桂平市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浔民初字第1723号
原告桂林桂盛建筑工程有限公司。
法定代表人罗遗玲，该公司总经理。
委托代理人詹勋礼。
委托代理人潘镇卿，桂林市百翔电源工业有限公司副总经理。
被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司。
法定代表人李华安，该公司经理。
委托代理人陈集真。
第三人桂平市人民政府。
法定代表人陈锦秀，该市市长。
委托代理人黄伟刚。
原告桂林桂盛建筑工程有限公司（以下简称：桂盛公司）与被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司（以下简称：九洲铝业公司），第三人桂平市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月8日立案受理后，依法由审判员李羿担任审判长，与审判员郑智勇，人民陪审员李达球组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理，书记员黄小钊担任记录。原告委托代理人詹勋礼、潘镇卿，被告委托代理人陈集真，第三人委托代理人黄伟刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告九洲铝业公司与原告桂盛公司，于2011年12月28日签订了《承包厂区场地平整、附属工程施工协议书》。原告于2012年1月5日向被告交纳合同履约金200万元。根据被告九洲铝业公司的要求，原告于2012年6月开始填土，7月完成首期九万方工程量。在2012年8月3日就首期土方工程量达成了结算协议。其内容是：l、甲方认定，填土数量方面：厂区内土方工程量已填9万立方米。填方单价按每立方米支付23.5元。2、甲方在验收合格后，三天内将工程款和合同履约金支付给乙方。如未按期支付，造成的后果由甲方负责”。根据结算协议，甲方应于三天内将工程款和合同履约金支付给乙方。但到2013年10月26日止，甲方仅退还60万元的合同履约金和支付65万元填土方工程款。还差剩余的填土方工程款146.5万元未付，乙方缴纳剩余的140万元履约保证金未退还。现填土方工程已全部完工，被告九洲铝业公司未按约定，归还原告剩余的履约保证金140万元，支付剩余的填土方工程款146.5万元。现经原告多次催促被告，被告均避而不见，故意逃避归还履约保证金和填土方工程款。原告数次催促，未果，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即付清土方工程款146.5万元；2、判令被告立即退还原告交缴的合同履约金140万元；3、判令按同期银行贷款利息标准支付自2012年8月7日起至2014年7月6日止被拖欠土方工程款和合同履约金的滞纳金33.77万元［（146.5＋140）×6.15%÷12×23=33.77万元］，之后的滞纳金另计至被告实际付清以上全部款项时止；4、判令第三人桂平市人民政府对原告的诉讼请求款项承担连带责任；5、本案全部诉讼等费用由被告承担。
此外，2011年12月18日，原告与被告九洲铝业公司签订了《承包厂区场地平整、附属工程施工协议书》，约定由申请人为其平整位于桂平市长安工业园区内的厂区地块（以下简称该地块）。之后，申请人依约履行了合同约定的平整土地的义务，双方于2012年8月3日就首期土方工程量达成了结算协议。但结算协议签订后，被告九洲铝业公司一直拖延支付剩余工程款以及履约保证金，并辩称该地块因桂平市人民政府方面的原因，至今仍未能开工建设，该地块所产生的全部费用（包括土地平整费用等）政府并未补偿给其公司，因此拒绝支付原告剩余的工程款等费用。原告认为，正是由于原告履行相关合同义务，投入大量的人力、物力、财力，才使该地块有着巨大的升值空间，桂平市人民政府作为该地块的最终受益方，应当将申请人投入的平整该地块费用支付给申请人。因此，请求追加第三人桂平市人民政府对原告的诉讼请求款项承担连带责任。
原告为证明其主张在举证期限内提供的证据有：
证据1、《厂区场地平整首期土方工程量结算协议》一份，证实原、被告双方对首期土方工程进行了结算，确定工程款总额为211.5万元以及款项支付时间等具体事实情况。合同第六条约定支付款项的时间，没有付款就应该承担违约责任。
证据2、《承包厂区场地平整、附属工程施工协议书》一份，证实原、被告合同约定的具体权利义务。
证据3、《厂区场地平整劳务合同书以及身份证复印件》各一份，证实原告将平整土地的劳务分包给了陈华南，履行了合同约定平整土地义务等事实。
证据4、《桂平市水利电力设计院---方格网平面置图》一份，证实被告提供地块的方格平面置图的具体情况。
证据5、《土方工程填好的照片》P11-13，证实原告履行了合同约定平整土地义务。
证据6、《200万元合同履约金的转账凭证、收据》各一份，证实原告给被告支付了履约保证金200万元。
证据7、追讨工程款的短信往来P15，证实被告承诺支付工程款，但辩称因政府等方面原因一直未付。
证据8、被告的营业执照、电脑咨询单各一份，证实被告的身份情况及诉讼主体资格。
证据9、准予变更通知书一份，证实原告的名称变更的情况。
证据10、桂平市政府的材料P19-26，证实被告给第三人去函，要求政府补偿包括土地平整费用在内的一系列费用以及政府对此函的处理意见，第三人作为最终收益人，应当将原告平整土地的话费直接支付给原告。
证据11、《验收图纸》，是在劳务分包人陈华南那里复印的，证实该工程最终经过多方的验收做出的图纸，上面有长安工业园区的签字，被告经理的签字，工程已经经过验收。
被告辩称：原告所述部分事实与客观事实不符，第一、原告诉请140万元工程款与事实不符，根据双方达成的协议，这个工程款是179.7750万元的，做到85%的工程量。第二、保证金还有10万元是被告法人转到原告法人的账户。第三、利息是不对的，计算的数额不对，按照6.5%的年利率也没有依据。第四、上述三项均没有达到支付的期限，关于结算协议是验收合格三天后才支付，工地至今没有验收，市政府也没有和被告验收，还要按照图纸填平压实，本工程至今未验收，没有达到支付条件。请求驳回原告的诉请。
被告为其辩解在举证期限内没有提供证据。
第三人述称，1、原告所主张的诉讼请求是原、被告债权债务关系，第三人对他们的法律关系及行为不清楚。2、没有证据表明第三人因为此事而受益，所以第三人不是受益人，不应承担原告所主张的责任。3、从原告提供的证据来看，他所做的工程并没有合法验收，工程量和工程单价也不具备法律依据。综上，第三人认为应该驳回原告对第三人的诉讼请求。
第三人为其辩解在举证期限内提供证据有：证据1、《桂平市年产3万吨铝板带箔项目合作合同书》一份，证实第三人与被告在2011年10月27日签订的意向性合同，内容主要是和被告关于招商合作的条件，明确规定土地进行招拍后交给被告进行工业使用。该合同签订后，里面约定土地出让之后，被告和第三人才开始履行合同内容，但至今土地还没有出让给被告，被告称给了又收回不成立，进行两次挂牌，因为被告竞拍没有成功，土地一直在政府手里，所以该份合同第三人与被告也解除了。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据，对证据1真实性没有异议，但是该证据不能证实原告的主张，该协议上第二条明确，上面的工程量完成85%，计算得出1797790元，并不是原告说的数额。工程并没有验收，被告只是量方而已，因此未达到支付条件。对证据2真实性没有异议，但是认为该协议明确注明了质量标准是合格，说明被告的付款条件，跟原告所举的证据1验收合格作为付款条件是同样的。对证据3真实性无法确认，对真实性不予确认。对证据4没有异议。对证据5认为这是现场照片，并不是原告所称的填好照片。对证据6-9没有异议。对证据10没有异议，但对原告的主张有异议，被告的工程并不是全部是原告承包的，钱被告是按照总数向政府汇报的，被告汇报的数据跟原告所说的数据是不相同的。对证据11真实性没有异议，对原告主张认为与验收的两回事，上面没有注明是验收合格的图纸，认为原告的主张与客观事实不符，这只是填土方数测量的图。
被告对第三人提供的证据，经质证后认为，对第三人举证真实性没有异议，认为与本案无关。对原告举证真实性没有异议，但认为与本案无关。
第三人对原告提供的证据，经质证后认为，对证据1第三人对该份协议从来没有看过，也不知道有这份协议；今天看了这个协议中的单价第三人认为过高；该份协议不能证明原告与被告已经进行了验收的工作，因为协议第一段是8月3进场实际验收，但是8月3日的验收并不等于合格，没有明确的验收合格的证据。对证据2-7证明内容和形式都是原、被告的联系，第三人并不知情，其中第三项有个问题想请原告回答，原告与陈华南劳务合同的落款日期是2012年8月6日，但是和被告的结算协议是2012年8月3日，明显的问题是结算在工程开始之前，所以第三人有理由认为原告提供的劳务合同和结算书有造假嫌疑。对证据8-9以法院的核实为准。对证据10人民政府的公文是属实，但不能支持原告的主张，因为公文的内容是一个政府的办事程序，而不是对某件事的结论。对证据11第三人要求原告提供原件，如果没有原件进行比较，第三人不予认可。
对于原告提供的证据真实性由法庭核实，对于内容不能证明原告的主张，第三人重申第三人与被告签订合同书之后，在土地出让之前，双方都在做准备工作，准备工作包括第三人为被告提供履行合同的方便，而被告也在为出让土地到手后的准备，但是有一点必须明确，不管被告做了多少申请，第三人开过多少次会议，没有经过出让之前，土地是没有交地被告手上的，前期工作不等于土地的转让或者出让。
本院结合双方的举证和质证，认证如下：对双方确认均无异议的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反的证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
综合全案证据以及庭审原、被告陈述的案件事实，本院确认以下法律事实：被告九洲铝业公司与原告桂盛公司，于2011年12月28E签订了《承包厂区场地平整、附属工程施工协议书》。原告于2012年1月5日向被告交纳合同履约金200万元。并于2012年6月开始填土，填方单价按每立方米支付23.50元，7月完成首期九万立方米工程量。尚有17790.6立方米未填，原因是涉及村民外出的道路，市政府还没有与村民协商好。待被告（甲方）处理好关系后，原告（乙方）再填。已填土方九万立方米工程量在2012年8月3日就首期土方工程量达成了结算协议。1、甲方应按乙方完成工程量的85%（即90000×85%=76500立方米）结算，应结工程款：76500立方米×23.50元=1797750元。被告九洲铝业公司已支付填土方工程款65万元，尚欠114.775万元。2、合同履约金的退还：按乙方交缴合同履约金200万元的30%退还乙方，即200万元×30%=60万元。被告实际尚欠履约保证金140万元仍然没有依约返还。经原告追收未果，以致涉讼。原告起诉后，请求追加第三人桂平市人民政府对原告的诉讼请求款项承担连带责任。
本院认为：原告与被告九洲铝业公司签订《承包厂区场地平整、附属工程施工协议书》，是双方当事人的真实意思表示，但在签订该合同时，被告并没有依法取得该合同上的土地使用权，就与原告签订合同进行施工，违反了法律的规定，属无效的合同。2011年10月27日被告九洲铝业公司与桂平市人民政府签订《桂平市年产3万吨铝板带箔项目合作合同书》，是意向性合同，内容主要是关于招商合作的条件，明确规定土地进行招拍后，才交给被告九洲铝业公司进行工业使用。该合同签订后，因为被告九洲铝业公司土地竞拍没有成功，土地还没有出让给被告九洲铝业公司。被告九洲铝业公司没有依法取得该合同上的土地使用权，就与原告签订合同开始施工填土，主要责任在被告九洲铝业公司，因此，被告九洲铝业公司对无效的合同应承担过错责任。原告要求被告支付土方工程款1465000元，因后期有部份填土工程尚未完工，未经双方结算，本院无法查清原告后期实际填土数量。原告可根据实际填土数量经被告验收结算后，另案处理。本案应按2012年8月3日《厂区场地平整首期土方工程量结算协议》合同约定原告完成九万方工程量的85%，即90000×85%=76500立方米结算工程款（76500立方米×23.50元=1797750元），减除被告已支付填土方工程款650000元，被告实际还应支付尚欠土方工程款1147750元；合同履约金的退还：按原告交缴合同履约金2000000元的30%（即2000000元×30%=600000元），被告已返还了600000元，被告实际还应返还尚欠履约保证金1400000元给原告。原告要求被告支付2012年8月3日经结算尚欠土方工程款1147750元；返还尚欠履约保证金1400000元；原告要求被告按同期银行贷款利息标准支付自2012年8月7日起至付清以上全部款项时止，被告拖欠土方工程款和合同履约金的滞纳金给原告，理由充分，证据充足，符合法律规定，本院应予以支持。
关于第三人桂平市人民政府对原告的诉讼请求款项是否应承担连带责任的问题。本院认为，桂平市人民政府是行政管理的职能部门，有权依照法律的规定对辖区范围内的国有土地使用权进行招标出让搞工业建设，在桂平人民政府还没有进行招标出让国有的土地之前，被告并没有依法取得土地使用权，原告就与被告签订合同进行施工，原、被告之间的违法行为，所造成的直接经济损失应由其双方根据过错承担责任。原告要求第三人桂平市人民政府作为受益人对原告的诉讼请求款项承担连带责任，没有任何法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，第一百零九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定判决如下：
一、被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司应支付尚欠土方工程款1147750元给原告桂林桂盛建筑工程有限公司；
二、被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司应返还合同履约金1400000元给原告桂林桂盛建筑工程有限公司；
三、被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司应按尚欠土方工程款1147750元；合同履约金1400000元两项合计2547750元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2012年8月7日起计付逾期付款滞纳金至付清以上款项之日止，给原告桂林桂盛建筑工程有限公司。
四、驳回原告桂林桂盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费32422元（原告已预交），由原告桂林桂盛建筑工程有限公司负担3422元。被告桂平市九洲铝业科技发展有限公司负担29000元。被告应负担的案件受理费直接付给原告桂林桂盛建筑工程有限公司，本院不另收退。
上述款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数（加五份副本）提交副本，上诉于贵港市中级人民法院，并应于递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费32422元，款汇至贵港市中级人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行贵港市分行营业部，帐号：20×××93；或通过邮局直接向贵港市中级人民法院汇足上述款项，逾期不交也不提出缓交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 羿
审 判 员 郑智勇
人民陪审员 李达球
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 黄小钊