上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1845号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹俊杰，男，1974年3月5日出生于新疆维吾尔族自治区阿克苏市，汉族，小学文化，无业，户籍地上海市浦东新区；2002年1月因赌博被上海市公安局南汇分局处罚款三千元；2006年4月因吸毒被上海市公安局浦东新区分局处行政拘留十五日；2009年1月因犯运输毒品罪被上海市静安区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万二千元，2015年11月被裁定假释，考验期至2018年1月5日止；因本案于2017年1月12日被刑事拘留，2017年2月14日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人叶剑，上海联业律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人曹俊杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月30日作出（2017）沪0112刑初1471号刑事判决。原审被告人曹俊杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉、代理检察员胡楠出庭履行职务，上诉人曹俊杰及辩护人叶剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：2017年1月10日22时许，被告人曹俊杰通过电话联系约定以3,000元的价格将二包共计净重20.12克的白色晶体贩卖给吸毒人员鲍某（另处），后驾驶一辆悬挂牌号沪LXXX**的“别克牌”轿车至本市闵行区浦晓路联航路路口将上述二包晶体交与周某（已判决），并指使周将毒品送交鲍手中。期间鲍转账给周2,000元，其中1,800元作为预付的毒资，200元作为给周的费用，剩余毒资约定在收到毒品后当面付清。后周将此部分毒资加上自己之前欠曹的钱款，一并通过微信转账给曹2,900元。同年1月11日0时许，周某携带毒品至本市闵行区XX花园XX号欲与居住于此处六楼的鲍某进行交易，行至二楼时被守候伏击的民警抓获，并当场从其身上查获上述二包晶体。经检验，上述白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
周某被抓获后配合公安民警打电话联系曹俊杰，称另有买家要购毒，让曹再拿一点毒品，后曹约周在本市浦东新区XX路XX号XX小区碰头。同日18时许，民警在上述小区门口将被告人曹俊杰抓获，并当场在其驾驶的前述“别克牌”小轿车内查获一包净重49.69克的白色晶体。经检验，上述白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
案发后，被告人曹俊杰仅供认其持有49.69克毒品，对贩卖毒品的事实予以否认。涉案毒品已由公安机关依法扣押、收缴。
原审另查明：上海市静安区人民法院于2009年1月16日作出（2009）静刑初字第1号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人曹俊杰有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万二千元。交付执行后，新疆生产建设兵团农六师中级人民法院于2011年10月8日作出（2011）农六法刑执字第1163号刑事裁定，对罪犯曹俊杰减去有期徒刑十一个月；新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2013年9月29日作出（2013）兵六刑执字第1278号刑事裁定，对罪犯曹俊杰减去有期徒刑十个月；于2015年11月18日作出（2015）兵六刑执字第1331号刑事裁定，对罪犯曹俊杰予以假释。2015年11月20日，罪犯曹俊杰被假释，假释考验期自2015年11月20日起至2018年1月5日止。自2008年10月6日至2015年11月20日，罪犯曹俊杰已执行刑期7年1个月15日，被判处的罚金人民币22,000元已全部缴清。
原判认定上述事实的证据有同案犯周某的供述及辨认笔录，证人鲍某、吕某、魏某的证言及相关辨认笔录，微信转账截图及通话记录，公安机关出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押清单》、《收缴毒品专用单据》、《上海市吸毒人员尿样检测报告单》、《吸毒成瘾认定意见书》，上海市毒品检验中心出具的《检验报告》，《刑事判决书》、《刑事裁定书》、《假释证明书》、《执行通知书》、《公安业务档案卡片详细信息》、《户口资料调查表》、《常住人口居民身份证申领登记表》、《常住人口基本信息》等。
原审法院认为，被告人曹俊杰与他人结伙，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，共计净重69.81克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。被告人曹俊杰曾因犯运输毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人曹俊杰在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人曹俊杰因前罪曾被二次减刑共计减刑一年九个月，但因其在假释考验期内犯新罪，对因减刑而减去的有期徒刑一年九个月，依法不计入已经执行的刑期，故其尚余刑期有期徒刑三年十个月十五日。其因前罪被判处的附加刑剥夺政治权利一年，依法应从假释之日即2015年11月20日起计算，已经执行完毕；其因前罪被判处的附加刑罚金人民币二万二千元也已执行完毕。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六刑执字第1331号对罪犯曹俊杰予以假释的刑事裁定。二、被告人曹俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元；与前罪所判刑罚中未执行完毕的有期徒刑三年十个月十五日并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元。三、扣押在案的毒品及违法所得人民币一千八百元予以追缴、没收。
曹俊杰上诉认为，其没有贩卖毒品，只是非法持有毒品。
辩护人的辩护意见为，本案证人魏某的证言前后矛盾，不应采信，与鲍某进行毒品交易的是周某，曹俊杰并未贩卖毒品，但因曹俊杰被抓获时被查获毒品，只能按照非法持有毒品罪定罪。
上海市人民检察院第一分院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，对曹俊杰的定罪量刑并无不当，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人（原审被告人）曹俊杰犯贩卖毒品罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹俊杰明知是毒品而与他人结伙进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原判定性正确。针对辩护人认为证人魏某的证言前后矛盾，不应采信的辩护意见。经查，证人魏某关于其目睹上诉人曹俊杰将一包东西交给周某的具体过程的证言前后基本一致，且能够得到同案犯周某的供述、证人鲍某、吕某证言的印证，可以作为定案依据，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。针对上诉人曹俊杰及辩护人认为曹俊杰没有贩卖毒品而是非法持有毒品的上诉理由及辩护意见。经查，同案犯周某的供述与证人鲍某、吕某的证言，上海市毒品检验中心出具的《检验报告》，微信转账截图等证据相互印证，足以证明周某接到鲍某电话，称要向曹俊杰购买冰毒后联系曹，曹让周依约送冰毒给鲍，周在被抓获之后，即以另有买家购买毒品为名配合公安民警将曹抓获，民警还在曹驾驶的车辆内查获毒品的事实。曹俊杰及辩护人的相关上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人曹俊杰犯贩卖毒品罪的事实、性质、情节及社会危害程度，并考虑到曹俊杰系假释考验期内犯新罪和毒品再犯等因素，所作量刑并无不当，且审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 星
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇一七年十二月二十六日
书记员 吕曌清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……