浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第67号
上诉人（原审原告）徐伟忠。
委托代理人（特别授权代理）胡凤林。
委托代理人（特别授权代理）徐巍。
被上诉人（原审被告）曹仙娟。
委托代理人（特别授权代理）朱杭生。
上诉人徐伟忠因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐伟忠的委托代理人胡凤林、徐巍，被上诉人曹仙娟的委托代理人朱杭生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年7月6日，徐伟忠向国家知识产权局提出了请柬（JD-QJ-
镂金09）外观设计专利申请，2008年6月18日获得授权，专利号为ZL20073012××××.2。该专利授权公告4幅图：主视图、后视图、立体图和展开图。主视图为：以“邀”字和“请”字为底纹，以中国结为主体图案，分上中下三个部分，中间菱形框，菱形里有一“邀”字四周镂空古典花纹，靠最左侧下方是一个半圆中国古代图腾，右侧上、下二个半圆是中国古代图腾。该专利目前处于有效状态。2009年1月13日，徐伟忠到东阳市公证处申请证据保全公证。同年1月14日，该处公证员及工作人员与徐伟忠、周伟民（徐伟忠委托代为购买商品的代理人）来到义乌市国际商贸城三区H1-21578-21580号店铺，由周伟民花费3610元从该店铺购买十种商品并当场取得金石纸品有限公司（以下简称金石公司）销售清单和名片各一张，同时周伟民与该店工作人员约定由该店将其所购商品于当日下午运送至停在义乌市梅湖新村10幢1号附近的车牌号为豫N×××××的货车上。同日中午，公证员及工作人员随同徐伟忠、周伟民前往义乌市梅湖新村10幢1号附近的车牌号为豫N×××××的货车旁等待收货。同日下午2点33分，车牌号为浙G×××××的面包车将打包好的四箱货送到。收到货物后，周伟民、徐伟忠将所收到的四箱货物从豫N×××××货车上搬至浙G×××××面包车上，并用该车将四箱货物送至公证处办公室。在办公室周伟民、徐伟忠对四箱货物进行拆启对货，经核对，金石纸品有限公司销售清单中所列的十种货物中型号为1288012和高档161未收到，周伟民、徐伟忠在其中一箱货物内找到一张金石公司浪漫请柬商行发货单。公证员对八种货物均提取了10张／每种，用于制作公证书和留档，并对剩余货物进行了密封并贴上封条，将封好的货物交由徐伟忠自行保管。徐伟忠对上述过程进行了拍照，取得照片14张。上述过程均由公证员及工作人员现场监督。公证员对上述过程出具了（2009）浙东证民字第54号公证书，该公证书附有销货清单复印件、发货单复印件、名片复印件各1份，照片5页15张，封存实物信封1个，内有八种货物的实物各1个。原审庭审中，徐伟忠明确被控侵权产品是封存实物信封中的请柬（拾风102）。庭审中查明，上述被控侵权产品系金石公司生产。庭审中，将涉案专利图形与被控侵权产品外观进行比对，二者相同。根据工商登记，曹仙娟曾于2001年5月21日注册成立“义乌市浪漫请柬商行”，2007年7月18日注销。2006年2月13日注册成立“义乌市盛典纸制品商行”，经营地址为中国小商品城国际商贸城H1-21578、21579、21580商位，经营范围是批发、零售笔墨、纸制品。2009年5月5日，义乌市盛典纸制品商行经营地址变更为中国小商品城国际商贸城H1－21579号商位，经营者为曹仙娟，H1-21578、21580商位经营者变更为沈志清。徐伟忠为本案支出公证费200元，购买产品费用3610元系四个案件支出，本案为902.5元。徐伟忠认为其涉案外观设计稿件在申请专利前已被东阳市时潮喜庆用品有限公司（以下简称时潮公司）采用，该公司已按约支付使用费，现因曹仙娟大规模地生产、销售了侵权产品，极大地影响了时潮公司的正常生产和销售，给该公司带来了重大的经济损失，遂请求判令曹仙娟：1.停止生产、销售落入ZL20073012××××.2外观设计专利保护范围产品的侵权行为；2.赔偿损失5万元，其他损失费用2596元；3.承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，徐伟忠享有的名称为请柬（JD-QJ-
镂金09）、专利号为ZL20073012××××.2的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。”经原审庭审比对，金石公司生产的被控侵权产品请柬（拾风102）外观与涉案专利图形相同，应视为被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围。本案争议焦点主要在于曹仙娟提出的先用权抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第二项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。该院认为，曹仙娟提交的证据尚不能证明在涉案专利申请日之前，金石公司已从沈志军处合法取得请柬（拾风102）的相关设计，并已进行生产、销售，故曹仙娟关于先用权的抗辩主张不能成立，曹仙娟销售涉案产品侵犯了徐伟忠的专利权，应承担停止侵权的民事责任。由于涉案产品来源于金石公司，徐伟忠亦未提供相应证据予以证明被告销售涉案产品是在明知的情况下，故根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第二款的规定，曹仙娟不应承担赔偿责任。但因曹仙娟销售侵权产品侵犯了徐伟忠的专利权，故曹仙娟应承担徐伟忠为制止侵权所支出的公证费200元、购买产品费用902.5元等合理费用。综上，徐伟忠的部分诉讼请求成立，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款、第六十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，于2009年12月23日判决：一、曹仙娟立即停止销售侵犯徐伟忠拥有的ZL20073012××××.2外观设计专利权产品的行为；二、曹仙娟于判决生效后十日内赔偿徐伟忠为制止侵权所支出的合理费用1102.5元；三、驳回徐伟忠的其他诉讼请求。曹仙娟如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1115元，财产保全费546元，合计1661元，由徐伟忠负担813元，由曹仙娟负担848元。宣判后，徐伟忠不服，向本院提出上诉。
徐伟忠上诉称：1.原审判决认定事实错误。徐伟忠在原审过程中提交的外观设计许可使用合同、稿件确认书、使用费收条及电汇凭证等证据涉及本案涉案专利的许可使用及费用的支付，且各证据可相互印证，已形成证据链，其证据效力均应得到确认。徐伟忠在原审中提交的律师代理合同及发票可明确证明其因本案维权而支出的费用，也应予以确认。2.原审判决适用程序不合法。在2009年12月7日的原审庭审中，曹仙娟承认其销售的侵权产品系由金石公司生产，徐伟忠即于同月9日向原审法院申请追加金石公司、金华市金石纸品厂（以下简称金石纸厂）为共同被告，以助于查清实施，避免徒增讼累，但原审法院未批准申请，于法不符。3.原审判决适用法律不当。因曹仙娟系金石公司的法定代表人，又系金石纸厂和销售侵权产品的商位的业主，其系明知所销售的商品为侵权产品，不符合善意销售者的要求，故不能因曹仙娟能证明侵权商品的合法来源而免除其赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持徐伟忠的全部诉讼请求，并由曹仙娟承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人曹仙娟答辩称：原审判决认定的事实有部分不当，徐伟忠在原审中提交的公证文书不应予以认定，而曹仙娟在原审中提交的公证书、许可合同、销售清单等证据应予认定。徐伟忠的上诉理由均不能成立，曹仙娟不构成侵权，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判驳回徐伟忠的全部诉讼请求。
二审中，曹仙娟未向本院提交新的证据。徐伟忠向本院提交了下列证据：
1.国家知识产权局专利复审委员会出具的第14129号无效宣告请求审查决定书一份，拟证明曹仙娟用以证明其先用权的证据不为专利复审委所认定，故本案曹仙娟的先用权亦不能成立。
2.金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第77号民事判决书、本院（2009）浙知终字第175号民事判决书各一份，拟证明曹仙娟在原审提交的许可合同、确认书等证据不具有证明效力。
经质证，曹仙娟对上述证据的真实性并无异议，但认为对其待证事实不具有证明力：1.专利复审委在无效审查程序中审查的是涉案专利是否具有新颖性，而本案所涉则为先用权抗辩能否成立的争议，两者性质不同，先用权成立与否并不属于专利复审委无效审查的范畴，法院可结合本案其他证据对案件事实作出认定，徐伟忠的证据对其待证事实缺乏证明力，不应予以认定。2.案例不能作为审判的依据，故证据2的两份判决书不能证明其待证事实。本院认为，上述证据的真实性、合法性经曹仙娟质证无异议，应予确认，但专利复审委的无效审查对象为专利的新颖性，而被控侵权人的先用权是否成立的审查标准与之并不相同，认定的依据也不一致，故证据1的无效审查决定对其待证事实缺乏证明力。证据2为已生效的法律文书，对其真实性予以确认，但该两份判决书中认定的法律事实与本案相关事实不具有同一性，且裁判结果与本案缺乏关联性，对本案亦无法律约束力，故本院对上述两份证据均不予认定。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
根据徐伟忠的上诉请求和理由以及曹仙娟的答辩意见，主审人认为双方当事人二审的争议焦点是：1.曹仙娟是否应承担侵权的损害赔偿责任；2.原审判决是否存在程序不当。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、曹仙娟是否应承担侵权的损害赔偿责任
本案中曹仙娟作为侵权产品的销售者，其已举证证明产品具有合法来源，金石公司即为产品的制造者，对此徐伟忠亦予以确认。徐伟忠未能举证证明曹仙娟系明知其销售的系侵权产品，亦不能因曹仙娟为制造者金石公司的法定代表人即推定其个人系明知销售的货物为侵权产品。依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第二款之规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。故本案中曹仙娟即无需承担侵权的损害赔偿责任。
二、原审判决是否存在程序不当
原审系于2009年8月17日、同年12月7日进行了两次开庭审理，而徐伟忠系于2009年12月9日向原审法院提出了追加金石公司、金石纸厂为共同被告的申请。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而本案在原审过程中，徐伟忠迟至第二次庭审终结仍未提出追加被告的申请，其在第二次庭审之后方提出申请，举证期限显已届满，原审法院对徐伟忠的追加被告申请未予准许，在程序上并无不当。
综上，本院认为，徐伟忠的“请柬（JD－QJ－镂金09）”外观设计专利权（专利号ZL20073012××××.2）合法有效，法律状态稳定，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的销售其外观设计专利产品。曹仙娟未经徐伟忠许可，擅自销售了与徐伟忠的涉案专利相同的侵权产品，其行为已侵犯了徐伟忠的专利权，应承担停止侵权的责任，但无证据证明其系明知销售的为侵权产品，且该产品具有合法来源，故曹仙娟无需承担赔偿责任。徐伟忠的上诉理由不能成立，对其上诉请求应不予支持。曹仙娟请求撤销原判，改判驳回徐伟忠的全部诉讼请求，因其并未提起上诉，故在此不作评述。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1090元，由徐伟忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈 宇
二〇一〇年五月二十日
书 记 员 王莉莉