山西省太原市迎泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迎民初字第1390号
原告杨迎春，女，1968年1月5日出生，汉族，个体户，住太原市迎泽区。
委托代理人崔王伟，山西祝融万权律师事务所律师。
委托代理人马志鹏，山西祝融万权律师事务所律师。
被告山西绿地得一置业有限公司，住所地太原市长风街半山路1号。注册号140000110108476。
法定代表人骆群，该公司总经理。
委托代理人郭宏伟，山西谦诚律师事务所律师。
委托代理人王冰，山西谦诚律师事务所律师。
第三人山西飞神电子工程有限公司，住所地太原市高新开发区开通巷11号。注册号140000100098716。
法定代表人李晓刚，该公司董事长。
委托代理人魏秋科，男，该公司法律顾问，住太原市万柏林区。
委托代理人吴晨，女，该公司办公室主任，住山西。
原告杨迎春与被告山西绿地得一置业有限公司、第三人山西飞神电子工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨迎春及其委托代理人崔王伟、马志鹏，被告山西绿地得一置业有限公司委托代理人郭宏伟、王冰，第三人山西飞神电子工程有限公司法定代表人李晓刚及其委托代理人魏秋科、吴晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨迎春诉称,2010年9月14日，原告与第三人签订《委托经营协议》，第三人同意原告以其名义进行消防工程的承揽、安装等经营活动，在经营活动中，第三人负责向原告提供其相应资质证书，并配合原告与经营项目的建设单位进行结算，但经营项目的债权债务由原告享有和承担。根据以上协议，2011年11月30日，原告以第三人的名义与被告签订《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，承包了被告“绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程”。合同签订后，原告按照施工合同约定，严格组织了施工。现该项目工程经被告竣工验收合格，且经太原市公安消防支队消防竣工验收合格。目前，由于第三人原因，致原告无法与被告进行最终正式结算。但是，经被告内部审定，原告工程款总金额为6561781元。截至目前，被告已向原告支付4652084.98元，剩余1909696元，被告至今未付。第三人作为名义施工人，原告曾多次要求第三人配合向被告主张剩余工程款，但第三人拒不配合。故诉至法院要求被告立即向原告支付剩余工程款1909696元；本案诉讼费用由被告承担。
被告山西绿地得一置业有限公司辩称，被告与第三人签订《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》时，并不知原告系借用第三人资质与被告签订施工合同，并实际施工。上述合同中包含的工程前期洽谈、施工至验收等关于工程上的一切工作我方都是与原告本人联系的。被告一直按照上述合同的约定支付工程款，在工程完工进行结算期间，原告手持《委托经营协议》、《委托经营协议补充协议》及与第三人之间支付管理费的相关收据告知被告，其与第三人系借用资质关系，因与第三人发生矛盾，请求被告停止支付工程款。被告在与施工队伍进行核实后，确认实际施工人为原告，遂停止了支付工程款，待原告与第三人理顺关系后再行支付。上述工程已全部完工并经过了验收，工程款总计6561781.62元，已支付工程款合计4652084.98元，现剩余1909696.64元。被告未支付剩余工程款系事实，请法院查明事实，依法判决。
第三人山西飞神电子工程有限公司述称，2011年11月30日，第三人与被告签订了《太原绿地半山国际花园二期消防、通风防排烟施工合同书》，该工程的预算、图纸的审验、施工进度预算和结算、工程进度款的支付、工程施工、工程质量的管理、工程验收、工程总结均由我方完成。我方是上述合同的相对权利义务主体，不存在委托原告经营的问题。今年8月份第三人发现原告与第三人经理卫春娟在贵院就本案上述合同所签订的《合作协议》进行诉讼，该《合作协议》充分证明，原告与我方经理卫春娟私下恶意串通瓜分了第三人上述合同应得的利润，该《合作协议》已经贵院判决无效。《委托经营协议》是在《合作协议》基础上，原告与我方经理卫春娟利用职务之便背着第三人董事长，私下恶意串通签订的严重损害第三人合法权益的协议，是《合同法》第52条第二项规定的无效协议。上述合同虽然有原告作为代理人签字，虽然有无效的《委托经营协议》，但是根据原告与第三人经理卫春娟私下签署恶意串通的《合作协议》可以证明，原告诉请被告支付的工程款是第三人应得的利润。综上所述，请求确定《委托经营协议》为无效协议；驳回原告请求被告支付原告剩余工程款的诉讼请求；确认工程款是第三人应得的合法利润并判令被告及时支付第三人。
针对自己的主张，原告杨迎春提供了以下证据：
一、被告、第三人工商登记信息；二、2010年9月14日原告与第三人签订的《委托经营协议》，2012年10月24日原告与第三人签订的《委托经营补充协议》；三、原告收取本项目工程款及向第三人交付管理费的凭证；四、2011年11月30日被告与第三人签订的《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》；五、竣工验收证明书、建设工程竣工验收消防备案受理凭证；六、结算审核资料提供情况登记表、结算申请书；七、绿地太原·半山国际花园二期地下车库、综合楼（会所）消防、防排烟工程结算汇总表；八、第三人配合原告给被告开具的半山二期项目工程款的收款收据（发票）、被告支付工程款的银行转账凭证；第三人收取原告挂靠管理费的收据、银行转账凭证；原告就第三人转付工程款金额所开具的收据,第三人向原告转付代收的工程回款的银行进账单、银行转账支票背书联；九、原告与部分劳务队签订的《内部承包协议》、部分劳务队领取劳务费的收款收据；十、原告与部分材料供货商签订的《供货合同》、原告向部分供货商支付货款的银行转账凭证、部分供货商收取材料款出具的收款收据；十一、山西协诚建设工程项目管理有限公司证明；十二、中国人民财产保险股份有限公司团体意外伤害保险单；十三、丰昌国出具的情况说明，程帅帅、陈艳出具的证明；证人李某、赵某的证人证言。
被告对原告所提供的证据均无异议。
第三人对原告所提供证据的质证意见为：对证据一无异议。证据二两份协议的真实性有异议，两份协议均未经第三人的法定代表人签字，第一个协议只有公章和名章，两份协议是原告与第三人总经理卫春娟私下签订的，是无效协议。证据三的真实性不认可，管理费的凭据没有明确是哪个工地，第三人的法定代表人也不知道此事。证据四、五真实性无异议，但不能证明原告主张，由第三人人员签字盖章，证明是由第三人直接参与施工的。证据六、七真实性无异议，但不能证明原告主张，结算是合同双方的事情，与合同不一致。证据八中管理费、收款收据、进账单均是原告与卫春娟私下合作为谋取个人非法利益的一种方式。这种方式实质是对公司管理、利益的严重侵害，也是一种严重的违法行为；转账支票、完税凭证是复印件不能作为证据使用；通过原告与卫春娟的费用确认单可以认定，管理费、税金均是从工程款中支付的；上述证据证明原告与卫春娟合作的目的，以委托经营为名，用工程款支付少量的管理费、税金，个人获得最大利润。原告与卫春娟的合作协议约定很明确，由原告管理收支情况，所以这些票据在其手里，只能证明原告管理着票据，但不能证明其是实际施工方。证据九的真实性不认可，因为无法确定是工头个人签字，也无法体现工头个人的身份情况，也没有相应的施工记录、付款记录来印证。证据十真实性不认可，协议、合同均无具体到货地点，货物人员，无进账单印证转账支票，收据不是正规票据无法证明实际付款情况。对证据十一监理公司证明的真实性不认可；对证据十二保单的真实性无异议，但不能证明原告缴纳了保费，保费是我方缴纳的；对证据十三的证人证明、证人出庭证言的真实性不认可，证明内容互相矛盾，徐庆林是我公司人员，其没有项目经理资质，只是一个工头，不具有证明效力。
庭审结束后，原告又提供了山西协诚建设工程项目管理有限公司出具的证明，刘景林为该项目的总监理工程师，崔亚雷为监理工程师，本院对崔亚雷就本案情况作了调查笔录。被告山西绿地得一置业有限公司对该证据无异议；第三人对山西协诚建设工程项目管理有限公司出具的证明真实性有异议，对调查笔录中崔亚雷的陈述认为不全面、不真实。
被告山西绿地得一置业有限公司提供的证据为：付第三人款项情况说明和绿地消防工程结算确认单。
原告对被告证据无异议。第三人对被告证据数额没有异议，认为应该确定是我方做的工程。
针对自己的主张，第三人山西飞神电子工程有限公司提供了以下证据：第一组证据：证据1：第三人营业执照；证据2：第三人第十八次股东会决议；证据3：第三人公司章程。第一组证据证明，第三人具备从事消防工程的施工资质。
第二组证据：证据1：绿地世纪城一期1-5号楼及地下车库消防工程施工合同；证据2：绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书。第二组证据证明，第三人是本案施工合同的权利义务主体，第三人在2010年1月7日就与绿地集团建立了合作关系，卫春娟为谋求个人利益，与原告恶意串通，将第三人的工程给了原告。第三组证据：证据1：原告与卫春娟的两份《合作协议》；证据2：2010年9月14日的《委托经营协议》；证据3：（2014）迎民初字第278号《民事判决书》；证据4：卫春娟担任第三人总经理的证明。第三组证据证明，卫春娟为第三人的总经理，负责经营业务和日常管理，卫春娟与原告签订了《合作协议》，卫春娟为谋求个人利益，与原告恶意串通，与原告签订了《委托经营协议》。第四组证据：工程预算书，证明第三人实际组织了施工，第三人是本案合同的施工人。第五组证据：证据1：原告与卫春娟之间对账的年终报表、绿地世纪城、生殖保健中心项目合作费用确认单、材料明细、工费明细；证据2：丰昌国的情况说明；证据3：2005年9月29日第三人与徐庆林签署的《内部工程承包协议》、《飞神公司消防工程内部承包价格执行办法》，2008年8月21日第三人与徐庆林签署的《内部工程承包协议》，2014年4月8日第三人与徐庆林签署的《内部工程承包协议》；证据4：泰康人寿团体意外伤害保险的保单及被保险人名单。
原告杨迎春对第三人的证据质证意见为：对无异议的证据均不认可其证明目的。第一组证据：证据1第三人营业执照无异议。证据2无异议，原告是实际施工人，第三人是名义上的施工人。证据3无异议，但与本案无关。第二组证据1无异议，证据2无异议，这是工程附件。第三组证据：无异议。第四组证据，工程预算书真实性、合法性、关联性予以认可，不认可证明目的，这是工程附件。第五组证据：证据1：原告与卫春娟之间对账的年终报表等真实性、合法性、关联性均不认可；证据2：丰昌国的情况说明，真实性、合法性、关联性均不认可，经原告向证人丰昌国询问，丰昌国称未出具过该证据，并出具了真实情况的说明。证据3：2005年9月29日第三人与徐庆林之间的协议，其真实性、合法性、关联性均不认可；这些协议所涉项目（世贸中心消防工程、太原小五台小学一期消防工程）与本案无关联性；且本案“半山二期消防项目”的施工时间为2012年2月至2013年9月，与这些协议所涉项目的施工时间并不在同一时间段，故这些证据与本案无关，并不能证明第三人的主张。证据4：泰康人寿团体意外伤害保险的保单及被保险人名单，未提供原件，真实性不认可，该保单的保险时间为2011年4月至2012年4月，并不在本案施工时间之内，故与本案无关联性。
被告山西绿地得一置业有限公司对第三人山西飞神电子工程有限公司所提供证据的质证意见为：第一组证据：证据1第三人营业执照，真实性认可。证据2、证据3，真实性、合法性、关联性均不认可。第二组证据：证据1绿地世纪城一期1-5号楼及地下车库消防工程施工合同，真实性、合法性认可，关联性不认可；证据2绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书，真实性、合法性、关联性均认可，但不认可第三人的证明目的，经被告核实，原告是本案项目工程合同的洽谈人、签署人。第三组证据：证据1原告与卫春娟的两份《合作协议》，与我方无关，不发表意见；证据2《委托经营协议》，真实性、关联性认可，可以证明原告是本案项目工程的实际施工人。证据3（2014）迎民初字第278号《民事判决书》，真实性、合法性认可，可以证明原告是本案项目工程的实际施工人。关联性不认可。证据4：卫春娟担任第三人总经理的证明，与我方无关，不发表意见。第四组证据，工程预算书，真实性、合法性、关联性均不认可。第五组证据：证据1：原告与卫春娟之间对账的年终报表等真实性、合法性、关联性均不认可；证据2：丰昌国的情况说明，真实性、合法性、关联性均不认可，被告未与卫春娟接触过；证据3：第三人与徐庆林签署协议真实性、合法性、关联性均不认可；证据4：泰康人寿团体意外伤害保险的保单及被保险人名单，未提供原件，真实性合法性、关联性均不认可。
经审理查明,2010年9月14日，原告与第三人签订《委托经营协议》约定：第三人委托原告以其名义在山西省内进行消防工程的承揽、安装等经营活动；在原告的经营活动中，第三人负责提供“消防工程资质证书”、“营业执照”、“安全生产许可证”、“税务登记证”、“组织机构代码证”等有关文件；原告根据第三人的工程承揽办法缴纳管理费，第三人负责为原告开具经营活动中相应的发票，税金由原告承担，税款和管理费在第三人收到原告工地工程回款后从工程回款中扣除，扣除税金、管理费的余额在三日内支付给原告；原告在经营活动中所发生一切债权债务及工程检测、验收、维修及服务等相关事项由原告承担，与第三人无关；第三人负责做好与工商、税务、建委、消防等相关政府部门的工作，负责企业年检，给原告经营活动提供便利条件；原告在承揽的工程中自主经营、独立核算、自负盈亏；原告在经营活动中，要确保安全文明施工，确保工程质量，加强施工管理，并做好各项服务工作，如发生安全事故和工程质量事故，造成经济责任和法律责任，由原告全面负责，第三人不承担任何责任；原告在每项工程的施工过程中，所聘用的施工人员都必须到第三人处备案，并通过第三人为施工人员上安全保险（保险费由原告承担）。第三人配合原告与经营项目的建设单位进行结算，但经营项目的债权债务由原告享有和承担。2012年10月24日，原告与第三人又签订了一份《委托经营补充协议》，对前述《委托经营协议》做了修改，约定：原告以第三人名义与上海绿地集团太原置业有限公司签订的绿地世纪城一期及地下车库消防工程施工合同执行2010年9月14日的《委托经营协议》；原告以第三人名义与上海绿地集团太原置业有限公司签订的绿地世纪城二期工程施工合同及原告以第三人名义与被告山西绿地得一置业有限公司签订的绿地太原·半山国际花园二期消防工程施工合同，原告必须按消防规范文明施工，保证工程质量和进度，确保消防工程顺利验收，管理费调整为原告按工程总额的6%缴纳等。
2011年11月30日，第三人山西飞神电子工程有限公司与被告山西绿地得一置业有限公司签订《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，合同内容就双方的工程概况、承包范围、工程内容、合同价款、付款方式、承包方式等作了约定。合同第一条第六项监理单位为山西协诚建设工程项目管理有限公司；该合同第三人山西飞神电子工程有限公司经办人处签名为“杨迎春”。2013年8月5日、9月5日，被告山西绿地得一置业有限公司对本案项目工程组织了竣工验收，并出具了《竣工验收证明书》，验收意见为“本工程质量验收合格”。2013年8月25日太原市公安消防支队出具了《竣工验收消防备案受理凭证》，内容为：“山西绿地得一置业有限公司：你单位杨迎春于2013年8月25日经网上备案受理系统进行了绿地太原半山国际花园二期综合楼工程竣工验收消防备案，备案号140000WYS130002741。”被告山西绿地得一置业有限公司已就本案项目工程进行了内部审计，本案消防工程款总计为6561781.62元。被告与原告2014年10月10日在“绿地消防工程结算确认单”上对该工程款予以确认。截止2012年12月19日，被告已支付第三人工程款4652084.98元，尚剩余1909696.64元未支付。原告杨迎春、第三人山西飞神电子工程有限公司对被告山西绿地得一置业有限公司审计的工程款总额、已支付的工程款金额均未提出异议。
另查明，被告山西绿地得一置业有限公司按照施工合同约定，向第三人山西飞神电子工程有限公司支付工程进度款后，原告杨迎春按照2010年9月14日的《委托经营协议》、2012年10月24日的《委托经营补充协议》的约定，向第三人山西飞神电子工程有限公司支付了工程回款额度6%的管理费279125元，并支付了第三人山西飞神电子工程有限公司向被告山西绿地得一置业有限公司已开具发票的相应税费，第三人山西飞神电子工程有限公司在收到原告杨迎春缴纳的管理费后，向原告杨迎春转付了被告山西绿地得一置业有限公司支付的相应工程回款4652084.98元。
本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定可知建筑消防工程施工属于建筑活动，应当遵守该法的规定，该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，原告与第三人之间签订的《委托经营协议》、《委托经营补充协议》内容实际是山西飞神电子工程有限公司授权原告杨迎春借用其名义承揽消防工程，该协议显然违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，双方的该两份协议应当认定为无效协议。
关于被告与第三人签订的《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》中约定的工程实际施工人问题，原告与第三人之间签订的《委托经营协议》、《委托经营补充协议》已明确第三人山西飞神电子工程有限公司授权原告杨迎春借用其名义承揽消防工程；另被告为本案项目工程的建设单位，其在庭审中陈述经其调查了解，原告为本案工程的实际施工人；原告提供的工程监理单位山西协诚建设工程项目管理有限公司在该工程所设项目部出具的证明及监理工程师的证明、被告已向第三人支付工程款4652084.98元，第三人均转付给原告的证明、第三人收取原告管理费的收款收据证明、结合原告提供的证明其具体实施了项目工程施工的组织劳务队伍、购买工程材料的相关证据，原告杨迎春及被告山西绿地得一置业有限公司关于原告杨迎春为本案工程实际施工人的主张，本院予以采信。第三人山西飞神电子工程有限公司关于《委托经营协议》、《委托经营补充协议》非其真实意思表示，向原告杨迎春转付本案工程款事宜属原告与其内部员工恶意串通、其为本案工程实际施工人的辩解所提供的证据不足以证明其主张，本院不予认可。综上，第三人与被告签订的《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，第三人并非合同的实际履行方，实为原告杨迎春借用第三人的名义及资质与被告签订的合同。原告杨迎春作为自然人，不具备从事消防工程施工的资质，其借用第三人山西飞神电子工程有限公司的名义与被告签订的《绿地太原·半山国际花园二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定属无效合同。本案消防工程现已经建设单位、消防主管部门验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告杨迎春作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。故依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告山西绿地得一置业有限公司于本判决生效之日起支付原告杨迎春剩余工程款一百九十万九千六百九十六元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万一千九百八十七元，由原告杨迎春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 李彩娟
人民陪审员 赵 颖
人民陪审员 田 榕
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 王国荣
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（四）损害社会公共利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。