河北省唐山市开平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）开刑初字第128号
公诉机关唐山市开平区人民检察院。
被告人刘某丹，男，1985年12月30日出生，汉族，初中文化，经商，现住北京市石景山区古城西路**号，户籍地河南省周口市淮阳县。因犯盗窃罪，于2015年3月5日被唐山市曹妃甸区人民法院判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10万元。因涉嫌犯非法经营罪，2015年6月24日由冀东分局监狱解回唐山市第一看守所，并于次日由唐山市公安局开平区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人闫静，河北鸿翔律师事务所律师。
被告人陆某英，女，1966年10月25日出生，汉族，高中文化，经商，现住唐山市路南区文化北后街。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被唐山市公安局开平区分局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人李常胜，河北尚悦律师事务所律师。
辩护人武继芹，河北尚悦律师事务所律师。
唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉（2015）109号起诉书指控被告人刘某丹、陆某英犯非法经营罪一案，于2015年9月29日向本院提起公诉。本案经唐山市中级人民法院批准，延长审限三个月。2016年3月22日唐山市开平区人民检察院提出延期审理，于2016年4月22日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员刘美、李宁出庭支持公诉，被告人刘某丹及其辩护人闫静，被告人陆某英及其辩护人李常胜、武继芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市开平区人民检察院指控，2014年3月至4月间，被告人刘某丹在不具备危险化学品经营许可证的情况下与首钢京唐西山焦化有限责任公司（以下简称“首钢京唐公司”）签订煤焦油购销合同，共计1030余吨，价值人民币300余万元，销售给唐山元通商贸有限公司（以下简称“元通公司”）。
2014年间，被告人陆某英在不具备危险化学品经营许可证的情况下，从其他单位购买煤焦油，再销售给玉田县汇达橡胶厂，共计2200余吨，价值人民币600余万元。被告人陆某英于2015年5月4日经传唤到案。
针对上述指控，公诉机关提供了物证照片、证人证言、
相关书证、辨认笔录、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人刘某丹、陆某英未经许可，违法经营煤焦油，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人刘某丹在服刑期间发现其判决前存在漏罪，应当数罪并罚，请依法判处。
被告人刘某丹当庭辩称，对起诉书中认定的事实没有异议。因为拉煤焦油需要有危险化学品经营许可证，我与陆某英和元通公司商量好，由元通公司给我出授权委托书，我负责从首钢京唐公司采购煤焦油，陆某英和元通公司负责销售，我们是合作关系。是否有罪请法庭依法认定。
被告人刘某丹的辩护人辩称，刘某丹代表元通公司与首钢京唐公司签订的两份购销合同，刘某丹个人没有相关资质，但是在签订、履行合同过程中，元通公司给刘某丹出具了授权委托书，明确载明委托刘某丹负责该公司与首钢京唐公司之间的购销煤焦油的全部过程，元通公司出具了营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户凭证，并向首钢京唐公司账户打入油款，首钢京唐公司也出具了相应的增值税发票，刘某丹代表的过程属于元通公司与刘某丹之间的委托代理关系，刘某丹的行为代表的是该公司，是民事法律允许的，刘某丹经手从首钢京唐公司拉出的油运到元通公司，再卖给迁安市九江煤炭储运有限公司（以下简称“迁安九江公司”），整个行为是元通公司的行为，被告人刘某丹不构成非法经营罪。
被告人陆某英当庭辩称，我只给玉田县汇达橡胶厂拉了一车货，大概20吨，是从征楠焦化厂买的，对这20吨煤焦油我认罪。其余的我卖给玉田县汇达橡胶厂的煤焦油是我受该厂的委托代购的，我挣的是运费，没有经营。
被告人陆某英的辩护人辩称，一、中小型企业为降低成本，委托承运人代为购买生产资料成为了现代商务活动中的一个普遍现象。本案的事实就是基于运输合同关系，派生出了代购关系和资金融通关系。辩护人向玉田县汇达橡胶厂的实际经营人王某廷进行调查所做的询问笔录反映出案件事实中存在代购的事实，这属于合法的民事行为。二、被告人陆某英当庭认罪，并不是法院判决其有罪的主要根据。被告人陆某英自认其自行购买了20吨左右的煤焦油，价值5万余元，推荐给玉田县汇达橡胶厂使用，似乎符合非法经营罪的追诉标准，但是被告人的目的不是以经营煤焦油获利为目的，而是想获得从征楠焦化厂为玉田县汇达橡胶厂代购并运输煤焦油的业务，应按照有利于被告人的原则认定该事实。另外，被告人陆某英没有犯罪前科，有坦白情节，认罪态度好，应判决被告人陆某英无罪，或者定罪免予处罚。
经审理查明，2014年2月份，被告人刘某丹与被告人陆某英找到元通公司经营人门泽勇协商，借用该公司经营化学危险品的资质经营煤焦油业务。2014年3月至4月间，被告人刘某丹使用元通公司的授权委托书以该公司的名义与首钢京唐公司签订煤焦油购销合同，购买煤焦油共计1030余吨，价值人民币300余万元，再由被告人陆某英以元通公司的名义销售给迁安九江公司。
2014年间，被告人陆某英在不具备危险化学品经营许可证的情况下，从被告人刘某丹等处购买煤焦油，租用唐山市开平区后营村孙某臣家大院用以储存煤焦油，再销售给玉田县汇达橡胶厂等单位，共计2000余吨，价值人民币600余万元。被告人陆某英于2015年5月4日经传唤到案。2015年5月5日，公安机关将被告人陆某英所有的位于唐山市开平区后营村的四个黑色储油罐予以查封。
另查明，2015年3月5日，唐山市曹妃甸区人民法院做出（2015）曹刑初字第32号刑事判决书，被告人刘某丹犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10万元。刑期自2014年7月27日起至2019年2月26日止。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、到案材料证实，2015年5月4日，唐山市公安局开平区分局依法传唤陆某英到案，2015年6月24日，刘某丹在冀东监狱服刑被解回看守所。
2、首钢京唐公司销售合同证实，刘某丹代表元通公司与首钢京唐公司签订的销售煤焦油的合同。
3、迁安九江公司与元通公司签订的化工产品购销合同证实，元通公司向迁安九江公司销售煤焦油情况。
4、元通公司企业法人营业执照、企业登记信息、危险化学品经营许可证等书证证实该公司具有危险化学品经营许可的资质。
5、唐山市开平区安全生产监督管理局出具的情况说明证实，煤焦油属于危险化学品，需到安全生产监督管理部门申请办理《危险化学品经营许可证》。
6、元通公司与陆某英签订的授权委托书载明，该公司全权委托陆某英负责与首钢京唐公司煤焦油购销的全部相关事宜。有效期2014年1月1日至2014年12月31日。
7、元通公司与刘某丹签订的授权委托书载明，该公司委托刘某丹办理煤焦油业务。有效期2014年2月20日至2015年2月20日。
8、证人白某平的证言及泵单和现金缴款单等书证证实，白某平是首钢京唐公司生产技术调度室的管理人员。2010年4月至2014年7月任职该公司经营部销售经理。该公司曾经和元通公司签订过煤焦油合同，拉走1030吨煤焦油。刘某丹是元通公司的委托代理人。
9、证人杨某斌的证言证实，我在首钢京唐公司担任总经理。我公司主要经营范围是焦炭（自用），焦油粗苯是外销产品。白某平是我公司职工。刘某丹购买我公司煤焦油的事是白某平负责。
10、证人王某敏的证言证实，我是元通公司法人。我认识陆某英很多年了，不认识刘某丹。2014年2月底，陆某英带着一个年轻的小伙子来我公司，会计陈某鹤接待的，陆某英让我盖章我就盖了，不知道是不是授权委托。
11、证人门某勇的证言证实，我和王某敏是夫妻。我通过朋友认识陆某英有6、7年了，不认识刘某丹。2014年2月份，陆某英带着一个年轻小伙子去我公司签授权委托书，因为我有经营煤焦油的资质，她没有这个资质，就是借用我们公司的资质，我给她出具授权委托书。当时说赚钱我俩分，没说具体分法，还没等分钱，就出事了。我知道陆某英和首钢做生意，不知道刘某丹的事。陆某英跟首钢做煤焦油生意，大概1000吨，买煤焦油的钱都是陆某英打给我的。这些煤焦油都卖给迁安九江公司了。
12、证人陈某鹤的证言证实，陆某英来我们公司签授权委托，过了一段时间我公司又给首钢打款，我才知道陆某英做煤焦油的买卖。
13、证人梁某富的证言证实，我认识刘某丹和陆某英。2013年我给刘某丹开过水泥罐车。2014年我拉煤焦油，总往开平后营村的一个油库卸油，这个油库是陆某英的。我拉煤焦油和王学武用一个车，我开车，他押车。张某和杜某也是给刘某丹开车的，煤焦油都是从首钢拉出来的。拉出来的煤焦油都送到2个地方，一个是油盘庄油库，一个是陆某英油库。
14、证人王某廷的证言及其提供的营业执照和组织机构代码复印件等书证、辨认笔录证实，我是汇达橡胶厂的实际经营人，2013年年底我认识的陆某英。陆某英从2013年底到2015年初给我送油。2013年的账找不到了。2014年一共收了陆某英2286.54吨煤焦油，付款6226630元，已经结清。王某廷能够辨认陆某英是送煤焦油的人。
15、证人王某廷提交的玉田县汇达橡胶厂的账本证实陆某英向该厂送煤焦油的情况。
16、证人孙某志的证言证实，我在开平区后营村给陆某英看着油库，这是陆某英租的地，院里放了四个油罐装煤焦油。
17、证人孙某臣的证言证实，2013年认识的陆某英，她租我的院子，我不清楚具体情况。
18、证人高某芬的证言证实，我和孙某臣是夫妻，2013年陆某英找到我丈夫，打算租我们家后营的院，年租金1.5万元，一共给了我3万元，不知道陆某英做什么买卖。
19、证人陈某永的证言证实，2010年认识陆某英，我自那时起给她丈夫开罐车拉煤焦油。陆某英就自己干煤焦油的买卖了。2015年春节后，我给陆某英开过3、4次罐车拉煤焦油，从征楠焦化厂装煤焦油，拉到玉田窝洛沽橡胶园，给汇达橡胶厂拉过2次，给四方橡胶厂拉过1、2次。
20、证人张某忠的证言及其提供的账本证实，我是四方金属磨料厂老板，陆某英于2014年3月份至5月份共给我厂送了423吨左右煤焦油。陆某英每吨在市场价上加70元，陆某英把煤焦油送到厂子。
21、证人张某喜的证言证实，2014年2月份，刘某丹给我打电话，他想和首钢京唐公司做煤焦油生意，但需要有资质的公司谈合同，我就帮忙联系了陆某英，陆某英就找到了元通公司，然后刘某丹就和首钢京唐公司签的合同。大概是2014年3月份，刘某丹向我借款90万元，我把款打到元通公司，元通公司再打到首钢京唐公司的账户。刘某丹从首钢京唐公司买煤焦油后，等卖出去回款再由陆某英直接打到我账号，我扣除90万元后，再给刘某丹。
22、被告人刘某丹的供述证实，我和陆某英、张建喜是朋友关系。我和陆某英有协商，陆某英帮我找资质，我与首钢京唐公司签合同，经营煤焦油生意，拉出的煤焦油全部卖给陆某英。2014年2月底，陆某英和我一起去元通公司签了授权委托书，因为元通公司有经营危险化学品的资质。我以元通公司名义与首钢京唐公司签了合同。我从首钢一共拉了1000多吨煤焦油，全部卖给陆某英。我买了两辆油罐车负责拉煤焦油。每次把油送到陆某英的油库。因为我的钱不够，曾经和张某喜借款90多万元购买煤焦油。
23、被告人陆某英的供述证实，2014年初，张建喜给我打电话说他朋友刘某丹想做煤焦油生意，刘某丹说能从首钢拉出煤焦油来，让我找个带资质的公司。于是我找到了元通公司的门泽勇，因为首钢京唐公司的买卖只对公司不对个人，所以让元通公司和首钢京唐公司签订的合同，刘某丹把钱打到元通公司的账上，元通公司再打给首钢京唐公司作预付款。刘某丹负责把煤焦油从首钢京唐公司拉出来，卖给我，我把刘某丹卖给我的煤焦油储存到开平后营村我的油库，之后再卖掉。刘某丹卖给我的煤焦油其中1030吨卖给迁安九江公司了，有200吨忘了卖给谁了。我从首钢京唐公司、征楠焦化厂、荣义焦化厂拉过煤焦油，卖给玉田汇达橡胶厂2286.54吨。他们知道我没有经营煤焦油的许可，但是我是垫资做的，所以会与我做这笔业务。我有两辆油罐车，挂靠在唐山国通运输公司，用来运输煤焦油。
24、首钢京唐公司的发货记录证实该公司给元通公司发货的情况。
25、被告人陆某英收购煤焦油账本佐证本案事实。
26、首钢京唐公司与元通公司汇兑来账凭证及陆某英、张建喜、元通公司法定代表人王雅敏之间的资金往来明细、刘某丹的资金往来信息、增值税发票等相关书证证实，上述人员倒卖煤焦油打款的情况。
27、唐山市公安局开平区分局查封决定书及照片证实，陆某英位于唐山市开平区后营村的油罐4个被查封。
28、唐山市曹妃甸区人民法院二〇一五年三月五日做出（2015）曹刑初字第32号刑事判决书证实，被告人刘某丹犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10万元。
29、二被告人的户籍证明。
30、被告人陆某英的辩护人提交的玉田县汇达橡胶厂给陆某英出具的委托书及辩护人对王某廷做的询问笔录，证明目的是陆某英的行为属于代运煤焦油、自己垫资的行为，不构成非法经营。
本院认为，被告人刘某丹、陆某英未经许可，违法经营煤焦油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人刘某丹的辩护人提出，刘某丹的行为是经过元通公司委托授权的民事行为，刘某丹代表的是元通公司，是合法的民事行为，刘某丹的行为不构成犯罪。经查，被告人刘某丹为了经营煤焦油业务，在没有取得经营危险化学品资质的情况下，与元通公司协商由该公司出具授权委托书，而实质上元通公司并未参与煤焦油的经营和利润分成，刘某丹的行为并不能代表元通公司。被告人刘某丹为了谋取非法利益，明知不具备经营危险化学品的资质，逃避法律监管，具有社会危害性，其行为已经构成犯罪，不属于合法的民事授权行为。被告人刘某丹的辩护人提出的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。被告人陆某英从被告人刘某丹等处购入煤焦油，在开平区后营村油库储存，并对外销售的事实，有公安机关查封的油罐清单、油罐司机的证言、门某勇的证言、元通公司给陆某英出具的授权委托书、被告人刘某丹的供述以及被告人陆某英在公安机关稳定的供述均可证实。被告人陆某英租用民宅私设油库，缺乏有效安全监管，具有严重的社会危险性。被告人陆某英及其辩护人提出，被告人陆某英给玉田汇达橡胶厂等单位送煤焦油是受买方的委托而代购的煤焦油，主要挣的运费，没有进行非法经营。上述辩护意见及所提交证据与查明事实不符，本院不予采纳。被告人刘某丹在服刑期间发现其判决前存在漏罪，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人刘某丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300万元。与所犯盗窃罪被判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币10万元，实行数罪并罚，合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币310万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年七月二十七日起至二○二二年七月二十六日止）
二、被告人陆某英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币900万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年五月四日起至二○二○年十一月三日止）
三、公安机关查封的油罐四个，予以没收。
罚金于判决生效后三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵立佐
审判员 王新蕊
审判员 王奕翔
二〇一六年五月三日
书记员 李晓旭