江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终526号
原公诉机关苏州市相城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶小琦，男，1991年12月7日生，汉族，高中文化，无业，住江西省彭泽县。2013年1月16日因犯非法经营罪被上海市松江区人民法院判处免予刑事处罚。2015年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月27日被羁押），同年12月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人吴洁，江苏渟泓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）占云清，男，1986年5月20日生，汉族，大专文化，个体工商，住江西省都昌县。2015年10月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月28日被羁押），同年12月2日被取保候审，2017年6月15日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人胡青松，江苏渟泓律师事务所律师。
苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人饶小琦、占云清犯诈骗罪一案，于2017年6月15日作出（2016）苏0507刑初404号刑事判决。原审被告人饶小琦、占云清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。苏州市人民检察院指派检察员钱莉出庭履行职务。上诉人饶小琦及其辩护人吴洁，上诉人占云清及其辩护人胡青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月初，邵某（另案处理）与被告人占云清合谋用虚拟交易原油的方法实施诈骗，同月被告人占云清向邵某提供相关交易软件。同年8月，黄某1（另案处理）将通过微信认识并且喜爱原油期货交易的被害人顾某1介绍给被告人饶小琦，被告人饶小琦伙同邵某向被害人顾某1虚构上海OFX原油投资公司及原油交易平台，分别向被害人冒充该公司的“徐老师的助理刘助理”和“徐老师”，诱骗被害人下载相关软件和开某。同年9月4日，被害人向其账户汇入30万元进行原油交易，邵某即将该款提出并与被告人饶小琦、占云清以及黄某1瓜分，之后邵某逃亡直至在本案审理期被公安机关抓获归案。后被害人又分别在同月8日汇入该账户30万元；同月10日，汇入10万元。被告人饶小琦又将上述赃款全部提出并与被告人占云清、黄某1瓜分。扣除在上述诈骗过程中被害人从某账户转出的1100元及被告人饶小琦主动退还的人民币39801元，被害人实际被骗659099元。被害人在汇入的659099元全部被邵某、被告人饶小琦、占云清等人瓜分完毕前后过程中仍以其账户上虚拟的金额进行原油期货交易，邵某与被告人饶小琦冒充投资指导老师、老师助理误导被害人操作，并通过修改软件数据、反向指导以及直接操纵被害人账户等手段，将上述虚拟金额全部亏损，期间被告人饶小琦以其直接操作被害人账户造成被害人损失为由向被害人赔偿人民币39801元，被告人占云清也以业务总监的身份与被害人沟通，企图掩盖诈骗犯罪事实。被害人在发觉被骗后即向公安机关报案，被告人饶小琦、占云清先后于同年10月27日、10月28日归案。
案发后，公安机关扣押被告人饶小琦苹果手机1部、联想手机1部、诺基亚手机1部，电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、苹果平板电脑1台；被告人占云清退赔赃款人民币95000元。在审理期间，被告人占云清又退赔人民币3000元。
上述事实，有被害人顾某1的陈述及银行交易记录，被告人饶小琦的供述及银行交易记录，被告人占云清的供述及银行交易记录，证人邵某、黄某1的证言，搜查笔录及照片、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录及照片，QQ聊天记录，发破案经过和抓获经过，户籍证明，刑事判决书等证据证实。
原审法院认为，被告人饶小琦、占云清虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应当追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人饶小琦在第一笔骗取被害人30万元中，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，在其余的犯罪中起主要作用，是主犯；被告人占云清在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人饶小琦、占云清当庭认罪，均可以酌情从处罚；被告人占云清积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人饶小琦有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；以诈骗罪判处被告人占云清有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；赃款人民币98000元发还给被害人顾某1；被告人饶小琦、占云清共同退赔被害人顾某1人民币561099元；作案工具苹果手机1部、联想手机1部、诺基亚手机1部，电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、苹果平板电脑1台予以没收。
上诉人饶小琦辩称原判事实不清，证据不足，量刑过重。具体为：其对第一笔30万元不知情，未参与实施该笔犯罪。QQ聊天记录系电子证据，无法确定真伪，不能作为定案的依据。涉案资金流向及赃款分配尚未查清，在同案犯另案处理的情况下，不应判决其退赔全部赃款。
其辩护人认为上诉人饶小琦认罪态度较好，尽力退赔，建议从轻处罚。
上诉人占云清辩称原判事实不清，证据不足，量刑过重。具体为：其帮忙联系购买了软件，并未参与合谋。其仅应对最后一笔10万元负责，扣除当事人自己取出的1100元，退还的39801元及支付的平台服务费18000元，其的涉案金额应为41099元。QQ聊天记录系电子证据，无法确定真伪，不能作为定案的依据。涉案赃款分配尚未查清，在同案犯另案处理的情况下，不应判决其退赔全部赃款。
其辩护人认为上诉人占云清的犯罪金额应为10万元，且上诉人占云清未参与合谋，分得赃款较少，建议从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于两上诉人提出的QQ聊天记录证据资格的辩解，经查，经原审庭审举证质证的搜查笔录、扣押清单及电子证物检查工作记录，证明公安机关从上诉人饶小琦处扣押了电脑主机、笔记本电脑及手机等物证，后提取QQ聊天记录的过程，故涉案QQ聊天记录的收集、提取过程手续完备，来源合法，应系有效证据。
关于上诉人饶小琦提出的不应认定其参与实施第一笔30万元犯罪的辩解，经查，上诉人饶小琦多次供述涉案OFX原油交易平台是一个虚拟的交易软件，以及其以“徐老师”及“刘助理”的名义联系客户，虚构开户并引导客户转款的事实。上述事实得到被害人顾某1的陈述，上诉人占云清的供述，证人邵某、黄某1的证言以及QQ聊天记录的证实，故足以认定上诉人饶小琦对第一笔30万元的诈骗故意。
关于上诉人占云清及辩护人提出的上诉人占云清的犯罪数额认定问题，经查，上诉人占云清多次供认其应邵某的要求，提供涉案OFX原油交易平台并约定提成比例的事实，并供述该交易平台是一个虚拟的交易软件，包含非法的第三方支付平台。上述事实得到上诉人饶小琦的供述，证人邵某、黄某1的证言以及QQ聊天记录的证实，故足以认定上诉人占云清具有诈骗的明知及故意，依法应就全案追究其刑事责任。
关于两上诉人提出的责令退赔的问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，均应予以追缴或者责令退赔。该案系共同犯罪，对于诈骗所得的被害人钱财，原审判决判处两上诉人共同承担退赔责任并无不当，有关同案犯的共同退赔责任，依法应由另案判决予以明确。
本院认为，上诉人饶小琦、占云清伙同他人，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人饶小琦在第一笔骗取被害人30万元中，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚，在其余的犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人占云清在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人饶小琦、占云清当庭认罪，均酌情从轻处罚。上诉人占云清积极退赃，酌情从轻处罚。关于两上诉人及辩护人提出的量刑过重的问题，经查，根据两上诉人的犯罪事实和量刑情节，原审判决量刑并无不当。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院采纳出庭检察员的意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈可华
审判员 徐莉娜
审判员 辛以春
二〇一七年十一月六日
书记员 吴力帆