山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）泰刑二终字第15号
抗诉机关山东省新泰市人民检察院。
原审被告人常某甲。
原审被告人常某乙。
原审被告人刘某。
原审被告人何某。
原审被告人王某。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人常某甲犯抢劫罪、盗窃罪、诬告陷害罪、指控原审被告人常某乙、刘某、何某、王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一三年十二月二十七日作出（2013）新刑初字第226号刑事判决。宣判后，原审各被告人均服判不上诉，新泰市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二O一四年四月一日公开开庭审理了本案，泰安市人民检察院检察员胡萍、张媛媛出庭履行职务，原审各被告人均到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于盗窃的事实
2012年12月份至2013年3月份，被告人常某甲窜至新泰市青云街道办事处小河西村等地、采用秘密手段多次窃取他人电动车、轿车等物品，盗窃价值人民币407080元。
1、2012年12月31日17时许，被告人常某甲窜至新泰市青云街道办事处公岭村某汽车美容店，欲盗窃店内电瓶未果，从二楼拿起店内一把黑色砍刀，离开时遇到店主张某返回，常某甲挥舞砍刀逼退张某后逃离该店。
认定上述事实的证据如下：
（1）被害人张某的陈述。
（2）证人证言。
（3）物证，砍刀照片。
（4）受案登记表及立案决定书。
（5）被告人常某甲供述。
2、2013年2月25日23时许，被告人常某甲窜至新泰市青云街道办事处西南关小区，用绞钳剪开高某某家储藏室门锁，窃取两辆“真爱牌”电动自行车，价值人民币3180元。
认定上述事实的证据如下：
（1）失主高某某的陈述。
（2）证人王某甲的证言。
（3）证人王某乙的证言。
（4）涉案物品价格鉴定书。
（5）被告人常某甲供述。
3、2013年2月26日4时许，被告人常某甲窜至新泰市青云街道办事处小河西村，用事先配好的钥匙，窃取王某“北京现代牌”伊兰特轿车一辆，价值人民币38000元。
认定上述事实的证据如下：
（1）失主王某的陈述。
（2）证人证言。
（3）扣押决定书及发还物品清单。
（4）接受刑事案件登记表及立案决定书。
（5）涉案物品价格鉴定书。
（6）被告人常某甲供述。
4、2013年3月13日零时许，被告人常某甲窜至新泰市青云街道办事处某村原小学，欲盗窃汽车，用砖块先后砸坏停放在院内的黑色东风日产轩逸轿车和黑色奥迪A6轿车车窗玻璃，并用随身携带的六棱扳子、螺丝刀等工具将两车门锁、电锁损坏，因未能启动，未将车辆盗走。经鉴定，两辆汽车价值总计人民币365900元，被损坏物品价值总计人民币10800元。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人刘某某的证言。
（2）证人刘某甲的证言。
（3）证人徐某某的证言。
（4）现场勘验检查工作记录。
（5）扣押、发还物品清单。
（6）受案登记表及立案决定书。
（7）涉案物品价格鉴定书。
（8）被告人常某甲供述。
（二）诬告陷害的事实
2013年3月20日，被告人常某甲在接受公安机关审讯时，因怀疑是被陈某某告发，心生怨恨，遂捏造陈某某伙同自己实施盗窃，致使陈某某于2013年4月3日至5月2日被新泰市公安局采取刑事拘留强制措施。
认定上述事实的证据如下：
（1）被害人陈某某陈述。
（2）新泰市公安局拘留证、释放通知书。
（3）辨认笔录及照片。
（4）被告人常某甲供述。
（三）掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2013年4月3日，被告人常某乙在明知车辆来路不明的情况下，伙同被告人王某，将常某甲盗窃的北京现代伊兰特轿车以人民币33000元的价格卖给被告人刘某。被告人刘某在明知车辆手续不全、未确认车主身份的情况下，以人民币34500元的价格卖给了被告人何某。
认定上述事实的证据如下：
（1）证人王某的证言。
（2）证人证言。
（3）旧车交易合同。
（4）被告人常某乙的供述。
（5）被告人王某的供述。
（6）被告人刘某的供述。
（7）被告人何某供述。
认定本案事实的其他证据如下：
（1）户籍证明。
（2）发破案经过。
（3）新泰市公安局出具工作说明。
（4）山东省淄博市中级人民法院刑事裁定书及假释证明书。
（5）新泰市公安局刑侦大队工作说明。
原审法院认为，被告人常某甲以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为构成盗窃罪；归案后捏造事实陷害他人，意图使他人受到法律追究，其行为构成诬告陷害罪；被告人常某乙、刘某、何某、王某明知车辆来源不明，而予以销售、购买，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法处罚。关于公诉机关对被告人常某甲犯抢劫罪的指控，首先，被告人常某甲进入某美容店目的是盗窃电瓶，而非抢劫，且其未窃取物品。其次，某美容店不属刑法意义上的户，被告人常某甲到该店窃取物品不属于入户盗窃。第三，被告人常某甲离开该店时遇到被害人张某回来，其使用砍刀威胁张某的目的是逃离现场，并没有对被害人造成伤害。综上，被告人常某甲的行为不应适用刑法第二百六十九条规定的转化犯。关于公诉机关盗窃罪指控，被告人常某甲盗窃两辆轿车价值36万余元，数额巨大，因未能点火而没有窃得车辆，系由于意志以外原因未得逞，属于犯罪未遂；被告人常某甲窃取的现代轿车及电动车价值4万余元，属于数额较大；根据最高人民法院和最高人民检察院2013年4月2日关于盗窃罪的司法解释第十二条规定，盗窃有既遂和未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；由于被告人常某甲盗窃未遂处罚较重，应以盗窃未遂对被告人常某甲予以处罚。被告人常某甲采用破坏性的手段盗窃财物，应以盗窃罪从重处罚。被告人王某积极参与共同犯罪，与被告人常某乙不分主从。被告人常某甲归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚；其在假释考验期内重新犯罪，应当对新罪作出判决，与前罪没有执行的刑罚数罪并罚。被告人常某乙归案后认罪，可酌情从轻处罚并适用缓刑；被告人刘某、何某、王某归案后认罪态度较好，可从轻处罚适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百四十三条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十三条、第八十六条、第七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、撤销（2012）淄刑执字第3277号对被告人常某甲的假释部分。二、被告人常某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑尚未执行的刑期一年零四个月二十九天数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三万元；被告人常某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人何某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，新泰市人民检察院以“一审判决认定事实、适用法律错误，导致对常某甲的量刑不当；被告人常某乙在一审庭审时未如实供述犯罪事实，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，一审判决对常某乙适用缓刑属适用法律错误”为由，提出抗诉。泰安市人民检察院支持新泰市人民检察院的抗诉意见，在二审庭审中，出庭履行职务的检察员发表如下出庭意见：1、一审判决将起诉书指控的常某甲抢劫罪部分改变定性为盗窃罪，属定性错误、适用法律错误，导致量刑不当。2、新泰市人民检察院因被告人常某乙一审庭审时未如实供述犯罪事实，不应对其适用缓刑的抗诉理由成立，被告人常某乙二审庭审时认可一审判决，表示认罪，鉴于常某乙的当庭表现，可以对其适用缓刑。各原审被告人二审庭审中未提出新的辩解意见，常某甲提出其揭发他人犯罪的立功表现未认定，请求予以查实。
经二审审理查明的事实、认定的证据与一审相同。二审期间，本院调取了常某甲在侦查期间揭发他人犯罪的相关材料，证实常某甲在羁押期间，揭发同监室的刘某某乙未如实供述的漏罪1起，该起事实在新泰市人民法院（2013）新刑初字第552号刑事判决中予以认定，刘某某乙于2013年1月份一天下午盗窃他人价值800元的助力车1辆。
本院认为，山东省新泰市人民法院（2013）新刑初字第226号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案情节对原审各被告人的量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于抗诉机关主张的“一审判决将起诉书指控的常某甲抢劫罪部分改变定性为盗窃罪，属定性错误、适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见，经审理认为，原审被告人常某甲进入本村某汽车美容店的目的是盗窃电瓶，因店内无可盗窃之物，顺手拿走店内的一把砍刀，某汽车美容店作为一般的经营场所，不属于刑法意义上的“户”，常某甲进入该店盗窃也不属于入户盗窃，常某甲的先行行为不构成犯罪，刑法第二百六十九条规定的转化抢劫的前提依法不能成立；在常某甲欲脱离现场时，遇与其相熟的店主张某归来，其先是用衣物遮面，又顺势挥舞从现场取得的砍刀将张某逼开后丢下砍刀随即逃离现场，其虽然使用了凶器“砍刀”对他人进行了威胁，但其目的是逃离现场，并未对他人造成伤害，情节较轻，不应认定其行为为转化抢劫罪。原审判决定性准确，抗诉机关的该抗诉意见不予支持。二审期间，原审被告人常某乙认罪悔罪，抗诉机关认可其认罪态度，同意原审判决对其适用缓刑，应视为抗诉机关自行撤回了该项抗诉意见。关于原审被告人常某甲提出的揭发他人犯罪构成立功，应当认定并予从轻处罚的意见，经审理认为，虽然常某甲揭发他人一起盗窃事实，且经判决确认，但其揭发的该起事实，盗窃价值仅800元，单独不能构成盗窃罪，故其揭发他人犯罪的行为虽经查证属实，但不能构成立功，不足以减轻其刑罚，其该项意见不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
审 判 员 赵 宇
代理审判员 鹿雨薇
二〇一四年五月十六日
书 记 员 梁 壮