江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终2477号
上诉人（原审被告）：黎思香，又名黎莲，女，1955年10月31日出生，汉族，江西省南昌县人，自由职业，住江西省南昌市南昌县。
委托代理人：罗放、陈剑，江西一博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤守华，男，1960年5月17日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。
被上诉人（原审原告）：汤祖安，男，1974年5月15日出生，汉族，江西省武宁县人，自由职业，住武宁县。
以上两被上诉人共同委托代理人：谢丽霞、赵道喜，江西一博律师事务所律师。
上诉人黎思香因与被上诉人汤守华、汤祖安生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黎思香上诉请求：1、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2860号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、一审法院认定水塘里的遗体就是汤期兰的证据不足，应当进行DNA鉴定；2、上诉人对于汤期兰离开上诉人经营的托老院不存在过错；3、上诉人与李小英之间系服务合同关系，在双方没有明确约定上诉人应对汤期兰进行24小时监护之情形下，基于汤期兰的主动外出上诉人并不构成违约；4、汤期兰的死亡不是因为上诉人经营的托老所场地内的安全隐患所致，一审判决认定上诉人未尽到安全注意义务是没有任何根据的；5、上诉人开办托老院没有取得批准手续不是承担民事责任的依据。
被上诉人汤守华、汤祖安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。理由为：1、从时间、地点、报案情况、尸体特征等上判断，泥塘上发现的尸体就是汤期兰；2、上诉人作为敬老院的经营人，并未为受托老人提供安全的住宿环境，最终导致汤期兰走失死亡，存在过错；3、一审认定上诉人没有尽到安全注意义务的法律依据充分；4、上诉人所经营的托老院没有批准手续，属于无证经营，是造成本案的先导原因。
汤守华、汤祖安向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿两原告各项损失共计144425元中的50%即72212.5元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月3日，原告汤守华的妻子李小英将受害人汤期兰送至武宁县工业园南市二组被告黎思香所办的托老院养老，双方未签订书面合同，但双方口头约定每月养老服务费1200元，同日李小英向被告黎思香先交了一个月的养老服务费1200元，同时被告黎思香向李小英出具了1200元的收据一张，李小英之后将老人汤期兰交付给了托老院，李小英就回了家，刚到家不久，就接到托老院黎思香的电话，告知其汤期兰走失了，这时原告一家万分焦急，于是组织人员在武宁县工业园区附近到处寻找汤期兰，并且发出寻人启事，2016年11月6日上午10时许，李小英向武宁县公安局工业园派出所报警，称汤期兰从武宁县工业园南市二组被告黎思香所办的托老院走失。2016年11月16日上午9时，武宁县公安局工业园派出所接到报警称，在武宁县工业园南市村四组电线杆厂后池塘里发现一具男性尸体，经亲属现场辨认，死者为受害人汤期兰。两原告认为，被告作为托老院的经营者没有对老人的生命安全尽到安全保障义务，两原告后多次找被告协商赔偿事宜未果。为此，原告诉诸法院。另查明，被告黎思香所办的托老院未办理相关经营证照，汤期兰出生于1937年6月5日，生育二个儿子，长子汤守华出生于1960年5月17日，次子汤祖安出生于1974年5月15日。一审法院认为，公民的生命健康权益应受法律保护；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。在庭审中，原告向该院提交的原告汤祖安户口本复印件、横路乡人民政府和横路乡泥山村委会以及横路乡泥山村卫生保健所联合证明以及武宁县公安局横路派出所出具的汤期兰死亡证明，该院认为这些证据完全可以证实原告汤守华、汤祖安是汤期兰的两个儿子，武宁县公安局工业园派出所出具的证明已经证明在武宁县工业园南市村四组电线杆厂后池塘里发现的一具男性尸体，是经过死者亲属现场辨认为受害人汤期兰，故该院对被告认为两原告与汤期兰不是父子关系以及公安机关没有进行DNA检测，不能确认在武宁县工业园南市村四组电线杆厂后池塘里发现的一具男性尸体就是汤期兰的意见不予采纳。该院认为，相关场所的管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任；经营性养老服务机构的服务内容，包括并不限于住宿、日常饮食和相关老年养护服务，并结合机构性质、服务内容及受众群体综合分析，其安全保障义务应高于一般的住宿、餐饮经营者的法定义务，应以合理限度内使入住老人免受身体损害。在本案中被告黎思香作为经营有偿养老服务机构，既有保障老人生命安全并防止意外伤害之义务，也有作为经营管理者的安全保障义务，其为两原告父亲汤期兰提供的房间内仅有基本的住宿设施，而窗户上却没有栅栏，在托老院的整个范围内，都没有监控设施，在审慎管理和安全保障方面，被告存在疏忽、纰漏和未尽之处，其对汤期兰走失导致死亡存在过错，应承担相应的赔偿责任，故对被告辩称受害人家属未告知被告，受害人有离家出走的情形，误导接收受害人，对受害人走失无任何过错，以及被告以要照顾其他老人为由，将受害人安排在独立的房间，受害人未告知被告，而自己爬窗户离开托老院导致死亡，被告及托老院工作人员对受害人并未实施任何侵害行为，受害人的死亡与被告没有任何因果关系的辩称意见，该院不予采纳。该院认为，依据相关法律、法规规定，设立养老机构应当到民政部门办理《社会福利机构设置批准书》、《民办非企业单位登记证书》，而被告黎思香所办的托老院未办理任何相关经营证照，其所办的养老院属于无证经营，由于被告不具备办理养老院的条件，而被告却还违法经营养老院，这也存在一定的过错。综上所述，该院认为被告应承担50%的赔偿责任，汤期兰家属将汤期兰送至被告黎思香所办的托老院时，未将汤期兰的有老年痴呆症的情形详细告知被告，也存在一定的过错，汤期兰的家属即两原告应承担50%的过错责任。根据原告诉讼请求、证据认定情况、相关赔偿标准及原被告各自承担责任的比例，该院确认原告汤守华、汤祖安的损失为：1、丧葬费按照2016年度江西在岗职工年平均工资57470元标准为14367.5元（57470元／年÷12×6×50%），2、死亡赔偿金依据2016年度农村居民人均年纯收入12138元标准为30345元（12138元／年×5×50%），3、精神损害抚慰金原告主张15000元（30000元×50%），结合本案案情，该院依法确认为10000元（20000元×50%）为宜，4、寻找受害人汤期兰的费用原告主张7500元（15000元×50%），该院认为原告主张该费用7500元的证据不充分，但原告为了寻找受害人汤期兰两原告也实际花去了一些费用，因此，该院酌情认定该项损失为2500元（5000元×50%）为宜，5、亲属处理丧事的交通费、住宿费、误工费两原告主张5000元（10000元×50%），因原告并没有提供证据证实，但该院认为亲属为了处理受害人汤期兰的丧事也是实际产生了一些费用，因此，该院酌情认定为该项损失为2000元（4000元×50%）为宜。以上各项损失共计为59212.5元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黎思香于本判决生效之日起三日内赔偿原告汤守华、汤祖安各项损失共计59212.5元；二、驳回原告其他诉讼请求；三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、案件受理费1605元，由原告汤守华、汤祖安承担325元，被告黎思香承担1280元。
本院二审期间，上诉人提交了托老院照片一份，用以证明托老院不存在安全隐患，被上诉人质证认为，对照片的真实性无异义，但不能达到其证明目的，对其关联性不予认可，本院认为，对托老院照片的真实性被上诉人无异义，本院予以认可，对房屋本身不存在安全隐患予以确认；上诉人提交调查笔录一份，并申请证人张某出庭作证，用以证明汤期兰儿媳将汤期兰送往托老院，并没有告知托老院汤期兰存在老年痴呆，也没有要求上诉人对汤期兰进行24小时的监护，被上诉人质证认为，证人母亲正在黎思香经营的托老院中，其与黎思香存在亲密的关系，在另一个当事人李小英没有对证的情况下，其陈述不能完全还原当时的情形及细节，本院认为，证人张某出庭作证，对其证言予以认可，对汤期兰儿媳将汤期兰送往托老院，并没有告知托老院汤期兰存在老年痴呆，也没有要求上诉人对汤期兰进行24小时的监护，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人经营的托老院虽然未取得批准手续，但其提供托老服务，应当具备托老院的一般属性，即老人在托老期间生活起居都在托老院，得到照顾、安全保障等。上诉人接受了被上诉人交的养老服务费，双方因此建立了服务合同关系，基于服务合同上诉人对汤期兰负有安全保障义务，该安全保障义务包括保障老人不单独离开托老院，上诉人关于双方没有约定对汤期兰进行24小时的监护，基于汤期兰的主动外出上诉人并不构成违约的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。汤期兰外出死亡发生在双方服务合同期间，上诉人没有尽到应有的安全保障义务，由此造成的损害后果，上诉人应当承担相应的赔偿责任，一审法院根据各自的过错，认定由上诉人承担50%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。关于泥塘上的尸体是否必须经过DNA鉴定，本院认为，汤期兰死亡事故发生地在农村，流动人口较少，当地公安在汤期兰死亡前后一段时间内未接到失踪人口报案，根据农村习俗，死者亲属希望死者入土为安而不进行DNA鉴定，被上诉人根据尸体的特征认定该尸体系汤期兰，符合常理，本院予以确认。
综上所述，上诉人黎思香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1605元，由上诉人黎思香负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈双武
审判员 朱 力
审判员 施龙西
二〇一八年二月七日
书记员 戴坤利