吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4077号
上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市。
法定代表人：徐达泉，董事长。
委托诉讼代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张光临，男，汉族，1979年3月8日生，住吉林省伊通满族自治县，现住伊通县。
委托诉讼代理人：王若西，吉林誉兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘波，男，汉族，1969年11月2日生，住榆树市，现住长春市。
委托诉讼代理人：王晓雨，吉林巨石律师事务所律师。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）因与被上诉人张光临、刘波买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民初字第1755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新吉润公司的委托诉讼代理人袁丽萍，被上诉人张光临及其委托诉讼代理人王若西，被上诉人刘波的委托诉讼代理人王晓雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张光临在原审诉称：2011年4月1日，新吉润公司因建设“绿地海域中央墅A区”工程需要钢材，与张光临订立购买钢材合同书，张光临依约向新吉润公司建设工地多次供应钢材，新吉润公司支付部分货款后，双方于2012年7月15日对账，新吉润公司为张光临出具对账协议一份，尚欠货款440万元未付，请求判令：1.新吉润公司、刘波给付货款440万元及利息380万元，计820万元；2.诉讼费由新吉润公司、刘波负担。
新吉润公司在原审辩称：与张光临不存在买卖合同关系，未向张光临购买过钢材，更没有签订过合同书或出具过对账协议，因此张光临所述的买卖关系不存在。张光临提供的合同和对账协议上加盖的印章是技术资料专用章，此印章无论真伪对外不发生任何效力，不能代表新吉润公司。在合同书、对账协议上签字的刘波与新吉润公司没有任何关系，其签字不能代表新吉润公司；张光临的诉请从其提供的证据上看已超诉讼时效。张光临提供的对账协议上违约金过高。综上，请求驳回对新吉润公司的告诉。
刘波在原审辩称：张光临诉讼刘波主体不适格，刘波不应承担给付货款义务，因为刘波与张光临之间没有任何买卖关系，刘波系新吉润公司驻绿地海域中央墅A项目工程的现场管理代表，其行使的职权是新吉润公司授予的，应由新吉润公司承担给付货款的义务。
原审法院经审理查明：2011年4月，案外人绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司与新吉润公司签订了“绿地海域·中央墅”项目工程1-2、2-2地块施工承包合同补充协议，新吉润公司承建了绿地工程中央墅A区1-2、2-2工程。协议上约定，新吉润公司现场管理代表为刘波。新吉润公司就该工程的项目经理是案外人崔某某、沈某、王某一。开工时间为2011年4月15日。2011年4月至11月间，张光临与赵某某通过刘波向新吉润公司承建的工地送钢材，收货人为该工地的材料员王某二，工地项目部经理崔某某对所购买钢材的总量和价格进行了确认并出具单据，载明：“绿地中央墅A区项目部一部负责人：崔某某。自2011年4月5日至2011年11月24日收刘波进钢筋总量：2079.05吨，总价款：10719666元。￥壹仟零柒拾壹万玖仟陆佰陆拾陆元整。收料材料员：王某二。”2015年，张光临、赵某某与刘波针对以上款项补充签订《合同书》及《对账协议》。《合同书》落款时间为2011年4月1日。《对账协议》落款时间为2012年7月15日，该协议上确定新吉润公司欠款数额为440万元，逾期付款以实际欠款额按中国人民银行同期贷款利率的四倍承担逾期利息。《合同书》及《对账协议》均加盖了新吉润公司的第一项目部技术资料报审专用章。原审庭审中，张光临承认上述《合同书》及《对账协议》系2015年6月份签订。
原审法院认为：一、关于刘波是否构成表见代理，其行为是否为职务行为，其应否承担给付货款的义务。张光临供应钢材是基于刘波系中央墅工程的工地代表，从表现形式上，张光临有理由相信刘波是该项目工程的负责人，且案外人崔某某系新吉润公司的项目部经理，张光临通过刘波供应的钢材有崔某某及该工地的收料员王某二的签字确认，所以刘波构成表见代理，其行为是代表新吉润公司的职务行为，故刘波个人不应当承担支付货款的义务。二、关于张光临与刘波所签订的加盖有新吉润公司技术资料报审专用章的合同及对账协议效力认定的问题。张光临供应钢材发生在2011年间，原审庭审中张光临承认涉案《合同书》及《对账协议》系2015年6月份签订，在此期间工程早已竣工，且刘波不是新吉润公司的员工，刘波亦没有得到公司的授权，所以刘波实施签订合同以及对账的行为，只是对之前张光临供应钢材给新吉润公司及欠付货款的证明，对如何还款及违约金承担的约定是没有效力的。三、关于新吉润公司应否承担给付张光临货款及违约金的义务。新吉润公司承建了绿地中央墅工程，刘波是其驻工地的管理代表，案外人崔某某是该工程的项目部经理，证人王某二是该工地的收货人，新吉润公司虽在原审庭审中不承认他们的行为是公司行为，且对所提供的证据均不认可，但未能提供足够的证据证实自己的抗辩主张，亦不能提供该工地使用除张光临或赵某某以外其他钢材的供应渠道。故新吉润公司应承担给付张光临货款及利息的责任。四、关于货款及利息的认定问题。刘波认可张光临诉求的货款额度，且有案外人崔某某及王某二的签字确认，故张光临请求货款金额为440万元予以认定。关于利息，因为《合同书》及《对账协议》系张光临与刘波后期签订，其签订日期、结算日期及付款期限均无法考量，且补签合同及协议时刘波已不是工地代表，其与张光临之间关于利息及还款日期的约定没有法律效力，在张光临未提供其他证据能够证明应付货款时间的情况下，利息起算时点应为张光临起诉之日，利息的计算方式应为：自2015年9月14日起至货款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。五、关于张光临主张是否超过诉讼时效的问题。刘波承认张光临供货后至起诉前一直向其与新吉润公司主张权利，且《合同书》及《对账协议》上加盖了新吉润公司第一项目部技术资料报审专用章，故新吉润公司抗辩张光临起诉超过时效的主张不成立。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论并决定，判决：一、新吉润公司给付张光临货款440万元，此款于判决生效后立即给付；二、新吉润公司给付张光临货款440万元的利息，自2015年9月14日起至货款给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付，此款于判决生效后立即给付；三、驳回张光临其他诉讼请求。
宣判后，新吉润公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回张光临对新吉润公司的诉讼请求；二、一二审诉讼费、保全费由张光临承担。理由：一、原审认定实际施工人崔某某、沈某、王某一系“绿地海域·中央墅”1-2、2-2地块项目（以下简称案涉工程）的项目经理错误。新吉润公司与发包人绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》第53页明确约定，案涉工程的项目经理为：杨某某、马某、赵某。新吉润公司在原审多次提到，崔某某、沈某、王某一系一、二、三部的实际承包人，证人王某二的证人证言也可以证实此点。二、原审认定张光临通过刘波向新吉润公司所承建工地供应钢材错误。原审刘波提交的崔某某、王某一出具的确认书，仅能证明崔某某所使用钢材系由刘波供应，不能证明系由张光临供应。三、原审认定刘波构成表见代理错误。刘波与张光临达成口头买卖合同不是职务行为，不构成表见代理。1.刘波并非新吉润公司员工，新吉润公司未曾委托其代买材料，亦未向其出具过授权委托书。2.刘波与张光临在2011年前即熟识，当时做粮食生意，故在其二人口头达成买卖钢材约定时，张光临对刘波并非新吉润公司员工或案涉工程项目经理是明知的。3.张光临陈述其见到了案涉工程项目施工承包合同补充协议中载明刘波为新吉润公司现场管理代表，刘波陈述该补充协议是向发包人借得，结合其二人曾虚假签订《合同书》、《对账协议》，其二人关于补充协议的陈述是虚假的。4.即使张光临确实看到了补充协议，根据最高法关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发[2009]40号）第12、13、14条规定，构成表见代理的前提是相对人善意且无过失，鉴于张光临对刘波身份的明知，其并非善意，故刘波的行为不构成表见代理。5.刘波陈述其在2011年末不再担任案涉工程现场管理代表，故其在2015年6月与张光临签订《合同书》、《对账协议》时，与新吉润公司没有任何关系，更无关职务行为或表见代理，《合同书》及《对账协议》对新吉润公司不发生效力。四、张光临诉请超过诉讼时效。1.张光临在起诉前未曾向新吉润公司主张过钢材款，刘波的陈述没有证据予以证实。2.《合同书》、《对账协议》系虚假证据，不具证明力，原审不应予以采信。且没有证据显示其上加盖的技术资料报审专用章是新吉润公司印章，即便印章真实，对外也不具有签订合同、结算的真实意思表示。原审依据此两份证据认定张光临起诉未超过诉讼时效是错误的。3.张光临供货凭证销货清单载明的最晚时间为2011年10月，即使该债权真实，依据民法通则，诉讼时效也于2013年11月届满。五、案涉钢材的购买人是刘波，刘波与张光临恶意串通、伪造证据、虚假陈述，是为了将钢材款给付义务转嫁给新吉润公司。同时，二人在编造的《对账协议》中约定了巨额违约责任，是为了骗取新吉润公司钱款。综上，原审认定事实错误，请求改判驳回张光临对新吉润公司的诉请。
张光临辩称：1.原审认定刘波是现场管理代表、崔某某是项目经理、收货人王某二是材料员正确。2011年4月，绿地地产集团长春海域房地产开发有限公司与新吉润公司签订“绿地海域·中央墅”项目工程1-2、2-2地块施工承包合同补充协议，约定：现场管理代表是刘波，项目经理是崔某某、沈某、王某一。张光临是看到补充协议后才确认刘波、崔某某的身份，并向新吉润公司供货的。2.原审认定刘波向张光临购买钢材是职务行为，构成表见代理正确。张光临看过补充协议后，有理由相信刘波、崔某某的身份，张光临通过刘波向新吉润公司供应钢材，并经崔某某、王某二签字确认，刘波系职务行为，代表新吉润公司。庭审笔录第7页证人承认其是案涉项目一部的材料员，刘波是新吉润公司领导。庭审笔录第9页刘波认可工程是他联系的，他是工地代表，代表工地签订合同及结算，张光临的钢材是刘波代表新吉润公司赊欠的，期间给过一套130万的抵账房。3.张光临与新吉润公司形成事实合同关系，张光临已实际供应钢材，新吉润公司已收货。新吉润公司拖欠货款，张光临怕其赖账，所以于2015年补签合同。关于加盖新吉润公司第一项目部技术资料报审专用章的问题，工程项目基本都是加盖项目部章，另新吉润公司在黑龙江省所涉诉讼，与对方签订的木材买卖合同加盖的也是项目部技术资料报审专用章，该章已经黑龙江铁力法院、伊春中院、黑龙江省高院确认是同一枚章，是代表新吉润公司的。说明新吉润公司对外开展业务就是加盖技术资料报审专用章，张光临有理由相信这是新吉润公司的行为。4.本案未过诉讼时效。原审中刘波的陈述及《合同书》、《对账协议》加盖新吉润公司第一项目部技术资料报审专用章，表明张光临积极向新吉润公司和刘波主张权利。综上，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：除新吉润公司与工程发包方绿地集团海域公司签订的《补充协议》中体现刘波系新吉润公司的现场管理代表外，新吉润公司与刘波之间并无书面授权。刘波在诉讼中陈述：绿地集团海域公司的施工项目是由其联系，新吉润公司让其作为现场管理代表，没有书面授权委托书，现场管理代表主要权限是沟通协调、工地现场管理、购买材料，拨付工程款的审批，其履职期间自2011年4月起约一年时间；由于案涉工程是刘波联系的，其在新吉润公司的薪酬是以佣金形式体现。新吉润公司则陈述：刘波不是公司员工，由于其与发包方绿地集团海域公司关系良好，新吉润公司委派其作为工地代表与绿地集团海域公司沟通工程款的给付事宜，作为工地代表无权对外签订采购合同或结算。张光临在诉讼中陈述：2012年5、6月份新吉润公司将绿地集团开发建设的A12号楼401室交付给张光临、赵某某，抵顶钢材款130万元。而新吉润公司对此予以否认，称并未以房屋抵偿钢材款。
再查明：原审中张光临提交绿地中央墅A区项目部一部负责人崔某某出具的书面凭证一份，记载：“自2011年4月5日至2011年11月24日收刘波进钢筋总量：2079.05t，总价款：10719666.00，￥：壹仟零柒拾壹万玖仟陆佰陆拾陆元整。收料材料员：王某二。”王某二系崔某某雇佣人员。
复查明：刘波曾从事粮食生意，此期间张光临、刘波即已认识。张光临、赵某某均因钢材买卖事宜与新吉润公司、刘波诉讼。
本院认为：众所周知，当前建筑市场领域存在的挂靠、非法转包、违法分包等乱象较为普遍，而作为与建筑企业进行商事交易的材料供应商对上述现象较之普通民众应更为了解，因此其在签订合同时应尽到比一般人更高的合理注意义务，审慎审查行为人是否具有代理权或者职权。
本案中，从职务身份的角度看：首先，虽然在新吉润公司与绿地集团海域公司的建设工程施工合同中体现刘波为新吉润公司现场管理代表，但现场管理代表从字面上并不能推定有代表公司对外签订合同的职权，新吉润公司称刘波仅代表公司与发包方进行工程款支付事宜的沟通协商，可见新吉润公司并未授予其对外签约的职权；其次，张光临在刘波从事粮食生意时就与其相识，应明知刘波不具有新吉润公司员工的身份，刘波也承认由于涉案工程是他联系的，其在新吉润公司只是以佣金形式体现薪酬，在这种情况下作为材料供应商其更应严格审查刘波是否具有相应采购权限；再次，新吉润公司就涉案工程成立了项目部，工程项目部在公司授权下可以对外采购，尤其是在名为公司项目部，实为挂靠施工的情况下，完全没有必要通过刘波进行采购建筑材料。因此，刘波主张其具有代表新吉润公司采购建筑材料一节，难以令人信服。
在现有证据不足认定刘波向张光临采购钢材构成职务行为的情况下，应进一步考察其行为是否构成表见代理。张光临主张刘波的行为构成表见代理，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）的规定，其应当承担举证责任，不仅应当举证证明刘波的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信刘波具有代理权。首先，张光临未与刘波签订书面合同，即向其供应钢材，故从交易行为本身无从判断刘波是以个人名义还是以新吉润公司名义采购钢材。虽然张光临在诉讼中提交了《合同书》、《对账协议》，但上述协议是2015年刘波与张光临补签，此时刘波早已与新吉润公司没有关联，同时所加盖印章系技术资料报审专用章，不具有对外缔结合同、结算等效力。因此《合同书》、《对账协议》不能视为新吉润公司所签订，由于新吉润公司对此未予授权及追认，上述协议对新吉润公司不具约束力。其次，在案涉工程项目部一部负责人崔某某出具的书面凭证中载明“收刘波进钢筋总量……”字样，亦不能认定张光临与新吉润公司之间存在直接的钢材买卖合同关系。再次，而新吉润公司系本辖区正常经营的建筑企业，有明确固定的经营场所，张光临在进行交易判断时到该企业核实刘波是否具有相应代理权限并不存在障碍，而张光临没有到新吉润公司进行核实。复次，虽然张光临称新吉润公司曾以房屋抵偿钢材款130万元，但新吉润公司予以否认。在本院限定的期限内，张光临未能进一步提交证据证实其取得的房屋系新吉润公司给付，并用以支付钢材款。故无法认定新吉润公司知晓刘波与张光临之间的采购行为。简言之，现有证据既不足以证明刘波向张光临采购钢材时是以新吉润公司名义进行，无法认定其具有表见代理的形式要件，也无法证明张光临已尽合理注意义务，系善意且无过失地相信刘波具有代理权，从而难以确认张光临与新吉润公司之间形成买卖合同关系。
《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”如前所述，在刘波向张光临采购钢材的行为不构成表见代理，且不被追认的情况下，其应就张光临履行买卖合同所遭受的钢材款损失承担给付责任。因刘波对本案张光临主张的钢材款数额无异议，张光临对原审判决数额亦未提出上诉，故刘波应当对张光临货款损失4400000元及利息承担给付责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。新吉润公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2015）二民初字第1755号民事判决；
二、被上诉人刘波于本判决生效后立即给付被上诉人张光临钢材款损失4400000元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2015年9月14日起至实际给付之日止)；
三、驳回被上诉人张光临的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69200元、财产保全费5000元，由张光临负担25120元，刘波负担49080元；二审案件受理费42000元，由刘波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 铮
代理审判员 白业春
代理审判员 于小依
二〇一七年十二月四日
书 记 员 李 贺