广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终225号上诉人（原审原告）：刘伟城，男，1989年12月8日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：应罗妹（刘伟城的妻子），住广东省始兴县。被上诉人（原审被告）：始兴县公安局，住所地：广东省始兴县太平镇红旗东路138号。负责人：余志强，局长。委托诉讼代理人：曾启梅，该局政工办副主任。委托诉讼代理人：陈玉婷，广东金韶律师事务所律师。上诉人刘伟城因与被上诉人始兴县公安局劳动争议一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘伟城及其委托代理人应罗妹，被上诉人始兴县公安局的委托诉讼代理人曾启梅、陈玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟城上诉请求：1.撤销一审判决；2.始兴县公安局应向刘伟城支付369705.44元，具体包括：（1）一次性伤残补助金：2683.68元/月×18个月＝48306.24元；（2）补缴从2012年7月至2015年1月的社会保险五险费，退回由刘伟城先行代为交纳的全部费用，按实际支付额计算；同时补偿刘伟城2012年7月至2017年8月的住房公积金，参照同期刘伟城应缴额度计算：160元/月×62个月＝9920元；（3）刘伟城住院期间（2014年5月12日至2014年7月14日）家属护理费，参照同期医院护工工资计算：150元/天×61天＝9150元；（4）刘伟城住院期间家属住宿费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算：420元/天×61天＝25620元；（5）刘伟城住院期间伙食补助，按照单位因公出差伙食补助标准的70%计算：100元/天×61天×70%＝4270元；（六）住院期间家属交通费共约3000元；（7）残疾辅助器材费：24800元/次×10次（按中国人均寿命计算）＝248000元；（8）营养费3000元；（9）二次手术治疗费预计5122元/月×6个月×60%＝18439.2元；3.依法判令由始兴县公安局负担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未厘清刘伟城的工资基数，属认定事实错误。（1）一审法院认为刘伟城无证据证明其训练补助300元/月、夜宵补助150元/月、月均奖300元/月是错误的。事实是刘伟城每月在财务室现金领取750多元未加入工资基数，刘伟城受工伤前十二个月的平均工资应为2683.68元，不是仲裁院审定的1772.75元，也不是始兴县公安局提供的辅警工资发放表中做假的1806.00元。刘伟城的工资由基本工资、劳动保险、执勤津贴、工龄补贴、加班补贴、训练补助、夜宵补助和月均奖构成，而训练补助300元/月、夜宵补助150元/月、月均奖300元/月始终存在。（2）始兴县公安局提供的涉案辅警工资单据系人为编排，没有在每月发放工资时给刘伟城一份，更没有刘伟城的签字确认，明显属于伪造的证据。（3）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”及第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，可以推定刘伟城的主张成立。2.一审法院不尊重客观事实和法律事实。（1）根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。（2）刘伟城根据法律规定和提供证据说明始兴县公安局提供的证据系伪造的，所以应以刘伟城提供的本人工资金额为2683.68元作计算基数依据，支付一次性伤残补助金2683.68元/月×18个月＝48306.24元人民币。3.始兴县公安局提交的工资发放表中2014年5月夜餐补助费中有刘伟城的签名是假的，因为2014年5月12日刘伟城已经受伤住院，不可能在工资发放表上签名。另外，本案一审早己在2017年10月24日开庭审理完毕，而一审法院却采纳由始兴县公安局提交的于2017年11月27日作出的情况说明，是违反证据规则和审判程序的不当行为。综上，请求撤销一审判决，支持刘伟城的诉讼请求。始兴县公安局辩称：1.一审法院认定事实清楚。对于刘伟城上诉状称其工资与一审法院认定不一致的主张，始兴县公安局认为根据始兴县公安局每个月向刘伟城发放工资的银行转账记录能够清晰的体现刘伟城每月的工资，一审法院认定刘伟城每月的工资为1828元是有事实依据的，始兴县公安局对于一审法院计算的刘伟城的工伤待遇不持异议。2.一审法院适用法律基本正确。一审法院判决始兴县公安局应向刘伟城支付一次性伤残补助金和住院费是符合法律的规定的，但是营养费主张并没有相应的法律规定，营养费应不属于赔付的范围，始兴县公安局本无义务向刘伟城支付营养费。综上，请求驳回刘伟城的上诉请求。本院认为，本案系劳动争议纠纷。虽然始兴县公安局在答辩中称对一审法院判决始兴县公安局应向刘伟城支付营养费3000元是存在异议，但始兴县公安局并没有在法定的上诉期限内提出上诉请求，也没有交纳上诉费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅针对刘伟城上诉请求有关事实和适用法律进行审查。由于刘伟城对于一审法院认定的住院伙食补助费及营养费并未提出异议，因此，本院对于一审法院认定的住院伙食补助费及营养费予以确认。针对刘伟城的上诉请求，本案争议焦点是：一、计算刘伟城一次性伤残补助金的工资基数应为多少；二、刘伟城要求始兴县公安局补缴2012年7月至2015年1月期间的社会保险五险费及补偿2012年7月至2017年8月期间的住房公积金的主张应否予以支持；三、刘伟城主张的其住院期间家属护理费、住宿费、交通费应否予以支持；四、刘伟城主张的残疾辅助器材费、二次手术治疗费应否予以支持。一、关于计算刘伟城一次性伤残补助金的工资基数应为多少的问题。本案中，刘伟城因工致残被鉴定为五级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一项：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。”及第六十六条第一项：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定，刘伟城一次性伤残补助金的工资基数应为其遭受事故伤害前十二个月平均月工资，即2013年5月至2014年4月期间的月平均工资。根据始兴县公安局提供的刘伟城2013年5月至2014年4月期间的工资单及夜餐发放表显示，刘伟城在2013年5月至2014年4月实际所领取的工资分别为1666.32元、1686.32元、1806元、1806元、1806元、1926元、1806元、1906元、1806元、1906元、1876元、1866元，平均月工资为1821.89元。虽然始兴县公安局提供的工资单为其单方面制作，但工资单中所反映的工资数额与刘伟城银行账户所收到的工资款项数额可以相互印证。而始兴县公安局提供的夜餐发放表也有刘伟城的签名确认，因此，本院认为始兴县公安局对于刘伟城的工资数额已尽举证责任。至于刘伟城不认可始兴县公安局提交的证据所显示的工资数额，也不认可夜餐发放表中的签名为其本人签名，认为每个月尚有固定发放的训练补贴300元、夜宵补助150元、月均奖300元未计入在内，应由刘伟城提交证据证明。由于刘伟城对于自己主张的工资数额，仅有本人陈述而不能提出其他相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，一审法院未予支持刘伟城称其月工资为2683.68元的主张并无不当，本院予以维持。由于刘伟城2013年5月至2014年4月期间的月平均工资数额低于韶关市职工平均工资的百分之六十，因此，一审法院按照韶关市职工平均工资的百分之六十即2245元作为计算刘伟城一次性伤残补助金的工资基数，与法有据，本院予以认可。一审法院计算刘伟城的一次性伤残补助金为40410元（2245元/月×18个月）正确，本院予以维持。二、关于刘伟城要求始兴县公安局补缴2012年7月至2015年1月期间的社会保险五险费及补偿2012年7月至2017年8月期间的住房公积金的主张应否予以支持的问题。根据韶关市社会保险服务管理局始兴分局社会保险关系股出具的刘伟城《韶关市个人社会保险参保证明》显示，刘伟城的城镇职工基本养老保险的参保时段为2012年7月至2017年8月，工伤保险、失业保险、城镇职工基本医疗保险、生育保险的参保时间段为2015年2月至2017年8月。刘伟城要求始兴县公安局补缴2012年7月至2015年1月期间的工伤保险费、失业保险费、城镇职工基本医疗保险费、生育保险费，属于劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的问题，劳动者应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。而关于刘伟城要求始兴县公安局补缴2012年7月至2015年1月期间的城镇职工基本养老保险费，退回其先行代为交纳的全部费用的诉讼请求，刘伟城并未提供证据证明其在2012年7月至2015年1月期间的城镇职工基本养老保险费全额由其个人缴纳而始兴县公安局未履行缴纳义务，应由刘伟城承担举证不能的法律后果。至于刘伟城要求始兴县公安局补偿2012年7月至2017年8月期间的住房公积金的主张，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第三条：“劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。”的意见，不属于本案劳动争议处理范围，一审法院不作处理并无不当。因此，对于刘伟城的本项主张，本院不予支持。三、关于刘伟城主张的其住院期间家属护理费、住宿费、交通费应否予以支持的问题。根据刘伟城在仲裁庭审笔录中的陈述，刘伟城是认可始兴县公安局有在其住院期间安排专人陪护，只是称在2014年11月6日至2014年12月1日期间始兴县公安局未安排陪护是由其家属陪护的。而现刘伟城主张的住院期间为2014年5月12日至2014年7月14日，该时段应为始兴县公安局安排专人陪护期间。因此，刘伟城主张的上述住院期间家属护理费、住宿费、交通费理由并不充分，也未能提供相关票据证实，一审法院对于刘伟城本项费用主张不予支持并无不当，本院予以维持。四、关于刘伟城主张的残疾辅助器材费、二次手术治疗费应否予以支持的问题。首先，关于刘伟城主张的残疾辅助器材费，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条第一款：“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙、培配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，刘伟城应提交有关医疗机构、康复机构出具的治疗意见及劳动能力鉴定委员会的鉴定结论作为主张残疾辅助器材费的依据，但刘伟城在本案中并未能提交上述证明材料，刘伟城主张的残疾辅助器材费的依据不足，一审法院不予支持刘伟城的该项费用主张并无不当，本院予以维持。其次，关于刘伟城主张的二次手术治疗费，刘伟城仅提供了粤北人民医院于2014年7月14日出具的疾病诊断书，而在该诊断书中医疗机构仅给出了在特定情形下可能需要手术治疗的意见，但刘伟城并未能提供证据证明已经出现了需要进行手术的情形，也未能提供证据证明实际已经产生了二次手术治疗费用。在此情况下，刘伟城主张的二次手术治疗费的依据并不充分，一审法院不予支持并无不当，本院亦予以维持。综上所述，刘伟城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘伟城负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俊东审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇一八年四月八日法官助理 杨 瑜书 记 员 陈 灿