湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00099号
上诉人（原审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司。住所地：鄂州市鄂城区南浦路**号。
法定代表人：段传发，该公司经理。
委托代理人：廖孟龙，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：何大旺。身份证号码：。
委托代理人：缪觉海，身份证号码：。缪觉海（代理权限为一般代理）。
委托代理人：朱茂俊，鄂州市鄂城区司法局维权法律服务所法律工作者（代理权限为一般代理）。
原审被告：严基胜，住。身份证号码：。
原审被告：严绍基。身份证号码：。
原审被告：何国兵。身份证号码：。
上述三原审被告共同委托代理人：廖孟龙，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
原审被告：湖北乾泰置业开发有限公司，住所地：鄂州市鄂城区燕矶镇鄂燕路北侧。
法定代表人：陈华强，该公司经理。
上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）与被上诉人何大旺、原审被告严基胜、严绍基、何国兵、湖北乾泰置业开发有限公司（以下简称乾泰公司）侵权责任纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2015）鄂鄂城民初字第01079号民事判决。宣判后，鲁班公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人鲁班公司的委托代理人廖孟龙，被上诉人何大旺及其委托代理人朱茂俊、缪觉海，原审被告严基胜、严绍基、何国兵均到庭参加诉讼。原审被告乾泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年，被告乾泰公司将“帝豪聚馨怡城社区”开发项目发包给有资质的被告鲁班公司，被告鲁班公司授权委托被告严基胜以本公司的名义联系“帝豪聚馨怡城”1#、2#、3#楼工程招投标和工程施工，授权委托人在备案、招投标、合同谈判和工程施工等事务，其签署的一切文件加盖公章后均予以承认”。在工程施工过程中，被告严基胜与苏保明于2014年5月19日签订一份上砖工劳务分包合同，工程内容：3#楼全部上砖等的施工，其中包括上砖、和灰、清理楼层砖渣、灰渣等。后苏保明与原告何大旺等人为被告鲁班公司承包的3#楼项目提供上砖、和灰、清理楼层砖渣、灰渣等劳务。2014年8月4日下午4时许，原告何大旺在工地搭建的跳板上接砖，因送砖车将跳板抵翻，导致原告摔下受伤，送至鄂州市中心医院住院治疗，住院22天，全部医疗费由被告鲁班公司垫付。出院后原告何大旺支付门诊费903.60元。2015年4月8日，原告何大旺的伤情经鄂州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定中心鉴定，意见为：一项符合玖级伤残，一项符合拾级伤残；后期医疗费预计15000元；误工损失日计算自受伤之日至鉴定前一日止，另加后期取内固定30日；护理日为120日。事后，被告鲁班公司支付原告何大旺10000元。
另查明，被告严绍基、何国兵系被告严基胜邀请参与项目管理。
原审认为，鲁班公司在施工过程中因送砖车将跳板抵翻，是致使原告摔下受伤的原因，并非苏保明在提供劳务范围内存在过错导致原告受伤。因此，被告鲁班公司对原告何大旺因受伤造成的损失承担赔偿责任。被告乾泰公司将工程承包给有资质和安全生产条件的被告鲁班公司，依法不承担赔偿责任。被告严基胜受被告鲁班公司的委托负责该工程有关施工项目，该行为系职务行为，依法不承担赔偿责任。被告严绍基、何国兵系被告严基胜邀请参与项目管理，对此亦不承担赔偿责任。被告鲁班公司支付的费用在本案中予以扣减。原告何大旺要求赔偿的诉讼请求依法予以支持，但不符合法律规定的部分不予支持。原告何大旺的损失原审依法核定为：后期治疗费15000元；残疾赔偿金31211.84元（8867元／年×16年×（20%＋2%）］；误工费29101元［274天（2014年8月4日受伤之日起至2015年4月8日定残前一日＋取内固定30日）×（38766元／年÷365天）］；护理费8551元（26008元／年÷365天×120天）；住院伙食补助费1320元（60元／天×22天）；营养费330元（15元／天×22天）；精神抚慰金10000元；鉴定费2500元；医疗费903.60元；交通费500元。上述费用合计99417.44元，由被告鲁班公司承担，扣减已付10000元，实际承担89417.44元。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鲁班公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何大旺损失89，417.44元。二、驳回原告何大旺对被告严基胜、严绍基、何国兵、乾泰公司的诉讼请求。三、驳回原告何大旺的其他诉讼请求。案件受理费2134元，由被告鲁班公司承担（此款原告已预交，待本判决生效后，由被告直接支付给原告）。
鲁班公司不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误，导致判决不公。原审法院认定严绍基、何国兵、严基胜系鲁班公司项目管理者错误，实际上述三人系借用鲁班公司资质施工，系该项目的实际施工人。二、原审法院判令侵权赔偿案由错误。被上诉人诉讼的是提供劳务者责任纠纷，那就应由雇主承担赔偿责任，而被上诉人的雇主是苏保明，法院应在查明事实的基础上，依法将雇主苏保明追加为本案被告参加诉讼。而原审法院以一般侵权案由判令上诉人承担赔偿责任明显错误。三、被上诉人受伤过程中自身存在过错，其损失依法应予以分摊。四、调解协议依法有效，应予认定。本次事故发生后，实际施工人与被上诉人在村民调解委员会依法调解，且双方已实际履行该调解协议，故该调解协议依法有效。
被上诉人及原审被告在法定答辩期内均未提交书面答辩状。
上诉人鲁班公司在二审法院指定的举证期限内举证如下：
证据1、申请证人付某、严某出庭作证，证明事发时被上诉人何大旺站在跳板上接砖，在铲车往上送时，因为何大旺叫铲车往上顶，铲车在顶的过程中将跳板顶翻，何大旺掉下来受伤，何大旺自身有过错。
证据2、项目承包分包合同书、安全生产责任合同各一份，证明严基胜与鲁班公司之间是借用资质关系，严基胜是实际施工人。
被上诉人何大旺在二审法院指定的举证期限内未举证，对上诉人的证据质证认为：证据1中的证人与上诉人有利害关系，证言不可信，且证人付某是开铲车的司机，没有相关驾驶资质，存在过错。对证据2的真实性没有异议，但认为鲁班公司转包工程不合法，鲁班公司仍应承担责任。
原审被告严基胜、严绍基、何国兵在二审法院指定的举证期限内未举证，对上诉人的上述证据均无异议。
原审被告乾泰公司未举证亦未到庭发表质证意见。
本院认为，上述证据1中的两名证人均证实了事故的发生经过，被上诉人何大旺对证人关于事实的陈述亦不持异议，仅认为上诉人应派人在现场指挥铲车，而不应该由他来指挥。故本院采信证人对案件事实的陈述。被上诉人及原审被告对证据2的真实性均无异议，本院采信该证据记载的内容。
经审理查明：2014年3月1日，鲁班公司与严基胜签订《项目承包分包合同书》，约定鲁班公司将其承接的湖北乾泰帝豪怡城1、2、3号楼工程委托严基胜进行承包施工，严基胜组建该项目承包经营部，该项目部由鲁班公司进行常规管理，项目部只配置工程技术资料专用章。严基胜自主经营、自负盈亏，向鲁班公司缴纳管理费为工程结算总额的0.5%。双方对其他权利义务也进行了约定。
2014年8月29日，严基胜、严绍基、何国庆与何大旺的儿媳妇李兰军签订调解协议一份，约定：何大旺的住院医疗费全部由严基胜、严绍基、何国庆支付，后期费用40000元，出院后先付10000元，其余部分等新农合报销后一次性付清。协议签订后，严基胜、严绍基、何国庆给付了何大旺10000元，后因新农合报销问题，余款未付。
何大旺在二审陈述其与苏保明之间是合伙关系。
除上述事实外，原审已查明的事实属实。
本院认为，根据当事人的举证和当庭陈述，湖北乾泰帝豪怡城1、2、3号楼工程是严基胜以名为内部承包实为借用鲁班公司的建筑资质承接施工，鲁班公司是出借资质方，严基胜是借用资质的实际施工人。
严基胜与案外人苏保明签订上砖工劳务分包合同，将3#楼全部上砖等劳务交由苏保明分包。苏保明在一审法院调查时称其与何大旺之间是合伙关系，不是雇佣关系，对此，何大旺并无异议。故何大旺在与严基胜之间的劳务分包合同关系中，其地位与苏保明是相同的。何大旺在履行其劳务分包工作中受伤，其与严基胜或鲁班公司之间又不是雇员与雇主的关系，故本案不适用提供劳务者受害责任的相关法律规定。上诉人认为，本案应追加苏保明为被告并按照提供劳务者受害责任纠纷的相关法律规定，由雇主承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。本案为一般侵权责任纠纷，适用过错责任原则。
根据出庭证人证言及被上诉人何大旺的当庭陈述，其是在指挥送砖铲车的过程中，因铲车向上顶翻跳板导致其摔落而受伤的。作为提供安全生产及施工条件的分包人严基胜，因跳板捆扎不牢、且其驾驶铲车的司机无相应的特种车驾驶资质、送砖时操作不当顶翻跳板，导致何大旺摔下受伤，其对何大旺的受伤具有过错，应承担主要责任。鲁班公司以出借资质的方式将工程转包给不具备资质的个人承包，其依法也应对借用资质人的侵权行为承担连带责任。何大旺在高处接砖时没有采取系安全带等保护措施，且在指挥送砖铲车时判断失误，其自身也存在一定的过错，应承担次要责任。故上诉人鲁班公司认为被上诉人何大旺自身存在过错，应分摊损失的上诉请求，本院予以支持。
关于调解协议的效力问题。虽然调解签订协议后，严基胜向何大旺支付了10000元，但因调解协议第2项约定的付款方式为：对其余款项（减去10000元后）待新农合报销后一并给付。被上诉人何大旺的医疗费因故未在农村合作医疗报销，上诉人也未履行剩余款项。现因农村合作医疗报销问题导致上诉人应履行的部分（扣减报销部分后）无法确定，故该调解协议因内容不确定无法履行而失效。上诉人认为双方当事人已履行该调解协议、协议依法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条不当，适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的法律规定与其判决结果相矛盾，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01079号民事判决。
二、严基胜、严绍基、何国兵于本判决生效之日起十日内赔偿何大旺各项损失59592.21元（99417.44×70%-10000）。湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司对上述损失承担连带责任。
三、驳回何大旺对湖北乾泰置业开发有限公司的诉讼请求。
四、驳回何大旺的其他诉讼请求。
一审案件受理费2134元，由严基胜、严绍基、何国兵、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司负担1494元，何大旺负担640元。二审案件受理费及负担与一审一致。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 刘岳鹏
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 田 畅