福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0102刑初906号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人郑荣，男，1977年3月25日出生，汉族，中专文化程度，经商，出生地江苏省姜堰市，户籍所在地江苏省泰州市海陵区，现住福州市鼓楼区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年6月15日被闽侯县公安局取保候审。
委托辩护人：钟鸿海，福建华弘律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉［2017］948号起诉书指控被告人郑荣犯假冒注册商标罪。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉。被告人郑荣到庭参加诉讼，辩护人钟鸿海出庭为被告人辩护。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年2月至10月间，被告人郑荣在未经“SDEC”商标持有人上海柴油机股份有限公司授权许可的情况下，将两组发电机组中的柴油机私自贴上“SDEC”商标铭牌，以人民币392000元价格将这两组柴油机销售给福州利博顺泰房地产开发有限公司，并安装在闽侯县甘蔗镇新区中路阳光城领海三期西海岸机房内。
被告人郑荣于2016年6月15日向公安机关投案。
公诉机关认为，被告人郑荣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达人民币392000元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标�追究其刑事责任。被告人郑荣犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。建议判处被告人郑荣有期徒刑三年，罚金人民币180000元。
庭审中，被告人郑荣对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人郑荣辩护人提出辩护意见：
一、对公诉人起诉书指控的罪名及基本犯罪事实无异议。但认为其中的288000元属于犯罪未遂
涉案的两台柴油机，一台4**千瓦单价是104000元，另一台6**千瓦288000元。这两台柴油机虽已交付买方，但案发后买方只接受104000元这台，对另一台要求按约定更换上海柴油机厂产品，并拒绝支付货款，故对该台柴油机的货值288000元应认定为犯罪�遂。
二、对被告人郑荣的犯罪所得应认定为12820.51元
被告人郑荣只收到一笔货款115500元，该笔货款是那台单价104000元的400千瓦柴油机的预付款。该台柴油机被告人向江苏康沃动力科技有限公司见购买，合同价是89000元。扣除相关税费后，被告人郑荣的实际犯罪所得为12820.51元。
三、被告人郑荣具有以下从轻、减轻的情节
1.被告人在案发后能自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首。
2.被告人已实施的犯罪中部分金额属于犯罪未遂。
3.被告人具有悔罪和主动要求退赃的表现。
四、被告人符合缓刑条件
1.被告人犯罪数额虽达到情节特别严重，但既遂的数额只有104000元，违法所得仅12820.51元，犯罪情节相对较轻。
2.被告人系初犯偶犯，用于假冒的柴油机本身也属于地方名优产品，质量符合国家标准，社会危害不大。
3.被告人所在社区和相关部门有条件对其实施监管和帮教。
五、对被告人应处的罚金建议按犯罪所得1-5倍确定
根据相关规定，对于侵犯知识产权犯罪，罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或者按非法经营数额的50%以上一倍以下确定。在违约所得能查清的情况下，人民法院按违法所得确定罚金更符合司法精神和客观实际。
经审理查明，对公诉机关指控的犯罪事实，本院予以确认。
上述事实，有下列经庭审质证的证据在案证实：1.书证：销售合同、上海柴油机股份有限公司出具的SDEC牌的商标注册证、闽侯县公安局出具的扣押物品清单；2．证人马根龙、邹健伟等人的证言；3．被告人郑荣的供述和辩解；4.鉴定意见：上海柴油机股份有限公司出具的鉴定书；5其他证据材料：户籍证明，闽侯县公安局出具的到案经过，等证据材料。
本院认为，被告人郑荣未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额达人民币392000元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，�院予以支持。因假冒注册商标罪系行为犯，只要被告人实施了假冒行为即构成既遂，故被告人辩护人称涉案的一台价值288000元的柴油机虽已交付买方，但案发后买方拒绝支付货款，对该台柴油机的货值288000元应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人称本案犯罪所得应认定为12820.51元，且应按违法所得的1-5倍确定罚金问题。因被告人提交的证据“江苏增值税发票、柴油机及发电机组买卖合同”中所记载的发柴油机规格型号与本案中查扣的假冒柴油机规格型号无法对应，且查扣的假冒柴油机上没有其他江苏康沃动力科技有限公司相关规格型号的标识，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定本案查扣的柴油机就是被告人向江苏康沃动力科技有限公司购买的该规格型号的产品，故本案违法所得无法查清，辩护人要求按违法所得并处罚金的辩护意见本院不予采纳。公诉机关根据本案犯罪情节及相关司法解释建议并处罚金18万元合理，本院予以支持。鉴于被告人在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，主动缴纳了罚金，认罪悔罪，且假冒的柴油机尚未投入使用，社会危害后果相对较轻，故对被告人辩护人请求对被告人郑荣适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人郑荣犯假冒注册商标罪，判处有�徒刑三年缓刑四年，并处罚金18万元人民币。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
二、扣押的两台假冒注册商标的柴油机予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢国志
审 判 员 罗志民
人民陪审员 陈春燕
二〇一八年一月十日
法官 助理 黄凌霄
书 记 员 林淑贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条:判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条:对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚�。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。