江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00480号
上诉人（原审被告）姜志云。
委托代理人朱安山，江苏君勇浩鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张超。
委托代理人朱海清，江苏法之泽律师事务所律师。
原审被告陈永祥。
上诉人姜志云因与被上诉人张超、原审被告陈永祥民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2014)扬民初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人姜志云的委托代理人朱安山与被上诉人张超的委托代理人朱海清到庭参加诉讼。原审被告陈永祥经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月9日，张超与陈永祥、姜志云签订《借贷合同》一份。约定：陈永祥向张超借款700万元，借款期限从2011年11月9日至2011年12月8日，按同期银行贷款利率四倍计算利息，逾期还款利息按每日3‰计算；姜志云为陈永祥提供连带责任保证，保证期间为债务履行期满起两年。姜志云在《借贷合同》中签注：到期后如陈永祥未能及时还款，张超必须通知姜志云。同日，张超通过银行向陈永祥支付借款700万元。借款届期后，因陈永祥未能还款，张超多次与陈永祥、姜志云交涉未果，曾于2013年12月6日向原审法院提起诉讼，要求陈永祥、姜志云承担相关民事责任，原审法院于2013年12月20日作出驳回张超的起诉的民事裁定。张超于2014年5月27日再次诉至原审法院，请求判令陈永祥立即偿付借款700万元及逾期还款违约金（自2011年12月9日起计算至实际还款之日，按同期银行贷款利率四倍计算），姜志云承担连带责任；本案诉讼费由姜志云、陈永祥负担。
原审法院认为，陈永祥向张超借款，双方形成的民间借贷关系合法有效，姜志云对上述借款提供的连带责任保证亦合法有效。张超于2013年12月6日提起诉讼，向陈永祥、姜志云主张权利，并未超过诉讼时效期间和担保债务诉讼时效期间。姜志云关于陈永祥借款时已经预付了42万利息，其担保责任范围因此而减少以及本案涉嫌合同诈骗，应移送公安机关处理的抗辩，因无证据佐证，均不予采信。张超所主张的逾期利率以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限，予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈永祥于判决发生效力之日起十日内向张超支付借款700万元及利息（自2011年12月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；二、姜志云对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向陈永祥追偿。案件受理费60800元，由陈永祥、姜志云共同负担。
姜志云不服该判决，向本院提起上诉称，1、陈永祥涉嫌诈骗犯罪，其申请一审法院向扬州市公安局开发区分局调查对陈永祥刑事拘留证明材料及陈永祥涉嫌诈骗犯罪的事实材料，但一审法院未予答复，且一审法院还存在拖延审理的情形，程序违法。2、张超在出借陈永祥700万元之前，已经预扣了42万元利息。3、张超已经与陈永祥在2013年3月16日签订了以房抵债协议，双方之间已经形成新的债权债务，原借款合同债务消灭，其已获取双方签订的《债务偿还协议书》，可以证明协议双方免除了姜志云的担保责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回张超对其的诉讼请求。
被上诉人张超答辩称，1、借款的事实清楚，证据充分，对于姜志云申请调查取证部分，其请求并未提供线索且与本案无关，一审程序合法；2、姜志云没有提供证据证明张超在出借款项时陈永祥预付了利息；3、陈永祥至今未偿还债务，姜志云的担保责任并未免除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。在本院二审审理中，姜志云举证《债务偿还协议书》一份。该协议书载明：债权人张超（简称甲方），债务人江苏齐创建设工程有限公司、陈永祥（共同简称乙方）。主要内容为，甲乙双方就债务清偿、经协商一致，达成如下协议：陈永祥原借张超人民币，江苏齐创建设工程有限公司担保，双方协商一致上述借款自2012年12月1日起停止计算利息；双方确认乙方欠甲方债务本息为2538万元，商定以商品房抵债的方式偿还债务，乙方确保以其关联企业扬州市永达房地产开发有限公司开发（陈永祥为实际控制人）的盘古枫林湾第三期商品房抵偿上述全部债务，并约定了抵债的商品房房号、建筑面积及总价；鉴于上述商品房尚未取得销售许可证，乙方负责在取得商品房销售许可证30天内由扬州市永达房地产开发有限公司与甲方签订网上备案的商品房买卖合同，商品房买卖合同的主要内容以本协议为准，扬州市永达房地产开发有限公司于2014年12月31日前交付上述商品房，乙方确保甲方认购的商品房可以备案和预告登记；如扬州市永达房地产开发有限公司不能按约定将上述商品房买卖合同交付甲方，则乙方继续共同承担债务清偿责任……。姜志云称原件保存在陈永祥处，其举证的系复印件，陈永祥在复印件上注明“此协议中贰仟伍佰叁拾捌万元中含本人向张超于2011.11.9借款计柒佰万元整含本息，此笔借款由姜志云担保。陈永祥2014.12.23”字样。姜志云认为，根据该抵债协议书，双方已就债务清偿达成了新的协议，改变了利息的计算期间，姜志云的担保责任已被免除。张超质证认为，1、对协议书真实性无异议，但是抵偿协议书上陈永祥的备注不符合本案事实，该协议书涉及到系张超与陈永祥其他债务，陈永祥没有到庭，不能认定是陈永祥的真实意思表示。2、该协议是无效的。此涉及到扬州市永达房地产开发有限公司的履行部分并没有其签字或者盖章，且该协议至今没有得到履行。该协议虽然涉及到关于盘古枫林湾房屋的抵偿，但实际该楼盘并未建设，其与陈永祥的该笔债务仍然客观存在。3、该协议书自始自终均没有对本案姜志云所担保债务进行处理，也没有放弃或免除姜志云的担保责任和义务。故姜志云提供的抵债协议书不能够免除其担保责任，姜志云对本案相关借款仍负有连带清偿担保义务。
经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、姜志云是否需承担本案所涉借款债务的连带保证责任；二、本案借款的本金和利息应当如何认定。
关于争议焦点一，姜志云上诉称，《债务偿还协议书》已免除其担保责任，其不应承担担保责任。本院认为，首先，《债务偿还协议书》已经明确协商处理的系陈永祥、江苏齐创建设工程有限公司与张超之间的债务清偿事宜，而姜志云并非该协议的当事人，该协议也未载明包含本案借款。虽然在协议达成后，陈永祥又备注包含本案姜志云担保的借款，但并未得到张超的认可，对张超不具备约束力。其次，《债务偿还协议书》涉及到案外人扬州市永达房地产开发有限公司开发的商品房抵偿债务的问题，姜志云既未举证证明该协议书已获案外人认可，也未举证证明该协议书已实际履行。再次，《债务偿还协议书》也没有载明免除姜志云的担保责任。故姜志云的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，姜志云称张超在出借款项时，预先扣除了42万元，但不能举证证明，姜志云提供的《债务偿还协议书》备注中也注明出借款项系700万元，故姜志云的上诉理由缺乏证据证明，不能成立。姜志云还称《债务偿还协议书》已经明确了张超放弃部分利息，然如前所述，现有证据尚不足以证明《债务偿还协议书》包含本案借款且已实际履行，故姜志云关于本案借款利息计算错误的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
姜志云上诉还提出，原审法院并未对其申请调查取证予以答复的问题，本院认为，姜志云称张超涉嫌诈骗，原审法院已经于2014年12月12日与姜志云的委托代理人谈话时，对其释明，其可以向公安机关报案并提交相关证据材料，逾期将承担不利后果，然姜志云并未提供相关证据，其在本院二审中也未提交相关证据，并且也不要求将本案移送公安机关处理，故其现以原审法院没有调查取证为由，主张原审法院程序违法，理由不能成立，对其主张本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姜志云的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，公告费560元，合计61360元，由姜志云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 杨 雷
代理审判员 秦岸东
二〇一六年五月三日
书 记 员 朱亚萍