内蒙古自治区太仆寺旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）太刑初字第52号
公诉机关太仆寺旗人民检察院。
被告人霍鹏，男，1989年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗。2008年2月6日因殴打他人被太仆寺旗公安局行政处罚；2013年7月29日因向他人索要钱财被太仆寺旗公安局行政处罚；2013年11月19日因砍伤他人被太仆寺旗公安局行政处罚。2015年7月8日因涉嫌盗窃罪被太仆寺旗公安局取保候审；2015年7月10日因涉嫌非法持有毒品罪，被太仆寺旗公安局刑事拘留；同年8月13日因涉嫌非法持有毒品罪，经太仆寺旗人民检察院批准，被太仆寺旗公安局逮捕。现羁押于太仆寺旗看守所。
辩护人王春来�河北国器律师事务所律师。
被告人程某某，男，1989年2月24日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗某镇。因涉嫌盗窃罪，于2015年7月8日被太仆寺旗公安局取保候审，同年12月24日经太仆寺旗人民法院决定被逮捕。现羁押于太仆寺旗看守所。
太仆寺旗人民检察院以太检公诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人霍鹏犯贩卖毒品罪和盗窃罪、被告人程某某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太仆寺旗人民检察院指派代理检察员杨桂丽苏出庭支持公诉，被告人霍鹏及辩护人王春来、被告人程某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关太仆寺旗人民检察院指控，2015年5月28日23时许，被告人程某某伙同霍鹏盗窃停靠在太仆寺旗宝昌镇中蒙医院南50米处的苏某某所驾驶的黑�京XXXX**号大众牌汽车内的内蒙古农村信用社银行卡两张，2015年5月29日3时18分至3时44分期间，程某某、霍鹏到张家口市从苏某某内蒙古农村信用社银行卡上分五次共支取人民币19500元。
2015年7月9日，被告人霍鹏以每克150元、每片100元的价格从河北省张家口市宣化区外号为“燕子”的人购进50克冰毒和10片杜冷丁，于2015年7月10日00时10分许，霍鹏在宝昌镇兴达小区B3楼4单元楼道门口吸食杜冷丁时被太仆寺旗公安局禁毒大队民警抓获，并从霍鹏身上查获疑似毒品的白色晶体1袋、绿色片剂9片。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定，被查获的1袋白色晶体成分为甲基苯丙胺，净重49.7克，9片绿色片剂成分为哌替啶，净重为0.815克。另被告人霍鹏于2015年3月至6月期间，向袁某某、王某某多次贩卖冰毒2.7克。
太仆寺旗人民检察院指控上述事实的证据有：1、物证�锅头；2、书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、内蒙古农村信用社联合社司法查询报告书、提取笔录等；3、证人证言：胡某、袁某某、李某、张某某、宋某某、王某某的证言；4、被害人苏某某的陈述；5、被告人霍鹏、程某某的供述与辩解；6、鉴定意见；7、视听资料。
太仆寺旗人民检察院认为，被告人霍鹏明知是毒品而向袁某某、王某某贩卖2.7克，抓获霍鹏时从其身上查获的毒品应认定为贩卖的毒品，故霍鹏贩卖甲基苯丙胺（冰毒）52.4克，贩卖哌替啶0.815克，折算为海洛因共计52.44075克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人霍鹏、程某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币19500元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究二被告人刑事责任。霍鹏、程某某自动投案并如实供述其盗窃的犯罪事实，系自首，请依法判处。
被告人霍鹏称其没有贩卖给任何人毒品，购买毒品是为了自己吸食。在公安机关只有一次供认自己卖过，是公安机关民警不让其睡觉的情况下胡乱说的。认为自己只是构成非法持有毒品罪。对公诉机关指控其和程某某共同盗窃的犯罪事实无异议、认罪。
辩护人王春来的辩护意见是：
1、被告人霍鹏在盗窃案中起辅助和次要作用，属于从犯，应当减轻处罚。
2、被告人霍鹏盗窃后自首，且全部退赃，应当减轻处罚。
3、公安机关询问程序违法。刑事诉讼法规定，对有可能判处无期徒刑以上的犯罪嫌疑人进行讯问，应当全程录音录像，但公安机关对霍鹏讯问五次，只对第二次做了录像。
4、霍鹏承认贩卖毒品的供述与证人证言相互矛盾，不能排除虚假，不能排除合理怀疑。第一、在公安机关霍鹏关于贩卖毒品的供述有五次，只有一次供称贩卖，且是在熬夜和毒瘾发作的时候产生的，真实性值得怀疑；第二、霍鹏供认向其购买毒品人员中，宋某某、李某否认向霍鹏购买过毒品，而袁某某、王某某证言与霍鹏供述相矛盾，时间、次数等不能一致；第三、证人袁某某的证言在霍鹏的供述之前，然后对霍鹏进行引诱、欺骗性讯问得出口供。
5、从霍鹏身上查获的毒品没有任何证据证明其是为了贩卖和存在贩卖的客观行为。
6、认定霍鹏曾贩卖冰毒2.7克证据不足，矛盾重重，不能证明霍鹏是贩毒人员。故霍鹏购买毒品只是用于自己吸食，霍鹏不构成贩卖毒品罪。
7、被告人霍鹏犯盗窃罪和非法持有毒品罪成立，其一时失足犯罪，主观恶性不深，未造成太大危害，家中幼子需抚养，建议数罪并罚处以四至五年有期徒刑。
被告人程某�对公诉机关指控其和霍鹏共同盗窃他人信用卡并支取人民币19500元的犯罪无异议，自愿认罪并请求从轻处罚。
经审理查明：2015年5月28日晚，被告人程某某发现一辆黑色大众牌小汽车（京XXXX**）停靠在太仆寺旗宝昌镇中蒙医院附近道路边，驾驶员在车中睡觉。程某某遂电话约被告人霍鹏共同盗窃，同日23时左右，被告人霍鹏、程某某从该小汽车内窃取了苏某某的两张内蒙古农村信用社银行卡。之后二被告人驾驶着霍鹏的小汽车去往张家口市，2015年5月29日3时18分至3时44分期间，二被告人在张家口市不同的自动取款地点分五次从盗窃苏某某的一张农村信用社银行卡中支取人民币19500元，二人将赃款均分。2015年7月8日，二被告人到太仆寺旗公安局投案自首并退还全部赃款。
2009年，被告人霍鹏开始吸食毒品，其从河北省张家口市绰号为“燕子”的人处购买毒品，在2015年4月至5月，霍鹏多次向袁某某贩卖冰毒。
2015年7月9日，被告人霍鹏又联系“燕子”购买了冰毒和杜冷丁片剂，“燕子”让胡某送到太仆寺旗交给霍鹏。霍鹏接到毒品于2015年7月10日零时10分左右，在其住所楼道门口吸食时被公安局禁毒大队民警抓获，从霍鹏身上查获白色晶体1袋、绿色片剂9片。经毒品检验鉴定，1袋白色晶体净重49.7克，成分为甲基苯丙胺；9片绿色片剂净重为0.815克，成分为哌替啶。
证实本案盗窃犯罪事实的证据有：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过。证明苏某某银行卡被盗后报案、公安局立案侦查、被告人霍鹏和程某某投案自首。
2、苏某某被窃取银行卡查询信息及报告书。证明苏某某所有的农村信用社银行卡于2015年5月29日分五次被异地取款共计19500元。
3、现场�认笔录、辨认笔录、失主苏某某车辆照片和行驶证复印件。系被告人程某某指认盗窃地点和辨认从中盗窃银行卡的车辆，此车辆系苏某某所有。
4、失主苏某某陈述。证明其两张农村信用社银行卡丢失的时间、地点以及其中一张的卡号。这张卡于2015年5月29日被五次取款情况以及手机信息显示的具体时间等。
5、被告人程某某、霍鹏供述。如实供述了二人从苏某某小汽车中盗窃两张农村信用社银行卡的时间、地点、经过，试开密码后，二人到张家口市用其中一张银行卡从不同自动取款机上取款等事实。后来二人到公安机关自首。
6、交条、收条。证明二被告人已全部退还盗窃赃款。
7、程某某用盗取的银行卡取款时监控录像光盘一张，讯问被告人霍鹏和程某某录像光盘各一张。
上述证据经法庭举证、质证，各证据来源合法、客观真实、具有关联性，二被告人均无异议，确认为有效证据，予以采信。
证实本案毒品犯罪事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过。证明2015年7月10日零时10分许，太仆寺旗公安局禁毒大队民警工作中发现霍鹏非法持有毒品，随后在霍鹏家楼道门口将霍鹏抓获并立案侦查。
2、提取笔录、扣押物品清单、查获物品照片。证明2015年7月10日抓获霍鹏时，从其身上查获了疑似毒品（白色晶体、绿色片剂）和吸毒工具（锅头），这些物品拍照扣押。
3、现场检测报告书。证明霍鹏的尿液检测为冰毒阳性。
4、毒品检验鉴定书、鉴定资格证、接收上交缴获毒品清单。证明从霍鹏身上查获的物品经鉴定白色晶体净重49.7克，成分为甲基苯丙胺；绿色片剂净重0.815克，成分为哌替啶，以上毒品均上交内蒙古公安厅�
5、农业银行借记卡明细查询。系2015年7月9日霍鹏购买毒品时打款的对方银行卡交易明细，证明霍鹏打款8000元。
6、吸毒工具锅头一个。系从霍鹏身上查获的物品。
7、辨认笔录。经运送毒品的胡某辨认，没有指认出让其运送毒品的“燕子”。经证人袁某某辨认，指认出了霍鹏。
8、公安机关说明。说明公安机关在本案侦查过程当中的一些情况。
9、公安局派出所证明、行政处罚决定书。证明霍鹏曾受行政处罚情况。
10、霍鹏与袁某某电话通话记录。证明霍鹏与袁某某多次、频繁通话。
11、霍鹏所有的工商银行牡丹卡明细清单。证明从2015年3月16日至7月8日霍鹏的银行卡存支款情况，存支款非常频繁，交易金额普遍不大，能与袁某某所陈述向霍鹏卡上存钱购买毒品时间、金额相印证。
12、被�人霍鹏供述。供述了向“燕子”购买毒品交易情况、在吸食毒品时被抓获。
13、证人胡某讯问笔录。叙述了2015年7月9日其驾车为“燕子”从宣化到宝昌送东西，晚上到宝昌后交给一个乘出租车的男子等详细经过，其不知道送的什么东西。
14、证人张某某讯问笔录。证明2015年7月9日23时左右，一个男子乘坐张某某出租车到宝昌镇南林场加油站处，随后这个男子又乘坐出租车返回宝昌镇里等情况。
15、证人袁某某询问笔录（两份）。说明2015年4至5月其向霍鹏买过5-6次冰毒，是按钱数购买，具体克数不明确。其中有两次是把钱存到霍鹏的银行卡上，具体时间和钱数能与霍鹏的银行卡记录相印证。
16、证人李某、宋某某、郭某某询问笔录。说明他们没向霍鹏购买过毒品。
17、录像光盘两张，一张系霍鹏给“燕子”打款时监控�像，一张系公安机关讯问霍鹏录像。
以上证据，经法庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，具关联性，能相互印证，具有证明力，经分析全部确认为有效证据予以采信。
对被告人霍鹏关于其是否贩卖过毒品的供述，因供述相互矛盾、不稳定，故对这部分供述全部不予采信。对公诉机关出示的王某某证言，无其他证据印证，不予采信。
本院认为，被告人霍鹏明知冰毒（甲基苯丙胺）是毒品，购买后除自己吸食外，一部分多次转手倒卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。被告人霍鹏属于有吸毒情节的贩毒人员，抓获时从其身上查获的冰毒（甲基苯丙胺）49.7克、杜冷丁（哌替啶）片0.815克应认定为贩卖数量。被告人霍鹏与程某某以非法占有为目的，秘密窃取他人银行卡并从中支取人民币19500元，数额较大，二被告人的行为构成盗窃罪。以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关起诉罪名成立，定性准确。应依法以贩卖毒品罪和盗窃罪数罪并罚追究被告人霍鹏的刑事责任，以盗窃罪追究被告人程某某的刑事责任，且霍鹏有前科劣迹，酌情从重处罚。
被告人霍鹏关于是否贩卖毒品的供述不稳定，相互矛盾，对辩护人认为被告人贩卖毒品的供述矛盾、存疑的意见予以采纳，故对此供述均作为无效证据。证人袁某某证明向霍鹏购买过冰毒，并就一些具体情节有间接证据印证，足以证明霍鹏贩卖毒品，故对辩护人和被告人称没有贩卖毒品，而是构成非法持有毒品罪的意见不予采纳。公诉机关关于被告人霍鹏贩卖冰毒2.7克和向王某某贩卖的指控证据不足，不予支持。故霍鹏贩卖毒品数量为甲基苯丙胺49.7克、哌替啶0.815克，霍鹏购买毒品后亦自己吸食，在量刑时酌情考虑其吸食情节；另被告人霍�对其购买、持有毒品的行为供认不讳，可酌情从轻处罚。
被告人霍鹏和被告人程某某共同盗窃，虽程某某作用相对较大，但不能区分主从犯，故对辩护人称霍鹏属于从犯的意见不予采纳。二被告人盗窃后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，属于自首，可以从轻处罚；二被告人归案后全部退赔了盗窃所得，当庭自愿认罪，态度较好，另程某某自愿交纳罚金，故根据双方各自情节，分别酌情从轻处罚。对辩护人关于自首、退赃的意见予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人霍鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币25000元（于判决书生效后一个月内交清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2027年1月10日止）。
二、被告人程某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2016年9月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 董 海 峰
审 判 员 曹 井 炜
人民陪审员 罗玉�
二〇一六年三月八日
书 记 员 李 慧 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。