广东省潮州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）粤51刑终101号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈波，男，1994年8月29日出生，住潮州市湘桥区。
辩护人陈旭东，广东新佳律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陈继贤，男，1985年2月12日出生，住潮州市湘桥区。
委托代理人林锴，广东森凯律师事务所律师。
原审被告人陈荣，男，1993年9月4日出生，住潮州市湘桥区。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人陈波、陈荣犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2017年8月18日作出（2016）粤5102刑初379号刑事附带民事判决。潮州市湘桥区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈波提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员卢奕洁出庭履行职务，上诉人陈波及其辩护人，原审附带民事诉讼原告人陈继贤的委托代理人，原审被告人陈荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈波，于2016年2月22日晚，在潮州市湘桥区官塘镇象山村幼儿园旁开设“鱼虾蟹”赌摊，因不同意被害人陈继贤等人合股赌摊而发生纠纷，后被告人陈波纠集被告人陈荣等人持刀到赌摊殴打被害人陈继贤一方，因被害人一方没在赌摊，被告人一伙遂持刀打砸赌摊后散开，后在象山村大榕树下遭遇被害人陈继贤一伙，双方发生斗殴，陈波持刀准备与陈继贤对打时，陈继贤持棒砸打陈波，被告人陈荣持刀将被害人陈继贤砍伤。
经法医鉴定，陈继贤伤情属重伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人陈继贤被伤害后于2016年2月23日至2016年6月8日在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗107天，住院医疗费用53358.17元，门诊医疗费用218.49元，合计医疗费53576.66元。
根据东方司鉴[2016]临鉴字第534号《广东东方法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见：1、陈继贤左眼球破裂伤，经临床手术治疗后，目前左眼球缺失，构成七级伤残；左眼睑皮肤裂伤、鼻部皮肤裂伤，经临床手术治疗后，目前后遗面部线条状瘢痕11cm(4cm+7cm)，已构成十级伤残。2、安装义眼参考价为1000元，更换周期10年，赔偿年限可结合广东省最近公布的男性平均寿命酌情掌握；面部线条状瘢痕整复术整容费11000元。3、误工期150天，营养期90天，护理期107天，建议：住院期间的107天需配护理人员2名/天，增加营养费1800元。鉴定费用2700元。
原审判决认定上述事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人陈波、陈荣的行为均已构成故意伤害罪，均应依法惩处。被告人陈波、陈荣对附带民事诉讼原告人陈继贤由于被告人的犯罪行为而遭受的损失，依法应予赔偿。陈继贤因陈波、陈荣的伤害行为造成的经济损失，计医疗费53576.66元、误工费14792.46元、护理费48584.44元、住院伙食补助费10700元、营养费1800元、鉴定费2700元、后续治疗费（整容费）11000元、残疾生活辅助具费5000元、交通费1480元，共计人民币149633.56元。因被害人有一定的过错，依法相应减少被告人的赔偿责任，被告人承担80%的赔偿责任，即应承担被害人经济损失人民币119706.85元。由被告人陈波、陈荣各负50%的赔偿责任即59853.43元，并相互承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条的规定，判决如下：1、被告人陈波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；2、被告人陈荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；3、被告人陈波应赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币59853.43元，被告人陈荣应赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币59853.43元，二被告人对上述赔偿款项相互承担连带赔偿责任，限于本判决发生法律效力之日起五日内付清；4、驳回附带民事诉讼原告人陈继贤的其他诉讼请求。
潮州市湘桥区人民检察院抗诉称：1、原审法院认定事实存在错误。原审判决书中认定陈波持刀准备与被害人陈继贤对打时陈继贤持棒砸打陈波、陈荣持刀将被害人陈继贤砍伤的事实，存在错误，理由如下：首先，陈继贤陈述了陈波持刀砍到其脸部，即左边眼睛上面往右斜下来穿过鼻子这一刀；其次，证人陈某证实了陈波持刀砍伤陈继贤的脸部；最后，鉴定意见亦证实被害人脸部存在多处创口。综上，上述证据能够形成完整的证据链，证实被告人陈波持刀砍伤了被害人陈继贤，因此，原审法院对本案事实的认定存在错误。
2、原审判决的量刑畸轻。首先，陈波、陈荣的故意伤害犯罪行为造成了被害人重伤致残的后果；其次，二被告人没有对被害人进行赔偿；最后，陈波对其主要犯罪事实予以否认，没有悔罪表现。综合考虑被告人的犯罪情节、赔偿情况以及认罪态度，原审法院对二被告人的判决量刑畸轻，存在错误。
上诉人陈波上诉称：1、原审判决其犯故意伤害罪，认定事实不清、证据不足。本案案发当晚，被害人陈继贤一方到其所开设的赌摊无事生非并对其进行殴打，其觉得没面子，故随后砸打被害人一方赌摊并想教训吓唬被害人，但并没有殴打被害人致伤致残的主观故意，也没有与任何人同谋伤害的行为。在遇到被害人一方后，其随即被被害人持棒砸晕，之后被害人受伤一事的后果实际上已超出其故意范围，不应由其承担该伤害后果所带来的法律责任。原审法院以故意伤害罪对其定罪处罚错误，应予以撤销并改判其无罪。
2、原审判决量刑明显畸重。被害人的过错明显，原审法院量刑明显太重，应予纠正。
3、原审法院认定附带民事诉讼原告人自负20％的责任明显偏低，其不应承担赔偿责任。本案的引起主要在于被害人一方，被害人是主要的过错者，且其没有殴打被害人，没有与他人有共同伤害的故意，不应由其承担赔偿责任。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判其无罪，并改判驳回陈继贤的诉讼请求。
其辩护人辩护称：1、公诉机关的抗诉理由不成立。首先，陈某的证言系错误陈述，不能作为认定案件事实的依据，被害人陈述属于孤证，不能作为定案依据，本案证据不足于证明陈波存在持刀砍伤被害人的行为。其次，公诉机关以陈波没有积极赔偿、坦白、悔罪等情节为由要求从重处罚没有法律依据。陈波对案发当晚的行为做了如实供述，也没有拒不赔偿。
2、一审判决罪名定性错误，量刑畸重。首先，本案是由于被害人一方无故生非扰乱陈波的赌摊、殴打陈波并抢走陈波的钱物引发的，陈波感到没面子才前往砸打被害人一方的赌摊进行报复，在主观上属于寻衅滋事的故意。对陈波行为的定性不应从寻衅滋事转化为故意伤害，在寻衅滋事主观故意的支配下，陈波当晚的行为不构成犯罪。一审法院定性不当，应予以纠正。其次，被害人对本案的发生存在严重过错，原审判决量刑明显畸重。
综上，公诉机关抗诉理由不能成立，不应予以支持，一审法院对陈波的罪名定性不当、量刑畸重，应予以纠正。
原审附带民事诉讼原告人陈继贤的诉讼代理人提出：原审判决对本案附带民事赔偿部分的判决应予维持。
原审被告人陈荣对原审判决表示没有意见。
经审理查明：2016年2月22日晚，上诉人陈波在潮州市湘桥区官塘镇象山村幼儿园旁开设赌摊。期间，陈波因不同意被害人陈继贤等人关于合股赌摊的要求而与陈继贤一方发生纠纷，陈波遂纠集原审被告人陈荣等人，持刀准备到赌摊殴打陈继贤一方人员。因被害人一方没在赌摊，陈波一伙遂持刀打砸赌摊。之后，陈波一伙在象山村大榕树下遭遇陈继贤一伙，双方发生斗殴。在斗殴过程中，陈继贤持棒砸打陈波，陈荣持刀砍伤陈继贤脸部。
经法医鉴定：陈继贤伤情属重伤二级。
另查明，原审附带民事诉讼原告人陈继贤被伤害后于2016年2月23日至2016年6月8日在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗共107天，支出医疗费合计53576.66元。另根据《广东东方法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见：1、陈继贤左眼球破裂伤，经临床手术治疗后，目前左眼球缺失，构成七级伤残；左眼睑皮肤裂伤、鼻部皮肤裂伤，经临床手术治疗后，目前后遗面部线条状瘢痕11cm(4cm+7cm)，已构成十级伤残。2、安装义眼参考价为1000元，更换周期10年，赔偿年限可结合广东省最近公布的男性平均寿命酌情掌握；面部线条状瘢痕整复术整容费11000元。3、误工期150天，营养期90天，护理期107天，建议：住院期间的107天需配护理人员2名/天，增加营养费1800元。鉴定费用2700元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定意见及上诉人陈波的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈波、原审被告人陈荣合伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处，并应赔偿原审附带民事诉讼原告人陈继贤因本案而遭受的物质损失。原审附带民事诉讼原告人陈继贤提出的赔偿请求合法有据部分予以支持。因原审附带民事诉讼原告人陈继贤在本案中存在一定的过错，可以相应减轻陈波、陈荣20%的赔偿责任，即陈波、陈荣应对陈继贤因本案而遭受的物质损失承担80%的赔偿责任，并相互承担连带赔偿责任。
抗诉机关提出原审法院对事实认定存在错误、陈波持刀砍伤了陈继贤的意见，上诉人陈波及其辩护人提出本案证据不足以证明陈波存在持刀砍伤被害人的行为的意见，经查，第一，抗诉机关在抗诉书中所列举的指证陈波持刀砍伤陈继贤的证据只是本案的一部分证据，而非证据之全部。本案关于案发时陈波的具体动作的证据，除抗诉书列举的被害人陈继贤的陈述、证人陈某的证据外，尚有上诉人陈波和原审被告人陈荣的供述在案，陈波、陈荣的供述均称陈波当时被陈继贤打晕、没有砍伤陈继贤。第二，抗诉机关所列举的证据存在疑点，本案证据无法排除其他可能性的存在。首先，证人陈某与本案具有明显的利害关系，其证言证明力低。抗诉机关认为证人陈某的证言对本案有重要作用，但陈某作为陈波一方的人员，且在陈继贤同样指证陈某涉案的情况下，陈某作为证人，与本案具有明显的利害冲突，存在其为推卸责任而指证陈波砍伤被害人的可能性，其证言的证明力较低。其次，由于案发时中心现场并非只有陈波、陈荣、陈继贤三人在场，因此法医鉴定意见并不能直接证实陈继贤的伤情均系被陈波、陈荣二人砍伤所致。综上，本案没有充分证据认定上诉人陈波持刀砍伤了被害人陈继贤，故上述抗诉意见据理不足，不予采纳；上诉人陈波及其辩护人的意见可予采纳。
抗诉机关提出原审判决量刑畸轻的意见，上诉人陈波及其辩护人提出原审判决量刑明显畸重的意见，经查，第一，本案系陈波一方与被害人一方为争夺赌摊的违法利益而引发的故意伤害犯罪，较之普通民间纠纷而引发的故意伤害案件，更应予以严惩。原审判决以被害人有过错作为酌定从轻处罚的理由，从而对原更应严惩的陈波等人予以从轻处罚，是不恰当的。第二，陈波、陈荣合伙故意伤害致被害人陈继贤重伤，其中头脸部等共五处致伤，且左眼球缺失，构成七级伤残；目前后遗面部线条状瘢痕11cm，已构成十级伤残。可见本案故意伤害后果严重。第三，陈波、陈荣归案后没有如实供述犯罪事实、没有赔偿被害人的情节，虽不能作为加重二人罪责的依据，但案发后的认罪态度和悔罪表现，应作为评价被告人的主观恶性和人身危险性的重要指标。综上，根据《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，原审判决对上诉人陈波、原审被告人陈荣的量刑不当，均应予纠正，故上述抗诉意见依法有据，可予采纳；上诉人陈波及其辩护人提出的意见据理不足，不予采纳。
上诉人陈波及其辩护人提出原审判决陈波犯故意伤害罪，认定事实不清，证据不足，陈波的行为不构成犯罪的意见，经查，第一，原审被告人陈荣供述：陈波被殴打后非常生气，就纠集了多人持家伙去打回陈继贤一方，因为在赌摊找不到陈继贤那伙人，于是砸掉赌摊，后各自分开去找陈继贤那伙人；第二，证人陈某2证实：陈波带着十多人往陈继贤同伙开的赌摊走，说要去找陈继贤，要去砍死陈继贤他们，如果找不到就去他家里找他；去赌摊找不到陈继贤一方的人，陈波就将赌摊砸掉，后众人散开去找陈继贤；第三，上诉人陈波原在侦查阶段也供述：我把刚才被陈某3打的事跟他们说，然后跟他们说要回去打他们。第四，陈波与被害人一方发生冲突后，旋即与同案多人手持长砍刀出现于案发现场，长砍刀作为特征性明确的作案工具，可印证其行为的目的性，该客观行为也应作为认定其与同案人有共同伤害犯罪故意的重要证据。综上，本案有充分证据认定陈波主观上具有伤害的犯罪故意，客观上也实施了纠集同案人持刀作案的行为，其行为已构成故意伤害罪；同时，本案还有充分的证据证实陈波在本案中起纠集的主要作用，应对本案致被害人伤残的后果承担相应的法律责任，故上诉人陈波及其辩护人提出的该意见与事实不符，不予采纳。
上诉人陈波及其辩护人提出陈波不应承担赔偿责任的意见，以及原审附带民事诉讼原告人陈继贤的委托代理人提出原审对本案附带民事赔偿部分的判决应予维持的意见，经查，陈波纠集他人共同故意伤害作案，对本案被害人伤残的严重后果不仅应承担刑事责任，还应承担相应的民事责任，原审判决对附带民事诉讼部分的处理恰当，应予支持，故上诉人陈波及其辩护人提出的上述意见据理不足，不予采纳；原审附带民事诉讼原告人陈继贤的委托代理人提出的上述意见可予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，附带民事部分处理恰当，唯量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102刑初379号刑事附带民事判决的第三、四项；
二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102刑初379号刑事附带民事判决的第一、二项；
三、上诉人陈波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止）。
四、原审被告人陈荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月23日起至2021年8月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 江 瑾
审判员 沈 斌
审判员 刘新燕
二〇一七年十二月二十六日
书记员 许钟亮