贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民初84号
原告：思南县鼎鑫园林绿化有限公司，住所地：贵州省思南县城北街金城市场。
法定代表人：周宗生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昌贵，思南县塘头镇法律服务所法律工作者。
被告：思南金城房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇城北街。
法定代表人：旷亚海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。
被告：思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区铜江大道（开发区）。
负责人：王礼松，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：卢启志，贵州行诺律师事务所律师。
原告思南鼎鑫园林绿化有限公司与被告思南金城房地产开发有限公司（以下简称思南金城公司）、思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司（以下简称思南金城公司铜仁市分公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告思南鼎鑫园林绿化有限公司的委托代理人李昌贵，被告思南金城公司的委托代理人卢启林、被告思南金城公司铜仁市分公司的委托代理人卢启志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告思南县鼎鑫园林绿化有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告还清原告的投资款人民币14237728.00元以及资金占用费（从2016年2月6日起按月3%的资金占用费支付到本案结束止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2013年5月28日签订了房地产开发合同，双方明确了各自的权利、义务以及应承担的责任。于2015年3月16日签订了房地产合作开发补充合同。被告方于2015年2月28日共欠原告投资款以及办公经费合计25059000.00元人民币，且约定从签订补充协议之日起150日内还清原告方所有投资款，并用被告方在铜仁市开发区的项目“沁园春”A2号商住楼二层至五层商业铺面，面积约4000平方米，住房面积约12000平方米作担保，直至还清所有投资款和2015年2月28日之后的资金占用费为止。但一直到2016年2月6日被告方分期分批的支付了资金占用费8284513.00元，投资款10821272.00元，尚差投资款14237728.00元及资金占用费至今未付清，并将作担保的房屋转给他人。原告多次找被告要求还款和支付资金占用费，被告总是找各种借口推诿。依照相关法律的规定，请求支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
在举证期限内，原告提供以下证据及被告质证意见如下：
1、法定代表人身份证，证明原告法定代表人的身份情况。
2、营业执照、组织机构代码证，证明原告的诉讼主体资格。
3、法定代表人身份证明。
被告思南金城公司质证：无异议。
被告思南金城公司铜仁市分公司质证：无异议
4、房地产合作开发合同，证明双方的权利义务关系。
被告思南金城公司铜仁市分公司质证：对合同的真实性和关联性无异议，但是这份合同不能作为借贷实际发生的证据，应该需要付款凭证。
被告思南金城公司质证：与分公司意见一致。
5、房地产合作开发补充合同，6、欠条，7、明细账目：证明被告尚原告欠款项的事实。
被告思南金城公司铜仁市分公司质证：对合同的真实性和关联性无异议，但是这份合同不能作为借贷实际发生的证据，应该需要付款凭证，我们还款时间是到2016年7月8日，而且他里面不包含第一阶段还款的数额。
被告思南金城公司质证：同意分公司意见。
被告思南金城公司铜仁市分公司答辩称：一、原、被告签订的房地产开发合同是名为联营，实为借贷。
2013年5月，被告因开发“沁园春”A2号商住楼向原告借款，原告借款，但为规避当时非金融企业不能向他人贷款的规定，签订合同时将合同名称写为房地产合作开发合同，而自始至终双方并没有合作开发之实。当时签订的这份房地产合作开发合同也约定：合作项目（“沁园春”A2号商住楼开发）的开发责任、经营风险全部约定由被告承担，原告只负责提供资金，无论开发项目是否成功，是否产生亏损，原告都要按期收回其所提供的资金和利息，这显然与合作的本质收益共享、风险共担相悖。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“企业法人、事业法人作为联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏都按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名人联营，实为借贷。”
二、原告未按合同约定提供“沁园春”项目A2商住楼全部建设资金，被告不应向原告支付资金占用费（利息）。
原、被告签订的房地产合作开发合同约定，原告负责提供“沁园春”项目A2号商住楼的前期建设资金，直到该商住楼达到商品房预售条件时止。提供资金的方式为被告向原告提交用款计划，被告审核后7个工作日内拨款。但是，自2014年8月份起，原告再没有按照约定向被告拨款，被告只能自行筹集项目资金。为此，被告总计向施工方和建筑材料提供方支付了290.1564元。根据合同约定，原告的行为构成违约，被告不承担支付资金占用费的义务。
三、即使原告没有违约，按照法律保护的利率计算，被告欠款已经还清。
原告向被告提供投资款（实为借款），分为两个阶段：
第一个阶段是合同签订之前，即2013年5月28日前。这期间的借款是从2010年开始的，至2013年4月底，原告先后借给被告599.7万元，被告已还308.8万元,仅欠款290.9万元。2013年5月28日签订《房地产合作开发合同》时结算的12433508元，是以欠款为基数，按每月5%“利滚利”计算得来的。根据相关司法解释的规定，年利率不得高于24%。即使按照合同约定的每月3%计算，本阶段借款计算到被告停止还款时（2015年7月），利息共计523.62万元，本息共计814.52万元。这还是按总额、从起点时间（2010年）计算利息。如果按每笔借款的实际发生时间起算，利息根本没有这么多。
第二阶段是合同签订后，具体2013年7月至2014年9月。这期间,按《房地产合作开发合同》原告至少应该提供借款600万元（项目计划投资2400万元，达到法律规定的预售条件至少应该投资600万元），但是原告实际仅提供借款560万元。至2015年3月16日签订《房地产合作开发补充合同》时，被告还款15万元，还欠545万元。当时结算的25059000元，是以总欠款（290.9+545=935.9万元）为基数，按每月5%“利滚利”计算得来的。根据相关司法解释的规定，年利率不得高于24%。即使按照合同约定的每月3%计算，本阶段借款计算到被告停止还款时（2015年7月），利息共计392.4万元，本息共计937.4万元。这还是按总额、从起点时间（2015年）计算利息。如果按每笔借款的实际发生时间起算，利息根本没有这么多，因为原告提供的借款有几十笔。
综上所述，即使从每个借款阶段的起点时间计算利息，至被告停止还款时（2016年7月），本息总额也只有1751.92万元。被告还款已经达到2245.5433万元，早已经超出应还数额。要求按每笔借款的实际发生时间起算利息，对超还部分，我公司保留依法追回的权利。
被告思南金城公司铜仁市分公司在举证期限内提供如下证据及原告、被告思南金城公司质证如下：
1、法定代表人身份证明，营业执照，证明被告主体资格。2、房地产合作开发合同、房地产合作开发补充合同，证明原、被告之间名为合作，实为借贷；原告并没有实际提供第一期投资款（借款）；“沁园春”A2号商住楼达到预售条件前所需的全部建设资金应由原告提供；资金占用费标准过高。
原告质证：对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。
3、工商银行电子回单，证明原、被告借贷关系始于2010年10月；自2010年11月1日至2013年6月18日，被告向原告还款308.2万元。
原告质证：有异议，达不到其证明目的，款项实际没有那么多。
4、思南县鼎鑫园林绿化有限公司陈述，证明余长吉是原告执行董事，周宗生是原告法定代表人。
原告质证：无异议，确实有些钱是还到我们执行董事账上。
5、工商银行电子回单、业务回单、存款对账单，原告出具的收条，证明自2013年7月2日至2016年7月8日，原告向被告还款1937.3433万元。
原告质证：到2016年2月6日之前的款项我们认可，但之后的6笔款项有待核实。
6、商品房预售许可证，证明“沁园春”A2号商住楼达到预售条件的时间是2015年2月6日。
原告质证：真实性无异议，但达不到其证明目的。
7、协议书，8、平安保险公司保险单、发票，证明“沁园春”A2号商住楼总投资2400万元。
原告质证：真实性无异议，对证明目的有异议。
9、工商银行电子回单，收据/收条，领条，送（销）货单，商品物资调拨单，证明自2014年8月6日至2015年2月5日，原告没有按照约定提供“沁园春”A2号商住楼所需建设资金，被告为此支付了290.1564万元。原告未按合同约定提供足额的借款。
原告质证：证明目的有异议，你是否出资与原告没有任何关系。
10、证人刘某证实：2014年8月6日至2015年2月5日工程款材料款是从我这里支出。从公司账户到我的账户在支出。
原告质证：真实性没有意见，但证明目的有意见。财务支付款项不能代表被告支付款项。
思南金城公司及思南金城公司铜仁市分公司质证：对证人证言无异议。
思南金城公司答辩：答辩意见与铜仁市分公司的意见一致。
思南金城公司在举证期限内提供如下证据及原告、被告思南金城公司铜仁市分公司质证如下：
公司营业执照、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格。其他证据与分公司证据一致，就不再出示。
原告质证：无异议。
被告思南金城公司铜仁市分公司质证：无异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告金城公司铜仁市分公司对原告提供的房地产合作开发合同及补充合同的证明目的有异议，认为借贷的实际发生要以付款凭证为准，本院认为，被告对原告提供该证据的异议成立，借贷实际发生要以付款凭证为准。2、原告对被告金城公司铜仁市分公司提供的房地产合作开发合同及补充合同的证明目的有异议，本院认为，双方在合同中虽然约定为合作开发房地产，但原告只负责投资，未参与经营和承担风险，故其对被告提供该份证据的证明目的异议不成立。3、原告对被告金城公司铜仁市分公司提供的工商银行电子回单的证明目的有异议，认为还款金额没有那么多，本院认为，银行回单属实，应予采信。本院经审理查明如下事实：原告与被告金城公司铜仁市分公司于2013年5月28日签订了房地产开发合同，第二条约定：1、由原告全额提供“沁园春”项目A2号商住楼的前期建设资金；2、该项目由被告金城铜仁市分公司负责建设开发，原告参与项目的开发经营、但不承担该项目的任何开发经营风险。第四条约定：4、被告金城铜仁市分公司须保证该项目A2号商住楼的销售收入首先用于支付原告对该项目实际投资的本金及资金占用费，原告在收回实际投资本金及资金占用费后即退出该项目的合作开发，双方合作开发关系自然终止，该项目余下销售收益全部归属于被告金城铜仁市分公司，原告不再享受除偿付实际出资本金及资金占用费之外的任何项目经营收益，也不承担任何项目开发经营风险。对双方的其他各自的权利、义务以及应承担的责任均作了约定。于2015年3月16日双方又签订了房地产合作开发补充合同，主要约定被告金城公司铜仁市分公司支付原告资金的时间及帐号。原告向被告金城公司铜仁市分公司提供以下借款：2011年12月28日借款200万元、2012年3月11日借款100万元、2012年4月11日借款20万元、2012年9月12日借款270万元、2013年7月1日至2014年8月9日累计863万元。2016年10月11日，通过原告与被告金城铜仁市分公司对帐，双方确认：被告金城铜仁市分公司向原告借款累计为1453万元，至2015年4月28日起原告累计已收到被告金城公司铜仁市分公司投资款2094万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方签订的是合作开发房地产合同纠纷还是借款合同纠纷。2、原告支付被告的款项金额是多少，被告已还多少，尚欠原告多少数额，有何依据。
原、被告虽然签订了房地产合作开发合同及补充协议，但合同中约定原告参与项目的开发经营，在收回实际投资本金及资金占用费后即退出该项目的合作开发，不承担该项目的任何开发经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”的规定，双方的纠纷属借款合同纠纷，不属合作开发房地产合同纠纷。2016年10月11日，通过原告与被告金城公司铜仁市分公司对帐，双方确认被告金城公司铜仁市分公司向原告借款累计为1453万元。该借款本金原告要求从借款之日起开始计算利息至2016年7月止（即起诉之月止），应予支持，但原告要求按月利率3%计算利息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，故双方的借款利率应按月利率2%计算利息，根据双方借款次数，被告金城公司铜仁市分公司应支付原告的利息为10958967.9元（其中2011年12月28日借款200万元至2016年7月27日，共计55个月，利息为220万元；2012年3月11日借款100万元至2016年7月10日止，共计52个月，利息为104万元；2012年4月11日借款20万元至2016年7月10日止，共计51个月，利息为20.4万元；2012年9月12日借款270万元至2016年7月11日止，共计46个月，利息为248.4万元；2013年7月1日至2014年8月9日累计863万元，各借款段的利息共计为503.09679万元）。故被告思南金城铜仁市分公司截止2016年7月共计向原告借款本息为2548.89679万元，扣除被告思南金城铜仁市分公司截止至2016年元月用现金及以物抵债的方式向原告还本付息2094万元，现被告思南金城铜仁市分公司尚欠原告借款本息454.89679万元。该款应由被告思南金城铜仁市分公司及被告思南金城公司偿还。原告诉讼请求部分有理。应予支持。被告辩称本案为借贷纠纷的理由成立，应予采纳，但对其辩称已经超出应还款数额的理由不能成立，不予采纳。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、由被告思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司和被告思南金城房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告思南鼎鑫园林绿化有限公司借款454.89679万元；
二、驳回原告思南鼎鑫园林绿化有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费107227元，由思南鼎鑫园林绿化有限公司负担80000元，被告思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司和被告思南金城房地产开发有限公司共同负担27227元；保全费5000元由被告思南金城房地产开发有限公司铜仁市分公司和被告思南金城房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 柳文辉
审判员 欧根昌
审判员 熊亚飞
二〇一七年一月十日
书记员 李正雷