湖北省鹤峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂2828民初465号
原告周启游，男，1963年5月28日出生，汉族，初中文化，农民，住湖北省恩施市。
被告湖北省鹤峰县对外经济贸易公司（以下简称经贸公司），住所地鹤峰县容美镇大桥路3号，统一社会信用代码914228281834102989。
法定代表人王国明，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）覃正未，男，1957年1月15日出生，土家族，高中文化，湖北省鹤峰县对外经济贸易有限公司驻华新水泥劳务管理人员，户籍地湖北省鹤峰县，住鹤峰县（鹤峰）民族建材有限公司。
原告周启游诉被告经贸公司劳动争议一案，本院于2016年9月27日立案受理。依法由审判员冯本军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周启游、被告的法定代表人王国明及其委托代理人覃正未到庭参加了诉讼。2016年11月25日本院作出了（2016）鄂2828民初898号民事判决，驳回了原告的诉讼请求，原告不服，提出上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2017年4月27日作出（2017）鄂28民终419号民事裁定书裁定撤销原判，以事实不清为由将本案发回本院重审，本院于2017年5月26日重新立案，依法组成由审判员熊斌担任审判长，审判员吴安祥、刘玉升参加的合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告周启游、被告的委托代理人覃正未到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告周启游向本院提出如下诉讼请求：1、由于被告要开除我，我现在认为没有必要与被告保持劳动关系，故请求与被告解除劳动关系；2、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金23275元（2015年12个月平均工资为3325元、3个半月×2＝7个月，7个月×3325元/月＝23275元）；3、依法判决被告支付原告加班费，按用人单位掌握的工资表进行计算为65880元；4、依法判决被告退还扣发原告的百分之十的工资，预热器清理946天×6元＝5676元，杂工1100天×5元＝5500元，共计11176元。
事实与理由：我于2009年在恩施州盛发劳务有限公司工作（鹤峰太平华新水泥厂），盛发劳务公司2013年单方与华新水泥厂解除合同撤离现场，但是我还是继续在原岗位工作。2013年我与湖北省鹤峰县对外经济贸易公司签订合同，开始是一年一签。从2015年起三年一签，2016年因我回家建房向公司负责人覃正未请假，他要我向华新公司请假，我用短信方式向两个公司请了假。2016年3月11日被告用短信通知与我解除劳动合同了，我不服鹤劳仲案字[2016]54号劳动仲裁裁决中部分裁决，为维护我的合法权益，依法向鹤峰县人民法院提起诉讼。
被告辩称，我公司于2013年3月15日与华新水泥（鹤峰）民族建材有限公司（以下简称华新公司）签订了水泥“装包装车”服务合同。窑上预热清理工3人，今年8月又增加化验室取样分析工2人，挂靠到我公司发工资。一、周启游在华新公司烧成车间从事预热器清理工作，直接由烧成车间主管和巡检管理，我公司的主管和巡检3年内从未到过他所在的工作岗位。我公司的义务就是“如实”给他们代发工资。就周启游而言，2014年3月至4月回家修房屋，我公司就讲过：给华新公司主管请假就行了。2016年3月7日华新水泥送达联系函，预热器清理工周启游自2016年1月1日至23日未来上班，1月24日至27日上班4天后，至今还未来上班，经我公司考核，的确如此。根据我公司和周启游签订的合同约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：第一条，严重失职，私营为主，把职责丢到脑后。周启游在这段时间里根本没有请假（从元月1日只上4个班，减去春节放假10天，到3月11日，旷工57天）公司的岗位就像他的菜园门一样，在这个与时俱进的时代里，请问在中国乃至全世界有哪家企业会使用这样的人呢？华新公司的老总及部门大小领导，都不愿意再留此人，出于安全及各方面的考虑，公司3月11日通知解除合同，因不知周启游到底在干啥，只能用短信通知解除合同，解除合同是理所当然。二、周启游清理预热器，每天只一个班，值班8小时，实际劳动3小时60元，另加班其他清理小工一个工日50元，如果华新水泥公司没有给他加班工资，那么他每月就只有60元×30天＝1800.00元，就每月原告所结工资而言，都有3000多元，不可能未支付加班工资。三、我公司所扣周启游10％的工资，主要是用于缴税和保险、体检、劳保服装及劳保用品、贴补取暖、伙食补助等费用开支。因为我公司主要收入只是装包装车服务费，公司交税后的利润本已十分微薄，不存在故意克扣其工资。我们公司目前对于周启游等几名挂靠于我公司的工人在经营中实际上在倒贴钱，请求人民法院根据实际情况公正判决。
经审理查明，经贸公司与华新公司存在劳务外包业务，由经贸公司派遣员工到华新公司从事劳务，华新公司向经贸公司支付劳务费用，经贸公司再根据华新公司提供的工人出勤记录给员工支付工资。原告周启游2013年4月与被告签订劳务合同后，由被告经贸公司派遣到华新公司从事预热器清理、斜拉链系统积料清理等工作。原告（乙方）共与被告（甲方）签订了4份劳务合同，第1份是2013年4月10日签订，合同期限为2013年4月10日起至2014年4月10日止，第2份是2013年4月18日签订，合同期限为2013年3月1日起至2014年3月1日止，第3份是2014年3月10日签订，合同期限为2014年3月1日起至2015年3月1日止，第4份是2015年3月1日签订，合同期限为2015年3月1日起至2018年3月1日止，4份合同的其他内容是一样的：“三、劳动保护和工作时间甲方向劳动者按月发放与工作相需的劳动用品。上交《安全保险金》。工作时间：日工作时间为8小时，三班制，按实际工作性质安排工作和休息。根据生产任务的需要，可以临时安排和调节人员。需加班的按有关规定执行。四、劳动报酬和社会保险由于乙方就业的随意性，流动性很大，就业情况特殊，经甲乙双方协商，社会保险由劳动者自行购买，甲方将保险金发放到工资里面，具体结算是，预热器系统清理按8小时一个班为60元，杂工按8小时一个班为50元，除去税费后，预热器系统清理每班54元、杂工每班45元，含社保金10%。五、劳动纪律乙方必须服从各项规章制度，遵守职业道德，服从管理，认真完成自己的生产任务。如果甲方违章指挥，强令冒险作业危及人身安全的，乙方有权拒绝。六、劳动合同的终止和解除劳动合同期届满，本合同自行解除和终止。甲方和生产厂合同终止，本合同自行解除和终止。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同（一）严重失职，私营舞弊的，对甲方利益造成重大损害的；（二）不服从工作安排的，或在工作期间造成甲方设备重大损害的，预热器清理造成堵塞停窑的；（三）因自身原因被劳动教育以及被法律追究刑事责任的；（四）患病或因非工伤，医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事另行安排工作的”。原告周启游自2016年1月1日至23日未到岗上班，2016年1月24日至27日上班4天后再次离岗，2016年2月17日原告周启游向华新公司相关负责人及经贸公司负责人发出短信请假：“暂时请假，开窑在（再）来”未获批准，此后至2016年3月7日未到岗上班。2016年3月7日，华新公司行管部向经贸公司发出联系函称：“我公司的预热器清理工作承包给贵公司进行，但贵公司安排至该岗位的员工周启游自2016年1月1日至23日未上班，1月24日至27日上班4天后，至今又没来上班。平常工作也经常换班，组织纪律意识极差。且由于周启游的工作态度导致该岗位其他员工连续作业，存在极大安全隐患，也不符合贵单位与我公司签订的劳动服务合同条款，故望贵公司速重新安排人员上岗”。2016年3月11日，经贸公司在无法书面通知到周启游本人的情况下，其管理人员覃正未短信通知周启游解除合同。2016年3月23日，周启游向鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会以经贸公司、华新公司为被申请人申请劳动仲裁，申请请求：1、解除申请人与被申请人的劳动关系并支付经济补偿金；2、被申请人为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险费；3、被申请人向申请人支付加班工资；4、被申请人向申请人补发每月扣发的10%的工资。2016年9月12日鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳仲案字[2016]54号仲裁裁决：1、解除申请人与被申请人的劳动关系，被申请人经贸公司支付申请人经济补偿金9709元；2、被申请人为申请人按规定补缴社会保险费，具体核算标准及金额以鹤峰县社会保险局核定为准。3、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁委认定原告每月工资是2774元。周启游不服裁决，于2016年9月27日向本院提起诉讼。原、被告对自2013年3月至2016年1月的工资支付情况无异议，原告不要求继续履行劳动合同。
本案在审理过程中经过调解不能达成协议。
上述事实有当事人的陈述、周启游与经贸公司签订的劳务合同、鹤劳仲案[2016]54号劳动仲裁裁决书、周启游提交的手机短信截图、经双方当事人核对的工资发放记录、华新公司行管部出具的联系函、经贸公司提交的解除劳动合同书面通知等证据予以证实。
本院认为，原告、被告之间签订的“劳务合同”，实质上为劳动合同，原告有为被告劳动的事实，原告与被告间形成了劳动关系。
原告提出的第一项诉讼请求是与被告解除劳动关系，因被告已通知原告解除合同，现原告也主张与被告解除合同，双方已形成合意，本院予以认可；
原告提出的第二项诉讼请求是因被告违法解除劳动合同而由被告给付经济赔偿金23275元（2015年12个月平均工资为3325元，3个半月的2倍＝7个月×3325元/月＝23275元）。因原告违反劳动纪律，长时间没有上班，被告有权解除合同，被告不是擅自、无故解除合同，是依照劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条的规定解除合同，依照劳动法第二十八条、劳动合同法第四十六条的规定，依照劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条解除合同的，不支付经济补偿金。因此，对原告的这一请求不予支持；
原告提出的第三项诉讼请求是主张被告支付加班费，按用人单位掌握的工资表进行计算为65880元。因原告务工期间哪一天是法定假日，或是在什么法定假日被安排加了班，或是在8小时之外被安排加了班，原告没有举证证明，本院也无法去查清，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，对原告的这一诉讼请求不能支持；另外，原告每月得到2774元的工资，就按高的算，一个月作上了30天班，每班54元，也只得1620元，原告有2774元，充分证明已经取得了加班工资。
原告提出的第四项诉讼请求是主张被告退还扣发的10％的工资，预热器清理946天×6元＝5676元，杂工1100天×5元＝5500元，共计11176元。按合同约定预热器清理是60元一个班（一天），扣了10％的税费即扣了6元，杂工是50元一个班（一天），扣了10％的税费即扣了5元，原告实际所得工资是54元或45元一个班。企业有自主权确定工资，且劳动合同中双方已约定原告只得54元或45元的工资，对原告有约束力。因此，对原告的这一请求不予支持。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第十六条、第十七条、第二十五条、第二十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、原、被告解除劳动关系；
二、驳回原告周启游的其他诉讼请求。
原一审案件受理费5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本三份，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费10元，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未交纳案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 熊 斌
审判员 吴安祥
审判员 刘玉升
二〇一七年七月二十日
书记员 郑志青
附：本判决所援引的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条【基本原则】订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
第二十九条【劳动合同的履行】用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。