安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终186号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵灵芝，女，汉族，1965年3月4日出生于安徽省蒙城县，本科文化，原蒙城县漆园办事处财政所报账员，住蒙城县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年7月24日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪于同年8月9日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人丁延军，江苏简安律师事务所律师。
辩护人葛德生，北京中银（合肥）律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人赵灵芝犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2015年9月25日作出（2015）蒙刑初字第00168号刑事判决。宣判后，赵灵芝不服，提出上诉。本院于2015年12月17日作出（2015）亳刑终字第00503号刑事裁定，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院另行组成合议庭审理本案，于2016年12月9日作出（2016）皖1622刑初185号刑事判决。宣判后，赵灵芝不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月17日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员丁杰、陈政理出庭履行职务，原审被告人赵灵芝及其辩护人丁延军、葛德生到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据相关书证、检验报告、证人证言、被告人供述等证据认定：被告人赵灵芝于2004年担任蒙城县漆园办事处报账员，负责漆园办事处办公经费的申领支出及办理乡镇预算决算等日常工作，包括办事处征地补偿资金的申领审核和发放。在2013年12月至2014年7月17日，被告人赵灵芝利用保管发放征地补偿费用的职务之便，挪用征地补偿款630000元用于营利活动，采取虚列支出和重报支出的手段贪污公款1210110.89元。具体事实如下：
一、挪用公款的事实
2013年，蒙城县人民政府为建设漆园旧货市场，委托漆园办事处分别与碾盘社区、北城社区各村民组签订了国家建设征地补偿协议书。2014年1月13日漆园办事处向蒙城县财政局申请支付征地款4480000元，同年1月17日蒙城县财政局向被告人赵灵芝尾号为8859的徽商银行账户转入征地补偿款4480000元，同年2月14日赵灵芝通过POS机从该账户转出630000元进入李晓磊工商银行账户。次日李晓磊账户通过POS机转入赵灵芝尾号为3624的工商银行账户770000元，该款包括上述630000元及赵灵芝尾号为6318的农业银行账户转入李晓磊账户的140000元。同年2月18日赵灵芝用工行3624账户中的800000元购买了工行瑞信货币基金，同年3月19日赎回基金802644.39元，赵灵芝营利2644.39元。
二、贪污的事实
1、贪污629750元的事实
2013年10月，蒙城县农村清洁工程指挥办公室下发通知，准备对各乡镇的农村清洁工程开展情况进行全面考评。漆园办事处发现其财政投入达不到考核要求，经办事处领导同意，由文明办主任周某负责制作假票据，以迎接检查评比，假票据不作报账依据。后周某制作两张金额共629750元的单据，由办事处领导李某1、沈某签批后交给被告人赵灵芝入账以迎接评比。评比结束后，周某按照沈某的要求找赵灵芝收回假票据未果。同年12月，赵灵芝用该两张假票据从蒙城县国库支付中心套取出629750元并占为己有。
2、贪污580360.89元的事实
2014年3月，蒙城县政府为建设S203线公路整治工程（第二期征地），委托漆园办事处分别与碾盘社区、北城社区被征地村民组签订了国家建设征地补偿协议书，拟征用土地131.08亩，连同地面附着物及征地经费，应发征地补偿费用6405850元。其中，征用碾盘社区土地109.27亩，应付各项征地补偿费用总计5248424.13元。
（1）采取虚列支出手段贪污征地补偿款66930.36元
2014年3月20日，碾盘社区二期征地补偿费用5248424.13元拨付后，被告人赵灵芝在没有实际发放的情况下，将该笔费用在同年3月31日2号凭证中全部列支，其中包含征用丁队村民组土地23.859亩补偿款。但实际征用时，只征用了丁队村民组土地22.006亩，赵灵芝支付了该22.006亩的征地补偿款，未征用的1.853亩补偿款未支付，按照每亩补偿36120元计算，赵灵芝虚列支出66930.36元，该款被赵灵芝占为己有。
（2）采取重复报账手段贪污征地补偿费用513430.53元
被告人赵灵芝明知崔某等七人的房屋拆迁（地面附属物）补偿款148485.33元、杨中村民组青苗补偿费35911.5元及杨景才养殖场补偿款350000元已经包含在碾盘社区二期5248424.13元征地补偿款中，该项支出已在2014年3月31日2号凭证中全部列支，仍于同年5月22日以王某4的名义向蒙城县国库支付中心申请支付崔某等七人房屋拆迁补偿款148485.33元；于同年5月26日以尚海的名义申请支付杨景才养殖场补偿款329033.70元；于同年7月17日以杨建超的名义申请支付杨中村民组青苗补偿费35911.50元，并以支付王某4等三人的名义在漆园办事处财政所账目中列支入账，采取重复报销的手段将513430.53元征地补偿款占为己有。
一审法院认为，被告人赵灵芝作为国家工作人员，利用职务之便挪用公款630000元进行营利活动的行为已构成挪用公款罪；利用职务之便非法占有公款1210110.89元的行为又构成贪污罪。赵灵芝犯两罪，依法应予并罚。赵灵芝已将挪用公款全额退出，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款的规定，判决：一、被告人赵灵芝犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人赵灵芝的违法所得予以追缴。
赵灵芝上诉提出：其购买基金前有用个人资金为单位垫付的行为，原判认定其挪用公款630000元证据不足；其用假票据入账是为了迎接检查，其将真实支出的60余万元票据从账目中抽出后分多处保存，原判认定其贪污629750元证据不足；崔某等人票据其仅报销了一次，没有重复支出，征地补偿款的发放尚未结束，亦未对账并进行最后决算，原判认定其贪污580360.89元证据不足。综上，其虽有违规违纪行为，但未构成原判认定的挪用公款罪、贪污罪，请求宣告无罪。
辩护人除同意赵灵芝的上诉理由外，还提出：赵灵芝经手账目、票据未全面提取，亦未进行全面审计，本案事实不清，证据不足，请求宣告赵灵芝无罪，并提交金额为246281.6元的支出票据、清单64张。
出庭检察员认为：原判认定事实基本清楚，证据基本充分，建议法庭依据现有证据准确定罪量刑。
经审理查明：上诉人赵灵芝于2004年担任蒙城县漆园办事处报账员。2013年10月，蒙城县农村清洁工程指挥办公室下发通知，准备对各乡镇的农村清洁工程开展情况进行全面考评。漆园办事处发现其财政投入达不到考核要求，经办事处领导同意，由文明办主任周某负责制作假票据，以迎接检查评比，假票据不作报账依据。后周某制作两张金额共629750元的单据，由办事处领导李某1、沈某签批后交给赵灵芝以迎接评比。同年12月，赵灵芝申请拨入经费1078541.6元并记账收入，后从账目中抽出有领导签批手续齐全的开支单据40080.8元，又将629750元的假票据入账列支，从自己保管的资金中套取589669.2元占为己有。
另查明：本院审理期间，赵灵芝家人代为退缴赃款80000元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、蒙城�农村清洁工程指挥办公室《关于开展农村清洁工程考评的通知》载明：该办公室于2013年10月31日发文通知各乡镇，2013年11月上旬进行8、9、10三个月的农村清洁工程考评。
2、漆园办事处出具的情况说明载明：该办事处2013年为迎接农村清洁工程检查，由文明办补造了一部分花名册，该单据不按完整财务程序报销审批，不作财务报销依据，检查后收回销毁。
3、周某提供的垃圾池补助票据复印件载明：其制作的单据时间为2013年7月14日，金额分别为380050元、249700元。
4、漆园办事处记账凭证、安徽省财政直接支付申请书、财政直接支付凭证、记账凭证、垃圾池补助发放花名册载明：2013年12月31日1号凭证记录当月拨入经费1078541.6元，包括垃圾池款364700元、12月份保洁员工资113346元、遗嘱补助25020元及部分公务开支。后赵灵芝将两张假垃圾池补助�据629750元在当月入账列支。
5、亳州市人民检察院检验报告、漆园办事处2014年1月、3月份账目载明：周某制作的2013年9月14日（与周某提供的复印件日期不一致）支出金额为629750元的两张假票据入账列支；垃圾池款364700元、2013年12月份保洁员工资113346元及2013年12月份部分公务开支在2014年1月至3月入账列支。
6、蒙城县人民检察院反贪污贿赂局出具的补充侦查情况说明、在赵灵芝办公室内提取的相关票据载明：办案人员从赵灵芝办公室调取金额共计1515333.24元的票据，其中无领导审批票据168张，410813元；有领导审批手续齐全2013年票据40080.8元，2014年票据39013.96元，合计79094.76元；已在账目中列支票据26张，681514.8元；其他票据22张，183700元；赵灵芝交领导待审批已开支票据156610.68元。调取的其余票据均为2008年至2012年开支票据，未予统计。
7、阜�地区招聘录用乡镇财政干部审批表、蒙城县财政局招聘干部审查表、干部履历表载明赵灵芝是国家工作人员。
8、蒙城县漆园办事处、蒙城县财政局出具的说明载明：赵灵芝是漆园财政所报账员，自2004年负责漆园办事处办公经费的申领支出及办理乡镇预算决算等日常工作，包括办事处征地补偿资金的申领审核和发放。
9、户籍证明载明赵灵芝的身份情况。
10、证人周某、李某1、沈某的证言及情况说明：2013年10月，蒙城县农村清洁工程指挥办公室下发《关于开展农村清洁工程考评的通知》，要求对各乡镇的农村清洁工程开展情况进行全面考评。漆园办事处在准备迎接考评的过程中，发现财政投入达不到评比的要求。为此，经办事处领导同意，安排周某制作假票据以迎接检查评比，假票据不作为报账依据。后周某制作出两张单据，金额合�629750元，周某将假票据找办事处领导李某1、沈某签批后交给赵灵芝入账以迎接评比。评比结束后，周某按照沈某的要求找赵灵芝收回假票据，但是赵灵芝未将假票据交给周某。
11、证人王某1、魏某、庞某、王某2、朱某1、李某2、朱某2、贾某、王某3、陈某1、丁某1、陈某2、邓某、马某、张某的证言：漆园办事处15个行政村均未收到2013年9月14日漆园办事处财政所发放的清洁工程补助，报销单据上也不是各村支书签名。
12、上诉人赵灵芝供述及辩解：2013年12月31日漆园办事处财政所记账凭证2号凭证名称为15个行政村垃圾池补助的两张单据是假票据，是谁制作的其不知道，是办事处哪位领导安排的其也不知道。这两张单据是周某交给其用于应付县里清洁工程检查的，检查结束后单据还要交给沈某主任。后来县里未进行检查，这两张单据就没有抽出来。�了将该两张票据入账，其抽出了已真实支出的同等金额的发票分多处保存，其未贪污该款。
针对上诉人赵灵芝提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见以及检察员的出庭意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于原判认定的挪用公款630000元部分
原判认定赵灵芝通过工商银行账户于2014年2月18日购买800000元基金，其中使用公款630000元，但检察机关从赵灵芝办公室调取到金额共计833818.44元的未入账票据，该部分票据是否已预支，何时支付不清楚，赵灵芝经手账目亦未经全面审计，赵灵芝辩称其购买基金前有用个人资金为单位垫付的行为不能排除，故认定赵灵芝挪用公款630000元证据不足。
二、关于原判认定的贪污629750元部分
现有证据能够证明赵灵芝已将629750元的假票据在2013年12月入账列支，抵扣其保管的资金。赵灵芝辩称其将真实支出的60余万元票据从账目中抽出后分多处保存，则入账的真实票据应为2013年12月前有领导审批手续齐全的票据，但检察机关按照赵灵芝的供述仅查找到符合条件的40080.8元票据，其余票据或无领导审批，或已在账目中列支，或不符合时间条件，赵灵芝将假票据入账列支，且不能作出合理解释，故应认定赵灵芝贪污589669.2元。
三、关于原判认定的贪污580360.89元部分
现有证据证明赵灵芝将征用碾盘社区土地的补偿款5248424.13元入账列支，但该支出未附已经领导审批的原始凭证，会计记账流程未完全终结。李某2、赵灵芝均证明土地补偿款的支出多系李某2从赵灵芝处领款发放，两人之间尚未进行结算，付款凭证亦未移交，征地款实际支出不清楚，赵灵芝将征地支出全部入账列支虽违反财经纪律，但尚不能证明赵灵芝具有非法�有目的，故认定赵灵芝贪污580360.89元证据不足。
四、关于辩护人提交的相关票据部分
辩护人提交金额为246281.6元的支出票据、清单64张，大部分票据无经手人、审批人签字，真实性无法核实，少数有经手人或审批人签字的票据发生于2012年，与本案没有关联性，故对上述证据不予采信。
综上，对上诉人赵灵芝提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见与之相同的部分予以采纳，与之不同的部分不予采纳。
本院认为，上诉人赵灵芝作为国家工作人员，利用职务之便非法占有公款589669.2元的行为已构成贪污罪。鉴于赵灵芝有部分因公支出尚未在单位报销，存在垫付行为；赵灵芝家人代为退缴赃款80000元，对赵灵芝可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2016）皖1622刑初185号刑事判决；
二、上诉人赵灵芝犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月24日起至2018年1月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、对上诉人赵灵芝尚未退出的违法所得509669.2元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 梅林
审判员 罗炜
审判员 杜奇
二〇一七年十一月二十八日
书记员 周方
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作�员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，�当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。