甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3026号
上诉人（原审被告）：兰州幸福家园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区。
法定代表人：唐家斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈进军，甘肃赛莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马爱虎，甘肃赛莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏军其，男，1991年6月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。
上诉人兰州幸福家园房地产开发有限公司（以下简称幸福家园公司）与被上诉人苏军其商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院(2017)甘0105民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人幸福家园公司的委托诉讼代理人陈进军、被上诉人苏军其的委托诉讼代理人丁太伟、冯丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
幸福家园公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决的第一项、第二项，改判驳回苏军其的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由苏军其承担。事实与理由：1、苏军其不履行合同约定的交付税费、公共基金等先行义务是造成幸福家园公司无法向其交房的主要原因，一审法院判决幸福家园公司承担违约责任是认定事实错误；2、即便不考虑苏军其不履行先行义务的客观事实，本案中仍存在幸福家园公司可据以延期的情形，一审法院不应判决公司承担违约责任。双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款第二项约定：”如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同之外，出卖人可以据实延期......政府部门对验收以及市政配套安装之延误的”；幸福家园公司已经于2016年8月25日向公安消防部门申请消防验收备案，但由于消防部门原因迟迟未发《建筑工程消防验收意见书》。一审法院未考虑合同约定的客观事实。3、一审法院适用法律错误。
苏军其辩称：我们严格按照合同履行，不存在违约行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
苏军其向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、根据商品房买卖合同第九条出卖人逾期交房的违约责任第一条判令被告限期按万分之一每日的标准向原告支付逾期交房违约金。自2016年8月31日起至实际交付日止。3、判令被告提供入户门的合格证明，如与《商品房买卖合同》不符，应该按照《商品房买卖合同》的要求为原告更换具有”三防”功能的入户门；4、判令被告承担物业费直至房屋取得全部交房手续并验收合格；5、本案诉讼费用由被告承担。一审审理中，苏军其放弃了第3、4项诉讼请求。
一审法院认定的事实：2015年9月27日，苏军其与幸福家园公司签订《商品房买卖合同》，合同编号：2015预34071号。双方约定幸福家园公司将其开发的位于兰州市安宁区幸福家园·黄河明珠楼盘第3幢1单元2901号、建筑面积为131.23平方米的房屋出卖于苏军其，合同价款总计846076.00元。苏军其支付首期房款346076.00元，剩余500000.00元以银行按揭贷款方式支付。幸福家园公司在2016年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》的商品房交付苏军其使用。如逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人（即幸福家园公司）按日向买受人支付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当受到法律的保护。当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。依据本案双方签订的《商品房买卖合同》并结合合同附件四补充协议的约定，能够明确本案双方当事人负有的合同义务为：苏军其按照合同约定支付首期购房款并办理公积金贷款；幸福家园公司按照合同约定于2016年8月30日前将取得《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《建设工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》的商品房屋交付买受人。庭审中，苏军其就其履约情况提交了《销售不动产统一发票（自开）》、《银行按揭借款合同》，足以证明苏军其已经按照约定完成了缴纳房屋首付款的合同义务，并在2015年10月22日办理完毕公积金按揭贷款手续。虽日期上相较合同约定的2015年9月27日晚了25日，苏军其在该项合同义务的履行过程中存在履约瑕疵，但该瑕疵不影响苏军其通过按揭贷款的方式向幸福家园公司缴纳剩余购房款，也不因此瑕疵而造成迟延缴纳购房款的情形，故苏军其在本案《商品房买卖合同》的履约过程中，不存在违约的情形。合同附件四中对合同第八条补充约定”该商品房验收合格”应当同时具备《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《建设工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》，但幸福家园公司在2016年8月25日通知苏军其收验房屋时并没有提供上述文件。幸福家园公司虽向本院提供涉案房屋的《建设工程消防设计审核意见书》，但该意见书只能证明涉案房屋在工程设计阶段的消防方案通过了公安部门的验收，不能证明工程竣工后其消防设施已通过了公安部门的消防验收并合格。幸福家园公司提交的《建设工程消防验收申报表》，仅能证明其已向公安部门申报了消防验收，但是否已经进行了消防验收并检验合格，无证据证明。依据《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定”依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。该规定是对建设工程消防验收的强制性规定。本案中，幸福家园公司作为涉案楼盘的开发商，其对开发的房屋负有申报消防验收并验收合格的法定义务。未经消防验收合格的房屋禁止投入使用，故涉案房屋尚不具备投入使用的法律强制性规定条件，幸福家园公司的交房行为因为缺乏法律依据，幸福家园公司在履约过程中不能按照合同约定和法律规定履行其合同义务和法定义务，其行为构成违约。综上，幸福家园公司在本案合同履行过程中已然构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。因苏军其表达了要求继续履行合同的意愿，故应当按照双方所签订的《商品房买卖合同》第九条第1项第（2）款的约定来确定幸福家园公司的违约责任为：1、向苏军其积极履行交房义务；2、自合同约定的最后交付期限的第二天起（2016年8月31日），每日按照房屋价款（846076.00元）的万分之一向苏军其支付违约金至依约交房之日。故苏军其提出的第一、二诉讼请求，并无不当，本院予以支持。原告放弃第三、四项诉讼请求，系其对自己实体权利所做的处分，不违反法律禁止性规定，本院予以确认。综上所述，苏军其的第一、二项诉讼请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国消防法》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、兰州幸福家园房地产开发有限公司按照合同约定向苏军其交付位于兰州市安宁区幸福家园·黄河明珠小区第3幢1单元2901号房屋；二、兰州幸福家园房地产开发有限公司自2016年8月31日起，每日按照房屋价款846076.00元的万分之一向苏军其支付违约金，至按照合同约定的内容交付房屋之日止。案件受理费312元，减半收取156元，由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。幸福家园公司提交了提交了建设工程消防验收意见书，证明涉案工程已经在2017年7月7日通过消防验收。苏军其认为消防验收意见书的落款日期迟于合同约定的验收日期，恰恰说明幸福家园公司存在违约事实，消防验收意见书的延迟取得并不能推翻已经存在的违约事实。本院于2017年8月30日向兰州市公安消防支队调查涉案消防事宜，形成《询问笔录》一份并调取整改报告三份。幸福家园公司对该份证据的质证意见为：对真实性无异议，但是正因为消防部门多次反复要求整改的原因才造成延误，消防部门有过错。苏军其认可询问笔录和整改报告的真实性，认为其可以客观反映出消防验收迟迟未通过的原因是幸福家园公司自身消防设施不符合要求，整改多次造成。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，苏军其与幸福家园公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人在履行合同过程中，各方是否存在违约行为；2、上诉人是否有延期交房的免责事由；3、一审法院适用法律是否错误；4、违约金计算是否正确。
关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为的问题。双方签订的《商品房买卖合同》第八条明确约定”出卖人应当在2016年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格”；附件四合同补充协议第四条”双方同意本合同第八条补充如下：1、该商品房经验收合格是指：由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《单位工程质量竣工验收记录》及取得《建筑工程消防验收意见书》、《电梯安全检验合格证》”。幸福家园公司于2016年8月30日向苏军其等人交付涉案房屋时，涉案楼盘并不具备建筑工程消防验收意见书。依据《中华人民共和国消防法》”依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。”之规定，幸福家园公司在合同约定的时间内，向苏军其等人交付暂不具备《建筑工程消防验收意见书》的涉案楼盘，构成违约。幸福家园公司上诉称已经于2016年8月25日向消防部门提交了消防验收申请，并于2017年7月7日取得《建筑工程消防验收意见书》，根据《商品房买卖合同》第八条”政府部门对验收以及市政配套安装之延误的，出卖人可以据实延期”的约定，公司不应承担违约责任。经审查，幸福家园公司在2016年8月25日向苏军其等人发出收房通知，根据我院调取的证据显示，消防部门从收到验收申请到一次性验收合格通常需要20个工作日，而幸福家园公司在发出收房通知的当日才向消防验收部门提交验收申请，并未给消防验收工作预留充足的验收和审核时间，且因其消防设施不符合消防要求，数次整改才造成了消防验收工作的延误，故其上诉理由本院不予支持。
关于幸福家园公司是否有延期交房正当理由的问题。幸福家园公司上诉称苏军其等人未履行合同约定的交付税费、公共维修基金等先行义务，是造成幸福家园公司无法交房的主要原因，相关违约责任应由苏军其等人承担。经审查，根据双方签订的《商品房买卖合同》可以认定，幸福家园公司向苏军其等人交付的商品房应符合国家建筑工程质量标准，其中包含消防验收合格。开发商向业主交付未经消防验收合格的商品房，业主有权拒绝接收，故苏军其等人不缴纳税费、基金等的行为，是对幸福家园公司违约行为的抗辩，并不构成违约。故幸福家园公司无正当理由延期交房。
关于一审法院适用法律是否错误的问题。《中华人民共和国消防法》明确规定”依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”，根据此规定，可明确看出，消防验收为禁止性规定，而非管理性规定。故一审法院适用法律并无不当。
关于违约金数额的问题。本案中，因幸福家园公司已经于2017年7月7日取得消防验收意见书，合同约定的交房条件已经成就，故本案的违约天数应从双方合同约定交付房屋之日2016年8月31日计算至2017年7月7日。违约金按照合同约定，每日以房屋价款的万分之一计算，故幸福家园公司应承担违约金26312.96元（846076元×万分之一×311天＝26312.96元）。
综上所述，幸福家园公司的上诉部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持兰州市安宁区人民法院(2017)甘0105民初671号民事判决第一项和案件受理费部分；
二、兰州幸福家园房地产有限开发公司于本判决生效之日起十五日内向苏军其支付违约金26312.96元;
三、驳回苏军其的其他诉讼请求；
四、驳回兰州幸福家园房地产有限开发公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费312元,由兰州幸福家园房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 汪冰花
??
??
??
??
1