河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4034号上诉人（原审原告）：陈帅营，男，汉族。委托诉讼代理人：李延辉，河南科序律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王见喜，男，汉族。委托诉讼代理人：高楠，河南洛城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司，住所地：洛阳市涧西区长春路38号街坊。法定代表人：苏晓鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：邢晓丽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：郑州市淮河路36号。法定代表人：吴志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢晓丽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滑县金贵建筑有限责任公司，住所地：滑县牛屯镇马小集村。法定代表人：马书贵，该公司经理。委托诉讼代理人：王见喜，该公司员工。上诉人陈帅营、王见喜因与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、滑县金贵建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈帅营及其委托诉讼代理人李延辉，上诉人王见喜及其委托诉讼代理人高楠，被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的委托诉讼代理人邢晓丽，被上诉人滑县金贵建筑有限责任公司的委托诉讼代理人王见喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈帅营上诉请求：一、依法改判被上诉人滑县金贵建筑有限责任公司与被上诉人王见喜承担连带给付责任；被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司在其所欠工程款范围内承担相应的给付义务。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审适用法律错误。本案中，被上诉人王见喜挂靠被上诉人滑县金贵建筑有限公司，与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司和中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司签订了工程承包合同。王见喜又和上诉人签订《协议书》及《合作协议》，由上诉人作为实际施工人组织农民工进行施工建设。上诉人已实际完成施工任务，其中中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司尚有约150万元工程款未支付给王见喜和滑县金贵建筑有限公司。根据上述事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律的规定，被上诉人均应承担相应的责任。一审根据合同相对性原则，判决部分被上诉人不承担本案支付价款的责任，明显适用法律错误。上诉人为了维护农民工的合法权益，特提起上诉，望二审法院依法审判。王见喜辩称：一、从上诉状所表达的意思中看，对于一审中对王见喜的判决并无异议，不应将王见喜列为被上诉人。二、王见喜是否承担一审所判，有待二审审理后予以确认。因此，对陈帅营的上诉请求，以二审审理后为准。滑县金贵建筑有限责任公司辩称:同王见喜的答辩意见。中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司辩称：一审判决认定中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司与陈帅营没有关系，判决我们两方不承担工程款支付义务，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院在查清案件事实基础上，驳回要求中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司支付工程款的上诉请求。王见喜上诉请求：1、撤销本案一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案上诉费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审时双方对施工合同中约定的施工量都无异议，双方产生纠纷的焦点是作为施工填充料的矿仓炉渣砼的劳务费用是否应按普通钢筋混凝土500元／立方米计价。工程量为3439.87立方米，而双方签订的《协议书》和《合作协议》均未对此作出明确约定。根据施工的实际情况，钢筋混凝土施工的难度及需要的劳动量是矿仓炉渣砼施工劳动量的几倍，市场价矿仓炉渣砼的计价方式应是100-150元每立方米，再一个施工图纸也明确注明，填充料是矿仓炉渣砼而并非钢筋混凝土。被上诉人陈帅营要求按《协议书》约定的钢筋混凝土的劳务量进行计价，显然与法无据也与现场施工情况极为不符，属于抬高要价，虚假计价行为，不应得到法院的支持。二、本案一审时，陈帅营并未向法庭提供计价的证据支持，只是单方认为《协议书》及《合作协议》已约定明确，显属证据不足，对双方关于计价的争议也并未申请司法鉴定。而作为一审法院应要求陈帅营补充证据证明，否则视为证据不足，而不是将证据证明的责任归于王见喜承担，显属与法无据。三、一审适用法律错误，依据我国民法及民诉法相关规定的“谁主张，谁举证”的原则，陈帅营必须为向相关责任人要求支付所谓的工程款提供计价证据和法律依据。但一审却将此项举证责任分配给王见喜承担，显属适用法律错误。四、陈帅营在一审中，为了多要不应得到的利益，虚假伪造所谓的农民工工资问题，多次带人到发包方中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司住所地采取拉横幅、堵门的方式，讨要不当利益，并向法院施压，干扰法院工作人员的正常判断，从而达到获得非法利益的目的，一审法院作出了错误的判决。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，二审应当依法予以改判并支持王见喜的上诉请求。陈帅营辩称：一审对王见喜应当支付陈帅营工程款1736898.8元及利息的判决事实清楚、证据确凿、程序合法，判决王见喜承担一审诉讼费也符合法律的规定。王见喜的上诉没有任何事实和法律依据，二审法院应当依法驳回王见喜的上诉请求，并支持上诉人陈帅营的上诉请求。首先，一审法院根据合同约定计算工程价款符合法律的规定。本案当事人签订有《协议书》和《合作协议》，协议内容对工程的计价标准和方法都有明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第十六条的规定，本案应当按照合同约定的计价标准结算工程价款。其次，在举证责任的划分及证明问题上，陈帅营所提供的证据已经超越了法定的证明标准，而王见喜应当承担举证不能的不利后果。民事诉讼法第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，陈帅营所提供的《协议书》及《合作协议》已经证明了其诉求所依据的法律关系及事实，而王见喜及一审其他被告没有提供任何反驳的证据。关于工程造价的鉴定申请问题，王见喜上诉状中所诉理由不符合法律的规定。本案工程价款在协议书中已经约定明确，工程款的结算是按固定价结算的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释》第二十二条之规定，无论当事人任何一方申请对工程造价进行鉴定的，法院都不应支持。本案中，王见喜对自己签订的合同价款提出反驳，因此按照法律的规定其应当承担相应的举证责任，但即便其提出鉴定申请，人民法院依法应不予支持。在一审审理过程中，法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，把本应由王见喜等承担的鉴定费用，分配给陈帅营承担，即便如此，陈帅营积极配合鉴定，并缴纳鉴定费用10000多元，而王见喜却拒不配合鉴定，因此王见喜更应当承担举证不能的不利后果。对于王见喜所述本案并不是农民工工资以及过激讨薪问题与事实不符，陈帅营一个人不可能三个多月的时间内完成450余万元的土建工程，这些工程全部是陈帅营与众多农民工兄弟用他们的血和汗水完成的，一审中陈帅营向法院提交了所欠农民工工资花名册。综上所述，二审法院应当驳回王见喜的上诉请求，支持陈帅营的上诉请求。中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司述称：上诉人王见喜与陈帅营签订的协议书及合作协议书，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司不是该协议书的当事人，一审中双方争议的焦点是其双方签订的协议书及合作协议书中是否对矿仓炉渣砼的计量价格有约定以及如何计量，这些问题与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司没有任何关系。滑县金贵建筑有限责任公司述称：同意王见喜的上诉意见。陈帅营向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付所欠原告工程款1736898.8元，并支付相应的利息；二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2015年9月15日，原告陈帅营和被告王见喜签订《协议书》一份，约定原告对位于山西省吕梁市兴县瓦塘镇的山西华兴铝业有限公司二期工程项目进行施工，工程内容为所有项目土建工程的模板、架体、钢筋、混凝土的大清包（含塔吊机械设备等所有机械设备）。该《协议书》第四条约定了承包价格及付款方式：1.价格按混凝土立方计算，矿库滑模混凝土360元/立方，库中其余部分500元/立方，除库外所有基础混凝土100元/立方，正负零以上框架800元/立方（含模板、架体等所有附件），库仓里钢筋560元/吨，其余所有钢筋580元/吨，所有混凝土为商混、气泵；2、付款方式按照每月进度款60%付，全部工程完工验收后十五日内一次性付清剩余款项。2015年10月25日，原告和被告王见喜签订《合作协议》，且备注为《协议书》的补充协议。2015年8月25日，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、被告滑县金贵建筑有限责任公司三方签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司将位于山西省吕梁市兴县瓦塘镇的中铝山西铝循环产业吕梁基地氧化铝项目铝土矿磨制工程土建项目分包给被告滑县金贵建筑有限责任公司，分包范围铝土矿磨制项目土建工程，受委托管理方为被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司。2016年1月30日，被告王建喜与原告陈帅营在三份工程结算单上确认原告所施工的工程量。原告认为被告尚欠1736898.8元未付，遂诉入该院，请求判如所诉。一审法院认为：原、被告双方签订的《协议书》以及《合作协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该院认定为有效协议。原告和被告王见喜之间存在合同关系，原告已经履行了合同义务，被告王见喜没有支付相应的工程款项，应承担相应责任。庭审中，被告王见喜对《协议书》第四款第1项约定的“库中其余部分500元/立方”，提出异议，既未提交相反证据，又不配合鉴定机构对此进行鉴定。根据证据优势原则，结合原告方提交的证据及双方庭审陈述，该院认定原告要求被告支付1736898.8元工程款的诉求成立，即矿仓钢筋工程：413.12×560=231347.2元；矿仓框架等钢筋工程：336.76×580=195320.8元；辊磨机配电室：59.841×500=29920.5元；新增皮带廊基础、垫层：78.04×500=39020元；辊磨机转运站2:679×500=339500元；矿仓主体：1402×360=504720元；939.877×500=469938.5元；矿仓：83×500=41500元；矿仓炉渣砼：3439.87×500=1719935元；矿仓细石砼：144.64×500=72320元；球磨机A~B轴线配电室主体：117×800=93600元；球磨机C~D轴线预制柱改现浇柱：251.788×1000=251788元；球磨机E~F轴线主体：381.344×800=305075.2元；MJ-1:510.384×100=51038.4元；MJ-2：520.27×100=52027元；杂工：225.3×150=33795元；杂工放预埋件：405.1×240=97224元；吊车费：28626×50%=14313元；上述工程共计款项4542382.6元，已付2805483.8元，剩余1736898.8元未支付。关于利息，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷解释》相关规定，利息应自应付工程款之日（2016年1月30日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日止。根据合同相对性原则，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、被告滑县金贵建筑有限责任公司不应承担本案支付价款的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，判决：一、被告王见喜于该判决生效之日起十日内支付原告陈帅营工程款项1736898.8元及利息（该利息以1736898.8元为基数，自2016年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年3月11日止）；二、驳回原告陈帅营的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20432元，由被告王见喜负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为:一、关于本案工程价款。本案中，陈帅营与王见喜对矿仓炉渣砼每立方的价格存在争议，陈帅营认为根据其与王见喜签订的《协议书》，矿仓炉渣砼属于“库中其余部分”，故应按照每立方500元的标准计价。王见喜则主张矿仓炉渣砼的每立方的价格应在100元—150元之间。本案一审时，一审法院曾组织陈帅营和王见喜就矿仓炉渣砼的每立方价格进行鉴定，后因王见喜拒绝预交相应的鉴定费而导致鉴定最终未能进行。二审中，王见喜再次申请对矿仓炉渣砼每立方的单价进行鉴定，而陈帅营对此予以反对。对于如何确定本案所涉矿仓炉渣砼每立方的单价，本院认为，陈帅营与王见喜在双方于2015年9月15日签订的《协议书》第四条第1项中对工程承包价格作出约定，即：价格按混凝土立方计算，矿库滑模混凝土360元/立方，库中其余部分500元/立方,除库外所有基础混凝土100元/立方,正负零以上框架800元/立方（含模板、架体等所有附件），库仓里钢筋560元/吨,其余所有钢筋580元/吨，所有混凝土为商混、气泵。本案中，陈帅营与王见喜认可案涉3439.87立方的矿仓炉渣砼均填充至库中，由于王见喜的个人原因导致本案关于矿仓炉渣砼每立方的价格鉴定未能进行，且王见喜未能提供证据证明本案争议的矿仓炉渣砼每立方的单价应为其主张的100元—150元，故一审法院按照500元/立方的价格标准计算案涉矿仓炉渣砼的工程总价，并无不当之处。对于王见喜二审提出的鉴定申请，本院不予准许。二、关于本案责任主体。本案一审时，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司提交了滑县金贵建筑有限责任公司的资质证明，以证明与滑县金贵建筑有限责任公司签订的本案所涉劳务分包合同有效，陈帅营对该资质证明的真实性予以认可且未提供证据证明本案存在违法分包的情形，亦未能证明其与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司存在施工合同关系，根据合同相对性原则，对于陈帅营认为中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司应承担支付工程款义务的主张，不应支持。本案中，王见喜代表滑县金贵建筑有限责任公司与中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机电安装分公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，根据本案的相关证据，可以认定王见喜作为单位员工代表滑县金贵建筑有限责任公司签订本案劳务分包合同且双方劳动关系存续至今的事实。陈帅营也认可在与王见喜签订相关协议时，就已经知道王见喜同滑县金贵建筑有限责任公司的关系，故王见喜与陈帅营签订相关协议的行为应属于代表滑县金贵建筑有限责任公司实施的职务行为，该行为的法律后果应由滑县金贵建筑有限责任公司承担，该公司应对陈帅营承担相应的付款责任，综上所述，陈帅营与王见喜的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审对应付工程款数额的认定正确，但判决王见喜承担付款责任存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1340号民事判决第二项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1340号民事判决第一项为：滑县金贵建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈帅营工程款项1736898.8元及利息（该利息以1736898.8元为基数，自2016年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年3月11日止）；三、驳回陈帅营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20432元，由滑县金贵建筑有限责任公司负担。二审案件受理费20432元，由滑县金贵建筑有限责任公司由负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一七年十二月二十日书记员 黄思维