四川省岳池县人民法院民 事 判 决 书（2016）川1621民初2953号原告：邓自强，男，1985年3月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢周明，四川丘山律师事务所律师。被告：何西忠，男，1954年8月4日出生，汉族。被告：杨桂芳，女，1953年3月14日出生，汉族。被告：杨富华，男，1960年2月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳、杨富华民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月9日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓自强的委托诉讼代理人谢周明、被告杨桂芳、被告杨富华的诉讼代理人周保前到庭参加诉讼。被告何西忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。邓自强向本院提出诉讼请求：1.判决被告何西忠、杨桂芳共同偿还原告借款本金100万元，并从2015年9月13日起至还清之日止按月利率2%给付利息；2.被告何西忠、杨桂芳以其抵押财产承担抵押担保责任并优先受偿；3.被告杨富华对原告所主张的借款本息承担连带清偿责任；4.案件诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年4月28日，被告何西忠、杨桂芳因经营需要周转资金，向原告借款人民币100万元，约定月利率3%（含居间费每月0.5%），2015年12月5日前偿还。被告何西忠、杨桂芳以其岳池县九龙镇东门外岳中校周边房屋安置点门市六个抵押担保，被告杨富华提供保证担保。被告何西忠、杨桂芳自觉按月利率3%付息至2015年9月12日，此后被告未自觉偿还本息。原告因此诉至本院并提出前述诉讼请求。庭审中，原告对诉讼请求第2项变更为被告何西忠、杨桂芳以其抵押财产承担抵押担保责任，放弃优先受偿权。庭审中，原告还主张：对六个门市没有进行抵押登记，保证人杨富华是明知的，并且在两次承诺保证的时候均没有提出以六个门市抵押担保为保证担保的前提条件。对原告债权存在抵押担保和保证担保的情况下，法律并没有强制规定担保责任履行顺序，原告可以选择主张抵押人或保证人承担担保责任。被告何西忠未作答辩。被告杨桂芳辩称：何西忠与被告杨桂芳是夫妻关系。1.借款事实真实，借款本金100万元，约定月利率3%。借款原因和用途主要是投资到贵州省天赐房产开发公司，资金周转发生困难。确认收到了原告出借的100万元，是打入何西忠账户的，是2013年8月1日一次性借的100万元。2.被告何西忠、杨桂芳已偿还利息75万元，本金尚未偿还。由于利率过高，已无力偿还，只同意偿还本金，不同意再付利息，由法院依法判决。3.借款合同约定用于抵押担保的门市有三个不属于何西忠夫妇所有，而属于他弟弟何西诚所有。借款的时候，约定抵押担保的六个门市在修，修好了还没有办产权证，杨桂芳与何西忠只有三个门市，登记在何西忠名下一个，杨桂芳名下一个，儿子何丰春名下一个。为了偿还这100万元借款的利息，用三个门市向银行办理了抵押担保借款，借款110万元，门市已抵押给银行。门市现在已经出租出去，承租人是谁记不清了，按年续租的。4.案件受理费应由原告负担。原告起诉产生的诉讼费属于扩大的损失，是原告起诉造成的，应由原告负担。被告杨富华辩称：1.被告杨富华为被告何西忠借款担保属实，但对原告是否向何西忠支付借款100万元，以及是否归还借款本金及利息不清楚。2.杨富华提供担保的前提是合同明确约定的原告之借款必须有被告何西忠夫妇六个门市的抵押担保的事实，但至今对该六个门市仍未办理抵押担保登记，债权人及主债务人存在明显过错。作为保证人的杨富华根本就不知道这六个门市没有进行抵押登记，并在充分要求、债务人承诺用六个门市作抵押但保的前提下才同意保证担保的。3.杨富华不应承担连带责任，在债务人六个门市承担抵押担保责任之后，杨富华对仍不足以清偿的债务余额承担清偿责任。4.对债务人提供的物的担保，和杨富华提供的保证担保，依法应当先由债务人物的担保先承担担保责任。不能把债权人与债务人怠于进行抵押登记产生的风险责任转嫁到保证人身上，这样对保证人是不公平的，不合法的。综上，杨富华提供是一种附条件的保证担保，必须以何西忠、杨桂芳夫妻与原告约定的六个门市承担抵押担保责任之后，才能承担债务余额的保证责任，请求法院驳回原告对被告杨富华的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告何西忠、杨桂芳夫妇因经营资金周转困难，经居间人广安合力非融资性担保有限公司居间服务，与原告邓自强协商一致，于2014年4月28日签订《借款协议》，约定的主要内容是：1.何西忠、杨桂芳向邓自强借款人民币1000000元，月息2.5%，按月支付；2.借款期限自2014年4月28日起至2015年4月28日止；3.何西忠、杨桂芳“以其夫妻所有的共同财产和个人财产作为担保，包括其居住的岳池县九龙镇东门外岳中校周边房屋安置点门市6个房产为担保，并做抵押登记，抵押期限为还清本息止。”4.居间人按月息0.5%收取中介费，按月支付；5（1）.如借款方未按时支付利息及中介费，需按未付利息及中介费的20%支付违约金；如借款方连续两月未付利息及中介费，贷款方有权终止该合同并通过法律途径收回借款本息。5（2）.借款方应按合同规定的时间偿还借款。如借款方需要延期还款，应在借款到期前5日向贷款方提出申请，在征得贷款方同意后重新签订借款协议。如借款方不按期偿还借款，贷款方有权在限期内追回贷款；如借款方违约当按照借款金额的20%支付违约金给贷款方。6.变更或解除合同须达成书面协议，单方解除合同须按借款金额的10%支付违约金。7.执行合同发生争议由双方协商解决；债务人到期不偿还借款本息，债权人可向公证机关请求出具执行证书并据此向人民法院申请强制执行。8.合同经三方当事人签字生效。同日，何西忠、杨桂芳向邓自强出具借条并附于《借款协议》之后。同日，被告杨富华向原告邓自强出具《保证承诺担保书》，承诺对何西忠向邓自强的借款本金及利息、违约责任承担连带保证责任，并约定“承担保证时间为债务履行期间至债务履行期限届满之日后一年止，贷款方与债务人就债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后一年止。合同编号20140512。”2014年5月12日，何西忠在《借款协议》上补充“借款利息以转款到账之日起开始计算。同意将此笔借款转入工行622＊＊＊5171吴艳琼账户。”，当日14时49分，邓自强通过中国工商银行向指定的吴艳琼账户转入人民币1000000元。2015年5月12日，邓自强、何西忠、杨桂芳在《借款协议》上备注“经双方协商一致，同意此笔借款展期至2016年5月12日，原合同内容不变。”同日，被告杨富华再次向原告出具《保证承诺担保书》，承诺对何西忠向邓自强的借款本金及利息、违约责任承担连带保证责任，并明确确认“我已明确知晓合同编号20140512已经展期至2016年5月12日。也知晓合同的所有内容。”2016年2月16日，何西忠与邓自强共同签署《确认书》，确认何西忠欠邓自强借款本金1000000元及利息150000元，并定于2016年5月前还清本息。2016年8月9日，何西忠与邓自强再次签署《确认书》，确认：截止2016年7月12日前，何西忠下欠邓自强借款本金1000000元及利息300000元，双方定于2016年9月1日前还清本息。以上事实有原告提供并经开庭质证、认证的《借款协议》中国工商银行电子银行回单、《保证承诺担保书》、《确认书》及到庭当事人的陈述予以证明，本院予以确认。本院认为：1.原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳、居间人广安合力非融资性担保公司经协商一致，于2014年4月28日自愿签订了《借款协议》，协议不违反国家法律、法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳成立借款合同，形成民间借贷法律关系。虽然《借款协议》约定三方签字生效，但依照《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效；原告已于2014年5月12日按约定支付了贷款1000000元人民币，因此，《借款协议》依法自2014年5月12日生效。依照《合同法》第八条的规定，协议受法律保护，对各方当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照协议的约定履行自己的义务。被告何西忠、杨桂芳从2015年9月12日后未按照协议约定的还款期限清偿借款本息，构成违约，依照《合同法》第一百零七条的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，原告主张被告何西忠、杨桂芳应共同偿还原告借款本金100万元符合法律规定和协议约定，本院予以支持。协议中邓自强与何西忠、杨桂芳双方约定借款月利率为2.5%，如借款方不按期支付利息及中介费需按未付利息及中介费的20%支付违约金，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十六条的规定，约定借款期限内利率超过了年利率24%，但未超过36%，所以，本案中原告请求被告何西忠、杨桂芳对借款期限内下欠利息按月利率2%支付符合法律规定，应予支持。根据《规定》第二十九条的规定，协议各方约定了借期内的借款利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，因此，原告主张被告何西忠、杨桂芳按月利率2%支付借款期满后至还清为止的利息，本院应予支持。2.原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳约定，被告何西忠、杨桂芳以其居住的岳池县九龙镇东门外岳中校周边房屋安置点门市六个为其借款本息作抵押担保，并承诺进行抵押登记，属于抵押担保的约定，结合其他内容，说明《借款协议》也是一份抵押担保合同。但该协议并没有明确“岳池县九龙镇东门外岳中校周边房屋安置点门市六个”的抵押物名称、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等，属于对抵押物约定不明。依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十九条“抵押合同应当包括以下内容…（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；…抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”之规定，特定抵押物是抵押担保合同必备条款，双方应当及时补正。但双方并没有补正，迟至在借款到期后对债权债务进行两次确认之时，以及本案法庭辩论终结前仍未补正；基于本案中原、被告提供的证据、陈述、主合同及担保条款，本院亦无法推定。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十六条“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”之规定，该协议中关于抵押的合同不能成立，原告所主张的担保物权更没有设立。该条款对协议各方当事人不产生法律约束力，原告据此主张被告何西忠、杨桂芳以其抵押财产承担抵押担保责任无法律事实依据，本院不予支持。造成原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳抵押担保合同不成立的原因是双方没有遵徇诚实信用原则依法明确特定抵押物的具体内容并依法登记，对此，原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳双方均有过错，依照《合同法》第四十条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：…（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”之规定，被告何西忠、杨桂芳对原告邓自强的损失应当承担缔约过失之损害赔偿责任。由于抵押合同之不成立，造成原告邓自强的合法损失，其直接损失为其在借款协议中的的合法债权利益可能得不到清偿，即按合同约定和法律规定应当得到清偿的借款本金及利息、违约金不能得到清偿。对此不能得到清偿的部分，被告何西忠、杨桂芳在其过错责任范围内依法应当予以赔偿50%。此赔偿责任及前述违约责任的责任主体均归于义务人何西忠、杨桂芳，且根据原告的诉讼请求，仍以清偿所欠原告借款本金及利息、逾期利息为实质内容，即以原告邓自强请求的借款本金、下欠利息和逾期利息为限承担清偿责任。对被告何西忠、杨桂芳已付利息，并未超过年利率36%，不违反法律规定，属于双方自愿，本院予以确认。被告杨桂芳主张只偿还本金，不应再付利息不符合法律规定，对其主张不予支持。3.被告杨富华与原告邓自强自愿签订《保证承诺担保书》，是双方真实意思表示，符合担保法的规定，依法成立保证担保合同。由于担保书没有约定生效时间，依法自成立生效，即自杨富华作出承诺之日2014年4月28日生效。保证期限为“展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后一年止”，即2016年5月12日之后一年。据此，本案中原告主张被告杨富华承担连带保证责任在保证期间内。根据该担保书的约定，杨富华对被告何西忠、杨桂芳所欠邓自强之借款本金、利息、违约金应当承担连带清偿责任。虽然《担保法》第二十八条及《物权法》第一百七十六条均有规定，在债务人提供物的担保和第三人提供保证担保时，应当按照约定实现担保物权；没有约定或约定不明时保证人在债务人物的担保之外承担保证责任，但此“没有约定或约定不明”是指在担保合同成立且担保物权已依法设立并取得的前提下，对各担保人之间的关系、承担责任的顺序和份额等没有约定或约定不明，并非前述对特定担保物约定不明或没有约定。由于原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳没有成立物的担保合同，更没有设立担保物权，所以，被告杨富华主张在何西忠、杨桂芳承担抵押担保责任之外承担保证责任没有事实依据，不能成立，本院依法不予支持。被告杨富华应当按照约定就被告何西忠、杨桂芳所欠原告邓自强的债务承担连带清偿责任。被告杨富华主张，其提供保证担保的前提是债务人何西忠、杨桂芳以岳池县九龙镇东门外岳中校周边房屋安置点门市六个作抵押担保，但其《保证承诺担保书》中并未载明，其对主张的事实没有提供相应证据证明，本院不予认定。类比《解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，虽然原告邓自强与被告何西忠、杨桂芳对邓自强的债权损失存在缔约过失责任，但并无合同约定或法律规定影响保证人的保证责任。据此，被告杨富华亦应当按照其《保证承诺担保书》之约定承担连带保证之连带清偿责任。故，根据《担保法》第十八条之规定，原告请求被告杨富华对原告所主张的借款本金、下欠利息及逾期利息承担连带清偿责任，本院予以支持。根据《担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，所以，被告杨富华在承担代偿责任之后，有权向被告何西忠、杨桂芳追偿。综上所述，对原告的诉讼请求，有法律事实为依据，证据充分，对符合法律规定的部分本院予以支持；对不符合法律规定的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何西忠、杨桂芳在本判决生效之日起十日内向原告邓自强清偿其所欠原告的借款本金人民币1000000元及利息、逾期利息。其中利息从2015年9月13日起按月利率2%计算至2016年5月12日；逾期利息从2016年5月13日起按月利率2%计算到本金清结之日止。二、被告杨富华对本判决第一项所确定的被告何西忠、杨桂芳之债务向原告邓自强承担连带清偿责任。杨富华承担清偿责任之后有权向被告何西忠、杨桂芳追偿。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8160元，由被告何西忠、杨桂芳、杨富华负担。原告已预交，本判决生效后履行时直接由被告何西忠、杨桂芳、杨富华向原告支付8160元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  唐亚东二〇一六年十二月二十八日书记员  蒲宗霖