辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终291号
原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1974年9月25日出生，汉族，高中文化，原系组织委员，住抚顺市新抚区。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人吴艳红，律师。
抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人王某犯贪污罪一案，于2017年8月23日作出（2017）辽0403刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某原系抚顺市组织委员，因工作需要于2011年5月至2016年5月借调到抚顺市东洲区房屋征收与补偿管理办公室（简称征收办）工作。王某在借调负责东洲区东洲街道含情园二期动迁工作期间，主要工作任务是与动迁居民商谈动迁有关事宜，领导区征收办协议科工作人员与动迁居民签订安置与补偿协议，协调开发商共同处理动迁安置及补偿相关事宜，并负责回迁配户工作。期间，在该区域动迁的居民王某2有一处面积近50平的动迁房屋，在动迁安置中，向王某提出其与弟弟共同生活不便且生活困难，要求用现有的动迁房屋置换两个小户型的房屋，房屋位置不限。王某经请示征收办领导后，在东洲区阿金沟地区将东洲区政府回迁房为其置换两套小户型房屋，王某2所有的动迁房收归东洲区政府所有。2013年10月，王某利用职务上的便利将该动迁房私自卖给了为其儿子王某1购房的陶某，得款310,000元，扣除交纳的过户费4000余元和扩大面积款80,000余元，余款被其个人挥霍。被告人王某于2016年10月28日被传唤到检察机关。
原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，认定被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元，继续追缴被告人王某违法所得赃款，一经追缴，即上缴国库。
上诉人（原审被告人）王某提出的上诉理由是：我将王某2的房子出售是合法的，出售的钱应该归王某2所有，我没有将涉案钱款给王某2承担的应是民事责任，而非刑事责任。
上诉人王某之辩护人的意见是：1.王某出售的涉案房产是王某2的个人财产，其占用的卖房款亦是王某2的个人财务，而非国家公共财产，其行为不符合贪污罪的犯罪构成，不应承担刑事责任；2.因为王某2和王某3需向政府交付阿金沟的两套房屋款合计17.1万元，而非一审判决认定的22余万元，且王某从其占用的涉案款中取出4.6万元为区里垫付了拆迁费用，故该4.6万元款项应从王某2的犯罪数额17.1万元中扣除，王某2的涉案金额应为12.5万元。
经审理查明，原审判决认定原审被告人王某利用国家工作人员职务上的便利，非法占有公共财物数额巨大的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1.案件来源等证据证实该案的来源及上诉人王某到案的情况。
2.证人陶某证言证实，2013年10月，张某与我吃饭时，得知我想要给儿子买个便宜点的动迁房当婚房用，便表示他认识动迁办的人，可以帮我联系。几天后，张某打电话说，现在有个动迁房，问我要不要。当时我因为在外打工，便委托妹妹陶某1找张某商谈。后陶某1打电话说，最后谈的动迁房价格是31万元，我说行。后我们家亲属凑出来14.5万元，我又向贾春梅借16.5万元，然后通过农业银行分两次转账给了陶某1。至于房子怎么过户的，我就不清楚了，都是陶某1帮我跑的手续。我知道自己买的是90多平米的房子，至于原来被动迁房子多少平米，以及是从谁那买的动迁房，我就不清楚了。现在这个90多平米的房子已经过户了，写的是儿子王某1的名字，但是房产证还没有下来。
3.证人陶某1证言证实，2013年10月，在外打工的姐姐陶某打电话说，他要在东洲区要买个动迁号的房子，已经联系好人了，并给了这人（张某）的电话，让我帮着去谈。我就给张某打电话，相约第二天上午到十中后面的动迁办见面。次日，张某在约定地点带我到王某办公室，一起谈动迁房的价格，最后谈的90多平的价格是31万元。接着我们家属凑了14.5万元，陶某又分两次通过农行将16.5万元转账给我。我便将钱凑够的事情告诉了王某，他就说赶紧过户。后我带着陶某的儿子王某1，还有动迁号房子的户主王某2，一起去的房产处将房子过户到王某1名下。这时我才知道动迁号房子有40多平米，但也没想那么多，因为王某告诉我是90多平米的房子，他又是政府的人，所以没有多管，只要最后收到的是90多平米的房子就行。过户后，我就把带着的19.5万元现金给了王某，剩下的11.5万元是隔了一天后转账给了王某。
4.证人张某证言证实，2013年10月，我与陶某吃饭时，得知她想要给她儿子买个便宜点的动迁房当婚房用，我就说认识动迁办的人，也就是王某，可以帮他联系下。几天后，我给王某打电话说了这个事情，并相约次日到十中对面动迁办办公地点见面细谈。原本想让陶某一起过来商谈，但她在外地，其便委托她妹妹陶某1来谈这个事情。次日，我和陶某1见面后，将王某介绍给陶某1认识，然后他们具体谈的房型、价格，我没怎么参与，具体情况我就不清楚了。
5.证人张某2证言及情况说明证实，2011年年底，我到抚顺市东洲区任征收办主任，而王某被从平山街道借调过来，其负责东洲区含情园二期的动迁工作。2013年年初，王某对我说，含情园有一个叫王某2的动迁户，家里比较穷，还有一个弟弟，姐弟想要分户住，提出以其含情园近50平米的房子置换两个小平米的房子，对此我考虑了一段时间，并向领导进行了汇报，领导最终同意将王某2的房子置换到东洲区阿金沟回迁楼里的两套45平米的住房。此后我又找到含情园的开发商，说了王某2的事情，开发商同意替政府垫付王某2在阿金沟沟口回迁楼的房款，为此开发商也不用特意建王某2的回迁楼房，也不用考虑扩大的面积了。接着我告诉王某与王某2交涉，并且做好产权置换工作。开发商事后却未垫付房款，所以王某2的房子还是归我们东洲区政府的，但被王某卖了，王某2的房款没有交上，东洲区政府也受到了损失。
6.抚顺市东洲区房屋征收与补偿管理办公室出具的情况说明证实，王某2在含情园所拥有的房屋归东洲区政府所有。
7.辽宁省公务员录用审批表、干部任免审批表、借调情况说明、王某在区征收办工作职责说明证实了上诉人王某的主体身份为国家机关工作人员及其工作职责情况。
8.银行卡交易明细清单证实陶某1通过银行转款给王某，以及陶某1、王某银行卡收入及支出情况。
9.增值税发票、专用收款收据存根、装修许可证、选房卡，证实了王某1回迁入住手续及缴费相应情况
10.房屋拆迁产权调换协议书、棚户区房屋公示表、阿金路交款通知单、长期居住证明、入住验收单及情况说明证明了王某2、王某3以产权调换方式在原拆迁区域范围外各安置一套45平方米住房已经入住。
11.抚顺市东洲区房屋征收与补偿管理办公室出具的收条证实，征收办于2012年5月2日收到王某2原房屋产权证、土地使用证及为王某2、王某3配户的东洲区阿金路6号楼1单元102室、402室交款通知单原件的情况。
12.残疾证明证实王某2系二级精神残疾。
13.上诉人王某供述，我是抚顺市东洲区平山街道的组织委员，于2011年10月至2015年5月间被借调到抚顺市东洲区房屋征收补偿管理办公室，从事东洲区东洲大街含情园二期征收补偿工作。2012年初，在我负责与动迁户签订动迁协议的过程中，有一个叫王某2的被动迁户，她想以被动迁的房子换取两套同平米的房子以便姐弟分开住，但因为经济特别困难，拿不出钱。后我经向征收办主任张某2请示，其同意通过产权调换的方式将王某2安置到阿金沟附近两处45平米的住宅，同时也因为征收办给王某2置换了两套房子，所以其在含情园的房子应该归征收办，也就是归东洲区政府所有。期间，朋友张某问我含情园区域被动迁户是否有卖动迁号的，我就想到了王某2的房子，并经张某介绍认识了王某1的母亲。2013年9月，经我与王某1母亲协商，她同意以31万元的价格购买王某2应安置的90.94平方米的住房，但要求先过户后交钱。这时我告诉王某2她的原住房卖给开发商了，但实际卖多少钱她并不清楚，而王某2之所以把她的住房交由我处理，是因为我是代表动迁办处理她的房子，得把她的原住房交给动迁办，由动迁办给她出具收条并加盖动迁办的公章。2013年10月，我领着王某2、王某1和王某1的姨到市产权处办的房屋过户给王某1的手续。后王某1的姨转账11.5万元到我的农行卡里，额外给我的19.5万元现金，也被我存到这张卡里了，这31万元卖房款应该归我们动迁办所有，再由动迁办给王某2交阿金沟两处安置房的扩大面积款，但这笔钱在交完王某2原住房的扩大面积款8.5万元及过户费4000元后，因为我看王某2精神不好，人有点傻，好骗，想沾点便宜，所以剩余的22余万元我并未交王某2阿金沟安置房的扩大面积款，也没想过把钱交给政府，而是被我此后陆陆续续吃喝玩花了。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王某利用国家工作人员职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人王某及其辩护人所提王某行为不构成犯罪，王某用于单位公务支出的4.6万元应从涉案数额中扣除，涉案数额为12余万元的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某利用国家工作人员职务上的便利，将应归东洲区政府所有的动迁房私自卖给他人，除交纳过户费和扩大面积款后，余款20余万元被其个人侵吞，并肆意挥霍的事实，不仅有证人陶某、陶某1、张某等人证言予以证实，且有证人张某2等人证言、辽宁省公务员录用审批表、房屋拆迁产权调换协议书、银行卡交易清单及东洲区房屋征收办出具的情况说明等证据予以佐证，上诉人在侦查阶段对此亦予以供认。另，根据相关法律规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将账款赃物用于单位公务支出的，亦不影响贪污罪的认定。原审法院据此认定上诉人构成贪污罪，并根据其犯罪数额、社会危害性、认罪态度等情节，对其定罪量刑并无不当，故上诉人及其辩护人的上述理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪爱军
审判员 胡伟& # xB;
审判员 于 红 滨
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张 瀚 书