广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6015号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层。
负责人：何晓东，总经理。
委托诉讼代理人：邹丽娴，广东世纪华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张正军，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方小毛，女，汉族，1986年5月7日出生，住所地云南省曲靖市陆良县。
委托诉讼代理人：池卫星，广东德城律师事务所律师。
原审被告：东莞市明鑫货运有限公司，住所地东莞市南城区周溪上和坊上围街新巷六号。
法定代表人：叶俊爱，总经理。
原审被告：毛莹超，男，汉族，1992年1月18日出生，住所地河南省许昌县。
委托诉讼代理人：邓政威，广东大洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈春灵，广东大洲律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称为太平洋保险东莞分公司）因与被上诉人方小毛及原审被告东莞市明鑫货运有限公司（以下简称为明鑫公司）、毛莹超机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人太平洋保险东莞分公司上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由为：一、一审法院认定事实不清、适用法律与程序错误。1、深圳市公安局交通警察支队宝安大队福永中队作出的第宝安201516034号交通事故认定书是适用简易程序作出的，并未给予事故双方当事人申请行政复议或行政诉讼的权利。一审法院以原审被告毛莹超未在法定时间内对涉案认定书提出复议或提起行政诉讼为由而对上诉人的抗辩不予采信，明显属于事实认定不清，适用法律错误。2、上诉人已在法定期限内申请法院对陈×芬事故发生时所驾驶的电动车申请鉴定，且根据深圳市公安局交通警察支队宝安大队的复函可知，交警对并未对陈×芬的电动车进行机非鉴定，也未扣留涉案的电动车。但陈×芬的电动车是否属于机动车涉及到上诉人的最终责任承担，且上诉人及原审被告毛莹超均在法定期限内申请法院对陈×芬事故发生时所驾驶的电动车进行机非鉴定，陈×芬作为本次交通事故的当事人，有责任及义务提供涉案的电动车进行机非鉴定以便查清案件事实。一审法院并未进行审查，也未让陈×芬提供涉案的机动车，也未就是否准许鉴定出具相关的裁定，显然属于明显的程序错误及事实认定不清。3、根据《道路交通安全法实施条例》第七十六条第二款的规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，本案中，没有证据证明原审被告毛莹超在此次事故中存在过错，且根据交通事故认定书的相关记载及深圳市公安局交通警察支队宝安大队的复函可以确定，此次事故发生的地点永和路属于限制电动自行车行驶的路段，陈×芬的行为违反了深圳市交通法规的禁止性规定，且本次事故是由于陈×芬所驾驶的电动车撞至毛莹超所驾车辆的右侧后轮，事故发生时陈×芬的电动车倒在斑马线外，综上可以看出，此次事故中陈×芬存在明显的过错，即便陈×芬的电动车为非机动车也应减轻机动车一方的赔偿责任。原审法院认定陈×芬的电动车倒地地点与斑马线十分靠近且属于路口范围及上诉人没有其他证据证明其主张，明显属于事实认定不清，加重了上诉人的举证责任。二、一审法院对残疾赔偿金项目，认定事实不清，适用法律错误，应依法按照农村户籍标准计算被上诉人的残疾赔偿金。1、被上诉人方小毛为农村户籍，其虽然提交了社保清单缴纳证明、完税证明、银行流水，但没有提交劳动合同、员工签领工资的工资表等予以佐证，也没有提交居住证、租赁合同、水电费缴纳单据予以证明其在深圳生活居住。故被上诉人方小毛不符合事故发生前一年在城镇居住且有固定收入的条件。应按其本身户籍状况计算残疾赔偿金。被上诉人方小毛也未提供被抚养人在深圳生活居住的相关证据，应按被抚养人的本身户籍计算被抚养人生活费。2、根据粤鉴协【2014】12号文件及《道标》有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定3.2.3适用于标准4.10.10．i：8的相关标准，被上诉人方小毛的该伤情不符合十级伤残的评定标准。上诉人在法定期限内对被上诉人方小毛的此伤情构成的十级伤残申请了重新鉴定，但一审法院并未对此进行审查，也未就是否准许重新鉴定出具相关的裁定，明显属于事实认定不清，适用程序错误。三、虽然深圳市公安局交通警察支队宝安大队福永中队对本次事故的责任无法认定，但根据一审法院向交警队调取的资料可以明确被上诉人方小毛在本次事故中存在明显的过错。1、交警部门未划分事故责任，根据《道路交通安全法实施条例》规定“认定交通事故责任，必须依法确认事故中各方当事人的法定义务，依法确认各方当事人的法定义务的优先原则，确认各方当事人的行为在交通事故中的作用以及过错的严重程度；根据各方当事人的行为在交通事故中的作用和过错的严重程度确认不同的交通事故责任。”2、本次事故中，陈林芬驾驶的车辆为无号牌电动自行车，一般来讲，电动自行车属于非机动车，应行驶在非机动车道。根据2010年起实施《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》国家标准，40公斤以上，时速20公里以上的两轮车称为轻便摩托车或电动摩托车，划入机动车的范畴。原审法院不但未对上诉人申请的陈×芬所驾驶的电动自行车进行鉴定事宜进行审查，反而认定上诉人未提供证据证明涉案的电动自行车为机动车，而对上诉人的答辩意见不予采信。这明显违反了法院必须保持司法中立的原则，明显加重了上诉人的举证责任。首先，事故发生后，涉案的电动自行车就在事故现场，交警部门完全有条件及能力对电动自行车进行鉴定，但交警队并未对此进行调查取证，明显属于行政不作为，其作出的交通事故认定书完全没有事实依据，依法应不予采信。其次，陈×芬作为本次事故的当事人及涉案当事人，在上诉人申请对电动车自行车进行鉴定的情况下，其有责任提供涉案的电动自行车进行相关的鉴定，在有责任及能力提供而不提供的，应承担相应的不利后果。最后，本次事故是电动自行车撞上涉案的机动车粤Ｓ×××××的右侧后轮，从交警部门提供的事故现场的照片可以看出，涉案车辆粤Ｓ×××××的后轮划痕很深，明显是撞击力较大，表明陈×芬驾驶的电动自行车车速很快，明显超过法律规定的不能超过15公里时速（《道路交通安全法》第五十八条规定，“残疾人机动轮椅、电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速不得超过十五公里”）。3、即便陈×芬所驾驶的电动自行车属于非机动车，陈×芬及方小毛也违反了法律法规的禁止性规定，存在明显的过错，理应承担相应的责任。根据《中华人民共和国道路交通安全实施条例》第55条第3款规定：“摩托车后座不得乘坐未满12周岁的未成年人，轻便摩托车不得载人；成年人驾驶自行车、电动自行车，在确保安全的前提下，在城市区道路上可以载一名12周岁以下的未成年人，在其他道路上载人不得超过一人。”同时《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第36条规定：“对摩托车、电瓶车及电动自行车和其他非机动车采取限制通行或禁止通行的措施，不符合国家标准的电动自行车不得上道路行驶；不得超过法律、法规规定的最高限速；不得违反规定载人、载物”，第60条规定：“非机动车驾驶人应当遵守下列规定，……，横过机动车道时，应该下车推行，并按交通信号灯指示通行。”本案中，陈×芬驾驶电动自行车搭载被上诉人方小毛，且交警队对原审法院的复函明确事故发生路段永和路属于限制电动自行车行驶的路段。由此可以看出，陈×芬及方小毛在本次事故中存在明显的过错。其次，原审法院认为陈林芬驾驶的电动自行车倒地地点不在斑马线上，但与斑马线十分靠近且属于路口范围，对上诉人的答辩意见不予采信，明显是对被上诉人的偏颇，违反了司法中立原则。从电动自行车倒地地点不在斑马线上可以看出被上诉人驾驶电动自行车在机动车道上行驶，该行为违反了《道路交通安全法》及深圳交通法规的禁止性规定，存在明显的过错。即便原审法院认为倒地地点与斑马线十分靠近，法律规定在横过人行横道时应当下车推行，但陈林芬及方小毛并没有下车推行，该行为也违反了法律、法规的禁止性规定。4、原审被告毛莹超是由北往南正常直行，并没有证据证明毛莹超存在超速、不按信号灯指示通行的违章行为，况且从事故撞击点为右侧后轮也可以看出毛莹超是属于被侵权一方，其也尽到相应的合理的安全驾驶义务。原审被告毛莹超在本次事故中不存在任何过错，本次事故的发生主要是由于陈×芬驾驶电动自行车载人并车速过快导致，陈×芬、方小毛理应对本次事故承担全部或主要责任。
被上诉人方小毛答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告毛莹超答辩称，由法院依法判决。
原审被告明鑫公司未提交答辩意见。
被上诉人方小毛向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿损失274247.47元；2、被告太平洋保险东莞分公司在机动车交强险责任限额内向原告优先赔付精神损害抚慰金，且在交强险剩余限额及商业第三者责任限额内，对其他赔偿金额承担直接赔付责任；3、被告共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明：
一、事故发生概况：2015年9月4日16时38分许，被告毛莹超驾驶粤Ｓ×××××号车沿永和路由北往南方向行驶至荔园路口时，车身右侧与陈×芬驾驶的无号牌电动自行车搭载原告由西往东方向行驶车头发生碰撞，造成原告、陈林芬受伤、两车部分损坏的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交警支队宝安大队认定，无法确定双方有过错导致此事故发生故责任无法认定。
被告太平洋保险东莞分公司对原告所搭载的电动自行车属性存在异议，且对于事故认定结论有异议，认为涉案电动自行车系机动车，且存在违章行为。
经查，被告毛莹超未在法定时间内对涉案认定书提出复议或提起行政诉讼，而被告太平洋保险东莞分公司亦未有证据证明涉案电动自行车为机动车，故对于被告太平洋保险东莞分公司认为涉案电动自行车为机动车的抗辩，原审法院不予采信。另外，被告太平洋保险东莞分公司认为原告存在违章行为，根据现场照片及事故认定书，事故发生系在两路交界路口，虽然原告的电动自行车倒地地点不在斑马线上，但与斑马线十分靠近且属于路口范围，而被告太平洋保险东莞分公司未有其他证据证明其主张，故原审法院对被告太平洋保险东莞分公司的抗辩不予采信。原审法院采信涉案的交通事故认定书。
三、受害人概况：原告系农业家庭户籍人口。庭审中，原告提交了社保记录、2014年7月份至2015年8月银行转账记录、误工损失等证据用以证明其居住及收入情况。原审法院认为，原告提交的证据可以相互佐证，故对于其要求按城镇标准计算，原审法院予以支持。
原告儿子陈×南，2011年11月18日出生，被抚养年限为14.21年，原告起诉要求14年，原审法院予以支持。原告女儿陈×娇，2007年9月15日出生，被抚养年限为10.03年，原告起诉要求9年，原审法院予以支持。
四、医疗情况：事故发生后原告于2015年9月4日在深圳广生医院住院治疗，2015年10月3日出院，住院29天，出院小结载明1个月后复查X线、3个月后口腔科复诊，全休半年、加强营养，半年后视情况取内固定物，定期门诊复诊。住院费用30790.3元，门诊1425元，原告提交了病历及发票予以佐证，原审法院予以采信；原告提交2015年10月20日、2015年10月28日的医疗费发票，但未提交病历佐证，原审法院不予采信。
2016年1月25日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见，结论为原告伤残等级为两个十级，后续取内固定费用为3000元至4000元，后期医学整容费用约需1800至2300元，后期牙齿修复费用每次约9000元，每10年更换1次，计至70周岁，尾数按10年计算。原告自行支付鉴定费2800元。
五、保险合同主体及保险类型、保险合同内容：被告太平洋保险东莞分公司为粤Ｓ×××××号车承保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为50万元，有不计免赔。
六、车辆情况：事故发生时，被告毛莹超为粤Ｓ×××××号车驾驶员，被告明鑫公司为粤Ｓ×××××号车辆登记车主。被告明鑫公司提交了转让凭证等证据证明涉案车辆已经转让给被告毛莹超，被告毛莹超予以认可，原审法院予以采信。
七、损失构成情况：医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、营养费、鉴定费。
1.医疗费72115.30元。
①医疗费32115.30元。
住院医疗费30690.30元，门诊1425元，原审法院予以支持，共计32115.30元。
②后续治疗费40000元。
后续取内固定费用有医嘱及鉴定意见，原审法院酌定支持4000元。后期医学整容费用约需1800至2300元，但没有医院医嘱证明，原审法院不予支持。后期牙齿修复费用有医嘱及鉴定意见，每次约9000元，每10年更换1次，计至70周岁，尾数按10年计算，原审法院酌定支持36000元。后续治疗费共计40000元。
以上共计72115.30元。
2.住院伙食补助费2900元（100元/天×29天）。
3.护理费4642.46元（上一年度居民服务业国有在岗职工平均工资58431元/年÷365天×29天）。
原告要求的护理费过高，根据原告的受伤情况，原审法院酌定原告住院期间需要陪护一人，并按上一年度居民服务业国有在岗职工平均工资计算。
4.误工费6600.88元。
原告主张其工资为3462元/月，根据其提交银行转账记录显示每月工资发放的金额，对于原告要求按上述金额计算，原审法院予以支持。但是根据原告提交的误工证明，其所在单位载明其请假期间予以发放病假工资，原告未提交其所在单位的病假期间工资发放记录，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定：“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十”，故原告误工费按其要求工资40%计算，至定残前一日，故其误工费为6600.88元（3462元/月×40%÷30天×143天）。
5.残疾赔偿金126533.29元。
①伤残赔偿金90085.60元（40948元/年×20年×11%）。
②被抚养人生活费36498.75元（28852.77元/年×23年×11%÷2人）。原告要求36447.69元，原审法院予以支持。
以上共计126533.29元。
6.交通费酌定500元。
7.精神抚慰金11000元。
8.营养费酌定1000元。
9.鉴定费酌定支持2000元。
八、需要说明情况：被告太平洋保险东莞分公司为原告垫付了医疗费5000元。
涉案交通事故另一受伤人员陈林芬的损失情况为：141331.36元（医疗费33240.70元＋伤残赔偿项目108090.66元）。
一审法院认为，经核算，原告损失共计227291.93元（医疗费72115.30元＋伤残赔偿项目155176.63元）。上述损失，应由被告太平洋保险东莞分公司在交强险限额内向原告赔偿71681.80元[72115.30元÷（72115.30元＋33240.70元）×1万元＋155176.63元÷（155176.63元＋108090.66元）×11万元＝医疗费6844.92元＋伤残赔偿项目64836.88元]。扣减被告太平洋保险东莞分公司为原告垫付的医疗费5000元，被告太平洋保险东莞分公司仍为原告在交强险限额内赔偿66681.80元。余额155610.14元（医疗费65270.38元＋伤残赔偿项目90339.75元）。涉案事故认定书中载明无法确定双方有过错导致此事故发生，事故责任无法认定，应由被告毛莹超承担，因该金额155610.14元与另案交强险限额外赔偿之和未超过商业三者险，故由被告太平洋保险东莞分公司在商业第三者险限额内承担。
因此，被告太平洋保险东莞分公司共计应向原告赔付222291.94元（66681.80元＋155610.14元）。
综上,原告因本案交通事故仍应获得的赔偿额为222291.94元。对于原告请求超过原审法院认定的部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告方小毛因本案交通事故仍应获得的赔偿额为222291.94元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司于判决生效之日起五日内赔付原告方小毛222291.94元；三、驳回原告方小毛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2707元，由原告方小毛负担517元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担2190元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院另查明，关于上诉人太平洋保险东莞分公司、原审被告毛莹超对被上诉人方小毛伤残等级鉴定结果提出的异议，广东南天司法鉴定所作出回函称：方小毛在深圳广生医院的病历记载其左膝关节处可见一长约4cm弧形伤口，伤口内活动性出血、触痛，伤口边缘皮肤及组织污染，可见髌韧带纵行断裂，据此，其左膝关节髌韧带断裂肉眼即可看到，方小毛左下肢损伤为十级伤残依据充分。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。对本案二审争议焦点本院分析如下：第一，关于本案交通事故的责任认定。首先，本案交通事故认定书结论为无法确定双方有过错导致此次事故发生，故责任无法认定，各方当事人对该责任认定书未提出复核，上诉人太平洋保险东莞分公司亦未提交证据证明上述责任认定书与事实明显不符或程序存在严重违法，故其对上述责任认定书提出异议，理由不能成立；其次，关于涉案无号牌电动自行车是否属于机动车，上述责任认定书中记载陈×芬驾驶的为电动自行车，事故当事人毛莹超在责任认定书作出后未及时提出鉴定，在涉案电动自行车未被交警扣留亦未进行证据保全的情况下，上诉人太平洋保险东莞分公司在本案诉讼中申请对该电动自行车进行鉴定已经不能作为定案依据，故原审法院采纳事故认定书对涉案电动自行车的初步认定，并无不妥，本院亦予以采纳；最后，鉴于本案无法确定双方对于发生此次交通事故的过错，且上诉人太平洋保险公司亦未提交充分有效的证据证明被上诉人方小毛存在任何过错，故原审法院认定由机动车方即毛莹超承担此次事故的全部责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。第二，关于被上诉人方小毛的各项损失数额。首先，被上诉人方小毛提供的社保清单、银行流水等足以证明其在深圳工作及生活，原审法院认定按城镇标准计算残疾赔偿金，具有事实和法律依据；其次，鉴于被上诉人方小毛本人按照城镇标准计算赔偿数额，其被抚养人生活费按照城镇标准计算亦符合法律规定；再次，被上诉人方小毛的伤情已依法进行鉴定，广东南天司法鉴定所对当事人提出的异议已作出回函，依据充分，本院予以采纳。
综上所述，上诉人太平洋保险东莞分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4634元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杰 晖
审判员 李 小 丽
审判员 谢 佳
二〇一七年六月十九日
书记员 袁旭君（兼）