广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11492、11493号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区启伟电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道红岗,。
法定代表人：范启伟。
委托诉讼代理人：梁继铭，广东晨诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：劳伟业，广东晨诺律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）朱海亮，男，汉族，1981年10月24日出生，住江西省南康市，
上诉人佛山市顺德区启伟电器有限公司（以下简称启伟公司）与上诉人朱海亮因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10318、10713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市顺德区启伟电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱海亮支付2016年5月至2016年9月工资差额119000元；二、原告佛山市顺德区启伟电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱海亮支付2017年1月工资2871元；三、原告佛山市顺德区启伟电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告朱海亮支付经济补偿33594元；四、驳回原告佛山市顺德区启伟电器有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告朱海亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0606民初10318号案件受理费5元（已减半收取），由原告佛山市顺德区启伟电器有限公司承担；（2017）粤0606民初10713号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
启伟公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、依法撤销原审判决的第一、三、四判项，依法改判：1.启伟公司无须向朱海亮支付2016年5月至2016年9月工资差额119000元；2.启伟公司无须向朱海亮支付解除劳动关系的经济补偿金33594元；二、本案一、二审诉讼费由朱海亮承担。事实和理由：一、原审判决关于启伟公司与朱海亮之间是否存在劳动关系的认定并不准确。具体如下：1.启伟公司为朱海亮购买社保、任命其为副总经理的行为实属启伟公司受其法定代表人范启伟的指示，为了方便范启伟与朱海亮更好的进行合作进而购买的社保和任命。原意并非成立劳动关系。2.范启伟与朱海亮之间的谈话录音实属朱海亮为了诉讼而准备,目的是为了让平时并不管帐的范启伟陷进去，范启伟根本不知道朱海亮在启伟公司的销售及拿货情况，该情况全部由朱海亮自己做好表格，然后与范启伟的配偶及财务进行核对，范启伟根本对该情况一无所知。录音上的内容并不能证实启伟公司有拖欠朱海亮2016年5月至9月的事实。二、原审判决关于启伟公司是否需要向朱海亮支付2016年5月1日至2016年9月30日工资的认定并不准确。具体如下：退一步来说，即使从证据角度来说，启伟公司与朱海亮应被推定为成立劳动关系：1.启伟公司与朱海亮每月的结算均有零有整，有多有少，与朱海亮所称的25000元固定工资并不相符。2.朱海亮在仲裁阶段一直主张其工资一直为25000元固定工资，但在启伟公司提交了有几张朱海亮签名的明细单以后，朱海亮却改称由2016年10月1日起为计算提成的方式，而非固定工资25000元。朱海亮前后两次陈述相互矛盾，因此该主张并不可信。3.启伟公司向朱海亮支付了2016年10、11、12月份的工资而拖欠朱海亮2016年5月1日至2016年9月30日的工资不符合常理。朱海亮自2017年1月份以后便自立门户，从事与启伟公司相同行业，且拉拢启伟公司客户，并向启伟公司客户声称启伟公司已经不再从事该行业了，且价格永远比启伟公司低一点，在启伟公司知道上述事实后，朱海亮便以劳动关系争议为手段而实施对启伟公司的不正当竞争。4.启伟公司在原审所提供的工资支付证据虽然前期缺乏了朱海亮的签名确认，但纯属启伟公司前期对朱海亮的盲目信任所导致的，且该些证据与启伟公司所主张的以提成的方式计算收益的事实相符，而朱海亮的固定工资及工资提成主张却前后矛盾。5.朱海亮之所以出现前期工资比较高，而2016年10月份以后的工资较低的情形实属前期范启伟把自身的客户大部分交予朱海亮跟进，而到2016年10月份左右，范启伟才慢慢把客户逐一收回，且朱海亮自己也开始自立门户，将其开发的及范启伟原来的客户慢慢转移到它处接单的结果所造成的。三、原审关于是否需要向朱海亮支付经济补偿的认定有误。具体如下：1.朱海亮虽然在电话中以家庭有事为由向范启伟提出退出，但其实质是已经自立门户，干起与启伟公司一样的行业来，而且大肆宣传启伟公司已经结业等等。且在知道启伟公司的底价后，对启伟公司进行低价竞争，各个产品比启伟公司低5块10块不等。2.启伟公司与朱海亮确实不存在解除与被解除或协商解除的问题，纯粹就是一个拆伙后双方没谈妥而依据现有证据提起的劳动纠纷，以达到其不正当竞争的目的。
针对启伟公司的上诉，朱海亮答辩称：一、1.仲裁与一审的相关证据足以认定启伟公司与朱海亮存在劳动关系，并非启伟公司所指的合作关系。2.录音是启伟公司的法定代表人范启伟亲口所述，不存在胁迫、伪造的情况，足以证明启伟公司拖欠朱海亮工资的事实，启伟公司的财务是由范启伟及其配偶在负责管理和核准发放工资的，鉴于是夫妻关系且一直共同管理公司，故范启伟不知情完全是狡辩。二、1.启伟公司发放朱海亮的工资有零有整，是由于要扣除伙食费，和启伟公司不按时足额发放工资所导致的事实。朱海亮是2015年3月3日入职启伟公司，在启伟公司担任副总经理一职,负责销售管理工作。双方约定按年薪30万元，月薪按25000元/月计固定工资(不包伙食费：在公司饭堂吃饭按2.5元_3元每餐扣费)支付给朱海亮。从2015年3月3日起上班至2016年的9月30日期间是按25000元/月的固定工资(不包伙食费)计发。在2016年10月8日上午，启伟公司法人代表范启伟把朱海亮叫到其办公室，提出从2016年10月份起，改变朱海亮的工资计算方式，由原来的25000元/月的固定工资(不包伙食费)方式，改变为按提成工资的计算方式,朱海亮无奈表示同意。但拖欠有2016年5月1日至2016年9月30日共计五个月整(合计125000元）的工资尚未支付给朱海亮。于是朱海亮当场向启伟公司法人代表范启伟提出：要求启伟公司发清所拖欠朱海亮的2016年5月-9月份（共5个月整)按月薪25000元/月的固定工资(不包伙食费），共计125000元。这正是朱海亮提出的第一个上诉请求。2.由于朱海亮从2015年3月-2016年9月份按固定工资25000元/月（不包伙食费)计算，2016年10月份往后才是按提成工资计算。朱海亮仲裁阶段主张的是支付2016年5月1日至当年9月30日的固定工资25000元/月（不包伙食费），合计125000元。朱海亮在后面才补充要求支付2017年1月份的提成工资2871元，所以朱海亮后面也书面补充说明了从2016年10月份开始往后是收提成工资的事实，并不存在启伟公司所说的两次陈述存在矛盾的情况。证据有朱海亮从申请仲裁开始，至一审判决，再到提起上诉，一直是朱海亮提交的证据《支付证明单》，共7页。3.从银行卡交易明细清单上可以清楚的反映出启伟公司发放工资的不准时性，且从相关的证据中也能反映出，朱海亮从一开始一直就向启伟公司索要拖欠的2016年5月1日至9月30日（5个月整）的工资，但启伟公司次次都设法拖延，在录音上也有亲口回复。录音时间00:28-00:49:“朱海亮：范总，工资这块，这十几万的工资，你肯定要给个时间给我？启伟公司：我知道，我不会少你的，但是我现在给不了你……”（详见整个录音证据文件）朱海亮向启伟公司次次索要拖欠的2016年5月1曰至9月30日（5个月整）的工资未果,无奈，朱海亮为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定一步步向仲裁、一审、二审法院提起诉讼，望判如所请。4.朱海亮从2016年10月份开始往后是按提成工资，提成工资是不固定的，且提成工资是要扣提成提留金额的，所以提成工资是要每个月签收确认的，而2016年9月30日前是按固定工资25000元/月（不包伙食费），固定工资是双方约定好的，只需转账发放即可，因此所谓的工资支付单是伪造的，根本不存在的。5.朱海亮2016年9月份往前是双方自愿约定的固定工资25000元/月（不包伙食费），根本不存在启伟公司的虚假陈述。三、从仲裁、一审的庭审证据充分证明了，双方存在劳动关系的事实，且启伟公司主动辞退朱海亮，依据《中华人民共和国劳动合同法》应给予经济补偿金。四、启伟公司伪造出一审中的材料页码从1-59页（部分银行回单除外)的内容,只为伪造与朱海亮工资金额相等的收益来，是不想支付劳动者的工资。五、通过朱海亮的举证与启伟公司一审中的虚假伪证作一一对比核查，充分证明了朱海亮的工资情况是：1.朱海亮从2015年3月3日至2016年9月30日期间是按25000元/月（不包伙食费）的固定工资计发，此从2015年3月、4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月，2016年1月、2月（过年月）、3月、4月发放的工资金额中能得到充分证明，有朱海亮的《银行卡交易明细清单》为证据。2.朱海亮是从2016年10月份起至2017年1月才是提成工资的计算方式，只要是提成工资的计发方式，都会产生提成金额的提留10%(公司的薪酬管理制度规定了公司先扣押10%的提成提留金额，于年底时发放提成提留的一半，另一半于次年的6月份发清）此从启伟公司一审中提交材料页码61—69内容，与朱海亮提交的证据材料《支付证明单》内容证据中都可以得到充分证明，同时有朱海亮的《银行卡交易明细清单》为证据。同时也鲜明证明了启伟公司一审中的材料。从页码1-59页（部分银行回单除外）的内容是伪造的：（1）均没有朱海亮的签名确认；（2）由于是固定工资25000元/月（不包伙食费)计发，所以根本就没有提成金额10%的提留。六、销售费用的报销情况质证。销售费用有：客户来访的接待费用，出差拜访客户的差旅费用，联系客户的通讯费用等。朱海亮于2015年3月起，至2017年2月，在启伟公司工作满2年期间产生了销售费用报销金额共33873元。此费用已在启伟公司报销。朱海亮给启伟公司提交过有朱海亮签名的《费用报销凭证》后，启伟公司才将报销的相应金额银行转账到朱海亮的银行卡中，有客户提供的《出差证明》为证据，还有朱海亮的《银行卡交易明细清单》为证据。而启伟公司提交的材料《朱海亮费用支付明细表》中，均未提及和出具分文的销售费用明细与金额，这与事实不符，也不符合常理。反而启伟公司将共计33873元朱海亮报销的销售费用金额，都单方伪造成了所谓的提成，充当了拖欠工资的金额。
朱海亮也不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.启伟公司向朱海亮支付拖欠的从2016年5月1日至2016年9月30日5个月的工资共计125000元及2017年1月份的工资2871元；2.启伟公司向朱海亮支付未签劳动合同的双倍工资，共计275000元；3.启伟公司向朱海亮支付经济补偿金50000元；4、本案上诉费用由启伟公司承担。事实和理由：朱海亮于2015年3月3日入职启伟公司，任职副总经理，从事销售管理工作，约定年薪30万元，每月固定工资为25000元（不包伙食费）和公司承担全部社保费用，工作地点在厂区内二楼办公室，双方没有签订书面劳动合同。2017年2月16日，启伟公司电话辞退朱海亮，但2016年5月1日至2016年9月30日及2017年1月份共计六个月的工资尚未支付给朱海亮。一审认定6000元属于2016年5月至9月份的工资有误。这6000元是补发之前2月份未足额发放的工资，补发了6000元后2月份还欠工资7393元。
启伟公司答辩称：针对朱海亮的上诉，启伟公司的答辩意见与其上诉意见一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第二项均无异议，本院予以维持。本案二审双方仍存在下列争议，本院论述如下。
一、关于启伟公司与朱海亮之间是否存在劳动关系的问题。
启伟公司上诉称其与朱海亮是合伙关系；而朱海亮主张双方存在劳动关系。经查，本案现有证据中有启伟公司任命朱海亮为其副总经理的任命书、有启伟公司为朱海亮参加佛山市社会保险的参保缴费证明及盖有启伟公司的朱海亮厂牌以及朱海亮的中国农业银行银行卡交易明细清单和录音光盘，足以证明启伟公司与朱海亮之间存在劳动关系。启伟公司上诉称双方存在合伙关系依据不足，本院不予采信。
启伟公司作为用人单位，未能举证证明朱海亮的工作年限，应由启伟公司承担举证不能的法律后果。原审法院采信朱海亮的主张，认定双方自2015年3月3日至2017年2月16日存在劳动关系正确，本院予以确认。
二、关于启伟公司有否拖欠朱海亮2016年5月1日至2016年9月30日工资问题。
经查，双方未签订书面劳动合同约定朱海亮的工资标准。但从现有证据显示，2015年3月至2016年4月，朱海亮实收的工资分别为：24886元、24605元、10000元、25023元、6589元、24978元、24928元、25000元、24919元、24940元、24990元、11607元、25000元、24500元；2016年9月30日启伟公司支付朱海亮1000元、2016年10月27日启伟公司支付朱海亮5000元；自2016年10月起，启伟公司和朱海亮双方核对朱海亮的销售回款，由启伟公司支付朱海亮提成（即工资），2016年10月至2016年12月朱海亮应收工资分别为8319.74元、6245.43元、1121.69元。从现有证据表明的事实与朱海亮主张的2016年10月前收取的是每月固定工资25000元，自2016年10月起，按照朱海亮的销售回款计算朱海亮的工资，能相符合。
从上述的事实表明，2015年3月至2016年4月，朱海亮的工资相对固定为25000元/月，朱海亮辩称因需支付伙食费，存在收取的工资不是整数，该陈述也较为合理。朱海亮主张2016年5月至2016年9月的工资亦为25000元/月，因作为用人单位对于其员工的工资收支情况应负有举证责任，如举证不能则应承担不利后果。本案中，启伟公司虽主张朱海亮上述期间的工资应依照销售回款计算提成，但启伟公司未能提供证据证明该期间是按朱海亮的销售回款进行核算，故原审法院对启伟公司的主张不予采信而采信朱海亮的主张认定朱海亮2016年5月至2016年9月的工资仍为25000元/月正确，本院予以确认。
因启伟公司作为用人单位，未能举证证明已向朱海亮支付了上述期间的工资，故启伟公司应向朱海亮支付该时段工资。启伟公司于上述期间转账支付了朱海亮6000元（1000元+5000元），朱海亮上诉称该6000元是补发之前2月份未足额发放的工资，但朱海亮未能提交确凿证据证明其主张，本院不予采纳。故上述款项应属于启伟公司已支付给朱海亮2016年5月至2016年9月的部分工资。综上，启伟公司应支付朱海亮工资119000元（25000元/月×5个月-6000元），原审判决正确，本院予以维持。
启伟公司上诉称无须支付该款和朱海亮上诉称应支付125000元均缺乏依据，本院均不予采纳。
三、关于启伟公司应否向朱海亮支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。
朱海亮自2015年3月3日入职，截止至2016年3月3日双方建立劳动关系已满一年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条的规定，应视为双方已签订了无固定期限劳动合同。朱海亮请求启伟公司支付2016年3月至2017年2月未签订劳动合同二倍工资差额缺乏法律依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。
四、关于启伟公司应否向朱海亮支付解除劳动关系经济补偿的问题。
本案中，双方当事人对于双方劳动关系的解除存在争议，启伟公司主张是朱海亮因家庭有突发事情为由终止与朱海亮的合作关系；而朱海亮则主张是启伟公司的法定代表人范启伟于2017年2月通过电话将其辞退。但本案中，双方均无能提交确凿证据证明各自的主张，原审法院推定为由启伟公司提出，双方协商一致解除劳动关系妥当，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，启伟公司应支付朱海亮解除劳动关系的经济补偿。
朱海亮离职前十二个月月平均工资金额为20883.51元[（24940元+24990元+11607元+25000元+24500元+25000元/月×5个月+8319.74元+6245.43元）÷12个月],高于同时期佛山市上年度职工月平均工资5599元的三倍，即16797元（5599元/月×3），依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，应按照16797元/月计算经济补偿，故启伟公司应支付朱海亮经济补偿金33594元(16797元/月×2个月)。原审判决正确。
启伟公司上诉称无须支付经济补偿金和朱海亮上诉称应支付其经济补偿金50000元均缺乏依据，本院均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。启伟公司、朱海亮上诉均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人佛山市顺德区启伟电器有限公司和朱海亮各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一七年十二月十二日
法官助理 李敏娜
书 记 员 何韵烨