贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1984号
上诉人（一审被告）:中国人民财产保险股份有限公司凯里支公司。住所地：贵州省凯里市宁波路。
负责人：戚远飞，经理。
被上诉人（一审原告）：吴银斌，男，1971年5月6日出生，苗族，住贵州省黄平县。
被上诉人（一审被告）：凯里市凯鑫煤业有限公司，住所地凯里市宁波路33号。
法定代表人：覃道任，总经理。
被上诉人（一审被告）：凯里市凯鑫煤业有限公司凯里市湾水镇乡企江口煤矿，住所地凯里市湾水镇江口村。
负责人：赵学良，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凯里支公司因与被上诉人吴银斌、凯里市凯鑫煤业有限公司、凯里市凯鑫煤业有限公司凯里市湾水镇乡企江口煤矿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院(2016)黔2601民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凯里支公司上诉请求：1.请求黔东南州中级法院依法改判；2.一审案件受理费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人认可吴银斌在井下采矿受到侵害的事实，但赔偿金上诉人不认可。吴银斌是2012年10月17日发生事故受伤后，得到江口煤矿8万元赔偿后并未申请劳动仲裁，2015年12月31日吴银斌向黔东南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，州社保局作出《工伤认定申请不予受理的决定书》；2016年3月21日，吴银斌向州仲裁委请求仲裁工伤待遇，州仲裁委作出《不予受理决定书》。上诉人与被上诉人江口煤矿签订的为《雇主责任》，上诉人理赔的条件是在工伤认定的情况下，赔付赔偿金，但吴银斌在获得赔偿金后，却因自己原因时效超期未在规定的时间内进行工伤鉴定，放弃了自身的权利。按照合同的约定，我公司没有赔偿的理由。2.关于吴银斌的误工期，没有医嘱及司法鉴定机构的证明，一审认定误工期739天没有事实依据。3.精神抚慰金不在上诉人《雇主责任险》赔偿项目中。4.我公司与被上诉人没有任何合同关系，一审法院判决上诉人直接赔偿没有法律依据。
被上诉人吴银斌辩称，1.吴银斌在事故发生后并未放弃通过各种渠道维护自己的权利，也多次反复向被告工作单位提出赔偿请求。上诉人曾于用工单位签订《雇主责任险》，理应按照保险合同约定和法律规定向雇主责任保险的赔偿对象即提供劳务的受害人支付相关保险赔付款。《雇主责任险》是一种商业责任保险，与法定工伤社会保险有根本区别，是两种不同的保险法律关系，其不能以工伤成立为其赔付的先决条件，而应以雇主的雇员是否在劳务活动受害事实和结果为赔付依据。2.根据司法解释规定，误工时间可以受害之日起，计算至定残之日。伤残鉴定报告证明了自己受害定残的时期，被上诉人已经完成了举证责任。3.上诉人不能以自己制定的格式合同条款来主张精神损害抚慰金不属于其保险合同赔偿项目，一审判决并无不当。4.吴银斌认为自己虽然没有与上诉人签订保险合同，但其是该保险合同保险对象、扣保险合同标的、保险目的、保险合同的直接受益人，如果没有劳动者的存在《雇主责任险》毫无意义。
凯里市凯鑫煤业有限公司、凯里市凯鑫煤业有限公司凯里市湾水镇乡企江口煤矿未答辩。
吴银斌一审诉讼请求：请求判决二被告共同连带支付原告伤残赔偿金45096.42元、医疗费1500元、护理费1168.64元、营养费5280元，住院伙食补助费5280元、精神损害赔偿金20000元、误工费141258.54元、交通食宿费1000元，扣除被告已经支付的80000元，共计135303.6元。
一审法院认定事实：原告吴银斌从2008年10月开始在被告江口煤矿处从事井下采煤工作，月工资计件发放。2012年10月17日，煤矿井下发生塌方，吴银斌被砸伤头部、左股骨，随后被送至黄平县医院救治并于2012年12月2日出院，住院天数为46天，医嘱“1、加强营养，卧床休息半年，床上适当功能锻炼，继续活血化瘀治疗；2、禁包草药，定期复片，视骨折愈合情况加强功能锻炼及取出内固定，随诊！3、患者及家属强烈要求出院，出院后切口感染、骨髓炎、内固定松动、断裂、再发骨折等一切后果自负。”2014年10月11日至10月26日又在黄平县医院实施骨折内固定物取出手术，住院天数为15天，医嘱“1、注意休息，避免外伤、负重、适当四肢关节功能康复锻炼；2、禁外敷草药，我科随诊！3、患者及家属强烈要求出院，出院切口感染、骨髓炎、再发骨折等一切后果自负。”2015年2月11日经黔东南州人民医院法医学鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定为六级伤残。事故发生后，江口煤矿支付了吴银斌8万元，并签订一份《赔偿协议书》，约定“甲方：黔东南州江口煤矿乙方：吴银斌2012年10月17日，乙方吴银斌在甲方江口煤矿做工，在劳动中发生意外事故，导致乙方吴银斌右腿骨折、头皮挫伤。现双方就赔偿事宜达成如下协议：一、甲方同意预付乙方赔偿费用捌万元整，在本协议签订之日付清。二、乙方在甲方支付完毕后立即出院。三、甲方支付的捌万元为赔偿预付款，具体赔偿数额以甲方投保的保险公司计算为准，保险赔偿金应由甲方先受领。如保险公司赔偿的金额超出捌万元，超出部分由甲方支付乙方；如保险公司赔偿金额低于八万元，乙方应退还甲方多支付部分。（如乙方认为保险公司确定的数额不符，可向凯里市人民法院提起诉讼）四、因乙方住院期间的所有医疗费用已由甲方支付，故保险公司赔偿的住院费用由甲方领取。出院后由乙方支付的医疗费用由乙方领取……”。被告江口煤矿在事故发生期间已经向第三人人保财产凯里支公司投保有“雇主责任险”，《雇主责任保险(2004版)保险单》）（抄件）载明“投保人信息：黔东南州乡企江口煤矿被保险人信息：黔东南州乡企江口煤矿被保险人的工作人员人数：30保障内容：雇主责任建筑安装工程、金属矿业及非金属矿业、煤伤亡责任每人责任限额￥400000.00元，医疗费用责任每人责任限额￥50000.00元保险期间2012年06月29日零时起至2013年06月28日二十四时止。”
另查明，2014年7月28日，被告江口煤矿企业类型发生变更，从个人独资企业变更为有限责任公司分公司(自然人投资或控股)。同月30日，企业名称从“黔东南州乡企江口煤矿”变更为“凯里市凯鑫煤业有限公司凯里市湾水镇乡企江口煤矿”。
再查明：2015年6月15日，吴银斌向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“州仲裁委”）申请确认劳动关系争议仲裁，州仲裁委作出《仲裁裁决书》（黔东南州劳人仲案字【2015】第250号），内容载明“申请人与被申请人自2008年10月起存在事实劳动关系。”2015年12月31日，吴银斌向黔东南州人力资源和社会保障局（以下简称“州社保局”）提出工伤认定申请，州社保局根据《工伤保险条例》第十七条第一款和第二款规定的受理条件，作出《工伤认定申请不予受理决定书》（编号：【2016】02-1号）。2016年3月21日，吴银斌向州仲裁委请求仲裁工伤待遇，州仲裁委作出《不予受理决定书》（黔东南州劳人仲案不字【2016】第26号）。
同时查明：吴银斌于2016年12月1日向遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所申请伤残等级鉴定为十级伤残。
一审法院认为：一、原告吴银斌在超过法定期限未能申请工伤处理的情况下，以一般侵权为由主张损害赔偿有无依据？公民享有生命健康权。我国《民法通则》所述的生命健康权是指自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体依法享受的基本权益。本案原告在从事雇佣活动（为江口煤矿井下采煤）中受伤是事实，故江口煤矿作为雇主依法应当承担民事赔偿责任。州仲裁委裁决书已经确定原告吴银斌与被告江口煤矿存在事实劳动关系。即该次事故既有侵权行为性质，又具有工伤保险性质。人身损害赔偿的规定和工伤保险的规定都可以作为处理依据。因原、被告均未在法定期限内申请工伤认定，导致原告丧失了工伤保险救济的可能性。当工伤职工无法取得工伤保险救济时，人身损害民事赔偿提供了另一种救济途径。江口煤矿辩称，本案应以工伤处理，而不是人身损害赔偿的辩解理由，一审法院不予采信。本案适用提供劳务者受害赔偿并无不当。二、被告凯鑫煤业公司是否应承担连带赔偿责任？事故发生时，虽然江口煤矿与凯鑫煤业公司都是独立的企业法人，但2014年7月28日江口煤矿企业类型已经变更为凯鑫煤业公司的分公司。分公司既然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，就应当承担与其民事行为能力相适应的民事责任，而总公司应当承担补充责任。据此，赔偿责任应由凯鑫煤业公司及江口煤矿共同承担。三、第三人人保财产凯里支公司是否应在雇主责任保险范围内承担赔偿责任？本案中江口煤矿在事故发生期间已经向第三人人保财产凯里支公司投保有《雇主责任险》并缴纳了保险费，但人保财产凯里支公司提出根据雇主责任保险条款规定，该案应该按照工伤进行处理，以原告未能及时申请工伤认定而拒赔，有违诚实信用原则，一审法院对其陈述理由不予采信。故人保财产凯里支公司应当在雇主责任险各项责任限额内承担赔偿责任，不足部分由凯鑫煤业公司及江口煤矿共同承担。吴银斌诉请的赔偿项目中，一审法院逐项认定：一、伤残赔偿金（残疾赔偿金）45096.42元，原告户籍所在地为黄平县××马××坡组，属于农村户口，伤残鉴定结论为十级，据此依照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算，7386.87元×10%×20年=14773.74元。二、医疗费1500元，原告2012年10月17日至12月2日在黄平县人民医院住院46天，医疗费已经由江口煤矿全额支付。但在本次事故中2014年10月11日至2014年10月26日第二次在黄平县人民医院住院15天取出固定物是事实，故原告主张的医疗费一审法院予以认可。三、护理费1168.64元，原告在住院期间需要人护理是事实，但未能举证证明护理人员的收入情况，故可参照贵州省居民服务业标准34214元∕年计算，护理时间为2012年10月17日至12月2日、2014年10月11日至2014年10月26日共计61天，即34214元∕年÷365天×61天×1人＝5717.96元，原告只主张1168.64元，系对自己权利的处分，一审法院予以准许。四、营养费5280元、住院伙食补助费5280元，营养费、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，营养费为30元/天，住院伙食补助费为100元/天，根据原告住院天数计算为130元/天×61天=7930元。五、精神损害赔偿金20000元，原告在本次事故中已经构成十级伤残，故一审法院酌情支持为1000元。六、误工费141258.54元，本案中吴银斌于2012年12月2日出院，出院病历上以及吴银斌提供的证据不能证明其因伤残持续误工，故其最迟应在2013年6月3日（含出院医嘱要求卧床休息半年）可做伤残鉴定，但其于2015年2月3日才去鉴定伤残等级，吴银斌延长了时间鉴定，产生的损失应由其自行承担。但医嘱已经明确其“视骨折愈合情况加强功能锻炼及取出内固定”，故本案的误工期限根据公平原则调整为第二次手术结束后，即2012年10月17日至2014年10月26日共计739天，应按照采矿业标准45307元∕年计算，共计45307元∕年÷365天×739天＝91731.16元。七、交通食宿费1000元，没有相应票据佐证，一审法院不予支持。综上，原告吴银斌受伤致残的各项损失为118103.54元，扣除江口煤矿已经支付的8万元，实际损失为38103.54元。故保险公司应该在伤亡责任险40万元、医疗费用责任险5万元的限额内予以赔偿。被告凯鑫煤业公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽可视为放弃自己的抗辩权利及对原告提交的证据的默认，但其合法权益应予以保护，一审法院依法予以缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司凯里支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告吴银斌伤残赔偿金、医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、误工费等合计38103.54元；二、驳回原告吴银斌的其余诉讼请求。案件受理费3100元，由原告吴银斌负担2000元，由被告凯里市凯鑫煤业有限公司、凯里市凯鑫煤业有限公司凯里市湾水镇乡企江口煤矿负担1100元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：工伤保险是国家制定的保障职工合法权益的基本社会保障制度之一，是一种强制性、普遍性的保险，属于《社会保险法》及《工伤保险条例》的调整范畴，《雇主责任保险》属于商业保险的范畴。本案相关当事人未在法定期限内申请工伤认定，导致吴银斌无法获得工伤保险救济。上诉人提出《雇主责任保险》合同约定赔偿的条件是工伤认定的情况下赔付赔偿金，然而工伤认定是工伤保险的程序，是计算工伤保险赔付的依据，一审根据吴银斌井下采矿受侵害的事实，按人身损害赔偿标准判决各项损失，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因吴银斌2015年2月3日才做鉴定，如果按从受伤之日计算至定残之日前一天则误工时间过长，因此，一审法院将误工时间调整为从受伤之日计算至2014年10月26日，符合公平原则。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，故此，一审法院支持精神损害赔偿并无不当。本案《雇主责任保险》实际为被保险人工作人员伤亡、医疗责任，吴银斌与被保险人存在劳动关系，属于被保险人的工作人员，吴银斌遭受人身损害，则一审判决上诉人直接赔付吴银斌并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费753元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司凯里支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十一月十三日
书记员 王洪垚