湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终847号
上诉人（一审被告）：日照星朝国际贸易有限公司，住所地：山东省日照市石臼黄海二路7号。
法定代表人:刘军明，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：姜少卿。
两上诉人共同委托诉讼代理人:田悦建，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄石市华信矿业有限公司，住所地湖北省黄石市武汉路276号。
法定代表人：李畅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方松林、毛淑琴，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人日照星朝国际贸易有限公司、姜少卿因与被上诉人黄石市华信矿业有限公司买卖合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民二初字第00189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
日照星朝国际贸易有限公司、姜少卿上诉请求：改判减少200万元违约金，按贷款利率130%计算违约金，姜少卿不承担还款责任。事实和理由：1、一审法院违反法定程序，将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，从而导致判决错误。在一审庭审，其只看到姜少卿2012年7月9日的承诺书，没有见到第二份承诺书，更未质证；李光陈述姜少卿出具承诺书的过程，李光的身份应作为证人，但是李光没有出庭作证，一审法院亦未让其对李光的陈述质证。一审法院将未经质证的两份证据作为认定案件事实的依据，损害了其利益。2、一审判决认定姜少卿2012年7月9日出具的承诺书构成并存的债务承担，没有事实和法律依据。该承诺书是保证性质而非并存的债务承担。通过承诺的内容看，其真实意思是保证履行合同，对未履行合同产生的责任向黄石市华信矿业有限公司作出由其承担的保证，姜少卿并未进入该合同的债权债务关系中。退一步讲即使是并存债务承担，姜少卿承担的是其公司与黄石市华信矿业有限公司签订的铁矿石贸易合同违约所造成的债务。而非2011年8月5日签订的还款计划所确认的债务。铁矿石贸易合同中并未约定违约金数额。还款计划中解除了铁矿石贸易合同并对违约金数额确认为200万元，同时约定了还款期限及逾期还款按月承担30万元违约金的约定。姜少卿对还款计划不知情不认可。姜少卿与日照星朝国际贸易有限公司并非同一债务，姜少卿负担的是不履行铁矿石贸易合同的责任，该责任产生的数额尚未确定。还款计划所确认的是已经确定的数额，是双方协商解除合同后进行的清算，还款数额未经法院判决或姜少卿认可，对姜少卿不具有约束力。合同违约造成的一切责任和后果与还款计划确定的数额显然不是同一债务，即使承诺书是并存的债务承担，姜少卿承担的不是还款计划中载明的债务。3、一审判决违约金200万元没有事实和法律依据。200万元显然高于该公司的实际损失。1000万元的实际损失为利息损失，对预期利益损失，黄石市华信矿业有限公司没有提交证据证实其损失数额。
黄石市华信矿业有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
黄石市华信矿业有限公司向一审法院起诉请求：1、日照星朝国际贸易有限公司、姜少卿共同偿还1040.50万元及滞纳金（从2011年10月1日起至2014年7月21日止，按每月30万元计算滞纳金；从2014年7月22日起至法院判决之日止，按每月26万元计算滞纳金）；2、本案诉讼费用由日照星朝国际贸易有限公司、姜少卿承担。
一审法院认定的事实：2011年1月29日，黄石市华信矿业有限公司与日照日航贸易有限公司就铁矿石的买卖事宜签订了《合作协议》；姜少卿向黄石市华信矿业有限公司出具承诺书一份，其上载明：“兹有山东日照日航贸易有限公司与湖北省黄石市华信矿业有限公司签订的铁矿石贸易合同（合同号RZRH003），如果山东日照日航贸易有限公司未按照该合同执行，违约所造成的一切责任、一切经济损失后果均由我个人承担。”同日，黄石市华信矿业有限公司向日照日航贸易有限公司支付了预付款1000万元。2011年7月28日，日照日航贸易有限公司的企业名称变更为日照星朝国际贸易有限公司。2011年8月5日，日照星朝国际贸易有限公司向黄石市华信矿业有限公司出具一份《还款计划》。该计划载明：“我公司预收湖北黄石华信矿业公司1000万元货款，经协商，双方终止合作，并承付违约金200万元。我公司计划分两次还清预收款及违约金，于2011年8月31日前还款600万元，2011年9月30日前还款600万元。如我公司9月30日前未履行还款计划，则从10月1日起按月承担30万元违约金，如果部分未付，则按未付金额同比例计付违约金。”2012年7月9日，姜少卿再次向黄石市华信矿业有限公司出具的《承诺书》载明：“兹有山东日照星朝国际贸易有限公司与湖北黄石市华信矿业有限公司签订的铁矿石贸易合同（合同号为RZRH003），如果山东日照星朝国际贸易有限公司未按照该合同执行，违约所造成的一切责任、一切经济损失后果均由我个人承担。”日照星朝国际贸易有限公司于2014年1月3日以银行转账的方式向黄石市华信矿业有限公司偿还50万元；于2014年7月17日以银行承兑汇票的方式偿还109.5万元。
一审法院认为，黄石市华信矿业有限公司与日照星朝国际贸易有限公司于2011年8月5日就《合作协议》解除后如何返还货款的问题达成的还款计划系双方的真实意思表示，该计划对双方均有约束力。日照星朝国际贸易有限公司未按照该计划足额履行返还货款义务的行为已构成违约，理应按照约定承担相应的违约责任。关于本案是否存在违约金过高而需要调整的问题。根据我国《合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且双方约定的违约金数额确实过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。结合本案，黄石市华信矿业有限公司在双方签订《合作协议》的当日即依约履行了支付货款的义务，而日照星朝国际贸易有限公司在收到货款后却未能向黄石市华信矿业有限公司交付铁矿石，致使该公司的合同目的彻底落空。因此，日照星朝国际贸易有限公司出具的还款计划中载明的“违约金200万元”实际应视为以占用黄石市华信矿业有限公司的资金而产生的利息损失为基础，综合考虑协议的履行情况、造成的逾期利益损失等因素而作出的补偿，并不存在过分高于违约行为给当事人造成的损失的情形。故对该部分违约金不予调整。而“每月承担30万元违约金”是在确定黄石市华信矿业有限公司的合同目的不能实现、日照星朝国际贸易有限公司已承诺对黄石市华信矿业有限公司的预期利益损失进行补偿的情况下，针对如未能按期返还货款及违约金时而约定的违约条款。此时，黄石市华信矿业有限公司的损失实际应为日照星朝国际贸易有限公司继续占用资金的利息损失。故“每月承担30万元违约金”（换算后为月利率2.5%）已明显超过利息损失，依法将该部分违约金减少至按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算出的利息。关于姜少卿是否应承担共同还款责任的问题。其一，从姜少卿出具的承诺书的份数和时间来看，其在黄石市华信矿业有限公司与日照星朝国际贸易有限公司签订协议之时就出具过一份承诺书，在协议解除之后的2012年7月9日又再次出具了一份内容相似的承诺书；且从实际控制人李光核实的情况看，其作为见证承诺书出具过程的当事人陈述：包括2011年8月5日的还款计划及2012年7月9日的承诺书，均系由姜少卿本人确定下来出具的。因此，对姜少卿关于不知晓协议是否终止、所作承诺仅是针对合作协议的意见不予采信。2012年7月9日的承诺书应是姜少卿对协议解除后黄石市华信矿业有限公司与日照星朝国际贸易有限公司达成的还款计划的承诺。其二，按照最高人民法院公报案例的精神，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”结合承诺书的内容，该承诺书并没有明显的保证含义，故认定承诺书为并存的债务承担。因此，姜少卿应对日照星朝国际贸易有限公司所负的债务承担共同还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、日照星朝国际贸易有限公司、姜少卿于本判决生效后五日内共同偿还黄石市华信矿业有限公司欠款1040.5万元并支付利息（计算方式如下：从2011年10月1日起至2014年1月6日止，以1200万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；从2014年1月7日起至2014年7月16日止，以1150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；从2014年7月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以1040.5万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算）；二、驳回黄石市华信矿业有限公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：本案争议焦点为1、程序上一审法院是否将未经质证的证据作为定案依据；2、实体上姜少卿是否承担连带清偿责任，违约金200万元是否过高。
关于李光是否应作为证人出庭作证的问题。因一审法院开庭审理时，黄石市华信矿业有限公司仅委托诉讼代理人毛淑琴出庭参加诉讼。在一审法院调查双方当事人签订合同等事实时，委托诉讼代理人表示不清楚，故黄石市华信矿业有限公司签订合同的具体经办人李光向一审法院陈述了具体细节情况，李光的陈述应视为黄石市华信矿业有限公司对案情的陈述，不属于证人证言证据。关于2011年1月29日的承诺书，黄石市华信矿业有限公司在开庭审理时提出了签订合同当天姜少卿出具过该份承诺书，后因日照星朝国际贸易有限公司的公司名称变更，故姜少卿重新出具一份内容一致的承诺书，一审法院并未将该份承诺书作为定案依据，故姜少卿、日照星朝国际贸易有限公司的该项上诉理由不能成立。
关于姜少卿是否承担连带清偿责任问题。结合本案证据，2012年7月9日，姜少卿向黄石市华信矿业有限公司出具的《承诺书》载明：“兹有山东日照星朝国际贸易有限公司与湖北黄石市华信矿业有限公司签订的铁矿石贸易合同（合同号为RZRH003），如果山东日照星朝国际贸易有限公司未按照该合同执行，违约所造成的一切责任、一切经济损失后果均由我个人承担。”从该承诺的内容看，合同之外的第三人姜少卿向合同债权人黄石市华信矿业有限公司承诺承担债务人日照星朝国际贸易有限公司义务，债权人未明确反对，一般认定为并存的债务承担，并不免除原债务人日照星朝国际贸易有限公司的还款责任。该承诺书不具有姜少卿为黄石市华信矿业有限公司与日照星朝国际贸易有限公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就承诺的内容推定姜少卿提供保证的责任。故该承诺的性质应属于并存的债务承担。姜少卿认为承诺承担的是铁矿石贸易合同违约造成的责任，并非还款计划所确认的债务。因黄石市华信矿业有限公司与日照星朝国际贸易有限公司的RZRH003号合同签订后，黄石市华信矿业有限公司按照约定向日照星朝国际贸易有限公司支付了1000万元预付款，而日照星朝国际贸易有限公司未按约定提供铁矿石。2011年8月5日，双方就该合同进行协商解除并达成还款协议。该还款计划实质就是对合同违约方应承担责任的确定。还款计划签订在前，姜少卿出具承诺在后，日照星朝国际贸易有限公司应承担的合同违约责任已在还款计划中予以明确，且姜少卿承诺的承担责任范围是日照星朝国际贸易有限公司违约所造成的一切责任、一切经济损失。故姜少卿认为其不承担责任的理由既无事实依据，也与其自行书写的承诺书内容不符，故本院对其该项上诉理由不予支持。
关于违约金200万元是否过高的问题。违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损失的预先约定，合理尊重当事人意思自治是诚信原则的要求。违约方如认为违约金过高主张调整的，法院可以适当减少。非借款类合同违约，违约金过高过低或合理与否的主张，法院进行调整时，应根据公平原则和诚实信用原则，综合考量违约方的违约程度、给守约方造成的损失等因素。本案中，日照星朝国际贸易有限公司占用黄石市华信矿业有限公司的资金1000万元，还款计划中约定违约金200万元，综合日照星朝国际贸易有限公司的违约程度以及可能对黄石市华信矿业有限公司预期利益损失等因素，在日照星朝国际贸易有限公司没有举证证明违约金过高的情况下，本院对姜少卿、日照星朝国际贸易有限公司的该项上诉理由不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84230元，由姜少卿、日照星朝国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 吴 普