甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3617号
上诉人（原审被告）宋某某，男，1975年6月7日，汉族，河南省长垣县人，住天祝县。
委托诉讼代理人：徐某某，女，1971年3月5日，汉族，住天祝县，系宋某某妻子。
被上诉人（原审原告）袁某某，男，1966年9月23日出生，汉族，甘肃省永登县人，住永登县。
上诉人宋某某因与被上诉人袁某某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(2017)甘0121民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋某某及其委托诉讼代理人徐某某，被上诉人袁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋某某上诉请求：一、请求二审法院撤销原判第一项，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付工程款10252元；二、本案一、二审诉讼费用合理分担。
事实和理由：一、一审法院认为”关于袁某某施工质量不合格部分应当折抵8000元还是20000元的质保金的问题，原被告签订的合同第4条约定，......余5%质保金一年后无质量问题甲方一次性支付给乙方，故双方约定的质保金为5%，即7685.6元，袁某某庭审中提出的8000元不低于质保金约定数额，符合法律规定，应当予以确认”是错误的。1、根据双方《钢结构车间土建部分施工合同》第4条”......余5%质保金一年后无质量问题甲方一次性支付给乙方”之约定，该质保金的性质为质量保证金。质量保证金就是合同一方就所供标的物的质量向对方做出的一种承诺。在标的物质量不合格的情况下，应当将质量保证金作为或者比照违约金来处理，如果质量不合格造成的损失大于质量保证金的，交付标的物的违约方还应就超出部分承担赔偿责任。根据第9条”违约责任：违约方承担受损方一切有形损失”之约定，本案中质量保证金与违约条款并存。在并存的情况下，如果标的物质量不合格构成根本违约，违约方即无权请求给付质量保证金。2、合同法第一百零七条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案中，上诉人提到被上诉人施工的土建工程存在地坪高低不平、地坪裂缝和室外散水粉化问题，被上诉人施工的土建工程质量不合格是没有争议的事实。双方签的合同目的是被上诉人交付质量合格的土建工程，因此，被上诉人构成合同违约，根据双方合同约定，因被上诉人土建工程质量不合格给上诉人造成的一切有形损失应当由被上诉人承担，与此同时，被上诉人无权请求给付该5%的质保金。退一步讲，即便将5%的质保金比照违约金处理，如果质量不合格给上诉人造成的损失大于该质保金，超出部分被上诉人还应承担赔偿责任，即被上诉人应当对上诉人的实际全部损失金额给予足额赔偿，而不是限定在该5%质保金的额度内。
二、一审认为”被告宋某某提出的20000元质保金是宋某某与永登金源碳化硅有限公司之间的合同关系，与本案袁某某无关，且宋某某亦未提交证据证明该数额的真实性，故对宋某某的辩解理由不予采信”是错误的。1、根据上诉人与永登金源碳化硅有限公司《钢构车间施工合同》第四条的约定”......剩余5万元待车间使用一年没质量问题一次性付清”，双方的质保金是5万元。合同第七条违约责任约定，违约方赔偿受损方一切有形损失。2、上诉人答辩提出的是”折抵20000元损失”，而不是折抵20000元质保金，一审法院偷换概念，故意回避上诉人遭受损失的事实。3、合同是有相对性，但被上诉人与上诉人之间的施工合同第8条约定：乙方施工完毕后由业主、甲方三方验收合格方视为合格，因此，被上诉人与上诉人的施工合同与上诉人和永登金源碳化硅有限公司的合同之间具有关联性，上诉人提出的折抵损失与被上诉人有关系。本案中，被上诉人施工的土建工程质量不合格，存在地坪高低不平、地坪裂缝和室外散水粉化等质量问题，也就是上诉人对永登金源碳化硅有限公司构成了违约。根据《钢构车间施工合同》约定，上诉人的质保金5万元将无权请求给付；同时，上诉人还要承担土建工程的返修费和给公司造成的误工费用。而根据上诉人与被上诉人《钢结构车间土建部分施工合同》第4条、第9条，被上诉人应当赔偿上诉人的”一切有形损失”即5万元损失、承担土建工程返修费和给金源公司造成的误工费用。上诉人在一审时提出的折抵20000元损失，远低于被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人的要求是正当的、合法的。综上，一审法院判决上诉人应当向被上诉人支付工程尾款22252元是错误的，请求二审法院予以纠正。
袁某某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
袁某某向一审法院起诉请求：1、要求被告立即向原告支付人工费、材料费30212元，支付合同外增加工程量款18000元，合计48212元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：宋某某系永登金源碳化硅有限公司院内车间工程的承包方，2016年9月23日，宋某某将该工程的土建分包给袁某某，双方签订书面《钢结构车间土建部分施工合同》，合同约定承包方式为大包，承包价为153712元，2016年11月26日工程完工。永登金源碳化硅有限公司在验收工程质量时提出地坪高低不平，袁某某对此知情。2017年1月7日，经双方核算，宋某某拖欠袁某某工程款30252元。永登金源碳化硅有限公司在使用车间时再次提出地坪裂缝和室外散水粉化问题，并拒绝向宋某某支付尾款，2017年7月，宋某某将该情况告知袁某某，随后二人因工程款支付问题发生争执，酿成纠纷。2017年7月21日，袁某某诉至法院提起诉讼。另查明：袁某某认可其施工的土建工程存在地坪高低不平、地坪裂缝和室外散水粉化的问题并同意折抵8000元质保金。
一审法院认为：关于合同外工程款的问题，双方签订的承包合同约定承包方式是大包，双方自愿选择固定价结算工程价款，故本案不存在合同外增加工程量的问题，且2017年1月7日二人核算账目时均未提出存在合同外工程的问题，故对于袁某某要求宋某某支付合同外工程款18000元的诉讼请求，本院不予支持；关于袁某某施工质量不合格部分应当折抵8000元还是20000元质保金的问题，原、被告签订的承包合同第4条约定，”......余5%质保金一年后无质量问题甲方一次性支付给乙方”，故双方约定的质保金为5%，即7685.6元，袁某某庭审中提出的8000元不低于质保金约定数额，符合法律规定，应予确认，被告宋某某提出的20000元质保金是宋某某与永登金源碳化硅有限公司之间的合同关系，与本案袁某某无关，且宋某某亦未提交证据证明该数额的真实性，故对于宋某某提出的辩解理由，本院不予采信，宋某某应当向袁某某支付工程尾款22252元。判决：一、被告宋某某于本判决生效后立即向原告袁某某支付拖欠工程款22252元；二、驳回袁某某的其他诉讼请求。案件受理费1006元，减半收取503元，原告袁某某负担325元，被告宋某某负担178元。
二审庭审中，宋某某提交了一份其与兰州金源碳化硅有限公司永登立昌分公司达成的《钢结构车间土建部分赔偿协议》，证明由于车间正在投入生产，无法停产返工，金源碳化硅公司从宋某某的工程款中扣除20000元、从质保金中扣除20000元作为补偿，双方之间原施工合同完结。因袁某某施工的土建工程不合格，导致其向金源碳化硅有限公司赔偿损失40000元，该损失应由袁某某给予赔偿。袁某某对该份协议不予认可。
经二审查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程质量不合格是否应折抵质量保证金及应当折抵多少数额；2、涉案工程质量不合格，袁某某是否应当赔偿宋某某的损失及应当赔偿的具体数额。
关于涉案工程质量不合格是否应折抵质保金以及折抵质保金数额的问题。宋某某与袁某某签订的《钢结构车间土建部分施工合同》第4条约定：”......车间内地坪结束付至总价的95%，余5%质保金一年后无质量问题甲方一次性支付给乙方”。庭审中，袁某某承认工程确实存在质量问题，并表示不再向宋某某主张8000元的质保金，符合双方合同约定，故一审法院按照8000元质保金折抵工程款并无不当。
关于涉案工程质量不合格，袁某某是否应当赔偿宋某某损失及赔偿具体数额的问题。因在一审审理中，宋某某虽提出要求袁某某赔偿其损失的抗辩主张，但并未在庭审中就所遭受的实际损失提供证据予以佐证，也未对此提出明确的反诉，一审法院未支持其抗辩主张，并不违反法律规定。二审中，经本院主持调解，双方不能达成一致意见，调解未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，宋某某可对自己的诉请另案主张。
综上所述，宋某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宋某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵新宇
审 判 员 张 静
代理审判员 赵辉君
二〇一八年二月七日
书 记 员 魏凤仙
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