江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣10刑终54号
抗诉机关（原公诉机关）抚州市临川区人民检察院。
原审被告人陈昌林，男，汉族，1977年7月6日出生于江西省抚州市，初中文化，无业，家住抚州市临川区。因涉嫌犯抢劫罪于1999年1月6日被批准逮捕在逃，2017年8月24日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人陈昌林犯抢劫罪一案，于2017年12月25日作出（2017）赣1002刑初533号刑事判决。宣判后，抚州市临川区人民检察院提出抗诉，抚州市人民检察院认为抚州市临川区人民检察院抗诉正确，提出支持刑事抗诉意见。本院依法组成合议庭，于2018年2月11日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，原审被告人陈昌林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1997年10月底的一天晚上，被告人陈昌林伙同陈建良、陈明水、陈兵荣、陈小平（以上四人均已判刑）五人至抚州市临川区罗针镇浒溪村万某2的私人诊所，以看病为由，骗得万某2的妻子何某开门。被告人陈昌林等人持刀具、短铳等凶器，威逼何某交出现金900元，之后陈昌林、陈某2等人觉得钱太少了，又将在场的被害人万某1押至外面借了现金人民币1100元。共抢得被害人何某、万某1人民币2000元后，被告人陈昌林、陈某2等五人逃离现场，各人平分所劫得的财物。
被告人陈昌林归案后，何某、万某1均出具书面谅解书，对被告人陈昌林予以刑事谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、常住人口信息证实：陈昌林，男，1977年7月6日出生，公民身份号码。案发时系成年人，具有完全刑事能力。
2、受案登记表证实：2015年9月18日，临川分局在排查往年案件时发现涉嫌抢劫的陈昌林尚未归案，经查，1998年10月15日何某报案称其家的诊所被老郭村的陈某2喊名“建建”，“坏人”等人抢了几次，后经调查发现，陈昌林伙同陈某2、陈某3等人于1997年10月至12月间先后两次持刀、铳等凶器窜至何某老公万某2开的诊所实施抢劫，两次共抢的人民币3000元。公安机关对本案进行刑事立案。
3、无锡市公安局梁某分局的归案情况说明证实：2017年8月24日，民警发现陈昌林于2015年9月28日因涉嫌犯抢劫罪被临川分局逮捕追逃，后民警至无锡市新吴区五洲工业博览城将陈昌林抓获归案。
4、临川区罗针镇老郭村委会的情况说明证实：临川分局民警在办理陈昌林抢劫案的过程中，多次到罗针镇老郭村委会老郭村找同案犯陈某3和陈某2调查情况，因陈某3到外地打工，多年未回村来，现联系不到，至今未找到他，另外同案陈某2已死亡多年。
5、同案犯的刑事判决书证实：同案犯陈某4因犯抢劫罪，于2005年9月21日被临川区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。同案犯陈某3、陈某2因犯抢劫罪，于1999年3月31日被临川区人民法院判处有期徒刑十五年和十三年。同案犯陈某6荣因犯抢劫罪，于2000年2月1日被临川区人民法院判处有期徒刑三年。
6、证人陈某1和的证言证实：他和万某2是亲戚关系。今年7月31日的一天上午，接到万某2的电话说被老郭某抢钱，他问了情况后就到老郭了解情况，根据反映说是陈某2等人到。他找到陈某2问是否到并告诉说万某2是他的亲戚。陈某2说钱用了一些并说还一部分钱给万某2，他警告陈某2不能做这样的事，当天上午陈某2凑了180元钱给他，叫他把180元钱还给万某2，他下午叫弟弟陈国和把钱交给了万某2。
7、被害人何某的陈述及辨认笔录证实：在去年阴历10月底的一天上午，她在门诊所门口坐，看到一伙老郭某在她对面，其中有一人到她店里说肚子痛，要找万某2，她告诉他万某2不在，到别处玩去了，说完他就走了。当天晚上她和徒弟万某1在看店，约12点多钟，她听到有人敲门，问是谁，他们谎称是来看病的，她打开门，喊醒万某1，这时进来五个人，其中有个个子不高，头发短的叫“建建”的手里拿刀，其他几个都是个子较小，年纪20来岁的人，全部拿凶器，还有一个人持一把短铳。进来后，他们说万某2和其他人在一起玩得很潇洒，说了一些话后，其中有个人就叫她拿钱给他们，她说没有钱，他们就叫她去借，最少要5000元钱，她求他们说开诊所没挣到钱，他们不放过她，她被迫无奈就把店里的900元钱全部给了他们，他们得了这些钱说不够，其中二人一个持刀，一个拿短铳就逼万某1去借钱，万某1被他们逼着到家中借了1100元钱给他们。共去了2000元钱，得钱后他们就走了。第二次，她现在不记得时间，当时有3个人来她诊所，叫她给钱，具体要多少她不清楚，后她就给了700元钱。至于诊所到底被抢了几次，她就记得先要900元，后万某1给了1000元，还有一次700元。对抢劫的人时间过了这么久，不记得了。她听别人说是陈某2，喊名“建建”、喊名“坏人”、“明子屎”抢劫的，钱的票面100元、50元、10元的都有。万某2后来把这件事告诉了老郭村的水和仔，她跟水和仔有亲，水和仔第二天送回了180元钱。还有一次在去年阴历11月初的一天，万某1告诉她又被人抢走1000元钱，这件事只有他在场。她不能辨认出抢劫其钱财的人是陈昌林。
8、被害人万某1的陈述及辨认笔录证实：去年阴历10月底的一天晚上12时许，他和万某2的老婆何某在看店门，这时听到有人敲门说看病，他打开门，看到进来五个人，手持刀和短铳，他认识一个是老郭的陈某2，喊名“建建”，还有一个喊“坏人”。他们进来说找万某2，说万某2和别人在一起玩坏了，要5000元钱。何某说没有钱，他们就用刀到处乱砍，并威吓他们不给钱就把药全部打烂，何某就给了他们900元钱给他们，他们说少了，又用到逼迫我去借钱，他被他们逼到家中又给了1100元钱，票面是100、50、10元的，他们拿了2000元钱就走了。他们把情况告诉万某2，万某2就找到老郭的陈某1和，陈某1和第二天到家中找到抢劫他们的人，当天陈国和就送回了180元钱给万某2。第二次是在11月份初的一天晚上12点多钟，他们把他店门踢开，他爬起来看到是陈某2、“坏人”还有一个人共三人，外面开了一辆红“的士”，他们手持刀、短铳，要他给钱说上次要五千元只给了二千元，今天要给足钱，他说没有钱，他们扬言不给钱把店内的药全部打烂，他说打东西也没有钱，他们叫我去借钱，他又在家中拿了1000元钱给他们，票面是100、50、10元不等，拿了钱就走了。他不能辨认出抢劫其钱财的人是陈昌林。
9、同案犯陈某3的供述与辩解证实：1997年10月底的一天上午，陈昌林说浒溪村经常有罗针拓湖村的人会在，于是他和陈某2、陈某6荣、陈昌林等人到浒溪等拓湖村的人，但是他们在浒溪没有找到拓湖村的人。陈昌林说：“万某2经常供拓湖的人吃饭，他们没找到拓湖的人，就去抢万某2的人。”于是在当天晚上，陈昌林叫他和陈建良、陈兵荣、陈小明五个人窜到罗针镇浒溪村委会万家村的私人诊所万某2家去搞点钱。陈昌林带了一把短铳，陈某6荣带了一把刀，他们五个人约在晚上12时左右到达，陈某5假装肚子痛，由陈昌林敲万某2诊所的门，门开了以后，万某2不在，只有万某2的老婆（何某）及一个同事两人在，陈某2和陈某5两人在外放风，我们三个人进到店里，他们对何某说借5000元钱来用，何某见了好害怕，陈昌林持短铳对着何某气汹汹地说：“你拿不拿来？”何某吓得说：“店里只有1000元。”陈昌林说：“没有就去借来。”何某说：“这么晚借不到。”陈昌林说：“你还给我去借一千块钱来。”万某2的同事到外面借了一千元来，钱交给了陈昌林，他们得了钱以后就走了，他们每人分得400元钱。
第二次是在1997年12月份的样子，陈昌林又说：“他们没钱用，又到浒湾万家去搞点钱用，上次拿得到，这次也拿得到。”于是他和陈某2、陈昌林三个人在下午5时左右花了10元钱打罗针赣Ｆ×××××红色的士到浒溪万家万某2的诊所，陈昌林带了一把短铳，这次万某2两夫妻都不在家，只有万某1在，他们要他拿一千元钱，他说没有钱，他们说去借，他说借不到，过了几分钟以后，他们又逼他去借，最后他看脱不了身不给钱不行，就到对面借了一千元钱来。他们得了钱就走了，然后他们平分了一千元钱，每人分得300元，剩了100元钱吃了饭买了烟。
10、同案犯陈某2的供述与辩解证实：1997年10月底的一天上午，他和陈某3、陈昌林、陈某6荣等人到浒溪寻拓湖人没有找到，晚上陈昌林纠集他、陈某6荣、陈某3、陈某5共五人，陈昌林带短铳、陈某6荣带刀，他们五人步行去浒溪村万某2开的诊所，约晚上12点钟左右到达，陈昌林把诊所敲开，万某2没在，他老婆何某还有一个同事万某1在看店门，他和陈某5在外面放哨，陈某6荣、陈某3、陈昌林在里面，开始要她给五千，后来只给了2000元，钱放在陈昌林手中，他们得钱后就回来了，他分到400元，票面是100元的。
他和陈某3、陈昌林三人在去年阴历11月份左右，他们三人在罗针桥头花10元钱打赣Ｆ×××××红的士，下午5点钟左右，陈昌林带了一把短铳到万某2开的诊所，没有找到万某2，只有万某1在，陈昌林走进店，他和陈某3在外面，得了一段时间陈昌林出来了，回来后他分到了200元。
11、同案犯陈某4的供述与辩解证实：在1997年5月份左右的一个晚上，他和陈昌林在一起，陈昌林就叫他一起去拿钱，他跟陈昌林一起走，陈昌林说前面有人等他们，当时走到江园村路口时就碰到陈某3、陈某2在等，当时是八点左右，陈昌林就说到前面去弄钱，他们就一起走。当时陈昌林带了一把切西瓜的水果刀（30多公分长）当他们走到浒溪万家，一个叫军荣的人开的诊所时，陈昌林就敲门，说要看病，过了几分钟门就开了，他们四个人就进去了，当时他就站在大门口右手把风，陈某2三人进去，进去后里面有一个女的和一个男的，陈昌林大声的就对那个女的说，身上的钱用完了，快拿点钱来用，不拿就天天来，那个女的就说没有，陈昌林就从背后把刀拿出来，（用报纸包着的）放在药柜上，叫那个女的去借，那个女的就在身边的男人身上拿了钱是200元，给了陈昌林，还把店里的70多元零钱拿走了，当时拿了钱后，他们就走了。一起走到老郭村口时，陈昌林就给了他35元钱。
12、同案犯陈某6荣的供述与辩解证实：1997年10月底的一天晚上，陈某2邀他去邓家看电影，于是他、陈某2、陈昌林、陈某3、陈某5五人就去邓家，当走到罗针浒溪村委会万家村时，陈昌林就说：“去万某2家敲些钱用。”于是他们五人就窜到万某2的私人诊所，由陈昌林敲门，门开了以后，万某2不在，只有何某和一个同事两个人在，陈昌林、陈某3、陈某5三人就进到屋里去，他和陈某2在外望风。后来他见陈昌林拿了钱出来，在回家的路上，陈昌林说只搞到2000元钱，后来他们每人分到400元钱。他只见到陈昌林、陈某5各带了一把砍刀。
13、被告人陈昌林的供述与辩解证实：1997年的一天，当时他老家的一个堂兄弟“陈某7”的丈人在罗针镇万某4生活。万某4有个诊所。陈某7跟他和四个同乡说你们要是没钱用，就去那个诊所去搞点钱。他们当时比较缺钱用，听了他说的话就动心了。那四个同乡分别叫陈某2、陈某3、陈某6荣以及陈某4。
几天后的晚上七点多钟，他们五个一起约好走到了万某4的那个诊所那里。陈某2、陈某3还带了自制的打狗用的火药枪。到了那里以后他们四个让我在门口把风，他们其中一个敲了诊所的门，医生的老婆打开了门，诊所里还有他们不认识的男的。他站在门口，他们四个进去后陈某2、陈某3拿着火药枪跟那两个人说借点钱用用，意思是威胁对方拿钱出来。对方拿出了1000元钱，陈某2、陈某3嫌钱少，威胁对方再拿钱出来。那个男的就带着陈某2、陈某3到村里其他地方去拿钱了。陈某6荣以及陈某4就在诊所里看着医生老婆。过了十几分钟出去的三个人回来了。回来后他们五个人一起沿着村里的小巷子跑回家了。在路上陈某2、陈某3给他200元钱，他说太少了，这个数字不对。后来另外两人跟他说总共拿了2000元钱，一人四百，于是陈某2、陈某3又给了他200元钱。
过来几个月他害怕被警察抓到就坐车到哈尔滨打工了。过了几年他们几个被抓了，他爸跟我说他们把我供出来了，于是他一直在外面不敢回家，2008年他到无锡工作至今，2017年8月24日晚上被民警查获。
他们是一起约好去的，到那边之后怎么干是陈某2、陈某3策划的。他就干了一次，后来都是他们干的。
14、被害人何某、万某1出具的刑事谅解书及身份证复印件。补充材料证实：被害人何某鉴于被告人陈昌林当时没有动手，对其造成伤害，且年幼无知，对其予以刑事谅解；被害人万某1鉴于事后已得赔偿款2000元，且陈昌林当时未造成其人身伤害，故对其予以谅解。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
原审法院认为，被告人陈昌林伙同他人，以非法占有为目的，持刀、铳抢劫他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，被告人陈昌林在犯罪中作用积极，且其事后与参与人员平分所劫取的财物，应为主犯。被告人陈昌林伙同他人持械抢劫，应酌定从重处罚。其当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。同时，被告人陈昌林系初犯，犯罪之后的长期逃亡期间没有再行危害社会，且被害人何某、万某1亦出具谅解书，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人陈昌林犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元。
抚州市临川区人民检察院抗诉提出，一、认定事实错误。原审法院未认定1997年12月被告人陈昌林、陈某2、陈某3抢劫被害人万某11000元属认定事实错误。根据在案证据：1、被害人万某1陈述，且明确指认有三人实施抢劫行为，其中两个人是陈某2、陈某3；2、同案犯陈某2、陈某3均直接指认陈昌林实施抢劫被害人万某1；3、同案犯陈某2、陈某3与被告人陈昌林无个人恩怨，并且三人在1997年10月对被害人万某1已经实施过抢劫，三人相互了解、相互认识，不存在误指误认的情况；4、陈某2、陈某3、陈昌林于1997年12月抢劫被害人的事实已得到同案犯判决书的确认。二、量刑不当。由于认定事实错误，导致量刑不当。
抚州市人民检察院支持抗诉意见提出，一、原审法院认定事实错误。对第一次抢劫犯罪，原审法院作了认定，对第二次抢劫犯罪，被告人陈昌林虽然没有供述，但同案犯陈某2、陈某3均指认陈昌林伙同他们共同实施抢劫犯罪，二人不仅供述稳定且与陈昌林并无个人恩怨，同时本案虽没有被害人万某1辨认陈昌林的笔录，但万某1明确指认有三人对其实施抢劫，这与陈某2、陈某3所供述的作案人数能够相一致，进一步证实陈某2、陈某3二人供述客观真实。此外，陈某3的刑事判决书中也认定陈昌林参与了1997年12月的抢劫犯罪。因此，原审法院仅认定陈昌林实施一次抢劫犯罪，属认定事实错误。二、原审法院量刑不当。因原审法院错误认定陈昌林的犯罪事实，导致量刑不当。陈昌林实施了二次抢劫犯罪，犯罪情节严重，主观恶性、社会危害性大，原审法院对其判处有期徒刑四年零六个月，罪刑不相适应，显属量刑不当，请二审法院依法纠正。
原审被告人陈昌林答辩称，其没有参与第二起抢劫犯罪，他参与第一次抢劫后一个月就到哈尔滨去打工去了，之后一直未回老家，父亲去世都不敢回家，请求二审法院维持原判。
在二审期间，本院收到陈保风一份情况说明证实，1997年阴历十一月初，我堂弟陈昌林便到我开在黑龙江省哈尔滨市道外区南街397号富潮酒店用品市场打工，直到2004年才离开哈尔滨，中途从未离开过，本人承诺以上所说全部属实。
该证据经二审庭审举证、质证，原审被告人陈昌林认为属实，出庭检察员质证认为，证人时隔二十年不能有清楚记忆，与原审被告人有利害关系，不能作为证据使用。本院认为陈保风出具的情况说明，证据的真实性、合法性、关联性具备，但内容的真实性只能结合其他证据作为辅助证据使用。
经审理查明，1997年10月底的一天晚上，陈昌林伙同陈建良、陈明水、陈兵荣、陈小平（以上四人均已判刑）五人至抚州市临川区罗针镇浒溪村万某2的私人诊所，以看病为由，骗得万某2的妻子何某开门。陈昌林等人持刀具、短铳等凶器，威逼何某交出现金900元，之后陈昌林、陈某2等人觉得钱太少了，又将在场的被害人万某1押至外面借了现金人民币1100元。共抢得被害人何某、万某1人民币2000元后，五人逃离现场，各人平分所劫得的财物；1997年12月底的一天晚上，陈昌林伙同陈某3、陈某2乘一辆红色的士，窜至抚州市临川区罗针镇浒溪村，踢开万某2诊所大门，持刀、铳威逼万某1交出1000元，所抢劫款三人平分。
原审被告人陈昌林归案后，何某、万某1均出具书面谅解书，对陈昌林予以刑事谅解。
本院认为，原审被告人陈昌林以非法占有为目的，伙同他人二次采取持刀、铳暴力方法抢劫他人财物，构成抢劫罪，在共同犯罪中，起积极作用，是主犯，应从重处罚，持械抢劫，应酌定从重处罚；原审被告人陈昌林系初犯，长期外逃期间没有再危害社会，取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。
抚州市临川区人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉意见提出，原审被告人陈昌林有两次抢劫犯罪事实。经查，认定两次犯罪事实有被害人万某1陈述、同案人陈明水、陈建良的供述以及生效的江西省临川市人民法院1999年3月31日（1999）临刑初字第52号刑事判决认定的犯罪事实等证据证实，检察机关的该抗诉理成立，应予支持。检察机关抗诉还提出，原判在错误认定陈昌林犯罪事实的情况下，导致量刑不当。经查，虽然原判认定一次犯罪事实，但原审被告人陈昌林系初犯，且取得被害人谅解，原审法院判处陈昌林有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元适当。检察机关该抗诉理由不能成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销抚州市临川区人民法院（2017）赣1002刑初533号刑事判决；
二、原审被告人陈昌林犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2022年2月23日止。罚金已预缴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一八年三月二十六日
法官助理 华 苑
书 记 员 乐 阳