重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04117号
上诉人（原审原告）余恩容。
委托代理人邓辉。
被上诉人（原审被告）重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店，住所地重庆经济技术开发区南城大道249号中富大厦4-5层，组织机构代码79801209-3。
负责人陈建国，经理。
委托代理人杜宁，重庆万城律师事务所律师。
委托代理人伍光媛，重庆万城律师事务所律师。
上诉人余恩容因与被上诉人重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店（以下简称“盛大酒店”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05648号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2005年11月3日，松藻宾馆招聘余恩容从事客房服务员工作。2010年1月1日，余恩容与重庆松藻煤电有限责任公司签订了《重庆市非全日制劳动合同书》，主要约定为：合同期限从2010年1月1日起至2010年12月31日止，劳动报酬为每小时9.6元，具体工作时间每天为3小时。双方还另行约定，用人单位支付的小时工资中包含劳动者应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。劳动者应以个人身份参加基本养老保险、基本医疗保险。用人单位为劳动者购买工伤保险。2011年5月，余恩容与松藻宾馆解除劳动关系，获得经济补偿金8000余元。2011年6月，余恩容去盛大酒店从事客房文员工作。余恩容在盛大酒店工作期间，如果上午上班，时间为8点到11点，下午上班，时间为14点到17点，余恩容在相应的考勤记录表签字进行了确认。余恩容每月领取的工资为800元-1500元，均为现金方式发放，余恩容签字进行了确认。余恩容以个人身份参加了医疗保险和养老保险。2013年1月6日，余恩容向南岸区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请并提交了相关证据。重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会向余恩容出具了收件回执，但未作出相关决定或仲裁裁决。
对解除劳动关系的时间，双方均认可为2013年1月15日，予以确认。
一审另查明，自2012年7月1日起，重庆主城九区失业保险金发放标准为735元／月。余恩容的户口性质为城镇户口。
余恩容一审诉称，我于2005年11月3日受聘于松藻宾馆从事客房部服务工作。2011年5月被解聘，获经济补偿8000余元。2011年6月又被录用，从事客房部文员工作至今。但盛大酒店没有与我签订劳动合同、未为我办理社会保险。我月平均工资为1900元左右。故起诉至法院，要求判令：1、解除与盛大酒店事实上的劳动关系；2、盛大酒店支付我双倍工资差额20900元（11个月）；3、盛大酒店支付我经济补偿金3800元（2个月）；4、盛大酒店赔偿我从2008年3月至2012年12月因未办理社会保险的经济损失22572.5元（其中因盛大酒店未购买工伤、生育、失业保险造成的损失额度为2500元），合计47272.5元。
盛大酒店一审辩称，双方之间存在劳动关系是事实，但系非全日制用工关系，公司依法不应向余恩容支付双倍工资差额和经济补偿。余恩容请求的未办社保的经济损失不属法院审理范围。因此要求法院驳回余恩容的诉讼请求。
一审认为，从2005年11月3日至2011年6月，余恩容与松藻宾馆建立了劳动关系，双方是否签订书面劳动合同，余恩容应当另案起诉松藻宾馆解决。余恩容与重庆松藻煤电有限责任公司于2010年1月1日签订的《重庆市非全日制劳动合同书》，2011年6月，余恩容与盛大酒店建立劳动关系，事实上双方均按照《重庆市非全日制劳动合同书》来履行，此合同约定双方之间的关系是非全日制劳动关系，余恩容对双方劳动用工形式的界定属于明知，且在劳动关系履行期间，由余恩容签字确认的考勤记录证明余恩容每天的工作时间未超过3小时，余恩容在诉讼过程中亦未举示充分证据证明其在签署涉案《重庆市非全日制劳动合同书》及考勤记录时存在受到欺诈、胁迫等情形，故尽管余恩容实际领取的小时工资高于双方在劳动合同中约定的小时工资标准，也不能直接以此推断余恩容与盛大酒店之间的劳动用工关系属于全日制劳动用工关系，故认定双方之间的劳动关系属于非全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。故余恩容要求盛大酒店支付双倍工资差额和解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求因于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条的规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。根据《重庆市失业保险条例》第十八条，第二十四条的规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险。失业人员领取失业保险金的期限，累计缴费时间满1年不足2年的为3个月。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的12０％予以赔偿。在非全日制劳动关系中，劳动者可以以个人身份参加养老保险和医疗保险，用人单位应当为劳动者购买工伤保险、生育保险和失业保险，在本案中，余恩容以个人身份参加了医疗保险和养老保险，符合法律规定和当事人约定，故余恩容要求盛大酒店赔偿未办理医疗保险和养老保险的经济损失之诉讼请求，于法无据，亦不予支持。对于工伤保险和生育保险，余恩容也没有举示证据证明因盛大酒店未交工伤保险和生育保险给其造成的经济损失，余恩容要求盛大酒店赔偿未办理工伤保险和生育保险所造成的经济损失，因无相应证据支撑，不予支持。双方建立劳动关系的时间为2011年6月，解除劳动关系的时间为2013年1月15日，在此期间盛大酒店未给余恩容购买失业保险，造成余恩容无法领取相应的失业保险金，余恩容要求赔偿失业保险待遇损失，符合法律规定，予以支持。余恩容在盛大酒店的工作年限满1年不足2年，应享受的失业保险待遇损失为3个月，余恩容为城镇户口，故余恩容应领取的失业保险金为735元×3个月×120%=2646元，现余恩容只要求2500元，此为当事人对自己实体权利的处分，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付余恩容失业保险金损失赔偿费2500元。二、驳回余恩容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元元，予以免收。
余恩容不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间事实上形成了全日制用工关系，上诉人每周实行白、晚班工作制，白班工作9小时，晚班工作15个小时，平均每天工作8小时以上，而一审推定上诉人与被上诉人仍实行的原非全日制用工，属事实认定错误；2、因被上诉人未购买各种保险，上诉人对此明确要求赔偿具体的损失22572.5元，而一审却断章取义，认定上诉人只要求2500元不当。请求二审法院撤销原判，依法予以改判支持上诉人的全部诉讼请求。
盛大酒店二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
本院二审另查明：1、盛大酒店原职工谭书琼证明，公司保洁员上班时间分为白班和夜班，白班为早上8点至下午4点，夜班为下午5点至次日8点。客房文员上班时间为早上8点至下午5点。
2、盛大酒店原职工罗克敏证明，公司保洁员上班时间分为白班和夜班，白班为早上8点至下午4点，夜班为下午5点至次日8点。客房文员上班时间为早上8点至下午5点。
3、二证人均证实员工们多次要求盛大酒店签订书面劳动合同，购买社会保险，但单位予以拒绝，并要求员工签订《非全日制劳动合同》，否则离开单位。
4、二审中余容恩放弃了解除事实劳动关系的请求。
5、根据被上诉人提供的上诉人工资表，上诉人2011年7月工资为1000.8元、8月工资为1000元、9月工资为1002.1元、10月工资为1000.7元、11月工资为1001.4元、12月工资为1000.5元；2012年1月工资为900元、2月为1350元、3月为1100元、4月为1200元、5月为1150元、6月为1200元、7月为1200元、9月为1300元、10月为1976元、11月为1640元、12月为1800元。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。
本院认为，上诉人于2011年6月进入被上诉人单位工作，双方未签订书面劳动合同。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施，根据该法第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，故从2012年6月起视为双方已建立无固定期限劳动合同。同时，根据该法第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故上诉人要求主张2011年7月1日至2012年5月31日期间共计11个月的双倍工资的请求成立，结合上诉人在该期间的每月工资，共计11705.5元，本院依法予以主张。
上诉人与被上诉人之间已建立无固定期限的劳动合同，被上诉人依法应当为上诉人缴纳各种社会保险，而被上诉人却未履行该法定义务，应承担相应赔偿责任。但上诉人就养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险的损失明确表述为缴费损失，其未提供具体损失的证据，而仅要求按其应缴纳的保险费计算。本院认为，上诉人主张的社会保险缴费损失并无证据证明已实际发生，且该缴费金额系上诉人与被上诉人依法应向社会保险费用征收机构缴纳的费用，并非上诉人因未缴纳社会保险导致无法领取保险费的损失，故上诉人的该请求缺乏证据，本院不予支持。至于失业保险损失，一审依据相关法律规定计算并无不当，上诉人称其并未要求按2500元主张的理由，经查，在一审庭审笔录中有记载，上诉人明确失业保险损失主张2500元，故上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，一审该项判决正确，本院予以维持。
上诉人与被上诉人之间已建立无固定期限的劳动合同，现双方一致同意于2013年1月15日解除了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被上诉人依法应向上诉人支付经济补偿金。上诉人入职时间为2011年6月，离职时间为2013年1月15日，依法应计算2个月的经济补偿金。根据被上诉人提供的上诉人工资表，其2012年1月工资为900元、2月为1350元、3月为1100元、4月为1200元、5月为1150元、6月为1200元、7月为1200元、9月为1300元、10月为1976元、11月为1640元、12月为1800元，因此，2012年上诉人月平均工资为1347元（14816元／11个月），故上诉人该期间应获得的经济补偿金为2694元（1347元／月×2个月）。上诉人的该上诉理由部份成立，一审不予主张不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部份成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05648号民事判决第一项，即“重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付余恩容失业保险金损失赔偿费2500元”；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05648号民事判决第二项，即“驳回余恩容的其他诉讼请求”；
三、重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付余恩容经济补偿金2694元；
四、重庆松藻煤电有限责任公司松藻盛大酒店于本判决生效之日起五日内支付余恩容双倍工资差额11705.5元；
五、驳回余恩容的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一四年三月六日
书 记 员 张坤