福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2008号
上诉人（原审被告）：黄大贵，男，1972年11月18日出生，汉族，户籍所在地四川省邻水县，现住厦门市湖里区。
被上诉人（原审原告）：方付保，男，1960年5月4日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：陈艺德，福建中闽律师事务所律师。
原审被告：龙海市角美镇坂美村民委员会，住所地漳州市台商投开发区角美镇坂美村，组织机构代码77535642-4。
法定代表人：谢明山，主任。
委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所律师。
原审被告：福建省建展建筑工程有限公司，住所地莆田市荔城区荔办凤山坊巷3幢103室，统一社会信用代码91350300680886078E。
法定代表人：许党春，总经理。
委托诉讼代理人：郑国强，福建协兴律师事务所律师。
上诉人黄大贵因与被上诉人方付保、原审被告龙海市角美镇坂美村民委员会（以下简称“坂美村委会”）、福建省建展建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院�2016）闽0681民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄大贵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方付保的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（1）一审程序不当，遗漏直接侵权人陈双耳和工程实际发包人谢水候，因并非建展公司将工程发包给黄大贵；（2）方付保已与陈双耳达成《交通事故损害赔偿调解书》并获得赔偿，该调解书中关于不足部分可向黄大贵主张的条款是为了双重赔偿的目的，应属无效，方付保已依调解书获得赔偿，不能重复向黄大贵主张权利；（3）本案事故直接侵权人具有重大过错，受害人本身也错在不注意安全的过错，黄大贵于本案事故中并无过错，不应承担�偿责任。
方付保辩称：本案是提供劳务者受害责任纠纷，坂美村委会发包建展公司，公司转包黄大贵，事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
坂美村委会述称：坂美村委会于本案中没有责任。
建展公司述称：（1）一审违反法定程序。陈双耳为本案直接侵权人，应为本案共同被告。并且，方付保已经选择向陈双耳主张权利，其无权再向雇主主张。黄大贵主张其系向他人转包而非建展公司，故本案遗漏另一诉讼主体。（2）建展公司虽然没有资质，但这并不是事故产生的原因。本案事故是方付保疏于注意义务与直接侵权人陈双耳的重大过错向结合所导致，方付保应承担次要责任，陈双耳承担主要责任。（3）本案属于承揽关系，即使建展公司应承担责任�也仅需承担选任过失责任，而不是连带责任。（4）本案属于提供劳务者受害责任纠纷，方付保于本案中存在过错，应承担相应责任。请求二审发回重审或依法改判。
方付保向一审法院起诉请求：判令黄大贵、坂美村委会、建筑公司赔偿方付保因人身损害的经济损失605250.28元；本案的诉讼费由黄大贵、坂美村委会、建筑公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月19日，坂美村委会通过角美镇招投标监管服务中心进行公开比选，选中建展公司承建漳州市台商投资区开发区角美镇坂美村道路改建工程项目。建展公司又将其中的村道路面施工发包给黄大贵。黄大贵雇请方付保、陈双耳浇筑水泥路面。建展公司具有道路改建的资质，黄大贵不具备道路改建资质。
方付保于2016年1月18日14时在道路改建工程进行浇筑水泥时，被陈双耳驾驶的三轮车压伤，当日被送往漳州市第三医院抢救，共住院123天。出院伤情诊断为：1、T8椎体向前I滑脱；T8、9椎体及附件多发骨折等伤情。出院医嘱：1、门诊或者当地医疗机构专科门诊，加强营养摄入，低盐高蛋白半流质饮食，少量多餐。2、继续卧床休息。3、泌尿专科门诊随诊：注意膀胱造瘘口护理，预防引流管脱落；另患者长期卧床，严重营养不良，3个月后待营养等身体条件改善情况下再考虑手术恢复尿道连续性，后期尿道损伤修复手术费用大约叁万元。4、呼吸内科门诊或当地医疗机构专科门诊随诊，注意防寒保暖，避免外感，预防交叉感染，根据病情需要复查胸部CT。5、心内科门诊或当地医疗机构专科门诊随诊，1周后复诊，监测血压一天一次；监测心率，若低于55次/分请及时到医院就诊。6、骨�门诊或当地医疗机构专科门诊随诊，2个月后复查CT，多食用高钙高蛋白十五。7、出院带药。诉讼中，经方付保申请，法院依法委托福建寻真司法鉴定所对方付保的伤残等级、护理期限、误工期限进行评定，2016年12月19日，该鉴定所作出鉴定结论：1、方付保伤残等级评定为八级伤残；附加一项九级伤残，三项十级伤残。方付保未构成长期护理期限；评定出院后护理期限为47天，误工期限为2016年1月18日-2016年12月18日。事故发生后，经漳州市公安局交通警察支队台商投资区大队主持调解，案外人陈双耳已一次性赔偿方付保医药费、误工费、护理费、伙食费、继续治疗费等费用共计10万元。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护。本案方付保在道路改建工程中提供劳务并受伤，损害事实清楚。本案的争议焦点为：1、本案的责任�体及责任承担；2、方付保因本事故造成的各项损失如何确定。
1、关于责任主体及责任承担问题。所谓的提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。本案中方付保受雇于黄大贵，与黄大贵形成劳务关系。方付保是在施工过程中被黄大贵雇请的另一雇员陈双耳倒车所伤，根据漳州市公安局交通警察支队台商投资区大队道路交通事故认定书认定陈双耳负本起事故全部责任，方付保不负本事故责任。据此，可认定方付保在提供劳务过程中受伤，自身并没有存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，方付保明确选择向雇主黄大贵请求承担赔偿责任。黄大贵作为雇主，应对本次事故造成的后果承担全部的赔偿责任，其承担赔偿责任后，可另行向陈双耳主张追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中建展公司明知黄大贵不具有道路改建的建设资质�也不能进行有效的技术、安全等培训，违法将工程转包给不具备相应资质和安全施工条件的黄大贵，应当与黄大贵承担连带赔偿责任。坂美村委会通过招投标将工程发包给具有道路改建资质的建展公司已尽到必要的审慎义务，方付保请求坂美村委会承担赔偿责任违背法律规定，不予支持。
2、关于赔偿标准及项目问题。医疗费根据相关票据确定为200554.4元。住院伙食补助费2460元（20×123），每天按20元不超过相关标准，可以支持。营养费40110.88元（200554.4×20％）、交通费2000元均偏高，根据有关规定标准，确定营养费20055.44元（200554.4×10％）、交通费1230元（10×123）。后期尿道损伤修复手术费用尚未实际发生，本案不予支持，可待实际发生后另案主张。主张护理费23440元、误工费53760元、残疾赔偿金232925元，均按福建省城镇居民标准计�，但方付保为农村户籍，也未提供相应证据证明其在事故发生一年前主要收入来源于非农业，故本院按福建省农村居民标准确定为护理费18368.17元{（123+47×50％）×125.38}、误工费42127.68元（336×125.38）、残疾赔偿金96551元{13793×20×（30％+2％+3％）}；方付保因本次事故造成残疾，要求精神损害抚慰金20000元过高，本院酌情确定为15000元。综上，确认方付保损失如下：医疗费200554.4元、住院伙食补助费2460元、营养费20055.44元、交通费1230元、护理费18368.17元、误工费42127.68元、残疾赔偿金96551元、精神损害抚慰金15000元，共计396346.69元。方付保与案外人陈双耳达成调解协议并获得100000元的赔偿，由于该部分赔偿项目（医药费、误工费、护理费、伙食费、继续治疗费等）与方付保在本案的诉求重叠，应予以扣除。黄大贵垫付的7500元也应予以抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告黄大贵应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告方付保各项经济损失288846.69元，被告福建省建展建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告方付保其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5630元，由被告黄大贵、福建省建展建筑工程有限公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新的证据。
除建展公司是直接发包给黄大贵，还是先发包给谢水候再由谢水候转包给黄大贵的事实外，对于原判所认定的事实，各方当事人均陈述没有异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（1）将村道路面施工发包给黄大贵的发包人是建展公司。谢水候是建展公司的管理人员，其不仅在2015年11月4日《漳州市台商投资开发区角美镇坂美村道路改建工程施工合同》签名，也在2015年12月7日与黄大贵签订的《施工协议书》上签名。（2）事故发生后，漳州市公安局交通警察支队台商投资区大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈双耳负本起事故全部责任，方付保不负本事故责任。经该大队主持调解，方付保与陈双耳达成《交通事故损害赔偿调解书》，协议内容为陈双耳一次性赔偿方付保医药费、误工费、护理费、伙食费、继续治疗费等费用共计10万元，方付保不足的医药费�其他费用由方付保通过法律途径向黄大贵索赔。
上述事实有：（1）2015年11月4日坂美村委会与建展公司签订《漳州市台商投资开发区角美镇坂美村道路改建工程施工合同》（建展公司加盖公司公章和黄建忠私章，并由谢水候签名），2015年12月7日《施工协议书》（合同甲方漳州台商投资区角美镇坂美道路改建工程项目部，该项目部由谢水候签名，乙方黄大贵，由黄大贵签名，2017年2月20日原审第一次庭审中建展公司关于谢水候“应该是现场管理人员”的陈述，2017年9月4日二审调查笔录中黄大贵关于“谢水候是公司的人，也是这个工地的老板”的陈述；（2）漳州市公安局交通警察支队台商投资区大队《道路交通事故认定书》、《交通事故损害赔偿调解书》，以及各方当事人二审调查�录中的一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：本案各方当事人对于事故造成损失的赔偿范围、适用标准和赔偿数额的认定均无异议，本院予以认定。
关于本案一审是否遗漏当事人。（1）本案中，建展公司、黄大贵关于谢水候是公司管理人员、是公司的人的陈述，依法构成自认。谢水候作为建展公司的管理人员，其在《漳州市台商投资开发区角美镇坂美村道路改建工程施工合同》、《施工协议书》上签名，是执行职务行为，而非个人行为，故本案中将村道路面施工发包给黄大贵的发包人是建展公司，而不是谢水候个人。（2）本案事故是提供劳务者陈双耳在从事劳务活动中造成另一在从事劳务活动的提供劳务者方付保的人身损害，因此方付保具有双重身份，既是在从事劳务活动中遭受人身损害的提供劳务者，也是提供劳务者陈双耳在从事劳务活动中致人损害的受害人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。因此，方付保选择向接受劳务一方主张权利，且放弃主张雇员连带责任而只向接受劳务一方主张权利，符合法律规定。一审未追加陈双耳作为本案被告，并无不当，亦不影响黄大贵的追偿权。故黄大贵关于一审遗漏诉讼主体、本案应追加谢水候、陈双耳为被告的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
关于方付保有无重复主张权利的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担的侵权责任为无过错责任。故黄大贵应对方付保的人身损害承担侵权责任。况且，方付保与陈双耳所达成的《交通事故损害赔偿调解书》并非达成由陈双耳赔偿事故全部损失的协议，而是达成陈双耳赔偿部分损失、其余方付保自行另行向黄大贵主张的协议。本案中，一审判决已扣除了陈双耳已赔付方付保的赔偿款中与本案赔偿范围、数额重叠的部分，且也扣除了黄大贵垫付的部分，故本案不存在方付保重复主张权利的情形。黄大贵该部分上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳�
关于责任归责的问题。黄大贵主张方付保自身存在过错，与交警部门作出的“方付保不负本事故责任”的事故责任认定不符，该上诉主张没有事实依据，不予采纳。黄大贵主张其于本案事故中没有过错不应承担赔偿责任，但是，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，黄大贵作为接受劳务一方，依法应对本案事故造成的后果承担无过错责任，故其该部分上诉主张，与法不符，不予采纳。
此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五、第三十六的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，未提出请求的不予审查；被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，二审可以不予审查。故对于建展公司答辩中所提出的主张，二审依法不予审查。
综上，黄大贵的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5630元，由黄大贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖审判员李凌
二〇一七年十月二十六日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰