浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬奉刑初字第32号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人黄海，于上海市，系上海通琅信息技术有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年12月12日被刑事拘留，2012年1月18日被依法逮捕，经宁波市人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月。现羁押于奉化市看守所。
辩护人胡富强、李蕊，上海明泰律师事务所律师。
奉化市人民检察院以奉检刑诉（2012）994号起诉书指控被告人黄海犯诈骗罪，于2012年12月17日向本院提起公诉。本院于同月24日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员王波、盛文超出庭支持公诉，被告人黄海及其辩护人胡富强、李蕊均到庭参加诉讼。现已审理终结。
奉化市人民检察院指控，2011年3月至4月间，被告人黄海在深圳、奉化等地向被害人洪某虚构自己拥有上海通琅信息技术有限公司的股权，隐瞒上海通琅信息技术有限公司严重亏损的事实，以转让其个人拥有的上海通琅信息技术有限公司股权为名义，先后从被害人洪某处骗取共计人民币300万元。事后，被害人洪某得知被告人黄海没有上海通琅信息技术有限公司的股权后，多次向被告人黄海要求归还该人民币300万元款项，被告人黄海拒不归还。
公诉机关并向法庭提供了被害人洪某的陈述，证人李某、贺某、顾某、张某、吕某、陈某、胡某的证言，控告书，股权转让协议，承诺书，个人业务凭证、工商银行历史明细清单，工商档案材料等证据以证明指控的事实。公诉机关认为被告人黄海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。
根据被告人黄海的犯罪事实及情节，公诉机关建议本院对被告人黄海判处有期徒刑十三年至十五年，并处罚金。
被告人黄海辩称：1.其与洪某签订的是投资合作协议，洪某汇给其的300万元，其中100万元是股权投资款，200万元是风险投资款。2.其是上海通琅信息技术有限公司的最后一位法定代表人，公司是一家有前途有后劲的公司，其没有虚构股权，其拥有公司58%的股权，这股权由公司股东上海紫桥投资有限公司、安吉斯、张某分别转让给其41%、10%、7%，其他股东已经放弃了优先购买权，并且同意其将股权转让给宁波九星电子实业有限公司或者洪某本人。3.股权转让事项未办妥后其同意把款退还给洪某，但要签订一份协议，因未签订，故未退还。4.现其家属与洪某签订了一份终止协议，不存在拒不还钱之事。
被告人黄海的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄海已经拥有上海通琅信息技术有限公司58％的股权及转让权，被告人黄海已支付了相应的股权转让对价。至于被告人黄海拥有58％的股权及转让权后，未能办理工商登记变更，依据《公司法》及相关法律的规定，被告人黄海拥有的股权是有效的。2.被告人黄海与洪某之间的股权转让是民事法律关系的协议，被告人黄海没有骗取洪某人民币300万元，也没有拒不返还。被告人黄海表示洪某的钱是要返还的，只是要签一个法律文书。现双方签订了股权转让终止还款协议，并已返还给洪某200万元，另外100万元也已达成还款协议。洪某已向奉化市人民检察院递交撤销控告申请书，本案的起诉已经没有了控告人或被害人，已无公诉的基础。3.被告人黄海收到洪某的300万元款后，123万元进入了上海通琅信息技术有限公司，130多万元给了李国峰，23万元给了上海紫桥投资有限公司，50万元给了安吉斯，共计326万元，已经远远超过了洪某给被告人黄海的300万元，被告人黄海并没有将款用于挥霍。综上，请法庭依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项或第(三)项之规定判决宣告被告人黄海无罪。被告人黄海的辩护人并向法庭提供了股权转让终止还款协议、撤销控告申请书、公证书、同意及授权函、收款凭证、股权托管及代持协议、情况说明、电子邮件往来公证等证据以证明其辩护的事实。
经审理查明，2011年3月至4月间，被告人黄海在无上海通琅信息技术有限公司股权的情况下，利用担任该公司法定代表人的身份，在深圳及本市等地向洪某虚构自己拥有该公司的股权，并隐瞒该公司经营不善的事实，骗取洪某的信任，与之商谈合作或股权转让之事。同年4月6日，双方在本市签订上海通琅信息技术有限公司股权转让协议，约定由被告人黄海将其所拥有的上海通琅信息技术有限公司10%的股权（计注册资本10%）以人民币100万元的价格转让给洪某，股权交割日期为同月28日。同月20日，被告人黄海又出具承诺书，承诺洪某的人民币100万元股权转让款及200万元风险投资款到被告人黄海个人账户后，及时办理工商登记注册等。洪某按约给付被告人黄海股权转让款及风险投资款共计人民币300万元。事后，洪某得知被告人黄海并无上海通琅信息技术有限公司的股权，根本无法转让，多次向被告人黄海追讨被骗的人民币300万元，被告人黄海拒不归还。同年10月，洪某向公安机关控告被告人黄海诈骗事实。
2012年12月16日，被告人黄海之妻张春兰与洪某达成股权转让终止还款协议，并返还给洪某风险投资款人民币200万元，股权转让款人民币100万元约期返还。同月20日，洪某以双方已达成股权转让终止协议，且对方已履行第一期200万元付款义务为由书面向奉化市人民检察院申请撤销对被告人黄海的诈骗案控告。
上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人洪某的陈述，证实2011年3月16日，其通过他人介绍在深圳认识黄海，黄海自称是上海通琅信息技术有限公司董事长、法定代表人，公司系高科技企业，已开发出相关的高科技产品，苏州高科技园区邀请落户，并提供2000万元无息贷款和2亿元低息贷款。黄海将公司营业执照、公章及相关证书给其看，要其合作投资，其相信黄海，与之签订了合作协议。同月22日，其在深圳与黄海再次商谈，黄海称他公司产品到奉化来生产，还称公司三年内会上市，有个风险投资公司要投入1个亿，叫其投入300万元把公司的10%股权转让给其，其与黄海又签订了协议书，并于次日汇款80万元给上海通琅信息技术有限公司。同年4月6日，其与黄海在奉化再次商谈，黄海称他个人拥有公司的51%的股权，把其中的10%以人民币300万元的价格转让给其，把原先的80万元退给其，双方签订了股权转让协议。同月8日、13日、27日，其分三次分别汇款100万元给黄海个人。后其多次催黄海把股权转让给其，黄海以内部未处理好为由一直拖沓。同年8月初，其得知黄海并无公司股权，知道被骗，要黄海把300万元还给其，黄海先是答应还款，后称还不出，其催讨无着后向公安机关报案。
2.证人李某的证言，证实其是上海通琅信息技术有限公司的总经理，公司的股东有上海紫桥投资有限公司（占41%）、其（占16%）、贺某（占15%）、顾某（占11%）、张某（占7%）、安吉斯（占10%），黄海只是法定代表人，无股权。黄海曾于2011年3月向其等股东讲过要求把股权转让给他，其等人未同意。同年7月其才得知黄海把股权转让给洪某之事。其曾与苏州所属张家港市洽谈过投资意向，公司在张家港另设立一个公司，张家港政府提供2000万元的无息贷款和2亿款的低息贷款，因公司无资金而未成，黄海拿该意向忽悠人。黄海曾对其讲过要安吉斯把股权转让给他，但安吉斯不同意，安吉斯未对其讲过将股权转让给黄海之事。
3.证人贺某的证言，证实其是上海通琅信息技术有限公司的股东，公司的股东有上海紫桥投资有限公司和安吉斯（占51%）、其（占15%）、李某（占16%）、顾某（占11%）、张某（占7%），黄海只是法定代表人，无股权。黄海任法定代表人时没有召开股东会。黄海曾于2011年3月向其等股东讲过要求把股权转让给他，但只是口头讲讲而已，没有开过股东会。公司成立后没产生利润，并拖欠员工工资，公司已停止经营。
4.证人顾某的证言，证实其是上海通琅信息技术有限公司的股东，公司的股东有上海紫桥投资有限公司（占41%）、其（占11%）、贺某（占15%）、李某（占16%）、张某（占7%）、安吉斯（占10%），黄海只是法定代表人，无股权。黄海任法定代表人后曾要其等股东把股权转让给他，其等人未同意，到2011年5月公司因资金困难而解散。其并不知道黄海把股权转让给洪某之事。2012年1月，黄海之妹找到其要其写一份声明，实际上其当时并不知道上海紫桥投资有限公司把股权转让给黄海之事，股权托管及代持协议也是在黄海之妹要其到公证处公证时才看到。
5.证人张某的证言，证实其是上海通琅信息技术有限公司的股东，公司的股东有上海紫桥投资有限公司、安吉斯、贺某、李某、顾某及其。其于2010年9月离开公司，同意放弃其所持有的7%股权归公司所有。其离开公司后并不知道黄海到公司任法定代表人。2012年1月黄海之妹找到其要其写同意函，其认为其离开公司时就已经放弃了公司的股权，签同意函没有意义，经黄海之妹的要求，其同意签了，同年2月底左右又要其到公证处就同意函进行公证。其是在黄海之妹找到其后才知道安吉斯将股权转让给黄海及黄海将股权转让给洪某之事。
6.证人吕某的证言，证实其认识黄海时黄海自称是上海通琅信息技术有限公司的大股东，其与黄海曾商谈过引入风险投资资金到上海通琅信息技术有限公司之事，并介绍该公司的产品到奉化洪某的公司生产，但因黄海无法提供公司的股权结构、财务状况、市场营销方案、产品技术等而未成。2011年5、6月份其才知道黄海把上海通琅信息技术有限公司的10%的股权转让给洪某。后洪某向黄海要钱时，黄海才说股权是从安吉斯那里转过来的。同年7月洪某向黄海提出还钱，其也跟黄海说过，黄海只回答知道了，没说还钱。
7.证人陈某的证言，证实黄海与洪某曾在奉化商谈股权转让之事，黄海自称是上海通琅信息技术有限公司的大股东，占有51%的股权，把其中10%的股权转让给洪某，并拿出公司营业执照、公章给洪某看，洪某信以为真。2011年5月初，黄海没有把股权转让给洪某，洪某一直催，黄海以内部在调整为由一直拖。后洪某得知黄海并无股权，就向黄海追讨300万元股权转让款，黄海说没钱。
8.证人胡某的证言，证实2011年3月16日，黄海与洪某在深圳商谈合作之事，黄海自称是上海通琅信息技术有限公司的法定代表人，拿出营业执照给其及洪某看，并称公司在苏州有项目，这样洪某就与黄海签订了一份合作协议，后又补充签了一份协议。此前双方未谈过合作或股权转让之事。
9.合作协议书，证实2011年3月16日，上海通琅信息技术有限公司与宁波九星电子实业有限公司签订合作协议书，双方协商合作筹建江苏省苏州市高新园区无线多媒体产业园项目。
10.合作协议，证实2011年3月22日，宁波九星电子实业有限公司与上海通琅信息技术有限公司签订合作协议，约定上海通琅信息技术有限公司以技术入股的方式重组宁波九星电子实业有限公司，上海通琅信息技术有限公司同意宁波九星电子实业有限公司投资300万人民币持有上海通琅信息技术有限公司10%的股份。
11.大额支付入账通知书、电子银行交易回单，证实2011年3月23日、28日，宁波九星电子实业有限公司分别汇给上海通琅信息技术有限公司人民币50万和30万元。同年4月20日、23日，宁波九星电子实业有限公司分别收到上海通琅信息技术有限公司汇款人民币30万和50万元。
12.上海通琅信息技术有限公司股权转让协议，证实2011年4月6日，黄海与洪某签订股权转让协议，黄海将其所拥有的上海通琅信息技术有限公司的10%股权（计注册资本10%）以人民币100万元的价格转让给洪某，并约定股权交割日期为同月28日。
13.个人业务凭证，证实2011年4月8日、13日、27日，洪某分三次汇给黄海人民币各100万元，共计300万元。
14.承诺书，证实2011年4月20日，黄海承诺将其所拥有的上海通琅信息技术有限公司的10%股权（计注册资金10%）以人民币100万元的价格转让给洪某，转让款人民币100万元和另外200万人民币由洪某打入黄海本人账户后，保证及时办理工商登记注册。另外200万人民币在3至6个月内如投资公司放弃投入（上市）和上海通琅信息技术有限公司的产品在宁波九星电子实业有限公司生产无法补偿的情况下，应及时归还给洪某的200万人民币本金及利息。
15.牡丹灵通卡帐户历史明细清单，证实2011年4月8日，黄海在工商银行开户后，洪某分三次汇给黄海人民币共计300万元，黄海当日即取现、消费21.6万元，后汇给其妻张春兰60万元、李峰60万元、李某123万元（其中80万元还给宁波九星电子实业有限公司），至同年6月3日，300万元基本上用完。
16.上海市工商行政管理局长宁分局工商登记档案材料，证实上海通琅信息技术有限公司原法定代表人是陈敏，2011年3月4日申请变更为黄海，股东为上海紫桥投资有限公司（占41%）、安吉斯（占10%）、顾某（占11%）、贺某（占15%）、李某（占16%）、张某（占7%）。上海紫桥投资有限公司的法定代表人是陈敏，股东为安吉斯（占20%）、陈敏（占30%）、安宁（占50%）。
17.控告书，证实2011年10月9日，洪某向公安机关控告被告人黄海诈骗其人民币300万元。
18.广东省深圳市公安局福田派出所出具的抓获经过，证实被告人黄海于2011年12月12日在广东省深圳市福田区被抓获。
19.股权转让终止还款协议，证实2012年12月16日，被告人黄海之妻张春兰与洪某签订股权转让终止还款协议，被告人黄海的家属已代为返还200万元，另100万元约期支付。
20.撤销控告申请书，证实2012年12月20日，洪某以已达成股权转让终止还款协议，且对方已履行第一期200万元付款义务为由向奉化市人民检察院书面申请撤销对被告人黄海的控告。
21.人口信息表，证实被告人黄海身份。
22.被告人黄海在侦查阶段曾所作的供述，证实其于2011年3月任上海通琅信息技术有限公司的法定代表人，公司股东有上海紫桥投资有限公司、安吉斯、顾某、贺某、李某、张某。其通过胡某介绍认识洪某，第一次在深圳商谈上海通琅信息技术有限公司股权改造之事，双方签订一份协议，由洪某的宁波九星电子实业有限公司出资350万元控上海通琅信息技术有限公司10%股权，上海通琅信息技术有限公司在宁波九星电子实业有限公司控20%的股权，洪某将人民币80万元汇给上海通琅信息技术有限公司，后该款退回。后双方又签订了一份协议书，其把上海通琅信息技术有限公司10%的股权以人民币300万元的价格转让给洪某，洪某付给其300万元。同年7月，洪某要其还款。
上述证据，经法庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
针对控辩双方所争议的事实及证据分析、认证如下：
1.被告人黄海有无上海通琅信息技术有限公司的股权。首先，被告人黄海虽是该公司的董事长、法定代表人，但本身无股权。其次，公司的股东有无把股权转让给被告人黄海。被告人黄海及其辩护人称被告人黄海的股权由公司股东转让，其中上海紫桥投资有限公司41%、安吉斯10%、张某7%。主要依据是（1）股权托管及代持协议、第1116号公证书、同意及授权函，证明上海紫桥投资有限公司将持有的上海通琅信息技术有限公司41%的股权交给被告人黄海托管及代持，期限为一年，并同意将其中10%的股权转让给宁波九星电子实业有限公司或公司法定代表人洪某。（2）第1117号公证书，证明张某将其所持有的上海通琅信息技术有限公司的7%的股权转让给被告人黄海。（3）情况说明，证明安吉斯和上海紫桥投资有限公司把其拥有的51%的股权转让给被告人黄海。（4）第1118、1119号公证书，证明公司股东顾某、贺某放弃优先购买权。（5）收款收据，证明上海紫桥投资有限公司、安吉斯收到被告人黄海的部分股权转让款。
上述证据中的股权托管及代持协议签订日期为2011年3月4日，此时被告人黄海尚未与洪某商谈合作或股权转让事宜，何以在该协议中明确被告人黄海可以把公司的10%股权转让给洪某的公司或个人，显然有违常理，不足以证明其相关事实。情况说明及公证书均系案发后形成，其中情况说明所记载的内容与股权托管及代持协议的内容相似，同样不足以证明其相关事实。公证书只能证明顾某、张某等人到公证处作了证言，但顾某在公证书上的证言内容被其在公安侦查人员向其调查时所作的证言所否定，张某离开公司放弃股权时黄海尚未到公司任职，其后也未与公司有联系，在黄海将股权转让给洪某期间其何以知晓上海紫桥投资有限公司及安吉斯已将股权转让给黄海，其更不可能将其持有的股权转让给黄海。上述公证书不足以证明其相关事实。
2.被告人黄海有无虚构事实、隐瞒真相。首先，被告人黄海无公司的股权，在与洪某商谈时称拥有股权，且是大股东，与洪某签订股权转让协议等，还约定股权交割时间，承诺保证工商登记注册及产品在洪某的公司生产。即使如案发后被告人黄海所供述的拥有的股权是其他股东转让的，其在当时也没有告知洪某。其次，被告人黄海任公司法定代表人后，已发现公司经营不正常，连员工的工资都发不出，更不用说风投公司投资及上市，被告人黄海并没有把公司的真实情况告知洪某。上述事实证实被告人黄海虚构拥有公司股权等事实，并隐瞒公司相关真相。
被告人黄海从洪某处骗取股权转让款及风险投资款300万元后作他用，且在洪某向其追讨时拒不归还，其行为足以证实其非法占有的目的。至于案发后签订股权转让终止还款协议，并归还部分款项，这仅仅是退赃。洪某虽向奉化市人民检察院申请撤销控告，但并没有否定原先控告的被告人黄海的犯罪事实，其撤销控告申请并不影响对被告人黄海的刑事责任的追究。
综上，被告人黄海诈骗事实存在，其及辩护人的辩解及辩护意见与事实及法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人黄海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用经济合同骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但罪名有误，予以纠正。被告人黄海的亲属退还了大部分赃款，可以对被告人黄海酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月12日起至2021年12月11日止。罚金限在本判决生效后30日内向本院缴纳。）
二、违法所得款人民币300万元予以追缴并发还给被害人洪布国（已经退回部分予以扣除）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 裘龙翔
人民陪审员 袁利宽
人民陪审员 葛国华
二〇一三年三月十四日
书 记 员 陈 婷
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。