广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终106号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张某，男，1976年5月31日出生于广东省佛山市山南海区，初中文化，住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：何海有，广东国慧律师事务所律师。
辩护人：黄正中，广东东成律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2015]3593号起诉书指控被告人张某犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月22日作出（2015）佛南法知刑初字第103号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。审理期间，广东省佛山市人民检察院于2016年2月26日以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同年2月29日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于2016年3月25日以已经补充侦查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本院依法组成合议庭于2016年4月7日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员吴迁、杜雨潼出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人何海有、黄正中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月许，被告人张某应客户要求，在佛山市南海区佛山市××汽车配件制造有限公司（以下简称××公司）内，为客户加工、生产假冒“ISUZU”五十铃注册商标的汽车配件。2015年6月11日，佛山市南海区质量技术监督局汇同公安机关对张某经营的上述公司进行检查，当场查获涉嫌假冒“ISUZU”五十铃注册商标的缸套196个、离合器243个等物品一批。
经鉴定，起获的假冒“ISUZU”在华注册商标的缸套、离合器共价值人民币685756元。
另查明，商标注册证号为1165024号的“HINO”字母商标是日野自动车工业株式会社，核定使用商品类别为第12类，包括卡车、大客车、大桥车及其零配件等，续展注册有效期自2008年4月7日至2018年4月6日。
商标注册证号为834542号的图形商标的注册人是日野自动车工业株式会社，核定使用商品类别为第12类，包括卡车、公共汽车、卡车零配件、公共汽车零部件等，续展注册有效期自2006年4月28日至2016年4月27日。
商标注册号为99832号的“ISUZU”字母图形商标的注册人是五十铃自动车株式会社，核定使用商品类别为第12类，包括汽车、轿车、混凝土搅拌车、摩托车、公共汽车、陆地车辆用零配件等，续展注册有效期自2009年12月12日至2019年12月11日。
经比对，被告人张某在缸套、离合器上使用的商标与上述注册商标相同。
关于假冒离合器的价值，被告人明确地供述了各种规格假冒离合器的实际销售价格，分别与证人莫某、陈某关于假冒离合器的规格以及证人冯某关于不同假冒离合器的销售价格区间的供述能相互印证，原审法院予以确认。据此，原审法院按照被告人供述的销售单价计算243个假冒离合器的价值为人民币38880元。
关于假冒缸套的价值，因现有证据无法查明假冒缸套的实际销售价格，而现场起获的假冒缸套也没有标价，应以被侵权产品的市场中间价格作为计算本案被告人的非法经营数额的依据。经鉴定，涉案196个缸套对应正品的市场中间价格为人民币130996元，该鉴定由有资质的专门机关依法作出，真实、客观，可以采信，并应以此作为计算本案非法经营数额的依据。
关于辩护人提出的本案应认定为单位犯罪的辩护意见。经查，本案中，现有证据无法证明是以××公司名义接受了涉案假冒产品的生产、加工订单，根据被告人的供述系由其个人洽谈、接受涉案假冒产品的生产、加工订单，被告人虽是该司的法定代表人，但其个人意志并未经过法定程序转化和上升为单位意志，故其实施的相关行为只是其个人意志的体现，并不能代表单位意志。综上，原审法院对辩护人辩称本案为单位犯罪的辩护意见不予采纳。
原审判决认定上述事实有以下证据证实：抓获经过、起赃经过、搜查笔录、现场勘验笔录、取证单、扣押决定书、涉案物品清单、扣押清单、现场照片、扣押物照片，商标注册证明、五十铃自动车株式会社出具的授权书、五十铃（上海）技贸实业有限公司的营业执照、鉴定证明、日野自动车株式会社出具的鉴定书、价格证明，涉案财物价格鉴定结论书，证人莫某、冯某甲、张某乙、冯某、陈某，张某的供述。
原审法院认为：被告人张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为人民币169876元，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。
在量刑情节方面，被告人张某如实供述自己的罪行，可以依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定从轻处罚，不适宜适用缓刑。关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。考虑到被告人的违法所得较少，本院酌定对其科以罚金人民币三万元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条之规定，判决：一、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2018年6月10日止）。二、现场缴获的假冒“ISUZU”的缸套196个、假冒“HINO”的离合器243个予以没收并销毁。
上诉人张某上诉称：涉案196个缸套是非洲客户ALIBA下订单向××公司订购的，订购单价为人民币58元-65元/个，客户并要求必须向其指定的厂家购买相关零配件来生产涉案缸套。因张某没有任何法律常识，误认为属于代客加工性质，故在供述时称“假冒缸套是由客户提供的”。该批缸套每个纯利润约为人民币5元，在供述时错误表述为每个加工费5元。综上，涉案196个缸套的非法经营数额应为11760元。
××公司依法于2010年1月7日成立，张某是该公司的大股东及法定代表人，另一小股东仅享有利润分配的权利。涉案业务由张某代表××公司与香港汇天实业有限公司和非洲客户ALIBA进行洽谈，该行为是代表××公司的职务行为。零配件的采购、生产流程均由××公司的员工进行，采购款及工人工资亦由××公司支付，订金、货款、利润由××公司收取，起诉书也认为是在××公司内进行加工生产的。因此，本案应属单位犯罪。
张某一直对犯罪事实如实供述，自愿认罪，且违法所得较少，另有两个幼小的小孩及多病的80岁的母亲需照顾，一审判决对张某不适用缓刑不公正、不公平。请求二审法院撤销一审判决，对张某重新作出公平、公正的判决。
上诉人张某的辩护人辩称：非洲客户ALIBA向××公司订购假冒五十铃注册商标的缸套具体为：编码5112610162（规格型号为4BE1）400个，每个58元；编码8943932731（规格型号为6HH1）60个，每个65元；编码8943963320（规格型号为6HE1）180个，每个58元，××公司仅分别生产了116个、20个和60个。涉案物品扣押清单对涉案三种缸套规格型号表述不准确不完整。佛山市南海区大沥汽车配件协会于2016年1月9日出具的情况说明证明，涉案产品国内的生产销售价格平均为每个60元。××公司提供的配件经营部出具的出库清单及销售清单亦事证明上述事实。因此，涉案196个缸套的非法经营数额依法应认定为11508元。
××公司依法于2010年1月7日成立，张某是该公司的大股东及法定代表人，该公司日常经营决策权和事务执行权完全由张某单方掌控，张某对涉案犯罪行为作出的决定明显属于单位犯罪构成中的“负责人决定”，体现的是××公司的意志。涉案业务由张某代表××公司与香港汇天实业有限公司和非洲客户ALIBA进行洽谈，该行为是代表××公司的职务行为。零配件的采购、生产流程均由××公司的员工进行，采购款及工人工资亦由××公司支付，订金、货款、利润由××公司收取，起诉书也认为是在××公司内进行加工生产的。因此，本案应属单位犯罪。
综上，本案为单位行为，非法经营数额仅为50388元，不构成犯罪。请求二审依法撤销一审判决，改判张某不构成假冒注册商标罪。
经审理查明：2015年6月11日，佛山市南海区质量技术监督局汇同公安机关对张某经营的上述公司进行检查，当场查获涉嫌假冒“ISUZU”字母及图形组合商标的缸套196个，价值为11508元。
另查明：商标注册号为99832号的“ISUZU”字母及图形商标的注册人是五十铃自动车株式会社，核定使用商品类别为第12类，包括客车、汽车、轿车、三轮卡车、摩托车、自行车、火车、货车、汽车配件等，续展注册有效期自2009年12月12日至2019年12月11日。
商标注册号为99827号的“ISUZU”字母图形商标的注册人是五十铃自动车株式会社，核定使用商品类别为第7类，包括非陆地车辆用引擎、引擎，包括飞机用、农业机器用、机床用、气垫车辆用和船用引擎等，续展注册有效期自2009年12月12日至2019年12月11日。
以上事实有以下证据证实：护照号为A02852×××的尼日利亚籍的ALIBA签署的《ALIBA订单》、广州市大跃汽车配件贸易有限公司出具的《编码说明》、佛山市南海区大沥汽车配件协会出具的《情况说明》、广州市巨鹏贸易有限公司出具的单号为WMXS16000014的出库清单、广州市白云区黄石力吉汽配经营部出具的单号为000018的出库清单、广州市新广从汽车配件交易市场特库克汽车配件经营部出具的单号为004806的销售清单、广州耐比特机车部品有限公司出具的单号为00007696的销售清单、广州市新广从汽车配件交易市场鸿太汽配经营部出具的单号为00015485的出库清单、网页和汇天实业有限公司的注册资料、佛山市人民检察院制作的询问笔录、讯问笔录等予以证实。
关于张某涉嫌犯假冒注册商标罪的非法经营数额。被害单位五十铃自动车株式会社获准注册的第99832号“ISUZU”字母及图形组合商标核定使用的商品类别为第12类的汽车配件等，但本类商品不包括第七类的所有马达和引擎的部件，且被害单位五十铃自动车株式会社获准注册的第99827号ISUZU”字母及图形组合商标核定使用的商品类别为第七类的非陆地车辆用引擎、引擎，包括飞机用、农业机器用、机床用、气垫车辆用和船用引擎，而本案涉嫌侵权产品为引擎的部件缸套，与被害单位五十铃自动车株式会社上述注册商标核定使用的商品并非同一种商品。据此，张某制造的缸套的价值不应计入非法经营数额。
原审判决认定上诉人张某涉嫌假冒注册商标罪的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案涉嫌假冒注册商标的行为是否以××公司作为行为主体。在本案中，上诉人张某提供的由ALIBA签署的《ALIBA订单》没有××公司的签章，且没有其他证据证明该订单的合同相对方为××公司，亦没有证据证明ALIBA支付的订金由××公司收取或该订单产生的收益将由××公司获取。因此，原审法院认定本案涉嫌假冒注册商标的行为主体不是××公司正确，上诉人及其辩护人认为本案为单位犯罪的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的两种商标，非法经营数额为人民币38880元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人张某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
原审判决认定事实不清，量刑不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第103号刑事判决第一项中对上诉人张某的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法知刑初字第103号刑事判决第一项中对上诉人张某的量刑部分及第二项；
三、上诉人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2016年5月10日止，罚金在本判决发生法律效力后30日内缴纳。）
四、现场缴获的假冒“HINI”商标及图形商标的离合器243个予以没收并销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年五月六日
书 记 员 陆灏珺