江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终11080号
上诉人（原审被告、反诉原告）中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司,住所地江苏省南京市秦淮区中山东路416号。
负责人：王剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李强，江苏高的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：强越，江苏高的律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京陆云加油站（普通合伙）,住所地江苏省南京市六合区长芦街道陆云村。
执行事务合伙人：刘士海，该站经理。
委托诉讼代理人：陈汉东，江苏信棠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张弘弼，江苏信棠律师事务所实习律师。
原审第三人：南京融邦能源有限公司，住所地江苏省南京顶山都市产业园03幢。
法定代表人：林柳娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞欣然，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘健，男，该公司员工。
上诉人中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司（以下简称中石化南京分公司）因与被上诉人南京陆云加油站（普通合伙）(以下简称陆云加油站)、原审第三人南京融邦能源有限公司（以下简称融邦公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中石化南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请�；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《加油（气）站租赁合同》合法有效的情形下，被上诉人迟延交付加油站己严重违反合同约定，上诉人依法有权要求继续履行。1、《加油（气）站租赁合同》合法有效，上诉人有权要求继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任。《合同法》遵循诚实信用原则，维护社会公平正义，当对方出现违约行为时，守约方有权选择相应的措施维护自己的合法权益，而违约方则未被赋予相应的解约权，因此，被上诉人作为违约方请求解除合同缺乏相应的请求权基础。因此，在被上诉人客观存在严重违约行为的情形下，上诉人依法有权要求继续履行合同。2、一审法院认为被上诉人与融邦公司合同的履行致《加油（气）站租赁合同》无法继续履行，属于认定错误。第一，融邦公司于庭审中自认签订《南京陆云加油站建设及租赁经营合同》时己明知被上诉人与上诉人签订了《加油（气）站租赁合同》，其与被上诉人明知会给上诉人造成损害，构成恶意串通。第二，成品油的经营属于依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动。因此，加油站的租赁不同于资产租赁，而是经营权的租赁。第三人在未变更《成品油零售经营批准证书》的情况下租赁加油站经营成品油，违反了国家有关特许经营的强制性规定，该合同应认定为无效。因此，《南京陆云加油站建设及租赁经营合同》应认定为无效，该合同不具备履行的可能性，故一审法院认定错误，《加油（气）站租赁合同》能够继续履行。二、基于一审法院错误的认定合同解除，上诉人请求的经营损失应当予以支持。基于被上诉人在庭审中对违约事实均予以认可，因此，对于迟延交付期间，上诉人无法正常经营加油站的损失，应由被上诉人承担。三、被上诉人没有诉讼主体资格。综上所述，一审法院的认定缺乏事实与法律依据。请求依法改判，以维护上诉人的合法权益。
陆云加油站辩称，一、被上诉人未履行合同约定的交付加油站的义务，构成违约。被上诉人在缺乏建设资金迫不得已的情况下向融邦公司借款建设加油站。现已交付给融邦公司实际经营,客观上已经无法履行与上诉人签订的租赁合同。那么根据合同法第94条第四款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。因此被上诉人请求解除合同有事实和法律依据，合同已经不具备履行的前提条件。二、因被上诉人缺乏资金向融邦公司借款建�加油站，融邦公司为陆云加油站垫付了资金并建设了加油站，进而获得了加油站的租赁经营权。双方没有主观上的故意，不构成恶意串通。未办理成品油零售经营批准证书的变更登记手续，不是确定合同效力的法律依据。租赁合同本身是合法有效的。未办理变更手续只是违反了行业主管部门的相关规定，是合同履行中的问题，并不影响合同的效力。到目前为止都没有相关行业主管部门认定陆云加油违反相关规定。融邦公司事实上也是可以办理零售许可证变更登记手续的,只是暂时没有办理而已。三、上诉人没有实际经营加油站，损失未实际发生。上诉人未提供证据证明有营业损失及具体数额，其主张营业损失没有事实依据。四、关于主体资格问题，2003年第一次租赁给上诉人的时候就是陆云加油站,出资人也是现在的两个负责的合伙人。后为了履行和上诉人之间的租赁合同，2004年将陆云加油站的经营资质注销，将相关证照变更给了上诉人。在2014年前后，上诉人又把这个证照变更给了被上诉人。纵观前后经过，陆云加油站的出资人以及名称没有发生变化，而且都是跟中石化公司履行合同,所以陆云加油站具有诉讼主体资格的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
融邦公司述称，融邦公司与被上诉人签订的租赁合同是真实有效的。判断加油站在哪一家公司名下依据的是成品油证的名称，签订租赁合同时，成品油证名称就是南京陆云加油站（普通合伙），因此融邦公司才与被上诉人签订了合同，并且按约履行了合同义务，支付了相应的租金，提供了建设资金，并且完成了加油站的建设。目前加油站实际由融邦公司控制并正在经营，之所以没有变更成品油证是�为陆云加油站业主提出的要求，且变更成品油证并不是租赁的先决条件。
陆云加油站向一审法院提出诉讼请求：判令解除陆云加油站与中石化南京分公司于2013年11月6日签订的《加油（气）站租赁合同》。
中石化南京分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令陆云加油站继续履行《加油（气）站租赁合同》，将加油站移交中石化南京分公司，并将《成品油零售经营批准证书》、《化学危险品安全许可证》变更至中石化南京分公司名下；2.判令陆云加油站赔偿营业损失，损失自加油站可营业之日起至实际移交中石化南京分公司之日止，按3.379元／日计算；3.判令陆云加油站承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年1月8日，刘士海与中国石油化工股份有限公司江苏南京六合石油分公司（以下简称中石化六合分公司）签订《大厂长芦陆云加油站租赁合同》一份，约定由中石化六合分公司租赁大厂长芦陆云加油站即原陆云加油站进行经营,租赁方式为“租赁场地资产经营权、变更执照、独立经营、自负盈亏”，租赁期限自2003年1月1日起至2022年12月31日止，租赁期满后证照恢复。合同另对租赁费用、双方权利义务等作了约定。合同落款甲方处加盖“南京陆云加油站”印章，并有原陆云加油站代表刘士海签字，乙方处加盖中石化六合分公司印章并有其代表赵广厚签字。2012年7月，因宁天城际轨道一期工程（六合段）、江北大道（六合段）的建设需要，原陆云加油站需整体拆迁，移址重建，上述租赁合同终止履行。2013年11月6日，刘士海、耿忠与中石化南京分公司签订《加油（气）站租赁合同》，约定：一、迁建后的陆云加油站坐落于江苏省南京市六合区江北大道扬子石化公司铁路专用线以南地块，加油站�体名称、地址以工商登记为准；中石化南京分公司负责加油站迁建过程中的技术指导和辅助项目建设，加油站建成并完成相关验收具备经营条件时移交给中石化南京分公司；二、租赁期限12年，从加油站具备经营条件交付中石化南京分公司之日起计算；六、原陆云加油站已被拆除，租赁费清算至停业日即2012年8月31日，停业期间（从原油站停业到新迁建站取得经营资格前）中石化南京分公司不再支付租赁费；自本合同签订之日起，双方于2003年1月8日签订的《大厂长芦陆云加油站租赁合同》终止，双方的权利义务关系以本合同为准；九、刘士海、耿忠应为中石化南京分公司提供加油站经营管理所需的各种正常手续，并应中石化南京分公司要求办理证照变更手续；二十二、原陆云加油站租赁期间，已因中石化南京分公司经营需要将原站《危险化学品经营许可证》、《营�执照》、《成品油零售经营批准证书》交付中石化南京分公司并变更至中石化南京分公司名下直至租赁期满；如向商务局申请办理迁建手续过程中因证照未变更原因无法办理，中石化南京分公司同意向商务部门提出申请将《成品油零售经营批准证书》变更至原陆云加油站，新的加油站迁建完成前，应再将经营证照变更至中石化南京分公司名下。合同履行过程中，因办理拆迁手续所需，中石化南京分公司将相关证照名称恢复至陆云加油站名下。
后因陆云加油站缺乏重建资金，与融邦公司于2015年8月1日签订《南京陆云加油站建设及租赁经营合同》，约定：一、融邦公司负责新建加油站的建设施工工作，包括但不限于设计费用、土建、水电、道修等建设、装修及购置安装费用，并负责开工建设至竣工验收、登记备案等，向有关部分缴纳各项规费、税费，以及其�投入营运前的合理费用；二、新站竣工后，由融邦公司承租经营，租赁期限15年，自加油站竣工验收合格交交付之日起计算；四、第一年至第五年的租金合计200万元，租赁起始时间备忘录签订当日支付100万元，余款100万元在开始起算后5个工作日内支付；十、因陆云加油站违约导致合同不能履行的，陆云加油站应返还融邦公司所有建设投入资金，并按租赁期内租金总额的3倍赔偿经济损失。同年10月22日，融邦公司委托其工作人员卞欣然向陆云加油站银行账户汇款150万元，作为加油站重建工程的工程保证金。2016年4月22日至2017年1月6日，融邦公司共计为陆云加油站建站垫资700余万元，该款均通过融邦公司股东潘清华和公司工作人员卞欣然的银行账户汇入陆云加油站银行账户。2016年6月28日、10月9日，潘清华代表融邦公司分别向陆云加油站投资人刘士海、耿忠的银行账户汇入150万元、50万元，共计200万元，作为融邦公司支付给陆云加油站的第一至五年的租金。2016年9月，陆云加油站竣工验收，同年10月22日，陆云加油站由融邦公司经营，对外营业。
一审法院另认定，原陆云加油站系于2003年1月27日注册成立的普通合伙企业，执行事务合伙人为刘士海。2004年5月12日，原陆云加油站注销。同年6月3日，中国石油化工股份有限公司江苏南京六合陆云加油站注册成立，负责人为赵广厚。2014年1月6日，中国石油化工股份有限公司江苏南京六合陆云加油站注销。同年3月11日，陆云加油站注册成立，执行事务合伙人为刘士海，另有投资人耿忠。同年6月24日，中国石油化工股份有限公司江苏南京石油分公司变更企业名称为中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司。中石化六合分公司系中石化南京分公司下属单位。融邦公司于2011年6月24日成立�经营范围包括汽油、柴油、煤油零售。
本案在审理过程中，一审法院向中石化南京分公司释明，若判决解除其与陆云加油站签订的《加油（气）站租赁合同》，其反诉请求是否进行相应变更。中石化南京分公司表示，其反诉请求中的赔偿请求，并不包含合同解除后的损失，合同解除后的损失在本案中不主张。若法院判决解除其与陆云加油站签订的租赁合同，其另案向陆云加油站主张合同解除后的损失。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陆云加油站是否是适格的原告主体；二、《加油（气）站租赁合同》是否应当解除。
关于争议焦点一，原陆云加油站于2003年1月27日注册成立，同年1月8日《大厂长芦陆云加油站租赁合同》签订时，原陆云加油站尚未成立，但租赁合同甲方处加盖了原陆云加油站公章，刘士海作为甲方代表在合同上�字，故该合同实为刘士海代表即将成立的原陆云加油站与中石化六合分公司签订。后原陆云加油站成立，对该合同予以确认，承继了合同中的权利义务，合同亦已实际履行。2004年5月12日原陆云加油站注销，也是其与中石化六合分公司签订的租赁合同中约定要进行证照变更所需。后原陆云加油站拆迁易地重建，该合同终止履行，为了新建后继续保持双方的租赁关系，刘士海、耿忠与中石化南京分公司签订《加油（气）站租赁合同》。同时，因拆迁所需，加油站相关证照恢复至陆云加油站名下，陆云加油站亦于2014年3月11日领取营业执照。综上，《加油（气）站租赁合同》虽于原陆云加油站注销期间签订，但纵观前后，当事人的真实意图系由中石化南京分公司继续租赁新建后的陆云加油站，刘士海、耿忠作为陆云加油站的合伙人，与中石化南京分公司签订《加油（气）�租赁合同》时，实际代表即将成立的陆云加油站。后陆云加油站于2014年3月11日成立，并且对刘士海、耿忠与中石化南京分公司签订的《加油（气）站租赁合同》予以追认，因此，《加油（气）站租赁合同》的责任承担主体应认定为陆云加油站。
关于争议焦点二，陆云加油站与中石化南京分公司签订的《加油（气）站租赁合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应按合同约定履行义务，不得擅自违反合同约定或解除合同。但《中华人民共和国合同法》第一百一十条同时规定，债务标的不适于强制履行或者履行费用过高时，合同继续履行不能，应由违约责任承担替代合同继续履行。本案中，陆云加油站已与融邦公司签订租赁合同，该合同未违反法律、法规效力性强制性规定，应为合法有效。自2016�10月起，陆云加油站已由融邦公司实际经营，如继续履行中石化南京分公司与陆云加油站的租赁合同，还需融邦公司配合交付加油站及相关资产，该强制履行不仅程序烦琐、耗时长，破坏市场的安全性和交易的稳定性，同时也会给陆云加油站及融邦公司带来额外成本，不利于社会资源的有效配置。综上，陆云加油站的行为及其带来的后果，均表明其与中石化南京分公司不能继续履行《加油（气）站租赁合同》。因此，对陆云加油站要求解除《加油（气）站租赁合同》的诉讼请求一审法院予以支持。但是，解除合同的行为对中石化南京分公司而言构成违约，陆云加油站依法应承担相应的违约责任。鉴于中石化南京分公司在庭审中明确表示合同解除后的损失赔偿，由其另案主张，故本案对此不予处理。
关于中石化南京分公司提出陆云加油站相关证照并未变更�融邦公司名下，不能证明陆云加油站与融邦公司之间的租赁合同已实际履行，加油站具备交付条件。一审法院认为，租赁经营加油站的经营模式在现实中普遍存在，融邦公司与陆云加油站签订租赁合同后，应按《危险化学品安全管理条例》及《成品油市场管理办法》的相关规定处理相关证照事宜，符合条件即可实际经营加油站。本案中，租赁合同的标的物是位于南京市六合区江北大道扬子石化公司铁路专用线以南地块陆云加油站的全部资产，而非相关证照，融邦公司本身能够向相关部门申请变更相关证照。加油站交接后，陆云加油站与融邦公司变更或不变更证照的行为，是双方在法律允许范围内的自由协商，或在法律明文规定情况下为达合同目的而进一步的履行行为。故证照未变更，不能作为认定融邦公司与陆云加油站的租赁合同未实际履行的依据。
综上所述，陆云加油站要求解除其与中石化南京分公司签订的《加油（气）站租赁合同》的诉讼请求，一审法院予支持。中石化南京分公司要求继续履行《加油（气）站租赁合同》，将加油站移交中石化南京分公司，将《成品油零售经营批准证书》、《化学危险品安全许可证》变更至中石化南京分公司名下，并要求陆云加油站赔偿营业损失的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、解除南京陆云加油站（普通合伙）与中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司于2013年11月6日签订的《加油（气）站租赁合同》；二、驳回中石化南京分公司的反诉请求。一审本诉案件受理费73960元，由陆云加油站（普通合伙）负担，一审反诉案�受理费36980元，由中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。当事人对一审查明的事实并无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实可以认定，刘士海、耿忠作为陆云加油站的合伙人与上诉人签订的涉案合同时，系代表即将成立的陆云加油站，且陆云加油站成立后，对涉案合同亦予以追认，故一审法院认定陆云加油站系涉案合同的责任承担主体并无不当，本院对上诉人认为被上诉人主体不适格的上诉理由，不予支持。
本案中，陆云加油站与中石化南京分公司签订的涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人应按约履行。但此后陆云加油站又与融邦公司签订了《南京陆云加油站建设及租赁经营合同》，并自2016年10月起将加油站交由融邦公司实际经营。陆云加油站未按约履行其与中石化南京分公司签订的涉案合同，构成违约。但因陆云加油站与融邦公司的租赁合同客观存在，且实际交付履行，若履行陆云加油站与中石化南京分公司的合同，需先解除或确认陆云加油站与融邦公司的合同无效，故在陆云加油站与融邦公司的租赁合同解除或确认无效前，涉案合同客观上无法履行，因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，对被上诉人要求解除涉案合同的请求予以支持，具有事实和法律依据，上诉人要求继续履行涉案合同，本院不予采纳。本案一审中，因上诉人明确表示合同解除后的损失赔偿，其另案主张，故一审法院对此未予处理，不违反法律规定。
综上所述，中石化南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律�确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36980元，由上诉人中国石化销售有限公司江苏南京石油分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 龚 达
审判员 白文虎
二〇一八年三月七日
书记员 陈晓君