江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8694号上诉人（原审被告）：徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司，住所地徐州市鼓楼区轻工路奔腾大道路口。法定代表人:齐军红，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘浩，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈涛，男，1982年10月27日出生，汉族，该公司人力资源部主管。被上诉人（原审原告）：周翔，男，1988年2月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙祺佩，江苏苏安律师事务所律师。上诉人徐州沪彭奥通汽车销售服务有限公司（以下简称沪彭公司）因与被上诉人周翔劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初1301号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。沪彭公司向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人有完整的公司管理制度，《员工手册》、《员工违规违纪认定及处罚管理制度》等内部管理制度，员工在入职时或工作期间均已知晓。被上诉人在上诉人处工作期间，违反《员工手册》、《员工违规违纪认定及处罚管理制度》规定，给上诉人带来负面影响和损失，上诉人才与其解除劳动合同，因此不应当支付相关赔偿，请求撤销一审判决，依法改判。周翔答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。关于解除劳动关系，上诉人没有经过合法的程序流程存在违法解除的行为。关于赔偿金，根据劳动合同法的相关规定应当按照被上诉人实际的工资进行赔偿。关于赔偿金的计算，也是合法合理的。周翔一审诉讼请求：请求判令沪彭公司向周翔支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。在案件审理过程中，周翔明确表示仅按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）计算赔偿金。事实和理由：2013年1月20日，周翔至沪彭公司处从事人力资料专员的工作。2014年起，周翔从事人力资源经理的工作,双方约定年薪84000元。2017年3月28日，沪彭公司以周翔严重违反公司规章制度为由解除与周翔的劳动合同。周翔认为沪彭公司单方解除劳动合同的行为违反相关法律规定，遂向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委员会不予受理。周翔为维护其合法权益，才诉至法院。一审法院经审理查明：2013年1月20日，周翔与沪彭公司建立劳动关系。同日，周翔与沪彭公司签订了期限为2013年1月20日至2016年1月19日的劳动合同。因上述劳动合同期限届满，沪彭公司与周翔在2016年1月20日签订劳动合同续签协议书，双方约定按照原劳动合同及其附件所载权利、义务继续履行，且相应期限为2016年1月20日至2019年1月19日。2017年3月28日，沪彭公司以周翔违反公司规章制度，在工作中存在重大过失和不当行为，给公司造成了严重不良后果为由，向周翔发出解除劳动合同通知书，周翔亦签收该通知书。2017年4月5日，周翔向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪彭公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。2017年4月12日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书。周翔对该通知书不服，在法定期限内提起诉讼。另查明，2016年3月至2017年2月，沪彭公司应向周翔发放工资情况如下：2016年3月份为5271.13元，2016年4月份为5316.12元，2016年5月份为5190.12元，2016年6月份为5190.12元，2016年7月份为5190.12元，2016年8月份为5145.12元，2016年9月份为5190.12元，2016年10月份为5226.12元，2016年11月份为4355.78元，2016年12月份为4626.41元，2017年1月份工资为4836.9元，2017年2月份为3831.98元。此外，沪彭公司向周翔发放2016年的年终奖16296元。还查明，沪彭公司提供的《员工手册》第九条规定：“……员工考核记录将作为转正、升迁、降职、辞退（在仲裁当中可作为员工工作不称职的证据）、调薪、核发奖金及惩处或表彰的依据）。”《员工手册》第十二条规定：“（一）员工每天应以考勤机记录出勤时间；（二）员工应准时上班，不得迟到、早退、旷工；（三）上班未在规定时间内进行考勤者为迟到；（四）未经请假提前下班者为早退；下班未按规定考勤，视同早退；（五）未经请假或请假未批准而缺勤为旷工，缺勤1小时按旷工半天计；（六）假期已满，仍未销假上班者为超假，超假按旷工处理；（七）擅离工作岗位，按旷工处理；（八）旷工期间，工资不发；（九）公司将根据考勤记录实行奖惩；（十）员工的考勤记录将作为考核的依据。”《员工手册》第四十一条规定：“以下行为为一般违纪行为：1、无故迟到、早退一次……8、上下班不考勤……员工如犯有一般违纪行为一次，将受到口头警告，并要求其签收口头警告记录，按考核办法扣减绩效考核得分。”《员工手册》第四十四条规定：“（一）以下行为构成一般失职行为：1、在工作期间内谈天、擅离工作岗位、躺卧睡觉、下棋、玩牌、玩电脑游戏或其他怠忽职守者……8、重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序、即使尚未造成事故……一般失职行为给予口头警告或书面警告，并处以1000元以上的经济处罚……”此外，沪彭公司提供的《员工违规违纪认定及处罚管理制度》第二十八条规定：“有下列情形之一的，给予当事人警告处分：1、违反考勤作息制度或劳动纪律，有下列情形之一的：1）没有正当理由，迟到、早退或不按时上岗的，一经发现即给予警告处分……”。一审法院认为：一、关于沪彭公司解除与周翔的劳动关系是否违法。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，即便如沪彭公司所述其隶属于集团公司，集团公司设立工会，但沪彭公司系独立法人，独立承担民事责任，在其尚未建立工会的情形下，也应当在单方解除周翔劳动关系前，将解除事由依法通知其所在地的工会，但沪彭公司未予通知。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。本案中，沪彭公司未能举证证明《员工违规违纪认定及处罚管理制度》是通过民主程序制定，并公示或告知包括周翔在内的劳动者，故《员工违规违纪认定及处罚管理制度》不能作为沪彭公司解除其与周翔劳动合同的规章制度依据。再次，即便《员工手册》的制定主体、程序、内容合法，并公示或告知劳动者，且周翔存在沪彭公司所述违反《员工手册》第九条第四项、第十二条第一项至第十项、第四十一条第一项和第八项、第四十四条第一项和第八项的情形，但上述规定所载的违规违纪情形的惩处均不导致劳动关系的解除。综上所述，沪彭公司解除与周翔劳动合同的行为违法。二、关于赔偿金的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，周翔主张要求沪彭公司支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与沪彭公司继续保留劳动关系，因此，沪彭公司应按经济补偿标准的二倍向周翔支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均应发工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，双方当事人均确认劳动关系的起止时间为2013年1月20日至2017年3月28日，故应当按照4.5个月工资计算经济补偿。又鉴于周翔仅要求按照2016年3月至2017年2月的实发工资情况（含2016年的年终奖按月折算后计入2016年3月至2016年12月的实发工资）确认计发基数（即6079.17元/月），符合相关法律规定，法院予以采纳。因此，沪彭公司应向周翔支付违法解除劳动合同的赔偿金54712.53元（6079.17元/月×4.5个月×2=54712.53元）。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、沪彭公司于判决生效之日起十日内一次性向周翔支付违法解除劳动合同的赔偿金54712.53元；二、驳回周翔的其他诉讼请求。二审期间，沪彭公司提交周翔任职期间存在失职情况证明材料复印件一份，拟证明周翔未按照岗位要求替职工缴纳各项保险及住房公积金，且将公司款项借出后在其个人手中滞留，违反公司章程，存在重大失职。周翔的质证意见为：证据为复印件，对其真实性无法认定，对本案也无关联性，且不能证明上诉人的观点。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：沪彭公司与周翔解除劳动合同的行为是否违法，应否向周翔支付违法解除合同赔偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：二审期间，上诉人主张被上诉人存在违反《员工手册》及《员工违规违纪认定及处罚管理制度》的行为，怠于行使其职务，不能按期为公司员工缴纳社会保险费及住房公积金，给上诉人造成损失。但上诉人就此提供的证据均系其公司自行制作，并不能证明该公司员工的社会保险费用及住房公积金是否迟缴或未缴，即使存在迟缴或未缴情形也无法证实系被上诉人主观怠于行使其职务行为所造成。另外，上诉人主张的该损失并未实际发生。因此，关于上诉人此项上诉主张不成立，上诉人与被上诉人解除劳动合同违法。应依法向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 张 伟审判员 史善军二〇一八年三月十五日书记员 张恒一