福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽民终31号
上诉人（原审被告）：建瓯市日升机电有限公司，住所地福建省建瓯市中山西路55米大道29#楼102号。
法定代表人：陈世建，执行董事。
委托诉讼代理人：叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾群峰，福建建达（福鼎）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。
法定代表人：麦建忠，董事长。
委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人建瓯市日升机电有限公司（以下简称日升机电公司）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人日升机电公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2017）闽07民初335号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、判决上诉费用由被上诉人承担。
事实和理由
一、本案保全证据公证程序严重违法，（2015）闽南剑证内字第2474号《公证书》的内容漏洞百出，一审人民法院以该份《公证书》作为本案定案依据，认定上诉人存在侵权事实，导致适用法律与认定事实的错误。
1、福建省剑州公证处保全证据公证的程序违法。
（1）福建省剑州公证处未依法审查申请人资格，所谓的委托代理人蔡志安身份不明，不能证明蔡志安与公正事项有利害关系。
根据《公证程序规则》第十八条，法人申请办理公证应提交法人的资格证明及法定代表人的身份证明，委托他人代为申请的，代理人须提交当事人的授权委托书，但福建省剑州公证处出具的《公证书》不仅未将肇庆浩宏新材料有限公司资格证明及法定代表人麦建忠身份证明附卷，也未将所谓的委托代理人蔡志安的身份证明及授权委托书附卷，没有依法履行审查申请人资格的义务，因此该份《公证书》无法证明蔡志安与本案公正事项具有利害关系，违反《公证程序规则》第十九条“申请人与申请公正的事项有利害关系”这一受理的必要条件。
（2）福建省剑州公证处未依法对申请人制作询问笔录，违反了《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第八条：“公证机构办理保全证据公证，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录。还应当载明下列内容：（一）申请保全证据的原因、用途或者目的；（二）申请保全的证据的种类、名称、数量、时间、地点和现状；（三）保全证据的方式、方法。”这一法定程序。
（3）福建省剑州公证处未依法制作详细的工作记录，违反了《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十一条的规定，该条规定不仅对工作记录所必须记载的内容做了详尽的细化，也特别强调专业拍照人员必须签名并及时由公证处封存。而福建省剑州公证处出具的《公证书》在对在场人员的阐述中仅提及“公证员陈某1、公证员助理赵涵诗及申请人委托代理人蔡志安”，但在正文部分又突然冒出“拍照人员苏昌梦”----苏昌梦因何人以何种委托或指派参与保全证据公证不明确，这一内容明显与在场人员的阐述相矛盾。且附件“照片共三张”，没有所谓的拍照人员苏昌梦签名，程序严重违法。
（4）根据《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理”以及《中华人民共和国公证法》第十六条：“公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员”的规定，办理保全证据公证，必须由二名公证员办理。但福建省剑州公证处出具的公证书载明此次公证仅由一名公证员陈某2及一名公证员助理赵涵诗办理，没有证据证明赵涵诗具备公证员资质，程序严重违法。另外，《公证书》未将福建省剑州公证处法人资格证书以及公证员陈某1有效执业证书予以附卷，无法证明该公证事项系依法经有公证资质的公证处委派有资质的公证员所进行的公证活动。因此，该份《公证书》不具备公证的效力，也缺乏中立性，依法应予剔除。
（5）福建省剑州公证处的公证材料未体现其依法对本案公证事项在公证登记簿上进行了登记，违反了《公证程序规则》第五十七条：“公证机构办理公证，应当填写公证登记簿，建立分类登记制度。”的规定。
2、本案公证事实根本不存在，《公证书》以及封存的证据不真实，无法证明上诉人存在侵权事实。
（1）在《公证书》载明的2015年10月19日，没有公证员陈某1、公证员助理赵涵诗、蔡志安以及拍照人员苏昌梦到过上诉人店铺，被上诉人无证据证明这一事实,哪怕是上述人员一起在上诉人店门口的合照也没有。因此，《公证书》所述“本处公证员陈某1、公证员助理赵涵诗以及申请人的委托代理人蔡志安，于二O一五年十月十九日来到位于建瓯市××××号的'日升机电'商店”的内容是虚假的。
（2）《公证书》附件中的《收款收据》只能证明上诉人出售了一瓶玻璃胶，不能证明蔡志安向上诉人购买了“千里马”的玻璃胶。因此，《公证书》述“蔡志安以普通消费者的身份，在该商店购买了'玻璃胶'（瓶身上标有'千里马'字样）一瓶。购物结束之后，蔡志安取得该商店出具的《收款收据》及该商店名片各一张”是不真实的。
《公证书》附件中的名片不能证明什么，上诉人因经营的需要，名片放置在任何可以随意取得的位置，名片与买卖没有直接关联性，不能因被上诉人持有上诉人的名片，就推定《收款收据》中的玻璃胶就是“千里马”玻璃胶，完全不符合逻辑！
上诉人没有任何证据证明公证书后面所附照片对应的“千里马”玻璃胶就是上诉人所出售！因为南平市剑州公证处不是在蔡志安购买取得该瓶玻璃胶未离店时进行的现场及时封存！非现场及时封存，这说明公证封存已经失效，对应的封存物品已被污染。因此，公证因违法而无效。
被上诉人没有提交有效的鉴定证明封存玻璃胶的真伪，没有证据证明其不是被上诉人生产的产品。公证处对玻璃胶进行证据封存时，鉴别真伪这一专业性的技术鉴定并未启动，试问公证处封存的该瓶玻璃胶又是如何确定并非是被上诉人生产的呢？
一审被上诉人代理人虽然陈述了五点关于如何证明是否是假冒品的观点，但其代理人不具备专业的鉴别资质。仅凭这样的陈述是无法确定该产品的真伪。且无真假产品的对比，无真假产品外观对比的鉴别，也无真假产品内在物理特征与化学性能对比，单凭被上诉人代理人抑或是被上诉人一方之词，尚不能证明上诉人存在侵权！一审在缺乏这些基本证据的情况下判决上诉人败诉，明显不公平、不公正！
因此，封存“千里马”玻璃胶不是上诉人出售，且被上诉人无法证明该产品与真品有区别及相同，无法证明系假冒，所以无法证明上诉人存在侵权行为。
二、一审判决适用法律错误。
一审人民法院适用《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，认定上诉人未提供证据推翻该项公证是完全错误的。
1、《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
经法定程序公证证明，这是公证这个“证据之王”的生命力之所在，没有依照法定程序，甚至严重违反法定程序且存在错误、虚假与粗制烂造，那么“证据之王”的生命便不存在。本案上诉人一审时没有委托专业的律师代理，一审法院有义务主动审查公证书是否是严格依照法定程序作出。从现有情况看，福建省剑州公证处在本案保全证据公正过程中，程序严重违法，公证词相互矛盾、漏洞百出。“证据之王”已经彻底腐败坠落，所以《公证书》不能作为有效证据使用。
2、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人认为上诉人存在侵权行为，应就侵权事实进行举证。然而，被上诉人根本无法证明公证处封存的玻璃胶是上诉人出售的，且封存的玻璃胶也未经专业机构鉴定为是假冒品，一审人民法院仅凭一份程序违法且公证事实涉嫌虚构的《公证书》就认定上诉人存在侵权，是完全错误的。
3、一审判决没有审查《公证书》受理、形成时间与公证费用缴纳时间、方式之间的明显矛盾，错误采信《公证书》是造成错判的根本原因！《公证书》记载受理保全证据公证事项的时间是2015年10月14日，公证案号为2474号，所谓的到现场的时间为2015年10月19日，公证书制作的时间为2015年11月5日，而其提供的公证费缴费发票确是2017年5月27日！依据《公证程序规则》第22条：“公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。”的规定，本案公证费缴费发生在公证办结后一年多时间，严重违反公证缴费的法律规定。
4、被上诉人提供的公证费票据根本无法体现是因本案公证事项而支出，且各票据备注的是多家缴费，甚至单一票据高达10家，没有针对性，显然《公证书》违反法律规定。
5、本案《公证书》的公证案号为2474号，现场取证时间为2015年10月19日，然而与上诉人同一天开庭的一审被告南平市建阳区陆意环球生态板材料商行的公证案号为2381号，现场取证时间却为2015年10月22日，说明公正事项受理在后却办理在先，加上目前涉诉的近百份《公证书》在同一天即2015年11月5日批量产出，存在明显的弄虚作假，足以证明公证程序违法及公证内容不真实。
《公证书》严重违法而无效，被上诉人无有效完整的证据证明上诉人存在侵权行为，依法应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人答辩称，一、一审法院采信公证书证据并无不当
被上诉人系“千里马”文字商标及图形商标的商标权人，享有的商标专用权依法应受到法律的保护，与本案涉及的公证事项具有利害关系。蔡志安作为被上诉人的代理人，向南平市剑州公证处申请证据保全公证，并提交被上诉人法人资格证明及法定代表人的身份证明、授权委托书、商标权专用权凭证等材料。南平市剑州公证处对上述材料予以核实。《公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”南平市剑州公证处对被上诉人的公证申请予以受理，符合法律规定。
苏昌梦受被上诉人委托，在代理人蔡志安购买相关侵权商品时在现场予以协助。
公证过程中，南平剑州公证处根据被上诉人的要求和保全对象（侵权行为、侵权商品）的特点，客观记录代理人购买及索取发票过程，并在公证书中对取证的时间、地点、证据名称、数量等予以体现。《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十四条规定：“办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。”，故上述公证过程符合规定。
《公证程序规则》第五十四条“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理”，该规则并未要求派出人员均为执业公证员，公证书载明承办公证员陈某2及公证员助理赵涵诗在场监督，派员人数符合程序规则，并无不妥。
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案公证书经合法程序出证，对代理人蔡志安购买上诉人建瓯市日升机电有限公司所销售的侵权商品的过程予以客观记录，并将证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片密封封存。在一审庭审审理中，上诉人也确认公证封存是完好的并当庭拆开比对。上诉人称“公证事实根本不存在，《公证书》以及封存的证据不真实”的主张仅仅是上诉人的主观臆测，其并未提供相反的证据来推翻公证书证明的事实。
二、上诉人侵权事实清楚，一审判决认定正确。
根据被上诉人提供的南平市剑州公证处出具的公证书，可直接证明由被上诉人委托代理人购买、公证处见证并封存的玻璃胶系上诉人所销售的商品且该玻璃胶并非被上诉人生产或者许可的产品。由于上诉人当场出具的销售单据、名片与公证处现场所拍摄的照片存在着对应、关联关系，上诉人侵权事实明确，据此可以认定上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，一审法院认定正确。
上诉人主观存在过错，且无法证明合法来源，依法应承担赔偿责任。上诉人作为销售涉案商品的市场主体，其认知品牌的能力应远远比一般消费者高，况且涉案玻璃胶所使用的商标系驰名商标并在瓶身显著位置标注有“广东省著名商标”。然而，上诉人既没有提供与本案具备关联性的证据证实涉案商品具有合法来源（包括购销合同、正式发票、售货单位的企业注册登记信息及合法授权材料等），也没有能够证明其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定上诉人主观上存在过错，依法应承担赔偿责任。
肇庆浩宏公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令日升机电公司立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.判令日升机电公司赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元。
一审法院认定事实：
2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。
2015年10月19日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在福建省剑州公证处公证人员的监督下，进入位于建瓯市××××号的“日升机电”商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得《收款收据》一张以及名片一张。购买结束后，对店铺外观及所购产品拍摄照片3张，公证员陈某1、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。2015年11月5日，福建省剑州公证处出具了(2015)闽南剑证内字第2474号公证书对上述过程进行了公证证明。肇庆浩宏公司为此支付公证费900元。
庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后现场拆封，经审核内有：玻璃胶一瓶、收款收据一张和印有陈世建名字的名片一张。经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生产的产品。
一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受商标法的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，日升机电公司销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，且非为肇庆浩宏公司授权生产的产品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。日升机电公司销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或日升机电公司因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑日升机电公司侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定日升机电公司赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计12000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：
一、建瓯市日升机电有限公司自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的商品；
二、建瓯市日升机电有限公司于判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计12000元；
三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担400元，由建瓯市日升机电有限公司负担150元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人申请对南平市剑洲公证处（2015）闽南剑证内资第2474号公证书包括公证事项的初始登记记录等全案卷宗资料进行调查取证。
本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实。
本院认为，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的相关规定，当事人申请人民法院调查收集证据应当在规定的时间内提出，上诉人一审并未提出，于二审才提出，且所申请调查的事项并不当然能推翻公证文书证明的事实，故本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”上诉人认为本案公证程序违法、公证事实不存在，但所列举的本案公证存在的问题，尚不足以推翻公证文书，因此，公证书应当采信。根据公证书记载的事实，上诉人的行为构成商标侵权。上诉人虽否定侵权但并未提供证据证实，亦未提供其销售的产品的合法来源。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币150元，由上诉人建瓯市日升机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 张丹萍
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 江 菲
本案适用主要法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。