广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第959号
上诉人（原审被告）刘来余，男，土家族，1973年1月27日出生，住四川省宜汉县。
委托代理人麦丹丹，广东禅信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张卓根，男，汉族，1966年12月28日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人杨高峰，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓琼，女，汉族，1975年8月20日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审原告）苏贤华，男，汉族，1946年3月15日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审原告）王君华，女，汉族，1948年2月1日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审原告）苏强，男，汉族，1996年11月1日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审原告）苏敏，男，汉族，1999年2月13日出生，住四川省蓬溪县。
法定代理人邓琼，本案被上诉人之一。
上述五被上诉人共同的委托代理人王争，广东广和（珠海）律师事务所律师。
上述五被上诉人共同的委托代理人袁利丹，广东广和（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩定勇，男，汉族，1974年3月18日出生，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）胡志权，男，汉族，1971年12月25日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审被告）唐正兴，男，土家族，1976年4月19日出生，住四川省宣汉县。
上诉人刘来余、张卓根因与被上诉人邓琼、苏贤华、王君华、苏强、苏敏、韩定勇、胡志权、唐正兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法沥民一初字第675号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、刘来余应于判决发生法律效力之日起十日内向邓琼、苏贤华、王君华、苏强、苏敏赔偿438767.11元；二、张卓根对刘来余的上述第一项债务承担连带赔偿责任；二、驳回邓琼、苏贤华、王君华、苏强、苏敏的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费减半收取2308.26元（缓交），由邓琼、苏贤华、王君华、苏强、苏敏负担1061.26元，由刘来余、张卓根按上述判决主文确定之责任方式负担1247元，上述各自应负担的受理费应于判决发生法律效力之日起七日内向法院交纳。
上诉人刘来余、张卓根均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人刘来余上诉称：一、l.一审法院按城镇居民标准判决是错误的。一审庭审中，邓琼、苏贤华、王君华、苏强、苏敏（以下简称邓琼等五人）并没有提供苏某死前在佛山市连续居住一年的证明，只有几张汇款单，并且时间不连贯，地点游离不定，没有提供在佛山市连续居住一年的居住证，也没有社区居委会证明或佛山当地派出所证明。2.死者苏某死前无连续一年固定收入证明，两个证人在法庭作证表明其是打建筑散工，况且去年春节其回家过年。因此，一审法院按城镇居民标准判决是错误的，应按农村居民标准进行赔偿。赔偿项目如下：l.死亡赔偿金11669.31×20=233386.20元；2.丧葬费29672.50元；3.被扶养人生活费80653.83元；4.交通费、住宿费、餐费5000元，以上合计348712.53元。刘来余70％的责任应负担348712.53元×0.7=244098.77元；5.精神损害抚慰金50000元。总共刘来余应赔偿294098.77元，减去己经支付的255000元，实际赔偿39098.77元。二、原审判决第二项判决张卓根对刘来余总赔偿金额减去已经支付的255000元部分承担连带赔偿责任是错误的。原审法院已酌定刘来余与张卓根应连带承担70％的责任，即确定刘来余与张卓根应连带承担总赔偿金额70％的责任，刘来余已经支付255000元，凭什么要在总赔偿金额减去刘来余为已经支付255000元的余额部分由张卓根连带赔偿这是明显的错误裁判，前后自相矛盾。三、刘来余、韩定勇、唐正兴系三人合伙。刘来余提供了唐正兴打款保证金40000元的汇款证明，况且邓琼等五人申请的两个证人、胡志权均证明韩定勇、唐正兴系合伙人并在现场管理。安监办的调查笔录也证明了这一点。仅凭承包合同韩定勇、唐正兴没有签名就否定事实不正确，应予纠正。据此上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判胡志权、刘来余、韩定勇、唐正兴共同赔偿39098.77元予邓琼等五人；2.撤销原审判决第二项，改判张卓根对胡志权、刘来余、韩定勇、唐正兴共同赔偿的70％债务承担连带赔偿责任，超过刘来余、韩定勇、唐正兴的负担部分由张卓根补偿给刘来余、韩定勇、唐正兴。
上诉人张卓根上诉称：一、一审法院认定事实不清。第一，张卓根与刘来余之间并非工程发包与承包关系，而是承揽关系。虽然双方签订的是《工程承包合同》，但从合同的性质上看，本合同名为《工程承包合同》，但实际上是承揽合同，原合同笫一条第1项明确约定：“拆除装修部分工程所涉及人员及其资质、设备、设施、材料、资金及拆除人员等一切事宜均由乙方（刘来余）组织、审核各筹备并负全责。”可见，本案所涉工程项目的性质是承揽关系，张卓根并不承担管理责任；虽然刘来余个人没有相关施工资质，但其任职的公司具有相关资质；合同也要求刘来余代为审核有相关资质的公司及员工进行施工。刘来余没有按照合同要求履行义务，刘来余及其下属施工人是相关责任主体。第二，张卓根作为定作方在定作指示上没有重大过失，不应承担赔偿责任。第三，张卓根与受害人苏某素不相识，刘来余也声称不认识他，他受聘于其他人，其他人在组织施工及人员选任、安全教育管理方面均存在过失，一审法院没有判决其他雇主承担相应责任，相关事实没有查清。二、一审法院适用法律错误。一审判决认定张卓根明知刘来余无建筑施工资质仍与刘来余签订建筑施工合同，进而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定要求张卓根承担责任，在法律适用方面存在明显错误。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条与第五十条规定，本案所涉及的工程拆除项目并不需要相关建筑资质，只需要相关安全生产条件即可。而刘来余从事工程项目多年，施工经验丰富，具备从事本案工程项目的安全生产条件，张卓根在人员选任方面并没有过失。另外，一审法院在划分责任时，让受害方承担30％的次要责任，明显不当。本案受害人的过错非常明显，没有佩带安全帽，没有系安全带且在没有防护网的情况下，擅自从事高空作业，对本案事故损失至少要承担一半的责任。一审判决对混合过错的情形没有充分考虑，责任划分有所不公。一审法院判决张卓根与刘来余承担连带责任，适用法律错误。张卓根与刘来余没有共同侵权故意，也不存在共同过失，且张卓根对刘来余的施工情况根本不知情，基于对刘来余合同义务的信赖，也没有参与其任何的施工管理，一审法院判决张卓根承担连带责任极不公平。据此上诉请求：1.改判张卓根不承担责任；2.改判刘来余等承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人邓琼等五人答辩称：一、一审法院按城镇居民标准确定赔偿标准有事实和法律依据，邓琼等五人提交的事故发生前在佛山邮政储蓄银行、农村商业银行存款凭证、客户回单、手续费单等以及两位证人的证言，足以证明死者在事发时已经在城镇居住满一年以上，主要收入来源为城镇务工收入，依法应当按照城镇居民标准赔偿。刘来余认为单据时间不连贯显然属于其对经常居住地的错误理解。二、刘来余称与韩定勇、唐正兴之间是合伙关系，但没有证据证明，同时韩定勇、唐正兴在一审时对合伙关系予以否认，证人以及安监的调查笔录仅仅能够证明施工过程中，韩定勇、唐正兴有时会出现在工地，但这与三人是否是合伙关系没有本质的关系，仅凭这一点就认定韩定勇、唐正兴与其是合伙关系显然牵强。三、刘来余称胡志权是分包人，但没有提供证据证明，证人证言可以看出他们的老板均是刘来余，工资结算也是在刘来余处结算，与胡志权没有雇佣关系。四、一审法院认定本案为建筑工程承包合同关系，认定正确。张卓根在一审阶段已经自认其与刘来余之间是工程承包合同关系，应当承担部分责任，对于张卓根自认的事实，邓琼等五人无需再举证，法院应予以确认。本案双方之间的关系符合建筑工程承包合同关系的特征，张卓根依法应当就本次事故与刘来余承担连带责任。五、一审法院适用法律正确，有事实和法律依据。依据《佛山市房屋建筑拆迁管理规定》，承包房屋建筑拆除工程的单位不仅需要专业资质还需要采取必要的安全措施，如施工前需制定施工方案，要做安全指导，培训办理备案等，施工过程中向作业人员提供安全防护用具，划定危险区域，并设置遮挡围栏，架设防护隔离棚等，张卓根作为发包方，在明知刘来余没有相应的施工资质的情况下，仍然将涉案工程承包给刘来余，且没有相应的安全措施，而且从未查看现场，未尽到相关的义务，依法应承担相应的赔偿责任。六、一审法院责任划分正确，虽然受害人未采取必要的安全措施是事故发生的原因之一，但是事故发生的根本原因在于承包人刘来余在没有施工资质的情况下承包工程且未对相关人员进行培训，在施工现场安全条件不足的情况下仍未采取安全措施，一审法院认定受害人承担30%的责任，张卓根与刘来余承担70%的责任公平合理。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。
被上诉人韩定勇、胡志权、唐正兴在二审期间没有发表意见。
上诉人张卓根在二审期间向本院提交证据如下：刘来余的名片一张，该名片是刘来余承揽工程时向张卓根出示的卡片，以证明张卓根不存在选任过失，刘来余从事拆除工作，具备安全生产条件，知悉安全拆除规程。刘来余质证认为：对真实性没有异议，但是该名片仅是刘来余介绍自己的方式，并不代表他就是该公司的员工，刘来余在与张卓根签订合同时，张卓根并没有要求刘来余提供劳务合同、工作证等，也没有要求刘来余提供相关的资质证明，若是以公司的名义签合同，也没有要求盖公章。被上诉人邓琼等五人质证认为：对真实性、合法性、关联性均不予确认，案涉合同是刘来余与张卓根签订，不是以公司名义签订，也不构成表见代理；另外，该证据也不是新证据。本院对该证据在本院认为部分一并认证。
上诉人刘来余、被上诉人邓琼等五人、韩定勇、胡志权、唐正兴在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，二审期间的争议焦点在于：1.赔偿责任主体应如何认定？2.赔偿责任比例应如何认定？3.邓琼等五人损失应如何认定？
关于第一个争议焦点，首先，张卓根上诉认为其与刘来余之间为承揽合同关系，并非工程发包与承包关系，张卓根不存在选任过失，无需对邓琼等五人的损失承担赔偿责任。经审查，张卓根与刘来余所签订的《拆除装修部分工程承包合同》的工程内容为拆除所有装修部分，包括拆除室内所有间墙和正面间墙，故该工程内容属于建设工程的范畴，应由取得拆除工程专业承包企业资质的企业进行施工，刘来余作为个人并不具有前述资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，苏某在从事雇佣活动中死亡，张卓根作为发包人，应与承包人刘来余对相应损失承担连带赔偿责任。张卓根的前述主张不能成立，本院不予支持，其在二审期间提供的刘来余的名片并不能证明刘来余具有相应施工资质和安全生产条件，故本院对该证据的证明力亦不予采信。
其次，刘来余上诉认为唐正兴、韩定勇、胡志权亦应对邓琼等五人的损失承担连带赔偿责任。经审查，唐正兴、韩定勇在答辩中均否认与刘来余共同承包案涉工程，即使唐正兴、韩定勇在事故现场，现有证据也不足以证实系与刘来余共同承包案涉工程的事实，而且案涉《拆除装修部分工程承包合同》系由刘来余作为承包人签订，因此，刘来余主张唐正兴、韩定勇承担连带赔偿责任，理据不足，本院不予支持。至于胡志权，根据现有证据仅能证明胡志权有电话联系相关施工人员，并不能证明胡志权即为雇主，故刘来余上诉要求胡志权亦承担连带赔偿责任，理据不足，本院亦不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，张卓根上诉认为原审法院认定死者苏某仅应承担30%的责任过低，至少应承担一半的事故责任。经审查，张卓根将案涉工程发包给不具有资质的刘来余进行施工，本身即具有较大的过错，而苏某在未有足够安全措施下进行施工，亦存在一定过错，因此，原审法院根据本案的实际情况和当事人的过错情况，酌定由苏某自负30%的责任恰当，本院予以维持。张卓根的前述理由不能成立，本院不予支持。
其次，刘来余上诉认为原审法院在扣减刘来余已支付的255000元款项后对余下损失部分判决张卓根与其承担连带责任不当。经审查，本案仅处理邓琼等五人的损失应如何分担的问题，由于刘来余与张卓根系承担连带责任，故其内部责任如何区分应另行处理，故原审法院对邓琼等五人尚未得到赔偿的部分判决刘来余与张卓根承担连带责任正确，本院予以维持。刘来余的前述理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，刘来余上诉认为应按农村居民标准计算苏某的相关损失。经审查，根据邓琼等五人提供的银行单据等证据可以反映，苏某在事故发生前已在佛山地区生活居住满一年以上且有收入来源，故原审法院按城镇居民标准计算苏某的相关损失正确，本院予以维持。刘来余的前述主张不能成立，本院不予支持。
综上，刘来余、张卓根的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5191.83元，由上诉人刘来余负担2498元，由上诉人张卓根负担2693.83元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年六月十二日
书 记 员 李锐芬