广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤04刑终29号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）王超，男，汉族，1987年7月14日出生，大学本科文化，户籍地江苏省淮安市金湖县，因本案于2016年5月24日被羁押并被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人王超犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）粤0402刑初83号刑事判决。原审被告人王超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人王超，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2015年4月开始，被告人王超在珠海市香洲区虚构其姑父张某1的职位是深圳市龙岗区教育局副局长，谎称张某1帮助其承包了深圳市龙岗技师学院采购项目或工程项目，以项目能赚钱但需要资金投入的名义，先后骗取被害人刘某6.3万元、被害人莫某138万元，被害人袁某3万元、被害人李某3万元、被害人高某2万元，以上共计52.3万元。被告人王超将骗取的上述资金用于偿还其个人银行欠款。2016年5月24日，被告人王超经电话传唤后到派出所接受调查。上述事实，有下列经过庭审举证、质证，原审法院予以确认的证据证明：1.被害人莫某1、刘某、袁某、李某、高某的陈述。2.证人张某1、王某的证言。3.被告人王超的供述和辩解。4.被害人莫某1向公安机关提供的接受证据材料清单、微信聊天记录、支付宝转账记录、欠条、借条；莫某1与王超的微信聊天记录；莫某1微信转账记录；被告人王超签名确认其书写的两张欠条复印件。5.被害人刘某向公安机关提供的接受证据材料清单、被告人王超签名确认的借条复印件一份、被告人王超和刘某的短信聊天记录、接受证据材料清单、建设银行客户交易查询、中国光大银行对账单、被告人王超签名确认冒充“姑父”建立的微信群聊天记录。6.被害人袁某向公安机关提供接受证据材料清单、欠条复印件、袁某中国民生银行对账单。7.被害人高某向公安机关提供、被告人王超签名确认的接受证据材料清单、欠条复印件。8.被害人李某向公安机关提供其被诈骗的欠条、银行转账记录、接受证据材料清单、欠条照片、银行客户通知书、微信聊天记录一张、通话录音、平安银行客户通知书、被告人王超签名确认的欠条、被告人王超和被害人李某的聊天记录。9.深圳技师学院向公安机关提供的证明材料；深圳市龙岗区职业训练中心向公安机关提供的个人情况证明、证明。10.公安机关调取被告人王超平安银行账户的开户资料和交易流水；调取证据通知书、调取证据清单、工商银行个人借款凭证、工商银行个人住房/商用房贷款申请表、工商银行抵（质）押品凭证、贷款发放电子许可证；调取证据通知书、调取证据清单、被告人王超通过新一贷向平安银行深圳分行贷款清单；调取证据通知书、《关于的回复》；公安机关向北京银行深圳分行调取被告人王超在该行贷款情况的调取证据通知书及回复；公安机关调取被告人王超在中国建设银行股份有限公司坦洲支行开户的银行卡（卡号62×××48）从2015年1月以来交易流水调取证据通知书、调取证据清单、个人活期明细信息；公安机关向平安银行珠海分行运营部调取被告人王超在该行账户（账号为62×××92）三笔交易记录信息的调取证据通知书、调取证据清单、账户信息；被告人王超手机微信钱包交易记录；被告人王超手机中提取的2015年11月15日至2016年6月4日支付宝交易记录明细；关于广业成学府道花园某房的不动产资料电脑查询结果表、接受证据材料清单、账户交易明细四张。11.珠海市公安局香洲分局案件审查大队于2016年10月10日出具的情况说明。12.现场检测报告书。13.公安综合查询系统人口信息。14.辨认笔录。15.视听资料。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人王超以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王超虽然接到民警电话后主动到派出所接受调查，是主动投案，但到案后并未如实供述犯罪事实，当庭也否认主要犯罪事实，不具有如实供述，不是自首。但对其主动投案的情况，在量刑时酌情予以考虑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人王超分别向被害人刘某退赔人民币6.3万元，向被害人莫某1退赔人民币38万元、向被害人袁某退赔人民币3万元、向被害人李某退赔人民币3万元、向被害人高某退赔人民币2万元。上诉人王超认为原判决认定事实不清，证据不充分，其提出的上诉理由如下：一、其案发前多次与被害人协商还款事宜，一直没有逃避，不能认定其有非法占有的目的。二、原判决认定事实不清。（一）关于被害人莫某1被诈骗的金额。1.其曾于2015年4月前借款给被害人莫某1，被害人莫某1向其转账的款项部分是归还之前的借款，其也曾多次通过微信或支付宝向被害人莫某1还款，事实上其向被害人莫某1借款的数额仅为13.57万元。2.其向莫某2借款的理由是用于归还信用卡及赎车，数额只有7万元，并非原判认定的14万元，且不应归入向被害人莫某1的借款。（二）关于被害人刘某被诈骗的事实与金额。其确有以新生开学生意为由向刘某借款6.3万元，并非向刘某虚构其姑父张某1的采购项目为由借款，且其曾通过微信转账还款3000元，故向刘某的借款数额应为6万元，而非原审认定的6.3万元，刘某的陈述不真实。（三）关于被害人袁某被诈骗的事实与金额。其向某博借款的理由是资金周转，并非虚构工程项目，袁某关于借款缘由的陈述并非事实。其与袁某之间长期有经济往来，原审仅以2015年11月15日至2016年6月4日的支付宝流水记录比对证明其没有向某博归还1.6万元证据不足。（四）原审认定被害人李某被诈骗的事实仅凭欠条及未经其质证的电话录音作为证据，被害人高某被诈骗的事实仅凭高某的陈述和欠条作为证据，证据不足。三、关于本案证据采信，证人张某1和王某与其有利害关系，案发前就因利益问题存在矛盾，二人不能作为本案证人，证言不能采信；微信聊天记录证据仅摘录部分，不是完整记录，不能充分反映实际情况，不能作为定案证据。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人王超所提的各项上诉理由，本院综合回应如下：一、关于上诉人王超是否构成诈骗罪。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，实施欺骗行为骗取数额较大公私财物的行为。行为人就事实进行欺骗的行为不仅包括就客观事实的欺骗，也包括就内心的确认认知、主观目的等心理事实进行欺骗。本案被害人陈述、证人证言、上诉人王超的供述与辩解、相关物证、书证、视听资料等在案证据证实，上诉人王超在对银行负债累累、无力还款的情况下，向他人借款归还之前负债，是实施了以借为名的欺骗行为。其向被害人隐瞒自己没有还款能力，且借款后冒充其姑父建立微信群安抚被害人，以及实际还款数额远低于其借款金额的事实，证明其有不归还财物的心理事实和隐瞒这一心理事实的欺骗行为，构成诈骗罪。无论上诉人王超向五被害人借钱的理由是做工程还是资金周转，或者是其他事由，都是虚构或隐瞒事实，其借款后向被害人出具欠条、与被害人协商还款事宜也都是因为被害人催债急，为安抚被害人而为，不能改变其以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人款项的犯罪事实。故对上诉人王超所提其向被害人袁某等借款时没有虚构工程进行欺骗，向被害人刘某借款亦非采取虚构工程的说辞进行欺骗，其多次向被害人协商还款事宜，没有非法占有的目的等不构成诈骗的上诉理由与事实不符，均不予采纳。二、关于各被害人被诈骗的事实。（一）关于被害人莫某1被诈骗金额，经查：1.被害人莫某1陈述称其被上诉人王超诈骗了人民币38万元，具体为2015年4月7日那几天其分几次转了15万元给王超，6月15日左右转了6万元，7月份转了3万元，2016年1月13日给了现金9万元，接着又转了5万元给王超。2.被害人莫某1与上诉人王超的微信聊天记录、被害人莫某1微信转账记录和上诉人王超平安银行账号的交易流水相互印证证实，2015年4月7日通过转账给王超2万元，2015年4月11日和4月12日共转账10万元给王超，2015年4月13日转账给王超42500元，2015年6月22日转账给王超2万元，2015年6月24日莫某1转账给王超3.7万元，2015年7月16日莫某1转账给王超3000元，2015年9月13日转账5000元，2015年10月12日转账3万元。以上金额共计25.75万元。3.被害人莫某1与上诉人王超的微信聊天记录证实2016年1月14日王超让莫某1从弟弟莫某2处借15万元，莫某1同意把事情给莫某2说，之后王超表示直接与莫某2尖联系，根据莫某1提供的微信转账记录，2016年1月15日莫某1的弟弟莫某2尖通过微信向王超转账6.3万元，而上诉人王超供称其向莫某1的弟弟莫某2尖借款时间是2016年1月15日左右，共借款14万元。4.上诉人王超签名确认其书写的两张欠条复印件，欠条内容分别为：“本人王超于2015年6月13日起至2016年3月9日向莫某1借款人民币249200元整”，落款日期为2016年3月9日；“本人于2016年3月31日向莫某1借款人民币154000元人民币整（拾伍万肆仟）”，落款日期为2016年3月31日。5.上诉人王超供述称，上述两张借条是其20l6年3月回珠海后补写的，其实际上只借莫某135万元，包括他自己的21万和他弟弟的莫某2的14万，借条写的403200元是包括了一部分利息及一部分其和莫某1打麻将欠下的赌债，利息及赌债具体是多少其搞不清楚。上述证据基本能够相互印证，原判决综合上述证据后认定被害人莫某1被上诉人王超诈骗的金额为人民币38万元正确。上诉人王超提出的被害人莫某1向其转账的款项部分是归还之前的借款，其也曾多次通过微信或支付宝向被害人莫某1还款，事实上其向被害人莫某1借款的数额仅为13.57万元，向莫某2借款数额只有7万元的辩解与其在侦查阶段的供述相悖，且与上述证据证明的事实不符，不予采信。上诉人王超向莫某2借款亦是通过莫某1介绍，且均是上诉人王超通过欺骗手段而得，原判认定将其纳入被害人莫某1被诈骗的犯罪金额并无不当，上诉人王超提出其向莫某2借款的数额不应归入被害人莫某1被诈骗金额的上诉理由没有理据，不予采纳。（二）关于被害人刘某被诈骗金额，经查，被害人刘某提供的建设银行客户交易查询和光大银行对账单证实2015年9月6日至9日，其向上诉人王超的账户转账6.3万元；上诉人王超签名确认落款日期为2015年10月20日的借条内容为，上诉人王超从被害人刘某处借到现金数额为7.98万元；上诉人王超签名确认冒充“姑父”建立的微信群中聊天记录证实，被害人刘某在微信聊天中说“去年9月份和王超一起做学校新生开学的生意，出了本金6万元，王超年后和我说生意的钱拿到了，他那边先用了，给我写了一张79800的借款条。其他向我的借款年前已还清”；被害人刘某述称其通过光大银行卡(62×××37)和建设银行卡(62×××58)共转账6.3万元给上诉人王超，之前是为了方便所以在群里说是6万元，欠条记载的金额是79800元，这其中包括了上诉人王超说要分给其的利润。上述证据能够相互印证，证明被害人刘某被诈骗的金额为人民币6.3万元，故上诉人王超的此项上述理由不予采纳。（三）关于被害人袁某被诈骗的金额，经查，1.被害人袁某述称，其一共三次借钱给王超共计9万元。第一次是2015年9月在香洲区香洲总站给了现金1万元，第二次于2015年10月27日从民生银行卡(62×××24)转账到王超平安银行卡(62×××92)2万元，第三次是2015年12月在香洲区格林春天楼下给王超现金6万元。后来王超在2016年1月15日在格林春天1栋3单元11楼还款6万元。2016年4月4日其要求王超补了一张借据。2.被害人袁某中国民生银行对账单证实，2015年10月27日袁某通过手机银行分两笔向王超转账共计21800元。3.上诉人王超签名确认的落款日期为2016年4月4日的欠条内容显示“本人王超于2015年10月3日向某借款3万元人民币整，到2016年4月4日承诺给予利三万元人民币”。4.从上诉人王超手机中提取的2015年11月15日至2016年6月4日支付宝交易记录明细查询证实，在上述时间段内，袁某通过支付宝转账给王超共计194611.5元，王超通过支付宝转账给袁某共计143938元。以上证据能够相互印证，共同证明被害人袁某被诈骗金额为3万元。上诉人王超辩称其已经归还被害人袁某人民币1.6万元，经查，从支付宝转账记录来看，虽然上诉人王超通过支付宝有转账给袁某，但袁某转给王超的金额比王超转给袁某的金额多5万多元，因此对上诉人王超提出已经归还1.6万元的上诉意见，不予采纳。（四）关于被害人高某被诈骗的事实，经查，被害人高某的陈述和中国建设银行转账凭条证实其于2015年8月14日从建设银行账户向上诉人王超的平安银行账户转账人民币2万元；由上诉人王超签名确认、写在上述凭条上落款日期为2015年8月14日的欠条内容证实上诉人王超于2015年8月14日向高某借款2万元；上诉人王超在侦查阶段供称其向高某借款2万元。上述证据能够相互印证，足以证明被害人高某被上诉人王超诈骗人民币2万元的事实。关于被害人李某被诈骗的事实，经查，被害人李某的陈述、平安银行客户通知书及银行转账记录证实其于2015年8月27日、28日通过建行ATM机分别向上诉人王超转账2万元和1万元；上诉人王超和被害人李某的聊天记录证实，2016年3月30日李某让王超就欠三万块钱的事写个欠条，王超同意，说回来珠海写好拿给李某；上诉人王超签名确认的落款日期为2016年3月31日的欠条内容证实上诉人王超向李某借款人民币3万元；录音、录音说明证实上诉人王超承认工程是假的，即其之前以做工程为由向李某借款。上述证据已经庭审举证质证，且能够相互印证，足以证明被害人李某被上诉人王超诈骗人民币3万元的事实。综上，上诉人王超提出的认定被害人高某和李某被诈骗的事实证据不足的上诉理由不予采纳。三、关于本案证据采信。经查，证人张某1和王某有作证能力，其证言为侦查机关经合法程序、方式收集，可以作为证据使用；微信聊天记录书证由被害人向侦查机关提供，侦查机关依法予以收集，原判引用与案件事实有关的部分作为定案的依据并无不当。上述证据符合证据合法性、关联性、客观性的要求，且能与其他在案证据相互印证，形成完整的证据锁链，共同证实上诉人王超诈骗的犯罪事实。上诉人王超提出的证人张某1、王某的证言以及截取的微信聊天记录不能作为定案证据的上诉理由亦不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  李 莉二〇一八年一月三十一日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。