河南省宜阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0327民初69号
原告：田铁长，男，汉族，生于1964年11月28日，住宜阳县。
委托代理人：张治国，河南金晖律师事务所律师。一般代理。
被告：洛阳灵山国诚旅游发展有限公司。住所地，洛阳市宜阳县锦屏镇灵山村。组织机构代码，57247862-4。
法定代表人：刘聚宝，经理。
委托代理人：王三保，该公司职工，一般代理。
被告：李知魁，男，汉族，生于1964年4月5日，住洛阳市涧西区。
委托代理人：李拴喜，男，汉族，住洛阳市涧西区，系受洛阳法律研究会推荐。特别授权代理，即代为答辩、应诉，提起反诉，进行和解、调解，提出上诉，代领法律文书等。
委托代理人：李粉菊，洛阳涧西工农法律服务所法律工作者。特别授权代理，即代为答辩、应诉，提起反诉，进行和解、调解，提出上诉，代领法律文书等。
原告田铁长诉被告洛阳灵山国诚旅游发展有限公司（以下简称“灵山公司”）、李知魁建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告田铁长及其委托代理人张治国，被告灵山公司委托代理人王三保，被告李知魁及其委托代理人李拴喜、李粉菊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告田铁长诉称：2014年1月初，被告灵山公司因开发建设需要，将位于宜阳县锦屏镇灵山村的莲花公园内的部分施工项目发包给没有施工资质的被告李知魁。被告李知魁为了能够将工程及时完工，便通过其朋友朱武子找到原告，将总工程中的给、排水管道项目于2014年1月发包给原告施工。由于系朋友介绍，出于信任，双方也没有签订具体的书面合同，只是口头对工程进行了约定。2014年1月份，原告和被告李知魁约定了工程造价后，便及时组织工人、设备，并购买相关原料等进行施工。2014年5月1日原告将所有的承包工程按被告要求完工，并经灵山公司和被告李知魁验收合格，投入使用至今。经原告核算，该工程造价为159775.55元，而被告李知魁仅支付给原告5万元，下欠109775.55元工程款经原告多次讨要，被告李知魁总以被告灵山公司没有支付其所有项目工程款为由，推拖至今没有给付。现在原告每天都被农民工围堵家门，生活受到严重干扰。以上事实有原告与被告李知魁谈话录音、被告灵山公司施工项目负责人何卫星电话录音、证人证言、施工图纸、施工照片等证据佐证。原告认为原、被告之间的口头合同系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。原告按照被告要求完成施工，并已经二被告验收合格且投入使用，依约履行了自己的义务；被告李知魁拒不及时支付工程款的行为已严重违约，除应承担立即向原告给付工程款的责任外，还应承担违约责任。被告灵山公司将工程发包给没有资质的被告李知魁，且又系工程实际建设者和使用人，依法应承担连带责任。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款109775.55元；2、依法判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿迟延付款违约金10428.68元（暂自2014年5月1日计算至2015年12月31日），合计120204.23元；本案诉讼费由被告承担，二被告互负连带责任。
被告李知魁辩称：
一、对“请求事项”的答辩意见是：1、李知魁与田铁长之间不存在工程承包的基本事实，李知魁不欠原告田铁长工程款，更不存在欠工程款109775.55元的可能性，所以李知魁没有支付田铁长工程款的约定性义务、李知魁更没有支付田铁长工程款的法定性义务；2、基于李知魁与田铁长之间不存在工程承包的基本事实，李知魁不欠原告田铁长工程款，更不存在欠工程款109775.55元的可能性，所以也就没有按中国人民银行同期贷款利率支付迟延付款违约金的可能性。3、二被告对原告没有基本事实的诉讼，不存在互负连带责任情形，依法当然不可能承担连带责任。4、本案是原告恶意诉讼，诉讼费当然应该有原告自己承担。
二、对“事实与理由”的答辩意见是：1、原告诉称“2014年1月初，被告灵山公司因开发建设需要，将位于宜阳县锦屏镇灵山村的莲花公园内的部分施工项目发包给没有施工资质的李知魁。被告李知魁为了能够将工程及时完工，便通过其朋友朱武子找到原告，将工程中的给排水管道项目于2014年1月发包给原告施工。由于系朋友介绍，出于信任，双方之间也没有签订具体的书面合同，只是口头对工程价进行约定”，这种说法本身就是不真实的，违法的，自相矛盾的。这是因为：第一、李知魁承包的是莲花公园二期排水安装工程，下水管道安装，是否有资质与原告无关。第二、如果按原告所说的李知魁无资质，言外之意就是不能承包、承包无效。请问，原告田铁长你有施工资质吗？原告田铁长你明知李知魁没有施工资质，你为什么还敢与其合作吗？你难道不知道无资质施工违法吗？第三、李知魁与原告田铁长之间不是承包关系，李知魁只是委托田铁长，让田铁长给李知魁找人，由田铁长领着找来的人施工，事实上就是让田铁长领着人干，劳务费用按人给付，并不是包工包料性质的承包。第四、李知魁在开工前确实与原告田铁长谈过“委托田铁长、让田铁长给李知魁找人、由田铁长领着找来的人施工，事实让就是让田铁长领着人干，劳务费用按人给付”，但开工了田铁长就没有到现场，田铁长找来的人不会施工、弄不成，灵山公司的现场管理人员通知李知魁，如果李知魁不亲自领着干就要停工，这样李知魁就亲自领着工人们进行施工，如果李知魁把项目承包给了田铁长，李知魁还用亲自领着工人施工吗？第五、建筑工程必须有施工合同，根本不允许口头协议。2、原告诉称“2014年1月份，原告和被告李知魁约定了工程造价后，便及时组织工人、设备，并购买相关原料等进行施工。2014年5月1日原告将所有的承包工程按被告要求完工，并经被告灵山公司和被告李知魁验收合格，投入使用至今。经原告核算，该工程总造价为159775.55元，而被告仅支付给原告5万元，下欠109775.55元工程款经原告多次讨要，被告李知魁以被告灵山公司没有支付其所有项目工程款为由，推拖至今没有给付。”这种说法不符合客观事实，更是滑稽可笑，因为：第一、原、被告之间不是发包与承包的关系，如果是承包怎么没有签订承包合同呢？是包工包料的大包呢？还是包工不包料的小包呢？还是不包工不包料的计时工呢？第二、原告诉称“2014年1月份，原告和被告李知魁约定了工程造价后，便及时组织工人、设备，并购买相关原料等进行施工”，请问原、被告双方约定的工程造价是多少？原告做的被告李知魁确认的预算书在哪里？第三、原告组织了什么人、多少人，报酬怎么约定的？第四、原告组织什么设备、多少设备、干了多少天，工程设备租赁性质还是小包性质？原告支付了多少设备费用？第五、原告购买了什么原料、多少原料、价值多少钱，在哪里购买谁的什么原料？原告有原材料单子吗？第六、原告诉称“2014年5月1日原告将所承包的工程完工，该工程被告灵山公司和被告李知魁验收合格，并已经投入使用至今。原告将该工程完工后，二被告已经对工程进行了验收……”，这是瞎话，原告就不是承包，原告根本不可能申请验收，请问原告口口声声说自己承包，请问施工日志在哪里？施工记录在哪里？隐蔽项目签证在哪里？请问原告，如果你是承包，隐蔽项目你干完了，没有签证你能同意封闭起来再进行下一步施工程序吗？请问原告，如果你是承包，没有预算、没有签证，怎么证明你的工程量呢？第七、原告诉称“2014年5月1日原告将所有的承包工程按被告要求完工，并经被告灵山公司和被告李知魁验收合格，投入使用至今。”，纯属编造谎言，原告称“2014年5月1日原告将所有的承包工程按被告要求完工”，请问：被告给你的要求是什么？双方签订了要求施工的标准码？既然原告说他承包的、已经验收，请问你所干的工程你的验收资料在哪里？第八、原告诉称“2014年5月1日原告将所有的承包工程按被告要求完工，并经被告灵山公司和被告李知魁验收合格，投入使用至今。”，请问：请问原告，如果你是承包，你怎么证明你提请验收了呢？何时何人对什么工程进行了验收？有验收签单吗？你一直声称你是承包，那么你的施工资料在哪里？你的竣工报告在哪里？你的技术员是谁？在哪里？验收单在哪里？第九、原告诉称“经原告核算，该工程总造价为159775.55元，而被告仅支付给原告5万元，下欠109775.55元工程款经原告多次讨要，被告李知魁以被告灵山公司没有支付其所有项目工程款为由，推托、拖着至今没有给付。”这种说法更是可笑的谎言，只能证明原告连工程核算的程序都不懂，请问原告你的预算价是多少？申请核算书在哪里？请问：原、被告双方之间有预算没有？“核算”可以“大致核算”吗？“工程造价”可以“大约”吗？“工程核算”可以“大约核算”吗？如果是承包，原告可以自己核算自己的造价吗？原告之说只能证明，原告不是承包。3、事实上，原告只是领工人，是工人的代表人，不是承包人，原告与被告之间不是发包人与承包人的关系，在找人来工地干活的问题上是委托关系，参与施工的工人是原告替被告找来的。在发放劳动报酬的问题上，原告是领工人，是参与施工的工人的代表人，所以被告将劳动报酬交给原告，原告代发，而且被告已经超标准与之结清，已经付超了。
综上所述，原告的诉状中所谓“事实与理由”不存在，是原告处心积虑编造的故事，内容违法而无事实依据，请人民法院查明事实，驳回原告的起诉。
被告灵山公司辩称：一、答辩人作为本案的被告，身份不适格，更不应当担责。本案中，答辩人是与本案被告李知魁之间签订有发包合同，因此发包合同的当事人双方应为答辩人与被告李知魁，该合同并不涉及原告。至于后来被告李知魁又与原告田铁长之间有无签订合同，答辩人对此并不知情，即使被告李知魁与原告田铁长之间签订有合同，则该合同的双方当事人分别为原告田铁长与被告李知魁，该合同与答辩人是没有任何关系的。答辩人自始至终都不认识也没有见过原告，何谈与原告之间具有权利义务关系。依据我国《合同法》及相关法律规定，依法成立的合同仅对合同双方当事人具有约束力。答辩人与原告之间既不存在合同关系，也没有其他法律关系，原告要求答辩人与被告李知魁对工程款承担连带责任，将答辩人作为本案被告，于法无据，与理不符。二、原告诉称答辩人将工程发包给没有施工资质的被告李知魁没有任何法律依据。本案中答辩人是将莲花公园内的部分施工项目（仅是排水管道、地沟的开挖等没有任何技术含量的辅助设施）发包给了被告李知魁，该部分项目简单易做，不要求也不需要施工队有任何资质，法律上也未禁止，也没有对一般人都能够完成的简单工作还需要施工资质的规定。原告以此为由要求答辩人承担责任是不当的，是没有任何法律依据的。综上，答辩人认为根据合同相对性，答辩人与原告田铁长之间既不存在合同关系，也没有其他任何法律关系。因此，将与本案无任何关系的答辩人作为被告，实属不当，又以答辩人将工程发包给没有施工资质的被告李知魁而要求答辩人担责，更是无稽之谈。
原告田铁长为支持其诉讼请求向本院提交证据有：
一、2014年4月21日下午，原告田铁长和李知魁校定算账方案及数字结果的谈话录音文字说明（共四页）；
二、2014年6月1日前几天中午，田铁长和李知魁再次确认结算方案及理由的谈话录音文字说明（共四页）；
三、2014年9月28日田铁长和莲花公园施工项目总负责人何卫星的电话通话录音文字说明一页；
四、2014年9月28日田铁长和李知魁的电话录音文字说明一页；
田铁长施工项目及位置的施工图纸四份；
六、田铁长施工队施工现场照片三十五张；
七、田铁长完成工程总承包费用计算清单；
八、被告洛阳灵山公司企业工商登记信息一份；
九、宜阳县人民法院（2015）民二初字第340号卷宗，2015年7月6日庭审笔录复印件一份。
以上证据用以证明，1.原告田铁长从被告李知魁手中，承包的位于宜阳县锦屏镇灵山村中莲花公园内的给、排水施工工程，是被告灵山公司承包给被告李知魁施工工程中的一部分；2.被告李知魁和原告田铁长对原告田铁长完成的工程项目、工程量、工程价格及计算方法进行了确定；3.原告田铁长自2014年1月至5月初所完成的工程量总承包费用为159775.55元。经被告李知魁手仅给付50000元，下欠109775.55元，二被告一直以无钱为由推拖未付。
被告李知魁对原告提交证据发表质证意见：2014年6月1日的录音只能证明是干活，只说工人工资怎么结算、活怎么干的问题，没有说工程造价，也没有说承包的问题。2014年4月21日的录音材料，写的很清楚，原告自己承认这活他不是承包的，他是跟着干的。2014年9月28日和莲花公园施工项目总负责人何卫星的通话录音，不能证明是承包关系。2014年9月28日原告和李知魁的电话录音，只能证明李知魁和灵山公司的承包关系，不能证明李知魁和田铁长是承包关系。录音是在被告不知情的情况下录的，对其真实性有异议，有修改，是单方面的，视听资料不能作为本案定案依据，应以书证为准，被告已付给原告50000元，已超出被告应付的劳务费，双方算过后达成一致意见是40000多元，被告按50000元给付原告。第五份证据的四张施工图纸不能证明图纸上的工程是田铁长施工的，也不能证明田铁长和李知魁是承包关系。第六份证据的35张照片记载的内容不能证明是田铁长施工的工地，也不能证明田铁长和李知魁的承包关系，不能证明记载的工程量是田铁长承包的。第七份证据的费用计算清单，是原告单方面制作的，没有李知魁的签名，不认可。第八份证据的公司企业工商登记信息表无异议。对第九份证据的庭审笔录，不能证明双方的承包关系，也不能证明李知魁欠原告工钱。反而证明了他们之间不是承包关系，田铁长既不知道李知魁的名字，李知魁的电话也写错了。
被告灵山公司对原告提交证据发表质证意见：质证意见和李知魁的质证意见一致。
被告李知魁为支持其答辩意见向本院提交证据有：
证据一，李知魁与灵山旅游发展有限公司2013年12月2日签订的《建设工程施工合同》。用以证明：（1）李知魁与灵山公司之间是承包关系；（2）李知魁的承包是有书面的《建设工程施工合同》的，符合《建筑法》关于建设工程承包应当签订书面合同的法定要求；（3）合同工期为：2013年12月5日到2014年4月5日；（4）工程为全垫资；（5）约定项目不允许转包，依据合同约定李知魁不可能将项目转包给田铁长的。
证据二，2014年3月22日《监理通知》。用以证明，（1）李知魁是工程项目的承包人；（2）李知魁负责的项目存在质量问题，违反合同约定。
证据三，2015年6月2日灵山公司《证明》一份证明。用以证明，（1）李知魁是工程项目的承包人；（2）田铁长给李知魁找的工人不懂施工技术、野蛮操作，施工被叫停后李知魁亲自组织施工、亲自租赁机械设备、购买原材料、亲自安排人员施工；（3）灵山公司现场负责人杨党照、高银波没有和田铁长见过面，没有和田铁长签过施工合同，也没有与田铁长达成过任何口头协议。
证据四，付款明细条一张。用以证明，设备租赁款、材料款都是李知魁支付的，证明该工程不是承包给田铁长的。
证据五，收条一张、领款条一个、收据四个、收条四个。
用以证明，（1）工程项目是李知魁全垫资项目；（2）李知魁与田铁长之间不是承包关系；（3）田铁长没有包工包料，不是承包，田铁长只是帮助找工人。（4）材料、机械设备租赁，都是李知魁负责的，田铁长没有购买原材料，田铁长不是项目承包人。
证据六，拉沙费用明细一份。用以证明，（1）工程项目是李知魁全垫资项目；（2）李知魁与田铁长之间不是承包关系；（3）田铁长没有包工包料，不是承包，田铁长只是帮助找工人。（4）砂石材料都是李知魁采购的。
证据七，出工出勤记录表一张。用以证明，工程项目是计时发工资，按出勤人数出勤天数分男女发工资。
原告田铁长对被告灵山公司提交证据发表质证意见：对第一份证据的合同真实性无异议，对证明事实有异议。1、该合同不符合《建筑法》的规定，因为被告李知魁没有相关的施工资质；2、该合同虽然约定被告李知魁不能将工程进行转包，但被告李知魁实际上已将部分工程转包给了原告，这个事实在2014年4月21日的谈话录音中能够得到充分证明；3、该合同约定的施工工期虽然为2013年12月5日至2014年4月5日，但李知魁向灵山公司交工的时间是2014年的4月底。4、合同约定该工程由被告李知魁全垫资，这项约定违反了国家关于建筑工程严禁施工方全垫资施工的强制规定。5、虽然合同约定被告李知魁全垫资，但原告承包施工的大水泥管子工程，实际出资人是原告，这在2014年4月21日的谈话录音中被告李知魁已经给予认可。对证据二的《监理通知》真实性无异议，但该通知仅能证明被告李知魁和国诚公司间的工程承包关系，不能排除原告和被告李知魁之间的承包关系。对证据三灵山公司的证明真实性有异议，该证明的形式不合法，不符合民诉法关于单位出具证明的形式要求，且该证明是灵山公司在宜阳县人民法院2015年宜民二初字第340号案件中所出具的证明，证明内容与本案无关。对证据四有异议，该证据是复印件，无法与原件进行核对，也是被告方单方制作的付款条，没有收款人的签名，不符合证据的形式要件。对证据五里边的四张收据有异议，因为该收据明确注明这个收据是给客户的，如果是被告付款的，该收据应该在出卖人手中，而不应在李知魁手中。该证据也不能证明该款项是被告李知魁支付的。对证据五的收条真实性无异议，但与原告所承包的施工没有关系。证据六、七不能证明原告田铁长和被告李知魁仅是劳务关系不是承包关系。原告和被告李知魁之间的承包合同关系应以2014年4月21日和6月1日的谈话录音为准。
被告灵山公司对被告李知魁提交证据发表质证意见：对证据一的真实性无异议，证明方向无异议。对证据二，与灵山公司无关，不予质证。对证据三真实性无异议，证明方向无异议。证据四、五、六、七，与灵山公司无关，不予质证。
经审理查明：2013年12月2日，被告李知魁同被告灵山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告灵山公司将莲花公园二期排水安装工程发包给被告李知魁，合同工期总天数为120天，从2013年12月5日至2014年4月5日，总造价约贰拾万（最终按实际施工工程量决算）。合同签订后，被告李知魁组织人员进行施工，一共找来两个施工队，其中一个施工队由原告田铁长负责。被告李知魁将莲花公园青莲居的部分给排水管道工程分包给原告田铁长。莲花公园内服务大厅西水泥管道工程的劳务由田铁长施工队完成，共用工75个。莲花公园海浪池周围给排水管道工程的劳务用工，以及其他一些杂活、维修等用工也由田铁长施工队完成，用工量为147.5个。被告李知魁将劳务用工的款项交给原告田铁长，再由原告田铁长负责向工人发放工资。被告李知魁是按每个工130元和原告田铁长结算。被告李知魁共计向原告田铁长支付50000元。
另查明：庭审后，经本院询问被告李知魁，被告李知魁承认将青莲居的部分给排水管道工程分包给了原告田铁长，同原告田铁长结算青莲居给排水工程是按其完成的工程量计算的，青莲居给排水管道工程田铁长完成的工程量及价款为：水泥管子72米，每米80元；PVC管子70米，每米35元；污水井8个，每个400元；雨水井4个，每个200元，共计12210元。扣除被告李知魁支出的材料款2072元，合计10138元。同时李知魁认可原告田铁长施工队其他完成工作量为222.5个工，其中莲花公园内服务大厅西水泥管道工程用工75个，按每个工130元结算。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明其主张成立。原告田铁长对被告李知魁只是将莲花公园青莲居的部分给排水管道工程以包工包料的形式分包给了原告予以认可，对被告承认完成的工程量及价款有异议，但对自己所主张的工程量和价款未能提交证据予以证明，故该部分工程款按被告李知魁承认的数额为10138元计算。原告田铁长称莲花公园西服务大厅水泥管道工程应按完成工程量计算，同时称其和李知魁在该部分工程上是合作关系，应平分利润，故请求该部分工程其应得款数额为86955元，在原告提交的2014年4月21日和2014年6月1日的录音中显示原告和被告田铁长就该部分工程如何结算进行过协商，最终没有确定是按工程量计算还是按用劳务量计算，但双方对在该部分工程原告田铁长施工队共完成劳务75个工没有异议，均认可使用的钩机等机械费用都是被告李知魁支付的，因双方之间没有书面合同，最后也没有形成结算，且没有关于利润分配的约定，因此被告李知魁关于该部分工程按用劳务量计算的辩解理由成立，本院予以采信。双方对除青莲居给排水管道工程、莲花公园西服务大厅水泥管道工程外的工程原告田铁长施工队完成劳务量为147.5个工没有异议，对每个工按130元结算也无异议。被告李知魁承认原告田铁长在施工过长中使用了24根PVC管，计1200元，该款被告李知魁也应向原告支付。原告田铁长称其在莲花公园西服务大厅水泥管道工程支付了材料费3420元、在莲花公园海浪池周边给排水管道工程中提供了PVC管、管件、PVC专用胶等共计价值为2529元，但被告李知魁仅认可了24根PVC管，价值1200元，原告对此未能提交证据证明，本院不予采信。原告田铁长称在施工莲花公园青莲居给排水管道工程中PVC管50-25混合材料没验收上，这块工程没算，但责任不是原告一个人的，被告李知魁应补偿原告1000元，被告李知魁对此不认可，原告未能提交证据证明双方之间有关于1000元补偿的约定，故该主张不成立，本院不予支持。原告田铁长称共计222.5个劳务用工中不包含自己的60.5个工，但未能提交证据予以证明，故该事实不成立，本院不予认定。原告田铁长称被告李知魁还应向其支付在施工过长中使用自己的面包车每天150元、共计60.5天的费用，但未能提交证据证明双方之间有关于用车支付费用的约定，故该事实不成立，本院不予认定。综上，被告李知魁应向原告田铁长支付款项数额为10138元＋222.5×130元＋1200元=40263元，因被告李知魁已向原告支付50000元，超出被告李知魁应支付额数额。故原告要求被告支付工程款109775.55元及利息，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告田铁长的诉讼请求。
本案受理费2704元，由原告田铁长负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 梁高峰
审 判 员 耿 艳
人民陪审员 许幸业
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 沈ＸＸ
附本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。