河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀10刑终395号
原公诉机关河北省霸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红燕，女，1983年12月13日出生，汉族，个体，初中文化，户籍所在地山东省日照市，捕前住山东省日照市东港区。2017年1月10日因涉嫌诈骗被霸州市公安局抓获并临时羁押于日照市看守所，同年1月11日被押解回霸州市并于同日因涉嫌犯诈骗罪被霸州市公安局刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现押于霸州市看守所。
辩护人郝宁，山东德衡律师事务所律师。
河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控原审被告人张红燕犯诈骗罪一案，于2017年10月11日作出（2017）冀1081刑初279号刑事判决。原审被告人张红燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月份左右，被害人王某1欲在山东省日照市东港区承包经营加油站，并通过他人联系被告人张红燕帮助办理相关承包事宜。在此期间，张红燕提出找人办事需要送礼，后王某1于2016年9月24日通知李某在霸州市杨芬港镇联通加油站通过网银转账的形式转给张红燕人民币20万元。后张红燕将该款用于偿还个人债务。
2016年11月份期间，被告人张红燕虚构承包宾馆缺少资金的事实，向被害人王某1借款。王某1通知李某先后于2016年11月10日、14日分两次将人民币30万元以网银转账的形式转入被告人张红燕账户。后张红燕将该款用于偿还个人债务。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人张红燕供述，2016年8月份左右，史某联系其说有一个朋友想在日照承包加油站，让其帮忙找消防部门办理承包加油站的事宜。过了几天，史某和孙某、王某1一起找到其，王某1说办成了事情给其三十万到五十万的好处费。后其找到邻居王某2让他帮助办理这件事，当时他答应了。后其给史某打电话说找到人能办成加油站的事，但办事需要花钱。史某就同王某1联系，王某1打给其20万元钱。钱打到其农行卡上，户名是张红燕。钱打过来当天其就用了七、八万元偿还装修晨润宾馆的贷款，剩余的钱也都还账用了。过了一两个月，王某1问其加油站的事情，其就一直拖着，说找了市委王主任在办，钱已经送出去了。10月底，王某1到日照，其带他到一家农家院吃饭，其提出想把农家院租过来，但是没钱，王某1说可以借给其钱。11月初，其给王某1打电话说宾馆已经租下来了，需要15万元装修，当天王某1就给其打过15万元，当天其就把这笔钱用于偿还晨润酒店的装修贷款。又过了几天，其给王某1打电话说这个宾馆要拆迁，需要多装修几个房间，还需要15万元。王某1又给其打过15万元，这笔钱也用于偿还晨润酒店的债务了。2016年12月份，其问王某2油站的事情，他说油站被抵押了，办不了。后因为油站的事情没办成，王某1让其还钱，其当时没钱，就打了一个20万元的欠条，一个30万元的欠条，并约定了还款日期。同时供述证实其和王某1说的王主任就是其邻居王某2，农家院的宾馆没租，也没有装修。其不认识油站的老板，也没有和油站联系过。
2、被害人王某1陈述，证实其被骗了现金五十万元。2016年7、8月份，其想承包山东省日照市东港区一家加油站，并通过朋友孙某帮忙找找关系。9月中旬，其与孙某、孙某的朋友史某一起商量承包加油站的事情。史某联系在日照开宾馆的张红燕，在张红燕经营的晨润商务酒店内，张红燕说办事不能白帮忙，需要送礼，到时候事情办不成的话，钱再退回来，其答应了。第二天，张红燕的老公刘嬴政带其一起考察了一下这个加油站，确定了地址后其就回霸州市杨芬港镇其经营的油站了。2016年9月24日史某给其打电话说张红燕找了日照市分管经济的一个王主任，这个人和张红燕是邻居，和这家油站的老板关系也很好，油站老板同意承包经营，一年费用65万元，期限三年。史某还说张红燕要活动经费答谢王主任，多少让其看着办。后来其按照史某说的在霸州市杨芬港镇联通加油站给张红燕农行卡上转账20万元，之后就等消息。10月23日，其和孙某到日照找到张红燕，张红燕说油站事情已经办好了，就等交接了，钱已经送给王主任和安监局长了，王主任最近忙着调任日照某区委书记，让其再等等消息。后来张红燕带着去了一家农家宾馆吃饭，吃饭时她说想和王主任把这家宾馆买下来。11月10日，其接到张红燕电话说她和王主任买下了上次去的农家宾馆，资金短缺，向其借15万元钱。其就以网银转账的形式给她转了15万元。11月14日，张红燕又打电话说新买的宾馆要拆迁，为了多得补偿，要多装修房间，向其借钱15万元，其就又转给她15万元。因为当时张红燕说和王主任一起合伙，她又让王主任帮助承包油站的事，就想着帮帮她。之后张红燕说11月底可以交接加油站，到期后张红燕以各种理由推脱，总让其等消息。12月1日，其去了张红燕和王主任收购的宾馆了解情况，老板说宾馆没卖，其感觉被骗了。其就和孙某一起找张红燕问油站的事，说不能办就退款。张红燕说钱已经送礼了，退不回了，让再等等。到了12月中旬，其和史某找到张红燕说退款的事，她表示没有钱，并说没有王主任和安监局的这个人，钱被她挥霍了，其就报警了。
3、证人王某2的证言证实，其之前在日照市食品公司上班，病退已经六年了。张红燕和其是邻居，2016年8月中旬，她曾经让其帮忙打听位于日照市奎山汽车城附近的一个加油站老板是谁，说她的一个表哥想要买加油站。其联系了安监局的一个朋友，过了20多天，安监局的朋友说那个油站很复杂，没问清楚老板是谁。其就告知张红燕再通过别的关系打听。后来其听说加油站老板欠钱被起诉了，法院把油站查封了，后来解封后属于谁就不清楚了，其就把这情况告诉了张红燕。在此过程中张红燕没有给过钱，其也没有向她要钱。
4、证人任某的证言证实，其是王某2的侄女女婿，2016年11月底，王某2曾经让其打听奎山汽车城附近加油站的事情，证言内容与王某2证言基本一致。
5、证人孙某的证言证实，王某1通过张红燕帮助联系承包日照市一个加油站的事实，具体内容与王某1陈述基本一致。对后期张红燕向王某1借钱承包农家院宾馆的事情不清楚。
6、证人史某的证言证实，其和孙某是朋友，通过孙某认识的王某1。2016年9月份，王某1想要在山东日照承包加油站，孙某让其帮忙联系。其在日照认识张红燕，她是经营宾馆的，应该认识消防等部门的人，就给张红燕打电话了。张红燕说她认识一个消防队的领导，大队长是她对象的战友，能办这事。其和孙某、王某1就去日照找张红燕了。后来张红燕打电话说找了市政府一个王主任可以联系加油站老板，可以让王某1干，但是要送礼。其和王某1说一次给20万元，王某1同意了，张红燕给了账号，王某1给她打了20万元钱。之后其给张红燕打电话问油站的事，她说她和王主任、油站老板一起吃饭了，说了租金每年65万元，租期三年，并说10月底就可以接手油站。11月初，张红燕说油站老板出国了，等回来再说，其就告诉了王某1，之后就一直是王某1和张红燕联系。到12月份，王某1给其打电话说油站的事还没办下来，不行就不干了。其就和王某1、孙某一起找到张红燕，张红燕说油站的事没有办。张红燕借钱承包农家院宾馆的事情不知道。
7、证人李某的证言证实，其是山东省庆云保升电器有限公司的会计，老板是王某1。2016年9月24日、11月10日、11月14日其按照王某1的安排给张红燕的银行卡转账共计50万元。第一笔是在霸州市杨芬港镇联通加油站通过网银转账，其余两笔是在山东威海一个加油站内转的帐。
8、公安机关调取被告人张红燕农行卡流水信息、网上银行电子回单证实，被害人王某1向被告人张红燕银行卡转款50万元的事实。
9、公安机关调取王某1录制视频光盘一张。
10、庆云县人民法院出具证明证实，于2017年1月4日立案受理原告王某1诉被告日照市晨润商务酒店有限公司、张红燕民间借贷案件，诉讼请求为偿还借款30万元。
11、公安机关出具抓获经过说明及日照市看守所出具出所登记表。
12、被告人张红燕户籍信息证实被告人身份情况。
原审法院认为，被告人张红燕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。张红燕辩称起诉书指控第二起30万元其已经出具借条，被害人据此提起民事诉讼，不认为是诈骗，经查，公诉机关提供的被告人供述、被害人陈述及相关证言，能够证实被告人张红燕以虚假的事实欺骗被害人向其借款用于偿还个人债务。事后被害人就此向公安机关报案或提起民事诉讼系被害人对自己权益受到侵害所采取的救济方式，该行为不影响被告人张红燕就该起事实构成诈骗犯罪的定性，对此辩解意见，不予采信。被告人张红燕对指控的第一起犯罪事实无意见，对此在量刑时将予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人张红燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人张红燕退赔被害人王某1经济损失人民币50万元。
上诉人张红燕及其辩护人提出，原判认定事实不清，适用法律错误，张红燕的行为均为民事行为，不构成诈骗犯罪，请求二审改判其无罪。其辩护人还提出原判采信的王宝升录制视频光盘未经当庭质证、核实，不能作为定案证据。
二审经审理查明，2016年9月份左右，被害人王某1欲在山东省日照市东港区承包经营加油站，并通过他人联系被告人张红燕帮助办理相关承包事宜。在此期间，张红燕提出找人办事需要送礼，后王某1于2016年9月24日通知李某在霸州市杨芬港镇联通加油站通过网银转账的形式转给张红燕人民币20万元。后张红燕将该款用于偿还个人债务。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人张红燕供述、被害人王某1陈述、证人王某2、任某、孙某、史某、李某的证言、张红燕农行卡流水信息、网上银行电子回单、抓获经过、被告人户籍信息及在卷的相关书证予以证实。
对上诉人张红燕及其辩护人提出的原判认定事实不清，适用法律错误，张红燕的行为均为民事行为，不构成诈骗犯罪，请求二审改判其无罪的意见，经查，关于张红燕虚构能够帮助被害人联系相关加油站承包事宜骗取被害人王某120万元，被告人供述、被害人陈述、证人证言及在案的相关书证证实，张红燕虚构能够帮助被害人联系相关加油站承包事宜，以需要送礼为名骗取被害人财物人民币20万元，用于偿还个人债务。主观上其有虚构事实骗取他人财物的主观目的表示，客观上实施了非法占有他人财物的行为，原审判决认定该20万元构成诈骗罪，认定事实清楚，证据确实、充分；关于张红燕虚构宾馆装修骗取被害人财物30万元，被告人供述、被害人陈述、证人证言及在案的相关书证证实，王某1诉日照市晨润商务酒店有限公司、张红燕30万元民间借贷一案已于2017年1月4日由山东省庆云县人民法院立案受理，王某1于2016年12月23日在山东省庆云县人民法院进行了诉前财产保全，且现有证据尚不能证实张红燕承包宾馆缺少资金借款是其虚构的事实。故认定张红燕虚构宾馆装修骗取被害人财物30万元的事实不清，证据不足。
对其辩护人提出的原判采信的王宝升录制视频光盘未经当庭质证、核实，不能作为定案证据的意见，经查，该证据未经当事人双方当庭质证、核实，不符合证据采信的法定条件，且该证据与张红燕是否构成诈骗罪并无关联，故依法应不予采信。对此意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张红燕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。原审判决认定张红燕于2016年9月诈骗被害人20万元的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对张红燕及其辩护人关于该起诈骗犯罪的辩护、辩解意见，本院不予采纳。但原审判决认定张红燕于2016年11月诈骗被害人30万元的事实不清，证据不足，依法应予纠正。对张红燕及其辩护人的相关辩护、辩解意见，本院予以采纳。根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院（2017）冀1081刑初279号刑事判决。
二、上诉人张红燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2021年2月9日止。）
三、责令上诉人张红燕退赔被害人王保升经济损失人民币20万元。
本判决为终审判决。
审判长 陈克祥
审判员 徐 兵
审判员 张建华
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张晓林