河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14478号
上诉人(原审原告)：郑州银河建筑工程有限公司，住所地巩义市新华路232号。
法定代表人：姜万元，该公司经理。
委托诉讼代理人：张跃生，河南点石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟曼，郑州市登封市法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）：登封市东华新型社区建设开发有限公司，住所地登封市东华镇东华大道西段。
法定代表人：柴德权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柴红勋，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：柴林波，男，该公司员工。
上诉人郑州银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司（以下简称东华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人银河公司的委托诉讼代理人张跃生、张伟曼，被上诉人东华公司的委托诉讼代理人柴红勋、柴林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银河公司上诉请求：1.依法改判河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初2409号民事判决，判决东华公司支付银河公司工程款538万元及利息；2.本案诉讼费及其他费用由东华公司承担。事实和理由：一、原审法院采信假证据，认定假合同，作出错误判决。2013年3月21日的施工合同是银河公司与河南华西置业股份有限公司（以下简称华西公司）签订的，该合同在签订前，双方约定，该合同不作为结算依据，是为了上级及有关部门检查而签订的，所以银河公司在该合同版本上加盖了其公司的印章，并交给了华西公司，直到银河公司起诉，华西公司也没有将该合同还给银河公司。银河公司进入工地后，一切都是听从发包方的指挥，银河公司进退两难，工程结束后，东华公司以银河公司没有合同为由不给银河公司支付工程款。2015年4月，河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立公司）、河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山公司）率先对东华公司和华西公司提起诉讼。东华公司先是称，华西公司、东华公司与万立公司、嵩山公司不存在任何合同关系。后在案件进入了司法鉴定程序后，东华公司又提出与万立公司、嵩山公司之间有施工合同，并在开庭当天提交了合同。登封市人民法院和郑州市中级人民法院因该合同修改过，存在改动瑕疵，不予认定，该合同与银河公司、华
西公司签订的合同相同，都有伪造痕迹。2017年1月12日，本案在一审开庭时，东华公司又将同样的合同提交法庭，银河公司以签订合同的甲乙双方是东华公司伪造为由提出异议，并要求执笔人到庭接受询问。东华公司的本案代理人柴林波说是他修改的，一审法院认为，柴林波的证言真实，合同应当被认定。银河公司认为，代理人作证不合法，但一审法院对银河公司的理由未予采纳。银河公司只好提出笔迹鉴定申请，后柴林波承认修改合同的不是他自己，而是他的朋友王亚丽，这是其与王亚丽再次共同作假证。因此，一审法院认定银河公司与东华公司存在合同关系是错误的。二、一审判决认定东华公司欠银河公司工程款113万元是错误的，东华公司应当支付银河公司538万元。三、关于2-6、2-7号楼的问题，冯海兵不是该两幢楼的实际施工人，而是其父亲冯炫棕以银河公司名义承包的上述工程，因为工程没有完工前，冯炫棕去世，才由冯海兵与东华公司算账。冯海兵的结算与银河公司没有任何关系，其不是银河公司的职工，冯海兵行为和证言只代表他个人。四、一审程序违法。1.东华公司提交的证据均是当庭提交，超期举证不符合法律规定。且证人出庭没有提交申请，王亚丽的询问笔录，也没有经过质证。2.证人作假证应当给予处罚，而一审法院没有作出相应的处理。3.在开庭前一个月，东华公司代理人在其他审判人员面前说银河公司肯定败诉。如果不是审判长泄露合议庭结果，东华公司的代理人怎么会知道。4.一审把洛阳市良凯建筑工程安装有限公司判决书的内容抄写在本案判决中。5.一审对银河公司提出的工程造价鉴定申请未予答复。
东华公司辩称：一、一审法院认定银河公司与东华公司之间形成建设工程施工合同关系是正确的。登封市东华镇王村社区是登封市东华镇人民政府和华西公司合作开发的新型农村社区，东华公司是镇政府成立，代表镇政府与华西公司履行合作开发合同，具有独立法人资格的项目公司。其与包括银河公司在内的几家施工单位签订的施工合同，在打印时都是以华西公司的名义作为甲方。在签订合同时，镇政府要求甲方应以项目公司即东华公司的名义签订。所以在施工合同的其他内容都没有变化的情况下，以手写方式将甲方改为东华公司，并在合同上加盖了东华公司的印章进行确认，这是双方的真实意思表示，合同已成立。同时，从施工合同的履行情况看，银河公司接受东华公司的开工通知开始施工，根据合同约定向东华公司申请支付工程款，并接受东华公司退回履行保证金等事实。充分证明银河公司与东华公司之间签订并实际履行了施工合同。一审法院不支持银河公司关于合同虚假的主张是正确的。银河公司上诉认为施工合同上手写内容是柴林波或王亚丽代笔就是虚假合同的说法是错误的。合同主体是东华公司和银河公司，两个公司签订合同应以印章来判断。同时，也是东华公司和银河公司实际履行了该施工合同。至于文字是有谁代笔书写并没有影响合同的成立和履行。银河公司从一审起诉到法庭辩论终结，都没有对合同提出鉴定。说明两点，第一银河公司在举证期限内已放弃申请鉴定的权利；第二银河公司明知合同真实存在且已履行，只是想获得非法利益而不承认。万立公司、嵩山公司起诉东华公司时，因为东华公司法定代表人柴德权被限制自由，东华公司原诉讼代理人没法了解实情，所以在开庭时才错误的讲双方没有施工合同。银河公司在本案一审和上诉中反复提到东华公司与万立公司和嵩山公司的案件，目的是想参考错误的说法，获取高额非法利益。二、一审法院判决东华公司再支付银河公司工程款113万余元是正确的。借用银河公司资质，并以银河公司的名义与东华公司签订施工合同的共两人，分别是杨恩厚和冯炫棕，冯炫棕的儿子是冯海兵。杨恩厚承建的是2-3#楼和2-5#楼；冯海兵代表其父亲承建的是2-6#楼和2-7#楼。这四栋楼的面积、层高、设计要求完全相同。东华公司依据合同约定和图纸及同样的施工合同情况，对这四栋楼所作出的结算也应是相同的。冯海兵方已签字确认了决算书，一审法院根据东华公司依据与银河公司（杨恩厚方）签订的合同中约定的计价标准作出的决算书；参照同样以银河公司名义施工的冯海兵方的决算书，判决东华公司再支付银河公司（杨恩厚方）113万余元，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，是恰当的，也是正确的。银河公司在施工合同对工程承包范围相关项目的计价取费均有明确约定的情况下，单方以政府定额为标准作出工程预算书，要求东华公司再支付其538万元，没有事实和法律依据。三、一审审理程序合法。一审判决中出现的洛阳市良凯建筑工程安装有限公司的内容系笔误，一审法院已出具裁定予以补正；银河公司在一审中没有对工程造价提出鉴定申请，东华公司不知道这个事情。东华公司代理人在一审庭审结束后，接受法官的询问，系反映案件相关情况，不是作证。综上，请求二审法院驳回银河公司的上诉，维持一审判决。
银河公司向一审法院起诉请求：1．判决东华公司承担银河公司工程款538万元，利息每月53800元，从2014年6月起直到付清工程款为止；2．本案诉讼费、工程鉴定费等由东华公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月，银河公司与华西公司协商拟定了登封市东华镇王村社区（华西．锦城国际）一期工程（2-3#、2-5#楼）施工合同，后因其他原因，该工程又以东华公司为合同主体，并于2013年3月21日由银河公司、东华公司双方签订了施工合同，该合同约定：一、工程概况：1．工程项目：登封市东华镇王村社区（华西．锦城国际）一期工程（2-3#、2-5#楼）；2．建筑面积待定，最终以实际图纸面积为准；3．工程地址为河南省登封市东华镇王村。二、工程承包范围为包括但不限于图纸、招标文件，招标范围内的土建、安装工程（除发包人分包工程以外的所有内容）。三、工程总工期不超过240天。计划开工日期为2013年3月1日（如调整，以招标人最终下达的开工令为准），竣工日期以通过五大责任主体验收合格、建设主管部门质量监督报告出具且提供备案中需要承包方提供的所有资料之日为准。四、工程质量标准，必须达到国家现行有关验收评定标准的合格等级，工程质量必须符合设计图纸及相应设计文件的要求。五、本工程为可调价格合同，最终以实结算。六、工程价款支付，按形象进度支付，约定了相应的支付节点及比例。其中，约定结算完成、备案手续完成后7日内，付至结算价款的95％。竣工结算约定为，本协议约定承包范围内的全部工程竣工，经质监站和五大责任主体方验收合格并移交发包方后，承包方向发包方递交完整的竣工结算资料进行竣工结算，从收到双方认可的整套结算资料后，双方应在90天内结算完毕，并签署结算报告；发包方付至承包工程结算总价的95％，余款5％作为工程质保金。七、履约保证金的缴纳和返还。承包缴纳20万元／栋作为履约保证金，待主体封顶后一次性无息返还。八、工程质量验收及移交，工程竣工验收合格所需的所有手续均由承包方负责办理，发包方提供协助。工程经五大主体验收合格，竣工资料齐全，并经质监站分户验收通过后，承包方应将工程及时移交给发包方。该合同还对另行约定的分包工程、承包范围内双方对施工材料的约定、工程变更为签证、双方的工作、违约、索赔和争议解决等做出了约定。后银河公司按照东华公司的指示对《登封市东华镇王村社区（华西锦城国际）一期工（2-3#、2-5#楼）施工合同》进行施工。施工期间东华公司共计支付银河公司工程款657万元，并退还了银河公司履约保证金。
另查明，涉案工程至今未通过相关部门的施工验收，但东华公司认可欠银河公司工程款1132956.05元。
再查明，冯海兵的父亲冯炫棕以银河公司公司名义承建了华西．锦城国际一期2-6#、2-7#楼的工程。2015年2月2日冯海兵已按照合同约定的价款对工程进行了决算。本案所涉及的工程与冯海兵承建的工程建筑面积、施工要求及层高等均相同。在审理过程中，银河公司曾以华西公司作为被告提出诉讼，但在2016年9月19日撤回了对华西公司的起诉，一审法院已经准许。
一审法院认为，诉讼当事人对自己的主张有责任提供相应的证据，反驳对方也应当提供证据予以证明，在本案中结合双方当事人提供的相关证据和双方当事人的陈述，应当认定银河公司与东华公司之间形成了建设工程施工合同关系。2013年3月21日双方签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，且在实际履行合同过程中，双方均按照该合同的约定履行了相应的权利义务，银河公司按照该合同约定的工程进度节点向东华公司申请付款。在审理过程中，银河公司称该合同未实际履行，但从银河公司接受东华公司的开工通知，向东华公司申请支付工程款并接受工程款的行为，表明银河公司认可双方于2013年3月21日签订的施工合同，因此银河公司称双方不存在施工合同及该施工合同是虚假的，双方不应当按该合同的约定结算工程款的理由不能成立，一审法院不予支持；涉案工程虽未经验收结算，但在本案中东华公司根据该合同约定，对工程进行了结算，其认可欠银河公司工程款1132956.05元，且银河公司共承建了东华公司4栋楼（2-3#、2-5#、2-6#、2-7#），该四栋楼的面积、层高、设计规格完全相同，本案所涉及的工程为2-3#、2-5#楼，而另外两栋楼2-6#、2-7#的实际施工人冯海兵认可双方存在施工合同，并按该合同约定进行了结算，因此银河公司要求东华公司支付多余工程款的诉请，因无证据，且东华公司亦不认可，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案诉适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、登封市东华新型社区建设开发有限公司十日内支付郑州银河建筑工程有限公司工程款1132956.05元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月1日起至付清之日止）；二、驳回郑州银河建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49460元，由登封市东华新型社区建设开发有限公司负担14997元，郑州银河建筑工程有限公司负担34463元。
本院二审期间，银河公司新提交了以下证据：1.东华公司的两份营业执照，用以证明柴德权从2013年4月11日才成为东华公司的法定代表人，王亚丽、柴林波、崔亚迪三个人的法庭询问笔录是假证据；2.登封市人民法院2015年7月27日调解笔录，用以证明东华公司与银河公司没有签订书面合同；3.巩义市第二建筑工程有限公司的证明，用以证明该公司也没有与东华公司签订过合同，该公司也是涉案项目的施工方；4.洛阳市良凯建筑工程安装有限公司的证明，用以证明该公司没有与东华公司签订过合同。东华公司发表质证意见称，对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，只是法定代表人的变更并不影响东华公司正常业务的开展。华西公司和登封市东华镇人民政府合作开发的这个项目，东华公司是该合作项目的项目公司，华西公司和镇政府是共同运营这个项目。同样所有的一切事情，华西公司作为合作方也有权参与。对证据2有异议，根据法律规定在调解过程，当事人为了达成调解或者和解，对事实的承诺，不完全符合客观事实，不能作为定案依据，事实上因为东华公司的法定代表人当时被刑事羁押，代理人没有办法了解真实情况，他说的没有合同是错误的。在刑事侦查期间，有关华西公司和东华公司的资料，被检察院查封，他也找不到相关材料。对证据3的真实性有异议，不符合事实情况。对证据4的真实性有异议，该案在中院审理过程中，良凯公司已经认可与东华公司签订过合同。
东华公司在二审中新提交以下证据：1.东华公司与东华镇政府的合作开发协议，用以证明本案项目工程由华西公司商谈，因政府要求，实际是东华公司与银河公司签订的施工合同并实际执行；2.东华公司在本项目建设过程中所有分项签订的合同，包含绿化工程、售楼部建设及维修、安防系统工程、供货合同、建设工程委托监理合同，用以证明东华公司在建设开发过程中严格按照要求，每一处细节工程双方都有施工合同，对于银河公司诉称该项目最重要且安全要求最高的建筑主体，是由银河公司和东华公司双方口头约定出来而没有施工合同是不可信的；3.东华公司法人刑事判决书一份，用以证明登封市人民法院在审理嵩山公司、万立公司案件过程中，东华公司法人被限制人身自由，公司资料也被检察院带走。公司的代理人柴建平无法具体了解当时的情况，从而说没有合同。目前嵩山公司和万立公司案件处于再审过程中，判决书与事实明显差距，不可采信；4.银河公司向东华公司付款申请单一份，用以证明银河公司与东华公司存在施工合同，并且按照合同约定方式开工、监督、付款。在该申请单上有银河公司的公章、杨恩厚的签名、监理公司公章、总监理签字、东华公司工程师项目负责人及法人签字。六方主体对本付款单上的合同内容及付款金额是认可的，多处出现手写部分的按合同已到付款节点。东华公司也在2013年5月20日董事长签字确认后，5月22日向银河公司转账167.5万元；5.良凯公司诉东华公司建筑合同纠纷一案二审判决书，用以证明银河公司和东华公司之间存在合同且已按合同执行，银河公司代理人在看到万立公司、嵩山公司案件的判决书后提起诉讼，试图以同样的方式获取更多不正当利益。且在其代理的良凯公司案件已败诉的情况下仍进行诉讼纠缠；6.银河公司向东华公司交的2-6#、2-7#楼负责人冯炫棕的授权委托书，用以证明冯炫棕是银河公司承建东华公司2-6#、2-7#楼的负责人。银河公司承建的4栋楼规格完全相同，东华公司已经与冯炫棕儿子冯海兵在2015年2月完成决算，只是杨恩厚试图通过非法方式获取更多利益才提起诉讼。银河公司对上述证据发表质证意见称，对证据1的真实性有异议，银河公司不知情；对证据2有异议，这些分项合同不能证明银河公司与东华公司之间签订有施工合同；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，万立公司的起诉时间不清楚；对证据4仅是付款凭证，不能证明双方有合同；对证据5的真实性无异议，但对证明内容不认可，判决内容有误；对证据6有异议，冯炫棕在2016年就已去世，冯海兵并不能证明双方是否有合同。
本院认为，关于银河公司、东华公司是否系2013年3月21日施工合同相对方的问题。银河公司上诉主张与其签订2013年3月21日施工合同的系华西公司，而非东华公司。首先，从东华公司提交的2013年3月21日施工合同看，该合同上加盖有银河公司、东华公司双方的印章，且双方对上述印章的真实性并无异议，银河公司主张的合同相对方华西公司并未盖章确认。其次，对于上述合同约定的施工内容，银河公司已按东华公司要求实际开工履行，并按合同约定的工程进度节点向东华公司申请付款，且已实际收到东华公司657万元工程款及退还的履约保证金。因此，东华公司关于华西公司只是参与合同商谈，实际由东华公司与银河公司签订施工合同并履行的主张，具有合理性，故本院对银河公司上诉所称其与东华公司没有签订过施工合同的理由不予采信。
关于银河公司要求东华公司支付其538万元工程款的诉讼请求能否成立的问题。由于2013年3月21日的施工合同系东华公司、银河公司双方的真实意思表示，且银河公司承建的东华公司2-6#、2-7#两栋已按该合同约定进行结算，故该合同亦应作为本案双方结算2-3#、2-5#两栋楼工程款的依据。根据东华公司的计算结果其欠付的工程款数额应为1132956.05元，银河公司对依据合同进行结算的数额不认可，但并无有效证据足以推翻。据此，一审判决认定东华公司应承担1132956.05元工程款及利息支付义务，并无不当。银河公司关于东华公司应支付其538万元工程款的主张，依据不足，本院不予支持。
关于银河公司上诉所提一审法院程序违法的问题。本院经查，一审法院并不存在可能影响案件正确处理的程序不当之处，银河公司的此项上诉主张，缺乏证据证明，应不予采信。
综上所述，银河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49460元，由郑州银河建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一七年十二月十一日
书记员 王 凯