浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第199号
上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江义乌农村经济发展有限公司，住所地：浙江省义乌市城中西路立交桥旁。
法定代表人：赵金池，董事长。
委托代理人：杨熙恩，浙江红太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省衢州市交通建设集团有限公司，住所地：浙江省衢州市三衢路505号5-9层。
法定代表人：李元水，董事长。
委托代理人：童晓洪、张锡唐，浙江金兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：熊永平。
委托代理人：单爱萍，浙江长虹律师事务所律师。
上诉人浙江义乌农村经济发展有限公司为与被上诉人浙江省衢州市交通建设集团有限公司、熊永平健康权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊永平起诉称：原告系义乌市鸿硕服饰商行的员工，2013年7月20日下午1时30分许，原告前去上班，途径秀和路与铁东北路之间城中西路大桥下时突然围墙倒塌，导致原告意识不清9小时，当日被送义乌市中心医院住院治疗，诊断为“多发伤，创伤性休克，颅脑外伤（重度、开发型）脑挫伤，消化道出血，应激性溃疡，肺部感染”。2013年8月3日转入武警浙江总队杭州医院住院治疗，经过107天的住院治疗，于2013年11月18日出院。出院诊断为：1、重型颅脑损伤术后急性期，右侧颞部脑挫裂伤，脑肿胀，右侧颅骨缺损；2、心肺复苏术后；3、缺血缺氧性脑伤；4、气管切开术后肺部感染；5、颅底骨折；6、视神经损伤；7、动眼神经损伤；8、肝功能异常。原告的伤经金华天鉴司法鉴定所鉴定为四级伤残，误工损失为受伤之日起至定残前一日止，营养期限为九十日，护理期限为住院期间，为完全护理，出院后为部分护理依赖，需择期行颅骨修补术。2014年4月1日第二次住入武警浙江总队杭州医院行颅骨修补术，住院24天。原告被围墙倒塌压伤的事实，2013年7月21日义乌市电视台《同年哥讲新闻》进行了报道。2013年7月24日浙江教育科技频道《小强热线》也进行了报道，经过记者的采访和核实，围墙是农贸城（浙江义乌农村经济发展有限公司）建造的，围墙地段属于浙江省衢州市交通建设集团有限公司施工和管理。原告认为，浙江义乌农村经济发展有限公司应当预见围墙不拆除可能倒塌造成危害他人的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生围墙倒塌压伤原告的结果，其行为构成重大过失。浙江省衢州市交通建设集团有限公司在施工过程中对于围墙潜在的风险没有评估，放任不管，以致发生围墙压伤原告的结果，其行为构成严重过失，由于两被告的重大过失导致原告压伤的损害结果发生，两被告构成共同的侵权，依法应当承担连带赔偿责任。为维护原告合法权益，原告现提起诉讼，要求：判令两被告共同赔偿原告医疗费320856元、误工费21632元（208元／天×104天）、护理费897900元（住院期间14天＋107天＋25天，出院后原告部分护理20年×365天／年×150元／天×80%）、营养费8640元（90天×96元／天），住院期间伙食补助费7020元（14天×30元／天＋107天×50元／天＋25天×50元／天），××赔偿金675342.71元（20年×37851元／年×70%＋被抚养人生活费
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父母和儿子三人合计145428.71元），精神抚慰金50000元，住宿费2688元（凭发票），交通费3963元（凭发票），××辅助器具费950元（凭发票），鉴定费3320元（凭发票），共计1992311.71元。
浙江义乌农村经济发展有限公司在一审中答辩称：首先原告在上班途中，因躲避风雨而遭受如此飞来横祸深表同情，对于原告因此所遭受的损失，应当依法获得赔偿。本案争议焦点，在于责任承担主体的问题。我方认为，应由浙江省衢州市交通建设集团有限公司承担赔偿责任。理由如下，义乌市政府在前期完成了土地征用等工作后，在已经符合施工条件，由义乌市交通局作为发包人进行了公开招投标，由浙江省衢州市交通建设集团有限公司中标了08合同段，并将施工范围内的土地移送给被告进行施工，涉案围墙属于地上附着物，随着土地一并移交。我方认为，政府将道路工程发包给施工单位施工，对于地上附着物是不可能继续存在第三方权属纠纷的。即施工单位有权对施工范围内的地上附着物进行处置，其中有些属于有偿劳动，合同附件中单独列明，有些则包含在整个工程之内。在浙江省衢州市交通建设集团有限公司接手并开工后，对其中靠近铁东路一侧的围墙进行了部分拆除，在铁东路一侧用彩钢板进行了围栏。由于浙江省衢州市交通建设集团有限公司对围墙的拆除及围栏工作的不彻底，导致了原告的伤害，应由浙江省衢州市交通建设集团有限公司对原告承担赔偿责任。
浙江省衢州市交通建设集团有限公司在一审中答辩称：要求驳回原告的起诉。第一个，我们不是围墙的所有人、使用人，也不是管理人。就发生事故的这一块施工现场，发包人是由2013年10月份开始招投标，本案的事故在2013年7月份，发生事故的时候还是发包人的现场，不是施工人的现场。第二个，这个围墙属于必须拆除的部分，责任在发包方，不是施工人。所以，这部分围墙是属于发包人管理使用的，不属于我们的施工现场，我们不承担任何责任。原告说我们部分拆除，围墙放在那里，我们没有动过。围墙不属于我们所有，我方没有动及拆除的权利。另外，原告所陈述的情况来看，我方认为原告按城镇标准赔偿的依据不足，合同书、职工工资证明难以令人信服。企业会有一个工资清单，但是原告只提供了一个机打的工资列表，信任度低。原告没有提供企业转入原告银行账户工资明细，转入者是否是熊永平存疑。并且网银转账只有四个月，没有一年，不符合经常居住地标准。原告受伤这个事实我们是同情的，但是应依法赔偿。原告没有提供暂住证明表明其长期居住城镇，不能按照常住地城镇的赔偿标准赔偿。被抚养人生活费的计算也有误。原告受伤以后，原告父亲并没有提供相关身份证明，原告父母并没有达到60周岁，不应将原告父母列入被抚养人，并且没有提交原告母亲的身份证明，仅仅只有一个村委会的证明，不能证明其与原告系母女关系。原告儿子身份信息有提供，父母对子女都有抚养的义务，原告儿子也需要其父亲抚养，对于被抚养人原告的抚养费赔偿应减半，父母任何一方对子女抚养费支出占比为25%。误工费计算过高，应按照62元／天计算，护理费中原告提到部分护理，我方持有异议，出院后的护理，应计算到定残后3个月，金额为3338.01元，住院伙食计算出来应是5770元，精神抚慰金为21000元。
浙江省衢州市交通建设集团有限公司在一审中反诉称：2013年7月20日下午，熊永平在义乌市城中西路立交桥下围墙边避风雨时，围墙被狂风刮倒，熊永平被倒下的围墙压伤。反诉人出于救助伤患的良好出发点，为其垫付医疗费用共计13万元。事实上上述围墙不属于反诉人所有，也不是反诉人修建，也不是反诉人的施工内容，反诉人对该堵围墙不具有任何权属。无须对该围墙负担任何责任。为熊永平垫付的医疗费用理应由其返还。为此，请求判令熊永平返还钱款共计13万元。
熊永平在一审中针对浙江省衢州市交通建设集团有限公司的反诉答辩称：第一点，反诉原告是本案赔偿的主体，因为围墙倒塌与反诉原告具有直接的利害关系，围墙是反诉原告施工范围，反诉原告对围墙的三分之一进行了拆除，由于没有支撑点，导致围墙倒塌，所以本案的反诉原告是侵权责任的其他责任主体，应当承担赔偿责任。反诉原告的理由不正当，请求依法驳回。
原审法院查明：原告熊永平系义乌市鸿硕服饰商行的员工。2013年7月20日下午1时30分许，原告前去上班途径义乌市秀和路与铁东北路之间城中西路大桥下时，因下雨和刮风，跑至围墙处避风雨，突然围墙倒塌，造成原告被压，后被送义乌市中心医院住院治疗，2013年8月3日转入武警浙江总队杭州医院住院治疗。金华天鉴司法鉴定所受原告家人的委托，于2014年2月18日出具了司法鉴定意见书，认为：一、熊永平因故致重度开放性颅脑外伤，其损伤及后遗症分别构成人体损伤四级××、八级××、九级××，综合评定为四级××。二、熊永平误工损失日建议为自受伤之日起至本次定残前一日止；营养期限建议为九十日；护理期限建议为住院期间为完全护理，出院后建议为部分护理依赖。三、熊永平需择期行颅骨修补术。鉴定费用为3320元。2014年4月1日原告第二次住入武警浙江总队杭州医院行颅骨修补术。原告累计花去医疗费用为316181.11元。本次事故中倒塌的围墙，系由被告浙江义乌农村经济发展有限公司因城市创卫需要而搭建，搭建时间约为2009年，但未经有关部门批准，该公司聘请了一施工队进行搭建。2011年6月15日，被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司承揽了03省道义乌段改建工程（一期工程）08标段施工工程，本案中所涉的围墙由该被告用彩钢板与围墙连接，作为施工界限。2013年6月19日，发包方03省道义乌段改建工程建设指挥发文要求该被告于2013年6月20日起暂停施工，并要求施工单位做好停工现场的安全防护等相关工作。2013年7月22日，发包方发文给该被告，工程于2013年8月1日起终止施工。本次事件发生后，被告浙江义乌农村经济发展有限公司支付给原告医疗费用40000元，被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司支付给原告医疗费用130000元。原告的父亲熊新儿出生于1954年7月13日，母亲谢腊梅出生于1962年1月10日，两人共育有二子一女。原告的儿子郭宇翔出生于2009年11月12日。
原审法院认为：我国《侵权责任法》第八十六条规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。……因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。该规定明确了如建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担赔偿责任，除非能证明因其他责任人的原因倒塌的，建设单位与施工单位才能免责。具体到本案，涉案倒塌的围墙系由被告浙江义乌农村经济发展有限公司搭建，且未经有关部门批准，应视为违章建筑，施工也是自行聘请施工队施工，故不存在施工单位，也不存在勘查、设计等单位。被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司在03省道义乌段改建工程（一期工程）08标段施工工程中是使用了涉案围墙，但两被告之间未有交接手续，该被告有无擅自改变该围墙的承重结构，有无打断、掏空围墙致使围墙结构不稳，被告浙江义乌农村经济发展有限公司未尽举证责任，且被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司矢口否认，故被告浙江义乌农村经济发展有限公司不能免除赔偿责任，对于原告的损失应予赔偿。如该被告事后有证据能证明有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。对于原告的赔偿项目和具体数额，医疗费用为316181.11元，原告受伤前一年在义乌公司上班，××赔偿金应按城镇居民标准计算，其中被扶养人中原告的母亲未年满六十周岁，且未有证据来证明其已丧失劳动能力，故其请求不予支持，其父亲、儿子被抚养人人生活费应计入××赔偿金，原告主张的××赔偿金金额为675342.71元，予以支持。误工费为21632元，营养费为8640元，住院伙食补助费为7020元，住宿费为2688元，交通费为3963元，××辅助器具费950元，鉴定费为3160元。因原告伤势较重，住院期间的护理人员可按两人计算，共计146天，护理费为21900元，出院后为部分护理依赖，护理费为325800元，共计护理费为347700元。以上共计1387276.82元，扣除被告已支付的40000元，金额为1347276.82元。因被告浙江义乌农村经济发展有限公司的侵权行为，造成原告伤残，被告还需赔偿精神抚慰金35000元。被告浙江省衢州市交通建设集团有限公司的反诉成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告浙江义乌农村经济发展有限公司赔偿原告熊永平医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、住宿费等共计1347276.82元。二、被告浙江义乌农村经济发展有限公司赔偿原告熊永平精神抚慰金35000元。三、反诉被告熊永平返还反诉原告浙江省衢州市交通建设集团有限公司已支付的医疗费用130000元。上述一、二、三项判决，均于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告熊永平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10362元，由原告负担3212元，被告浙江义乌农村经济发展有限公司负担7150元。反诉费2900元，由原告熊永平负担。
宣判后，浙江义乌农村经济发展有限公司不服向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人已支付赔偿款7万元，除通过义乌北苑派出所转交的4万元之外，还有3万元现金直接交给熊永平家属。2、原判认定“本案所涉的围墙由浙江省衢州市交通建设集团有限公司用彩钢板和围墙连接”不准确，实际上其已实施了部分管理行为，拆除部分围墙，并用彩钢板连接后将施工现场进行围拦。3、根据浙江省衢州市交通建设集团有限公司的承包合同，施工现场的安全责任由其负责。发包人在下发停工通知时也明确由其做好停工现场的安全防护工作。该公司的安全员在接受记者采访时也明确承认在安全管理上存有责任。二、原审判决适用法律错误。本案中有实际的管理人存在，应由其承担责任，不宜适用《侵权责任法》第八十六条的规定。三、原审判决赔偿项目的计算标准以及金额都不准确，不应按城镇居民标准进行赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判由浙江省衢州市交通建设集团有限公司承担赔偿责任，
熊永平在二审中答辩称：原审判决正确，请求维持原判。上诉人庭审中提出的赔偿标准、赔偿项目计算有误等内容，已超过上诉期限，应当予以驳回。
浙江省衢州市交通建设集团有限公司在二审中答辩称：原审判决正确，请求维持原判。一、涉案围墙是上诉人建造的违章建筑，其是所有人、管理人和使用人，本身有责任拆除，不存在移交的事实。涉案围墙并非施工范围，也不属于施工内容，我公司并未对其进行拆除，与我公司无关。二、本案围墙坍塌是围墙质量问题引起，并非彩钢板坍塌引起，且无证据证明由我公司用彩钢板和围墙进行连接。
二审中，浙江义乌农村经济发展有限公司向本院提交以下证据：
一、收条一份，证明浙江义乌农村经济发展有限公司除原审认定的支付4万元医疗费之外，还另行向熊永平支付了3万元。
二、义乌当地电视台新闻视频截图一份，证明：1、浙江省衢州市交通建设集团有限公司用彩钢板和涉案围墙相连接，实际进行了使用，改变了围墙的承重结构；2、浙江省衢州市交通建设集团有限公司的安全员明确表示事发围墙属于其公司施工范围，存有疏于管理的责任。
三、浙江省电视台小强热线新闻视频截图一份，证明03省道义乌段改道建设工程指挥部总工程师确认涉案围墙所占土地系国有土地，涉案围墙不需要上诉人办理移交。
四、照片3张，证明涉案围墙事发地点是属于浙江省衢州市交通建设集团有限公司的施工范围。
熊永平质证意见：对上述证据没有异议。
浙江省衢州市交通建设集团有限公司质证意见：证据一，没有异议。证据二，不属于新证据，对证据的三性均有异议，不能反应我公司用彩钢板和涉案围墙连接，对围墙进行拆除并改变承重结构。公司员工的行为属个人行为，与公司无关。证据三，没有异议，但说明涉案围墙本身属于违章建筑，上诉人是围墙的所有人、管理人、使用人。证据四，对关联性、合法性均有异议，对照片的拍摄时间也有异议，事发时该路段并没有施工，也不能反应是我公司进行施工。
本院认证意见：各方对证据一、三没有异议，本院予以认定。对证据二、证据四，各方对真实性均无异议，根据证据的内容，结合一审在卷的义乌电视台《同年哥讲新闻》、浙江教育科技频道《小强热线》的相关采访内容，本院对浙江省衢州市交通建设集团有限公司对涉案围墙进行了一定使用的事实予以认定。
熊永平、浙江省衢州市交通建设集团有限公司均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2013年7月23日，浙江义乌农村经济发展有限公司通过义乌市北苑派出所向熊永平支付医疗费30000元，共计支付医疗费70000元。
本院认为：一、关于责任主体问题。根据一审在卷的证据，结合二审中浙江义乌农村经济发展有限公司提交的证据二、四，原审认定浙江省衢州市交通建设集团有限公司用彩钢板与涉案围墙连接、作为施工界限，并无不当。鉴于此，足以认定浙江省衢州市交通建设集团有限公司对涉案围墙进行了一定的使用，现围墙倒塌致人损伤，在围墙坍塌原因系本身质量问题还是使用中存在维护不当等不明的情况下，浙江省衢州市交通建设集团有限公司作为使用者，理应承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，本院酌定由浙江义乌农村经济发展有限公司承担80%的赔偿责任，由浙江省衢州市交通运输集团有限公司承担20%的赔偿责任为宜。二、关于赔偿标准问题。根据在卷的劳动合同、工资清单、网银转账清单等证据，足以认定熊永平系进城务工人员，原审适用城镇居民标准并无不当。三、关于护理费、被扶养人生活费金额问题。因本案事故发生时，熊永平的父亲未年满六十周岁，计算被扶养人生活费于法无据。至于护理费，经本院审核，原审计算有误。鉴于以上情况，本院重新确认熊永平的合理损失如下：医疗费为316181.11元，××赔偿金（含被扶养人生活费）为612234元，误工费为21632元，营养费为8640元，住院伙食补助费为7020元，住宿费为2688元，交通费为3963元，××辅助器具费950元，鉴定费为3160元，护理费为288978元，以上共计1265446.11元。熊永平因伤致四级伤残，本院确定精神抚慰金35000元。因浙江省衢州市交通建设集团有限公司系本案赔偿责任主体，其已支付的医疗费未超过应赔偿的金额，其反诉要求返还130000元，无事实和法律依据，不予支持。综上，浙江义乌农村经济发展有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。本案因新的事实予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1344号民事判决；
二、由浙江义乌农村经济发展有限公司赔偿熊永平医疗费、××赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金等共计1040356.88元（包括已支付的70000元）；
三、由浙江省衢州市交通建设集团有限公司赔偿熊永平医疗费、××赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金等共计260089.23元（包括已支付的130000元）；
四、驳回熊永平的其他诉讼请求；
五、驳回浙江省衢州市交通建设集团有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费10362元，由熊永平负担3627元，由浙江义乌农村经济发展有限公司负担5388元，由浙江省衢州市交通建设集团有限公司负担1347元；反诉案件受理费2900元，由浙江省衢州市交通建设集团有限公司负担。二审案件受理费7400元，由浙江义乌农村经济发展有限公司负担5920元，由浙江省衢州市交通建设集团有限公司负担1480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
代理审判员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 盛 菲