山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1787号
上诉人（原审原告）：刘志民，男，汉族，1950年1月14日出生，住山东省利津县。
委托诉讼代理人：王岩松，山东滨胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付健，山东滨胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张寿兵，男，1982年9月18日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人：管曙光，山东纵横家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任永德，男，汉族，1969年2月8日出生，住安徽省舒城县。
被上诉人（原审被告）：浙江兴华建筑工程有限公司。住所地：浙江省乐清市乐成街道汇丰路**号*幢*楼。
法定代表人：吴立新，执行董事。
委托诉讼代理人：宋祯祥，北京市鑫兴（济南）律师事务所。
上诉人刘志民因与被上诉人张寿兵、任永德、浙江兴华建筑工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘志民上诉请求：1.依法改判由三被上诉人支付给上诉人租赁费及租赁费损失226710元、违约金60000元、赔偿款77090元；2.一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司作为鲁北监狱工程的承包人，应当对整个工程建设负有管理职责，如其不对外明示存在合法分包行为，应当按照法律规定对因其违法分包、违法转包工程所引发的后果承担责任。（1）本案中，鲁北监狱工程工程由浙江兴华建筑工程有限公司承建，其作为总承包人，应当按照施工合同约定组织人员独立施工完成。但该公司违反《建筑法》的规定将涉案工程主体违法分包给了不具备施工资质的任永德、朱学银，由二人代表该公司进行施工，并对外处理相关事宜，包括对外签订购买合同及租赁合同。该行为表明该公司认可该二人代表其进行的施工、对外签订合同，并接受该二人行为所产生的后果。由此，任永德、朱学银虽非该公司的工作人员，但其具备了足以代表该公司的身份。同理，任永德将其承建的主体工程中的架杆租赁业务又违法分包给了不具备施工及劳务资质的张寿兵，由张寿兵代表浙江兴华建筑工程有限公司负责架杆搭设、拆除工作，张寿兵以浙江兴华建筑工程有限公司的名义对外签订租赁合同，并在该工程中使用租赁的架杆等租赁物，足以令上诉人有理由相信张寿兵代表浙江兴华建筑工程有限公司与上诉人签订租赁合同的行为代表浙江兴华建筑工程有限公司，后果应当由浙江兴华建筑工程有限公司承担。（2）上诉人不知晓也无从知晓浙江兴华建筑工程有限公司与任永德、朱学银、张寿兵之间的层层违法转包行为。因违法分包、违法转包被建筑法命令禁止，各方包括浙江兴华建筑工程有限公司、任永德、朱学银、张寿兵等均以浙江兴华建筑工程有限公司的名义对外发生关系。且合同履行期长达近两年，各被上诉人在合同履行期间也未告知他们彼此之间存在违法分包关系。因建筑工程资质管理、对违法分包、违法转包命令禁止。上诉人依据涉案工程工地标识、租赁物履行地点足以可以判断张寿兵有权代表浙江兴华建筑工程有限公司，一审法院要求上诉人必须查验张寿兵的工作证、劳动合同、授权委托书等相应证件的认定对于上诉人过于苛刻，此种认定，也严重放纵了违法分包、违法转包行为，破坏了建筑市场的管理。（3）如判决浙江兴华建筑工程有限公司不承担责任，将严重损害建筑市场秩序，放纵违法转包、违法分包行为。建筑工程系特殊产品，工程质量最为重要。工程质量百年大计，事关公共安全。为此，《建筑法》第12条、13条、26条对建筑企业的资质做了规定，《建筑法》第28条、《合同法》第272条均禁止违法分包、非法转包。上述规定为了保证建筑工程质量，保护公共安全作出的规定。《建筑法》第55条规定：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。该规定明确了即使是合法的分包也应当由总包单位承担责任，更何况违法分包行为。再者，住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条就违法分包的认定、第13条就违法分包的处罚等从行政管理层面进行了严格规定。由此可知，对于工程违法分包的行为应予制裁。民事裁判也应当贯彻上述原则及精神。如在民事诉讼中对于违法分包行为予以认可，系以司法裁判的形式使得违法分包获得了法律所不允许的利益，扰乱了建筑市场管理秩序，纵容了违法分包行为。（4）一审法院认为《租赁合同》必须加盖公司合同章错误。《租赁合同》虽约定需加盖合同专用章，但根据浙江兴华建筑工程有限公司、任永德、朱学银、张寿兵之间的层层违法分包关系能够证实浙江兴华建筑工程有限公司将监狱工程已经全部违法分包给任永德、朱学银等人，浙江兴华建筑工程有限公司为逃避其责任也不可能为该租赁合同加盖合同专用章，是否加盖合同专用章不影响合同的效力，租赁合同中加盖的浙江兴华建筑工程有限公司租赁专用章及收货单、发货单也均载明租赁物用于监狱工地，该租赁合同已经得到实际履行。
被上诉人张寿兵辩称，一审判决错误，涉案款项应当由浙江兴华建筑工程有限公司承担，理由两点：1.在租赁合同上所加盖的浙江兴华建筑工程有限公司鲁北监狱项目部设备租赁专用章是浙江兴华建筑工程有限公司的项目部经理陈余定让被上诉人刻制的。2.在2012年8月份之前所使用的租赁物是任永德使用，在这期间浙江兴华建筑工程有限公司项目部经理陈余定还让被上诉人在其施工的鲁北监狱厂房工地使用了上诉人的设备，在2012年8月份至2013年9月份这期间所使用的上诉人的设备全部是浙江兴华建筑工程有限公司项目部来使用。现在经计算被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司应当支付上诉人设备使用费35万元左右，因联系不上陈余定，这一部分款项一直没有结算和支付。
被上诉人任永德辩称，对一审判决无异议。
被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司辩称，一审法院适用法律正确，上诉人诉请浙江兴华建筑工程有限公司承担责任无法依据。理由：1.上诉人与浙江兴华建筑工程有限公司之间不存在合同关系。一审已查明租赁公司上的“浙江兴华建筑工程有限公司鲁北监狱项目部设备租赁专用章”系虚假印章。被上诉人张寿兵非浙江兴华建筑工程有限公司工作人员，浙江兴华建筑工程有限公司未对张寿兵有任何授权行为，张寿兵无权也不可能代表浙江兴华建筑工程有限公司对外签订合同。同时上诉人提供的“浙江兴华监狱工地租赁费结算”仅有被上诉人张寿兵签字，为其个人行为，没有浙江兴华建筑工程有限公司的签章。上诉人是依据租赁合同诉请租赁费，被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司并非是设备租赁合同当事方，与上诉人不存在合同关系。2.被上诉人张寿兵与浙江兴华建筑工程有限公司之间不成立表见代理关系。上诉人无证据证明存在表见代理，被上诉人张寿兵并非浙江兴华建筑工程有限公司员工，不具有特定岗位职工身份，其与上诉人签订合同并非职务行为，浙江兴华建筑工程有限公司为对张寿兵有任何授权行为，上诉人不存在认为被上诉人张寿兵有代理权的足够客观表象。上诉人并非善意无过失。建筑设备租赁合同上的“浙江兴华建筑工程有限公司鲁北监狱项目部设备租赁专用章”系虚假印章，浙江兴华建筑工程有限公司不存在该设备租赁专用章。租赁合同明确约定“签订租赁合同时，乙方必须加盖公司合同专用章，并向甲方缴纳相应数额的定金”，该条约定与实际盖章不符，且浙江兴华建筑工程有限公司也未向上诉人交纳过所谓的定金。一审庭审查明，租赁费用实际均由被上诉人张寿兵支付给上诉人。上诉人未尽到必要的谨慎注意义务，非善意无过失，无法适用表见代理。3.上诉人所述被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司所谓的违法分包无据，且与本案租赁合同纠纷无关。本案上诉人与被上诉人张寿兵签订的是租赁合同并非建设工程施工合同，上诉人所述浙江兴华建筑工程有限公司将涉案工程主体违法分包无据，上诉人只是出租建筑设备给张寿兵，非主体施工建设，不存在将主体工程违法分包的问题。本案案由是建筑设备租赁合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，工程施工与设备租赁是不同的法律关系。4.本案不适用发包人对实际施工人承担责任的法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际是施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该条发包人承担责任的发范围仅限于欠付工程款，而本案上诉人主张的租赁费，且浙江兴华建筑工程有限公司不欠任永德款项，任永德与张寿兵已结清全部租赁费。5.一审法院根据合同相对性判定责任正确。合同相对性原则作为合同存在的基础，是社会交易自由进行的保障，而合同相对性原则例外作为合同相对性原则的补充，必须由当事人在合同中明确约定或由法律明确规定，否则不能适用。在理解及适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定时，应掌握适用的严格条件，以保证在维护实际施工人利益、社会利益的同时，不损害交易意志的自由和个人合法利益。6.上诉人所述工程质量责任与本案无关。《中华人民共和国建筑法》所规定的连带责任，是建筑施工企业仅就施工中的工程质量与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，与本案租赁纠纷诉请标的租赁费的承担无关。综上，一审判决适用法律正确，应予以维持。
刘志民向一审法院起诉请求：1.三被告支付给原告租赁费226710元，并支付违约金60000元（以226710元为基数，自2014年1月10日至2017年2月28日按日3%计算后，只主张60000元）；2.三被告返还丢失的租赁物架杆1849米、架扣9871个或者赔偿损失77090元；3.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：浙江兴华建筑工程有限公司承建了鲁北监狱研发楼工程。2012年10月，浙江兴华建筑工程有限公司滨州分公司与任永德、朱学银签订了劳务承包合同，将该工程分包给了任永德、朱学银。任永德又将该工程施工中的钢管租赁及搭设全部承包给了张寿兵，双方未签订书面协议。2012年11月8日，张寿兵以浙江兴华建筑工程有限公司鲁北监狱项目部（乙方）的名义与原告刘志民（甲方）及案外人曹福亮、张胜祥签订了租赁合同，约定：签订租赁合同时，乙方必须加盖公司合同章，并向甲方缴纳相应数额的定金；租赁物品以发货单、收货单为据计算租赁费；架杆单价1分3厘/米/天，架扣单价7厘/个/天，丝杠2分/支/天，架板2毛/块/天；租赁费每2层结算一次，付款70%，主体封顶付70%，余款待外架拆除、物品退还一次性付清；租赁费逾期不付，乙方需向甲方每天交纳3%的滞纳金；乙方不得将物品转让，损坏赔偿，架杆每米15元，架扣每个5元，螺栓每套0.5元，丝杠每支12元，杠螺丝每个2元，架板每块80元；租用时间不满三个月的按三个月计算，超三个月的按实际天数计算，春节报停不得超过60天。租赁合同落款处有乙方代表人张寿兵签字，并由张寿兵加盖了租赁专用章，张寿兵不是浙江兴华建筑工程有限公司的工作人员，亦无法说明租赁合同中其加盖的租赁专用章的来源。原告自2012年11月8日至2013年3月31日先后40次向鲁北监狱工地提供架管、架扣，张寿兵称收到了上述建筑设备；原告自2012年4月8日至2013年11月12日先后45次从鲁北监狱工地收回了部分架管、架扣，丢失架管1849米及架扣9871个。2013年9月份，张寿兵撤场。2014年1月10日，原告与张寿兵对租赁费的数额及丢失架管、架扣数量进行了对账，确定尚欠原告租赁费160630元，其中架管、架扣的租赁费均计算至2013年12月31日。后张寿兵向原告支付租赁费15000元，原告曾多次向张寿兵催要款项。浙江兴华建筑工程有限公司称鲁北监狱研发楼工程于2014年12月28日进行了竣工验收，并提供证据证实其在鲁北监狱建设工程中只启用了两枚公章，内容分别为：浙江兴华建筑工程有限公司驻鲁北监狱建设工程项目部和浙江兴华建筑工程有限公司驻鲁北监狱建设工程项目部技术资料专用章。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张寿兵与原告签订租赁合同的行为后果应否由浙江兴华建筑工程有限公司承担；2.原告主张的租赁费、违约金及丢失架管、架扣的损失如何承担。一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，原告以租赁合同上加盖的租赁专用章及涉案建筑设备使用于浙江兴华建筑工程有限公司承建的鲁北监狱工程为由相信张寿兵有权代理浙江兴华建筑工程有限公司与其签订租赁合同。首先，根据租赁合同的约定，承租方在签订租赁合同时必须加盖公司合同章，公司合同章一般是指公司的合同专用章，而非公司公章、公司项目部章或者公司其他类型的章，租赁合同落款处加盖的印章却是租赁专用章，这与合同约定不符。其次，租赁合同上的租赁专用章系由张寿兵加盖的，但张寿兵无法说明或者证实该章的来源，因租赁专用章未经工商管理部门备案，浙江兴华建筑工程有限公司亦提供证据证实在鲁北监狱工程中未使用过租赁合同中加盖的租赁专用章，原告也未提供有效证据证实该租赁专用章系浙江兴华建筑工程有限公司在鲁北监狱工程中曾公开对外使用的有效公章，故对租赁合同中加盖的租赁专用章的真实性无法确认。再次，原告认为张寿兵是浙江兴华建筑工程有限公司的工作人员与张寿兵事实上是否是浙江兴华建筑工程有限公司的工作人员是完全不同的两个问题，张寿兵是否是浙江兴华建筑工程有限公司的工作人员应以事实为准；原告在与张寿兵签订租赁合同时，并未尽到基本的谨慎注意义务，未认真核实张寿兵的身份，没有看到浙江兴华建筑工程有限公司给张寿兵出具的授权委托书、工作证、劳动合同等能够证实张寿兵系浙江兴华建筑工程有限公司工作人员的相关材料，原告也没有收到租赁合同约定的由浙江兴华建筑工程有限公司支付的定金，且张寿兵认可其租赁原告建筑设备及承担租赁费的事实，这与审理查明的张寿兵不是浙江兴华建筑工程有限公司的工作人员这一事实相印证。最后，涉案建筑设备使用于浙江兴华建筑工程有限公司承建的工程，不必然导致由浙江兴华建筑工程有限公司承担使用建筑设备产生的费用，而是取决于使用者与提供者之间的法律关系，本案系基于租赁合同关系产生的欠付租赁费，根据合同的相对性原则，租赁费依法应由承租方承担。综上，张寿兵未经浙江兴华建筑工程有限公司授权无权代理浙江兴华建筑工程有限公司，其与原告签订租赁合同的行为事后也未得到浙江兴华建筑工程有限公司的追认，原告相信张寿兵有权代理浙江兴华建筑工程有限公司的理由亦不能成立，原告的主张不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的代理行为有效的情形，故张寿兵与原告签订租赁合同的行为系张寿兵的个人行为，其行为后果依法应由张寿兵承担，张寿兵作为租赁合同的承租方应向原告支付租赁费。原告诉求浙江兴华建筑工程有限公司、任永德承担租赁费于法无据，不予支持。二、张寿兵与原告签订的租赁合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。本案中，张寿兵在撤场后与原告进行了对账，双方确认了租赁费数额为160630元，且已符合合同约定租赁费支付条件，张寿兵应向原告支付租赁费。张寿兵未按约向原告支付租赁费，其行为构成违约，根据双方签订的租赁合同的约定，逾期支付租赁费应按每天3%承担滞纳金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，租赁合同中约定的滞纳金实为违约金，系对违约方违约行为的惩罚性约定。在张寿兵欠付原告租赁费160630元中扣除已付款15000元后，原告按租赁合同约定主张违约金的计算方式为：以145630元为基数自2014年1月10日按日3%计算至2017年2月28日，原告主张违约金60000元并未超出租赁合同的约定，予以支持。张寿兵在使用租赁物的过程中丢失架管1849米及架扣9871个，依法应承担赔偿责任，按照租赁合同约定，架管按每米15元的价格进行赔偿，架扣按每个5元的价格进行赔偿，赔偿款共计77090元（1849米×15元+9871个×5元）。原告主张自2014年3月1日至2017年3月1日期间因架管、架扣丢失造成的租赁费损失，属于承租方在签订租赁合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，按照租赁合同约定的架杆单价1分3厘/米/天、架扣租赁费单价7厘/个/天计算，张寿兵应承担原告上述期间的架扣租赁费损失101981元（1849米×0.013元×365天×3年+9871个×0.007元×365天×3年）。张寿兵应支付原告租赁费及租赁费损失共计247611元（145630元+101981元），原告在本案中只主张226710元，原告放弃其他租赁费及租赁费损失的主张系其对自己诉讼权利的处分，且不损害他人利益，对此一审法院予以确认。综上，原告诉求张寿兵支付租赁费并承担逾期付款违约金，于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、三款、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条规定判决：一、被告张寿兵于本判决生效后十日内支付原告刘志民租赁费及租赁费损失226710元、违约金60000元、赔偿款77090元，共计363800元；二、驳回原告刘志民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6757元，由被告张寿兵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人任永德、浙江兴华建筑工程有限公司应否对涉案租赁合同承担责任。首先，被上诉人张寿兵不是浙江兴华建筑工程有限公司的员工，也未持有浙江兴华建筑工程有限公司为其出具的授权委托书等可以代表浙江兴华建筑工程有限公司的函件，无权代理浙江兴华建筑工程有限公司。其次，虽然租赁合同加盖了浙江兴华建筑工程有限公司的租赁专用章，但根据合同约定，签订租赁合同时，乙方必须加盖公司合同章，并向甲方缴纳相应数额的定金。被上诉人张寿兵无法说明该租赁专用章的来源，上诉人也没有提交证据证明该枚印章由浙江兴华建筑工程有限公司公开对外使用过，故，该租赁专用章的真实性无法确定。在合同签订后，上诉人并未收到浙江兴华建筑工程有限公司交纳的定金，以后的租赁费都是被上诉人张寿兵与其结算。上诉人并未提交充分证据证明其有理由相信被上诉人张寿兵能够代表浙江兴华建筑工程有限公司，因此，被上诉人张寿兵的行为不构成表见代理。根据合同相对性，涉案租赁合同相对方系上诉人与被上诉人张寿兵，租赁合同与任永德、浙江兴华建筑工程有限公司无关，因此，任永德、浙江兴华建筑工程有限公司不应承担租赁合同责任。上诉人认为，涉案工程存在违法分包事宜，浙江兴华建筑工程有限公司应与张寿兵一并承担合同责任，本院认为，涉案工程是否存在违法分包行为与本案无关，上诉人的该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人张胜祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6757元，由上诉人刘志民负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雷
审判员 邵佳宁
审判员 鲁守芳
二〇一七年十一月二十八日
书记员 王 哲