山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1375号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东巨铭能源有限公司。
法定代表人：马海洲，该公司总经理。
委托代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。
委托代理人：李镇家。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东百世建设集团有限公司。
法定代表人：时圣存，该公司总经理。
委托代理人：张燕江。
上诉人山东巨铭能源有限公司因与被上诉人山东百世建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）山东百世建筑集团有限公司诉称，2010年11月19日，经双方协商原、被告签订了《巨铭能源二期焦炉土建工程建筑工程施工合同》。原告认真履行合同，于2011年6月份（破碎楼、筛焦楼、1#2#变电所、地面、车库、地沟、4#6#通廊）工程如期完工，被告于2014年1月全部入住使用。但被告违约，不按合同第四条支付工程款、贴息及违约金，给原告造成很大经济损失。为此，向法院起诉，要求判令被告拖欠原告的工程款80万元及违约金和贴息款20万元，由被告承担诉讼费用。
原审被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司辩称，一、原告所诉没有合同依据，双方在2010年签订施工合同，但在2012年6月19日及2013年7月25日，达成新协议。新协议中对双方的原合同作出了明确的终止处理，并对原告施工工程的结算作出了明确规定，因此，原告依据原合同起诉没有依据。二、原告承建工程没有决算。2013年7月25日，原告向被告提交决算材料，被告审计后发现偏差巨大，为此被告委托审计部门审计后出具新的决算材料，但原告对此不予认可，双方对决算数额至今没有达成一致，也就是说至今为止双方没有结算，被告没有违约。在新的协议中没有约定贴息款与违约金的事宜。2012年的协议中，明确付款方式为现汇或支票，被告使用汇票或支票符合规定。三、原告承建工程存在重大瑕疵，应承担相应的赔偿责任。
原审被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司反诉称，反诉被告承建的工程反诉原告于2014年4月10日正式使用，反诉被告修复了一部分，反诉原告对筛焦楼下面的斗进行了修复，有原材料的支出，费用多少不清楚。反诉被告对承建的工程负有维修、改建、翻建的责任，同时负有赔偿反诉原告的损失（包括营业损失）的责任。要求反诉被告支付维修、改建、返建费用10万元、营运损失2万元。
原审原告（反诉被告）山东百世建设集团有限公司辩称，反诉原告已使用反诉被告承建的工程，此后再就使用的工程提质量异议于法无据，法院不应支持。
原审法院经审理查明，2010年11月19日，经双方协商原告（反诉被告，以下简称原告）、被告（反诉原告，以下简称被告）签订了《巨铭能源二期焦炉土建工程建筑工程施工合同》，约定由原告承建被告的巨铭型焦二期焦炉土建工程，工程质量标准为合格，破碎楼、粗苯工段开工日期为2010年11月22日，竣工日期为2011年3月31日。工期奖罚，总工期以合同为准，因承包人自身原因造成工期延误每天罚工程造价的千分之七。合同承包采取定额让利形式，本工程无预付款，按月进度工程量审核值的70%拨付进度款，工程峻工验收合格后付至总工程款的90%，留10%作为质保金，质保期1年，质保期满后15日余款全部付清（承兑支付由被告贴息）。本工程按实际发生的工程量结算，进度报量每月25日，本月30日被告方审核完毕，并于次月5日前审核如数拨款，延误一天发包人按审核值3%支付承包方违约金。本工程采用承包范围内包工包料方式。单位工程工期延误每天扣罚工程造价的千分之五。2012年6月19日，原被告达成如下协议：1、终止原合同，已完成或未完成的工程进行结算，按原合同结算约定执行（依据图纸，设计变更及现场签证）；2、本次6月20日付款50万；3、7月30日前再付50万元，9月30日前付至现有工程审计值的70%；4、工程结算，付完70%后10月份结算完毕，11月份凭发票结算90%；5、今日起，以后的付款方式为现汇或支票，本协议具有法律效力，本协议双方各执两份。2012年6月23日，原、被告双方签订《山东百世建设集团王玉安项目部在山东巨铭能源厂区内所施工的各工程项目完成与未完成分部分项工程的界定说明》。2013年7月25日，双方签订《终止合同协议》：1、本协议从签订之日起，终止以前双方签订的一切施工合同和补充协议，并承诺不干扰今后扫尾工程的进行。2、本协议生效后7个工作日内被告方支付原告方工程款70%的剩余部分（30.66万）。3、被告方二个月给予原告工程决算完毕，而后支付工程决算款的95%，余5%作为质保金。4、质保金5%支付时间为开工生产后6个月付清。5、本协议共四份，双方各执二份。6、本协议签订后具有法律效力。2013年7月25日，原告向被告提交工程决算书，单位造价为4814254.4元。被告认为该造价过高，其委托有关审计单位对工程审计的实际结算数额应为3500990.51元，被告以双方没有确定的结算依据为由未支付原告工程款。2014年4月10日被告正式使用原告承建的工程进行生产。为此，原告于2015年1月27日向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。被告应诉后作出上述辩称并提出反诉请求，原告对反诉作出上述辩称。2015年4月16日，原告变更诉讼请求为361万元，但逾期未缴纳增加部分的诉讼请求。2015年4月22日，经原告申请，原审法院依法委托，山东弘裕建设项目管理有限公司于2015年11月23日作出鲁弘裕法鉴字[2015]第007号司法鉴定意见书，认定案涉工程造价为3686958.22元，原被告对该鉴定意见均无异议，原告支付鉴定费73600元。被告已支付原告工程款310万元，双方均无异议。经调解不能达成协议。
原审法院认为，原、被告双方于2013年7月25日及之前所签订的《巨铭能源二期焦炉土建工程建筑工程施工合同》、补充协议、《终止合同协议》、《山东百世建设集团王玉安项目部在山东巨铭能源厂区内所施工的各工程项目完成与未完成分部分项工程的界定说明》等证据，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，且不违反法律的禁止性规定，与本案具有关联性，予以确认。鲁弘裕法鉴字[2015]第007号司法鉴定意见书系原审法院依法对外委托，鉴定人具有相应资质，原、被告均无异议，其效力予以确认。被告已支付原告310万元，其下欠原告工程为586958.22元。2013年7月25日的《终止合同协议》，终止了原、被告双方以前签订的所有协议，因此，双方以前所签订的所有协议自该日起对原、被告双方不再具有约束力，原、被告均应按《终止合同协议》履行各自义务，并享有相应权利。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告于2013年7月25日提交了工程结算书，被告应当按照约定两个月后即于2013年9月25日前支付原告工程款至全部工程款的95%，金额为3686958.22元－3686958.22元*5%－310万元＝402610.31元。被告于2014年4月10日将原告所建工程投入运营，被告应于2014年10月10日前支付原告下余5%的质保金即184347.91元。虽然双方因为结算数额意见不一，导致双方对支付数额未能达成一致，但并不影响双方关于支付工程款的起止时间约定的效力。逾期不履行，即属于违约行为。被告未按约定支付工程款，事实上在这一期间占有该工程款并获得了利益，同理给原告造成了利益损失，被告辩称双方对决算数额至今没有达成一致，也就是说至今为止双方没有结算，被告没有违约的辩解理由不能成立，不予采信，被告应承担相应违约责任。该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。双方在《终止合同协议》中未约定欠付工程款利息计付标准，因此应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即年利率5.6%计息。原告主张按《终止合同协议》以前的约定计算利息和违约金，并由被告承担贴息款20万元，于法无据，不予支持。鉴定费73600元，应由原、被告共同负担，原审法院酌定由原告负担26000元，由被告负担47600元。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。被告已实际使用原告所建工程，并且《终止合同协议》已终止了以前与原告所签订的所有协议，因此，其以《终止合同协议》以前双方签订的界定说明为依据要求原告赔偿其12万元，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司支付原告（反诉被告）山东百世建设集团有限公司工程款586958.22元及利息，于判决生效后十日内履行完毕。其中402610.31元自2013年9月26日起按年利率5.6%计算利息，184347.91元自2014年10月11日起按年利率5.6%计算利息，上述款项均计算利息至付清之日止；二、由被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司支付原告（反诉被告）山东百世建设集团有限公司鉴定费47600元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告（反诉被告）山东百世建设集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东巨铭能源有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，反收费2700元，共计16500元，由原告山东百世建设集团有限公司负担5000元，由被告山东巨铭能源有限公司负担11500元。
上诉人山东巨铭能源有限公司不服原审人民法院判决上诉称，一、原审判决认定上诉人支付工程款利息没有事实根据。上诉人支付工程款的数额应当依据上诉人的决算数额，支付的时间是在《终止合同协议》签订后两个月。确定的数额和确定的时间是支付工程款的必要条件。被上诉人漫天要价，不认可上诉人的决算数额，致使付款的条件不成就。上诉人没有违约，不应当支付利息。二、原审判决对鉴定费的划分没有事实根据，不公平、不合理。鉴定费的划分，应当考虑到双方报价数额与最终确定数额的差价。上诉人决算额与鉴定额的差距是185967.71元，被上诉人决算额与鉴定额的差距是1313263.89元，上诉人的报价距离鉴定额较小，反而让上诉人承担鉴定费的64.7%，没有任何依据。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。上诉人与被上诉人签订的《山东百世建设集团王玉安项目部在山东巨铭能源厂区内所施工的各工程项目完成与未完成部分工程的界定说明》中，已经将被上诉人施工的工程进行了审查，该行为实质上是一种被上诉人对涉案工程的交付、上诉人进行验收的行为，不存在原审判决认定的“未经竣工验收，发包方擅自使用”的事实。同时，该条款的但书部分明确了例外的情形，而上诉人反诉主张的质量问题恰恰是施工工程的主体结构质量问题。即使认定上诉人擅自使用，上诉人仍有权主张质量问题。原审判决驳回上诉人的反诉请求，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决第一项关于利息的部分，改判上诉人不承担利息；2、撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担鉴定费；3、撤销原审判决第四项，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人山东百世建设集团有限公司答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人山东巨铭能源有限公司提交以下证据：一、《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法》，该办法第三条规定，工程造价审核其各项核增核减相抵后，最终差额不超过5%的咨询服务费由委托单位支付，最终差额超过5%的部分由原工程造价编制单位支付。以证明上诉人编制的工程造价只超过了鉴定数额的5.3%，上诉人只应承担鉴定费用的0.3%。被上诉人对该证据不予认可。二、山东启新工程管理有限公司出具的证明及工程预（结）算书材料一宗，以证明上诉人委托证明单位，对涉案工程造价进行审核，被上诉人的项目经理王玉安对初审结果不满意，要求重新审核。后经过双方的计算，除个别问题需要落实外，双方基本无异议。此后，王玉安不辞而别。被上诉人有异议，认为该证据不可采信，上诉人对涉案工程迟迟不予结算，并没有向被上诉人提供结算书。本院经审查认为，上诉人提交的证据一系行政主管部门的规定，而鉴定费用的负担系根据法律规定进行划分，该证据不能证实上诉人的主张，对该证据的证明效力本院不予认可；上诉人提交的证据二没有其他书面证据予以印证，对该证据的证明效力本院不予认可。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人是否应支付拖欠的工程款利息；二、原审判决对鉴定费的负担的划分是否适当；三、被上诉人的施工工程是否存在质量问题及修复费用的数额。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。上诉人与被上诉人于2013年7月25日签订了《终止合同协议》，证实了被上诉人已经实际交付了施工的工程，并约定了工程款的支付期限，即上诉人二个月给予被上诉人工程结算完毕，而后支付工程结算款的95%。上诉人主张，被上诉人于2013年7月25日向上诉人提交了结算报告，但上诉人通过受委托单位的审核，核减了部分数额，并将审核报告告知了被上诉人，但上诉人没有提供充分的证据证实其履行了为被上诉人施工工程进行结算并告知被上诉人的义务。上诉人没有按照《终止合同协议》约定的期限履行为被上诉人结算及支付工程款的义务，应当承担相应的工程款利息。
其次，关于鉴定费负担的问题。被上诉人一审诉请的拖欠工程款系80万元，原审判决认定的拖欠工程款数额为586958.22元，被上诉人诉请的数额与确认的数额比例为73.37%。鉴定费为73600元，原审判决由上诉人负担47600元，比例为64.67%，该比例的划分对上诉人而言并未不公。
再次，被上诉人已于2012年6月23日对其施工的工程交付给了上诉人，双方均认可进行了验收。后上诉人将工程交与他人继续施工，并于2014年4月10日正式使用并生产。上诉人主张，涉案工程存在质量问题，但其没有提供充分的证据证实被上诉人施工的工程存在着质量问题，其反诉请求没有事实根据，本院不予支持。
综上，上诉人山东巨铭能源有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人山东巨铭能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张 童