陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终13576号上诉人（原审被告）陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司。住所地陕西省咸阳市泾阳县中张镇罗堡村。法定代表人马长安，该公司总经理。委托代理人陈远，男，1988年1月3日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人马严学，陕西太柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安市未央区胜逸轩防腐木直销处。经营场所西安市未央区草店村***号。经营者陈文钦。委托代理人王红刚，陕西白鹿原律师事务所律师。委托代理人李虎林，陕西白鹿原律师事务所实习律师。上诉人陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司因与被上诉人西安市未央区胜逸轩防腐木直销处买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初8701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年3月2日，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处（甲方）、陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司（乙方）签订《防腐木大风车订购合同》一份，合同约定，甲方向乙方供应大风车，总价值12万元。结算方式为乙方先交2万元订金给甲方，乙方在甲方材料进场时，应向甲方再次付产品总货款的30%材料款，余款在风车内部装饰桑拿板时，再付总货款的30%，装饰完工时，乙方向甲方付清风车所有余款（本次付款暂压5%质保金。三个月后，没有出现质量问题，立即退还本批质保金）。合同签订后，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处支付2万元，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处即组织工人进场进行施工，后陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司按合同约定支付进度款3.6万元。2017年4月8日施工完毕交付给陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司。2017年4月20日陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处发送《风车整改函》，整改函内容如下1、门头顶部遮阳改进。2、门换木质可开窗，包造型窗套。3、风叶固定龙骨刷白色油漆。要求西安市未央区胜逸轩防腐木直销处在一周内按要求整改交工，如果要求期间内不能完工或者没有整改意向，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司将自行整改，以前合同将自然终止。原审庭审中，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处提出陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司向其所发《大风车整改函》与原合同约定不符，属于变更合同内容，且变更合同项目并未支付相应款项。上述款项西安市未央区胜逸轩防腐木直销处多次催要未果，形成诉讼。西安市未央区胜逸轩防腐木直销处现主张下欠货项6.4万元（总价款12万-已付款5.6万元=6.4万元），并主张违约金1万元（按合同约定过高，故仅主张1万元）。陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司提出涉案标的存在质量问题，但未在原审法院规定期限内提出反诉并提交质量鉴定申请。本案在调解中，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司表示同意向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处支付0.6万元，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处表示为尽快解决此案，同意陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司支付4万元，由于双方差距较大，致调解未果。原审法院认为，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处与陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司签订的《防腐木大风车定购合同》系双方当事人自愿签订，应为有效，双方均应按此合同约定履行。现双方对协议的签订、陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司下欠合同价款6.4万元的事实均无异议。现双方争议焦点为：1、西安市未央区胜逸轩防腐木直销处是否将涉案标的物交付给陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司？2、陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司是否应向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处支付全部合同约定价款？是否应承担违约责任？关于争议1，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处加工的大风车所在地为陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司经营场所内，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处于2017年4月8日施工完成后，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司接收后才能于2017年4月20日向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处出具整改函，这足以说明西安市未央区胜逸轩防腐木直销处向陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司交付了涉案标的。关于争议2，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处按合同约定向陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司交付了标的物，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司认为西安市未央区胜逸轩防腐木直销处交付的标的物存在质量问题而拒付下余款项，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处则认为其已按合同约定标准交付标的物。由于陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司未能提供相关证据证明其主张，又未在规定期限内向法院提交质量鉴定申请，故陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司的辩称原审法院不予采信，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司理应向西安市未央区胜逸轩防腐木直销处支付下欠款项6.4万元。至于西安市未央区胜逸轩防腐木直销处要求陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司支付违约金1万元，由于双方对交付内容存在争议，而西安市未央区胜逸轩防腐木直销处在收到整改函后亦应向陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司提出自己的意见，放任不管显然不妥，依据公平原则，其主张违约金的请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：一、被告陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安市未央区胜逸轩防腐木直销处支付欠款6.4万元。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元（原告已预交），由原告承担222元，由被告承担1428元，被告承担部分于上述付款时一并支付给原告。宣判后，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司不服原审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人已经按照合同履行了自己的约定义务，交付货款5.6万元，但被上诉人提供的货物不符合约定要求，质量也不合格。在上诉人函告后，被上诉人以各种理由推诿，不予整改，导致该产品无法使用，合同目的无法实现，合同自然终止。一审法院对被上诉人提供产品不符合约定，质量不合格的证据不予认定，也不去现场调查导致裁判违法。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求，并认定合同无效，改判被上诉人返还上诉人5.6万元及利息。被上诉人西安市未央区胜逸轩防腐木直销处答辩称，被上诉人按合同约定，按期保质履行了合同义务，上诉人却不断变更风车设计，多次重刷制作，并以各种理由不支付下欠款项，严重违约。综上，上诉人主张与事实不符，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。本院另查明，二审庭审中，上诉人申请对大风车的质量进行鉴定，并提交申请书一份。一审庭审中，一审法院告知上诉人质量问题需要鉴定，经询问，上诉人明确表示不申请鉴定。本院认为，西安市未央区胜逸轩防腐木直销处与陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司签订的《防腐木大风车定购合同》系双方当事人自愿签订，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行。西安市未央区胜逸轩防腐木直销处已经按合同供货，陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司应支付货款。陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司上诉称所供货物质量不合格，一审期间经释明，上诉人明确表态不申请鉴定，二审申请鉴定不予准许。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元（上诉人已预交），由上诉人陕西白蟒塬湿地旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇一七年十二月二十五日书记员  黄凤先