安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终459号
抗诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱栋懿，男，1983年8月10日出生于上海市青浦区，汉族，中专文化，无业，户籍地上海市青浦区，住上海市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月3日被阜南县公安局决定刑事拘留，同年8月15日被江苏省昆山市公安局抓获并移交上海市公安局青浦区分局，同年9月11日被阜南县公安局刑事拘留，9月25日因涉嫌犯诈骗罪被阜南县人民检察院批准被逮捕，当日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
指定辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人钱栋懿犯诈骗罪一案，于2016年6月8日作出（2016）皖1225刑初43号刑事判决。钱栋懿不服，提出上诉。本院于2016年12月15日作出（2016）皖12刑终355号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜南县人民法院于2017年8月15日作出（2017）皖1225刑初5号刑事判决。宣判后，阜南县人民检察院提出抗诉，钱栋懿提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王皓、王旭出庭履行职务，上诉人钱栋懿及其辩护人郑君志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2004年2月，被告人钱栋懿与其父亲钱某某共同出资在上海市青浦区注册成立上海文懿铜棒有限公司（以下简称文懿公司），钱某某为文懿公司的法定代表人，钱栋懿出资额占注册资本的20%。2012年2月，钱栋懿将所持该公司的股份分别转让给钱某某和陈某某（钱栋懿继母）。
2009年，阜南县人王某某在上海市从事收购废铜生意过程中与钱栋懿相识。2010年底，被告人钱栋懿与王某某到阜南县，王某某将钱栋懿介绍给其老表即被害人马某1相识。马某1在与钱栋懿相处期间，钱栋懿谎称自己是文懿公司的法定代表人，并称年后铜价要上涨，让马某1出资购铜。马某1信以为真，于2011年2月18日通过农业银行转给钱栋懿尾号为99012的农行账户10万元，作为购铜款。至2013年，钱栋懿未向马某1供铜。后钱栋懿又以文懿公司已生产出铜，让马某1再付款，筹够一车的铜款。2013年10月22日，马某1通过农行向钱栋懿尾号为28973的农行账户转入2万元；2013年12月6日，马某1通过农行又向钱栋懿尾号为28973的农行账户转入4万元；2013年12月底，马某1向其亲属马某2借款，在上海市青浦区农行赵巷支行门口给付钱栋懿现金4万元。钱栋懿收款后，交给马某1一张加盖有“上海文懿铜棒有限公司出库专用章”、货值38.1万元的虚假领料单，让马某1到文懿公司领铜，并给马某1一张账户为6228480031571534515的农业银行卡，称尔后将余款打入该银行卡。马某1持领料单到文懿公司领铜，被告知该领料单不是该公司出具，为无效单据。另经马某1查询，钱栋懿给其的银行卡内仅有6.14元。
原判依据相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人钱栋懿以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人钱款20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。阜南县人民检察院指控钱栋懿犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持,但指控骗取被害人马某150万元，因其中30万元资金交付的犯罪事实缺少客观、真实的证据予以证实，不予支持。钱栋懿能当庭自愿认罪，确有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人钱栋懿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；对被告人钱栋懿非法所得人民币二十万元，依法予以追缴，返还被害人马某1。
抗诉机关认为：原判认定被害人交付给钱栋懿的50万元中的30万元缺少客观、真实的证据予以证实，裁判理由明显错误，在案证据能够充分证明该事实，且认定钱栋懿向马某1交付了一张金额为38.1万元,并交付一张用于归还余款的银行卡的事实亦能印证马某1的陈述。同时,原判认定钱栋懿仅诈骗20万元,远低于领料单载明的金额,与逻辑不符。因此,应当认定钱栋懿诈骗数额为50万元,数额特别巨大,原判认定事实错误,量刑明显不当。阜阳市人民检察院除支持上述抗诉意见外,还认为:原判所采信的证人宋某某证言,系本案提起公诉后由原审法院与原公诉机关的相关人员共同询问获取,但未经庭审质证,而该证据是原审法院认定马某1向钱栋懿交付30万元事实不清、证据不足的主要依据之一，原审法院程序违法。
钱栋懿上诉提出：认定其行为构成诈骗罪的客观要件缺失，无证据证明与马某1往来中其自称为文懿公司法定代表人，该称呼与社会一般习惯称呼不符,原判认为被害人被诈骗的钱款中有30万元证据不足，那么剩余的20万元亦不存在诈骗罪所要具备的隐瞒或者虚构事实的要件了，被害人于2011年2月18日转给其的10万元，是代王某某转的，被害人直接出借的证据不足，且2013年初其父亲代为偿还债务时，如该借款属实，被害人无理由不一同前去主张债权；原判认定其诱骗被害人投资铜，后来给了被害人一张领料单，但该事实没有证据能够证明，双方未签订合同，也无相关书面或者口头对内容详细约定，本案系民间纠纷，缺乏诈骗罪的主观构成要件；其父亲已与被害人达成调解协议，被害人对其行为表示谅解。请求本院查清事实，依法改判。当庭表示对原判认定的事实不持异议，自愿认罪，请求对其从轻处罚。辩护人对本案的定性不持异议，提出：原公诉机关指控的50万元中的30万元事实不清，证据不足；钱栋懿当庭自愿认罪、悔罪，愿意赔偿被害人经济损失，其父亲与被害人已达成调解协议，被害人当庭也表示对钱栋懿予以谅解，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明：2004年2月，上诉人钱栋懿与其父亲钱某某共同出资在上海市青浦区注册成立上海文懿铜棒有限公司（以下简称文懿公司），钱某某为文懿公司的法定代表人，钱栋懿出资额占注册资本的20%。2012年2月，钱栋懿将所持该公司的股份分别转让给钱某某和陈某某（钱栋懿继母）。
2009年，阜南县人王某某在上海市从事收购废铜生意过程中与钱栋懿相识。2010年底，钱栋懿与王某某到阜南县，王某某将钱栋懿介绍给其老表即被害人马某1相识。马某1在与钱栋懿相处期间，钱栋懿谎称自己是文懿公司的法定代表人，并称年后铜价要上涨，让马某1出资购铜。马某1信以为真，于2011年2月18日通过农业银行转给钱栋懿尾号为99012的农行账户10万元；2013年10月22日，马某1通过农行向钱栋懿尾号为28973的农行账户转入2万元；2013年12月6日，马某1通过农行又向钱栋懿尾号为28973的农行账户转入4万元；2013年12月底，马某1向其亲属马某2借款，在上海市青浦区农行赵巷支行门口给付钱栋懿现金4万元。上述款项被钱栋懿用于挥霍或者归还他人利息。在马某1多次催要铜或者钱款后，钱栋懿交给马某1一张账户为6228480031571534515的农业银行卡，称会将钱款打入该银行卡，但经马某1查询，该银行卡内仅有6.14元。后钱栋懿为躲避讨债离开上海市，且未告知马某1联系方式。
上述事实由下列经一审、二审当庭举证、质证的证据予以证实：
1.控告材料、阜南县公安局受案登记表，证明2014年8月9日，马某1向公安机关报案，请求依法追究钱栋懿诈骗罪的法律责任。
2.中国农业银行客户通知书、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国农业银行客户基本信息、金穗借记卡明细对账单，证明农业银行账户为6228480038143128973、6228480031177099012的客户姓名均为钱栋懿；账户为6228480031571534515的客户姓名为钱某某。账户为6228480031177099012的银行卡，于2011年2月18日转入10万元；账号为6228480038143128973的银行卡，于2013年10月22日转入2万元；2013年12月6日转入4万元，2014年2月7日转入1500元，同年2月16日转入600元，同年2月27日转入100元。至2013年12月27日，6228480031571534515账户余额为6.14元。
3.领料单，证明该单据出具时间为2013年12月26日，品名及规格为59-1的8吨，单价43000元，总值344000元；品名及规格58-3的1吨，单价37000元，总值37000元。用途：供货。领料单中加盖有“上海文懿铜棒有限公司出库专用章”。
4.接受证据材料清单，证明2014年8月11日，被害人马某1向阜南县公安局经济侦察大队提交加盖有“上海文懿铜棒有限公司出库专用章”的领料单一张；2011年2月18日通过农行向钱栋懿转款10万元的银行卡复印件一张；马某12013年10月22日和12月6日通过农行分别向被告人钱栋懿转款2万元、4万元的银行汇单复印件二张。
5.阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（文检）鉴字（2015）78号笔迹检验鉴定书，证明领料单上的手写笔迹与钱栋懿本人书写的样本笔迹，是同一人所书写。
6.辨认笔录，证明证人刘某1在多名不同男性免冠照片中辨认出钱栋懿是向马某1借款的行为人。
7.情况说明，证明2014年8月18日，阜南县公安局侦查人员到上海市调查发现，位于上海市青浦区重固镇的上海文懿铜棒有限公司，已于2013年6月租给上海巧厨商贸有限公司使用。钱栋懿的电话（1891896****）已停机。
8.企业法人营业执照、上海市青浦工商所综合调查报告、上海文懿铜棒有限公司章程、任职证明、股东会决议、股权转让协议，证明上海文懿铜棒有限公司，住所地在青浦区重固镇通坡塘西街88号，法定代表人为钱某某。2004年2月，钱某某、钱栋懿共同出资成立上海文懿铜棒有限公司，其中钱某某出资80万元，占注册资本80%，钱栋懿出资20万元，占注册资本20%。经营范围为：加工铜棒制品、小五金等。该公司法定代表人为钱某某，钱栋懿任该公司监事。2012年2月3日，钱栋懿将所持该公司18%的股权作价18万元，转让给钱某某；将所持该公司的2%股权作价2万元，转让给陈某某。
9.在逃人员登记、撤销表、上海市第三看守所《释放证明书》、阜南县公安局经济侦查大队出具的“情况说明”，证明2015年3月31日，上海市公安局青浦区分局以被告人钱栋懿涉嫌诈骗刘某2财物，对其上网追逃；2015年4月7日，阜南县公安局以被告人钱栋懿涉嫌犯诈骗马某1财物，对其上网追逃。2015年8月15日，被告人钱栋懿被江苏省昆山市公安机关抓获，移交上海市公安局青浦区分局。经该局进一步侦查发现，被告人钱栋懿诈骗刘某2财物证据不足，于2015年9月10日决定对其予以释放。同日将被告人钱栋懿移交阜南县公安局。阜南县公安局将被告人钱栋懿押解回阜南县，于次日凌晨将其羁押于阜南县看守所。
10.常住人口登记表，证明被告人钱栋懿案发时系完全刑事责任能力人。
11.被害人马某1陈述，证明2010年下半年，其老表王某某从上海回来，一同来的还有一个上海小伙和一女的，王某某介绍上海小伙叫钱栋懿。钱栋懿开辆新雪铁龙轿车，穿着很时尚。当天晚上其邀请徐某某、刘某1等人陪钱栋懿在阜阳吃饭。饭后，其与王某某在宾馆住宿时，王某某说钱栋懿家很有钱，家里开个铜厂，他是法人代表，把他吹的很大。第二天，其邀请周某某、李某某等人陪同钱栋懿到王家坝和河南省淮滨县游玩，晚上在南山宾馆钱栋懿房间，钱栋懿得知其做烟花爆竹生意后，说烟花爆竹生意不赚钱，还很累，让他做铜生意，说他是铜厂法人代表。并说他铜厂资金周转不开，有钱投资他铜厂很赚钱，现在铜便宜，过了年铜价一定大涨。听了钱栋懿的话，其想这是一次发财机会不能错过。当晚，其给邻居宋某某打电话借钱，约定一分利息。第三天上午，其带钱栋懿、王某某及与钱栋懿同来的女的，到焦陂镇。其从宋某某家拿20万元，从其经营的超市和烟花爆竹生意里面拿出10万元，给钱栋懿现金30万元，钱栋懿给其打30万元条据；还有10万元是通过农业银行给他汇过去的。过了农历新年，就联系不上他了。后来才知道他根本不是上海文懿铜棒有限公司的法人，真正的法人是他父亲钱某某，他原来是公司的股东，后来股东也不是了。2013年6月份，其到上海青浦找到钱栋懿，问他拿钱怎么不给出手续，当初说的铜也不给。钱栋懿说他这几年如何如何不方便，并给其出具一个借条。拿到借条后，钱栋懿让其回家等着。2013年10月份，钱栋懿打电话说他公司现在生产铜了，但是还需要给他打款，筹够一车才能给其，他说还需要给他打2万元。其就从阜南县农业银行给他打款2万元。到12月份，其还是没有拿到铜，便给钱栋懿打电话，他说还需要再给他打款，因为铜涨价了，他说还需要8万元。为了拿到铜，其就从阜南农行又给钱栋懿打款4万元，打过款后，钱栋懿让等通知。2013年12月下旬，钱栋懿打电话让其到上海，说把尾款付清就能拿到铜了。其到上海，在上海青浦县重固镇的农行门口给他现金4万元，是借其大哥马某2的，给钱是马某2直接给他的。钱栋懿当时答应第二天给铜，没有打收条。后来钱栋懿给其出具一张上海文懿铜棒有限公司的提货单（编号0165224，加盖了上海文懿铜棒有限公司出库专用章的出库单），出库单载明的是两个规格的铜，共计9吨，货值金额38.1万元。另外钱栋懿给其一个他的农行卡（账户6228480031571534515），并告诉其密码，让其回家等着，三天之内，尾款就能到这张卡上。其就从上海当地找一辆货车去他公司提货，到了公司门口，钱栋懿说公司的铜不够了，让其下次再来。其没办法就回阜南了。回到阜南后，拿着农行卡到银行取钱，卡上就8块钱。期间，其到上海多次，再也找不到钱栋懿了。其拿着钱栋懿给的提货单到上海文懿铜棒有限公司提货，公司不让进门，经打听钱栋懿给的提货单是假的。从2011年至今，钱栋懿共计从其处骗取了现金50多万元，其中16万元是通过农行分三次转账的，分别是2011年2月18日汇款10万元（农行账户62284800177099012）；2013年10月22日转款2万元（账户6228483338143128973）；2013年12月6日转款4万元（账户6228483338143128973）。另外还向账户6228483338143128973的农行卡小额转账1500元、600元、100元，是自动取款机存款的，都是钱栋懿说临时缺钱，安排其汇款的。2013年6月15日，其在上海青浦找到钱栋懿，把2010年30万元的条据给钱栋懿，让他给其打个40万元的条据。2011年2月钱栋懿给其打30万元条据，让钱栋懿当场销毁了。
12.证人王某某证言，证明2009年左右，其在上海市青浦区仓桥村认识钱栋懿，他家在青浦区重固镇有个铜棒厂，平时拉点废铜卖给其。2010年下半年，其和钱栋懿一起回阜南老家玩，认识其三表哥马某1。钱栋懿和马某1聊的较投机，并介绍他是上海市文懿铜棒公司法人代表，做铜生意，如何赚钱，现在铜价格不高，过了年价格肯定暴涨，利润如何丰厚。马某1叫他讲的有点心动，想做这个生意。马某1问其钱栋懿实力如何，其讲这个上海人实力还可以，有厂有房，其都去过，也认识二年多了。马某1又和钱栋懿聊了很久，打算买他的铜。马某1在其焦陂集家中给了钱栋懿三十万元现金，其在场。其和钱栋懿第二天一起回了上海。后来，马某1打电话说从银行汇10万元，共计给钱栋懿40万元，春节后就可以到厂里提铜卖。2012年春节后，马某1到青浦区让其帮助联系车拉铜，钱栋懿以种种理由拖延时间。2012年没有给铜，直到2013年6月，他给马某1打个借条。2013年底，钱栋懿给马某1一张价值38.1万元的铜领料单，上面加盖的是上海文懿铜棒有限公司出库专用章，到厂里也没有领到铜。钱栋懿是上海市青浦人，他一直讲他是上海市文懿铜棒有限公司法人代表。后来才知道法人代表是他父亲钱某某。到钱某某讲他儿子的事与他无关，该厂现租给别人使用了。
13.证人马某2证言，证明2013年12月，其弟弟马某1到青浦，说与青浦一个姓钱的老板做铜生意，2012年至今投入40万元左右，这几天要给一车铜，钱不够，差4万元。并和钱老板一起见其，这人有三十多岁，讲明天可以收铜。其到农业银行赵巷支行支取4万元，在农行门口直接交给钱老板，马某1在场。当时没有打收条，因为讲第二天可以拉铜，他拿钱就开车走了。马某1住一天就回阜南老家了，但钱一直没归还其。马某1借钱时讲是表弟王某某介绍认识的，已经投入40多万元。后听讲被钱老板骗了，一直没给铜。其和马某1到厂里去找过，找不到人，厂租给其他人了，该厂实际法人是钱老板的父亲。
14.证人宋某某证言，证明其与马某1是多年的邻居。马某1在年前的一天到其家说要借20万元，没说要做铜生意，其从银行给马某1转账12万元，另外给他准备现金8万元，这8万元是从其卡上取的和别人转给其的，合计20万元。第三天马某1到其家拿走这8万元现金，拿钱时马某1给其出具有20万元借条。过了三个月，马某1还给其20万元，还有8000元利息。
15.证人刘某1证言，证明2010年下半年的一天，马某1邀请其到阜阳“天上人间”吃饭，王某某带两个上海人，一男一女，男的姓钱。王某某说钱总在上海开个铜厂，家里很有钱。第二天，马某1、王某某与姓钱的等人到王家坝玩。第三天，其到南山宾馆送给姓钱的二盒土特产，与姓钱的在房间聊天时，姓钱的说他在上海开个铜厂，是法人代表，他让其在他厂里投资，其说没有钱。
16.证人钱某某证言，证明其于2004年在上海市成立上海文懿铜棒有限公司，其占80%的股份，钱栋懿占20%的股份。2012年2月，钱栋懿把18%的股份转让给其，2%的股份转让给其妻子陈某某。2013年以前，钱栋懿在上海文懿铜棒有限公司上班，现不上班，在社会上游手好闲，认识社会上一些不三不四的人，吃喝玩乐，花钱很大方。他借钱比较多，其给他还了136万余元。其中还了田某某53万元，王某某13万元，姚某某16万元，李某某33.5万元。王某某、姚某某、李某某都欠田某某的钱，其通过转账，把王某某、姚某某、李某某的钱给田某某。转账给田某某631250元，还还帐20多万元，总共136万余元。具体咋借的不清楚，不知道借钱干什么。最后一次见钱栋懿是2013年7、8月份，听说他在外地打工。编号为0165224，盖有上海文懿铜棒有限公司出库专用章、价值38.1万元的铜棒领料单，不是其公司开的。其公司平时出货就发票和送货单，公司就一个公章、一个合同章、一个财务章、一个法人章，从来没有什么出库专用章。
17.证人刘某2证言，证明其与钱栋懿是同学。钱栋懿曾借过其钱，月息2分。他还借过马某2、马某1的钱。钱栋懿借款骗其说开汽车修理厂，其实他没有开，具体他干什么其不知道。2014年，其到青浦公安局报警，公安局上网追逃。2015年8月逮到钱栋懿，后公安局以证据不足、予以释放。
18.证人姚某某证言，证明其经王某某介绍认识钱栋懿，王某某说他厂在扩建，做生意需要资金。钱栋懿把其领到他厂，说他是法人代表，做生意需要钱。2012年，其借给钱栋懿21万元，他说用一个月，月息3分。到期后，他一拖再拖。过完春节，其带几个亲戚到钱某某厂里闹事，不让生产。钱某某出面还15万元。
19.被告人钱栋懿供述，证明其以前有上海文懿铜棒有限公司的股份，后来其父亲看其是个败家子，把其股份拿掉了。2010年，阜南县黄岗镇的王某某和其在青浦县认识，其介绍王某某买上海文懿铜棒有限公司的废铜业务，王某某赚了十多万元，王某某另外给其一些好处费。2013年，王某某带着其和家属到阜南县，找王某某老表马某1（外号马三）。其在阜南县住了三四天，第一天是马某1在阜阳招待的，当时做陪的有阜阳市交警队的徐队长。第二天到了阜南县，住在阜南县南山宾馆，马某1带着到王家坝和河南淮滨玩，陪同的有烟草公司的刘某1。最后一天到马某1老家阜南县焦陂镇。2011年2月18日，马某1往其农行卡6228480031177099012转账10万元，2013年6月15日其给马某1打一个40万欠条。2013年10月份，马某1给其打2万元，2013年12月给其打4万元，马某1和他大哥在上海青浦赵巷一农业银行门口给其4万元现金。这个钱是在其给马某1打40万元借条以外的，其没有和马某1谈过铜棒生意。借马某1钱没用于公司经营，主要用于还钱和利息了，钱还给青浦的董某某和一个叫“小包”的了。2013年12月26日的领料单是其写的，上海文懿铜棒有限公司没有这种领料单，是公司废弃的章，这个章找不到了。其手里有一本领料单，其写着玩的，开过后没有给任何人，没有给马某1领料单，这张领料单是假的，拿着这张领料单到上海文懿铜棒有限公司领不到东西。向马某1借钱是为了还以前借的高利贷，其还了大概200万元的高利贷，大部分是其父亲还的。借马某1的钱全还高利贷了，问马某1借钱时说做生意，马某1不知其还高利贷的事。其年轻时，虚荣心强，花钱很大方，经常借钱。其中买一辆二手车，花了8万多元。向王某某、田某某等人借的钱，每天要还高额利息4000多元，最高时每天要还6000元到7000元钱，而且是利滚利，向马某1借的钱都是还王某某等人的高额利息了。当时向马某1借钱，没有想骗他钱，想慢慢还，准备让其父亲把马某1的钱还清。2013年12月以后，其到江苏手机弄丢了，就联系不上马某1。想等混好了再回家，这几年没有和任何人联系。
本院认为：上诉人钱栋懿以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人钱款20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控钱栋懿诈骗马某150万元，其中现金30万元因被害人陈述关于借款的方式、时间、次数、来源、有无借条等前后矛盾，与证人王某某、宋某某等人的证言亦存在矛盾，且无银行转款记录等相关书证予以证实，不客观、真实，原判对该部分事实不予认定符合法律规定。同时，虽然在案证据证明价值38.1万元的领料单是钱栋懿所写，钱栋懿对此亦无异议，但钱栋懿交给马某1的事实仅有马某1陈述，其他证据又均系基于马某1的传来证据，认定该事实的证据不足；钱栋懿给马某1银行卡的目的是为了还余款亦仅有马某1陈述，得不到钱栋懿供述的印证，对该事实同样不予认定。因此，对抗诉机关及阜阳市人民检察院的相关意见，不予支持，对钱栋懿及其辩护人的相关辩解理由、辩护意见，予以采纳。证人宋某某于本案公诉之后所作证言，系由原审法院与原公诉机关工作人员共同取得，该证言对钱栋懿有利，原审法院未当庭举证，存在瑕疵，本院开庭时已予纠正。对阜阳市人民检察院的相关意见，予以支持。钱栋懿到案后能够如实供述主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其近亲属已与被害人达成调解协议，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。综合本案犯罪事实和上述情节，可以认定钱栋懿犯罪情节较轻。同时，钱栋懿因本案被审理前，并无其他犯罪行为，系初犯，平时能够遵纪守法，一贯表现较好，经上海市青浦区司法局评估宣告缓刑对所居住的社区也没有重大不良影响，可以适用缓刑。对辩护人的相关辩护意见，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初5号刑事判决；
二、上诉人钱栋懿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、对上诉人钱栋懿的违法所得20万元依法予以追缴，返还被害人马某1（已返还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 苗 高
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被害人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，不是不能少于一年。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。