湖南省永州市冷水滩区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘1103行初128号
原告宋盼望，男，1989年8月25日出生，汉族，冷水滩区人，住湖南省永州市冷水滩区，
委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告永州市住房和城乡规划建设局，住所地永州市冷水滩区翠竹路299号。
法定代表人彭晓东，该局局长。
委托代理人李君，男，该局冷水滩区城乡规划分局副局长，代理权限为一般授权。
委托代理人吴起俊，湖南湘永律师事务所律师，代理权限为一般授权。
原告宋盼望诉被告永州市住房和城乡规划建设局（以下简称永州市住建局）住房和城乡规划行政确认一案，本院于2017年10月19日立案后，于2017年10月23日向被告永州市住建局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，分别于2018年1月29日、3月14日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。原告宋盼望及其委托代理人孟雷、刘云，被告永州市住建局出庭负责人李向阳、法定代表人彭晓东的委托代理人李君、吴起俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月15日，被告永州市住建局对宋盼望作出《违法建筑确认书》，内容为：根据冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，经冷水滩区城市管理行政执法局联合杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对你户房屋（位于冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲，编号064号）进行调查核实，国土部门认定你户房屋及附属设施用地不合法。被告于2017年4月21日送达《违法建筑认定告知书》，并于2017年5月11日在杨家桥办事处组织宋家洲规划定性听证会，你户未提供《建设工程规划许可证》等相关合法性材料，根据航拍情况及指挥部核查，你户房屋及附属设施建设时间在1997年至2008年之间，该房屋及附属设施建设均未依法取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条相关规定。经被告研究决定：你户房屋及附属设施属违法建设。
原告宋盼望诉称，2017年5月15日被告向原告作出《违法建筑确认书》，认定原告违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，认定原告房屋及附属设施违法建设。原告认为被告作出该行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，执法目的具有不正当性，欠缺作出行政行为的证据和依据，依法应予撤销。一、原告的房屋是在自己的宅基地上建设的，依据《中华人民共和国土地管理法》及《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》相关法律规定，农村村民可以在宅基地上修建住宅的权利，原告不违反国家强制性法律规定，原告的房屋未办建设工程规划许可证，是历史遗留问题，原告所在的村落属于湖中岛，从祖辈起就世世代代居住于此，政府从未给包括原告在内的村民办理过相关建房手续，原告的房屋缺少建房手续，是政府自身不作为原因引起的，不能因没有宅基地建房手续就认定为违法建设，被告认定原告违法建设显然是错误的。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。冷水滩区宋家洲综合治理领导小组综合办公室制作的《宣传手册》也明确规定，对于2012年4月1日之后修建的房屋一律按违法建筑处理，对于1997年1月1日至2012年3月31日修建的符合“一户一宅”原则，比较正常建筑补偿。被告作出该行政行为，没有对原告房屋进行丈量，没有明确具体违法建筑的面积，属认定事实不清，应予撤销。二、被告执法目的不合法，具有不正当性。《中华人民共和国行政强制法》第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。原告房屋所在的村落如今面临城市改造，需要全部搬迁，政府也制作了搬迁宣传手册，也正在和原告协商搬迁补偿问题，在双方协商不成的情况下，被告以“违法建筑”的名义，认定原告的房屋及附属设施为违法建筑，显然是为了达到不给补偿少给补偿的目的，违反了《中华人民共和国行政强制法》第七条的规定。三、被告作出该行政行为程序违法，剥夺原告陈述申辩的权利，未充分听取相对人的意见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发［2004］10号）第20条规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会”。本案中，被告在作出该行政行为之前未履行告知义务，直接剥夺原告的陈述、申辩权，程序违法，应予撤销。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决：1、撤销被告永州市住房和城乡规划建设局于2017年5月15日作出的《违法建筑确认书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告宋盼望向本院提交了以下证据：证据一、原告身份证、居民户口薄复印件，证明原告具有诉讼主体资格；证据二、违法建筑确认书复印件，证明被告作出行政行为的内容；证据三、宋家洲房屋统计表（2012年4月-2015年新改建筑物），证明被告作出的涉案行政行为认定事实不清，本案中涉及的土地存在集体土地，不适用《中华人民共和国城市规划法》的规定。
被告永州市住建局辩称，一、该具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。根据国土部门说明意见及城管、办事处等部门调查意见，经被告调查核实，原告位于宋家洲区域内的房屋（含附属设施，编号064）未依法取得用地审批及《建设工程规划许可证》等相关手续。经与永州市城市总体规划（1996-2015）及永州市城市总体规划（2001-2020）衔接，宋家洲区域属城市规划区范围，用地性质均为绿化用地。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条相关规定，对城市规划区范围内新建、扩建和改建建筑物如未取得《建设工程规划许可证》开工建设应为违法建设。被告于2017年5月15日下达《违法建筑确认书》，确认原告房屋及附属设施（编号064号）属违法建设，该确认书认定事实清楚。以上事实有永州市国土资源局冷水滩分局《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市宋家洲土地有关情况的说明》、经航拍图对比并依据冷水滩区宋家洲综合治理工作领导小组综合办公室《关于宋家洲国有土地房屋建设时间的说明》等证据证实。经市城建档案馆办证档案查询，无原告房屋（含附属设施）的办理《建设工程规划许可证》记录。同时，在被告下达违法建筑确认书前，原告未能提供该栋房屋（含附属设施）的《建设工程规划许可证》等相关资料。二、该具体行政行为适用依据正确。根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条的规定，原告房屋（含附属设施）建于1997-2008年，建房位置属永州市城市总体规划区范围内，适用《中华人民共和国城市规划法》。三、该具体行政行为程序合法，内容适当。根据永州市城市管理行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，被告收集了相关资料，并根据《中华人民共和国行政处罚法》及《湖南省行政程序规定》的相关规定，于2017年4月21日向原告等132栋房屋业主逐一下达了《违法建筑认定告知书》，告知各位业主享有陈述和申辩的权利，并要求其在接到告知书之日起三日内向被告书面提出陈述和申辩。又于2017年4月28日向原告等132栋房屋业主及宋家洲社区6个居民小组逐一下发了规划定性听证通知，被告于2017年5月11日上午在杨家桥办事处会议室举行了宋家洲区域内1997年-2013年底所产生的132栋国有土地上的房屋（含附属设施）规划定性问题的听证会，申请听证代表及国土、城管、宋家洲综合整治指挥部相关人员参加了会议。根据听证情况，在整理听证会意见、建议后，被告于2017年5月15日向宋家洲区域内1997年-2013年底所产生的132栋国有土地上的房屋（含附属设施）业主逐一下发了《违法建筑确认书》，明确原告等132栋房屋（含附属设施）属违法建设。被告的具体行政行为程序合法，内容适当。综上，被告作出的原告宋盼望房屋（含附属设施，编号064号）《违法建筑确认书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，请求人民法院依法维持。
被告永州市住建局向本院提交了作出被诉行政行为的证据：证据一、永州市城市管理行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，证明原告房屋属于非法占用土地和违法乱搭乱建；证据二、永州市国土资源局冷水滩分局《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市宋家洲土地有关情况的说明》，证明原告建房用土属于潇湘公司已取得《国有土地使用权》的土地，属违法侵占土地建房；证据三、永州市城市管理行政执法局冷水滩分局现场勘察笔录，证明原告房屋情况；证据四、《违法建筑认定告知书》，证明被告永州市住建局程序合法；证据五、听证通知、听证会签到表，证明被告永州市住建局程序合法；证据六、听证笔录，证明被告永州市住建局程序合法；证据七、《违法建筑确认书》及证明送达《公证书》，证明行政确认合法；证据八、永州市城市总体规划（1996-2015），证明原告建房地的宋家洲区域属1996-2015年城市规划区范围；证据九、航拍图，证明原告房屋（含附属设施）建于1997-2007年。
经庭审质证，被告永州市住建局提交的证据一，原告对其合法性、关联性、证明目的不予认可，该决定书的函是永州市城市管理行政执法局向冷水滩区规划分局申请的函，不是回复的函，该函对建筑物的合法性没有定性，故被告依据该决定书的函作出涉案违法建筑认定书也不属于合法的行政行为；通过该份证据可以看出对于建筑物定性是属于冷水滩区规划分局的职责，而被告没有相应职权作出违法建筑确认书。证据二，原告对其合法性、关联性、证明目的不予认可，1、被告未出具潇湘公司取得的《国有土地使用证》，不能证明原告使用的土地是该公司的国有土地，即便原告使用的是该公司的土地，也属于原告与该公司的纠纷，被告存在滥用司法职权的问题；2、该说明是在被告作出告知行为之后，故不能作为证明被告行政行为合法的依据。证据三，原告对其真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，1、该证据不是被告工作人员进行勘查的，可以说明被告作出行政行为之前没有履行调查确认的职责；2、该证据没有被调查人的签字确认，也没有相应的图纸及照片、影视资料的显示，不具有真实性。证据四，对其合法性、证明目的不予认可，该证据没有依法送达给原告，被告没有提交相应的送达回证证明其依法送达，该证据没有签收人的签字，故不能证明被告作出涉案行政行为合法。证据五，对其合法性、证明目的不予认可，被告没有提交相应的证据证明送达给原告，听证会签到表上没有原告的签字。证据六，对其合法性、真实性、证明目的不予认可。证据七，1、该《违法建筑确认书》系被诉行政行为，不属于证据；2、该证据没有依法送达给原告；送达公证书被告没有提交相应的光盘作为证据，仅仅通过该公证书不能证明被告向原告送达《违法建筑确认书》程序合法。证据八，该图纸没有任何单位盖章确认，不能证明其来源合法；原告的房屋在2001年之前就已经建成，不适用该图纸；该规划图存在矛盾的地方，对其真实性、合法性、证明目的不予认可。证据九，1、不能证明原告房屋建于1997年-2007年，被告提交的是1996年及2012年的对比图；2、原告至今没有看见被告提交的1996年的航拍图，被告提交的该图纸不能称之为航拍图，没有原始的证据载体。原告宋盼望提交的证据一、二，被告永州市住建局没有提出异议；对证据三，看不清楚，不予认可。
本院对上述证据认证如下：被告提交的证据一、二，真实、合法，与本案相关联，依法确认为有效证据；证据三，现场勘查笔录，形式合法、程序合法，对该证据本院依法予以确认；证据四、五、六，程序证据，与本案相关联，依法确认为有效证据；证据七，《违法建筑确认书》是本案被诉行政行为，不属于证据；公证书依法确认为有效证据；证据八、九，与本案相关联，依法确认为有效证据。原告宋盼望提供的证据一，被告对其真实性没有异议，依法确认为有效证据；证据二，系本案被诉行政行为，不属于证据；证据三，不符合证据的形式要件，依法不予确认为有效证据。
经审理查明，原告宋盼望于1997年之后在冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲修建了一栋总面积为428.1平方米的房屋，编号为064号，该房屋未取得用地审批手续、未办理《建设工程规划许可证》、《房屋所有权证》。2017年4月13日，冷水滩区城市管理行政执法局向冷水滩区城乡规划分局发出《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，内容为：“我局和杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对宋家洲区域内1997年-2013年底所产生的132栋（001号栋宋善元—403号栋宋海丽、高昕）等国有土地上的房屋（含附属设施）进行了联合调查核实，发现该132栋房屋（含附属设施）及土地使用均未依法取得用地审批及《建设工程规划许可证》等相关手续，初步认定属于非法占用土地和违法乱搭乱建。请贵局依法对该132栋房屋（含附属设施）的合法性予以定性。”2017年4月21日，被告永州市住建局对宋盼望作出并送达了《违法建筑认定告知书》，内容为：“根据冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，经冷水滩区城市管理行政执法局联合杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对你户房屋（位于冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲，编号064号）进行调查核实，你户房屋及附属设施建设时间在1997年至2013年之间，该房屋及附属设施建设未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条或《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及第六十四条相关规定，属违法建设。可在接到告知书之日起三日内向被告永州市住建局提出陈述和申辩。”宋善元、蔡王玉、宋小军、宋爱玉、宋三金、宋宏娟、宋慧英、蒋玉英等七户向被告永州市住建局提出了书面申辩意见。2017年4月28日，被告永州市住建局向宋家洲区域内132栋房屋业主发送了《听证通知》，因参加听证会的利害关系人人数较多，为更好的陈述意见，由利害关系人所在的宋家洲社区六个居民小组在本居民小组的利害关系人之中各推选一名听证代表参加听证发言，听证会定于2017年5月11日上午9时在杨家桥街道办事处会议室举行。宋国云、蒋玉英、宋亚林、宋三金、宋爱玉、邓慧敏、宋水元、宋文杰、宋慧英、宋财秀报名听证。2017年5月11日上午9时许，被告永州市住建局在杨家桥街道办事处会议室举行了宋家洲区域内1997年-2013年底所建成的132栋国有土地上的房屋（含附属设施）规划定性问题的听证会，申请听证代表及永州市国土资源局冷水滩分局、冷水滩区城市管理行政执法局、杨家桥办事处、宋家洲综合治理指挥部相关人员参加了会议并发表了意见。2017年5月15日，被告永州市住建局对宋盼望作出《违法建筑确认书》，内容为：“根据冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》，经冷水滩区城市管理行政执法局联合杨家桥街道办事处、宋家洲综合治理指挥部对你户房屋（位于冷水滩区杨家桥街道办事处宋家洲，编号064号）进行调查核实，国土部门认定你户房屋及附属设施用地不合法。我局于2017年4月21日送达《违法建筑认定告知书》，并于2017年5月11日在杨家桥办事处组织宋家洲规划定性听证会，你户未提供《建设工程规划许可证》等相关合法性材料，根据航拍情况及指挥部核查，你户房屋及附属设施建设时间在1997年至2008年之间，该房屋及附属设施建设均未依法取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条相关规定。经我局研究决定：你户房屋及附属设施属违法建设。”该确认书于2017年5月16日公证送达。原告宋盼望不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2017年5月8日，永州市国土资源局冷水滩分局作出《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于永州市宋家洲土地有关情况的说明》，内容为：“该宗地位于冷水滩区宋家洲，总面积835.35亩，已征已批的土地面积375.6亩，另有459.75亩为原国有河床用地。1993年6月23日，冷水滩市宋家洲综合开发总公司与原冷水滩市宋家洲村委员会签订了《征用土地协议书》，征用宋家村全部土地613.13亩（宅基地64.32亩除外），共支付土地征收补偿费、安置补助费、青苗补偿费等其它补偿费共计1831.24万元，有375.6亩在征收的范围内，其他459.75亩属国有河床地，不需征用。1997年3月30日，潇湘公司向省政府报送《建设项目征（拨）用土地呈报表》，申请征（拨）土地面积为906.9亩。1997年4月3日，原永州市国土管理局与湖南潇湘综合开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，将冷水滩区宋家洲604620平方米（906.9亩）土地出让给湖南潇湘综合开发有限公司。经原省国土测绘管理局审查认为，申请征（拨）906.9亩土地中有71.55亩土地不在出让面积范围内，予以核减，批准用地面积835.35亩。1997年6月15日，原湖南省国土测绘管理局核发了《建设用地批准书》（1997湘国土建字第264号），批准面积55.69公顷（计835.35亩）。1997年6月15日，湖南省人民政府以《国有土地使用权出让审批单》（[97]政地出字第68号），批准协议出让湖南潇湘综合开发有限公司“宋洲花园”项目用地55.69公顷（计835.35亩），出让金总额为12251.8万元。1997年6月25日，原永州市国土管理局核发《国有土地使用证》，证号为永（冷）国用[1997]第0100号，面积556902.78平方米（计835.35亩），用途为综合用地，批准使用期限50年。该宗地在颁发土地证时，该宗地已征地拆迁到位，无任何矛盾纠纷，地上无建筑物，符合“三通一平”的要求。另根据1996年12月的宋家洲航测成图显示1996年该宗地无任何建筑物。上述情况有下列资料证明：冷水滩区人民政府的《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于宋家洲土地的情况说明》、冷水滩区狮子口社区宋家洲工作站的《关于湖南潇湘综合开发有限公司位于宋家洲土地的情况说明》、该宗地征地拆迁的当时负责同志何来桥和时任潇湘水利水电枢纽工程指挥部办公室主任的王健的询问笔录。1997年6月25日，潇湘公司取得《国有土地使用证》（永（冷）国用[1997]第0100号），该宗土地已实际交付潇湘公司使用。该宗地，只有潇湘公司有权依据国土，规划有关法律法规使用，其他任何单位或个人非法侵占和未经批准擅自违规使用该宗地的，都是违法用地行为。”根据1997-2013年的永州市城市总体规划，宋盼望的房屋（编号为064）在城市规划区范围内。
本院认为，一、本案涉案房屋是1997年后、《中华人民共和国城乡规划法》施行之前修建，应当适用1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》。二、根据《中华人民共和国城市规划法》第九条“国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”的规定，被告永州市住建局有职权对违法建筑作出认定。三、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案原告所建房屋未取得《建设工程规划许可证》，且该房屋所在地属城市规划区，被告认定其房屋属违法建设事实清楚，适用法律正确。四、被告永州市住建××××永州市冷水滩区城管行政执法局《关于对宋家洲区域内132栋房屋规划定性决定书的函》后，进行了调查，告知原告陈述、申辩和要求听证的权利。原告等人提出了听证的申请，被告永州市住建局依法组织召开了听证会，听取了申请人的申辩，然后作出《违法建筑确认书》，并公证送达，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告宋盼望的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告宋盼望负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 卞凌峰
审 判 员 黄 妮
人民陪审员 秦小卫
二〇一八年四月八日
代理书记员 李晓欣
相关法律法规：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。