江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终214号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许杨平，男，1994年6月13日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住地江西省抚州市临川区。2016年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局取保候审。2017年8月23日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
上诉人（原审被告人）许小文，男，1993年7月10日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市临川区。2016年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局取保候审。2017年8月23日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
上诉人（原审被告人）方龙，男，1990年10月26日出生于浙江省淳安县，汉族，高中文化，无业，住江西省南丰县，现住抚州市临川区。2016年10月27日，因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局取保候审。2017年8月23日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
原审被告人周凯，男，1991年1月4日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，个体户，住江西省抚州市临川区，现住抚州市临川区。2016年9月29日，因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局取保候审。2017年8月23日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
原审被告人徐进超，男，1988年2月7日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，个体户，住江西省抚州市临川区。2016年10月24日，因涉嫌犯合同诈骗罪被抚州市公安局取保候审。2017年8月23日经本院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人许杨平、许小文、周凯、方龙、徐进超犯诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2017）赣1002刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人许杨平、许小文、方龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，大众点评网系被害人汉海信息技术（上海）有限公司的申请注册的网站。商户与该公司协商，入驻大众点评网络商城，商户可以在该公司网络平台上线产品，设定团单，确定团单的价格、优惠金额（商户承担）、公司应收佣金、结算价格，如果该公司认为商户值得推广，会由该公司提供立减，该部分立减由公司承担；消费者按照团单价格减去优惠金额后支付购买团单，在商户消费后提供团单券，由商户验证后视为消费成功。该公司在一个结算周期按照消费者实际支付金额扣除佣金后结算给商户。优惠价格是商户自己规定的，商户可以自己使用账户进入后台进行修改本商户设定团单价格的优惠金额。2016年3月公司系统出现漏洞，商户团单的优惠金额传输到公司系统后台，系统后台显示不出优惠金额，系统默认商户未进行团单优惠。结算时将商户团单总价减去应收佣金结算给商户。
2016年6月12日，周某（另案处理）发现该公司的系统漏洞，伙同许杨平利用杨仁（在逃）的宫一造型理发店在大众点评网商户后台账户，在没有真实交易的情况下，周某、许杨平以刷单的方式虚假交易骗得汉海信息技术（上海）有限公司的款项计人民币5.3万元。许杨平分得赃款1.3万元，其余赃款被周某等人瓜分。
2016年6月28日至7月5日，被告人许杨平、许小文劝说周凯提供时尚造型理发店在大众点评网的商户后台账户给其进行刷单，并承诺给予一定的好处。在没有真实交易的情况下，许杨平、许小文以刷单的方式两批次虚假交易1413笔，并实际支付18512元，骗得汉海信息技术（上海）有限公司的款项共计人民币190840元。周凯分得赃款约2.6万元，其余赃款被许杨平、许小文均分。
2016年7月24日，被告人许小文、许杨平在方龙的介绍下，获得了余某的创艺造型理发店在大众点评网的商户后台账户用于刷单。在没有真实交易的情况下，许杨平、许小文以刷单的方式虚假交易699笔，实际支付1398元，骗得汉海信息技术（上海）有限公司的款项共计人民币100656元。余某分得赃款6000元，方龙分得赃款8000元，其余赃款被许杨平、许小文均分。
2016年7月27日，被告人许小文、许杨平劝说徐进超提供艺剪美理发店在大众点评网的商户后台账户给其进行刷单，并承诺给予一定的好处。在没有真实交易的情况下，许杨平、许小文以刷单的方式虚假交易865笔，实际支付6055元，骗得汉海信息技术（上海）有限公司的款项共计人民币72660元。徐进超分得赃款8300元，其余赃款被许杨平、许小文均分。
另查明，2016年9月27日，许杨平、许小文主动投案。2016年9月29日，周凯主动投案。2016年10月24日，徐进超主动投案。2016年10月27日，方龙主动投案。案发后，五被告人已全部退还各自所得的全部赃款。
原判认定的证据有：被害人汪某的陈述，证人余某的证言，汉海信息技术（上海）有限公司的报案材料、情况说明、五被告人归案情况说明及五被告人的基本情况和人口信息等书证，同案人周某的供述，被告人许杨平、许小文、周凯、方龙、徐进超的供述与辩解。
原判认为，被告人许杨平、许小文分别伙同周凯、方龙、徐进超以非法占有为目的，利用被害人公司网络系统的漏洞，通过虚假交易，利用三家商铺的账户骗取被害人的现金分别为190840元、100656元、72660元，另许杨平还伙同他人用同样的方式骗取同一被害人53000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。
被告人许杨平、许小文分别与周凯、方龙、徐进超共同犯罪中，许杨平、许小文均起主要作用均系主犯，周凯、方龙、徐进超分别起次要作用均系从犯，依法应减轻处罚；许杨平在与他人共同犯罪中起次要作用，依法应从轻处罚。被告人许杨平、许小文、周凯、方龙、徐进超均主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法均可从轻处罚。案发后，五被告人均各自退回了所得的全部赃款，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人许杨平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币二万元；被告人许小文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币二万元；被告人周凯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元；被告人方龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人徐进超犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人许杨平提出：1、上诉人系属于初犯、偶犯，具有自首情节，积极退赃，认罪、悔罪，原判量刑过重；2、虽然利用被害人网络漏洞，用虚假交易骗取钱财，但这些因素都是在商家与大众点评网入驻合同为框架，本案应认定为合同诈骗。请求二审法院从轻改判。
上诉人许小文提出，上诉人系初犯，具有自首情节，主动退赃，认罪态度好，原判量刑过重。请求二审法院从轻改判。
上诉人方龙提出，上诉人为无意思犯罪，是被许杨平、许小文诱骗成他们的诈骗工具，他只是帮他们之间传话，余某跟许杨平、许某之间发生了什么他不清楚，原判定性不准，量刑过重，请求二审法院从轻改判并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分且经公开质证，本院予以确认。
本院认为，被告人许杨平、许小文分别伙同周凯、方龙、徐进超以非法占有为目的，利用被害人公司网络系统的漏洞，通过虚假交易，利用三家商铺的账户骗取被害人的现金分别为190840元、100656元、72660元，另许杨平还伙同他人用同样的方式骗取同一被害人53000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。
上诉人许杨平提出，本案应定性为合同诈骗。经查，合同诈骗罪与诈骗罪的区别在于诈骗行为是否在合同签订、履行过程中发生。上诉人许杨平等人实施的一系列诈骗行为表面上看是在商户与被害人签订的网络服务合同框架下进行，并利用了被害人网络系统漏洞，即被害人的网络系统无法识别商家优惠金额，按原价交易结算，并给商家返款，但该网络系统漏洞不是因受上诉人等人欺骗而作出的，因此，上诉人许杨平等人并非在签订、履行合同过程中骗取被害人钱财，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其本质是利用被害人网络系统漏洞，通过大量制造虚假交易，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方钱财，原判认定其构成诈骗罪并无不当。对上诉人许杨平的该上诉理由不予采纳。
上诉人方龙提出其系被他人诱骗，原判定性不准。经查，上诉人方龙该上诉理由与事实和法律规定不符，不予采纳。
上诉人许杨平、许小文、方龙均提出，原判量刑过重。经查，上诉人许杨平、许小文、方龙骗取他人财物，数额巨大，原判量刑时已经考虑三上诉人具有的自首、全部退赃等情节，以及上诉人方龙还具有从犯情节，对上诉人许杨平、许小文予以从轻处罚，对上诉人方龙予以减轻处罚，同时考虑到各上诉人具体犯罪数额，在量刑时予以区别对待，量刑并无不当，对上诉人许杨平、许小文、方龙的该上诉理由不予采纳。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱小昌
审判员 陈凤英
审判员 张志平
二〇一七年十二月四日
书记员 乐 阳