杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第173号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人何澍。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人宋勇。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）745号起诉书指控被告人何澍犯职务侵占罪，于2014年4月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后于同年4月4日变更为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员吴志华出庭支持公诉，被告人何澍及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人宋勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2011年5月至2012年8月，被告人何澍在担任浙江舜能润滑油有限公司（下称舜能公司）业务员、商务部主管期间，利用职务便利，多次采用收取客户货款不上交公司的手段将货款予以侵吞，全部用于个人挥霍，共计人民币93969元（以下币种均为人民币）。
2012年1－8月，被告人何澍在担任舜能公司业务员、商务部主管期间，利用职务便利，多次虚构客户名义从舜能公司冒领润滑油952桶（经鉴定，价值108140元），上述润滑油被被告人销赃，所得款项全部用于个人挥霍。
2013年9月12日，被告人何澍向公安机关投案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人何澍的供述，证人沈某、陈某甲、汪某等人的证言，发货清单、收条、价格鉴定书、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人何澍的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。同时指出，被告人何澍系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人侵占公司财物数额巨大，应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。提请本院依法惩处。
被告人何澍对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但其辩称：⒈指控的侵占货款金额，应当扣除客户单位兆龙汽修、天一汽修的应收款共计1.3万元；⒉侵占的总货款应扣减10％的返现提成；⒊舜能公司的润滑油包装6桶／箱，冒领的润滑油桶数应是6的倍数，起对指控的润滑油数量存疑，实际总价款约为9万元。其辩护人认为：⒈本案应定性挪用资金罪。何澍临时挪用公司货款，没有永久、非法占为己有的主观故意；挪用的钱款用于公司客户应酬，主观恶性相对较小。⒉何澍具有自首情节，可以从宽处理。⒊何澍系初犯、偶犯，有悔罪表现。综上，请求对被告人何澍从轻处罚。
经审理查明：2011年4月22日，被告人何澍与浙江舜能润滑油有限公司签订劳动合同，合同期限自2011年3月14日起至2013年3月14日止，工作岗位商务部；2011年5月24日，舜能公司任命何澍为该公司商务部主管。被告人在商务部的工作职责包括：客户营销、发送油品、结账收款等。
2011年5月至2012年8月，被告人何澍在任职期间，利用职务便利，采用收取客户货款不上交公司的手段，侵吞客户交付的货款共计93969元；用于个人挥霍花用。
2012年1－8月，被告人何澍在任职期间，利用职务便利，采用虚构客户单位、假冒客户签名的方法，从舜能公司冒领润滑油共计952桶（经鉴定，合计价值108140元）。嗣后，被告人将油品销赃，所得赃款挥霍花用。
2012年8月，被告人何澍擅自离职，后被上网通缉。2013年9月12日，被告人何澍向公安机关投案。
另查明，被害单位浙江舜能润滑油有限公司，住所地杭州市下城区石祥路86－4号301室，法定代表人陈相国，公司类型有限责任公司。
上述事实，有公诉人当庭出举的下列证据证实：
⒈证人沈某的证言，证实2012年8月14日，舜能公司发现业务主管何澍失联，遂派职员至何澍负责的客户单位了解货款回笼情况。经核实，何澍收取客户交付的货款后不上交公司，还虚构客户单位、向公司冒领润滑油。
⒉证人陈某甲的证言，证实何澍系舜能公司商务部业务主管，负责客户营销、送货上门、结账收款。公司规定客户购货时，应结清前一次货款。管理中发现何澍经手的客户单位欠款较多，遂要求何澍配合对账，电话通知后何澍失去联系。经查何澍收取货款不上交、侵占19家客户单位交付的货款共计106969元；此外，何澍虚构29家客户单位，向公司冒领润滑油，油品销售价合计110572万元。
⒊证人汪某的证言及《舜能商务部商务专员提成考核方案》，证实何澍系舜能公司业务员，负责销售汽车润滑油，代表公司向客户发货并收取货款。2012年8月，何澍收取货款后失踪；经查还发现何澍虚构客户单位、冒领润滑油。舜能公司的业绩考核设定：月度业务基数、工资等级、提成额度等，规定单笔欠款时间超过90天仅计算销售业绩，没有销售额提成。
⒋证人任某、王某、孙某、谢某、陈某乙的证言及客户调查情况说明、收条，证实涉案期间，经舜能公司业务员何澍推销，16家客户即：阿标汽修、车星汽修、德润汽修、华坤汽修、环宇汽修、康宁汽修、盛达汽修、万康汽修、王某汽修、小常汽修、兴成汽修、育才修理、浙北物流、双隆汽修、林西斌汽修、之江客运，先后从舜能公司购入汽车润滑油。双方约定第一批油品先行使用，提供后一批油品时支付前一批货款，上述客户均按约定将货款以现金的形式向何澍结清，所购油品的价格按照舜能公司的价格表结算，没有现金返利，何澍收取了上述总金额的货款。
⒌被告人何澍在公安机关的供述，证实涉案期间，其利用职务便利，采用收取货款不上交的方式，将公司货款93969元隐匿并花用；还虚构客户单位、领取润滑油952桶，共计价值108140元，后销赃并将赃款花用。2012年8月其离职，后主动向公安机关投案。
⒍情况说明，证实有关何澍收取兆龙汽修、天一汽修的货款金额问题，公安机关无法找到相关人员核实。
⒎情况说明、特约经销合作协议书，证实舜能公司仅向签有《特约经销合作协议书》的客户依约返利。何澍负责的客户中仅有“华驰汽修市场王某汽修部”与该公司签有相关协议，该公司已依约返利升降机一台；其他客户没有返利。
⒏《挪用公司资金明细》、欠款明细、发货申请单、发货单，证实阿标汽修、车星汽修、德润汽修等18家客户，通过何澍向舜能公司购买润滑油并由何澍收取货款，共计收取货款106969元未上交给舜能公司。
⒐《挪用公司货物明细》、欠款明细、发货单，证实何澍虚构客户单位、假冒客户签名，以29家客户的名义从舜能公司骗取汽车润滑油共计952桶，销售价合计110572元。
⒑价格鉴定书，证实涉案品牌、规格、容量的润滑油共计952桶，合计价值108140元。
⒒劳动合同书、聘任书、任职通知、社保单、工资表，证实涉案期间，何澍在舜能公司的任职情况及工作职责。
⒓企业法人营业执照，证实舜能公司的成立时间、住所地及公司类型。
⒔查获经过、接处警信息、自首情况说明，证实2013年9月12日，何澍向公安机关投案，称其曾挪用公司钱款。
此外，还有情况说明、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人何澍辩称指控的侵占总额有误，其辩护人认为被告人的行为构成挪用资金罪的意见，经查：⒈被告人的行为构成职务侵占罪。被告人系有限责任公司职员，利用负责客户营销、发送油品、结账收款的职务之便，收取货款后隐匿、骗取货物后销赃，侵吞公司财物后潜逃。被告人的行为符合职务侵占罪的全部犯罪构成要件，应当定性为职务侵占罪。⒉被告人侵吞公司财物共计价值202109元，证据确凿。①公诉机关指控被告人侵吞货款93969元，已将涉及兆龙汽修、天一汽修的钱款1.3万元予以扣减。《挪用公司资金明细》、欠款明细、发货申请单、发货单证实，涉案期间被告人收取18家客户交付的货款共计106969元，其中包括兆龙汽修、天一汽修的货款1.3万元；情况说明证实该两家汽修店的负责人无法联系；从有利于被告人的角度，将该1.3万元作为应收款从总侵占款金额中予以扣除；②被告人侵占的总货款额，不应扣减10％的返现提成。证人任某、王某、孙某、谢某、陈某乙的证言均证实，其通过何澍从舜能公司采购的油品均按照该公司规定的价格付款，没有现金返利；情况说明、特约经销合作协议书证实，何澍负责的舜能公司客户，仅有王某与该公司签有协议而获取返利升降机一台，其他客户没有返利；证人汪某的证言及《舜能商务部商务专员提成考核方案》证实，舜能公司明确规定单笔欠款时间超过90天仅计算销售业绩、没有销售额提成；被告人收取的涉案货款均超过90天未上交公司，不符合提成返点的条件。涉案证据足以证实被告人侵占的货款总额不应扣减返现提成。③被告人称指控的润滑油桶数并非6的倍数而存疑。《挪用公司货物明细》、欠款明细、发货单共同证实，涉案期间被告人虚构客户、假冒签名，骗取润滑油共计952桶；侦查阶段被告人2次核对《挪用公司货物明细》后，均明确表示对油品数量没有异议；被告人供述所冒领油品的总金额也与上述证据能够吻合；控方对该节犯罪及数额的有罪事实已经举证完成，被告人未能就其抗辩主张提交相关证据。综上，被告人及辩护人的相关意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人何澍身为公司职员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何澍犯罪后在被通缉过程中主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人系初犯，案发后未能退赃，量刑时也应予以考虑。辩护人与上述相应的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人何澍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2018年9月11日止）。
二、未追回的违法所得人民币202109元，责令被告人何澍向被害单位浙江舜能润滑油有限公司退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 王义杰
人民陪审员 岑宪权
二〇一四年六月十八日
书 记 员 杨晓丽