贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔06刑终23号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭敏，女，1965年4月26日出生于贵州省贞丰县，汉族，中专文化，户籍地贵州省，住贵州省兴义市，工程承包商。2017年6月2日，因涉嫌犯行贿罪经德江县人民检察院决定被指定监视居住，同年6月10日、11月20日经德江县人民检察院、德江县人民法院分别决定先后被取保候审，12月18日经德江县人民法院决定被依法执行逮捕。现押于铜仁市万山区看守所。
辩护人王军，贵州商同律师事务所律师。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院起诉指控原审被告人郭敏犯行贿罪一案，于2017年12月25日作出（2017）黔0626刑初266号刑事判决。原审被告人郭敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月29日在本院第一审判法庭公开开庭并实行网络直播审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院检察员沈鑫、樊通会出庭履行职务，上诉人郭敏及辩护人王军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，余某、范某1、李某1是大学同学，平时关系比较密切。2012年6月，余某调任贵州省黔西南州望谟县县委书记后，三人一起商量，利用余某县委书记的权力，在望谟搞工程，赚点钱大家平分。三人商量确定余某利用其职权便利，负责向相关部门打招呼，安排工程项目；李某1负责出面接洽相关部门，并联系工程老板承接相关工程建设，与工程老板洽谈返点比例，从中提取好处费；范某1负责总体策划、指挥和协调。三人同时约定李某1收取返点款后，交由范某1统一保管、分配或投资。2013年下半年，望谟县实施望谟河河道治理工程。余某、范某1、李某1共谋后，由李某1出面找郭敏承接该工程，并与郭敏达成按工程中标价8%的比例提点返还感谢费的约定。余某通过望谟县水务局局长黄某、厦门诚实咨询有限公司项目经理刘某等人运作，郭敏挂靠葛洲坝集团第五工程有限公司于2013年10月8日顺利中标望谟县望谟河第一标段，即平绕至王母桥段工程造价2290万余元人民币的河道治理工程；挂靠水利部长江水利委员会陆水枢纽工程局于2013年12月25日顺利中标望谟河第二标段，即东街至平绕段工程造价2157万余元的河道治理工程。工程施工中，郭敏遇到阻碍，李某1反馈给余某、范某1，在余某、范某1运作下，召集相关部门及时处理，施工得以顺利进行，工程款得到及时拨付。为表示感谢，按照事前约定，郭敏先后送给李某1、余某、范某1三人工程返点款共220万元。具体是：
1、2013年11月，郭敏通知李某1到望谟县河道治理工程项目部，将80万元交给李某1。李某1收款后即驾车返回兴义，将郭敏所送80万交给范某1。
2、2014年2月27日，郭敏通知李某1到望谟县河道治理工程项目部，将80万元交给了李某1。李某1收款后即驾车返回兴义，将其中50万元交给范某1，自己截留30万元。
3、2015年2月13日，郭敏向范某1以郭敏名义开户的银行卡内转账汇款60万元，并表示60万元是工程返点款。后范某1将其中50万元借给潘亚江，余下10万元被范某1陆续取出消费。
范某1收到李某1交给的郭敏工程返点款130万元后，分给余某40万元，分给李某155万元，自己得35万元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人郭敏为谋取望漠县望漠河河道工程施工权，给予国家工作人员财物人民币220万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，应依法追究刑事责任。郭敏有坦白情节、一般立功表现，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项的规定，以行贿罪判处被告人郭敏有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人郭敏不服，以原判定性错误，自己应构成对有影响力的人行贿罪；原判量刑过重，自己有立功表现，且系被他人索要后被动行贿，有坦白情节，主动缴纳罚金，系初犯。请求二审法院对自己从轻判处缓刑为由，提出上诉。
二审庭审中，郭敏仍以相同理由为自己进行二审辩护。
辩护人对原判认定的事实无异议，提出原判定性不当，郭敏应构成对有影响力的人行贿罪；郭敏有立功、坦白、被索要、初犯和主动缴纳罚金等情节，原判量刑过重。建议二审法院对郭敏减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察人员认为原判事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，郭敏的量刑情节原判已作认定，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2013年11月至2015年2月，上诉人郭敏挂靠的公司通过余某、范某1、李某1、黄某、刘某等人的运作，在中标有关工程标上后先后送给李某1、余某、范某1工程返点款共计220万元的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且郭敏及辩护人、检察机关在二审期间均未提供新的证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
另查明，案发后郭敏有检举他人犯罪的一般立功表现，且在一审期间主动缴纳罚金15万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭敏为谋取不正当利益，在国家工作人员等人的违规运作下，取得了有关工程项目施工权，为表示感谢给予国家工作人员等人财物共计人民币220万元。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”、第三百九十条“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节严重’：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的”的规定，郭敏的行为已构成行贿罪，依法应负刑事责任。且郭敏行贿金额为220万元，属于情节严重，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。关于郭敏及辩护人所提原判定性错误，郭敏应构成对有影响力的人行贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人余某、李某1、范某1的证实和郭敏本人的供述，郭敏对余某、李某1、范某1三人系合伙关系和余某的身份，并系利用余某的职务便利为自己获取工程施工权是明知的，且对自己送钱给李某1或范某1贿赂后，李某1、范某1必然会送给余某，同样也是明知的。即郭敏行贿的行为符合行贿罪的构成要件，依法应构成行贿罪。故对此上诉理由和辩护意见不予采信。关于所提郭敏系被索要贿赂，与为不正当利益主动行贿有区别和系初犯的上诉理由和辩护意见。经查，余某、李某1、范某1系权力寻租的合伙关系，李某1负责联系工程承接人和协商利益分配。郭敏在明知的情况下为获取不正当利益，仍与李某1达成返点作为感谢费的协议。事后郭敏三次行贿，均未违背其主观意愿，而是履行与李某1达成的协议。郭敏不存在被动支付贿赂款的问题。且郭敏系三次行贿，并非初次。故此上诉理由及辩护意见也不能成立，不予采信。关于所提郭敏有立功、坦白、主动缴纳罚金情节，原判量刑过重，请求或建议改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原判对于郭敏具有的立功表现、坦白情节已作认定，本院不再重复评价。但原判对郭敏主动缴纳罚金的事实未予明确，也未作为酌定量刑情节考虑不当，结合郭敏具有坦白情节，又有立功表现，原判量刑过重，应予改判。故此上诉理由和辩护意见部分成立，部分予以采纳。原判认定郭敏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依法应予维持。但原判未明确郭敏有主动缴纳罚金事实，且对郭敏具有坦白、立功情节未充分考虑，导致量刑偏重，依法应予改判。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初266号刑事判决主文中的定性部分，即被告人郭敏犯行贿罪。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初266号刑事判决主文中的量刑部分，即判处被告人郭敏有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
三、上诉人（原审被告人）郭敏犯行贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2021年12月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 杨 军
审判员 罗宇睿
二〇一八年二月一日
书记员 陆 茜
书记员 陈艺华