广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终9455号上诉人（原审原告）：王铭辉，男，1964年2月15日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审原告）：罗敏儿，女，1965年6月21日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审原告）：王灿仍，男，1939年7月10日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审原告）：陈金好，女，1945年10月17日出生，汉族，住广州市番禺区。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：罗裕敏，广东创展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王富能，男，1965年4月26日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：潘慧娟，广东金本色律师事务所律师。上诉人王铭辉、罗敏儿、王灿仍、陈金好（以下简称王铭辉等四人）因与被上诉人王富能农村建房合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王铭辉等四人的共同委托诉讼代理人罗裕敏、被上诉人王富能的委托诉讼代理人潘慧娟到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人王铭辉等四人上诉请求：1、撤销一审判决；2、王富能立即对广州市番禺区沙头街沙头村xxxxxx1号进行加固与修复，承担加固与修复工程的全部费用；3、本案一、二审受理费由王富能承担。事实和理由：一、一审判决与生效的民事判决相违。生效的（2016）粤01民终4076号民事判决书认为：“至于质量问题的权益主张可另循法律途径解决”。该判决确认我方可就涉讼房屋的建设质量另案主张权利，并不需涉讼房屋是否合法存在为前提。二、一审判决偷换概念，拒绝裁判，判非所诉。涉讼房屋能否合法存在不应影响对涉讼房屋建设质量的监督及王富能对其所建的涉讼房屋建设质量所承担民事责任，一审判决却偷换概念，拒绝裁判。三、一审判决事实不清，举证责任分配错误，没有准确适用法律。在一审中，我方就涉讼房屋的建设工程的质量问题已依法完成了相关的举证责任，王富能应对涉讼房屋的建设工程的质量问题依法承担民事责任。王富能对我方的举证提出了异议，却又不同意对涉讼房屋进行鉴定、评估，应承担举证不能的后果。一审判决举证责任分配错误，没有查明涉讼房屋的建设工程的质量问题，是事实不清。一审判决没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十一条等规定，没有准确适用法律。四、一审判决有违公平原则，认定事实有错。涉讼房屋没有报建，王富能没有法定资质，其也是一清二楚。一审判决在没有任何依据的情况下，认定我方对涉讼房屋的建设工程合同的无效负主要过错责任，有违公平原则，是事实认定有错。被上诉人王富能辩称不同意王铭辉等四人的上诉意见，请求二审法院驳回王铭辉等四人的全部上诉请求。王铭辉等四人向一审法院起诉请求判令：1.王富能立即对广州市番禺区沙头街沙头村xxxxxx1号进行加固与修复，承担加固与修复工程的全部费用；2.本案受理费由王富能承担。在一审诉讼中，王铭辉等四人变更诉讼请求为：1.王富能立即委托有资质的机构对广州市番禺区沙头大街一巷1号房屋进行加固与修复，承担加固与修复工程的全部费用；2.王富能承担2016年2月份王铭辉等四人委托广州市合正房屋鉴定有限公司对广州市市番禺区沙头大街一巷1号房屋所作出的《房屋安全鉴定报告》、《房屋结构安全性鉴定报告》的费用15369元。3.本案诉讼费由王富能承担。一审法院认定事实：涉案工程地点位于广州市番禺区沙头街沙头村xxxxxxxx1号房屋（以下简称涉讼房屋，后地址改编为广州市番禺区沙头街沙头村积厚大街三巷一横2号）。该房屋登记权属人为王灿仍（房屋所有权证号：粤房字第××号）。王富能与王铭辉为同村同学关系。王灿仍与陈金好为夫妻关系，王铭辉为两人的儿子。王铭辉与罗敏儿为夫妻关系，双方在1987年8月13日登记结婚。2013年6月，王铭辉因涉讼房屋需要重新拆建，将涉讼房屋的建设工程项目交给王富能承揽，由原产权登记一层半的房屋拆建为五层加梯间。双方没有签订工程承发包协议。双方口头约定，房屋共建设五层包括梯间，以包工包料、包装修、包水电，不包家具、电器的方式施工；工程量按照投影面积计算，范围为地面加飘窗，单价为1350元/平方米，工程在2013年7月份正式开始施工，按王富能提供的施工图进行施工。2014年1月25日，王富能完成涉讼房屋的一、二楼建筑工程，并交付使用；同年3月份将三至五层交付使用。工程施工期间，王铭辉等四人共计向王富能支付了528600元工程款。2014年11月25日，王富能以王铭辉等四人没有支付工程款余款为由，诉至一审法院，该院立案为（2014）穗番法民三初字第1391号，在该案中，双方确认涉讼房屋的总工程款为700205元，王铭辉等四人已接收涉讼房屋使用，其以涉讼工程存在工程质量问题拒付工程款，一审法院经审理查明后认定王富能与王铭辉所建立的涉讼房屋建设工程合同关系无效，判决王铭辉等四人向王富能支付工程款171605元。王铭辉等四人对上述判决不服，提起上诉，经广州市中级人民法院立案为（2016）粤01民终4076号，并经审理后判决维持原判。本案一审诉讼中，双方当事人对下列证据和事实争议较大：王铭辉等四人提供了以下证据：《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》（合正鉴字[2016]0238）拟证其委托鉴定机构对讼争房屋进行房屋结构安全性鉴定，结果为：诉争房屋上部承重结构安全性不符合现行国家标准规范要求，围护系统承重部分二层-五层外墙墙体厚度均不满足设计图纸要求；《房屋完损性鉴定报告》（合正鉴字[2016]0239）拟证明其委托鉴定机构对讼争房屋进行房屋装修质量鉴定，结果为：讼争房屋的墙身及地面饰面装修工程装修质量不符合《建筑装饰装修质量验收规范）GB50210-2001、《建筑地面工程施工质量规范》GB50209-2010要求；其缴交房屋鉴定费发票一张，证实其为此交纳了鉴定费用15369元。以上鉴定时间均发生在上述案件一审宣判后的2016年1月。王富能对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为是对方单方委托所作出且对象是否为涉讼房屋存疑。另王铭辉等四人未能提供证据证实涉讼房屋的拆建已办理报建审批手续。一审法院认为：王铭辉等四人没有办理涉讼房屋的拆建报建手续，王富能没有承接相关建设工程施工的资质，故王铭辉等四人与王富能对涉讼房屋所建立的建设工程合同关系无效，双方均有过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现王铭辉等四人在本案中提供了其单方委托有关机构作出的《建筑结构可靠性（安全性、使用性）鉴定报告》（合正鉴字[2016]0238），该报告的鉴定结论为：“房屋上部承重结构安全性不符合现行国家标准规范要求，围护系统承重部分二层-五层外墙墙体厚度均不满足设计图纸要求”以证实涉讼房屋目前的结构存在安全问题，但从该报告不能确定施工质量问题是造成该安全问题的唯一原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请发施工许可证。”和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”本案涉讼房屋建设虽属农村建房，但据双方当事人陈述可见，现涉讼房屋是由原一层半结构拆建为五层以上的建筑物，该建筑物至今未取得建设工程规划许可，也没有办理报建审批手续，王铭辉作为工程发包人，在明知涉讼工程未办理相关行政审批手续、王富能不具有相应的建设工程施工资质的情况下仍将涉讼工程发包给王富能，对造成上述建设工程合同关系无效应负主要过错责任；且涉讼房屋能否合法存在仍须待相关行政主管部门认定或处理后才可确定，王铭辉等四人应对其自身的过错行为承担相应的法律责任，故王铭辉等四人在本案中的诉讼请求，均不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回王铭辉等四人的全部诉讼请求。本案受理费284元，由王铭辉等四人负担。经二审审查，涉讼工程在2013年7月份正式开始施工，按王铭辉等四人提供的施工图进行施工。一审法院对此查明事实有误，本院予以纠正。一审法院其他查明事实无误，本院予以确认。二审中，王铭辉等四人向本院提交了混凝土购销数量确认表、混凝土送货单及（2014）穗番法民三初字第1391号案开庭笔录，拟证明涉讼工程的桩基础是由王富能所做。经质证，王富能对上述证据中开庭笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该笔录反映基础部分由王铭辉找人打桩，款项也是由王铭辉自行结算，因此基础部分与王富能无关；另对混凝土购销数量确认表、混凝土送货单的三性均不予确认。经查，王铭辉在（2014）穗番法民三初字第1391号案开庭笔录中陈述“打桩的工程我已经结算了，涉案房屋打桩的正负零零以上的工程为王富能所做”。王铭辉等四人在本案一审庭审中陈述：“正负零零以下地基由王铭辉等四人负责，正负零零以上的房屋工程，由王富能拆除后重建”。另经本院询问，王铭辉等四人表示其没有证据证明向其提供图纸的单位是否具备相应资质。本院认为：因王富能不具备相关施工的资质，双方当事人之间的建筑工程合同关系已被生效民事判决认定为无效。现王铭辉等四人主张该房屋存在质量问题，起诉请求王富能委托有资质的机构对涉案房屋进行加固与修复，承担加固与修复工程及相关鉴定费用。首先，关于涉案房屋是否存在质量问题以及该质量问题与王富能的施工是否在因果关系的问题。王铭辉等四人在诉讼中提交了其自行委托鉴定机构作出的《房屋结构安全性鉴定报告》与《房屋装修质量鉴定报告》，拟证明涉案房屋目前存在安全质量问题。本院认为，《房屋结构安全性鉴定报告》虽认定房屋部分不符合国家标准和设计图纸要求，但从本案查明事实及王铭辉等四人在一审中的陈述反映，涉案工程的施工图桩基础均是由王铭辉等人自行负责和提供，因此仅凭上述报告内容不足以确定王富能的施工与房屋安全质量问题之间的因果关系。其次，从《房屋装修质量鉴定报告》来看，虽该报告显示涉案房屋部分存在装修质量瑕疵，但并未鉴定提出相应的修复方案及明确修复费用，王铭辉等四人作为发包人亦未实际垫付相关修复费用，而王铭辉等四人在一审中诉请要求王富能另行委托有资质的机构进行修复，亦缺乏相应法律依据。综上，一审法院对王铭辉等四人的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，王铭辉、罗敏儿、王灿仍、陈金好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284元，由王铭辉、罗敏儿、王灿仍、陈金好负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一七年七月三日书记员 陈婷婷