江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终390号
上诉人（原审被告）：何玉清，女，1971年8月12日生，汉族，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：邵于超，江苏云松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芳芹，女，1966年12月29日生，汉族，户籍所在地安徽省太和县，现住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：吕炎，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。
上诉人何玉清因与被上诉人刘芳芹健康权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初16268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何玉清上诉请求：撤销原判，依法改判其无需赔偿7114元。事实及理由：1、从公安部门调取的询问笔录看，其与刘芳芹仅是互揪头发，而且很快被他人劝开。但刘芳芹的病历显示伤情为头部外伤、脑震荡、全身多处皮肤软组织挫伤。根据常理，只是揪头发不能导致上述伤情。一审法院对上述事实认定不清。因此，也无法确定刘芳芹的伤情是因为其行为所导致的；2、刘芳芹仅提供了收入证明，并未提供误工损失的证明，一审法院认定刘芳芹存在误工损失8151元没有事实和法律的依据。而且事后其所在公司与刘芳芹解除了劳动关系，刘芳芹的工资损失不能认定是误工损失，刘芳芹对自己造成的后果应承担应有的责任。即便刘芳芹没有被解除劳动合同，根据相关的劳动法规，刘芳芹也会得到病假工资；3、根据询问笔录，是刘芳芹先动手，其迫于无奈并从保护自身的角度予以防卫，但刘芳芹对其的侵害一直持续。而且事后公司也与刘芳芹解除劳动合同，公安部门也没有对其作出处罚，说明其没有责任。因此，一审法院认定其承担40%的责任不符合公平原则，也没有法律依据。其行为属于正当防卫，不应承担任何责任。4、即便法院认定其负有相应的责任，刘芳芹对其的身心也造成了伤害，法院可以酌情考虑在其承担责任中予以冲抵。
刘芳芹辩称：1、双方当事人发生肢体纠纷后，其受伤由120救护车直接送至医院进行治疗。证人在公安部门所作询问笔录中对于谁先动手这一事实陈述相互矛盾。实际上，其伤情较重。一审认定何玉清殴打其并应承担责任，事实清楚；2、事后其与公司确实解除了劳动关系，公司没有再向其支付过任何工资，这恰好能够证明其因本次纠纷产生了工资损失；3、关于公司与公安部门的处理意见，与本案无关，并不能证明何玉清无需承担赔偿责任；4、何玉清认为其有损失，但一审中并未应提出相应的反诉请求，因此，不应一并处理，何玉清可以另案提起诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
刘芳芹一审诉讼请求：判令其因受伤造成的损失共计19664.32元，由何玉清赔偿；本案的诉讼费用由何玉清承担。
一审法院认定事实：
刘芳芹、何玉清均系江苏坤达电器装饰有限公司员工，2016年7月8日双方因工作上的原因发生口角争吵并扭揪，后刘芳芹被送至张家港澳洋医院住院治疗（入院时间2016年7月8日、出院时间2016年7月19日、住院11天），期间共花去医疗费6658.32元。嗣后，双方对相关赔偿事宜未能达成一致协议，刘芳芹于2016年12月15日向法院起诉。
刘芳芹与何玉清发生纠纷后，江阴市公安局顾山派出所出具接处警工作登记表1份，处警经过及结果为：“2016年7月8日7时50分许，刘芳芹和何玉清在江阴市××××号江阴市红豆电器标牌厂三楼车间，因工作上的事发生纠纷，后双方相互揪住对方的头发并扭打，导致刘芳芹浑身疼痛，何玉清少许头发被抓落”。
纠纷发生后，江阴市公安局顾山派出所分别对刘芳芹、何玉清、姚国宁、封其娥、金重寅、丁必顺做了询问笔录。
①2016年7月8日，江阴市公安局顾山派出所对金重寅所作的询问笔录中，金重寅陈述称：“我和何玉清、刘芳芹等人都是顾山镇锡张路178号坤达电器三楼玻璃印刷车间做玻璃检测工的，两个人一组面对面检测流水线下来的玻璃有没有质量问题，7月7日8时许，我们车间开会时，车间主任就问起二楼通向三楼的门被锁了，钥匙不见了到哪里去了，我和何玉清就悄悄说：“可能是昨晚加班最后一个走的干的”。刘芳芹就插嘴进来：“我儿子又没有加班”，因为刘芳芹这个人平时做事说话我们不要看，这个我当时就大声说：“你知道个屁”，何玉清也大声对刘芳芹说：“你们两个人老是欺负我，欺负我一年了”，接着我们三个人在车间陆陆续续吵了一天，但是没有打架。今天车间开完会8点钟左右，何玉清和刘芳芹又吵起来，吵了几句后，车间主任丁必顺劝她们不要吵，她们不听还是吵，我在车间打扫卫生，没有特意去看她们吵架，后来听见声音好像是打起来来，我过去一看，发现何玉清和刘芳芹两个人已经被丁必顺劝开一边一个站着，地上一地头发，车间主任丁必顺让我拉何玉清去干活，不要和刘芳芹在吵架拉扯了，何玉清被我拉走后，车间主任丁必顺还在原地劝刘芳芹，后来的事情我就不知道了。刘芳芹这个人平时做事说话我们不要看，我们说话她喜欢插嘴，我们说了她几句，昨天她说我们欺负她，陆陆续续说了一天，何玉清忍不住和她理论，我劝何玉清不要和刘芳芹斗嘴，何玉清也不听，昨天她们说了一天，今天又吵起来，后来拉扯起来，具体怎么打的我没有看见，我没有参与打架”。
②2016年7月8日，江阴市公安局顾山派出所对丁必顺所作的询问笔录中，丁必顺陈述称：“今天上午7点30分，我到江阴市××××号江苏坤达电器装饰有限公司三楼彩晶车间上班。到了之后，我在车间点完名，并对昨天刘芳芹和何玉清吵嘴的事作了点评，当时刘芳芹情绪比较激动，就又吵了起来，我劝刘芳芹不要吵了，我还通知车间其他人员去干活的。过了一会，刘芳芹和何玉清、金重寅她们又吵了起来，我看见刘芳芹用胳膊肘子去顶何玉清，何玉清就和刘芳芹相互抓住对方的头发，金重寅在旁边劝，我看见后，也上前把刘芳芹和何玉清两人分开，分开后，刘芳芹就坐在地上哭，过了一会，刘芳芹儿子胡亮亮过来，看到刘芳芹被打，就打电话报警的。因为昨天上午，我们车间的门被锁上了，我们都不知道是谁锁的，职工何玉清和金重寅在议论这个事，刘芳芹不知怎么跟何玉清、金重寅吵了起来。我想让刘芳芹心情平静后跟刘芳芹谈话的，没想到今天上午刘芳芹和何玉清又吵了起来，刘芳芹用胳膊肘子去顶何玉清，何玉清就和刘芳芹相互抓住对方的头发，后来被我们劝开的。”
③2016年7月21日，江阴市公安局顾山派出所对姚国宁所作的询问笔录中，姚国宁陈述称：“今年7月8日上午7点30分，我到江苏坤达电器装饰有限公司三楼彩金车间上班后，我们工人站成一排有车间主任丁必顺点名，点完名，丁必顺把工作安排完，然后我们工人各自到岗位工作，我看到何玉清往车间通道过去准备干活，刘芳芹就跟着何玉清过去，刘芳芹一边走一过用手指着何玉清在骂，何玉清没理睬刘芳芹，只管自己往前走，刘芳芹追上去，离何玉清还有两三米时，何玉清转过身，刘芳芹上前用左手肘去顶何玉清，何玉清就用手指着刘芳芹说：“你准备干吗？”，刘芳芹就用右手一把抓住何玉清的头发，何玉清也一把抓住刘芳芹的头发，我们看到后就上前把何玉清和刘芳芹两人分开，我看到何玉清的头发被刘芳芹抓下来不少，后来我们叫何玉清去工作，何玉清走后，刘芳芹就对我和丁必顺说：“何玉清打我了，你们怎么处理？”，我们解释说：“我们跟公司领导汇报后再作处理。”，说完我就去干活的，刘芳芹就和丁必顺说话，之后的事我就不清楚了，后来你们派出所同志也过来的。她们两人在车间上班一直有矛盾的，打架发生前一天，她们两人还吵过嘴，是为了车间门上一把锁的事情，何玉清她们几个在议论时，刘芳芹插嘴后就和何玉清吵了起来，被我们劝开的。到7月8日上午，我们工作安排好后，刘芳芹跟着何玉清，一边用手指着何玉清一边骂，还用左手肘去顶何玉清胸口部位，何玉清也用手指着刘芳芹，刘芳芹就抓住何玉清一把头发，何玉清也抓住刘芳芹一把头发，被我们劝开的，后来你们警察来后，刘芳芹说是被打受伤了，要去医院检查，我就陪刘芳芹去检查的”。
④2016年7月21日，江阴市公安局顾山派出所对封其娥所作的询问笔录中，封其娥陈述称：“我是在坤达电器装饰有限公司三楼车间做玻璃检测工作的，我们每天早上7时35分开始开会，开完会就大家一起打扫卫生，扫完大家就开工干活。2016年7月8日8时许我正在拖地，我突然听到何玉清和刘芳芹在吵架，于是我把头伸到走廊看看那边发生了什么，我看到现场刘芳芹用右手肘往后打着什么，然后刘芳芹就被老姚拉到旁边去了，我不喜欢多管闲事，于是我就继续拖我的地去了。在2016年7月7日，何玉清、刘芳芹和金重寅为了三楼大门的钥匙找不到的事情发生过吵架，当时那天他们没有打架。具体谁先动手的我没有看到，我只看到刘芳芹用手肘往身后打了一记，然后刘芳芹就被老姚拉开了。我没有看到何玉清打刘芳芹，后来民警来的时候我看到何玉清手里拿着一把头发，何玉清说这把头发是刘芳芹拉下来的，我不清楚双方是否有其他伤势。”。
2017年1月12日，常州市德安医院司法鉴定所作出常德司鉴所〔2016〕临鉴字第2346号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘芳芹其损伤尚未构成伤残；刘芳芹受伤后需设置的误工期以90日为宜，护理期以30日为宜，营养期以30日为宜。
根据刘芳芹提供的2015年1月-2016年5月的工资打卡记录显示，其月平均工资为3030元/月、事故发生前三个月的平均工资为2745元/月。
上述事实，由接处警工作记录、出院记录、医疗费发票、交通费票据、工资卡打卡记录、劳动合同、司法鉴定意见书、鉴定费票据及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方均未能采取妥善方式理智解决纠纷致使损害后果的发生，双方均有一定的过错，根据江阴市公安局顾山派出所对案外人所做的询问笔录的内容可以看出，刘芳芹对纠纷的产生应负主要责任，何玉清负次要责任，故何玉清对刘芳芹受伤所造成的损失承担40%的赔偿责任，其余损失由刘芳芹自负。
1、对医疗费的认定。刘芳芹因受伤花去医疗费6658.32元，由相应的出院记录、医疗费票据予以佐证，法院予以确认。
2、对住院伙食补助费的认定。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。本案中，刘芳芹主张的住院伙食补助费的标准并未超过相关标准，法院予以确认。刘芳芹的住院期间为11天，故住院伙食补助费按275元（25元/天×11天）计算。
3、对营养费的认定。营养费酌情按20元/天计算，鉴定意见书认定刘芳芹的营养期间为30天，故营养费按600元（20元/天×30天）计算。
4、对误工费的认定。刘芳芹主张的误工费的计算标准2717元/月并未超过其实际工资标准，法院予以确认。鉴定意见书认定刘芳芹的误工期为90天，故误工费按8151元（2717元/月×3个月）计算。
5、对护理费的认定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，刘芳芹主张的护理费的标准60元/天并未超过相关标准，法院予以确认。鉴定意见书认定刘芳芹的护理期限为30天，故护理费按1800元（60元/天×30天）计算。
6、对交通费的认定。刘芳芹因治疗及鉴定的需要必然会发生相应的交通费用，交通费可酌情按300元计算。
7、对鉴定费的认定。鉴定费票据载明的金额为1680元，法院予以确认。
据此，一审判决：一、刘芳芹因身体受伤造成的损失共计17784.32元，由何玉清赔偿7114元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。其余损失由刘芳芹自负。二、驳回刘芳芹的其他诉讼请求。一审案件受理费400元、鉴定费1680元，合计2080元（刘芳芹已预交），由刘芳芹负担1248元；由何玉清负担832元，于判决生效之日起10日内直接支付给刘芳芹。
本院对一审已查明事实予以确认。
本院认为：本案中，根据一审已查明的事实，何玉清与刘芳芹争吵中互相揪打。随后刘芳芹直接入院治疗，经医院诊断其伤情客观存在。何玉清未能举证证明刘芳芹受伤系其他原因导致，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定刘芳芹因本次纠纷受伤，并无不当。二审中，双方均确认纠纷后刘芳芹与公司解除劳动合同关系，且经鉴定误工期为90天，何玉清未能提供刘芳芹实际收入没有减少的证据，故何玉清关于刘芳芹不存在误工损失的上诉理由，不能成立，对该上诉主张本院不予支持。何玉清与刘芳芹发生争吵后，未冷静、理智处理双方的矛盾，导致双方肢体冲突。因此，双方对于损害后果的发生均负有一定责任。用人单位与刘芳芹解除劳动合同关系属于劳动法律关系范畴，与当事人是否承担侵权责任无关。公安部门没有做出行政处罚的决定也不能说明何玉清无需承担责任。一审法院根据公安部门所作的询问笔录，综合考虑双方的过错程度，判令何玉清承担40%责任，刘芳芹承担60%责任的比例适当。至于何玉清上诉认为刘芳芹对其也造成了损失应在承担的赔偿责任中冲抵的主张，属于反诉内容，因何玉清一审中并未提出反诉请求，故对该上诉主张，本院不予审查，何玉清可另行主张权利。
综上，何玉清的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由何玉清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
审 判 员 李 杨
二〇一八年三月六日
法官助理 周喆菁
书 记 员 庄茂根