杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0102民初115号
原告：孟勤华，女，1971年9月13日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
被告：朱波，男，1983年3月17日出生，汉族，户籍所在地：浙江省天台县，现住浙江省杭州市江干区。
委托代理人：徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。
第三人：翁亚玲，女，1980年1月24日出生，汉族，户籍所在地：浙江省天台县。
原告孟勤华与被告朱波民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理后，依法由代理审判员仲翀适用简易程序独任审理。后原告申请将案由变更为合同纠纷，并追加翁亚玲为第三人参加诉讼，本院依法予以准许并将本案转为普通程序于2016年6月21日公开开庭进行审理。原告孟勤华及被告朱波的委托代理人徐阳到庭参加诉讼，第三人翁亚玲经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告孟勤华起诉称：被告于2013年5月20日向原告借款600000元，后于2013年8月份补借条一张，因当时已归还50000元，故借条上的金额为550000元。借条出具之后，被告经原告催讨又陆续归还50000元。该借款的起因为被告希望原告加入被告的游戏团队，并说服原告投资一个三个月的手游项目，因此二人签订了一份出资协议，由原告出资600000元。被告当时承诺若项目不成会将款项退还原告。该协议上还有第三人翁亚玲的签字，但原告并未见过第三人，三方并没有共同就协议内容进行过协商。后被告未履行该协议，自愿向原告出具上述借条承诺将款项归还原告。现原告诉至法院，请求判令：1、被告归还原告借款500000元；2、本案案件受理费由被告承担。审理中，原告明确第1项诉请中的借款实际为出资协议项下的出资款。
被告朱波答辩称：1、本案属于设立公司的出资纠纷，根据原告、被告、第三人三方签订的公司筹备出资协议，原告向被告支付的600000元属于协议项下的投资款，并非原告所称的借款。事实上，原告出资600000元之后，第三人依照三方的出资协议向被告支付出资款390000元，被告也在2013年5、6月份期间筹集了1000000元出资款。出资款到位后被告按照出资协议筹备公司，与案外人共同设立了杭州简趣网络科技有限公司，该公司的设立说明被告履行出资协议的义务。2、原、被告之间不存在借款关系，原告提交的借条并未生效。依照合同法规定，自然人之间借款生效时间为款项交付之时，本案借条落款日期为2013年8月，但原告此时并未向被告支付过任何款项。3、原、被告实际上以借条形式擅自处理原告撤资事宜。被告于2013年7月29日向原告支付50000元的银行业务凭证上载明“朱波还孟勤华投资款”，可见原告以被告返还投资款的形式进行撤资。4、原、被告擅自达成撤资约定，有损第三人的权益。三方出资协议并未解除，如果原告诉请得以支持，意味着原告未出资而享受公司30%的权益，将损害第三人权益。5、退一步说，若法院认定被告对原告负有付款义务，也应扣减被告已经支付给原告的款项200000元，其中100000元为原告自认，无需被告举证，另外100000元系被告在借条载明的日期之后分三次向原告的汇款。
原告孟勤华为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、银行汇款凭证，证明原告向被告打款600000元；
2、借条，证明被告因项目没有做成承诺归还原告550000元。
被告朱波为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据材料：
3、公司筹备出资协议、银行业务凭证2份及电子回单，证明：（1）本案并非民间借贷关系，而是公司筹备出资关系，协议落款为2013年5月21日，原告打款时间为2013年5月20日，即便按照原告的说法原本约定款项是借款，签订出资协议的行为也说明双方达成了新的合意；（2）被告分别于2014年7月29日、2014年11月15日、2015年6月6日向原告还款50000元、20000元、30000元，其中2014年7月29日打款凭证中载明“朱波还孟勤华投资款”，可见借条为原告擅自撤资，侵害了第三人权益；（3）若法院认定被告对原告负有付款义务，也应该扣减上述100000元；
4、业务凭证6份，证明协议三方当事人依照出资协议约定筹集出资款；
5、财务账册科目汇总表11页、补制入账证明4份、合作意向协议、企业法人营业执照，证明三方签订出资协议并实际出资之后，被告开始筹备公司设立事宜，与案外人曾林铖共同设立杭州简趣网络科技有限公司。
当事人对上述证据在庭审中进行了质证，质证意见如下：被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为款项性质并非借款，而是三方出资协议项下的出资款；打款是时间为2013年5月20日，而出资协议是2013年5月21日签订的，即便按照原告的说法原本约定款项是借款，后来签订出资协议的行为也意味着双方达成了新的合意；对证据2的形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，认为并非被告真实意思表示，双方并不存在借款关系，原告从未在任何时候向被告支付过550000元借款，故该借贷关系并未生效。原告对被告提交的证据3的真实性无异议，但认为被告已经承诺归还原告出资款，借条实际是2014年8月出具的，此时被告已向原告还款50000元，所以借条就写成了550000元；对证据4的形式真实性无异议，但对证明对象有异议，认为被告、第三人及案外人并未向出资协议约定的账户打款，不能认定被告、第三人履行了出资协议；对证据5有异议，不认可杭州简趣网络科技有限公司与出资协议的关联性，至今三方协议约定的项目并未做成，被告也从未召集三方就公司成立召开会议或者告知原告公司设立事宜。
第三人翁亚玲经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未向本院提交任何材料，视为放弃发言或答辩、举证、质证的权利。上述证据院审查后认为，证据1至证据3均真实、合法，且与本案有关联，予以认定；证据4、证据5综合全案予以认定。
本院根据当事人的陈述及确认的有效证据，认定案件事实如下：原告孟勤华、被告朱波与第三人翁亚玲签订落款日期为2013年5月21日的《公司筹备出资协议》，约定：三方经共同友好协商，决定共同出资筹备设立手机游戏研发发行公司；在公司正式设立并在工商机关登记之前，以项目组的形式进行内部运营；三方先期暂定出资额为2000000元，原告出资600000元并享有公司（筹备）30%的股权，被告出资1010000元并享有公司（筹备）51%的股权，第三人出资390000元并享有公司（筹备）19%的股权，实际出资额及比例届时在工商正式设立登记时最终确定；原告承诺在2013年5月20日前将出资款600000元，第三人承诺在2013年5月20日前将出资款390000元，汇入被告指定账户（开户银行：杭州银行九堡支行；账号：60×××71），被告接受该笔金额后承诺用于项目研制、开发、生产相关产品持续投入技术支持和公司设立的筹备工作；在公司筹备过程中，三方按各自的出资额在投资总额中所占的比例分享利润和分担风险及损失，在公司正式设立前，按照认缴的出资比例对项目组涉及的债务承担连带责任；届时公司无法正式登记设立的，三方同意在扣除筹备期间的运营成本后按照认缴的出资比例返还给各个股东。该协议还对其他事项进行了约定。原告已于2013年5月20日履行该出资协议项下的义务，向被告朱波尾号为1771的杭州银行账户打款600000元。后被告分别于2014年7月29日、2014年11月15日、2015年6月6日向原告打款50000元、20000元、30000元。被告向原告出具《借条》，载明：“今向孟勤华借得人民币伍拾伍万元整（￥550000）。”庭审中，双方一致认可该借条系被告针对原告的上述600000元出资款出具的，但被告陈述该借条系于2015年出具，而原告陈述该借条实际于2014年8月出具，当时因被告已向其支付50000元故金额写成550000元。现原告因多次催讨后被告仍未按《借条》返还出资款，遂诉至本院。
本院认为，原告孟勤华、被告朱波与第三人翁亚玲签订的《公司筹备出资协议》依法成立并生效，本院予以确认。对于被告是否应返还原告出资款，本院认为三方在上述出资协议中约定，若公司无法设立，出资款在扣除筹备期间的运营成本后按认缴的出资比例返还各方。原告主张案涉出资协议项下的公司并未设立，被告对此予以反驳，认为其与案外人共同设立的杭州简趣网络科技有限公司即为案涉出资协议项下的公司，但未提交证据证明原告在该公司享有权利、承担义务，故本院采纳原告所持的返还出资款条件已成就的主张。被告作为实际支配、使用出资款并具体负责项目运营、公司筹备设立事宜的一方，曾以借条的形式同意返还原告出资款，该内容系其真实意思表示，本院予以确认。被告抗辩原、被告达成的返还出资款的合意损害了第三人翁亚玲的权益，但未提交任何证据予以证明，第三人也未向本院提出任何异议，故本院不予采信。综上，原告诉请被告返还500000元（从600000元中扣除被告已通过银行返还给原告的100000元），符合原、被告的约定及法律规定，本院予以支持。被告抗辩除上述100000元银行打款外，被告还另外支付原告100000元，但未能提交证据予以证明，故本院不予采信。第三人翁亚玲经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未向本院提交任何材料，视为放弃发表意见的权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
被告朱波于本判决生效之日起10日内支付原告孟勤华500000元。
案件受理费8800元，由被告朱波负担。保全费3020元，由被告朱波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 仲 翀
人民陪审员 咸青央
人民陪审员 韩小玲
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 康 毅
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附件：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
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