天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0254号
上诉人（原审原告）凯莱建筑材料（天津）有限公司，住所地天津市新技术产业园区北辰科技工业园。
法定代表人BoudewijnvandenBrinnk，董事长。
委托代理人曹会杰，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人（原审被告）曹丽红。
委托代理人尤庆，天津帝山律师事务所律师。
上诉人凯莱建筑材料（天津）有限公司、曹丽红因劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3801号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人凯莱建筑材料（天津）有限公司的委托代理人曹会杰，上诉人曹丽红及其委托代理人尤庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告与被告于2009年3月1日建立劳动关系，双方签订书面劳动合同情况如下：2009年3月10日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2009年3月1日起至2011年2月28日止；被告的岗位为财务主管，具体工作内容为财务管理；其工作岗位实行标准工时工作制度；月工资为税前8500元。2011年2月24日签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年3月1日起至2014年2月28日止；被告的岗位为财务经理；其工作岗位实行不定时工作制度；月工资为税前10000元。2014年1月22日签订无固定期限《劳动合同》，约定劳动期限自2014年3月1日起至法定的终止条件出现时止；被告的岗位为财务经理；其工作岗位实行不定时工作制度；月工资为税前11742元。根据有原告公司公章确认的《加班申请单》记载，2009年3月1日至2009年12月31日期间，存在延时加班9.5小时；2010年1月1日至2010年12月31日期间，存在延时加班50小时、休息日加班62小时；2011年1月1日至2011年2月28日期间，存在延时加班18小时、休息日加班39小时。
2014年6月20日原告以被告严重失职和严重违纪，公司依据劳动合同法第39条与其解除劳动关系。《解除通知》以电子邮件和EMS邮寄二种方式向被告送达。被告主张2014年6月21日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。原告未提供证据证明向被告送达电子邮件的日期。
另查，2009年9月24日原告经天津市北辰区劳动和社会保障局批准，就经理、部门负责人等工作岗位实行不定时工时工作制；2014年2月21日原告经天津市北辰区人力资源和社会保障局批准，就总监、经理等工作岗位实行不定时工时工作制，有效期自2014年2月21日至2015年2月20日。
2014年6月23日，被告作为申请人，以原告凯莱建筑材料（天津）有限公司为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、请求裁定被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金162420元；2、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的延时加班费50232.89元，及未及时支付延时加班费25%的补偿金12558.32元；3、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的休息日加班费56631.12元，及未及时支付休息日加班费25%的补偿金14157.78元；4、请求裁定被申请人向申请人支付2009年3月1日至2014年5月2日的法定节假日加班费3967.29元，及未及时支付法定节假日加班费25%的补偿金991.82元。2014年9月4日天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2014）第0291号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金152237.25元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原、被告对此裁决不服，均提起诉讼。被告另案起诉的诉讼请求为：1、支付2009年3月1日至2014年5月2日的延时加班费及未及时支付延时加班费25%的补偿金；2、支付2009年3月1日至2014年5月2日的休息日加班费及未及时支付延时加班费25%的补偿金；3、支付2009年3月1日至2014年5月2日的法定节假日加班费及未及时支付法定节假日延时加班费25%的补偿金；4、本案诉讼费用由凯莱建筑材料（天津）有限公司承担。
原告的诉讼请求是：1、不支付曹丽红违法解除劳动合同的赔偿金152237.25元；2、本案诉讼费用由曹丽红承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于加班工资，根据原、被告双方签订的《劳动合同》约定，2009年3月1日至2011年2月28日期间，被告的工作岗位执行标准工时工作制度，2011年3月1日开始执行不定时工作制。故对被告主张2011年3月1日至2014年5月2日的延时、休息日和法定节假日加班工资及未及时支付加班工资25%的补偿金不予支持。被告为证实加班情况提供《加班申请单》，该申请单中有原告公司的公章确认，并且原告对公章的真实性未提出异议，故对《加班申请单》的真实性予以采信。根据《加班申请单》的记载，2009年3月1日至2009年12月31日期间，被告存在延时加班9.5小时；2010年1月1日至2010年12月31日期间，被告存在延时加班50小时、休息日加班62小时；2011年1月1日至2011年2月28日期间，被告存在延时加班18小时、休息日加班39小时。根据原、被告双方均无异议的工资数额为基数计算加班工资，原告应支付被告2009年3月1日至2009年12月31日期间延时加班工资696.12元；2010年1月1日至2010年12月31日期间延时加班工资3814.66元、休息日加班工资6306.9元；2011年1月1日至2011年2月28日期间延时加班工资1551.72元、休息日加班工资4482.76元。原告未支付过被告加班工资，故认定原告应支付被告2009年3月1日至2011年2月28日期间的延时加班工资6062.5元、休息日加班工资10789.66元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位拒不支付劳动者延长时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。故认定原告应支付被告经济补偿金4213.04元。
关于违法解除劳动合同赔偿金，2014年6月20日原告以被告严重失职和严重违纪与其解除劳动关系。《解除通知》以电子邮件和EMS邮寄二种方式向被告送达。被告主张2014年6月21日收到EMS邮件，但未收到电子邮件。原告对被告2014年6月21日收到EMS邮件的事实认可，但未提供证据证明被告收到电子邮件的日期，故认定原、被告双方于2014年6月21日解除劳动关系。关于解除劳动关系的理由，原告认为共有两点，一是被告未按公司的规定履行年休假审批手续、二是被告未及时完成工作交接，以及由被告保管的报销单据、公章、银行U盘、证照（包括营业执照、组织机构代码、税务登记证等31份证照）下落不明，给公司正常财务工作带来严重不利的影响和损失，严重违反合同义务和公司规定。原告认为根据公司的规章制度，连续休假5天或以上者需至少提前两周申请，并需得到直接主管及相关人员的批准，被告未按公司规定履行带薪年休假的审批手续，应将其休假视为旷工行为。本案中，被告于2014年5月12日向原告申请休2014年年假15天，同日经被告的直接领导胡远签字，同意其申请。2014年5月26日被告填写《凯莱建筑材料（天津）有限公司》员工请假申请单，申请2014年5月28日至2014年6月18日期间休年假，总计工作日15天。原告对年休假的审批手续不认可，认为2014年5月27日被告的上司由胡远变更为陈育宁，被告应服从陈育宁的领导。原告未提供证据证明告知被告变更领导的事实，并且2014年5月26日被告的直接领导仍然是胡远，其签字同意的年休假审批手续符合公司的相关规定，故认定原告不能以被告的年休假审批手续不符合公司规定对其进行处罚。关于被告未及时完成工作交接，以及由被告保管的报销单据、公章、银行U盘、证照（包括营业执照、组织机构代码、税务登记证等31份证照）下落不明，给公司正常财务工作带来严重不利的影响和损失。原告未提供充分证据证明被告存在故意藏匿报销单据、公章、银行U盘、证照的行为，即使被告存在上述行为，原告提供的《员工手册》中也并未规定，原告可以与其解除劳动关系，并且不支付相关赔偿。原告对此项行为可以依据《员工手册》第9.11条纪律守则中的D项进行处罚，仅能给予书面警告的处分，原告不能以此理由与被告解除劳动关系。故认定原告与被告解除劳动合同的行为不符合法律规定。原、被告双方于2009年3月1日建立劳动关系，2014年6月21日解除劳动关系。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，故认定原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金140580元。
一审法院判决：一、原告凯莱建筑材料（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告曹丽红2009年3月1日至2011年2月28日期间的延时加班工资6062.5元、休息日加班工资10789.66元，以及经济补偿金4213.04元。二、原告凯莱建筑材料（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告曹丽红违法解除劳动合同赔偿金140580元。三、驳回原告凯莱建筑材料（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果原告凯莱建筑材料（天津）有限公司到期不履行上述付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费5元，由原告凯莱建筑材料（天津）有限公司承担。当事人就本案判决与（2014）辰民初字第3673号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。
一审判决后，上诉人凯莱建筑材料（天津）有限公司（以下简称凯莱公司）、上诉人曹丽红不服，向本院提起上诉。上诉人凯莱公司请求：一、撤销原判，改判驳回曹丽红的全部诉讼请求。二、确认凯莱公司解除通知合法有效，无需向曹丽红支付违法解除劳动合同赔偿金152237.25元。三、本案诉讼费由曹丽红承担。
其上诉的主要理由是：一审判决对凯莱公司提交的能够证明曹丽红未经批准擅自休假给公司造成重大损害的相关证据不予采信，反而认定曹丽红不存在严重失职及严重违纪行为，属于对事实认定不清。将劳动合同法第39条规定第一项及第二项混为一谈，将同时严重违反公司规章制度作为认定“严重失职”的必备构成要件之一，属于适用法律错误。曹丽红提交的证据不足以证明其存在加班事实及凯莱公司存在拒付工资报酬的行为。另一方面曹丽红提供的证据能够证明自2009年9月24日起实际执行不定时工作制，依照法律规定凯莱公司无需支付延时及休息日加班费。一审判决认定曹丽红存在加班事实，且凯莱公司应支付加班费并“拒付”进而应支付经济补偿金，属于对事实认定不清，证据不足，适用法律错误。
上诉人曹丽红请求：一、撤销原判第一、三项，并依法改判凯莱公司向曹丽红给付2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元，休息日加班费56631.12元，法定节假日加班费3967.29元，以及经济补偿金27707.83元，两审诉讼费由凯莱公司承担。
其上诉的主要理由是：一审法院认定从2011年3月1日起实行的工时制度为不定时工作时制是错误的。首先，被上诉人提交的2009年9月24日由天津市北辰区劳动和社会保障局签发的企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，该决定准许凯莱公司实行不定时工作制，是不符合法律规定的。根据《天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定》的第七条规定：“市、区劳动保障行政部门应按照下列分工负责用人单位特殊工时工作制的审批工作：市劳动保障行政部门负责注册资本在500万美元以上（含500万美元）的外商投资企业，跨地区连锁经营企业以及外地企业在津设立分支机构的工时审批。”凯莱公司的注册资金是1650万美元，其特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批，而非天津市北辰区劳动和社会保障局审批。并且，2013年3月2日天津市人民政府颁发的天津市人民政府关于减少和调整下放行政审批事项的通知津政发（2013）7号文件中明确规定，由市人力社保局负责的部分不定时工作制的审批工作下放到区人力社保行政部主管部门是从2013年4月1日开始实施。因此，凯莱公司在2009年9月24日获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹丽红的工作制应为标准工时工作制。况且曹丽红实际履行中也是按照标准工时工作制执行的。此外曹丽红在规定的时间内，也已向一审法院申请对凯莱公司2008年至2014年期间就特殊工时工作制的相关申请材料和批准材料依职权给予调取收集，但一审法院至今也未将调取的结果告知。因此，凯莱公司获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹丽红的工时应为标准工时工作制度。通过曹丽红提交的《加班申请单》可以看出，曹丽红从2009年3月1日至2014年5月2日期间延时加班费的小时数为430.5小时，休息日加班的小时数为364小时，法定节假日加班的小时数为17小时，根据曹丽红的月工资数额为基数计算各项加班工资，凯莱公司应支付曹丽红2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元、法定节假日加班费3967.29元。凯莱公司是在北辰区社保局申请的特殊工时。曹丽红从2009年3月1日至2014年5月2日期间的所有加班费同时申请的，一审法院只判到2011年2月28日。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。由于凯莱公司拒不支付曹丽红延长工作时间工资报酬，曹丽红有权要求其支付经济补偿金。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，曹丽红与凯莱公司于2011年2月24日签订的劳动合同约定实行不定时工作制，合同期限从2011年3月1日至2014年2月28日。于2014年1月22日签订的劳动合同约定执行不定时工作制，合同期限从2014年3月1日起至法定的终止条件出现时止。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。《工资支付暂行规定》第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
凯莱公司于2009年9月24日取得了天津市北辰区劳动和社会保障局的企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，表明凯莱公司与曹丽红签订的不定时工作制劳动合同已经获得了劳动行政部门的批准。该特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批还是由天津市北辰区劳动和社会保障局审批，属于行政级别审批问题，本案不予涉及审查。曹丽红未能提供凯莱公司获得特殊工时工作制行政许可被撤销的相关证据，因此，曹丽红所提凯莱公司的注册资金是1650万美元，其特殊工时工作制应由天津市劳动保障行政部门审批，而非天津市北辰区劳动和社会保障局审批；并且，2013年3月2日天津市人民政府颁发的天津市人民政府关于减少和调整下放行政审批事项的通知津政发（2013）7号文件中明确规定，由市人力社保局负责的部分不定时工作制的审批工作下放到区人力社保行政部主管部门是从2013年4月1日开始实施的，因此，凯莱公司在2009年9月24日获得的特殊工时工作制是不符合法律规定，曹丽红的工作制应为标准工时工作制的理由，不能成立。
曹丽红与凯莱公司签订的自2009年3月1日至2011年2月28日止的劳动合同约定实行标准工时工作制度，该期间曹丽红的加班工资已经获得一审判决的支持。因此，曹丽红再要求凯莱公司给付2009年3月1日至2011年2月28日的加班工资的理由，不能成立。故曹丽红要求凯莱公司向曹丽红给付2009年3月1日至2014年5月2日期间的延时加班工资50232.89元，休息日加班费56631.12元，法定节假日加班费3967.29元，以及经济补偿金27707.83元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。曹丽红在休带薪年假前与其直接上级胡远进行了工作及物品的交接，并在休假期间告知凯莱公司工作及物品的交接对象。因此，凯莱公司所提曹丽红未经批准擅自休假给公司造成重大损害的理由，不能成立。
凯莱公司以曹丽红严重违纪和严重失职解除其与曹丽红的劳动合同，不符合劳动者严重违反用人单位的规章制度以及劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，因此，凯莱公司2014年6月20日以曹丽红严重失职和严重违纪与曹丽红解除劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。
凯莱公司对曹丽红提供的《加班申请单》未能提供足够的依据予以否定，该《加班申请单》应当作为凯莱公司支付曹丽红加班工资的依据。因此，凯莱公司所提曹丽红提交的证据不足以证明曹丽红存在加班事实、凯莱公司不存在拒付工资报酬的理由，不能成立。故凯莱公司要求驳回曹丽红的全部诉讼请求，确认凯莱公司解除通知合法有效，无需向曹丽红支付违法解除劳动合同赔偿金152237.25元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费共计20元，由上诉人曹丽红负担10元，由上诉人凯莱建筑材料（天津）有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
代理审判员 于 浩
代理审判员 张玉洁
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。