江西省南昌市青山湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0111刑初45号
公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
被告人郑爱虎，男，1972年11月20日出生于江西省星子县，汉族，初中文化，无业，家住江西省星子县。2014年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2015年5月21日被取保候审，2017年4月12日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人邓小斌、严清容，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市青山湖区人民检察院以湖检公诉刑诉[2016]38号起诉书指控被告人郑爱虎犯诈骗罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派代理检察员覃国忠出庭支持公诉。被告人郑爱虎及其辩护人邓小斌、严清容到庭参加诉讼。本案经南昌市青山湖区人民检察院申请延期审理二次，报请江西省南昌市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。
南昌市青山湖区人民检察院指控，被告人郑爱虎曾系南昌市四维投资管理公司（以下简称“某公司”）员工，于2010年从该公司离职。2012年，郑爱虎与被害人涂某相识，谎称自己是某公司融资部门经理，并一直以该身份与涂某交往。2014年1月22日，郑爱虎以某公司需要资金周转为由，以月息3分为诱饵向涂某提出借款人民币100万元，涂某要求考察某公司，郑爱虎便安排在某公司的办公场所进行接待，获取了涂某的信任。同日，涂某通过其妻子邹某预扣利息人民币6万元后转账人民币94万元给郑爱虎，双方约定借款期限为二个月。2014年3月21日，郑爱虎又以资金短缺为由向涂某借款人民币100万元，并承诺后几天后一并归还。郑爱虎将上述款项中的大部分用于偿还其个人债务。案发后，郑爱虎退还涂某人民币58.3万元。
2014年9月10日，被告人郑爱虎被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人涂某的陈述，证人邹某、曾某1等人的证言，借条，银行交易详单，常住人口信息，抓获经过，被告人郑爱虎的供述等证据。公诉机关认为，被告人郑爱虎的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郑爱虎辩称，其与被害人之间系民间借贷关系，其不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见：被告人郑爱虎不符合诈骗罪主客观的构成要件，不构成诈骗罪：1、郑爱虎主观上没有非法占有涂某的钱财并将其据为己有的目的。（1）在主观上，郑爱虎对于向涂某借来的194万元有偿还的意愿，其出具了借条，并于2014年5月23日、2014年6月20日分别归还了8万元、50万元，2016年2月16日又还款3000元，并非想占有这笔借款不还；（2）客观上郑爱虎在向涂某借款时具有偿还能力。罗某借给余某的700万元中郑爱虎享有200万元的债权事实清楚，证据充分，有罗某在侦查阶段中所作的证言予以印证，且郑爱虎一直在积极主张对余红的债权【经南昌市东湖区人民法院已作出（2014）东民初字第253号及第343号民事调解书确认余某欠罗某500余万元】，目的正是为了通过实现对余某的债权归还涂某的借款。现有余某的江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的资产为1003万元，而其尚欠罗某及郑爱虎的款项足以替余某清偿完其所欠罗某和郑爱虎的所有债务，郑爱虎也有能力实际清偿借款；（3）客观上郑爱虎在取得借款后并未挥霍。郑爱虎在取得借款后陆续还了林某150万元，还了其他债权人30万元，还有10多万元用于与余某的官司费用（包括为起诉余某还款前寻找余某花费的费用及诉讼费、律师费、差旅费等），并未将借款肆意挥霍和用于其他违法犯罪活动中。2、被告人郑爱虎不存在虚构事实或者隐瞒真相的情形。(1)郑爱虎并未假冒某公司工作人员的身份欺骗涂某。名为“四维”的公司有两家，一家是江西省四维摩托车销售有限公司,另一家是南昌四维投资管理有限公司,郑爱虎虽然因为南昌的摩托行业不景气而在2012年从四维摩托公司辞职，但案发前和案发时其一直帮四维投资公司和罗某做借贷业务，赚取劳务费用，并且罗某又是四维投资公司的实际控制人。从这个意义上讲，郑爱虎仍然是某公司的工作人员，郑爱虎并未假冒某公司的员工，因此其身份不存在虚假情形;(2)郑爱虎并不是以“某公司”需要资金周转为由向涂某借款的。194万元的借条系郑爱虎单独向涂某出具的，郑爱虎供述该借款是用于个人周转，即便其供述借款是用于公司，但其目的也是为了取得借款，其主观上并无将涂某的钱财据为己有的目的，此种取得借款的方式只能构成民法上的“欺诈”，并未上升到刑法意义上的“隐瞒真相”。
并向法庭提供了下列证据：
第一组证据：1、2014年10月15日，罗某在南昌市青山湖区检察院的询问笔录（内容摘要：第一次郑爱虎借给余某100万元，第二次罗某和郑爱虎借给余某600万元，其中有郑爱虎100万元，这100万是以前郑爱虎和罗某做借贷生意赚的钱放在罗某这里的，还有一些是现金。）及南昌市青山湖公安分局作的询问笔录（内容摘要：借给余某的600万元里面有郑爱虎的200万元，郑爱虎借来的这200万元是如何给罗某的不清楚。总共有两张借条，那张600万元钱的借条没有还钱，之前罗某还有一张100万元的借条，余某是还了钱的。）；2、2015年4月8日，罗某在青山湖公安分局办案中心作的询问笔录（摘要：罗某和郑爱虎借给余某的700万元，是分两次给余某的，前面一次100万，后面一次600万。其中200万是郑爱虎的，500万元是罗某的。）；3、2015年4月16日，罗某作出的书面说明(内容摘要：余某借了罗某和郑爱虎700万，其中郑爱虎200万，罗某500万，第一笔是郑爱虎直接借给余某100万;第二笔是郑爱虎的提成加上公司赚的利润还有现金给罗某后汇给余某600万，其中郑爱虎有100万，这600万借款到期后，余某还了罗某100万。实际余某总共欠郑爱虎200万，欠罗某400万。法院已查封余某一套房产、二家公司，价值超过600万，其中雅苑公司预计可以拿回600多万，接到钱后罗某把郑爱虎200万在余某公司所占的比例剥离给郑爱虎。);4、南昌市东湖区人民法院作出的（2014）东民初字第253号及（2014）东民初字第343号民事调解书,用以证明余某共向罗某借款700万元,余某在调解书作出之时尚欠罗某5544000元,罗某借给余某的700万元中有200万元是郑爱虎的,郑爱虎对余某享有200万元债权。
第二组证据：2016年2月16日中国工商银行转账凭证（金额3000元）一份,用以证明郑爱虎一直在积极偿还涂某的借款，其主观上不存在以非法占有为目的情形。
第三组证据：1、2014年5月26日余某与罗某签订的《股权转让协议》；2、2014年5月26日余某、罗某、江西某汽车配件有限公司及江西雅苑珍稀动植物发展有限公司签订的《调解协议》;3、2014年6月11日余某与罗某出具的《委托书》；4、2014年6月12日谢早金与罗某签订的《股权转让协议》及《授权委托书》；5、2014年6月12日安某与罗某签订的《股权转让协议》；6、江西中磊司法鉴定中心出具的赣中磊司评字[2012]第0129号评估报告；7、江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的工商登记信息；8、罗某出具的《情况说明》。用以证明余某为偿还罗某700万元（含郑爱虎200万元）债务，除将其在江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的股份转让给罗某外，谢早金、安某为替余某偿还债务，亦将其在江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的股份转让给罗某，罗某受让的上述股份总计不低于82%；江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的资产在2012年已经高达1003万元，除去资产增值部分，罗某现持有的股权亦足以覆盖郑爱虎对余某的200万元债权；郑爱虎有能力实际清偿涂某的194万元的借款。
经审理查明，被告人郑爱虎曾系南昌市某投资管理有限公司（以下简称“某公司”）员工，于2010年从该公司离职。2012年，郑爱虎与被害人涂某相识，谎称自己是某公司融资部门经理，并一直以该身份与涂某交往。因郑爱虎对外借款需及时归还，遂起诈骗涂某钱财之意。2014年1月22日郑爱虎向涂某宣称某公司有投资项目需要资金周转，许诺月息3分为条件向涂某提出借款人民币100万元，并当场向涂某出具了100万元借条。涂某要求考察某公司，郑爱虎便安排在某公司的办公场所进行接待，获得了涂某的信任。同日，涂某通过其妻子邹某预扣利息人民币6万元后转账人民币94万元给郑爱虎，双方约定借款期限为二个月。同年3月21日，郑爱虎又以上述理由向涂某提出借款人民币100万元，承诺几天后一并归还并向涂某出具了100万元的借条。郑爱虎骗得上述款项后，将上述款项用于偿还其个人债务及其他开支。2014年5月22日，被害人涂某向公安机关报案后，郑爱虎分别于2014年5月23日、2014年6月20日、2016年2月16日退还涂某人民币8万元、50万元、0.3万元，共计58.3万元。
另查明，罗某借用郑爱虎账户于2013年10月28日通过农业银行、工商银行分别转款19万元、77万元共96万元给余某，余某向罗某出具了100万元的借条；2013年12月2日，罗某通过工商银行汇款600万元给余某，余某以江西某汽车配件有限公司的名义向罗某出具了600万元的借条。上述两次借款均未约定利息。2014年1月20日、2014年2月10日，罗某就余红欠款700万元诉至南昌市东湖区人民法院，经该院2014年5月20日主持调解，双方达成了调解协议。2014年9月28日，余某因病死亡。
2014年9月10日，被告人郑爱虎被公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）常住人口信息，证明被告人郑爱虎系成年人，已达完全刑事责任年龄，且无前科劣迹。
（2）归案经过，证明2014年9月10日，郑爱虎被公安机关抓获归案。
（3）借条、收条，证明郑爱虎于2014年1月23日、3月21日向涂某借款200万元，2014年5月23日、6月20日还款58万元；2013年10月28日、12月2日江西某汽车配件有限公司（法定代表人余某）分别向罗某借款100万元、600万元。
（4）情况说明、死亡医学证明，证明余某于2014年9月28日因病死亡。
（5）银行交易明细、转账凭证，证明2013年6月7日至2014年1月17日期间，郑爱虎银行卡与林某有资金往来。经统计，郑爱虎尚欠林某135万余元。2013年10月28日，郑爱虎转账96万元至余某。2014年1月23日，3月21日，涂某分别转账94万元、100万元至郑爱虎。2014年1月28日至3月21日，郑爱虎转账119.3万元至林某。
(6)南昌市东湖区人民法院（2014）东民初字第252号罗某诉余某等人民间借贷纠纷案件的诉讼材料，包括诉状、受案通知书、转款凭证、借条、庭审笔录、南昌市东湖区人民法院民事调解书等，证明余某于2013年12月2日向罗某借款600万元，后欠4664000元，于2014年5月20日经南昌市东湖区人民法院主持达成调解协议的事实。
（7）南昌市东湖区人民法院（2014）东民初字第343号罗某诉余某民间借贷纠纷案件的诉讼材料，包括诉状、受案通知书、转款凭证、借条、庭审笔录（内容摘要：借款100万元，实际转款96万元，其中所涉借款中的77万元是其借用郑爱虎的账户转出的，因为郑爱虎是经办人）、南昌市东湖区人民法院民事调解书等，证明余某向罗某借款100万元，借出款项均是通过郑爱虎转帐，其中通过郑爱虎的农业银行卡转账19万元，工商银行卡转账77万元，余某后归还了部分借款，尚欠罗某88万元，并于2014年5月20日经南昌市东湖区人民法院主持达成调解协议的事实。
2、证人证言
（1）证人邹某的证言，证实邹某认识郑爱虎时郑爱虎身份是某公司负责金融业务方面的经理。邹某和丈夫涂某在和郑爱虎交往的这两年中，他也一直说自己是某公司的负责金融业务的经理。涂某借给郑爱虎的200万元是分两次给郑爱虎的，每次100万元，都是邹某在自己办公室里面用电脑网上转账和通过电话转账机分了很多笔转给郑爱虎的账户的。涂某告诉邹某是给某公司周转两个月的时间，并且有3分利息。到了时间，郑爱虎一直不还钱，涂某、邹某其就到处找郑爱虎叫他还钱。涂某后来找到某公司的罗总，罗总说郑爱虎2012年就不在公司了，郑爱虎借钱的事跟某公司没关系，是郑爱虎和涂某之间的事。后找到郑爱虎叫他还钱的时候，郑爱虎说现在没钱，涂某、邹某说叫某公司还，郑爱虎这才说他于2012年就没在某公司做事了，这事跟某公司没关系。郑爱虎一直就说他会还钱，邹某就说他房子车子什么都没有，拿什么还，叫郑爱虎找人担保，他也不找，就是说给他时间会还钱。涂某、邹某就一直在宾馆叫郑爱虎还钱，后来就在宾馆发生了冲突，郑爱虎还了8万元。后来郑爱虎被公安局调查后，又通过他朋友李国平帮他还了50万元。
（2）证人毛某的证言，证实涂某告知其借了200万给郑爱虎，涂某说郑爱虎是某公司的经理。
（3）证人曾某1的证言，证实2014年1月23日，涂某打电话叫其与郑爱虎、陈某一起吃饭，当时郑爱虎在饭桌上介绍自己是某公司投资部门的负责人。郑爱虎提出向涂某借100万元用于投资，可以付利息。
（4）证人罗某于2014年5月26日、2014年10月15日在公安机关的证言,证实罗某是南昌市某投资管理有限公司法人代表。公司经营汽车、摩托车的销售、广告咨询、理财咨询等。郑爱虎十多年前在南钢作临时工，1998年罗某出来开公司后因没有时间照顾家里，郑爱虎就经常照顾罗某的父母并租住在罗某的老屋，接着罗某就叫郑爱虎来公司守门，近几年就叫他跑跑销售，后来摩托车行业不好做了他就在几年前离开了公司，郑爱虎离开公司就和公司没有经济来往。郑爱虎不知道罗某和余某（罗某同学）之间有一个600万的销售轮胎的项目。罗某没有叫郑爱虎找人借钱融资，郑爱虎于2014年也没有给罗某或罗某公司转过钱或现金。罗某认识一个叫涂某的男子，是郑爱虎介绍认识的，还去过涂某的公司一次。
（5）证人林某的证言，证实郑爱虎向其借了150万元，具体时间不记得，郑爱虎归还了这150万元，其中30万元现金，剩下的120万元是通过转账还的。
3、被害人涂某的陈述，证实涂某于2012年经朋友王纤儿（女）介绍认识郑爱虎的,王纤儿告诉涂某郑爱虎在某公司从事金融投资，是某公司金融投资方面的负责人。涂某认识郑爱虎的时候看见名片印的是某公司经理。之后涂某和郑爱虎慢慢开始交往，经常联系，郑爱虎也经常会来涂某办公室里坐。2014年1月23日郑爱虎来到涂某办公室，称他手上有一个600万元的投资项目，问涂某对这个项目感不感兴趣，涂某就问他这个项目有没有风险，盈利如何。他说没有风险，都是老朋友的投资生意，盈利还可以，至少可以确保涂某能得到3分以上利息的盈利，两个月的期限。涂某告诉他现在手上有点货款，然后他就让涂某拿100万元给他。涂某就说可以，但是要有公司担保，或者叫罗某来和涂某办个手续。郑爱虎说这样好麻烦，以个人的名义就简单比较好操作，而且时间也不长。然后郑爱虎就以他个人名义写了一张100万元的借条给涂某。因为涂某担心自己的资金安全，而且郑爱虎一直说他们某公司实力很大，有一大块地，而且做了两栋办公大楼，所以想去某公司实地考察一下，确保资金的安全。到了某公司后，郑爱虎带涂某等人到了某公司罗某的办公室，到了办公室后，有一个叫陈某的在办公室里面等。然后郑爱虎向涂某介绍陈某是负责某公司摩托车业务的，自己是负责某公司金融投资业务的。然后一直告诉涂某他们公司实力很大，叫涂某放心，资金一定安全。涂某提出能不能和罗某见个面，郑爱虎说没必要搞得那么麻烦，罗总资金业务都是交给他负责的，让涂某放心。然后他和陈某又带涂某等人参观了某公司一楼的摩托车业务，还有自己做的两栋办公楼，另告诉涂某这块地是他们公司买下来的，这两栋办公楼是自己做的，升值空间很大。在楼下参观摩托车业务的时候，还有一些工作人员，那些工作人员都和郑爱虎打招呼，都很熟，但涂某都不认识这些工作人员。参观完后郑爱虎、陈某就邀请涂某去饭店吃饭，后涂某同学曾某1过来了，互相作了介绍，介绍郑爱虎系某公司金融投资业务的经理，然后郑爱虎向曾某1介绍了陈某是某公司摩托车业务的经理。介绍完了之后，郑爱虎发了一张名片给曾某1。郑爱虎向曾某1说他们公司实力很强，有地皮，有两栋办公楼，还对曾某1说手头上有个几百万的投资项目，要涂某投100万元，这个项目没有风险，况且他们某公司有实力，资金会有保障，而且确保至少有3分的盈利，最多两个月的时间。曾某1询问涂某该公司的情况、是否进行了考察，涂某说已经考察了，情况还可以，地皮和办公楼是真实的。吃完饭后大家分开了。吃完饭涂某回到自己办公室，让妻子把94万元转给了他。同年的3月21日上午，郑爱虎又来到涂某公司说还有一个400万元的投资项目，并说之前给他的100万已经出来了，但是又转到现在这个400万的业务上面来了，现在这个项目还差200万元，要涂某再投200万元到这个项目里面去，涂某说这个风险太大，自己要进货，不投了。然后郑爱虎就一直坐在涂某的办公室里面，二人就在那聊天，后来他打了电话，通话的时候很大声音问对方有没有资金能调动，后来涂某听到郑爱虎说：“哦，你那有160万能调动，好好，我马上过来”，然后就跟涂某打招呼要走，临走的时候又问涂某有没有40万元，然后涂某就问他到底要几天，前面的那100万元都还没有还，他说最多3到5天就连本带盈利把钱全部归还。于是涂某说账上还有100万元，你拿去，但是到了时间一定要全部拿回来。他说没有问题，然后又写了一张100万的借条就走了。他走了之后，涂某妻子就在办公室用电脑转账和电话转账机把这100万转给了他。在2013年的一天，郑爱虎给涂某打电话，在电话里称罗总想来拜访一下，涂某同意了。之后，罗某就开了一辆宝马7系的车，和郑爱虎一起来了涂某的办公室。见面后郑爱虎就给涂某介绍“这是我们公司罗总，很有实力，有地有厂房”,然后罗某给了一张名片，大家在办公室里面聊了一会，罗某还说了一些夸奖的话，并说以后有机会可以一起合作。大约聊了半小时，罗某和郑爱虎就开车离开了。那是第一次见罗某。2014年4月初，因为给郑爱虎的200万已经到期了，但找不到郑爱虎，打他电话也不接，于是涂某找到了罗某并把情况讲给了罗某听，还把郑爱虎写的两张借条给他看了，罗某说这件事和他没关系，这是你们之间的事情。还说郑爱虎2012年就没在公司里面工作了。2014年4月20日涂某找郑爱虎的时候，郑爱虎告诉涂某借给他的这两笔钱，实际上去还另外两个债主的钱，其中一个叫林某，另一个姓万。可是之前郑爱虎说会把涂某借给他的这200万元转给某公司，要罗某给余某（罗某的同学）做投资项目。
4、被告人郑爱虎于2014年6月18日、2014年6月19日的供述，证实2012年上半年的一天，郑爱虎接到一个陌生电话，对方称自己在洪某大市场卖电焊机的，是江西省的总代理，他问郑爱虎身边的人有没有需要电焊机的，郑爱虎就说自己以前是做摩托车生意的，对电焊机这块并不是很了解，然后对方就说没关系，叫郑爱虎有时间去他公司坐坐，聊聊天。过了一个月左右，郑爱虎也没什么事，就一个人去了他公司，后来知道他叫涂某，他妻子叫邹某，是做电焊机生意的，接着郑爱虎就发了一张以前在某公司做事时候的名片给他们，上面印的是郑爱虎经理。然后双方就互相了解自己生意上的事，郑爱虎说以后有涉及电焊机方面生意上的事就会找他一起合作。之后郑爱虎没什么事的时候就会去他公司坐坐，有的时候碰见他生意上的客人来了，他也会叫去作陪。2013年下半年，涂某就问郑爱虎是否认识洪某大市场这边的人，他说洪某大市场要拆迁，他想在东新买几个店铺，要是认识洪某大市场的人就可以便宜点。于是2013年下半年郑爱虎就介绍其以前某公司的罗某总经理去了涂某那里谈生意上的事，后来一下也没谈成，但罗某表示以后有机会的话大家还是可以一起合作的。又过了一段时间，涂某给郑爱虎打电话，他说他现在手上有200万的流动资金，问郑爱虎有没有可以合作的项目，郑爱虎当时就说有的话会和他联系。因为郑爱虎从2010年开始就没有工作了，目前没有任何经济来源，加上自己和前妻还有两个小孩，一个念大学，一个念高中，离婚后又找了一个女的在青云谱租了房子，后来还生了一个女孩，目前生活压力也很大。想到涂某当时说过有200万的闲钱，于是就给涂某打了个电话，骗他自己公司需要周转问他借30万元，他说：“这点钱没用，要借就借你100万元，到时你算3分的息给我”，正好之前郑爱虎也借了一个叫林某的女的180万元钱，而且这个林某催还钱也催得很紧，就想干脆用涂某的钱去还林某的钱，于是其就答应涂某了，骗他说公司需要运转要借他100万元，期限两个月，算3分的息。涂某同意之后，郑爱虎就一个人于2014年1月22日下午来到他位于洪某大市场的公司找他谈，并当场写了一张100万的借条给他。次日，涂某提出要来某公司考察，于是郑爱虎一个人来到某公司，当时罗某不在，看见罗某办公室门是开的，就带涂某进去了，进去之后双方就聊某公司的事情，不过郑爱虎聊的都是自己个人的事情，都是乱编的。下午涂某回到自己的公司就给郑爱虎打电话叫郑爱虎发四张银行卡账户给他，于是郑爱虎就分别发了中国建设银行、中国工商银行、中国农业银行、中国农商银行这四个账号给涂某，接着他就给往这四个账号转了96万元钱（扣了两个月的息）。过了几天，郑爱虎就把这些钱取出来之后全部还给了林某。到了3月21日郑爱虎又找到涂某，仍然说公司还需要资金周转，还需要借100万元，但是只借三、四天，到时连之前的100万元连本带息一起还给他，他答应后郑爱虎又写了一张借条，最晚还款日期为2014年3月25日。当天下午（3月21日）涂某就分别通过农商信用社和中国农业银行汇了100万元钱，后来郑爱虎将其中的84万元钱还给了林某，自己留了14万元钱在身上自己用。郑爱虎于2000年进入某公司，2010年离开该公司。骗涂某自己是某公司的经理是因为现在出来做生意都要把自己吹得很高，以后才有机会接触些生意上的人，才有机会和他们一起赚钱。涂某提出要去公司考察的时候，郑爱虎继续骗他说自己是某公司的，还带涂某去了罗某办公室聊天，是因为想让涂某知道郑爱虎也是这个公司的，公司是有实力的，不这样说，涂某就不会把钱借给郑爱虎了。郑爱虎没有偿还能力还要骗涂某194万元钱，是因为去年年底他自己说有2、3百万元的闲钱，正好今年林某催郑爱虎还她的钱，所以就把涂某的钱骗来还林某了。其没有生意项目，目前其没有偿还这194万元钱的能力，其想还清这笔钱，准备分三年还清，第一年还50万元，第二年还50万元，第三年还94万元，其准备和朋友做生意，目前还没想好做什么生意。还了林某180万元钱，剩下的14万元中还了涂某8万元利息，另外6万自己用于日常开销。2014年1月23日上午涂某在某公司二楼罗某办公室，到了中午吃饭的时候其和涂某下楼看见以前的同事陈某在一楼，其就叫他开车送其和涂某一起去外面吃饭。
公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示和质证，内容客观真实，收集程序合法，且证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，本院予以采信。
5、2016年2月16日中国工商银行转账凭证一份,证明郑爱虎向被害人涂某退还了3000元款项。
辩护人向法庭提供的上述证据，经庭审举证、质证，证明了被告人郑爱虎退还3000元给涂某的事实，本院予以采信。但辩护人提交的第一组证据：2014年10月15日罗某在南昌市青山湖区检察院及南昌市青山湖公安分局作的询问笔录、2015年4月8日罗某在青山湖公安分局办案中心作的询问笔录、2015年4月16日罗某作出的书面说明、南昌市东湖区人民法院作出的（2014）东民初字第253号及（2014）东民初字第343号民事调解书,用以证明余某共向罗某借款700万元中有200万元是郑爱虎的,郑爱虎对余某享有200万元债权。经查，因罗某于2014年10月15日在公安机关的证言证实其于2013年12月自己从工商银行转了600万元（其中郑爱虎有200万元）给余某，600万元中郑爱虎的200万元是借来的钱，之前罗某还有一张100万元的借条余某是还了钱的；而其于2014年10月15日在青山湖区检察院的证言证实第一次是郑爱虎本人借给余某100万元，第二次是其和郑爱虎借给余某600万元，其中有100万元是郑爱虎的，该100万元是以前郑爱虎和罗某做借贷生意赚的钱（放在罗某处）及郑爱虎的一部分现金；罗某在东湖区人民法院审理的民间借贷纠纷案中的庭审笔录中的陈述证实其借给余某的100万元（实为96万元）中的77万元系借用郑爱虎的银行账户汇给余某的。且被告人郑爱虎关于借款给余某96万元的供述也不稳定，其于2014年9月11日供述称余某向罗某出具了借条，于2015年3月31日供述称余某向郑爱虎出具了借条。故上述证据证明其中200万元借款所有权的归属、借款的来源问题，相互之间存在矛盾，无法证明罗某借给余某的700万元中有200万元系郑爱虎的事实，且民事调解书中载明的也是罗某与余某之间的债权债务关系，与郑爱虎无关，且与郑爱虎是否具有非法占有为目的骗取他人财物无关联，故对辩护人提交的上述证据，本院不予采信。对辩护人提交的第三组证据：2014年5月26日余某与罗某签订的《股权转让协议》、2014年5月26日余某、罗某、江西某汽车配件有限公司及江西雅苑珍稀动植物发展有限公司签订的《调解协议》、2014年6月11日余某与罗某出具的《委托书》、2014年6月12日谢早金与罗某签订的《股权转让协议》及《授权委托书》、2014年6月12日安某与罗某签订的《股权转让协议》、江西中磊司法鉴定中心出具的赣中磊司评字[2012]第0129号评估报告、江西雅苑珍稀动植物发展有限公司的工商登记信息、罗某出具的《情况说明》,用以证明郑爱虎有能力实际清偿涂某的194万元的借款，因上述证据均系罗某与余某之间债权债务的处理内容，与郑爱虎无关联，本院不予采信。
本院认为，被告人郑爱虎以非法占有为目的，对外以南昌某投资有限公司融资部门经理的身份，向被害人虚构该公司有投资项目并向被害人借钱用于资金周转的事实，骗取他人人民币194万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。但其退缴了部分赃款，依法可酌情从轻处罚。被告人郑爱虎关于其与被害人系借贷关系，不构成诈骗罪的辩解及辩护人关于被告人郑爱虎不符合诈骗罪主客观的构成要件，不构成诈骗罪，属于民事欺诈的辩护意见，经查，诈骗是以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，从而让被害人相信并自动交付财物的行为。民事欺诈是欺诈行为人通过瞒、哄、诱导的方法，致使受害人产生错误的认识作出对其不利而对欺诈行为人有利的行为，通过履行义务的合法形式谋取非法利益，主观上并不具有对他人财物具有非法占有的目的。本案中，被告人郑爱虎于2014年6月18日在公安机关供述其于2010年开始没有工作了，无经济来源，生活压力巨大，其欠他人借款的期限也快到了，就想骗取被害人涂某的借款后用以归还欠他人的借款，因其一直以某公司融资部门经理的身份与被害人交往并取得被害人的信任，随后其假借某公司融资部门经理的名义，以该公司有投资项目需要资金周转并向被害人提出借款许诺月息3分为由骗得被害人194万元（借款200万元，扣除了第一次借款100万元中2个月的利息6万元）的借款，在获得上述借款后实际上全部用于还债和其他开支，同时被告人郑爱虎于2014年9月10日供述其从林某处借钱以罗某的名义借给余某，因林某催款催得紧就向涂某借款并约定月息3分，但经查，罗某借钱给余某未约定利息，而高额借款未约定利息有悖常理，且被告人自述其亦无经济来源；银行交易明细、转账凭证亦证明郑爱虎骗得被害人194万元款项后，除转账还给林某119.3万元后，其余钱款从银行取现出来（其陈述用于归还其他人的借款及其他开支），并在被害人报案后才退还了部分钱款，而非主动归还钱款；证人罗某亦证实案发时郑爱虎离开某公司几年后就没有与公司有经济来往，本案涉案款项194万元与公司无关，系郑爱虎个人的事情，郑爱虎也不知道罗某与余某之间有600万元的轮胎销售项目；被害人涂某陈述郑爱虎以某公司经理的名义与其交往，并向被害人宣称公司有投资项目需要一定的资金进行周转许诺投资有月息3分的回报为由向被害人提出借款，为让被害人相信该公司的投资业务实力，将被害人带往某公司考察，在该公司总经理罗某的办公室进行接待等活动，在获得被害人对该公司的信任后，被害人借给被告人194万元的借款。在借款期限到期后，郑爱虎一直未能归还且经被害人多次催收后不与被害人联系，被害人找到某公司总经理罗某说明情况后，在了解到罗某称郑爱虎早于2012年离开该公司了，194万元的借款与该公司无关后的消息后，才知道郑爱虎不是该公司的员工；证人曾某1的证言证实在被害人在某公司考察当天中午一起吃饭的时候，郑爱虎称其系某公司投资部门的负责人，系公司老板的左膀右臂。上述证据之间相互印证，形成证据锁链，足以证实被告人郑爱虎隐瞒其不在某公司工作的身份，虚构某公司有投资项目的事实，以借款的名义并向被害人出具借条的形式骗得被害人的钱款，实施的是诈骗行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件。而非被告人郑爱虎辩解的双方之间是民间借贷关系和辩护人所提及的民事欺诈行为，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑爱虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2028年12月31日止）
二、责令被告人郑爱虎将违法所得人民币135.7万元退赔给被害人涂柳青。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭鹤龄
审 判 员 黄少兰
代理审判员 赵 丽
二〇一七年四月二十日
书 记 员 万小斌
书 记 员 詹智雯
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。