广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂刑终210号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆财胜，绰号“牛五”，男，汉族，1974年8月10日出生于广西壮族自治区钦州市，小学文化，务工，住钦州市钦北区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
指定辩护人李彬，广西创和律师事务所律师。
辩护人苏效腾，广西桂京律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆财高，绰号“老恶”，男，汉族，1958年8月17日出生于广西壮族自治区钦州市，小学文化，务工，住钦州市钦北区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月16日被钦州市公安局钦北分局取保候审，2017年3月9日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人黄强章，广西祺询律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理钦州市人民检察院指控原审被告人陆财胜、陆财高犯故意伤害罪一案，于2017年4月5日作出（2017）桂07刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人陆财胜、陆财高不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄某1、代理检察员黄某2出庭履行职务。上诉人陆财胜及其辩护人李彬、苏效腾，上诉人陆财高及其辩护人黄强章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：陆某2新、陆某2用(系兄弟关系)和陆财高、陆某1系同村邻居，双方因道路通行问题积怨多年。2016年2月5日上午，陆某2用(另案处理)因房屋装修用马驮沙途经被告人陆财高的屋角，为避免马匹沙石触碰屋角墙体，陆某2用将一石制碾谷农具（俗称“石某”）放置在陆财高的屋角附近，陆财高发现后即将“石某”移开，并与陆某2用发生争执。期间，被告人陆财胜（系陆财高兄弟）和陆某2新等人陆续参与争执，双方继而发生打斗，陆某2用用竹钎刺中陆财高的胸部，陆财高持铁水管、陆财胜持铁铲先后朝陆某2新头部猛击，陆某2新被击中后受伤倒地，后被送至医院经抢救无效于同月7日死亡。经法医学鉴定，陆某2新系被他人用钝器打伤头部造成严重颅脑损伤死亡。陆财高的损伤程度为轻伤二级。
陆财高、陆财胜分别于同年2月24日、4月15日到钦州市公安局钦北分局投案。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证、书证
1.案件登记表、立案决定书，证实2016年2月6日群众陆某10报案，公安机关立为刑事案件侦查。
2.户籍证明，证实陆财高、陆财胜的基本身份情况，均具有完全刑事责任能力。
3.到案经过，证实在案发后陆财高、陆财胜分别于同年2月24日、4月15日到钦州市公安局钦北分局投案。
4.辨认死者笔录，证实经陆远谋辨认，死者为其父亲陆某2新。
5.证明，证实陆某10等人与陆某1等人因陆某1屋后的土地界至道路通行问题产生纠纷，经多次协调调解，但因双方意见分歧太大无法达成协议。
6.调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关依法向陆某3调取其拍摄的打架现场视频。
7.调取证据通知书、调取证据清单、提取笔录、陆某7拍摄的现场照片、辨认人物照片，证实案发现场的人员情况，陆某7对现场的人员进行了辨认。
二、证人证言、辨认笔录
1.证人陆某1的证言，证实2016年2月5日上午九时许，其在家厨房吃粥时，听到屋后的隔壁家陆财高到处问人说他家屋角外的“石某”是谁放的，其过去说不知道。过会听到陆某2用说是他放的，并还说是为了驮沙怕马碰到屋角才放的。陆财高对陆某2用说随便放一个这么大的东西到屋角，不看日子怎么得，出什么事谁负责。然后就见到陆财高到其屋角外把“石某”搬开，陆某2用就说陆财高不给他行路，陆财高则说不是不给行路，而是不能乱放东西。就这样他俩人就争吵起来。陆某2用一边争吵一边把沙驮回屋了。其吃饱了就上二楼楼顶，见到陆某2用拿一根两米左右长的铁水管，铁管一头接有一节是尖头的，从接口处用东西包有一层薄薄的东西，陆某2新也拿一条铁管随后跟着陆某2用下来。当时陆财高把“石某”搬开后就站在他屋角位置，不知何时何人在陆财高屋角路的位置挖有一小条排水沟。陆某2用和陆某2新下来后，陆某2用拿尖铁管走到陆财高相距三、四米的位置停下，陆某2新也站在他旁边。当时其站在楼上边沿位置看着他们，他们三人对持着，陆财高在其楼下左手边，陆某2新和陆某2用在其右边，陆某2新在靠近其屋的里侧。一会陆某2用就一边扬起手中的尖铁管作捅向陆财高的样子，大声对他：“打架喂，不给我路行是吗，捅死你”，陆财高则说：“谁不给你行路，你乱放东西不得而已”。过段时间陆某2用的两个儿子及其女儿、女婿，陆某2新的仔“阿某”等人都出来并站在他们身后约十米的位置看，大家都拿有铁铲和棍等物。陆财高的弟弟“牛五”（陆财胜）和“阿三”，陆财高的细仔“阿四”，“老都”（陆某6）等人也来到了，他们手里也拿有铁铲等工具。这样陆某2用和陆财高继续争吵，争了一会见陆财高拿起屋角的一把铁铲转身和陆某2用、陆某2新对打起来，陆财高用铲打陆某2新，陆某2用马上用尖铁管捅陆财高的胸部，并混打在一起。陆某2用的两个儿子、女婿，陆某2新的儿子“阿某”等人以及陆财高的弟弟陆财胜等人都冲了过来，双方混打在一起。一会听到陆某2新的儿媳说“我爸被人打跌了”。其见到陆某2新躺在其屋后的路边，头部旁边有其刚才掷下去的一块砖头，这时大家都停下，陆财高被人扶回去了，陆某2新旁边围着几个人。
在对骂过程中陆财高手持一把铁铲打向陆某2新、陆某2用两人，接着陆某2用就用手中的铁钎刺向陆财高，其看见陆财高被刺中胸口。之后其看过那段录像后，发现视频录像出现的打架人员与当天打架的人员相符，视频中出现的手持一把铁铲打中陆某2新头部，造成陆某2新头部受伤倒地的男子就是“牛五”陆财胜，通过录像确定其站在自家屋顶掷的两块砖头没有砸中人，那段视频是真实的。
2.证人陆某2用的证言，证实当天上午8时许，因为其想要铺屋面前的路就要拉沙，拉沙要经过陆财高的家，其房子侧角边的小路比较窄，就担心马某的时候会碰坏屋角，所以就从那条路附近的一间破旧的瓦屋推出一个石牛放在陆财高屋角处，推放好石某之后其就赶马去驮沙。在赶马驮沙到第三次回到陆财高屋角的时候，陆财高出来阻拦其，陆财高的老婆也出来看。陆财高说“为什么要放这个石某在我屋角”，其就回答说是拉沙担心碰到他的屋角才放的，其拉完沙就放回去。陆财高边推开石某边说不给其放石某，这条路不给其走之类的话。并且陆财高又拿了一把铲出来，在中间挖了一条沟不给其赶马驮沙通过；就这样其和陆财高就在那里争吵起来，其三哥陆某2新听到争吵，他就拿着一根铁水管走下来，其两兄弟就继续在那里因为路的事情和陆财高争吵。在争吵中其就见到陆财高的小儿子打电话给陆某6“老都”说其想和他们打架，之后陆某6，陆某6的弟弟“老地”，陆财高的弟弟“牛五”，陆财高的三弟“痴心老”，陆财叁的三仔，“高鼻三”等人都过来帮陆财高。吵着吵着陆某6就用水管朝着陆某2新打过来，陆某2新用水管和他对打。接着陆财高的小儿子和陆财高持一条铁水管从其对面走过来打其，而陆某6也向其逼近，其就拿赶马用的那根带有铁尖的竹竿迎向陆财高刺过去，刚好刺向他胸部的位置，但是不记得是否刺中他，因为其刺向陆财高的同时，陆财高的小儿子用水管打中其的手臂。其所持的带有铁尖的竹棍就脱手跌在地上，于是其就与他扭打在一起。后来有人出声喊：“走了”，在场的人就散开了，其站起来爬上路时，就见到其三哥还睡在地上，头部流血。然后大家就报了卫生院和派出所。
3.证人陆某3的证言，证实2016年2月5日上午11时许，其在家里一楼睡觉时听见外面有人吵架就走出家门，一开始见到陆财高和“癫四公”在对骂，过了一会陆财胜等人也来到陆财高这边，对面陆某2新等人也来到现场，当时陆某2新持铁水管，“癫二”持铁铲，“癫四”持铁铲，“癫四公”持竹钎，陆财高持铁水管，陆财胜持铁铲，双方继续争吵了一会，双方是因为陆财高家墙角边的小路修路问题吵架双方争吵一会就打起来了。其看见双方打起来，就用手机进行录像，当时看见陆财胜用铁铲打中陆某2新的头部，陆某2新被打中之后，就向后倒在地上，之后就一直躺在地上起不来了。在打架的过程中，其父亲往其家后面楼下扔了一块砖头，当时看见那块砖头砸在地上没有砸中任何人。
4.证人陆某4的证言，证实2016年2月5日早上8、9点许，其从广东回到家里时看见其哥陆财高、侄子陆某5与“癫四公”陆某2用、陆某2新在其家墙角附近吵架，当时陆财高手中拿着一把铲、没注意陆某5手中拿着什么工具，对面陆某2用手中拿着一根竹钎，陆某2新手中拿着一根铁水管。其就从陆财高家门口拿了一把铁铲与陆财高、陆某5站在一起，之后其听陆财高和陆某2用、陆某2新等人吵架，大概是陆某2用将石某放在他家墙角，陆财高觉得这样放不好，就与陆某2用、陆某2新吵了起来了，在吵架的过程中陆财胜来到现场并参与吵架，几分钟就听到外面有人喊打架了，其就冲出来并在陆财高家门口拿了一把铲。在陆财高家门口其看见陆财胜手持一把铁铲与陆某2用的第二个儿子“癫二”对打，并且陆财胜用铁铲打伤“癫二”的头部，“癫二”使用铁铲打伤陆财胜的头部，接着看见陆某2用的四川籍女婿拿着一根铁水管从陆某2用家里冲下来，其就拿着铁铲从墙角处过去与陆某2用女婿对打，陆某2用女婿使用水管将其顶在墙上，其就顺势抓住铁水管反抗，听到陆某2用的女儿在上面很大声的喊“出事了”，陆某2用女婿就松开其，其就跑回陆财高家里并锁好门，在陆财高家里其见到陆财高的胸口被刺伤，当时陆财高说他是被陆某2用用竹钎刺伤的。
5.证人陆某5的证言，证实2016年2月5日早上，其从外面回到家里时看见其父亲陆财高与“癫四公”陆某2用在其家墙角附近吵架，当时其看见陆某2用和儿子“癫二”、女儿三人站在一起，其中陆某2用拿着一根竹钎，“癫二”手中拿着一把铁铲，陆某2用的女儿手中没有拿着工具，其在旁边听到就是陆某2用将一石某放在其家墙角，其父亲觉得这样放不好，双方就吵了起来了。一会陆某2新也手持一根铁水管来到陆某2用那边与其父亲吵架，其三叔陆财亮、五叔陆财胜也陆续来到现场并参与吵架，在吵架的过程中其也拿了一把铁铲和父亲陆财高、五叔陆财胜站在一起与陆某2用、陆某2新吵架，双方大约吵了半个小时左右就打了起来，陆某2用就使用那个手中的竹钎刺中其父亲陆财高胸部一下，其就用铁铲上前挡他的竹钎，接着抢过他的竹钎，之后陆某2用冲上来抱住其厮打起来，之后其和陆某2用就一起跌落到陆某1家后面的约2米深的地方，摔下去后其和陆某2用又打了一会，就听见陆某2用的女儿大声喊“出事了”，就爬起来，简单处理一下皮外伤，之后送父亲到医院医治。
6.证人陆某6的证言，证实2016年2月4日15时许陆财高与陆某2用两家之间小路修路问题，陆某2用这边的人与陆财高这边的人吵了起来，后面司法所的工作人员也来到现场调解，当时其在现场帮堂哥陆财高与陆某2用等人吵架，之后觉得司法所的人解决不了问题，就辱骂司法所的工作人员并喊到如果解决不了问题，就与陆某2用等人打架。到了2016年2月5日上午其在离陆财高家里百来米的地方修自来水管时听到陆财高与陆某2用、陆某2新等人吵架，其就和陆财胜等四人一起走到陆财高家附近观看，其中陆财胜拿一把铁铲。当时看见陆财高、陆财高的儿子“林四”、陆财高的弟弟陆财胜、陆财亮、陆某12已经在场，另外陆某1及其儿子陆某3在他家屋顶处，陆财亮及陆财胜每人拿一把铁铲，陆某2用和陆某2新两人站在一起，陆某2用拿棍（顶部衔接有一根铁尖）、陆某2新拿铁水管。当时先是陆财高、陆财胜等人与陆某2新、陆某2用两人对骂，之后陆某2用以为其过来现场帮陆财高，就与陆某2用吵了起来，因为没有工具就暂时离开，接着其就听到陆财胜喊：“打他们，打他们”，喊完没多久双方就发生打架了。之后发现陆某2新躺在地上，人己经没有反应。
7.证人陆某7的证言，证实2016年2月5日上午，其和父亲陆某2用，兄弟陆某10等人想修陆某2用、陆某2新屋面前的那段小路。当时陆某10、陆某2用、妹夫就负责用马驮沙，其和陆某8就负责在屋上面倒沙子。因为拉沙上去会经过下面陆财高的屋，我父亲陆某2用担心马驮沙会碰着他家的屋角，就从路边的一间瓦屋搬一个石块俗称“石某”的，放到陆财高家的屋角边上，这样就可以避免马驮沙时碰坏屋角。后来驮了三次沙后不久，其就听到其父亲陆某2用和陆财高在下面争吵，于是其就和陆某8过去看。当时其见到原来放在陆财高家屋角的“石某”已搬移至“老十”楼房后面的路边，原来放“石某”的位置旁的排水沟被挖深，争吵时双方都有人来参与。于是其就用手机将争吵的双方人员拍了下来，当时父亲陆某2用拿有一条赶马的竹棍、陆某2新拿有一条铁水管，对方的陆财高、“林四”、陆财胜各拿一把铲，在陆财高的屋角处放有一蛇皮袋铁水管，见到开始打架时是“马三”喊打，接着“老都”就拿着一条铁水管向陆某2新打过来，被陆某2新用铁水管隔开之后，见到“老十”在楼顶处向陆某2新和陆某2用先后掷下两块砖，其中第一块掷到陆某2新的头部，陆某2新就倒下了，并有血从其头部流出来；但第二块没有掷到父亲，接着就见到“林四”拿着铁水管朝陆某2用头部打过来，被陆某2用用手挡到，然后陆某2用和“林四”就扭打在一起，见此情况其和陆某8就空手过去想隔架，但陆财高、陆财胜就各持一条铁水管冲过来，先是陆财胜用铁水管朝其头部打了一棍，其被打伤后就蹲下来，陆财胜接着又打其头部一棍，其用双手捂着头部流血的地方。之后其就蹲在那里没有看其他的了。
8.证人陆某8的证言，证实2016年2月5日上午，为了修其家以及三爷陆某2新家面前的这段小路，当日其父亲陆某2用就和妹夫等人就用马某，其和哥陆某7就负责在屋面上卸沙子修路，当时上午父亲他们用马某时其在家中听见其父亲与“老恶”陆财高一方的人争吵，在家门前还看见他们争吵，当时还看见陆财高与父亲、三爷吵架，后来“老十”还走回其家中二楼阳台，他儿子也在楼上看，刚开始并没有理会以为没有什么大事情就走回家中，后来听见妹妹陆某9就喊“三爷出事了！”又走出到屋外看，看见陆某2新躺在陆财高的屋角的泥地上，于是就空手走过去想帮忙，二哥陆某7和妹夫也拿工具跑过来，来到陆某2新躺着的地方，看见对方陆财高、陆财胜等一帮人在现场，手持铁铲、铁水管等工具。陆财高拿水管。而陆某2新躺在地上头顶还流血，已不省人事，他旁边还有两块砖头。这时陆财高就走过来用水管朝其头部打了一棍，其就跌在地上，刚爬起来想跑，又被陆财高用水管打了头部一棍，其赶紧跑回家。后来派出所人员以及医院救护车来到将其和陆某2新等人送到钦州市医院了。
9.证人俞某的证言，证实2016年2月5日早上8时许，其和岳父陆某2用、妻子的五哥三人到山坡下面用马驮沙，当时因为怕驮沙时碰坏下家的墙角，岳父就叫其和五哥将一个石头放在下家墙根处，之后由其和五哥在山坡下面装沙，由陆某2用牵马驮上山坡，刚驮了两三轮沙，就听到陆某2用在下家附近与人吵架，之后就和五哥走过去，看见下家的房主、他儿子及山坡底的下家屋顶也有一个大约60岁左右、一个30岁左右两男子一起与陆某2用吵架，岳父的哥哥“三爷”也来到现场和对方的人吵架，岳父就叫其先回去了，大约二十分钟，突然来了七八个人加入到对方与岳父及“三爷”吵架，在吵架的途中突然对方的人就一拥而上，用铁铲等工具打岳父及“三爷”等人，二哥陆某7、四哥陆某8就冲下来，当时看见陆某8手里拿有类似棍棒的工具，下去后岳父、“三爷”、陆某7及陆某8等人就与对方人打了起来，没多久就看见“三爷”躺在地上了。其就到处找工具想下去帮忙，找到竹棍就看见二哥陆某8也躺在草堆里面了。看见“三爷”躺在地上，头顶流血不止。
10.证人陆某9的证言，证实其父亲陆某2用、三爷陆某2新与陆某1、陆财高及其儿子等人吵了一个小时左右，听到陆财高那边喊：“打他们。”接着就见一名大约30来岁的男子拿着一把铁铲打向父亲陆某2用及三爷陆某2新，陆某2新则使用手中的铁水管挡住了，那名男子并没有打到陆某2新，二哥陆某7冲了下去与父亲陆某2用一起与对方的人打了起来，接着就看见陆某1手中拿着一块红砖头从他家屋顶上扔下来并砸到陆某2新的头顶，陆某2新被砸到头部后就马上向后倒地，见状就大声的呼喊：“三爷出事了。”接着就看见四哥陆某8手持工具跑了下去与对方的人对打，当时一个人站在上面不敢下去，见三爷流了很多血，其很害怕，只能在上面叫，视线一直在陆某2新的身上，陆某2新倒地后就没人再打他了。之后其丈夫喻某也拿了一根竹棍冲下去与对方的人对打，打了几分钟，陆财高那边的人就散开了，其和堂哥、堂嫂一起下去看情况，到下面后见到陆某2新倒在地上，头流了好多血，己经昏迷。
11.证人陆某10的证言，证实2016年2月5日早上8点40分左右，其和陆某2用、陆某7、陆某13、陆某2用的女婿想修陆某2用、陆某2新屋门前的那段小路。因拉沙上去会经过陆财高的屋，陆某2用担心马会碰着陆财高的屋角就从路边瓦房搬了一块石块放在陆财高屋角边上避免拉沙时碰坏屋角。拉沙过程中，陆财高的妻子就出来对其说：“阿五，这个石某是你放的吗？”其说是。接着她说：“这个石某不是我们家的，你们拉完沙后记得搬走”其答应了。后来就听到陆财高的儿子就在家中叫喊不给放石某，接着陆财高就从家中走出来推开“石某”。我们就将“石某”搬开一边。陆某2用就说放“石某”是为了防止撞坏你的屋角，怎么不给放。陆财高的小儿子陆某5就拿一把铲出来将之前放在“石某”处的一条水沟继续挖深称要排水。大家就上前和他理论。在争吵的时候，陆某8和陆某7也从上面走下来。陆某1听见声音也走上他屋顶看，并帮陆财高骂我们。接着陆某2新走下来叫其报警，之后其就去找村长，然后其返回陆财高那边，回到那边还有200多米的时候，看见双方已经打起来了，陆某2用拿着一把铲从陆某1那栋楼后面小路边跌落陆某1屋后面，其就跑过去，这时陆财高那帮人就散开不知去哪里了。当其赶到的时候就看见陆某2新躺在地上，头上流血不止，嘴里也是一口血，旁边还有两块红色的方砖和一些胶管的碎片。
12.证人陆某11的证言，证实案发当天其在家里睡觉时听到外面陆某2用、陆某2新等人与陆财高等人争吵，就走出家门口观看，当时由于家门前有房子挡住看不见陆某2用、陆某2新、陆财高等人，只是听到双方因为门前小路问题争吵，另外还看见“十叔”站在他家楼顶处右手拿着一块砖头放在楼顶围栏上并和陆某2用、陆某2新吵架，另外十叔的儿子九哥也站在十叔旁边使用手机拍照，看见“十叔”右手拿着一块砖头从他家楼顶处往下扔去，接着“十叔”又用左手从他家楼顶的瓦片上拿了另一块砖头扔下去，扔完两块砖头后就看下面打架。后听到陆某2用的女儿喊“三爷被人打跌了”。当时见到陆某2新躺在地上，头部流血，还喊头痛之类的话。
三、被告人的供述和辩解
1.陆财胜的供述：2016年2月5日上午其到大哥家时，见到陆财高、陆某5两父子与陆某2用、陆某2新两兄弟为放一个石某在大哥屋角处争吵。从他们的争吵中听出，因陆某2用放一只“石某”在陆财高屋角外，陆财高说这样放不合适，这样他们双方就争吵起来。其见陆某2用捅了一挑陆财高的胸部，陆财高举起手中的铁水管往陆某2新的头部打，刚好见到陆某1楼顶有砖头扔下来，听到陆某2新“啊”一声跌倒，一会大哥陆财高跌坐在地上。这时见到陆某2用和其儿子、女婿等人持械冲过来，其和陆财亮、陆某5等人也持械冲过去对打起来。走在前面的陆某5和陆某2用对打，后来他俩一起跌落到路下即陆某1的屋后的排水沟。其和“癫二”各持一把铁铲对打起来，对打时被旁边的“癫四”打中其头部，其也用铲打中“癫二”的头部，其和“癫二”的头部都流血出来。到公安机关自首后，在电脑里看到一段当时打架时的视频，说是陆某1的仔提供的，其看到这段视频里，双方在场打架的人都有，而且看到是其拿一把铁铲打到陆某2新头部后倒地的。这段视频不是真实的，因为其冲过去打时，陆某2新已经倒在地上了，其没得和他对打。
2.陆财高的供述：2016年2月5日上午九时许,其起床后走出家门时,见到有一石某放在其家屋角滴水的路边,其认为不合心,于是其就将石某推到陆某1屋后面的水沟上面的路边,然后又转回家里。不久就听到陆某2用讲石某是他放到其家屋角的，主要是预防拉马驮沙时碰到其家屋角。其回答是其将石某推走的，不让放。这样就争吵了。当时陆某2用拿有竹棍，竹棍一头套有一小段尖的钢或是铁，对着其将竹棍往上挑。在争吵中，就有很多人来围观，其中对方的陆某2新持一条铁水管来参与争吵。其弟弟陆财胜参与进来，陆某1在其楼顶上也与陆某2用、陆某2新争吵。在争吵中，陆某2用及陆某2新持械向上挑，并喊要打。其就被陆某2用刺中其右边胸口，被刺中之后，就在家门口边拿出一条长约2米的铁水管，朝陆某2用及陆某2新猛劈去。当时陆某2用站在靠陆某1屋边，而陆某2新站在靠其屋边，因此其第一棍就劈到陆某2新的头部，然后就见到陆某2新倒在地上，当时其持铁水管还用力从上而下劈多几棍，但是否劈到人就不清楚了，后来因为受伤头晕眼花，是否还继续与他人打架就不清楚了。经其辨认发现录像中使用铁铲打中陆某2新，致使陆某2新头部受伤倒地的男子是其弟弟“牛五”陆财胜。
四、鉴定意见、照片及鉴定意见通知书
1.钦公物鉴（法病）字[2016]4号陆某2新尸体检验鉴定书及照片，证实被害人陆某2新是被钝器打伤头部造成严重颅脑损伤而死亡。
2.钦州市正大司法鉴定中心[2016]临鉴字第89、72、73、110号四份法医学损伤程度鉴定及照片，证实鉴定为陆财高构成轻伤二级，陆某7、陆某8、陆财胜构成轻微伤。
3.钦公物鉴（DNA）字[2016]131号鉴定书及照片，证实从案发现场提取的可疑血迹经鉴定为陆某7、陆某8所留。
五、勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录、现场照片，证实公安民警对案发现场进行勘查，提取相关的物证、痕迹。
2.辨认笔录及照片，证实陆某1、陆财高、陆某3对陆某3提供的视频中的人员进行辨认，辨认出使用铁铲打中陆某2新头部造成陆某2新倒地的男子就是“牛五”陆财胜。
3.陆财高辨认现场笔录及照片，证实陆财高对案发现场进行辨认。
4.陆财高辨认（录像）笔录及照片，证实陆财高对视频进行辨认，其用铁水管打中被害人头部的事实。
六、视听资料
1.现场视频，证实双方发生争吵及打架现场的情况；陆财胜用铁铲、陆财高用铁水管打中陆某2新头部的事实。
2.视频资料鉴定意见，证实陆某3提供的视频，经鉴定，视频场景和人物打斗不是修改形成。鉴定意见告知被告人陆财胜，陆财高。
原判认为，被告人陆财胜、陆财高故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人陆财胜、陆财高犯故意伤害罪的罪名成立。在共同犯罪中，陆财胜、陆财高积极参与伤害被害人陆某2新的行为，均起主要作用，均是主犯，依法应对其参与的全部犯罪处罚。两被告人虽然主动到公安机关投案，但陆财胜不如实供述其犯罪行为，不构成自首；陆财高如实供述其所犯罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据陆财胜、陆财高的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，可对陆财高从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，判决：一、被告人陆财胜犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人陆财高犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
陆财胜上诉提出：其没有持械打中陆某2新头部，视频资料有造假嫌疑。请求二审法院查明事实真相后依法判决。
辩护人苏效腾、李彬认为：1、认定陆财胜用铁铲敲打被害人致死的证据没有达到确实、充分的程度，有证据证实是被害人被砖头砸中头部倒地。2、仅凭一段视频就断定系陆财胜用铁铲敲打被害人致死的依据不足，该视频是从利害关系人陆某3的手机上调取，证据上有瑕疵，不排除陆某3对该视频私下进行改动以达到陷害陆财胜的目的。3、本案中的致害工具铁铲没有提取和检验，证据存在缺陷。4、被害人倒地后送医院救治时，其家属不同意医院的正确救治方案也是造成被害人死亡的一个重要原因。5、打架是被害人一方先挑衅而引起的，被害人在案件的起因上存在过错。6、陆财胜应认定为自首。原判认定陆财胜击打被害人的证据不足，建议二审对视频重新鉴定后依法对陆财胜适用减轻处罚。
陆财高上诉理由是：陆某2新先举棍对其进行伤害，其对陆某2新的打击是正当防卫，且只是造成轻微的伤害；陆某2新的死亡是陆某7所为。原判将罪责全部归于其与陆财胜，事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审依法撤销并作出公正判决。
辩护人黄强章认为：1、有证人证实是陆某1从楼上投掷砖头砸中被害人致其受伤倒地，该证言与陆财胜的供述相吻合，应予采信。2、从视频中看到，被害人受陆财高反击后没有明显的受伤迹象，还能抬腿打斗，不排除陆财高实施的是轻微伤一下的伤害行为。3、被害人自身患有肺炎、高血压等疾病，其亲属在救治时又不听从医生的建议，错失抢救良机，也应承担相应的责任。4、陆财高的反击行为应认定为正当防卫。原判认定的事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审法院查清事实后改判陆财高无罪。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定二上诉人犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人的上诉理由均不成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判所采用的证据来源合法，能客观证明本案的犯罪事实，且均经一、二审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对陆财胜及其辩护人提出视频资料系伪造和修改，应重新鉴定的上诉理由和辩护意见，经查，贵州省公安厅司法鉴定中心出具的物证鉴定书证实，该视频图像质量较好，光线在人物、衣服、房屋、草等景物上反映均一致，画中人物和场景光照、质感相符合，未发现有场景之间跳动、拼接人物进入画面的痕迹。综合上述情形，作出了“检材”视频场景和人物打斗不是修改形成的鉴定结论。该鉴定中心具有法定鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，依法应予采信。该上诉理由和辩护意见没有实施和法律依据，不予采纳。
对陆财胜及其辩护人提出陆财胜没有持械打中被害人陆某2新和陆财高提出陆某2新的死亡是陆某7所为的上诉理由和辩护意见，经一、二审庭审播放视频确认：在打斗现场，系先由陆财高持棍击打陆某2新，尔后陆财胜用铁铲用力打中陆某2新的头部致其倒地不起，此后并无其他人再击打被害人。上述视频经鉴定确认没有人为修改拼接。该视频资料与证人证言、尸体检验鉴定书能相互印证，足以证实被害人陆某2新系被陆财胜伙同陆财高共同击打致死。二上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
对陆财高及其辩护人提出本案系陆某2新先举棍对其进行伤害，陆财高对陆某2新的回击是正当防卫的意见，经查，陆财高一方与陆某2新一方因道路通行问题而发生争吵继而引发打斗，在争吵过程中，双方都纠集人员并携带斗殴工具来到现场，主观上都有伤害对方的故意，不具有防卫的正当性，不能认定为正当防卫。其提出构成正当防卫的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陆财胜、陆财高持械故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陆财胜、陆财高均积极参与，起主要作用，依法应认定为主犯。二上诉人均持械击打被害人陆某2新，但陆财胜的作用和酿成的后果要大于陆财高，量刑时要予以考虑。陆财高有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被害人的死亡与二上诉人的犯罪行为有直接的因果关系，陆财胜、陆财高应承担相应的刑事责任。被害人在抢救过程中其亲属是否做出不正确的救治决定，尚无证据证实。本案陆财胜所持的铁铲虽未提取到案并作相应的检验，综合其他在案证据，足以认定，并不影响对陆财胜的定罪和量刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 莹
审判员 黄ＸＸ
审判员 陈 晓
二〇一七年九月十八日
书记员 陈夏飞