杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第248号
原告：上海通兴建筑安装工程总公司。
法定代表人：朱炳明。
委托代理人：王秋永。
委托代理人：钱自昆。
被告：杭州味千餐饮管理有限公司。
法定代表人：潘慰。
委托代理人：王瞻。
委托代理人：何志胜。
原告上海通兴建筑安装工程总公司与被告杭州味千餐饮管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，分别于2009年3月12日及6月23日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王秋永、钱自昆及被告的委托代理人何志胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年8月21日原告与被告签订《装饰安装工程施工合同》。合同约定：原告为被告装修上虞上百店的味千拉面餐厅，包料包工，工程款676800元，工程款支付方式分四期进行，第四期为质量保证金，质量保证期为一年，自工程竣工验收合格并交付原告使用之日起算，在质量保证期到期后的5日内全部支付。2007年9月28日原告完成餐厅的装修工程，并完成工程竣工验收，该餐厅也早已投入营业。被告支付了前三期的工程款，被告尚欠原告第四期的质量保证金33840元，原告多次催要上述欠款，被告拒不给付，故诉至法院，要求判令被告支付2007年8月21日合同中拖欠的工程款33840元，并按逾期付款额每天千分之三支付违约金直至付清货款为止，并承担本案诉讼费用
被告辩称：被告向原告支付工程款的前提条件是进行工程决算，在没有决算前，被告没有义务支付原告第四期工程质量保证金，请求驳回原告的诉讼请求。
审理中，原告向本院提交下列书面证据材料：
1、装饰安装工程施工合同，证明双方合同中对具体的内容及权利义务进行明确的约定。
2、新店工程质保维修验收表1份（复印件），证明工程验收合格交付使用已过1年，对其中的维修项目也已结束。
3、徐某证明一份（复印件），证明被告拖欠原告的工程款的事实。
4、关于要求及时支付工程款项的函，证明被告拖欠原告的款项的情况。
5、应付款对账单，证明被告欠款的金额。
6、杭州建华五金机电市场送货单，证明上虞店的桥架是由原告购买安装的事实。
被告向本院提交书面证据材料：
1、装饰安装工程施工合同，证明原、被告之间的合同关系及双方的权利义务。
2、关于要求进一步提供应付款明细等资料的公函，证明被告要求原告提供有关竣工图纸、结算书等资料，以便对工程款进行决算的事实。
3、徐某离职相关证明文件，证明徐某已不是被告公司员工，其辞职以后的行为不是被告公司行为。
4、新店工程质保金付款流程，证明对维修保养项目的验收需有被告工程部门确认合格。
5、报告及公证书一份，证明徐某公司任职期间有职务不廉洁的行为。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据材料认证如下：
被告对原告提交的证据1三性均无异议，对证据2认为系复印件不认可，对证据3认为属于证人证言，证人必须出庭作证，对其真实性不予确认，对证据4、5真实性无异议，对证明内容不予确认。对证据6真实性无异议，但认为跟本案无关，且送货单上并没有写明收货单位。
对此本院对原告提交的证据1予以确认，对证据2、3认为不符合证据的形式要件，不予认定。对证据4的真实性予以确认，对证明目的结合本案事实及其他证据材料综合考虑。对证据5认为是原告自行制作，并非合同履行过程中自然形成，对该证据不予确认。对证据6真实性予以确认，对原告意在证明的结合证人当庭出庭的证词综合考虑。
原告对被告提交的证据1、4没有异议，对证据2真实性没有异议，对证明目的有异议，认为被告要求决算与客观事实不相符，证据3认为与本案无关，对证据5有异议，认为被告以徐某和常熟的工程中存有损害公司利益的嫌疑，即怀疑跟原告的工程当中也有类似的情况与事实不符，被告也无客观依据加以佐证。其次对于公证书原告认为仅仅是公证书不能起到证据的作用。对此
本院对被告提交的证据1、2、4予以确认，对证据3、5认为徐某的辞职与本案无关，被告认为徐某存在职务侵占仅为一种猜测，并无相关公安机关的认定，且被告未对徐某做出相关处分，该证据与本案无关联。
审理中，本院根据原告申请传唤证人徐某出庭作证。原告对证人庭中发表的证词无异议，被告认为证人在担任公司职务期间存在不当的行为，被告有理由怀疑证人与原告之间有不廉洁的行为，证人的证词势必对被告不利。本院认为被告的怀疑无客观依据，证人作为被告派驻涉案工地的代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，证人有责任、有义务对工程履行过程发生的事件如实向法庭陈述。故对证人的证词予以确认。
审理中，本院根据被告的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2009年5月22日出具了鉴定报告。原告对鉴定报告的真实性无异议，认为原告是按图施工，某些完工项目应原告要求拆除，被拆除的工程量应计算在内，但鉴定结论偏袒被告，未将相关工程计算在内。被告对该鉴定报告真实性、合法性无异议，认为在鉴定报告中第五项的说明的内容原告未提交证据证明做过相关内容，该工程价格应该剔除在总价里面。本院对该证据的真实性予以认定，对该报告第五项的部分造价结合证人徐某的证词，认定烤漆钢管造价为1094元，招牌铝塑板为23229元，架桥及安装电缆为59609.74元（44250＋242×63.47）。综合认定涉案工程总价为714412.74元。
根据有效证据的认定及原、被告的当庭陈述，本院对本案事实认定如下：
2007年8月21日原告与被告签订《装饰安装工程施工合同》一份，约定原告为被告的味千拉面上虞上百店承包室内装修，承包方式为包工包料，工程自2007年8月20日开工至2007年9月28日竣工。被告于开工前3天向原告提供经确认的施工图纸或作法说明，并向原告进行现场交底。被告指派徐某为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。双方约定本工程价款总计为676800元。被告在工程开工后7日内支付工程款金额为本工程总价款的30％，计203040元，工程进度进行到工程量的一半后7日内，支付工程款金额为本工程总价款的40％，计270720元；本工程竣工且经双方验收合格，并经双方决算后60日内，交付工程款金额为本工程总价款的25％，计169200元。本工程决算在工程验收合格后3日内进行，被告应当提供决算所需的全部资料。根据决算确认工程量有增加或者减少时，被告在第三期付款时从支付的款项中予以补足或扣除。本工程总价款的5％为质量保证金，计33840元，质量保证期为1年，自工程竣工验收合格并交付被告之日期算。被告应按期付款，如逾期付款，应当向原告支付滞纳金，滞纳金计算公式为逾期付款金额×逾期天数×3‰。同时双方对其他条款作了约定。合同签订后，双方按约履行，原告按图施工，并按被告工地代表要求及时调整施工项目。至2007年10月左右，工程完工，经被告验收现已使用。期间被告已按时支付三期工程款计642960元。2008年11月20日原告向被告发函，要求被告支付工程余款。被告于2008年12月2日回函一份，要求原告提供相关决算资料及设计变更书面记录。2009年2月20日原告因催讨无果，向本院提起诉讼，要求判如所请。审理中，本院根据被告的申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司审价本案工程造价为714412.74元。
本院认为，原、被告签订的装饰安装工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。合同签订后双方均应按合同的约定自动履行。现原告已全额完成了合同中约定的装修义务，且将工程交付被告使用至今已一年有余。被告也按约支付的前三期工程款。由于双方对于是否需决算意见不一，导致涉案工程尾款的支付至今未能解决。本院认为根据合同约定，工程决算在工程验收合格后3天内进行，并根据决算确认的工程量的增加或减少支付相应的款项。本案证人即被告的驻工地代表徐某当庭陈述合同履行中确有变更项目的事实，但证人同时陈述按照惯例不需要决算的，本院认为徐某受公司委托仅负责合同的履行，未受公司委托无权代表公司变更合同内容，且双方也未形成更改决算条款的书面的合同，为此本案工程尾款的支付需按合同约定进行决算后进行。工程交付使用已过一年，现原告要求被告支付按合同总价676800元项下的质量保证金33840元未超过决算总价，该诉讼请求予以支持。至于合同价与结算价的差额部分原告可另案主张。原告主张按合同约定每日千分之三，从2007年8月21日期起算违约金，被告认为违约金比率过高，要求按活期贷款利率计算。本院认为双方约定的违约金确实过高，应予调整。根据审判实践并结合本院送达鉴定报告时间为2009年5月27日，故本院按每日万分之六从2009年5月28日起算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告杭州味千餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起7日内支付原告上海通兴建筑安装工程总公司工程款33840元，违约金629.42元（自2009年5月28日至2009年6月27日），并支付自2009年6月28日起至实际支付的违约金（以33840元的标的按每日万分之六计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费849元减半收取，由被告杭州味千餐饮管理有限公司承担400元，原告上海通兴建筑安装工程总公司承担24.5元，退回原告424.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费849元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号1202024409008802968】
审判员 朱旭东
二〇〇九年七月十七日
书记员 陈靖彪