广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终23号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某章，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为福建省安溪县，居民身份号码×××5552。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人黎金成，广东瑞轩律师事务所律师。
辩护人赵志强，福建联谊律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈某章犯诈骗罪一案，于2015年11月30日作出（2015）东三法刑初字第2019号刑事判决。原审被告人陈某章对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院代理检察员何雪丽出庭履行职务，原审被告人陈某章及辩护人黎金成、赵志强到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的期限不计入本案的审理期限。另本院还向广东省高级人民法院申请延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月1日，被告人陈某章伙同林梅清（另案处理）纠集被告人黄志文、马育德、陈双波、王海清、ＸＸ在、陈丽招、任前超等人（已起诉）在东莞市长安镇莲花广场宝莲居20C房内从事电信诈骗活动。其中，陈某章等人负责整个诈骗活动以及生活住宿等。黄志文负责租住诈骗窝点及拨打诈骗电话。陈双波负责卖印有“六合彩”中奖信息及联系方式的书本和拨打诈骗电话。马育德、王海清、ＸＸ在、任前超、陈丽招负责拨打诈骗电话。马育德等人将手机号码印在“六合彩”报纸上，称能提供“六合彩”开奖信息，被害人通过“六合彩”报纸所获的手机号码拨打电话后。马育德等人冒充“六合彩”公司内部人员，提供虚假的中奖信息，诱骗被害人向黄志文等人提供的银行账户交纳会员登记费、开通系统信息业务费、保密费等。黄志文等人诈骗所得财物用来支付“六合彩”登报费用、食宿费外，剩下的按比例与陈某章等人分配。具体犯罪事实如下：
（一）2014年5月30日，被害人余某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及黄志文等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被黄志文等人于2014年5月30日至6月6日以缴纳报名费等为由诈骗4980元。案发后，余某汇钱的银行卡在黄志文处缴获。
（二）2014年7月初，被害人蔡某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及ＸＸ在等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被ＸＸ在等人于2014年7月11日至15日以缴纳报名费等为由诈骗3万元。案发后，蔡某汇钱的银行卡在ＸＸ在处缴获。
（三）2014年7月15日，被害人覃某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被黄志文等人于2014年7月15日至8月6日以缴纳报名费等为由诈骗8900元。案发后，覃某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（四）2014年7月15日，被害人文某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及马育德等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被马育德等人于2014年7月16日至19日以缴纳报名费等为由诈骗7000元。文某拨打的诈骗电话号码为马育德使用的诈骗电话号码。案发后，文某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（五）2014年8月15日，被害人陈某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及陈双波等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被陈双波等人于2014年8月16日至19日以缴纳报名费等为由诈骗2.93万元。案发后，陈某拨打的电话、汇入钱的银行卡在陈双波处缴获。
（六）2014年8月28日，被害人刘某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及马育德等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被马育德等人以缴纳报名费等为由诈骗6000元。案发后，刘某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（七）2014年9月16日，被害人黄某丙接到被告人陈某章及王海清等人电话后，被王海清等人以提供六合彩中奖信息，缴纳报名费等为由诈骗1.2万元。案发后，黄某丙拨打的电话号码在王海清处缴获，黄某丙汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（八）2014年9月5日，被害人赵某在“六合彩”报纸上获得被告人陈某章及任前超等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被任前超等人于2014年9月5日至13日以缴纳报名费等为由诈骗5000元。案发后，赵某汇钱的银行卡在任前超处缴获。
原审判决认定上述事实，有搜查笔录，扣押清单，笔记本、手机、银行卡、汇款凭证，银行交易明细，常住人口基本信息，六合彩报纸，银行开户材料以及明细，通话清单，自动柜员机客户通知书5张，取款监控截图，房产租赁合同复印件，家电移交清单，常住人口基本信息，被害人余某、蔡某、覃某、文某、陈某、刘某、黄某丙、赵某的陈述，证人黄某甲、黄某乙的证言，同案犯黄志文、马育德、王海清、任前超等的供述以及辨认笔录、指认截图，被告人陈某章的供述与辩解以及辨认笔录等证据。
原审法院认为，被告人陈某章以非法占有为目的，虚构事实，合伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人陈某章归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元。
二、责令被告人陈某章自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被害人余某人民币4980元、蔡某人民币30000元、覃某人民币8900元、文某人民币7000元、陈某人民币29300元、刘某人民币6000元、黄某丙人民币12000元、赵某人民币5000元。
上诉人陈某章及辩护人提出：1、原审法院认定上诉人陈某章诈骗数额巨大不成立，第1宗陈某章未参与，第6宗刘某案与事实不相符，应当不予认定；2、被害人拨打电话的目的是通过陈某章等人获得非法利益，存在一定过错；3、上诉人陈某章是初犯，认罪态度较好；4、上诉人陈某章积极退赃。综上，建议二审法院对上诉人陈某章适用缓刑。辩护人提供了刑事谅解书、收据等，证实陈某章家属代为赔偿原审判决认定第（一）（二）（七）（八）宗被害人，取得被害人谅解。
东莞市人民检察院出庭意见：1、原审判决认定陈某章等人实施诈骗犯罪的事实清楚，但认定该团伙对刘某诈骗的数额有误，就现有证据而言，仅能认定陈某章等人骗取了刘某2000元。因此，陈某章的犯罪数额为99180元，未达到数额巨大的标准；2、虽然陈某章的犯罪数额未达到数额巨大的标准，但仍应以有其他严重情节对陈某章在三年以上十年以下量刑；3、被害人基于贪利而被骗，但该点不属于刑法意义上的被害人过错；4、原审判决已明确陈某章归案后能如实供述自己的罪行，因此上诉人陈某章现以该理由再次要求从轻，应不予支持。综上，一审判决认定的基本犯罪事实清楚，唯认定的量刑事实有误，应将“数额巨大”改为“有其他严重情节”，但该量刑事实的错误并不导致罪刑不均衡，建议二审法院在纠正量刑事实后维持原判。
经审理查明，2014年3月1日，上诉人陈某章伙同林梅清（另案处理）纠集另案被告人黄志文、马育德、陈双波、王海清、ＸＸ在、陈丽招、任前超等人（已起诉）在东莞市长安镇莲花广场宝莲居20C房内从事电信诈骗活动。其中，陈某章等人负责整个诈骗活动以及生活住宿等。黄志文负责租住诈骗窝点及拨打诈骗电话。陈双波负责卖印有“六合彩”中奖信息及联系方式的书本和拨打诈骗电话。马育德、王海清、ＸＸ在、任前超、陈丽招负责拨打诈骗电话。马育德等人将手机号码印在“六合彩”报纸上，称能提供“六合彩”开奖信息，被害人通过“六合彩”报纸所获的手机号码拨打电话后。马育德等人冒充“六合彩”公司内部人员，提供虚假的中奖信息，诱骗被害人向黄志文等人提供的银行账户交纳会员登记费、开通系统信息业务费、保密费等。黄志文等人诈骗所得财物用来支付“六合彩”登报费用、食宿费外，剩下的按比例与陈某章等人分配。具体犯罪事实如下：
（一）2014年5月30日，被害人余某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及黄志文等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被黄志文等人于2014年5月30日至6月6日以缴纳报名费等为由诈骗4980元。案发后，余某汇钱的银行卡在黄志文处缴获。
（二）2014年7月初，被害人蔡某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及ＸＸ在等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被ＸＸ在等人于2014年7月11日至15日以缴纳报名费等为由诈骗30000元。案发后，蔡某汇钱的银行卡在ＸＸ在处缴获。
（三）2014年7月15日，被害人覃某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被黄志文等人于2014年7月15日至8月6日以缴纳报名费等为由诈骗8900元。案发后，覃某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（四）2014年7月15日，被害人文某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及马育德等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被马育德等人于2014年7月16日至19日以缴纳报名费等为由诈骗7000元。文某拨打的诈骗电话号码为马育德使用的诈骗电话号码。案发后，文某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（五）2014年8月15日，被害人陈某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及陈双波等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被陈双波等人于2014年8月16日至19日以缴纳报名费等为由诈骗29300元。案发后，陈某拨打的电话、汇入钱的银行卡在陈双波处缴获。
（六）2014年8月28日，被害人刘某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及马育德等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被马育德等人以缴纳报名费等为由诈骗2000元。案发后，刘某汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（七）2014年9月16日，被害人黄某丙接到上诉人陈某章及王海清等人电话后，被王海清等人以提供六合彩中奖信息，缴纳报名费等为由诈骗12000元。案发后，黄某丙拨打的电话号码在王海清处缴获，黄某丙汇入钱的银行卡在黄志文处缴获。
（八）2014年9月5日，被害人赵某在“六合彩”报纸上获得上诉人陈某章及任前超等人诈骗电话后，拨打该电话意图索要中奖信息，后被任前超等人于2014年9月5日至13日以缴纳报名费等为由诈骗5000元。案发后，赵某汇钱的银行卡在任前超处缴获。
二审期间，上诉人陈某章家属代为赔偿原审判决认定第（一）（二）（七）（八）宗被害人，取得被害人谅解。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：搜查笔录，扣押清单，笔记本、手机、银行卡、汇款凭证，银行交易明细，常住人口基本信息，六合彩报纸，银行开户材料以及明细，通话清单，自动柜员机客户通知书5张，取款监控截图，房产租赁合同，家电移交清单，常住人口基本信息，谅解书、收据、被害人余某、蔡某、覃某、文某、陈某、刘某、黄某丙、赵某的陈述，证人黄某甲、黄某乙的证言，同案犯黄志文、马育德、王海清、任前超等人的供述以及辨认笔录、指认截图，上诉人陈某章的供述与辩解以及辨认笔录等证据。
上诉人陈某章及辩护人提出原审法院认定上诉人陈某章诈骗数额巨大不成立，第1宗陈某章未参与，第6宗刘某案与事实不相符，应当不予认定的意见。经查，（1）本案数名同案人均指证陈某章是诈骗团伙的组织者，供述间能相互印证，上诉人陈某章在对该点也数次予以认可，现有证据已足以认定陈某章是本案的组织、领导者，应对其组织、指挥的全部犯罪负责；（2）关于第1宗。被害人余某汇钱的银行卡在上诉人陈某章的同案人处缴获，被害人余某陈述的被骗过程也与陈某章及其同案人以往实施的犯罪的诈骗手段能够相互印证，因此第1宗犯罪足以认定；（3）关于第6宗。被害人刘某关于被诈骗过程的陈述与马育德等人的诈骗手段吻合；同案人马育德的笔记本所记录的“刘生134××××7008邮收开”内容及马育德本人的供述，证实马育德有对刘某实施诈骗并收到了2000元（200元入会费＋1800元开通国际信息平台费）。因此，现有证据足以认定刘某为本案的被害人。关于刘某被诈骗的数额，刘某陈述其被诈骗6000元，但未能提供相关转账凭证，现有的银行账户流水中亦没有能与刘某的陈述完全对应的流水。同案人马育德等人供述均是各人自行跟进被害人的，则刘某是属于马育德跟进的被害人，但马育德仅供述其骗取了刘某2000元，未供认其收到刘某的另外4000元，马被缴获的笔记本中亦无关于刘某4000元的相关记录，马所描述的其两次诈骗到对方继续交保密押金的被害人的特征也与刘某不相吻合。虽然不能排除马育德等人用其它未被缴获的银行账户接收被害人刘某的资金的可能性，但就现有证据而言，仅能认定陈某章等人骗取了刘某2000元。综上，上诉人陈某章及辩护人所提陈某章未参与第1宗、第6宗的意见，经查不属实，本院不予采纳，但根据现有证据情况查明第6宗诈骗数额为2000元，全案诈骗99180元，未达数额巨大的起点。上诉人陈某章及辩护人所提陈某章诈骗数额巨大不成立的意见，经查属实，本院予以采纳。上诉人陈某章诈骗数额接近数额巨大的标准，并具有通过报刊杂志发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的情形，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。
上诉人陈某章及辩护人提出被害人拨打电话的目的是通过陈某章等人获得非法利益，存在一定过错的意见。经查，被害人虽为不法获利而拨打诈骗电话被骗，但该点并非被害人应某诈骗的理由，也不是刑法意义上的过错。上诉人陈某章及辩护人所提该点意见，经查不属实，本院不予采纳。上诉人陈某章及辩护人提出陈某章认罪态度较好的意见。经查属实，原审法院也已作认定。上诉人陈某章及辩护人提出上诉人陈某章积极退赃的意见。经查，上诉人陈某章亲属代其赔偿4个被害人。上诉人陈某章及辩护人所提该点意见属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某章以非法占有为目的，虚构事实，合伙骗取他人财物，情节严重，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。陈某章归案后能如实供述自己的大部分罪行，其亲属代陈某章对部分被害人进行赔偿，取得被害人谅解，依法可对陈某章从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人陈某章定罪准确，唯对上诉人陈某章诈骗刘某的数额有误，应予纠正。鉴于二审期间陈某章亲属代陈某章进行赔偿，获得部分被害人谅解。因此，本院对上诉人陈某章的量刑予以相应调整。对东莞市人民检察院的意见合理部分，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2019号刑事判决中第一项的定罪部分。
二、撤销东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2019号刑事判决中第一项的量刑部分、第二项。
三、上诉人陈某章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2018年6月22日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
四、责令上诉人陈某章自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被害人覃海校人民币8900元、文罗庚人民币7000元、陈壮财人民币29300元、刘让光人民币2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 黄小美
代理审判员 胡文轩
二〇一六年八月十八日
书 记 员 瞿潇然