广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3431号
上诉人（原审原告）：陈义兵，男，1975年8月27日出生，汉族，住湖南省宜章县，
委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山富洲胶粘制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：林观雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧献强，中山市火炬开发区法律服务所法律工作者。
陈义兵与中山富洲胶粘制品有限公司（以下简称富洲胶粘公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3057号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈义兵上诉请求：确认富洲胶粘公司于2016年8月31日违法解除与陈义兵的劳动合同关系；富洲胶粘公司支付非法解除劳动合同关系赔偿金100800元（4800元/月×21个月）、2015年9月-10月份停工留薪工资9600元（4800元/月×2个月）、2015年11月-2016年8月份工资48000元（4800元/月×10个月）。事实与理由:2016年1月9日中山市人力资源和社会保险局向陈义兵出具了《认定工伤决定书》，之后劳动能力鉴定部门评定陈义兵伤情为不评级；2015年9月，富洲胶粘公司即停发了陈义兵的工资和生活费，且拒绝陈义兵回公司上班；陈义兵为了工伤认定不断地主动向富洲胶粘公司要求发放工资、上班，但是被推诿、拒绝，陈义兵无奈于2017年8月25日发出律师函，但富洲胶粘公司拒绝了陈义兵上班，应视为富洲胶粘公司违法解除与陈义兵的劳动合同；以上富洲胶粘公司共有两项严重违法之过失，只要存在其中一项，陈义兵均有获得经济补偿金的权利。
富洲胶粘公司辩称，陈义兵既未请假也示上班，故不应发工资；仲裁时双方已确认公司未拒绝陈义兵回来上班。
富洲胶粘公司上诉请求：撤销一审判决，判决富洲胶粘公司不需向陈义兵支付经济补偿金。事实与理由：1.陈义兵已被视为自动离职，公司规章制度中《考勤管理规定》规定了工伤休假应提交医院休假证明，还要经主管等领导批准，否则擅自休假视为旷工，还规定逾假三天不返厂、旷工三天视为自动离职。陈义兵扭伤腰后在长达一年时间里在公司吃饭、住公司宿舍、自由出入大门，但是一直未到公司上班，其仅在医院门诊就诊两次，未住院，更没有医生证明需休假治疗，2015年10月4日到10月17日不是治疗工伤、且未请假。故按其自动离职处理。2.陈义兵自2016年3月起已入职其他公司；2015年底前，富洲胶粘公司曾通知其上班，但他提出要在保安岗位工作，公司鉴于保安岗位已满未同意。2016年3月陈义兵入职了其他公司，有相关入职表格、录像、工资表为证，故其行为应视为自动离职。3.一审认定双方协商一致解除劳动合同毫无证据，一是仲裁裁决驳回了陈义兵的全部诉讼请求，裁决理由部分论述协商一致解除劳动合同，富洲胶粘公司无法单独针对裁决理由上诉；二是为陈义兵参加社会保险是因为其尚未办理离职手续，公司也担心处理不当会有其他经济损失，公司到2017年4月30日都有为其参保，而其未提出解除劳动合同。
陈义兵辩称，答辩意见同自己上诉意见。
陈义兵向一审法院诉讼请求：1.确认富洲胶粘公司于2016年8月31日违法解除与陈义兵的劳动合同关系；2.富洲胶粘公司支付非法解除劳动合同关系赔偿金100800元（4800元/月×21个月）、2015年9月-10月份停工留薪工资9600元（4800元/月×2个月）、2015年11月-2016年8月份工资48000元（4800元/月×10个月）。一审时陈义兵表示放弃前述第一项诉讼请求。
一审法院查明事实：陈义兵于2006年7月11日入职中山富洲纸塑制品有限公司（富洲纸塑公司），任机员，后陈义兵被安排到富洲胶粘公司工作，任机员、拉料员。富洲纸塑公司和富洲胶粘公司的股东相同。2011年4月30日，富洲胶粘公司与陈义兵签订合同期限为2011年4月30日至2014年4月30日的劳动合同，约定陈义兵的职务为机员。后双方签订了无固定期限劳动合同。富洲胶粘公司已为陈义兵参加社会保险。
2015年8月19日，陈义兵在富洲胶粘公司处车间工作时扭伤腰部。受伤后，陈义兵先后在中山市火炬开发区医院和中山市人民医院治疗。2016年1月19日，中山市人力资源和社会保障局认定陈义兵此次受伤而造成的“急性腰扭伤”和“腰椎间盘突出症”的加重为工伤，对“腰椎退行性变、腰椎骶化”不予认定或视同工伤。2016年3月28日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定陈义兵的劳动能力障碍程度为“不达级”。2016年7月25日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其伤残等级为“未达级”。
2015年8月24日，富洲胶粘公司鉴于陈义兵前期工作表现不佳，经双方协商后调整陈义兵至拉边岗位工作，且陈义兵有签订《关于分切员工陈义兵的工作调节事宜》及“保证书”，承诺做本职工作。陈义兵主张拉边料岗位仍不理想，故向富洲胶粘公司提出希望从事保安工作。富洲胶粘公司不予同意。2016年3月至同年7月，陈义兵至陆景公司从事保安工作。2016年8月25日，陈义兵以特快专递的形式向富洲胶粘公司发出律师函，要求富洲胶粘公司在收到该函后三日内恢复其工作及处理其工伤待遇，若逾期未予以回复，则视为该公司违法解除劳动合同。富洲胶粘公司于次日收到该律师函。陈义兵的特快专递信封和“关于限期办理自动离职手续等事宜的通知函”反映富洲胶粘公司于2016年9月3日邮寄上述通知函，称该公司已于2016年8月29日出具上述通知函，函中内容称其“自2015年8月24日以存在工伤为由一直未回公司上班，现视为其自该日起自动离职”。陈义兵称其于2016年8月31日收到上述通知函，故主张富洲胶粘公司于2016年8月31日违法解除劳动合同。
2016年10月24日，陈义兵（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以富洲胶粘公司为被申请人，要求裁决：一、确认被申请人于2016年8月31日违法解除与申请人的劳动合同；二、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金100800元；三、被申请人支付2015年9月-10月份停工期留薪工资9600元；四.被申请人支付2015年11月-2016年8月份工资48000元。2017年1月23日，该会出具中劳人仲案字[2016]5067号仲裁裁决：“驳回申请人全部仲裁请求。”陈义兵（申请人）不服该裁决，在法定期限内向一审法院提本案诉讼。
富洲胶粘公司从2015年9月起停止向陈义兵发工资和生活费，而该公司为陈义兵参加社会保险至2016年10月。一审诉讼中，双方一致确认陈义兵离职前12个月的平均工资为4075.77元/月。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。陈义兵于2006年7月11日入职富洲纸塑公司，而非本人原因被安排到富洲胶粘公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，陈义兵在富洲纸塑公司的工作年限合并计算到富洲胶粘公司。本案中，富洲胶粘公司也确认陈义兵的入职时间为2006年7月11日，据此一审法院认定陈义兵的工作年限从2006年7月11日开始计算。
关于富洲胶粘公司是否违法解雇陈义兵的问题。富洲胶粘公司从2015年9月起停止向陈义兵发工资和生活费，陈义兵在因工受伤之后因双方未就工作岗位达成一致意见而没有到富洲胶粘公司上过班，直到2016年8月25日才向富洲胶粘公司发出律师函，其未能举证其在2016年8月25日前向富洲胶粘公司提出异议或主张权利，其主张富洲胶粘公司违法解雇，不予采信。其要求富洲胶粘公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。鉴于富洲胶粘公司为陈义兵参加社会保险至2016年10月的事实，且富洲胶粘公司未就仲裁裁决向法院提起诉讼，应视为接受仲裁裁决的认定，认定双方于2016年10月31日协商一致解除劳动合同，由富洲胶粘公司提出解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，富洲胶粘公司应向陈义兵支付解除劳动合同的经济补偿金42795.59元（4075.77元/月×10.5个月）。
关于陈义兵主张的停工留薪期工资问题。由于其未向中山市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，无法确定停工留薪期的期限，对陈义兵要求富洲胶粘公司支付停工留薪期工资的诉讼请求不作处理。其可以在向中山市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期之后，再行向富洲胶粘公司主张权利。
关于陈义兵主张的2015年11月至2016年8月期间的工资的问题。陈义兵在因工受伤之后因双方未就工作岗位达成一致意见而没有到富洲胶粘公司上班，其在2015年11月至2016年8月期间未为富洲胶粘公司提供过劳动，其主张该期间的工资的诉求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、富洲胶粘公司于判决生效之日起七日内向陈义兵支付解除劳动合同的经济补偿金42795.59元；二、驳回陈义兵的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取为5元，由陈义兵负担4元，富洲胶粘公司负担1元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，在仲裁2016年11月23日开庭时，富洲胶粘公司确认尚未与陈义兵解除劳动关系，且为陈义兵参保至2016年10月。一审法院查明的其他事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷，双方二审争议焦点在于一审判决认定本案双方于2016年10月31日协商一致解除劳动合同是否妥当。富洲胶粘公司在仲裁时表示尚未与陈义兵解除劳动关系且至2016年10月时仍为其参保社会保险，但之前在收到陈义兵发来的律师函后复函要求后者办理自动离职手续，并明确复函当日为陈义兵自动离职时间，而陈义兵虽然向富洲胶粘公司发出律师函表示希望恢复工作，但在此之前陈义兵存在不接受该公司拉边工作岗位安排且已在其他公司谋职工作的情况，双方的行为实际已反映出在富洲胶粘公司复函后双方实际形成了均不再延续双方劳动合同的意思表示。本院认为，一审法院在此情况下结合富洲胶粘公司未就有关仲裁协商一致解除劳动合同的认定提起诉讼的事实，以仲裁时富洲胶粘公司确认的社保关系持续到的时间点作为认定双方合同关系的实际终结时间，按双方协商一致处理本案劳动合同纠纷，并依法判由富洲胶粘公司给予陈义兵经济补偿金，这一处理公平妥当，能够依法维护劳动者和用人单位双方的合法利益，符合本案双方劳动合同争议发生、发展的实际状况，应予维持，双方当事人相关的上诉意见均不能成立。陈义兵其他上诉请求与一审诉求相同，一审法院在判决时也已明确和充分地阐述不予支持的理由，处理正确，不再赘述。另外，对于在前述认定的双方劳动合同关系终结时间点之后仍有富洲胶粘公司为陈义兵参保社会保险的情况，双方若有争议可另行处理，不影响本案劳动合同关系终结及相关民事责任的认定和处理。
综上，陈义兵、富洲胶粘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈义兵、中山富洲胶粘制品有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 王 瑄
审判员 吴朝晖
二〇一七年九月二十一日
书记员 禤婕蓉
谭长琴