江苏省兴化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰兴民初字第506号
原告杨学发。
委托代理人唐登国，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
委托代理人钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。
被告江苏新兴建设工程有限公司，住所地兴化市五里转盘南侧。
法定代表人葛文道，董事长。
委托代理人萧利东，江苏邦兴律师事务所律师。
原告杨学发诉被告江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨学发及其委托代理人唐登国、钱宝军，被告新兴公司的委托代理人萧利东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨学发诉称，2008年8月19日，原告与被告泰州分公司签订了单位工程内部承包合同一份，约定将徐州西南钢材有限公司围墙、道路部分工程发包给原告施工，开工日期为2008年8月25日，合同签订时，原告向被告泰州分公司缴纳了保证金20万元。合同签订前，被告副总经理兼被告泰州分公司总经理勾纪柏向原告展示了分公司办公场所及相关的合同资料，并向原告出示了授权委托书，基于上述情形，原告方与被告泰州分公司签订了合同，并交纳了保证金。按照合同约定，被告应在2008年8月25日将约定工程交由原告施工，但原告一直未接到开工通知，被告亦未返还保证金。综上，请求被告返还保证金20万元，从2008年8月19日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率给付利息，并承担本案诉讼费用。
被告新兴公司辩称：1.被告没有泰州分公司这一机构；2.被告没有委托勾纪柏与原告进行工程分包及款项往来；3.就本案讼争的标的，原告已经向公安机关对勾纪柏诈骗一案进行报案并已由公安部门进行处理；4.被告没有委托他人收取原告款项，也未收到原告款项。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2008年6月25日，勾纪柏借用被告资质，与徐州西南钢材有限公司（以下简称西南钢材公司）签订了建设工程施工合同一份，约定西南钢材公司将位于铜山县柳泉镇政府南段的技改新厂区土建、围墙、道路工程发包给被告施工，工程价款1亿元，开工时间为2008年7月10日前。该合同加盖了西南钢材公司及被告公司合同专用章，并盖有王万虎印章和顾和林、勾纪柏签名。2008年8月19日，勾纪柏经鲍某介绍，以被告公司副总经理的身份并持被告公司出具的授权委托书与原告签订了单位工程内部承包合同一份，约定将西南钢材公司围墙、道路工程发包给原告施工，开工日期为2008年8月25日前，合同还约定，原告需缴纳履约保证金20万元。该合同加盖了被告泰州分公司印章，并由勾纪柏、杨学发、鲍某签字确认。同日，原告向勾纪柏缴纳了保证金20万元，勾纪柏出具书面材料一份，载明借到原告工程款押金20万元。后原告并未实际承包到约定工程，被告亦未退还保证金。
另查明：1.勾纪柏曾与被告协商成立新兴公司泰州分公司，并租赁了办公场所、制作了分公司铜牌、刻制了印章，但双方未达成书面协议；2.被告发现勾纪柏使用刻制的新兴公司泰州分公司印章后，于2009年5月份左右收缴了该枚印章，但未向公安机关报案；3.西南钢材公司系王万虎为诈骗他人保证金而设立，在王万虎骗取了勾纪柏缴纳的保证金60万元后，于2010年7月8日被徐州市云龙区人民法院依法追究了刑事责任；4.原告杨学发曾于2010年1月4日向泰州市姜堰区公安局（原姜堰市公安局）报案，称勾纪柏涉嫌合同诈骗，经审查，泰州市姜堰区公安局认为该案属民事纠纷，不符合刑事立案条件，未予立案。
上述事实有原告提供的单位工程内部承包合同、勾纪柏收取保证金书面材料、不予立案通知书各一份，建设工程施工合同、授权委托书复印件各一份，证人鲍某证言，被告提供的建设工程施工合同一份，本院根据原告申请调取的泰州市姜堰区公安局制作的谈话笔录三份、徐州市云龙区人民法院（2010）云刑初字第82号刑事判决书一份以及当事人的陈述予以佐证。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案外人勾纪柏持有被告新兴公司的委托书及新兴公司泰州分公司印章，并且制作了分公司铜牌，有固定的经营场所，原告有充分的理由相信勾纪柏的行为代表了被告，且勾纪柏持有的委托书中明确载明其身份为被告新兴公司副总经理，故勾纪柏以分公司名义与原告签订合同并收取保证金的行为构成表见代理，被告应当对勾纪柏的上述行为承担责任。
虽然被告称勾纪柏设立泰州分公司未得到其书面许可，但被告法定代表人在泰州市姜堰区公安局谈话笔录中认可与勾纪柏协商成立泰州分公司，并且到勾纪柏租赁的办公场所考察过，只是因为勾纪柏未向公司缴款，双方未达成书面协议。而勾纪柏刻制的分公司印章，被告知晓后并未报案，只是对其进行了收缴，故勾纪柏使用新兴公司泰州分公司印章与原告签订合同并收取保证金的行为构成表见代理。
另外，勾纪柏在签订合同之前还向原告出示了被告公司出具给西南钢材公司的委托书，虽然该委托书为复印件，但被告对此表示认可，本院对其真实性予以确认。该委托书委托内容为，勾纪柏为被告公司副总经理，负责围墙、厂区道路、地下管网工程施工的各项事宜。而勾纪柏分包给原告的工程项目也为围墙、道路工程，与勾纪柏的授权范围一致，原告有理由相信勾纪柏作为公司副总经理可以代理被告从事授权范围内工程项目的分包、保证金收取等方面的事宜。原告在合同签订及保证金缴纳的过程中已尽合理的审查义务，被告新兴公司应当对勾纪柏的上述行为承担责任。
从另一个方面考量，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。勾纪柏不具备施工资质，其借用被告资质，挂靠于被告与西南钢材公司签订合同，其行为违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，当属无效。而勾纪柏挂靠于被告后，又以新兴公司泰州分公司的名义将工程分包给没有资质的原告，其行为仍然违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，应当认定为无效。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故原告请求被告承担责任的诉讼请求，本院予以支持。
虽然被告辩称该案已由公安机关处理，但公安机关经审查认为该案属民事纠纷，不符合刑事立案条件，未予立案。故原告提起民事诉讼，并无不妥，本院对被告的该项抗辩亦不予采纳。被告在庭审中还称勾纪柏收取的原告保证金被王万虎骗取，但勾纪柏向王万虎缴纳保证金与原告向勾纪柏缴纳保证金，不属同一法律关系，不影响本案对原、被告双方法律关系的认定。
至于收取的保证金20万元，有勾纪柏出具的书面材料予以证明，且有泰州市姜堰区公安局制作的谈话笔录予以佐证，本院予以认定。虽然勾纪柏出具的书面材料表述为“借到”，但从双方签订的合同来看，原告交纳保证金是其合同义务，勾纪柏向原告借合同约定的保证金，与常理不符。且勾纪柏在谈话笔录中也明确表示收取的原告20万元系保证金，结合原告提供的证人证言，可以认定原告向勾纪柏缴纳了保证金20万元。
无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因勾纪柏以被告分公司名义将工程分包给没有资质的原告，双方签订的单位工程内部承包合同当属无效合同，且被告并未将约定工程交由原告施工，原告交纳的20万元保证金应当予以返还。因存在表见代理关系以及挂靠行为，被告对上述20万元保证金负有返还义务，故原告请求被告返还20万元保证金的诉讼请求，本院予以支持。
至于原告的损失，因无效合同自始无效，其主张从缴纳保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，并无不妥，本院予以支持。但考虑到原告对自身没有资质不能承包工程应当知晓，其对合同无效的后果也应承担相应的责任，本院酌定为50%，故被告应从2008年8月19日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的50%加付原告利息。
虽然鲍某也在单位工程内部承包合同上一方当事人处签字，但根据鲍某本人陈述以及勾纪柏的询问笔录，该合同的当事人一方实际只有原告杨学发，鲍某在合同中并不享受权利，也不承担义务，不是合同当事人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决如下：
被告江苏新兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告杨学发履约保证金20万元，并从2008年8月19日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的50%给付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4940元，由被告负担。此款原告已预付，被告在履行本判决时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时预交案件上诉费4940元（泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；帐户：泰州市财政局；帐号：20×××88）。
审 判 长 徐开勇
代理审判员 沈玉秀
人民陪审员 赵 萍
二〇一三年十月三十一日
见习书记员 姚维娟