人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1805号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：桂林市联发房地产开发有限责任�司。住所地：广西壮族自治区桂林市中山南路74号。
法定代表人：陈鹏，该公司董事长。
委托代理人：周平，该公司员工。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：桂林市联发房地产开发有限责任公司汝南分公司。住所地：河南省汝南县中小企业局办公楼四楼。
负责人：周平，该分公司经理。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南天桥建设工程公司。住所地：河南省漯河市召陵区解放路中段325号。
法定代表人：江河，该公司总经理。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南天桥建设工程公司豫南分公司。住所地：河南省信阳市羊山新区白高庙小区。
负责人：刘长陆，该分公司经理。
再审申请人桂林市联发房地产开发有限责任公司（以下简称联发公司）、桂林市联发房地产开发有限责任公司汝南分公司（以下简称联发公司汝南分公司）因与被申请人河南天桥建设工程公司（以下简称天桥公司）、河南天桥建设工程公司豫南分公司（以下简称天桥公司豫南分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
联发公司、联发公司汝南分公司申请再审称：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决超出了当事人的诉讼请求。1.工程款应按合同约定结算。联发公司、联发公司汝南分公司自行委托鉴定机构作出的决算报告符合合同约定，天桥公司、天桥公司豫南分公司虽否认但未提出反驳证据，对决算报告应予认可。案涉工程墙洞未补、装饰工程、水电安装工程未做、所列各项不合格者均未整改修复，二审判决将工程量酌定为合同约定工程量的85%，不符合事实。天桥公司、天桥公司豫南分公司违反合同附件第九条的约定，不能适用590元单价，而应当适用02定额直接费取费标准，即决算报告所确定的单价计费。天桥公司、天桥公司豫南分公司已领工程款3333400元，超出决算报告确定的工程量价款。2.履约保证金不应退还。天桥公司豫南分公司未能交齐履约保证金，构成违约，已交履约金依约不退。因履约金的交付等问题发生纠纷，双方达成纪要，缩减施工范围为1、3、8号楼及连接体，但天桥公司、天桥公司豫南分公司未补齐履约保证金，再次违约，所交履约金可以不退。退还履约金的条件是“全部主体竣工后”，直到2010年7月5日监理工程通知单仍认定主体工程不具备竣工验收条件，三栋楼间的连接体、门面楼、裙楼始终没有动工，因此不具备退还履约金的条件。天桥公司、天桥公司豫南分公司起诉状自认所交履约金是1065400元，上诉请求为返还1265400元，二审判决认定已交履约保证金为1365400元，比上诉请求还多了10万元，超出了天桥公司、天桥公司豫南分公司的诉讼请求。3.违约赔偿的反诉主张应予支持。天桥公司、天桥公司豫南分公司违约分三部分：(1)欠交履约金一直未予补交；(2)指使郭文清阻止2、5、9号楼施工；(3)1、3、8号楼连接体、门面楼一直未予动工，且在终止合同后，又强行在1、3、8号楼安装部分阳台护栏。依据双方合同约定，承包人其他违约责任按合同价款的2%承担违约金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。
本院认为，本案再审审查的焦点问题为：工程款计算标准，履约保证金应否退还，违约赔偿的反诉主张应否支持。
（一）关于工程款计算标准问题。2008年7月24日，天桥公司豫南分公司与联发公司汝南分公司签订建设工程施工合同及合同附件一份，约定由天桥公司豫南分公司承包联发公司汝南分公司开发的“龙腾嘉苑”小区土建及安装工程。施工过程中，双方终止合同，但未对已建工程进行决算。一审法院委托鉴定机构�案涉工程价款进行鉴定，因双方当事人没有提供足以支持鉴定的相关资料，鉴定机构终止鉴定。后一审法院委托鉴定机构对案涉工程实际建筑面积进行鉴定，鉴定机构出具了建筑面积为8382.58㎡的鉴定意见。联发公司、联发公司汝南分公司单方委托鉴定机构对工程价款作出鉴定，并依此主张其已超付工程款。依据合同附件第九条第一项约定，合同终止后，对已完成工程量按02定额直接费对已完成工程量进行结算，结算认可后付清给天桥公司豫南分公司。联发公司虽主张其自行委托的鉴定系依据02定额计算工程价款，但不符合该决算需天桥公司豫南分公司认可的条件，且天桥公司豫南分公司对该鉴定结论亦不予认可，不应作为结算依据。合同附件第三条约定，承包范围为“全部土建工程，装饰工程，安装工程”。第二条约定，工程价款按竣工面积大包干，单价为590元/平方米（含税金）。施工合同终止时，尚有部分防水隔热、装饰、安装工程未施工，但双方当事人未提供充分的证据证明已经施工部分的实际工程量，对此，双方当事人均应承担举证不能的后果。因双方当事人均要求在本案中解决工程款问题，二审法院参照一般建筑工程各部分工程量比例，结合合同终止后天桥公司豫南分公司又进行了部分施工的情况，酌定天桥公司豫南分公司施工量为合同约定的85%，按照590元/平方米（含税金）的合同价款，认定工程价款为8382.58×590×85%=4203863.87元。二审法院在当事人未予结算又鉴定未果的情况下，对工程价款作出上述认定，符合公平原则，并无不当。
（二）关于履约保证金应否退还的问题。合同附件第四条约定，天�公司豫南分公司应交付工程总价款20%的履约保证金，其中签订合同时交付10%，另10%在合同生效后七天内交齐，否则视为天桥公司豫南分公司违约，原交履约保证金不退，并终止合同。上述约定在垫资条款中，目的是保证天桥公司豫南分公司具备开始履行施工合同的资金能力，如不交付则不允许履行施工合同，并终止合同。在天桥公司豫南分公司未全额交付20%履约保证金的情况下，联发公司汝南分公司并未依据该条款主张终止合同，而是由天桥公司豫南分公司进行施工，应视为联发公司汝南分公司认可天桥公司豫南分公司在交付部分履约保证金的情况下进行施工。在合同履行过程中，双方终止合同，不存在继续保证履约的问题，也不需补交履约保证金。联发公司汝南分公司主张将履约保证金作为违约金不予退还，依据不足。至于履约保证金数额的问题。联发公司、联发公司汝南分公司主张，天桥公司豫南分公司诉请其返还履约保证金1265400元，二审错误认定为已经交付1365400元。经查，虽然天桥公司豫南分公司递交的诉状中诉请返还的履约保证金为1065400元，但在诉状中亦明确“共缴纳1365400元，被告已返还300000元”。一审庭审中天桥公司豫南分公司已当庭将“被告已返还30万元”变更为“被告已返还10万元”，“仍欠1265400元”，并将一审诉状中诉请返还“1065400元”修改为返还“1265400元”，“被告已返还300000元”修改为“被告已返还100000元”。二审法院认定天桥公司豫南分公司已经交付1365400元履约保证金，并以此为基数按比例计算应当返还的金额，再扣除已经返还的10万元，未超出当事人诉讼请求。
（三�关于违约赔偿的反诉主张应否支持的问题。联发公司、联发公司汝南分公司主张，其反诉违约赔偿中欠交履约金、郭文清阻工、强行施工问题应予赔偿。关于欠交履约保证金的问题前已分析，不再赘述；本案争议为1、3、8号楼工程款，郭文清是否阻止2、5、9号楼施工并造成损失，不属本案审查范围；合同终止后王付成强行进行阳台护栏施工的问题，已经另案由河南省驻马店市中级人民法院（2012）驻民三终字第276号民事判决予以处理。联发公司、联发公司汝南分公司上述违约赔偿的主张依据不足，不予支持。
综上，联发公司、联发公司汝南分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回桂林市联发房地产开发有限责任公司、桂林市联发房地产开发有限责任公司汝南分公司的再审申请。
审 判 长 王季君
审 判 员 于金陵
代理审判员 晏 景
二〇一五年十月三十日
书 记 员 冯哲元