湖南省新田县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1128民初700号
原告：曾某某，男，汉族。
委托诉讼代理人(特别授权）：陈志松，湖南泓锐律师事务所律师。
被告：新田县鑫鑫水泥制品厂，个体工商户，住所地新田县龙泉镇叠翠街，经营者杨某某，男，汉族。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭晓亚，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵荣进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
原告曾某某与被告新田县鑫鑫水泥制品厂(以下简称水泥制品厂)提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告曾某某及其特别授权委托诉讼代理人陈志松和被告水泥制品厂的特别授权委托诉讼代理人谭晓亚、赵荣进到庭参加了诉讼，被告水泥制品厂经营者杨辉经本院传票传唤，无正当理未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告经营者赔偿原告残疾赔偿金（包括小孩抚养费）72611.82元、住院伙食补助费6100元、营养费4000元、护理费6000元、误工费114000元、交通费2000元、后续治疗康复费5000元，精神损害抚慰金10000元，共合计赔偿人民币219711.82元；2、诉讼费、鉴定费1500元、证人出庭作证费用1800元由被告承担。事实和理由：2014年2月，被告经营者杨辉雇请原告曾某某等六人在新田县龙泉镇叠翠街投资开办的“新田县鑫鑫水泥制品厂”生产水泥彩砖，被告经营者杨辉口头承诺对包含原告在内的六名雇工按实际完成生产水泥彩砖数量以3．2元/㎡标准支付报酬。2014年4月12日，在生产时原告右手前臂被制砖机液压杆砸伤，被告经营者杨辉将原告送至湘南学院附属医院分院诊疗，当晚及4月28日两次接受了手术治疗。2014年5月9日，因被告产品订单多，生产任务重，原告在治疗未愈的情况下，应被告经营者杨辉要求回厂复工。直至2015年5月11日因原告手臂伤情加重，才由被告经营者杨辉再次送往湘南学院附属医院骨一科治疗，并于5月14日下午再次接受手术治疗。5月19日原告转至湘南学院附属医院分院住院治疗12天。2016年11月29日经被告经营者杨辉联系原告又到蓝山县中心医院住院治疗，并于12月1日接受右桡骨固定取出术，至12月13日才出院。原告受伤后，被告经营者杨辉除了支付了原告住院医疗费、2015年2月之前原告上班按实际生产产品数量领到的工资外，未支付任何赔偿，原告住院期间均没有工资收入。2017年5月15日，《永州市三蓝司法鉴定所鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）对原告伤情鉴定为右腕关节九级伤残；并误工180日，护理60日，营养80日。原告曾某某认为自己与被告水泥制品厂形成了劳务关系或雇佣关系，所受经济损失应由被告赔偿，请求人民法院判如诉请。
被告水泥制品厂辩称，1、没有证据证明原告与被告之间存在劳动关系；2、无证据证明原告伤情与被告用工存在充分必然的因果关系；3、原告受伤自身有严重的过错；4、本案被告水泥制品厂实际经营者是邓火旺，并非杨辉；5、不论是人身损害赔偿还是工伤赔偿本案均已超过诉讼时效；6、原告直接提起民事诉讼，适用法律错误。
被告水泥制品厂未向法庭提交证据。
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实
1、2014年2月，原告曾某某经他人介绍到水泥制品厂务工。
2、原告曾某某与被告水泥制品厂经营者杨辉口头约定，被告提供设备、场地及原材料，原告曾某某等六人为被告生产水泥彩砖，计酬为3.2元/㎡，六人平均分配，按日记账，年底结账，原告等六人日常生活所需费用以预支方式向被告借取。
3、2014年4月12日上午，原告右手前臂被彩砖生产机械液压杆砸伤。
4、2014年4月12日至2016年12月期间，被告经营者杨辉先后联系或护送原告到新田县人民医院、湘南学院附属医院分院、湘南学院附属医院、蓝山县中心医院等治疗和手术，医疗费用均由杨辉支付。
5、2014年5月9日，按杨辉要求原告在伤口缝线、石膏托未拆的情况下出院，被杨辉接回厂家复工。
6、除支付了医疗费外，对原告伤残被告未予任何赔偿。
7、原告曾某某于1968年1月29日出生，有被抚养人3人，其中大女儿曾丽娟生于2000年10月3日；儿子曾宽帅生于2007年12月5日；小女儿曾丽芳生于2003年9月21日。
二、双方当事人有争议的事实
1、被告水泥制品厂经营者的确认
原告曾某某主张杨辉是被告水泥制品厂的经营者，并提供了杨辉的身份信息、被告工商登记公示信息以及证人曾三民的证言等证据佐证。而被告辩称水泥制品厂工商登记的经营者虽然是杨辉，而实际经营者并非杨辉，而是邓火旺，故被告经营者应当是邓火旺。本院审查认为，个体工商户工商登记信息是由个体工商户自己申报并经工商部门核准而向社会公开发布的信息，其真实性、合法性、关联性当无疑义；证人曾三民当庭证言，该厂人员招聘、雇工报酬等事宜均由杨辉决定；且原告曾某某受伤后，所有就医的联系及医疗费给付等事务均由杨辉料理；同时被告也未就邓火旺是其实际经营者提供相关证据予以佐证，故本院认定，杨辉不仅是被告水泥制品厂工商登记的经营者，而且也是其实际经营者。
2、原告伤残事实的认定
原告主张右手伤情构成右碗关节9级伤残，并提交了四份证据：⑴蓝山县中心医院收费票据；⑵湖南省司法厅湘司许（2006）56号文件；⑶蓝山县机构编制委员会蓝编发（2007）2号文件；⑷鉴定意见。被告对鉴定意见的真实性、合法性、及关联性均提出了异议，认为该鉴定系原告单方委托的鉴定，对其鉴定程序、鉴定依据均存疑，辩称鉴定意见不可采信。本院认为，原告提供的⑴⑵⑶三份证据能够证明永州市三蓝司法鉴定所及其鉴定人员的司法鉴定资质；被告对鉴定意虽有存疑，但未提出存疑的具体内容，未提交相关证据；未向本院申请重新鉴定；同时法律不禁止当事人单方委托鉴定，故被告对鉴定意见的异议不成立，鉴定意见为有效证据，认定原告右手构成右碗关节九级伤残；误工180天，护理期限60天，营养期80天。
根据审理查明的事实，本案诉争焦点主要有四：一是原、被告用工关系性质的确定；二是原告对自己伤残的造成是否有过错？三是本案是否超过诉讼时效？四是原告伤残经济损失数额的计算。
一、关于原、被告用工关系性质的确定问题。原告曾某某称原、被告用工关系为劳务关系或雇佣关系，而被告水泥制品厂则持否定意见，辩称原告直接提起民事诉讼属适用法律错误。本院认为，原、被告双方用工关系是劳务关系还是劳动关系或其它关系，当从双方隶属关系、权利和义务、务工报酬等方面考量。本案虽然被告系有字号的个体工商户，具有劳动法上的用工主体资格，但并不意味双方即形成劳动关系，原、被告之间未签订劳动合同；被告未按劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对原告进行保障，并承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任；原告未接受被告的劳动考勤管理，只是利用被告提供的生产条件、场所，按被告的指示和要求提供劳务，完成雇主所要求的工作内容，按生产数量计算劳务报酬，年底一次性结账获得报酬，双方之间用工性质明显不具有劳动关系的本质特征，而属于平等主体之间的劳务关系或雇佣关系。
二、关于原告对自己伤残造成是否有过错的问题。原告认为，自己是在受雇于被告时被生产设备砸伤，又在手术后不到十天时间被要求复工，其伤残责任在被告一方。但原告在庭审时认可在去清除产品上的水泥污渍右手被生产机械设备砸伤时，设备运转还未完全停止的事实。而被告则认为，原告生产操作违规，有明显的过错，同时，原告伤情也不能排除系其它方面的原因造成，但未提供证据支持。本院认为，由原告自认的事实，可认定原告右手被砸伤，与其安全意识不强、疏忽大意有关，自身亦存有过错，故本院酌情认定原告对自己伤残应承担20%的责任，被告承担80%的责任。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。被告提出本案已超过诉讼时效。本院认为，人身损害赔偿的诉讼时效，当事人在1年内未治疗终结或者1年内未能定残的，按照《民法通则》第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算，即从治疗终结之日或者定残之日起，继续计算剩余的半年。本案原告曾某某于2014年4月12日被彩砖机液压杆砸伤，2016年12月13日在永州市蓝山县中心医院治疗出院，2017年5月15日被永州市三蓝司法鉴定所鉴定为伤残九级，诉讼时效期间当从2017年5月15日起算，继续计算剩余的半年诉讼时效，原告于2017年6月15日向本院提起诉讼，故起诉未超过诉讼时效。
四、关于原告伤残经济损失的计算问题。本案原告请求被告赔偿经济损失219,711.82元，被告辩称应驳回原告请求，鉴于原、被告用工关系属劳务关系，本院依据相关法律规定，对原告伤残所受损失评判如下：
1、误工费。原告虽然提供了所在村委会的证明，自2012年以来原告每月工资均达到4000--
4500元，但该证据不符合证据规则，不能认定为有效证据，原告属无固定收入且不能举证证明其最近三年平均收入之情形，误工费参照湖南省2016年农、林业职工年平均工资31,191元计算，鉴定意见定原告误工日期为180天，故原告误工费金额为31,191元/年÷365天×180天=15,381.9元。
2、护理费。护理费参照误工费计算，原告住院60天，故护理费为31,191÷365天×60=5127.3元。
3、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。原告未提供交通费用票据，但鉴于原告治疗时间长、诊疗医院多，本院酌情认定为1000元。
4、住院伙食补助费。原告住院治疗60天，按永州市标准每天补助50元，共计伙食补助费50元/每天×60天=3000元。
5、营养费。原告请求每天按50元计算，计算标准过高，原则上不得超出住院伙食补助费的一半，鉴定意见定营养期限80天，故计营养费为25元/每天×80天=2000元。
6、伤残赔偿金。依最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故伤残赔偿金包括残疾赔偿金与小孩抚养费。原告系农村户口，伤残为九级，按照2016年度农村居民纯收入计算，残疾赔偿金应为11,930×20%×20=47720元。三个未成年小孩抚养至18周岁，抚养日期自残疾评定确定日的前一日开始计算，长女曾丽娟抚养时间2年，儿子曾宽帅抚养时间9年，小女较丽芳抚养时间5年，三个小孩共计抚养时间16年，共计抚养费为10,630×16×20%÷2=17,008元。故，原告伤残赔偿金两项合计为64,728元。
7、精神损害抚慰金。原告曾某某伤残九级，属损伤造成了严重后果，被告应赔偿原告精神损害抚慰金，本院酌定数额8000元。
8、后续治疗康复费。原告请求5000元，因未提供费用依据，故本院对此项请求暂不予支持，原告可待其实际发生后另行起诉。
9、证人出庭费。证人费用包括交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失。原告要求支付1800元，计费过高，当以实际费用计算。本案证人曾三民从蓝山县到新田县出庭作证，误工时间为一天，误工费按湖南省2106年职工年平均工资计算为147.64元，伙食补助费为50元，交通费计80元，共计费用计为277.64元。
10、鉴定费。应该由引起鉴定费发生的原因一方当事人承担，本案引起原告鉴定费发生的原因一方为被告方，原告要求被告承担应予支持。原、被告双方对原告伤残鉴定费1500元数额均无异议，本院予以认可。
综上，原告曾某某损失合计109,014.84元，其中经济损失101,014.84元，精神损害抚慰金8000元。
本院认为，劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应当与接受劳务方根据各自过错承担责任。本案原、被告用工属劳务关系，原告在给被告提供劳务中受伤，经济损失合计101,014.84元，减除原告自己应承担的20%款项，加上被告应赔偿原告的精神损害抚慰金8000元，被告应赔偿原告损失总计88,811.87元。因个体工商户系通过经营者来从事民事活动的，经营者是个体工商户民事责任的承担者，故对原告损失的赔偿应由被告水泥制品厂的经营者杨辉承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条第一款的规定，判决如下：
一、被告新田县鑫鑫水泥制品厂（经营者杨辉）于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾某某损失88,811.87元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币4596元，减半收取2298元，原告曾某某负担1000元，被告水泥制品厂（经营者杨辉）负担1298元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于永州市中级人民法院。
审 判 员 刘小庚
二〇一七年八月七日
代理书记员 蒋利娟
附本民事判决书所援引的法律条文原文如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
第一百三十九条在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第七十四条证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。