广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终781号
上诉人（原审被告）：覃恩余，男，1970年11月29日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：廖立民，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡然平，男，1971年6月13日出生，汉族，住广西武宣县。
上诉人覃恩余因与被上诉人胡然平建设工程合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人覃恩余上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人胡然平已将涉案消防工程安装完毕的事实是错误的。一审判决认为上诉人覃恩余就本涉案工程共已支付被上诉人胡然平工程款65000元，已达到总工程价款78000元的80%即62400元，就据此认定覃恩余通过支付工程款65000元的事实行为认可胡然平已将该消防工程安装完毕，对覃恩余主张胡然平未完成消防工程的安装不予采信。这样推理出来的事实认定显然就是错误的。在一审庭审中，胡然平自己也说过没有从头到尾做完全部消防安装工程，且覃恩余在一审也提交了其与江朝利签订的《安装消防合同书》，其中明确约定：将本工程胡然平做的消防工程未完工的要补充安装完工并达到验收合格。覃恩余之所以另找他人来施工，就是因为胡然平在施工过程中无缘无故情况下停止施工。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，举证责任在施工人胡然平一方，若其不能提供充分的证据证明其做了多少的工程量，就应承担对已不利的法律后果。2、本案合议庭组成人员不符合相关法官员额制改革法律、法规的规定。本案于2017年1月5日立案，而在2017年1月3日广西高院向社会公布的3943名入额法官名单中，武宣县人民法院入额法官为29名，并没有本案合议庭审判长和代理审判员名单。依照中央司法改革相关规定，不入额的法官是不能独立办案，也不能参加合议庭审理案件的。据此，特提起上诉，请二审法院审查并予以开庭审理，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人胡然平答辩称，首先，我已做完工程，但是上诉人没有把工程款结给我，上诉人只转了4万元给我，总工程款7.8万元，还剩3.8万元，利息按照人民银行同期贷款利率来算；其次，关于一审法官是否符合规定，我并不清楚。
被上诉人胡然平向一审法院起诉请求：1、判令被告覃恩余向原告支付消防施工工程款及资金占用利息55937元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2013年9月13日，原告胡然平（作为乙方）与被告覃恩余（作为甲方）签订《武宣县第二中学艺术楼消防安装工程施工合同》（以下简称合同），合同第一条工程概况中约定“三、工程范围：以设计图纸为施工依据，按设计图纸以包工包料的形式承包消火栓灭火系统和相关的消防安装项目等。四、本消防工程全部工程款为人民币柒万捌仟元（￥78000.00元），所有税费由甲方负责”。合同第四条付款方式及其他约定“一、在乙方材料进场施工5天内，甲方应付总工程款的30%约贰万伍仟元为工程预付款。二、在乙方安装完毕后，甲方即支付总工程款的80%（包括进场前30%的工程预付款）给乙方，等验收合格后，相关的消除手续办理完成后，甲方在壹拾天内再支付20%的工程款给乙方。三、如甲方不按时支付工程款，由此造成的不良后果由甲方承担。”合同签订后，原告即进场施工，被告在原告进场施工5日内依约支付工程预付款现金25000元给原告。2013年10月12日，被告向原告在武宣县农村信用合作联社的账户汇入30000元，2015年2月16日又汇入10000元。原、被告之间除本涉案工程外无其他经济往来。2015年10月30日，来宾市公安局消防支队出具《建设工程消防验收意见书》（来公消验字〔2015〕第0073号），评定该工程消防验收合格。
一审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方在自愿、平等的基础上签订了《武宣县第二中学艺术楼消防安装工程施工合同》，该合同真实有效，对原、被告双方具有法律约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务。被告覃恩余就本涉案工程共已支付原告工程款65000元，已达到总工程价款的80%即62400元（78000×80%）,根据合同第四条约定：“在乙方安装完毕后，甲方即支付总工程款的80%（包括进场前30%的工程预付款）给乙方，……”，可以认定被告覃恩余通过支付工程款65000元的事实行为认可原告已将该消防工程安装完毕，被告主张原告未完成消防工程的安装该院不予采信。被告主张原告无故停工，为不影响工程的完工及验收，其另请他人进行施工并支付费用25000元，该款应在支付给原告的工程款中进行扣除。因其未提供足够证据证明原告未完成工程施工，其主张无事实及法律依据，该院不予支持。被告所交的消防检测费未在合同中约定由原告承担，被告主张该费用由原告承担该院不予支持。2015年10月30日，涉案工程经来宾市公安消防支队消防验收合格。基于原、被告之间所订立的合同尚未解除，无论工程由谁完成，被告都应当履行合同约定的付款义务。按照合同约定，被告覃恩余应于2015年11月10日前履行支付余款即工程款20%的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发行的同期同类贷款利率计息。”原告胡然平请求被告覃恩余支付自2015年11月10日至2017年1月3日（起诉之日）共420天欠付工程款资金占用的利息，有事实及法律依据。故被告覃恩余所应支付给原告胡然平的利息为710.55元（13000元×4.75%÷365天×420天）。遂判决：1、被告覃恩余自本判决生效之日起十五日内向原告胡然平支付工程价款13000元、利息710.55元，合计13710.55元；2、驳回原告胡然平的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交新证据：武宣县第二中学与广西五鸿建设集团有限公司来宾分公司签订的《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《消防过程量清单》、消防施工图、设计及施工说明，证明广西五鸿建设集团有限公司来宾分公司授权上诉人负责工程施工，上诉人分包给胡然平的消防工程的施工范围是含有水带、灭火器在内的。被上诉人对上述证据中的《建设工程施工合同》真假不知，其余证据的真实性无异议，被上诉人认为虽然在设计图中设计有水带、灭火器等，但从工程角度来说，消火栓是该我做的，灭火器是易耗品，不属于我做的范围，我已经做完了我的工程。
被上诉人在二审审理期间提交新证据：《武宣县“荣和苑”住宅小区一期工程消防安装工程施工合同》、《武宣县金江花园办公楼消防安装工程施工合同》、《广西宣达食品有限公司消防安装工程施工合同》，主要证明根据工程惯例，我们做的消防工程中都不包括灭火器。上诉人认为被上诉人提交的三份新证据与本案无关。
本院认证意见，上诉人提交的新证据中《建设工程施工合同》因没有提交原件，且被上诉人对其真实性不予认可，对该证据不予采信；对上诉人提交的其他新证据，因被上诉人对真实性无异议，可作为证据使用。对被上诉人提交的三份合同，因该三份合同是关于其他工程的合同，合同中亦具体列明了承包范围，对本案工程施工范围不具有参照性，且上诉人认为与本案无关，故本院对该三份证据不予采信。
本院经审理查明，2013年9月13日，上诉人覃恩余与被上诉人胡然平签订《武宣县第二中学艺术楼消防安装工程施工合同》，约定工程范围：以设计图纸为施工依据，按设计图纸以包工包料的形式承包消火栓灭火系统和相关的消防安装项目等；约定消防工程全部工程款为：人民币柒万捌仟元（￥78000.00元），所有税费由甲方负责。合同同时还对其它内容进行了约定。合同签订后，被上诉人胡然平进场施工。对于被上诉人胡然平已施工的内容，经双方当事人一致确认：在消防工程施工过程中，胡然平做完消防主管、消防水箱后就停止施工，消防水带和灭火器均没有安装。上诉人覃恩余依约支付工程预付款现金25000元给被上诉人胡然平。2013年10月12日，上诉人覃恩余向被上诉人胡然平在武宣县农村信用合作联社的账户汇入30000元，2015年2月16日又汇入10000元。上诉人、被上诉人之间除本涉案工程外无其他经济往来。
另查明，《设计及施工说明》1.4系统概述：本工程设有生活给水系统、生活污水系统、雨水系统、室内消火栓给水系统、灭火器。被上诉人胡然平在法庭调查中认可，本案工程的消防设计图纸施工范围包括消防水带及灭火器在内，因上诉人覃恩余的进度款资金不到位，所以没有安装消防水带及灭火器。
再查明，2015年10月30日，来宾市公安局消防支队出具《建设工程消防验收意见书》（来公消验字〔2015〕第0073号），评定该工程消防验收合格。
本院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人覃恩余是否尚欠被上诉人胡然平的施工工程款？2、一审法院的审判员廖逵、代理审判员郭金艳是否能参加合议庭审理本案一审案件？
关于上诉人覃恩余是否尚欠被上诉人胡然平的施工工程款的问题。2013年9月13日，作为发包人的覃恩余与作为承包人的胡然平签订了《武宣县第二中学艺术楼消防安装工程施工合同》，合同约定承包范围：“以设计图纸为施工依据，按设计图纸以包工包料的形式承包消火栓灭火系统和相关的消防安装项目等”。《设计及施工说明》1.4系统概述：本工程设有……室内消火栓给水系统、灭火器；被上诉人胡然平亦在本案调查中明确消防设计图施工范围包括消防水带及灭火器在内。据此，本案双方签订的《武宣县第二中学艺术楼消防安装工程施工合同》承包范围应包括消火栓给水系统和灭火器在内，而水带系消火栓给水系统的组成部分，即当事人争议的水带及灭火器属于施工承包范围。现上诉人与被上诉人一致确认：被上诉人在消防施工过程中未安装水带及灭火器；且被上诉人在调查中明确因为进度款资金不到位，所以就没有采购水带和灭火器。因此，从被上诉人自己的陈述及双方在合同关于施工范围约定的内容来看，被上诉人没有按照合同的约定完成其施工内容。被上诉人胡然平认为按照惯例消防施工过程中不安装水带及灭火器，该主张与双方合同约定及本案查明的事实不符，本院不予支持。被上诉人胡然平已完成大部分施工项目，上诉人覃恩余也已支付给被上诉人胡然平工程款65000元。但被上诉人胡然平未按照合同约定完成其消防工程施工内容，双方对被上诉人已施工部分也未进行结算，现被上诉人胡然平请求按照合同约定的总工程款78000元为依据要求上诉人支付尚欠的工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审根据上诉人已付的工程款达到总工程款的80%，从而倒推被上诉人已完成整个消防工程不当，本院予以纠正。
关于一审法院的审判员廖逵、代理审判员郭金艳是否能参加合议庭审理本案一审案件的问题，《中华人民共和国法官法》第二条规定：法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括……审判员和助理审判员；第五条规定：法官的职责：（一）依法参加合议庭审判或者独任审判案件；（二）法官规定的其他职责。廖逵、郭金艳分别属于一审法院的审判员、助理审判员，其参加合议庭审判本案，属于履行法定职责。现上诉人认为廖逵、郭金艳不能审理本案一审案件与法律规定不符，本院不予采信。
综上所述，上诉人覃恩余的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国法官法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初223号民事判决；
二、驳回被上诉人胡然平的诉讼请求。
本案一审案件受理费1198元，二审案件受理费143元，共计1341元，由被上诉人胡然平负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 田宁芳
审判员 马翠柳
二〇一七年十月十二日
书记员 王若琪