江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2923号
上诉人（原审被告）：淀洋科技（定南）有限公司。住所地：定南县良富工业区第三小区。
法定代表人：许演洲，执行董事。
委托诉讼代理人：周家胜，男，1971年6月4日生，汉族，系上诉人公司的经理。
委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟桂娇，女，1968年10月3日生，汉族，住定南县。
委托诉讼代理人：林阳花，定南县章正法律服务所法律工作者。
上诉人淀洋科技（定南）有限公司因与被上诉人钟桂娇不当得利纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2017）赣0728民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
淀洋科技（定南）有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人仅返还钟桂娇基本养老保险费13422.55元。事实和理由：一、钟桂娇在2011年3月份之前借用他人身份证（胡桂兰，身份证号：)到上诉人公司处务工，违反了诚实信用原则。依据《劳动合同法》第二条、第八条、第十七条第二项的规定，钟桂娇借用他人身份与上诉人签订劳动合同，应认定为无效劳动合同关系。在本案中，钟桂娇向定南县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，未被受理。但因钟桂娇借用胡桂兰身份与上诉人签订劳动合同，建立劳动关系期间，上诉人只能缴交至胡桂兰名下，而不是钟桂娇名下。因此，钟桂娇借用胡桂兰身份信息期间2009年2月至2011年3月期间的基本社会养老保险责任，因钟桂娇借用他人身份客观上无法满足为钟桂娇缴交养老保险的法律后果，应当由钟桂娇本人承担。2011年4月之后的钟桂娇基本养老保险用人单位承担部分，应当按第二项上诉理由的计算方式计算。二、原判计算上诉人应承担钟桂娇基本养老保险用人单位承担部分数额有误。钟桂娇2011年的月平均工资为1193元，2012年的月平均工资为1781元，2013年的月平均工资为2053元，2014年的月平均工资为2043元，2015年的月平均工资为1805元。钟桂娇2011年4月至2015年12月的基本养老保险费金额为19620元-1193元×20%×3个月=18905元。根据《社会保险法规定》，按照劳动者月平均工资，用人单位承担20%比例，劳动者承担8%比例缴交基本养老保险。但在本案中，钟桂娇是以个体工商户名义缴交的，依法应由个体工商户个人承担20%比例。但是，原判却判决上诉人全额承担20%，没有剔除钟桂娇个人应当承担的8%，与法相悖，也有违社会保险法的立法原意。上诉人认为应按以下方式计算，在城镇职工养老保险部分：用人单位承担比例为20%，劳动者承担8%，合计28%。在该28%中，用人单位承担的20%占比71%，劳动者占比29%。所以，在钟桂娇以个体工商户身份缴交养老保险的比例为20%，也应当分出上诉人应承担的部分和劳动者应承担的部分。参照职工养老保险的占比情况，在该20%的缴费比例中，用人单位应承担的也应该是20%当中的71%。经计算为：18905元×71%=13422.55元。综上，上诉人认为自身应返还给钟桂娇的垫付社会保险费用为13422.55元，而不是原判认定的25266.6元。
钟桂娇辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、基本养老保险费应从2009年2月份起算。钟桂娇从2009年2月份开始在淀洋科技上班，公司发了厂牌给钟桂娇,厂牌载明“姓名钟桂娇、职务作业员、工号080657、入厂日期2009年2月6”。钟桂娇的辞工单也载明进厂日期为2009年2月6日，有公班经理周家胜的签名确认。上诉人与被上诉人2017年8月21日签订的《解除劳动合同协议书》第—项也载明钟桂娇的工作年限为9年。至于公司提交的工资表中出现了胡桂兰的名字，只能说明公司工作上有失误或者过错。二、原判对上诉人应返还的基本养老保险金的认定正确。钟桂娇提交了职工养老保险手册以及缴费票据，该两份证据都载明“×20%”,显而易见，钟桂娇垫付的分明就是特指用人单位应当缴纳的部分，用人单位即淀洋公司应当全额返还。
钟桂娇向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告为公司垫付的社会保险费26071元（从2009年2月-2015年12月）；2.本案诉讼费用由被告承担。
原判认定：2009年2月6日，原告钟桂娇进入被告淀洋科技（定南）有限公司上班，双方于2011年9月1日、2012年9月1日签订了两份劳动合同书。在2009年2月至2015年12月期间，被告淀洋科技（定南）有限公司未为原告钟桂娇缴纳社会养老保险。2016年1月起，被告淀洋科技（定南）有限公司开始为原告钟桂娇缴纳社会养老保险。原告钟桂娇以个体名义向定南县社会保险事业管理局缴纳了2003年11月至2015年12月的基本养老保险，其中2003年11月至2010年12月缴纳本金19061.4元、利息1827.8元、滞纳金4035.8元；2011年1月至12月缴纳基本养老保险费3840元；2012年1月至12月缴纳基本养老保险费3360元；2013年1月至12月缴纳基本养老保险费3360元；2014年1月至12月缴纳基本养老保险费3480元；2015年1月至12月缴纳基本养老保险费5580元。2016年12月2日，原告钟桂娇向定南县劳动人事争议仲裁委员会申请被告返还缴纳社会保险费现金。定南县劳动人事争议仲裁委员会以原告的申请不属于劳动人事争议处理范围作出不予受理的决定。2016年12月9日，原告向法院提起诉讼。原告钟桂娇自2009年2月6日至今的工资发放情况表。原告钟桂娇2009年2月至12月的月平均工资为987元，2010年的月平均工资为1448元，2011年的月平均工资为1193元，2012年的月平均工资为1781元，2013年的月平均工资为2053元，2014年的月平均工资为2043元，2015年的月平均工资为1805元。至本案一审庭审终结，原告仍在被告处上班。
原判认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七的规定，明确将社会保险纳入劳动合同的内容之一，并规定社会保险是劳动合同的必备条款。且我国《社会保险法》也明确规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。因此，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，既违法了劳动合同法的规定，也违反了法律规定的法定义务。基本养老保险属于社会保险的项目之一。本案中，原告自2009年2月到被告处工作后，被告应当及时按照法律规定为原告缴纳基本养老保险费，但被告在2009年2月至2015年12月间未为原告缴纳基本养老保险，且被告不能举证证明系原告的原因，故应认定被告未履行其法定义务。在此情况下，原告出于其自身合法权益的考虑，自己垫付了2009年2月至2015年12月期间的基本养老保险费用，是原告对自身权益进行救济而采取的无奈之举。此举并不能免除被告作为用人单位应当履行的法定义务。被告本应按照规定将社会保险费用缴纳给社会保险费征缴机构，但现原告已经代其缴纳，虽然劳动保障行政部门有权责令被告缴纳滞纳金并处以罚款，但被告已经不存在补缴的问题。但是，被告作为用人单位不能因其违法行为而获利，且原告因被告的违法行为其利益受到了损害。故被告作为受益方，应当返还原告为其垫付的款项。原告为被告垫付的2011年1月至2015年12月的基本养老保险费金额为19620元。而2009年2月至2010年12月期间的基本养老保险费包含在原告缴纳的2003年11月至2010年12月的基本养老保险费用之中，无法明确。根据原告2009年2月至2010年12月的月平均工资及基本养老保险费中用人单位应当承担20％的比例计算被告应承担的原告2009年2月至2010年12月的基本养老保险费为5646．6元{（987元×20％×11个月）＋（1448元×20％×12个月）}。综上，被告应返还原告垫付的基本养老保险费合计25266.6元（19620元＋5829.6元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十二、第七十三条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告淀洋科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告钟桂娇垫付的基本养老保险费25266.6元；二、驳回原告钟桂娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420元，减半收取210元，由被告淀洋科技有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交：上诉人公司员工动态报告书、员工登记表、同意书、员工上岗行为准则、切结书、员工岗前培训考核试题、普工考试试题，拟证明钟桂娇从2009年入职到2011年3月31日，一直以胡桂兰的身份在上诉人公司入职。从2011年4月1日开始，钟桂娇向上诉人公司变更了她的身份，因上诉人公司是以工号记录公司员工，所以人名虽然变换了，但工号是连续性的，一样的。被上诉人质证认为，对员工动态报告书中的“报告事项详情说明”这项内容的真实性有异议，该内容不是钟桂娇本人书写，钟桂娇没有使用过胡桂兰的名字在上诉人处上班，对钟桂娇的员工登记表没有异议。对胡桂兰的材料有意见，钟桂娇不认识胡桂兰，无法确认胡桂兰材料的真实性。被上诉人提交：2017年8月辞工单、2017年8月21日上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》，拟证明钟桂娇入厂日期为2009年2月6日，基本养老保险费的起算时间应当为2009年2月6日。上诉人质证认为，对辞工单、《解除劳动合同协议书》的真实性均没有意见，但是对其关联性有异议，钟桂娇事实上之前是使用胡桂兰的名字在上诉人公司入职，直至2011年4月1日开始更改了姓名，但是其人事资料及薪资待遇等不变，继续在公司任职，直至2017年8月1日与公司正常解除劳动关系。本院经审查认为，上诉人主张此前钟桂娇系以胡桂兰的名字在其公司工作，但钟桂娇予以否认。因上诉人发放给钟桂娇的厂牌及自己的部分工资表载明的内容均表明钟桂娇于2009年入职，上诉人未提供经钟桂娇签名确认的相关书证证实其前述事实主张，上诉人所述称的“胡桂兰”、钟桂娇2011年3月份前的其他同事亦未到庭作证证实上诉人的前述事实主张，故本案现有证据尚不足以证实钟桂娇2011年3月份前系使用胡桂兰的身份信息在上诉人公司入职的事实，本院根据优势证据规则对被上诉人二审提交的新的证据予以采信。本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，企业应为与其建立了劳动关系的员工缴纳基本养老保险。上诉人自认钟桂娇自2009年2月起即在其公司上班，亦认可自2009年2月起钟桂娇在其公司工作的工作年限，故可以认定钟桂娇自2009年2月起与上诉人建立了劳动关系的事实，则上诉人负有为钟桂娇缴纳其自2009年2月起的基本养老保险的法律义务。上诉人未提供充分证据证实钟桂娇2011年3月份前系使用胡桂兰的身份信息在上诉人公司入职，也未提供充分证据证实上诉人为钟桂娇或胡桂兰缴纳了2009年2月至2015年12月的基本养老保险。因钟桂娇已经自行缴纳了该期间的基本养老保险保费，故对钟桂娇要求上诉人返还的其已支付的基本养老保险保费中的合理部分应予以支持。关于合理保费的认定问题，按劳动者工资20%的比例认定养老保险保费缴纳数额并不违反法律规定，钟桂娇诉请要求返还的所垫付的2011年至2015年期间社会保险保费为19620元，该数额并未超过钟桂娇同期工资数额乘以20%计算所得数额，故原判支持钟桂娇诉请的19620元并无不当。原判对本案其他问题的处理亦无不当。综上所述，上诉人淀洋科技（定南）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费420元，由上诉人淀洋科技（定南）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年十二月七日
代理书记员 童子风
代理书记员 甘美玉