河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第405号
上诉人（一审被告）开封新原房地产开发有限公司。
住所地本市。
法定代表人林雍腾，董事长。
委托代理人候建立、彭建高，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）李海军。
委托代理人李跃长。代理权限为特别授权。
上诉人开封新原房地产开发有限公司（以下简称新原公司）为与李海军商品房买卖合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2002）鼓民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月1日对本案公开开庭进行了审理。新原公司的委托代理人候建立、彭建高，李海军的委托代理人李跃长到庭参加了诉讼。该案现已审理终结。
一审法院审理查明：2000年6月，李海军与新原公司签订商品房销售合同，由李海军购买新原公司开发的位于本市中山路中段新原商住城4号楼604室商品房住宅一套。约定建筑面积121.04平方米，房屋单价为每平方米1421.99元。合同还约定了配套费缴纳、交房期限、保修范围及期限等问题，但没有就房屋面积违约问题约定违约责任。李海军如约入住后，发现新原公司销售的住房实际面积与合同约定面积不符，遂向新原公司反映。新原公司于2001年6月委托开封市土地房屋管理局房地产测绘大队（以下简称测绘大队）对新原商住城4号楼三至六层的房屋面积进行了界定，界定面积显示该楼各套型面积与合同约定的面积存在不同程度的误差，李海军购房面积比约定面积少0.63平方米。李海军对该界定书有异议，认为界定书应适用建设部1995年的相关文件，但实际适用的是2000年文件。李海军要求测绘人员到庭接受质询，经法院数次通知，测绘大队未派员到庭。李海军申请鉴定，经开封市中级人民法院技术处委托，开封市房屋安全鉴定站进行了鉴定。新原公司对该机构的鉴定资质提出异议，经审查开封市房屋安全鉴定站确无房屋面积界定资质。开封市中级人民法院又联系其他鉴定机构，未果，遂将案件材料和鉴定费退还一审法院。后李海军撤回了鉴定申请，提交了自行计算的房屋面积依据和数据。
一审法院认为，双方当事人签订的房屋销售合同系有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。李海军对房屋面积提出异议后，新原公司有义务就相关问题向李海军释明，新原公司不履行释明义务，侵犯了李海军的知情权。李海军主张房屋面积不足并提供了自己计算的数据及依据，新原公司没有提交有效证据予以反驳，且新原公司单方委托鉴定出的面积也小于合同约定面积，故对李海军的主张应予支持。就交付房屋的面积小于约定面积的处理，双方在合同中未做约定，应按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中面积误差比以3%为界限的相关规定处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，开封新原房地产开发有限公司返还李海军差价款13037.96元；二、驳回李海军的其他诉讼请求。案件受理费890元，李海军负担300元，开封新原房地产开发有限公司负担590元。
新原公司不服一审判决上诉称：1、一审认定的面积差缺乏证据。面积界定是一个专业性、技术性和科学性都很强的专门工作，全国统一由土地房屋测绘部门来进行，一审法院撇开专业部门界定结果不用，却偏信对方私自计算的结论和依据，错误明显。面积界定是购房户办理房地产权证的法定凭证，也是房地产开发企业为购房户履行的法定义务，一审认定为新原公司单方委托鉴定与事实不符。在新原公司提交法定面积界定结果之后，对方有异议，应提交证据来推翻该界定结果，在对方不举证的情况下，一审法院对界定结论不表态亦不采纳，令人不解。2、在本案一审审理过程中，新原公司按照法院要求数次提供了设计图、施工图及有关资料，认定新原公司不配合法院、对住户不释明情况，缺乏事实依据。请求二审法院依法改判或者发回重审。
李海军答辩称：1、测绘大队不给住户解释具体测绘过程，对测绘部门的面积界定不予认可。因为据了解他们是用2000年的文件计算的，但李海军在2000年前入住，应适用1995年的建设部规定计量。2、住户要求新原公司对其售房时面积计算的依据和方法作出充分说明，但其一直没有做有效答复。3、双方主要分歧在于对公摊面积的计算不一致，1995年的规定是整楼计算公摊面积，2000年文件区分使用功能后分别计算公摊面积。4、个人虽然没有计量面积的资质，但计算方法经过了专业人员指点，数据是正确的。5、对方存在欺诈，一审法院应该适用《消费者权益保护法》处理，其适用法律错误。
庭审后，本院主持由新原公司原房屋面积计算经办人员与李海军的委托代理人就房屋面积计算依据问题进行了数轮意见交换，并进行了几个回合的调解，双方未能达成一致意见。2009年10月22日，本院给李海军送达了通知书，要求其在7日内提交鉴定申请书，以便本院委托有资质部门对涉案房屋面积重新界定，逾期其未答复。本院确认一审法院查明的事实无误。另查明：测绘大队所出具的《商品房销售面积界定书》，注明测绘依据的是建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，即李海军等人提到的1995年文件。
本院认为：房屋按图施工后，实际面积和设计面积有些许误差，属于建筑行业的正常情况。房屋买卖的结算面积，应该按照房地产登记机构的测绘部门的计量为准。在本案房屋买卖发生时，新原公司预售房屋人员按照施工图纸给出房屋面积，双方当事人按照该面积签订买卖合同，此时实际面积因房屋没有完工还没有被界定，不能因随后的房屋界定面积与合同面积不符就一律认定为销售方欺诈。最高院就商品房买卖合同的司法解释，也是在房屋面积缩水误差比超过3%的情况下才规定对出卖人双倍惩罚，说明界定面积和合同面积不尽一致时，应该区别情况处理。民事欺诈是指虚构事实或者隐瞒真相，本案面积界定发生在合同签订2年后，界定面积比合同面积小0.63平方米，面积误差比为0.52%，故不宜按照出卖方存有欺诈来认定和处理。
本案系商品房买卖合同纠纷，李海军诉新原公司违约，首先应由其举证证明对方的违约事实，但李海军至今仅能提供了自己的计算方法和结果，用以证明自己所购房屋面积不足；因李海军无测量资质，其单方计算结论不能作为定案证据。李海军举证不能，应承担不利后果，本应驳回诉讼请求。新原公司委托测绘大队对涉案房屋的实际面积进行了界定，并认可该界定值，等于部分认可了李海军的主张。基于新原公司同意按照测绘大队的界定面积来认定房屋面积误差，本院按照新原公司自认的数字予以处理，即按照测绘大队界定的面积差额支持李海军诉讼请求的一部分，由新原公司退还相关款项。本案房屋单价为每平方米1421.99元，界定面积显示李海军购房面积比约定面积少0.63平方米，所以新原公司应将该部分房款（1421.99X0.63=895.85元）及利息返还李海军。因李海军没有提交证据证明付完房款的时间，所以利息起算日确定为本案立案时间即2002年4月16日。
上诉人新原公司的上诉理由成立，对相关请求予以支持。一审法院按照不具备资质的人员对房屋面积的单方计算结论来认定面积误差，明显缺乏依据，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2002）鼓民初字第33号民事判决；
二、本判决生效后5日内，开封新原房地产开发有限公司返还李海军房屋面积差价款895.85元，并支付利息（自2002年4月16日起至本判决确定的还款之日止，按照人民银行规定的同期贷款利率计算）。
三、驳回李海军的其他诉讼请求。
一审案件受理费890元，李海军负担290元，开封新原房地产开发有限公司负担600元。二审案件受理费590元，由李海军和开封新原房地产有限公司各负担295元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 强
审判员 朱 冰
审判员 郭为民
二〇〇九年十一月九日
书记员 葛瑞萍