北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5237号
上诉人（原审原告）北京乐动卓越科技有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人邢山虎，执行董事。
委托代理人韩进文，北京安杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京乐动卓越科技有限公司（简称乐动卓越公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3133号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：鉴于乐动卓越公司认可第17415413号“卓越游戏LOCOJOYGAMES及图”商标（简称诉争商标）被驳回部分的商品与第8801729号“acer卓越”商标（简称引证商标一）核定使用的商品构成类似商品，对此不再评述。
诉争商标与引证商标一若共同使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众的混淆，从而对商品来源产生误认，诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。因乐动卓越公司的证据为单方证据，该证据不足以证明诉争商标在“计算机游戏软件”等被驳回部分商品上经使用可与引证商标一相区分。乐动卓越公司与引证商标一注册人所处的行业、实际经营的业务与其名下商标指定或核定使用商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。诉争商标与乐动卓越公司商号一致并非诉争商标获准注册的当然依据。坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他含有“卓越”字样商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。截至原审法院开庭审理本案时，引证商标一的撤销程序尚无结果，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。引证商标一目前仍为有效在先商标，仍构成诉争商标获准初步审定的障碍。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐动卓越公司的诉讼请求。
乐动卓越公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2017]第18615号《关于第17415413号“卓越游戏LOCOJOYGAMES及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一在整体外观、呼叫及含义上区别明显，不构成近似商标；二、众多包含“卓越”二字的商标与引证商标一在相同或类似商品上共存，基于商标审查一致原则，诉争商标与引证商标一不应认定构成近似商标；三、乐动卓越公司与引证商标一注册人处于不同行业，且引证商标一未被实际使用，诉争商标与引证商标一共存不会引起相关公众的混淆；四、诉争商标经过乐动卓越公司持续、广泛地使用已经具有极高知名度，与乐动卓越公司形成了对应关系；五、引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中，原审法院未等待该程序结束即作出判决，缺乏合理性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：乐动卓越公司。
2、申请号：17415413。
3、申请日期：2015年7月13日。
指定使用的商品（第9类0901；0907-0908；0923群组）：计算机游戏软件；计算机外围设备；可下载的影像文件；带有图书的电子发声装置；鼠标垫；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；电话机套；光盘（音像）；动画片。
二、引证商标一
1、申请人：宏碁股份有限公司。
2、申请号：8801729。
3、申请日期：2010年11月2日。
4、商标专用期限：2014年2月21日至2024年2月20日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0901；0903；0907；0909群组）：计算机；台式计算机；笔记本电脑；计算机用接口；已录制的计算机程序（程序）；电话机；照相机（摄影）；光盘；数据处理设备；计算机键盘；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；计算机用显卡；计算机用声卡；计算机用调制解调器；计算机周边设备；传真机；监视器（计算机硬件）；密纹光盘（只读存储器）；鼠标（数据处理设备）；网络通讯设备；与计算机联用的打印机；复印件（光电、静电、热）；扫描仪（数据处理设备）；用作服务器的计算机；用作工作站的计算机
三、被诉决定：商评字[2017]第18615号《关于第17415413号“卓越游戏LOCOJOYGAMES及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年3月6日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标指定使用在“带有图书的电子发声装置”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
乐动卓越公司在商标评审阶段放弃诉争商标在“网络通讯设备、电话机套、动画片”商品上的复审申请，故诉争商标在上述商品上的驳回决定已经生效。被诉决定认定诉争商标指定使用的其余复审商品，与第1782781号“卓越”商标核定使用的商品未构成类似商品，故诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。此外，被诉决定初步审定了诉争商标在“带有图书的电子发声装置”商品上的注册申请，故本案的审理范围为诉争商标指定使用在“计算机游戏软件、计算机外围设备、可下载的影像文件、鼠标垫、计算机程序（可下载软件）、光盘（音像）”商品上的注册申请。
乐动卓越公司明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。
原审诉讼中，乐动卓越公司向原审法院提交了含有“卓越”二字的商标信息网络打印件，用以证明其他含有“卓越”字样的商标已在第9类商品上被核准注册。
本院诉讼中，乐动卓越公司又提交了一份含有“卓越”二字的商标信息网络打印件，以及乐动卓越公司就引证商标一提起的连续三年不使用撤销申请的相关材料复印件。用以证明引证商标一未使用不会与诉争商标相混淆，诉争商标应被核准注册。
商标评审委员会对上述证据未发表质证意见。
本院另查，截至本案判决作出时，引证商标一仍为在先有效注册商标。
上述事实，有诉争商标及引证商标一档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
诉争商标由中文“卓越游戏”、英文“LOCOJOYGAMES”及“企鹅”图形构成,由于中文更易被中国消费者识别记忆，且“游戏”使用在“计算机游戏软件”等商品上的显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为“卓越”。引证商标一由中文“卓越”及英文“acer”构成，“卓越”为其显著识别部分之一。诉争商标的显著识别部分与引证商标一的显著部分之一相同，当诉争商标与引证商标一同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。在案证据不足以证明诉争商标经过使用能够与引证商标一相区分，故诉争商标与引证商标一构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标。乐动卓越公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
由于商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。我国商标申请遵循先申请原则，在先申请注册的商标依法予以保护，乐动卓越公司与引证商标一注册人所处行业与诉争商标与引证商标一共存是否会导致相关公众的混淆误认没有关联。法律并未规定在商标申请驳回复审案件中需等待引证商标的撤销决定作出后诉讼才可以继续进行，在案证据不能证明引证商标一目前为无效状态，故其仍然构成诉争商标申请注册的权利障碍。对乐动卓越公司的相关上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。乐动卓越公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京乐动卓越科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月十五日
书记员 王译平