浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2975号
上诉人(原审原告)：绍兴上虞金汇小额贷款股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场7幢。
法定代理人：王某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈志荣，绍兴市东关法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：俞军林，男，1972年11月2日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人(原审被告)：谢爱群，女，1974年8月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人(原审被告)：绍兴上虞荣林电器有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦工业区。
法定代表人：谢爱群，系该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：绍兴恒溙照明电器有限公司，住所地绍兴市上虞区上浦工业园区。
法定代表人：张贞铭，系该公司经理。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：范小东，浙江德凡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王彭云，男，1968年5月14日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人(原审被告)：吕娟飞，女，1971年2月15日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
上诉人绍兴上虞金汇小额贷款股份有限公司（以下简称金汇小贷公司）与被上诉人俞军林、谢爱群、王彭云、吕娟飞、绍兴上虞荣林电器有限公司（以下简称荣林公司）及绍兴恒溙照明电器有限公司（以下简称恒溙公司）小额借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金汇小贷公司的上诉请求：撤销原判第三项，改判谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司对俞军林借款495万元、至2016年12月22日止利息2405010元、2016年12月23日起至实际清偿之日止按月利率1.8％计算的利息、律师费73500元承担连带清偿责任，或发回重审，案件受理费由六被上诉人负担。事实和理由：原审认定金汇小贷公司主张权利的《担保借款合同》未约定担保方式和担保期限，但第一，虽然因上诉人工作人员疏忽漏写，但不影响合同约定担保方式为保证担保，保证期间为借款到期日两年。该份合同系基于此前两次借款而续签，与此前两份《担保借款合同》格式一致，此前为保证担保，讼争担保未加重保证人责任。合同第八条的其他约定也明确了担保期限和担保方式。第二，上诉人在二审中提供一份新的《担保借款合同》，该合同约定担保方式为保证。
被上诉人俞军林、谢爱群、荣林公司、恒溙公司辩称，上诉人在二审提交的《担保借款合同》不属于二审中新的证据，不同意质证。上诉人提交的《担保借款合同》，双方对担保方式没有明确约定。上诉人认为系工作人员疏忽未填写，可以印证对于担保方式和保证期限没有约定，则应按照法律规定，视为连带担保责任，保证期间主债务履行期届满六个月。上诉人未在法定期限内主张权利，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王彭云、吕娟飞辩称，上诉人在二审提交的《借款担保合同》不属于二审中新的证据，不同意质证。上诉人以一审中提交的《担保借款合同》起诉，该合同未约定保证方式和保证期间。若上诉人二审中提交的合同与原审不一致，应提交证据表明增加部分系双方协商的补充约定，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金汇小贷公司向一审法院的起诉请求：1.俞军林归还借款本金4950000元，并支付利息2405010元（以借款5000000元为本，自2014年5月26日起至2015年5月22日止，按月利率12‰计算利息为712110元；以借款4950000元为本，自2015年5月23日起至2016年12月22日止按月利率18‰计算利息为1692900元），共计7355010元；2.俞军林支付以借款4950000元为本，自2016年12月23日起至借款实际清偿之日止按月利率18‰计算的利息；3.俞军林支付为实现本案债权支出的律师代理费73500元；4.谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司及恒溙公司对上述款项承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费由谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司承担。
一审法院认定事实如下：2013年4月12日，俞军林与金汇小贷公司（原上虞市金汇小额贷款股份有限公司）签订编号为123199201304120009的《担保借款合同》一份，约定向金汇小贷公司借款5000000元，借款期限为2013年4月12日至2013年9月16日，借款月利率为12‰。上述借款由谢爱群、王彭云、吕娟飞及案外人上虞市科力照明电器有限公司提供连带保证担保。合同签订当日，原告依约向被告俞军林发放借款5000000元。但借款到期后，俞军林未能归还借款，各保证人亦未履行保证义务。2013年9月23日，俞军林与金汇小贷公司再次签订编号为123199201309230011的《担保借款合同》一份，约定向金汇小贷公司借款5000000元，借款用途为“借新还旧”，借款期限为2013年9月23日至2014年5月23日，借款月利率为12‰，并由谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司（原上虞市荣林电器有限公司）及恒溙公司（原上虞恒泰照明电器有限公司）提供连带保证担保。借款到期后，俞军林仍未能归还借款，各保证人亦未履行保证义务。2014年5月26日，俞军林与金汇小贷公司第三次签订合同编号为123199201405260007的《担保借款合同》一份，约定向金汇小贷公司借款5000000元，借款用途为“借新还旧”，借款期限为2014年5月26日至2015年5月22日，借款月利率为12‰，按月结息，结息日为每月的12日；同时约定借款人未按期归还借款的，则自逾期之日起在借款利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿，且借款人、担保人应承担原告为此支付的律师费、差旅费等实现债权的费用；谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司及恒溙公司作为担保人在上述合同上签章。借款到期后，俞军林仅归还借款本金50000元，并支付了截至2014年5月25日的利息，后再未履行还款付息义务，其余被告亦未履行相应保证义务。
一审法院同时查明，金汇小贷公司为实现本案债权支出律师代理费用73500元。
一审法院另查明，本案各被告庭审中均陈述：在签订后两份《担保借款合同》时，明确知道其用途系分别用于清偿其前份《担保借款合同》项下的借款债务。
一审法院认为，后两份《担保借款合同》项下的贷款虽未实际发放，但于借款人即俞军林而言，其在2014年5月26日的借款借据中明确载明“此款项不进入俞军林账号，直接借新还旧”，可推定其对后两笔借款并不发放而直接用以清偿相应前笔借款是明知并认可的；对于担保人即其他各被告而言，其对后两份合同项下的借款系分别用于归还其前份合同项下借款均是明知的，借款并未实际发放而直接抵扣前笔借款并未加重其担保人义务。综上，后两笔借款直接抵账实为款项的一种交付形式，且借款人对此明知并认可，并不影响借款合同的效力。即后两份借款合同项下的借款已通过抵账的方式交付，该两份借款合同依法成立并生效。俞军林在借款到期后仅归还借款50000元，金汇小贷公司主张其归还剩余部分借款并依约支付相应利息及实现债权的费用，理据充分，符合法律规定，该院予以支持。经核算并以金汇小贷公司诉请为限，截至2016年12月22日的利息合计2405010元。关于担保人的责任，金汇小贷公司据以主张权利的借款合同系2014年5月26日签订的《担保借款合同》，而该份合同对担保方式和担保期限未作约定，依法应认定担保方式为连带保证担保，保证期限为借款期限届满之日起六个月内（即2015年11月21日前）。现金汇小贷公司未能举证证明在上述期限内要求各保证人承担保证责任，保证人的保证责任依法免除。故对金汇小贷公司关于谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司及恒溙公司承担连带清偿责任的主张，该院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、俞军林应归还金汇小贷公司借款4950000元，并支付截止2016年12月22日的利息2405010元（自2016年12月23日起至判决确定履行之日止的利息，仍以4950000元借款为基数，按照月利率18‰计算），限于判决生效之日起五日内履行；二、俞军林应支付金汇小贷公司为实现本案债权支出的律师代理费用73500元，限于判决生效之日起五日内履行；三、驳回原金汇小贷公司对谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司及恒溙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63800元，保全费5000元，合计68800元，由俞军林负担。
二审中，上诉人金汇小贷公司向本院提交《担保借款合同》一份，以证明讼争借款约定保证方式是保证担保，保证期限为借款届满日起两年。被上诉人俞军林、谢爱群、荣林公司、恒溙公司质证认为，签章真实性无异议，但不属于二审新证据，因该合同一直由上诉人保管，不排除一审判决后上诉人事后添加。被上诉人王彭云、吕娟飞质证认为，签章真实性无异议，关联性和证明目的存在异议。合同约定共三份合同，上诉人持有两份，且不一致。上诉人起诉时，选择了没有约定保证方式和保证期间的合同，上诉人需证明二审提交的合同系双方补充约定形成。各被上诉人在二审中均未提交新证据。本院认证认为，上诉人金汇小贷公司提交的《担保借款合同》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新的证据，且根据《担保借款合同》第十四条约定：合同一式三份，各方各执一份，上诉人金汇小贷公司在原审已提交一份《担保借款合同》，现另行提交一份，与合同约定其持有份数不符，且该份合同与其在原审中提交的合同存在差异，其又自认合同上“保证”两字系由其工作人员书写，两份合同均由其保管收执，故本院不予采纳。
本院对一审法院认定的事实予以确认。对有争议的事实在判决主文中陈述。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人金汇小贷公司与担保人谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司是否约定担保方式，如约定，其主张权利是否超过相应期间。
六被上诉人认为，上诉人提交的《担保借款合同》（以下称一审担保借款合同）未约定担保方式和担保期限，根据法律规定担保方式应为连带责任保证，保证期限应为主债务届满日起六个月，上诉人金汇小贷公司未在法定保证期限内主张，故不应承担保证责任。
上诉人金汇小贷公司则在二审中提交了另一份《担保借款合同》（以下称二审担保借款合同），该合同中约定担保方式为保证，上诉人金汇小贷公司陈述系因工作人员失误在一审担保借款合同中漏写担保方式，实则进行了约定。
本院认为，针对上诉人金汇小贷公司提交的二审担保借款合同，本院不予采纳，理由在上文中已陈述，但针对其提供的一审担保借款合同，首先，从合同整体解释，一审担保借款合同第八条第一款载明“本合同项下借款的担保方式为_____（保证/抵押/质押）担保”，即该条系对担保方式在保证、抵押、质押三种方式中进行选择约定。虽然该处未填写，但该条之后“抵/质押担保”空白处，均以横线划掉，表明当事人排除以抵押、质押方式提供担保，系采取保证方式提供担保。其次，从法律规定和具体行为分析，根据《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”，即法律规定的担保方式有上述五种。被上诉人谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司未提供相应的抵押物或质押物进行担保，本案也不存在留置和定金担保情形，被上诉人谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司系以信用提供担保，应认定为各方协商以保证方式提供担保。最后，从交易习惯分析，一审担保借款合同系由此前的《担保借款合同》转贷形成，此前的《担保借款合同》与一审担保借款合同格式一致，担保人一致，被上诉人谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司在此前的《担保借款合同》均以保证形式提供担保，亦可佐证各方协商以保证方式提供担保。一审担保借款合同第八条第1款第（3）项明确，保证担保的：一次性还款的，保证期间为借款到期日起二年……，本案主债务于2015年5月22日届满，其保证期间应自2015年5月23日起两年。上诉人金汇小贷公司于2017年1月4日通过诉讼主张权利，并未超过保证期间。因一审担保借款合同约定保证方式为连带责任保证，担保范围为合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用，故谢爱群、王彭云、吕娟飞、荣林公司、恒溙公司应对借款本息及律师费承担连带担保责任。综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初287号民事判决第一项、第二项。
二、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初287号民事判决第三项。
三、被上诉人谢爱群、王彭云、吕娟飞、绍兴上虞荣林电器有限公司、绍兴恒溙照明电器有限公司对浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初287号民事判决第一项、第二项承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63800元，保全费5000元，合计68800元，由俞军林、谢爱群、王彭云、吕娟飞、绍兴上虞荣林电器有限公司、绍兴恒溙照明电器有限公司共同负担。二审案件受理费63800元，由谢爱群、王彭云、吕娟飞、绍兴上虞荣林电器有限公司、绍兴恒溙照明电器有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 田 欣
审判员 孙世光
二〇一七年十一月十四日
书记员 李佳婧
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?12?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?11?