四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终352号
上诉人(原审被告)刘家彬，男，1976年2月12日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托代理人李明，四川星文律师事务所律师。
委托代理人宋锐翔，四川星文律师事务所律师。
上诉人(原审被告)程丹，女，1978年10月13日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托代理人李明，四川星文律师事务所律师。
委托代理人宋锐翔，四川星文律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄晓彤，女，2000年8月6日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
法定代理人黄友(系黄晓彤之父)，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人葛达庆，四川品诚律师事务所律师。
上诉人刘家彬、程丹与被上诉人黄晓彤物权保护纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院于2016年03月01日作出(2015)贡井民一初字第246号民事判决。于2016年3月9日向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘家彬及其委托代理人宋锐翔、李明，上诉人程丹的委托代理人宋锐翔、李明，被上诉人黄晓彤的其委托代理人黄友、葛达庆到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人刘家彬、程丹上诉请求，撤销自贡市贡井区人民法院于2016年03月01日作出(2015)贡井民一初字第246号民事判决书，驳回黄晓彤的一审诉讼请求。其主要理由为,一、一审法院认定的事实错误。1、首先，2008年10月1日的《房屋租赁合同》的真实性己由自贡市贡井区人民法院于2013年10月8日制作的（2013）贡民二初字第62号民事判决书予以确定;其次，2008年的房屋业主邓莉在出庭作证时，对《房屋租赁合同》的真实性予以认可，双方是按此合同的约定进行履行;2006年9月18日与2008年10月1日的房屋租赁合同的租金、租期到满日等主要内容是一致的，2006年9月18日的房屋租赁合同虽然确认为无效合同,但其不能否认2008年10月1日房屋租赁合同的效力。2、自贡兴达司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不真实，漏洞百出，鉴定内容自相矛盾，不严谨、不科学，一审法院不应采信。二、一审判决适用司法解释错误,1、本案不是因抵押权人自贡市贡井区农村信用合作社艾叶分社实现抵押权发生所有权变动，而是债权人钟桂英实现债权发生所有权变动，抵押权人只是行使优先受偿权而已，不属于“买卖不破租赁”除外情形；2、按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，被上诉人没有在举证期届满前七日内申请法院调查的情况下，一审法院调取的原执行案档案材料不是新证据，一审法院不应当采信。三、本案应当适用买卖不破租赁原则，被上诉人在竞买时明知此房属租赁状态，并知道租期和租金的情况下解除租赁，违反了合同法的规定和诚实信用原则。四、上诉人程丹不是本案的当事人，房屋租赁合同的签订主体是邓利和刘家彬，程丹不是合同相对人，不应当成为本案当事人，更不应承担本案的责任。
被上诉人黄晓彤辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。1、在2006年9月18日《房屋租赁合同》被认定为无效之后，刘家彬才向法庭提交2008年10月1日的《房屋租赁合同》，其合法性存在问题;2、刘家彬不论发函还是在法院执行过程中，其行为表明其是按2006年9月18日的《房屋租赁合同》来履行的,该合同是无效合同，黄晓彤就不应再受其约束;3、2008年10月1日的《房屋租赁合同》不论是否有效，对黄晓彤均无约束力，因为在黄晓彤购买涉案房屋时，不存在此份合同。一份当时不存在的租赁合同，要当时的购买者来承担今后随时会出现的一份合同;以上可以看出，一审法院不采信2008年10月1日的《房屋租赁合同》是正确的。二、一审法院采信自贡兴达司法鉴定所司法鉴定意见书是正确的。1、自贡兴达司法鉴定所是通过抽签随机选择出来鉴定机构。在选择鉴定机构时，刘家彬和程丹都在现场的，法院监察室的人员也在场。整个程序公开、合法;2、鉴定机构对刘家彬和程丹对鉴定意见书所提出的质疑已回函进行了详细的解答。三、本案适用法律正确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”也就是说，假如刘家彬与邓利在2008年10月1日签订了《房屋租赁合同》，但因为此房屋在2007年9月4日已办理了抵押登记，新的购买人也不受“买卖不破租赁”的限制。抵押权的实现，不是说一定要是抵押权人起诉或抵押权人申请拍卖才叫抵押权的实现，而是抵押权人的优先受偿权得已实。现实中，办理了抵押登记的房屋，法院进行评估拍卖，抵押权人优先受偿，应是抵押权的实现。四、占有房屋给黄晓彤造成的损失就是夫妻关系存续期间产生的夫妻债务，夫妻应共同偿还,程丹应当成为本案当事人之一。
被上诉人黄晓彤向一审法院起诉请求,1.判决二被告立即腾退原告位于自贡市贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号房屋；2.二被告赔偿原告自2012年3月1日起至二被告腾退房屋止按鉴定结论计付的租金损失；3.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：本案所涉房屋即位于贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号建筑面积为113.94平方米的营业用房原系邓利所有。被告刘家彬应邀租用该营业用房，从事金银、珠宝等批发、零售业务。邓利于2007年9月4日以该营业用房向自贡市贡井区农村信用合作社联合社艾叶分社设定抵押并办理房屋他项权抵押登记（他项权证号：自房市交他字00075108），后于2008年9月9日向自贡市贡井区农村信用合作社联合社艾叶分社借款700000元。2009年6月17日，因钟桂英诉刘佳喻、邓利民间借贷纠纷一案，本院依法查封邓利出租给被告刘家彬的该营业用房。该案进入执行程序后，本院依法委托自贡东方拍卖有限公司对该营业用房进行拍卖。拍卖时，被告刘家彬向拍卖公司提交称其于2006年9月18日与邓利签订有《房屋租赁合同》。之后，原告黄晓彤于2012年2月29日以1265000元的价格竞拍到该营业用房，并按约付清所有款项。后自贡市中新农村信用合作联社作为优先受偿权人领取了该营业用房拍卖所得价款用以归还邓利所欠自贡市中新农村信用合作联社的借款本金700000元及利息，房屋抵押权予以实现。2012年6月25日，案涉位于贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号营业用房登记归原告黄晓彤所有（房屋所有权证号为自房权证2012字第0605047**号，国有土地使用证号为自国用2012第031571号）。
另查明，被告刘家彬与被告程丹于1999年4月16日在威远县民政局登记结婚，双方系夫妻关系。2009年4月28日被告刘家彬以个人名义办理个体工商户营业执照，字号为贡井区鑫宝丽珠宝店，继续从事金银、珠宝等经营业务。被告程丹无固定职业。被告刘家彬向邓利支付了自2009年7月至2012年7月按每月3000元计付的租金。2012年8月16日，被告刘家彬向原告发出《请及时收取房租的通知》以及《律师函》，提出要求原告依据落款为2006年9月18日刘家彬与邓利签订的《房屋租赁合同》，按每月3000元及时收取房租。但原告至今未收取房租，案涉营业用房被告刘家彬使用至今。
还查明，2013年1月4日，本院立案受理原告黄晓彤诉被告邓利、刘家彬确认合同无效纠纷。在该案诉讼过程中，本院依据原告黄晓彤的申请依法委托西南政法大学司法鉴定所对落款时间为2006年9月18日刘家彬与邓利签订的《房屋租赁合同》的形成时间进行司法鉴定，该所出具“依据送检样本，送检的签订时间为‘2006.9.18’的《房屋租赁合同》原件上黑色墨水字迹不是其落款时间形成，其老化程度低于2010年4月的黑色墨水样本字迹；不能确定其上捺印的形成时间”的鉴定意见后，被告刘家彬又向法院提交落款时间为2008年10月1日的《房屋租赁合同》。2013年10月8日，本院作出（2013）贡井民二初字第62号民事判决书，以邓利与刘家彬于2006年9月18日签订的《房屋租赁合同》经鉴定其签订时间不具有真实性系虚假合同，属恶意串通行为，已损害原告的合法权益，判决邓利与被告刘家彬于2006年9月18日签订的《房屋租赁合同》无效。后被告刘家彬不服该判决上诉于自贡市中级人民法院，自贡市中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）自民三终字第87号民事判决书，认为2006年9月18日《房屋租赁合同》真实的制作时间在2010年4月之后，而该时间段恰好在案涉房产依法被查封并进入执行程序期间，故刘家彬与邓利在此期间制作虚假合同，根据日常生活经验法则，能够推定其二人恶意串通，损害了竞买案涉房产的不特定第三人的合法权益，故判决驳回上诉，维持原判。
现原告黄晓彤诉讼来院，要求判令二被告立即腾退原告位于自贡市贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号房屋，并赔偿原告自2012年3月1日起至二被告腾退房屋止按鉴定结论计付的租金损失，本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：本案争议焦点系是否适用“买卖不破租赁”问题。首先，案涉营业用房在拍卖执行过程中，作为享有优先购买权的被告刘家彬向本院以及拍卖公司提交的系落款时间为2006年9月18日的《房屋租赁合同》，同时被告刘家彬向原告黄晓彤发出《律师函》以及《请及时收取房租的通知》，亦依据落款为2006年9月18日的《房屋租赁合同》要求原告收取租金，应当认定被告刘家彬认可其与案涉营业用房原所有权人所形成的租赁关系系依据的2006年9月18日《房屋租赁合同》，被告刘家彬在（2013）贡井民二初字第62号案西南政法大学司法鉴定所作出对被告不利的鉴定意见后才向法院提交落款时间为2008年10月1日的《房屋租赁合同》系隐瞒事实，同时该合同约定的房屋租赁期限长达10年，租金却始终保持在3000元，此与常理不符。故对被告称其与案涉营业用房原所有权人邓利履行的系落款时间为2008年10月1日《房屋租赁合同》，并且该合同在西南政法大学司法鉴定所作出鉴定意见前未找到的辩称理由，本院不予采纳。
其次，被告刘家彬与案涉营业用房原所有权人邓利落款时间为2006年9月18日的《房屋租赁合同》经生效法律文书确认为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，落款时间为2006年9月18日的《房屋租赁合同》自始不具有法律效力。该无效合同约定的租赁关系依法不能对抗原告黄晓彤对该房屋享有的物权。
再次，案涉营业用房原所有权人邓利将该房屋设立抵押在前，被告刘家彬辩称其与邓利于2008年10月1日签订有《房屋租赁合同》在后，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”以及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；”之规定，现抵押权人已通过拍卖抵押营业用房所得价款实现抵押权而导致该房屋归原告所有，办理登记的抵押权具有公示效力，被告刘家彬应当承担因抵押权实现而使租赁权终止的风险。
综上，本案不应适用“买卖不破租赁”原则。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”之规定，案涉营业用房现经原告黄晓彤拍卖竞得且取得所有权，原告黄晓彤有权要求被告刘家彬搬离案涉营业用房，故对原告要求被告刘家彬立即腾退原告位于自贡市贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号房屋的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付自2012年3月1日起至被告腾退房屋止按鉴定结论计付租金损失的主张，由于案涉营业用房于2012年6月25日登记归原告黄晓彤所有，故对此本院支持为被告刘家彬向原告支付自2012年8月1日起至2016年1月止共计43个月按自兴达司鉴所[2015]估鉴字第6号评估鉴定意见书评估租金合计399361元（8204元/月×6个月+9001元/月×12个月+9685元/月×12个月+9685元/月×12个月+9685元/月×1个月=399361元）。自2016年2月起租金按9685元/月计付至被告刘家彬腾退房屋时止。
关于被告程丹是否承担搬离案涉营业用房及支付租金责任的问题。被告刘家彬系贡井区鑫宝丽珠宝店的经营者,营业执照载明组成形式为个人经营，庭审中被告刘家彬亦自认案涉营业用房由刘家彬管控。原告亦未提供该珠宝店系二被告共同经营以及案涉营业用房由程丹管控的证据，故对原告要求程丹搬离案涉营业用房的主张，本院不予支持。庭审中被告刘家彬自认其工作即为鑫宝丽珠宝店经营者，被告程丹无业，二被告系夫妻关系，在被告程丹无业情况下被告刘家彬经营该珠宝店的收入未用于二被告共同生活不符常理。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”之规定，该债务应由二被告的夫妻共有财产予以清偿。同时根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，该债务属二被告夫妻共同债务，故被告程丹应当对被告刘家彬向原告支付租金承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第八十四条，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第一百九十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百一十二条、第二百一十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第43条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十一条之规定，判决一、被告刘家彬自本判决生效之日起十日内将位于贡井区贡井街广场路坭塘湾社区坭塘湾1组8栋1层5号营业用房腾退并交付原告黄晓彤；二、被告刘家彬自本判决生效之日起十日内向原告黄晓彤支付自2012年8月起至2016年1月止租金合计399361元以及自2016年2月起至腾退营业用房时止按9685元/月计付的租金；三、被告程丹对本判决第二项支付内容承担连带清偿责任；四、驳回原告黄晓彤的其他诉讼请求。本案受理费4189.4元、鉴定费8000元、诉讼保全费3520元，合计15709.4元，由原告黄晓彤之法定代理人黄友负担2415.4元，被告刘家彬负担13294元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据如下，1，四川志升资产管理有限公司出具的证明，证明早在2006年10月1日起上诉人就租赁邓利的房屋从事经营的事实，证明租赁关系形成于本案房屋抵押之前，不应当适用担保法司法解释了城镇房屋租赁合同解释；2，贡井区工商行政管理局封存财物通知书、行政处罚决定书，解除行政强制措施通知书，证明早在2006年10月1日起上诉人就在泰丰广场经营珠宝首饰，2007年9月因经营原因，被工商局处罚过，从而印证上诉人租赁房屋的客观事实，证明该房屋抵押给信用社之前，上诉人已经租赁此房屋，应当适用买卖不破租赁原则，上诉人应当继续承租房屋；3，贡井区龙腾通讯营业厅和邱志军出具的证明，证明上诉人承租房屋周边租金行情，证明自贡兴达司法鉴定所的租金鉴定数据背离了客观事实，与市场行情不符，不真实，不合法；1－2号证据在2013贡井民二62号案中上诉人已经提交，已经判决确认了证据的真实性；
被上诉人黄晓彤对1组的真实性和合法性有异议，单位向人民法院出具的证明应由单位负责人签字并单位盖章，证明材料没有表现出来；对第2组，对真实性无异议，无法证实其租住的准确位置，当时是怎么租赁的，由谁租赁的反映不出来，只能证明其在经营时违反相应行政法规，受到处理，无法达到证明目的；对3组，对龙腾通讯证明的真实性合法性有异议，只是证明，没有提供租赁合同的原件和复印件予以证实，无法达到证明目的。营业厅是否办理了营业执照也没有出示；邱志军的证人证言按规定应出庭作证，对证人证言的真实性合法性我们有异议。上诉人提出的调查申请不属于人民法院调查的范围。
从四川志升资产管理有限公司出具的证明，贡井区工商行政管理局封存财物通知书、行政处罚决定书，解除行政强制措施通知书，只能说明上诉人于2006年10月1日起在泰丰广场经营珠宝首饰,贡井区龙腾通讯营业厅和邱志军出具的证明与本案无关。
上诉人二审期间提交的证据，不能证明其上诉主张的事实。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，依法予以确认。
本院认为，上诉人刘家彬与案涉营业用房原所有权人邓利签订的落款时间为2006年9月18日《房屋租赁合同》，经生效法律文书已确认为无效。根据法律规定，该合同自始无约束力。即便上诉人刘家彬与邓利于2008年10月1日签订的《房屋租赁合同》合法有效，但该租赁合同签订在租赁房屋设定抵押权之后。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”的规定，该租赁合同从受让人即被上诉人黄晓彤取得房屋所有权开始，不具有约束力。因此，被上诉人黄晓彤诉请上诉人刘家彬腾退房屋并按鉴定结论支付租金损失的请求依法应当得到支持。上诉人刘家彬认为本案应当适用“买卖不破租赁”原则的理由不能成立，依法不予支持。
关于自贡兴达司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的问题，自贡兴达司法鉴定所是通过抽签随机选择出来的鉴定机构，在选择鉴定机构时，整个程序公开、合法。鉴定机构对上诉人刘家彬、程丹提出的对鉴定意见书的质疑，已回函进行了详细的解答。关于上诉人程丹主体适格的问题,根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”。之规定，上诉人程丹应作为本案当事人参加诉讼,其主体适格。
综上所述，上诉人刘家彬、程丹的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚,适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7290.00元，由上诉人刘家彬、程丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彬
审判员 曾伟贤
审判员 谢邑钦
二〇一六年十二月二十六日
书记员 何 珊