上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杨刑初字第1067号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人商某某，男，1969年7月10日出生，汉族，户籍在上海市杨浦区。
辩护人成涛、杨磊，上海市六角城律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2014）951号起诉书指控被告人商某某犯徇私枉法罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员奚荷萍出庭支持公诉，被告人商某某及辩护人成涛、杨磊到庭参加诉讼。在审理过程中，经公诉机关建议本院决定延期审理一次。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，被告人商某某于1991年10月至2014年9月在上海市公安局杨浦分局任民警，其中，2008年5月至2014年9月在上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队审理队任职，负责刑事案件审理工作。
2013年10月9日19时30分许，王某乙在对民警和城管队员联合执法，整治、取缔违章设摊过程中，对民警和城管队员持菜刀威胁阻碍。民警毛某某在对王某乙表明身份并要求其将刀放下时，王依旧紧握菜刀，抗拒民警执法。后毛某某在增援民警张某某、陶某某的帮助下，合力将王某乙所持菜刀夺下，将王带至派出所。
王某乙被抓获后，王家属委托戴某为王某乙的辩护人，并向戴某支付6万元要求其设法将王某乙取保候审。2013年10月12日，戴某丈夫彭某某联系蒋某某，就王某乙取保侯审一事向其请托。当日，蒋某某联系被告人商某某，请托其为王某乙办理取保候审。商某某接受请托后，将王某乙妨害公务案发当日多名证人的笔录予以毁灭，并用其制作的使王某乙罪轻的笔录予以替代。2013年10月17日，商某某利用伪造的材料向领导呈请对王某乙释放变更为取保候审未果，后上海市杨浦区人民检察院侦查监督科因商某某制作的王某乙犯罪情节较轻的证据对王不予批准逮捕。2013年10月24日，王某乙被释放，变更为取保候审。
2014年4月24日，上海市杨浦区人民检察院反渎职侵权局至上海市公安局杨浦分局将被告人商某某抓获。
该院认为，被告人商某某身为司法工作人员徇私枉法，采取伪造、毁灭证据的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
被告人商某某辩解，公诉机关指控不属实，蒋某某未向其请托，其在办案系统中删除了原始笔录，但并没有毁灭笔录，其重新制作笔录是为了替换派出所做的不规范笔录，其制作的笔录与录像反映情况一致，其不知道蒋某某和戴某收钱的情况。
辩护人辩称，本案争议的焦点之一是商某某有无接受请托，从控方提供的证据来看，比较直接的证据是蒋某某的笔录和其与商某某的通话记录，但不能证明蒋某某向商某某提出请托，更不能证明商某某接受了请托；本案第二个争议焦点是商某某有无伪造证据，证人证言要通过询问人、被询问人各个环节，本案中无论是被询问人还是笔录制作人，基本上都是司法干警、执法人员，不可能不看笔录就签名；通过比较原始笔录与商某某所做的笔录，基本事实都没有改变，商某某是否违反办案规定与是否构成犯罪是两个不同的概念，所以指控被告人商某某伪造证据一节的证据不足；录像能够还原的事实应以录像为准，因为录像是最客观的，而证人证言会表现出不同的倾向性；关于本案的犯罪后果，起诉书表述因为被告人商某某的行为使得王某乙被取保候审，但变更强制措施并非区分罪轻罪重的依据。
公诉人答辩，在监控录像客观、完整的情况下，公诉人认可录像资料的证明力大于证人证言，但是本案中的录像并不完整；被告人商某某在收到王某乙一案后删除了派出所为证人做的原始笔录，找七名证人重新制作笔录且未如实记录证人的客观表述，而将自己的主观意志记录在笔录中作为证据使用，即使原始笔录有问题，被告人也应进行复核和补充，而不是将原始笔录删除和销毁；其后，为了掩盖其单独询问的真相，商某某要求同事徐甲帮助找其他民警在笔录上签名。完成上述行为后，被告人商某某又将其制作的大大降低王某乙主观恶意，将王持刀挥舞的行为表述为持刀不动的笔录连同呈请释放报告书一同提交领导，要求将王某乙释放变更为取保候审，但遭到领导拒绝；在报请检察机关提请逮捕时，鉴于被告人商某某伪造的材料，使得王某乙未被批准逮捕，于2013年10月24日被释放。将证人蒋某某、戴某、彭某某、王某乙家属的证言及通话记录结合起来，可以看出，如果不是接受了请托，王某乙的家属又怎会在被告人商某某刚向领导呈请对王某乙释放，领导还未批准的情况下，家属就知道王某乙要被放出来；法律对于取保候审和逮捕的条件有明确规定，取保候审只针对犯罪行为较轻的行为，王某乙家属的要求也就是取保候审，将可能被逮捕的嫌疑人变更成取保候审，符合徇私枉法罪的构成要件。故被告人商某某徇私枉法的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定其有罪。
经审理查明，被告人商某某自1991年10月起在上海市公安局杨浦分局担任民警，其中，2008年5月至案发在上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队审理队（以下简称“审理队”）任职，负责刑事案件审理工作。
2013年10月9日19时30分许，王某乙（已判刑）在本市杨浦区世界路民京路口东侧人行道违章设摊过程中，城管队员和民警至该处联合执法，整治、取缔违章设摊，王某乙遂持菜刀威胁阻碍。民警毛某某对王某乙表明身份并要求其将刀放下，但王依旧紧握菜刀，抗拒民警执法。后毛某某在增援民警张某某、陶某某的帮助下，合力将王某乙所持菜刀夺下，将王带至上海市公安局杨浦分局中原路派出所（以下简称“中原路派出所”）。王某乙于2013年10月10日因涉嫌妨害公务罪被刑事拘留。同年10月11日，被告人商某某作为审理队承办民警，收到由中原路派出所移交的王某乙妨害公务案。
王某乙被羁押后，其亲属委托律师戴某担任王某乙的辩护人，并向戴某支付人民币6万元（以下币种均为人民币）要求设法将王某乙取保候审。2013年10月12日，戴某丈夫彭某某联系蒋某某，为王某乙取保侯审一事向其请托。当日，蒋某某联系被告人商某某，请托其为王某乙办理取保候审。被告人商某某接受请托后，将王某乙妨害公务一案中案发当日的多位民警、证人笔录予以毁灭，并以其重新制作的使王某乙罪轻的笔录予以替代。2013年10月17日，商某某利用伪造的材料呈请对王某乙予以释放、取保候审，未被批准，该案遂提请检察机关批准逮捕。之后，上海市杨浦区人民检察院侦查监督科在对王某乙审查批准逮捕过程中基于商某某制作的王某乙犯罪情节较轻的证据材料，于2013年10月24日作出对王某乙不予批准逮捕的决定。王某乙因而被释放，变更为取保候审。
2014年4月24日，上海市杨浦区人民检察院反渎职侵权局派员至上海市公安局杨浦分局，将被告人商某某传唤到案。
以上事实，有下列证据为证：
1、上海市公安局杨浦分局监察室出具的“商某某基本情况”、《干部基本情况表》，证明被告人商某某系上海市公安局杨浦分局民警，自2008年5月起担任该局刑事侦察支队审理队民警，从事刑事案件审理工作。
2、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队审理队《治安案件登记簿》、《杨浦公安分局收发文簿》，证明被告人商某某于2013年10月11日收到由中原路派出所移交的王某乙妨害公务案，系该案的审理队承办民警。
3、证人高某某、王某甲的证言、《聘请律师合同》、《收据存根》，证明王某乙亲属委托律师戴某作为王某乙的辩护人并支付6万余元要求戴某使王某乙获得取保候审等情况。
4、证人戴某、彭某某的证言，证明戴某为帮助王某乙办理取保候审手续，通过彭某某于2013年10月12日致电蒋某某向其请托等情况。
5、证人蒋某某的证言，证明蒋某某在2013年10月12日接受彭某某关于为王某乙办理取保候审的请托后，当日就向商某某请托等情况。
6、证人王某乙的证言、本院（2014）杨刑初字第79号刑事判决书，证明王某乙在民警和城管队员联合执法时，持菜刀威胁，抗拒执法，后被制服并被刑事拘留；本院以妨害公务罪判处其有期徒刑九个月，缓刑一年等情况。
7、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队提供的《关于对王某乙妨害公务案相关笔录核查情况》及《目录》，上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队《情况说明》，证人毛某某、张某某、陶某某、顾某、葛某、殷某等2013年10月9日原始笔录扫描件，以及由商某某对前述人员重新制作用以替换原始笔录的证言笔录，证明被告人商某某将制作时间为2013年10月9日的毛某某等人笔录在公安机关网上办案系统及案卷材料中删除和毁灭，用其重新制作的毛某某等人笔录替代，以使王某乙罪轻等情况。
8、证人张某某的证言，证明其是中原路派出所民警，2013年10月9日其接指令与陶某某至世界路民京路口增援，见一男青年边手持菜刀左右挥动边谩骂威胁，之后，其与其他民警将菜刀夺下，将男青年制服，后在中原路派出所由值班民警为其制作了笔录；2013年10月15日，被告人商某某将其叫到商所在的审理队办公室并称该案有出入，其明确表示案发当日其在笔录中所做的叙述均是事实，后商仍要求其在商事先完成并打印好的笔录上签名，其未仔细阅看即签名等情况。
9、证人陶某某的证言，证明其是中原路派出所民警，2013年10月9日其接指令与张某某至现场增援，见一男青年手持菜刀边比划边骂人，在民警告诫其将刀放下后，男青年仍不听劝阻，之后，其与其他民警将菜刀夺下，将男青年制服，后在中原路派出所由值班民警为其制作了笔录；2013年10月15日，被告人商某某就该案将其叫到审理队商所在办公室，要求其在商事先完成并打印好的笔录上签名，其未仔细阅看即签名等情况。
10、证人葛某的证言，证明其是城管队员，2013年10月9日其会同民警在世界路民京路口联合执法时，遭遇王某乙阻碍，王手持菜刀拍桌子并举刀挥舞、骂人，在民警告诫后仍没放下刀，后多名民警上前对王某乙进行制服、夺刀，其间，王某乙持刀反抗将民警毛某某的手划伤，之后，其至中原路派出所对上述情况作了如实陈述并由民警制作笔录；约一周后，在中原路派出所二楼的一位民警找其，要求其在事先已完成且笔录日期为2013年10月9日的笔录上签名，其未阅看即签名并按该民警要求倒签日期等情况。
11、证人殷某的证言，证明其是城管队员，2013年10月9日，其会同民警在世界路民京路口联合执法时，遭遇王某乙阻碍，王高举菜刀挥动并出言威胁，在民警告诫后仍没放下刀，后多名民警和城管队员上前对王某乙进行制服、夺刀，其间，王某乙持刀反抗将民警毛某某的手划伤，用手肘撞击殷某胸部将其撞倒在地；之后，其至中原路派出所对上述情况作了如实陈述并由民警制作笔录；约四、五天后，中原路派出所二楼刑队办公室的一位商姓民警找其，要求其在事先完成且笔录日期为2013年10月9日的笔录上签名，其未阅看即签名并按该民警要求倒签日期等情况。
12、证人顾某的证言，证明其是城管队员，2013年10月9日，其在世界路民京路口整治违章设摊时，遭遇王某乙阻碍，王挥动菜刀并出言威胁，在民警告诫后仍持刀与民警对峙，后多名民警和城管队员上前对王某乙进行制服、夺刀，夺刀过程中，民警毛某某的手被王某乙所持菜刀划伤，城管队员殷某胸部亦被王某乙手肘撞击，另一位民警的警帽也被挥落在地；之后，其至中原路派出所对上述情况作了如实陈述并由民警制作笔录；约一周后，一位商姓民警找到其，要求其在事先完成且笔录日期为2013年10月9日的笔录上签名，其未阅看即签名并按该民警要求倒签日期等情况。
13、证人赵某的证言，证明其是市场协管员，2013年10月9日其在民警和城管队员执法现场见到王某乙不顾民警劝阻，持刀挥动、谩骂，后民警在制服王某乙过程中，王某乙仍挣扎、反抗，当日，其在中原路派出所接受了询问并如实陈述；约一周后，一位商姓民警找到其，问其为何案发当日录像没反映出王某乙挥刀，其表示自己在现场看到王某乙挥刀，录像可能没有拍摄到，但该民警不听其解释就制作笔录并要求其在笔录上签名，其未阅看即签名并按该民警要求倒签日期为2013年10月9日等情况。
14、证人汪某某的证言，证明2013年10月15日，被告人商某某将事先打印好的笔录要求张某某、陶某某签名，张某某、陶某某走后商要求其在笔录上作为办案人员签名等情况。
15、证人罗某的证言，证明2013年10月某日，被告人商某某询问中原路派出所民警毛某某并制作笔录，当毛某某离开后商要求其在笔录上作为办案人员签名等情况。
16、证人徐甲的证言，证明2013年10月11日，其根据办案流程将王某乙案件的案卷材料移交被告人商某某，并在网上办案系统将该案由中原路派出所流转至审理队账号，同月17日，商某某持几份已做好的笔录，称为了王某乙的案件要求其找中原路派出所民警补签姓名，其遂叫盛某某签名等情况。
17、证人盛某某的证言，证明2013年10月中旬某日，其应徐甲的要求，在被询问人为顾某、葛某、殷某的三份询问笔录询问人一栏签名等情况。
18、证人杨某某的证言，证明2013年10月中旬某日，被告人商某某要求其在被询问人为赵某的询问笔录询问人一栏签名并倒签日期为2013年10月9日等情况。
19、证人朱某的证言，证明询问人为杨某某、朱某，被询问人为赵某的笔录上“朱某”的签名非其所写，且该份笔录并非2013年10月9日其为赵某制作的原始笔录等情况。
20、证人王某丙的证言，证明询问人为盛某某、王某丙，被询问人为顾某、葛某、殷某的三份笔录上“王某丙”的签名均非其本人所写等情况。
21、证人陈某的证言、王某乙2013年10月14日的讯问笔录，证明2013年10月14日，陈某陪同被告人商某某一同提审王某乙，商将事先做好的笔录打印出来并让王签名等情况。
22、证人肖某、史某某、文件名称为“王某乙释放报告书”的文档、刑事办案分系统截图，证明被告人商某某于2013年10月17日向审理队案件审核员肖某提出，王某乙当时“本能地拿着菜刀”，未针对执法的城管队员及民警，民警叫其把刀放下，其也未反抗及同执法人员对峙并威胁，商某某同时提交王某乙案件材料及《呈请刑事拘留释放报告书》，要求对王某乙变更强制措施为取保候审，后审理队领导未审批同意并要求将该案提请检察机关批准逮捕等情况。
23、上海市人民检察院《电子数据检验报告》、上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队“情况说明”，证明上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队将被告人商某某的办公电脑移交上海市杨浦区人民检察院，通过检验其办公电脑，共提取到与王某乙妨害公务案件相关报告word文档32个。
24、证人蒋某某的证言，证明被告人商某某于2013年10月17日意图释放王某乙，并事先告知蒋某某，蒋某某转告彭某某，后彭某某称未放人，蒋某某向商询问，商答其要放人但领导没批，让其报逮捕，并称反正让案子到检察院兜一圈，这只案子捕不掉的等情况。
25、证人戴某、彭某某的证言，证明蒋某某告诉彭某某将要释放王某乙，彭某某告诉戴某后，戴某通知王亲属，但当日并未释放王某乙，彭某某问了蒋某某，蒋某某称向商问问情况，不久蒋打电话告诉彭某某“商警官本来要放人的，但领导没批”等情况。
26、证人高某某、王某甲的证言，证明律师戴某告诉王某乙亲属，王要被放出来了，其亲属便到看守所门口等候，但结果人未放出来，王某乙亲属遂告诉戴某，戴称可能有些手续未办好，要求亲属再等几天。
27、上海市杨浦区人民检察院《不予批准逮捕理由说明书》、《不批准逮捕决定书》（回执）、上海市杨浦区人民检察院侦查监督科“情况说明”，证明因被告人商某某伪造的王某乙犯罪情节较轻的证据致上海市杨浦区人民检察院侦查监督科对王某乙不予批准逮捕，王某乙于2013年10月24日被释放等情况。
28、《支付宝付款凭证》、户名为“蒋某某”的中国工商银行《理财金账户历史明细清单》，证明戴某于2013年10月27日通过支付宝向蒋某某尾号1787的中国工商银行账户付款4万元。
29、证人刘某某的证言，证明其在对王某乙妨害公务案审查起诉过程中，向中原路派出所承办人询问案情时，派出所承办人阅看卷宗后发现多份原始笔录被调换，后其对王某乙妨害公务案的证人证言进行复核，相关证人陈述了王某乙持刀威胁城管队员及民警的事实等情况。
30、证人徐甲、徐乙的证言，证明其二人就王某乙一案至杨浦区人民检察院承办人刘某某处，经阅看卷宗发现中原路派出所在案发当日为证人所做询问笔录均不存在，遂回所调阅了原始笔录的扫描件并向领导报告等情况。
31、蒋某某与彭某某及被告人商某某的手机通信记录，上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队《情况说明》，印证本案事实。
32、上海市杨浦区人民检察院反渎职侵权局出具的“案发经过”，证明本案的案发及被告人商某某到案情况。
以上证据均经庭审质证属实，足以认定。
针对控辩双方争议焦点，本院评判如下：
一、关于是否伪造证据
被告人商某某承认自己重新制作了证人笔录，且将部分笔录日期倒签为原始笔录日期并替换原始笔录，且将原始笔录从办案系统中删除，但其坚称原始笔录不规范，与现场录像不符，关于王某乙挥刀情节在录像中未得到反映，遂重新制作笔录。
辩护人提出的录像能够还原的事实应以录像为准，该观点成立。但本案现场录像系近距离拍摄，所能拍摄的只是局部场景，不能反映现场全貌，并且拍摄镜头并未始终对准王某乙，仅凭该录像不能完全还原当时的全部过程及王某乙的全部动作和活动轨迹。因此，案件事实需要综合各方面的证据予以还原，而在场证人的证言就是重要一项。事发当日，相关证人均已接受警方询问并就其所知情况进行陈述，且就笔录内容的真实性予以确认。
被告人商某某刻意强调录像内容，否定证人证言对于关键情节的描述，故意删除、销毁原始证据，又重新制作证人笔录，未客观、如实地听取、记录证人对于事实的陈述，即将证人所证明的罪重情节描述为罪轻情节，且将部分笔录日期倒签为原始笔录日期以替换原始笔录。作为有着多年办案经历的民警，其应当知道即便原始笔录存在瑕疵，也应通过正当方式予以纠正，任何人都无权擅自替换及删除原始证据材料。
据此，被告人商某某的行为已超出了正常的复核、补充证据范畴，属于伪造证据。
二、关于有无接受请托
王某乙被羁押后，王某乙亲属要求律师戴某为其办理取保候审，戴某通过其丈夫彭某某联系蒋某某提出请托的事实得到高某某、王某甲、戴某、彭某某及蒋某某等人证实，应予认定。
蒋某某进一步证明，其接受请托后联系王某乙一案的审理队承办民警商某某，提出办理取保候审的请托。虽商某某对蒋某某请托一事全然否认，但从其之后故意删除、销毁原始证据，重新制作笔录将证人证言所证明的罪重情节描述为罪轻情节，事后又向上级呈请，欲对王某乙取保候审等种种行为，可以印证蒋某某关于请托情况所作证言。
尤其是，就在商某某对王某乙呈请取保候审的同时，王某乙亲属通过戴某获知了王某乙将被取保候审释放的消息，而证据证实该消息是由蒋某某通过彭某某传递给戴某，蒋某某的证言则将消息的来源直接指向被告人商某某，证明向其透露消息的正是商某某。
故被告人商某某接受蒋某某请托欲将王某乙取保候审的事实成立。
本院认为，被告人商某某身为司法工作人员徇私枉法，采取伪造、毁灭证据的手段，故意使犯罪的人受较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人商某某依法应予处罚。为严肃国法，维护国家司法机关的正常活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款之规定，判决如下：
被告人商某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2015年7月23日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 陆金芳
人民陪审员 徐力勤
二〇一五年六月十六日
书 记 员 韩 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
……