山西省大同市城区人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋0202刑初259号
公诉机关大同市城区人民检察院。
被告人曹振中，男，1966年7月13日出生，辽宁省宽甸满族自治县人。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月17日被大同市公安局城区分局取保候审。2017年10月19日被本院取保候审。
辩护人王居民，辽宁兴达律师事务所律师。
被告人张代全，男，1966年4月16日出生，辽宁省宽甸满族自治县人。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月17日被大同市公安局城区分局取保候审。2017年10月19日被本院取保候审。
大同市城区人民检察院以城检刑一刑诉〔2017〕57号起诉书指控被告人曹振中、张代全犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年10月19日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。大同市城区人民检察院指派检察员李佳、冯学中出庭支持公诉。被告人曹振中及其辩护人王居民、被告人张代全到庭参加诉讼。本案由公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
大同市城区人民检察院起诉指控：2016年5月至7月间，被告人曹振中出资分别在大同市城区仿古街、教场街开设两家”阿迪达斯耐克折扣店”，用于销售假冒”阿迪达斯”、”耐克”注册商标的商品，由被告人张代全负责经营。上述两店均无营业执照和”阿迪达斯”、”耐克”注册商标归属公司的经营授权，被公安机关扣押的待销售假冒注册商标的商品价值人民币一百九十余万元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人曹振中、张代全明知是假冒注册商标的商品而销售，涉案数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。涉案商品尚未销售，系未遂。二被告人自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。提请本院依法惩处。
被告人曹振中当庭表示自愿认罪，但辩称其开始时不知道是假货，且自己进货花了2万余元，对起诉书指控的190余万元不认可。
其辩护人辩称被告人不知道是假冒商品，起诉书指控的犯罪数额太高，不应采用鉴定价格，本案事实不清、证据不足，不能认定被告人曹振中构成销售假冒注册商标的商品罪。若认定被告人有罪，其有自首、未遂情节，建议对被告人适用缓刑或单处罚金。
被告人张代全对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称指控的犯罪数额太高。
经审理查明，2016年6月，被告人曹振中委托张代全在大同市城区仿古街和教场街租赁两个店铺销售标有”阿迪达斯”、”耐克”注册商标标识的各类衣服、运动鞋、包等货物。被告人曹振中负责出资、进货等事宜，被告人张代全负责租赁场地、雇佣人员、经营、收取货款等事项。案发时公安机关从两家店铺及仓库共扣押标有”阿迪达斯”、”耐克”表示的货物共计6450件，经鉴定均为假冒注册商标的商品，货物价值共计1277493元。
上述事实，有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、营业执照、商标注册证、商标注册证明、承诺书及委托书，证实阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司、广州市联杰知识产权代理有限公司的工商登记情况及广州市联杰知识产权代理有限公司受阿迪达斯体育（中国）有限公司、耐克体育（中国）有限公司的委托对山西省大同市城区仿古街及教场街的品牌折扣店及其仓库侵犯公司注册商标权一案进行调查。
2、上海市卢湾公证处（2015）沪卢证经字第1594号公证书，证实影印本授权委托书、商标注册证、商标转让证明核准续展注册证明与耐克体育（中国）有限公司上海分公司的委托代理人黄翔宇提供的文件原本相符，所附中文译本内容与英文原本相符。
3、委托书、报案人罗某的陈述，证实罗某是广州市联杰知识产权代理有限公司的员工，消费者举报大同市城区仿古街和教场街两家店销售假冒的阿迪达斯、耐克服饰和运动鞋，受公司委托经实地查看后向公安机关报案。
4、投诉书及侵权产品照片，证实阿迪达斯体育（中国）有限公司和耐克体育（中国）有限公司投诉大同市城区仿古街和教场街两家店侵犯其知识产权。
5、阿迪达斯体育（中国）有限公司的鉴定证明，证实教场街及仿古街两家店铺内查获的阿迪达斯商品确认是假冒阿迪达斯公司商标或侵犯阿迪达斯公司商标权的产品。其中阿迪达斯同类T恤在中国的市场销售中间价格为人民币200元，在中国的大宗商品采购价格为人民币140元；同类运动服在中国的市场销售中间价格为人民币400元，在中国的大宗商品采购价格为人民币280元；同类运动长裤在中国的市场销售中间价格为人民币380元，在中国的大宗商品采购价格为人民币266元；同类运动短裤在中国的市场销售中间价格为人民币180元，在中国的大宗商品采购价格为人民币126元；同类运动鞋在中国的市场销售中间价格为人民币611元，在中国的大宗商品采购价格为人民币428元；同类连身衣在中国的市场销售中间价格为人民币300元，在中国的大宗商品采购价格为人民币210元。
6、耐克体育（中国）有限公司的证明、鉴定证明、价格证明，耐克创新有限合伙公司和耐克体育(中国)有限公司未授权山西省大同市城区仿古街及教场街的两个耐克折扣店及其关联仓库处储存、销售标有耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。从教场街及仿古街两家店铺内查获的耐克商品系假冒耐克公司注册商标的产品。其中耐克公司运动鞋市场平均零售价为每双人民币500元，平均批发价每双人民币300元；运动上装（包括运动T恤、运动服等）平均市场平均零售价每件人民币250元，平均批发价每件人民币150元；运动下装（包括运动长裤等）平均市场平均零售价每件人民币250元，平均批发价每件人民币150元；短裤平均市场平均零售价每件人民币159元，平均批发价每件人民币95.4元。
7、证人张玉红张某1的证言，证实2016年6月，张玉红张某1的老公张宏刚张某2在网上看见招聘信息后二人就一起来到大同城区的教场街店铺工作。张玉红张某1负责卖衣服，张宏刚张某2负责收钱，工资每天100多元，卖好了有提成。来的时候店已经开了，没见过老板，不知道店铺是否有营业执照和授权委托书，也不知道店里有多少钱的货物，商店后面的小库房里全是商店的货，也不知道所卖的货物的真伪。每天的营业额最多卖五六百元钱，由张宏刚张某2保管，有时放在张宏刚张某22016年6月1日办的农行卡里，卡里有多少钱不知道。销售的货物由快递员送到商店门口，张宏刚张某2去取货，谁结账不清楚。店里销售的衣服品牌有新百伦、阿迪达斯、耐克，类型有半袖、短裤、外套、书包、小挎包和运动鞋，价位有129元、159元、199元、259元，价钱不等，都是老板让卖多少钱就卖多少钱，卖货没有销售小票。张宏刚张某2从卖的货款里面算出了二人20天的工资。公安机关扣押的物品就是扣押清单上的。
8、证人张宏刚张某2的证言、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、辨认笔录，证实2016年6月初，张宏刚张某2在朋友圈看到大同专卖店卖服装的招工信息后就和妻子张玉红张某1一起到了大同。来了后住在姓张的老板给租的房子里，7月1日姓张的男子让二人去教场街店铺工作，张宏刚张某2负责收钱，张玉红张某1负责卖衣服，一天150元，卖的好有提成。二人每人发过2000元左右的工资，是姓张的男子给发的。张宏刚张某2来大同后见过姓张的老板一次，其他时间都是电话联系，每次通完电话后，姓张的老板就叫张宏刚张某2把电话删了。店里每天的销售额不等，有时五六百元，有时一千元左右，营业额由张宏刚张某2保管，张姓老板说需要的时候再转给他。后张宏刚张某2自己办了一张卡号为×××的银行卡，将卖货的款项都存在卡里，现在卡里有1万多元，2016年6月底姓张的从卡里转走1万多元。卖货的时候没有销售小票，有个小笔记本记录，上面记着衣服的数量，卖一件减一个。商铺里销售的品牌有新百伦、阿迪达斯、耐克，衣服有半袖、短裤、外套、书包、小挎包和运动鞋，一共有99元、129元、159元、199元、259元、300元、350元七个价位，老板让卖多少钱就卖多少钱。不清楚一共有多少货物，商店后面的小库房里面还有一些衣服鞋子，公安机关的扣押清单上都写清楚了。张宏刚张某2不清楚是否有营业执照和厂家的授权委托书。经查询，张宏刚张某2卡号为×××的银行卡截止到2016年7月9日余额为13713.76元。后经辨认照片，张宏刚张某2指认出被告人张代全就是介绍其打工、支付其工资，且张宏刚张某2向其转过货款的张姓男子。
9、证人李某的证言、货物托运单，证实李某负责北京市飞马神速货运代理有限责任公司大同站的送货工作，2016年7月7日送的货是从北京发到仿古街B栋2号商铺（阿迪、耐克服装折扣店）的包裹，里面装的是服装，之前也送过好几次包裹，托运单上写的收货人是老黄，配送人员根据托运单价格收取托运费。后李某向公安机关提供了2016年7月5日和6日从北京发往大同，收货人为老黄的托运单。
10、证人张海利张某3的证言，证实仿古街B栋2号的商铺是张海利张某3租的，2015年7月份租给张良远，张代全是张良远的叔叔。2016年4月张代全联系张海利张某3谈租房的事情，说用来卖阿迪达斯、耐克的运动服和运动鞋，房租每月2万元，张代全交了9个月的，共18万，没有和张代全签订租房合同。平时张代全和张良远都不在店里，都是电话联系后，张海利张某3去店里找服务员取钱。
11、证人吴某的证言及辨认笔录，证实2016年5月底在QQ特卖群里看见仿古街商铺招聘导购，月薪1800元保底、百分之二的提成。经过联系一个姓张的男子，吴某于6月2日正式上班，当时店里已经有一个姓王的女导购了，姓张的男子给安排住处、发工资，不知道是不是老板。商店一共两个人，平时二人一起卖货，姓王的负责收钱，现金每天带回出租房，月底姓张的来店里收，刷卡的钱不知道到了哪个账户。吴某6月23日开了4530元工资。店里销售阿迪达斯、耐克的鞋和衣服，快递直接送货，不知道从哪里发来的货，店员付快递费，货应该是老板订的。一共有两家店，教场街的店可以和仿古街的店调换货，是不是一个老板不清楚。每天营业额大约3000元到4000元左右，从吴某上班到现在销售了大约八万元的货，一般不开票，如果顾客要就开，月底姓张的来对库存结账。不知店里是否有营业执照和授权委托书。销售的商品上有的印着中国制造有的没有标生产厂家，店里存货大约价值五十万，标签上的标价就是实际卖价，是老板定好的，一共有59元、99元、129元、159元、199元、259元、300元、350元8个价位，288元的是短袖和短裤合起来卖的套装价格。后经辨认照片，吴某指认出被告人张代全是给支付过工资的姓张的男子。
12、证人王丽王某的证言及辨认笔录，证实王丽王某的朋友在QQ特卖群里看见仿古街商铺招聘导购，商店共两个人，王丽王某和吴某一起卖货，王丽王某负责收钱，每天带现金回出租屋，月底有个男的来店里收钱，刷卡的钱不知道到哪个账户，2016年7月3日开过一个月的3900元工资。店里销售阿迪达斯、耐克的鞋、衣服和包，由快递直接送货，不知道订货人是谁。店里每天营业额不到2000元，经手的现金收了一万多，销售没有凭证，不知是否有授权委托书和营业执照。店里存货价值大约五十万左右。仿古街店和教场街店可以调换货，负责人是东北的俩口子，男的姓张，女的不知道。后经辨认照片，王丽王某指认出被告人张代全。
13、证人张莹张某的证言、租房合同及辨认笔录，证实教场街福兴园底商1号是张莹张某租的，2016年6月1日，张莹张某将该房的另一半分租给张代全卖衣服，约定每月房租一万元，租3个月，张代全给了一个月租金。店里有一个男的和一个女的负责卖衣服，张代全平时不在店里。后经辨认照片，张莹张某指认出被告人张代全是向其租房的男子。
14、被告人曹振中在公安机关的供述，证实被告人曹振中分别于2016年5月、6月在大同市城区仿古街和教场街开了”阿迪达斯耐克折扣店”，卖阿迪达斯和耐克的衣服和鞋子，没有营业执照，也没有阿迪达斯和耐克的销售授权。所销售的衣服和鞋子都是从北京市动物园批发市场地摊”老刘”处批发来的处理品，”老刘”也没有阿迪达斯和耐克公司的授权。第一次进了价值2万多元的服装（衣服2600件、鞋1800双），第二次进了4000元左右的服装（1500件左右衣服），第三次进了700元左右的服装（300件左右衣服），全部都是现金交易，无交易凭证。进的货让卖家”老刘”联系货车给运回大同的商铺，曹振中出的运费。两家商铺都委托张代全经营，加上张代全共五名销售人员，每人每月4000元工资，发了一个月，共计两万元，其中卖货11000元，自己贴了9000元。仿古街商铺租金为每月2万元、教场街每月1万元，都是曹振中出的钱。两家店共销售出1万多元，具体多少件服装不清楚。当时不知道是假冒商品，被查扣了才知道的。
15、被告人张代全在公安机关的供述及辨认笔录，证实被告人曹振中在大同市仿古街和教场街开了两家专卖店，卖阿迪达斯和耐克的衣服和鞋子。被告人张代全于2016年5月受曹振中雇佣来到大同，负责两家店的日常经营，平时主要负责取货、打扫卫生及两家店之间的调换货等事宜。店铺都是曹振中看好后张代全去谈价格，谈好通知曹振中，曹振中将房租以现金方式给张代全。2016年6月1日租的教场街的门面房，每月租金1万元；仿古街的门面房在张代全去的时候已经开业，给房东交过一次房租，一个月2万元。仿古街店里有两个人，王丽王某负责收钱，还有个姓吴的男孩负责卖货；教场街店叫”红红”的负责卖货，姓张的男人负责收钱。两家店的店员都是曹振中招聘来的，每月底四名店员就将两家店所售货款扣除一部分用于发工资。张代全的工资是曹振中发，平时所售的货款怎么处理不清楚。张代全不清楚两家店是否有厂家授权，不知道衣服和鞋子从哪进来的，衣服价格是曹振中定好了零售的，也不知道共卖出多少件衣服。后经辨认照片，被告人张代全指认出被告人曹振中。
16、扣押物品清单、光盘证实，大同市公安局城区分局经济犯罪侦查中队从仿古街店共扣押了标价为59元的阿迪达斯和耐克帽子共5件；标价为99元的阿迪达斯马甲4件、阿迪达斯和耐克小包共20件、阿迪达斯和耐克半袖共82件；标价为129元的阿迪达斯和耐克女半袖共265件、男半袖共198件；标价为159元的阿迪达斯和耐克大包共18件、短裤231件、阿迪达斯元羽7件；标价为199元的阿迪达斯上衣41件、阿迪达斯和耐克裤子共493件、新百伦鞋54双；标价为259元的阿迪达斯和耐克上衣共110件、鞋共47双、阿迪达斯元外套91件；标价为288元的阿迪达斯套装25件；标价为300元的阿迪达斯和耐克鞋共334双；标价为350元的阿迪达斯和耐克鞋共304双；标价为359元的阿迪达斯和耐克鞋共20双。从教场街店共扣押了阿迪达斯半袖768件、外套559件、长裤570件、短裤355件、连身衣10件、鞋500双；耐克半袖264件、外套215件、长裤250件、短裤184件、鞋480双。
17、二被告人的到案经过、被告人张代全的到案情况说明，证实2016年11月16日，被告人张代全主动到大同市铁路公安处投案，后被移交至大同市公安局城区分局经侦大队。2017年3月17日，被告人曹振中主动到大同市公安局城区分局经侦大队接受讯问。
18、网上比对工作记录、现场检测报告书、在逃人员信息登记表、户籍证明证实，二被告人均被网上追逃，均无犯罪前科，尿样检测均呈阴性，犯罪时均达到刑事责任年龄。
综合分析上述证据：1、关于二被告人是否构成犯罪的问题：阿迪达斯和耐克均系世界名牌，知名度很大，二被告人在既没有营业执照，也没有阿迪达斯和耐克公司授权的情况下，经营”阿迪达斯耐克折扣店”，被查获的商品的进价也明显低于市场上被假冒的注册商标商品的价格，且证人的证言也证实了被告人张代全参与了租房、招工、收货款等一系列工作，对店铺的经营情况是知情的，故二被告人销售的商品系其明知是假冒注册商标的商品，其行为构成销售假冒注册商标的商品。2、关于犯罪金额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案现有证据证实已查获的产品均未销售，从仿古街店查获的产品均有标价，按标价计算货值金额共计为502698元，其中查获的标价为199元的新百伦鞋是54双，因没有相关证据证实其系假冒注册商标的商品，不予认定，该部分金额不计算为二被告人的犯罪金额。从教场街店查获的产品既没有标价、也没有实际销售价格。但鉴于两家店铺均系二被告人经营，进货渠道相同，虽没有标价，但也不宜按照市场中间价格计算。又因为侦查机关在查封扣押的过程中没有对同类商品的具体特征进行区分，故应以查获的仿古街店的同类商品中的最低标价进行计算，其中半袖按99元计算、长裤按199元计算、短裤按159元计算、运动鞋按259元计算、阿迪达斯外套按199元计算、耐克外套按259元计算。另因仿古街店查获的商品中没有阿迪达斯的连身衣，故按市场中间价格计算。综上，教场街店的货值金额共计为774795元。二被告人的犯罪金额共计为1277493元。
本院认为，被告人曹振中为牟私利，伙同被告人张代全销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控的犯罪数额与法庭查明的不一致，以法庭查明的为准。二被告人已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法予以减轻处罚。二被告人犯罪后自动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。二被告人共同实施销售假冒注册商标的商品的行为，系共同犯罪。被告人曹振中在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张代全没有进行投资，也不参与利润的分配，在共同犯罪中起次要的作用，系从犯，依法予以从轻处罚。扣押的物品应予以没收。综上，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其居住地司法部门认为其适合社区矫正的意见，本院决定对二被告人适用缓刑，对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹振中犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日交至本院。）
二、被告人张代全犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日交至本院。）
三、扣押的物品由扣押机关没收后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长杨晓忠
审判员左娟娟
人民陪审员常雪勤
二○一八年四月十二日
书记员葛亚慧
刘茹