安徽省马鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖05行终44号
上诉人（一审原告）吴伟东等41户安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12栋业主（具体名单及其基本情况见判决书附录部分）。
诉讼代表人吴伟东，男，1967年12月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
诉讼代表人江运贵，男，1953年4月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
诉讼代表人范大霞，女，1978年2月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
诉讼代表人徐兰，女，1986年7月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
诉讼代表人芦广军，男，1987年10月30日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人苏黎明，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人高飞，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）马鞍山市住房�城乡建设委员会，住所地安徽省马鞍山市花山区艳阳路68号。
法定代表人马作兵，该委员会主任。
出庭负责人田雁南，该委员会副主任。
委托代理人江益民，安徽长城律师事务所律师。
委托代理人杨瓴，安徽长城律师事务所律师。
上诉人吴伟东等41人因与被上诉人马鞍山市住房和城乡建设委员会（以下简称马鞍山市住建委）不履行建筑管理法定职责一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503行初72号判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，于4月24日公开开庭进行了审理，上诉人的诉讼代表人吴伟东、芦广军、范大霞及委托代理人苏黎明、高飞，被上诉人马鞍山市住建委出庭负责人田雁南及其委托代理人江益民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2017年4月21日，安徽金亚太律师事务所律师苏黎明、高飞向马鞍山市住建委提交《法律意见书-
履行法定职责申请书》（（2017）亚律函字第36号），请求马鞍山市住建委履行以下法定职责：1、就马鞍山中冶华辰置业有限公司及相关施工单位未取得建设工程施工许可证即在马鞍山钟鼎悦城小区施工、新建楼房的行为依法进行调查；2、如情况属实，请求马鞍山市住建委责令马鞍山中冶华辰置业有限公司及相关施工单位立即停止施工，并按照法律规定予以处罚；3、请求马鞍山市住建委就调查及处理情况出具书面调查材料。马鞍山市住建委未予答复。
一审审理认为，本案的争议焦点系原告起诉被告行政不作为是否成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，原告在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案中，原告称被告存在�政不作为，但原告提交的安徽金亚太律师事务所2017年4月21日向被告寄送的律师函，落款系安徽金亚太律师事务所苏黎明、高飞律师，并未提交相关委托手续，不符合委托代理的法定条件，原告起诉被告不作为理由不能成立。因此，原告的证据不足以证明其向被告提出申请，原告起诉被告行政不作为，理由不成立，其要求被告就马鞍山中冶华辰置业有限公司及相关施工单位未取得建设工程施工许可证即在马鞍山钟鼎悦城小区施工、新建楼房的行为依法进行调查，如情况属实请求被告责令马鞍山中冶华辰置业有限公司及相关施工单位立即停止施工，并按照法律规定予以处罚，同时就调查及处理情况向原告出具书面调查材料等诉讼请求，不予支持。原告应向被告正式提出申请并提交相关资料，被告应查明权利主体后作出认定处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国�政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告吴伟东等41户安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12栋业主（名单及其基本情况见判决书附录部分）的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴伟东等41户安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12栋业主（名单及其基本情况见判决书附录部分）承担。
吴伟东等41人上诉称，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或者发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。主要理由是：一、一审法院以安徽金亚太律师事务所未提交委托手续为由认定上诉人未向被上诉人提交履行法定职责申请，认定事实不清，适用法律错误。1、安徽金亚太律师事务所于2017年4月21日向被上诉人提交《法律意见书-
履行法定职责申请书》及律师事务所函、授权委托书，因原件已经一并提交，无法作为证据重复提交。2、即便被上�人未收到律师事务所委托手续，依法也应当要求补充提供材料，否则，应当视为被上诉人受理了申请。3、查处非法施工行为是被上诉人依职权主动履行法定职责的事项，上诉人可以不提供证据。4、安徽金亚太律师事务所代为申请履行法定职责的行为合法有效。二、一审法院对证据认定错误。1、被上诉人提交的《建筑工程施工许可证》不具有真实性、合法性，不能证明案涉工程系合法施工。2、被上诉人提交的《建筑工程施工许可证》及附件与本案不具有关联性。3、被上诉人提交的《施工图设计文件审查合格书》、《建设工程施工许可合同》所指的施工范围与上诉人申请查处的位置、范围不一致，与本案不具有关联性。三、被上诉人未按照《建设行政处罚程序暂行规定》规定履行调查、处理程序，也没有任何回复，构成行政不作为，依法应当确认其不履行法定职责�法，并责令其履行法定职责。四、为查明案涉工程是否具备施工许可及施工现状等事实，上诉人向一审法院申请现场勘验，但一审法院未进行勘验，导致案件事实不清，该审理程序违法。
马鞍山市住建委辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。1、马鞍山市住建委仅收到了安徽金亚太律师事务所的法律意见书，没有收到律师事务所函和委托授权书。如果上诉人认为其提交了律师事务所函和委托授权书，其有义务提供证据证明，同时，法律意见书也不等同于申请书。2、本案不是行政许可，不存在通知补充变更材料的问题。3、上诉人怀疑第三人没有建设许可证，要求马鞍山市住建委调查，所称的法定职责是其假设的前提，需要法院查明该事项是否属于履行法定职责范围。许可证是否有涂改、是否超过期限，与本案没有关联。4、没有规定要求法院必须同意当事人的现场勘验申请，一审程序不构成违法。
吴伟东等41人向一审提交了以下证据：
1、身份证、《商品房买卖合同》、房产证、购房发票复印件若干，证明原告诉讼主体适格；
2、照片复印件一份，证明马鞍山中冶华辰置业有限公司及相关施工单位未取得建设工程施工许可证即在马鞍山钟鼎悦城小区施工属于违法施工行为，被告依法应予以查处；
3、《法律意见书-
履行法定职责申请书》、EMS快递单、送达查询单复印件一份，证明原告于2017年4月21日向被告申请履行法定职责，被告收到原告申请后未依法履行法定职责，其行政不作为行为违法；
4、照片一组，系现场照片，证明涉案工程在未取得建设工程施工许可证即进行施工，被告应依法查处，证明被告行政不作为行为违法。
马鞍�市住建委向一审提交了以下证据：
1、建设工程施工许可证一份，2、马鞍山市建设（建筑）工程施工许可申请表一套，3、建设工程规划许可证及附件一份，4、安徽省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书一套，5、建设工程施工合同一份，证明涉案工程在2013年即依法合规取得建筑工程施工许可证，原告的说法不成立，第三人系合法施工，被告没有行政不作为。该部分证据复印于城建档案馆。
二审中，双方均没有提交新证据，举证、质证意见与一审相同，对一审法院关于证据采信的认定意见及查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。从本案查明的事实来看，安徽金亚太律师事务所于2017年4月21日向马鞍山市住建委邮寄材料，注明材料为《法律意见书-
履行法定职责申请书》、委托人名单，并没有相应的授权委托手续。上诉人称其在邮寄材料中提交了授权委托书，缺乏相应的证据佐证，结合双方当事人的陈述，可以认定该邮寄材料为《法律意见书-
履行法定职责申请书》、委托人名单。在此情况下，应当认定上诉人与安徽金亚太律师事务之间并未建立委托关系，一审对此认定符合上述法律规定。本案中，亦不存在上述法律规定中的除外情形，不能免除上诉人的举证责任。关于上诉人所称的勘验程序问题，人民法院视案件审理需要决定是否勘验，一审法院考虑本案实际情况作出相应处理，并无不妥。
综上，一审认定事实清楚，适用�律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴伟东等41人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆飞
审判员 袁国庆
审判员 焦明君
二〇一八年四月二十六日
书记员 毕亮亮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原�决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
附上诉人名单及其基本情况
吴伟东，男，1967年12月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-902室，身份证号码340504196712290017。
吴娟，女，1970年12月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-902室，身份证号码340504197012120628。
徐兰，女，1986年7月15日出生，汉族，住安徽省�鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1203室，身份证号码340323198607150060。
芦广军，男，1987年10月30日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1203室，身份证号码340323198710308719。
田明辉，男，1988年2月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-601室，身份证号码340504198802160610。
张进，男，1988年4月21日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-401室，身份证号码340503198804210419。
鲁华正，男，1988年6月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-204室，身份证号码34262519880629085X。
葛彩霞，女，1989年12月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-204室，身份证号码342625198912010882。
闵仲园，女，1973年5�23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-701室，身份证号码340503197305230066。
江运贵，男，1953年4月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-901室，身份证号码340502195304070034。
许助群，女，1952年6月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-901室，身份证号码340502195206240028。
蔡朝晖，男，1969年9月17日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-402室，身份证号码340504196909170035。
管年，女，1970年1月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-402室，身份证号码340502197001100629。
徐金富，男，1970年9月22日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-202室，身份证号码34050519700922123X。
朱传梅，女，1971年11月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-202室，身份证号码340505197111251224。
范大霞，女，1978年2月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1403室，身份证号码342626197802135360。
王军，男，1973年9月4日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1403室，身份证号码340504197309040418。
姜义军，男，1985年6月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-904室，身份证号码320981198506087210。
花敏，女，1989年7月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-904室，身份证号码32098119890706698X。
邵芸，女，1979年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-802室，身份证号码340504197910010623。
余宗，男，1985年8月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1504室，身份证号码422201198508137934。
邵林，女，1980年7月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-602室，身份证号码34260119800710102X。
张先胜，女，1980年5月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-602室，身份证号码340504198005230621。
刘正平，男，1971年12月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-801室，身份证号码320121197112053515。
赵万香，女，1972年12月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-801室，身份证号码320121197212253522。
孙凯，男，1988年5月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟�悦城12-304室，身份证号码340505198805231214。
朱明，男，1990年8月23日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-903室，身份证号码340505199008231419。
陈彬，男，1989年10月21日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1004室，身份证号码340521198910210319。
张磊，男，1987年8月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1604室，身份证号码340504198708150010。
罗剑，男，1983年9月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1303室，身份证号码342623198309270011。
陈玉妹，女，1986年7月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1303室，身份证号码342501198607104421。
贾振强，男，1989年10月9日出生，汉族，住安徽省马鞍山市�山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1001室，身份证号码340503198910090414。
原告：袁绪猛，男，1984年12月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-102室，身份证号码342422198412050538。
陈慧娟，女，1991年8月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-503室，身份证号码340502199108140021。
沈芃皓，男，1991年2月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-1104室，身份证号码340204199102051032。
王影，男，1990年3月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-704室，身份证号码342623199003271219。
唐伟，男，1990年2月28日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-603室，身份证号码340504199002280213。
冯伟，男，1972年8月6日出�，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-302室，身份证号码340504197208060030。
胡业红，女，1974年10月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-302室，身份证号码340502197410080040。
陆伟栋，男，1991年1月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-702室，身份证号码340504199101060013。
赵珊珊，女，1989年6月11日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区雨山西路699号钟鼎悦城12-702室，身份证号码340504198906110044。