安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民申1371号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：解正昌，男，1964年6月12日出生，汉族，个体建筑，住安徽省肥西县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：来安县城市基础设施开发有限公司，住所地安徽省来安县。
法定代表人：蔡金林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨开河，安徽杨开河律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。
法定代表人：薛松，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。
法定代表人：张旭鸣，该公司董事长。
被申请人（一审被告）：安徽丰润园林景观工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
再审申请人解正昌因与被申请人来安县城市基础设施开发有限公司（简称基础设施公司）、安徽水安建设集团股份有限公司（简称水安公司）、安徽森海园林景观建设集团有限公司（简称森海公司）、安徽丰润园林景观工程有限公司（简称丰润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终454号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
解正昌申请再审称：一、本案基础设施公司与水安公司协商签订的《来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书》（简称《BT项目协议书》）因违反法律强制性的规定而无效。第一，依据《中华人民共和国政府采购法》（简称《政府采购法》）第26条、《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第3条第1款的规定，本案来安县政府采购的“新城区城市基础设施和公共设施”工程建设项目，需支付财政资金10至15亿元，属于必须采取公开招标的工程。而本案《BT项目协议书》采取了双方协议的方式签订，其行为违反《招标投标法》的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。第二，水安公司网站及《新安房产网》的公开资料显示：2013年5月18日，由水安公司斥资打造的重点项目“水安·盛世新安”地产项目举行开工典礼。该项目坐落于来安新城区的核心位置，占地300亩，总建设面积约60万方，参考售价3500元/㎡。该事实表明，按照《BT项目协议书》5.3款约定的内容，来安县政府已将价值1.5亿元“回购款”的土地交与水安公司用于商品房开发，该资金具有“国有资金性质”。因此，基础设施公司与水安公司的行为违反了《招标投标法》必须招标的规定，该《BT项目协议书》依法应为无效。第三，最高人民法院（2014）民一终字第302号民事判决书对与本案同样的“BT建设模式”纠纷，认为未经招投标确定工程建设的施工人，违反《招投标法》的强制性规定，依法应认定无效合同。一、二审法院将上述《BT项目协议书》作为有效合同处理并作出民事判决，属适用法律错误。
二、应依法认定基础设施公司是工程项目的发包人、水安公司是总承包人，该案可以依法再审。我国没有“BT模式”的具体规定。《百度百科》解释：BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设-
移交”，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。最早出现这个内容的是原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），其中第四条：“进一步推行工程总承包和工程项目管理的措施”第（七）项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设-
经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-
转让（BOOT）等方式组织实施。”2012年12月24日，财政部、发展改革委、人民银行、银监会《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）规定：“最近有些地方政府违法违规融资有抬头之势，如违规采用集资、回购（BT）等方式举债建设公益性项目，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”2013年7月19日，《安徽省人民政府关于进一步加强政府性债务管理的意见》（皖政〔2013〕48号）规定：“除法律或国务院另有规定外，举债单位不得以委托单位建设并承担逐年回购责任方式（BT、BOT等）或委托代建承诺以地补偿等其他变相回购方式举借政府性债务”；要“强化责任追究。这是“BT模式”首次出现在安徽省人民政府的正式文件中。《安徽省地方税务局关于BT建设模式有关营业税问题的公告2013年第4号》（简称《安徽省地方税务局公告》）规定：BT（建设-
移交），是基础设施项目建设领域中采用的一种投资建设模式，指项目发起人与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资和建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人按合同约定分次支付回购款。……二、建设用地使用权为项目发起人所有，投资者未取得建设用地使用权的，无论投资者是否具备建筑总承包资质，对其应认定为建筑业总承包方，按“建筑业”税目征收营业税。若投资者将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的回购款扣除支付给其他单位的分包款后的余额为营业额缴纳营业税。综上，BT建设模式是政府利用非政府资金的一种融资模式，其本质是政府是发包人，投资人是总承包人。依据解正昌依法调取的该项目《建设用地规划许可证》（地字第341122201100018号）记载，解正昌与丰润公司签订的《承包协议》中的“来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观工程”项目的用地单位是“来安县建设局”。结合上述《BT项目协议书》6.1.2项的约定，该项目建设用地使用权为来安县政府所有，水安公司作为投资者，并未取得建设用地使用权。因此，根据前述《安徽省地方税务局公告》的规定可以认定，本案基础设施公司是工程项目的发包人、水安公司是总承包人。该情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形，本案依法可以再审。
三、解正昌作为实际施工人，有权要求基础设施公司在欠付的工程款范围内承担责任，水安公司、森海公司和丰润公司应承担连带责任。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，基础设施公司是涉案工程的发包人，解正昌是实际施工人，有权要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任，水安公司、森海公司和丰润公司应承担连带责任。
四、解正昌的工程款已全部超过回购期，基础设施公司应在欠付的工程款范围内承担全部支付责任，水安公司、森海公司和丰润公司应对此承担连带责任。依据《BT项目协议书》的约定，基础设施公司应自接到各单项合格工程的竣工验收报告之日起7日内，按建筑工程安装费的40%支付第一笔回购款；相隔12个月后的当日，按30%支付第二笔回购款；相隔24个月后的当日，按30%支付第三笔回购款。结合本案，解正昌所建设的工程，已于2013年12月26日竣工验收合格并交付使用。2015年2月13日，来安县审计局对来安县新城区文化长廊及规划科技馆绿化工程造价进行审计，其中解正昌施工承包的绿化工程造价为4979710.98元。后经结算，森海公司尚欠解正昌工程款2622790.63元。因此，截至2015年12月26日，解正昌的工程款已全部超过回购期。基础设施公司应在欠付的工程款范围内，向解正昌承担全部支付责任，水安公司、森海公司和丰润公司承担连带责任。
五、水安公司、森海公司无权将属于解正昌的涉案工程款用于相互抵债，其“债权转移通知”对涉及解正昌依法享有“优先受偿权”的工程价款无效。原一审法院卷宗资料显示，因水安公司为森海公司及其关联公司提供贷款担保一事，森海公司分别于2014年9月21日、27日向水安公司发出“债权转移通知”，将水安公司应予支付的工程款用于抵偿森海公司及其关联公司的贷款。2015年2月11日，水安公司分别向法院清偿了森海公司及其关联公司的贷款。该债权债务的抵销损害了解正昌的利益，应为无效。第一，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）》（简称《批复》）第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。据此，可以认定“建筑工程的承包人的优先受偿权”是强制性的法律规定。结合本案，解正昌作为实际施工人，对《承包协议》所列“来安县图书馆、文化长廊D2区绿化、铺装、喷泉、景观工程”的工程价款，依法享有法定的优先受偿权。因此，前述森海公司向水安公司发出的“债权转移通知”中，对涉及解正昌享有优先受偿权的2622790.63元工程价款无效。第二，“追偿权”是一种形成权。水安公司于2015年2月11日向法院清偿了森海公司及其关联公司的贷款后，才取得追偿权的资格。而本案森海公司分别于2014年9月21日、27日发出“债权转移通知”时，一方面，其无权将涉及解正昌享有“优先受偿权”的工程价款转移；另一方面，水安公司此时尚未取得追偿权，也无权接受该款项。第三，从本案解正昌与水安公司、森海公司和丰润公司的关系来看，水安公司、森海公司和丰润公司均是收取工程管理费或者工程承包差价款的当事人，解正昌才是工程的实际施工人、承包人。森海公司在明知解正昌是实际施工人的情况下，仍然将涉及解正昌享有“优先受偿权”的工程价款概括“转移”的行为，显然是恶意串通的行为，依据《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效的规定，对涉及享有“优先受偿权”的工程价款，该“债权转移通知”依法应为无效。
综上，本案一、二审判决认定事实不当，适用法律错误，依法应予撤销，且本案存在“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定，依法可以再审。请求：1、依法撤销安徽省来安县人民法院（2015）来民一初字第01604号民事判决书；2、依法撤销安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终454号民事判决书；3、依法改判由基础设施公司在欠付的工程款范围内，向解正昌支付工程款2622790.63元，水安公司、森海公司和丰润公司承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用由各被申请人共同承担。
为支持其再审申请，解正昌提交了下列证据：1、最高人民法院〔2014〕民一终字第302号民事判决书，证明与本案一样的BT模式建设工程融资合同，被该院认定为无效合同，故本案一、二审法院认定《BT项目协议书》有效错误；2、科技规划馆绿化工程的建设用地规划许可证（341122201100018号)，证明涉案工程的所有权人是来安县政府，而不是水安公司，依据原建设部及安徽省地方税务局的有关规定，水安公司是建设工程的总承包方，不是一、二审法院认定的工程发包方，基础设施公司才是涉案工程的发包方，其应当在未支付的工程款范围内依法承担支付责任；3、水安公司网站、《新安房产网》公开资料以及来安县国有建设用地使用权挂牌中标公告，证明按照本案《BT项目协议书》5.3款的规定，来安县政府巳将价值1.5亿元“回购款”的土地交与水安公司用于商品房开发，该资金具有国有资金性质，因此本案《BT项目协议书》违反了《招标投标法》必须招标的规定，依法应为无效；4、《安徽省地方税务局关于BT建设模式有关营业税问题的公告2013年第4号》，证明依据该文件规定，本案工程的所有权人是来安县政府，不是水安公司，其作为投资者因未取得建设用地使用权，应认定为建筑业总承包方，基础设施公司为发包人。
基础设施公司提交意见称：一、解正昌申请超过法定期限。民事诉讼法第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，且无第二百条规定的情形。二、再审申请是对原判决的再审申请，非对案件的审理，故解正昌必须将再审申请和再审分开，提供充分证据证明其符合《民事诉讼法》规定的提起再审的条件，而非把再审申请当做“三审”。三、原判是否错误，应该针对解正昌在原判中的诉求进行。对比解正昌的起诉状、上诉状可以发现，其再审请求明显与其诉讼请求不同。一、二审法院依据解正昌的诉讼请求及提供的证据进行了审理和判决，故审查原审判决的正确与否，必须围绕解正昌的原诉讼请求进行。对于改变诉讼请求的再审申请，人民法院无需进一步审查，应直接驳回。四、《BT项目协议》无效缺乏法律依据。安徽省人民政府《关于进一步加强政府性债务管理的意见》发布于2013年7月19日，《BT项目协议》签订于2010年11月6日，且解正昌未完整引用该文件第10条，遗漏部分为：“……，对符合法律或者国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需釆取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT、BOT等）的，必须报据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。”由此可见，BT模式并非一概禁止，政府需要管控的是政府性债务规模。五、涉案工程的发包人不是基础设施公司。解正昌根据安徽省地方税务局2013第4号文件主张政府是发包人，投资人是总承包人，于法无据。安徽省地税局不是立法机关，不是司法机关，也不是合同管理机关，其文件的效力应该只涉及纳税机关、纳税人、纳税行为，不能作为人民法院审理建设工程施工合同的法律依据。六、债务是否到期等问题。解正昌享有的权利是否到期，应以原判决审理时间计算，而非按照申请再审的时间计算。解正昌没有工程款的优先权。工程款的优先权是有期限限制的，该期限六个月为除斥期间，解正昌在原审中没有提出优先权（原一审、二审时已超期限），再审申请时当然无权提出。解正昌提出的合肥市庐阳区人民法院、合肥市中级人民法院民事调解书效力问题。基础设施公司认为，即使是最高人民法院，未经法定稈序，也不能在其判决书中直接否定基层人民法院生效法律文书的效力，原审法院当然也不能确认调解书无效。解正昌如果认为以上生效法律文书侵犯其合法权益，应该以侵权人为被告，通过法律程序维护其权利。七、森海公司有恶意诉讼之嫌。原审中，解正昌与森海公司为原、被告，如果存在债务，其是最直接的债权债务人关系，在一审、二审中双方对此均认同。但在诉讼过程中，看不出正常诉讼中原被告的利益冲突，而是作为利益共同体参加诉讼。同时，解正昌要求基础设施公司直接支付工程款，没有证据支持。一、二审庭审中，基础设施公司一再要求解正昌提供其实际施工的证据。如购买支付苗木证据，运输票据等，其均无法提供。有的仅仅是森海公司对其诉讼的高度支持和认同。森海公司在一审诉讼时，已经涉及为数众多作为被告的诉讼，被申请执行案件也非常多。森海公司主动放弃自己的利益，而由解正昌提起民事诉讼，损害了森海公司其他债权人的合法权利，其行为的目的值得推敲，合法性更需要推敲。解正昌作为森海公司的工人，无权提起诉讼。2017年5月15日，来安县人民法院依据来安县人力资源和社会保障局的申请，作出（2017）皖1122行审14号非诉执行《行政裁定书》，要求森海公司支付孙荣忠等10个班组218名农民工工资1056万元，其中政府已经垫支520万元。森海公司为此提供大量书面证据给来安县人力资源和社会保障局，证明涉案工程为其公司承包，并且拖欠孙荣忠等农民工工资，该行为与其在本案一、二审中承认工程为解正昌实际施工、并拖欠解正昌工程款互相矛盾。森海园林意图通过行政执法、司法诉讼不同途径得到不当利益的行为不应该得到支持。基于以上理由，请求驳回解正昌的再审申请。同时，该公司提交了安徽省来安县人民法院（2017）皖1122行审14号行政裁定书。
本院经审查认为：根据解正昌提交的再审申请书，其在请求撤销一、二审判决的同时，要求判令基础设施公司在欠付的工程款范围内支付工程款2622790.63元，水安公司、森海公司和丰润公司承担连带责任。而其一审诉讼请求及二审上诉请求均为，由各被申请人共同承担付款责任。从程序上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十三条的规定，二审审查范围仅针对上诉人的上诉请求。参照此条规定，二审上诉人作为申请人提出再审请求的范围亦应当限于其上诉请求的范围。因此，本院对解正昌再审申请的审查不应突破此限。从实体上分析，本案一、二审期间，各方当事人对案涉《BT项目协议》的效力均未提出异议，再审申请中，解正昌虽提交多份证据力证《BT项目协议》属无效合同、基础设施公司是工程发包人，旨在据此引用《解释》第二十六条第二款有关“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，请求基础设施公司向其承担余欠工程款的付款义务，但根据该条规定，基础设施公司支付工程款的前提，不仅该公司须为案涉工程的发包人，而且还应当存在欠付工程款的情形。因水安公司、森海公司和丰润公司均未主张基础设施公司尚有应付而未付的工程款，解正昌在上诉中亦仅主张水安公司尚欠森海公司工程款，故解正昌再审请求基础设施公司支付工程款2622790.63元，缺乏事实依据；请求水安公司、森海公司和丰润公司就此承担连带责任，亦与法律规定不符。
对于本案一、二审判决是否存在错误的问题。由于解正昌为案涉来安县图书馆、文化长廊绿化、铺装、喷泉、景观等工程的实际施工人，无论案涉《BT项目协议》是否有效、发包人是谁，均不影响其依据《解释》第二条主张工程价款。二审法院根据涉案合同的实际履行情况，判令解正昌的合同相对方丰润公司和实际履行合同的相对方森海公司共同承担付款责任，于法有据，并无不当。
关于森海公司以应得工程款冲抵其对水安公司的债务是否侵害了解正昌的工程款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉《BT项目协议》确定来安县新城区基础设施、公共设施项目工程建设期为3年，水安公司和森海公司签订的《施工（内部）承包协议书》约定其中的绿化景观工程竣工日期为2014年3月1日，森海公司与丰润公司签订的《来安县图书馆、文化长廊D2区绿化、铺装、喷泉、景观工程承包协议》约定竣工日期“以业主出具的竣工验收报告为准”，而解正昌施工的工程于2013年12月26日通过竣工验收。由于解正昌自2015年8月提起诉讼至2016年12月提出再审申请之前从未就工程款主张过优先受偿权，故其该再审申请的理由亦缺乏法律依据，不能成立。
综上，解正昌在再审申请中提交的证据并不足以推翻原判决、裁定，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回解正昌的再审申请。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 胡邦圣
审 判 员 吕巍巍
二〇一七年十二月十八日
法官助理 郭 玮
书 记 员 姚 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。