安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6328号
上诉人（原审原告）：金家贵，男，1974年3月15日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省和县第一建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇南大街16号。
法定代表人：唐圣道，总经理。
委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
原审被告：文根平，男，1965年10月5日出生，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。
原审被告：贾仕新，男，1966年3月22日出生，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。
上诉人金家贵因与被上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司（以下简称和县一建公司）、原审被告文根平、贾仕新建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金家贵上诉请求：撤销一审判决，改判和县一建公司给付工程款118337.25元及相应利息。事实与理由：1、贾仕新、文根平在和县一建公司与业主方签订的大合同上作为和县一建公司的委托代理人签名，贾仕新、文根平的行为应依法视为和县一建公司的行为，和县一建公司应当对贾仕新、文根平包括与金家贵达成案涉工程分包协议、结算工程款等在内的案涉工程有关行为后果承担法律责任。2、案涉工程实际由文根平、贾仕新具体负责组织施工，和县一建公司认可其将工程“承包给”文根平和贾仕新，一审亦认定和县一建公司与贾仕新签订内部承包合同，基于和县一建公司与文根平、贾仕新的上述关系，文根平、贾仕新因案涉工程所实施的民事法律行为的后果应由和县一建公司承担。3、社会保险参保明细证明和县一建公司在文根平、贾仕新负责案涉工程施工期间为文根平、贾仕新办理了社会保险，此应视为和县一建公司与文根平、贾仕新建立了劳动关系或者起码将其视为职工，并且文根平、贾仕新也实际承包了案涉工程施工。即使和县一建公司辩称的相关费用由文根平、贾仕新承担是真实的，但金家贵对此并不知情。4、包括案涉工程在内的都市乐符工程是和县一建公司承包在当时的建筑行业是众所周知的事实，建筑工地上所有的招牌、告示打的都是和县一建公司。金家贵内心确信文根平、贾仕新是代表和县一建公司。5、案涉工程的发包人是安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司（以下简称华意公司四联分公司），一审将和县一建公司作为发包人，判决其在欠付工程款范围内承担付款责任适用法律错误。且该判决根本无法实现，对金家贵不公平。6、相同的案件事实，一审法院另案已经判决和县一建公司直接承担给付责任。
和县一建公司辩称，文根平、贾仕新是案涉项目的实际施工人，不是和县一建公司的员工，购买社保仅是挂靠和县一建公司购买。文根平、贾仕新在一审期间也明确陈述不是和县一建公司的员工。金家贵陈述的大合同签订情况、社保办理情况是在起诉后才出现的，不能以诉讼中发生的事实来印证签订合同时所谓的内心确认。
贾仕新陈述，同意金家贵的上诉意见，应该由和县一建公司承担付款责任。
文根平未陈述意见。
金家贵向一审法院起诉请求：和县一建公司、文根平、贾仕新立即给付金家贵工程款118337.25元及利息17750.58元（自2015年2月5日起按月0.6%利率暂算至2017年3月5日，后续利息计算至判决确定给付之日止）。
一审法院查明：2012年4月10日，华意公司四联分公司与和县一建公司签订《建设工程施工合同》，约定华意公司四联分公司开发的位于巢湖市健康路与向阳路交叉口都市乐符A、B、C号楼工程承包给和县一建公司承建，同日，和县一建公司巢湖市分公司与贾仕新签订内部承包合同，约定该工程由贾仕新包工包料施工，庭审中，文根平认可其与贾仕新系合伙关系，签订合同时由贾仕新出面签订。该工程中B#楼的金属栏杆由金家贵负责安装施工。2015年2月4日，经文根平、贾仕新所属工作人员郎成卫及石仁杰核算，金家贵施工的B#楼金属栏杆总计1165.95米，另A#楼金属栏杆4米（A楼西水坪二层露台增加），合计1169.95米，255元/米，合价款298337.25元。庭审中，文根平对郎成卫及石仁杰两人结算予以认可。一审庭审中金家贵自认收到18万元，余款118337.25元未付。
一审法院认为，金家贵提供文根平及贾仕新的巢湖市职工社会保险参保明细，拟证明该两人系和县一建工作人员，该两人在案涉工程中将工程承包给金家贵及与金家贵结算等行为均属职务行为，相应的法律后果应由和县一建公司承担。对此和县一建公司持有异议，并提供收据、银行转账凭证、汇款单、结算单一组，拟证明文根平、贾仕新两人的社保关系虽然在该公司，但所有的费用均由该两人自行承担，该公司与文根平、贾仕新之间并不是劳动关系，该两人仅仅挂靠该单位缴纳社保。经法庭调查及该院审查，文根平、贾仕新在庭审中均承认两人不是和县一建及其巢湖分公司员工，缴纳社保的费用均从两人工程款中扣除，虽然与和县一建公司签订内部承包合同，但实质属于挂靠。文根平及贾仕新的社保关系在和县一建公司并不能证明该两人与和县一建公司间存在劳动关系，劳动关系的认定更取决于两人与和县一建公司间是否签订劳动合同、和县一建公司是否发放两人工资、日常工作是否受和县一建公司指派和管理等，根据庭审调查，文根平及贾仕新在日常工作中并不受和县一建公司的指派和管理，金家贵又未提供其他证据佐证该两人与和县一建公司间系劳动关系，故对金家贵主张的上述事实，该院不予认定。
文根平、贾仕新在取得都市乐符A、B、C号楼工程后，将其中的B#楼的金属栏杆工程承包给金家贵施工，双方构成建设工程分包合同关系，因金家贵系自然人，无相关资质，故该合同系无效合同，鉴于合同已履行完毕并已结算，故金家贵向文根平、贾仕新主张工程款该院予以支持。金家贵自2015年2月5日起按月0.6%利率计算利息至判决判定给付之日起不违反法律规定，该院予以支持。和县一建公司将包括案涉工程在内的都市乐符A、B、C号楼工程承包不具有资质的文根平、贾仕新施工，违反法律规定，亦是无效合同，现金家贵作为实际施工人，在施工结束后，有权向转包人、违法分包人主张权利，本案中和县一建公司在取得工程后，将工程全部转包给文根平、贾仕新，该两人又将工程拆分将案涉工程承包给金家贵施工，相对于金家贵，和县一建公司相当于“发包人”身份，故和县一建公司应在欠付文根平、贾仕新工程款限额内承担付款责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、文根平、贾仕新于判决生效之日起五日内给付金家贵工程款118337.25元及利息20732.69元（按月0.6%利率自2015年2月5日起计算至2017年7月11日）；二、安徽省和县第一建筑安装工程公司在差欠文根平、贾仕新工程款范围内对金家贵承担给付责任；三、驳回金家贵的其他诉讼请求。案件受理费3020元，减半收取1510元，由文根平、贾仕新负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点系文根平、贾仕新将案涉工程交由金家贵施工并进行相关结算的行为是否能认定为代表和县一建公司的表见代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。构成表见代理需同时满足行为人具有代理权的权利外观，且相对人善意无过失，不知道或者不应当知道行为人为无权代理两个条件。本案中，虽然文根平、贾仕新在与业主方华意公司四联分公司的大合同中作为和县一建公司的代理人签字，且和县一建公司为文根平、贾仕新缴纳了社会保险，但，和县一建公司为文根平、贾仕新缴纳社会保险这一事实在一审审理第一次开庭时金家贵并未提及，第一次开庭后金家贵方进行相关举证，显然该新发现的事实不能溯及作为金家贵在从文根平、贾仕新处承接工程及施工时相信文根平、贾仕新为代表和县一建公司的行为的依据。虽然文根平、贾仕新在和县一建公司与华意公司四联分公司的大合同中作为和县一建公司的代理人签字，但该代理行为具有相对性，不能当然的适用于和县一建公司与金家贵之间，并且，在金家贵一审起诉状中对和县一建公司与文根平、贾仕新的关系陈述为“文根平、贾仕新作为和县一建公司承包工程的实际施工人具体负责组织施工”，即，其知晓文根平、贾仕新为实际组织施工人，再结合建设工程施工领域的现状以及金家贵直接口头自文根平、贾仕新处承接工程，未与和县一建公司形成任何书面材料，施工过程中和县一建公司也未直接支付工程款等情况，金家贵对文根平、贾仕新并非和县一建公司员工、无代理权的事实难言不知道且善意无过失。故，金家贵基于文根平、贾仕新的行为系表见代理主张和县一建公司直接承担付款责任依据不足，本院不予支持。
综上，金家贵的上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由金家贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年四月十日
书记员 吴丁蔷
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。