江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01266号
上诉人（原审原告）宋振东，男，1971年5月2日生，居民身份证号码3203021971********，汉族，自由职业者，住本市九龙湖公寓*******室。
委托代理人温泉，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州国华置业有限公司，住所地本市二环西路南首徐州国华工贸集团有限公司院内。
法定代表人段续为，该公司董事长。
委托代理人孙凯，该公司职工。
委托代理人许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人宋振东与上诉人徐州国华置业有限公司（简称国华置业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋振东的委托代理人温泉，上诉人国华置业公司的委托代理人许桂兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月1日，宋振东与国华置业公司签订《聘用协议》一份，约定：国华置业公司聘用宋振东出任总经理职务，一、聘用期限自2007年1月1日至2009年12月31日止；二、工资标准为年薪500000元（税后应得年薪），发放方式为每月发放3000元，每年年终国华置业公司一次性支付年薪余额；通讯、交通补助：宋振东自备轿车一部，国华置业公司每月给付宋振东交通费用及通讯费用2200元。三、国华置业公司为宋振东办理养老及医疗保险并按时缴纳各项社会保险。2010年1月1日，宋振东与国华置业公司再次签订《聘用协议》一份，国华置业公司聘用宋振东出任总经理职务，一、聘用期限自2010年1月1日起至宋振东自行提出辞去总经理职务止；二、工资标准为年薪1000000元（税后应得年薪），发放方式为每月发放10000元，每年年终国华置业公司一次性支付年薪余额；通讯、交通补助：宋振东自备轿车一部，国华置业公司每月给付宋振东交通费用及通讯费用2200元。三、国华置业公司为宋振东办理养老及医疗保险并按时缴纳各项社会保险。
国华置业公司的原法定代表人为孙继忠，后变更为段续为。
2011年8月25日，国华置业公司作出徐国置字（2011）第016号《关于免去宋振东总经理职务的通知》，内容为：由于宋振东自本月16日至25日连续旷工10日，经公司董事会研究决定，自本通知下发之日起免去宋振东国华置业公司总经理职务。限宋振东三日之内以书面形式向公司董事会及新任总经理汇报并解释旷工事由。待公司董事会研究后作最终处理。
2011年8月25日，宋振东收到国华置业公司作出的《关于免去宋振东总经理职务的通知》后向国华置业公司提交了一份《关于上周未上班的情况说明》，内容为：“上周一，在孙总办公室关于我们双方于2007年签订的大世界项目协议一事，双方发生意见分歧，我提出暂时不介入此事，项目我暂不推进。因我小孩上学一事需去办理相关手续，于本周二上班，特此情况说明，请公司按请假处理。”
2011年9月22日，国华置业公司向宋振东寄发《律师函》一份，告知宋振东其因擅自离岗已被国华置业公司给予除名并要求宋振东将相关项目的材料移交给国华置业公司。国华置业公司为宋振东缴纳社会保险至2011年11月。
2012年8月15日，宋振东向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、由国华置业公司给付拖欠的工资及交通、通讯补助费共计1561482元；2、给付违反解除劳动合同的经济赔偿金101262元；3、给付因拖欠工资及未支付解除合同的补偿金的赔偿金1612113元；4、办理社会保险转出手续，并缴纳2011年11月至转出之日的社会保险，承担未能及时转出而产生的相关费用及损失。2011年8月20日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字（2012）第83号《不予受理案件通知书》。
宋振东遂提起诉讼，请求判令国华置业公司：1、给付拖欠的工资及交通、通讯补助费共计1561283.8元（自2010年1月1日至2011年8月31日，共19个月应付工资为1000000元÷12月×19月=1583333元；19月交通、通讯补助费2200元／月×19月=41800元；国华置业公司已实际支付工资总额63849.2元）；2、给付违反解除劳动合同的经济补偿金114976.5元（江苏20**年人均工资45987元×3倍÷12月×5月×2倍）；3、因拖欠工资的加付赔偿金1561283.8元及经济补偿金57483.75元（45987元／年×3倍÷12月×5月）；4、办理社会保险转出手续，并缴纳2011年11月至转出之日的社会保险，承担社保未能及时转出而产生的相关费用及损失，按2011年11月缴费标准（养老保险651元，失业险93元，医疗保险217元，工伤保险31元，生育保险18.6元）计算至2013年6月，1010.6元／月×19月=19201.4元。国华置业公司辩称，1、国华置业公司不存在拖欠工资，只是没有最终和宋振东结算，因宋振东严重违反公司规章制度，连续旷工3天以上经董事会决议免去其总经理职务，国华置业公司不存在违法解除，工资以及交通、通讯补助费将以最终的财务凭证为依据与宋振东结算。2、国华置业公司不存在违法解除，所以不应当支付赔偿金。3、国华置业公司不存在拖欠工资，所以不存在补偿金。4、关于社会保险是国华置业公司为宋振东交至2011年11月，为其垫付社保费用17376.8元，对于这一项不应得到支持，2011年8月25日宋振东到公司接收了关于免去其总经理职务的通知并写了书面说明后，再也没到公司来，公司曾经电话通知其来办手续但始终没来。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，宋振东与国华置业公司于2010年1月1日所签订的《聘用协议》合法有效，对双方具有约束力。
关于宋振东主张的工资及交通、通讯费数额认定问题。双方均认可2011年8月25日双方解除劳动关系，自2010年1月1日至2011年8月25日共计19个月25天，其应得工资为1652777.77元，本案中，宋振东主张国华置业公司应支付工资1583333元；交通、通讯费补助为41800元（2200元／月×19个月）。对于国华置业公司主张的2010年1月6日通过孙某账户转款1500000元和2011年2月1日通过马丽账户转款348800元均系国华置业公司支付宋振东的工资。根据双方所签订的合同内容显示，宋振东年薪为1000000元，国华置业公司除每月支付10000元外，其余工资为年终一次性支付。庭审中，双方均未能提交明确记载国华置业公司一次性以工资的名义或形式向宋振东支付工资的证据。对于宋振东2010年之前的工资发放，国华置业公司提交相应的向宋振东付款的财务凭证，用以证实国华置业公司系采用合理避税的方式，以其他名义向宋振东支付了年薪工资。宋振东在庭审中认可2010年之前的工资国华置业公司已经支付清结，后又陈述国华置业公司欠付其2007年至2009年之间的工资补贴，且孙某在2010年1月6日通过中国农业银行转至宋振东账户的1140485元，系国华置业公司欠付宋振东2007年至2009年之间的工资补贴。因双方的合同中并未约定工资补贴，宋振东也未举证证明原国华置业公司之间约定有工资补贴，宋振东在庭审中陈述相互矛盾，对此意见，不予采信。对于国华置业公司公司办公室主任马丽在2011年1月1日转给宋振东的348800元，宋振东认可系国华置业公司支付给宋振东的工资，予以确认。根据国华置业公司提交的证据证实在2010年1月之前国华置业公司向宋振东支付工资的实际情况，结合通过马丽账户向宋振东支付工资的情形，综合证人孙某的证人证言，孙某在2010年1月6日通过中国农业银行转至宋振东账户的1140485元应系国华置业公司支付给宋振东的工资，该部分已经支付的工资应从国华置业公司应支付的工资中予以扣除。对于国华置业公司辩称的孙某转至孙继屯的100000元和孙会会的259515元系国华置业公司支付宋振东的工资，国华置业公司的证据不足以证实宋振东已经获取该款项，对此主张，不予采纳。对于宋振东主张的交通、通讯补助费，从国华置业公司提交的证据可以证实在2010年12月31日宋振东从国华置业公司处领取了23141.85元车辆补助费等费用。对于该部分费用，宋振东认可其中的20341.85元是车辆使用费，对于其余费用因该票据记载的内容还包含“等费用”字样，不能完全确认全部系车辆补助费，故认定宋振东领取的车辆补助费为20341.85元，该费用应从宋振东应得的交通、通讯补助费中予以扣除。综上，扣除国华置业公司已经实际支付宋振东的工资62997.5元，国华置业公司应支付宋振东宋振东工资为100495.27元（1652777.77元-1140485元-348800元－62997.5元）；支付宋振东交通、通讯补助费为21458.15元（41800元-20341.85元）。
关于宋振东主张的国华置业公司违法解除劳动合同而应支付赔偿金问题。国华置业公司依照公司考勤管理规定，以宋振东旷工三天以上为由解除与宋振东的劳动合同。宋振东系国华置业公司总经理，在2012年8月25日回公司上班后已经及时向公司出具了书面的说明情况，并要求按照事假处理。在宋振东旷工期间，公司没有尽到及时告知或通知宋振东回公司上班并说明理由的义务，宋振东的行为并没有达到严重违反用人单位规章制度的情形，且国华置业公司并没有证据证实其在2011年8月25日向宋振东送达了解除通知，故国华置业公司解除与宋振东之间的劳动合同不符合法律规定，国华置业公司应按照经济补偿金标准的二倍向宋振东支付赔偿金。宋振东的工资超过徐州市2012年人均月工资3318元三倍标准，应按照徐州市2012年人均月工资三倍标准计算。自2007年1月至2011年8月25日，国华置业公司应支付宋振东5个月的经济补偿金，故国华置业公司应支付宋振东的赔偿金为99540元（3318元／月×3倍×5个月×2倍）。
关于宋振东主张的经济补偿金问题。因宋振东已经主张了赔偿金，故再次要求国华置业公司支付经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。
关于宋振东主张的因拖欠工资及未支付解除劳动合同补偿金的加付赔偿金问题。支付加付赔偿金的前提是由劳动行政部门责令用人单位在支付劳动者劳动报酬，逾期不支付的，应向劳动者支付加付赔偿金。宋振东并未举证证实已向劳动行政部门申请国华置业公司支付拖欠的工资，亦未提交证据证实国华置业公司存在劳动行政部门责令其支付宋振东工资而国华置业公司逾期未支付的情形，故对此请求，不予支持。
关于宋振东要求国华置业公司办理社会保险转出手续，并缴纳2011年11月至转出之日的社会保险，承担未能及时转出而产生的相关费用及损失。因宋振东的档案国华置业公司已于2012年10月转出，故对此请求不再处理。关于宋振东要求国华置业公司缴纳2011年11月至转出之日期间的社会保险，不属于法院受案范围，不予支持。关于宋振东主张国华置业公司承担未能及时转出档案而产生的相关费用及损失。宋振东未能举证证实因国华置业公司没有及时转移宋振东的社保档案而受到相应的实际损失，故对此请求，亦不予支持。
综上，遂判决：一、判决生效后十日内，徐州国华置业有限公司支付拖欠宋振东2010年1月至2011年8月25日工资100495.27元，交通、通讯补助费为21458.15元；二、判决生效后十日内，国华置业公司支付宋振东赔偿金99540元；三、驳回宋振东的其他诉讼请求。
上诉人宋振东不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对国华置业公司的上诉答辩称：一审判决认定事实错误，应改判为“国华置业公司支付宋振东工资为1240980.27元（1652777.77元-348800元－62997.5元）；支付宋振东交通、通讯补助费为21458.15元（41800元-20341.85元）。1、一审判决认定“2007年1月至2009年12月的工资，国华置业公司通过国华工贸公司2009年12月25日以利息的名义支付给上诉人”错误。根据双方出示的财务凭证均显示该100万元是上诉人向国华工贸公司入股及投资300万元的利息，不是国华置业公司委托支付的工资。虽然国华工贸公司于2014年10月14日向法庭出具了一份情况说明称该100万元“利息”为国华置业公司发放给宋振东的工资，但是国华工贸与国华置业公司系关联公司、有利害关系，且国华工贸公司除了出具情况说明外，并未能提供其与国华置业公司之间的往来账目以证实其代国华置业公司向宋振东发放工资的事实。因此2009年12月25日的国华工贸公司付息的100万元不应当被认定为国华置业公司支付给宋振东的工资。一审判决认定国华置业公司通过国华工贸公司以“利息”名义向宋振东发放100万工资是“合理避税”，违背了《聘用协议》，2007年1月1日双方签订的《聘用协议》第二条约定宋振东的50万元年薪为“税后应得年薪”，所以上诉人根本无需要求“合理避税”，即便有税收支出也是应当由国华置业公司承担。2、一审认定“国华置业公司通过孙某的银行账户转入宋振东账户的1140485元是上诉人2010年1月1日至2011年8月25日的工资”错误。该款应当是2007年至2009年的工资。按照2010年1月1日上诉人与国华置业公司重新签订的《聘用协议》约定，上诉人的工资标准为年薪100万元，发放方式为每月发放1万元，每年年终国华置业公司一次性支付年薪余额。如果2010年1月6日从孙某银行账户转入上诉人账户的1140485元是2010年后的工资，那么该款已经远远超出2010年全年应付的工资数额。2015年1月28日向法庭提交的《关于对被告国华置业提供的2007年至2009年财务凭证的质证意见及附件清单》中已经详细列明了上诉人与国华置业公司、国华工贸公司之间的款项往来账目。同时，从2007年1月1日至2011年8月25日，国华置业公司应当给付上诉人的工资数额及交通、通讯数额可以根据双方签订的《聘用协议》计算出来。3、国华置业公司又称该1140485元是上诉人急需用钱的借款，不是2010年以后的工资，但是认为可以冲抵上诉人的工资。该项陈述缺乏事实和法律依据。首先，如果为借款，双方没有任何借据和收条；其次，根据合同法第九十九条关于债务抵消的规定，劳动合同与借贷合同不是同一性质的合同，也不是同一种类的债务，劳动报酬等不能进行债务抵消。4、对于国华置业公司的上诉意见，宋振东认为国华置业公司违反聘用协议以及劳动合同法的规定，与宋振东解除劳动关系应当承担解除劳动合同的法律责任，国华置业公司解除宋振东总经理职务并没有经过公司董事会同意，宋振东也不存在连续旷工违反公司管理规定的情形，所以国华置业公司解除与宋振东的劳动合同是违法的。一审关于这一事实的认定和法律适用是正确的。
上诉人国华置业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对宋振东的上诉答辩称：一审事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一审判决的第二项，确认国华置业公司解除与被上诉人宋振东劳动合同的行为合法。1、根据双方签订的聘用协议，宋振东任总经理职务，为高级管理人员，但2011年8月16日至25日，其在没有办理任何手续的情况下，连续旷工10日，严重违反公司规章制度，造成公司经营受到严重影响。公司董事会决议解聘宋振东的总经理职务，不存在非法解除劳动合同的问题。2、根据国华置业公司提供的考勤管理规定，员工连续旷工三日以上，公司有权解除合同。宋振东已经收到国华置业公司发出的《关于与宋振东解除合同的通知》，宋振东向国华置业公司发送的律师函中已确认宋振东已收到该通知，并且宋振东在旷工十天后才出具书面说明，国华置业公司解除与其的劳动合同符合劳动法的规定，不应向其支付赔偿金。3、宋振东的上诉理由不能成立，从一审双方提供的证据以及宋振东的自认，国华置业公司向其发放的工资应当是一审所认定的数额。其中国华置业公司主张的2010年1月6日代其偿还的欠款259515元一审没有认定，我们将另案向宋振东主张。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院将案外人孙某于2010年1月6日向宋振东个人账户支付的1140485元作为国华置业公司支付宋振东的工资予以扣除是否适当。二、国华置业公司解除与宋振东的劳动合同关系的行为是否合法，应否向宋振东支付赔偿金。
双方当事人二审期间均未提交新证据。
二审查明的事实同一审。
本院认为，关于一审法院将案外人孙某于2010年1月6日向宋振东个人账户支付的1140485元作为国华置业公司支付宋振东的工资予以扣除是否适当的问题。该1140485元是在2010年1月6日由案外人孙某转入宋振东个人账户的，该笔转款仅有银行转账记录，没有付款凭证及用途说明。就该笔1140485元的用途，国华置业公司认为是预付宋振东自2010年1月1日至2011年8月25日的工资，宋振东则认为是支付其2010年以前的工资补贴。本院认为，该笔1140485元没有付款凭证，也无其他证据证明是预付工资，双方聘用合同中没有预付工资的条款，且根据双方关于工资数额（年薪100万元）的约定，如系预付工资，该数额也与宋振东应得数额不一致（宋振东自2010年1月1日至2011年8月25日应得工资为1652777.77元），故国华置业公司关于该款是预付宋振东自2010年1月1日至2011年8月25日工资的理由不足。后国华置业公司又称该1140485元是宋振东急需用钱向国华置业公司的借款，应当抵消宋振东请求的2010年1月1日至2011年8月25日的拖欠工资，但未能提供借款借据等证据证明该款是借款。国华置业公司称不拖欠宋振东2007年1月至2009年12月的工资，已通过国华工贸公司2009年12月25日以利息的名义支付给宋振东工资100万元，但宋振东不认可该100万元是工资，且相关的财务凭证均显示该100万元是宋振东向国华工贸公司入股及投资300万元的利息，国华置业公司关于宋振东2010年之前工资已付清的证据不足。综上，从双方辩称的理由及证据，依据高度盖然性标准分析，宋振东的理由更加能够使人相信，故一审法院将案外人孙某于2010年1月6日向宋振东个人账户支付的1140485元作为国华置业公司支付宋振东2010年1月至2011年8月25日的工资予以扣除不妥。国华置业公司拖欠宋振东2010年1月至2011年8月25日工资数额应为1240980.27元（1652777.77元-348800元－62997.5元）。
关于国华置业公司解除与宋振东的劳动合同关系的行为是否合法的问题。国华置业公司提供的证据显示，2011年8月25日作出免去宋振东总经理职务的决定，并限宋振东三日内书面形式汇报，但同日又作出与宋振东解除劳动合同通知，两者内容有矛盾。且国华置业公司没有提供证据证明其已将《关于与宋振东解除合同的通知》送达宋振东。其上诉称宋振东向国华置业公司发送的律师函中确认宋振东已收到该通知，但与律师函的内容不符，该辩称不予采信。故国华置业公司解除与宋振东劳动合同行为不符合法律规定，原审法院判决国华置业公司向宋振东支付赔偿金并无不当。
综上，上诉人宋振东的上诉请求有理有据，应予支持。上诉人国华置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决部分不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即“本判决生效后十日内，被告国华置业公司支付原告宋振东赔偿金99540元”。
二、维持原审判决第三项，即“驳回原告宋振东的其他诉讼请求”。
三、撤销原审判决第一项，即“本判决生效后十日内，被告徐州国华置业有限公司支付拖欠原告宋振东2010年1月至2011年8月25日工资100495.27元，交通、通讯补助费为21458.15元”。
四、本判决生效后十日内，徐州国华置业有限公司支付拖欠宋振东2010年1月至2011年8月25日工资1240980.27元，交通、通讯补助费21458.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年八月十七日
书 记 员 苗 鑫