福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1695号
上诉人（原审被告）：信州区阳城装璜材料总汇店，住所地江西省上饶市信州区。
经营者：欧阳福林，负责人。
上诉人（原审被告）：欧阳启生，男，汉族，1974年2月22日出生，住浙江省东阳市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：周经伟，男，汉族，信州区阳城装璜材料总汇店办公室主任。
被上诉人（原审原告）：福建威龙铝塑制造有限公司，住所地福建省龙岩市永定区。
法定代表人：林书培，总经理。
委托诉讼代理人：沈基仁、罗娟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
上诉人欧阳启生、信州区阳城装璜材料总汇店（以下简称阳城总汇店）因与被上诉人福建威龙铝塑制造有限公司（以下简称威龙铝塑公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧阳启生及上诉人阳城总汇店的共同委托诉讼代理人周经伟和被上诉人威龙铝塑公司的委托诉讼代理人罗娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人欧阳启生、阳城总汇店上诉请求：1、撤销原判，改判驳回威龙铝塑公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由威龙铝塑公司全部承担；3、工商局要求阳城总汇店提供（香港）上海吉祥铝塑板实业有限公司厂家的营业执照、生产许可证、3C认证、质检代码证，所以要求威龙铝塑公司上述提供四证。事实与理由：一、威龙铝塑公司不按约供应符合质量要求的铝塑板，反而提供三无伪劣产品以次充优，却得到一审判决的认可与肯定，是错误的。威龙铝塑公司是铝塑板生产商，阳城总汇店与其签订购销合同，是为威龙铝塑公司集生产、制造、销售“威龙牌”为一体的铝塑板而来，可威龙铝塑公司销售给阳城总汇店的铝塑板，却不是威龙铝塑公司生产制造的“威龙牌”铝塑板，全部是子虚乌有的品牌----（香港）上海吉祥铝塑板实业有限公司生产的铝塑板。（香港）上海吉祥铝塑板实业有限公司的产品没有生产地址，没有质检人员姓名、代号，没有检验日期，没有二维码识别图标，没有电话号码和吉祥商标编号等，网上搜索竟然没有该品牌。威龙铝塑公司不供应自己生产和制造的“威龙牌”铝塑板，即便供应没有品牌的铝塑板，至少应该是个名副其实的厂家生产的铝塑板，应符合《铝塑板购销合同》关于质量问题的特别约定，即：0.20以上和0.18以下规格板按GB/T17748-2008国家标准执行，提供产品合格证等相关内容。威龙铝塑公司置若罔闻，仍以次充好、以假乱真，发货单标明的规格为4X0.08，但发来的7000多张铝塑板，没有一张铝皮厚度达到这个标准。威龙铝塑公司向一审法院提交的证据《对帐函》，阳城总汇店提出质量异议“有部分铝塑板出现质量问题，能处理尽量处理，不行再退回公司”、阳城总汇店的证据《应收帐款明细帐》中提出质量异议“有些铝塑板氧化了”，数次致电威龙铝塑公司，其答应会协商处理，却直接来诉至一审法院，威龙铝塑公司供应低劣的产品给阳城总汇店，阳城总汇店不知如何付款，一审在已经查清威龙铝塑公司违约的情况下，一审判决阳城总汇店继续付款，是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、阳城总汇店在上饶信州区，系最大且品种齐全的门店之一。多年来，秉承诚实守信，童叟无欺的经营理念，赢得优良诚信的口碑。由于威龙铝塑公司供应短斤少两（铝皮厚度薄）、三无伪劣的铝塑板给阳城总汇店，造成某工地拆除重做，导致施工方大闹阳城总汇店门店，通知威龙铝塑公司前来处理后，威龙铝塑公司置之不理，阳城总汇店只能对第三方进行赔偿，造成阳城总汇店巨额经济损失和声誉降低。一审法院没有适用《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国合同法》判决该案，适用法律错误。2、威龙铝塑公司律师费的开支，应由威龙铝塑公司自己承担。（1）本案的讼争是由于威龙铝塑公司提供不合格产品造成的，责任在威龙铝塑公司，阳城总汇店是无辜的，也是无过错的。根据谁错、谁担责的民法原理，威龙铝塑公司的律师费应当自理，不应由无过错的阳城总汇店承担。（2）聘请律师是威龙铝塑公司的权利，但威龙铝塑公司无权要求阳城总汇店承担。双方签订《铝塑板购销合同》第十条解决协商纠纷方式中的约定，不能作为阳城总汇店承担律师费的依据。（3）《铝塑板购销合同》是威龙铝塑公司提供的格式合同。3、阳城总汇店没有违约，没有过错，一审判决支付货款60608.5元；并支付该款从2017年6月28日起至还清所欠货款之日上止按月利率2%计算利息，于法无据。4、欧阳启生不应承担担保责任。（1）根据《铝塑板购销合同》，欧阳启生同意承担担保责任，前提条件是威龙铝塑公司全面履行供货义务，即所提供的产品不是假冒伪劣产品的前提条件。（2）欧阳启生与威龙铝塑公司签订同意为阳城总汇店承担担保责任，标的物是威龙铝塑公司自己生产的“威龙牌铝塑板”，并非（香港）上海吉祥铝塑板实业有限公司生产的铝塑板，更不是“三无产品”和“伪劣产品”，故欧阳启生不应承担担保责任。三、一审法院程序违法。阳城总汇店收到一审法院传票后，在2017年7月23日向一审法院递交了《产品质量鉴定申请书》。一审开庭过程中，阳城总汇店向法庭再次提出产品质量鉴定申请，一审法院当庭口头裁定：威龙铝塑公司须在15天内，到阳城总汇店处取样，双方签字封存，交一审法院技术科鉴定。阳城总汇店和威龙铝塑公司双方都答应照办。可威龙铝塑公司到期后却未现场取样，阳城总汇店打电话请一审法院催促，威龙铝塑公司仍然不来。威龙铝塑公司拒不执行法庭口头裁定，一审法院放任不管，却直接将本案判决结案，拒绝了阳城总汇店正当合理要求，剥夺了威龙铝塑公司鉴定申请的权力。
被上诉人威龙铝塑公司辩称：一、原审法院认定事实基本正确，但原审法院认定阳城总汇店有权将剩余的643张铝塑板退货，运费由威龙铝塑公司承担，无事实与法律依据。阳城总汇店在原审提交的证据并不能证明威龙铝塑公司提供的铝塑板存在质量问题，即使存在轻微的瑕疵，也不应完全依据上诉人阳城总汇店提供的由其单方制作的统计表来确定有质量问题的铝塑板的数量和金额。原审法院将双方的调解方案作为判决内容，明显不当。二、原审判决上诉人阳城总汇店应支付威龙铝塑公司货款及利息合理合法。首先，购销合同仅约定威龙铝塑公司应向上诉人阳城总汇店提供铝塑板，并未约定铝塑板的品牌，因此，威龙铝塑公司将上海吉祥铝塑板实业有限公司授权威龙铝塑公司使用的厂名商标用于自己生产的铝塑板，并销售给阳城总汇店并无不当。威龙铝塑公司销售给上诉人阳城总汇店的铝塑板虽存在一些产品标识方面的问题，但并不存在质量问题。阳城总汇店收货至今，从未明确提出质量异议，威龙铝塑公司已经按合同约定履行供货义务，上诉人阳城总汇店理应履行付款义务。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款的规定，威龙铝塑公司可以参照逾期罚息利率标准计算违约金，现行法律支持的民间借贷逾期罚息利率的上限为年利率24%。因此，威龙铝塑公司在约定违约金标准过高的情形下，自愿选择按法律支持的年利率24%的违约金计算标准向阳城总汇店、欧阳启生主张违约金，符合法律规定，应予支持。三、原审法院判决阳城总汇店、欧阳启生承担威龙铝塑公司的律师费6000元有事实与法律依据。威龙铝塑公司与阳城总汇店在购销合同第十条中明确约定“由于诉讼所产生的费用（如诉讼费、律师费、差旅费及其他合理费用）由败诉方承担”，上诉人阳城总汇店购买铝塑板后未按期支付货款，显属违约，根据合同自由原则，其应承担威龙铝塑公司因本案支出的律师费。四、原审法院判决上诉人欧阳启生对阳城总汇店的债务负连带清偿责任合理合法。根据《购销合同》，上诉人欧阳启生自愿为威龙铝塑公司与阳城总汇店的买卖合同提供连带责任保证担保，该担保行为合法有效，上诉人欧阳启生依法应承担连带付款责任。综上所述，原审法院认定事实基本正确、适用法律恰当，因此，威龙铝塑公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
威龙铝塑公司向一审法院起诉请求：1、阳城总汇店立即向威龙铝塑公司支付货款人民币97482.5元，并支付该款自2017年5月11日起至款清之日止按年利率24%计算的违约金（暂计至2017年6月28日为人民币3119.44元）；2、阳城总汇店向威龙铝塑公司支付因本案支出的律师费6000元；3、欧阳启生对阳城总汇店的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月23日，威龙铝塑公司（甲方）与阳城总汇店（乙方）、欧阳启生（丙方）签订了一份《铝塑板购销合同》，其主要内容为：经三方友好协商，就乙方向甲方购销铝塑板产品一事，达成以下合作协议：一、适用范围：本协议适用于乙方向甲方订购铝塑板产品及丙方为乙方的欠款作担保所涉及到的商务内容。二、产品数量…，三、交货及运输…。四、产品价格…。五、技术质量要求：1、0.20以上规格板按GB/T17748-2008国家标准执行，提供产品合格证。2、0.18以下规格板按GB/T22412-2008国家标准执行，提供产品合格证。3、甲方对乙方所供涂层卷应按相关标准用于内外墙装饰。4、涂层板表面瑕疵不超过3‰（即3张板/1000张板），涂层板正面不能有瑕疵。六付款方式：1、双方约定，甲方分批次给予乙方铺垫货款拾伍万元，超过铺垫货款，每车付一半货款后发货，另一半货款发货后15天内付清，付款采用银行转账方式。2、供货期间，双方每月须核对供货数量及金额，并以双方财务负责人签订确认，以备今后结算使用。3、乙方一个月没有再继续下单订购产品，或连续三个月订单量少于拾伍万元，则应付清全部铺垫货款；无论何种情况，农历年12月25日前必须结清全部货款。七、质量异议及处理方式：1、产品质量异议，必须以书面方式提出，其处理也必须以双方签订的书面协议为准，口头协议或承诺无效。2、运输过程中产生的产品撞坏等…。3、工程使用中发现质量出现不合格情况，乙方应暂缓使用，并说明批号、颜色、数量等通知甲方，甲方在24小时内给以答复，数量较大，情况较复杂时，甲方将派出负责人到现场调查处理，乙方将给予配合，双方协商处理。八、违约责任：1、双方应保证合同的保密性…。2、除不可抗外因，甲方逾期交货超过10天，从第十一天起甲方支付给乙方逾期交货部分货款的1‰作为违约金。3、乙方延迟付款超过15天，从第十一天起乙方支付甲方按每天逾期付款部分货款的1‰作为违约金。九、担保条款：乙方在合同年度内向甲方提货的应付款按期结算偿清，由丙方担保作连带责任。担保为本合同年度内应付款项，以及甲方为收回货款而付出的一切费用。担保期限为本协议生效后货款付清为止。十、解决协商纠纷方式：凡因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应当友好协商解决。若协商未果，由原告所在地人民法院裁决。由于诉讼所产生的费用（如诉讼费、律师费、差旅费及其他合理费用）由败诉方承担。十一、其他约定事项：1、为了保持业务的连续性…。2、经甲方确认的产品质量异议，所产生的退货运费由甲方承担。…，5、本合同一式三份（经三方签字盖章的传真件有效）。本合同自三方签字盖章之日起生效，有效期至2016年9月23日，到期经三方同意后可续订。十二、附件。甲方盖章并由授权代表签名，乙方盖章并由授权代表签名，丙方欧阳启生签名。该合同签订后，原告于2015年8月12日开始向被告供货。2017年5月9日，威龙铝塑公司向被告欧阳启生发出《对账函》，其内容为“欧阳启生总经理：现就与贵公司往来账目作出核对如下：我公司2015年8月12日至2017年2月28日向贵公司发货7157张，总计金额411579.5元，贵公司共付款314097元，累计实欠我公司货款97482.50元。如上述数据无误（附明细清单），烦请贵公司财务人员给予签字盖章确认后传回我司，如十天之内不给予答复视同默认。注：本确认函传真件，复印件同样有效，双方签字或盖章生效，任意涂改无效。如有其他原因，敬请回复说明或打电话直接联系”。欧阳启生于2017年5月11日在该《对账函》的核对人上签名，并写上“有部分铝塑板出现质量问题，能处理尽量处理，不行再退回公司”。双方对账后，经威龙铝塑公司多次催收，阳城总汇店未能向威龙铝塑公司支付剩余货款。
本案在一审法院审理过程中，阳城总汇店对威龙铝塑公司提供的铝塑板质量提出鉴定要求，一审法院要求阳城总汇店和威龙铝塑公司对剩余铝塑板是否存在质量问题共同提起铝塑板进行质量鉴定，但威龙铝塑公司以其提供的铝塑板无质量问题而未到阳城总汇店与阳城总汇店一起提起铝塑板进行质量鉴定。经阳城总汇店清点，威龙铝塑公司提供给阳城总汇店的铝塑板还有643张，计价款36874元未出售。
一审法院认为，威龙铝塑公司与阳城总汇店和欧阳启生签订的《铝塑板购销合同》是各方当事人的真实意思表示，各方当事人应按合同履行义务。欧阳启生代表阳城总汇店在威龙铝塑公司发出的《对账函》签字确认阳城总汇店尚欠威龙铝塑公司货款97482.50元，阳城总汇店应向威龙铝塑公司支付尚欠的货款。欧阳启生对威龙铝塑公司提供的铝塑板的质量在《对账函》上向威龙铝塑公司提出后，威龙铝塑公司和阳城总汇店未协商处理。对铝塑板是否存在质量问题一审法院要求阳城总汇店和威龙铝塑公司共同提起铝塑板进行质量鉴定，但威龙铝塑公司未与阳城总汇店一起提起铝塑板进行质量鉴定，对阳城总汇店未出售的剩余643张铝塑板，计价款36874元，阳城总汇店有权退货，运费由威龙铝塑公司承担。因此，阳城总汇店欠威龙铝塑公司的货款应扣除未出售的剩余643张铝塑板计价款36874元，阳城总汇店实际应支付给威龙铝塑公司货款60608.50元。阳城总汇店未向威龙铝塑公司支付货款，已构成违约，货款结算后，阳城总汇店和威龙铝塑公司未约定付款时间和利息，其利息损失从主张权利之日起计算，对威龙铝塑公司要求阳城总汇店支付欠款自2017年5月11日起至款清之日止按年利率24%计算的违约金的诉讼请求，其利息应从2017年6月28日开始计算。因阳城总汇店违约，对威龙铝塑公司因本案花去的律师费6000元要求阳城总汇店承担的诉讼请求，一审法院予以支持。欧阳启生承诺对阳城总汇店的货款提供保证责任，依约对阳城总汇店上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定，一审法院判决：一、阳城总汇店于一审判决生效后十日内向威龙铝塑公司支付货款人民币60,608.50元；并支付该款从2017年6月28日起至还清所欠货款之日止按月利率2%计算的利息；二、阳城总汇店于一审判决生效后十日内向威龙铝塑公司支付因本案花去的律师费6,000元；三、阳城总汇店于一审判决生效后十日将剩余643张价值人民币36,874元的铝塑板退还给威龙铝塑公司，运费由威龙铝塑公司承担；阳城总汇店逾期未退货，则阳城总汇店在逾期后十日内向威龙铝塑公司支付剩余货款人民币36,874元；四、欧阳启生对上述款项承担连带清偿责任；五、欧阳启生承担连带责任后有权向阳城总汇店追偿。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2432元，因适用简易程序减半收取1216元，由威龙铝塑公司承担361元，由阳城总汇店承担855元。
二审中，上诉人欧阳启生、阳城总汇店未提供新证据。被上诉人威龙铝塑公司向本院提交：厂名商标使用许可合同（编号A20121120A、20151120A）及附件；证明：威龙铝塑公司在铝塑板上使用的材料是经授权的商标，正规来源，并非三无产品。
经质证，上诉人欧阳启生、阳城总汇店对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关，威龙铝塑公司提供的产品是（香港）上海吉祥铝塑板实业有限公司，提供证据的许可方是上海吉祥铝塑板实业有限公司，并不是同一厂家。
经审查，本院认为，被上诉人威龙铝塑公司提供的证据真实合法，且与本案具有关联性，可以作为本案证据认定。
对一审判决查明的事实，被上诉人威龙铝塑公司对一审法院认定“经被告信州区阳城装璜材料总汇店清点，原告提供给被告的铝塑板还有643张，计价款36874元未出售”有异议，认为该清点表格系上诉人阳城总汇店单方制作的表格。上诉人欧阳启生、阳城总汇店对原审判决查明的事实无异议。
经审查，本院认为，被上诉人威龙铝塑公司对一审查明认定其提供的铝塑板还有643张，计价款36874元未出售有异议，但一审法院判决该643张铝塑板应退还给被上诉人威龙铝塑公司。因此，被上诉人威龙铝塑公司所提异议对本案处理没有实质意义。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认。
本案双方当事人二审争议的焦点为：1、涉案产品是否存在质量问题？一审法院未予质量鉴定，是否程序违法？2、上诉人阳城总汇店应否承担违约责任？欧阳启生应否承担担保责任？3、威龙铝塑公司的律师费开支应否由阳城总汇店、欧阳启生承担？对此，予以分析认定如下：
本院认为，被上诉人威龙铝塑公司与上诉人阳城总汇店、欧阳启生签订的《铝塑板购销合同》并未对铝塑板生产厂家必须是被上诉人威龙铝塑公司生产作出特别约定。上诉人阳城总汇店在履行合同中，对接受的产品也未曾提出生产厂家的异议，被上诉人向上诉人供应铝塑板，即完成了供货义务。上诉人称被上诉人供应的铝塑板系三无产品，但对其该主张并无举证证明。根据双方签订合同约定，产品质量异议，必须以书面方式提出。从2015年8月开始双方发生买卖关系，在一年多的时间里，上诉人阳城总汇店未能举证证明其用书面方式向被上诉人威龙铝塑公司提出产品质量异议。对此，应承担举证不能的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，上诉人阳城总汇店尚未销售的铝塑板643张价值36874元，一审法院已判决退还被上诉人威龙铝塑公司，上诉人再申请对涉案产品进行质量鉴定已无意义。若上诉人阳城总汇店、欧阳启生认为被上诉人威龙铝塑公司供应的产品存在质量问题，造成损失，上诉人可另行起诉。上诉人阳城总汇店应按合同约定支付货款，未按约付款即构成违约，上诉人欧阳启生应按合同约定承担保证责任，一审法院对此认定正确。根据双方签订合同约定“由于诉讼所产生的费用(如诉讼费、律师费、差旅费及其他合理费用)由败诉方承担”。一审法院判决被上诉人威龙铝塑公司的律师费开支由上诉人承担，并无不当。
综上所述，上诉人欧阳启生、阳城总汇店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2432元，由上诉人信州区阳城装璜材料总汇店、欧阳启生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一七年十二月十九日
法官助理 李馀彬
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。