湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终501号
原公诉机关：湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某怀，男，1977年8月10日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，大专文化，ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡人民政府原人大副主席，住ＸＸ瑶族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2017年9月13日经ＸＸ瑶族自治县人民法院批准逮捕，同年10月10日由ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人何某怀犯贪污罪一案，于二○一七年十月二十五日作出（2017）湘1129刑初331号刑事判决。原审被告人何某怀不服，于2017年11月6日向本院提起上诉。原审法院于同年12月1日移送案卷，本院于同日立案受理。湖南省永州市人民检察院于同月14日至21日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）何某怀，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认定，2016年10月至2017年4月，被告人何某怀在ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡人民政府担任乡人大副主席，分管危房改造工作期间，利用职务之便，骗取、侵吞国家下拨给赵某富、郑某良、赵某富、赵某贵、赵某海等建档立卡贫困户的危房改造补助资金共计人民币63,000元。具体犯罪事实如下：
一、2016年11月，被告人何某怀得知ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡冷水村才冲组的建档立卡贫困户赵某姣2015年的新建住房没有享受2015年的危房改造补助资金，便告知赵某姣建房不能按人民币4.5万元标准享受2016年危房改造补助，但其可以为赵某姣争取，争取到位后只能给赵某姣2万多元，其余的钱归其所有。何某怀要求赵某姣提供了户口本、身份证、农村商业银行一卡通存折交由其保管，并要求赵某姣提供了存折密码。何某怀申报危房改造项目资料时，将赵某姣2015年新建房屋以2016年危房改造项目建房进行申报，并通过审核。2017年1月9日，ＸＸ瑶族自治县财政局将人民币4.5万元危房改造补助资金打入赵某姣的农村商业银行一卡通存折，同月11日，何某怀将该存折内的危房改造补助资金人民币2.2万元取出，存入其个人在ＸＸ瑶族自治县农村商业银行开户的银行账户中，据为己有。同年5月11日、12日，何某怀退还赵某姣人民币1.7万元。
二、2016年年底前一天，被告人何某怀得知ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡黄南寨村赖家组的建档立卡贫困户郑某良2015年的新建住房没有享受2015年的危房改造补助资金，便告知郑某良建房不能按人民币4.5万元标准享受2016年危房改造补助，但其可以为郑某良争取，争取到位后只能给郑某良人民币2万元。何某怀要求郑某良提供了户口本、身份证、农村商业银行一卡通存折交由其保管，并要求郑某良提供了存折密码。何某怀申报危房改造项目资料时，将郑某良2015年新建房屋以2016年危房改造项目建房进行申报，并通过审核。2017年1月9日，ＸＸ瑶族自治县财政局将人民币4.5万元危房改造补助资金打入郑某良的农村商业银行一卡通存折，同月11日，何某怀将该存折内的危房改造补助资金人民币2.5万元取出，存入其个人在ＸＸ瑶族自治县农村商业银行开户的银行账户中，据为己有。同年5月14日，何某怀退还郑某良人民币1万元。
三、2016年12月，被告人何某怀到ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡冷水村高木组进行危房改造工程验收时，从赵某富的女婿曾某冰处得知建档立卡贫困户赵某富2016年新建房屋只花费了人民币3万多元，便以造价未能达到人民币4.5万元危房改造补助标准为由，只能给赵某富人民币3.5万元的危房改造补助。何某怀要求曾某冰提供了赵某富的户口本、身份证、农村商业银行一卡通存折交由其保管，并要求赵某富提供了存折密码。2017年1月9日，ＸＸ瑶族自治县财政局将人民币4.5万元危房改造补助资金打入赵某富的农村商业银行一卡通存折，同月11日，何某怀将该存折内的危房改造补助资金人民币1万元取出，存入其个人在ＸＸ瑶族自治县农村商业银行开户的银行账户中，据为己有。
四、2016年年底，被告人何某怀安排ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡磨刀村村主任盘某金负责磨刀村建档立卡贫困户赵某贵的危房改造施工代建，并帮助赵某贵申报危房改造补助资金人民币4.5万元。2017年1月19日，何某怀安排盘某金将下拨给赵某贵的危房改造资金结余部分取出与盘某金及磨刀村村支书冯茂枝私分，何某怀将分得的人民币4000元据为己有。
五、2016年，因ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡冷水村建档立卡贫困户赵某海无能力进行危房改造，被告人何某怀安排ＸＸ瑶族自治县蔚竹口乡冷水村原村主任朱某安负责赵某海的危房改造施工代建，并帮助赵某海申报危房改造补助资金人民币4.5万元。2017年4月，何某怀提出应分得下拨给赵某海的危房改造资金结余资金4000多元的一半。同月25日，朱某安通过转账的方式转给何某怀人民币2000元。
另查明，2017年5月22日，被告人何某怀依法退缴了涉案款人民币3.6万元至ＸＸ瑶族自治县监察局。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人郑某良的证言，证明他家的房屋于2015年初开工，农历12月完工。2016年年底的一天，何某怀说帮他申报45,000元建房补助资金成功后给他20,000元，他表示同意。何某怀到他新房子照了相，他将户口本、身份证和信用卡一卡通存折给了何某怀，并告诉了存折密码，过了半个月左右，何某怀说办好了，叫他到办公室拿回了户口本和身份证。过年前几天，何某怀将信用卡一卡通还给了他，并讲钱可以取了，他就讲了一些感谢之类的话。他儿子郑某成从广东回家过年时，他跟儿子说了这个事，他儿子说能得20,000元也不错了，并在到广东打工时将20,000元钱取了出来，将存折本给了他。后来，他还得知他儿子为此事还找过何某怀。
2、证人赵某姣的证言，证明她家于2015年新建了房屋，2016年11月的一天，蔚竹口乡政府的何主席找到她说帮她申报45,000元危房改造资金成功后给她20,000元，她表示同意。何主席还拿走了她的身份证和存折，在新房子拍了一些照片。过了一段时间，何主席打电话叫她到蔚竹口乡政府拿回身份证和存折时跟她说给她23,000元，她说要背22,000元的空数，她女儿赵书妹说能够要点就算了，她们拿着存折和身份证就走了。2017年4月时，林业公安分局的领导到村里走访时，她讲了只领取了23,000元危改资金，后何主席打电话给她说会在7月1日前将钱还给她，第一次打了7000元，第二次转了10,000元。
3、证人曾某冰的证言，证明他岳父赵某富的房屋于2016年10月开工建设，12月基本建好，大概花费3万多元。何某怀在帮助办理危房改建资金过程中从45,000元中取走10,000元。
4、证人郑某成的证言，证明他家于2015年建新房时因指标限制没有享受到危改补助资金，2016年才享受到45,000元，被何某怀取走25,000元。后他于2017年5月打电话给何某怀，何某怀转了10,000元给他。
5、证人何某安的证言，证明他帮村民赵某海代建了房屋，共花费40,651元，于2017年元月动工。危改补贴资金45,000元到帐后，他通过转帐方式将2000元给了何某怀。
6、证人盘某金的证言，证明他帮村民赵某贵代建了房屋，花了36,000多元，危改资金45,000元下来后，他分4次将钱从赵某贵的存折中取出，给了何某怀4000元。
7、证人赵某富的证言，证明他家于2016年建了新房，国家给了补贴，他的存折本由他女婿曾某冰保管，具体得了多少补贴他不知道。
8、证人曾某兰的证言，证明危房改造领导小组的职能，危房改造的补助标准及上报程序等。
9、通话记录、银行交易清单、存取款凭条，证明赵某姣与何某怀的手机通话情况，赵某姣的存折于2017年1月9日存入45,000元，11日支取22,000元，2017年5月12日分3次存入17,000元。
10、银行交易清单、存取款凭条，证明郑某良存折于2017年1月9日存入45,000元，次日支出25,000元，该25,000元系何某怀支取，2017年5月14日何某怀存现10,000元给郑某成。
11、银行交易清单、取款凭条，证明赵某富存折2017年1月9日存入45,000元，1月11日支取10,000元；赵某贵存折取现12,000元，赵某海存折转帐35,330元至朱某安，朱某安转帐2000元给何某怀。
12、危房改造补助发放表、档案等，证明赵某姣等人获得危房改造补助款45,000元及相关申报资料。
13、ＸＸ瑶族自治县委员会通报、通知、干部档案基本情况表，证明何某怀系政府干部。
14、湖南省非税收入一般缴款书，证明何某怀于2017年5月22日已退缴36,000元到ＸＸ县纪委。
15、关于何某怀在组织审查期间的现实表现，证明何某怀在县纪委审查期间认罪态度好且积极退赃。
16、被告人何某怀的供述，证明他对5次共贪污危房改造资金63,000元的事实供认不讳，在纪委找他谈话前已主动退出27,000元。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认为，被告人何某怀身为国家工作人员，利用职务之便，骗取、侵吞国家危房改造资金人民币63,000元，数额较大，且属扶贫项目中危房改造特定款物，其行为已构成贪污罪。何某怀身为国家公务人员，利用职务之便，贪污专项扶贫资金，依法从重处罚。何某怀在提起公诉前如实供述自己的罪行、认真悔罪，并已退出全部贪污款项，依法可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条,第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款（一）项，第十九条之规定，判决：被告人何某怀犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。
宣判后，何某怀不服，上诉提出“案发前已退还给赵某姣、郑某良的2.7万元、盘某金给我的4000元和朱某安转帐的2000元不应认定为贪污金额；案发后已退出全部赃款，系初犯、偶犯，量刑过重”。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）何某怀身为国家工作人员，利用职务之便，骗取、侵吞国家危房改造资金人民币63,000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。何某怀贪污专项扶贫资金，依法应从重处罚。何某怀如实供述自己的罪行，已退出全部赃款，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。何某怀上诉提出“案发前已退还给赵某姣、郑某良的2.7万元、盘某金给我的4000元和朱某安转帐的2000元不应认定为贪污金额”的理由。经查，何某怀安排盘某金、朱某安代为贫困户建造房屋，共同商量对剩余的危房改造补助资金进行私分，其行为符合贪污罪的犯罪特征；何某怀得知相关部门工作人员对危改资金进行调查后，害怕自己的罪行败露而退出的2.7万元，依照相关法律规定，应认定为贪污金额。故该理由不能成立，本院不予采纳。原审法院在认定何某怀有悔罪表现等从轻和从重情节情况下，根据何某怀的犯罪事实、情节及社会危害程度，以贪污罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当，应予维持。何某怀上诉提出“案发后已退出全部赃款，系初犯、偶犯，量刑过重”的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。