重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8196号上诉人（一审原告）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路18号附10-19，统一社会信用代码91500000561622328R。负责人：张建夫，总经理。委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆丽禾酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区镜泊中路8号，统一社会信用代码91500000072334667R。法定代表人：严均，经理。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马利军，男，1981年10月16日出生，汉族，住重庆市北部新区。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邓正可，男，1979年1月5日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：荣毅，男，1986年3月10日出生，汉族，住重庆市北部新区。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：严均，男，1980年7月21日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆亚信控股股份有限公司，住所地重庆市江北区洋河一路68号协信中心1幢18-3至18-5，统一社会信用代码915000005936906911N。法定代表人：陈杰，经理。委托诉讼代理人：兰丽，重庆中柱律师事务所律师。上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦西南分公司）因与被上诉人重庆丽禾酒店管理有限公司（以下简称丽禾酒店）、马利军、邓正可、荣毅、严均、重庆亚信控股股份有限公司（以下简称亚信控股）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第13240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人亚信西南分公司的委托诉讼代理人张正杰，被上诉人丽禾酒店、马利军、邓正可、荣毅、严均、亚信控股的委托诉讼代理人兰丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亚厦西南分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第五项；2、亚信控股对丽禾酒店的全部债务承担连带责任；3、马利军、邓正可、荣毅、严均在其注册资金不足的范围内承担补充责任；4、请求对本案工程享有建设工程优先受偿权；5、一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：1、亚信控股与丽禾酒店法人人格混同，亚信控股应当对丽禾酒店本案债务承担连带责任；2、马利军、邓正可、荣毅未足额出资，应当在注册资金不足的范围内承担补充责任。严均受让马利军的股份，应当对马利军的补充责任承担连带责任；3、上诉人应当对本案工程享有建设工程优先受偿权。丽禾酒店二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。马利军、邓正可、荣毅、严均二审共同答辩：请求驳回上诉，维持原判。亚信控股二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。亚厦西南分公司向一审法院请求：1、丽禾酒店支付亚厦西南分公司工程款14682292.58元；2、丽禾酒店支付亚厦西南分公司违约金，计算方式为：以14682292.58元为基数，从2015年2月12日起至付清之日止，按照每日万分之三计算；3、丽禾酒店立即返还亚厦西南分公司投标保证金200000元及利息，利息计算方式为：以200000元为本金，从2013年6月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；4、马利军、邓正可、荣毅、严均在出资不足范围内对丽禾酒店的支付义务承担连带责任；5、亚信控股对丽禾酒店的支付义务承担连带责任；6、确认亚厦西南分公司对该工程款在案涉工程拍卖、变卖或义务抵债时享有优先受偿权。案件受理费、鉴定费由六被告负担。一审法院认定事实：亚信酒店于2013年7月8日登记成立，2015年11月25日经工商登记变更为丽禾酒店。2013年5月15日，浙江亚厦装饰股份有限公司向亚信控股支付保证金200000元。2013年6月17日，以丽禾酒店（筹）为甲方、亚厦西南分公司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》，由甲方将位于重庆市渝北区的“观止荟”装饰改建工程施工项目发包给乙方。承包方式为包工包料，采取总价包干的形式，合同包干总价3880万元。凡施工图范围内应由乙方完成，而报价清单中未体现的，视为已涵盖在其他分项报价中，不再单独计算，除甲方要求的设计变更和施工范围调整外，工程量增减均不作调整。合同价款变更按照下列方法进行：1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当变更的价格，经工程师确认后执行。双方约定合同价款的其他调整因素包括：1、设计变更或本施工范围外的施工内容；2、材料档次及单价的调整。关于工程款的支付：承包人每月25日前提交当月和前月相应实际已完成工程量，发包人在次月5日前审核完毕，发包人在工程量审核完毕3日内按其审核确定的已完成工程量价款70%作为工程月进度款进行支付，余下月份的工程款（进度款）支付时间和方式同上。全部工程完工3日内发包人支付至完成工程量总价款的70%，工程完工后一月内办理结算完毕，结算办理完毕之日起1月内支付至结算总价款的95%，另外5%作为质量保证金，保修期为二年，质保期满后10天内无息退还所有保证金。同时，在支付到95%时，双方约定，其中600万元延迟一年支付，延迟期限自结算办理之日起算，发包人向承包人按600万元的12%支付年利息，垫资期满3日内向发包人一并付清全额垫资款及利息。乙方于甲方每次支付工程款（进度款）和质量保证金后，应及时向甲方开具足额、真实、有效的发票。发包人每逾期付款一日，每日按逾期应付未付金额的万分之三承担违约责任，且工期相应顺延。2013年10月30日，双方再次签订《补充协议1》，约定增加部分装饰、空调及消防工程承包内容，增加负一层装饰工程，造价为75万元。空调工程，由原合同价1859233.27元调整为3080000元，即增加1220766.73元；增加负一层消防工程9万元，共计增加2060766.73元。合同签订后，亚厦西南分公司进场施工。施工工程中，因双方发生争议。2015年1月23日，亚信控股向亚厦西南分公司出具《担保协议书》，载明：鉴于丽禾酒店与亚厦西南分公司前述关于观止荟装饰改建工程施工合同，丽禾酒店申请亚信控股为其开立上述合同项下亚厦西南分公司为受益人，金额为150万元工程款的担保函，担保限期为本协议签署之日起至2015年6月30日止。2015年6月12日，亚厦西南分公司向亚信控股发出《关于履行担保义务的函告》，载明：鉴于2015年1月23日的《担保协议书》，现丽禾酒店仍未向我司支付2014年3月25日至2014年4月25日的工程进度款200万元，故我司发函告知贵司，要求贵司按照《担保协议书》约定履行担保义务，于收到本函件后3日内支付我司150万元工程进度款。2015年2月12日，丽禾酒店向亚厦西南分公司发出《通知函》，载明：贵司于2013年6月17日与我司签订了《建设工程施工合同》，合同约定贵司承包观止荟项目。项目施工以来，因诸多因素，导致我司在经营该项目过程中损失巨大，以致我司无法继续经营该项目，为免给双方造成更大的损失，望贵司秉承诚实信用、实事求是、相互谅解的原则，尽快就终止合同的相关事宜提出合理解决方案。庭审中，亚厦西南分公司与丽禾酒店均认可双方的《建设工程施工合同》于2015年2月12日解除。2015年3月31日，丽禾酒店向亚厦西南分公司发出《联系函》，载明：我方于2015年1月27日收到天来酒店（深圳天来实业有限公司）联系函，要求终止房屋租赁合同，我司已于2015年2月16日与天来酒店解除观止荟项目的房屋租赁合同。因工程未进行结算，亚厦西南分公司诉讼中申请对案涉工程已施工工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司鉴定，出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：观止荟项目，亚厦西南分公司已施工部分的总造价为14682292.58元。庭审中，亚厦西南分公司与丽禾酒店对已付款865万元无异议，另外，丽禾酒店认为2014年1月27日向亚厦西南分公司支付的1262700元应当作为支付的本案工程款，但亚厦西南分公司认为是支付的办公楼装修工程款。另查明，亚厦西南分公司还承接了亚信控股的办公楼装修工程，2016年1月11日，亚厦西南分公司向一审法院提起诉讼，要求亚信控股支付工程尾款1987200元。该案中，双方对2014年1月27日向亚厦西南分公司支付的1262700元也发生争议，一审法院认定该1262700元属于办公楼装修工程款。一审法院认为，亚厦西南分公司具备承接案涉工程的相应资质，其与丽禾酒店签订的《建设工程施工合同》应属合法有效。因合同已经解除，亚厦西南分公司已施工部分造价经司法鉴定已经确认为14682292.58元，其中应包含质保金14682292.58元*5%＝734114.63元。因双方对已付工程款8650000元无异议，故尚欠工程款为6032292.58元，其中工程款5298177.95元，质保金734114.63元。虽合同已经解除，但在起诉前双方一直未结算。参照双方合同约定：“在正常完工的情形下，应当在完工后一个月内办理结算完毕”，一审法院酌情以5298177.95元为基数，从亚厦西南分公司起诉之日即2015年6月29日起至付清之日止，按照日万分之三的标准主张逾期付款违约金。因合同约定质保金二年质保期满后10天内无息退还，一审法院酌情从合同解除次日（即2015年2月13日）起计算二年（即2017年2月12日）后再计算10天（即2017年2月23日）起至实际付清之日止，以734114.63元为基数，按照万分之三计算。因丽禾酒店对收取了200000元保证金无异议，现双方合同已经解除，故丽禾酒店应当退还保证金200000元，并从合同解除次日即2015年2月13日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息。关于亚厦西南分公司主张的股东在未出资范围内承担连带责任的问题。因现并无证据证明丽禾酒店无法清偿对亚厦西南分公司的债务，故对亚厦西南分公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于亚厦西南分公司主张亚信控股与丽禾酒店承担连带责任的问题。一审法院认为，亚信控股与丽禾酒店不构成混同。理由如下：1、丽禾酒店与亚信控股的股东并不完全一致。2、虽然亚信控股在2013年5月15日收取了亚厦西南分公司的保证金200000元，但当时丽禾酒店尚未登记成立，且与亚厦西南分公司最初签订《建设工程施工合同》是加盖的丽禾酒店（筹）的印章，表明亚信控股在丽禾酒店未登记成立之前，代其收取保证金并从事相关建设工作存在相应理由，并不能以此认定二公司财务混同。虽未认定财务混同，但亚信控股曾就1500000元的进度款向亚厦西南分公司出具担保，故对亚厦西南分公司要求亚信控股对丽禾酒店的债务在1500000元范围内承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于优先受偿的问题。因工程并未全部完工，双方合同解除时间为2015年2月12日，而亚厦西南分公司于2015年6月29日就向一审法院起诉，但因案涉房屋本系丽禾酒店从案外人处租赁，丽禾酒店虽系本案装修工程的发包人，但不宜由亚厦西南分公司直接对装修部分的工程申请进行拍卖，故对亚厦西南分公司主张在拍卖、变卖或折价款中优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆丽禾酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司工程款6032292.58元；二、被告重庆亚信控股股份有限公司对前述第一项支付金额中的1500000元承担连带支付责任；三、被告重庆丽禾酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司逾期付款违约金，计算方式为：以5298177.95元为基数，从2015年6月29日起至付清之日止，按照日万分之三的标准计算；以734114.63元为基数，从2017年2月23日起至付清之日止，按照日万分之三的标准计算；四、被告重庆丽禾酒店管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司保证金200000元，并从2015年2月13日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；五、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费122420元，由被告重庆丽禾酒店管理有限公司负担63710元，原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担58710元。鉴定费560000元，保全费5000元，由被告重庆丽禾酒店管理有限公司负担。”二审中，亚厦西南分公司陈述，根据该司一审举示的第九组证据，亚信酒店于2013年6月25日成立时，马利军占股份33.4％、邓正可占股份33.3％、荣毅占股份33.3％，总金额是500万元。三人按股份比例首期出资100万元后，就没有再出资。被上诉人马利军、邓正可、荣毅、严均对亚厦西南分公司在一审中举示的第九组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。其抗辩：基于新事实及新证据，被上诉人已经完成补足注册资金400万元的出资义务，并举示以下新证据：1、验资报告；2、股东会决议；3、兴业银行零售业务凭证3张。亚厦西南分公司对被上诉人马利军、邓正可、荣毅、严均举示的新证据的质证意见是：原件与复印件一致，对真实性表示怀疑并不予认可，且与被上诉人马利军、邓正可、荣毅、严均一审抗辩借款转为出资的补足注册资金基本事实不一致，也不属于新证据。并向本院提交《调查取证申请书》，请求：1、本院向重庆索原会计师事务所核实验资报告的出具时间及内容的真实性；2、本院向兴业银行重庆分行核实被上诉人严均、邓正可、荣毅是否向丽禾酒店34×××51账号的账户分别转款133.6万元、133.2万元、133.2万元；3、本院核实严均、邓正可、荣毅转款133.6万元、133.2万元、133.2万元的资金来源；4、本院核实严均、邓正可、荣毅转款133.6万元、133.2万元、133.2万元的资金去向。其后，被上诉人丽禾酒店向本院提交《情况说明》，称：1、丽禾酒店的基本账户是中国银行（账号：11×××99）的账户；2、2014年4月3日，丽禾酒店向股东邓正可借款500万元用于支付工程款等对外应付款；3、2015年11月18日，邓正可、荣毅、严均向丽禾酒店实缴注册资金共计400万元后，三股东与公司没有资金往来。丽禾酒店因变更名称后未在银行做基本户的名称变更，导致无法打印公司账户的银行流水。被上诉人荣毅向本院提交《情况说明》，称：2015年11月18日向丽禾酒店实缴注册资金133.2万元后，未与公司发生资金往来。被上诉人邓正可、严均的委托诉讼代理人当庭陈述：邓正可、严均不在重庆，无法亲笔签署情况说明，但其补足注册资金后，未与丽禾酒店发生资金往来。亚厦西南分公司的调查取证申请，事实和法律依据不足，本院不予准许。本院对被上诉人举示的新证据认证如下：对被上诉人马利军、邓正可、荣毅、严均举示新证据：1、验资报告；2、股东会决议；3、兴业银行零售业务凭证3张等的真实性、合法性、关联性均予以确认。理由是：新证据均为原件，上诉人亚厦西南分公司虽然不认可其真实性，但并未举示反驳证据；上诉人既不确认转账凭证的真实性，又申请本院核实转款资金的来源和去向，其对证据的真实性的认识相互矛盾；新证据虽然在一审诉讼中形成，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，上述新证据与本案基本事实有关，本院应当采纳。本院二审查明：2015年8月5日，荣毅、邓正可、严均召开亚信酒店（现丽禾酒店）股东会议，并形成股东会决议，同意修改公司章程相应条款并登记备案。2015年11月18日，严均向亚信酒店（现丽禾酒店）转账133.6万元，用途为严均投资款；同日，荣毅向亚信酒店（现丽禾酒店）转账133.2万元，用途为荣毅投资款；同日，邓正可向亚信酒店（现丽禾酒店）转账133.2万元，用途为邓正可投资款。上述转账转至户名为亚信酒店（现丽禾酒店）的兴业银行重庆分行，账号为34×××51账户，转账凭证显示为零售业务凭证。另查明：亚信酒店（现丽禾酒店）于2013年6月25日申请设立，注册资本500万元，股东马利军持股33.4％、邓正可持股33.3％、荣毅持股33.3％。2013年6月20日，重庆平正会计师事务所作出验资报告，经该司审验，截至2013年6月20日，贵公司收到全体股东首次缴纳注册资本100万元。2014年9月20日，亚信酒店（现丽禾酒店）股东由马利军、邓正可、荣毅变更为严均、邓正可、荣毅。2015年11月18日，重庆索原会计师事务所出具索原验发（2015）511号验资报告，内容为：亚信酒店（现丽禾酒店）：我们接受委托，审验了贵公司截至2015年11月18日止已登记的注册资本第2期实收情况。根据股东会决议、修改后章程的规定，贵公司登记的注册资本500万元，应由全体股东于2015年11月30日之前交足。本次出资为第2期，出资额400万元。经我们审验，截至2015年11月18日止，贵公司已收到股东缴纳的第2期出资，贵公司新增实收资本400万元。各股东以货币出资400万元。贵公司本次股东变更前的累计实收注册资本为100万元，已经重庆平正会计师事务所审验，并于2013年6月20日出具平正验字（2013）第007号验资报告。截至2015年11月18日止，贵公司股东本次出资连同第1期出资，累计实缴注册资本500万元，占已登记注册资本总额的100％。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据亚厦西南分公司的上诉理由及上诉请求，本案二审争议焦点为：1、丽禾酒店原股东马利军、现股东邓正可、荣毅、严均是否注册资本不足；2、亚信控股是否与丽禾酒店人格混同；3、亚厦西南分公司是否对丽禾酒店装饰装修工程享有建设工程优先受偿权。本院分别评判如下：1、亚厦西南分公司基于丽禾酒店股东注册资金不足请求马利军、邓正可、荣毅在注册资金不足的范围内承担补充责任，请求严均对马利军的补充责任承担连带责任。现被上诉人马利军、邓正可、荣毅、严均举示的新证据能证明丽禾酒店的现股东严均、邓正可、荣毅在一审诉讼期间补足注册资金400万元。丽禾酒店该上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。但被上诉人邓正可、荣毅、严均存在重大过失逾期提交证据的情形，理应分担二审案件受理费。2、亚厦西南分公司主张丽禾酒店与亚信控股人格混同，但并未举示充分的证据证明，本院不予采信。3、各方当事人对丽禾酒店的案涉房屋系丽禾酒店从案外人处租赁并无异议，亚信西南分公司请求对丽禾酒店租赁物上享有建设工程优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上所述，亚信西南分公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55426.04元，由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担33255.62元，由邓正可、荣毅、严均共同负担22170.42元。本判决为终审判决。审判长  方剑磊审判员  刘家秀审判员  康 炜二〇一八年二月八日书记员  杨 柳