辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）辽02执复115号
复议申请人（申请执行人）：林宏格。
委托诉讼代理人：吴彦彬，系辽宁群宣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：那瀛瀛，系辽宁群宣律师事务所律师。
原审异议人：曹金玲。
委托诉讼代理人:赵明，系北京市京都（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘玉超，系北京市京都（大连）律师事务所律师。
被执行人：顾江。
被执行人：朱凡。
被执行人：朱风。
被执行人：王伟佳。
复议申请人林宏格不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211执异329号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
大连市甘井子区人民法院查明，1、2015年，林宏格将朱凡、顾江、朱风、王伟佳诉至该院，案由民间借贷纠纷。诉讼期间，该院依据林宏格的保全申请，于2015年10月19日作出（2015）甘民初字第7700号民事裁定书，查封了包括案涉房屋在内的八套房屋。2016年5月26日，该院作出（2015）甘民初字第7700号民事判决书，判决”朱凡、顾江共同支付林宏格借款本金395万元及利息等，朱凤、王伟佳共同承担连带责任”。该判决生效后，林宏格申请该院进行强制执行上述生效文书所列债务人。执行案号为（2017）辽0211执843号。2、2015年11月12日，原告曹金玲将被告朱凡、大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司、顾江、朱玉波、徐彩霞、朱风、王伟佳诉至大连市中级人民法院，案由民间借贷纠纷。2016年3月21日，大连市中级人民法院作出（2015）大民一初字第00134号民事判决书，判决：朱凡、大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司偿还曹金玲借款本金5404万元及利息和违约金等；顾江、朱玉波、徐彩霞、朱风、王伟佳对上述款项承担连带责任。该判决生效后，曹金玲于2016年5月11日申请大连市中级人民法院进行强制执行上述生效文书所列债务人。3、2016年9月8日，大连市中级人民法院作出（2016）辽02执327号执行裁定书，内容为：”已实现债权47821.81元；被执行人朱凡、顾江、朱风、王伟佳名下所有房产已被查封（系轮候查封）、查询被执行人名下无土地、车辆、股权；将被执行人全部纳入失信名单。因上述被执行人朱凡、大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司、顾江、朱玉波、徐彩霞、朱风、王伟佳暂不具备执行条件，故裁定终结本院作出的（2015）大民一初字第00134号民事判决书的本次执行程序。4、2017年5月2日，曹金玲向大连市中级人民法院提交参与分配申请书，内容大致为：其申请参与分配大连市甘井子区人民法院依据前述文书（2015）甘民初字第7700号民事裁定书查封的所涉4套房屋所得价款（包括案涉争议房屋两套）及上述被执行人的公积金帐号款项。5、2017年6月23日，大连市中级人民法院向该院作出（2017）辽02执恢374号函，内容为”大连市甘井子区人民法院：申请执行人曹金玲与被执行人大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司、朱凡、顾江、朱玉波、徐彩霞、王伟佳民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月21日作出(2015）大民一初字第134号民事判决已生效，申请执行人于2016年5月11日向本院申请执行，执行案号为（2016)辽02执327号，扣划朱玉波银行存款7065.63元，扣划顾江银行存款40756.18元，已支付给了申请执行人，同时查封了朱凡、顾江、朱凤、王伟佳名下的不动产，但由于你院首先进行了查封，本院的查封属轮候查封。2017年5月2日申请执行人申请恢复执行，立执行案号为（2017)辽02执恢374号，恢复执行理由是：本案执行标的截止4月份为43356657元，因你院正在执行的（2017)辽0211执843号案件已进入了评估拍卖阶段，被执行人的财产不足清偿全部债权。依据相关规定，申请参与分配贵院对被执行人的房产拍卖所得价款及被执行人公积金账号下的款项。本院（大连市中级人民法院）经审查认为，申请执行人的请求合法，本院予以准许。本院依法律规定，将申请人提出的《参与分配申请书》、执行依据及相关资料移送你院，望查收。为了申请执行人的债权能够得到充分实现，请将执行结果即时回复”。6、2017年7月3日，大连市甘井子区人民法院向大连市中级人民法院作出（2017）辽2011执843号函，内容为：”大连市中级人民法院：贵院向我院送达的(2017)辽02执恢374号函我院已收悉，经查，我院立案执行的申请执行人林宏格与被执行人顾江、朱凡、朱风、王伟佳民间借贷纠纷一案中，我院在审理过程中保全查封了被执行人顾江名下分别位于大连市西岗区民政街85号1单元7层1号房屋、大连市旅顺口区琥珀园-
B区28-5号房屋；查封被执行人朱风名下位于大连市旅顺口区-
B区35-4号房屋；查封被执行人朱风、王伟佳名下位于大连市高新区黄浦路546号2号楼5楼4号房屋，上述房屋我院系首轮查封，你院系轮候查封。在执行过程中冻结了四被执行人名下公积金账户，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，我院裁定拍卖被执行人朱风、王伟佳名下位于大连市高新区黄埔路546号2号5楼4号、朱风名下位于大连市旅顺口区琥珀园-
B区35-4号房屋，现正拍卖进行中。你院申请人曹金玲取得的（2015）大民一初字第134号民事判决书中，被执行人为大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司、朱凡、顾江、朱玉波，徐彩霞、朱风、王伟佳，上述债务人承担连带清偿责任。我院仅查封该案中四被执行人名下房产及公积金账户，四被执行人尚有稳定工资收入及其他财产可供执行，你院债权人曹金玲对被执行人的财产无优先受偿权，且你院的执行案件中，还有其他被执行人的财产可供执行，在你院对其他被执行人财产未穷尽调查执行完毕前，我院处分已被我院查封在先和冻结的财产并不必然剥夺你院申请人曹金玲通过执行债务人朱风、顾江、朱凡、王伟佳其他的财产和其他债务人的财产来实现自己的权利。因此，你院申请人曹金玲的申请不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条、及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条之规定，被执行人有其他财产可供执行，且也不能证实被执行人财产不能清偿全部债务。综上，已被我院查封在先的被执行人房产及公积金账户，应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条之规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。因此，曹金玲参与分配的请求不符合法律规定。”7、2017年7月10日，该院作出（2017）辽0211执843号之一执行裁定书，内容为：”一、将被执行人朱风、王伟佳名下位于大连市高新区黄浦路546号5楼4号和朱风名下位于大连市旅顺口区琥珀园B区35-4号房屋作价302.18万元，交付申请执行人林宏格抵偿其部分债务，扣除申请执行人垫付本案房屋评估费24000元、公告费2000元，实际抵债金额为2995800元。二人名下上述房屋所有权自本裁定送达林宏格时起转移。二、申请执行人林宏格可持本裁定书到相关部门办理产权过户登记手续”。8、现位于大大连市甘井子区黄浦路546号5层4号房屋已于2017年8、9月份变更登记在申请执行人林宏格名下。
大连市甘井子区人民法院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依照相关法律规定，鉴于执行中的参与分配必须同时满足以下条件：1、多个债权人已对被执行人申请强制执行；2、参与分配申请应当在执行程序开始后且在执行终结之前提出；3、被执行人已有财产不能清偿所有债权；4、申请参与分配的债权必须已经生效判决所确认；5、被执行人系非企业法人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定：”被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。2015年2月4施行的《民诉法解释》第508条规定：”被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，该最新规定系对申请参与分配的条件作出的变更性规定。鉴于相关法律已对申请参与分配的条件作出了变更，依照新法优于旧法的基本原则，在同一问题上出现不同规定时，应遵循新法的规定。该院（2017）辽2011执843号之一执行行为发生在2017年7月10日，而异议人曹金玲提出参与分配的时间是在2017年5月2日。故依据相关参与分配条件的规定，该院（2017）辽2011执843号执行案件的被执行人朱风、王伟佳的另案债权人即本案异议人申请参与分配只需满足被执行人的财产不能清偿所有债权这一条件即可。根据该院现查明的事实，涉及被执行人朱风、王伟佳已被司法确认的债权总额至今将达5、6千万元；而该院查封的房产可处理部分目前价值约2、3百万元，其中，可能存在抵押债权需优先清偿、可能有其他轮候查封债权人申请参与分配、可能存在案外人对查封房产提出排除执行异议等情形。虽然异议人曹金玲的债权相对人存在连带清偿责任人（含两个公司），但因异议人曹金玲的债权相对人现均不具备执行条件，且被执行人朱风、王伟佳作为连带责任人在履行连带清偿责任之后依然有权向第一责任人朱凡进行追偿。因此，根据目前掌握的被执行人朱凡、大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司、顾江、朱玉波、徐彩霞、朱风、王伟佳的财产情况，其财产不足以清偿异议人曹金玲的所有债权。故异议人曹金玲在该院（2017）辽2011执843号执行案件中具有申请参与分配的权利、其符合参与该院（2017）辽0211执843号案件执行分配的条件。虽然申请执行人林宏格以流拍价获得了抵债裁定（即诉争裁定）所涉案涉两套房产的相关权利；虽其中一套房屋即大连市甘井子区黄浦路546号5-4号房屋因抵债裁定已变更登记在申请执行人林宏格名下，但因异议人曹金玲系在该房屋的执行终终结前提出的参与分配申请，故本案中异议人曹金玲的异议请求全部依法成立。虽异议人曹金玲针对林宏格的申请执行行为曾提起过执行异议，但当初系针对查封房屋的所有权而提出的，与本案系针对参与分配而提出的执行异议不同，且异议人曹金玲系针对大连市甘井子区人民法院在不同时间所作出的执行裁定而提出的执行异议，故异议人曹金玲在本案中提出的执行异议不属于对同一事由重复提起执行异议。故裁定：撤销本院（2017）辽0211执843号之一执行裁定书。
复议申请人林宏格向本院申请复议称,原审裁定认定”异议人申请参与分配只需满足被执行人的财产不能清偿所有债权这一条件即可”是错误的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条”多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申清参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和围民事诉讼法>的解释》第五百零八条”被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》89”被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”可见，申请参与分配必须满足的条件不只一个，参与分配的前提条件包括：1、对同一被执行人申请执行；2、被执行人为公民或其他组织，被执行人为企业法人不适用；3、各债权人享有的债权须为金钱债权；4、申请人为已取得执行依据的债权人或者是对查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人；5、被执行人的财产不能清偿所有债权；6、应在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出申请；7、被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，应依法申请被执行人破产。本案中复议被申请人曹金玲的情况不符合上述第1、2、5、7种情形。首先，复议申请人的执行案件中被执行人是朱风、顾江、朱凡、王伟佳4人，曹金玲的案件中被执行人是朱风、顾江、朱凡、王伟佳、朱玉波、徐彩霞、大连翎羽投资有限公司、大连天荟投资有限公司8人，两案的人数不同，不属于同一被执行人。同一个被执行人是参与分配制度适用的最基本的前提，如果被执行人不是同一人，那么各个案件为各自独立的案件，根本不会产生参与分配制度适用的可能。只有数个债权人对同一债务人提出债权清偿的请求时，才需要实行参与分配，否则，可以分别对各债务人申请执行，无法实行参与分配。第二，复议被申请人的执行案件中被执行人有两个公司，根据法律规定，当被执行人为公司时复议被申请人曹金玲无权参与分配。而且两个公司的注册资本金合计4000万元，接近曹金玲的债权，两个公司仍在经营，如果曹金玲认为两个公司存在资不抵债的情况，应申请两个公司破产，而不应该走参与分配程序。笫三，曹金玲的执行案件中，并没有对各被执行人的财产进行穷尽的调查，而且被执行人全部和主要财产并非被复议申请人首封，不能证明曹金玲的各被执行人的财产不能清偿所有债权。首先，目前我方知道的就有朱凡、朱风名下位于大连市会展路67号房屋、层高5.1米，面积258.1平方米。该房屋后来间隔2层办公使用。房屋位于大连黄金地脚，价值较高，曹金玲于2015年12月4日在中院首封，执行立案时间比我方早一年，这么长时间怠于执行、不执行，却来分配我方已经抵债房产，太不公平了。其次，曹金玲执行案件的被执行人中6个自然人都有稳定收入或退休金，账户都被曹金玲首封了，以后几十年都有还款来源。但我却没有权利对其调查和申请参与分配，只能曹金玲自己独享。对方参与分配我的4个人后，我以后什么没有了，但曹金玲以后还可以继续执行追偿另外的2个人和2个公司，对我明显不公。再次，曹金玲只查了各被执行人大连市内的房产，但房屋、土地各地不联网，大连瓦房店、庄河、长海都没查，全国其他各地城市一个也没查。林业权、海域权等各种物权，车辆、债权、理财、基金、股权、期货、债权等都没有调查，现有证据证明朱凡以大连翎羽投资公司名义投资开办中大期货大连营业部。可见，曹金玲的执行案件中没有对各被执行人的财产进行全面调查，对已查封的房产没有处理，对已知的期货生意等财产线索没有调查，所以曹金玲无权参与分配复议申请人林宏格首封的房产。二、一审法院认定”本院于2015年10月19日作出(2015)甘民初字第7700号民事裁定书，查封了包括案涉房屋在内的八套房屋”是错误的。一审法院只查封了四套房屋，不是八套。三、一审法院违反一事不再审原则，错误的受理曹金玲的重复异议。曹金玲已对执行标的提出过执行异议，根据法律规定，人民法院应对本次异议不予受理。曹金玲已在2017年3月2日就本案(2017)辽0211执843号案件提出过执行异议，843号案件中甘井子法院一共查封了4套房屋，2017年3月2日曹金玲就其中一套位于琥珀园B区28-5号的房屋提出了执行异议，甘井子法院于2017年7月24日作出(2017)辽0211执异44号执行裁定书驳回了其提出的执行异议，现曹金玲又对该案中另两套房屋提出异议，因该3套房屋都在一个执行案件中，在一个执行裁定中，法院是依据同份法律文书，采取的一个执行行为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条规定：当事人、利害关系人对同一执行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。本案中，曹金玲属于对甘井子区法院的同一执行行为再次提出异议，人民法院不应再予以受理，所以，一审法院允许曹金玲再次提出异议是完全错误的。故请求撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211执异329号执行裁定。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定：”被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第五百零九条规定：”申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”上述法条系关于参与分配程序的一般性条款及当事人申请参与分配的程序性规定。即被执行人为公民或其他组织的，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人若发现被执行人财产不能清偿所有债权的，应当向执行法院提交书面申请书，申请参与分配。而在参与分配程序中所适用的异议程序也存在着程序性异议与实体性异议的区别。前者包括是否应该适用参与分配程序等，即若异议人针对是否适用参与分配程序的决定、申请参与分配的债权人是否适格的认定等程序性事项提出的异议，法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定对异议人提出的异议请求予以审查。若异议人系针对执行法院所作出的分配方案中债权的分配数额、分配顺位等事项所提出的异议，执行法院应适用该条款第五百一十一条及第五百一十二条之规定”多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。””债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”对异议人的请求予以审查。
本案中，原审异议人曹金玲提出执行异议，请求撤销（2017）辽0211执843号之一执行裁定书，实系主张其应依法参与分配，并依据参与分配的相关规定，撤销执行法院已经作出的生效法律文书。那么，执行法院应根据曹金玲请求参与分配的申请，先行向其作出书面答复。曹金玲若对该答复存有异议，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条规定提出执行行为异议。若执行法院准予其参与分配，即应依法制作财产分配方案，其中亦包括案涉房屋下一步应如何执行的问题，若债权人或者被执行人对分配方案有异议的，可以针对该方案提出书面异议，亦可根据实际情形依法向执行法院提起诉讼。本案中，执行法院将上述程序及实体异议并入一案进行审查，将相关事实及程序均混合在执行行为异议程序中予以处理不当，本院予以纠正。执行法院应于重新审查期间，按照参与分配制度所涉异议程序的属性及所适用的相应法律规定对异议人的异议请求予以审查，并赋予当事人相应的救济权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211执异329号执行裁定；
二、发回大连市甘井子区人民法院重新审查。
审判长 吕 颖
审判员 金秀丽
审判员 景梦婵
二〇一八年五月三十日
书记员 杨 宁