浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第246号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡中书。
委托代理人：陈华丰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王友平。
委托代理人：王庭奎。
上诉人胡中书为与被上诉人王友平其他经营合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民重初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、陈久松参加评议的合议庭，于2010年4月27日公开开庭进行了审理，上诉人胡中书及其委托代理人陈华平，被上诉人王友平及其委托代理人王庭奎出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告胡中书是温州市康乐门诊部（以下简称康乐门诊部）业主。原告王友平系没有执业医师资格证书的人员。2005年5月25曰，被告以康乐门诊部的名义与原告签订了《关于合资合作开展专科专病医疗项目协议书》，协议约定双方合作经营门诊部的外科、妇科，合作期限3年，被告负责提供合法的医疗活动手续、门诊医疗用房及协助审批医疗广告手续等，原告负责提供合作科室所需的医疗仪器设备、符合卫生部门要求的专科专业人员及承担专科广告宣传费用等。合作科室经济上独立核算，业务收入均归原告所有，财务由被告统一作帐，以月结算。合作期间原告每年向被告交纳合作科室利润分成、房屋租金、折旧费等18万元，原告订立协议时预交5万元和交纳风险保证金2万元，此后每月由被告从原告的业务收入中扣除1万元，以年清算。协议签订前，原告已于2005年5月18日向被告交纳合作定金5万元，后于2005年7月7日又交纳风险保证金2万元。2005年6月，原告及其聘请医务人员未按规定在温州卫生主管部门注册登记，被告也未核实相关人员的合法资格就放任原告在康乐门诊部开展外科、妇科的医疗活动。后原告等人的非法行医和超许可范围经营被查处，卫生行政部门对康乐门诊部处以罚款3000元的处罚。原告在康乐门诊部经营期间，原告方的业务款收入均由被告统一收取，期间，原告陆续从被告处领取业务款，预支款等共计189153·6元，但双方尚未按照协议约定对应当归各方所有的款项进行结算。原告王友平诉请判令：被告返还原告交纳的合作定金5万元和风险保证金2万元，共计人民币7万元。被告胡中书答辩并反诉称：原告所述不属实。康乐门诊部由胡中书、林佳平、董武、赵承来四人合伙出资，相关权利义务应由四人共同承担。被告没有收取原告的合作定金5万元和风险押金2万元，该款系其他股东收取的，应向其他股东主张权利。原告未自觉履行《关于合资合作开展专科专病医疗项目协议书》的约定，不仅没有安排符合卫生部门要求的专业人员，还伪造执业医师资格证书进行非法行医，并拖欠被告合作的利润分成、房屋租金、折旧费等11万元（暂按合作一年计算）。合作期间，原告从康乐门诊部领取业务款、预支款等194153·6元，私自收取他人开展疤痕祛斑专科合作费21000元。此外，康乐门诊部还代原告支付了罚款3000元、垫付赔偿款3000元。现要求被告支付拖欠的合作科室利润分成、房屋租金、折旧费等11万元；若合作经营协议无效，则要求原告返还从康乐门诊部领取业务款、预支款等194153.6元，私自收取他人开展疤痕祛斑专科合作费21000元及被告代原告支付了罚款3000元、垫付赔偿款3000元，共计221153·6元。针对胡中书的反诉，王友平辩称：康乐门诊部经营者是被告，该门诊部内部即使存在合伙关系，也只是被告与其合伙人之间内部的约定，没有依法进行登记，与原、被告的合同纠纷无涉。被告所述不是事实，故应驳回被告的反诉请求。
原审法院认为：医疗机构是与人民生命健康密切相关的特殊行业，它的设置审批、登记、执业等环节均制定了相应的法规，应严格予以遵守。原告与康乐门诊部签订的合作开展专科专病医疗项目的协议，约定康乐门诊部提供合法的医疗活动手续和场所，由原告聘请人员在其外科、妇科的诊疗范围内行医，为此收取相应的报酬，其行为实质就是康乐门诊部以营利为目的变相出租、出借医疗机构执业许可证给原告，由原告独立经营其中的部分诊疗科目。该协议企图以合法形式掩盖非法目的，也违反了相关法律法规的强制性规定，属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，双方因该协议取得的财产，均应予以退还。康乐门诊部向原告收取了合作定金5万元和风险保证金2万元，是基于双方的合作经营协议取得的财产，属于返还的范围，现原告主张要求返还，予以支持。由于原告的业务款收入均由被告收取，而被告未提供相应证据证明双方已经按照协议对此进行了结算，原告从被告处领取的业务款、预支款中包含了经营成本及营业收入，被告未能证明其中究竟有多少属应返还之列，以及要求原告返还的法律依据，故被告要求原告退还陆续从康乐门诊部领取业务款、预支款等共计189153.6元的诉请无事实依据，不予支持。康乐门诊部，系个体工商户，经营者为胡中书，诉讼中应以营业执照登记的业主胡中书为当事人。胡中书与他人的合伙协议仅是其内部的约定，且合伙协议是原、被告签订合作经营协议之后才形成，故诉争的经营合同纠纷与被告所谓的合伙人之间并不存在直接的法律关系，本案中不予一并审理。被告所主张的行政罚款3000元，系卫生行政部门对康乐门诊部违法行为的处罚，被告要求原告承担，于法无据，不予支持。被告称原告私自收取他人疤痕祛斑专科合作款21000元和为原告垫付赔偿款3000元等事实，证据不足，不予认定。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国医疗机构管理条例》第二十三条的规定，判决：被告（反诉原告）胡中书于本判决生效之日返还原告（反诉被告）王友平合作定金5万元和风险保证金2万元。二、驳回被告（反诉原告）胡中书的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1550元，反诉受理费2500元，鉴定费2500元，由原告（反诉被告）王友平负担2500元，被告（反诉原告）胡中书负担4050元。
宣判后，上诉人胡中书不服，向本院提起上诉，称：1双方签订的合作协议实质是承包合同关系。2、合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价赔偿，被上诉人因双方协议取得实际利益近20万元，如按一审判决认定，被上诉人无须承担任何法律义务，可以无本万利，上诉人却要承担房租、装修、管理费用等，显然不合理。请求撤销原判，依法改判，要求按照承包折价返还18万元。
被上诉人王友平答辩称：1、一审判决认定经营合同是无效合同是正确的，本案被上诉人并没有医生的资格，从事的是医疗事业，因此法律规定必须有从事医师的资格。故双方签订的合同违反了有关法律规定。2、门诊部是化整为零进行承包，是分割承包，非整体承包，是变相出租出借行为，就是以上诉人的名义对外进行经营。根据医疗管理条例的64条的规定，一审法院适用没收违法所得是正确的。根据合同法的规定，协议是无效的，应当返还财产。3、被上诉人已经交付定金和押金问题，一审法院没有将这两方面款项进行没收是正确的，该些款项不属于承包之后赚取的款项，不是非法所得。4、本案合同无效的主要责任在上诉人方，上诉人应当知道管理的职责，在本案中其过错责任大。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人在二审指定的举证期限内未提供证据。上诉人在二审指定的举证期限内提供的证据有：1、林佳平证明一份，证明上诉人方收被上诉人的共计7万元款项已在来往业务与借款中退清。2、2006年1月6日已退回给被上诉人牙科押金5000元。证明已退回该5000元。3、五份领款凭证，证明上述证据1的内容。上诉人提供的证据2－3在一审已提供，并且经一审庭审质证，不是二审新的证据。上诉人提供的上述证据1不是二审新的证据，被上诉人不同意质证，故本院不组织质证。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：上诉人经营的康乐门诊部以营利为目的变相出租、出借医疗机构执业许可证给被上诉人，由被上诉人独立经营其中的部分诊疗科目，双方之间签订的合作开展专科专病医疗项目的协议违反了法律法规强制性规定，属于无效的合同。当事人因协议取得的财产，应予返还。上诉人方收取被上诉人的合作定金5万元和风险保证金2万元，属于返还的财产范围，原审判决上诉人返还被上诉人该共计7万元的款项是正确的。上诉人在二审主张该7万元已经在双方的业务往来和借款中退清，提出其在一审提供的证据5凭据中有五份说明已经向被上诉人退清该7万元，由于该五份凭据累计的金额不符合，上诉人在一审对此也无主张，故上诉人所称缺乏依据。在双方发生的业务往来中，被上诉人共向上诉人支取189153.6元，该款项是否属于返还之列或者被上诉人是否应当按协议所约定的利润分成、房屋租金、折旧费18万元的标准向上诉人赔偿，该问题是本案双方争议的主要焦点，谁主张谁负举证责任，上诉人主张返还或者赔偿的举证责任在于上诉人，首先，上诉人无法区分189153.6元中有多少是经营成本和经营收入；其次，上诉人对于合同约定的18万元中成本、利润有多少无法区分；再次，上诉人称被上诉人未向其支付协议约定的利润分成和房屋租金等费用，被上诉人称已结算，双方说法不一，上诉人称如果重新对帐已无可能。故上诉人对其主张举证不能应当承担对其不利的法律后果。上诉人上诉称案由问题和要求赔偿18万元的理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由上诉人胡中书负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俏
审判员 叶雅丽
审判员 陈久松
二〇一〇年五月七日
书记员 吕月仙