新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵05民终19号
上诉人（原审被告）：殷卫军，无固定职业。
委托诉讼代理人：于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：博乐农五师博赛建业有限责任公司，住所地新疆博州博乐市塔斯尔海。
法定代表人：陈国强，该公司经理。
委托诉讼代理人：王志毅，博乐农五师博赛建业有限责任公司经理。
被上诉人（原审原告）：王永纯，个体工商户。
委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
原审被告：殷卫峰，无固定职业。
上诉人殷卫军、博乐农五师博赛建业有限责任公司（以下简称：博赛建业）因与被上诉人王永纯、原审被告殷卫峰建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2016）兵0502民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月21日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月20日开庭审理了本案。上诉人殷卫军的委托诉讼代理人于彬、上诉人博赛建业的委托诉讼代理人王志毅、被上诉人王永纯的委托诉讼代理人赵剑平到庭参加诉讼。原审被告殷卫峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
殷卫军上诉请求：撤销一审判决，对本案重新审理，并依法改判。事实和理由：1、本案一审法院对王永纯施工项目进行鉴定的程序违法，法院单方面委托鉴定机构作出的错误鉴定意见，应当不予认定和采纳。本案在一审开庭审理过程中，王永纯对双方争议的项目在庭审快要结束时提出鉴定，法庭宣布休庭。在没有征询任何一方当事人意见的情况下，一审法院直接将本案的鉴定事宜交由新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定，剥夺了上诉人对鉴定机构的选择权，且鉴定结果损害了上诉人的合法权益。据此，一审法院对该鉴定意见给予认定并采纳是错误的，望二审法院在依法查明后不予采纳。2、一审法院认定了殷卫军和王永纯签订的《建筑施工劳务�同》的真实性，就应当依据该合同第12条的约定确认王永纯对工程质量承担责任，对王永纯不予返工维修，造成殷卫军返工维修产生128，000元费用，王永纯应当依法承担。一审法院对此不予采纳的认定是错误的。3、一审法院对王永纯完成的墙砖和地砖按建筑面积计算没有依据，对墙砖和地砖按鉴定机构的鉴定意见和所谓的殷卫峰书面写的价格认定也没有根据。王永纯施工的墙砖和地砖实际面积远远小于建筑面积，建筑面积包括了楼道面积、公摊面积、砌墙占用的面积，一审法院以建筑面积15670㎡计算墙砖和地砖实际施工面积，损害了上诉人的合法权益。以鉴定机构�具的鉴定意见计算墙砖和地砖劳务价格为40元/㎡，远远高于当时当地的实际劳务价格，而所谓殷卫峰签字确认的墙砖和地砖价格为40元/㎡及按建筑面积计算，对上诉人没有任何约束力。4、本案不存在殷卫峰表见代理的问题，原审法院以王永纯合同中有所谓的殷卫峰签名的墙砖和地砖价格为40元/㎡，按建筑面积计算，认定为表见代理是错误的。《建筑施工劳务合同》系殷卫军与王永纯签订，在履行合同过程中，王永纯没有提出变更合同内容，殷卫峰也没有权利对殷卫军与王永纯的合同重大变更事项进行约定。同时，即便变更合同内容也是对双方持有的合同内容进行变更，但上诉人持有的一份合同没有任何变更。更何况本案殷卫峰没有到庭参加诉讼，仅凭王永纯持有的一份合同上有所谓的殷卫峰的签名确认为表见代理，实属草率，也无法确认殷卫峰的签名就是殷卫峰本人书写。因此，一审法院确认殷卫峰属于表见代理，并以变更的合同内容来确认墙砖、地砖的劳务费用价格及按建筑面积计算墙砖、地砖的面积是错误的，应予纠正。５、一审开庭时，上诉人提交了2015年2月17日王永纯收取300，000元工程款的收条，一审法院予以认定，但计算给付王永纯工程款时没有进行冲减，望二审法院给予审查确认。综上，恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
博赛建业上诉请求：撤销一审判决，对本案重新审理，并依法改判。事实和理由：1、一审法院对本案事实认定错误。虽然博赛建业将工程分包殷卫军不符合法律规定，但博赛建业对殷卫军将部分劳务分包给王永纯并不知情，对殷卫军擅自将部分工程分包王永纯的法律后果，判决博赛建业承担连带责任，损害了博赛建业的合法权益。本案系王永纯向殷卫军主张要求给付施工款项，博赛建业不知情的情况下，殷卫军擅自将工程分包给王永纯进行施工，法律责任的承担者应当是殷卫军。同时，博赛建业已经将全部工程款支付给殷卫军，王永纯向博赛建业主张承担连带给付责任没有法律依据。2、一审法院对本案工程款的鉴定程序不当。一审法院没有征求任何一方当事人的意见，单方面选择鉴定机构对本案工程款进行鉴定是错误的，即使没有当事人不同意鉴定，法院也应当向当事人告知，并征求当事人意见选择鉴定机构，但一审法院在开庭过程中休庭，然后直接委托相关鉴定机构进行鉴定是不当的，可能会剥夺一方当事人的选择权，并损害一方当事人的合法权益。3、一审法院采纳新疆方夏建设工程项目管理有限公司的鉴定意见是错误的。该鉴定意见涉及的贴墙砖、地砖劳务价格和同期合同履行地实际情况严重不符，同时对贴墙砖、地砖的面积按建筑面积确认为15670㎡计算更是非常错误的。对殷卫峰的所谓表见代理认定也是严重错误。此外，一份监理通知单及证人何某1、范某均的证言足以证明王永纯的施工存在质量问题，殷卫军为此支出了128，000元的返工费用，对因王永纯施工不符合质量要求所产生的返工费用，王永纯应予承担。关于本案涉及的屋面造型、墙砖、地砖费用的鉴定，当地贴地砖劳务费为16-18元/㎡，贴墙砖劳务费为24-25元/㎡，而新疆方夏建设工程项目管理有限公司将每平方米的劳务费用统一鉴定为40.08元，严重脱离了当地的实际情况，一审法院虽然查明这一事实，但仍然采用鉴定意见没有根据。《建筑施工劳务合同》系殷卫军和王永纯签订，合同相对人是殷卫军和王永纯，虽然殷卫峰是殷卫军的弟弟，但殷卫峰没有权利对合同中最重要的价款进行重大变更。而这一变更也是严重损害殷卫军合法权益的行为。本案殷�峰没有到庭参加诉讼，也无法确认所谓的殷卫峰的签名就是殷卫峰本人书写，据此，一审法院仅凭所谓的殷卫峰签名，就将该内容确认为有效，并确认为表见代理是错误的，损害了殷卫军的合法权益。如果按建筑面积来确认贴墙砖和地砖的面积比实际贴墙砖和地砖的面积要多1万平方米左右，按40元/㎡计算就要多40多万元，实际贴墙砖地砖的价格可能只有20多万元左右。这么巨大的差距，原审法院以表见代理认定显然是错误的。若按合同履行地贴墙砖和地砖的同期市场劳务价格20元/㎡和实际面积计算，实际贴墙砖、地砖的价格可能只有20多万元左右。而如果按建筑面积计算，这里面包含了屋面造型的价格，一审法院再次计算屋面造型显然又重复计算。据此，一审认定显然是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权�。
被上诉人王永纯辩称：1、博赛建业作为涉案工程的总承包人，将涉案工程违法分包给殷卫军是有意为之，而其对殷卫军将劳务部分再次违法分包给王永纯，也是明知和允许的，博赛建业对此谎称“并不知情”实属荒谬，理应对本案承担连带清偿责任。王永纯作为涉案工程劳务部分的实际施工人，自始至终都参与了涉案工程的建设活动，长期、稳定、固定的活动和出现在施工现场；况且，在报送的各类施工材料中，也能够显示出王永纯的存在；再者，博赛建�作为总承包人，曾经直接向王永纯支付过工程款项，现在却企图瞒天过海，谎称其对殷卫军将劳务部分再次违法分包给王永纯这一情况毫不知情，实属荒谬，且毫无事实依据，纯属推脱责任的托辞。退一万步讲，博赛建业作为涉案工程的总承包人，其将涉案工程违法分包给殷卫军原本就是错误，不仅未对殷卫军加强管理，反而对殷卫军将劳务部分再次违法分包给王永纯这一情况毫不知情，岂不是疏于管理、错上加错的具体体现？权利与义务对等、过错与责任相当，无论博赛建业是真不知情还是假不知情，根据法律及相关司法解释的规定，在博赛建业将涉案工程违法分包给殷卫军的那一刻起，就注定了要对后续出现的一系列不法行为承担连带责任，这一点是确切无疑的。博赛建业上诉称其不知情、不是本案当事人、不应承担责任的说法，没有任何事实和法律依据，理应驳回；一审法院的认定与事实相符、于法有据，理应得到维持。2、一审法院基于王永纯的申请委托专业鉴定机构对工程价款等相关事宜进行的鉴定，委托程序合法、鉴定机构适格、鉴定意见公允且与事实相符，理应作为定案依据。首先，关于相关工程价款，当事各方原本有着较为明确的书面或口头约定，例如，按照建筑面积，每平方米270元，后增加粘贴墙砖、地砖工作量，每平方米增加40元，这些案件事实原本并不需要鉴定。但是，正是由于二上诉人不诚信的行为，导致一审法院对此存在认定困难，不得已的情况下，作为原告的王永纯，只能申请一审法院对相关事项进行鉴定。其次，王永纯提交鉴定申请后，一审法院充分听取了各方当事人的意见，也进行了充分的释明工作，但是由于各方当事人未能就鉴定事项协商一致，一审法院基于申请依职权指定具有鉴定�质且在兵团法院鉴定机构名录范围内的新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定，完全符合民事诉讼法第七十六条的规定，并无任何不妥之处。在鉴定过程中，鉴定机构出具首轮鉴定意见后，也征求了包括二上诉人在内的各方当事人的意见，而二上诉人也相应的提出了自己关于鉴定结论的意见，但至始至终二上诉人都没有对鉴定机构本身提出任何异议。最后，鉴定结论给出的意见与双方当事人的约定高度契合，例如，根据鉴定结论推算出来的粘贴墙地砖的费用单价为40.08元/㎡，与双方当事人约定的40元/㎡几乎一模一样。这更加印证了鉴定结论完全与事实相符。虽然二上诉人反复强调当地所谓劳务费不足40元/㎡,但却始终没有任何证据能够证实其主张与本案的关联性，正所谓“一分价钱一分货”，无论是上诉人主张的每平方米16-18元也好�还是每平方米24-25元也罢，这些都是案外之人和案外之事，况且这些价格都是老板直接支付给贴砖工人的价格，并未包含原材料搬运费用、其他辅助费用以及老板的合理利润，根本无法作为本案的依据。对于类似劳务费单价，不仅有双方当事人的合同约定，更有第三方鉴定机构的鉴定意见相佐证，两者相辅相成、相互印证，能够形成完整的牢不可破的证据链条，足以认定。故而二上诉人关于鉴定程序、鉴定结论的所有主张，均是毫无事实依据的，完全是其凭空臆想和胡乱猜测。3、被答辩人殷卫军主张的返修费，没有任何事实依据，根本不存在。在王永纯承担的劳务工程中，虽然确实存在一些瑕疵，但是王永纯早已对全部瑕疵进行了返工并已经确保全部符合要求，后期根本不存在任何所谓的质量问题，也无需进行任何所谓的返修，更不会产生任何返修费用。被答辩�殷卫军关于返修费的主张，没有任何事实依据，根本不存在。4、关于一审被告殷卫峰表见代理的问题，经过一审法院法庭审理及对方当事人的当庭陈述，王永纯已对此有了客观认识，并认同对一审法院关于一审被告殷卫峰表见代理相关问题查明的事实和所做的分析，殷卫军理应承担对殷卫峰选任不当和表见代理的一切后果。综上所述，二上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求，维持一审判决，并判令由二上诉人承担全部诉讼费用。
原审被告殷卫峰未作答辩。
原告王永纯向一审法院起诉请求：1.请求判令博赛建业公司、殷卫峰、殷卫军支付工程款771，481元；2.本案的诉讼费用由三被告负担。
一审法院审理查明：2013年7月24日，被告博赛建业与被告殷卫军签订《项目工程承包合同》，被告博赛建业将其承建的第五师八十九团和景苑小区53#、56#、58#、59#、62#、66#、77#号楼转包给被告殷卫军施工，施工总面积为15676.69㎡。随后，被告殷卫军又与原告签订《建筑施工劳务合同》，以270元/㎡的价格将土建工、钢筋工、木工、架子工、塔吊工、信号工等劳务转包给原告，约定屋面造型费用另行计算，保险费用由原告负担，同时对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告组织工人进行施工，在施工过程中，被告殷卫军又将贴墙砖、地砖的劳务部分交给原告施工，同时被告博赛建业还从被告殷卫军的工程款中扣除�险费用47，030.07元。2014年8月25日，被告殷卫峰在原告持有的《建筑施工劳务合同》注明原告完成贴地砖、墙砖、屋面造型等工程，达到合格并交工，价格为40元/㎡，按建筑面积计算。原告施工完毕后，经监理验收，存在部分质量问题，为此原告返工进行修复。2014年12月16日至2015年11月27日，被告殷卫军分四次向原告支付工程款4，618，526元，被告博赛建业代殷卫军付96，000元，并扣除折价69，219元。此后，原、被告产生纠纷，原告将被告诉至本院。在庭审中，原、被告一致同意建筑面积按15670㎡计算，屋面造型按2200㎡计算。经本院委托，新疆方夏建设工程项目管理有限公司于2017年5月8日出具工程造价鉴定意见书，认为：“第五师89团廉租房和景苑小区住宅楼项坡面造型和墙地砖工程涉及鉴定标的建筑工程人工劳务费价款864，964.29元。”其中屋面造型费用252，792.24元（单价114.91元/㎡），墙地砖费用612，172.05元（单价40.08元/㎡）。为此原告支出鉴定费25，000元。
另查明，被告殷卫峰系被告殷卫军的弟弟，其跟随被告殷卫军从事建筑行业多年，并在第五师八十九团和景苑小区工地为被告殷卫军工作。
又查明，2013年至2014年，第五师八十九团和景苑小区工地工人贴地砖的劳务费为16-18元/㎡，贴墙砖的劳务费为24-25元/㎡，屋面造型的劳务费为200元/㎡。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告从事的劳务工程总价款是多少。原、被告签订的《建筑施工劳务合同》虽然约定按270元/㎡支付价款，但是该价款仅是土建工、钢筋工、木工、架子工、塔吊工、信号工的价格，屋面造型的费用是另行计算的，在施工过程中，又增加了贴墙砖、地砖的工程，对于这部分费用，原、被告产生争议，只有确定了上述费用，才能计算出原告的工程价款。
关于贴墙砖、地砖的费用。被告殷卫峰在《建筑施工劳务合同》上注明贴墙砖、地砖按40元/㎡计算，虽�被告殷卫军不认可该价格，但是被告殷卫峰作为被告殷卫军的弟弟，长期跟随被告殷卫军从事建筑工作，并且在第五师八十九团和景苑小区工地依然为被告殷卫军工作，基于上述原因，足以使原告认为被告殷卫峰有权代表殷卫军与其变更合同，被告殷卫峰的行为构成表见代理，相应的法律后果应当由被告殷卫军承担，故本院对原告要求被告殷卫峰承担付款责任的诉讼请求不予支持，对贴墙砖、地砖的总价格认定为626，800元（40元/㎡×15670㎡）。证人田某、李某、岳某、何某2的证言虽然能证实在2013年至2014年，第五师八十九团和景苑小区工地工人贴地砖的劳务费为16-18元/㎡，贴墙砖的劳务费为24-25元/㎡，但这是老板支付给工人的价格，并不能作为转包的价格，而且民事活动应当遵循当事人意思自治，原告与被告已就贴墙砖、地砖的价格达成一致，故本院对被告博赛建业、殷卫军辩称贴地砖按16-18元/㎡，贴墙�按24-25元/㎡计算的意见不予采纳，对鉴定意见书中墙地砖费用为612，172.05元的意见不予采纳。
关于屋面造型的价格。一审法院认为，原告与被告殷卫军在《建筑施工劳务合同》并没有约定屋面造型的价格，在双方无法协商一致的情况下，应当由鉴定机构出具鉴定意见予以确定，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的鉴定意见中认定屋面造型的费用为252，792.24元（114.91元/㎡×2200㎡），被告博赛建业、殷卫军虽对鉴定意见有异议，但并未提交相应证据证明屋面造型的费用低于鉴定意见书认定的费用，故本院对屋面造型的费用确定为252，792.24元。
综上所述，原告的工程总造价为5，110，492.24元（4，230，900元+626，800元+252，792.24元），扣除被告殷卫军、博赛建业已支付的工程款�折价，被告殷卫军尚欠原告工程款326，747.24元（5，110，492.24元-4，618，526元-96，000元-69，219元）未付。对于原告主张的返工工程款115，350元，因原告未提交相应的证据予以证明，故一审法院不予支持。对被告殷卫军主张原告还应当承担保险费28，218元的意见，因原告与被告殷卫军在合同中明确约定，保险费用由原告负担，故本院予以支持。扣除保险费用后，被告殷卫军还应当向原告支付298，529.24元（326，747.24元-28，218元）。
被告博赛建业明知被告殷卫军作为个人，不具有从事建筑工程施工的资质，仍签订建设工程分包合同，其行为违反法律规定，因此作为分包方的被告博赛建业应当承担连带责任，故一审法院对被告博赛建业辩称其与原告无关，不应当承担责任的意见不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决:一、被告殷卫军于本判决生效之日起十日内给付原告王永纯工程款298，529.24元；二、被告博乐农五师博赛建业有限责任公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告王永纯要求被告殷卫峰承担责任的诉讼请求。案件受理费11，514元，公告费1，030元，鉴定费25，000元，合计37，544元，由原告王永纯负担22，544元，被告殷卫军负担15，000元（被告博乐农五师博赛建业有限责任公司对上述费用的给付承担连带责任）。
二审庭审中，殷卫军对其提出的关于一审法院计算给付王永纯工程款时未冲减王永纯2015年2月17日收取300，000元工程款的上诉主张，当庭表示放弃，本院予以确认。各方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的主要争议焦点为:一、一审法院对讼争的王永纯施工项目的人工劳务费委托鉴定程序是否违法，鉴定意见能否作为定案依据；二、王永纯应否承担殷卫军主张的返修费；三、殷卫峰的行为能否认定构成表见代理；四、博赛建业应否对本案工程款承担连带清偿责任。
关于一审法院委托鉴定程序是否违法，鉴定意见能否作为定案依据问题。根据查明事实，当事人在一审中对屋面造型的费用以及贴墙砖、地�的费用产生争议，且未能协商一致，一审法院基于王永纯的申请依职权指定具有鉴定资质且在兵团法院鉴定机构名录范围内的新疆方夏建设工程项目管理有限公司对争议事项进行鉴定，符合相关法律规定。殷卫军、博赛建业虽然对鉴定意见持有异议，但并未提交相应证据证明其异议成立，且在一审中始终对鉴定程序以及鉴定机构资质问题提出异议，故本院认为一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构适格，鉴定意见能够作为定案依据。殷卫军、博赛建业关于鉴定程序违法、鉴定意见不能作为定案依据的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
关于王永纯应否承担殷卫军主张的返修费问题。根据法律规定，当事人有责任对自己的诉讼主张提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。诉讼中，殷卫军提出其因王永纯的施工不符合质量要求而支出了128，000元的返工费用，主张该费用应由王永纯承担，但其并未提供充足证据对其主张加以证明，故本院对其该项主张不予支持。
关于殷卫峰的行为能否认定构成表见代理以及博赛建业应否对本案工程款承担连带清偿责任问题，一审法院依据查明事实对此作了分析说明，合法有据，理由阐述充分，本院认定相同。
综上所述，殷卫军、博赛建业的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告殷卫峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃二审诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理11，556元，由上诉人殷卫军负担5，778元（已交纳），上诉人博乐农五师博赛建业有限责任公司负担5，778元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张勇
审判员萧万峰
审判员宋桂英
二〇一八年五月二日
书记员郭树清