浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0683民初2630号
原告：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区湘中大道与竹林路交汇处鸿源家园1栋2楼。
法定代表人：旷长申，总经理。
委托诉讼代理人：叶夏飞，浙江齐蓝诚律师事务所律师。
被告：杨新国，男，1961年4月8日出生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：孙鹏翔，绍兴市孙端法律服务所法律工作者。
原告湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源电力公司）与被告杨新国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年5月4日公开开庭进行了审理，原告鸿源电力公司的委托诉讼代理人叶夏飞，被告杨新国的委托诉讼代理人孙鹏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿源电力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告支付的赔偿款632773.50元、案件受理费17225.80元、执行费8721.14元、律师代理费4万元，合计698720.44元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年6月6日，原告中标了三界所13年山区铁塔-10KV青岩1212线童家坞支线0#-5#基础改造工程（2013年大修）、三界所13年山区铁塔-10KV三镇9106线对江机埠支线2#-5#基础改造工程（2013年大修）、三界所13年山区铁塔-10KV兰溪1214线丁家山支线0#杆-4#杆基础改造工程（2013年大修）等三份工程承包合同。被告一揽子转包了上述三个基础改造工程，并雇佣董洪见对该工程进行施工。2013年9月22日，董洪见与被告等人前往童家坞对三界所13年山区铁塔-10KV青岩1212线童家坞支线0#-5#基础改造工程进行验收后，在返回途中所乘坐的车辆驶出路外翻车，造成董洪见等人受伤，后董洪见经救治无效死亡。董洪见家属在2014年2月4日向嵊州市人民法院起诉，要求确认董洪见与鸿源电力公司有劳动关系，嵊州市人民法院在2015年7月3日作出（2014）绍嵊民初字第2776号民事判决书，认定董洪见直接受雇于杨新国，在杨新国实际承包的工程中做泥水工，报酬按实际做工天数以200元一天计，董洪见与杨新国之间系个人之间形成的劳务关系，驳回了董洪见家属的诉讼请求。2015年9月15日，董洪见家属向嵊州市人民法院起诉，要求参照工伤的有关规定赔偿董洪见家属损失。嵊州市人民法院在2015年12月14日作出了（2015）绍嵊民初字第2502号民事判决书，判决原告参照工伤规定赔偿董洪见家属因董洪见死亡造成的一次性工亡补偿金491300元、丧葬费20210.50元、一次性供养亲属抚恤金121263元等损失合计632773.50元，并承担案件受理费4512.80元。原告不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉，并预付了二审案件受理费12713元，绍兴市中级人民法院在2016年3月31日作出了（2016）浙06民终279号民事判决书，认定在建设工程层层转包、分包过程中具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，应当予以支持，判决驳回上诉，维持原判，并判决原告承担二审案件受理费12713元，后董洪见家属向嵊州市人民法院申请强制执行，原告支付了632773.50元，又承担了一审案件受理费4512.80元，执行费8721.14元。另，原告为维护自己合法权益，共支付了律师代理费4万元。原告因董洪见死亡造成的损失合计为698720.44元。原告认为，原告虽中标了上述三个基础工程，但原告与董洪见之间不存在真实的劳动关系，实际侵权人仍然是本案被告，故原告有权向被告追偿，要求被告承担原告因董洪见死亡造成的全部损失。
被告杨新国辩称，对原告诉称的事实没有异议，被告确实转包了原告的三个工程，实际施工中雇佣了董洪见，董洪见在验收工程返回途中因乘坐的车辆驶出路外翻车，造成其受伤经救治无效死亡。随后，董洪见亲属起诉理赔及法院判决赔偿的金额和产生的诉讼、执行费用没有异议。但是，原告诉请被告返还其支付的赔偿款等费用是没有事实根据和法律依据。董洪见亲属起诉原告要求其参照工亡的有关待遇基于赔偿，所依据的法律精神是“在建设工程层层转包、分包过程中，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人。该不具备用工主体资格的自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不应予以支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，则应当予以支持”。本案，被告虽是涉案工程的实际施工人，但系不具备用工主体资格的自然人，且董洪见与被告仅是雇佣关系，与董洪见要求参照工亡的有关待遇给予赔偿的法律规定是两个不同法律关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理，被告对原告诉称的事实没有异议，本院予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告提供税务发票及税收电子转账专用完税证5组，用以证明原告依约向被告收取了10%的工程款，该款项原告用以支付税金为工程款的6.49%，剩余部分约1.9万元用以支付原告代被告在工程签订合同、交税、结算工程款等劳务费、差旅费，故原告在涉案工程中未取得任何利润。被告质证对证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，且被告有无获利其不清楚。本院认证认为，对票号为00071057的票据，因票据载明工程项目为下中西村A台区、花田村A台移位升台工程，与本案涉案工程不一致，缺乏关联性，本院不予采信，其余票据因被告对证据的真实性和合法性亦无没有异议，本院予以采信为有效证据，但该证据仅能反映原告已缴纳了工程税款23727.15元，不能反映原告收取费用后的全部具体支出及其无获利情况。并结合被告在本院（2016）浙0683民初8296号案件中自述将工程款的10%交给鸿源电力公司作管理费，故对原告收取了10%的工程款予以认定，且因原告未能提供证据证明款项性质及结合建设工程施工行业的惯例，对该款项的性质，本院予以认定为管理费，即原告收取了工程款的10%作为管理费。
2.原告提供录音资料2份（附录音解说稿），用以证明原告中标的三个工程一揽子转包给了被告，其支付董洪见亲属的赔偿款项应由被告承担。被告质证认为，真实性没有异议，但要求其承担依法应由原告支付的参照工伤赔偿款，理由不成立。本院认证认为，能否达到原告的证明目的，在本院说理部分予以阐述。
3.被告杨新国提供（2014）绍嵊民初字第2776号判决书一份，用以证明涉案工程承包方为原告，被告杨新国是实际施工人、董洪见系其雇员，原告作为实际施工人不是承担董洪见工亡的赔偿主体。原告质证认为，真实性没有异议，但证明目的不成立。本院认证认为，真实性予以确认，但能否达到被告的证明目的，在本院说理部分予以阐述。
另查明，被告在董洪见受伤经抢救无效死亡事故中，未支付过赔偿款项。
本院认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案，鸿源电力公司将工程转包给不具有合法用工主体资格的被告，在其承担了董洪见死亡的工伤保险责任，即向董洪见亲属支付了赔偿款632773.50元后，有权向被告主张追偿。但原告将自己承包的工程非法转包给原告个人施工，转包行为无效。对该无效行为，原、被告均应为明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，仍为之，双方均存在过错。关于工伤，用工单位完全可以按照《工伤保险条例》的规定缴纳工伤保险费，从而以较小的成本去分散用工风险。但是，本案原告作为非法转包一方，对外是施工单位，也是法律规定的用工单位，其收取了被告一定比例的管理费，但未依法缴纳工伤保险费，导致工人工亡后无法从社保基金获得理赔。原告未尽到相应的管理职责，对工亡损失的产生具有过错。工人在施工过程中可能发生的工伤或工亡，是建设工程施工过程中必然存在的风险之一，鉴于工程施工的利润是由施工方获得，该种施工风险亦由施工方承担，这符合权利义务相一致的原则。本案原、被告虽只有口头合同，且在事后协商处理时，杨新国亦于确认“你那个公司（鸿源电力公司）又没有搭噶的，把你牵进去干嘛”“我杨新国一人做事一人当，跟你不搭嘎的，我不会出这个事实的，好吧”，但是，由于该份转包合同属于无效合同，故不能由杨新国一人承担该损失。考虑到原告的过错以及被告是实际的施工方和施工利润的获得者的情况，由原告承担20%的赔偿责任，被告杨新国承担80%的赔偿责任较为合理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定以及上文所分析的过错问题，关于董洪见工亡所产生的632773.50元赔偿费用，应由原告承担126554.70元、被告杨新国承担506218.80元。对于原告支付的（2015）绍嵊民初字第2502号案件受理费4512.80元、（2016）浙06民终279号案件受理费12713元、及执行费8721.14元、律师代理费4万元，系非工亡赔偿的直接费用，且与原告自身原因有关，故该部分费用应由原告独自承担。由于原告已全额支付了赔偿费用，故被告杨新国应向原告支付506218.80元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、杨新国支付湖南鸿源电力建设有限公司赔偿款506218.80元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
二、驳回湖南鸿源电力建设有限公司的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10786元，依法减半收取5393元，由原告湖南鸿源电力建设有限公司负担1393元，被告杨新国负担4000元（限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 丁海江
二〇一七年五月十八日
书记员 朱秀丽
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附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。