福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终46号
上诉人（原审原告）：福建弘安建筑有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇环城东路，统一社会信用代码9135062315671013W。
法定代表人：黄亚斌，经理。
委托诉讼代理人：郑雅玲，福建开度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李坤胜，男，1956年4月18日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴凯莉，福建仁胜律师事务所（实习）律师。
上诉人福建弘安建筑有限公司（以下简称弘安公司）因与被上诉人李坤胜建设工程施工合同纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2017）闽0623民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告弘安公司一审的诉讼请求：1、判令李坤胜向弘安公司支付主体施工工程款172400元及土建粉刷施工工程款36000元，合计208400元；2.判令李坤胜按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息（工程款172400元自2014年2月8日起至清偿之日计息；粉刷款36000元自2014年8月17日起至清偿之日计息）。
一审法院认定的事实：2013年10月24日，弘安公司与李坤胜签订《住宅楼施工合同》，约定：弘安公司承建李坤胜私人住宅楼为三层框架结构，主体施工包括基础开挖、模板、钢筋制作安装及墙面机砖砌筑等；工程质量按李坤胜提供施工图纸施工，要求外型美观、工程质量达到合格验收标准，工程所需主要材料经李坤胜确认后方可进场施工；工期为2013年11月1日至2014年1月30日；工程价款为包工包料，总造价为556000元；李坤胜在施工合同签订后先付弘安公司备料款工程造价30%即166800元，主体基础水泥砼浇灌完成后再支付工程款30%即166800元，主体工程全部完成后7日内一次性付清全部工程款40%即222400元。协议签订后，弘安公司进行施工，于2014年1月20日完工。李坤胜于2013年10月24日付款166800元，2013年12月13日付款166800元，2014年3月20日付款50000元，尚欠172400元未付。2014年6月28日，弘安公司与李坤胜签订《深土住宅楼部分更改施工补充合同》，约定：弘安公司承包李坤胜私人住宅楼部分土建更改砌砖项目以及室内外一遍砂粉刷施工装修工程；工程质量弘安公司按李坤胜提供更改施工图纸进行全部工程施工的质量，按GB-50203-2002砌体工程、GB-50204-2002混凝土结构、GB-50242-2002给排水及采暖工程施工质量验收规范执行；工期为2014年6月28日至2014年8月10日下雨天延后；工程包工包料，总造价为136000元，室内墙拆好砌好后先付50000元，外墙砂浆打底好再支付50000元，内墙砂浆打底后7日内一次性付清全部工程款36000元，并约定其他事项。协议签订后，弘安公司进行施工，于2014年7月28日完工。李坤胜于2014年7月4日付款20000元，2014年7月7日付款30000元、2014年8月25日付款50000元，尚欠36000元未付。李坤胜共尚欠弘安公司工程款208400元。上述由弘安公司承建的工程均未进行竣工验收。2014年10月4日，李坤胜与案外人漳州市佳岩装饰有限公司签订《佳岩装修工程承包施工合同》，由漳州市佳岩装饰有限公司对别墅进行装修。2015年2月7日，李坤胜按当地习俗举行乔迁入住仪式。
审理过程中，双方协商并由法院依法指定福建方成司法鉴定中心对涉案房屋的工程质量进行鉴定。福建方成司法鉴定中心于2016年2月3日作出【2016】评鉴（工质）字04号司法鉴定意见书，提出鉴定意见：1、该房屋所检测的砼构件混凝土抗压强度部分不符合规范要求；2、坡屋面板钢筋保护层厚度部分不符合规范要求；3、填充墙拉结钢筋配置数量不符合规范要求；4、一层大门4根圆柱的轴线位置存在偏差。李坤胜为此支付了鉴定费52000元。2017年5月4日，李坤胜递交补充鉴定申请书，请求继续委托鉴定机构，在前述鉴定意见书所载明的质量问题的基础上，补充鉴定存在质量问题的涉案工程的返修、加固等维修费用。经依法指定福建方成司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月22日，福建方成司法鉴定中心以资料不全，不具备鉴定条件为由，将委托鉴定材料退还法院。
一审判决认为，弘安公司具备房屋建筑工程二级资质，与李坤胜签订的《住宅楼施工合同》、《深土住宅楼部分更改施工补充合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。弘安公司虽已完成了涉案工程的施工，但该工程未经竣工验收，且经鉴定存在质量问题，弘安公司对此应承担无偿修理或者返工、改建等责任，在此之前，弘安公司要求李坤胜付清全部工程款的条件尚未成就，其可待该工程修复并经竣工验收合格后再另行主张权利。关于鉴定费，本案鉴定的起因是李坤胜主张弘安公司施工的质量有问题，而弘安公司否认质量有问题，鉴定结果证实工程质量确实有问题，故鉴定行为的发生是因弘安公司工程质量问题所引起的，因此，鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即弘安公司为自己的过错行为承担不利后果的责任。综上，弘安公司请求判令李坤胜支付尚欠工程款208400元，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条规定，判决：驳回弘安公司的诉讼请求。案件受理费4426元、鉴定费52000元，由弘安公司负担。
弘安公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款共计208400元及逾期付款利息；2、撤销原审判决第二项，改判本案鉴定费52000元由被上诉人负担；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人己按合同约定履行施工方义务，将工程施工至竣工合格条件，被上诉人依约依法应当支付对价即工程款的义务。原审判决以“工程未经竣工验收，且经鉴定存在质量问题”为由，认为上诉人要求被上诉人付清全部工程款的“条件尚未成就”，并据此做出驳回上诉人诉讼请求的判决，认定事实和适用法律均存在严重错误，应予改判。1、上诉人施工的涉案工程应当认定为“视为质量合格”。上诉人依约完成施工内容后，被上诉人不履行建设方义务组织竣工验收（现实中私人住宅建设也不可能按规范组织验收）。之后又擅自将涉案工程交付第三方进行二次装修，装修完成后即入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，涉案工程应当“视为质量合格”。2、涉案工程并不存在质量问题，福建方成司法鉴定中心的鉴定意见不能认定涉案工程存在质量问题的依据。首先，鉴定机构出具的仅为“意见”，并没有明确得出涉案工程质量不合格的结论。其次，涉案的房屋为个人住宅，并非公共建设工程项目，并不当然适用国家建筑设计规范标准。鉴定意见系按照“国家建筑设计规范标准”进行的鉴定，并非根据双方合同约定的质量标准进行鉴定。第三，涉案工程业经二次装修并实际投入使用，导致如鉴定意见的原因是多方面的，并不能简单归责于施工方。
第四、即使根据鉴定意见认定涉案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，涉案工程己由被上诉人擅自交付二次装修并于装修后由上诉人入住使用，上诉人以质量不符合约定为由主张权利也不应当得到人民法院的支持。一审法院以《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定将涉案工程使用归责于上诉人，适用法律错误。第五、即使用上诉人施工的涉案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一规定，承担的义务是“返工、改建”等保修义务，也不能是被上诉人不予支付工程款的理由。二、被上诉人并无证据证明涉讼工程鉴定结论中存在的问题系因上诉人施工建设造成，原审判决鉴定费52000元由上诉人承担，依法无据，应于改判。1、鉴定之时，被上诉人早已乔迁入住，无法排除是否因二次装饰装修对一装产生的影响，也无法排除是否因被上诉人入住后发生的行为对房屋产生的影响等等，因此，从鉴定结论中并未有清晰的原因分析，也无法就现状存在的问题归因于上诉人的施工建设。2、退一步而言，本案鉴定申请系由被上诉人向原审法院提请，鉴定的结果在于证明被上诉人关于涉案工程存在质量问题的主张，根据证据规则，被上诉人负有证实涉讼工程存在质量问题及加固修复的必要性，因此，该鉴定费用的支出属于被上诉人因举证需要所支付的合理费用，属于被上诉人的举证责任范畴，依法应由原告自行承担。
被上诉人李坤胜答辩称：一、上诉人作为涉案工程的承包施工人，未按合同约定履行施工方义务将工程施工至竣工合格条件及合同约定条件，无权要求被上诉人支付剩余工程款及利息。（1）被上诉人长期在厦门生活，涉案工程系为了给父母养老居住，但因工程存在严重质量问题，被上诉人的父母不敢入住，所以，目前涉讼工程尚未有人实际入住，仅是于2015年2月7日，按农村习俗举行乔迁入住仪式，所以，涉讼的工程未经竣工验收，也未能“视为质量合格”。（2）根据《住宅楼施工合同》第二点的关于工程质量的约定，涉案的工程质量应当达到合格验收标准，但是根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见显示，涉案工程存在很严重的质量问题，包括了建筑基础构件：砼构件混凝土抗压强度、板钢筋保护层厚度不足、填充墙拉结钢筋数量不足，这些问题已经直接威胁到了居住人员的人身安全性，根据《建筑法》第60条的规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，故而上诉人对存在质量问题的工程应负的质量责任是终身的。且根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”及第3条规定：“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”故而，被上诉人要求上诉人对涉讼工程的质量问题应进行返修，必要时，可拆除重建，上诉人必须正确面对质量问题并解决质量问题，在涉讼工程质量问题未解决之前，上诉人无权诉请被上诉人支付剩余工程款及利息。（3）根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见第四点，大门4根圆柱的轴线位置超过了规范所允许最大的偏离距离，所以上诉人交付的工程不符合合同约定。根据《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上诉人应当承担相应的违约责任；根据《合同法》第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案合同系双务合同，上诉人负有交付符合合同约定标的物的义务，被上诉人负有支付工程款的义务，双方应当同时履行，据此，被上诉人要求上诉人采取补救措施将大门4根圆柱的轴线位置恢复到设计本位，必要时，上诉人应拆除重建使得涉讼工程符合合同约定，否则，被上诉人有权履行同时抗辩权，拒绝支付剩余工程款，更无须支付违约利息。二、修复涉讼工程存在的质量问题，需要高额的资金，已远远超过上诉人诉请的剩余工程款。涉讼工程不仅存在主体结构质量问题，且存在不符合合同约定的问题，上诉人要修复这两个问题，单就恢复大门4根圆柱的轴线位置便要花费20-30万的费用，何况系主体结构问题，可能要面临拆除重建。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建、发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”被上诉人要求上诉人减少的工程款即是全部的修复费用，而上诉人诉请被上诉人支付的剩余工程款本金仅为208400元，已远远不足以支付修复费用，还应另行支付被上诉人修复费用。三、本案鉴定费依法应当全部由上诉人承担上诉人主张涉案工程质量合格，但经过鉴定，确属不合格，其应承担不利的法律后果，故鉴定费应由其负担。
本院二审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本案争议的焦点为：上诉人请求被上诉人支付尚欠工程款是否应当支持；本案鉴定费应由谁承担。对此，本院分析认定如下：
一、关于上诉人请求被上诉人支付尚欠工程款是否应当支持问题
本院认为，1、施工方要求建设方支付全部工程款的前提条件应当是完成工程施工并且质量符合要求。上诉人弘安公司与被上诉人李坤胜签订的《住宅楼施工合同》约定，工程质量达到合格验收标准。弘安公司虽然完成工程施工，但工程质量存在严重问题，李坤胜对此从诉讼开始就提出抗辩并申请鉴定，经依法委托司法鉴定，证实工程确实存在严重质量问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条规定，弘安公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、减少价款等违约责任，在此之前，弘安公司要求李坤胜支付清全部工程款显然没有道理，于情于法不符。2、弘安公司认为因李坤胜已实际接收工程并装修入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，应当视为对工程质量的认可，无权再主张工程质量问题。弘安公司该主张理由不能成立。首先，弘安公司该主张是对最高人民法院司法解释的断章取义，该条款还规定“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该但书表明，即使发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，承包人对于地基基础工程和主体结构质量，仍然应在合理使用寿命内承担民事责任。涉案工程经鉴定存在的4项质量问题，都是属于主体结构质量的问题，其中砼构件混凝土抗压强度不足、板钢筋保护层厚度不足、填充墙拉结钢筋数量不足，这些问题直接威胁到了居住人员的人身安全性，工程完工至本案诉讼不到3年，在使用寿命内，弘安公司依法对工程质量应当承担民事责任。其次，本案存在的工程质量问题都是主体结构的质量问题，这些问题是建设施工中产生的，在被上诉人装修入住前就已经存在，与被上诉人是否入住无关，也与装修无关，不会因入住、装修而产生或者受影响。3、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第3条规定：“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”弘安公司虽完成了涉案工程的施工，但该工程未经竣工验收，且经鉴定存在主体结构方面的多项质量问题，弘安公司对此应承担无偿修理或者返工、改建等责任，在此之前，弘安公司要求李坤胜付清全部工程款的条件尚未成就，不予支持，其可待该工程修复并经竣工验收合格后再另行主张权利。
二、关于本案鉴定费承担问题
本院认为，本案鉴定的起因是李坤胜主张弘安公司施工的质量有问题，而弘安公司否认质量有问题，故鉴定行为的发生是因弘安公司施工质量问题所引起的，鉴定结果证实弘安公司施工的工程质量确实有问题，因此，鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即施工人弘安公司全部承担。
综上所述，本院认为，上诉人弘安公司与被上诉人李坤胜签订的《住宅楼施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。弘安公司虽已完成了涉案工程的施工，但工程未经竣工验收，且经鉴定存在多项质量问题，弘安公司对此应承担无偿修复或者返工等责任，在此之前，对弘安公司要求被上诉人付清全部工程款的诉求，依法不予支持。上诉人可待该工程修复并经竣工验收合格后再另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4426元，由上诉人福建弘安建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一八年二月五日
书 记 员 薛怡婷
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。