河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终316号
上诉人(原审原告)：张风英，女，汉族，1960年5月6日生，住襄城县。
委托代理人：崔成豪，男，汉族，1984年6月16日生，住郑州市金水区。系原告之子。
被上诉人(原审被告)：襄城县人民医院，住所地：襄城县中心路东段。
法定代表人：夏合中，任该医院院长。
委托代理人：唐松芳，女，汉族，1975年10月16日生，住襄城县。系该医院医患办主任。
委托代理人：张毛丽，河南君志合律师事务所律师。
原审第三人：襄城县阳光物业管理有限公司，住所地：襄城县产业集聚区。
法定代表人：刘书强，任该公司总经理。
上诉人张风英因与被上诉人襄城县人民医院确认劳动关系纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张风英的委托代理人崔成豪，被上诉人襄城县人民医院的委托代理人张毛丽，到庭参加诉讼。原审第三人襄城县阳光物业管理有限公司经本院依法传唤未到庭，本院按其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人张风英上诉请求：1、请求依法撤销河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3077号民事判决；2、请求依法改判确认上诉人张凤英与被上诉人襄城县人民医院存在劳动关系；3、本案的诉讼费用以及其他实际支出费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与襄城县人民医院建立了事实上的劳动关系，上诉人的工资虽系第三人发放，但工资的实际承担着系被上诉人襄城县人民医院，且上诉人的工作证亦写明了在该医院的工作岗位等内容。第三人不具备劳务派遣资质，其派遣主体资格不成立。关于本案的第三人，依据民事诉讼法的规定，其应承担相关责任。另外原审判决程序亦有不当。
被上诉人襄城县人民医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
张凤英向一审法院起诉请求：1．确认与县医院存在劳动关系；2．诉讼费由县医院负担。庭审中增加诉讼请求：如法庭认为与县医院不存在劳动关系，请求直接确认与阳光物业存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年12月25日，县医院（甲方）与阳光物业（乙方）签订劳务派遣协议一份，协议约定：“襄城县人民医院（甲方）将医院的药品配送、标本送达、医疗垃圾收集等岗位的事务交由襄城县阳光物业管理有限公司（乙方）负责，由乙方派遣劳务人员按照甲方的要求完成上述岗位的工作事务，甲方向乙方支付劳务派遣服务费，乙方在约定期限内为甲方上述岗位提供人力资源管理服务；甲方提供必要的工作职责范围内所需的收集、运输、配送等工具；乙方负责对上述岗位所有员工的管理工作；乙方负责的具体岗位为：药品配送、标本送达、医疗垃圾收集、科室护工、看车、电梯管理、打药；甲方对乙方的服务不满意时有权提出异议和要求更换员工；甲方应按期支付乙方劳务费用，若乙方派遣的劳务人员未按照甲方的要求时限和质量完成工作任务，则视为乙方违约，甲方可视工作未完成量的大小扣减劳务费的支付；合同有效期为1年，自2016年1月1日至2016年12月31日止。……”在协议履行中，县医院根据岗位的人员数量及工作完成情况，核定每个岗位的工资数额后，将工资及管理费（劳务派遣服务费）转账支付给阳光物业，阳光物业通过洛阳银行给派遣人员发放工资。其中，县医院呼吸内科使用护工一人。2016年6月底，因县医院呼吸内科的护工有事离岗，2016年7月1日，经人介绍，张风英到该科做护工，××人一日费用清单的发放、××人被褥的发放及铺叠、××人被褥的收取及清理等工作，每周工作6天，休息1天。工资为每月基本工资950元加50元的餐补，超出100张床之外，每张床加1元钱。双方未签订劳动合同。张风英持显示襄城县人民医院、专业：护工、科室：呼吸内科的工作证。2016年7月至12月，县医院将包括张风英在内的派遣人员的工资、餐补、超出的报酬、管理费分月支付给阳光物业，阳光物业通过洛阳银行将张风英的报酬转账予以支付。洛阳银行特种转账贷方传票显示，付款单位：襄城县阳光物业管理有限公司，收款单位：张风英，转账原因：代发工资。
2016年12月21日，张风英在下班途中因交通事故受伤，后在县医院住院治疗。2017年2月13日，张风英向襄城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与县医院、阳光物业之间存在劳动关系。2017年2月17日，襄城县劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条作出襄劳仲案字（2017）3号不予受理通知书。张风英不服该仲裁裁决，2017年2月17日诉至本院。
庭审中，张风英特别授权代理人就将阳光物业列为第三人，是否要求阳光物业承担责任，及要求阳光物业承担什么责任时表示：“将阳光物业列为第三人是为了查明事实，二是避免司法资源浪费，三是避免当事人的诉累。因原告没有认定事实与法律适用方面的能力，若法庭根据本案查明的事实认为原告与被告不存在劳动关系，而与第三人存在劳动关系，请求法庭直接确认原告与第三人存在劳动关系。”一审法院认为，（一）关于争议焦点张风英是否与县医院存在劳动关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。根据上述规定，张风英作为主张存在劳动关系的当事人须承担该法律关系基本事实的证明责任，且要达到高度可能性。
本案中，张风英与县医院未签订书面劳动合同。对于如何认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，参照劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条第一项的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1．工资支付凭证记录、缴纳各项社会保险费的记录；2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。3．劳动者填写的用人单位招工招聘“报名表”等招用记录；4．考勤记录；5．其他劳动者的证言等。本案中，张风英提供工作证，但县医院认为该证与该院的正式职工工作证不一样，无姓名、职务，而银行转账传票显示转账原因为代发工资，根据银行交易常识，银行转账传票上须标注转账原因，而收款人收到款项时，银行交易明细单显示付款人、付款账号，而并不显示转账原因，张风英2016年8月份起即收到付款单位不是县医院的工资直到2017年2月发生交通事故止，如其认为与县医院存在劳动关系，却一直未提异议，不合常理。张风英认为《法院公报》刊登的案例确认用人单位为不具备劳务派遣资质的公司签订劳务派遣协议，因协议主体不适格，劳务派遣关系不能成立，据此主张其诉求成立。但该案例中派遣单位“黄氏公司”根本未经工商登记注册成立，与本案的案情并不相同或相似，没有参考性，不能作为张风英主张成立的依据。综上，张风英所提供的证据未能达到法律规定的“对待证事实的存在具有高度可能性的”要求，不予支持。（二）关于本案应否审理张风英主张的与阳光物业存在劳动关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，由于其对当事人双方的诉讼标的有独立请求权，针对案件的原、被告而言，实质上处于原告的诉讼地位，阳光物业显然不符合此规定。无独立请求权的第三人由于对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中或者依附于原告、或者依附于被告，而阳光物业在本案中作为第三人更多的是为了查明案件事实，应属辅助性第三人，张风英既主张确认与县医院存在劳动关系，同时又主张如法庭认定该主张不能成立的情况下，确认与阳光物业存在劳动关系，因两个主张均属独立的诉，在不存在双重劳动关系的前提下，首先属诉讼请求不明；其次，张风英在原一审中，仅请求确认与县医院存在劳动关系，在本次庭审中才主张确认与阳光物业存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”也即，能否合并审理的决定权在人民法院，本案如对张风英上述主张予以审理，则会对阳光物业造成“诉讼突袭”，有损诉讼的公平性，有碍诉讼权利平等原则的实现，故对张风英的上述主张不予审理，可另行解决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项、第一百零八条之规定，经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张风英的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张风英负担。
本院二审查明：2015年12月25日，襄城县人民医院与襄城县阳光物业管理有限公司签订劳务派遣协议一份。该协议对该院的药品配送、标本送达以及医疗垃圾收集等岗位的辅助性事务交由襄城县阳光物业管理有限公司劳务派遣人员处理，并支付相关的派遣服务费用。张凤英为襄城县人民医院呼吸内科护工。张凤英在襄城县人民医院工作期间，其工资发放人为襄城县阳光物业管理有限公司。2017年2月13日，张风英向襄城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与襄城县人民医院、襄城县阳光物业管理有限公司之间存在劳动关系。其他事实与一审一致。
本院认为，依照本案双方当事人提供的有效证据以及庭审查明的事实，本案争议焦点为:张风英是否与襄城县人民医院或者襄城县阳光物业管理有限公司之间构成事实上的劳动关系。
关于张风英与襄城县人民医院之间是否构成事实上的劳动关系，本院对原审判决对张风英与襄城县人民医院之间的关系分析论证部分予以支持，即张风英与襄城县人民医院之间不能构成事实上的劳动关系。
关于张风英是否与襄城县阳光物业管理有限公司之间构成事实上的劳动关系。本院认为，襄城县人民医院与襄城县阳光物业管理有限公司之间签订有劳务派遣协议，且该派遣协议对派遣人员的工作进行了详细约定。上诉人张凤英在襄城县人民医院的具体工作内容符合襄城县人民医院与襄城县阳光物业管理有限公司之间的劳务派遣协议工作约定，且张风英的工资实际由襄城县阳光物业管理有限公司发放，表现形式及内容均符合相关法律规定。故本院认为，张风英是与襄城县阳光物业管理有限公司之间构成事实上的劳动关系。襄城县阳光物业管理有限公司作为第三人经一审、二审依法传唤均拒不出庭应诉，故对原审判决认为对其“诉讼突袭”等认定本院不予认可。且为节约司法资源、减轻当事人诉累、一次性解决纠纷，本院认为张风英的诉请并无不当，本案非属不同的独立的诉讼请求，故对原审判决不当之处，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省襄城县人民法院（2017）豫1025民初3077号民事判决；
二、上诉人张风英是与被上诉人襄城县阳光物业管理有限公司之间构成事实上的劳动关系。
二审案件受理费10.0元，由襄城县阳光物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕军尚
代理审判员 刘贺举
代理审判员 肖永强
二〇一八年三月十九日
书 记 员 徐启超
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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