云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第90号
上诉人（原审被告）文山金光房地产开发有限公司。
委托代理人孙首帅，云南东风法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）殷洁晶。
被上诉人（原审原告）朱中州。
二被上诉人的委托代理人缪礼兵，云南君山律师事务所律师，特别授权。
上诉人文山金光房地产开发有限公司因与被上诉人殷洁晶、朱中州承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2013）文民二初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理后依法组成合议庭，于2014年4月28日组织双方当事人进行了法庭调查。上诉人文山金光房地产开发有限公司的委托代理人孙首帅，被上诉人殷洁晶、朱中州的委托代理人缪礼兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实是：原、被告双方于2011年12月31日签订了《金光傲城三面管网路面施工工程承包合同》（以下简称“合同”）。合同约定：“一、工程量、工期及验收：1、原告对项目名称为金光傲城三面管网及路面施工工程的工程进行施工，具体工程量见《金光傲城三面管网路面施工工程》；2、工期为2012年1月2日至2012年2月28日；3、工程竣工后，甲方应在接到乙方书面申请后三日内组织验收；二、工程款及支付方式：1、工程实行包工包料方式，工程总价为440000.00元；2、支付方式：（1）乙方所有材料进场，甲方支付乙方100000.00元；（2）剩余款项340000.00元乙方按2800.00元／㎡的房屋销售价格购买甲方金光住房两套，该房屋总价款即为甲方支付给乙方的工程款，房屋价款超过工程款的部分由乙方以现金方式支付给甲方；三、工程施工及验收标准：1、进场施工前乙方提交施工进度表，并提供主材封存，按附件严格施工；2、乙方承包的各标段同时施工，甲方派现场代表聂荣丰、晋家勇与乙方对接现场管理；四、工程量的增减：若产生双方约定工程量之外的增减工程，必须经过甲方签字确认后进行费用调整；费用调整若有歧义，以甲方根据市场价格核定为准，乙方必须进行施工。”合同签订后，被告支付了材料款100200.00元，原告依合同约定进行施工并在合同约定工期内施工完毕。原告对合同约定的工程施工完工后，又对被告要求增加的工程量进行施工，并于2012年3月25日由被告方确定的施工现场代表晋家勇、聂荣丰签字确认增加的工程价款为12187元并注明该工程款合并在原先《合同》中一并结算。工程完工后，原告未按约定书面申请被告方对工程进行验收。只是多次要求被告对工程进行结算并支付所欠工程款，但被告既不结算也不依约定支付工程款或者用其所售商品房进行冲抵工程款，要求原告直接向法院起诉。为此，原告于2013年8月19日起诉至本院，请求：（一）判令被告文山金光房地产开发有限公司支付工程款372187.00元；（二）判令被告文山金光房地产开发有限公司支付违约金100000.00元；（三）判令被告承担诉讼费用。在庭审中，因被告方提出工程不合格，申请对工程及造成的损失进行评估鉴定，通过双方共同委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，经过鉴定原告所做的工程有部分工程质量问题，其损失费用评估为20603.20元。
原审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中双方当事人在平等、自愿的基础上签订了《金光傲城三面管网路面施工工程承包合同》，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵守诚信原则履行自己的合同义务。原告虽然按合同约定进行施工，但未在工程完工后按合同约定书面申请被告方对工程进行验收，而只是口头向被告催要工程款。而被告作为定作人，依法应当按约定支付工程款而未按约定支付工程款。本案中被告关于原告承建的工程不合格，要求原告将工程返工合格后才支付工程款的辩解不能成立，因本案中被告作为定作方，应当按合同约定提供施工图纸，但其未提供施工图纸，而原告方所承建的工程施工及材料均是在被告方的现场监督人的监督之下进行的，特别是隐蔽工程的施工，在没有详细的施工图纸的情况下，该工程也是得到被告方现场监督员的认可才得以进行。而对于该工程经过双方委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定并评估的损失，经过鉴定也只是部分工程有质量问题且损失为20603.20元。庭审中原告方已明确不愿意返工，愿意按鉴定机构评估出的费用进行扣减，故其辩解无证据印证，本院不予支持。本案中，根据双方签订的合同，原告殷洁晶、朱中州应得的总工程款为440000.00元及增加的工程款12187.00元，被告已先后支付了100200.00元及扣减部分不合格工程的修复费20603.20元，被告尚欠原告工程款为331383.80元。故原告殷洁晶、朱中州起诉请求被告支付所欠工程款372187.00元的请求，部分成立，本院予以部分支持，其他部分本院不予支持。关于原告主张的违约金100000.00元的请求，造成违约双方均有过错，故本院不予支持。综上所述。被告作为定作人，依法应当继续履行其付款义务。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告文山金光房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付欠原告殷洁晶、朱中州的工程款共计人民币331383.80元；二、驳回原告殷洁晶、朱中州的其他诉讼请求。案件受理费8380.00元，由原告殷洁晶、朱中州承担2380.00元，由被告文山金光房地产开发有限公司承担6000.00元。
原判决宣判后，文山金光房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求驳回诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原审认定事实不清。原审法院未对上诉人与被上诉人签订合同所约定施工的工程完工时间进行认定，而忽略了对被上诉人违约事实的认定，这是上诉人未支付工程款的原因之一。原审法院认为双方所签订的《金光傲城三面管网路面施工工程承包合同》是合法有效的合同，而上诉人已依合同约定在被上诉人所有材料全部进场后支付10万元，被上诉人应依约履行，须在2012年1月2日至2012年2月28日完成工作量。被上诉人未在约定期限内完工，应承担违约责任。
二、（2013）云鼎鉴司字第1403号《双方鉴定意见书》第二项鉴定意见已明确“由于双方未提供《施工设计图》，故无法确认是否按图施工”，而原审法院却仍然忽略这一点。虽鉴定书对地下埋设管网未作鉴定结论，但该工程的地下管道确实存在堵塞，留有大量淤泥和粪便，这一事实说明被上诉人所做工程存在严重问题。鉴定机构应当依照行业标准及建标（1991）123号城市道路设计规范并结合文山市政规划进行鉴定。鉴定机构未能认定的事项，系上诉人在本案中要求鉴定的主要事项，也是被上诉人所承做的工程中存在严重问题的地方，该问题根本未能得到实际解决，这也是上诉人拒绝付款的原因之一。
综上，被上诉人未按期完工，将所承建不符合工程质量要求的工程，在诉讼至一审法院开庭结束之后才向上诉人申请验收，且在未进行验收之前，其所做工程下水通道不能满足三分之一住户使用，已构成违约。请二审查明事实，作出公正判决。
被上诉人殷洁晶、朱中州答辩称：依据鉴定结论，地下管道存在堵塞，留有淤泥和粪便，证明该工程竣工后已投入使用并系使用造成堵塞。且被上诉人一直申请上诉人进行验收，均被被上诉人以各种理由拒绝验收和支付工程款。被上诉人依合同请求上诉人支付工程款于法有据。原判认定事实清楚，判决并无不当。请二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定本案的法律事实与一审认定基本一致。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议的焦点是：被上诉人殷洁晶、朱中州承建的金光傲城地下管道工程是否存在质量问题。
本院认为，本案中，双方签订的《金光傲城三面管网路面施工工程承包合同》第三条工程施工及验收标准的第2项约定：“乙方承包的各标段同时施工，甲方派现场代表聂荣丰、晋家勇与乙方对接现场管理”。被上诉人殷洁晶、朱中州承建金光傲城地下管道工程时，上诉人所承建的工程施工及材料均是在上诉人的现场监督员聂荣丰、晋家勇的监督之下进行，特别是隐蔽工程的施工也在没有详细的施工图纸的情况下得到上诉人现场监督员聂荣丰、晋家勇的监督认可下施工，且庭审中双方对上诉人依约派员现场监督施工的事实均无异议。对此，上诉人提出被上诉人承建的金光傲城地下管道工程不符合合同要求的辩解理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，负有举证责任的上诉人不能提供证据证明被上诉人承建的金光傲城地下管道工程量不符合质量要求，应承担举证不能的不利后果。上诉人提出被上诉人虽按合同进行施工，但未在工程完工后依约书面申请验收，只是口头向上诉人催要工程款已违约。但上诉人作为定作人，依法应按约定支付工程尾款而未付也存在一定的过错。本案中，双方当事人在履行合同中均存在一定的过错，各自根据过错相互承担相应的民事责任。
综上所述，本院认为，被上诉人依据其与上诉人的合同向上诉人主张权利符合法律规定，其合理的诉讼请求予以支持。上诉人主张被上诉人承建的金光傲城地下管道工程量不符合质量要求而拒付工程款的理由于法无据，本院不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8380元，由上诉人文山金光房地产开发有限公司负担
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年五月十四日
书记员 林 川