上海市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）沪民终418号
上诉人(原审原告)：上海原烹即蒸餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人：吴佳斌，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢瑞强，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中山市尚善电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：赖贵鸿，总经理。
委托诉讼代理人：童世梅，广东登鼎律师事务所律师。
上诉人上海原烹即蒸餐饮管理有限公司(以下简称原烹即蒸公司)因与被上诉人中山市尚善电器有限公司(以下简称尚善公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。本案现已审理终结。
原烹即蒸公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或依法发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5、名称为“一种具有升降式罩体的餐台”实用新型专利(以下简称涉案专利)并未对伸缩杆的结构进行描述的认定属于事实认定错误；2、一审判决将从属权利要求中的技术特征加入到独立权利要求1中，缩小了权利要求1的保护范围；3、一审判决认定被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1相应的技术特征不构成等同，属于事实认定错误。
原烹即蒸公司向一审法院起诉请求：1.判令尚善公司立即停止侵害其享有的实用新型专利权，即停止使用、制造、销售、许诺销售被控侵权产品；2.判令尚善公司停止以任何方式对侵权产品的宣传行为；3.判令尚善公司销毁涉及专利侵权的图纸、模具、半成品及成品；4.判令尚善公司支付侵权损害赔偿共计人民币(以下币种相同)50万元；5.判令尚善公司支付原烹即蒸公司为制止侵权行为所支出的律师费、公证费、调查取证费共计61,500元。审理中，原烹即蒸公司撤回诉讼请求2、3，并将诉讼请求1变更为判令尚善公司停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品。事实和理由：原烹即蒸公司为涉案专利的专利权人，目前该专利处于有效期内。原烹即蒸公司发现，市场上出现了未经其合法授权，擅自使用涉案专利的餐台产品。经调查发现，尚善公司在其运营的官网上的多个网页上明确展示了与涉案专利构造基本相同的产品，并在位于上海市松江区的一家展厅中，陈列销售、许诺销售与涉案专利构造基本相同的产品。经原烹即蒸公司初步比对，上述被控侵权的产品所采用的结构、功能、技术效果均与涉案专利一致，其技术特征落入了涉案专利权利要求1、8的保护范围。原烹即蒸公司认为，尚善公司未经许可，擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为侵害了其享有的涉案专利权，故诉至法院，请求判如所请。
尚善公司一审辩称：1.被控侵权产品系其制造、许诺销售，但与原烹即蒸公司主张的涉案专利技术特征既不相同，也不等同，不构成侵权。2.即使构成侵权，由于尚善公司于2016年10月以后才开始在上海推广被控侵权产品，原烹即蒸公司起诉后尚善公司的许诺销售行为已经停止，被控侵权产品并未实际售出，故不应承担损害赔偿责任。综上，请求驳回原烹即蒸公司的全部诉讼请求。
一审法院查明如下事实：
涉案专利由原烹即蒸公司于2015年3月12日向中华人民共和国国家知识产权局提出申请，于2015年8月26日被授权公告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5。该专利目前仍在保护期内。涉案专利权利要求1为“一种具有升降式罩体的餐台，其特征在于所述升降式罩体包括位于所述餐台上方的罩体，以及驱动所述罩体升降的伸缩杆”。权利要求8为“根据权利要求1所述的一种具有升降式罩体的餐台，其特征在于所述罩体与所述餐台上的蒸具同轴设置，且所述罩体尺寸与所述蒸具外缘部尺寸相适配”。涉案专利说明书有如下记载：本实用新型的优点是，伸缩杆可驱动罩体实现在餐桌上方的自动升降……伸缩杆可以是液压伸缩杆，也可以是电动伸缩杆，本实施例中具体采用由电机所驱动的电动伸缩杆结构；电动伸缩杆中具有防撞保护电路，该防撞保护电路由依次连接的电机电流检测模块、电流信号接收模块以及电机控制模块所组成。该防撞保护电路的具体工作原理为：开启电机运转，使得伸缩杆在电机驱动下带动罩体作向下运动，下降过程中，若罩体受到异物阻挡，驱动伸缩杆下降的电机因受到大于正常运转时的阻力而电流增大，此时电机电流检测模块将探测到电机内增大的电流，并将这一信号发送至电流信号接收模块，之后电机控制模块将向电机发送控制指令，使电动伸缩杆停止下降并带动罩体向上回升至最高点位置，从而防止了罩体及伸缩杆因过顶或碰撞到异物而遭受到破坏。
根据(2016)沪东证经字第23621号公证书的记载，2016年12月29日，原烹即蒸公司的委托代理人陈之皓前往上海市东方公证处申请证据保全公证。陈之皓使用公证处电脑，在公证人员监督下对网址为“www.ssdianqi.com”的网站进行查看，并截屏打印。网站上显示有被控侵权产品的图片，并附有文字介绍：“尚蒸鼎·泉之韵”“全智能自动升降蒸汽设备”“全透明钢化玻璃锅盖与蒸盘完美密封，蒸汽不外泄多余蒸汽智能回收，不影响就餐环境”“智能控制、智能升降”“全智能蒸汽火锅，使用脉冲控制升降技术，契合餐厅实际情况，可调节锅盖升降高度，完美密封”等。网站页面上显示有“2016年7月，推出尚蒸鼎·泉之韵款智能升降蒸汽火锅”的小标题、“尚善电器·尚蒸鼎蒸汽火锅设备上海体验服务中心正式成立”的图文介绍，发布时间为2016年10月24日，地址位于“松江区宝胜路XXX号XXX号楼706/708”。网站上显示，有多家餐厅、酒楼选择了“尚蒸鼎”，如“尚品·海鲜公馆”“壹号公馆酒楼”“深海猎人餐厅”“壹3渔夫蒸汽海鲜”“至臻·海味”“蒸汽原味火锅”“蒸食荟”“澜悦海鲜蒸汽锅”，并附有餐厅用餐图片。点击“联系我们”链接，显示“中山市尚善电器有限公司”“中山总部：中山市南头镇晋台路XXX号”“公司官网：www.ssdianqi.com、www.yuguoyan.cn”等内容。经查询ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，“www.ssdianqi.com”网站的主办单位为尚善公司。
根据(2017)沪黄证经字第4610号公证书的记载，2017年3月29日，原烹即蒸公司的委托代理人冷成义前往上海市黄浦公证处申请证据保全公证。冷成义在公证人员监督下，于次日前往上海市浦东新区龙阳路XXX号上海新国际博览中心举办的“第26届上海国际酒店用品博览会2017上海高端食品与饮料展”展览会会场，尚善公司的“尚善电器”展位陈列了被控侵权产品。
2017年5月9日，一审法院前往位于上海市松江区宝胜国际财富中心10号楼的展厅，对被保全的被控侵权产品进行现场勘验。在该展厅展示的被控侵权产品是一款具有升降式罩体的餐台，罩体位于餐台上方，罩体与内杆下端相连，内杆与外杆相套。内杆上端与钢丝绳相连，钢丝绳基于电机驱动通过滑轮转动带动内杆伸缩。罩体与餐台上蒸具外缘部尺寸基本相同。
尚善公司成立于2014年9月24日，注册资本150万元，经营范围为“制造、研发、销售：蒸气火锅、蒸气火锅配件”。
原烹即蒸公司在一审中主张为维权支付律师费6万元、公证费1,500元。
一审法院认为，原烹即蒸公司是涉案专利的专利权人，其享有的涉案专利权依法应受保护。本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求1、8的保护范围；二、如果构成侵权，尚善公司应当承担何种法律责任。
关于争议焦点一。
原烹即蒸公司认为，被控侵权产品全部落入涉案专利权利要求1、8的保护范围。
尚善公司认为，被控侵权产品是通过钢丝绳带动罩体升降，并不具有权利要求1“驱动所述罩体升降的伸缩杆”的技术特征。虽然其余技术特征与涉案专利权利要求1、8的相应技术特征相同，但由于被控侵权产品并未全面落入涉案专利的保护范围，故不构成侵权。
一审法院认为，《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条第一款规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条第一款规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。”本案中，争议在于被控侵权产品是否与权利要求1中“驱动所述罩体升降的伸缩杆”技术特征构成相同或等同。一审法院认为，涉案专利权利要求1“驱动所述罩体升降的伸缩杆”并未对伸缩杆的结构进行描述，只是对伸缩杆在发明创造中所起的功能进行限定，而本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求并不能直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式，故上述技术特征应为功能性技术特征。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。本案中，根据涉案专利说明书及附图的记载，涉案专利的伸缩杆可以是液压伸缩杆，也可以是电动伸缩杆。实施例中具体采用由电机所驱动的电动伸缩杆结构；电动伸缩杆中具有防撞保护电路。该防撞保护电路的具体工作原理为：开启电机运转，使得伸缩杆在电机驱动下带动罩体作向下运动，下降过程中，若罩体受到异物阻挡，驱动伸缩杆下降的电机因受到大于正常运转时的阻力而电流增大，此时电机电流检测模块将探测到电机内增大的电流，并将这一信号发送至电流信号接收模块，之后电机控制模块将向电机发送控制指令，使电动伸缩杆停止下降并带动罩体向上回升至最高点位置，从而防止了罩体及伸缩杆因过顶或碰撞到异物而遭受到破坏。被控侵权产品并未采用电动伸缩杆或液压伸缩杆，而且伸缩杆中并没有防撞保护电路。故被控侵权产品与涉案专利权利要求1的相应技术特征不相同。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第八条第二款的规定，与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。本案中，虽然被控侵权产品亦是通过电机实现罩体的升降，但系通过钢丝绳带动，与涉案专利说明书及附图记载的上述驱动罩体升降的技术手段存在明显区别，故被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1相应的技术特征亦不等同。鉴于涉案专利权利要求8系权利要求1的从属权利要求，在被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1保护范围的情况下，亦未落入涉案专利权利要求8的保护范围。
综上，被控侵权产品与涉案专利权利要求1、8的技术特征不相同，也不等同，不构成对涉案专利权的侵害，原烹即蒸公司的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原烹即蒸公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9,415元，保全申请费30元，以上共计9,445元，由原烹即蒸公司负担。
本院二审期间，尚善公司提交了国家知识产权局专利复审委员会(以下简称“专利复审委员会”)作出的第33670号无效宣告请求审查决定书，欲证明上诉人在本案中据以主张的涉案专利权利要求1、8已经被无效，故被控侵权产品不构成侵权。
本院组织双方当事人对上述证据材料进行了证据交换和质证。原烹即蒸公司认可该份证据材料的真实性和合法性，对关联性不认可，且其目前正积极准备对该无效宣告请求审查决定提起专利行政诉讼。
对此，本院认为，鉴于双方对该份证据的真实性和合法性均无异议，故本院对该证据予以采纳。
二审期间，原烹即蒸公司未提交新证据。
本院审理查明，2017年11月2日，专利复审委员会作出第33670号无效宣告请求审查决定，宣告原烹即蒸公司所有的涉案专利的权利要求1、4、5、8无效。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案中，原烹即蒸公司主张被控侵权产品落入涉案专利权利要求1、8的保护范围，而涉案专利权利要求1、8已被专利复审委员会宣告无效。虽然原烹即蒸公司表示将提起专利行政诉讼，但目前涉案专利权利要求1、8尚处于不稳定状态，可能因此自始无效。因此，原烹即蒸公司基于涉案专利权利要求1、8提起的本案侵权诉讼，因其权利基础目前处于不稳定状态，无法确定原烹即蒸公司是否为本案适格原告，故本院依法裁定驳回。倘若宣告涉案专利无效的决定于嗣后被相关专利行政判决所撤销，则原烹即蒸公司可依法重新提起民事侵权诉讼，其诉权并未因本案被驳回起诉而受损。
综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销上海知识产权法院(2017)沪73民初149号民事判决；
二、驳回上海原烹即蒸餐饮管理有限公司的起诉。
一审案件受理费人民币9,415元，退还上海原烹即蒸餐饮管理有限公司；上诉人上海原烹即蒸餐饮管理有限公司预交的二审案件受理费人民币9,415元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 陶 冶
代理审判员 曹闻佳
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 陈佳靓
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》
第二条权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
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