黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终1135号
上诉人（原审原告、执行案外人）：熊阳光，男，1968年3月24日出生，汉族，无固定职业，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：关荣伟，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：于广斌，男，1978年4月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
第三人（被执行人）：牡丹江市祥和房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人：姜云峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁长春，男，牡丹江市祥和房地产开发有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江建纲律师事务所律师。
上诉人熊阳光因与被上诉人于广斌、第三人牡丹江市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称祥和公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊阳光及其委托诉讼代理人关荣伟、被上诉人于广斌、第三人祥和公司的委托诉讼代理人梁长春、杨宝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊阳光上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人是林苑小区施工的实际施工人，应享有优先受偿权。根据上诉人提供的、原审法院采信的证据一可见，上诉人承包的林苑小区刮大白施工事实存在，根据上诉人与孙春环工程结算，上诉人在“祥合林苑”21-23号楼刮大白人工费为295540元，上诉人是此工程的实际施工人。根据我国《合同法》第286条规定精神，建筑工程承包人享有优先受偿权及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，上诉人享有优先受偿权。祥合林苑工程至今尚未完全竣工。所以，上诉人所享有优先受偿权的行使没有超过法律规定的时效期限，应当受到法律保护。相反，法院查封35户案涉房屋错误。2.上诉人与第三人以房抵账关系合法成立。由于第三人无力支付此部分施工款项，上诉人与第三人经充分协商，第三人以“祥合林苑3号楼2单元9层XXX室，建筑面积74.04平方米商品房抵顶给上诉人，抵顶价值339103元”。上诉人以第三人欠款转化为购房款与第三人签订《商品房优先订购协议书》，并出具了收据，第三人出具收据的行为就是实际收到了“购房款”。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，上诉人与第三人签订的《商品房优先订购协议书》应当认定为商品房买卖合同，上诉人与第三人已形成合法有效的商品房买卖合同关系。而原审判决第9页所认定的“属于商品房预约合同”上诉人不知依据是什么。3.原审法院查封上诉人等人的35户抵账房屋违法。第三人有可供执行的财产，法院再行查封违法，法院在查封35户房屋之前，第三人已将两处价值1300余万元的大市场、门市房抵押给被上诉人于广斌（法院调解书已确认），同时，与被上诉人签订合同接收收据的行为，是在第三人不履行给付义务时，同意用该房屋通过折价或才以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。也就是说，被上诉人可申请法院通过法定程序以该房屋作为执行标的来实现自己的债权。此房屋完全可供法院执行，评估拍卖后的价值足以实现法律文书的确定的给付数额。这种情况下，法院继续查封上诉人等多人的抵帐房屋，而且不顾上诉人等多人提出的异议继续查封至今。法院的查封已违反了我国《担保法》第三十三条的规定，法院不执行第三人抵押给被上诉人的财产，又另行查封第三人抵偿给上诉人等人的房屋实属违法。而且，第三人与被上诉人已签订《商品房买卖合同、开具收据》，将房屋抵押给被上诉人，合同、收据至今仍在被上诉人手中。被上诉人依据该手续可随时向第三人主张权利。在这种情况下，法院查封上诉人等多人房屋违法，针对上诉人的这一主张，原审法院在判决中不作任何论述，也是无法论述。4.第三人与上诉人房屋顶账行为可排除法院的查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，上诉人购买第三人的房屋足以排除法院的查封和执行。（1）上诉人与第三人的以房屋顶账行为是在2013年7月8日与第三人达成的，签订协议开具收据的行为，就以是所欠工程款转换为购房款的买卖行为。其买卖关系成立，法院查封时间是2015年。上诉人与第三人的房屋买卖行为是在法院查封之前；（2）上诉人根据《房屋买卖合同》可见，买受人是上诉人，而且，在上诉人名下无其他居住的房屋；（3）第三人给上诉人开具收据的行为就是交纳全部购房款。根据这一法律规定，可排除法院的查封，上诉人的主张应受到法律的保护。
被上诉人孙广斌辩称，裁定书是法院的执行行为，没有违反法律规定。法院是根据生效的民事调解书依法查封的第三人房屋，符合执行的相关法律规定。第三人的房屋至今未竣工验收，如上诉人与第三人签订的合同合法有效，因未办理房屋产权登记，双方只是存在债权关系，抵抗不了法院的查封行为。如上诉人不能得到房屋，可以向第三人另行主张债权。综上，原审法院作出的执行裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
第三人祥和公司同意上诉人的上诉意见。
熊阳光向一审法院起诉请求：1.确认原告与第三人祥合公司签订的祥合林苑优先定购协议书合法有效，并确认祥合林苑小区3号楼2单元9层XXX号、产籍号为385-445-2/1-3-020XXX室房屋归原告所有；2.要求法院解除对上述房屋的查封并停止执行；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：第三人祥合公司与孙春环签订工程施工承包协议书，约定祥合公司将林苑小区21、23号楼的土建、水暖及电器工程发包给孙春环进行施工。2013年4月1日，原告熊阳光与孙春环签订室内刮大白分包合同，约定孙春环将林苑小区21、23号楼室内刮大白及完工后垃圾清理工作发包给原告熊阳光，同时约定室内大白按建筑面积每平方米28元的价格结算，付款方式以祥合公司开发的祥合林苑小区商品房抵顶本工程的工程费，不足部分以现金形式互补。2013年7月1日，熊阳光与孙春环签订结算单，确认熊阳光施工的祥合林苑21-23楼大白工程建筑面积为10555平方米，工程款共计295540元。2013年7月8日，原告熊阳光与第三人祥合公司签订祥合林苑优先订购协议书，约定熊阳光有权优先认购祥合林苑3号楼2单元9层XXX号房，参考建筑面积74.04平方米，该商品房原价每平方米4580元，总价款为339103元，用以抵顶21号、23号楼刮大白工程款。同日，第三人为原告出具收据一份。之后双方未签订商品房买卖合同。该房屋现尚未竣工，不具备入住条件。另查，2014年12月25日，被告于广斌因民间借贷纠纷一案，将李军及第三人祥合公司起诉至本院。在诉讼过程中，三方达成和解协议并请求本院对和解协议予以确认。本院于2015年1月9日作出（2015）西商初字第28号民事调解书，确认“一、被告李军偿还原告于广斌借款319万元。上述款项，被告李军于2015年3月31日前给付原告150万元，余款169万元于2015年6月30日前付清；二、若被告李军逾期给付任一笔款项，则另行给付原告放弃的本金31万元及利息69万元，共计100万元，并自2014年5月2日起按银行同期贷款利率的四倍支付第一项尚欠款项的利息；三、被告祥合公司对上述款项承担连带清偿责任；四、若被告李军逾期给付任一笔款项，原告于广斌可申请执行剩余的全部款项；五、上述款项付清后，原告于广斌将抵押物即原告与被告祥合公司签订的商品房买卖合同两份返还被告祥合公司。”因李军未自动履行债务，于广斌向本院申请执行。2015年11月27日，本院作出（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书，查封了被执行人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号为385-445-2/1-3-020XXX等34户房屋。2017年2月13日，案外人马春影、孟繁荣、熊阳光、刘学和、杨秀余、王林对本院（2015）牡西执字第296-1号执行裁定书提出书面异议，认为该执行裁定书所查封6名案外人名下的21户房屋是被执行人祥合公司欠6名案外人工程款而用房抵的账，双方签订了祥合林苑优先定购协议书，要求解除6名案外人名下21户房屋产籍的查封。同时马春影要求依照生效的（2015）西商初字第28号民事调解书依法执行被执行人祥合公司的房屋。经审查，本院于2017年2月25日作出的（2017）黑1005执异3号民事裁定书，认为被执行人祥合公司与案外人马春影等签订的21户祥合林苑优先定购协议书，但未办理房屋产权预登记手续，又未实际入住，其抵顶工程款的行为不能对抗本院发生法律效力的裁定，抵顶工程款的行为是否有效，应通过诉讼程序依法确认，驳回了案外人马春影等的异议请求。又查，第三人祥合公司于2012年8月20日经审查批准取得林苑小区第二期（3号-7号、16号、17号、30号、31号）共9幢楼的商品房预售许可证。
一审法院认为，原告与第三人之间签订的《祥合林苑优先定购协议书》有效是认定原告享有足以排除强制执行的民事权益的前提；全款、合法占有、对未过户没有过错是认定原告享有足以排除强制执行的民事权益的关键。本案中审查的焦点在于原告对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，从权利取得形式看，原告与第三人之间并不存在正式的商品房买卖合同关系。原告与第三人签订的《祥合林苑优先定购协议书》第四条明确约定，第三人在项目具备完整预售许可条件之后正式通知原告及时办理《商品房买卖合同》，这表明《祥合林苑优先定购协议书》是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。此外，从内容上看，《祥合林苑优先定购协议书》欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。因此，《祥合林苑优先定购协议书》仅能体现出双方预约的意思表示，即将来通过订立商品房买卖合同以最终明确有关商品房买卖的具体内容，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原告与第三人订立的《祥合林苑优先定购协议书》属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同。因本案中涉案房屋至今仍未竣工验收，不具备居住使用条件，原告也未实际占有该房屋。原告因施工导致他人拖欠其工程款而与第三人签订《祥合林苑优先定购协议书》，原告并非购买商品房的消费者，与第三人建立的也非商品房买卖合同关系，双方对涉案房屋约定的价格也并非为原告所交纳的购房款。因此原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其与第三人形成的是债权及债务关系。被告于广斌与第三人祥合公司之间名为商品房买卖实为借贷的法律关系，与本案无关，本案不予处理。本案涉案房屋系第三人祥合公司开发的项目，属于祥合公司的责任财产，该房产尚未办理产权转移登记手续，亦未进行产权转移的预告登记，可以成为祥合公司作为其他金钱债务的被执行人强制执行的标的物。第三人祥合公司因不履行本院（2015）西商初字第28号民事调解书确定的偿还被告于广斌借款义务，法院依被告于广斌的申请，对第三人祥合公司开发建设的位于牡丹江市爱民区祥合林苑小区产籍图号为385-445-2/1-3-020XXX等34户房屋采取执行措施并无不当，原告的诉讼请求没有事实和法律依据不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：驳回原告熊阳光的诉讼请求。案件受理费6387元，由原告熊阳光负担。
本院二审期间，上诉人熊阳光证明其上诉主张，依法向本院提供了第三人祥合公司与被上诉人于广斌签订的两份合同。证明：第三人拖欠被上诉人的款项已用两处商品房作为抵押，并已在房产部门办理备案手续，这种抵押行为因为合法有效，当第三人不履行给付金钱义务时，被上诉人应向法院申请强制执行其两处商服用房，据此才符合担保法及相关法律规定的精神。在第三人为被上诉人设定抵押签订正式合同和收据的情况下，原审法院另行强制执行第三人抵顶给35户农民工的房屋违法。
被上诉人于广斌对该证据形式要件没有异议。这两个房子是房屋买卖的手续，第三人确实欠被上诉人的欠款，因合同涉及的两个房子不具备评估执行的条件，所以执行的其他房子。
第三人祥合公司对该证据没有异议。
本院认为，该证据可以证实第三人以其名下的两处商品房作抵押，向被上诉人于广斌借款的事实。本院对此予以采信。
被上诉人于广斌没有提供新的证据。
第三人祥合公司没有提供新的证据。
根据当事人的诉请主张、法庭陈述及其举证、质证情况，结合本院及原审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为，涉案林苑小区21号、23号楼室内刮大白及垃圾清理工作系案外人孙春环发包，上诉人熊阳光承包施工，第三人祥合公司并非该合同的相对人，祥合公司与熊阳光之间无法定的权利义务关系。熊阳光不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人身份，其主张对涉案工程享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。本案中，熊阳光经与孙春环结算后，虽与祥合公司签订优先订购协议书，约定以诉争房屋抵顶孙春环所欠的工程款，但熊阳光并未实际占有该房屋，该房屋亦未办理预告登记，不具有对抗第三人的法律效力，上诉人熊阳光享有的民事权益为普通债权，不能对抗人民法院的强制执行。
综上所述，上诉人熊阳光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6387元，由上诉人熊阳光负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 姜云虎
二〇一七年十二月四日
书记员 李维嘉