山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终194号
上诉人（原审被告）：候国顺，男，1979年8月18日，地址：繁峙县。
委托诉讼代理人：马戌军，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：高明，男，1965年11月16日，地址：繁峙县。
委托诉讼代理人：刘明贤，山西三晋律师事务所律师。
上诉人候国顺、高明因合伙协议纠纷一案，不服繁峙县人民法院（2017）晋0924民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯国顺及其委托诉讼代理人马戌军、上诉人高明及其委托诉讼代理人刘明贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人侯国顺上诉请求：请求贵院依法撤销忻州市繁峙县人民法院（2017）晋0924民初947号民事判决书的第一条，改判为驳回高明要求侯国顺向其支付328250元工程款的诉讼请求，维持判决书第二条。上诉费等相关费用由高明承担。事实与理由：繁峙县人民法院作出的一审判决书，判决书第一条侯国顺支付高明328250元工程款判决错误，依据的事实认定错误，法律适用错误，贵院应当依法撤销，改判驳回高明的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人侯国顺虽对向高明出具32万余元工程利润的欠条不持异议，但双方在合伙协议同一法律关系中，高明与上诉人侯国顺互负债务，没有约定先后履行顺序，上诉人侯国顺在高明履行义务之前，有权行使同时履行抗辩权，拒绝向高明履行付款义务。双方通过口头约定建立了合伙协议关系，在合伙事务中共同出资，利润平均分配，对共同经营产生的共有财产和共有利润双方均享有一半权利。高明对侯国顺和合伙义务有：1、高明将二人共同有的三台吊塔、一台大型搅拌机、一台配料机等工程设备强行拉走，长期占有使用（高明出具的字条可证明，高明已认可这一事实）。这些工程设备都是二人共同合伙经营产生的共有财产，高明有义务将属于上诉人侯国顺的一半返还。2、此外，因为高明将该设备拉走，导致上诉人侯国顺在大同一电厂的施工工程没有工程设备可使用，只能向市场租赁，该设备租赁产生了约32万元的租赁费损失。在合伙中因一方的过错导致对方损失的，应当予以赔偿，所以高明应当向侯国顺支付赔偿该租金损失。3、2015年双方合伙在砂河承包了两幢小二楼工程，当时工人用工费用均由上诉人侯国顺垫付，而该建筑工程所得工程款均由高明支取，高明有义务将该工程款与侯国顺进行平均分配，即对于该工程款，高明应当在向侯国顺支付垫付的人工费后，再将剩余利润的一半向侯国顺支付。《合同法》第六十六条关于同时履行抗辩权规定：”当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”双方在合伙协议同一法律关系中，上诉人侯国顺有向高明支付32万余无工程利润的义务，而高明有向上诉人侯国顺返还工程设备，支付设备租金损失，支付砂河小二楼工程款的义务。高明与上诉人侯国顺互负债务，没有约定先后履行顺序，应当同时履行。上诉人侯国顺在高明履行义务之前，有权行使同时履行抗辩权，拒绝向高明履行付款义务。即上诉人侯国顺在高明未履行上述合伙义务的前提下，有权拒绝向高明支付32万余元工程利润款。二、一审判决驳回高明要求侯国顺向其返还工程合作本金50万元的诉讼请求，有充足的事实与法律依据，依法应当维持。上诉人侯国顺与高明双方共同出资后，在合伙经营过程中，合伙出资购买工程设备等经营活动，形成了两合伙人的共有财产和利润，即双方出资通过经营积累形成了共有财产与利润，而”入股金”已经不存在，且双方没有返还出资股金的约定。高明有权主张分配财产与利润，而无权主张返还入股金。三、结合本案一审重审前，忻州市中级人民法院作出的发回重审裁定书，重审中一审法院应当对双方的合伙财务情况进行核算审计。现因双方确认双方都已将财务资料销毁，繁峙法院未委托审计机构进行审计，无法核实合伙财务原始情况，作为本案原告，高明应当承担举证不能的败诉后果。综上所述，繁峙县人民法院作出的重审一审判决书，判决书第一条依据的事实认定错误，法律适用错误，判决侯国顺向高明支付328250元工程利润均没有事实与法律依据，贵院应当依法予以撤销，依法改判驳回其诉讼请求；判决书驳回高明50万元入股金的诉讼请求，有充足的事实与法律依据，依法应当维持。高明应当承担举证不能的败诉后果，故请求改判驳回高明的全部诉讼请求。
高明针对侯国顺的上诉答辩称：双方仅对设备进行了简单分割，并未对每件设备的具体归属进行分割，故无法确认高明拉走的设备是侯国顺所有；本案高明诉请是依据对繁峙东山移民工程的结算，并非要求对合伙进行终止而清算，侯国顺提出的其他工程的结算与本案无关。
上诉人高明上诉请求：依法撤销山西省繁峙县人民法院（2017）晋0924民初947号民事判决书；二、依法改判被上诉人支付上诉人入股金500000元人民币及合伙利润400885元；三、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所提交法庭的由被上诉人书写记录的账册应当作为认定本案事实的依据。本案在起诉时，上诉人向法庭提交了一本由被上诉人书写记录的账册本，该账本内详细记载了双方合伙期间的收入以及支出情况。经过上诉人的整理可知，原、被上诉人双方合伙期间在不计算股金的前提下双方合伙利润为801770元。合伙期间在不计算股金的前提下双方合伙利润为801770元。而被上诉人在庭审质证时认为该账册的记录不完整也不原始，只是其个人零碎的记录，不能作为判决依据，可其却没有否定账册的真实性。上诉人认为，虽然被上诉人不认可账册的记录完整性，但其承认账册是由自己书写的真实记录。既然没有其他相关依据，且该账册是有关双方合伙事宜唯一并且真实的记录，就应当作为认定本案事实的合法依据。而重审法院对账册不予认定，没有尊重客观实际，理应予以撤销。二、被上诉人侯国顺所述股金已购买设备的理由不成立，故其应当依法返还上诉人入伙股金人民币500000元。被上诉人在重审答辩中称，上诉人有权主张分配财产和利润，而无权主张返还入股金，因为入股金已经通过经营活动转变形成了共有财产和利润。但被上诉人却没有提供任何的证据或者阐述相关事实来说明双方合伙期间的资金花费和经营情况，也没有说明共有财产以及利润是什么？数额为多少？应当如何进行分配、返还，这一观点很明显缺乏事实依据，这也是一审法院认定其应该承担举证不能后果的主要原因。通常来讲，个人合伙投资的资金在经营过程中会转变为双方或者多方的共有财产及利润，并不会单独存在股金。可是在本案中，由于合伙双方在合伙过程中没有规范合理的财务部分对合伙账务进行处理，导致目前只能通过被上诉人记录的账本来统计双方合伙的收支情况。实际上，上诉人已经向法庭提交了这一账册，该账本内详细记载了双方合伙期间的收入以及支出情况，但没有双方股金的记录。也就是说被上诉人与上诉人的合伙财产和利润根据证据显示包括三个部分，即股金、合伙的设备和利润。同时，被上诉人在2015年12月份（也就是在被上诉人所述双方结算之后）又单独给上诉人出具股金凭证，很明显是确认双方债务的意思表示，因此，综合上述所有事实和情形，上诉人要求被上诉人退还50万元的股金是正当的，应当得到支持。三、被上诉人应当依法支付上诉人合伙利润，依照账册记录的记载，原、被上诉人二人合伙时总计赚取了801770元的利润，基于二者各自50%的合伙份额予以分割，那么每人应分得的利润应为400885元，该项请求合理合法，应予支持。综上，原审认定事实不清，应当予以撤销，请求二审法院查清事实后依法予以改判。
侯国顺针对高明的上诉答辩称：侯国顺所写的账册记录双方均认可，是其日常开支的零散记录，其中还记载了侯国顺生活开支的内容，并不能作为本案审理定案的依据，在上一次中院审理中，关于审理的焦点已经确定为双方之间真实债务情况，依据审计结果进行认定，现高明未提供审计证据结果应当承担败诉后果；关于入股金，双方并无退还的约定，也没有对此确立债权债务的约定，在合伙事务中，入股金已经形成，双方共同的资产和债务，高明主张返还，没有事实和法律依据，一审法院判决正确，应当维持；关于分红利润，双方已经对利润进行了约定，并进行了书面确认，应当按照双方签字确认的利润条确认，但此外双方还对共有设备进行了分配约定，共有设备是双方共同资产的重要组成部分，高明有义务向侯国顺返还属于侯国顺所有的一部分设备，在同一法律关系中，合伙关系终止时双方互负给付义务，根据合同法规定，侯国顺享有同时履行抗辩权，高明未返还设备的情况下拒绝支付利润，所以一审法院判决侯国顺支付利润没有事实与法律依据，应当改判。
一审认为：原被告2012年口头约定承包建筑工程，并投入现金、实物进行施工，已构成个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定：”合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙时原物退伙时原则应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退;退还原物确有困难的，可以折价处理。”第55条规定：”合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案双方主张合伙已终止，应当就所有工程的投资、收支、盈余及合伙设备等财产进行全面核算，以确认各自权利和义务，现原被告无法自行达成统一清算意见，亦未向审计部门进行审计，致无法确认。综上，被告侯国顺向原告出具328250元的欠条，双方不持异议，被告应当给付;诉请返还股金50万元及利息予以驳回。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决：一、被告侯国顺于本判决生效后10日内支付原告高明328250元的工程欠款。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13709元，由被告侯国顺负担6223.75元，其余由原告负担。
二审期间双方没有提交新的证据。本院经审理查明：侯国顺与高明于2013年开始合伙承揽建筑工程，无书面合伙协议，但口头约定合伙利润均分。迄今共合作六、七个工程，侯国顺主张工程仅剩小二楼未结算，其余工程均结算并已分配利润，合伙结束。双方合伙期间分工为高明负责工人施工、工地干活，侯国顺负责管账、凭证票据、要账；合伙期间的账本庭审中侯国顺陈述票据已销毁，无法提供。侯国顺于2015年9月24日给高明出具”东山移民工程结算余额欠高明328250元（含保质金11万元）保质金一年后到期”条据一张、于2015年12月18日给高明出具”东山移民工程高明入股金50万元整”条据一张。
本院认为，高明、侯国顺合伙承包建筑工程事实清楚，双方对合伙事务、高明投资东山移民工程入股金50万元的事实无异议。合伙期间，由侯国顺负责管账付款、高明负责工地施工，合伙结束后，双方应当对合伙事务进行结算作出合理分配，侯国顺给高明出具工程结算余额328250元条据一支，证明合伙工程有盈余。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”庭审中侯国顺陈述已将合伙期间的账本票据销毁，导致双方再无法进行彻底清算，侯国顺应当承担清算不能的不利后果，故应当返还高明投入的该工程股金50万元以及工程结算余款328250元。关于上诉人侯国顺所提要求高明返还其设备以及分割其他工程结算款之请求与本案不属同一法律关系。关于上诉人高明上诉请求中要求按照账册以外的记录801770元进行分配利润之请求，由于该记录未得到双方确认，故该请求于法无据不予支持。
综上，上诉人高明的部分上诉请求成立，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持繁峙县人民法院（2017）晋0924民初947号民事判决的第一项，即侯国顺于本判决生效后10日内支付高明328250元的工程欠款；
二、撤销繁峙县人民法院（2017）晋0924民初947号民事判决的第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；
三、侯国顺于本判决生效之日起10日内支付高明东山移民工程入股股金50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13708.5元，由侯国顺负担12082.5元，由高明负担1626元。二审案件受理费15750元，由侯国顺负担15250元，由高明负担500元。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二〇一八年二月十三日
书记员王华云