江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2639号
上诉人（原审原告）：陈凤娣，女，1965年12月3日出生，汉族，住无锡市梁溪区。
被上诉人（原审被告）：上海英格尔认证有限公司，住所地上海市徐汇区中山西路华鼎大厦2368号805室。
法定代表人：杨宏奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈康，该公司员工。
上诉人陈凤娣因与被上诉人上海英格尔认证有限公司（以下简称英格尔公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭并于2017年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈凤娣、被上诉人英格尔公司的委托诉讼代理人陈康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈凤娣上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或予以改判。事实和理由：1、一审严重违反法定程序。本案于2015年10月22日由原崇安法院立案审理，在已开庭审理及谈话多次的情形下又于2016年11月又由中级法院指定管辖到锡山法院审理。上诉人至今未收到指定管辖决定，而锡山法院也在上诉人提出异议情形下违反规定强行审理。本案的管辖转移违反程序公正。同时，一审法院未按照证据规定审核认定本案证据。2、一审认定事实和适用法律错误。（1）上诉人已充分举证了被上诉人于2015年1月31日作出终止劳动合同行为的证据，证据形式和内容均符合证明要求和法律规定。上诉人所举证的被上诉人作出的2015年1月31日的终止合同的退工通知单原件以及此后围绕该退工时间所作出的一系列终止劳动合同后的各种后义务手续如停缴社保、封存公积金、失业申报等已形成了证据链，一审认定上诉人举证不足缺乏理由。被上诉人在作出2015年1月31日的退工决定后，为逃避2015年1月31日非法解除所需承担的法律责任，用伪造与本案无关联的2015年2月16日的除名通知及备案信息移花接木到1月31日作出实际退工时间的事实。2015年2月16日的除名解除是子虚乌有的，上诉人也举证了2015年2月16日以后还在工作的证据，但一审却只认定上诉人2015年2月上半月还有审核任务工作，回避了下面继续工作的事实。（2）一审认定2月16日除名作为否定1月31日解除行为的抗辩理由成立违反法律规定。根据《劳动合同法》第五十条规定，被上诉人在2015年2月15日作出1月31日终止劳动合同后15日内应依法办理退工备案登记义务，也即用人单位办理1月31日退工备案截止时间只能是在2月15日前办理（即退工通知单上的落款时间），其他时间所作退工备案均系违法行为。被上诉人提出2月16日退工备案及除名通知均与其作出1月31日退工决定在法律事实上无关联性，反而证明了其是为了逃避1月31日非法解除应承担的法律责任伪造了2月16日的除名。（3）一审采信诉讼期间违法更改的退工备案信息证据且作为定案依据是滥用审判权。一审曲解了“上海市办理退工登记信息有误，用人单位无需提供终止劳动合同证明材料，可随意更改登记备案信息”的相关规定，故意忽视了用人单位办理备案的承诺“用人单位所填信息不实，将承担由此引起的相关法律责任。用人单位工作差错等原因，造成的不良后果，用人单位将承担由此引起的相关法律责任”。（4）《上海市住房公积金管理办法》规定单位应当自劳动关系终止之日起三十日内持与职工终止劳动关系的证明材料，到管理部门办理账户封存手续。一审以被上诉人办理公积金手续的时间是2月27日来推定2015年2月16日上诉人继续工作有违常理为由不予认定1月31日解除的事实，显然是错误的。（5）退工通知单上的退工日期应为终止或解除劳动关系的实际日期，落款日期为办理退工手续日期。退工通知单是用人单位按照规定出具解除或终止劳动合同关系的有效证明文件，退工备案仅是在退工通知单终止劳动合同后15日内办理退工备案的登记手续。一审忽视“辞退在前，备案在后”的法律规定，故意模糊被上诉人开出的退工通知单终止劳动合同实际日期为1月31日、办理退工手续日期为2月15日的事实。（6）关于审理劳动争议案件的司法解释明确规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，合同法也明确规定“合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，本案被上诉人1月31日作出终止劳动合同并通知上诉人后开出“职工退工通知单”，并按法律规定办理了相关解除合同后的手续，已符合法律规定的全部要件。上诉人对被上诉人2015年1月31日解除合同在时间上并无异议，而就被上诉人2月16日的除名行为至今无法证明上诉人收到了除名生效的书面通知。
被上诉人英格尔公司二审辩称：一审的判决是公正的，并无任何偏袒，请求二审驳回上诉，维持原判。
陈凤娣向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认英格尔公司于2015年1月31日非法与陈凤娣解除劳动合同成立；2、英格尔公司支付陈凤娣律师费3000元；3、本案诉讼费由英格尔公司承担。事实和理由：陈凤娣于2011年7月29日与英格尔公司建立了为期二年的劳动合同，期满续订三年，合同期至2016年7月31日止。2015年1月31日，英格尔公司单方非法终止双方劳动合同，并办理退工登记备案和社保、公积金封停手续，英格尔公司做出合同终止不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的六种情形，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件，故陈凤娣不服无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的锡劳人仲案字（2015）第100号仲裁裁决，为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持陈凤娣的诉讼请求。
英格尔公司一审辩称，英格尔公司不存在于2015年1月31日终止双方劳动合同行为，仅存在2015年2月16日对陈凤娣予以除名，2015年2月16日，英格尔公司在办理陈凤娣退工手续时，误将陈凤娣2015年2月的社保、公积金全部退出，退工日期误写为2015年1月31日，后作了纠正，补交了陈凤娣2015年2月的社保、公积金，退工时间更正为2015年2月16日，故请求法院驳回陈凤娣的诉讼请求。
一审经审理查明：2011年7月11日，陈凤娣与英格尔公司签订《审核员聘用协议》，双方约定了劳动权利义务，并约定协议从审核员转会成功之日算起，并在转会成功之日签订正式合同，协议有效性为两年。2011年7月29日，陈凤娣与英格尔公司签署《专职人员声明》，双方确认陈凤娣与英格尔公司签订的专职劳动合同起止日期为2011年7月29日-2013年7月29日。2013年7月15日，陈凤娣与英格尔公司续签《审核员聘用协议》，双方约定本合同期限为三年（自2013年8月1日-2016年7月30日止）。2013年7月，双方另签订有《审核员劳动合同》，双方约定本合同有效期自2013年7月30日起至2016年7月31日终止，双方对该劳动合同具体签订时间及实际约定了哪些内容存在争议。2015年2月上半月，英格尔公司安排过陈凤娣审核工作任务。2015年2月16日，英格尔公司对陈凤娣予以除名，同日，英格尔公司在上海市劳动保障网（来沪人员就业服务网）办理了陈凤娣退工登记备案手续，备案信息显示，招工录用时间为2011年8月1日，退工终止时间为2015年1月31日，退工原因为合同终止。2015年2月27日，英格尔公司办理了陈凤娣上海市住房公积金账户封存手续，英格尔公司末次汇缴月份为2015年1月，英格尔公司在办理住房公积金封存手续时向经办机构提供了退工单，退工单载明陈凤娣于2015年1月31日合同终止。2015年7月23日，上海市就业促进中心出具了陈凤娣非上海户籍职工失业保险关系转移单，该转移单显示陈凤娣原工作单位英格尔公司，退工日期2015年1月31日等内容。2015年11月4日生成的参保凭证显示陈凤娣参保时间自2010年4月起至2015年1月止。
上海市网上办理外来人员退工登记备案流程规定，用人单位网上办理退工登记备案不需提供与劳动者解除或终止劳动关系材料，若退工登记备案信息有误，用人单位应携带相关材料前往区县外管部门进行更改。2015年12月24日，英格尔公司去上海市徐汇区外地劳动力管理所办理了陈凤娣退工登记备案信息变更手续，根据退工备案登记表（外来从业人员）信息显示，陈凤娣本次就业起始日期为2011年8月1日，本次就业终止日期为2015年2月16日，退工原因2（合同解除）。2016年1月，英格尔公司为陈凤娣补缴了2015年2月社会保险费。
2015年8月，陈凤娣向仲裁委申请仲裁，陈凤娣要求：1、裁决英格尔公司在2015年1月31日非法终止劳动合同成立；2、裁决英格尔公司按《劳动合同法实施条例》第二十四条出具离职证明。仲裁委受理后，于2015年10月22日作出锡劳人仲案字（2015）第100号仲裁裁决书，裁决对陈凤娣的仲裁请求不予支持。陈凤娣不服仲裁委作出的上述仲裁裁决，遂致成诉讼。陈凤娣为本案讼争曾聘请了律师，花去代理费3000元。
一审中，陈凤娣为证明英格尔公司于2015年1月31日解除与其劳动关系的事实存在，申请证人周某、童某、吴某出庭作证，上述三人出庭作证时均陈述英格尔公司于2015年1月31日解除与陈凤娣的劳动关系是听陈凤娣说的，童某、吴某还陈述听其他同事也说起的，周某还陈述陈凤娣给其看过1份退工单，知道英格尔公司在2015年2月份的16日之前还安排陈凤娣审核工作任务。上述三位证人与英格尔公司均发生过劳动争议纠纷。
以上案件事实，有2011年7月11日和2013年7月15日《审核员聘用协议》，《专职人员声明》，《审核员劳动合同》，招退工登记备案证明，上海市住房公积金（补充住房公积金）封存清册，上海市职工退工通知单，参保凭证，失业保险关系转移单，证人周某、童某、吴某证言，律师服务费发票，退工备案登记表（外来从业人员），个人账户补缴变更核定表、仲裁委仲裁裁决书，法院调查材料及当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈凤娣的主要诉求是确认英格尔公司于2015年1月31日非法与其解除劳动合同成立，而英格尔公司抗辩其未在2015年1月31日解除双方劳动合同，仅在2015年2月16日对陈凤娣予以除名，因此，本案首先要解决2015年1月31日英格尔公司是否存在与陈凤娣解除劳动合同的行为，陈凤娣对此应承担举证责任。虽然陈凤娣在本案中提供的招退工登记备案证明、上海市职工退工通知单等书证可以证明2015年2月英格尔公司在办理退工登记备案手续、住房公积金封存手续时申报的劳动合同终止时间都是2015年1月31日，但英格尔公司已于2015年12月24日按照上海市劳动保障部门的相关规定办理了退工登记备案信息变更，变更后的退工备案信息显示陈凤娣本次就业起始日期为2011年8月1日，本次就业终止日期为2015年2月16日，退工原因为合同解除，这与英格尔公司主张于2015年2月16日对陈凤娣予以除名的情况相吻合，而且英格尔公司提供了相应证据证明上述主张，因双方就该除名行为引发的纠纷在法院另案审理中，故法院在本案中不予理涉。本案中，英格尔公司实施陈凤娣退工登记备案和办理住房公积金封存手续的时间非2015年1月31日，分别是2015年2月16日和2015年2月27日，假如英格尔公司已于2015年1月31日解除或终止了与陈凤娣的劳动合同，则英格尔公司在2015年2月上半月还安排陈凤娣审核工作任务和在2015年2月16日对陈凤娣予以除名的情节有违常理，另外，上海市劳动保障部门规定，用人单位通过网络办理退工登记备案无需提供解除或终止劳动关系材料供登记备案部门审查，若登记备案信息有误，用人单位可按规定至登记备案部门更改，因此，本案不能仅凭英格尔公司在网上办理陈凤娣退工登记备案时填写了退工终止时间2015年1月31日和在办理陈凤娣住房公积金封存手续时提供了含有陈凤娣于2015年1月31日合同终止内容的退工单就认定英格尔公司于2015年1月31日作出了与陈凤娣解除或终止劳动合同的具体行为，至于陈凤娣非上海户籍职工失业保险关系转移单上载明的退工日期2015年1月31日，理应是英格尔公司于2015年2月16日完成陈凤娣退工登记备案后派生的信息，同样不能凭此认定英格尔公司于2015年1月31日作出了与陈凤娣解除或终止劳动合同的具体行为，本案中陈凤娣应当就英格尔公司于2015年1月31日存在作出解除或终止双方劳动合同的具体行为继续承担举证责任，陈凤娣提供的证人周某、童某、吴某所作的证言也不能证实英格尔公司于2015年1月31日与陈凤娣解除或终止劳动合同，现陈凤娣对其主张举证不足，应由其承担举证不能的法律后果，故法院对陈凤娣在本案中主张的诉求均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回陈凤娣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈凤娣负担。
二审对一审已查明的事实部分予以确认。
二审中，陈凤娣提供：1、上海市人民检察院第三分院不支持监督申请决定书以及上海市第三中级人民法院行政判决书。陈凤娣表示决定书中已明确“市社保中心收到陈凤娣投诉时，陈凤娣与用人单位已经不存在劳动关系”，可以证明在2015年2月10日其投诉时已查实其与用人单位不存在劳动关系，也就说明2015年1月31日用人单位出具退工通知单解除了与其的劳动关系。2、其于2017年8月23日从网上打印的上海市养老保险缴费情况，反映2015年2月用人单位应交的社保仍未缴纳，证明英格尔公司在诉讼期间去更改退工登记备案，严重不实，系提供的伪证。社保机构给一审法院出具的情况说明也反映英格尔公司2015年2月25日网上办理其社保转出的时间是截止到2015年1月，也是依据2015年1月31日的退工通知办理的。3、录音资料一组，其表示：该录音系其与英格尔公司的宗会计在2015年1月31日以后的通话录音以及在本案审理中与社保、公积金工作人员的通话录音，英格尔公司在2015年1月就经常打电话给其要求降低社保缴费，其说还是按照法律规定缴纳比较好，对方就称如不降低就无法继续劳动合同。上述录音可以证明公司确实是2015年1月31退工的，该退工是对方故意为之，2月16日的除名是在投诉后，社保立案之后作出的，其至今没有收到2月16日的除名通知。4、银行账户明细，证明英格尔公司在2015年1月31日与其解除劳动关系后，其已领取了失业金。
经质证，英格尔公司认为：1、检察院对双方之间的劳动关系并未经过实质审查，所以对其决定书中所载明的“市社保中心收到陈凤娣投诉时，陈凤娣与用人单位已经不存在劳动关系”不予认可，且陈凤娣在引用时也是断章取义。2、对陈凤娣打印的社保缴纳记录不予认可，一审法官已经去社保中心进行了调查，2015年2月的社保已经补缴。社保机构给一审法院出具的情况说明就已说明了2月份的社保已经补缴了。之前的缴费确实是截止到1月份，公司认可是公司操作人员作出了错误的操作，所以进行了补缴。3、录音证据并非二审的新证据，录音文字稿与录音内容有很多不一致，且无法确认其所称的公积金和社保机构人员的身份，也不存在录音中涉及的对解除劳动合同的证明。与宗会计的通话内容与本案无关，且是她们的私人对话，与公司无关。财务人员并不能代表公司对员工作出任何承诺，社保的问题应该直接和人事部门沟通。4、银行账户明细与本案无关，也无法确认其内容。
关于劳动合同的解除情况，英格尔公司表示：其公司从未发出过书面或口头的2015年1月31日解除劳动关系的通知，而2015年2月16日的除名通知公司通过EMS向陈凤娣进行了邮寄，同时也通过电子邮箱发送给陈凤娣，另在公司的外网上也有该通知，其公司在一审中已提供了相应依据。陈凤娣则表示：1、对公司主页公布的除名通知的证据不予认可，公司的网站需要密码才能进入，但公司并未将密码告知其。2、对于EMS邮寄通知，其中有两封显示是“未妥投”，另一封是“收件人拒收”。公司不但邮寄地址错误，其后去邮政总局倒查责任，得知是邮政所工作人员应英格尔公司要求填写“拒收”，且邮件的寄戳时间晚于网上办理时间，网办时间又早于寄件落地时间，充分说明是弄虚作假。3、对公司2015年2月16日发给其的电子邮件，其在2015年2月25日看到该邮件打不开，就立即回复公司，但公司后面没有回音。4、其是在2015年6月10日在上海徐汇劳动监察大队收到无公司盖章的除名通知，次日即告知公司除名通知不是原件，但公司无回复。另查明，陈凤娣目前已就2015年2月16日的除名行为向法院提起诉讼，要求予以撤销。
以上事实，有不支持监督申请决定书、行政判决书、养老保险缴费情况明细、录音光盘、银行账户明细、英格尔公司网页信息、EMS邮寄凭证及查询单、电子邮件打印资料及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：本案双方现争议的是英格尔公司是否存在2015年1月31日单方解除双方劳动关系的行为。陈凤娣认为英格尔公司于2015年1月31日单方违法解除双方的劳动关系。英格尔公司则认为其公司并不存在2015年1月31日的解除行为，只存在2015年2月16日对陈凤娣的除名行为，在办理相应手续时误将退工日期写成2015年1月31日。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。陈凤娣现主张英格尔公司于2015年1月31日单方解除与其的劳动关系，应对该事实承担举证证明责任。陈凤娣现提供的招退工登记备案证明及退工通知单等证据确实反映英格尔公司在办理退工登记备案手续及住房公积金封存手续时申报的劳动合同终止时间为2015年1月31日，其失业保险关系转移单上载明的退工日期也为2015年1月31日。但根据上海市网上办理外来人员退工登记备案流程规定，单位网上办理退工登记备案不需提供与劳动者解除或终止劳动关系材料，若退工登记备案信息有误，用人单位可以携带相关材料前往相关部门更改。英格尔公司后于2015年12月24日至上海市徐汇区外地劳动力管理所办理了陈凤娣的退工登记备案信息变更手续，变更后的退工备案信息已显示陈凤娣此次就业终止日期为2015年2月16日。英格尔公司亦提供了其公司于2015年2月16日对陈凤娣作出除名的相应依据，虽陈凤娣称至今未收到该除名通知原件，但根据已有证据可以反映英格尔公司确实存在2015年2月16日对陈凤娣除名的行为。根据本案已查明情况来看，英格尔公司当初办理陈凤娣退工登记备案手续的日期为2015年2月16日，办理公积金封存手续的时间是2015年2月27日，且英格尔公司在2015年1月31日之后还给陈凤娣安排了审核工作任务。陈凤娣本案主张2015年1月31日劳动合同的解除是英格尔公司单方意思表示的解除，但其目前提供的证据尚无法证明其在2015年2月16日之前即已收到英格尔公司向其作出的明确于2015年1月31日解除双方劳动关系的意思表示。英格尔公司于2015年2月16日办理陈凤娣退工登记备案手续时将劳动合同终止日期填写为2015年1月31日，因当时办理退工登记备案并不需要提供与劳动者解除或终止劳动关系的材料，故在英格尔公司明确当时是填写错误并已经进行了备案信息变更，且陈凤娣于2015年1月31日之后仍为公司提供了劳动的情形下，并不能以该填写的劳动合同终止日期确定为双方劳动关系的解除日期。虽然用人单位在办理备案时存在相应的承诺即如因填写信息不实，用人单位将承担由此引起的相关法律责任，但在用人单位已将信息予以更正的情形下，并不能再根据该不实的信息来认定用人单位与劳动者之间的权利义务关系。至于英格尔公司依据错误的退工登记备案信息办理陈凤娣的公积金封存手续及停缴社保等给陈凤娣造成的损失，自然应由英格尔公司承担法律责任。关于失业保险转移单上载明的退工日期2015年1月31日，该信息系2015年2月16日退工登记备案后的派生信息，亦不能以此认定英格尔公司于2015年1月31日就已作出解除双方劳动关系的行为。至于陈凤娣提供的上海市人民检察院第三分院不支持监督申请决定书中虽载明了“市社保中心收到陈凤娣投诉时，陈凤娣与用人单位已经不存在劳动关系”，但因该决定书主要系针对陈凤娣与上海市社会保险事业管理中心之间的劳动和社会保障一案所作的审查决定，对该事实系如何得出并无依据体现，且该事实明显与本案双方均确认的在2015年2月上半月陈凤娣仍为公司提供劳动不符，故并不能以该决定书的内容作为认定本案事实的依据。
综上，陈凤娣主张英格尔公司于2015年1月31日单方解除双方的劳动关系依据不足，一审对其诉请未予支持并无不当。至于陈凤娣提出的管辖转移违反程序公正问题，经审查本院确于2016年10月19日作出（2016）苏02民辖45号指定管辖决定书，将本案指定由锡山法院审理。该决定书即使存在未向其送达的情形，但其之后对该案移送锡山法院审理也已知晓，且参与了诉讼，故亦不能以此作为对本案发回重审或改判的理由。据此，陈凤娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈凤娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陆焱琳