江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10842号
上诉人（原审被告）：上海超沅商务咨询有限公司，住所地在上海自由贸易试验区金湘路201弄15号1337室。
法定代表人：刘海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯锦浩，江苏金三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张迪原，女，1939年9月8日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：聂彩莲，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：付坤，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人上海超沅商务咨询有限公司（以下简称超沅公司）因与被上诉人张迪原合伙协议纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
超沅公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张迪原全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张迪原负担。
事实和理由：一、一审判决关于超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时是否已召集并召开合伙人会议、是否作出决议等重要事实未能查清。1.超沅公司于2015年7月31日在南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）（以下简称丰源合伙企业）财产净值触及0.8时通过QQ群通知全体合伙人，并于2015年8月3日在QQ群中召集全体合伙人大会对终止操作进行表决，绝大多数投票人确定继续操作，一小部分未表态，因投票赞同继续操作的人数未能超过实收资本80%以上而未作出有效决议。超沅公司应大多数人要求继续操作合情合理、合法合约。2.《南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙协议》）中所约定的警戒线并不是止损线，超沅公司的义务不是立刻终止操作而仅是在触及该警戒线时通知合伙人并由合伙人会议决定是否继续操作或终止。如没有作出继续操作或终止操作决定，如何处理没有书面约定。超沅公司在大多数合伙人要求继续操作的情况下，无理由也无权终止操作。3.QQ会议未形成决议后，各合伙人也未按照协议约定，提议召集合伙人会议，也未就促成有效决议作出任何努力，即使损失是因继续操作引起，责任也应由各位投资人自行承担。
二、张迪原主张赔偿损失的条件不具备。合伙企业目前并未解散、清算，其余合伙人权益也未明确，合伙人剩余出资数额无法确定，故张迪原无权要求合伙企业退还剩余出资及利息。张迪原取得的款项未经合伙人会议通过，也应退回合伙企业。
三、一审判决对于违约行为、损失，二者之间因果和责任关系的判断不理性、不完整，没有相应法律依据和可信服的理由支撑。案涉股票类投资属高风险投资，双方基于信任而合作。只要操作人没有明显的恶意、谋私或明显违反其他授权人明确指示，所产生的权利和义务均应由授权人承担。本案发生的背景和系统性风险股灾，具有不可抗力的特性，操作人的责任更应减轻或免除。股票损失原因多种多样，与本案约定相关行为并不一一对应，如部分合伙人不配合表态、不关心合伙人权利等因素也均可能导致损失发生。
四、一审判决超沅公司支付自2016年7月21日起计算的利息，于法无据。首先，双方系合伙关系，张迪原向丰源合伙企业出资，出资款并非与超沅公司之间的借贷关系，且张迪原主张的为赔偿损失，而非归还借款本金，故同时主张利息的请求权依据并不存在。其次，张迪原主张的损失是根据丰源合伙企业财产而非股票账户余额进行确定，而2016年7月21日的清算仅针对丰源合伙企业股权投资，并非对该合伙企业的清算，一审法院将股票投资清算后的股票账户内资金余额认定为丰源合伙企业的全部财产，进而认定丰源合伙企业已清算，是错误的。再次，2016年7月21日同时是丰源合伙企业的首轮投资期限，《合伙合同》约定丰源合伙企业存续期限为10年，一审法院错误将首轮投资期限的结束等同于丰源合伙企业的存续期间，进而错误认定了张迪原退伙的实质，导致张迪原在丰源合伙企业未清算的情况下，擅自退伙并侵占了丰源合伙企业的资产。
张迪原辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。1.超沅公司没有证据证明其已合法召集并获得有效授权继续操作。根据QQ聊天记录，2015年8月3日合计16人在QQ群中表达同意继续操作，但该16人持有资金880万元占比为36%，远低于80%。该次所谓合伙人会议的召集、通知时间、内容、参会人数、表决程序等均不符合《合伙协议》约定，未形成合法、有效的合伙人会议决议，因此，超沅公司不能继续操作。超沅公司在合伙企业财产净值触及0.8时未依约召集合伙人大会并作出有效决议，擅自继续操作，导致重大亏损，应承担赔偿责任。2.超沅公司违反约定超范围投资。张迪原对于一审判决认定《合伙协议》未禁止投资分级基金B持有异议。分级基金B具备杠杆属性，不属于《合伙协议》约定的常规投资品种。超沅公司未得到投资人明确授权，无权投资分级基金。3.超沅公司存在其他违法违约行为。超沅公司在张迪原不符合合格投资者的情况下，向其募集资金，且拒不履行信息披露、或夸大宣传，涉嫌违法违约。4.超沅公司于2016年7月21日向张迪原返还了部分资金，一审判决从该日计算利息符合法律规定。
张迪原向一审法院起诉请求：1.超沅公司赔偿损失489790元及利息（以489790元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年7月14日计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由超沅公司负担。
一审法院认定事实：2015年6月13日，张迪原与超沅公司、丰源合伙企业签订《合伙协议》，约定全体合伙人共同设立丰源合伙企业，合伙人包括普通合伙人和有限合伙人，普通合伙人即超沅公司，有限合伙人指向合伙企业实缴出资并被普通合伙人接受的投资者。超沅公司系执行事务合伙人，承担为合伙人的最大利益处理合伙事务，恪尽职守、谨慎有效管理。合伙人会议由执行事务合伙人负责召集，或者由占合伙企业实收资本总额50%及以上合伙人向执行事务合伙人提出书面提议，执行事务合伙人决定不召集的，占合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人有权自行或委托代表召集合伙人会议；合伙人会议由占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时方可召开，合伙人会议作出的决议，应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。
《合伙协议》还约定：合伙企业投资于国内依法发行上市的股票、ETF、固定收益类工具（国债、金融债、央行票据、企业债、公司债、短期融资券、中期票据、债券回购）、货币市场基金和银行存款及无风险期现套利产品。合伙企业不得投资于ST股、未股改上市公司公开发行的证券及其他法律法规禁止投资的股票。合伙企业财产设置预警线，预警线为0.8，当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续；合伙企业的所有收益原则上按照各合伙人出资比例进行分配，合伙企业的亏损原则上由合伙人按实缴出资比例分担，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。合伙人或其他各当事方应严格遵守合伙企业文件的约定，任何一方违反部分或全部约定的，均应向守约方承担违约责任并赔偿因违约给守约方造成的损失。在《合伙协议》首部提示，证券市场存在较高风险，合伙企业的合伙人应当具有风险识别、评估能力及对市场风险具有较强承受能力的投资者。《合伙协议》中规定执行事务合伙人不保证合伙财产运行无风险。
2015年6月26日、7月14日，张迪原通过银行向丰源合伙企业转账投资款70万元。超沅公司在投资期限开始后，作为丰源合伙企业的执行事务合伙人对合伙企业财产进行投资操作。自2015年7月10日起，超沅公司买入分级B基金及股票等投资产品。2015年7月31日、2015年8月21日，丰源合伙企业基金净值两次跌破0.8的警戒线时，超沅公司没有按照《合伙协议》规定，召开合伙人会议，就是否继续投资操作进行表决，继续进行投资操作。自2015年8月22日至2016年7月10日，丰源合伙企业基金净值一直处于持续下跌亏损状态。丰源合伙企业于2016年7月21日进行清算，按照初始投资金额计算，净值为0.3003。据此，丰源合伙企业向张迪原返还剩余投资款210210元。
一审又查明：超沅公司原名称为上海超沅股权投资基金管理有限公司，后于2017年7月20日变更为现名。
一审法院认为：张迪原与超沅公司订立《合伙协议》合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，张迪原与超沅公司签订的《合伙协议》中约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。2015年7月31日、2015年8月21日，丰源合伙企业财产净值两次跌破0.8的警戒线时，超沅公司没有按照《合伙协议》规定，召开合伙人会议，就是否继续投资操作进行表决。在未召开合伙人会议的情况下超沅公司继续操作，造成丰源合伙企业严重亏损。丰源合伙企业于2016年7月21日进行清算，返还张迪原剩余投资款。超沅公司违反合同约定，给其他合伙人造成损失，依法应承担赔偿责任。超沅公司认为丰源合伙企业财产净值跌破0.8预警线时，已尽到了通知及召开合伙人大会并表决的义务，但没有提供证据予以证实，一审法院对超沅公司不应承担责任的主张不予支持。
关于于赔偿数额，根据《合伙协议》约定，丰源合伙企业财产净值在预警线0.8以上部位时，超沅公司有权自主操作，对在此范围内的投资损失即总投资款的20%应由全体合伙人共同承担，超出20%投资款损失，应当由超沅公司进行赔偿。一审法院依法支持张迪原出资款80%与退伙收回出资款210210元之间的差额部分即349790元，由超沅公司进行赔偿。张迪原主张从2015年7月14日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算利息，因其退伙并结算时损失才能确定，故其利息应自2016年7月21日起算起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。
对于张迪原主张超沅公司违反合同约定投资具有高风险分级B基金的问题，因双方签订的《合伙协议》无禁止此类投资范围的约定，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第六十七条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、上海超沅商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张迪原人民币349790元及利息（利息自2016年7月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回张迪原的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8647元，公告费300元，合计8947元，由张迪原负担2557元，由超沅公司负担6390元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。超沅公司提交以下证据：1.2015年6月至2016年1月上证、深证大盘变动情况及丰源合伙企业投资产品的K线图，拟证明在2015年8月21日丰源合伙企业资产净值再次触及0.8后正式开盘第一天，投资产品处于跌停状态，无法变现，超沅公司无法阻止持续下跌趋势，相应损失并非超沅公司主观造成。2.（2017）宁钟证经内字第869号公证书，拟证明：（1）QQ聊天记录第4-9页显示丰源合伙企业的全部合伙人均在QQ群中；（2）QQ聊天记录第10-18页显示，超沅公司于2015年8月3日在QQ群中公布资产净值为0.795触及0.8，要求全体人员投票，未形成终止操作的有效决议，超沅公司有权继续操作；（3）QQ聊天记录第19-27页显示，2015年9月2日再次召集合伙人大会，超沅公司于9月5日公布9月4日仅有21位合伙人出席的现场会议纪要，经表决，未能形成任何决议，超沅公司有权依约继续操作；（4）QQ聊天记录第28-31页显示，各合伙人认可丰源合伙企业的账务，表明超沅公司依约执行了合伙事务，符合全体合伙人的共同意思表示。
张迪原二审未提交新证据，对超沅公司提交的上述证据的证明目的均不予认可，认为案涉损失达70%，而同期大盘平均损失仅为20%，且大盘下跌并不妨碍超沅公司按约履行职责；QQ聊天记录并不完整，且QQ消息无法及时抵达投资人，在QQ中通知开会的时间、参会人数、表决比例等均不符合《合伙协议》约定。
本院认证意见：对证据1，因本案处理超沅公司与其他合伙人之间违约纠纷，该证据涉及损失产生的客观因素，故其与本案关联性及证明效力在裁判理由部分阐述；对证据2的真实性予以确认。
对一审法院查明的事实，张迪原无异议，超沅公司提出以下异议：在2015年7月31日丰源合伙企业资产净值触及0.8级预警线时，超沅公司于2015年8月3日在QQ上召开了会议并组织合伙人进行表决，在2015年8月21日再次触及0.8预警线时，超沅公司于2015年9月4日召开了现场会议。对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年7月31日，丰源合伙企业资产净值跌破0.8预警线，2015年8月3日，超沅公司在QQ群中公布披露此信息，并以QQ形式提议召开合伙人大会，要求QQ群中的49位合伙人就是否继续进行投资操作进行表决，经过表决，没有占实收资本80%以上的合伙人同意终止股票操作，超沅公司继续进行投资操作。2015年8月21日，丰源合伙企业资产净值再次跌破0.8预警线。超沅公司二审提交的QQ聊天记录记载，2015年9月2日15:10:04，“丰源”称：“【通知】今天晚上8点整，丰源基金合伙人大会在本群召开，请大家准时上线，并签到”。该记录中并无当晚会议召开情况。2015年9月5日16:11:55，“丰源”发布：“【通知】南京丰源股权投资基金管理企业（有限合伙）2015年9月4日合伙人会议纪要……”，该会议纪要载明参会人员21人，会议因部分合伙人9月3日提议而召开，3个议案分别为调整基金净值公布时间、抽签选取2名合伙人代表负责核对基金账户和证券账户、增加熔断机制，“丰源”要求各合伙人在QQ群中就上述3项议案进行表决，选项分为同意和不同意，该记录中并无表决情况。
《合伙协议》还约定：合伙人会议的召集人应当至少提前十个工作日公告会议通知，会议通知应至少载明以下内容：（1）会议召开的时间、地点和会议形式；（2）会议拟审议的主要事项、议事程序、表决方式；（3）会务联系人姓名、电话及其他联系方式；（4）出席会议者必须准备的文件和必须履行的手续；（5）召集人需要通知的其他事项。合伙人会议不得就未经公告的事项进行表决。
上述事实有QQ聊天记录、《合伙协议》等证据为证。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.超沅公司是否存在丰源合伙企业财产净值触及0.8时，未依约召集合伙人开会等违约行为；2.张迪原主张的投资损失是否应当由超沅公司承担。
本院认为，《合伙协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按约履行各自义务。
超沅公司认为合伙企业财产净值两次触及0.8时，其通过QQ群的方式召集会议，并分别通过QQ及现场形式举行了两次合伙人会议，会议未形成终止操作的决议，其不存在违约行为。本院认为，超沅公司的上述主张依据不足，理由为：1.根据《合伙协议》，合伙人会议的召集人应至少提前十个工作日公告会议通知，且会议通知应当载明会议召开时间、地点和会议形式、审议的主要事项、表决方式等，超沅公司提交的两次QQ聊天记录不能证明其履行了以上通知义务。2.《合伙协议》约定，占合伙企业实收资本总额80%及以上的合伙人出席时合伙人会议方可召开；合伙人会议作出的决议应当经过占出席合伙人会议的合伙人出资总额80%及以上的合伙人同意通过。根据已查明事实，2015年8月3日QQ聊天中同意继续操作的合伙人所持有的合计出资比例未达到《合伙协议》约定的80%，故该次表决未形成有效决议。超沅公司提交的2015年9月2日QQ聊天中，并无当晚会议召开情况的记录，9月5日公布的会议纪要所载议题不包括资产净值跌破0.8后是否继续操作的问题。现有证据仅表明QQ为披露信息的方式，并未约定是召集会议的有效方式，故应认定上述QQ聊天并非依约召开合伙人会议，且并未形成有效决议。3.超沅公司称，占丰源合伙企业实收资本总额50%以上的合伙人也可以召集合伙人会议，对此，本院认为，《合伙协议》仅约定其他合伙人有权召集合伙人会议，但未约定在资产净值触及0.8预警线时，其他合伙人负有召集合伙人会议的义务，且本案涉及当合伙企业财产净值触及0.8时，超沅公司是否依约召集会议履行合同义务的纠纷，其他合伙人是否另行召集会议与本案无涉，亦不构成豁免超沅公司履行义务的理由。
如前所述，丰源合伙企业资产净值触及0.8时，超沅公司并未严格依据《合伙协议》召集、举行合伙人会议，形成有效决议，故应认定其构成违约。《合伙协议》约定，执行事务合伙人违反合伙企业文件的规定处理合伙事务，致使合伙财产遭受损失的，由执行事务合伙人以其自有财产赔偿。超沅公司在未依约召集合伙人会议并由合伙人会议形成有效决议的情形下继续操作，直至净值达到0.3003时才终止，上述行为与张迪原的损失之间存在因果关系，故张迪原有权依约向超沅公司主张相应损失。超沅公司提交上证、深证指数大盘走势图、基金走势图等证据，以证明合伙人的损失系因证券市场系统风险等因素所致，本院认为，超沅公司与其他合伙人已形成有效合同关系，各方应依约全面履行合同义务，如未依约履行，即便存在股市走势下跌等客观因素，依照约定，违约一方仍应承担赔偿之责，故超沅公司提交上述证据以豁免其对其他合伙人的赔偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。
因超沅公司的上述违约行为，导致张迪原的投资产生损失，该损失于2016年7月21日丰源合伙企业向张迪原退还剩余投资款时已确定，因超沅公司逾期未赔偿，张迪原主张超沅公司一并支付利息，并不违反法律规定，超沅公司以案涉损失并非借款为由主张不应支付利息，缺乏法律依据，本院不予支持。
丰源合伙企业于2016年7月21日退还张迪原剩余投资款210210元，双方对该事实均无异议，且本案系基于《合伙协议》的违约赔偿纠纷，与合伙企业清算、合伙人退伙无涉，故该笔款项退还性质在本案中不予评价。
另，张迪原二审中对一审判决关于分级基金B的认定持有异议，但因其未提起上诉，故本院不予理涉。
综上，超沅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6546元，由超沅公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 陈宏军
二〇一七年十二月二十九日
书记员 储 娜