云南省兰坪白族普米族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰刑初字第00079号
公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。
被告人张义，务农。因犯贩卖毒品罪，于2014年5月13日被大理市人民法院判处有期徒刑九个月，2014年9月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2015年5月5日被兰坪县公安局刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
辩护人赵建华，云南锌都律师事务所律师。
辩护人陆政富，云南上云律师事务所律师。
被告人鲍某某，务农。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月5日被兰坪县公安局刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于兰坪县看守所。
辩护人赵平荣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
兰坪县人民检察院以兰检公诉刑诉（2015）67号起诉书指控被告人张义犯贩卖、运输毒品罪，被告人鲍某某犯贩卖毒品罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。兰坪县人民检察院代理检察员和生丽、杨丹萍出庭支持公诉，被告人张义、鲍某某及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰坪县人民检察院指控被告人张义、鲍某某违反国家毒品管理法规，多次向多人贩卖毒品，且被告人张义在运输毒品途中被当场查获毒品数量达7.7克。
公诉机关就上述指控事实，向本院提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据材料。
公诉机关认为被告人张义、鲍某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应以贩卖、运输毒品罪追究被告人张义的刑事责任，以贩卖毒品罪追究被告人鲍某某的刑事责任。被告人张义属累犯、毒品再犯，应当从重处罚；二名被告人具有以贩养吸的酌定从轻处罚情节；被告人鲍某某具有犯罪未遂的从轻、减轻处罚情节。建议对被告人张义判处有期徒刑五年至七年；对被告人鲍某某判处有期徒刑三年至五年，同时对二名被告人并处罚金。
被告人张义辨称自己被抓获以前没有贩卖过毒品，不存在多次贩卖毒品的事实。
辩护人赵建华的辩护意见是：1、被告人张义在运输途中被查获，系意志以外的原因未得逞，属贩卖毒品未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人张义贩卖毒品的数量应认定为双方提前约定好的5克，不应按照查获的7.7克来计算；3、犯罪情节较轻、毒品已被收缴，未流入社会，社会危害性较小，依法可从轻处罚；4、被告人张义被抓获后按侦查人员要求用电话联系同案人鲍某某，积极协助公安机关抓获鲍某某，属立功，依法可以对其从轻或者减轻处罚；5、被告人张义认罪态度较好；6、云LQ6X**车辆属家庭共有财产，依法应予以返还。综上，建议对被告人张义判处三年以下有期徒刑。
辩护人陆政富的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人张义多次贩卖毒品的情节不成立，被告人张义多次贩卖毒品的证据只有证人证言，且证人证言不能证明多次贩卖毒品的具体时间，其贩卖毒品属于刑满释放前或后无法区分；2、刑满释放之后再次贩卖毒品存在被动的情况，从主观方面看应当与积极主动的贩卖毒品有所区别。综上，建议对被告人张义判处三年以下有期徒刑。
被告人鲍某某辨称其只向和某乙贩卖过毒品两次。
辩护人赵平荣的辩护意见是：1、指控被告人鲍某某贩卖毒品罪的数量应当以二名被告人供述的5克为准；2、被告人鲍某某具有犯罪未遂的情节，应当从轻减轻处罚；3、被告人鲍某某具有犯罪中止的情节，应减轻处罚；4、指控被告人鲍某某多次贩卖毒品不成立，没有扎实有效的证据来证实他多次贩卖毒品，没有准确的时间地点；5、被告人鲍某某属于以贩养吸，应当从轻处罚；6、被告人鲍某某认罪态度好，应酌定从轻处罚。
经审理查明，被告人张义曾多次贩卖毒品给和某丙、赵某和被告人鲍某某等人；被告人鲍某某购买毒品后一部分供自己吸食，剩余毒品曾多次贩卖给和某甲、简某某、和某乙。2015年5月5日，被告人张义、鲍某某二人经事先约定，由被告人张义从大理带毒品到兰坪卖给被告人鲍某某，15时20分许，被告人张义驾驶云LQ6X**微型车在行至兰坪县通甸镇分江检查站时被兰坪县公安局民警查获，并从其驾驶的云LQ6X**微型车内查获疑似毒品海洛因一坨。经称量，净重为7.7克。经怒江州公安局司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出海洛因成分。
上述事实，有下列证据材料予以证实：
一、书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、户口证明，证实被告人张义、鲍某某的基本身份情况。
3、全国违法犯罪人员信息查询表2份、大理市人民法院（2014）大刑初字第82号刑事判决书、大理市看守所刑满释放证明书，证实（1）被告人张义于2014年5月13日因犯贩卖毒品罪被大理市人民法院判处有期徒刑九个月，且经审理查明，2013年12月12日17时许，被告人张义驾驶云LQ6X**微型车到大理市喜州镇周城村“夜三九KTV”旁路边，欲向朱自成贩卖毒品时被办案民警抓获；（2）被告人张义于2014年9月12日刑满释放；（3）被告人鲍某某无违法犯罪记录。
4、兰坪县公安局办案民警出具的抓获经过、检查笔录、现场及物证照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实兰坪县公安局禁毒大队办案民警在工作中获悉张义带毒品到兰坪，2015年5月5日15时20分许在兰坪县通甸镇分江检查站进行公开查缉过程中将张义抓获。经检查，从张义驾驶的云LQ6X**号车中发现一小驼外层用卫生纸、内层用黄色塑料袋包裹的海洛因可疑物。经询问，张义承认毒品是他从下关运输到兰坪县城贩卖给鲍某某。2015年5月5日16时30分许，办案民警将在金龙油库旁公路上等候购买毒品的鲍某某抓获。并对张义持有的手机一部（卡号1512056****）、云LQ6X**微型车、黑色车钥匙一把、海洛因可疑物7.7克以及鲍某某持有的OPPO1107手机一部（卡号1357846****）、人民币4500元依法扣押。
5、兰坪县公安局现场检测报告书、尿检照片，证实张义、鲍某某的尿样检测样本经现场检测，结果均呈吗啡阳性、甲基安非他明阴性。和某甲、简某某、和某乙、赵某的尿样检测样本经现场检测，结果均呈吗啡阴性、甲基安非他明阴性。
6、调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实2015年3月至5月间，1357846****（鲍某某）多次与1512056****、1876099****（张义）电话联系的事实。
7、兰坪县公安局办案民警出具的情况说明，证实扣押在案的云LQ6X**微型车，现由兰坪县公安局警务保障室保管，存放于兰坪县公安局看守所。
二、证人证言
1、证人和某丙证言，证实他自己吸食毒品也贩卖毒品，毒品是向大理江尾一个叫“富和”的男子购买的，一共向“富和”购买了三次，第一次是在中排以550元的价格跟“富和”购买了一克，第二次是在他被抓获十天以前在下甸岔路口以500元一克的价格向“富和”购买了5克，最后一次是2014年12月28日以500元的价格向“富和”购买了9个零包，并在返回途中被抓获。
2、证人赵某证言，证实他曾经向大理市上关镇河尾村委会一个叫“富红”的张姓男子购买过毒品，跟“富红”共买过三四次毒品。
3、证人和某甲证言，证实他曾经两次向住在中排乡碧玉河铁矿厂边的鲍某某购买毒品，鲍某某的电话号码是13578****XX，每次都是购买100元的毒品。
4、证人简某某证言，证实他两次向住在中排乡碧玉河铁矿厂附近的鲍某某购买毒品，鲍某某的电话号码是13578****XX。
5、证人和某乙证言，证实他于2015年春节前后4次向住在中排乡碧玉河铁矿厂附近的鲍某某购买毒品，每次都是购买100元的毒品，鲍某某的电话号码是13578****XX。
6、证人谢某某证言，证实她与鲍某某系夫妻关系，她知道鲍某某吸毒但是不知道他贩卖毒品，今年三四月份一个大理男子开着一辆白色的微型面包车到过她家的事实。
7、证人李某某证言，证实案发当天她随丈夫张义从大理回兰坪娘家闲，她不知道张义带毒品，车子是张义三年前购买的。
三、称量、提取、辨认等笔录
1、称量记录及称量照片，证实办案民警将从张义处查获的海洛因可疑物进行称量，净重7.7克。张义见证了称量的整个过程，无异议。
2、提取毒品记录及提取照片，证实办案民警从张义处查获的海洛因可疑物7.7克中随机提取了0.2克进行送检，张义对提取毒品可疑物无意见。
3、辨认笔录、辨认照片，证实经辨认，和某丙认出张义就是多次向其贩卖毒品的名叫“富和”的男子；赵某认出张义就是多次贩卖毒品给他的名叫“富红”的男子；鲍某某认出张义就是从大理运输毒品至兰坪，准备向其贩卖毒品的大理男子；张义认出鲍某某就是他从下关运输毒品到兰坪准备向其贩卖毒品的男子；谢某某认出张义就是到过她家的大理男子。
四、鉴定意见
怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心出具的理化检验意见书（怒）公（司）鉴（理）字（2015）53号及鉴定意见通知书，证实所送检的检材中检出海洛因成分，并将鉴定意见通知了张义、鲍某某。
五、被告人供述和辩解
1、被告人张义的供述，证实我与鲍某某事先商量好从下关带毒品到兰坪以380元／克的价格卖给他，我用妻子的电话151XX****XX与他联系的，商量好卖给鲍某某5克毒品，我总共带了7.7克海洛因，2015年5月5日我驾驶云LQ6X**车辆在途经兰坪县通甸镇丰江检查站时被公安民警查获，毒品藏于云LQ6X**车辆副驾驶位下面。
2、被告人鲍某某供述，证实我从2015年3月份开始复吸毒品，我跟张义很早就认识了，以前就跟他买过两次毒品，第一次、第二次都是向他购买了3克，每克450元，这次我与张义事先通过电话商量好欲向他以450元／克的价格购买毒品5克，我们约定好2015年5月5日他从下关运输毒品到兰坪县城，我在兰坪县城等他，我用1357846****的号码与他（1512056****）联系。
上述证据由侦查机关依法收集，公诉机关提供，证据来源合法，内容客观真实，证据与案情具有关联性，证据间能相互印证，经当庭举证、质证，本院确认为有效证据并予以采信。
本院认为，被告人张义、鲍某某违反国家毒品管理法规，被告人张义多次向多人贩卖毒品，且在运输毒品途中当场从其车上查获毒品数量达7.7克；被告人鲍某某多次向多人贩卖毒品。被告人张义的行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件；被告人鲍某某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件。本案经举证、质证，无证据证实被告人鲍某某以贩卖毒品为目的向被告人张义购买毒品7.7克，不能排除其购买毒品用于自己吸食，故公诉机关指控被告人鲍某某贩卖毒品7.7克证据不足，对被告人鲍某某的辩护人提出其购买毒品的行为构成犯罪未遂或犯罪中止的辩护意见不予采纳。
本案中，被告人张义以贩卖毒品为目的而购买毒品即构成贩卖毒品罪既遂，无论是否已经开始贩卖或者是否贩卖成功；对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，本案被告人张义在贩卖、运输毒品途中当场被查获毒品的数量为7.7克，其贩卖毒品的数量应认定为7.7克；故对辩护人提出被告人张义的行为属于犯罪未遂、贩卖毒品的数量应认定为5克的辩护意见不予采纳。对被告人张义的辩护人提出张义具有立功情节的辩护意见，因与庭审查明的事实不符而不予采纳。因被告人张义属累犯、毒品再犯，故对辩护人提出被告人张义犯罪情节较轻、社会危害性小的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中公安机关虽未查清被告人张义、鲍某某贩卖毒品的具体次数和交易地点、时间、数量等，但并不影响本案的定性，且有证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据予以证实，足以认定，故对三名辩护人提出被告人张义、鲍某某多次贩卖毒品不成立的辩护意见不予采纳。依法扣押的涉案车辆云LQ6X**微型车，经查明，该车2013年12月12日曾用于贩卖毒品，2015年4月25又用于贩卖、运输毒品，属用于贩卖、运输毒品的运输工具，依法应予以没收，故对辩护人提出依法予以返还的辩护意见不予采纳。三名辩护人的其余辩护意见予以采纳。
鉴于被告人张义于2014年5月13日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，刑罚执行完毕后，五年以内再犯贩卖、运输毒品罪，属累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人张义、鲍某某属吸毒人员，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。根据犯罪的事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人张义犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2020年5月4日止）。
罚金限判决生效之日起十日内一次缴清。
二、被告人鲍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日起至2018年5月4日止）。
三、扣押在案的毒品海洛因7.70克依法没收，由侦查机关予以销毁。
四、扣押在案的黑屏红外壳手机一部（卡号1512056****）、OPPO手机一部（卡号1357846****）、人民币4500元依法没收，由侦查机关上缴国库。
五、运输工具LQ6XXX微型车一辆依法没收，由侦查机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 和金秀
审 判 员 李永辉
人民陪审员 杨华丽
二〇一五年十一月五日
书 记 员 和 玥
附《中华人民共和国刑法》原条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处罚的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
①走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；
②国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
③在戒毒监管场所贩卖毒品的；
④向多人贩毒或者多次贩毒的；
⑤其他情节严重的。