吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1295号上诉人（原审被告）：史波，男，1977年9月9日生，汉族，住长春市净月区。委托诉讼代理人：王朝军，吉林常春（九台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振华，吉林常春（九台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡曙光，男，1980年1月19日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郜发，男，1969年12月7日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：陶传彬，吉林法序律师事务所律师。原审被告：刘莹莹，女，1985年2月26日生，汉族，现住长春市净月区。上诉人史波因与被上诉人胡曙光、郜发、原审被告刘莹莹装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院于2017年12月26日作出的（2017）吉0122民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡曙光、郜发一审诉求：1.要求二被告连带支付人工费1051900元、材料款540862.50元；2.要求二被告连带支付工程款利息，自2015年8月15日起至实际给付之日止，利息按同期同类中国人民银行贷款利率计算；3.要求二被告给付诉讼保全的保险费54000元。事实和理由：2015年初，史波将农安县农安镇黄龙路北侧的原工商贸易大厦装修工程口头承包给了二原告，约定砌砖、抹灰每平方米100元、贴砖每平方米60元、上下水每平方米13元、暖气每平方米12元、采暖主管线每延长米70元、强电、弱电每平方米24元、消防电路每平方米8元、消防每点95元、消防箱800元、消防泵每台30**元、排风每平方米80元、拆除50000元、倒料8000元、运垃圾14000元、挖沟4000元，支付人工费，由二原告垫付装修材料费，按被告史波的意图完成原工商贸易大厦的装修。装修没有设计图纸，装修的目的是为了开超市和市场。二原告按约定进场施工。2015年7月13日，史波个人投资注册成立了农安县泰福来超市，定于2015年8月14日开业。2015年7月28日，二原告按约定完成了装修施工，史波及农安县泰福来超市与原告签订了《施工劳务承包协议书》，对已经完成的施工量进行了确认，确认应支付人工费1137950元，装修施工的材料费由原告垫付。后又增加装修项目，确认增加工程款111950元。2015年8月14日，农安县泰福来超市按期开业，工程当日移交使用，但被告一直没有给付工程款。原告多次催要，被告以种种理由拒绝支付。史波、刘莹莹一审辩称：泰福来超市已依法注销，超市性质为个人独资的私营企业，投资人为史波个人，按照法律相关规定，除非在设立企业时，明确以家庭财产出资，才以家庭财产承担责任，刘莹莹不应成为本案被告。原告施工的工程质量不合格，其在没有消防资质的情况下进行消防工程施工，导致被告史波的超市被农安县消防大队查封，限期整改，超市停业一个月，给被告史波造成损失。原、被告签订的协议书没有对工程量进行确认，对工程单项价格的约定过分高于市场价格；被告史波已支付过工程款17.8万元，原告在此次诉讼请求中未扣除。原告的诉讼请求相互矛盾，在第一点中请求的是人工费和材料费，在第二点中请求支付工程款和利息，希望对第二点请求予以驳回。一审法院查明：2014年10月1日，史波租赁案外人韩某某经营的原农安县工商贸易大厦。租期为10年零3个月，自2015年1月1日起至2025年3月末止。房屋租赁合同签订后，史波将工商贸易大厦重新进行内部装修。并将该工程承包给胡曙光、郜发，双方口头约定装修、装饰合同。2015年7月13日史波个人投资，申请将装修的企业名称注册为农安县福泰来超市。2015年7月28日，装修完工后，由史波代表农安县泰福来超市与胡曙光、郜发就该装修、装饰工程补签了书面《施工劳务承包协议书》，工程总造价1137950元。工程完工后，发生人工费111950元。另该协议不含二原告购置材料垫付款540862.50元。史波共给付胡曙光、郜发人工费及材料费合计178000元，尚欠装修人工费及垫付材料款1612762.50元。另查，2016年12月19日泰福来超市在工商的企业登记已经注销。2017年5月9日，一审法院作出（2017）吉0122民初371号民事判决，判令史波给付胡曙光、郜发人工费、材料费1612762.50元及利息（自2015年8月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行贷款利率标准计算。宣判后，史波不服上诉。2017年9月20日，本院作出（2017）吉01民终4283号民事裁定，将案件发回重审。一审法院重审后认为：1.胡曙光、郜发与史波对农安县泰福来超市口头约定的装饰装修合同关系成立，装饰装修工程竣工后，2015年7月28日由出资人史波代表农安县泰福来超市与二原告胡曙光、郜发签订的《施工劳务承包协议》，因农安县泰福来超市系2015年7月13日经工商部门批准后登记成立的，其公章应系该超市成立后刻制。史波作为甲方在补签协议上签字盖章（农安县泰福来超市公章）应系史波对协议内容及工程量经审查后的确认，其已履行了自己的审慎及注意义务。故原告主张支付人工费1137950元及增加装修项目工程款111950元，合法有效，应予支持；对为装饰装修垫付购置材料款540862.50元，被告史波虽有异议，但无相应证据否定原告垫付购置材料非用于装修项目，故其异议不成立。对二原告垫付材料款数额应予以认定。2.对二原告请求诉讼保全向保险公司交付财产保全责任保险费5400元，于法无据，本院不予支持。3.对要求农安县泰福来超市承担责任一节，因该超市于2016年12月19日在农安县工商行政管理局注销了企业登记，企业已不存在，依据法律规定其发起人或出资人即史波以其个人财产对泰福来超市的债务承担无限责任。综上所述，被告辩称工程质量不合格，但其已经接收并实际投入使用，按照相关法律规定，应以转移、占有、建设工程之日期为竣工之日期，故其辩解意见不能成立；所提刘莹莹不承担责任的辩解意见于法有据予以采纳。因此，二原告要求被告史波支付尚欠人工费、垫付材料款及给付利息的诉讼请求予以支持；其他不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院的解释》第十三条、十四条、十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用于的解释》第六十四条规定，判决如下：一、被告史波于判决生效后十日内给付原告胡曙光、郜发支付尚欠装修人工费、垫付材料费1612762.50元及利息（利息计算自2015年8月15日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；被告史波以其个人财产对上述款项给付承担无限责任；二、驳回二原告胡曙光、郜发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20916.86元、保全费5000元由被告史波负担。史波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审程序错误。2014年10月1日上诉人与张广学租赁韩某某经营的农安县工商贸易大厦，租期10年零3个月，自2015年1月1日至2015年3月1日止。上诉人已提出追加张广学为被告，但一审法院未予采纳。上诉人以农安县泰福来超市名义与二被上诉人口头约定装修合同，但装修的是上诉人与张广学共同租赁的房屋，应当认定二人享有民事权利、承担民事义务，因此一审遗漏当事人。2.一审认定事实不清，适用法律错误。（1）2015年7月28日的承包协议是在施工过程中签订的，工程尚未完工，不能认定为工程结算单，并且工程量计算方式也与实际不符。工贸大厦实际面积7500平方米，但被上诉人自己制作的清单却为8000平方米，而且未将其未完成的工程量扣减，按协议约定单价与实际工程量计算的工程总额只有50万元左右，协议约定的1137950元未实际发生，且没有双方认可的结算单相佐证，一审按此数额判决错误；（2）被上诉人提供的购置材料垫付款540862.50元有上诉人已经支付的217000元，票据上未签字的都是上诉人购买的材料。一审认为上诉人提供的证据不应采信与事实不符，上诉人给付被上诉人198000元材料款和人工费，但一审只认了178000元错误；（3）上诉人提供的照片及消防大队查封决定都是客观事实的反映，证明被上诉人工程尚未完工，且存在质量问题需返工；（4）一审判决利息计算错误。2015年8月15日是上诉人的泰福来超市开业日期，不是整个装修工程完工日期，被上诉人至9月份仍在工地。2015年8月30日消防大队查封超市，2016年2月2日作出处罚决定，应当认定交工日期在处罚决定作出之后，应以此作为利息起算时点。胡曙光、郜发二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。刘莹莹二审述称：同意上诉人的意见。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.胡曙光和郜发二审庭审中认可已收取史波给付的工程款198000元。2.对于胡曙光和郜发一审举证的购买材料的白条收据和供货单，史波提出其中有217000元是由其实际支付的钱款，但史波仅提供了其于2017年找供货商补开的白条收据，上面标记“由史波付清全款”，没有提供其他有关付款的相关证据。法庭询问史波：为何收条原件及提货单会在胡曙光和郜发手中持有，并且购买材料的时间均在2015年7月份之前，而双方在2015年7月28日签订的《施工劳务承包协议书》中又约定由胡曙光和郜发垫付材料款？史波回答：为装修使用材料方便，将收据和供货单原件给了胡曙光和郜发；《施工劳务承包协议书》是在2015年4月份签订的，但因福泰来超市是后办理的工商登记，才将落款日期签在了2015年7月28日。3.胡曙光和郜发向一审法院提供了一份《农安福泰来农贸超市施工量》，用以证明《施工劳务承包协议书》约定的人工费总额1137950元的具体构成及数量。二审庭审中，法庭组织双方当事人对该《农安福泰来农贸超市施工量》进行了逐项核实。该工程量清单共计73项，史波认为胡曙光和郜发未施工及数量虚假的有下列项目：第一项“现场拆除”中的（4）1-5楼暖气主管线全拆（认为4、5楼未拆）；（6）1-5楼原有电路拆除（认为4、5楼未拆）；（7）2-3楼原有棚面和地面拆除（认为没拆）；（8）1-5楼拆除原有窗户共148个（认为仅拆了一楼的窗户13个）；（13）南、西、东墙原有广告牌拆除（认为没干）；（16）农安县宾馆广告牌拆除（认为没干）；（17）锅炉房门拆除（认为没拆）；第二项“水暖”中的（4）水钻眼63孔144个（认为仅有16个）；（6）1-5楼暖气管道（认为4、5楼未施工暖气）；（9）煤气房地热、大水箱、外煤气房、洗碗间（认为按8000平方米计算错误）；第三项“电气”中的（4）一楼400个灯（认为仅有200个灯）；（9）四到五楼施工临时电3000平米（认为仅扯了一根电线）；（10）2、3楼1400个灯（认为每层多算500个灯）；第四项“土建”中的（4）西侧门市房面积918平方米（长27米、宽3.4米，共10个门市房）（认为面积明显与事实不符，宽度仅有1.7米）；（5）四楼卫生间54.74平米（认为没干）；（6）一至五楼防火门136米（认为面积不符）；第五项“粘砖”中的（1）一楼23个档口粘砖3035.52平方（认为面积不符）；第六项“消防”中的（1）消防喷淋每点95元，每层250个，共计118750元（认为数量不符，每层多算为154个）。4.为了进一步确认胡曙光和郜发提报的结算施工量是否真实，法庭通知双方当事人于2018年3月21日共同到案涉施工场地进行现场勘查核实。2018年3月21日办案法官于早7：00驱车前往农安县，并在出发前电话通知双方当事人到农安县高速公路收费口汇合。胡曙光在本院多次电话催促后，于2018年3月21日上午10：00才到达农安县高速公路收费口，但其仅下车拍照留影后就立即驱车返回了长春市。法官立即电话询问胡曙光为何刚到农安县又返回长春，并要求其立即返回农安县配合法院进行现场勘查，但胡曙光以其“害怕”为由拒绝返回农安县，拒绝配合现场勘查。本院无奈只能与史波及其诉讼代理人进行现场勘查。经本院现场勘查确认：（1）一、二楼的筒灯已经全部重新更换，无法查证原施工的具体数量；（2）1—5层的消防喷淋点数量相同，均为每层154个，共计770个；（3）西侧10个门市房总长度27米，宽度为1.8米，总面积为48.6平方米（27÷10×1.8×10）；（4）一至五楼的10个防火门宽3.3米、高2.8米，总面积92.4米；（5）4、5楼暖气已施工；4楼原已施工卫生间，现被拆除重建；（6）一、二、三楼每层有管灯5列，管灯1.2米/个，安装间距约1米，楼体总长度70米，全部安装管灯，每层最多安装350个，三层总计1050个；（7）一楼24个档口（加个“小火高”），每个室内的墙面长3.4米、宽2.4米、高3.4米，4面墙粘砖面积为（2.4＋3.4）×2×3.4×24＝946.56平方米。对于史波提出的未施工“拆除”项目，因现场已无法看到，不能确定是否实际施工；史波提出的其他异议项目，也无法通过现场勘查确定。本院认为：1.史波将承租的案涉房屋装修工程发包给胡曙光和郜发施工，并签订了《施工劳务承包协议书》，虽然案涉房屋系公共聚集场所，而胡曙光和郜发无相关施工资料，双方签订的《施工劳务承包协议书》属无效合同，但因胡曙光和郜发施工完成的案涉工程已由史波实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，史波应当参照该合同约定与胡曙光和郜发结算并支付相应的工程价款。2.史波与胡曙光、郜发于2015年7月28日签订的《施工劳务承包协议书》虽然约定了工程施工单价及总人工费用1137950元，但并未体现结算性质，亦未确定1137950元是否为固定总价及具体计算方式和工程量，史波承租案涉房屋一至三层开办的福泰来超市虽然于2015年8月15日开始营业，但胡曙光和郜发承包的工程范围还包括四至五层装修，仅以一至三层的超市开业无法得出双方于2015年7月28日签订的《施工劳务承包协议书》是结算性质合同的结论，故一审判决直接认定史波按照《施工劳务承包协议书》标记的总价1137950元给付胡曙光和郜发装修工程款不当，应予纠正。3.对于《施工劳务承包协议书》约定的装修人工费总价款1137950元，胡曙光和郜发在重审中提供了一份具体构成明细，即《农安福泰来农贸超市施工量》，经本院组织双方当事人详细核实并结合现场勘查确认，其中“电气”中的安灯数量、“消防”中的喷淋头数量、“土建”中的西侧门市房和南北防火门面积、“粘砖”中的一楼档口面积存在较大虚报成分，应予调整。具体调整如下：（1）《农安福泰来农贸超市施工量》记载的1—3层安灯数量为1800个，但经现场核实，以施工现场的状态最大可能安装数量也仅有1050个灯，虚报近750个灯，本院酌情扣减6000元；（2）《农安福泰来农贸超市施工量》记载的1—5层安装消防喷淋头数量为1250个，但经现场核实，数量仅为770个，虚报480个，应扣减480×95元＝45600元；（3）《农安福泰来农贸超市施工量》记载的西侧10个门市房总面积为918平方米，但经现场核实，实际面积仅为48.6平方米，虚报869.4平方米，应扣减869.4×100＝86940元；（4）《农安福泰来农贸超市施工量》记载的1—5楼10个防火门面积为136平方米，但经现场核实，实际面积仅为92.4平方米，虚报43.6平方米，应扣减43.6×100＝4360元；（5）《农安福泰来农贸超市施工量》记载的一楼24个档口（加个“小火高”）粘砖面积为3035.52平方米，但经现场核实仅为946.56平方米，虚报2088.96平方米，应扣减2088.96×40＝83558.40元。扣除上述虚报成分后，合同内人工费总价款应为911491.60元（1137950－6000－45600－86940－4360－83558.40）。史波虽然主张胡曙光和郜发未施工4、5楼的暖气、电路拆除工程、2—5层的窗户拆除工程、2、3楼的棚面和地面拆除工程及广告牌、锅炉房门拆除工程，但因现场已无法核实，本院不予确认；史波虽然主张楼板水钻孔数量达不到每层28个，但因现场核实暖气管道是竖向排列，需要多次在楼板上钻孔，其主张不能成立；史波虽然主张4、5楼没有暖气、4楼没有施工卫生间，但经现场核实，商场负责人认可4、5楼有暖气、4楼原已施工过一个卫生间，史波的主张不予支持；史波在现场勘查时虽然还对上下水施工量不认可，但在法庭组织双方核对时未提出过此项异议，其主张本院不予支持。胡曙光和郜发经本院通知后拒绝配合现场勘查，应承担举证不能的不利后果。4.史波上诉主张胡曙光和郜发一审举证的购买建筑材料的票据中有其实际支付的价款217000元，但其并未提供充分证据证明，并且材料购置时间均在史波与胡曙光、郜发签订《施工劳务承包协议书》之前，而该施工合同中却约定“材料由乙方（胡曙光和郜发）垫付”，如果史波真实支付了217000元材料价款，其不可能在其后与胡曙光和郜发签订的施工合同中做此约定，故史波上诉主张一审认定胡曙光和郜发垫付的材料价款错误，本院不予支持。据此，史波欠付胡曙光和郜发案涉工程款金额应为1366304.10元（合同内人工费911491.60元＋签证人工费111950元＋垫付材料款540862.50元－胡曙光和郜发二审自认已收取的工程款198000元）。5.史波与胡曙光、郜发未对案涉工程进行竣工验收和结算，虽然史波承租案涉房屋一至三层开办的福泰来超市于2015年8月15日开始营业，但无法证明四至五层竣工时间，因此一审判决史波于2015年8月15日开始给付胡曙光和郜发工程款利息不当。鉴于史波庭审中自述2015年9月份还在施工、2016年2月2日消防部门已作出相关处罚决定，本院酌定史波应自2016年1月1日起给付胡曙光和郜发工程欠款利息。6.史波虽然提供了其与张广学共同与案外人韩秀利签订的《房屋租赁合同》，证明其与张广学系合伙承租房屋关系，但因史波与胡曙光、郜发签订及履行案涉房屋装修施工合同的整个过程，张广学均未参与，史波与张广学之间的合伙仅属于内部关系，不能对抗胡曙光和郜发，胡曙光和郜发有权依据其与史波签订的工程施工合同向史波个人主张工程款债权，史波如果认为该项工程款债务应由其合伙人张广学分担，其可以另案向张广学主张，故史波要求追加张广学为本案被告本院不予支持。综上，一审判决对部分案件事实认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初4718号民事判决第二项；二、变更吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初4718号民事判决第一项为：上诉人史波于本判决生效后立即给付被上诉人胡曙光、郜发工程款人民币1366304.10元及利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回被上诉人胡曙光、郜发其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、保全费共计45231.86元，由上诉人史波负担37542.44元，被上诉人胡曙光和郜发负担7689.42元。本判决为终审判决。审 判 员  郭 智代理审判员  贺银婷代理审判员  张新华二〇一八年三月二十二日书 记 员  林星辰