安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终377号
上诉人（原审被告）：安徽中都置业有限公司,住所地安徽省宿州。
法定代表人：季永雄，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈初兴，该公司员工。
委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢建设，男，1970年6月21日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：赵健，安徽拂晓律师事务所律师。
原审被告：宿州市泰邦建筑工程有限责任公司，住所地安徽省宿州市埇桥区。
法定代表人：季淑斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：王浩，宿州市埇桥区朱仙庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽中都置业有限公司（以下简称中都公司）因与被上诉人卢建设、原审被告宿州市泰邦建筑工程有限责任公司（以下简称泰邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）埇民一初字第00985-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中都公司的委托诉讼代理人陈初兴、池亚军，被上诉人卢建设及其委托代理人赵健，原审被告泰邦公司的委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中都公司上诉请求：改判驳回卢建设对中都公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审程序违法。为查清中都公司是否支付了泰邦公司全部工程款，一审中，中都公司申请调取公安机关鉴定结论，并中止本案的审理，而一审法院既未取证，也未中止审理。2、一审中，中都公司提供了会计支付凭证、中标通知书，结合公安机关在办理刑事案件中对案涉工程作出鉴定意见，能够证明案涉工程总借款为1800余万元，而中都公司实际支付了工程款2000余万元。中都公司已不欠泰邦公司工程款，一审法院判决中都公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据。
卢建设辩称，1、从泰邦公司与魏荣成签订的“项目岗位责任人合同书”看，合同总造价为2800万元，该合同书约定的工程范围是中都公司分包给泰邦公司的全部工程。从泰邦公司向中都公司申请拨付工程款的申请表载明的内容看，案涉工程的工程款也为2800万元，而不是中都公司所称的1800万元，即使中都公司拨付给泰邦公司2085万元，其仍欠泰邦公司工程款700余万元，因此，中都公司应在欠付工程款范围内承担责任。2、中都公司上诉称其已全部付清工程款的理由不能成立。首先，公安机关委托安徽淮海建设咨询有限公司作出的鉴定结论不能作为认定案涉工程价款的依据。该鉴定结论依据的条例无效，且没有造价工程师的个人签名。鉴定所依据的材料虚假，魏荣成一直对鉴定结论不认可。其次，中标通知书上的价格不能代表合同的真实价格。泰邦公司的两位股东郑秀云和彭羽羽，郑秀云是中都公司的副总兼财务总监，彭羽羽是中都公司的会计，两家公司实为一家。泰邦公司中标的价格是双方串通的价格。案涉工程实际价格是2800万元。再次，中都公司提供的证据不能证明其足额支付工程款。从中都公司提供的支付凭证看，其支付泰邦公司工程款2180万元。但从卢建设提供的银行流水明细看，2013年1月15日，中都公司分两笔转入泰邦公司账户600万元和400万元，同年1月28日泰邦公司又转回中都公司工程部负责人倪建丰账户400万元。2013年6月7日，中都公司转入泰邦公司600万元，同日泰邦公司又转入中都公司副总董正强账户200万元，上述事实能够说明中都公司并未完全支付泰邦公司工程款。综上，中都公司应在未支付泰邦公司工程款范围内向卢建设承担责任。请求二审法院维持原判。
泰邦公司辩称，魏荣成是案涉工程的实际施工人，其挂靠在泰邦公司名下施工。泰邦公司仅收取管理费。卢建设明知魏荣成系挂靠经营，其应向魏荣成主张工程款。中都公司已超额支付给泰邦公司工程款，泰邦公司亦超额支付给魏荣成。泰邦公司不应承担付款责任。
卢建设向一审法院起诉请求：判令泰邦公司支付工程款281594.8元（包括20000元的履约保证金）及利息13059.02元（利息暂计算至起诉之日，直至被告工程款履行完毕利息结束），中都公司在欠付工程价款范围内对卢建设承担责任。
一审法院认定事实：2012年7月6日，泰邦公司与魏荣成签订《宿州市泰邦建筑工程有限公司项目岗位责任人合同书》。合同约定由魏荣成全权负责中都公司发包的宿州义乌国际商贸城二标段工程的施工。责任形式为单位工程全额经济责任承包制形式。工程施工合同和补充协议中泰邦公司应承担的责任和对建设单位作出承诺的各项条款均转由岗位责任人魏荣成承担。建设单位支付的工程款，泰邦公司应及时足额的拨付给项目岗位责任人魏荣成。同时，合同约定了项目岗位责任人的职权范围。2012年10月23日，卢建设与魏荣成签订外墙保温施工合同。合同约定将宿州义乌国际商贸城1-4#楼的外墙保温工程承包给卢建设施工。合同约定外墙外保温每平方米造价为82元，工程量以实际结算为准。材料为岩棉厚度2.5厘米，做法按图纸要求。付款方式为（1）待外墙外保温工程施工一半后，发包人应向承包人支付已完工程量价款的70％。（2）工程整体竣工验收合格后，发包人须向承包人支付完实际结算后工程总价款的80％，工程审计结束后，付总价款的95％，剩余5％作为质保金待保修期结束后付清。合同同时对工程质量、施工工期、违约责任、以及纠纷的解决办法等作出了约定。合同在发包人栏加盖泰邦公司宿州义乌国际商贸城二标段工程资料专用章。合同签订后，卢建设于2013年3月组织人员进场开始施工，2013年6月7日，卢建设与发包方的工作人员卢飞对卢建设施工的总工程量进行了测量，最终确定为6773.80平方米。涉案工程现已投入使用。2013年6月5日，泰邦公司通过银行向卢建设支付工程款5万元，卢建设出具一份收条，载明：“收到泰邦建筑工程有限责任公司代付精品街1#-4#楼保温项目工程款伍万元”。一审法院认为，卢建设与泰邦公司于2012年10月23日签订的外墙保温施工合同，对合同标的、工程的结算、付款方式、以及工程质量要求等均作出了约定，因此双方具有建设工程施工合同关系。但卢建设作为自然人，未取得建筑外墙保温施工企业资质而从事外墙保温施工活动，违反我国有关法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应确认双方签订的外墙保温施工合同为无效合同。卢建设施工的宿州义乌国际商贸城1-4#楼的外墙保温工程竣工后，现已投入使用，卢建设有权请求参照合同的约定支付工程价款。由于双方已于2013年6月7日对原告施工的总工程量进行了测量，最终确定为6773.80平方米。因此，卢建设有权请求泰邦公司按照双方合同约定的46元/平方米价格支付工程价款。另卢建设没有提供泰邦公司收取其20000元履约保证金的证据，故对卢建设要求泰邦公司支付含有该保证金的工程款281594.8元应当予以扣除该保证金。因此，泰邦公司应当支付卢建设工程款261594.8元（46元/平方米×6773.80平方米-50000元=261594.8元）及利息，利息应自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对卢建设请求中都公司应在拖欠工程款的范围内承担清偿责任，由于中都公司经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，对卢建设要求中都公司在欠付工程价款范围内对卢建设承担付款责任的请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决：泰邦公司于判决生效后十日内给付卢建设工程款261594.80元及利息（利息以261594.80为基数，自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至履行完毕之日止）;中都公司在该欠付工程款范围内对卢建设承担清偿责任。一审案件受理费5720元、诉讼保全费2020元，合计7740元，由泰邦公司、中都公司共同负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中都公司提供的中标通知书、建设工程施工合同等证据仅能证明案涉工程中标价为2072万余元，而不能证明案涉工程最终决算的价格。其提供的付款凭证能够证明其向泰邦公司转款2085万元。卢建设提供的泰邦公司与魏荣成签订的岗位责任人合同书、工程款拨付申请表虽然载明案涉工程的工程款约为2800万元，但因泰邦公司与中都公司至今没有对其双方之间工程进行决算，仅依卢建设提供的证据不足以说明中都公司与泰邦公司的工程总价款为2800万元。对于卢建设提供的银行流水明细，虽然能够证明泰邦公司向倪建丰、董正强账户上转出过大额款项，但其没有证据证明倪建丰、董正强的行为是代表中都公司收受款项的职务行为，故，不能认定泰邦公司向中都公司转款600万元。除本院认定的上述事实外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：中都公司是否仍欠付泰邦公司的工程款。从中都公司提供的中标通知书及建设工程施工合同等证据看，案涉建设工程施工合同约定的工程价款是固定价，即中标价2072万元。虽然卢建设提供了泰邦公司与魏荣成签订的岗位责任人合同书、工程款拨付申请书等证据，但因中都公司与泰邦公司之间就案涉工程没有进行最终决算，故上述证据不能作为认定该工程价款为2800万元的依据。对于卢建设主张中都公司应在欠付泰邦公司工程款范围内承担责任的问题，鉴于中都公司提供的建设工程施工合同约定中工程价款为固定价2072万元，其通过转账方式给付泰邦公司工程款2085万元，而卢建设提供的证据不足以证明中都公司尚欠泰邦公司工程款，故其要求中都公司承担还款责任没有事实依据。
综上所述，中都公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）埇民一初字第00985-1号民事判决为：宿州市泰邦建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内给付卢建设工程款261594.80元及利息（利息以261594.80为基数，自2013年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至履行完毕之日止）;
二、驳回卢建设的其他诉讼请求。
二审案件受理费5720元，由卢建设负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亚丽
审判员 李德道
审判员 杨俊举
二〇一七年七月十二日
书记员 夏春秋
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。