广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终1760号
上诉人（原审被告）：南宁市明东实业有限公司。
法定代表人：朱蓉娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕伟良，广西冠益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈惠艳，广西冠益律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：覃开仕。
委托诉讼代理人：梁霄，广西金懿晟律师事务所律师。
上诉人南宁市明东实业有限公司（以下简称明东公司）因与被上诉人覃开仕商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人明东公司的委托诉讼代理人吕伟良、陈惠艳，被上诉人覃开仕的委托诉讼代理人梁霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明东公司上诉请求：撤销一审判决，改判违约金的计算时间从覃开仕要求明东公司提供协助义务之日起到2016年5月13日明东公司取得涉案房屋《商品房现售备案证明》之日止，按照合同约定的计算方式计算违约金，且违约金的总额不超过总房款的千分之五。事实和理由：一、一审判决对覃开仕要求办理产权证的时间没有查清。在办理房屋所有权登记的义务上，合同约定是“买受人自行办理”，出卖人承担的是协助义务，即买受人向房屋登记机构申请办理产权证时，出卖人在买受人提出要求后按房屋登记机构要求的需要出卖人提供的证件资料交给买受人，由买受人自行办理。如因出卖人不能按要求向买受人提交证件资料导致买受人房屋所有权登记迟延办理的，出卖人按约定承担违约责任。本案中没有任何证据证明覃开仕在合同约定办结《商品房现售备案证明》期限届满后，即向明东公司提出按房屋登记机构要求的需出卖人提供的证件资料提交给覃开仕。根据合同约定，覃开仕向明东公司提出上述要求的时间才能作为“导致买受人房屋所有权登记迟延办理”的违约责任起始时间。一审判决以合同约定办结《商品房现售备案证明》的届满期限作为“导致买受人房屋所有权登记迟延办理”的违约责任起始时间，缺乏事实依据，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误和混乱。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《合同法》第四十条、第一百一十四条第二款来否定“违约金总额最高不超过总房款的千分之五”的约定，是错误的。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条是对房屋所有权登记迟延办理如何承担违约责任作出了详细规定，即“有约定按约定，无约定按法定”。在双方存在约定的情况下，应依照约定来处理本案。其次，本案违约金条款不属于《合同法》第四十条规定的提供格式条款一方加重对方责任的情形。再次，本案没有证据证明房屋所有权登记迟延办理给覃开仕造成损失，不存在《合同法》第一百一十四条第二款调整违约金的前提条件，覃开仕也没有向人民法院请求增加违约金。最后，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条属于特别法，而《合同法》第四十条、第一百一十四条第二款属于普通法，按照特别法优于普通法的原则，本案应优先适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条。且《合同法》第四十条是对合同条款无效的规定，《合同法》第一百一十四条第二款是对合同有效的情况下对违约金的调整，一审判决将其并列适用，也属于法律适用错误和混乱。
覃开仕辩称，一、覃开仕自行办理房产证的前提是明东公司已经办理完成《商品房现售备案证明》，根据一审查明的事实，本案交房时间是2013年期间，而《商品房现售备案证明》是在2016年5月13日才取得，已超过双方约定的办理日期。交房过后将近三年时间，在明东公司没有取得《商品房现售备案证明》的情况下，覃开仕是无法办理产权证的，因此明东公司存在违约情形，责任并不归咎于覃开仕是否提出办理房产证的期限。二、关于违约金的计算问题，双方合同关于违约金的约定属于格式条款，加重了覃开仕的义务，属于权利不对等的约定，应按照法律规定调整违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
覃开仕向一审法院起诉请求：1、明东公司承担逾期办理房屋所有权登记证书的违约责任，并支付违约金（违约金计算：以购房款总额424713元为基数，按日万分之零点三计算，自2015年1月13日计至明东公司将办证材料提交房产局之日止）;二、诉讼费由明东公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月20日，覃开仕与明东公司签订《南宁市商品房买卖合同》，约定覃开仕向明东公司购买位于南宁市兴宁区江宇*世纪城x号楼x单元x号房，对于办理房屋所有权登记，合同约定采用“买受人自行办理”的方式，即由出卖人在商品房交付使用后730日内办结《商品房现售备案证明》，并将房屋登记机构要求的需出卖人提供的证件资料在买受人提出要求后提交买受人。因出卖人过错，导致买受人房屋所有权登记迟延办理的，买受人不退房，每逾期一日，出卖人向买受人按日支付已付房款的万分之零点三的违约金，但违约金总额最高不超过总房款的千分之五。因买受人原因导致迟延办理的，出卖人不承担责任。合同还就其他事项进行了约定。
上述合同签订后，覃开仕履行了向明东公司支付全部价款424713元的义务，明东公司于2013年1月12日将涉案房屋交付覃开仕使用。因明东公司未按合同约定的期限为覃开仕办理涉案房屋产权登记证书，覃开仕遂起诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。
另查明，明东公司先后于2016年5月13日取得涉案房屋所属小区的商品房现售备案证明，2016年5月20日向房管部门递交涉案房屋产权登记证书办理所需材料。
一审法院认为，一、关于明东公司是否对覃开仕构成违约的问题。明东公司于2013年1月12日向覃开仕交付涉案房屋后，按照双方合同约定，其应在2013年1月13日起730日内（即2015年1月13日前）办结《商品房现售备案证明》，现明东公司实际取得《商品房现售备案证明》的时间为2016年5月13日，明显超出约定的期限，虽然明东公司抗辩系因政府部门办证拖延造成，但并无证据予以证实，对其抗辩不予采信。明东公司的上述行为已经构成违约，由此造成覃开仕未能及时办理房屋产权登记证书，明东公司应当就此承担违约责任。
二、关于违约金计算的问题。根据覃开仕、明东公司合同的约定，明东公司仅对覃开仕办理涉案房屋产权登记证书负有协助的义务，即使在明东公司接受覃开仕委托代办相关手续的情况下，其亦仅仅负有向房管部门提交相关办证材料的义务，现覃开仕主张违约金计算期间应从明东公司应办结涉案房屋《商品房现售备案证明》期限届满之日（2015年1月13日）计至明东公司实际向房管部门递交房屋产权登记证书办证材料时（2016年5月20日）止，明东公司对此亦无异议，对此予以确认。前述违约金计算期间共计494天。
对于违约金计算是否不应超过总房款千分之五的问题。覃开仕、明东公司签订的《南宁市商品房买卖合同》系明东公司提供统一文本的格式合同，双方合同约定明东公司应支付的违约金仅为房价款的万分之零点三，该数额明显低于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的法定违约金数额；且合同约定明东公司逾期办证的违约金按购房款千分之五为上限，而覃开仕逾期付款的违约金则需按应付款项万分之二按日计付，两者约定明显不对等，属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的提供格式条款一方加重对方责任的条款，故覃开仕主张合同约定的违约金过低而需调高，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，予以支持。现覃开仕主张按照已付房款万分之零点三的标准按日计付违约金至明东公司实际向房管部门提交办证材料之日止，未超过同一期间内按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率计算的金额，符合法律规定，予以支持。综上，明东公司应向覃开仕支付的与其办理房屋产权登记证书违约金具体计算为：424713元÷10000×0.3×494天＝6294.25元。
综上所述，支持覃开仕要求明东公司向其支付逾期办理房屋产权登记证书违约金的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：明东公司向覃开仕支付逾期办理房屋产权登记证书违约金6294.25元。一审案件受理费50元，由明东公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实“因被告未按合同约定的期限为原告办理涉案房屋产权登记证书，原告遂起诉至本院，并提出前述诉讼请求。”表述不准确，本院更正为：覃开仕以明东公司未按合同约定的期限为其办理涉案房屋产权登记证书为由，起诉至一审法院，并提出前述诉讼请求。除此之外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：覃开仕于2015年7月4日向明东公司支付代办费、配图费共计250元。
本院认为，明东公司与被上诉人签订《南宁市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，明东公司取得商品房预售许可证明后将尚未建成的房屋销售于买受人，其合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
双方虽在上述合同中约定由买受人自行办理房屋所有权登记，但被上诉人在2015年7月4日支付明东公司代办费委托其代为办理房屋所有权证，双方形成事实上的委托合同关系，视为双方对关于办理房屋所有权登记的方式重新作出约定。由于双方未签订书面委托合同，对办理产权证书的期限及违约责任未作具体约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，当事人就履行期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案双方当事人未达成补充协议，《南宁市商品房买卖合同》第十七条第3点第（1）项虽已约定“买受人委托出卖人办理”房屋所有权登记的有关条款，但该条款仍未对履行期限进行具体约定，故明东公司可以随时履行，被上诉人也可以随时要求其履行。现明东公司愿意支付逾期办证违约金，主张应从出具代办费收据时间起至2016年5月13日取得《商品房现售备案证明》之日止，每日按已付房款的万分之零点三计算违约金，且违约金总数不超过总房款的千分之五，属于其对自身权利的处分，于法不悖，本院予以支持。故本案违约金计算为：424713元÷10000×0.3×315天=4013.54元，因违约金总数不超过总房款的千分之五即424713元÷1000×5=2123.57元，故明东公司支付被上诉人违约金2123.57元。被上诉人以双方合同第十七条第3点第（2）项主张明东公司承担逾期办理房屋产权登记证书的违约责任，但该条款明确约定由买受人自行办理房屋产权登记，即办理房屋产权登记证书的义务主体是被上诉人，明东公司仅负有协助义务。因产权登记资料报送备案是办理产权登记证书的前提，故明东公司的义务具体言之就是将产权登记资料报送备案后，为被上诉人提供相关材料，协助被上诉人办理房屋产权登记证书。因上述合同条款约定的是明东公司逾期将产权登记资料报送备案的违约责任，而本案被上诉人主张的是明东公司逾期办理房屋产权登记的违约责任，故不应适用上述合同条款的约定，本院对被上诉人主张按上述条款约定计算逾期办证违约金不予支持。
综上所述，明东公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实不清，导致判决有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1550号民事判决为：上诉人南宁市明东实业有限公司向被上诉人覃开仕支付逾期办理房屋产权登记证书违约金2123.57元。
二、驳回被上诉人覃开仕的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由上诉人南宁市明东实业有限公司负担17元，被上诉人覃开仕负担33元；二审案件受理费50元，由上诉人南宁市明东实业有限公司负担17元，被上诉人覃开仕负担33元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张雪梅
审判员 韦 婷
审判员 陈 杨
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘洪源