黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终1173号上诉人（原审被告）：黑龙江省圣景大通房地产开发有限公司，住所地黑龙江省安达市兴安街2委。法定代表人：肖震，职务经理。委托诉讼代理人：关利强，黑龙继东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江永邦商品混凝土经销公司，住所地黑龙江省安达市安达镇发展村。法定代表人：刘涛，职务执行董事。委托诉讼代理人：李贺，男，1975年1月27日出生，汉族，职务黑龙江永邦商品混凝土经销公司经理。委托诉讼代理人：丛再忠，男，1958年2月2日出生，汉族，职务黑龙江永邦商品混凝土经销公司副经理。被上诉人汤金喜，男，1965年9月5日出生，汉族，个体，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。上诉人黑龙江省圣景大通房地产开发有限公司（以下简称圣景大通公司）因与被上诉人黑龙江永邦商品混凝土经销公司（以下简称永邦商混公司）、汤金喜买卖合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2017）黑1281民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人圣景大通公司委托诉讼代理人关利强，被上诉人永邦商混公司委托诉讼代理人李贺、丛再忠，被上诉人汤金喜及其委托诉讼代理人王洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣景大通公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初328号民事判决书。二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判上诉人不承担民事给付责任或发回重审，此项多判令上诉人给付混凝土价款6,163,157.60元。三、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由如下：1、一审判决所依据的证据是伪造的，且一审法院剥夺上诉人的诉讼程序性权利。一审法院没有对上诉人提出的关于证据一“置换合同”不真实，加以认定，且没有做任何表述，剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼程序性权利且直接做出了错误判决认定。2、一审证据认定错误不符合客观事实，剥夺了当事人举证的权利。主要表现在对于证据四与永邦商混“对账单”的认定上，在庭审过程中一审法院没有允许汤金喜带来的材料票作为证据出示。3、本案法律关系错误，裁判内容断章取义且自相矛盾。一审判定认定合同的效力又不对补充修改条款作出认定，是断章取义自相矛盾的错误判决。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、据以定案的证据的真实性和合理性明显不足，且严重程序违法，剥夺了诉讼当事人举证和申请鉴定的权利，恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人永邦商混公司辩称，一、上诉人认为一审判决所依据的《置换合同》是伪造的，该主张不能成立。1、上诉人没有相反的证据或反驳证据。2、第三人汤金喜对于置换合同的真实性不持异议；3、上诉人在代理词中对置换合同的真实性已经予以认可，属于自认。代理词中自认：“该合同系原告自行制作并找到所有其他各方签字盖章”；4、置换合同原件中每一页上都有见证人“张杰”的签字；5、上诉人要求对合同中的印章的同一性进行鉴定，以上要求对于本案事实的认定没有任何意义，因为现实中的公司都有几个印章，印章的不同不能证明合同是伪造的。该合同尾页有上诉人的法定代表人“肖震”签字，也有现在上诉人公司实际负责的负责人“王伟”签字，足以证明合同的真实性。所以一审驳回上诉人的对印章的鉴定申请是正确的。二、上诉人认为一审对第三人汤金喜鑫兴原粮库工程用永邦商混明细表和对账单的认定是错误的，没有事实和法律依据。第三人汤金喜与永邦公司在鑫兴原粮库工程用永邦商混明细表上签字为“按实际票据为准”，这个列表是在对账之前产生的，所以第三人汤金喜在鑫兴原粮库工程用永邦商混进行了详细的核对，核对时所用的就是实际票据，核对完毕之后汤金喜签字确认，并且明确注明以签字为准。双方对于第三人汤金喜在鑫兴原粮库工程用永邦商混已经结算完毕，第三人要求在庭审中出示小票没有任何实际意义。三、对于本案法律关系问题，本案中“置换合同”包含了买卖混凝合同关系和建设工程施工合同关系，该两个法律关系性质不同，不以对方的存在为前提。综上所诉，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。被上诉人汤金喜辩称，同意上诉人的诉请，同时说明一下一审判决中两处错误：一、一审没有核对清楚，汤金喜施工过程具体使用商混的数额，一审认定汤金喜施工的工程款为600万元，除了商混外其他材料及人工均没有计价。这一点与客观事实不符。二、一审没有核对清楚汤金喜具体完成的工程的项目包括的具体数量，及其具体工程款，只是依据邱伟完成的工程量和对账单记载的数量进行决算，但根据对账单商混的数量一审认定的汤金喜应得工程款没有客观依据，邱伟完成的工程量也没有依据。永邦商混公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告圣景大通公司给付混凝土款6,163,157.60元。2.要求被告承担案件受理费及财产保全费用。一审法院认定的事实：2016年4月1日，原告永邦商混与黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司签订协议书，约定由原告永邦商混出资为黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司建造办公楼、库房、场坪。2016年4月8日，原告永邦混凝与第三人汤金喜与被告圣景大通签订“置换合同”。合同约定第三人汤金喜作为施工方承建黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司办公楼、库房、场坪，合同工期是2016年4月7日至2016年8月20日，工程价款办公楼每平方米150.00元，库房每平方米212.00元，工程总造价13,059,357.00元。置换合同第6条约定，原告永邦商混负责黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司工程混凝土供应，价款从第三人汤金喜总工程款中扣除。第三人汤金喜剩余工程款以置换的形式，将剩余工程款全部置换成混凝土用于被告圣景大通开发的安达市圣景国际花园工地施工，安达市圣景国际花园工地工程所用混凝土（每立方米按350.00元计算），在30000立左右。如第三人汤金喜剩余工程款不足抵安达市圣景国际花园工地施工实际所用的商砼款，不足部分由被告圣景大通以现金形式支付给原告永邦商混。第三人汤金喜在承建黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司工程过程中，因自身原因致使该工程项目不能完工，经协商一致剩余工程由案外人邱伟继续施工。第三人汤金喜建筑黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司所用原告混凝土价款5,389,350.00元。邱伟施工黑龙江省鑫兴原粮库剩余工程总价款7,055,196.00元。原告永邦商混供应安达市圣景国际花园工地混凝土总价款6,774,967.60元。第三人汤金喜施工黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司工程总价款为6,001,160.00元（工程总造价13,056,357.00元减去邱伟工程款7,055,196.00元）。另查明，2016年4月8日，第三人汤金喜以黑龙江省巨盛建筑安装工程有限公司的名义与原告永邦商混签订“内部工程项目管理责任协议”，协议无黑龙江巨盛建筑安装工程有限公司印章及法定代表人签字，汤金喜无黑龙江巨盛建筑安装工程有限公司授权委托书。一审法院认为，原告永邦商混与被告圣景大通及第三人汤金喜签订的“置换合同”实际上由二部分组成，一部分是原告永邦商混与第三人汤金喜之间的建设工程施工合同，另一部分是原告永邦商混与被告圣景大通之间的买卖混凝土合同。关于建设工程施工合同部分，因第三人汤金喜不具备建筑施工企业资质，属无效合同。买卖混凝土合同部分系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定。依照《中华人民共和国合同法》中“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，买卖混凝土合同合法有效，被告圣景大通应当依照买卖合同约定的计算方法支付价款。第三人汤金喜施工黑龙江鑫兴原粮库工程用原告永邦商混混凝土总价款5,389,350.00元，此款折抵第三人汤金喜施工黑龙江鑫兴原粮库工程款600,160.00元之后（工程总造价款13,056,357.00元减去案外人邱伟工程款7,055,196.00元），剩余611,810.00元。原告永邦商混供应被告圣景大通圣景国际工程混凝土总价款6,774,967.60元，用第三人汤金喜剩余工程款611,810.00元折抵后，被告圣景大通应支付原告永邦商混现金6,163,157.60元。诉讼过程中，第三人汤金喜对其施工黑龙江鑫兴原粮库工程所用混凝土数量及价款持有异议，但第三人汤金喜对原告永邦商混出示的由双方签字确认的黑龙江鑫兴原粮库工程所用混凝土数量及价款明细结算单不持有异议，故对第三人汤金喜的反驳主张不予支持。综上所述，原告诉讼请求合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百五十九条规定，判决如下：被告黑龙江圣景大通房地产开发有限公司向原告黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司支付混凝土价款6,163,157.60元，于本判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,943.00元由被告黑龙江圣景大通房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审开庭时上诉人提交了以下证据，证据一，黑龙江鑫兴原粮油贸易有限公司对账单5页、明细表一张，证实汤金喜施工鑫兴原工程用永邦商混数额。永邦公司对证据的真实性无异议，但认为对账单只是2016年5月6日至2016年8月14日之间的一部分对账单，不是全部对账单。汤金喜对证据的真实性无异议，认可是2016年5至8月的对账单。二被上诉人对证据的真实性无异议，本院予以采信。证据二，内部工程管理责任协议一份，证实汤金喜与永邦公司为完成鑫兴原项目所签订的真实协议，永邦公司质证称，该协议的一方黑龙江省巨盛建筑安装公司未盖章，汤金喜未取得该公司授权，该协议无效。汤金喜质证称，该协议是双方实际履行的协议，而且已经履行完毕，协议中约定了供应商混的价格为每立方米400元，未说明根据商混的不同型号调整价格。该协议的一方黑龙江省巨盛建筑安装公司未盖章，又未出庭对该协议是否履行进行证实，协议的一方永邦公司又对协议不予认可，对该协议本院不予采信。证据三，证人曹辉、阚义出庭作证。曹辉证实根据其签字的小票统计，汤金喜鑫兴原工地2016年4月15日—9月使用商混5815立方米，是1、2号库及办公楼，永邦公司质证称签字的小票是一式5份，曹辉说一式4份，汤金喜建的是3、4号库，曹辉说1、2号库，均与事实不符，不予认可。汤金喜对曹辉证言无异议。阚义证实汤金喜鑫兴原工地2016年4月15日—11月8日使用永邦商混5818立方米，其中2784立方米金额为1,284,590.00元，剩余3034立方米没有金额。该两位证人证明鑫兴原工地使用商混的数量和时间均不一致，且与上诉人举证的证据一对账单相矛盾，因此本院对证人曹辉、阚义证言不予采信。对二审当事人有争议的事实，本院认定如下：2016年5月6日至2016年8月14日汤金喜鑫兴原工地用永邦商混2784立方米，核款1284590元，有汤金喜的工地负责人曹辉及永邦公司丛再忠签字的对账单为证，各方均无异议。2016年5月6日至11月8日，鑫兴原工地总计用永邦商混10643立方米，核款5389350元，有汤金喜与永邦公司李贺的签字确认单可以证实（一审卷宗15—20页）。上诉人圣景大通称汤金喜鑫兴原工地共计用商混5818立方米，2016年9月4日至11月8日用商混3034立方米，有其提交的证据一及汤金喜工地负责人曹辉、材料员阚义可以证实。上诉人提交的证据一5张对账单，仅能证明2016年5月6日至2016年8月14日汤金喜鑫兴原工地用永邦商混的数量，明细表虽记载着上诉人主张的汤金喜鑫兴原工地用永邦商混的数量，但无任何人签字，永邦公司对此不认可。证人曹辉证实2016年4月15日至9月鑫兴原工地用商混5815立方米，阚义证实2016年4月15日至11月8日鑫兴原工地用商混5818立方米，均是根据签字收料的票据统计出来的，签字的票据已交给汤金喜的会计，汤金喜称保管票据的人员在外地，暂时无法提供。鑫兴原粮库工程总造价为13056357.00元。圣景大通工地共用永邦商混核款6774957.00元。邱伟为汤金喜鑫兴原粮库收尾工程核款总计为7055196.46元（一审卷宗22---24页，三页上边分别有汤金喜和邱伟签字确认）。以上事实各方均无异议。其余事实本院二审确认一审法院查明认定的事实。本院认为，1、关于圣景大通公司上诉称，一审判决所依据的证据是伪造的，且一审法院剥夺了其诉讼程序性权利，即一审时其公司要求对置换合同各页纸张的同一性以及打印油墨字迹等做同一性司法鉴定，并申请对置换合同上加盖的黑龙江圣景大通房地产开发有限公司印章与公司使用的印章是否为同一枚印章做同一性鉴定。首先，置换合同七6注明本合同一式三份，甲方（永邦公司）、乙方（汤金喜）、担保方（圣景大通）各一份，圣景大通对永邦公司举证的合同真实性有异议，可举证自己手里的那份合同。其次，汤金喜对合同的真实性无异议，圣景大通公司法人肖震在合同最后一页有签字。再次，本院二审开庭时经询问圣景大通公司，其公司不能确定仅有签订置换合同的一枚公章，并且不确定已在相关部门进行了备案，因此其要求鉴定的申请不符合法定条件，不予支持。2、关于上诉人圣景大通公司称，一审证据认定错误，不符合客观事实，剥夺了其举证权利的问题。即一审时，汤金喜提交了材料员签字的小票，证实自己的主张，一审没有允许。首先，一审并没有剥夺上诉人圣景大通公司的举证权利，该证据是汤金喜应提交的，并不是圣景大通公司提交。其次，本院二审开庭时要求汤金喜出示该票据，而汤金喜称保管票据的人员在外地，暂无法提交。本院在开庭十多天前已对汤金喜送达了开庭传票，汤金喜对于其主张应提供相应的证据，而其对应提交的证据没有进行充分的准备，不能提交，应视为其对该证据的放弃。再次，汤金喜没有提出上诉，其对一审判决是服判的。3、关于上诉人称本案的法律关系错误，裁判内容断章取义且自相矛盾，即本案置换合同即使存在，也应是建设施工合同，将依附于建设施工合同的材料款和工程价款单独提出来作为买卖合同审理违法，建设施工合同无效，依附于主合同的供应合同当然无效。一审确认上诉人圣景大通公司与永邦商混及第三人汤金喜之间的置换协议由两部分组成，一部分是由永邦公司与汤金喜之间的建设工程施工合同，另一部分是永邦公司与圣景大通公司之间的买卖商混合同，并不是主合同和从合同的关系，不存在法律关系错误及断章取义的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其它部分的效力，其他部分仍然有效。另上诉人称一审既然确认置换合同的效力，就应当对合同的变更和补充予以确认，即置换合同后边有见证人手写的“以上事实，在汤金喜圣景国际花园中扣除房源”的字样，就推定为上诉人与第三人汤金喜结过账，并就履行方式作出约定，如果第三人汤金喜违约由上诉人以扣除第三人房源给被上诉人的方式清偿。假设上诉人主张成立，并不是一审法院对置换合同补充内容不予确认，而是其没有向法院提交与汤金喜之间结账的相应证据，而且二审开庭时仍然未能提供相应的证据予以证实。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54942.00元，由上诉人黑龙江省圣景大通房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  苑淑华审判员  张晓红审判员  孟庆波二〇一七年十一月三日书记员  孙 月