江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡滨民初字第00455号
原告无锡新图云创科技发展有限公司，住所地无锡市滨湖区锦溪路99号C区606室。
法定代表人舒敏，该公司经理。
委托代理人赵新华，该公司员工。
委托代理人苏朗，浙江援手（无锡）律师事务所律师。
被告张辉。
原告无锡新图云创科技发展有限公司（以下简称新图云创公司）与被告张辉劳动合同竞业限制纠纷一案，本院于2015年2月13日立案受理后，适用简易程序并经当事人同意后延长审限，由审判员吴子浩独任审判，于2015年3月23日、5月13日公开开庭进行了审理。原告新图云创公司委托代理人赵新华、苏朗，被告张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新图云创公司诉称：2013年11月至2014年11月其与张辉存在劳动关系，然而张辉却在2014年9月设立了以他为唯一股东和法定代表人的自然人独资公司即棋智公司。该公司经营的范围与张辉在职期间从事的工作内容高度重合。张辉已经违反保密协议中在职竞业限制的约定，保密协议要求张辉支付十倍于年收入的违约金。张辉在职期间平均月薪4091.7元。现根据与张辉签订的保密协议以及张辉违反在职竞业限制的事实，要求张辉向其支付违约金49.1万元。
被告张辉辩称：第一，其没有违反保密义务，其在新图云创公司工作期间从来不知道该单位的商业秘密，何来泄露商业秘密。第二，竞业限制条款无效，理由：1.根据《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人，但其只是一名普通员工，并不属于法律规定的竞业限制人员；2.新图云创公司虽然约定了竞业限制，但并没有约定并给付经济补偿。第三，新图云创公司违法解除劳动合同，并拒付正常工资，直至其2014年12月提起诉讼，经调解才获得正常工资。用人单位违法解除劳动合同，该竞业限制约定无效。第四，退一步说，即使竞业限制条款有效，由于新图云创公司一直未支付其经济补偿，其请求解除竞业限制约定。另外，棋智公司经营智能家居类产品，都是采购或者代理的产品，并不需要自行研发，而且棋智公司没有能力研发这类产品。新图云创公司在其在职期间，所从事的业务主要为软件开发类和网站开发类，并无任何安装到居民楼的智能家居产品，新图云创公司也并没有代理任何智能家居类产品。综上，新图云创公司的请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回。
经审理查明：张辉于2013年11月1日入职新图云创公司，担任PLC硬件工程师，双方签订了劳动合同及附件《商业秘密保护及竞业限制协议》（以下简称竞业限制协议），约定：张辉月薪4500元，试用期2700元至3600元，每月10日前发放；合同期限
--2013年11月1日至2016年10月31日；“竞业限制-
义务人承诺，其在公司任职期间，非经公司事先同意，不在与公司研发、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等”；“不论是过失还是故意违反保密义务及竞业限制条款”，新图云创公司将因此有权解除聘用关系、要求支付总额为核定年收入十倍的违约金。
张辉在新图云创公司工作期间，参与了深圳蛇口网谷项目开发、物联网教学的平台开发、智能家居KATA开发、山西医院智能项目、武清项目的信息收集、武汉楼宇控制培训等，其中较多涉及家居智能化研发。张辉对新图云创公司主张的其在职期间平均月薪4091.7元并无异议。
2014年9月，张辉作为单一股东，注册100万元成立江阴棋智智能技术有限公司（以下简称棋智公司）并担任法定代表人。该公司核定经营范围：软件的开发、技术服务、安装，智能家居设备的开发、技术服务、安装，物联网技术的开发、服务，信息系统集成服务，中央空调系统节能产品的开发、销售，自动化控制设备的开发、销售、技术服务、安装，电子产品、家用电器的销售。棋智公司在其网站上声称其研发能力强大，其推介内容较多涉及家居智能化。
2014年11月5日，新图云创公司以“劳动者严重违反用人单位的规章制度”为由，终止了与张辉的劳动合同。张辉随后提起诉讼，要求新图云创公司支付加班工资等。该案经本院调解结案。
2015年2月10日，新图云创公司申请劳动争议仲裁，要求张辉支付120个月月薪的违约金49.1万元。该委以仲裁请求不属于其受理范围为由不予受理。
本案审理中，经本院询问，张辉请求，如果他违反了竞业限制的条款，对保密协议中约定的违约金数额进行调整。
另查明：新图云创公司成立于2012年4月，核定经营范围：云计算技术服务，计算机软硬件及辅助设备、数码产品、电子产品的设计、开发、销售、技术服务、技术转让。
上述事实，有当事人之间签订的劳动合同及附件竞业限制协议，新图云创公司提交的棋智公司的网站页面公证书，棋智公司的营业执照以及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为：新图云创公司与张辉之间签订的劳动合同及其附件竞业限制协议，依法成立，内容符合法律规定，对双方具有法律约束力，但违约金约定应根据客观情况调整。
竞业限制协议约定，员工在职期间，非经单位事先同意，不在与单位研发、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任股东等任何职务。张辉在新图云创公司任职期间，作为单一股东注册成立了棋智公司并自任法定代表人。棋智公司的核定经营范围与新图云创公司的核定经营范围，均涉及计算技术服务和软件的开发，并且，张辉在新图云创公司的工作内容涉及家居智能化，棋智公司的推介业务内容也包括家居智能化。因此，本院认定张辉违反了竞业限制协议中的上述约定，应承担违约责任。法律规定，即使没有竞业限制约定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除劳动合同。法律法规没有要求用人单位在劳动者任职期内，在支付约定的薪酬之外，需要额外支付竞业限制补偿金。未经用人单位同意，劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系，是对劳动者的基本要求。本案争议的是张辉在职期间是否违反竞业限制约定，与用人单位是否违法解除劳动关系没有关联。因此，张辉有关竞业限制约定对其没有约束力等的抗辩意见不能成立。
系争竞业限制协议约定员工违反竞业限制条款时，新图云创公司有权要求违约员工支付核定年收入十倍的违约金。但是，根据民事行为应当遵循的公平原则，劳动者应承担的违约金的数额应结合劳动者的工资报酬、给用人单位造成的实际损害予以公平合理地确定。张辉在新图云创公司工作一年，新图云创公司计算的张辉平均月薪为4091.7元，并且，张辉在2014年9月注册成立棋智公司，当年11月初即被新图云创公司解除劳动关系，新图云创公司未充分证明张辉成立、运作棋智公司给其造成严重损害，因此，根据张辉的请求，对张辉应承担的违约金，本院确定为16000元。对新图云创公司超出该金额的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法（2０12年）》第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张辉应于本判决生效之日支付原告无锡新图云创科技发展有限公司违约金16000元；
二、驳回原告无锡新图云创科技发展有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元减半收取5元，由张辉负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审判员 吴子浩
二〇一五年五月二十八日
书记员 王羚羽
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法（2０12年）》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。