湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2470号
上诉人（原审原告）：周元鹏，男，1932年6月6日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审原告）：冯启兰，女，1936年1月7日出生，汉族，住当阳市。
上诉人（原审原告）：冯敏，女，1957年8月15日出生，汉族，当阳烟厂退休工人，住当阳市。
上诉人（原审原告）：周密，男，1983年11月25日出生，汉族，当阳市宏润建设工程有限公司员工，住当阳市。
四上诉人共同的委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）：周刚，男，1971年9月17日出生，汉族，无业，住当阳市。
委托诉讼代理人：涂雪峰，湖北楚雄律师事务所律师。（特别授权代理）
被上诉人（原审被告）：周文强，男，1992年10月30日出生，汉族，务农，住当阳市。
被上诉人（原审被告）：张云，男，1972年5月21日出生，汉族，无业，住当阳市。
被上诉人（原审被告）：张毅，男，1972年4月13日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：饶建军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。（特别授权代理）
被上诉人（原审被告）：陈明玉，女，1952年7月27日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：周开喜，湖北弘发律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人周元鹏、冯启兰、冯敏、周密、周刚因与被上诉人周文强、张云、张毅、陈明玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服当阳市人民法院（2017）鄂0582民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
周元鹏、冯启兰、冯敏、周密上诉请求：请求撤销原审判决，改判周刚、周文强、张云、张毅、陈明玉连带赔偿周元鹏、冯启兰、冯敏、周密492180.95元或发回重审，由周刚、周文强、张云、张毅、陈明玉承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、根据案由有关规定，在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先选用“侵权责任纠纷”项下具体案由，没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”项下案由。本案不属直接提供劳务的雇佣关系，原审法院将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，应确定为生命权、健康权、身体权纠纷。2、原审认定周文强的雇主是周某错误。本案中挖机作业是装卸清运建筑垃圾，是典型的劳务活动而不是承揽合同，在特定的劳务活动中，存在雇佣关系的是周刚与周文强，周刚是雇主，周文强是雇员。3、原审认定死者自己承担35%的责任错误。本案是一起因建筑工程层层非法转包而酿成的安全生产事故，死者自身无过错，不应当承担责任，且周刚、周文强、张云、张毅、陈明玉应互负连带赔偿责任。4、原审已查明是货车司机钟凯敏引起险情发生的，而未及时行使释明权，导致遗漏了必要共同被告，程序违法，应予以发回重审。
周刚的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判周刚承担10%以内的赔偿责任。1、上诉人周刚与受害人周某之间系承揽合同关系而非劳务关系。上诉人周刚将承包的建筑垃圾清运工程分包给周某，其利用所有的挖掘机独立作业，操作手由其选任雇请，最后将清运成果交付上诉人周刚，周刚按机械作业时间支付工程款（报酬），其中包含专业工具（机械）及专业技术的运用，并非单纯提供劳力。而挖掘机系专业工程机械，其作业需要操作资质及相应技术能力，施工环境是否具备安全作业条件由机主及操作手判断决定（如照明是否满足安全需要等），并保障作业过程中场地人员及财物的安全。故本案施工的安全保障责任是承揽人周某的法定义务，而并非定作人的义务。2、原审对当事人过错责任划分严重失当，与查明的事实不符。本案损害结果发生的最直接、最根本的原因是挖掘机司机周文强现场操作不当导致水泥横梁从挖斗滑落砸压到受害者。周文强无证上岗，明知现场照明不足却仍然冒险作业，且操作中谨慎不够，疏于观察现场环境，其主观上存在疏忽大意或过于自信的过失。被上诉人周文强应负主要责任，理应承担60%以上的赔偿责任。受害者周某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，长期承揽建筑工程的专业从业人员，明知现场照明不足而安排司机冒险作业，且在酒后未戴安全帽不听劝阻擅自进入夜间施工场地，对潜在危险疏于防范，同时其作为挖掘机的所有人和雇主雇请无证人员操作，对存在的安全隐患和可能发生的风险持放任态度，自身过错明显，其近亲属应承担30%以上的损失比例。上诉人周刚虽然存在安全措施不力的情况，但毕竟不是致死受害者的直接侵权人，况且夜间施工并非有意安排，而是因为城管部门规定市区白天不允许渣土车通行，避免污染市容环境，其主观过错及小，原审按50%比例归责，远远超过直接侵权人15%的比例不当，上诉人周刚只能承担10%以内的赔偿责任。上诉人周刚与被上诉人周文强不是连带责任关系。
被上诉人周文强辩称，我是按照周刚的要求夜晚进场施工的，周刚没有制定和落实拆除建筑垃圾和垃圾堆放清除安全设施，现场没有设置警示线和警示标志，安全防护措施不齐全，没有设置灯光照明设备，现场没有安全监管和指挥人。上诉人周刚是当阳三可鞋城“2.29”事故的主要责任人，应该对事故后果承担65%以上的责任。货车司机钟凯敏临时错误指挥是导致事故发生的直接原因，原审遗漏了必要共同被告，程序违法。
被上诉人张毅辩称,原审判决对事故责任认定错误，赔偿比例分配不公。本次事故经专案组调查确认造成周某死亡的直接原因是周文强，因此本案应由周文强承担主要赔偿责任，周某承担次要赔偿责任，周刚承担10%-15%的赔偿责任。
被上诉人陈明玉同意被上诉人张毅的答辩意见，同时认为陈明玉在本案中不应承担民事赔偿责任。
被上诉人张云未向本院提交答辩意见。
周元鹏、冯启兰、冯敏、周密向一审法院起诉请求：1、周刚、周文强、张云、张毅、陈明玉连带赔偿周元鹏、冯启兰、冯敏、周密512264元【死亡赔偿金541020元（27051元/年×20年），被抚养人生活费36384元（18192元/年×5年÷5人×2人）,丧葬费23660元，医疗费1200元，精神损害抚慰金50000元，前期支付的14万元已经扣除】；2、由周刚、周文强、张云、张毅、陈明玉承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月18日，陈明玉与张毅签订了三可鞋城拆除重建项目的《房屋建筑施工合同》，实行工程总价包干。随后张毅又以口头协议形式将三可鞋城建筑物拆除工程分包给张云，后张云又与周刚达成口头协议，将拆除工程转包给周刚，并于2016年1月6日双方签订《施工安全责任协议书》，由周刚承担建筑物拆除及建筑垃圾清运工作。周刚在拆除三可鞋城建筑物后，需要对拆除现场建筑垃圾装车清运。2016年2月29日上午，周刚与受害者周某商定，由周某的挖掘机当天晚上到三可鞋城将房屋拆除的建筑垃圾清理装车，由周刚按230元/小时支付给周某，由挖掘机司机周文强操作，对拆除现场建筑垃圾装车清运，周刚负责雇请货车将垃圾清运到垃圾处理场。晚上7点30分左右，周文强将挖掘机运抵三可鞋城清运现场。在周刚雇请看护场地的林志运核定时间后，周文强先驾驶挖掘机开挖了一条简易的道路，然后开到建筑废墟上面装车作业。晚上9点40分左右，周刚与周某一起来到三可鞋城施工现场。周某从施工现场的东面徒步爬上建筑废墟上面。当时周文强正在挖装垃圾废料，由于其中一根横梁太大，货车司机担心装不下或者砸坏车，就让周文强把横梁放到一旁去，当周文强用挖掘机挖斗将这根横梁顺时针旋转到东面的垃圾废墟时，横梁从挖掘机斗里面滑落，砸倒并压在周某的身上。周某被送往当阳市人民医院抢救，经抢救无效死亡，花去医疗费1116.95元。2016年3月1日，当阳市公安局玉阳水陆派出所出具调查意见告知书：周某系意外被掉落石板砸伤后多脏器损伤致呼吸循环功能障碍死亡。事故发生后，周刚垫付赔偿款130000元，张云垫付赔偿款10000元。周元鹏、冯启兰共育有周某等五个子女。冯敏与周某系夫妻关系，周密与周某系父子关系。
一审法院同时认定，周刚在组织夜间建筑垃圾清运时，现场没有设置警戒线和警示标志，没有设置灯光照明等设施，也没有要求进入施工现场人员佩戴安全防护用品。周文强不具有驾驶挖掘机的资质。
一审法院认为，1、周元鹏、冯启兰、冯敏、周密的家属周某与周刚个人之间形成劳务关系，提供劳务一方周某自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本次事故中，周刚要求周某在夜间组织施工，没有设置警示标志和警戒线，没有设置照明设施，没有采取合理的安全措施，对本次事故负有重大责任，综合全案，其应承担50%的责任。周某未注意生产安全，擅自进入到建筑工地现场，还爬上垃圾废墟，处于施工挖掘机的臂展非安全区域内，且其雇请不具有合法驾驶资格的周文强操作挖掘机，存在一定过错，由周某自行承担35%的责任。挖掘机操作人员周文强安全意识淡薄，在施工现场不具备安全施工条件的情况下，盲目施工，违规作业，存在过错，由其承担15%的责任。陈明玉将房屋建筑拆除工程发包给不具有承包资质的张毅，张毅又将工程分包给不具有资质的张云，张云再次将工程转包给不具有资质的周刚，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，陈明玉、张毅、张云均没有履行施工作业安全监管义务，存在以包代管，违反了法律规定，故应与周刚承担连带赔偿责任。2、本次事故中，关于周元鹏、冯启兰、冯敏、周密的经济损失，周元鹏、冯启兰、冯敏、周密诉请的死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费，经审查，符合法律规定，予以确认。周元鹏、冯启兰、冯敏、周密当庭陈述医疗费按票据金额1116.95元计算，予以支持。周元鹏、冯启兰、冯敏、周密诉请的精神损害抚慰金过高，酌情支持30000元。综上，周元鹏、冯启兰、冯敏、周密的经济损失为632180.95元【死亡赔偿金541020元（27051元/年×20年），被抚养人生活费36384元（18192元/年×5年÷5人×2人），丧葬费23660元，医疗费1116.95元、精神损害抚慰金30000元】，由周文强赔偿94827.14元，周刚赔偿316090.48元，陈明玉、张毅、张云承担连带赔偿责任，扣除其已经赔付的140000元，还应赔偿176090.48元。2、张毅和陈明玉均辩称陈明玉是与宜昌金顺房屋拆迁有限责任公司签订的《房屋拆除施工合同》，张毅、陈明玉不应承担赔偿责任，因其未提交足够合法有效的证据，对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、周文强赔偿周元鹏、冯启兰、冯敏、周密经济损失94827.14元，周刚赔偿176090.48元，陈明玉、张毅、张云与周刚承担连带赔偿责任；二、驳回周元鹏、冯启兰、冯敏、周密的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2862元，减半收取1431元（周元鹏、冯启兰、冯敏、周密已预交），由周刚、陈明玉、张毅、张云共同负担715元，周文强负担215元，周元鹏、冯启兰、冯敏、周密负担501元。
本院二审期间，上诉人周元鹏、冯启兰、冯敏、周密、周刚及被上诉人周文强、张云、张毅、陈明玉均未向本院提交新证据。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉工程由陈明玉发包给不具有施工资质的张毅，后张毅又转包给同样不具有施工资质的张云，张云又转包给了无资质的周刚，周刚雇请了受害人周某带挖掘机进行垃圾清运工作，挖掘机由周某雇请的司机周文强驾驶，最终发生了因施工操作不当致周某死亡的安全生产事故。根据政府部门出具事故调查报告，挖掘机司机周文强违规作业、操作不当是事故直接原因，受害人周某在不具备安全施工条件的情况下进入施工非安全地带，缺乏安全防护知识和技能也是间接导致事故发生的原因之一。同时，雇主周刚夜间组织施工，现场没有设置必要的照明和警戒、安全防护设施等，也是导致事故发生的又一原因。张毅、张云非法转包工程，没有履行施工作业安全监管义务同样是造成事故的原因。周刚与受害人周某之间形成劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，以及该解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，周某在雇佣活动中受到人身损害，雇主周刚应承担赔偿责任，但受害人周某自身存在明显过错，并且周某对自己雇请的不具备合法驾驶资格的司机周文强的过错行为也应承担雇主责任，因此，周某依法应自行承担部分事故责任。根据各方责任主体在事故发生中作用力大小，原审判决周刚承担50%责任，周某自行承担35%的责任，周文强承担15%的责任，符合客观实际，责任比例划分在合理范围内，本院予以维持。同时，案涉工程经过层层违法转包，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，陈明玉、张毅、张云作为违法转包人应与雇主周刚承担连带赔偿责任。周元鹏、冯启兰、冯敏、周密关于周某与周文强不存在雇佣关系，以及遗漏侵权责任主体的上诉理由，与事故调查报告及查明事实不符，也没有充分证据证明，本院不予采信。周刚关于其与周某非劳务关系，以及责任比例划分不当的上诉理由也缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人周元鹏、冯启兰、冯敏、周密、周刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元（周元鹏、冯启兰、冯敏、周密已预交1407元，周刚已预交981元），由上诉人周元鹏、冯启兰、冯敏、周密负担1407元，上诉人周刚负担981元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢 睿
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一七年十二月八日
法官 助理 蒋红莉
书 记 员 王 玮