青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青01民终588号上诉人(原审被告、反诉原告)：青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司，�一社会信用代码9163010009164840XY,住所地青海省西宁市城中区法定代表人：袁峰，总经理。委托诉讼代理人：刘丹、张军，该公司职员。被上诉人(原审原告、反诉被告)：陕西博众建筑劳务有限公司，组织机构代码05694979-2，住所地陕西省西安市莲湖区法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：牛心安，该公司法律顾问。原审被告：青海省宏星建设工程有限公司，统一社会信用代码916325007105075788，住所地青海省海南州共和县法定代表人：胡星旭，董事长。委托诉讼代理人：李伟，该公司职员。原审被告：青海同创置业有限公司，统一社会信用代码91630000757447138T,住所地青海省西宁市城中区法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：杨亚军，该公司副总经理。上诉人青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司（以下简称袁氏公司）与被上诉人陕西博众建筑劳务有限公司（以下简称博众公司）、原审被告青海同创置业有限公司（以下简称同创公司）、青海省宏星建设工程有限公司（以下简称宏星公司）劳务合同纠纷一案，博众公司于2016年11月17日向西宁城中区人民法院提起诉讼，请求判令袁氏公司退还保证金100万元，并支付自2016年6月1日起至判决之日止按银行同期贷款利率2倍计算保证金占用利息，由宏星公司与同创公司承担连带责任；袁氏公司、同创公司、宏星公司承担本案诉讼费用。袁氏公司反诉请求博众公司给付违约金1315000元、工程考核款221967.47元。西宁市城中区人民法院于2017年2月4日作出（2016）青0103民初2415号民事判决，袁氏公司不服提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人袁氏公司诉讼代理人刘丹、张军，被上诉人博众建筑公司诉讼代理人牛心安、原审被告宏星公司诉讼代理人李伟、原审被告同创公司诉讼代理人张亚军参加诉讼,本案现已审理终结。袁氏公司上诉请求：撤销原判，改判博众公司支付违约金1315000元及罚款221967.47元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对袁氏公司提交的部分证据予以确认，却又以没有提交证据为由驳回袁氏公司的反诉请求和抗辩。部分证据有博众公司法定代表人和其授权的项目负责人的签字，部分证据或为法院文书，或有博众公司的认可，一审法院应认定为有效证据。博众公司对于迟滞工期的事实予以认可，虽以没有安装门窗及外围管网、下雨、资金不到位等理由抗辩，但并没有提交证据予以证明，一审法院仅依其口头陈述支持其诉求而�回袁氏公司的反诉请求不符合法律规定。合同约定每迟延一天罚款5000元就是违约责任条款，即使双方没有约定违约金，博众公司也应当对迟延工期造成的窝工损失进行赔偿，一审法院以合同中没有约定违约金为由驳回袁氏公司的反诉请求不符合法律规定。袁氏公司与博众公司为解决工程进度滞后问题，在2015年11月11日的会议纪要中约定博众公司应于2015年11月20日完成主体封顶，但实际封顶时间为2016年4月22日，迟延工期152天，产生违约罚款760000元；双方劳务承包补充协议二约定博众公司应于2016年5月20日前完成初步验收，因该公司迟滞工期，实际验收为2016年7月13日，迟延工期54天，产生违约罚款270000元；博众公司应于2016年6月30日竣工验收，实际竣工为2016年8月26日，迟延工期57天，产生违约罚款285000元；博众公司在施工过程中违反工程管理规定，袁氏公司对其考核处罚221967.47元，该款项博众公司未交纳。博众公司多次违反双方对工程节点计划约定，导致工期严重滞后，造成了人工工资、材料费等损失，并在施工中违反管理规定，原审法院认定事实不清。博众公司辩称，袁氏公司所说的延误工期是天气情况、资金不到位以及袁氏公司原因造成，并非博众公司的责任。袁氏公司为达到克扣劳务费寻找各种借口，且不结算劳务费，博众公司迫于无奈提起诉讼，唯此博众公司才能将工资发放给劳务队。同创公司、宏星公司辩称，本案争议的是博众公司与袁氏公司之间的保证金，与同创公司、宏星公司没有关系。一审法院认定事实：2015年5月30日，博众公司与袁氏公司签订了建筑工程劳务承包合同，约定博众公司承包西宁市南山路“花好月圆”小区17、18号楼的土建工程，工程价款为510万元；博众公司向袁氏�司缴纳合同履约保证金100万；双方还约定了其他事项。合同签订后，博众公司按照约定组织人员入场施工，并向袁氏公司缴纳了履行保证金100万元。2016年3月15日，博众公司与袁氏公司签订了劳务承包补充协议（二），该协议第四条约定，协议签订后必须按照双方约定的工期保质保量的完成工程。工程主体经初验合格后，2016年8月22日，“花好月圆”小区17、18号楼经建设、监理、施工等单位竣工验收符合国家验收标准规范。袁氏公司至今未退还博众公司的履行保证金100万元。另查明，西宁市城中区南山路“花好月圆”小区建设方为同创公司，该公司将“花好月圆”小区建设工程发包给宏星公司，宏星公司又将部分工程包给袁氏公司。一审法院认为，博众公司与袁氏公司签订的建筑工程劳务承包合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规�规定，合同有效，应予保护。博众公司给付袁氏公司履约保证金100万元事实清楚，证据确实充分，予以认定。现西宁市城中区南山路“花好月圆”小区17、18号楼已经验收竣工，袁氏公司应当返还履行保证金100万元。袁氏公司称对方延迟工期等理由，博众公司不予认可，袁氏公司也未提交相关合法有效的证据予以证明，故博众公司要求袁氏公司退还履约保证金100万元及利息的诉讼请求予以支持。利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算自2016年8月22日至2016年11月21日起诉之日止利息损失为15000元。因宏星公司和同创公司未实际收取博众公司的履约保证金故不担责。袁氏公司主张博众公司支付违约金1315000元及工程考核款项221967.47元的反诉请求，因双方签订的建筑工程劳务承包合同中未约定违约金，且袁氏公司也未提交相关合法有效的证据予以证明，根据《最高人�法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或是证据不足以证明当事人的实施主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果，故袁氏公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。遂判决袁氏公司于判决生效后十日内退还博众公司保证金100万元、利息15000元；驳回袁氏公司的反诉请求。本院二审期间，袁氏公司、博众公司、同创公司、宏星公司对原审判决查明的基本事实无异议，本院对各方当时人均无异议的事实予以确认。二审另查明，2015年5月4日，宏星公司被确定为花好月圆小区1、2号楼重建工程的中标人。2015年5月5日，同创公司与宏星公司签订了花好月圆小区1、2号（17、18号）楼重建工程施工合同，工程内容是2栋砖混结构6层住宅楼，承包范围是土建、水电总承包，开工时间是2015年5月5日，工期总天数是180天，同时约定不得将全部工程转包给他人，也不得将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。随后宏星公司未经同创公司许可将17、18号楼工程交由袁氏公司施工并签订承包合同。2015年5月30日，袁氏公司与博众公司签订建筑工程劳务承包合同，约定袁氏公司将花好月圆小区17、18号楼土建工程交给博众公司施工，承包范围是17、18号楼整套图纸（除所有安装工程，门窗、水电、防水、外墙保温、油漆、涂料）土建全部内容;工程承包价格是包干价510万元，承包价格包含17、18号楼整套图纸（除所有安装工程，门窗、水电、防水、外墙保温、油漆、涂料）土建全部内容。同时袁氏公司将花好月圆小区17、18号楼的其他施工项目另行承包给他人施工。袁氏公司、博众公司均不具有�筑企业施工资质。本院认为，诉讼中宏星公司与袁氏公司均认可双方签订了工程承包合同，但双方均已丢失为由拒绝提交合同文本，而且根据袁氏公司再次与博众公司签订劳务承包合同，并将其他施工项目交由他人施工的事实，应认定宏星公司与袁氏公司存在工程转包。宏星公司未经同创公司同意擅自和袁氏公司签订建设工程施工合同，属于工程转包，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。袁氏公司与博众公司签订劳务承包合同属于再次违法分包，亦属无效。一审判决认定袁氏公司与博众公司签订的劳务承包合同没有违反法律规定应受法律保护适用法律错误，应予纠正。由于劳务承包合同无效，袁氏公司不能依据劳务承包合同中的违约条款主张博众公司支付违约金，袁氏公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。袁氏公司主张博众公司应支付罚款221967.47元，但袁氏公司提交的罚款单并无博众公司施工人员确认签字，仅凭袁氏公司单方制作提交的罚款单无法认定处罚事实是否存在，亦无法认定罚款数额是否合理，况且博众公司对此也不予认可，袁氏公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，袁氏公司主张博众公司应支付违约金及罚款的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判虽对劳务合同效力认定不当，但未影响案件处理结果，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23085元，由青海袁氏晨烨建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  靳 玲审 判 员  纳 敏代理审判员  张洁琼二〇一七年四月二十一日书 记 员  ＸＸ盛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国建筑法》第十三条、从事建筑活动的建筑施�企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责�总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。�一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。