福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1585号
上诉人（原审被告）：牟斌修，男，1971年8月28日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：陈梅月，福建岩风律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈方义，福建岩风律师事务所执业实习律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1987年3月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
原审被告：谢文华，男，汉族，1950年9月6日出生，住福建省上杭县。
委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所执业律师。
原审第三人：福建省正和建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区西天尾镇东星居委会南少林商城，统一社会信用代码：91350300671943173N。
法定代表人：肖向群，董事长。
委托诉讼代理人：王威，男，福建省正和建设工程有限公司员工，住所地福建省莆田市城厢区。
上诉人牟斌修因与被上诉人ＸＸ、原审被告谢文华及原审第三人福建省正和建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初8155号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牟斌修及其委托诉讼代理人陈梅月、陈方义，被上诉人ＸＸ，原审被告谢文华的委托诉讼代理人黄文坤，原审第三人福建省正和建设工程有限公司的委托诉讼代理人王威均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牟斌修上诉请求：请求依法撤销龙岩市新罗区法院（2016）闽0802民初8155号民事判决第一、二项，依法改判驳回ＸＸ对牟斌修一审诉讼请求。事实和理由：第一，原审法院认定“被告牟斌修陈述与被告谢文华结算以每平方米15元计算，并且在司法所被告谢文华与牟斌修签字确认的调解协议书中，亦体现被告牟斌修包工不包料，工程价格按每平米15元计算，而工人工资则以每天150元至180元不等发放”是错误。上诉人与被上诉人等12名工人都是受雇于原审被告谢文华，上诉人只是作为工人代表与谢文华进行结算工资报酬，同时根据双方约定，结算以计量方式获得工资报酬，由于每个工人的分工不一，那么工资报酬理应有所差别。第二，原审法院认为“被告牟斌修与被告谢文华之间存在劳务分包关系”是错误的。原审中上诉人提供一份由大齿镇司法所主持原审被告谢文华与上诉人等12名工人的《人民调解协议书》，该《协议书》中明确清楚的注明，原审被告谢文华雇佣上诉人牟斌修等12名工人到龙岩市新罗区，同时各方达成如下协议：经甲乙双方对账确认…。其中乙方等12名工人的工资人民币肆仟元整（￥4000）待甲方验收后支付。该《协议书》可以充分证明上诉人与被上诉人两人与其他工人都是受雇于原审被告谢文华，因此上诉人与原审被告谢文华之间属于雇佣关系，不存在劳务分包关系。第三，原审法院认为“被告牟斌修叫原告ＸＸ从事搅拌机的工作，在工地上，工作由牟斌修安排，每天固定领取工作，因此，双方之间形成劳务关系”是错误的。原审法院混淆了管理者和承包者二者之间的关系，上诉人与被上诉人等12名工人都是受雇与原审被告谢文华，由于上诉人与原审被告关系比较熟悉，介绍被上诉人等11名工人为原审被告谢文华工作，原审被告谢文华为了方便管理，委托上诉人作为工地管理人，代为管理工地事务。上诉人作为管理者，与被上诉人属于管理与被管理关系，都是受雇于原审被告谢文华。第四，原审法院认为“第三人将混凝土分项劳务分包给被告谢文华，被告谢文华再分包给被告牟斌修，而被告谢文华及被告牟斌修均未具有相关资质且不具法人地位，因此第三人与被告谢文华应与被告牟斌修承担连带清偿责任”是错误。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，属于管理与被管理关系，都是受雇于原审被告谢文华。本案中被上诉人人身损害责任理应有雇主即原审被告谢文华承担，原审第三人违约将工程分包给谢文华，原审第三人承担连带赔偿责任。而上诉人无需承担赔偿责任。另外，原审法院认为“原告ＸＸ计算各项费用的标准应按城镇居民标准计算”是错误的。被上诉人ＸＸ在原审中提供的证明无法证明其在事故发生前在新罗区连续住满一年以上，不符合最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，被上诉人的赔偿标准应按照农村居民收入标准计算。
ＸＸ辩称，一审法院认定事实正确和适用法律正确。2015年10月至2016年10月期间，本人虽然没有直接的暂住证明，但是有提供村委会的证明、小孩出生和预防接种证明，可以证明本人在龙岩市曹溪有长期居住的事实。
原审被告谢文华辩称，一、一审法院事实认定基本正确，但判决答辩人承担连带责任错误。牟斌修上诉称ＸＸ与答辩人建立劳务关系，是不正确的。ＸＸ不是答辩人雇请的，其是被牟斌修雇佣的，答辩人虽然分包了龙岩市新罗区竹何村乡村道路修缮工程，但是答辩人将工程劳务分包给了上诉人牟斌修，约定由牟斌修包工不包料，劳务费用按每平方米15元计算。牟斌修承接劳务分包后，雇请了ＸＸ在内的约12名工人进场参与，其工人均服从牟斌修的管理，由牟斌修指挥、安排，并由牟斌修承担支付相应的工资报酬，答辩人对工人没有直接接触，也不对牟斌修的工人的工作进行安排、管理、指挥。ＸＸ与牟斌修建立雇佣关系，ＸＸ在提供劳务作业中受伤，责任应当由牟斌修承担。一审法院认为答辩人将工程劳务分包给没有资质的牟斌修，应当承担连带赔偿责任是不正确的，因为本案是农村小型的道路建设工程，虽然工程总承包单位需要相应的资质，但是在该项道路的劳务工作上，并没有要求相关人员具有劳务分包的资质要求，而牟斌修作为多年从事建筑业的从业者，具有相应的工具，也具有相应的安全设施，不存在如一审法院认定的没有相应的安全条件的情况。所以一审法院以此判决答辩人承担连带赔偿责任，是不正确的。综上所述，请求贵院查清事实，并撤销一审判决第二项，改判上诉人及正和建设工程公司不承担连带赔偿责任。
ＸＸ向一审法院起诉请求：要求各被告共同赔付原告医疗费30460.17元、误工费11942.53元、护理费5590元、住院伙食补助费1290元、营养费3000元、交通费430元、残疾赔偿金199650元、鉴定费2160元、被抚养人生活费131712元、精神损害抚慰金8000元，合计394234.70元，扣除被告方已付35000元，尚应支付原告359234.70元。
一审法院认定事实：2015年12月8日，第三人福建省正和建设工程有限公司（承包人）向龙岩市新罗区人民政府（发包人）签定《建设工程施工合同》，承包位于龙岩市新罗区年土地整理项目，在合同第二部分《专用合同条款》第4条中约定：承包单位不得将本合同转让，不得将主体工程整体转包，承包单位也不得将建设单位指定的不能分包的项目分包出去。非主体工程如要分包，则承包单位必须提供分包单位承保能力为证明，事先征得建设单位与监理单位的同意，且分包单位必须具有法人地位。2016年3月2日第三人福建省正和建设工程有限公司将新罗区大池镇竹何村2015年土地整理项目的混凝土（泥水）分项劳务分包给被告谢文华，结算方式为：包工20元每平方米，泥水材料由第三人福建省正和建设工程有限公司提供，浇筑并验收合格后按实际浇筑面积一次性结付。原告ＸＸ在该工地上从事搅拌机的操作，2016年5月31日因搅拌机钢丝绳脱离，原告ＸＸ利用搅拌机在开机状态下的动力徒手调整钢丝绳，左手不幸被搅拌机齿轮绞伤，在龙岩市中医院住院治疗43天，支出医药费30406.17元。2016年10月10日经闽西司法鉴定所鉴定原告ＸＸ的伤残等级为“工伤”六级、“交通”八级，劳动能力为大部分丧失；支出鉴定费2160元。被告谢文华支付给原告ＸＸ35000元。2016年9月21日，因原告ＸＸ受伤事宜，被告牟斌修要求被告谢文华结算工资，双方在龙岩市新罗区司法所对工资的结算达成调解协议书。原告ＸＸ认为其系被告牟斌修雇佣，被告牟斌修认为其亦受雇于被告谢文华，各方未能达成调解意见，原告ＸＸ诉至一审法院，要求判如所请。另查明：原告ＸＸ于2014年10月9日在龙岩市曹溪派出所办理暂住证，有效期限至2015年10月9日；于2016年6月24日办理暂住证，有效期限至2017年6月24日。原告ＸＸ有一子周浩宇，于2014年9月28日在龙岩牡丹医院出生，并在龙岩办理儿童预防接种证。原告ＸＸ在庭审中变更诉讼请求，要求被告牟斌修赔偿各项费用共计384970.54元，被告谢文华及第三人对上述赔偿承担连带赔偿责任。
一审法院认为，本案中原、被告双方争议的焦点是：1.本案原、被告、第三人之间存在何种法律关系；2.原、被告、第三人之间应如何承担赔偿责任；3.原告ＸＸ要求的各项赔偿是否合法有据。关于本案原、被告、第三人之间存在何种法律关系的问题。分析认定如下：首先，被告牟斌修与被告谢文华之间的关系。从工地上的工作安排与工具提供者来看，工地中的机器设备由被告牟斌修提供，工人工作及上、下班时间由其安排；从工钱结算的方式来看，被告谢文华与第三人结算以每平方米20元计算，被告牟斌修陈述与被告谢文华结算以每平方米15元计算，并且在司法所被告谢文华与被告牟斌修签字确认的调解协议中，亦体现被告牟斌修包工不包料，工程价格按每平方米15元计算，而工人工资则以每天150元至180元不等发放。因此，结合庭审陈述调查的事实、原、被告提供的证据及日常的工作交易习惯，认定被告牟斌修与被告谢文华之间存在劳务分包关系。虽然劳务再分包违反法律规定，但不影响当事人履行相关义务。其次，原告ＸＸ与被告牟斌修的关系。被告牟斌修叫原告ＸＸ从事搅拌机的工作，在工地上，工作由被告牟斌修安排，每天固定领取工资，因此，双方之间形成劳务关系。再次，被告谢文华、牟斌修与第三人之间的关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第三人与龙岩市新罗区人民政府签定《建设工程施工合同》，约定将非主体工程分包，分包单位必须具有法人地位。第三人将混凝土分项劳务分包给被告谢文华，被告谢文华再分包给被告牟斌修，而被告谢文华及被告牟斌修均未具有相关资质且不具备法人地位，因此，第三人与被告谢文华应与被告牟斌修承担连带清偿责任。关于原、被告及第三人之间应如何承担赔偿责任的问题。原告ＸＸ在机器出现问题时，并未及时关闭电源等待专业人员修理，而是自己徒手操作，一审法院认为原告从事搅拌机工作已经多年，自身经验丰富，对在工作中可能存在的风险应当有着清醒的认识，但其未采取任何安全防护措施，原告ＸＸ对其自身的受伤存在过错，应当自行承担相应的损失，酌定其应承担自己损失的份额为20％。被告牟斌修作为雇主，应承担原告ＸＸ损失份额的80%，被告谢文华与第三人承担连清偿责任。关于原告ＸＸ因伤造成的各项经济损失，认定如下：结合原告ＸＸ办理的暂住证、村委会证明及孩子的预防接种证，原告ＸＸ计算各项费用的标准应按城镇居民标准计算。医疗费30460.17元、误工费12925.57元、住院伙食补助费1290元、营养费3000元、交通费430元、残疾赔偿金216084元、鉴定费2160元，精神损害抚慰金8000元合法合理，予以支持。护理费，因原告ＸＸ住院治疗43天，参照当地护工从事同级别护理的工资标准酌情确定护理费按120元/天计算较妥，故原告住院期间护理费为120元/天×43天=5160元。被抚养人生活费，因其为八级伤残，伤残赔偿指数为30%，故被扶养人生活费为25005.5元×16年÷2人×30%=60013.2元。因此，原告ＸＸ合理的各项费用为医疗费30460.17元、误工费12925.57元、住院伙食补助费1290元、营养费3000元、交通费430元、残疾赔偿金216084元、鉴定费2160元、精神损害抚慰金8000元、护理费5160元、被抚养人生活费60013.2元，合计339522.94元。由原告ＸＸ自身承担20%即67904.59元，由被告牟斌修赔偿80%即271618.35元，被告谢文华已支付的35000元其同意在赔偿款中抵扣，因此，被告牟斌修还应支付236618.35元。被告谢文华与第三人对被告牟斌修的赔偿责任承担连带清偿责任。综上，原告ＸＸ的部分诉讼请求合理，予以支持，对于不合理的诉讼请求，依法予以驳回。判决：一、被告牟斌修应于本判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸ各项赔偿款共236618.35元；二、被告谢文华与第三人福建省正和建设工程有限公司对被告牟斌修的上述赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7074元，由ＸＸ负担2735元，由谢文华、牟斌修、福建省正和建设工程有限公司负担4339元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：牟斌修认为其与ＸＸ之间不存在雇佣关系，但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不利的法律后果，对其异议，本院不予支持。ＸＸ、谢文华及福建省正和建设工程有限公司对一审判决书查明的事实均无异议。综上，对一审判决书查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.牟斌修与ＸＸ是否存在雇佣关系；2.谢文华和福建省正和建设有限公司是否要承担连带责任。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于牟斌修与ＸＸ是否存在雇佣关系的问题。本案中，牟斌修分配ＸＸ从事搅拌机的工作，在工地上各项任务均由牟斌修安排，ＸＸ每天固定领取工资。可见，双方地位并不平等，存在一定的控制、支配和从属关系。因此，一审法院认为双方之间形成劳务关系，合法有据，本院应予维持。
关于谢文华和福建省正和建设有限公司是否要承担连带责任的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，福建省正和建设有限公司龙岩市新罗区镇人民政府签订《建设工程施工合同》，约定将非主体工程分包，分包单位必须具有法人地位。福建省正和建设有限公司将混凝土分项劳务分包给谢文华，谢文华再分包给牟斌修，而谢文华及牟斌修均未具有相关资质且不具备法人地位，因此，福建省正和建设有限公司、谢文华应与牟斌修承担连带清偿责任。一审判决合法有据，应予维持。
综上所述，牟斌修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4849元，由牟斌修负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 王跃进
二〇一七年十二月十一日
法官助理 黄达康
书 记 员 许文婉
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……