浙江省浦江县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0726民初5456号原告：晟元集团有限公司义乌分公司，住所地：浙江省义乌市宗泽北路208号。法定代表人：朱春来。委托代理人：诸葛东升、黄群芳，浙江仙华律师事务所律师。被告：浦江荣建置业有限公司，住所地，浙江省浦江县新华东路3-6号。法定代表人：张建人。委托代理人：俞俊杰，男，1981年10月10日出生，系公司员工。委托代理人：魏东明，浙江良友律师事务所律师。原告晟元集团有限公司义乌分公司（以下简称晟元公司）诉被告浦江荣建置业有限公司（以下简称荣建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人诸葛东升与被告委托代理人魏东明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。原告起诉称：2014年3月19日，原、被告签订了《围护工程承包合同》一份，合同约定：被告将荣建·臻园项目工程中地下室基坑支护分项工程以包工包料形式分包给原告施工。承包合同约定：工程造价暂定为105万元，结算及付款方式为：工程完成一半时，由原告上报完成工程量，经监理、甲方15天内审核确认后支付总完成工程款的75%；工程全部完成后，经监理、甲方验收合格后15天内支付总完成工程款的85%；基坑回填完成后凭结算审计结果15天内支付剩下的15%工程款；承包合同还对承包范围及工作内容、质量要求及违约责任一一作了约定。合同生效后，原告依约进行了施工并完成了全部工程量。2014年7月30日，原、被告对工程量进行了确认。经核算，该工程的总工程款为1076642元。原告多次要求被告支付工程款，但被告一直拖延至今。原告变更后的诉请为：1、判令被告荣建公司立即给付原告工程款839280元并按工程款的85%按日利率0.04%自2014年8月15日起计算至判决确定履行之日止的逾期付款违约金。2、由被告承担本案诉讼费用及鉴定费用。被告答辩称：1、2014年3月19日，原、被告双方签订了围护工程承包合同（基坑支护分项工程），被告将荣建臻园项目工程的地下室基坑支护分项工程以包工包料的形式发包给原告施工。合同签订后，原告予以施工，根据目测工程已完成。但根据合同约定，双方对工程的实际工程量、实际工程造价尚未核算，也没有经过验收程序，没有结算审计。2、承包合同中结算及付款方式的约定为：工程完成一半时，由乙方（即原告）上报完成工程量，经监理、业主15天内审核确认后支付已完工工程款的75%；工程全部完成后，经监理、甲方（即被告）验收合格后15天内支付总完成工程款的85%；基坑回填完成后凭结算审计结果15天内支付剩下的15%的工程款。工程总造价暂定为105万整。乙方每月30日前将本月25日前所在班组民工考勤表及民工工资表发放清单如实上报至甲方，如乙方不提供民工考勤表及民工工资发放清单，甲方有权拒绝支付乙方工程款。乙方凭工程税务发票向甲方领取工程款。因此，原告要求被告支付工程款的条件还未成就，只有先验收合格，确定了工程量和工程造价，才能确定支付金额，原告方才能凭税务发票、民工工资发放清单等到被告方领取工程款。3、原告要求支付逾期付款违约金的诉请没有法律依据，双方也没有约定，不应支持。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原、被告举证、质证及本院认证如下：1、原告提供的2014年3月19日被告作为发包方、原告作为承包方签订的荣建·臻园基坑支护工程承包合同一份及报价单一份。经质证，被告对真实性无异议，但称工程款支付条件还未成就。经审核，本院对该证据予以认定。2、原告提供的2014年7月30日的工程量测量手稿五份。证明：原、被告双方以及监理单位对工程量进行确认的事实。经质证，被告对三性均有异议，称该五份资料为草图，没有抬头、没有用途、没有明确的地理位置、没有监理公司盖章确认、没有被告的盖章确认。草图上所显示的陈建洪为被告预算员，不是工程决算员，没有权利代表被告，公司决算是有总工程师的。傅新贤是浦江市政公司的在职书记，不能代表被告。章欢园被告不认识。陈潜洪是监理公司的人员，但不是专业监理工程师或总监，具体的工作时间、工作岗位、岗位职责被告不知道也不明确。该五份草图没有总监及专业监理工程师签字，没有法律效力，不能作为法院审理案件的依据。经审核，本院认为，该五份手稿经原、被告双方及监理单位的相关人员签名认可，本院予以认定。3、原告提供的浦江县荣建·臻园基坑支护设计图纸及2014年4月4日专家认证施工方案各一份。证明：原告正式施工是专家认证以后才开始施工。经质证，被告对真实性没有异议，但称原告方没有按照专家认证的施工方案进行施工。经审核，本院对该证据的真实性予以认定。4、原告提供的建筑业统一发票一份，金额780000元。证明：2014年4月21日，原告已经开具了发票，但原告方并没有收到一分钱工程款。经质证，被告称该证据是复印件，真实性无法确认，对三性均有异议；发票内容的项目工程，无法证明是本案的项目工程。经审核，本院对该证据的真实性予以认定。5、经原告晟元公司申请，本院委托浙江同欣工程管理有限公司对荣建·臻园项目工程中的地下室基坑支护分项工程的实际工程量及工程造价所作的工程鉴定报告一份，鉴定结果为：按图纸金额为839280元，按手稿金额为920073元。经质证，原告无异议；被告对鉴定报告有异议：地下室基坑支护工程实际工程量的鉴定必须要实地采样勘测鉴定，但该鉴定报告并没有实地采样勘测鉴定，主要依靠推测或推算，其依据主要为原告提供的手稿。但手稿没有法律效力，不能采信，理由在质证工程草图时已详细说明。该鉴定没有分析手稿的法律效力。鉴定报告中有一个说明：“默认其他后续工序的施工”被告有异议。鉴定报告里面可以证实原告方有些地方没有按图施工。对已经施工的工程内容，有没有达到合同约定的质量要求没有进行鉴定，认为鉴定单位的鉴定报告不合理不科学，不应予以采纳。经审核，本院对该证据予以认定。6、被告在举证期限内未提供证据，当庭提供：2014年4月4日荣建·臻园项目工程工地第三次监理例会纪要复印件3页及2014年6月20日监理工程师通知单复印件一份。证明原告没有按图按时施工。原告称，被告提供的该两份证明系复印件，且未在举证期限内提交，不同意质证。经审核，本院认为，本案于2016年8月1日立案后，本院两次向被告送达举证通知书，被告直至开庭前两天的2017年10月30日才向本院提交证据，属于因故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据并不能反映案件的基本事实。故本院对该证据不予认定。综上，本院认定事实如下：2014年3月19日，原、被告签订了《围护工程承包合同》一份，合同约定：被告将荣建·臻园项目工程中地下室基坑支护分项工程以包工包料形式分包给原告施工。承包合同约定：工程总造价暂定为105万元；结算及付款方式为：工程完成一半时，由原告上报完成工程量，经监理、甲方15天内审核确认后支付总完成工程款的75%；工程全部完成后，经监理、甲方验收合格后15天内支付总完成工程款的85%；基坑回填完成后凭结算审计结果15天内支付剩下的15%工程款；承包合同还对承包范围及工作内容、质量要求及违约责任等作了约定。后原告施工完成了全部工程。2014年7月30日，原、被告及监理单位的相关人员对现场的实际完成工程量进行了测量和确认，但是被告方没有及时对案涉工程进行正式验收，至今也未付分文工程款。故原告诉至本院，提出了前述诉请。在审理过程中，经原告申请，本院委托浙江同欣工程管理有限公司对荣建·臻园项目工程中的地下室基坑支护分项工程的实际工程量及工程造价进行了审核鉴定，鉴定结果为：按图纸金额造价为839280元，按手稿金额造价为920073元。本院认为，原、被告签订的围护工程承包合同，合法有效。原告按约施工建设，完成了全部基坑支护工程量后，原、被告及监理单位的相关人员对原告实际完成的工程量进行测量和确认，但被告没有及时进行正式验收，却又默认其它后续工序即地下室的施工照常进行下去，原告所完成的基坑支护工程也确保了地下室的正常施工，且被告也未提供有效证据证明原告在施工中存在质量问题，故原、被告及监理单位三方对工程量进行测量和确认的日子，可以视为竣工日期。原告已按约完成围护工程，被告理应给付工程款，拖欠不付系违约行为，应承担相应的违约责任。原告要求自2014年8月15日起以工程款总额的85%为基数偿付逾期付款违约金，不违反法律规定，但按中国人民银行同期贷款基准利率计付较为合理。故对原告的诉请，其合理合法部分，本院予以支持。被告辩称，如原告不提供民工考勤表及民工工资发放清单，被告有权拒绝支付工程款。本院认为，原、被告之间虽有此约定，但是案涉工程完工已三年，并未发生针对原告的欠薪纠纷，且被告也未提供证据证明原告尚欠民工工资的事实，故对被告的该辩称，本院不予采信。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决如下：限被告浦江荣建置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告晟元集团有限公司义乌分公司工程款839280元并以713388元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2014年8月15日起至本判决确定履行之日止的逾期付款违约金。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，鉴定费33360元，合计人民币46160元，由被告浦江荣建置业有限公司负担。被告须于本判决生效后7日内到浦江县人民法院立案大厅6号窗口办理交款手续或将诉讼费汇至浦江县人民法院执行款专户，开户银行：浦江县农村信用合作联社，汇入账号：20×××98。逾期将强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费12800元。款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 长 黄       国       振审 判 员 郑       霞       芳人民陪审员 洪       惠       昌二〇一八年一月十五日代书 记员 郑聪申请执行时效贰年逾期不予执行??