杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）杭西民三初字第191号
原告章宝荣。
委托代理人阮元根。
被告广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人楼明。
委托代理人何长明。
委托代理人徐明明。
原告章宝荣（以下称原告）为与被告广厦建设集团有限责任公司（以下称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年1月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员朱光明独任审判，于2007年3月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人阮元根，被告的委托代理人何长明、徐明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年，原、被告签订合同一份，约定被告将其承包的海宁市交通局办公业务用房1号楼的暖通安装工程（以下称1号楼暖通工程）分包给原告施工。原告依约完成了施工。经结算，工程总造价为1798694元，加上采保费27000元，被告应支付给原告1825694元。扣除被告已经支付给原告的647020元和原告应支付给被告的管理费302180.59元，被告尚需支付给原告工程款876493.50元。另外，被告曾收取原告保证金100000元，已返还给原告50000元，尚有50000元未返还。诉请判令被告支付给原告工程款876493.50元、返还保证金50000元并承担本案诉讼费。
原告为证明其主张，举证如下：
1.《海宁市交通局办公业务用房暖通安装工程合同》（以下称《暖通合同》）一份。证明海宁市交通局与被告就1号楼暖通工程的承包建设所作的约定，合同价款为1778000元。
2.《海宁市交通局办公业务暖通安装工程协议书》（以下称《工程协议书》）一份。证明原、被告就1号楼暖通工程的转包所作的约定。
3.海宁市交通局办公业务用房暖通安装工程结算评审报告（以下称结算报告）。证明1号楼暖通工程造价审定价为1798694元，造价中应退实际由海宁市交通局付款部分859459元。
4.施工技术联系单。证明工程增加内容及价款，增加部分已包含在总的审定价1798694元中。
被告辩称，原、被告所签订的有关1号楼暖通工程的《工程协议书》是属于企业内部班组经济责任承包性质的合同，属有效合同。被告对原告主张的工程总造价为1798694元、被告支付给原告的已付款为647020元、原告应支付给被告的管理费为302180.59元这三个事实均没有异议。被告对原告主张的27000元采保费不予认可。工程款1798694元包括859459元材料款，该859459元材料款是由海宁市交通局直接支付给材料供应商的，应在工程款中扣除。被告已支付的647020元中，有保证金100000元、工程款547020元。因此，原告在被告处的工程款应该为，总工程款1798694元，扣除材料款859459元、已付工程款547020元、管理费302180.59元、审计费7302元，尚余82732.41元。被告愿意支付给原告工程余款82732.41元，原告的其他诉讼请求应予驳回。
被告对证明其主张，举证如下：
1.建设工程施工合同一份。证明海宁市交通大楼工程由被告总承包。
2.《暖通合同》一份。与原告提供的证据1相同。
3.付款凭证。证明被告已支付给原告647020元，其中100000元为保证金。
4.供货合同。证明安装材料系由海宁市交通局向供货商购买。
5.结算报告。与原告提供的证据3相同，证明结算报告中已明确，工程造价1798694元中包含实际由海宁市交通局支付的859459元的材料款。
6.施工技术联系单。证明章宝荣、陈洪甫的身份。
法庭质证时，被告对原告提供的证据均无异议。
法庭质证时，原告对被告提供的证据1-6发表如下质证意见：证据1、2、3均无异议。证据4缺乏关联性。证据5的真实性没有异议，但不能证明被告支付了材料款，结算报告中也没有原告的签字。证据6没有异议，但不能证明原告对陈洪甫的授权范围。
经审查，本院认为，原、被告提供的上述证据均具有真实性、合法性、关联性，本院均予以认定。
根据上述本院采信的证据，本院就本案事实确认如下：
2003年10月15日，海宁市交通局与被告签订《暖通合同》一份，约定：海宁市交通局将1号楼暖通工程发包给被告施工，合同价款为1778000元，被告不得将工程部分或全部再分包给他人施工等。2003年，被告下属广厦一建海宁交通大楼项目部（以下称项目部）与原告签订《工程协议书》一份，约定：项目部将1号楼暖通工程转包给原告施工，项目部收取工程款的6.8%作为管理费；承包方式为包工包料，中标价为1778000元，最终按审定的造价结算；原告应该按项目部与海宁市交通局签订的合同条件施工，工程款支付方式也与项目部与海宁市交通局约定的方式相同；原告在施工中以施工班组形式出现，服从被告的生产管理条例；上交给被告的管理费由原告自理，暂定为10%，其中税金为3.43%，管理费为4.87%，优质奖励基金为1.08%，税金为缴后返回；履行保证金为原告自理，项目部不得借理由扣用原告的工程款等。《工程协议书》签订后，原告组织人员对1号楼暖通工程进行了施工，并施工完毕。2005年9月10日至2006年6月15日，湖州恒升会计师事务所有限公司对1号楼暖通工程进行了评审，审定工程价款为1798694元，该1798694元包括施工中改由海宁市交通局支付的859459元材料款。海宁市交通局、被告在审核定核表中签字确认，原告的代理人陈洪甫在施工单位意见一栏签字确认。除100000元保证金外，原告从被告处领取的款项为547020元工程款。庭审中，原告变更事实及诉讼请求，认为被告已支付的647020元中，其中100000元系保证金，并认为原、被告之间的协议无效，被告不应该将工程转包给没有施工资质的原告，被告不应当收取管理费；并将诉讼请求变更为要求被告支付工程款876493.50元。
本院认为，《暖通合同》及《工程协议书》的内容显示，海宁市交通局将1号楼暖通工程发包给被告后，被告将该1号楼暖通工程全部转包给原告实际施工，原告以被告的名义进行施工，被告从中收取一定的管理费。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第一条第（二）项、第四条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程、承包人非法转包、承包人违法分包的行为无效。原、被告的转包行为不仅违反了被告与海宁市交通局签订的《暖通合同》中有关被告的不得将工程部分或全部再分包的约定，而且违反了我国合同法第272条的规定，因此，原告认为原、被告所签订的《工程协议书》无效的观点成立。依照《解释》第二条，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据结算报告，工程造价为1798694元，在扣除实际由海宁市交通局支付的859459元材料款之后，作为实际施工人的原告所完成的工程量的对价为939235元；再扣除被告已支付的工程款547020元，尚余工程款392215元。根据原、被告的陈述，双方对原告应支付给被告302180.59元管理费并无争议，原告尚余的392215元工程款应该扣除302180.59元管理费，否则会导致原告通过涉案的违法承包行为取得比合法承包行为更大的利益。就被告而言，该302180.59元管理费中除其为原告垫付的税金等费用外，其余属违法所得，依照《解释》第四条之规定，本院可以用民事制裁决定的方式予以收缴；392215元工程余款，扣除302180.59元管理费后，剩余的90034.41元工程款被告应继续给付给原告。被告认为尚需扣除审计费7302元的观点缺乏证据证明，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、广厦建设集团有限责任公司支付给章宝荣工程款90034.41元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告章宝荣的其他诉讼请求。
如果被告广厦建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14275元由章宝荣负担12888元，由广厦建设集团有限责任公司负担1387元，其中广厦建设集团有限责任公司负担部分，在本判决生效之日起十日内径直支付给章宝荣。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14275元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 朱光明
二〇〇七年四月十日
书记员 杨 慧