杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0109民初8997号
原告陆金林，男，1968年4月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人周敏，浙江萧和律师事务所律师。
被告陈卫祥，男，1967年10月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人张德钊，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。
被告沈小明，男，1971年11月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。
原告陆金林诉被告陈卫祥、沈小明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法由审判员王强适用简易程序审理。本院于2017年7月6日组织各方进行庭前证据交换。诉讼期间，被告陈卫祥申请对原告伤残等级及误工、护理、营养三期进行司法鉴定，本院于2017年9月28日收到浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书。本案于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告陆金林及其委托代理人周敏、被告陈卫祥及其委托代理人张德钊、被告沈小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆金林诉称：被告沈小明系房东，将自己家里的在建房屋装饰装修工程（木工）发包给被告陈卫祥。2016年8月22日，原告受被告陈卫祥的雇佣到案涉房屋从事木工工作。当日下午2点左右，原告用切割机切割木头线条时不慎右手食指被切断。事故发生后，原告被送往杭州市萧山区中医院住院救治，诊断为“右示指中节指骨骨折伴血管神经损伤，气滞带淤”等病状。原告受伤经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，被评为人体损伤十级残疾。自事故发生后，被告陈卫祥仅垫付了原告部分医疗费，其余赔偿款项至今未予支付。故原告起诉要求两被告赔偿原告各项损失166208.11元，包括医疗费1026.11元（已扣除被告陈卫祥垫付的医疗费）、误工费26100元（90天×290元/天）、护理费6140元（1830元+51719元/年÷12个月×1个月）、交通费1000元、住院伙食补助费600元（12天×50元/天）、营养费600元（12天×50元/天）、残疾赔偿金124542元（47237元×20年×10%+30068元/年×10年×10%）、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元。
被告陈卫祥未作书面答辩，在庭审中口头辩称：对原告2016年8月22日在被告沈小明家受伤的基本事实无异议。但被告陈卫祥与原告不存在雇佣关系，被告陈卫祥没有雇佣原告。对原告主张的赔偿清单，其中医疗费应据实结算；误工和护理均时间过长，标准过高；交通费没有实际票据；住院伙食补助费和营养费标准过高；伤残等级赔偿申请重新鉴定，标准亦过高，残疾赔偿金中包含的被抚养人生活费没有法律依据；鉴定费真实性无异议；精神损害抚慰金即便存在，也是金额过高。综上，请求法院驳回原告对被告陈卫祥的诉讼请求
被告沈小明未作书面答辩，在庭审中口头辩称：对原告2016年8月22日在其家受伤的基本事实无异议。但赔偿金额不认可，答辩人不认识原告，原告也不是答辩人请来的。当时答辩人家要做装潢，是叫陈卫祥来帮答辩人做木工，原告受伤的时候也未通知答辩人，是答辩人父亲傍晚打电话给答辩人说有个木工受伤，是下午1点多发生的意外，接到电话后答辩人马上赶回来。被告陈卫祥也没有跟答辩人父亲讲，直接把原告送到中医院。答辩人对这个责任不清楚，请求依法判决。
原告陆金林为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.结算单据1份，欲证明原告受被告陈卫祥雇佣，且原告曾为被告陈卫祥多处工程点提供过劳务，并由被告陈卫祥支付报酬的事实。（结算单据上的“阿明”即为本案被告沈小明家的务工情况）经质证，两被告对“三性”均有异议，不能确认上面的内容是谁书写的，不予认可。本院认为，两被告的质证意见成立，故不予认定。
2.萧山中医院门诊病历1份、入院记录、手术记录单、出院记录1组，欲证明原告的伤情、受伤后治疗的事实。经质证，两被告对真实性无异议，关联性有异议，与两被告无关。本院认为，该组证据材料来源形式合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，予以认定。
3.浙江省医疗门诊收费票据8份、浙江省医疗门诊诊查费票据5份，欲证明原告受伤后支出医疗费1026.11元的事实。经质证，两被告对真实性无异议，关联性有异议，与两被告无关。本院认为，该组票据的真实性应予以认定，经核算以现金方式支付的金额为1027.11元。
4.诊断证明书3份，欲证明原告的误工时间。经质证，两被告对“三性”均有异议，编号为0039016诊断证明书落款时间为2015年10月7日（注：事故发生于2016年）。本院认为，医院诊断证明书的处理意见为医生建议患者休息时间，与伤残误工时间存在一定差异，在各方当事人已申请对原告伤情进行司法鉴定的情况下，应以鉴定结论为准。
5.收据1份，欲证明原告住院期间支付的护理费。经质证，两被告对“三性”均有异议。本院认为，该份票据并非正式服务费发票，故不予认定。
6.杭州明皓司法鉴定所萧山分所司法鉴定意见书1份，欲证明经鉴定，原告的伤势构成人体损伤十级残疾。经质证，两被告对真实性有异议，认为原告单方向鉴定部门提供鉴定材料，相关鉴定材料未通过被告确认，真实性无法确认。原告去申请伤残等级评定均系单方操作，被告不在场也不知情，故不予认可。本院认为，原告提交的鉴定意见与本院组织各方共同委托鉴定的结论相同，可予以认定。
7.鉴定费发票1份，欲证明原告支出1200元鉴定费的事实。经质证，两被告对真实性有异议，理由同证据6。本院认为，该份发票有杭州明皓司法鉴定所萧山分所盖章出具，符合有效证据要件，应予以认定。
8.杭州市萧山区靖江街道东桥村村民委员会出具的证明、户口本各1份，欲证明被抚养人的情况，并且该被抚养人的户籍性质为农转非的事实。经质证，两被告对真实性无异议，但对关联性有异议，原告所主张的被抚养人生活费无法律依据。本院认为，原告提供的证明和户口本符合证据形式要求，两被告虽有异议，但并未提交反证，故本院对原告提供的证据予以认定。
被告陈卫祥为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.浙江省医疗门诊收费票据3份、浙江省医疗住院收费票据1份、杭州市萧山中医院病人住院费用清单1份、萧山区城镇基本医疗保险住院费用结算单1份，欲证明原告受伤后被告陈卫祥为其垫付医疗费3614.56元。经质证，原告与被告沈小明均无异议，本院予以认定。
2.鉴定费发票1份，欲证明被告陈卫祥垫付鉴定费2260元的事实。经质证，原告与被告沈小明均无异议，本院予以认定。
3.申请证人张某出庭作证。证人陈述其与原告、被告陈卫祥均是工友，与被告陈卫祥一起干活十多年，与原告一起干活一年多。被告陈卫祥叫原告和证人一起去沈小明家干活，领头人是陈卫祥，通常做工谁接的业务，谁就领头。三个人都是做点工，做一工算一工的。因为东家不认识原告和证人，所以房东是和陈卫祥联系的，由陈卫祥去领工钱，之后再给我们。我们的工钱是按工算的，290元/工，陈卫祥没有赚我们钱。原告受伤时间大致在下午1-2点，中午东家有提供啤酒、黄酒，证人和原告都有喝，原告当天喝了多少不清楚。原告干了20多天，受伤后，证人和陈卫祥一起又做了30多天。干活的工具是陈卫祥的，是向东家按每天每工10元算的钱。经质证，原告认为证人证言不能证明原告和被告陈卫祥之间不存在雇佣关系。被告陈卫祥认为证人证言属实，工具每工每天10元，在沈小明家证人做了61天，陈卫祥做了59天，原告做了26天，工具费一共是1000多元，这与事实是相符的。因为原告受伤是在沈小明家，而沈小明和陈卫祥是邻居，陈卫祥的老婆又有车子，所以是陈卫祥的老婆送原告去的医院。当时原告身上没钱，陈卫祥的老婆帮忙垫付了钱。后来医院催钱时，原告一开始打电话给证人讨工资（注：之前原告跟证人在其他地方干过活，还有部分工钱证人未结算给原告），证人说工资还没领，要陈卫祥帮原告借一下，所以陈卫祥从他人处帮原告借来的钱。本院认为，证人张某陈述的情况与本院法庭查明的事实基本一致，可以采纳，但就各方法律关系问题，应依据法律规定作出判断。
诉讼期间，被告陈卫祥申请对原告伤残等级和误工、护理、营养三期进行鉴定，经原告同意，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定，并当庭出示司法鉴定意见书，经质证，各方均无异议，本院予以认定。
根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：被告沈小明因家庭装修需要联系被告陈卫祥做木工，双方约定按290元/人/天计算劳务报酬，施工设备另行计价，并对木工要求进行了沟通。此后，被告陈卫祥召集原告和案外人张某一起到沈小明家中从事木工工作，提供了切割机、气泵、刨板机等施工工具，并负责现场人员调度和工作指挥。2016年8月22日下午，原告在使用切割机时右手食指不慎接触尚在旋转的刀片受伤。后，原告被急送萧山区中医院接受治疗，经查“右示指畸形，中节指骨外露，肌腱外露，创缘不整齐，污染严重，患指末端血运及感觉欠佳”。入院后完善各项常规检查，于2016年8月22日在麻醉下行清创探查再植术。出院诊断，右示指中节指骨骨折伴血管神经损伤，共计住院12天。治疗期间，除原告医保账户统筹及个人账户支出的费用外，被告陈卫祥确认为原告垫付医疗费3614.56元，原告自行现金付款1027.11元。2017年2月28日，原告委托明皓鉴定所对其伤残进行司法鉴定，支出鉴定费用1200元。经鉴定，原告右示指近、远指间关节活动障碍，被评定为人体损伤十级残疾。2017年6月15日，原告向本院提起诉讼。诉讼中，被告陈卫祥申请对原告的伤残等级及误工、护理、营养三期进行鉴定。后各方共同选定浙大鉴定中心对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定。经评定，浙大鉴定中心维持原告十级伤残等级结果，并建议误工时间以75日左右为宜（包括住院时间）、护理时间以30日左右为宜（包括住院时间）、营养时间以20日左右为宜。
另查明，施工期间的午餐由被告沈小明负责供应，事故发生当日，原告中午有喝酒。完工后，被告陈卫祥从沈小明处领取全部人员报酬，再以290元/人/天分发给原告和张某，设备费用另行与沈小明结算了1000多元。
又查明，原告的被抚养人有母亲丁阿茶，1947年2月7日出生，原告为丁阿茶唯一子女。
本院认为：本案诉辩的主要争议焦点之一是谁是原告的实际雇主，陈卫祥抑或是沈小明。对此，被告陈卫祥辩称，其与其他工友都是做点工的，所有人的劳务报酬均为290元/工，其提供的工具是按10元/天/人收取租费，被告陈卫祥未从其他工友身上牟利，原告的雇主应为房东沈小明。被告沈小明认可其与陈卫祥约定工钱按290元/人/天计算，以及工具费另算的事实。但认为原告和案外人张某均由陈卫祥召集，并由陈卫祥负责安排具体工作，故原告的实际雇主应为陈卫祥。本院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，原告及案外人张某与房东沈小明并不相识，均是由被告陈卫祥同意或召集到沈小明家中从事木工工作。施工期间，被告陈卫祥提供施工所需的主要工具，并负责调度施工人员，安排和管理原告等人的具体工作，房东沈小明对施工成果的意见也主要与陈卫祥进行交涉。工程完结后，由被告陈卫祥出面与沈小明进行结算，原告等人的劳务报酬由陈卫祥直接支付，在整个过程中，原告等人与房东沈小明之间并不发生直接的联系。从以上三个阶段表明，被告陈卫祥对原告等人员享有选任、指挥、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。而被告沈小明支付陈卫祥劳务报酬的前提显然是基于木工装修已完工的事实，而非陈卫祥等人提供的单纯劳务活动。至于被告陈卫祥在收取全部劳务报酬后，是以等额形式下发给其他劳务者，或者提取相应佣金后再分发给实际劳务者，仅是被告陈卫祥等人内部结算方式的不同，而价款的结算方式并不影响各方当事人之间的法律关系，也不影响雇主对雇员面临的劳动风险所应尽到的安全防范和注意义务。综合以上几点，从外在表象上看，原告与被告陈卫祥之间形成了人身依附关系，符合雇佣关系的基本特征，被告陈卫祥系原告雇主。
本案的争议焦点二，原告主张各项损失的合理性问题。
经审核，原告因本次事故造成的合理损失有：1、医疗费，除原告医保账户统筹及个人账户支出的费用外，原告实际支出现金1027.11元，现原告主张按1026.11元计算系对自身合法权益的处分，本院予以确认。同时被告陈卫祥主张其代原告垫付医疗费3614.56元，两项合计4640.67元。2、误工费，参照2016年度全社会单位在岗职工年平均工资154元/天，鉴定意见为75天为宜，计误工费11550元（154元/天×75天）。3、护理费，参照2016年度全社会单位在岗职工年平均工资154元/天，鉴定意见为30天为宜，计4620元（154元/天×30天）；4、营养费，根据原告伤情，本院酌情认定30元/天，营养时间为20日，计600元（30元/天×20天）。5、住院伙食补助费，原告住院12天，按50元/天标准，计600元（50元/天×12天）。6、残疾赔偿金，鉴于原告长期从事木工工作，并以此为家庭主要收入来源，原告主张按2016年度浙江省城镇居民人均可支配收入47237元/年计算残疾赔偿金合理，结合原告构成十级伤残的事实，计94474元（47237元/年×20年×10%）；另原告有1947年2月7日出生的母亲丁阿茶需要赡养，母亲户口系农转非性质，原告主张按2016年度浙江省城镇居民人均消费支出30068元/年计算10年期限合理，综合考量原告的残疾影响劳动能力的程度，计30068元（30068元/年×10年×10%）。7、交通费，原告虽未提供相应乘车票据，但实际支出客观存在，本院根据原告伤残部位、严重程度、就医远近及次数，酌情认定为200元。8、鉴定费，原告实际支出1200元，本院确认。以上各项物质损失合计147952.67元。精神损害抚慰金根据原告的伤残情况及过错程度酌情认定3000元。
本案争议焦点三，各方当事人的过错程度。
根据原告陈述，其当时已用好切割机并关机，但旋转的刀片尚未完全停止，因为没有防护罩，在原告准备走开时，手不慎碰到还在旋转的刀片。对此，被告陈卫祥认可切割机为其所有，切割机上原安装有防护罩，因损坏移除后就没再装。结合双方意见，本院认为本案事故的主因系原告和被告陈卫祥安全意识淡薄造成的。被告陈卫祥作为设备所有人，为图使用方便，切割机上不加盖防护设施，为事故发生留下了安全隐患。而原告长期从事木工工作，施工当日中午饮酒，施工过程中对风险注意程度不够，忽视自身安全保障，也是导致事故的重要原因。综合双方过错程度，各负担全部物质损失40%的过错责任。另，被告沈小明作为定作一方，应当知道酒类饮品会对人的判断能力、行动能力产生不利影响，在施工期间中餐提供酒品，对原告等人饮酒行为也不劝阻，增加了工人操作机器设备发生事故的机率，具有一定过错，应对原告的物质损失承担20%的责任。
承上观点，本院认为，在房屋装修过程中，房主将房屋装修工程交由个体包工头负责，包工头再召集具体施工人员从事装潢工作，具体施工人员在建设过程中因施工活动遭受人身损害的，应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自应承担的赔偿责任。基于本院以上评述，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。两被告关于己方无责的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陈卫祥于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆金林因本次事故造成的合理物质损失147952.67元的40%计59181.07元及精神损害抚慰金2000元，扣除被告陈卫祥已支付的3614.56元，尚需支付57566.51元；
二、被告沈小明于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆金林因本次事故造成的合理物质损失147952.67元的20%计29590.53元及精神损害抚慰金1000元，合计30590.53元；
三、驳回原告陆金林的其余诉讼请求。
如被告陈卫祥、沈小明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3624元，减半收取1812元，由原告陆金林负担725元，由被告陈卫祥负担725元，由被告沈小明负担362元。
原告陆金林于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告陈卫祥、沈小明于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 王 强
二〇一七年十一月二日
书 记 员 吴钰红