浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙01行赔终35号
上诉人（原审原告）张水龙，男，1954年12月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人ＸＸ（张水龙女婿），男，1975年8月5日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）沈元娥，女，1928年9月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人张滢（沈元娥孙女），女，1982年1月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处，住所地杭州市西湖区文二西路818号。
法定代表人丁元洪，主任。
委托代理人樊雪峰，该单位工作人员。
委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。
张水龙、沈元娥因土地强制行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院作出的（2016）浙0106行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原余杭县土地管理局宗地号为14-02-127的地籍管理资料中，1989年10月6日的土地登记申请书中载明：编号14-02-127，单位（个人）名称张水龙，地址蒋村3组，用地面积126平方米，其中建筑占地105平方米，用地类别住宅，土地实际用途住宅，家庭人口4独，土地权属来源祖传。调查人意见栏显示，“经调查，该房屋祖传，四至清楚，面积准确，总面积126平方米，其中建筑面积为105平方米，故发土地使用证105平方米、临时土地使用证21平方米。”1990年10月17日，经原余杭县土地发证办公室批准，同意发放张水龙户土地使用证（1997年7月9日原杭州市西湖区土地管理局予以验证合格）。当时张水龙户在册人口为张水龙、其妻、女儿（为独生子女），沈元娥�在该户内。
蒋房土字（91）第70号农村私人建房用地呈报表载明：1991年9月4日，张水龙户（在册人口3人）申请在瑶桥头规划区建造用地面积108平方米的房屋，层数三层。同年10月8日，原余杭县土地管理局批准同意在规划区内新建108平方米。对现有房屋处理情况为调剂70平方米。编号为杭西集建（1997）字第1048号（宗地编号14-02-127）的土地变更登记审核表载明：1993年3月18日，申请变更个人张水龙，用地面积118.8平方米，建筑占地108平方米，土地权属来源划拨。1995年10月20日，原余杭县土地发证办公室同意发证。2014年7月25日，杭州市国土资源局西湖分局（以下简称西湖国土分局）作出西土资处字（2014）第38号土地行政处罚决定，内容为：张水龙户于1991年经批准同意在规划区内新建占地面积为108平方米，层次三层的住宅。按照农村宅基�“建新拆旧”原则，张水龙户应对原宅基地进行拆除，但张水龙户至今未拆。经测绘，原宅基地面积为112平方米，建造了210平方米建筑。张水龙户易地建造住宅后未对原宅基地进行拆除的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，依照《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条第三款规定，对张水龙作出自行拆除原宅基地上建造的210平方米建筑的处罚。2014年8月28日，蒋村街道办对上述建筑进行了拆除。张水龙不服，向杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）提起行政复议。
2015年5月28日，杭州市西湖区人民法院作出（2014）杭西行初字第134号行政判决，撤销西湖国土分局作出的西土资处字（2014）第38号《土地行政处罚决定书》。西�国土分局不服上诉后，杭州市中级人民法院于2015年作出（2015）浙杭行终字第290号行政判决，维持一审判决。2016年5月18日，西湖区政府作出杭西政复决字[2014]第22号行政复议决定，以蒋村街道办实施行政强制拆除行为未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行催告程序，属程序违法，且拆除依据的西湖国土分局所作西土资处字（2014）第38号土地行政处罚决定和西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组于2014年8月22日所作《公告》已被司法机关和上级行政机关撤销，蒋村街道办的拆除行为缺乏依据为由，确认蒋村街道办2014年8月28日实施强制拆除案涉房屋的行政行为违法。该行政复议决定作出后，双方当事人均未在法定期限内提起行政诉讼。2016年6月10日，张水龙向蒋村街道办邮寄《国家赔偿申请书》，要求：将其房屋（建筑面积215平方米）恢复原样，或者向其提供与被拆房屋相同地段、样式相同、容积率相同、市场价值相同、面积相同的新房；赔偿张水龙房屋装修费用20万元，房屋租金赔偿从强拆之日至恢复原状或赔偿之日的租金损失（每个月按0.63万元计算），附属物、生活用品损失7.5万元；赔偿精神损失费100万元，并在杭州日报头版登报道歉。2016年8月11日，蒋村街道办作出不予赔偿决定书并送达给张水龙。张水龙、沈元娥不服，提起行政诉讼。原审法院另查明，案涉房屋已列入杭土资拆许字（2013）第047号房屋拆迁许可范围。
原审法院认为，1989年10月6日的土地登记申请书中载明：编号14-02-127，单位（个人）名称张水龙，地址蒋村3组，用地面积126平方米，其中建筑占地105平方米，用地类别住宅，土地实际用途住宅，家庭人口4独。再结合张水龙的户籍资料，该处4独应不包括沈元娥。�对其起诉应予驳回。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。
本案中，蒋村街道办拆除张水龙户房屋的行为被西湖区政府确认违法，其造成张水龙户合法权益损害的，应当进行赔偿。分析如下：一、关于张水龙要求蒋村街道办将其房屋（建筑面积215平方米）恢复原样；或者向其提供与被拆房屋相同地段、样式相同、容积率相同、市场价值相同、面积相同的新房的请求。关于恢复原状的请求，本案中需审查是否有恢复原状之可能。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”。蒋村街道办提供的证据载明，案涉房屋已列入拆迁范围，用于蒋村单元D-04、21地块广场、社会停车场及配套服务设施工程项目建设，故已无可能在原地恢复房屋原状。因涉案房屋已灭失等实际情况，不具有恢复原状或返还财产的可能性，根据上述规定应采取支付赔偿金的方式对张水龙进行赔偿。
从张水龙提供的两处房屋的审批资料显示，原余杭县土地管理局1989年10月6日关于案涉房屋的土地登记申请中载明“其中建筑占地105平方米，总面积126平方米，其中建筑面积105平方米，故发土地使用证105平方米”。而张水龙另一处房屋的审批资料显示，1991年9月4日，蒋房土字（91）第70号农村私人建房用地呈报表中载明：“新建108平方米，层数3层，对现有房屋处理情况为调剂70平方米”（该处现有房屋即为案涉房屋）。从强拆前照片看，案涉房屋因建造年代久远已显破旧，结合案涉房屋建造时间、房屋材质结构、房屋建筑面积、农村同类房屋一般价值及蒋村街道办违法情节等相关因素，经综合考量，酌情认定蒋村街道办赔偿张水龙房屋损失（含装修）105000元。张水龙要求被告赔偿700余万元，没有依据。
二、关于张水龙要求蒋村街道办赔偿其房屋装修费用20万�，房屋租金赔偿从强拆之日至恢复原状或赔偿之日的租金损失（每个月按0.63万元计算），附属物、生活用品损失7.5万元的请求。1、关于房屋装修费用。因装修材料一经装修完成便已转化为建筑物本身，不具有独立的价值，在前述房屋损失已将此计算在内。2、关于租金损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。张水龙提出因蒋村街道办拆除案涉房屋故要求赔偿拆除之日起至恢复原状或赔偿之日止的租金损失，不属于直接损失。该项赔偿请求，于法不符，不予支持。3、关于附属物、生活用品损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的�定》第三十二条之规定，在行政赔偿诉讼中，张水龙有就其主张损失的财产的存在、状况、金额等提供证据予以证明或作出合理说明的义务。本案并无证据证明屋内财产因强拆被埋导致损毁的情况。但因蒋村街道办未举证证明在搬离相关财物时已通知公证机构到场见证，并对所有物品逐一核对、清点及登记造册，事后亦办理正规的交接手续一。故张水龙对财产损失举证的客观困难主要系因蒋村街道办未对相关财物进行妥善处置所致，基于公平原则，根据照片及视频所反映的现场状况，结合张水龙的经济条件及蒋村街道办违法情节等相关因素，酌情认定强拆行为给张水龙造成屋内财物损失为人民币15000元，对张水龙超过部分的主张不予支持。
三、关于张水龙要求蒋村街道办赔偿精神损失费100万元，并在杭州日报头版登报道歉。《中�人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案系张水龙因财产权受损害而提起的行政赔偿诉讼，不存在《中华人民共和国国家赔偿法》第三条或第十七条规定的侵犯人身权的情形，张水龙要求蒋村街道办赔偿精神损失费100万元，并在杭州日报头版登报道歉的请求缺乏法律依据，不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，原审法院作出判决如下：一、驳回沈元娥的起诉。二、杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处赔偿张水龙人民币120000元，限于本判决生效之日起十五日内支付。三、驳回张水龙其他赔偿请求。
上诉人张水龙、沈元娥不服原审判决提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人沈元娥、张水龙系案涉房产共有产权人，原审法院裁定驳回沈元娥的起诉错误；2、原审法院未对上诉人房屋进行评估，径直将上诉人的房屋损失（含装修）认定为105000元，无事实和法律依据。被上诉人应当按照在同区位建造或购买同等条件的房屋价格进行赔偿。根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，上诉人请求参照执行国有土地上房�征收补偿标准进行赔偿。3、对房屋进行拆迁时，应当对房屋内装修进行评估，原审法院判定上诉人房屋装修不具有独立价值是错误的。4、原审法院将被上诉人强拆行为给上诉人造成的屋内财产损失为15000元，属于低估房屋内财产损失，明显存在错误。5、上诉人因案涉房屋被拆除，不得不去租房居住，故存在的租金损失应当予以赔偿。6、被上诉人摧毁上诉人房屋给上诉人造成严重精神痛苦，应当予以精神赔偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决撤销（2016）浙0106行赔初8号行政判决，并支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人蒋村街道办在二审中未提交书面答辩意见。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有侵犯公民财产权，造成财产损害的违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，根据张水龙案涉房屋在1989年的土地登记审批情况记载，其申报经批准的占地面积为126平方米，其中建筑面积105平方米。1991年批建新宅的《农村私人建房用地呈报表》载明，“现有房屋”情况为“楼屋两间”，现有房屋处理情况为“调剂70平方米”。基于公平原则，综合考量案涉房屋的审批情况、调剂情况、楼层面积、装修损失及被上诉人的违法情节等相关因素，本院酌情认定房屋价值损失共为285000元。原审法院认定为105000元明显不当，本院予以纠正。关于拆除过程中的财物损失，原审法院根据照片、视频所反映的现场状况，结合张水龙的经济条件及蒋村街道办的违法情节，酌情认定造成的财物损失为15000元，并无不当。故蒋村街道办应当赔偿张水龙财产损失共计300000元。关于上诉人提出的拆除房屋造成的租金损失、财产损害导致精神损失赔偿、赔礼道歉等请求，因无法律依据，不予支持。另从行政登记角度看，因沈元娥并不与张水龙同户，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、驳回沈元娥上诉，维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行赔初8号行政赔偿判决的第一项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行赔初8号行政赔偿判决的第二项、第三项；
三、杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处赔偿张水龙财产损失共计人民币300000元；
四、驳回张水龙的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审判长 吴宇龙
审判员 刘 斌
审判员 廖珍珠
二〇一七年十二月八日
书记员 曹 琴
附本判决适用的相关法律依据：
一、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求�有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回�审人民法院重审。
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