四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终14号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴明星，男，1988年10月11日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪于2014年11月13日被青川县公安局刑事拘留，2014年12月20日由青川县公安局执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人唐发广，四川力发律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹丽丽，女，1989年11月23日出生，汉族，江西省余干县人，农民，初中文化，住江西省余干县，因涉嫌诈骗罪于2014年11月13日被青川县公安局刑事拘留，2014年12月19日由青川县公安局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。
辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。
青川县人民法院审理青川县人民检察院指控被告人吴明星、邹丽丽犯诈骗罪一案。于2015年11月16日作出（2015）青川刑初字第76号刑事判决，被告人吴明星、邹丽丽不服一审判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察指派院代理检察员贺娟出庭履行职务，上诉人吴明星及其辩护人唐发广、上诉人邹丽丽及其辩护人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审青川县人民法院审理查明；2014年11月初，被告人吴明星与邹丽丽共谋以“富婆寻健康男士代孕，给予高额报酬”为由进行电信诈骗。此后，两人携带笔记本电脑、呼机等作案工具，从江西省余干县前往福建省福州市，并租住于福州市晋安区新店镇夏坊村113号。吴明星利用电脑不间断自动拨打不同的电话，邹丽丽负责接听回拨电话，并实施诈骗。从2014年11月6日起至2014年11月13日止，吴明星用尾号为8347、尾号为9456、尾号为8941、尾号为8741、尾号为9245的号码共计拨打电话10****人次。
原审认为，被告人吴明星、邹丽丽以非法占有为目的，使用电脑软件对不特定多数人自动拨打电话，通过被拨打电话人回拨电话，向对方传输“富婆寻健康男士代孕，给予高额报酬为”的虚假信息，骗取他人钱财（未遂），共计拨打电话10****次，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控被告人吴明星、邹丽丽犯诈骗罪（未遂）的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以确认。被告人吴明星具有犯罪未遂、坦白的法定减轻、从轻情节，可减轻处罚。被告人邹丽丽具有犯罪未遂、从犯、坦白的法定减轻、从轻情节，可减轻处罚。判决：一、被告人吴明星犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人邹丽丽犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。三、作案工具笔记本电脑二台、手机4部、群呼机2台、硬盘二部予以没收。
上诉人吴明星主要上诉理由，原审认定上诉人先后拨打他人电话10****人次。但该拨出到挂断在8秒内自动设置，到达终端只来得及响铃一声即挂断，显示给对方的只是未接来电，手机用户只有回拨过来，才能听到诈骗内容的彩铃内容。上诉人虽拨出了十余万次，公诉方没有提交回拨电话的证据，没有通话内容的自动拨打，不能作为定罪量刑的依据。法庭对我从轻判处。
辩护人唐法广主要辩护意见,吴明星一案是因为当时另外一件电信诈骗罪中所牵连的，另一案被告未到案处理所以此案才立案处理的。互联网、报刊，拨打电话就可能有内容在其中，但是上诉人拨打的电话给别人，但是其中不会有任何内容，只有少数好奇的人会拨打回去才会具体转入人工电话服务。在侦查机关调取的自动拨打号码里看，绝大多数都是自动软件拨打的号码，没有其他号码主动拨打过的记录，没有相关的来电记录，并且本案上诉人并未成功骗取到受害人的钱，未造成他人损失。起诉书认定的事实与上诉人、辩护人所陈述的是一致的。所以肯定二审法院基于对法律严谨的态度，对本案做出公正的判决。
被告人邹丽丽主要上诉理由，公诉方只提供拨打电话次数，对方并没有听到彩铃内容，也未将诈骗意思表示出去，只有对方回拨过来才能听到彩铃内容。本案中拨打系统是吴明星完成，上诉人并未参与拨打电话操作，仅接听回拨电话40多次，危害性小。另家中尚有两个小孩需要抚养照料。垦请二审最大限度减轻处罚。
辩护人杨丽主要辩护意见，本案中查证所拨打的105044次电话中，上诉人邹丽丽只是配合作用，如何拨打电话、安装机器，她是不清楚的，只有等电话拨打回来之后她才能传播虚假信息出去。回拨的电话从证据来看，是能够查看到号码的，对邹丽丽的次数认定应当是根据其回拨的电话来认定。除了一审法院中认定的从犯情节之外，还有犯罪未遂，并且本案中没有实际受害人和诈骗对象，没有给他人和社会造成损失，再结合辩护人向法庭提交的家庭情况说明，希望法庭对上诉人邹丽丽判处缓刑。
出庭检察员意见，一审查明事实清楚、证据确实充分，二上诉人的上诉理由不能成立。二上诉人以“富婆寻健康男子代孕”的虚假信息骗取他人钱财，共计105044此，情节特别严重。二上诉人通过自动拨号软件将电话拨到受害人的手机上，然后再由受害人拨回来之后转到另外的服务器上再向受害人传递虚假信息，仅邹丽丽接到的回复电话就有40多个。上诉人吴明星具、邹丽丽有犯罪未遂、坦白的法定减轻、从轻情节，可减轻处罚。一审法院查明事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉。
经审理查明，2014年11月初，被告人吴明星与邹丽丽共谋以“富婆寻健康男士代孕，给予高额报酬”，由吴明星录制，邹丽丽讲述语音，内容为“我叫寇杏，因丈夫不孕，丈夫有钱，找有缘男士帮助我怀孕，先给80万定金，怀孕成功后再给200万有意电话联系”。吴明星用这段录音作为呼机上31张SIM卡的彩铃，用电脑里的号码魔方软件自动拨打不同对方号码，有人回电，就会听到吴明星录制的彩铃内容，邹丽丽再接听电话，复以上述内容与对方商谈，如果商谈成功，再要求对方先行交定金300元进行电信诈骗。此后，两人携带笔记本电脑、呼机等作案工具，从江西省余干县前往福建省福州市，并租住于福州市晋安区新店镇夏坊村113号。从2014年11月6日起至2014年11月13日止7天时间，吴明星利用电脑中尾号为8347、尾号为9456、尾号为8941、尾号为8741、尾号为9245的号码共计不间断自动拨打电话10****人次。邹丽丽负责接听回拨的电话30多人次，均未诈骗成功。认定上述事实，有经庭审质证认证的以下证据证实：
（一）、物证。扣押在案的笔记本电脑、短信发射器、SIM卡等。证明被告人吴明星、邹丽丽用于作案的电信工具。
（二）书证。
1、受案登记表、立案决定书,证明案件来源程序合法性。
2、常住人口登记表、户籍证明，证明二被告人的真实身份及承担刑事责任能力。另有一儿吴某1生于2012手9月12日，一女吴某2生于2010手3月28日均尚未成年。
3、诈骗台词、拨打电话记录，证明二被告人实施诈骗的意图及实施了拨打电话的行为。
(三)、被告人供述。
(1)被告人吴明星供述。2014年10月底，我购买了呼机二台，包括SIM卡还有钱，带上我老婆从余干出发到福州搞诈骗，租了一间房安装好设备，一个设备上有16张SIM卡，用魔方软件导出100万个电话号码，一次拨出16个电话，拨出后6秒挂断，我叫邹丽丽录音设置为彩铃，内容为“我叫寇杏，因丈夫不孕，丈夫有钱，找有缘男士帮助我怀孕，先给80万定金，怀孕成功后再给200万有意电话联系”。有人回电，就会听到吴明星录制的彩铃内容，邹丽丽再接听电话，复以上述内容与对方商谈，如果商谈成功，再要求对方先行交定金300元进行电信诈骗。有人打过来，邹丽丽就接听电话，都没有诈骗成功。
(2)被告人邹丽丽供述，证实了吴明的上述供述内容，设备是吴明星购买，自己录音，吴明星还给了以“寇杏”名办的四张银行卡,便于对方打款进来。共接了30多个男人打来的电话，但没有人汇过款。
（四）勘验检查笔录、搜查笔录。证明对二被告人住宅进行搜查，查获相关的作案工具等。
（五）电子证据，证明查获二被告人用于作案的电子数据记录。
本院认定，上诉人吴明星、邹丽丽以非法占有为目的，利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，客观上已着手实行犯罪，但由于其主观意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态，应属于犯罪未遂。上诉人吴明星、邹丽丽及其辩护人提出“显示给对方的只是未接来电，手机用户只有回拨过来，才能听到诈骗内容的彩铃内容。未成功骗取到受害人的钱，未造成他人损失”等辩解辩护意见。本院认为，上诉人吴明星、邹丽丽为实施诈骗向不特定多数人多次拨打电话，其行为扰乱了人们的正常生活，危及到正常的社会秩序。且数量达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定。应予处罚。上述辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人吴明星、邹丽丽行为属于未实行终了的犯罪未遂，具有坦白情节，在共同犯罪中上诉人邹丽丽属于从犯。均可依法予以减轻处罚。原审认定事实清楚，适用法律并无不当。鉴于上诉人吴明星、邹丽丽在本案中具有的法定从轻减轻处罚情节，原审量刑偏重，本院应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第二款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青川县人民法院（2015）青川刑初字第76号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人吴明星犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5000元”。“二、被告人邹丽丽犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。”
二、维持青川县人民法院（2015）青川刑初字第76号刑事判决第三项即“作案工具笔记本电脑二台、手机4部、群呼机2台、硬盘二部予以没收。”
三、上诉人吴明星犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年,并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月13日起至2017年11月12日止。）
四、上诉人邹丽丽犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币500元。”（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月13日起至2016年5月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一六年四月十九日
书 记 员 张 媛