北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1193号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韩蓄，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）贵婷国际流行服饰有限公司，住所地台湾地区台北县汐止市大同路三段222号8楼。
法定代表人张秋吉，董事长。
委托代理人刘清华，北京市博圣律师事务所律师。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
原审第三人浙江双乐休闲用品有限公司。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3387号行政判决，向本院提起上诉并书面声明不参加二审庭审。本院于2014年3月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年1月5日，浙江双乐休闲用品有限公司（简称双乐公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3874069号”jojoy及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第25类”游泳衣、防水服、袜、手套（服装）、围巾”等商品上，该商标经初步审定公告在第1066期商标公告上。
1998年6月12日，贵婷国际流行服饰有限公司（简称贵婷公司）向商标局提出第1318542号”NATURALLYJOJO”商标（简称引证商标一）的注册申请，并于1999年9月28日被核准注册，核定使用在第25类”衣服、礼服、职业女装、西装、大衣、外套、夹克、皮衣、衬衫、服装、女装、男装、牛仔装、猎装、运动装、T恤、裤子、裙子、毛衣、背心”等商品上，专用权期至2019年9月27日。
2002年9月10日，贵婷公司向商标局提出第3302980号”JOJOJEANS”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于2007年12月28日被核准注册，核定使用在第25类”婚纱、泳装”等商品上，专用权期至2017年12月27日。
在法定期限内，贵婷公司就被异议商标向商标局提出异议，商标局作出（2010）商标异字第20518号《”jojoy”商标异议裁定书》（简称第20518号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
贵婷公司不服第20518号裁定，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、贵婷公司是台湾著名的服装生产企业丽仪服饰实业股份有限公司的关联企业。引证商标一是贵婷公司及其关联企业自1993年以来一直使用和宣传的商标。在20世纪90年代末，”NATURALLYJOJO”已成为商业商品包含有衣物、鞋、帽、袜、箱包、手表、眼镜、首饰等系列产品的统一品牌。通过长期使用、销售及广告宣传等，”NATURALLYJOJO”商标在台湾及大陆两岸公众中都拥有很高知名度。”NATURALLYJOJO”商标除在台湾外，还在法国、香港、日本、中国大陆广泛注册。贵婷公司在大陆地区在第25类商品上注册有引证商标一、二，被异议商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是对贵婷公司在先使用并有一定影响的”NATURALLYJOJO”、”JOJOJEANS”商标在”袜、手套、围巾”商品上的恶意抢注，是违反诚实信用原则、具有欺骗性的注册，其注册和使用会扰乱市场秩序，损害消费者的合法权益，造成恶劣影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、以及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第五条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
贵婷公司为支持其主张，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、贵婷公司之关联企业－丽仪公司的简介及网站网页打印件；
2、2001年”NATURALLYJOJO”品牌销售网络一览表、在台湾的专卖店及柜台照片复印件；
3、”NATURALLYJOJO”商品和宣传品照片复印件；
4、”NATURALLYJOJO”杂志封面复印件；
5、台湾地区《民生报》及部分时尚杂志上刊登的”NATURALLYJOJO”广告复印件；
6、贵婷公司及其关联企业为”NATURALLYJOJO”品牌制作的平面广告宣传物一览以及台湾”NATURALLYJOJO”品牌在台湾地铁站的平面广告照片和在百货商店中设置的橱窗照片复印件；
7、《民生报》对”NATURALLYJOJO”品牌的报道文章复印件；
8、贵婷公司关联企业参加香港贸易发展局主办的春夏时装节的有关资料复印件；
9、2006年由贵婷公司赞助相约江南演唱会宣传册复印件；
10、台湾地方法院判决书复印件；
11、”NATURALLYJOJO”专卖店名录及专卖店照片复印件；
12、贵婷公司为”NATURALLYJOJO”品牌在上海举办的服装秀活动照片复印件；
13、贵婷公司获得的荣誉证书，其中被异议商标申请日前的证据为”2004上海国际服装文化节消费者最喜爱的中外品牌服装”和”2001消费者最喜欢的十大品牌服装”；
14、贵婷公司”NATURALLYJOJO”商标在台湾地区、大陆地区和海外部分国家和地区的注册证复印件；
15、商标局（2005）商标异字第2007号异议裁定书复印件，该裁定认定”NATURALLYJOJO”商标在服装服饰及相关产品中具有一定的影响；
16、浙江省工商行政管理局公布的《2004年度商标侵权十大典型案例》网页打印件；
17、杭州商厦商铺名录网页打印件；
18、百度网的搜索结果；
19、商标局（2009）商标异字第21386号异议裁定和商评字（2010）第08448号异议复审裁定复印件。
双乐公司在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2012年4月19日，商标评审委员会作出商评字（2012）第16011号《关于第3874069号”jojoy及图”商标异议复审裁定书》（简称第16011号裁定）。该裁定认为：鉴于《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条所规定的精神已经体现在《商标法》的诸多条款中，根据贵婷公司的理由及证据，商标评审委员会依据《商标法》的相关规定审理本案。本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否系对贵婷公司在先使用并有一定影响商标的抢注，从而违反《商标法》第三十一条之规定。
本案中，被异议商标为”jojoy”及图形组成，文字”jojoy”中字母”y”图形化程度明显，”jojo”易被认知为该商标的主要识别部分。引证商标一为外文”NATURALLYJOJO”，其中”NATURALLY”较”JOJO”字形较小，居于商标的非显著位置，因此引证商标一主要识别部分为”JOJO”；引证商标二”JOJOJEANS”中文字”JEANS”可译为”斜纹布裤、牛仔裤”，该文字用于服装类商品上显著性较弱，因此”JOJO”亦为引证商标二的主要识别部分。被异议商标与引证商标一、二均包含文字”JOJO”，在呼叫和视觉效果上近似，被异议商标若与引证商标一、二共存于同一种或类似商品上，易造成消费者的混淆误认。被异议商标指定使用的”游泳衣、防水服”商品与引证商标一核定使用的衣服，与引证商标二核定使用的泳装商品属于同一种或类似商品，在上述商品上，被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品的近似商标。被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、围巾商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品，在这些商品上的，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
《商标法》第三十一条有关”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，是指对他人未注册商标的保护。本案中，贵婷公司所提证据尚不足以证明在被异议商标申请注册日前，其已将”NATURALLYJOJO”在袜、手套（服装）、围巾等相同或类似商品上在先使用并具有一定影响力。因此，贵婷公司关于被异议商标是抢注其在先使用的理由缺乏事实和法律依据。
此外，被异议商标本身并不会对公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。贵婷公司关于被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款的主张，因缺乏相关的事实和法律依据，商标评审委员会亦不予支持。
综上，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定，裁定：被异议商标在”袜、手套（服装）、围巾”商品上予以核准注册，在”游泳衣、防水服”复审商品上不予核准注册。
在原审诉讼过程中，贵婷公司提交了两份判决书，用以证明被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、围巾商品与两件引证商标核定使用的商品构成类似商品。在原审庭审过程中，贵婷公司认可其用以证明引证商标具有一定影响的证据是复审证据13、15、16；坚持认为被异议商标具有不良影响。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于贵婷公司认可被异议商标与两引证商标构成近似商标，及被异议商标在”游泳衣、防水服”商品上不予核准注册的裁定结论，故本案的争议焦点在于被异议商标指定使用的”袜、手套（服装）、围巾”商品与两引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。
本案中，被异议商标指定使用的袜、手套（服装）、围巾商品与引证商标核定使用的服装、泳装等商品在功能用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相近，属于类似商品。因此，被异议商标在上述商品上已与两件引证商标构成了使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会关于被异议商标指定使用在袜、手套（服装）、围巾商品上未违反《商标法》第二十八条规定的认定结论缺乏事实与法律依据。
《商标法》第三十一条所述他人商标应为未注册商标，同时，构成上述情形应以他人商标在系争商标申请日前已经在中国大陆使用并有一定影响为前提。本案中，贵婷公司用以证明其引证商标具有一定影响的证据中，仅凭两份荣誉证书、浙江省工商行政管理局公布的《2004年度商标侵权十大典型案例》、相关商标异议及复审裁定，尚无法证明该商标在被异议商标申请日前已经使用并具有一定影响。而且，贵婷公司所主张的对”NATURALLYJOJO”商标的使用，属于对已注册引证商标的使用，无法证明被异议商标构成了《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。贵婷公司相关诉讼理由不能成立。
被异议商标为”jojoy及图”，其所表示的内容并没有贬义或其他消极含义，不会产生《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第16011号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第16011号裁定。主要理由为：被异议商标指定使用的”袜、手套（服装）、围巾”商品与引证商标一、二核定使用的”服装、泳装”等商品在《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《区分表》）的不同群组，《区分表》已明确将上述商品界定为不类似的商品，且上述商品在功能、用途等方面存在一定差异，因此，基于上述商品之间的区别性，相关公众一般不会认为被异议商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用的商品属于类似商品，被异议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
贵婷公司、双乐公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及两引证商标的商标档案、商标局第20518号裁定、商标评审委员会第16011号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，《区分表》只是作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标指定使用的”袜、手套（服装）、围巾”商品，与两引证商标核定使用的”服装、泳装”等商品，虽然存在一定差异，但在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面仍存在较为密切的关联，属于类似商品。在被异议商标与两引证商标已构成近似商标的基础上，被异议商标与两引证商标已分别构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张 林