山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终2804号
上诉人（原审被告）：泰安金城重工科技有限公司，住所地肥城市高新技术产业开发区康汇大街以东、永安路以北。
法定代表人：林荣程，董事长。
委托诉讼代理人：杨洪武，该公司企业管理办公室主任。
委托诉讼代理人：张雷，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武磊，男，1985年4月7日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：张圣侠，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人泰安金城重工科技有限公司（以下简称泰安金城重工）因与被上诉人武磊劳动争议纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰安金城重工上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人是依法解除与被上诉人之间的劳动合同关系，上诉人不应支付违法解除合同赔偿金。被上诉人具有旷工事实，被上诉人连续旷工15天以上，已构成严重违犯单位规章制度。上诉人提交的《泰安金城重工科技有限公司厂规》第12条规定，该规章制度的内容合法，对旷工且符合严重违反规章制度的情形作出了明确约定，制定程序合法，该制度经过职工代表大会讨论、提出方案和意见，与工会协商确定。该制度制定后在厂区进行了张贴公示学习。根据《劳动合同法》第39条，被上诉人旷工达到特定程度，构成“严重违反用人单位的规章制度”，用人单位完全可以合法地解除劳动合同并不支付经济补偿金。上诉人在对被上诉人作出处罚前，经过通知工会，在工会答复的情形下，才对被上诉人作出处罚，程序合法，不存在违法解除劳动合同，无需对被上诉人作出经济赔偿。退一步讲，即使支付解除合同经济补偿金，根据泰安市中级人民法院民四庭《关于劳动争议审判实务中的5类疑难问题处理意见》之（三）劳动合同终止时经济补偿金的计算的规定，也不应支付2004年至2007年之间的经济补偿金。2.一审程序违法，违反仲裁前置程序。被上诉人在仲裁程序中，要求支付解除合同经济补偿金，没有要求支付“解除合同经济赔偿金”，在诉讼阶段又提出，应视为该请求未经过仲裁程序。根据《劳动法》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，应先经过仲裁前置，才能进入审理程序。当事人在诉讼阶段重新提出请求的，法院应不予支持，应告知当事人对该请求重新提起仲裁。被上诉人无论是在仲裁程序还是在一审诉讼阶段，都没有诉请确认上诉人是违法解除劳动合同，当然不存在支付解除劳动合同的赔偿金。3.一审判决超出原告的诉讼请求，原告诉请2008年2月至2016年5月2日的赔偿金，其他并未要求，这是原告对自己合法权益的自由处分。但是一审法院将期间扩大为2004年4月至2016年5月的赔偿金，超出原告诉求范围进行裁判违反法律规定。
武磊辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。本案上诉人违法解除劳动合同，被上诉人没有无故旷工的事实，因上诉人方没有活可干，是上诉人要求工人有活就来上班没有活就自己行动。被上诉人在家待岗期间，上诉人没有通知被上诉人上班，因此，被上诉人不存在旷工的事实，上诉人以被上诉人违反规章制度为由，在没有通知被上诉人的情况下违法解除与上诉人之间的劳动合同是违法的，应依法支付赔偿金。2.一审法院程序合法，上诉人基于同一事实提出相同诉讼请求符合法律规定。3.一审庭审中我方已经增加了该诉讼请求，在一审代理词中也提出了这个要求，我们要求上诉人支付双倍经济赔偿金，被上诉人工作年限是2004年至2016年5月，依法应支持被上诉人诉讼请求。
武磊向一审起诉请求：武磊在诉状中向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付原告解除劳动合同的赔偿金36768元。二、请求判令被告支付原告未按时签订无固定期限劳动合同的双倍工资的赔偿金257376。三、支付停工期间的生活费3213元。庭审前，原告变更诉讼请求为：一、请求判令被告支付原告解除劳动合同的赔偿金36774.48元；二、请求判令被告支付原告未按时签订无固定期限劳动合同的双倍工资的赔偿金95000.75元；三、支付停工期间的生活费3217.2元。庭审时又增加一项诉讼请求即：四、被告为原告补交2004年至2010年9月份养老保险金、医疗保险金及住房公积金。庭审中，经一审法院释明，原告表示本案中不再主张第四项诉讼请求。
一审法院认定事实：2004年4月原告武磊进入原肥城金城车桥有限公司工作，2010年8月17日双方签订书面劳动合同，期限为2010年9月1日-2015年12月31日。2010年9月8日被告单位成立，原告武磊即在被告继续工作，2013年12月原被告签订书面劳动合同一份，期限为2013年12月1日-2018年12月31日。肥城金城车桥有限公司的股东和被告现在的股东均为山东云宇机械集团有限公司和金方企业有限公司。原告武磊解除劳动合同前12个月的平均工资是1532.27元。原告武磊与被告泰安金城重工发生劳动争议，原告武磊向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告支付2004年3月至2010年9月未签订合同双倍工资88951.50元；请求依法裁决被告支付解除劳动关系经济补偿金18387.20元；请求依法裁决被告补缴在2004年3月到2010年9月的社会保险及住房公积金。2016年10月18日，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出肥劳人仲案字【2016】第98号仲裁裁决书，裁决驳回原告武磊的各项仲裁请求。原告武磊不服该裁决，在法定期间诉至一审法院。
一审法院认为，1.关于原告与被告之间劳动合同解除的情况。对于用人单位以劳动者违反规章制度为由单方解除劳动合同，应严格审查解除的事实和程序要件，以保护劳动者合法权益，防止用人单位滥用解除权。本案中，首先，被告提交的用以证实原告存在旷工事实的证据并非考勤表原件也非考勤表原件的复印件，而是考勤汇总表。其次，被告庭审中承认从2016年2月中下旬开始就不报到了，当时车间考勤也不是太严格（不是针对原告自己），有活了之后车间主任就给职工打电话。再次，被告没有提交出给原告打电话的相关证据，原告也不认可被告与其通话。被告提交的证据不足以证实原告武磊存在无故旷工行为。原告武磊是否违反规章制度、是否达到必须解除劳动合同的严重程度事实不清，在此情形下作出的解除决定缺乏事实依据。因此，被告解除与原告的劳动合同属于违法解除。2.关于违法解除合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”1、原告武磊解除劳动合同前12个月的平均工资是1532.27元，对此，双方均予以认可。2、关于计算原告违法解除劳动合同赔偿金的期限，一审法院认为，肥城金城车桥有限公司的股东和被告现在的股东均为山东云宇机械集团有限公司和金方企业有限公司。因此，肥城金城车桥有限公司和被告泰安金城重工属于关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，被告的经济补偿金计算期间应为2004年4月至2016年5月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故被告应支付原告武磊违法解除劳动合同赔偿金1532.27元*12.5*2=38306.75元。3.关于被告是否支付原告未按时签订无固定期限劳动合同的双倍工资的赔偿金。由于双倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，关于双倍工资的仲裁时效，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第四款的规定。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起计算。2004年4月原告武磊进入原肥城金城车桥有限公司工作，2010年8月17日双方签订自2010年9月1日开始的书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，因此，原告主张的未签订劳动合同的期间为2008年1月1日起计算至11个月即2008年11月30日。原告武磊的仲裁时效应自2008年11月30日起计算一年即2009年11月30日。原告武磊直到2016年才向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起双倍工资的仲裁请求，已超过一年的仲裁时效，因此，对原告武磊主张的双倍工资，一审法院不予支持。4.关于原告请求支付停工期间的生活费。关于停工期间的生活费，参照《山东省企业工资支付规定》第31条的规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，首先被告并没有停工、停产、歇业，只是生产任务变少。从考勤汇总表来看，2016年3月至2016年5月，被告单位仍有较多职工工作。其次，原告武磊庭审中自认曾到药店帮忙。因此，原告武磊不符合领取生活费的条件，对原告请求支付停工期间生活费的主张，一审法院不予支持。判决：一、被告泰安金城重工科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告武磊违法解除合同的赔偿金38306.75元；二、驳回原告武磊的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人连续旷工15天以上，已严重违反单位规章制度，所提交的自制考勤汇总表、证人证言等现有证据，不足以证实其主张，一审以被上诉人是否违反规章制度、是否达到必须解除劳动合同的严重程度事实不清，在此情形下被上诉人作出的解除决定缺乏事实依据为由，认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同属违法解除，符合本案实际，并无不当。被上诉人自2004年4月份参加工作，一审判决支持被上诉人2004年至2007年间的经济赔偿金符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，上诉人认为即使支付解除合同经济补偿金，也不应支付2004年至2007年之间的经济补偿金的上诉主张，是关于劳动合同期满终止劳动合同时的经济补偿金计算年限问题，而本案系劳动合同未到期用人单位违法解除劳动合同产生的经济赔偿金的年限计算问题，其主张不适用于本案，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，被上诉人主张的支付经济赔偿金诉讼请求，与双方讼争的是否违法解除劳动合同等事项具有不可分性，并非独立的劳动争议，一审法院合并审理于法有据，并无不当，上诉人认为一审程序违法，违反仲裁前置程序的主张，于法无据，不予支持。民事审判坚持“不告不理”的原则，所作判决不得超出当事人的诉讼请求。本案被上诉人主张工龄已满12年，请求按月工资1532.27元支付12个月的二倍经济补偿标准的赔偿金共计36774.48元，而一审判决按照12.5个月计算经济赔偿金为38306.75元，显然超出被上诉人的诉讼请求，存在错误，本院予以纠正，上诉人关于“一审判决超出被上诉人诉讼请求”的上诉理由成立，但关于“被上诉人诉请2008年2月至2016年5月2日的赔偿金，其他并未要求”的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。
综上所述，泰安金城重工的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4437号民事判决第二项即：驳回原告武磊的其他诉讼请求。
二、变更山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4437号民事判决第一项为：泰安金城重工科技有限公司于本判决生效后十日内支付武磊违法解除合同的赔偿金36774.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由泰安金城重工科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年一月八日
书记员 单立娜