江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2982号
上诉人（原审被告）：吕萍，女，1976年9月5日生，汉族，住赣州市兴国县。
委托诉讼代理人：卢金山，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辜俊荣，男，1976年9月4日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：方舒、钟婷，江西南芳律师事务所律师。
上诉人吕萍因合伙协议纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第1931号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吕萍上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；或以事实不清，遗漏了当事人，发回重审，一审，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人的合伙关系已经成立。2012年7月2日，上诉人和案外人谢秀兴签订一份合伙协议。约定双方投资施工中国移动江西赣州分公司赣州地区的通信工程和电力工程。双方约定股份按40%和60%的比例出资和分配。2012年7月6日，由于谢秀兴资金困难，谢秀兴与被上诉人签订一份合作协议书。约定将上述工程属于谢秀兴名下股份的35%转让给被上诉人。合作协议签定后，被上诉人陆续在1程上投资406000元。由此可见，被上诉人不但与谢秀兴结成了合伙关系，同时还实际进行了投资。运作管理等合伙事务。2013年8月10日，被上诉人为更好参与上诉人和谢秀兴的合伙事务中来，又与上诉人签订了一份合作协议。在这份协议中。被上诉人的投资款得到上诉人的确认。同时上诉人同意谢秀兴转让35%股份给被上诉人。在这份协议中，上诉人又将自己的股份的30%转让给被上诉人。至此，上诉人，被上诉人及谢秀兴三人的合伙关系建立。二，上诉人没有收取被上诉人投资款406000元。一审判决上诉人返还没有依据。一审法院判决上诉人返还被上诉人的投资款406000元。这是错误的。首先，被上诉人的406000元是投入在与谢秀兴合伙事务之中。并不是上诉人个人收取了被上诉人的投资款。其实这个款已经用于工程之中。其次，在上诉人与被上诉人2013年8月10日的协议中，被上诉人的406000元投资款得到了上诉人的确认。这里特别注意，这份协议是上诉人确认了被上诉人在与谢秀兴之间的投资款。而不是收取了被上诉人的406000元。再次，这个款项已经投入工程中。只有进行合伙结算才能解决各方的投资，利润等问题。最后，双方明确约定被上诉的上列投资款要在收回的工程款中支付。而不是由上诉人事先支付给被上诉人。按一审法院的判决思路，上诉人，谢秀兴等其他合伙人的投入的款项问谁要呢？上诉人也可以问被上诉人要。毫无疑问这就是一个合伙结算的纠纷。不是谁返还谁的投资款纠纷。三，一审法院以要求资质为由，判决上诉人与被上诉人合伙子效是错误的。移动公司的工程是由江西雨花电信工程有限公司（下称雨花公司）和江西绿鸿通信有限公司（下称绿鸿公司）承包。雨花公司绿鸿公司是具有承包电信资质的单位。上诉人及其他合伙人是雨花公司绿鸿公司下面的劳务施工组织。在施工中有关技术问题都是由雨花公司绿鸿公司负责。上诉人主要从事的是开挖地沟，拉线，架线等等工作。是一项劳务工作。这个在法律上没有要求要有什么资质。实际的施工人，技术的负责人，工程质量问题的承担人都是雨花、绿鸿公司。上诉人只负责劳务施工。上诉人在施工中又与他人合伙进行并引进资金及合伙人完成这项包工包料的工作并没有违反法律上的禁止性规定。一审判决协议无效于本案事实不符。应当在二审中纠正。即使双方的合同被认定为无效，那也要按“合同法”第57条来处理。第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”上诉人与被上诉人就被上诉人的406000元投资款的给付是有明确约定的。要等到工程款到了后支付。这个款不是上诉人个人支付，而是由合伙组织中的款项进行支付。一审法院毫无理由地判决上诉人支付。二审应当纠正。四，一审法院遗漏了当事人，应发回重审。在本次合伙中，涉及到上诉人，被告上诉人，谢秀兴及梁从政。合伙期间，各方都进行了投资。工程款大部上还没有收回。四个人的合伙还没有结算。是盈亏还是未知数。被上诉人凭什么就要上诉人先将他的投资款垫给他？那我们三个人的投资款又问谁要呢？合伙无效也要合伙人大家承担责任。而不应当由上诉人一个人承担合伙无效的责任。所以，本案中只有四个合伙人共同参与清算，合同无效的过错责任由参与合伙的人员各自承担。也只有这样才能保护包括上诉人，被上诉人在内的各方当事人的权益。据此要求二审法院以遗漏当事人为由发回重审。
人辜俊荣辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》已经章贡区人民法院作出生效判决，确认为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第58条的规定，合同无效时，被答辩人应返还其因《合作协议书》所取得的投资款406000元给答辩人。（一）答辩人诉被答辩人、梁从政、谢秀兴合伙协议纠纷一案已经章贡区人民法院作出（2014）章民三初字第7号《民事判决书》，该判决书确认：答辩人、被答辩人、梁从政及谢秀兴均无承揽通信工程的相关资质，却承揽赣州市的通信和电力工程，违反法律规定，故答辩人、被答辩人、梁从政及谢秀兴之间签订的协议书均属无效。并且上述判决书已经生效，即答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》已被法院确认为无效合同。（二）根据（2014）章民三初字第7号《民事判决书》所确认的事实：“2012年9月5日，被告吕萍因承揽工程需要，故挂靠江西雨花电信工程有限公司（以下简称“雨花公司”）。双方签订一份《工程施工协议》，约定：甲方（雨花公司）授权乙方（被告吕萍）设立雨花公司赣州项目部，施工范围和项目：赣州地区移动通信工程施工；乙方以甲方名义承接通信工程及进行相关经营活动，由乙方负责材料、施工质量及安全管理、工程款结算。一切经营费用、材料及施工费由乙方自行承担。2012年11月19日，被告吕萍以雨花公司（合同乙方）名义与中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司（合同甲方）签订了《2012年赣州市城域网管道及顶管施工承揽框架合同》，约定由乙方以包工包料和包工及部分材料由乙方自行购买的承揽方式，承揽赣州市城域网管道及顶管施工。雨花公司在合同文本上盖章，被告吕萍以“授权代表人”名义签名。”上述事实足以说明被答辩人系移动通信工程的实际承包人。并且根据《合作协议书》的约定，被答辩人认可了答辩人投入了406000元的工程款，并将其所持有的雨花公司赣州项目部30％的股权让与答辩人。即答辩人以406000元购买了被答辩人所持有的雨花公司赣州项目部30％的股权，该投资款也已实际投入到了被答辩人所承包的移动通信工程中。基于答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》已被章贡区法院确认为无效合同，并且被答辩人是移动通信工程的实际承包人，根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”。故被答辩人应将其因《合作协议书》所取得的406000元返还给答辩人。答辩人在一审中的诉请是判决答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》无效，并要求返还投资款406000元，而梁从政及谢秀兴并非合同的相对方，也无需承担合同义务，一审法院并未遗漏当事人。《合作协议书》是由答辩人与被答辩人双方签订的，根据合同的相对性原则，该合同仅在答辩人与被答辩人之间发生法律效力；并且根据被答辩人在答辩人诉被答辩人、梁从政、谢秀兴合伙协议纠纷一案中已认可了谢秀兴在2013年4月14日退出合伙的事实，另外被答辩人从未与梁从政签订任何合同。因此，答辩人与谢秀兴、梁从政不存在合伙关系，一审法院并未遗漏当事人。辜俊
辜俊荣向一审法院起诉请求：1、判决原、被告双方签订的合作协议书无效；2、判决被告返还原告投资款406000元。
原审法院经审理查明：2012年9月5日，被告吕萍因承揽工程需要，挂靠江西雨花电信工程有限公司，并与江西雨花电信工程有限公司签订工程施工协议，约定江西雨花电信工程有限公司授权被告设立江西雨花电信工程有限公司赣州项目部，用于赣州地区移动通信工程施工。被告以江西雨花电信工程有限公司名义承接通信工程及进行相关经营活动，被告自行负责材料、施工、质量、安全管理、工程款结算及承担一切经营费用。江西雨花电信工程有限公司每季向被告提供外出经营许可证，被告向江西雨花电信工程有限公司支付工程总费用的4%作为管理费。2012年11月19日，被告以江西雨花电信工程有限公司的名义与中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司签订2012年赣州市城域网管道及顶管施工承揽框架合同，约定由江西雨花电信工程有限公司以包工包料和包工及部分材料由江西雨花电信工程有限公司自行购买的承揽方式，承揽赣州市城域网管道及顶管施工。江西雨花电信工程有限公司在合同文本上盖章，被告吕萍以“授权代表人”名义签字。2013年8月10日，原告辜俊荣与被告签订关于2013年江西雨花电信工程有限公司赣州项目部股份分配相关事宜的合作协议书一份，确认原告于2012年2月17日之前投资人民币406000元用于2012年7月16日至2013年2月17日之间的工程运作费用，当时原告股份归于案外人谢秀兴名下。因2013年2月17日起江西雨花电信工程有限公司赣州项目部股东更改，以被告占有股份为100%计算，被告自愿出让名下30%的股份给原告，并约定自2013年2月17日起两年内原告不得撤股，否则原告不享受分红。2015年5月7日，原、被告签订协议书一份，约定双方自愿终止于2013年8月10日签订的合作协议书，原告的投资工程款人民币406000元到账后，被告无条件支付给原告，原、被告双方于2013年3月前所施工的工程量，粗略估计原告应得利润为人民币138182元，具体利润以移动审计数据为准，届时清算，因履行该协议产生的纠纷由协议签订地法院管辖。
原审法院认为：根据法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承揽通信工程需具备相应的通信工程施工承包资质，本案原、被告双方均未提交证据证明其具备通信工程施工资质，且被告系借用江西雨花电信工程有限公司的名义承揽赣州市城域网管道及顶管施工项目，故原、被告双方的合作内容违反了法律的强制性规定，对原告主张原、被告双方签订的合作协议书无效之诉请，本院予以支持。对原告主张被告返还原告投资款人民币406000元之诉请，因原、被告双方的合作协议书无效，被告应将原告的投资款予以返还，且双方已于2015年5月7日终止合作，被告承诺原告的投资工程款人民币406000元到账后，被告无条件支付给原告，故本院对该诉请予以支持。对被告提出的在原告投资期间所有工程款都由原告全权支配，出纳和会计都是原告，被告没有参与钱的管理的抗辩理由，因被告在庭审中陈述账户的印章和密码都在被告和案外人梁从政手中，故本院对该抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告辜俊荣与被告吕萍签订的合作协议书无效；二、限被告吕萍于本判决生效之日起五日内返还原告辜俊荣投资款人民币406000元。
二审中，上诉人吕萍递交了以下证据：证据1、协议书：双方签定了合作协议，每到一笔款上诉人就支付一笔款给被上诉人，证明不是一审法院判决的一次性支付给被上诉人；证据2、合作协议书：协议确定了被上诉人投入的406000元在工程上运作；被上诉人的股份在谢秀兴名下；证明被上诉人的钱不是直接交给上诉人，而是用在工程上，不能直接要求上诉人返还；本案应追加谢秀兴作为当事人查明事实，本案遗漏当事人；证据3、协议书（2015.5.7）原件在法院：双方终止2013.8.10的合作协议书；被上诉人的406000元在工程款到账后支付；双方约定的利润是以施工队上报的金额，一切以移动公司的审计为准；证据支付被上诉人的406000元是附条件，在条件成就时支付；证据4、授权委托书：上诉人委托被上诉人支收工程款，证明被上诉人对工程款的收取情况清楚；证据5、四份协议书：吕萍与梁从政协议，吕萍与谢秀兴的合伙协议，吕萍与江西雨花电信工程有限公司施工协议书，吕萍与江西绿鸿公司的通信项目工程施工协议，证明：在第2份协议中约定吕萍只负责前投标工作。以及指导监督施工。出资方负责工程的施工，验收，审计，结算。根据吕萍与被上诉人的协议，被上诉人的股份是在谢秀兴名下。所以被上诉人也要遵守谢秀兴的权利和义务，证明：被上诉人参与工程的事实；证据6、被上诉人工程量汇总，附件一、二、三，证据内容：被上诉人参与的工程明细，证明合伙已经进行，各方的资金已经实际投入。终止合伙一定要清算，不能返不还。工程情况被上诉人清楚明白；证据7、吕萍与被上诉人的电子邮件三份，内容：管道开挖工量明细已经告诉被上诉人；上诉人与梁从政的协议书发给了被上诉人；将被上诉人的工作进行了清算，把内容发给了他，吕萍在总公司的承诺书。
被上诉人辜俊荣对上述证据质证意见如下：上诉人所提交的证据均不属于新证据，已经超出举证期限，我方有权不予以质证。二审法院也不应当采信上诉人提交的该七组证据。对于证据1协议书，由于双方于2015.5.7签了一份协议书，关于投资工程款的退还进行了约定，已经对该协议书进行了更正，因此，该协议书所约定的每到一笔款上诉人就支付一笔款给被上诉人的约定，该条约定已经由双方变更为上诉人无条件将投资工程款支付给辜俊荣；对于证据2合作协议书，由于章贡区法院的（2014）章民三初字第7号民事判决书已确认且上诉人吕萍也在该案中自认了原合伙人谢秀兴在2013.4.14收到梁从政和吕萍的退股金后，谢秀兴正式退出了合伙，因此谢秀兴并不是合伙人了，一审不存在遗漏当事人的问题，上诉人与被上诉人所签署的合作协议已经明确了上诉人将其30%的股权转让给被上诉人，也认可了上诉人在通信工程上投入了406000元，因此，被上诉人认为该通信工程的合伙人是上诉人与被上诉人；对于证据3，因该协议上约定投资款到账后吕萍无条件支付给被上诉人，但由于双方所签署的合作协议书是无效合同，因此，被上诉人有权要求吕萍退还该投资工程款，并且被上诉人根本无法获知上诉人投资工程款的到账情况；对于证据4，是复印件，故对其三性均有异议，且授权委托书均是吕萍单方所出具的；对于证据5，其中吕萍与梁从政所签署的协议，吕萍与谢秀兴的合伙协议，吕萍与江西绿鸿公司的通信项目工程施工协议，吕萍与江西雨花电信工程有限公司施工协议书，该四份协议均与本案无关，且其中谢秀兴已经退出通信工程的合作，吕萍与梁从政所签署的协议我方没有参与；对于证据6的三性均有异议，该证据与本案无关，且该工作量被上诉人并不知情，也未签字确认；对于证据7因均是复印件，故对其三性均有异议。
本院认为：上诉人所递交的证据均属与合伙有关的证据。而双方已于2015年5月7日对合伙进行了初步结算。故上述证据系与本案无关的证据，均不予采信。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人于2015年5月7日签订的《协议书》记载的内容可反应，上诉人吕萍与被上诉人辜俊荣约定对于被上诉人辜俊荣的投资款406000元，应于工程款到帐后由上诉人吕萍无条件支付给被上诉人辜俊荣。且依照原审及二审查明的其他事实，各方合伙承包的赣州电信施工工程系由上诉人吕萍牵头负责与发包方接洽、谈判，且工程款账号及密码均由上诉人吕萍保管的事实清楚。原审庭审中，其陈述工程款已在陆续结算，并已收到了100多万元存放于公共账户内，并有利润。故应认定，整个合伙协议履行过程中，上诉人吕萍是名副其实的合伙事务执行人。无论上诉人吕萍借用案外人雨花电信工程公司的承揽电信工程是否合法及协议是否有效，均不影响各合伙人之间达成的合伙协议的法律效力。且上诉人吕萍与被上诉人辜俊荣于2015年5月7日达成的由上诉人吕萍先行返还被上诉人辜俊荣投资款406000元、清算后另行支付利润的协议，已经具有合伙清算的性质。既符合合伙项目盈利的客观事实，也符合双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应确认为真实有效的协议。据此，上诉人吕萍应当按照《协议书》的约定履行付款义务。至于上诉人吕萍所主张的付款条件未成就的问题，根据其自认的已收到工程款1000000元左右的事实，应认定付款条件已经成就。即便其与发包人未进行完全结算，由其履行基本的返还投资款的义务而未涉及合伙利润的分配问题，并不加重其负担。如其利用合伙事务执行人的地位拖延结算，或者结算后不予宣告，则对其他合伙人显然不公平。故上诉人吕萍关于应当进行清算后再进行支付的上诉理由与本案事实及当事人的协议约定不相符，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7390元，由上诉人吕萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一六年十二月六日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 郭燕华