广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0705刑初509号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人范秀红，绰号“秀姑”，女，1966年12月2日出生于广东省江门市，汉族，小学文化，农民，住江门市新会区。因本案于2015年7月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人卢合意，是广东圭峰律师事务所律师。
被告人林佩雅，曾用名林雅兰，女，1971年11月25日出生于广东省江门市，汉族，初中文化，农民，住江门市新会区。因本案于2015年7月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。2016年5月27日被取保候审。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉［2016］073号起诉书指控被告人范秀红、林佩雅犯诈骗罪，于2016年2月26日向本院提起公诉，本院于2016�5月27日作出（2016）粤0705刑初132号刑事判决。宣判后，被告人范秀红不服本院一审判决，向江门市中级人民法院提出上诉。江门市中级人民法院于2016年8月17日作出（2016）粤07刑终213号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2016年11月22日、2017年1月17日公开开庭审理了本案。第一次庭审，江门市新会区人民检察院指派检察员刘圣师出庭支持公诉，被告人范秀红、林佩雅及辩护人卢合意到庭参加诉讼；第二次庭审，江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武出庭支持公诉，被告人范秀红、林佩雅及辩护人卢合意到庭参加诉讼。经江门市新会区人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控：
1、被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，于2011年8月至11月期间，利用林某1、林某2、陈某1的封�迷信思想，谎称其被鬼附身，以拜神消灾解难为由，由被告人林佩雅介绍林某1等人到被告人范秀红位于江门市新会区崖门镇洞南某小屋处，由被告人范秀红拜神作法，骗取得现金人民币（以下币种均为人民币）63700元。
2、被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，于2011年8月，在上述同样地点，采取上述同样手段，骗取林某3现金61632元。
3、被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，于2011年9月至11月期间，在上述同样地点，采取上述同样手段，骗取李某现金22000元。被告人范秀红分得赃款17000元，被告人林佩雅分得赃款5000元。案发后，被告人林佩雅向被害人退赔5000元。
4、被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，于2012年4月至5月期间，在上述同样地点，采取上述同样手段，骗取陈某2现金23000元。被告人范秀红分得赃款19000元，被告人林佩雅分得赃�4000元。案发后，被告人林佩雅向被害人退赔5000元。
5、被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，于2015年6月9日至7月9日期间，在上述同样地点，采取上述同样手段，骗取林某4现金47300元。被告人范秀红分得赃款32300元，被告人林佩雅分得赃款15000元。案发后，被告人林佩雅向被害人退赔15000元。
计被告人范秀红、林佩雅诈骗作案5次，诈骗数额共计217632元。
并提供被害人林某1、林某2、陈某1的陈述，被告人范秀红、林佩雅的供述和辩解，现场勘查笔录及辨认笔录，有关书证等证据予以佐证，认为被告人范秀红、林佩雅的行为均已构成诈骗罪。建议在法定量刑幅度内对被告人范秀红判处四年以上六年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人林佩雅判处二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人范秀红对指控的罪名和基本犯罪事实无异议，但提出指控的各宗诈骗数额中，已包含其帮被害人购买水果等拜神所用物品的费用约数百元至一千元不等，该部分费用不应计入诈骗数额中；另外，对公诉机关指控两人分得的赃款数额有异议，除第5宗犯罪确实分给被告人林佩雅15000元赃款外，其在第1宗至第4宗犯罪中均是与被告人林佩雅平分赃款。其辩护人卢合意提出以下辩护意见：首先，被害人对被骗数额记忆有误差，与被告二人供述的数额未能一一对应，又无银行账户存取款记录、收据等客观证据相互印证，且被害人陈述的部分被骗数额中包含购买蔬果肉类等拜神用品花费，对应部分不宜纳入诈骗数额中。公诉机关根据被害人提交给法院的意见书认定犯罪数额，证据不足。其次，被害人是事前认识被告人林佩雅，基于对被告人林佩雅的信任而被骗。本案中不宜认定分赃数额，故不能以分赃比例判�被告人主从犯地位，且林佩雅有额外收取被害人红包，原一审判决并没有将红包数额计入林佩雅的犯罪所得。而被告人范秀红本案中是起辅助、次要作用的从犯，即使不被认定为从犯，其罪行亦应当比被告人林佩雅轻或者相当。另外，被告人范秀红没有前科，是初犯、偶犯，犯罪后积极向被害人退赔损失合计77000元，认罪态度好，愿意主动缴纳罚金，根据相关规定以及量刑指导意见实施细则，该被告人的宣告刑应为一年有期徒刑，并可适用缓刑。
被告人林佩雅对上述指控和量刑建议均无异议。
经审理查明，被告人范秀红、林佩雅经密谋诈骗后，由被告人林佩雅利用被害人的封建迷信思想，虚构被害人或其亲人“被鬼附身”等事实，在取得被害人信任后，将被害人带至被告人范秀红位于江门市新会区崖门镇洞南某小屋内，被告人范秀红以“拜神作法”来达到“消灾解难”为由骗取被害人的金钱，并将部分赃款分给被告人林佩雅。计被告人范秀红、林佩雅诈骗作案5次，诈骗数额共214732元。具体犯罪事实如下：
1、被告人范秀红、林佩雅于2011年8月至11月期间，共骗取被害人林某1及其儿子林某2（于2016年2月病故）、儿媳妇陈某1的现金63700元。被告人林佩雅于2016年5月在家属协助下退赔被害人林某1、陈某1的经济损失共25000元；被告人范秀红于2016年7月7日及同年11月2日在家属协助下共退赔被害人林某1、陈某1的经济损失20800元。被告二人均已取得被害人的谅解。
2、被告人范秀红、林佩雅于2011年8月期间，共骗取被害人林某3现金61632元。被告人林佩雅于2016年5月在家属协助下退赔该被害人的经济损失25000元；被告人范秀红于2016年7月7日及同年11月2日在家属协助下共退赔该被害人的经济损失19700元。被�二人均取得被害人的谅解。
3、被告人范秀红、林佩雅于2011年9月至11月期间，共骗取被害人李某现金20000元。被告人范秀红分得赃款15000元，被告人林佩雅分得赃款5000元。被告人林佩雅于2015年10月19日在家属协助下退赔该被害人的经济损失5000元；被告人范秀红于2016年7月7日及同年11月2日在家属协助下共退赔该被害人的经济损失9200元。被告二人均取得被害人的谅解。
4、被告人范秀红、林佩雅于2012年4月至5月期间，骗取被害人陈某2（于2016年1月病故）现金22500元。被告人范秀红分得赃款18500元，被告人林佩雅分得赃款4000元。被告人林佩雅于2015年10月19日在家属协助下退赔被害人陈某2的经济损失5000元；被告人范秀红于2016年7月7日及同年11月2日在家属协助下共退赔该被害人亲属钟某1的经济损失9900元。被告二人均取得被害人及其亲属的谅解。
5、被告人范秀红、林佩雅于2015年6月9日至7月9日期间，共骗取被害人林某4现金46900元。被告人范秀红分得赃款31900元，被告人林佩雅分得赃款15000元。被告人林佩雅于2015年10月19日在家属协助下退赔该被害人的经济损失15000元；被告人范秀红于2016年7月7日及同年11月2日在家属协助下共退赔该被害人的经济损失17400元。被告二人均取得被害人的谅解。
另查明，在案件审理期间，被害人林某2病故，相应的退赔款项由其母亲林某和妻子陈某1收取；被害人陈某2病故，相应的退赔款项由其丈夫钟某1收取。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的身份信息资料，被害人林某2、陈某2的居民死亡医学证明（推断）书，火化证明，调取证据通知书，被害人的银行卡和存折，金融交易明细，客户信息，通话清单，被害人林某4提供的拜神支付费用情况，�获经过及破案经过，调解笔录，收条及谅解书，证人阮某、钟某1、钟某2、陈某3的证言，被害人林某1、林某2、陈某1、林某3、李某、陈某2、林某4的陈述，被告人范秀红、林佩雅的供述和辩解，辨认笔录，现场勘查笔录和照片等证据；并有被告人范秀红的辩护人当庭宣读、出示并经法庭质证的的赔偿收据、谅解信等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人范秀红、林佩雅诈骗私人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分诈骗数额、分取赃款数额与本院查明事实不符。被告人范秀红负责“拜神作法”、决定“拜神作法”的次数和被害人在“拜神作法”中所要支付的财物等，其后自行清点所得财物，并负责分配赃款，且所分得赃款多于被告人林佩雅，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但鉴于其犯罪后能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，且在家属协助下积极退赔被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。被告人林佩雅负责物色作案对象，与被告人范秀红共同骗取被害人的财物，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪后能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，同时在家属协助下积极退赔被害人的部分经济损失，同时取得谅解，应当从轻处罚。
关于被告人范秀红及其辩护人提出的辩解辩护意见。第一，关于诈骗数额的确定。经查，根据被害人的陈述、被告人的供述、证人阮某的证言、银行账户交易明细等证据相互印证，可证实被害人林某1、林某2、陈某2的被诈骗数额为63700元；被害人林某3的被诈骗数额为61632元；而被害人李某称被诈骗数额为22000元，对其丈夫阮某另行带至现场交付的20000元有充分证据予以证实，但对另外2000�未能提供证据予以证实，因此被害人李某的被诈骗数额应为20000元；而被害人陈某2称被诈骗数额为23000元，但其中用于购买相关拜神用品的500元应予剔除，因此被害人陈某2的被诈骗数额应为22500元；而被害人林某4称被诈骗数额为47300元，但其中用于购买相关拜神用品的400元应予剔除，因此被害人林某4被诈骗数额应为46900元。而对于被害人在拜神后偶尔支付给被告人林佩雅50元至200元不等的红包，应视为被害人对被告人林佩雅本人的答谢，被害人支付红包的目的并非用于“拜神作法”以“消灾解难”，因此上述红包不属于诈骗数额范围。第二，关于赃款分配问题。对于第3、4、5宗诈骗犯罪，被告人林佩雅能稳定供述其所分得的赃款数额，且与被告人范秀红供述的第5宗诈骗犯罪中所分配给林佩雅的赃款数额一致，由此反映被告二人并非平分赃款。因此，被告人范秀红辩称多宗诈骗均由其与被告人林佩雅平分赃款的依据不足。第三，被告人范秀红作案时间跨度长，且多次实施诈骗，不属初犯、偶犯，也并非本案从犯。辩护人提出被告人范秀红的宣告刑应为有期徒刑一年并可适用缓刑，与该被告人的罪刑不相当，且于法无据，故对上述辩解辩护意见均不予采纳。关于被告人范秀红及其辩护人提出应剔除购买拜神用品费用的意见，以及辩护人提出被告人范秀红犯罪后积极向被害人退赔经济损失合计77000元、认罪态度好的意见，与查明的事实相符，予以采纳。公诉机关提出对被告人范秀红的量刑建议恰当，予以采纳；对被告人林佩雅的量刑建议不当，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人范秀红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2019年7月28日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人林佩雅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、责令被告人范秀红、林佩雅自本判决生效后十日内连带退赔被害人林某1、陈某1的经济损失共人民币17900元；连带退赔被害人林某3的经济损失人民币16932元；连带退赔被害人李某的经济损失人民币5800元；连带退赔被害人钟某1的经济损失人民币7600元；连带退赔被害人林某4的经济损失人民币14500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵淑云
代理审判员 梁锦荣
人民陪审员 李德盛
二〇一七年二月二十日
书 记 员 王振潮