浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第96号
上诉人（原审被告）沭阳县新鑫玻璃工艺品有限公司。
法定代表人严静霖。
被上诉人（原审原告）沈荣方。
委托代理人（特别授权代理）韩洪。
原审被告毛建华。
上诉人沭阳县新鑫玻璃工艺品有限公司（以下简称新鑫公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月20日立案受理后依法组成合议庭，并于同年6月2日进行了调查质证。本案现已审理终结。
原判认定：沈荣方于2007年4月25日向国家知识产权局申请了“玻璃马赛克（2）”外观设计专利，并于2008年4月16日获得专利授权，专利号为ZL20073011××××.3，目前该专利有效。该外观设计专利包括六面视图和立体图，所示玻璃马赛克为立体产品，整体呈长方体状，正视面为正方形，长度为宽度的2倍左右，宽度为高度的3倍左右，在马赛克的正面有水波纹纹路，形成水波状凹凸效果。毛建华系杭州市上城区建华天然石材经营部业主，经营范围为石材的零售及批发。新鑫公司注册资本为60万元人民币，经营期限从2007年6月15日开始，经营范围为玻璃工艺品加工、销售。新鑫公司向毛建华销售了被控侵权产品，毛建华在2008年6月17日向沈荣方销售了被控侵权产品并出具加盖其印章的收款收据。被控侵权产品的外观与涉案专利外观相似。沈荣方以新鑫公司与毛建华制造、销售被控侵权产品，侵犯其涉案外观设计专利权并造成其巨大的经济损失为由，于2008年7月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.新鑫公司、毛建华立即停止制造、销售侵权产品，并销毁侵权产品及模具；2.毛建华赔偿其经济损失人民币800元，新鑫公司赔偿其经济损失人民币15万元；3.本案诉讼费用由新鑫公司、毛建华承担。新鑫公司辩称其在涉案专利申请日之前已在先生产符合国家标准及教科书规范的玻璃马赛克产品，该产品属公知技术，其行为不构成侵权。
原审法院审理认为，沈荣方拥有的专利号为ZL20073011××××.3“玻璃马赛克（2）”外观设计专利权在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护，沈荣方享有诉权。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“…外观设计专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或个人未经权利人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，新鑫公司认可生产并向毛建华销售了被控侵权产品，故毛建华销售的被控侵权产品具有合法来源，依法仅承担停止侵权的责任。
关于新鑫公司提出的先用权抗辩和公知技术抗辩，原审法院认为，新鑫公司所提交的玻璃马赛克的国家标准和生产技术的标准未能体现产品的外观，仅凭文字叙述无法表明在涉案专利申请日前，其专利外观属于公知领域。新鑫公司提交的经公证保全的网页以及销售凭证、合同、证明未能提供在涉案专利申请日之前生产的产品的外观，仅凭产品名称上的一致性不能证明与涉案专利的相同性或者近似性，故新鑫公司主张的公知技术抗辩和先用权抗辩依据不足，该院不予支持。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围，新鑫公司承认被控侵权产品与涉案专利相似，但同时认为仅仅是形状和尺寸的相似，被控侵权产品表面的纹路不属于富有美感的设计，而是压制玻璃时自动形成的，每一块都不一样。原审法院认为，被控侵权产品在形状和尺寸的整体外观上与涉案专利一致，分布于被控侵权产品六面视图作为视觉要部的纹路呈现从中心向四周扩散的环形，状似水波，与涉案专利相似，会造成普通消费者的误认和混淆，被控侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，沈荣方提出的要求新鑫公司、毛建华停止侵权、赔偿损失、赔偿为制止侵权而支出的合理费用的请求正当，予以支持。
关于赔偿数额的计算，根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，可以运用“权利人损失”、“侵权人获利”、“法定赔偿”等方法来确定。由于沈荣方未能证明权利人损失和侵权人获利的事实，直接要求由法院酌情法定赔偿，故该院综合考虑新鑫公司注册资本、经营期限、生产规模、生产能力及涉案专利授权的时间，同时考虑到沈荣方为制止侵权支付了一定费用等情况，结合沈荣方的诉请，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，于2008年12月4日判决：一、毛建华立即停止销售、沭阳县新鑫玻璃工艺品有限公司立即停止生产、销售落入ZL20073011××××.3“玻璃马赛克（2）”外观设计专利保护范围的产品的行为。二、沭阳县新鑫玻璃工艺品有限公司赔偿沈荣方经济损失，调查、制止侵权所支付的合理费用共计50000元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回沈荣方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3316元，由沈荣方负担1108元，由沭阳县新鑫玻璃工艺品有限公司负担2208元。
宣判后，新鑫公司不服，向本院提起上诉称：1.在涉案外观设计专利申请日前，玻璃马赛克的外形及色彩已经由国标或教科书进行了规范，涉案专利外观设计是一种普通的标准形状，其授权违反了专利法及专利法实施细则的相关规定，并且，其在一审答辩期内已经向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出了无效宣告请求；2.新鑫公司在一审中提供的相关证据可以证实，新鑫公司在涉案专利申请日前就在生产被控侵权产品，该产品涉及技术为公知技术，其行为并不构成侵权。综上，要求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉请求。
沈荣方答辩称：1.新鑫公司在一审中所提供的证据不能证明涉案专利技术为公知技术，也不能证明新鑫公司享有先用权；2.尽管涉案的ZL20073011××××.3已经被专利复审委宣告为无效，但是，专利复审委的该决定明显缺乏法律及事实依据，且沈荣方已经在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。综上，要求二审法院中止本案的审理。
二审期间，毛建华未提交证据。新鑫公司向本院提交了专利复审委第12961号无效宣告请求审查决定书，用以证明涉案的ZL20073011××××.3外观设计专利已经被专利复审委宣告无效。
沈荣方经质证认为，其亦收到了专利复审委的上述决定，对决定书的真实性没有异议，但对该决定不服，认为与事实不符。
沈荣方向本院提交了以下证据：1.行政起诉状；2.北京市第一中级人民法院立案材料收取清单；3.中国建筑玻璃与工业玻璃协会饰面玻璃专业委员会鉴定意见；4.无效决定及口审记录。用以证明，对于专利复审委的上述决定，其已经向法院提起了行政诉讼。
新鑫公司经过质证，对上述证据的真实性没有异议。
本院经审查认为，新鑫公司二审提供的证据真实且与本案具有关联性，本院予以认定；沈荣方二审提供的证据1、2、4，具有真实性，且与沈荣方提供的证据相互印证，本院予以认定。沈荣方二审提供的证据3，与本案的审理缺乏关联性，故对其证据效力不予确认。
据此，本院认定以下事实：沈荣方系专利号为ZLZL20073011××××.3外观设计专利的专利权人。2008年7月30日，新鑫公司向专利复审委提出无效宣告请求。2009年2月19日，专利复审委作出第12961号无效宣告请求审查决定书，该决定书以“本专利的正方形形状是该产品所属领域内的一种司空见惯的形状，其表面形成的皱纹是该产品表面具有的一种司空见惯的文理，本专利不属于新设计，不符合专利法实施细则第二条第三款规定”为由，宣告沈荣方专利号为ZL20073011××××.3外观设计专利全部无效。
本院认为，专利复审委为我国法定的对专利的授权争议进行复审的机构。由于沈荣方在本案中提出诉请所依据的专利号为ZL20073011××××.3外观设计专利权已被专利复审委第12961号无效宣告请求审查决定宣告无效，故其在本案中所提出的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。另其二审请求本院中止诉讼的理由依据不足，本院亦不予支持。如涉案专利权经过行政程序最终确认仍然有效，则沈荣方可根据新的证据另行提起诉讼。由于新鑫公司在二审中提供的新的证据导致本案的主要事实发生重大变化，因此对于原审判决，应予改判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项以及《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第254号民事判决；
二、驳回沈荣方的诉讼请求。
本案一审案件受理费3316元，二审案件受理费1050元，均由沈荣方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 沈国祥
二〇〇九年八月十九日
书 记 员 王莉莉