宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民初406号
原告：王某甲，男，1982年2月5日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王某乙、杨某某，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。
被告：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区万达中心A座12层。
法定代表人：曹某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王某丙、张某甲，宁夏永合律师事务所律师。
第三人：宁夏石油化工建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李某乙、张某乙，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
原告王某甲与被告宁夏瑞信房地产开发有限公司、第三人宁夏石油化工建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月9日、2017年5月3日依法公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王某乙、杨某某、被告宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）的委托诉讼代理人王某丙、张某甲、第三人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）的委托诉讼代理人李某乙、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某甲的诉讼请求：1、依法判令被告宁夏瑞信房地产开发有限公司支付原告工程款39402479.3元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2015年11月15日至判决生效之日的利息。（暂计算至2016年10月25日为1642590元）。2、判令被告宁夏瑞信房地产开发有限公司返还原告缴纳的项目保证金1249110元，并支付迟延退还的利息47544.25元。3、请求将宁夏石油化工建设有限公司列为本案第三人。事实及理由：2014年3月，王某甲经朋友介绍，得知瑞信公司有工程项目，后瑞信公司项目负责人打电话通知王某甲到瑞信公司协商承揽工程。瑞信公司负责人依照项目平面图提出的由王某甲承揽其中的五栋楼及一个地下车库，共计41637平方米，并要求王某甲按每平方米30万元交纳保证金。2014年4月18日，王某甲向瑞信公司交纳了1249110元保证金。2014年4月25日，王某甲按照瑞信公司的要求组织管理人员及施工人员携机械进场开始施工，至2014年7月22日，承建范围中的40#楼已经主体封顶。2014年7月上旬，瑞信公司称涉案工程属于应当招投标的项目，需要找到有资质的施工单位挂靠完成招投标手续，并称已经找好了石化建公司挂靠，要求原告配合履行招投标程序，使项目合法化。随后瑞信公司和石化建公司签订了《建设工程施工承包合同》两份。该合同签订时，瑞信公司要求包括王某甲在内的其他几位包工头在合同上署名。称只是为了确定各家工程范围。同时将合同时间签署为2014年4月24日及2014年5月10日。2014年7月下旬瑞信公司与石化建公司通过串通围标，使石化建公司以单价1000元中标，并向招标备案部门提交了备案合同。需要特别说明的是，以规避税费该备案合同的单价仅为每平方米1000元。其后王某甲自行组织施工人员，机械设备等，并垫付大量资金完成了涉案的全部工程。期间瑞信公司通过石化建西夏分公司以转账、房屋抵账等形式向原告支付29038022.18元，加上甲切及通过西夏区劳动监察大队支付的劳务工资，瑞信公司仅实际支付43916104.12元。2015年11月瑞信公司将工程投入使用。基于以上事实，原告认为，在涉案工程合同关系上，王某甲与瑞信公司形成了事实上的承发包关系，王某甲与石化建公司并不是实际施工人与转包人的关系，而是借用资质挂靠的关系。瑞信公司与石化建公司后补的招投标程序及签订的施工合同都只是为了解决工程合法的建设手续，能依法进行验收、备案及后续的办证问题，与王某甲没有关系。需要特别强调的是，早在石化建公司与瑞信公司签订所谓的施工合同前，王某甲与瑞信公司已经确定了工程范围，且在其签订合同前王某甲承揽的部分大楼已经主体封顶，即使在签订合同后也没有改变王某甲实际组织施工的事实。在原告施工过程中，瑞信公司通过石化建西夏分公司支付了部分款项，该分公司实际由承担第二标段施工任务的实际施工人控制，在每次付款时扣除管理费，将剩余款项支付给原告。原告垫付大量资金，完成了承诺的全部工程，并将工程交付其投入使用，但直至目前瑞信公司仍未按照其承诺据实结算。经原告按照承包的范围计算，瑞信公司尚欠原告工程款39402479.3元。原告为完成上述工程，已经垫付巨额工程款，给原告造成巨大额亏损。因尚欠大量材料供应商及工人工资未予支付，导致2015年年底2016年春节出现大量农民工上访事件。目前，时近年底，材料商及欠薪农民工又开始讨薪。为了维护申请人合法权益，本着实事求是的态度，使本案得到公正的处理。故原告诉至法院，请求判如所请。
被告瑞信公司辩称，原告提出的《变更诉讼请求申请书》第3项请求，请求将石化建公司列为本案第三人是不能成立的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条2款规定，以及本案合同所证实的发承包关系，石化建公司是本案当然的被告，而不是第三人。2014年4月24日，瑞信公司与石化建公司签订的《建设工程施工合同》是合法、有效合同，合同双方的当事人是瑞信公司和石化建公司，要依据该有效合同的约定明确双方的权利义务。依据《中华人民共和国合同法》相对性的原则，瑞信公司在该有效合同中只对合同相对人石化建公司负有履行义务的责任。而原告只是作为石化建公司的委托代理人签署合同，不是施工合同的相对人，且石化建公司与王某甲之间还签署了《工程内部施工合同》，足以证实原告与石化建公司之间只是内部承包关系，其内部承包的效力不能约束瑞信公司。因此，原告无权就本案涉案工程款项向瑞信公司提起主张，依据合同相对性原则以及公平原则来讲，瑞信公司作为本案的被告，主体不适格。原告要求支付工程款的诉请不能成立。原告请求瑞信公司向原告清偿欠付的工程款，依据也是瑞信公司与石化建公司之间签订的合法有效的《建设工程施工合同》，而原告本身是作为该合同中石化建公司的委托代理人和具体施工负责人的身份负责施工的，其行为是代表石化建公司履行职务的行为。且在施工过程中，瑞信公司也是将工程款支付给了石化建公司，部分工程款支付给王某甲，也是基于其代表石化建公司并负责施工的原因进行支付的。原告与瑞信公司之间不存在建设工程施工合同关系，原告直接诉请瑞信公司支付工程款于法无据。且原告本身是作为该合同中石化建公司的委托代理人和具体施工负责人的身份负责施工的，其行为是代表石化建公司履行职务的行为，原告也不具有实际施工人的身份。如果法院认为原告具有实际施工人的身份，瑞信公司也只是在欠付工程款的范围内承担责任，而不是原告抛开石化建公司直接向瑞信公司主张权利，本案也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条第二款规定。该条规定的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，不能扩大该条文的适用范围和适用条件。也就是说，只有在两种情况下才能适用：一是只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼；二是原则上施工总承包合同及所有下手转包，违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对弱化原理。如果总承包合同有效，按照《中华人民共和国合同法》原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务，否则有悖于《中华人民共和国合同法》的立法宗旨。除了这两种情况外，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。原告所主张的工程量、工程款结算的数额只是原告单方做出的，且未依据施工合同约定的计价依据进行计算，也未经石化建公司和瑞信公司的确认，不能作为认定案件事实的依据。依据最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但本案中瑞信公司与石化建公司之间的合同是合法有效的，故而本案不适用该条的规定。且到目前为止，涉案工程目前尚未竣工验收，根本谈不上验收合格，原告所提起支付工程款的诉请不具备法定条件，不应当被支持。据此规定，目前原告尚无权主张支付工程款，其诉求不能成立。依据《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》的约定，涉案工程的质保金为工程总造价的5%，质保期自工程竣工验收合格备案之日起计算。而本案工程还未竣工验收，原告无权对质保金主张权利。关于原告主张的退还保证金的请求不能成立，瑞信公司收到保证金后又通过石化建公司将该部分保证金全部缴纳给了银川市西夏区人社局，作为承包人应当缴纳的农民工保证金。综上，请求依法驳回原告对瑞信公司的诉求。
第三人石化建公司述称，原告与我公司是挂靠关系。原告陈述的挂靠经过属实。原告将我方列为第三人符合挂靠方与发包方建设工程施工合同纠纷中被挂靠人法律地位。对于原告所称的被告与第三人串通围标不属实，因我方只是被挂靠，不参与建设工程实质性的谈判。我方认为原告向被告主张结算工程款合法有据。我方要求原告与被告在结算中，应当由原告或被告向我方支付的管理费及税金。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一：保证金缴纳银行凭证四张（提交复印件，原件核对）、瑞信公司收据一份（复印件），证明目的：2014年4月18日，王某甲从工商银行取出现金后分两次向瑞信公司交纳了1249110元保证金，瑞信公司在2014年4月21日向王某甲出具了收据，收据上已经确定了王某甲承建瑞信公司温泉度假小镇项目的37#--40#号楼及45#地下车库。本案的承发包人此时已经确定，瑞信公司已与王某甲建立了事实上的建设工程施工合同关系。
瑞信公司质证称，对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，不能证实瑞信公司与原告之间建立了施工合同关系，瑞信公司收取的该部分保证金是依据有关规定收取的农民工工资保证金，瑞信公司收取后以石化建公司的名义向银川市西夏区人社局缴纳了保证金，保证金的项目明确是农民工工资保证金。
石化建公司质证称，对该证据的三性及证明目的均无异议，原告挂靠在我公司名下，其缴纳的保证金是以个人名义缴纳的。
证据二：2-1《建设工程施工合同》（编号47号）、《建设工程施工合同》（编号51号）（复印件），证明目的：在2014年7月底，瑞信公司提出让四个标段挂靠石化建公司后，瑞信公司与石化建公司签订了两份施工合同，其中王某甲实际施工的单元分别属于两个合同中。从合同时间上看，合同签订在前，招标程序在后，且合同的签署和招标投标文件是在瑞信公司实际操作下完成的，与王某甲没有关系。另，中标文件上1000元的单价和合同上1450元的单价严重低于瑞信公司向王某甲承包工程时承诺的单价，也低于工程成本价。2-2《招投标文件》一份（提交复印件，原件核对），证明内容:瑞信公司在其招标文件中，明确包含原告承包的项目计价方式采用定额计价，材差调整执行宁夏工程造价2014年第三期银川地区发布价，执行《2013年宁夏回族自治区建筑工程预算定额》。2-3《中标通知书》7份（提交复印件，原件核对），证明内容:瑞信公司向石化建公司发出的中标通知书显示，中标单价仅为每平米1003元。瑞信公司和石化建公司之间的招标定额计价方式和投标固定单价计价方式相互矛盾，无法作为办案结算的依据。2-4《工程量、款内部审核会签单》（共计23页）（复印件），证明目的：2014年7月起，瑞信公司按照其与石化建公司的合同强行按照1450元计算进度款。此外，2014年7月的两份会签单表明，在瑞信公司与石化建签订合同走招投标程序时，45号楼和40号楼已经主体封顶。2-5委托书一份、会议纪要一份（复印件），证明目的：由实际施工人沙虹、李学军施工的项目二标段，虽然双方也约定了按平方米固定综合单价计价，但在实际施工过程中，发生无力支付农民工工资事件，经西夏区政府主持协调，与瑞信公司达成共同委托造价咨询公司进行决算审核的一致意见，事实上推翻了双方约定的固定综合单价。
瑞信公司质证称，对2-1的三性无异议，对证明目的有异议，该两份合同系合法有效的合同，也是我公司与石化建公司在实际履行合同中所遵循的合同。对2-2的三性无异议，对证明目的有异议，该证据系要约邀请，石化建公司进行投标，中标后双方签署的建设工程施工合同并在实际履行合同过程中遵照执行的合同才是本案认定事实的依据，因此招投标文件不能作为本案合同的依据。对2-3的三性无异议，对证明目的有异议，庭后提交书面质证意见。对2-4、2-5的三性及证明目的均有异议，该二组证据系复印件，无法质证。
石化建公司质证称，对该组证据的三性及证明目的均无异议。涉案工程确实存在施工在前，签订合同及招投标在后的情况。招标文件第五章载明的本工程采用定额计价属于要约，因为原告已开始施工，被告只是履行了招投标的程序。中标通知书中约定的单价存在规避税费而降低了单价。
证据三：3-1《工程签证单》（共计30页）（复印件），证明内容：该证据证明涉案工程设计变更造价为2171746.98元。3-2《工程结算书》【山西金策（造价）2016-068号】（提交复印件，原件核对），证明内容：山西金策工程造价咨询有限公司宁夏分公司出具工程结算报告显示涉案工程造价达到一亿元，平米造价在2185元以上，其中地下车库的造价达到2885元以上。3-3《2014年宁夏建材价格指南》（提交复印件，原件核对），证明内容：根据2014年5至6月份银川房屋建筑工程综合单价的同类参考指标，综合单价应当在2162元以上，其中地下车库单价在2926元以上，上述单价远高于瑞信公司和石化建公司合同中约定的1450元及1000元。
瑞信公司质证称，对3-1的三性及证明目的不认可，是复印件无法质证。对3-2的真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的有异议，该证据系原告单方委托工程造价咨询公司所作出的，所作出的决算书没有附有相关的施工合同、施工图纸等其他全部施工资料，且该证据所作出的全部依据也是原告单方提供的，不符合司法鉴定的相关规定，且被告此后向法庭提交的证据可以证实原告就涉案工程并没有全部施工完毕，因此该证据的工程总造价及平米造价不能作为认定案件事实的依据。对3-3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该价格指南明确作出了说明，只是作为参考使用，不能作为本案认定工程单价的依据。
石化建公司质证称，对该组证据的三性及证明目的均无异议。
证据四：付款明细（共计18页）（复印件），证明目的：该证据证明，瑞信公司向石化建宁夏分公司支付了16253250.31元，石化建公司仅支付王某甲13669892.14元；通过劳动监察大队支付农民工工资5006500元；通过房屋抵顶的方式支付工程款10976210.8元；通过其他方式支付6581807.59元。甲供钢材和商砼暂按9871581.94元计算，其它甲切和甲供暂按700万元计算，且在暂认可石化建公司收取1137727.52元挂靠费的情况下计算，王某甲收到的工程款55689250.6元。（造价100096557.80-5%的保修金5004827.89-已付款55689250.6元=39402479.30元）
瑞信公司质证称，对该证据我方需要与原告及石化建公司进行核对，核对后向法庭提交书面质证意见。
石化建公司质证称，对付款情况需三方对账后确定。
证据五：针对上次庭审中被告提出对30号基础部分、36楼、45号地下车库未投入使用的问题，照片九张（复印件）、银川市政府门户网站刊登的公告（复印件）、证明：30号基础部分、36楼、45号地下车库已经投入使用。
瑞信公司质证称，对证据的三性无异议，对证明目的有异议，整个30号楼已经投入使用，36号楼使用了一部分、45号地下车库没有投入使用。
石化建公司质证称，对该证据无异议。
证据六：证人证言四份，证明：四位证人均系涉案石化建及瑞信公司之间签订施工合同中的实际施工人，证明涉案的两份施工合同签订日期为2014年7月上旬，在实际施工人已经进场施工的情况下，瑞信公司找到石化建要求挂靠，本案属于挂靠关系。
瑞信公司质证称，对该组证据的三性及证明目的均不认可，证人证言需要证人出庭，当庭质证，方能作为合法的证据使用，现该四名证人未到庭，无法进行质证。
石化建公司质证称，对该证据无异议。
被告瑞信公司为证实其抗辩，向本院提交如下证据：
证据一：建设工程施工承包合同二份，每份76页（提交复印件，原件核对），证明目的：1、2014年4月24日、2014年5月10日，瑞信公司与石化建公司签订二份建设施工承包工程合同，将其开发的镇北堡温泉度假小镇11#-16#商业、17#-29#四合院、37#-40#水温泉公寓、45#地下车库土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容以及镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容发包给石化建公司；2、2014年4月24日签订的合同工期自2014年7月5日开工至2015年8月20日竣工；2014年5月10日签订的合同工期自2014年5月18日开工至2015年4月20日竣工；3、2014年4月24日签订的合同价款采用固定综合单价计价方式确定合同价款；2014年5月10日签订的合同王某甲施工的30#基础部分采用可调价确定工程价款，36#采用固定综合单价确定工程价款。4、王某甲是作为石化建公司的委托代理人签字，并在实际施工过程中负责施工，其行为代表石化建公司履行职务的行为。
原告质证称，对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，实际签署的日期与合同中载明的日期不一致，实际签订合同的日期是2014年7月上旬，签订合同是为了履行招投标程序合法，不是双方真实履行的合同。签订合同时还没有履行招投标程序。合同签约价格和后期招投标价格相矛盾。原告不认可合同中约定的固定单价。原告不是石化建公司委托授权的代理人，原告是涉案工程的实际施工人，与石化建公司无关。原告提交的51号合同上有印花税收讫专用章显示的时间是2014年7月18日，与我方主张的合同签订时间是一致的。
石化建公司质证称，对三性无异议，对证明目的有异议。原告不履行职务行为，是挂靠关系。存在施工在前，签订合同及履行招投标在后的情形。
证据二：瑞信公司付款凭证五组（均系复印件）（详见付款明细表）。2-1瑞信公司以现金形式支付石化建公司工程款的付款凭证（31组）。证明目的：证实瑞信公司以现金形式支付石化建公司工程款30073755.00元；瑞信公司依据施工合同只对石化建公司进行付款，王某甲也是代表石化建公司领取部分款项。2-2顶房协议2份，共3页，证明目的：证实瑞信公司以顶房形式支付石化建公司款项10976210元；王某甲做为石化建公司西夏分公司负责人在顶房协议上签字。2-3瑞信公司拨付项目经理周文龙工人工资、材料款及周文龙支付农民工工资、材料款及零星费用的付款凭证四组，证明目的：证实因石化建公司及王某甲未合理使用已付工程款，造成拖欠大量人工工资及部分材料款，由瑞信公司和石化建施工负责人王某甲以及具体施工人员协商后，由瑞信公司将上述款项拨付给项目经理周文龙，再由周文龙支付工人工资及购买材料，总计拨付252800元。2-4甲供材付款凭证10组，证明目的：因王某甲2015年5月以后再未履行施工义务，涉案工程由瑞信公司直接向供货商、材料商代为支付钢材款、商砼款、屋面瓦、仿古砖、文化石、石材、仿火门等等货款共计13577915元。2-5甲切项付款凭证12组，证明目的：因王某甲2015年5月以后再未履行门窗工程、地暖管地平铺设、防水、防水、油漆、弱电、楼梯间等工程施工义务，上述部分由瑞信公司另行组织施工单位进行施工，共计向施工单位支付工程款9747822.8元。综合以上五组付款凭证，证实瑞信公司总计支付涉案工程工程款64,628,503.74元。
原告质证称，付款需要庭后核对，核对后提交书面质证意见。2-1中内部审核会签单中2014年7月3日、7月23日表明7月份时40、45号楼主体已经封顶。
石化建公司质证称，同意原告的质证意见。
证据三：建设工程监理合同一份（提交复印件，原件核对）、施工情况说明一份（原件），证明：原告2015年5月5日后再没有履行门窗、防水、室内腻子、强电桥架、消防弱电、卫生间防水、楼梯间栏杆、一层地热、室内不锈钢栏杆及零星维修工程等工程施工义务，上述部分由瑞信公司另行组织施工单位进行施工。
原告质证称，对监理合同的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不认可。对情况说明的三性不认可，该情况说明的时间是2016年9月5日出具的，不是施工当时监理出具的记载，该证据中反映的情况也不属实。
石化建质证称，监理合同的质证意见与原告一致。对情况说明我方不清楚，需双方庭后核实。
证据四：《记账凭证》三张、《银行现金存款凭证》一份、《支票存根》一份（复印件），证明：瑞信公司收到原告的保证金后通过石化建公司将款项保证金又缴纳给了西夏区人社局作为承包人应当缴纳的农民工保证金。金额为1009384元。还有一部分凭证庭后向法庭提交。
原告质证称，被告在2014年4月份就收到该笔保证金，被告收到后的资金使用流向与原告无关。
石化建公司质证称，需要庭后核实。
证据五：《安置房回购协议书》、原告证据《招标文件》中的《投标邀请书》各一份，证明目的：1、2013年瑞信公司与西夏区政府签订一份《银川市西夏区镇北堡镇幸福小镇安置房回购协议》，协议约定由瑞信公司开发镇北堡幸福小镇工程，建设资金全部由瑞信公司投入，建成后西夏区政府回购；2、”快乐小镇”的招标是采用邀请招标，属于要约邀请文件，资金来源为企业自筹。3、瑞信公司所开发的幸福小镇和快乐小镇项目均无国有资金，不属于《中华人民共和国招投标法》第3条所规定的必须进行招投标的法定情形。
原告质证称，按照国务院计委三号令，本案属于必须进行招投标的范围，被告提交的安置方回购协议可以证明涉案合同中约定的固定单价远远低于政府回购成本单价，其他质证意见庭后提交书面材料。
石化建公司质证称，与原告质证意见一致。
证据六：银川市西夏区人民法院做出的（2016）宁0105民初1303号《民事判决书》一份；（2016）宁0105民初721号《民事判决书》及王某甲上诉状、（2016）宁0105民初1400号《民事判决书》及王某甲上诉状各一份（提交复印件，原件核对），证明目的：1、证实已生效的1303号《民事判决书》认定，涉案的快乐小镇30#、31#、33-35#楼工程的合同，瑞信公司与石化建公司是在2014年5月10日签订的，瑞信公司将涉案工程发包给了石化建公司，石化建公司又违法分包给了姚元义。2、第721号、第1400号《民事判决书》（银川中院庭审已结束，等待判决），石化建公司未上诉，王某甲虽提出上诉，但对原审认定的案件基本事实未提出异议。由此可以证实涉案的快乐小镇11#-16#商业、17#-29#四合院、37#-40#水温泉公寓、45#地下车库工程的合同，瑞信公司与石化建公司是在2014年4月24日签订的，瑞信公司将涉案工程发包给了石化建公司，石化建公司又违法分包给了王某甲。
原告质证称，生效判决不能作为认定本案的依据，1303号判决书审理的重点是原告追讨劳务工资，本院认为及判项中没有明确的合同签订时间，不能证明涉案合同的签订时间，其他判决书尚未生效，不能作为认定本案事实的依据。关于被告提出本案属实转包，我方认为不成立，王某甲与瑞信公司之间的施工合同关系已经在王某甲向瑞信缴纳保证金后形成，石化建公司后期与瑞信公司之间签订的合同仅是为使项目合法化，不能改变王某甲与瑞信公司之间的直接权利义务及结算关系。
石化建公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，瑞信公司出示的（2016）宁0105民初1303号《民事判决书》也经过二审，瑞信公司未提交二审判决，其余两份判决二审还未做出判决，石化建公司在上述案件中从未自认过石化建公司与姚元义、王某甲等存在工程的转包或分包的关系，至于合同签订的时间，在上述案件的审理过程中，代理人对王某甲等人及石化建、瑞信公司签订合同的具体情况不清楚，并且该合同的签订时间并非上述案件的审理重点，在瑞信公司出示上述合同时，石化建公司代理人并未对具体时间提出异议，其中判决书中记载的时间仅属于合同中文字记载的时间，不能作为认定涉案合同签订时间的依据。
证据七：《工程通知单》二份（提交复印件，原件核对），证明目的：2015年3月29日，由于石化建公司未及时复工，瑞信公司发函催告，并要求对未完成工程中的部分指定工程及时施工；2015年5月9日，由于石化建公司拖延工期，瑞信公司发函催告，并要求对未完成工程中的部分指定工程及时施工。
原告质证称，在施工过程中我方未收到，对该证据我方不发表意见。
石化建公司质证称，我方需要庭后核实，提交书面质证意见。
证据八：《民事诉状》、《案件受理费发票》、《案件受理通知书》各一份，证明目的：证实瑞信公司因石化建公司长期以来无正当理由拒不配合进行竣工验收、备案，瑞信公司已提起诉讼要求进行竣工验收，无法进行竣工验收的过错责任应由石化建公司承担。
原告质证称，对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，涉案工程是原告直接施工完成，施工资料也有原告保存，工程已经投入使用，不存在验收问题。
石化建公司质证称，对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，该案件未审理，未得到法院的确认。
证据九：银川市中级人民法院做出的（2016）宁01民终2080号《民事判决书》一份（复印件）；（2016）宁01民终2903号《民事判决书》一份；（2017）宁01民终63号《民事判决书》一份，证明目的：1、证实银川市中级人民法院已生效的第2080号《民事判决书》认定，涉案的快乐小镇30#、31#、33-35#楼工程的合同，瑞信公司与石化建公司是在2014年5月10日签订的，瑞信公司将涉案工程发包给了石化建公司，石化建公司又违法分包给了姚元义。2、银川市中级人民法院已生效的第2903号、第63号《民事判决书》，证实涉案的快乐小镇11#-16#商业、17#-29#四合院、37#-40#水温泉公寓、45#地下车库工程的合同，瑞信公司与石化建公司是在2014年4月24日签订的，瑞信公司将涉案工程发包给了石化建公司，石化建公司又违法分包给了王某甲。
原告质证称，对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，三份判决涉及的合同签订时间并非案件的争议焦点，也非判决书的判项，三份判决审理的是劳务费用纠纷，并未涉及合同效力及合同签订日期的争议，不能作为本案认定事实的依据。
石化建公司质证称，对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，代理人在参加上述案件诉讼过程中，因该三起案件属于劳务合同纠纷，故石化建公司并未向代理人告知石化建公司与实际施工人之间是否存在分包关系或挂靠关系，故代理人并未在上述案件中就挂靠关系明确的意见，而上述三份判决书是银川市西夏区人民法院及银川市中级人民法院是依据瑞信公司单方出具的施工合同作出的认定，石化建公司对判决中认定的分包关系并不认可，并且是否存在挂靠关系并非该案件的审理重点。
第三人石化建公司未就其主张向本院提交证据。
经审理查明，2014年4月24日，瑞信公司与石化建公司签订建设工程施工承包合同一份，载明：瑞信公司作为发包人将镇北堡温泉度假小镇11#-16#商业、17#-29#四合院、37#-40#温泉公寓、45#地下车库土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容（总建筑面积77861.8平方米）的工程发包给石化建公司，工程承包范围为土建及安装等施工图纸所示的地基与基础、主体结构、砌体、室内外装饰、建筑电气、给排水、暖通、消防、屋面等工程；开工日期为2014年4月25日，竣工日期为整体工程2014年12月31日竣工移交；合同价款暂定总价114238440元；合同订立时间为2014年4月24日；监理单位委派的总监理工程师为马亮，需要发包方批准才能行使的职权为工程变更、经济签证、索赔、工程质量等级变更等、工期调整、暂定材料、暂定价格的确认、开工令、停工令及调整工期、其他需要取得发包人批准的权限；发包人派驻的项目经理为虎树晔；合同采取固定综合单价计价方式确定合同价款，发包总价为发包单价×建筑面积，发包单价为15#、16#、37#-40#楼、45#地下车库价格1450元/平方米，建筑面积以《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算内容包括图纸、图审报告、设计变修单、图纸会审纪要、节能验收要求、消防审核意见书中明确的所有增减项，包括公共楼梯间栏杆、窗内侧防护栏杆、楼梯间内、外墙做法按照图纸和效果图装饰做法、太阳能基础及预埋件，包括含税、费、劳保基金、综合管理费用、文明施工费用及四项措施费、室内环境检测费、建设行政主管部门监督管理对工程的要求等，不包括室内内门、卫生间卫浴；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金按建筑面积30元/平方米，合计2335854元；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，有防水要求的工程项目防渗漏保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程保修为2年，供热采暖系统为2个采暖期，室外道路、地下污水管道等保修期为2年，其他项目保修期为2年，保修金为工程结算价款的5%，二年保修期满后，发包方无息退还保修金50%，五年保修期满后，发包方无息退还剩余保修金。原告在该合同石化建公司的委托代表人处签字。同时，该合同委托代理人处还有李德安、马云军、马学山的签字。该合同约定组成合同的文件为本合同协议书及附件、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款。
2014年5月10日，瑞信公司与石化建公司签订建设工程施工承包合同一份，载明：瑞信公司作为发包人将镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容（总建筑面积33606平方米）的工程发包给石化建公司，开工日期为2014年5月18日，竣工日期为整体工程2015年4月20日竣工移交；合同价款暂定总价50409000元；合同采取固定综合单价计价与可调价方式确定合同价款，发包总价为发包单价×建筑面积，36#楼发包单价为1450元/平方米，30#、31#楼按宁夏2013年定额三（企业类别）、三（工程类别）取费执行（按23.2可调价合同）。
2014年8月12日，通过招投标，石化建公司中标了瑞信公司发包的镇北堡快乐小镇（红酒街）商业街36#商网、37#温泉公寓楼、38#温泉公寓楼、39#温泉公寓楼、40#温泉公寓楼、45#地下车库，中标价（平米造价）依次为1006.6033元、1005.2073元、1002.4139元、1002.629元、1002.4611元、1505.4395元。2015年1月22日，通过招投标，石化建公司中标了瑞信公司发包的镇北堡快乐小镇30#文化交流中心（商业），中标价（平米造价）为1003.1736元。
合同签订后，王某甲作为实际施工人，对涉案的镇北堡温泉度假小镇36#商网、37#-40#温泉公寓、45#地下车库、30号演艺中心基础部分进行了施工。在施工过程中，瑞信公司以现金、抵顶房屋等方式支付了部分工程款。
本院认为，不告不理是审理民事案件的重要原则之一，审理案件过程中必须依据原告的诉讼请求进行审理，原告亦有义务提交证据证实其主张。审理本案前提是对法律关系进行定性。原告、石化建公司认为原告与瑞信公司、石化建公司之间系挂靠关系，被告瑞信公司认为原告与瑞信公司、石化建公司之间系违法分包关系。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第十条之规定，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。违法分包是指承包单位承包建设工程后，将其承包的部分建设工程分包给不具有施工资质的单位及个人施工的行为。而本案中，涉案两份建设工程施工合同系瑞信公司与石化建公司签订，原告王某甲与案外人李德安、马云军、马学山在石化建公司代理人处签字，原告王某甲作为实际施工人对涉案的两份建设工程施工合同所载明的部分工程进行了施工。虽原告提交的相关施工证据系复印件，但原告提交的证据均显示施工单位为石化建西夏分公司，加之，瑞信公司不认可挂靠关系，并且其将涉案工程款全部支付给了石化建西夏分公司，故本院认定瑞信公司将涉案工程发包给了石化建公司，石化建公司在取得瑞信温泉小镇工程后，将部分工程分包给了原告，因原告不具备相关建设工程施工资质，且生效判决认定石化建公司与原告之间系违法分包关系，故石化建公司与原告之间系违法分包关系。原告主张的合同签订时间为2014年7月，在合同签订时原告已经实际对涉案工程进行施工，原告与瑞信公司直接形成建设工程合同关系，但原告提交证据不足以证实其主张，故对原告的主张本院不予采信。
关于原告的诉讼主张。原告自愿将石化建公司列为第三人，并不要求石化建公司承担付款责任，要求瑞信公司直接承担付款责任，在本院释明的情况下，原告坚持按照其变更后的诉讼请求进行诉讼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条之规定，原告作为违法分包关系中的实际施工人，无权在不要求石化建公司承担责任的情况下，要求被告瑞信公司独自承担向其支付工程款的责任，因原告的诉讼请求不符合法律规定，原告应当承担其诉讼行为带来的不利法律后果，故原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告王某甲的诉讼请求。
案件受理费241800元，由原告王某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年五月十二日
书 记 员 李梦露