浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第959号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张英华。
委托代理人：何涛、葛伟刚，浙江新湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州圣都装饰设计工程有限公司。
法定代表人：颜伟阳。
委托代理人：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。
上诉人张英华因与被上诉人杭州圣都装饰设计工程有限公司（以下简称圣都公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、2010年1月1日，张英华、圣都公司签订《平面设计委托协议》1份，约定：张英华将本市启真名苑××幢××单元××室房屋的现场测量和平面方案图委托圣都公司设计。当日，张英华支付了平面订金200元。2010年3月6日，双方又签订《委托设计协议》1份，张英华将涉案房屋的整体装修委托圣都公司设计。张英华当日又支付给圣都公司立面订金2000元。2010年3月26日，双方签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》1份，其中约定：张英华将涉案房屋的装修委托圣都公司施工；工程采取包工、包部分材料的方式；总工期90天，从2010年3月31日至2010年6月30日止；工程合同价款7万元（包含内容详见预算协议和清单），经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；合同签订后3日内工程施工开工前，张英华支付28000元，木工、油漆工进场前各支付21000元；张英华对施工图纸、工程预算书予以认可后，签订合同，并按合同规定向圣都公司支付工程款；圣都公司严格按施工图纸和做法说明施工。在施工过程中，张英华提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与圣都公司联系，双方在签订《工程项目变更单》后，圣都公司才能进行该项目施工。需逾期的，须双方签字认可。因张英华原因变更导致的经济支出和圣都公司损失，由张英华承担，工期相应顺延；双方应履行各项条款，包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金；因张英华原因导致延期开工或中途停工，张英华应补偿圣都公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，张英华支付圣都公司30元，工期顺延。上述合同签订同时，张英华对圣都公司的室内装饰设计图纸和工程预算协议书签字确认。2010年3月28日，张英华支付圣都公司首期工程款28000元。2010年5月9日，张英华将房屋交付圣都公司施工，并在圣都公司的标准工程施工客户资料书上签字确认“开工时间定于2010年5月10日，施工时间改为2010年5月10日至2010年8月9日。”之后，圣都公司进场进行了水电工程及部分拆除项目的施工。2010年5月21日，因门业公司为张英华更换进户门被人阻拦，导致进户门未能更换。张英华因此发短信通知圣都公司的项目经理詹发根停工。至此，涉案房屋装修工程开始停工。
二、涉案房屋的室内装饰设计图纸中的墙体拆建图显示餐厅与次卧相隔处有部分墙体需要拆除；餐厅背景玄关立面图显示该处拆除的墙体被设计成酒柜式橱柜；平面布置图显示客卫是卫生洁具，而非储藏室。工程预算协议书包含涉案房屋装修工程预算书，预算工程总造价为74221.68元，约定合同价为7万元，其中还明确记载“水管要求从吊顶走，客户要求不做吊顶，可从地面走管。”
三、张英华、圣都公司之间就涉案房屋装修事宜先后发送过以下邮件和短信，具体内容如下：
1、2012年6月24日，张英华给圣都公司的法定代表人发送电子邮件，邮件中张英华自述以下内容：（1）2012年3月30日，张英华曾给圣都公司法定代表人通电话协商复工时间；（2）4月24日，张英华与詹发根通电话，詹发根以担心张英华又不做为由要求张英华重新签字，工期还要三个月，张英华则认为装修中断不是其叫停的，无须重新签字，水电基本完工，工期应该扣减；（3）张英华为何坚持要在房屋正常保修后才施工，是为了区分房屋基础质量与圣都公司装修质量，以免职责不清；（4）3月26日是张英华要求保修得到确认的时间，张英华认为这一确认启动了保修，则装修指日可待；（5）2010年5月12日，张英华等不及保修完工，要求装修和保修同时交叉进行，圣都公司的项目经理答复交叉施工可行，并顺延装修日期，领取了装修钥匙；（6）张英华因进户门表面油漆划痕，与门业公司联系后，门业公司同意更换。圣都公司设计师提议为日后进出便利，可以同时更换开门方向。经与项目经理沟通后，张英华认为可行，遂与门业公司联系顺便更换开门方向，门业公司亦予以了同意。2010年5月21日，房开商驻小区代表陈旭康以装修敲墙把楼下约五、六十岁邻居砸昏送医院抢救为由，阻止已经来上门服务的门业公司换门，导致门业公司最终退场。后经张英华核实，此事纯系陈旭康无理取闹，但圣都公司不该未及时通知张英华，以便张英华及时赶到现场补救。为了装修顺利进行，张英华表示愿意出钱请圣都公司帮助更换进户门及开门方向，但却遭到圣都公司拒绝。（7）张英华一直以为是用切割机削墙，并得到过圣都公司确认，实际却是人工敲墙；（8）事发之初，张英华短信告诉房开商副总装修无法进行，要停工。同时又短信告诉项目经理詹发根张英华没有办法只好停工。但之后当晚，张英华又短信给詹发根提出边交涉边装修，要求继续装修。但詹发根没有回复张英华的短信。次日上午，圣都公司公司质检师傅到工地，见关着门就给张英华打电话询问，张英华告诉他这与圣都公司没有关系，不是圣都公司的问题，同时问到为何詹发根没有回应张英华要求继续施工的短信。之后，再无任何信息，张英华因要与圣都公司保持伙伴关系，只能就此迁就圣都公司。（9）张英华认为此事不仅仅是更换开门方向，而是涉及是非曲直。在张英华的坚持下，事情终于一步步上传告知了浙大领导，领导亲自召回门业公司换门及换开门方向。装修的障碍排除后，张英华于2012年3月16日联系约见了项目经理詹发根，确认问题已经解决，可以施工。
2、2012年7月10日，圣都公司给张英华发送电子邮件，邮件为拟制的一份终止合同协议，协议内容是双方于2012年7月4日在圣都公司办公室内协商达成共同意见，自愿终止涉案房屋的装修工程。张英华对此表示看过后再说。2012年7月20日，张英华回复邮件，从邮件内容看，双方没有协商一致解除合同，双方仍处于磋商之中，同时张英华自述要前往台湾，双方可以通过邮件继续联系。
3、2012年9月，张英华与圣都公司设计师袁伟短信预约到工地现场商谈修改设计方案。9月16日双方到现场沟通，10月3日、10月14日又是两次碰面沟通。
4、2012年12月12日，张英华给设计师袁伟发送电子邮件，邮件主要内容为：装修方案要修改，其中要求将客卫原淋浴区结合做成储藏室；餐厅拆墙处要重新设计，并态度坚决地表示如原设计的酒柜不改，则其会当场砸烂此酒柜。张英华还对吊顶、包墙等也提出修改意见。
5、2012年12月31日，张英华给圣都公司的黄国民经理发送电子邮件，邮件中张英华自述以下内容：（1）2012年12月18日，黄国民给张英华发短信提出约时间当面协商，因张英华晕车建议通过邮件沟通，但之后未能获得圣都公司任何方式答复；（2）张英华承认其错把网线等同于电线，误以为电线铺到何处网线也跟到何处，对此张英华认栽，但提出圣都公司没有提醒；（3）水管不能从吊顶走，必须从地面走。
6、2013年1月13日，黄国民给张英华发短信，明确“鉴于你现在工程还没有怎么施工，就已经对我们公司有这么多的质疑误解和不满意，公司决定和你协商终止合同，请你安排好时间和我提前联系，见面协商终止事宜。”张英华就此短信给予了回复，认为自己的质疑和修改装修方案都是合理的，并认为圣都公司悔约，要求给其交代。黄国民就此短信回复“至于悔约，2010年签定的合同，到现在人工费和材料都上涨很多很多，原来的合同价现在可能连成本都不够了，我们要求终止合同也是有原因的！因为停工不是我们造成的，所以也不存在我们悔约。”张英华就此短信回复“不是悔约那是什么？你有原因那是你的事。你们要是给我做了进户门我新房子住了两年半有余啦！改进户门的开门方向是你们提出来的，我感谢你们，所以在维权过程中坚持保护你们坚称是我自己的主意。但毕竟是这个原因拖延下来了。”
四、在审理过程中，张英华、圣都公司双方一致同意圣都公司已施工部分工程造价为17000元。
张英华的诉讼请求为请求判令：1、解除张英华、圣都公司于2010年3月26日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》；2、圣都公司返还张英华已支付的工程款及设计费30200元；3、圣都公司支付张英华违约金59100元；4、圣都公司赔偿张英华因延误装修而导致的装修成本增加费50984.5元；5、圣都公司赔偿张英华因未能装修完工而支付的房租费51410.4元；6、圣都公司赔偿张英华因其未能及时装修完工而耽误该房屋出租所得费用210000元；7、圣都公司承担本案诉讼费。
圣都公司的反诉请求为请求判令：1、张英华支付擅自变更合同及图纸的违约金7000元；2、张英华赔偿圣都公司停工、窝工损失24570元；3、反诉诉讼费由张英华承担。
原审法院认为，根据张英华、圣都公司的诉辩主张，本案存在以下四个争议焦点：一、延期开工是否是圣都公司违约所致。张英华主张延期开工虽经其签字确认，但非其真实意思表示，是为保持双方良好关系无奈所为。圣都公司主张延期开工是张英华为房屋保修需要而主动要求延期。该院认为，根据圣都公司提供的标准工程施工客户资料书，开工时间延期由张英华签字确认，张英华亦是该日交付圣都公司涉案房屋的钥匙，故没有任何证据显示是圣都公司之故导致延期开工。而且从张英华发给圣都公司的2012年6月24日邮件的第3至5项内容可见，张英华已经清楚表达了为了分清房开商和圣都公司的责任，要在房屋正常保修期满后才进行装修施工，故圣都公司的抗辩意见与张英华邮件中的自述相符，因此，该院对于张英华主张延期开工系圣都公司违约所致不予采纳。
二、装修中途停工是否是圣都公司违约行为所致。张英华主张是圣都公司违约进行人工拆墙，产生的噪音致邻居住院，并引发房开商据此阻碍张英华更换进户门，圣都公司之后以未更换进户门为由停工。圣都公司主张是张英华更换进户门受阻，主动要求圣都公司停工。原审法院认为，虽然张英华主张双方对于拆墙有特别约定，即只能使用切割机拆墙，但是张英华并未就此提供任何证据予以证明。而且在家庭装修中，如要拆除如涉案房屋设计的大面积墙体，需要使用大锤、小锤，需要准确拆墙的细节之处还可能需要使用切割机切割，故圣都公司在拆墙中使用大锤是合乎操作惯例的，也并不违反合同之约定。况且无论是大锤，还是切割机都会产生较大噪音。至于张英华主张其楼下邻居住院系圣都公司拆墙所致，既无证据证明，也与其发给圣都公司的2012年6月24日邮件中的自述不符。根据该份邮件第6项内容，即经张英华事后核实房开商驻小区代表陈旭康以噪音致邻居住院为由阻碍其更换进户门，纯属无理取闹。因此，张英华将门业公司未替其更换进户门及换开门方向之原因归结于圣都公司，是缺乏事实依据的。涉案房屋装修究竟为何突然停工，这点可从张英华发给圣都公司的2012年6月24日邮件的第8、9项内容，以及2013年1月13日张英华给黄国民的短信回复亦可得知。张英华在邮件和短信中的自述，已能清晰看到是因为换门被阻，张英华通知圣都公司项目经理停工，之后，张英华又为进户门更换及换开门方向历经两年有余与有关单位进行沟通解决。张英华在上述邮件和短信中并未有过圣都公司违约停工之类的指责，虽对圣都公司有抱怨，但仅限于四个方面：一是换门受阻没有能够及时通知张英华补救；二是拒绝帮助张英华更换进户门和开门方向；三是换开门方向是圣都公司提议的，正是因此提议而导致装修拖延；四是发送停工短信后又发继续施工短信未予以回复。然而第一、二方面不是圣都公司的合同义务，圣都公司有权根据其自身工作特点不从事超出其合同义务的行为，故其未通知或者拒绝更换不存在违约之说。第三方面圣都公司仅仅只是提议，是否采纳完全在于张英华的自主判断，张英华不能因为之后发生有人阻碍未能顺利更换开门方向，以及其之后两年多就此事的坚持，而将装修工程拖延的后果归咎于圣都公司。第四方面张英华没有提供证据证明其之后又向黄国民发送过继续施工的短信，即使有发送，黄国民也无义务必须回复，况且按照张英华自述，次日上午圣都公司相关施工检测人员仍然到工地现场，亦是张英华告知其无须施工。张英华虽诉称停工之后多次要求圣都公司复工，然而从张英华发送给圣都公司的2012年6月24日邮件的第9项内容亦可见，张英华一直在解决进户门问题，直至2012年3月16日，其认为装修障碍（进户门问题）已经排除，方与项目经理詹发根联系，要求恢复施工。这一事实，亦能反证非圣都公司之故主动停工，否则按照日常生活经验，张英华不可能在如此长的时间内既不发邮件又不发短信这样一直不向圣都公司主张要求施工或其他权利。综上，装修停工不是圣都公司违约所致，张英华的上述主张该院不予采纳。
三、张英华提出延期开工和中途停工，是否应当承担违约责任。张英华、圣都公司双方对于延期开工已经经过签字确认，该确认应当视为双方协商一致变更合同约定的工期。我国合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。故张英华无须就延期开工承担违约责任。至于中途停工，确有客观原因所致，张英华就此已经通知圣都公司，圣都公司亦未提出异议，在停工期间也没有催告张英华履行或者解除合同，反而在约两年停工之后，张英华要求恢复施工时仍与其继续协商装修事宜，故圣都公司的上述行为可以视为圣都公司是同意暂停施工的，也就是说张英华、圣都公司就停工实际已是达成合意，即双方协商一致不再履行合同约定的施工期限。故张英华也无须就中途停工承担违约责任。
四、张英华要求恢复施工后，提出修改设计方案，是否属于违约行为。张英华主张其不是单方变更设计，只是提出建议，圣都公司若不同意可按原设计施工。原审法院认为，对设计方案提出不同建议即为提出设计修改意见，二者仅是文字不同内容并无差别。但是圣都公司主张张英华提出设计修改意见即为违约，并不符合双方合同之约定，也不符合合同法对此的规定。根据双方所签《杭州市住宅装饰装修施工合同》第六条的约定，张英华可以提出设计修改意见及增减工程项目，只要双方就此签订《工程项目变更单》圣都公司即可施工，由此变更增加的经济支出和圣都公司损失则由张英华承担。该约定明确张英华是可以提出设计修改意见及增减工程项目的，而且合同法第二百五十八条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。赋予定作人中途变更承揽要求是符合此类合同的性质的，因为承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的合同。也正是承揽合同的特点，决定了承揽人不可在定作人要求改变定作要求时，继续按照原要求完成工作，这样会损害定作人的利益，不符合承揽合同的这一法律特性。张英华提出设计修改意见并非违约行为，圣都公司无权就此要求张英华承担违约责任。
五、张英华、圣都公司签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》是否应当解除以及解除后的法律后果。圣都公司主张其于2012年7月10日及2013年1月13日两次通知张英华终止合同，故双方之间合同已经因为张英华违约而解除。然而从圣都公司2012年7月10日所发邮件以及2013年1月13日所发短信，圣都公司都是提出要求与张英华协商解除合同，而非通知张英华解除合同，且张英华并无违约行为，故不能产生解除的法律后果。根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故张英华可以随时解除合同，现张英华要求解除上述装修施工合同，圣都公司亦同意解除，故该院予以准许。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然张英华提出设计修改意见并不违约，但是双方因此未能达成补充协议，导致合同无法继续履行，故圣都公司已经就此合同制作的室内装饰设计图纸的设计费用以及施工水电和墙体拆除部分的经济支出，应当由张英华承担，故张英华要求返还的预付款应当扣除设计费2200元和已施工部分工程造价17000元，圣都公司应当返还预付款11000元。其余张英华的本诉请求以及圣都公司的反诉请求，因双方均不存在违约，故该些请求该院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第九十七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年2月9日判决：一、张英华与圣都公司于2010年3月26日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》于判决生效之日起解除；二、圣都公司于判决生效之日起十日内返还张英华预付款11000元；三、驳回张英华其他本诉诉讼请求；四、驳回圣都公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7326元，由张英华负担7251元，由圣都公司负担75元，其中圣都公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至该院。反诉案件受理费295元，由圣都公司负担。
宣判后，张英华不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认为装修中途停工不是被上诉人的违约行为所致与事实不符。（一）一审法院将房屋装修停工理由归结为上诉人更换进户门而拖延两年时间，实然系削足适履。既然被上诉人没有合同义务帮上诉人更换进户门，那被上诉人应该克己本分按合同约定进行室内装修。进户门和室内装修是两个维度的问题，系分开进行的，被上诉人以上诉人不更换进户门为由停止施工，显然于理不合，构成违约。（二）一审法院认为系上诉人要求被上诉人无须施工且长时间不联系，实然系天方夜谭。被上诉人临阵躲避，故意巧借进户门之名义恶意停工，迫使上诉人被迫发短信给詹经理告知停工，但上诉人随即又考虑到装修与进户门可以同时进行，故又马上发短信给詹经理，还是继续施工。在面对次日的施工检测人员的回话也没有叫其停工，而是告知其继续施工。上诉人是渴望早日装修完毕，怎么可能要求被上诉人停工呢？这在逻辑上也不通，显然是被上诉人恶意停工。二、被上诉人消极且恶意态度及行为是导致上诉人的房屋至今仍未完成装修的根本原因。圣都公司的行为构成违约，应赔偿损失。双方签订合同后，约定施工时间是90天，但被上诉人迟迟未进场装修，直到2010年5月12日才进场开始装修，并且施工缓慢。被上诉人甚至于在2010年5月22日无理由停工，此时其已构成严重违约。在上诉人的催告下，被上诉人的法定代表人颜总于2012年3月答应施工，并承诺涨价部分自己公司消化。随后仍由被上诉人的原因，致使合同逾期至今仍没有彻底完工。被上诉人没有按照合同约定时间完成装修任务，应该承担违约责任。综上，上诉人认为一审法院的判决在认定事实及适用法律上均存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人违约金59100元、因延误装修而导致的装修成本增加费50984.5元、因未能装修完工而支付的房租费51410.4元，共计161494.9元；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人圣都公司口头答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉主张和观点并无新的证据证明，一审判决是依据证据做出的判决。对于装修过程一审已经认定清楚，中途停工的原因是上诉人要更换进户门，短信要求被上诉人停工的，停工的两年内上诉人也未要求被上诉人复工，被上诉人对中途停工没有责任，上诉人提出的赔偿主张没有事实依据及证据支持，不应支持。二、关于延期开工的问题，原审判决已经查清，上诉人在被上诉人提交的装修的交接手续上已经签字认可，装修钥匙是2010年5月10日交付的，在给被上诉人的邮件中也是说因房屋保修及其母亲生病所以要延期的。三、对于一审认定被上诉人同意上诉人停工的要求，被上诉人也是有异议的，但处于对原审判决的尊重被上诉人没有提出上诉。综上，对上诉人的上诉应不予支持。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：装修中途停工及未能按张英华要求恢复施工是否系因圣都公司违约行为所致。关于停工原因，根据张英华于2012年6月24日向圣都公司法定代表人发送的电子邮件，停工系因圣都公司装修敲墙时，房屋开发商驻小区代表以敲墙把楼下邻居砸昏送医院抢救为由，阻止已经上门服务的门业公司换门，进而导致装修无法进行。现张英华上诉认为系圣都公司巧借进户门名义恶意停工，迫使张英华发短信告知圣都公司停工。张英华的该上诉理由，一方面与其2012年6月24日电子邮件的上述内容不符，另一方面也反映了是张英华要求圣都公司停工。关于进户门的问题，根据上述电子邮件，并非圣都公司承揽的装修范围，进户门因表面油漆划痕，张英华与门业公司联系更换是其原本决定，圣都公司只是在进户门更换的前提下建议张英华同时更换开门方向，得到了张英华的采纳，因此，不论开门方向是否改变，进户门的更换是必然的。而开发商代表阻止施工是在门业公司更换进户门之时，因门业公司退场导致装修无法进行，应当认定不可归责于圣都公司。至于张英华陈述的因圣都公司拆墙时违约进行人工拆墙，因张英华并无证据证明其与圣都公司明确约定拆墙方法，且圣都公司所用拆墙方法也符合操作惯例，原审法院对张英华的该主张并未支持并无不当。况且，根据张英华电子邮件的内容，其经核实后认为开发商代表阻止施工纯系无理取闹，其对圣都公司的意见只是在于认为圣都公司并未及时通知张英华以便其及时赶到现场补救。至于张英华在电子邮件中提出的其在停工当晚就短信给项目经理要求边交涉边装修的事实，张英华并无证据证明。基于此，原审法院认定停工并非圣都公司违约所致并无不当。至于未能复工原因，根据电子邮件及往来短信，可以认定进户门问题一直延续了两年多，张英华在2012年6月24日的电子邮件中认为其于2012年3月16日约见项目经理要求复工；后圣都公司提出终止合同，双方未能协商一致，圣都公司同意继续施工并商谈修改设计方案；接着在双方就设计方案修改未达成一致的情况下，圣都公司提出解除合同。因装饰装修合同属于承揽合同，在作为委托人的张英华提出变更合同内容而双方未能就变更部分价款协商一致的情况下，圣都公司提出解除合同并不能认定是其违约。进而，从上述关于复工及设计变更协商的经过来看，未能最终恢复施工并不能认定是圣都公司违约不予施工。综上，张英华关于装修停工系圣都公司违约行为所致的上诉理由不能成立。原审法院对于其要求赔偿因延误装修所致各项损失的诉讼请求未予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人张英华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年七月二十四日
代书 记员 赵瑞玲