.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海口市龙华区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）琼0106民初1593号原告:喜力酿酒（海南）有限公司，住所地：海南省海口市金盘工业开发区椰海大道8号。法定代表人：GRUETZMACHERJOERG，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雅莉，该司职员。被告:海口鸿鹄天逸广告有限公司，住所地：海口市玉沙路1号2010、2011房。法定代表人：杜洛冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌小群，该司职员。原告喜力酿酒（海南）有限公司（以下简称喜力公司）与被告海口鸿鹄天逸广告有限公司（简称鸿鹄天逸公司）合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用简易程序，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告喜力公司的委托诉讼代理人张雅莉、被告鸿鹄天逸公司的法定代表人杜洛冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。喜力公司向本院提出诉讼请求：1.判令鸿鹄天逸公司退还广告费10万元，以及自2016.2.1起至2016.11.21止的违约金29500元（295天×10万元×1%），两项合计129500元；2.案件受理费等费用由鸿鹄天逸公司承担。事实和理由：2015年12月，喜力公司与鸿鹄天逸公司签订了《海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放合同书》，双方协商播放4个月，费用为10万元；因鸿鹄天逸公司担心其他公司知道此价格后有意见，提出合同上只写两个月，故合同上只显示两个月，即从2015年12月至2016年1月，每日播放200次；双方约定播放完毕后，鸿鹄天逸公司提供监播报告及发票，喜力公司据此一次性付款。2016年2月3日，鸿鹄天逸公司向喜力公司提供LED屏监测报告显示：2015年12月正常发布31天，上画次数6310次；2016年1月正常发布31天，上画次数6307次；合计应上画12400次，实际上画12617次。2016年4月26日，依据合同和鸿鹄天逸公司提交的发票、监测报告，喜力公司向鸿鹄天逸公司支付了10万元广告费。2016年7月，喜力公司市场部人员联系鸿鹄天逸公司继续播放广告，该公司答复力加广告已播放完毕了。2016年10月，喜力公司内部审计人员接到举报，对本合同项目进行了审计调查，调查发现鸿鹄天逸公司并未完成播放，该司提供的LED屏监测报告内容失实。调查还发现，该司与喜力公司个别员工已将该费用挪出。在此期间，喜力公司市场部人员与鸿鹄天逸公司协商，该公司愿意为喜力公司播出3个月，但由于以上监测报告失实及费用挪出问题，喜力公司不同意继续合作，拒绝该公司继续播放喜力公司广告。鸿鹄天逸公司要求喜力公司给出书面拒绝播放的通知函，喜力公司接受该要求，于2016年11月21日向鸿鹄天逸公司邮寄送达了《告知函》，明确告知：”我司不同意与贵司继续合作，请贵司停止与合同有关的所有活动。”2016年12月1日鸿鹄天逸公司向喜力公司寄送《关于贵司单方要求”停止海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放活动”的复函》，承认播放数据为虚拟播放数据，辩解其系应喜力公司市场部的要求所做。鸿鹄天逸公司提供虚假报告，违背诚实信用原则。鸿鹄天逸公司虽提出提供虚假报告为迎合喜力公司市场部人员要求所为，但这一行为扰乱了企业财务管理，使喜力公司在审查鸿鹄天逸公司资料时确信活动已经完成并付款。喜力公司与鸿鹄天逸公司是法人之间的合作，付款、转账或退款都应该”公对公”账户，鸿鹄天逸公司与喜力公司相关人员将款项挪作他用应有喜力公司的书面确认。鸿鹄天逸公司没有按照约定履行合同，违反了合同法第六十条的规定，应当依法负违约责任；同时，合同第五条第3款约定，鸿鹄天逸公司每日还应按照合同总额的1%支付违约金，计算期间从鸿鹄天逸公司提供完工报告开始，截止于喜力公司书面告知不同意鸿鹄天逸公司继续播放时止。鉴于以上事实及理由，鸿鹄天逸公司违反双方约定，提供虚假报告，违背诚实信用原则，随意改变项目资金用途，现鸿鹄天逸公司虽愿意继续履约，但双方已失去信任的合作基础，喜力公司不同意鸿鹄天逸公司继续播放喜力公司产品广告。鸿鹄天逸公司辩称：喜力公司主张鸿鹄天逸公司退还广告费10万元及违约金29500元与事实不符，于法无据。双方合同约定鸿鹄天逸公司帮喜力公司投放广告时间仅为2个月，2016年7月喜力公司反悔想再多上一个月的广告，鸿鹄天逸公司也同意了喜力公司的要求,并且之后根据喜力公司的要求,投放广告三个月。综上，鸿鹄天逸公司已经严格按合同约定以及合同法的规定履行合同义务，恳请法院查明事实，依法审理，驳回喜力公司的诉讼请求。喜力公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：证据1：《海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放合同书》及其附件（广告位置图），拟证明双方当事人于2015年12月签订了合同，合同约定履行期限为2015年12月至2016年1月，每天播放200次，广告费用为10万元；证据2：《LED屏监测报告》及《LED屏幕2015年12月-2016年1月汇总表》，拟证明鸿鹄天逸公司于2016年2月3日向喜力公司提交的报告内容为已经超额完成了合同约定的广告投放次数；证据3：海南增值税专用发票10万元一张，拟证明2016年3月3日鸿鹄天逸公司出具发票，要求喜力公司付款；证据4：转账凭证，拟证明喜力公司支付了10万元广告费用；证据5：告知函，拟证明喜力公司已书面告知鸿鹄天逸公司其不同意继续合作的意思；证据6：《关于贵司单方要求”停止海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放活动”的复函》，拟证明鸿鹄天逸公司拒绝停止广告播放，且承认其出具了虚假报告；证据7：电话录音，拟证明该笔10万元广告费的去向不明；鸿鹄天逸公司质证意见如下：对于证据1-证据6的真实性无异议。由于证据7无法当庭播放，因此无法质证，且对于这段电话录音的双方身份和内容均不清楚。本院经审查认证：对喜力公司出示的证据1-6的三性予以确认；对喜力公司出示的证据7，由于录音未经鉴别，无法确认通话人员的身份，不予确认。鸿鹄天逸公司提供了下列证据：证据1：《关于鸿鹄天逸LED广告合同的情况说明》；证据2：户外广告发布证明；证据3：与喜力公司市场部员工的往来邮件记录；证据4：与喜力公司市场部员工的微信通话记录；证据5:2016年10月28日至2017年2月4日广告上画照片；证据6：电话录音三段，拟证明鸿鹄天逸公司已经投放广告，均按照合同约定履行了义务。喜力公司质证意见如下：证据1的来源不明，且没有证人到庭佐证，该证据没有证明效力；证据2是被告与第三人的关系，与我方公司无关；对证据4不作质证；对证据6的真实性不予认可；对证据3和证据5的真实性予以认可。本院经审查认证：对于证据1、证据4和证据6，由于无法确定证据的来源真伪，故本院对该3组证据的真实性不予认可；对于证据2，虽然喜力公司对其有异议，但该证据佐证鸿鹄天逸公司在2016年10月28日至2017年2月4日为喜力公司发布广告的事实，故本院予以认可；由于喜力公司对证据3和证据5的真实性无异议，故本院对该两组证据的三性及其证明力予以认可。对本案事实，本院认定如下：2015年12月，喜力公司与鸿鹄天逸公司签订了《海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放合同书》，喜力公司委托鸿鹄天逸公司在海口深鑫国际广场楼顶投放LED广告，合同约定广告发布期限为2015年12月至2016年1月共两个月，每日播放200次，广告发布费总计10万元，双方约定播放完毕后，鸿鹄天逸公司提供监播报告及发票，喜力公司一次性付清全款，若鸿鹄天逸公司违约则每违约一天按合同总金额的1%支付违约金。2016年2月3日，鸿鹄天逸公司向喜力公司提供LED屏监测报告及《LED屏幕2015年12月-2016年1月汇总表》，报告称鸿鹄天逸公司在合同约定的履行期间2015年12月至2016年1月已超额完成了合同约定的广告投放次数。2016年4月26日，喜力公司依据合同和鸿鹄天逸公司提交的发票及监测报告向鸿鹄天逸公司支付了10万元广告费。2016年10月，喜力公司市场部工作人员与鸿鹄天逸公司协商将广告发布期限延长为3个月，即从2016年10月17日起至2017年1月止。鸿鹄天逸公司于2016年10月28日开始按喜力公司市场部员工的要求为喜力公司播放广告。2016年11月10日，喜力公司向鸿鹄天逸公司邮寄《告知函》，告知鸿鹄天逸公司由于其提供虚假报告，喜力公司不同意继续与其合作，要求该公司停止与合同有关的所有活动。2016年11月23日，鸿鹄天逸公司向喜力公司邮寄《贵司单方要求”停止海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放活动”的复函》，该复函中鸿鹄天逸公司称系按照喜力公司市场部的要求提供广告已经播放完成的监测报告，同时表明会继续播放广告，请喜力公司对其意见予以研究并复函。此后，喜力公司与鸿鹄天逸公司无其他书面函件往来。另查明，鸿鹄天逸公司为喜力公司播放广告日期为2016年10月28日至2017年2月4日止。根据经审查确认的证据和查明的事实，结合案件其他诉讼材料，本院认为本案的争议焦点为：鸿鹄天逸公司是否存在违约行为及是否应承担相应违约责任？首先,根据已查明的事实，鸿鹄天逸公司和喜力公司于2015年12月签订涉案《海口深鑫国际广场楼顶LED广告投放合同书》约定了合同履行期间为2015年12月至2016年1月共两个月，后双方在履行过程中发生争议，2016年10月喜力公司与鸿鹄公司经协商同意将履行期限变更为2016年10月17日起至2017年1月止共三个月，按照《中华人民共和国合同法》第七十七条”当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方经协商后约定的三个月履行期成为涉案合同有效条款,双方当事人均应依约履行。喜力公司主张协商变更合同履行期限系该公司市场部工作人员私自所为,不能代表该公司的真实意思表示,但喜力公司自与鸿鹄公司签订涉案合同后,具体履行涉案合同的相关事宜均由该公司市场部与鸿鹄公司接洽，该公司市场部的履约行为即为公司行为。且在2016年10月与鸿鹄公司协商变更履行期限后,喜力公司市场部还向鸿鹄公司指示具体发布的广告内容及播放时间等,鸿鹄公司亦根据指示于2016年10月28日开始播放广告,双方已在履行变更后的合同，进一步说明喜力公司市场部与鸿鹄公司协商变更合同事宜系公司行为，变更后的合同合法有效，喜力公司的上述主张没有事实和法律依据。喜力公司明知合同变更及履行情况，却迟至2016年11月10日才以公司名义向鸿鹄公司发函称不同意变更合同履行期限，其发函行为不能产生阻却合同变更的法律效力。其次，喜力公司于2016年11月10日向鸿鹄公司发出《告知函》要求鸿鹄公司停止和合同有关的所有活动，表明不再与鸿鹄公司合作，意为要求与鸿鹄公司解除涉案合同。如前所述，喜力公司与鸿鹄公司已在履行通过协商后变更的合同，喜力公司并未提供证据证明在此次履约过程中鸿鹄公司存在违约行为，且达到了约定或法定的解除合同条件，故其发出的要求解除合同的《告知函》不能产生解除合同的法律效力，亦不能据此向鸿鹄公司主张违约赔偿。最后，鸿鹄公司根据其与喜力公司所签订的涉案合同以及变更后的履行期限，按照喜力公司指示已经履行了三个月的广告播放义务。喜力公司主张鸿鹄公司播放的广告内容系该公司已经结束的活动，但鸿鹄公司所播放的广告内容系依据喜力公司指示，且喜力公司未提供证据证明具体的损失情况，故喜力公司要求鸿鹄公司退还10万元广告费并支付违约金没有事实和法律依据。综上所述，喜力公司的诉讼请求不符合法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条的规定，判决如下：驳回原告喜力酿酒（海南）有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币1445元，由原告喜力酿酒（海南）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海口市中级人民法院。审判员李菁二〇一七年四月九日书记员高子婷