重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7943号
上诉人（原审原告）：罗庆莉，
委托诉讼代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾亮，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆轴承工业公司，住所地重庆市沙坪坝区华岩一村35号。
诉讼代表人：罗万银，重庆轴承工业公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：曹勇，
原审第三人：重庆长江轴承股份有限公司，住所地重庆市南岸区蔷薇路11号。
法定代表人：刘德永，重庆长江轴承股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：尹强，
上诉人罗庆莉因与被上诉人重庆轴承工业公司（以下简称重轴公司）、原审第三人重庆长江轴承股份有限公司（以下简称长轴公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗庆莉的委托诉讼代理人陈艇、曾亮、被上诉人重轴公司的委托诉讼代理人曹勇、原审第三人长轴公司的委托诉讼代理人尹强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗庆莉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人是被上诉人解除劳动合同后，再与原审第三人另行签订劳动合同，是一个劳动者与用人单位的解除劳动合同并与另一企业重新签订劳动合同的过程事实，并非一审法院认定的成建制转移。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决错误适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定。（二）本案应当适用劳动合同法第四十六条的规定支付经济补偿金，并按照第四十七条的计算方法计算经济补偿金金额。
重轴公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
长轴公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
罗庆莉向一审法院起诉请求：因重轴公司已被法院裁定宣告破产且进入破产清算程序，按照《劳动合同变更协议书》第二条关于支付经济补偿金的约定，根据法律规定，重轴公司应依照破产财产第一清偿顺序向罗庆莉支付经济补偿金。
一审法院认定事实：罗庆莉原系重轴公司职工，2009年12月8日和2010年1月18日，重轴公司先后下发通知，主要内容为：重轴公司由于流动资金枯竭，处于停产状态，为了解决公司职工就业，维护职工合法权益，重轴公司已将汽车轴承产品技术、市场、设备转让给长轴公司；经重庆机电控股集团公司同意并与长轴公司协商一致，长轴公司同意接收安置重轴公司职工；按照国家法律法规的规定，重轴公司与职工订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，需变更原劳动合同，原劳动合同终止履行，将劳动关系转移到长轴公司，职工与长轴公司另行签订劳动合同；职工在重轴公司的工作年限连续计算为长轴公司的工作年限，长轴公司在与职工解除劳动合同时，连同该职工在重轴公司和长轴公司的工作年限一并按解除劳动合同的有关规定给予经济补偿金；职工对上述劳动关系的转移在规定时间内明确自己的态度，作出同意或者不同意的选择。
2010年4月2日，重轴公司（甲方）、第三人长轴公司（乙方）和罗庆莉罗庆莉（丙方）签订《劳动合同变更协议书》，约定：因甲方流动资金枯竭，已多年处于停产状态，根据甲、乙双方签订的《资产转让协议》，甲方将主业产品即汽车轴承产品的技术、市场、设备转让给乙方。根据国家法律、法规规定，甲、丙双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，现经甲、乙、丙三方平等协商一致，同意对原甲、丙双方签订的劳动合同书作如下变更：1、甲、丙双方订立的原劳动合同终止履行，经甲、乙、丙三方协商，同意甲方将丙方劳动关系转移到乙方，丙方与乙方另行签订劳动合同；由于丙方的劳动关系属成建制转移至乙方，因此甲方不支付丙方的经济补偿金，丙方在甲方的工作年限连续计算为乙方的工作年限。2、乙、丙双方订立劳动合同后，当乙方与丙方解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予丙方经济补偿的，乙方将按规定支付丙方的经济补偿（即丙方在甲方工作期间的经济补偿由甲方支付，丙方在乙方工作期间的经济补偿由乙方支付；当甲方支付有困难时，由重庆机电控股（集团）公司承担相关责任和义务；但丙方获得的经济补偿金的总额由乙方负责组织并统一支付给丙方）。在计算经济补偿金的工作年限时，连同丙方在甲方的工作年限和乙方的工作年限合并计算；经济补偿金的计算按丙方在乙方劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资作为计算基数。
上述协议签订后，罗庆莉按照《劳动合同变更协议书》的约定，与长轴公司签订了劳动合同，并在长轴公司工作至今。
2014年12月31日，一审法院裁定受理重轴公司的破产清算申请。2015年5月22日，罗庆莉申请劳动仲裁，要求重轴公司支付罗庆莉在重轴公司工作期间的经济补偿金89292元。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，罗庆莉遂向一审法院提起诉讼。审理过程中，罗庆莉申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2015年9月24日，一审法院裁定宣告重轴公司破产。现罗庆莉再次诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。”依据上述法律和司法解释的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，在原用人单位工作期间的经济补偿的支付有两种方式，一种是由原用人单位在解除或者终止劳动关系时支付，一种是与新用人单位解除或者终止劳动关系且符合支付条件时，由新用人单位支付。如果原用人单位在解除或终止劳动关系时已经支付了劳动者经济补偿，则新用人单位无需支付劳动者在原用人单位工作期间的经济补偿，如果原用人单位在解除或终止劳动关系时没有向劳动者支付经济补偿，则新用人单位在支付劳动者经济补偿时需将劳动者在原用人单位的工作年限计算在内。
具体到本案，罗庆莉因重轴公司生产经营困难被安置到第三人长轴公司工作，可以认定为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。罗庆莉在重轴公司工作期间的经济补偿可以由重轴公司支付，也可以在与第三人解除或终止劳动关系且符合条件时由第三人一并支付。因此，罗庆莉与重轴公司及第三人在《劳动合同变更协议书》中关于重轴公司不支付罗庆莉的经济补偿金，罗庆莉在重轴公司的工作年限连续计算为第三人的工作年限，当第三人与罗庆莉解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予罗庆莉经济补偿的，由第三人按规定支付的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。按照上述约定，罗庆莉主张经济补偿的前提之一是与第三人解除或终止劳动关系，但目前罗庆莉仍在第三人长轴公司工作，其主张经济补偿的条件尚不具备。
依据前述法律和司法解释的规定及《劳动合同变更协议书》的约定，即使罗庆莉主张经济补偿的条件成就，向其支付经济补偿的主体也是第三人长轴公司，而非重轴公司。虽然《劳动合同变更协议书》约定“乙、丙双方订立劳动合同后，当乙方与丙方解除或终止劳动合同时，对符合国家法律、法规规定需给予丙方经济补偿的，乙方将按规定支付丙方的经济补偿（即丙方在甲方工作期间的经济补偿由甲方支付，丙方在乙方工作期间的经济补偿由乙方支付；当甲方支付有困难时，由重庆机电控股（集团）公司承担相关责任和义务；但丙方获得的经济补偿金的总额由乙方负责组织并统一支付给丙方）。”根据该约定整体内容分析，向罗庆莉支付经济补偿的主体是第三人长轴公司，括号内责任的约定明显是重轴公司与第三人的内部责任划分，第三人不能以此对抗罗庆莉，即在符合支付经济补偿的条件时，第三人不得以上述约定为由拒绝向罗庆莉支付罗庆莉在重轴公司工作期间的经济补偿。即使重轴公司将来破产清算程序终结被注销，丧失主体资格，罗庆莉在与第三人长轴公司解除或终止劳动关系且符合领取经济补偿条件时，第三人仍有义务将罗庆莉在重轴公司和第三人的工作年限合并计算向罗庆莉支付经济补偿，不得以重轴公司已经丧失支付能力或者已经注销为由拒绝支付罗庆莉在重轴公司工作期间的经济补偿。
综上，罗庆莉仍在第三人长轴公司工作，与第三人的劳动关系并未解除，不符合主张经济补偿的条件。即使将来罗庆莉与第三人解除或者终止劳动关系并符合主张经济补偿条件时，应当向其支付经济补偿的主体也是第三人长轴公司，而非重轴公司。罗庆莉向重轴公司主张经济补偿没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回罗庆莉的诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审审理中，双方均未举示新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定“重轴公司、罗庆莉双方签订的原劳动合同终止履行，经罗庆莉、重轴公司及第三人长轴公司三方协商，同意重轴公司将罗庆莉劳动关系转移到第三人处，这属于成建制转移”是否正确；二、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定是否正确。现分别评判如下：
一、关于一审法院认定“重轴公司、罗庆莉双方签订的原劳动合同终止履行，经罗庆莉、重轴公司及第三人长轴公司三方协商，同意重轴公司将罗庆莉劳动关系转移到第三人处，这属于成建制转移”是否正确的问题。
本案中，重轴公司、长轴公司、罗庆莉于2010年4月2日签订了《劳动合同变更协议书》，同意将原重轴公司、罗庆莉双方签订的劳动合同书作如下变更：“重轴公司、罗庆莉双方订立的原劳动合同终止履行，经三方协商，同意重轴公司将罗庆莉劳动关系转移到长轴公司，长轴公司与罗庆莉另行签订劳动合同，由长轴公司按照与乙方新签订的劳动合同的约定履行劳动关系双方的权利和义务。由于罗庆莉的劳动关系属成建制转移至长轴公司，因此，重轴公司不支付罗庆莉的经济补偿金，罗庆莉在重轴公司的工作年限连续计算为长轴公司的工作年限（即作为长轴公司的本单位工作年限）。”本院认为，上述协议系三方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，一审法院据此认定罗庆莉的劳动关系属成建制转移至长轴公司并无不当，上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定是否正确的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，罗庆莉因重轴公司生产经营困难被安置到第三人长轴公司工作，可以认定为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，一审法院予以适用并无不当，上诉人关于此的上诉理由不能成立。
综上，上诉人罗庆莉的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由罗庆莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘家秀
代理审判员 赵 青
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 邓 超