北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2243号上诉人（原审原告）：肥城市环宇建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市肥城市文化路014号。法定代表人：辛锋，总经理。委托诉讼代理人：宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京玛斯特系统工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区302-32号。法定代表人：李怡，总经理。委托诉讼代理人：吕洪喜，男，1975年10月1日出生，北京玛斯特系统工程有限公司职员。委托诉讼代理人：赵侃，北京市昊天律师事务所律师。上诉人肥城市环宇建筑安装有限公司（以下简称环宇公司）与上诉人北京玛斯特系统工程有限公司（以下简称玛斯特公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环宇公司的委托诉讼代理人宫伟力、上诉人玛斯特公司的委托诉讼代理人吕洪喜、赵侃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。环宇公司上诉请求：纠正一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：付款凭证显示荷华大厦项目已付款916112元，一审认定已付款985104元是错误的。玛斯特公司违背诚信，在案件审理过程中不配合法律查明事实，致本案2013年6月首次开庭，至2017年11月15日才作出判决，而工程2009年即完工并验收合格，已交付投入使用。环宇公司积极配合法院，一审认定双方对本案工程款未能及时支付均有责任是错误的。玛斯特公司未支付工程款的事实是确定的，一审法院不支持环宇公司逾期付款违约金是错误的。一审让环宇公司承担38000元鉴定评估费缺乏依据，图纸复印费、勘察费亦应由玛斯特公司负担，一审不予支持是错误的。玛斯特公司辩称：不同意环宇公司的上诉请求。认可一审查明的已付款数额。本案2013年起诉时，环宇公司未提及突破封顶价的事，一审第六次开庭时其才拿出一份新证据，称玛斯特公司同意突破封顶价。如果按照合同约定，玛斯特公司不欠款。施工快完毕的时候玛斯特公司多次要求环宇公司结算，环宇公司未作结算，故没有结算的责任在环宇公司，玛斯特公司不应承担违约金。玛斯特公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回环宇公司的诉讼请求。事实和理由：一审遗漏重要事实。本案争议的荷华大厦弱电工程施工项目，除了环宇公司，另一家公司当代同创公司完成了部分工程，玛斯特公司已支付了相应价款，而一审判决将两家公司完成的工程量混淆，将部分由当代同创公司完成的工程量认定为由环宇公司完成。《关于同意取消封顶结算的告知书》是对双方签订的劳务分包合同的重大变更，其上只加盖有荷华项目部的印章，没有经办人的签字，项目部没有取消改变封顶条款的权利，也无相应授权，因此不能认定其内容是玛斯特公司的真实意思表示。玛斯特公司提出了诉讼时效的抗辩，一审对此没有提及。环宇公司辩称：当代同创公司不在本案涉及的合同范围内，与本案无关。一审庭审中玛斯特公司明确陈述工程是从业主那儿分包出来的，后将整个工程交给环宇公司。本案涉及劳务工程款，据实结算是实际存在的，也是劳务合同中比较合理的结算方式。环宇公司向一审法院起诉请求：1.要求玛斯特公司支付工程款1411014元；2.要求玛斯特公司支付违约金116356.3元；3.要求玛斯特公司负担图纸复印费338元、勘察费800元。一审法院认定事实：2008年1月30日，环宇公司（作为劳务承包人）与玛斯特公司（作为劳务发包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方约定，玛斯特公司将荷华国际大厦北京万豪酒店弱电工程分包给环宇公司，分包范围：综合布线、卫星及有线电视系统、停车场系统。劳务作业内容：设备安装及线缆敷设、配合系统调试。合同价款采用暂估合同总价方式计算。合同价款中包含劳动费（含辅材费）。合同价款共计暂估90万元。开工日期2007年10月9日，竣工日期2008年3月，总日历天数为150天。合同价款支付：（1）合同签订后，发包人在收到业主历次工程款后，支付相应的工程款。12日内发包方向承包方支付合同总价15%预付款。（2）全部设备到达甲方施工现场，设备验收合格，设备安装60%，发包方在12个工作日内付至合同总价60%给承包方。（3）设备全部安装完毕，经初步调试合格后，发包方向承包方付款至合同总价的80%。（4）本工程整体竣工验收合格后办理竣工结算后，在12个工作日内发包方向承包方付款至合同总价的95%。（5）预留结算总价5%作为质保金，质保期二年，无质量问题，12个工作日内一次付清。（6）综合布线测试不合格率超过3%，即扣除合同总价款20%。（7）结算方式采用：据实结算（结算金额不大于90万元）。2008年1月30日，环宇公司（作为劳务承包人）与玛斯特公司（作为劳务发包人）签订《荷华国际大厦北京万豪酒店弱电工程施工增补合同》，玛斯特公司将弱电系统竖向线槽施工安装、客房温控施工安装工程发包给环宇公司，合同价款采用暂估合同总价方式计算。合同价款中包含施工费（含主材费）。合同价款共计暂估60万元，开工日期2007年10月9日，竣工日期2008年3月，总日历天数为150天。结算方式采用：据实结算（计算金额不大于60万元）。在上述工程施工过程中，就工程增加双方曾进行洽商变更，但未签订正式协议。上述工程完工后，双方未办理结算。环宇公司认为玛斯特公司应支付的工程款为1719968.12元，其中上述两份合同为150万元，洽商部分219968.12元。玛斯特公司提交了自己制作的结算书，认为玛斯特公司应向环宇公司支付工程款102万元，环宇公司不予认可。因双方对工程款的数额产生争议，环宇公司申请进行评估。经北京市高级人民法院随机选定，一审法院委托北京泛华国金工程咨询有限公司对环宇公司所完成工程量的现价值进行评估。北京泛华国金工程咨询有限公司在评估过程中要求双方提供图纸，环宇公司称其没有图纸，施工图纸现在找不到下落。玛斯特公司称其已将全部图纸交还给发包方北京荷华房地产开发有限公司。一审法院从北京荷华房地产开发有限公司调取了工程图纸，竣工图纸上加盖有玛斯特公司的印章，玛斯特公司质证时称认可章是玛斯特公司的印章，但称没有玛斯特公司工作人员的签字，图纸交给北京荷华房地产开发有限公司时没有交接手续。环宇公司提交了《关于同意取消封顶结算的告知书》（鉴定中作为检材1），内容为：肥城市环宇建筑安装有限公司：劳务分包合同第9条补充条款（7）及增补合同第9条补充条款（6）分别约定了不大于90万和60万的结算封顶限额。经报公司领导批准，我司同意变更该约定条款，取消结算封顶限额，据实结算支付工程款。望贵司尽快复工为盼。特此告知。北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部2008年3月19日，加盖了北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章。环宇公司还提交了一份文函（鉴定中作为检材2），内容为：肥城市环宇建筑安装有限公司：主合同停车场系统中的2000米钢管和增补合同中的主材均由你单位提供，特此确认。北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部，加盖了北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章，但未署日期。玛斯特公司对环宇公司提交的《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函的真实性不予认可，否认加盖的北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部的印章的真实性并申请进行公章鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行文检鉴定，鉴定时，选取玛斯特公司认可的材料作为样本。北京法源司法科学证据鉴定中心于2014年12月15日作出（京）法源司鉴[2014]文鉴字第326号文书鉴定意见书。鉴定意见为：检材1、检材2上落款处的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文与样本上的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文是同一枚印章所盖印。北京泛华国金工程咨询有限公司做出造价鉴定报告。鉴定结果：（一）依据告知书—取消结算封顶限额，据实结算支付工程款（详见附表一）：1、无争议部分所涉工程造价为1844896元。其中：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价1599698元；劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价245198元；2、争议部分所涉工程造价为482230元。其中按环宇公司意见：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价50911元；签证申请单1所涉及工程造价6257元；签证申请单2所涉及工程造价183942元；劳务合同2：图纸部分所涉及工程造价241210元。按玛斯特公司意见：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价：0元。签证申请单1所涉及工程造价：0元。签证申请单2所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（温控系统）玛斯特公司承认是环宇公司施工，但不承认环宇公司提供的计算资料，无法计算。（二）依据劳务合同：1、劳务合同2—结算方式采用：据实结算（结算金额不大于90万和结算金额不大于60万元）（详见附表二）：1、无争议部分所涉工程造价为：1145198元。其中：劳务合同1：图纸部分所涉及工程造价900000元；劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：245198元；2、有争议部分所涉及工程造价为：241210元。其中按环宇公司意见：劳务合同2：图纸部分所涉及工程造价241210元。按玛斯特公司意见：劳务合同2：图纸部分（竖向线槽）所涉及工程造价：0元。劳务合同2：图纸部分（温控系统）玛斯特公司承认是环宇公司施工，但不承认环宇公司提供的计算资料，无法计算。2007年3月22日，环宇公司、玛斯特公司还签订《建设工程施工劳务分包合同》，由玛斯特公司将北京银泰中心工程发包给环宇公司完成。合同价款为50万元，后双方因工程款产生纠纷，环宇公司诉至一审法院，要求玛斯特公司支付工程款2.5万元并支付逾期付款利息及违约金。北京市朝阳区人民法院于2013年3月21日作出（2013）朝民初字第07231号民事判决书，判决：一、玛斯特公司于判决生效之日当日向环宇公司支付工程款二万五千元。二、玛斯特公司于判决生效之日当日向环宇公司支付违约金（以二万五千元为基数，按照每日万分之五的标准，自2011年8月11日计算至判决生效之日）。三、驳回环宇公司的其他诉讼请求。在该案，还查明以下事实：“玛斯特公司提交了转账支票存根若干，证明其向环宇公司付款的情况为：2007年9月20日2万元，2007年9月29日8万元，2007年12月4日17.5万元，2008年6月2日2.5万元，2009年1月20日11万元，2009年9月1日34896元。”双方对已付的荷华大厦工程款亦产生争议：环宇公司称玛斯特公司共向环宇公司支付本案荷华大厦、北京银泰中心工程款1391112元。减去玛斯特公司已付的荷华大厦项目的款项47.5万元，玛斯特公司已付荷华大厦工程款916112元。环宇公司提交的进账单显示：2007年9月20日支付2万元、2007年9月29日支付8万元、2008年2月4日支付246330元、2008年4月7日391230元、2008年6月2日支付25000元、2008年6月4日，支付121716元、2008年8月13日支付76940元……玛斯特公司称已向环宇公司支付102万元。玛斯特公司提交了环宇公司出具的发票以证明向环宇公司付款情况，发票显示：2008年1月29日发票金额13.5万元、2008年1月30日发票金额为12万元、2008年4月1日发票金额18万元、2008年4月7日发票金额为22.5万元、2008年6月4日发票金额为12.6万元、2008年8月6日发票金额为9万元；2009年1月9日发票金额为14.4万元，上述发票金额为102万元，其中金额为14.4万元的发票中包含34896元。玛斯特公司后又称北京银泰中心工程付款总数为486896元，北京银泰中心、荷华大厦共计支付1482000元。玛斯特公司向环宇公司支付的工程款的数额与发票的数额并不一致，在开具发票时包含部分税款。一审法院要求玛斯特公司提交荷华大厦、北京银泰中心2个工程项目全部的付款凭证，以核算本案已付款的数额，但玛斯特公司始终未提交北京银泰中心项目已付款的凭证，环宇公司亦未提交2个项目全部已付款凭证。上述事实，有当事人提交的《建设工程施工劳务分包合同》、《荷华国际大厦北京万豪酒店弱电工程施工增补合同》、（京）法源司鉴[2014]文鉴字第326号文书鉴定意见书、进账单、发票、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：环宇公司、玛斯特公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《荷华国际大厦北京万豪酒店弱电工程施工增补合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。针对环宇公司提交的《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函，玛斯特公司对其真实性不予认可，申请进行文检鉴定，经鉴定，上述材料上加盖的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文与样本上的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文是同一枚印章所盖印，故法院对《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函予以采信。双方在施工中存在多处工程增项，玛斯特公司对环宇公司主张的工程款的数额不予认可，在双方对工程款数额存在较大争议的情况下，通过工程造价评估以确定玛斯特公司应支付的工程款，因玛斯特公司在施工中同意取消结算封顶限额，故应据实结算应支付的工程款，玛斯特公司应支付的无争议部分工程款的造价为1844896元，对有争议部分的款项，环宇公司提交的证据可以认定系环宇公司完成，玛斯特公司亦应支付争议部分工程款482230元。双方对已付荷华大厦工程款的数额产生争议，因双方在支付北京银泰中心、荷华大厦项目工程款时产生混同，双方各自陈述的数额不一致，前后的陈述亦不一致，各自提交的进账单、发票的数额既不完整，数额亦不一致，环宇公司、玛斯特公司提交的证据亦不能全部对应，经法院释明，双方均未提交完整支付凭证，增加了本案审理的难度，故法院只能根据本案现有证据，剔除已生效判决中所认定的支付北京银泰中心项目的款项，确认玛斯特公司已支付环宇公司荷华大厦工程款985104元，扣除玛斯特公司已付的款项，玛斯特公司还应支付环宇公司工程款1342022元。环宇公司主张的工程款数额过高，对过高部分，法院不予支持。当事人在诉讼过程中应做到诚实信用，不欺不诈，全面履行自己的义务。环宇公司先是要求玛斯特公司按照固定总价支付工程款，在法院确定评估后，又提交了《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函，要求按照结算取消封顶的意见进行评估，双方在支付北京银泰中心、荷华大厦项目工程款时发生混同，双方均未提交全部的付款凭证，无端增加核算的困难，双方的行为均有悖诚信原则，对本案应付工程款数额及已付款数额的及时确定设置重重障碍，对本案工程款未能及时支付，双方均有责任，考虑到本案实际情况，法院对环宇公司有关违约金、图纸复印费、勘察费等请求不予支持。对玛斯特公司的答辩意见亦不予支持。综上，一审法院判决：一、玛斯特公司于判决生效后十日内支付环宇公司工程款一百三十四万二千零二十二元；二、驳回环宇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，玛斯特公司提交如下证据：1.玛斯特公司给方格平发放工资的记录，用以证明方格平是玛斯特公司员工，荷华项目部经理，掌握项目部公章。2.玛斯特公司给当代同创公司的付款明细及凭证，用以证明鉴定报告争议部分的工程，是由当代同创公司完成，应予扣除。环宇公司认为上述证据不属于新证据，不予质证。本院认为，玛斯特公司提交的上述证据不属于新证据，且证据1证明目的与本案争议的事实无关联性，证据2不能证明鉴定报告争议部分的工程，是由当代同创公司完成，本院不予采信。关于双方争议的本案涉及的荷华大厦已付工程款问题，结合玛斯特公司提交的环宇公司出局的发票即双方关于付款情况的说明，本院确认玛斯特公司已支付环宇公司荷华大厦工程款950424元，一审对此计算有误，本院予以纠正。另查，在一审2013年6月17日庭审中，玛斯特公司明确陈述涉案工程是玛斯特公司从业主那里分包出来以后把整个工程交给环宇公司做，设备由玛斯特公司负责买，工程施工由环宇公司来完成。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，关于是否应以《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函为依据，据实结算应支付的工程款的问题。一审法院根据玛斯特公司的申请，组织鉴定机构对上述材料上加盖的“北京玛斯特系统工程有限公司荷华项目部”印章印文进行鉴定，确定了该印文的真实性。玛斯特公司否认取消结算封顶限额是其真实意思表示，但未就此提交充分有效证据，本院不予采纳。一审法院据此采信环宇公司据实结算的意见，并根据鉴定机构确定的无争议工程款造价及环宇公司提交的证据证明的争议部分工程价款，确定涉案荷华大厦工程款，并无不当。玛斯特公司上诉称上述部分工程量由当代同创公司完成，但未就此提交充分有效证据，且与其一审陈述不符，本院对此不予采纳。根据查明的事实，玛斯特公司已支付环宇公司工程款950424元，扣除上述已付款项，玛斯特公司还应支付环宇公司工程款1376702元。因本案双方未进行结算，玛斯特公司主张诉讼时效问题，缺乏依据。本案审理中，环宇公司先是要求玛斯特公司按照固定总价支付工程款，在法院确定评估后，又提交了《关于同意取消封顶结算的告知书》及文函，要求按照结算取消封顶的意见进行评估。因双方在支付北京银泰中心、荷华大厦项目工程款时发生混同，双方均未提交全部的付款凭证，配合法院查清付款事实。对本案工程款未能及时支付，双方均有责任，一审法院考虑到案件实际情况，不予支持环宇公司的违约金诉讼请求，同时不予支持图纸复印费、勘察费诉讼请求，并无不当。一审法院对于评估鉴定费的分担，亦无不当。综上所述，环宇公司的上诉请求部分成立；玛斯特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第20658号民事判决；二、北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后十日内支付肥城市环宇建筑安装有限公司工程款一百三十七万六千七百零二元；三、驳回肥城市环宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。文检鉴定费11200元，由北京玛斯特系统工程有限公司负担（已交纳）。评估鉴定费78000元，由肥城市环宇建筑安装有限公司负担38000元（已交纳），由北京玛斯特系统工程有限公司负担40000元（肥城市环宇建筑安装有限公司已交纳，北京玛斯特系统工程有限公司于本判决生效后七日内支付给肥城市环宇建筑安装有限公司）。一审案件受理费18556元，由肥城市环宇建筑安装有限公司负担1843元（已交纳），由北京玛斯特系统工程有限公司负担16713元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费18556元，由肥城市环宇建筑安装有限公司负担1843元（已交纳1678元，余款165元于本判决生效后七日内交纳），由北京玛斯特系统工程有限公司负担16713元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  潘 蓉审 判 员  陈 静二〇一八年三月三十日法官助理  禹海波法官助理  李 君书 记 员  高 明书 记 员  田亚男