湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终727号
上诉人（原审原告）：邬胡芝，女，1963年10月20日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人（邬胡芝之子）：熊佳，住湖北省仙桃市胡场镇童家嘴村*组。
委托诉讼代理人：胡文藻，仙桃市沔洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：仙桃市鼎鑫铸业有限公司，住所地湖北省仙桃市胡场镇汉沙大道特8号。
法定代表人：林学政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨帆，湖北为维律师事务所律师。
上诉人邬胡芝因与被上诉人仙桃市鼎鑫铸业有限公司（以下简称仙桃鼎鑫公司）劳动争议一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邬胡芝及其委托诉讼代理人熊佳、胡文藻，被上诉人仙桃鼎鑫公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬胡芝上诉请求：一、撤销一审判决第六项即驳回邬胡芝的其他诉讼请求，改判支持邬胡芝的全部诉讼请求；二、由仙桃鼎鑫公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、邬胡芝2016年9月20日上班时受伤入院治疗至同年10月4日出院。�仙桃鼎鑫公司确认，停工留薪期为七个月。期满后，仙桃鼎鑫公司一直未通知邬胡芝上班。且事发后，邬胡芝与仙桃鼎鑫公司曾就解除劳动关系及赔偿进行协调，因未能达成协议，邬胡芝才通过劳动仲裁、诉讼途径解决。邬胡芝在申请劳动仲裁及提起诉讼时，均明确提出了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，表明邬胡芝早已提出解除劳动合同，双方之间的劳动关系已不存在。劳动仲裁机构在仲裁裁决书中明确支持了邬胡芝的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金请求，事实上已确认双方劳动关系终止。一审庭审时，仙桃鼎鑫公司未否认双方的劳动关系已不存在，仅强调不是由该公司解除，而是因邬胡芝未去上班。即双方均未否认劳动关系已解除的事实。一审法官调解未成功仅系因为赔�金额未达成一致。因此，邬胡芝与仙桃鼎鑫公司的劳动关系早已终止，法院应支持邬胡芝诉请的一次性工伤医疗补助金55206.67元、一次性伤残就业补助金85691.67元和经济补偿金2567.85元。二、邬胡芝主张的6750元护理费是住院期间发生的护理费，一审援引《工伤保险条例》第三十四条的规定不予支持错误。邬胡芝断掉三根手指，肯定需要加强营养。《工伤保险条例》虽对营养费虽无硬性规定，但依据《中华人民共和国民法通则》等法律规定，亦应予以酌定赔偿。住院伙食补助费应按每天50元标准予以支持。鉴定费应由仙桃鼎鑫公司承担。
二审期间，仙桃鼎鑫公司未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，一、劳动关系的解除或者终止属劳动争议仲裁事项，邬胡芝未在申请劳动仲裁时就劳动关系的解除或者终止提出请求，劳动仲裁机构亦未对此进行裁决。邬胡�未以任何形式合法终止或解除劳动合同，仙桃鼎鑫公司亦未同意与邬胡芝解除劳动合同。故仙桃鼎鑫公司与邬胡芝的劳动关系即未终止亦未解除。二、邬胡芝提出的护理费等赔偿事项不属于工伤保险待遇范畴，依法不应得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邬胡芝向一审法院起诉请求：一、判令仙桃鼎鑫公司支付未与邬胡芝签订书面劳动合同的双倍工资差额18830.90元；二、判令仙桃鼎鑫公司补偿邬胡芝应享受的基本养老保险待遇6162.84元、基本医疗保险待遇2156.99元、住房公积金1540.71元；三、判令仙桃鼎鑫公司支付因其单方解除劳动合同应付给邬胡芝的一个月工资1711.90元、经济补偿金2567.85元（一个半月工资）；四、判令仙桃鼎鑫公司支付一次性伤残补偿金22254.70元、一次性工伤医疗补助金55206.67元、一次伤残就业补助金85691.67元；五、判令仙桃鼎鑫公司支付停工留薪期间的工资11983.30元、护理费6750元、住院伙食补助费2250元、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费3300元。
一审法院认定事实：邬胡芝于2015年11月应聘于仙桃鼎鑫公司任射芯科操作工，入职时双方未签订书面劳动合同，邬胡芝工资待遇以计件工资为准。2016年9月20日10时许，邬胡芝在仙桃鼎鑫公司射芯科作业，动手打开机器取出铸造好的成品零件时，因机器设备突然自行合拢，其右手被夹伤。仙桃鼎鑫公司立即将邬胡芝送至仙桃市第一人民医院治疗，后转至武汉瑞祥中医骨科医院救治，经诊断为右示中环小指热压伤。邬胡芝住院治疗45天，住院期间的医疗费用由仙桃鼎鑫公司全部支付。
2017年3月3日，仙桃市人力资源和社会保障局作出（2017）052号认定工伤决定书，认定邬胡芝为工伤。2017年3月29日�仙桃市劳动能力鉴定委员会作出湖北省仙桃市劳鉴（2017）年010号鉴定结论书，认定邬胡芝的伤情为伤残七级。
邬胡芝月平均工资为1711.90元。仙桃鼎鑫公司于2017年4月24日出具工伤停工留薪期间确认书，确定邬胡芝停工留薪期为七个月，期限自2016年9月20日至2017年4月24日。
一审法院认为，劳动者在劳动关系存续期间的权益应受到法律保护。邬胡芝在仙桃鼎鑫公司上班期间发生工伤事故，仙桃鼎鑫公司应承担全部责任。因仙桃鼎鑫公司未与邬胡芝订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，邬胡芝诉请的11个月的双倍工资应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，仙桃鼎鑫公司应按社会保险经办机构核定的标准为邬胡芝补缴社会保险。住房公积金不�强制保险范畴，不予支持。因邬胡芝及仙桃鼎鑫公司均未就是否已解除劳动合同提交证据，故对邬胡芝要求仙桃鼎鑫公司支付单方解除劳动合同应给付的一个月工资及经济补偿金的诉请不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，因仙桃鼎鑫公司未按规定为邬胡芝购买工伤保险，故邬胡芝因七级伤残应取得的一次性伤残补助金即13个月的本人工资，应由仙桃鼎鑫公司支付。因邬胡芝在诉请中没有提出与仙桃鼎鑫公司解除劳动合同，仙桃鼎鑫公司亦未采取任何形式终止或者解除劳动合同，而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金系基于劳动合同终止或职工本人提出解除劳动合同时而产生，故对邬胡芝诉请的一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金不予支持。
邬胡芝的停工留薪期限未超过《工伤保险条例》第三十三条第一款�规定，邬胡芝诉请的停工留薪期间的工资11983.30元（1711.90元×7个月）应予支持。仙桃市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论中未说明邬胡芝需要生活护理，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，对邬胡芝诉请的护理费不予支持。住院伙食补助费应参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条的规定，按每人每天15元标准计算，邬胡芝的住院伙食补助费应为675元。结合邬胡芝的病情，酌情支持其交通费1000元。营养费因无法律依据，不予支持。鉴定费因与本案无关，亦不予以支持。
综上，一审法院判决：一、仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝未订立书面劳动合同的双倍工资18830.90元（1711.90元×11个月）；二、仙桃鼎鑫公司从2015年11月起为邬胡芝补缴社会保险，具体缴费基数由社会保险经办机构核定；三、仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝一次性伤残补助金22254.70元（1711.90×13个月）；四、仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝停工留薪期间的工资11983.30元（1711.90×7个月）；五、仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝住院伙食补助费675元（45元×15天）、交通费1000元；六、驳回邬胡芝的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效后十日内履行完毕。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，仙桃市2016年度职工月平均工资为3396.91元。
2017年4月26日，邬胡芝向仙桃市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、仙桃鼎鑫公司支付未与邬胡芝签订书面劳动合同的工资差额18830.90元；二、仙桃鼎鑫公司补偿邬胡芝应享受的基本养老保险待遇6162.84元、基本医疗保险2156.99元、住房公积金1540.71元；三、仙桃鼎鑫公司支付因其单方解除劳动合同应付给邬胡芝的一个月工资1711.90元、经济补偿金2567.85元；四、仙桃鼎鑫公司支付一次性伤残补偿金22254.70元、一次性工伤医疗补助金55206.67元、一次伤残就业补助金85691.67元；五、仙桃鼎鑫公司支付停工留薪期间的工资11983.30元、护理费6750元、住院伙食补助费2250元、营养费2000元、交通费2000元、鉴定费3300元。2017年6月13日，仙桃市劳动人事争议仲裁委员会作出仙劳人仲裁字（2017）008号仲裁裁决书。裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司为邬胡芝补缴2015年11月至2017年4月期间的养老保险，具体缴费基数和比例由社会保险经办机构核定，其中个人应缴部分由邬胡芝承担；二、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝一次性伤残补助金22332.70元（1717.90元/月×13个月）；三、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝一次性工伤医�补助金40762.92元（3396.91元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金67938.20元（3396.91元/月×20个月）；四、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝停工留薪期间待遇12025.30元（1717.90元/月×7个月）；五、自裁决书生效之日起十五日内，由仙桃鼎鑫公司支付邬胡芝住院伙食补助费675元（15元/天×45天）；六、驳回邬胡芝的其他仲裁请求。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、邬胡芝与仙桃鼎鑫公司的劳动关系是否解除；二、邬胡芝诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否得到支持；三、邬胡芝诉请的护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费应否得到支持；四、邬胡芝诉请的因仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付的一个月工资及经济补偿金应否得到支持；五、仙桃鼎鑫公司应否补偿邬胡芝基本养老和医疗保险待遇及住房公积金。针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于邬胡芝与仙桃鼎鑫公司的劳动关系是否解除的问题。邬胡芝在工伤停工留薪期届满后，未再回到仙桃鼎鑫公司上班，仙桃鼎鑫公司亦未要求邬胡芝回公司上班，邬胡芝随即提起劳动仲裁。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，因工致残职工享受一次性伤残医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇，须以劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同为前提。邬胡芝在申请劳动仲裁时，明确主张了一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金，仙桃市劳动人事争议仲裁委员会亦据此认定视为邬胡芝主动提出解除劳动关系。尽管邬胡芝在申请仲裁时，没有明确提出解除劳动关系这一请求，但该请求已包含于邬胡芝提出的仲裁请求之中。根据邬胡芝的诉请和《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，本院认定双方的劳动关系在邬胡芝提起劳动仲裁之后解除。一审法院认定双方未解除劳动关系，与事实不符，应予纠正。
二、关于邬胡芝诉请的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否得到支持的问题。邬胡芝所受损伤构成工伤，经仙桃市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，依法可以享受工伤保险待遇。因邬胡芝在职期间仙桃鼎鑫公司未为其缴纳工伤保险，故应由仙桃鼎鑫公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定和参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，邬胡芝可取得12个月的以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的一次性工伤医疗补助金，即仙桃鼎鑫公司应支付邬胡芝一次性工伤医疗补助金40762.92元（3396.91元/月×12个月）。《湖北省工伤保险实施办法�第三十六条第一款规定，七级工伤职工的一次性伤残就业补助金为20个月。但同时该条第二款规定，依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。因邬胡芝在受伤时即已满50周岁的法定退休年龄，故本院对邬胡芝诉请的一次性伤残就业补助金不予支持。
三、关于邬胡芝诉请的护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费应否得到支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间接受工伤医疗需要护理的，由所在单位负责。邬胡芝的伤情经医院诊断为右示中环小指热压伤，必然会影响到其住院治疗期间的生活自理，仙桃鼎鑫公司不能证明�安排人员进行了护理，由此产生的护理费应由仙桃鼎鑫公司承担。故本院对邬胡芝提出的护理费请求予以支持，但邬胡芝主张按每天150元计算护理费缺乏依据，不予支持。本院参照上一年度湖北省在岗居民服务业职工年平均工资标准计算，邬胡芝住院期间的护理费为4028.67元（32677元÷365天×45天）。邬胡芝未提交需加强营养的证据，且营养费不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，一审法院对其诉请的2000元营养费未予支持正确。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二�的规定，一审法院以每天每人15元标准计算邬胡芝的住院伙食补助费为675元，符合法律规定。邬胡芝诉请以每天每人50元标准计算住院伙食补助费缺乏依据，本院不予支持。邬胡芝未举证证明鉴定费支出与本案存在关联性，一审法院不予支持得当。
四、关于邬胡芝诉请的因仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付的一个月工资及经济补偿金应否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”只有符合该条规定的三种情形，才能适用解除劳动合同代通知金。本案系邬胡芝而非仙桃鼎鑫公司单方提出解除劳动合同，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的适用解除劳动合同代通知金的三种情形，故本院对邬胡芝关于仙桃鼎鑫公司单方解除劳动合同需支付一个月工资的诉请不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第二项的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件是，用人单位有与劳动者协商解除劳动合同的意愿，且首先向劳动者提出解除劳动合同的动议并与劳动者协商一致解除劳动合同。而本案系劳动者单方要求解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的情形。邬胡�请求仙桃鼎鑫公司按邬胡芝在该单位工作的年限支付一个半月工资的经济补偿金缺乏依据，本院亦不予支持。
五、仙桃鼎鑫公司是否应补偿邬胡芝基本养老和医疗保险待遇及住房公积金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。邬胡芝要求仙桃鼎鑫公司补偿未为其缴纳社会保险损失，应以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提。本案没有证据证明存在社会保险经办机构不能为邬胡芝补办社会保险手续的情形，故邬胡芝要求仙桃鼎鑫公司补偿其基本养老和医疗保险待遇的请求不应得到支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故征缴社会保险费属于社会保险费征收机构的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，邬胡芝可向相关社会保险经办机构寻求解决。一审判令仙桃鼎鑫公司为邬胡芝补缴社会保险费不当，本院予以纠正。根据《住房公积金管理条例》第三十七条和第三十八条规定，劳动者与用人单位因住房公积金产生争议，应由住房公积金管理中心进行处理，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。故本院对邬胡芝要求仙桃鼎鑫公司补偿其住房公积金的请求不予支持。
综上所述，邬胡芝的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动�同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2384号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初2384号民事判决第二项、第六项；
三、仙桃市鼎鑫铸业有限公司支付邬胡芝护理费4028.67元；
四、仙桃市鼎鑫铸业有限公司支付邬胡芝一次性工伤医疗补助金40762.92元；
五、驳回邬胡芝的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由仙桃市鼎鑫铸业有限公司负担。二审案件受理费10元，由仙桃市鼎鑫铸业有限公司负担5元，由邬胡芝负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 程身龙
审判员 颜 鹏
审判员 苏 哲
二〇一七年十二月二十八日
书记员 ＸＸ燕