江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣01刑终517号
原公诉机关南昌市湾里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊细妹，女，1958年6月9日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，无业，住江西省南昌市青山湖区。因犯诈骗罪，于2008年9月16日被江西省婺源县人民法院判处管制二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。
南昌市湾里区人民法院审理南昌市湾里区人民检察院指控原审被告人熊细妹犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年9月28日作出（2017）赣0105刑初24号刑事判决。原审被告人熊细妹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员吴蓉出庭履行职务。上诉人熊细妹及其辩护人薛玉海等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、盗窃事实
2013年7月12日上午，被害人刘某1买完菜步行至南昌市湾里区红湾公路靠北面人行道时，被一短发女子拦住，询问其附近是否有一名老中医，并称要找老中医看病。当被害人刘某1回答不知道后，被告人熊细妹上前称其知道并带领刘某1、短发女子至老中医处，途中，被告人熊细妹不断询问刘某1的家庭情况。后在半路上见到一个年轻女子，被告人熊细妹主动上前介绍该年轻女子是老中医的孙女。年轻女子假扮老中医的孙女，与被告人熊细妹、短发女子一起将刘某1带至一栋楼房下，后称其先上楼问下老中医是否看病，不久年轻女子根据套取的被害人刘某1的家庭情况谎称：老中医算出刘某1的儿子有血光之灾，需拿钱念经化灾。同时年轻女子又讲了短发女子的相关情况，假装叫短发女子也回去取钱化灾。刘某1信以为真便赶到中国邮政储蓄银行南昌湾里幸福路支行从自己的银行卡内取出47350元，从其儿子周忠强的银行卡内取出12370元，之后按约定与被告人熊细妹、短发女子汇合一同前往年轻女子谎称的老中医住处，被告人熊细妹、短发女子、年轻女子以念经消灾为幌子，骗被害人刘某1将自己取出的59720元现金全部放入一个黑色塑料袋里，而在交由年轻女子念经消灾时，被告人熊细妹等人秘密将被害人刘某1的现金换成三块肥皂和一瓶“润田”矿泉水，之后年轻女子让被害人刘某1拿着装有肥皂和矿泉水的黑色塑料袋离开回家，并嘱咐其过了阴历十五才能打开。
上述事实，有经法庭举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表证明：本案因2013年7月23日刘某1报案至南昌市公安局湾里分局而案发，南昌市公安局湾里分局于同日立案侦查。
2、取款凭单证明：户名周忠强62×××36的银行卡账户于2013年7月12日取款人民币12370元；户名刘某1为62×××84的银行卡账户于2013年7月12日取款人民币47350元。
3、接受证据材料清单、刘某1提供物品照片证明：2013年7月23日刘某1提交润田透明塑料矿泉水瓶一个、黄色肥皂三块至公安机关，公安机关保管人员当日对上述物品予以拍照保管。
4、邮政储蓄银行卡明细证明：周忠强尾号为7536的账户2013年7月12日的取款交易金额为12370元。
5、熊小妹的常住人口信息表、熊细妹的常住人口信息表证明：熊小妹2011年11月28日办理身份证系熊细妹的照片，2016年5月5日办理的身份证系其本人的照片。熊细妹2008年9月22日及2014年8月11日换领、补领的身份证系其本人照片。
6、刘某1的辨认笔录证明：2016年4月3日刘某1辨认出其在笔录中所讲的那名打伞的50多岁的黑衣女子系本案被告人。2017年2月22日刘某1辨认出其在笔录中所讲的那名打伞的50多岁的黑衣女子系本案被告人熊细妹。
7、南昌市公安司法鉴定中心出具的（洪）公（司）鉴（法物）字[2013]981号法庭科学DNA鉴定书证明：鉴定中心接收刘某1提交的润田矿泉水瓶，瓶口检出人的DNA与被告人熊细妹的DNA一致。
8、证人熊小妹的证言证明：其的身份证弄丢，2015年其未被南昌市公安局经济技术开发区分局处理过。公安机关给其出示的人口信息全项查询单上的信息是其本人的信息，照片是其亲姐姐熊细妹的照片。
9、被害人刘某1的陈述证明：2013年7月12日上午7时许，其买菜后走到红湾公路靠北面人行道时，被一短发女子拦住，询问其附近是否有一名老中医，并称要找老中医看病。当其回答不知道后，被告人熊细妹上前称她知道并带领其、短发女子至老中医处，途中，被告人熊细妹不断询问其的家庭情况。后在半路上见到一个年轻女子，被告人熊细妹主动上前介绍该年轻女子是老中医的孙女。年轻女子自称老中医的孙女，被告人熊细妹、短发女子遂一起将其带至一栋楼房下，年轻女子称先上楼问下老中医是否看病，不久年轻女子便下楼称：老中医算出其的儿子有血光之灾，需拿钱念经化灾。同时，年轻女子又讲了短发女子的相关情况，叫短发女子也回去取钱化灾。其信以为真，便赶到中国邮政储蓄银行南昌湾里幸福路支行从自己的银行卡内取出47500元，从其儿子周忠强的银行卡内取出13300元，之后按约定与被告人熊细妹、短发女子汇合一同前往年轻女子声称的老中医住处。被告人熊细妹、短发女子、年轻女子以念经消灾为幌子，让其将取出的全部现金全放入一个黑色塑料袋里，并嘱咐其过了阴历十五才能打开。其在2013年7月23日上午七点多，打开上述袋子，发现只有三块肥皂和一瓶“润田”矿泉水。
10、被告人熊细妹的供述和辩解证明：公安机关给其出示的人口信息全项查询单上的信息是其妹妹熊小妹的信息，照片是其的照片。
二、诈骗事实
2015年5月20日下午，被告人熊细妹伙同胡某1（已作不诉）、徐某（已作不诉）在南昌高新技术产业开发区广阳小区的一麻将馆内聊天，因三人赌博输了钱，就预谋第二天早上去行骗。5月21日早上，徐贤林（绰号“鸭子”）开来一辆红色本田轿车（车牌赣Ｍ×××××）,来之前事先让徐贤林把前后车牌卸下来，被告人熊细妹、胡某1、徐某三人上车之后在车上商量行骗方式和各自分工。当天上午10时许，被告人熊细妹等人开车来到南昌经济技术开发区金牛小区黄姑路上寻找目标，当看到买菜回家的被害人李某后，胡某1先上前搭讪，询问李某附近有没有神医，李某表示不知道，随后被告人熊细妹上前称其知道并将李某、胡某1带到事先藏在居民楼楼道的徐某处，徐某假扮神医的孙子，一看到李某便谎称她家有血光之灾，需拿钱来作法才能消除灾难，李某信以为真便将身上的8000元现金给了徐某。之后徐某借故让李某先回去，被告人熊细妹、徐某、胡某1三人便趁机逃离现场。2015年8月19日10时许，被告人熊细妹冒用熊小妹的身份信息前去南昌市公安局经济技术开发区分局投案。
2016年9月18日7时许，被告人熊细妹在南昌市青山湖区罗家镇殷王新村村委会附近被南昌市公安局湾里分局民警抓获。
上述事实，有经法庭举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实：
1、南昌市公安局湾里分局出具的情况说明及指纹识别记录证明：采集熊细妹的指纹至指纹系统，经比对2008年6月28日捺印的熊细妹的指纹，2015年8月19日捺印的熊小妹的指纹、2016年9月18日捺印的熊细妹的指纹均一致。
2、常住人口信息证明：熊小妹2011年11月28日办理身份证系熊细妹的照片，信息是熊小妹的。2016年5月5日办理的身份证系其本人的照片，信息是熊小妹的。
3、南昌市公安局经济技术开发区分局洪公（经开）诉字[2015]第152号起诉意见书证明：2015年5月21日，熊小妹即本案的被告人熊细妹，因赌博输钱，遂出去行骗，选取的作案目标系年纪较大的中老年妇女，她们利用迷信思想来恫吓受害人，让受害人拿钱消灾，继而达到诈骗钱财目的。2015年9月7日，南昌市公安局经济技术开发区分局以涉嫌诈骗罪将犯罪嫌疑人熊小妹即本案熊细妹移送南昌经开区检察院审查起诉。
4、受案登记表证明：2015年5月21日上午，李某因被骗8000元而报案，公安机关于同日立案侦查。
5、南昌市公安局经济技术开发区分局刑侦大队出具的抓获经过证明：2015年8月19日，熊小妹即本案被告人熊细妹在家人陪同下，用熊小妹的身份信息到该局投案。
6、南昌市公安局青云谱分局徐家坊派出所、经济技术开发区分局刑侦大队出具的到案经过证明：2015年7月24日徐某因诈骗8000元在解放西路曙光手足医院三楼被抓获归案，同日胡某1因诈骗8000元向南昌市公安局经济技术开发区分局投案。
7、指认作案现场照片证明：徐某、胡某1、熊小妹即被告人熊细妹指认诈骗李某的作案现场的现场情况，三人在经开区金牛幼儿园旁的居民楼道实施诈骗。
8、收条证明：2015年7月28日，李某收到胡某1家属退还的8000元现金。
9、南昌经开区检察院洪经检公诉刑不诉[2015]22号、23号、24号不起诉决定书证明：2015年12月23日，南昌经济技术开发区人民检察院对熊小妹即本案的被告人熊细妹，胡某1、徐某作出不起诉决定。
10、南昌经开区检察院洪经检公诉撤不诉[2017]1号撤销不起诉决定书证明：2017年7月6日，南昌经济技术开发区人民检察院因查明该案系熊细妹假冒熊小妹的身份，决定撤销洪经检公诉刑不诉[2015]22号不起诉决定。
11、李某的辨认笔录证明：2015年7月28日李某辩认出6号胡某1是2015年5月21日上午，在南昌经开区冠山金牛幼儿园附近以寻找神医为由骗取其8000元现金的女子。2015年7月24日李某辨认出7号徐某是2015年5月21日上午在南昌经开区冠山金牛幼儿园附近以冒充神医孙子骗取其8000元现金的男子。2015年8月19日李某辨认出8号熊小妹即本案的被告人熊细妹是2015年5月21日上午在南昌经开区冠山金牛幼儿园附近以寻找神医为由骗取其8000元现金的女子。
12、徐某的辨认笔录证明：2015年7月24日，徐某辨认出11号胡某1就是在2015年5月21日伙同其在南昌经济技术开发区冠山金牛幼儿园附近冒充神医诈骗的女子“二姐”。
13、胡某1的辨认笔录证明：2015年7月24日胡某1辨认出8号徐某就是在2015年5月21日伙同其在南昌经济技术开发区冠山金牛幼儿园附近冒充神医孙子诈骗的男子“矮子”。
14、熊小妹即被告人熊细妹的辨认笔录证明：2015年8月19日熊细妹辨认出10号胡某1就是在2015年5月21日伙同其在南昌经济技术开发区冠山金牛幼儿园附近冒充神医诈骗的女子“二姐”；6号徐某就是在2015年5月21日伙同其在南昌经济技术开发区冠山金牛幼儿园附近冒充神医孙子诈骗的男子“矮子”。
15、视听资料证明：被告人熊细妹与被害人李某于2015年5月21日上午在南昌经济技术开发区金牛小区附近一同出现。
16、证人徐某的证言证明：2015年5月下旬的一天，其和胡某1、熊细妹在南昌市广阳小区的一家麻将馆内聊天，其三人因赌博输了钱，预谋第二天早上去行骗，其就打了电话给徐贤林（绰号“鸭子”）让他次日早上开车过来接他们。次日早上，徐贤林开一辆没有车牌的红色本田轿车过来接了他们。上车之后，其、胡某1、熊细妹讨论了行骗方式和各自分工，之后大概在上午10时许，徐贤林把他们带到了南昌市经开区金牛小区附近，其三人就下了车。胡某1在路上找了一个60岁左右的妇女，然后熊细妹把她们带到其事先藏好的一个居民楼的楼道里面。其一见到那个妇女就对她说她家里面有血光之灾，要拿钱来念经作法才能消灾。被害人就从身上拿出8000元钱交给其，其就对那名妇女说钱放在这边作法，被害人还要回家一趟，被害人就离开了。其三人见被害人走了，于是三人就立马上车离开了。其三人分了四五百元钱给司机，然后中午大家一起吃了个午饭，剩下的钱就和胡某1、被告人熊细妹三个人平分的，每个人分得2400元钱。
17、证人胡某1的证言证明：2015年5月20多号的一天上午，其和熊细妹、胡某3三个人坐在南昌市高新区广阳小区的一家麻将馆内聊天，当时其三人因为赌博输了钱，所以就预谋学电视里面讲的以别人家有血光之灾之类的来骗人钱。次日早上，其三人一起在麻将馆旁边碰头，徐某叫了一辆红色轿车过来，其三人在车上即把行骗的方式方法商量了下，之后在早上10时许，司机把其三人带到了南昌经开区金牛小区附近。其三人下车后，司机把车停在了隐蔽处，其在路上找到一个58、9岁的老太婆，便上前按照之前的商量问她附近有没有神医？那个老太婆就说不认识，这时熊细妹就来到身边说她知道神医在哪里，于是其就让熊细妹把其和被害人带过去。她们就按照之前预谋的，来到徐某藏好的附近一栋楼房的楼道里面。徐某假扮神医的孙子，他一见到被害人就说她家有血光之灾，要拿钱作法念经来消除，被害人信以为真从身上拿了8000元钱出来交给徐某。之后，就叫被害人回家里一趟，被害人遂离开了，其三人也上车离开了。其三人当时拿了4、500元钱给司机，中午其三人在南昌市吃了一顿饭，饭钱也是8000元钱里面的，之后剩下的钱其三人每个人分了2400元。
18、证人熊小妹的证言证明：公安机关出示的人口信息全项查询的信息是熊小妹本人的，人口信息上的照片是其亲姐姐熊细妹的。2015年其没有在南昌经济技术开发区实施过诈骗。
19、证人梁某的证言证明：其是熊小妹的儿子，其母亲熊小妹从其2007年结婚到生小孩一直到现在，都没有被公安机关处理过。
20、被害人李某的陈述证明：2015年5月21日上午，其在南昌经开区蛟桥全家百货菜场买完菜从皇姑路回家，在路上被胡某1问到哪里有神医，其称不知道，旁边熊细妹走来，说她知道，随后即说带胡某1过去，胡某1叫其陪她一起去，于是其就跟着过去了。走到经开区金牛幼儿园的那栋楼房内，熊细妹说神医住在三楼，但是不能进去，这时从楼上下来徐某，称他是神医的孙子，见到其说其子有血光之灾，要其去银行取钱化灾，让其有多少钱取多少钱，还问了其身上有没有钱，其说有8000元钱。于是其就把身上的8000元钱交给了他，之后其就一个人去旁边的农业银行取钱，当时其觉得不对劲没有取钱，当其回到原来那栋楼的时候徐某、熊细妹、胡某1已经不在了。
21、被告人熊细妹的供述证明：2015年5月20多号一天中午的时候，其和胡某1、胡某3坐在南昌高新区广阳小区的一个麻将馆内聊天，当时其三人因为赌博输了钱，就预谋去外面骗点钱花。次日早上，其三人就一起在广阳小区的门口碰面，上了辆一辆红色的轿车。在车上其三人就对司机说去南昌人少一点的地方，司机就把其三人带到了金牛小区旁。其三人按事先商量的行动，胡某1路上找到一个50多岁的提着菜的被害人，于是她就上前询问这附近的神医在哪里，被害人称不知道，其在旁边就说其知道，可带她们去。胡某1让被害人陪她一起去，于是其就带着她们来到徐某事先在旁边小区藏好的地方。徐某在楼道口看到受害人就说她家人有血光之灾，要拿钱给她化灾，问被害人身上有多少钱，被害人就从身上拿了8000元钱出来交给徐某，之后被害人就离开了。其三人看到被害人走了就立即上车离开了。开车司机得了400元钱，剩下的钱就是其三个人平分的，每个人分得了2400元钱。2015年在南昌经济技术开发区公安局投案时，使用的是其妹子熊小妹的身份信息。
此外，原公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，一审法院予以确认：
1、被告人熊细妹人口信息全项证明：被告人熊细妹具有完全刑事责任能力及其他自然身份情况。
2、归案情况说明证明：2016年9月18日上午7时许，南昌市公安局湾里分局在南昌市青山湖区罗家镇殷王新村村委会附近抓获被告人熊细妹。
3、接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤通知收、拘留证、延长拘留期限通知书、破案报告书、呈请取保报告书、申请书、取保候审决定书、收取保证金通知书、没收保证金决定书、侦查终结报告、撤销案件决定书证明：2007年9月26日熊细妹等人涉嫌诈骗案，因情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，上犹县公安局决定撤销此案。
4、江西省婺源县人民法院（2008）婺刑初字第145号刑事判决书证明：2008年9月16日熊细妹犯诈骗罪，被判处管制二年，并处罚金人民币五千元。
一审法院认为，被告人熊细妹以非法占有为目的，秘密窃取他人现金人民币59720元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金人民币8000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人熊细妹归案后如实供述所犯诈骗罪的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人有前科，可酌情从重处罚。被告人一人犯二罪，应实行数罪并罚。故根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人熊细妹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人熊细妹退赔被害人刘某1经济损失人民币五万九千七百二十元。
上诉人熊细妹上诉提出：1、一审判决认定其犯盗窃罪的事实不清、证据不足；2、一审认定其犯盗窃罪定性不当，与客观事实不符；3、量刑过重。恳请二审法院查明案件事实，依法改判从轻处罚。在本院二审期间上诉人熊细妹承认实施了第一起犯罪事实并供述犯罪事实，表示认罪、悔罪，请求二审法院给其改过自新的机会，对其从轻处罚。
上诉人熊细妹的辩护人提出：１、一审法院以盗窃罪定性不当，与客观事实不符，对第一起犯罪应认定为诈骗罪；2、二审期间熊细妹当庭自愿认罪、积极悔罪，家属代为赔偿受害人经济损失并取得谅解，恳请二审法院对熊细妹予以从轻或减轻处罚。
出庭检察员提出：１、一审判决对本案第一起犯罪事实定性准确，应以盗窃罪对熊细妹定罪处罚；２、鉴于上诉人熊细妹当庭认罪，其家属代赔20000元的事实，经公安机关核实属实，建议二审法院基于本案的事实和证据依法判处。
本院二审审理查明的事实和认定的证据与原审法院审理查明的事实和认定的证据一致。本院对原审判决所列举的证据予以确认。
二审期间，上诉人熊细妹的辩护人向本院提交的证据有：１、收条一份及照片四张，证明被害人刘某1收到熊细妹家属代为赔偿的人民币2万元；2、谅解书一份，证明上诉人熊细妹已得到被害人刘某2的谅解。出庭检察员当庭提交的证据有：湾里区公安分局刑侦大队出具的情况说明及询问笔录，证明公安机关核查熊细妹的儿子郭某于2017年11月25日赔偿被害人刘某120000元，并且刘某1出具了收条和谅解书的情况属实。上述辩护人及检察员提交的证据，经庭审举证、质证，均无异议，本院予以采信。
关于上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判认为：１、关于本案第一起犯罪事实的定性。该起犯罪事实中，虽然被害人受到欺骗将装有现金的塑料袋交出，但其主观上并没有基于认识错误而处分财产的意识，客观上亦无处分财产的行为。犯罪行为人取得被害人财物是基于秘密窃取的手段，将塑料袋中的现金替换成它物，而非被害人基于认识错误处分财产。一审判决对该起犯罪的定性准确。上诉人及辩护人的该点意见，与本案事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳；2、关于量刑。在本院二审期间，上诉人熊细妹自愿认罪、悔罪，其家属代为退赔被害人部分损失，被害人表示谅解，可酌情从轻处罚。上诉人及辩护人的该点意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊细妹以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人现金人民币59720元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗得被害人现金人民币8000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。熊细妹一人犯二罪，应数罪并罚。归案后熊细妹如实供述所犯诈骗罪的犯罪事实，对该起诈骗犯罪依法可以从轻处罚。熊细妹有犯罪前科，酌情从重处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。在二审期间，上诉人熊细妹自愿认罪、悔罪，其家属代为退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105刑初24号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）熊细妹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。（罚金限判决生效后一个月内向南昌市湾里区人民法院缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年12月18日）
三、责令上诉人（原审被告人）熊细妹继续退赔被害人刘竹梅经济损失人民币三万九千七百二十元。
本判决为终审判决。
审判长 万 剑
审判员 李 静
审判员 殷国富
二〇一七年十二月十三日
书记员 吴麒龙