海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1883号
上诉人（原审原告）：谢飞。
委托代理人：廖松日，海南国岛律师事务所律师。
委托代理人：王哲飞，海南国岛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：海南海汽运输集团股份有限公司。
法定代表人：夏亚斌，董事长。
委托代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
委托代理人：马泽东，广东深天成（文昌）律师事务所实习律师。
上诉人谢飞因与被上诉人海南海汽运输集团股份有限公司（以下简称海汽公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成由审判员黄海鹰担任审判长，审判员李必雄、何姿玲参加的合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，海南海汽运输集团股份有限公司省际客运分公司（以下简称海汽客运分公司）与责任经营者朱海彬签订《车辆责任经营协议》、《责任经营者安全生产责任书》、《承诺确认书》，约定由朱海彬向海汽客运分公司足缴交车辆经营风险金、安全质量风险金、驾驶员风险金后将车牌号琼B0XX**的客运车辆、经营路线三亚至福州交由朱海彬经营，朱海彬每月向海汽客运分公司缴交目标利润8596元，享有经营收益，经营期限从2013年1月1日至2013年9月30日，朱海彬承诺营运人员由其依法聘用并与其建立劳动用工关系，工资的发放、社会保险费的缴交和劳动保护等所有劳动用工责任及相应的全部费用，均由朱海彬负责并承担，驾驶员的各项社保和住房公积金费用由海汽公司代收代缴等内容。协议签订后，海汽客运分公司将琼B0XX**的客运车辆、经营路线三亚至福州交由朱海彬负责经营，朱海彬聘用谢飞为该车司机，并和魏谋农分二次收取谢飞押金共10000元，谢飞的工资由朱海彬负责发放。2013年10月1日，上述协议期满后，海汽客运分公司与责任经营者朱海彬续订《车辆责任经营协议》、《责任经营者安全生产责任书》、《承诺确认书》，约定继续由朱海彬经营琼B0XX**的客运车辆、经营路线为三亚至福州，朱海彬每月向海汽客运分公司缴交目标利润5880元，享有经营收益，经营期限从2013年10月1日至2013年12月31日等内容。2014年1月1日，海汽客运分公司，责任经营者朱海彬和驾驶员即谢飞三方续订期限自2014年1月1日至2014年12月31日的《营运车辆责任经营协议》，内容与上述协议基本一致。谢飞以海汽公司未与其签订劳动合同等事由，于2014年7月31日，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年12月3日作出琼劳人仲裁字（2014）第543号《仲裁裁决书》，裁决驳回谢飞的全部仲裁请求。谢飞不服，向原审法院提起诉讼。案在审理中，谢飞申请撤回第三人朱海彬、魏谋农参加诉讼，原审法院经审查后，准许其撤回第三人朱海彬、魏谋农参加诉讼。案经调解无效。
谢飞在原审中提出的诉讼请求为：1、确认谢飞与海汽公司自2007年9月起至2014年12月3日止存在劳动关系；2、海汽公司向谢飞支付高温补贴13760元；3、海汽公司向谢飞支付年终奖金48000元；4、海汽公司向谢飞支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；5、海汽公司为谢飞办理2007年9月至2014年12月3日的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险；6、海汽公司为谢飞补交2007年9月至2014年12月3日的住房公积金；7、海汽公司向谢飞返还违法收取押金10000元；8、海汽公司与谢飞继续履行无固定期限劳动合同。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位向劳动者支付报酬，而由劳动者提供职业上的劳动所形成的法律关系。劳动关系法律特征是劳动者以实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能，劳动者必须接受用人单位劳动法律和规章制度的约束，劳动者提供的劳务是用人单位的业务组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定精神，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。及根据劳动和保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，谢飞是由责任经营者朱海彬聘用，工资由责任经营者朱海彬负责发放，各项社会保险费是由朱海彬交给海汽公司，再由海汽公司代缴，海汽公司对谢飞虽然在业务上进行培训，但并未对谢飞进行管理、约束、监督和开除等权利，不符合事实劳动关系的法律特征，双方不具有劳动关系存在。最高人民法院于2013年10月28日作出（2013）民一他字第16号对安徽省高级人民法院提请的《关于车辆实际管理人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》的答复，“个人购买的车辆挂靠其他单位是以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起施行的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”。本案中，责任经营者即挂靠人将其所有的车辆挂靠于海汽公司，向海汽公司缴纳一定的目标利润，即管理费，由司机即谢飞创造的价值大部分由责任经营者朱海彬收益，海汽公司对谢飞并没有实际的管理和约束，因此，海汽公司与谢飞不存在劳动关系。谢飞的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回谢飞的诉讼请求。案件受理费10元，由谢飞负担（已付）。
上诉人谢飞不服原审判决，向本院上诉称：一、本案有充分证据证明谢飞与海汽公司之间存在事实劳动关系。1、海汽公司与朱海彬签订的《车辆经营协议书》第九条约定，驾驶员（谢飞）用工按照国家规定和甲方（海汽公司）用工管理办法使用，依法缴交社保，各项社保和住房公积金费用由甲方代收代缴，驾乘人员应遵守国家法律、法规、政策和行业及甲方的规章制度与要求，驾乘人员必须按甲方管理规定参加安全学习教育及考试，并按甲方标准统一着装持证上岗。这充分证明海汽公司是认可与谢飞之间是事实劳动关系，否则不存在为谢飞缴交社保的问题。2、谢飞驾驶的B0XXXX车辆登记的所有人是海汽公司，朱海彬不是车辆的所有人。3、谢飞驾驶车辆时穿着的服装是海汽公司发放的统一制服，谢飞持有的上岗证与准驾证是海汽公司统一颁发的，都盖有海汽公司的公章。4、海汽公司每周对谢飞和其他员工集中进行生产安全教育培训。5、谢飞在海汽公司的经营场所里工作，行车之前谢飞先从海汽公司的三亚车站处领取路单，把车开到海汽公司的检测台去检测，拿检测单到车队去报班领取票单和结算单，当车辆开到海汽公司的秀英码头车站时，谢飞又领取路单，把车开到海汽公司的检测台去检测，拿检测单到车队去报班领取票单和结算单。行车时谢飞所有的驾驶行为海汽公司全程监控，海汽公司车辆上装有指纹机，开车、下车或者每隔四个小时，谢飞必须在海汽公司的车辆上打指纹，海汽公司的车辆上还装有监控，谢飞的驾驶情况及一举一动全部在海汽公司的远程监控之下，但原审对这些事实都未进行查明认定。
原审认定朱海彬与海汽公司是挂靠关系没有证据。事实上朱海彬与海汽公司是内部承包关系，理由是朱海彬承包经营的车辆所有权人是海汽公司，朱海彬所有的经营活动都在海汽公司的经营场所里进行，朱海彬所聘用的驾驶员也是穿着海汽公司发放的统一服装，持有海汽公司的工作证和准驾证，接受海汽公司的培训和管理，受到海汽公司的监督和指导，受海汽公司单位规章制度制约，最重要的是，朱海彬的所有经营收入都是通过海汽公司取得，然后再由海汽公司支付给朱海彬，朱海彬没有独自经营行为，如朱海彬与海汽公司签订的《车辆经营责任书》协议中第六条约定：经营期间，由甲方（海汽公司）统一办理财务核（结）算。甲方从本协议约定的营运车辆的当月营运收入（包括旅客运输收入、行包运输收入等）中扣除当月的目标利润、本协议第四条规定的费用以及按照本协议约定乙方需支付的其他所有款项后，由乙方（朱海彬）提供支付的各项相关费用的合理合法票据报销。如乙方未能提供合理合法票据报销的，由甲方按照税法有关规定代扣代缴个人所得税后支付给乙方。原审对大量能充分证明海汽公司与朱海彬之间是内部承包关系的证据视而不见，认定二者是挂靠关系严重错误。朱海彬的行为不是个人行为，应当认定为受海汽公司的委托或者指派，视为海汽公司的行为。原审查明并认定谢飞的社保是朱海彬交给海汽公司，再由海汽公司代缴，由于朱海彬不具备用工主体资格，这充分证明了谢飞与海汽公司之间是存在劳动关系的。试问原审法官，谢飞是否还有法律依据去告朱海彬或海汽公司，要求法院判令二者向朱海彬支付五险一金等社保费用，望二审法院公正判决。
谢飞的上诉请求为：1、撤销原审判决；2、改判支持谢飞原审中提出的诉讼请求。
被上诉人海汽公司答辩称：一，海汽公司与谢飞不存在劳动关系。1、谢飞系案外人责任经营者朱海彬聘用，谢飞的工资由朱海彬负责发放，海汽公司未对谢飞行使管理、约束、监督和开除等权利，不符合事实劳动关系的法律特征，双方不具有劳动关系。2、最高人民法院于2013年10月28日作出的（2013）民一他字第16号对安徽省高级人民法院提请的《关于车辆实际管理人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》的答复，“个人购买的车辆挂靠其他单位是以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起施行的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”。3、案外人朱海彬对责任经营车独自经营，虽然是以海汽公司下属公司名义对外经营，但是海汽公司下属公司只收取朱海彬的一定目标利润（即管理费），责任经营车主朱海彬获取了该责任经营车的其他利益，海汽公司对谢飞没有实际的管理和约束。4、谢飞上诉状中诉称的社保费和住房公积金，都是协助责任经营车主经营责任车的行为，不代表海汽公司与谢飞存在事实劳动关系，并且由于案外人朱海彬并未将该费用支付给海汽公司，也未提供相应的材料，谢飞的五险一金并没有实际交纳。
谢飞违背诚信原则。1、谢飞一审起诉状中引用《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，认为是朱海彬个人购买车辆挂靠海汽公司对外经营，二审上诉状又对一审法院根据最高院2013年批复意见所做出的判决不予认可。2、谢飞一审起诉中将朱海彬、魏谋农列为第三人诉至法院，后来向法院申请撤回，现在上诉状中又责问一审法院如何处理。
综上，海汽公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理查明：涉案琼B0XX**车辆的所有权人登记为海南海汽运输集团股份有限公司三亚分公司，海汽公司称与朱海彬签订《车辆责任经营协议》的海汽客运分公司是其下属单位；海汽公司未曾为谢飞缴纳社会保险费。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是海汽公司与谢飞是否存在事实劳动关系。海汽客运分公司与朱海彬签订的《车辆责任经营协议》和《承诺确认书》约定：海汽客运分公司将琼B0XX**客运车辆（经营路线为三亚至福州）交由朱海彬经营，朱海彬每月向海汽客运分公司缴交目标利润5880元，享有经营收益；营运人员由朱海彬聘用并与朱海彬方建立劳动用工关系，其工资的发放、社会保险费用的缴纳等所有劳动用工责任及相应的全部费用由朱海彬方负责并承担，与海汽客运分公司无关。从上述约定判断，海汽客运分公司与朱海彬之间属于承包经营关系，而非挂靠关系，驾驶人员由朱海彬在经营客运车辆时自行雇佣。据本案已查明事实，即由朱海彬向谢飞收取押金，由朱海彬根据出车次数每月向谢飞支付数额不等的报酬，以及谢飞一直接受朱海彬的管理等事实，可认定谢飞是由朱海彬雇佣，并非由海汽公司聘用。虽然海汽公司向谢飞发放统一制服、上岗证，以及对谢飞进行相应的业务培训管理等，但该行为是基于运输服务行业的特殊性和其与朱海彬之间《车辆责任经营协议》的约定，结合本案具体情况，不足以认定海汽公司与谢飞存在劳动关系。上述《车辆责任经营协议》和《承诺确认书》均由谢飞向原审法院提交，且2014年1月1日续签的《营运车辆责任经营协议》是由海汽客运分公司、责任经营者朱海彬和驾驶员谢飞三方共同签订，因此，谢飞对海汽客运分公司与朱海彬之间存在承包经营关系是明知的。现谢飞以海汽公司向其发放制服和进行业务培训管理为由主张与海汽公司存在劳动关系，与事实不符，本院对其上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海鹰
审判员 李必雄
审判员 何姿玲
二〇一五年十一月三日
书记员 韦佳艺