陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12125号
上诉人（原审原告）李斌，男，1985年11月11日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
委托代理人闫雨花，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东平顺利达物流有限公司，住所地山东省泰安市东平县彭集街道。
法定代表人杨梦，该公司董事长。
委托代理人柴智博，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）仲海东，男，1981年10月29日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
委托代理人黄飞，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人李斌、仲海东、东平顺利达物流有限公司（以下简称东平公司）侵权责任纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初302号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年12月，东平公司收取了李斌2000元履约保证金后，让其担任东平公司送车司机工作。2016年6月23日，东平公司派李斌和仲海东等人送陕西奥龙汽车去贵州遵义。2016年6月24日李斌一行人驾驶车辆行驶至108国道四川广元段瓷窑铺收费站200米处停靠路边休息等候后边车辆。李斌发现仲海东所开车辆后门开了，在帮仲海东关后车门过程中，因车厢内的高车帮突然滑落将李斌砸伤。李斌受伤后，被送往四川广元中医医院，经诊断为：1、胸腹部外伤；2、肝挫伤伴包膜血肿；3、右桡骨远端并尺骨茎突骨折；4、右腕骨舟骨骨折；5、腹腔积液；6、肺挫伤等病情，共住院八天。2016年7月3日，李斌转院至解放军第四军医大学唐都医院继续治疗，再次住院19天。共产生医疗费123072.55元，其中东平公司支付4万元；仲海东支付83072.55元。2017年1月1日，经陕西鸿辰律师事务所委托对原告伤残等级及后续治疗费进行鉴定。2017年2月15日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2017）临鉴字第2320号司法鉴定意见书，李斌评定为10级伤残；后续治疗费约需8000元。庭审中，东平公司坚持与李斌系承揽关系。李斌表示对后续治疗费暂不主张。另查，东平公司根据李斌、仲海东等每次出车的距离发放工资。同时查明，李斌为非农业家庭户口，兄妹2人。其父李月龙，1957年9月17日出生；其母赵书琴，1960年9月4日出生；其长子李辰栋，2006年10月2日出生；其次子李俞辰，2014年7月19日出生。庭审调解，因各执己见，致调解未果。
李斌诉至西安市未央区人民法院提出诉讼请求，1、要求仲海东及东平公司支付其住院伙食补助费840元、营养费1800元、误工费40724元、护理费12000元、伤残赔偿金56880元、被扶养人生活费63917.7元、交通费500元、鉴定费1600元、精神损害赔偿金2000元；共计180261.7元。2、本案诉讼费用由仲海东及东平公司承担。事实与理由：2015年12月份其给东平公司交纳了2000元风险保证金后，进入东平公司担任送车司机工作。其每次送车后由东平公司支付其劳务费。2016年6月23日，公司派其和仲海东等人送陕西奥龙汽车去贵州遵义（共计十辆车）。2016年6月24日其一行人驾驶车辆行驶至108国道四川广元段瓷窑铺收费站200米处停靠路边休息等候后边车辆。其发现仲海东所开车辆后门开了，其帮仲海东关后车门时，因车上所拉高车帮滑落将其砸伤。其受伤后，先后在四川广元中医医院、唐都医院住院治疗。因其伤情严重还需继续治疗，现诉至法院要求仲海东及东平公司支付各项赔偿费用。
东平公司辩称，李斌、仲海东与其公司是合作关系，不是雇佣关系，其公司支出的不是劳务费。李斌受伤的过程其公司不清楚也不明确，三方当事人是合作关系，其公司不应当承担赔偿责任。李斌受伤后其公司垫付医疗费4万元，李斌应将该款项全额退还其公司。
仲海东辩称，李斌和其没有任何关系，和东平公司是雇佣关系，李斌仅与其在一起工作，其在本案中不应该承担任何责任。在此次事故发生后其与东平公司给李斌垫付了全部的医疗费123072.55元，其中4元万是东平公司垫付，其余由其垫付。其现在要求李斌退还其垫付的所有医疗费。
原审法院认为，本案的争议焦点为李斌及仲海东与东平公司是否为雇佣关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东平公司坚持与司机系承揽关系，未提交证据证明，故法院不予采信。李斌及仲海东根据东平公司的要求完成运送工作，东平公司给发放工资。具备了雇佣关系的形式要件与实质要件。雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。东平公司作为雇主，应对李斌的人身损害承担赔偿责任，仲海东应承担连带赔偿责任。李斌在从事雇佣活动中，应具有一定的安全防范意识，其在没有安全防范情况下受伤，本身具有一定过错。结合本案实际情况，李斌的损失应由仲海东及东平公司承担70%的赔偿责任，另30%的责任由李斌自行承担。李斌医疗费123072.55元；其住院28天，住院伙食补助金应为840元（28天×30元／天）；参照中华人民共和国公共安全行业标准关于《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，营养期法院酌定为60日，营养费应为1200元（60天×20元／天）；李斌护理期限根据病情以90天为宜，参照西安市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，每人每日以100元计算，共9000元。李斌误工期限酌定为120天，其主张月工资5266元，无工资流水、纳税证明等相关证据佐证，法院不予采信。参照上一年度陕西省私营单位就业人员年平均工资计算，误工费为11640元；李斌伤残等级经鉴定为十级，其为城镇居民户口，故伤残赔偿金应按照陕西省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为56880元；交通费法院酌定为300元；精神损害抚慰金法院酌定为2000元；李斌父亲李月龙，1957年9月17日出生，被抚养人生活费为19369元（19369元／年×20年÷2人×伤残赔偿指数10%）；李斌母亲赵书琴，1960年9月4日出生，被抚养人生活费为19369元（19369元／年×20年÷2人×伤残赔偿指数10%）；李斌长子李辰栋，2006年10月2日出生，被抚养人生活费为7747.6元（19369元／年×8年÷2人×伤残赔偿指数10%）；李斌次子李俞辰，2014年7月19日出生，被抚养人生活费为15495.2元（19369元／年×16年÷2人×伤残赔偿指数10%）；以上共计266913.35元，仲海东及东平公司应承担186839.35元，扣除二者已支付的123072.55元，东平公司还应向李斌支付63766.8元。仲海东承担连带赔偿责任。李斌暂不主张后续治疗费属其自愿。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审遂判决：一、被告东平顺利达物流有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告李斌各项损失共计63766.8元。二、被告仲海东对上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告李斌其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3462元、鉴定费1600元（原告已预交），现由被告东平顺利达物流有限公司承担2984元，并于本判决第一项时间一并给付原告，剩余由原告自行承担。
宣判后，仲海东、李斌、东平公司均不服，向本院提起上诉。仲海东上诉称，一、一审判决查明事实不清。在本案中，李斌及其均受雇于东平公司，其任务仅是作为司机将车辆送给买主，所驾驶车辆的准备、车厢内载物品的固定皆由东平公司负责。因东平公司将车厢违法加高，导致车厢内的高车帮滑落致李斌受伤，这完全是东平公司的过错。故一审法院对本案的事发原因及过程查明不清。二、一审判决认定错误。一审判决认定本案系雇员从事雇佣活动而受伤，雇主应承担责任，从而认定由东平公司赔偿李斌的损失符合本案的事实和法律规定，但认定其承担连带责任于法无据。其作为受雇于东平公司的司机，仅负责送车，其对事故的发生没有任何预见性，更不存在故意或者重大过失，不应承担连带责任。上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判其不承担连带责任或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
东平公司辩称，仲海东应直接对李斌承担侵权赔偿责任，其公司不承担责任。
李斌辩称，仲海东作为东平公司的雇员，应对其受伤承担连带责任。
李斌上诉称，一、一审判决认定其自身存在一定过错是错误的。其和仲海东均是受雇于东平公司的司机，其是在帮仲海东关后车门时，因该车所拉的高车帮滑落将其砸伤，其对此事故无任何过错。高车帮是在出厂前由厂方安装固定在车厢内，在其交车后再由买受人自行卸下安装到车辆上。正常情况下，固定好的高车帮不可能滑落。其出于善意帮助仲海东关车门，不可能预测到存在风险，其已经尽到应尽的注意义务，不存在过错。二、被上诉人应当对其损失承担全部赔偿责任。正是其的善意行为才避免了被上诉人更大损害的发生，东平公司作为受益人应当赔偿其全部损失。三、一审判决认定法律关系不清，适用法律有误。其在一审时明确要求被上诉人承担侵权赔偿责任，但一审法院一方面适用侵权责任，同时又判决其承担雇员责任，法律关系不清，应予纠正。上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判东平公司赔偿其各项损失143807元，增加赔偿数额80074元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
东平公司辩称，李斌本身存在过错，应承担相应责任，其公司不承担责任。
仲海东辩称，李斌和其都是给东平公司提供劳务的，其不承担赔偿责任，东平公司应承担全部责任。
东平公司上诉称，一、一审判决认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，但在一审原告李斌未提供证据证明其受伤的时间、地点和起因，亦未提供证据证明与其公司存在雇佣关系、李斌领取的是“工资”的情况下，错误地将举证责任完全分配给其公司，显然没有法律依据。二、一审判决认定其公司与李斌之间是雇佣关系毫无事实及法律依据。在负有举证义务的李斌举证不能的情况下，根据一审庭审中三方共同认可的事实，可认定李斌与其公司之间是承揽运输合作关系，双方不存在劳务、雇佣关系，其公司向李斌发放的亦非工资，因此其公司对李斌的受伤不承担任何责任。三、退一步讲，无论李斌和其公司是否存在雇佣法律关系，其公司对李斌的受伤都不承担赔偿责任。李斌在无证据证明其受伤原因，又自认受伤与其所从事的业务内容无关的情况下，向其公司主张赔偿责任于法无据。四、仲海东与其公司之间存在何种法律关系，本不属于本案的审理范围，但一审法院在对其公司与仲海东之间身份关系未作认定的前提下要求其公司与仲海东承担连带赔偿责任，无法律依据。同时，李斌自述的受伤原因是仲海东引起的，结合其公司提供的证据，依据《侵权责任法》的规定，李斌与仲海东之间应根据各自过错大小，各自承担相应责任。而无论仲海东与其公司存在何种关系，其公司均不承担赔偿责任。五、李斌当庭提交的陕中金司鉴中心【2017】临鉴字第2320号司法鉴定意见书，并非是李斌在2017年2月20日向法庭提出伤残鉴定申请后作出的，该份鉴定意见不应作为定案依据。其公司在一审中对李斌自行委托作出的鉴定报告不认可，但一审法院对其异议观点未作出任何解释、说明和认定，属程序违法。六、鉴于上述司法鉴定意见书不应作为定案依据，因此不应将伤残赔偿金和被扶养人生活费纳入李斌的损失范围。上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李斌对其公司的诉讼请求；2、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
李斌辩称，其受东平公司指派运送车辆，在途中因帮助仲海东关后车门而受伤的事实清楚，其和东平公司是劳务关系，而不是承揽关系，东平公司应当承担赔偿责任；鉴定意见书完全可以作为定案依据；一审判决认定的各项费用均正确。
仲海东辩称，李斌受雇于东平公司在提供劳务中受伤，东平公司应当承担全责，其不承担责任。
经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，李斌、仲海东均为东平公司雇佣的送车司机，二人在送车途中停车休息时，李斌发现仲海东所驾车辆的后车门开了，其在帮仲海东关后车门时，被车厢内滑落的高车帮砸伤。因李斌系在给东平公司运送车辆的过程中受伤，故对于李斌因提供劳务受到的损害，应由东平公司承担一定责任。仲海东作为事故车辆的司机，对其所驾车辆的安全检查及状况处理方面存在疏忽大意的过失，亦应承担一定责任。而李斌在提供劳务过程中对自身安全未尽到完全注意义务，存在一定的过错，也应承担相应责任。综合本案的实际情况，本院酌情认定由东平公司承担70%的责任，仲海东承担20%的责任，李斌自行承担10%的责任为宜。对李斌、仲海东上诉请求减轻其责任的理由，本院予以采纳。对于东平公司上诉认为，其公司和李斌、仲海东之间构成承揽关系而非雇佣关系，其不应承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。针对东平公司上诉称，李斌自行委托陕西中金司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不应作为定案依据，并且不应将残疾赔偿金和被扶养人生活费纳入李斌损失范围的理由，虽然东平公司在一审中对鉴定提出异议，但并未申请重新鉴定，亦未提供能够推翻该鉴定结论的充分证据，故一审法院依据该鉴定结论判决的残疾赔偿金并无不当；关于被抚养人生活费，因李斌并未提供其母亲无劳动能力又无其他生活来源的充分证据，故一审认定其母亲的被扶养人生活费不妥，应予更正。据此，李斌的各项损失应为：医疗费123072.55元、住院伙食补助费840元、营养费1200元、护理费9000元、误工费11640元、残疾赔偿金56880元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费42611.8元，共计247544.35元。应由东平公司承担70%，即173281.04元，扣除其公司垫付的40000元，东平公司应赔偿李斌133281.04元；仲海东承担20%，即49508.87元，扣除其垫付的83072.55元，李斌应向仲海东返还33563.68元。综上，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初302号民事判决第一项为：东平顺利达物流有限公司于本判决生效后二十日内赔偿李斌各项损失共计133281.04元；
二、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初302号民事判决第二项、第三项；
三、李斌于于本判决生效后二十日内返还仲海东33563.68元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3462元、鉴定费1600元（李斌已预交），由李斌承担507元，东平顺利达物流有限公司承担3543元，仲海东承担1012元；二审案件受理费4590元（仲海东已预交1394元、李斌已预交1802元、东平顺利达物流有限公司已预交1394元），由仲海东承担494元、李斌承担540元，东平顺利达物流有限公司承担3556元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 陈 肖