广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终415号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭，男，1983年9月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2016年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄秋媚，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张帮宇，男，1974年7月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人侯衍涛，广东莱恩律师事务所律师。
原审被告人高海浪，男，1981年12月4日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区。因本案于2016年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2017年10月27日被中山市第一人民法院取保候审。
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张旭、高海浪犯开设赌场罪、原审被告人张帮宇犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2017年10月13日作出（2017）粤2071刑初1022号刑事判决。原审被告人张旭、张帮宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场事实
2016年4月至8月，被告人张旭在被告人张帮宇介绍下结识李某3（另案处理），商定由李某3、张帮宇分别负责在澳门米高梅赌场、菲律宾新濠天地赌场包台，张旭纠集吕某1、庄某1（另案处理）建立“赢盈娱乐”微信赌博群，并利用该微信群组织数百名参赌人员进行“电投”赌博（网络电子投注赌博），后由张帮宇和李某3作为一方占七成，张旭和吕某1、庄某1作为另一方占三成分取盈利。随后，张旭伙同吕蓓霖、庄世勋租赁中山市坦洲镇龙光海悦城邦1栋1单元304房、珠海市华发世纪城153栋903房等地，雇请被告人高海浪和张某4龙（另案处理）等人负责后台管理、统计投注金额及输赢情况等，雇请邵某等人（另案处理）在赌场现场投注，指使李某4、庄某2、张某3等人（另案处理）利用银行账户或支付宝账户与李某3、张帮宇及参赌人员进行资金结算。期间，张旭等人通过上述微信群、利用吕某1、李某4、庄某1、庄某2等人的银行账户及支付宝账户共计接受他人投注金额达人民币86352864.4元。后公安人员先后将高海浪、张旭、张帮宇抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：同案人吕某2、陈琚、孙某、邵某、李某4、张某4龙的供述及辨认笔录，证人张某1、符某、陈某、马某、米某、杨某、罗某、张某2、李某1的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录及现场照片，手机微信截图，抓获经过，银行交易流水、支付宝交易流水及账号汇总表，被告人张旭、张帮宇、高海浪的供述、辨认笔录及户籍材料等。
（二）故意伤害事实
2016年8月5日晚上11时许，被告人张帮宇与朋友在黑龙江省哈尔滨市道里区爱建新濠天地夜总会喝完酒离开时，因琐事与被害人冯某、高某发生争执，继而打斗，过程中张帮宇将高某、冯某的鼻子分别打伤（经法医鉴定，高某的伤情属于轻伤二级、冯某的伤情属轻微伤）。
原判认定上述事实的证据有：被害人冯某、高某的陈述、抓获经过、现场照片及现场方位图、监控视频录像、哈尔滨市公安医院出具的伤情诊断书、哈尔滨市公安局刑事技术支队出具的鉴定书、辨认笔录，证人李某2、于某的证言、被告人张帮宇的供述等。
原审法院据此认为，被告人张旭、张帮宇、高海浪无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。张帮宇故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为构成故意伤害罪，亦应依法惩处。张帮宇在判决宣告以前犯开设赌场罪、故意伤害罪，依法应当数罪并罚。张旭、张帮宇在共同开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；高海浪在共同开设赌场犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。张旭、高海浪归案后能如实供述自己的主要罪行，张帮宇归案后能如实供述故意伤害的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人张旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；
二、被告人张帮宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期五年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元；
三、被告人高海浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
四、缴获的作案工具，依法予以没收（从张旭处扣押了灰色苹果6SPLUS手机及金色苹果5SE手机各一部；从张帮宇处扣押了金色苹果6手机、黑色苹果5手机、黑色苹果6S手机各一部；从高海浪处扣押银色苹果6手机一部。由扣押物品的中山市公安局坦洲分局依法处理）。
上诉人张旭提出：一审认定涉案金额过高，其中有部分系合法收入，还有一部分系在菲律宾接受客人委托进行投注，并不违反当地法律，因此对上述两部分的金额应予以扣除，一审对其量刑过重，请求对其从轻改判。
其辩护人提出：上诉人张旭等人通过微信群代客投注的行为既不属于建立赌博网站，也不属于为赌博网站担任代理接受投注，一审适用法律错误，其行为应定性为聚众赌博罪。
上诉人张帮宇提出在开设赌场犯罪中，其既不是幕后股东，没有从中获益，也没有参与微信群的管理，其只是介绍张旭与李某3认识，其行为不构成犯罪。
其辩护人提出：一审将微信群扩大解释为赌博网站，适用法律错误，导致定性错误，请求依法改判张帮宇构成聚众赌博罪。
经审理查明，原判认定上诉人张旭、张帮宇、原审被告人高海浪开设赌场及上诉人张帮宇故意伤害的事实清楚，证据确实充分，且证据已经一审法院庭审质证，本院予以确认。
对上诉人张旭、张帮宇及其辩护人提出的意见，综合评判如下：
1.关于张帮宇辩称其只是介绍人的意见，经查，张旭、吕某2的供述均证实张帮宇与李某3系“电投”赌博的大股东，其二人占七成股份，剩余三成由张旭、吕某2和庄某1分配，张帮宇在公安机关也对上述股份分配予以供认，此外其与张旭、李某3的微信聊天记录也证实了赌场分成及部分投注结算情况，上述证据可以证实张帮宇系开设赌场的股东之一，并非只是介绍人；2.对张旭提出一审认定的投注金额中有部分系合法收入，应予以扣除的意见，经查，张旭在公安机关供认在电投期间通过庄某1、吕某2等人的银行或支付宝账号进行收转投注款项，其母李某4的证言也证实曾通过自己的网银账号帮助张旭收转投注款项，上述账号户名均非张旭，其将本人合法收入以及在菲律宾当地投注金额存入上述账号不符合常理，且其不能提出具体金额及相关证据证实。该意见不予采纳；3.对张旭、张帮宇的辩护人提出微信群不属赌博网站，一审适用法律错误，本案应定性为聚众赌博罪的意见，经查，本案并非通过在计算机网络建立赌博网站或为赌博网站担任代理接受投注，一审适用部分法律条款有误，应予以纠正，但张旭、张帮宇等人在澳门、菲律宾等地赌场包台，并通过微信群组织参赌人员进行电投赌博，虽然投注方式有别于传统赌博，但性质仍与传统赌博相同，张旭、张帮宇等人在赌场包台供参赌人员投注赌博，其实质即是一种开设赌场行为，一审法院认定张旭、张帮宇为开设赌场共同犯罪的主犯并无不当。综上，对张旭、张帮宇及其辩护人所提意见均不予采纳。
本院认为，上诉人张旭、张帮宇、原审被告人高海浪无视国家法律，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，均应依法惩处。张帮宇故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为又构成故意伤害罪，亦应依法惩处。张帮宇在判决宣告以前犯开设赌场罪、故意伤害罪，依法应当数罪并罚。张旭、张帮宇在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；高海浪在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。张旭、高海浪归案后能如实供述自己的主要罪行，张帮宇归案后能如实供述故意伤害的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，但本案并非通过在计算机网络建立赌博网站或担任赌博网站代理接受投注，适用部分法律有误，应予纠正。上诉人张旭、张帮宇及其所提上诉、辩护意见，经上述分析均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 萧志锋
审判员 陆渊亮
审判员 裴 涛
二〇一八年三月九日
书记员 金凤玲