广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终13397号
上诉人（原审被告）：海口新世界实业有限公司，住所地：海南省海口市龙华区国贸大道49号中衡大厦二、三楼，统一社会信用代码：914601006203028270。
法定代表人：练坚。
委托诉讼代理人：杜美欣，海南信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓寒，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖敦树，男，汉族，1988年8月3日出生，身份证住址：湖北省荆州市。
委托诉讼代理人：章红，广东岭峰律师事务所律师。
原审被告：北京人人投网络科技有限公司，住所地：北京市西城区莲花池东路106号1单元1204室，组织机构代码：094293106。
法定代表人：陈万强。
委托诉讼代理人：黎峰，河南德高律师事务所律师。
上诉人海口新世界实业有限公司（以下简称新世界公司）与被上诉人肖敦树、原审被告北京人人投网络科技有限公司（以下简称人人投公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初15009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
新世界公司上诉请求本院撤销原审判决，改判驳回肖敦树的诉讼请求。主要理由是：一、合伙协议已经全面履行，合伙企业已经依法设立，一审判决认定事实错误。(一）一审判决变更了肖敦树起诉的事实和理由。肖敦树起诉时主张解除合伙协议的理由是新世界公司未如约设立“深圳观澜湖原味主张众筹店”，而不是未登记设立合伙企业，但一审判决却将其表述为“原告主张合伙企业即原味主张众筹店并未依约设立，因此要求解除合伙协议、退还出资款”，改变了肖敦树起诉时的事实和理由。(二）深圳观澜湖原味主张众筹店已经依约设立并运营，合伙协议已经得到全面履行。合伙协议签订后，新世界公司与肖敦树均履行了各自的出资义务，新世界公司作为执行事务合伙人，依照合伙协议进行深圳观澜湖原味主张众筹店的策划、设计、装修等工作，并于2015年9月25日正式开业运营，经营过程中，新世界公司每日发送营业额、每月上传财务报表、定期对全体合伙人进行利润分红等。可见，合伙协议已得到全面履行。(三）合伙企业已经发生新的事实，改变了一审判决认定的事实。一审庭审后，为了解决合伙企业登记注册问题，新世界公司经向工商部门咨询后积极地与有限合伙人沟通，取得了有限合伙人的配合与支持，并于2017年5月12日取得合伙企业营业执照，完善了合伙企业登记设立手续，合伙协议约定的合伙企业已依法登记设立，一审判决认定合伙企业尚未登记设立错误，应予以纠正。二、一审判决适用法律严重错误，判决理由不能成立。(一）本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。纵观本案，新世界公司并不存在迟延履行债务或者其他违约行为，合伙企业未能及时设立登记不是新世界公司的原因造成的，而是由于包括肖敦树在内的有限合伙人不予配合所致，不符合上述规定的适用条件。2.根据合伙协议第3.1条，合伙的主要目的是投资、设立和运营深圳观澜湖原味主张众筹店，为合伙人谋求投资收益最大化。现深圳观澜湖原味主张众筹店已设立并运营，并定期进行利润分红，合伙目的已经实现，不存在一审判决所称合伙目的无法实现的情形。即便庭审时合伙企业尚未办理工商登记，也不影响合同目的的实现，未办理合伙企业登记设立并不足以导致合伙目的无法实现。(二）一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定错误。1.本案不存在合同法第九十三条第二款、第九十四条规定的解除合同的情形，不适用通知解除合同的方式，即不能适用《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定解除合同。2.起诉解除与通知解除是两种不同的解除合同的方式，两者不能同时适用。3.就本案而言，如果合伙协议已于2016年9月5日解除，那么肖敦树对深圳观澜湖原味主张众筹店不再享有任何权利，其无权取得新世界公司于2016年9月至2017年4月期间发放的分红款，应向新世界公司返还，但一审判决却对此只字不提，明显偏袒肖敦树一方。三、一审判决结果明显不当，易引发不良的社会后果。(一）解除合同不利于市场经济的发展和社会秩序的稳定。(二）一审判决责任认定不对等，有纵容违约行为之嫌。(三）解除合伙协议将对互联网金融的发展造成冲击。
肖敦树辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
人人投公司诉称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
肖敦树一审诉讼请求：1.解除肖敦树与新世界公司签订的《合伙协议》；2.新世界公司和人人投公司向肖敦树返还15052元（21000元－5948元）及违约金525元（利息暂计算至2016年6月30日，利率按同期同类中国人民银行的存款利率4倍计算，21000元×3%×4×2.5÷12），小计15577元；3.新世界公司和人人投公司补偿年收益金4200元；4.诉讼费由新世界公司和人人投公司承担；5.新世界公司、人人投公司承担固化服务费1000元。
一审法院查明：2015年6月2日，新世界公司作为甲方与北京X度网络科技有限公司（下称X度公司）作为乙方签订《委托融资服务协议》一份，载明甲方即新世界公司“已经成功开办深圳观澜湖原味主张品牌店（下称原味主张品牌店），并主导深圳观澜湖原味主张合伙店的设立，现拟出资84万元并寻求投资方融资126万元（合计融资额为210万元），在深圳宝安区观澜湖区域设立原味主张分店”，X度公司系人人投网站的运营方，为新世界公司提供相应融资服务。同时约定了其他事项。之后，人人投公司取得人人投网站运营权。2015年7月8日，肖敦树向人人投公司运营的支付平台交付21000元。2015年7月31日，肖敦树作为有限合伙人之一与新世界公司作为普通合伙人签订《关于设立深圳观澜湖原味主张众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙）之合伙协议》（下称合伙协议）一份，约定“投资、设立和运营位于深圳市之深圳观澜湖原味主张众筹店（工商注册核名为准）”（下称原味主张众筹店），该原味主张众筹店为有限合伙、经营场所为“深圳宝安区观澜湖”、总融资2100000元，约定肖敦树出资21000元、占1.00％股份，新世界公司出资840000元、占40％股份；其中第六条约定项目计划资金安排，第7.1条约定“融资成功款项需通过第三方资金安全托管平台'易宝支付'分批付项目资金，并遵照项目融资安排表按照项目进展情况以每项多笔的方式进行阶段性打款。……”，第7.3条约定“普通合伙人延迟、抽逃、出资或怠于履行深圳观澜湖原味主张众筹店（工商注册核名为准）选址、策划、装修等义务，应按照各守约有限合伙人实际出资金额（中国人民银行）同期年定期存款利息的4倍向守约有限合伙人支付违约金。同时普通合伙人应按有限合伙人实际出资额进行返还。由普通合伙人承担人人投为该项目进行融资服务的一切费用”，第18.3条约定“……如果普通合伙人的欺诈行为造成合伙企业无法正常经营，经全体有限合伙人一致同意，合伙企业可以解散，解散按照清算过程进行，同时也可以提起法律诉讼请求，除返还所有合伙人实际出资款项外，还应补偿所有有限合伙人年回报率不低于20％的收益”。上述合伙协议签订后，2015年12月28日至2016年1月16日期间，合伙人QQ群发出《注册有限合伙企业通知》，称因深圳政策原因，本次有限合伙企业工商注册需要自持股份的股东寄网银U盾办理，要求自持13位股东的网银U盾邮寄至代办公司，并注明邮寄地址及联系电话。2016年3月1日，合伙人QQ群发出《通知：U盾今天退还给股东》，称因办理合伙企业工商注册需要自持股东U盾，目前只收到4个U盾＋3份转代持，余下部分一直未寄出，U盾未收齐无法网上预约办理，因一直拖着也不是办法，现将已收到的4个U盾＋3份转代持返还给股东。2016年3月17日，合伙人QQ群发起《深圳观澜湖店处理方案》投票（方案1：将人人投平台余款按出资比例退至所有投资人，退出的部分资金由新世界公司回购，投资人退出部分所占份额比例调整后，项目继续经营，易产生净利润按照调整后出资比例进行分配……），共计15人参与投票：其中10人支持方案1、5人支持方案2。2016年3月25日，合伙人QQ群发出《关于尾款退回的通知》，称鉴于目前本项目出现的问题，现决定将剩余尾款退还至投资人账户，退还时间确定为下周二，目前已经在走所有流程，请各位投资人知晓。之后，新世界公司通过人人投公司运营的支付平台退还肖敦树5948元。另查，新世界公司的分公司即海口新世界实业有限公司深圳市观澜椰子鸡餐厅于2015年9月26日取得营业执照、于2016年1月27日取得餐饮服务许可证，经营场所为深圳市龙华新区观澜街道观澜广培社区高尔夫大道8号2a栋B座负一楼B110、B111号，该场所系新世界公司于2015年6月2日向相应权利人承租。肖敦树主张合伙企业即原味主张众筹店并未依约设立，因此要求解除合伙协议、退还出资款；主张新世界公司存在延迟或怠于履行选址策划装修等义务，要求其依照合伙协议第7.3条承担违约责任；主张新世界公司以种种借口没有成立原味主张众筹店，一直占用肖敦树资金，构成以非法目的占用资金，要求其依照合伙协议第18.3条承担违约责任。肖敦树主张合伙协议虽然没有明确写明人人投公司需承担担保责任，但根据合伙协议第6条及第7条的约定，人人投公司应当承担连带保证责任，故要求人人投公司承担连带保证责任。新世界公司与人人投公司不予认可，主张由于肖敦树等有限合伙人不配合办理合伙企业即原味主张众筹店的工商注册登记，故原味主张众筹店未能办理工商登记；主张其以分公司名义租赁房屋并办理工商登记，设立经营的原味主张品牌店即为原味主张众筹店，且已向肖敦树等合伙人分红。另查，本案中新世界公司于2016年9月5日收到肖敦树的起诉状副本、传票、应诉通知书等材料。
一审法院认为：肖敦树与新世界公司签订的《关于设立深圳观澜湖原味主张众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙）之合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，该院予以确认。根据该院查明的事实，上述合伙协议签订后，肖敦树履行了相应出资义务。在合伙企业即原味主张众筹店设立过程中，因未有相应数量的有限合伙人提交相应资料导致无法办理登记，故合伙企业无法设立。之后，肖敦树取得了退还的部分出资款，尚有15052元出资款未退还。新世界公司以其分公司名义登记注册的原味主张品牌店并不能认定为双方合伙协议约定设立的合伙企业，因此新世界公司主张合伙企业已经设立、合伙协议已经履行缺乏事实依据，该院不予支持。综上，肖敦树与新世界公司在签订涉案合伙协议后，在履行过程中出现问题导致未能设立合伙企业，合伙协议无法继续履行，合伙协议目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，肖敦树请求解除合伙协议，有事实依据，该院予以支持。合同解除后，新世界公司应当向肖敦树返还出资款15052元。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据该院查明的事实，新世界公司于2016年9月5日收到肖敦树的起诉状副本，视为肖敦树解除合同通知于该日送达。因此，涉案合伙协议解除的时间为2016年9月5日。肖敦树请求新世界公司支付违约金、补偿年收益金，缺乏事实依据，该院不予支持。肖敦树请求新世界公司承担证据固化服务费，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。肖敦树请求人人投公司对新世界公司的上述债务承担连带保证责任，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、肖敦树与新世界公司签订的《关于设立深圳观澜湖原味主张众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙）之合伙协议》于2016年9月5日解除；二、新世界公司应当于判决生效起三日内向肖敦树返还出资款15052元；三、驳回肖敦树的其他诉讼请求。如果新世界公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费160元，由肖敦树承担44元，新世界公司承担116元。
二审中，肖敦树、人人投公司没有提交新证据。新世界公司向本院提交了《合伙企业营业执照》、《企业信用信息公示报告》，证明深圳观澜湖原味主张众筹店已经于2017年5月12日取得了合伙企业营业执照，《合伙协议》约定的合伙企业已经设立。还提交了（2017）粤0306民初9389号民事判决书，证明广东省深圳市宝安区人民法院根据上述新证据，对同类案件作出了不同判决。肖敦树和人人投公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。本院认为，上述《合伙企业营业执照》、《企业信用信息公示报告》具有合法性和真实性，且与本案主要争议焦点，即新世界公司是否依约设立涉案合伙企业具有关联性，本院予以采信。（2017）粤0306民初9389号民事判决书涉及另案，与本案无关，不具备证据的关联性，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院查明：根据工商登记资料显示，海口新世界实业有限公司深圳市观澜椰子鸡餐厅于2015年9月25日核准成立，商事主体类型为有限责任公司分公司，即海口新世界实业有限公司的分公司。深圳市原味主张实业合伙企业于2017年5月12日核准成立，商事主体类型为有限合伙企业。上述两个商事主体的主要经营场所相同。
本院另查明：新世界公司向一审法院提交的招商银行转账汇款电子回单显示，新世界公司分别于2016年9月22日和2016年12月28日向肖敦树转账支付款项，并备注为“深圳观澜湖原味主张店付分红款”。肖敦树承认收到该笔款项，不认可该款为分红款，但却对该款项性质语焉不详。新世界公司向一审法院提交的合伙人QQ群公告内容打印件显示，新世界公司将“深圳观澜湖”店的营业额、每月财务报表等发送到合伙人QQ群。
本院再查明：在二审法庭调查程序中，肖敦树明确以新世界公司违反涉案《合伙协议》第11.3条和第11.5条为由主张解除该合伙协议并要求新世界公司退还出资款。第11.3条约定：“执行事务合伙人在与所有合伙人签署《合伙协议》后90日内完成融资店铺租赁并进入装修状态，并在《合伙协议》签约后120日之内实现店铺开业。”第11.5条约定：“项目融资成功后，双方自行协商，定期通过股东官方QQ群举行股东交流会，双方沟通项目开业前，选址装修等工作进展，合伙企业工商注册情况，开业后合伙企业近期的经营情况等。如项目方因特殊情况无法参会，提前通知安排下属相应责任人进行项目进展沟通汇报，对投资人提出的问题记录并解答。”该《合伙协议》的前言部分约定：“……决定成立深圳观澜湖原味主张众筹店（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙），投资、设立和运营位于深圳市之深圳观澜湖原味主张众筹店（以工商注册核名为准）分店……”
本院认为，本案的主要争议焦点是新世界公司是否违反涉案《合伙协议》第11.3条和第11.5条的约定进而构成根本违约的问题。根据涉案《合伙协议》前言部分的约定，正常的履约步骤是在签署该协议后，新世界公司作为普通合伙人和执行事务合伙人，先设立“深圳观澜湖原味主张众筹店合伙企业”，再通过该合伙企业设立“深圳观澜湖原味主张众筹店”。但在履约过程中，由于部分合伙人未配合前往办理合伙企业工商注册事宜，导致根据协议约定应当首先设立的合伙企业未能成立，在此情形下，新世界公司关于其为保障合伙人投资权益，以其分公司的名义取得店铺营业执照，在设立合伙企业之前实现店铺营业并向合伙人分红的主张具有合理性，且合伙企业也已于2017年5月12日成立。虽然设立合伙企业和店铺的顺序不符合协议约定，但并未因此导致相关当事人合同目的无法实现，不构成根本违约，且未违反《合伙协议》第11.3条的约定。肖敦树主张此店铺并非依约须成立的店铺、新世界公司至今并未依约设立店铺，但新世界公司定期向全体合伙人通报该店铺的相关经营、财务情况及根据该店铺经营状况向合伙人分红，再结合新世界公司上述关于为促成合同履行、保障合伙人投资权益而就履约步骤进行调整的主张以及合伙人的合同预期利益因此得以保障的事实，可以认定该店铺即为协议约定应当设立的店铺。肖敦树的该主张既与客观事实相悖，有违诚信原则，也与合同法的鼓励交易原则不符，本院不予采信。新世界公司多次在合伙人QQ群中就合伙企业和店铺的设立和运营事宜发布公告或发起投票，无证据证明新世界公司违反涉案《合伙协议》第11.5条的约定。因此，肖敦树以新世界公司违反涉案《合伙协议》第11.3条和第11.5条的约定进而构成根本违约为由要求解除涉案《合伙协议》、返还投资款项的主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于肖敦树关于新世界公司在设立、管理、运营合伙企业和店铺的过程中存在资金管理混乱、账目不明等情形的主张，可依照相关法律和合伙协议的约定，另循法律途径主张权利。
综上，新世界公司的上诉理由成立，予以支持。由于新世界公司在二审期间提出新的证据导致案件被改判，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初15009号民事判决；
二、驳回肖敦树的诉讼请求。
一审案件受理费160元，二审案件受理费176.3元，均由肖敦树负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一七年十二月二十二日
书记员 成琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。