江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4470号
上诉人（原审原告）：牛敏，男，1974年10月10日生，汉族，e代驾司机，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：马西军，江苏忠清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱怡璇，女，1988年2月21日生，汉族，徐医附院实习医生，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张昌夫，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人牛敏因与上诉人朱怡璇机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初第6847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
牛敏向本院提起上诉称：现有证据不能证明牛敏存在过错，不应自担30%的责任。1、一审法院依据从e代驾公司调取的证据和从徐州市公安局交警支队云龙大队调取事故卷宗，推定牛敏在事故发生时有接打电话行为是错误的。首先，牛敏对一审法院从e代驾公司调取的证据的真实性、合法性不予认可；其次，牛敏虽两次与同一客户通电话，但现场监控视频及鉴定机构都没有得出牛敏在事故发生时有接打电话行为，且e代驾公司的电脑记录时间、牛敏手机通话时间及交警部门记录时间有可能不一致；再次，即使一审法院从e代驾公司调取的证据合法、有效，与从交警队调取的事故卷宗相结合，不但不能认定牛敏在事故发生时有接打电话行为，恰能证明牛敏在事故发生时没有接打电话行为。因为从e代驾公司调取的证据能够证明牛敏两次拨打电话给客户都是取消订单，而非一审法院认定的第一次是接单，第二次是取消订单。事故经过如下：2016年11月8日21:59分许，牛敏驾驶电动滑板车在徐州市泰山路非机动车道由南向北行驶至“今世缘国缘华盈烟酒公司“门前时被后方同向行驶朱怡璇驾驶的电动自行车撞倒后接到e代驾公司APP派单，公司明文规定代驾人员收到派单后必须接单且如要取消订单必须自己与客户联系让客户取消，代驾人员只有接单后才能看见客户电话。事故发生后，牛敏接单后便与客户联系请求对方取消订单，客户随后取消订单。在牛敏与朱怡璇交涉过程中，公司又派单，牛敏第二次接单，发现还是同一个客户，就再次打电话要求其取消订单。后，牛敏拨打110报警。2、从视频可见，牛敏缓慢减速而非一审法院认定的紧急减速并向路靠边动作，且减速是前方有情况而自然作出的反映，一审法院认定牛敏紧急减速并向路边变道与事故发生有一定因果关系错误。3、一审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第74条规定和《中华人民共和国道路交通安全法》第8条和第18条第三款之规定以及庭审现场对牛敏的车进行勘验，得出牛敏对本案应承担次要责任错误。《道路交通安全法实施条例》第74条规定行人不得在道路上使用滑板、早冰鞋等滑行工具。《道路交通安全法》第8条规定，国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶的规定。两条与本案没有关联性，不应适用。《道路交通安全法》第18条第三款规定，非机动车外形尺寸、质量、制动器等等应当符合非机动车安全技术标准。一审法院只是简单的在庭审中看一下车辆，没有经专业机构鉴定就得出该车存在安全隐患，与本次事故具有一定的因果关系属事实认定错误。通过监控视频可以看出，朱怡璇在本次事故中没有开车灯、车速过快、碰撞牛敏时也没有踏刹车（该车是否有刹车也不知道）。因此，朱怡璇应承担全部责任，请求二审法院依法改判。
朱怡璇向本院提起上诉称：牛敏为了接揽业务（代驾接单）违规接听电话，并故意向右前方变道、紧急刹车，横档阻碍朱怡璇前行，使朱怡璇无法紧急避让，撞到牛敏的电动滑板车，牛敏应负全部责任。1、牛敏的电动滑板车不符合国家生产标准，车辆无后视镜，不能上路行驶、没有路权，且该滑板车违规加装动力设备；视频资料及牛敏的通话记录显示，牛敏在骑行滑板车时接打手机、牛敏在骑行中接打电话，左手单手握把、突然转向变道、失去动力且紧急刹车，故意向右前方变道，因此，牛敏应付全部责任，朱怡璇无责任。2、病历资料显示，牛敏患有高血压疾病（见人院记录），治疗费用中也包含高血压用药，该部分费用与伤害之间没有因果关系，不应列入赔偿项目。牛敏是e代驾司机，误工费应以实际扣发工资计算，不应比照城市职工平均收入计算。对于护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，一审法院未予甄别，直接支持不当。综上，请求二审法院依法改判。
牛敏的一审诉讼请求为，请求判令朱怡璇赔偿医疗费86979.46元、误工费4600元（按照2015年度江苏省职工年平均工资67200元计算）、护理费2500元（按照每天100元计算）、营养费855元（按每天34.2元计算）、住院伙食补助费1250元（按每天50元计算）、交通费300元，合计96484.46元。
一审法院认定事实：2016年11月8日22时分许，朱怡璇驾驶电动车沿徐州市泰山路非机动车道由南向北行驶至“今世缘国缘华盈烟酒公司”门前附近时，与前方同向行驶，驾驶电动滑板车的牛敏发生相撞事故，致两人受伤，两车损坏。
牛敏当即拨打110报警，后被送至徐州医学院附属医院住院治疗，2016年12月4日出院，住院25天。出院诊断:右侧胫腓骨骨折累及踝关节，出院医嘱：1、注意休息，加强营养。2、继续卧床休息，按时翻身拍背。3、禁止负重及下地行走。4、骨折愈合后二期取出内固定物。5、1、3、6、12、18月门诊复诊。6、不适门诊复诊。花费住院等医疗费合计86979.46元。
徐州市公安局交警支队云龙大队于2016年11月21日作出事故责任认定书：朱怡璇驾驶电动自行车行驶至事发路段，遇情况采取措施不力，撞到前方的车辆，是造成此次交通事故的原因，应负担全部责任；牛敏无责任。以上事实有牛敏的住院病案、住院费用清单、门诊及住院收费发票5张、道路交通事故责任认定书、开庭笔录等予以佐证。
本案双方当事人争议焦点一：事故发生时，牛敏是否有单手握把，接打手机，突然变道并紧急刹车的行为。
庭审中，朱怡璇提供来自“今世缘国缘华盈烟酒公司”门前的摄像资料一份，以证明其主张。经质证，牛敏认为图像不够清晰，否认从视频资料中可以看出事故发生时其有接打手机的事实。
朱怡璇申请对视频资料的内容进行司法鉴定，法院遂委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2016年12月26日，该中心以所委托事项无法鉴定为由，作出退案。
牛敏认为朱怡璇提供的视频资料不是原始载体，系复制件，存在造假可能，不能作为证据使用，申请法庭调取徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗中留存的视频资料。朱怡璇认为牛敏从事e代驾业务，申请法院到所属公司调查其在事故发生时的电话记录。
为查明案件事实，一审法院依法调取了徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故的卷宗；调查了事故发生当日原告在e代驾公司的订单业务电话记录。
经查，朱怡璇向法庭提供的视频资料与徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗中的视频资料内容一致。
牛敏在e代驾公司登记工号xz89986，业务手机号码173××××2572,事故发生当日21:59分接受来自电话138××××*377的订单，22:02再次与该号码通话取消订单。
徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗资料显示，中国矿业大学徐海校园天翼专营店曾出具173××××2572手机号码，在2016年11月1日至11月15日的语音清单书面证明，证实“173××××2572手机号码在2016年11月8日22:00时和22:02时两次与138××××0377通话。”徐州市公安局交警支队云龙大队调取牛敏的另一部手机号码136××××7876通话记录显示，事故发生当日22:03：37秒，牛敏使用该手机拨打110报警电话。经质证，双方对上述证据的客观性、合法性、关联性均不持异议。
一审法院认为，朱怡璇向法庭提供的视频资料与徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗中的视频资料均可以证明事故发生时，牛敏有紧急减速，并向路边变道的行为，但因两份视频资料均不够清晰，无法证明事故发生时，牛敏有单手握把，接打手机的行为。
事故发生于2016年11月8日22时分许，e代驾公司调查资料证明牛敏在事故发生当日21:59分和22:02分两次与客户138××××*377接打电话，该时间点恰是事故发生之时。该证明资料与徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗中，中国矿业大学徐海校园天翼专营店出具的书面证明内容可以相互印证，同时与徐州市公安局交警支队云龙大队调取牛敏的另一部手机号码136××××7876的报警时间在时间顺序上相互吻合。结合e代驾公司的调查资料和徐州市公安局交警支队云龙大队处理事故卷宗中的相关材料，法院认定事故发生时，牛敏有接打手机，并紧急减速，向路边变道的行为。
本案双方当事人争议焦点二：牛敏驾驶电动滑板车，对事故的发生是否应承担过错责任。
朱怡璇认为《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十四条规定，行人不得在道路上使用滑板、旱冰等滑行工具。牛敏驾驶的电动滑板车较滑板等滑行工具，速度更快，更不安全，因此依据该条，牛敏驾驶电动滑板车上路违法，对事故的发生应承担过错责任。
牛敏认为，朱怡璇主张其驾驶电动滑板车上路违法，无相关法律依据，及相关管理部门出具的证明，不能成立。
经庭审现场对该车进行勘验，存在以下安全隐患：1、无左右转向指示灯；2、制动仅有后刹，无前刹；3、制动时，后指示灯不明显。4、该车车轮、车身较小，踏板较窄，制动时平衡效果差。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上路行驶。”第十八条规定，“非机动车的外形尺寸、质量、制动器、车铃和夜间反光装置，应当符合非机动车安全技术标准。”本案中，牛敏驾驶的电动滑板车未进行机动车登记，该车既无国家安全技术标准也无行业安全技术标准。
其次，勘验结果表明牛敏驾驶的电动滑板车确实存在安全隐患。事故发生时，牛敏驾驶该车在公共道路上行驶，有变道制动行为，该车的安全隐患与本次事故之间具有一定的因果关系，故应对本次事故的发生承担过错责任。
综上，一审法院认为，徐州市公安局交警支队云龙大队对本起交通事故作出的责任认定书，事实认定不清，责任划分不当，不能作为本案的裁判依据。依照法律规定，公民的生命、健康权受法律保护，行为人因过错侵权的，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，朱怡璇驾驶电动车在牛敏后方行驶，遇情况采取措施不力，撞到前方牛敏驾驶的电动滑板车，是本次事故发生的主要原因，应负担事故的主要责任，结合案情，依法酌定应承担70%的赔偿责任。牛敏驾驶具有安全隐患的电动滑板车，在事故发生时，接打手机，并有紧急减速，向路边变道的行为，是事故发生的次要原因，应负担事故的次要责任，结合案情，依法酌定负担30%的过错责任。依据诊疗过程及医嘱单，牛敏主张朱怡璇在责任范围内赔偿至出院之日的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费用的诉讼请求，依法应予支持；超出部分，不予支持。
综上，一审法院遂判决：一、被告朱怡璇于本判决生效后十日内赔偿原告牛敏医疗费60885.62元（86979.46元*70%）、误工费3220元（4600元*70%）、护理费1750元（2500元*70%）、营养费598.5元（855元*70%）、住院伙食补助费875元（1250元*70%）、交通费210元（300元*70%）。以上合计67539.12元。二、驳回原告牛敏的其他诉讼请求。案件受理费760元，由原告牛敏负担228元，被告朱怡璇负担532元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实同原审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、朱怡璇对牛敏的受伤是否存在过错，应否承担赔偿责任；二、一审法院对牛敏因本案交通事故产生的损失认定是否正确。
本院认为，一、关于朱怡璇的过错问题。事故发生前，朱怡璇在牛敏后方行驶，但其未保持足够的安全距离，以致在牛敏减速变道时采取措施不利，发生本案事故，朱怡璇对牛敏的损伤存在过错，应承担侵权赔偿责任。
关于事故发生时牛敏是否存在拨打手机的行为。本院认为，从一审法院调取的材料可知，牛敏的手机号码曾于2016年11月8日22:00、22:02两次主叫138××××0377的号码，22:03：37拨打110报警电话。因三次通话时间距离较近，且各电子设备终端设定时间可能不一定完全一致，在无法确定车辆碰撞发生的具体时间的情况下，仅凭短时间内的三次通话推定事故发生时牛敏存在拨打手机的行为缺乏证据支持。并且，视频资料也未显示牛敏在事故发生时存在拨打手机行为。因此，一审法院认定牛敏在事故发生时存在拨打手机行为错误。但是，通过视频资料及一审法院现场勘验可知，牛敏驾驶的车辆本身存在安全隐患，其在减速变道时未注意到后方行驶的车辆，也存在一定过错，应减轻朱怡璇的赔偿责任。
比较朱怡璇、牛敏的过错程度，朱怡璇应承担主要责任，一审法院判令朱怡璇承担70%的赔偿责任并无不当。
二、关于牛敏的损失问题。对于医疗费，牛敏一审期间提供了医疗票据、住院病案材料等证据，虽然牛敏诊断有高血压，但朱怡璇未提供证据证明治疗过程中有单纯治疗高血压的用药，且一审期间朱怡璇对牛敏的医疗费数额是“核对无异”的（一审卷宗第108页），故一审法院认定的医疗费数额并无不当。
对于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因牛敏未提供证据证明其存在固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入，本院参照2015年度城镇居民人均可支配收入计算其住院期间误工费用为2546元（37173元/365*25天）。一审法院按照2015年度江苏省职工年平均工资计算误工费不当，本院予以纠正。
对于住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费，经本院审查，牛敏的主张并不违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院予以支持并无不当。因此，牛敏的损失为医疗费86979.46元、误工费2546元、护理费2500元、营养费855元、住院伙食补助费1250元、交通费300元，合计94430.46元，朱怡璇应赔偿66101.32元（94430.46元*70%）。
综上，一审法院对于牛敏的误工费认定错误，本院予以纠正，对于朱怡璇的责任认定及其他费用认定于法有据，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初第6847民事判决；
二、朱怡璇于本判决生效后十五日内赔偿牛敏医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计66101.32元；
三、驳回牛敏的上诉请求及其他一审诉讼请求；
四、驳回朱怡璇的其他上诉请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费760元，由牛敏负担228元，由朱怡璇负担532元；二审案件受理费988元，由牛敏负担228元，由朱怡璇负担760元。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 王 峰
二〇一八年三月二十三日
书记员 薛淑淑