浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民二终字第291号
上诉人（原审被告）：李晓琴。
委托代理人（一般代理）：陈彩虹。
被上诉人（原审原告）：浙江绍兴恒利纺织服装有限公司。
法定代表人：李建林。
委托代理人（特别授权代理）：王水根。
委托代理人（特别授权代理）：叶一春。
上诉人李晓琴为与被上诉人浙江绍兴恒利纺织服装有限公司其他合同纠纷一案，不服越城区人民法院（2006）越民二初字第2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月28日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长，代理审判员董伟、方艳参加评议的合议庭，于2007年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈彩虹，被上诉人的委托代理人王水根、叶一春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年6月7日原告与案外人武汉金天纺织服装有限公司签订了编号为LXQ04002购销合同一份，在合同履行过程中，原告与武汉金天纺织服装有限公司为货款发生争议，原告于2005年1月起诉，该案业经两级法院审判，判令：武汉金天纺织服装有限公司应支付给原告货款863705.6元及利息20000元。另，该案在诉讼过程中双方曾协商未果，被告于2005年1月25日以传真形式向原告出具欠条一份，载明：“浙江绍兴恒利纺织服装有限公司与武汉金天纺织服装有限公司合同（LXQ04002）项下的剩余货款662711.40元，该货款如武汉金天纺织服装有限公司不予支付，由我本人李晓琴支付。如武汉金天纺织服装有限公司在法院的监督下将上述货款付清后，该欠条自动失效”。现原告起诉，要求被告对武汉金天纺织服装有限公司欠原告的662711.4元货款承担一般保证责任。
原审法院审理认为：被告出具欠条是否成立的基础事实即武汉金天纺织服装有限公司欠原告货款是否达到662711.40元的事实，已为（2006）越民二初字第1175号及（2007）绍中民二终字第128号民事判决书所确定。因此，被告提出的答辩意见即成为本案的争议焦点。首先，关于欠条的效力。讼争欠条虽系原告与武汉金天纺织服装有限公司买卖合同纠纷诉讼期间形成，但出具欠条的主体即本案被告并非该案件当事人，故被告提出的该欠条应依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，不应作为不利证据使用的观点，与法不符；至于被告认为欠条是为解除财产保全措施提供担保，因未解除财产保全措施而失效的意见，缺乏事实依据，不予采信，欠条的内容合法有效。其次，原、被告间是否成立保证合同关系。被告认为其欠条表述的“不予”支付与法条表述的“不能”履行有着质的区别，故欠条不符合一般保证的法律特征。根据担保法规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，欠条中“如武汉金天纺织服装有限公司不予支付，由我本人李晓琴支付”的意思表示，显然符合保证的法律特征。保证方式有一般保证和连带责任保证两种，当事人约定与债务人负连带责任、或者没有约定保证方式、或者约定不明确的为连带责任保证；当事人约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证。按照法律理论，“不能”履行通常理解为无力履行而不履行，“不予”履行至少存在两种情形，一是有能力履行而拒不履行，二是无力履行而不予履行，第二种情形也就是不能履行，现原告选择了第二种情形要求被告承担一般保证责任，并不加重被告应承担的责任，被告的辩称意见不予采信。再次，关于被告的先诉抗辩权。被告认为，即使原、被告担保合同成立，原告目前也无权向被告主张权利，被告可依法拒绝承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。现主合同纠纷业经终审判决，确定了主债务人欠原告债务本金863705.6元的事实，主合同纠纷案件即原告武汉金天纺织服装有限公司买卖合同纠纷案是否进入执行程序，或者是否执行终结，不能成为阻止原告行使本案诉权的原因，但被告在债务人的财产依法强制执行仍不能履行前可依法拒绝承担保证责任。
综上，原告要求被告承担一般保证责任的请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条之规定，判决：被告李晓琴对债务人武汉金天纺织服装有限公司欠原告浙江绍兴恒利纺织服装有限公司货款中的662711.40元范围内承担一般保证责任，即对债务人武汉金天纺织服装有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行部分，由被告在662711.40元范围内承担保证责任。案件受理费11637元，财产保全费3920元，其他诉讼费80元，合计15637元，由被告负担。
上诉人李晓琴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
1、上诉人是为解除人民法院财产保全措施出具和解协议和欠条，已有充分证据证明担保责任已因和解破裂而解除，不能人为割裂二者关系，单独依据欠条主张权利。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条之规定，诉讼中当事人出于和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后诉讼中作为对其不利证据。
2、连带责任保证与一般保证的当事人享有的诉讼抗辩权利存在重大区别。本案主债务履行期是被上诉人出货后30天内，而被上诉人最后一次交货是2004年9月11日，主债务履行期应为2004年10月11日前，被上诉人于2006年11月13日起诉，已超过要求上诉人承担连带责任保证的保证期间，但未超过要求上诉人承担一般保证的保证期间，原审认为被上诉人承担一般保证责任未加重上诉人应承担的承任之认定与事实和法律不符。
3、即使上诉人应承担一般保证责任，主债务已因履行而减少10万元，同时原审法院已冻结主债务人武汉金天纺织服装有限公司的银行存款16万余元并进入执行程序，保证责任的范围同样应当缩减。
综上，原审判决认定事实和法律适用均存在错误，故请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人浙江绍兴恒利纺织服装有限公司在二审开庭中答辩称：
1、上诉人并非（2006）越民二初字第1175号案件的当事人，而且其是对该案提供担保，因此不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十七条之规定。
2、被上诉人是以一般保证合同纠纷提起诉讼，而且也一直坚持本案是一般保证合同纠纷。退一步讲，即使连带责任成立，被上诉人追究上诉人一般保证责任也并未加重上诉人的责任。
3.被上诉人认为，只要上诉人提供的担保数额不超过主债务数额，上诉人就应对该担保数额承担保证责任。至于债务人是否履行及履行多少与本案无关。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人李晓琴在二审中提供如下证据材料：
1、（2005）越民二初字第370号民事裁定书及协助冻结存款通知书各一份，以证明2005年1月14日原审法院已作出财产保全裁定，截止2006年11月22日原审法院已冻结武汉金天纺织服装有限公司的帐户存款167020.41元。
2、（2006）越民二初字第1175号案件卷宗内收集的：浙江绍兴恒利纺织服装有限公司提供的证据清单一份、2005年1月23日的和解协议一份、2005年1月25日和解协议和欠条各一份、第一次庭审笔录，以证明在诉讼保全后，上诉人为解除财产保全措施而出具欠条的事实及被上诉人在庭审中已确认和解协议与欠条是在诉讼保全后形成的。
3、（2006）越民二初字第1175号案件第一、第三次庭审笔录，以证明被上诉人确认已由武汉蓝光金属结构有限公司代为支付10万元款项给被上诉人之事实。
被上诉人浙江绍兴恒利纺织服装有限公司认为上诉人提供的上述证据不是新的证据，且也不足以影响作为担保人的上诉人应承担的担保责任。被上诉人浙江绍兴恒利纺织服装有限公司在二审中未提供新的证据。
本院对上诉人李晓琴提供的证据作如下认定：上诉人李晓琴提供的上述证据均在（2006）越民二初字第1175号案件中已示现，因此，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的二审中的新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决一致。
本院认为，根据我国担保法的规定，保证合同中的签订主体是债权人和保证人，上诉人李晓琴出具给被上诉人中没有保证条款，上诉人也没有以保证人身份对债务提供担保。因此，上诉人与被上诉人之间不存在保证合同关系。上诉人出具给被上诉人欠条，通过文意解释，可认定上诉人实际是对武汉金天纺织服装有限公司到期债务向被上诉人承诺由其承担偿还责任。故上诉人与被上诉人之间形成了新的债权债务关系，上诉人应对武汉金天纺织服装有限公司的债务承担连带偿还责任。
原审判决认定上诉人出具的欠条的性质为一般保证并由上诉人对武汉金天纺织服装有限公司债务承担一般保证责任不当。但基于上诉人承担连带偿还责任重于一般保证责任，故原审判决的实体处理并无不当可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11637元，由上诉人李晓琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
代理审判员 董 伟
代理审判员 方 艳
二〇〇七年十一月二十八日
代理书记员 陈芝芸