贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黔01行终450号
上诉人（原审原告）：赵仁兴，男，1981年10月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王金友，男，1976年5月15日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区
上诉人（原审原告）：王国平，男，1979年1月10日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：陈忠华，男，1966年2月9日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区
上诉人（原审原告）：赵宽友，男，1969年6月20日出生，白族，住贵州省安顺市西秀区
上诉人（原审原告）：赵宽云，男，1963年5月16日出生，白族，住贵州省安顺市西秀区
上诉人（原审原告）：王胜玉，男，1970年6月13日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区
上诉人（原审原告）：张荣华，男，1967年4月27日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：陈良学，男，1971年1月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：王胜平，男，1973年12月22日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审原告）：赵宽顺，男，1962年11月20日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
诉讼代表人：赵仁兴、王金友。
11名上诉人之共同委托诉讼代理人：赵帅，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省环境保护厅，住所地：贵州省贵阳市遵义路59号。
法定代表人：熊德威，该厅厅长。
委托诉讼代理人：牟洪亮，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方辉，贵州省环境保护厅监察局工作人员。
上诉人赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺因与被上诉人贵州省环境保护厅（以下简称“省环保厅”）环境保护行政管理一案，不服贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原判认定：原告赵仁兴等11人均系贵州省安顺市西秀区轿子山镇大进村棕树组村民。2013年，安顺绿色动力再生能源有限公司（以下简称“安顺绿源公司”）拟在大进村建设垃圾焚烧发电厂。按照该公司《安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书》及贵州省环保厅《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》，项目须严格按照“清污分流、雨污分流、分质处理”的原则落实水污染防治措施。须分别建设渗滤液处理站、生活（生产）污水处理站、渗滤液、卸料平台冲洗水采用调节池+渗滤液处理站深度处理达到《城市污水再生利用工业用水水质》标准后全部回用，不得外排；生活污水、化验室废水、车间冲洗水、设备反冲洗水经生活（生产）污水处理站达到标准后全部回用，不得外排；循环冷却水排水和锅炉排污水经专用管道排至“引千入虹”水利项目石古凼引水支洞取水口。须按《报告书》要求修建有足够容积的事故水池，确保在事故状态下污（废）水不外排。同时，批复要求做好环保搬迁和规划调整控制工作。项目大气环境防护距离为300米，要求安顺绿色动力再生能源有限公司在试生产前完成大气环境防护距离范围内环境敏感目标的搬迁安置工作。2014年5月，安顺绿色动力再生能源有限公司开始建设垃圾焚烧发电厂，于2015年7月竣工并开始试生产。2016年1月，被告贵州省环保厅对垃圾焚烧厂项目“三同时”进行检查，发现该项目存在未修建事故池、300米卫生防护距离尚有14户未搬迁、已超期试生产等问题，故作出黔环责改字（2013）014号《责令改正违法行为决定书》，责令“立即停止生产，待通过环保‘三同时’竣工验收后方可恢复生产”，但该决定书下达后，垃圾焚烧厂是否停止生产，被告并未落实。2016年9月18日，安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电项目获得建设项目环境保护验收备案登记。2016年12月10日，原告向被告提出了《关于对安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂违法生产的查处申请》，要求被告对安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂擅自更改排污口、未取得环境保护竣工验收报告及超期试生产等违法行为进行查处。2017年1月25日，被告作出《贵州省环境保护厅关于对安顺绿色再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂违法生产查处申请的复函》，回复：垃圾焚烧发电厂项目于2016年9月18日已进行建设项目环境保护验收备案登记（备案号：520000-2016-007），不存在超期试生产违法行为。后原告赵仁兴等人向环境保护部环境监察局提交了《关于对贵州省环保厅不履行查处职责的举报信》，反映贵州省安顺绿色动力再生能源有限公司存在环保报告伪造公众参与、私自变更排污口问题，认为贵州省环保厅未依法履行环境监管职责。环境保护部环境监察局于2017年2月24日作出《关于赵仁兴等同志举报事项的答复意见》，告知举报人：鉴于你们已就该项目向贵州省人民政府提出行政复议和向人民法院提起行政诉讼，根据《信访条例》的规定，请你们待行政判决书下达后，按照法院判决意见执行。另，本案原告赵仁兴、赵宽云认为安顺绿色动力再生能源有限公司、贵州省环科院在《安顺垃圾焚烧发电项目环境影响评价报告书》中公众参与部分涉嫌造假、程序不合法，不服贵州省环境保护厅向安顺绿色动力再生能源有限公司作出《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》及贵州省人民政府作出《贵州省人民政府行政复议决定书》，于2016年10月9日向本院提起行政诉讼，请求撤销省环保厅作出的环评批复。本院于2016年12月22日作出（2016）黔0181行初27号行政判决书，驳回了原告赵仁兴、赵宽云的诉讼请求。二人不服上诉，贵阳市中级人民法院于2017年4月18日以（2017）黔01行终200号行政判决书驳回上诉，维持原判。
原判认为：根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条第一款之规定，建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。原告由此认为涉案安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电项目在建设过程中没有设置环评要求设置的排污口，属于重大变更，应当重新报批环评文件，且由于没有设置环评要求设置的排污口，涉嫌利用雨水管排放污水，因此认为被告省环保厅没有依法履行监管职责，对安顺绿色动力再生能源有限公司进行查处。故本案焦点之一在于安顺绿色再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂项目现阶段未设置排污口是否属于重大变更而应当重新报批环评？是否存在利用雨水管偷排污水的行为？一审法院认为，按照被告作出的《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》，涉案垃圾焚烧厂的相当一部分污水是通过内设污水处理站处理后循环使用，只有循环冷却水排水和锅炉排污水经专用管道排至“引千入虹”水利项目石古凼引水支洞取水口排放。从被告省环保厅所称，目前该部分污水并没有外排，而是经内设污水处理站处理后循环使用，一审法院认为现阶段的状况的确与当初的环评报告及批复内容不符。但根据环保部《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》的规定，“建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中的一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）的，界定为重大变动”，不向外排放污水没有加重环境负担，不属于重大变更，且并非不设置环评要求的排污口，而是根据具体生产情况再行设置,因而不需要重新报批环评。原告认为安顺绿色动力再生能源有限公司未重新报批环评，被告省环保厅应对其进行行政处罚缺乏法律依据，一审法院不予支持，被告省环保厅意见成立。原告认为按照环评要求，安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂项目产生大量污水，其没有设置环评要求的排污口，涉嫌利用雨水管偷排污水，被告也应当履行监管查处职能。本院认为，根据庭审双方陈述及证据，在垃圾焚烧发电项目试生产过程中，被告省环保厅会同安顺当地环保部门进行过现场检查，并针对安顺绿色动力再生能源有限公司存在的未修建事故池、300米卫生防护距离尚有14户未搬迁、已超期试生产等问题作出过《责令改正违法行为决定书》，这些执法检查并未反映出安顺绿色动力再生能源有限公司存在利用雨水管偷排污水的违法行为；从环保部环监局给原告等的回复看，也未提到安顺绿色动力再生能源有限公司有利用雨水管偷排污水的违法行为，原告庭审中提供的照片和水样仅能证明从垃圾焚烧厂有水流出，但是雨水还是污水没有相关证据，故原告要求被告对安顺绿色动力再生能源有限公司利用雨水管偷排行为进行处罚缺乏事实依据，不予支持。原告另一主张是认为垃圾焚烧厂项目存在超期试生产，被告应当责令其停止生产。一审法院认为，从安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电项目环保验收备案登记表记载的时间看，该项目于2015年7月竣工，至2016年9月18日取得备案登记，时间长达一年多，显然超过《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十条规定的试生产期限。环保部《关于环境保护主管部门不再进行建设项目试生产审批的公告》虽然取消了试生产前置审批，但并非指建设项目不需要试生产，而是指项目试生产不再需要报经环保部门审批。同时，《建设项目环境保护管理条例》并未废除，根据该条例第二十七条，对超期试生产的行为，环保部门依然要进行行政处罚。所以，一审法院认为，取消试生产前置审批并不代表没有超期试生产的存在，也不代表环保部门今后就不再对超期试生产行为进行处罚，故被告贵州省环保厅认为自公告之日起就不存在超期试生产的辩论意见不符合法律规定，不予采纳。根据《建设项目环境保护管理条例》规定，对超期试生产的行为，环保部门应当进行处罚。事实上，被告贵州省环保厅在2016年1月会同当地环保局对涉案垃圾焚烧项目进行检查时，就发现了该项目存在超期试生产的行为，并当场作出了《责令改正违法行为决定书》，责令垃圾焚烧发电厂立即停止生产，待通过环保“三同时”竣工验收后方可恢复试生产。应该说，被告是履行了一定行政监管职能的。但是，该《责令改正违法行为决定书》下达后，对于涉案垃圾焚烧发电厂是否真正停止了生产，被告省环保厅在后续监管上存在疏漏。然而，在2016年9月18日，涉案垃圾焚烧发电厂已经取得验收备案登记，意味着其整改已经完成，符合环保要求，可以正式生产。虽然超过了试生产期限，但让被告以超期试生产为由再去责令垃圾焚烧厂停止生产显然已无必要。故原告要求被告责令安顺绿色动力再生能源有限公司垃圾焚烧发电厂停止违法生产行为的诉请本院不予支持。至于原告庭审中所称搬迁未完成的情况，一审法院认为不属于本案审理范围。据此，依照《中华人民共和国环境影响评价法》第二十四条、《建设项目环境保护管理条例》第十二条、第二十条、第二十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求（一）起诉被告不作为理由不能成立的；”之规定，判决：驳回原告赵仁兴、王金友、王国平、陈忠华、赵宽友、赵宽云、王胜玉、张荣华、陈良学、王胜平、赵宽顺的诉讼请求。案件受理费50元免收。
宣判后，原审原告赵仁兴等11人不服原审判决，向本院提起上诉称，贵州省环境工程评估中心《关于对<安顺市垃圾焚烧发电项目环境影响报告书>的评估意见》第14页称“本工程循环冷却水系统中需要循环水排出量88.6立方米/天，锅炉排放污水22.6立方米/天”。贵州省环境保护厅《关于安顺垃圾焚烧发电项目环境影响报告书的批复》第7页要求“根据《中华人民共和国环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》的有关规定，《报告书》经批准后，建设项目的性质、规模、地点或采用的生产工艺、污染防治对策措施发生重大变化，你公司应重新向我厅报批《报告书》”。可见根据环评批复作出时候的生产工艺，涉案垃圾焚烧发电一期建设项目每天是有100多方的污水排出的，在一审庭审中被上诉人对于没有设置排污口的解释是因为涉案项目改进了生产工艺，无污水外排，但是被上诉人却没有提供任何证据证明如何改进的工艺，被上诉人所称改进了生产工艺，每天减少100多方污水排放，显然会导致环境影响显著变化，上诉人认为不管是有利于环境影响的显著变化还是不利环境影响的显著变化都应界定为重大变动，且被上诉人并没有拿出生产工艺变动的证据，难以排除涉嫌利用雨水管偷排污水的嫌疑。故上诉请求：1、撤销(2017)黔0181行初10号行政判决书并依法改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
省环保厅答辩称，1、现阶段安顺垃圾焚烧发电项目没有污水排放，没有加重环境负担。无论生产工艺是否改进，均不是上诉人要求省环保厅履行查处职责，责令安顺绿源公司垃圾焚烧发电厂停止违法生产行为的依据；2、对于《环境影响评价法》第二十四条及《建设项目环境保护管理条例》第十二条中“重大变动”，环保部《关于印发环评管理中部分行业建设项目重大变动清单的通知》明确“建设项目的性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施五个因素中一项或一项以上发生重大变动，且可能导致环境影响显著变化（特别是不利环境影响加重）的，界定为重大变动。属于重大变动的应当重新报批环境影响评价文件，不属于重大变动的纳入竣工环境保护验收管理”，附件《火电建设项目重大变动清单（试行）》中列明了火电建设项目（含垃圾焚烧发电）属于重大变动的范围，其中列明10条属于重大变动的情形均是指废气排放浓度增加、噪声排放增加等导致不利环境影响加重的情形。本案中安顺绿源公司垃圾焚烧发电项目已建成2台焚烧炉在运行过程中，冷却塔循环水和锅炉连续排污水，全部排放到厂内污水处理站进行处理后，循环使用，无污水外排。对环境无影响，应是国家鼓励的行为，未设置污水排污口的行为，不属于法律法规规定的重大变动的情形，不需要重新报批。3、省环保厅在垃圾焚烧发电项目运行监管过程中，并未发现有偷排行为存在，故对安顺绿源公司利用雨水管偷排行为进行处罚缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院认为，原判决认定基本事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2017）黔0181行初10号行政判决；
二、发回贵州省清镇市人民法院重审。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年十二月十一日
书记员 高丽梅