天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终206号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张猛，男，1983年6月10日出生于天津市，汉族，中专文化，个体经营者，住天津市西青区（户籍地为天津市滨海新区）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
原审被告人叶涛，男，1983年8月31日出生于天津市，汉族，大学文化，个体经营者，住天津市河东区（户籍地为天津市河东区）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
原审被告人黎进，男，1990年12月10日出生于重庆市忠县，汉族，自述大学肄业（户籍登记），无职业，住天津市南开区（户籍地为重庆市忠县）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
原审被告人张欣欣，女，1990年9月19日出生于河北省丰宁满族自治县，满族，中专文化，无职业，住天津市河西区（户籍地为河北省承德市丰宁满族自治县）。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，2017年1月16日被取保候审。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人张猛、叶涛、黎进、张欣欣犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）津0104刑初588号刑事判决。原审被告人张猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人张猛、叶涛自2014年12月至2015年9月间，在本市南开区时代奥城商业街分别共同经营“66号公路西餐厅”“电影主题餐厅”，并与被告人黎进、张欣欣及犯罪嫌疑人“王某”“小胖”“大硕”“大鹏”“东子”等人组成诈骗团伙，实施“酒托”诈骗活动。该团伙由被告人张猛、叶涛任“托头”管理其余团伙成员，并雇佣“键盘手”冒充女性，通过互联网QQ软件、微信等聊天工具引诱男性，将获得的男性信息通过充当“传号员”的被告人黎进提供给作为“酒托女”的被告人张欣欣等人。“酒托女”再按照信息，以虚假身份引诱到涉案的被害人后，带至张猛、叶涛经营的上述餐厅进行高某2。同时，二人安排团伙其他人假扮服务员，在餐厅内配合“酒托女”点酒水和果盘等餐饮后，通过现金支付、支付宝支付、微信支付和使用本市不同商户名下POS机刷银行卡的方式结款；安排的保安员负责保护“酒托女”的安全，防止男性客人纠缠或报警。后将骗得的钱款按照被告人等各自的分工，按比例分发提成款。另外，被告人张猛、叶涛还将经营的上述餐厅提供给“边境”“小龙”“红某”等团伙实施“酒托”诈骗活动，并从中按比例获取分成。
四被告人使用上述手段共同实施“酒托”诈骗犯罪的事实如下：
1、被告人张猛、叶涛伙同他人骗取了被害人冯某9400元、高某117360元、马成2000元、韩磊3608元、王帅2560元、毛炳刚3900元、吴辉670元、郭俊昌4450元、问天宇5270元、刘峥4470元、刘腾飞2040元、刘慧斌1928元、韩保民17960元、李迎福680元、ＸＸ1959元、王健2060元、袁健800元、张树华1960元、王雨2060元、马兆远19168元、郑钧博4680元、刘小舟3370元、孔令辰1490元、石立仿1700元、高飞3200元、徐江宝8020元、常上飞5240元、陈鸿川29**元、张佩连1690元、韩某500元、汪某700元、赵洲洋20440元、靳某2050元、张某3540元，共计163883元。
2、被告人黎进伙同他人在“66号公路西餐厅”“电影主题餐厅”骗取被害人汪某700元、赵洲洋20440元、尹明2250元、靳某2050元、梁建华2110元、胡海良2970元，在“砖情酒吧”骗取被害人马某2140元、樊振涛3020元，共计35680元。
3、被告人张欣欣伙同他人骗取被害人韩某500元、汪某700元、赵洲洋20440元、尹明2250元、靳某2050元、梁建华2110元、胡海良2970元、张某3540元，共计34560元。
经他人报警，公安警员于2015年10月17日在本市南开区时代奥城将被告人黎进、张欣欣抓获归案。同年10月26日在本市西青区姚村文博园门口将被告人张猛、叶涛抓获归案。另查扣了四被告人作案使用的手机共9部：张猛3部、叶涛2部、黎进3部、张欣欣1部；冻结了张猛尾号62×××77的农行卡内存款190032元。
在案件审理过程中，被告人张欣欣的家属退交了涉案款34560元。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有其供述和户籍身份证明；公安机关的案件来源、抓获四被告人的经过、对被告人张猛和叶涛的在逃人员登记及撤销表、情况说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押四被告人作案手机清单及照片，被害人与“酒托女”的手机话单、银行卡消费单，“托头”边境名下POS机信息，其他涉案人员户籍身份证明；涉案被害人高某1、冯某等人的陈述；涉案被害人辨认被告人等人、被告人等指认同伙的辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张猛、叶涛、黎进、张欣欣均以非法占有为目的，骗取涉案被害人高某2，从中分成获利。其中被告人张猛、叶涛犯罪数额共计163883元，属数额巨大；被告人黎进犯罪数额共计35680元、被告人张欣欣的犯罪数额为34560元，二人均属数额较大，四被告人的行为均构成诈骗罪，均应追究刑事责任。被告人张猛、叶涛在共同经营“66号公路西餐厅”“电影主题餐厅”的过程中，除自行组织“酒托”诈骗犯罪外，还将经营地提供给多个“酒托”犯罪团伙实施诈骗活动，以从中分成获利之情节，应酌情从重处罚。被告人黎进充当的“传号员”角色，在“酒托”犯罪团伙中的作用较为重要，亦应酌情从重处罚。另考虑四被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；被告人张欣欣家属退交了其本人的涉案诈骗款之情节，均可从轻处罚。另外，被告人张欣欣家属退交的涉案款应发还其诈骗的涉案被害人；公安机关冻结的张猛名下银行卡存款中的136653元（诈骗总额163883元-与张欣欣共同诈骗的同一被害人韩某、汪某、赵洲洋、靳某、张某共计27230元），应发还相关涉案被害人。综合考虑四被告人在共同犯罪中的作用、地位及上述各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张猛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人叶涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人黎进犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。被告人张欣欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、公安机关冻结的张猛名下存款中的136653元发还其诈骗的相关被害人；被告人张欣欣退交的34560元发还被害人韩某500元、汪某700元、赵洲洋20440元、尹明2250元、靳某2050元、梁建华2110元、胡海良2970元、张某3540元。三、公安机关扣押的四被告人作案使用的手机依法没收。四、本判决生效后之日起十日内，责令被告人黎进退赔涉案被害人马某2140元、樊振涛3020元。
宣判后，原审被告人张猛不服，以不应认定其起主要作用；认定诈骗数额不对，有相当一部分诈骗金额与其无关；扣押其银行卡内的资金与诈骗无关，未认定其有主动赔偿情节；使用的POS机由叶涛办理，其不知情为由提出上诉。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人张猛提出的上诉理由。经查，“66号公路西餐厅”“电影主题餐厅”为张猛与叶涛合伙经营；张欣欣、黎进的供述证实，张猛及叶涛作为“托头”负责人员招募、日常管理、收益分配等工作；此外，张猛及叶涛的供述证实，二人在明知他人实施诈骗的情况下将经营的餐厅提供给他人作为犯罪地点，从中收取收益，故张猛在共同犯罪中的作用相对重要。关于诈骗数额，有被害人陈述及辨认笔录，证实诈骗的钱数及地点、涉案人员，银行交易明细、POS机交易记录等书证佐证诈骗数额，张猛作为“托头”及场地提供者与他人共同犯罪，诈骗数十名被害人，从中获利，应对相关人员在其招募、管理之下实施的诈骗行为及他人在其场地实施的诈骗行为负责，并应当将涉案钱款返还被害人。公安机关冻结张猛名下存款后，原判根据法律规定判决发还，不能认定张猛有主动赔偿之情节。实施犯罪过程中使用的POS机为叶涛办理，是张猛与叶涛在共同犯罪中的分工不同，并不影响对张猛犯罪行为的认定。
本院认为，上诉人张猛，原审被告人叶涛、黎进、张欣欣以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，其中张猛、叶涛诈骗数额巨大；黎进、张欣欣诈骗数额较大，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张猛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 左树芳
代理审判员 李草原
二〇一七年三月二十日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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