安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0504民初2809号原告：张林，男，1963年3月18日生，汉族，住安徽省合肥市包河区，委托诉讼代理人：宋玉龙，安徽为信律师事务所律师。被告：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区。法定代表人：戴彬彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：程多，该公司职工。委托诉讼代理人：张春海，该公司职工。被告：马鞍山市质量技术监督局，住所地安徽省马鞍山市。法定代表人：殷宏斌，该局局长。委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司职工。委托诉讼代理人：孙建，安徽华冶律师事务所律师。张林与北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）、马鞍山市质量技术监督局（以下简称质监局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张林的委托诉讼代理人宋玉龙，被告北京建工的委托诉讼代理人程多、张春海，被告质监局的委托诉讼代理人ＸＸ、孙建到庭参加诉讼，现已审理终结。张林向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告北京建工立即支付楼层加高款1902908.87元、补桩款1322683元、停工损失1380000元，并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际款清止。2、请求判令被告质监局在欠付工程款范围内对被告北京建工的上述付款责任承担连带责任。3、判令本案诉讼费用由两被告承担。在审理过程中，张林将第1项诉讼请求变更为：请求判令被告北京建工支付补桩款1322683元、停工损失1380000元，并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际款清止。事实和理由：2009年，质监局将“国家钢铁及制品质量监督检验中心工程”发包给北京建工承建，双方于2009年3月20日订立《建设工程施工合同》，2009年5月20日，北京建工因国企的身份限制，指令其他公司与原告签订《联营管理协议》，约定由北京建工将中标的工程交由原告施工，原告为该工程的实际施工人，协议对工程的权利义务作了明确约定。后该项目经原告施工已竣工验收，但工程存在的楼层加高等款项被告未支付，另因该工程的设计变更等造成原告停工等多种损失，原告与被告多次协商未果，故诉至法院。北京建工辩称：1、原告非本工程实际施工人，非本案适格主体。2、本工程施工期间，北京建工及安徽分公司组织自有职工管理该项目并以安徽分公司名义对外签订分包及供方合同并承担付款责任。2017年该工程获得黄山杯报送资料显示，该项目组织人员均为北京建工及安徽分公司职员。3、项目部和质监局结算款中包含了原告主张的三项费用，但经马鞍山市金诚工程咨询有限公司审计报告及马鞍山市审计局马审价（2015）34号文审定结果认为，审定金额为81272.59元。质监局认为不应该支付给北京建工补桩款，停工是由施工方责任造成的，所以未支付索赔费用。4、质监局尚欠我公司部分工程款未付。综上，请法院驳回原告所有诉讼请求。质监局辩称：1、张林不具备原告资格。国家钢铁及制品质量监督检测中心建设总承包施工合同及补充协议均是由本局与北京建工签订，与原告未发生任何关系。所以我们认为原告不是本案适格的原告。2、2015年，北京建工将国家钢铁及制品质量监督检测中心综合楼檐高变更增加费（976898.11元）的相关资料送至市审计局制定的安徽金诚工程咨询有限公司审计核算，最终审定金额为81272.59元，该审计定案表已由北京建工盖章签字确认。我们认为不存在1902908.87元楼层增高款的问题。3、2016年12月21日，本局与被告北京建工签订了结算协议书，其中第三条明确规定，北京建工对补桩款1322683元不再诉求。所以，我们认为补桩款的诉求根本不存在。4、国家钢铁及制品质量监督检测中心的停工损失是施工方造成的，与本局无关。综上所述，我局认为，张林不是本案适格的原告，且其诉求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：1、张林提交《建设工程施工合同》复印件一份、北京建工安徽分公司与张林签订的《联营管理协议》复印件一份、《室外附属工程部分配套工程施工协议》复印件一份、会签表复印件一份、承诺书复印件一份，证明国家钢铁及制品质量监督检验中心工程由质监局发包给北京建工，张林为该项目的实际施工人。北京建工认为《建设工程施工合同》复印件合同内容属实，但达不到原告的证明目的，《联营管理协议》与我公司无关，对真实性及证明目的均不认可，对该组其他证据真实性均不认可。质监局认为《建设工程施工合同》与原告无关联性，不能达到其证明目的，对真实性、合法性无异议，对《联营管理协议》真实性、合法性无法确认，对《室外附属工程部分配套工程施工协议》的真实性、合法性无异议，与原告无关，对该组其他证据同意北京建工的质证意见。《建设工程施工合同》、合肥钢铁集团建设有限责任公司（以下简称合钢公司）与张林签订的《联营管理协议》、《室外附属工程部分配套工程施工协议》具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定，会签表及承诺书不能达到张林的证明目的，不予认定。2、张林提交报告复印件六份、《塔机租赁合同》复印件一份、《脚手架工程承包合同》复印件一份，证明因延误工期造成原告各项损失合计138万元。北京建工认为六份报告系项目部向北京建工发文，系我方行为，不能证明原告是本案实际施工人，《塔机租赁合同》无我公司及安徽分公司盖章，对真实性不认可，《脚手架工程承包合同》没有安徽分公司盖章，与我公司无关。质监局认为该组证据与原告无关，不能达到其证明目的。该组证据中六份报告均系北京建工安徽分公司国家钢铁及制品质量监督检验中心工程项目部单方制作，且《塔机租赁合同》、《脚手架工程承包合同》中只有一方主体签名盖章，无张林签字或北京建工盖章，形式不完备，无法证明已实际履行，达不到张林的证明目的，不予认定。3、张林提交审计定案表复印件两份、分析表复印件一份，证明原告应得的补桩款合计1322683元。北京建工认为审计定案表与原告无关，分析表没有盖章。质监局认为对该组证据真实性无法确认。该组证据结合本案其他证据，综合予以认定。4、张林提交《建筑消防设施安装消防合同》复印件一份、关于国家钢铁及制品质量监督检验中心工程消防验收通知函复印件一份，证明原告与消防公司签订合同后，北京建工发函至消防公司。北京建工认为消防合同无我公司及安徽分公司盖章，不予认可，通知函与原告无关。质监局认为消防合同的真实性无法确认，通知函与原告无关。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。5、张林提交《混凝土买卖合同》复印件一份、双诚商品砼有限公司通知函一份、商品混凝土调价通知函一份、补充协议一份，证明混凝土合同由北京建工与张林共同签字盖章，调价通知函由张林同意调价。北京建工认为该组证据有我公司安徽分公司盖章并履行，与原告无关。质监局认为该组证据能证明原告是北京建工的代理人。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。6、张林提交银行记录打印件两张、进账单复印件一张、结婚证复印件一份，证明北京建工向张林支付工程款的部分记录。北京建工认为银行记录、账户名称均是项目部银行流水往来，和原告个人均没有关系，且银行记录未加盖银行公章，进账单不能证明原告是实际施工人，结婚证上面没有照片，与本案无关联性。质监局认为对银行记录的真实性无法确认，与本案无关联性，进账单显示项目部向钱素梅汇款，不能达到原告的证明目的，结婚证上没有结婚人的照片，对其真实性无法确认，也与本案无关联性。该组证据中银行记录未加盖银行公章，形式欠缺，且银行记录和进账单均只能反映北京建工向钱素梅汇款的事实，结婚证虽能证明张林和钱素梅系夫妻关系，但不能证明北京建工向张林支付工程款，对该组证据不予认定。7、张林提交作废的现金支票复印件一张，证明如以支票形式付款，必须有项目部与张林的共同盖章。北京建工、质监局均认为支票已作废，不具有合法性。该证据不能达到张林的证明目的，不予认定。8、张林提交保险收据复印件一张、完税收据复印件一张、办理施工许可证收据复印件二张，证明原告为该项目办税、办保险、办施工证件。北京建工、质监局均认为该组证据抬头为北京建工，与原告无关。该组证据付款主体均为北京建工，达不到张林的证明目的，不予认定。9、张林提交账户明细复印件一张，证明2016年2月4日，北京建工经过张林同意后向水电班组转款10万元。北京建工、质监局均认为与本案无关联性。该组证据汇款主体为北京建工，达不到张林的证明目的，不予认定。10、张林提交北京建工与合钢公司签订的《联营管理协议》复印件一份，证明北京建工与合钢公司具有合同关系。北京建工认为对真实性无异议，但原告要证明该协议已经实际履行，且原告在该份协议负责人处签字，需要提供合钢公司对其授权及负责人证明文件。质监局认为对真实性无法确认，该合同是转包合同，应属无效，不具有合法性。该证据与本案有关联性，予以认定。11、张林提交个人帐户明细表复印件一份，证明北京建工向原告支付工程款的事实。北京建工认为管理费等费用已经退还给原告。质监局认为达不到原告的证明目的，应提交付款证明及付款理由。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。12、张林提交收据复印件两张，证明北京建工收取原告履约保证金3580000元、管理费100000元的事实。北京建工认为付款单位是国家钢铁及制品检测中心，不能证明是原告支付的，即便是原告支付的，北京建工在2009年8月27日已经退还给原告。质监局认为不能证明原告缴纳了保证金和管理费。该组证据达不到张林的证明目的，不予认定。13、张林申请证人胡某出庭作证，证明张林系实际施工人。北京建工认为证人证言明确了北京建工在管理工地。质监局认为证人证言证明了合钢公司和北京建工签订的合同没有履行。证人胡某与张林有亲戚关系，证明力较弱，且证人证言不能证明张林系本案实际施工人，不予认定。14、北京建工提交《买卖合同（钢筋采购）》复印件一份、《建设工程施工劳务分包合同》复印件一份、《商品混凝土买卖合同》复印件一份，证明国家钢铁及制品质量监督检测中心工程供方是由北京建工选定的，北京建工对国家钢铁及制品质量监督检测中心工程是有直接管理的。张林对真实性无异议，但认为达不到其证明目的。质监局对三性不持异议。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。15、北京建工提交劳务分包方马鞍山市兴达建筑安装有限公司诉北京建工集团有限责任的起诉状、传票复印件各一份，证明北京建工安徽分公司向劳务分包方承担付款责任。张林对真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。质监局认为能证明原告不是本案的适格主体。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。16、北京建工提交原波、熊健、吴广利、程旭堃的劳动合同原件、社保缴纳查询记录打印件三张，证明北京建工在国家钢铁及制品质量监督检测中心工程中的主要管理人员与北京建工签订了劳动合同，北京建工对国家钢铁及制品质量监督检测中心工程是有直接管理的。张林认为劳动合同是其单方制作，真实性无法核实。对社保缴纳查询记录是打印件没有社保部门的盖章，对真实性无法认可，不能达到其证明目的。质监局对三性均无异议，认为北京建工履行了和质监局签订的工程承包合同。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。17、质监局提交《建设工程施工合同》复印件一份、《国家钢铁及制品质量监督检测中心工程建设工程施工补充协议》复印件一份，证明涉案工程是两被告之间签订并履行的，和原告并无关系，原告不是本案的适格主体。张林对真实性无异议，但认为达不到其证明目的，只能证明质监局将工程发包给北京建工。北京建工对真实性无异议。该组证据具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以认定。18、质监局提交结算协议书复印件一份，证明涉案工程两被告已经结算，北京建工放弃补桩款及实验费，原告不具有主张补桩款的资格。张林认为真实性无法考证，可以说明补桩款的数字与原告诉请的数字是一致的，也说明已经支付的工程款不包括补桩款，放弃补桩款的行为属于无效的民事行为，因为损害了第三人的利益。北京建工对真实性认可，补桩款是在于质监局多算违约金277200元及施工单位超用、超领甲供材料35552元的基础上放弃的。该组证据结合本案其他证据，综合予以认定。结合当事人陈述及经审查确认的证据材料，本院认定事实如下：2009年3月20日，质监局与北京建工签订《建设工程施工合同》一份，约定质监局将国家钢铁及制品质量监督检验中心工程发包给北京建工承建，合同价款为35751717.48元。合同还约定了双方其他权利义务。2009年5月12日，合肥钢铁集团建设有限责任公司（以下简称合钢公司）与北京建工安徽分公司签订《联营管理协议》一份，约定北京建工安徽分公司将其中标的国家钢铁及制品质量监督检验中心工程交由合钢公司组织施工和经营管理，合同价款为35751717.48元。北京建工安徽分公司委派原波为项目经理，现场委派熊健为项目经理代表。所有从项目账户支出的款项，必须由甲乙双方代表签字确认，经分公司审批后才能支付。甲方：熊健，乙方：胡某。落款处甲方有北京建工安徽分公司加盖印章，乙方有合钢公司加盖合同专用章，张林在乙方单位负责人一栏签名。2009年5月23日，合钢公司与张林签订《联营管理协议》一份，约定合钢公司将北京建工中标的国家钢铁及制品质量监督检验中心工程交由张林项目施工队组织施工和经营管理，合同价款为35751717.48元。张林承诺无需总包方项目经理原波长驻现场，如要求项目经理长驻，则处罚张林30万/年。所有从项目账户支出的款项，必须由甲乙双方代表签字确认，经甲方和总包方审批后才能支付。总包方：熊健，甲方：胡某，乙方：张林。2010年1月10日，质监局向安徽建筑工业学院建筑设计研究院发函，要求对国家钢铁及制品质量监督检验中心工程设计进行变更，安徽建筑工业学院建筑设计研究院于2010年3月2日作出答复，对部分变更予以确认。2012年3月25日，质监局与北京建工安徽分公司签订《室外附属工程部分配套工程施工协议》一份，协议约定质监局将国家钢铁及制品质量监督检测中心工程的主楼及裙楼周边排水、化粪池、实验室废水处理池等部分配套工程发包给北京建工承接，该协议承包人一栏加盖了北京建工安徽分公司印章，委托代理人一栏有张林、熊健签名。2016年12月21日，质监局与北京建工签订《结算协议书》一份，确定国家钢铁及制品质量监督检验中心工程审核确认金额为20947588.63元（不含补桩及实验费1322683元），还约定北京建工对马审价〔2015〕34号文中已经审核的补桩及实验费1322683元不再诉求。工程竣工后，张林与北京建工、质监局因补桩款、停工损失等协商未果，以致成讼。本院认为，实际施工人应与发包人全面实际履行发包人与承包人之间的合同，并形成事实上的权利义务关系。本案争议的焦点为张林是否系案涉工程实际施工人。当事人对自己的主张应当提供证据证明。本案中，张林虽然与合钢公司签订联营协议，其与北京建工之间有部分资金往来，但其对于合同履行的具体情况，如负责施工项目部的组建、掌控，施工过程中所发生的建筑材料的购买、付款，施工设备的租赁，施工队伍和施工人员的组织，施工人员工资的发放，案涉工程价款的实际结算等内容证据不足。张林并非《建设工程施工合同》载明的承包人，其提交的《商品混凝土买卖合同》、《消防合同》等合同一方主体均为北京建工安徽分公司，张林均作为委托代理人在合同上签名，不能据此证明自身实际施工人的身份。北京建工提交的《买卖合同（钢筋采购）》、《建设工程施工劳务分包合同》等证据能够证明其在案涉工程施工中实施了组织施工、经营管理等职责。从现有证据来看，北京建工实际控制着案涉工程项目部的财务收入与支出管理，对负责施工的项目部具有实际的控制权，因案涉工程而签订劳务分包合同、钢筋买卖合同。上述情形能证明案涉工程为北京建工对外开展施工，实际履行承建案涉工程的各种义务。张林提交的证据不足以证明其实际履行了北京建工与质监局之间的合同，故应承担举证不能造成的对自己不利的后果，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回张林的诉讼请求。案件受理费14210.73元（已减半收取），由张林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  许华珍二〇一八年二月六日书记员  祖婷婷附相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。