西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终431号
上诉人（原审原告）：西藏荣伟建筑管件租赁有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人：张孝书，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市。
法定代表人：陈世华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙云，男，1968年2月8日出生，汉族，经商，现住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：万慧玲，西藏方诺律师事务所律师。
上诉人西藏荣伟建筑管件租赁有限公司（以下简称西藏荣伟公司）因与被上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工公司）、孙云建筑设备租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭分别于2017年8月29日、2017年10月19日公开开庭进行了审理。西藏荣伟公司的委托诉讼代理人王燕，贵州建工公司的委托诉讼代理人王明、袁金文，孙云的委托诉讼代理人万慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西藏荣伟公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2017）藏0102民初90号民事判决；2.依法判决支持西藏荣伟公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由贵州建工公司、孙云承担。事实与理由：1.一审法院认定证据显失公平。证人苏修平的证言和人工工资表、工人退场确认书的真实性、关联性应当得到支持，并全部采纳。苏修平系贵州建工公司的工作人员，即三工区四号楼负责人，也是案涉租赁合同租赁物经办人员之一。其在庭审中关于孙云是贵州建工公司3、4、5号楼负责人，孙云对外为该工地租赁、购买材料，孙云与其一样都是带着工作牌工作；西藏荣伟公司的经办人员与孙云曾到项目部核实情况，以及西藏荣伟公司的送货人员工资由项目部汪昌勇发放等证言与人工工资表、工人退场确认书证明的内容一致，也与西藏荣伟公司的陈述一致。同时西藏荣伟公司提供的对账单能够与贵州建工公司代理人陈述三工区分包给汪昌勇的事实相互印证，足以证明西藏荣伟公司的主张。2.孙云的行为系职务行为，其民事法律行为所产生的权利由贵州建工公司享有，义务也应该由该公司承担。案涉租赁合同从形式上看是孙云与西藏荣伟公司签订，但实际履行相对方为贵州建工公司和西藏荣伟公司，孙云系履行职务行为。庭审中贵州建工公司明确承认了案涉租赁合同约定的工地系其承建，案涉租赁物全部用于该工地。该合同利益归属于贵州建工公司，而非孙云。贵州建工公司使用完毕案涉租赁物后，双方形成了对账单，且该对账单明确载明”西藏荣伟建筑管件租赁有限公司与贵州建工（桑达村工地）3号、4号、5号楼管件租赁对账如下：”同时还有贵州建工公司3号楼陈国庆、4号楼苏修平、5号楼蒋代益作为核对人签字，孙云作为3、4、5号楼责任人签字。综上，根据对账单的形式以及案涉租赁物使用人，利益获得者，西藏荣伟公司将案涉租赁物实际运送至贵州建工公司工地，证人证言等完全可以证明孙云签订合同是为贵州建工公司利益所为，其履行的只能是职务行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条规定，孙云的行为应该确定为职务行为，其法律后果应该由贵州建工公司承担。3.一审法院未支持西藏荣伟公司关于赔偿费用的认定错误。贵州建工公司三工区3、4、5号楼负责人通过对账单的形式确认了归还的租赁物数量。证人苏修平证明了未归还的租赁物为损坏部分，无法归还。根据合同的约定西藏荣伟公司主张的赔偿费用应当得到支持。综上，一审法院违背客观事实，片面采纳证据，导致西藏荣伟公司的合法权益无法得到保障，恳请二审法院依法查明事实，支持西藏荣伟公司的全部诉讼请求。
贵州建工公司辩称，西藏荣伟公司除证人证言外无其他证据证明孙云与西藏荣伟公司签订《租赁合同》系履行职务行为。一审判决认定正确，《租赁合同》和对账单均与贵州建工公司无关。西藏荣伟公司与贵州建工公司之间不存在租赁关系，贵州建工公司未使用过案涉租赁物。西藏荣伟公司在上诉状中陈述的内容与事实不符，强加了贵州建工公司未予认可的事实。
孙云辩称，孙云系贵州建工公司的工作人员，与西藏荣伟公司签订合同系履行职务行为，所有费用应由贵州建工公司承担。请求撤销原审判决，依法改判。
西藏荣伟公司向一审法院提出诉讼请求：1.贵州建工公司、孙云向西藏荣伟公司支付租赁费1222903元、赔偿损失445157元、支付违约金500418元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：贵州建工公司承建了位于堆龙德庆区柳梧乡编号为3017的工程。2015年6月10日，西藏荣伟公司（甲方）与孙云（乙方）签订了一份《租赁合同》，载明：”兹有乙方因承建贵州建工3017工程三工区工程，现因施工需要，自愿租赁甲方建筑用钢模板、搭架用钢管及配件等；租赁物以出、入库单据为准；租赁价格：钢管每天0.0146元/米，扣件每天0.0146元/个，顶托每天0.05元/根，此价格不含税，所涉及的税费由乙方负责；租金自乙方提货当日起计算，至乙方归还租赁物当日截止；租金每月结算支付一次，满月后三天内乙方将租金送到甲方处付清，否则即视为违约，逾期每天乙方向甲方支付所欠租金的3%的违约金，超过十五天甲方有权终止合同，收回全部租赁物，结清所有租金及损失赔偿费，因此造成的一切损失由乙方负责。收最后一次租赁物同时，乙方必须结清所有租金及损失赔偿费，否则，租金继续算起至付完租金为止；提货时乙方主动验收合格提取货物，乙方只提合格品，不合格货物乙方有权更换或要求甲方维修后提货，一经提货，就视为合格；乙方在归还时，由甲方验收合格，如遗失、缺损、严重变形由乙方依据第十二条赔偿标准全额赔偿，同时，损坏丢失的租赁物的租金算至支付赔偿之日；租赁期间乙方若遇建设行政主管部门规定不允许施工的时间段（每年11月15日至次年3月15日）需暂停使用租赁物时，乙方必须书面通知甲方并经甲方核实签字后方可有效，停工期间不计租金，必须看管好租赁物，若有丢失乙方负责赔偿；本合同履行地西藏自治区拉萨市嘎玛贡桑市卫生局对面一排3号，若发生争议，双方协商解决，协商不成时，诉讼至城关区人民法院；租赁物价值及丢失、损坏、严重变形赔偿标准：1、钢管每米市场价格为准，长钢管不准切断，否则归还时不收或者每米另外赔长短价差损失6元，压扁、焊疤、弯曲严重不能修复为报废，能修复的每米赔偿维修费3元；2、扣件：十字扣5元/个，直接扣5元/个，活接扣5元/个。”该合同还约定了其他内容。合同签订后，西藏荣伟公司向位于堆龙德庆区柳梧乡的编号为3017的工程上供应了相应的钢管、扣件、顶托，工地相关人员在出库单上签字。工地相关人员也陆续向西藏荣伟公司归还了部分租赁物品，西藏荣伟公司相关人员在入库单上签字。2016年12月15日，西藏荣伟公司与孙云进行了对账，3号楼核对人陈国庆、4号楼责任人苏修平、5号楼责任人蒋代益在对账单上签字，孙云在3、4、5号楼责任人处签字。截至2016年12月15日，孙云未归还的钢管为25685.4米、扣件为22099个、顶托为2586根。
一审法院认为，案涉《租赁合同》由西藏荣伟公司与孙云签订，该院对合同当事人予以确认。西藏荣伟公司主张孙云是代表贵州建工公司签订的合同，但并无相应证据加以证实，贵州建工公司也不予认可，故该院未予采信。孙云是以个人名义与西藏荣伟公司签订的合同，也无相关证据证明西藏荣伟公司有相信孙云能够代表贵州建工公司的理由存在。西藏荣伟公司主张孙云签订合同的行为构成表见代理的基础不存在，依法不予采纳。虽然租赁物品均用在贵州建工公司的工地上，但租赁物品的使用是孙云作为承租人的权利，不影响承租人身份的认定。西藏荣伟公司与孙云签订的《租赁合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。西藏荣伟公司依约向孙云履行了供货的义务，孙云应按照合同的约定履行支付租金的义务。虽然合同约定每月进行结算，但双方并未按照该约定履行，该院视为双方在合同履行过程中对该约定进行了变更。经该院比照对账单、出库单、入库单，除对账单上的钢管出库数额与对账单有0.7米的误差和对账单上无脚手架外，其余内容均一致，该院按照出库单和入库单的数量确认钢管、扣件、顶托的租金。由于对账单和《租赁合同》上均无脚手架，在无证据证明孙云认可的情况下，本院对孙云从西藏荣伟公司处租赁脚手架的事实不予采纳。合同虽然约定了租金报停的条款，但须由孙云通知西藏荣伟公司并经过西藏荣伟公司签字后才产生停止计付租金的效力，本案中并无报停的相关证据。西藏荣伟公司在计算租金时未计算2015年11月29日至2016年3月14日期间的租金，该院采纳了该意见。西藏荣伟公司主张租金计算至2017年1月31日，经该院核算，2015年6月13日至2017年1月31日期间的租金为921509.3元，故对西藏荣伟公司要求孙云支付租赁费1222903元的诉讼请求仅支持921509.3元。由于租赁合同未约定履行期限，西藏荣伟公司与孙云结算后也未就未归还的租赁物的退还达成一致意见。西藏荣伟公司无证据证明孙云就未还部分的租赁物已无法归还的事实，西藏荣伟公司针对未归还物品直接要求孙云赔偿的依据不足。西藏荣伟公司要求孙云赔偿445157元的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，依法不予支持。西藏荣伟公司与孙云于2016年12月15日进行对账，孙云应按照合同约定在对账后履行相应的付款义务。西藏荣伟公司主张孙云存在逾期付款的违约行为的意见，有相应的事实和法律依据，依法予以支持。合同中约定逾期付款的日违约金按照欠付租金的3%进行计算，西藏荣伟公司在庭审中主动减少后按欠付租金的30%主张，该主张符合法律和合同约定。经该院核算，该部分的逾期付款违约金为276452.8元（921509.3元×30%），对西藏荣伟公司要求孙云支付违约金500418元的诉讼请求仅支持276452.8元。贵州建工公司不是该租赁合同的相对方，在本案中不承担责任。孙云缺席，不影响该院依据查明的事实依法判决。综上，该院对西藏荣伟公司要求孙云支付租赁费和违约金的诉讼请求予以部分支持，对西藏荣伟公司要求孙云支付赔偿费的诉讼请求未予支持。对西藏荣伟公司要求贵州建工公司承担责任的诉讼请求未予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、孙云于本判决生效之日起十五日内向西藏荣伟公司支付租赁费921509.3元。二、孙云于本判决生效之日起十五日内向西藏荣伟公司支付违约金276452.8元。三、驳回西藏荣伟公司的其他诉讼请求。案件受理费24147.82元，减半收取12073.91元，由西藏荣伟公司负担5960.55元，孙云负担6113.36元。
本院二审期间，孙云依法提交了如下证据：1.孙云和钟群隆的上岗证，用以证明孙云和钟群隆系贵州建工公司的工作人员；2.钟群隆作为贵州建工公司3017项目一标三工区的代表人与诚信租赁行签订的《租赁合同》，用以证明钟群隆是贵州建工公司的工作人员，3107项目由贵州建工公司承建，钟群隆代表贵州建工公司与诚信租赁行签订租赁合同；3.证人钟群隆关于孙云与苏修平均系贵州建工公司的工作人员，孙云与其在外签订合同要表明贵州建工公司的工作人员身份；诚信租赁行与贵州建工公司3017项目一标三工区签订的《租赁合同》的金额为30余万元；交易金额较大的合同需要贵州建工公司项目部盖章等内容的证言，用以证明孙云系贵州建工公司的工作人员，并代表贵州建工公司与西藏荣伟公司签订《租赁合同》。贵州建工公司提交了曾在一审过程中提交的黔建总发（2015）58号《贵州建工集团有限公司文件》，用以证明该公司在成立3017工程一标段项目经理部并组建项目班子的成员中无孙云等人，并提出证人钟群隆的证言中提到的肖总系肖慈彬。西藏荣伟公司未提交证据。本院组织当事人进行质证。西藏荣伟公司对孙云提交的证据的三性以及证明目的均予以认可，并提出孙云提交的证据可以证明该公司的上诉理由符合客观事实。贵州建工公司对孙云提交的上岗证的三性不予认可；对钟群隆代表贵州建工公司3017项目一标三工区签订的《租赁合同》的真实性予以认可，并提出系该公司追认，但对证明目的不予认可；对钟群隆证言的证明目的不予认可，并提出钟群隆的身份有待核实。西藏荣伟公司与孙云对贵州建工公司提交的文件的真实性予以认可，但提出3亿多元的工程远不止这几个人，还提出该文件可以印证证人钟群隆所陈述的事实。本院认为，孙云、钟群隆的上岗证与苏修平在一审中提交的上岗证一致，能够证明孙云系三工区5号楼负责人，钟群隆系三工区2号楼负责人，对该证据的证明目的本院予以采信。对钟群隆作为贵州建工公司3017项目一标三工区代表人与诚信租赁行于2015年9月3日签订的《租赁合同》的真实性，贵州建工公司予以认可，本院予以认定，但该证据与本案无直接关联，不足以证明孙云与西藏荣伟公司签订的《租赁合同》就是孙云代表贵州建工公司签订，故本院对该证据与本案的关联性及证明目的不予采信。对于钟群隆的证言，本院认为该证人证言关于孙云系贵州建工公司的工作人员的证言与孙云的上岗证能够相互印证，本院予以采信。对钟群隆关于孙云与西藏荣伟公司签订《租赁合同》系履行职务行为的证言，因该《租赁合同》上并无贵州建工公司或项目部的公章，也未得到贵州建工公司的追认，本院对该证言不予采信。贵州建工公司提交的上述文件的真实性西藏荣伟公司和孙云都予以认可，本院予以认定，该文件载明的人员名单中并无孙云等人，本院对该文件的证明目的予以采信。
本院认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为孙云与西藏荣伟公司签订并履行《租赁合同》的行为，是否代表贵州建工公司履行职务的行为或构成表见代理。西藏荣伟公司与孙云提交的三张上岗证和苏修平、钟群隆的证言，能够证明孙云系贵州建工公司三工区5号楼负责人的事实，本院对此予以认定。
对于孙云与西藏荣伟公司签订并履行《租赁合同》的行为，是否代表贵州建工公司履行职务行为的问题。本院认为，履行职务行为应当是根据公司的授权在其职权范围内以公司名义实施一定民事法律行为。本案中，孙云虽于2015年6月进到贵州建工公司作为涉案的三工区5号楼负责人，但孙云是以其本人名义与西藏荣伟公司签订的《租赁合同》，该合同上也无贵州建工公司或项目部的印章。结合孙云提交的钟群隆作为贵州建工公司3017项目一标三工区代表人与诚信租赁行签订的《租赁合同》的形式及合同价款，该合同的相对双方为贵州建工公司项目一标三工区和诚信租赁行，贵州建工公司对该合同予以了追认，且合同上加盖有贵州建工公司项目一标三工区的印章，涉及的租赁款为30余万元。根据钟群隆关于金额较大的交易需加盖公司印章的证言，本案中的《租赁合同》所涉及的金额远远高于上述合同的金额，却无贵州建工公司的相关印章。西藏荣伟公司关于曾多次与孙云共同到工地及项目部核实的主张，无相应证据证明，且自2015年6月10日签订《租赁合同》至2016年12月15日进行对账，长达一年多的时间未获得贵州建工公司及其项目部的印章或项目部的相关负责人的签字确认，与常理不符。根据孙云提交的上岗证，其仅是三工区5号楼的负责人，并非对账单所写的三工区3、4、5号楼的负责人。孙云和西藏荣伟公司也未提交证据证明孙云获得贵州建工公司的授权。综上，对孙云和西藏荣伟公司关于孙云与西藏荣伟公司签订《租赁合同》是履行职务行为的主张本院不予支持。一审法院对此认定准确，本院予以确认。
对于西藏荣伟公司关于孙云的行为构成表见代理的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理应当是以被代理人的名义进行民事行为。本案中孙云是以其本人的名义与西藏荣伟公司签订《租赁合同》，且孙云的上岗证载明其仅为三工区5号楼负责人。西藏荣伟公司在无其他证据证明的情况下，认为孙云具有代理贵州建工公司3017工程三工区或该工区3、4、5号楼对外签订合同的权利，其理由并不充分，自身未尽到合理审慎义务。故，本院对西藏荣伟公司关于孙云的行为构成表见代理的主张不予采信。孙云作为《租赁合同》的相对方，应当按照合同约定履行支付租金的义务。一审法院对此认定准确，本院予以确认。
对于西藏荣伟公司主张的租赁费1222903元，因西藏荣伟公司与孙云签订的《租赁合同》中未约定脚手架，双方的对账单中也无脚手架。故，一审法院仅认定钢管、扣件、顶托的租金921509.3元并无不妥，本院予以确认。一审法院依据孙云拖欠的租金921509.3元，按30%计算违约金276452.8元并无不妥，本院予以确认。
对于西藏荣伟公司主张的赔偿费用445157元，从对账单可以确定，孙云尚未归还钢管25685.4米，扣件22099个，顶托2586根。按照双方在《租赁合同》中各种扣件5元/个的约定，孙云应当赔偿扣件款110495元（22099个×5元）。孙云未归还的顶托和钢管，因未在合同中明确约定价款，而西藏荣伟公司提供的《华鑫工贸有限公司》销货单上的架管与顶托的规格是否与本案中所涉钢管和顶托规格一致未能举证证明，本院仅支持扣件的赔偿款110495元，超出部分不予认定。
综上，西藏荣伟公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初第90号民事判决第一、二、三项，即：”一、孙云于本判决生效之日起十五日内向西藏荣伟建筑管件租赁有限公司支付租赁费921509.3元；二、孙云于本判决生效之日起十五日内向西藏荣伟建筑管件租赁有限公司支付违约金276452.8元；三、驳回西藏荣伟建筑管件租赁有限公司的其他诉讼请求”；
二、孙云于本判决生效之日起十五日内向西藏荣伟建筑管件租赁有限公司支付赔偿款110495元；
三、驳回西藏荣伟建筑管件租赁有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24147.82元（西藏荣伟建筑管件租赁有限公司已预交），减半收取计12073.91元，二审案件受理费24147.82元（西藏荣伟建筑管件租赁有限公司已预交），共计36221.73元，由西藏荣伟建筑管件租赁有限公司负担14365.58元，孙云负担21856.15元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 文 瑞
审判员 索朗卓嘎
审判员 根堆然吉
二〇一七年十月二十六日
书记员 张 晓 芸