河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民再35号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁海洲，男，1961年4月8日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：赵宇，遂平县法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：魏星，男，1979年6月20日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：董中良，河南忠良律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：王运来，男，1962年7月15日出生，汉族，住河南省遂平县。一审第三人：梁中喜，男，1958年4月6日出生，汉族，住河南省遂平县。再审申请人梁海洲因与被申请人魏星、二审上诉人王运来、一审第三人梁中喜�伙协议纠纷一案，不服本院（2017）豫17民终1202号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月28日作出（2017）豫17民申253号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人梁海洲的委托诉讼代理人赵宇、被申请人魏星的委托诉讼代理人董忠良、二审上诉人王运来到庭参加诉讼。一审第三人梁中喜经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁海洲申请再审称，一审法院于2016年6月24日将第一次开庭传票等法律文书留置送达给了谢书英，而其与谢书英于2000年1月3日就办理了离婚登记手续；第二次开庭未收到开庭传票，一审法院判决程序违法，剥夺了其答辩、举证及辩论的权利，请求依法撤销河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终1202号民事判决和河南省遂平县人民法院（2016）豫1728民初1049号民事判决，发回河南省遂�县人民法院重审。魏星辩称,一审法院均依法送达了开庭传票，并由谢书英签收，虽然二人名义上办理了离婚手续，但事实上二人一直生活在一起，一审法院程序合法。王运来述称,梁海洲在一审、二审开庭时确实没有收到传票，其同意本案发回重审。魏星向一审法院起诉请求:判令魏星、王运来、梁海洲对合伙期间的资产出资债权债务共计500000元进行清算、分配，诉讼费用由王运来、梁海洲承担。一审法院认定事实：2008年4月25日，梁中喜在泌阳县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，经营者为梁中喜，有效期至2008年12月30日。2008年5月29日，以泌阳县沙河店镇沙山建筑用砂矿（以下简称砂矿）的名义办理了采矿许可证，期限至2009年5月。2008年7月1日，梁中喜与沙河店镇赵尧村委周庄组签订了荒山、荒地承包使用合同，周�组将其荒山、荒地计130亩以每年60000元租给梁中喜，林子10000元一次性付清。2009年7月19日，梁中喜签署撤股协议，将其在泌阳县沙河店镇沙山建筑用砂矿中的全部股份以50万元转让给魏星，自愿退出泌阳县沙河店镇沙山建筑用砂矿。该砂矿的法定代表人由原来的梁中喜变更为王运来，此后不再参与砂矿的任何事务，此前的债权债务由梁中喜承担。同日，魏星、梁海洲、王运来三人签订了《合伙协议书》，该协议书第三条载明：1、魏星以50万元购得四股入股。2、沙河店镇沙山建筑用砂矿所有资产为合伙人共同财产，不得随意请求分割。3、三人各占比例为：砂矿总资产按十份计，魏星、王运来、梁海洲所占比例为4:3:3。该协议第四条载明：1盈余分配：以收入帐为依据，按比例分配。2、债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人所占比例�额为据，按比例承担。该协议第七条第1款载明：魏星由王运来全权委托为合伙负责人，其权限为：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售合伙的产品；④支出合伙债务；⑤守法经营，如有违法行为由魏星承担法律责任。该协议第九条第2款合伙终止后的事项载明：①清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；②清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，由合伙人按股份比例承担。《合伙协议书》还约定了合伙人的其他权利义务。2009年7月6日，王运来在驻马店市工商行政管理驿城区分局办理了个体工商户营业执照,负责人系王运来（对外称泌阳县沙河店镇沙山建筑用砂矿,后又称兴业砂矿）。2009年8月1日，魏星、被告王运来签名�并加盖砂矿印章，给梁中喜人出具了欠退股款150000元，2009年8月18日，魏星给梁中喜出具欠165000元现金的欠条。该两笔欠款经河南省遂平县人民法院2010年7月9日（2010）遂民初字第336号判决。执行中，砂矿经王运来手于2010年8月13日、12月10日，分别交到河南省遂平县人民法院102000元、53000元，共计155000元，偿还砂矿欠梁中喜款。2009年7月20日，梁海洲与案外人王勋签订协议书，王勋将其名下的矿产股以15万元取得20％股份转让给梁海洲，约定协议签订之日起60日一次性结清，如不能在规定的时间内一次性结清，梁海洲承担6倍的违约金。王运来以担保人签名捺印，第三人梁中喜签名捺印并签“同意款有第二代(带)法人还”。为偿还此款，2010年1月1日，魏星、梁海洲、王运来三人为担保人，以砂矿名义向赵建中借款100000元，2010年12月31日到期，月利率2％，超期后按5％计息（赵建中证明，2011年12月，经王运来共偿还赵建中本息148000元），剩余50000元，2010年1月11日，王运来、魏星给王勋出具了借条，约定月利率2％，该款经河南省遂平县人民法院2013年1月5日（2012）遂民初字第798号判决，由王运来、魏星偿还。执行中，2012年6月22日，经三人协商，用洗沙机抵了欠款（经王运来向河南省遂平县人民法院交款50500元）。2010年元月16日，经三人算账，砂矿总支出438254元，其中收魏义峰（原告魏星之父）转沙款5110元，贷款193500元（该贷款以魏星名义实际贷款200000元，2011年2月，魏星姑姑代为支付本息合计226550元），王运来支出42000元，魏星垫资197644元。收卖沙预付款13000元。魏星支付梁中喜335000元。2010年7月1日，三人签订协议书，砂矿交由梁海洲经营管理，魏星、王运来向梁海洲分别提供15000元，该款梁海洲保证一个月内一次性付清，逾期不还，将扣除梁海洲在砂矿的股份一股。2010年8月3日，姚富庚（魏星姑父）交给王运来现金15000元。王运来于2010年6月25日向梁海洲交集资款15000元。后来，梁海洲弃砂矿不管而去，2010年8月20日，砂矿又承包给邢旭峰，期限一年，承包费400000元，后王运来收取承包费150000元。魏星后来在管理砂矿期间，除以上支出外，另支付魏全收看场工资、生活费8727元，李晓群、张桂琴租地款17000元，李运兴挖掘机款1000元，李满芳、曹长征、陈贺兰过路费、耕地赔偿款5500元。王运来除上述支出外，2010年6月20日，梁海洲、魏星（对其签名不认可）、砂矿盖章证明王运来为沙场垫资9500元，2010年4月13日，魏义锋（同峰）收取王运来现金15000元。王运来举证支出的其他款项，只有其自己记的流水账，没有相关票证。2012年6月22日，三人签署沙场拆除情况说明，将沙场的资产洗沙机抵偿欠王勋的款50000元，其他资产作价20800元，抵偿外欠帐，余款2200元在王运来手中。三人合伙至此结束。一审法院认为，梁中喜将其砂矿的全部股权以500000元转让给魏星，魏星同意接受转让，王勋将其砂矿的股权以150000元转让给梁海洲，梁海洲同意接受转让，其行为不违法法律法规的强制性规定，系有效的民事行为。三方签订的合伙协议书，其内容不违反法律法规的强制性规定，系有效的民事行为，对三方均具有约束力，三方理应自觉按协议执行。协议书虽然未约定各方在经营中应出资的数额，但应按照协议书约定4:3:3的比例出资。三人合伙经营的砂矿，在工商部门注册的是个体工商户营业执照，故合伙期间的盈亏应依照《中华人民共和国民法通则》的规定进行清算，不适用《中华人民共和国合伙企业法》相关清算的规定。2010年1月16日的支出清单中，王运来支出42000元，魏星垫资202754元，贷款193500元（实际该贷款本息合计226500元，）魏星的该部分出资应为429254元，减去预收沙款13000元，魏星此时垫资（出资）款应为416254元。此后，魏星垫资看场费、租地款、耕地赔偿款等32227元，以上合计魏星实际出资为448481元。魏义锋2010年4月13日收王运来现金15000元，王运来于2010年8月3日收姚富庚15000元，两项应相互冲抵，均不再计入出资。王运来于2010年6月25日向梁海洲交的15000集资款，其应向梁海洲追偿，不应计入合伙出资。2010年6月20日梁海洲、魏星、砂矿盖章证明王运来为沙场垫资9500元，因魏星不认可其签名，梁海洲未到庭证实，砂矿印章由王运来保管，又没有支出明细账单，亦不符合《合伙协议书》第七条的约定，故不予采信。王运来举证的证据⑸关于舞阳承包款150000元的支出问题，因其中偿还梁中喜的105000元已包括在2010年8月13日、12月10日遂平县人民法院诉讼费用票据合计155000元中，此处系重复列支，其余支出45000元均系王运来单方记账，没有相关票证，亦不符合《合伙协议书》第七条的约定，故王运来的该部分支出不予采信，该45000元应视为砂矿收入，在王运来手中。经王运来手于2010年12月10日交到河南省遂平县人民法院用于偿还梁中喜的欠款50000元，减去其保管的45000元，余款5000元应视为王运来为砂矿的垫资。2012年6月22日三人签署沙场拆除情况说明，证明除洗沙机抵给王勋外，砂矿资产处理合计20800元，除偿还外欠账，剩余2200元在王运来手中，应减去王运来的垫资。综上，王运来的出资合计为44800元，梁海洲未出资。王运来举证的证据⒄关于姚富庚、王运来集资15000元的支出问题，根据2010年7月1日的协议书，款应交予梁海洲支配，魏星、王运来应一个月后收回该款，而王运来自己单方记账支出30000元�没有相关票证，魏星不予认可，梁海洲未出庭质证，王运来以此支出作为其出资的证据，不予采信。2010年1月1日，以砂矿名义向赵建中借款100000元及所产生的利息48000元和（2012）遂民初字第798号民事判决书判决由王运来、魏星偿还王勋的借款50000元及利息（后用砂矿洗沙机抵偿王勋50000元和诉讼费用500元），系替梁海洲偿还王勋的转让股金款，不应计入砂矿的经营支出。因其中的148000元是经王运来还给赵建中的，王运来对梁海洲享有追偿权。用砂矿洗沙机抵偿王勋50000元和诉讼费用500元，应按照合伙协议书的约定，魏星、王运来分别享有对该50500元40％的20200元债权、30％的15150元债权。综上所述，魏星共出资448481元，王运来共出资44800元，梁海洲未出资，三人合伙期间总出资额为493281元。根据《合伙协议书》约定，魏星应出资197312.4元，多出资251168.6元，王运来、梁海�各应出资147984.3元，王运来少出资103184.3元，梁海洲少出资147984.3元。王运来、梁海洲应将其少出资的103184.3偿还给魏星，梁海洲应将其少出资的147984.3元和以洗沙机抵偿王勋50500元的40％计20200元偿还给魏星。王运来可另行向梁海洲主张权利。魏星称梁中喜转让其股份及又向砂矿索要股款150000元，涉嫌欺诈一节，因河南省遂平县人民法院（2010）遂民初字第336号判决已生效，也不是本案审理的范围，故不予审理。梁中喜不承担本案责任。梁海洲经传票传唤不到庭参加诉讼，系其自愿放弃抗辩权利，不影响本案的审理，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第55条，《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、梁海洲于判决生效之日起十日内偿还魏星为其垫资的合伙资金人民币147984.3元。二、梁海洲于判决生效之日起十日内偿还魏星为其偿还王勋股金款人民币20200元。三、王运来于判决生效之日起十日内偿还魏星为其垫资的合伙资金人民103184.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5371元，王运来负担2200元，梁海洲负担3171元。梁海洲不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或撤销该判决书中的第一项、第二项的内容，一、二审诉讼费用由魏星承担。王运来不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，由魏星承担本案的一、二审诉讼费用。本院�审期间，王运来提交了如下证据：1、票据，目的是证明收舞阳承包费150000元的支出情况；2、票据，目的是证明魏星、王运来各集资15000元交给梁海洲用于沙场生产支出；3、李小群的证言，证明沙场拆除后起沙机的变卖情况；4、梁海洲出具的收条两张，证明沙场拆除后处理款的去向；5、王勋证言两份，证明王勋退股的过程；6、梁海洲的证言四份，证明王勋退股及退还股金的情况及收取王运来、魏星集资款的开支情况及收取舞阳承包费支出情况；7、梁中喜的证言，证明王勋退股的情况。魏星质证称，梁海洲、梁中喜本就是案件当事人，不应出具证据；王勋、李小群的证言证人应出庭作证；其余证言已经质证过。梁海洲质证称，王运来出具的证据都是事实。梁中喜未发表质证意见。上诉人梁海洲提交了15页票据，目的是证明梁海洲为沙场垫资费用的情况。魏星质证称，沙场从2009年7月至2010年7月由魏星经营管理，这段期间沙场支出全部由魏星经手，证据显示在此期间没有魏星的签字，不予认可。从2010年7月之后，一直到2011年元月，沙场在外包期间，不存在费用支出。其余票据是梁海洲和王运来互签，我们三人有协议，应按协议。王运来对梁海洲证据无异议。梁中喜未发表质证意见。其他当事人未提交新的证据。双方二审争议的事实，与一审法院审理查明的事实一致，予以确认。本院二审认为，王运来、梁海洲与魏星三人合伙经营沙场，三人的总支出费用已经三人结算，并分别签字按印，该结算清单客观真实，应予以采信。二审期间，王运来、梁海洲分别提交票据及相互出具证言，证明各自的出资情况，由于王运来、梁海洲与魏星存在利害关系，二人相互出具的证言，不具有客观真实性，不予采信；王运来提交的用于�明其为沙场垫资的票据，已经一审法院查证，不予重复采信；梁海洲提交的用于证明其为沙场垫资的票据，系其单方提供，无当时沙场实际经营人魏星的签字确认，真伪无法核实，暂不予采信；王勋、李大群的证言，由于二人未出庭作证，魏星不予认可，暂不予采信。关于王运来、梁海洲提出一审法院认定二人及魏星出资数额错误的问题。一审法院根据现有证据计算三人的出资情况，经二审审查，并无错误，王运来、梁海洲的该上诉理由不成立，不予支持。关于梁海洲提出其未收到一审法院传票，一审法院程序违法的问题。一审卷宗显示，一审法院办案人员到梁海洲家中，将开庭传票等法律文书交由梁海洲的妻子，由其转交给梁海洲，办案人员在送达回证备注栏注明了上述情况，送达程序，并不违反法律规定，梁海洲的该上诉理由不成立，不予支持。本院作出（2017）豫17民终1202号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5534元，王运来负担2364元，梁海洲负担3170元。本院再审查明，梁海洲与谢书英于2000年1月3日登记离婚。再审查明的其他事实与原一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，关于梁海洲再审称一审程序违法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院承办人员将开庭传票等法律文书送至梁海洲家中，交由谢书英转交梁海洲，承办人员在送达回证备注中注明了该情况。虽然梁海洲称其未收到一审开庭传票，但二审梁海洲参与庭审，已充分行使了辩论及举证的权利。综上，梁海洲再审申请的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持本院（2017）豫17民终1202号民事判决。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  肖萌菊审判员  李 欢二〇一七年九月二十九日书记员  朱丛歌