上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1460号
上诉人（原审被告、反诉原告）：纽海信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路888号1幢1层103-151室。
法定代表人：郑海樱，总经理。
委托诉讼代理人：赵亮，上海德同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国瑞，上海德同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市鼎云塑业有限公司，住所地河北省廊坊市安次区北史家务乡古县村。
法定代表人：杜学智，经理。
委托诉讼代理人：官国良，河北天纵律师事务所律师。
上诉人纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海公司）因与被上诉人廊坊市鼎云塑业有限公司（以下简称鼎云公司）定作合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初33881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人纽海公司的委托诉讼代理人赵亮、张国瑞和被上诉人鼎云公司的委托诉讼代理人官国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纽海公司上诉请求：1、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初33881号民事判决；2、驳回鼎云公司的全部诉讼请求；3、支持纽海公司的全部反诉请求。事实和理由：1、鼎云公司在2014年1月和2月与纽海公司工作人员赵某1等人勾结，采用少收多报的手段侵占纽海公司财产，该节事实可由公安询问笔录和鼎云公司的致歉函证实。2、鼎云公司送货人员是赵某2，而鼎云公司提交的送货单除了显示为赵某2的签字外，还有显示为赵某3的签字，一个正常的受过高等教育的人显然不会把自己名字写错，因此署名为赵某3的送货单显然是鼎云公司伪造的。3、鼎云公司在送货中屡屡少送多报，存在过错，纽海公司在此情形下未付货款并不构成违约，因此要求纽海公司承担延迟支付货款的违约金有失公平。一审法院在庭审中并未和双方确认违约金的实际金额，纽海公司在一审庭审中仅对合同中的违约条款进行了确认，并不表示认可鼎云公司主张的违约金的总金额。鼎云公司主张的违约金过高，请求二审法院考虑鼎云公司在整个事件中的过错，改判减免违约金。4、系争采购合同明确约定未经合意不得转让合同，鼎云公司违约转让合同，受让方起诉纽海公司，导致纽海公司遭到无端诉讼而支付律师费，聘请律师是海纽公司依法享有的权利，该项损失与鼎云公司的违约转让合同行为具有因果关系，应由鼎云公司赔偿。
鼎云公司辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鼎云公司向一审法院起诉请求：判令纽海公司支付加工费人民币（以下币种同）720,900元，并给付违约金（以720,900元为基数，按日千分之三，从2014年4月2日起计算至实际付清日止）。
纽海公司向一审法院提起反诉请求：判令鼎云公司支付律师费2万元。
一审法院认定事实：2013年6月10日，鼎云公司、纽海公司签订了编号为130702NHCW0895的《1号店（框架）采购合同》及其附件（以下简称《采购合同》），约定纽海公司向鼎云公司购买相关产品，并约定产品名称、规格、数量、价格、交货时间及地点、货款支付等内容，详见合同附件及后附报价单。合同有效期自2013年7月1日至2014年7月31日。《采购合同》第3.8条约定，鼎云公司保证按照纽海公司设计方案和定作需求提供产品或对产品进行加工。第9.1条约定，鼎云公司违反本合同第3条承诺与保证条款的，纽海公司有权立即单方解除合同，鼎云公司应退还纽海公司已支付的所有款项并赔偿纽海公司包括律师费在内的一切损失及额外增加的人力成本。第9.2条约定，如纽海公司逾期付款，经鼎云公司书面通知后仍未支付的，应以应付款的0.30%/天向鼎云公司支付违约金；第9.3条约定，除非本合同另有约定外，鼎云公司违反本合同并在收到纽海公司通知后5个工作日内仍未纠正的，纽海公司有权单方解除本合同，给纽海公司造成损失的，鼎云公司应承担相应赔偿责任；第13.3条约定，本合同未经另一方书面同意，任何一方不得部分或全部转让本合同。合同附件第1条约定采购数量以本附件约定为准；第3.1条第（c）款约定，双方应于每月5日对账，对账无误后5个工作日内，鼎云公司向纽海公司开具发票，纽海公司收到发票后22个工作日内向鼎云公司付款；第4条约定具体交货时间和地点以双方另行邮件确认的订单为准。后附报价单载明报价人为郑某，并加盖了鼎云公司公章；报价日期为2013年6月4日；“产品名称”为PE袋，并记载了不同尺寸、厚度的含税单价；“备注”栏载明“报价含17%增值税和运费”，“有效期为30日”，其后纽海公司也盖章确认了报价内容。
之后，鼎云公司员工郑某陆续向纽海公司送货，并在送货单上载明不同规格PE袋的数量，纽海公司收货人员在送货单上“收货单位及经手人”一栏签字确认。2014年3月3日、3月24日，纽海公司分别向鼎云公司发送电子邮件订购PE袋，载明所需PE袋的规格和数量。3月11日，纽海公司对鼎云公司开具的1、2月份发票予以签收。3月26日，纽海公司向鼎云公司发送标题为“PE袋暂停供货”的电子邮件，要求鼎云公司即日起暂停余下订单的送货。次日，鼎云公司向纽海公司出具《确认函》，称“之前贵司订单我司已安排生产，正在分批供货，而且之前送去货品贵司已将通知送货数量一并签收，余下未送达货品及备货我司应如何处理？请尽快回复通知我司。”同时，鼎云公司再次发送电子邮件询问暂停供货原因并告知未备货库存量。
同日，纽海公司华北地区防损部门经理王某1向河北省廊坊市公安局经济技术开发区分局报案，受案案号为廊开公（刑）受案字[2014]0056号，称纽海公司低耗管理部门员工赵某涉嫌利用职务之便多次虚签PE袋送货单，给纽海公司造成经济损失十万余元。公安部门予以立案侦查，并陆续传唤鼎云公司、纽海公司相关人员，公安卷宗显示：（1）在2014年3月28日、2015年12月30日的两次询问中，被害人王某1陈述如下：我是纽海公司防损部门经理，因纽海公司员工赵某1在收取鼎云公司供应的PE袋时少收多报，损害公司利益，故前来报案；PE袋正常送货应由纽海公司低耗部门联系鼎云公司，并在货物送到后，协同纽海公司行政部门核对数量后签收，但赵某1在2014年3月8日、3月14日及3月20日三次收货时均未通知其他部门便独自在送货单上签收，三次均为少收多报，因纽海公司均是按送货单结算，故造成我司损失约36,480元；我是通过仓库管理层反馈PE袋存在差异后通过查看监控录像、盘点货物后发现的；（2）在2014年4月3日至4日、2015年1月5日的三次讯问中，犯罪嫌疑人赵某1陈述如下：我是纽海公司低耗部门员工，负责耗材出入登记，我曾经虚报了PE袋的数量；在2014年1月初，同事王银刚告诉接收PE袋可以少收多报，以前他都是和张某一直这么做，再拿供货商的回扣；我仅在2014年3月8日、3月14日和3月20日三次利用职务之便虚收货物，每次都是鼎云公司员工郑某将货物送过来，送货单上写明送货数量，我不清点就签收了，即便送货数量明显远少于送货单上写明的数量，三次均是实送2万个，虚报10万个，但至今我还未收到回扣，事情就败露了；在2014年3月，我曾看到张某在签收货物时虚签了PE袋，事后鼎云公司应该没有将PE袋补齐；（3）在2014年4月4日、4月8日的两次讯问中，犯罪嫌疑人张某陈述如下：我是纽海公司低耗部门员工，负责收发耗材，鼎云公司送货人郑某确实在送货时没有送够数量，在2013年年底时郑某曾给过我500元；但至今我仅在2014年3月4日那次收货中未清点数量便在送货单上签名了，因当时考虑到和郑某比较熟悉，如果公司查出来可以让其补上；（4）在2015年1月6日的询问中，证人崔某陈述如下：我与鼎云公司法定代表人杜学智系夫妻，我也是鼎云公司员工，负责货物出入库、行政事务和对外要账；郑某对外拉业务并利用鼎云公司资质与纽海公司签合同，供货给纽海公司的PE袋均是鼎云公司生产加工的，每次都是郑某先电话通知我所需PE袋的规格及数量，货物备好后郑某再来提货，每次提货时鼎云公司都有出库单，详细载明了货物规格和数量，且均是实数出货；（5）在2015年3月17日的询问中，证人王某2陈述如下：王银刚是我儿子，但其在2013年7月声称去沈阳打工后一直失联，至今联系不上。
2014年6月5日，鼎云公司向纽海公司出具《致歉函》一份，称“……对我司在供货过程中为贵司造成的麻烦表示深深地歉意！我司将积极配合贵司将所欠货物补齐，并接受贵司一定程度上的经济补偿要求（所欠货物一定比例的罚款），期望贵司领导本着宅心仁厚的精神，给年轻人一个改过自新的机会……”2014年6月8日，鼎云公司向纽海公司发送标题为“催款函”的电子邮件，称鼎云公司已于3月份交付1、2月份货款发票，纽海公司本应于2014年4月10日前支付上述两笔货款共计720,900元，至今已逾两月，请求纽海公司尽快付款。
2014年8月8日，鼎云公司向上海市浦东新区人民法院起诉要求纽海公司支付加工费，案号为（2014）浦民二（商）初字第3014号，上海市浦东新区人民法院认为由于该案所涉事实正处于刑事侦查阶段，有经济犯罪嫌疑，故裁定驳回起诉。
2016年5月19日，廊坊市公安局经济技术开发区分局作出廊开公（经）撤案字[2016]0002号《撤销案件决定书》。决定书载明，赵某1等人涉嫌职务侵占案经立案侦查，对犯罪嫌疑人解除强制措施后十二个月仍不能移送审查起诉或依法作出其他处理的，根据刑事诉讼法第十五条，决定撤销此案。
2016年8月28日，鼎云公司与郑某签订《债权转让协议》，向其转让涉案合同债权。9月13日，鼎云公司向纽海公司发送电子邮件并后附《债权转让通知书》，告知债权转让事宜。2016年12月6日，郑某起诉本案纽海公司要求支付加工费，案号为（2016）沪0115民初86976号，后郑某于2017年4月5日申请撤诉。2017年1月22日，纽海公司通过EMS快递向鼎云公司发送告知函，告知鼎云公司的债权转让行为违反双方合同条款，要求其收函后5日内予以纠正，但该邮件未成功送达。2017年5月24日，鼎云公司发送电子邮件给纽海公司称已撤回债权转让，要求纽海公司继续向其支付加工费。
一审审理中，纽海公司在第二次庭审中明确承认涉案PE袋的规格、厚度是由其指定的，但在第三次庭审中又予以否认，其认为合同附件报价单载明了鼎云公司处有7种型号的PE袋，故是鼎云公司提供了所能生产的产品类型后再由纽海公司选择购买。此外，纽海公司确认其库存部门未对2014年1、2月PE袋的实际收货数量进行统计；在收到鼎云公司的催款函后，因刑事案件还在处理，故也未予回复。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条关于反诉需在举证期限届满前提出的规定已不再适用。本案中，纽海公司于法庭辩论结束前提出反诉，符合法律规定，可以受理。鼎云公司认为纽海公司未按合同约定支付加工费用，故要求纽海公司支付加工费并承担违约金；纽海公司反诉认为鼎云公司之前的债权转让行为也违反了该合同约定，应承担纽海公司无端遭受诉讼而支付的律师费损失。故本、反诉均是基于同一合同提起的合同之诉，反诉所涉的鼎云公司所转让的债权也即本诉所涉债权，故两诉讼标的具有同一性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款的规定，一审法院予以合并审理。
鼎云公司、纽海公司签订的《1号店（框架）采购合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。依法成立的合同，受法律保护。一审法院归纳本案本诉及反诉的争议焦点如下：一、本案的合同关系性质为何？二、对系争2014年1、2月货款所对应的货物，鼎云公司是否存在虚假送货？三、鼎云公司的债权转让行为是否违反合同约定？如违约，鼎云公司是否应承担纽海公司的律师费损失？
关于第一项争议焦点，鼎云公司认为本案合同为定作合同，纽海公司则认为是买卖合同。一审法院认为，首先，合同性质的认定依据并非仅凭合同名称，而应为合同主要条款所确定的权利义务。本案合同虽名为采购合同，但合同第3.8条约定鼎云公司应按照纽海公司的设计方案和定作需求对产品进行加工，即涉案PE袋系鼎云公司根据纽海公司的定作要求进行生产。其次，纽海公司在一审第二次庭审中明确认可PE袋的尺寸、厚度是由其指定，虽然其在一审第三次庭审中又予否认，转而称鼎云公司提供的产品规格及报价，纽海公司根据报价单选择购买。一审法院认为，纽海公司先前关于指定尺寸、厚度的陈述对己之“本案合同为买卖合同”的辩称不利，其后纽海公司更改该部分事实陈述，未提供充分证据推翻先前陈述，而盖有双方公章的报价单只能证明双方确认其上内容，不足以形成该规格系由谁提供、如何产生的依据。纽海公司的行为违反民事诉讼的禁止反言原则，一审法院以其先前表述为准，即纽海公司认可是其指定了产品规格。综上，本案合同产品系鼎云公司根据纽海公司的定作要求进行生产并交付，纽海公司向鼎云公司支付报酬，符合定作合同权利义务特征，本案系定作合同纠纷。
关于第二项争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，鼎云公司对其诉请所依据的事实、纽海公司对其反驳对方诉请所依据的事实，均应提供证据证明。现鼎云公司诉请合同标的物价款，已提供了纽海公司签字确认的相应月份的送货单为证。纽海公司辩称鼎云公司虚假送货，送货单记载的数量不实，应提供相应证据证明。纽海公司的主要证据一是赵某1等人涉嫌职务侵占一案的公安调查材料，二是鼎云公司2014年6月5日出具的《致歉函》。对此，一审法院分析如下：一、对于公安调查材料。首先，笔录是公安机关在办案过程对受害人、犯罪嫌疑人等进行询问或讯问的记录，属于当事人陈述，因该案未经移送起诉即被撤销，故笔录中当事人陈述的事实未经生效裁判文书确认，不属于无需举证的已查明事实，不能直接作为认定民事案件事实的依据。其次，虚假送货一事均系基于纽海公司员工陈述，鼎云公司员工崔某未承认，崔某称送货人郑某均是实数出货。最后，鼎云公司诉请的是2014年1、2月份费用，而纽海公司报案针对的是赵某12014年3月虚收货物的行为，张某在讯问中承认也是2014年3月发生过虚收，但无论是公安机关，还是报案人、嫌疑人、均未调查或提及该月之外有无虚收行为。故公安调查材料无法证明2014年1、2月份存在鼎云公司短货、纽海公司虚收的情况。二、对鼎云公司2014年6月5日的《致歉函》，该函出具于纽海公司报案之后，虽鼎云公司自认存在短货，但未指明日期，不能直接证明鼎云公司自认2014年1、2月存在虚假送货。结合公安调查内容，其系针对2014年3月短货事宜更加合理。综上，纽海公司未能提出反驳证据足以证明2014年1、2月的送货单记载不实，理应按该送货单载明的送货数量支付费用。鼎云公司主张720,900元，该金额计算符合合同约定，一审法院予以支持。鼎云公司主张的逾期付款违约金计算方法符合合同第9.2条的约定，且纽海公司于审理中对此亦无异议，故一审法院尊重当事人意思，对该计算方式予以照准。
关于第三项争议焦点。本案《采购合同》第13.3条明确约定了合同一方未经对方书面同意，不得擅自转让合同。该约定符合《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，鼎云公司、纽海公司均应恪守。鼎云公司辩称其转让的是应收账款，但应收账款实质上就是鼎云公司在系合同项下享有的债权。既双方明确约定不能擅自转让，则鼎云公司在未经纽海公司书面同意的情况转让，应属违约。但是，一审法院注意到，虽然合同第9.1条约定了鼎云公司承担律师费的法律后果，但该后果所明确针对的法律事实是鼎云公司违反合同第3条，纽海公司将该法律后果扩大适用至第13.3条，缺乏合同或法律依据。同时，聘请律师并非应诉的必要环节，即使纽海公司因前诉支出了律师费，该费用亦不是因鼎云公司违约造成的直接、必要损失。故一审法院对纽海公司该项要求律师费的反诉请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条第一款第（二）项、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第八条第四款、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条第二款的规定，判决：一、纽海公司于判决生效之日起十日内支付鼎云公司定作款720,900元；二、纽海公司于判决生效之日起十日内支付鼎云公司逾期违约金（以720,900元为基数，按日利率千分之三，自2014年4月2日起计算至实际付清日止）；三、驳回纽海公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费11,009元，由纽海公司负担；一审反诉案件受理费275元，由纽海信公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有三个，一是鼎云公司2014年1、2月是否存在虚送货物的违约行为；二是鼎云公司主张的违约金应否调整；三是纽海公司主张的律师费是否于法有据。
关于第一争议焦点，即鼎云公司2014年1、2月是否存在虚送货物的违约行为。鼎云公司为证明其如约履行送货义务，提供了由纽海公司工作人员签字确认的送货单。纽海公司主张其工作人员与郑某串通少送多收，但现有证据不足以证明其主张。首先，赵某1等人涉嫌职务侵占一案的公安调查材料中，纽海公司接受讯问的工作人员赵某1等人仅承认在2014年3月份发生过虚收，虽然赵某1等人陈述少送虚收的做法系从前任处获知，但此节事实并未被公安机关查实。其次，虽然鼎云公司向纽海公司出具《致歉函》中自认存在短货，但并未明确短货时间，不能作为鼎云公司自认2014年1、2月虚送货物的依据。再次，涉案送货单上送货单位经手人处的签字有“郑某”和“郑某”两种写法，对此鼎云公司解释两个签字实为一人。本院认为，姓名中的同音字通用情况在日常生活中并不鲜见，而鼎云公司以送货单作为主张货款的依据，最主要的理由是送货单上纽海公司工作人员的签字。现纽海公司对其工作人员的签字予以认可，签收即意味着确认收到了送货单上载明数量的货物。纽海公司在未有相反证据的情况下，仅以送货人签字不同而主张送货单不真实，依据不足。
关于第二个争议焦点，鼎云公司主张的违约金应否调整。本院认为，系争采购合同约定“按照0.3%/天计算逾期付款违约金”属于约定违约金过高的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，纽海公司认为违约金过高，请求本院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案纠纷产生的原因是纽海公司怀疑其工作人员与鼎云公司的送货人员串通少送多收货物，纽海公司向公安机关报案后，鼎云公司向纽海公司出具《致歉函》，表示愿意将欠货补齐，并接受纽海公司一定程度上的经济补偿要求。虽然该封《致歉函》无法对应本案所涉货款，但至少说明鼎云公司自认在履行涉案采购合同中存在欠货事实。本院认为，这是导致双方发生纠纷的主要原因，对此鼎云公司对其送货人员，纽海公司对其收货人员均缺乏监督管理。综合本案案情，本院酌定将违约金的计算比例调整为日万分之五。另外，关于违约金的起算日期，鼎云公司主张从纽海公司收到最后一张发票日加22天，即2014年4月2日起算，纽海公司则认为由于鼎云公司的违约导致双方无法对账，因此付款日期未能确定。对此本院认为，纽海公司关于鼎云公司2014年1、2月虚假送货的主张缺乏事实依据，其应当依法支付所欠货款及逾期违约金。但本院注意到，2014年6月8日，鼎云公司向纽海公司发送标题为“催款函”的电子邮件，要求纽海公司于2014年4月10日前支付2014年1、2月份货款，对此应当认为是鼎云公司给予纽海公司延迟支付货款的期限。因此纽海公司支付逾期付款违约金应从2014年4月11日起算。
关于第三个争议焦点，即纽海公司主张的律师费是否于法有据。本院认为，鼎云公司未经纽海公司同意，擅自将涉案购货合同债权转让给第三人，违反了合同约定。但针对此种违约情形，涉案购货合同并未约定相应的违约责任。第9.1条中关于律师费的赔偿约定并不适用此种违约情形，且律师费并非诉讼造成的直接、必要的损失。故纽海公司关于律师费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，纽海公司应当支付2014年1、2月份的货款并支付逾期付款违约金，但一审判决的违约金过高，应于调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初33881号民事判决第一、三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初33881号民事判决第二项；
三、纽海信息技术（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付廊坊市鼎云塑业有限公司逾期违约金（以720,900元为基数，按日万分之五，自2014年4月11日起计算至实际付清日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11,009元，由纽海信息技术（上海）有限公司负担；一审反诉案件受理费275元，由纽海信息技术（上海）有限公司负担。二审案件受理费11,009元，由纽海信息技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈竹莺
审判员 王 涛
审判员 朱 瑞
二〇一八年三月十九日
书记员 荣琬斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……