河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫12刑终44号
原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆武君，男，1993年10月4日出生，汉族，初中文化，无业，住渑池县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月11日被渑池县公安局抓获，2017年5月12日被渑池公安局刑事拘留，6月16日被逮捕。
辩护人王少先，河南锐达律师事务所律师。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控原审被告人陆武君犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）豫1221刑初491号刑事判决。原审被告人陆武君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
一、盗窃事实
2017年4月21日14时30分许，被告人陆武君在渑池县城关镇新华街南口东停车位上捡到一部金立手机，当日22时许，陆武君通过自己手机微信（微信号×××）加该金立手机机主车某的微信（微信号×××）为好友，多次尝试破解车某的微信支付密码未能成功，后在手机相册内发现车某的身份证照片后，通过身份证出生日期将车某微信支付密码破解，将车某微信钱包内的1280元转至自己微信钱包内，后被告人陆武君使用破解的支付密码，又通过支付宝将车某手机支付宝关联的建行账户里的3100元转至其女朋友周某的支付宝后取出，用于自己的生活消费。
二、诈骗事实
2016年4月份以来，被告人陆武君多次通过手机微信（微信号×××）添加附近的人为微信好友，聊天时自称渑池县人民医院女护士，并给对方发送一些女性照片，在取得受害人信任后，虚构事实以各种理由向受害人借钱，每次几十元至几百元不等，受害人通过微信红包转账给陆武君，被告人陆武君在收到转账后，在微信中将受害人设置为黑名单，以此种方式诈骗张某、曹某、张某某等三百余名受害人共计34781.99元，用于自己日常生活消费。
2017年5月11日，被告人陆武君在渑池县高科网吧被渑池县公安局城关派出所民警抓获归案。2017年6月14日，被告人陆武君亲属退赔被害人车某6000元，取得车某的谅解。诉讼中，陆武君亲属退赔诈骗犯罪部分被害人损失并取得谅解。
认定上述事实的证据有，户籍证明、到案经过、微信交易数据、情况说明、破案报告、收条及谅解书；证人周某的证言；被害人车某、张某、曹某、张某某等的陈述；被告人陆武君的供述与辩解，足以认定。
原判认为，被告人陆武君以非法占有为目的，秘密窃取他人财物4380元，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人陆武君以非法占有为目的，利用通讯工具微信支付手段骗取多人财物34781.99元，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。被告人陆武君一人犯数罪，应数罪并罚。被告人陆武君在盗窃犯罪中，如实供述犯罪事实，系坦白，案发后，其亲属退赔被害人经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚；被告人陆武君因涉嫌盗窃被公安机关立案侦查后，主动交待尚未被掌握的诈骗罪行，应以自首论，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人陆武君犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元；被告人陆武君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金12000元；二、责令被告人陆武君退赔诈骗各被害人经济损失。
原审被告人陆武君上诉称自己犯诈骗罪数额较大，原判认定数额巨大适用法律不当；有自首、坦白情节，自愿认罪，原判量刑过重，请求改判或适用缓刑。辩护人发表辩护意见称，1.原判认定陆武君诈骗数额为34781.99元事实不清，证据不足，一审认定的微信交易数据调取证据程序违法，不能作为定案依据，应当依据卷内被害人的陈述认定为5911.96元。2.陆武君系初犯、偶犯，认罪悔罪，积极退赃并取得被害人谅解，主观恶性不大，原判量刑畸重。请求改判或发回重审。
经二审审理查明，原审被告人陆武君诈骗张某、曹某、张某某等二百余名受害人共计34781.99元。案发后，陆武君家属退赔受害人董某200元、董某某80元、曹某某202.88元、曹某175元、杜某200元、张某某200元、程某200元，共计1257.88元，取得了上述七人的谅解。
陆武君因盗窃被抓获后，如实供述了司法机关还未掌握的诈骗罪行。其余事实和认定证据与原判相同。
辩护人关于原判认定陆武君诈骗数额为34781.99元事实不清，证据不足，一审认定的微信交易数据调取证据程序违法，不能作为定案依据，应当依据卷内被害人的陈述认定为5911.96元的辩护意见，经查，首先，一审庭审中陆武君对指控其自2016年4月份以来，诈骗多人34781.99元的事实无异议。其次，侦查机关从腾讯公司调取的陆武君手机微信红包数据，是自2016年11月20日至2017年5月11日期间的数据，虽然没有被调取单位印章，但加盖有办案机关印章并有办案人员签名，收集程序并无疑问，证据内容与原审被告人陆武君供述、被害人陈述相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。辩护人关于一审认定的微信交易数据调取证据程序违法，不能作为定案依据的辩护意见不能成立。第三，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。辩护人关于应当依据卷内被害人的陈述认定为5911.96元的辩护意见不能成立。综上，辩护人关于原判认定事实不清，证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。原审被告人陆武君通过手机微信支付手段诈骗二百人三万余元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人陆武君有自首情节，原判虽予认定，但原判以诈骗罪判处陆武君有期徒刑三年六个月，在量刑时对自首这一法定从轻、减轻情节未予体现。
本院认为，原审被告人陆武君以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；原审被告人陆武君以非法占有为目的，利用通讯工具微信支付手段骗取多人财物，数额巨大，其行为又构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据充分，原判对原审被告人陆武君犯盗窃罪适用法律正确，量刑适当。原审被告人陆武君主动供述司法机关并未掌握的诈骗罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原判对原审被告人陆武君犯诈骗罪，量刑不当，应予改判。原审被告人陆武君及其辩护人关于原判量刑重，请求改判的上诉理由成立，本院予以采纳。根据原审被告人陆武君的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第一、二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持渑池县人民法院（2017）豫1221刑初491号刑事判决第二项以及第一项中对被告人陆武君犯盗窃罪的判决，即被告人陆武君犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。责令被告人陆武君退赔诈骗各被害人经济损失。
二、撤销渑池县人民法院（2017）豫1221刑初491号刑事判决第一项中对被告人陆武君犯诈骗罪的判决，即被告人陆武君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。
三、上诉人（原审被告人）陆武君犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金12000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月11日至2019年11月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一八年三月五日
书记员 王 婷