山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1596号
上诉人（原审原告）张宏伟，现住东营市东营区。
被上诉人（原审被告）东营市人民政府，住所地东营市府前大街77号。
法定代表人赵豪志，市长。
委托代理人董醒儒，东营市人民政府法制办公室工作人�。
委托代理人李清清，东营市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人张宏伟因诉被上诉人东营市人民政府行政复议一案，不服东营市中级人民法院于2017年6月5日作出的（2017）鲁05行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月8日，东营市审计局作出东审投报（2008）7号审计报告，认为市直首期经济适用住房“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”。按照东营市市直首期经济适用住房建设工作领导小组的规定，张宏伟具有分房资格。张宏伟在缴纳了13.01万元的购房款后，拒绝继续缴纳剩余房款。张宏伟不服东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告，向山东省审计�申请行政复议，要求撤销该审计报告，山东省审计厅经审查作出驳回复议申请的决定。张宏伟不服该行政复议决定向济南市市中区人民法院提起行政诉讼，济南市市中区人民法院依法驳回了张宏伟的诉讼请求。张宏伟不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院作出判决，驳回了张宏伟的上诉。张宏伟又于2015年以同一请求向东营市东营区人民法院提起行政诉讼，东营市东营区人民法院裁定驳回张宏伟的起诉，张宏伟不服，向东营市中级人民法院提起上诉，东营市中级人民法院作出裁定，驳回了张宏伟的上诉。张宏伟向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2016年6月24日作出裁定，驳回了张宏伟的再审申请。
2016年12月21日，张宏伟向东营市人民政府申请行政复议，申请撤销东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告中�于“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”的规定。东营市人民政府于2016年12月29日作出[2016]东政复（不）字第109号不予受理行政复议申请决定。张宏伟不服，提起本案行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：“其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”张宏伟在向东营市人民政府申请行政复议前，已经就东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告向山东省审计厅申请行政复议，并向东营市东营区人民法院提起过行政诉讼。虽然张宏伟认为其向山东省审计厅申请行政复议和东营市东营区人民法院提起行政诉讼针对的是东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告，而不是该报告中关于“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”的规定,但该规定系东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告包含的内容，且张宏伟提起行政复议和行政诉讼的主要诉求即为撤销东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告中关于“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”的规定。因此，东营市人民政府认为张宏伟向山东省审计厅提起的行政复议和向东营市东营区人民法院提起的行政诉讼审理范围包含了张宏伟提出的复议请求，依据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项规定，作出不�受理行政复议申请决定认定事实清楚，适用法律正确。
东营市人民政府于2016年12月23日收到张宏伟的行政复议申请，并于2016年12月29日决定不予受理，同日东营市人民政府通过中通快递向张宏伟送达《不予受理行政复议申请决定书》，张宏伟已于2016年12月30日收到该决定书。该案由两名工作人员承办，案件审查程序及期限均符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。
综上，东营市人民政府作出的[2016]东政复（不）字第109号不予受理行政复议申请决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的起诉无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张宏伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张宏伟负担。
张宏伟不服提起上诉，请求撤销原审法院判决，撤销被诉不予受理行政复议决定，判令被上诉人受理上诉人的行政复议申请并进行行政复议或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告中规定的“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”作为证据使用需进行实体审理，以确定其在广饶县人民法院（2010）广行初字第55号和东营市中级人民法院（2010）东行终字第7号行政案中的证明效力。为确定东审投报（2008）7号审计报告作为证据使用的证明效力，东营市人民政府应当受理上诉人的复议申请，并进行实体审理。二、法律适用不当。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第28条第7项规定：“行政复议申请符合符合下列规定的，应当予以受理：……其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。上诉�不服东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告向东营区法院起诉被驳回，没有受理；向山东省审计厅申请行政复议，山东省审计厅驳回上诉人的行政复议申请，没有受理。依据上述法律，东营市人民政府应当受理上诉人的行政复议申请。三、原审审判人员应当回避而没有回避。原审审判人员参与审理的相关案件涉及到东审投报（2008）7号审计报告，若该审计报告经实体审理后被撤销，则其他相关案件就要再审改判，故原审审判人员为逃避责任判决维持被诉不予受理行政复议决定。
被上诉人东营市人民政府向本院提交书面答辩意见称：一、被上诉人作出不予受理行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序正当。1、上诉人张宏伟的复议申请不符合法定条件。上诉人张宏伟曾于2010年以不服东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告为由向�东省审计厅提起行政复议，要求撤销该审计报告，山东省审计厅作出驳回行政复议申请决定，被申请人向法院提起诉讼后均被驳回。张宏伟提起的行政复议及行政诉讼审理范围中均已包含其本次提出的复议请求。故上诉人张宏伟所提起的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的受理条件。2、被上诉人作出不予受理的行政复议决定符合法律规定。3、被上诉人作出不予受理决定程序合法。二、上诉人张宏伟的抗辩理由不能成立。东营市审计局东审投报（2008）7号审计报告中“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”，在本案中系作为具体行政行为，并非作为证据使用。上诉人提出的为确定东审投报（2008）7号审计报告的证明效力，被上诉人应当受理其复议申请的主张，无事实和法律依据�山东省审计厅驳回上诉人行政复议申请决定及东营市东营区人民法院驳回其起诉的裁定均系受理后审理作出，与不受理有本质上的区别。三、原审法院行政判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认定意见及由此确认的案件事实。
本院认为，本案上诉人张宏伟因不服东营市审计局作出的东审投报（2008）7号审计报告中“购房户应承担的单位住宅建筑面积平均成本为1446.88元/平方米”的内容规定，向被上诉人东营市人民政府申请行政复议。张宏伟在向东营市人民政府申请行政复议前，已就东营市审计局出具的东审投报（2008）7号审计报告向东营市审计局的上级主管部门山东省审计厅申请过行政复议，后又针对该报�向东营市东营区人民法院提起过行政诉讼，上述行政复议及行政诉讼审理范围中均包含其向被上诉人提出的复议请求。被上诉人在查明上述事实后，依据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（七）项之规定，作出[2016]东政复（不）字第109号不予受理行政复议申请决定，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所称的山东省审计厅及人民法院未对其行政复议请求和诉讼请求予以受理，东营市人民政府应当受理其行政复议请求的上诉主张，并无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张原审审判人员未回避本案审理构成程序违法，因无证据证明原审审判人员具有《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》所规定的应当予以回避的法定情形，故本院对上诉人的该项上诉理�亦不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张宏伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张宏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 王云阁
审判员 韩 勇
二〇一八年一月二十二日
书记员 蒋巧菲