河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终365号
上诉人（原审被告）：卢氏宾馆，住所地河南省卢氏县县城南大街。
法定代表人:张一，该宾馆总经理。
委托诉讼代理人：任留智,河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李书波，男，1978年8月3日出生，汉族，住河南省卢氏县。
委托诉讼代理人：毛艳，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人卢氏宾馆因与被上诉人李书波合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2017）豫1224民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢氏宾馆的委托诉讼代理人任留智、被上诉人李书波及其委托诉讼代理人毛艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢氏宾馆上诉请求：撤销一审判决，改判我宾馆少承担1696791元。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）、一审认定李书波支付给他人的装修工程款20万元转化为我宾馆借款，并判决我宾馆承担利息错误。该工程款是李书波为租赁我宾馆酒店18层楼房，与他人签订工程合同所支出的工程款。后该18层无法对外租赁，李书波与我宾馆协商，我宾馆于2014年1月24日退还给李书波。李书波于当天将该20万元交了其购买卢氏利源投资有限公司开发的房产房款。（2）、一审认定李书波于2011年11月21日出借给我宾馆的100万，按照月利率1.5分计算利息错误。首先该借款没有约定利率和还款时间，原宾馆经理彭修林在借据后面的备注因没加盖我宾馆的公章，属个人行为，不代表我宾馆的行为。其次，该100万元也于2012年8月28日退还给李书波。李书波也于当天将该100万元交给了卢氏利源投资有限公司，作为其购买该公司房产的房款。（3）、一审认定李书波自2012年8月11日与卢氏利源投资有限公司签订《自助酒店公寓楼补充合同》后，向该公司交的上述120万房款，以及在随后卢氏利源投资有限公司注销，又向我宾馆（原卢氏利源投资有限公司为我宾馆成立）交房款86万，在2016年双方解除《自助酒店公寓楼补充合同》后，我宾馆将上述房款206万已退还200万的情况下，仍然认定房款为借款，并承担利息错误。自2012年8月11日，李书波与卢氏利源投资有限公司签订《自助酒店公寓楼补充合同》到双方解除《自助酒店公寓楼补充合同》，我宾馆将房款退还。206万元是房款，不是借款，不存在利息。（4）、一审认定206万元应按月利率1.5分计算利息，并按照先息后本方法，从发生之日给予计算还款错误。2、一审采信证据错误。（1）、一审认定原宾馆经理彭修林个人在100万借据背面的备注利率约定，为我宾馆的约定，没有根据。（2）、一审采信原宾馆经理彭修林个人在李书波个人书写的《与卢氏宾馆账目退还申请》和《与卢氏宾馆账目往来情况说明》上的签字说明，为我宾馆的约定，没有根据。3、一审法院判决错误，一审判决基于对事实和证据的错误认定，判决我宾馆承担1437048元本金和利息319743元错误。
李书波辩称，一审判决正确，卢氏宾馆的上诉理由不能成立。1、原卢氏宾馆负责人彭修林，在卢氏宾馆经营活动的过程中与我实施的民事行为，均是职务行为，法律后果应由法人承受。2、2012年8月11日我与卢氏利源投资有限公司签订《自助酒店公寓楼补充合同》，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，认定为“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，按照民间借贷法律关系审理”正确，合法有据。3、归还借款按照先息后本的方法，符合法律规定。
李书波向一审法院起诉请求：判令卢氏宾馆支付我借款本息共计1758000元(截止到2017年9月18日本金1438509元、利息320067元，合计1758576元)；由卢氏宾馆承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：案外人彭修林在2008年至2016年11月在卢氏宾馆任总经理，系法定代表人。在卢氏宾馆项目开发建设期间，经李书波、卢氏宾馆协商，卢氏宾馆承诺将新建宾馆的18层楼由李书波自建无偿使用20年，后李书波在2011年5月29日、2011年6月10日、2011年6月25日先后垫付20万元工程款，但由于各种原因，该18层楼并未让李书波使用，经双方协商，该款转为借款。2011年11月21日，卢氏宾馆再次向李书波借款100万元，并出具收据一张，收条上附注：借款，卢氏宾馆原法定代表人彭修林在收条背后备注：“此借款按月息1.5分计息彭修林2011.11.21”。
2012年8月11日，卢氏宾馆下设单位卢氏利源投资有限公司与李书波签订自助酒店公寓楼补充合同，约定李书波购买卢氏宾馆位于县城生态休闲园东、中兴路东南新宾馆一号自助酒店公寓。卢氏宾馆承诺将之前的借款抵顶房款，之后李书波又分别于2014年1月9日、2014年11月25日、2014年12月30日先后三次缴纳房款80万元、5万元、1万元，合计：86万元。但后来因各种原因，房屋无法交付给李书波，导致合同履行不能。2016年4月19日、2016年11月9日，李书波与案外人李书堂先后两次向卢氏宾馆提交《与卢氏县宾馆账目退还申请》、《与卢氏县宾馆账目往来情况说明》，退还申请上载明：“2015年底宾馆领导层给我协商因不能如约交付我房屋，宾馆年前筹措资金还清我交付的本金、利息和损失。其中两次100万元借款从借款之日到转成房款期间的本金利息按月息1.5分月结息，年底还清还本息。所交的206万元购房款因房子无法与我兑现，所交款项按宾馆社会借款利率月息1.5分月结对待，以交款时间算起到本息全部还清为止，带来的损失上会研究在年底给予全部解决。（该房屋已于2015年中旬由县宾馆卖给其他人）”。卢氏宾馆原法定代表人彭修林在该退还申请上批示：“所属情况属实，上会研究给予解决彭修林2016.4.19”。
2016年3月15日、2016年4月20日、2016年4月21日、2016年5月20日、2016年6月14日、2016年6月23日卢氏宾馆分六次偿还李书波借款10万元、35万元、15万元、40万元、50万元、50万元，合计：200万元，由案外人李书堂代为领取。现李书波以卢氏宾馆拒不偿还下余借款本息为由，起诉法院。
在本案审理过程中，李书波主张卢氏宾馆先后欠其206万元，其中100万元，卢氏宾馆原法定代表人彭修林承诺月息1.5分，下余106万元，在退还申请中卢氏宾馆原法定代表人彭修林认可按月息1.5分计，故206万元利息均按月息1.5分计，卢氏宾馆虽还款200万元，但没有明确说明是本金还是利息，按照相关法律规定，应先支付利息。截止2017年9月18日，扣除利息后，卢氏宾馆应支付其借款本息共计1758000元；卢氏宾馆主张李书波支付206万元款项属实，但其中2011年的20万元是李书波为自己垫付的工程款，应由李书波承担。2011年11月21日的100万元确实是借款，但利息没有明确约定，虽然有彭修林签字，但没有加盖公章，不予认可。2014年后先后缴纳的80万元是房款，且是由于卢氏宾馆的原因导致房屋无法交付，对彭修林在退还申请上的签字也不予认可，故206万元均未约定利息，且卢氏宾馆已先后偿还李书波200万元，目前仅下欠6万元欠款。
一审法院认为，第一、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要当事人合意，还需要履行物权转移手续，若债务人未实际履行代物清偿协议，则债权人与债务人之间的原金钱债务并未消灭。卢氏宾馆为宾馆项目开发建设，先后以各种形式向李书波借款，首先第一部分20万元，卢氏宾馆虽约定由李书波先自行投资，后将宾馆第18层楼无偿交由李书波使用二十年，但结果是李书波投资20万元，但第18层楼并没有交给李书波使用，后经协商，将该20万元款项转为借款，卢氏宾馆原法定代表人彭修林予以认可；其次第二部分100万元，对该款属于借款卢氏宾馆予以认可；最后第三部分86万元，该款是由李书波、卢氏宾馆经协商达成以物抵债协议，表面上是房屋买卖合同，实际上是将卢氏宾馆开发的房屋卖给李书波，将之前的120万元欠款及利息抵顶房款，并再次预交房款86万元。综上，李书波、卢氏宾馆是用上述的206万元抵顶房款，但代物清偿协议系实践性法律行为，需履行房屋转移手续，若未履行，则原金钱债务并未消灭，本案房屋并未交付，并且履行不能，故以物抵债协议无法成立，对下欠206元金钱债务，卢氏宾馆理应偿还；
第二、关于本案利息，双方说法不一。李书波在退还申请情况说明中陈述“所交的206万元购房款因房子无法与我兑现，所交款项按宾馆社会借款利率月息1.5分月结对待，以交款时间算起到本息全部还清为止”，卢氏宾馆原法定代表人人彭修林批注“所属情况属实，上会研究给予解决彭修林2016.4.19”。由此可见，卢氏宾馆原法定代表人对该206万元的利息从交款之日按月息1.5分计息是予以认可的，且其中100万元借款，卢氏宾馆原法定代表人彭修林在收条背后备注：“此借款按月息1.5分计息彭修林2011.11.21”。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”。故卢氏宾馆原法定代表人彭修林对100万元借款的利息批注和退还申请、情况说明中的事实部分对利息的认可，应当认定为其代表的是卢氏宾馆，是职务行为，故对该206万元的利息从借款之日起按月息1.5分计予以认可；
第三、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案卢氏宾馆先后给付李书波的200万元并没有标注是本金还是利息，李书波主张是本金，卢氏宾馆予以否认，但并未向法庭提交证据证明系利息。根据上述法律规定，认定为该200万元支付的系利息。按照李书波借款时间及卢氏宾馆还款时间，以及利息从借款之日起按月息1.5分计的约定，一审法院经核算，截止卢氏宾馆最后一次还款即2016年6月23日，卢氏宾馆尚欠李书波本金1437048元，截止到2017年9月18日，卢氏宾馆尚欠李书波借款本金1437048元，利息319743元，合计：1756791元，未超出李书波主张的诉求。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限卢氏宾馆于本判决生效后十五日内偿还李书波截止2017年9月18日的借款本息1756791元（其中本金1437048元，利息319743元）；二、驳回李书波其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10310元，减半收取5155元，由卢氏宾馆承担。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为,第一、案涉206万元是借款还是购房款问题。案涉206万元由三部分组成：1、李书波为租赁卢氏宾馆18层支出的工程款20万元；2、2011年11月21日，李书波出借给卢氏宾馆的100万元，卢氏宾馆当时的法定代表人彭修林在收条背后备注：此借款按月息1.5分计息；3、李书波与卢氏宾馆下设单位卢氏利源投资有限公司签订《自助酒店公寓楼补充合同》后所交的86万元。20万元虽是李书波为租赁卢氏宾馆18层所支出的工程款，但卢氏宾馆并未按约定将宾馆18层交付李书波使用，2011年11月21日的100万元，卢氏宾馆在《自助酒店公寓楼补充合同》签订前也未归还李书波。2012年8月11日，李书波与卢氏利源投资有限公司（卢氏宾馆下设单位)签订的《自助酒店公寓楼补充合同》，是将卢氏宾馆开发的房屋卖给李书波，将之前的120万元欠款及利息抵顶房款，合同签订后，李书波交房款86万元。一审认定《自助酒店公寓楼补充合同》是卢氏宾馆以欠款抵顶房款，是以物抵债协议，并无不当。《自助酒店公寓楼补充合同》签订后，因房屋占用土地等问题，未向李书波交付；现房屋已出售给他人，实际履行不能。李书波与案外人李书堂先后两次向卢氏宾馆提交《与卢氏县宾馆账目退还申请》、《与卢氏县宾馆账目往来情况说明》，退还申请上载明：“2015年底宾馆领导层给我协商因不能如约交付我房屋，宾馆年前筹措资金还清我交付的本金、利息和损失。其中两次100万元借款从借款之日到转成房款期间的本金利息按月息1.5分月结息，年底还清还本息。所交的206万元购房款因房子无法与我兑现，所交款项按宾馆社会借款利率月息1.5分月结对待，以交款时间算起到本息全部还清为止，带来的损失上会研究在年底给予全部解决。……”。卢氏宾馆时任法定代表人彭修林在该退还申请上批示：“所属情况属实，上会研究给予解决彭修林2016.4.19”。2016.4月19日，彭修林为卢氏宾馆的法定代表人，其对外的行为代表卢氏宾馆，是职务行为。一审认定206万元为借款，并从借款之日起按月息1.5分计算并无不当。
第二、一审本息计算方式是否正确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）第二十条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。卢氏宾馆归还的200万元并未约定是本金还是利息，一审按照前述法律规定认定归还的为利息，并以此计算剩余本息并无不当。
综上所述，卢氏宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费20071元,由上诉人卢氏宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤静侠
审 判 员 李 娟
代理审判员 韩 点
二〇一八年三月十五日
书 记 员 田雪艳