浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0212刑初1298号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人单益丁，女，1989年2月2日出生于浙江省宁波市,汉族，中专文化，无业，住浙江省宁波市奉化区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月23日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人谢成杰，浙江求是行律师事务所律师。
被告人连学军，男，1988年9月20日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，无业，住安徽省阜阳市颍东区。2008年因犯盗窃罪被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，2011年8月9日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月15日被抓获，同日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人鲍江，浙江欧硕律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2017〕927号起诉书指控被告人单益丁、连学军犯诈骗罪，于2017年11月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王春丽出庭支持公诉，被告人单益丁及其辩护人谢成杰、被告人连学军及其辩护人鲍江到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2015年初至2017年3月份，被告人单益丁、连学军以承包曙光中学的食堂、曙光中学的游泳池、第七中学的食堂、招揽生意等为由，骗取张某1、桑某共人民币（以下币种同）15.75万元；骗取张某215.75万元；骗取王某28万元，王某2哥哥5万元；骗取刘某20余万元。赃款被被告人单益丁、连学军用于购买路虎牌轿车和平时的生活开支。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关书证合作协议、银行交易流水记录，证人证言，被害人的陈述，辨认笔录，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人单益丁、连学军的行为已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，其中被告人连学军系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定予以判处。
被告人单益丁对公诉机关指控的罪名没有异议，其辩解诈骗数额大约相差几万元，其中王某2应该是7万元，王某2一开始给了8万元，后来又拿走1万元；刘某应该是17-18万元，没有20多万元。连学军是后来才知道在诈骗，大约2016年的时候知道的。被告人单益丁的辩护人提出，被告人单益丁有自首情节，没有违法犯罪的前科，到案后家属积极退赔了被害人损失，取得了被害人的谅解，请求法院对被告人单益丁从轻处罚。
被告人连学军对公诉机关指控的罪名没有异议，其辩解一开始以为这个事情是真的，不知道是诈骗；对刘某20余万元这个事情是不清楚的。被告人连学军的辩护人提出，被告人连学军在整个诈骗行为中起次要作用，可认定为从犯；对于刘某这节犯罪的时间，没有确切证据证明是在2016年8月9日前发生，因而是否构成累犯，请求法庭核实；本案有退赔情节，减少了被害人的损失；请求法院对被告人连学军从轻处罚。
经审理查明：
2015年至2016年，被告人单益丁虚构事实，以承包宁波市曙光中学的食堂、游泳池，投资花木，投资幼儿园，承包宁波市第七中学的食堂等为由，骗得被害人刘某20余万元。
2016年11月份，被告人单益丁、连学军虚构事实，以合伙承包宁波市第七中学的食堂为由，骗得被害人张某1、桑某共15.75万元。
2017年1月份，被告人单益丁、连学军虚构事实，以合伙承包宁波市第七中学的食堂等为由，骗得被害人张某215.75万元。
2017年3月份，被告人单益丁、连学军虚构事实，以合伙承包宁波市曙光中学的游泳池为由，骗取被害人王某28万元。
2017年4月份，被告人单益丁、连学军虚构事实，以介绍车管所档案袋业务为由，骗取被害人石某5万元。
上述赃款被被告人单益丁、连学军用于购买路虎牌轿车和平时的生活挥霍。
另查明，2017年6月22日，被告人单益丁通过微信和宁波公安机关民警表达了其要投案的意愿，并准备于次日从安徽前来宁波投案。次日凌晨，安徽省濉溪县公安机关因被告人单益丁系网上逃犯而将其抓获。2017年6月15日，被告人连学军在安徽省宿州市被宿州市公安民警抓获。
案发后，被告人单益丁父母已退赔部分被害人经济损失共计19.8万元，取得了部分被害人的谅解。其中退赔张某24.6万元、刘某6.8万元，张某14.6万元，王某23.8万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人刘某的陈述和辨认笔录，证实2015年5月单益丁夫妻找她说她父亲是做花木生意，问其要不要参与，其就相信了，后来把钱给单益丁时连学军也在场。之后问其要不要投资曙光中学游泳池、幼儿园、第七中学食堂等，其同意后给了现金，其一共给了102万元，收到分红38万元的事实；被害人刘某辨认出被告人单益丁、连学军；
2.被害人张某1的陈述和辨认笔录，证实2016年11月两被告人一起到其店里来说承包第七中学食堂的事情，希望其和桑某出一半的费用，后来他们两人各拿出11万元，共22万元打给连学军的账号，之后他们说没钱了。连学军问他们的朋友张某2要不要一起承包，后来知道张某2也出了20万7500元。2017年1月13日，连学军夫妇、其和桑某、张某2在修理厂签订了协议。后有一笔分红5万元打到桑某的卡里的事实；被害人张某1辨认出被告人单益丁、连学军；
3.被害人张某2的陈述和辨认笔录，证实2017年1月两被告人以承包食堂为由，其银行转账20万元，微信支付7500元，并签订了合作协议和出具了欠条，后发现被骗的事实；被害人张某2辨认出被告人单益丁、连学军；
4.被害人王某2的陈述和辨认笔录，证实2017年3月份单益丁问其要不要出资9万元承包曙光中学游泳池，其表示可以，后通过微信转账给了她8万元，连学军带其老公去借了1万元，当时这1万元给了连学军。4月份的时候，其老公石某问单益丁能不能帮忙给其哥哥做车辆档案袋托车管所内定，单益丁说要5万元关系费。后他们夫妻到其老公哥哥厂里看了，在厂里办公室其老公哥哥给了单益丁5万元现金。几天后发现被骗，让单益丁写了欠条的事实；被害人王某2并辨认出被告人单益丁、连学军；
5.被害人石某的陈述，证实2017年4月份时，其因为车管所招标的事情，王某2介绍其认识了单益丁，后来在其纸制品厂谈这个事情，单益丁说她亲戚是车管所的老领导，只要其出钱走关系就能帮其把招标的事情内部定下来，其信以为真，就在厂里给了她5万元，当时单益丁的老公连学军也在场的。之后过了一个星期，单益丁和她老公跑路了，其才知道被骗了的事实；
6.证人单某的证言，证实其是单益丁的父亲，其没有做过食堂和花木生意，其也没有给过钱给单益丁投资的事实；
7.证人沙某、乐某的证言，证实七中食堂分别由他们承包，其不认识单某、单益丁、连学军的事实；
8.证人秦某的证言，证实其跟连学军是安徽老乡，单益丁曾经找过他投资幼儿园、食堂，其曾经出过20万元，后来急用钱，就把这钱要回来了。其老婆好象也给单益丁投资了的事实；
9.证人赖某的证言，证实其是曙光中学老师，其介绍了学校食堂承包的情况，其不认识两被告人，学校也没游泳池的事实；
10.合作协议、桑某转账明细、欠条、借条、银行交易流水记录、转账及聊天记录，证实被害人张某1、桑某、张某2、刘某、王某2被诈骗过程中协议、欠条、银行转账的事实；
11.派出所民警与单益丁之间的微信聊天记录，证实单益丁与福明派出所民警交谈投案等的事实；
12.宁波市江东区人民法院（2008）甬东刑初字第210号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人连学军的前科判刑及2011年8月9日释放的事实；
13.谅解书，证实被告人单益丁近亲属向张某2退赃4.6万元，刘某6.8万元，张某14.6万元，王某23.8万元，并分别取得谅解的事实；
14.抓获经过，证实两被告人的到案情况；
15.户籍证明，证实两被告人的身份情况；
16.被告人单益丁、连学军对上述事实供述在案。
针对两被告人提出的辩解意见和辩护人的辩护意见，本院结合查明的事实和证据，作如下分析评判：
（一）有关本案诈骗数额
被告人单益丁当庭辩解，其诈骗数额中王某2应该是7万元，王某2一开始给了8万元，后来又拿走1万元；刘某应该是17-18万元，没有20多万元。经查，根据在案证据，对于被害人王某2被诈骗数额：被告人单益丁在侦查阶段稳定供述称被害人王某2以微信方式转账给其8万元；被害人王某2陈述称其以微信方式转账了8万元，另外现金付了1万元；证据欠条、转账及聊天记录，证实被害人王某2通过微信转账支付8万元。对于被害人刘某被诈骗数额：被告人单益丁在侦查阶段稳定供述，称欠被害人刘某还有20余万元，被害人刘某63万元的欠条是逼其写的，其是不认可的。被害人刘某陈述称被告人单益丁共骗取其102万元，分红收益给了38万元，还欠其64万元。本院认为，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。被告人单益丁对于向被害人王某2归还1万元的辩解，并未提供相应证据予以证实；对于被害人刘某被诈骗数额公诉机关已经从有利于被告人利益的原则出发就低指控，故对被告人单益丁提出的上述辩解意见不予采信。
（二）被告人连学军参与犯罪的数额
被告人单益丁提出，被告人连学军是后来才知道他们是在诈骗，大约2016年的时候知道的。被告人连学军提出，其一开始以为这个事情是真的，不知道是在诈骗；对刘某20余万元这个事情是不清楚的。经查，被告人连学军确实参与实施了起诉书指控的全部诈骗行为，但是要认定被告人连学军构成共同犯罪，则还要考虑被告人连学军参与时主观上是否明知是在实施诈骗犯罪。经查，被告人单益丁对被告人连学军一开始不知道是在骗钱有过多次供述，且供述稳定。且供述到，其和连学军虽然结婚才五年，但连学军对其比较信任，偶尔会问其在外面有投资为什么不去管理，其也没有怎么跟他说实际情况。但其感觉连学军自从2016年7月底家里买了路虎车后，就经常问其投资的事，那时候开始怀疑其了。2016年底连学军又拉张某1、桑某、张某2和王某2合伙经营第七中学食堂时，连学军已经知道是在诈骗，只是不说而已。被告人连学军也多次供述称其不知道找刘某承包的事情的真假，不过从张某1投资那次起，其知道这个事情是骗人的。本院认为，综上证据分析，指控被告人连学军有诈骗被害人刘某的共同故意，证据尚欠充分，以不认定为宜。被告人连学军就此提出的辩解意见予以采信。
（三）被告人单益丁是否构成自首
被告人单益丁在庭审中提出，2017年6月22日中午其通过微信向宁波公安民警表示要投案自首，因为一天只有一班车，下午没有车回宁波，结果当晚半夜就被当地公安机关抓获。经查，被告人单益丁于2017年7月3日、11月14日分别在侦查机关所做的笔录中供述，其于2017年6月22日和福明派出所的民警联系过，其是想来自首的，但在当天晚上次日凌晨的时候被当地公安机关抓获。公诉机关提交了派出所民警与单益丁之间的微信聊天记录截图，结合被告人单益丁本人的供述，能够证明被告人单益丁事先通过微信方式投案，属于准备投案的过程中。根据相关司法解释规定，被告人单益丁先以电信投案，正准备投案过程中被公安机关捕获的，应当视为自动投案，其在到案后又如实交代了自己的主要犯罪事实，可以认定为自首。被告人单益丁的辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。
（四）被告人连学军是否构成累犯
经查明，被告人连学军前罪有期徒刑刑罚执行完毕日期是2011年8月9日。本案认定被告人连学军第一次实施犯罪为2016年11月份，即被告人单益丁、连学军共同诈骗被害人张某1、桑某。故不能认定被告人连学军构成累犯，公诉机关就此指控予以纠正。
（五）被告人连学军在共同犯罪中是否系从犯
经查，在案证据证明，两被告人在共同犯罪中互相配合、共同实施，均是诈骗犯罪的直接实施者，被告人连学军并非起次要或辅助作用，且赃款两被告人共同挥霍，故不能认定为从犯。被告人连学军的辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人单益丁、连学军以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其中被告人单益丁诈骗数额特别巨大，被告人连学军诈骗数额巨大，两被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人单益丁有自首情节，依法可以减轻处罚。案发后被告人单益丁的近亲属已代为退赔部分赃款，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人单益丁的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。对两被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条；对被告人单益丁还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人单益丁犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2024年6月22日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、被告人连学军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起至2024年6月14日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
三、责令两被告人继续退赔赃款给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 陈美娣
人民陪审员 陈俊娥
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 孙 琦