重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民初字第01355号
原告：重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路68号融侨?苹果城2、3、4号4幢1单元11层8号。
法定代表人：赵炜华，总经理。
委托代理人：闫书彪，重庆伟豪律师事务所律师。
委托代理人：陈玉华，该公司员工。
被告：河南百艾堂科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区文化路俭学街2号院2号楼303室。
法定代表人：李梦丽，总经理。
委托代理人：王剑，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：焦中晓，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被告：南阳仙草药业有限公司，住所地河南省南阳市宛城区白河街道办事处魏营村八组（312国道西侧），统一社会信用代码91411300694883169X。
法定代表人：孙书杰，总经理。
委托代理人：王剑，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：焦中晓，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被告：杜红梅。
原告重庆百笑医疗设备有限公司（以下简称百笑医疗公司）诉被告河南百艾堂科技有限公司（以下简称百艾堂公司）、南阳仙草药业有限公司（以下简称仙草公司）、杜红梅专利侵权纠纷一案，本院于2015年11月4日受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员姜蓓、田松组成合议庭，共同负责案件审判。被告百艾堂公司在提交答辩状期间提出管辖异议，认为本案应由河南省郑州市中级人民法院管辖。本院于2015年12月29日裁定驳回被告百艾堂公司的管辖异议。2016年4月21日，本院适用普通民事诉讼程序公开开庭审理本案。原告百笑医疗公司的委托代理人闫书彪、陈玉华，被告百艾堂公司和被告仙草公司共同委托的代理人王剑、焦中晓到庭参加诉讼，被告杜红梅经本院依法传唤，无正当理由未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告百笑医疗公司诉称：原告是ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的专利权人。被告百艾堂公司系一家以销售一、二类医疗器械为主要经营范围的有限责任公司，被告仙草公司系一家以艾条为主要经营范围的有限责任公司。被告杜红梅经被告百艾堂公司授权开设百艾堂艾灸馆社区店并经营“百艾堂”系列产品。被告仙草公司制造并销售了“百岁灸”产品，被告杜红梅和被告百艾堂公司销售了“百岁灸”产品。经比对，前述“百岁灸”产品包含ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的权利要求3的全部技术特征，落入了该专利权利要求的保护范围。三被告的行为均侵犯了原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的专利权。原告请求判令：1、三被告立即停止侵权行为；2、三被告赔偿原告经济损失10万元；3、三被告赔偿原告为维权所支付的费用1496元；4、三被告赔偿原告律师代理费2万元；5、本案诉讼费由三被告承担。
被告百艾堂公司、仙草公司共同答辩称，被控侵权产品未落入原告专利的保护范围，二被告未侵犯原告的专利权，故请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告杜红梅未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经审理，本院查明如下案件基本事实：
原告百笑医疗公司是“一种艾灸装置”实用新型专利（专利号ＺＬ20122025××××.7，申请日2012年5月31日，授权公告日2012年12月19日）的专利权人。前述专利目前处于有效状态，其权利要求包括：1、一种艾灸装置，其特征在于，包括灸筒和灸筒盖，灸筒盖以插装或套装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在所述重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有若干个周向均布的进气口，所述灸筒盖内通过艾柱安装座悬置有艾柱，通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离从而调节对人体的施灸温度。2、如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾柱安装座以插接形式固定艾柱。3、如权利要求2所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾柱安装座包括固定在灸筒盖顶壁的插针，所述插针为杆状或螺旋状，该插针和艾柱可插接在一起。2014年3月25日，国家知识产权局出具了《专利权评价报告复核意见通知书》（发文序号：2014032000777840），认为ＺＬ20122025××××.7专利的权利要求1-2、4-8、10不符合授予专利权的条件，权利要求3、9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。国家知识产权局的专利评价意见认为：为固定艾柱而设置插针形状为杆状是本领域技术人员容易想到的，尤其很容易想到针状的插杆固定艾柱，且其所能达到的技术效果是本领域技术人员能够预料到的，不需要付出创造性的劳动。对螺旋状插针而言，其不仅固定了艾柱，同时更好的防止艾柱掉落，尤其在其燃烧的过程中防止艾柱掉落的效果更明显，其取得了有益的技术效果。
以上事实，有原告提交的ＺＬ20122025××××.7专利授权文本、专利年费发票、《专利权评价报告复核意见通知书》及《实用新型专利权评价报告（更正）》等证据为证，双方当事人无异议。
2015年3月15日，原告以288元的价格从被告杜红梅处购买了“百岁灸”产品一盒（内含便携式艾灸器3个、艾条一盒），并取得了一张有杜红梅签字的收据。原告同时还从被告杜红梅处复印了河南百艾堂科技有限公司授权书一份、出库单一份。前述授权书内容为：“兹授权杜红梅（身份证：××）使用河南百艾堂科技有限公司‘百艾堂’商标在重庆市江北区开设百艾堂艾灸馆社区店并经营‘百艾堂’系列产品。杜红梅应在授权范围内依法从事经营，积极维护河南百艾堂科技有限公司的声誉和形象；不得经营假冒伪劣及侵犯河南百艾堂科技有限公司知识产权的产品，否则应承担违法、违规相关的经济和法律责任；自行承担经营过程中产生的债权债务。”前述出库单显示，被告杜红梅销售的“百岁灸”产品购自被告百艾堂公司。2015年6月26日，原告的委托代理人陈玉华在河南省郑州市绿城公证处公证人员的见证下，来到位于郑州市丰乐路的丹尼斯步行街一楼一家门头显示“百艾堂艾草家庭健ＸＸ活馆”的店面，从该店面购买了“百岁灸”产品一盒（内含便携式艾灸器3个、艾条一盒，价格为124元）及便携式艾灸器一盒（内含便携式艾灸器6个，价格为53元），并取得盖有被告百艾堂公司财务专用章的收据一份。
前述购自被告杜红梅和“百艾堂艾草家庭健ＸＸ活馆”的“百岁灸”产品系同一产品，其外包装盒上均标明生产企业为被告仙草公司，生产日期为2014月3月23日。前述购自“百艾堂艾草家庭健ＸＸ活馆”的便携式艾灸器外包装盒上标明“专利证号ZL201320840599.0，河南省百艾堂科技有限公司出品，南阳仙草药业有限公司生产”，生产日期不明。庭审中，被告仙草公司认可其制造和销售了前述产品，被告百艾堂公司认可其销售了前述产品。被告百艾堂公司同时承认其授权被告杜红梅销售前述“百岁灸”产品的事实。
经当庭比对，前述便携式艾灸器的技术特征为：包括灸筒和灸筒盖，灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在所述重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有4个周向均布的进气口，所述灸筒盖内通过艾柱安装座悬置有艾柱；所述艾柱安装座以插接形式固定艾柱；所述艾柱安装座包括固定在灸筒盖顶壁的插针，所述插针为杆状，该插针和艾柱可插接在一起。庭审中，原告主张，前述便携式艾灸器还具备“通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离从而调节对人体的施灸温度”这一技术特征，但被告百艾堂公司和仙草公司主张前述便携式艾灸器的灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上后便不可移动，故不具备前述技术特征。经当庭演示，前述便携式艾灸器的灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上后，可以上下移动以调节艾柱与人体施灸部位的距离，也可左右旋转以调节出气口开口大小。且该便携式艾灸器上还标有“升降调温、旋转调温”字样。
庭审中，被告百艾堂公司和仙草公司还主张，根据国家知识产权局的专利评价意见，针状插杆不具有创造性，只有螺旋状插杆才具有创造性，故原告涉案专利的保护范围不应当包括针状插杆这一技术方案，被控侵权产品未落入原告的专利保护范围。原告主张，国家知识产权局的专利评价意见不能限制原告专利的保护范围。
前述事实，有原告提交的收据、郑州市绿城公证处（2015）郑绿证经字第2365号公证书、产品实物以及双方当事人的陈述为证，双方当事人无异议。
另查明：1、原告百笑医疗公司曾于2014年向北京市海淀区人民法院提起民事诉讼，指控被告仙草公司制造、销售，北京复兴路门诊部销售“百岁灸”产品侵犯原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的专利权，北京市海淀区人民法院于2014年12月19日作出（2014）海民（知）初字第27821号民事判决，判令被告仙草公司立即停止制造、销售侵犯原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利权的产品的行为，并赔偿原告百笑医疗公司3万元。被告仙草公司不服该判决并提起上诉，北京知识产权法院于2015年8月19日作出（2015）京知民终字第752号民事判决，驳回上诉，维持原判。2、被告仙草公司主张，涉案便携式艾灸器采用的是ZL201320840599.0实用新型专利（申请日2013年12月19日，授权公告日2014年6月18日，专利权人河南信禾通商贸易有限公司）的技术方案，被告仙草公司已获得该专利的专利权人的许可，故被告仙草公司制造该产品未侵犯原告的专利权。为此，被告仙草公司举示了ZL201320840599.0实用新型专利证书、权利要求书以及河南信禾通商贸易有限公司授权被告仙草公司生产ZL201320840599.0实用新型专利产品的授权书。原告对前述证据中的授权书的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议。原告同时认为ZL201320840599.0实用新型专利的申请日（申请日2013年12月19日）晚于原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的申请日（2012年5月31日），故其与本案无关。3、原告为本案诉讼已支付律师费2万元、公证费3000元及差旅费1496元。
前述事实，有原告提交的（2014）海民（知）初字第27821号民事判决、（2015）京知民终字第752号民事判决、法律事务委托代理合同、律师费发票、公证费发票及差旅费发票，被告仙草公司提交的ZL201320840599.0实用新型专利证书、权利要求书及授权书，以及双方当事人的陈述为证，双方当事人无异议。
本院认为，原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利合法有效，受法律保护。本案的争议焦点是：1、涉案专利的保护范围；2、被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围。3、责任承担。现分析评判如下：
一、涉案专利的保护范围。
被告百艾堂公司和仙草公司认为，根据国家知识产权局的专利评价意见，涉案专利本院认为，原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利合法有效，受法律保护。本案的争议焦点是：1、涉案专利的保护范围；2、被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围。3、责任承担。现分析评判如下：的针状插杆不具有创造性，只有螺旋状插杆才具有创造性，故原告涉案专利的保护范围不应当包括针状插杆这一技术方案。原告认为，国家知识产权局的专利评价意见不能限制原告专利的保护范围。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。被告百艾堂公司和仙草公司以国家知识产权局的专利评价意见来确定原告专利的保护范围没有法律依据。在涉案专利未被宣告无效的前提下，应当以涉案专利的权利要求来确定其保护范围。涉案专利的权利要求3明确记载“插针为杆状或螺旋状”，故涉案专利的保护范围包括杆状插针这一技术方案。
二、被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围。
尽管被告百艾堂公司和仙草公司主张被控侵权产品的灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上后便不可移动，故不具备“通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离从而调节对人体的施灸温度”这一技术特征。但经本院当庭演示，被控侵权产品具备前述技术特征，二被告的主张明显不能成立。鉴于被控侵权产品同时具备涉案专利的权利要求3的其余技术特征，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定（被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围），被控侵权产品的技术方案落入原告专利的保护范围。
3、责任承担。
如前所述，被告仙草公司制造销售、被告百艾堂公司和被告杜红梅销售的被控侵权产品（便携式艾灸器）的技术方案落入原告ＺＬ20122025××××.7实用新型专利的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定（发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品），三被告的行为侵犯了原告的专利权。原告要求三被告立即停止侵权行为的诉讼请求理由成立，本院予以支持。
需要指出的是，被告仙草公司曾提出，其是根据ZL201320840599.0实用新型专利的技术方案制造被控侵权产品，且其已获得该专利的专利权人的许可，故不构成侵权。本院认为，ZL201320840599.0实用新型专利的申请日晚于原告专利的申请日，即使被告仙草公司获得了ZL201320840599.0实用新型专利权人的授权，其生产被控侵权产品的行为仍属于实施原告专利的行为，侵犯了原告的专利权。即，被告仙草公司获得在后专利权人的授权，不能成为阻却其侵犯在先专利权的理由。
关于赔偿问题。被告仙草公司未经原告许可，以生产经营为目的制造、销售侵犯原告专利权的产品，理应承担赔偿责任。被告杜红梅销售了侵犯原告专利权的产品，但根据原告提供的授权书、出库单以及被告百艾堂公司承认其向被告杜红梅销售被控侵权产品的事实，可以认定被告杜红梅能证明该产品的合法来源。根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定（为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经权利人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任），被告杜红梅不承担赔偿责任，原告要求被告杜红梅承担赔偿责任的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。被告百艾堂公司销售的侵犯原告专利权的涉案便携式艾灸器外包装盒上标注有“河南省百艾堂科技有限公司出品，南阳仙草药业有限公司生产”字样，说明其与被告仙草公司就该产品的制造、销售存在意思联络，故应当与被告仙草公司共同承担赔偿责任。至于赔偿数额，鉴于原告因被侵权所受损失以及被告百艾堂公司和被告仙草公司因侵权所获得的利益均无法查明，且无专利许可使用费可以参照，故本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定（侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利的许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿），综合考虑涉案专利的类型、被告仙草公司和百艾堂公司侵权的性质和情节、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告仙草公司和百艾堂公司应当赔偿的数额为4万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九第一款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告南阳仙草药业有限公司于本判决生效后立即停止制造、销售侵犯原告ZL201220250638.7实用新型专利权的艾灸器的行为；被告河南百艾堂科技有限公司和被告杜红梅立即停止销售侵犯原告ZL201220250638.7实用新型专利权的艾灸器的行为。
二、被告南阳仙草药业有限公司和被告河南百艾堂科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告重庆百笑医疗设备有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计4万元。
三、驳回原告重庆百笑医疗设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2729.92元，由被告南阳仙草药业有限公司和被告河南百艾堂科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 赵志强
代理审判员 姜 蓓
代理审理员田松
二〇一五年五月二十三日
书 记 员 张 琰