贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2465号
上诉人(一审原告、反诉被告）：遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司，住所地贵州省榕江县城北新区车江桥头。
法定代表人：周曦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周静，女，1974年11月6日生，汉族，系该公司经理。
上诉人（一审被告、反诉原告）：阮光平，男，1971年8月16日生，汉族，个体户，户籍地在福建省连江县，现住贵州省榕江县滨江花园Ｂ区。
委托诉讼代理人：张金波，贵州宏贯律师事务所律师。
上诉人遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司（以下简称：恒汇兴公司）与上诉人阮光平商品房预售合同纠纷一案，不服榕江县人民法院作出的（2017）黔2632民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
恒汇兴公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人无须返还被上诉人的定金100万元。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人未按照《交款协议》约定签订《商品房买卖合同》无过错，认定事实、适用法律错误。《交款协议》为双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，均应遵守约定。上诉人与被上诉人于2010年12月29日签署《交款协议》其中明确约定：1、被上诉人欲从上诉人处购入商铺的面积、单价、总价等具体信息。2、房屋根据被上诉人的要求进行了通道调整和改造。3、被上诉人应于1号楼主体工程三层封顶时七日内缴纳剩余首付款并签订《商品房买卖合同》。4、上诉人延迟缴纳首付款视为其违约，上诉人有权将商铺转卖，并有权不予退还被上诉人缴纳的定金。被上诉人作为完全民事行为能力人，应按约定履行合同，其反悔要求上诉人减少价格，才未签订《商品房买卖合同》，其行为违约，不应退还100万元定金。二、一审判决认定的事实与判决无关联性。一审判决认定“山水榕城小区内有一幢民房至今未拆迁，足以影响小区的居住和商铺价值。上诉人与被上诉人签订协议时，已知道上述情况，拆迁是需要时间和流程的，被上诉人于《交款协议》上签字并捺手印的行为，表明其实认可并接受此风险。三、一审判决书中存在多处错误。既然一审判决认为上诉人负有在认购期内为被上诉人保留商铺、不再向其他客户兜售的义务，那么被上诉人也有义务依照约定签订合同，被上诉人反悔不买，其未按照约定履行义务，就应当对双方未能签订《商品房买卖合同》承担责任。
阮光平上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为被上诉人双倍返还上诉人定金200万元。二、判令被上诉人赔偿占有上诉人100万元定金7年的利息及经营利润损失162万元。
事实与理由：一、2010年12月29日，上诉人阮光平与被上诉人达成了预定榕江县三水榕城1号楼二层商铺的《交款协议》并交付预定金100万元。《交款协议》明确：上诉人需在1号楼的主体工程三层封顶时7日内缴纳剩余的首付款并签订《商品房买卖合同》，如上诉人延迟缴纳则视为违约，其交纳100万元定金不予退还，该协议只约定上诉人的义务，没有约定开发商的义务，属于不平等条约。《交款协议》签订之前，上诉人阮光平在商品房预售期间，对该小区商铺的区位优势及商业价值等进行了多方考察和评估，都标注和明确得有1栋19层四星级宾馆、70个车位的地下停车场等，并且被上诉人还承诺“宾馆与房开同步修建”。二是新城开发公司了解到，2008年9月25日，被上诉人与榕江县新城开发公司签订G地块开发协议，《协议》约定“开发商在受让宗地内进行建设时，必须宾馆、房开同步进行，三是在县国土资源局了解到，2009年6月23日，被上诉人与榕江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定”地类用途为宾馆及商住，宾馆建筑层数19层，宾馆不能低于四星级。上诉人阮光平正是考虑到这些服务性功能配套基础设施齐全，认为该商住小区的商铺用以投资开发属于高档消费的茶楼等项目。另外，上诉人签订《交款协议》前，固然也看到涉案商铺旁边有一栋民房没有拆迁，但被上诉人承诺“该民房已被列入拆迁范围内，拆迁是需要时间和流程的，拆迁工作仍在进行中，再说，商品房销售管理办法第七条也有明确规定，拆迁安置必须落实，为此，上诉人一直密切关注“民房拆迁”和“宾馆房开同步进行”的动静，如果被上诉人不守诚信，上诉人将依法中止履行解除合同，退回定金。《交款协议》签订之后，在双方约定的“三层封顶届满时，上诉人发现被上诉人果然没有履行规划的星级宾馆、地下停车场建设的承诺。综上，上诉人没有违约，而是发现并有确切证据证明被上诉人有下列经营状况日益恶化、丧失商业信誉和履行债务的能力、存在现实履行义务的风险之情形后，为保护自已合法权益、促使对方履行义务，及时行使了不安抗辩权，主张中止履行，解除合同。1、根据《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，被上诉人存在上述情形，上诉人有权中止履行，拒绝签订《商品房买卖合同》。2、根据《合同法》六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”之规定，上诉人依法中止履行后，已及时亲临被上诉人公司，明确告知公司提供担保，直至7年后的今天被上诉人未提供，上诉人只得请求依法解除合同，退还定金。二、被上诉人存在诸多过错，不仅违约、违规而且违法。违约是因为其收了定金后，却没有履行定金交纳前售房广告资料、沙盘模型、修建性规划图标注的以及《土地出让合同》、《G地块开发协议》等合同明确的星级宾馆、地下停车场的修建义务；违规是因为其收了定金后，擅自变更小区建设的规划、设计，该建的宾馆不建，建了的房开密度超标，并且多次因此被政府部门处罚；违法是因为其利用宾馆效果图、沙盘模型、墙上大幅宣传广告等虚假广告和《交款协议》引诱和欺诈上诉人，收了定金就只搞投资少、见效快的房开，找借口放弃投资大、利润薄的地下停车场和星级宾馆。为此，被上诉人应当依法承担因自己违约、违规、违法等诸多过错责任，双倍返还上诉人定金，并赔偿违约及占用资金产生的利息和利润损失。1、根据商品房买卖合同司法解释第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”之规定，上诉人阮光平因为这些销售广告、宣传资料都对该商铺买卖合同的订立以及房屋价格有确定有着重大影响。为此，被上诉人提供并宣传的鸟瞰图、宾馆效果图、总平面图、功能分析图、修建性规划图和沙盘模型等销售广告和宣传资料应当视为合同内容。被上诉人收了定金后，7年之久，一直没有动工修建上述广告、宣传资料以及其与国土部门、新城开发公司签订的土地出让合同和小区开发协议明确的星级宾馆、地下停车场，涉案商铺旁边的旧民房至今也一直没有拆迁安置落实，属于严重违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条等法律的规定，应双倍返还定金200万元，并赔偿上诉人利息或利润损失至少162万元。
恒汇兴公司一审诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的房屋交款协议；2、被告阮光平所交的100万元定金不予退还。
阮光平一审反诉请求：1、判令反诉被告退还反诉原告双倍定金200万元；2、反诉被告支付定金占用7年的利息162万元（100万元×2%／月×81月）给反诉原告。
一审法院认定事实：2008年，榕江县国土资源局通过挂牌出让方式出让国有土地使用权，遵义恒汇兴房地产开发有限公司参与竞买，竞得编号为G地块的城北新区国有土地使用权，该开发商与榕江县新城开发有限公司签订G地块开发协议，约定开发商协助榕江县新城开发有限公司做好拆迁工作，拆迁安置费用由开发商负责；开发商在受让宗地内进行建设时，必须宾馆、房开同步进行，该开发商在榕江县注册成立遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司（即原告），遵义恒汇兴房地产开发有限公司以受让人的身份与榕江县国土资源局签订2008年9月25日2009年2月10日2009年6月23日《国有建设用地使用权出让合同》，受让人支付3320.94万元价款，依法取得了榕江县新城区G地块（位于车江大桥头旁，面积为43086平方米）国有土地使用权，出让合同约定，地类用途为宾馆及商住，宾馆建筑层数19层，宾馆不能低于四星级，受让人办得榕江县新城区G地块国有土地使用权证，证号为：榕国用（2009）第305号，原告取得了榕江县新城区G地块“三水榕城”的商品房屋预售许可证，证号为（2010）商房预字第02号。在商品房预售过程中，被告阮光平通过观看原告的商品房项目沙盘模型、商品房预售宣传资料，听取原告方的口头宣传及承诺，认为该商住小区毗邻星级宾馆，区位优势明显，决定购买毗邻星级宾馆的商铺，用以投资开发属于高消费的茶楼等项目，被告阮光平与原告达成了购买榕江县三水榕城1号楼二层商铺的预售协议，并签订了一份《交款协议》，协议规定：被告向原告购买三水榕城1号楼二层商铺，总面积为2009年10月27日2010年3月25日2010年12月29日1558.09平方米，单价为每平方米3680元，总价为5844171元；被告交付购房定金100万元；双方签订《商品房买卖合同》时，定金自动转为房款首付；被告需在1号楼的主体工程三层封顶时七日内缴纳剩余的首付款，并签订《商品房买卖合同》，如被告延迟缴纳，则视为违约，其交的100万元定金不予退还；原告根据被告的要求，需对一号楼的楼梯通道进行改造。签订《交款协议》后，被告发现三水榕城小区内一号楼旁边的一幢民房一直没有拆迁，三水榕城1号楼主体工程三层封顶期间，原、被告进行磋商，被告提出小区拆迁房未得到妥当处理的问题，双方为此未能签订正式的《商品房买卖合同》，后来由于各种原因，三水榕城小区规划兴建的星级宾馆一直没有兴建，被告购买商铺进行投资开发的合同目的落空，原告将被告预订的三水榕城1号楼二层商铺租赁给印财秀，印财秀在装修该商铺时，被告以该商铺系其预购为由而予以干涉，导致该《租赁合同》未能履行，原告聘请律师向被告发送律师函，要求被告在15日内与原告签订《商品房买卖合同》，并交清全部购房款，逾期不交购房款的，原告收取的100万元定金不予退还。之后被告予以回复并与原告进行多次协商，因双方各持己见，协商未果，从而引起本案诉讼。2015年5月6日2017年5月25日
一审法院认为：原、被告签订的《交款协议》属于预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，但对双方买卖房屋的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订正式的商品房买卖合同时协商一致达成。根据双方签订的《交款协议》，被告阮光平享有对选中商铺优先购买的权利，并负有在约定的期限内与原告恒汇兴公司诚信磋商签订商品房买卖合同的义务，而原告恒汇兴公司享有收取定金的权利，负有在认购期内为阮光平保留商铺，不再向其他客户兜售，即保证与阮光平诚信磋商、签订认购商铺的商品房买卖合同的义务。预约合同中的定金，也只是担保双方的诚信谈判；双方签订《交款协议》后就负有在1号楼主体工程三层封顶时七日内为签订商品房买卖合同而进行诚信磋商的义务，只要当事人为签订商品房买卖合同进行了诚信磋商，就履行了《交款协议》认购的义务。阮光平签订《交款协议》后按约支付了100万元购房定金，同时与恒汇兴公司就即将签订的商品房买卖合同积极进行了磋商，由于三水榕城小区有一民房未能拆迁，足以影响小区的居住环境并降低案涉商铺的使用价值，这点正是影响买受方做出购买商铺决定的重要因素，而开发商又以拆迁工作不是其法定义务为由而不同意调整售价，双方基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约即商品房买卖合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。双方对未能签订商品房买卖合同均无过错，定金罚则就不能适用，预约合同应当解除，已付定金应当返还。对原告要求不退还定金以及被告反诉要求双倍退还定金之诉求，不予支持。而阮光平提出开发商违反“二期工程同步开工建设”的口头宣传承诺，这无证据证明，而后来开发商未能兴建宾馆，这不能成为当时双方未能签订商品房买卖合同的原因。由于本案不存在过错方，故被告要求原告支付其定金被占用7年的利息162万元之反诉请求，亦不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条款规定，判决：一、解除原告（反诉被告）遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司与被告（反诉原告）阮光平于2010年12月29日所签订的房屋《交款协议》；二、由原告（反诉被告）遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司在本判决生效后三日内返还被告（反诉原告）阮光平的定金100万元；三、驳回原告（反诉被告）遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）阮光平的其它反诉请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告（反诉被告）遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司负担3450元，由被告（反诉原告）阮光平负担3450元；反诉费35760元，减半收取计17880元，由原告（反诉被告）遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司负担6900元，由被告（反诉原告）阮光平负担10980元。
本院二审期间当事人均未提交证据材料。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：2010年12月29日双方签订的《交款协议》，系当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。本案中，经审查恒汇兴公司提供的《国有建设用地使用权出让合同》，其合同约定涉案房屋所属地类用途为宾馆及商住，并在第十六条约定，建设项目在2009年7月1日开工，在2012年6月30日之前竣工。该合同内容说明争议房屋涉及的地块用途及竣工时间。本案虽然《交款协议》约定，阮光平需在1号楼的主体工程三层封顶时七日内缴纳剩余的首付款，并签订《商品房买卖合同》，如被告延迟缴纳，则视为违约，其交的100万元定金不予退还。但阮光平在履行前了解到恒汇兴公司有经营状况日益恶化、有丧失商业信誉的行为即未有修建宾馆、未按沙盘模型、销售广告开发等情形，故而行使不安抗辩权，中止缴纳剩余的首付款，未签订《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，阮光平的行为符合上述法律规定的情形，在恒汇兴公司未提供担保的情况下，其中止履行的行为合法，不应承担民事责任。
恒汇兴公司未能按照其提供商品房的销售广告和宣传资料按时进行开发，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”之规定，恒汇兴公司的行为直接影响了阮光平购买商铺的目的以及预期的商业价值，其行为违约，应当承担违约责任。因双方在《交款协议》约定的是定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“……收受定金一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，恒汇兴公司应双倍返还阮光平200万元定金，对阮光平要求赔偿损失的要求，因双方无约定，本院不予支持，一审判决适用法律错误，导致判决不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院依法予以纠正。上诉人恒汇兴公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回，阮光平的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销榕江县人民法院作出的（2017）黔2632民初784号民事判决；
二、解除遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司与被告阮光平于2010年12月29日所签订的房屋《交款协议》；
三、由遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司在本判决生效后十日内返还阮光平的定金200万元；
四、驳回遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司的其它诉讼请求；
五、驳回阮光平的其它反诉请求。
一审案件受理费24780元，由遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司负担17880，由阮光平负担6900元；二审案件受理费49560元，由遵义恒汇兴房地产开发有限公司榕江分公司负担31680，由阮光平负担17880元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 龙 恺
二〇一七年十二月二十九日
书记员 赵艳萍