黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终5404号
上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区民庆街10号。
法定代表人：蒋志波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王有东，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆月，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江创奇建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨高新技术产业开发区智谷二街5333号6层601室。
法定代表人：王振杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李刚，黑龙江信义律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人黑龙江创奇建筑装饰工程有限公司（以下简称创奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2015）阿郊商初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人王有东、陆月、被上诉人创奇公司的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判支持东方公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费均由创奇公司承担。事实和理由：1.一审认定争议的装修工程竣工与事实不符。东方公司与创奇公司在《装修协议》中约定，创奇公司施工的装修工程竣工后，应向东方公司递交验收报告，创奇公司未向东方公司递交验收报告的行为，可证实争议的工程尚未结束。尹丽娟在一审调查时的陈述，第三次去时现场已经施工完毕,指的是工程预(结)算表中的工程量已经施工完毕,并不是整体工程施工完毕。东方公司举示的视听资料可以证实仍然很多工程没有完成并且不能使用。东方公司委托尹丽娟进行工程造价审计，是因为创奇公司无故撤场，东方公司为防止损失扩大才委托尹丽娟进行审计。2.创奇公司在履行合同中存在违约行为,未按《装修协议》约定按时交付装修工程；3.一审认定工程价款702万元没有依据。双方在《装修协议》中约定按建筑面积实际发生计算合同价款及计价原则和方式。合同约定的4300元每平方米只是上限价格，而诉争工程的造价应该按合同约定的计价方式，即实际发生的材料价款及工程量计算。咨询报告中的702万元工程款是创奇公司自己上报的材料单价计算的，没有东方公司的认可；4.东方公司没有委托第三方审计机构进行审计,原因是创奇公司至今也没的提交验收报告,导致审计工作无法进行；5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，因创奇公司违约，东方公司有权解除合同。
创奇公司辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院,维持原审判决。1.该工程已完工。双方合同第�条约定“工程竣工结算时，东方公司初审后，委托第三方审计，已审定工程价款”。该案东方公司已经委托尹丽娟对该工程进行审计，说明东方公司的初审已经通过，既然初审通过且已经委托尹丽娟进行审计，按合同约定，初审及委托第三方审计的前提必须是工程竣工。因该工程已经实际完工并交付东方公司实际使用。东方公司上诉主张，创奇公司未向东方公司提交验收报告。东方公司在工程竣工后，已经委托尹丽娟鉴定审计，尹丽娟的证人证言也陈述了，创奇公司已经向尹丽娟报送了工程材料，报送材料也是东方公司要求创奇公司向尹丽娟报送的。如果没有创奇公司的工程材料，何来尹丽娟的鉴定结论呢？所以，东方公司称因创奇公司未报送材料，所以导致工程未完工的说法不能成立。东方公司认为视听资料等证据可以证明工程未完工。该工程早在2013年就已经�工，东方公司提交的视频资料是单方证据，并没有创奇公司的参与，其证据不足以认定工程未完工。且工程已经交由尹丽娟进行审计，说明该工程已完工。2.东方公司在一审庭审中,承认实际施工期较合同约定延期,造成工程延期的原因非创奇公司造成，而是东方公司在合同签订后，因其土建等工程没有完工；道路、水电均不通；正值夏秋季节，窗户未安装玻璃导致雨水浸泡；图纸变动频繁；东方公司内部领导更换频繁导致图纸变动无人确认等种种原因才造成公司相应的顺延，该责任完全是因为东方公司的原因造成，与创奇公司无关。3.在工程竣工后，东方公司委托尹丽娟对该工程进行了鉴定，鉴定结论为工程价款为702万元。尹丽娟陈述，将该鉴定结论以电子邮件的方式发送给了创奇公司的员工高万超，创奇公司对该结论认可，该结论同时也发送给了东方公司。因东�公司单方认为该价格过高，在尹丽娟向东方公司索要鉴定费时，强行让尹丽娟在东方公司自行评定的工程价款400万元鉴定结论上签字，其效力应属无效，且该鉴定意见，没有送达给创奇公司，创奇公司也对该工程价款400万元鉴定结论不予认可，所以该工程价款400万元的鉴定结论对创奇公司不具有拘束力。根据双方签订的合同的第六条的约定，尹丽娟在作出工程价款702万元鉴定结论后，已经将鉴定结论发送给双方公司，创奇公司对该工程价款702万元鉴定结论予以认可，且该结论并未超出合同约定的样板房及售楼处平均综合单价4300元/㎡的约定。4.适用法律正确。该工程已经竣工交付，东方公司没有合同解除的前提条件。双方《装修协议》约定，合同签订后东方公司支付定金20%，进场施工20天支付总价款的30%，全部工程施工完毕竣工验收合格前，支付总价款的20%。合同约定样板房及售楼处总面积为3272㎡，样板房及售楼处平均综合单价4300元/㎡，总工程款应为14,069,600.00元。合同签订后，至创奇公司进场施工20天，东方公司应当按照合同约定向创奇公司支付工程款50%共计7,034,800元，但是至今东方公司才向创奇公司支付470万元，按合同约定东方公司属违约，对于违约方起诉解除合同，如法院判决解除，严重侵害了守约方创奇公司的合法权益，请求二审法院驳回东方公司的上诉请求，维护法律的公平与公正。
东方公司向一审法院起诉请求：1.判令解除东方公司与创奇公司签订的《红星项目南区样板房及售楼处精装修协议》；2.判令创奇公司支付违约金1,134,000.00元；3.创奇公司返还东方公司多支付工程款764,127.65元；4.诉讼费由创奇公司承担。
创奇公司提出反诉请求：1.东方公司支付工程款2,324,025.11元及利息;2.驳回东方公司的诉讼请求;3.反诉费由东方公司负担。
一审法院认定事实：2013年7月15日，东方公司和创奇公司签订了位于阿城区红星水库《红星项目南区样板房及售楼处精装修协议》，协议主要约定内容为，创奇公司负责施工完成红星项目A4、A5段样板房、售楼处室内装修工程：其中独栋E栋，建筑面积约430㎡；联排J栋，建筑面积约1442㎡，；售楼处约1400㎡，总面积3272㎡,道里区新阳路506号集团新办公室一层大堂的售楼处1400㎡进行装修布展（全部免费）。承包方式：包工包料。施工工期：A4、A5段样板房开工7月15日，竣工9月15日；售楼处开工7月15日，竣工8月30日。实际入厂开工日期以双方确认主体工作完成后确认的日期为准。创奇公司负责按施工图纸编制的施工形象进度，确保工期，如发生停水、停电、材料、施工工艺及图纸变更影响施工8小时以上、迟延工程款的给付和不可抗力的原因所耽误的工期，不负责任何责任，耽误的工期顺延，其他由于单方原因造成的工期拖延，每拖延一天赔偿3,000元，因材料确认时间推迟或者其他原因，所导致工期拖延，每拖延一天甲方赔偿3,000元，工期按拖延时间顺延。合同价款:双方设定结算上限价格，样板房及售楼处平均综合单价：4,300元/㎡，按建筑面积实际发生计算。竣工结算时，甲方初审后委托第三方审计机构，审定价格超出上限价格时，按上限价格执行，低于上限价格，按实际结算价格执行。合同签订后支付定金20%，进场施工20天支付总价款30%，全部工程施工完毕竣工验收合格前支付总价款20%，东方公司在审定结算确认后14日内支付结算价的95%，剩余结算价5%作为工程质保金，质保期二年，工程竣工两年后7日内支付全部剩余款项（不计利息）。付款前创奇公司按合同签订的提供正规等额工程发票，工程付至95%时，创奇公司应提供100%发票，不提供发票则有权拒绝付款并不承担违约责任。合同签订后，创奇公司于2013年8月15日进场施工。施工完毕后，2013年9月18日，东方公司和尹丽娟签订了工程造价咨询合同，2013年10月和11月东方公司给尹丽娟发了决算资料。尹丽娟对工程进行审定并将审定工程造价702万元的结论以电子邮件的形式发送给创奇公司，创奇公司委托公证机构对尹丽娟发给创奇公司的工程造价信息取得进行了公证。东方公司至今未按合同约定委托第三方审计机构对案涉工程进行审计。东方公司已经支付创奇公司工程款共计470万元，剩余232万元至今未给付。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，东方公司和创奇公司签订的�红星项目南区样板房及售楼处精装修协议》系双方真实意思表示，并不违反法律规定，系有效合同，应予保护。创奇公司对案涉样板房工程已经完工，东方公司支付了部分工程款。现东方公司虽主张解除合同，但其提交的证据不能证明有符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，且创奇公司不同意解除合同，故东方公司主张解除合同没有事实和法律依据，不予支持。东方公司请求创奇公司给付违约金和返还多支付工程款的主张，因其所举证据不能证明系创奇公司的原因导致工期延迟。按其委托尹丽娟进行的工程造价审计结论702万元及付款情况来看，东方公司并未多支付工程款，法院对东方公司的该项主张亦不支持。创奇公司请求东方公司给付工程款的主张，有其提交的公证书所记载的由尹丽娟发送给公司的审定结果证明，该证据和尹丽娟的证言能够相互印证，具有高度盖然性，和创奇公司的陈述相符。判决：一、驳回东方公司的诉讼请求；二、东方公司自判决生效之日起三十日内，给付创奇公司工程款232万元；三、驳回创奇公司的其他诉讼请求。案件受理费21,826元，由东方公司负担；反诉案件受理费12,698元，由东方公司负担。
二审中，东方公司向本院举示了案涉工程创奇公司未施工明细。拟证明：该工程创奇公司未完成全部施工项目。
创奇公司质证意见：对证据的真实性及证明问题均有异议，该份证据为东方公司单方打印，而没有创奇公司的签字确认，不能证明所列事项未完工。根据合同第六条的约定，在工程竣工后东方公司初审后委托第三方机构审计，该工程已由东方公司委托案外人尹丽娟进行审计，说明该工程已全部竣工。
创奇公司向本院举示了2017年10月25日拍摄的照片四�。拟证明：整个工程完工，东方公司已经实际使用该房屋。
东方公司质证意见:对真实性及证明问题均有异议，创奇公司工程未完工，东方公司为了不影响使用，委托第三方公司将创奇公司未施工部分进行安装和修复，创奇公司提供的照片也只能证明其项目表面。
本院对上述证据的认证意见：东方公司提供的未完工明细，系东方公司单方制作，创奇公司不予认可，本院不予采信。创奇公司举示的照片证据，也不能客观合面反映案涉工程全貌，本院亦不采信。
本院二审查明事实与一审相同。
本案需解决的问题：一、案涉工程是否完工及工程造价数额。二、创奇公司是否违约，合同是否应予解除。
关于案涉工程是否完工及工程造价数额的问题。本院认为：首先，东方公司委托尹丽娟对案涉工程进行造价咨询，且与尹丽�签订案涉工程《建设工程造价咨询合同》，应视为东方公司委托了第三方。对东方公司委托的第三方审计工程造价，创奇公司亦认可。东方公司与创奇公司在《红星项目南区样板房及售楼处精装修协议》中约定“竣工结算时，甲方（即东方公司）初审后，委托第三方审计机构”。案涉工程在东方公司初审后委托尹丽娟对案涉工程进行的工程造价咨询的行为，可以得出工程已竣工的结论。尹丽娟依据创奇公司提供工程的相关基础材料，并作出的审计结论，东方公司至今未按合同约定委托第三方审计机构对案涉工程进行审计。东方公司上诉称创奇公司没有提供竣工结算报告的理由与事实不符。装修协议约定的内容与实际实施的内容可以相互印证。原审认定创奇公司施工的样板房室内装修工程全部竣工，并无不当。其次，东方公司委托尹丽娟进行了审计，尹丽娟根据双�提交的结算材料和双方派出的工作人员进行了审核，并将工程造价702万元的结论以网络邮件等形式告知了东方公司和创奇公司，创奇公司认可此结论，东方公司虽对其委托尹丽娟审计的工程造价702万元的结论不予认可，但在工程竣工后至今的数年内，也未按合同约定委托第三方审计机构再进行审计，在一审程序中也未提出工程价格鉴定,一审判决以尹丽娟出具的咨询报告认定案涉工程款的造价为702万元，并无不当。东方公司的上述理由不能成立。
关于创奇公司是否违约且案涉合同是否应予解除的问题。本院认为，在东方公司与创奇公司签订的《红星项目南区样板房及售楼处精装修协议》中约定，施工工期为“A4、A5段样板房开工7月15日，竣工9月15日；售楼处开工7月15日，竣工8月30日。实际入场开工日期以双方确认主体工作完成后确认的日期为准”。东方公�与尹丽娟签订的《建设工程造价咨询合同》时间为“2013年9月18日”且东方公司于“2013年10月和11月”给尹丽娟提供了案涉工程决算资料。从双方约定的竣工时间及东方公司与尹丽娟签订《建设工程造价咨询合同》时间上来看，案涉工程已完工。创奇公司不存在违约情形。东方公司亦未提供其他的证据，证明创奇公司存在违约情形。因案涉工程已投入使用，且不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形。东方公司请求解除案涉合同没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费34,524.00元，由上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨大为
审判员 赵 蓉
审判员 陈 明
二〇一七年十一月十日
书记员 那 爽