贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2392号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余健，男，1973年3月12日生，汉族，贵州省遵义市人，住都匀市。
委托诉讼代理人：陆可，贵州黔匀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘祖桃，贵州黔匀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄志坚，男，1963年1月28日生，壮族，贵州省都匀市人，现住都匀市。
委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。
原审第三人：沈廷标，男，1971年6月20日生，汉族，贵州省都匀市人，现住都匀市。
上诉人余健因与被上诉人黄志坚及原审第三人沈廷标房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余健上诉请求撤销原判，改判支持其一审反诉请求或将案件发回重审。事实与理由：一、黄志坚存在欺诈、误导沈廷标、余健与其签订房屋租赁合同的事实。黄志坚将其所有的案涉房屋，改变住宅结构，改造装修成营业用途，欺诈、误导沈廷标与之租赁用于经营宾馆。沈廷标得知其情后，又与黄志坚合谋，欺诈、误导余健与黄志坚签订《房屋租赁合同》，导致45万元的风险投资转嫁余健，同时余健因此损失装修款45万元。因此黄志坚、沈廷标存在缔约过失责任，故应承担损失赔偿责任。二、一审认定本案当事人对上述住宅改造为营业用房的事实均明知，从而否认黄志坚的隐瞒和欺诈的事实，认定事实错误；三、租赁房屋大面积漏水，属出租方责任。根据《建筑工程质量管理条例》的相关规定，2016年房屋出现大面积渗水，应属出租方责任。同时根据鉴定机构的鉴定结论，也是由于卫生间防水层失效及平时使用不当所致，至于平时使用不当是鉴定机构不负责任的敷衍塞责，请求二审重新鉴定；四、黄志坚与余健因修复漏水房屋期间有降低租金的口头约定。房屋漏水后，经双方交涉，其表示找人维修并同意期间降低租金为16000元，另因维修费要价太高而维修未果，但降低租金和找人维修的事实，有宾馆服务员证实。因此请求二审支持余健的上诉请求。
黄志坚辩称，一、黄志坚欺诈、误导沈廷标、余健与其签订房屋租赁合同的事实不成立。其不存在所谓缔约过失责任。首先，案涉房屋属于住宅用途，原用于单身公寓，余健在平桥从事过宾馆行业，其对行业手续明知；其次，余健对于案涉房屋的改造费用与本案无关，双方合同约定的性质为房屋租赁合同，而非宾馆承包合同，同时余健是都匀一家评估公司经理，其主张被欺诈的理由不成立。二、房屋渗漏水的维修义务人是余健。该渗漏水现象发生在余健经营宾馆三年之后，经鉴定，该渗漏原因是卫生间防水层失效及平时使用不当，依房屋租赁合同第六条约定，余建为维修义务人。三、余健主张的维修期间降低租金没有证据。另外，一审未按双方的约定计算违约金，对出租人不公平，请求二审予以调整。
沈廷标述称，一、其原来从事宾馆业，了解民用住宅经过审批可以开设宾馆，其租赁黄志坚的7套房屋确实准备开设宾馆并在签订合同后对租赁房屋进行了宾馆改造，并不存在被黄志坚欺诈的情况。二、余健在沈廷标对租赁房屋进行宾馆化改造期间多次上门考察，其明知租赁房屋系民用住宅且明知应由其自己申请宾馆设立手续，45万元改造费是双方共同估算的金额，引荐、签订合同、装修转让都是公开透明，不存在黄志坚与沈廷标共同欺诈、误导余健。三、余健使用房屋三年之后才出现渗水漏水现象，明显是使用不当造成，且鉴定结论为“卫生间防水层失效及平时使用不当”，与黄志坚无关，这不是余健拒付房屋租金的理由。四、余健租赁房屋开设宾馆三年之久后以房屋不是商业用途为由要求退还租金并赔偿损失无理无据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
黄志坚向一审法院起诉请求：1、判决解除黄志坚与余健双方于2012年7月19日签订的《房屋租赁合同》，余健搬出租赁房屋；2、判决余健支付拖欠的房屋租金1万元；3、判决余健从2016年4月15日起按日支付房屋租金1000元直至其搬出房屋之日止；4、诉讼费由余健承担。
余健向一审法院反诉请求：1、判决黄志坚赔偿因合同解除导致的装修、固定资产投入折旧等损失45万元，退还履约保证金3万元；2、判决黄志坚返还其以商用房屋出租多收取的租金损失16.9万元（已扣除2016年4月至2017年3月应给付的房屋使用费9万元）；3、沈廷标承担共同赔偿责任；4、本诉和反诉费由黄志坚承担。
一审法院认定事实：黄志坚将其所有的位于都匀市剑江中路98号御庭苑商住综合楼1栋1单元4层附1号—附7号房屋（七套房屋）装修并在每个房间安装了热水器和电视机顶盒后，于2012年6月8日与沈廷标签订《房屋租赁合同》，合同对租期、租金、违约责任等进行了约定。之后沈廷标对出租房进行装修并购置床、被褥、电视机等宾馆设施。2012年7月19日，黄志坚与余健及沈廷标在一起，黄志坚作为“甲方”，余健作为“乙方”，沈廷标作为“代表”，又签订了一份《房屋租赁合同》,合同第一条、第三条和第十五条约定“黄志坚将其所有的位于都匀市剑江中路98号御庭苑商住综合楼1栋1单元4层约870平方米，24个房间、现状（已装修好含美的热水器80升24台、电视机顶盒25台）租给余健经营使用，租赁期限10年，自2012年7月19日起至2022年7月18日止；前三年租金每年20万元，后七年按市场价递增，即第四年为22万元，第五年22.4万元，第六年22.8万元，第七年起按上一年的20%递增，先付租金后使用，半年收取一次租金。从2012年10月15日开始计算租金。”第二条约定“承租方缴纳履约保证金3万元，备作本合同第四、第五条规定使用，如履约正常，租赁期限届满时，甲方退还乙方，如乙方因租赁期限未满或中途退租，则甲方不退还履约保证金。”第四条约定“乙方如果拖延超期交纳租金，则甲方有权向乙方收取每拖延一天按每日1000元的违约金计收。如果乙方补交所欠的租金后，但拒交违约金的，则甲方有权直接从乙方缴纳的履约保证金中扣收，乙方同时补足履约保证金。如甲方提前收回出租房屋，甲方应向乙方支付每日1000元的违约金，并赔偿乙方投资损失。”第五条约定“乙方如果拖欠租金达3日以上，甲方除从乙方履约保证金中扣除租金外，并有权收回该出租房屋并另行出租给他人。乙方缴纳的履约保证金，甲方不再退回给乙方。”第六条约定“乙方在经营使用房屋过程中，所发生的一切费用（包括房产租赁税、房屋维修费、物业管理费、治安费、环保费、水电费、经营税费等）均由乙方自行承担并按时交纳。”合同还对租期内固定装修、转租、续租等内容进行了约定。合同签订后，余健又投资对该出租房进行装修用于宾馆营业，并支付了45万元转让费给沈廷标。前三年租金余健均按约履行，但从第四年即2015年10月15日起至2016年4月15日止，上半年本应缴纳租金11万元，余健却只支付给黄志坚10万元。2016年5月12日，余健指派其员工向黄志坚账户中存入1.6万元，次日，黄志坚将该笔款退回原账户。对此，余健认为双方从2016年3月开始为房屋漏水问题多次协商，最后双方达成口头协议是每月租金下调为1.6万元，待黄志坚修好后再恢复原租金，黄志坚予以否认，称因不清楚此款的用意，故退回汇入账户。同年5月17日，黄志坚以沈廷标作为被告，起诉房屋租赁合同纠纷，一审法院于2016年11月16日作出（2016）黔2701民初1187号民事判决书，以黄志坚与沈廷标签订的《房屋租赁合同》已实际解除，实际租赁人应是余健为由驳回黄志坚的诉讼请求。故2017年2月21日，黄志坚起诉来院，提出前述诉请。一审法院在审理过程中，余健提出反诉，该院依法合并审理。余健认为房屋漏水是因为黄志坚提供的出租房存在质量问题，黄志坚认为前三年都没有发生漏水问题，现漏水应是余健自身的原因造成的，双方意见不一致，故余健就房屋漏水原因申请司法鉴定，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论是案涉租赁房屋中的811房四周墙体中下部有渗水、发霉现象，且地面的木地板有积水发霉、起泡现象，厅1四周墙的中下部也有发霉、渗水现象，渗漏水原因是由于卫生间防水层失效及平时使用不当所致。余健不服，书面申请复议，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司复议回函对余健提出的异议一一作了答复，鉴定结论无变化。余健在第二次庭审中提出要求鉴定人出庭说明，一审法院在第三次庭审前告知其书面申请并预交鉴定人出庭费用，余健没有书面申请也未缴纳出庭费用。一审另查明，2016年5月27日，都匀市公安局治安管理大队向余健下达《旅馆业责令停止违法行为通知书》，一审法院经实地调查，查明余健经营的“天诚商务宾馆”一直营业至今，对此双方庭审质证均无异议。一审法院认为，本案主要有四个争议焦点：一、合同是否应予解除及责任的承担；二、黄志坚是否存在隐瞒和欺诈，租赁房屋用于宾馆经营是否影响合同的效力，余健以此为由反诉要求黄志坚及沈廷标共同赔偿装修损失的请求是否应得到支持；三、双方是否存在口头约定降低租金待修复漏水房屋后再恢复原租金的事实；四、房屋漏水能否成为余健反诉要求减少租金并返还的正当理由。关于焦点一，黄志坚认为余健逾期交纳租金超过合同约定的三日以上，故有权要求解除合同，余健认为双方有降低租金变更合同的口头约定，不同意黄志坚的诉请，除非黄志坚赔偿其损失才同意解除合同。按照合同第三条和第五条对租金以及拖欠租金的责任承担来看，余健前三年每年按期支付年租金20万元，合同履行到第四年本应付年租金22万元，半年应支付11万元，但余健只支付了上半年租金10万元，下半年租金11万元也应于2016年4月15日前支付，但直到2016年5月12日余健才指派员工打款1.6万元给黄志坚，黄志坚次日退款，可以看出余健拖欠租金事实存在，且至本案发生时一年多时间仍欠缴租金。余健辩称双方已就减少租金和维修责任问题达成口头协议，但没有充分证据证明，其拖欠租金已远远超过合同约定的期限，其单方要求变更租金的行为不当，应承担违约责任，故黄志坚完全可以依照合同约定依法行使合同解除权，其要求解除合同，交回租赁房屋并支付拖欠的租金，符合法律规定，予以支持，合同解除后逾期腾房占有使用费应按合同约定的第五年租金标准支付至交付房屋之日止。但黄志坚要求余健从2016年4月15日起按每日1000元交纳租金至搬出房屋之日止，实际上这里面包含有违约金397元，庭审中余健表示过高，要求法院予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后，将违约金调整为3.44万元。对于履约保证金3万元的问题，根据合同第二条和第五条“……如承租方拖欠租金，出租方从履约保证金中扣除租金……”的约定，一审法院认为3万元履约保证金应折抵租金。对于余健以黄志坚存在隐瞒和欺诈，住宅改为商用构成根本违约为由，要求退还履约保证金3万元的反诉请求，因没有证据证明黄志坚违约的事实，且与合同第五条约定不符，故对此反诉请求不予支持。关于焦点二，余健认为黄志坚在未征得其他业主同意且未完善相关手续的情况下，将住宅房屋改为经营性用房，主观上存在隐瞒和欺诈，如解除合同，黄志坚应赔偿其装修损失。黄志坚所有的案涉租赁房屋产权证上登记规划用途为“住宅”，但其在出租前就将这七套房屋的每个房间都安装了热水器和电视机顶盒，黄志坚是先与第三人沈廷标签订了租赁合同，沈廷标对房屋进行装修并购置了酒店经营的相关设施后才转租给余健，前后两个合同只相差了一个多月，且双方约定的租金明显高于普通住宅，从合同约定第一条“……租给乙方经营使用……”、第七条“……乙方在迁出时不得拆除、破坏，无偿归甲方所有（不含柜台及货架）……”这些内容来看，可以认定双方在签订合同时对房屋用途均明知，黄志坚并不存在隐瞒和欺诈的情形，所签订的合同系双方当事人真实意思表示，也不违反法律和行政法规的强制性规定，因为《物权法》第七十七条规定并未对住宅商用采取完全禁止的态度，只要经有利害关系的业主同意，业主可以将住宅改变为经营性用房，可以看出这条规定并非效力性强制性规定，对房屋租赁合同的效力不应产生影响，且余健承租房屋从2012年开始经营宾馆至今已将近有五年，至今仍在经营，作为承租人根据不同的经营项目，依法办理相关行政审批手续，没有办理的，依法承担相应责任，以及经营状况的好坏，这些均不影响租赁合同的效力，故一审法院认定双方签订的《房屋租赁合同》合法有效，余健以黄志坚和沈廷标主观上存在隐瞒和欺诈，将住宅改为商用属于违约，应共同赔偿装修等折旧损失45万元的反诉请求，于法无据，不予支持。关于焦点三，余健主张租赁房屋大面积漏水后与黄志坚协商，双方达成口头协议是每月租金下调为1.6万元，待出租方修好后再恢复原租金。对此，余健并未提交证据充分证明双方有口头约定变更合同的事实，黄志坚亦予以否认，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，对该事实不予确认，对余健的辩解不予支持。关于焦点四，余健认为因租赁房屋有6间漏水，无法使用，每月应扣减租金3000元，黄志坚还应返还余健16.9万元。因双方对漏水原因有争议，故依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论是案涉房屋中的811房渗漏水原因是由于卫生间防水层失效及平时使用不当所致，余健对该鉴定方法和结论提出异议，明确表示不申请重新鉴定，但要申请复议，鉴定机构复议回函认为综合现场检测该间房屋渗漏损坏明显，可以直接通过观察分析判断渗水原因是由于卫生间防水层失效及平时使用不当所致。该院认为余健申请鉴定仅为租赁房屋中的811房，该院实地调查也只有811房有渗漏水现象，鉴定机构资质合格，鉴定程序不存在违法违规情形，涉案鉴定报告并没有违反相关规定，该鉴定报告可以作为认定事实的依据。根据合同第六条房屋维修费由承租方自行承担的约定，余健应依约承担维修义务，在双方未变更合同的情况下，仍应按原合同约定按期缴纳租金，余健以此为由要求降低租金并反诉要求黄志坚返还多收取的租金损失，于法无据，不予支持。综上所述，黄志坚的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持，余健辩解理由部分成立，依法予以部分支持；余健反诉请求理由不成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百二十条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除黄志坚与余健于2012年7月19日签订的《房屋租赁合同》。二、余健于判决生效之日起三十日内腾空位于都匀市剑江中路98号御庭苑商住综合楼1栋1单元4层附1号—附7号房屋交付给黄志坚（交付前需交清所有的水、电、物业等费用）。三、余健于判决生效之日起三十日内支付黄志坚租金及逾期腾房占有使用费，其中：2015年10月15日至2016年10月14日应付租金为12万元，2016年10月15日之后的租金及房屋占有使用费，按每年22.4万元标准支付至被告余健实际搬出房屋之日止（履约保证金3万元不予退还，抵扣租金）。四、余健于判决生效之日起三十日内支付黄志坚违约金3.44万元。五、驳回黄志坚的其他诉讼请求。六、驳回余健的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5696元，黄志坚负担1800元，余健负担3896元，反诉费10290元，鉴定费8000元，由余健负担。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对各方当事人具有法律约束力。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的问题主要有三，一是合同效力如何认定；二是房屋渗漏水的鉴定意见应否采信；三是维修期间的租金如何认定。一、关于合同效力，各方当事人订立房屋租赁合同，订约各方主体适格，均为真实意思表示，约定的内容未违反法律强制性规定，且合同履行多年，一审法院认定合同的效力并无不当。余健上诉主张订约方存在被欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求撤销或变更合同，因此欺诈订约，被欺诈一方可行使撤销权，又据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，撤销权行使期间为权利人知道或应当知道撤销事由后一年内。但时至今日，合同相对方未提出撤销之诉，因此对余健的此项上诉主张，本院不予支持；上诉主张的缔约过失责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，请求缔约过失责任主要针对合同未成立时的赔偿请求权。如前述，本案合同已成立且履行多年，现再行主张该项权利，于法无据。二、关于房屋渗漏水，经有权机构鉴定，明确了该渗漏水原因，余健虽然否认，但未能提出充分的反驳证据，其在二审中提出重新鉴定，理由不充分，本院不予支持。三、关于维修期间是否降低租金，余健主张该事实，但出租方予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此主张该事实的余健应负有证明责任，由于举证不能，一审未支持其主张并无不当。另外，关于黄志坚提出的违约金调整问题，由于其未提出上诉，本院二审不予审理。
综上所述，余健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3388元，由余健负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 王天才
二〇一七年十二月二十一日
书记员 黄佑荣