广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂0902行初21号
原告玉林市旅行社，住所地：玉林市广场东路海达大道桂花园***号。
法定代表人曾勇，总经理。
委托代理人陶少兴，广西毅少传律师事务所律师。
被告玉林市旅游发展委员会，住所地：玉林市城东商务大厦二楼。
法定代表人陈翔，主任。
委托代理人陈红，玉林市旅游发展委员会科长。
委托代理人盘达，广西鸿州律师事务所律师。
原告玉林市旅行社（以下简称：旅行社）不服被告玉林市旅游发展委员会（以下简称：旅发委）于2017年2月20日作出的玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定（以下简称：1号决定），于2017年5月31日向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月12日依法受理后，于2017年6月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。原、被告委托代理人到庭参加诉讼，原、被告法定代表人因事没有到庭。本案现已审理终结。
被告旅发委作出的1号决定载明，2016年8月18日至8月23日，旅行社通过与贺州市当地老年人体育协会合作，以参加“率一届中华老年体育舞蹈（香港）国际艺术节”名义，招徕组织168名游客赴香港和澳门开展出境旅游业务。旅行社与旅客代表签订了编号为20161307的《团队出国（境）文化交流活动合同》，向游客提供包括地点位于香港和澳门在内的游览和向导等服务活动，同时向游客提供包括有在香港和澳门旅游活动的《（香港）国际艺术节日程活动安排表》，活动行程包括游览特色景点，参加香港黄大仙庙、太平山、香港夜景，游览澳门教堂遗迹大三巴牌坊，妈祖阁，澳门九九回归广场盛世莲花、望海观音等景点，安排未取得导游证或领队人员提供全程导游或领队服务，本次活动共获取违法经营所得81070元，期间发生游客食物中毒事故。
本委认为一：旅行社借文化交流活动的名义以旅行社的名义在贺州昭平等地招徕客人出境到香港××××等地开展旅游业务事实成立。
本委认为二：旅行社组织招徕的昭平老体协的旅客出境到香港澳门旅游过程中安排没有导游证和领队证的工作人员覃瑜斌和刘容提供全程导游和领队服务，违反了《中华人民共和国旅游法》第九十六条第一款第（二）项“安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者服务的”由诱敌深入旅游主管部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款。
本委认为三：依法依规合法经营是旅行社开展旅游业务的根本要求。
综上所述，本委对旅行社未经许可经营出境游业务和安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务的违法行为调查清楚，证据确凿，依据《中华人民共和国旅游法》第二十九、第九十五条第一款、第二款，第九十六条第一款第二项的规定，对旅行社处罚如下：
一、对玉林市旅行社安排超范围经营出境旅游业务违法行为没收违法所81070元，并处罚款60000元；
二、对玉林市旅行社安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务的违法行为，罚款30000元；
三、责令玉林市旅行社停业整顿三个月。
原告旅行社诉称，被告对原告作出的玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定书认定事实不清、主要证据不足，主要理由如下：一、被告认定原告借文化交流活动之名以玉林市旅行社的名义招徕客人出境到香港××××等地开展旅游业务的事实错误。1、原告玉林市旅行社是因接受深圳市建南国际旅行社有限公司的委托才开展招徕香港文化交流活动参加者的业务，并非未经许可经营出境游业务。原告玉林市旅行社与深圳市建南国际旅行社有限公司之间存在合作关系。原告受深圳市建南国际旅行社有限公司的委托，代理为其召集广西区域参加在香港开展的文化艺术交流活动的人员，并负责组织参加人员按时到达深圳集结。深圳市建南国际旅行社有限公司是具有经营出境旅资质的合法旅行社，原告也是基于其合法授权委托书，负责为委托方在广西召集文化交流活动参加者，及负责参加者在深圳集结前和解散后的往返广西大交通。原告的代理工作是发生在深圳建南公司举办的香港文化交流活动开始前和结束后，在文化交流活动期间并没有举办任何旅游活动，原告的代理工作均是发生在国内的非旅游行为。2、原告按照与深圳市建南国际旅行社有限公司签订的《合作协议》组织文化交流活动参加者安全到达深圳后，即由深圳建南国际旅行社有限公司负责本次活动参加者在深圳、香港和珠海的集结、吃住行和出关等工作。香港文化交流活动是在深圳集结后由深圳市建南国际旅行社有限公司统一组织开展，一切活动在深圳集结后才算是正式开始，原告并没有参与到深圳集结后的任何事务。活动参加者过关、赴港以及赴港后的一切活动均是深圳市建南国际旅行社有限公司负责联系组织。参加人员的吃住行，以及与香港地接社对接等都是由深圳市建南国际旅行社有限公司负责，与原告无关。3、深圳市建南国际旅行社有限公司组织的本次香港文化交流活动也没有违反相关法律法规的规定。深圳建南公司是基于其与香港老年体育协会的合作关系，组织老年人赴港参加舞蹈比赛。深圳市建南国际旅行社有限公司宣称所组织的本次活动并非旅游活动，而是文化交流活动，被告认定其为旅行活动也是错误的。4、被告认为原告在招徕活动参加者及签订合同同时均是玉林市旅行社即代理社的名义，及提供在香港的行程表等就推定原告是未经许可经营出境旅游业务是错误的。旅行社之间委托招徕客人，这是国家旅游局允许的旅行社运营模式。并且从事接受招徕委托业务也在玉林市相关旅游主管部门有备案。根据国家旅游局在二〇一〇年五月六日颁布的《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》“一、旅行社可以在其业务经营范围内，委托其他旅行社代理招徕国内旅游、出境旅游（不含赴台湾地区旅游）和边境旅游的旅游者。作出委托的旅行社为组团社，接受委托的旅行社为代理社。”的规定，原告与深圳市建南国际旅行社有限公司之间的委托代理关系是合法有效成立的。《通知》“八、代理社与旅游者签订旅游合同的，可以使用组团社的合同和印章，也可以使用组团社的合同加盖代理社印章，或者使用代理社的合同和印章。使用组团社的合同加盖代理社印章的，应当在盖章处表明代理社名称和“委托代章”字样。代理招徕出境旅游者，使用代理社合同和印章的，必须使用按照《团队出境旅游合同示范文本（委托招徕专用）》制定的合同。”明确规定，代理社是可以自己的名义与出境者签订合同。因此，原告作为深圳市建南国际旅行社有限公司委托的代理社以自己名义与参加香港文化交流活动的参加人员签订合同并不违法。另外，本次活动的行程表和旅游安全须知等均是由深圳市建南国际旅行社有限公司提供。原告仅仅只是转发给参加人员，并非原告制作。被告置本案原告与深圳市建南国际旅行社有限公司之间的委托代理关系的基本事实于不顾，认定原告的代理行为属于未经许可经营出境旅游业务是严重错误的。二
原告从来没有安排过工作人员担任本次香港文化交流活动出境业务的导游和领队。根据深圳市建南国际旅行社有限公司授权委托，原告的代理范围是在广西召集参加人员及负责深圳往返的交通。由于文化交流活动参加者以老人为主，原告出于安全考虑，额外配备自己公司的工作人员，特别加派医疗服务人员跟团出发以便照顾。原告在与参加者代表叶贻心签订的《团队出国（境）文化交流活动合同》中也明确约定是由工作人员和医疗服务人员随团提供服务，没有约定安排导游和领队带团。原告工作人员覃渝斌和刘容在随团期间没有佩戴导游和领队的工作牌，没有自称为导游和领队。被告在对覃渝斌和刘容的调查询问笔录也证明其两人没有提供导游和领队的服务，也没有收取过导游和领队的费用。在境外期间均是深圳建南国际旅行社有限公司联系的地接社提供导游和领队的服务。由此可见，玉林市旅行社不存在安排未取得导游证和领队证人员提供导游和领队服务的情况。三、被告作出没收违法所得81070元，并处罚款60000元是没有法律依据的。即使认定原告的代理行为属于私自开展出境旅游业务，对于违法所得的认定也不应把营业收入直接作为违法所得。毕竟原告在经营必定有开支，这些费用原告已经实际负担并且已经实际开支出去。如果把开支也作为违法所得全额进行没收，则不但违背实事求是的原则，对原告也是非常不公平的。被告即使要处罚，也应当参考国家工商行政管理总局颁布《行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定进行处罚。四、被告责令原告停业整顿三个月于法于理无据。如前所述，原告所从事的一切活动系基于深圳市建南国际旅行社有限公司的合法委托。发生活动参加者中毒事件的时间和地点均不属于原告的代理范围，文化交流活动期间参加人员的吃住行是由委托方深圳市建南国际旅行社有限公司负责，发生事故的后果也是由其承担，原告对此不需要承担法律上的任何责任。在道义方面，原告也尽心尽力安排公司工作人员对中毒人员进行救助，陪护和事后回访等。被告在没有查清事实和没有充分证据的情况下，作出责令原告停业整顿三个月的行政处罚过于草率。综上所述，被告对原告做出的玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定书认定事实不清、主要证据不足，显失公正。根据《行政诉讼法》的相关规定，特贵院提起诉讼，请求贵院依法撤销玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定。以保护原告的合法权益，监督行政机关依法行政。
原告向本院提供的证据两组，第一组：1、营业执照复印件一份；2、经营许可证复印件一份；3、被告作出的玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定书复印件一份；4、合作协议复印件一份；5、团队出国（境）文化交流活动合同复印件各一份；6、被告工作人员对覃渝斌询问笔录复印件一份；7、被告工作人员对刘容询问笔录复印件一份。第二组：1、深圳市建南国际旅行社营业执照复印件一份；2、深圳市建南国际旅行社经业许可证复印件各一份；3、信成（国际）旅游有限公司团队确认书复印件一份；4、旅行社责任保险单复印件一份；5、声明复印件一份；6、委托招徕授权书复印件一份；7、旅游产品委托代理合同书复印件一份。
被告旅发委辩称，一、旅发委依法作出玉旅罚字(2017)第1号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，被法应予维持。被告发现旅行社涉嫌未经许可经营出境游业务和安持没有导游证和领队证的工作人员提侯全程导游和领队服务的违法行为后，及时对旅行社的违法事实进行立案查处，并依法开展调查，取证、听证、处罚等一系列严格执法工作在行政处罚中听取了旅行社的申辩意见，审查了旅行社提供证数材料。旅发委认为旅行社未经许可经营出境游业务和安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务的违法行为，事实请楚。证据确凿，旅发委对旅行社作出的处罚决定程序合法，适用法律、法规正确，依法应予以维持。二、旅行社借文化交流活动的名义以旅行社的名义在贺州昭平等地招徕客人出境到香题、××等地开展旅曾业务违法事实成立。1、旅行社在接受行政处罚过程中主张，其是受到深圳市职工国际旅行社有限公司的委托，其有资质从事招徕游客到香港、澳门开展出境游业务理由不成立。2、旅行社在起诉中主张是接受深圳市建南国际旅行社有限公司委托才开展招徕香港文化交流活动参加者的业务，并非未经许可经营出境游业务理由不成立。三、旅行社在组织招徕的昭平老体协的旅客出境到香港澳门旅游过程中安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务，违反了《中华人民共和国旅游法》第九十六条第一款第（二）项的规定。四、旅行社未经许可经营出境游业务和安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务的违法行为导致发生集体中毒的恶性旅游事件，造成恶劣影响，均是旅行社违法经营，管理混乱所致。综上所述，旅发委对旅行社未经许可经营出境游业务和没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游和领队服务的违法行为事实调查清楚，处罚程序合法，处罚措施正确，处罚决定正确。旅行社的起诉缺乏事实和法律依据。请求法庭查明事实，依法驳回旅行社的诉讼请求，依法维护旅发委的处罚决定。
被告向本院提供的证据、依据：
一、证据：1、玉林市旅发委机构代码证复印件一份；2、立案审批表复印件一份；3、桂旅案督字（2016）7号《旅游违法违规重点案件督办通知书》复印件一份；4、左艳姿、方政辉、梁正宁、罗德远、潘文忠行政执行证复印件各一份；5、玉林市旅行社营业执照、旅游业务经营许可证复印件各一份；6、团队出国（境）文化交流活动合同复印件一份；7、（香港）国际艺术节日程活动安排表复印件一份；8、游客名单复印件一份；9、昭平老体协于2016年8月18日通过代表与玉林市旅行社签订的《合作协议》复印件一份；10、玉林市旅行社工作人员庞雅元出具的收条复印件一份；11、2016年8月24日从覃渝斌手上扣押证据物品清单及旅游安全须知（港澳版），游客名单等复印件各一份；12、调查覃渝斌询问笔录复印件两份；13、调查刘容笔录复印件一份；14、对游客叶贻心的询问笔录复印件一份；15、对游客叶贻潺、陈福、李秀观、欧燕清、杨等英、马盛勋的询问笔录复印件各一份；16、陈培的询问笔录复印件一份；17、陈培、陈业秋的询问笔录复印件各一份；18、行政处罚告知书及送达回证复印件各一份；19、听证申请书及送达回证复印件各一份；20、听证笔录复印件一份；21、玉林市旅行社听证申述意见及补充意见及所附材料复印件各一份；22、（2017）第1号行政处罚决定书及送达回证复印件各一份。
二、依据：《中华人民共和国旅游法》。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原、被告均没有异议的证据予以确认，可作为本案定案的依据；对原告或被告有异议的证据，由于这些证据所证明的事实与本案有一定的关联性，可作为本案定案的参考依据。
经审理查明，2016年8月18日至8月23日，旅行社通过与贺州市当地老年人体育协会合作，以参加“第一届中华老年体育舞蹈（香港）国际艺术节”名义，与活动参加者代表签订了编号为20161307的《团队出国（境）文化交流活动合同》，把招徕的168名参加者从贺州护送到深圳、珠海等地集结，后由深圳、珠海当地游行社的导游负责接团、安排食宿，负责送出海关至香港、澳门参加活动，到香港、澳门后，由当地导游负责按团，安排食宿及参加活动，旅行社也派两个工作人员一起随团至香港、澳门，活动期间参观了香港黄大仙庙、太平山、香港夜景、澳门教堂遗迹大三巴牌坊、妈祖阁、澳门九九回归广场盛世莲花、望海观音等景点。本次活动共收到参加者交来费用81070元。
另查明，旅行社在这次活动中共支出70392元。
本院认为，旅发委作出的1号决定认定旅行社把招徕的客人出境到香港××××等地开展旅游业务，安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程导游、领队服务的基本事实清楚，适用法律正确，但在认定违法所得款额方面有误，理由是：《行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。参照上述规定，旅行社的经营收入是81070元，合理支出是70392元，故应认定旅行社的违法所得是10678元。
行政处罚方面明显不当。理由是：《中华人民共和国旅游法》第二十九条规定，旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。第九十五条规定，违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅行主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营第二十九条第一款第二项、第三项业务，……，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；……。第九十六条规定，旅行社违反本法规定，有下列行为之一的，由旅游主管部门责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证；……：（二）安排未取得导游证和领队证的人员提供导游或者领队服务的。上述法律规定，旅行社经营出境旅游业务，应当取得相应的业务经营许可；提供导游或者领队服务的人员应当取得导游证或者领队证。本案旅行社组织人员到香港、澳门观光，违反了上述法律规定，依法应当没收违法所得，并处以一万元以上十万以下罚款。但旅行社本次的违法所得属于十万元以下的情形，其实际违法所得是10678元，比对相应的罚款区间（一万元以上十万以下），应处以罚款20000元为宜；同理，旅行社违反上述法律规定安排没有导游证和领队证的工作人员提供全程随从服务，应处以罚款10000元为宜。
旅行社把招徕的客人出境到香港××××等地开展旅游业务，期间出现有客人中毒事故，说明旅行社经营管理不够规范，依法应停业整顿，故旅发委作出责令旅行社停业整顿三个月，合法、合理，应予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项，第七十七条第一款的规定，判决如下：
1、撤销被告玉林市旅游发展委员会于2017年2月20
日作出的玉旅罚字（2017）第1号行政处罚决定的第一项、第二项；
二、对玉林市旅行社超范围经营旅游业务的违法所10678元予以没收，并处以罚款20000元；
三、对玉林市旅行社安排未取得导游证和领队证的人员提供全程导游、领队服务的违法行为，处以罚款10000元。
本案受理费50元，原、被告各负担一半。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日预交上诉人案件受理费50元（受理费户名：玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行）。
审 判 长 陈小毛
审 判 员 覃文华
人民陪审员 李翠云
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 伍正宏