浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2150号
上诉人（原审原告）洪莎莎，女，1989年3月11日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人蒋建新，浙江德名律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州富阳炳章松花粉有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道横凉亭路199号1幢。
法定代表人顾培英，执行董事兼总经理。
委托代理人刘杰，浙江凯富律师事务所律师。
委托代理人林建国，浙江凯富律师事务所律师实习律师。
上诉人洪莎莎与上诉人杭州富阳炳章松花粉有限公司（以下简称炳章公司）因产品责任纠纷一案，均不服杭州市富阳区人民法院(2015)杭富民初字第564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2014年12月15日，洪莎莎向炳章公司购买由炳章公司销售的炳章松花粉片剂4盒，价款400元。洪莎莎发现购买的炳章松花粉大包装上印有保健食品标志【卫食健字（1998）第120号】，小包装却是QS食品标志。二、2014年6月16日，炳章公司与浙江东来天然生物制品有限公司签订了《关于委托加工炳章牌松花粉片的协议》，由浙江东来天然生物制品有限公司负责为炳章公司加工生产规格为0.5g/粒、180粒/瓶的瓶装松花粉片剂。2014年10月25日，炳章公司将487.2kg松花粉原粉送至浙江东来天然生物制品有限公司。浙江东来天然生物制品有限公司从2014年11月1日开始为炳章公司生产松花粉片剂，共生产两批。第一批是2014年11月1日生产，数量100瓶，第二批是2014年11月18日生产，数量是7629瓶。当时产品没有粘贴食品标签和包装，后炳章公司自行运回进行粘贴食品标签和包装。其中第一批全部粘贴了食品标签，标签上标注的生产许可证号是QS330513010131，标注的生产日期是2014年11月1日；第二批中有2277瓶粘贴了食品标签，标签上标注的生产许可证号是QS330513010131，标注的生产日期是2014年12月8日；其余5352瓶没有粘贴食品标签。QS330513010131是浙江东来天然生物制品有限公司的原生产许可证号码，有效期至2014年3月2日止。2014年9月29日，浙江东来天然生物制品有限公司已取得新的生产许可证号QS330513010312，有效期至2017年9月28日止。炳章公司在销售松花粉片剂时，所使用的礼品袋的左上角都标注保健食品专用标志-
蓝帽子，但炳章公司不能提供国家食品药品监督管理总局的保健食品批文。三、2015年7月1日，杭州市富阳区市场监督管理局作出（杭富）市管罚处字【2014】054号行政处罚决定书，认为炳章公司在未取得国家食品药品监督管理总局颁发的保健食品批文，获准使用保健食品专用标志的情况下，擅自在自己经营的普通食品炳章牌松花粉片剂的礼品包装袋上使用保健食品蓝帽子标志，对产品作虚假的表示，导致消费者误认为该片剂是保健食品；炳章公司将2014年11月18日生产的产品，生产日期打印为2014年12月8日，与实际生产日期不符；标注已经过期失效的生产许可证号QS330513010131，没有及时更新新的生产许可证号330513010132，与实际情况不符，含有虚假内容。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十六条的规定，对炳章公司作出行政处罚。炳章公司至今未提起行政复议或行政诉讼。四、洪莎莎于2015年3月诉至原审法院，请求判令：炳章公司退一赔十，即返还洪莎莎购买松花粉片剂货款400元，赔偿洪莎莎4000元，合计4400元；本案诉讼费由炳章公司负担。本案一审审理过程中，洪莎莎明确表示以炳章公司销售行为存在欺诈为由，向炳章公司主张民事权利。
原审法院认为，基于洪莎莎以炳章公司销售行为存在欺诈为由，向炳章公司主张民事权利，故本案争议焦点是炳章公司在销售产品过程中是否存在欺诈？根据原审法院认定的事实，炳章公司在未取得国家食品药品监督管理总局颁发的保健食品批文，获准使用保健食品专用标志的情况下，擅自在自己经营的普通食品炳章牌松花粉片剂的礼品包装袋上使用保健食品蓝帽子标志，对产品作虚假的标识，导致洪莎莎误认为该片剂是保健食品，其行为构成欺诈。炳章公司应依法赔偿洪莎莎受到的损失。故洪莎莎诉请的合理部分，即返还洪莎莎购买松花粉片剂货款400元，赔偿洪莎莎1200元，理由正当，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条第一款、第二十条第一款、第四十条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：一、炳章公司退还洪莎莎货款400元，于判决生效之日起十日内付清；二、炳章公司赔偿洪莎莎1200元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回洪莎莎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由炳章公司负担。
宣判后，洪莎莎、炳章公司均不服，向本院提起上诉。
洪莎莎上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审法院查明的错误事实及适用的错误法律是：本案审理过程中，洪莎莎明确表示以炳章公司销售行为存在欺诈为由，向炳章公司主张权利，据此适用《中华人民共和国消费者权益保护法》判决。本案事实及应适用的法律是：首先，本案审理过程中，除炳章公司存在欺诈销售行为为由主张权利外，洪莎莎还依据炳章公司销售的原材料无合格证明，且加工后的产品存在其私自粘贴标签、标志且粘贴的标签、标志不符合规定及标签上生产许可证过期及虚标生产日期等均不符合食品安全标准等行为为由主张权利，据此根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，炳章公司理应支付十倍赔偿款。该事实洪莎莎在2015年12月4日庭审中提供的代理词可证实，炳章公司已经明确不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而是适用《中华人民共和国食品安全法》。其次，一审法院在审理过程中，并未要求洪莎莎明确是适用《中华人民共和国消费者权益保护法》还是《中华人民共和国食品安全法》，而是问是否以欺诈主张权利还是产品存在质量问题主张权利，对此洪莎莎认为以欺诈主张权利不能就得出洪莎莎选择适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，也不能得出选择产品质量问题就一定适用《中华人民共和国食品安全法》，而在庭审中，一审法院在询问是否变更诉讼请求时，洪莎莎的代理律师明确不变更，坚持十倍的赔偿，明显是要适用《中华人民共和国食品安全法》，如果要适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，洪莎莎会变更诉讼请求为三倍，据此也应认定洪莎莎选择《中华人民共和国食品安全法》而非《中华人民共和国消费者权益保护法》主张赔偿。最后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条中“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，也可认定洪莎莎以炳章公司欺诈为由结合炳章公司产品标签不符合食品安全标准、销售虚假生产日期影响食品安全等行为，炳章公司也理应十倍的赔偿，故一审法院以欺诈为由主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》错误。另，案涉松花粉片剂未销售部分被杭州市富阳区市场监督管理局作出了行政处罚决定书予以没收，根据《浙江省实施<中华人民共和国食品安全法>办法》第六十七条第一款第四项的规定，食品被责令召回或停止经营的，属于不符合食品安全标准的行为，应当按照十倍赔偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故要求二审法院：1、撤销原审判决第二、三项，改判由炳章公司赔偿洪莎莎十倍的赔偿款4000元；2、本案一、二审案件受理费由炳章公司承担。
针对洪莎莎的上诉，炳章公司答辩称：一、同意洪莎莎关于一审判决超洪莎莎诉请判决的主张。在洪莎莎明确主张十倍赔偿，经一审当庭释明其拒绝变更诉请，拒绝依照《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定主张三倍赔偿的情况下，一审判决径自按照《中华人民共和国消费者权益保护法》判决炳章公司按照交易额三倍赔偿，违反法定诉讼程序，也侵害了炳章公司一审诉讼程序权利。二、洪莎莎关于案涉产品不符合食品安全标准应适用十倍赔偿的上诉请求不能成立。《中华人民共和国食品安全法》对食品生产、销售作了众多规范性要求，食品安全标准仅是其中一项，而有关十倍赔偿的规定则仅仅是针对食品违反食品安全标准可能对人身存在不合理危害的情况。一般的违反食品安全法的行为，并不会违反食品安全标准，也就不适用十倍赔偿。洪莎莎的上诉主张系对《中华人民共和国食品安全法》的误解，违反该法的行为，并不一定属于违反食品安全标准的行为。本案证据已经充分证明案涉产品并不存在可能危及人身安全的质量缺陷，虽然食品标准内容因各种原因存在一定瑕疵，但与食品安全标准无涉，也不会对消费者产生误导或不合理风险。另，炳章公司在一审中已申请法院委托司法鉴定，证明案涉产品不存在食品安全缺陷，《浙江省实施<中华人民共和国食品安全法>办法》第六十七条规定的产品不符合安全标准的推定情形在本案并不成立。首先，案涉产品并非已过保质期的食品，也不存在为了延长食品的销售期更改食品生产日期或保质期。杭州市富阳区市场监督管理局处罚决定中认为炳章公司自行打印生产日期属于标注主体不符合食品生产规范，但案涉产品销售时并未超过质保期，炳章公司也未擅自更改生产日期。其次，案涉产品并非销售食品安全监督管理部门责令召回或停止经营的食品。杭州市富阳区市场监督管理局所做的行政处罚远在案涉产品销售半年多之后，案涉产品销售时并不存在产品被责令召回或停止经营的情形。
炳章公司上诉称：一、一审判决对案件基本事实认定错误。一审判决认定炳章公司在未取得国家食品药品监督管理总局颁发的保健食品批文、获准使用保健食品专用标志的情况下，擅自在自己经营的普通食品炳章牌松花粉片剂的礼品包装袋上使用保健食品，其行为构成欺诈。该认定不能成立：1、一审判决关于该事实的认定全部援引自行政机关的《行政处罚决定书》，法院作为司法审判机关理应根据庭审证据查明事实，行政处罚决定所涉事实与本案争议事实并不一致，行政机关的认定及处理也不具备终局效力或事实证明力。2、一审判决认定洪莎莎向炳章公司购买的炳章松花粉大包装上印有保健食品标志［卫食健字（1998）第120号］，小包装是QS食品标志。但事实上案涉产品并不存在所谓的大小包装，案涉产品的包装是包装盒和包装瓶，其标识均符合相应规范。而礼品袋则不属于案涉产品的包装，其附着的文号是炳章公司在1998年获得由卫生部颁发的“卫食健字[1998]第120号”的保健食品批准证书，该批准文号与礼品包装袋上的标注都是真实、正确的。炳章公司有胶囊和片剂两种产品，市场上由炳章公司提供的用于胶囊产品的礼品袋本来就存在，片剂产品尚未上市销售也没有配套的礼品袋。案涉产品交易时炳章公司并没有将礼品袋作为产品外包装使用或向洪莎莎提供，没有以此欺骗洪莎莎，而根据洪莎莎提供的证据也无法证明炳章公司向洪莎莎交付产品时使用该保健品包装袋。二、一审判决存在程序与法律适用错误。一审判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》判令炳章公司对洪莎莎作出交易额三倍赔偿，超出了洪莎莎一审诉讼请求。洪莎莎一审主张依据《中华人民共和国食品安全法》以炳章公司产品存在质量安全缺陷为由提出索赔，现有证据已经证明案涉产品不存在质量缺陷或对人身危险。而经一审庭审释明，洪莎莎坚持以产品质量缺陷为由提出十倍赔偿要求，不要求消费欺诈索赔。因此，一审判决超出了诉讼当事人的诉讼范围，在已查明洪莎莎诉请依据不足、不能成立的情况下应当判决驳回其诉请，而不应未经法定程序即擅自超诉请范围作出判决。综上，请求二审法院：1、撤销（2015）杭富民初字第564号民事判决，改判驳回洪莎莎一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由洪莎莎承担。
针对炳章公司的上诉，洪莎莎答辩称：一、炳章公司认为其不构成以保健品冒充食品销售的欺诈行为与事实不符。洪莎莎申请一审法院调取了炳章公司法定代表人吴文忠在杭州市富阳区市场监督管理局作的笔录，其中2015年1月7日的询问笔录第6页当问到为何要在炳章松花粉礼品袋上注明保健食品，并标有保健食品蓝帽子标志，吴文忠其中讲到“现在我们是暂时用用的，如果不能用，我以后就不用了”，足以证实其明知系食品，却用保健品冒充销售，明显构成欺诈。二、本案是否适用十倍赔偿及赔偿的依据。洪莎莎在一审明确是按照十倍赔偿主张权利对此没有异议，在洪莎莎提供的上诉状中已详细阐述。至于十倍赔偿的依据，除一审认定的炳章公司存在欺诈销售，其私贴标签，虚假标注生产日期、生产许可证过期等等外，还有案涉产品已被杭州市富阳区市场监督管理局作出的行政处罚决定书没收，根据《浙江省实施<中华人民共和国食品安全法>办法》第六十七条第一款第一项、第四项“食品经营者有下列情形之一的，视为销售明知是不符合食品安全标准的食品的行为，消费者除要求赔偿损失外，还可以向销售者要求支付价款十倍的赔偿金：（一）销售已过保质期的食品，或者为了延长食品的销售期更改食品的生产日期或者保质期的；（四）销售食品安全监督管理部门责令召回或者停止经营的食品的”之规定，因炳章公司销售的生产日期虚假及其产品被相关部门没收，故应认定炳章公司销售的松花粉产品不符合食品安全标准，应当十倍赔偿。三、对《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款中“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的理解。首先，该条例外不支持赔偿，要满足三个条件即标签、说明书不影响食品安全，不会对消费者造成误导以及均应属于瑕疵，该三个条件缺一不可，否则仍应承担赔偿。其次，什么是瑕疵，参照国家食品药品监督管理总局于2015年12月9日提供的《中华人民共和国食品安全法实施条例（修订草案征求意见稿）》第一百九十五条“食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵，指食品、食品添加剂的标签、说明书在字符间距、字体大小、标点符号、简体繁体、修约间隔等非食品安全标签和说明书实质内容存在不符合规定的情形，不影响食品安全，且不会对消费者的食品安全消费造成误导的情形”之规定，炳章公司销售的产品标签存在虚假标注，如生产日期、生产许可证，保健食品批号等，该虚假标注并非属于瑕疵。再者，炳章公司销售的产品存在欺诈销售，已引起误导。洪莎莎本要购买保健品，却受误导购买了食品，明显与其购买意图不符，系欺诈消费者。最后，关于案涉产品的质量问题，案涉产品的原材料由炳章公司提供给生产商生产，但炳章公司至今未提供该原材料的合格证明及产地，应承担举证不能的后果，据此也应认定本案产品不符合食品安全标准。综上，应驳回炳章公司的上诉请求，并支持洪莎莎的诉讼请求。
二审中，上诉人洪莎莎提交杭州市富阳区市场监督管理局对吴文忠的询问笔录一份，欲证明富阳市炳章松花粉有限公司明知案涉产品是食品，却以保健品欺诈销售。上诉人炳章公司质证认为：真实性由法院审核，即使该材料是真实的，也不属于新证据，从表述的内容来看，有关的问答所涉及的是关于食品安全标志的礼品袋，但因洪莎莎已明确不以消费欺诈主张权利，故是否存在消费欺诈并不是本案争议的事实，且炳章公司并不是有意使用保健品的包装来销售食品，保健品礼品袋是炳章公司有权使用的包装，对松花粉胶囊而言是合法使用的，在案涉产品的销售过程中，礼品袋并没有作为包装使用，吴文忠在笔录中陈述“用一用”这句话，是作为外包装使用还是作为赠送使用并不明确，也没有提及与洪莎莎的交易是否也存在该情形，故与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以认定，与本案的关联性将综合全案予以评判。
上诉人炳章公司未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，上诉人炳章公司的企业名称于2016年4月8日经杭州市富阳区市场监督管理局核准由“富阳市炳章松花粉有限公司”变更为“杭州富阳炳章松花粉有限公司”。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条的规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，故在适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条十倍惩罚性赔偿时，应对“不符合食品安全标准”进行实质性审查。本案中，洪莎莎对其所购的案涉产品并未提出存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求的主张，也未举证证明案涉产品对人体健康可能造成任何急性、亚急性或慢性危害等事实，据此，洪莎莎仅以产品信息标注不规范、标签内容存在虚假以及未销售的产品已被没收而主张十倍价款赔偿金依据不足，本院不予支持。案涉产品系普通食品，并未取得国家食品药品监督管理总局颁发的保健食品批文，现炳章公司在该产品的礼品包装袋上使用保健食品专用标志，系对产品作虚假表示，足以引起消费者的误解，其行为构成欺诈，故鉴于洪莎莎一审中将炳章公司的销售行为存在欺诈作为诉请依据，原审法院根据本案的实际情况判令炳章公司退还洪莎莎货款并承担三倍赔偿金并无不当。综上，洪莎莎与炳章公司的上诉理由均依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由洪莎莎、杭州富阳炳章松花粉有限公司各负担25元。洪莎莎、杭州富阳炳章松花粉有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 徐亚萍