湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1268号
上诉人（原审被告）：王琦，男，1988年8月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北润达工程机械有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区新城十路**号（1）。
法定代表人：郑章钧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙黎，北京盈科（武汉）事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊，北京盈科（武汉）事务所律师。
原审被告：罗新山，男，1964年8月14日出生，汉族。
上诉人王琦因与被上诉人湖北润达工程机械有限公司（以下简称湖北润达公司）及原审被告罗新山买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
王琦上诉请求判令：撤销一审判决，驳回湖北润达公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定挖掘机使用费为每月25,000元。无事实依据。合同法第一百六十七条规定，湖北润达公司与王琦买卖合同解除后，王琦承担标的物使用费是法定义务，王琦依据买卖合同交付湖北润达公司374,000元款项冲抵使用费亦是合理的，但是一审判决以湖北润达公司对外租赁该型号挖掘机租金每月27,000元为基础，采用所谓湖北润达公司同意按25,000元计算每月租金毫无依据。湖北润达公司应在买卖合同中对买卖合同若解除，王琦应承担的租金进行约定，但湖北润达公司故意不约定，在王琦无力履行合同情况下，湖北润达公司仍不与王琦协商月租金，是故意为其单方面确定使用费提供条件。湖北润达公司单方面与外界签订挖掘机合同约定的月租金不能作为认定案件事实的依据，王琦对该合同内容没有权利和义务予以约束，认定月租金应该是相关鉴定部门以王琦所在地区经济水平为依据，参考行业状况而作出鉴定意见。王琦无力支付合同约定每月23,267元货款，说明每月25,000元使用费过高。二、一审认定拖车费20,000元无事实依据。王琦所在赤壁市与武汉市仅相距80余公里，正常拖车费最多只有3,000余元，按20,000元确定拖车费明显虚高。拖车费也应以相关部门鉴定为依据。三、本案中，王琦只有轻微的违约行为，不构成根本违约，不会导致合同解除。因为湖北润达公司销售人员吴志将35,000元不交公司所致，按照合同约定，湖北润达公司若要解除合同，应先通知王琦，王琦明确不再履行合同后，才可以解除合同，或通过法院解除合同，湖北润达公司没有进行通知拖走挖掘机，王琦保留追究责任的权利。四、一审判决认定事实无依据，湖北润达公司在不具备合同解除条件的情况下，强行拖走挖掘机，一审判令王琦承担违约责任及承担律师费无依据。
湖北润达公司的答辩意见：湖北润达公司依法依约解除合同，依合同约定及市场行情收取使用费，拖车费以实际发生为主，合同为辅。一审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉。
罗新山的答辩意见同王琦的上诉意见一致，计算租金应该以赤壁当地行情为依据。
湖北润达公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除湖北润达公司与王琦之间的买卖合同，由王琦向湖北润达公司支付该挖掘机相应的使用费174,000元（王琦使用挖掘机19个月按市场行情使用费每个月2.7万元计算，则为51.3万元，扣除王琦已支付的33.9万元，则使用费应为17.4万元）；并支付利息（从2015年2月25日收到最后一笔款项起按同期银行贷款利息的2倍计算至2017年9月18日）和拖车费2万元；2.由王琦承担湖北润达公司因向法院起诉追讨欠款而产生的律师费4,000元；3.本案的诉讼费用由王琦承担。
一审法院查明：2013年12月2日，湖北润达公司与王琦签订一份工程机械分期付款买卖合同，约定王琦向湖北润达公司分期购买厦工XG822EL型号挖掘机一台（发动机编号304,330），价款825,000元；合同签订之日，王琦应付首付款为82,500元、运杂费20,000元、手续费12,375元、GPS费用6,162元、保险费用22,275元、履约保证金37,125元、担保费18,563元、考察费1,000元，合计200,000元；剩余分期款为837,612元，王琦分36期偿还，从2014年2月20日起至2017年1月19日止每月各支付23,267元；违约责任约定如王琦未按约及时足额还款，应向湖北润达公司支付违约金，每逾期一日按货款总额的日万分之六计算，湖北润达公司有权选择单方解除合同并要求王琦赔偿损失或要求继续履行合同承担相应的违约责任；合同对其他相关权利义务作出相应约定。该合同签订后，王琦支付了首付款共计200,000元，湖北润达公司将挖掘机交付给王琦使用。王琦于2014年4月至2015年6月2日期间，分十一次付款给王琦销售业务员吴志共计174,000元，即王琦已支付的款项合计374,000元。2015年6月13日，湖北润达公司委托武汉盛凯信管理咨询有限公司收回了挖掘机，支付拖车运费29,500元。截止到湖北润达公司收回机械设备之日，王琦使用挖掘机的时间约为18个多月，现湖北润达公司同意按18个月结算。湖北润达公司为该案诉讼支付律师代理费4,000元。湖北润达公司对外租赁该型号挖掘机租金为每月27,000元，现湖北润达公司同意按25,000元计算每月租金。
一审法院认为,湖北润达公司与王琦签订的工程机械分期付款买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的。湖北润达公司依约供应了挖掘机，王琦应按约定支付货款。而王琦至2015年2月已有多期分期款项没有支付，故湖北润达公司有权依约要求解除合同。现湖北润达公司已将挖掘机收回，王琦对解除合同并无异议，双方的合同关系可予解除。根据我国合同法第九十七条规定，“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同法第一百六十七条的规定“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。故王琦退还挖掘机后，还应向湖北润达公司支付使用费，湖北润达公司应返还王琦缴纳的相关费用但有权要求王琦赔偿损失；湖北润达公司要求王琦参照市场同型设备租金每月25,000元的行情价格计算使用费并无不当，依法予以支持。王琦分十一次付款给湖北润达公司销售业务员吴志共计174,000元，即王琦已支付的款项合计374,000元的事实成立，湖北润达公司仅对其中的35,000元有异议，认为本公司未收到，对此王琦作为善意无过失方，有充足的理由相信吴志的行为代表了湖北润达公司，具有代理权，依法应构成表见代理关系。故王琦已支付给湖北润达公司的款项应为374,000元。综上，王琦应负担的设备使用费为25,000元×18个月＝450,000元，扣减已支付的374,000元后，王琦还应支付给湖北润达公司的款项为76,000元。关于湖北润达公司主张按每日万分之六的标准计算违约金，对此一审法院认为该违约金计算标准过高，应酌情确定以应付款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，自2015年2月25日起计算。关于拖车运费，虽然湖北润达公司收回王琦的挖掘机支出拖车运费29,500元，但双方在合同中约定拖车费用省内标准为20,000元，故一审法院在20,000元的范围内支持湖北润达公司关于拖车费的诉讼请求。双方合同中对因诉讼产生的律师代理费有明确约定，也不违反法律法规的禁止性规定，故湖北润达公司要求王琦承担因诉讼产生的的律师代理费4,000元予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，一审法院判决：一、解除湖北润达公司与王琦于2013年12月2日签订的工程机械分期付款买卖合同，终止履行。二、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达公司机械设备使用费76,000元。三、由王琦于判决生效之日起十五日内向湖北润达公司支付违约金（自2015年2月25日起按76,000元的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至一审法院确定的给付之日止）。四、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达公司拖车费20,000元。五、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达公司律师代理费4,000元。六、驳回湖北润达公司其他诉讼请求。案件受理费11,952元由湖北润达公司负担9,252元，由王琦负担2,700元，于支付上述款项时一并付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，王琦和湖北润达公司、罗新山未提供新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：湖北润达公司与王琦签订一份工程机械分期付款买卖合同，约定湖北润达公司有权在不事先通知王琦的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向王琦追讨欠薪，因此遭受的损失由王琦自行承担。王琦已支付的货款湖北润达公司不再退还，王琦应赔偿由此给湖北润达公司所造成一切损失，王琦赔偿的范围包括但不限于标的物使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、差旅费。其中，标的物的使用费的计算标准为每台每月按标的物贷款总额的10%支付，自王琦接收标的物之日起至湖北润达公司收回标的物之日止。标的物运输费王琦按湖北润达公司实际支付的数额付给运输费。湖北润达公司提供的湖北省地方税务局通用网络发票显示，湖北润达公司付款给武汉盛凯信管理咨询有限公司29,500元，该费用为其他服务业-
服务咨询。
本院认为：王琦认为一审判决认定挖掘机使用费为每月25,000元。无事实依据。王琦与湖北润达公司买卖合同约定标的物的使用费的计算标准为每台每月按标的物贷款总额的10%支付。一审按照湖北润达公司提供的参照市场同型设备租金每月25,000元的行情价格计算使用费并无不当，且该费用未超过双方合同约定的使用费计算标准。王琦该项主张的理由不能成立，本院不予支持。
王琦认为拖车费20,000元无事实依据。王琦与湖北润达公司买卖合同约定标的物运输费，王琦按湖北润达公司实际支付的数额付给运输费。湖北润达公司提供湖北省地方税务局通用网络发票显示付款给武汉盛凯信管理咨询有限公司29,500元，该费用为其他服务业-
服务咨询。上述证据不能证明该笔费用系拖车费用，湖北润达公司亦未提供其他证据予以佐证。因此，湖北润达公司主张的拖车费缺乏事实依据。王琦该项上诉理由成立，本院予以支持。
王琦认为其只有轻微的违约行为，不构成根本违约，不会导致合同解除，湖北润达公司没有进行通知拖走挖掘机，湖北润达公司在不具备合同解除条件的情况下，强行拖走挖掘机，一审判令王琦承担违约责任及承担律师费无依据。王琦至2015年2月已有多期分期款项没有支付，湖北润达公司与王琦签订买卖合同约定如王琦未按约及时足额还款，应向湖北润达公司支付违约金，每逾期一日按货款总额的日万分之六计算，湖北润达公司有权选择单方解除合同并要求王琦赔偿损失或要求继续履行合同承担相应的违约责任；湖北润达公司有权在不事先通知王琦的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向王琦追讨欠薪，王琦应赔偿由此给湖北润达公司所造成一切损失，包括律师费。湖北润达公司未通知王琦拖回挖掘机，一审法院判令解除王琦与湖北润达公司买卖合同，王琦支付湖北润达公司违约金、律师费均符合双方合同约定，王琦该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，王琦的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3028号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：一、解除湖北润达工程机械有限公司与王琦于2013年12月2日签订的工程机械分期付款买卖合同，终止履行。二、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达工程机械有限公司机械设备使用费76,000元。三、由王琦于判决生效之日起十五日内向湖北润达工程机械有限公司支付违约金（自2015年2月25日起按76,000元的中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至一审法院确定的给付之日止）。五、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达工程机械有限公司律师代理费4,000元
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3028号民事判决第四项、第六项，即：四、由王琦于判决生效之日起十五日内支付给湖北润达工程机械有限公司拖车费20,000元。六、驳回湖北润达工程机械有限公司其他诉讼请求。
三、驳回湖北润达工程机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费11,952元，由湖北润达工程机械有限公司负担9,252元，王琦负担2,700元；二审案件受理费2,700元，由王琦负担2,160元，湖北润达工程机械有限公司负担540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年四月九日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈