广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第911号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈振明，户籍地为广东省普宁市。因本案于2014年9月18日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人何锡忠，广东经国律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈振明犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年9月17日作出（2015）穗云法刑初字第424号刑事判决。原审被告人陈振明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：（一）2012年4月开始，被告人陈振明明知同案人洪某甲等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，以广州市白云区人和镇南方村清南路17号的一出租屋为加工点，以白云区均禾街茶元岗新村街南十巷8号402房为包装材料存放点，以茶元岗新村街北十巷12号一楼为仓库，将工业用盐直接分装成假冒“粤盐”、“岭海”注册商标的食盐后进行销售，仍旧向同案人出售生产所用机器设备、包装材料。同年7月24日，公安人员在上址缴获共计价值人民币31811元的假冒的加碘食盐0.062吨、工业用盐6吨及机器设备、包装材料等一批。
（二）2013年7月开始，被告人陈振明明知同案人林某甲等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，在广州市白云区钟落潭镇良沙路1909号1楼的一出租屋内，将“瑞江”牌高级精盐（执行标准GB／T5462-2003）直接分装成假冒“粤盐”注册商标的加碘食盐后进行销售，仍旧向同案人介绍机器设备厂家、出售生产所用包装材料，并购买成品对外转销。同年10月28日，公安人员在上址缴获假冒的加碘食盐7.4吨、工业用盐5.6吨及机器设备、包装材料等一批。同日，公安人员在多个销售地点缴获陈振明从上址转销的假冒的加碘食盐7.74吨。经统计，上述产品共计价值人民币66368元。
（三）2013年10月开始，被告人陈振明明知同案人刘某甲等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，先后在广州市天河区凌塘村10号大院一厂房、天河区沐陂村车陂农场工业区一厂房内，将工业用盐直接分装成假冒“粤盐”注册商标的加碘食盐后进行销售，仍旧向同案人出售生产所用机器设备、包装材料，并购买成品对外转销。2014年3月11日，公安人员在上址缴获假冒的加碘食盐1.9吨、工业用盐2.2吨及机器设备、包装材料等一批，并从陈振明指派的粤A×××××小货车上缴获其购买的假冒的加碘食盐4吨。经统计，上址共计生产假冒的加碘食盐188吨，其中陈振明已转销到多个销售地点的假冒的加碘食盐达14.74吨。经检测，上述假冒的加碘食盐的碘含量不符合GB26878-2011《食品安全国家标准食用盐碘含量》的要求。经统计，上述产品共计价值人民币601600元。
（四）2014年3月开始，被告人陈振明明知同案人周某甲等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，在广州市白云区松洲街西槎路227号D9仓库，将工业用盐直接分装成假冒“粤盐”注册商标的加碘食盐后进行销售，仍旧向同案人出售生产所用包装材料，并购买假冒的加碘食盐后对外转销。同年5月5日，公安人员在上址�获假冒的加碘食盐5.14吨、工业用盐0.6吨及机器设备、包装材料等一批。经检测，上述假冒的加碘食盐的碘含量不符合GB26878-2011《食品安全国家标准食用盐碘含量》的要求。经统计，上述产品共计价值人民币18368元。
（五）2014年4月开始，被告人陈振明明知同案人姚某、徐某甲等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，以广州市白云区太和镇头陂太岩坝二巷8号为加工点，以白云区松洲街松北街云通货场B15号为仓库，将工业用盐直接分装成假冒“粤盐”注册商标的加碘食盐后进行销售，仍旧向同案人出售生产所用包装材料，并购买假冒的加碘食盐后对外转销。同年5月26日，公安人员在上址缴获假冒的加碘食盐2.38吨、工业用盐15.75吨及机器设备、包装材料等一批。经检测，上述假冒的加碘食盐的碘含量不符合GB26878-2011《食品安全国家标准食用盐碘含量》的�求。经统计，上述产品共计价值人民币58016元。
（六）2014年7月开始，被告人陈振明明知同案人徐某乙、蒋成洪等人在没有取得食盐定点生产许某乙的情况下，在广州市白云区太和镇帽峰山朝亮北路种猪场山边一临时工棚内，将“瑞江”牌高级精盐（执行标准GB／T5462-2003）直接分装成假冒“粤盐”牌的加碘食盐，仍旧向同案人出售生产所用机器设备、包装材料，并购买假冒的加碘食盐10吨后对外转销。同年8月7日，公安人员在上述临时工棚内缴获假冒的加碘食盐11.7吨及机器设备、包装材料等一批。次日，公安人员又在花都区一销售地点缴获上址非法生产的假冒的加碘食盐1.82吨。经检测，上述假冒的加碘食盐的碘含量不符合GB26878-2011《食品安全国家标准食用盐碘含量》的要求。经统计，上述产品共计价值人民币81664元。
一审判决以公诉人当庭宣读�出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：假盐、生产机器、包装材料、货车及单据照片，《现场勘验检查工作记录》及现场图、现场照片，搜查笔录，扣押清单及移交清单，广东盐业运销企业集团公司出具的鉴定报告，涉案财产价格鉴定结论书及明细表，广东省物价局文件关于调整小包装食盐价格等有关问题的通知，《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》、广东省实施食盐加碘缺乏病有关情况的函，广东省盐业集团有限公司企业法人营业执照及委托书、粤盐商标注册证、商标使用许某乙合同，报案材料，租赁合同，证人洪某乙、余某、陈某乙、洪某庚、刘某乙、陈某丙、于某、林某丁、宋某、张某、时某、王某、江某、洪某丁、孙某、白某、郭某、许某丙、叶某、盘某、梁某、刘某丙的证言及辨认材料，同案人洪某甲、洪某戊、洪某己、卓某、林某甲�黄某甲、孟某、刘某甲、武立秋、赵某、李某、黄某乙、林某丙、毛某、周某乙、魏某、姚某、蔡某甲、蔡某乙、符堪顺、徐某乙、蒋成洪、唐某的供述及辨认材料，刑事判决书，情况说明，身份材料，到案经过，被告人陈振明的供述及辨认材料。
一审判决认定：被告人陈振明结伙生产、销售假冒伪劣食盐，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。陈振明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。陈振明当庭认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈振明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
宣判后，陈振明上诉提出：1、其并非向同案人出售设备和材料的供应商，而是仅作为中间人向他们介绍机器设备和包�材料厂家，从中赚取一点差价；其事前并不知道同案人没有取得食盐定点生产许某乙；其没有结伙、参与同案人的生产、经营活动，更没有分享同案人的生产利润，同案人的行为与其无关，一审判决认定其构成生产、销售伪劣产品罪是适用法律不当，其购买并销售食盐的行为，应构成非法经营罪。2、涉案食盐的数量认定有误，一审判决将所有同案人生产、销售并被缴获的食盐均认定为与其（陈振明）本人共同拥有，该认定不当，属于其购买并转销的食用盐总数应为32.48吨。3、关于涉案食盐价格的认定有误，一审法院的鉴定价格为每吨3200元，而实际上其销售价格为每吨1000元。4、在其被指控的第三宗行为中，天河区法院已对6位同案人作出判决，认定他们的行为构成非法经营罪，涉案价值为188000元。综上，一审判决认定的其行为性质、犯罪金额以及适用的法律均与实际情况严重不符，导致量刑畸重，请求改判。
辩护人提出如下意见：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求予以纠正。一审判决认定陈振明涉案金额为857827元，该认定错误。原因如下：（1）本案所涉已生产的假冒加碘食盐总数量为243.98吨。根据（2004）穗天法刑初字第2493号生效判决一案查明的事实，在刘某甲案中，每一吨食盐的价格为1000元，根据陈振明第三次询问笔录及同案人的陈述已可查明其他五个案所涉假冒加碘食盐的价格为每吨1150元，故陈振明所涉总金额为（243.98吨-188吨）×1150元／吨＋188吨×1000元／吨=252377元。（2）一审判决将公安机关缴获的工业用盐的数量认定为被告人的犯罪产品数量，并将工业用盐的价格等同于正品加碘食盐价格，计入陈振明所涉犯罪产品的价值总和，该认定错误。因为本案罪名是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，本案没有证据证明该批工业用盐为伪劣产品，被告人及同案人对该批已缴获的合格工业用盐也只存在购买行为，并没有其它的违法行为，不能将缴获的工业用盐的数量及价值认定为本案的违法产品并计入陈振明的犯罪行为中去。2、一审判决不但未将未销售产品剔除，还将其计入被告人的犯罪数额中，实属错误。（1）除刘某甲案之外，其他五个案件中被缴获的假冒加碘食盐共计30.4吨，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，该产品不能认定为违法行为，因其价值并未达到刑法140条规定的销售金额3倍以上。（2）（2004）穗天法刑初字第2493号生效判决仅查明刘某甲共生产了188吨假冒的加碘食盐，并没有证据证明刘某甲销售了多少吨假冒的加碘食盐。根据陈振明及其他同案人的陈述，依据案件材料统计，陈振明仅购买或销售了共46.22吨假冒的加碘食盐，价值为人民币50342元，其余涉案产品累计价值即便达到刑法第140条的销售金额的3倍以上，根据《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，也只能认定陈振明犯罪未遂，依法应从轻处罚。3、一审判决对陈振明量刑过重，请求予以减轻。一审判决未认定陈振明犯罪未遂，仅认定是从犯，且由于认定事实及适用法律错误，量刑过重，请求对陈振明适用缓刑。
本院经二审审理查明，一审判决认定的陈振明参与生产、销售假冒加碘食盐的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于陈振明提出的同案人的生产经营行为与其无关的上诉意见，经查，陈振明向同案人出售机器设备和包装材料的行为，对同案人生产销售假冒加碘食盐起到了相应作用，构成与同案人的共同犯罪，应对同案人生产销售假冒加碘食盐的行为承担相应责任。
关于陈振明的行为构成生产、销售伪劣产品罪还是非法经营罪，经查，陈振明的行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪处罚。若认定为生产、销售伪劣产品罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，在伪劣产品尚未销售的情况下，以货值金额作为定罪量刑金额，如已销售，则应以销售金额为定罪量刑金额。本案大部分涉案食盐已销售，故应以销售金额定罪量刑，一审判决既认定为生产、销售伪劣产品罪，又未以销售金额确定涉案金额，而是以合格加碘盐的正品价格计算，�此作为生产、销售伪劣产品的涉案金额，该认定不妥。涉案食盐的销售金额，依照陈振明与同案人的供述可以查明，陈振明供称其购买假食盐每箱23到25元，卖出时每箱30到32元，取其中间价31元，其卖出时折合每吨1550元，刘某甲案中天河法院的生效判决已查实涉案假冒加碘食盐销售价格每箱20元、每吨1000元。本案一审判决认定的陈振明所涉假冒加碘食盐总重量为234.242吨，按照上述单价，其所涉的销售金额最大为26万元左右。认定为生产、销售伪劣产品罪的量刑低于认定为非法经营罪的量刑。故本案应认定为非法经营罪。对于辩护人就生产、销售伪劣产品罪提出的相应辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈振明违反国家规定，未经许某乙经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。一审判决认定�陈振明参与生产、销售假冒加碘食盐的事实清楚，采信的证据确实、充分，但定罪不当，本院予以纠正。对陈振明提出的其构成非法经营罪的上诉意见，本院予以采纳。陈振明如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法刑初字第424号刑事判决。
二、上诉人陈振明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2019年9月17日止。罚金在本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市白云区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 田东民
陈丽燕