安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终245号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邵磊（绰号小刚），男，汉族，1988年7月31日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市金安区。被告人邵磊曾因犯故意伤害罪，于2014年11月27日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年12月2日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2017年1月5日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，同年1月7日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人孙君，安徽寻求律师事务所律师。
原审被告人王贻超（绰号二孩），男，汉族，1981年6月4日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，住安徽省六安市裕安区。被告人王贻超曾因犯抢劫罪，于2002年8月被六安市中级人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯聚众斗殴罪，于2009年11月17日被六安市中级人民法院判处有期徒刑三年，于2012年1月30日刑满释放；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月27日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年11月2日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人傅绪燕（绰号阿蒙），男，汉族，1986年4月29日出生，安徽省六安市人，小学文化，住六安市裕安区。被告人傅绪燕因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月4日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年10月10日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人谢飞（绰号华子），男，汉族，1990年10月23日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。被告人谢飞因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月15日在三亚凤凰机场被候机楼派出所抓获。同年9月19日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年10月25日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人许超，男，汉族，1994年10月14日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市金安区。被告人许超因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月4日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年10月10日经六安市裕安区人民检察批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人胡小虎，男，汉族，1992年8月26日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。被告人胡小虎曾因犯寻衅滋事罪，于2014年4月17日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月4日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年10月10日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人陈松，男，汉族，1995年6月10日出生，安徽省六安市人，小学文化，住六安市金安区。被告人陈松曾因犯寻衅滋事罪，于2015年10月8日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年9月4日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年10月10日经裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人李学敏，男，汉族，1979年2月6日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。被告人李学敏曾因犯聚众斗殴罪，于1997年8月被原六安市人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯敲诈勒索罪，于2003年5月被六安市金安区人民法院判处管制二年；曾因犯窝藏罪，于2006年12月15日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月3日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年12月9日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由该分局执行逮捕，2017年10日2日由六安市裕安区人民法院决定对其取保候审。
原审被告人周杰，男，汉族，1980年2月23日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。被告人周杰因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年11月3日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年12月9日经六安市裕安区人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕，2017年1月23日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2017年5日11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人穆筑磊，男，汉族，1990年10月10日出生，黑龙江省牡丹江市人，初中文化，暂住六安市（户籍地黑龙江省牡丹江市阳明区）。被告人穆筑磊因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年12月27日被六安市公安局裕安分局取保候审，2017年5月3日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2017年5日11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审。
原审被告人刘兵，男，汉族，1974年4月1日出生，安徽省六安市人，初中文化，住六安市裕安区。被告人刘兵因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年11月16日被六安市公安局裕安分局取保候审，2017年4月14日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2017年5日11日由六安市裕安区人民法院决定对其继续取保候审。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人王贻超犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，傅绪燕犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，谢飞、胡小虎、许超、陈松、邵磊、穆筑磊犯聚众斗殴罪，李学敏、周杰犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪，刘兵犯非法持有枪支罪一案，于2017年9月15日作出(2017)皖1503刑初108号刑事判决。原审被告人邵磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）、关于非法持有枪支罪事实
被告人刘兵十余年前从他人处得到一把双管猎枪，放置于家中，其后又存放于金安区其经营的农场内。约2015年四、五月，被告人刘兵将该枪支送给被告人谢飞，当天谢飞将枪支给予被告人傅绪燕，傅绪燕将枪支存放于其在裕安区的老家房屋内，直至2016年9月案发。经鉴定，该双管猎枪为重庆长安机器厂生产的“虎头”牌18.4mm立式双管猎枪。
原判根据物证双管猎枪，扣押清单，鉴定意见，辨认笔录，证人徐某、李某1、刘某的证言，被告人傅绪燕、刘兵、谢飞的供述等证据认定上述事实。
（二）、关于非法拘禁罪事实
2016年8月14日晚，李某2、杨某1等人（另案处理）在裕安区苏埠镇赵某1开设的赌场内赌博时发现有诈，遂将赵带至六安市解放中路七巢宾馆内，被告人李学敏、周杰亦赶至现场。李某2、杨某1等人称赌博输钱而向赵某1索要钱款，赵某1因对赌资数额有异议而拒绝退款，并未输钱的被告人李学敏和当晚并未参赌的周杰遂对赵某1实施殴打，后又伙同他人先后将赵某1带至塞纳湖畔茶楼、奥斯汀酒店进行看押，前后长达十余小时。赵某1与李某2等人达成协议后，赵交出钱款得以离开。
原判根据被害人赵某1的陈述，辨认笔录，证人李某2、杨某1、邵磊、蔡某1、王某1、王某2、陈某1、李某3、李某4、王贻超、蔡某2的证言，被告人李学敏、周杰的供述等证据认定上述事实。
（三）、关于开设赌场罪事实
2016年8月30日晚、9月1日晚，被告人王贻超伙同黄某、王某3、王某1等人（均另案处理）在裕安区龙河路香樟公寓小区21号楼南侧一地下车库内开设赌场，参赌人员达三十余人，王贻超等人“抽头”获利约40余万元，王获利约3万元。
原判根据房屋租赁合同，辨认笔录，证人王某1、黄某、王某3、杨某2、李某5、陈某2、蔡某1、高某、谢飞、梁某的证言，被告人王贻超的供述等证据认定上述事实。
（四）、关于聚众斗殴罪事实
被告人李学敏与被告人王贻超因琐事产生矛盾，后于2016年9月1日晚获悉王贻超等人在裕安区香樟公寓棋牌室内开设赌场，便伙同被告人周杰、穆筑磊等人手持棒球棍进入该赌场进行打砸，并驱赶参赌人员。
当晚，被告人王贻超即邀约被告人谢飞、傅绪燕等人组织人员与李学敏等人进行斗殴，后谢飞等人相继邀约被告人许超、胡小虎等人至六安市开发区泰尚阁茶楼商讨“约战”事宜。王贻超电话约李学敏到金领欢乐世界，李学敏不愿前往，让王贻超等人到其所在的解放路“银柜”KTV会所。
期间，被告人傅绪燕携带一支双管猎枪赶至泰尚阁茶楼，被告人邵磊主动联系李某8（另案处理）借用刀、枪，后由许超驾车陪同借来一钓鱼包砍刀及一把手枪交给王贻超等人，后王贻超等人持枪、刀在金领欢乐世界等候李学敏。同时，被告人李学敏、周杰亦邀约被告人穆筑磊及王某4、魏某、隗某等人（均另案处理）携带棒球棍在“银柜”KTV会所准备迎战王贻超等人。后双方均未到对方所要求的场地，未发生斗殴。
2016年9月2日，被告人王贻超继续纠集被告人傅绪燕、谢飞等人伺机报复李学敏等人。谢飞安排许超租赁一辆江淮商务车，后许超驾车伙同傅绪燕、陈松到分路口傅绪燕家中取来刀、叉等凶器。当晚23时许，被告人王贻超、傅绪燕、谢飞、许超、陈松、胡小虎等10余人持刀枪等器械，分乘三辆车到六安市区寻找李学敏等人。被告人李学敏、周杰得知消息后，亦邀集被告人穆筑磊及王某4、隗某、魏某、李某6、陈某1、姚某等人至塞纳湖畔茶楼，准备棒球棍等器械准备应战。9月3日凌晨2时许，被告人王贻超、傅绪燕等人驾车在塞纳湖畔茶楼门口处发现周杰等人，傅绪燕开枪打中周杰后逃离现场，致周轻伤二级。
原判根据周杰病历信息、租赁协议及驾驶证复印件，现场勘查笔录、现场方位图、照片，鉴定意见，监控视频，辨认笔录，证人童某、蔡某1、杨某3、隗某、王某4、魏某、李某6、李某7、郑某、沈某、许某、万某、陈某1、邱某1、王某5、杨某1、王某1、宣某、江某、王某3、高某、李某2的证言，被告人王贻超、傅绪燕、谢飞、许超、胡小虎、陈松、邵磊、李学敏、周杰、穆筑磊的供述等证据认定上述事实。
另查明，李学敏、胡小虎、陈松、许超、邵磊、谢飞、傅绪燕、王贻超、穆筑磊、刘兵、周杰，年龄均于户籍基本信息相符，涉案时均已达完全刑事责任年龄。
傅绪燕、穆筑磊系主动投案，胡小虎、许超、陈松、谢飞、王贻超、李学敏、周杰、刘兵、邵磊均系抓获归案。
王贻超因犯抢劫罪，2002年8月2日经六安市中级人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯聚众斗殴罪，于2009年11月17日被六安市中级人民法院判处有期徒刑三年，2012年1月30日刑满释放;
胡小虎曾因犯寻衅滋事罪，于2014年4月17日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年；
邵磊曾因犯故意伤害罪，于2014年11月27日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；
陈松曾因犯寻衅滋事罪，于2015年10月8日被金安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
李学敏曾因犯聚众斗殴罪，于1997年8月被原六安市人民法院判处有期徒刑三年，曾因犯敲诈勒索罪，于2003年5月被金安区人民法院判处管制二年；曾因犯窝藏罪，于2006年12月15日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月。
以上事实，有户籍信息，归案经过，刑事判决书等证据予以证实。
原判根据相关证据认定上述事实后认为：被告人王贻超、傅绪燕、李学敏、周杰为首组织持械聚众斗殴，被告人谢飞、许超、胡小虎、陈松、邵磊、穆筑磊积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。其中被告人李学敏、周杰、穆筑磊的犯罪形态为犯罪预备。被告人王贻超、傅绪燕、李学敏、周杰在共同犯罪中起主要作用，均为主犯，应按照其参加的或组织、指挥的全部罪行处罚。被告人王贻超具有坦白和立功情节，依法可对其从轻处罚。被告人傅绪燕具有自首情节，依法可对其从轻处罚。被告人李学敏、周杰属预备犯罪，均认罪悔罪，依法均可对其减轻处罚。被告人谢飞、许超、胡小虎、陈松、邵磊在犯罪中，均系受人邀约，起次要作用，属于从犯，且均具有坦白情节，均可依法对其减轻处罚。被告人穆筑磊系预备犯罪，具有自首情节，属从犯，依法可对其减轻处罚。被告人王贻超、胡小虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应对其从重处罚。被告人陈松在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑予以并罚。
被告人王贻超伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。鉴于其具有坦白和立功情节，依法可对其从轻处罚。其犯数罪，依法应数罪并罚。
被告人李学敏、周杰非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。鉴于其限制被害人的时间较短，且被害人存在过错，依法均可对其从轻处罚。同时被告人李学敏当庭自愿认罪，被告人周杰具有坦白情节，依法酌情对其从轻处罚。
被告人傅绪燕、刘兵非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人傅绪燕当庭自愿认罪，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。被告人刘兵当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第一百二十八条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人王贻超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金40000元，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金40000元；二、被告人傅绪燕犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年零三个月；三、被告人谢飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；四、被告人胡小虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人许超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月；六、被告人陈松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零十个月；撤销六安市金安区人民法院（2015）六金刑初字第00242号刑事判决中对被告人陈松宣告缓刑二年六个月的执行部分，执行原判有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年零十个月；七、被告人邵磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月；八、被告人李学敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；犯非法拘禁罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑十一个月；九、被告人周杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；犯非法拘禁罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年；十、被告人穆筑磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；十一、被告人刘兵犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；十二、被告人王贻超违法所得30000元，予以追缴，上缴国库。
被告人邵磊上诉提出：1、没有参与王贻超等人的约战斗殴过程，从他人处借来刀具替王贻超摆摆场面，上诉人仅仅起到轻微的帮助作用;2、鉴于上诉人在本案中的地位和作用，相比较同案被告人李学敏、周杰等人的量刑，一审判决对上诉人的量刑显然失衡。综上，一审判决没有充分考虑上诉人在该案中的一般从犯的地位和作用，量刑偏重，要求对其减轻处罚，改判上诉人为一年以下有期徒刑。
上诉人邵磊的辩护人也提出了与上诉人上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人邵磊犯聚众斗殴罪、原审被告人王贻超犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、傅绪燕犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、谢飞、胡小虎、许超、陈松、穆筑磊犯聚众斗殴罪、李学敏、周杰犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪、刘兵犯非法持有枪支罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为：原审被告人王贻超、傅绪燕、李学敏、周杰为首组织持械聚众斗殴，上诉人邵磊及原审被告人谢飞、许超、胡小虎、陈松、穆筑磊积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原审被告人王贻超、傅绪燕、李学敏、周杰在共同犯罪中起主要作用，均为主犯，应按照其参加的或组织、指挥的全部罪行处罚。原审被告人王贻超具有坦白和立功情节，依法可对其从轻处罚。原审被告人傅绪燕具有自首情节，依法可对其从轻处罚。上诉人邵磊为他人聚众斗殴提供械具，系帮助犯，应认定为从犯，原审被告人谢飞、许超、胡小虎、陈松在犯罪中，均系受人邀约，起次要作用，属于从犯，且均具有坦白情节，均可依法对其减轻处罚。原审被告人穆筑磊具有自首情节，属从犯，依法可对其减轻处罚。原审被告人王贻超、胡小虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应对其从重处罚。原审被告人陈松在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑予以并罚。
原审被告人王贻超伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。鉴于其具有坦白和立功情节，依法可对其从轻处罚。其犯数罪，依法应数罪并罚。
原审被告人李学敏、周杰非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。鉴于其限制被害人的时间较短，依法均可对其从轻处罚。同时原审被告人李学敏当庭自愿认罪，原审被告人周杰具有坦白情节，依法酌情对其从轻处罚。
原审被告人傅绪燕、刘兵非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。原审被告人傅绪燕当庭自愿认罪，具有自首情节，依法可对其从轻处罚。原审被告人刘兵当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。李学敏、周杰、傅绪燕犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人邵磊称量刑偏重的上诉理由不能成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
审 判 员 王 欣
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 吴章谊
书 记 员 朱小明
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；