河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4306号
上诉人（原审被告）：河南省四建股份有限公司。
住所地：开封市宋门关大街**号。
组织机构代码：17066094—1。
法定代表人：黄思亚，任董事长职务。
委托诉讼代理人：党元林，河南文力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南阳市旺盛房地产开发有限公司。
住所地：南阳市七一路曾楼村**号。
组织机构代码：66599070-7。
法定代表人：李永旺，任董事长职务。
委托诉讼代理人：徐玉雷，河南荣祥律师事务所律师。
上诉人河南省四建股份有限公司（以下简称四建公司）为与被上诉人南阳市旺盛房地产开发有限公司(以下简称旺盛房产公司)建设工程合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人党元林、被上诉人旺盛房产公司的委托诉讼代理人徐玉雷到庭参加了诉讼。本�现已审理终结。
四建公司上诉请求：撤销原判，并作出公正判决。理由：
1、“文化小区A座”商住项目是由上诉人施工承建，该项目竣工后被上诉人拖欠上诉人工程款，经法院判决认定被上诉人违约并判令被上诉人支付上诉人工程款。上诉人与被上诉人签订的《建设施工协议》第六条26约定：“工程全部竣工验收达到优良标准且经审计完成后，工程款付至合同价款的95%，剩余的5%留作质量保证金。”现该项目已竣工，被上诉人拖欠上诉人工程款已构成根本违约，一审法院不考虑被上诉人违约在先的事实，反而主观臆断的以《建设施工协议》第六条26约定的±0.00以上按每月完成工程量的85%，现支付比例已达到《建设施工协议》约定的85%的要求，据此认定上诉人逾期竣工违约，割裂了事物之间的因果关系，势必导致判决错误。2、该项目未能交付验收受多方面的因素制约，上诉人的因素不是唯一的。该项目至今未取得房屋预售许可，手续不完备是导致不能交付的主要因素，一审法院把不能交付的责任归咎于上诉人显示公平。3、该项目未办理交工验收手续属于未完工程即半成品，被上诉人允许业主入住系其单方行为。项目只有交工验收后才存在维修的问题，何况维修费也没有经过上诉人认证，一审法院判令上诉人支付被上诉人维修费错误。
旺盛房产公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。理由：1、施工合同是双务合同，双方当事人都应当履行自己的义务，出现违约就应当承担违约责任。一审认定被上诉人已经支付的工程款26995475.63元，此为双方对账后的数额，该数字已达到合同第六条26约定的“竣工交工之前支付工程款85%”的义务。上诉人声称付款应达到95%，但依合同�定是在工程验收合格后，应当支付工程款达到95%，而对该工程上诉人从未申请竣工验收，其该主张没有依据。2、竣工验收与是否取得房屋预售许可证没有关系。3、维修费问题，业主入住后发现房屋存在问题，上诉人进行了维修，维修清单经过第三方监理工程师签字，维修费依照合同约定应由上诉人承担。4、上诉人认为涉案房屋仍为半成品的话，其仍处于违约金状态。
旺盛房产公司的一审诉讼请求：1、判令四建公司立即提供三套竣工资料及竣工报告；2、判令四建公司支付逾期竣工的违约金455万元；3、判令四建公司赔偿返工损失、维修费36.70万元。审理中放弃返工损失，变更支付维修费为227133元。4、诉讼费由四建公司承担。事实与理由：2007年7月16日，四建公司中标“南阳文化小区”A座商住楼工程项目后，与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查�签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》，由四建公司承建“南阳文化小区”A座商住楼工程。2007年1月16日，四建公司给河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院出具优惠承诺书，承诺执行河南现行预算定额及取费标准优惠率9—10%。2009年主体工程完工，在施工过程中，河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院将该合同权利义务全部转让给了旺盛房产公司，并通知了四建公司。2012年1月6日，四建公司文化小区项目部出具保证，河南四建文化小区项目部保证不再起诉地勘院，项目部与甲方的债权债务与旺盛公司协商解决。实际施工过程中，四建公司也直接从旺盛房产公司领取了部分工程款。经旺盛房产公司与四建公司对账，确认已付工程款为26995475.63元。由于四建公司未能按照合同约定按时竣工，造成旺盛房产公司无法向购房户交房，产生了大量的不安定因素，引起上访告状。无奈之下，为了安抚购房户的情绪，自2012年6月份由购房户开始入住。2014年9月28日，经竣工结算审核审定造价为30062505.94元。由于四建公司对于部分优惠率不执行承诺，使双方不能达成最终结算。为此，四建公司将河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院起诉到南阳市中级人民法院，后又追加旺盛房产公司为四建公司参加诉讼，南阳市中级人民法院依法判决由旺盛房产公司承担合同履行义务。综上所述，双方的合同不违背法律规定，应为有效合同。合同在履行过程中，由于四建公司未按照合同约定履行竣工验收及交工义务，显然构成违约，依法应当承担违约责任。根据合同约定不能按期竣工，承包人每拖延一天按5000元罚款计取违约金。自2014年9月28日，经竣工结算审核审定造价为30062505.94元，旺盛房产公司多次通知四建公司交工，四建�司仍然不交工，显然是故意违约，应当自此日开始计算违约金。截止起诉之日已逾期交工违约910天，应计算违约金455万元。同时为了尽快给购房户办理房权证，四建公司必须立即交付施工竣工资料，组织对工程进行验收。现在已使用的房屋初见质量问题，旺盛房产公司多次通知四建公司，四建公司置之不理。无奈之下，旺盛房产公司依据合同约定组织维修，先后支付维修费36.70万元。对此，四建公司应当予以支付。
一审法院确认的事实：2007年1月16日，四建公司给河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院出具优惠承诺书，承诺：1、按形象进度工程垫资至项目±0.00；2、执行河南省现行预算定额及取费标准率优惠9-10%。2007年7月16日，四建公司四建公司就中标的河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院开发的“文化小区A座”工程项目，与河南省地质矿�勘查开发局第一地址勘查院协商签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》。主要约定：四建公司四建承建“文化小区A座”商住楼工程；工程款（进度款）支付方式和时间：承包人完成约定的合格形象进度并上报工程量且经计量后，按月进度付款。即以下工程款在基础验收合格后支付，具体支付时间根据工程资金情况另行协商，以上按每月完成工程量的85%支付，工程全部竣工验收达到优良标准且经审计完成后，工程款付至合同价款的95%，剩余5%留做质量保修金，在进度款一次不到位的情况下承包方应保持正常施工进度；竣工验收与结算：竣工验收时承包人按《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2001的要求，向发包方提供三套竣工资料及验收报告；若因为承包人原因造成不能按期竣工的，承包人每拖延一天按5000元罚款计取。合同签订后，四建�司依约于同年入场施工，2009年主体完工经验收合格并被评为南阳市优良工程。2011年8月商住楼全部完工。施工过程中，因河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院无力继续投资，与旺盛公司协商，由旺盛公司承继河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的合同权利义务，并告知了四建公司。四建公司文化小区项目部于2012年1月6日出具保证，保证与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的债权债务与旺盛公司协商解决。施工中，四建公司直接从旺盛公司领取了部分工程款。双方对账确认已付工程款额为26995475.63元。由于双方对优惠率的执行标准产生异议，双方至今未最终结算并产生诉讼。
由于工程款拨付不及时、部分设计变更、摘除项目进度迟延等原因，四建公司造成窝工及设备租赁损失。2014年8月6日，四建公司以河南省地质矿产勘查开发局第一�址勘查院为被告诉至南阳市中级人民法院，请求判令支付拖欠的工程款7121079.89元及利息，判令支付120万元工程预付款的贷款利息，判令赔偿停工、窝工损失。之后申请追加旺盛房产公司为被告参加诉讼。审理中，旺盛房产公司主张工程价款按10%优惠，四建公司主张按备案合同约定的6%优惠，法院审理支持的工程价款优惠率为6%。该纠纷经南阳市中级人民法院、河南省高级人民法院两级终审，判决：一、旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司工程款4257424.37元；二、旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司停工损失986127.89元的70%为690289.523元；三、驳回四建公司其他诉讼请求。
涉案工程于2012年6月份开始使用，迄今入住率已达30%以上。为保障住户权益，旺盛房产公司支付维修费227183元。因工程款纠纷，四建公司至今未向旺盛房产公司交付竣工资料及报告，涉案工程至今未依规验收交付。旺盛房产公司目前已实际支付工程款26995475.63元，根据生效判决确认的工程价款31252900元，支付率为86.38%。
一审法院认为：四建公司与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规禁止性规定，应为有效合同。在合同履行过程中，旺盛公司承继了河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的合同权利义务，故旺盛公司享有合同权利，负有合同义务。生效判决确认涉案工程价款为31252900元，旺盛公司已支付26995475.63元，支付率为86.38%，支付比例达到了本案《建设工程合同》约定的工程款（进度款）85%的要求，旺盛房产公司据此要求四建公司履行竣工验收义务，符合本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》中竣工验收与结算32.10关于承包人提供竣工图的约定：竣工验收时按《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2001的要求，向发包方提供三套竣工资料及验收报告。因此，旺盛房产公司要求四建公司交付三套竣工资料及报告，既有事实根据，也符合法律法规，该诉讼主张应予支持。
关于四建公司是否有违约行为、是否应支付违约金、违约金应如何确定问题。本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》约定的有效工期为540天，本案工程于2007年8月11日开工，按540天有效工期计算，工程应于2009年1月31日竣工。由于工程款拨付不及时和部分设计变更及摘除项目进度迟延等原因，造成停工。从公平原则出发，工期应予顺延，应顺延652天，四建公司的竣工日期应为2010年11月30日。审理中，四建公司辩称由于旺盛房产公司尚未足额支付生效判决确认的工程款及赔偿款，因此，有理由不提交相关竣工及验收资料，四建公司的言行已表明拒绝按照协议约定履行竣工验收及交付义务。四建公司的不交工、不交付竣工报告的行为实属违约。《建设工程合同》是双向义务，不履行义务各自承担违约责任。旺盛房产公司不按合同约定支付工程款有违约责任，四建公司不按合同约定交付竣工资料办理交工事宜亦有违约责任。四建公司以对方违约为由抗辩不履行合同义务，有失诚信，于法无据，应不予支持。故四建公司应承担工期顺延后仍不交工的违约责任。结合购房户于2012年6月份入住的事实，酌情确认2012年6月1日为工程实际竣工日。应竣工日期2010年11月30日至实际竣工日期2012年6月1日，四建公司迟延竣工545天。根据本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》“每拖延一天按5000元罚款计取罚款”的约定，产生的违约金为545天×5000元=2725000元。由于旺盛房产公司违约在先，本着公平合理的原则，酌情确认四建公司应支付的违约金为1635000元。
关于维修费问题。2012年6月购房户即入住，产生维修费符合客观实情。旺盛房产公司提交的《监理工程师通知单》及经过监理工程师签字的《第三方维修通知单》，足以印证旺盛房产公司支付维修费227183元。由于维修责任在四建公司，且旺盛房产公司是在通知四建公司维修，四建公司不履行维修义务的前提下不得已委托第三方维修，因此，旺盛房产公司向四建公司主张维修费，应予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工�同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、河南四建股份有限公司于判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司提供竣工报告及三套竣工资料；二、河南四建股份有限公司于判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司支付逾期竣工的违约金1635000元；三、河南四建股份有限公司于判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司支付维修费227183元。四、驳回南阳市旺盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46136元，由河南四建股份有限公司承担32295元，南阳市旺盛房地产开发有限公司承担13841元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本案当事人争议的焦点为：1、四建公司在本案建设施工合同的履行中是否存在违约行为，应否承担违约责任；2、四建公司是否应当承担本案工程的维修费；3、四建公司是否应当向旺盛房产公司交付竣工报告及竣工资料。
本院认为：本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》，出于真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应依照履行。《建设施工协议》第六条26约定：“承包人完成约定的合格形象进度并上报工程量且经计量后按月进度付款。即±0.00以下工程款在基础验收合格后支付，具体支付时间根据工程资金情况另行协商；±0.00以上按每月完成工程量的85%支付，工程全部竣工验收达到优良标准且经审计完成后，工程款付至合同价款的95%，剩余5%留做质量保修金，在进度款一次不到�的情况下承包方应保持正常施工进度。”河南省高级人民法院于2016年12月28日作出的（2016）豫民终793号判决确认本案工程价款为31252900元，旺盛房产公司已支付26995475.63元。该判决已生效。据该判决确认的上述事实，支付率为86.38%，旺盛房产公司对四建公司工程款的支付比例达到了《建设工程协议》上述约定的工程款（进度款）85%的要求。四建公司上诉人称旺盛房产公司的付款应达到95%，由于《建设工程协议》的上述约定是在“工程全部竣工验收达到优良标准且经审计完成后，工程款付至合同价款的95%，”而本案工程由于四建公司不向旺盛房产公司提供竣工资料及竣工验收报告，没能“全部竣工验收”，且四建公司在其上诉书中也称“该项目未办理交工验收手续属于未完工程即半成品，”故不符合工程款付至合同价款的95%的条件，因此，四建公司�诉称旺盛房产公司对工程款的支付比例未达到合同的约定，与事实不符，本院不予采信。《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》中竣工验收与结算32.1关于承包人提供竣工图的约定：“竣工时按《建设工程文件归档整理规范》GB50328-2001的要求，向发包方提供叁套竣工资料及验收报告。”但四建公司至今不向旺盛房产公司提供竣工资料及竣工验收报告。四建公司上诉称：“该项目未能交付验收受多方面的因素制约，上诉人的因素不是唯一的。该项目至今未取得房屋预售许可，手续不完备是导致不能交付的主要因素”。事实上，竣工验收与是否取得房屋预售许可证没有关系。基于上述事实，四建公司在本案建设施工合同的履行中，不交工、不交付竣工资料及竣工验收报告，属于违约行为，应当承担违约责任。关于维修费问题，本案房屋业主入住后发现存在质量�题，依照合同约定应由四建公司维修，旺盛房产公司通知四建公司维修，四建公司不履行维修义务，旺盛房产公司只得委托第三方维修。旺盛房产公司提交的《监理工程师通知单》及经过监理工程师签字的《第三方维修通知单》，足以印证旺盛房产公司支付维修费227183元。四建公司以“项目只有交工验收后才存在维修的问题，何况维修费也没有经过上诉人认证”为由不承担维修费，理由不足，本院不予支持。
因此，上诉人四建公司的上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人河南四建股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46136元，由上诉人河南四建股份�限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一七年十一月二十二日
书记员 丁付举