浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙知终字第48号
上诉人（原审被告）金华市金磐开发区奥凯电器厂。
诉讼代表人金月中。
上诉人（原审被告）李慢来。
上诉人（原审被告）唐仕娟。
三上诉人共同委托代理人（特别授权代理）叶凌。
被上诉人（原审原告）杭州彼爱琪电器有限公司。
法定代表人蒋福锦。
委托代理人（特别授权代理）张军、单立平。
上诉人金华市金磐开发区奥凯电器厂（以下简称奥凯电器厂）、李慢来、唐仕娟因侵犯商业秘密纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年4月8日不公开开庭进行了审理。上诉人奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟的委托代理人叶凌，上诉人唐仕娟，被上诉人彼爱琪公司的委托代理人张军、单立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：彼爱琪公司是专门生产和销售BH－0.66系列电流互感器产品的企业，该产品1999年获诺贝尔世界发明成果博览会国际金奖、2001年被推荐为高质量科技产品、2002－2005年获上海质量体系审核中心颁发的质量管理体系认证证书、2003年获中国市场公认畅销品牌。李慢来、唐仕娟曾是彼爱琪公司员工，1995年进入该公司工作，在生产车间任职。1999年1月28日，彼爱琪公司任命李慢来、唐仕娟为副厂长，同时任命李慢来兼供应销售部经理、唐仕娟兼生产技术部经理、计量质检部经理。2002年1月16日，彼爱琪公司（甲方）与唐仕娟（乙方）签订了《保密协议》，约定：一、甲方的商业、技术、财务秘密（以下简称公司秘密），属于甲方无形资产，受到国家法律保护。乙方对甲方秘密的侵犯，将承担一切法律责任。二、乙方有义务保守已经了解的甲方公司秘密，不得向甲方职工任意打听或引诱他人泄露甲方秘密。三、乙方在甲方任职期间所承担的工作任务或主要利用公司的设备、设施等工作条件而产生的成果，所有权属甲方所有。如申请专利的，专利权归甲方所有。未申请专利属于本协议所称的公司秘密。四、乙方在任职期间或离开甲方后的三年之内，不向他人散布有损于甲方荣誉、声誉、良好形象、社会地位等的不利言论，不向他人透露甲方的公司秘密（即指商业秘密、技术秘密和财务秘密），不得从事与甲方经营业务直接或间接相竞争的工作。本协议所称的商业秘密是指：产品市场需求、市场份额、供销渠道、产品的成本、出厂价格、原材料的品种、规格、产地等客户关系、项目的建设、投资方面、工作重点、纠纷诉讼等信息。本协议所称的技术秘密指：产品的设计、产品的结构、相关的图纸、数据、资料、技术指标、技术参数、产品标准、测试报告、工艺流程、操作步骤、程序、适用条件等其它专有技术。本协议所称的财务秘密指：甲方的资本、资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润、投资、损益、应收应付款、死债、坏账数、现金流量数等会计数据及各种对内对外的财务报表。五、乙方有任何违反上述条款的行为都将视为违反劳动合同及本保密协议。六、乙方违反本协议，将承担相应的民事责任即向甲方支付一定的违约金，违约金为壹万元，因乙方违反本保密协议给甲方所造成的经济损失，超过壹万元的由乙方全额赔偿。如乙方利用甲方的公司秘密获得的收益，该收益全部归甲方所有……”。同日，彼爱琪公司亦与李慢来签订了《保密协议》，协议内容与上述保密协议相同，仅在最后增加了一条：“补充第四条：①协作单位因工作关系引起图纸泄密，按国家有关规定处理；②员工私自将图拿出交公司指定以外的厂家加工，属本协议泄露技术秘密范围。”2002年4月，李慢来、唐仕娟擅自从彼爱琪公司离职。
奥凯电器厂于2002年6月11日成立，系个人独资企业，投资额10万元，经营范围：仪器、仪表及配件制造、销售。同年6月，李慢来、唐仕娟即进入奥凯电器厂工作。同年9月2日，浙江省质量技术监督局向奥凯电器厂就其名称为电流互感器、型号为LMK-0.66（DH-0.66、BH-0.66）、准确度等级为0.2级的产品颁发了浙量机字第3786号计量器具样机试验合格证书。2008年3月6日，奥凯电器厂负责人由金月中变更为李慢来，由李慢来全额出资23.3万元。2009年4月1日，奥凯电器厂负责人又由李慢来变更为金月中。2005年5月10日，金华浙中产品质量司法鉴定事务所接受金华市公安局江南分局委托，对彼爱琪公司BH-0.66I型电流互感器与奥凯电器厂DH-0.66I型电流互感器进行勘验对比鉴定，该所出具了金浙司鉴所（2005）质鉴第3号鉴定报告，结论是两者外观、性能、特点基本一致，属同类产品。2005年12月28日，金华金辰资产评估有限责任公司接受金华市公安局江南分局经侦大队的委托，对奥凯电器厂2002年11月至2005年3月期间开具增值税发票生产销售的DH-0.66系列I型II型中涉嫌侵犯商业秘密部分电流互感器给彼爱琪公司造成的经济损失价值出具了金辰资评协（2005）103号资产评估报告书，结论为：奥凯电器厂2002年11月至2005年3月期间开具增值税发票生产销售的DH-0.66系列I型II型中涉嫌侵犯商业秘密的部分电流互感器造成的经济损失参考评估值为3642087.15元，其中I型2163312.57元，II型1478774.58元。2008年11月26日，彼爱琪公司向原审法院提起诉讼，请求判令奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟立即停止利用涉案商业秘密生产、销售电流互感器；公开赔礼道歉、消除影响；连带赔偿经济损失220万元及为本案诉讼支付的合理开支17.3万元。
根据奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟要求对彼爱琪公司BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸所涉7个技术秘密点是否为公知技术进行鉴定的申请，且彼爱琪公司同意鉴定，原审法院指定委托上海公信扬知识产权司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2009年10月28日出具了沪公知鉴（2009）技初字第019号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：彼爱琪公司BH-0.66I型系列电流互感器产品所涉七个技术秘密点中部分为公知信息，其中包括密点5、6、7以及密点3中二次绕组的总匝数；部分为非公知信息，其中包括密点1中二次绕组的线径，密点2中短路匝的线径，密点3中二次绕组的线径和匝数区域分布参数。由于密点4未提供环形铁芯的外径数据，故无法判断密点4中铁芯尺寸和感应电动势的数据是否为公知信息。
彼爱琪公司为本案支出评估费3.5万元、质量鉴定费1万元。
原审庭审中，奥凯电器厂明确陈述至2009年上半年，其仍在生产、销售DH-0.66I型系列电流互感器。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中彼爱琪公司所主张的商业秘密的内容主要表现为其技术信息。本案争议焦点主要在于：
一、彼爱琪公司是否对其所拥有的BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸所涉技术信息享有商业秘密。三原审被告抗辩称彼爱琪公司不是合格的诉讼主体，BH-0.66系列I型电流互感器技术属于建德电器所有，该技术不具有秘密性，不是商业秘密。原审法院认为，彼爱琪公司所主张的技术信息体现在其于1995年12月至1999年7月形成的BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸，与建德电器无关，本案上海公信扬知识产权司法鉴定所亦是针对上述图纸所体现的技术信息进行鉴定，该所出具的沪公知鉴（2009）技初字第019号《司法鉴定意见书》确认了彼爱琪公司BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸所涉部分技术信息处于秘密状态，不为公众知悉。三原审被告虽对该鉴定意见书提出异议并称上述技术秘密已公开，但未提供充分证据予以证明，且鉴定人有正当理由无法出庭并对三原审被告提出的问题进行了书面答复，故沪公知鉴（2009）技初字第019号《司法鉴定意见书》应当采信。彼爱琪公司为保护其所有的技术资料、图纸，与职工签订了保密协议且约定了保密范围和保密责任的保密条款，说明彼爱琪公司采取了严格的保密措施；彼爱琪公司为开拓市场，投入了一定的人、财、物以及大量时间，掌握在一定期间具有竞争优势的BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸等技术秘密，这些技术秘密能够应用于生产并能为彼爱琪公司带来经济利益。彼爱琪公司BH-0.66系列I型电流互感器产品图纸、工艺规程和工装图纸所涉的技术秘密符合《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的保护条件，应当依法受到保护。三原审被告辩称彼爱琪公司不是合格诉讼主体及涉案技术不具有商业秘密的抗辩主张不能成立，原审法院不予采纳。
二、三原审被告是否侵犯了彼爱琪公司的商业秘密。彼爱琪公司的商业秘密体现在其BH-0.66系列I型电流互感器产品的生产图纸、工艺规程等技术上，奥凯电器厂生产销售同类产品，且金浙司鉴所（2005）质鉴第3号鉴定报告明确两者外观、性能、特点基本一致，三原审被告并未提供证据证明其生产DH-0.66系列I型电流互感器产品所采用的图纸、工艺规程和工装图纸，结合李慢来、唐仕娟曾是彼爱琪公司的副厂长、生产技术部经理，有机会接触彼爱琪公司的商业秘密信息，在李慢来、唐仕娟离职仅2个月的时间内，奥凯电器厂即成立并在极短时间内取得LMK-0.66（DH-0.66、BH-0.66）电流互感器产品计量器具样机试验合格证书，生产销售与彼爱琪公司BH-0.66系列I型电流互感器产品外观、性能、特点基本一致的产品，应当认定奥凯电器厂生产的DH-0.66系列I型电流互感器使用了与彼爱琪公司商业秘密相同的技术信息，三原审被告抗辩称其采用公知技术的主张不能成立，原审法院不予采纳。李慢来、唐仕娟明知涉案技术信息属彼爱琪公司商业秘密，在与彼爱琪公司签订保密协议的情况下，仍擅自离职并予以泄漏给奥凯电器厂，奥凯电器厂明知李慢来、唐仕娟系彼爱琪公司公司员工，仍利用彼爱琪公司商业秘密予以生产销售涉案产品，三原审被告共同构成侵犯彼爱琪公司商业秘密的行为，应当共同承担相应的法律责任。三原审被告应当立即停止对彼爱琪公司商业秘密的侵害。关于彼爱琪公司要求三原审被告公开向彼爱琪公司赔礼道歉、消除因其侵犯商业秘密的行为给彼爱琪公司声誉造成的不良影响的诉讼主张，由于彼爱琪公司并没有提供证据证明三原审被告的侵权行为侵犯了其人格权，且已给彼爱琪公司声誉造成不良影响需要予以消除，故原审法院对该项诉讼主张不予支持。
三、关于赔偿损失问题。彼爱琪公司要求按三原审被告给其造成的实际损失赔偿220万元，原审法院认为，彼爱琪公司已提供了2002年11月－2005年3月期间其“BH-0.66”I型系列电流互感器损失为2163312.57元的证据，考虑到2009年上半年奥凯电器厂仍在生产销售涉案产品，此期间必然给彼爱琪公司造成一定的经济损失，故彼爱琪公司要求结合2005年3月至本案起诉期间的损失总计赔偿220万元的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。关于彼爱琪公司要求三原审被告连带赔偿其为调查侵权事实支付的费用17.3万元的诉讼请求，由于彼爱琪公司提供的证据仅证明其为调查侵权事实支付评估费3.5万元、质量鉴定费1万元，故三原审被告应连带赔偿彼爱琪公司为调查侵权事实所支付的合理费用4.5万元。
综上，彼爱琪公司的诉讼请求部分成立，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条、第二十条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2009年12月24日判决如下：一、金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟立即停止利用杭州彼爱琪电器有限公司BH-0.66I型系列电流互感器商业秘密生产、销售I型系列电流互感器产品，直至该技术被公开之日止；二、金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟于判决生效之日起十日内赔偿杭州彼爱琪电器有限公司经济损失220万元，三原审被告互负连带责任；三、由金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟于判决生效之日起十日内赔偿杭州彼爱琪电器有限公司为调查侵权事实支付的合理费用4.5万元，三原审被告互负连带责任；四、驳回杭州彼爱琪电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25784元，财产保全费5000元，合计30784元，由彼爱琪公司负担830元，奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟负担29954元。鉴定费3万元，由奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟负担。宣判后，奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟均不服，向本院提起上诉。
奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟共同上诉称：一、原审法院认定彼爱琪公司主张的技术信息构成商业秘密错误。1.上诉人已提供充足证据证明彼爱琪公司主张的技术信息或者没有实用性和价值性，或者属于公知技术。原审法院未通过对事实的审查来审核技术信息的三性，仅仅以鉴定结论认为是非公知信息就认定彼爱琪公司主张的技术信息是商业秘密缺乏事实依据。2.原审法院没有允许专家辅助人参加庭审协助查清事实，不仅违反法定程序，而且剥夺上诉人的诉讼权利。3.原审法院认定的鉴定结论错误，且既没有要求鉴定人出庭接受质询，也没有准许上诉人申请重新鉴定。二、原审法院对彼爱琪公司是否拥有诉争的技术，该技术在双方诉讼时是否已公开的事实认定错误。三、原审法院未解剖产品直接进行比对，就认定上诉人生产的产品使用了彼爱琪公司技术秘密的事实错误。四、原审法院对证据的审核认定严重违反民事诉讼证据规则。1.原审法院对上诉人提供的（2007）金中民三初字第12号案件中双方共同委托法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论以与本案没有关联性不予确认，但对彼爱琪公司提供的（2007）金中民三初字第12号案件中的实物却予以确认，以不同的证据标准确认当事人双方提供的证据是否与本案具有关联性，严重违反证据审核认定规则。2.原审法院未对金辰资评协（2005）103号资产评估报告书所依据的彼爱琪公司提供的原始凭证进行当庭质证，就认定彼爱琪公司提供的该份证据可以证明其损失错误。3.原审法院任意撤掉已经过庭审质证的证据，且对彼爱琪公司提交的早已超过举证期限的证据予以确认，严重违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回彼爱琪公司的全部诉讼请求。
彼爱琪公司答辩称：一、上诉人没有足够的证据和理由反驳司法鉴定意见书的鉴定结论，其认为彼爱琪公司的技术秘密或没有实用性和价值性，或属于公知技术没有事实依据。二、涉案技术信息形成于1995年至1999年，彼爱琪公司拥有涉案技术秘密的所有权，（2007）金中民三初字第12号案件的诉争技术秘密与本案涉及的技术秘密并不相同，上诉人认为讼争技术信息并非彼爱琪公司所有，且在诉讼过程中已公开，并不符合事实。三、原审法院依法对讼争技术秘密委托鉴定并组织质证，通过鉴定对涉案技术秘密的专业技术问题可以查清和明确，专家辅助人没有必要参与庭审，同时鉴定人员因特殊原因未能出庭，以书面形式接受质证，符合证据规则的规定。四、原审法院认定上诉人从事侵犯彼爱琪公司技术秘密的行为，符合事实和法律。上诉人生产与彼爱琪公司相同的产品，但其无法提供生产图纸和工艺规程，而上诉人李慢来、唐仕娟又有机会接触彼爱琪公司的技术秘密，离开公司后立即生产相同产品，应推定上诉人行为已经构成对彼爱琪公司技术秘密的侵犯。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审查认为：本案双方当事人的争议焦点集中在涉案讼争的技术信息是否符合商业秘密的法定构成要件；上诉人是否使用了讼争的技术信息。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释（2007）2号第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。权利人指控他人侵犯其商业秘密的，必须对上述三个条件成立的事实负举证责任，其中任一条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。具体到本案而言，首先，本院在二审中查明，在涉案秘密点1中，电流比为100／5-250／5时，线径尺寸为1.0mm和0.64mm，而在涉案秘密点3中，电流比200／5、250／5时，线径尺寸均为1.0mm和0.56mm，两者存在不能一一对应的情况；在涉案秘密点3中，匝数与绕行区域匝数分布亦存在部分不能一一对应的情况，如在电流比为75／1、200／1、250／1、300／1、400／1、500／1的几种情况下，匝数与绕行区域匝数分布均不能一一对应。故彼爱琪公司提供的上述涉案秘密点存在无法固定的问题，其未能提供载有固定秘密点的载体，不能证明上述秘密点符合商业秘密法定条件。其次，彼爱琪公司对上诉人使用的技术信息与其技术信息相同或实质相同的前提事实必须承担举证责任。彼爱琪公司仅凭上诉人生产的涉案产品与其生产的产品外观、性能、特点基本一致，为同类产品，本单位原职工辞职后到对方生产同类产品等事由，即推定奥凯电器厂等上诉人使用其商业秘密，显然证据不足。需要特别阐明的是以两个产品的外观、性能、特点基本一致，为同类产品，推定两个产品所采用的技术方案也一定相同，显然是一种缺乏科学依据的做法，相同外观、性能、特点的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。在彼爱琪公司提供的证据明显不足以证明上诉人使用了其商业秘密的情况下，除非上诉人自认，查明其获取、使用的技术与彼爱琪公司商业秘密相同或实质相同与否必须进行技术比对。本案中，奥凯电器厂未提供其生产LMK-0.66（DH-0.66、BH-0.66）电流互感器的技术资料，无法进行技术资料比对，因此，解剖产品直接进行比对就成为必要。而因涉案商业秘密在涉案产品的壳体内，原审法院在未解剖产品直接进行比对的情况下，仅以奥凯电器厂生产销售同类产品，并结合李慢来、唐仕娟有机会接触涉案商业秘密等，就认定奥凯电器厂使用了彼爱琪公司的商业秘密，显然缺乏事实依据，认定方法明显不当。另外，上海公信扬知识产权司法鉴定所的鉴定人员在原审中未出庭就其对彼爱琪公司的7个技术秘密点是否属于“不为公众所知悉”出具的《司法鉴定意见书》接受询问，仅就上诉人对鉴定结论提出的疑问提供了书面答复，双方当事人在原审中对鉴定结论并没有进行全面的质证，对该鉴定结论的实质内容是否准确有待进一步查清。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2008）金中民三初字第192号民事判决；
二、发回浙江省金华市中级人民法院重审。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 周卓华
二〇一〇年五月二十一日
书 记 员 伍华红