陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00027号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘改萍，女，1976年10月13日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，原系陕西三森实业集团有限公司（以下简称“三森公司”）财务出纳，住西安市新城区。2012年8月25日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
上诉人（原审被告人）陈二虎，男，1977年9月12日出生于陕西省铜川市，汉族，高中文化，无业，住铜川市王益区。2012年8月25日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人刘改萍、陈二虎犯挪用资金罪一案，于二〇一三年十二月十七日作出（2013）西刑二初字第00074号刑事判决。宣判后，原审被告人刘改萍、陈二虎均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘改萍和被告人陈二虎认识多年并来往频繁。2008年，刘改萍应聘到三森公司任出纳，负责收取公司的营业款和租赁费。2012年4月，陈二虎以其做生意需要资金周转为名向刘改萍借钱，在保证按时还款的同时许以给刘购买房产等好处。刘改萍同意后，开始将其经手保管的三森公司营业款给陈二虎使用。2012年4月5日，刘改萍将三森公司营业款14万元打入陈二虎账户上供其使用，后陈二虎再次向刘改萍借钱，刘改萍告诉陈二虎其所借资金系三森公司营业款，陈二虎一面承诺很快归还所借资金，一面在明知刘改萍借给他的资金是三森公司营业款的情况下，继续唆使刘改萍提供三森公司款项供其使用。自2012年4月至2012年7月，刘改萍共通过转账和现金的方式将三森公司营业款637万元给陈二虎使用，陈二虎将上述资金用于归还欠款和个人使用。期间，二人归还了部分借款。2012年8月10日，三森公司查账时发现资金短缺，经询问刘改萍，该刘承认了其私自将营业款打入陈二虎账户供其使用的事实，经审计，至案发时尚有399万元无法归还。2012年8月24日，西安市公安局侦查人员接三森公司报案后将被告人刘改萍抓获，当晚，在刘改萍的协助下将陈二虎抓获归案。上述事实有报案材料、银行汇款凭证、审计鉴证报告、证人证言和被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人刘改萍身为三森公司的工作人员，利用其担任公司出纳的职务便利，挪用本单位资金给被告人陈二虎使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人陈二虎明知刘改萍给其使用的钱款系三森公司的资金，仍继续索要使用，其行为亦已构成挪用资金犯罪的共犯。被告人刘改萍、陈二虎在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。惟被告人刘改萍归案后能如实交代罪行，属坦白，且其能协助抓获同案被告人陈二虎，有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人陈二虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；二、被告人刘改萍犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；三、已追回的赃款、赃物依法发还给被害单位陕西三森实业集团有限公司，未追回的赃款继续追缴。
被告人刘改萍上诉提出，本案应以399万元确定挪用资金数额，且她有协助抓获陈二虎的立功表现，能积极退赔赃款，请求二审法院从轻处罚。
被告人陈二虎上诉提出，他没有唆使刘改萍挪用资金，也不知道刘改萍给他的钱是三森公司的营业款。案发后能积极与三森公司协商退赔赃款，请求二审法院查明事实，对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘改萍、陈二虎共同挪用三森公司资金637万元的事实是清楚、正确的，有以下证据证明：
报案材料、立案决定书、抓获经过及破案报告证明，2012年8月10日，三森公司查账发现资金短缺，经询问公司出纳刘改萍，该刘承认其于2012年7月25日至7月31日间私自将营业款637万元借予陈二虎供其使用的事实，三森公司于2012年8月2日和21日追回140万元，尚有399万元未能追回，遂于2012年8月24日报案。公安机关于当日10时在三森公司办公楼内将上诉人刘改萍抓获归案，在刘改萍的协助下，于当日22时在南二环体育场旁真爱茶社将上诉人陈二虎抓获归案。
三森公司的企业法人营业执照证明，三森公司系自然人投资或控股的有限责任公司，属非国有公司。
劳动合同书证明，上诉人刘改萍于2008年1月1日被聘用至三森公司财务部从事出纳工作，合同期限至2012年12月31日。
银行账户交易明细表及转账电汇凭证证明，刘改萍用中国银行账户从2012年4月5日起至2012年7月27日，先后十次给陈二虎建设银行账户转款共计592万元。
鉴证报告结论、三森公司出具的情况说明和银行存折凭证证明，截止2012年8月31日，三森公司商户营业款结余短缺人民币399万元。
贷款收回凭证证明，上诉人陈二虎将挪用的资金176.85万元用于偿还其在银行的贷款。
证人刘某某（上诉人陈二虎之妻）证言证明，陈二虎曾用挪用的资金偿还过银行贷款176.85万元和他人借款102万余元，还购买了一辆奥迪A8轿车，花费92万余元。
借条、银行交易明细表及证人马某某的证言证明，2012年5月至7月，上诉人陈二虎给马某某之妻孟某账户先后转款88.4万元，用于偿还借款，陈二虎应还马某某款项共计110余万元。
煤炭买卖合同、付款凭证、增值税税票、汇款凭证、情况说明及证人邹某的证言证明，上诉人陈二虎退给邹某的购煤款13.7506万元汇入邹某之妻吕某账户。
中国银行账务凭证条据证明，上诉人陈二虎在2012年7月2日、8月2日先后给刘改萍转款140万元、97万元，2012年8月22日，给王某某（系三森公司财务总监）转款40万元，用于偿还挪用三森公司资金。
中国银行账户查询单及相关财务凭证条据证明，上诉人刘改萍于2012年7月4日偿还三森公司100万元，于2012年8月2日给刘某（系三森公司财务工作人员）转款97万元。
证人王某某证言证明，刘改萍在三森公司任出纳，三森公司每天的营业款全部都交给刘改萍，并且只有刘改萍一个人负责将营业款存入银行。在2012年8月14日之前，刘改萍挪用和偿还资金的情况公司不清楚，之后刘改萍给公司先后还款40万元、97万元、3万元，经审计尚余399万元未还。
扣押物品清单证明，案发后，公安机关从上诉人陈二虎处扣押黑色奔驰轿车（车架号为LB1WA5883A8005886，车牌号为陕BHS0**）和奥迪A8轿车（车架号为WAURGB4H7CN031894）各一辆。
上诉人刘改萍供述，她是三森公司出纳，在公司主要负责收取营业款并存入公司账户。三森公司为了现金支取方便，以部分员工名义开立的个人账户也专门用作存放三森公司的营业款，她在中国银行长安区支行开立的两个个人账户实际上一直都在给三森公司使用（其个人存款不超过1000元）。她和陈二虎认识多年，陈知道她在三森公司的工作就是将公司大量的营业款和租赁费存到银行，并且知道三森公司在财务管理上存在漏洞。2012年，陈二虎向她提出生意上需要用钱，让她从公司弄点钱给其做生意，保证一定在一个月内按时归还，并答应赚到钱帮她买一套房子。她考虑后决定帮他。她将公司营业款第一笔14万元给陈不久，陈二虎又要借钱，她就告诉陈二虎连第一笔都是挪用公司的钱，陈二虎说只是借用，并唆使她胆子大一点，很快就会归还，她便又开始挪用公司的钱。她于2012年4月5日转给陈二虎14万元开始至7月27日共计转给陈二虎592万元，除此之外，他还给了陈二虎45万元现金。2012年7月至8月，她给公司先后还款近240万元。至案发时，她还有399万元未能偿还。
上诉人陈二虎供述，他是陕西雨佳工贸有限公司的法定代表人，他和刘改萍从小一起长大，关系好。大概是2012年4月份的时候，他因为公司周转需要用钱，就给刘改萍打电话借钱，刘改萍当时借给他14万元，事后他将钱如数归还。之后他先后多次向刘改萍借钱，并在很短的时间内归还。6月中旬，因为他在生意中需要大量的资金作支撑，他希望刘改萍能帮他筹集500万元的资金，刘改萍考虑了十几天后分多次给他汇款590余万元，还给了45万元现金。刘改萍给他打第一笔钱的时候，他就感觉应该是三森公司的钱，打第二笔的时候，刘改萍明确告诉他包括之前的钱都是三森公司的钱，希望他能尽快归还。在此过程中，他累计还了现金近240万给刘改萍，至案发时，还有399万未能偿还。
本院认为，上诉人刘改萍身为公司财务人员，利用经手、保管公司营业款的职务便利，挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；上诉人陈二虎明知刘改萍借给他的资金系挪用三森公司的营业款，仍然使用并继续唆使刘改萍挪用，其行为亦构成挪用资金罪，均应依法惩处。上诉人刘改萍、陈二虎在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。惟刘改萍归案后能如实供述罪行，且能协助抓获同案上诉人陈二虎，有坦白情节和立功表现，依法可从轻处罚。对于刘改萍提出的原审认定犯罪数额错误及量刑过重的上诉理由，经查，刘改萍明知陈二虎进行营利活动而为其先后挪用资金共计637万元，挪用资金数额应以637万元认定，其在公安机关立案前归还的资金数额可作为量刑情节考虑；根据其在立案前已归还部分款项以及有立功和坦白的情节，原判已经予以从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立。对于陈二虎上诉提出的他不知道刘改萍给他的钱是三森公司的营业款，原审认定其唆使刘改萍挪用三森公司的营业款给其使用证据不足的上诉理由，经查，陈二虎明知刘改萍在三森公司担任财务出纳，负责营业款的收缴和保管，个人不可能拥有巨额资金供他使用，且刘改萍在第二次借钱时，已明确告知陈二虎所出借资金是其挪用三森公司的营业款，陈二虎在明知上述事实的情况下仍唆使刘改萍挪用资借给自己使用，上述事实不仅有上诉人刘改萍的供述和银行转账凭证等证据证明，其本人在侦查阶段亦供认不讳，其主观上具有挪用资金犯罪的故意，客观上具有使用三森公司资金的行为，依法已构成挪用资金罪，足以认定，其上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、正确，证据确实充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
审 判 员 段百涛
代理审判员 王宏涛
二〇一四年三月三日
书 记 员 刘 蕾