山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第35号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王伟。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现羁押于郓城县看守所。
辩护人王涛，山东敬人律师事务所律师。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控原审被告人王伟犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于二〇一五年一月八日作出（2014）郓刑初字第158号刑事判决。宣判后，被告人王伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人王伟的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王伟，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，
一、诈骗罪
2013年9月11日至10月21日，被告人王伟以归还银行贷款、归还购买挖掘机借款为由多次向被害人徐某借款。徐某通过银行转账分别支付王伟44.5万元、20万元、10万元、2万元，向王伟提供的张某甲的银行账户支付12万元，通过POSS机三次分别提款3.34万元、0.5万元、1.95万元，五次分取现金36万元、2万元、1.75万元、0.96万元、8万元，被告人王伟当场或事后为被害人徐某共出具借条11份。在向徐某借款前，被告人王伟欠李某甲、梁某甲、曹某、刘某甲、樊某某、葛某某等人债务约300万元，其将借徐某的143万元均用于偿还个人债务。2013年10月29日，被告人王伟将其名下的“盛世华庭”小区内20号楼1单元302室过户给侯某抵债。2013年11月19日，被告人王伟将其名下的“建鑫小区”1号楼2单元501室过户给梁某甲抵债。案发前，被告人王伟家人代其归还被害人徐某人民币9万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明，证明被告人王伟犯罪时达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
（2）受案登记表、立案决定书，证明2013年11月21日，徐某以被王伟诈骗143万元向郓城县公安局报案，该局于2013年11月22日受理并立为诈骗案侦查。
（3）发破案经过，证明被告人王伟于2013年12月2日被传唤到案。
（4）徐某提供的11份借条，证明2013年9月11日至10月21日，被告人王伟以归还银行贷款、归还挖掘机款为由向徐某借款143万元。
（5）徐某农村信用社银行卡交易明细，证明其于2013年9月11日转账支取44.5万元，2013年9月18日在张营信用社支取现金20万元。
（6）农村信用社客户回单，证明2013年9月18日，王伟银行卡取款20万元。
（7）徐某农行银行卡交易明细及取款业务回单，证明2013年10月21日，从该账户转入王伟账号10万元，同时证明该账户自2013年8月至2013年10月23日的交易记录情况。
（8）王伟农村信用社账户交易明细，证明该账户内的钱款去向。
（9）王伟农行账户交易记录，证明该账户的存、取款记录。
（10）张某甲账户的交易记录，证明该账户收到12万元的事实。
（11）内蒙古自治区农村信用社回单，证明2013年10月7日，有2万元存到王伟的银行卡内。
（12）郓城县郓州街道办事处出具证明，证明王伟系该办事处分流人员，月收入322元。
（13）郓城县公安局出具情况说明，证明侦查人员去嘉祥县找到买羊的经纪人苗某某，从与该人对话中得知，苗某某曾介绍李某乙在徐某处买羊，共支付了徐某30多万元现金。
（14）徐某书面证明，证明王伟在案发前已归还其现金9万元。
（15）郓城县房产管理局备案的侯某商品房买卖合同，证明2013年10月29日，王伟将其名下位于“盛世华庭”小区的房屋转让给侯某的事实。
（16）郓城县房产管理局出具房产登记资料，证明被告人王伟于2013年11月19日将其名下的位于“建鑫小区”的房屋转让给梁某甲的事实。
2、证人证言
（1）李某乙证言，证明其于2013年从郓城县张营镇徐姓男子处买羊三次支付了35万余元现金的事实。
（2）刘某乙证言，证明其在徐某经营的张营养羊场工作，在2013年9月份，一济宁市嘉祥县姓苗的羊经纪（中介人）来找徐某买羊，徐某将羊卖出后，王伟曾向徐某借款数十万元。
（3）郑某某证言，证明其听徐某说王伟向徐某借款100多万元的事实。
（4）李某甲、梁某甲证言，证明王伟经常向其夫妇借钱，在2013年9月11日至10月21日，王伟共四次偿还其58.9万元，2013年11月11日，王伟提出将其位于建鑫小区的房屋抵债过户给其夫妇，该房屋抵偿了30万元欠款，尚欠85万元未还。
（5）曹某证言，证明王伟从2012年多次向其借款，至今尚欠其60万元未还。
（6）刘某甲证言，证明王伟于2013上半年向其借款30余万元，于2013年10月归还10.5万元，尚欠20万元没有归还。
（7）樊某某证言，证明王伟于2013年5月份借其20万元至今未归还的事实。
（8）葛某某证言，证明王伟欠其5万元的事实。
（9）高某证言，证明王伟多次向其借款至今尚有部分未归还的事实。
（10）张某乙证言，证明王伟曾向其借款，分别于2013年9月18日、9月19日、9月20日三次向其归还9万元、2万元、376元的事实。
（11）朱某某证言，证明王伟向其借过款，于2013年10月17日归还欠款10万元的事实。
（12）侯某证言，证明王伟曾多次向其借款，2013年4月份，王伟以还银行贷款为由向其借款30万元，后经其多次催要，王伟于10月份的一天提出将在盛世华庭20号楼1单元302室的房屋过户到其名下抵债，其扣除王伟的借款30万元，又给了王伟38万元。
（13）夏某某、赵某某、巩某某证言，均证明王伟多次向其几人借过款，后又陆续归还的事实。
（14）史某证言，证明其曾三次见到王伟向徐某书写借条，但不是同一天所书写，也没有见到徐某胁迫王伟书写过借条。
（15）张某丙证言，证明其丈夫王伟是郓城县城关镇的分流人员，每月工资320元，没有其他收入。
3、被害人陈述
徐某陈述，证明王伟的父亲经常去其经营的汽修厂修车，因此与王伟认识。2013年3月份，王伟以家中出事为由向其借了60余万元，均陆续偿还。2013年9月份，王伟以归还银行贷款为由向其借钱，并说用不太久，还上贷款后再贷出来就还钱。其考虑到王伟原来借款后都能及时还上，就借给了王伟44.5万元现金，王伟为其出具了欠条。2013年9月18日，王伟又以偿还贷款不足为由向其借款20万元。接着，王伟又以同样的理由借款，其通过POSS机从银行卡上转到王伟银行卡上3.34万元，王伟随手写下了3.3万元的欠条，其当时还给了王伟9600元现金，2013年9月16日，王伟说去串门需要钱向其借了2万元。相隔时间不长，王伟又以还贷款为由向其借款12万元，并说当时其没带银行卡，让其汇到张某甲的银行卡上，一并为其出具了15万元的欠条。2013年9月25至9月27日，王伟以还贷款为由四次从其处借现金36万元，并为其出具了一张总欠条。2013年10月1日、10月2日、10月17日，王伟以同样的理由向其借款1.75万元、8万元、2万元、5000元、1.95万元，并分别出具了欠条。2013年10月21日，王伟说其舅舅的大舅哥需用10万元还挖掘机的分期付款，只用一天，其相信了王伟的话，就将10万元打到了王伟的农行卡上，王伟为其出具了欠条。当晚其向王伟要这10万元，王伟说次日9时还，次日下午1时许，其给王伟打电话，王伟一直未接，后来其通过王伟的父亲王某丙找到王伟，王伟交给其一张银行卡，说卡上有45万元，其去银行一查上面根本没钱。王伟还给其一张工商银行的卡，说上面有2.8万元，但其查后上面只有5元钱。后来王伟说他在盛世华庭、西门街建鑫小区的两套房子都是给其留下的，其当时怕再被骗，就去查询，才知道盛世华庭的房子已于10月29日过户给别人了，建鑫小区的也转走了。王伟书写的欠条均是其自愿书写，其并未对其进行胁迫。
4、被告人供述
被告人王伟供述，自己做放高利贷的生意，因本钱较小，其就借钱向外放，因所放的高利贷无法收回，向其要账的人很多，在这种情况下，其就向徐某借款108万元，这些钱均被其偿还了以前的债务。其为徐某出具的143万元欠条包含35万元的利息，而且这11张欠条均是在徐某的强迫下书写的。其在向徐某借款前有债务300余万元、债权100余万元，其及家人现在均无能力偿还该笔债务。其对2013年9月11日借徐某44.5万元、9月18日借20万元、10月21日借10万元，让徐某汇款到张某甲账户12万元，通过POSS机提款3.34万元，借现金0.96万元、0.5万元、1.95万元均无异议。
二、寻衅滋事罪
2013年2月25日下午，郓城县双桥乡李垓村村民王某乙驾车从双桥乡后劳豆营村王某乙（已判刑）门前经过，因琐事与王某乙的父亲王某丁发生争执。当日下午15时许，被告人王伟伙同王某乙及王某乙纠集的人驾驶十余辆汽车至李垓村找王某乙理论，在该村大街上随意殴打王某乙及其父王某甲，在殴打过程中，王伟对被害人王某甲进行了踢打，王某乙持刀刺伤被害人王某乙。经法医鉴定，被害人王某甲右侧第六、左侧第三肋骨骨折及左眼肿胀、巩膜充血；被害人王某乙全身多处擦挫伤及左大腿刀刺伤致左大腿肌肉断裂，旋股外侧动脉、穿动脉断裂，二被害人的损伤均构成轻伤。
案发后，王某乙的父亲王某丁代表王伟等参与滋事人员赔偿二被害人各项经济损失43万元，二被害人表示予以谅解。
2013年5月10日，被告人王伟到郓城县公安局双桥派出所投案，如实供述了参与滋事的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证
（1）接受刑事案件登记表，证明被害人王某乙及其父亲王某甲被人打伤后向双桥派出所报警的事实。
（2）立案决定书，证明郓城县公安局于2013年3月1日对王伟等人寻衅滋事案予以立案侦查。
（3）破案经过，证明王伟于2013年5月10日到郓城县双桥派出所投案，如实供述了参与滋事的犯罪事实。
（4）调解协议书，证明在案发后，王某乙之父王某丁代表参与滋事人员赔偿二被害人各项经济损失43万元，被害人表示谅解。
2、证人证言
（1）王某乙证言，证明其得知父亲王某丁与人发生争执后，遂纠集人员驾驶十余辆车至双桥乡李垓村找人理论，在该村对王某乙、王某甲进行殴打，其持匕首将王某乙捅伤的事实。
（2）秦某甲、秦某乙证言，证明案发当日，王某丁和王某乙在王某丁的门口发生过争执。
（3）彭某某证言，证明其见到本村村民王某甲、王某乙被一群人进行殴打，并见到王某乙的腿部流血。
（4）房某甲证言，证明其在案发现场看到王某乙被七八个人围着殴打，王某乙腿部受伤流血被送往医院救治，并在现场见到王某甲面部受伤。
（5）王某戊证言及辨认笔录，证明经其辨认，案发现场有王伟、王某丁、王某己、王某庚、梁某乙、边某某等人。
（6）王汉涛证言，证明其跟随王某乙等人到李垓村找王某甲的儿子王某乙，后对王某甲、王某乙实施殴打的事实。
（7）房某乙、王某辛、王某一证言，证明王某乙、王某甲被殴打的事实。
（8）王某丁证言，证明其子王某乙等人殴打了王某乙、王某甲的事实。
3、被害人陈述
（1）被害人王某甲陈述，证明其与儿子王某乙被王某乙、王伟等人随意殴打致伤的事实，后对方赔偿了43万元，其表示对对方予以谅解。
（2）被害人王某乙陈述，证明内容与王某甲一致。
4、被告人王伟供述
被告人王伟对伙同王某乙等人殴打王某甲、王某乙的犯罪事实予以供认。
5、鉴定意见
（1）郓城县公安局（郓）公（伤）鉴（法）字（2013）043号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人王某甲右侧第六、左侧第三肋骨骨折及左眼肿胀、巩膜充血，其损伤构成轻伤。
（2）郓城县公安局（郓）公（伤）鉴（法）字（2013）044号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人王某乙全身多处擦挫伤及左大腿刀刺伤致左大腿肌肉断裂，旋股外侧动脉、穿动脉断裂，其损伤构成轻伤。
原审法院认为，被告人王伟以非法占有为目的，虚构偿还银行贷款、支付挖掘机欠款等事由，隐瞒其身负高额债务的真相，骗取被害人现金134万元用于偿还个人其他债务，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；其在王某乙之父王某丁与王某乙偶发矛盾后，即跟随王某乙至被害人村里随意殴打王某乙及其父王某甲并致二被害人轻伤，情节恶劣，侵犯了社会公共秩序，其行为构成寻衅滋事罪。被告人王伟犯有数罪，应对其实行并罚。被告人王伟主动投案并如实供述其参与滋事的犯罪事实，其寻衅滋事犯罪应属自首，且王某丁代表滋事人员已对二被害人进行了经济赔偿并取得了谅解，可对被告人王伟从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人王伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人王伟退赔被害人徐某经济损失一百三十四万元。
宣判后，被告人王伟不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：徐某提交的借条并非原始借条，而是徐某后来强迫自己写的，其中包含部分利息。自己的行为不构成诈骗罪，在借款时有一定的偿还能力，没有虚构用途。自己主动到公安机关说明情况，属自首。
辩护人的辩护意见是：原判未查清借条的真实性，其中是否包含利息等，王伟借款时具备还款能力，没有非法占有的目的，没有虚构事实、隐瞒真相，徐某明知王伟借款用途，王伟向徐某借款属民间借贷，不构成诈骗罪。如王伟构成犯罪，原判定性及认定数额错误，且其情节构成自首。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王伟及其辩护人提出的“徐某提交的借条并非原始借条，而是徐某后来强迫自己写的，其中包含部分利息。自己的行为不构成诈骗罪，在借款时有一定的偿还能力，没有虚构用途。”的上诉理由，经查，上诉人王伟多次向徐某借款，并出具借条，借条中有明确的借款金额及用途，王伟称并非原始借条，且其中包含部分利息，并无证据予以证实。王伟向徐某借款时，已负有300余万元的债务，且其自认的债权总额尚不足以抵偿其所负债务。王伟借款后，也并未将借款用于“归还银行贷款”、“归还购买挖掘机借款”等约定用途，而是全部用于偿还个人债务，且在徐某向其催要借款的情况下，将自己名下的两处房产转让给他人。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实，足以认定上诉人王伟在明知自己没有归还能力的情况下，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物。王伟的行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王伟及其辩护人提出的“如王伟的行为构成诈骗罪，则其有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，郓城县公安局发破案经过、传唤证证实，本案系被害人徐某报案，后侦查机关对该案进行侦查并立案，2013年12月2日对王伟进行传唤。王伟不属主动投案，不构成自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣；其行为构成诈骗罪、寻衅滋事罪。上诉人王伟犯数罪，应依法予以并罚。上诉人王伟违法所得应继续追缴，退赔被害人。上诉人王伟主动投案并如实供述其所犯寻衅滋事罪，应属自首，且取得了被害人谅解，可依法对被告人王伟所犯寻衅滋事罪从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 于 博
代理审判员 张 浩
二〇一五年五月十一日
书 记 员 邓黎明