杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2002）杭西经初字第118号
原告陈伟。
委托代理人陈晓军。
被告杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司。
法定代表人季东梅。
委托代理人潘罗佳。
原告陈伟（以下简称原告）与被告杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司（以下简称被告）承包合同纠纷一案，本院于2002年1月16日受理后，依法由审判员陈建华独任审判，于2002年4月16日由简易程序转为普通程序，组成合议庭审理，2002年7月16日变更案件主审人由审判员叶丽主审，并延长审限三个月至2002年10月16日。经三次公开开庭审理。原告的委托代理人陈晓军、被告的委托代理人潘罗佳朱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，与被告签订承包合同一份，原告承包经营被告红鹦鹉酒吧的晚间营业时间。依据合同的约定，原告交纳风险保证金38000元。在原告承包经营期间，由于被告欠杭州好又多百货有限公司（以下简称好又多公司）的房租，好又多公司于2001年12月27日将红鹦鹉酒吧的营业场地查封，致使原告被迫停止经营。实际承包期限仅为一个月，原告为开展承包而购买的音响设备、食品等均不能用于经营，原定举办的卡拉OK大赛也不能如期举行，造成了巨大的损失，诉请法院要求终止原被告签订的承包合同，被告赔偿原告经济损失190852元（其中返还风险保证金38000元、为举行卡拉OK大赛进行的广告策划设计支付的费用54080元、购置的音响设备83330元、电器设备的调试及零配件费用3015元、食品损失2027元、原告支付工人2001年12月至2002年1月的工资10400元，合计190852元）。
被告辩称，原告在承包期间购买了经营卡拉OK的设备，进行广告宣传，该行为违反了双方的合同约定，原告属超越被告的经营范围擅自进行的经营，原告已违约在先。好又多公司的关门行为也不排除原告擅自经营卡拉OK的原因所致。原告的损失发票收据内容不详，进行广告设计的单位无设计的资格，购买音响设备进行广告宣传属原告擅自而为，且原告发放的工资有待进一步核实，故原告的损失请求不能成立。
经开庭审理，原被告对以下事实陈述一致，本院予以确认：
2001年11月28日，原被告签订红鹦鹉餐饮酒吧承包合同一份，约定：被告将其营业区域（不含生产区域）在晚间营业时间由原告承包经营，原告在被告经营范围内自主经营，合同的有效期为2001年11月28日至2002年10月28日止，原告按销售提成的方式向被告支付销售业绩营业费用（计算方法见表），原告应于合同生效后支付被告风险保证金38000元，合同终止后被告无息归还。合同同时约定，被告有提供舞台及音响设施（被告负责提供2个音箱，计人民币4000元，于12月当月提扣予原告）的义务；原告有支付晚间的演艺费用，包括男女服务员薪资费用的义务。在同日双方签订的和约备注中，双方约定如因被告执照有异议而产生之后果，被告应承担原告所支出设备之责任与义务。合同签订后原告依约支付风险保证金38000元，并于2001年11月28日开始承包经营。被告依据合同应提供的2个音箱，因故未能提供，价款4000元低扣原告应付的承包款，余11000元原告现金支付，应交纳给被告的承包款原告已付清。营业至12月27日，好又多公司以被告未支付租金为由，将红鹦鹉酒吧的营业场地予以关闭，原告的经营被迫停止。原被告经协商不成，原告遂诉诸本院。
审理期间，原被告对原告现存在红鹦鹉酒吧的物品进行了清点，列具清单一份（祥见清单）。被告的经营范围为西餐，酒吧。
以上事实有承包合同及和约备注各一份、被告的收据三份、盘存物品清单一份、被告的营业执照一份及庭审笔录为证，经质证，双方无异议，本院予以确认。
原被告争议的焦点为：
一、合同不能履行的原因。
原告认为，由于被告与好又多公司的租金纠纷，致使好又多公司关闭了经营场地，被告的过错致使合同不能履行。
被告认为，欠好又多公司租金属实，但不排除由于原告违法经营卡拉OK的原因造成关门。
二、原告由于经营场地的关闭而导致的经济损失的确定。
原告认为，广告策划及宣传是为了举办卡拉OK大赛，举办大赛，被告是知道的且未加以反对；购买音响设施是为经营酒吧，现经营场地被关闭，该些损失为营业被迫停止后造成的直接损失，被告的过错致使合同不能履行，被告应承担给原告造成的损失。
针对上述争议焦点，原告提供以下证据：
1、熊某（红鹦鹉酒吧的员工）的证言一份、照片二张、好又多公司的文件一份，证明红鹦鹉酒吧关门因被告欠租引起。
2、天坪专业设计的收据十份，证明原告的广告策划损失54080元。
3、杭州市旧货交易市场的购货凭证三份、供货清单一份、工商服务业统一收款收据一份，证明音响设施的损失为83330元。
4、销售发票若干，证明原告购买的零星设备及其他日常用品的损失为3015元。
5、杭州宝马食品配送有限公司的收款收据及送货单八份、里朵咖啡茶的送货单二份，证明原告的食品损失为2027元。
6、领付款凭证七份，证明原告支付2001年12月至2002年1月的工人工资为10400元。
被告提供的证据如下：
1、原告张贴的卡拉OK的海报二张、免费卡及金卡各一张、照片四张，证明原告有非法经营卡拉OK的事实。
上述证据经质证，本院认证如下：
一、原告提供的第1份证据，被告对证人熊某的证言认为对其身份有异议，对好又多公司的文件认为与本案无关，照片无疑义。本院认为好又多公司的文件说明了原告的经营场地被关闭的原因，与本案有直接的关系，被告的意见不能采纳。熊某的证言与照片及好又多公司的文件能相互印证，原告提供的该份证据与本案有关联性，且合法，本院予以确认。
被告提供的证据1，原告对其真实无疑义，本院认为该证据真实、合法、有效，予以确认，能够证明原告有经营卡拉0K的事实。
二、原告提供的第2、4、6份证据，被告认为原告广告
策划等损失系由于原告非法经营卡拉OK而造成的，不能有被告承担，且广告策划的单位的资质也有疑义。工资发放的真实性不能确定。本院认为原告为进行卡拉OK大赛而进行广告的策划和宣传，但双方的合同中并无此项目的约定，且被告也无经营范围，该项损失并不为合同不能履行后必然导致的损失；工人的工资因原告与12月27日已经停止营业，原告应该预见到合同不能继续履行，再发放工资无依据，据上述理由，对上述证据不予确认。
原告提供的第3、5份证据，被告认为原告购买音响设施为经营卡拉OK，食品的损失与被告无关，本院认为，原告进行卡拉0K大赛虽然未在合同中约定，但在合同中有被告提供舞台及音响设施的约定，酒吧中设有演艺吧是事实，被告并不能证明原告购买上述设备与此无关；食品的购买显然与原告的经营有必然联系，故该证据与本案有关联、且合法，应确认。
三、原告提供的证据4，被告认为该单位非法定鉴定机构无权进行质量鉴定。本院认为被告的异议成立，该证据不具有合法性，不予确认。
根据上述证据的认证，本院再确认以下事实：
原告承包经营后，购买了音响设施一套，价值为83330元。为进行卡拉OK大赛，原告委托有关单位进行了广告策划及宣传。现音响设施及食品均在红鹦鹉酒吧内，好又多公司不允许原被告提取。
本院认为，原被告订立的承包合同未违反法律的禁止性规定，应确认有效，双方应严格依约履行。根据合同的约定，原告的承包期为2001年11月28日至2002年10月28日。而原告经营至2001年12月27日，因经营场地关闭被迫停业。从庭审查明的事实及已确认的证据，可以证明由于被告与好又多公司的租金纠纷造成的。保持承包企业的经营场地的完好，应属发包方被告的义务，由于被告的过错，致使合同不能继续履行，被告应承担责任。合同终止履行，被告应将已收取的保证金38000元予以退还，同时应赔偿原告由此造成的经济损失。原告的经济损失根据确认的有效证据，确认为音响设施83330元及食品的损失2027元，计85357元。现存于红鹦鹉酒吧的设施及食品归被告所有及处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、陈伟与杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司订立的红鹦鹉餐饮酒吧承包协议终止履行。
二、杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司返还陈伟风险保证金38000元，并赔偿经济损失85357元。合计123357元，于本判决生效之日起十日内支付陈伟。
三、现在红鹦鹉酒吧的由陈伟购买的音响设施及剩余食品归杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司所有。
四、驳回陈伟的其他诉讼请求。
案件受理费5339元，由陈伟负担1362元，杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司负担3977元。杭州红鹦鹉餐饮酒吧有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付陈伟。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5339元元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 叶 丽
人民陪审员 吴纪琼
人民陪审员 李敏娟
二〇〇二年八月九日
书 记 员 杨 慧