河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17971号
上诉人（原审原告）：赵永军，男，1965年8月29日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：任娜，河南宇言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雪民，河南大河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张盛旗（曾用名张盛琪、张威），男，1979年10月23日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：刘建国，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李世昌，河南良承律师事务所律师。
上诉人赵永军因与被上诉人张盛旗合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵永军上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初486号民事判决第二项即“驳回原告赵永军的其他诉讼请求”，支持赵永军的诉讼请求即为张盛旗为赵永军办理房屋转移登记，将房屋所有权登记在赵永军名下；2.本案诉讼费、上诉费用由张盛旗承担。事实与理由：一审判决认定张盛旗支付赵永军的9万元系偿还10万元中的款项无事实和法律依据，属于认定事实错误。双方当事人签订的《协议书》系对代物清偿作出的合意，且张盛旗将协议项下所涉的房产所有权及手续资料全部交付给赵永军，原债务消灭的同时，双方当事人之间形成房屋买卖合同法律关系；2007年11月13日双方签订《协议书》后，涉案房产一直由赵永军管理使用，银行按揭贷款也由赵永军偿还，直至张盛旗故意注销贷款账户致使赵永军无法偿还借款并导致本案诉讼时止；张盛旗2008年5月10日、11日向赵永军汇款共计9万元时，并未注销按揭贷款账户，也未阻止赵永军于2009年1月7日办理涉案房屋的入住手续，与其主张不符且不符合常理，证明张盛旗偿还的9万元与本案无关；张盛旗一审答辩称系为赵永军姐姐孩子办理工作事宜给其10万元，后未办成被威胁签订以房抵债协议，张盛旗应将9万元返还赵永军姐姐而非赵永军本人。
张盛旗针对赵永军的上诉辩称：一、赵永军的逻辑混乱、事实不清，上诉理由不能成立。赵永军上诉称，张盛旗将协议项下所涉房产所有权及手续资料全部交付于赵永军，故在张盛旗实际履行物权转移后，原债权即同时消灭，赵永军与张盛旗之间形成了房屋买卖之法律关系的说法是错误的。1.本案房屋所有权并没有转移。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案所涉房屋的备案登记合同及房产证均在张盛旗名下，赵永军的说法不符合法律规定，赵永军主张房屋所有权已经转移到其名下是错误的，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立。2.赵永军和张盛旗之间不存在所谓的“买卖合同关系。”在本案当事人之间没有任何可以产生买卖合同关系的条件或基础，《协议书》是以物抵债协议，不是买卖合同。以物抵债协议是实践性合同，等同于“以物易物”，其物的所有权以实际转移为生效要件。而买卖合同是诺成性合同，双方一经签订或者约定的生效条件成就即生效。以物抵债合同和买卖合同完全属于两类不同的合同。双方没有把《协议书》约定为买卖合同，《协议书》中也没有任何买卖合同的条款。赵永军一边称物权已经转移，一边又通过诉讼要求办理房屋过户手续，并声称双方存在买卖合同关系，完全是自相矛盾，逻辑混乱，不能自圆其说，其上诉没有任何事实和法律依据，应予驳回。二、本案不存在“举证责任倒置”（赵永军称“证据倒置”），赵永军没有证据支持自己的辩解，应承担举证不能的不利后果。根据谁主张谁举证的原则，双方当事人对于自己主张和抗辩的事实都有提供证据予以证明的义务。张盛旗在一审提供了给赵永军转款的凭证，证明已经偿还了9万元款项，事实清楚，张盛旗的举证责任已经完成。赵永军抗辩称该款项和本案没有关系，就要提供证据予以证明，张永军不能提供有效证据，应该承担不利的后果。三、赵永军存在仗势欺人、敲诈勒索的恶劣行为，应予打击。本案所谓的《协议书》虽然系赵永军与张盛旗所签，但当时张盛旗并没有欠赵永军10万元，赵永军也始终拿不出出借给张盛旗10万元现金的证据。实际情况是张盛旗为赵永军妹妹赵某的孩子及张盛旗的妹妹办大学学籍被骗，赵永军借助其在公安机关工作的优势地位，利用张盛旗年轻无知、害怕出事的心理，要求张盛旗和其签订了所谓的《协议书》，将10万元写成是欠赵永军本人的钱。张盛旗迫于压力，无奈签订了该协议。该协议签订后，与涉案房屋有关的所有事项，赵永军均没有出面，都是其妹妹赵某在张罗，也明确说明了张永军替其妹出头的事实。在《协议书》签订后至赵永军在2016年底起诉，前后长达十年之久，赵永军始终不敢要求办理房屋过户手续，也足见其做贼心虚。四、张盛旗支付了《协议书》项下的欠款9万元，双方签订的以物抵债协议实际没有履行。张盛旗在《协议书》签订后的2008年5月10日、5月11日分两次支付了上诉人9万元，对《协议书》项下的款项基本还清，赵永军也已经接收该款项，双方的债权债务关系趋于消灭。说明双方签订过《协议书》之后，没有实际履行以物抵债协议，而是按原来的所谓欠款关系，各自履行了权利和义务。双方实际履行原来的债权债务关系，不违反法律的规定，是双方意思自治的表现，符合法律规定，合法有效，以物抵债协议不再履行。在双方的原有的债权债务已经接近履行完毕的情况下，赵永军要求履行以物抵债协议没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。五、赵永军拿疑问当证据，蛮不讲理。要“以事实为依据，以法律为准绳”，光有疑问没有证据，赵永军上诉的理由因为缺乏有效证据均不能成立。六、一审判决认定张盛旗已经支付9万元，事实清楚，应驳回赵永军的上诉请求。一审判决认定张盛旗支付的9万元，系支付《协议书》项下的10万元欠款与事实相符。在《协议书》签订前后，张盛旗和赵永军之间没有其它债权债务关系，张盛旗支付9万元有银行转账凭证，事实清楚。赵永军上诉称该款和本案没有关系，但不能提供有效证据予以证明，应承担不利的后果。请求驳回赵永军的上诉请求。
赵永军向一审法院起诉请求：1.依法确认赵永军、张盛琪签订的以物抵债协议有效；2.张盛琪为赵永军办理房屋转移登记，将房屋所有权登记在赵永军名下；3.张盛琪承担诉讼费。
一审法院认定的事实：2007年11月13日，赵永军（作为乙方）与张盛琪（作为甲方）及赵永梅（作为见证人）签订《协议书》一份，载明：“甲方自愿将自己在郑州金水东路与未来大道交叉口东南角所购买的河南省升龙置业有限公司开发的曼哈顿广场7号楼29楼北（37.47㎡）、北七（37.47㎡）二套住房所有权转给乙方赵永军，以偿还甲方所欠乙方现金壹拾万元整。一、上述房款属甲方预付款约壹拾万元。二、上述二套住房所按揭款项由乙方承担。三、乙方如办理过户手续，甲方应积极配合，并提供相应手续，费用由乙方承担。四、合同自签字之日生效，双方不得反悔，如有反悔应赔偿对方经济损失。五、此协议一式三份，甲、乙双方各持一份，见证人一份。附：甲方已给乙方预付款手续，二套住房发票二张，发票号码：00229734、00229735河南省升龙置业有限公司收据六张。所欠手续应三日交还乙方（付银行按揭交款卡、甲方身份证复印件、户口本复印件）”。
协议书签订后，张盛琪将上述两套房屋的预付款手续、购房发票、收据、银行按揭卡等交付给赵永军。
（张盛琪提交的两份存款凭证显示）2008年5月10日、11日，张盛琪分别向赵永军名下卡（尾）号8813存款2万元、7万元。
2016年7月20日，赵永军以张盛琪未予配合办理房屋过户手续为由，提起诉讼。
审理中，张盛琪提交上述两份存款凭证拟证明张盛琪在协议书签订后还给赵永军现金9万元。经质证，赵永军对该两份存款凭证的真实性没有异议，但认为该9万元是张盛琪在答辩时说的为赵永军女儿找工作的费用，因为没有办成张盛琪将款退还给了赵永军，与本案借款无关。
一审法院认为，赵永军与张盛琪签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。协议书约定张盛琪自愿将其在曼哈顿广场7号楼29楼北六、北七二套住房所有权转给赵永军，以偿还张盛琪所欠赵永军现金10万元。协议书签订后，张盛琪向赵永军支付9万元的事实清楚，关于该9万元款项的性质，赵永军称与本案无关。因赵永军未提供证据证明其与张盛琪之间存在其他债权债务关系，故该9万元应认定为张盛琪偿还的系《协议书》中所载明的张盛琪欠赵永军的10万元中的款项。张盛琪已履行了大部分的还款义务，赵永军也接受了该款项，现赵永军主张张盛琪将房屋过户至其名下，缺乏依据，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵永军与张盛琪签订的《协议书》有效；二、驳回赵永军的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由赵永军负担2200元，由张盛琪负担100元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
赵永军提交三组证据。
第一组证据为张威2017年1月18日出具的收条一份、2008年1月6日赵某出具的证言一份、2017年12月2日刘某出具的证言两份。拟证明张盛旗退还9万元的转账的原因，该9万元是因为赵永军、刘某从赵某处得知张盛旗有能力给孩子办理工作手续的事情，包括古巴出国留学的事情，赵永军与刘某都想让张盛旗给予帮忙，所以在2007年元月份刘某、赵永军给张盛旗送去了15万元的现金，其中刘某5万元，赵永军10万元。因为赵永军和刘某对张盛旗不熟悉、不了解，该15万元的收条是张盛旗为赵某出具的。
第二组证据为赵永军的银行流水两张，其中2007年4月27日现金支出8.9万元。4月28日现金支出是5万元，合计为13.9万元。拟证明赵永军在2007年4月27日、4月28日所取的款项均是在2007年5月份出借给张盛旗的10万元现金，赵永军与张盛旗之间存在10万元借贷关系的事实。
第三组证据为张盛旗给赵某出具的收条共七张，拟证明张盛旗在2006年、2007年以能办理出国留学和办理工作为名，经赵某之手，共向张盛旗交付60余万元，上述款项张盛旗至今都未退还；其中2007年1月15日张盛旗（曾用名张威）为赵某书写的收条载明：今收到赵某办理蔡雨珊人民公安大学毕业证并安排正式工作押金5万元。张盛旗辩称本案所涉10万元是接赵某的10万元的理由是不能成立的，张盛旗单独为赵某出具有收条。2007年12月29日张盛旗为赵某出具的收条是8万元，张盛旗与赵永军签订以物抵债协议书的日期是2007年11月份，证明张盛旗所称本案所涉的协议书是被逼迫所写理由是不能成立的；如果张盛旗是被逼迫所写，那么赵某不可能在签协议之后的2007年12月份还仍然向张盛旗支付8万元的现金。
张盛旗质证称：2007年1月8日的收条不是新证据，不具有合法性，对其关联性和证明目的有异议。该收条上注明“办理古巴留学一事”，而赵某的证言和刘某的证言，均说明是为了“给孩子找工作”，说明两个证人都某说谎，张盛旗根本就没有收到给赵永军孩子找工作的钱。赵某称张盛旗收到赵永军、刘某“给孩子找工作”的钱后，给她写了15万元的收条更是无中生有，故意作伪证。
对赵某证言的合法性、真实性、关联性均有异议。赵某在本案一审时旁听了整个案件的审理过程，其在一审的庭审笔录上有签名，已经旁听案件审理的个人不能作为证人出庭作证。因此赵某在本案中不具有合法的证人身份，并且该证言不属于新证据；证人必须出庭作证，接受双方当事人和法庭的询问，赵某没有出庭作证，其证言的真实性无法确定；赵某是赵永军的姐姐，和赵永军有利害关系，其所做的对赵永军有利的证言，没有证明效力；赵某的证言和赵永军的电话录音（赵永军一审已经提交）相矛盾，不能证明张盛旗向赵永军借钱的事实。赵永军和张盛旗的电话录音中，张盛旗问：“你起诉我说我欠你钱过，我借你钱过”？赵永军称“你不是俺姐的钱吗？”、“你不是那个条子俺姐的钱吗，条子上写的清清楚楚的”、“这是我出面给你做的这个手续”。从赵永军的录音可以看出，张盛旗没有借过赵永军的钱，《协议书》是赵永军出面替赵某做的。赵某称赵永军借10万元钱给张盛旗是在作伪证；赵某称赵永军和刘某送15万元钱给张盛旗，张盛旗给赵某打了15万元的条子不合情理，是张冠李戴。如果赵永军和刘某真的交给张盛旗钱了，张盛旗应该当面给赵永军和刘某分别打条子，而不应该给不在场的赵某打条子。赵某称是因为赵永军和刘某与张盛琪不熟悉才给赵某打的条子，如果是不熟悉更应该给本人打条子，而不是给不相干的人打条子。赵某企图把自己手中的条子说成是替赵永军打的，是在故意作伪证，张盛旗保留追究赵某涉嫌伪证罪的权利。
对刘某证言的合法性、真实性、关联性均有异议。证人刘某的证言不属于新证据，在二审提交不具有合法性；证人刘某必须出庭作证，证人没有出庭，其证言不能采信；张盛旗不认识刘某，从没有接过刘某的钱，更没有在家里接待过刘某和赵永军及赵永军爱人，也没有接过赵永军的任何钱。刘某在作伪证。
对赵永军银行流水的关联性和证明目的有异议。该银行流水和本案没有任何关系，赵永军的银行流水没有一笔是转给张盛旗的，张盛旗也没有给赵永军打过任何收条或者借条，不能证明张盛旗和赵永军之间有任何债权债务关系。不是新证据，不具有合法性。
对收条的真实性、关联性和证明目的均有异议。这些收条不是新证据，不具有合法性，也不能证明均是张盛旗出具，没有转款凭证，不能证明款项已经实际交付，并且该收条只能说明张盛旗和赵某之间有来往，没有一张是打给赵永军的，不能证明张盛旗收到过赵永军的任何款项，和本案没有关联性。并且这些收条项下的事项，除蔡雨珊办毕业证事外，其他的事情都已经办理完成或者是已经退款，各方之间没有任何纠纷。关于2007年1月15日给蔡雨珊办理毕业证的押金收条，张盛旗收到的只是押金，当时张盛旗只是介绍办事，参与办事的还有其他人。后来案外人张忠尧又向赵某收了几万块钱，将其中的5万元交给了张盛旗，张盛旗把收到的一共10万元连同给张盛旗妹妹办毕业证的10万元一共20万元，通过银行汇给了在北京的实际办事人周健东，周健东收到汇款后消失。张盛旗向公安机关报案没有立案，赵某就要求张盛旗还钱，并伙同赵永军威胁张盛旗才签订了本案的协议书。在张盛旗和赵某共同办事中赵某每笔都是收有好处费的，除了蔡雨珊办毕业证的事情被骗外，各方并没有其他纠纷。张盛旗目前既不欠赵某的钱，也不欠赵永军的钱。
张盛旗提交两组证据。
第一组证据为2007年1月23日张盛旗给周健东银行转账凭证一份，拟证明为了给蔡雨珊和张盛旗的妹妹张丹办理公安大学毕业证及找工作，一共向办事人周健东汇款20万元，该钱被骗，至今没有追回；赵某当时通过赵永军要求张盛旗签订了协议书，让张盛旗偿还蔡雨珊办事的10万元，张盛旗和赵永军之间实际没有任何债务债权关系。
第二组证据为2008年10月3日张盛旗给赵某通过银行转款10万元，拟证明该10万元就是办理古巴留学事项没有办成而退回的款项，张盛旗给赵永军打款9万元，并不是退还留学的款项，而是支付协议书项下的10万元款项，到目前为止张盛旗和赵永军之间除了剩余的1万元之外，没有任何债权债务关系，双方的协议书实际没有履行，而是按原来的债权债务关系处理，赵永军无权要求办理涉案房屋的过户手续。
赵永军质证称：对第一组证据的真实性无异议，但对银行凭证书写的字迹不予认可，该证据与本案无关。2007年1月23日之前，张盛旗收过赵某60多万元，而且2007年1月23日前几天还收到赵某20万元，其中1月15日收到5万元，声称为蔡雨珊办理人民公安大学毕业证并安排正式公安指标，1月18日收到赵某办理古巴留学15万元，上面显示都是为赵某办事，但实际是为其妹妹办事，这明显不符合事实；对第二组证据真实性无异议，2008年10月3日之前张盛旗曾以为赵某办事为由，包括办毕业证、找工作、办理出国留学等理由收取赵某现金78.5万元，仅仅还了10万元，该证据与本案无关。张盛旗的两份证据证明目的相互矛盾。张盛旗称在赵某处共接收10万元，在2008年10月3日已经将10万元偿还给了赵某，证明张盛旗与赵永军之间不再存在借贷关系，这与张盛旗一审中的辨点相互矛盾，在一审中张盛旗提供2008年5月10、11日两张转账给赵永军的凭证，共计9万元，张盛旗用以证明9万元是偿还赵某10万元的一部分；而张盛旗在二审中又提交了2008年10月3号向赵某转账10万元的凭证，再次偿还赵某10万元，明显矛盾。更重要的是张盛旗从一审到二审均称与赵永军之间不存在债权债务关系，但张盛旗恰与赵永军签订了协议书，赵某只是见证人，在签订协议后又向赵永军进行转账，这足以证明张盛旗与赵永军之间有债权债务关系，而且是两个不同的法律关系，协议书只能代表的是以物抵债，而偿还的9万元只能是退还未办理成功工作事宜的费用，故此张盛旗提交的两份证据不能证明其观点。
根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为赵永军提交的第一组证据中，证人赵某、刘某未到庭接受质询，其出具的证言真实性无法核实；张威2017年1月18日向赵某出具的收条与本案无关；赵永军提交的第二组证据不能证据其所取款项支付给张盛旗，不能支持其证明目的；赵永军提交的第三组证据以及张盛旗提交的二组证据与本案均缺乏关联性，故本院对双方当事人二审提交的证据均不予采信。
本院经审理查明张盛旗曾用名张盛琪、张威，系同一人；本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵永军对一审判决认定张盛旗2008年5月10日、11日分二次向其汇款共计9万元系偿还双方于2007年11月13日所签《协议书》中所载明的10万元欠款不予认可，并上诉请求撤销一审判决第二项，改判张盛旗为其办理房屋转移登记，将房屋所有权登记在赵永军名下。但赵永军提交的证据不足以支持其主张，故应当承担举证不利的后果。
综上所述，赵永军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人赵永军负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 黄跃敏
二〇一八年二月十二日
书记员 马倩倩