江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终45号
原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴家华，女，1964年8月18日出生，，汉族，大专文化，原经营南京邺嘉市政工程有限公司等企业，住江苏省南京市鼓楼区，户籍地江苏省南京市鼓楼区。因犯非法处置查封的财产罪，于2012年7月11日被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于镇江市看守所。
辩护人何兴驰，上海市锦天城律师事务所律师。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人戴家华犯合同诈骗罪一案，于2017年2月9日作出（2015）丹刑初字第845号刑事判决。原审被告人戴家华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴家华，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月至9月间，被告人戴家华在欠有巨额债务的情况下，隐瞒其所有房产被法院查封冻结的事实，为向丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社（以下简称尧巷合作社）借款，伪造了其南京市鼓楼区金信花园20幢52号502室和南京市栖霞区和燕路404号1幢3层的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押担保，订立借款合同，分别用戴家华、邵某、张某的名义三次向尧巷合作社借款共计270万元，借款到期后又续借，陆续支付了合作社利息63.7万元，续借到期未能还款，后于2015年1月归还本金10万元，戴家华实际得款196.3万元。具体事实分述如下：
1、2013年3月21日，被告人戴家华使用伪造的南京市鼓楼区金信花园20幢52号502室的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，以本人的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限6个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年9月12日办理续借，抵押证件更改为其伪造的南京市栖霞区和燕路404号1幢3层的假房屋所有权证和房屋他项权证，借款期限至2014年3月12日。到期后仍未能还款。
2、2013年4月7日，被告人戴家华使用伪造的南京市栖霞区和燕路404号1幢3层的假房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，借邵某的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限6个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年9月26日办理续借，借款期限至2014年3月26日。到期后仍未能还款。
3、2013年9月11日，被告人戴家华使用伪造的南京市栖霞区和燕路404号1幢3层的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，借张某的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限3个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年12月10日办理续借，借款期限至2014年3月10日。到期后仍未能还款。
另查明，被告人戴家华借款后，用于偿还朱某1、邵某等人的债务89.5万元。
2014年12月17日，尧巷合作社在多次催戴家华还款未果的情况下，发现戴家华用假证办理抵押借款的事实，遂向公安机关报案，该案案发。2015年3月22日，戴家华至南京市秦淮分局月牙湖派出所投案，仅供述了向尧巷合作社借款270万元的事实。
上述事实，有被告人戴家华的供述及辩解，证人朱某2、陆某、殷某、彭某、朱某1、邵某、张某、梁某、秧建华、邱某、戴某、吴某、李某、袁某等人的证言，营业执照、建设工程施工劳务分包合同、合作协议、借条及凭证、产品买卖合同、机器设备照片、借款合同书、银行交易记录、南京市房屋产权监理处出具的证明及房屋所有权证、房屋他项权证照片、戴家华房屋登记信息、民事判决书、调解书、裁定书、工商、税务登记信息及税务证明、户籍证明、刑事判决书、案件侦破经过、辨认笔录等证据予以证明。
原判认为，被告人戴家华以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。被告人戴家华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和新罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。前罪判决前羁押的时间，应当予以折抵。根据被告人戴家华具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，撤销南京市浦口区人民法院（2012）浦刑初字第245号刑事判决对被告人戴家华宣告的缓刑；以合同诈骗罪判处被告人戴家华有期徒刑十一年，并处罚金二十万元，与前罪非法处置查封的财产罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；被告人戴家华尚未退出的赃款一百九十六万三千元继续追缴后发还被害单位丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社。
上诉人戴家华的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.上诉人戴家华归还尧巷合作社本金及利息77.75万元，非原判认定的73.7万元；2.上诉人戴家华将从尧巷合作社所借资金用于租用土地、建设厂房等生产经营活动，对所借资金无非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
上诉人戴家华还提出：其有自首情节。
辩护人还认为：上诉人戴家华将从尧巷合作社所借的69.5万元用于偿还个人债务，非原判认定的89.5万元。
本院经审理查明的上诉人戴家华合同诈骗的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭举证质证，本院予以确认。
关于上诉人戴家华及其辩护人提出的“上诉人戴家华归还尧巷合作社本金及利息77.75万元，非原判认定的73.7万元”的上诉理由及辩护意见，辩护人提出的“上诉人戴家华将从尧巷合作社所借的69.5万元用于偿还个人债务，非原判认定的89.5万元”的辩护意见，经查，上诉人戴家华归还尧巷合作社本金及利息73.7万元的事实有上诉人戴家华的供述、证人朱某2等人的证言、书证银行交易记录等证据予以证实；上诉人戴家华将从尧巷合作社所借的89.5万元用于偿还个人债务的事实有上诉人戴家华的供述、银行交易记录等证据予以证实。相关上诉理由及辩护意见无证据予以支持，与事实不符，故本院对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人戴家华及其辩护人提出的“上诉人戴家华将从尧巷合作社所借资金用于租用土地、建设厂房等生产经营活动，对所借资金无非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戴家华将从尧巷合作社所借的89.5万元用于归还个人债务，73.7万元用于归还尧巷合作社的本金及利息，剩余的资金被其于2013年底前用于零散取现、转账、刷卡等支出。上诉人戴家华关于将从尧巷合作社所借资金用于租用土地、建设厂房的辩解无证据印证。从上诉人戴家华生产经营预期可获利润来看，海南繁荣混凝土有限公司承接项目仅天津二十冶棚改工程，可获利润有限，尚不足以偿还其在2014年向刘某、邱某等人的巨额借款，也无法偿还从尧巷合作社所借的资金。综上，上诉人戴家华在负有经法院判决认定的巨额债务后，明知自己无履约能力，仍隐瞒其所有房产均被多家法院查封的事实，采用伪造的房屋所有权证和他项权证作抵押向尧巷合作社借款，且并未将所借资金主要用于生产经营，而是用于归还个人债务、零散取现、转账、刷卡，并最终导致尧巷合作社出借的196.3万元本金无法收回。在案件侦查、审查起诉、一审、二审期间，上诉人戴家华分别辩称将从尧巷合作社所借资金用于南京公司生产经营、盐城公司生产经营、海南公司购买设备首付款、海南公司生产经营等用途，均未能如实供述所借资金用途。上诉人戴家华具有非法占有从尧巷合作社所借资金的故意，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴家华提出的“其有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人戴家华虽是主动到案，但未能如实供述，不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人戴家华以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。上诉人戴家华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和新罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。前罪判决前羁押的时间，应当折抵刑期。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 奚采平
审 判 员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 陈 钰