甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑二终字第37号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马世林，经名马白哈文吉尼，男，1986年3月4日出生于甘肃省广河县，回族，初中文化，农民，住广河县。2013年7月11日因涉嫌贩卖毒品罪被依法刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2012年5月因犯非法拘禁罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑十一个月，2012年11月5日刑满释放。
辩护人余春生、焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马勺布，男，1991年5月8日生于甘肃省广河县，回族，小学文化，农民，住甘肃省广河县。2013年7月11日因涉嫌贩卖毒品罪被依法刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马世林、马勺布犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月28日作出（2014）七刑初字第123号刑事判决。原审被告人马世林、马勺布均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终�。
兰州市七里河区人民法院判决认定：
2013年7月10日11时许，被告人马世林与吸毒人员马某某电话商定以每克450元的价格贩卖海洛因30克。随后，被告人马世林与被告人马勺布联系后驾驶摩托车在兰州市七里河区小西湖“肛泰医院”对面将马勺布接上赶往七里河建工局市场。途中，马世林将装有毒品的白色塑料袋交给马勺布，让其在自己身后跟随。随后二被告人一前一后走到约定交易地点“马有布牛肉面馆”门口时，马世林被公安人员抓获。马勺布见状丢掉手中所提塑料袋逃跑，后被公安人员抓获，当场从其丢弃的塑料袋内查获毒品海洛因1包，净重29.8克。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、扣押物品清单、毒品鉴定书、辨认笔录及照片、证人证言及被告人供述等。
原判认为，被告人马世林、马勺布向他人贩卖毒品海洛因，虽然二被告人拒供，但卷内证据材料确实充分、证据确凿，相互印证二被告人的行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，应依法追究刑事责任。被告人马世林在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，属累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十五条之规定，判决被告人马世林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金5000元。被告人马勺布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金5000元。
上诉人马世林及辩护人提出本案存在犯意引诱及数量引诱；案发当日其准备向马某某贩卖3克海洛因实际未完成，属于犯罪未遂；原判量刑过重。
上诉人马勺布上诉提出其并未参与马世林贩卖毒品一事，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
认定上述事实的证据如下：
1、案件来源、抓获经过、破案经�。证实2013年7月10日11时许，马某某到雁西路派出所报案称：马世林欲向其贩卖毒品海洛因，随后该所民警到七里河区建工局旁边“马有布牛肉面馆”附近布控。当天12时许当马世林与马勺布走到该牛肉面馆附近时，工作人员将二人抓获。马勺布在逃跑时丢弃了手中的白色塑料袋，工作人员在该塑料袋中查获毒品一包。
2、扣押物品清单及照片。证实从马勺布丢弃的白色塑料袋内查获白色块状可疑物一包。
3、理化检验鉴定意见书。证实被查获的白色块状可疑物系毒品海洛因，净重29.8克。
4、通话记录。证实马某某所持号码为139＊＊＊＊****的手机与马世林所持号码为151＊＊＊＊****的手机于案发之前及案发当日有过多次联系；与马勺布所持号码为182＊＊＊＊****的电话没有通话记录；马世林供述的毒品上线“尕人”所持号码为150＊＊＊＊****的手机于案发前与马世林所�151＊＊＊＊****的手机及马勺布所持182＊＊＊＊****的手机均有频繁联系。
5、辨认笔录及照片。证实证人马某某从12张不同男性照片中辨认出马世林是向其贩卖毒品的人；丢弃白色塑料袋并逃跑的人是马勺布。
6、现场指认笔录及照片。证实经被告人马世林、马勺布指认，七里河区建工局对面200米处“马有布牛肉面馆”门前马路边，就是二人欲向他人贩卖毒品的犯罪现场。
7、常住人口基本信息。证明二被告人犯罪时系成年人。
8、前科材料。证实被告人马世林曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑十一个月。2012年11月5日刑满释放。
9、兰州市公安局城关分局雁西路派出所出具的情况说明。证明“尕人”因身份、地址不详尚未抓获，正在查找抓捕之中。
10、证人马某某证言。证实2013年7月10日上午11点，其给马世林打电话说要30个（30克毒品），并问价格是多少，马世林说450元，随后其问在哪取东西，马世林说在七里河区建工局附近，到七里河区建工局其又给马世林打电话，马世林说在“马有布牛肉面馆”门前等他，过了一会其看到马世林和一位小伙子来了，那个小伙子手里拿着一个塑料袋，其就给工作人员指认了，二人随后被抓获。其从马世林处曾买过毒品。其的电话是13****＊7402、139＊＊＊＊****。公安人员对其讯问时没有刑讯逼供的情形。
11、被告人马勺布的供述。供认2013年7月10日11时左右，其与马世林电话联系后到肛泰医院门口见了面。后马世林用摩托车带其到骆驼巷，马世林进了巷子，他在巷子口等。15分钟后马世林出来，从手里提着的塑料袋里取出一件新衣服让其换上，把旧衣服装进了塑料袋。马世林给了其50、60块钱让吃饭用。后马世林骑摩托车带其到七里河公安分局门口，把塑料袋给了其后不停的打电话，约半�时后他们就被抓了。马世林被抓后回头看了看其，好像在示意让其快跑，其看了看塑料袋里有一个小包包好像是毒品，于是其就跑了。在七里河建工局市场“马有布牛肉面”门口，其曾打开塑料袋看过，看见除了旧衣服还有一个白色透明塑料袋包装的一包东西，因原先马世林坐过牢、卖过毒品，当时其就想到是毒品海洛因，所以在派出所工作人员抓马世林时其将塑料袋扔在地上。其的电话是18****＊9919。公安人员对其讯问时没有刑讯逼供的情形。
12、被告人马世林的供述。供认2013年7月10日11时许，其接到马某某的电话，问其有没有“东西”，其说要电话联系问朋友有没有，并且其朋友要现钱，马说他有现金。后其给朋友“尕人”打电话联系了毒品便和“尕的个”（马勺布）一起去取毒品。在小西湖肛泰医院门口碰见马勺布便骑摩托车带他到建工局的巷道里去取马某某的钱，刚到“马有布牛肉面”门口便被公安人员抓获，马勺布把手中的塑料袋扔在地上跑了。其是在肛泰医院门口看见马勺布时见他提了一个白色的塑料袋，里面装的什么其不知道。其以前开车时跟马勺布的哥哥认识，后来就认识了马勺布。其的电话是13****＊7227、151＊＊＊＊****，马勺布的电话是18****＊9919，“尕人”的具体名字和地址其不知道，电话是15****＊5501。公安人员对其讯问时没有刑讯逼供的情形。
上述证据已经原审法院开庭审理时当庭出示、质证和辩论，经审查证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，形成了证明上诉人马世林、马勺布实施贩卖毒品犯罪的证据链。在本院审理期间，二上诉人未提出新的证据，故本院对上述证据予以确认。
关于上诉人马世林及辩护人提出本案存在犯意引诱及数量引诱的上诉理由及辩护�见。经查，侦查机关出具情况说明，称本案不存在特情引诱的情况。本案的案发系吸毒人员马某某向该所举报得以侦破。举报人马某某不具有特情身份。马某某向被告人马世林提出购买毒品，二人谈好数量、价格后，马世林积极联系毒品货源并将毒品送至约定的交易地点，其向马某某贩卖毒品的主观意图、数量并不是在具有特殊身份的侦查人员的诱惑和促成下形成的。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人马世林及辩护人提出案发当日马世林准备向马某某贩卖3克海洛因实际未完成，属犯罪未遂的上诉理由及辩护意见。经查，侦查机关出具的案件来源、抓获经过证实，本案由于吸毒人员马某某的举报，侦查人员及时掌握了马世林的犯罪线索，并提前在二人约定的交易地点进行布控，由于前来向马某某贩卖毒品的被告人马世林刚一出现在该地点即被侦查人员抓获，致马世林未将毒品实际交付于马某某，且毒品犯罪系行为犯，本案不存在犯罪未遂的情形。故上述上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人马世林及辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，被告人马世林系累犯，依照刑法第六十五条之规定应从重处罚。原判充分考虑到其认罪态度、毒品数量、累犯情节等法定和酌定情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑十三年六个月不存在量刑过重的问题。
关于上诉人马勺布提出其并未参与马世林贩卖毒品一事，请求二审法院依法改判的上诉理由。经查，马勺布在侦查人员抓获马世林时，丢弃掉自己手中拿的白色塑料袋后逃跑，后被侦查人员在案发地之外抓获，侦查人员从其携带并丢弃的塑料袋中查获毒品海洛因。就被告人马勺布在侦查及一审阶段的供述来看，其均不能对这一行为做出合理解释，其在侦查阶段也供认过已知道塑料袋包装的一包东西是毒品，且侦查机关调取马勺布的通话记录显示，其与马世林及给马世林提供毒品的上线“尕人”间在案发前有非常频繁的电话联系，故应对马勺布与马世林一同前往交易地点向马某某贩卖毒品一事的主观故意认定为明知，即其知道或者应当知道所实施的行为是贩卖毒品的行为，其与被告人马世林构成贩卖毒品罪的共犯。故其上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人马世林、马勺布犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 金 荣
代理审判员 宋 喜 民
代理审判员 �娟
二〇一四年五月七日
书 记 员 卢 海 侠