安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终107号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:黄学如，男，1965年5月4日出生，汉族，无固定职业，住安徽省桐城市。
委托诉讼代理人：王俊杰，安徽明博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽省荣军康复医院，住所地安徽省桐城市文昌大道。
法定代表人：洪斌，院长。
委托诉讼代理人：胡海桐，该院副院长。
委托诉讼代理人：魏舫，安徽同合律师事务所律师。
上诉人黄学如因与被上诉人安徽省荣军康复医院(以下简称康复医院)劳动争议一案，不服安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄学如委托诉讼代理人王俊杰、被上诉人康复医院委托诉讼代理人胡海桐、魏舫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄学如上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判确认康复医院违法解除劳动关系；康复医院应向黄学如支付加班费197061.3元；康复医院支付黄学如违法解除劳动关系赔偿金46200元或将本案发回重审。事实与理由：黄学如在康复医院工作期间，经常加班，每月仅休息两日，康复医院应支付相应的加班费；康复医院未与黄学如协商，直接解除劳动关系，属于违法解除，康复医院应支付违法解除劳动关系的赔偿金。
康复医院辩称，黄学如主张加班费和违法解除劳动关系赔偿金没有事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄学如向一审法院起诉请求：1、确认双方之间解除劳动关系违法；2、判令康复医院补发加班工资197061.30元；3、判令康复医院支付违法解除劳动关系赔偿金46200元；4、判令康复医院补缴自2007年1月至2017年6月止的各项社会保险；5、判令康复医院赔偿失业金损失27600元。6、本案诉讼费由康复医院承担。
一审法院认定事实：黄学如于2006年11进入康复医院从事炊事员工作。双方于2007年12月30日签订书面协议书，约定：康复医院因医疗、病员生活护理、洗涤、卫生清扫、烹饪等工作需要，临时或短期雇用黄学如；康复医院按约给付工资和有关福利待遇，提供必要的劳动条件；黄学如接受康复医院的管理，如不按康复医院提供的岗位履行职责，按康复医院有关规章制度予以处罚；康复医院不予给其办理相关社会保险，黄学如自行辞职或被解雇，康复医院无承担补偿的义务。黄学如工作期间工资逐年提高，2016年6月至2017年5月，月工资构成为：月基本工资1800元+180元早起费+不等额的加班费，另发放餐费补贴及年终绩效奖金。2017年4月20日，康复医院与安徽七月天餐饮管理有限公司签订承包协议，将其食堂劳务工作发包给了安徽七月天餐饮管理有限公司，黄学如在食堂工作至2017年6月1日。黄学如2016年6月至2017年5月期间的月平均工资为2135.91元。2017年8月，黄学如申请劳动仲裁，要求：确认双方之间解除劳动关系违法，给付未签劳动合同双倍工资、补发加班工资、违法解除劳动关系经济补偿金和赔偿金，补办各项社会保险并补缴社会保险费、滞纳金，支付利息等合计22万余元。桐城市劳动人事争议仲裁委员会裁决，确认双方解除劳动关系，康复医院支付、解除劳动关系的经济补偿22427.06元及补办社会保险，驳回了黄学如其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，提起民事诉讼。
一审法院认为，双方于2007年12月签订协议书，约定了黄学如的工作岗位、工资福利发放方式，明确黄学如接受康复医院的管理，且黄学如的工作内容是康复医院业务的组成部分，因此，该协议具有劳动合同的性质，应视为双方签订了劳动合同，黄学如要求支付未签劳动合同的二倍工资的诉讼请求，不予支持。黄学如从事食堂炊事员工作，系特殊岗位的劳动者，其无证据证明每周工作时间超过40小时，且康复医院已经每月支付了180元早起费和不等额的加班费。因此黄学如要求补发加班工资的诉讼请求，不予支持。康复医院于2017年4月20日对其业务进行了重大调整，将其内部食堂劳务工作发包给有用人资格的安徽七月天餐饮管理有限公司，导致双方不能继续履行劳动合同，康复医院应当按照黄学如的工作年限支付相应的经济补偿。黄学如认为康复医院违法解除劳动关系的理由不成立，要求支付赔偿金的诉讼请求，也不符合法律规定，不予支持。关于黄学如要求补办社会保险和赔偿失业金损失的诉请，原审法院已另行制作裁定书进行处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第（四）项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（十）项规定，判决：一、确认安徽省荣军康复医院与黄学如解除劳动关系。二、安徽省荣军康复医院支付黄学如解除劳动关系的经济补偿22427.06（2135.91*10.5）元，于判决书生效之日起十日内付清。三、驳回黄学如要求确认违法解除劳动关系、补发加班费、支付赔偿金的诉讼请求。四、驳回安徽省荣军康复医院的诉讼请求。案件受理费20元，由黄学如、安徽省荣军康复医院各负担10元。
二审中，各方当事人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。黄学如向法院提交的证据不能证明其存在加班的事实，同时亦未提交证据证明康复医院掌握加班事实存在的证据，原审法院据此对黄学如要求支付加班费的诉讼主张未予采纳并无不当。关于双方劳动关系解除是否存在违法情形。康复医院将其食堂工作发包给第三方经营后，单方与黄学如解除劳动合同，但未提供证据证明其按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定提前三十日以书面形式通知黄学如本人或者额外支付黄学如一个月工资，属于违法解除劳动关系，应当依法支付违法解除劳动关系的赔偿金，即康复医院应支付黄学如赔偿金44854.11元（2135.91元/月×10.5月×2倍）。
综上所述，黄学如的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初3241号民事判决第四项，即“驳回安徽省荣军康复医院的诉讼请求”；
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初3241号民事判决第一、二、三项，即“确认安徽省荣军康复医院与黄学如解除劳动关系；安徽省荣军康复医院支付黄学如解除劳动关系的经济补偿22427.06元，于判决书生效之日起十日内付清；驳回黄学如要求确认违法解除劳动关系、补发加班费、支付赔偿金的诉讼请求”；
三、确认安徽省荣军康复医院违法解除与黄学如的劳动关系；
四、安徽省荣军康复医院支付黄学如违法解除劳动关系的赔偿金44854.11元，于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回黄学如要求支付加班费的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由上诉人黄学如负担8元，被上诉人安徽省荣军康复医院负担12元；二审案件受理费10元，由上诉人黄学如负担8元，被上诉人安徽省荣军康复医院负担2元。
本判决为终审判决。
审判长 贺文华
审判员 刘梦灵
审判员 金 京
二〇一八年二月一日
书记员 吴 杰
附本案所适用相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。