连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初3308号原告：张传卫，男，1961年1月25日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘颖、金雪，江苏华德律师事务所律师。被告：江苏永超建设有限公司，住所地连云港市海州区苍梧路35号山水丽景广场A座5楼。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：何亮，江苏海晟律师事务所律师。被告：连云港金海连云置业有限公司，住所地连云港市连云区连云新成金海大道1-2号。法定代表人：温海岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：于旭东，江苏苍佑律师事务所律师。被告：连云港市水利建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区巨龙路86号尚东现代城综合楼B座7楼。法定代表人：王海，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙莉、徐振，江苏海晟律师事务所律师。原告张传卫与被告江苏永超建设有限公司（以下简称永超公司）、连云港金海连云置业有限公司（以下简称金海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，原告申请追加连云港市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水建公司）为本案共同被告，本院经审查后予以准许，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人金雪、被告永超公司委托诉讼代理人何亮、被告金海公司委托诉讼代理人于旭东、被告水建公司委托诉讼代理人孙莉、徐振到庭参加诉讼，被告金海公司在本院2016年11月21日及2016年12月26日庭审中未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告张传卫向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告永超公司、水建公司连带支付原告工程款1779518元及利息（利息自2013年8月20日起至各被告实际给付之日止）；2、被告金海公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任。3、三被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年3月20日，原告与被告水建公司签订工程施工协议，由原告承建连云新城租赁办公楼A5A6楼土方及围檩支撑工程。合同签订后，原告即按约组织施工，经水建公司项目经理丁桂清与原告结算，原告施工工程总价款为4279518元，至今被告仅支付原告250万元，在原告起诉后水建公司于2017年又向原告支付10万元，剩余1679518元至今未付。涉案总体工程系被告金海公司发包给永超公司，水建公司借用永超公司资质实际施工，并将部分工程分包给原告。被告永超公司辩称，根据涉案工程施工协议，明确约定付款节点为经审计部门审计完成后三个月内付至合同价款的95%，而双方约定的工程计量流程也包括了计算、复核等流程，根据协议要求被告已完成节点付款。因最终审计尚未完成，新的付款条件尚未成就，原告要求依据内部结算书支付剩余工程款与合同约定不符，而该内部结算书也并非最终完成的审定版本。被告水建公司的现场工程师仅在计算一栏签字，因最终审计未完成，相关复核等工作尚未进行，因此该内部结算书不能称为双方已达成结算的证据。同时，永超公司与金海公司确实未完成审计，永超公司一直在与金海公司积极沟通，是金海公司一再拖延，责任不在永超公司。综上所述，原告诉求没有事实和法律依据，原告的付款条件尚未成就，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告金海公司辩称，金海公司已经按照与永超公司的合同约定付款至60%即453万左右，根据合同约定付款节点没有到，故不应该对原告承担连带支付责任被告水建公司辩称，水建公司确实与原告签订施工协议，原告也按约定完成了施工，但根据双方约定的付款条件，水建公司目前已超出了约定进度支付工程款，其余部分工程款，付款条件尚未成就。同时，双方尚未就最终工程款结算。丁桂清作为该工程现场工程师是负责技术辅助及资料传递工作，其本人无权代表公司签订工程量确认单等任何等相关工程结算文件，其所签署的内部决算书并非被告与原告之间的最终决算。仅是被告进行工程决算审核批准的一个参考，原告认为此工程内部决算书是双方达成的最终决算文件没有事实和法律依据。其付款条件依据工程施工协议，尚未成就，原告称水建公司怠于履行决算也不符合事实。综上所述，原告的诉求没有事实和法律依据，请求驳回其诉求。本院经审理认定事实如下：2013年3月5日，被告金海公司与永超公司签订《施工合同》，约定由金海公司将连云新城租赁式办公楼A5A6楼及其地下室土方、一层围檩支撑工程发包给永超公司，合同价款为7545643.62元。该合同第23.2条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：23.2.1、按工程形象进度（即按发包人和监理审核确认后已完成合格工程量）支付工程进度款，当审核后已完成合同工作量的80%，发包人再想承包人支付合同总价的20%进度款。23.2.2、按工程形象进度（即按发包人和监理审核确认后已完成合格工程量）支付工程进度款，当审核后已完成合同工作量的100%，发包人再向承包人支付合同总价的20%进度款。23.2.3、在本工程地下室土方开挖结束后，发包人向承包人支付合同总价的20%进度款；23.2.4、地下室工程主体完成且围檩、支撑、土方工程经审计部门审计完成后，3个月内付至审计价的95%，余5%待主体结构出地面后30日内一次性支付。”该合同签订后，被告水建公司借用永超公司的资质进行实际施工，永超公司未参与现场的施工、管理。2013年3月20日，丁桂清（水建公司员工）代表水建公司与原告签订《工程施工协议》，约定由原告承建连云新城租赁办公楼A5A6楼土方及围檩支撑工程。该协议第三条第1款约定“本工程实行固定单价承包，以综合单价（不含税），每方单价乘以相应土方量，本协议综合单价为32元/m3。计算总价款为5183232元。”第四条约定“工期为55天，自2013年3月25日至2013年5月18日。”第五条约定“质量保证金按审计完成后结算价的5%扣除，质量保证金限额为工程总价的5%，在保修期满后且地方债务清理结束后（若有）返还给乙方。”第六条约定“1、工程进度付款：按工程形象进度（即按发包人和建立审核确认后已经、完成合格工程量）支付工程进度款，当审核后已完成合同工程量的80%，发包人再向承包人支付合同总价的10%进度款；按工程形象进度（即按发包人和建立审核确认后已经、完成合格工作量）支付工程款，当审核后已完成合同工作量的100%，发包人再向承包人支付合同总价的20%进度款；在本工程地下室土方开挖结束后，发包人向承包人支付合同总价的15%进度款；地下室工程主体完成且围檩、支撑、土方工程经审计部门审计完成后，3个月内付至合同价的95%，余5%质保期过后30日内一次性支付。2、达到付款结算，乙方应主动配合甲方进行已完成工程量的统计申报工作。依照监理工程师验收签证的资料开列出已完工程数量并提供原始签证资料，由甲方工程科办理计量申报手续。3、甲方计量工程师根据业主计量结果对已完成工程的质量及数量验收资料复核无误后，开出工程结算单，经项目部工程科、质检科、财务科审核，最后由项目经理审批。4、甲方根据工程结算单在业主支付工程款后5日内向乙方支付工程款。”该协议有丁桂清、张传卫的签字以及加盖了江苏永超建设有限公司连云新城租赁办公楼A5A6楼及地下室项目经理部章予以确认，永超公司、水建公司对该项目章的真实性均认可。丁桂清称其是被告水建公司的工程师，也是涉案工程现场负责人之一，合同上的项目章是水建公司刻的，由其加盖，原告及水建公司对上述说法予以认可。上述合同签订后，原告于2013年5月份进行施工，于2013年7月份完工，因原告施工的只是地基工程，双方没有形成书面的单项验收手续。金海公司及永超公司称整体工程正在进行决算，还未竣工验收，也未投入使用。就整体工程金海公司已向永超公司支付工程款453.65万元，就涉案工程水建公司已向原告支付工程款260万元，分别是在2013年2月6日支付20万元、2013年7月11日支付50万元、2013年9月18日支付20万元、2014年1月7日支付30万元、2014年1月28日支付100万元、2014年12月10日支付15万元、2014年12月26日支付15万元、2017年1月27日支付10万元，水建公司对此没有异议。原告张传卫在本案审理过程中申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，后原告向本院提交申请，要求以《内部结算证书》作为结算依据，撤回鉴定申请。2013年5月19日，原告与丁桂清签订《内部结算证书》，载明涉案工程合同内部分费用为4589056元（143408m3*32元/m3），增加部分费用包括场地平整费用30000元、基坑内道路96000元等，扣除费用包括垫富70000元、张荣锦泥浆泵费用292970元、沈国平泥浆泵费用449220元，结算后总价为4279518元。原告张传卫在施工队确认一栏签字确认，丁桂清在计算一栏签字，复核、核定、批准三栏无人签字。对于该结算证书，原告称实际上是2013年7月份签的，写2013年5月19日是为了对应合同约定的工期，即合同约定要在2013年5月18日前完工，被告对此无异议，本院对该陈述予以采信。丁桂清陈述：该结算证书上的签字是我签的，结算书有三个部分，一个是合同内的，第二个部分是额外的，合同外增加的部分工程量是我在工程现场监督原告方做的，第三个部分是扣除金额即我公司为原告方垫付的费用。公司的决算流程是先有现场负责人个人觉得合理的话就在计算栏内签字，我在决算书上的计算栏上签字是因为我的权限只能在计算栏上签字。复核的是由合同管理部门进行复核的，由部门科长签字的，核定是公司分管副总签字的，批准是公司总经理或者董事长签字。我签字的时候对结算书上的合同内项目、合同外增加的项目以及应扣的垫付费用已经进行了核实，和张传卫也达成了一致意见，因此签了字，具体是结合图纸和现场情况以及合同核算的，工程量是结合图纸，价格是依据我们当时双方签订的合同。我签完字以后，因为公司和业主方还没结算完毕，因此公司在结算书的后三栏没有签字。该结算书直到现在公司也没有复核，因为没有依据。原告称丁桂清的证言基本属实，但坚持认为该《内部结算证书》能够作为双方结算的依据。被告永超公司及水建公司对丁桂清的证言予以认可，被告金海公司称这是原告和水建公司之间的事，金海公司不清楚。对上述《内部结算证书》，被告永超公司、水建公司认为该结算书不能作为双方已达成结算的依据，因为丁桂清作为工程现场工程师是负责技术辅助及资料传递工作，其本人无权代表公司签订工程量确认单等任何等相关工程结算文件，该结算书并非水建公司与原告之间的最终决算，仅是被告进行工程决算审核批准的一个参考。且因为永超公司与金海公司的审计尚未完成，水建公司也不存在怠于履行结算的情况。上述事实，有原告提供的工程施工协议、施工合同、内部结算证书、收条7份、连云新城租赁式办公楼A5、A6楼地下室施工各项定价及方案、A5、A6楼第二层土方开挖施工方案、第三层土方东南角方量计算及图纸，被告金海公司提供的付款凭证一组，丁桂清的证言以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本案争议焦点为：涉案《内部结算证书》能否作为原告与水建公司已完成结算的依据。对该争议焦点，本院认为，丁桂清与原告签订《内部结算证书》的行为构成表见代理，产生的相关权利义务应由水建公司承担。理由如下：涉案《工程施工协议》约定结算单应由项目经理审批，但丁桂清系水建公司的员工、涉案工程现场负责人之一，《工程施工协议》也是其代表水建公司与原告签订。原告所施工的增加部分工程量也是在丁桂清监督下完成，涉案工程从签订合同、工程施工一直到结算工程价款的整个过程，均是丁桂清与原告进行联系。在双方结算过程中，丁桂清对涉案工程合同内工程量、增加部分工程量以及应扣除部分均按照图纸、合同以及现场等进行了核对，并与张传卫分别签字后将《内部结算证书》交付原告。据此，原告有理由相信丁桂清有签订合同、进行结算的代理权，该代理行为有效，《内部结算证书》能够作为原告与水建公司已完成结算的依据。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案金海公司将涉案工程发包给永超公司，后水建公司借用永超公司资质实际施工，并将其中的土方及围檩支撑工程分包给原告施工，原告与丁桂清代表水建公司签订的《工程施工协议》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2013年7月份完工后并未形成单项验收手续，但整体工程即连云新城租赁式办公楼A5A6楼在原告土方部分施工完毕后继续施工，目前已经完工，永超公司与金海公司就整体工程正在决算。永超公司与金海公司虽称整体工程尚未投入使用，但只有土方部分交付使用，才能进行下一步A5A6楼主体结构的施工，因此应推定原告施工的土方部分自2013年7月31日起已交付使用，应视为经过竣工验收。经原告与丁桂清核算，涉案工程的总价款为4279518元，水建公司已支付原告260万元，尚欠1679518元。《工程施工协议》约定地下室工程主体完成且围檩、支撑、土方工程经审计部门审计完成后，3个月内（即2013年10月31日前）付至合同价的95%（即4924070.4元，该金额已超过了结算总价，因此本院按结算价的95%计算为4065542.1元），余5%质保期过后30日内一次性支付。该协议中约定了质保金和质保期，但未明确质保期的期限。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。涉案工程于2013年7月完工，至今已超过3年，因此，水建公司应向原告全额支付涉案工程款1679518元。关于原告主张的利息，截止到2013年10月31日，水建公司应向原告支付4065542.1元，但水建公司仅向原告支付90万元，因此对原告主张的利息，本院按以3165542.1元为基数，自2013年11月1日起至2014年1月7日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以2865542.1元为基数，自2014年1月8日起至2014年1月27日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1865542.1元为基数，自2014年1月28日起至2014年12月9日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1715542.1元为基数，自2014年12月10日起至2014年12月25日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1565542.1元为基数，自2014年12月26日起至2017年1月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1465542.1元为基数，自2017年1月27日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。被告水建公司借用永超公司资质进行施工，并将涉案工程分包给原告，永超公司对上述工程款及利息的给付应承担连带责任。被告金海公司与永超公司签订的《施工合同》约定当审核后已完成合同工作量的100%，发包人向承包人付至合同总价的40%，在本工程地下室土方开挖结束后，发包人向承包人支付至合同总价的60%，在地下室工程主体完成且围檩、支撑、土方工程经审计部门审计完成后，3个月内付至审计价的95%。目前金海公司已向永超公司支付了453.65万元（合同价7545643.62元的60.12%）工程款，该整体工程正在审计，金海公司目前不欠付永超公司工程进度款，对原告主张的工程款，金海公司应在付款条件成就时，在欠付永超公司工程款范围内对原告主张的工程款及利息承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告连云港市水利建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张传卫工程款1679518元及利息，利息以3165542.1元为基数，自2013年11月1日起至2014年1月7日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以2865542.1元为基数，自2014年1月8日起至2014年1月27日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1865542.1元为基数，自2014年1月28日起至2014年12月9日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1715542.1元为基数，自2014年12月10日起至2014年12月25日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1565542.1元为基数，自2014年12月26日起至2017年1月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1465542.1元为基数，自2017年1月27日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告江苏永超建设有限公司对上述工程款及利息的给付承担连带责任。三、被告连云港金海连云置业有限公司在欠付江苏永超建设有限公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23065元、保全费5000元，合计28065元，由被告连云港市水利建筑安装工程有限公司、江苏永超建设有限公司连带负担（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费23065元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：a。审 判 长 徐 威代理审判员 薛 锦人民陪审员 唐崇新二〇一七年四月十七日书 记 员 杨 露法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。