上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6589号
上诉人（原审原告）：四川欧诺化工有限公司，住所地四川省德阳市什邡市方亭镇蓥华山路。法定代表人：王静，总经理。委托诉讼代理人：杨岚羽，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海博京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：美商运安化工贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区花园石桥路33号1506B室。法定代表人：布伦特·伦纳德·哈特（BRENTLEONARDHART），董事长。委托诉讼代理人：万幸，北京达辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：白麟，北京达辉律师事务所律师。上诉人四川欧诺化工有限公司（以下简称欧诺公司）为与被上诉人美商运安化工贸易（上海）有限公司（以下简称美商公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初7438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭进行了审理。欧诺公司法定代表人王静、委托诉讼代理人杨岚羽、ＸＸ，美商公司委托代理人万幸、白麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧诺公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判美商公司因违约解除合同赔偿欧诺公司损失4,609,372.4元以及利息损失（以损失计算清单1、2、3项总和为基数，按照银行同期贷款利率计算至判决生效之日）；2、本案诉讼费由美商公司承担。事实与理由：1、一审法院错误认定两种产品的交易构成一个买卖合同以及两种产品构成组合以减少投资风险。两种产品的交易从缔约到履行的过程均显示存在两个合同，美商公司于2015年5月22日向欧诺公司发送的也是分别针对该两个产品的合同，虽然该两份合同未签章，但双方均以邮件的形式分别确认了合同内容。卖方为A公司的合同，系因为美商公司要求的付款方式导致欧诺公司备货资金紧张，需要第三方垫资，只能以A公司名义作为卖方。美商公司一审中提交的英国化肥市场咨询机构数据，并不具有权威性，亦滞后于实际市场价格，故不能作为认定两种产品构成投资组合的依据。即使按照美商公司所称的价格水平，涉案两种产品也不构成对冲交易。2、一审法院根据双方邮件往来判定欧诺公司违约，缺乏事实依据。编号为XP15/0117的合同自缔约到履行均无任何问题，而编号为XP15/0116的合同自2015年5月18日缔约后，欧诺公司一直在诚实、积极履行合同义务为买家组织货源。2015年6月3日的邮件中，欧诺公司关于未找到货源的表述，仅仅是如实陈述当时市场状况，并非以自己行为表明不履行主要债务，相反，欧诺公司在邮件中同时表示仍在努力为美商公司寻找第二个订单的1万吨10-50磷酸一铵。2015年6月18日，欧诺公司在邮件中向美商公司表明1万吨10-50磷酸一铵货源已组织到，此时距6月下旬发货尚有10天左右时间，该事实足以证明欧诺公司根本不存在预期违约。3、一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项认为欧诺公司的行为构成预期违约，属于法律适用错误。对于1万吨10-50磷酸一铵，欧诺公司并未向美商公司明确表示其不会发货，也没有以自己的行为表明不会发货，相反，欧诺公司仍在积极履行合同义务另外寻找货源，并最终在约定的交货期12天前告知美商公司可以按期交货，故一审法院认定欧诺公司违约存在错误。4、一审法院认定美商公司有权解除合同且未构成违约，属于事实认定错误。因欧诺公司未预期违约，故美商公司不具有法定的单方解除权。此外，美商公司多次对2.5万吨11-44磷酸一铵压价，从最初380美元/吨压价到达成协议时的377美元/吨，再到2015年6月3日17：57邮件中继续要求压价到367美元/吨，显然属于违反协议约定。美商公司应按约同意欧诺公司发货2.5万吨11-44磷酸一铵，并进行后续付款事宜，美商公司的解约行为属于违约；对1万吨10-50磷酸一铵，双方在2015年5月18日达成协议，欧诺公司在交货期内积极组织货源，美商公司单方解约显然也属于违约行为。欧诺公司当庭补充事实与理由如下：1万吨10-50磷酸一铵价格从420美元/吨提升至421美元/吨，是欧诺公司在沟通中认为付款方式变更带来较高风险且存在难度，故提出提升1万吨10-50磷酸一铵价格，该价格的提升并非美商公司提出。美商公司答辩意见：请求本院驳回上诉，维持原判。1、本案中两种产品的交易构成一个买卖合同。本案系一个买卖合同项下包括两种不同型号的货物，欧诺公司所谓的两个独立合同的主张不符合实际情况。从缔约过程而言，被告于2015年5月16日发出的电子邮件的标题和内容均显示，美商公司是在同一个交易中向欧诺公司购买两种产品，该笔采购构成一个要约。2015年5月18日欧诺公司确认了10-50磷酸一铵的交易条件，至此，欧诺公司完整地对美商公司的要约作出了承诺，双方之间合同于当日成立。美商公司在一个要约中要求购买两种型号的货物，系由于该两种货物构成了一个投资组合以对冲市场风险。欧诺公司系将合同标的与合同本身混为一谈。欧诺公司称美商公司变更付款方式导致欧诺公司因资金紧张而提价，但在2015年5月16日的要约中，美商公司对两种产品提出的付款方式是完全相同的，欧诺公司均予以接受。美商公司于2015年5月22日发给欧诺公司的两份合同文本，系在欧诺公司要求下准备和发送。此外，发生争议后，欧诺公司与美商公司各自提出的解决方案均表明，双方认可系争的是一个合同，欧诺公司在无法提供10-50磷酸一铵后，将涉及11-44磷酸一铵的交易进行变更和取消作为对前者的弥补方案，这与其后来所称存在两个独立合同的主张相互矛盾。2、欧诺公司构成重大预期违约，美商公司有权解除合同。欧诺公司在发生无法供应10-50磷酸一铵的情况后，于2015年6月3日及6月4日两次书面要求美商公司在不合理的短时间内接受欧诺公司单方提出的解决方案，该行为表明欧诺公司在不履行主要义务的情况下，意欲进一步摆脱合同约束。3、欧诺公司无法证明遭受了任何实际损失，即便假定该等损失实际发生，也不符合法律规定的违约损失赔偿范围。美商公司于2015年6月8日解除合同，欧诺公司若当时转卖2.5万吨11-44磷酸一铵，不仅不会遭受损失，还将盈利，但欧诺公司直至2015年8月中旬才开始转卖，故所谓损失是欧诺公司自身原因引起和扩大的。欧诺公司也未能证明佣金、仓储费损失的实际发生，即便该等损失实际发生，与美商公司也并无因果关系，不属于美商公司可预见范围，不应获得支持。此外，欧诺公司主张的利息、公证费、差旅费及翻译费等损失与美商公司无关，亦不属于可预见性范围。美商公司当庭补充答辩意见：美商公司要求对冲风险并非临时产生的想法，而是在美商公司员工钱某的邮件中已经明确体现。欧诺公司向一审法院起诉请求：1、美商公司向欧诺公司赔偿因违约给欧诺公司造成的经济损失人民币600万元；2、诉讼费用由美商公司承担。一审审理中，欧诺公司变更诉请1金额为人民币6,030,297.07元，并提供计算说明表，明确其包括：(1)备货买入价9,354,840美元和卖出价8,844,462美元的价差510,378美元；(2)委托支付给案外人的佣金50,160美元（共25,080吨，按2美元/吨计算）；(3)2016年7月1日起至2016年8月初的仓储费4万美元（赊账）；(4)前述三项的利息合计32,354.12美元；(5)按377美元/吨的卖出价和373美元/吨的买入价计算出的可得利润100,320美元;(6)可得利润的利息损失5,365.06美元；(7)公证费人民币11,600元；(8)差旅费人民币16,584元；(9)翻译费用人民币1,361.40元；（10）律师代理费人民币120万元。前述(1)-(6)项合计738,577.18美元，按汇率6.50计算，折算人民币4,800,751.67元，十项合计人民币6,030,297.07元。一审法院认定事实：2015年5月15日，欧诺公司对11-44磷酸一铵2.5万吨、10-50磷酸一铵1万吨向美商公司报价为380美元/吨及420美元/吨，付款方式为预付款20%。2015年5月16日，美商公司向欧诺公司发送电子邮件，标题为“实盘报价2.5万吨11-44磷酸一铵和1万吨10-50磷酸一铵6月下半月发货”，要求采购11-44磷酸一铵2.5万吨、10-50磷酸一铵1万吨，报价分别为377美元/吨及421美元/吨，发货要求为“两种产品从同一港口在6月下半月装船发货”，付款方式为收货后付全款，产品的含氮量、粒度、硬度、包装、付款方式等亦详细载明。同日，欧诺公司回复电子邮件，确认11-44磷酸一铵的上述条件，但表示对于10-50磷酸一铵的发货数量和付款方式尚需再议，请求美商公司延长10-50磷酸一铵的实盘期限。2015年5月18日，欧诺公司向美商公司发送电子邮件，同意欧诺公司之前列明的10-50磷酸一铵的采购条件，仅对数量的浮动率正负5%改动为正负1%。2015年5月22日，美商公司向欧诺公司发送未签章的FOB采购合同文本两份的电子邮件，并附《美商通用条款和条件（FOB采购）》，要求欧诺公司核查并回签。该两份合同分别列明了前述11-44磷酸一铵和10-50磷酸一铵的买卖条件，编号为XP15/0117的11-44磷酸一铵的卖家载明为欧诺公司，买家载明为“美商新加坡公司”；编号为XP15/0116的10-50磷酸一铵的卖家载明为“A公司”，买家载明为“美商新加坡公司”。对上述邮件，欧诺公司于2015年5月28日回复，请求变更2.5万吨11-44磷酸一铵的付款方式。美商公司于同日回复不同意变更付款方式。之后，欧诺公司称其上游供货商对其违约，导致10-50磷酸一铵供货紧张，遂向美商公司请求用1万吨11-44磷酸一铵替代1万吨10-50磷酸一铵。2015年6月2日，欧诺公司向美商公司发送电子邮件询问其是否接受该替代方案。2015年6月3日，美商公司回复电子邮件予以拒绝，并提出两个方案：（1）按367美元/吨采购3.5万吨11-44磷酸一铵；（2）对2.5万吨11-44磷酸一铵和1万吨10-50磷酸一铵的采购均予取消，且欧诺公司须支付10万美元违约金。2015年6月3日，欧诺公司拒绝上述两个方案，表示是因为上游供货商向其违约，其虽积极备货，但迄今未在市场上找到可于6月乃至7月上半月发货的1万吨10-50磷酸一铵，并又提出三种方案，限期美商公司在次日6时前确认：(1)欧诺公司按375.50美元/吨销售3.5万吨11-44磷酸一铵；(2)取消1万吨10-50磷酸一铵的交易，欧诺公司按375.50美元/吨销售2.5万吨11-44磷酸一铵；(3)取消2.5万吨11-44磷酸一铵和1万吨10-50磷酸一铵两笔交易，欧诺公司不支付违约金并将立即转卖3.5万吨11-44磷酸一铵。对上述方案，美商公司于次日下午回复，告知欧诺公司限期过紧，将尽快回复，如此期间内欧诺公司转卖货物将构成违约，美商公司将根据2015年5月18日成立的买卖合同保留索赔的权利。同日，欧诺公司再次催促美商公司做出确认，并称当日20时前未接到美商公司的回复则将不再讨论。2015年6月8日，美商公司向欧诺公司发送电子邮件，表示其发盘和欧诺公司的受盘构成一个合同，现因欧诺公司无法提供10-50磷酸一铵，美商公司遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定解除合同。2015年6月9日，欧诺公司通过电子邮件向美商公司发送《解决函》，抬头致“美商新加坡公司”，询问其是否确认解除两个合同，并限期对方在24小时内回复，否则默认同意解除两个合同。因美商公司未回复，欧诺公司又于2015年6月16日通过电子邮件向美商公司发送《律师函》，抬头致“美商新加坡公司”，再次要求美商公司确认。美商公司于2015年6月18日回复称坚持其原观点。之后，欧诺公司将2.5万吨11-44磷酸一铵另行转卖。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案系争的是一个还是两个买卖合同？二、合同的买方是谁？三、违约的是哪一方？对此，一审法院分述如下：关于第一项争议焦点，欧诺公司主张本案存在2.5万吨11-44磷酸一铵和1万吨10-50磷酸一铵两个买卖合同；美商公司则主张本案只有一个买卖合同，11-44磷酸一铵和10-50磷酸一铵是该合同项下两样货物。一审法院认为，一个买卖合同项下包括不同品名、数量、价格的货物并无不可，此类要素不是判断合同数量的决定性要件，不可将合同标的和合同本身混为一谈。本案交易构成一个或两个合同，需综合缔约过程和当事人意思表示综合判断。本案中，欧诺公司、美商公司主要通过电子邮件往来磋商，首先，从缔约过程看，2015年5月16日美商公司发出的要约邮件标题和内容均显示其意思是采购两种化肥产品，该笔采购构成一个要约，2015年5月16日欧诺公司承诺了11-44磷酸一铵的交易条件，5月18日又确认了10-50磷酸一铵的交易条件，虽然欧诺公司减小了10-50磷酸一铵数量的浮动率，但该改动区间未突破要约条件，不构成对要约的实质性变更，仍属于承诺。欧诺公司先后做出的两次承诺并不改变一个要约的事实，应当说，对于美商公司的一个要约，欧诺公司对其不同部分先后给予了承诺，则该买卖合同在最后一个承诺到达美商公司时即2015年5月18日成立。其次，从合同条件看，2015年5月15日欧诺公司曾向美商公司发出要约，而美商公司次日发出的要约改变了价格条件，构成新要约。该新要约中，美商公司对11-44磷酸一铵压价，而对10-50磷酸一铵提价，买方提高卖方报价显然不符商业常理，故美商公司所称对两种化肥的采购系根据当时市场价格所定的一整个组合以减少投资风险的解释更符合实际。该节事实亦可佐证两种化肥的采购是同一买卖合同的认定。关于第二项争议焦点，欧诺公司与美商公司均通过自身企业信箱发出电子邮件，且均是以自身名义与对方磋商交易内容，有理由相信美商公司和欧诺公司就是买卖主体。至2015年5月18日合同成立时，美商公司从未向欧诺公司提及美商新加坡公司，美商公司称其口头告知过，但未提供证据证明，且对此欧诺公司予以否认，故应视为美商公司未披露过美商新加坡公司及其与美商公司的代理关系。至于美商公司与美商新加坡公司所签订的《服务协议》，其未明确体现出美商新加坡公司委托美商公司作为代理人进行本案采购的内容，退一步说，即使该协议属于委托代理合同，美商公司在订立合同前未向对方披露委托方，欧诺公司有理由相信美商公司就是买方。故本案买卖合同在欧诺公司、美商公司之间成立。对此，美商公司的异议集中在两点：一是美商公司于2015年5月22日提供的合同本文载明的买方是美商新加坡公司；二是欧诺公司于2015年6月9日、2015年6月16日发送的《解决函》、《律师函》曾声称合同相对方是美商新加坡公司。对此，一审法院认为，首先，本案合同于2015年5月18日通过电子邮件已然成立，虽然美商公司此后发送的合同本文载明的买方是美商新加坡公司，但不影响合同订立时欧诺公司的认知情况。且2015年5月22日的合同文本原、美商公司双方均未签章，该合同未最终成立，对之前双方在2015年5月18日以电子邮件缔结的合同未构成任何变更。更何况，2015年5月22日的文本并不规范，10-50磷酸一铵的合同的买卖方甚至被载明为“美商新加坡公司”和“A公司”，形式上已与本案当事人殊无关联。其次，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定了在隐名代理的情况下，代理人不履行义务时应披露委托人，此时相对方有权选择向受托人或者委托人主张权利。本案中，虽然欧诺公司发出的《解决函》、《律师函》声称的买方是美商新加坡公司，但欧诺公司的该行为并不免除美商公司的披露义务，且此种披露应是明示的，内容包括委托人及其之间的委托关系，但美商公司提供的证据尚不能证明该节。因此，《解决函》、《律师函》不能表明欧诺公司已行使该选择权，欧诺公司向美商公司起诉的行为明确了其向美商公司主张权利的意思。关于第三项争议焦点，如前所述，欧诺公司与美商公司之间的买卖合同于2015年5月18日成立并生效，合同内容为欧诺公司向美商公司出售2.5万吨11-44磷酸一铵和1万吨10-50磷酸一铵，发货期为当年6月下半月。欧诺公司于履行期前明确表示不能在6月乃至7月上半月提供1万吨10-50磷酸一铵，其提出用1万吨11-44磷酸一铵代替1万吨10-50磷酸一铵，该方案是对原合同内容的重大变更，构成新要约，美商公司对此明确拒绝；美商公司另提出的方案亦构成新要约，欧诺公司亦拒绝。则原合同最终未经合意变更。欧诺公司的行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，此种情况下，美商公司有权解除合同。故美商公司于2015年6月8日通知欧诺公司解除本案买卖合同的行为，具有法律依据，非属违约。合同解除之后，即使欧诺公司告知美商公司又找到了新货源，亦属于新要约，美商公司有权选择是否做出承诺；美商公司未做承诺，则不负有接受货物的义务。欧诺公司作为违约方，其转卖货物所付出的成本和发生的损失（如有），亦应由其自负。至于欧诺公司解释上游供货商向其违约才导致其不能供货，即使该解释属实，亦不构成法律规定的可免除违约责任的理由。基于合同相对性，欧诺公司应就本案买卖合同项下义务对美商公司负责；如果欧诺公司的上游供货商向其违约，欧诺公司可另行向其主张。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第十三条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条、第六十条第一款、第九十四条第二项的规定，判决：驳回欧诺公司的全部诉讼请求。一审案件受理费54,012元，减半收取计27,006元，财产保全费5,000元，合计32,006元，由欧诺公司负担。本院二审期间，欧诺公司及美商公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：欧诺公司提交的王静与美商公司员工钱某的微信截屏，美商公司对真实性不予认可，本院认为，该证据未经公证，形式及内容真实性均难以确认，故不予采纳。欧诺公司提交的“对冲”概念网络截屏，从内容而言，系针对金融市场的专业定义，与本案无直接关联，不予采纳。欧诺公司提交的邮件往来表，是其针对双方往来邮件的整理与归纳，并不属于与案件事实有直接关联的证据，亦不予采纳。欧诺公司补充提交的三份电子邮件，均系一审中美商公司向一审法院提交，故不属于二审中的新证据，均不予采纳。欧诺公司另补充提交的微信截屏，真实性难以确认，该份证据本院不予采纳。美商公司针对欧诺公司对一审判决查明事实提出的异议，庭后提交了两份电子邮件，欧诺公司确认曾收到过，但认为邮件内容系美商公司的单方说辞。鉴于欧诺公司表示曾收到邮件，故该证据真实性本院予以确认，依法采纳。依据上述采纳的证据及庭审中双方当事人的陈述，本院查明：美商公司针对欧诺公司于2015年6月9日发送的《解决函》，于2015年6月10日上午9:36回复欧诺公司，称欧诺公司函件中所称事实不准确，如美商公司6月5日函件中所述，美商公司与欧诺公司之间的这份合同是由欧诺公司在5月16日及5月18日确认的，双方之间仅此一份协议，对于欧诺公司提及的1万吨11-44磷酸一铵协议，美商公司感到困惑，因为根本不存在该协议。美商公司继续重申了之前6月5日邮件中关于欧诺公司违约以及美商公司享有终止合同权利的内容。美商公司还表示，乐于听取欧诺公司关于违约行为而赔偿美商公司的合理解决方案。美商公司针对欧诺公司于2015年6月16日发送的《律师函》，于2015年6月17日回复欧诺公司，称欧诺公司仍在重复之前邮件中的错误陈述，要求欧诺公司知悉美商公司否认该函中的所有内容，坚持美商公司6月10日邮件中的观点，保留所有权利。本院另查明：一审判决查明事实部分中，美商公司于2015年6月3日回复欧诺公司的电子邮件原文为英文，美商公司在邮件中提出的第2个方案原文为“Toamicablycanceltheentireorderof25ktMAP11-44and10ktMAP10-50……”。欧诺公司向一审法院提交的邮件翻译件中，将该句翻译为“和解取消2.5万公吨颗粒磷酸一铵11-44和1万公吨颗粒磷酸一铵10-50的两个订单，……”。本院认为，本案主要争议在于涉案两种化肥产品是否属于一个合同项下。合同的成立应当根据要约与承诺的内容及往来过程加以认定，美商公司于2015年5月16日向欧诺公司发送的邮件显示，标题及内容中的发货要求，均反映了美商公司将11-44磷酸一铵及10-50磷酸一铵同时作为合同项下标的物向欧诺公司发出了一个要约。欧诺公司的两次确认分别针对的是两个不同种类产品，并非针对两个要约，该两次确认构成了一个完整的承诺，故一审法院以后一次确认到达美商公司的时间作为合同成立时间，具有法律及事实依据，本院予以确认。关于是否两种产品构成组合以减少投资风险，本院认为，该节事实并非认定合同成立的要件。即使按照一审法院的判决意见，从佐证的角度看待该节事实，是否由美商公司对欧诺公司的报价进行提价，也并非认定美商公司系组合购买的唯一依据，因为从交易实践来看，买方在考虑规避风险或扩大利润的同时，必然也会考虑对方的接受程度，以期最终达成协议，故在此过程中，最终接受怎样的价格比该价格由谁提出更为重要。即使提价由欧诺公司提出，美商公司予以接受也表明其认为该价格符合订立合同时的预期。此外，需要指出的是，美商公司于2015年6月3日回复欧诺公司的电子邮件中“theentireorderof25ktMAP11-44and10ktMAP10-50……”，已足以表明该两种产品系一个合同项下。欧诺公司在提交一审法院的翻译件中将此内容表述为“两个订单”，显然错误。除此邮件，双方就系争合同履行所进行的沟通，始终同时涉及两个产品，亦能佐证该两个产品属于一个合同项下。关于欧诺公司认为一审法院判定其违约缺乏事实依据的上诉理由。欧诺公司认为其关于未找到货源的表述，仅仅是如实陈述市场状况，对此本院认为，欧诺公司称未能找到6月或7月上半月发货的磷酸一铵10-50，该意思表达明确，作为接受信息的一方，美商公司只能得出对方无法供货这一结论。欧诺公司同时提出由磷酸一铵11-44替代10-50，也表明了其不可能履行合同项下供货义务，上述情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，美商公司有权就此行使法定解除权，一审法院相关认定正确，本院予以认同。至于欧诺公司称于2015年6月18日组织到1万吨10-50磷酸一铵货源，此时已是系争合同解除之后，合同条款对双方不再具有约束力。欧诺公司关于一审法院法律适用错误以及美商公司构成违约的上诉理由，根据本院前述认定，均不能成立，本院不予采信。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币43,674元，由上诉人四川欧诺化工有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 张冬梅
代理审判员 周 欣
代理审判员 张文婷
二〇一六年十月十九日
书 记 员 刘凌钒
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……