山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冯延云，男，1966年3月11日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：李季，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张德军，男，1962年11月16日出生，汉族，居民，住枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：陈涛，枣庄山亭源义法律服务所法律工作者。
原审被告：冯玉民，男，1963年4月27日出生，汉族，农民，住枣庄市山亭区。
再审申请人冯延云与被申请人张德军、原审被告冯玉民建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市山亭区人民法院于2016年3月14日作出（2015）山民初字第705号民事判决，冯延云不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日作出（2016）鲁04民终905号民事判决。冯延云亦不服，向本院申请再审。本院于2017年8月1日作出（2017）鲁04民申65号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人冯延云的委托诉讼代理人李季、被申请人张德军的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼，原审被告冯玉民经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯延云申请再审称，再审请求：撤销一、二审判决，发回重审或者改判冯延云不承担还款责任。事实和理由：1.本案案由应为承揽合同纠纷，不应为建设工程合同纠纷。涉案工程没有相关的土地、规划、建设许可等手续，承建人也不是具备资质的建筑企业，双方均不具备建设工程的主体资格，也没有相关的建设合同，挖沟、垒墙这样的小活如果认定为建设工程，也应当由具有建设资质的建筑企业承包。2.本案认定事实错误。本案的事实情况是涉案工程分两部分施工，前半部分由张德军施工，后半部分由案外人王子玉施工。张德军施工部分的工程款7000元冯延云已支付，张德军未介入后半部分的工程施工，因此，冯延云不欠张德军工程款。后半部分的工程款冯延云已支付王子玉。3.有新的证据足以推翻原判决。张德军认为如果没有其王子玉就干不了剩余的活，在二审判决后，张德军找张传忠向王子玉索要好处费，张德军、张传忠约王子玉见面，王子玉与杨卫迎一起去的，杨卫迎认识张传忠，好处费没有要成。从这一事件可以证实，后半部分工程是王子玉完成的。
张德军辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果正确，应予维持。根据合同相对性原则，冯延云与张德军订立的合同，冯延云应向张德军履行，冯延云向案外人王子玉履行，系履行对象错误，对张德军不发生法律效力。
冯玉民未陈述意见。
张德军向一审法院起诉请求：请求冯延云、冯玉民偿付工程款11032.91元并支付利息，按同期银行贷款利率，自2013年12月10日起至实际付清时止；诉讼费用由冯延云、冯玉民负担。一审法院认定事实：冯延云在枣庄市山亭区水峪村有承包的建筑工程，张德军承包了冯延云工程中的挖沟等部分工程，冯玉民负责工地上施工工程量的计算。2013年12月10日，双方核算，张德军共计在冯延云工地上施工计款18032.91元，已给付7000元，下欠11032.91元，为此冯玉民出具《证明》一份。所欠工程款，冯延云、冯玉民未给付张德军。一审法院认为，张德军为支持自己的主张进行陈述并提供相应的证据加以证明，冯延云、冯玉民对证据的真实性没有异议，且冯玉民认可张德军所举证据中记载的工程量及工程款，故原审对该证据予以认定。因冯玉民系冯延云所雇工程技术员，在其所承包的工地上进行工程计量等工作，故冯玉民在2013年12月10日为张德军出具的《证明》，应当认定是冯玉民计量核算后给张德军所出具的张德军实际施工的工程量及工程款，且对庭审中冯玉民提交的在同一时间由其书写的《证明》（二）中与张德军提供的《证明》中不一致的内容，不予采信；冯延云提供案外人王子玉的收条及证言，仅证明王子玉在冯延云所承包的工地上进行过部分工程施工，并收到冯延云支付的工程款，亦证明张德军也在冯延云所承包的工地上进行过施工。关于原审法院制作的两份勘验图，双方均不认可对方所指认的工程，但能证明张德军及王子玉均在冯延云所承包的工地上进行过部分工程施工。结合以上证据综合分析认定，冯延云、冯玉民提供的证据不能证明张德军所述的工程量系案外人王子玉所完成，故对冯延云、冯玉民的辩称不予采信。庭审已查明，冯玉民系冯延云雇员，在本案中不是适格的责任主体，应当驳回张德军对冯玉民的诉讼请求。张德军主张的欠款利息，依据相关规定，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、冯延云于该判决发生法律效力之日起十日内，偿付张德军工程款11032.91元，并自2015年5月13日起至判决所确认的还款之日止，以11032.91元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付利息；二、驳回张德军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元，由冯延云负担。
冯延云不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判冯延云不承担还款责任。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，冯延云将其承包的部分工程转包与张德军施工，根据张德军完成的工程量计算工程款。本案因张德军向冯延云主张工程欠款提起，原审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。张德军主张工程欠款的《证明》由冯延云所雇工程技术员冯玉民出具，冯玉民对所出具《证明》中记载的工程量和工程价款予以认可。冯延云虽主张《证明》中记载的工程量包含案外人王子玉完成的工程量，由于该《证明》为张德军持有，冯延云提供的证据不足以证明其提出的该《证明》中记载的工程量包含案外人王子玉施工部分主张，故原审依张德军所持《证明》，认定张德军完成的工程量及相应工程价款并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。冯延云的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由冯延云负担。
再审期间，冯延云提供了王子玉、张传忠、杨卫迎的公证证人证言。综合证明张德军干了7000元的活，工程款已结清，王子玉干了11000元的活。2016年7月张德军带着张传忠问王子玉要好处费，经杨卫迎调和，张德军、张传忠没有继续向王子玉要好处费。张德军质证认为该三份证人证言不是新证据，证人应出庭作证，对以上证据不予认可。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：证人应当出庭作证，不能出庭作证的应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的情形。再审期间冯延云提交的王子玉、张传忠、杨卫迎的公证证言仍属于证人证言范畴，冯延云未申请证人出庭作证，人民法院及其他方当事人无法对证言的真实性进行核实，也无法对证人进行询问，张德军对以上证人证言不予认可，因此，以上证人证言对本案无证明力。再审查明的事实与原审一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案张德军主张冯延云欠其工程款11032.91元，在一审法院第一次庭审时提供了由冯延云所雇工程技术员冯玉民出具的《证明》、申请证人王某、宋某出庭作证，并在庭审时进行了陈述，冯玉民对其出具的《证明》中记载的工程量和工程价款予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合《证明》由张德军持有的事实，本院认定《证明》中工程量系张德军完成，总工程款为18032.91元。冯延云、张德军对冯延云已付张德军工程款7000元均无争议，冯延云对下欠的工程款11032.91元仍应承担继续支付的义务。
冯延云主张《证明》中记载的工程量包含案外人王子玉完成的工程量，提供的《收到条》、王子玉、张传忠、杨卫迎的证人证言均不能推翻《证明》的效力。在一审法院第一次庭审时冯延云、张德军、冯玉民均出庭应诉，均对《证明》中的工程量无异议。冯玉民于一审法院第二次庭审时提供的《证明》（二）的出具时间与《证明》出具时间一致，但工程量、施工人、工程总价款等内容与《证明》记载不一致，有违诚实信用原则，对《证明》（二）的效力本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，冯延云对其反驳主张应承担不利的后果。
综上所述，冯延云的再审请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：
维持本院（2016）鲁04民终905号民事判决。
再审案件受理费76元，由冯延云负担
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 王 丹
审判员 刘广芳
二〇一八年五月四日
书记员 高 天