宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2828号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏易大商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市开发区新昌西路65号紫荆花商务中心A座23层。
法定代表人：许人，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨辉，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：米军，男，1985年8月20日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区平罗县。
原审被告：高万荣，男，1965年2月11日出生，汉族，宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：杨辉，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏易大商贸有限公司因与被上诉人米军及原审被告高万荣建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人宁夏易大商贸有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人米军的一审诉讼请求并支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：1.被上诉人施工质量存在严重缺陷，其施工回填土中含有建筑垃圾、回填土密实度不符合设计要求；2.双方施工合同约定总造价758324元，保险金为合同总价5%，为37916.2元，其保修对象是整体工程，合同并未将保修金拆分为各分项工程保修金，一审用平均分摊计算得出涉案两套房屋的质保金，不符合双方合同约定，也不符合设立保修条款的合同目的；3.质保金是双方为担保承包人履行保修义务而设定的担保物权，担保的范围是合同范围内的整个工程。当工程中出现质量问题时，即可用合同约定的全部保修金进行维修，保修费的数额取决于工程维修实际发生费用。上诉人委托第三方重新维修，实际支出费用101473.97元，一审未考虑上诉人的实际支出，反而判决上诉人向被上诉人支付34511.3元保修金，显属不当；4.上诉人一审提交工作联系单、工程鉴定报告、维修合同、业务处理单、转帐支票存根、收据等可证实涉案两套房屋维修费用分别为68730元、44820元，上述维修工程已完毕，上诉人已实际向案外人支付101473.97元，一审酌情支持14511.3元维修费用无事实及法律依据；5.被上诉人一审提供的通话录音，可证实上诉人在被上诉人索要保修款过程中，向其告知了工程存在质量问题，并要求赔偿的事实。
被上诉人米军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人于2012年10月施工完毕，上诉人在2015年做的鉴定，如存在质量问题，上诉人应在两年质保期内通知维修，其未通知过，且在上诉人起诉之前也未主张过维修费。双方维修合同约定是原土夯实，之前的回填土中有无建筑垃圾被上诉人不清楚。维修工程不包括房心土的换填，双方约定每平米330元。而上诉人后签合同约定每平米560元，外加做防水每平米50元。
原审原告米军一审诉讼请求：1.二被告向原告支付维修保修金37916.20元并按照年利率6%支付自2014年10月1日至欠款实际付清之日的逾期付款利息；2.本案诉讼费由被告负担。
原审被告宁夏易大商贸有限公司反诉请求：1.反诉被告米军赔偿反诉原告因施工质量不合格导致重复维修的维修费113550元，检测费10000元；2.反诉费用由反诉被告米军负担。
一审法院查明：2012年,原、被告签订《京能*北塔湖住宅小区一期中区维修工程施工合同》，约定原告为被告宁夏易大公司承建的京能*北塔湖住宅小区一期中区41#、42#楼自行车库地面换填及水电恢复、53#-3-102、53#-4-101、59#-1-102、59#-2-101、59#-3-102地面夯填及水电恢复、41#-3-601室内地面及卫生间墙体维修、59#-5-201室内墙面维修工程，结算时以实际发生量结算。工程价格为1、41#、42#自行车库地面换填336528元；2、53#-3-102、53#-4-101、59#-1-102、59#-2-101、59#-3-102内房心回填土重新夯填：工程量515.9平米，单价为330元/平米，总价170247元；3、水电维修115044元；4、59#-2-102小院重新铺装1280元；5、自行车库及地下车库上人楼梯墙面腻子20000元；6、41-3-601室内地面及卫生间墙体维修、59-5-201室内墙面维修80100元；7其他零星维修人工费35125元。以上合计758324元。工期自2012年7月20日至2012年10月1日。保修期为二年，保修金为合同总价的5%，保修款期满经双方决算后7日内支付。合同签订后，原告如约履行了维修义务。2015年，被告委托宁夏回族自治区××区对京能天下川53#-4-101、59#-3-102室下跃层地面工程的回填土密实度及回填土是否符合设计要求进行了鉴定，2015年11月9日，鉴定中心作出《工程鉴定报告》，鉴定结论为下跃层室内回填土密实度、回填土不符合设计图纸要求。为此，被告易大公司支出鉴定费10000元。
2015年，被告易大公司委托案外人李明全对上述工程进行了重复维修并于2016年补签《施工合同》两份，工程内容为被告易大公司为京能天下川小区53#-4-101室、59-3-102室负一层地面下沉进行维修。53#-4-101室负一层地面、墙体若有渗水点进行堵漏且作防水卷材两道。其他按照原设计图纸恢复。53#-4-101室工程单价560元/平米，作防水50元/平米，合同价款68730元。59-3-102室工程单价为450元/平米，合同价款44820元。2015年10月19日，被告易大公司向李明全支付维修费67432元（其中内容包括59-3-102地面下沉17123.2元、47#、48#、52#、53#楼梯井检查600元、58-3-102是查找地面下沉原因4000元、48-3-101室门头维修10714元、53-4-101室地面下沉27929.07元、59-3-102室地面维修2000元、47#、48#、52#、53#北侧室外采光井维修5100元）。2015年12月2日，被告易大公司向李明全支付维修费31204.96元（其中内容包括41#、48#、53#、59#维修费及室内防水4750元，59-3-102、58-3-102室外防水回填3500元、29-3-102室负一层地面维修22954.96元）。2016年8月15日，被告易大公司向李明全支付53#-4-101室地面下沉工程款33466.61元。
一审法院认为，原告系无建筑施工资质的自然人，其与被告易大公司签订的《京能*北塔湖住宅小区一期中区维修工程施工合同》因违反建设工程施工合同的强制性规定，属于无效合同，但原告已按合同约定履行了维修施工义务且交付使用至今，被告易大公司应当参照合同约定向原告支付维修费。被告易大公司认可被告高万荣系其公司的涉案维修项目负责人，高万荣的行为系履行职务行为，故对原告主张被告高万荣承担责任，法院不予支持。被告提交的宁夏回族自治区××区作出的《工程鉴定报告》、与案外人李明全签订的《施工合同》及被告向李明全支付维修费用的《收据》，足以证实原告维修的京能天下川53-4-101室、59-3-102室内房心回填工程确实存在质量问题，故对被告的抗辩意见予以采信。因被告未举证证明原告维修的其他项目存在质量问题，且各个维修项目之间不具有关联性，应视为原告维修的其他项目验收合格。综上，扣除原告维修的京能天下川53-4-101室、59-3-102室内房心回填部分的质量保修金。关于扣除的具体数额，原、被告在合同中明确约定：”53#-3-102、53#-4-101、59#-1-102、59#-2-101、59#-3-102内房心回填土重新夯填，工程量515.9平米，单价为330元/平米，总价170247元”。本案在审理过程中，双方均未举证证实53-4-101室、59-3-102室的具体维修面积，故本院酌情对维修面积平均分摊计算，即京能天下川53-4-101室、59-3-102室内房心回填的维修费用为68098.8元，质量保修金为3404.9元（68098.8元×5%）。被告应当向原告支付其他维修项目的质量保修金34511.3元（758324元×5%-3404.9元）。原告的维修工程存在质量问题，被告易大公司不存在故意拖欠质量保修金的主观故意，故对原告主张的逾期付款利息，法院不予支持。
关于被告易大公司提出的反诉请求，鉴定检测费用系被告易大公司对原告维修项目进行验收的必要支出，因鉴定检测结果证实原告未按照设计要求进行维修，故对被告易大公司主张原告承担鉴定检测费用10000元，法院予以支持。
对于被告易大公司要求原告负担重复维修费用113550元的请求。第一，113550元系被告易大公司与案外人约定的维修合同价款，截止起诉时，被告易大公司并未按照该价款向案外人全额支付；第二，被告与李明全的维修合同中包括但不限于原告所维修的53-4-101室、59-3-102室地面维修工程，其他的维修项目与原告无关；第三、质保期限内，被告易大公司未举证证明其通知过原告维修工程存在质量问题，后被告易大公司在原告不知情的情况下直接委托李明全进行重复维修欠妥，无法确认重复维修的具体内容与原告施工的维修内容一致。故被告易大公司主张原告负担重复维修费113550元，金额过高，法院酌情予以减少确定原告应当承担重复维修费14511.3元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告宁夏易大商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告米军质量保修金34511.30元；二、驳回原告米军的其他诉讼请求；三、反诉被告米军于本判决生效之日起十日内支付反诉原告宁夏易大商贸有限公司重复维修费14511.3元、鉴定检测费10000元。以上一、三项折抵后，被告宁夏易大商贸有限公司支付原告米军10000元。本诉案件受理费748元，由原告米军负担，反诉案件受理费1386元，由被告易大商贸有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案双方在《维修施工合同》中约定被上诉人维修施工范围为包括53#-4-101、59#-3-102地面夯填、内房心回填土重新夯填等在内的维修工程，并对质保金进行了约定。宁夏回族自治区××区所作出《工程鉴定报告》可证实被上诉人维修的上述两外内房心回填工程确存在质量问题。上诉人提交的其与案外人李明全签订的《施工合同》及向李明全支付维修费用的收据，可证实上诉人重新维修并支付维修费的事实。本案中上诉人提请鉴定并重新维修已过双方约定两年质保期，但被上诉人作为维修施工方应当在工程合理使用寿命内对地基基础工程承担民事责任。其负责维修的工程出现严重质量，被上诉人应承担赔偿责任。本案双方约定质保金为合同工程价款758324元的5%，为37916.2元，该质保金应视为被上诉人对其整体维修工程质量提供的担保约定。上诉人重复维修费用应从质保金中予以扣减。根据查明事实，上诉人实际向案外人李明全支付涉及53#-4-101、59#-3-102室地面下沉维修费共计103473.84元。因上诉人与与李明全的维修合同中包括但不限于被上诉人所维修的53-4-101室、59-3-102室地面维修工程，上诉人未能举证证实其在质保期限内通知过被上诉人进行维修工程，其直接委托李明全进行重复维修，现不能举证确认重复维修的内容与被上诉人施工的维修内容均一致。故对上诉人主张重复维修费，本院酌情支持被上诉人在质保金37916.2元范围内承担赔偿责任。一审酌情确定被上诉人承担重复维修费14511.3元，并将涉案工程质保金进行拆分判处上诉人退还被上诉人质保金34511.30元，有违公平原则，应予纠正。关于鉴定检测费，上诉人未在质保期内告知被上诉人工程质量问题，其在质保期满后自行委托鉴定并进行维修，存在过错，对鉴定费用的50%上诉人应自行负担。综上，上诉人上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6577号民事判决；
二、驳回被上诉人米军的全部诉讼请求；
三、被上诉人米军承担上诉人宁夏易大商贸有限公司重复维修费37916.2元，该费用以涉案工程质保金抵顶；
四、被上诉人米军于本判生效后七日内向上诉人宁夏易大商贸有限公司支付鉴定检测费5000元；
五、驳回上诉人宁夏易大商贸有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费748元，由被上诉人米军负担。反诉案件受理费1386元，由上诉人易大商贸有限公司负担；二审案件受理费2134元，由上诉人易大商贸有限公司负担1350元，被上诉人米军负担748元。
本判决为终审判决。
审判长 胡春燕
审判员 邢雪梅
审判员 张建国
二〇一七年十一月二十九日
书记员 马 梅
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。