浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3706号上诉人（一审原告）：马洪伟，男，1966年7月22日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人：袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江连英，女，1963年2月14日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托代理人：朱磊，浙江睿磊律师事务所律师。委托代理人：汪若昕，浙江睿磊律师事务所律师。一审被告：孙春美，女，1969年2月20日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人马洪伟为与被上诉人江连英、一审被告孙春美买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。马洪伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判江连英向马洪伟支付货款643729.75元。事实与理由：一、一审判决认定黄沙的单价为每吨37元是错误的，应为每吨40元，虽然对此马洪伟缺乏直接证据，但从2015年5月25日的结算来看，2014年12月至2015年3月的单价为每吨40元，3月31日至4月30日的单价为37元每吨。虽然在结算单上出现了两种价格，但就双方往来合意，黄沙价格系定价为每吨40元，每吨37元仅是给予一个月的优惠价格，仅在2015年4月适用。二、案外人黄明财在汇款时明确表明是投资款，投资款与黄沙款反映的是不同的法律关系，且在一审庭审时双方也明确了存在投资砂厂的事宜，砂厂业已成立，故不应将该些款项以黄沙款来结算，一审判决认定该些投资款是货款系错误的。黄明财与江连英虽是夫妻关系，但二人是独立的民事责任主体，马洪伟前期时亦不知晓二人为夫妻关系。在合伙投资的法律关系与黄沙买卖的法律关系中，黄明财与江连英各自作出了各自独立的意思表示，一审判决在无黄明财到庭陈述的情况下，将投资款认定为黄沙款系错误的，相当于在本案中将合伙关系与买卖合同关系一并审理，明显不正确。江连英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果也符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙春美未作答辩。马洪伟向一审法院起诉请求：江连英、孙春美立即向马洪伟支付货款684667.35元；一审诉讼费由江连英、孙春美负担。一审法院认定事实：1.江连英与杭州余杭区闲林明财建材经营部（以下简称明财经营部）的业主黄明财系夫妻。2014年12月起，马洪伟陆续向江连英（送货单记载的收货人为江连英）供应成品黄沙。2015年5月25日，马洪伟向江连英发出“江连英结算单”一份，结算单记载：12月至3月共计拉成品沙3850.48吨，扣除水份115.51吨，实际吨位3734.97吨，单价40元/吨，合计149398.80元；3月31日至4月30日共计拉成品沙8935.2吨，扣除水份268.05吨，实际吨位8667.15吨，单价37元/吨，合计320684.55元；收到沙款项：2.16汇入15万元，4.10汇入10万元，5.06汇入10万元；根据以上结算，合计成品沙470083.35元，已付成品沙款35万元，4月30日止，江连英欠昌岭砂厂（代表马洪伟）成品沙款120083.35元。马洪伟在该份打印的结算单上签名，孙春美在该结算单上签名并注明“已核对”的字样。而该份结算单的空白处，马洪伟曾用铅笔标注“其中1.2610万2.0710万预付款”的内容，后该部分铅笔标注的内容被擦拭。2015年5月1日起至同年7月间，马洪伟继续向江连英供应成品黄沙，总计过磅数量为34114.6吨。但双方对该部分黄沙的货款进行过结算。2.2014年4月4日，黄明财从银行取出现金200000元交付给马洪伟，马洪伟在取款回单联上向黄明财出具收条一份，载明“马洪伟收到黄明财人民币贰拾万元整。”明财经营部通过银行转账的方式于2015年1月26日向马洪伟支付100000元、2月7日支付100000元、2月16日支付150000元、4月24日支付100000元、5月6日支付100000元、5月26日支付50000元、5月30日支付70000元、6月9日支付80000元、6月15日支付100000元、6月21日支付100000元、6月27日支付200000元、7月7日支付100000元、7月8日支付100000元，上述共计14次款项交付计人民币1550000元，其中2015年1月26日向马洪伟支付100000元、2月7日支付100000元、2月16日支付150000元的汇款附言为投资款，2015年4月24日起的付款之汇款附言为黄砂款或砂款或货款。3.审理中，马洪伟与江连英一致确认双方间的成品黄沙买卖并未签订书面的买卖合同，马洪伟经营砂厂未办理相应的营业执照。江连英认可：2014年在马洪伟筹办砂厂过程中，江连英的丈夫黄明财曾有合伙参与投资该砂厂的意向，但因与马洪伟未能就合伙事宜达成一致而未成就。马洪伟也认可：其与黄明财间未签订过书面的合伙投资协议之事实，2015年5月25日结算单的空白处铅笔标注的内容确为马洪伟或砂厂的财务人员标注，该内容也由马洪伟自行擦拭涂抹。一审法院认为：本案争议的焦点问题有四，一是马洪伟与江连英间的成品黄沙买卖关系是否依法成立；二是如果依法成立的，就2015年5月至7月间马洪伟向江连英供应的34114.6吨成品黄沙如何结算价款；三是马洪伟已实际收取江连英的货款数额为多少；四是孙春美是否应当承担民事责任。关于争议焦点一，即马洪伟与江连英间的成品黄沙买卖关系是否依法成立的问题，本院认为，马洪伟与江连英间的买卖关系依法成立。其理由如下：马洪伟与江连英间虽未签订书面的成品黄沙买卖合同，但马洪伟的每次送货均是以江连英为收货对象，而江连英也一直未提出异议，2015年5月25日马洪伟也是以江连英为结算对象对双方间自2014年12月起至2015年4月30日间的成品黄沙买卖进行了结算，对此江连英也未提出异议。而由明财经营部向马洪伟支付货款的事实也只是江连英的一种货款支付方式而已，并不当然影响到马洪伟与江连英间的成品黄沙买卖关系。因此马洪伟与江连英之间的买卖关系依法成立，江连英依法应当承担向马洪伟支付黄沙款的义务。关于争议焦点二，即2015年5月至7月间马洪伟向江连英供应的34114.6吨成品黄沙如何结算价款的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”马洪伟与江连英未签订书面的成品黄沙买卖合同，对2015年5月至7月间成品黄沙的价款结算方式没有明确的约定，而事后也未能就此达成补充的结算协议，根据合同法的规定应当按照交易习惯来确定2015年5月至7月间成品黄沙的价款。2015年5月25日，马洪伟与江连英就2014年12月至2015年4月30日间的黄沙价款进行结算时，实际结算的黄沙总量是在过磅总量的基础上扣除了3%的水份之后的总量，充分考虑到交易的成品黄沙含有水份的问题，形成的交易习惯就是在过磅黄沙总量的基础上扣除3%的水份进行结算，故江连英提出对2015年5月至7月间交易的过磅黄沙34114.6吨实际按33091.16吨结算（扣除3%的水份）符合双方的交易习惯，予以确认。对于2015年5月至7月间交易的黄沙单价问题，马洪伟主张按40元/吨结算和江连英主张按35元/吨结算，双方对自己的主张均未提出证据证明，均不予采纳。参照最接近双方交易时间的且为双方一致认可的2015年3月31日至4月30日间的黄沙交易单价37元/吨进行结算。即马洪伟与江连英于2015年5月至7月间交易成品黄沙价款为1224372.92元。关于争议的焦点三，即马洪伟已实际收取江连英的货款数额为多少的问题。从2014年4月4日起到2015年7月8日止，马洪伟先后十四次共收取江连英之丈夫黄明财及其经营的明财经营部人民币1550000元，而马洪伟仅认可其中的800000元属于支付江连英向其购买的黄沙款，剩余的750000元属于黄明财的投资款。对此，除了明财经营部于2015年1月26日、2月7日、2月16日向马洪伟支付350000元款项在转账时附言为投资款，和黄明财于2014年4月4日支付的200000元未说明款项性质外，明财经营部向马洪伟支付的剩余1000000元款项的转账附言均为黄砂款或砂款或货款，马洪伟主张其中800000元为黄沙款、750000元为黄明财的投资款显然与事实不符，不予采信。而明财经营部于2015年1月26日、2月7日、2月16日向马洪伟支付共计350000元款项在转账时虽附言为投资款，但马洪伟在2015年5月25日与江连英结算时已明确明财经营部于2015年2月16日所支付的150000元款项为黄沙款，同时其在2015年5月25日的结算单中曾用铅笔标注明财经营部于2015年1月26日和2月7日支付的200000元款项为预付款，虽然该部分内容后来被擦拭涂抹，但在一定程度上仍然说明马洪伟在2015年5月25日对帐后曾经同意将上述200000元所谓的投资款转化成江连英支付的黄沙款。况且，马洪伟对其与黄明财间的合伙投资事宜未提供证据加以证明，因此江连英主张明财经营部于2015年1月26日、2月7日、2月16日向马洪伟支付共计350000元款项应当用以抵付黄沙款，理由正当，予以采纳。至于黄明财于2014年4月4日支付给马洪伟的200000元款项，该款项发生在马洪伟与江连英黄沙买卖行为发生之前。马洪伟主张该款项属于黄明财投资砂厂的合伙投资款，而江连英则主张该款项属于马洪伟筹建砂厂过程中黄明财用于订购黄沙的预付货款。而马洪伟对其与黄明财间的合伙投资事宜未提供证据加以证明，考虑到江连英与黄明财间的夫妻关系，为减少诉累，在该案中将此200000元款项用于抵销江连英的货款。故对于江连英主张的其已经向马洪伟支付货款1550000元的事实予以确认。关于争议的焦点四，即孙春美的民事责任问题，马洪伟并无证据证明孙春美与其间存在黄沙买卖合同关系，其在马洪伟提供的2015年5月25日《江连英结算单》上签名的行为已得到江连英的追认，属于代理江连英对马洪伟与江连英就2014年12月至2015年4月30日间发生的成品黄沙之价款进行确认的行为，该行为后果依法应由被代理人江连英承担。现马洪伟起诉要求孙春美对上述买卖之黄沙款承担民事责任，于法无据，不予支持。综上所述，自2014年12月起至2015年7月间，江连英共向马洪伟采购成品黄沙计货款1694456.27元，扣除其丈夫黄明财及其经营的明财经营部支付的1550000元款项，尚应支付144456.27元。马洪伟之诉讼请求，一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百三十条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第七条之规定，判决如下：一、江连英于本判决生效之日起三十日内支付马洪伟黄沙款人民币144456.27元；二、驳回马洪伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10647元，减半收取5323.5元，由马洪伟负担3728.5元，江连英负担1595元。本案二审期间，被上诉人江连英及一审被告孙春美均没有提交证据。上诉人马洪伟为证明其主张，向本院提交如下证据：1．合伙协议。2．清单。证据1和证据2中的手写部分系黄明财书写，共同证明：存在三方合伙。3．银行流水单。证明：因流水单所显示账号与证据1合伙协议中的指定账号一致，只有先有银行开户，再讨论合伙事项，才能出现打款账号与合伙协议写明账号一致的情况，说明各方已开始履行合伙协议。4．投资情况、账目明细。证明：黄明财参与了合伙事项。5．证人魏志红出庭作证的证言。证明：黄明财，马洪伟和魏志红一同合伙开办沙厂。经质证，被上诉人江连英表示：上诉人马洪伟提交的证据不是新证据。对证据1、2的真实性没有异议，对关联性与证明对象有异议，合伙协议未经三方合伙人签字，虽然黄明财与马洪伟有过合伙意向，黄明财也支付了部分投资款并投入部分机器设备，但进行合伙的前提是马洪伟需取得沙厂的营业执照，获得经营许可，因最终未获审批，故合伙没有达成，前期黄明财因合伙交纳的款项抵作案涉黄沙款。对证据3真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，马洪伟与黄明财间未最终形成合伙关系。对证据4的三性及证明对象均有异议，该证据为马洪伟个人单方形成，不能证明其与黄明财间存在合伙关系，也不能证明在该曾协商的合伙事项中各自的投入及费用的产生状况。证据5证人所发表证言中与合伙有关的陈述是真实的，但该证人作为合伙人，所陈述内容不能反映马洪伟的待证事实。经审查，本院对证据1-3的真实性予以确认，且与证据5证人魏志红所发表证言相印证，该些证据可以证明黄明财与马洪伟、魏志红之间就合伙成立沙厂进行过协商，并进行了一定的钱款、设备和场地投资，对上述证据的证据效力均予以确认。证据4为马洪伟单方制作形成，且其中所涉内容为上述三方合伙设立沙厂过程中产生的费用情况，与本案马洪伟与江连英间买卖黄沙是不同的法律关系，故本院对该证据的证据效力不予确认。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，马洪伟、黄明财与魏志红曾协商合伙经营轧砂厂，前期进行了部分场地、设备和钱款的投入。三方曾草拟一份《合伙协议》，但最终未签订书面合同。2014年4月4日，黄明财个人取现支付给马洪伟的200000元系作为三方当时协商的合伙中黄明财的钱款投入。本院认为，关于案涉黄沙的单价，马洪伟主张双方口头约定为每吨40元，而非每吨37元。据此，马洪伟并未提交证据证明。而在双方于2015年5月25日对截至2015年4月的黄沙款进行结算时，确定结算所包含的最后一个交易月即2015年4月的黄沙价格为每吨37元，一审法院以此为参考，确定2015年5月至7月的黄沙单价为每吨37元，具有相应依据，本院予以认可，对马洪伟的该项上诉主张本院不予支持。关于黄明财于2014年4月4日以及明财经营部于2015年1月26日、2月7日、2月16日向马洪伟支付的共计550000元的款项是否为货款，马洪伟主张该些款项为其与证人魏志红、江连英的丈夫黄明财三方合伙时黄明财支付的合伙投资款。对此，马洪伟于二审提交了草拟的合伙协议以及证人魏志红的证言加以证明。本院认为，该份合伙协议与魏志红的证言可以相互印证，黄明财亦在本院向其所作询问笔录中认可三方进行过合伙协商，并确认其在2014年4月4日向马洪伟支付200000元时系作为三方合伙的投资款进行的汇款，此外在明财经营部于2015年1月26日、2月7日、2月16日通过银行向马洪伟转账支付对应款项时，其在附言中均注明“投资款”。因此结合上述证据及陈述，可以认定该四笔款项是黄明财向马洪伟支付的合伙投资款。江连英称该些款项在当时虽然是以合伙投资款汇出，但因合伙成立沙厂的事宜未能成功，经与马洪伟协商一致将上述投资款转为购黄沙款。本院认为，上述四笔款项中，2015年2月16日的150000元在马洪伟与江连英于2015年5月25日结算时已协商一致作为黄沙货款抵扣，江连英于二审时亦予以认可，故本院确认该笔款项已转化为购黄沙的货款。对于2015年1月26日的100000元与2月7日的100000元，虽然马洪伟曾在结算单上用铅笔标注“预付款”，但此标注并非发生在双方结算时，且在其后马洪伟又将其擦除，无法仅据此就认定双方对该两笔投资款转化为货款达成一致。江连英主张该两笔款项以及前述2014年4月4日黄明财支付的200000元投资款经双方协商已转化为货款，依据不足，故不应在本案中作为货款扣除。一审法院将该三笔共计400000元作为江连英已支付的黄沙款予以扣除存在错误，本院予以纠正。本院依据当事人二审提交的新证据，查明新事实，对本案予以改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市富阳区人民法院作出的（2017）浙0111民初1078号民事判决；二、江连英于本判决生效之日起十日内向马洪伟支付黄沙款人民币544456.27元；三、驳回马洪伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10647元，减半收取5323.5元，由马洪伟负担1090.2元，由江连英负担4233.3元；各方向一审法院结算。二审案件受理费人民币10237元，由马洪伟负担1579元，由江连英负担8658元；马洪伟于本判决生效之日起十五日内来本院退费，江连英于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  沈 斐审 判 员  李洁瑜代理审判员  谢银芝二〇一七年十二月一日书 记 员  金不换????11?