云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终481号上诉人（原审原告）：温粉吉，女，汉族，1984年4月16日生，住云南省曲靖市沾益县。委托诉讼代理人：毕云龙，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王敬祥，男，汉族，1982年4月24日生，住福建省南安市仑苍镇黄甲天桥路**号，现住云南省昆明市。被上诉人（原审被告）：云南鼎光建筑工程有限公司，住所：昆明市官渡区星都总部基地A幢2单元615号。法定代表人：袁奇辽，总经理。上诉人温粉吉与上诉人王敬祥、被上诉人云南鼎光建筑工程有限公司（以下简称鼎光公司）装饰装修合同纠纷一案不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6646号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。温粉吉上诉请求：撤销原审判决，改判支持温粉吉一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。改水电的价格为2000元，但是水路改造工程没有做，电路工程使用电线全部为红色，存在安全隐患和后期使用识别不明的行为，属于不合格工程，温粉吉依法有权拒付该项工程款。二、原审判决适用法律错误。王敬祥和鼎光公司没有反诉，也没有另行起诉，要求我方支付装修款，一审法院判决扣减2800元的装修款，属于超诉讼请求裁判，明显不符合法律规定。我方与王敬祥和鼎光公司签订的合同真实有效，对双方当事人均具有法律约束力，王敬祥和鼎光公司违反合同约定，应按照合同约定支付1900元的违约金。王敬祥没有答辩意见。王敬祥上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、由温粉吉承担各项诉讼费。事实和理由：一、王敬祥并不存在违约行为，原审法院判决王敬祥承担违约金287.8元，属认定事实不清，证据不足。原审法院认为我方“未按约进行线路改装，至今未完成约定装修项目的行为构成违约，应当承担违约责任”，原审法院作出该定论主要是依据温粉吉的陈述及其所提供的中国移动通信集团客户详单，而该通话记录仅仅能证明双方之间有通信往来，不能证明其所说的事情发生后多次催告，我方拒绝履行的事实。事实上我方无法在合同约定期限内完成约定的装修项目，是因为被其赶出施工现场，致使无法正常施工所导致。我方并未构成违约，不应当承担违约责任。原审法院认为，我方在装修中改电路工程使用电线全部为红色，违反了合同约定，该定性不准确。《住宅装饰装修工程施工规范》16.1.4仅是一个指导性条文，并不属于强制性条款，我方行为不构成违约。二、原审法院判决我方及鼎光公司支付温粉吉剩余装修费17200元违背了案件事实。原审法院在计算返还的剩余装修款时仅将改水电的预算价2000元及封阳台已实际支付的800元扣除，以此确定剩余装修款为17200元，对于我方用于防水工程、瓷砖、木地板、乳胶漆及其他装饰标的物等，此类花销理应从剩余装修款中予以扣除。原审法院对该金额的计算不客观不全面，违背了公平公正的民法原则。温粉吉答辩：审判决认定事实清楚，王敬祥在施工过程中违规，已经构成违约；王敬祥指出的费用在一审中其没有提交任何证据证明，并且其主张的2000元用于水电，本案发生纠纷的主要原因在于其装修水电时发生了质量问题，没有通过验收。所以不认可2000元还有后续的800元，王敬祥的上诉理由不能成立。鼎光公司对温粉吉和王敬祥的上诉答辩：本案与我方无关。我公司公章是被王敬祥私自刻用，王敬祥一审中陈述公章是我公司股东王某私刻，但事实并非如此。我方二审当中申请了王某出庭作证以证明公章是王敬祥私刻。温粉吉向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《装修合同》；2.判令二被告返还原告装修款20000元；3.判令二被告承担违约金1900元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月26日，原告与被告鼎光公司、王敬祥签订了《云南鼎光建筑工程有限公司装修合同》，合同约定由被告王敬祥承包原告位于实力壹方城小区11栋1单元303室房屋的装修，装修工程包括地面的铺设，封阳台、改水电等工程，装修时间为60天（2017年4月26日至2017年6月26日），工程价款为38000元整，合同签订后原告方预付2万元，后铺砖、刷墙完毕付1万元，工程完工验收合格后付清尾款，工程验收标准参照国家相关规定执行。另合同中附有《室内装修工程预算书》，明确了装修中各项工程的预算单价。合同签订当日，原告向被告王敬祥支付了2万元预付款。2017年4月27日，被告王敬祥与案外人昆明华亮窗业有限公司签订了《封阳台合同》，约定对涉案房屋进行钢化推拉窗的封闭工程，同日，被告王敬祥向案外人华亮窗业支付了800元工程款。后被告王敬祥在施工中完成了改水电工程，其他工程未完成。2017年5月7日，涉案房屋的物业及云南实力物业服务有限公司对房屋装修进行了巡查，发现被告王敬祥改电路所使用的电线全部为红色，存在安全隐患，故向原告出具《装修整改通知单》要求其规范施工。一审法院认为：原告与两被告签订的《云南鼎光建筑工程有限公司装修合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同真实有效的，对双方当事人均具有法律约束力。合同签订后，原告按约向被告支付了预付款2万元，但被告在装修中改电路工程使用电线全部为红色，存在安全隐患和后期使用识别不明的行为，合同期届满后未完成全部约定工程的行为违反了合同约定，其至今停工的行为致使合同目的根本不能实现，故原告要求解除三方签订的装修合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。庭审中，各方当事人均认可被告王敬祥已完成了改水电以及封阳台的工程，并对改水电的预算价2000元以及封阳台已实际支付的800元无异议，故一审法院对被告王敬祥应返还原告的剩余装修款确定为17200元（20000-2800）予以保护，至于原告要求被告鼎光公司对该笔款项承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，装修合同的抬头为《云南鼎光建筑工程有限公司装修合同》，合同末尾处盖有被告鼎光公司的公章，虽被告鼎光公司主张公章系伪造，但其未就该主张向法院提交相关证据或提起鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定装修合同为原告与被告鼎光公司、王敬祥三方签订，被告鼎光公司、王敬祥应对返还剩余装修款承担连带责任。对原告要求两被告承担违约金1900元的主张，一审法院认为被告未按约进行线路改装，至今未完成约定装修项目的行为构成违约，应当承担违约责任，向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的’过分高于造成的损失’”的规定，本案中，原告的实际损失应以17200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（4.35%/年）计算，因原告未明确利息计算的期间，一审法院确定为2017年6月27日（合同截止日期）至2017年10月12日（作出判决之日）共计108天，故实际损失约为221.4元（17200×4.35%÷365×108），原告主张的违约金远超于其实际损失，一审法院依法调整为其实际损失上浮30%即287.8元予以保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：云南鼎光建筑工程有限公司、王敬祥在本判决生效后十日内共同支付原告温粉吉剩余装修费17200元，并在本判决生效后十日内支付原告温粉吉违约金287.8元。案件受理费348元，减半收取174元，由鼎光公司和王敬祥共同承担。二审期间，鼎光公司申请证人王某出庭作证，欲证明本案合同的公章不是真实的。经质证，温粉吉对该证人证言的真实性、合法性和关联性不认可，认为证人不能证明公章是假的，一审中其没有申请公章鉴定，并且也没有报案，且证人是鼎光公司股东。王敬祥没有质证意见。本院认为，证人王某系鼎光公司股东，与鼎光公司具有利害关系，且关于公章的真伪问题不能单独通过证人证言予以证实，故对该证人证言本院不予采信。其他各方在二审中没有证据提交。温粉吉对一审法院认定王敬祥向案外人华亮窗业支付的800元工程款有异议，认为系预付款，不应当由温粉吉承担；对一审认定其完成了改水电工程有异议，认为其水的部分没有做，电的部分工程不合格才导致本案纠纷；认为遗漏认定违约金。鼎光公司认为一审认定其签署合同有误，认为公章不真实。本院认为，关于800元封阳台的工程款，有相应证据予以证实，一审认定并无不当；关于水电部分工程已做，系温粉吉一审庭审笔录中的自认事实，在其未提交其他证据的情况下，对其推翻一审自认事实本院不予采信；关于鼎光公司认为其未签署合同，本院在下文进行综合评述。综上，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点是：1、温粉吉已付款项是否应退还，数额如何计算？2、温粉吉主张的违约金是否成立，数额如何计算？3、鼎光公司对于本案是否应承担责任？本院认为，温粉吉提交的证据能够证实王敬祥在装修施工中改电路所使用的电线全部为红色，存在安全隐患，并且至今未整改，王敬祥装修施工中电路安装部分存在质量问题，导致双方其余部分合同未能继续履行，王敬祥对此负有违约责任，对于尚未实际发生部分的装修预付款项其应予以退还。王敬祥上诉认为其不构成违约不能成立。二审中温粉吉主张装修水路部分未做，故不应扣除，但温粉吉一审庭审笔录中的自认水电工程已做，属于其自认事实，在其未提交其他证据的情况下，对其推翻一审自认事实本院不予采信；但鉴于王敬祥电路施工不符合规范，存在质量问题，其不应再收取电路部分的款项，一审法院将水电部分款项共计2000元一并予以扣除不当，本院予以纠正，酌情对水路部分费用1000元予以扣除，电路部分1000元应返回温粉吉；本案在卷证据能够证实王敬祥对外支出封阳台款项800元，该款项应予以扣除，一审认定并无不当。综上，王敬祥应返回的款项为20000-1000-800=18200元。关于违约金，温粉吉未能提交证据证实其存在其他损失，一审法院按照同期贷款利率上浮30%为标准计算调整违约金并无不当，但鉴于违约金计息基数发生变化，且诉争预付款仍未返还，本院计算本案违约金为：（18200×4.35%÷365×334）×（1+30%）=941.8元（自2017年6月27日合同履行期限届满之日至本案二审判决之日）。关于鼎光公司认为其不应承担责任的二审意见，因其未提出上诉，按照法律规定，视为其接受一审判决，故对其该项主张本案不在二审中审查处理，其责任承担仍应按一审判决。关于温粉吉原审中解除装修合同的诉讼请求，一审中已进行阐述说理，并确认对装修合同予以解除，一审该项说理和认定并无不当，但一审在判项中未进行明确，本院对此予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但所作判决部分不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初6646号民事判决；二、解除2017年4月26日温粉吉与云南鼎光建筑工程有限公司、王敬祥签订的《云南鼎光建筑工程有限公司装修合同》；三、云南鼎光建筑工程有限公司、王敬祥在本判决生效后十日内返还温粉吉剩余装修费18200元，并在本判决生效后十日内支付温粉吉违约金941.8元；四、驳回温粉吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费348元，减半收取174元，二审案件受理费348元，由云南鼎光建筑工程有限公司和王敬祥共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一八年五月二十八日书记员  甘丝琳