山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终38号
上诉人（原审被告）：山东烨达耐火材料有限公司。住所地，淄博市淄川区双杨镇双凤工业园。统一社会信用代码：913703027648476239。
法定代表人：高兵，董事长。
委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张希龙，男，1956年10月5日出生，汉族，原山东烨达耐火材料有限公司职工，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：张家伟，山东大地人律师事务所律师。
上诉人山东烨达耐火材料有限公司因与被上诉人张希龙工伤保险待遇纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东烨达耐火材料有限公司（以下简称烨达公司）的委托诉讼代理人尹连明，被上诉人张希龙及其委托诉讼代理人张家伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烨达公司上诉请求：撤销一审判决第二项；改判烨达公司不支付生活护理费和生活津贴，两项共计23330元；一、二审案件诉讼费用由张希龙承担。事实和理由：一、张希龙到桓台分公司上班时已经55周岁，距离法定退休年龄只剩五年，因其年龄问题导致社会保险经办机构不允许烨达公司为其缴纳各项社会保险，并非烨达公司不为其缴纳。张希龙到烨达公司工作前，也没有缴纳各项社会保险。根据工伤保险条例有关规定，工伤职工达到退休年龄后享受退休待遇。但张希龙因为自身原因不能享受退休待遇，其后果应该由自己承担，一审法院判决烨达公司自2017年10月起每月支付张希龙伤残津贴2191.30元于法无据，有失公平公正。二、烨达公司停产是政府以环境保护为由强令停产，停产时已经告知张希龙解除劳务关系。烨达公司没有继续支付生活费和生活津贴的义务。一审法院在没有查清张希龙是否到其他单位工作的情况下，判决烨达公司支付基本生活费18690元、生活津贴4640元无事实和法律依据。
张希龙辩称：其是2007年9月15日（当时50岁）起到烨达公司桓台分公司工作的，烨达公司一直未与其签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，烨达公司不与其签订合同、不缴纳保险是故意的违法行为。一审判决认定烨达公司自2017年10月起按月支付张希龙伤残津贴、基本生活费和生活津贴均有法可依，裁判公平公正。
张希龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告××医疗费1800元，××后续治疗的权利；2判令被告支付原告住院伙食补助费972元、护理费11923元、三个月停工留薪期工资7734元，伤残津贴13147.80元、自2015年6月至2016年12月的基本生活费18690元、一次性伤残补助金64450元；3、判令被告自2017年10月起按月支付原告伤残津贴2191.30元，该标准根据国家政策规定随时调整。
一审法院认定事实：原告张希龙系被告烨达公司职工，被告未给原告缴纳各项社会保险。2016年4月22日，原告因矽肺到××防治院治疗，于2016年7月12日出院，××矽肺三期。住院期间医疗费由被告支付。2016年6月23日，原告被诊断为××健康监护证。2016年12月30日，经淄川区人力资源和社会保障局认定原告的伤情属于工伤。2017年6月30日，经淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的劳动功能障碍程度为二级，无生活自理障碍。张希龙受伤前月平均工资为2578元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患××；”故原告张希龙发生工伤依法享有各项工伤保险待遇权利。且有权就因后续治疗××所产生的费用向被告主张权利。依据法律规定及原、被告举证、质证情况，一审法院认定原告享有如下工伤保险待遇：住院伙食补助费972元、停工留薪期工资7734元、一次性伤残补助金64450元，该三项原、被告均无异议，予以支持。对双方有争议的工伤保险待遇，逐项分析认定如下：1、医疗费220元。原告主张医疗费1800元，并提交桓台县果里镇中心卫生院住院后经淄博市城镇居民医疗保险统筹结算单一份，证明其自负366.28元，还提交桓台县人民医院CT费610元门诊收费单据一份、××防治院220元门诊收费单据一份。被告辩称，桓台县果里镇中心卫生院的医疗统筹结算费用，无住院病历相互印证；××防治院的单据没有门诊病历相互印证，××防治院的单据重复。原告主张医疗费1800元，但其提交的证据总额不足1800元。其中，原告提交的在桓台县果里镇中心卫生院住院的医疗保险统筹结算单和桓台县人民医院的CT费门诊收费单，因未提供相应的住院病历、门诊病历予以佐证，故无法证实上述费用系用于治疗××支出的费用，对此不予认定。原告提交的××防治院的门诊收费单据为一式两联，实为一份收费单据，其检查费220元，原告虽未提交门诊病历印证，××检查的具体项目，故对该项费用220元予以支持。2、护理费6480元。原告主张其在淄博××防治院住院81天，由其配偶护理，护理费按2015年度从事农业平均工资每天147.2元计算81天，计款11923元；对此被告有异议，提出对护理时间无异议，应按农民纯收入每天38元计算。因原告未提供护理人员的收入证明，故应参照当地护工劳务报酬标准每天80元计算，因此认定护理费为6480元（80元×81天）。3、伤残津贴6573.90元和生活津贴4640.40元。原告主张按二级伤残85%，每月工资2578元计算6个月（2017年4月-2017年9月）的伤残津贴计13147.80元。被告辩称，对伤残津贴认可支付三个月6573.9元。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被告应自原告评定伤残等级次月起支付伤残津贴。原告于2017年6月被认定为二级伤残，故被告应支付原告2017年7月至2017年9月的伤残津贴6573.90元（2578×85%×3）。对原告主张的2017年4月-2017年6月的伤残津贴，依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间的病假工资。因此，原告主张此期间的伤残津贴应为生活津贴4640.40元（2578×60%×3）。4、基本生活费18690元。原告主张2015年5月至2016年12月基本生活费18690元。被告辩称，不属于工伤保险待遇的赔偿范围。双方对原告工作的被告分公司于2015年5月份停产的事实均无异议，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。因双方对原告3个月（2017年1月至2017年3月）停工留薪期工资均无异议，因此自2015年5月至2016年12月期间被告应当支付基本生活费，2015年5月至2016年5月当地最低工资标准为1450元，2016年6月当地最低工资标准为1550元。原告主张此期间的基本生活费为18690元，对此予以认定。5、自2017年10月起的伤残津贴。原告主张按每月2191.3元从2017年10月按月支付，随国家标准调整。被告辩称，因原告到被告公司工作时至其达到退休年龄已不足十五年，故无法为其缴纳社会保险，故现在无法为原告办理退休手续，这是原告自身造成的。原告主张的2017年10月份之后的伤残津贴因原告已达到退休年龄，被告不予承担。被告辩称的因年龄问题无法为原告缴纳社会保险，故而无法为其办理退休手续的意见，于法无据，不予采纳。依据《工伤保险条例》第三十五条的规定：“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，……二级伤残为本人工资的85%……；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇……。”因被告未给原告缴纳社会保险，故原告无法从工伤保险基金领取工伤津贴，也无法享受基本养老保险待遇，故被告应当按月支付原告伤残津贴。自2017年10月起，被告应按月支付伤残津贴2191.30元（2578×85%），该数额随国家政策调整而适时调整。综上，原告应享有的工伤保险待遇有：医疗费220元、护理费6480元、住院伙食补助费972元、停工留薪期工资7734元、一次性伤残补助金64450元，2017年7月至2017年9月伤残津贴6573.90元、生活津贴4640.40元、基本生活费18690元；自2017年10月起每月支付原告伤残津贴2191.30元，该数额随国家政策调整而适时调整。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十三条之规定，判决：一、被告山东烨达耐火材料有限公司支付原告张希龙医疗费220元、护理费6480元、住院伙食补助费972元、停工留薪期工资7734元、一次性伤残补助金64450元，2017年7月至2017年9月伤残津贴6573.90元、生活津贴4640.40元；基本生活费18690元，共计109760.30元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告山东烨达耐火材料有限公司自2017年10月起，每月支付原告张希龙伤残津贴2191.30元，该数额随国家政策调整而适时调整。三、驳回原告张希龙其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东烨达耐火材料有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：张希龙提交其在××医院住院的病例及相关票据，欲证明烨达公司不支付张希龙钱，张希龙没钱治病。烨达公司质证称，对证据真实性无异议，但与本案争议焦点无关联性，不属于本案审理范围。对当事人争议的事实，本院认定如下：张希龙提交的该份证据与本案待证事实无关联性，故本院不予采纳。本院二审认定的事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人应否每月支付被上诉人伤残津贴2191.30元。二、上诉人应否支付被上诉人基本生活费18690元，生活津贴4640元。关于上诉人应否每月支付被上诉人伤残津贴2191.30元的问题。为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。烨达公司主张张希龙到该单位工作时已经55周岁，无法为其缴纳工伤保险费，但并未提供相应证据证明其主张。故烨达公司有关其不应向张希龙支付伤残津贴的上诉理由缺乏相应事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人基本生活费18690元，生活津贴4640元的问题。烨达公司虽主张双方于2015年口头上解除了劳动关系，但张希龙对此予以否认，烨达公司亦未提供相应证据证明其主张。本案亦不存在烨达公司可以据以单方解除劳动合同的法定情形。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”故企业停产并不能导致烨达公司与张希龙解除劳动关系的法律后果，亦不能据此免除烨达公司向张希龙支付基本生活费、生活津贴的法定义务。故烨达公司有关一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人山东烨达耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王光龙
审判员 李灵福
审判员 刘 宁
二〇一八年三月二十日
书记员 刘 敏