河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00413号
上诉人（原审原告）焦作制动器（集团）有限责任公司。住所地：焦作市太行西路**号。
法定代表人臧克兴，董事长。
委托代理人郭峥、谢罡，河南博联律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）赵和平，男，1957年8月3日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人刘亚飞，焦作市“148”法律服务所法律工作者，焦作市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）焦作四维液压机械有限公司。住所地：焦作市城乡一体化示范区迎宾路****号。
法定代表人王晓越，总经理。
委托代理人白小战，男，1971年1月17日出生，汉族，住焦作市解放区。系该公司职工。
委托代理人魏希琴，河南路通律师事务所律师。
上诉人焦作制动器（集团）有限责任公司（以下简称制动器公司）、赵和平与被上诉人焦作四维液压机械有限公司（以下简称四维液压公司）劳动争议纠纷一案，制动器公司向解放区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、原告与被告赵和平之间不存在劳动关系，原告不承担经济补偿金；2、驳回被告赵和平的仲裁请求；3、诉讼费由被告承担。解放区人民法院于2015年8月11日作出（2015）解民劳初字第14号民事判决。制动器公司、赵和平均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人制动器公司的委托代理人郭峥、谢罡，上诉人赵和平及其委托代理人刘亚飞，被上诉人四维液压公司的委托代理人白小战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告赵和平1980年进入制动器公司工作，1999年1月被告赵和平与制动器公司签订了劳动合同，成为原告的职工，工作岗位在其下属单位焦作市液压机械制造有限公司。2001年10月原告因公司经济效益差令被告赵和平在家休息。2002年1月，原告制动器公司在原焦作市液压机械制造有限公司基础上组建了焦作市博瑞克液压机械制造有限公司，被告赵和平继续在焦作市博瑞克液压机械制造有限公司上班。后企业改制，被告赵和平又被安排在郑州四维公司工作，郑州四维公司又将被告赵和平安排到四维液压公司工作。2005年12月16日，焦作市博瑞克液压机械制造有限公司重组为郑州四维机电设备制造有限公司的全资子公司，办理了变更手续。2006年4月14日，制动器公司与郑州四维机电设备有限公司以焦作市博瑞克液压机械制造有限公司为目标公司，签订了《职工安置协议书》，约定：“1、焦作市博瑞克液压机械制造有限公司与制动器公司输送分公司现有的所有职工由郑州四维机电设备制造有限公司接收，统一按照郑州四维机电设备有限公司相关的人事制度和分配制度进行调配使用；2、劳动关系的界定和管理：对于劳动关系（包括事实劳动关系）在制动器公司的员工，由制动器公司负责这些职工的劳动合同管理和劳动关系的处理：包括对到期合同的续签或解除、劳动关系的终止、违纪职工的处理，如需变更原劳动合同部分内容，由制动器公司与职工协商解决；3、凡劳动关系在目标公司的在册员工，制动器公司委托目标公司对其进行日常劳动用工管理，工作岗位由目标公司指定。目标公司可以在不违反国家法律的前提下，制定企业内部规章制度，对员工实施劳动管理：包括考勤，工资标准的制定，工资的发放，职工的退休、病退、退职退养手续的办理等除了劳动关系以外的所有基础管理工作。郑州四维机电设备有限公司和目标公司要保证职工工资的按时发放，足额交纳社会保险。如果职工违纪，由目标公司负责将违纪材料整理齐备后交制动器公司，由制动器公司按照劳动法律法规及有关规定处理。”2006年11月6日、12月7日，制动器公司以邮寄特快专递的方式分别向被告赵和平做出上班通知和除名通知，但因地址有误未送达。2006年11月10日，焦作博瑞克液压机械有限公司和制动器公司公告送达了被告赵和平的上班通知，后又于2006年12月7日在焦作日报上刊登将被告赵和平除名的决定。被告赵和平于2007年1月26日就除名决定申请仲裁。仲裁裁决后，被告赵和平不服起诉至解放区人民法院。解放区法院审理后认定做出的除名决定程序违法，2008年6月30日做出判决：1、撤销作出的对被告赵和平的除名决定；2、郑州四维于判决生效后一个月内安排被告赵和平工作岗位；3、判决生效后四维液压公司支付被告赵和平2002年2月至2005年12月的生活补助费，按每月320元支付；郑州四维公司支付被告赵和平2006年1月至2007年9月的生活补助费，按每月320元支付；3仲裁费用320元，由制动器公司和四维液压公司各承担一半；4、驳回被告赵和平的其他诉讼请求。四维液压公司不服上诉至焦作市中级法院，经焦作中级法院二审审理，2009年5月11月做出了维持原判的判决。在此期间，被告赵和平的社保档案一直在被告四维液压公司处。
判决生效后，2009年9月10日，郑州四维公司向被告赵和平送达了上班通知书。2009年9月11日被告赵和平到郑州四维公司进行了报到。2009年11月13日，郑州四维公司向四维液压公司出具委托书，委托四维液压公司为被告赵和平安排工作。2009年11月15日，四维液压公司给郑州四维公司出具证明，同意接收被告赵和平到四维液压公司工作。2009年12月2日，郑州四维通过公证，向被告赵和平再次送达了上岗通知书，被告赵和平没有上岗。2009年12月8日，四维液压公司组织了被告赵和平到公司报到学习，向被告赵和平送达了上岗通知书。2009年12月16日，四维液压公司给被告赵和平送达了上岗通知单，被告赵和平向四维液压公司提出问题，要求其以书面形式答复后再上岗，之后被告赵和平就一直未上岗。2009年12月21日，四维液压公司以被告赵和平拒不上岗上班，影响公司正常秩序和工作安排为由，在四维液压公司厂区张贴公告与被告赵和平终止劳动关系。被告赵和平不服到焦作市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2010年6月6日，焦作市劳动争议仲裁委员会裁决：1、在仲裁裁决生效后三十日内，郑州四维公司与被告赵和平签订书面劳动合同、安排工作；2、在裁决生效后，郑州四维公司支付被告赵和平生活费320元（自2009年1月至2009年12月）；3、驳回被告赵和平其他仲裁请求。裁决作出后被告赵和平不服诉至法院。以上事实，经生效的河南省焦作市山阳区人民法院民事判决书予以认定，并判决如下：1、郑州四维机电设备制造有限公司于本判决生效后十日内支付被告赵和平自2007年10月至2009年12月16日期间的最低生活补助费，每月320元；2、驳回被告赵和平的其他诉讼请求。2013年7月22日，郑州四维机电设备制造有限公司更名为卡特彼勒（郑州）有限公司。
2013年9月，被告赵和平向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除被告赵和平与原告制动器公司之间的劳动关系，原告支付经济补偿金75930元（2531×30个月）；2、原告与被告四维液压公司将被告赵和平的社保档案转至焦作市劳动保障失业部门，使被告赵和平能够享受失业保险待遇。焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决如下：1、解除原告与被告赵和平的劳动合同；2、原告制动器公司支付被告赵和平经济补偿金（12＋5）×1240元即21080元；3、原告与被告四维液压公司为被告赵和平办理档案和社会保险转移手续，使被告赵和平能够领取失业保险金；4、驳回被告赵和平的其他请求。原告不服仲裁裁决，提起诉讼，要求判令：1、原告与被告赵和平之间不存在劳动关系，原告不承担经济补偿金；2、驳回被告赵和平的仲裁请求；3、本案的诉讼费用由被告赵和平承担。
原审法院认为，原告与被告赵和平之间签订的劳动合同是双方真实意思表示，应受到法律保护。虽然被告赵和平的工作岗位在原告下属单位焦作市博瑞克液压机械有限公司（焦作市博瑞克液压机械有限公司经过重组，变更为焦作四维液压机械有限公司），但根据被告赵和平与焦作市博瑞克液压机械有限公司、郑州四维机电设备制造有限公司三方签订的《职工安置协议》的约定，应当认定原告与被告赵和平之间存在劳动关系；根据上述协议的约定，郑州四维机电设备制造有限公司为被告赵和平安排了工作岗位，但被告赵和平因为郑州四维机电设备制造有限公司未书面答复其提出的问题，而不去上岗，应系被告赵和平的原因致使其不能上班。但原告一直未给被告赵和平缴纳社会保险费，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可解除劳动合同，原告亦应按照该法第四十六条第一项之规定，向劳动者支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日即《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起开始计算。故被告赵和平要求与原告解除劳动关系的请求，符合法律规定，予以支持，原告应当支付一定的经济补偿金。被告赵和平申请解除劳动合同前12个月的平均工资低于焦作市最低工资标准，应当按照焦作市2013年最低工资标准（1240元）计算经济补偿金，自2008年1月1日起至2013年解除劳动合同时止共5年，按5个月计算经济补偿金，应为5个月×1240元=6200元。被告赵和平要求原告办理档案和社会保险关系的转移手续，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，予以支持。
原审判决：一、解除原告焦作制动器（集团）有限责任公司与被告赵和平之间的劳动合同；二、原告焦作制动器（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告赵和平经济补偿金6200元；三、原告焦作制动器（集团）有限责任公司于本判决生效后十五日内为被告赵和平办理档案和社会保险关系的转移手续。本案诉讼费10元，由原告承担。
制动器公司上诉称，一、一审判决认定我公司未给赵和平缴纳社会保险费属于认定事实错误。一审判决已认定《职工安置协议书》属于有效证据，但却将该证据“割裂引用、部分适用”，并做出错误认定。《职工安置协议书》中明确约定，目标公司四维液压公司对赵和平进行日常用工管理，工作岗位由目标公司四维液压公司安排，各类社会保险费均由目标公司四维液压公司支付。根据该约定，赵和平的社会保险费缴纳义务为四维液压公司或卡特彼勒公司，并非我公司，一审判决我公司未给赵和平缴纳社会保险费并判令我公司承担支付经济补偿金、负责办理社会保险关系及档案关系手续明显错误，应予纠正。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《劳动合同法》第三十八、四十六、四十七条属于适用法律错误，依法应予纠正。1、适用上述法律的基本前提是上诉人存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法情形，且未依法缴纳的主观方面属于应当缴纳而不予缴纳的故意情形，如果并非用人单位故意不予缴纳，则不能适用上述法律。2、根据《职工安置协议书》的约定，我公司无为赵和平缴纳社会保险费的义务，我公司有不为赵和平缴纳社会保险的正当理由，其行为不应被认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，故一审判决适用法律错误。综上，《职工安置协议书》合法、有效且对社会保险费的缴纳及职工档案的管理、转移均有明确约定，上诉人不存在故意不给赵和平等人缴纳社会保险的违法情形，一审判决认定事实错误、适用法律错误，特提起上诉，请求撤销一审判决第二、三项。
上诉人赵和平辩称，赵和平和制动器公司之间存在劳动关系，所以应由制动器公司承担缴纳社保的义务。一审判决经济补偿金的计算方式应从赵和平参加工作之日计算，每满一年计算一个月。
被上诉人四维液压公司答辩认为，1、赵和平与制动器公司存在劳动关系，各方当事人均无异议，双方因解除劳动关系而产生的经济补偿金应当由用人单位承担。2、制动器公司将属于自己的员工，安排到下属单位进行工作，依法应承担相应的法律责任。
赵和平上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果不公，依法应予纠正。赵和平于1980年8月到制动器公司工作，1999年签订了无固定期限劳动合同，赵和平被安排到四维液压公司工作。后制动器公司安排赵和平在家待岗，双方的劳动合同仍在执行，至今制动器公司未给赵和平安排工作岗位，社会保险被停缴。原审法院仅判决2008年1月1日之后的经济补偿金没有法律依据。综上所述，一审法院对本案主要事实认定不清，适用法律错误，严重侵害了赵和平的合法权益，请求二审改判一审判决第二项，判令制动器公司支付赵和平经济补偿金21080元。
上诉人制动器公司答辩认为，1、我方认同一审判决中解除与赵和平的劳动关系。2、制动器公司不应当支付经济补偿金，不应当办理社保转移手续。
被上诉人四维液压公司答辩认为，其公司与赵和平之间不存在劳动关系，其上诉的各项内容我方均不承担责任。
依据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、制动器公司是否应当支付赵和平经济补偿金21080元；2、一审判决制动器公司转移赵和平档案手续是否正确。
针对本案争议焦点，上诉人制动器公司认为，1、赵和平在仲裁请求中要求制动器公司与四维液压公司共同将社保档案移交劳动保障失业部门，而且赵和平的社保手续至今存放在四维液压公司，制动器公司不仅没有办理社保转移手续的义务，更是无法履行。2、根据劳动合同法第九十七条，即使需要制动器公司承担经济补偿金，也应当从劳动合同法生效之日起算。3、生效判决中明确认定赵和平等劳动者因四维液压公司未书面答复其提出的问题，而无故不上岗，其行为属于旷工行为，我方有理由不为其缴纳社保。4、制动器公司无需支付经济补偿金，主观上并未有不交纳社保的故意，客观上缴纳主体应当是四维液压公司和卡特彼勒（郑州）有限责任公司，档案也存放在这两个公司。职工安置协议的约定已很明确，我方不应也无法办理社保转移手续。5、赵和平所说的暂行条例是一个法规，不能对抗法律的效力，赵和平要求缴纳的社保不在本案的审理范围内。
上诉人赵和平认为，1、制动器公司应当支付赵和平经济补偿金21080元。赵和平1980年参加工作，到2004年，制动器公司因效益不好将赵和平工作停止至今，在家休息期间未给任何生活费，有2009年焦作中院生效民事判决书为证，制动器公司推卸责任将自己对赵和平应当承担的社保责任推给其他企业，名义上双方签订职工安置协议，实际上并未履行相应责任，制动器公司作为用人单位，即双方存在劳动关系，就应当严格按照劳动合同法的相关规定给赵和平缴纳社保和支付经济补偿金。一审判决制动器公司移交赵和平档案手续是正确的，我方没有异议。2、根据1999年1月22日所颁布的生效的《社会保险费用征缴暂行条列》的相关规定，对于已参加保险的企业，应当在6个月内补办社保，登记证件。制动器公司并未在规定的时间内办理社保手续，而赵和平和制动器公司的劳动关系一直存在，按照此规定和新的劳动合同法以及社会保险法相关规定并不矛盾，不应从2008年起计算赵和平的经济补偿金。3、制动器公司从2004年让赵和平回家休息，不但不给赵和平缴纳社保也不给赵和平安排工作，赵和平以此为由要求与制动器公司解除劳动关系，并支付经济补偿金是正当的。所以经济补偿金应当从赵和平参加工作之日起计算至今。
被上诉人四维液压公司认为，制动器公司应当支付赵和平经济补偿金。赵和平的档案不在四维液压公司。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，一、关于劳动关系认定及责任承担问题。1999年，上诉人赵和平与上诉人制动器公司签订无固定期限劳动合同，工作岗位在其下属单位焦作市博瑞克液压机械制造有限公司（后变更为被上诉人四维液压公司）。根据《职工安置协议书》的约定，原郑州四维机电设备制造有限公司（后变更为被上诉人卡特彼勒公司）和原焦作市博瑞克液压机械制造有限公司受制动器公司的委托对赵和平进行基础管理工作，在制动器公司没有与赵和平依法解除或终止劳动关系的情况下，应当认定赵和平与制动器公司之间存在劳动合同关系，制动器公司亦应承担劳动合同关系项下的相应的法律责任。制动器公司认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于劳动合同解除问题。根据《职工安置协议》及法院已生效裁判文书，2009年，原郑州四维机电设备制造有限公司委托四维液压公司为赵和平安排工作岗位，四维液压公司向赵和平送达了上岗通知书，赵和平向四维液压公司提出问题，并要求书面答复后再上岗，之后，一直未上岗。因此，应系赵和平个人原因不去上岗，并非四维液压公司不为其安排工作岗位，赵和平以此理由要求解除劳动合同关系理由不能成立。但是，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，赵和平依此规定要求解除劳动合同，有事实及法律依据，应予支持。
三、关于经济补偿金的计算年限问题。赵和平依用人单位未为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，用人单位依法应当支付赵和平经济补偿金。由于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，劳动法及相关司法解释并没有对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金之情形做出明确规定，因此，赵和平的经济补偿金应当根据《劳动合同法》的规定从2008年1月1日起计算。赵和平要求从其到制动器公司工作之日起计算经济补偿金的主张缺乏法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于办理档案及社保手续转移问题。由于赵和平与制动器公司之间存在劳动关系，四维液压公司受制动器公司的委托对赵和平进行基础管理工作，根据《劳动合同法》第五十条之规定，为赵和平办理档案及转移社保手续的义务应由制动器公司承担。
综上，原审法院认定事实清楚，判决解除赵和平与制动器公司解除劳动合同，制动器公司支付赵和平经济补偿金6200元，办理档案及社保转移手续并无不当，但原审法院对当事人的部分请求未予审查及处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2015）解民劳初字第14号民事判决第一、二、三项及诉讼费部分；
二、驳回焦作制动器（集团）有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回赵和平的其他请求。
二审案件受理费10元，由赵和平、焦作制动器（集团）有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一五年十一月十日
书记员 张 冬