宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终104号
上诉人（原审被告）ＸＸ军，住甘肃省镇原县。
委托代理人李晓梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马有宝，住宁夏回族自治区中卫市。
委托代理人武克良，中卫市法律援助中心指派律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏宏鑫建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人陈宏杰，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）王志强，住宁夏回族自治区固原市西吉县。
上诉人ＸＸ军为与被上诉人马有宝、被上诉人宁夏宏鑫建设工程有限公司（以下简称宏鑫工程公司）、被上诉人王志强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第603号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ军的委托代理人李晓梅，被上诉人马有宝及其委托代理人武克良到庭参加了诉讼。被上诉人宏鑫工程公司、被上诉人王志强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月17日，中卫市交通运输局经招投标后将中卫市迎水桥镇荒草湖农村公路工程二标段工程发包给宏鑫工程公司施工。宏鑫工程公司将其中的混凝土路面工程分包给ＸＸ军负责施工，ＸＸ军又将部分混凝土路面施工的轻工分包给王志强，王志强组织马有宝和其他27名工人负责施工。2014年7月16日，马有宝在向搅拌机内加注机油的时候，右手被卷入搅拌机齿轮内，随后被送往宁夏武警总队医院治疗31日。经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定：马有宝右手毁损伤，右手功能完全丧失，伤残等级属于五级。休息期24周，营养期8周，护理期12周。
另查明，宁夏宏鑫公路桥梁工程有限公司于2013年变更为宁夏宏鑫建设工程有限公司。
因宏鑫工程公司、ＸＸ军、王志强未赔偿马有宝的各项经济损失，马有宝诉至法院，请求：1.判令宏鑫工程公司、ＸＸ军赔偿马有宝各项经济损失363249.32元，其中包括：住院治疗费1616.32元，误工费21840元（130元／天168天），护理费7980元（95元／天84天），住院伙食补助费3100元（100元／天31天），营养费2800元（50元／天56天），残疾赔偿金261996元（21833元／年20年60%），被抚养人生活费61417.50元（马有宝父亲马某某、母亲苏某某分别生于1946年5月29日和1945年7月16日，从马有宝受伤之日起分别计算11年和10年抚养费，标准为2014农村居民人均生活消费支出即6465元／年），交通费1000元，住宿费500元，鉴定费1000元；2.本案诉讼费由宏鑫工程公司、ＸＸ军承担。
原审法院认为：本案的焦点为：一、王志强是否从ＸＸ军处承包了涉案工程；二、马有宝依据工伤标准作出的伤残鉴定是否合理；三、损害结果的责任承担问题。
一、王志强是否从ＸＸ军处承包了涉案工程。王志强辩称自己组织28名工人到ＸＸ军处干活，是给ＸＸ军带工，ＸＸ军每月向其支付4000元工资，王志强自己也参加劳动，其并没有从ＸＸ军处承包工程，对该意见不予采纳，理由如下：1.ＸＸ军出示的证据1、2、3、6中均有王志强的签字，这些证据反映了王志强与ＸＸ军存在劳务分包关系以及分包的价格、结算后的工程价款等内容，王志强作为完全民事行为能力人，不能以自己文化程度低作为抗辩理由，其应当充分认识到签字的法律后果；2.ＸＸ军提交的证人证言也反映了王志强分包工程的事实。故认定王志强与ＸＸ军之间存在工程分包关系。
二、马有宝依据工伤标准作出的伤残等级鉴定是否合理。马有宝与王志强之间形成了雇佣关系，虽然我国侵权责任法第三十五条采取两分法的原则将用工关系划分为劳动关系和劳务关系，但不可否认雇佣关系作为一种特殊的劳务关系，有其特殊性。雇佣关系中，双方之间事实上存在一定的人身依附性，是一种准劳动关系。故从保护提供劳务者的角度出发，马有宝采用工伤标准所作出的鉴定意见符合法律规定，予以采纳。
三、损害结果的责任承担问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马有宝从事的搅拌机操作并非一般的简单体力劳动，而是具有一定人身危险性的工种。依据《中华人民共和国安全生产法》第16条，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动的规定，ＸＸ军、王志强不具备用人资质，雇佣马有宝从事上述危险活动，且未对马有宝进行安全方面的培训，故应当对马有宝的损害承担全部责任，马有宝不承担责任。
结合上述三点，宏鑫工程公司将工程发包给没有资质的自然人ＸＸ军，ＸＸ军又将工程分包给王志强，违反了法律的强制性规定，其违法分包、转包行为应为无效。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款之规定，王志强应对马有宝因劳务受到损害承担赔偿责任，宏鑫工程公司、ＸＸ军承担连带赔偿责任。
马有宝各项经济损失如下：1.医疗费，马有宝主张1616.32元，符合法律规定，予以支持；2.误工费、护理费，依据马有宝出院医嘱和住院天数，参考鉴定意见，马有宝的主张符合法律规定，予以确认，误工费为21840元（130元／天168天）、护理费为7980元（95元／天84天）；3.住院伙食补助费3100元（100元／天31天）；4.残疾赔偿金，马有宝系农村居民，其主张按照城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金不符合法律规定，马有宝的残疾赔偿金为100920元（8410元／年20年60%）；5.鉴定费1000元，符合法律规定，予以支持；6.交通费，马有宝提供的交通费票据存在连号及无乘车时间、区间等内容，对其与本案的关联性无法全部确认，结合马有宝其他有效票据以及马有宝在银川就医31天的事实，综合确定马有宝的交通费为800元；7.被抚养人生活费，经庭后调查，马有宝兄妹共3人，父亲马某某、母亲苏某某的被抚养人生活费为161196元（7676元／年21年），马有宝应负担的被抚养人生活费为53732元（161196元÷3人），马有宝的伤残等级为5级，宏鑫工程公司、ＸＸ军、王志强应当向马有宝支付的被抚养人生活费为32239元（53732元60%）；8.住宿费，马有宝未提交相关发票及证明，该部分费用因证据不足，不予支持；9.营养费2800元，马有宝提交的医嘱中未有“加强营养”的表述，且马有宝未举证证实其需要加强营养，对其主张的营养费不予支持。以上合计169495元，应由王志强应承担赔偿责任，宏鑫工程公司、ＸＸ军承担连带赔偿责任。宏鑫工程公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条、第十九条一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款、第一百四十四条之规定判决：1.王志强于判决生效之日起15日内向马有宝赔偿各项经济损失169495元；2.宏鑫工程公司、ＸＸ军对马有宝上述经济损失承担连带赔偿责任；3.驳回马有宝的其他诉讼请求。案件受理费3374元（缓交至执行前），由马有宝负担1580元，王志强、宏鑫工程公司、ＸＸ军负担1794元。
ＸＸ军不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.改判驳回马有宝要求ＸＸ军承担连带责任的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由马有宝负担。事实及理由：1.原审法院认定部分事实有误。事故发生当天，ＸＸ军通过王志强向马有宝支付7000元，其后，ＸＸ军陆续向马有宝支付医疗费及生活费共计35000元，以上事实，马有宝及王志强在一审开庭中均予以认可，原审未予认定错误。2.原审对于ＸＸ军提出的重新鉴定申请未予准许程序错误。原审认定伤残赔偿金的依据是马有宝诉前单方委托鉴定的《鉴定意见书》，但该《鉴定意见书》存在以下几点错误，应予重新鉴定：第一，该《鉴定意见书》依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的，本案中马有宝并未经劳动行政部门认定工伤，不应依据工伤标准进行伤残等级鉴定，应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定；第二，鉴定意见认为马有宝的休息期限为24周，即168天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可计算至定残前一天。本案马有宝受伤日为2014年7月16日，至定残前一日为2014年12月14日，共计151天，鉴定意见所确定的误工期不符合法律的规定，不具有真实性和客观性。3.原审同时适用侵权责任法第三十五条和人身损害赔偿司法解释第十一条的规定属适用法律错误。该两条法律规定相悖，因侵权法属于上位法，也是新法，在适用时应仅适用侵权责任法的相关规定，而不是同时适用两条法律。
马有宝针对ＸＸ军上诉请求答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.ＸＸ军陈述的支付医疗费及相关生活费35000元的事实不属实，ＸＸ军仅支付了马有宝的部分医疗费，并未向马有宝支付生活费，马有宝在起诉时已经将ＸＸ军支付的医疗费用剔除，马有宝主张的医疗费是马有宝自己支付的部分；2.原审法院采纳马有宝委托银川市第一人民医院司法鉴定中心所做的《鉴定意见书》合法；3.原审适用法律正确，宏鑫工程公司将工程转包给了无用工资质的ＸＸ军，原审判决宏鑫工程公司和ＸＸ军应承担连带赔偿责任符合法律规定。
宏鑫工程公司、王志强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未出示新的证据。本院确认原审查明的事实。
本院认为：对于ＸＸ军提出原审未予准许其提出的重新鉴定申请错误的上诉意见，其中包含两个问题，第一、鉴定标准问题，本案中马有宝从事的是生产性劳动，其在工作中因工作原因受到事故伤害，虽未确认工伤，但其所受伤害与一般劳动者认定工伤的条件无异，马有宝按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准确定伤残等级并无不当；第二、休息期限确定问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。马有宝委托作出的鉴定意见书确定的休息期间超过此标准，原审以鉴定意见书确定的期间计算马有宝误工期应属不当，予以纠正，马有宝的误工费应计算为130元／天151天=19630元。因法律规定的误工期的确定方法受当事人申请鉴定时间的影响，存在灵活性，鉴定意见书确定的休息期限与此期限略有不同符合情理，并非应当重新鉴定的依据。ＸＸ军提出的重新鉴定申请不符合法律的相关规定，原审未予准许并无不当，应予维持。
对于ＸＸ军提出原审同时适用侵权责任法和人身损害赔偿司法解释属适用法律错误的上诉意见，侵权责任法第三十五条规定的个人之间形成的劳务关系应属合法的劳务关系，本案中，马有宝所从事的劳动系生产性劳动，而非生活性劳动，应具备相关用工资质，王志强、ＸＸ军均不具有用工资质，原审依据侵权责任法第三十五条的规定确定由王志强承担事故责任，并依照人身损害赔偿司法解释第十一条二款的规定，判令宏鑫工程公司、ＸＸ军与没有用工资质的王志强承担连带责任并无不当。两条法律规定系相互补充关系，并非相悖的规定，原审同时适用正确，应予维持。ＸＸ军的该条上诉理由不能成立，不予支持。
对于ＸＸ军提出其已向马有宝支付医疗费、生活费共计35000元的上诉意见，因其未提供相应证据予以证实，无法确认。
马有宝的损失确定如下：医疗费1616.32元、误工费19630元、护理费7980元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金100920元、鉴定费1000元、交通费800元、被抚养人生活费32239元，以上共计167285.32元。
综上，原审认定事实清楚，但适用部分法律有误，判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第603号民事判决；
二、王志强于本判决生效之日起15日内赔偿马有宝各项经济损失共计167285.32元；
三、宁夏宏鑫建设工程有限公司、ＸＸ军对马有宝的上述损失承担连带赔偿责任；
四、驳回马有宝的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3374元（缓交至执行前），由马有宝负担1600元，王志强、宁夏宏鑫建设工程有限公司、ＸＸ军负担1774元；二审案件受理费3374元，由ＸＸ军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 张瑞花
代理审判员 董 瑶
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张海燕
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督