呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终3016号上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，公司总经理。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古亿方贸易发展有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区南二环前八里庄闽兴建材市场AM4区208号。法定代表人：曾建成，公司总经理。委托诉讼代理人：翁委，男，汉族，该公司业务经理，现住呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：吴彩君，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。原审被告林州八建集团工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区（林州市）盛唐大道东段。法定代表人：郭怀生，公司董事长。委托诉讼代理人：张凯，河南新林州律师事务所律师。上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛建设公司）因与被上诉人内蒙古亿方贸易发展有限公司（以下简称亿方贸易公司）、原审被告林州八建集团工程有限公司（以下简称林州八建公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉商初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛建设公司委托诉讼代理人郭永红、付国峰，被上诉人亿方贸易公司委托诉讼代理人吴彩君、翁委，原审被告林州八建公司委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛建设公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回亿方贸易公司起诉，将本案移送公安机关处理。事实与理由：一、原判认定周雄代表华盛建设公司与亿方贸易公司签订钢材买卖合同是缺乏事实依据。首先，周雄在钢材买卖合同上加盖的”河南华盛建设集团有限公司呼市水岸小镇项目部”的印章不是华盛建设公司出具的，原审根本没有证据证明这枚印章是华盛建设公司的。其次，亿方贸易公司在原一审出具了一份华盛建设公司给建设单位出具的委托书以证明周雄是委托代理人，后经原审法院委托内蒙古大学法学院司法鉴定中心鉴定，该委托书上的印章和华盛建设公司在呼和浩特市住建局备案的印章不是一枚印章，委托书上的法定代表人签名系伪造的。其后，公安机关委托的鉴定也是这个结论。其三，原审认定华盛建设公司和内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）签订过一份建筑工程施工合同，合同上加盖有华盛建设公司合同专用章，华盛建设公司在第一次一审时申请法庭对该合同专用章与我公司在呼和浩特市建设主管部门备案的合同专用章进行同一性司法鉴定，鉴定结果为同一枚印章。华盛建设公司认为该鉴定是错误的，申请重新鉴定，被原审法院拒绝。无奈，华盛建设公司向公安机关举报了周雄伪造我公司印章的违法犯罪行为，经呼和浩特市公安局赛罕分局受理后委托自治区公安厅物证鉴定机构对委托书、合同上的印章以及法定代表人签名与华盛建设公司在呼市建设主管部门备案的印章（行政章、合同专用章）、签名做了同一性鉴定，鉴定结果全部是伪造的。据此，公安机关已对周雄涉嫌伪造印章罪立案侦查。该案现在因周雄未归案，仍在侦查中。这一事实说明，原审根本无法否定周雄不是伪造印章冒用华盛建设公司进行该工程项目施工，如果最终公安机关查明了周雄伪造华盛建设公司印章，冒用华盛建设公司名义施工，那么本案买卖合同华盛建设公司是不承担责任的。公安机关刑事案件的结果，对本案处理有直接的影响。对刑民交叉的情况应按先刑后民的处理原则，原审法院应当将本案移送公安机关一并处理。原审判决不考虑这个因素迳行审理并判决本案，属于严重的程序违法。二、原判认定周雄挂靠华盛建设公司参与该工程施工的理由没有充分证据支持，属于严重的事实认定错误。其一，长融公司委托的内蒙古东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）负责该项目施工，东晟公司项目负责人郭福民证明与华盛建设公司签订过建筑工程施工合同，但是，签合同均是周雄办理，没有见过华盛建设公司其他人参与。而且，在基槽开挖时，周雄就换了林州八建公司的资质。这个证明显然不能排除周雄伪造印章冒用华盛建设公司名义的可能。其二，原审认定周雄挂靠华盛建设公司的一个证据是工地负责人马二小、石强亮关于周雄挂靠华盛建设公司的证明，该证据明显不能作为证据使用的。马二小、石强亮两人在原审时给华盛建设公司出具过书面证言，证实该工程项目与华盛建设公司无关，施工单位是林州八建公司。其三，原审认定周雄挂靠华盛建设公司的另一个理由是内蒙古大学法学院的鉴定意见。该鉴定书对华盛建设公司备案印章上清晰的防伪标识只字不提，对两枚印章中间五角星明显的目测都可以看出的大小不一只字不提。华盛建设公司提出重新鉴定申请，原审置之不理，华盛建设公司无奈向公安机关报案，经公安机关委托公安厅物证中心鉴定，这两枚印章不具有同一性。面对明显两份冲突的鉴定，原审没有理由分辨哪个鉴定是正确那个鉴定是错误的，应当对华盛建设公司当庭提出的重新鉴定申请予以支持，然而，原审迳行采信错误的鉴定结果认定事实，是难以让人信服的。其四，原判认定同一时期华盛建设公司在内蒙地区银行备案印章的印章就不止一枚，闫增富就作为华盛公司员工在银行予以备案。该认定是错误的。首先银行系统不需要印章备案，也不需要人员备案；其次，华盛建设公司即使不只有一枚印章，也不能证明周雄持有的合同、委托书上加盖的印章属于华盛建设公司的；再者，华盛建设公司当庭说明了我公司在内蒙地区总共开了两个账户，但是在清查中发现，内蒙地区总共有12个华盛建设公司账户，显然是有人冒用我公司开设了10个；闰增富开设的那个账户，不是华盛建设公司的，闫增富也不是华盛建设公司的员工。除了马二小、石强亮的那份无效证言，没有证据证明闫增富可以代表华盛建设公司。其五，原审对林州八建公司支付亿方贸易公司100ＸＸ材款视而不见。其六，原审认定亿方贸易公司在签订钢材买卖合同前审核并留存了周雄出示的盖有华盛建设公司及水岸小镇项目部印章的《内蒙古外进建筑业企业备案证书》，税务登记证、安全生产许可证、机构代码证、企业法人营业执照，授权委托书等复印件，以证明亿方贸易公司进到了注意义务。该认定是没有任何事实依据。其七，原判认定了林州八建公司获得了所有工程款，林州八建支付了100万元钢材款，亿方贸易公司也接受了该笔钢材款，亿方贸易公司认为其合同相对人是林州八建公司，林州八建公司才是本案合同的义务人。三、关于钢材数额上的疑点原审庭审中，林州八建公司呼和浩特分公司负责人曾向代理人说过，周雄拿了400万工程款跑了，林州八建公司后来没再追究的原因是周雄留在项目工地的材料设备大约也值三、四百万元。按照林州八建公司的说法，周雄向亿方贸易公司购买的钢材用于工地的实际数额绝对没有700万。而马二小也曾向我方律师说过，马福堂根本就没有参与收钢材，是周雄让他在收料单上签的字，后来，马二小提醒马福堂，马福堂才不再签字，后面的单据上均是周雄签的。如果他们说的是实话（上诉人认为他们在当时没有理由编造谎话欺骗上诉人），那就存在本案亿方贸易公司和周雄恶意串通来进行虚假诉讼的妄图获得非法利益，这种行为是构成犯罪的行为。四、原审程序错误。1.亿方贸易公司提起的是共同诉讼，诉讼请求之一是要求华盛建设公司与林州八建公司共同承担支付货款及违约责任，并要求二被告承担连带责任。很明显一个买卖合同诉讼，只会有一个相对人，共同之诉显然是不成立的，诉讼请求相互矛盾。依法应予驳回起诉。原判显然违反法定程序，理应撤销。2.原审在法庭辩论结束后，又通知重新开庭审理，理由是更换了审判员，实际上第二次开庭只是将第一次一审中亿方贸易公司申请法庭调取的其放弃举证的华盛建设公司在银行开户的材料拿出来质证，就是想证明华盛建设公司不止一个印章，原审法庭明显偏袒亿方贸易公司，完全丧失了公正的立场，严重违反法定程序。3.周雄是否伪造印章冒用华盛建设公司名义施工，对本案处理绝对不是可有可无的存在。公安机关已经立案侦查，其处理结果直接影响到华盛建设公司是否承担本案支付货款义务。原审对此十分清楚，应当将本案移送公安机关处理，然而，原判违反法定程序，迳行审理裁判本案，属于故意枉法裁判。综上所述，原判丧失公正立场，事实认定严重错误，程序严重违法，理应撤销。为此请求二审法院，查明事实，依法支持华盛建设公司上诉请求。补充：1.本案通过招投标进行，中标公司只有一个，不存在先后顺序。2.本案的钢材款是工程款的一部分，工程款的义务人有义务支付钢材款，而华盛建设公司没有收到该款项。3.公安机关以伪造印章罪立案，但是不代表周雄仅涉嫌伪造印章。实践中，合同诈骗往往会吸收伪造印章罪，本案是经济犯罪。亿方贸易公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。周雄与华盛建设公司是挂靠关系，华盛建设公司应当承担支付工程款的义务。关于华盛建设公司的印章，经一审法院依法委托，内蒙古大学法学院司法鉴定所作出的印章鉴定报告（内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第21号）的鉴定意见为：检材长融公司施工合同上盖印的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”与样本呼和浩特市建委备案的呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表第六页之印文”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”经鉴定是同一印章盖印而成的。且这一事实有相关证人证言加以证明。二、周雄与华盛建设公司是挂靠关系，合同的委托代理人处签字为周雄，周雄以华盛建设公司名义对外开展业务。三、双方签订的合同合法有效。亿方贸易公司已经尽到签约注意义务，授权委托书上的公章即使不是华盛建设公司的备案章，也不影响合同的效力。呼和浩特市建委备案的呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表只有企业自己才能持有，因此周雄作为华盛建设公司授权的委托代理人，合同义务应由华盛建设公司承担。四、一审法院程序合法。五、本案不属于刑事案件受理的范围。内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心作出的鉴定意见以及呼和浩特市公安局赛罕区分局对该鉴定意见出具的情况说明不具有合法性。鉴定意见没有鉴定人员的身份，鉴定中的检材和样本不具有可比性。呼和浩特市公安局赛罕区分局对该鉴定意见出具的情况说明不能更改原鉴定结论。因此华盛建设公司的主张没有证据支持。况且即使其工作人员使用了未备案的公章，河南华盛也应当承担相应责任。本案应属民事案件。林州八建公司述称，一、林州八建公司不是本案的当事人，不应当参加本案诉讼。一审法院认定钢材实际所有人为林州八建公司，这是没有事实依据的。二、本案遗漏了当事人周雄，根据一审查明的情况，周雄应当作为本案的当事人之一参加诉讼，便于查明本案事实。三、林州八建公司认为这不是一起普通的经济纠纷，本案的周雄已经构成了诈骗罪。本案应当作为刑事案件处理，请求法院将本案证据材料一并移交公安机关处理。亿方贸易公司向一审法院起诉请求：1.判令华盛建设公司与林州八建公司共同支付钢材款6191009元；2.判令华盛建设公司与林州八建公司向亿方贸易公司承担并支付违约金1857000元（按欠付钢材款的30%计算）；3.判令华盛建设公司与林州八建公司对上述钢材款及违约金承担连带责任；4.判令华盛建设公司与林州八建公司负担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2013年6月25日，亿方贸易公司与华盛建设公司呼市水岸小镇项目部签订《钢材购销合同》，约定交货地点需方工地，数量按需方所需材料计划单为准，单价按北京兰格网上呼和浩特市工地采购指导价另加280元计算，此单价为不含税票价。总金额按实际数量计算。运输方式和费用负担为供方负责运费、卸车费。验收计算方法盘条过磅计算，螺纹检尺计算。付款方式及期限：供方供货到需方工地现场，需方须在供方供货日期从第一天算起10天内支付给供方当批所供实际数量货款的30%，需方也须在供方供货日期从第一天算起40天内再支付给供方当批所供实际数量货款的50%（付至当批所供实际货款的80%），剩余所欠当批所供实际货款的20%需方也须在供方供货日期从第一天算起90天之内一次性支付给供方；2.本工程结算付款方式以此类推。合同约定违约责任是需方没按期付款，日违约金按欠款总金额的千分之三付给供方。供方有亿方贸易公司公章，需方有河南华盛建设集团有限公司呼市水岸小镇项目部章及委托代理人周雄的签字。合同签订后，亿方贸易公司按照合同在2013年6月27日至2013年7月10日将价值7191009元的钢材送到施工地水岸小镇。2013年9月27日，周雄给付亿方贸易公司钢材款100万元，该钢材款是从林州八建工程有限公司的账户支出，用途标明是水岸小镇五区C、D地块钢材工程款。另查明，2013年6月7日，华盛建设公司出具授权委托书，委托周雄为代理人，办理长融公司水岸小镇5区C、D地块项目签订合同、施工等相关事宜，其办理事宜华盛建设公司均予以承认。委托期限为2013年6月7日至工程结束。该授权委托书上有编码为4101055007263的华盛建设公司公章，法定代表人宋俊才的签字及委托代理人周雄的签字。长融公司开发的水岸小镇5区C、D地块工程包括D-1#、6#楼，Ｃ－１＃、２＃、３＃、４＃，１＃、２＃楼。就该地块的８栋楼发包方长融公司与承包方华盛建设公司签订《建设工程施工合同》。该合同上盖有被告编码为4101055125851的河南华盛建设集团有限公司合同专用章及法定代表人宋俊才的印章，委托代理人周雄签名。该合同约定工程款（进度款）支付方式和时间：主体工程三层封顶付完成工程量的70％，主体封顶付完成工程量的70％，工程竣工、验收、决算、审计后付总工程款的95％，剩余５％作为质保金，竣工验收一年后付２％，质保期满后一次性付清剩余质保金。该合同没有书写签订日期及开工、竣工日期，合同签订地是工地现场办公室。长融公司开发的水岸小镇5区C、D地块工程的８栋楼与承包人林州八建公司也签订《建设工程施工合同》，该合同内容与和华盛建设公司签订的《建设工程施工合同》一样，没有签订合同日期及开工、竣工日期。承包人有林州八建公司合同专用章，法定代表人郭怀生印章，周雄作为委托代理人签名。林州八建公司给周雄出具的授权委托书声明，委托周雄为林州八建公司法定代表委托代理人，承认代理人代表林州八建公司参加长融公司水岸小镇５区Ｃ、Ｄ地块项目工程活动，承认代理人代表林州八建公司参加本工程开标、合同签订及本工程施工事宜。该委托期限及委托日期没有书写日期。2013年10月7日，甲方长融公司、乙方周雄、丙方华盛建设公司签订《关于河南华盛建设集团与内蒙古长融房地产开发公司合同撤销证明》，内容为华盛建设公司与长融公司于2013年6月25日签订，由于华盛建设公司资质不符合甲方要求，故撤销与甲方的合同关系。所以更换施工单位。凡是与华盛建设公司签订的一切手续、合同、所有盖过公章以及授权委托书等与河南华盛建设集团有关的东西全部作废。期间如有发生的工程质量、材料实验报告、材料购销合同、安全隐患、劳务合同、债权纠纷等一切与华盛建设公司无任何关系。甲方长融公司盖有印章，乙方周雄签字，丙方华盛建设公司盖有编码为4101055007263的印章。上面有现场负责人马二小、石强亮的签字。长融公司开发的水岸小镇5区C、D地块工程的施工合同是以长融公司名义签订，但长融公司委托东晟公司负责具体事宜，东晟公司支付施工单位工程款，长融公司将工程款支付东晟公司。东晟公司水岸小镇5区项目负责人郭福民证明周雄开始挂靠华盛建设公司时长融公司与华盛建设公司签订过《建设工程施工合同》，但因为华盛建设公司没有安全生产资质，后期合同解除了。河南华盛在挖槽期间就换合同了，是马二小和石强亮去解除的合同。马二小和石强亮证明，2013年6月，周雄作为总承包人挂靠华盛建设公司承包了”水岸小镇”项目8栋楼，周雄6栋，石强亮2栋。马二小是工地现场管理人。在挂靠华盛建设公司的时候，在挂靠协议上马二小和石强亮二人作为担保人签过字，保证工地属实。等到了2013年7月份，这时楼房已经建到了2、3层，周雄说华盛建设公司的资质不符合要求，而且该公司债务较多，将来结算不方便，就换了林州八建公司。之后马二小和石强亮因为有担保就要求华盛建设公司的闫总（闫增富）解除合同，闫总一直在外地，直到10月份才和长融公司正式撤销了合同。当时马二小、石强亮和周雄及河南华盛建设集团有限公司的闫总签订的，上面华盛建设公司的公章是闫增富总经理加盖的。期间没有与华盛建设公司发生一点经济往来，都是与林州八建公司发生的，也没有交华盛公司管理费。华盛建设公司与长融公司的《建设工程施工合同》是这里经长融公司盖好章后，交回华盛建设公司加盖的公章，一家一份。就是盖过这个章，其他的没有盖过，也不给盖。项目章的情况周雄知道。长融公司从2013年12月起到2016年5月付东晟公司工程款共计120945608元，于2014年1月、11月、2015年1月直接给付林州八建公司工程款1150万元。林州八建公司于2013年9月27日给亿方贸易公司转账汇款100万元，用途是水岸小镇五区C、D地块钢材工程款。再查明，本案在审理工程中，华盛建设公司对《建设工程施工合同》上加盖的华盛建设公司合同专用章、给周雄的授权书及《关于河南华盛集团与内蒙古长融房地产开发公司合同撤销证明》加盖的华盛建设公司公章和法定代表人宋俊才的签字不认可，认为系周雄伪造。2014年6月27日，该院依法委托内蒙古大学法学院司法鉴定所对上述华盛建设公司的合同专用章、公章、宋俊才的签字与华盛建设公司在呼和浩特市外进建筑业企业资质备案申请表的合同专用章、公章、宋俊才的签字做同一性鉴定。内蒙古大学法学院司法鉴定所笔迹鉴定报告（内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第22号）鉴定意见为：检材华盛建设公司给周雄出具的授权委托书上法定代表人签名”宋俊才”与样材呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表第二页签名”宋俊才”、自治区内入呼建筑企业资质登记申请授权委托书上签名”宋俊才”经鉴定不是同一人所签。内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定报告（内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第21号）的鉴定意见为：检材长融公司施工合同上盖印的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”与样本呼和浩特市建委备案的呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表第六页之印文”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”经鉴定是同一印章盖印而成的。内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定报告（内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第20号）的鉴定意见为：检材华盛建设公司给周雄出具的授权委托书上的公章印文”河南华盛建设集团有限公司”、关于河南华盛建设集团与内蒙古长融房地产开发公司合同撤销证明上公章印文”河南华盛建设集团有限公司”与样本的呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表第六页之印文”河南华盛建设集团有限公司”经鉴定不是同一印章盖印而成的。以上鉴定落款日期2014年7月14日。2014年11月24日，华盛建设公司向呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事警察大队报案，称公司行政公章、合同公章被周雄私刻，给公司造成巨大损失。呼和浩特市公安局赛罕区分局委托内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心对华盛建设公司给周雄的《授权委托书》上的行政公章、宋俊才签字、《建设工程施工合同》上的合同公章与《呼和浩特市外进建筑业企业资质备案申请表》上加盖的华盛建设公司的行政公章、合同公章作出是否是同一性鉴定意见。内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字201543号鉴定意见为检材1:2013年6月7日的《授权委托书》上盖有的”河南华盛建设集团有限公司4101055007263”印文，编号为20150043J1;检材2：编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》第4页处盖有的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章4101055125851”印文，编号为20150043J2。样本1：河南华盛建设集团有限公司的《呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表》封面上盖有的”河南华盛建设集团有限公司（编号不清）”印文，编号为20150043Y1；样本2：河南华盛建设集团有限公司的《呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表》第六页上盖有的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章（编号不清）”印文，编号为20150043Y2（后附照片）。检材印文特征与对应样本印文特征相互不一致，不是同一枚印章盖印。该鉴定存在瑕疵，印章比对图片标示有误。后该鉴定机构对该印章对比图片予以更正。呼和浩特市公安局赛罕区分局对此予以说明。内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字201545号鉴定意见为检材1:2013年6月7日的《授权委托书》法定代表人”宋俊才”的签名笔迹，编号为20150045J1;样本1：河南华盛建设集团有限公司的《呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表》第2页法人代表签字处”宋俊才”的签名字迹，编号为20150045Y1；样本2：河南华盛建设集团有限公司的《呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表》第7页附件2法人代表处”宋俊才”的签名字迹，编号为20150045Y2（后附照片）。检材字迹特征与样本字迹特征相互不一致，不是同一人书写。2015年1月30日，呼和浩特市公安局赛罕区分局作出呼公赛（刑）立字[2015]190号立案决定书，根据刑诉法的规定，决定对”河南华盛建设集团有限公司”被伪造变造公文证件印章案立案侦查。又查明，华盛建设公司在中国银行呼和浩特乌兰察布东路支行于2013年3月11日申请开户，2014年9月19日，更换预留银行签章。作废的预留银行签章编码是4101055007263，预留银行的签章编码是4101055160864，授权员工郝红照、张录昌、秦人杰办理。2012年7月19日，华盛建设公司在中国银行呼和浩特市呼和佳地支行申请开户，预留银行签章没有编码，授权员工是闫增富。该银行档案中有秦人杰的身份证及加盖河南华盛的印章。2013年9月，华盛建设公司在鄂尔多斯银行银诚支行开户，申请开户的华盛建设公司签章没有编码，授权元晓军办理。2014年9月23日，在鄂尔多斯银行更换预留银行签章编码是4101055160864，作废的印章是：河南华盛建设集团有限公司财务专用章（A）及宋俊才印。华盛建设公司认可两枚印章，即编码尾数是7263的铜印章摔坏后又换了编码尾数为0864的印章。一审法院认为，周雄挂靠华盛建设公司在长融公司开发的水岸小镇施工还是私刻公章以华盛建设公司的名义施工是本案争议的焦点。首先，水岸小镇5区C、D地块开发商是长融公司，长融公司委托东晟公司负责施工事宜。东晟公司该地块项目负责人郭福民证明与华盛建设公司签订过《建设工程施工合同》，现场负责人马二小、石强亮证明因为周雄挂靠华盛建设公司施工，为保证工地属实在周雄挂靠华盛建设公司的挂靠协议上签过字。并且华盛建设公司与长融公司合同撤销证明也是他们二人在长融公司盖好章后找到华盛建设公司的闫增富经理盖的华盛建设公司的公章。而且该《建设工程施工合同》上的华盛建设公司的合同专用章经该院委托鉴定与华盛建设公司在呼和浩特市建委备案的合同专用章是同一枚印章盖印而成。其次，华盛建设公司给周雄的授权委托书及合同撤销证明上的华盛建设公司公章虽然经鉴定与华盛建设公司在呼和浩特市建委备案的公章不是同一枚印章盖印而成，但也不能推断该印章不属于华盛公司所有，更不能推断该公章是周雄私刻。同一时期，华盛建设公司在内蒙地区银行备案的印章就不止一枚，闫增富作为华盛公司员工在银行予以备案。第三，亿方贸易公司在与周雄作为委托代理人的华盛建设公司呼市水岸小镇项目部签订《钢材购销合同》前，审核并留存了周雄出示的盖有华盛建设公司、华盛建设公司水岸小镇印章的《内蒙古自治区外进建筑业企业备案证书》、税务登记证、安全生产许可证、机构代码证、企业法人营业执照、《授权委托书》等复印件，而《内蒙古自治区外进建筑业企业备案证书》是建委给备案的外进建筑企业颁发的，只有申报企业自己才有，而且水岸小镇5区C、D地块前期是周雄以华盛建设公司的名义在施工。故亿方贸易公司已经尽到签约的注意义务。在本案中，华盛建设公司以公章系周雄私刻或伪造的证据不足，该院不予支持。华盛建设公司虽然因为安全资质退出了该工程的施工与结算，但周雄在华盛公司授权后《建设工程施工合同》撤销前以华盛建设公司水岸小镇项目部的名义对外签订钢材购销合同，亿方贸易公司按照合同约定给水岸小镇提供总计价值7191009元钢材。华盛建设公司水岸小镇项目部既不具有法人资格，又无诉讼主体资格，该合同主体应当认定为华盛建设公司，华盛建设公司应当按照《钢材购销合同》履行义务。周雄已给付钢材款100万元，尚欠6191009元未支付，故华盛建设公司应当履行给付义务。华盛建设公司认为亿方贸易公司与周雄合伙欺诈钢材款的证据不足，该院不予支持。合同约定付款方式和期限是需方按照实际供货数量在供方供货日10内支付钢材款30%，40日内支付50%，90日内支付20%。需方没按期付款日违约金按欠款总金额的千分之三支付。亿方贸易公司诉讼中自己降低违约金数额，以欠付钢材款的30%请求违约金1857000元。该院认为，违约金约定以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素衡量。亿方贸易公司没有举证证明其实际损失的证据，该院以欠款的利息损失的2倍予以保护。亿方贸易公司最后的供货日是2013年7月10日，依合同约定付清钢材款的日期为2013年10月10日前。华盛建设公司应当以所欠的钢材款6191009元为基数，从2013年10月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍支付亿方贸易公司违约金，违约金计算至2016年7月10日为1875706.35元，亿方贸易公司主张1857000元，该院按照亿方贸易公司的主张支持1857000元。华盛建设公司的给付义务是基于《钢材购销合同》的法律关系，作为购买方应当履行合同约定的给付义务，且承担合同约定的违约责任。林州八建公司是周雄解除挂靠华盛建设公司以后又实际挂靠的公司，《建设工程施工合同》确定的水岸小镇的全部工程是林州八建公司结算的。林州八建公司已通过周雄支付钢材款100万元。亿方贸易公司同时以周雄又挂靠林州八建公司且林州八建是实际钢材使用人为由要求林州八建公司共同给付钢材款及违约金，又请求华盛建设公司、林州八建公司承担连带给付责任。该院认为，虽然林州八建公司是钢材使用人，但林州八建公司不是《钢材购销合同》的相对人，《钢材购销合同》对其没有约束力。本案是买卖合同纠纷，林州八建公司作为钢材使用人属于不当得利，与本案有牵连但与买卖合同纠纷不是同一法律关系，亿方贸易公司将买卖合同关系与不当得利的法律关系混同在一起要求华盛建设公司与林州八建公司承担连带责任没有法律依据，故亿方贸易公司主张的林州八建公司承担给付义务及与华盛建设公司承担连带给付责任该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南华盛建设集团有限公司在本判决生效后15日内给付内蒙古亿方贸易发展有限公司钢材款6191009元，违约金1857000元；二、驳回内蒙古亿方贸易发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68136元，保全费5000元，由河南华盛建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份河北省武强县人民法院（2014）武民二初字第51-2号民事裁定书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华盛建设公司提供该证据拟证明周雄在该案中与他人签订的租赁合同所使用华盛建设公司的印章也是伪造的，经华盛建设公司报案后，该案原告撤诉另诉他人了。亿方贸易公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为与本案无关。林州八建公司也认为该证据与本案无关。对于当事人所争议的事实，本院认定如下：（2014）武民二初字第51-2号民事裁定书的内容只能反映该案原告起诉华盛建设公司后又撤诉的事实，不能证明周雄伪造华盛建设公司印章与他人订立合同的事实，该证据与本案不具有直接的关联性，不能证明华盛建设公司的主张，本院不予采信。本院认为，本案中，上诉人华盛建设公司的上诉请求为”请求撤销原判，改判驳回原告起诉，将本案移送公安机关处理”，故本案的争议焦点依法确定为：本案是否属于人民法院受理民事案件的范围，本案是否应当移送公安机关处理。各方当事人对此争议焦点均无异议。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：”人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”，第十一条规定：”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”。本案中，亿方贸易公司依据《钢材购销合同》向华盛建设公司主张合同权利，本案系买卖合同纠纷，属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的经济纠纷案件，即使本案所涉《钢材购销合同》中所使用的印章涉嫌伪造，伪造印章的行为也是与本案有牵连而与本案买卖合同纠纷不是同一法律关系，在《钢材购销合同》中加盖”河南华盛建设集团有限公司呼市水岸小镇项目部”印鉴及《授权委托书》中加盖”河南华盛建设集团有限公司”印鉴的印章是否系伪造只是认定河南华盛公司是否承担合同义务的原因之一，故本案仍应以买卖合同纠纷案件继续审理。对此，呼和浩特市玉泉区人民法院曾作出（2014）玉商初字第00017号民事裁定，裁定驳回原告亿方贸易公司起诉，亿方贸易公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月17日作出（2015）呼商终字第00090号民事裁定，裁定撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00017号民事裁定，指令对本案进行审理。该民事裁定已发生法律效力，呼和浩特市玉泉区人民法院依法对本案进行审理并作出一审判决。现上诉人置人民法院的生效裁判文书于不顾，仍坚持认为本案应驳回亿方贸易公司起诉，移送公安机关处理，其上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于华盛建设公司上诉请求之外的但与本案基本事实相关的两个问题，本院认为有必要予以厘清，现评判如下：第一，周雄与华盛建设公司之间是否存在挂靠关系。本院认为，建筑行业的挂靠是指无资质或者低资质的挂靠人通过各种途径或者方式以有资质或者高资质的被挂靠人的名义承揽建设工程，从事工程的勘察、设计、施工及监理活动的行为。本案中，周雄先以华盛建设公司的名义与长融公司签订《建设工程施工合同》，承揽案涉建设工程，周雄为实际施工人，华盛建设公司并不实际参与案涉建设工程的施工，周雄实质上是借用华盛建设公司的名义及资质承揽工程并进行施工，周雄的行为符合挂靠的外观特征。华盛建设公司称系周雄以私刻印章的方式盗用其公司名义签订合同，其并不知情。经审理，有如下证据可印证相关事实：1.林州八建公司的陈述：”周雄以华盛建设公司名义与长融公司签订了一份建设工程施工合同，该合同在2013年10月7日被双方协议解除......当时在施工过程中，华盛建设公司不符合资质要求，因此当时周雄找到了林州八建公司，说因为资质问题无法继续与华盛建设公司合作，因此想借用林州八建公司的账户和长融公司结算工程款”。2.一审法院对华盛建设公司法定代表人宋俊才的工作笔录，宋俊才认可华盛建设公司参与了案涉工程的投标，但未中标。3.一审法院对内蒙古东晟房地产开发有限公司水岸小镇5区项目负责人郭福民的工作笔录，郭福民称周雄在挂靠华盛建设公司期间与长融公司签订过建设工程施工合同。4.一审法院对华盛建设公司原委托代理人郭永红律师的询问笔录，郭永红经向华盛建设公司总经理汇报并确认，称华盛建设公司从来没有参与过案涉工程，也不知道有这个项目。5.一审法院对马二小、石强亮的询问笔录，二人陈述称石强亮是案涉项目其中两幢楼的分包人，马二小是案涉项目工地现场管理人，二人证明周雄挂靠华盛建设公司承包了”水岸小镇”项目8幢楼，之后二人及周雄与华盛建设公司住呼和浩特市办事处负责人闫增富签订了《关于河南华盛建设集团与内蒙古长融房地产开发公司合同撤销证明》。6.内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定报告（内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第21号），鉴定意见为：检材长融公司施工合同上盖印的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”与样本呼和浩特市建委备案的呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表第六页之印文”河南华盛建设集团有限公司合同专用章”经鉴定是同一印章盖印而成的。上述证据中，虽然林州八建公司与本案具有利害关系，对马二小、石强亮的询问笔录在制作程序上存在瑕疵，该两份证据依法不能单独作为认定案件事实的依据，但是该两份证据的内容与其他证据特别是内蒙古大学法学院司法鉴定所印章鉴定报告相互印证，可以确信待证事实即周雄与华盛建设公司之间存在挂靠关系的存在具有高度可能性，因此本院依法认定该事实存在。关于华盛建设公司提出的重新鉴定申请，本院认为，内蒙古大学法学院司法鉴定所作出的两份印章鉴定报告及一份笔迹鉴定报告系在各方当事人均同意鉴定事项，在一审法院的主持下当事人共同选定有资质的鉴定机构，由一审法院依法进行委托，由内蒙古大学法学院司法鉴定所依法作出的，该三份鉴定报告委托及鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格，且经当事人当庭质证后对于笔迹鉴定报告及其中的一份印章鉴定报告均予以认可，在不存在法律规定重新鉴定的情形的情况下，内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第21号印章鉴定报告依法能够作为认定相关案件事实的依据，本院予以采信。关于华盛建设公司提供的内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字201543号鉴定意见，旨在证明内大法学院司法鉴定所2014文鉴字第21号印章鉴定报告结论错误，因内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字201543号鉴定意见在印章印文检验对比表中将检材《建设工程施工合同》第4页处盖有的”河南华盛建设集团有限公司合同专用章4101055125851”印文与样本华盛建设公司的《呼和浩特外进建筑业企业资质备案申请表》第六页上盖有的”河南华盛建设集团有限公司”印文进行对比，该鉴定存在瑕疵，本院对该鉴定意见不予采信。第二，华盛建设公司公章是否唯一的问题。《公安部印章管理办法》第三条规定：”本办法所称印章指公章和具有法律效力的个人名章。本办法所称公章是指根据权力、党政、司法、参政议事、军队、武警、民主党派、工会、共青团、妇联等机关、团体、企业事业单位，民政部门登记的民间组织，居（村）民委员会和各议事协调机构及非常设机构的法定名称章和冠以法定名称的合同、财务、税务、发票等业务专用章”。第八条规定：”企业事业单位、民政部门登记的民间组织，居（村）民委员会和各议事协调机构及非常设机构需要刻制印章的，应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关办理准刻手续。无上级主管部门的，应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明，到所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续”。第十条规定：”需要刻制印章的单位应当到公安机关批准的刻制单位刻制；刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印鉴备案后，方准启用”。第十三条规定：”需要刻制印章的单位，只能刻制一枚单位法定名称章”。公章是法人权利的象征。公司等企业法人在对外发生法律关系的过程中，公章起着在形式上代表单位意志的作用。正是基于此，上述部门规章才规定了刻制印章须向相关公安机关办理准刻手续并对印章印鉴备案后方准启用，且每个单位只能刻制一枚单位法定名称章（即通常意义上的单位公章）。该规定既是为了防止公章被他人伪造冒用，也是为了规范刻章单位对公章的合法使用。本案中，一审法院调取了华盛建设公司在三个银行开立账户时提供的资料，其中在中国银行呼和浩特乌兰察布东路支行于2013年3月11日申请开户时预留银行签章（法定名称章）编码是4101055007263，于2012年7月19日在中国银行呼和浩特市呼和佳地支行申请开户时预留银行签章（法定名称章）没有编码，于2013年9月在鄂尔多斯银行银诚支行开户时预留银行签章（法定名称章）没有编码，华盛建设公司的辩解理由是经清查，以其名义在内蒙古地区开立的银行账户共有12个，其中只有两个账户即在中国建设银行乌兰察布西街支行账号为15001706688052504522以及在鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司和苑支行账号为7501601220000000025612是华盛建设公司开立的，其余10个以华盛建设公司名义开立的银行账户均是他人冒用华盛建设公司名义开立的。对此，本院认为，《人民币银行结算账户管理办法》中国人民银行令〔2003〕第5号第十七条规定：”存款人申请开立基本存款账户,应向银行出具下列证明文件：（一）企业法人，应出具企业法人营业执照正本。......”，第十八条规定：”存款人申请开立一般存款账户，应向银行出具其开立基本存款账户规定的证明文件、基本存款账户开户登记证和下列证明文件：（一）存款人因向银行借款需要，应出具借款合同。（二）存款人因其他结算需要，应出具有关证明。”，第二十一条规定：”存款人申请开立临时存款账户,应向银行出具下列证明文件：（一）临时机构，应出具其驻在地主管部门同意设立临时机构的批文。（二）异地建筑施工及安装单位，应出具其营业执照正本或其隶属单位的营业执照正本，以及施工及安装地建设主管部门核发的许可证或建筑施工及安装合同。（三）异地从事临时经营活动的单位，应出具其营业执照正本以及临时经营地工商行政管理部门的批文。......本条第二、三项还应出具其基本存款账户开户登记证。”。根据上述规定，华盛建设公司在内蒙古地区不论是开立一般存款账户还是开立临时存款账户，至少应当向银行出具华盛建设公司企业法人营业执照正本及其基本存款账户开户登记证，且华盛建设公司作为异地建筑施工单位，还应出具施工地建设主管部门核发的许可证或建筑施工合同。根据一审法院从银行调取的开户资料看，各银行均保留了与原件核对无异的华盛建设公司企业法人营业执照正本及其基本存款账户开户登记证的复印件。在没有证据证明以华盛建设公司名义在内蒙古地区开立的银行账户系他人伪造相关资料及公司公章所为的情况下，有理由相信该银行账户就是华盛建设公司自行申请开立的，其开立银行账户时所使用的华盛建设公司企业法人营业执照正本、基本存款账户开户登记证以及所使用的华盛建设公司公章（法定名称章）也是由华盛建设公司提供的。上述事实说明，华盛建设公司在同一时期同时使用两枚甚至两枚以上公章（法定名称章），华盛建设公司的行为既违反了《公安部印章管理办法》”需要刻制印章的单位，只能刻制一枚单位法定名称章”的规定，也违背了公民、法人以及其他组织在民事活动中应当遵循的基本原则，即诚实信用原则。且在本案审理过程中，华盛建设公司对于闫增富一直不承认系其公司员工，但是在华盛建设公司向中国银行呼和浩特市呼和佳地支行申请开户时提供的资料显示，华盛建设公司委托闫增富作为其单位员工办理开户事宜并授权使用闫增富个人印鉴作为开户银行预留印鉴。显然华盛建设公司在本案诉讼中进行了虚假陈述。综上，华盛建设公司法定代表人宋俊才与其委托代理人就华盛建设公司是否知晓本案所涉工程而作出的矛盾陈述、华盛建设公司刻意隐瞒闫增富身份及华盛建设公司在同一时期同时使用两枚以上公章的事实，使得我们有理由对华盛建设公司在本案中的抗辩理由及其诚信度产生合理怀疑。综上所述，本案在没有证据证明周雄在华盛建设公司毫不知情的情况下伪造华盛建设公司公章并以华盛建设公司名义订立相关的合同，而又有证据能够证明周雄系挂靠华盛建设公司施工，周雄在施工过程中以华盛建设公司名义与亿方贸易公司签订合同以及结算的行为构成表见代理，周雄的上述行为的法律后果应当由被代理人华盛建设公司承担。上诉人华盛建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68136元（华盛建设公司已预交），由上诉人河南华盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 吴  芳代理审判员 额日德尼二〇一七年四月十四日书 记 员 刘  敏