湖北省大冶市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂大冶民初字第01364号
原告：陈敬移。
委托诉讼代理人：吕金年，黄石市下陆区东方山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴新港，湖北湛月律师事务所律师。
被告：黄石市辉煌食品开发有限公司（以下简称辉煌食品公司）。法定代表人:石金莲，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄保军，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。
被告：谈卫东。
原告陈敬移与被告黄石市辉煌食品开发有限公司、谈卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日第一次公开开庭进行了审理。原告陈敬移及其委托诉讼代理人吕金年，被告黄石市辉煌食品开发有限公司的委托诉讼代理人黄保军，被告谈卫东到庭参加了诉讼。2016年3月18日，因需另案审理结果作为依据，本案中止审理。2018年1月18日，本案恢复审理。同年1月26日，第二次公开开庭进行了审理。原告陈敬移及其委托诉讼代理人吕金年、吴新港，被告黄石市辉煌食品开发有限公司的委托诉讼代理人黄保军，被告谈卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈敬移诉称：2013年8月1日，我与被告辉煌食品公司（实际控制人为刘妖平和谈卫东）签订建设工程承包合同，标的为黄金湖辉煌酒窖工程，工程总造价522356元，若有设计变更、增补部分双方协商，以签证为准。合同签订后，我在施工过程中，被告又将兔儿塘酒厂61米车间、68米车间工程交给我施工，未签订施工合同，口头约定据实结算。2014年1月前，我按约完成了施工任务。经我委托其他单位预算，61米车间工程总造价849845.72元、68米车间工程总造价983085.77元。扣减被告已付工程款610000元和垫付材料款120000元，被告拖欠我工程款1625287.49元。被告辉煌食品公司在我完成以上工程后，于2014年1月1日前将黄金湖辉煌酒窖大门上锁，于同年4月1日前将61米车间、68米车间大门上锁。被告应分别从2014年1月1日起、2014年4月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付我利息。故诉诸法院，请求判令二被告支付工程款、违约金及利息2679503.68元（其中黄金湖辉煌酒窖工程款522356元、61米、68米车间工程款1607727.18元，被告已支付工程款及垫付材料款73万元），并判令被告按中国人民银行同期贷款利率偿还违约金及利息1279420.50元。
被告辉煌食品公司辩称：1、原告所诉的三项工程，仅酒窖工程双方签订了合同，其他两项工程既未签订合同也未约定价款；2、我公司已支付工程款90余万元；3、原告承建的三项工程均不合格，且未提交竣工结算文件，工程亦未验收结算，未交付我公司使用。综上，请求驳回原告诉讼请求。
被告谈卫东辩称：我只是负责酒厂施工，履行的是职务行为，不应承担民事责任。
经审理查明：2013年8月1日，原告与被告辉煌食品公司签订建设工程承包合同一份，约定被告辉煌食品公司将黄金湖辉煌酒窖工程承包给原告施工，工程总造价522356元。原告包工包料一次性包干，并根据被告辉煌食品公司提供的图纸、设计说明和预算书中所涉及的项目及双方协商的范围施工，工期2个月，正式开工日期为2013年7月19日。该工程于2013年10月底完工。施工过程中，被告辉煌食品公司又将还地桥兔儿塘酒厂1号、2号车间厂房工程（61米车间、68米车间工程）承包给原告施工，双方未签订合同，被告辉煌食品公司未提供施工图纸、设计说明和预算书等，原告按辉煌食品公司负责人的意见进行施工。2014年2月份，车间厂房工程完工。后被告辉煌食品公司将61米车间、68米车间门锁住。由于原告向辉煌食品公司催讨工程款无着，因而成讼，原告遂向本院提出上述诉讼请求。诉讼中，本院于2015年7月13日根据原告申请，委托鉴定机构对兔儿塘酒厂1号、2号车间工程成本价进行鉴定。2015年10月27日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具报告书，意见为：一、可确定部分工程造价为1060705.76元，其中：不取费工程造价905094.04元，施工管理费36303.42元，利润36904.07元，规费46497.53元，税金35906.70元；二、不可确定部分工程造价为547021.42元，其中：1、未签证部分174667.41元，不取费工程造价148649.85元，施工管理费5584.78元，利润6504.61元，规费8014.32元，税金5913.84元；2、材料二次转运费296577.90元，不取费工程造价240814.55元，施工管理费12666.02元，利润13344.80元，规费18105.95元，税金11646.58元；3、隐蔽工程部分75776.11元，不取费工程造价64536.01元，施工管理费2455.76元，利润2951.13元，规费3264.97元，税金2568.24元。同时鉴定意见说明：1、未签证部分工程为原告施工，但工程量无签证资料，经现场测量核实计算造价，鉴于部分隐蔽工程无法测量，是依据原告提供的资料进行计算的，故列入不可确定部分；2、材料价格中已包含运输及保管费用，但该工程施工现场确实比较偏远，施工过程中会发生材料二次转运，但无签证资料，列入不可确定部分；3、隐蔽工程部分被告认为是由原告施工，但施工质量没达到要求，工程量未认可，列入不可确定部分。原告为此用去鉴定费21500元。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付工程款1354893.74元（已扣减被告支付的工程款490000元、材料款85189.44元、建筑质量赔偿款200000元）；赔偿从2014年1月24日起至2018年1月24日止，依工程款1354893.74元，按年利率7.38％计算的利息399964.63元；承担本案诉讼费、鉴定费。
同时查明：2016年2月4日，辉煌食品公司向本院起诉陈敬移，请求陈敬移赔偿因建设施工合同给其造成的损失1241746.07元。2018年1月3日，黄石市中级人民法院作出（2017）鄂02民终1693号民事判决，判令陈敬移在判决生效之日起赔偿辉煌食品公司200000元。
另查明：原告起诉时，在起诉状中自认被告已支付工程款610000元，垫付材料款120000元。
本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，原告未取得建筑施工企业资质，以其个人名义与被告辉煌食品公司签订的黄金湖辉煌酒窖工程建设工程施工合同以及以口头形式订立合同承建的还地桥兔儿塘酒厂1号、2号车间厂房工程，因违反国家法律、行政法规的规定，属无效合同。虽合同无效，但建设工程合同中当事人约定按包干价结算，承包人按照合同约定范围完工后，应当按合同约定结算工程款。原告与被告辉煌食品公司约定黄金湖辉煌酒窖工程总造价522356元，原告已完成施工，被告辉煌食品公司应按约支付原告工程款522356元。被告辉煌食品公司与原告订立口头合同时，既未对还地桥兔儿塘酒厂1号、2号车间厂房工程提供施工图纸，又未提出明确的质量和技术标准，原告是按被告辉煌食品公司现场施工人员的指示进行施工，且双方未约定工程价款，该部分工程应据实结算。根据鉴定机构提供的鉴定意见，可确定部分工程造价为1060705.76元，不可确定部分工程造价为547021.42元。在不可确定部分工程中，未签证部分工程项目属实，故被告应按实际发生的工程量支付工程款。但因原告是以其个人名义承建的工程，工程款中规费和税金部分应予扣减。材料二次转运费，亦因工程施工现场确实比较偏远，施工过程中会实际发生但无签证资料，且原告申请的证人在庭审中陈述未向发包方提出材料二次转运的问题，酌定由被告辉煌食品公承担材料二次转运费180000元。隐蔽工程因无签证资料，又无法鉴定，不予支持。原告要求依工程款1354893.74元，从2014年1月24日起至2018年1月24日止，按年利率7.38％赔偿利息损失399964.63元，因双方没有约定付款时间，不予支持。诉讼中，原告请求从被告辉煌食品公司应付工程款中扣减应赔偿款200000元，不违反法律规定，本院从其请求。该款扣减后，还地桥兔儿塘酒厂1号、2号车间厂房工程修复工作由被告辉煌食品公司承担。被告谈卫东属履行职务行为，且原告无证据证明被告谈卫东应当承担偿还责任的情形，不应承担民事责任。综上所述，被告辉煌食品公司应支付原告工程款1661396.78元、材料二次转运费180000元，合计1841396.78元，扣减被告已支付的工程款、材料款730000元、赔偿款200000元后，应支付原告工程款911396.78元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:
一、被告黄石市辉煌食品开发有限公司应支付原告陈敬移工程款911396.78元，定于本判决生效后十五日内付清；
二、驳回原告陈敬移其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用20600元，鉴定费21500元，合计42100元，由原告陈敬移负担10000元，被告黄石市辉煌食品开发有限公司负担32100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费42100元，款汇至湖北省黄石市中级人民法院。户名：湖北省黄石市中级人民法院，帐号：17×××18。开户银行：农行黄石市分行团城山支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 尹 泓
人民陪审员 黄晓东
人民陪审员 何秀园
二〇一八年二月十一日
书 记 员 黄宇静