山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终25号
上诉人（原审原告）董忠启，男，1942年11月29日生，汉族，平定县人。
上诉人（原审原告）董惠林，男，1967年6月9日生，汉族，平定县人。
上诉人（原审原告）董惠荣，女，1969年8月2日生，汉族，现住阳泉市。
上诉人（原审原告）董惠斌，男，1972年8月26日生，汉族，平定县人。
上诉人（原审原告）董慧琴，女，1974年12月14日生，汉族，现住阳泉市。
上诉人（原审原告）董慧军，男，1975年8月12日生，汉族，现住阳泉市。
上诉人共同委托代理人张润，山西晋泉律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人翟吉明，山西晋泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平定县人民医院,住所地平定县医院街*号。
法定代表人王义平，院长。
委托代理人王占意，医务科主任。
委托代理人朱柬璋，山西圣平律师事务所律师。
上诉人董忠启、董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军因与被上诉人平定县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2016）晋0321民初827号民事判决，向本院提起上诉。上诉期间董忠启于2017年12月20日去世。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军及其共同委托代理人张润、翟吉明，被上诉人的委托代理人王占意、朱柬璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，原告董忠启与董玉兰系夫妻，原告董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军系董玉兰的子女。2013年6月11日董玉兰在平定县人民医院（简称院方）做右股骨接骨手术。术后，手术部位一直疼痛，后被告携患者董玉兰到阳泉煤业集团有限责任公司总医院（阳煤医院）、山西医科大学第二医院（山大二院）及北京积水潭医院进行咨询和治疗。患者董玉兰病情加重于2016年2月26日在被告处去世。
具体过程如下：2013年6月10日，董玉兰入住平定县人民医院住院治疗，2013年6月26日出院，住院16天，花费20568.08元，新农合补偿后不予补偿费用即原告花费的费用计6495.65元。
2014年1月18日董玉兰入住平定县人民医院治疗，于2015年5月28日出院，住院495天。诊断：右股骨下段骨折术后延期愈合伴钢板断裂；左侧基底节区脑梗死；双膝关节骨性关节炎，高血压病，骨质疏松症。
2015年7月2日董玉兰到北京积水潭医院检查，诊断：右股骨中段骨折术后，影像学检查报告诊断：右侧股骨干骨折内固定术后，内固定物远端进入膝关节内；右膝关节增生退行性变，骨质疏松。
2015年7月10日董玉兰入住阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院治疗，于2015年8月14日出院，住院35天。诊断：股骨干骨折；胃溃疡。
2015年8月14日董玉兰入住平定县人民医院治疗，于2016年2月26日出院，住院196天。诊断：右股骨远端骨折术后不愈合，高血压；反流性食管炎，慢性浅表性胃炎，十二指肠球部炎，消化性溃疡，十二指肠降部息肉；陈旧脑梗死。
原告方从被告处领取的款项包括：
1、2014年6月9日，原告董慧军向被告打借据一支，借据金额为1万元。
2、2015年7月18日，原告董惠斌、董慧琴与被告签订协议书，由被告先行垫付陪护等费用1万元，并于当日由原告董惠斌在被告处领取1万元。
3、2015年8月25日，原告董忠启在董贵宝的见证下与被告签订协议书，由被告垫付生活、陪护等费用1万元，并于当日由原告董忠启在被告处领取1万元。
4、2015年9月19日，原告董慧琴与被告签订协议书，由被告垫付生活、陪护等费用1万元，并于当日由原告董慧琴在被告处领取1万元。
5、2015年11月9日，原告董惠荣与被告签订协议书，由被告垫付10月、11月生活、陪护等费用两万元，并于当日由原告董惠荣在被告处领取2万元。
6、2015年12月24日，原告董惠斌、董慧琴、董惠荣在董贵宝见证下与被告签订协议书，由被告垫付生活、陪护等费用一万元，并于当日由原告董惠荣从被告处领取1万元。
7、2016年1月26日原告董慧军在董贵宝见证下与被告签订协议，约定垫付生活、陪护等费用1万元。原告董慧军于2016年1月27日从被告处领取1万元。
8、2016年2月24日，原告董惠斌在董贵宝的见证下与被告签订协议书，由被告垫付生活、陪护等费用1万元，并于当日在被告处领取1万元。
9、2016年2月27日，原告董慧琴、董惠斌、董慧军在董贵宝见证下与被告签订协议书，约定由被告先行为原告垫付丧葬费6万元，并于当日由原告董慧琴、董惠斌、董慧军从被告处领取6万元。
10、董玉兰治病期间原告曾从被告工作人员贾慧手中取走6000元用于给原告董忠启治病。
以上1-10项共计156000元。
2016年原告董慧琴、董惠斌、董慧军在董贵宝见证下签署了平定县人民医院尸体解剖告知书，签署对尸体尸检的决定是：不尸检。但原告方对告知书中的时间2016年2月27日不认可，认为是2016年2月26日后的第四天在平定县人民医院办公室签的字。
被告为患者董玉兰支付的费用有：1、董玉兰2014年1月18日至2015年7月20日在平定县人民医院住院，被告为其垫付65201.41元。
2、董玉兰2015年8月14日至2016年2月26日在平定县人民医院住院，被告为其垫付44823.88元。
3、2015年8月18日被告为董玉兰支付支具费用计1600元。
4、董玉兰2015年7月10日至2015年8月14日在阳煤集团总医院住院，被告为其垫付20375.53元。
5、董玉兰在山大二院做B超被告为其垫付570元。
6、2015年9月28日董玉兰在北京积水潭医院花费门诊费用1994.23元、西药费300元。2015年10月12日董玉兰在北京积水潭医院花费诊察费200元。2015年10月15日董玉兰北京积水潭医院花费特需门诊诊疗费500元。2015年6月24日，董玉兰花费门诊费用1717.52元、特需门诊诊疗费500元、门诊费用848.49元。
7、2016年1月11日，董玉兰在阳泉市第三人民医院花费检验病理费249元、胃镜费用307元。
以上1-7项共计139187.06元。
另被告主张患者董玉兰在北京积水潭医院看病期间被告花费交通费、餐饮费、住宿费19964.33元。
本案审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，申请对：1、被告对患者董玉兰的诊疗行为是否存在过错；2、被告对患者董玉兰的诊疗行为与患者董玉兰术后疼痛、钢板断裂、钢针脱落、高烧不退与死亡之间是否存在因果关系；3、如果被告有过错，过错参与度，进行鉴定。一审法院依法委托阳泉市中级人民法院证据技术中心进行鉴定。阳泉市中级人民法院证据技术中心于2017年8月3日委托天津市津实司法鉴定中心对以上鉴定项目进行鉴定。2017年8月24日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实［2017］临床鉴字第2151号司法鉴定意见书，鉴定意见为：平定县人民医院在对被鉴定人董玉兰诊疗过程中存在术式选择不当，以及由此引发的并发症的过错，该过错与其术后发生的骨不愈合、钢板断裂、感染之间存在因果关系，建议对此应承担同等责任，D级。赔偿参考范围为40-60%。
对原告方的损失一审法院依法核定如下：
1、医疗费6495.65元。2、鉴定费11000元。3、护理费197350.93元，董玉兰从2013年6月10日入住平定县人民医院至2016年2月26日，共计992天，董玉兰生病期间，酌情考虑由两人护理，护理费依2016年居民服务业标准36307元/年，计算为：36307元÷365天×992天×2人=197350.93元。4、董玉兰治疗和陪侍期间原告方的交通费酌情认定3000元。5、丧葬费27487.5元。依山西省2016年在岗职工平均工资54975元，计算为：54975元÷2=27487.5元。6、死亡赔偿金50410元。依山西省上一年度农村居民可支配收入10082元，计算为：10082元×5年＝50410元。7、办理丧葬事宜期间发生的费用酌情认定5000元。8、精神损害抚慰金酌情认定5万元。以上损失共计350744.88元。
原判认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定报告，鉴定专家认为：平定县人民医院依据患者董玉兰的外伤史及临床检查，初步诊断：右股骨下段粉碎骨折的诊断不明确，应当诊断为：右股骨髁上粉碎性骨折合并严重骨质疏松。由于右股骨髁上粉碎性骨折合并严重骨质疏松后，发生骨不愈合的几率很高，即便是采取手术措施促进骨折愈合，应当使用髓内固定，而切开复位内固定术不能保证骨折端稳定，因此实施的切开复位内固定术后发生的骨不愈合、钢板断裂、感染，除与其自身所患的右股骨髁上粉碎性骨折的严重性，以及合并严重骨质疏松外，尚与医方的术式选择不当之间存在因果关系。由于董玉兰所患右股骨髁上粉碎性骨折合并严重的骨质疏松，以及医方采取的不当术式是导致其长期骨折断端不愈合的综合原因，鉴定意见为：平定县人民医院在对被鉴定人董玉兰诊疗过程中存在术式选择不当，以及由此引发的并发症的过错，该过错与其术后发生的骨不愈合、钢板断裂、感染之间存在因果关系，建议对此应承担同等责任，D级。原判认为，被告应承担原告损失的60%。原告方从被告处领取及借款计156000元，此款应予折顶。至于被告为患者董玉兰治疗期间垫付的费用139187.06元及被告主张的患者董玉兰在北京积水潭医院看病期间被告花费交通费、餐饮费、住宿费19964.33元等花费，因患者董玉兰到处就医是由于被告在诊疗过程中存在为董玉兰术式选择不当造成的，故期间被告垫付的费用应由被告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决为：一、被告平定县人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告方各项损失共计350744.88元的60%计210446.45元，除去原告方已经领取和借支的156000元，再行给付原告方54446.45元。二、被告平定县人民医院为董玉兰治疗期间垫付的139187.06元及被告主张的董玉兰在北京积水潭医院看病期间被告花费交通费、餐饮费、住宿费等花费19964.33元，共计159151.39元均由被告负担。案件受理费6561元，由被告平定县人民医院负担。一审判决送达后，董忠启、董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军不服，向本院提起上诉。
上诉理由：1.住院伙食补助费、营养费一审没有判决，护理费认定数额错误，精神损害抚慰金数额太少，办理丧事支出的交通费1000元、住宿费500元、误工费损失6000元，共计7500元，应当全部支持，一审仅支持5000元错误。2.一审判决被上诉人承担40%责任错误，应当承担全部责任。
平定县人民医院答辩：上诉人在一审的时候就没有提出住院伙食补助费、营养费、护理费这三项的诉讼请求,协议已经包括了这些费用；上诉人主张的精神抚慰金一审法院判决到了山西省的最高限度5万元，我们认为不合适；丧葬费一审已经判决。我们承担的责任份额偏高。
经二审审理，对原判查明的基本事实予以确认。
另查明，一审诉讼中，原告请求判令平定县人民医院支付住院伙食补助费77000元（770天×100元）、营养费38500元（770天×50元），合计115500元。上诉期间董忠启于2017年12月20日去世。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原判根据鉴定意见酌情确定上诉人承担损失的40%并无不当。上诉人关于被上诉人应当承担全部责任的上诉请求，本院不予支持。原审对住院伙食补助费、营养费未作处理，依法应予纠正。被上诉人应赔偿上诉人住院伙食补助费、营养费115500元的60%即69300元。原判根据患者伤情、护理依赖程度、当地生活水平及本案的具体情况，酌情确定的护理费、办理丧事费用、精神损害抚慰金不违反法律规定。上诉人关于护理费、办理丧事费用、精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平定县人民法院（2016）晋0321民初827号民事判决第二项；
二、撤销平定县人民法院（2016）晋0321民初827号民事判决第一项；
三、平定县人民医院于本判决生效后十日内一次性赔偿董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军各项损失共计466244.88元的60%计279746.93元，扣除已经领取和借支的156000元，再行给付123746.93元。
四、驳回原审原告董惠林、董惠荣、董惠斌、董慧琴、董慧军的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6561元，均由平定县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 田志国
审判员 王 健
审判员 任晓辉
二〇一八年三月十九日
书记员 李海旭