四川省盐源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐源刑初字第19号
公诉机关四川省盐源县人民检察院。
被告人钟某甲，男，60岁。2008年5月16日因犯出售假币罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑5年，2010年6月30日减刑2年，2010年12月19日刑满释放。2014年9月5日因涉嫌诈骗被盐源县公安局刑事拘留，2014年10月1日被执行逮捕。现羁押于盐源县看守所。
辩护人郑勇，四川谦亨律师事务所律师。
被告人罗某某，男，51岁。2014年9月5日因涉嫌诈骗被盐源县公安局刑事拘留，2014年10月1日被执行逮捕。现羁押于盐源县看守所。
辩护人李茂，四川谦亨律师事务所律师。
四川省盐源县人民检察院以盐检公刑诉（2014）162号起诉书指控被告人钟某甲、罗某某犯诈骗罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员牟文权担任审判长与审判员何荐、人民陪审员李玉兵组成合议庭，于2015年1月29日，公开开庭审理了本案。盐源县人民检察院指派检察员严刚、陈玺出庭支持公诉。被告人钟某甲及其辩护人郑勇、被告人罗某某及其辩护人李茂均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省盐源县人民检察院指控：2014年7月份，被告人钟某甲通过王某和马某得知盐源县巴折乡的燕宝山有硫铁矿，被告人钟某甲便联系被告人罗某某，被告人罗某某联系了被害人姚某某。2014年7、8月份，被告人钟某甲、罗某某以办理探矿证需要费用为由，先后3次共骗取被害人姚某某26.8万元，被告人钟某甲拿了3.5万元给肖某某（另案处理）。被告入钟某甲、罗某某为继续骗取姚某某的钱财，又共谋编造了“关于盐源县巴折乡燕宝山硫铁矿投资过程说明”，要求被害人姚某某再继续投资390万元办理探矿证。被害人姚某某通过王某，并到盐源县国土资源局了解该矿点不能直接办到探矿证或者采矿证，才知道被骗，于是被害人姚某某于9月2日向盐源县公安局报案。2014年9月5日，公安民警在西昌将被告人钟某甲、罗某某抓获归案。2014年9月13日，被告人钟某甲退还被害人姚某某10万元人民币。2014年9月17日，肖某某退还被害人姚某某3.5万元人民币。
公诉机关当庭出示并宣读了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、证人证言、二被告人的供述及同步录音录像等证据。公诉机关认为二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诉请本院依法判处。
被告人钟某甲对起诉书指控的事实无异议，只称自己的行为应该是侵占罪，而不是诈骗罪。
其辩护人提出：1、对公诉机关指控钟某甲、罗某某私分被害人款项的事实无异议，对指控罪名有异议。被告人钟某甲向被害人姚某某要钱时无非法占有之意，而是在拿到钱后，在事情未办成的情况下，因债务人催账才将钱据为己有。主观上不具有非法占有他人财物的意图，而是将已经合法占有的他人财物变为自己所有，其行为应定性为侵占罪；
2、被告人钟某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；
3、被告人钟某甲归案后退还被害人姚某某10万元，可酌定从轻处罚。
被告人罗某某对起诉书指控的事实无异议，只称自己的行为应该是侵占罪。
其辩护人提出：1、对被告人罗某某利用非法手段获取钱财的犯罪事实不持异议，但对部分合理开支数额应当予以扣减；
2、指控被告人罗某某犯诈骗罪罪名不当，涉案矿点真实存在，被害人姚某某也亲自到该矿点实际考察，并签订合作协议。二被告人依据协议办理相关事宜，只是在途中才产生了占有涉案款项的主观故意。采用做假账的形式，完全是为了达到侵占涉案款项的一种手段，不是为了骗取，其表现出的犯罪特征更接近于职务侵占；
3、被告人罗某某系初犯，归案后如实供述全部犯罪事实，自愿认罪，在量刑时予以从轻处罚。
经审理查明：2014年7月，被告人钟某甲通过王某和马某得知盐源县巴折乡燕宝山有硫铁矿，被告人钟某甲便联系被告人罗某某，被告人罗某某联系被害人姚某某。2014年7月9日，二被告人与被害人姚某某签订硫铁矿多金属合作协议后，以办理探矿证需要费用为由，虚构事实、隐瞒真相、做假账的方式先后三次骗取姚某某现金26.8万元，并将该款私分后挥霍。被告人钟某甲拿3.5万元给肖某某（另案处理）。二被告入为继续骗取姚某某的钱财，又共谋编造“关于盐源县巴折乡燕宝山硫铁矿投资过程说明”，声称办理探矿权共计所需390万元。被害人姚某某通过王某，并到盐源县国土资源局了解该矿点不能直接办到探矿证或者采矿证后才知道被骗。姚某某于2014年9月2日向盐源县公安局报案。2014年9月5日，公安民警在西昌市将被告人钟某甲、罗某某抓获归案。2014年9月13日，被告人钟某甲退还被害人姚某某10万元。2014年9月17日，肖某某退还被害人姚某某3.5万元。
认定上述事实，有经公诉机关当庭出示并经庭审质证的证据有：
1、报案材料，证实2014年7月9日，二被告人与被害人姚某某签订了硫铁矿多金属合作协议后，以虚构事实、做假账的方式先后三次骗取姚某某现金26.8万元，后又编造投资过程说明，向被害人声称办理探矿权共计所需390万元。
2、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实了案发的时间和抓获二被告人的情况。
3、户籍证明，证实了二被告人的基本情况，二被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
4、盐源县国土局证明，证实“盐源县巴折乡燕宝山台子多金属硫铁矿”不能直接取得探矿许可证或采矿许可证。
5、昆明市五华区人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人钟某甲于2008年5月16日因犯出售假币罪被判处有期徒刑5年，于2010年6月30日减刑2年，2010年12月19日刑满释放。
6、扣押物品清单、发还清单、领条，证实肖某某家属协助退出人民币3.5万元，钟某甲家属协助退出人民币10万元，依法予以扣押后，由被害人姚某某领取。
7、被害人姚某某陈述，我和罗某某是朋友，2014年7月初，罗某某邀请我到盐源县巴折乡查看巴折乡的一处多金属硫铁矿。我们一起去的有罗某某、钟某甲、王某、马某我们五个人，我经过考察后确定有该矿点。罗某某和钟某甲给我保证这个矿点没有人申报过探矿权，他俩和我商量，我出钱，他们帮我跑手续办探矿证，我同意并和他俩签定了一份“硫铁矿多金属合作协议”。当天我就用我的农业银行卡转8万元钱在罗某某指定的账户上办理探矿手续。过了几天罗某某说还差1万元钱，当时我在浙江温州，我在温州转了1万元钱在罗某某本人的账户上。到7月底，罗某某、钟某甲打电话给我说事情办得差不多了，叫我8月1日到西昌来再付17.8万元就可以在一周内拿到探矿批文。8月2日，我在西昌泯山饭店附近的农业银行转了17.8万元到钟某甲的账户上。8月3日罗某某和钟某甲帮我在西昌碧海蓝天小区租了一套房子，租期一年，他俩叫我把房租打到账户上，我就打3.9万元钱在房东王某某账户上。8月9日我请的监督员王某送来监督报告给我，我才知道该矿点在一年之前由县、州国土局统一规划上报到省上了。王某还带我到盐源县国土局去调查，我才知道我被骗了。8月16日罗某某、钟某甲又给我送来投资说明报告还想骗我投资300多万元钱，我没有投资，今天就来公安机关报案。
8、证人王某证实，2014年5、6月份，我的朋友马某给我说巴折乡燕宝山那里有一处多金属矿，我就和马某去采集了一点样品下来。我给钟某甲说了这个矿点，钟某甲就把我采集起来的样品拿到西昌北山攀西地质队做了化验，钟某甲给我说他可以介绍老板来投资开矿。钟某甲就在今年7月初把姚某某找来，我和钟某甲、罗某某、马某、姚某某5人就去巴折乡看了矿点。姚某某说他每个月给我和马某3千元，叫我们负责村组上的事情，我还负责当监督员，监督这个开矿项目。姚某某、罗某某、钟某甲他们三人商量好，由姚某某出钱，钟某甲、罗某某两人负责把探矿证办下来。20多天前我打电话给钟某甲问他探矿证办得怎样了，他说不行。后来我打过几个电话给钟某甲问探矿证的事情，钟某甲说办不到了，他叫我不要管这个事情，他分给我几万元钱。我说不要，你们也不要乱来，钟某甲给我说无所谓。后来钟某甲又叫姚某某打360万元过去，他和罗某某到省上去办探矿证。我就给姚某某说这个事情有问题，我们去盐源县查一下。我就和姚某某一起到盐源县国土资源局查后，发现那个矿点去年就被国土局统一规划申报到省里了，私人根本就办不到探矿证了。我们从盐源回来后罗某某又开车到我家找到我，他说给我几万元钱，叫我不要管这个事情，不要做监督员了。我给他说你们事情办不到就应该把钱退给人家，他说随便你，他不怕，他就走了。我知道他们办不到探矿证就把这些事情向姚总汇报，姚总叫我写一个报告交给他，我就写了一个报告交给姚总。姚总分三次给的，第一次是打8万元钱，第二次是打的1万元钱，第三次拿给钟某甲17.8万元。他总共给了钟某甲、罗某某26.8万元，我没有经手，也没有看见。
9、证人马某证实，2014年3月份左右，我和王某在西昌一茶馆里面喝茶聊天时，我无意中说起在我的老家巴折乡燕宝山有硫铁矿，王某听了后很有兴趣。隔了没有几天，王某与我及一个姓刘的工程师就坐班车到巴折乡燕宝山去看，姓刘的工程师还对硫铁矿采了样，是王某和刘工程师去化验的，化验结果我不知道。到5、6月份时，王某叫来他的朋友钟某甲和罗某某，喊我陪他们再到巴折乡燕宝山去看矿，我就陪他们到巴折乡燕宝山，那天去燕宝山看矿是坐一个师傅开的一架越野车，那个师傅我不认识。在车上王某、钟某甲、罗某某他们说到燕宝山去对矿石采样，采样后将矿石寄给姚某某化验，车子开到巴折乡政府过去要到燕宝山时，因下雨，车子开不进去。钟某甲、罗某某就坐着那个师傅的越野车回西昌了，我和王某顶着雨到燕宝山去采了样，第二天才从巴折乡回到西昌，我就回家了。7月初，王某打电话给我说姚某某要到巴折乡燕宝山去看矿，让我和他先到盐源县梅子坪准备船和马，以方便姚某某上山看矿，我和王某就提前一天坐班车到梅子坪准备。第二天钟某甲、罗某某、姚某某他们三个就到梅子坪和我们会合，我们五个从梅子坪到巴折乡燕宝山去看了矿后回到西昌。在西昌姚某某给我们说钟某甲担任美然治污公司凉山分公司的总经理，全权负责办理燕宝山矿山的手续，罗某某担任副经理，王某和我负责燕宝山上的工作，第二天或是第三天姚某某就从西昌走了。我与钟某甲、罗某某、王某在茶楼上喝茶时，钟某甲说巴折乡上、村上的手续我和王某负责去办，县上、州上、省上的手续他和罗某某负责去办。当天钟某甲还说从2014年7月11日起就给我和王某每人每月发3千元的工资。到8月11日，我打电话给王某说应该发工资了，王某说他打电话给钟某甲要工资，结果工资没有拿到，还和钟某甲吵了一架。我听王某这样说也就没有继续要工资了，到现在都没有拿到一分钱的工资。罗某某拿过5千元给我和王某，我在甘沟村盖章时用于车费和招待费3千元，我和王某在巴折村办手续时办招待用2千元。在甘沟村燕宝山开采硫铁矿的申请，村上已盖章，乡上的我委托村上去盖。钟某甲和罗某某给我说办探矿证要从省上办下来，我想乡上的章就没有作用了，所以没有去催办。
10、证人黄某某证实，2014年7月中旬，钟某甲打电话约我到文汇路的银泉山庄茶楼。我到茶楼后有钟某甲、罗某某、还有个我不认识的人，钟某甲就给我说有个老板看起了盐源县巴折乡的一个硫铁矿，问我有没有熟人帮忙办探矿证。我就在茶楼里给蒲某打电话，蒲某说要办必须要成立公司才行，要有拐点坐标和地质部门的资料才行。我就给钟某甲说了，钟某甲说那个老板愿意出130万元，问我办得到不。我问蒲某，蒲某说130万元可以，但是其他部门的费用自己承担。后来我去了内蒙古，钟某甲就打电话催我快点回来，他说他手续办齐了。那个老板愿意出230万办探矿证，办下来赚到100万我们几个人分。我回来后钟某甲说手续还没有办齐全，还要几天。蒲某又叫我去成都国土资源厅的一个咨询部门帮他们咨询。咨询部门喊必须成立公司，要有矿山的拐点坐标、地质队的资料。钟某甲叫我把成都那边弄好，我为他这个事情都跑了三趟成都，他都没有把这个手续弄好。最近几天我才知道他被带走了。
11、证人肖某某证实，2014年5、6月份，有个姓王的在巴折乡那里发现了一个矿山，并采了样品下来。姓王的就联系钟某甲一起开矿，钟某甲又去找了他的朋友罗某某一起拿矿石去做鉴定。后来罗某某、钟某甲就到巴折乡去看矿，结果那几天下雨，说是罗某某的朗逸轿车开不上去，让我送上去的。钟某甲让我先把钱垫上，过后开矿赚了钱就分我一部分，当时我也想一起开矿赚钱就答应钟某甲了，当时坐我车的人还有一个马老师。后来钟某甲就委托我去打听巴折乡四五组交界处的那个矿山是否有人申报，能否办得到探矿权，我就问了一下我在梅雨的一个姓肖的老辈子，他给我说现在不好办，我给钟某甲说不好办。有天我们在掌天茶楼吹牛，姚总和钟某甲就打电话说起办探矿证的事，钟某甲就说从省上办下来，我就给他说有人找成都的一家公司办过。钟某甲就委托我帮他打听，我就喊黄某某去打听，黄某某找到成都那家老板蒲某，蒲某说只要没有人申报过那个矿点，她就可以帮忙办手续，要是别人申报过那个矿点就办不起了。8月20几号，钟某甲就打电话给我，喊我把我的银行卡号发给他，他就给我打了3万元过来。10点钟我去掌天茶楼，他就给我说姚总打来了12万给他，但是他们经济不好就多分点。9月3号我打电话给钟某甲，我缺钱用，叫他拿1万元给我，他说没有钱。过1个小时，他给我说找到5千，在掌天茶楼找到我拿5千元给我。这个矿前期我帮他们垫了几千元，加上他们在云南倒卖矿石我帮他们垫了4万多元。
12、被告人钟某甲在侦查机关供述，2014年6月份，我的朋友王某给我说盐源县巴折乡四五组交界处燕宝山那有一处矿，王某还提取了样品。我就给我的朋友罗某某说，我和罗某某就把这个样品拿到西昌北山攀西地质队去化验，化验出那个矿的品质很好。我和罗某某就想找个老板来开采这个矿山，罗某某就想起了姚某某。我和罗某某就去矿点那里考察了一遍，把那里的山形地貌照下来，又取了一份样品。把化验单、样品及山形照片一起寄给姚某某。7月初，姚某某就过来看矿。7月8日，我和罗某某、王某、马某、姚某某一起去矿点考察，姚某某将提取的样品化验后，他对这个矿很满意，就和我与罗某某签订合作协议，准备一起开采这个矿点。由姚某某出资金，我和罗某某跑关系办理探矿权，期限定为三个月办好。签订协议的当天我和罗某某就叫姚某某打8万元钱给罗某某。8月份，罗某某又叫姚某某打了1万元钱给他。罗某某拿了5千元钱给王某和马某去办村组上的事情，我们跑攀枝花601地质队请做资料的一起吃了顿饭，请他们帮忙做资料，他们价格要得高，我们就回来了，那里就花了5千元钱。我们又找到西昌404地质队帮忙取矿山的拐点坐标，用了5千元钱。剩下的7万5千元钱我们两个商量起分来用了，罗某某分给我3.5万元，剩下的罗某某自己用了。后来我和罗某某给姚某某说我们跑关系还差钱，叫姚某某打18万元到我卡上，姚某某只打了17.8万元到我的卡上。拿到这17.8万元后，我转了6.4万元给罗某某，我儿子钟某乙给姚某某租房子、收拾屋子、买东西，我从这个钱里面报了1万元。我和罗某某分了3.5万元给肖某某，之前我们去云南和盐源开矿他垫了一些钱，我们想骗到了姚某某的钱，还是分他一点。我去成都找公司帮忙办探矿证，用了几千元钱。剩下的6万多元我自己用了。我和罗某某做假账的目的是从姚某某那里骗来的26.8万元分了占为己有。
13、被告人罗某某在侦查机关供述，2014年7月份，钟某甲通过王某和马某知道了燕宝山硫铁矿的事，钟某甲就让我找人来投资，我就联系了姚某某。姚某某考察了巴折乡燕宝山硫铁矿后就拿了8万元给我，让我和钟某甲给他办开办矿山的相关手续，并任命钟某甲为经理，我为副经理。我和钟某甲在盐源县城和巴折乡随便跑了一下，回到西昌后钟某甲给我说大家都经济紧张，我们两个从8万元里面一人分一点，每人分3万元来用。钱分了后钟某甲给我说又让姚某某打点钱来，我还给他说算了，事情都没有给姚某某办。钟某甲给我说怕啥子，反正姚某某有的是钱。然后钟某甲就给姚某某打了电话，电话里面是怎么说的我不清楚，钟某甲给姚某某打了电话后，姚某某打电话给我说要转1万元给我，让我把卡号告诉他，姚某某也没有问我这1万元转给我们做什么就转到我的卡上了。姚某某总共转8.995万元给我，钟某甲从我这里拿了3.5万元。后来姚某某转17.8万元给钟某甲，钟某甲拿了6.4万元给我。我总得了11.895万元，拿7万元还张永兰，拿5千元给马某和王某，剩余4万左右我用来吃喝、打牌了。提供给姚某某的帐上购买礼品8630元及送礼品6万元是假的，为了还账我和钟某甲把钱分了，只有做假账骗姚某某。
14、视听资料，证实侦查机关对二被告人讯问时进行了同步录音录像。
上列证据，经法定程序查证属实，证据来源合法，客观真实，并能相互印证，足以认定。
本院认为：被告人钟某甲、罗某某以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实骗取他人财物达数额巨大，其行为符合诈骗罪的全部构成要件，构成诈骗罪。公诉机关指控有据，罪名成立。本案二被告人属共同犯罪。被告人钟某甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
二被告人及其辩护人均提出公诉机关指控诈骗罪罪名不当，应构成侵占罪或职务侵占罪的理由。经审理查明，二被告人虽与被害人签订了硫铁矿多金属合作协议，但二被告人明知无法办理探矿证的情况下，以做假账的方式先后三次骗取受害人共计人民币26.8万元，私分后挥霍。后继续编造投资过程说明，向被害人声称办理探矿权尚需390万元。二被告人客观上隐瞒事实真相，主观上非法占有的目的明显，故该辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人罗某某的辩护人提出犯罪金额中应扣除合理的开支，但未提供相应的有效证据证实，本院亦不予支持。辩护人提出二被告人归案后能如实供述犯罪事实，且被告人钟某甲积极退还部分赃款的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采信。
综上，本院根据二被告人的犯罪情节、退赃情况及悔罪表现，依法惩处。为此，对被告人钟某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人罗某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定判决如下：
一、被告人钟某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。（限判决生效后第二日起三个月内交纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2019年9月4日止）
二、被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币1万元（限判决生效后第二日起三个月内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2014年9月5日起至2019年5月4日止）
三、二被告人未退完的赃款13.3万元，依法予以继续追缴后返还被害人姚某某。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内向本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 牟文权
审 判 员 何 荐
人民陪审员 李玉兵
二〇一五年二月六日
书 记 员 海 燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。