河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）冀02行终688号
上诉人（原审原告）萍乡市上栗同心出口花炮厂。
负责人黎舒萍,系该厂投资人。
委托代理人钟鹏程,江西公平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）玉田县公安局。
法定代表人胡国臣，局长。
委托代理人马存山，玉田县公安局民警。
委托代理人李福华，河北宏广律师事务所律师。
原审第三人上栗县金淞出口花炮厂。
负责人邱刚敏,系该厂执行事务合伙人。
上诉人萍乡市上栗同心出口花炮厂因行政处罚一案，不服河北省玉田县人民法院（2017）冀0229行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，邱刚敏系第三人上栗县金淞出口花炮厂执行事务的合伙人，上栗县金淞出口花炮厂的经营范围是爆竹生产。原告萍乡市上栗同心出口花炮厂系个人独资企业，投资人为黎舒党，萍乡市上栗同心出口花炮厂的经营范围为烟花爆竹生产。2015年4月1日，原告萍乡市上栗同心出口花炮厂与第三人上栗县金淞出口花炮厂签订了委托生产加工鞭炮的协议书，同日，原告萍乡市上栗同心出口花炮厂为第三人上栗县金淞出口花炮厂出具了书面的授权委托书，授权上栗县金淞出口花炮厂在加工原告委托生产的鞭炮过程中，可使用原告的商号、商标。2015年4月1日，邱刚敏以萍乡市上栗同心出口花炮厂的名义与兴安盟逸兴花炮经销有限公司签订了烟花爆竹安全买卖合同，合同上邱刚敏签有其本人的名字，盖有萍乡市上栗同心出口花炮厂的印章，该份买卖合同中萍乡市上栗同心出口花炮厂作为供货单位出售给兴安盟逸兴花炮经销有限公司总金额为600万元的烟花爆竹，其中鞭炮金额为270万元，花炮金额为330万元。兴安盟逸兴花炮经销有限公司依据与原告萍乡市上栗同心出口花炮厂签订的买卖合同协助办理了编号为蒙公烟运证字152200015090016号烟花爆竹道路运输许可证，许可证载明托运人为萍乡市上栗同心出口花炮厂、承运人为四平市双龙运输有限公司、运输物品种类为组合烟花（C级）、规格为1＊16、数量为1500箱、运输车辆牌号为×××、本证自签发之日起至2015年10月18日内一次性有效，逾期作废。不得伪造、变造、买卖、出借或者以其他方式转让、签发日期为2015年10月3日等内容。
2015年10月15日,第三人上栗县金淞出口花炮厂将其厂生产的鞭炮大地红1439箱，其中1157箱贴有原告的厂名、厂址，另外282箱贴有”浏阳市文家市镇湘龙鞭炮烟花厂”的厂名、厂址，由该厂装货后向兴安盟逸兴花炮经销有限公司发货,承运人用运输车牌号为×××\\\'bc狢7677挂号的车辆运输上述鞭炮，上栗县汽车修配总厂出具证明证实×××危货车辆在该县境内因发动机出现故障不能及时修好，现委托×××危货车运输，江西省上栗县公安局在该份证明上盖有印章并注明同意更换危爆车辆运输，请运达地公安机关批准，并随车携带上述编号为蒙公烟运证字152200015090016《烟花爆竹道路运输许可证》。2015年10月16日,被告玉田县公安局接到报警后，在京沈高速玉田县段将上述1439箱爆竹扣押。经过调查取证，被告认定驾驶员、押运员刘铁、王彦平非法运输危险物质,于同年10月17日分别对刘铁、王彦平作出行政拘留十五日的处罚决定，并于同年12月14日作出玉公（治）行罚决字[2015]0804号行政处罚决定书，认定上栗县金淞出口花炮厂非法运输危险物质，对上栗县金淞出口花炮厂罚款壹万元并没收非法运输的爆竹1439箱。原告萍乡市上栗同心出口花炮厂不服玉公（治）行罚决字[2015]0804号行政处罚决定书，遂提起行政诉讼。
另查明，被告玉田县公安局在2015年11月19日，从兴安盟逸兴花炮经销有限公司调取的进货单显示，供应商为邱刚敏，在2015年5月11日发货给兴安盟逸兴花炮经销有限公司第1车大地红，在2015年10月23日发货给兴安盟逸兴花炮经销有限公司第2车、第3车、第4车大地红；从该公司调取的网上银行电子回单显示该公司往邱刚敏账户打款的有关情况。
原审认为，根据国家安全监管总局颁布实施的《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》中第六条”严禁转包分包、委托加工和违规使用氯酸钾”的规定，原告与第三人签订的委托加工生产鞭炮的行为，属违法违规的行为。综合对本案证据的分析，原告与第三人之间虽签有委托加工生产鞭炮的协议，但从鞭炮的生产、销售及货款的收取情况，结合被告玉田县公安局对黎舒党、邱刚敏所作的笔录，能够认定第三人上栗县金淞出口花炮厂是在以原告的名义进行销售、运输等行为，是被被告玉田县公安局扣押鞭炮的实际所有人，也应该是被扣押鞭炮的托运人，其未以本人名义办理《烟花爆竹道路运输许可证》，将其生产的爆竹经由道路运输，虽随车携带了载明托运人为萍乡市上栗同心出口花炮厂的《烟花爆竹道路运输许可证》，但其行为违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条第二款的规定，未经许可经由道路运输爆竹，故其应受到相应的行政处罚。被告玉田县公安局对第三人上栗县金淞出口花炮厂未经许可经由道路运输爆竹的事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。原告萍乡市上栗同心出口花炮厂请求撤销被告玉田县公安局作出的玉公（治）行罚决字[2015]0804号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条”行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，......人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决驳回原告萍乡市上栗同心出口花炮厂的诉讼请求。
萍乡市上栗同心出口花炮厂提出上诉称，一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定被被上诉人扣押的鞭炮属原审第三人所有属于认定事实错误。首先，邱刚敏虽是原审第三人的执行事务合伙人，作为执行事务合伙人在执行合伙事务时属于职务行为，但业务单位向其个人汇款的行为并不能认定未其必然是履行职务的行为，不能排除属于个人行为，更不能排除是作为上诉人业务经理的职务行为。其次，被上诉人向内蒙古自治区兴安盟逸兴花炮经销有限公司调取的买卖合同的主体与上诉人向一审法院提交的《委托加工合同》及《授权委托书》能够相互印证。第三，不能对上诉人投资人黎舒党及本案原审第三人的合伙事务执行人的问话笔录片面进行理解，应对其笔录进行全面理解。2.原审判决依据《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》中第六条”严禁转包分包、委托加工和违规使用氯酸钾”的规定认定上诉人与原审第三人之间委托加工行为违法属错误。《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》第六条与《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定相矛盾，按照该条规定生产经营单位不仅可承包经营，还可将场地租赁给其他第三人进行生产经营；另一方面，通过一审查明原审第三人具备生产鞭炮的资质，不仅购买方可委托有资质的生产企业进行生产，其他具备生产经营资质的企业也可委托有资质的企业进行生产，原审法院引用该规定认定上诉人与原审第三人之间委托加工行为违法属认定事实错误。3.原审判决认定被扣押的鞭炮为原审第三人所有错误。在原审中上诉人提供了被扣押鞭炮的外包装，上诉人与原审第三人之间的委托加工合同及授权委托书,被上诉人向兴安盟逸兴烟花爆竹销售有限公司调取的烟花爆竹买卖合同等均证实被扣押的鞭炮所有权属上诉人所有。若按一审法院认定被扣押的鞭炮为原审第三人所有，则原审第三人的负责人邱刚敏在被上诉人告知其相应权利时，竟然主张放弃所有权利，不需要陈述申辩、不需要听证，这与作为所有人的应有反应是不相符的。二、原审判决认定处罚程序合法与事实不符。被上诉人对货物进行扣押时，未按法定程序向上诉人及原审第三人送达扣押法律文书，未告知上诉人及原审第三人相应的诉讼权利，甚至连鞭炮被扣押的事实也未告知上诉人及原审第三人。在作出行政处罚过程中，绕开上诉人进行处罚，未向上诉人送达任何法律文书。被上诉人对本案立案程序违法。三、原审判决适用法律错误。如前所述，被上诉人扣押的鞭炮属于上诉人所有，上诉人在运输过程中携带由运达地公安部门开具的运输许可证，属于合法运输，一审判决依据《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条第二款的规定对上诉人的行为进行认定并作出判决，适用法律明显错误。故上诉人请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定书，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人玉田县公安局答辩称，一、关于上诉人认为原审判决中认定被上诉人扣押的鞭炮属于原审第三人所有属于认定事实错误的问题。1.被上诉人玉田县公安局认为上诉人的陈述前后矛盾，邱刚敏与上诉人到底是什么关系上诉人自己都说不清楚。既然上诉人主张与原审第三人系委托关系，或者邱刚敏系上诉人的业务经理，则所收货款应全部给付上诉人，但实际所得货款全部打到了邱刚敏的个人账户，这与委托关系及业务经理职务不匹配。2.原审第三人要借用上诉人的名义生产和销售爆竹，就要以其名义对外签订买卖合同。至于上诉人主张的委托加工合同及授权委托书是否为真，不能从表面去看这两个文件，要看原审第三人与上诉人是否真正的按照委托合同的实质特征予以履行，如果真是委托加工关系则协议中应约定上诉人应支付给原审第三人劳务费，但本协议中却出现”管理费按5%计算的方式计算”的条款内容，”管理费”是挂靠关系才特有的术语。另外，在履行过程中双方也未按照”委托合同”的特征要求予以履行。本案中原审第三人将处理委托事务取得的货款收入未转交给委托人即上诉人，而是归己所有。几年来上诉人与原审第三人从未就货款结账清算。3.如果上诉人与原审第三人之间确实为委托加工关系，则被上诉人对黎舒党、邱刚敏所作的笔录中就不会出现原审第三人借用上诉人名义予以经营的隐约含混内容之词。综上，一审法院综合对本案证据的分析，认定原审第三人是被被上诉人扣押鞭炮的实际所有人，也应该是被扣押鞭炮的托运人，事实清楚。二、关于上诉人主张的原审法院适用法律错误的问题。1.《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》是专门针对烟花爆竹生产经营作出的特殊规定，对委托加工予以禁止，该规定与《安全生产法》的规定并不矛盾。一审法院判决引用该规定认定上诉人与原审第三人之间的委托加工行为违法是正确的。2.第三人挂靠、借用上诉人名义生产经营烟花爆竹，对外必然要以上诉人名义予以活动，这是必然结果。原审第三人负责人邱刚敏对被上诉人作出的处罚不予陈述申辩和要求听证，说明其自知理亏，认可服从。如果说该批货物属于上诉人所有，作为上诉人的负责人黎舒党的好朋友，又是上诉人委托加工生产烟花爆竹的受托人，不予陈述申辩和要求听证，事后不向上诉人告知完全不符合《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定的委托合同之特征。三、被上诉人作出的行政处罚程序合法。1.被上诉人扣押涉案鞭炮程序合法。2.被上诉人作出的行政处罚程序合法。被上诉人查明案件事实后，于2015年12月2日依法向涉案鞭炮实际所有人即本案原审第三人负责人邱刚敏，就拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及拟作出的行政处罚都进行了事先告知，有行政处罚告知笔录予以证实。被上诉人作出处罚决定后邮寄送达。本案中上诉人与原审第三人系挂靠经营关系，原审第三人是涉案鞭炮的实际所有人和托运人，故被上诉人根据违法事实依法作出的行政处罚决定与上诉人无关，被上诉人对上诉人无法律文书可以送达。3.被上诉人收到举报后依法立案办理，属于履行职务行为，并无不当之处。综上，被上诉人作出的处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审第三人上栗县金淞出口花炮厂未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据国务院《烟花爆竹安全管理条例》第五条的规定，被上诉人玉田县公安局作为公安部门对烟花爆竹的运输负有管理职责，是本案的适格被告。《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》第六条规定”严禁转包分包、委托加工和违规使用氯酸钾”。本案中，上诉人与原审第三人之间签订的委托加工生产鞭炮的协议不符合上述《烟花爆竹企业保障生产安全十条规定》第六条的规定，且结合涉案鞭炮的生产、销售、货款的收取情况及被上诉人提供的询问笔录，能够认定原审第三人应是被扣押鞭炮的实际所有人即涉案鞭炮的实际托运人。原审第三人将其生产的爆竹经由道路运输，但随车携带的是载明托运人为上诉人的《烟花爆竹道路运输许可证》，故其行为违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三十六条第二款的规定，未经许可经由道路运输爆竹，应受到相应的行政处罚。被上诉人玉田县公安局对原审第三人未经许可经由道路运输爆竹的事实认定清楚，作出的处罚决定程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人萍乡市上栗同心出口花炮厂负担。
本判决为终审判决。
审判长张秀敏
审判员赵庆义
审判员胡津湘
二〇一八年三月六日
书记员钟源