广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终29号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某祥，男，汉族，1983年1月2日出生，文化程度小学，户籍住址贵州省册亨县，因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。
指定辩护人杨高峰，系广东广和（广州）律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人陈某祥犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月21日作出(2017)粤0112刑初815号刑事判决。原审被告人陈某祥不服，以未贩卖毒品为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和讯问原审被告人陈某祥，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：案发前，被告人陈某祥为贩卖毒品及本人吸食毒品，向同案人“黑鬼”、“癫鬼”（另案处理）购买毒品一批。2017年3月28日，公安机关在工作中发现被告人陈某祥有涉毒犯罪行为，遂派员于当天10时许在其租住的位于广州市黄埔区红山街长寿里10号二楼一出租屋将其抓获，并当场查获白色透明状晶体22包、14粒红色颗粒1包及vivo牌手机（串号:864430039411693）1部。经鉴定，公安机关在21包白色透明状晶体及1包红色颗粒中检出甲基苯丙胺成分，共净重180.37克；在1包净重11.86克的白色透明状晶体中检出普鲁卡因成分。被告人陈某祥的尿液样本经现场检测，甲基安非他明呈阳性。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.广州市公安局黄埔区分局南岗派出所出具的到案经过，证实2017年3月28日，广州市公安局黄埔区分局南岗派出所警察在工作中发现被告人陈某祥有涉毒犯罪行为，遂于当天在广州市黄埔区红山街长寿里10号二楼一出租屋将其抓获。
2.被告人陈某祥的户籍材料，证实其已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3.现场检测报告书，证实被告人陈某祥的尿液样本经现场检测，甲基安非他明呈阳性。
4.现场勘验笔录及现场照片，证实查获毒品的现场位于广州市黄埔区红山街长寿里10号二楼一出租屋。
5.案发现场照片及涉案毒品照片，证实案发现场状况、涉案赃物毒品特征及称重的情况。
6.搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实2017年3月28日，公安机关依法对被告人陈某祥的人身、广州市黄埔区红山街长寿里10号二楼的租住屋进行了搜查，扣押了其白色透明状晶体22包（编号为1-21、23）、14粒红色颗粒1包（编号为22）及vivo牌手机（串号:864430039411693）1部。
7.涉案毒品的称重笔录及取样笔录，证实公安机关抓获被告人陈某祥后对现场缴获的23包毒品进行称重以及取样，结果如下：编号1的疑似毒品净重28.28克，编号2的疑似毒品净重29.72克，编号3的疑似毒品净重1.38克，编号4的疑似毒品净重1.29克，编号5的疑似毒品净重1.13克，编号6的疑似毒品净重0.99克，编号7的疑似毒品净重1.07克，编号8的疑似毒品净重1.18克，编号9的疑似毒品净重0.94克，编号10的疑似毒品净重1.03克，编号11的疑似毒品净重1.58克，编号12的疑似毒品净重1.34克，编号13的疑似毒品净重1.25克，编号14的疑似毒品净重11.86克，编号15的疑似毒品净重44.67克，编号16的疑似毒品净重51.61克，编号17的疑似毒品净重0.98克，编号18的疑似毒品净重0.29克，编号19的疑似毒品净重6克，编号20的疑似毒品净重1.28克，编号21的疑似毒品净重1.22克，编号22的疑似毒品净重1.73克，编号23的疑似毒品净重1.41克。
8.理化验检验报告，证实1至13号检材均检出甲基苯丙胺成分，14号检材检出普鲁卡因成分，15至23号检材均检出甲基苯丙胺成分。
9.电子物证检查工作记录及光盘1张，证实公安机关提取被告人陈某祥的手机通话记录及微信等内容。
10.被告人陈某祥的手机微信、短信截图照片，证实被告人陈某祥与其手机联系人“圆圆”短信通话内容。“圆圆”问：“搞不定是吗”陈某祥回复：“等下回你话”、“他说下午这人这也怕那怕给等”、“哥你在么”。“圆圆”回复：“现在有没有拿一盒、两盒的人，便宜点给别人，我上面的人还在等钱回去。”
11.毒品称量录像、抓捕录像、讯问录像光盘，证实公安机关对毒品的取样、称量过程及对被告人陈某祥的讯问过程合法。
12.证人彭某的证言，证实被告人陈某祥的绰号叫“光头强”。其认识陈某祥的同胞弟弟“小刚”，“小刚”带其去过陈某祥的家中一两次，在他家里吸食过冰毒，看到他家的桌面上有几十克的冰毒。其曾听说过有“癫鬼”和“黑鬼”这两个人。
13.被告人陈某祥的供述，证实2017年3月28日10时许，警察在其位于广州市黄埔区红山街长寿里10号的家里查房时，分别在其家客厅电脑主机上找到2包白色塑料袋包装的冰毒（白色晶体），在客厅桌面钱包里面找到11包白色塑料袋包装的冰毒（白色晶体），在桌子下音箱内找到1包白色塑料袋包装的冰毒（白色晶体），在客厅桌面搜出了用白色塑料杯装的冰毒（白色晶体），在房间内的塑料袋和纸袋内查出4包和3包白色塑料袋包装的冰毒（白色晶体），纸袋里面还有1包红色颗粒麻果14颗。警察把查到的毒品都称重了，总重量大概190克，其都签认过了，鉴定书其也已签认过了。大部分冰毒都是“黑鬼”放在其这里的，其打算自己吸食过瘾，有机会就卖出去赚点钱。14颗红色的麻果是其去年以人民币84元向广州大学城一个叫“癫鬼”的男子购买，准备自己吸食的。这些毒品没有卖过出去，“黑鬼”没收其钱，只是“黑鬼”叫其卖出去再还钱给他，“黑鬼”和其谈的价格是卖出收每克人民币50元，其中“黑鬼”收30元，让其赚20元。其烧过这冰毒，看到掺了杂，纯度不是很高，外面没有人要。其用矿泉水瓶和吸管一起吸食冰毒，大概一个月两三次。
原判认为，被告人陈某祥明知是毒品而故意实施贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某祥是吸毒人员，本案查获的全部毒品均已计入贩卖的数量，不排除缴获的部分毒品用于其本人吸食，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款第（一）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：被告人陈某祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人陈某祥上诉称，其并没有贩卖毒品，警方在其住处查获的毒品是其他人放的，并非其所有，其只偶尔吸食，并未去贩卖；其不认识彭某及“小刚”，并未叫这些人去其住处吸毒；其微信上也没有“圆圆”这个人，其也不认识。原判事实认定错误，请求二审法院改判。
其辩护人提出辩护意见：一审判决认定上诉人陈某祥犯贩卖毒品罪证据不足，证据链不完整；即使上诉人陈某祥曾吸食过毒品，在侦查阶段供述仅有第一、二次贩卖毒品的供述，但并未查证。综上，请求二审法院改判上诉人构成非法持有毒品罪。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某祥无视国家法律，明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈某祥是吸毒人员，本案查获的全部毒品均已计入贩卖的数量，不排除缴获的部分毒品用于其本人吸食，原审法院酌情对其从轻处罚。关于上诉人陈某祥及其辩护人提出的上诉意见，经查，公安机关在上诉人陈某祥租住的出租屋内缴获了甲基苯丙胺180.37克。上诉人陈某祥的手机微信、短信截图照片证实上诉人曾和他人商量贩卖事宜。上诉人陈某祥在公安机关侦查期间稳定供述大部分冰毒都是“黑鬼”放在其租住处的，有机会就卖出去赚点钱，“黑鬼”叫其卖出去后再收钱。上诉人陈某祥在原审庭审时供述“黑鬼”放这些毒品在其租住处，是以30元/克的价格买回来，再以50元/克的价格卖出去。因此，原判认定上诉人陈某祥既有贩卖毒品冰毒的主观故意，又实施存放毒品冰毒的客观行为，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某祥及其辩护人提出的上诉理由不成立。原判根据上诉人陈某祥的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人陈某祥判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。上诉人陈某祥上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 王 婧
审判员 刘卫鸿
二〇一八年一月二十四日
书记员 罗桂萍
何蓉蓉