内蒙古自治区包头市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包青民初字第2560号
原告邓建中，男，1970年6月2日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。
委托代理人马欣，内蒙古包头市青山区148法律服务七所法律工作者。
被告白胜来，男，1979年7月27日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
委托代理人郭利锋，鄂尔多斯市东胜区148法律服务所法律工作者。
原告邓建中诉被告白胜来合同纠纷一案，本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭原告邓建中及其委托代理人马欣、被告白胜来委托代理人郭利锋到庭参加诉讼；第二次开庭原告邓建中的委托代理人马欣、被告白胜来的委托代理人郭利锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓建中诉称，原、被告双方于2014年10月30日签订工程施工项目合作协议，约定双方共同合作薛家湾某煤矿的土石方剥离工程，工期为24个月，被告负责与业主方的沟通及保证施工的顺利进行。协议签署生效后双方即开始按照约定履行协议。刚开始双方合作一切顺利，第一月工程款在结算时双方经协商一致同意不按协议约定的GPS测量土方量，而是按照每车27方计算土方量，事实上双方也是按此标准结算的工程款，但被告以资金不足为由拖欠了原告40000元，并给原告出具了欠条。此后，双方还是继续施工履行各自的义务，到2015年1月24日被告和原告说马上过年了，工程暂停一段时间，过完年后等通知继续施工，停工时双方2014年12月份及2015年1月份的工程款未进行结算。过完年后，原告迟迟等不到被告的复工通知，为此原告找到施工现场发现工地上另有一些人在施工，原告马上联系被告，被告答复原告说双方约定的工程款结算方式高了，不能按照双方约定的价格继续履行了。原告在此情况下只能将工程车辆存放在向当地村民租的一块场地上，并且派专人进行看护，同时积极联系被告协商处理此事，被告却以各种理由拖延，到后来连面也不露了，直到现在也没没能复工，同时已完工程款也一直没能进行结算。请求１、请求法院判令被告继续履行原、被告双方签订的工程施工项目合作协议；2、请求法院判令被告支付原告因不按协议履行义务造成的经济损失4550000元；3、请求依法判令被告与原告结算清原告已完工程的工程款953244.2元；4、诉讼费用由被告承担。
被告白胜来辩称，被告不同意原告所有的诉讼请求及事实理由，理由如下：一、2014年10月30日，被告与原告签订的《工程施工项目合作协议》，实际为被告分包给原告的土方剥离工程协议，属于建设工程施工合同范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，而本案中原告作为土方剥离的施工承包人未取得建筑施工企业资质，即与被告签订了施工协议，根据上述法律规定应当认定为协议无效，协议既然无效就无继续履行的必要，故原告的第一项诉讼请求不能成立，请求人民法院不予支持。退一万步讲，即使双方签订的《工程施工项目合作协议》有效，被告也并未违约，相反系原告违约在先，导致内蒙古某集团白家梁煤炭有限责任公司（以下简称：白家梁煤矿）与被告提前终止了土方剥离工程的承包关系，并给被告造成了损失。被告于2014年7月11日承包了白家梁煤矿土方剥离工程，2014年10月30日被告与原告签订了《工程施工项目合作协议》（实际为原告分包给被告土方剥离工程协议），被告承包该土方剥离工程组织开展施工，2014年10月30日至2015年1月23日期间原告的施工正常，2015年1月24日至2015年3月9日期间为煤矿春节放假停工期间，在放假停工时白家梁煤矿通知定于2015年3月10日继续开工，然而原告却未能在上述期限进场开工，被告也曾通知原告进场开工，但原告却向被告提出种种无理要求，只有满足了提出的要求原告才答应继续开工，被告告知原告对其提出的无理要求不能满足，原告明确向被告回复该土方剥离工程不再继续施工。此时白家梁煤矿已多次催促被告进场施工，在被告无奈的情况下白家梁煤矿终止了与被告就土方剥离工程的承包关系，为了降低损失白家梁煤矿将该土方剥离工程另行承包，并于2015年3月18日开工。至此，因原告不能按时进场施工导致白家梁煤矿原定于2015年3月10日开工，而推迟8天后才开工，因工程施工延误造成了损失，导致白家梁煤矿迟迟不与被告结算已完工程款，并要求被告赔偿因工程施工延误造成的损失。故原告以不按时开工的实际行动单方终止了双方签订的《工程施工项目合作协议》，已经构成了违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”的规定，原告与被告签订的《工程施工项目合作协议》以原告不按时开工并明确告知被告不履行的实际行动而单方终止，故原告要求继续履行合同的诉讼请求无事实及法律依据，其诉讼请求人民法院不应支持。因协议无效及原告不按时开工并明确告知被告不履行协议的实际行动而单方终止了承包关系，双方约定的施工目的无法实现，故其第二项诉讼请求同样无事实及法律依据，其主张不应支持。对原告与被告施工期间已完工程款的结算问题，因被告与原告签订的《工程施工项目合作协议》第二条第4项约定的实际完成的土石方量以GPS所测量的数据为准，被告根据该数据核算原告已完工程量核减原告从被告处加注柴油量、已支付工程款、借款、机械租赁费、雇佣计量员工资等，原告反欠被告995766.76元。原告租用被告装载机一台，租赁期间从2014年12月1日起至2015年1月23日止；租用被告挖掘机一台（车队编号为8号）、租赁期间从2014年12月5日起至2015年1月23日止，当时约定机械租金单价分别为挖掘机装车58元/车、装载机租金每月24000元/月，原告租赁被告挖掘机装车3865车，合计租赁费224170元、装载机租用52天，合计租金41600元。另，原告雇佣被告计量员4名，约定计量员工资每人5000元/月，雇佣期间从2014年11月1日至2015年1月23日止，工资额合计55364元，上述租赁费及人员工资总计：321134元，该费用原告至今未能向被告支付。
综上所述，被告与原告签订的《工程施工项目合作协议》（实际为原告分包给被告土方剥离工程协议）根据法律规定应当认定为无效，且原告以不按时开工并明确告知被告不履行的实际行动而单方终止，其尚欠租用被告的挖掘机租赁费、雇佣计量员工资321134元至今未能给付，经核算原告反欠被告995766.76元（原告已完工程量总工程款4866245.24元
--工程机械加注柴油款3278422元--已付工程款、借款2262456元--
租赁费及人员工资321134元＝--995766.76元），故原告的所有的诉讼请求无事实及法律依据，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。而原告反欠被告的款项，被告保留诉权另行主张。
经审理查明，2014年10月30日，邓建中与白胜来签订《工程施工项目合作协议》，约定工程地点为白家梁煤矿，工程名称为土石方剥离工程，主要内容为装、运、平、修路，协议承包价格为每立方米6.8元，包含人员工资、油料、机械维修等，以每月邓建中机械设备实际完成的土石方量结算（以GPS所测量的数据为准）。工程量暂定贰仟万立方米，工期24个月，每月工程量50万立方米，开工时间2014年10月30日，竣工时间2016年10月30日。邓建中为合作项目提供5台型号为XE370的挖掘机，徐工宽体车15台及人员组织。施工中原告所有机械设备的油料由被告垫支油料款，并安排加油车到施工现场加油，油价为每升7元，每月结算时被告在工程款中扣除。如因白胜来提供的手续，证照不全，关系协调不力造成不能按期开工或者中途停工给邓建中造成的所有损失由白胜来负责，具体标准为挖掘机每天每台20**元，运输车每天每台10**元，人员每天每人200元。工程于2014年11月4日开工，到2015年1月23日停工，后原告的机械设备未再施工。
邓建中提供收据2张及每日清单23份，证明双方工程量的结算方式由GPS测量数据变更为按每车27立方米计算，2014年11月4日到2015年1月23日，共计拉运34006车，工程款共计6243501.2元。提供收款收据及银行业务凭证各1份，证明邓建中在2015年1月24日到6月4日期间将机械设备放置在租赁场地内等待开工，共计130天，按照协议约定的赔偿标准挖机2000元/天/台×5台×130天=1300000元，运输车1000元/天/台×15台×130天=1950000元，人员200元/天/人×50人×130天=1300000元，共计4550000元。白胜来对上述证据的真实性和证明目的均不认可。
白胜来提供白家梁煤矿出具的《情况说明》1份，证明白家梁煤矿通知定于2015年3月10日继续开工，然而原告却未能在上述期限进场开工，并明确向被告回复该土方剥离工程不再继续施工。被告与白家梁煤矿终止了土方剥离工程的承包关系，为了降低损失白家梁煤矿将该土方剥离工程另行承包的事实。提供白家梁煤矿出具的《工程量确认单》及GPS所测量的数据图3份，证明原、被告双方施工期间土方剥离工程的土石方量分别为：2014年11月1日至2014年11月30日为157705.8立方米；2014年12月1日至2014年12月31日为374215立方米；2015年1月1日至2015年1月24日为183703.3立方米；合计715624.3立方米。根据双方约定的承包单价6.8元/立方米计算，工程合计价款为4866245.24元。提供被告开具的收据3张、借款单1张，证明原、被告双方施工期间被告向原告支付工程款2240000元及原告向被告借款22456元，合计2262456元，经用GPS测量核算工程款，原告反欠被告995766.76元。提供两位证人出庭作证，分别证明2015年3月份邓建中来到白家梁煤矿工地，白胜来当面通知邓建中继续施工，邓建中拒绝施工；及邓建中租用白胜来装载机一台、挖掘机一台并拖欠被告租赁费的事实。邓建中对除《工程施工项目合作协议》以外的证据均不认可。
双方共同认可的油料为454393升，原告对被告提供的另外标注有装载机的11901升的票据不予以认可。
认定以上事实的证据有收据、证明及原、被告的当庭陈述在案为凭。
本院认为，邓建中与白胜来签订《工程施工项目合作协议》是双方真实意思表示。根据被告提供的情况说明反映出，白家梁煤矿已与白胜来终止了承包关系，将该土方剥离工程另行承包给他人，所以原、被告之间的合作协议已法继续履行。关于2015年春节放假后是因何原因造成未继续开工，被告提供的证人证言因与其有利害关系，本院不予以采信；原告也未提供证据予以证明，所以原告所请求的经济损失，证据不足，本院不予以支持。关于工程量的计算依据，原告诉称已变更为每车27立方米，依据不足，本院不予以采信，应以合同约定GPS所测量的数据为准，三个月的工程量根据矿方GPS测量为715624.3立方米，根据合同约定的6.8元/立方米计算，工程款为4866245.24元。施工期间双方认可的油量为454393升，按合同约定7元/升计算，油料款计3180751元；关于被告辩称双方另行签订有装载机租赁合同，原告就租赁的装载机加注油料11901升及欠付租赁费、人员工资321134元，举证不足，本院不予以采信。综上，原告已完成工程量的工程款4866245.24元减去已付工程款及借款2262456元，再减去机械加注油料款3180751元，被告已不欠付原告工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、判决如下：
驳回原告邓建中的诉讼请求。
案件受理费50323元（原告已预交），由原告邓建中负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 刘 茹
审 判 员 杨子敬
人民陪审员 张朝辉
二〇一六年七月四日
书 记 员 李 姝
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。