江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3393号
上诉人（原审被告）：江苏金陵安全技术有限公司，住所地南京市六合区龙池街道毛许路8号。
法定代表人：周长庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑环，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤永军，男，1980年2月4日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：周丹丹，江苏赵成有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金伟，江苏赵成有律师事务所律师。
上诉人江苏金陵安全技术有限公司（以下简称金陵公司）因与被上诉人汤永军劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初8378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金陵公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回汤永军一审全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人汤永军存在严重违反规章制度的行为。汤永军工作期间存在严重的消极怠工情形，上诉人金陵公司多次安排汤永军完成本职工作，汤永军多次拒绝履行。汤永军的行为严重影响了金陵公司的生产经营，对此金陵公司依据规章制度向汤永军先后6次发出警告，汤永军依然坚持其违规行为，金陵公司迫于无奈解除与汤永军劳动合同。金陵公司制定的规章制度符合法律规定，且已履行民主程序与告知程序，规章制度内容完全符合法律规定。金陵公司不存在欠付工资情形。汤永军2017年7月、8月、9月处于消极怠工状态，没有正常提供劳动，金陵并不欠付工资。请求二审法院支持金陵公司的上诉请求。
被上诉人汤永军答辩称：1.上诉人金陵公司系违法解除劳动合同。首先，汤永军不存在违反规章制度的行为，金陵公司发出的6次警告处分，不仅在事实方面没有依据，且金陵公司无法证明汤永军已经知晓了上述警告内容；其次，金陵公司规章制度未经民主程序制定，制度中的部分内容也与劳动法律法规的精神相违背，金陵公司以此解除与汤永军之间的劳动关系，没有相关依据。2.汤永军在被解除劳动合同前三个月并未消极怠工，亦正常提供了劳动，金陵公司应该足额支付汤永军劳动报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
汤永军的一审诉讼请求如下：1.金陵公司支付汤永军违法解除劳动合同经济赔偿金37593.64元（3.5个月×5370.52元×2倍）；2.金陵公司支付汤永军2017年7月、8月份工资差额分别为3622.58元、2461.02元，9月份半个月工资2795元。
一审法院查明以下事实：2014年8月9日，汤永军入职金陵公司工作，双方签订最后一期劳动合同时间为2016年8月9日，期满日期为2018年8月8日。合同约定以及汤永军实际工作岗位均为阀门检修。金陵公司通过银行转账方式向汤永军发放工资。金陵公司依法为汤永军办理和缴纳了社会保险。
2017年1月22日，汤永军签收岗位职责收阅确认表。2017年6月26日，金陵公司向汤永军出具员工调岗调薪通知单，将汤永军由阀门检修部主任调岗为阀门检修员，工资由5590元调至4490元，汤永军不同意且未签字。
2017年9月12日，金陵公司向汤永军出具解除劳动合同通知书，因汤永军多次拒绝部门负责人、领导的工作安排，严重违反金陵公司的规章制度，给金陵公司造成恶劣影响，给予警告累计达6次，严重违反员工手册补充通知中的奖惩制度最后一条，解除了与汤永军之间的劳动关系。
2017年9月27日，汤永军向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年11月24日，该仲裁委作出宁六劳人仲案（2017）730号仲裁决定书，决定终结对该案的审理。汤永军遂向一审法院提起诉讼。
以上事实，有劳动合同书、检修工程师岗位职责、岗位职责收阅确认签收表、员工调岗调薪通知单、请假条照片、解除劳动合同通知书、宁六劳人仲案（2017）730号仲裁决定书以及当事人陈述等在案佐证。
一审争议焦点为：1.金陵公司解除与汤永军的劳动关系是否符合法律规定，是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金；2.金陵公司是否足额支付了汤永军2017年7月至9月期间工资，是否应当补足。
一审法院认为：关于第1项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。金陵公司当庭陈述修改员工手册内容是在2017年8月9日之前，仅有部门负责人以及工会人员参加修改讨论，金陵公司于2017年8月9日将讨论后制定的方案告知参会人员。金陵公司修改员工手册的过程，仅为部门负责人以及工会人员参加讨论，未经过法定的民主程序，即并未经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，不符合劳动合同法的相关规定，金陵公司不能依据该修改员工手册解除与汤永军之间劳动关系。金陵公司抗辩称已经将员工手册修改内容送达给了汤永军，但金陵公司提供的照片内容不清晰，且无送达时间，汤永军亦不认可，故不予采信。关于汤永军的6次警告通知，金陵公司抗辩称每一份警告通知都及时送达给了汤永军，但金陵公司未提供证据予以证明，不予采信。另外，用人单位虽有用工自主权，但是不得滥用。修改后的员工手册规定，员工入职以来，累计警告达三次，视为严重违反公司规章制度，可即时与之解除劳动合同不予经济补偿。该条款加重了劳动者的义务，不符合构建和谐稳定的劳动关系，具有明显的不合理性。综上，金陵公司在解除的实体依据以及法定程序上都违反了相关法律规定，系违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。金陵公司违法解除与汤永军的劳动关系，依法应当支付经济赔偿金。关于汤永军解除劳动关系前12个月的月平均工资，金陵公司提供了2015年1月至2017年9月期间的工资表，汤永军予以认可，一审法院依法予以确认。根据该工资表，剔除2017年7月、8月非正常工作期间，一审法院计算出汤永军解除劳动关系前12个月的月平均工资为5193.51元，因此金陵公司应当向汤永军支付经济赔偿金36354.57元（5193.51元×3.5个月×2倍）。
关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2017年7月至9月期间，在扣除补缴的社会保险费之后，金陵公司均按照劳动合同约定的2000元月工资标准向汤永军发放工资，无任何依据。金陵公司并未提供证据证明汤永军在上述期间内未正常提供劳动，因此一审法院酌定按照汤永军解除劳动关系前12个月的月平均工资5193.51元，扣除补缴的社会保险费后，计算汤永军上述期间的工资。汤永军亦同意按照金陵公司提供的工资表明细来计算，故汤永军2017年7月至9月期间的实发工资应为7946.59元[5193.51元×2个月+（5193.51元÷21.75天×7天）-32.58元-76.44元-43.44元-509.34元-1714.76元-1309.34元-142元×3]。金陵公司已经发放了汤永军工资1382.88元（1316.08元+66.8元），因此金陵公司应当依法补足汤永军工资6563.71元（7946.59元-1382.88元）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、江苏金陵安全技术有限公司于判决生效之日起十日内支付汤永军解除劳动合同经济赔偿金36354.57元；二、江苏金陵安全技术有限公司于判决生效之日起十日内补足汤永军2017年7月至9月工资6563.71元；三、驳回汤永军的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半为5元，由江苏金陵安全技术有限公司负担，予以免收。
二审中，上诉人金陵公司申请证人王某到庭作证。证人王某称：根据其了解的情况，是汤永军被金陵公司辞退，汤永军向金陵公司提出赔偿，金陵公司拒绝赔偿。汤永军所在部门的工作是阀门维修，涉及电焊、机加工、研磨、组装等具体工作步骤，立车工作属于机加工的一部分，阀门维修中所有的工作汤永军都做，其中立车工作除了汤永军外其他人都不会做，汤永军岗位调整后，汤永军拒绝做立车工作，立车工作交由外加工单位完成。上诉人金陵公司对王某的证言予以认可。被上诉人汤永军对王某的证言不予认可，认为王某所述与事实不符，机加工和焊工由专门工人负责，立车属于车工的一种，当时金陵公司有专门的车工，汤永军的工作是阀门维修，并不需要干机加工的工作。本院对金陵公司提供的王某证言认证如下：王某系金陵公司的在职职工，与金陵公司之间存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人汤永军未提交二审新证据。
本院审理中，上诉人金陵公司述称：1.汤永军病假休完重新上班后，主动向金陵公司提出不再担任检修部主任一职，金陵公司在汤永军主动申请岗位调整的情况下，将其工作岗位调整为阀门检修员，但汤永军又后悔了，此时金陵公司相关人员的岗位安排已经就绪，无法按照汤永军的意愿恢复其原职，因而导致纠纷的发生；2.对汤永军的6次警告处分通知，通过两种方式送达给汤永军，一种方式是当面告知，另一种方式是告知之后在公司公告栏中张贴，同一天作出多次警告处分的原因是金陵公司对汤永军下达多次工作指令，汤永军均不执行。
被上诉人汤永军对金陵公司的上述说法不予认可。汤永军述称：1.其没有向金陵公司申请过岗位调整，金陵公司在其不知情的情况下突然交给其一份调岗调薪通知单，所以其拒绝在该通知单上签字；2.金陵公司没有向其即时送达警告处分通知，所有的警告处分通知都是在其离职时，与解除劳动合同通知书一并送达的，在此之前其根本不知道被警告处分的事情，其中2017年9月1日警告处分通知上记载的违纪事项是因私请假未获批准，实际情况是当天请假事由是其要去参加另一案的仲裁庭开庭，且已经过部门负责人的批准，其他警告处分中涉及的未完成立车工作及危废仓库整理工作等均不属于其本职工作的范围。
对于一审法院查明的其他案件事实，以及汤永军离职前12个月的月平均工资为5193.51元，双方当事人均不持异议，本院予以确认。本院另查明，双方发生纠纷之前，汤永军系金陵公司阀门维修部主任，其与金陵公司签订的劳动合同中约定的工作内容，与该部门其他人员相同，因汤永军原系该部门的负责人，且该部门只有汤永军会立车工作，故纠纷发生前汤永军完成过立车工作，但金陵公司并未因此而支付其额外的报酬，后因金陵公司对汤永军予以调岗降薪，影响了汤永军的工作积极性，汤永军不肯再做立车工作，其他人又不会做，金陵公司只好将该项工作委托其他单位完成。以上事实，有二审询问笔录在卷佐证。
二审争议焦点：1.金陵公司解除与汤永军的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金36354.57元；2.金陵公司应否补足汤永军2017年7月至9月的工资6563.71元。
关于第1项争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位变更劳动合同，应当与劳动者协商一致。本案中，金陵公司主张，因汤永军本人提出调岗申请，该公司根据汤永军的请求变更了汤永军的工作岗位。汤永军不认可金陵公司的这种说法。对此金陵公司没有提供证据证明其上述主张成立。本院认定金陵公司系单方变更劳动合同。金陵公司单方通知汤永军调岗降薪，没有合法理由，亦无法律依据，该公司在汤永军明确表示反对的情况下，仍坚持己见，继尔又以汤永军不服从工作安排等理由多次给予汤永军警告处分，警告处分的通知并没有及时送达汤永军。金陵公司的上述行为，已经构成权利滥用，该公司解除与汤永军的劳动合同，缺乏事实和法律依据，构成违法解除，汤永军要求金陵公司支付违法解除劳动合同赔偿金，合理合法。一审判决金陵公司支付汤永军违法解除劳动合同赔偿金36354.57元，符合法律规定。
关于第2项争议焦点。本院认为，用人单位负有及时足额支付劳动者劳动报酬的义务，如上所述，金陵公司单方变更劳动合同，对汤永军予以调岗降薪，违反法律规定。汤永军要求金陵公司按照原工资标准支付其2017年7月至9月的工资，合理合法。一审法院扣除金陵公司已发工资部分后，判决金陵公司补足汤永军该期间的工资差额6563.71元，符合法律规定。
综上所述，金陵公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 王 熠
二〇一八年五月三十日
书记员 顾 欢