吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1972号上诉人（原审被告）：图们市富阳房地产开发有限公司，住所地吉林省图们市。法定代表人：柴青江，该公司经理。委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜素娜，女，1974年4月9日生，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：葛红，吉林吉延律师事务所律师。上诉人图们市富阳房地产开发有限公司（以下简称富阳房地产公司）因与被上诉人姜素娜委托合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。图们市富阳房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2017）吉2401民初1846号民事判决，并驳回上诉人诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、审核证据错误。1、关于被上诉人提供的认购书，不能证明该认购是被上诉人促成的，且认购书本身属于预约，应另行签订正式商品房买卖合同，根据双方签订的房地产聘任销售合同，被上诉人的提成应为税后结算，即需扣除富阳房地产公司的营业税、不动产销售税。因此如果被上诉人主张提取销售提成，应提供由其促成签订的正式商品房买卖合同，同时应当扣除相关税款。2、关于被上诉人提供的房产查询档案及购房合同复印件若干个，均是房产部门产权转移登记的相关手续，不能证明被上诉人所述房屋及车库是通过被上诉人居间销售，且大部分的房屋转移登记时间发生在2016年至2017年，被上诉人在上诉人处进行销售房屋的时间是2015年且只有3个月。部分商品房买卖合同及车库的销售合同并没有被上诉人作为代理人的签字。被上诉人应对其主张的居间销售行为及提成款，提供直接证据证明。另外，上诉人认可双方之间存在房地产聘任销售合同关系，但上诉人不存在拖欠提成款的事实，被上诉人也未销售出房屋，且被上诉人也无直接证据证明其居间销售事实。综上，请求二审法院依法撤销（2017）吉2401民初1846号民事判决，并驳回被上诉人诉讼请求。姜素娜辩称：1、一审法院在案件审理中认定事实清楚，证据采信客观正确，请二审法院依法予以维持。2、根据上诉人与被上诉人于2015年6月28日签订的《房地产聘任销售合同》被上诉人被聘任的内容就是担任上诉人房地产销售部的销售总监，全权负责嘉俊城市花园项目未售出部分的整体销售。同时合同中没有约定必须以签订正式的商品房买卖合同作为记取销售任务和销售提成的依据。3、购买房屋的人从签订认购书、交纳购房定金、到签订正式的商品房买卖合同、到办理产权证，这是一个连续的过程，它们不在一个时间点上，从签订正式的商品房买卖合同到最后办理房屋产权证，这期间间隔的时间可能是几个月也可能是几年，上诉人作为房地产开发公司对此应该是明知的。不能以涉案的部分房屋转登记发生在2016至2017就推翻被上诉人在2015年为其销售房屋的事实。这种推论不诚信也不符合逻辑。被上诉人付出了自己的劳动，为上诉人销售了大量的房屋是有目共睹的事情，依约支付佣金是上诉人不应推脱的责任，不论以何种理由的推脱都是对被上诉人合法权益的侵害。4、在一审审理中上诉人也曾提出所谓的侵占，一审法院让其举证，但直至案件结束也未举证。5、一审审理中法院曾就其做的宣传明确向上诉人确认了事项和范围，上诉人曾一一列举在一审庭审中，上诉人并无其他宣传证据举证。6、开发公司跟我们签订了合同附件1完成8000万任务需要上诉人投入大量的广告费用作为支持，按照销售行业的惯例，要拿出销售额3%的费用作为宣传广告，而在此项目中上诉人大约只投入了20万元左右的广告费用，因此严重影响了项目的销售导致无法完成预定的销售任务，上诉人违约在先。综上，请求二审法院依法予以审查，驳回上诉人的无理请求，维护被上诉人的合法权益，依法维持一审判决。姜素娜一审诉讼请求：请求依法判令富阳房地产公司履行合同，支付报酬263587元〔底薪5000元×9个月+提成27323341元（7月7150676元+8月7735751元+9月7176056元+10月5260858元）×0.8%〕及利息（自2015年11月1日起至全部提成218587元付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金20万元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月28日，姜素娜与富阳房地产公司签订房地产聘任销售合同，约定：第一，富阳房地产公司聘任姜素娜担任销售总监，全权负责嘉骏城市花园项目未售出部分的整体销售，住宅约3万平方米、车库车位300个。第二，合同自签订起生效，聘任销售期限为2015年6月28日起至2016年6月29日终止。第三，姜素娜每月底薪5000元，姜素娜完成销售任务后，另奖励每月底薪5000元，从姜素娜聘任工作生效起，累计完成销售任务，一次性结清，姜素娜的底薪和销售提成不承担任何税费；姜素娜的销售提成按实际销售每套房屋总房款税后1.3%结算（销售计划见附件一），并实行一月部分结算（即在姜素娜担任销售此职务期间，每月所销售房屋签约后，富阳房地产公司需每月30日月底立即给姜素娜结算销售提成），如果姜素娜认为富阳房地产公司不能保证销售提成按时结算，有权提出终止本合同，富阳房地产公司应承担违约赔偿责任（具体提成见附件一）等。第四，富阳房地产公司同意在姜素娜聘任期内对该项目不再委托其他公司代理销售；根据该项目销售实际需要，富阳房地产公司负责该项目有关营销工具（楼书、DM单、售点广告、户外看板、VI导视系统等）的费用和广告版面的策划设计的费用，负责向姜素娜提供销售所需的售楼场所，办公设备，富阳房地产公司承担驻该销售部所有工作人员的薪金及待遇；富阳房地产公司原因（如不能按期交房、面积误差大等原因）引起购房人（客户）退房，富阳房地产公司同意姜素娜对该房所结销售提成为合法薪金，不予返还，退房款差额部分由富阳房地产公司补齐；富阳房地产公司同意在姜素娜进入销售现场之前所销售的房源与姜素娜无关，将派遣一名工作人员负责以前销售房源收款等一切相关的各项事宜，富阳房地产公司保证所交付姜素娜的房源产权清晰，销售合法；由于本项目的特殊性，富阳房地产公司已把1、2、3、10号楼拿到银行抵押贷款，需要富阳房地产公司协调银行陆续解除抵押，姜素娜可进行销售，富阳房地产公司如有隐瞒事实，姜素娜在不知情的情况下进行销售，一切后果由富阳房地产公司承担，姜素娜不承担任何法律责任，销售佣金不予退还；如开发公司自己独立销售的房源，销售业绩计入姜素娜的销售业绩，不计入销售提成，如果有关系单位或朋友到售楼处购房的，找到富阳房地产公司讲价的销售房源，计入姜素娜的销售业绩和销售提成。第五，姜素娜必须按富阳房地产公司授权委托的范围和内容，认真履行职责，维护富阳房地产公司的合法权益；姜素娜对该项目进行指定各种销售策略；姜素娜有权根据市场情况或其他因素制定和调整项目推广策略，需得到富阳房地产公司同意；姜素娜在销售过程中未经富阳房地产公司同意的促销行为不得夸大、隐瞒或过度承诺。第六，本合同经双方法定代表人或授权代理人签字盖章并加盖公章后生效，合同期满后自动作废。双方如有违约行为，需赔偿对方经济损失人民币20万元整；若因富阳房地产公司未能向姜素娜及时提供该项目相关资料，并承担经富阳房地产公司同意由姜素娜实施的销售策略及相关承诺内容，造成的一切相关损失、责任由富阳房地产公司承担；本合同到期时，双方若同意不再续约合同，双方应通过协作，妥善处理终止合同后的有关事宜，结算与本合同有关的法律经济等事宜；如有未尽事宜，双方应本着友好合作的态度协商解决，修改条款，由双方共同签订补充合同，补充合同与本合同享有同等法律效力，如协商不能解决，约定由该项目所在地人民法院裁定；本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。附件一：嘉骏城市花园销售计划，1、双方签署合同制定销售价格后，富阳房地产公司承担在确保大力度的广告宣传推广（报纸广告、户外围挡、车体流动广告、定期礼品赠送、广告电台、画刊、样板间装修等）支持下，姜素娜在2015年12月30日计划完成本项目销售业绩8000万；按双方约定，姜素娜价内销售佣金为总房款的1.3%，姜素娜进入销售案场后，富阳房地产公司每月月底为姜素娜先结算售出总金额的0.8%佣金，姜素娜在2015年12月30日完成本项目销售业绩，富阳房地产公司将姜素娜签约后售出总金额0.5%销售佣金一次性结算给姜素娜，如果姜素娜完不成销售任务，富阳房地产公司不再为姜素娜结算0.5%销售佣金；双方约定在2015年9月30日姜素娜需完成3000万的销售任务，姜素娜若完不成销售任务，富阳房地产公司有权终止本合同，富阳房地产公司必须结清姜素娜在聘任期内所完成的销售提成及工资，销售任务以交购房定金为准，即收到购房定金的总房款计入当月销售业绩，销售提成按最终成交结算。附件二：嘉骏城市花园销售计划表，多层住宅平均价5500元，高层住宅1栋平均价5000元，高层住宅2栋平均价4800元，3、4号楼南侧暂不售。另查，富阳房地产公司委托姜素娜的销售范围为1－13号楼。富阳房地产公司已向姜素娜支付2015年7至2015年9月底薪共计15000元。再查，姜素娜持有57份认购书（住宅44户+车库车位13户），其中已办理产权过户登记的为住宅38户（1号楼业主15人、2号楼业主8人、3号楼业主1人、4号楼业主1人、5号楼业主3人、6号楼业主2人、7-11号楼业主8人），车库车位均未办理产权过户登记。一审法院认为：姜素娜与富阳房地产公司签订房地产聘任销售合同，协商姜素娜为富阳房地产公司销售嘉骏城市花园小区房屋（位于延吉市），符合委托合同法律关系特征，双方应成立委托合同法律关系，且根据双方合同约定，为有偿委托合同，对于有偿方式（底薪+提成）的具体称谓，不影响有偿委托合同性质。对于姜素娜提出的报酬263587元〔底薪5000元×9个月+提成27323341元（7月7150676元+8月7735751元+9月7176056元+10月5260858元）×0.8%〕及利息（自2015年11月1日起至全部提成218587元付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金20万的主张，一审法院认定如下：第一，姜素娜底薪问题，根据双方合同约定，其底薪每月5000元，姜素娜主张其实际销售时间为2015年7月至2015年11月3日，2015年11月3日其接到富阳房地产公司的通知，告知其不要再继续上班，富阳房地产公司应按合同约定的销售期限（2015年6月28日起至2016年6月29日）支付底薪，对此富阳房地产公司提出其已通知姜素娜解除合同，且姜素娜的实际销售时间为2015年7月至2015年9月，其已支付姜素娜上述底薪15000元的抗辩，因富阳房地产公司未能提供充分证据证明姜素娜的实际销售时间至2015年9月，结合姜素娜提供的有效认购书等相关证据，应认定姜素娜的实际销售时间为2015年7月至2015年10月，且姜素娜认可2015年11月3日富阳房地产公司通知其不要继续上班，根据双方合同性质，富阳房地产公司要求姜素娜不再履行合同主要义务，应视为富阳房地产公司单方解除合同的意思表示，姜素娜未在法定期限内提出异议，应视为其放弃异议权利，双方签订的聘任销售合同已解除，故姜素娜请求支付9个月底薪的主张无事实依据，根据其实际销售时间，富阳房地产公司应支付姜素娜2015年10月的底薪5000元。第二，姜素娜请求继续履行合同问题，如前所述，富阳房地产公司单方解除合同，双方的聘任销售合同已解除，故姜素娜的该主张一审法院不予支持。第三，姜素娜销售提成、利息及违约金问题，㈠根据双方合同约定，富阳房地产公司除委托姜素娜销售外，也有自行销售权，富阳房地产公司不认可姜素娜促成房屋销售的事实，但认可已经办理产权登记的业主与其已形成事实上的买卖合同关系，并主张上述房屋为其自行销售，因姜素娜具有销售资格且持有相关认购书，富阳房地产公司应对其抗辩承担举证责任，富阳房地产公司未能举证证明其主张，故其抗辩不成立，另外，富阳房地产公司还提出认购书中的置业顾问均为其聘用的从业人员，姜素娜未自行组成销售团队，上述人员与姜素娜无关，不能认定认购书为姜素娜销售业绩的抗辩，因根据双方合同约定，富阳房地产公司向姜素娜提供销售所需的售楼场所、办公设备，并承担驻该销售部所有工作人员的薪金及待遇，故富阳房地产公司的抗辩不成立，应认定已过户的38套房屋为姜素娜销售，对于未办理产权过户登记手续但姜素娜持有认购书的19户（住宅6户+车库车位13户），其中2015年9月签订认购书的6号楼业主张弛（住宅+车库），虽未办理过户登记，但在延吉市房产局备案有其与富阳房地产公司签订的商品房买卖合同，故该业主也应计入姜素娜的销售业绩，即应认定姜素娜共计销售40套房屋（住房39套+车库1套），销售房款总额为21381468元（7月6556123元+8月6084910元+9月5376651元+10月3363784元），对于剩余未办理产权过户登记手续的17户（住宅5户+车库车位12户），根据双方合同约定，姜素娜的销售提成按实际销售房屋总房款的一定比例结算，因认购书仅为认购意向，姜素娜未提供充分证据证实上述房屋已形成实际买卖关系或房屋已交付相关业主占有使用，故该部分业主不能认定为姜素娜的销售业绩；㈡根据双方合同约定，姜素娜的销售提成按实际销售每套房屋总房款税后1.3%结算，即姜素娜价内销售佣金为总房款的1.3%，富阳房地产公司每月月底为姜素娜先结算售出总金额的0.8%佣金，如姜素娜在2015年12月30日前未能完成8000万的销售业绩，富阳房地产公司不再为姜素娜结算剩余0.5%销售佣金，因姜素娜未完成上述销售业绩，故姜素娜的销售提成应按销售总房款的0.8%计算，且为税后提成，参照相关法律规定（国家税务总局制定的《纳税人转让不动产增值税征收管理暂行办法》），2016年5月1日前不动产开发商缴纳不动产营业税，2016年5月1日后不动产开发商缴纳不动产增值税，税率均为5%，故销售提成按月计算为7月49827元〔6556123元×（1-5%）×0.8%〕、8月46245元〔6084910元×（1-5%）×0.8%〕、9月40863元〔5376651元×（1-5%）×0.8%〕、10月25565元〔3363784元×（1-5%）×0.8%〕，共计162500元；㈢根据双方合同约定，每月30日月底支付销售提成的0.8%，富阳房地产公司未按月支付销售提成已构成违约，且合同约定，富阳房地产公司应确保大力度的广告宣传推广等，以保证姜素娜在2015年12月30日计划完成本项目销售业绩8000万，即双方互负履行义务但有先后履行顺序，因富阳房地产公司未能提供证据证明其进行了相关广告宣传推广等，其先履行合同义务不符合双方合同约定，造成姜素娜未能按合同约定完成销售业绩，未能取得完成销售任务后的每月奖励底薪5000元，亦构成违约，根据相关法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%，可视为违约金过高，当事人请求人民法院予以减少的，应当以实际损失等因素进行综合考虑，结合本案姜素娜损失应以182500元（销售提成162500元+奖励底薪5000元×4月）为本金考虑约2年（2015年8月1日至2017年9月）的利息（参照银行同期贷款利率计算），因销售提成系按月支付，故2015年7月销售提成49827元应自2015年8月1日计息为25个月、2015年8月销售提成46245元应自2015年9月1日计息为24个月、2015年9月销售提成40863元应自2015年10月1日计息为23个月、2015年10月销售提成25565元应自2015年11月1日计息为22个月，奖励底薪按双方合同约定自累计完成销售任务时一次性结清，因姜素娜未实际完成销售任务，按双方约定2015年12月30日完成销售业绩8000万，即自2016年1月1日计息较为合理，为20个月，上述利息损失约为2万元，违约金已远远超过造成损失的30%，故属于违约金过高，这明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，依据富阳房地产公司的申请，违约金应予调整，宜调整为上述本金按月利率2%计息；㈣根据双方合同，未有明确利息约定，如前所述，调整违约金时已考虑姜素娜的利息损失，故不宜重复计算，其关于利息的主张本院不予支持。综上，富阳房地产公司应向姜素娜支付报酬167500元（底薪5000元+销售提成162500元）及利息（本金49827元自2015年8月1日始、本金46245元自2015年9月1日始、本金40863元自2015年10月1日始、本金25565元自2015年11月1日始、本金2万元自2016年1月1日始，均至全部付清之日止，按月利率2%计算）。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释㈡》第二十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十条之规定，判决：一、被告图们市富阳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告姜素娜167500元及利息（本金49827元自2015年8月1日始、本金46245元应自2015年9月1日始、本金40863元应自2015年10月1日始、本金25565元应自2015年11月1日始、本金2万元自2016年1月1日始，均至全部付清之日止，按月利率2%计算）。二、驳回原告姜素娜的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8254元（原告已预交），由原告姜素娜负担4604元，被告图们市富阳房地产开发有限公司负担3650元。二审期间，富阳房地产公司向本院提供证据一、广告发布合同及缴纳广告费的收据。证明：上诉人按照约定履行了负责发布广告业务。姜素娜质证认为，上诉人提供的证据都是复印件，作为证据应该提供原件。在一审的3次庭审中，法官已给了充分的举证时间。上诉人均未提出这些证据，因此对这些证据的真实性提出异议，并且按照合同约定广告事项包括了7项之多，并不能仅仅发布了其中的一个单项就认为没有构成违约。证据二、侯志坤、王国伟、金成勋、付文超、朱孟来等5个人的书面证明材料。证明：该5人当时将1万元房款交给了被上诉人，但被上诉人没给开收据，将钱私吞。姜素娜质证认为，真实性有异议，证明目的有异议。此份证据格式一致，除了部分房号以及最后的证明人不同以外其他都是一样的内容，并且根据证据规则出具证明本人应到庭接受质证询问，此证据在一审的3次庭审中也未举证。本院认证如下：姜素娜对证据一的真实性有异议，其未提供证据原件，故本院对富阳房地产公司提供的证据一真实性不予采信。姜素娜对富阳房地产公司提供的证据二真实性有异议，出具证明的证明人均未出庭确认，故本院对该证据二不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于富阳房地产公司提出姜素娜的提成应为税后结算，即需扣除富阳房地产公司的营业税、不动产销售税的问题。富阳房地产公司就此问题有异议，其应提供证据予以证明，但其未提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。一审法院按5%税率计算富阳房地产公司应缴纳不动产增值税并无不当，本院对富阳房地产公司提出的该上诉请求不予支持。姜素娜销售的40套房屋（住房39套+车库1套）已提供充分的证据予以证明，一审法院确认姜素娜销售40套房屋（住房39套+车库1套）有事实依据，故对富阳房地产公司提出的涉案部分房屋不是姜素娜出售的上诉主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8254元（图们市富阳房地产开发有限公司已预交）由图们市富阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 金春秋审判员 张新颜二〇一八年一月三十一日书记员 金银姬