湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终897号
上诉人（原审被告）：童国珍，男，1965年07月02日出生，汉族，住湖北省蕲春县，
委托诉讼代理人：王礼军，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为授权。
上诉人（原审被告）：熊学超，男，1962年02月19日出生，汉族，住湖北省蕲春县，
委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：董白叶，女，1961年11月26日出生，汉族，住湖北省蕲春县，系受害人刘连银妻子，
被上诉人（原审原告）：刘华得，男，1984年12月6日出生，汉族，住湖北省蕲春县，系受害人刘连银的长子，
被上诉人（原审原告）：刘金国，男，1988年11月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县，系受害人刘连银的次子，
被上诉人（原审原告）：刘梅，女，1995年12月8日出生，汉族，住湖北省蕲春县，系受害人刘连银的女儿，
四被上诉人共同委托诉讼代理人：余海勇，蕲春县赤东镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。
上诉人童国珍、熊学超因与被上诉人董白叶、刘华得、刘金国、刘梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
童国珍上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：刘连银不是为童国珍提供劳务，而是为熊学超提供劳务。熊学超雇请童国珍、郑经明、雷某三人为其房屋做乳胶漆，主要是做批灰和上乳胶漆工作，约定按占工计算劳务报酬，每天工钱为180元。批完灰后，熊学超委托童国珍帮忙为其介绍人做擦灰工作，童国珍介绍刘某1，刘某1又邀请刘连银一起做擦灰工作，在擦灰工作过程中，刘连银从人字梯上摔倒受伤。出事时童国珍不在现场，更没有安排刘连银工作，童国珍和刘连银一样都是向熊学超提供劳务。一审判决未叙述当事人提供的证据，并且一审法院调查收集不应由法院收集的证据，程序严重违法。
熊学超答辩称：童国珍的上诉理由不成立，一审调查证人与证人当庭陈述一致，程序合法。
董白叶、刘华得、刘金国、刘梅答辩称：一审认定事实清楚，一审法院在庭前对证人进行调查内容与庭审时陈述一致，程序合法。
熊学超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董白叶、刘华得、刘金国、刘梅对熊学超的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认为熊学超未审查童国珍资质存在过错，但我国现行法律及行政法规均没有规定农村低层住房建筑活动需要审查资质，一审认定熊学超有过错，属于适用法律错误，熊学超没有过错不应承担赔偿责任。
童国珍答辩称：本人不应承担赔偿责任。
董白叶、刘华得、刘金国、刘梅答辩称：熊学没有审查童国珍相应资质和安全施工条件的情况下，选任存在过错。在施工过程中，熊学超作为发包人，没有尽到相应的安全注意义务，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：童国珍与刘某1、刘某2、受害人刘连银为同村人，童国珍曾多次将自己承接的乳胶漆工程擦灰的工作交由三人施工。熊学超在此前并不认识刘某1、刘某2及受害人刘连银。2016年6月，熊学超将自己位于横车镇白石山村房屋的乳胶漆工作交给童国珍完成，口头约定由童国珍负责完工，熊学超记录每天工作的人数，拟据此按日向童国珍发放工人的报酬。此后童国珍带人先从事披灰工作，在披灰完工后，告知刘某1、刘某2及受害人刘连银要到熊学超家中擦灰。2016年6月27日，童国珍将上述三人送到熊学超家开始工作，受害人刘连银在熊学超房屋一楼到二楼的楼梯拐角处擦灰时，因操作失误，从人字梯上摔落致使头部受伤。刘连银受伤后，在蕲春县人民医院住院治疗35天，支付各项医疗费71722.67元，出院时医嘱其加强营养、注意休息，建议院外继续治疗，以休息为主，每月复查颅脑CT，不适随诊。经原告申请，黄冈市精神病医院司法鉴定所于2017年1月10日做出鉴定意见书，认定受害人刘连银患有脑外伤所致精神障碍，伤残程度为3级，支付鉴定费2786元。此后，双方因损害赔偿问题未达成一致意见，刘连银遂提起诉讼，在诉讼过程中，受害人刘连银因伤势过重死亡，其法定继承人董白叶、刘金国、刘华得、刘梅申请参加诉讼。另查明，受害人刘连银的户口性质为农业户口，事故发生前，刘连银未受过室内装潢培训。童国珍在事故发生前经常做乳胶漆工作，但不具备室内装潢的资格。事故发生时，童国珍、熊学超均不在现场。事故发生后，熊学超垫付了3000元。诉讼中，经本院协调，熊学超垫付了17000元丧葬费。董白叶、刘金国、刘华得、刘梅与被告童国珍、熊学超一致同意按照死者刘连银生前伤残3级为依据计算各项损失。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”规定，受害人刘连银死亡后，其继承人董白叶、刘金国、刘华得、刘梅自愿与童国珍、熊学超共同选择按照死者刘连银生前伤残3级为依据计算各项损失，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均签字认可，予以认定；刘连银受童国珍雇请，接受其安排的工作，其与童国珍成立劳务关系。童国珍在安排受害人刘连银等人擦灰时未尽到必要的安全注意义务，导致本次事故的发生，有明显过错，应承担35%的赔偿责任；熊学超将乳胶漆工作交给童国珍施工，约定由童国珍负责工程完工，并由童国珍安排相关工作，据此双方成立承揽合同关系。熊学超发包时未审查童国珍是否具有室内装潢资格，具有过错。且熊学超在发包后按照点工方式结算，那么对施工人员的相关情况应当进行了解并对现场施工有一定的安全注意义务，熊学超在本次事故中亦未尽到相应的安全注意义务，对事故的发生亦具有一定过错，应承担35%的赔偿责任；受害人刘连银作为完全民事行为能力人，在明知工作需要借助工具在一定的高度上，存在安全风险，但未能尽到必要的安全注意义务，对事故的发生也具有较为明显的过错，董白叶、刘金国、刘华得、刘梅主张自行承担30%的责任，较为合理，予以支持；依照法律规定，并参照《2017年度湖北省道路交通事故赔偿标准》确认本次事故的损失为：医疗费71722.67元、住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）、营养费525元、护理费3133.41元（32677元/年÷365天×35天）、误工费16636.07元（按照农林牧渔业标准自受伤日计算至评残前一日，31462元/年÷365天×193天）、残疾赔偿金203600元（12725元/年×20年×0.8）、鉴定费2786元，共计300153.15元，童国珍、熊学超应当按照责任比例各自赔偿原告105053.60元。精神抚慰金依据受害人刘连银伤残过错程度酌情支持16000元，童国珍、熊学超应当各自支付8000元。童国珍、熊学超应当各自赔偿113053.60元，扣除熊学超垫付款后，熊学超应当赔偿原告93053.60元。剩余损失由董白叶、刘金国、刘华得、刘梅自理。遂判决：一、童国珍于判决生效之日起10日内赔偿董白叶、刘金国、刘华得、刘梅113053.60元，熊学超于判决生效之日起10日内赔偿董白叶、刘金国、刘华得、刘梅93053.60元；二、驳回董白叶、刘金国、刘华得、刘梅的其他诉讼请求。
童国珍为支持其诉讼主张，申请证人雷某出庭作证，证人证言主要内容：“具体时间不记得，我和童国珍到熊学超家做乳胶漆，按点工180元一天工钱与童国珍结算，工作由童国珍安排，人字梯是童国珍提供的，熊学超家做的乳胶漆是童国珍提供的，童国珍经营油漆店。我不认识刘连银，出事时不在现场”。拟证明童国珍与刘连银、刘某1、刘某2一起为熊学超提供劳务的事实。
经当庭质证，熊学超认为证人雷某证言与事实基本一致，认为证言内容可以证实刘连银为童国珍承揽的装修工程提供劳务，一审法院查明的事实与证人陈述一致。被上诉人委托诉讼代理人认可熊学超的质证意见，同时提出证人在事故发生时不在现场，证人可以与童国珍之间不存在劳务关系，但不能推断刘连银与童国珍是何关系，证人证言不能达到拟证明目的。对上述证人证言，本院认为证言内容并未反映刘连银与童国珍之间法律关系特征，不能达到拟证明目的，该证言本院不予采信。
上诉人熊学超、被上诉人董白叶、刘金国、刘华得、刘梅均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，一审法院在对证人刘某1、刘某2进行调查询问后，证人刘某1、刘某2均出庭作证，一审采信证人证言，程序并不违法。根据双方当事人的陈述及证人证言，可以认定熊学超将其房屋乳胶漆工程交由童国珍承包施工的事实，双方存在承揽关系，熊学超未审查童国珍是否具备室内装潢资质，且房屋乳胶漆工程涉及高处作业，熊学超未审查童国珍是否具备安全生产条件的情况下将工程发包给童国珍承包施工，选任定作人存在一定过错，应承担一定责任，但一审确定熊学超承担过错责任比例过高，根据已查明的事实，以及各方当事人过错行为对本次事故发生的影响，本院对存在选任过错的熊学超确定其承担20%的民事责任。童国珍按工序组织人员进行施工，擦灰是完成乳胶漆工程的工序之一，在擦灰工作完成后，才能进行下一步工序，为完成乳胶漆工程，童国珍召集、指派刘连银、刘某1、刘某2进行擦灰作业，并提供作业工具“人字梯”，应认定刘连银与童国珍之间形成劳务关系，刘连银为提供劳务一方，直接接受劳务一方应为乳胶漆工程承包人童国珍。因此，刘连银在提供劳务过程中遭受人身损害，依法应由接受劳务的童国珍承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院确定童国珍承担50%民事责任，刘连银在进行高处作业时，未注意安全，一审确定其自负30%责任符合法律规定。对一审按三级伤残人身损害后果确定的刘连银死亡造成的经济损失数额和项目，各方当事人均未无异议，本院亦予以确认。即刘连银在提供劳务中遭受人身损害总损失为300153.15元，应由童国珍赔偿150076.58元，由熊学超赔偿60030.63元，其余损失由受害人自负。一审确定按各方当事人的过错程序、损害后果以及当地生活水平确定精神抚慰金16000元适当，由童国珍赔偿11000元，熊学超赔偿5000元。熊学超已垫付款20000元，在其应承担的赔偿款中扣减。
综上，熊学超的上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。童国珍上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1741号民事判决；
二、童国珍赔偿董白叶、刘金国、刘华得、刘梅经济损失150076.58元，并赔偿精神抚慰金11000元；
三、熊学超赔偿董白叶、刘金国、刘华得、刘梅经济损失60030.63元，并赔偿精神抚慰金5000元，已垫付费用20000元，予以抵减，还应赔偿45030.63元；
四、驳回董白叶、刘金国、刘华得、刘梅的其他诉讼请求。
以上义务内容，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500，减半收取750元，由董白叶、刘金国、刘华得、刘梅负担225元，童国珍负担375元，熊学超负担150元。二审案件受理费1596元，由董白叶、刘金国、刘华得、刘梅负担478.80元，童国珍负担798元，熊学超负担319.20元。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 张焱奇
审判员 涂建锋
二〇一八年五月二十一日
书记员 宋荣梅