广东省湛江市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1889号
上诉人（原审原告）：湛江市东海水泥制品有限公司。住所地湛江市东海岛东山镇湛林路****号。
法定代表人：黄定全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许裕仁，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：周凤琴，女，汉族，1968年10月2日出生，住湛江市。
委托诉讼代理人：舒东勇，广东粤正律师事务所律师。
上诉人湛江市东海水泥制品有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人周凤琴劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2015）湛开法东民初字第445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东海公司的委托诉讼代理人许裕仁，被上诉人周凤琴及�委托诉讼代理人舒东勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东海公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持东海公司的全部诉讼请求；3、判决周凤琴承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、本案的中止诉讼原因未消除就恢复诉讼，恢复诉讼后既不作出裁定也不书面通知东海公司释明恢复审理的原因，一审程序严重违法；二、由于原审程序严重违法，导致本案认定事实、适用法律和实体处理均错误。综上，请求二审法院依法改判支持东海公司的全部上诉请求。
周凤琴辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，依法应予维持。东海公司上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
东海公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决确认东海公司对周凤琴解除劳动合同有效；2、判决东海公司不予支付经济赔偿金6849元给�凤琴；3、判决东海公司不予支付另一倍工资25800元给周凤琴；4、判决东海公司按评定工资标准，向周凤琴支付2015年4月、5月份的工资共1960元；5、本案的诉讼费由周凤琴负担。
一审法院认定事实：2014年5月1日，周凤琴入职东海公司公司，被安排在技术部门内勤岗位，具体从事搅拌混凝土浇注模型工作。周凤琴入职时，东海公司未与周凤琴签订劳动合同，未为周凤琴参加社会保险。入职时东海公司与周凤琴口头约定“试用期”为两个月，第一个月工资1600元，第二个月工资1800元，试用期满后工资2400元/月，工资发放形式为扣除当月伙食费后将工资汇入周凤琴银行工资帐户，当月发放上月工资。2014年6月16日至2015年5月15日期间，周凤琴工资帐户明细显示周凤琴工资分别为1759.5元、2312.5元、2309元、2312.5元、2398元、2312.5元、2349元、2325.5元、2378元和2320.5元。2015年5�12日，东海公司指派办公室文员陈艳芳与周凤琴协商调整工作岗位事宜，但双方未能就调岗达成协议。2015年5月13日，东海公司以周凤琴工作期间表现差，不同意调整岗位且多次擅自将公司试块带回家为由，作出对周凤琴开除并罚款5000元的处理决定，并同日口头通知周凤琴。周凤琴收到口头通知后，于2015年5月14日停止在东海公司工作。2015年5月27日周凤琴向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员申请劳动仲裁，请求：一、申请人与被申请人于2014年5月1日至2015年5月13日存在劳动关系；二、被申请人未与申请人签订劳动合同，应向申请人支付另一倍11个月工资26400元；三、被申请人违法解除劳动关系，应按经济补偿金的两倍向申请人支付赔偿金7200元；四、被申请人应向申请人支付拖欠申请人一个半月工资3600元。
2015年7月27日，东海公司员工许裕仁以周凤琴盗窃公司�品为由，向湛江市公安局经济技术开发区分局东山派出所报案。
2015年7月28日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员作出湛劳人仲案非终字（2015）116号《仲裁裁决书》，裁决：一、2014年5月1日至2015年5月13日，双方当事人存在事实劳动关系；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的另一倍工资25800元；三、被申请人支付申请人2015年4月、5月工资共计3282.76元；四、被申请人支付申请人违法解除劳动合同关系的经济赔偿金6849元。
2015年8月17日，东海公司向一审法院起诉。2015年10月9日，东海公司向一审法院提出申请，请求一审法院向东山派出所调取周凤琴盗窃公司物品的相关事实。经一审法院查询，2015年12月1日，湛江市公安局经济技术开发区分局东山派出所向一审法院出具说明一份，称对东海公司员工许裕仁报案指称周凤琴盗窃事宜正在调查中，没有结案。2015年12月2日，一审法院裁定中止对本案的审理。2016年12月19日，一审法院向湛江市公安局经济技术开发区分局东山派出所函查对东海公司员工许裕仁报案指称周凤琴盗窃一案的处理结果。2017年1月12日，湛江市公安局经济技术开发区分局东山派出所再次向一审法院出具说明一份，内容为“由于东海水泥制品厂在案发后不及时报案，造成相关物证无法获取，导致本案暂示能查清，现在进一步继续调查中。”2017年3月10日，一审法院恢复本案审理。2017年3月24日，东海公司以东山派出所对其报案事宜尚在继续调查中，未结案为由向一审法院提出申请，请求一审法院中止案件的审理。鉴于自东海公司员工许裕仁于2015年7月27日向东山派出所报案后，截至2017年3月24日，东海公司未能提供有公安机关侦查、周凤琴涉嫌有盗窃其公司水泥制品的相关证据材料，因此，对东海公�的中止审理申请，一审法院不予准许。
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，双方的劳动关系受法律保护。在本案中，根据双方当事人的诉辨主张，本案的争议焦点为：
一、东海公司解除与周凤琴劳动关系是否合法有效问题。
关于东海公司解除与周凤琴劳动关系是否合法有效问题，在本案中，东海公司于2015年5月13日以周凤琴有盗窃公司财物行为为由，作出解除与周凤琴之间的劳动关系。在诉讼中，虽提交有证人书面证言，但证人未出庭作证，且周凤琴对事实予以否认及对证言的真实性也提出异议，因此，对东海公司提交的证人证言所要证明周凤琴有盗窃公司财物行为的这一事实，法院不予认定。在周凤琴提出仲裁期间，东海公司员工许裕仁向公安部门报案指称周凤琴盗窃公司物品，但自2015年7月28日，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员作出湛劳人仲案非终字（2015）116号《仲裁裁决书》后至2015年8月17日东海公司向法院起诉至今，东海公司未能提交公安机关侦查周凤琴有盗窃其公司物品的相应证据证明。因此，对东海公司诉请确认其以周凤琴盗窃其公司物品的行为解除与周凤琴劳动关系合法有效的这一诉讼请求，不予支持。
二、关于周凤琴2015年4月、5月工资支付标准问题。
在本案中，东海公司、周凤琴对工资没有书面约定。根据周凤琴提交的工资明细帐户，周凤琴2014年5月工资1600元，2014年6月工资1800元，其后工资为2400元/月，在劳动关系存续期间，周凤琴月平均工资为2283元。2015年4月至5月13日期间，周凤琴在职期间提供了正常劳动，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员作出湛劳人仲案非终字（2015）116号《仲裁裁决书》裁决东海公司应支付周凤琴2015年4月工资2400元，五月工资882.76元（2400元/月÷21.75天/月×8天），二项共计3282.76元，并无不当。东海公司请求按其自行评定工资标准向周凤琴支付2015年4月、5月份的工资共计1960元，没有事实与法律依据，不予支持。
三、关于双倍工资支付问题。
根据《中华人民国和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民�和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，具体至本案，2014年5月1日，周凤琴入职东海公司公司，双方未签订劳动合同但已形成事实劳动关系。依上述法律法规的规定，东海公司最迟应于实际用工之日起一个月内与周凤琴签订劳动合同，否则将于满一个月的次日起承担向周凤琴支付双倍工资的法律事实。在本案中，�海公司没有依法与周凤琴签订劳动合同，东海公司请求不予支付另一倍工资25800元给周凤琴于法无据，不予支持。
四、关于解除劳动合同支付经济赔偿金的问题。
在本案中，东海公司作出解除与周凤琴劳动关系的事由是由于周凤琴盗窃公司财物，但没有提供充分的证据证明，法院不予采信。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员作出湛劳人仲案非终字（2015）116号《仲裁裁决书》认定东海公司非依法定事由解除与周凤琴劳动关系，属于违法解除劳动关系，并据此依据《中华人民国和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，裁定东海公司应支付周凤琴违法解除劳动关系的经济赔偿金6849元（2283元/月×1.5月×2），并无不当。据此，对东海公司关于不予支付经济赔偿金6849元给周凤琴的这一诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：驳回湛江市东海水泥制品有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由湛江市东海水泥制品有限公司负担。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对东海公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人东海公司的上诉理由及被上诉人周凤琴�答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、一审程序是否违法；二、关于周凤琴2015年4月、5月工资如何计算；三、东海公司是否应向周凤琴支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；四、东海公司解除与周凤琴劳动关系是否合法有效，是否应向周凤琴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
关于一审程序是否违法的问题。虽然东海公司上诉主张本案应以周凤琴涉嫌盗窃一案的处理结果作为事实认定的依据，但至今未能提供证据证明公安机关认定周凤琴盗窃的事实，故一审法院根据现有证据对本案进行审理，未违反法律规定。东海公司上述主张，于法无据，本院不予支持。
关于周凤琴2015年4月、5月工资如何计算的问题。本案中，虽然东海公司和周凤琴对工资标准没有书面约定，但根据周凤琴提交的工资明细帐户可看出，在劳动关系存续期�，周凤琴月平均工资为2283元。因2015年4月至5月13日期间，周凤琴在职期间提供了正常劳动，故东海公司应向周凤琴支付2015年4月工资2400元、5月工资882.76元（2400元/月÷21.75天/月×8天），二项共计3282.76元。东海公司上诉主张按其自行评定工资标准向周凤琴支付2015年4月、5月份的工资共计1960元，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于东海公司是否应向周凤琴支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。周凤琴于2014年5月1日入职东海公司，依照法律规定，东海公司最迟应于实际用工之日起一个月内与周凤琴签订劳动合同，否则将于满一个月的次日起承担向周凤琴支付双倍工资的责任。本案中，东海公司没有依法与周凤琴签订劳动合同，故东海公司应向周凤琴支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额25800元。东海公司上诉主张无需支付另一倍工资25800元�周凤琴，不符合法律规定，本院不予支持。
关于东海公司解除与周凤琴劳动关系是否合法有效，是否应向周凤琴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。本案中，周凤琴于2014年5月1日入职东海公司，东海公司于2015年5月13日以周凤琴工作期间表现差，不同意调整岗位且多次擅自将公司试块带回家为由，解除与周凤琴之间的劳动关系，后东海公司员工许裕仁在周凤琴提出仲裁期间向公安部门报案指称周凤琴盗窃公司物品。显然，东海公司解除与周凤琴之间的劳动关系在先，向公安机关报案在后，且东海公司至今未能提交公安机关侦查有周凤琴盗窃其公司物品事实的相应证据，现东海公司仅以有公司员工举报周凤琴盗窃公司水泥制品为由主张其系合法解除与周凤琴之间的劳动关系，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，东海公司应向周凤琴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6849元（2283元/月×1.5月×2）。
另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，涉案仲裁裁决一经东海公司向法院起诉就失效了。一审法院虽然在判决主文中认定涉案仲裁仲裁结果正确，并据此驳回东海公司的诉讼请求，但未在一审判决的判项中确认东海公司应向周凤琴履行的支付工资、经济赔偿金等判决结果，仅单方面驳回东海公司的诉讼请求，将导致本案无执行内容。对此，本院予以纠正。
综上所述，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法�正确，应予维持；但一审法院在判项中遗漏东海公司应向周凤琴履行的支付工资、经济赔偿金等判决结果，导致无执行内容，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、周凤琴和湛江市东海水泥制品有限公司在2014年5月1日至2015年5月13日期间存在事实劳动关系；
三、限湛江东海水泥制品有限公司在本判决生效之日起十五日内向周凤琴支付2015年4月、5月份的工资共计3282.76元；
四、限湛江东海水泥制品有限公司在本判决生效之日起十五日内向周凤琴支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额25800元；
五、限湛江东海水泥制品有限公司在本判决生效之日起十五日内向周凤琴支付违法解除劳动合同的经济赔偿金6849元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由湛江市东海水泥制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春鸿
审判员 王 瑾
审判员 钟斯宁
二〇一七年十二月五日
书记员 陈思斯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。