陕西省彬县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0427刑初108号
公诉机关彬县人民检察院。
被告人李某某，女，1971年7月21日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省西安市碑林区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年5月18日被彬县公安局拘传，5月19日被刑事拘留，2016年6月23日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
辩护人闫玲娣，陕西金镝律师事务所律师。
彬县人民检察院以彬检公诉刑诉（2016）94号起诉书指控被告人李某某犯贩卖毒品罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。彬县人民检察院指派检察员孙科依法出庭支持公诉，被告人李某某、辩护人闫玲娣到庭参加了诉讼。现已审理终结。期间补充侦查一次。
彬县人民检察院指控：
1.2016年2月初的一天，韩某某给被告人李某某打电话欲购买冰毒，李某某与韩某某约好在西安市丰禾路丰禾小区东门见面，见面后李某某以200元的价格卖给韩某某1小包冰毒，约0.3克。
2.2016年3月底的一天，窦某给被告人李某某打电话欲购买冰毒，李某某让窦某通过ATM机向其银行卡存入400元，并让窦某在彬县人民检察院家属院门口取冰毒，后窦某取走用卫生纸包的1小包冰毒，约0.8克。
3.2016年5月8日19时许，贺某给李某某打电话欲购买冰毒，并通过微信给李某某转账400元，李某某让其在政法广场后面的武装部大门口的墙角处取冰毒，后贺某取走用透明塑料袋包装的1小包冰毒，约0.7克。
4.2016年5月10日凌晨2时许，韩某某让樊某某帮忙购买冰毒，樊某某便电话约李某某在彬县凯瑞宾馆四楼东边最后一个房间见面，见面后樊某某以欠账的方式购买了400元的1小包冰毒，约0.7克，后樊某某将冰毒交给韩某某。次日23时许，韩某某再次让樊某某帮忙购买冰毒，樊某某通过电话与李某某约好在彬县政法广场见面，见面后李某某以300元的价格卖给樊某某1小包冰毒，约0.7克。后樊某某和韩某某将冰毒共同吸食了。
2016年5月18日，彬县公安局民警在彬县人民检察院家属楼2单元1楼101室抓获李某某，并查获晶状体冰毒疑似物、白色粉末状海洛因疑似物若干，经称量冰毒疑似物净重180.03克，海洛因疑似物净重1.42克，将该疑似物分别送检，经鉴定，送检材料中分别检出甲基苯丙胺、海洛因。
公诉机关针对上述证据提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见、物证、视听资料等证据，证实被告人李某某构成贩卖毒品罪，请求依法追究其刑事责任。
被告人李某某辩称，对起诉书指控的下列犯罪事实有异议，1、起诉书指控的第一、二起犯罪事实属实，第三起事实中其给贺某0.7克冰毒属实，但没有收钱，贺某给的钱是还账，不是毒资；2、2016年5月10日凌晨，其没有卖冰毒给樊某某，当时是两人一块吸食冰毒，对23时卖给樊某某冰毒无异议；3、从其住处缴获的180.03克冰毒和疑似海洛因，是一个叫二虎的人通过微信告知其去彬县北滩公共厕所取的，是二虎让其保管的，不应计入贩卖数量，请求从轻判处。
辩护人闫玲娣辩称，1、公诉机关对指控的犯罪事实提供的证据存在漏洞和疑点，真实性存疑；2、从被告人住处缴获的180.03克冰毒及1.42克海洛因，没有查清是否开封，不能认定被告贩卖的就是这些毒品，关于这部分毒品，如果只是怀疑李某某以贩养吸，缺少贩卖毒品的证据，不应一并认定为贩卖毒品的数量，应定为非法持有毒品罪；3、本案只是鉴定毒品中含有甲基苯丙胺和海洛因，但对其含量、纯度未鉴定，应该依法按照净含量认定；4、被告人认罪态度较好，且无前科，是初犯，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，1、2016年2月初的一天，被告人李某某在西安市丰禾路丰禾小区东门以200元的价格卖给韩某某0.3克的1小包冰毒。
2、2016年3月底的一天，窦某与被告人李某某经电话联系，李某某让窦某在彬县人民检察院家属院门口取冰毒，后窦某取走用卫生纸包的1小包冰毒，约0.8克，窦某给付毒资400元。
3.2016年5月10日凌晨2时许，韩某某让樊某某帮忙购买冰毒，樊某某便电话约李某某在彬县凯瑞宾馆四楼东边最后一个房间见面，见面后樊某某以欠账的方式购买了400元钱的1小包冰毒，约0.7克，后樊某某将冰毒交给韩某某。次日23时许，韩某某再次让樊某某帮忙购买冰毒，樊某某通过电话与李某某约好在彬县政法广场见面，见面后李某某以300元的价格卖给樊某某1小包冰毒，约0.7克。
4、2016年5月18日，彬县公安局民警在彬县人民检察院家属楼2单元1楼101室抓获李某某，并从居住卧室的冰箱内查获冰毒净重180.03克，海洛因净重1.42克。
上述事实，有公诉机关提供的，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、三星GALAXYMEGA手机1部、乐视X501手机1部，证明被告人用该两部手机与买毒人员联系。
2、通话清单，证明被告人李某某1839203****手机号码从2015年11月至2016年5月，以及1819252391手机号码从2016年4月至2016年5月的通话情况。
3、李某某户籍证明，证明其身份情况及已达刑事责任年龄。
4、陕西省公安机关毒品收据1张，证明2016年6月2日彬县公安局没收从被告人李某某处缴获的冰毒180.03克、海洛因1.42克。
5、证人韩某某的证言，证明2016年2月初的一天下午18时许，其在西安给李姐打电话要购买一小包冰毒，李姐约其在西安丰禾路丰禾小区门口见面，后其花费200元在李姐处购买了约0.3克冰毒。李姐大概40多岁，身高1米5几，听口音是彬县人，烫发头。2016年5月10日凌晨2时许，其给樊某某打电话让帮忙购买1小包冰毒，后樊某某在彬县凯瑞宾馆楼底下交给其一小包冰毒。次日23时许，其再次的打电话让樊某某帮忙购买冰毒。两人见面后其给了樊某某300元钱，樊某某拿上钱就走了，过了一会给了其1小包冰毒。樊某某告诉其两次冰毒都是在李姐处购买的。
6、证人窦某证言，证明其2016年3月份两次从李姐处购买毒品，两人通过李姐的1819252****手机号码联系，其从彬县公安局对面的工商银行、农业银行给李姐银行卡两次各打款400元，打完款后在彬县检察院家属院门口找到卫生纸包裹的冰毒，两次大约购买冰毒均为0.5克。李姐名叫李琳，40多岁，身高160公分，留着披肩发。
7、证人樊某某的证言，证明其通过窦某认识被告人李某某，窦某告诉其李某某是贩卖冰毒的。2016年5月10日凌晨2时许，韩某某给其打电话让帮忙购买一小包冰毒，其当时和被告人李某某在彬县凯瑞宾馆四楼东边最后一个房间吸食冰毒，遂在李某某处花费400元钱购买了约0.7克的冰毒。次日23时许，韩某某再次让其帮忙购买冰毒，其电话约李某某在政法广场见面，后花费300元购买了约0.7克的冰毒。
8、证人张某某、李某的证言，证明其二人系被告人李某某的父母，2016年5月18日下午17时许，彬县公安局民警在其家里被告人居住的房间冰箱内搜出毒品，其二人之前并不知晓被告人贩卖毒品。
9、证人郭超美的证言，证明其与被告人李某某系同居关系，其曾在家中发现被告人吸食冰毒。
10、被告人李某某的供述与辩解，证明从彬县人民检察院家属楼二单元一楼101室搜出的毒品，是其从“二虎”跟前购买的。当时“二虎”说让其拿着这些冰毒和海洛因进行贩卖，其称量了以后，冰毒一共是一百多克，海洛因一共是31小包，回彬县后往出贩卖了五克左右。贩卖的冰毒用购买的小塑封袋分装成小包，每包大约0.8克，外面经常用卫生纸包裹。其长期吸食冰毒，想通过贩卖冰毒挣些钱供继续吸食。2016年2月初，韩某某给其打电话想购买冰毒，后在丰禾小区门口其以200元钱卖给韩某某0.3克冰毒。2016年3月底一天晚上21时许，窦某给其打电话想购买冰毒，其让窦某通过工商银行的自动取款机打了400元钱后，将一包大约1克的冰毒放在彬县人民检察院家属院小区门口铁门墙角处，让窦某去取。2016年5月10日凌晨，武世民打电话告诉其一会有人会打电话让其过去，其估计是购买毒品的，过了一会一个自称樊某某的人打电话让其去彬县凯瑞宾馆四楼东边最后一个房间，两人在房间内共同吸食了一包冰毒后，樊某某接了一个电话，说有一个朋友要购买400元钱一小包冰毒，其当时就给了樊某某一小包冰毒，樊某某说随后给钱，现在也没有给。第二天晚上大约23时许，樊某某又给其打电话说帮一个朋友购买冰毒，其约樊某某在政法广场口见面，见面后樊某某当场给了300元钱，其给了对方一小包冰毒。
11、韩某某辨认笔录、樊某某辨认笔录，证明经混合辨认，韩某某准确辨认出被告人李某某就是卖给他毒品的李姐；樊某某准确辨认出被告人李某某就是卖给他毒品的人。
12、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、取样笔录，证明2016年5月18日下午17时许，在李某某位于彬县检察院家属楼二单元一楼1号住房的北边卧室冰箱内，发现冰毒疑似物，经过称量，冰毒可疑物净重180.03克、海洛因可疑物净重1.42克。2016年5月20日8时办案人员随机从冰毒可疑物、海洛因可疑物中，抽取1.0克、0.5克检材。
13、毒品称量照片，证明依法称量毒品情况。
14、搜查、提取、称量经过光盘，证明搜查、提取、称量过程的真实性、合法性。
15、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）甲字【2016】118号物证检验报告，证明送检材料①为毒品疑似物1.0克，送检材料②为毒品疑似物0.5克，经检验，从送检材料①中检出甲基苯丙胺，②中检出海洛因。
16、讯问光盘，证明讯问过程的合法性。
经审查，上述证据，形式规范，内容真实，证据之间相能够相互印证，确实充分，足以认定。
针对公诉人当庭出示的贺某证言及贺某与被告人的微信转账记录，被告人质证无异议。辩护人质证认为窦某证言陈述其给被告人的400元毒资系直接存入被告人的银行卡，但侦查机关调取的被告人银行卡中没有该笔进账，其证言不能认定；微信聊天、转账记录与本案不具有关联性，不应认定。经审查，贺某证言与被告人供述不能印证，且5月份双方互相均有转账，不能确定就是毒资，不予认定。对公诉人当庭出示的被告人与宫某、韩某某的微信转账记录，与本案不具有关联性，不予认定。
本院认为，被告人李某某违反毒品管制规定，为牟取非法利益，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。从被告人住处缴获的冰毒和海洛应依法计入贩卖数量。对起诉书指控的被告人向贺某贩卖毒品的事实，因贺某证言与被告人供述中关于交易的地点、方式、毒品数量均不一致；微信聊天记录中，2016年5月份，被告人与贺某之间互相有多次转账行为，无法确定就是毒资，故对该事实不予认定。因被告人系以贩养吸，且缴获的毒品数量明显大于已贩卖毒品数量，对其酌情从轻予以处罚。被告人归案后自愿认罪，可酌情从轻予以处罚。辩护人辩称被告人认罪态度好、系初犯，与查明事实相符，予以支持；被告人及辩护人辩称从被告人住处缴获的毒品系替他人保管并非用于贩卖，因被告系贩毒人员且无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，故应依法计入贩卖数量，故该辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人辩称对缴获的冰毒和海洛因，应进行含量、纯度鉴定，无法律依据，对该辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十九条，判决如下：
一、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒十五年，并处没收个人财产折合人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月18日起至2031年5月17日止。）
二、对被告人的作案工具三星GALAXYMEGA手机一部、乐视X501手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 苏向丽
审 判 员 池 勇
人民陪审员 李群民
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王 伟
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十九条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
2015全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要
贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。