山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5093号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司济宁分行。住所地：济宁市任城区红星中路**号。负责人：马天军，行长。委托诉讼代理人：焦德霖，男，中国建设银行股份有限公司济宁分行职员。委托诉讼代理人：贾欣鑫，山东慧桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙亚明，男，1980年12月4日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。被上诉人（原审被告）：荷花，女，1980年8月16日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。被上诉人（原审被告）：济宁翔天置业集团有限公司。住所地：济宁市任城区翠都国际*座**层。法定代表人：张涛，董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司济宁分行（以下简称济宁建行）与被上诉人孙亚明、荷花、济宁翔天置业集团有限公司（以下简称翔天公司）金融借款合同纠纷一案，不服济宁市任城区法院（2017）鲁0811民初11679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁建行上诉请求：1、依法撤销原判第四项，依法改判确认上诉人对济宁市翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房享有抵押权和优先受偿权。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人对涉案抵押房产不享有现实的抵押权，驳回上诉人对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，是适用法律错误。1、一审法院认为本案抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，依法也不产生抵押权设立登记的法律效果是对法律的理解错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《物权法》只规定了抵押权设立的时间而没有规定抵押权设立的形式。抵押物登记并未明确排除预告登记形式，即预告登记也属于登记形式的一种。“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，该规定也明确了预告登记抵押权人对未经同意处分抵押物的行为有排他性，其实质与抵押权有着相同效力。且最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第47条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。本案涉案房产已按规定办理了抵押预告登记，因此上诉人办理的抵押登记有效。2、一审法院认为上诉人对本案抵押物不享有优先受偿权是适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案借款人为了担保债务的履行，将所购的济宁市翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房抵押给上诉人，现在因为借款人违约出现了实现抵押权的情形，作为债权人的上诉人可就该抵押房产优先受偿。二、认为抵押权预告登记不具备抵押权设定效力进而不支持上诉人享有抵押权对上诉人是不公平的。预购商品房贷款抵押从流程上来说，都是在购房人还没有领取房地产权属证书之前对预购的房地产所办的抵押，签订抵押合同并办理预告抵押登记的目的就是要保障债权人对预购房地产享有优先受偿权，以此来保障债权人就提供购房贷款产生的债权能够得到实现。假如预购房地产贷款抵押的抵押权不能成就，则抵押担保毫无意义。抵押权人如果没有对抵押物价值的优先受偿权而是等同于其他的债权，那么抵押权人的债权实现就不能得到保障。显然，认为抵押权预告登记不具备抵押权设定效力进而不支持上诉人享有抵押权对上诉人是不公平的。综上所述，预告登记的抵押权是有效的抵押权，上诉人作为抵押权人对于案涉抵押房产济宁市翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房享有抵押权，对该抵押房产拍卖、变卖所得价款在债权范围内享有优先受偿的权利。故上诉人请求撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求。孙亚明、荷花、济宁翔天置业集团有限公司均未答辩。济宁建行向一审法院起诉请求：1、判令解除与被告孙亚明、荷花于2013年7月12日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告孙亚明、荷花偿还原告借款本金1279473.01元及自放款之日截止到2016年10月12日的利息、罚息82544.26元，2016年10月12日后的利息、罚息按照合同约定执行；3、判令原告对被告孙亚明、荷花提供的抵押物翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房屋享有优先受偿权；4、判令被告翔天公司对上述借款本金、利息及罚息承担连带清偿责任；5.本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：被告孙亚明与被告荷花系夫妻关系。2013年7月12日，被告孙亚明、荷花为购买位于翠都国际商务中心房屋与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告孙亚明向原告借款153.9万元，借款期限为120个月（2013年7月12日至2023年7月12日），借款利率在基准利率水平上上浮10%；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；二被告以其所有的位于翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房产为该笔借款提供抵押担保，双方上述房屋办理抵押权预告登记，登记证书编号为济宁市房预字第2013006244、2013006242、2013006240、2013006246、2013006248、2013006252、2013006250号；原告以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用由借款人承担。2013年4月1日，济宁翔天置业有限公司（甲方）与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定：本合同所称“债务人”是指因购置坐落于翠都国际商务中心项目所属之商用房房产而与乙方（原告）发生借贷关系的全部债务人；所担保的债权是指自2011年12月1日至2016年12月1日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权（包括借款本息、乙方实现债权及担保权而发生的一切费用），最高额度为一亿元整；保证方式为连带责任保证；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。合同签订后，原告于2013年7月15日向被告孙亚明发放贷款153.9万元，借款后，被告孙亚明未能如约按期偿还借款本息，截止2016年10月12日，欠原告借款本金1279473.01元及利息、罚息82544.26元。另查明，济宁翔天置业有限公司于2014年12月4日变更企业名称为济宁翔天置业集团有限公司。一审法院认为，原、被告所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告孙亚明向原告借款153.9万元，借款期间被告未能按时偿还借款本息，原告要求其清偿借款本息的诉讼请求，本院予以支持。被告荷花与被告孙亚明系夫妻关系，且被告荷花在借款合同抵押人处签字捺手印，对该笔借款知悉，该笔借款应为二被告夫妻共同债务，故原告要求被告荷花负共同还款责任，理由正当，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第二十条规定预告登记是“为保障将来实现物权”，预告登记作为临时性的登记行为仅具有对抗性，并不必然引起物权变动，故抵押权预告登记仅意味着在将来条件成就后，在规定的期限内排他享有申请抵押权登记权利；但抵押权预告登记后并不直接导致登记权人对所涉抵押物享有抵押权即优先受偿权。又因不动产抵押权“自登记时设立”，故原告要求对抵押房产享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，因保证人与原告所签订的保证合同中约定在存在其他担保时债权人有权直接要求保证人承担保证责任，故原告要求被告翔天公司对该笔借款承担连带保证责任，理由正当，本院予以支持。综上所述，借款期限内，被告孙亚明、荷花未能按期偿还借款，构成违约，原告要求解除合同并要求二被告立即偿还全部借款本金，理由正当，本院予以支持。因双方尚未就抵押物办理抵押登记，故原告要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。被告翔天公司依法对该笔借款承担连带清偿责任。双方虽约定实现债权的费用由借款人及保证人承担，但原告未能提供支付律师代理费的相关证据，故原告要求被告支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下:一、依法解除原告中国建设银行股份有限公司济宁分行与被告孙亚明、荷花于2013年7月12日所签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告孙亚明、荷花于判决生效之日起十日内偿付原告中国建设银行股份有限公司济宁分行借款本金1279473.01元及利息（利息、复利自2013年7月15日计算至2016年10月12日共计82544.26元，此后利息等按合同约定的标准计算至清偿之日）；三、被告济宁翔天置业集团有限公司对上述偿付内容承担连带清偿责任，担保人履行完担保责任后，有权向债务人孙亚明、荷花追偿；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司济宁分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17058元，减半收取8529元，诉讼保全费5000元，合计13529元，由被告孙亚明、荷花、济宁翔天置业集团有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，济宁建行对孙亚明、荷花提供的预抵押房产是否享有优先受偿权是本案的焦点。本案中，尽管济宁建行与孙亚明、荷花签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，孙亚明、荷花以其位于济宁市任城区翠都国际商务中心办公楼东单元22层2204、2205、2206、2207、2208、2209、2210号房产提供抵押担保，并办理了抵押登记，但该抵押登记为预抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，济宁建行作为本案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实的抵押权。综上，涉案抵押房产至今未办妥正式的抵押登记，济宁建行亦未取得房屋他项权利证书，故其主张对孙亚明、荷花预抵押的房产享有优先受偿权的上诉请求，无事实及法律依据，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17058元，由上诉人中国建设银行股份有限公司济宁分行负担。本判决为终审判决。审判长  李传宝审判员  崔 英审判员  董 浩二〇一七年十一月十日书记员  仙金菊