陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终905号
上诉人（原审原告）：王花，女，1976年1月6日出生，陕西省洋县人，住洋县。
被上诉人（原审被告）：洋县惠民物业有限公司。住所：洋县和平路中段。
法定代表人金涛，该公司负责人。
委托诉讼代理人肖鹏，男，1979年5月28日出生，系该公司员工，住洋县。
委托诉讼代理人范中文，男，1971年9月24日出生，住洋县。
上诉人王花因与被上诉人洋县惠民物业有限公司物业服务合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2017）陕0723民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王花、被上诉人洋县惠民物业有限公司的委托诉讼代理人肖鹏、范中文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王花上诉请求：撤销原判，依法改判，事实及理由：1、被上诉人就是责任主体，对上诉人房顶进行维护是其法定义务。一审被上诉人答辩中称与上诉人丈夫2007年2月25日办理房屋入住手续时签订了物业服务合同，2016年初漏水时已过防水保修期，也远超保质期，被上诉人在一审答辩中一再陈述向上诉人收费是按照2007年2月25日和上诉人丈夫签订的物业服务合同收费，也说明了双方的物业服务合同关系。我国《物业管理条例》及《陕西省物业服务收费管理实施办法》均规定了物业服务企业按照物业服务合同约定对房屋及配套设施的维修、养护、管理、维护，可知被上诉人应承担本案责任。2、本案屋顶属公共部位，被上诉人依法使用维修基金在保质期过后进行主动维护。对此《住宅专项维修基金管理办法》对专项维修资金还作出了使用、管理等方面的规定。3、被上诉人一审庭审中举证说明给上诉人维修过三次，第一次维修是2016年9月26日，可见被上诉人让上诉人家屋顶漏水整整持续了多半年才修复，夏季是多雨季节，上诉人墙体经过一个夏天严重的地方墙体已经发黑，如果不是物业公司怠于行使职责，就不会给上诉人造成如此严重的后果，依照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，人民法院应支持上诉人诉请。4、正是因被上诉人长期不履行职责，导致上诉人一家“屋外大下，屋内小下”，一家人的心情压抑、痛苦，这是在所难免，也是人之常情，上诉人要求赔礼道歉合情合理，而且被上诉人长期篡改上诉人丈夫的名字，将“载”写为“栽”，明显侵犯了公民姓名权，这通过被上诉人诉状、收款收据、催款通知等就可得知。综上，请求二审支持诉请。
被上诉人洋县惠民物业有限公司答辩称，1、被上诉人并非责任主体，不负有屋顶维修责任，上诉人作为所有权人，对其有使用和管理权利，同时也负有维护责任和义务。上诉人丈夫于2007年2月25日办理交房手续入住，同期被上诉人接受建设单位委托，对小区卫生、秩序及水电费代收代缴服务，服务费仅为0.15元/㎡，由于当时的市场环节，该小区从未召开会议，至今未成立业主委员会，无法按照法律规定对小区规范化管理，所以收费标准与服务标准质价相等的原则，仅对小区提供卫生、门禁及水电费的代收代缴服务，这是小区全体业主和物业服务企业双方认可的一种事实合同。2、上诉人认为应依法使用维修基金在保质期过后主动维护，不符合法律规定，根据《陕西省住宅专项维修基金管理办法》，房屋维修与该幢所有业主有直接关系，对维修基金的使用，物业公司仅能提出建议，且要建筑总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上业主讨论通过。3、2016年8月，上诉人丈夫向物业公司反映屋面漏水，我公司立即派人现场查看，同时查阅入住档案，发现该幢楼已过保修期限，使用维修资金程序繁冗和时间过长，我公司为体现人性化服务，积极寻找配合专业防水人员，于2016年9月26日进行了维修，之后两月，上诉人丈夫又以防水未彻底完好为由要求继续维修，维修过程中不但不配合，还对工作人员谩骂诋毁，我公司工作人员忍气吞声，继续寻找专业人员为其维修两次并达到满意，维修过程中，并未提及室内墙壁财物受损事宜，而是以维修不到位为由长期拖欠电费及相关费用，后于2017年1月18日缴纳。综上，上诉人要求物业公司无偿为其维修，承担相关责任诉求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人王花向一审法院起诉请求：1、判令被告将原告的墙体恢复原状；2、要求被告法定代表人当众向原告赔礼道歉；3、返还收取原告所交电费外的不合理费用；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定以下事实：2007年初，洋县锦华苑小区1号住宅楼竣工，经建设单位洋县城乡建设综合开发公司验收合格后交付使用，同时该建设单位委托洋县惠民物业公司入驻该小区从事物业管理工作。2007年至今，原告王花居住于该小区1号楼二单元六层（注：该住宅六层为顶层）。2016年初，因该住宅楼顶漏水，积水自屋顶及墙角渗入原告王花家中，导致屋内墙体、灯具等物品被浸泡，后原告方向被告洋县惠民物业公司反映屋顶漏水的情况。2016年9月26日，被告洋县惠民物业公司雇用工人对楼顶做防水处理工作；同年10月12日，被告洋县惠民物业公司再次雇用工人对楼顶水管等部位进行维修；同年11月1日，被告洋县惠民物业公司第三次雇用工人对楼面进行维修。后原、被告双方因屋顶漏水造成屋内墙体、灯具等物品的损失问题未协商一致，原告遂诉至法院。上述事实有照片、收款收据、通知书、证明、工资表、洋县人民政府文件、委托书、竣工验收备案表等证据载卷，经当庭举证、质证予以认定。
一审法院认为，本案实质上是洋县锦华苑小区1号住宅楼楼顶漏水导致原告屋内财产遭到损害，因房屋质量问题造成损害后果，被告洋县惠民物业有限公司并非发生民事争议的一方。本案原告以物业服务合同为由提起诉讼，而物业服务合同是指物业服务企业与业主委员会订立的规定由物业服务企业提供对房屋及其配套设备、设施和相关场地进行养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，由业主支付报酬的服务合同。该小区既未成立业主委员会，原、被告之间亦未签订相关物业服务合同。房屋楼顶漏水给原告造成损失的事实存在，但双方对该损失的违约责任未予约定，被告亦无承担民事责任的法定理由，且被告主观上没有过错，被告在小区从事物业管理行为与原告的损害后果之间无因果关系。另外，小区住宅楼的楼顶属于业主共有，该住宅楼的业主对其专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，亦应承担相应义务。原告可以房屋质量问题为由向开发商主张权利，亦可以楼顶属于业主共同管理为由另案起诉。对于原告主张的赔礼道歉是否能适用的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉”。审理中，原告未提供充分证据证明其上述权利受到侵害，故对该诉讼请求不予支持。原告王花主张被告应退还不合理费用，经查，被告洋县惠民物业有限公司每月按照0.15元/每平方米的标准向原告收取物业服务费、按照5元/月的标准向原告收取垃圾处理费并收取一定的公用照明费。当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告王花所提交的证据不足以证明被告上述收费为不合理费用，亦未提交充分证据证明被告应承担民事赔偿责任，由原告承担举证不能的不利后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王花的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王花提交邻居物业合同复印件一份，称因自家物业服务合同丢失，而邻居物业服务合同中载明的物业管理的范围包括楼房屋面及主体结构完整，用以证明物业公司的服务范围包括屋面维护。被上诉人洋县惠民物业公司质证称，该物业合同仅截止2010年，与上诉人家没有签订过物业合同。上诉人还当庭出示了其手机中拍摄的屋面漏水照片，当庭核实手机中记载部分照片拍摄日期为2016年1月31日、2016年2月2日，上诉人用以辅助证明其在当时即向物业公司反映过漏水问题，而物业公司在2017年1月才给修好。被上诉人质证称，上诉人于2016年8月才向其反映屋顶漏水，9月即开始垫资维修。就当事人争议的事实，本案做如下认定：关于双方物业服务的内容，因本案被上诉人物业公司系前期开发商委托而来，但被上诉人一审、二审均未向法院提供前期物业服务合同以证明其物业服务内容，就双方之间是否又签订了物业服务合同，双方亦各执一词，且双方亦均未能就各自的主张提供证据证明，故本案物业服务内容是否包括屋面房顶漏水事项无合同方面的证据予以认定，对此应依照交易习惯等因素的认定，上诉人提交一份邻居物业服务合同，物业服务内容包括屋面维护，虽合同期限已过，但可做参考，同时参考物业服务的行业惯例、习惯等因素，应认定被上诉人物业服务内容包括屋面维护。关于上诉人向被上诉人反映漏水的时间，可认定2016年1月上诉人屋顶即开始漏水，而2016年1月至8月，正是本地降雨较多时节，被上诉人主张上诉人8月才反映漏水，明显不合常理，故对被上诉人的该事实主张不予支持，可认定上诉人在此之前较长时间即已向被上诉人物业公司反映过。
本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。就本案双方当事人的争议，被上诉人物业公司由前期开发商委托而来，虽后期该小区未成立业委会，物业公司未能与业委会签订物业服务合同，但物业公司与业主之间已形成物业服务关系，被上诉人物业公司应当依照原约定向业主提供服务，约定不明的，应当依照习惯确定相关协议内容，并依法按照有利于实现合同目的方式履行。如前所述，本院认定被上诉人提供的物业服务应当包括屋面维护，在发生屋面漏水现象时，需要使用维修基金的，被上诉人应及时提出建议，征求相关业主的意见，以及采取临时措施处理，不需要使用维修基金的，应及时采取其他适当措施。本案中，被上诉人虽最终给予了修复，但明显未能及时采取适当措施，导致漏水在较长时间内逐步损害上诉人室内墙体，对上诉人的损失，被上诉人应承担相应责任，原审就此认定不当，本院依法予以纠正。关于上诉人主张的当众赔礼道歉事项，本案一审诉争主要为财产损失，无论从损害程度还是方式上，均无需当众赔礼道歉，上诉人主张的写错其丈夫姓名一事，为其二审提出新的主张，依法不属二审审理范围，故对其要求当众赔礼道歉的上诉请求不予支持。综上，上诉人王花的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《物业管理条例》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省洋县人民法院（2017）陕0723民初337号民事判决；
二、被上诉人洋县惠民物业有限公司在30日内将上诉人王花墙体恢复原状；
三、驳回上诉人王花的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由上诉人王花负担40元，被上诉人洋县惠民物业有限公司负担60元，上诉人王花已预交一审案件受理费100元、二审案件受理费200元，当事人多预交的部分由其持据到交纳法院领取，未预交的部分限判决生效后7日内交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 张 杪
二〇一七年十一月一日
书 记 员 石芮瑄