广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21851号
上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司广州从化支行。住所地：广州市从化区街口街河滨南路**号。
负责人：黎敏，行长。
委托诉讼代理人：詹俊妮，广东华进律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢振坚，男，1987年8月23日出生，汉族，住广州市从化区。
被上诉人（原审被告）：广州市天浩实业有限公司。住广州市从化区太平镇神岗村新市场荔溪苑*幢*号。
委托诉讼代理人：吴海滨，广东百科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹友丽，广东百科律师事务所实习人员。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州从化支行（下称农行从化支行）因与被上诉人谢振坚、广州市天浩实业有限公司（下称天浩公司）金融借款合同一案，不服广州市从化区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
农行从化支行上诉请求：1、撤销(2017)粤0184民初2331号民事判决第二项；2、谢振坚位于从化市××从××房房产协助农行从化支行将农行从化支行设定为抵押权人，抵押权设定后，农行从化支行对该抵押房产享有抵押优先受偿权；3、从化市××从××房抵押权人设定为农行从化支行前，天浩公司对谢振坚的全部债务承担连带保证责任。4、二审诉讼费由谢振坚、天浩公司承担。事实与理由：一、案涉房产谢振坚已办理房产证，因谢振坚一直怠于向农行从化支行出具办理抵押登记的授权委托书，不予配合办理抵押登记导致正式抵押登记客观上未办理，农行从化支行单方无法办理抵押登记，对此不存在过错，涉案房产一直未达到能够进行不动产登记的条件，原审法院认定超过三个月未办理抵押登记进而不支持农行从化支行主张设定为抵押权人享有优先权的请求属于认定事实和适用法律错误。具体为：第一，抵押人未与农行从化支行共同申请办理抵押登记，也未向农行从化支行出具授权委托资料授权农行从化支行办理。《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》中关于办理抵押权登记的规定，抵押权登记由抵押人、抵押权人双方共同申请办理。《不动产登记操作规范(试行)》14．1．4条规定：“抵押权首次登记应当由抵押人和抵押权人共同申请。”即使《个人购房担保借款合同》四十一条约定借款人不可撤销地授权委托贷款人代为办理抵押登记手续，但具体办理抵押登记时，仍需提供抵押人授权农行从化支行办理抵押登记的授权委托书，否则农行从化支行单方无法申请办理抵押登记。广州市房管部门主页刊载的《持房地产证抵押登记办理指引》中注明，委托办理抵押登记的，除需要提交房地产权证等不动产权属证明外，还需要提供授权委托书，委托书的格式和内容必须符合规范，具体为委托书需公证，且需公证部门复核，提交被代理人身份证明原件核对等。授权委托书，被代理人身份证明原件均需要谢振坚配合协助出具。第二，涉案房产于2015年11月26日被查封，房管部门以查封为由不予办理抵押登记。《不动产登记操作规范(试行)》规定有查封登记的，不予办理抵押登记。可知查封确实是阻碍抵押登记设立的客观因素。依据《个人购房担保借款合同》第三十五条规定，抵押人应协助配合办理抵押登记，在其不予配合办理抵押登记的情形下，农行从化支行有权要求本案将抵押权人设定为农行从化支行，本案虽已进入拍卖程序，房屋所有权并未发生变动，将抵押权人设定为农行从化支行，与抵押预告登记公示的效力和内容一致，第三人包括抵押人的其他债权人可通过抵押权预告登记情况知悉并预判到涉案房产将来会设立抵押权，符合预告登记制度的预期和目的，因此原审法院以涉案房屋不具备设定农行从化支行为抵押权的法定条件，不支持农行从化支行请求，属于认定事实和适用法律错误。二、谢振坚一直未配合协助办理抵押登记，也未向农行从化支行出具授权委托资料授权谢振坚单方办理，其不予配合行为属于不正当阻止条件成就，应当参照附条件民事法律行为相关法律规定，视为条件已经成就，本案农行从化支行有权要求将抵押权人设定为农行从化支行，对案涉房产处置价款优先受偿。《个人购房担保借款合同》第三十五条中已约定谢振坚应配合协助办理抵押登记，第四十一条约定授权农行从化支行办理抵押登记手续，谢振坚只需向农行从化支行出具授权委托书即可由农行从化支行申请办理抵押登记。但谢振坚一直未予配合协助，也未出具授权委托资料，农行从化支行单方无法办理抵押登记。三、本案涉案房产并未办理抵押登记，在抵押权设定为农行从化支行前，天浩公司仍需对债务承担连带清偿责任。天浩公司在与谢振坚办理房产证时，就应通知农行从化支行申请办理房产证的事实，并积极促成农行从化支行与谢振坚并办理抵押登记以达到保证责任结束的效果，但天浩公司一直对自身权利也处于放任的状态，也存在过错，原审法院仅认定农行从化支行存在过错进而认定天浩公司的阶段性保证义务已结束属于事实认定错误。其次，根据《不动产登记操作规范(试行)》的规定，抵押登记的办理可以与房产证一并申请，天浩公司在与谢振坚办理房产证时，就应通知农行从化支行申请办理房产证的事实，并积极促成农行从化支行与谢振坚在办理房产证时一并办理抵押登记以达到保证责任结束的效果，但天浩公司一直对自身权利也处于放任的状态，也存在过错。再次，天浩公司怠于履行连带保证责任，属于违约，应受到惩罚，而不是如本案原审法院认定的免责。本案涉案房屋未予以办理抵押登记，已影响到农行从化支行抵押权的实现，根据《个人购房担保借款合同》第10.1.5条以及第12.4条的约定，农行从化支行有权提前行使担保权，要求天浩公司承担连带清偿责任。天浩公司在债务人违约时也应按照合同约定承担连带清偿责任，积极偿还债务。三、根据本案三方签署的个人购房担保借款合同第37条规定，天浩公司在借款发放之日起至借款人取得房地产权证书与抵押登记手续。该条款关于天浩公司保证期限约定清楚。农行的债权是由天浩公司提供的阶段性保证与债务人的抵押实现的，涉案房屋抵押登记实现，天浩公司保证责任解除，反之则延续，该条款保证期限的描述并未与农行及债务人办理抵押登记的时间以及逾期办理的责任等挂钩。故农行从化支行认为，天浩公司是否承担保证责任应按条款内容执行，另根据合同10.1.4第九点，是天浩公司对农行的保证及承诺，该条款明确写明农行是具有选择使用抵押权的权利，农行即使放弃抵押权，仍有权要求天浩公司承担保证责任。从前述两个条款可以看出天浩公司要求免除保证责任没有合同和法律依据。本案中涉案房屋的抵押登记没有有效实现，天浩公司的保证责任就应该存续。
天浩公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果公平、公正。二、农行从化支行关于要求天浩公司就本案债务承担连带保证责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，相关理由不成立，理由如下：1、农行从化支行怠于行使权利和履行义务，不利后果应由农行从化支行承担，原审判决认定天浩公司无需承担保证责任，符合法律规定。根据《个人购房担保借款合同》的约定，天浩公司的担保方式为阶段性保证，保证期限自取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续之日止；同时，三方还约定借款人谢振坚委托农行从化支行办理所购房产的正式抵押登记手续，农行从化支行应当在房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。但在本案中，天浩公司于2014年3月6日将上述房屋的产权证交由农行从化支行签收，农行从化支行却在长达三年的时间内怠于行使权利和履行义务；即使从化法院于2015年11月26日基于其他案件查封了案涉房屋，但自2014年3月6日至2015年11月26日期间，农行从化支行仍有非常充裕的时间办理抵押登记手续。在此期间，农行从化支行没有将其未办理正式抵押登记的事实和风险及时告知天浩公司，更没有将房屋所有权证退还天浩公司，或者要求天浩公司提供额外的协助等，致使借款人谢振坚所购房屋被案外人申请查封、拍卖，进而导致最终无法办理正式的抵押登记。综上，农行从化支行怠于行使权利和履行义务，放任风险和不利后果的发生，责任由农行从化支行承担，应当免除天浩公司的保证责任。2、借款人谢振坚在申办按揭贷款手续时，已按农行从化支行的要求签署了各类的申请及委托文件，其中包括委托农行从化支行办理商品房抵押权预告登记、房地产抵押登记业务的委托文件等，否则，农行从化支行不可能同意向借款人谢振坚发放贷款；因此，农行从化支行自称未取得谢振坚授权的说法不是事实。3、《个人购房担保借款合同》是农行从化支行提供的不允许更改的格式合同，且农行从化支行在合同中已处于非常明显的优势和强势地位，这本来对天浩公司就极不公平。农行从化支行自称曾通知谢振坚配合办理抵押登记手续，以及谢振坚不配合办理抵押登记，却未提供证据予以证实，不利后果应由农行从化支行承担。天浩公司本无约定或法定的办理抵押登记手续的义务，现农行从化支行还要求天浩公司为农行从化支行自身的过错承担责任，这明显有违公平原则，其主张不应得到法庭的支持。4、根据农行从化支行在民事起诉状中的陈述，结合其提供的还款记录，谢振坚在2017年3月份之前能够正常还款，这说明谢振坚在此时仍然乐意继续履行合同，至少在2015年11月26日房屋被从化法院查封之前，农行从化支行办理抵押登记手续的条件是成就且无任何障碍的，但农行从化支行却未要求谢振坚配合办理抵押登记的相关手续，并将通知谢振坚办理相关手续的情况告知天浩公司，这进一步说明农行从化支行确实存在怠于行使权利和履行义务，以及放任风险发生的事实。对农行从化支行补充的上诉意见答辩如下：按照农行从化支行的说法，无论农行从化支行是否有过错，天浩公司都应在保证期间内承担保证责任，该观点是错误的。根据法律规定，农行从化支行作为债权人，对于其本身的债权有重大过失造成农行从化支行的债权无法实现，保证人应免除保证责任。并不是约定了保证期间，天浩公司就承担任何的责任。农行从化支行认为其可以选择行使抵押权或要求保证人承担责任，但该前提是农行从化支行没有任何过错的情况下。该条款的约定也与国家法律相冲突，根据法律规定，农行从化支行的债权有物的担保，应优先物的保证才人的保证。其他意见同一审意见。
农行从化支行向一审法院起诉请求：一、谢振坚按签订的编号NO.44020120130033880《个人购房担保借款合同》约定提前偿还农行从化支行借款本金人民币573973.85元，利息8205.9元，罚息31.24元，复利66.98元（暂计至2017年6月28日为582277.97元），此后各类利息按合同约定标准计至清偿之日止；二、谢振坚所有的位于从××区××从××房将农行从化支行设定为抵押权人，抵押权设定后，农行从化支行对该抵押房产享有抵押优先受偿权；三、天浩公司对谢振坚的全部债务承担连带保证责任；四、谢振坚、天浩公司支付全部诉讼费用（包括但不限于诉讼受理费、公告费、速递费、保全费等）。
一审法院认定的事实：2013年3月18日，农行从化支行、谢振坚、天浩公司三方签订了《个人购房担保借款合同》，合同约定：谢振坚向农行从化支行借款61万元，用于购买广州市从化区广从北路263号（自编15号楼3梯）902房，借款期限为360个月（自2013年4月1日至2043年3月31日），贷款利率为浮动利率，以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮百分之壹拾后确定；借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；贷款采用等额本息还款法。合同对违约责任进行了约定，约定若借款人出现未按合同约定按时足额偿还本息等情形即构成违约，农行从化支行有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款等。合同同时约定了担保方式是：天浩公司提供阶段性保证+抵押。
关于抵押及阶段性保证的相关权利义务的约定是：《个人购房担保借款合同》第三十五条约定：自本合同签订之日起180内办妥抵押预告登记；自本合同第二十六条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起210日内办妥房地产权属证书，自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记；第三十七条约定：自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，阶段性保证人为借款人的债务承担连带保证责任。第四十一条约定：借款人不可撤销地授权委托贷款人代为办理抵押预登记及正式抵押登记手续并支付相应代办手续费。
案涉房产的房地产权证书显示登记时间是2014年2月25日，权属人谢振坚。天浩公司提交的签收记录显示天浩公司已于2014年3月6日将案涉房屋的产权证书移交给农行从化支行。
2015年11月26日，案涉房屋被一审法院以（2015）穗从法民法二初字第1223号之一民事裁定书查封（查封期限为2015年11月26日至2018年11年25日）；2015年12月28日，案涉房产被一审法院以2015穗从法执字第3157号裁定书轮候查封（期限三年）。
2017年6月28日，农业银行向一审法院申请财产保全，本案再次轮候查封案涉房产。
2013年4月1日，农行从化支行为借款人谢振坚发放贷款61万元人民币，收款人是天浩公司。贷款发放后，谢振坚从2017年3月1日起，未按合同约定偿还借款本金及利息。截至2017年6月28日，谢振坚欠农行从化支行借款本金573973.85元，逾期利息、罚息、复利等合计8304.12元。
另查明，2016年9月6日，一审法院已以2016粤01**执1800号执行裁定书（申请执行人戚勇军）裁定拍卖属于谢振坚所有的位于从××从××房即案涉房屋（权利证号0114002163），并已进入公开拍卖程序。
一审法院认为：（一）农行从化支行与谢振坚、天浩公司签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，依法成立有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。农行从化支行依约向谢振坚发放贷款61万元，谢振坚理应依约履行自己的还款义务，但谢振坚没有按约定归还借款，现拖欠农行从化支行贷款本金573973.85元及利息等的行为已构成违约，应承担违约责任。故农行从化支行请求谢振坚提前清偿本金及约定利息、罚息、复利的诉求，既有合同依据，又有法律依据，一审法院予以支持。（二）对农行从化支行要求判令将涉案房产设定以农行从化支行为抵押权人并主张享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。根据物权法及相关细则的规定，预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记；债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本案预告抵押登记的房产，早在2014年2月25日登记在谢振坚名下，在超过三个月的时间里一直未办理正式的抵押登记，直至2015年11月被另案查封；另根据一审法院生效的法律文书，案涉房屋已被一审法院另案强制执行并已进入拍卖程序，已不具备将农行从化支行设定为抵押权人的法定条件。故对农行从化支行要求判令将涉案房产设定以农行从化支行为抵押权人并主张享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。（三）关于天浩公司是否需要对谢振坚的债务承担连带保证责任。根据《个人购房担保借款合同》第三十五条的约定，抵押人应协助配合贷款人自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记；第四十一条约定，借款人不可撤销地授权委托贷款人代为办理抵押预登记及正式抵押登记手续并支付相应代办手续费。根据各方的约定，抵押登记手续是委托贷款人代为办理。各方在合同中未约定需要阶段性保证人天浩公司在办妥产权证书后有何协助义务；农行从化支行也没有证据证实其收到天浩公司移交的产权证书后有向抵押登记机关申请办理正式的抵押登记手续，也没有证据证实农行从化支行曾通知天浩公司或借款人谢振坚协助其办理抵押登记手续，也没有证据证实是由于天浩公司或谢振坚不配合而导致未能办理抵押登记。故一审法院认定，本案在办妥案涉房屋的产权证书后长达一年多的时间内一直没有办理正式的抵押登记，导致案涉房产被其他案件查封，过错不在天浩公司；农行从化支行由于自身放任的过错导致未能按合同约定的“自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记”，天浩公司的阶段性保证义务至农行从化支行逾期不申请办理抵押登记之时已结束。故一审法院认定，本案天浩公司无需对谢振坚的还款义务承担连带保证责任。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、谢振坚于判决发生法律效力之日起三十日内向中国农业银行股份有限公司广州从化支行清偿借款本金573973.85元及利息（包括利息、罚息、复利，自2017年3月1日起按照《个人购房担保借款合同》约定的利率标准计算至实际偿还欠款之日止）。二、驳回中国农业银行股份有限公司广州从化支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4811元、财产保全费3431元，由谢振坚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，《个人购房担保借款合同》第十条第一款第九项约定“本合同项下借款既有借款人以自己的财产设定抵押又有保证人提供保证的，当贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照本合同约定承担保证责任”。二审庭审过程中，对于天浩公司主张谢振坚已经签署委托农行从化支行办理抵押手续委托文件，天浩公司明确表示没有证据证明。
本院认为，二审审查范围应围绕当事人的上诉请求进行，当事人对一审判决未提起上诉的部分，本院予以维持。关于农行从化支行上诉请求谢振坚协助设立抵押权并优先受偿的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，本案抵押房产仅办理预告抵押登记手续，并未办理抵押登记手续，且该房产已被另案强制执行并进入拍卖程序，客观上亦不具备再将农行从化支行设定为抵押权人的条件，故一审法院对农行从化支行的该诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为天浩公司是否需对谢振坚的全部债务承担连带保证责任。对此，根据本案查明的事实，首先，天浩公司是从事经济活动的商事主体，其与农行从化支行在平等、自愿、诚信的基础上签署的《个人购房担保借款合同》，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应视为合同双方的真实意思表示，双方均应遵照履行；其次，《个人购房担保借款》明确约定天浩公司的保证期限自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以农行从化支行为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，现涉案房屋尚未办理抵押登记手续，保证期间尚未届满；第三，虽然《个人购房担保借款》约定借款人授权委托贷款人代为办理抵押登记手续，但该约定是否具体履行在于借款人是否已经提供授权手续，现有证据无法证实谢振坚已经向农行从化支行提供了相关的委托授权手续，即使涉案房屋已经取得产权证书，但未办理抵押登记手续的责任仅归责于农行从化支行的证据并不充分；最后，《个人购房担保借款合同》第十条约定“贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权，保证人承诺仍然按照本合同约定承担保证责任”，根据该约定，即使农行从化支行放弃抵押权，天浩公司仍承担保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权既有物的担保又有人的担保，债权人应按照约定实现债权，农行从化支行诉请天浩公司承担连带清偿责任有合同依据。综合以上分析，本院认为，农行从化支行诉请天浩公司对谢振坚的债务承担连带清偿责任有合同依据和法律依据，应予以支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。天浩公司承责后，有权向谢振坚追偿。
综上所述，农行从化支行的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2331号民事判决第一项。
二、撤销广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2331号民事判决第二项。
三、广州市天浩实业有限公司对谢振坚的上述债务承担连带清偿责任。广州市天浩实业有限公司承担保证责任后，有权向谢振坚追偿。
四、驳回中国农业银行股份有限公司广州从化支行其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4811元、财产保全费3431元，二审案件受理费3540元，均由谢振坚、广州市天浩实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄晓峰
审判员 王泳涌
审判员 林 萍
二〇一七年十二月十五日
书记员 肖 乔