浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸商初字第1041号
原告：楼尧忠。
委托代理人：吴成涛。
被告：毛文汝。
委托代理人：周建春。
被告：谢杨军。
原告楼尧忠与被告毛文汝、谢杨军民间借贷纠纷一案，本院于2013年4月7日立案受理，并依法适用简易程序，于同年4月26日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由代理审判员赵琴担任审判长，与人民陪审员�雪君、谢环组成合议庭，于2013年10月30日、2014年2月19日两次公开开庭进行了审理，原告楼尧忠及其委托代理人吴成涛、被告毛文汝及其委托代理人周建春、被告谢杨军均到庭参加三次诉讼。本案现已审理终结。
原告楼尧忠诉称：2012年1月16日，被告毛文汝向原告借去人民币500，000元，约定借款期限一年，月息1.5%，由被告谢杨军作为担保人。但被告借款后未还本付息，致使原告催讨无着。现诉请法院判令被告毛文汝归还借款500，000元，支付自2012年1月16日起至借款付清日止按月利率1.5%计算的利息；由被告谢杨军承担连带清偿责任。
被告毛文汝辩称：500，000元借款是事实。但借款后被告已于2013年1月10日归还250，000元，1月16日归还了240，000元，1月21日归还了100，000元。故现在本息均已付清，应驳回原告的诉讼请求。
被告谢杨军辩称：担保是事实。但被告毛文汝已还清�息，还款的情况被告谢杨军也知情，应驳回原告的诉讼请求。
对于两被告的答辩意见，原告楼尧忠陈述，收到前两笔共计490，000元是事实，但该款是被告毛文汝支付给原告的货款，而不是归还借款；100，000元这笔没有收到。
原、被告为证明自己的主张，分别向本院提供了以下证据：
1、原告楼尧忠提供两被告于2012年1月16日出具的借条一份，以证明借款及担保的事实。经质证，两被告无异议；
2、原告楼尧忠提供了被告毛文汝于2012年1月17日、2013年1月2日分别出具的欠条及结账单各一份，以证明被告毛文汝共欠原告货款982，577元的事实。经质证，被告毛文汝对证据的真实性无异议，但认为毛文汝已向原告退还了17万多米的布，价值70多万元，故双方对布款的金额并没有结论，该证据与本案缺乏关联性。被告谢杨军认为对此不知情；
3、原告楼尧忠申请证人冯某甲出庭作证，以证明当时被告毛文汝退给原告的布价格是每米2元的事实。证人陈述：证人冯某甲曾经为被告毛文汝加工布，2013年1月，冯某甲去毛文汝处催讨加工费，毛文汝无力支付，也不肯写欠条。因看到其他加工户都在拉放在毛文汝仓库中的布，冯某甲认为如果自己不拉的话可能会更吃亏，故也拉了20万米左右的布，价格是每米4.5元，该价格是毛文汝写好的，没有经过双方商量。之前冯某甲将布加工好后给毛文汝的价格是每米3.5元至3.9元（根据布匹的品种有所不同），经过染色后的布的市场价格有人说是每米4.5元（零卖的价格），也有人说是每米2元（处理布的价格）。按照市场价格，如果拉回的布以每米3.9元（包括成本、染费）的价格退回冯某甲是同意的，但因为被告毛文汝一定要坚持每米4.5元，冯某甲没有办法，只能同意该价格。按照每米4.5元的价格，冯某甲和�文汝之间的加工款已经结清。后来，毛文汝又从冯某甲处买回了部分布（具体米数记不清了），价格根据数量多少有时是每米4.5元，有时是每米4元或3元。经质证，原告无异议，被告毛文汝、谢杨军对证人证言有异议，认为该价格缺乏事实依据，且与证人自己以每米4.5元的价格处理布的行为不符，不能达到原告的证明目的；
4、原告楼尧忠申请证人冯某乙出庭作证，以证明当时被告毛文汝退给原告的布价格是每米2元的事实。该证人陈述：证人冯某乙曾经为被告毛文汝加工布，2013年1月，冯某乙去毛文汝处催讨加工费，毛文汝无力支付，也不肯写欠条。因看到其他加工户都在拉放在毛文汝仓库中的布，冯某乙认为如果自己不拉的话可能会更吃亏，故也拉了17万米左右的布，价格是每米4.5元，该价格是毛文汝写好的，没有经过双方商量。按照市场价格，拉回的布如果以�米3.9元（包括成本、染费）的价格退回冯某乙是同意的，但因为被告毛文汝一定要坚持每米4.5元，冯某乙没有办法，只能同意该价格。拉完布后，经结算，毛文汝尚欠证人尾款50，000元，该部分款项是毛文汝用库存里的布以每米2元的价格卖掉后支付给证人的。之前冯某乙将布加工好后卖给毛文汝，毛文汝经过染色卖出的市场价格是每米3.5元至4.5元（根据布匹的品种有所不同）。每米2元是经过染色后处理布的市场价格。经质证，原告无异议，被告毛文汝、谢杨军对证言基本无异议，认为按照证人的说法证人卖给毛文汝的布的价格，加上其他成本，布的价格算起来基本上是每米4元。
5、被告毛文汝提供了毛某的取款凭证一份和申请证人毛某当庭作证的证言，以证明毛文汝于2013年1月20日从其弟毛某处取款100，000元，用以归还原告楼尧忠。经质证，原告认为只能证明毛�去取款的事实，不能证明毛文汝已将该款交给了原告。被告谢杨军经质证无异议。
6、被告毛文汝提供2013年1月7日退货单15份（退给原告楼尧忠），以证明原、被告双方虽有买卖关系，但是因为被告毛文汝又退了一部分货给原告，所以关于买卖的帐目双方至今未结算的事实。经质证，原告对退货单上载明的退货数量及证据真实性无异议，但对金额有异议，认为在退货之前，原、被告之间有两张结算单，该部分退货单是抵货还是退货双方有分歧，该部分退货单载明的布中有一大部分不是原告所定做的布。被告谢杨军经质证无异议。
7、被告毛文汝提供退给华方、定云、王月明三人布匹的退货单若干份，以证明被告毛文汝退给其他的加工户的布都是以4.5元／米计算价格的，因为原告不同意该价钱，故双方之间一直没有结算的事实。经质证，原告认为该证据和本案缺乏关�性，该证据中没有明确是什么材料的布，和原告的布是否一致不清楚，而且上面的退货时间和退货给原告的时间也不一致。被告谢杨军经质证无异议。
被告谢杨军未提供证据。
本院对上述证据的分析、认证情况：证据1，两被告无异议，予以认定；证据2，两被告对真实性无异议，予以认定；证据5，不能达到被告毛文汝的证明目的，不予认定；证据6，原告对证据真实性无异议，被告谢杨军无异议，可以证实被告毛文汝于2013年1月7日退回给原告17万米左右的布的事实；证据3、4，证人冯某甲、冯某乙的证言均陈述：当时拉回的布每米价格是4.5元，而当时布的市场价格是每米2元到4.5元不等，按照当时的价格，如果被告毛文汝出每米3.9元的价格退回，证人认为是合理的，故本院对两证人的证言内容基本予以认定，但该证言不能证明当时布的市场价是每米2元，不能达到原告的证明目的；证据7，和证据3、4相印证，本院对三人均以每米4.5元的价格退回布匹的事实予以认定。
经质证，本院认定本案事实如下：
2012年1月16日，被告毛文汝向原告楼尧忠借款人民币500，000元，约定借款期限一年，月利率1.5%，由被告谢杨军作为担保人。2012年1月17日，被告毛文汝出具欠条一份，确认从开始至2012月1月6日止被告尚欠原告布款674，500元。2013年1月2日，被告毛文汝又出具结账单一份，确认2012年1月6日至2013年1月2日，被告欠原告布款308，077元。同年1月7日，被告毛文汝将17万米布退回给原告，约定价格是每米4.5元。同年1月10日、1月16日，被告毛文汝分别支付原告人民币250，000元、240，000元，合计人民币490，000元。
本院认为，本案的争议焦点为：被告毛文汝支付的490，000元应抵作借款还是应抵作布款。对此，原告楼尧忠认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，因被告毛文汝无正当理由拒不提供原告出具的两张收条，故应推定原告的主张成立，即收条上载明的内容是收到布款，且因布款无担保、已到履行期限，而借款有担保、未到履行期限，即使在无法明确本案490，000元系归还哪笔债务的情况下，也应根据相应规定认定上述款项系支付布款。被告毛文汝认为：布款未予结算，结合布的基本市场价格看，被告不可能先去支付未确定，且金额也不可能达到490，000元的债务，而借款约定了利息，又即将到期，故被告作为一名商人，本着趋利避害的原则，先去支付了借款，所以该款系支付借款。
结合原、被告提供的证据和双方在庭审中的陈述，本院认为，被告毛文汝支付的490，000元应抵作借款，理由如下：
1、从原、被告之间的布款买卖或是加工关系至今未予结算的角度考虑，被�先支付布款是不符合常理的。原告和被告毛文汝之间除了借款，还有布款的买卖或加工关系。根据原、被告双方在庭审中的陈述，2013年1月7日，被告将17万米布退回给原告，对于价格双方并未达成一致，原告虽认为退货单是抵货还是退货双方有分歧，其上载明的布中有一大部分也不是原告所定做的布，但无论是何种可能，原、被告之间的布款尚未结算的事实是可以认定的，被告尚欠原告多少布款至今未能明确。在这样的情况下，被告先支付布款显然不符合常理。原告关于被告应先支付无担保、已经到期的布款之债的主张缺乏事实依据，本院无法采信。
2、从退布时的实际情况考虑，也可推定被告不可能去先支付布款。庭审中，证人冯某甲、冯定某陈述到按照市场价格每米3.9元退回，两证人是接受的。本案中，原告和两证人的退布时间接近，参考两证人提出的基本市场价，按照被告毛文汝欠原告布款98万多元减去退回17万米左右布的款项的金额，被告尚欠原告的布款不可能在490，000元以上。故被告先支付布款是不符合常理的。
3、庭审中，原告认为，因原、被告均陈述到原告对于该49万元出具了两份收条，原告认为收条上明确载明了收到的是布款，而被告认为未写明是布款。现被告毛文汝认为收条无法找到，应认定是被告持有证据无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应推定原告的主张成立，即收条上载明的内容为收到布款490，000元。对此，本院认为，从对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的理解看，本案不适�该条规定。首先，被告毛文汝虽认可其持有收条，但认为现无法提供的原因是丢失了，该陈述不能简单地认定为是无正当理由拒不提供，且原告也未能举证证明被告系在缺乏正当理由的情况下拒不提供，原告的这一指责尚未得到证据证明；其次，该规定所能得出推定的内容应该是确定的，即原告主张的证据上载有的不利于被告的内容应该可以确定。本案中，原告主张收条上载明收到布款，被告予以否认，原告主张的收条上的内容也至今未能通过证据予以确定。综上，本案不符合上述规定的适用条件。
原告楼尧忠和被告毛文汝、谢杨军之间的借贷、担保行为，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反我国法律法规强制性规定，应属有效。被告毛文汝于2013年1月10日、16日归还借款250，000元、240，000元，事实清楚，因其未能举证证明上述款项系归还借款本金，而本案原、被告之间约定月利率1.5%，也未对归还顺序作出约定，故被告毛文汝支付的款项应优先抵充借款利息，剩余部分再抵作借款本金。经计算，至2013年1月16日，被告毛文汝尚欠原告借款本金99，515.50元。现原告要求被告毛文汝归还借款本金500，000元，支付自2012年1月16日起至款还清日止按月利率1.5%计算的利息，本院对其中合理部分诉讼请求予以支持。被告谢杨军应当依照原、被告的约定对上述债务承担连带清偿责任。原告楼尧忠主张被告支付的490，000元系支付布款，依据不足，本院不予支持。关于原告和被告毛文汝之间的布款纠纷，原告可以另案主张自己的权利。两被告辩称被告已于2013年1月21日归还借款100，000元，但未能提供充分证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告毛文汝应归还原告楼尧忠借款本金计人民币99，515.50元，并支付该款自2013年1月17日起至本判决确定的履行之日止按月利率1.5%计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告谢杨军对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告楼尧忠的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9，700元，由原告楼尧忠负担7，770元，被告毛文汝承担1，930元，被告谢杨军对被告毛文汝承担部分负连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7�内先预缴上诉案件受理费9，700元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部（并注明上诉费及一审案号、上诉人的姓名或单位，绍兴银行营业部及各网点不办理现金交费业务）。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 赵 琴
人民审判员 倪雪君
人民陪审员 谢 环
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张 仁