云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云行终17号
上诉人（一审被告）保山市人民政府。
法定代表人赵德光，代市长。
委托代理人赵永生，保山市法制办公室行政复议科科长。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审原告）胡庆祥。
委托代理人王文勇，云南金曦律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
第三人胡元祥。
第三人宋友顺。
第三人胡刚。
第三人胡冰（曾用名胡红燕）。
第三人胡春宣。
上列五位第三人共同的委托代理人陈东风，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人保山市人民政府（以下简称市政府）因胡庆祥诉市政府土地行政复议一案，不服云南省保山市中级人民法院于2015年11月29日作出的（2015）保中行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理其上诉后，依法组成合议庭并于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人市政府的委托代理人赵永生，被上诉人胡庆祥及其委托代理人王文勇，第三人胡刚及五位第三人共同的委托代理人陈东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定以下事实：胡庆祥与胡元祥分别居住于保山市隆阳区永昌街道杏花社区和平小区九龙路和建设路的交叉路口，且与胡春宣系兄妹，宋友顺为胡元祥的前妻，胡冰（曾用名胡红燕）、胡刚为胡元祥子女。本案争议的土地位于胡庆祥户现居住使用的范围内。1975年，胡元祥与父母兄妹分锅另食，并在原大家庭分得的位于自家老宅背后的自留地上建盖房屋居住生活，胡庆祥与父母共同生活在老宅。1980年原北关六社对胡光华、胡元祥两户找补0.285亩自留地、饲料地、建房地，该记录中同时记载“李小美调换自留地0.142亩﹤本人房边﹥现实分地0.143亩”。1984年，胡庆祥申请补办建房手续，拆除老宅建盖新的房屋，该房屋西至胡元祥天井边，双方由此形成的界限并东西相邻而居至争议发生。期间，胡庆祥与集体经济组织因武警保山医院修建时占用其承包地调整过土地，因修路征收土地致使其土地面积发生过变动。市政府于2000年为胡庆祥现使用的土地使用权进行过登记。2007年，胡庆祥与胡元祥因相邻土地使用权纠纷诉至法院。2009年，胡元祥向法院提起行政诉讼，胡庆祥2000年申请登记的保国用（2000）字第01042号《国有土地使用证》（以下简称01042号土地证）被判决撤销。2012年，胡庆祥为主张用益物权向法院起诉胡元祥，本案一审法院终审裁定认为土地使用权确认属于人民政府的法定职责驳回其起诉。2015年2月3日，保山市隆阳区人民政府（以下简称区政府）依胡庆祥的申请，作出了（2015）隆政土决字第01号《土地权属争议案件行政决定书》（以下简称1号决定），认为涉案争议的宅基地已由胡光华留有的三份遗嘱继承归胡庆祥使用，1975年当事人分锅另食后各自建盖房屋形成现有居住现状，争议的自留地应根据分家后的归属情况而定，且人民法院判决撤销01042号土地证是因程序违法而非土地权属来源不明，决定隆阳区永昌街道九龙路北段西侧（杏花社区和平小区九龙路350号）面积339.53平方米（包括争议的228.62平方米）的土地使用权归胡庆祥户。本案第三人因不服该决定向市政府申请复议。后胡庆祥因不服市政府撤销区政府1号决定的保政行复决字（2015）02号《保山市人民政府行政复议决定书》（以下简称2号复议决定）而向一审法院提起本案诉讼。
一审法院判决认为，依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第十六条、国土资源部《土地权属争议调查处理办法》（以下简称土地争议处理办法）第五条、第九条、原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条的规定，结合已生效裁定所明确的胡庆祥与第三人关于争议土地的权属确认纠纷应由人民政府进行处理的裁定内容，本案胡庆祥与第三人就土地使用权的归属发生的争议应由县级以上人民政府作出处理决定，区政府依据上述规定并根据查明的事实和证据作出判断并作出裁决是其法定职责。土地争议处理办法第十九条同时规定：“土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证据材料。”本案原行政行为处理机关在作出决定的过程中，争议双方均应对所主张的事实提供相应的证据，本案原行政行为处理机关依据争议双方提交的证据及其依职权调查的情况作出判断，该处理决定行为是符合法律规定的行使职权的行为，也即本案原行政行为确定的土地权属的依据应由原争议双方当事人各自承担自己所主张的事实的证明责任，复议机关应对原行政行为作出机关对此作出的判断是否违反法律规定作出认定。故市政府认为胡庆祥与第三人就本案涉及的土地使用权的争议性质应为民事法律关系，区政府在组织双方达不成调解的情形下，应由人民法院作出判断的观点缺乏法律依据和事实依据。本案中，市政府并未对争议的事实作出具体明确的认定，其对原行政行为以认定的主要事实不清、证据不足和明显不当为由撤销，系适用法律错误。第三人的第二、三项诉讼请求，因不属于本案的审理范畴，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十三条第二款之规定判决撤销市政府2015年5月14日作出的2号复议决定；由市政府自本判决生效之次日起六十日内对胡元祥、宋友顺、胡刚、胡冰、胡春宣的复议申请重新作出复议决定。
上诉人市政府上诉称：区政府作出的1号决定认定事实不清，证据不足。本案有效证据只能证明1975年被上诉人胡庆祥和第三人分家后，1980年集体又分配了0.245亩土地使用权的事实。1号决定对已故胡光华如何处分“宅基地”、“自留地”，如何处分1980年所分得的“自留地”、“饲料地”、“新建房补地”的事实认定不清。胡光华和马玉芹去世后财产（包括土地使用权）处分，是胡庆祥和第三人家庭内部的事情，由此引发的纠纷属于民事法律关系。一审判决认定事实错误。一审法院认定“本案争议地位于原告胡庆祥居住的范围内”没有依据，对于认定“原告胡庆祥与集体经济组织因武警保山医院因建房时占用承包地调整土地以及因修路征收致使土地使用权发生过变动”的情况未查明。胡庆祥和第三人1980年分得0.285亩饲料地、建房用地（其中明确给第三人的0.145亩，另证据证明补给“四清运动”以来新建房户0.10亩用地，依照常理推断应当是给1975年建房的胡元祥，而不是1984年建房的胡庆祥）。一审法院认为本案所涉“遗嘱及《见证书》”能证明胡庆祥申请确权的土地权属来源及变动情况。但是，胡庆祥与第三人同为立遗嘱人的子女，并已就“遗嘱”内容发生争议，依法应当首先确认“遗嘱”的合法性。《见证书》不是《公证书》，在没有其他合法有效的证据印证的情况下，《见证书》不能作为直接证据予以采信。此外，“遗嘱及《见证书》”中并未有“土地使用权”的表述。综上，本案争议应首先解决民事权利、义务及民事行为的效力问题。请求撤销一审法院判决，依法作出判决。
被上诉人胡庆祥答辩称：区政府的1号决定认定事实清楚。本案所涉遗嘱是一份律师见证的自书遗嘱，即便是形式有问题，内容也是真实的，可以笔迹鉴定。1号决定不是仅根据遗嘱一份证据进行认定，而是综合三十多份证据作出的事实认定，包括多份相关法院裁判文书。由于民事上证据原则是高度盖然性原则，即便没有遗嘱，1号决定的认定事实也是正确的。上诉人市政府仅凭遗嘱问题，就认为行政决定认定的整个事实不能成立错误。上诉人市政府以1号决定认定事实不清为由作出2号复议决定，但是，上诉人对于本案事实的依据亦未作审查，这是回避实质争议的行为。上诉人市政府作出2号复议决定时，撤销了区政府1号决定，但没有要求区政府重做，从而导致了当事人的更多诉累。请求驳回上诉，维持原判。
第三人胡元祥、宋友顺、胡刚、胡冰及胡春宣陈述意见称：本案争议地是胡庆祥宅基地外围的166.31平方米土地。城市建设征地占用的两部分，已经补偿了0.245亩给胡庆祥。祖遗地225平米没有证据证实属于胡庆祥。承包田分割的部分也没有证据，仅有证人证言，证人均是同被上诉人关系密切的人，证言效力极低，不足采信。1980年土地调整时，总共补了0.285亩，属于第三人胡刚0.145亩，0.1亩是新建房的补助地，0.04亩分给胡光华，胡春宣0.01亩。分家是胡元祥同胡光华分家，当时胡庆祥和胡春宣没有成家。被上诉人除了1984年建房和1997年购买的两块地相关证据有效，其他三块都没有有效证据证明土地权属来源。土地确权是政府来做，权属证明应当由申请人递交，对于权属证明的合法性应当由申请人承担法律义务。本案遗嘱和1980年分家的证据存在土地侵权的情形，如果这个问题不解决，政府是无法进行确权的。本案应当首先确定遗嘱的效力，再对1980年分家的问题查清，如果不存在侵权，才能由人民政府据此进行确权。请求二审法院依法判决。
一审法院已随案将各方当事人在一审中提交的全部证据材料移送本院。
市政府向一审法院提交了保山市中级人民法院（2009）保中行终字第8号行政判决、遗嘱三份及云南南亚律师事务所（2009）律见第39号《见证书》等十四组证据材料。欲证明市政府作出的2号复议决定具有事实理由和法律依据。胡庆祥向一审法院提交了隆阳区人民法院（2013）隆民初字第0776号民事判决、01042号土地证等四组证据材料。欲证明本案被诉的2号复议决定认定事实不清，适用法律错误。
经一审法院审查，对胡庆祥提交的2009年2月24日行政诉讼答辩状、2009年5月14日行政诉讼答辩状、2009年8月13日行政诉讼答辩状、2009年9月26日行政诉讼答辩状、1号决定、2号复议决定不作为本案证据使用。对胡庆祥提交的01042号土地证、药店证明2份、胡光华出庭作证书面证言、相片4张、胡庆祥绘制的与胡元祥过去现在地籍图、永昌村镇开发公司关于两户土地制作的地形图不予采信。胡庆祥提交的其余证据，一审法院均作为本案证据予以采信。
一审法院对市政府提交的证据中与胡庆祥提交的证据重合的部分采信意见一致。另对保山市中级人民法院（2009）保中行终字第8号行政判决、隆阳区人民法院（2009）隆行初字第6号行政裁定、隆阳区人民法院（2009）隆行初字第9号行政判决，因系市政府受理、审查的内容，不作为本案证据使用；对2010年1月12日的王竹龙的“情况证明”证明目的不予采信；对保山市中级人民法院（2007）保中民一终字第150号民事判决，因市政府并未进行分析认证，故其证明目的不予采信；市政府提交的其余证据，一审法院均作为本案证据予以采信。
本院经审查认为，一审法院对上述证据材料的认证意见并无不当，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审判决认定的法律事实，本院予以确认。
根据被上诉人胡庆祥一审时提出的诉请即请求人民法院撤销市政府作出的2号复议决定，结合各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案争议焦点是：市政府作出的2号复议决定事实依据是否充分，适用法律是否正确。围绕争议焦点，市政府主张本案争议属胡庆祥和第三人家庭内部的事情，由此引发的纠纷属于民事法律关系，作出判断的职责由人民法院行使。胡庆祥认为本案所涉土地的确权应该通过区政府进行处理，已有生效民事裁定明确了区政府来进行确权，现其已不可能提起相关的民事诉讼。本案五位第三人认为应当先确定遗嘱的效力以及查清1980年分家情况，如果不存在侵权，才能由人民政府确权。
本院认为，根据在案的有效证据证实，胡庆祥提出的确权申请是请求区政府对其现使用土地进行确权，其并未申请区政府解决其与五位第三人之间分家析产问题，五位第三人是以涉案土地使用权未经分家析产为由主张权利。因此，本案胡庆祥提出的土地权属确权申请应适用土地管理法、土地争议处理办法等法律及规章的规定，在审查核实申请人及被申请人提交的证据材料后，结合行政机关的调查情况，由行政机关作出相应的处理。本案中，区政府根据胡庆祥的确权申请，在对胡庆祥和五位第三人所提交的证据材料查证后，结合相关的调查内容，作出了相应的处理。市政府认定因胡庆祥与五位第三人就本案所涉土地使用权的争议属于民事法律关系，区政府作出的1号决定认定事实不清，该认定缺乏法律和事实依据。
关于胡庆祥提出的请求人民法院维持区政府作出的1号决定，因本案是对市政府作出的2号复议决定是否合法进行审查，而区政府作出的1号决定是否合法应由复议机关作出判断。故一审法院在撤销2号复议决定同时，已判决市政府重新作出复议决定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人市政府的上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人保山市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵光喜
代理审判员 苏雪峰
代理审判员 杨屹梅
二〇一六年四月十九日
书 记 员 林珊珊
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