陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终8893号
上诉人（原审原告）：崔恒斌，男，汉族，1938年1月15日出生，户县村民，住。
委托诉讼代理人：王建民，陕西省老法律工作者法律协会法律工作部法律工作者。
上诉人（原审被告）：大唐户县第二热电厂，住所地：户县余下镇。
法定代表人：雷震，该厂厂长。
委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫亚妮，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人崔恒斌因与上诉人大唐户县第二热电厂环境污染侵权纠纷一案，户县人民法院于2014年3月12日作出（2013)户民初字第00810号民事判决，宣判后，崔恒斌不服上诉于本院，本院于2014年7月10日作出（2014)西中民一终字第00540号民事判决：驳回上诉，维持原判。宣判后，崔恒斌不服，向陕西省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月10日作出(2014）陕立民申字第00802号民事裁定，指令本院再审本案，2015年7月14日，本院作出(2015）西中民再终字第00006号民事裁定，撤销本院（2014）西中民一终字第00540号民事判决及户县人民法院(2013）户民初字第00810号民事判决，发回户县人民法院重审。户县人民法院重审后，作出（2015）户民初字第02112号民事判决，崔恒斌、大唐户县第二热电厂均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔恒斌及其委托诉讼代理人王建民、上诉人大唐户县第二热电厂的委托诉讼代理人袁晨、闫亚妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔恒斌上诉请求：1、改判（2015）户民初字第02112号民事判决第一项；2、二审诉讼费由大唐第二热电厂承担。事实和理由：1、一审判决程序违法，采信伪证入卷。2013年原审卷宗第96页是大唐第二热电厂向法院递交的一份证据，该证据未经崔恒斌质证，一审法院违反法定程序将其作为定案依据，明显错误。该份证明使一审判决对停机时间认定错误，导致认定赔偿责任及损失错误；2、一审判决错误认定停机时间为2007年。且主观认为停机停产不排废水，不造成损害，从而作出2005年到2007年总计36个月损失计算时间错误的判决。其未采纳评估报告计算的136个月错误，评估计算损失时间为136个月是正确的。请求二审法院支持其上诉请求。
大唐第二热电厂辩称，1、其所提供的证据来源合法、客观真实、与本案具有关联性，一审法院据此认定电厂停机时间正确。原审卷宗第96页系其提交的“关停小火电项目调研核查确认单”，该核查确认单是陕西省发展和改革委员会、陕西省电力公司、大唐陕西发电有限公司共同盖章就大唐热电厂机组于2007年11月30日关停进行确认的。该证据客观真实、来源合法、能真实反映大唐热电厂机组关停时间及2007年11月30日后不存在排放生产用水的可能，该证据进行过质证。因此该组证据可以反映客观事实，作为认定大唐热电厂机组关停时间的证据材料；2、以环境污染案由审理此案属于事实认定不清。本案发回重审所确定的案由不符合客观事实。其仅凭崔恒斌诉称，缺乏客观事实及相关证据为基础，不能认定本案为环境污染侵权纠纷案。大唐第二热电厂已于2007年11月30日停产，涉案管道已停止使用。且崔恒斌在（2013）户民初字第00810号民事判决第4页也认可电厂已停产，现管道水未渗入其地，这一基本事实在一审审理中对真实性确认，不能证明并得出是大唐第二热电厂的管道水渗入导致涉案土地积水，这两者之间不具有关联性。3、评估报告结论不能作为赔偿崔恒斌损失的依据。在大唐第二热电厂已明确对西安建华资产评估有限公司作出的《评估报告》提出异议，并要求鉴定人出庭接受质询的情况下，一审法院并未按照法律规定安排鉴定人出庭接受质询，程序错误。评估报告评估的损失范围明显不当，不能作为实际损失的参考依据。同时涉案猕猴桃树经济损失以1370为基数进行计算脱离客观事实。鉴定报告所参考数据均未公示，鉴定数据是否存在错误无从考证。《评估报告》不考虑涉案猕猴桃树死亡时的实际树龄，在报告中以五年来认定1310棵树的树龄，以5年为基数计算崔恒斌累计五年的实际投入成本，计算1310棵树的死亡价值且未公示相关参考数据，鉴定数据是否存在错误，是否客观真实无从考证。已死亡的树的损失为崔恒斌的实际损失，将死亡损失与未死亡可能产生的收益累计相加计算崔恒斌的损失，明显不当；2010年5月27日的协议书双方已就各种纠纷达成调解，崔恒斌再次要求赔偿于法无据。原大唐热电厂与崔恒斌在2010年5月27日签订协议书，约定大唐热电厂一次性支付乙方各种损失2000元，双方再无其他纠纷。崔恒斌无权就已调解解决并履行完毕的纠纷再次要求赔偿。
大唐第二热电厂上诉请求：1、撤销（2015）户民初字第02112号民事判决；2、崔恒斌承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决的案由错误。本案发回重审所确定的案由不符合客观事实，根据客观事实不应适用环境污染侵权纠纷的案由，大唐第二热电厂排水管道水与涉案猕猴桃树损失的关联性无证据证明，也无证据表明崔恒斌在本案诉讼主体适格。崔恒斌未提交涉案承包地为其合法承包的相关证据材料。崔恒斌单方叙述的猕猴桃树死亡时间前后矛盾，判决所认定的事实不清。电厂北围外墙埋设管道并不是用来排放废水，崔恒斌无证据表明该循环管道漏水。2010年5月27日的协议书双方已就各种纠纷达成调解，崔恒斌再次要求赔偿于法无据；2、原审判决程序违法。一审判决未接受其提出的要求鉴定人出庭接受质询的申请，程序错误。同时对认定本案关键事实的专门性问题未依法委托鉴定。其已经在司法部网站找到具有相应资质的鉴定机构，并与该机构取得联系，该机构回复可以作出准确鉴定结论。一审法院对客观上能进行的鉴定未依法进行委托鉴定，就以环境污染举证责任倒置，让其承担举证责任不利的后果，程序不合法；3、本案不属于环境污染侵权纠纷案，据此案由适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确定的举证责任错误，法律适用错误。
崔恒斌辩称，其答辩意见同其上诉理由一致。
崔恒斌向一审法院提出起诉请求：1、大唐第二热电厂赔偿损失1741730元；2、大唐第二热电厂承担评估费用18000元；3、大唐第二热电厂承担2013年挖管道的人工机械费用1390元；4、案件受理费由大唐第二热电厂负担。
一审法院查明，在庭审中，法院组织当事人进行了证据交换和质证，崔恒斌提交的证据有：1、2009年5月1日西安晚报，报道崔恒斌五百株猕猴桃树莫名枯死，记者在崔恒斌的果园内看到两条不到1米深的排水沟里有积水，崔恒斌掀开果园对面的一处污水盖，记者看到里面满是污水；记者到大唐热电厂，该厂计划处一名刘姓主任说崔恒斌曾多次向厂方反映这一情况，厂方进行了检查，没有发现渗漏情况。法院对该报道的真实性予以确认，能够证明崔恒斌的果园地里的排水沟里有积水及大唐第二热电厂的排水管道里有污水的案件事实。2、2012年9月15日的照片4张及收据l份，证明大唐第二热电厂地下管道渗出来的水形成水坑。收据没有印章，法院对收据的合法性不予确认，对照片的真实性予以确认，但该照片不足以确定证明对象能够成立。3、证人姚某的证言，证人姚某出庭证明其与崔恒斌是同组村民，崔恒斌的地有其本人的，还承包了一部分土地，其和崔恒斌一起卖过猕猴桃，崔恒斌挖的排水渠里的水一直向外流水，这几年崔恒斌的猕猴桃没有产量。法院对该证言的真实性予以确认，能够证明崔恒斌在其猕猴桃果园内挖有排水渠及崔恒斌的猕猴桃果园产量少的案件事实。4、2013年7月16日的书面证明1份，内容是：我村五组崔恒斌于1998年承包本组张某22亩地和张顺礼1亩地种植猕猴桃，承包期15年，情况属实，特此证明，户县石井镇仝夏村。崔恒斌称该份证明是村委会委员夏奎龙出具的，但该证明没有加盖仝夏村村委会的印章，没有夏奎龙的签名，故法院对该份证明的真实性及合法性不予确认。5、崔恒斌与张某3签订的土地转包协议1份及崔恒斌与张某2签订的转包协议1份。大唐第二热电厂对崔恒斌与张某2签订的转包协议的真实性无异议，因崔恒斌与张某3签订的土地转包协议中有中人张某2的签名，故法院对该份转包协议的真实性予以确认，该两份协议能够证明崔恒斌承包张某31亩土地及承包张某22亩土地的事实。6、证人张某1的证言。张某1出庭证明其自2004年任仝夏村委会委员，称崔恒斌承包其组村民张某3及张某2的土地。法院对该证言的真实性予以确认。7、证人张某2的证言。证人张某2出庭证明其与崔恒斌签订的转包协议属实，称其转包的土地与崔恒斌的承包地连片，1998年其将土地承包给崔恒斌，并称崔恒斌栽种猕猴桃树后，在地里挖了排水渠。法院对该证言的真实性予以确认。8、证人张某3的证言。证人张某3出庭证明其与崔恒斌签订的转包协议的真实性，称其承包地在张某2的西边，崔恒斌的承包地在张某2的东边，其在种地期间发现地里有渗水，农作物长不高。法院对该证言的真实性予以确认。9、证人郭某的证言。证人郭某出庭陈述2005年3月5日崔恒斌雇其挖渠，其见到地里有水，用铁锨挖就有水渗出，其在地里挖了五条渠，崔恒斌给其工费600元。法院对该证言的真实性予以确认。10、证人刘某录的证言。证人刘某录出庭陈述2011年3月1日在大唐第二热电厂门卫处见到崔恒斌找大唐第二热电厂解决地被水淹的事情。法院对该证言的真实性予以确认。
大唐第二电厂提交的证据有：1、（2010)7号关于做好迎接财政部小火电机组关停核查工作的通知1份。法院对该书证的真实性予以确认。2、陕西省发展和改革委员会（2008)563号关于做好2008年淘汰落后产能申报确认工作的通知1份。法院对该书证的真实性予以确认。3、关停小火电项目调研核查确认单，大唐第二热电厂的发电机组的关停时间是2007年11月30日。法院对该份书证的真实性、合法性及关联性予以确认。4、2010年5月27日的协议书1份。甲方：大唐热电厂，乙方：崔恒斌、夏彩芹，内容：因管道施工中及其他方面发生纠纷问题，经甲、乙双方反复协商，达成协议，甲方自愿一次性补偿乙方各种损失贰仟元，本协议生效后一周内，乙方按照甲方要求持票据前来甲方处领款；本协议为双方纠纷一次性解决方案，甲乙双方签字盖章后生效，双方严格遵守协议，不得违反协议。大唐陕西发电有限公司户县热电厂在甲方栏盖章，乙方栏的签名是崔恒斌、夏彩芹。崔恒斌称协议书中的签名不是其本人所签，夏彩芹的名字是其所签。5、2010年5月27日的收条l份。内容是：收到2000元，崔恒斌，2010年5月27号。崔恒斌称该收条中的签名不是其本人所签。6、陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定中心（2013）文鉴字第121号鉴定意见书，结论是2010年5月27日的协议书及收条中崔恒斌的签名是崔恒斌本人所书写。法院对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性予以确认，该书证能够证明2010年5月27日的协议书及收条的真实性，该协议书的文字意思表示了崔恒斌、大唐第二热电厂之间发生的具体纠纷是管道施工纠纷。
原审中，2013年9月4日，法院与崔恒斌及大唐第二热电厂代理人肖海威谈话，崔恒斌称大唐第二热电厂给付2000元属实，该款是大唐第二热电厂给付的损坏3棵树、围墙及将其打伤的赔偿款；肖海威称协议中的所有纠纷包括管道施工纠纷、三棵树的损坏纠纷及渗水纠纷。2013年9月29日，法院与大唐第二热电厂筹建处干部刘勇及经营计划部干部张三牛谈话，刘勇称其当时任计划部主任，其厂在崔恒斌地里更换管道，崔恒斌不让换，双方发生纠纷，并称崔恒斌向公司反映过漏水的事情，2010年5月27日的协议书解决与崔恒斌之间的一切纠纷，刘勇称崔恒斌多次反映管道漏水，派人挖开查看，没有发现漏水现象。结合2010年5月27日的协议书、收条及两份笔录等书证，能够确认2010年5月27日的协议书所涉及的纠纷有管道施工纠纷及三棵树的损坏赔偿纠纷，大唐第二热电厂给付崔恒斌的2000元是解决上述纠纷而发生的，并不涉及崔恒斌所反映的渗水纠纷。原审中，大唐第二热电厂否认在其北围墙外埋设排水管道，2013年2月27日，该院对现场进行了勘查，大唐第二热电厂北围墙外有水沟，经现场开挖后，显示大唐第二热电厂埋设管道的事实存在，管道在水沟内，水沟与崔恒斌的猕猴桃地相隔约6米。该勘查笔录能够证明大唐第二热电厂在北围墙外埋设排水管道排水的事实，亦能证明管道处已经形成水沟的事实。崔恒斌支付开挖、回填费用及拍照片共计花费1390元。大唐第二热电厂对法院的勘查笔录及崔恒斌支付的费用1390元的事实均无异议。2013年2月28日，崔恒斌申请对大唐第二热电厂排放的污水是否导致其猕猴桃树死亡进行鉴定。经西安市中级人民法院委托西安市科技咨询服务中心进行鉴定，该中心认为无法作出准确的鉴定结论，将案件退回，西安市中级人民法院终结本次委托鉴定，将本案案卷退回法院。2013年7月24日，法院对崔恒斌的猕猴桃地进行了现场勘查，崔恒斌堤内有五条水渠，水渠南边与路连接的部分及自北向南约三十米左右被掩埋，其中三条水渠北头仍有水。该笔录能够证明崔恒斌在猕猴桃地里挖排水渠的事实。
原审庭审中，崔恒斌述称1999年栽种猕猴桃树，2004年冬发现地里湿，2005年3月发现果树腐烂，其在地里挖渠，对死亡的猕猴桃树进行了补栽，2005年猕猴桃树都烂了，没有产量，2011年其在地里套栽了葡萄树。法院对崔恒斌上述述称的真实性予以确认。崔恒斌述称大唐第二热电厂于2010年关停，但没有提供证据证明。
本案重审中，崔恒斌申请评估1370棵猕猴桃树自2005年元月1日至2016年5月1日期间的经济损失。经西安市中级人民法院委托西安建华资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2016年7月25日作出评估报告，结论为涉案1370棵红阳猕猴桃树2005年1月1日至2016年5月1日经济损失为1422745元，已死亡1310棵红阳猕猴桃树价值为318985元。崔恒斌支付鉴定费18000元。法院对该评估报告的真实性、合法性及关联性予以确认。大唐第二热电厂提出申请，对其管道内水隔六米公路能否渗入崔恒斌猕猴桃地内及猕猴桃树死亡原因等两项进行司法鉴定。法院委托西安市中级人民法院，法院于2016年12月15日以未找到相关的鉴定机构，致使鉴定工作无法进行，将委托退回。
一审法院认为，环境污染是指由于人为的原因，环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，从而影响人类健康和生活活动或生物生存的现象，大唐第二热电厂系火电企业，其排放的水包括灰水、酸碱废水、洗炉水、冷却水、煤场排水、含油废水、煤尘水、脱硫废水和生活污水等，大唐第二热电厂应当防止、减少环境污染和生态破坏。大唐第二热电厂在围墙外埋设管道排放废水的事实是清楚的，崔恒斌在其猕猴桃地里挖排水渠的事实是清楚的，崔恒斌的猕猴桃树死亡的事实是清楚的，本案系环境污染侵权纠纷，污染环境造成的损害适用无过错责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款（三）项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。依据该规定，大唐第二热电厂负有证明其排放的废水能否渗入崔恒斌的猕猴桃地里及渗水与崔恒斌猕猴桃树发生死亡的结果之间不存在因果关系之举证责任。本案中，大唐第二热电厂提出申请，对其管道内水隔六米公路能否渗入崔恒斌猕猴桃地内及猕猴桃树死亡原因等两项进行司法鉴定，经委托西安市中级人民法院，西安市中级人民法院以未找到相关的鉴定机构，致使鉴定工作无法进行，将委托退回，因此，大唐第二热电厂没有证据能够证明其排放的废水未渗入崔恒斌的猕猴桃地里及崔恒斌猕猴桃树死亡与渗水之间不存在因果关系的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款之规定，大唐第二热电厂应承担举证不能之不利后果。
因环境污染受到损害的受害人，要求污染单位赔偿损失时，只需证明自己的损失即可，本案中，死亡的猕猴桃树是崔恒斌的直接损失，经鉴定死亡的猕猴桃树的价值为318985元，大唐第二热电厂应当承担崔恒斌该部分的损失。崔恒斌于2005年3月发现果树出现死亡的现象，应当采取适当的措施防止损失扩大，崔恒斌在地里开挖排水渠进行排水的行为是适当的，崔恒斌知道果园地里潮湿的情况，并且知道猕猴桃树发生死亡与地被水浸有关，崔恒斌在猕猴桃树死亡后进行补栽猕猴桃树，该行为不适当，具有扩大损失的情形。结合崔恒斌补栽猕猴桃树，有扩大损失的情形及崔恒斌2011年其在地里套栽了葡萄树、大唐第二热电厂于2007年11月30日关停发电机组等事实，确定大唐第二热电厂承担崔恒斌2005年至2007年期间的经济损失，该部分的数额是376608.97元（1422745元÷136月×36月）。为查明大唐第二热电厂埋设管道的事实，崔恒斌支付开挖、回填费用及拍照片共计花费1390元，该费用应由大唐第二热电厂承担。
综上所述，公民的合法权益受法律保护，大唐第二热电厂排放的废水造成崔恒斌经济损失，应当承担环境污染致人损害的侵权责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百二十四条之规定，判决：一、大唐第二热电厂于判决生效后十五日内给付崔恒斌赔偿款695593.97元；二、大唐第二热电厂于判决生效后十五日内给付崔恒斌开挖、回填及拍照片费用1390元；三、驳回崔恒斌其余的诉讼请求。大唐第二热电厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20650元，鉴定费18000元，共计38650元，崔恒斌负担18000元，大唐第二电厂负担20650元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为,大唐第二热电厂系火电企业，其排放的废水流经崔恒斌承包的田地时应当采取相应的防护措施，减少环境污染。根据一审查明的事实，大唐第二热电厂在围墙外埋设管道排放废水及崔恒斌在其猕猴桃地里挖排水渠的事实是客观存在的，故一审判决在审理本案时将本案的案由认定为环境污染侵权纠纷，并无不当。因环境污染侵权受到损害的受害人，有权要求侵权人赔偿其受到的损失。本案崔恒斌死亡的猕猴桃树经一审法院委托鉴定，其损失的价值为318985元，故一审判决大唐第二热电厂承担崔恒斌该部分的损失，并无不当。崔恒斌于2005年3月发现果树出现死亡的现象，其应当采取适当的措施防止损失扩大，但其在猕猴桃树死亡后进行补栽猕猴桃树，该行为具有扩大损失的情形。双方在二审时均未提交充分证据推翻一审判决查明的事实，故一审判决结合崔恒斌补栽猕猴桃树有扩大损失的情形以及崔恒斌2011年其在田地套栽葡萄树的事实，在认定大唐第二热电厂于2007年11月30日关停发电机组的基础上，确定大唐第二热电厂承担崔恒斌2005年至2007年期间的经济损失376608.97元，并无不当。故崔恒斌、大唐第二热电厂的上诉理由均不能成立。
综上所述，崔恒斌、大唐第二热电厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25281元，由崔恒斌负担14305元，大唐第二热电厂负担10976元。
本判决为终审判决。
审判长 马莉莉
审判员 马延环
审判员 秦燕燕
二〇一七年十二月五日
书记员 孙婉侠