重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2015）綦法民初字第00562号原告张崇明，男，生于1963年3月29日，汉族，农民，住重庆市綦江区。委托代理人张启刚，重庆秉中律师事务所律师，特别授权代理。被告重庆云奥建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝新路176号附2号6－3号，组织机构代码77845745-8。法定代表人ＸＸ孝，该公司经理。原告张崇明与被告重庆云奥建筑劳务有限公司（以下简称云奥公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告于2015年1月4日向本院提起民事诉讼。本院同日受理后适用简易程序由审判员陈纪独任审理。因被告下落不明，本院用其他方式无法向被告送达起诉书副本、应诉通知书等文书，后于2015年3月7日公告予以了送达。2015年3月20日本院依法裁定将本案转为普通程序审理，由审判员陈纪担任审判长，与人民陪审员陈邹、杨友钱组成合议庭。2015年6月8日本院公开开庭审理了本案。原告张崇明及其委托代理人张启刚到庭参加诉讼，被告云奥公司经公告传唤逾期无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告张崇明诉称，2013年5月19日原告到被告处从事木工工作，被告未与原告签订书面劳动合同，也未依法为原告参加社会保险。2013年6月6日原告在工作中受伤，其伤2014年1月29日被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年6月20日被重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。经与被告多次协商未果，原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请裁决，仲裁委作出渝綦劳人仲案字（2014）第1081号《仲裁裁决书》。原告不服，特诉请判决解除原告与被告之间的劳动关系，由被告赔偿原告护理费1900元（100元／天×19天）、住院伙食补助费152元（8元／天×19天）、停工留薪期工资48000元（8000元／月×6个月）、生活津贴26133元（8000元／月×4个月×70％）、鉴定及检查费1000元、一次性伤残补助金56000元（8000元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8504元（4252元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金20410元（4252元／月×6个月×80％）、交通费1000元，合计163099元。庭审中，原告在举证期限届满后要求将生活津贴计算为6.5个月。被告云奥公司未提交答辩意见。经审理查明，被告云奥公司系2005年8月2日经工商部门登记成立的有限责任公司。原告系被告的模工，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告参加工伤保险。2013年6月6日原告在被告位于綦江区打通镇兴隆湾的“双德明珠”工地铺木板时摔伤，当即被送往重庆松藻煤电有限责任公司总医院住院治疗至2013年6月25日好转出院。原告之伤被诊断为右跟骨粉碎性骨折，2014年1月29日被重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年6月20日被重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级、无护理依赖。原告支出鉴定费400元；被告已支付医疗费，另分多次支付给原告现金13500元（含生活费8500元）。另查明，原告受伤后未领取过工资，未回被告处工作，被告亦未通知过原告上班。重庆市职工2013年度的社平工资为4252元／月，城镇非私营单位中建筑业在岗职工的平均工资为3615元／月。从原告居住地綦江区打通镇到重庆市九龙坡区的交通费约为60元／人。因与被告协商工伤保险待遇未果，原告于2014年11月21日向仲裁委申请裁决，仲裁请求同诉讼请求。2014年12月4日原告以被告未依法订立书面劳动合同和未为原告参加社会保险为由通过邮政特快专递向被告寄送《辞职申请书》，被告于次日签收。被告经仲裁委依法通知无正当理由未到庭参加仲裁活动。2014年12月15日仲裁委在缺席审理后以渝綦劳人仲案字（2014）第1081号《仲裁裁决书》裁决确认原、被告于2014年12月5日解除劳动关系，由被告支付给原告一次性工伤保险待遇共计69665.54元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，于法定起诉期限内诉来本院要求裁决。审理中，原告未提供证据证明到被告处工作的开始时间为2013年5月19日、鉴定支出检查费600元、护理人员的工资为100元／月、交通费损失1000元，另陈述与被告口头约定的工资报酬为310元／天，被告给付的现金中有5000元为出院时被告一次性给付的“营养费”，认为该费是被告给付的用于原告营养的特定费用，不属工伤保险待遇的赔偿项目，不应作为被告已付款予以抵扣，但亦未提供证据证明。因被告未到庭，本院未能主持调解。前述事实，有工商登记信息、住院病历、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、鉴定费收据、《辞职申请书》、邮政特快专递单、特快专递查询单、渝綦劳人仲案字（2014）第1081号《仲裁裁决书》及当事人陈述笔录等证据在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，现有证据表明，被告未依法为原告参加工伤保险，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，作为劳动者的原告可以解除劳动合同。原告在申请仲裁时提出解除的请求，被告2014年12月5日收到原告的《辞职申请书》即知晓了原告的解除意愿，双方的劳动关系从该日起即发生解除的法律效力。原告在被告处工作时受伤已经有关部门认定为工伤并进行了伤残等级鉴定，应依法享受工伤保险待遇。因被告未为原告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告应当承担原告工伤保险待遇的支付责任。原告主张有证据证明的鉴定费400元和以8元／天的标准主张19天的住院伙食补助费152元符合法律规定，本院予以支持。2014年12月解除劳动关系时原告距法定退休年龄8年以上不足9年，参考《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号文件）第三十六条第一款至第三款的规定，应以解除前一年、即2013年度的重庆市职工社平工资4252元／月为标准计算原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，分别应为8504元（4252元／月×2个月）和20410元（4252元／月×6个月×80％）。原告的相应诉求因此成立。对原告无证据证明的陈述，本院均不予采信。故对原告工作的开始时间，只能以有据证明的原告受伤时间2013年6月6日认定；护理费宜结合綦江区的实际认定为90元／天，共计1710元（90元／天×19天）；原告到九龙坡区有关部门进行工伤认定和伤残等级鉴定确需支出交通费，虽然原告未举示证据证明支出的实际费用，但应参考綦江区到九龙坡区的交通费实际予以适当主张，现单面的费用约为60元／人，宜主张原告5个来回共10次的交通费600元；原告无据证明鉴定支出了检查费600元，对该费不予主张；对无据证明的原告受伤前工资，宜参考重庆市职工2013年度城镇非私营单位中建筑业在岗职工的平均工资3615元／月认定更公平合理。因此，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，原告的一次性伤残补助金为25305元（3615元／月×7个月）。参考《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（渝劳社办发（2004）210号文件）第三条第一款和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92.0项的规定，原告的停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资为21690元（3615元／月×6个月）。参考《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十四的规定，在停工留薪期满后至生效鉴定结论作出之月止的期间（即2013年12月6日至2014年6月30日，共计6个月17天），对因工伤未能工作的原告，被告应按不低于病假待遇的标准支付生活津贴。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。原告在庭审中要求将生活津贴的主张时间由4个月变更为6.5个月属于增加诉讼请求，因已超过举证期限，本院不予认可，只能将原告诉求锁定为4个月。原告自愿在举证期限内以低于应主张时间的4个月计算生活津贴，不违反法律规定，本院予以认可。参考《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号文件）第四条第一款第（四）项的规定，原告的生活津贴应为11818元（3615元／月×4个月×70％）。综上，被告应付给原告的工伤保险待遇应为90589元。原告自认被告已给付生活费8500元并同意作为被告的已付款予以抵扣，本院予以支持。原告虽陈述另有5000元是被告支付的特定费用——“营养费”，但并未提供证据证明该款确系“营养费”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十六条的规定，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实，法院应当予以确认，对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；故对原告自认被告已付现金5000元的事实予以认定，对该5000元系给付的“营养费”的陈述不予认定。因此，该5000元仍应作为被告的已付款予以抵扣。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：一、原告张崇明与被告重庆云奥建筑劳务有限公司于2014年12月5日解除劳动关系；二、原告张崇明的工伤保险待遇90589元（含护理费1710元、住院伙食补助费152元、停工留薪期工资21690元、生活津贴11818元、一次性伤残补助金25305元、一次性工伤医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金20410元、鉴定费400元、交通费600元），除去被告重庆云奥建筑劳务有限公司已支付的13500元外，被告重庆云奥建筑劳务有限公司还应在本判决生效之日起十日内支付77089元给原告；三、驳回原告张崇明的其余诉讼请求。被告云奥公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元由被告云奥公司负担（此费原告已预交，被告在履行前述义务时一并付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 陈 纪人民陪审员 陈 邹人民陪审员 杨友钱二〇一五年六月十九日书 记 员 谭光净