湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3082号上诉人（原审被告）：黄远省，男，1969年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：张奕，湖北相宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家才，男，1957年5月11日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉东方建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区蔡榨镇。法定代表人：王治德，董事长。委托诉讼代理人：田凯，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：肖孝德，男，1963年10月23日出生，汉族，住湖北省大悟县，被上诉人（原审被告）：邱清华，男，1966年9月21日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，上诉人黄远省因与被上诉人刘家才、武汉东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）、肖孝德、邱清华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄远省上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3881号民事判决，依法改判黄远省不承担赔偿责任；（2）本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。东方建设公司将“后湖人家”还建小区工程分包给邱清华，邱清华又将该工程第11号楼的劳务总分包给肖孝德。黄远省是肖孝德雇用的木工，负责木工项目的领班，不存在分包关系。刘家才是肖孝德雇用的木工，黄远省和刘家才的劳务费都由肖孝德签名“同意支付”，刘家才在雇佣活动中受伤，应该由雇主肖孝德承担赔偿责任，黄远省不应承担责任。一审判决错误认定黄远省与刘家才是雇佣关系，判令黄远省承担赔偿责任没有事实和法律依据。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定东方建设公司作为工程的发包方，将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的邱清华、肖孝德，东方建设公司应该与邱清华、肖孝德互负连带赔偿责任。3.根据劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知——劳社部发（2005）12号文第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，东方建设公司作为具备用工主体资格的发包方应对刘家才承担用工主体责任。因此，东方建设公司才是刘家才的雇主，东方建设公司应承担赔偿责任，黄远省不应承担赔偿责任。被上诉人刘家才辩称，黄远省在一审调查中已承认是刘家才的雇主。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人东方建设公司辩称，同意一审判决。涉案工程由东方建设公司总承包，邱清华是东方建设公司的项目总负责人，邱清华承包项目后将劳务分包给肖孝德，肖孝德又将11号、12号楼的木工分包给黄远省，肖孝德和黄远省都是包工头，黄远省雇请的刘家才。被上诉人肖孝德辩称，同意一审判决。肖孝德与黄远省有分包关系，刘家才是黄远省雇请的，黄远省应承担责任。被上诉人邱清华未答辩。原审原告刘家才向一审法院起诉请求：1.判令东方建设公司、肖孝德、黄远省、邱清华赔偿经济损失257242.86元；2.由东方建设公司、肖孝德、黄远省、邱清华承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，邱清华以东方建设公司名义，承包建设黄陂区横店街临空产业园“后湖人家”还建小区工程。工程承包后，邱清华将该工程第11号楼的劳务总分包给未依法取得劳务分包资质的肖孝德，肖孝德又将该工程第11号楼的木工劳务分包给黄远省，黄远省雇佣刘家才等多人施工。2015年11月29日，黄远省雇佣的刘家才等多名施工人员，在该建设工程第11号楼上拆除模板、钢管架时，刘家才从钢管架上摔到地下而受伤，刘家才饮酒后到工地施工。刘家才伤后，在武汉�医疗救治中心住院治疗10天，用去住院医疗费29039.35元，急救费599元，合计29638.35元。事后，刘家才转入同济医院住院治疗45天，用去住院医疗费77763.08元。此外，用去门诊医疗费943.20元。刘家才住院治疗共55天，用去医疗费总计108344.63元。刘家才伤后，肖孝德支付刘家才114968.45元。2016年7月11日，刘家才经法医鉴定，脑外伤致智力障碍八级。并由刘家才用去鉴定费2100元。2016年7月25日，刘家才经法医鉴定，刘家才损伤构成八级伤残，后期医疗费4000元，伤后误工时间为定残前一日，护理时间90日，营养时间90日。并由刘家才用去鉴定费1500元。刘家才1957年5月11日出生，农业户口。父亲刘汉桥，1925年6月1日出生，母亲鞠友某，1932年12月1日出生，均为农业户口，生育刘家才等4名子女。本案经依法核算，刘家才的经济损失：1.医疗费108344.63元；2.后续治疗费4000元；3.住院伙食补助费825元（15元/天×55天）；4.护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天）；5.误工费32305.32元（44496元/年÷365天×265天）；6.残疾赔偿金71064元（11844元/年×20年×30%）；7.被扶养人生活费7352.25元【9803元/年×（5＋5）年×30%÷4人】；8.营养费1350元（15元/天×90天）；9.交通费1000元；10.精神抚慰金6000元，合计239919.06元。一审法院认为，邱清华以东方建设公司名义，承包建设黄陂区横店街临空产业园“后湖人家”还建小区工程后，邱清华将该工程第11号楼的劳务总分包给未依法取得劳务分包资质的肖孝德，肖孝德又将该工程第11号楼的木工劳务分包给黄远省，黄远省雇请刘家才施工。刘家才在雇佣活动中受伤，雇主黄远省未提供必要的安全施工防护条件，未尽到安全施工职责，应当依法承担60%的民事赔偿主要责任，即赔偿刘家才�济损失143951.44元（239919.06元×60%）。肖孝德未依法取得劳务分包资质，且在劳务总分包后，未提供必要的安全施工条件，未尽到施工现场安全管理、监督职责，应当依法承担20%的民事赔偿次要责任，即赔偿刘家才经济损失47983.81元（239919.06元×20%）。肖孝德与黄远省共同侵权致刘家才损害，因此，肖孝德应依法为黄远省应当承担的民事责任，承担连带清偿责任。刘家才伤后，肖孝德支付刘家才114968.45元，扣减肖孝德应当赔偿款47983.81元后的余额66984.64元（114968.45－47983.81），应在黄远省赔偿刘家才的款项中，予以扣减。同时，邱清华以东方建设公司名义，承包建设工程后，将该工程的劳务总分包给未依法取得劳务分包资质的肖孝德，因此，邱清华和东方建设公司应依法为黄远省、肖孝德应当承担的民事责任，承担连带清偿责任。雇员刘�才在雇佣活动中，饮酒后到工地施工，且未注意安全防护义务，未尽到安全施工职责而受伤，应当依法承担20%的次要民事责任，即自行承担经济损失47983.81元（239919.06元×20%）。刘家才为农业户口，应按农村居民人均可支配收入标准，计算残疾赔偿金。刘家才的损伤为八级伤残，精神抚慰金酌定6000元，被扶养人均为农业户口，且生活在农村，被扶养人生活费应按农村居民人均生活消费支出标准，计算被扶养人生活费。交通费酌定1000元。因此，刘家才的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、由黄远省赔偿刘家才经济损失143951.44元，扣减已付款66984.64元，还应当支付76966.80元；二、由肖孝德赔偿刘家才经济损失47983.81元（已支付）；三、由肖孝德、邱清华和东方建设公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；四、驳回刘家才的其他诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于黄远省是否是刘家才的雇主，系本案的争议焦点问题，应当结合全案证据予以综合认定；黄远省二审申请证人朱某、程某出庭作证，欲证明刘家才由肖孝德雇请，但证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，在无相关证据予以佐证的情况下，对该证人证言本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证�。”根据一审庭审笔录的记载，黄远省一审认可其从肖孝德处分包了木工劳务，现黄远省上诉否认其与肖孝德存在分包关系，黄远省应当证明其自认的事实与一审查明的事实不符，否则，黄远省应承担举证不能的法律后果。二审中，黄远省提交的证人证言并不足以证明肖孝德与刘家才存在雇佣关系，一审法院根据本案现有证据并结合当事人陈述，认定黄远省雇佣刘家才并无不当。此外，刘家才在本案中主张的法律关系是雇佣关系，而非劳动关系，本案不应适用劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。因此，黄远省上诉请求东方建设公司承担雇主责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄远省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人黄远省负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 汤晓峰审判员 张 剑二〇一七年七月二十四日书记员 钟家鹏