甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终347号上诉人（原审被告）：麦积区天开采石厂，住所地天水市麦积区甘泉镇黄庄村蜂崖沟，经营者钟鸣。委托诉讼代理人：张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田大庆。委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔺建涛。委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张铁牛。原审被告：钟鸣。委托诉讼代理人：张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。上诉人麦积区天开采石厂（以下简称天开采石厂）与被上诉人田大庆、蔺建涛、张铁牛及原审被告钟鸣买卖合同纠纷及追偿权纠纷一案，曾经天水市中级人民法院作出（2015）天民二初字第2号民事判决，天开采石厂不服，上诉至本院，本院经审查作出（2015）甘民二终字第183号民事裁定，将该案发回一审法院重审，一审法院重审后做出（2016）甘05民初2号民事判决，天开采石厂仍不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天开采石厂及钟鸣委托代理人张润洲、金石录，田大庆、蔺建涛委托代理人王朝晖到庭参加诉讼。张铁牛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天开采石厂上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、四、五项，依法改判天开采石厂不承担责任。事实与理由：1.田大庆、蔺建涛和张铁牛实际履行的供货合同上并没有天开采石厂盖章，合同的双方当事人应为田大庆、蔺建涛和张铁牛个人，与天开采石厂没有法律上的任何关系，天开采石厂不具备事实上和法律上的购销合同关系的主体资格，不应承担共同的返还责任。也不存在解除与天开采石厂关于事实买卖供货合同直说。天开采石厂与张铁牛签订的承包合同中也明确约定承包期间所有债权债务均由承包人承担。2.一审判决认定张铁牛供应石料128252.7m3错误。张铁牛和蔺建涛约定以石料款冲抵借款，且根据蔺建涛签订的《供货合同》第6条约定是以“过磅单”作为结算依据，但是蔺建涛并未提供过磅单，借款是否冲抵完毕，双方之间是否进行了结算不明，田大庆、蔺建涛所举证据不足以证明其主张。3.一审判决认定田大庆、蔺建涛通过借款方式，共向张铁牛及天开采石厂支付的石料款为10422562元错误。根据田大庆、蔺建涛提供的证据，只有2013年4月11日的50万元的收款收据，注明是“田大庆交来碎石预付款”，并加盖了天开采石厂的公章。其余均为张铁牛个人出具的性质不明的借款，且该借款仅有借条，并没有载明用途，没有实际付款的凭证等相关证据。4.张铁牛从出借人李玉处的借款是否属实存疑，借款用途、去向不明。仅凭借条也不能认定系张铁牛承包期间所产生的债务，不应由天开采石厂承担还款责任。5.一审判决适用法律错误。一审判决所适用《合同法》第94条第4项、《担保法》第31条、《民事诉讼法》第144条、《民事诉讼法司法解释》第90条，均没有规定，承包人在承包经营期间发生的债务，作为发包人应承担共同偿还的责任。一审判决让天开采石厂承担共同返还、共同支付等民事责任于法无据。6.一审程序有重大瑕疵。张铁牛作为本案当事人始终未到庭。虽然经一审法院公告送达，履行了法律程序，但是由于本案田大庆、蔺建涛提供的证据均系张铁牛经手，对证据的真实性、合法性和关联性三性，只有张铁牛能做出质证和抗辩。在张铁牛未到庭的情况下，一审判决根据田大庆、蔺建涛所举的单方面证据造成认定本案事实错误。天开采石厂在上诉状中将钟鸣列为被上诉人，但并未针对钟鸣提出具体的上诉请求，故本院对钟鸣的诉讼地位予以调整，按原审被告列明。田大庆、蔺建涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1.张铁牛以天开采石厂的名义与田大庆、蔺建涛签订合同，并且实际履行，一审判决天开采石厂与张铁牛共同承担偿还超付的款项正确。2.200万元借款是张铁牛在承包经营天开采石厂期间所借，用于天开采石厂经营，一审判决张铁牛和天开采石厂共同偿还符合法律规定。3.一审程序合法，将天开采石厂列为共同被告与法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张铁牛未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。钟鸣发表意见称，同意天开采石厂的上诉意见。田大庆、蔺建涛向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与张铁牛、天开采石厂签订的合同；2.由张铁牛、天开采石厂、钟鸣共同退付石料4569772.57元；3.由张铁牛、天开采石厂、钟鸣共同返还田大庆、蔺建涛代付的款项200万元；4.由张铁牛、天开采石厂、钟鸣共同返还田大庆、蔺建涛所有的设备（圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套）；5.本案诉讼费由张铁牛、天开采石厂、钟鸣承担。一审法院经审理查明认定：天开采石厂的承包情况。天开采石厂系依法注册的个体工商户，登记经营者为钟鸣。2011年1月9日，天开采石厂（甲方）与华县柳枝铁牛石料厂（乙方）签订合同书，约定由乙方承包天开采石厂，张铁牛在乙方法定代表人处签名，并盖有华县柳枝铁牛石料厂公章。2013年12月28日，双方又签订延续合同，约定延续承包期限自2014年2月28日至2015年8月28日止，同时约定乙方在承包期间所有的债权债务由乙方负责，甲方不承担任何责任。在延续合同上，张铁牛作为承包人签字。碎石销售合同的签订及履行情况。1.田大庆（甲方）与天开采石厂（乙方）在2013年4月10日签订碎石购销合同及补充协议，约定甲方向乙方订购碎石，主要内容为：⑴.碎石价格为43元/m³；⑵.合同签订生效后，甲方应向乙方预付金额50万元；⑶.发生争议，甲方有权向甲方所在地法院起诉。甲方田大庆未在碎石购销合同上签字，补充协议上有田大庆签名，碎石购销合同及补充协议上乙方签字栏盖有天开采石厂公章。在碎石购销合同及补充协议签订后，张铁牛作为厂方，与田大庆（投资方）协商订立关于天开采石厂的战略性合作投资协议，双方形成协议手写稿一份，张铁牛在“厂方”栏签名，但田大庆未在“投资方”一栏签名。该投资协议实际未履行。2.2014年1月20日，蔺建涛作为乙方，与甲方天开采石厂（承包经营人为张铁牛）签订供货合同，该合同上未加盖天开采石厂公章，主要内容为：⑴.经甲乙双方协商决定,甲乙双方达成麦积天开采石厂供应石料合同,该合同从2013年4月10起至宝兰客运专线建设竣工之日止;⑵.因承包经营人张铁牛无资金投入生产，故双方协商甲方以向乙方借款的形式让天开采石厂正常生产、经营；⑶.为采石厂生产需要，乙方自行购买小松挖掘机一台、装载机一台、圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套等设备，所购买设备所有权归乙方，乙方有权随时处分；甲方向乙方的借款和设备款全部抵消完之后（以石料抵款），设备财产权归甲方所有；⑷.在前两条内容的前提下，甲方供给乙方的用于宝兰客运专线建设所需的石料价格为定价37元/m³，期限从2013年9月1日起到宝兰客运专线建设完工止。⑸.因天开采石厂所有费用为乙方所借，故双方同意以前款约定价格，用甲方开采的石料消顶所借乙方的借款，直到借款被石料款抵消完为止；⑹.本合同生效后，甲、乙双方于2013年4月10日签订的碎石购销合同废除终止履行。3.在2013年4月10日签订的碎石购销合同、补充协议及2014年1月20日签订的供货合同履行中，田大庆、蔺建涛通过借款方式，共向张铁牛及天开采石厂支付的石料款为10422562元。张铁牛在2014年1月20日向田大庆、蔺建涛出具的借条显示，在1639706借款中含有“装载机380000元，360型挖掘机月供59706元，圆锥破700000元”。因田大庆、蔺建涛已将其投入天开采石厂的装载机和挖掘机取回，故起诉时从其已付石料货款中扣减了张铁牛为支付两台机械购买款而从田大庆、蔺建涛处借支的1302411.53元。田大庆、蔺建涛代付天开采石厂电费43869元。在2013年5月4日到2014年9月30日之间，张铁牛及天开采石厂共向田大庆、蔺建涛供应石料为128252.7m³（其中2013年5月4日至同年9月18日供应8154m³，2013年10月12日至2014年9月30日供应120098.7m³），本案中田大庆、蔺建涛收到的石料均用于宝兰客运专线建设。自2014年9月底开始，天开采石厂停产，至今未恢复生产。天开采石厂认可田大庆、蔺建涛要求返还的圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套均在石厂存放。关于200万元的借款情况。2013年6月15日，天开采石厂与案外人李玉签订投资公司借款合同，约定天开采石厂向李玉借款200万元，借期为2013年6月15日至同年9月15日，借款担保人为田大庆、蔺建涛，该份借款合同上盖有天开采石厂公章，张铁牛作为天开采石厂法定代表人签名。2013年9月5日，李玉、张铁牛及田大庆签署延期协议书，约定了前述200万元借款延期至2013年12月15日，延期协议书上盖有天开采石厂公章。由于无力偿还200万元借款，2014年3月19日，张铁牛书写延期借款申请，请求李玉将借款归还期限再次后延，落款为“天开采石厂张铁牛”。2014年11月27日，田大庆、蔺建涛与李玉就归还200万元借款签订还款协议，并于协议签订当天还款1万元，2015年2月3日归还了199万元，李玉给田大庆、蔺建涛出具了证明分两次收到200万元的收条两份。一审法院认为，本案是因碎石购销合同关系产生，当事人签订的碎石购销合同（含补充协议）及供货合同都是当事人真实意思的表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。根据已查明的事实，2013年4月10日签订的碎石购销合同及补充协议签订后进行了履行，到2014年1月20日签订供货合同后，碎石购销合同及补充协议废止，碎石购销按照新签订的供货合同履行直至2014年9月底天开采石厂停产。在整个碎石买卖交易过程中，田大庆、蔺建涛共向张铁牛实际承包经营的天开采石厂支付碎石货款共计10422562元，需减去田大庆、蔺建涛自认应扣减的已经取回挖掘机及装载机的货款1302411.53元，再减去张铁牛从田大庆、蔺建涛处借款为圆锥破支付的700000元（因该机械田大庆、蔺建涛诉请要求返还，故应扣减张铁牛为之支出的价款），田大庆、蔺建涛实际向张铁牛及天开采石厂支付的石料款应为：10422562元－1302411.53元－700000元＝8420150.47元。根据田大庆、蔺建涛提供的证据，张铁牛及天开采石厂在2013年5月4日到2013年9月18日期间，共向田大庆、蔺建涛供应碎石8154m³，该期间碎石合同价为43元/m³（虽然供货合同约定单价37/m³从2013年9月1日计算，但田大庆、蔺建涛无法提供9月1日至9月18日期间供货量，故仍以原碎石购销合同约定43/m³计算），供货价值为8154m³×43元/m³＝350622元；从2013年10月12日至2014年9月30日期间，张铁牛及天开采石厂共向田大庆、蔺建涛供应碎石120098.7m³，该期间碎石合同价为37元/m³，供货价值为120098.7m³×37元/m³＝4443651.9元。即在整个交易过程中，张铁牛及天开采石厂向田大庆、蔺建涛提供了价值350622元＋4443651.9元＝4794273.9元的石料，则田大庆、蔺建涛实际多支付的石料款为8420150.47元－4794273.9元＝3625876.57元。由于张铁牛及天开采石厂在多获得田大庆、蔺建涛支付的碎石货款后，未依约履行供货义务，且天开采石厂已经停产，不具备继续履行供应碎石的能力，基于碎石买卖而产生的碎石供货合同也丧失履行基础，导致该合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，涉案2014年1月20日签订的供货合同应予解除。合同解除后，除对超付的碎石货款及田大庆、蔺建涛要求返还的设备外，对于其他已经履行的部分，田大庆、蔺建涛并未提出异议，一审法院依法不予处理。在张铁牛承包天开采石厂后，天开采石厂为发包人，张铁牛为实际经营人，并以天开采石厂的名义对外发生合同关系，对于期间产生的债务，张铁牛和天开采石厂应共同承担田大庆、蔺建涛多支付碎石货款3625876.57元的返还责任，同时，43869元电费系在此期间田大庆、蔺建涛代天开采石厂缴纳，亦应由张铁牛和天开采石厂共同归还，钟鸣不承担责任。对于田大庆、蔺建涛要求返还的圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套，在碎石合同解除后应由张铁牛和天开采石厂共同返还。对于田大庆、蔺建涛主张的200万元借款，借款合同及延期协议书均加盖有天开采石厂公章，但该笔借款是在张铁牛承包经营天开采石厂期间发生，属于在张铁牛承包期内产生的债务，因系借款关系，田大庆、蔺建涛为保证人，属于代偿债务后的追偿权，确与买卖合同不属于一个法律关系，但根据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案由规定〉的通知》，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由，在本案当事人相同情况下应合并审理。张铁牛以天开采石厂名义向他人借款，其作为实际经营者亦应与天开采石厂对于田大庆、蔺建涛代付的200万元共同承担清偿责任，钟鸣对此不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：1.解除田大庆、蔺建涛与天开采石厂2014年1月20日签订的关于碎石买卖供货合同；2.由张铁牛和麦积区天开采石厂共同返还田大庆、蔺建涛超付的石料款3625876.57元；3.由张铁牛和麦积区天开采石厂共同返还田大庆、蔺建涛超代付的电费款43869元；4.张铁牛和麦积区天开采石厂共同支付田大庆、蔺建涛代付的借款200万元；5.张铁牛和麦积区天开采石厂共同返还田大庆、蔺建涛投入的圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套；6.驳回田大庆、蔺建涛的其他诉讼请求。以上判决第二项、第三项、第四项、第五项于该判决生效后15日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57788.41元，由田大庆、蔺建涛负担8788.41元，被告麦积区天开采石厂和张铁牛共同负担49000元。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为天开采石厂是否应就张铁牛承包经营期间产生的债务承担责任。天开采石厂系依法登记成立的个体工商户，其法律地位不同于一般自然人，但也与法人具有本质区别：第一、个体工商户没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，不可分离，因其没有独立财产，即无法律上独立的人格，不能独立承担民事责任，而应由其经营者承担，具体体现在《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定中，而《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条系从程序上确立有关个体工商户的案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而不是对承担实体责任的规定；第二、个体工商户的生产经营高度依赖于经营者，不同于法人的法定代表人受法人章程及治理结构的限制；第三、对个体工商户的工商登记行为系确认经营范围，方便生产经营，不同于法人登记设立拟制为人的法律效果。具体到本案中，天开采石厂在承包期间由张铁牛负责经营，登记的经营者钟鸣应在签订承包合同后及时变更工商登记信息，否则，对于善意的相对人，钟鸣仍应承担经营者的责任，但本案中，田大庆、蔺建涛认可与其签订合同、收取款项、供应石料的均是张铁牛，且明知张铁牛系天开采石厂实际经营者的事实，故张铁牛应作为实际经营者承担天开采石厂与田大庆、蔺建涛之间买卖合同及代偿借款而产生的民事责任。一审判决认定钟鸣不应承担责任正确，但判令天开采石厂承担责任与此矛盾，应予纠正。关于天开采石厂认为原审判决认定事实不清及程序违法的上诉理由，经审查，本案原一审时，一审法院传票传唤张铁牛，其无正当理由拒不到庭，且不提供准确的送达地址，一审法院依法缺席审理后，邮寄送达了判决书，本院经审查认为此种送达方式不符合当时的法律规定，损害了张铁牛的诉讼权利，遂将本案发回重审，一审法院再次审理期间，向张铁牛公告送达了相关法律文书，一、二审程序已尽最大的努力保护了张铁牛的合法权益，其仍然拒绝到庭参加诉讼，属于对自己程序和实体权利的处分，人民法院无权干涉，故一审程序不存在程序违法的情形。一审法院在张铁牛未到庭参加诉讼的情况下，根据田大庆、蔺建涛提交的证据，认真审慎地对事实作出认定，若如此认定的法律事实仍与客观事实存在差距，也系张铁牛拒不到庭发表答辩、质证意见造成，由此造成的不利后果也应由张铁牛承担，而不是对诉讼资源无度地浪费，故天开采石厂的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，天开采石厂上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天水市中级人民法院（2016）甘05民初2号民事判决第一项及第六项；二、撤销天水市中级人民法院（2016）甘05民初2号民事判决第二项至第五项；三、张铁牛于本判决生效后30日内返还田大庆、蔺建涛超付的石料款3625876.57元；四、张铁牛于本判决生效后30日内返还田大庆、蔺建涛代付的电费款43869元；五、张铁牛于本判决生效后30日内支付田大庆、蔺建涛代付的借款200万元；六、张铁牛于本判决生效后30日内返还田大庆、蔺建涛投入的圆锥破一台、变压器一台、振动筛一台、喂料机两套。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费57788.41元，由田大庆、蔺建涛负担。本判决为终审判决。审判长  王军瑞审判员  杨 波审判员  窦桂兰二〇一七年十二月二十九日书记员  王茜茹