.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书（2017）辽02民终7834号上诉人（原审原告）：李晓琼，住辽阳市。委托诉讼代理人：张婕，辽宁伯宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连广泰房屋开发有限公司，住所地大连市中山区武汉街73号5层502。法定代表人：李道琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：康玉奇、赵霞，辽宁东亚律师事务所律师。原审第三人：聚德（大连）地产营销策划有限公司，住所地大连市沙河口区成义街**号25-4。法定代表人：严炜，该公司经理。上诉人李晓琼因与被上诉人大连广泰房屋开发有限公司（以下简称广泰公司）、第三人聚德（大连）地产营销策划有限公司（以下简称聚德公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7391号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李晓琼上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定驳回上诉人的起诉，属于法律适用错误。第一，该规定是针对被害人提起刑事附带民事诉讼程序时，法院作出处理意见的法律依据。而本案程序是上诉人直接向法院提起的民事诉讼，非刑事附带民事诉讼，不属于第一百三十九条规定法院不予受理的范畴。第二，上诉人从未向公安、检察、审判机关报案，申报财产损失，提起刑事附带民事诉讼，以及申请以被害人身份参加诉讼，上诉人在刑事判决书中被害人的身份是法院自行列明，并非出自上诉人自愿。法院显然剥夺了上诉人是否参加诉讼的选择权，依强权确定上诉人被害人身份，又以毫不相干的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条为由，驳回上诉人向赔偿义务人提起民事诉讼的权利，此举明显违法。第三，广泰公司与聚德公司之间已形成代理关系，上诉人当然有权利向被代理人广泰公司要求承担相应的民事责任，且广泰公司也在刑事案件事发后，向上诉人返还了部分购房款。这更清楚地表明，是广泰公司收取了上诉人支付的购房款。第四，（2013）大刑二初字第9号刑事判决书主文未针对具体赃款金额一一列明，不具有可执行性。广泰公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，应驳回上诉人对广泰公司的起诉。聚德公司二审未予答辩。李晓琼向一审法院起诉请求：1.确认李晓琼与广泰公司签订的商品房买卖合同解除；2.广泰公司立即返还李晓琼购房款1,051,712元；3.广泰公司承担违约金50万元；4.广泰公司支付自2015年6月24日至全部债务履行完毕期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的债务利息；5.聚德公司对上述第二至第四项诉请的债务承担共同给付责任。一审法院认定事实：原告与被告广泰公司、第三人聚德公司合同签订情况如下：2010年4月15日，原告（作为乙方）与被告广泰公司（作为甲方）签订《”美树日记”商品房认购书》，该认购书约定：”认购物业：大连市甘井子区'美树日#号房屋，成交价人民币1,148,288元整。认购定金20,000元须于签订本认购书时付清。首期房款1,128,288元须于2010年4月26日前付清（已扣除定金）。”落款处有甲乙双方盖章或签字，并有聚德公司作为代理方盖章确认。其后，原告（作为乙方）又与聚德公司（作为甲方）签订协议书，主要内容包括：”经甲乙双方协商同意，将美树日记A17号1单元501号房屋及车库##号办理成抵债房，达成如下协议：1.乙方向甲方交纳肆拾万元定金。2.上述房屋成交价格为房屋1,100,000元，车库200,000元整，共计壹佰叁拾万元整，如有差额由甲方补差，乙方不承担任何差价。”2010年4月27日，原告与被告广泰公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：交易房屋为”美树日记”#号房屋；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12,800元，总金额人民币1,148,288元；分期付款：2010年4月29日付首付款248,288元，余款900,000元于2010年5月15日前付清。原、被告均在合同落款处签字或盖章确认。关于购房款的给付情况如下：2010年4月15日，在与广泰公司、聚德公司签订完”认购书”后，原告父亲李忠通过POS交易的方式向广泰公司账户支付购房定金20,000元。其后，在与聚德公司签订完协议书后，原告父亲李忠向聚德公司的员工王健账户转账400,000元。2010年4月27日，李忠通过POS交易的方式向严炜指定的账户支付购房款269,098元。当日，第三人聚德公司向原告出具专用收款收据，收款数额为1,280,000元。2010年4月28日，李忠向第三人聚德公司的员工王健账户转账610,902元。2010年4月29日，被告聚德公司通过案外人孙某银行卡以POS交易的方式向被告广泰公司账户支付146,427元，并通过现金方式支付被告广泰公司81,861元。综上，原告先后支付购房款共计1,300,000元（20,000＋400,000＋269,098＋610,902）。其中的20,000元作为定金直接付与广泰公司，其中的228,288元支付给聚德公司并由其转付广泰公司，余下的1,051,712元由严炜以聚德公司的名义留取。2011年7月3日，原告向被告广泰公司提出了退房申请，2011年7月15日，被告广泰公司向原告出具《工作联系函》，同意了原告的退房申请，并确认其与原告于2010年4月27日签订的《商品房买卖合同》解除。2014年4月23日，原告向被告出具《收款说明》，说明其收到被告广泰公司的退房款248,288元，其中228,288元专用收款收据因保管不善丢失。广泰公司（作为甲方）与聚德公司（作为乙方）签有《〈美树日记〉销售代理协议书》，约定甲方作为《美树日记》的开发商，委托乙方为该项目之销售代理商，该协议约定，乙方按照甲方委托的代销房屋，完成预、出售签订《商品房买卖合同》，并按规定支付全部购房款项到甲方账户，视为该房源”完成销售”；乙方不得以任何理由截留房款或扣收代理费，否则造成的一切后果均由乙方承担。大连市中级人民法院于2013年11月13日作出（2013）大刑二初字第9号刑事判决书，判决第三人聚德公司的法定代表人严炜犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；涉案赃款、赃物，继续予以追缴。该判决书中查明的内容包括：”2010年4月，被告人严炜以购房优惠为由，私自收取李晓琼购买美树日记#号房屋的购房款和车库款1,051,712元，并出具了聚德公司的收款收据。”严炜现于大连市南关岭监狱服刑。一审法院认为:本案审理过程中，各当事人争议的主要焦点为：聚德公司收取原告房款的行为能否认定为对广泰公司的代理行为，进而得出广泰公司是否应该承担返还原告房款的义务的讨论。但讨论承担房款的返还义务主体的前提，是该笔债权可以通过民事诉讼的途径进行处理。根据已经生效的（2013）大刑二初字第9号刑事判决书，本案案涉房款已被认定为被告人严炜犯合同诈骗罪的犯罪数额，且该判决判令涉案赃款、赃物予以追缴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被告人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。即被害人的经济损失应当通过刑事诉讼程序中的追缴、退赔来解决，不属于人民法院的民事案件受理范围。本案中原告诉请的1,051,712元购房款已经（2013）大刑二初字第9号刑事判决认定系严炜合同诈骗赃款，并经判决予以追缴。因此，原告李晓琼不应就该笔损失再提起民事诉讼，原告的起诉应予驳回。关于原告称其未向公安、检察、审判机关报案、申报财产损失以及申请以被害人的身份参加诉讼一节,在已生效的刑事判决书中明确记载李晓琼在该刑事案件中的身份为被害人。此外，该刑事案件中已将李晓琼所称的购房款1,051,712元作为严炜合同诈骗款予以确认，即李晓琼是严炜犯罪行为直接侵害的主体。因此，无论从程序角度还是实体角度，李晓琼在该刑事案件中的身份均为被害人，其符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定的情形。关于原告要求第三人聚德公司承担连带责任一节。尽管根据本案的证据可以证实原告在购买案涉房屋过程中，严炜存在以聚德公司的名义与李晓琼直接签订协议书的情形，并且严炜在刑事案件的讯问笔录中承认其将李晓琼直接支付给其的相关款项用于聚德公司的运作、工资发放等方面。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第二条、第三条等规定，单位直接负责的主管人员以为单位骗取财物为目的对外签订经济合同且骗取的财物被该单位占有、使用、处分构成犯罪的或以该单位的名义对外签订经济合同且将取得的财物占为己有构成犯罪的，如给被告人造成经济损失或该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，该单位应当承担赔偿责任或依法承担民事责任。但该规定于1998年公布并实施，其该部分内容与2012年颁发的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定不一致。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百四十八条明确规定，”最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。”据此，原告认为第三人聚德公司应承担连带责任的主张没有事实及法律依据，不予支持。一审法院裁定如下：驳回原告李晓琼的起诉。案件受理费人民币18,770元不予收取。本院审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：综合本案查明事实，李晓琼诉请广泰公司与聚德公司共同返还的1,051,712元购房款已被（2013）大刑二初字第9号刑事判决认定为被告人严炜犯合同诈骗罪的犯罪数额，且该判决判令涉案赃款、赃物予以追缴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。即被害人的经济损失应当通过刑事诉讼程序中的追缴、退赔来解决，不属于人民法院的民事案件受理范围。本案李晓琼诉请的1,051,712元购房款已经（2013）大刑二初字第9号刑事判决认定系严炜合同诈骗赃款，并经判处予以追缴。且李晓琼非因单位犯罪行为造成经济损失，因此一审判决认定本案不属于人民法院受理范围，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长张萍萍审判员赵虹审判员陈伟二〇一七年十月二十四日书记员杜玉洁