浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3757号
上诉人（原审被告）：中建海峡建设发展有限公司，住所地：福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场A座（自贸试验区内）。
法定代表人：江建端，董事长。
委托诉讼代理人：陶来，男，系公司律师事务部律师。
委托诉讼代理人：王冰，男，系公司律师事务部律师。
被上诉人（原审原告）：毛传好，男，1972年12月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：吴逢图，浙江越人（平阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶茂活，浙江越人（平阳）律师事务所律师。
原审被告：罗少荣，男，1975年5月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
上诉人中建海峡建设发展有限公司（以下简称“中建公司”）因与被上诉人毛传好、罗少荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院作出的（2017）浙0326民初1314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
中建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人毛传好在一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程已经完成的工程量为14.73万立方米，而非24.5554万立方米。根据上诉人提交的证据《汇鑫新天地土方付款协议书》可知，截至2015年11月20日被上诉人完成的土方量为14.73万立方米，该工程量经过五方确认，毛传好在其提交的证据六里面也承认了土方工程于2015年11月中旬后就停工了，既然土方开挖停工了，土方量不可能突然增加了将近10万立方米。此外，项目经理罗少荣对24.5554立方米的工程量也没有签字确认。毛传好提交的证据四《土方完成工程量表单》中的“经双方核对……为245554立方米”是毛传好后来加上去的。按照《汇鑫新天地项目土石方工程施工专业分包合同》第56页约定“乙方必须提供已完工程量计算书，要经现场施工员、质检员、材料员等多方确认，最终由项目经理签字”，然而这些确认材料都没有，且项目经理也没有签字确认。根据“谁主张谁举证”的原则，若毛传好认为已经完成工程量为245554立方米，其应当提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审法院依据聂士清、邓玉军的陈述认定案件事实，构成程序违法。聂士清、邓玉军并非本案的证人，其陈述不能作为认定案件事实的依据。倘若作为证据，其应当在法庭上接受双方的质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的根据。主张越多的工程量意味着更多的工程款，聂士清、邓玉军与毛传好存在串通的可能，应当以停工时五方确认的截止至2015年11月20日完成的土方量为准，即确认为已完成土方量为14.73万立方米。因此，一审法院在未组织双方对聂士清、邓玉军的陈述进行质证的情况下，将聂士清、邓玉军的陈述作为认定案件事实的依据，构成程序违法。三、一审法院适用法律错误。聂士清是土方司机承包方，邓玉军是土方外运车辆承包人，聂士清和邓玉军是该土石方工程的实际施工人，且毛传好并无为该土石方工程投入任何人力、物力、财力，毛传好作为自然人并无相应资质，专业分包合同无效，毛传好从中收取差价的行为是违法的。上诉人提交的《汇鑫新天地土方付款协议书》可以证明聂士清、邓玉军为土方工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，建设工程领域已经突破了合同的相对性，实际施工人可以向发包人主张权利，一审中聂士清、邓玉军也已经向法院申请参加诉讼。因此，一审法院认为毛传好是合同相对人，对聂士清、邓玉军的申请和上诉人的申请不予准许，属于适用法律错误。四、一审法院对上诉人申请追加聂士清、邓玉军作为本案第三人不予准许，不利于查清本案的事实，也不利于本案纠纷的解决。聂士清、邓玉军是土方工程的实际施工人，而毛传好、邹俊成欠聂士清、邓玉军工程款，倘若上诉人将土方工程款项支付给毛传好，毛传好拒绝或长期不支付给聂士清、邓玉军，则会引发新的诉讼。上诉人在一审中申请追加聂士清、邓玉军作为本案的第三人，且聂士清、邓玉军也向一审法院申请作为第三人参加诉讼，为避免诉累，请求二审法院追加聂士清、邓玉军作为本案的第三人。
被上诉人毛传好辩称：一、汇鑫新天地项目土方挖掘完成的工程量为245554立方米。第一，被上诉人毛传好在一审时已经提供了经双方现场管理人员核对的《土方完成工程量计算表》，计算表下面有上诉人方商务经理谢龙彪与预算员黄祖龙的签订，黄祖龙也就是现场施工员、质检员、材料员，平时上诉人公司的员工并没有明确的分工。由于项目经理平时经常不在，付款结算基本上也是商务经理等人签字核算的，所以上诉人方人员的签字，可以构成表见代理。第二，“经双方核对……为245554?”不是毛传好加上去的，据毛传好记忆是上诉人公司的商务经理亲笔写的。土方量计算表是打印的，有明确的计算项目合计也是24.5554万立方米。由于上诉人心中实际上是十分清楚完成的工程量的，故一审法院在询问其是否要求司法审计时，其明确表示拒绝。第三，根据多方于2015年11月20日签订的《汇鑫新天地土方付款协议书》中提及的14.73万立方米，是支付进度款的数据，不是最终结算的依据。如果土方量仅为14.73万立方米，上诉人之后就没有必要再支付235万元（158万元+62万元+15万元）了。倘若按照上诉人主张的已经完成的土方工程量为14.73万立方米，按照每立方米44元计算，工程价款共计648.12万元（14.73万立方米×44元/立方米），但被上诉人已经从上诉人处领取了697.677万元，则上诉人已经多支付了49.557万元（679.677万元-648.12万元）；如果按照双方约定的70%进行预付的话，被上诉人多领的部分则高达243.993万元（697.677万元-648.124万元×70%），这是不符合常理的。根据聂士清、邓玉军的陈述，其均讲到土石方已经完成的工程量为25万立方米左右。根据上诉人在一审的陈述及提交的上诉状，均没有提到被上诉人多领取工程款的事实，上诉人又没有提出反诉请求，从中可知，涉案土石方完成量远不止14.73万立方米。二、一审法院为查清事实，进一步证实内心确信，其依职权调取材料、查明诉讼主体，是不需要经过双方当事人当庭质证的。三、案外人聂士清、邓玉军、邹俊成、被上诉人等工作属于内部不同的分工，对于聂士清、邓玉军申请作为本案第三人参加诉讼，若一审法院认为本案事实已经清楚的情况下，是可以对聂士清、邓玉军的申请不予准许的。四、一审法院是否准许聂士清、邓玉军作为本案第三人参加诉讼，与上诉人无关，也没有侵犯上诉人的权益，只要上诉人将涉案工程款支付给毛传好，毛传好就会处理好内部关系，会将相应的款项支付给聂士清和邓玉军。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
毛传好于2017年2月14日以建设工程施工合同纠纷为由，向一审法院起诉请求：1、判令中建公司立即支付工程款10247450.36元及利息（利息按年利率6%，从2016年4月21日起计算至实际支付完毕之日止）；2、判令罗少荣对第一项款项支付承担连带责任；3、案件诉讼费由中建公司、罗少荣承担。
一审法院认定事实：中建公司系一家具备从事房屋建筑、地基与基础工程施工资质的企业法人。2014年11月17日，中建公司将承建的浙江省平阳县鳌江镇站前小区汇鑫新天地项目的土石方工程分包给毛传好施工，双方签订了一份《汇鑫新天地项目土石方工程施工专业分包合同》，约定工程项目的土石方开挖综合单价为44元/立方米，此单价为包干价格。关于合同价款及支付，双方约定：“……乙方（毛传好）必须提供已完成工程量计算书，经现场施工员、质检员、材料员、生产副经理和技术副经理确认当月存在的质量、安全问题及扣款后，由甲方（中建公司）商务负责人审核，最终由项目经理签字后，甲方每个月支付实际完成工程量的70%，地下室施工至±0.00后60天内累计支付完成工作量的90%；剩余10%工程量在6个月内全部付清”。双方在合同中还约定：“……因开挖二层地下室土方人工、机械均降效，甲方（中建公司）补贴2.34元/立方米降效费用；……凡涉及合同价款变动的，必须经承包人有明确授权的人员签字确认。承包人除该授权人员外的其他任何人员的任何形式的签字仅作为对该事件发生的证明，不作为承包人付款及结算的依据。……承包人项目经理罗少荣；分包人项目经理毛传好”，罗少荣和毛传好在上述合同上签字。合同签订后，毛传好雇佣案外人邹俊成负责具体施工事项，邹俊成将涉案工程中的挖掘工作分包给案外人聂士清施工，将土石方外运工作分包给案外人邓玉军负责，并分别约定了结算方式。在工程施工过程中，中建公司的项目经理罗少荣与毛传好于2015年11月1日经对账确认，至当日止中建公司共支付工程款3796770元、借款30000元及停工造成毛传好的损失50万元。同年11月17日，中建公司支付毛传好工程款830000元。2015年11月20日，因邹俊成没有及时向聂士清、邓玉军支付相应的工程款，经交涉中建公司由项目经理罗少荣及商务经理谢龙彪出面，同毛传好、邹俊成、聂士清、邓玉军各方达成一份付款协议书，约定：“……自2015年11月20日以后，丁方、戊方（聂士清、邓玉军）的工程款由甲方（中建公司）直接支付（含已审核的14.73万立方米的30%未支付的工程款），按丙方（邹俊成）的单价（26元/立方米）支付，丁方与戊方各一半，乙方（毛传好）、丙方均予以认可。付款比例按甲、乙双方签订的合同执行，在此情况下，丁方、戊方的工程款仍未足额支付时，丁方、戊方向丙方讨要，与甲、乙双方无关”。该协议签订后，中建公司向邹俊成支付了工程款158万元，邹俊成于2016年1月26日出具了收据，并在收据上承诺转付聂士清830000元、转付邓玉军750000元。2016年2月8日及2017年1月26日，中建公司通过案外人陈才龙分别向毛传好和邓玉军再次支付了工程款62万元和15万元。另查明：中建公司承建的鳌江镇站前小区汇鑫新天地基建工程现已中途停工。2016年4月8日，经中建公司汇鑫新天地基建项目商务经理谢龙彪、毛传好方的施工负责人邹俊成及双方相关施工人员核对，汇鑫新天地基建项目至2015年12月底共完成土石方工程量（含挖掘和运输）为245554立方米。在本案审理过程中，毛传好以另行起诉解决为由，撤回了要求中建公司支付签证费用439148元及停工损失费用2226100元的诉请。经一审法院释明，中建公司拒绝就本案涉案土石方工程量申请司法审计。另据案外人聂士清陈述，其至今共收到工程款797000元，应收未收工程款尚有106万元左右；据案外人邓玉军陈述，其至今共收到工程款155万元左右，应收未收工程款尚有53万元。该二人均陈述涉案土石方工程量应在25万立方米左右。毛传好以与聂士清、邓玉军二人间的工程款纠纷应另行结算为由，不同意追加聂士清、邓玉军作为本案第三人。
一审法院认为，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑企业资质管理规定》（2015第22号令）的内容，对土石方工程施工已不作资质要求，因此，毛传好与中建公司就汇鑫新天地项目土石方工程施工而签订的分包合同并未违反法律、法规强制性规定，且系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应切实遵照履行。围绕双方就本案的各个争议焦点，分别阐述如下：一、关于涉案土石方施工工程量与工程价款。根据毛传好与中建公司在分包合同中的约定：“……承包人除该授权人员外的其他任何人员的任何形式的签字仅作为对该事件发生的证明，不作为承包人付款及结算的依据。”。可见，关于中建公司商务经理谢龙彪等人同毛传好这一方于2016年4月8日核对完成的土石方工程量，其虽未经工程项目部经理即罗少荣审核签字，但仍应具有证明效力。中建公司仅在本案庭审过程对上述工程量提出质疑，但没有提供确凿的证据予以反驳，在法院向其释明后又拒绝就涉案土石方工程量申请司法审计。因此，根据证据规则并结合案件审理过程中查明的事实，确定毛传好至2015年12月底共完成土石方工程量（含挖掘和运输）为245554立方米，其单价按双方约定的44元/立方米计，本案涉案土石方工程总价款应为10804376元。毛传好因无证据证明其有进行二层地下室土方挖掘施工，故其主张工程价款每立方米加价2.34元计算并无事实依据，不予支持。中建公司已在涉案工程施工过程中陆续支付给毛传好方工程款6976770元（不含赔偿款500000元及借款30000元），尚欠工程款3827606元。二、关于中建公司主张应追加案外人聂士清、邓玉军为本案第三人的问题。中建公司在本案审理过程中以避免讼累为由要求追加案外人聂士清、邓玉军为本案第三人，毛传好对此不予同意。根据以上当事人达成的付款协议内容：“……丁方（聂士清）、戊方（邓玉军）的工程款仍未足额支付时，丁方、戊方向丙方（邹俊成）讨要，与甲（中建公司）、乙（毛传好）双方无关。”可见，协议的五方之间存在多种法律关系，且相互间约定的单价各不相同，其中与聂士清、邓玉军二人直接存在合同关系的是邹俊成，在上述付款协议签订后，中建公司还是将158万元工程款支付给邹俊成，至于邹俊成是否已如数将款项转付聂士清、邓玉军二人，尚不清楚。现据聂士清、邓玉军二人陈述其尚未能如数领到应收工程款，该二人尚需根据约定的单价同邹俊成及毛传好结算，根据上述付款协议二人应向邹俊成或毛传好主张应收工程款。在本案中，毛传好是中建公司涉案合同的相对方，中建公司理应向毛传好支付拖欠的工程款，至于聂士清、邓玉军、邹俊成、毛传好四人间的工程款纠纷应由其自行结算理直。因此，案外人聂士清、邓玉军并非本案必需追加的第三人，本案处理结果并不影响二人根据约定向邹俊成、毛传好二人主张权利。故对中建公司要求追加案外人聂士清、邓玉军为本案第三人的主张不予支持。综上，中建公司共结欠毛传好工程款3827606元事实清楚，应及时予以偿还。因中建公司承建的汇鑫新天地基建工程中止建设而致相关的土石方工程施工中途停工，现毛传好主张从其起诉之日起计取拖欠工程款利息符合法律规定，予以支持，利率可按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，以毛传好主张的年利率6%为限。毛传好主张要求罗少荣对工程款本息承担连带偿还责任没有法律依据，不予支持。罗少荣经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中建公司应于判决生效之日起十日内支付毛传好工程款3827606元及利息（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计，从2017年2月14日起计算至判决确定的履行之日止，以年利率6%为限）；二、驳回毛传好的其他诉讼请求。如中建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37420元，减半收取18710元，由中建公司承担。
在二审审理期间，当事人均未提供新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于涉案土石方已经完成的工程量问题，根据被上诉人毛传好在一审提供的《汇鑫新天地项目截止至2015年12月底土方完成量计算表》，该表尾部写明“经双方核对，汇鑫新天地项目截止至2015年12月底土方完成工程量为245554?”，上诉人中建公司的商务经理谢龙彪亦予以签字确认。上诉人主张“经双方核对，汇鑫新天地项目截止至2015年12月底土方完成工程量为245554?”系毛传好事后添加的，鉴于上诉人没有提供任何证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。虽然《汇鑫新天地项目截止至2015年12月底土方完成量计算表》中没有工程项目经理罗少荣的签字确定，但中建公司与毛传好在分包合同中约定“……承包人对该授权人员外的其他任何人员的任何形式的签字仅作为对该事件发生的证明”，根据该约定，上诉人中建公司的商务经理谢龙彪的签字仍具有证明效力。倘若上诉人中建公司提出的被上诉人已经完成的工程量仅为14.73万立方米的主张成立，则按照双方约定的单价44元/立方米计算，中建公司应当支付给毛传好的工程款为6481200元（147300立方米×44元/立方米），但实际上中建公司已经陆续向被上诉人方支付工程款6976770元（不含赔偿款500000元及借款30000元），显然不符合常理。况且，一审法院在询问上诉人中建公司是否提出司法审计时，中建公司明确表示拒绝。故一审法院采纳《汇鑫新天地项目截止至2015年12月底土方完成量计算表》，认定被上诉人毛传好已经完成涉案土石方工程量为245554?，于法有据。至于上诉人主张一审法院依据案外人聂士清、邓玉军的陈述认定本案事实构成程序违法的问题，为谨慎起见，一审法院对案外人聂士清、邓玉军做了谈话笔录，并将其陈述如实地予以记录，系为进一步查清案件事实所需，且一审法院在认定涉案工程土石方工程量时并没有直接采纳聂士清、邓玉军的陈述，故一审法院不存在程序违法之处，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于本案是否应当追加案外人聂士清、邓玉军作为第三人参加诉讼的问题，根据上诉人中建公司在一审时提供的《汇鑫新天地土方付款协议书》，该协议书已经明确聂士清、邓玉军向邹俊成讨要工程款，邹俊成向毛传好讨要工程款；本案系中建公司与被上诉人毛传好之间的建设工程施工合同纠纷，合同具有相对性，案外人聂士清、邓玉军并非本案必须要参加诉讼的当事人，故一审法院对案外人聂士清、邓玉军不予追加，并无不当。上诉人中建公司二审申请追加案外人聂士清、邓玉军，与法不符。上诉人中建公司主张被上诉人毛传好不具备相应的资质而合同无效，其该项主张缺乏相应的依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中建公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37420元，由上诉人中建海峡建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
审 判 员 郑文平
二〇一七年九月二十七日
法官助理 潘文舒
代书记员 郑淙夫