陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10052号
上诉人（原审原告）盛启斌，男，1966年12月5日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
委托代理人刘斐，陕西耀轩律师事务所律师。
委托代理人贾海亚，陕西策盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市长安区清幽人家鳟鱼馆，住所地西安市长安区王莽街道办事处小峪河村**号。
经营者冯勃，男，1982年9月18日出生，汉族，住西安市长安区，村民。
上诉人（原审被告）西安市长安区水务局，住所地西安市长安区西长安街87号。
法定代表人李遵席，系该局局长。
委托代理人王阿育，陕西英博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安市国土资源局长安分局，住所地西安市长安区西长安街79号。
法定代表人任文胜，系该局局长。
委托代理人王珂，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
上诉人盛启斌因与上诉人西安市长安区清幽人家鳟鱼馆（以下简称长安清幽鳟鱼馆）、上诉人西安市长安区水务局（以下简称长安水务局）、上诉人西安市国土资源局长安分局（以下简称国土长安分局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年8月3日盛启斌及其亲属在位于西安市××区王××街道办事处××组的长安清幽鳟鱼馆的凉棚内聚餐。当天下午王莽地区天降暴雨，该暴雨来势极其凶猛，持续约半个小时后在当天17时许凉棚以东的石门岔沟内突然冲出山洪，瞬间将凉棚及在凉棚内的盛启斌等九人冲入小峪河中，后仅盛启斌被救生还，当即盛启斌被送至武警××总队医院住院救治，共住院29天，同时盛启斌还在西安未央彩霞医院治疗。其伤情被诊断为创伤性闭合性重型颅脑损伤、多发肋骨骨折、肺挫裂伤、血气胸、胸12椎体压缩性骨折、全身多处软组织损伤等。治病中盛启斌共花去医疗费51020.24元其中医保统筹支付22924.25元，实际支付28095.99元。出院医嘱：出院后继续卧硬板床，3月佩戴腰围下床功能锻炼，床上锻炼深呼吸运动，以休息为主，加强营养，加重随诊。盛启斌治病结束后其损失未得到赔偿，为此盛启斌诉讼法院，要求诉称内容。诉讼中盛启斌申请伤残等级、误工期限、护理期限鉴定，后经西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第1316号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人盛启斌的损伤属8级伤残、护理期限为60天，误工期限为180天。另查明，事发时盛启斌及其亲属所在的鳟鱼馆的凉棚修建在鳟鱼馆经营者宅基南面的原自然石堆处，石门岔沟的水由此处流入小峪河河道，近年来石门岔沟雨天才有流水排出。该石堆处不属于鳟鱼馆经营者的宅基地使用范围。修建于该处的凉棚东面与小峪河石门岔沟相对，处于石门岔沟沟口位置。在事发当天气象部门也发布了暴雨黄色预警，现经核查2015年8月3日7时往后24小时内，气象部门监测的小峪河所处的王莽地区的降水量为147.9毫米，为特大暴雨。事故发生后长安水务局新修了石门岔沟沟口至小峪河的排水通道，并在该处设立了警示牌。庭审中，盛启斌变更诉讼请求为长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局共同赔偿自己医疗费51020.24元、住院伙食补助费2900元、护理费6000元、误工费28434元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金158520元、交通费500元、鉴定费2400元。并以鳟鱼馆未尽到安全保障义务，长安水务局对泄洪道上修建凉棚未尽到监管职责，国土长安分局对违法修建凉棚亦未尽到监管职责为由，认为长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局均构成侵权，应负赔偿责任。长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局则坚持辩称意见，双方各持己见，调解未果。
盛启斌于2016年8月8日起诉至西安市长安区人民法院称，2015年8月3日自己与亲属共11人前往长安清幽鳟鱼馆为家人庆生，自己一行人在其搭建的凉棚内就餐，到了下午天降大雨，大约17时15分许突然发生山洪，将自己及家人冲走，致自己受伤另8人死亡，自己受伤系长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局侵权所致，为此自己起诉法院要求长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局共同赔偿自己医疗费51020.24元、住院伙食补助费2900元、误工费18956元、护理费12000元、营养费3000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金211360元、交通费500元等共计304736.24元。
长安清幽鳟鱼馆辩称，事发当天自己村过会，盛启斌及其家属在自己的农家乐里聚会庆生，当天下午突降暴雨，大约17时左右，自己听到喊声就去房外观看，发现山洪已经将盛启斌及其亲属冲走，故盛启斌及其亲属伤亡是自然灾害所致，和自己无关，自己不同意赔偿盛启斌损失。
长安水务局辩称，该案件盛启斌不应以民事诉讼起诉自己水务局。盛启斌及其亲属聚会的鳟鱼馆凉棚修建之地不是在河道内，该处亦不属于自己水务局业务管理的范围，且盛启斌及其亲属伤亡属于不可抗力而致。故自己不同意盛启斌的诉讼请求。
国土长安分局辩称，盛启斌以民事案件起诉自己，主体有误。自己土地局没有管理山洪暴发的职责，且盛启斌及其亲属的伤亡属于不可预见、控制的自然水灾所致。故应当驳回盛启斌对自己的起诉。
原审法院认为，长安清幽鳟鱼馆经营餐饮业务，盛启斌等人在该鳟鱼馆修建的凉棚内就餐，该凉棚又建于石门岔沟沟口的排水通道之上，故盛启斌被洪水冲走受伤和长安清幽鳟鱼馆将就餐的凉棚建于不安全的排水道上有一定的因果关系，故长安清幽鳟鱼馆有过错，其应负一定的赔偿责任。长安水务局对修建于石门岔沟沟口的排水通道上的就餐的凉棚，未加管理，未尽到防治山洪的相关职责，国土长安分局对长安清幽鳟鱼馆违法修建的凉棚，亦未尽到相关管理职责，现盛启斌被山洪致伤和两行政部门未尽到管理职责有相当因果关系，故长安水务局、国土长安分局应承担相应的民事赔偿责任。盛启斌就餐中天降特大暴雨，其疏于安全注意，亦应自负相应责任。盛启斌就餐中天降特大暴雨，该暴雨来势极为凶猛，导致山洪突发而致伤盛启斌，故盛启斌受伤自然灾害属于主要原因力，应减轻长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局的赔偿责任。综上因素确认盛启斌、长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局和自然灾害责任比例为5：15:5：5：70。盛启斌医疗费除去医保统筹支付22924.25元外依据合法的医疗费票据计算为28095.99元；住院伙食补助费每日按50元计算29日共1450元；营养费每日按20元计算60日为1200元；护理费依据鉴定结论护理期限计算60日，每日护理费酌情计算100元，护理费共6000元；误工费依据鉴定结论误工期限计算180日，每日误工费酌情计算100元共18000元；盛启斌为城镇居民，其残疾赔偿金盛启斌请求按陕西省城镇居民标准结合八级伤残等级要求按158520元计算，予以准许；交通费酌情计算500元，鉴定费依票据计算2400元，盛启斌因事故造成八级伤残，要求精神赔偿应予以准许，精神损害抚慰金酌情计算3000元。故为保护公民的身体健康权，依照《中华人民和共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：盛启斌医疗费28095.99元、住院伙食补助费1450元、营养费1200元、护理费6000元、误工费18000元、残疾赔偿金158520元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元共计219165.99元，由西安市长安区清幽人家鳟鱼馆承担15%即32874.9元，由西安市长安区水务局承担即5%即10958.3元，由西安市国土资源局长安分局承担5%即10958.3元。判决生效后20日内给付。如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5167元，由盛启斌承担3997元，由西安市长安区清幽人家鳟鱼馆承担702元，由西安市长安区水务局承担234元，由西安市国土资源局长安分局承担234元。
宣判后，盛启斌、长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局均不服，向本院提起上诉。
盛启斌上诉称，原审判决认定事实有误、适用法律错误，对于侵权事实的原因力认定错误，民事主体责任比例划分不当、依据不足。一、本案中盛启斌没有任何过错。盛启斌及其家人聚餐的凉亭搭建在山涧泄洪河道上，但长安清幽人家鳟鱼馆未将该情况告知盛启斌，也没有设置任何安全警示标志，而且长安清幽人家鳟鱼馆具有营业资格。盛启斌作为一般旅游者，无从得知天气情况及在农家乐聚餐的风险，其完全有理由相信餐厅提供的就餐场所的安全性。因此，原审判决认定盛启斌承担5%的过错责任比例，过于苛责。二、本案并非天灾而是人祸。本次事件的发生并非自然灾害或不可抗力导致，实质上是长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局均未履行法定义务而导致侵权结果的发生。长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局为此次事故的共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。三、盛启斌社会保险与侵权赔偿可以双重赔偿。社会保险与侵权之债赔偿属于两个法律关系，被侵权人是否获得医疗保险赔偿并不影响侵权之债的成立，医疗保险赔偿请求权和人身损害赔偿请求权互不排斥，原审判决基于盛启斌已经获得基本医疗保险统筹从而扣除医疗费，无事实和法律依据。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局连带赔偿盛启斌医疗费51020.24元，住院伙食补助费2900元，误工费28434元，护理费6000元，营养费3000元，精神抚慰金5000元，残疾赔偿金158520元，交通费500元，鉴定费2400元等各项费用共计257774.24元。2、一、二审诉讼费用由长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局承担。
长安清幽鳟鱼馆针对盛启斌的上诉辩称，请求驳回上诉。长安清幽鳟鱼馆认为其没有责任，鳟鱼馆没有在泄洪道上，石门岔沟的上边没有水源，事发凉亭下面的那个渠是其自己修的排水管道，不是泄洪渠道。
长安水务局针对盛启斌的上诉辩称，请求驳回上诉。具体理由与其上诉理由一致。
国土长安分局针对盛启斌的上诉辩称，不认可盛启斌的上诉请求。1、原审判决盛启斌承担5%责任我方没有意见。2、侵权责任的赔偿是填平原则，对于社保已赔偿的医疗费，其不应再赔偿。
长安清幽鳟鱼馆上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决其承担侵权责任于法无据，与事实不符。本案系百年不遇的自然灾害，属于不可抗力，故应由盛启斌自行承担损失。再者，其也是本次灾害的受害者，原审判决仅凭盛启斌的单方陈述便认定其与盛启斌受损的结果之间存在侵权法律关系，进而判定其承担15%的责任，其认为于法无据，有失公允。二、事发地水渠是其自己修的家庭生活排水及鱼池排水用的，修建的凉棚也是在自家宅基地范围内。事发时，盛启斌等人自带烤肉准备烧烤，山洪是由上游半山腰直接冲下来的，不是因为其修的水沟排水不急而发生。另，沿石门岔沟进去是一千多米的嘉午台，并无水源地，故盛启斌说的泄洪渠道是不成立的。三、长安清幽鳟鱼馆经营者冯勃祖辈四代居住于此，从未见过也从未发生过洪水，事后得知，形成此次事故原因是突降暴雨，形成“堰塞湖”，瞬间形成洪水冲入山下，导致灾难发生。综上，本次灾难完全属于突发自然灾害，无法预见，无法避免，不可抗拒，属于不可抗力。其在本次灾害中没有过错，不应承担责任。上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回盛启斌要求长安清幽鳟鱼馆承担赔偿责任的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由盛启斌、长安水务局、国土长安分局承担。
长安水务局针对长安清幽鳟鱼馆的上诉辩称，与我方无关不发表意见。
国土长安分局针对长安清幽鳟鱼馆的上诉辩称，与我方无关不发表意见。
长安水务局上诉称，一、盛启斌以未尽监管职责为由起诉长安水务局，属于行政法律关系，不属于人民法院民事案件受案范围，应当依法驳回盛启斌对长安水务局的起诉。二、原审判决长安水务局对盛启斌承担赔偿责任无事实及法律依据。1、盛启斌受伤是因自然灾害所致，属于不可抗力，与长安水务局无关。2、原审判决认定长安水务局未尽监管职责无任何依据。对于事发地点，长安水务局无管理职责。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛启斌对长安水务局的起诉或要求长安水务局承担责任的诉讼请求。
长安清幽鳟鱼馆针对长安水务局的上诉辩称，与我方无关不发表意见。
国土长安分局针对长安水务局的上诉辩称，与我方无关不发表意见。事故是自然灾害，属于河道管理，管理主体应该是水务局，与国土长安分局无关。
国土长安分局上诉称，一、原审判决认定国土长安分局承担侵权责任没有任何法律事实及法律依据。1、依据《侵权责任法》的相关规定，国土长安分局要承担侵权责任，必须存在侵权行为或存在被可以推定为侵权事实的情形。原审判决在并无其他证据佐证的情况下，仅以盛启斌陈述就认定国土长安分局在本案中未履行监管义务构成侵权行为，进而认定国土长安分局与盛启斌遭受的侵权损害结果之间存在侵权法律关系，严重违反了法律规定。盛启斌遭受侵权损害的原因是山洪，属自然灾害所致，属于不可抗力，应当由盛启斌自行承担侵权损害结果。2、本案属民事案件，谁主张谁举证。盛启斌没有证据证明国土长安分局有违法的情况，就不能证明国土长安分局有过错，没有过错的情况下要求我方承担责任不合法。本案应该中止审理，首先通过行政诉讼确认我方是否有违法行为。二、国土长安分局没有监管义务，且国土长安分局承担侵权责任的前提是其行政行为违法，原审判决在国土长安分局行政行为是否违法不明确的情况下，判令国土长安分局承担侵权责任属法律适用错误。1、本案损害结果发生地是长安清幽鳟鱼馆所搭建的凉棚内，该凉棚位于当地泄洪通道上，泄洪通道上的违法建筑并不属于国土长安分局监管义务的管辖范围。根据相关法律规定，对河道违法建筑履行监管义务的是长安水务局，而且事实上事故发生后，长安水务局也已对凉棚进行拆除并对泄洪口进行修缮。2、国土长安分局是否履行监管义务应当是行政诉讼审查的范围，在盛启斌未提起行政诉讼的情况下，原审判决径行认定国土长安分局存在行政违法行为，进而判令国土长安分局承担民事侵权赔偿责任，无任何法律依据。即便国土长安分局应当承担民事侵权责任，该责任的实现方式也应通过国家赔偿司法程序实现。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回盛启斌要求国土长安分局承担赔偿责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由盛启斌、长安清幽鳟鱼馆、长安水务局承担。
长安清幽鳟鱼馆针对国土长安分局的上诉辩称，与我无关不予答辩。
长安水务局针对国土长安分局的上诉辩称，同意国土长安分局的意见。
盛启斌针对长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局的上诉共同辩称，一、长安清幽鳟鱼馆在整个事故中未尽到安全管理义务，所提供的服务及场所存在严重的安全隐患，明显存在过错，与损害结果之间具有因果关系，应承担赔偿责任。1、被冲垮的凉亭是由长安清幽鳟鱼馆的经营者冯勃用彩钢搭建在排水河道上的，根本不符合相关建筑标准。2、长安清幽鳟鱼馆在事发当天雨越下越大后，未进行安全警示，也未有其他保障客人安全的行为，违反了《消费者权益保护法》、《侵权责任法》的相关规定。二、石门岔沟是当地排水沟渠，凉亭搭建在泄洪沟渠之上，属于长安水务局的监管范围，而长安水务局未尽日常监管义务，应为此次事故发生的共同侵权人。1、原审法院在调查过程中通过实地勘察，并向当地村民核实确认石门岔沟是用于排水的沟渠，后为更好的起到排水的水利作用，村组对沟渠进行了人工修凿。2、本案事故发生后，长安水务局在事故发生地石门岔沟进行了整改，在涉案河道处设置了警示标志，这充分说明石门岔沟的管理者为长安水务局，依据《中华人民共和国河道管理条例》第二条、《陕西省河道管理条例》第二条之规定，长安水务局对石门岔沟具有管理职责。三、涉案凉亭无论是否在宅基地使用范围内均应向土地部门申请报批，国土长安分局未尽到监管义务，应为本案共同侵权人。1、根据《陕西省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》和《陕西省西安市人民政府办公厅关于进一步加强农村宅基地自建住宅建设及拆迁补偿管理工作的若干意见》的相关规定，对涉案凉亭的任何建设行为应当向土地部门报批。2、原审法院现场调查的证据显示，涉案凉亭不属于原宅基地使用范围。四、长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局的侵权行为与盛启斌的损害后果存在因果关系。1、本案是由于长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局三方过错共同导致的，相应责任应由三方共同承担。2、本案并非由不可抗力造成，不适用不可抗力的免责事由。本案中，虽然突发山洪为自然灾害，但事故发生地为山中农家乐餐馆，长安清幽鳟鱼馆的经营者经常在山中，应对抗击山洪具有一定的能力和意识。但在事发当天雨情不断加大的情况下，长安清幽鳟鱼馆未有任何安全警示或提示，也未有任何证据证明其已经采取了一切可行的、谨慎的、合理的预防措施。本案中暴雨的发生不可避免，但是暴雨并不必然导致事故的发生。如果长安清幽鳟鱼馆、长安水务局、国土长安分局任何一方履行了法定义务，即如果凉亭未搭建在河道上，如果监管部门对违建进行了拆除或整改，如雨大之后长安清幽鳟鱼馆将所有客人接到屋内，就不会发生本案事故。五、本案作为侵权案件应为民事案件受案范围。本案性质为民事侵权案件，长安水务局、国土长安分局虽为行政部门，但在本案中由于其怠于行使职权引发的民事损害后果，在一定程度上存在过错，属于民事上的侵权行为，应当依法承担民事赔偿责任。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。盛启斌就餐过程中天降特大暴雨，该暴雨来势凶猛，导致山洪突发而致伤盛启斌，故盛启斌受伤主要是因天降暴雨、山洪突发所致，自然灾害应占主要原因。长安清幽鳟鱼馆作为餐馆经营者，有提供安全的就餐场所的义务。但长安清幽鳟鱼馆提供的盛启斌及其家人就餐的凉棚搭建在石门岔沟沟口的排水通道上，其后天降暴雨，盛启斌及其家人就餐的凉棚被从石门岔沟中流下的洪水冲毁，盛启斌被洪水冲走受伤。盛启斌受伤与长安清幽鳟鱼馆将凉棚搭建于石门岔沟排水通道上，且在暴雨发生后，没有及时提醒转移，存在一定的因果关系，长安清幽鳟鱼馆有过错，应当承担相应的赔偿责任。长安水务局对修建于石门岔沟沟口排水通道上的就餐凉棚未能及时拆除，未尽到监管职责。盛启斌被山洪致伤与长安水务局未尽到管理职责存在因果关系，故长安水务局应当承担相应的赔偿责任。盛启斌作为完全民事行为能力人，在天降暴雨的情况下，在搭建于石门岔沟排水通道上的凉棚内就餐，疏于注意自身安全，亦应承担一定的责任。由于搭建于石门岔沟排水通道上的凉棚由长安水务局负责监管，国土长安分局没有监管职责，国土长安分局对盛启斌的损伤后果不承担民事责任。综上，因本案盛启斌损伤系多因一果造成，山洪暴发引发的自然灾害是造成盛启斌受伤的主要原因，长安清幽鳟鱼馆、长安水务局均对盛启斌的损失也存在过错。自然灾害应减免55%责任，长安清幽鳟鱼馆应承担25%责任，长安水务局应承担15%责任，盛启斌自身承担5%责任，国土长安分局无责任。关于盛启斌医疗费。民事赔偿为填平原则。盛启斌本次受伤花费的医疗费扣减医保统筹支出后实际花费28095.99元，故原审判决认定盛启斌医疗费除去医保统筹支付外计算为28095.99元，并无不当。盛启斌因本次事故产生的损失有，医疗费28095.99元、住院伙食补助费1450元、营养费1200元、护理费6000元、误工费18000元、残疾赔偿金158520元、交通费500元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金3000元，共计219165.99元。长安清幽鳟鱼馆承担25%责任计54791.50元，长安水务局承担15%责任计32874.90元。据此，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初4496号民事判决为：盛启斌医疗费28095.99元、住院伙食补助费1450元、营养费1200元、护理费6000元、误工费18000元、残疾赔偿金158520元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元共计219165.99元，由西安市长安区清幽人家鳟鱼馆承担25%即54791.50元，由西安市长安区水务局承担15%即32874.90元。判决生效后20日内给付。
二、驳回盛启斌其余诉讼请求。
如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5167元，由盛启斌承担3997元，由西安市长安区清幽人家鳟鱼馆承担819元，由西安市长安区水务局承担351元。
二审案件受理费5937元，盛启斌预交5167元，西安市长安区清幽人家鳟鱼馆预交622元，西安市国土资源局长安分局预交74元，西安市长安区水务局预交74元，由盛启斌承担5177元，西安市长安区清幽人家鳟鱼馆承担666元，西安市长安区水务局承担94元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十二月八日
书 记 员 石李婷