张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终31号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫芳，女，汉族，1976年2月2日出生，甘肃省张掖市甘州区人，初中文化。2015年7月31日因涉嫌信用卡诈骗罪被张掖市公安局刑事拘留，同年9月2日被张掖市公安局取保候审。2016年2月23日经甘州区人民法院决定被逮捕，同日被甘州区人民法院取保候审。
辩护人陈兴国，甘肃陈兴国律师事务所律师。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人闫芳信用卡诈骗一案，张掖市甘州区人民法院于2016年2月23日作出（2016）甘0702刑初34号刑事判决。原审被告人闫芳不服，提出上诉。2016年3月14日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月16日，被告人闫芳在中国银行张掖西大街什字支行，申请办理了卡号尾号为7337的信用卡一张。被告人闫芳于2012年12月6日至2014年1月10日持该信用卡多次透支消费，截止2015年7月3日透支本金168876.13元，利息50945.36元，滞纳金41844.65元。期间经银行工作人员多次催收，被告人闫芳拒不还款且变更住址及联系方式至无法联系。案发后至2015年9月1日被告人闫芳信用卡透支款息全部还清。
一审判决认为，被告人闫芳无视国法，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后被告人闫芳能如实供述其犯罪事实，并积极偿还了全部透支款息，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人闫芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。
宣判后，原审被告人闫芳不服一审判决，提出上诉称：上诉人系初犯；犯罪后如实供述犯罪事实，积极配合调查；积极偿还了银行的所有款息，未对银行造成任何经济损失；四岁儿子无人抚养。综上，请求二审法院充分考虑相关量刑情节以及家庭的实际困难，本着教育与惩罚宽严相济的刑事政策，对上诉人给予减轻处罚。
二审时，辩护人提交书面辩护词，辩称：一、适用法律有误，量刑畸重。上诉人闫芳在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，但一审法院没有引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第6款的规定。二、上诉人的自首情节在量刑时未予以考虑。三、上诉人的行为已得到中国银行张掖分行的谅解。被告人系初犯，主观恶性较小，虽然使用信用卡实施了刷卡消费的行为，构成犯罪，但全部用于生活消费性支出，被告人犯罪行为社会行为危害性不大。综上，原判决适用法律错误，量刑畸重，建议二审法院予以改判。
本院经审理查明，2012年11月16日，上诉人闫芳在中国银行张掖西大街什字支行，申请办理了卡号尾号为7337的信用卡一张，信用额度为20万元。2012年12月6日至2014年1月10日，上诉人闫芳持该信用卡通过在其经营的“润华烟酒经营部�、“瑞祥芳芳烟酒经营部”的POS机上多次刷卡套现，用于对外高息放贷，截止2015年7月3日透支本金168876.13元，利息50945.36元，滞纳金41844.65元。期间经银行工作人员多次催收，上诉人闫芳拒不还款且变更在银行预留的住址及联系方式至无法联系。2015年7月31日，公安民警在甘州区嘉泰宾馆将上诉人闫芳抓捕归案。案发后至2015年9月1日上诉人闫芳信用卡透支款息总计261666.17元全部还清。
证明上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书。证明中国银行张掖分行于2015年7月2日报案，同日张掖市甘州区公安局决定初查，2015年7月3日立案侦查。
2.抓获经过证明：闫芳于2015年7月31日在甘州区嘉泰宾馆被甘州区北街派出所民警抓获。
3．市公安局向中国银行张掖分行调取的张掖市甘州区润华研究经营部、张掖市甘州区瑞祥芳芳烟酒经营部新增商户审批表等材料证明：上诉人闫芳夫妇在中国银行张掖分行办理POS机两部。
4.中国银行张掖分行向市公安局移交的证据材料证明：上诉人闫芳持有的卡号尾号为7337的透支款及银行催收情况。
5.房屋转让协议及收条证明：闫芳夫妇将他们位于西街延伸段瑞祥花苑小区高层的房子以386094元抵顶给了王某。
6.欠条两张证明：韩某某欠秦某60万元。
7.张掖市汇丰投资咨询公司的工商注册登记相关材料证明：汇丰投资公司的变更情况。
8.中国银行提交的情况说明及交易明细单证明：闫芳已将持有的中国银行的卡号尾号为7337的信用卡的欠款全部还清。
9.上诉人闫芳供述证明：2012年11月，她在西街大十字附近的中国银行办理了一张信用额度为20万的长城环球通白金信用卡。卡号尾号为7337。截止被抓，她持该信用卡透支本金大概是16万元，加上利息滞纳金等共计26万元左右。这些钱是她和丈夫秦某通过在她先后经营的“润华烟酒经营部”、“瑞祥芳芳烟酒经营部”的POS机上刷卡套取出来的。
2013年初她和秦某在张掖地震局对面还开了汇丰投资公司，主要是搞民间借贷，收取利息。后来由于他们投资公司借出去的钱有部分没有要回来，再加上从2012年年底到2013年年底她和丈夫秦某陆续给高台一开砖厂的韩姓老板累计借款80万元，但后来高台姓韩老板的砖厂倒闭了，借款没还清，人也失联了，导致他们外债很多。
她最后一次还款是2014年1月8日，分3次（1100、90000、10000）共计还款101100元，之后再没有还款，银行工作人员打电话催收过几次。她办理信用卡绑定的手机号尾号6788，每个月的账单还款金还款日期都有提示信息，到2014年8月份她更换了手机号码，更换后没有给银行告知。她在信用卡申请表上填写的住址是甘州区西大街延伸段瑞祥花苑小高层，也是她当时的住址，后来因为抵顶欠款386094元，于2013年12月转让给王某了，现在居住在甘州区馨宇丽都A区出租房。她变换居住地址没有给银行告知。
10.证人王某的陈述证明：他现在居住的西街延伸段瑞祥花苑小区高层楼的房子是秦某、闫芳夫妻俩欠他37万元借款，以386094元抵顶给他的。房子是按揭的，现在他每个月还给银行行款3300元，按揭到2022年。
11.证人秦某的陈述证明：2012年底的时候，他们夫妻俩向中国银行张掖分行提交了闫芳的身份证复印件等材料，办理了一张长城环球通白金信用卡，卡号尾号为7337，信用额度20万。卡开通后，他们就在他们经营的瑞祥芳芳烟酒部、润华烟酒经营部的2部POS机刷卡套现，套现的钱都用在他们开的放高利贷的汇丰投资公司了�后来该公司经营不好，外欠账无法收回，所以透支的银行卡上的钱也无法偿还。这张卡他们两人都在用，此卡共欠26万多元，他想办法找钱尽快还清欠款。
12.户籍证明：证明上诉人闫芳的户籍登记基本情况与一审判决认定一致。
上述证据，经一审开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。经二审审查，本院予以确认。
本院认为，上诉人闫芳通过POS机刷卡套现、取现等方式透支大额款项后，仅偿还远低于最低还款额的欠款，且经银行多次电话催收后变更银行预留电话、住址至失去联系，逃避银行催收，应认定为具有非法占有为目的的“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。上诉人闫芳及辩护人关于上诉人上诉人系初犯，主观恶性较小，在一审法院判决宣告前已全部偿还透支的本金及利息，并得到了银行的谅解，应当根�《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第6款之规定从轻或减轻的辩解、辩护意见，由于此情节为法定从轻情节，而不是法定减轻情节，上诉人恶意透支本金16万余元，一审法院依法综合全案在起点刑量刑，已将此情节作为法定从轻情节予以量刑，所以上诉人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人关于上诉人具有自首情节，一审判决量刑未能体现的辩护意见，经查，上诉人闫芳是经网上追逃后被公安机关抓获归案，故自首情节的辩护意见不能成立。辩护人关于上诉人虽然使用信用卡实施了刷卡消费的行为，构成犯罪，但全部用于生活消费性支出，上诉人犯罪行为社会危害性不大的辩护意见，经查，上诉人通过刷卡套取的现金用于放高利贷谋取利益，并不是用于生活消费性支出�故此辩护意见不予支持。上诉人关于儿子年幼无人照顾要求从轻或减轻处罚的上诉理由，没有法律依据，该上诉理由不予以支持。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 张晓燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人�自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。