北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1046号
上诉人(原审原告)：李刚，男，1980年2月9日出生。
被上诉人(原审被告)：北京永生堂医药连锁有限公司，住所地北京市房山区良乡昊天大街91号11号楼2-4层。
法定代表人：隗功军，总经理。
委托诉讼代理人：肖新，女，北京永生堂医药连锁有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：宋民宪，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京永生堂医药连锁有限公司第二药店，住所地北京市房山区房山街道南大街26号。
负责人：张桂珍。
委托诉讼代理人：肖新，女，北京永生堂医药连锁有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：宋民宪，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。
上诉人李刚因与被上诉人北京永生堂医药连锁有限公司（以下简称永生堂公司）、被上诉人北京永生堂医药连锁有限公司第二药店（以下简称第二药店）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初15822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判永生堂公司和第二药店共同赔偿三倍货款16464元，退还货款5488元；3.一、二审诉讼费用由永生堂公司和第二药店承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。李刚于2016年5月27日在第二药店购买太极牌藿香正气液280盒，单价19.6元，批准文号Z50020409，生产日期2015年6月29日，产品批号15060567，保质期至2018年5月，生产企业为太极集团重庆涪陵制药厂有限公司。因产品说明书中成分含有“生半夏”，违反了《食品药品监管总局办公厅关于修订含毒性中药饮片中成药品种说明书的通知》的规定。“生半夏”属于《医疗用毒性药品管理办法》（国务院令23号）中记载的28种毒性药材。因此应当在说明书（成分）项下标明该毒性中药饮片名称，并在相应位置增加警示语：“本品含XXX”。一审法院经过审理判定涉案药品说明书中显示（成分）含有“生半夏”，故理应按照相关规定在说明书相应位置增加警示语，涉案药品属于说明书存在瑕疵，李刚不认可一审法院上述认定。一审法院判定说明书存在瑕疵缺乏法律依据。《中华人民共和国药品管理法》中没有“瑕疵”的定义。《药品说明书和标签管理规定》（局令第24号）第二十八条规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药品等国家规定有专用标识的，其说明书和标签必须印有规定的标识。国家对药品说明书和标签有特殊规定的，从其规定。”第二十九条规定:“中药材、中药饮片的标签管理规定由国家食品药品监督管理局另行制定。”《食品药品监管总局办公厅关于修订含毒性中药饮片中成药品种说明书的通知》符合以上两项规定。第三十条规定：“药品说明书和标签不符合本规定的，按照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定进行处罚。”涉案药品应当属于药品说明书和标签不符合本规定。《中华人民共和国药品管理法》第五十四条规定：“药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。医疗用毒性药品标注警示语应当属于规定的标志。”《中华人民共和国药品管理法》第八十五条规定：“药品标识不符合本法第五十四条规定的，除依法应当按照假药、劣药论处外，责令改正，给予警告；情节严重的，撤销该药品的批准证明文件。”《中华人民共和国药品管理法》已经明确规定药品标识说明书不符合法定要求应当按照假药、劣药论处。既然属于假药、劣药就应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中关于惩罚性赔偿的规定。
永生堂公司和第二药店辩称，涉案产品既非假药，也非劣药，永生堂公司和第二药店实际不同意退货，但对此未提起上诉。请求本院驳回上诉，维持原判。
李刚向一审法院起诉请求：1.判令永生堂公司和第二药店退货藿香正气口服液280瓶5488元；2.判令永生堂公司和第二药店赔偿三倍货款16464元；3.诉讼费由永生堂公司和第二药店承担。
一审法院认定事实：第二药店系永生堂公司的分公司。2016年5月27日，李刚从第二药店购买280盒编号为010010576、批号为15060567的太极牌藿香正气口服液，金额共计5488元。永生堂公司为李刚开具发票。
涉案太极牌藿香正气口服液说明书中显示【成份】含有生半夏，【说明书修订日期】为2014年6月24日，【执行标准】为《中国药典》2010年版第二增补本，【批准文号】为国药准字Z50020409。
2014年6月24日，太极集团重庆涪陵制药厂有限公司向重庆市食品药品监督管理局申请对药品说明书、标签进行备案，变化内容为：说明书的【执行标准】项由“《中国药典》2010年版一部”修订为“《中国药典》2010年版第二增补本”，网址修订为“www.0618.com（太极养生医馆）”，其他内容、版式不变。标签内容、版式不变。重庆市食品药品监督管理局于当日同意备案。
2016年11月9日，北京医药行业协会、重庆医药行业协会共同出具《关于对非处方药藿香正气制剂半夏安全性及说明书警示的认识》载明，生半夏有毒，列为毒性药品管理。生半夏经炮制后的饮片不属于毒性药品管理范围。半夏的炮制方法有姜制、复制、泡制、煮制等20余种，半夏炮制品供口服。《国家非处方药目录（第一批）》所收载的藿香正气制剂处方、制法有关半夏在国家药品标准中表述如表（见附件），该表说明藿香正气水、藿香正气片、藿香正气口服液的制法中均对生半夏进行了炮制，实际所含有的成分是半夏炮制品，与其他几个处方中直接标明半夏炮制品表述的藿香正气制剂具有相同药物功效，即不含生半夏，故不宜将“本品含生半夏”作为特别的警示，以避免误导临床用药。我会将向国家药品监督管理部门报告以上情况，并建议对此类情况作出统一和规范的规定，保证合理用药的需要。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下两个：一、是否需要对李刚是否具有职业打假人的身份予以认定以及李刚购买涉案药品的行为是否受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。二、涉案药品上是否需要标注警示语，是否属于劣药。
对于争议焦点一，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”本案中，李刚在第二药店购买药品后，由第二药店向李刚出具了销售凭条，永生堂公司开具了发票，故永生堂公司、第二药店系涉案药品的销售者，现李刚以永生堂公司、第二药店作为诉讼主体符合法律规定。关于永生堂公司和第二药店认为李刚系职业打假人，不应受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的答辩意见，一审法院认为，“职业打假人”这一概念并非法律概念，且并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中排除适用的主体。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、适用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。“消费者”作为《中华人民共和国消费者权益保护法》保护的主体，其内涵对应于“销售者”和“生产者”，在市场交易过程中购买商品之目的并非销售或生产，则应属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者“之概念。永生堂公司和第二药店虽提交了《消费者权益保护法实施条例》（送审稿）第二条，但该文件尚未产生法律效力；提交了（2016）京01民终4735号民事判决书，但只能证明李刚曾因产品责任纠纷有过诉讼。上述证据不足以证明李刚的购买行为属于“知假打假”的情形，一审法院对永生堂公司和第二药店的该项答辩意见不予支持。李刚与永生堂公司和第二药店之间的买卖合同关系合法有效，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。
对于争议焦点二，《食品药品监管总局办公厅关于修订含毒性中药饮片中成药品种说明书的通知》规定，“为保障公众用药安全，根据国家食品药品监督管理总局监测评价结果，现就含毒性中药饮片中成药说明书修订有关事项通知如下：一、凡处方中含有《医疗用毒性药品管理办法》（国务院令第23号）中收载的28种毒性药材制成的中药饮片（含有毒性的炮制品）的中成药品种，相关药品成产企业应在其说明书【成份】项下标明该毒性中药饮片名称，并在相应位置增加警示语：‘本品含XXX’。”《医疗用毒性药品管理办法》附件《毒性药品管理品种》中第一类“毒性中药品种”中有“生半夏”。涉案药品说明书中显示【成份】含有生半夏，故理应按照上述规定在说明书相应位置增加警示语。因说明书存在瑕疵，永生堂公司、第二药店应接受李刚退货并退还相应货款。
永生堂公司和第二药店辩称涉案药品已通过备案，并提交了2014年6月24日重庆市食品药品监督管理局同意备案申请表，但该备案申请限于对说明书中【执行标准】项内容的变化，与本案所涉警示语无关；永生堂公司和第二药店涉案药品中所含生半夏实质是半夏的炮制品，不具毒性，并提交了《中华人民共和国药品管理法》、《药品注册管理办法》、《关于印发处方药转换为非处方药评价指导原则（试行）》、《中国药典》、《中药炮制学》等相关规范性文件、学术理论文章等，但仅能证明上述文件对藿香正气药品的规定及执行标准等；永生堂公司和第二药店又辩称行业协会认为不宜将“本品含生半夏”作为特别的警示，以避免误导临床用药，并提交了北京医药行业协会、重庆医药行业协会于2016年11月9日共同出具的《关于对非处方药藿香正气制剂半夏安全性及说明书警示的认识》，但上述证据不足以证明涉案药品不必按照《食品药品监管总局办公厅关于修订含毒性中药饮片中成药品种说明书的通知》的相关要求增加警示语。故，一审法院对永生堂公司和第二药店的上述答辩意见均不予认可。
《中华人民共和国药品管理法》第四十九条规定：“禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。”第七十四条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，李刚主张涉案药品应按照相关规定在说明书中增加警示语而未增加，属于《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款第六项规定之劣药，并应按照第七十四条之规定向其给付三倍赔偿，但第四十九条对劣药的认定限于成份含量、有效期等直接影响药品质量的问题，而本案系属说明书存在瑕疵，不应据此即简单认定涉案药品属于劣药。
综上所述，李刚要求永生堂公司和第二药店退货退款的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持；要求三倍赔偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十条第一款、《中华人民共和国药品管理法》第四十九条、第七十四条之规定，判决：一、北京永生堂医药连锁有限公司、北京永生堂医药连锁有限公司第二药店于判决生效之日起十日内退还李刚货款五千四百八十八元；二、李刚于判决生效之日起十日内返还北京永生堂医药连锁有限公司、北京永生堂医药连锁有限公司第二药店编号为010010576、批号为15060567的太极牌藿香正气口服液二百八十盒；三、驳回李刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于永生堂公司和第二药店销售涉案药品是否存在欺诈行为的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”李刚上诉主张涉案药品中含有医疗用毒性药品生半夏，依据相关规定，应标注警示语，但涉案药品说明书中未标注警示语，构成欺诈。根据查明的事实，涉案药品说明书中已明确写明成份含有生半夏，因此不存在永生堂公司和第二药店故意告知李刚虚假情况或者故意向李刚隐瞒真实情况的情形，据此永生堂公司和第二药店在提供涉案药品时并不存在欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”如前所述，由于永生堂公司和第二药店在销售涉案药品中不存在欺诈行为，故李刚要求永生堂公司和第二药店按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，增加赔偿其三倍价款损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费348元，由李刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员
杜彦博
代理审判员
陈洋
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 吕小彤