山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鲁刑四终字第215号
原公诉机关山东省威海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙远斌，男，汉族，1977年10月7日出生于辽宁省瓦房店市，初中文化，无业，户籍地辽宁省瓦房店市。因犯贩卖毒品罪于2008年11月18日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2010年5月17日被假释，假释考验期至2011年6月6日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人齐永久，山东中强律师事务所律师。
原审被告人刘某，男，汉族，1988年4月27日出生于山东省威海市，小学文化，无业，户籍地威海火炬高技术产业开发区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人孙远斌、刘某犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年九月九日作出（2013）威刑一初字第29号刑事判决。原审被告人孙远斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问上诉人（原审被告人）孙远斌，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月至9月份，被告人孙远斌多次向被告人刘某贩卖冰毒共计30克。2012年9月27日，公安机关将孙远斌抓获，并从其住处查获甲基苯丙胺含量为65.91%的冰毒156.476克、含甲基苯丙胺等成分的红色药片58.407克。
2012年9月份的一天晚上，被告人刘某向孙某某贩卖冰毒0.2克。2012年10月15日，公安机关将刘某抓获，并从其住处查获含有甲基苯丙胺成分的冰毒5.292克、含有甲基苯丙胺等成分的药片0.632克。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）孙某某证实，2012年9月份的一天晚上，她通过电话和刘某约定在塔山中学附近见面，向刘某购买了0.2克冰毒。
孙某某在公安机关的组织下，从十二张不同男性免冠照片中辨认出曾向她贩卖冰毒的刘某。
（2）巩某某、宋某某分别证实，他们都吃住在刘某租住的塔山东窑东街租房内，2012年10月15日公安机关从租房内查获的毒品是刘某让他们保管的。
巩某某、宋某某在公安机关的组织下，分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出将毒品交给他们保管的刘某。
2、物证
（1）2012年9月27日，公安人员对孙远斌住处进行搜查，从客厅茶几、客厅西南墙角储物架、衣架背包、北卧室酒柜等处搜出白色晶体、红色药片、电子秤、吸管、塑料分装袋、吸毒工具等物品一宗。原审开庭审理时出示以上物品的照片，孙远斌确认上述物品均系其所有。
（2）公安机关抓获刘某后从其住处查获白色晶体、红色药片、绿色药片等物品一宗。原审开庭审理时出示以上物品的照片，刘某确认上述物品系其所有。
3、书证
（1）公安机关出具的查获经过证实，公安人员根据线索于2012年9月27日13时许在威海火炬高技术产业开发区世昌大道114号305室抓获贩卖毒品的孙远斌，并从其住处查获白色晶体35袋（毛重约173.84克），红色药片3袋（毛重约132.99克）。2012年10月15日8时许在环翠区和平路西苑宾馆308房间内抓获刘某，12时许在刘某租住的环翠区东窑东街21号楼401房间内抓获巩某某等人，并查获白色晶体8袋（毛重约6.082克）和红色药片、绿色药片各1袋。
（2）公安机关出具的现场检测报告书证实，公安机关抓获孙远斌、刘某后，经分别进行甲基安非他命类毒品快速检测，孙远斌、刘某的样本检测结果均呈阳性。
（3）山东省荣成市人民法院（2008）荣少刑初字第38号刑事判决书、山东省威海市中级人民法院（2010）威刑一执字第347号刑事裁定书、威海监狱假释证明书证实，2008年11月18日孙远斌因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；2010年5月17日被假释，假释考验期至2011年6月6日止。
（4）公安机关出具的毒品入库登记表证实，2012年9月27日公安机关从孙远斌处查获的白色结晶物（检出甲基苯丙胺成分）为156.476克；红色药片（检出甲基苯丙胺、咖啡因等成分）为117.508克。从刘某处查获的白色结晶物（检出甲基苯丙胺成分）为5.292克；红色药片、绿色药片（均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）分别为0.075克、0.557克。
（5）公安机关提取的户籍证明证实，孙远斌出生于1977年10月7日；刘某出生于1988年4月27日。
4、鉴定意见
（1）威海市公安局刑事科学技术研究所出具的（威）公（刑）鉴（理）字（2012）176号毒品检验鉴定报告证实，从孙远斌住处查获的白色结晶物156.476克中均检出甲基苯丙胺成分；标有“WY”字样的红色药片58.407克中均检出甲基苯丙胺、非那西丁和咖啡因成分。余下的红色药片（59.101克）均检出乙基麦芽酚、烟酰胺、非那西丁和咖啡因成分。
（2）威海市公安局刑事科学技术研究所出具的（威）公（刑）鉴（理）字（2012）223号毒品检验鉴定报告证实，从孙远斌住处查获的白色结晶物156.476克中甲基苯丙胺含量为65.91%。
（3）威海市公安局刑事科学技术研究所出具的（威）公（刑）鉴（理）字（2012）208号毒品检验鉴定报告证实，从刘某住处查获的白色结晶物5.292克中均检出甲基苯丙胺成分；绿色药片0.075克、标有“WY”字样的红色药片0.557克中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、被告人供述
（1）孙远斌供述，他曾因贩卖毒品被判刑，出狱后为挣钱又开始贩卖毒品。2012年8月他从外地购买了200克冰毒，对方还给了他一些麻古（红色药片）。他向刘某贩卖冰毒七八次，共计30克，价格是每克400元，每次都是通过电话联系后，他把冰毒称好放在楼道角落，刘某到他家给钱后，他再告诉刘某取冰毒的地点。他放在家中的冰毒也被公安机关查获。
孙远斌在公安机关的组织下，从十二张不同男性免冠照片中辨认出多次向他购买冰毒的刘某。
（2）刘某供述，2012年8月到9月，他从“斌哥”（孙远斌）手中多次购买冰毒共30克，每克400元。每次都是电话联系后他到“斌哥”家给钱，之后到“斌哥”指定的地方取走冰毒。2012年9月份他曾在塔山中学附近向“乐乐”（孙某某）贩卖一次冰毒约0.2克。公安机关从他租房内查获的毒品都是他交给巩某某保管的。
刘某在公安机关的组织下，从十二张不同男性免冠照片中辨认出多次贩卖冰毒给他的“斌哥”（孙远斌）。
原审法院认为，被告人孙远斌、刘某明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。孙远斌向刘某贩卖冰毒30克、刘某向孙某某贩卖冰毒0.2克，均证供一致，足以认定；孙远斌、刘某均以贩养吸，公安机关从孙远斌住处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品214.883克、从刘某住处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品5.924克，均应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，故孙远斌贩卖毒品共计244.883克，刘某贩卖毒品共计6.124克，均应依法惩处；考虑二被告人吸食毒品的情节，可酌情对二被告人从轻处罚。孙远斌曾因犯贩卖毒品罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。孙远斌、刘某归案后能够如实供述自己的罪行，可对二被告人从轻处罚，辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人孙远斌无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人刘某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，被告人孙远斌不服，以“从其住所查获的毒品是为了吸食而非贩卖，应认定为非法持有毒品罪；其贩卖给刘某的毒品只收取了低于成本价的费用，没有贩卖的故意，贩卖毒品罪名不成立；量刑过重”为由提出上诉。
二审审理期间，上诉人孙远斌的辩护人提出“孙远斌给刘某的毒品，没有收取任何费用，主观上不具有贩卖的故意，原审法院认定事实错误，不构成贩卖毒品罪；涉案毒品大部分没有流入社会，造成的社会危害性相对较小，可对孙远斌从轻处罚”的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审相同，原审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，上诉人孙远斌、原审被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺，其二人的行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人孙远斌所提“从其住所查获的毒品是为了吸食而非贩卖，应认定为非法持有毒品罪”的上诉理由，经审理认为，对于以贩养吸的，被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，该上诉理由不能成立。关于上诉人孙远斌所提“其贩卖给刘某的毒品只收取了低于成本价的费用，没有贩卖的故意，贩卖毒品罪名不成立”的上诉理由及辩护人所提“孙远斌给刘某的毒品，没有收取任何费用，主观上不具有贩卖的故意，原审法院认定事实错误，不构成贩卖毒品罪”的辩护意见，经查，在侦查阶段及原审开庭审理时，孙远斌、刘某均供述，孙远斌向刘某贩卖冰毒30克，每克400元钱，孙远斌在二审期间翻供，但不能合理说明翻供原因，且孙远斌在侦查阶段及原审开庭审理时的供述与刘某的供述相互印证，足以认定孙远斌构成贩卖毒品罪，该上诉理由不能成立。关于上诉人孙远斌所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经审理认为，上诉人孙远斌贩卖毒品甲基苯丙胺数量大、纯度高，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。原审法院综合考虑其犯罪性质、情节及自身吸食毒品、归案后的表现等情节，已对其判处较轻刑罚，该上诉理由及辩护意见亦不能成立。原审被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺6.124克，亦应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴诗年
代理审判员 郑元文
代理审判员 冯丽萍
二〇一四年三月十九日
书 记 员 周 倩