黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终2617号上诉人（原审原告）：赵玉，男，1981年4月10日出生，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：宋晓君，黑龙江庆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区振兴路建艺大厦19层东。法定代表人：刘海云，董事长。委托诉讼代理人：于洋，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。上诉人赵玉因与被上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称深圳建艺公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵玉上诉请求：一、撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603民初1020号民事判决，改判赵玉与深圳建艺公司存在劳动关系；二、判决深圳建艺公司支付2015年1月5日至2015年12月30日期间未签订劳动合同双倍工资132,000元；三、判决深圳建艺公司支付违法解除劳动合同经济补偿金12,000元；四、判决深圳建艺公司支付赵玉工作期间加班工资3200元；五、判决深圳建艺公司补缴赵玉工作期间的各项社会保险；六、诉讼费用由深圳建艺公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。2015年1月5日至2015年12月30日期间，赵玉在深圳建艺公司大庆恒大绿洲项目部工作，与深圳建艺公司的项目经理李希文签订《劳动合同》。约定赵玉为技术员，月工资12,000元，按月支付。一审庭审中赵玉提供了《劳动合同》、《欠付工资情况说明》及李希文的授权委托书（深圳建艺公司出具），大庆市仲裁委员会（2017）第11号裁决书确认两份证据的真实性及李希文的项目负责人身份，但一审判决否认了上述证据，属于事实认定错误。二、法律适用错误。依据“劳社部发（2005）9号通知”第二条，建筑工程领域项目部、项目经理、施工班组长、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。本案中，赵玉如果依据涉案《劳动合同》主张与李希文存在劳动关系，依据上述条款驳回赵玉诉讼请求是正确的，但是，本案中赵玉主张李希文签订的《劳动合同》代表深圳建艺公司，（要求）确认赵玉与深圳建艺公司之间建立了劳动关系。一审判决没有依法裁决案件，属于错误适用“劳社部发（2005）9号通知”第二条的规定。该规定属于劳动部规章的范畴，按照《中华人民共和国立法法》的规定，下位法不能与《中华人民共和国劳动合同法》等上位法冲突。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，自用工之日起，劳动者就与用工单位建立劳动关系，因此，正确理解、适用“劳社部发（2005）9号通知”第二条，应是赵玉与李希文签订的《劳动合同》不符合《中华人民共和国劳动合同法》书面合同的要求，但赵玉与深圳建艺公司建立了事实劳动关系。（既然）双方存在事实劳动关系，深圳建艺公司未按照法律规定与赵玉签订书面的劳动合同，应视为赵玉与深圳建艺公司之间建立劳动关系后，深圳建艺公司没有依法签订劳动合同。赵玉在深圳建艺公司大庆市恒大绿洲项目部工作了12个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定，深圳建艺公司应从用工之日起的第二个月向赵玉支付双倍工资132,000元。深圳建艺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵玉向一审法院起诉请求：一、撤销大庆市劳动人事争议仲裁委员会庆劳人仲字（2017）第11号裁决；确认赵玉与深圳建艺公司2015年1月5日至2015年12月30日之间的劳动关系；二、判决深圳建艺公司支付2015年1月5日至2015年12月30日之间欠付工资92,595元；三、判决深圳建艺公司支付2015年1月5日至2015年12月30日期间未签订劳动合同双倍工资132,000元；四、判决深圳建艺公司支付违法解除劳动合同经济补偿金12,000元；五、判决深圳建艺公司支付赵玉工作期间加班工资3200元；六、判决深圳建艺公司补缴赵玉工作期间的各项社会保险；七、诉讼费用由深圳建艺公司承担。一审法院认定事实：2013年5月22日深圳建艺公司将其承建的大庆绿洲4#、5#、12#楼大批量交楼套内及公共部分装修工程承包给本单位职工田文平进行施工。2014年4月26日田文平又将该项工程转包给自然人李希文进行施工。赵玉则经李希文招录进入该工地装修工程做工。2017年1月16日赵玉为本案争议提请大庆市劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，2017年2月27日该仲裁委员会根据《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》[劳社部发(2005)9号]第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，以“庆劳人仲字[2017]第11号仲裁决书”裁定驳回赵玉的申请，赵玉对该裁决不服,于2017年3月17日向一审法院提起诉讼。另查，2015年1月5日上述实际施工人李希文以深圳建艺公司装饰集团股份有限公司大庆绿洲装修工程项目部的名义与赵玉签订劳动用工合同一份。合同签订后赵玉按合同约定的工作任务、劳动纪律、生产工作任务、劳动保护、劳动条件、劳动报酬、加班加点费用、在该项目部做工，至2015年12月31日劳动合同终止，做工12个月，每月工资按12,000元计算，共计工资144,000元。深圳建艺公司曾于2015年2月11日、8月5日通过赵玉的银行卡分三次给付实际施工人李希文工程材料款总计32万余元。李希文用上述款项给付赵玉工资51,405元、给付赵玉垫付的材料款及他人人工费28,595元，尚欠赵玉92,595元工钱至今未付。一审法院认为，基于上述事实，结合赵玉与深圳建艺公司诉辩意见，本案争议焦点在于赵玉在大庆绿洲4#、5#、12#楼大批量交楼套内及公共部分装修工程做工与深圳建艺公司是否形成了事实劳动关系。其一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015）12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，既（即）不能由此直接推定具有用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。本案案外人李希文及深圳建艺公司装饰集团股份有限公司大庆绿洲装修工程项目部不具有用工主体资格，深圳建艺公司虽然具备用工主体资格，但根据上述规定不能推定赵玉与深圳建艺公司存在劳动关系。其二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2015）12号]第一、二条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务系等诸因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，赵玉主张与深圳建艺公司存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然根据现有证据，仅能证明赵玉系自然人李希文招录进入深圳建艺公司装饰集团股份有限公司大庆绿洲装修工程项目部做工的事实，赵玉并未能提供充分有效的证据证明李希文以深圳建艺公司装饰集团股份有限公司大庆绿洲装修工程项目部的名义进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代深圳建艺公司所为的事实。同时赵玉亦未能提供上述[劳社部发(2015）12号]第二条第二款、第五款规定中，用工单位深圳建艺公司对其进行管理并向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件及其他劳动者的证言等证据，应承担举证不能的不利后果。综上，赵玉要求确认与深圳建艺公司存在事实劳动关系等诉求，事实依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵玉的诉讼请求。案件受理费10元，由赵玉负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当衡量双方之间是否具备形成劳动关系的实质要件，即双方之间是否有建立劳动关系的合意及实际工作中是否存在管理与被管理的隶属关系。本案中，赵玉虽然在一审中提交盖有“深圳市建艺装饰集团股份有限公司大庆恒大绿洲装修工程项目部专用章”的《劳动用工合同书》一份，欲证明其自2015年1月1日起至2015年12月31日期间与深圳建艺公司之间存在劳动关系，但深圳建艺公司对此并不予以认可，且项目部的公章已经明确仅用于施工现场管理。深圳建艺公司提交了与案外人田文平签订的《工程项目目标管理责任书》一份，证实深圳建艺公司已于2013年5月22日将涉案工程大庆绿洲4#、5#、12#楼大批量交楼套内及公共部分装修工程承包给田文平进行施工，后田文平又将涉案工程转包给案外人李希文。故赵玉称与深圳建艺公司之间存在劳动关系的主张无事实及法律依据。本案中，赵玉既没有与深圳建艺公司达成劳动关系的合意，也未举证证实接受深圳建艺公司的实际管理，赵玉主张与深圳建艺公司形成劳动关系，一审法院不予确认并无不当。在无法认定赵玉与深圳建艺公司存在劳动关系的情况下，赵玉的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院一并予以驳回符合法律规定。综上所述，上诉人赵玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵玉负担。本判决为终审判决。审 判 长 周铁峰审 判 员 齐少游审 判 员 杨社娟二〇一七年十二月二十六日法官助理 胡明阳书 记 员 刘晓冬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；