河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11946号
上诉人（原审原告）郑州金星啤酒有限公司，住所地郑州市管城区新郑路188号。
法定代表人张江伟，总经理。
委托代理人潘京广，男，1987年12月22日出生，汉族，住河南省南乐县。
上诉人（�审被告）孙瑞军，男，1970年5月12日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托代理人任路平，河南恒明律师事务所律师。
上诉人郑州金星啤酒有限公司（以下简称金星啤酒公司）、上诉人孙瑞军因劳动争议纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金星啤酒公司的委托代理人潘京广、上诉人孙瑞军及其委托代理人任路平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金星啤酒公司于2017年6月1日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判决金星啤酒公司无需向孙瑞军支付赔偿金及加班费。
原审法院审理查明：孙瑞军于1988年10月入职金星啤酒公司。1996年11月29日，孙瑞军经机修科目培训合格，在金星啤酒公司从事机修工岗位工作。2013年3月1日，金星啤酒公司与孙瑞军签订书面劳动合同，约定孙瑞军在机修组岗位（工种）工作。2016年6月6日，金星啤酒公司将孙瑞军从机修工调整到销售岗位工作。2016年6月19日，孙瑞军向金星啤酒公司邮寄告知书，告知金星啤酒公司强行调整其工作岗位已构成非法解除劳动关系。2016年6月20日，金星啤酒公司通知孙瑞军回原岗位工作。2016年6月30日，金星啤酒公司再次调整孙瑞军工作岗位。2016年7月1日，孙瑞军以金星啤酒公司为被申请人向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月7日，金星啤酒公司向孙瑞军邮寄送达解除劳动关系通知书，以孙瑞军自2016年6月30日未到公司上班，严重违反公司规章制度，决定与孙瑞军解除劳动关系。
另查明，2017年3月30日，孙瑞军向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为：1、被申请人支付申请人赔偿金219081.52元（3912.17/月，计算56个月）；2、被申请人支付申请人加班费90509.96元。2017年5月15日，该仲裁委员会作出管劳人仲案字（2017）036号仲裁裁决书，裁决金星啤酒公司向孙瑞军支付违法解除劳动关系赔偿金207880.96元、休息日加班费35499.36元。
又查明，2016年9月12日，孙瑞军曾就与金星啤酒公司的劳动争议纠纷起诉到原审法院，原审法院于2016年12月5日作出（2016）豫0104民初5614号民事判决书，判决金星啤酒公司于2016年7月7日解除与孙瑞军的劳动关系，支付孙瑞军押金2000元、失业保险金30720元，并于判决生效后三十日内为孙瑞军办理档案和社会保险关系转移手续。后因双方均不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年3月17日作出（2017）豫01民终701号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决�已于2017年3月28日向金星啤酒公司与孙瑞军送达完毕并已生效。
原审法院认为：根据法律规定，用人单位违法解除与劳动者的劳动关系，应向劳动者支付经济赔偿金。关于孙瑞军主张的违法解除劳动关系的赔偿金，孙瑞军于1988年10月入职金星啤酒公司，金星啤酒公司于2016年7月7日作出的《劳动合同解除通知书》中所认定孙瑞军旷工的事实依据不充分；且金星啤酒公司未能举证证明在作出与孙瑞军解除劳动合同之前，已事先通知工会，或在孙瑞军向法院起诉前补正有关程序，金星啤酒公司作出的解除劳动合同的程序违法，已构成非法解除劳动关系。对此，郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终701号民事判决书予以确认，且该判决书现已生效。故孙瑞军该项诉讼请求予以支持。根据孙瑞军提供的中国银行借记卡历史交易明细，2015年7月至2016年6月孙瑞军的�发工资分别为：4265.66元、4344.97元、4048.21元、3533.69元、2904.81元、2671.65元、3993.63元、3230.93元、4246元、4418.13元、4642.2元、2246.09元，经计算孙瑞军在此期间实发工资的平均工资为3712.16元；金星啤酒公司虽对此不予认可，但未提交劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，因此，孙瑞军与金星啤酒公司解除劳动合同前12个月的平均工资应按照3712.16元计算。孙瑞军与金星啤酒公司存在劳动关系的时间为1988年10月至2016年7月，应计算28个月，经计算应为207880.96元，故金星啤酒公司应向孙瑞军支付违法解除劳动合同的赔偿金207880.96元(3712.16元/月×28个月×2)。
关于孙瑞军主张的加班工资，原审法院认为，当事人应就自己的主张提供证据。孙瑞军主张从2014年6月1日至2016年6月1日期间双休日和节假日的加班工资，其提供2016年1月至4月的工资表，以及日常上班交�班时间表一份，但上述证据均系复印件，且金星啤酒公司均不予认可，故孙瑞军提交的证据不足以证明其主张的加班事实存在，其主张的加班工资证据不足，不予支持。
综上，依照，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决如下：一、金星啤酒公司于本判决生效后十日内支付孙瑞军违法解除劳动合同赔偿金207880.96元；二、金星啤酒公司不支付孙瑞军加班工资35499.36元。案件受理费10元，减半收取5元，由金星啤酒公司负担。
金星啤酒公司上诉称：一审判决认为“2016年7月7日作出的《劳动合同解除通知书》中所认定原告旷工的事实依据不充分”存在事实认定错误。孙瑞军自2016年6月30日一直未参加劳动（孙瑞军对该期间未参加劳动事实已经予�认可）。当时孙瑞军并未履行请假手续，金星啤酒公司是根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”以及公司规章制度之规定向孙瑞军作出《劳动合同解除通知书》（仲裁委通知应诉才得知期间孙瑞军申请了仲裁）。作出解除劳动关系的依据是否充分、合理应依据当时的事实进行评定，虽然劳动者的无故旷工的行为合理，但不符合规定，且在此期间未履行请假手续或告知情况，因此一审法院认定事实存在严重错误。一审判决认为“金星啤酒公司未能举证证明在作出与原告解除劳动关系之前，已事先通知工会，或在原告向法院起诉前补正有关程序”的认定存在事实错误。孙瑞军自2016年6月30日开始不参加劳动，也未请假，金星啤酒公司多次电话、短信通知孙瑞军按照规定补办手�未果，7月7日金星啤酒公司征求工会意见后决定与孙瑞军解除劳动关系，同日在厂区公告栏张贴了公告，并向孙瑞军邮寄解除劳动关系通知书（孙瑞军承认已收到该通知书），并于7月19日在中国劳动保障报上登报公示，金星啤酒公司是依据规定流程依法办理的，并无过错。故一审法院事实认定存在明显错误。一审判决认为“郑州市中级人民法院作出的(2017)豫01民终701号民事判决书予以确认，且该判决书现在已经生效”存在错误。在前一次诉讼中，孙瑞军仲裁时诉求是支付补偿金，在法院审理时诉求擅自变更成要求支付赔偿金，一、二审法院作出“该项诉讼请求未经仲裁前置，故不予审理，判决驳回了孙瑞军要求支付赔偿金的诉讼请求”，仅就是否仲裁前置进行了程序性审理，而未实体审理，且未判决金星啤酒公司违法解除劳动关系。而在(2017)豫0104民初3909号民事判决中直接引用前判决认定本案事实存在严重错误。
综上，即使事后发现孙瑞军无故旷工的理由合理，但未依据规定履行相关手续亦违反了相关规定，孙瑞军的行为合理但不符合规定，应当承担相应的责任，况且金星啤酒公司作出的解除劳动关系的决定，无论是程序还是依据的法律、法规均符合相关规定。退一步讲，即使旷工期间去仲裁委维权也不用长达8天之久，况且有委托人可以代表，法不容情，孙瑞军应当对自己的违规行为承担相应责任，一审判决存在错误，请求撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。
孙瑞军上诉称：一审判决适用法律、认定事实错误。一审判决认为“孙瑞军主张从2014年6月1日至2016年6月1日期间双休日和节假日的加班工资，其提供2016年1月至4月的工资表以及日常上班交接班时间表一份，但上述证据均系复印件，且金星啤�公司均不认可，故孙瑞军提交的证据不足以证明其主张的加班事实存在，其主张的加班工资证据不足”，认定事实、适用法律错误。本案仲裁时，金星啤酒公司向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会提交了孙瑞军2016年1月至7月的考勤表，该仲裁委依据考勤表认定孙瑞军存在加班的事实。但在诉讼中，金星啤酒公司拒绝向法庭提交孙瑞军2016年1月至7月的考勤表。孙瑞军在庭审及代理词中明确表示“金星啤酒公司在劳动仲裁时提供的孙瑞军考勤表，证明金星啤酒公司掌握管理着孙瑞军加班事实的考勤表等证据”，依据最高人民法院民事审判第一庭负责人对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条司法解释的理解，可视为孙瑞军举证责任已经完成。一审判决应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条、《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第2条之规定,要求金星啤酒公司提供孙瑞军的考勤表，否则应当承担不利后果。但一审判决却以孙瑞军提交的证据不足以证明其主张的加班事实存在，判决金星啤酒公司不支付孙瑞军加班费，适用法律、认定事实错误。请求撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。
孙瑞军针对金星啤酒公司的上诉答辩称：法院生效判决已经认定金星啤酒公司是非法解除与孙瑞军的劳动关系，所以金星啤酒公司解除孙瑞军的劳动关系是违法的。
金星啤酒公司针对孙瑞军的上诉答辩称：一审对孙瑞军的加班费的认定和处理是正确的。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：关于金星啤酒公司是否非法与孙瑞军解除劳动关系的问题。郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初5614号民事判决书�为，“2016年6月30日，金星啤酒公司再次调整孙瑞军工作岗位，孙瑞军以金星啤酒公司变相解除劳动关系为由，于2016年7月1日向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月1日至2016年7月7日期间，为孙瑞军申请劳动争议仲裁期间，此期间孙瑞军参加劳动争议仲裁，即使孙瑞军未向金星啤酒公司提供劳动，亦有合法有据的事由，不能认定孙瑞军属于旷工，且金星啤酒公司未提供孙瑞军旷工的证据，亦未提交公司关于旷工处理的相关制度，故金星啤酒公司于2016年7月7日作出的《劳动合同解除通知书》中所认定孙瑞军旷工的事实依据不充分；且金星啤酒公司未能举证证明在作出与孙瑞军解除劳动合同之前，已事先通知工会，或在孙瑞军向法院起诉前补正有关程序，金星啤酒公司作出的解除劳动合同的程序违法，构成非法解除劳动关系，金星啤酒公司应承�由此而产生的民事责任”。本院（2017）豫01民终701号民事判决书查明的事实与郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初5614号民事判决书查明的事实一致，判决维持原判，现该两份判决均已生效。本案原审判决金星啤酒公司支付孙瑞军违法解除劳动合同赔偿金并不错误，金星啤酒公司认为其解除与孙瑞军劳动合同关系的行为不违法，理由不成立，本院不予支持。
关于孙瑞军主张的加班工资问题。在郑州市管城回族区劳动争议仲裁委员会受理的申请人孙瑞军与被申请人金星啤酒公司劳动人事争议仲裁案件中，金星啤酒公司提供的考勤表没有孙瑞军的签字，孙瑞军亦不予认可。在本案原审中，孙瑞军亦未将该考勤表作为诉讼证据，说明孙瑞军并不认可该考勤表记载的是其加班的事实。孙瑞军在二审中又以该考勤表记载的内容作为其加班的事实，孙瑞军对加班事实的主张存在矛盾，其要求金星啤酒公司支付其自2014年6月1日至2016年6月1日期间双休日和节假日的加班工资，事实不清，证据不足，原审判决未予支持并无不当。孙瑞军的上诉请求理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
郑州金星啤酒有限公司、孙瑞军各交纳上诉费10元，由郑州金星啤酒有限公司、孙瑞军各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 张永军
审判员 李剑锋
二〇一七年十一月二十四日
书记员 翟贝贝