江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8822号
上诉人（原审被告）:徐州李堂矿业有限公司，住所地江苏省丰县首羡镇李堂村。
法定代表人：王彦珠，该公司经理。
委托诉讼代理人：王博，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路营，男，1989年11月16日出生，汉族，工人，住山东省鱼台县。
上诉人徐州李堂矿业有限公司（以下简称李堂矿业）因与被上诉人路营追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人李堂矿业的上诉请求：撤销一审判决第二项；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决缺乏事实和法律依据。一、由于全国煤炭行业不景气，上诉人确实存在欠缴社会保险费的情况。对此，上诉人与企业工会进行了协商并取得工会的同意和理解，上诉人也在努力改变这种情况。在此情形下，被上诉人为自身的利益选择与上诉人解除劳动合同关系是可以理解的，也是被上诉人的权利。上诉人不存在第三十八条第二款规定的强迫劳动和冒险作业等可以立即解除合同的情形，应当提前三十日书面通知上诉人解除劳动合同。而本案被上诉人采取旷工的形式，给上诉人造成经济损失。上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第三项以及企业规章制度，经工会同意，以被上诉人连续旷工十五天严重违反用人单位规章制度解除与被上诉人劳动合同，并通知被上诉人。因此，上诉人的解除合法，不需要支付经济补偿金。二、上诉人与被上诉人的劳动关系存续分为两个期间。第一次签订的劳动合同始于2011.7.26终于2015.6.30.第二次合同始于2015.7.1终止于2018.6.30.第一次劳动期满后，被上诉人未向上诉人主张经济补偿金的权利，更未就此申请劳动仲裁早已超过仲裁时效和诉讼时效，丧失胜诉权。综上所述，由于一审法院没有对上诉人解除劳动合同的合法性予以认定导致错判，敬请二审法院予以撤销。
被上诉人路营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。
路营向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决确认路营于2016年9月解除与李堂矿业之间的劳动合同关系；2.依法判决李堂矿业支付拖欠的工资4500元、支付经济赔偿金21450元、加班费22591元、返还押金500元；3.本案的诉讼费由李堂矿业负担。
一审法院认定事实：2011年8月1日，路营到李堂矿业上班，所属部门为皮带工区，李堂矿业向其发放劳保用品领用卡。李堂矿业于2015年1月23日向其发放工资4016.04元，3月9日为3835.62元，4月1日为2270元，4月29日为3834.65元，6月5日为3610.58元，7月1日为3615.43元，8月7日为4008.28元，9月6日为3564.18元，9月29日为3731.42元，11月2日为3566.52元，12月28日为3201.58元，2016年1月20日为3115.58元，2月2日与2月29日合计3307.58元，4月13日为3654.79元，4月29日为2119.58元，5月31日为4047.64元。路营主张其每月的平均工资为3521.9元，对此李堂矿业不持异议。
在工作期间，李堂矿业为路营缴纳了社会保险，中间间断，此后李堂矿业未再履行缴纳社会保险的义务。路营入职之初，李堂矿业于2011年7月26日以新工人押金为由收取了路营500元，并向其出具收款收据。
路营于2016年7月份出勤25天，2016年8月份的出勤天数为25天，2016年9月份的出勤天数为4天。李堂矿业提交加盖印章的工资单上注明：路营于2016年7月份的工资数额为3279.45元，8月份的工资数为3318.45元，路营对此不予认可。李堂矿业已经将7月份工资发放路营，8月份工资尚未发放。在案件审理过程中，一审法院明确要求路营确认其诉请的4500元工资系哪个月份的工资，路营先陈述系2016年8月份和9月份的工资，后又改称诉请中不包括9月份的工资。
路营主张其在2016年9月以口头方式单方向李堂矿业提出解除劳动合同，而李堂矿业于2016年9月29日以路营连续旷工15天为由向路营下达了解除（终止）劳动合同通知书。
一审法院认为，在徐州李堂矿业有限公司工作，路营按照约定提供了劳动，李堂矿业应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。在庭审中，路营、李堂矿业双方均同意于2016年9月份解除劳动关系，故，对于路营诉请与李堂矿业于2016年9月份解除劳动关系这一诉请，法院予以支持。
路营诉请的拖欠工资数额如何确定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”，在案件审理过程中，李堂矿业在法庭要求下提交了考勤表与工资单，经质证路营对考勤表的真实性予以认可，但对工资单上的工资数额不予认可，其认为在2016年8月份其未缺勤，应按照此前的月平均工资发放工资，对此一审法院认为，与劳动者比较，用人单位在管理过程中处于优势地位，工资单、考勤表等材料也由用人单位保管，李堂矿业提交的工资单系电脑打印件，没有劳动者签名，单从证据形式上看确实存在瑕疵，但工资表上显示的出勤天数为25天，与路营认可的考勤表相互印证，且结合路营此前认可的月平均工资3521.9元，该工资单上的数额为3318.45元，数额浮动不大，路营除了其本人陈述外并未提交其他任何证据进行进行佐证证明其观点，应承担举证不能的责任，因此一审法院认定，路营在2016年8月份的工资数额为3318.45元，故，李堂矿业应支付路营拖欠的工资数额3318.45元。
李堂矿业是否应支付经济赔偿金和加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”，李堂矿业未及时支付劳动报酬及缴纳社会保险费，应按照法律规定向路营支付经济补偿金。李堂矿业辩称，因公司经营困难，拖欠劳动者工资和延迟缴纳社会保险费等决定经过李堂矿业工会委员会同意，因此其拖欠工资和延迟缴纳社会保险费并不违法，因此无需支付经济补偿金，对此一审法院认为，按时支付工资及为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不因任何理由而改变，且李堂矿业工会委员会系李堂矿业公司设立的工会组织，其以自己的工会组织同意自身的决定，明显系规避法律的行为，故，对于李堂矿业的抗辩，一审法院不予采纳。关于李堂矿业应支付的经济补偿金的数额，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，路营于2011年8月1日至2017年9月期间在李堂矿业处工作，李堂矿业应按照上述规定向路营支付6个月经济补偿金，按照双方认可的月平均工资3521.9元计算，为21131.4元（3521.9×6）。
至于路营诉称的经济赔偿金，路营认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的…”，该条法律规定的前提条件是用人单位的行为迫使劳动者提出解除劳动合同，综观本案路营主张其以口头形式通知李堂矿业解除劳动合同，而李堂矿业以劳动者连续旷工15天为由通知劳动者解除劳动合同，以上情形均可推断出，用人单位并未迫使劳动者解除劳动合同，同时上述法律规定的支付赔偿金的条件是“可以”而非“应当”，即用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的后果并非必须支付赔偿金，据此，一审法院认为，路营要求李堂矿业支付经济赔偿金的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
针对路营诉请的加班费，路营陈述，其在李堂矿业处工作时，每天点名、前往矿井的时间再加上工作的时间均已超过8个小时，依据法律规定，李堂矿业应支付加班费，但李堂矿业对路营的上述陈述并不认可，对此一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。路营作为劳动者，其要求李堂矿业支付加班费应举证证实其存在加班的基本事实，而其除了庭审陈述之外并未向法庭提交相关证据予以证实，故，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。
三、路营要求李堂矿业返还押金的诉请能够得到支持。路营缴纳500元押金，有李堂矿业出具的收据为证，同时李堂矿业同意路营持押金收条退还押金，故，路营要求李堂矿业退还押金500元的诉请，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第十三条之规定，遂判决：一、徐州李堂矿业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付路营2016年8月份的工资3318.45元；二、徐州李堂矿业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付路营经济补偿金21131.4元；三、徐州李堂矿业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向路营退还押金500元；四、驳回路营的其他诉讼请求。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
二审期间，上诉人李堂矿业新提供了如下证据：上诉人与被上诉人的劳动合同，用以证明上诉人与被上诉人劳动合同分成两个独立的劳动合同，第一份劳动合同履行终止后，被上诉人没有在法定期限内主张经济补偿金，已经超过了申请仲裁时效期间及诉讼时效，该实体权利丧失了胜诉权。
被上诉人路营对以上证据发表如下质证意见：由于是新证据且我当事人未到庭，对该证据的真实性无法确认，即使是真实的，也不能实现上诉人的证明目的，按照最高院《关于审理劳动纠纷司法解释四》第五条有明确规定，劳动者的工龄应当连续计算，经济补偿金应当从第一次签订劳动合同之日起进行计算。
本院认为，李堂矿业公司未依法为路营缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”，被上诉人路营可以依法解除合同，不需要提前三十日书面通知上诉人李堂矿业，上诉人李堂矿业的抗辩不成立。
对于上诉人主张与被上诉人存在两个独立的合同，第一份合同已经丧失胜诉权，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中被上诉人路营与上诉人李堂矿业的第一份合同到期后，被上诉人路营仍在上诉人李堂矿业工作，并续签了劳动合同，因此路营的工龄应当连续计算，上诉人李堂矿业的抗辩不成立。
综上所述，上诉人徐州李堂矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 李 琳
二〇一八年三月十九日
书记员 陆滢冰