安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6231号
上诉人（原审原告）：许道生，男，1966年9月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：李清，安徽李丰升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥工程建设承包有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路51号秀珍大厦A座2404室，统一社会信用代码9134010014903222XM(2-3)。
法定代表人：朱恩龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱升禹，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余智明，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人许道生因与被上诉人合肥工程建设承包有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许道生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支付许道生的一审诉请。事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清，证据不足，且与客观事实相矛盾，判决否认许道生与合肥工程建设承包有限责任公司的劳动关系，明显错误。一审判决一方面认定许道生是合肥工程建设承包有限责任公司单位的项目经理和建造师，但另一方面以合肥工程建设承包有限责任公司与安徽飞达置业有限公司宁国分公司（下简称飞达置业宁国公司）之间的工程审价确认，来证明飞达置业守国公司向许道生支付的是工程款，这明显与客观事实不符。合肥工程建设承包有限责任公司与第三方之间的确认行为，不能对许道生发生效力，因此，许道生所收到的所谓“工程款”也是履行职务，代合肥工程建设承包有限责任公司收取工程款，不是许道生为自己收取“工程款”。2、不能够以宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00030号民事判决书所写的内容来认定本案事实。首先，该判决的一方当事人系合肥工程建设承包有限责任公司，只能对其具有约束力，对许道生不具有约束力；其次，许道生没有参与该案件的诉讼活动，对合肥工程建设承包有限责任公司在该判决中认可的与客观事实相矛盾的均不认可；再次，该判决中记载的内容前后不一致，甚至相矛盾，该判决书不能够作为认定本案事实的依据。3、许道生在合肥工程建设承包有限责任公司承建的由飞达置业宁国公司开发的“飞达御府”项目中是项目经理，其在整个项目中代表着被上诉人，合肥工程建设承包有限责任公司向飞达置业宁国公司出具了许道生为项目经理的任命书，因此，许道生在该项目中的活动是履行职务行为，所产生的一切后果系由公司承担。4、一审判决查明的“许道生在2010年至2014年期间多次从合肥工程建设承包有限责任公司处借款，2015年11月3日经许道生确认…许道生未到合肥工程建设承包有限责任公司处上班，在合肥工程建设承包有限责任公司处无办公、工作场所、不接受考勤、未领取工资。”与事实不符。第一，借款不是事实。合肥工程建设承包有限责任公司要求领取工地农民工等人员工资必须向其出具借条，否则合肥工程建设承包有限责任公司不给许道生放款，许道生作为工程项目经理，就无法向农民支付工资，更无法向材料商支付货款，不能把向农民工支付工资及向材料商支付货款均算到许道生的头上，作为许道生的借款。第二，许道生在2015年11月3日所确认的表格是合肥工程建设承包有限责任公司首先打印好的，而且写明为“收支数字相符”，并非许道生借款的事实。第三，合肥工程建设承包有限责任公司系一家建筑施工单位，建筑施工单位办公、工作场所及考勤以及工资的领取的特点须随施工目的施工场所变化而变动，不可能像其他单位那样有固定的办公、工作场所，按时考勤，每月按时发放领取工资。5、一审判决认为“在建筑领域中，个人仅以资质挂靠建筑企业但双方事实上未建立劳动关系的为普遍现象，…故认定上诉人与被上诉人之间系资质挂靠关系且上诉人以被上诉人名义对外承接工程”的观点是明显错误的，纯属主观臆断。一审判决想当然地认为个人仅以资质挂靠建筑企业但双方事实上未建立劳动关系的，系建筑领域的普遍现象，对此事实没有任何事实依据，也没有相关文字记载，更没有相关的具体报告及相应的统计，纯属凭空想象。首先，许道生是整个“飞达御府”项目的项目经理，而且在（2015）宣中民四初字第00030号的民事判决书中明确费祥炳、胡世庆是挂靠“飞达御府”项目负责人或者实际施工人，且明确合肥工程建设承包有限责任公司未证明费祥炳、胡世庆与其存在劳动关系，但没否认许道生未与合肥工程建设承包有限责任公司存在劳动关系。其次，合肥工程建设承包有限责任公司与费祥师、胡世庆签订了一份《项目工程经营目标管理合同书》，且工程包括了“飞达御府”项目1#至11#楼，说明费祥炳、胡世庆是挂靠，而合肥工程建设承包有限责任公司没有与许道生签订《项目工程经营目标管理合同书》，这充分证明许道生不是挂靠，但是合肥工程建设承包有限责任公司向许道生支付。最后，一审判决认为所谓的个人仅以资质挂靠建筑企业但双方事实上未建立劳动关系系建筑领域的普遍现象，这与合肥工程建设承包有限责任公司向飞达置业宁国公司出具了上诉人为项目经理的任命书明显相矛盾，也根本不能够与任命许道生为项目经理的任命书相对抗。
二、一审法院认定部分事实错误，必然导致适用法律错误。在本案中，一审法院对基本事实没有能够查明，因此，一审法院适用法律错误。
合肥工程建设承包有限公司辩称，一、许道生的上诉请求无事实和法律依据，许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间不存在劳动关系。1、许道生的诉讼请求均是建立在劳动关系的基础上，而就本案来看，许道生并未就与合肥工程建设承包有限责任公司之间是否存在劳动关系来进行举证。如果按照许道生主张，其自2008年即与合肥工程建设承包有限责任公司建立劳动关系，那么相应的劳动关系的证据应当是非常充足的。在本案中，许道生与合肥工程建设承包有限责任公司不存在管理与被管理关系，许道生也未向合肥工程建设承包有限责任公司提供劳动，从2008年到2017年合肥工程建设承包有限责任公司未支付给许道生报酬……如此，是明显不符合劳动关系的特征的。2、许道生目前主张劳动关系的成立，主要是基于涉案项目经理的任命。项目经理，顾名思义是基于项目而产生的一种不固定的职称，其职位的获得可能是基于合作开发关系，也可能是基于挂靠关系，并不能就此来推定双方成立劳动关系。《劳动法》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》早已对确立劳动关系作了相应规定，许道生应当根据法律规定来客观认识双方的关系。二、本案并不属于劳动争议，许道生对合肥工程建设承包有限责任公司不享有任何债权。1、许道生与合肥工程建设承包有限责任公司实际上是工程领域的挂靠关系。许道生在诉状中陈述“借款不是事实，被上诉人要求领取工地农民工等人员工资必须同合肥工程建设承包有限责任公司出具借条…….否则，许道生作为项目经理就无法向农民工支付工资”从中可以看出许道生的项目挂靠施工的角色，如果许道生与合肥工程建设承包有限责任公司是劳动关系，是无须对手下农民工支付相应款项的，其也不可能为了合肥工程建设承包有限责任公司的债务而向以自己名义向合肥工程建设承包有限责任公司举债。2、从（2015）宣中民四初字第0030号判决书认定的情况可以看出，涉案宁国飞达御府项目发包方直接向作为项目经理的许道生、项目负责人的费祥炳、胡世庆代付大量农民工工资，支付多笔工程款，足见许道生挂靠施工的实际情况。3、许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间存在大量借贷的法律关系。许道生在挂靠施工过程中，因资金需求向被上诉人大量举债，至今双方并未结算。
许道生向一审法院起诉请求：1、许道生与合肥工程建设承包有限责任公司解除劳动关系；2、合肥工程建设承包有限责任公司向许道生支付自2008年3月至2017年3月工资计人民币64.8万元；3、合肥工程建设承包有限责任公司为许道生补交自2008年3月至2017年3月社会保险费；4、案件诉讼费由合肥工程建设承包有限责任公司承担。
一审法院查明：许道生具有项目经理资格，2009年、2011年两次发证时，其证书上显示工作单位为合肥工程建设承包有限责任公司。2011年6月30日，合肥工程建设承包有限责任公司与安徽飞达置业有限公司宁国分公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定安徽飞达置业有限公司宁国分公司将其开发的宁国御府小区范围内的所有土建工程、装饰装修工程、水暖电安装工程等工程交由合肥工程建设承包有限责任公司。合肥工程建设承包有限责任公司承接工程后即成立了“宁国飞达御府1#-3#楼及人防地下室工程项目部”，任命许道生为项目经理，2012年又任命许道生为公司驻宁国飞达御府1#-3#楼及人防地下室工程建造师。2013年10月7日因工程款支付原因，合肥工程建设承包有限责任公司与安徽飞达置业有限公司宁国分公司达成了《宁国飞达御府小区1-3#楼施工终止协议书》，双方工程审价确认安徽飞达置业有限公司宁国分公司已支付许道生工程款8731170元，此款包括代许道生支付各分包班组、各材料供应商等。协议签订之后，安徽飞达置业有限公司宁国分公司又向许道生支付工程款或代付农民工工资、工程款、材料款等款项。2015年8月19日许道生以“飞达御府1#-3#楼”前期项目部的名义向合肥工程建设承包有限责任公司陈述宁国飞达御府小区1-3#楼施工终止前工程实际承包的具体情况，并要求公司帮助其索要终止协议确定的付款及产生的利息。之后许道生与合肥工程建设承包有限责任公司因发生劳动争议，许道生向合肥市劳动人事仲裁委员会提起仲裁，2017年4月7日合肥市劳动人事仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出（2017）合劳人仲不字14号不予受理决定。许道生遂诉讼至法院，请求判如所请。
另查明，许道生在2010年至2014年期间多次从合肥工程建设承包有限责任公司处借款，2015年11月3日经许道生确认，共计欠合肥工程建设承包有限责任公司借款4512890.68元。许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间从未签订劳动合同，自2009年至今许道生未到合肥工程建设承包有限责任公司处上班，许道生在合肥工程建设承包有限责任公司处无办公、工作场所、不接受合肥工程建设承包有限责任公司单位考勤、未在合肥工程建设承包有限责任公司处领取过工资。
一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据。许道生主张其与合肥工程建设承包有限责任公司之间系劳动关系，该院不予采信。理由如下：其一，本案许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间未签订书面劳动合同，自2009年起许道生在合肥工程建设承包有限责任公司处无办公、工作场所，不接受合肥工程建设承包有限责任公司单位考勤，未从事过公司安排的有报酬的劳动，亦从未从合肥工程建设承包有限责任公司处领取过工资。合肥工程建设承包有限责任公司单位制定的各项规章制度对许道生并不适用，双方之间没有人身隶属关系，不存在管理与被管理的关系，双方之间不具备劳动关系的特征。且许道生从未向合肥工程建设承包有限责任公司主张过任何劳动者权益，如果双方存在事实劳动关系，许道生此举并不符合常情，许道生并未做出合理解释；其二，许道生以其持有的项目经理资格证书上显示其聘用企业为合肥工程建设承包有限责任公司以及合肥工程建设承包有限责任公司任命其担任工程项目经理和工程建造师事实主张双方存在事实劳动关系，该院不予采纳，因为在建筑领域中，个人仅以其资质挂靠某建筑企业但双方事实上并未建立劳动关系的为普遍现象，且根据涉案工程中甲方支付许道生工程款、许道生对工程项目承包费及承包工程款的索要、许道生在合肥工程建设承包有限责任公司处的4512890.68元的借款等事实，可以证明双方建立过工程承包合同关系，许道生被任命为工程中的项目经理是为了履行合同所需，故合肥工程建设承包有限责任公司关于双方之间系资质挂靠关系且许道生以合肥工程建设承包有限责任公司名义对外承接工程等抗辩理由，该院予以采信。综上，许道生主张解除双方劳动关系并主张补发工资、缴纳社会保险等请求，无事实及法律依据，该院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第（一）项、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12]第一条、第二条之规定，判决：驳回许道生的全部诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
二审中，本院组织双方当事人进行了举证和质证。许道生提供证据一，三级助理工程师资质证书，证明1998年许道生在合肥工程公司工作。合肥工程建设承包总公司是合肥工程建设承包有限责任公司的前身。证据二，（2001）中民一初字第562号民事调解书及（2014）宁民二初字第00043号民事调解书。第一份调解书中许道松即是许道生，可以证明许道生是合肥工程公司的职工，系履行职务，并非承包关系。第二份调解书涉及的款项为本案涉案项目的材料款。证据三，奖状，证明双方之间存在管理和被管理的关系。证据四，订购合同，证明许道生在履行职务行为，向他人购买材料的事实。证据五，工伤保险缴费通知单和证明各一份，证明许道生在为农民工办理保险，与合肥工程公司存在管理和被管理的关系。证据六，现金支出请款单两张，证明2013年7月许道生领取3万元工资的事实。合肥工程建设承包有限责任公司意见为：证据一，三性均持异议，这只是一份资质证书，不能证明劳动关系。资质证书上涉及的当事人名称为许道松，出生年月与许道生也不相符。证据二，（2001）中民一初字第562号民事调解书三性均有异议，本案争议发生在2008年至2017年，这是许道生的诉请中明确的，这份调解书与本案无关。（2014）宁民二初字第00043号民事调解书证明目的不予认可，在2015年宣城中院第00030号民事判决书中，可以反映调解书中约定的钢材款项最终由项目甲方飞达公司代为许道生支付，而并非由合肥工程建设承包有限责任公司代为支付。这恰恰证明许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间并非劳动关系，否则应是我方支付该笔款项。证据三，奖状只能体现深圳花园16栋项目部与许道生没有任何关系，不能证明双方之间存在任何的管理和被管理关系。证据四，订购合同无原件，对其三性不予认可。证据五，缴费通知单真实性无异议，关联性有异议。不能证明和本案许道生有任何关系。证明内容是许道生曾作为经办人前往社保局办理农民工保险事项，但并未查询到有许道生，因而与许道生没有关系，只能证明许道生曾是项目经理，曾负责过社保办理。证据六，请款单真实性有异议，没有公司盖章，同时该份证据反映内容明显不是工资种类，其中一张是27.8万元，该笔款项明显不属于工资，另一张是3万元，明显备注7-11#楼，与本案没有关联性，不能证明是工资发放。这两笔款项也没有实际发放。订购合同上的章是飞达公司项目部，并没有合肥工程建设承包有限责任公司的印章，不能证明许道生是履行职务。
对一审查明而双方无争议事实本院予以确认。
本院认为，劳动关系的根据特征是用人单位与劳动者之间付出劳动和支付报酬、管理与接受管理的权利义务关系。本案中，许道生主张其2008年3月至2017年3月与合肥工程建设承包有限责任公司存在劳动关系，特别负责了宁国飞达御府及半山兰溪地等项目。但依据合肥工程建设承包有限责任公司与安徽飞达置业有限公司宁国分公司签订的《宁国飞达御府小区1-3#楼施工终止协议书》，许道生自行接受安徽飞达置业有限公司宁国分公司支付的工程款8731170元（包括代许道生支付各分包班组、各材料供应商等），且上述协议签订之后，安徽飞达置业有限公司宁国分公司又向许道生支付工程款或代付农民工工资、工程款、材料款等款项。二审庭审中，许道生亦认可其所收工程款均未向合肥工程建设承包有限责任公司进行支付，双方之间除合肥工程建设承包有限责任公司分别于2013年2月7日、2016年2月6日向其支付的3万元和1.5万元款项外，无经济往来。上述事实与宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00030号生效民事判决能够相互印证，许道生在“宁国飞达项目”中以项目经理身份自主经营，自行接受工程款、支付工人工资及材料款，与合肥工程建设承包有限责任公司没有人身隶属关系，其所从事业务活动过程中，亦未接受合肥工程建设承包有限责任公司的管理和支配，合肥工程建设承包有限责任公司也未有明确的工资支付行为，应认定许道生与合肥工程建设承包有限责任公司之间的关系不属于劳动关系。一审判决驳回许道生的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，许道生的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由许道生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一七年十一月二十八日
书记员 吴丁蔷
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。