中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3787号
上诉人(原审原告)采埃孚股份公司，住所地德意志联邦共和国腓特烈港88046洛文塔尔街20号。
法定代表人亚历山大·伯恩·沃格特，知识产权部主任。
法定代表人哈拉尔·纳因海默，研发部主任。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人采埃孚股份公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初279号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月14日，上诉人采埃孚股份公司的委托代理人赫长虹，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李娇娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第G1238296号“BOGERUBBER&PLASTICS;及图”商标（简称诉争商标）与第9047376号“BOCE”商标（简称引证商标一）、第6500875号“BOGC”商标（简称引证商标二）、第160604号“BOGE及图”商标（简称引证商标五）、第12399372号“BOGE及图”商标（简称引证商标六）、第8738354号“BOGE”商标（简称引证商标九）、第12399371号“BOGE及图”商标（简称引证商标十）、第8130486号“BCGE”商标（简称引证商标十一）、第9286751号“BOCE及图”商标（简称引证商标十八）构成使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。依据2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回采埃孚股份公司的诉讼请求。
采埃孚股份公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会作出的商评字[2016]第73025号《关于国际注册第1238296号“BOGERUBBER&PLASTICS;及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。其主要理由是：一、诉争商标目前已经转让至采埃孚股份公司名下，引证商标�、六、十的权利人与诉争商标权利人成为同一主体，上述引证商标已不构成诉争商标的注册障碍，引证商标九和引证商标十六已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）公告撤销，引证商标一、二、十一、十八与诉争商标不构成同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标四因三年不使用已被撤销，希望法院等生效公告作出后再行裁判。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：博格弹性金属有限责任公司（简称博格弹性金属公司）。
2.申请号：G1238296。
3.申请日期：2015年3月5日。
4.指定使用商品和服务（第7类，类似群0748）：常规和液压发动机支架胶垫；可切换的发动机支座；活动发动机的支架胶垫。（第9类，类似群0901）：在线出版物（可下载的）。（第12类，类似群1202；1211）：阻尼器轴承；悬浮转动架网等。（第16类，类似群1606-1607；1619）：不属别类的塑料制包装材料、印刷铅字、印刷版、照片、海报、教学辅助用具和材料（仪器除外）、杂志、报纸。（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告、企业经营、企业管理等。（第38类，类似群3801-3802）：电信、提供对数据网络的计算机程序、对互联网上的信息、全球范围内的计算机网络、以及对互联网上的平台和门户网站的访问权。（第41类，类似群4101）：体育活动、文化活动、娱乐、桌面出版系统(使用计算机制作出版物)、提供不可下载的在线电子出版物、电子书籍和杂志的在线出版、组织和举办研讨会、专题讨论会、展览会以及媒体活动服务、培训。
二、引证商标一
1.注册人：玉环博格橡胶有限公司。
2.注册号：9047376。
3.申请日期：2011年1月12日。
4.初审公告日期：2014年2月20日。
5.注册公告日期：2014年5月21日。
6.专用权有效期至：2024年5月20日。
7.核定使用商品（第7类，类似群0738；0748-0750）：汽车发动机点火线圈；密封接头(发动机部件)；汽车发动机冷却用散热器；汽车水泵；非陆地车辆用传动轴；万向节；机用皮件(包括皮辊、皮圈、皮垫、皮碗)；传动轴轴承；减震器。
三、引证商标二
1.注册人：慈溪市新立火花塞厂。
2.注册号：6500875。
3.申请日期：2008年1月9日。
4.初审公告日期：2009年12月27日。
5.注册公告日期：2010年3月28日。
6.专用权有效期至：2020年3月27日。
7.核定使用商品（第7类，类似群0738；0748-0749）：内燃机(不包括汽车、拖拉机、谷物联合�割机、摩托车、油锯、蒸汽机车的发动机)；柴油机(陆地车辆用的除外)；内燃机火花塞；汽油机(陆地车辆用的除外)；发动机汽缸；空气压缩机；离心泵；泵(机器)；发电机；发电机组。
四、引证商标四
1.注册人：玉环博格橡胶有限公司。
2.注册号：8738461。
3.申请日期：2010年10月13日。
4.初审公告日期：2012年5月6日。
5.注册公告日期：2012年8月7日。
6.专用权有效期至：2022年8月6日。
7.核定使用商品（第9类）：电焊设备；电解装置；工业用放射屏幕；计时器；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；网络通讯设备等。
五、引证商标五
1.注册人：采埃孚股份公司。
2.注册号：160604。
3.申请日期：1980年3月21日。
4.注册公告日期：1982年7月30日�
5.经续展，专用权有效期至：2022年7月29日。
6.核定使用商品（第12类，类似群1202）：自动泵和外部作用手控制装置；如有高度控制的伸缩腿——以保证在车辆负荷不均的情况下；保持平衡和超重时保持地面整洁。
六、引证商标六
1.注册人：采埃孚股份公司。
2.注册号：12399372。
3.申请日期：2013年4月10日。
4.初审公告日期：2014年6月20日。
5.注册公告日期：2014年9月21日。
6.专用权有效期至：2024年9月20日。
7.核定使用商品（第12类，类似群1202）：汽车减震器。
七、引证商标九
1.注册人：玉环博格橡胶有限公司。
2.注册号：8738354。
3.申请日期：2010年10月13日。
4.初审公告日期：2011年7月20日。
5.注册公告日期：2011年10月21日。
6.专用权有效期至：2021年10月20日。
7.核定使用商品（第16类，类似群1606）：海报；书籍；印刷出版物；说明书；报纸；期刊；杂志(期刊)；新闻刊物；地图册；地图。
八、引证商标十
1.注册人：采埃孚股份公司。
2.注册号：12399371。
3.申请日期：2013年4月10日。
4.初审公告日期：2014年6月20日。
5.注册公告日期：2014年9月21日。
6.专用权有效期至：2024年9月20日。
7.核定使用商品（第16类，类似群1607；1619）：教学材料(仪器除外)；照片(印制的)。
九、引证商标十一
1.注册人：瑞士日内瓦银行。
2.注册号：8130486。
3.申请日期：2010年3月18日。
4.初审公告日期：2011年1月20日。
5.注册公告日期：2011年4月21日。
6.专用权有效期至：2021年4月20日。
7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：广告；商业管理辅助；商业管理和组织咨询；商业评估；商业专业咨询等。
十、引证商标十八
1.注册人：广州博策信息技术有限公司。
2.注册号：9286751。
3.申请日期：2011年3月31日。
4.初审公告日期：2012年6月27日。
5.注册公告日期：2012年9月28日。
6.专用权有效期至：2022年9月27日。
7.核定使用服务（第41类，类似群4101）：讲课；实际培训(示范)；函授课程；教育考核；学校(教育)；教育信息；就业指导(教育或培训顾问)；教学。
十一、被诉决定：商评字[2016]第73025号《关于国际注册第1238296号“BOGERUBBER&PLASTICS;及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年8月22日。
商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定诉争商标指定使用在第16类用不属别类的塑料制包装材料、印刷铅字、印刷版三项商品、在第41类上指定使用的体育活动、文化活动、娱乐、桌面出版系统(使用计算机制作出版物)、提供不可下载的在线电子出版物、电子书籍和杂志的在线出版、组织和举办研讨会、专题讨论会、展览会以及媒体活动服务上在中国的领土延伸保护申请予以初步审定，在第7类、第9类、第12类、第16类其余复审商品、第35类、第38类、第4l类其余复审服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
十二、其他事实
原审诉讼中，采埃孚股份公司提交了如下证据：证据一、权属变更申请书及中文翻译，以证明本案诉争商标在第12类、第16类商品上的注册申请�利已转由引证商标五、六、十权利人持有，双方已经共同向WIPO国际局提交了转让申请文件，目前待审；证据二、WIPO网站显示诉争商标处理流程及中文翻译，以证明本案诉争商标的权属变更申请正在WIPO国际局处理中。
原审庭审过程，采埃孚股份公司明确表示对诉争商标指定使用的商品或服务与各引证商标核定使用的商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议。
本院诉讼期间，本案诉争商标由博格弹性金属有限责任公司转让至采埃孚股份公司名下。采埃孚股份公司提交了引证商标九和引证商标十六的撤销公告。本院庭审中，商标评审委员会对诉争商标转让以及引证商标九、十六被公告撤销的事实均予确认。
上述事实，有诉争商标及各引证商标商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、商标撤销公告、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，由于诉争商标是否应予核准注册的部分事实基础发生根本性变化，即引证商标五、六、十的权利人与诉争商标权利人成为同一主体，引证商标九、十六已被公告撤销，故上述引证商标已不构成诉争商标的注册障碍，诉争商标指定使用在第12、16、38类上的商品应予核准注册。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定和原审判决虽未有不妥，但在引证商标五、六、十的权利人与诉争商标权利人成为同一主体，引证商标九、十六�被公告撤销的情况下，商标评审委员会仍需就诉争商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。由于本案根据本院诉讼中所发生的事实予以改判，该事实并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，案件受理费由采埃孚股份公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初279号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第73025号《关于国际注册第1238296号“BOGERUBBER&PLASTICS;及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第1238296号“BOGERUBBER&PLASTICS;及图”商标作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各�民币一百元，均由采埃孚股份公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月十九日
书记员 宋子雯