湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1566号
上诉人（原审被告）:颜楗（曾用名颜剑），男，1970年10月30日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
上诉人（原审被告）:颜常清，女，1974年10月15日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人:肖尊元，湖南民声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谭思亮，男，1963年11月3日出生，汉族，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人:陈苏仪，湖南真理律师事务所律师。
上诉人颜楗、颜常清因与被上诉人谭思亮民间借贷纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
颜楗、颜常清上诉请求：1.撤销娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初1103号民事判决，改判驳回被上诉人谭思亮的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人谭思亮承担。
事实和理由：一、原审认定事实不清。1.原审认定的“2006年9月24日，原告谭思亮与被告颜楗、颜常清签订借款协议，并加盖湖南星剑药业（集团）金星剑房地产开发有限公司的公章”和客观事实相违背，忽略了湖南星剑药业（集团）金星剑房地产开发有限公司作为借款人的合同地位。2.原审认定：“自2012年2月2日起至2016年2月6日止，被告共向原告偿还104000元”，但未查明上诉人颜楗、颜常清向被上诉人谭思亮偿还的104000元的具体用途，显属认定事实不清。二、原审判决不当。1.本案《借款协议》的债权已经娄底市娄星区人民法院调解结案，并由娄底市中级人民法院执行完毕。理由：（1）被上诉人谭思亮2010年12月23日依《借款协议》和借据向娄星区人民法院提起诉讼，请求湖南星剑药业集团有限公司（以下均简称为星剑药业集团）偿还其借款本金350000元及利息265000元。而该《借款协议》和借据与被上诉人谭思亮于2017年4月12日再次向娄星区人民法院提起诉讼的《借款协议》是同一笔借款。本案《借款协议》和借据所涉一案，已经娄星区人民法院（2011）娄星民一初字第17号调解书调解结案，并已执行完毕。（2）2007年后，星剑药业集团及其各子公司的发展存在困难，难以继续维持经营。被上诉人谭思亮在此期间，也和星剑药业集团就其2006年9月24日与金星剑房地产公司及上诉人颜楗、颜常清签订的借款35万元的《借款协议》进行了重新签订，并根据当时公司的经营和财务情况，经过协商，把月利息2.6%调整为1.8%。由此，被上诉人谭思亮与金星剑房地产公司及上诉人颜楗、颜常清签订的借款35万元的《借款协议》，已被谭思亮与星剑药业集团重新签订的35万元的《借款协议》所取代，原《借款协议》的债权债务关系已消灭。（3）被上诉人谭思亮2017年4月12日再次依《借款协议》和借据向娄底市娄星区人民法院提起诉讼，实际上此《借款协议》与谭思亮2010年12月23日向娄星区人民法院提起诉讼的《借款协议》是同一个协议，同一笔借款，同一个事实，属于重复诉讼。（4）退一步说，即使2012年至2016年2月6日上诉人颜楗、颜常清陆续向被上诉人谭思亮支付了补偿款10.4万元，也是对娄星区人民法院（2011）娄星民一初字第17号调解书调解一案所涉款项的补偿，此补偿行为，属于债权债务关系终结后，当事人的自愿行为，并不因此导致该债权债务关系的重新成立。2.本案《借款协议》和借据所涉债权的诉讼时效已届满，被上诉人谭思亮已丧失胜诉权。理由：（1）本案借款协议的生效日期为2006年9月25日，借款期限自2006年9月25日起至2007年9月25日止，则诉讼时效起算时间为2007年9月26日。借款到期后，被上诉人谭思亮怠于行使到期债权，未向金星剑房地产公司和上诉人颜楗、颜常清发出催收到期借款通知书，也未向债务人追索到期借款，本案《借款协议》和借据所涉债权的诉讼时效已于2009年9月25日届满，而被上诉人谭思亮却于2017年4月12日提起诉讼，显然本案已过诉讼时效。（2）上诉人颜楗、颜常清即使于2012年2月2日至2016年2月6日期间陆续向被上诉人谭思亮支付了补偿款10.4万元，但这只是另案《借款协议》和借据终止后的自愿补偿行为，并不能导致已届满的诉讼时效重新计算。（3）本案《借款协议》和借据所涉债权的诉讼时效于2009年9月25日届满，但被上诉人谭思亮没有提供任何证据证明其在起诉前向上诉人颜楗、颜常清提起过诉讼，或向上诉人颜楗、颜常清提出过要求，或上诉人颜楗、颜常清同意履行义务。（4）依据我国《民法通则》第138条之规定，自愿履行义务不能导致诉讼时效中断。（5）原审判决适用我国《民法通则》第195条的规定属适用法律错误。3.被上诉人谭思亮没有证据证明其已依约提供借款给上诉人颜楗、颜常清，双方之间的借款合同没有生效。理由：（1）被上诉人谭思亮仅提供了《借款协议》和借据，没有提供转帐凭证。（2）借据只是借款合同，并非付款凭证。在没有扎实的证据能够证明被上诉人谭思亮实际交付35万元借款给上诉人颜楗、颜常清的情况下，不能仅以借据就做出被上诉人谭思亮已经给付上诉人颜楗、颜常清35万元款项的判断。（3）本案没有客观、充分的证据证明，也无法判断被上诉人谭思亮实际己经借款35万元给了上诉人颜楗、颜常清。且若如被上诉人谭思亮所说2006年9月24日签订的《借款协议》和借据共有二份，那么，被上诉人谭思亮于2006年9月25日提供现金借款70万元给上诉人颜楗、颜常清不符合常理，也与被上诉人谭思亮的经济能力以及双方之间的交易方式、交易习惯不相吻合。
被上诉人谭思亮辩称：原判决事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
事实和理由：一、原判认定事实清楚。上诉人在上诉状中提出的第一点上诉理由是“原审认定事实不清。”被上诉人认为上诉人的这一上诉理由不能成立。原审认定：“原告谭思亮与被告颜楗，颜常清签订借款协议，双方约定借款金额为35万元，月息2.6%，自2012年至2016年2月6日被告向原告偿104000元。”原判所认定的以上事实都是根据被上诉人提供的借款协议和上诉人偿还款项的银行付款依据所认定的，原判认定事实清楚。二、原审判决正确。1.上诉人提出原审判决不当的第一点理由是：“本案借款协议的债务已经娄底市娄星区人民法院调解结案，由娄底市中级人民法院执行完毕，”该理由不能成立，因为一审在开庭审理时，上诉人就提出了这一抗辩理由，一审合议庭为了查明事实调取2010年12月23日被上诉人向娄星区人民法院起诉湖南星剑药业有限公司借款纠纷的案卷，证实被上诉人与上诉人和上诉人与湖南星剑药业集团有限公司的债权债务是两种不同的债权债务。上诉人一审提出的抗辩理由不能成立，因为原审驳回了上诉人这一抗辩理由。现上诉人又以同样的理由作为上诉理由显然不能成立。2.上诉人提出原审判决不当的第二点理由是：“本案借款协议和借据所涉及的诉讼时效已届满，被上诉人谭思亮已丧失胜诉权。”被上诉人认为上诉人所提出的这一上诉理由不能成立，因为这一理由与上诉人提出的第一点理由互相矛盾。上诉人在第一点理由提出，本案债权系重复债权，已由法院处理，但在第二点理由中又提出本案债权已超过诉讼时效。这就客观地说明上诉人已承认这一债权债务存在。且上诉人已偿还被上诉人借款利息104000元，因为被上诉人多次向上诉人催促还款，上诉人害怕被上诉人向法院起诉查封其财产，才向被上诉人偿还借款及其利息，直到2016年2月6日，上诉人又不向被上诉人还款，被上诉人才起诉法院。故本案诉讼时效应从2016年2月开始计算，没有超过诉讼时效，应该受法律保护，上诉人提出的这一诉讼请求肯定不能成立。3.上诉人已承认借被上诉人款，被上诉人不需要再提供借款的给付证据，借款协议已生效十一年之久。上诉人提出的原审判决不当的第三点理由也不成立，因为其提出的三点理由互相矛盾。且上诉人向被上诉人借35万元，双方签订了借款协议，上诉人偿还了借款及利息104000元，说明上诉人已认可借了被上诉人35万元，已收取了被上诉人的35万元借款。
谭思亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令两被告连带偿还借款35万元及合法利息；2、请求法院判令两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、2006年9月24日，原告谭思亮与被告颜楗、颜常清签订借款协议，并加盖湖南星剑药业（集团）金星剑房地产开发有限公司的公章，双方约定借款金额为35万元，月息为2.6%（即每月9100元整），借款期限为一年，自2006年9月25日起至2007年9月25日止。同年9月25日，被告颜楗、颜常清向原告出具借条，借条内容为：“借条今借到谭思亮现金叁拾伍万元整。颜剑颜常清2006年9月25日。”
二、自2012年2月2日起至2016年2月6日止，被告共向原告偿还104000元，其中94000元为转账，有银行转账凭证为依据，10000元为现金。
一审判决认为，一、被告颜楗、颜常清向原告谭思亮出具借条和借款协议，虽然原告谭思亮未提交证据证明交付了借款，但有借条和借款协议原件以及之后两被告所支付的利息予以佐证，双方的借贷关系成立并生效。双方约定的还款期限已届满，被告方逾期未还，应承担偿还借款本息的民事责任。被告方主张该案已经超过了诉讼时效，原告主张，该案两被告于2012年2月2日起至2016年2月6日止，一直在原告偿还借款，并提交银行流水凭证作为依据，经查，因被告无法证明这些银行转账是基于其他的经济往来，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百九十五条之规定，该案诉讼时效从被告同意履行义务也就是转账还款时中断，从最后一次转账还款时起诉时效期间重新计算，该案没有超过两年。因此，被告称已过诉讼时效的理由不成立，于法无据，本院不予支持。二、被告辩称该案原告起诉过，且已经执行到位，根据一事不再理的原则，不应再来主张其权利。本院通过调取之前原告谭思亮起诉湖南星剑药业集团有限公司的案卷，翻阅了双方所签订的借款协议和收款凭证，原件均已保存在案卷中，且里面的内容均和本案的内容不一致，因此，被告的该项辩称，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于利息的计算，两被告自2012年2月2日起至2016年2月6日止，被告共向原告偿还104000元，其中94000元为转账，有银行转账凭证为依据，10000元为现金。原告主张这笔钱是偿还的利息，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之固定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，该104000元应当先充抵利息，原告的该项主张，本院予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十六条之规定，已支付的利息未超过月利率3%的部分，债务人无权要求返还，未支付的利息不能超过月利率2%，该案双方约定月息2.6%，对于已经支付了的104000元本院予以认可，未支付的应按照月利率2%来计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百九十五条之规定，判决：被告颜楗、颜常清于本判决生效后十日内支付原告谭思亮借款本金350000元及利息（利息从2007年9月8日起按月息2分计算至偿还之日止的利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告颜楗、颜常清负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，一、本案所涉《借款协议》（以下简称“协议1”）与谭思亮诉湖南星剑药业集团有限公司民间借贷一案（案号：（2011）娄星民一初字第17号）所涉《借款协议》（以下简称“协议2”）是否为同一借贷法律关系的问题。上诉人颜楗、颜常清上诉主张协议2系双方经协商而对协议1进行的重新签订，实为同一借贷法律关系，协议2已由娄星区人民法院调解结案且已执行完毕，谭思亮的起诉属重复起诉，应当驳回起诉。本院经查阅协议2并对两份协议进行对比，该两份协议虽然签订日期同为2006年9月24日，但两份协议的借款人、借款利率及保证条款均不同，且上诉人颜楗、颜常清对协议2由协议1更改而来的主张未提供如补充协议、补充说明等足以证明其事实主张的证据加以证明，故协议1和协议2属不同的借贷法律关系，对上诉人颜楗、颜常清的该项上诉主张不予支持。
二、本案借贷事实是否发生的问题。上诉人颜楗、颜常清上诉称，被上诉人谭思亮提供的证据不足以证明35万元借贷已实际发生，应驳回其诉讼请求。经查，被上诉人谭思亮提交了借款协议和一张借条，从日常交易习惯分析，在借贷双方签订借款合同或协议后又出具了借条的，其借条一般是在实际支付借款情形下所出具，且谭思亮提供了反映上诉人颜楗、颜常清还款情况的银行流水凭证予以佐证，借贷事实已实际发生。上诉人颜剑、颜常清提出抗辩称本案所涉借款未实际发生，但上诉人不能作出合理说明。故结合借款协议、借条、还款情况、借款金额大小及交易习惯等事实和因素，本案所涉借贷事实实际发生并生效，上诉人颜剑、颜常清的抗辩理由不能成立。
三、关于上诉人颜楗、颜常清偿还借款的事实认定问题。经查，上诉人颜楗、颜常清于2012年2月2日起至2016年2月6日止通过银行账户共向被上诉人谭思亮转账94000元和现金支付10000元。对此，上诉人颜楗、颜常清上诉主张104000元系其因借款协议2所涉一案对谭思亮的自愿补偿，而非对本案借款协议1所涉借款的偿还。本院认为，对于是否已偿还本案所涉借款、偿还数额及104000元的性质和用途，作为还款方的颜楗、颜常清应负举证责任，但其未能提供证据对此加以证明，上诉人颜楗、颜常清应承担不利后果。且被上诉人谭思亮提交了银行流水凭证作为证据，用以证明104000元还款系上诉人颜楗、颜常清对协议1所涉借款的还款，对其主张的事实加以了证明。根据对双方举证情况、举证责任及查明情况的分析和判断，应认定104000元系颜楗、颜常清针对本案所涉借款协议而进行的债务偿还。
四、本案是否已超过诉讼时效期间及是否适用法律错误的问题。上诉人颜楗、颜常清上诉称本案所涉借款协议签订于2006年9月24日，已超过了诉讼时效期间。本院认为，基于上诉人颜楗、颜常清向谭思亮偿还104000元的事实，上诉人颜楗、颜常清以其实际行为表明其自愿履行债务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条之规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故本案虽已超过诉讼时效期间，但不受诉讼时效期间限制，上诉人颜楗、颜常清关于本案已超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。对于上诉人颜楗、颜常清认为原审法院适用“《中华人民共和国民法通则》第一百九十五条”认定该案没有超过诉讼时效期间属适用法律错误的问题，本院认为，一审判决书中的“民法通则”属原审法院误写，应为“民法总则”，且本案适用《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条确属适用法律存在瑕疵，但原审判决结果正确，故对该瑕疵本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人颜楗、颜常清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6550元由上诉人颜楗、颜常清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏学锋
审 判 员 陈家傲
审 判 员 杨文模
二〇一七年十一月二十八日
代理书记员 李奥琦
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。