四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑抗字第13号
抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
原审被告人刘某甲，男，1972年7月10日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，务农。因本案于2013年5月3日被刑事拘留，同月22日被取保候审。
辩护人李锦，四川长源律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年八月七日作出（2014）翠屏刑初字第504号刑事判决。四川省宜宾市翠屏区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直出庭履行职务。原审被告人刘某甲及其辩护人李锦到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，2012年12月，四川蜀南建筑工程有限公司（以下简称蜀南建司）在临港经济开发区沙坪镇构庄村进场施工。在此期间，因青苗费、房屋炮损费用等纠纷，当地村民多次到工地阻工，其中包括被告人刘某甲。2013年1月下旬，刘某甲在与蜀南建司的工作人员洽谈刘某甲的房屋炮损赔偿时，未如实告知蜀南建司其土地已被国家征用。双方达成口头协议，将工地上的弃土以每车60元的价格倾倒至刘某甲指定的实际已被征用的土地上。随后，蜀南建司将土倒入刘某甲指定的地点。该地点为刘某甲及村民刘某乙、刘某丙等人已被征用的承包地。刘某甲从蜀南建司获取118090元倒土费。案发后，刘某甲已将118090元退回公安机关。
原判认为，被告人刘某甲虽然在与蜀南建司签订合同的过程中向该公司隐瞒了倾倒弃土的地方已被政府征用的真相，但被告人刘某甲的供述、证人高某某、张某某、邓某甲的证言、收条等证据证实：1.蜀南建司在将弃土倾倒于刘某甲指定的地点之前，该公司将产生的弃土倾倒于临港区依法设立的弃土场。2.蜀南建司系向刘某甲指定的地点违法倾倒弃土并支付弃土费后才与刘某甲签订了书面协议，内容为刘某甲主动向蜀南建司免费取土。即蜀南建司既明知建筑施工垃圾倾倒的相关法规，也明知将弃土倾倒于刘某甲指定的地点的违法性，其与刘某甲签订协议的目的仅是规避其违法行为将承担的相关风险，故刘某甲的隐瞒真相的行为与蜀南建司将弃土违法倾倒后向刘某甲支付费用无直接的因果关系。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项的规定，判决：被告人刘某甲无罪。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院抗诉提出：1、被告人刘某甲隐瞒土地未被征用的行为与蜀南建司将弃土违法倾倒在刘某甲指定的地点并支付费用之间存在直接因果关系。2、蜀南建司违规倾倒弃土的行为的行政违法性不影响被告人刘某甲合同诈骗罪的成立。因此，被告人刘某甲的行为构成合同诈骗罪。二审出庭检察员支持上列抗诉意见。
原审被告人刘某甲提出，施工单位在与自己协商倒土之前就在违规倒土，施工方支付的弃土费是让其协调村民不再阻工的费用，其行为不构成合同诈骗罪。希望二审法院驳回抗诉，维持原判。
辩护人提出：1、施工单位在与刘某甲协商倒土之前就因违规倒土受到过行政处罚，双方协商倒土是故意的行为，蜀南建司并未产生错误认识。2、刘某甲隐瞒土地未被征用的行为与蜀南建司违规倾倒弃土并支付费用之间并无因果关系。故被告人刘某甲的行为不构成合同诈骗罪，希望二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2012年12月，位于宜宾市临港经济开发区沙坪镇构庄村临港汽车商贸城的广汇申蓉4S店工程开始施工，施工单位为四川蜀南建筑工程有限公司。在施工前期，蜀南建司将施工产生的弃土主要倾倒于政府指定的位于沙坪镇羔羊村三组和百胜村十组的弃土场，还将部分弃土违规倾倒在邻近工地的凹沟内。在此期间，因青苗费、房屋炮损费用等纠纷，包括被告人刘某甲在内的当地村民多次到工地阻工。2013年1月下旬，刘某甲在与蜀南建司工作人员洽谈其房屋炮损赔偿时，刘某甲未如实陈述其土地已被征用，双方达成口头协议：刘某甲允许蜀南建司将弃土倾倒至他及村民刘某乙、刘某丙等人的承包地上（实际均已被征用），蜀南建司按每车70元支付弃土费，刘某甲负责协调村民及周边关系。随后，蜀南建司将弃土倒入刘某甲指定的地点，并支付118090元弃土费给刘某甲。案发后，该118090元弃土费已全部追回。
2013年初，奥吉通、广汇申蓉等四家4S店施工项目的平场施工单位违规倾倒弃土在工地附近被政府执法部门发现。2013年1月15日和2月1日，临港经济开发区行政执法支队两次召集区相关部门召开会议，要求四家业主的施工单位限期整改。2月2日，在蜀南建司邓某甲的要求下，刘某甲与蜀南建司代表邓某甲签订取土协议，协议的主要内容为：刘某甲自行取土，与蜀南建司无关，双方不收取费用。4月19日，临港经济开发区管委会召集相关部门及业主单位召开会议，决定由公安机关对企业所反映的农户及社会闲杂人员违规收取弃土费问题进行侦查。4月25日，蜀南建司到宜宾市公安局临港经济技术开发区分局刑事侦查大队报案，称受到刘某甲欺诈。
上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、归案说明、临港经济开发区行政执法支队《关于对奔驰等四家4S店非法弃土行为处置的会议纪要》、《四川宜宾临港经济开发区党政办公室会议纪要》，证实本案系因临港经济开发区政府在发现施工单位违规弃土后召开会议，决定由公安机关对村民违规收取弃土费问题进行侦查，随即蜀南建司报案，公安机关电话通知刘某甲接受调查，并立案侦查。
2.证人证言
（1）高某某（四川信德建设有限公司员工）证实，2011年，广汇集团下属申蓉公司在临港经济开发区有个建筑工程，他以四川蜀南建筑工程有限公司的名义，承接了申蓉公司4S店的土石方平场工程，将合同及相关资料以口头形式全部转给蜀南建司张某某，之后工程就由张某某负责。工程开工后，他知道工地上经常有人来阻工。因施工工地放炮，使得当地村民刘某甲的老宅受损，其母亲也被砸伤。后因工地没有在城管规定的场地倾倒弃土，而把弃土倒在工地背后的一个凹沟内，城管部门发现后，责令工地停工。阻工的刘姓村民多次要求和他见面，要求赔偿房屋炮损问题，不见面就要阻工。后来他约刘某甲在太阳岛小区的茶楼内见面。刘提出让他们把弃土堆放在刘指定的地点，还承诺工商、国土、公安部门都打点好了。他就同意了刘的要求，并让刘去找张某某、邓某甲商量。
（2）张某某（蜀南建司员工）证实，他主要负责该公司日常事务处理，并将现场的那块工地承包给邓某甲，具体事务是邓某甲在负责管理。在施工前期，公司将弃土具体倒在哪里他并不清楚，好像邓某甲把有些弃土倒在汽车城后面，有些是按管委会要求倒入指定的弃土场。邓某甲曾告诉过他因炮损问题刘某甲家人到工地阻工的事情。后来，高总打电话让他去太阳岛茶楼协商刘家房屋炮损问题，但没有协商下来。最后是邓某甲和刘某甲协商的。之后，邓某甲将工地上的弃土倒入汽车城后面的凹地。
（3）邓某甲（施工场地现场管理人员）证实，2012年12月中旬，在施工过程中，施工方开始是按照政府规定将弃土堆放在政府指定的弃土场。倒了10多万方弃土后，当地村民刘某甲来阻工。在刘某甲的要求下，施工方又将施工后期的3-4万立方的弃土倒在工地附近刘某甲指定的空地里，倒了几天弃土后，刘某甲要收取每车70元的倒土费。为了按时完工，施工方只好口头答应给倒土费，他保存了刘某甲出具的6份收条，共向刘某甲支付倒土费118090元。2013年2月2日，在他的要求下，他代表施工方与刘某甲签订了一份协议，主要内容是刘某甲自行取土，与蜀南建司无关，双方不收取费用。
（4）赵某某（四川信德建设有限公司员工）证实，2012年信德集团在宜宾市临港经济开发区申蓉汽车4S店平场过程中受到当地村民刘某甲阻挠。最后，公司以每车弃土70元的价格支付给刘某甲，共倾倒了1687车弃土在刘某甲指定的地点，共支付弃土费118090元。
（5）杨某某（河湾小区保安）证实，从2013年1月28日开始，他帮刘某甲记了6天的倒土车数，共倒了1600车左右弃土。
（6）郑某某（构庄村村委会主任）证实，申蓉汽车4S店工地上倾倒弃土的土地，于2012年10月被政府征用。在被征用前，该地属于刘某甲和刘某乙、刘某丙、陈广华的承包地。刘某甲及家人已领取征地补偿款。
（7）刘某丁（刘某甲父亲）证实，刘某甲位于构庄村1社83号的土地以及刘某甲周围的土地（即刘某乙、刘某丙等人的土地）于2012年就被政府征用。
3.被告人刘某甲供述称，2013年初，他找到高总协商他老房子受损的事情，高总约他在太阳岛茶楼见面，协商时还有张总。见面后高总和他提倒土的事情，如果村民同意，就把工地上的弃土以每车70元的价格倒在村上未征用的土地上，高总让他协调好村民后给张总打电话。他就想到他土地周边村民陈二娃、刘某乙、刘某丙的土地虽被征用了但还是可以用来堆弃土，就同意了。他给了刘某乙7000元、刘某丙2000元、陈二娃1500元。之后，他跟施工方的张总打了电话，说村里已经协商好了，不会有人阻工。找了杨友中记车数。钱是由邓经理从财务领取了现金给他，一共收了118090元弃土费，打了五、六次收条。在倒了几天后，邓某甲找到他说，施工方在政府方面有相关的手续，需要他和施工方签订个协议。邓就把一个拟定好的书面协议拿来，他签了字。内容是他向施工方场地取土，相互不收取费用。协议是他和邓某甲签的，邓某甲说他签个字就行了，这样写政府那边好说点。他没有跟高总说堆放弃土的土地是已经被征用的。
4、四川宜宾临港开发区党政办公室《关于专题研究中小企业园等项目规划建设和土地拍卖相关工作会议纪要》、《宜宾临港建设有限公司弃土场管理情况说明》、宜宾临港建设有限公司出具的《情况说明》、《临港区建筑垃圾处置核准实施办法》证实，临港经济开发区的合法弃土场位于沙坪镇羔羊村三组和白胜村十组。临港经济开发区范围内的建筑垃圾处置应向临港区城市管理执法分局申请，获得处置核准后方可处置。弃土场每吨建筑垃圾收费均为3元。
5.公安机关从赵某某处提取的取土协议证实，2013年2月2日，刘某甲（甲方）与邓某甲（乙方）协议内容为：为提高农业生产效率，最大限度发挥自留地的作用，甲方自愿在乙方施工场地内取土，甲方负责与乙方的所有协调。甲方自愿取土回填与乙方无关。任何周边的外围协调与乙方无关，乙方不支付任何费用，也不收取甲方任何费用。
6.公安机关从温某某处提取的弃土车数记录本证实，从2013年1月28日至2013年2月2日，倒土总车数共计1678车。
7.《四川省人民政府关于宜宾市2008年第六批城市建设用地的批复》、《关于构庄村一社汽车专业市场环线拓宽征地分配方案》、《会议纪要》及其附件、构庄村一社分配明细表证实，包括刘某甲及家人土地在内的沙坪镇构庄村1社、2社已被国家征用的土地情况。刘某甲的父亲刘某丁代其领取了17015.69元拆迁款。
8.现场指认照片证实，刘某甲对堆放弃土的现场进行指认。
9.倒土费收条、四川省政府非税收入一般缴款书证实，从2013年1月29日至2013年2月6日，刘某甲分六次共收取邓某甲倒土费118090元。案发后，刘某丁代刘某甲向公安机关缴款111090元，邓某乙向公安机关缴款7000元。
10.人口信息表证实，刘某甲的身份等基本情况。
本院认为，蜀南建司在与被告人刘某甲协商房屋炮损赔偿问题时，与刘某甲达成口头协议，由刘某甲负责协调村民及周边关系，蜀南建司在刘某甲指定地点弃土并支付刘某甲弃土费。在此过程中，虽然被告人刘某甲未如实陈述土地已被国家征用的事实，但在案证据表明，蜀南建司明知建筑弃土不可以随意处置，只可以处置于合法的弃土场，且在施工前期曾倾倒弃土于合法的弃土场。因此，根据蜀南建司的认知，只要刘某甲指定弃土地点不是国家设立的合法弃土场，其是否被征用都不能成为蜀南建司弃土的地点。故刘某甲未如实陈述土地已被国家征用的行为并不会造成蜀南建司产生可以弃土的错误认识。蜀南建司明知随意弃土违法，仍选择将弃土倾倒在刘某甲指定的地点，诚如蜀南建司多名证人证言及刘某甲所述，其原因是希望刘某甲协调村民及周边关系，解决阻工问题，显然并非刘某甲欺骗所致。并且，蜀南建司因此明显节约了弃土成本，获得了利益，并非本案中的被害人。
综上，抗诉机关所提被告人刘某甲隐瞒土地未被征用的行为与蜀南建司将弃土违法倾倒并支付费用之间存在直接的因果关系，刘某甲的行为构成合同诈骗罪的抗诉意见，不能成立，本院不予采纳。蜀南建司与刘某甲之间基于各自利益达成弃土的协议并在国家已征用的土地上随意弃土，造成了环境损害，共同侵犯了国家和公共利益，该行为违反了有关行政法规，应依相关行政法规进行惩处，但不属于刑法调节的范畴，刘某甲的行为不构成犯罪，其辩解和辩护人的辩护意见，本院予以采纳。原判认定的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 邓晓琴
代理审判员 张 燕
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 郑 江