宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 行 政 裁 定 书
（2017）宁行终126号
上诉人（原审被告）银川市兴庆区人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路471号。
法定代表人周福琦，男，区长。
委托代理人马春晟，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人王军，宁夏浩晟律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人（原审第三人）陈立人，男，汉族，1968年11月13日出生，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人董杨，宁夏大远律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人张午时，宁夏大远律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）宁夏鸿鑫盛典当有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县城翰林南大街69号。
法定代表人张国均，男，该公司董事长。
委托代理人陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师（特别授权代理）。
原审第三人徐鸿斌，男，汉族，1967年7月1日出生，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人银川市兴庆区人民政府、陈立人因与被上诉人宁夏鸿鑫盛典当有限公司、第三人徐鸿斌房屋拆迁行政补偿一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人银川市兴庆区人民政府的委托代理人马春晟、王军，上诉人陈立人的委托代理人董杨、张午时，被上诉人宁夏鸿鑫盛典当有限公司的委托代理人陈泽东到庭参加诉讼。原审第三人徐鸿斌经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月14日，徐鸿斌向原告借款27万元，并以其所有的位于银川市××园房屋办理抵押担保，双方到银川市房屋产权管理中心办理了银房他证兴庆区字第2013221**号他项权利证书。借款到期后第三人徐鸿斌未能偿还借款，原告向法院提起诉讼，要求偿还借款并以抵押物优先受偿权。在案件审理中原告得知被告银川市兴庆区人民政府作为拆迁人已经将房屋拆迁并与第三人陈立人签订拆迁补偿协议。
另查明，2013年2月被告根据银川市人民政府的旧城改造规划，决定对涉案房屋进行征收。该案房屋征收期间，第三人陈立人向被告提交了涉案房屋银房权证兴庆区字第XX**号二手房买卖合同，协议书、户口本、身份证（复印件各一份），被告2013年9月18日对涉案房屋征收与第三人陈立人签订了《国有土地上房屋征收补偿协议书》。现原告起诉至本院，请求判如所请。
一审法院认为，被告根据《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律规定，有权对涉案房屋依法进行征收，涉案房屋产权所有人系第三人徐鸿斌，第三人徐鸿斌将该房屋作为抵押向原告借款27万元，且对抵押依法进行了抵押登记。被告征收时未对涉案房屋的产权及涉案房屋是否存在抵押登记等信息尽到审慎审查义务，即与第三人陈立人签订《国有土地上房屋征收补偿协议书》，造成原告的抵押权无法实现。故该《国有土地上房屋征收补偿协议书》的签订程序和实体存在违法情形，应确认为无效。第三人徐鸿斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃举证、质证、答辩等诉讼权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第七十六条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：一、确认被告银川市兴庆区人民政府与第三人陈立人签订的《国有土地上房屋征收补偿协议书》无效。二、责令被告银川市兴庆区人民政府于本判决生效之日起六十日内采取补救措施。三、驳回原告宁夏鸿鑫盛典当有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告银川市兴庆区人民政府负担。
银川市兴庆区人民政府不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定”被告征收时未对涉案房屋的产权及涉案房屋是否存在抵押等信息尽到谨慎审查义务”，不成立。首先，2013年2月份征收人对征收范围内的房屋进行权属调查并发布公告，在登记期间第三人徐鸿斌与陈立人共同到拆迁办公室给陈立人办理涉案房屋的权属登记并提供产权证、《二手房买卖合同》、《协议书》、身份证等相关证明。因此，征收人对涉案房屋的权属进行调查核实，已尽到实质审查义务。其次，涉案房屋在2013年年初，银川市人民政府就通过各种媒体发布《旧城改造实施意见》及相关公告，决定对房屋进行征收，但直到2013年9月18日征收人与第三人陈立人签订《国有土地上房屋征收补偿协议》的前二十天，涉案房屋才办理抵押权登记。根据我国相关法律，抵押权人有义务对抵押物的现状及价值掌握了解，向征收人申报该抵押权。2、一审法院认定”即与第三人签订《国有土地上房屋征收补偿协议书》，造成原告抵押权无法实现，故该《国有土地上房屋征收补偿协议书》的签订程序和实体存在违法情形”。这一认定没有事实及法律依据，属于事实认定不清。二、征收人与第三人陈立人签订的《国有土地上房屋征收补偿协议》未违反法律规定，系真实有效协议，且根据我国现有征收的相关法律规定，对于被征收房屋上设定的抵押权，没有明确的程序，一审法院不能以抵押权不能实现为由否定征收行为。三、一审法院适用《行政诉讼法》第七十五条，确认征收人与第三人陈立人签订的《国有土地上房屋征收补偿协议书》无效，缺乏”重大且明显违法情形”，系适用法律错误。四、按照证据规则，一审法院不仅未对上诉人在一审提交的证据进行审核判断，也未依据上诉人的证据及质证意见对被上诉人证据进行核验，未阐明不予采纳上诉人证据的理由，严重违返了证据的认证规则。综上，请求1、撤销银川市中级人民法院（2016）宁01行初140号行政判决并依法改判；2、确认《国有土地上房屋征收补偿协议书》有效，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
原审第三人陈立人向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、陈立人是原房屋产权人，并非徐鸿斌。2012年4月7日前，涉案房屋属陈立人所有，徐鸿斌采用欺骗的方式与陈立人签订《二手房买卖合同》，将房屋过户至徐宏斌名下，但未履行付款义务，为维护自己的权益，陈立人采取向公安部门报案、到法院起诉的方式要求返还房屋，徐鸿斌同意归还并签订归还协议。2013年初，银川市兴庆区人民政府发布《房屋征收公告》，并要求银川市房管局停止被拆迁房屋过户，在无法办理过户的背景下，陈立人与徐鸿斌联系到负责拆迁安置的银川市兴庆区人民政府，提供了涉案被拆迁房屋的所有权及全部证明文件后，与银川市兴庆区人民政府签订了《国有土地上房屋征收补偿协议书》。而一审法院在审理中，忽略了房屋本就属于陈立人所有这一重要事实。2、陈立人一直占有、使用涉案房屋直至被拆迁，在此期间，宁夏鸿鑫盛典当有限公司明知涉案房屋已被列入拆迁，没有考察房屋的实际使用人是谁，存在种种过失的情况下，办理了抵押登记手续。现抵押房屋被拆迁，属于抵押物灭失，抵押权登记已失去意义。二、原审法院适用法律错误。本案拆迁安置依据的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》。《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第三十条规定：”征收设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按照相关规定，就抵押权及担保债权的处理问题进行协商”。抵押人与抵押权人达成书面协议的，房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议，房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的，将补偿款向公证机构办理提存；对被征收人实行房屋产权调换的，抵押权人可以变更抵押物。本案，陈立人与银川市兴庆区人民政府签订的协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律，且涉案房屋自始由陈立人居住使用，故宁夏鸿鑫盛典当有限公司与徐鸿斌签订的抵押合同，因其抵押物已经灭失，且不存在提存情况发生，鸿鑫盛典当公司可向徐鸿斌主张债权或另行变更抵押物，但不能就已经灭失的物实现抵押优先受偿权。
宁夏鸿鑫盛典当有限公司、徐鸿斌在答辩期内未提交书面答辩意见。
经审查，一审证据均随卷移送本院，当庭进行了举证、质证，对证据的认证意见符合证据规则及规定，二审认证意见与一审一致。
二审中，银川市兴庆区人民政府为支持其上诉请求，向本院提交三份证据：证据一、企业回购流程单一份；证据二、收条一份；证据三、承诺书一份。经各方质证后本院认为，该三份证据均为复印件，与本案没有关联性，故本院不予确认。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案系因银川市兴庆区人民政府与陈立人于2013年9月18日签订《国有土地房屋征收补偿协议书》而引发的案件，被上诉人宁夏鸿鑫盛典当有限公司的一审诉讼请求为确认该协议书无效。新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新行政诉讼法）于2015年5月1日实施，对于新行政诉讼法施行之前形成的类似协议，根据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围。现当事人针对新行政诉讼法施行前形成的协议提起行政诉讼，法律依据不充分。一审法院对案件进行实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01行初140号行政判决；
二、驳回宁夏鸿鑫盛典当有限公司的起诉。
一、二审案件受理费各自退还当事人。
本裁定为终审裁定。
审判长吴峰
代理审判员马龙
代理审判员韩建宁
二○一七年十一月二十八日
书记员金芳
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作出如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以径行驳回起诉；