文书内容陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民终665号上诉人（原审被告）：谭萍。被上诉人（原审原告）：净红绪。委托代理人：刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振。上诉人谭萍因与被上诉人净红绪、王振民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2016）陕0304民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭萍，被上诉人净红绪的委托代理人刘文祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭萍不服一审判决，向本院上诉请求：撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2016）陕0304民初1777号民事判决，改判驳回被上诉人净红绪对其的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人只是协助被上诉人追款并不是担保，一审认定事实错误。2、被上诉人净红绪通过欺诈、胁迫手段逼迫上诉人签字，根据担保法的司法解释该担保无效。被上诉人净红绪答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。被上诉人王振未答辩。上诉人谭萍向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告借款30万元、利息3万元；2、判令二被告连带从2016年7月9日起实际付款之日按年利率24%给付利息；3、判令二被告承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，2015年10月29日，被告王振因修建厂房资金紧张，从原告处借款300000元，被告王振给原告净红绪出具“借条”一张，载明“本人王振现住高新区磻溪镇小寨新区二号楼一楼东户34122219××××××××××身份证号，因建厂需要资金叁拾万元，300000.00.厂址磻溪镇小寨村一组，用款六个月时间还清。我愿用新建厂房作为借款抵押，磻溪镇小寨村一组，到期还不了，有借款人净红绪自行处理，我本人全权配合红绪哥处理此厂房。农行王振622848023131165×××××借款人王振2015年10月29日”，口头约定借款利息为月息5分。2016年4月19日，原告净红绪在向被告王振索要借款过程中，被告谭萍出具了一份书面材料，载明“今由王振修建小寨厂房借净红绪现金叁拾万元现金（30.0000元整），如果王振还款不到，由我谭萍负责追款到位。〈现住高新区美墅小区五楼501号〉保人：谭萍2016年4月19日。”原告索要无果，状诉来院，请求：1、判令被告王振、谭萍连带偿还借款本金300000万元、利息30000元整（2015年10月29日至2016年2月10日，按月息3分计算3万元已由谭萍偿还。现所诉的利息为2016年2月10日至7月9日，共计5个月，按30万元本金，月息2分计算共计3万元）。2、判令被告王振、谭萍连带从2016年7月9日起至实际付款之日按年利率24%给付利息；3、本案诉讼费由二被告承担。另查明，2016年6月18日，被告王振通过被告谭萍给原告净红绪还款30000元。原审法院认为，根据已查明的事实，被告王振向原告净红绪借款，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告王振作为借款人应及时偿还借款，现被告王振未偿还借款应承担继续履行的违约责任。原告净红绪要求被告王振偿还借款300000元的请求合理，证据充分，本院予以支持。原告净红绪与被告王振口头约定借款利息为月息5%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故被告王振应按年利率24%支付原告净红绪资金占用期间的利息。关于被告王振已偿还30000元性质的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中原、被告双方并未对上述30000元还款的性质予以约定，且该30000元亦未超出被告所应承担的借款利息金额部分，因此本院认定所付的30000元用以偿还利息。关于抵押权是否设立。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。被告王振在向原告净红绪借款时，自愿用新建厂房作为借款抵押，但未办理抵押登记，故抵押权未设立，因此原告净红绪不享有抵押权。关于被告谭萍是否应承担保证责任及保证责任的性质。原告净红绪提供被告谭萍出具的书面材料，要求被告谭萍对本案被告王振债务承担连带保证责任，但该书面材料中表述为“如果王振还款不到，由我谭萍负责追款到位。保人：谭萍”应认定为被告谭萍对王振向净红绪的借款向净红绪承担保证责任，《中华人民共共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故被告谭萍的保证责任为一般保证。被告谭萍关于原告净红绪与被告王振采取欺诈、胁迫等手段，使其在违背案件真实意思的情况下提供保证，其不应不承担民事责任的辩解无证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决:一、被告王振于本判决生效之日起30日内偿还原告净红绪借款人民币300000元及利息（自2015年10月29日起至本判决执行之日止按年利率24%计算，已付30000元利息予以扣减）。二、被告谭萍对上述判决第一项所确定债务向原告净红绪承担一般保证责任；三、驳回原告净红绪其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取，实际收取3125元，财产保全费2270元，合计5395元，由被告王振、谭萍负担。二审法院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2015年10月29日，被上诉人王振向被上诉人净红绪出具的30万元的借条及2016年4月19日上诉人谭萍向被上诉人净红绪出具的担保书，真实性各方不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题在于上诉人是否有担保的意思表示及该担保书是否在胁迫下所写。从该担保书的形式要件看，名称为担保书，落款处有担保人谭萍的签名。从该担保书的内容看，涉案款项如借款人王振还款不能，则由谭萍负责追款。落款；担保人谭萍。据此，上诉人谭萍对此是知情的也是认可的，足以说明其有担保的意思表示。根据担保书记载的内容一审法院认定该保证系一般保证并无不妥。关于上诉人提及该担保书系胁迫所写，并未提供相关证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费6250元，由上诉人谭萍承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  赵荣辉代理审判员  孙亚峰二〇一七年六月二十七日书 记 员  高 霞