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浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第1753号
原告：黄明余。
委托代理人：汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被告：罗达刚。
被告：绍兴市永顺羽绒厂，住所地绍兴市灵芝镇大庆寺村（329国道北）。
投资人：成幼娟，厂长。
委托代理人：沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。
原告黄明余与被告罗达刚、绍兴市永顺羽绒厂（以下简称永顺羽绒厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月16日立案受理，依法由审判员ＸＸＸ适用简易程序独任审判，于2013年5月21日、2014年5月16日公开开庭进行了两次庭审。原告特别授权代理人汤卫忠、被告永顺羽绒厂特别授权代理人沈沛敏到庭参加两次庭审，被告罗达刚到庭参加第一次庭审，原告黄明余到庭参加第二次庭审。被告罗达刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案鉴定时间自2013年5月22日至2014年5月5日。本案现已审理终结。
原告黄明余诉称：2012年4月中旬，被告永顺羽绒厂联系被告罗达刚安排工人维修该厂屋面。2012年5月3日，被告罗达刚安排原告及工友邹福奎前去被告永顺羽绒厂处维修厂房。2012年5月4日下午，原告在维修屋面时从高空坠下致伤，住院期间医疗费由二被告支付。2012年12月31日，上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告所受损伤分别构成九级、九级和十级伤残，需休息八个月、营养期四个月、护理期四个月，后续治疗需休息四个月、营养期二个月、护理期二个月。后续治疗费待实际发生后主张。原告为维护自身合法权益，现诉至法院，请求判令：二被告赔偿原告医疗费1519.30元、误工费60000元、营养费7200元、住院伙食补助费1060元、护理费12000元、交通费1000元、残疾赔偿金204390元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元（合计309169.30元）；本案诉讼费由二被告承担。诉讼中，原告根据其后续治疗情况和重新鉴定结论，将第一项诉讼请求中的各赔偿项目调整为：医疗费28143.59元、误工费50000元、营养费4800元、伙食费1600元、护理费10000元、交通费1000元、残疾赔偿金161816元、精神损害抚慰金20000元，以上合计279359.59元。
被告罗达刚辩称：其是包清工的，其已经为原告垫付医药费12万余元，这些钱都是借来的，现在无力赔偿原告损失。2012年5月3日，原告在屋面上施工时，被汽吊碰了一下，自己没站稳从高处摔落。
被告绍兴永顺羽绒厂辩称：永顺羽绒厂将换瓦片的活承揽给罗达刚，原告是受罗达刚雇佣后从事相关工作的。本案存在两个法律关系，一是永顺羽绒厂与罗达刚间的承揽关系，还有一个是原告与罗达刚间的雇佣关系，被告永顺羽绒厂作为承揽人对原告受伤无需承担任何赔偿责任。原告诉称是永顺羽绒厂通过罗达刚联系原告并支付部分医疗费事实与客观情况不符；原告主张的部分赔偿金额过高，部分医疗费没有证据证明，误工费5000元／月过高，应按照2012年浙江省在岗职工平均工资标准计算；营养费按照20元／天计算；住院伙食补助费和护理费无异议；残疾赔偿金应按照农村标准，一个九级伤残计算；精神损害抚慰金过高；因原鉴定结论已被改变，故第一次鉴定费2000元应由原告自行承担。综上，请求法院驳回原告对被告永顺羽绒厂的诉讼请求。
原告为证明自己主张的事实成立，向本院提交以下证据：
1、2013年1月18日罗达刚出具的证明1份，拟证明原告于2012年5月4日从事高处作业时受伤，被告罗达刚已支付医药费12万余元，被告永顺羽绒厂支付2万元的事实。
被告罗达刚承认证明内容是其所写，关于永顺羽绒厂的2万元是其从永顺羽绒厂打了借条才拿来了，实际上原告住院的医药费均是其支付的。
被告永顺羽绒厂对罗达刚的陈述无异议。
本院对二被告无异议的事实予以认定。
2、出院记录1份，拟证明原告因2012年5月4日受伤，第一次住院治疗53天，住院期间费用均由被告支付的事实。二被告无异议，本院予以认定。
3、门诊病历1本、门诊收费收据9张，拟证明原告因伤自行支付医疗费1519.30元的事实。二被告无异议，本院予以认定。
4、司法鉴定意见书和鉴定费发票各1份，拟证明原告受伤后经鉴定构成两处九级、一处十级伤残及相应误工、护理、营养期限，并支付鉴定费2000元的事实。二被告对证据真实性无异议，但对鉴定报告的合法性和客观性有异议，认为原告的内固定尚未拆除，作出伤残鉴定不符合法律规定。根据原告伤情不需要动手术，能自行恢复，造成现在的情况原告自己也有责任。二被告要求法院对原告的伤残等级、误工、护理、营养期限均进行重新鉴定。本院对证据真实性予以确认，关于原告的伤残、误工、护理和营养情况，本院将结合其他证据予以认定。
5、居住证明1份，拟证明原告自2009年12月起至2013年1月17日一直居住在党山镇振兴路1号，从事房屋维修工作，原告在事故发生前在城镇连续居住满一年，并且以非农收入为主要生活来源的事实。被告罗达刚承认原告确实居住在党山镇，但从什么时候开始居住不清楚。被告永顺羽绒厂对证据“三性”有异议，认为关于公民居住情况应该由当地公安机关派出所出具，并应提供相应的暂住证。从此居住证明来看，原告户籍地址名称记载错误。本院对原告在事故发生前曾居住的党山镇的时候予以确认。
原告在第二次庭审中向本院提交以下证据：
6、住院收费收据1张、门诊收费收据2张，证明原告因第二次住院和门诊治疗支付医药费合计24644.29元的事实。被告永顺羽绒厂对证据真实性无异议，认为没有相关病历记载，无法判断与原告的损害相关。
7、出院记录1份，证明原告第二次住院手术的治疗情况。被告永顺羽绒厂无异议。
8、华通医药连锁零售销售清单3份、门诊病历1份，证明原告根据医院于2012年10月25日和2013年1月24日的医嘱，外购用药1980元。被告永顺羽绒厂对证据真实性有异议，认为销售清单中没有载明购买者的真实姓名和药店的签章，也不是正式发票；对门诊病历的真实性也有异议，里面记载的内容是同一时间形成的，即便属实，根据医嘱也没有说要外购药物。
被告罗达刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，视为放弃对证据6-8发表质证意见的权利，本院认为原告提供的证据6-8均系原件、来源合法，且与其治疗相关，根据该门诊病历记载，原告因本次损伤确需购买销售清单中记载的伊班磷酸钠注射液，且该用药发生在原告治疗期间，所购拐杖也与其伤情有关，被告永顺羽绒厂虽对证据8提出异议，但未提供足以推翻的证据，故本院对证据真实性均予以确认。
被告罗达刚为证明其自己主张的事实成立，向本院提交以下证据：
1、住院费用清单1组、用血互助金发票1张、住院收费收据复印件1张、门诊收费收据复印件4张，拟证明其为原告垫付医药费合计151271.77元。原告对住院费用清单真实性无异议，发票复印件要求法院依法核实。被告永顺羽绒厂对证据真实性无异议，认为原告已经另行主张了伙食费，故其住院期间产生的伙食费1470.70元应予以剔除。本院对证据真实性均予以确认。
被告永顺羽绒厂为证明其自己主张的事实成立，向本院提交以下证据：
1、收条1份、借条2份，拟证明罗达刚向永顺羽绒厂借款2万元，并收到羽绒厂换瓦工程款1万元，说明两被告是承揽关系的事实。
被告罗达刚无异议。原告认为真实性无法确认，不能证明两被告存在承揽关系。被告永顺羽绒厂将修缮房屋工程发包给被告罗达刚，两被告之间不是承揽关系而是承包关系。本院认为，该证据经利害关系人确认无异议，本院对真实性予以确认。
根据二被告的申请，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，该司法鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人黄明余于2012年5月4日因高处坠落致右侧第2-11肋骨骨折，共计10根肋骨骨折，依照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准相关条款，已构成九级伤残；右肩关节活动功能部分障碍，不构成残疾等级；右髋关节活动功能部分障碍，不构成残疾等级。被鉴定人黄明余所需的误工期限建议以300日为宜（包括住院时间）；护理期限建议以150日为宜（包括住院时间）；营养期限建议120日为宜。上述鉴定报告经原告和被告永顺羽绒厂质证无异议，本院予以认定。同时，原告的伤残情况、误工期限、护理期限和营养期限等均以该鉴定结论为准。
根据上述确认有效的证据及当事人的庭审陈述，以下事实可以认定：
2012年4月，被告永顺羽绒厂因其厂房屋顶瓦片破损遂电话联系罗达刚要求其前往维修，罗达刚在接受永顺羽绒厂的要求后，联系黄明余等人一同前往。2012年5月4日下午，原告黄明余在被告永顺羽绒厂维修屋顶时，被正在作业的汽吊碰到，不慎从屋面坠落地面受伤。原告受伤后，即被送往医院治疗，两次住院及门诊共产生医疗费177944.66元（已扣除第一次住院期间伙食费1470.70元），其中被告罗达刚为其垫付151271.77元。原告因本次事故还损失护理费10000元、住院伙食补助费1600元、误工费32949元、营养费2400元、残疾赔偿金138200元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费1200元，以上合计370093.66元。原告因向二被告索赔未果，遂诉至本院请求依法解决。
本院认为：依据法律规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，永顺羽绒厂直接与罗达刚联系屋顶瓦片维修工程并进行结算，而黄明余系在罗达刚指示范围内从事劳务活动，并由罗达刚发放工资。上述法律规定结合本案查明事实，本院认定原告黄明余和被告罗达刚之间形成雇佣关系。关于被告罗达刚辩称的其与黄明余之间为合伙关系，因黄明余否认，而罗达刚又未提供证据证明，故本院不予采信。依据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告黄明余系在从事雇佣活动过程中受伤，故其要求被告罗达刚承担赔偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于被告罗达刚和永顺羽绒厂之间的法律关系。本院认为，我国法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。本案中，罗达刚因永顺羽绒厂要求完成屋面瓦片维修工作，罗达刚以自己的设备、技术和劳力完成工作，并向永顺羽绒厂交付工作成果。故两被告之间宜认定为承揽关系。
依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，黄明余在从事劳务活动过程中，未戴安全帽、未系安全带，被告罗达刚作为雇主亦未能提供有效安全措施，被告永顺羽绒厂在选任罗达刚实施定作工作前对罗达刚是否具备相应的工作技能和施工设备未进行必要审核，在罗达刚未采取任何安全措施并指示第三人工作时亦未提出任何异议，故黄明余本人、罗达刚和作为定作人的永顺羽绒厂对黄明余的此次损伤均存在一定过错，本院根据原告受伤的实际情况和各方过错程度，酌情确定被告罗达刚对原告的损失承担50%的赔偿责任，被告永顺羽绒厂承担20%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。原告因本次损伤主张的扣除伙食费外医疗费、护理费和住院伙食补助费合理，本院予以支持；交通费，原告虽未提供证据证明，但根据其就诊的实际情况，本院酌情确定为800元；因经鉴定，原告的伤残等级和“三期”鉴定结论均有变更，故其主张的鉴定费，本院依法认定为1200元；营养费、误工费和残疾赔偿金，根据鉴定结论和法律规定，本院分别确定为2400元（120天＊20元／天）、32949元（300天＊109.83元／天）和138200元；精神损害抚慰金，根据原告受伤的实际情况和伤残等级，本院酌情确定为5000元。关于误工费标准，因原告既未提供证据证明其实际减少收入的情况，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，故本院按照2012年浙江省全社会在岗职工年平均工资40087元计算。关于残疾赔偿金标准，原告提供的证据虽不足以证明其在事故发生前一年连续居住在城镇，但根据其系外来从事非农行业的务工人员及事故发生前实际居住的情况，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。综上，原告因本次损伤造成的损失合计人民币370093.66元。其中精神损害抚慰金5000元由被告罗达刚赔偿给原告；除精神损害抚慰金外的损失365093.66元，由被告罗达刚赔偿给原告182546.83元，被告永顺羽绒厂赔偿给原告73018.73元。扣除被告罗达刚已为原告垫付的医药费151271.77元，被告罗达刚尚应赔偿给原告36275.06元，被告永顺羽绒厂尚应赔偿给原告73018.73元。被告罗达刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告罗达刚于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告黄明余36275.06元；
二、被告绍兴市永顺羽绒厂于本判决生效之日起三十日内赔偿给原告黄明余73018.73元；
三、驳回原告黄明余的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5983元，减半收取2991.50元，由原告黄明余负担991.50元，被告罗达刚负担1200元，被告绍兴市永顺羽绒厂800元；重新鉴定费2040元，由原告负担600元，被告罗达刚负担1000元，被告绍兴市永顺羽绒厂负担440元；均于本判决生效之日起三十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费5983元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 ＸＸＸ
二〇一四年五月二十七日
书记员 严莺飞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。