辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民再6号
二审上诉人（原审原告，反诉被告）沈阳越发空间膜技术装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：王伟，系该公司董事长。
委托代理人：贾晓东、吕佳怡，系北京隆安律师事务所律师。
二审上诉人（原审被告，反诉原告）营口河海新城房地产开发有限公司，住所地营口沿海产业基地。
法定代表人：刘贵全，系该公司董事长。
委托代理人：郭大华，系辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人：何倩，系辽宁睿智律师事务所律师。
二审上诉人沈阳越发空间膜技术装饰工程有限公司（以下简称越发公司）诉营口河海新城房地产开发有限公司（以下简称河海公司）建设工程合同纠纷一案，原经营口市西市区人民法院审理于2013年10月29日作出（2013）营西民一初字第449号民事判决，后河海公司不服，上诉本院，本院于2014年11月25日作出（2014）营民一终字第370号民事判决书。该民事判决已经发生法律效力。后本院以院长发现程序决定再审本案。本院将本案裁定发回后，西市区人民法院于2016年11月1日作出（2015）营西民一再初字第5号民事判决，后双方均不服，上诉本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人越发公司的法定代表人王伟及其委托代理人贾晓东，二审上诉人河海公司及其委托代理人郭大华、何倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院一审审理查明，越发公司是具备膜结构设计、开发、安装资质的企业法人。2008年6月28日，越发公司经过招投标与河海开发公司签订《辽宁（营口）沿海产业基地一期A公园2号亲水建筑及灵湖广场膜结构工程施工合同》（合同编号：营河工施【2008】19号），约定：原告为被告建设辽宁（营口）沿海产业基地一期A公园2号亲水建筑及灵湖广场膜结构工程；工程内容为，膜结构展开面积2900㎡，灵湖广场膜结构展开面积956.3㎡，工程范围为膜结构（含钢结构、膜结构和拉索）设计与施工（灵湖广场包括基础土建部分）；开工日期为2008年6月25日，竣工日期为同年10月10日；采用固定单价合同，工程总价暂定为含税366.2万元，工程量如有变更，变更部分的价款以决算为准，本工程合同总价最终以决算为准；工程款进度支付方式：按现场膜结构安装完成工程进度的80%支付，其余工程款在工程验收合格并经审计部门审计后付至95%，剩余5%作为质量保证金；全部工程竣工验收合格，工程竣工决算经过审计部门审计后，扣除质量保证金及乙方的违约金后，14日内支付工程剩余款；原告向被告交纳36万元履约保证金，按工程总价比例返还，剩余履约保证金在工程竣工验收合格28天内全部返还，履约保证金不计利息；工程质量保证金自全部工程验收合格之日起满一年后14日内退还，不计利息。合同订立后，越发公司按合同约定向河海开发公司交付履约保证金36万元并进场施工，2008年9月10日，根据河海开发公司的《膜结构工程设计变更技术联系单》，越发公司施工的灵湖广场膜结构面积由956.3㎡变更为595.68㎡。2009年1月8日，灵湖广场膜结构工程交工验收，工程数量595.68㎡，工程造价5，656，666元，工程质量鉴定为合格；2011年4月29日，A公园2号亲水建筑膜结构工程交工验收，膜结构展开面积2900㎡，工程范围为膜结构（含钢结构、膜结构和拉索）设计与施工，工程验收合格。河海开发公司向越发公司给付工程款257万元，向越发公司返还履约保证金17万元。诉讼中，原、被告对工程固定单价按每平方米947元计算均无异议。河海开发公司未证明工程审计结果，并以诉争工程系越发公司设计并施工为由，拒绝承担关于工程是否存在质量问题及损失范围的鉴定责任。经计算，诉争工程总价3310408.96元，扣除河海开发公司已付工程款及返还的履约保证金，河海开发公司尚欠越发公司工程款740408.96元、履约保证金19万元。
原审法院一审认为，原、被告订立的《辽宁（营口）沿海产业基地一期A公园2号亲水建筑及灵湖广场膜结构工程施工合同》系当事人真实意思表示且合同内容不违反法律强制性规定，故合同合法有效。根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1、在诉争工程已竣工交付使用但未经审计的情况下，原告是否具备请求被告给付所欠工程款的条件；2、河海开发公司提出反诉内容的举证责任分配。一、在诉争工程已竣工交付使用但未经审计的情况下，原告是否具备请求被告给付所欠工程款的条件。当事人在合同中就本案诉争工程明确约定为固定单价，且当事人在诉讼中就工程按每平方米947元计算没有异议，竣工验收文件中亦明确载明工程数量，据此能够计算出诉争工程的总价。对于是否必须以审计结论作为工程款决算的问题，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定在作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，尽管被告未对工程进行审计，但原、被告关于合同价款计算方法的约定不违反法律规定，且能够以此计算出合同总价款。因此，在诉争工程已验收合格且超过合同约定保质期的情形下，被告应向原告给付剩余工程款。鉴于越发公司起诉时仅以河海开发公司应付款总额提起诉讼，并未区分工程款及返还履约保证金，而合同中约定履约保证金不计利息，因此本院支持原告利息的请求范围，限于被告应付工程款部分。另外，计算的应付工程款略大于原告诉请数额，应以原告诉请数额为限。二、河海开发公司提出反诉内容的举证责任分配。由于河海开发公司是在诉争工程经验收合格后，在越发公司提起索要工程款之诉时以越发公司设计存在缺陷及施工存在质量问题提起反诉。那么，河海开发公司应当就越发公司的设计是否存在缺陷及施工是否存在质量问题、质保期内如存在质量问题是否通知越发公司进行维修、损失范围向人民法院举证证明和申请司法鉴定。但河海开发公司未举证证明并且拒不申请鉴定，本院对其反诉请求因其缺乏事实依据，无法支持。判决：1、被告河海公司于本判决生效之日起10日内向原告给付工程款735949.86元，并自2011年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定之日止。2、被告河海公司于本判决生效之日起10日内向原告返还履约保证金19万元。3、驳回反诉原告河海公司的诉讼请求。
本院二审审理查明原审认定事实正确，予以确认。
本院二审认为，本案工程已竣工验收，上诉人应当约定给付工程款，上诉人称工程存在质量问题，应当提供相应的证据证明，上诉人在工程已使用多年，已过保质期的情况下，拒绝就工程质量鉴定，故应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉理由，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审裁定意见，原判事实不清，证据不足。根据该工程图纸的设计依据，膜材的质量保证期应为10-15年，现两块膜结构已经完全脱落，应对该工程进行质量鉴定。同时，涉案工程膜结构是否房屋主体结构形式应进一步查清。
原审法院再审查明事实与原审查明事实基本一致。
另查，2015年9月27日原审被告（反诉原告）河海公司提出鉴定申请，2016年7月11日，大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被告设计施工的膜脱落的原因是由于施工过程中膜面的张拉强度不够且连接构造不满足设计及规范要求；修复费用为1660257.20元。
原审法院再审认为：根据《中华人民共和国合同法》之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案中，2009年1月8日辽宁（营口）沿海产业基地单位工程交工验收证明书、2011年4月29日辽宁（营口）沿海产业基地单位工程交工验收证明书（施工）两份材料证明诉争工程已经原审被告河海公司验收合格并已接收使用，原审被告营口河海公司应当给付原审原告沈阳越发公司剩余工程款项。在本次庭审中，反诉原告河海公司提出鉴定申请，大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告设计施工的膜脱落的原因是由于施工过程中膜面的张拉强度不够且连接构造不满足设计及规范要求；修复费用为1660257.20元。在《辽宁（营口）沿海产业基地一期A公园2号亲水建筑及灵湖广场膜结构工程施工合同》（合同编号：营河工施【2008】19号）中第六条、十九条约定双方认可国家、行业现行的建设工程施工及验收规范、技术要求和标准执行。参照中国工程建设标准化协会标准《膜结构技术规程》CECS158：２００４第４．１４中膜材质量保证期（年）最低为５～１０年，膜结构的设计使用年限（年）最低为１０～１５年。本案中由反诉被告越发公司设计施工的辽宁（营口）沿海产业基地一期A公园2#亲水建筑及灵湖广场膜结构工程在最低保护年限内，反诉被告越发公司应当对此承担责任，故反诉原告河海公司的反诉诉请本院予以支持。判决：一、维持本院（2013）营西民一初字第449号民事判决第一、第二项。二、反诉被告越发公司赔偿反诉原告河海公司人民币110万元。
二审上诉人越发公司上诉请求改判河海公司支付工程款及利息且越发公司不承担赔偿责任。理由是工程完工后已验收合格且已过质保期，后期出现质量问题与越发公司无关，而且，河海公司是在越发公司起诉之后提出反诉要求赔偿，对于工程质量问题及是否通知越发公司维修及损失范围未向法院举证证明，且拒绝申请鉴定，故对其损失不应予以支持。
二审上诉人河海公司上诉请求撤销一审判决，依法改判越发公司赔偿损失1，660，257元。理由是原审中河海公司的损失没有鉴定，主张赔偿损失金额为110万元，现已经过鉴定，损失确定为1，660，257元，上诉人据此增加了诉求，原审未支持也未告知另诉。关于支付工程款及利息，由于工程存在质量问题，越发公司拒绝修复，工程验收后也未经过决算，因此河海公司不应支付剩余工程款及利息。合同约定的质保期未到，质保金也不应返还。
本院再审认为，本案争议焦点之一是在诉争工程已竣工交付使用但未经审计的情况下，河海公司是否应给付所欠越发公司工程款。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不应影响合同效力。由于案涉工程已验收合格，发包人河海公司也接收了该工程，发包人应当支付剩余的工程款。原审判决河海公司给付剩余工程款并无不当。二是诉争工程是否超过质保期，越发公司对造成的损失是否承担赔偿责任的问题。依据双方合同约定“工程质量保修期限：1年”；而依合同“第六项技术质量标准”的约定“1、技术标准：乙方必须按招标文件规定国家、行业现行的建设工程施工及验收规范、技术要求和标准执行”。案涉工程出现质量问题是在保修期过后，但是根据合同的约定，工程应符合国家、行业现行的建设工程施工及验收规范、技术要求和标准，而鉴定意见参照中国工程建设标准化协会的标准《膜结构技术规程》CECS158：２００４第４．１４中膜材质量保证期（年）最低为５～１０年，膜结构的设计使用年限（年）最低为１０～１５年。由此可以认定，案涉工程仍然在国家行业标准规定的质量保证年限内，对于河海公司的损失，应由越发公司承担赔偿责任。三是上诉人河海公司在本次发回重审鉴定结论作出之后，在对鉴定结论进行质证的过程中，曾经提出反诉请求应以鉴定意见为准，并在二审期间补交了诉讼费，因此对于河海公司的该项上诉理由应予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销营口市西市区人民法院（2015）营西民一再初字第5号民事判决。
二、原审上诉人河海公司于本判决生效之日起10日内向原审上诉人越发公司给付工程款人民币735，949.86元，并自2011年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定之日止。
三、河海公司于本判决生效之日起10日内向越发公司返还履约保证金19万元。
四、越发公司赔偿河海公司修复费用人民币1，660，257.20元。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币13，250元由河海公司承担；反诉费人民币9，669元由越发公司承担；鉴定费人民币120，000元由越发公司承担。二审案件受理费20，610元由越发公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔琦
审判员 张锐
审判员 王仁
二〇一七年十月二十四日
书记员 赵宝