安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终718号
上诉人（原审原告）：胡素兰，女，1948年6月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：亳州市园林管理局,住所地安徽省亳州市谯城区汤王大道86号。
法定代表人：王远增，该局局长。
委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人胡素兰因与上诉人亳州市园林管理局劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡素兰的委托诉讼代理人杨涛、被上诉人亳州市园林管理局的委托诉讼代理人王慎龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡素兰上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由亳州市园林管理局负担。事实和理由：一、亳州市园林管理局没有为胡素兰购买社会养老保险造成的损失应由亳州市园林管理局承担赔偿责任。一审查明胡素兰1997年至2015年7月在亳州市园林管理局从事园林管理工作，双方建立劳动关系。亳州市园林管理局未为胡素兰购买社会保险，胡素兰无法补缴社保。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理”。胡素兰一审提交的历年缴费基数汇总表及各项社会保险费率表是亳州市人力资源和社会保障局提供的，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，所以胡素兰的该诉讼请求应予支持。二、胡素兰要求亳州市园林管理局支付双倍工资的差额部分及带薪年休假的工资的主张应得到支持。一审法院查明胡素兰在亳州市园林管理局工作10年以上，亳州市园林管理局一直未与胡素兰签订劳动合同，也就是说胡素兰的合法权益一直在被侵害的状态。一审认为该项诉讼请求超过仲裁时效，系适用法律错误。三、法定节假日的工资，亳州市园林管理局应当予以赔偿。胡素兰到亳州市园林管理局工作，该工作的性质决定了胡素兰无法享受国家规定的节假日，亳州市园林管理局违反了《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条的规定，应予赔偿。综上，请二审法院支持上诉请求。
亳州市园林管理局辩称，一、亳州市园林管理局未缴纳社会保险费不必然予以赔偿，赔偿的前提是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，只有社会保险机构确认或明确表示不能补办的情况下才能予以赔偿。社会保险具有特殊性，用人单位及职工均有义务缴纳费用，用人单位为职工缴纳费用并不直接归于职工名下，是统筹使用的，现胡素兰未提交不能补办社会保险费用的证据，其诉讼请求不能成立。二、胡素兰要求带薪年休假的工资和双倍工资的差额的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》的规定，该请求已经超过了仲裁时效，不能成立。三、胡素兰要求的法定节假日工资的上诉请求，由于未提供证据证明，该上诉请求不能成立。综上，胡素兰的上诉请求不能成立，请求驳回胡素兰的上诉请求。
亳州市园林管理局上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回胡素兰的诉讼请求；一、二诉讼费用由胡素兰负担。事实和理由：一、胡素兰1948年6月16日出生，至2003年6月15日已达到退休年龄，胡素兰2014年8月至2015年7月与亳州市园林管理局之间是劳务关系而不是劳动关系。一审支持胡素兰2013年9月至2015年7月期间的经济补偿金、赔偿金和未休带薪年休假缺乏事实和法律依据。二、一审判决超出胡素兰的诉讼请求。一审开庭，胡素兰明确放弃了主张经济补偿金的权利，一审对此仍予支持，违反不告不理的原则。
胡素兰辩称，胡素兰于2013年向亳州市仲裁委员会提起劳动仲裁时双方达成了仲裁调解，亳州市园林管理局同意胡素兰继续到园林局上班，既然上班就应该享受法律规定的权益；2015年被无故解除劳动合同不再让胡素兰上班，应依法支付经济补偿金、赔偿金。
胡素兰向一审法院起诉请求：1.判令被告因未为原告缴纳社会保险赔偿原告各项损失共计167235.26元；2.判令被告支付原告经济补偿金17670.00元；3.判令被告支付原告双倍工资的差额部分17670.00元；4.判令被告支付原告经济赔偿金35340.00元；5.判令被告支付原告因未享受年休假和法定假日经济补偿51182.O6元；6.判令被告支付原告因双休日加班的经济补偿168982.07元；7.判令被告赔偿原告失业保险待遇10044元。一审诉讼过程中，胡素兰放弃诉讼请求第2、4、7项，变更诉讼请求第1项为：判令被告因未为原告交纳社会保险赔偿原告各项损失共计258820元，并变更诉讼请求第3项为：判令被告支付原告双倍工资的差额部分99750元。
一审法院认定事实：胡素兰于1997年到亳州市园林管理处工作，从事园林岗位工作，双方未签订书面劳动合同。后亳州市公用事业管理处解聘胡素兰，胡素兰申请仲裁，经调解，亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月3日作出亳劳人仲案字[2013]第22号仲裁调解书，调解内容为:1、胡素兰继续到亳州市公用事业管理处上班;2、胡素兰的工龄以原参加工作时间计算。2013年9月至2015年7月胡素兰继续在亳州市公用事业管理处上班，月工资为930元。2015年7月，亳州市公用事业管理处终止与胡素兰的劳动关系，并停止发放工资。胡素兰多次向亳州市住房和城乡建设委员会、亳州市人民政府信访，反应亳州市园林管理局无故解聘并停发工资，要求解决生活困难及养老问题。亳州市住房和城乡建设委员会建议胡素兰等人按劳动法规定提请仲裁。胡素兰于2016年8月5日向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亳州市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由于2016年8月8日作出亳劳人仲案不字[2016]第12号不予受理通知书。胡素兰不服提起诉讼。胡素兰自1997年至2015年7月在亳州市园林管理局工作期间，亳州市园林管理局未为胡素兰缴纳社会保险，胡素兰亦未享受年休假待遇。亳州市园林管理处于2004年更名为亳州市公益事业管理处，于2016年4月份更名为亳州市园林管理局。
一审法院认为，1997年胡素兰入职亳州市公用事业管理处，从事园林岗位工作，双方建立劳动关系。2015年7月，亳州市公用事业管理处终止与胡素兰之间的劳动关系，双方劳动关系于2015年7月解除。对胡素兰的各项请求，该院确认如下：一、关于支付1997年至2015年7月的养老保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，劳动者与用人单位因补办社会保险，补缴社会保险费发生的争议，应申请劳动或社保管理部门解决，不属于人民法院民事受案范围，故胡素兰请求亳州市园林管理局为其补办社会保险的请求，本院不予处理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，胡素兰要求亳州市园林管理局赔偿社会保险损失的主张，因其未提供相应证据予以证实该损失存在的事实，故其主张无事实依据（其应向社会保险经办机构申请核定，社会保险经办机构核定用人单位应当缴纳的社会保险费，或者劳动者个人通过其他渠道缴纳，待实际损失发生后，另行起诉），不予支持。二、关于支付胡素兰经济补偿金。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。亳州市园林管理局在1997年至2015年7月期间未为胡素兰缴纳社会保险费。故胡素兰要求赔付经济补偿金的诉讼主张，依法予以支持。胡素兰系1997年开始在亳州市园林管理局工作，至解除劳动关系之日止，共计工作19年，按解除劳动关系前12个月的平均工资930元计算，亳州市园林管理局应当支付胡素兰经济补偿金11160元（930元/月×l2月）。三、关于支付原告胡素兰双倍工资的差额部分。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，胡素兰在亳州市园林管理局工作10年以上，亳州市园林管理局与胡素兰始终未签劳动合同，应视为亳州市园林管理局与胡素兰已订立无固定期限劳动合同。胡素兰自2003年在亳州市园林管理局工作10年以上，而亳州市园林管理局一直未与其签订书面劳动合同，胡素兰应知自身权利受到侵害，但未及时主张权利要求亳州市园林管理局支付双倍工资或者签订书面劳动合同，该权利亦不存在中止、中断情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求已经超过仲裁时效，故对胡素兰要求亳州市园林管理局支付双倍工资差额部分的主张，不予支持。四、关于胡素兰要求支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……，（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，亳州市园林管理局解除劳动合同后，未支付胡素兰经济补偿金11160元，依据该条规定，亳州市园林管理局应按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，该院酌情按应付金额的75%支付赔偿金，赔偿金为8370元（11160元×75%）。五、关于胡素兰主张支付1997年至2015年期间带薪年休假及法定假日经济补偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未休带薪年休假工资受劳动争议1年仲裁时效的限制，依据该规定，胡素兰于2016年8月5日申请仲裁，其主张的2014年8月之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效期间，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，胡素兰累计工作年限已满10年，因此胡素兰年休假为10天，对应休未休的年休假天数，亳州市园林管理局应当按照胡素兰日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故亳州市园林管理局应支付胡素兰2014年8月至2015年7月未休年休假工资1282.76元（930元÷21.75天×10天×300%）。胡素兰所举证据不足以证明其在法定节假日上班，对其要求亳州市园林管理局赔偿法定节假日经济损失的诉讼请求，不予支持。六、胡素兰要求亳州市园林管理局因双休日加班的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，胡素兰未就加班事实的存在提交证据加以证明，亦未提交证据证明亳州市园林管理局掌握相关证据，故本院对胡素兰要求亳州市园林管理局支付双休日加班费用的诉讼请求不予支持。七、关于赔偿失业保险待遇。《失业保险条例》所指失业人员只限定为就业转失业的人员。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”按照上述规定，在法定劳动年龄内的人员都可以寻求职业，从事社会生产经营等活动，并取得合法收入。亳州市园林管理局解除与胡素兰的劳动关系时，胡素兰已年满65周岁，已超出事业单位中男年满60周岁的职工实行退休制度，其不存在失业，故对其要求亳州市园林管理局赔偿其失业保险待遇的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，判决：一、亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内向胡素兰支付经济补偿金11160元；二、亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内向胡素兰支付赔偿金为8370元；三、亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内向胡素兰支付未休带薪年休假工资1282.76元；四、驳回胡素兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亳州市园林管理局负担。
本院二审期间，当事人未提供新证据。对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人主张的被上诉人因未缴纳社会保险的损失是否应予支持；2.上诉人主张的双倍工资的差额部分是否应予支持；3.上诉人主张的带薪年休假及法定节假日的工资是否应予支持。4.一审判决是否超出胡素兰的诉求。
一、关于争议焦点1，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理”，但依据谁主张谁举证的规则，胡素兰应当对社会保险机构不能为其补办社会保险及因不能补办社会保险而造成的损失负举证责任，现胡素兰未能提供证据证明不能补办社保的事实及给其造成损失的具体数额，对于胡素兰的该项诉讼请求本院不予支持。
二、关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡素兰在亳州市园林管理局工作10年以上，亳州市园林管理局一直未与胡素兰签订劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。在2015年7月双方劳动关系解除后，胡素兰一直通过亳州市住房和城乡建设委员会及亳州市政府请求权利救济，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。本案中胡素兰向有关部门请求权利救济的行为引起仲裁时效的中断，一审法院认定胡素兰主张权利的时间超过仲裁时效而驳回该项诉讼请求不当，应当予以纠正。胡素兰月工资930元，亳州市园林管理局应当向胡素兰支付未签订劳动合同的经济补偿金10230元（930元/月×11月）。
三、关于争议焦点3，本案胡素兰与亳州市园林管理局的劳动关系一直持续到2015年7月，在此之前双方并未因年休假的经济补偿发生争议，其争议之日系双方劳动法关系解除之日，但由于在双方解除劳动合同后，胡素兰向有关部门主张权利救济引起仲裁时效的中断。一审法院认定其主张的2014年8月以前年休假的经济补偿金超过仲裁时效不当，应当予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。胡素兰2003年6月15日虽已达到退休年龄，但其未享受养老待遇，也未领取退休金，胡素兰2013年9月至2015年7月与亳州市园林管理局之间仍是劳动关系。胡素兰2013年9月至2015年7月期间未休带薪年休假的工资报酬仍应支持。按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。因该条例于2008年1月1日开始实施，故对胡素兰2008年前的带薪年休假的诉求不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。参照以上规定，自2008年至2015年，胡素兰应当享受的年休假为80天，扣除亳州市园林管理局已支付胡素兰正常工作期间的工资收入后，亳州市园林管理局应当按照胡素兰日工资收入的200%支付年休假工资，亳州市园林管理局共应当支付胡素兰未休年休假的工资6841元（930元÷21.75天×80天×200%）。胡素兰主张其法定节假日的工资，由于其没有提供证据证明其在上班期间法定节假日的上班情况，对于该项诉讼请求一审法院不予支持并无不当。
四、关于争议焦点4，胡素兰一审已自愿放弃第二项、第四项关于经济补偿金及经济赔偿金的诉讼请求，其主张的第一项关于亳州市园林管理局因未为其缴纳社会保险赔偿其各项损失共计258820元的诉讼请求中也无相应的经济补偿金及经济赔偿金的内容，一审判决支持亳州市园林管理局给付胡素兰经济补偿金及经济赔偿金不妥，本院对此予以纠正。
综上，胡素兰、亳州市园林管理局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初688号民事判决；
二、亳州市园林管理局于判决生效之日起十日内支付胡素兰未签订劳动合同的经济补偿金10230元；
三、亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内支付胡素兰未休带薪年休假的工资6841元；
四、驳回胡素兰的其他诉讼请求。
如果未按按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由亳州市园林管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
代理审判员 赵昱昱
代理审判员 郜志鹏
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 张 红