安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0222刑初265号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告人张天旺，男，1982年7月10日出生，汉族，初中文化，住芜湖市大桥经济技术开发区。因犯盗窃罪、抢劫罪于2006年8月被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑五年，因犯诈骗罪于2016年11月18日被铜陵市义安区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元。2017年7月5日刑满释放。2017年7月5日因涉嫌犯诈骗罪被繁昌县公安局刑事拘留，同日被繁昌县公安局取保候审。
被告人胡美余，男，1982年4月14日出生，汉族，初中文化，住芜湖市大桥经济技术开发区。因犯诈骗罪于2016年11月18日被铜陵市义安区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月14日被繁昌县公安局取保候审。
繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2017）264号起诉书指控被告人张天旺、胡美余犯诈骗罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院指派代理检察员王文出庭支持公诉，被告人张天旺、胡美余到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院指控：2016年4月期间，张某（另案处理）邀集被告人张天旺、胡美余驾车到繁昌县、南陵县、芜湖市三山区等地，采用先购买若干条中华牌香烟后到车内利用工具将香烟外包装拆开用假中华牌香烟、红三环香烟、红梅香烟调换后，再返回商店以退换货的方式，骗取他人财物，其中被告人张天旺参与诈骗9次，骗取软中华牌香烟25条，涉案价值17500元，被告人胡美余参与诈骗11次，骗取软中华牌香烟29条，涉案价值20300元。
公诉机关当庭提交相应的证据，认为被告人张天旺、胡美余以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，二被告人在判决宣告后发现漏罪，依法应当数罪并罚，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条的规定对被告人张天旺、胡美余予以判处。
被告人张天旺、胡美余当庭对公诉机关指控的基本犯罪事实供认不讳，均辩解起诉书指控的事实他们在铜陵市公安局已做过交代，请求司法机关对其宽大处理。
经审理查明：2016年4月期间，张某（另案处理）邀集被告人张天旺、胡美余，乘坐胡美余驾驶的皖Ｂ×××××奇瑞驾车到繁昌县、南陵县、芜湖市三山区等地被害人经营的商店，采用先购买若干条软中华牌香烟后到车内利用工具将香烟外包装拆开用假中华牌香烟、红三环香烟、红梅香烟调换后，再返回商店以退换货的方式，骗取他人财物，诈骗得手后，张某每次给张天旺、胡美余分赃300-500元。其中被告人张天旺参与诈骗9次，骗取软中华牌香烟25条，涉案价值17500元，被告人胡美余参与诈骗11次，骗取软中华牌香烟29条，涉案价值20300元。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月中旬的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在繁昌县新港镇克山村孙某经营的克山超市，调包软中华香烟4条，经鉴定，每条香烟价值700元；
2、2016年4月中旬的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在南陵县家发镇联三村马某经营的华亿超市，调包软中华香烟3条；
3、2016年4月中旬的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张天龙在繁昌县孙村镇中分村徐某2经营的中分超市，调包软中华香烟3条，经鉴定，每条香烟价值700元；
4、2016年4月13日，被告人张天旺、胡美余伙同张某在繁昌县荻港镇桃冲街道赵某经营的发龙超市，调包软中华香烟3条，经鉴定，每条香烟价值700元；
5、2016年4月13日，被告人张天旺、胡美余伙同张某在繁昌县荻港镇桃冲街道吴某经营的发龙超市，调包软中华香烟4条时被店主识破，未得逞；
6、2016年4月份的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在繁昌县荻港镇笔架村方某经营的百姓超市，调包软中华香烟2条，经鉴定，每条香烟价值700元；
7、2016年4月份的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在繁昌县平铺镇街道骆某1经营的骆小红超市，调包软中华香烟5条，经鉴定，每条香烟价值700元；
8、2016年4月中旬的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在芜湖市三山区峨桥镇梅地亚大道王某经营的平价超市，调包软中华香烟3条，经鉴定，每条香烟价值700元；
9、2016年4月份的一天，被告人张天旺、胡美余伙同张某在芜湖市三山区三山街道潘某经营的兄弟名烟名酒店，调包软中华香烟2条，经鉴定，每条香烟价值700元；
10、2016年4月份的一天，被告人胡美余伙同张某在繁昌县孙村镇赤沙街道徐某1经营的华亿超市，调包软中华香烟4条，经鉴定，每条香烟价值700元；
11、2016年4月份的一天，被告人胡美余伙同张某在在南陵县家发镇联三村徐某3经营的旺强超市，调包软中华香烟2条时被店主识破未得逞。
另查明，被告人张天旺、胡美余于2016年11月18日因犯诈骗罪被安徽省铜陵市义安区人民法院以（2016）皖0706刑初105号刑事判决分别判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币1万元和有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币1万元。2016年12月5日，繁昌县公安局发现被告人张天旺、胡美余仍有余罪需要继续追究其刑事责任，决定对张某、张天旺、胡美余诈骗案立案侦查。二被告人在前罪追诉过程中对本案相关事实作出过概括性供述，前罪追诉过程中，被告人胡美余有协助公安机关抓捕同案犯的一般立功表现。
上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的被告人张天旺、胡美余的供述及辩解，被害人孙某、马某、徐某1、徐某2、赵某、潘某、徐某3、王某、骆某1、方某、吴某等人的陈述，同案犯张某的供述，证人骆某2的证言，搜查笔录，辨认笔录、指认笔录及照片，接受证据清单及照片，卷烟产品鉴别检验报告，价格鉴定意见，铜陵市义安区法院（2016）皖0706刑初105号刑事判决书，受案登记表及立案决定书，被告人身份信息、归案经过等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人张天旺、胡美余伙同张某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人多次流窜作案，应从重处罚，被告人张天旺有前科，酌情从重处罚，二被告人具有坦白情节，能当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，在共同犯罪中，二被告人起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚，被告人胡美余系初犯，酌情可以从轻处罚，被告人张天旺在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前，被告人胡美余在缓刑考验期限内，发现均有漏罪，对二被告人依法应当实行数罪并罚。为保护公私财产权利不受侵犯，打击犯罪，对被告人张天旺依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条的规定，对被告人胡美余依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2016）皖0706刑初105号刑事判决第三项关于对被告人胡美余缓刑二年的部分；
二、被告人张天旺犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，与前犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内，罚金限判决生效后十日内缴清）。
被告人胡美余犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，与前犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程敬虎
人民陪审员 陈永胜
人民陪审员 滕忠平
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 吴 莹
附《中华人民共和国刑法》相关规定：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。