内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书{文书名称}（2017）内民终114号上诉人（原审被告）：北方通和控股有限公司，住所地北京市海淀区西三环中路8号钓鱼台山庄综合楼三层。法定代表人:姜胜伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:谢华平,北京市法贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区民建路96号。法定代表人：高志平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵金龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张健，上海市建伟（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古准兴物资供应有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区景泰花园东门商业楼一层。法定代表人：许建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘羽，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人北方通和控股有限公司（以下简称北方通和公司）因与被上诉人内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司（以下简称准兴高速公司）、内蒙古准兴物资供应有限责任公司（以下简称物资公司）追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北方通和公司的委托诉讼代理人谢华平，被上诉人准兴高速公司委托诉讼代理人赵金龙，物资公司的委托诉讼代理人刘羽、苏晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方通和公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判北方通和公司不承担连带责任；2.准兴高速公司、物资公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院判决北方通和公司承担担保责任属于适用法律错误。通过一审庭审查明的事实可以确认准兴高速公司与物资公司之间存在物资款项未结算完毕的情况，根据物资公司的结算结果准兴高速公司尚欠其6000余万元，在此情况下双方债务完全可以抵销。根据担保法司法解释第二十条的规定，作为第一担保人的准兴高速公司只有在向主债务人不能追偿的部分，才可向北方通和公司追偿。在准兴高速公司和物资公司均认可双方尚有物资款项未结算完毕情况下，准兴高速公司的债权完全有可能全部实现。因此，北方通和公司对此项债务不应承担连带保证责任。（二）准兴高速公司在物资公司账户被冻结后还向其支付2520万元，属恶意串通损害北方通和公司利益，准兴高速公司在本案中不享有追偿权。上海市宝山区人民法院（以下简称宝山区法院）因物资公司合同纠纷一案于2013年7月15日冻结了准兴高速公司账户1900万元，该公司却于事后的2013年7月31日和8月5日向物资公司指定的第三方账户付款1500万元,于2013年8月28日向物资公司账户付款20万元,于2013年9月1日向物资公司账户付款1000万元，共计支付了2520万元。准兴高速公司在明知自己账户被冻结1900万元会代替物资公司垫付物资执行款的情况下，仍然继续向物资公司支付了大额的物资款项，且有1500万元系支付到指定的第三方账户，却又在本案中向北方通和公司主张基于该1900万元担保责任产生的追偿权，明显系恶意串通损害另一担保人北方通和公司的利益。同时也印证了物质公司一审抗辩的准兴高速公司还尚欠其物资款以及准兴高速公司一审认可双方就物资款结算的事实。说明准兴高速公司认可被法院执行扣划的1900万元抵顶应付物资公司垫付的材料款和服务费款项，准兴高速公司对该1900万元不再享有追偿权。故提起上诉，望判如所请。准兴高速公司辩称:（一）关于物资公司与准兴高速公司之间6000万元债务，一审法院审理期间准兴高速公司并未认可，一审法院也并未查明；（二）根据担保法等相关规定，准兴高速公司作为债务保证人承担了全部的债务后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的保证人，承担其相应的份额。据此一审法院查明事实正确，做出判决。符合法律规定，二审法院应予维持。物资公司辩称，准兴高速公司无权向物资公司主张追偿权。具体理由：2011年3月31日准兴高速公司与物资公司签订了《委托代理合同书》，约定准兴高速公司委托物资公司采购主材，支付材料费、管理费，经双方主要负责人盖章签字的结算表显示准兴高速公司共欠付物资公司主材款、管理服务费共计242257602.89元，远高于准兴高速公司被宝山区法院划扣的1900万元，此外，准兴高速公司的追偿权依据的是上海市第二中级人民法院审理的上海顶天钢铁有限公司（以下简称顶天公司）合同纠纷一案，事实上准兴高速公司是顶天公司钢材的实际买受人和使用人，物资公司只是准兴高速公司的主材采购服务商，准兴高速公司与物资公司存在着债权债务关系，物资公司是准兴公司的债权人，拥有债权242257602.89元，被宝山区法院划拨的1900万，完全可以从应付给物资公司的材料款和服务费中抵扣实现追偿，一审法院在担保人准兴高速公司欠付被担保人物资公司巨额债务情况下，不应当支持准兴高速公司的1900万元诉请。宝山区法院在2013年7月15日冻结了物资公司账户后，物资公司与准兴高速公司商议，要求准兴高速公司立即支付该笔1900万元款项，准兴高速公司也同意将该笔款直接支付给顶天公司并已经履行完毕，直接抵扣对物资公司的应付款项，所以准兴高速公司认可被法院执行扣划的1900万元抵顶应付给物资公司垫付的材料款和服务费，其对该1900万元不再享有追偿权。准兴高速公司向一审法院起诉请求：1.物资公司向准兴高速公司支付被宝山区法院强制执行的1900万元物资款以及逾期还款利息190万元，共计2090万元（利息从上海法院执行之日计算至被告实际支付之日）；2.北方通和公司作为本案另一担保人承担其应承担的担保份额；3.本案全部诉讼费用由物资公司和北方通和公司承担。一审法院认定事实：顶天公司诉物资公司（债务人）、准兴高速公司（担保人）、北方通和公司（担保人）合同纠纷一案，宝山区法院作出（2009）宝民二（商）初字第1647号民事判决，判决：（一）物资公司向顶天公司支付拖欠货款6559471.59元并自2007年8月1日起按日万分之六支付违约金。（二）物资公司向顶天公司返还保证金2617621.14元。（三）准兴高速公司和北方通和公司对此承担连带保证责任。上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民四（商）终字第102号民事判决，对宝山区法院（2009）宝民二（商）初字第1647号民事判决予以维持。后，宝山区法院以上述判决作出（2012）宝执字第3626号执行裁定，并向物资公司、准兴高速公司和北方通和公司三被执行人送达。2014年1月13日，因物资公司没有履行生效判决确定的付款义务，宝山区法院从准兴高速公司账户上强制执行扣划案款、利息、执行费共计1900万元。2016年8月，宝山区法院出具执行结案通知，准兴高速公司作为担保人履行了全部的担保责任，本案执行结案。一审法院另查明，2010年12月1日内蒙古兴托物资有限公司名称变更为内蒙古准兴物资供应有限责任公司。一审法院认为，准兴高速公司与物资公司、北方通和公司经上海市第二中级人民法院作出了（2011）沪二中民四（商）终字第102号终审判决，确认在该案件中准兴高速公司与北方通和公司对物资公司拖欠顶天公司的贷款及保证金承担连带清偿责任，并依法从准兴高速公司账户划扣执行款共计1900万元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：”保证人在承担保证责任后，可以向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。本案三方当事人对担保事实及各自的法律地位均无异议。作为生效案件中的债务人物资公司有依法履行到期债务的义务，其未能履行应承担的责任，导致作为担保人的准兴高速公司代其承担了相应的还款责任，故准兴高速公司享有向物资公司追偿的权利，作为同一案件的另一保证人北方通和公司也应在其保证责任范围内承担相应的份额。综上，准兴高速公司请求物资公司承担1900万元及逾期利息（按照同期贷款利息从该款被划扣时2014年1月13日至实际支付之日止）的给付责任的请求予以支持，对要求北方通和公司在保证责任范围内承担相应责任的诉求予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条规定，判决：（一）由物资公司向准兴高速公司支付被宝山区法院强制执行的1900万元物资款以及逾期还款利息（按照同期贷款利息从该款被划扣时2014年1月13日至准兴公司实际支付之日止）。（二）北方通和公司作为本案另一担保人承担其应承担的担保份额。案件受理费146300元，由物资公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，本院认定如下：北方通和公司二审提交的证据：1、中国工商银行业务委托书回执及收据（2013年7月31日、2013年8月5日）；2、中国工商银行进账单回单及收据（2013年8月28日）；3、招商银行记账回执及收据。拟证明物资公司账号被宝山区法院冻结后委托福建鼎丰盛创新投资有限公司收取了准兴高速公司支付的1500万元款项，准兴高速公司在明知物资公司被强制执行的情况下仍继续向其支付1500万元、20万元及1900万元的款项，准兴高速公司与物资公司之间存在明显恶意串通，损害了另一担保人北方通和公司的权益。准兴高速公司对上述证据的真实性认可，关联性不认可，认为即使准兴高速公司付过该笔款项，也有理由相信是与物资公司有其他业务往来所支付的该款项，与北方通和公司主张的证明目的没有关联性。物资公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，上述证据证明的给付款项都是2亿多元应付款项的一部分。物资公司二审期间提交的证据：1.《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目中标通知书》、《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路主材采购服务项目合同书》、2007年4月30日《补充协议》、《内蒙古托县至兴和煤炭运输公路钢材框架协议》；2.准兴高速公司与物资公司2012年3月16日《补充协议》、准兴高速公司支付物资公司管理服务费计算表10张；3.内蒙古准兴高速公司应付物资公司主材材料款结算表。以上证据拟综合证明：准兴高速公司是顶天公司钢材的买受人和使用人，物资公司是准兴高速公司主材采购的服务商，准兴高速公司与物资公司存在债权债务关系，物资公司是准兴高速公司债权人，准兴高速公司是物资公司的债务人，债务数额242257602.89元，准兴高速公司被宝山区法院划扣1900万元后，完全可以从应付物资公司材料款和采购服务费中抵扣，实现追偿。一审法院在担保人准兴高速公司欠付被担保人物资公司巨额债务的情况下，不应支持准兴高速公司要求物资支付1900万元的诉请。北方通和公司对上述证据真实性、合法性、关联性认可，准兴高速公司与物资公司作为另案当事人，同时为双方主材采购的当事人，对于双方物资款项的支付和结算情况知晓，物资公司确认了1900万元的物资款项已经在准兴高速公司的应付款中做了抵顶，结合北方通和公司提交的证据，可以印证准兴高速公司对于在执行阶段欠付物资公司款项是认可的，双方1900万元的物资款项已经抵销完毕，准兴高速公司不再具有追偿权，北方通和公司不应当承担共同保证人的份额。准兴高速公司对上述证据的真实性认可，但认为准兴高速公司是否应当向物资公司支付款项不能予以证明；且该证据恰恰证明合同双方是物资公司与顶天公司，准兴高速公司仅是保证人，保证人准兴高速公司承担了该笔债务的偿还，且即使准兴高速公司与物资公司具有债权债务关系，也应当另诉，与本案无关。本院认为，上述证据均系准兴高速公司与物资公司的另案合同纠纷，与本案保证人行使追偿权纠纷并非同一法律关系，不属于本案的审理范围，故对于上述证据本院均不予以采信。综上，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：准兴高速公司是否已经经过抵销行为向物资公司行使了追偿权及北方通和公司应否承担案涉债务的担保份额的问题。一、关于准兴高速公司是否已通过与物资公司债权债务的抵销实现了追偿权的问题。准兴高速公司与物资公司之间的合同纠纷与本案属于不同法律关系，一审法院对此不予审理并无不当，且本案中准兴高速公司与物资公司债权债务的具体数额及欠款情况不能明确，依据现有证据亦不能证实准兴高速公司与物资公司之间已经形成通过以双方买卖钢材款的债权债务抵销案涉债务的合意。故，不能认定准兴高速公司已经超过抵销实现了追偿而不再享有追偿权。二、关于北方通和公司应否承担案涉债务的相应担保份额的问题。经查，上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）终字第102号判决确认北方通和公司和准兴高速公司对物资公司拖欠顶天公司的贷款及保证金承担连带清偿责任。在物资公司不能履行的情况下，2014年1月13日，宝山区法院执行（2012）宝执字第3626号执行裁定，从准兴高速公司账户扣划1900万元执行上述判决。根据《中华人民共和国担保法》第十二条：”同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”的规定，本案中，准兴高速公司作为连带责任保证人承担全部债务后，有权向债务人物资公司追偿，或者要求承担连带责任的保证人北方通和公司清偿其应当承担的份额。但，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。该规定实际上为承担了保证责任的保证人追偿设定了先后顺序。准兴高速公司作为先行清偿的连带保证责任人应当先向债务人追偿，在向债务人不能追偿的情况下，才能向其他连带责任保证人主张分担相应的担保份额。故原审判决未附加准兴高速公司向北方通和公司主张债务分担权利的前提条件不当，应予纠正。北方通和公司作为本案另一担保人，应对准兴高速公司向物资公司主张的1900万元以及逾期还款利息不能追偿的部分，承担相应的担保份额综上所述，北方通和公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初7号民事判决第一项；二、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初7号民事判决第二项；三、变更内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2016）内09民初7号民事判决第二项为北方通和控股有限公司，对内蒙古准兴重载高速公路有限责任公司向内蒙古准兴物资供应有限责任公司主张的1900万元以及逾期还款利息不能追偿的部分，承担相应的担保份额。二审案件受理费146300元，由上诉人北方通和控股有限公司负担36575元，由被上诉人内蒙古准兴物资供应有限责任公司负担109725元。本判决为终审判决审判长  王彦凯审判员  徐玉蓉审判员  张 静二〇一七年十月九日书记员  闫 凌