山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终633号
上诉人（原审被告）：泸州泸井酒业有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区华阳乡泸宜路**号附*号。
法定代表人：赵庆春，总经理。
被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司。住所地：四川省泸州市国窖广场。
法定代表人：刘淼，董事长。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冰，山东博睿律师事务所律师。
原审被告：泸州泸瑞酒业有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区华阳乡五渡溪。
法定代表人：彭兴全，总经理。
原审被告：上海安萨实业有限公司。住所地：上海市金山区枫泾镇*号桥北堍*号**号厅**室。
法定代表人：刘可，总经理。
原审被告：江苏乐天玛特商业有限公司淄博柳泉路店。住所地：山东省淄博市张店区柳泉路**号。
代表人：曹永埈，总经理。
上诉人泸州泸井酒业有限公司（以下简称泸井公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）、原审被告泸州泸瑞酒业有限公司（以下简称泸瑞公司）、上海安萨实业有限公司（以下简称安萨公司）、江苏乐天玛特商业有限公司淄博柳泉路店（以下简称乐天玛特柳泉路店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泸井公司的法定代表人赵庆春及被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人上官兰祥、刘冰到庭参加诉讼，原审被告泸瑞公司、安萨公司、乐天玛特柳泉路店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
泸井公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费由泸州老窖公司承担。事实和理由：1、泸井公司在被诉侵权白酒酒瓶上使用“泸州”字样标识未侵犯泸州老窖公司的涉案商标权。被诉侵权商品使用的商标是“泸井”，名称为“泸州金御郎酒”，且被诉侵权商品的商标和产地均为泸州市。被诉侵权标识“泸州”为竖排，而涉案商标为横排，区别明显。2、即便认定泸井公司侵权，泸井公司也没有恶意。泸井公司是根据客户要求生产“金御郎酒”，酒瓶及外包装都是根据客户要求设计，没有攀附泸州老窖公司商业信誉的恶意，且生产数量少，持续时间短。
泸州老窖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
泸瑞公司未陈述意见。
安萨公司未陈述意见。
乐天玛特柳泉路店未陈述意见。
泸州老窖公司向一审法院起诉请求判令泸井公司、泸瑞公司、安萨公司、乐天玛特柳泉路店：1、立即停止侵害泸州老窖公司注册商标专用权的行为并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2、赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计20万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：泸州老窖公司系第1651469号“”、第159425号“”商标的注册人，核定使用商品范围均为第33类，上述商标均在注册有效期内。泸井公司系第215610号泸井牌商标的注册人，核定使用商品范围为33类，亦在有限期内。
2016年3月10日，申请人山东博睿律师事务所的委托代理人刘冰到山东省济南市槐荫公证处，申请对购买山东省市场有关商品的过程及购买的商品进行证据保全公证。公证人员李法东、薛艺潇随同刘冰于2016年3月11日10时51分乘车来到山东省淄博市张店区柳泉路29号乐天玛特超市，刘冰购得“泸州金御郎”白酒二瓶、红高粱白酒一瓶，刘冰付费后取得盖有“发票专用章”、发票代码137031430101的《山东省国家税务局通用机打发票》一张。公证人员及刘冰于11时2分离开该超市，李法东使用随身所带手机对该超市外观及相关参照物进行拍照。公证人员将上述发票及白酒带回公证处进行拍照，将上述红高粱、泸州金御郎各一瓶白酒进行密封后拍照，将上述发票复印。密封后的白酒和购物发票原件交与刘冰保管。
在公证封存的涉案白酒瓶体正面，上面标有“中国泸州”字样，并有泸井公司的泸井注册商标；在瓶体中间有“泸州金御郎”字样，其中“泸州”为繁体，字形与泸州老窖公司1651469号商标近似；在瓶体下部标有“中国·泸州泸井酒业有限公司”；在瓶体背面标注“制造商：泸州泸瑞酒业有限公司”、“总经销：上海安萨实业有限公司”。在一审庭审中，各方对泸州老窖公司注册商标与公证封存商品上使用的商标进行了比对。泸州老窖公司主张被诉侵权商品上使用的繁体泸州与泸州老窖公司的1651469号泸州商标二者文字字形相同，读音相同，仅字体和排列顺序上略有差异，符合商标法第57条所规定的商标侵权情形，构成侵权。对比被诉侵权商品的繁体泸州字样，与泸州老窖公司的第159425号商标，就主要商标部分而言，文字的读音相同，且商标构成中“州”字的字形相似，“泸”字仅为繁体和简体的区别，该种使用行为均能导致相关公众的混淆和误认，违反了商标法第57条第2项的情形，构成商标侵权。该包装的瓶贴顶部所使用的简体“泸州”字样与泸州老窖公司的上述两商标构成近似，违反了商标法第57条第2项的情形，也构成商标侵权。泸井公司、泸瑞公司、安萨公司、乐天玛特柳泉路店不认同泸州老窖公司的比对意见，认为使用的小标题的“泸州”，从字形和排列方式上都与泸州老窖公司1651469号商标区别明显，不会误导消费者；与159425号商标差别很大。泸州是地名，因为泸州系泸州老窖公司注册，带有政府保护，按照商标法，地名是不能注册为商标的，商标法第59条规定，含有地名的注册商标无权禁止他人正当使用，且我方使用的是金御郎，不是泸州。
一审法院认为，泸州老窖公司系第1651469号“”、第159425号“”商标的注册人，上述商标均在注册有效期内。泸井公司、泸瑞公司、安萨公司、乐天玛特柳泉路店对泸州老窖公司享有涉案商标专用权均无异议，一审法院予以确认。
关于泸井公司在其生产、销售的白酒容器上使用“泸州”是否侵犯泸州老窖公司涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，泸井公司生产、销售的涉案白酒容器的正面显著位置，突出使用繁体“泸州”标识，所占面积和显著程度明显超出其瓶体上部的“泸井”商标，“泸州”标识已经起到识别商品来源的作用。泸井公司将“泸州”用于白酒容器的显著位置，实际是作为商品名称的使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，也符合商标法规定的商标性使用的条件，构成侵权。”依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，泸井公司生产、销售的涉案白酒，与泸州老窖公司注册商标核准使用的商品类型一致，属于同一种商品。泸井公司将繁体“泸州”在其商品显著位置上作为商品名称突出使用，属于商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者……近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”因此，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音及含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，即判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似，并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽，强度越大的保护。本案中，泸州老窖公司请求保护的商标自注册后，经过其长期、持续地使用，在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性，应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护，防止他人不正当地攀附其商业声誉。经一审法院比对，泸井公司在其白酒容器正面显著位置上突出使用的繁体“泸州”标识，与泸州老窖公司第1651469号注册商标读音相同、字形字体近似，相关公众极易产生混淆，认为其来源与泸州老窖公司有特定的联系，误认其是泸州老窖公司的系列商品；泸州老窖公司的第159425号注册商标系图形与简体“泸州”文字的组合商标，明显与涉案商品上的繁体“泸州”字体、字形不同，两者并不近似，不会导致相关公众的混淆。因泸州老窖公司注册商标注册时间长、市场信誉好，在白酒相关市场具有相当高的知名度，“泸州”因其知名度而取得了较强的显著性，使用在白酒上的第159425号“泸州”商标也被认定为驰名商标，使其在白酒相关市场中对于其他含有相关字样的商标具有较强的排斥力，相关公众看到“泸州”文字或者听到其读音，通常会联系或联想到泸州老窖公司的白酒商品及其品牌，足以使白酒市场的相关公众将使用含有“泸州”近似文字的白酒商品，与泸州老窖公司的白酒商品相混淆，使相关公众误认为两者在来源上具有特定的联系。被诉侵权商品上的繁体“泸州”标识，借泸州老窖公司商标的知名度亦增强了其自身标识的显著性。同时，鉴于泸州老窖公司注册商标在白酒相关市场的高知名度，泸井公司作为同类白酒生产企业，对其商标的归属和含义应当知晓。泸井公司作为与泸州老窖公司当地的企业，对泸州老窖公司商标标识及商品名称的使用具有更高地合理注意义务，使其尽可能的区别其商品与泸州老窖公司的商品，避让泸州老窖公司已有的“泸州”商标。但泸井公司仍在其生产、销售的白酒容器上突出使用繁体“泸州”字样，误导公众将其白酒与泸州老窖公司的商标及商品产生联系，不正当地攀附泸州老窖公司的商业声誉，其主观恶意明显。综上，泸井公司在瓶体正面使用繁体的“泸州”标识与泸州老窖公司第1651469号注册商标构成近似。泸井公司未经泸州老窖公司许可，在其生产、销售的白酒容器上，商标性使用与泸州老窖公司第1651469号注册商标相近似的“泸州”标识，侵犯了泸州老窖公司注册商标专用权。对泸州老窖公司主张泸井公司同时侵犯其第159425号注册商标专用权的理由，一审法院不予支持。泸井公司在涉案白酒瓶体上部使用的简体“中国泸州”，系为了表明商品的产地，是对泸州作为地名的正当使用，而非是作为商品标识或装潢使用，故该使用不构成商标性使用，也不构成侵权。对泸州老窖公司关于泸井公司该项使用也构成侵权的主张，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……。本案中，泸井公司在其生产、销售的白酒容器上使用繁体“泸州”标识，侵犯了泸州老窖公司注册商标专用权。因此，泸井公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。同时，涉案商品的瓶体上注明制造商为泸瑞公司，作为一般消费者会认为其也是生产厂家之一；且泸瑞公司与泸州老窖公司均在同一地区，对具有高知名度的泸州白酒，作为加工生产商应尽到更高的注意义务，故泸瑞公司在本案中应与泸井公司共同承担停止侵权、赔偿损失的责任。安萨公司作为涉案商品的总经销商，乐天玛特柳泉路店作为涉案商品的销售商，已提供商品的合法来源，且泸井公司、泸瑞公司亦认可涉案商品是其提供，故在本案中只需承担停止侵权的责任，不需再承担赔偿责任。泸州老窖公司主张安萨公司作为商品的发布厂家应与上述泸井公司、泸瑞公司就生产销售承担连带责任，无相应法律依据，一审法院不予支持。泸州老窖公司主张被诉侵权方在齐鲁晚报刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院根据本案侵权的性质、时间、后果等因素，考虑到判令停止侵权并赔偿损失已实现消除侵权影响，故对该诉讼请求不再予以支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，泸州老窖公司未提供证据证明侵权给其造成的经济损失及泸井公司、泸瑞公司在侵权期间因侵权所获的利润。一审法院综合考虑涉案商标的知名度和商标价值以及泸井公司、泸瑞公司的生产、销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度，可能给泸州老窖公司造成的损失等情况，确定泸井公司、泸瑞公司赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计120000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决：一、泸井公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯泸州老窖公司第1651469号注册商标专用权的“泸州金御郎”白酒。二、泸瑞公司于判决生效后立即停止生产侵犯泸州老窖公司第1651469号注册商标专用权的“泸州金御郎”白酒。三、安萨公司、乐天玛特柳泉路店立即停止销售侵犯泸州老窖公司第1651469号注册商标专用权的“泸州金御郎”白酒。四、泸井公司、泸瑞公司于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失及合理支出费用120000元。五、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由泸州老窖公司负担1300元，由泸井公司、泸瑞公司、安萨公司、乐天玛特柳泉路店负担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泸井公司为证明其生产销售被诉侵权商品的数量、销售额及盈利提交安萨公司证明一份、山西食源丰食品有限公司出库单一宗。泸州老窖公司质证称，安萨公司未提供与乐天玛特的合作协议，也没有提供与山西食源丰食品有限公司的供货协议，安萨公司的证明无法支持泸井公司主张。对山西食源丰食品有限公司出库单的真实性有异议，亦无法证明泸井公司主张。本院认为，安萨公司仅凭其证明无法证明其与乐天玛特及山西食源丰食品有限公司的合作关系。山西食源丰食品有限公司的出库单仅盖有安萨公司印章，并未加盖山西食源丰食品有限公司印章，对该证据真实性无法确认。所以，上述证据均无法证明泸井公司的主张，对上述证据均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为泸井公司生产销售被诉侵权商品的行为是否侵害涉案商标权及应如何承担民事责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，首先，泸州老窖公司主张被诉侵权标识为泸井公司在其生产销售的白酒酒瓶上使用的“泸州（繁体）”标识，虽然泸井公司称其被诉侵权商品名称为“泸州金御郎酒”，但“泸州”系繁体，且其颜色、大小亦均与“金御郎酒”不同，能够起到识别商品来源的作用，所以，泸井公司对被诉侵权标识“泸州（繁体）”的使用方式系商标性使用。其次，经比对，被诉侵权标识“泸州（繁体）”与涉案商标“”在视觉上基本无差别。所以，泸井公司的被诉行为系擅自在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为，其行为侵害了涉案商标权。虽然泸井公司主张其在被诉侵权商品上使用的是泸井商标，但泸州老窖公司在本案中主张的被诉侵权标识为“泸州（繁体）”，泸井公司使用其他标识的行为与本案无关。虽然泸井公司称被诉侵权酒瓶是根据客户要求设计，但其亦未能提交证据证明。关于责任承担问题，由于泸井公司的被诉侵权行为侵害了涉案商标权，其应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。至于赔偿数额，虽然泸井公司主张一审法院确定的赔偿数额过高，但其未能提交有效证据证明。一审法院综合考虑涉案商标的价值，泸井公司的生产销售规模、范围，侵权持续时间及泸州老窖公司为维权支出的合理费用等因素，确定泸井公司赔偿泸州老窖公司120000元并无不当。
综上所述，泸井公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由泸州泸井酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张瑞瑞