呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内01刑终15号
原公诉机关呼和浩特市回民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高玉莉，女，1973年4月3日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，大学本科文化，呼和浩特市铁路局包头客运段呼和洗涤车间工人，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月25日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年12月31日被呼和浩特市公安局回民区分局取保候审，2016年12月31日被呼和浩特市公安局回民区分局监视居住，2017年1月13日被呼和浩特市公安局回民区分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人范保伟、赵新茂，内蒙古上都律师事务所律师。
呼和浩特市回民区人民法院审理呼和浩特市回民区人民检察院指控原审被告人高玉莉犯诈骗罪一案，于2017年11月24日作出（2017）内0103刑初269号刑事判决。原审被告人高玉莉不服，提出上诉。本院于2018年1月15日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高玉莉谎称自己的姐夫是部队的领导，自己有能力帮助被害人代某承揽锡林浩特至乌兰浩特铁路工程，以需要交纳定金为由向被害人代某索要定金人民币20万元。2008年12月1日，被害人代某在呼和浩特市回民区明泽百度小区北门向郭某借款现金人民币10万元，后在呼和浩特市回民区明泽百度小区北门附近给被告人高玉莉现金人民币20万元，被告人高玉莉给被害人代某出具了收取锡乌线定金的收条。2008年12月2日，被告人高玉莉在建设银行内蒙古分行呼和浩特市乌兰察布西街支行将现金人民币20万元存入自己的银行账户。后被害人代某联系被害人陈某、余某，准备一起承包被告人高玉莉所说的锡林浩特至乌兰浩特铁路工程。后被告人高玉莉以要给领导送礼、需要活动经费等为由向被害人代某、陈某要钱。2009年5月14日，在北京某宾馆，被害人陈某给被告人高玉莉现金人民币100万元。2009年5月19日，被害人余某给被告人高玉莉指定的卢某的银行账户转账人民币3万元；2009年5月25日，被害人余某又给卢某的银行账户转账人民币70万元。2009年10月10日，被害人代某给被告人高玉莉汇款人民币5万元；2009年12月18日，被害人代某给被告人高玉莉汇款人民币5000元。2009年10月10日，被告人高玉莉给被害人陈某退还人民币5万元。被告人高玉莉以帮助承揽锡林浩特至乌兰浩特铁路工程为由骗取被害人代某、陈某、余某共计人民币193.5万元并将赃款挥霍。
原审判决认定上述事实的证据，有书证、被害人报案材料及询问笔录、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人高玉莉以非法占有为目的，以给他人承揽锡林浩特至乌兰浩特铁路工程为由，虚构事实，多次骗取他人人民币193.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人高玉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人高玉莉退赔被害人代某人民币二十五万五千元、被害人陈某人民币九十五万元、被害人余某人民币七十三万元。
原审被告人高玉莉上诉称，1、一审判决认定事实不清，定性不当，其与被害人之间的纠纷属于民事法律关系，其不构成刑事犯罪，请求二审依法改判其无罪；2、呼和浩特市公安局回民区分局办理此案明显超出管辖范围，请求二审依法纠正；3、一审在陈某、余某未报案的情况下，将其二人所出借款项认定为其犯罪数额错误，请求二审依法纠正。
辩护人提出与上诉人高玉莉上诉理由相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有下列证据予以证实：
1、书证。
(1)收条、高玉莉建设银行账户明细信息，证实上诉人高玉莉于2008年12月1日给被害人代某出具收条，收到代某现金20万元（锡乌线定金）；2008年12月2日，高玉莉在建设银行内蒙古分行呼和浩特市乌兰察布西街支行将人民币20万元存入其自己银行账户的事实。
(2)中国工商银行个人业务凭证复印件，证实2009年12月18日被害人代某给上诉人高玉莉汇款人民币5000元。
(3)中国建设银行存款凭条复印件、高玉莉建设银行账户明细信息，证实2009年10月10日被害人代某给上诉人高玉莉建设银行账户现金存入人民币5万元。
(4)中国工商银行交易流水单，证实余某分别于2009年5月19日、25日向卢某尾号为611443的中国工商银行账户转账人民币3万元、70万元。
(5)借条，证实2009年5月14日，上诉人高玉莉给被害人陈某出具人民币100万元的借条。
(6)借条，证实2009年5月25日，被害人代某给被害人余某出具人民币103万元的借条。
(7)被害人代某手机短信截图，证实被害人代某与上诉人高玉莉短信聊天有”集通、我姐夫、二个北京人、施工单位、铁道部两个人、二十局和中铁建交接他们已做的土方等、我姐夫派了二个军车做准备、二十七号前入场、您将得到两份好合同”等相关内容。
(8)铁道部机关保卫处出具的”证明”，证实铁路总公司没有叫王某的工作人员。
(9)包头客运段呼和洗涤车间出具的”证明”，证实上诉人高玉莉系该车间正式员工。
(10)内蒙古自治区呼和浩特市公安局交通管理支队机动车注册、转移、注销登记/转入申请表、卢某身份证复印件、机动车销售统一发票注册登记联复印件、车辆购置税完税证明（副本）复印件、机动车交通事故责任强制保险单（副本）复印件、华晨宝马汽车有限公司产品合格证复印件、高玉莉身份证复印件、二手车销售统一发票转移登记联、机动车查验记录表，证实蒙AT10**号宝马车于2009年5月25日从北京东宝金龙经贸发展有限公司购买并于2009年6月23日登记在卢某名下；2010年1月4日，卢某将该宝马车转移给上诉人高玉莉的事实。
(11)收条，证实2009年10月10日，上诉人高玉莉给被害人陈某退还人民币5万元的事实。
（12）发破案经过、工作说明，证实上诉人高玉莉的到案经过及证人王某、郭某1基本身份情况。
(13)户籍信息，证实上诉人高玉莉的基本身份情况。
2、被害人的报案材料及陈述。
(1)被害人代某的报案材料及陈述，证实2008年下半年，高玉莉谎称其姐夫是内蒙古武警政委，且在铁道部和集通公司有关系，能帮其承揽到锡林浩特至乌兰浩特铁路工程，但需要先交工程定金20万元，其与陈某、余某商议后确定让高玉莉帮忙承揽该铁路工程。2008年12月1日其将20万元现金交给高玉莉，高玉莉当场给其出具收条一份。后高玉莉以为了承揽到工程在北京需给负责领导送礼、活动开销等为由向其要钱，其分两次共给其15万元，该二笔钱没有收据，其还应高玉莉需要活动经费的要求，为高玉莉提供的户名为卢某的银行账户转款73万元。还分二次向高玉莉提供的银行卡汇款5.5万元。其没有用余某的公司参与锡乌铁路工程招标活动。其与陈某、余某三人和高玉莉不是合伙关系。高玉莉称其姐夫要100万元后，陈某将100万元在北京某宾馆交给了高玉莉，高玉莉给陈某写了100万元的借条。后其从卢某处得知高玉莉将上述100万元给了其姐姐高某了。后其发现高玉莉根本无法承揽到上述铁路工程，遂要求高玉莉退款，高玉莉以各种理由推脱。其没办法遂报案。
(2)被害人陈某的询问笔录，证实代某在呼和浩特市将高玉莉介绍给其认识。高玉莉说其姐夫是部队的领导，与中铁局的领导熟悉，能给别人承揽铁路工程，且已经收取了代某的工程定金。高玉莉说去见中铁局的某某领导，其、代某、余某还与高玉莉及卢某一起去了北京，但其等人一直没有见到中铁局的领导，期间高玉莉提出要200万元，否则将工程承包给别人。其等人应高玉莉的要求，在北京某宾馆将100万元现金交给了高玉莉，高玉莉以其姐夫开军车在楼下等待为由没有让其等人下楼。第二天高玉莉给其出具了100万元借条一张。高玉莉还要求其等人尽快准备剩余100万元，于是余某通过网上银行给高玉莉提供的银行账户转账73万元。其不清楚高玉莉买车的经过，只知道高玉莉买了一辆宝马车。上述100万元实际是承揽工程的好处费，不是借给高玉莉的钱。后来高玉莉以联系其他工程为由推脱，并称钱已经送给别人了，不可能退还。只给其退还过2万元或者5万元，其给高玉莉出具了收条。
(3)被害人余某的询问笔录及其出具的情况说明，证实代某称高玉莉给承揽工程，后其来到内蒙古承包铁路土石方工程。高玉莉一直说给承揽工程，从中挣点好处费，代某、陈某和其一起合作铁路工程，与高玉莉不是合作关系。后听高玉莉说工程已经谈得差不多了，但需要现金100万元和一辆轿车作为向某领导的好处费和打点费，因代某没有钱，于是其给代某提供的账户通过网上银行转账73万元，后代某又向其借了30万元并给其出具了103万元的借条。其中73万元高玉莉用于买车了，高玉莉没有索要过其公司资质，其公司从事房屋建筑和市政工程，不能承建铁路工程的事实。高玉莉去成都与其见面并称在四川谈成了一个土石方工程，要让其施工并交纳保证金，但没有提起退钱事宜，其多次给高玉莉打电话要求退钱未果，后与高玉莉失去联系。
3、证人证言。
(1)郭某证实，其系代某同事，2008年11月底，代某给其打电话借10万元，几天后其筹齐10万元现金并在呼和浩特市回民区明泽百度小区北侧小广场将10万元现金借给了代某。
(2)卢某杰证实，其曾用名卢某，原系高玉莉男朋友，2009年5月初，高玉莉说有人要给她买车，因高玉莉没有银行卡，于是用其的工商银行卡收了别人转账的70余万元，后用此银行卡在北京消费60多万元购买一辆宝马530轿车，回到呼和浩特市用其的身份证落户，车牌号为蒙AT10**，落户时用此卡花费2万左右，后高玉莉给其母亲购房时刷此银行卡卡消费2至3万元，该卡内转账的钱全部用完。其与高玉莉于2010年分手后，其将宝马车过户给了高玉莉，过户后的车牌号为蒙AW61**。2009年夏天，高玉莉为了证明她自己在锡林浩特市，同其从呼和浩特市出发去了锡林浩特市后找了一个固定电话给某人打了电话，并于当天下午二人又开车去了北京。2009年5月14日晚，高某、王某1驾车提前在陈某、代某入住的宾馆楼下等待，其与高玉莉去代某、陈某的房间取钱，高玉莉没有让代某、陈某下楼送钱，下楼后将装有现金的包交给了高某、王某1。
(3)王某证实，其系国家铁路局科技与法制司法法规处处长，其并不认识高玉莉，也不认识葛某，也没有给他人介绍过锡乌铁路工程，没有为他人招投标提供方便，没有在锡乌铁路工程项目中担任过职务，也没有为高玉莉转收过他人的100万元的事实。
(4)郭某1证实，其通过李东来认识高玉莉，后与其谈过运输煤炭的车皮事宜但没有谈成，其没有给代某介绍过任何业务，也没有和代某合作过任何项目的事实。
4、上诉人高玉莉的供述，证实2008年12月1日，代某将承揽锡林浩特至乌兰浩特铁路工程的定金20万元直接交给其，其当即给代某写了收条。过了一段时间，其与代某、陈某及余某一起来到北京，在北京某宾馆陈某交给其现金100万元，用于铁路工程的前期费用，其给陈某写了一张借条。后来余某将73万元汇入其提供朋友卢某的银行卡上，将剩余30万元汇入了代某指定的银行账户内，代某给余某出具了103万元的借条。其花费70万元左右购买了一辆宝马530轿车，总共花费73万元；代某给其还汇过5.5万元，其将此款打给了陈某。代某、余某都要求其退钱，其没有退，2009年年底或是2010年年初，其去成都找过余某想还他宝马车，余某称他有好几个车，不要宝马车。其有个姐夫在部队任高级干部，代某也知道，其没有能力给别人承揽锡乌铁路工程。陈某因需要钱向代某要，当时代某不在呼和浩特市，所以代某将5万元汇到其的银行卡上，后其将5万元取出后给了陈某并让其写了收条。
以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人高玉莉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计193.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人高玉莉及其辩护人提出的第1项上诉理由及辩护意见，经查，高玉莉以虚构能够帮助别人承揽到铁路工程并送好处费为由，收取被害人定金及其他费用后，用于其个人消费并全部挥霍，其主观上具有非法占有的目的，客观上没有实现其向被害人的承诺，最终未能给被害人退款，后又以各种理由推脱直至躲避与被害人失去联系并将赃款全部挥霍，且有在案书证、被害人陈述、证人证言、上诉人供述等证据相互印证，一致证实其行为符合诈骗罪的主客观要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出的第2项上诉理由及辩护意见，没有事实及法律依据，与查明事实不符，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出的第3项上诉理由及辩护意见，经查，尽管被害人陈某、余某没有主动报案，但在案有侦查机关对其二人所作的询问笔录，和其他证据能够形成链条，足以证实二被害人被骗的全部过程及涉案款项，并不当然阻却上诉人高玉莉构成诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜子洋
审判员田小芳
审判员赵佳娜
二〇一八年三月六日
书记员朱捷
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。