吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1735号
上诉人（原审被告）：张卫东，现住长春市二道区。
委托代理人：盖天宝，吉林行远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春市环城公路管理段。
委托诉讼代理人：汤文士，吉林中正律师事务所律师。
上诉人张卫东因与被上诉人长春市环城公路管理段（以下简称环城管理段）承揽合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张卫东委托诉讼代理人盖天宝，被上诉人环城管理段委托诉讼代理人汤文士到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
环城管理段原审诉称：2015年9月6日，张卫东与环城管理段缔结《砍伐路树安全保证合同书》。根据合同约定，环城管理段将东环城路至安龙泉互通立交桥K0-K4+100M公路两侧路树委托张卫东砍伐。2015年9月10日，张卫东在未经交通管理部门同意的情况下，组织工人在长吉北线赵家店处对路树进行砍伐作业，并擅自占据路面。在作业期间，第三人苏某某驾驶×××号重型自卸车与向对方发生车辆碰撞，造成葛某某当场死亡。事后，葛某某的继承人王某某、葛某、彭某某将苏某某、张卫东及环城管理段诉至法院。经长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1875号民事案件及长春市中级人民法院（2016）吉01民终3923号案件胜利，最终判决“张卫东赔偿原告王某某、葛某、彭某某死亡赔偿金、丧葬费等各项损失283060.44元，长春市环城公路管理段对张卫东的赔偿义务承担连带责任”。判决生效后，王某某、葛某、彭某某依法向长春经济技术开发区人民法院申请强制执行。2017年3月10日，长春经济技术开发区人民法院从环城管理段账户中扣划了296520元。此前，环城管理段为维护自己合法权益，曾交纳诉讼费5546元。因《砍伐路树安全保证合同书》第四条第四款已经明确约定“在砍伐路树期间出现的各类事故均由乙方（张卫东）负责”。环城管理段有权就所遭受的损失向张卫东追索。
张卫东辩称：《砍伐路树安全保障合同书》为无效合同，协议第四条第四款“在砍伐路树期间出现各类问题均由乙方负责”为无效条款。环城管理段在侵权案件存在过错，应当承担赔偿责任。环城管理段无权要求张卫东承担全部赔偿责任。环城管理段为维护自己合法权益，曾经缴纳诉讼费5546元，与本案无关，也不属于张卫东应当承担的款项；同时，本案中张卫东曾给付环城管理段30000元，如法院判令张卫东承担责任，请求将上述款项予以扣除。
原审法院经审理查明：一、2015年8月，环城管理段决定对其管理路段内病死树木进行砍伐，并向行政管理机关吉林省公路管理局申请行政许可。2015年8月3日，环城管理段取得《准予许可决定书》、《路政管理许可证》各一份。
二、2015年9月6日，就路树砍伐环城管理段（甲方）与张卫东（乙方）签订《砍伐路树安全保障合同书》一份，约定：一、合同内容：东环城路至安龙泉互通立交桥K0-K4+100M公路两侧路树，杨、柳树469棵，蓄积量286.278立方米，材积量220.19立方米；二、砍伐范围：砍伐路树由甲乙双方现场勘验、核定后，确定砍伐范围、数量。乙方砍伐规定范围以外的路树所造成的经济损失和法律后果由乙方承担；三、路树砍伐现场和安全保障措施：1、本合同内的路树由乙方组织实施砍伐；2、乙方砍伐路树不得损坏公路路产，因乙方砍伐路树造成路产损坏，按路政赔补偿标准进行赔偿；3、乙方负责砍伐现场的清理工作，砍伐完毕后作业现场不得有裸露的树根和残枝及堆积物，并对场地进行平整。4、砍伐路树期间做好安全保障工作，设立专门安全监督员。设置明显安全标志，采取防护措施，保障施工及车辆、人员通行安全；在砍伐路树期间出现的各类事故均由乙方负责。5、砍伐路树期间乙方需向甲方提供20万元作为安全生产及保护路产保证金，合同期满后经双方同意验收，如无损坏路产现象和安全事故发生全额返回。四、权利和义务。1、甲方。①有权对合同的履行、监督、管理、指导；②对不履行或不适当履行合同义务的乙方，有制裁权和终止合同的权力；③按照合同规定给予乙方当事人提供便利的义务。2、乙方。①依照法律、法规的规定维护并要求甲方保护自己的合法利益；②按照合同规定的条件和期限认真履行合同；③做好砍伐路段的安全生产及路面保洁工作；④接收甲方以及有关公路管理机构的监督、检查、指导；五、终止合同。在砍伐期间，如果下列情形之一的，甲方有权终止合同。1、乙方擅自砍伐合同外树木及未按合同要求的内容及期限砍伐的；2、安全设施不完备，安全制度不完善，造成重大事故的；3、乙方在砍伐期间，不接受甲方指导、检查、监督、验收的。
三、2015年9月10日凌晨，张卫东履行合同组织工人在长吉北线赵家店处对路树进行砍伐作业。凌晨三时许，案外人苏某某驾驶×××号车辆行驶至作业路段与相对方向、由案外人葛某某驾驶的×××小型车相撞，导致葛某某当场死亡、×××号车辆严重损坏。后彭某某（葛某某之母）、王某某（葛某某之妻）及葛某（葛某某之子）将张卫东、环城管理段及中国人民财产保险股份有限公司本溪分公司起诉至长春经济技术开发区人民法院。2016年8月10日，长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1875号判决书，判令“……一、被告中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于判决生效后五日内，向原告王某某、葛某、彭某某支付保险金112000元；二、被告苏某某赔偿原告王某某、葛某、彭某某死亡赔偿金、丧葬费等各项损失188706.96元，并于判决生效后五日内付清；三、被告张卫东赔偿原告王某某、葛某、彭某某死亡赔偿金、丧葬费各项损失283060.44元，并于判决生效后五日内付清；四、被告长春市环城公路管理段对被告张卫东的前述赔偿义务承担连带责任。……案件受理费9267元（原告王某某、葛某、彭某某已垫付）、由被告张卫东负担5560.20元，被告苏某某负担3706.80元……”。判决作出后，张卫东、环城管理段不服从判决均向长春市中级人民法院提出上诉，2016年11月11日，长春市中级人民法院作出（2016）吉01民终3923号判决书，维持原判，其中，上诉费由上诉人张卫东负担5560.00元，由长春市环城公路管理段负担5545.00元。
四、2017年6月7日，长春经济技术开发区人民法院下发第（2017）吉0109执7号执行裁定书，并实际对被执行人环城管理段银行存款人民币296520元完成扣划。
原审法院认为，环城管理段将道路两侧树木交给张卫东砍伐，并签订《砍伐路树安全保障合同书》，双方之间成立承揽合同关系。本案争议焦点：1、环城管理段上诉费5546元是否有权向张卫东主张；2、《砍伐路树安全保障合同书》是否有效；3、在承揽合同中，路树砍伐期间出现的事故是否应当由环城管理段承担责任。关于环城管理段上诉费5546元是否有权向张卫东主张的问题。上诉费5546元系环城管理段基于其不服从长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1875号判决书上诉至长春市中级人民法院缴纳的诉讼费用，并非法院判决应当由张卫东承担部分，且双方未在《砍伐路树安全保障合同书》中进行约定，故环城管理段向张卫东主张追偿该部分费用缺乏事实依据及法律依据，不应予保护。关于《砍伐路树安全保障合同书》及其第四条第四款是否有效问题。张卫东主张环城管理段作为行政许可申请人，在取得行政许可后未自己进行林木砍伐，而是转交由被告张卫东完成，故《砍伐路树安全保障合同书》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。本案中《砍伐路树安全保障合同书》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政的法规的强制性规定，不存在上述规定无效事由，被告主张无效缺乏法律依据，该抗辩主张不应予支持。关于张卫东主张《砍伐路树安全保障合同书》及其第四条第四款约定“在砍伐路树期间出现的各类问题均由乙方负责”违反《中华人民共和国合同法》第四十条规定，属于无效条款问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案中，《砍伐路树安全保障合同书》是双方根据实际情况就特定路段路树砍伐协商后签订的合同，并非系环城管理段为重复使用而预先拟定，不属于格式条款，故不适用《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者制提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”规定，故该条款有效，对双方具有约束力。关于在承揽合同中，路树砍伐期间出现的事故是否应当由环城管理段承担责任的问题。在对外的侵权纠纷中，环城管理段因存在过失针对被侵权人与张卫东承担连带赔偿责任。而在对内的承揽合同关系中，双方之间对于施工期间的事故责任承担有事先约定，该约定系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法律的强制性规定，对双方具有约束力。故在环城管理段承担赔偿责任后，可以依照合同约定向张卫东主张追偿。关于追偿数额，庭审中张卫东主张针对本案已向环城管理段支付3万元（包括已交付的保证金1万元），但未提交证据予以证明，环城管理段自认收到2万元（包括保证金1万元），则扣除已支付部分环城管理段有权追偿的数额为276520元。判决：一、张卫东自本判决生效之日立即向长春市环城公路管理段支付276520元。二、驳回长春市环城公路管理段其他诉请请求。案件受理费5831元,其中5437元由张卫东负担，394元由长春市环城公路管理段负担。
宣判后，张卫东不服，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初2342号民事判决，依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由环城管理段承担。事实和理由：一、《砍伐路树安全保障合同书》为无效合同，协议第四条第4款“在砍伐路树期间出现的各类问题均由乙方负责”为无效条款。1.环城管理段向行政管理机关——吉林省林业厅、吉林省公路管理局申请行政许可，主管机关分别颁发《林木采伐许可证》、《路证管理许可证》，这两个证书的采伐单位为环城管理段，因此，环城管理段应亲自履行林木采伐事宜，而不应将林木砍伐工作交由张卫东完成，《砍伐路树伐路树安全保障》不具有法律效力，应为无效合同。2、协议第四条第4款“在砍伐路树期间出现的各类问题均由乙方负责”违反了《合同法》第四十条的规定，为无效条款。二、路树砍伐期间出现事故，环城管理段存在过错，应承担部分赔偿责任，一审法院不应判令张卫东承担全部赔偿责任。1、环城管理段并没有全面办理审批手续，未申请交通管理部门进行交通管制，没有取得交通管理部门的批准。根据《中华人民共和国公路法》第四十二条：“公路绿化工作，由公路管理机构按照公路工程技术标准组织实施.公路用地上的树木，不得任意砍伐；需要更新砍伐的，应当经县级以上地方人民政府交通主管部门同意后，依照《中华人民共和国森林法的规定办理审批手续，并完成更新补种任务。”、《吉林省公路条例》第三十八条：“公路管理机构、公路经营企业应当按照国家和省的有关规定对公路实施绿化，公路路肩、边坡和公路用地上的植被影响通行安全时，应当及时修剪，需要采伐时，应当依法办理审批手续，并按规定更新补种。”交通部《路政管理规定》第十七条“更新砍伐公路用地上的树木，应当依照《公路法》第四十二条第二款的规定，事先向交通主管部门或者其设置的公路管理机构提交申请书。需要采伐时，环城管理段应当依法办理审批手续。”但本案中，环城管理段并没有全面办理审批手续，未申请交通管理部门进行交通管制，没有取得交通管理部门的批准。2、环城管理段在承揽合同的签订、履行过程中存在定作、选任及怠于监管等过失。长春市经济技术开发区法院在(2015)长经开民初字第1875号民事判决中，认定环城管理段存在如下过错：根据《损害赔偿解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”侵权案件中，张卫东与环城管理段之间，就树林砍伐项目形成承揽合同关系，环城管理段作为接受工作成果的一方，应当预见到砍伐项目的实施必然占用通行路面，并对交通安全构成危胁，但其在未申请交通管理部门进行交通管制的情况下，置安全隐患于不顾，盲目将砍伐项目发包给不具安全生产条件的个人实施作业，且在承揽人作业过程中未认真履行监管、指导职责，以致于未能及时、有效地防范本次事故的发生。环城管理段在承揽合同的签订、履行过程中存在定作、选任及怠于监管等过失，应当对张卫东的侵权行为承担连带赔偿责任。3、环城管理段并未确认张卫东已取得公安机关交通管理部门的许可或者申请公安机关交通管理部门进行交通管制的内容，环城管理段明知危险存在而放任危险发生的这种行为是导致交通事故发生的原因，其应承担部分赔偿责任。长春市中级人民法院在(2016)吉01民终3923号民事判决中，认定环城管理段存在如下过错：环城公路段作为承揽人，其应当预见到砍伐项目必然占用通行路面，对交通构成威胁。环城管理段与张卫东签订合同中并未体现环城公路段已经告知或者要求其在砍伐树木时，应该取得公安机关交通管理部门的许可或者申请公安机关交通管理部门进行交通管制的内容。而环城管理段二审时认可事发当天其已经派员工到现场，但其员工并未确认张卫东已经取得了许可。环城公路段明知危险存在而放任危险发生的这种行为是导致本起交通事故发生的原因，所以，环城公路应承担连带责任。法院的生效判决已认定环城管理段存在过错，并且其过错是导致交通事故发生的原因，原审法院不应判令张卫东承担全部赔偿责任。三、环城管理段与张卫东签订合同中，没有约定哪一方办理取得公安机关交通管理部门的许可或者申请公安机关交通管理部门进行交通管制.本案中，双方均未向公安机关交通管理部门办理许可或者申请公安机关交通管理部门进行交通管制，双方均有过错，故应共同承担赔偿责任。
综上，法院的生效判决己认定环城管理段在交通事故案件中存在过错，应承担连带责任，一审法院不应判令张卫东承担全部赔偿责任。请二审法院支持张卫东的上诉请求。
环城管理段辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。一、应当明确张卫东与环城管理段之间的关系，双方系承揽合同关系，根据合同法第15章相关内容承揽人在完成作业期间，应当自行承担责任，张卫东上诉状中第二点及第三点均是建立在侵权责任的基础上，显然是对双方法律关系的认识错误，既然双方已经签订书面合同，权利义务应当按照合同内容予以执行，双方合同中明确约定由张卫东承担在砍伐路树期间的各种责任，故张卫东以自己是被侵权人的角度来否认双方之间的合同属于适用法律错误；二、双方签订的合同书是双方真实意思表示，且合同内容并不违反合同法52条及40条规定，合同合法有效，对张卫东具有约束力；三、环城管理段在将路树砍伐承包给张卫东之前，已经按照公路法及吉林省公路条例规定办理了各项许可手续，不存在擅自砍伐的过错；四、环城管理段对于选任张卫东作为路树砍伐的承揽人没有过错，我国没有强制性法律规定自然人不可以承揽路树砍伐，《中华人民共和国公路管理条例实施细则》第38条规定：如有危及的可能时，从事作业的单位或个人应在作业期前报告当地公路管理机构，进而证明法律并不限制自然人承揽路树砍伐业务，事实上本合同双方已经履行完毕，张卫东完成了路数砍伐的承包任务，进而证明上张卫东是具备作业条件的；五、我国公路交通安全法第32条已经明确规定由施工作业单位申请临时占道行政许可，张卫东作为实际的作业单位其负有办理交通临时占道的许可责任，而该责任是法定性的，张卫东不能以其不知晓或者抱有侥幸心理而免除该责任；六、环城管理段对于张卫东的监督指导等行为，在合同上已经明确约定为环城管理段的权利而非义务，作为权利，环城管理段可以为之也可以放弃。综上，张卫东应根据合同承担法律责任。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，《砍伐路树安全保障合同书》第六条权利和义务第（2）项“乙方做好砍伐路段的安全生产及路面保洁工作。”张卫东自认案涉合同已经履行完毕，被砍伐的树木已经被变卖。
本院认为，一、《砍伐路树安全保障合同书》系双方出于真实意思表示所签订，合同内容、形式均不违反法律、行政法规的效力性规定，应认定合法有效。合同对于砍伐范围、付款期限、安全保障、权利义务、责任承担均作出明确约定，因此应认定上述合同内容是建立在双方充分协商的基础上而拟定，其区别与固定提供某种商品或服务领域而提前拟定的条款。因此，张卫东主张双方缔结的合同系格式条款的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张卫东作为承揽人，依靠自己的设备、技术和劳力完成环城管理段的要求完成工作，因此在合同中的安全保障及权利义务项下分别明确由张卫东负责路面的安全生产工作，出现的各类事故亦由张卫东负责。上述约定符合合同的性质所在，故张卫东主张合同条款中加重其责任的无效条款的理由本院亦不予支持。二、关于张文东主张应划分赔偿责任的问题。本案中，环城管理段依据《砍伐路树安全保障合同书》向张卫东主张合同责任，因而不存在赔偿责任划分之说。且在生效判决确定环城管理段与张卫东承担的是连带责任，环城管理段在履行赔偿义务后，有权向实际侵权人主张权利，张卫东作为实际侵权人负有向环城管理段承担全部赔偿责任的义务。进而张卫东主张因环城管理段未办理相关手续而承担赔偿责任的主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张卫东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5448元，由上诉人张卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一八年四月十二日
书 记 员 王 杨