浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终826号
上诉人（原审原告）杭州萧山铭食丰快餐店，住所地杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区（杭州自凤车业有限公司内）。
经营者缪仁健。
委托代理人缪仁康，北京人富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区市场监督管理局，住所地杭州市萧山区金城路255号。
法定代表人沈肖群，局长。
委托代理人席巧玲、沈杰，该局工作人员。
上诉人杭州萧山铭食丰快餐店（以下简称铭食丰快餐店）因不履行法定职责及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
铭食丰快餐店认为杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称萧山市监局）未对其食品经营许可申请作出是否准许许可的决定，诉至原审法院。
原审法院经审理查明，2016年7月26日，铭食丰快餐店向萧山市监局提交《食品经营许可证》申请材料，萧山市监局经审查后于同年7月29日受理。同年9月21日，萧山市监局组织工作人员在铭食丰快餐店负责人缪仁健的陪同下至铭食丰快餐店经营场所杭州自凤车业有限公司内进行现场核查，根据核查情况填写了《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》并制作现场核查笔录，缪仁健核对无误后，缪仁健及核查工作人员在《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》以及现场核查笔录上签字确认。据《食品经营（餐饮服务）许可现场核查表》以及现场核查笔录显示，铭食丰快餐店经营场所存在防蝇防尘设施未齐全、厨房天花板未装修、厨房操作间与餐厅比例面积不符《浙江省餐饮服务提供者场所布局要求》、保洁柜为敞开式未封闭式、消毒设施大小数量未能满足要求的问题，核查结论为不符合规定。据此，萧山市监局于同日对铭食丰快餐店的食品经营许可申请作出驳回的决定，并于同年9月26日将《<食品经营许可证>申请驳回通知书》张贴于铭食丰快餐店经营场所，并在萧山市监局下属城厢所公示栏中予以公示。铭食丰快餐店称其未收到萧山市监局的《<食品经营许可证>申请驳回通知书》，认为萧山市监局未对其《食品经营许可证》申请作出是否准予许可的决定，遂诉至法院。另查明，铭食丰快餐店所在经营场所系案外人余上达从张凤兴处所租赁，租赁期限为2014年3月11日至2017年3月10日。2015年11月15日，铭食丰快餐店负责人缪仁健与余上达签订《饭店转让协议》，从余上达处受让案涉饭店使用权，其中饭店一楼和二楼转让费为168000元，转让时间为2015年11月15日至2017年3月11日止，租金为每年74000元。
原审法院认为，根据食品安全法第三十五条第二款的规定，萧山市监局作为本行政区域内的食品药品监督管理部门，具有作出被诉食品经营许可的职权。本案中，铭食丰快餐店认为萧山市监局未作出行政许可，但是根据萧山市监局提供的证据显示，萧山市监局已经于2016年9月21日作出《<食品经营许可证>申请驳回通知书》,于同年9月26日将该通知书张贴于铭食丰快餐店经营场所，并于萧山市监局城厢所公示栏进行公示，故萧山市监局已经对铭食丰快餐店的《食品经营许可证》申请作出了不予许可的决定并有效送达，并不存在铭食丰快餐店所称的不履职行为。本案中萧山市监局对铭食丰快餐店经营场所进行核查后，发现存在防蝇防尘设施未齐全、厨房天花板未装修、厨房操作间与餐厅比例面积不符《浙江省餐饮服务提供者场所布局要求》、保洁柜为敞开式未封闭式、消毒设施大小数量未能满足要求的问题，不符合食品安全法第三十三条以及《浙江省食品药品监督管理局关于印发浙江省食品经营许可实施细则(试行)的通知》中第五章许可审查基本要求以及第七章餐饮服务许可审查要求的规定。萧山市监局据此作出驳回铭食丰快餐店《食品经营许可证》申请的决定，事实清楚，适用法律正确。行政许可法第四十二条第一款规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”本案中，萧山市监局于2016年7月29日受理铭食丰快餐店的许可申请，直至同年9月21日才作出驳回铭食丰快餐店许可申请的决定且未履行延长期限的审批及告知程序，系逾期作出决定，属于程序违法。萧山市监局认为其之所以逾期是因为G20峰会召开前，铭食丰快餐店一直处于关停的状态，无法进行核查所造成，但铭食丰快餐店经营关停并不影响萧山市监局对其经营场所的核查，不构成逾期作出决定的正当理由，萧山市监局的辩称不予采信。鉴于该决定结论正确，萧山市监局的逾期行为并未对铭食丰快餐店权利产生实际影响，属于轻微程序违法，故仅确认案涉不予许可决定违法而不予撤销，铭食丰快餐店要求萧山市监局继续作出行政许可决定的诉请，缺乏法律依据，不予支持。对于铭食丰快餐店要求赔偿损失的主张，铭食丰快餐店支付的饭店转让费以及房屋租金是否亏损属于正常的商业风险，与萧山市监局逾期作出不予许可的决定并不存在必然和直接的因果关系，并不属于国家赔偿的范围，故铭食丰快餐店要求赔偿转让费及租金损失205000元的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认萧山市监局于2016年9月21日对杭州萧山铭食丰快餐店作出《<食品经营许可证>申请驳回通知书》的行为违法；二、驳回铭食丰快餐店的其余诉讼请求。本案受理费50元，由萧山市监局负担。
上诉人铭食丰快餐店不服原审判决向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。原判所作“被上诉人已作出《<食品经营许可证>申请驳回通知书》并张贴和公示”的认定错误。首先，被上诉人提供的用于证明张贴事实的照片并未提供胶片原件，无法证明拍摄于2016年9月26日也无法看清拍摄地点。其次，本案不符合采用张贴方式进行送达的条件，被上诉人在没有采取其他送达方式的情形下直接张贴送达，违反法律规定。此外，上诉人在原审中提交了录音证据，能够证明被上诉人并没有在2016年9月21日作出行政行为，被上诉人提交的9月21日的文件属于事后捏造。二、原审法院虽认定被上诉人行政行为程序违法，但未能正确适用法律。首先，原判既然认定程序违法，就应当适用行政诉讼法第七十条之规定作出撤销判决，而不是维护违法行为的效力。其次，原审法院认定被上诉人的逾期行为并未对上诉人的权利产生实际影响与事实不符。上诉人受让承租商铺、投入资金进行维护，每天都需要发生费用，被上诉人的逾期行为给上诉人造成了巨大损失，具体表现为：被上诉人应当告知许可决定而没有在法定期限内告知，上诉人遭受了租金及经营利润的损失；即便被上诉人有依据作出不予许可决定，依法及时向上诉人送达也可以让上诉人避免进一步的租金损失。第四，上诉人因被上诉人未在法定期限内作出行政许可决定而直接导致多支付租金以及转让费，属于直接损失，并非原判所认定的商业风险，原判适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，显然错误。综上，请求撤销原判，判令被上诉人对上诉人的申请依法作出行政许可；判令被上诉人赔偿因行政不作为而造成的损失，暂计算至2017年2月28日，损失为二十万五千元；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人萧山市监局答辩称，原审法院认定事实清楚。被上诉人在收到上诉人的申请后，经现场核查发现上诉人存在防尘防蝇设施不齐全等问题，依法作出不予许可通知。上诉人因对该结果不满意而不愿意领取不予许可通知，被上诉人遂将该不予许可通知分别张贴于上诉人经营场所和下属城厢所公示栏，已经履行相应职责；作出的许可决定具有事实和法律依据。被上诉人作出的不予许可决定虽超出20个工作日，但从现场核查情况看，上诉人不符合食品经营许可的申请条件，故被上诉人作出决定超期并不影响上诉人的实体许可结论。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。本案中，被上诉人萧山市监局提供的两组张贴照片虽系复印件，但已注明拍摄时间和拍摄地点，经由两名城厢市场监管所工作人员签字确认，并分别由城厢街道办事处工作人员和上诉人铭食丰快餐店经营场所用房的出租人作为见证人签字确认，故原审法院认定该组证据能够证明被上诉人已将涉案《<食品经营许可证>申请驳回通知书》分别在上诉人经营场所及城厢市场监管所公示栏予以张贴的事实，并无不当。但根据已查明的事实，被上诉人萧山市监局作出涉案《<食品经营许可证>申请驳回通知书》已超过法定期限，属于拖延履行法定职责；鉴于被上诉人已就上诉人的食品经营许可申请作出不予准许决定，判决其履行已无实际意义，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，应当确认其拖延履行行为违法。因上诉人铭食丰快餐店在起诉状及诉讼过程中均已明确，其系认为被上诉人萧山市监局未对其食品经营许可申请作出是否准许决定的不作为违法而提起履行法定职责之诉，故被上诉人萧山市监局所作《<食品经营许可证>申请驳回通知书》的合法性不属于本案的审查范围。据此，原审法院适用法律虽有不当，但确认违法的结论正确。
针对上诉人铭食丰快餐店就房屋租金损失和快餐店经营权转让费损失所提出的赔偿请求，原审法院所阐明的上诉人租赁房屋以及受让快餐店经营权系正常商业决策，由此产生的商业风险与被上诉人拖延履行行为之间不具有直接因果关系的意见，本院予以认同。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州萧山铭食丰快餐店负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一七年十二月四日
书记员 郑 漩
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