广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终822号
上诉人（原审原告）：张林，男，土家族，1983年1月3日出生，户籍地：重庆市西阳县，
委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市春晓建筑劳务有限公司，住所：惠州市大亚湾西区恒安绿园1幢二单元1604号房。
法定代表人：王晓平。
委托诉讼代理人：黄碧雯，广东龙昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈薏如，广东龙昌律师事务所律师。
上诉人张林因与被上诉人惠州市春晓建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人罗卫军，被上诉人委托诉讼代理人黄碧雯、陈薏如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张林的上诉请求：撤销原判，依法改判。
事实和理由：广东省高院和省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012）》第13条规定：“……承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……”。本人认为该条规定与原劳社部规定和最高院工伤司法解释及省高院2017年文件《解答》第一条相违背，不能继续作为本案的法律依据。一、最高院2014年9月1日施行的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条均明确规定：建筑工程存在非法转（分）包给包工头，包工头招用的工人因工伤亡，由建筑公司作为工伤保险责任单位。本案中，被上诉人公司将其承包的工程分（转）包给包工头腾猛等人，包工头招用上诉人等十三名工人从事木工，且上诉人因工受伤，因此本案被上诉人应作为工伤保险责任单位。既然建筑公司为工伤保险责任单位，自然必须以双方存在劳动关系为逻辑前提，即不管伤亡职工为公司自招还是由包工头聘用；不管建筑公司是否盖章同意工伤申请；不管是在工伤认定前还是在之后，均不影响双方劳动关系成立和认定。与此相对照，如适用《座谈会纪要》第13条，则明显陷入了逻辑怪圈：建筑公司不守法，不申报工伤且拒绝盖章，则无须承担工伤赔偿且双方关系不会被认定为劳动关系。工伤认定前，双方不是劳动关系；工伤认定成功后，双方却变成了劳动关系。建筑公司不报工伤且不盖章，须仲裁确认劳动关系，而劳动关系确认又须以社保行政部门认定为工伤为前提条件。劳动关系本为工伤的必要条件，根据该13条二者却互成前提，于理论和实务均十分荒谬。其实只要直接适用最高院规定，确认劳动关系和工伤认定就会迎刃而解；否则适用第13条则会陷入逻辑怪圈。二、原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知（2005）》和最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》无疑为上位法，而省高院《座谈会纪要（2012）》勉强可视为下位“法”，参照“上位法优于下位法”原则，本案应适用原劳社部《通知》和最高院工伤司法解释。省高院《座谈会纪要》发布于2017年7月19日，且当时本案尚在一审中（我方于2017年9月27日签收一审判决），故参照“新法优于旧法原则”，本案亦适用原劳社部《通知》第1条、最高院工伤司法解释及省院2017文件《解答》第1条，一审适用省院2012年《座谈会纪要》第13条错误。另，《座谈会纪要》第44条也明确规定：法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规和司法解释规定执行。可见即便按照该《座谈会纪要》，该13条也不应再适用了。三、根据原劳社部《关于确立劳动关系事项的通知（2005）》第一条规定，原被告双方应构成劳动关系。该规定明确了事实劳动关系确立的三个条件[（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动关系；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分]。本案中，被告春晓公司与原告张林均具有合法主体资格，且张林提供的劳动是被告春晓公司的组成部分，无须强调；最关键的是判断原被告双方是否符合该《通知》的第二个条件？我们可以从以下的分析中得到肯定答案。被告春晓公司与不具有合法用工主体资格的实际施工人腾猛签订的《模板工程劳务分包施工合同》，虽为无效合同，但却是合同双方真实意思表示，可作为认定本案客观事实的一个重要证据。《分包合同》一方面却可证实春晓公司与腾猛存在非法工程分包关系，但另一方面亦可证实原告张林与被告春晓公司已构成了事实劳动关系。该合同约定如下：第一，班组工资由公司拨付，且由工人签名确认，并经工头和项目经理签字，最后交预算员和公司行政部门备案。可见工资由公司和工头共同发放，且需接受公司监督；第二，公司为乙方工人提供生活区，乙方必须遵守甲方生活管理，如有违反给予处罚；第三，乙方应甲方要求，对使用的材料、成品和半成品有序堆放和保护，符合甲方对现场平面管理的规定；第四，乙方必须做好施工现场的文明管理工作，自觉遵守甲方的各项规章制度。第五，乙方雇用人员办理社保费用按工程量比例分摊。第六，乙方工人如出现工伤，应及时报告甲方。保险理赔以外的费用由双方按比例分担。第七，严禁酗酒闹事等行为，违反者发包方有权对其进行罚款处理。第八，工人进场在项目部办入场手续，住宿由甲方统一安排。第九，无论什么原因班组自行停工，未经项目部允许，停工一天处罚一万元；第十，班组长必须召集全部施工人员，参加公司组织的安全文明施工会议、质量技术交底会议、班前安全文明施工教育会议。第十一，除以上条款外，甲乙双方在施工过程中分项质量、安全文明施工的控制，必须遵守本公司的《工程施工管理制度》执行。……综合以上约定（工资发放、生产管理、安全管理、生活管理及工伤处理等），可充分证实被告公司劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的工作。可见，原被告之间关系已符合劳动关系认定的三个条件，人民法院对双方劳动关系应予确认。另，广东省高院于2017年7月19日发布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（2017）》第1条规定：“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持……”由此可见，可得出以下结论：第一，省高院2017年《解答》文件相较2012年《座谈会纪要》，确认劳动关系由一律不予支持放宽至不具备条件的一般不予支持，是一种实事求是行为，且对劳动者的权益的保护是一种历史进步；第二，换句话说，对于个人承包、挂靠或借用他人营业执照的，承包人等自行招用的劳动者如果受发包人等管理支配且其工资由发包人等支付，则被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人等存在劳动关系的，应予支持。至于被告春晓公司与实际施工人腾猛虽存在工程分包关系，但并不足以影响或否定原被告双方劳动关系的成立和认定。综上所述，上诉人虽为包工头所招用，但在被上诉人承包工地因工受伤，根据原劳社部和最高院司法解释及省院2017年《解答》规定，应确认被上诉人承包单位与伤者存在劳动关系。一审以省高院《座谈会纪要》第13条为由否定双方劳动关系，系适用法律错误。故不服原判，上诉至贵院。恳请正确适用法律，确认双方存在劳动关系。庭审中，上诉人补充意见如下：根据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及人社部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，只要是建筑公司将工程发包给不具有用人资历的自然人，自然人因工伤亡的，应当由公司承担责任，而不管建筑公司与伤者是否存在劳动关系，即使不存在劳动关系，建筑公司也应当承担工伤保险责任，但是大亚湾人社部门以公司未盖章强行要求原告申请劳动关系确认，所以程序是不合法，程序导致一方确认劳动关系困难，另一方行政部门不受理工伤，所以我方坚持上诉意见。
被上诉人惠州市春晓建筑劳务有限公司提交答辩状称：原审判决书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应当予以维持。一、答辩人与上诉人不存在劳动关系。（一）上诉人与答辩人之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。本案中，答辩人此前一直不知上诉人的存在，亦不知晓其是否实际为工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。（二）上诉人与答辩人并不具备劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。本案经仲裁和一审两阶段，根据相关证据及庭审记录可知，腾猛承包了答辩人十月花花园工程后，又将其分包给了刘兴忠，上诉人等十几位木工均由刘兴忠招来务工，其中大部分是刘兴忠的同乡。上诉人的薪酬计算方式是其老板刘兴忠根据工程方量计，且酬劳亦由刘兴忠发放，答辩人对其工资发放情况完全不知晓，管理更是无从谈起。从目前的行业现状来看，建筑工地用工模式下的劳动者，并不受建筑企业休假、工作时间、工作纪律等劳动规章制度的管理，其报酬也由“包工头”发放，其与建筑企业并不直接构成事实劳动关系。此外，劳动关系具有稳定性，而在建筑工地，“包工头”招用的劳动者，往往具有临时性、一次性、短期性的特点，承包人与劳动者之间的关系，不具有劳动关系的实质和外观。（三）上诉人称根据答辩人与腾猛所签的《分包合同》可以证实上诉人与答辩人符合劳动关系的认定，完全是罔顾事实，且没有任何法律依据。首先《分包合同》是个无效合同，根据《合同法》五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力，因此并不对双方的权利义务产生任何实质性的影响；其次即便合同有效，根据合同相对性原则，合同的主体和内容都是相对的，因此对第三人设定义务并不产生任何法律上的效力。其三答辩人与腾猛在其分包合同中对工程承包内容、单价及责任与义务等相关约定，并非针对劳动报酬进行约定，而是根据行业惯例及现状所做的约定，旨在保障工人的权益，限制包工头携款逃跑。综上，案外人自行雇佣上诉人，并为其安排工作、发放工资，与上诉人之间成立雇佣劳动关系的系案外人。答辩人从来没有给上诉人支付过工资报酬，与上诉人之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，一审判决准确，答辩人与上诉人之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。三、上诉人要求确认与答辩人存在劳动关系无法律依据。承担用工主体责任并不等同于劳动关系的确认，如直接认定承担用工主体责任等同于认定劳动关系则超越了《劳动合同法》的规定，且在实践中会形成逻辑怪圈，难以自洽。根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，建筑工程存在非法转（分）包给包工头，包工头招用的工人因工伤亡，由建设公司作为工伤保险责任单位。上述条文之所以规定由建设公司作为工伤保险责任单位，共旨在惩罚违反《建筑法》的相关规定任意分句、转包的建筑施工企业，主要是从保护劳务工人的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊处理。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位直接等同于劳动关系中的用人单位。不能为了达到制裁违法发包、分句或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。如果确认上诉人与答辩人之间存在劳动关系，则由包工头（案外人）自行招用的工人均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，这显然是不合理的。如果仅将共限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，则将会导致一种逻辑上的矛盾：因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系，在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系，难以自洽。四、不认定上诉人与答辩人之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《民法总则》等相关法律法规对本案所涉情形有明确的法律规定，承担赔偿责任主体明确，答辩人愿意承担责任。综上所述，一审法院判决准确合法，上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，上诉人的主张与事实严重不符，上诉人要求确认双方存在劳动关系无事实和法律依据。惠州大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2017）粤0391民初133号判决书，是一审法院在查清客观事实的基础上，结合案件证据，作出的认定，合法有效，故恳请惠州市中级人民法院在查明案件事实、悉心研究法律关系的基础上，判决维持一审判决。庭审中，被上诉人补充答辩意见：针对上诉人庭审中提出的补充意见，我们认为刚刚上诉人说的是新的诉讼请求，请求法院按照一审的诉讼请求进行审理。
上诉人张林向一审法院起诉请求：确认双方自2016年7月29日至今存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年7月1日，被告春晓公司与腾猛签订一份《模板工程劳务分包施工合同》，合同约定被告春晓公司将大亚湾龙海二路与中兴二路交汇处十月花花园工程1栋及商业一范围内的模板工程劳务分包给腾猛施工，同年7月29日，腾猛招用了原告张林等人到十月花花园工地工作。2016年9月4日，原告张林在工作中从5米高的快速架上跌落至地面受伤。后送至医院治疗，医院诊断为：肝破裂；右侧第6-9肋骨腑段骨折，其中第6、第8、第9肋骨断端错位等。被告春晓公司垫付了原告的全部医疗费。原告张林因被告春晓公司拒绝在工伤认定申请表盖章，原告向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决确认原告与被告存在事实劳动关系。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字[2016]343号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷，被告将劳务工程分包给腾猛，而由腾猛招用原告到工地工作。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：发包单位将建设工程非法发包给予不具有用工主体资格的实际施工人或承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或承包单位存在劳动关系的，不予支持。综上所述，原告请求确认与被告存在事实劳动关系的理由不足，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条之规定，判决如下：驳回原告张林的诉讼请求。案件受理费经本院批准免交。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。
关于本案焦点。双方当事人均确认被上诉人惠州市春晓建筑劳务有限公司为发包单位，将其承包的十月花花园工程分包给腾猛，腾猛又将其中的木工工程分包给刘兴忠，再由刘兴忠招用上诉人张林到十月花花园工程工地上工作。因腾猛、刘兴忠均为不具备用工主体资格的承包人或实际施工人，上诉人作为实际施工人招用的劳动者，符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第十三条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”规定的情形，上述规定明确了不予支持实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或承包单位存在劳动关系。故，上诉人请求确认其与具有用工主体资格的发包单位即被上诉人公司存在劳动关系，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 丁晓鹏
二〇一八年五月十日
法官助理 黄海莉
书 记 员 张婉婷