辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽04刑终316号
原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1965年1月2日出生，汉族，大学文化，原系抚顺市东洲区碾盘乡党委书记，住辽宁省抚顺市顺城区。2010年6月因犯受贿罪被抚顺市望花区人民法院判处有期徒刑十一年，并处没收财产60000元，因病未收监。因本案于2011年8月31日被取保候审，2016年4月12日被监视居住，2016年10月12日经抚顺市新抚区人民法院决定被取保候审，2017年10月12日经本院决定被取保候审。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1958年10月28日出生，汉族，高中文化，原系抚顺市东洲区碾盘乡乡长，住辽宁省抚顺市东洲区。因本案于2011年8月31日被取保候审，2016年4月12日被监视居住，2016年10月12日经抚顺市新抚区人民法院决定被取保候审，2017年10月12日经本院决定被取保候审。
辩护人马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控被告人张某某、吴某某、田某挪用公款一案，于2012年12月25日作出（2012）新抚刑初字第00010号刑事判决书，以被告人张某某、吴某某、田某犯挪用公款罪，对三被告人均被判处有期徒刑六年。宣判后，三被告人均不服提出上诉。本院经审理认为，原审判决事实不清，于2013年4月2日作出（2013）抚中刑二终字第00043号刑事裁定书，撤销抚顺市新抚区人民法院（2012）新抚刑初字第00010号刑事判决，发回抚顺市新抚区人民法院重新审判。抚顺市新抚区人民检察院进行补充侦查，因被告人田某在审理期间死亡，新抚区人民检察院对被告人田某作出不起诉决定，并变更起诉指控被告人张某某、吴某某犯挪用公款罪。抚顺市新抚区人民法院另行组成合议庭，于2016年11月16日作出（2016）辽0402刑初124号刑事判决，宣判后，原审被告人张某某、吴某某不服，提出上诉。本院受理后，于2017年4月7日依法公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派代理检察员李明亮、陈思博出庭，上诉人张某某、上诉人吴某某及其辩护人马淑玲到庭参加诉讼。期间抚顺市人民检察院阅卷二个月并补充侦查一次，经辽宁省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某某原系抚顺市东洲区碾盘乡党委书记，被告人吴某某原系碾盘乡乡长。2008年2月，碾盘乡下属丁庄村村主任丁某某在竞买新宾县红庙子乡铁矿开采权时，因资金不足，无法交纳铁矿挂牌抵押金，遂找到时任碾盘乡派出所所长田某（已死亡）和时任碾盘乡乡长吴某某，以个人名义向乡里借款200万元，以便能够顺利购买到铁矿开采权。随后，吴某某和田某将此事汇报给乡党委书记张某某，经张某某、吴某某、田某三人商议后，决定从乡财政收取的企业矿山税收抵押金中支取200万元，于2008年2月22日将该笔款项借给丁某某。丁某某于2008年3月12日、4月15日将所借200万元全部返还给碾盘乡财政。2011年8月31日，抚顺市新抚区人民检察院反贪局将被告人张某某、吴某某传唤到案。
另查明，2008年碾盘乡政府共有班子成员9人，其中被告人张某某时任乡党委书记，被告人吴某某时任乡长，被告人田某时任乡党委副书记兼派出所所长，另有王某某时任乡党委副书记。乡政府的会议形式有“书记办公会”和“班子成员扩大会”，“书记办公会”只由党委书记、副书记及乡长参加，“班子成员扩大会”由全体班子成员参加。
原审法院认为，被告人张某某、吴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用公款犯罪，依法应予惩处，公诉机关指控二被告人犯挪用公款罪，罪名成立。被告人张某某曾因犯受贿罪被判刑，在判决宣告后，刑罚执行完毕以前又发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，并依法对前后两罪进行数罪并罚。关于二被告人及辩护人所提二被告人是经集体研究决定才将款项借给个人使用的辩解及意见，因相关法规规定书记办公会并不是政府的决策机构，不得决定重大问题，且二被告人未能提供相应的证据证明碾盘乡书记办公会可以决定重大问题，故对上述辩解不予采信。关于二被告人及辩护人提出是为了单位利益而将碾盘乡政府收取的企业税收抵押金借给个人使用并未出借公款的辩解，无事实及法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款、第九十三条第一款，第六十九条、第六十一条、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，与原判决有期徒刑十一年，并处没收财产60000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产60000元。二、被告人吴某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）张某某、吴某某提出的上诉理由是：第一，原审判决对上诉人及辩护人关于涉案款项是经集体研究决定才借给他人使用的辩解及辩护意见，仅以相关法规规定书记办公会并不是政府的决策机构，不得决定重大问题，且上诉人未能提供相应的证据证明乡书记办公会可以决定重大问题不予采信是苍白无力的。本案是由乡党委书记、副书记及乡长参加的书记办公会，不是少数领导擅权违反程序将此款借出使用，东洲区委组织部出具的说明只能说明乡书记办公会不是一级决策机构，不得决定重大问题。但我国的国情是乡一级有些事情的决策很难分得清，至多属于党政职能不清，是纯粹的组织行为，而且没有法律明确规定借款200万元属于重大问题。第二，本案是为了集体利益将乡收取的企业税收抵押金借给个人，原丁庄村村主任丁某某做生意，帮助、扶持了乡里工作，为乡里及村里发展做出了重大贡献，乡领导为了增加税收，严格规定了借款程序，为了避免风险，又要求丁某某提供相应担保，才将钱借给他，此举丝毫没有为上诉人谋取私利。第三，本案涉案款项是乡里收的矿产自愿抵押金，还没有变成矿产资源税，只是一种保证的性质，实质是保管不是经营，不属于公款。综上，本案事实是组织行为，不是个人行为；是资金拆借不是公款挪用；是抵押款不是公款，故请求二审法院作出无罪判决。
上诉人吴某某的辩护人同意上诉人吴某某的上诉理由，另补充以下辩护意见：东洲区委组织部门出具的说明不能界定上诉人的行为是工作行为还是犯罪行为，召开书记办公会是真实的，人员及人数的参与是合规的，至于会议的提议是否恰当，至多是党政不分、议事不规范，不能将书记办公会研究工作程序上的问题上升为犯罪行为来认识，更不能将党的组织工作的相关规定当做刑事法律应用。
抚顺市人民检察院的出庭意见是：第一，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人张某某、吴某某及田某身为国家工作人员，利用职务上的便利，经过合议，于2008年2月22日将公款人民币200万元借与丁某某使用，丁某某于2008年3月12日、4月15日将所借200万元全部返还给碾盘乡财政。借款人丁某某的证言证实其因自己所经营的启运矿产品经销有限公司购买红庙子乡铁矿竞标抵押金不足的原因与薄某某、田某等人商议，向碾盘乡政府借款200万元，时任碾盘乡领导的张某某、吴某某、田某等人的供述与辩解证实三人经过商议后同意借款的事实经过，经手人曲某某的证言及相关银行交易记录等书证证实具体的借款还款过程。证人丁某某、李某某的证言证实丁某某将所借来的200万元用于启运矿产品公司购买铁矿竞买抵押金，从事营利活动，中共东洲区委组织部出具的更正说明证实书记办公会不是一级决策机构，不得决定重大问题，乡党委具有乡级事务决策权，以上证据均由侦查机关依法取得，证据来源客观真实，形成完整的证据链条，能够确实充分的证实张某某、吴某某、田某三人，未经乡党委集体研究，利用职务便利，经过合议擅自挪用公款借给他人进行营利性活动，数额巨大，其行为依法构成挪用公款罪。第二，一审据以定案的证据均系侦查机关依照法定程序调取，证据来源合法，内容客观真实，经过一审庭审质证，一审审判程序合法。第三，上诉人认为所借出的钱款系矿产资源税抵押金而非乡财政公款，经审查，该款系以碾盘乡政府名义向各矿产企业公开征收的预缴税款，系碾盘乡政府的帐外公款，张某某、吴某某和田某三人声称经过书记办公会形式集体研究决定，首先书记办公会的权限根据相关规定不是一级决策机构，不得决定重大问题，其次另一位副书记王淑莲的证言证实她没有参加，也没有听说过关于书记办公会决定将公款借与他人的会议，其实质是张某某三人利用职务便利，超越职权，经过合议协商决定挪用公款归个人使用，其出于为乡里增加税收为单位谋取利益而挪用公款的辩解，丁某某的启运矿产品经销公司的相关税费也是由新宾满族自治县收取，与碾盘乡无关，为单位牟利的辩解没有事实证据支持，上诉人将公款挪用给他人使用，进行营利活动，依法构成挪用公款罪，其上诉理由依法不能成立。第四，一审法院认定被告人张某某、吴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，进行营利活动，依法构成挪用公款罪，其上诉理由依法不能成立。综上，一审判决适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张某某原系抚顺市东洲区碾盘乡党委书记，吴某某原系碾盘乡党委副书记、乡长，田某（已死亡）原系碾盘乡党委副书记、派出所所长。2008年2月，碾盘乡下属丁庄村村主任丁某某在竞买新宾县红庙子乡铁矿开采权时，因资金不足，无法交纳铁矿挂牌抵押金，遂找到田某和吴某某，以个人名义向乡里借款200万元，以便能够顺利购买到铁矿开采权。随后，吴某某和田某先后将此事汇报给乡党委书记张某某，经张某某、吴某某、田某三人共同商议后，决定从乡财政收取的企业矿山税收抵押金中支取200万元，于2008年2月22日通过乡财政所将该笔款项借给丁某某。丁某某于2008年3月12日、4月15日将所借200万元全部返还给碾盘乡财政所。2011年8月31日，抚顺市新抚区人民检察院反贪局将被告人张某某、吴某某传唤到案。
认定上述事实，有经一审、二审庭审控辩双方质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、指定管辖决定书、到案经过证实案件的来源及二被告人到案的情况。
2、证人丁某某的证言，证实2007年底我和田某、薄某某等人合伙准备在新宾县买一个铁矿，在办理手续时，被通知需要交500万元保证金，原新宾县铁矿矿主林红飞借给我们200万元，然后我就与合伙人田某、薄某某一起研究剩余300万元保证金的解决方案。田某提出向碾盘乡借钱，让我去找碾盘乡的书记和乡长来借。2008年2月末的一天，我到乡长吴某某的办公室，我跟吴某某说想从乡里借200万元，用于新宾铁矿的竞标。当时吴某某说得跟乡党委书记张某某打招呼，随后吴某某带我去的张某某书记的办公室，吴某某将我借款的事跟张某某说了，张书记表示借款的事需要研究。第二天田某约我一起又来到张某某书记的办公室提出我想向乡里借钱，张书记说要研究一下。过几天，吴乡长打电话让我去他的办公室，我看见乡财政所所长曲某某也在场，吴乡长说乡里决定借我200万元，具体借款的事项让我跟曲某某去办理。当天在曲某某的办公室，他先给了我10万元现金，然后从存折给我转了160万元和30万元。我自己又筹了100万元，连同林红飞的200万元当天下午存入了新宾国土资源局的竞标保证金账号中。大约过了一个月的时间，我竞标成功后交完采矿价款139万元，国土资源局将剩下的361万元返还给我。我分两次，每次100万元，由曲某某给我的银行账号，将借款存入银行。当时借款是签了协议，借条上有吴某某的签字，我还完款后，曲某某将借条给了我，我将借条毁了。
3、证人薄某某的证言，证实我和田某、丁某某共同投资以启运矿产经销公司的名义竞标铁矿，实际经营者是丁某某。先从林红飞手中借200万元，丁某某用房屋贷款100多万，从碾盘乡借了200万元。
4、证人曲某某（时任碾盘乡财政所负责人）的证言，证实2008年乡长吴某某让我将乡财政保管的200万元借给丁某某，乡里的财务，一般由乡长决定，因其分管财政工作，但大事都是乡书记办公会张某某、田某、吴某某三人共同立会决定。我在办公室将个体矿主交的10万元现金给丁某某，随后我去工商银行从存折中转给丁某某160万元，后到农业银行存折中转给丁某某30万元。2008年3月丁某某将100万元还到我农行的存折中，4月将余下的100万元又存入到我工行的存折中。借款时，丁某某给乡财政所打了借条，吴某某、丁某某在借条上签的字，借条由我保管，丁某某还钱后我将借条给了丁某某，然后我先后向吴某某、张某某汇报了借款、回款的经过。
5、证人李某某（新宾国土资源局工作人员）的证言，证实2008年丁某某参与竞标新宾县出让的铁矿采矿权，并一次性交纳500万元抵押金，后返还给丁某某361万元。
6、企业法人营业执照及采矿权转让合同，证实2008年底丁某某购买新宾县出让的铁矿开采权的事实。
7、银行查询单，存、取款凭证及新宾县国土资源局出具的缴纳抵押金收据等书证，证实丁某某从碾盘乡政府借款200万元缴纳保证金，后全部归还的事实。
8、干部任免、聘用表，证实被告人张某某、吴某某均系国家机关工作人员。
9、刑事判决书及暂予监外执行决定书，证实被告人张某某曾因犯罪被判刑，后因病被暂予监外执行的事实。
10、同案被告人田某的供述，2008年丁某某向乡政府借钱，我参加了书记办公会，我与张某某、吴某某三个人研究决定由碾盘乡借给丁某某200万元。
11、被告人张某某的供述，证实2008年2月末的一天，乡长吴某某带丁某某到我的办公室，丁提出个人资金不够，要向碾盘乡借款，我告诉丁某某乡里针对此事需要具体研究一下。第二天田某也带着丁某某到我办公室，田某也向我提出要乡里借钱给丁某某，我听完后有点担心，告诉他，我们回头研究一下。大约过了几天，我约田某、吴某某来我办公室，研究丁某某借款一事，田和吴的意见是让乡里借款给丁某某，谈了一下该款具体去向是竞标铁矿，平时丁某某也没少帮我们乡里，这回是正常的企业经营活动，他俩都表态借给丁，我考虑后就同意了，具体借款由吴某某操作，田某和吴某某保证此款的回款情况。之后财政所所长曲某某跟我说，丁某某的还款到账了，我就没再过问此事。我没有因为借款一事，收到过他人给我的好处费。
12、被告人吴某某的供述，2008年2、3月份的一天，丁某某到我办公室，说他自己在经营资金上有困难，想向乡里借200万元，希望乡里帮忙。我带着丁某某到张某某书记的办公室，把丁某某想向乡里借款的情况说了，张书记说这件事情需要具体研究一下。过了一两天，张书记打电话把我叫到乡里的会议室，当时在场的还有党委副书记田某，说是研究一下丁某某想向乡里借钱的事情。会议由张某某书记主持，当时我、田某和张某某三人都同意从乡里征收的矿产资源税抵押金中拿200万元借给丁某某。之后我把丁某某向乡里借钱的事情跟乡财政所所长曲某某说了，曲某某具体经办。我们与丁某某签订了借款协议，用丁某某个人房产做抵押，协议只有一份，在曲某某手里保管，丁某某在1个多月陆续还清后，丁某某把借款协议给撕毁了。我在乡里借钱给丁某某资金这件事上，没有收受过他人钱财。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某某、吴某某犯挪用公款罪证据不足，罪名不能成立，证人丁某某、上诉人张某某、吴某某及已故同案田某的供述都能够证实在丁某某向碾盘乡政府提出借款请求后，时任乡党委书记、乡长、副书记的张某某、吴某某、田某三人共同研究了此项事宜，集体做出决定将公款借给丁某某，且由乡长吴某某负责通过乡财政所与丁某某办理借款和还款的相关手续，此节有证人乡财政所所长曲某某的证言予以佐证，上述证据能够证实碾盘乡政府借给丁某某200万元是经单位领导集体研究决定，是一种组织行为。挪用公款表现为个人未经决策程序批准擅自挪用公款，行为方式具有非法性，而经过决策程序研究决定的行为是单位行使其管理、经营公款的职权的一种方式，这种情形不符合挪用公款罪的构成要件，即使集体研究决定的事项超越了决策权限，其性质和个人擅自挪用公款的行为的违法性程度也不可同日而语，不属于刑法上的违法，故对二上诉人及辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402刑初124号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某、吴某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宪琪
审 判 员 肖怡& # xB;
代理审判员 徐 灵 灵
二〇一八年二月七日
书 记 员 潘 延 海