吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终1270号
上诉人（原审被告）：陈忠利，男，汉族，1968年7月10日生，个体业主，住吉林省延吉市公园街园月委。
委托诉讼代理人：李伟，吉林鑫州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宝全，男，汉族，1962年9月24日生，个体业主，住吉林省汪清县汪清镇大川街道二委。
委托诉讼代理人：李新儒，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人陈忠利因与被上诉人刘宝全之间聘用合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2017）吉2424民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈忠利上诉请求：撤销汪清人民法院作出的（2017）吉2424民初2号民事判决，驳回刘宝全的诉讼请求；诉讼费由刘宝全承担。事实和理由：一审法院判决“解除刘宝全与陈忠利签订的聘任陈忠利为管理公司执行总经理的合同约定，陈忠利终止对购物广场管理、招商等事务”，是错误的。1.刘宝全作为汪清县新天府商业运营管理有限公司（以下简称运营公司）的股东，以股东身份与陈忠利签订《新天府购物广场合伙经营合同书》（以下简称经营合同），并约定将49%的公司股权转让给陈忠利，陈忠利基于该经营合同参与公司经营至今，经营合同内容符合股权转让合同特征，故应认定双方签订的经营合同名为合伙，实为股权转让，应适用公司法的规定调整双方之间的法律关系。但一审法院除了认定双方之间存在上述法律关系外，同时还认定“双方之间存在聘用合同关系，应适用合同法的规定调整双方之间的法律关系”，显然是即矛盾，又错误。2.退一步讲，即便按照一审法院的认定“陈忠利具有双中身份，除争议的股东身份，同时还受聘对运营公司的购物广场进行管理、招商等”。那么，陈忠利作为受聘方，与运营公司之间形成的是劳动合同关系，应适用劳动法调整，也不能适用合同法调整。3.陈忠利基于股权转让合同参与公司经营管理，即便按照合同约定，刘宝全担任运营公司的执行董事，陈忠利担任公司总经理，那么按照公司法的相关规定，董事会或执行董事虽有权决定解聘公司经理，但解聘公司经理的决议也只是公司内部组织结构及人员职务变动问题，不属于法院管辖范围，同时也不能消灭公司经理与公司之间存在的劳动关系。4.刘宝全提出解除聘任陈忠利总经理职务的诉请，实质上是受劳动法调整的劳动关系，应由劳动仲裁委员会先行做出裁决，不属于法院直接受理案件的范围。5.刘宝全是运营公司的股东，即便其作为公司的执行董事，也无权违反劳动法的规定，直接解聘陈忠利与公司之间形成的劳动关系。但一审法院判决刘宝全作为解聘合同一方的主体，显然也是错误的。综上，请求二审法院法作出公正的判决。
刘宝全二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、2017年2月15日刘宝全与陈忠利签订经营合同约定：“甲方将其开发的汪清新天府购物广场商业运营管理有限公司注册资金10万元作为出资资本金，甲方将49%的股份无偿转让给乙方，乙方用其管理经营模式、营销策划和经营商场的经验等与甲方合作，共同经营新天府购物广场”。陈忠利是利用自己的管理经营模式，营销策划和管理商场的经验与刘宝全合作。刘宝全签订合同的目的就是为了利用陈忠利管理经验才与陈忠利签订的经营合同，聘用陈忠利担任总经理。现聘用陈忠利的目的无法实现，因此，一审法院判决解除聘任陈忠利为总经理约定是正确的。二、陈忠利主张解除聘任总经理的合同约定应适用《劳动合同法》，是错误的，也没有事实与法律依据。首先，双方是依据合同法签订经营合同；其次，双方是依据经营合同的约定聘任陈忠利担任总经理。因此，一审法院依据合同法判决解除刘宝全与陈忠利签订的聘任陈忠利为管理公司执行总经理的合同约定，是正确的。三、陈忠利称其全面履行自己的义务是错误，不客观。陈忠利没有履行自己的义务，严重违约，经营不善，造成严重亏损。2014年2月15日前新天府购物广场正常经营的商铺有106家。2014年2月15日陈忠利接受并经营管理商场后，绝大多数商家陆续搬出撤场，业主不但没有增加反而大量减少，到现在只剩10多户经营者，原先人来人往，热热闹闹，繁荣向上的大商场变得人员稀少，冷冷清清。因陈忠利经营管理不善，导致严重亏损，商场无法继续经营下去。2015年6月份在未得到刘宝全的同意之下，陈忠利擅自强行辞退甲方委派的财务人员。另外，陈忠利称“刘宝全为了逃避向商铺产权人返还租金的目的，不惜采取关闭商场的手段”，没有事实依据。陈忠利接管商场后，收取了大量租金而不上交，私自侵占资金，给我们的合伙经营造成巨大的矛盾。2015年因营运公司拖欠租金，造成广大业主集体上访，集体诉讼。2016年汪清县人民法院（2016）吉2424民初629号等民事判决书，判令运营公司向广大业主支付2015年11月12日至2016年11月12日租金，合计120多户，共计260多万元。该款项因在陈忠利管理期间给公司造成严重亏损，无力支付。刘宝全为了诚信，为了广大业主利益，只好自己高利贷款向广大业主支付共计260多万元。而陈忠利没有拿出一分钱。现在又到了向广大业主支付（反租金）2016年11月至2017年11月租金的时间，整个商场空空荡荡，只出租经营10多户，营运公司拿什么钱支付？营运公司到了倒闭的边缘。因此，应当立即解除聘任陈忠利为执行总经理的合同约定。陈忠利主张“刘宝全为了逃避向商铺产权人返还租金的目的，不惜采取关闭商场的手段”是没有事实根据的。另外，商场商铺的产权除120多户业主外，大部分商铺产权都是刘宝全的宝泉公司的。刘宝全是最大的受害人。四、陈忠利与刘宝全签订经营合同约定“甲方将其开发的汪清新天府营业运营管理有限公司注册资金10万元作为出资资本金。将49%的股份无偿转让给乙方”，但该约定没有生效。陈忠利不是运营公司的股东。五、一审法院判决:解除刘宝全与陈忠利签订的聘任陈忠利为管理公司执行总经理的合同约定，陈忠利应终止购物广场的管理、招商等事务，是正确的。
刘宝全与陈忠利是基于双方信用签订经营合同。合伙经营以相互信任为基础，具有人身属性，是依附人与人之间的一种相互信用，才走到一起合伙经营的。现在陈忠利与刘宝全因在履行经营合同中产生纠纷，从互相吵骂到大打出手。陈忠利与刘宝全近三年长期发生冲突无法交流无法召开会议，企业发生严重困难，负债累累。在一审期间，双方互相殴打受伤住进医院，导致延期开庭。现双方从当初合伙经营到互相仇恨、大打出手，已经失去了互相信任的合伙合作基础。双方的信任基础已经完全破裂，根本没有继续履行经营合同可能，双方已无法达到合伙经营的目的，无法实现聘用执行总经理的目的。为了避免矛盾的加剧、给双方造成的不必要的危险及伤害，为了企业解困、防止企业继续亏损、破产，为了广大业主的利益、社会的稳定，必须解聘陈忠利总经理职务。因此，一审法院判决是正确的。综上，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。
刘宝全向一审法院起诉请求:1.解除刘宝全与陈忠利双方签订的经营合同；2.对合伙经营期间按照出资数额、盈余分配、债务承担进行清算；3.要求陈忠利承担经营期间的债务；4.由陈忠利承担案件受理费用。重审中刘宝全变更并明确诉讼请求为：1.解除聘任陈忠利新天府购物广场（管理公司）执行总经理职务；2.撤销赠与陈忠利的49%股权；3.对陈忠利管理公司期间的债权债务进行清算，由陈忠利承担债务；4.由陈忠利承担诉讼费用。事实和理由：2014年2月15日，刘宝全与陈忠利签订经营合同。主要内容为，刘宝全将其开发的运营公司注册资金10万元作为出资资本金。将49%的股份无偿转让给陈忠利，合作期限40年；刘宝全任董事长，陈忠利为总经理，建立财务制度独立核算，双方各派一名财务人员；利润分配与债务承担，以刘宝全出资51%，陈忠利出资49%为依据，在每年12月30日进行结算并按照比例分配，亏损按以上比例共同承担。该合同还约定了权利义务、违约责任等事项。陈忠利在履行合同一年中，存在以下违约行为：1.对商场经营管理不善，致使原106户业主只剩18户，没有履行营销策划和招商客户的义务；2.陈忠利于2015年6月未经刘宝全同意，擅自强行辞退刘宝全委派的财务人员；3.本案起诉时拖欠2014-2015年度取暖费，2015-2016年度已被停止供热，导致业主集体上访；4.合同约定每年12月30日结算，刘宝全曾于12月28日就提前告知，但陈忠利仍未与刘宝全进行结算。鉴于上述情形，申请会计师事务所对经营期间的债权债务进行清算，按照出资数额、盈余分配、债务承担，再根据清算意见要求陈忠利承担亏损。
陈忠利一审辩称：1.2014年2月15日，双方签订经营合同后，陈忠利按约定全面履行了自己的义务。根据合同约定，2014年12月1日之前商铺租金应由刘宝全承担，还有余额400多万元未返还。现刘宝全为逃避向商铺业主返还租金的义务，不惜采用关闭商场的手法，以达到自己的目的；2.陈忠利接收商场后全面进行了整合，并积极对外进行招商。但刘宝全为了关闭商场，指使其指派的财务人员将公章拿走，还挪用公司的钱款；3.只要刘宝全交回公章并与商户签订合同，多家商户将入驻商场；4.如果解除合同关闭商场，不仅损害现有商场内业户的利益，同时也损害了商铺产权人的利益，必将给社会带来不稳定因素；5.合伙经营合同明为合伙实为股权转让，应适用公司法的规定调整双方法律关系，现刘宝全以合伙关系要求解除合同并进行清算，没有事实和法律依据，故请求法院驳回刘宝全的诉请；6.刘宝全要求解聘陈忠利其不适格，双方之间没有任何聘用关系，该诉请不是法院调整的范围；7.刘宝全增加的第二个请求因超出原审的诉请，在本案中不应予以审理。综上，陈忠利不存在任何违约行为，反而是刘宝全存在违约行为。故刘宝全解除合同的理由不成立，请求继续履行双方签订的合同，并保留另行追究刘宝全违约行为的权利。
一审法院认定事实如下：2012年10月16日，刘宝全与妻子金玉子共出资10万元注册成立了运营公司，刘宝全任执行董事兼经理占60%股权，金玉子任监事占40%股权，公司经营范围为新天府购物广场（以下简称购物广场）的经营和管理，其中主要业务为与购买商铺的产权人签订回租协议并支付租金，向入住购物广场的商家收取租金。2014年2月15日，刘宝全与陈忠利签订了《新天府购物广场合伙经营合同书》（即运营公司），主要约定：购物广场位于汪清街88号，面积17512平方米，是由运营公司独资经营的综合商场，为了发挥双方各自资源优势，达成本合伙协议；刘宝全将运营公司注册资本10万元作为出资资本金，将49%的股权无偿转让给乙方;合作期限40年;刘宝全有权销售商场内的所有商铺，并向陈忠利提供已售商铺的合同附件，并保证该资料的真实性。2014年12月1日以后出售的商铺将权利人的信息资料及时反馈给陈忠利，由产权人与运营公司签订返租合同;陈忠利负责运营公司日常经营、营销、招商工作,对拥有的管理经营模式、营销策划经验和招商客户资源用于公司,并负责对商场装修进行整体设计;刘宝全担任董事长，陈忠利担任执行总经理;建立独立核算的财务制度，双方各派一名财务人员;在每年12月30日前,按刘宝全出资51%,陈忠利出资49%进行利润结算。该合同还约定了费用分担、债务承担及违约责任等事项，但双方未及时到工商部门办理股权变更登记手续。
嗣后，陈忠利管理购物广场，负责对其日常经营、营销、招商工作。2015年6月，陈忠利向刘宝全委派的出纳员孔兆云索要财务专用章，孔兆云请示刘宝全后将财务章交给了公司监事金玉子，陈忠利遂停止了孔兆云的工作，刘宝全继而拒绝将孔兆云所收的现金交陈忠利支配。2016年1月，陈忠利与刘宝全因运营公司的矛盾以及另一起经济纠葛发生厮打事件，双方均受伤入院。运营公司在2016年度还出现了拖欠商铺产权人回租租金的情况。目前，购物广场生意惨淡，原有的百余家商户纷纷撤离，仅剩十余家，公司经营陷入严重困难。刘宝全曾通知陈忠利就公司经营情况进行结算，但始终难以履行。针对这一现状的原因，双方各执一词，互相指责，理由如上列诉辩所称。另外，庭审中，公司另一股东金玉子虽未出庭，但书面明示49%股权转给陈忠利未经其同意，未办理变更登记，陈忠利不具有股东资格。
一审法院认为，刘宝全与陈忠利签订的经营合同中虽有“合伙”字样，但从其内容分析，实为股权转让和聘用合同两层合意，应适用公司法及合同法的规定调整双方之间的法律关系。公司自行或申请清算的前提是解散，虽然运营公司的经营面临僵局，但尚未解散，因此刘宝全第三项公司清算的诉讼请求，本案中不予支持。关于刘宝全重审中第二项诉请，涉及股权转让和股东资格确认，其并非变更诉讼请求，而属新的诉讼标的，并且一案不能解决多重法律关系，陈忠利的此项抗辩理由成立，当事人对此项争议可另行解决，但需兼顾其他股东的利益。关于刘宝全重审中第一项诉请，一是我国公司法规定，公司股东享有选择管理者的权利，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或解聘。运营公司规模较小未设董事会，刘宝全任执行董事兼经理，其签写合同约定陈忠利为执行总经理，此时陈忠利具有双重身份，除争议的股东身份外，同时受聘对运营公司的购物广场进行管理招商等。平等主体之间的财产契约关系纠纷属于法院受案范围，法律并未强制要求此类小公司的聘用合同主体一方必须为公司；二是双方之间互相猜忌，丧失基本信任，有限责任公司的人合性已不具备，导致聘用执行经理的合同目的无法实现；三是购物广场的经营难以为继，此现状如持续下去，不仅公司受损，还不利于保护商铺产权人的利益。该类案件的审理要树立谦抑理念，努力降低企业司法成本。
综上，一审法院对刘宝全重审中的第一项诉请可予支持，其他诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，《中华人民共和国公司法》第四条、第四十九条、第五十条、第一百八十二条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，解除刘宝全与陈忠利签订的聘任陈忠利为管理公司执行总经理的合同约定，陈忠利应终止对购物广场的管理、招商等事务；二、驳回刘宝全的其他诉讼请求。案件受理费50元中，刘宝全负担34元，陈忠利负担16元。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对一审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十九条和第五十条的规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘经理；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。本案中，运营公司规模较小未设董事会，刘宝全作为执行董事有权决定是否聘任或者解聘经理。刘宝全已聘任陈忠利为经理，但在履行合同过程中，双方产生矛盾，相互失去信任，聘用经理目的无法实现。现刘宝全要求解聘陈忠利经理职务，该诉求于法有据。一审判决解除经营合同中聘任陈忠利为经理的约定条款正确。
刘宝全聘任或者解聘经理属于行使公司法赋予执行董事的权力，由此产生的纠纷应适用公司法；刘宝全通过签订合同方式聘任陈忠利为经理，由此产生的聘用合同纠纷，还应适用合同法。聘用合同纠纷属于民商事纠纷。一审法院对该纠纷进行审判并无不当，故陈忠利提出刘宝全解聘经理诉求不属于法院管辖的主张，本院不予支持。陈忠利并未与企业（运营公司）签订劳动合同，陈忠利与刘宝全签订的经营合同虽有聘用经理的约定，但该经营合同不具有劳动合同关系特征，现有的证据不足以认定陈忠利与运营公司订立了劳动合同，故陈忠利提出双方系劳动合同关系、本案纠纷应适用劳动合同法的主张，本院不予支持。陈忠利提出一审判决适用法律错误的主张，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。
综上，陈忠利的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（陈忠利已预交），由上诉人陈忠利负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一七年九月二十九日
书记员 金 勇