陕西省佳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佳刑初字第00004号
公诉机关佳县人民检察院。
被告人贺爱国，男，1967年7月5日出生。2013年7月31日因涉嫌犯非法经营罪被榆林市公安局刑事拘留，同年9月6日被被依法逮捕。现羁押于榆阳区看守所。
辩护人贺春旺，陕西神东律师事务所律师。
辩护人李红霞，陕西神东律师事务所律师。
佳县人民检察院以佳检刑诉（2013）68号起诉书指控被告人贺爱国犯非法经营罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佳县人民检察院检察员马支军出庭支持公诉，被告人贺爱国及其辩护人贺春旺、李红霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
佳县人民检察院指控，陕西省神木县的贺爱国与山西省太原的赵丽萍将自己低价在当地购进的卷烟，分别以每条加2至5元的价格卖给对方，后双方将各自买来的卷烟带回本地高价销售，并从中赚取差价。
2013年7月31日早晨7时许，贺爱国、赵丽萍在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近非法交易卷烟，被神木县烟草专卖局的工作人员现场查获。当场查获贺爱国的334.8条卷烟价值28.224万元，查获赵丽萍的1180条卷烟价值27.52万元。所查获卷烟均为真烟。
2013年7月份的一天，贺爱国在神木县栏杆堡镇向赵丽萍低价购买价值18.99万元的卷烟900余条，贺爱国向赵丽萍出售价值10多万元的高档卷烟共计200余条。
2013年6月份的一天，贺爱国在神木县栏杆堡镇向赵丽萍低价购买价值12.54万元的卷烟600余条，贺爱国向赵丽萍出售价值6.295万元卷烟70余条。
2013年4月份的一天，贺爱国在神木县栏杆堡镇向赵丽萍低价购买价值15.026万元的卷烟580余条，贺爱国向赵丽萍出售价值12多万元的高档卷烟共计200余条。
佳县人民检察院认为，被告人贺爱国违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人贺爱国对其犯罪事实均予以供认，但辩称其2013年7月31日交易的卷烟属未遂。
辩护人贺春旺、李红霞的辩护意见是，起诉书指控被告人贺爱国犯非法经营罪的证据不足；2013年7月31日交易卷烟属未遂，且被告人非法经营卷烟非法所得为一万多元，不应认定为情节特别严重。
经审理查明，从2013年4月起，陕西省神木县的贺爱国与山西省太原的赵丽萍将自己低价在当地购进的卷烟，分别以每条加人民币2元至5元卖给对方，后双方将各自买来的卷烟带回本地高价销售，并从中赚取差价。
2013年4月份的一天，被告人贺爱国在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵丽萍低价购买芙蓉王卷烟500条，软中华85条，价值人民币15.026万元，贺爱国向赵丽萍出售了玉溪庄园、3字头软中华、和天下、硬中华等高档卷烟共计200余条，价值人民币12万多元。后贺爱国将买来的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
该事实有如下经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、被告人贺爱国的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵丽萍在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵丽萍的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺爱国在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋随红、马旺明、白仙俊、折晓惠、李高伟、刘文义、薛引贵、郝建忠、刘冬英、赵相郡、张三、李胜利、李军、张小平、崔永强的证言，证明他们与贺爱国在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王晓荣的证言，证明赵丽萍雇用他开车到陕西省神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。5、被告人贺爱国的户籍证明证明其有关身份情况。上述证据来源合法，真实有效，且能相互印证，本院予以确认。
2013年6月份的一天，被告人贺爱国在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵丽萍低价购买芙蓉王卷烟600条，价值人民币12.54万元，贺爱国向赵丽萍出售了黄鹤楼、和天下、硬中华共计77条，价值6.295万元。后贺爱国将购买的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
该事实有如下经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、被告人贺爱国的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵丽萍在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵丽萍的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺爱国在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋随红、马旺明、白仙俊、折晓惠、李高伟、刘文义、薛引贵、郝建忠、刘冬英、赵相郡、张三、李胜利、李军、张小平、崔永强的证言，证明他们与贺爱国在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王晓荣的证言，证明赵丽萍雇用他开车在神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。上述证据来源合法，真实有效，且相互印证，本院予以确认。
2013年7月份的一天，被告人贺爱国在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵丽萍低价购买芙蓉王卷烟900条，价值18.99万元，贺爱国向赵丽萍出售玉溪庄园、大重九、和天下、硬中华等高档卷烟200余条，价值10万多元。后贺爱国将买来的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
该事实有如下经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、被告人贺爱国的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵丽萍在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵丽萍的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺爱国在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋随红、马旺明、白仙俊、折晓惠、李高伟、刘文义、薛引贵、郝建忠、刘冬英、赵相郡、张三、李胜利、李军、张小平、崔永强的证言，证明他们与贺爱国在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王晓荣的证言，证明赵丽萍雇用他开车在神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。上述证据来源合法，真实有效，且相互印证，本院予以确认。
2013年7月31日早7时许，被告人贺爱国与赵丽萍在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近非法交易卷烟，被神木县烟草专卖局工作人员查获，当场查获卷烟共计1514.8条，价值人民币55.744万元。其中查获贺爱国硬中华、软中华、黄山（天都）、和天下、玉溪庄园、大中华、大重九共计334.8条，价值人民币28.224万元；查获赵丽萍黄硬芙蓉王、黄山（天都）共1180条，价值27.52万元。
该事实有如下经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、被告人贺爱国的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵丽萍在神木县栏杆堡镇该次交易被查获的过程。2、证人赵丽萍的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺爱国在神木县栏杆堡镇该次交易被查获的过程。3、证人蒋随红、马旺明、白仙俊、折晓惠、李高伟、刘文义、薛引贵、郝建忠、刘冬英、赵相郡、张三、李胜利、李军、张小平、崔永强的证言，证明他们与贺爱国在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人常云、李振平、贺伟利的证言，证明他们在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山入口查扣了贺爱国、赵丽萍正在非法交易香烟的过程及事实。5、榆林市烟草专卖局立案报告表、榆林市烟草专卖局检查笔录、榆林市烟草专卖局先行登记保存通知书、榆林市烟草专卖局涉案物品核价表、照片，证明神木县烟草专卖局稽查大队在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近查获贺爱国的香烟334.8条，赵丽萍的香烟1180条，并对这些香烟进行了估价。6、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明神木县烟草专卖局稽查大队在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近查获贺爱国的香烟334.8条，赵丽萍的香烟1180条，经鉴定均为真烟。上述证据来源合法，真实有效，且相互印证，本院予以确认。
被告人贺爱国与赵丽萍先后四次非法经营卷烟，价值人民币130.596万元，其中27.52万元属未遂。共获利1万多元。
被告人贺爱国曾因非法经营烟草被神木县烟草专卖局分别于2008年10月11日至2010年7月22日先后三次处罚过。贺爱国的妻子郄琴的烟草专卖许可证于2011年过户给他人，贺爱国的女儿贺会芳的烟草专卖许可证于2012年12月31日，因违法经营烟草制品业务，被责令暂停营业至今。被告人贺爱国于2012年12月29日因出售假冒香烟被神木县公安局予以处罚。
该事实有如下经庭审举证、质证、认证的证据证实：1、神木县烟草专卖局卷宗，证明犯罪嫌疑人贺爱国分别于2008年10月11日、2010年4月28日、2010年7月22日日因违法经营烟草被处罚。2、证人李振平的证言，证明贺爱国无烟草专卖许可证，他几次因非法经营烟草被处罚。3、关于贺爱国妻子及女儿烟草专卖许可证使用情况说明，证明贺爱国的妻子、女儿烟草专卖许可证的有关情况。4、神木县公安局卷宗，证明贺爱国于2012年12月29日因出售假冒香烟被处罚。上述证据来源合法，真实有效，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人贺爱国无烟草专卖许可证，违反国家烟草专卖的有关规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序。非法经营卷烟价值人民币130.596万元，且曾因非法经营烟草被神木县烟草专卖局、神木县公安局多次处罚，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应予惩罚。公诉机关的指控罪名成立。但指控被告人贺爱国与赵丽萍2013年7月31日交易的卷烟，因被告人贺爱国与赵丽萍在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近准备交易时被当场查获，故赵丽萍持有的价值27.52万元的卷烟被告人贺爱国未予以购买，系犯罪未遂。被告人贺爱国非法经营卷烟价值人民币130.596万元，其中27.52万元属未遂，结合案情对未遂部分可从轻处罚。被告人贺爱国犯罪后，能自愿认罪，依法可从轻处罚。综合本案被告人的犯罪事实、认罪态度决定对被告人贺爱国从轻处罚。神木县烟草专卖局的工作人员在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近当场查获的价值人民币55.744万元的卷烟1514.8条，应予以没收（该卷烟现在榆林市烟草专卖局保存）。被告人贺爱国及其辩护提出2013年7月31日查获的卷烟属犯罪未遂的辩护意见，因非法经营包括购买、销售，被告人贺爱国所持有的价值28.224万元的卷烟，系其非法购买，符合非法经营的客观要件。赵丽萍持有的价值27.52万元的卷烟贺爱国未参与购买、销售，系未遂。故该辩护意见部分予以采纳。其辩护人无罪之辩护观点，因被告人贺爱国的供述与证人赵丽萍证言相互印证，证明他们非法经营卷烟的事实，且有蒋随红、马旺明等15名证人证明他们从2013年4月份开始，均与贺爱国买卖过卷烟，价值与贺爱国买卖的卷烟基本相符，故该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人非法经营卷烟非法所得为一万多元，不应认定为情节特别严重之辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项，其非法所得虽未达到情节特别严重的标准，即超过10万元，但其非法经营数额为13.0596万元，已达到情节特别严重的标准，即超过25万元，故该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人贺爱国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月31日起至2018年7月30日止；罚金于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山现场查获被告人贺爱国、赵丽萍的卷烟共计1514.8条，价值人民币55.744万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 刘清林
审判员 曹明革
审判员 高 军
二〇一四年一月二十日
书记员 李建峰