河北省张家口市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）冀07执异120号
异议人（被执行人）张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区建国路10号2号院天伦嘉苑2层201室。组织机构代码证66909226-9。
法定代表人张拥军，该公司董事长。
申请执行人大同市晨光建设有限责任公司，住所地山西省大同市宾西路。注册号140200200050864（1-1）。
法定代表人魏巍，该公司董事长。
本院在执行大同市晨光建设有限责任公司（以下简称大同晨光公司）与张家口市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，2017年12月26日，被执行人天宇房地产公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
异议人天宇房地产公司称，贵院在对张国用（2012）第XXX号、第XXX号土地使用权和地上建筑物拍卖时存在违法：1、拍卖送达程序违法。拍卖前既未向我公司送达相关法律文书，也未在标的物现场张贴公告。2、拍卖低价的确定违法。2016年，评估机构对拍卖标的物出具了评估报告。但截至2017年7月，该评估报告已超过有效期。贵院的拍卖行为违反了相关法律规定，侵害了我公司的利益。3、拍卖程序违法。因我公司将部分开发的房屋用于抵顶建筑工程款及农民工工资。案外人对法院执行行为提出执行异议，该案进入异议之诉程序，现正在河北省高级人民法院审理中。贵院在拍卖标的物所有权尚未确定的情况下即进行拍卖，违反法律规定，�犯了相关人的权益。综上所述，异议人认为，法院的拍卖违反法律规定，并引发大量社会矛盾。故请求确认贵院对张国用（2012）第XXX号、第XXX号土地使用权和地上建筑物拍卖行为无效。
本院查明，2015年9月16日，本院作出（2015）张商初字第52号民事判决：一、解除大同晨光公司与天宇房地产公司2011年3月25日签订的《合作开发项目合同》（张北宗地）。二、天宇房地产公司返还大同晨光公司投入的3000万元启动资金及损失4769万元。2015年9月1日以后的损失，以3000万元为基数，按照年利率36%，计算至本判决生效之日。三、驳回第三人北京天之力进出口贸易有限公司的诉讼请求。四、驳回大同晨光公司、天宇房地产公司的其他诉讼请求。如果天宇房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。2016年3月18日，河北省高级人民法院作出了（2015）冀民一终字第573号民事判决且已发生法律效力，判决主文为：一是维持张家口中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第一项、第三项、第四项；二是撤销张家口中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第二项，改判为：天宇房地产公司于本判决生效后十日内返还大同晨光公司投资本金3000万元，并赔偿预期利益损失（其中：2000万元投资本金自2011年4月1日起、1000万元投资本金自2011年4月2日起，均按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）。2016年4月20日，本院立案执行该案。2016年5月10日，本院依据大同晨光公司申请，作出（2016）冀07执65号执行裁定，查封了天宇房地产公司张国用（2009）第XXX号（此土地证后分为（2012）第XXX号和（2012）第XXX号）土地使用权和地上建筑物所有权�2016年5月16日，张贴了查封公告。2016年8月24日，张家口信德资产评估有限公司做出张家口信德评报字（2006）第0783资产评估报告：天宇房地产公司所有的张国用[2009]第010164号名下的地上建筑物1、2、3、5号住宅楼和所有的临街商业公寓楼（A、B、C、D段）。评估价值：128829892.00元。有效期：2016年7月27日-2017年7月26日。2016年11月8日，本院作出（2016）冀07执65号之一执行裁定：拍卖被执行人天宇房地产公司所有的张国用（2012）第0443号土地所有权及地上建筑物、张国用（2012）第0442号土地上的A、B、D段临街商铺。2016年12月9日，本院对标的物作出拍卖公告。拍卖前，经合议庭研究后，决定对有异议的标的物进行剔除，最后实际进入一拍的评估价为89481522元(评估总价格128829892元－剔除的商铺17套和住宅14套价格27461368元－天宇房开私自出售94套住宅的首付款11887002元)。2016年12月9日，本院委托河北省产权交易中心进行了第一次网络司法拍卖，标的价格为89481522元，后流拍。因案外人在拍卖前提出执行异议，本院支持了案外人的异议后，申请人提出了异议之诉，按照法律规定，本案中止执行。该异议之诉案件河北省高级人民法院正在审理中。2017年7月14日，大同晨光公司以对该公司的债权做担保向本院提交继续拍卖被查封标的物财产担保书。具体内容：1、若我公司竞拍成功，对案外人涉及的标的物，予以保留，不再处置。待异议之诉法律文书生效后再进行处置，支持对方的，我公司负责给付，反之，则自行处置。2、若我公司竞拍不成功，而法院支持案外人异议之诉的法律文书生效后，我公司负责回购相应房屋进行交付或按相应标的物的市场价格给予对方金钱。拍卖款预留法院2000万元主要用于回购或给付。同日，大同晨光公司申请恢复执行。2017年7月17日，大同晨光公司申请启动第二次拍卖。2017年7月18日，本院作出（2016）冀07执65号之三恢复执行通知书，决定恢复本案执行。2017年7月18日，向司法技术处提交了进行第二次拍卖的通知，拍卖价在第一次拍卖价格的基础上，下浮10%，第二次拍卖价格为80533369.8元。2017年8月18日，在河北产权交易中心进行第二次网络拍卖，大同晨光公司作为唯一的竞买者竞拍成功。拍卖标的物：位于河北省张北县永春南街西侧、城南派出所北侧涉案房地产及临街商铺。竞拍价格80533369.8元。2017年12月26日，天宇房地产公司向本院提出书面异议。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十五条：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许”的规定，申请执行人所提供的担保应当是对拍卖标的物、拍卖程序所需费用及相关损失的保证，应具有权利质押、责任赔偿的属性。申请执行人大同晨光公司在案外人执行异议之诉审理期间，请求人民法院继续执行。该公司以对该公司的债权向法院提供的担保，是以法院拍卖的标的物实现的债权，该标的物是异议之诉指向的物，如标的物被第三人竞拍成功，而案外人异议之诉判决将该标的物的所有权确认给案外人，案外人的权利无法实现，同时，该担保既不能对拍卖标的物起到担保效力，亦对启动该次拍卖造成的损失无法进行赔偿。大同晨光公司所提供的担保为其执行中的债权，而该债权是通过对执行异议之诉所涉物权的拍卖实现，案外人对拍卖标的物主张了物权，因此，大同晨光公司债权能否实现是不确定的。申请执行人以不确定实现的债权作为担保不能实现担保的目的。故大同晨光公司所提供的担保不能作为继续拍卖的担保物。故本院以申请执行人本案债权作为担保物进行拍卖，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
撤销2017年8月18日河北省产权交易中心对位于河北省张北县永春南街西侧、城南派出所北侧涉案房地产及临街商铺的拍卖行为。
如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十日内向河北省高级人民法院提起复议。
审判长 刘广玉
审判员 赵芙琳
审判员 刘玉博
二〇一七年十二月二十九日
书记员 屈世琴