河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫02民终3174号上诉人（一审被告）：开封市祥符区文化广电新闻出版局。住所地:开封市祥符区祥符大道***号。组织机构代码41650550-4。法定代表人：毛志娟，局长。诉讼委托代理人：席玉民，河南航帆律师事务所律师，代理权限为一般代理。诉讼委托代理人：薛海峰，单位职工，代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：开封鑫源数字网络有限公司。住所地开封市祥符区县府东街宏声胡同*号。统一社会信用代码91410212568610004K。法定代表人：吴官印，董事长。诉讼委托代理人：朱世杰，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人开封市祥符区文化广电新闻出版局（以下简称祥符区文电局）因与被上诉人开封鑫源数字网络有限公司（以下简称鑫源公司）合同纠纷一案不服开封市祥符区人民法院（下称一审法院）（2016）豫0212民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。祥符区文电局上诉请求：改判一审判决第一项关于违约金和利润的内容，维持其他内容。事实和理由：1、一审判决依据补充协议认定祥符区文电局违约，并依据项目合作协议计算违约金是错误的。祥符区文电局不存在违约行为。2、利润只能是项目经营中的赢利，双方原协议中约定的项目合作中的利润分配笔录不能适用于并购整合。一审判决把资产评估价与实际并购价之间的差额认定为利润错误。鑫源公司辩称：1、祥符区文电局在未通知鑫源公司的情况下与省网络公司谈判并签订整合协议，违反了双方补充协议第一条的约定，故一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2、根据相关法律规定，资产评估价与实际收购价之间的差价应认定为收益补偿或利润。鑫源公司向一审法院起诉，请求判决支付应付款1447419元、违约金678800元、损失2314400元，共计4440619元。一审法院认定：2011年1月19日，鑫源公司、祥符区文电局签订了合作协议，约定双方共同开发祥符区（原开封县）有线电视网络数字化改造安装及运营项目。鑫源公司占投资总额49%，祥符区文电局占投资总额51%。合同约定合作期限20年。协议第六条第3约定协议生效后，祥符区文电局原有债务经过审核后，各承担偿还50%，鑫源公司共偿还祥符区文电局债务1023337元。同时合同第十条约定违约方除赔偿守约方的经济损失外，还应向其支付合作项目当年营业收入20%的违约金。审计报告中载明2015年合作项目中共有用户28500户，其中免费用户1250户，每户收费132元，合计359700元[（285000-1250）×132]。后双方又签订合作补充协议，约定如遇国家针对有线电视网络整体整合，鑫源公司参与配合整合，谈判主体由双方共同参与协商赔偿条款。合作期间鑫源公司投资有线电视设施及相关设备，成立机构，组织人员开发祥符区有线电视网络数字化改造安装及运营。2015年8月祥符区文电局与河南省有线电视网络集团有限公司签订收购开封市祥符区有线电视网络协议书。将双方合作开发的有线电视机构的全部网络资产及人员并入河南有线电视网络集团有限公司。商谈并购相关事宜时，祥符区文电局未通知鑫源公司参与谈判。2016年5月12日，祥符区文电局与鑫源公司签订解除数字电视建设项目合作的协议，终止了双方2011年1月19日签订的合作协议和2011年10月20日签订的补充协议。鑫源公司替祥符区文电局偿还债务1023337元，缴纳罚款50000元，垫付电费230292元。祥符区文电局与河南有线电视网络集团有限公司合并时，鑫源公司与祥符区文电局合作开发项目资产评估价格为29181700元，而河南有线电视网络集团有限公司实际向被告支付29980000元。即超出评估价格798300元。一审法院认为：鑫源公司与祥符区文电局签订的开封县数字电视建设项目合作协议书、补充协议、补充条款均系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，且双方已经合作5年，双方应遵守协议规定，并依约履行各自的义务。双方约定合作20年期间鑫源公司应偿还祥符区文电局原有债务2206423.35元的50%，合作5年期间鑫源公司已经偿还祥符区文电局原有债务1023337元，祥符区文电局应返还鑫源公司767502.75元（1023337÷20×15）。祥符区文电局在与河南有线电视网络集团有限公司商谈收购事宜时未按协议约定让鑫源公司鑫源公司参与谈判，违反了2011年元月19日双方签订的补充协议第一条，属违约行为，对鑫源公司要求祥符区文电局支付违约金的诉讼请求，予以支持，按合作协议约定的违约金计算方法，违约金应为2015年的收入3597000元的20%，即719400元，鑫源公司诉请678800元，具有事实和法律依据，予以支持。祥符区文电局让鑫源公司垫付罚款50000元和电费230292元没有事实和法律依据，祥符区文电局应于返还，对鑫源公司要求祥符区文电局返还电费和罚款的诉讼请求，予以支持。祥符区文电局与河南有线电视网络集团有限公司合并时，鑫源公司与祥符区文电局合作开发项目资产评估价格为29181700元，而河南有线电视网络集团有限公司实际向被告支付29980000元。即超出评估价格798300元，该款应视为利润，并按合作第5年分配方式分配。按双方项目合作协议书第七条利润分配表约定的利润分配方法计算，祥符区文电局应返还鑫源公司利润638840元（798300×80%）。双方合作补充协议第一条明确约定如遇国家针对有线电视网络整合，鑫源公司必须无条件同意整合，双方终止合作的情由与该约定相符，鑫源公司要求祥符区文电局赔偿因终止合作协议的其它损失的诉讼请求证据不足，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条、九十八条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、祥符区文电局于判决生效之日起十日内给付鑫源公司电费230292元、罚款50000元、违约金678800元、欠款767502.75元、利润638840元，共计2365434.75元。二、驳回鑫源公司其它诉讼请求。案件受理费42373元，由祥符区文电局承担25716元，鑫源公司承担16657元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，鑫源公司与祥符区文电局签订关于共同开发祥符区有线电视网络数字化改造安装及运营项目合作协议后，在履行过程中，由于祥符区文电局与河南省有线电视网络集团有限公司达成开封市祥符区有线电视网络收购协议，祥符区文电局与鑫源公司签订了关于解除数字电视建设项目合作的协议。该解除协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效协议。该解除协议约定，祥符区文电局与鑫源公司经友好协商，双方同意河南省有线电视网络集团有限公司对开封市祥符区有线电视进行整合，同意解除双方的合作协议及补充协议。一审法院按照已被解除的合作协议判令祥符区文电局向鑫源公司支付违约金678800元，于法无据。祥符区文电局与鑫源公司同意以北京中天华评估事务所提交的评估报告确认的价格为基础，确认最终交易价格，而不是以河南省有线电视网络集团有限公司实际收购价格确认最终交易价格。一审法院将实际收购价格与评估报告确认价格之差计算为祥符区文电局应返还给鑫源公司的利润，没有依据，判令祥符区文电局向鑫源公司支付利润638840元错误。综上所述，祥符区文电局的上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但违约金和利润的支付没有依据，判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初1670号民事判决。二、开封市祥符区文化广电新闻出版局于本判决生效后十日内向开封鑫源数字网络有限公司支付1047794.75元（电费230292元、罚款50000元、欠款767502.75元）。三、驳回开封鑫源数字网络有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42325元，祥符区文电局开封市祥符区文化广电新闻出版局承担14230元，开封鑫源数字网络有限公司承担28095元。二审案件受理费11494元，由开封鑫源数字网络有限公司承担（该款祥符区文电局同意垫付，执行时应予扣除）。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  贺 萍审判员  周超举二〇一七年三月七日书记员  何会敏