重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终68号
上诉人（原审被告）：重庆渝捷机械设备有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西物市场综合楼5-2号。
法定代表人：陈杰，总经理。
委托代理人：何立，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人：张志朋，重庆歌乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何玉平，无业。
委托代理人：李庆，重庆市蓝舰律师事务所律师。
委托代理人：刘卫萍，重庆市蓝舰律师事务所实习律师。
上诉人重庆渝捷机械设备有限公司（以下简称渝捷公司）与被上诉人何玉平劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年11月9日作出（2015）沙法民初字第08637号民事判决，渝捷公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员赵文建、刘润荔组成合议庭共同负责对案件的处理，并于2016年3月10日进行了询问。上诉人渝捷公司法定代表人陈杰及其委托代理人张志朋，被上诉人何玉平及其委托代理人李庆到庭参加了询问。本案现已审理终结。
何玉平一审诉称，何玉平于2013年4月3日被渝捷公司安排至重庆市睿拓建材有限公司参加21号胶带机收陈罩的改造工作。2013年4月18日，何玉平在施工作业时受伤，后被认定为工伤，并被鉴定为八级伤残。何玉平受伤后，渝捷公司除支付部分医疗费外，未再支付任何费用。现诉至法院，请求判令：一、解除双方劳动关系；二、渝捷公司支付何玉平门诊医疗检查费1362.34元、头颈胸支架费2400元、二次住院医疗费4878.39元、住院期间护理费9360元、住院期间生活补助费3744元、鉴定费400元、鉴定检查费1020.5元、住宿费686元、交通费1060元，合计24911.23元；三、渝捷公司支付何玉平一次性伤残补助金72600元、一次性工伤医疗补助金25512元、一次性伤残就业补助金51024元、停工留薪期工资169400元，合计318536元；四、渝捷公司支付何玉平欠发的工资3520元。
渝捷公司一审辩称，对何玉平受伤及伤残等级无异议，同意解除劳动关系。渝捷公司支付了何玉平的各项医疗费用及住院期间护理费，所以何玉平诉请的门诊医疗检查费、头颈胸支架及护理费，渝捷公司不应再承担。根据工伤保险条例和工伤赔偿明细，住院生活补助费、住宿费的赔偿项目不存在，渝捷公司不应赔偿。何玉平受伤后，渝捷公司还陆续支付了何玉平20155元，应在本案中予以扣除。何玉平于2013年4月17日上班，18日受伤，不存在欠发工资，而相关工伤待遇赔偿项目可以参照重庆市2013年度城镇私营单位制造行业的工资标准35398元／年计算。何玉平的停工留薪期计算6个月，请求法院依法判决。
一审法院经审理查明，2013年4月18日，何玉平受渝捷公司安排，至重庆市睿拓建材有限公司工作时受伤，渝捷公司未为何玉平缴纳工伤保险。2013年4月18日何玉平入住重庆市涪陵中心医院，在该院治疗110.5天后于2013年8月6日出院，出院诊断含右尺、桡骨开放性骨折，出院建议继续佩戴颈围保护至术后半年；门诊随访1年、每月复查一次，必要时可能施行二期颈椎后路融和术等。渝捷公司支付了住院期间的医疗费83686.85元。
2013年7月9日，何玉平在重庆荣胜康复器材有限公司购买头颈胸支具，花费2400元。
2013年8月5日，渝捷公司法定代表人陈杰向何玉平出具欠条，载明渝捷公司欠何玉平工资3520元及医疗费2815元。2013年8月6日，何玉平向渝捷公司出具收条，载明收到出院后生活费10000元及何玉平自行垫付的医疗费2815元。
2013年8月26日、2013年8月27日、2013年9月24日、2013年10月28日、2013年11月25日，何玉平在重庆市涪陵中心医院、重庆医科大学附属第一医院诊察，产生材料费、放射费共计1292.28元。
2015年2月10日，何玉平入重庆市涪陵中心医院住院治疗，入院诊断为右尺桡骨骨折内固定术后，何玉平住院治疗7天，产生费用4893.39元。
2014年9月12日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字（2014）403号认定工伤决定书，认定何玉平2013年4月18日受伤为工伤。2014年12月16日，何玉平申请劳动能力鉴定，并预缴了400元鉴定费，后产生放射费及检查费1020.5元。2015年3月6日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2015）149号《初次鉴定结论书》，鉴定何玉平为伤残八级，无生活自理障碍。2015年6月8日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2015）361号《再次鉴定结论书》，何玉平的伤残情况是右侧尺桡骨骨折内固定术后，颈5椎脱落及颈6椎附件骨折内固定术后，颈髓损伤后右手部分肌瘫肌力IV＋级，肌电图轻度异常，鉴定结论为伤残八级，无生活自理障碍。
2015年7月16日，何玉平就本案诉讼请求向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定。何玉平遂诉至法院，要求判如所请。
审理中，何玉平将诉讼请求变更为按照2014年度重庆市社平工资4738元／月计付相应工伤保险待遇，同时将门诊医疗检查费变更为1292.28元。何玉平还明确其诉讼请求中的停工留薪期从受伤之日计算至再次鉴定结论作出之日，停工留薪期工资包含了鉴定期间的生活津贴。关于月工资标准，何玉平认为其2013年4月2日入职，工作16天后受伤，日薪为220元，则应按照6600元／月计算，并提供了印有渝捷公司财务专用章的便条一张证明上述主张。渝捷公司对该便条的真实性不予认可，认为何玉平上班第二天即受伤，应参照重庆市2013年度城镇私营单位制造行业工资标准2950元／月计算。何玉平举示了交通费及住宿费票据1746元，渝捷公司对此不予认可。此外，渝捷公司提交了案外人倪福兰等3人于2013年5月22日、6月5日、6月20日、8月6日出具的收条四张，收条载明案外人收到了渝捷公司支付的何玉平工伤护理费6800元（68天）及高压氧费用540元，何玉平对这几张收条的真实性不予认可。
上述事实，何玉平举示的渝沙劳仲函字（2015）第1304号《函》及仲裁申请书、沙人社伤险认决字（2014）403号《认定工伤决定书》、沙劳鉴字（2015）149号《初次鉴定结论书》、鉴定费发票、渝劳再鉴字（2015）361号《再次鉴定结论书》、欠条、重庆市涪陵中心医院出院证、重庆荣胜康复器材有限公司发票、门诊医药费专用收据、重庆市涪陵区住院医药费专用收据；渝捷公司举示的2013年8月6日收条2张、重庆市涪陵区住院医药费专用收据以及双方的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。何玉平举示的欠条能证明渝捷公司拖欠何玉平工资3520元的事实，渝捷公司未能证明已实际支付何玉平上述工资，故对何玉平主张渝捷公司支付拖欠的工资3520元的请求，一审法院予以支持。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”渝捷公司未依法为何玉平缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例的规定向何玉平支付相应的工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第三十条的规定，何玉平为治疗工伤共计住院117.5天，何玉平主张按照117天计算，一审法院予以确认，故渝捷公司应当支付何玉平住院期间伙食补助费936元（8元／天×117天）、住院期间护理费9360元（80元／天×117天）。案外人出具的护理费收条，何玉平予以否认，不能证明渝捷公司已安排人员护理或支付给何玉平护理费，故渝捷公司要求扣除已付的6800元护理费的辩解理由，一审法院不予采纳。何玉平垫付的鉴定费及鉴定检查费也应当由渝捷公司负担，故渝捷公司应当支付何玉平鉴定费400及鉴定检查费1020.50元。由于何玉平为治疗工伤来回医院必然产生交通费，一审法院酌情主张500元。对于何玉平主张的住宿费因缺乏法律依据，一审法院不予支持。
根据何玉平伤情及第一次出院诊断、出院建议，何玉平住院期间佩戴头颈胸支具、出院后每月复查以及进行第二次手术，均是遵医嘱诊疗，产生的费用也与工伤治疗相关，渝捷公司认为第一次手术出院后何玉平已治愈不再产生医疗费的辩解理由，一审法院不予采纳。渝捷公司主张已支付给何玉平的医疗费2815元、高压氧气费540元应予扣除，但未提供证据证明其已支付的医疗费包含头颈胸支具费，且何玉平主张的其余医疗费均是第一次出院以后产生，渝捷公司要求抵扣的主张与事实不符，一审法院不予支持。故渝捷公司应支付何玉平医疗费（含门诊医疗检查费1292.28元、头颈胸支架费2400元、二次住院医疗费4878.39元）共计8570.67元。
关于何玉平的工资标准，何玉平举示的便条因无法确认先书写字迹还是先有印章，故对其真实性，一审法院不予确认。渝捷公司称何玉平上班第二天即受伤，据此主张参照重庆市2013年度城镇私营单位制造行业的工资标准2950元／月计算，但渝捷公司未提供证据证明何玉平的实际上班时间，且上班2天工资3520元也明显与何玉平所从事的工作不符，故对渝捷公司的该辩解理由，一审法院不予采纳。一审法院依据何玉平自述认定何玉平上班16天，结合渝捷公司法定代表人出具的工资欠条，可计算出何玉平日薪220元，月薪4785元（220元／天×21.75天），一审法院以此作为何玉平主张相关工伤保险待遇的工资标准。
依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内福利待遇不变，由所在单位支付。根据何玉平伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，何玉平的停工留薪期应为6个月，渝捷公司已经支付的10000元应予扣除。因此，渝捷公司应当支付何玉平停工留薪期工资18710元（4785元／月×6月-10000）。
依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。何玉平诉讼请求中虽未使用“生活津贴”字样，但请求中包含了鉴定期间相关待遇的主张，且审理中进行了明确，故一审法院对其鉴定期间的生活津贴依法予以主张。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，连续工龄不满10年的职工，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按照本人工资的70%发给。何玉平申请鉴定的期间为2014年12月16日至2015年6月8日，渝捷公司应支付何玉平生活津贴19211.5元（4785元／月×5个月×70%＋4785元÷21.75天×16天×70%）。
依据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，八级伤残职工可享受的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，渝捷公司应当支付何玉平一次性伤残补助金52635元（4785元／月×11个月）。
依据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，工伤职工有权提出解除劳动合同，并主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，何玉平提出解除劳动关系符合法律规定，解除的时间应为何玉平解除合同的意思表示到达用人单位之日，一审法院向渝捷公司送达起诉状副本之日，渝捷公司即获知何玉平的解除合同意思表示，故一审法院认定双方劳动关系于2015年7月31日解除。
依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残职工与用人单位劳动关系终止后可以享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照解除劳动关系时上年度职工月平均工资为基数分别计发6个月和12个月。因此，渝捷公司应当支付何玉平一次性工伤医疗补助金28428元（4738元／月×6个月）和一次性伤残就业补助金56856元（4738元／月×12个月）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告何玉平与被告重庆渝捷机械设备有限公司的劳动关系于2015年7月31日解除；二、被告重庆渝捷机械设备有限公司支付原告何玉平医疗费8570.67元、一次性伤残补助金52635元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期待遇18710元、生活津贴19211.5元、护理费9360元、伙食补助费936元、鉴定费400元、检查费1020.5元、交通费500元，合计196627.67元，此款定于本判决发生法律效力后五日内付清；三、驳回原告何玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
渝捷公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08637号民事判决；2.依法改判上诉人无须向被上诉人支付196627.67元；3.本案一审诉讼费，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反了“不告不理”的审理原则。头颈胸支架费2400元不应当得到支持，该项目为辅助器具费用，应由专业鉴定机构鉴定才能确定，本案中未对该项目进行鉴定。被上诉人诉请一次性工伤医疗补助金25512元，一次性伤残就业补助金51024元；但一审法院判决的两笔费用为：一次性工伤医疗补助金28428元，一次性伤残就业补助金56856元。该项判决明显违反了“不告不理”原则和未经过劳动仲裁前置程序。一审法院判决上诉人向被上诉人支付生活津贴19211.5元，违反法律规定。该项目被上诉人未诉请，在劳动仲裁阶段也未提出申请，所以该项目不应审理判决。二、一审法院事实认定不清。上诉人在被上诉人住院期间已经支付过护理费6800元，该费用已经实际支付给护理人员倪福兰并出具收条，该费用应当在护理费项目中予以冲抵，但一审法院仅以倪福兰系案外人为由对上诉人已支付的6800元护理费不予认可。一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金的社平工资计算应当以受伤年度即2013年度的社平工资为计算依据。3.被上诉人的工资标准在双方均无证据证明的情况下，应当适用2013年制造行业的工资标准计算。
何玉平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审询问中，何玉平自愿同意在其主张的护理费中对渝捷公司支付给禄茸的3800元护理费进行扣除。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本案双方争议的上诉焦点有四个：一是何玉平的医疗费问题；二是何玉平的鉴定期间的生活津贴问题；三是何玉平的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金问题；四是何玉平的护理费问题。
关于第一个上诉焦点，根据何玉平伤情及第一次出院诊断、出院建议，何玉平住院期间佩戴头颈胸支具、出院后每月复查以及进行第二次手术，均是遵医嘱诊疗，故一审认定上述费用与工伤治疗相关，均属于医疗费并无不当，本院予以支持。
关于第二个上诉焦点，何玉平在一、二审庭审中均明确其诉讼请求中的停工留薪期从受伤之日计算至再次鉴定结论作出之日，停工留薪期工资包含了鉴定期间的生活津贴。何玉平诉讼请求中虽未使用“生活津贴”字样，但其请求中包含了鉴定期间相关待遇的主张，且审理中进行了明确，故一审法院对其鉴定期间生活津贴进行主张并无不当，本院应予维持。
关于第三个上诉焦点，本案中，何玉平和渝捷公司劳动关系于2015年7月31日解除，且何玉平在一审庭审中明确将诉讼请求变更为按照2014年度重庆市社平工资4738元／月计付相应工伤保险待遇，因此，一审法院适用2014年的社平工资标准计算何玉平的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。
关于第四个上诉焦点，在二审庭审中，何玉平自愿同意在其主张的护理费中对渝捷公司支付给禄茸的3800元护理费进行扣除，是其对自身权利的处分，本院予以支持。至于其它护理费收条，因真实性无法确认，不能证明渝捷公司已安排人员护理或支付给何玉平护理费，故，渝捷公司应当支付何玉平护理费9360元－3800元=5560元。
综上，渝捷公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。因本案二审发现新事实导致原判认定事实部分有误，应予纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08637号民事判决第一项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第08637号民事判决第二、三项；
三、限重庆渝捷机械设备有限公司于本判决发生法律效力后立即给付何玉平医疗费8570.67元、一次性伤残补助金52635元、一次性工伤医疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金56856元、停工留薪期待遇18710元、生活津贴19211.5元、护理费5560元、伙食补助费936元、鉴定费400元、检查费1020.5元、交通费500元，合计192827.67元。
四、驳回何玉平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由重庆渝捷机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 刘 莉