山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终115号
原公诉机关山西省太原市迎泽区人民检察院。
上诉人(原审被告人)冯克利，男，1974年5月17日出生于山西省太原市，汉族，小学文化，无业，户籍地山西省太原市，现租住太原市。1999年11月16日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养三年；2004年9月29日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养二年；2006年9月28日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养一年六个月；2011年3月16日因盗窃被太原市公安局直属分局行政拘留5日；2011年4月7日因吸毒被太原市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2014年11月8日因吸毒被太原市公安局小店分局强制隔离戒毒二年。2017年6月14日因吸毒被太原市公安局迎泽分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月12日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
山西省太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑刑诉［2017］91号起诉书指控被告人冯克利犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）晋0106刑初687号刑事判决。原审被告人冯克利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，查阅全部案卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，故不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月底至6月13日期间，在本市双塔东街时代特区小区门口、及被告人冯克利居住的楼下等地，被告人冯克利以每粒200的价格，先后6次卖给吸毒人员牛某曲马多胶囊约10粒。
2017年6月13日，太原市公安局迎泽分局桥东责任区刑警队在实施抓捕涉嫌盗窃案的牛某时，发现牛某在双塔东街时代特区小区门口与被告人冯克利交易疑似毒品物品，遂将二人抓获，并当场从被告人冯克利身上搜查出疑似毒品棕色胶囊九粒，共重3．72克，从牛某身上搜查出疑似毒品棕色胶囊两粒，共重1．01克。经鉴定，从冯克利、牛某身上搜查出的疑似毒品棕色胶囊中均检出有曲马多成分。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人冯克利的供述：今年三月份，我去109医院喝戒毒药的时候，碰到了吸毒的朋友”明明”，他告诉我有一种胶囊可以戒毒，并给了我一个棕色的胶囊，里面是土黄色的粉末，并且告诉我可以跟吸毒的方式一样吸食，然后我就跟他买这种所谓的戒毒药，一颗200元，我一天买二、三个，后来一天买三、四个。大概前一个月左右，我通过朋友”阿伟”的介绍认识了”二兵”，十几天前”二兵”问我说他想戒毒怎么办，我就说”要不你就喝美沙酮，要不你就喝戒毒药，戒毒药200元一粒”，”二兵”就说让我给他捎的买上一粒看看效果，我去太原市小店区佳地花园的”明明”处以200元一粒的价格买了三粒，在体育馆长城加油站附近给了”二兵”，我收了他200元。隔了两天以后”二兵”电话里和我说：”这个药效果挺好的，你再给我捎两个吧。”，我去找”明明”买药的时候就又给他捎了两个，近十几天”二兵”几乎每天找我买药，有时候买一个有时候买两个，今天上午”二兵”找我拿药的时候，我和他一起被公安局抓了。我一共卖给”二兵”20粒，总的下来大概挣了三百来块钱吧。我最近一次吸食胶囊（曲马多）是2017年6月13日早上八、九点，在位于双塔东街时代特区A座1101家中以烫吸的方式吸食的，吸食了一颗，大概有0．4克左右，锡箔纸上还有点残渣，让警察扣押了。
2、证人牛某证言：一个月前的一天我在菜园附近碰见一个以前强制隔离戒毒所一起住过的人，说是认识一个卖戒毒药的人，然后给我留了一个对方的电话，我就打过去联系，对方告我说是戒毒药，但不要多吃。第一次，他就把我联系到体育场那的小树林附近，给了我几颗，我回去吃上感觉有精神了，不难受。之后他说是这药也的花钱买，我就每天向他联系的以每颗二百元人民币向他买三四颗吃上，这就一天也不难受。我到现在持续向他买了半个多月，每天都向他买三四颗药。今天上午十点多钟的时候，我偷上东西又过去向他买的时候被公安抓了。
3、照片：疑似毒品的胶囊及吸毒所用锡箔纸。
4、扣押决定书、扣押清单、扣押清单：扣押冯克利随身携带的疑似毒品9颗（棕色胶囊，内有棕色粉末）、疑似毒品（锡箔纸上残留物）1个；扣押牛某随身携带疑似毒品2颗（棕色胶囊，内有棕色粉末）。
5、太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）字［2017］288号《检验报告》：从冯克利、牛某身上查获棕色胶囊各1粒中均检出曲马多成分；从冯克利身上查获锡箔纸上残留物少许中未检出曲马多成分。
6、太原市公安局毒品没收（收缴）毒品凭证：证实从冯克利处没收1号曲马多一小包（棕色胶囊），共9粒，净重3．72克；2号未检出马曲多一纸片（黑色粉末），净重0．01克。从牛某处没收曲马多一小包（棕色胶囊），共2粒，净重1．01克。
7、辨认笔录：被告人冯克利与证人牛某的相互辨认。
8、被告人冯克利的劣迹材料：太原市劳动教养管理委员会并劳委审字（99）第961号劳动教养决定书，太原市劳动教养管理委员会并劳委审字2004第474号劳动教养决定书，太原市劳动教养管理委员会并劳委审字2006第585号劳动教养决定书，太原市劳动教养管理委员会并劳委审字2011第54号劳动教养决定书，太原市公安局直属分局并公行罚字2011第114号行政处罚决定书，太原市公安局小店分局并公小强戒（2014）99号强制隔离戒毒决定书，太原市公安局迎泽分局并公迎强戒（2017）167号强制隔离戒毒决定书。
9、抓获经过：2017年6月13日11时许，责任区刑警队民警周国强、贺旭峰、雷耀、赵帅经工作，在双塔东街时代特区小区门口实施抓捕涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人牛某，在抓捕过程中发现犯罪嫌疑人牛某在双塔东街时代特区小区门口与犯罪嫌疑人冯克利交易疑似毒品物品。当场将二犯罪嫌疑人抓获。
10、太原市迎泽区人民检察院于2017年12月1日出具的函，内容：你院要求补偿侦查冯克利贩卖毒品一案，该案已补侦完毕。公安机关于2017年11月29日重新对证人牛某向被告人冯克利购买毒品（曲马多胶囊）的次数和事实进行了核实。牛某称”具体记不清了。大概就是个七、八次，每次两粒左右。”公安机关于2017年11月29日对被告人冯克利向”二兵”（牛某）贩卖毒品（曲马多胶囊）次数的事实重新进行了核实。据冯克利供述”记不清了。大概就是个六、七次。”根据毒品交易双方这次以及以往证言，在交易毒品的次数和量上前后不太稳定，次数及量无法准确确定。但有过多次交易可以肯定。从有利于被告人的角度，以被告人承认的最少的次数，根据罪刑相适应原则，依法判处较为适宜。并提供如下证据：
（1）、被告人冯克利的讯问笔录（2017年11月29日）：我只向”二兵”贩卖过毒品，后来知道他叫牛某。我大概卖给他六、七次毒品，一共卖给他10粒。
（2）、证人牛某的讯问笔录（2017年11月29日）：我吸食的毒品是从”老哥”那买的，后来知道他叫冯克利。我从他那买了大概七、八次，每次二粒左右，大概200元一粒。最后一次我向冯克利买了二粒，刚买就被警察抓了。
11、太原市迎泽区人民检察院于2017年12月13日出具的函，内容为：公安机关于2017年11月29日重新对被告人冯克利、证人牛某贩卖毒品的次数进行了调查核实。相关笔录已于2017年12月11日依次在庭审中向被告人冯克利示证、质证，其承认在他家门口向牛某总共有过六七次出售曲马多的事实。根据庭审查明的事实，建议合议庭以多次贩卖毒品（六次）对被告人冯克利依法量刑为宜。
12、犯罪嫌疑人基本情况调查表。
13、常住人口基本信息。
原审法院认为，被告人冯克利明知是毒品而多次向吸毒人员予以贩卖，危害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯克利到案后如实供述自己多次贩卖毒品的罪行，且当庭自愿认罪，均可从轻处罚。鉴于被告人冯克利在其庭前供述及庭审中均承认其多次贩卖毒品，但对多次贩卖毒品次数不清的情况，本案进行了退补核实，根据被告人冯克利在侦查机关于2017年11月29日为其制作的讯问笔录中的供述、吸毒人员牛某在侦查机关于2017年11月29日为其制作的讯问笔录中的供述，再结合被告人冯克利在庭审中的供述，可以证实其于2017年5月底至6月13日期间，在本市其居住的双塔东街时代特区小区门口等地，以每粒200的价格，先后6次卖给吸毒人员牛某曲马多胶囊约10粒的事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）8号）第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人冯克利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、收缴在案的涉案毒品，予以没收，由侦查机关依法处理。
宣判后，原审被告人冯克利不服以：”自己不知道曲马多是毒品，没有从中获利”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人冯克利明知是毒品而多次向吸毒人员予以贩卖，危害了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人冯克利所辩称：”自己不知道曲马多是毒品，没有从中获利”为由，提出上诉。经查，上诉人冯克利吸食毒品近20年，且多次受到惩治而拒不悔改。从其多次供述与购买毒品人员的证言，均能印证其明知毒品而予以贩卖的事实。加之，原审认定上诉人冯克利到案后如实供述自己多次贩卖毒品的罪行，且当庭自愿认罪，并对其从轻处罚。故对该上诉理由，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓东
审判员 裴宪武
审判员 郭 强
二〇一八年三月七日
书记员 郭 瑞