广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终109号
原公诉机关广东省汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟跃辉，男，1976年7月12日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化程度，无业。因犯贩卖毒品罪于2013年4月10日被判处有期徒刑一年，同年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月23日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人钟跃辉犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月30日作出（2018）粤0513刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人钟跃辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人钟跃辉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月29日上午、8月8日上午、8月11日晚上、8月16日上午，被告人钟跃辉先后四次在汕头市潮阳区金灶镇陈某彬的家中贩卖毒品海洛因给林某佳，每次2小包海洛因，每包0.05克，合计贩卖毒品海洛因重0.4克。
2017年8月17日下午5时许，公安机关在潮阳区金灶镇抓获被告人钟跃辉，现场缴获甲基苯丙胺6小包，净重合计18.23克；缴获海洛因14小包，净重合计1.28克
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人林某佳的证言及辨认笔录，证明他于2016年5月份开始复吸毒品海洛因，每次想要购买毒品海洛因就事先电话联系好“啊辉”，然后约定在陈某彬家购买，他一共向“啊辉”购买过4次毒品，第一次在2017年7月29日早上，第二次在2017年8月8日早上，第三次在2017年8月11日晚上，第四次在2017年8月16日早上，每次都是购买2小包，每包约0.05克100元，每次购买时陈某彬都在场。并辨认被告人钟跃辉就是贩卖毒品给他的“啊辉”；另对陈某彬的相片辨认无误。
2、证人陈某彬的证言及辨认笔录，证明他的朋友钟跃辉经常拿毒品给他吸食，且没有收他的钱，他只是向钟跃辉购买过一次2小包海洛因，每包0.05克，价值100元，当时他要向其购买，但钟跃辉说不用钱，所以他没有给钱。他知道有一个揭阳人林某佳向钟跃辉购买过4次毒品海洛因，每次都是购买2小包共0.1克，价值100元，分别在2017年7月29日早上、2017年8月8日早上、2017年8月11日晚上，最后一次在2017年8月16日早上，每次他们进行毒品交易时他都在场。并对被告人钟跃辉和林某佳的相片辨认无误。
3、被告人钟跃辉原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他先后二次在潮阳区金灶镇陈某彬家里贩卖毒品海洛因给林某佳。第一次是在2017年8月11日晚上，当时林某佳先打电话给他，他说在陈某彬家，后林某佳到陈某彬家找他购买毒品海洛因2小包，每包0.05克，价值100元。第二次是在2017年8月16日上午，当时是林某佳直接到陈某彬家找他购买2小包海洛因，每包0.05克，总价值100元。2017年8月17日中午12时许，他到揭阳市榕华桥下向“广西仔”购买了20只冰毒（每只重约1克）、海洛因5只（每只重约0.5克）。后他们在现场将海洛因包成14小袋、冰毒包成6袋，之后到金灶镇找陈某彬，在陈某彬家门前的直巷处被抓获，现场查获冰毒6包（约20克），海洛因14包（约2.5克）及吸管、注射器等物品。他所持有的手机号码为1358027****是手机店送他的。并对陈某彬和林某佳的相片辨认无误。
4、“受案登记表”、“抓获经过”、“搜查笔录”和“提取笔录”，证明2017年8月17日17时许，汕头市公安局潮阳分局金灶派出所根据线索在潮阳区金灶镇抓获贩毒嫌疑人钟跃辉，并现场缴获冰毒6包（毛重约20.25克）、海洛因14包（毛重约2.5克）。后该员被执行强制隔离戒毒。经审查，钟跃辉交代其曾经二次贩卖毒品海洛因给林某佳，最后一次是于2017年8月16日早上10时左右在林树彬家中贩卖给林某佳2包毒品海洛因（价值100元）的犯罪事实。
5、“现场勘验笔录”，证明公安机关对案发现场汕头市潮阳区金灶镇一民房进行勘验并制作现场图的情况。
6、扣押笔录和扣押清单，证明公安机关扣押被告人钟跃辉的疑似毒品海洛因14小包、疑似毒品冰毒6小包、手机2部、针筒、吸管等物品。
7、称重笔录和取样笔录，证明公安机关对缴获被告人钟跃辉的毒品进行称量及送检的情况。其中冰毒疑似物18.23克；海洛因疑似物1.28克。
8、汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字【2017】09028号检验报告，证明从缴获的疑似冰毒6包中检出甲基苯丙胺成分；疑似海洛因14包中检出海洛因成分。
9、手机通话记录，证明手机（号码1358027****）等的通话情况。
10、强制隔离戒毒决定书，证明被告人钟跃辉和陈某彬、林某佳均因吸毒成瘾严重于2017年8月18日被决定强制隔离戒毒二年。
11、广东省揭阳市榕城区人民法院（2013）揭榕法刑初字第153号刑事判决书和揭阳市看守所刑满释放证明书，分别证明被告人钟跃辉因犯贩卖毒品罪于2013年4月10日被判处有期徒刑一年；2013年12月12日刑满释放。
12、刑事相片，证明贩卖毒品的现场和被扣押的毒品、手机等的情况。
原审法院认为，被告人钟跃辉为牟取非法收入，贩卖毒品海洛因等给他人吸食，数量较大，妨害国家对毒品的管理制度，危害公民的身心健康，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人钟跃辉前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条和第六十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人钟跃辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。
上诉人钟跃辉上诉认为其行为构成非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪。理由：一、2017年7月29日、8月8日，其在广州而没有在本地，故指控其贩卖毒品的证据不足。二、证人林某佳交代，其两次拿毒品给他，但他没有给钱。三、从我身上缴获的毒品是本人购买来吸食的。
经审理查明，原审判决认定上诉人钟跃辉犯贩卖毒品罪的事实有原审上述经法定程序示证、质证的证据予以证实。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。
关于上诉人钟跃辉提出其行为构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪的问题。经查，认定钟跃辉四次贩卖毒品海洛因给林某佳的事实，有购毒者林某佳及在场证人陈某彬的证言证实，钟跃辉原在公安机关也供述其有贩卖毒品海洛因给林某佳，故对上诉人钟跃辉上诉提出其没有贩卖毒品，行为构成非法持有毒品罪的意见，缺乏事实依据，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟跃辉为牟取非法收入，贩卖毒品海洛因等给他人吸食，数量较大，妨害国家对毒品的管理制度，危害公民的身心健康，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人钟跃辉前因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应予从重处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾澄熙
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一八年三月二十三日
书记员 庄逸纯
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。