山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终94号
抗诉机关山东省莱西市人民检察院。
原审被告人魏某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年9月7日被莱西市公安局刑事拘留，同年9月30日被莱西市人民检察院逮捕，同年11月29日被莱西市人民检察院取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月4日、2016年8月3日分别被莱西市公安局、莱西市人民法院取保候审。二审期间，本院对魏某取保候审。
辩护人金学善，山东运策律师事务所律师。
原审被告人迟某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年9月3日被莱西市公安局刑事拘留，同年9月30日被莱西市人民检察院逮捕，同年10月28日被莱西市人民检察院取保候审。2015年9月24日被莱西市公安局取保候审。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人魏某、迟某犯寻衅滋事罪一案，于2016年9月22日作出（2015）西刑初字第657号刑事判决。山东省莱西市人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宋炳武、宁知立出庭履行职务，原审被告人魏某及辩护人金学善，原审被告人迟某出庭参加诉讼。为补充证据，山东省青岛市人民检察院建议延期审理二次，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月5日22时许，被告人魏某、迟某酒后驾车从莱西市姜山镇前垛埠村“鹅子店”到七里庄村魏某家时，遇本村村民王某2与姜某1在该村南北水泥道上交谈，迟某下车无故滋事，随后魏某与迟某一起进入王某2家，与王某2及其妻子贾某发生厮打，双方均受伤，其中王某2被致11处轻微伤、贾某被致5处轻微伤。根据迟某举报，同年8月31日公安机关破获任道成掩饰、隐瞒犯罪所得案一起，任道成于当日被莱西市公安局刑事拘留。同年10月10日迟某家属自愿赔偿王某2、贾某人民币16000元，王某2、贾某对迟某表示谅解。
原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的以下证据证实：
1.书证
（1）接受刑事案件登记表、抓捕经过、报案记录、查获经过证实，2011年6月5日22时30分许，山东省莱西市公安局姜山派出所接到王某2报案称，其与妻子贾某在莱西市姜山镇七里庄村自家院子被魏某等人打伤。经查，当日22时许，莱西市姜山镇七里庄村魏某和其战友迟某酒后驾车回家时发现本村王某2，该二人以找王某2玩为由将王某2、贾某打伤。经法医鉴定，王某2、贾某之伤均属轻微伤。同年8月7日莱西市公安局对王某2被打一案立案侦查，并将犯罪嫌疑人网上追逃。同年9月3日16时许，公安人员在莱西市姜山镇姜山宾馆北侧一物流公司处将涉嫌寻衅滋事的迟某抓获；当日，呼伦贝尔市公安局海拉尔公安分局治安大队接到旅馆信息系统发出的报警信息，在海拉尔金融大酒店311房间将魏某抓获。
（2）协议书及询问笔录证实，2011年10月10日，迟某家属与王某2达成协议，迟某家属赔偿王某2及贾某人民币16000元，王某2建议司法机关对迟某从轻或免除处罚。
（3）莱西市公安局姜山派出所的证明材料证实，2011年8月31日，公安机关根据迟某举报，将涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的任道成抓获并刑事拘留。迟某有立功表现。
（4）户籍证明证实被告人魏某、迟某身份情况。
2.证人证言
（1）姜某1（莱西市姜山镇七里庄村村民）证实，2011年6月5日22时许，其与王某2在王某2家西侧水泥路上说话，从魏某家屋前开过一辆车，车灯很亮，其与王某2躲到路西侧一个草垛处。这辆车在草垛处停下，迟某下车拉着王某2，因他喝酒了，都不搭理他，他又对王某2说“走，王某2，拉你出去耍耍！”王某2说“我和你根本不认识，你找我干什么？”其离开时见王某2也转身准备回家。
（2）姜某2、孙某（莱西市姜山镇七里庄村村民）证实，2011年6月5日22时许，其二人在村里巡逻，魏某给姜某2打电话让其到魏某家门口，二人看到魏某和迟某站在门口，魏某让二人向公安机关证实听到王某2家附近有人争吵，并看到王某2和贾某往家跑，魏某脸上有血。
（3）刘某、王某1、邢某（莱西市公安局姜山派出所工作人员）证实，2011年6月5日22时许，王某2打电话报警称，其在家中被人打伤。接报后，刘某带领邢某、王某1赶到七里庄村中心南北街北边。在王某2家院内，看到王某2坐到院子中间，身上有泥土，面部有伤，右前臂也有条状伤痕，王某2说魏某用自己院内的铁耙柄打伤自己，院内有一个断柄的铁耙头和一根断茬的木棍，当晚拍照，三人把王某2和贾某送到青岛昌阳医院救治。
3.被害人陈述
（1）王某2陈述，2011年6月5日22时许，其和姜某1在家西边水泥路上说话，从魏某家开过一辆商务车，车灯刺眼，其和姜某1躲到路西草堆后，车停下后，迟某下车拉着王某2，因迟某喝酒了，都不搭理他，他对其说“走，王某2，拉你出去耍耍！”其说“我和你根本不认识，你找我干什么？”，之后姜某1往南走了，贾某从家里出来，后迟某握住其手，其挣脱后快步往家走，迟某追到院子，两人互相撕扯起来。后魏某拿一个小耙进院子把其打昏。
（2）贾某陈述，2011年6月5日晚上，其看到在家西面王某2和迟某相互握着手，就吆喝王某2回家，见王某2不走，就过去拉王某2挣脱了迟某。二人往家走，迟某跟着进了其家院子，魏某从车上下来，拿起一个小耙就要进其家，其拦着不让进，魏某把其甩到一边，进了院子。迟某和王某2打在一起，魏某用小耙打王某2，其过去挡，魏某用小耙将其打倒在地，其捡起一块砖头砸在魏某脸上。魏某和迟某又打王某2，其捡起砖头砸在迟某脸上，后来他们把王某2打晕就跑了。
4.现场照片证实，案发地点位于莱西市姜山镇七里庄村王某2家院内，该院内有一折为两段的小铁耙、砖头。公安机关对现场予以拍照。
5.法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，被害人王某2有11处轻微伤；贾某有5处轻微伤。被告人魏某构成轻微伤；被告人迟某有4处轻微伤。
6.被告人的供述和辩解
（1）魏某供述，2011年6月5日22时许，其和战友迟某酒后开车快到自家门口时，看见一人影在村南北路一晃躲到草垛后边，为治安考虑，其和迟某下车查看。刚到草垛边，这个黑影拿什么东西朝其面部打过来，致其头面部受伤、鼻子出血，迟某过来拉那个人，那个人又朝迟某脸上砸了一下，二人撕打在一起，其上前拉仗看清是王某2。这时，贾某从家里拿一件东西朝其和迟某身上乱打起来，其上前夺过她手里的东西给扔了，这时姜某2和孙某巡逻过来了，王某2和贾某一看人多就回家了。
（2）迟某供述，2011年6月5日晚上，其与魏某酒后开车到魏某家门口，魏某发现王某2和姜某1站着说话，就告知前面二人是姜某1和王某2，让其下车吓唬王某2。其酒后冲动决定替魏某整理王某2，遂开车停到王某2跟前，姜某1和王某2往道西草垛边上躲，其下车用手抓撕王某2，姜某1往南走了，王某2向自己家走，其跟到王某2家门口二人撕把起来。贾某从院子里出来，魏某和贾某厮打起来，其和王某2在王某2家院子里厮打，其用拳头打王某2头，王某2打其鼻子，并咬其左肩和右腰部，其被王某2压在下面。这时魏某把贾某打倒了，用一根木棍把王某2打倒在地。其不认识王某2，二人之间没有矛盾。
原审法院认为，被告人魏某、迟某先在大街上无故滋事，后到被害人家中对被害人随意殴打，致二人多处轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。被告人魏某、迟某在共同犯罪过程中，作用相当，不宜划分主从犯。被告人迟某自愿认罪，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解；且揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，可从轻处罚。二被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十八条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，以寻衅滋事罪对被告人魏某、迟某免予刑事处罚。
抗诉机关山东省莱西市人民检察院的抗诉意见及青岛市人民检察院的出庭意见是，原审被告人魏某无故滋事，指使他人随意殴打他人，致两名被害人多处轻微伤，且拒不认罪，莱西市人民法院认定“被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚”，明显量刑不当、畸轻。
原审被告人魏某的辩解理由及辩护人的主要辩护意见是，即使有证据证实魏某殴打过被害人王某2，也并非魏某无故滋事，而是事出有因；现有证据不能证实魏某指使同案人迟某殴打王某2夫妇；被害人的多处轻微伤不能证实系魏某所为；公诉机关指控魏某犯寻衅滋事罪不成立。
经二审审理查明的原审被告人魏某、迟某犯寻衅滋事罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定原审被告人魏某、迟某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人迟某量刑适当。但原审被告人魏某伙同他人无故滋事，致两人10余处轻微伤，且拒不认罪，犯罪情节恶劣，认罪、悔罪态度极差，一审判决对其免予刑事处罚不当，依法应予改判。关于原审被告人魏某及辩护人所提即使有证据证实魏某殴打过被害人王某2，也并非魏某无故滋事，而是事出有因的辩解理由及辩护意见，经查，魏某因案发前村里琐事与王某2产生矛盾，案发当日其酒后无故滋事，随意殴打他人，情节恶劣，应当认定为“寻衅滋事”。对该辩解理由及辩护意见不予采纳。所提现有证据不能证实魏某指使同案人迟某殴打王某2夫妇的辩解理由及辩护意见，及山东省莱西市人民检察院、青岛市人民检察院所提魏某指使他人随意殴打他人的抗诉意见及出庭意见，经查，在案证据证实魏某明确指使他人殴打被害人的证据不足。对魏某及辩护人的辩解理由及辩护意见予以采纳。但在案证据证实魏某伙同迟某殴打两被害人的事实清楚，证据确实、充分，该情节不影响两原审被告人共同犯罪的认定。所提被害人的多处轻微伤不能证实系魏某所为，公诉机关指控魏某犯寻衅滋事罪不成立的辩解理由及辩护意见，经查，被害人王某2、贾某的陈述、被告人迟某的供述、现场照片及法医学人体损伤程度鉴定书证实，被告人魏某、迟某酒后先在大街上无故滋事，后追到被害人家中殴打两被害人，致二人多处轻微伤，该行为符合寻衅滋事罪的构成要件。对该辩解理由及辩护意见不予采纳。关于山东省莱西市人民检察院及青岛市人民检察院所提原审判决对魏某量刑不当、畸轻的抗诉意见及出庭意见，经查属实，依法予以采纳。综上，根据两原审被告人的犯罪事实、性质、认罪悔罪和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十八条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2015）西刑初657号刑事判决第一项对原审被告人魏某的定罪部分及第二项，即“被告人魏某犯寻衅滋事罪”、“被告人迟某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。”
二、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西刑初657号刑事判决第一项对原审被告人魏某的量刑部分，即“免予刑事处罚”。
三、原审被告人魏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭士海
审 判 员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 赵振华