山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终722号上诉人（原审原告）：耿杰生，男，1970年9月7日出生，汉族，无业，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东小又小律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东华联矿业股份有限公司。住所地：山东省沂源县东里镇。统一社会信用代码：913700001686198949。法定代表人：齐银山，董事长。委托诉讼代理人：李文英，女，1978年10月14日出生，汉族，山东华联矿业股份有限公司人力资源科科长，现住山东省沂源县。委托诉讼代理人：郭公献，山东多博仕律师事务所律师。上诉人耿杰生、山东华联矿业股份有限公司（以下简称华联矿业）因劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿杰生及其委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人华联矿业的委托诉讼代理人李文英、郭公献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿杰生上诉请求：一、维持原审判决第一项，将判决第二项改为“被告山东华联矿业股份有限公司在判决生效十日内支付原告耿杰生违法解除劳动合同赔偿金122500元，支付原告耿杰生休息日加班工资251160元，法定休假日加班工资85905元”。二、一审、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：1、原审将上诉人耿杰生上班时间脱离工作岗位外出认定为“严重违反企业规章制度”，属于认定事实错误。上诉人耿杰生2017年7月25日是因母亲生病需要照顾，在向班长口头请假后，离开工作岗位的。并没有因为脱岗的行为给单位造成经济损失，在返回上班的途中因过失与其他员工发生轻微的交通事故，上诉人耿杰生也已经全部赔偿。被上诉人华联矿业的规章制度中将“上班时间脱离本单位工作区域干私活”列为严重违反企业规章制度的情形并解除上诉人耿杰生的劳动合同，不符合劳动合同法第39条的立法本意。上诉人耿杰生的行为明显轻于旷工行为，被上诉人的规章制度中将一个月内连续旷工3天及以上的才列为可以解除劳动合同的严重违纪行为。两者比较，上诉人耿杰生的脱岗行为在性质上和程度上明显比旷工行为要轻得多。被上诉人华联矿业的规章制度对严重违反劳动纪律的制定显失公平，违背了劳动合同法的立法本意。原审法院不区别事实，机械地将上诉人耿杰生的行为认定为“严重违反公司规章制度”与事实不符，也不符合法律规定。2、上诉人耿杰生在被上诉人华联矿业处从事的是××危害作业的工作岗位，在工作中接触噪声和粉尘，××。被上诉人华联矿业解除上诉人耿杰生的劳动合同前没有按照××防治法第36条第2款的规定对上诉人耿杰生进行离岗前健康检查。3、原审法院认为被上诉人华联矿业提供的上诉人耿杰生的工资条中包含有加班工资，所以就对上诉人耿杰生要求休息日和法定假日加班费的请求不予支持违反法律规定。工资表中的加班费的计算与加班时间严重不符，原审中被上诉人华联矿业根本无法解释加班工资是如何计算的，加班工资的计算不符合劳动法的规定，也与日常生活法则和习惯不符。完全是用人单位为规避法律责任故意伪造的。综上，原审法院认定事实错误，请二审法院查清事实依法改判。华联矿业对耿杰生的上诉答辩称，一、一审判决认定上诉人耿杰生严重违反公司规章制度正确。首先，答辩人规章制度是依据法律程序制定，不违反法律法规及政策规定并向劳动者公示。依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，应当作为审理劳动争议的依据，将脱岗行为列为严重违反规章制度的意义在于脱岗以后，岗位没有人值守会产生意外事故造成财产损失等严重后果。因此，将脱岗作为严重违反规章制度的行为之一有其合理性。二、上诉人耿杰生所从事的工作岗位并非属于××危害的岗位。××危害告知与警示标识管理规范》第十六条的规定，××的岗位，上诉人耿杰生从事的岗位不属于以上情形之一，上诉人耿杰生也没有依据证实存在××危害。三、关于加班工资。山东省高院，山东省劳动争议仲裁委员会《关于适用和若干问题意见》第三十四条规定，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的可以认定已支付的工资包含加班费。人民法院仅就用人单位是否支付了加班费进行审查，而不对加班费的计算过程和合理性进行审查。因此，一审法院认定支付的加班费是正确的。综上，上诉人耿杰生的上诉理由不成立，请求依法予以驳回。华联矿业上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支付被上诉人耿杰生2017年带薪年休假工资1682.35元；本案诉讼费用由被上诉人耿杰生承担。事实与理由：1、带薪年休假并非劳动报酬。劳动报酬是指劳动者付出体力或脑力劳动所获得的对价，劳动者获得劳动报酬必须付出一定的劳动，有劳才有得，但劳动者获得年休假工资报酬不以劳动者付出劳动为前提条件，是依据法律的规定所享有的一种社会福利性质的补偿。法律规定，职工在休假期间，用人单位应支付100%的工资，因此，年休假工资不以劳动者付出劳动为条件。《职工带薪年休假条例》规定的单位按照职工日工资300%支付年休假工资报酬，这里的300%其中包括职工正常付出劳动所应得的100%劳动报酬部分，增加支付的200%工资部分是对应休未休假的补偿，也是对用人单位的一种惩罚。因此，无论是职工休年休假期间用人单位支付的100%工资部分还是未休年休假应增加支付的200%工资部分均不属于劳动报酬。2、被上诉人耿杰生所请求的带薪年休假工资报酬部分已超过仲裁时效。因带薪年休假工资报酬的性质并非是劳动报酬，应适用一般时效而非特殊时效，即被上诉人耿杰生应在用人单位应付未付未休年休假工资一年内提出仲裁诉求。耿杰生请求中2016年之前的应休未休年休假工资报酬的保护时效已经超期，即只能支持被上诉人2017年未休年休假工资报酬部分1682.35元（212天÷365天×15天×96.55元×2），其他均已超出仲裁时效。3、一审认定的未付年休假工资数额计算错误。应休未休年休假按照300%支付工资报酬，事实上，上诉人已经支付了100%部分，尚未支付的是增加支付的200%部分，原审判决认定300%工资全部未支付错误。耿杰生对华联矿业的上诉答辩称，原审判决关于年休假工资判决有事实和法律依据，应予维持。根据《职工带薪年休假条例》第三条，带薪年休假和法定休假日、休息日都属于职工应当休息休假的权利，若不能安排职工休息的均应当依法支付劳动报酬，所以年休假工资与法定节假日工资一样都属于劳动报酬的范畴，应当适用《劳动争议调解仲裁法》二十七条第四款规定的特殊时效。综上，华联矿业的上诉请求没有证据支持，并且违反规定，应当依法驳回其上诉请求。耿杰生向一审法院起诉请求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金122500元；2、被告支付休息日加班工资251160元，法定休假日加班工资85905元；3、被告支付带薪年休假工资43125元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1993年3月，原告到被告处工作。2013年6月16日，原告与被告续订为期五年的劳动合同，至2018年6月15日止。2017年7月25日，因原告工作期间私自外出返回途中发生交通事故。被告以原告严重违反公司制度为由通知工会解除与被告耿杰生的劳动关系，2017年7月30日工会复函同意被告依据有关法律法规和公司的规章制度解除与原告耿杰生的劳动关系。2017年8月2日被告与原告解除劳动关系。原告终止劳动合同前十二个月的平均工资为2100元，日工资为96.55元(2100元／月÷21.75天)。原告未休年休假2008年至2012年每年为10天计50天，2013年至2016年每年15天计60天，2017年的休假天数根据《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》的规定应当按照原告当年已工作时间折算应休未休年休假天数折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬，经折算原告2017年应休年假天数为8天【(212天÷365天)×15天】。原告应休未休年休假共计118天。2017年8月28日，原告以被告违法解除原告的劳动合同为由向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、被告支付违法解除劳动合同赔偿金122500元；二、被告支付休息日加班工资251160元；三、支付带薪年休假工资43125元。另查明，原告的工资中含加班工资；原告公司的规章制度经职工代表大会通过并通过学习考试的方式进行了公示。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。上述事实有解除(终止)劳动合同证明书一份、华联矿业通字[2017]52号关于对选矿厂发生交通事故的处理通报一份、原告工资银行流水一份、被告工会关于解除与耿杰生劳动关系的通知的复函、被告的人力资源内部规章制度以及职代会决议、职工代表签到表各一份、规章制度签收表一份、内部管理制度考试试题一份及当事人陈述予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告公司制定规章制度经民主议定，组织原告在内的所有职工进行了学习及考试等形式予以公示。耿杰生工作期间擅自离岗并导致交通事故，严重违反了公司的规章制度，被告按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定事先将解除劳动合同的理由通知了工会。因此，被告单方解除与原告的劳动合同符合法律规定，原告要求被告因违法解除劳动合同支付赔偿金的诉讼请求不予以支持；关于原告要求被告支付休息日加班工资和法定休假日加班工资的诉讼请求，因被告发放给原告的工资表中已包含加班工资，因此对原告的该项诉讼请求不予支持；关于原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求，根据《人力资源和社会保障部关于企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬。被告认可原告未休年休假，因此原告的该项请求予以支持。原告未休年休假工资为按日工资96.55元的三倍计算118天共计34178.7元。原告要求被告支付带薪年休假工资属劳动报酬，不受仲裁时效的限制，因此，被告主张原告带薪年休假工资属福利性质应受仲裁时效的约束，其请求已超过仲裁时效的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、被告山东华联矿业股份有限公司于判决生效后十日内支付原告耿杰生带薪年休假工资34178.7元。二、驳回原告耿杰生的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告山东华联矿业股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿杰生提供劳动合同一份，证实劳动合同中有关于劳动保护和职业危害保护的约定，耿杰生从事的工作岗位是有一定毒素的岗位，容易产生粉尘危害，××。华联矿业质证称，证据第十二条中“粉尘”二字并非与其他空白处手写的内容一次形成也不是一个笔迹。此处耿杰生主张的粉尘二字与国家安检总局《用人单位××危害告知与警示标识管理规范》第十六条规定的××危害并非一个概念。根据上述规范规定矽尘是指含有二氧化硅达10%以上的粉尘才是具有××危害的工作岗位。因此，耿杰生提交的该证据不能证实其从事的工作岗位为××危害的工作岗位。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耿杰生提供的劳动合同第十二条载明“甲方安排乙方所从事的工作为无害工作（或者为有一定毒素的工作岗位，容易产生‘粉尘’危害）”。即该约定中同时载明“无害”和“有一定毒素的工作岗位”两种对于工作岗位安全性相反的描述，亦即对于耿杰生工作岗位是××危害的工作并未进行确定，故该证据不能证实耿杰生关于其从事的是××危害作业工作岗位的上诉主张，对该证据在本案中的证明效力，不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：一、华联矿业应否向耿杰生支付经济赔偿金及加班工资；二、耿杰生的带薪年休假工资数额应当如何认定。关于第一个焦点问题，原审已经查证，华联矿业与耿杰生解除劳动关系系因耿杰生严重违反公司规章制度。华联矿业的管理制度系经单位职工代表大会通过，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。耿杰生作为单位职工亦对该规定进行了收阅，并参加了验收考试，即其对单位的管理规定知情。针对耿杰生违反管理制度的行为，华联矿业按照公司制度在单位进行通报并与其解除劳动关系于法有据。因此，华联矿业与耿杰生解除劳动关系，不属于依法应当支付经济赔偿的情形。至于耿杰生所主张华联矿业在未对其进行离岗前健康检查情况下不得解除劳动合同的问题。如前述认定事实部分所述，耿杰生未提供有效证据证实其属于从事××危害作业的劳动者。因此，对耿杰生要求华联矿业支付经济赔偿金的上诉主张，本院不予支持。关于加班工资问题，华联矿业一审中提交的工资明细中已经载明为耿杰生发放了相应加班费，耿杰生未提供证据证实华联矿业存在休息日、法定假日加班不支付加班费的情形，故耿杰生关于华联矿业向其支付加班工资251160元的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。根据法律规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，一审认定未休带薪年休假工资属于劳动报酬范畴、不受一年仲裁时效限制并无不当；但是，由于法律规定的用人单位支付给职工的未休带薪年休假工资报酬中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因此，华联矿业应支付给耿杰生未休带薪年休假工资数额应为22785.8元（96.55元/天×118天×200%=22785.8元），一审对耿杰生未休带薪年休假工资计算方法错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初2975号民事判决第（二）项，即：驳回原告耿杰生的其他诉讼请求；二、变更山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初2975号民事判决第（一）项为：上诉人山东华联矿业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人耿杰生带薪年休假工资22785.8元；三、驳回上诉人耿杰生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人山东华联矿业股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人耿杰生、山东华联矿业股份有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  杨继生审判员  侯 康二〇一八年五月十七日书记员  苏银银