上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3382号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人陆先军，男，1972年11月8日出生，汉族，户籍地江苏省淮安市，暂住上海市浦东新区。
辩护人陈晶，上海永联律师事务所律师。
辩护人张洲军，上海永联律师事务所律师。
被告人许广超(又名“许然”)，男，1973年2月14日出生，汉族，户籍地江苏省，暂住上海市虹口区。
辩护人宋明贵，上海济昀律师事务所律师。
被告人张某，男，1984年5月10日出生，汉族，户籍地江苏省，暂住上海市虹口区。
辩护人赵曙东，上海市汇业律师事务所律师。
被告人夏某某，男，1975年8月3日出生，汉族，户籍地江苏省，暂住上海市虹口区。
辩护人秦仲嘉，上海市华亭律师事务所律师。
上述四名被告人均因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月16日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，2016年1月22日被依法逮捕。现均羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]586号起诉书指控被告人陆先军、许广超、张某、夏某某犯非法经营罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某及辩护人宋明贵、赵曙东、秦仲嘉及由上海市浦东新区法律援助中心指派的张洲军律师到庭参加诉讼。经上海市第一中级人民法院批准，延长审限三个月。经公诉机关申请，延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2009年至2015年12月期间，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某以非法牟利为目的，违反国家规定，从裴某1(另案处理)等人处购入各类网络电视接收设备，通过互联网、微信、QQ等渠道进行销售。经鉴定，被告人陆先军销售金额为人民币(以下币种同)986,830元；被告人许广超销售金额为701,150元；被告人张某销售金额为155,992元；被告人夏某某销售金额为115,964元。
2015年12月15日晚至16日凌晨，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某被公安人员抓获，到案后均如实供述了上述犯罪事实。公安人员从上述被告人处查扣了网络电视机顶盒、记账本等物。经上海市文化广播影视管理局认定，上述查扣的网络电视机顶盒具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播功能，属于非法电视网络接收设备。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押清单、涉案赃物照片，证人裴某1、裴某2、曹某某、王1、王某2、黄某、孙某1、王某3、李某某、朱某某、刘某某、拱某某、秦某某、蔡某1、张某某、孙某2、归某、王某4、蔡某2等人的证言及相关辨认笔录，上海市文化广播影视管理局出具的设备认定意见，上海公信会计师事务所出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的案发、抓获经过，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某的供述及辨认笔录、常住人口基本信息等证据。据此认为，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某违反国家规定，未经许可经营非法电视网络接收设备，扰乱市场秩序，其中，被告人陆先军、许广超情节特别严重，被告人张某、夏某某情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。四名被告人到案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人陆先军在庭审中对起诉书指控的事实、罪名基本无异议，表示自愿认罪，但提出其记账本中关于“电力猫”的单独记录，是根据客户的要求增强信号的，不一定与机顶盒一起销售，不应计入犯罪数额；另外，其记账时将卖给客户的机顶盒、路由器、网线等都记录在一起了，其认为路由器、网线等不应该计入犯罪金额，但分别卖多少价格其无法区分。其是2015年12月15日晚上在家中被公安人员抓获的。
被告人陆先军的辩护人认为，被告人陆先军的认罪态度好，对基本犯罪事实也作了如实供述，是初犯，且在被抓之前也不知道自己的行为是犯罪；另外，被告人陆先军获利不多，仅3万元左右，家属也愿意退赔违法所得，请法庭考虑到被告人陆先军家庭经济困难、配偶没有稳定工作、孩子需要抚养等情况，对被告人陆先军从轻处罚。
被告人许广超在庭审中对起诉书指控的基本事实无异议，但对起诉书指控的犯罪金额提出异议，辩称自己销售机顶盒的金额是12-13万元左右，记账本上标注“三角形”、“问号”、“打叉”的是没有做成功的，其接到客户电话就记录需求，记录的也不一定都是做成功的，具体哪些没有做成功其现在分不清楚。到案经过是其做了一夜代驾后，凌晨五点多还没进门就被公安人员带上车了。
被告人许广超的辩护人认为：第一，关于控方证据中的上海市文化广播影视管理局出具的设备认定意见，因该意见没有具体规定依据，也没有认定人员的签章，不符合法定形式，不能作为本案的定案依据。第二，关于控方证据中的上海公信会计师事务所出具的司法鉴定意见书，该鉴定意见也不能作为定案依据，因为该鉴定意见的制作过程违反了《中国注册会计师审计准则》的规定，账本上关于收入项并没有明确，账本上划去的内容鉴定人员也没有与被告人核实，且鉴定的标准、采用的方法也没有明确。第三，2015年9月18日国家新闻出版广电总局联合最高院、最高检、公安部出台的《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》中明确了“违反国家规定，从事生产、销售非法电视网络接收设备…扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上或违法所得数额在一万元以上…按照非法经营罪追究刑事责任”，但该文件并不属于《刑法》第九十六条中的“国家规定”，适用《刑法》第二百二十五条第(四)项兜底条款也应找到相应的法律依据；即使可以根据上述规范性文件认定被告人许广超的行为构成非法经营罪，也应排除该文件出台之前的行为。第四，对起诉书认定被告人许广超的非法经营数额有异议，被告人许广超在笔记本上做的记录应结合其本人的解释来综合认定，记账本上也有重复统计的情况，司法鉴定意见在金额统计方面存在错误；且根据被告人许广超的供述，其上家是本案被告人陆先军及另案处理的裴某1，但裴某1一案卷宗材料中只有该裴2014-2015年度的销售记录，故应当根据被告人陆先军的销售记录来认定确定被告人许广超的涉案金额。
被告人张某在庭审中对起诉书指控的事实、罪名基本无异议，表示自愿认罪，但提出其记账本中记录的“车费”“拿钱”“手机充值卡”“香烟”“房租”“打卡”等实质上不是销售机顶盒的钱款。其于2015年12月16日凌晨到家时被公安人员抓获。
被告人张某的辩护人对起诉书认定被告人张某的非法经营数额有异议，提出应扣减部分明显不属于销售网络电视接收设备的钱款(如记账本上明确记载了“车费”、“手机充值卡”、“香烟”、“房租”的费用)，应认定为148,472元。另外，被告人张某只是装、卖机顶盒，和其他非法经营的犯罪行为相比相对较轻，且被告人有两个孩子需要照顾，请法庭对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。
被告人夏某某在庭审中对起诉书指控的事实、罪名基本无异议，表示自愿认罪。2015年12月15日晚上其到家后被公安人员抓获。
被告人夏某某的辩护人认为，被告人夏某某具有坦白情节，认罪态度好，其文化程度不高，法律意识淡薄，本案也是初犯，希望法庭能综合考虑其犯罪情节和认罪态度，对其从轻处罚。
经审理查明：
2010年至2015年12月期间，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某以非法牟利为目的，违反国家规定，从裴某1(已判决)等人处购入各类网络电视接收设备，通过互联网、微信、QQ等渠道进行销售。经鉴定，被告人陆先军销售金额为人民币(以下币种同)98万余元；被告人许广超销售金额为65万余元；被告人张某销售金额为151,972元；被告人夏某某销售金额为115,964元。
2015年12月15日晚，被告人陆先军、夏某某被公安人员抓获；2015年12月16日凌晨，被告人许广超、张某被公安人员抓获；公安人员从上述被告人处查扣了网络电视机顶盒、记账本等物。经上海市文化广播影视管理局认定，上述查扣的网络电视机顶盒具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播功能，属于非法电视网络接收设备。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证属实的下列证据予以证实：
1、上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押清单、涉案赃物照片，证实2016年12月15日夜至12月16日凌晨，公安人员从被告人陆先军、许广超、张某、夏某某处查扣到网络机顶盒、记账本等物。
2、证人裴某1的证言笔录，证实其是做机顶盒生意的，陆先军、夏某某等人从其处进过货。
3、证人裴某2的证言及辨认笔录，证实2014年开始在上海做电视网络机顶盒生意，进货每台2**元，但只能看官方允许的国内节目，需要其植入软件后才能看其服务器里的内容，售价300元。机顶盒其也是联系上家供货的，用现金通过ATM无卡存款转账给上家，其不记账，但是其出售的机顶盒MAC码是记录下来的，客户要续费的话通过MAC码开通。其卖给过易旺东、“陆七”等人，“陆七”是其老乡，2015年10月开始其出售给他，至今卖过十多台，交易额3,000元左右。经辨认，被告人陆先军即“陆七”。
4、证人曹某某的证言及辨认笔录，证实2015年10月，一个姓陆(昵称AA-
tv数码e站)的人通过微信联系其，让其跟着他做安装网络电视机顶盒的事，其为他跑腿送机顶盒，将机顶盒送到其住处并将客户电话给其，其联系客户后将机顶盒送到客户处，其帮忙安装后向客户收取机器费用和收视费，每台机器价格在300-500元之间，收视费是每年300-750元，收看时间到期，客户会联系姓陆的人续费。每次其从姓陆的人那里拿150-200元好处费，其一共跑了3次赚了1,000元。其手机XXXXXXXXXXX，工行银行卡尾号8971。经辨认，被告人陆先军即姓陆的人。
5、证人王1、王某2、黄某、孙某1、王某3、李某某、刘某某、秦某某、孙某2的证言及相关辨认笔录，证实其等人从被告人陆先军处购买了可以接受境外(包括台湾地区)电视节目的接收器，与陆先军之间通过微信、支付宝、现金等方式支付钱款的事实。
6、证人朱某某、拱某某、蔡某1、张某某的证言及辨认笔录，证实其等人分别从李某某、秦某某等人处购买了可以接受境外(包括台湾地区)电视节目的接收器的事实。
7、证人归某的证言笔录，证实其菲律宾友人于2015年5、6月向被告人许广超以2,000元的价格购买、安装了接受境外电视节目的卫星电视接收器。
8、证人王某4的证言及辨认笔录，证实其于2014年年底或2015年年初向被告人张某以1,800元的价格购买、安装了接受境外电视节目的卫星电视接收器。
9、证人蔡某2的证言及辨认笔录，证实其于2015年夏天通过被告人夏某某为其租客安装了接受境外电视节目的卫星电视接收器。
10、上海市文化广播影视管理局出具的设备认定意见，证实扣押在案的网络电视机顶盒、具有利用网络通过内置软件定向接收非法境外卫星电视广播功能，属于非法电视网络接收设备。
11、上海公信会计师事务所出具的司法鉴定意见书，证实案发后，公安机关根据从四名被告人处扣押的账本及四名被告人的供述，委托上海公信会计师事务所对本案四名被告人的销售金额情况进行了鉴定。
12、公安机关出具的案发、抓获经过，证实2015年12月15日晚至12月16日凌晨，公安人员根据前期侦察情况，将被告人陆先军、许广超、张某、夏某某抓获。
13、常住人口基本信息，证实四名被告人的身份情况。
14、被告人许广超到案后的第一份供述笔录，证实其2009年10月到上海打工，通过老乡的介绍做网络电视接收器的生意，通过发传单的形式招揽客户，其从经销商裴某1那里拿货，到客户家中安装调试，客户付钱后其再到裴某1那里结账，都是现金交易，在裴某1没货的情况下其也到虬江路、四川北路的电子市场拿货。这个网络电视接收器可以看到国外的新闻、电影、体育等节目，至今为止一共获利约12万元。被告人许广超2015年12月28日、2016年3月4日在公安阶段的供述笔录，证实2009年其到上海打工，开始是做快递，2010年有老乡介绍其做安装卫星电视的生意，从裴某1(2010年-2013年)和陆先军(2013年后)处进货。从裴某1处进货两个规格：可以收看台湾、境外电视，进价1,100元，续费780元，售价1,400元，续费1,000元；收看国内卫视和香港凤凰卫视，进价320元，售价500-600元。从陆先军处进货的都是网络机顶盒，港澳台、日本、欧美等境外节目都能接收，进价700-750元，续费380元，售价900-1,000元，续费500-600元。其收取客户年费后，将网络机顶盒上的MAC编号通过微信、短信告诉上家(裴某1或陆先军)，钱等其下次进货时再以现金方式支付。其平时记账，棕色封面，右上角标有DIARY，2010年1月3日-2014年12月21日的，标注“新”是新客户；标注“三角形”或“问号”表示客户联系不上；标注“无锅网络”、“网络高清”表示网络机顶盒；标注“充值”、“续”表示续费。其记账本上也有潜在客户没有安装成功的记录，没有另行标注无法区分。其至今共获利大概在7、8万元，都被其开销掉了，其知道销售网络机顶盒是违法的，但没想到后果那么严重，也就是为了赚点钱。
针对控辩双方在庭审中就本案事实及认定方面提出的意见，本院分析评判如下：
关于被告人许广超的辩护人所提2015年9月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局联合出台的《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》无法作为认定本案被告人许广超的行为构成非法经营罪的法律依据，且即使可以认定，也应排除该文件出台之前的行为的意见。本院认为，首先，从国家对接收境外电视广播及相关设备的管控情况来看，自1993年出台《卫星电视广播地面接收设施管理规定》起，随着社会科技的不断进步经历了一个发展过程，1997年国务院出台的《广播电视管理条例》明确规定安装和使用卫星广播电视地面接收设施、接收境外广播电视节目必须经过有关部门批准；2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》中也明确，对于非法生产、销售、安装卫星地面接收设施的，个人非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在一万元以上的，按照非法经营罪追究刑事责任。其次，从《刑法》对非法经营罪的罪状设置来看，该条文具体列出的三个非法经营行为虽然表现形式不同，但本质上都是对国家针对特殊市场领域所设定的经营许可制度的违反，该条第四项兜底条款的适用，在违反国家规定、扰乱市场秩序及情节严重程度等方面，应与明确规定的三种行为相当。从行为本质来分析，卫星地面接收设施与非法电视网络接收设备具有共同的功能——接受非法境外卫星电视广播，只是随着科技的不断进步和发展，接收相关内容的实现方式、手段不同而已，但未经相关部门许可而销售的行为显然属于违反国家规定，在一定程度上也扰乱了市场秩序。因此，《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》是国家对接收境外电视广播及相关设备之管控政策的重申及延续，而非新设型禁止性规定，本案中四名被告人销售非法电视网络接收设备的行为违反国家规定，不存在溯及力问题，辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
关于被告人许广超的辩护人所提上海文化广播影视管理局出具的认定意见不能作为定案依据的意见。本院认为，上海文化广播影视管理局作为新闻出版广电部门，依据新广电发(2015)229号文的规定，对公安机关查缴的涉嫌接收非法电视的网络接收设备应及时作出认定。可见，上海文化广播影视管理局对非法电视网络接收设备出具认定意见是有法律依据的，且从该份证据的形式上来看，既载明了委托人和委托事项、委托人提交的有关材料，也有认定的依据及认定部门的盖章，符合法律规定的要求，因此，该份证据可以作为本案的定案依据，辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
关于被告人许广超的辩护人所提上海公信中南会计师事务所的鉴定人员在鉴定过程中违反《中国注册会计师审计准则》的要求，该份司法鉴定意见书不能作为定案依据的意见。本院认为，司法会计鉴定工作与审计工作在业务性质、服务对象、执行主体等方面均有不同，为司法诉讼活动服务的司法会计鉴定，是指按照法律规定取得司法会计鉴定人资格的人，经办案机关委托，运用会计学的原理，通过检查、计算、验证等方式对委托人提供的材料进行鉴别、检验，提供相应的鉴定意见。本案中，具有鉴定资格的鉴定人根据委托机关提供的四名被告人的记账本、在侦查阶段的供述笔录等材料，对四名被告人涉嫌销售非法电视网络接收设备的金额作出了鉴定意见，从形式上看符合法律规定的要求，至于该份鉴定意见所作结论是否最终完全被采信，需结合本案其他证据材料、各被告人的合理辩解及相应证据等予以综合判断，该份证据本身可以被作为定案依据并不受影响。因此，辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陆先军所提对犯罪金额的意见。经查，根据被告人陆先军的记账本及司法鉴定意见书附件材料，被告人陆先军的记账本中关于“电力猫”的单独记录共计2,600余元，该部分确无法被证明与非法网络电视接收设备的销售具有较强关联性，本着有利于被告人的原则予以扣除。被告人陆先军记账本的内容描述来看，主要记录了机顶盒的类型、规格或续费情况，并没有关于网线、路由器的分别记载，且被告人陆先军也无法区分具体金额，故被告人陆先军所提网线、路由器的金额应予扣除的意见，本院不予采纳。
关于被告人许广超及其辩护人所提对犯罪金额的意见。根据被告人许广超在公安阶段的供述笔录、记账本及司法鉴定意见书附件材料，并结合其当庭所述，记账本上标注“三角形”或“问号”的表示客户联系不上、没有做成功。经查，被告人许广超记账本上标注“三角形”或“问号”的记录所涉及的销售金额约4万余元，本着有利于被告人的原则予以扣除。另外，对于其辩护人所提重复记录的部分3,600元，经核实亦予以扣除。关于被告人许广超的辩护人所提应当根据被告人陆先军的销售记录来认定确定被告人许广超的涉案金额的意见，根据被告人许广超在公安阶段的多次供述，其于2010年起即开始从事机顶盒生意，与其记账本所记录的情况也吻合，且从其所述从事机顶盒生意的时间来看，跨度较长，在其供述从裴某1处进货所处时间段内的记录中，部分记录详细标注了“已付”“已付清”“下欠”“开发票”等情况，部分记录写明了机器编号、充值卡号等，可见其记账本反映的内容较为客观。另一方面，被告人陆先军作为被告人许广超的上家，其对许广超的销售金额无法等同于许广超本人的销售金额，故辩护人所提上述意见，本院不予采纳。
关于被告人张某及其辩护人所提被告人张某的销售金额应扣除明显不属于销售网络电视接收设备的钱款的意见。经本院核实，被告人张某在记账本中明确记载的“车费”“拿钱”“手机充值卡”“香烟”“房租”等尚无确切证据证实与销售涉案机顶盒有密切关联，辩护人所提相关意见，本院予以采纳。但其中“打卡”一项3,500元公诉机关在起诉时已予以扣除，故本院认定被告人张某的销售金额为151,972元。
关于本案四名被告人的到案时间，因公安机关出具的案发经过并未对四名被告人到案的具体时间分别作出说明，本院结合公安机关出具的搜查笔录的起始时间、四名被告人在公安阶段的第一份笔录及当庭供述情况，本着有利于被告人的原则予以确定，即被告人陆先军、夏某某于2015年12月15日晚到案，被告人许广超、张某于2015年12月16日凌晨到案。
本院认为，被告人陆先军、许广超、张某、夏某某违反国家规定，未经许可经营非法电视网络接收设备，扰乱市场秩序，其中，被告人陆先军、许广超情节特别严重，被告人张某、夏某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控上述四名被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人陆先军、张某、夏某某有坦白情节，均依法从轻处罚，相关辩护人所提对上述被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人许广超到案后对其销售网络电视接收设备的基本事实及进货渠道、揽客方式、货款支付、获利金额等都作了相对稳定的供述，且所述的获利情况与其记账本上反映的销售时间跨度、销售金额等综合来看更具有合理性，但在庭审中，被告人许广超对于销售金额和获利情况的供述与之前多份笔录差距颇大，也无法做出合理解释，故不予认定其具有坦白情节。根据被告人张某的犯罪情节，辩护人所提对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院为维护社会主义市场秩序，根据上述四名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆先军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2021年3月14日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人许广超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2021年2月15日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2018年5月15日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
四、被告人夏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2017年10月14日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
五、扣押在案的赃物，依法予以没收；违法所得的一切财物，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 倪红霞
审 判 员 陆光怡
人民陪审员 孙宝祥
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 桑清圆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。