宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终360号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马伟，别名马志伟，男，1981年9月22日出生,宁夏回族自治区银川市人，无业，回族，小学文化，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，逮捕前住宁夏回族自治区银川市金凤区。2015年1月因吸食毒品被中卫市沙坡头区迎水分局派出所罚款500元。2015年5月因吸食毒品被吴忠市红寺堡开发区公安局新庄集派出所行政拘留15天，责令社区戒毒三年。2017年2月18日因涉嫌非法持有毒品罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年3月2日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人马伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月13日作出（2017）宁0106刑初243号刑事判决。原审被告人马伟不服，提出上诉，检察院未提请抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和讯问上诉人，对证据和事实进行了核对，认为本案事实清楚，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年2月15日，被告人马伟在银川市××区东门口,以700元的价格向杨某甲贩卖毒品疑似物一小包，后被办案民警从杨某甲处查获,净重0.3克。
2017年2月17日18时，办案民警将被告人马伟抓获，并从其位于银川市××区的家中缴获白色晶状体毒品疑似物10.14克，褐色粉末毒品疑似物0.02克，总计10.16克。经银川市公安局物证鉴定所鉴定：从杨某甲处查获的0.3克毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。从被告人马伟处查获的10.14克白色晶状体毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分；0.02克褐色粉末未检测出甲基苯丙胺成分。
原审另查明，2017年4月24日，银川市禁毒支队将从被告人马伟处查获的毒品甲基苯丙胺10.14克，除取检材0.3克，剩余9.84克上交至宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市××组办公室；从杨某甲处查获的的毒品甲基苯丙胺0.3克均作为检材。
上述事实，有下列公诉机关向法庭举证，并经当庭举证、质证的证据予以证实：
（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案由公安机关在工作中发现银川市××区内有人涉嫌毒品犯罪。经布控，在银川市××区墩清真寺附近的温棚内将
涉嫌非法持有毒品的被告人马伟抓获。后从其位于××区内缴获白色晶状体（疑似毒品）10.14克，褐色粉末（疑似毒品）0.02克，总计10.16克。公安机关于2017年2月17日立案，被告人马伟于2017年2月17日抓获归案。
（2）常住人口信息，证实被告人马伟案发时已达刑事责任年龄。
（3）违法犯罪记录查询及吸毒人员动态管控信息，证实被告人马伟2015年1月因吸食毒品被中卫市沙坡头区迎水分局派出所罚款500元。2015年5月因吸食毒品被吴忠市红寺堡开发区公安局新庄集派出所行政拘留15天，释放后被社区戒毒三年。
（4）情况说明，证实未能核实出售给马伟毒品的汪雪的身份情况。被告人马伟被抓获后毒品尿液检测，吗啡阴性、冰毒阴性。
（5）辨认笔录，证实1.被告人马伟对杨某甲、杨某甲对被告人马伟分别进行辨认；2.被告人马伟对藏匿毒品疑似物的地点及毒品疑似物进行辨认。
（6）现场勘察笔录及照片，证实案发现场的相关情况。
（7）搜查笔录及照片，证实1.从杨某甲的红色奔腾X80汽车的遮阳板上搜查出毒品疑似物；2.从被告人马伟位于××区内缴获白色晶状体（疑似毒品）10.14克，褐色粉末（疑似毒品）0.02克，总计10.16克。
（8）微信支付手机截屏，证实从被告人马伟手机中提取出
的杨某甲于2017年2月15日给其转账900元的记录。
（9）称重笔录，证实1.从杨某甲的红色奔腾X80汽车的遮阳板上搜查出毒品疑似物净重0.3克；2.从被告人马伟位于××区家中缴获1号白色晶状体（疑似毒品）5.22克，2号白色晶状体（疑似毒品）3.96克，3号白色晶状体（疑似毒品）0.96克，4号褐色粉末（疑似毒品）0.02克，总计10.16克。并分别从四个疑似物中提起检材。
（10）收缴物品清单，证实1.从杨某甲处收缴毒品疑似物0.3克；2.从马伟处扣押电子称一台，毒品疑似物10.16克。
（11）毒品收据，证实银川市禁毒工作领导小组办公室收到上交的甲基苯丙胺9.84克。
（12）证人杨某甲的证言，证实2017年2月15日其向马志伟（即马伟）以700元的价格购买了0.3克的冰毒后，将毒品放在了其红色奔腾X80汽车的遮阳板上被民警收缴，其是通过微信转账给了被告人马志伟（即马伟）900元钱，其中的200元是归还以前欠马志伟（即马伟）的钱。
（13）被告人马伟的供述与辩解，证实1.杨某甲称呼其为马志伟；2.2017年2月初，其从汪雪处以2800元的价格购买了4余克冰毒，这是其与杨某乙买的，钱由其先行垫付，其于2017年2月15日以700元的价格出售给杨某甲的0.3克冰毒系杨某甲支付部分合买冰毒的钱并取走了相应的小部分冰毒，公安机关在××区的家中内缴获的毒品中还包括了一部分其于2015年自己吸食剩下的冰毒。
（14）鉴定意见，证实1.从被告人马伟处收缴1号白色晶状体5.22克，2号白色晶状体3.96克，3号白色晶状体0.96克均检出甲基苯丙胺成分，4号褐色粉末0.02克未检出甲基苯丙胺成分；2.从杨某甲处收缴的0.3克毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。被告人马伟均无异议。
原审法院认为，被告人马伟明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑事处罚。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人马伟犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人及辩护人辩称马伟与杨某甲系合资购买毒品自用；马伟系吸毒人员，其家中藏有吸食用的部分毒品，应构成非法持有毒品罪。经查结合被告人马伟当庭供述及杨某甲的证言、辨认笔录及微信截图相互印证，足以证实被告人马伟以低于700元每克的价格购买毒品，以700元0.3克的高价出售，从中牟利，且无证据证实被告人马伟与杨某甲系合资购买毒品自用，其行为构成贩卖毒品罪。根据相关司法解释的规定贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，故在被告人住所处查获的毒品10.14克应认定为其贩卖的毒品，不能认定其行为系非法持有毒品。被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。辩护人关于本案系特情介入，被告人从轻、减轻处罚的意见，经查本案中未有特情介入，故辩护人的辩护
意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条第一款，判决：被告人马伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
上诉人马伟提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，定性不当，应构成非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。上诉人给杨某甲的毒品，并不是贩卖给杨某甲，而是应杨某甲的请求帮助其代购。杨某甲对其证言做了虚假陈述。二、本案毒品数量与实际不符。一审认定上诉人贩卖10.14克，上诉人自己藏有的毒品和杨某甲共同购买的毒品，合计不到10克。公安机关电子秤不准确。综上，请求改判上诉人为非法持有毒品罪，判处三年以下有期徒刑。
辩护人意见，一、一审认定上诉人马伟贩卖毒品罪，事实不清证据不足。杨某甲作为一个吸毒者不可能将购买的毒品放在自己的车上，等警察来抓获。而且其两个多月后才被传讯录口供。故不排除杨某甲在其他地方购买的毒品。上诉人给杨某甲的毒品，并不是贩卖给杨某甲，而是应杨某甲的请求帮助其代购的。上诉人在家中藏有自己吸食的部分毒品及和证人杨某乙买的4.5克，共计不到10克，并不是起诉书指控的10.44克。二、马伟系初犯，应当从轻或减轻处罚，马伟是受杨某甲的请求，才找到汪雪向其购买毒品，故马伟不是犯意的提起者，而是受害者。马伟自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人及其家属愿意积极缴纳罚金，请求在量刑时予以
考虑。本案是特情介入的毒品案件，在量刑时应当予从轻处罚。综上，上诉人马伟应以非法持有毒品罪从轻处罚。
履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人马伟明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖10.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马伟及辩护人称马伟不构成贩卖毒品罪而应定性为非法持有毒品罪，经查，马伟供述其在2017年2月15日卖给杨某甲700元冰毒，该陈述与马伟的微信收款记录及杨某甲的陈述相一致，能够证实马伟向杨某甲贩卖毒品并从中谋取利益，故马伟行为应构成贩卖毒品罪，对上诉人马伟及辩护人的意见不予采纳。对涉案毒品的称量，侦查机关在见证人的见证下进行，且称量过程有照片、笔录等予以记载，上诉人在称量笔录及照片中予以签字确认，故上诉人马伟提出称量电子秤存在瑕疵，无事实和法律依据，不予采纳。证人杨某甲的讯问时间侦查机关已出具情况说明，证实杨某甲由于无法联系才在两个月后进行询问，但其车中查获的毒品与马伟认可卖给杨某甲的毒品克数能够相一致，故一审认定符合法律规定，上诉人及辩护人意见不予采纳。上诉人马伟认为其不构成贩卖毒品罪，故其不构成坦白和自愿认罪，辩护人主张对其从轻处罚的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判
程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐玉芳
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年十月十七日
书 记 员 陈丽萍