广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）桂01民终6659号上诉人（一审原告）：苏世弟，男，1958年8月13日出生，壮族，住南宁市江南区。上诉人（一审原告）：潘惠芳，女，1957年4月8日出生，壮族，住南宁市江南区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：苏其学，男，1982年10月1日出生，壮族，住南宁市。与两上诉人系父子、母子关系。两上诉人共同的委托诉讼代理人：黄琪宇，广西创想律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苏其福，男，1961年5月21日出生，壮族，住南宁市江南区。被上诉人（一审被告）：林少芬，女，1963年8月4日出生，壮族，住南宁市江南区。两被上诉人共同的委托诉讼代理人:苏祥志，男，1989年10月8日出生，壮族，住南宁市。与两被上诉人系父子、母子关系。上诉人苏世弟、潘惠芳因与被上诉人苏其福、林少芬土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经调解未果，现已审理终结。上诉人苏世弟、潘惠芳上诉请求：撤销一审判决，确认苏世弟、潘惠芳与苏其福、林少芬于1992年达成的土地承包经营权互换合同合法有效。本案诉讼费用由苏其福、林少芬负担。事实和理由：一、苏世弟、潘惠芳对互换之前的“龙口地”享有合法经营权。苏世弟、潘惠芳提交的《调解意见书》、本村民小组成员黄占恒和黄金献出具的《证明》、南宁市吴圩镇吴圩社区居委会出具的《证明》，足以证明“龙口地”由苏世弟、潘惠芳合法承包经营。此外，苏其福、林少芬在庭审中亦自认双方从1992年开始互换“龙口地”和“从柏地”耕种，并于2016年发生争议的事实。因此，一审法院关于“龙口地”不在4501050501040281《农村土地承包经营权证》的记载范围内、其权属不清的认定是错误的。二、在互换耕地的实践中，土地承包经营权以口头协商的方式进行互换的行为大量存在。同时，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国土地承包法》第二十二条的规定，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件。那么，土地承包经营权的互换也不应以签订书面合同为形式要件。而且，依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效。三、依据《中华人民共和国土地承包法》第三十八条的规定，登记不是承包经营权互换的生效要件，只是在互换当事人提出登记要求时，才需向县级以上的人民政府申请登记，该登记并非行政强制行为。被上诉人苏其福、林少芬口头答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。苏世弟、潘惠芳向一审法院起诉请求：1.确认苏世弟、潘惠芳与苏其福、林少芬于1992年达成的土地承包经营权互换合同合法有效；2.本案诉讼费用由苏其福、林少芬负担。一审法院经审理查明：1992年，苏世弟、潘惠芳与苏其福、林少芬口头约定：苏世弟、潘惠芳以“龙口地”、苏其福、林少芬以“从柏地”互换耕种。编号为4501050501040281的《农村土地承包经营权证》记载：发包方为江南区吴圩镇吴圩社区坛么，承包方代表为苏世弟，承包期限自2008年1月1日至2027年12月31日，承包方式为家庭承包，承包土地用途为农业生产，承包方土地承包经营权共有人为潘惠芳、苏其学，承包地总面积为2.5亩，承包地块总数为9块，地块名称、面积及地类分别为：那江0.3亩水田、那流0.8亩水田、塘底0.1亩水田、那江0.2亩旱地、蕾芦0.3亩旱地、从柏0.2亩旱地、派洛0.3亩旱地、那坡0.1亩水田、那江0.2亩水田。编号为4501050501040671的《农村土地承包经营权证》记载：发包方为江南区吴圩镇吴圩社区坛么，承包方代表为苏其福，承包期限自2008年1月1日至2027年12月31日，承包方式为家庭承包，承包土地用途为农业生产，承包方土地承包经营权共有人为林少芬、苏祥志、苏祥建、苏冰玲，承包地总面积为5.5亩，承包地块总数为12块，地块名称、面积及地类分别为：那江0.5亩水田、那流0.2亩水田、塘底0.4亩水田、那坡0.2亩水田、油乍0.5亩水田、定吞0.2亩水田、从柏0.4亩旱地、派洛0.6亩旱地、那江0.2亩旱地、派洛0.8亩旱地、派洛0.7亩旱地、派洛0.8亩旱地。一审法院认为：当事人的合法权益，受法律保护；当事人应当依法行使诉讼权利，承担诉讼义务。所谓土地承包经营权互换合同纠纷，是指当事人就达成的农村土地承包人将其通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权与他人互换的合同产生的权利义务纠纷。所谓互换，是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。土地承包经营权互换合同当事人对农村土地互换的前提是其已通过家庭承包方式取得了农村土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。发包方应当与承包方签订书面承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，农村土地承包经营权流转不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案。承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。本案中，苏世弟、潘惠芳主张其与苏其福、林少芬的土地承包经营权互换合同合法有效，必须首先证明互换合同双方当事人对涉案土地分别具有承包经营权。就苏其福、林少芬所用以互换之“从柏地”而言，已由4501050501040671号《农村土地承包经营权证》予以确认。而就苏世弟、潘惠芳所主张之“龙口地”，并不在4501050501040281号《农村土地承包经营权证》所记载的承包地范围之内，苏世弟、潘惠芳亦未提交足以证明其拥有该地块土地承包经营权之证据。苏世弟、潘惠芳提交了由村委会等集体组织出具的《证明》，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条之规定，土地承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并依照法定程序进行，故苏世弟、潘惠芳所提交之《证明》并不能等同于土地承包经营权证的效力。在苏世弟、潘惠芳未能证明其对“龙口地”具有土地承包经营权且未向发包方备案的情况下，其主张与苏其福、林少芬之间的口头土地承包经营权互换合同合法有效，理据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回苏世弟、潘惠芳的诉讼请求。案件受理费50元，由苏世弟、潘惠芳负担。上诉人苏世弟、潘惠芳二审期间向本院提交南宁市江南区吴圩镇吴圩社区2017年11月28日出具、由队长苏其添签字确认的《关于未办理土地承包经营权证的说明》，拟证实“龙口地”确由其自1982年始开始承包，但在办理《农村土地承包经营权证》时遗漏上报的事实。本院认证认为：南宁市江南区吴圩镇吴圩社区未经法定程序，并不具备直接指证农村土地承包关系的证明能力，故《关于未办理土地承包经营权证的说明》本院不予采纳为本案证据。具体分析依据见下文阐述。本院综合当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。本院认为：本案系上诉人苏世弟、潘惠芳以确认其与苏其福、林少芬口头约定的互换土地承包经营权的合同合法有效为由提起的诉讼。其诉讼目的是以此拒绝苏其福、林少芬关于双方换回此前互换耕种的承包土地的要求。但是，认定合同有效的前提条件之一，必须是合同当事人对于标的物具有充分且合法的处置权。因此，苏世弟、潘惠芳应首先举证证实苏其福、林少芬目前实际种植的土地“龙口地”，其承包经营权由苏世弟、潘惠芳所享有。虽然互换行为发生时，我国对于农村土地经营权家庭承包关系的相关法律并不完善，大量的农村集体所有土地承包未经签订承包合同。但是，2003年３月１日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第十九条明确规定了：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同。”因此，自此时始，农村土地承包，应当签订书面的承包合同。本案中，苏世弟、潘惠芳所主张由其承包的“龙口地”，也应当在该法施行之后，与本集体经济组织签订书面的承包合同，并进行承包权的登记。然而，苏世弟、潘惠芳至今仍未能举出“龙口地”的承包合同以及承包经营权证，其关于合法承包“龙口地”的主张，缺乏充分的事实和法律依据。苏世弟、潘惠芳举村民证词、吴圩镇吴圩社区居委会出具的《调解意见书》、《证明》和《关于未办理土地承包经营权证的说明》，拟证实其对于“龙口地”享有合法的承包权的事实。但是，依据前述法律的规定，农村家庭承包关系的确定，涉及该农村集体经济组织全体成员的利益，并非个别村民、村民委员会或者其他村民的自治机构得以独立出具意见予以证实的事项。故上述证据一审法院及本院均不予采信。苏世弟、潘惠芳还以《关于未办理土地承包经营权证的说明》为据，拟证实未能办理“龙口地”的土地承包经营权证的原因在于发包方的失误，主张依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第一款关于“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”的规定，该地块未能领取承包经营权证的事实不足以影响承包地互换合同的法律效力。但是，上述司法解释仅适用于发包人起诉主张流转行为无效的情形，而本案是发生在承包人之间的效力纠纷，故苏世弟、潘惠芳所举的证据以及相关主张，本院不予支持。因此，本案纠纷的实质在于对苏世弟、潘惠芳与苏其福、林少芬之间就案涉的承包地使用权的确认。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”故苏世弟、潘惠芳的起诉，应当以人民政府的处理结果为基础，双方对处理结果不服的，才可以在法定期限内提出诉讼。现苏世弟、潘惠芳直接提起本案诉讼，缺乏法律依据，人民法院依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。一审法院驳回苏世弟、潘惠芳的诉讼请求，属于处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人苏世弟、潘惠芳的上诉理由不成立，其上诉请求和起诉均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2315号民事判决；二、驳回上诉人苏世弟、潘惠芳的起诉。一审案件受理费50元，由一审法院退还给上诉人苏世弟、潘惠芳；二审案件受理费100元，由本院退还给上诉人苏世弟、潘惠芳。本裁定为终审裁定。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一八年一月二十四日书 记 员  黄茜铭