四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1466号
上诉人（原审被告）：蒲大春，男，1966年10月29日生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：冯雪峰，四川彰善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨维志，男，1957年8月11日生，汉族，户籍地四川省南充市高坪区，现住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：李朝彬，四川蜀嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙博大建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人：唐国民，董事长。
委托诉讼代理人唐三毛，男。
原审被告：中航建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：伍倜，总经理。
上诉人蒲大春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初7380号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民一庭庭长黄东担任审判长，与审判员苟豪、审判员刘大轩组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒲大春提出上诉请求：撤销原判，依法改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审中，杨维志提供的所谓蒲大春的书面陈述，虽然是蒲大春的亲笔签名，但这份书面陈述，是杨维志的代理律师亲笔书写后，蒲大春未细看便签字，是杨维志的代理律师误导所签，这是蒲大春重大误解。实际上，蒲大春并未与长沙博大建筑劳务有限公司（以下简称博大劳务公司）之间进行任何口头或者书面约定双方之间是劳务分包关系。蒲大春组织杨维志等人务工，只是在履行管理职责，这一点在一审中得到博大劳务公司的确认。实际上，蒲大春与杨维志等人一起从事劳务，蒲大春与杨维志之间在本案案涉工地一起工作时才认识，蒲大春与杨维志不可能形成雇佣关系。作为用工单位主体的博大劳务公司，认可蒲大春组织工人一起务工的行为，同时在本案一审庭审中，也已经明确愿意承担用工单位的主体责任，说明杨维志受伤的事实已经被博大劳务公司认可为工伤事实。同时，杨维志受伤时尚未满60周岁，其又是在工地上班期间受伤，因此，杨维志应当按工伤主张权利。原判在无任何证据情况下，仅仅凭蒲大春误签的陈述，直接认定蒲大春与杨维志存在之间存在雇佣关系，明显证据不充分。杨维志于2016年8月21日在工地受伤后，虽然博大劳务公司未及时申报工伤，但杨维志可以自行申请工伤认定。博大劳务公司作为用工单位主体，多次表明愿意配合杨维志申请工伤认定，杨维志不去主张享受工伤待遇，原审就认定其与蒲大春之间存在雇佣关系，判决蒲大春承担赔偿责任，与杨维志受伤属于工伤的事实严重不符。明明是工伤，原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，属于适用法律错误。即使存在雇佣关系，按照提供劳务者受损害责任纠纷案件来处理，杨维志与蒲大春之间就形成劳务关系。就一审查明的事实，可以认定，杨维志作为一个年近六旬的常年务工人员，不可能没有一点安全认识，其从架子上摔下，显然是其不注意所致，原判判令蒲大春承担全部责任，显然有违法律公正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，完全可以适用于本案。
被上诉人杨维志辩称，杨维志一审提供的证据证明了，蒲大春与杨维志形成了雇佣关系，蒲大春以自己出具的证明存在重大误解为由，否认其雇佣关系的理由不成立。杨维志与博大劳务公司未成立劳务关系和雇佣关系，不符合按照工伤的规定认定工伤，以及通过工伤的程序来主张权益。蒲大春以博大劳务公司自愿承担用工责任，不存在事实和法律依据。蒲大春在雇佣期间受伤，在蒲大春的安排下，拆除电梯，并导致受伤，杨维志不存在过错，对其损害后果不应承担责任。一审适用侵权责任法以及最高法院司法解释，对本案作出判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人博大劳务公司辩称，对蒲大春的上诉请求不持异议，对博大劳务公司承担责任无异议。蒲大春是我方人员，从这个角度讲，博大劳务公司应当承担责任。
原审被告中航建筑工程有限公司（以下简称中航建筑公司）未答辩。
杨维志向一审法院起诉请求：1.蒲大春向杨维志残疾赔偿金162,471元、医疗费1,004.10元、续医费7,800元、营养费3,000元、住院伙食补助费2,790元、护理费16,591.56元、误工费36,000元、精神损害抚慰金15,500元、交通费600元、鉴定费3,000元，共计240,956.66元。2.中航建筑公司、博大劳务公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费及其他费用由蒲大春、中航建筑公司、博大劳务公司承担。
一审法院认定事实：中航建筑公司于2015年4月23日与博大劳务公司签订《南充中航城国际社区一标段工程土建劳务分包合同》，将南充中航城国际社区一标段工程土建劳务分包给博大劳务公司。博大劳务公司将外架劳务分包给不具有分包劳务资质的蒲大春，杨维志受蒲大春雇佣到南充中航城国际社区一标段工程做工。2016年8月21日上午，杨维志在该工程12幢人货电梯外架拆除施工过程中从架子上摔下受伤。杨维志受伤后当即被杨平、蒲大春、高光君送往南充果城骨科医院治疗，于2016年8月23日出院，出院诊断为：“腰1椎体压缩性骨折”。出院当天，杨维志转入南充市中医医院继续住院治疗，入院诊断：1.腰2椎体压缩性骨折；2.腰5椎体压缩性骨折；3.腰椎间盘突出症；4.左膝骨关节炎；5.左膝关节内外侧半月板损伤；6.左膝关节前交叉韧带及内侧副韧带损伤；7.左股骨外髁骨挫伤。经治疗后病情好转于2016年11月24日出院，出院诊断与入院诊断相同。出院医嘱：1.继续门诊治疗；2.出院后继续严格卧床休息，严禁起身负重；3.出院后1、2、3、6、12月复查腰椎DR摄片，观察骨折愈合情况；4.根据骨折愈合情况决定起身负重时间；5.按照医生指导下腰背肌等功能康复锻炼；6.左膝骨关节炎、左膝关节内外侧半月板损伤；左膝关节前交叉韧带及内侧副韧带损伤、左股骨外髁挫伤定期复查及随访；7.慎起居，适温寒，防外感，调情志；8.我科随访。住院期间的医疗费由博大劳务公司支付，杨维志另向蒲大春借支5000元。出院后，杨维志于2016年11月28号在南充市中心医院检查治疗共花费1,004.10元。经南充通正司法鉴定中心对杨维志的伤残等级等进行鉴定，于20116年12月13日出具司法鉴定意见书，结论为：（一）杨维志腰2、5椎体压缩性骨折，左膝关节内外侧半月板损伤、左膝关节前交叉韧带及内侧副韧带损伤、左股骨外髁骨挫伤等，遗留之后遗功能障碍，其伤残程度分别评定为八级、十级伤残。（二）杨维志的续医费、康复费计7,800元。（三）杨维志的护理时限及人数：受伤后及住院治疗期间以及出院后每天给予1人护理，共计算120天。（四）杨维志的营养时限（营养费）酌定3,000元。（五）杨维志的误工时限酌定为6个月。鉴定费3,000元由杨维志自行垫付。因双方就赔偿事宜未达成一致，杨维志遂起诉要求赔偿。
另查明，杨维志的户籍所在地为南充市高坪区东观镇荒草堰村1组25号，系农村户籍，但自2011年起即离开户籍地进城务工。2011年3月，杨维志的三子杨哲建在南充市高坪区东观镇购买住房，杨维志也随其子杨哲建共同在东观镇生活至今。
一审法院经审理认为，蒲大春在向杨维志出具的书面陈述中表明了蒲大春是从博大劳务公司处分包外架劳务，杨维志是蒲大春所雇佣的工人，蒲大春和博大劳务公司虽称杨维志和蒲大春都是博大劳务公司的员工，但并未提供劳动合同、工资表等相关证据加以证明，因此不足以推翻蒲大春之前所陈述的事实。故认定杨维志与蒲大春形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，杨维志在从事雇佣活动中遭受人身损害，蒲大春作为雇主应当承担赔偿责任，杨维志要求蒲大春承担赔偿责任的请求予以支持。博大劳务公司作为南充中航城国际社区一标段工程土建劳务的分包人明知蒲大春没有承包劳务的资质，而将工程的外架劳务分包给蒲大春，应当与蒲大春承担连带赔偿责任。中航建筑公司有证据证明其将工程的土建劳务分包给具有资质的博大劳务公司，故不应当承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，杨维志要求大春赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失的请求，应予保护，但应以庭审中核实的下列损失为准：残疾赔偿金元162,471元（26,205元/年×20年×31%），医疗费1,004.10元、续医费7,800元、营养费3,000元、住院期间伙食补助费2,790元（93天×30元/天）、护理费13,200元〔120天×110元/天〕、误工费20,340元〔180天×113元/天（41,357元÷365天）〕、精神抚慰金酌定12,400元、交通费330元、鉴定费3,000元，以上共计226,335.10元，扣减杨维志向蒲大春借支的5,000元，还应给付221,335.10元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，遂判决：一、蒲大春于判决生效之日起十五日内向杨维志给付残疾赔偿金元162,471元、医疗费1,004.10元、续医费7,800元、营养费3,000元、住院期间伙食补助费2,790元、护理费13,200元、误工费20,340元、精神抚慰金12,400元、交通费330元、鉴定费3,000元，以上共计226,335.10元，扣减蒲大春已给付的5,000元，实际给付221,335.10元；二、博大劳务公司对蒲大春应当向杨维志给付221,335.10元赔偿款的义务承担连带赔偿责任；三、驳回杨维志的其他诉讼请求。案件受理费2,457元，由蒲大春、博大劳务公司负担2,212元，杨维志负担245元。
二审查明，二审中，蒲大伟、陈有军出庭作证。蒲大伟陈述，其与蒲大春系兄弟关系；杨维志是放钢管的时候受伤；按照规定，上班的时候应当系安全带，杨维志未系安全带，如果系了安全带，是摔不下去的；事发时，蒲大伟在11楼，杨维志在12楼；蒲大伟亦未签订劳动合同。陈有军陈述，自己与杨维志是工友，是工地的管理人员；杨维志在五米多的安全通道的时候，挂的杨维志衣服，把杨维志扯下来的；按照公司规定，要正确的佩戴安全帽、系安全绳；杨维志于事发时，只戴了安全帽，没有系安全绳。上诉人蒲大春的质证意见是，两个证人证明杨维志在工作时未系安全带，自身存在过错，一审以提供劳务者受害责任纠纷，未给杨维志划分责任，是有失公平。杨维志的质证意见是，两个证人的证词是不客观的，两个证人中，蒲大伟是蒲大春的兄弟，陈有军是蒲大春的工人。杨维志受伤的经过与未系安全带的事实不符合，一审已经查明，蒲大春是在电梯里面受伤，而证人陈述的是在安全通道受伤。该证言虚假，不应采信。博大劳务公司对证言的质证意见是，出事时唐三毛才到的公司，也听说过这个事实的，两个证人陈述的是拆电梯扔钢管的时候，是钢管的扣子挂到杨维志衣服把杨维志拉下来的。如果杨维志系了安全绳，就不会出这样的事。
二审中，蒲大春陈述，其与杨维志一样，都是在给博大劳务公司打工。蒲大春也亲自劳动，把费用都分给工人，自己也没有多得。杨维志陈述，自己是蒲大春请去的，工资也是蒲大春发放，与博大劳务公司没有关系。博大劳务公司陈述，博大劳务公司是在中航建筑公司承包的劳务。蒲大春只是一个带班的。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，博大劳务公司在中航建筑公司分包了中航国际社区一期一标段劳务，是各方当事人无争议的事实。而博大劳务公司又将部分劳务交由蒲大春完成。蒲大春又雇佣杨维志从事劳务工作。蒲大春2016年12月3日的“证明”清楚地表明，杨维志是在中航国际社区一期一标段12幢人货电梯外架拆除施工过程中，发生安全事故受伤。杨维志的工资由蒲大春发放，蒲大春是从博大劳务公司承包的外架劳务，杨维志是受蒲大春的雇请。由此清楚地表明，蒲大春与杨维志之间是雇佣关系。蒲大春上诉称，“证明”是杨维志代理律师写好后，在未细看的情况下签字，蒲大春与博大劳务公司之间没有任何口头或者书面约定双方是劳务分包关系。蒲大春组织杨维志等人务工，只是履行管理职责等理由，经审查，蒲大春作为具有完全民事行为能力人，应当清楚地知道，在“证明”上签名，将会产生怎样的法律后果。而蒲大春也未举证证明，在“证明”上签名，系自己意思表示不自由所致。因而，蒲大春关于存在重大误解，而在“证明”上签字的理由不能成立，本院不予支持。
蒲大春从博大劳务公司处承包的外架劳务，博大劳务公司从中航建筑公司处分包的劳务，杨维志是受蒲大春的雇请。蒲大春上诉称，杨维志与博大劳务公司构成劳动关系，并得到博大劳务公司认可。而杨维志否认与博大劳务公司构成劳动关系，只认可与蒲大春存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，理由向第三人追偿。雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，蒲大春及博大劳务公司未举证证明，已为杨维志购买了工伤保险，已将杨维志发生安全事故的风险，已经转移给工伤保险机构。因而，杨维志以提供劳务者受害纠纷主张权利，符合法律规定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。蒲大春的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、承担认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人蒲大春负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 苟 豪
审判员 刘大轩
二〇一七年十一月十二日
书记员 赵叶兰