青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二终字第130号上诉人（原审被告）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司，住所地：青海省西宁市城中区总寨镇总南村108号。负责人：安保沛，该分公司总经理。委托代理人：梁三军，北京大成（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱圣林，男，汉族，1975年2月25日出生户籍地：重庆市奉节县，现住西宁市。委托代理人：沙启春，青海君剑律师事务所律师。原审被告：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区迎宾大道15-4-9101室。法定代表人：宋殿龙，该公司董事长。委托代理人：李花，女，汉族，1978年4月10日出生，该公司员工，住青海省西宁市朝阳西路48号-2。上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司（下称九鼎青海分公司）为与被上诉人朱圣林，原审被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（下称九鼎公司）借款合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第163号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人九鼎青海分公司委托代理人梁三军，被上诉人朱圣林及其委托代理人沙启春，原审被告九鼎公司的委托代理人李花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。朱圣林一审诉称，2014年11月11日，九鼎青海分公司向朱圣林借款300万元并出具了借据。约定借款应在2015年1月7日前还清，如到期未还自愿承担每天1万元的赔偿，时至今日上述借款未予归还。因九鼎青海分公司系九鼎公司的分支机构，不具备法人资格，相应的责任应当由二被告共同承担。故请求判令：1、九鼎公司及其青海分公司立即偿还人民币300万元；2、九鼎公司及其青海分公司承担逾期还款的利息和违约金40万元。九鼎公司及九鼎青海分公司辩称，前期因朱圣林向我公司承揽工程交纳了工程保证金400万元，后因其他原因我公司未能向朱圣林发包上述工程，故在退还保证金期间仅退还了220万元本金及相应利息，剩余保证金未退还，双方还协商将剩余的保证金转化为借款，借款数额为300万元，认可300万元借款，但是违约金过高，请求核减。一审法院经审理查明：2014年1月5日，朱圣林与九鼎青海分公司签订《工程内部承包合同》，由朱圣林承建九鼎青海分公司承揽的相关工程，合同签订后，朱圣林按约定分别于2013年9月22日、2013年10月1日、2013年12月20日、2014年1月20日缴纳工程保证金100万元，共计400万元。九鼎青海分公司承诺，如果朱圣林在2014年6月10日前不能进场施工，应退还朱圣林保证金，利息按打款之日起银行同期贷款利息的四倍计算。后双方签订的《工程内部承包合同》未能实际履行，九鼎青海分公司分别于2014年10月6日、7日偿还了各100万元，共计200万元。2014年11月11日双方经协商后将余款及部分利息损失转化为借款，数额300万元。约定上述借款应当在2015年1月7日前还清，如到期未还则承担每天1万元的赔偿，并由九鼎青海分公司出具借据。2015年1月，九鼎青海分公司偿还了20万元。余款未还，致纠纷产生。另查明，九鼎青海分公司系九鼎公司在青海省注册成立的分支机构，不具备法人资格。一审法院认为：朱圣林与九鼎青海分公司签订的《工程内部承包合同》未能实际履行，双方经协商后将九鼎青海分公司尚未退还的工程保证金转化为借款，并出具了借据。该行为不违反法律规定，合法有效。九鼎青海分公司应当依照合同的约定向朱圣林还本付息。对于借款本金的数额，九鼎青海分公司分别于2014年10月6日、7日各偿还了100万元，根据最高人民法院关于合同法的相关司法解释，给付的款项不足以清偿全部债务时，应当按照先给付利息后给付本金的顺序进行清偿。现九鼎青海分公司承诺如朱圣林不能进场施工，则工程保证金的利息按照银行同期贷款利率的四倍计算，该约定不违反法律规定，应予确认。经计算，九鼎青海分公司偿还的200万元款项中的977753元为利息损失，现双方约定的300万元借款本金在合理范围内，且九鼎青海分公司出具借据予以确认，应予认定。对于违约金，被告九鼎青海分公司承诺上述借款不能在2015年1月7日前还清时承担每天1万元的赔偿，现朱圣林酌情主张40万元，经计算朱圣林的该项主张的数额确已过高，应当适当予以核减，可按双方约定的银行同期贷款利率的四倍计算，同时九鼎青海分公司于2015年1月又偿还了20万元，该款项应当认定为偿还的利息损失，故九鼎青海分公司还应当承担的利息损失数额为149151元（300万元×6%年利率×4倍÷365天×177天－20万元，计算时间自2015年1月7日至2015年7月1日）。因九鼎青海分公司系九鼎公司依法设立的分支机构，在九鼎青海分公司不能清偿全部债务时，九鼎公司应当承担补充清偿责任。朱圣林诉讼请求的合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百三十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：一、九鼎青海分公司于判决生效后十日内向朱圣林偿还借款300万元，承担利息损失149151元（截止2015年7月1日）；二、九鼎青海分公司对上述款项不能清偿的部分由九鼎公司清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照相关法律规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，九鼎青海分公司和九鼎公司承担31492元，朱圣林承担2508元。上诉人九鼎青海分公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决并依法改判。主要理由：一审判决九鼎青海分公司承担300万元及149151元利息与事实不符，适用法律不当。九鼎青海分公司对于尚欠朱圣林保证金的事实认可，并且也主动偿还，但因资金紧张等原因导致未能及时支付，但于2014年10月6日、2014年10月7日及2015年1月分别向朱圣林支付了100万元、100万元及20万元，因此九鼎青海分公司尚欠朱圣林保证金共计180万元，九鼎青海分公司还款均是先还本金，后还利息，因此一审判决九鼎青海分公司尚欠朱圣林欠款300万元与事实不符，严重损害了九鼎青海分公司的利益；九鼎青海分公司向朱圣林出具的欠条写明是每天的赔偿，并非利息，在该赔偿数额明显过高的情况下，应当按照中国人民银行同期贷款利息计算，而非四倍。综上，一审判决适用法律不当，请求依法改判。被上诉人朱圣林庭审答辩认为，2014年九鼎青海分公司向朱圣林出具借据一张，明确载明九鼎青海分公司借款人民币300万元，按期未还承担日一万元的赔偿。一审判决针对该借据及其他证据查明了当时借款的情况，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告九鼎公司认同上诉人九鼎青海分公司的意见。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。综合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为九鼎青海分公司应否返还朱圣林借款300万元，承担利息损失149151元。本院认为，本案中，九鼎青海分公司与朱圣林为履行双方签订的《工程内部承包合同》，由九鼎青海分公司收取了朱圣林工程保证金400万元。2014年5月28日，九鼎青海分公司向朱圣林出具《承诺书》承诺，”2014年6月10日前确保朱圣林队伍进场，如不能进场，退还保证金400万元，利息按打款之日起银行同期贷款利息的四倍”。而后，朱圣林未能如期进场施工。九鼎青海分公司偿还了部分款项，双方又协商将九鼎青海分公司尚未退还的工程保证金本息转为借款，并由九鼎青海分公司于2014年11月11日出具了借据，由此，双方就九鼎青海分公司尚未退还的保证金款项性质转化为朱圣林向九鼎青海分公司出借的借款，该行为和相关款项性质的转化系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按约定恪守履行。对于借款本息数额的计算和确定问题。2014年11月11日，九鼎青海分公司出具的《借据》载明借款金额为300万元。根据2014年5月28日九鼎青海分公司出具的承诺书，九鼎青海分公司除向朱圣林退还保证金400万元外，还须自打款之日起按银行同期贷款利率四倍计付利息，因此，虽然九鼎青海分公司此后于2014年10月6日、2014年10月7日各还款100万元，截止其向朱圣林出具借据的2014年11月11日，其欠款本息经以中国人民银行同期贷款利率四倍计算已近300万元。由此，九鼎青海分公司出具借据载明向朱圣林借款300万元，该数额的确定是经双方当事人协商一致，自愿合法的结果，双方当事人借款关系有效成立，应得到切实履行。该借据还载明”2015年1月7日前还清，如到期未还清，自愿承担每天1万元的赔偿”。该内容属于违约金性质的约定。根据合同法一百一十四条第二款的规定，”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。本案中，朱圣林的实际损失主要在于资金占用产生的利息损失，依中国人民银行同期贷款利率四倍计算，每日1万元的违约赔偿约定，明显过高。鉴于九鼎青海分公司2014年5月28日出具的《承诺书》中明确承诺利息按打款之日起银行同期贷款利率四倍计付，且双方当事人就所欠300万元款项明确约定为借款性质，根据最高人民法院关于审理借贷案件司法解释的相关规定，一审法院依中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息损失，不违反法律规定，并无不当。综上，九鼎青海分公司上诉认为尚欠的是保证金而非借款，数额没有300万元，借据中每天的赔偿并非利息，在该赔偿数额明显过高的情况下，按照银行同期贷款利息四倍计算过高的理由，与事实不符，不予支持。九鼎青海分公司分别于2014年10月6日、2014年10月7日各还款100万元，2015年1月还款20万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，给付的款项不足以清偿全部债务时，应当按照先给付实现债权的有关费用，再给付利息，后给付本金的顺序进行清偿，故在双方当事人对还款用途没有特别明确约定的情况下，对九鼎青海分公司欠款本息的计算上，该220万元还款应按先利息后本金的顺序抵偿。九鼎青海分公司认为是先还本金，后还利息的上诉理由，不符合上述法律规定，不予支持。综上，本院认为，根据朱圣林向九鼎青海分公司支付工程保证金的时间及金额，以及九鼎青海分公司偿还了部分款项的时间和金额，经按中国人民银行同期贷款利率四倍计息，一审判决认定九鼎青海分公司应偿还朱圣林借款300万元，利息损失149151元（截止2015年7月1日），没有加重九鼎青海分公司应承担的民事责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持。九鼎青海分公司的各项上诉理由与事实不符，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34000元，由江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  吴 蓓代理审判员  刘江静二〇一五年九月十六日书 记 员  温继红