贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终111号上诉人（原审被告）：张某某，男，1975年5月16日出生，汉族，住贵州省安龙县，现租住于贵州省兴义市。上诉人（原审被告）：马某某，女，1984年9月14日出生，汉族，住贵州省安龙县，现住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：李某某，男，1976年7月20日出生，布依族，住贵州省安龙县，现住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1973年8月4日出生，汉族，住贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。原审被告：兴义市玩都娱乐会所，住所地贵州省兴义市经营者：余某，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。原审被告：余某，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人张某某、马某某与被上诉人李某某、刘某某装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某某、马某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人不是本案适格的被告主体，不应对工程欠款承担责任。首先，本案合同的主体双方为被上诉人李某某、刘某某与原审被告兴义市玩都娱乐会所，根据合同的相对性原则，本案责任主体应为兴义市玩都娱乐会所；其次，兴义市玩都娱乐会所系个体工商户，根据相关法律规定诉讼与责任主体应为兴义市玩都娱乐会所或登记业主余某，上诉人并非登记业主，不应承担责任。二、一审判决认定的工程总价款608000元上诉人不知情，也未在《分期付款协议书》上签字确认，因余某与刘某某系“老庆关系”，双方的结算行为无具体的预、结算清单，结算结果不具有客观真实性与合法性，上诉人不予认可。李某某、刘某某未作答辩，兴义市玩都娱乐会所、余某未有陈述意见。李某某、刘某某向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告兴义市玩都娱乐会所、余某、张某某、马某某向原告李某某、刘某某连带支付装修工程款353000元及资金占用费，资金占用费从2017年1月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，截止起诉时的资金占用费为12355元；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：兴义市玩都娱乐会所于2016年9月18日登记成立，性质为个体工商户，经营者登记为余某。2017年3月23日余某、张某某、冯定兰签订《新建玩都娱乐会所出资协议书》，协议中载明：“余某出资1200000元，占股50%，由余某主建，负责整体投资管理，监督整体工作，分管会计。张某某出资600000元，占股25%，负责策划经营，监督营业整体工作，分管出纳。马某某出资600000元，占股25%，协助经营工作，计划场所采购及销售，负责管理、收银、库管工作。”2016年9月，兴义市玩都娱乐会所将会所的装修工程发包给李某某、刘某某施工，并以时间为节点分为第一期工程及第二期工程。2016年10月21日双方签订《玩都娱乐会所装修工程预算表》，表中载明了工程项目名称、单价、面积等内容，并载明总价款为220000元，余某、张某某在“甲方签字”栏上签名，刘某某在“乙方签字”栏上签名并捺印，兴义市玩都娱乐会所在总合计栏金额“220000.00元”处加盖公章。2016年11月1日，兴义市玩都娱乐会所与刘某某、李某某就装修工程正式订立《玩都娱乐会所装修合同》，合同约定兴义市玩都娱乐会所室内装修工程承包给刘某某、李某某施工，双方就工程价款、付款方式、工程工期等问题进行了约定。该合同中，甲方签字处有余某、张某某的签字，并加盖兴义市玩都娱乐会所公章，乙方签字处有李某某、刘某某签字并捺印。2016年11月1日，兴义市玩都娱乐会所与李某某、刘某某签订《玩都娱乐会所装修工程单价表（第二期工程）》，该表中载明工程项目名称、单位、材料及人工单价等内容，张某某、余某在甲方签字处签字并加盖兴义市玩都娱乐会所公章，李某某、刘某某在乙方签字处签字并捺印。2017年1月19日，余某与刘某某、李某某签订《玩都娱乐会所装修工程单价表（第二期工程）》，该表中载明工程的项目名称、单位、数量、材料及人工单价、合计等内容，并在总合计栏中载明总金额388296元，余某在甲方签字处签名并捺印，李某某、刘某某在乙方签字处签名并捺印。2017年1月22日，李某某、刘某某与余某对已完成的部分工程进行结算并签订了《分期付款协议书》，该协议书中载明：“装修总款一、二期工程合计608000元，装修期间从2016年9月18日起至2017年1月16日止，合计领到甲方工程进度款165000元，剩余的工程款从2017年1月20日至2017年1月26日，甲方付乙方装修工程150000元，之后余款甲方按每月的20号付给乙方100000元，以此类推，付清为止。”余某在该协议书的甲方签字处签名并捺印，李某某、刘某某在乙方签字处签名并捺印。另查明：1.兴义市玩都娱乐会所的装修工程内容包括砌砖隔墙工程及墙、地板、吊顶等装修工程；2.兴义市玩都娱乐会所已经支付了255000元装修款，其中有收条的是225000元，没有收条原告自认的有30000元。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、双方所签订的《玩都娱乐会所装修合同》是否合法有效；二、余某、张某某、马某某是否应对玩都娱乐会所所负债务承担责任；三、原告的诉请应否得到支持。装饰装修合同属于承揽合同中特殊的存在，由于其客体涉及建筑物的改建、扩建，可以适用承揽合同规定，也可以适用建设工程合同规定，而工程的规模是决定案件是否适用建设工程合同规定的关键。在本案中，李某某、刘某某以个人名义承建兴义市玩都娱乐会所装修工程，合同客体涉及五层楼砌砖隔墙工程、墙、地板、吊顶部分的装修工程等，应当适用建设工程合同规定，李某某、刘某某无施工资质承揽工程的行为违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的装修合同属于无效合同，但由于该工程现已经部分完工，对于已经完工的部分李某某、刘某某付出了劳力，兴义市玩都娱乐会所享用其劳动成果，兴义市玩都娱乐会所理应支付报酬给李某某、刘某某。兴义市玩都娱乐会所经营者余某在《分期付款协议书》中签字，余某作为兴义市玩都娱乐会所经营者，其有权代表兴义市玩都娱乐会所与李某某、刘某某进行结算，双方签订的《分期付款协议书》是双方真实意思表示，具有法律效力，故双方应当根据协议内容各自履行义务，经双方结算该装修工程总价款为608000元，扣除已经支付的255000元后兴义市玩都娱乐会所还应支付工程款353000元。由于兴义市玩都娱乐会所未按约履行付款的行为已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，兴义市玩都娱乐会所以未支付工程款353000元为基数从协议约定的2017年1月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息较为适宜。至于余某、张某某、马某某是否应对玩都娱乐会所所负债务承担责任问题。兴义市玩都娱乐会所系个体工商户，登记的经营者为余某，但从《玩都娱乐会所装修合同》、《新建玩都娱乐会所出资协议书》、《玩都娱乐会所装修工程预算表》可以看出，余某、张某某、马某某系合伙共同经营兴义市玩都娱乐会所，且三人在一审庭审中也自认系合伙关系，故兴义市玩都娱乐会所实际为余某、张某某、马某某三人共同经营，即兴义市玩都娱乐会所虽然名义上在工商部门登记为个体，但实际上却由三个合伙人共同经营，合伙人之间签订有合伙协议，对出资数额、方式、利润分配、责任承担以及合伙事务均进行了约定，由于法律并未对此种情况作出明确规定，故本案的关键在于合伙经营模式下的个体工商户如何承担对外债务的问题，根据法律规定个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，个体工商户如为二人以上共同经营，则其性质应为合伙，而个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任，再根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，兴义市玩都娱乐会所作为有字号的个体工商户应由其作为责任主体对外承担法律责任，但余某、张某某、马某某作为兴义市玩都娱乐会所的实际经营者，亦应对兴义市玩都娱乐会所所负债务承担责任，根据相关法律规定及本案查明的事实，应由兴义市玩都娱乐会所、余某、张某某、马某某应共同支付李某某、刘某某剩余工程款353000元,并以353000元为基数从2017年1月26日起按照中华人民共和国人民银行同期同类贷款利率计算利息。至于余某、张某某、马某某的合伙关系，属于另一法律关系，本案不宜一并处理，其三人对外承担责任后，对各自应承担的份额可另行通过合法途径主张权利。至于在庭审中张某某、马某某提出合伙协议是在2017年3月23日才签订的，对于之前的债务不应承担责任的辩称。首先，从余某、张某某、马某某三人签订的《新建玩都娱乐会所出资协议书》来看，三人系共同经营管理兴义市玩都娱乐会所；其次，从装修合同、工程预算表、工程单价表签署情况来看，张某某在签署合伙协议之前就已经与余某在共同管理兴义市玩都娱乐会所，并参与兴义市玩都娱乐会所的装修工程；再者，即使张某某、马某某是后入伙，其二人作为新合伙人入伙后，与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，对入伙前的债务亦承担无限连带责任，故对于张某某、马某某不承担合伙前的债务的辩称不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、由兴义市玩都娱乐会所、余某、张某某、马某某在本判决生效之日起十五日内共同向李某某、刘某某支付剩余装修工程款353000元，并以353000元为基数从2017年1月26日起按照中华人民共和国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息至本判决所确定的履行期限之日止；二、驳回李某某、刘某某其余诉讼请求。案件受理费6780元，减半收取3390元，由兴义市玩都娱乐会所、余某、张某某、马某某共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张某某、马某某应否对本案工程款承担责任；二、余某与李某某、刘某某签订的《分期付款协议书》能否作为认定本案工程总价款的依据。对于争议焦点一，兴义玩都娱乐会所系个体工商户，因个体工商户非法人单位，其债务由经营者承担。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，张某某、马某某并不否认其与余某之间合伙经营兴义玩都娱乐会所的事实，只是提出其未在装修合同上签字、不是营业执照登记业主、签订装修合同时其未入伙为由进行抗辩。从兴义玩都娱乐会所系新设立需装修及张某某在装修合同、工程预算表上签字等行为看，张某某、马某某对李某某、刘某某施工本案装修工程是知情的，张某某、马某某虽不是营业执照登记业主，但不能否定其是兴义玩都娱乐会所合伙人的事实，由于新入伙的合伙人仍应对其入伙前的合伙债务承担连带责任，故合伙人的入伙时间不能成为其对合伙债务免责的抗辩理由。据此，本案装修工程欠款属设立兴义玩都娱乐会所产生的合伙债务，张某某、马某某作为兴义玩都娱乐会所合伙人依法应对该债务承担连带责任，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。对于争议焦点二，首先，本案装修工程共分为第一、二期，张某某在装修合同、第一期工程预算表（总金额220000元）、第二期工程单价表上签字确认，说明张某某对第一期工程总价款及第二期工程单价是知情的。其次，根据余某、张某某、马某某三方签订的《出资协议书》约定分工任务，兴义玩都娱乐会所由余某负责主建，负责整体投资管理，此应属张某某、马某某对余某的授权。由于本案装修工程属兴义玩都娱乐会所投资、建设范围，余某有权对装修工程款的结算事宜作出决定，所作出的决定对张某某、马某某具有约束力。最后，一审法院曾向张某某、马某某释明其可申请对本案工程价款重新进行核算或通过司法鉴定解决，但二人明确表示予以放弃，此属当事人对自己权利的处分，应视为其认可余某与李某某、刘某某签订《分期付款协议书》载明的工程总价款。综上三点理由，2017年1月22日余某与李某某、刘某某签订的《分期付款协议书》应当作为认定本案工程总价款的依据，至于余某、张某某、马某某三人因合伙事宜产生的内部权利义务关系，当事人可另行协商或诉讼解决，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张某某、马某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6780元，由上诉人张某某、马某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  尹慧兰审 判 员  赵 舒二〇一八年一月十九日法官助理  张 勇书 记 员  黄礼坤