四川省遂宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川09行赔终3号
上诉人（原审原告）：陈双云，男，1955年9月16日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托代理人刘宁利(系陈双云之妻)：1955年9月16日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托代理人梁冰：上海申浩（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：遂宁市城市管理行政执法局�东新区分局。
法定代表人：胥洪鸽，该局局长。
上诉人陈双云因行政赔偿一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903行赔1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈双云及其委托代理人刘宁利、梁冰到庭参加诉讼。被上诉人遂宁市城市管理行政执法局河东新区分局（以下简称市城管执法局河东分局）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，陈双云系遂宁市船山区仁里镇僧家沟村1社村民。2008年因修建遂绵高速公路，原告陈双云与遂绵高速公路建设协调办公室签订了《船山区遂绵高速公路工程建设房屋及附属建筑物拆迁补偿协议》，并约定原告重建房屋按乡、村统一规划修建。2010�8月，僧家沟村的村干部与1社涉及拆迁的拆迁户人员共同协商，同意由村委会统一规划，确定1社共9家拆迁户重建房屋的位置及房屋屋基的宽度。其中确定原告陈双云重建房屋前屋基开间12米（每间4米计，共三间），所涉及重建房屋的拆迁户以抓阄的方式确定各自修建房屋的具体位置。原告陈双云在所确定的重建房位置重建时，将重建房屋前屋基开间以14.7米（共4间）进行修建，超出村委会确定的屋基开间12米标准，超出2.7米。因村社干部制止其超建未果，2010年11月19日，被告市城管执法河东分局以原告陈双云建设房屋的面积超过拆迁户建房屋基宽度会议确定的建筑面积为由向原告下达了遂东区执[2010]69号《通知书》，该通知书内容是：“陈双云：你户在僧家沟村一社自建房过程中擅自扩建，未按规划实施的行为，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》�四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，请你立即停止施工，并自行拆除违法建设部分”。原告陈双云在接到该通知后未停止施工，仍继续修建。2010年12月6日，被告市城管执法河东分局强制拆除中，推倒了原告在建房屋中超出规定宽度的最东面的一堵墙（该墙只修建到一层且与其他墙体尚未相连）。被告市城管执法局河东分局推倒了原告超出规定宽度的最东面的一堵墙后，原告陈双云停止了全部房屋的建设。2011年7月12日，原告陈双云因不服被告市城管执法河东分局作出的对其房屋中一堵墙拆除的具体行为，向遂宁市人民政府提出复议申请。2011年8月24日，遂宁市人民政府作出遂府复决字[2011]13号《行政复议决定书》，认为：一、僧家沟村民委员会统一为申请人陈双云规划的建房前屋基12米某（3间），但申请人在建房�程中修建房屋前屋基宽14.7米（共4间），超出了2.7米，被申请人拆除其超出规划部分建筑事实清楚，证据充分；二、申请人的行政复议请求中第一项与第四项，不属于行政复议的受案范围，其他请求事项本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定：“维持被申请人的具体行政行为”。2015年8月13日，原告陈双云向一审法院起诉，请求确认被告市城管执法局河东分局的强拆行为违法。一审法院于2016年6月8日作出（2015）船山行初字第30号《行政判决书》，以被告市城管执法局河东分局在强制拆除原告陈双云的在建房屋前仅向原告陈双云送达了一份《通知书》，未按《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定作出处罚，亦未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定告知相应的权利，其强制拆除行为违反了法律规定的程序。判决确认被告遂宁市城市管理行政执法局河东新区分局2010年12月6日强制拆除原告陈双云在建房屋的行为违法。该判决生效后，原告陈双云向被告市城管执法局河东分局申请国家赔偿。2016年10月8日，被告市城管执法局河东分局对原告陈双云作出《关于陈双云申请国家赔偿申请书事宜回复》，“陈双云：我局于2016年8月9日收到您所提供关于申请国家赔偿的相关材料，现回复如下：陈双云违法搭建事实在先，为避免造成更大损失，我局及时制止，并协助拆除，经局党支部研究决定，不予赔偿。”另查明，因遂绵高速公路建设，2010年僧家沟村村委会确定原告陈双云重建房屋的位置现已被东辰实验学校作为学校操场使用。在庭审中，经当庭对原告释明，原告坚持其诉讼请求，请求判决被告对强制拆除的在建房屋恢复原状。
原审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，虽然被告于2010年12月6日对原告陈双云在建的超出当时规定宽度的最东面的一堵墙实施的强制拆除行为，因违反了法律规定的程序构成违法，但原告在本案中未提交证据证明其建房被强制拆除部份，取得了符合法律规定的各项手续，故其要求恢复原状的请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、三十三条的规定，判决：“驳回原告陈双云的诉讼请求”。
上诉人陈双云上诉称，请求撤销原判决，改判被上诉人市城管执�局河东分局将违法拆除的房屋恢复原状，本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认为应该由上诉人提交证据证明其修建房屋取得合法手续属于适用法律错误。上诉人提交了证明被上诉人行政行为违法的证据，上诉人已经完成了举证责任。在此情况下，应当由被上诉人承担证明其未对上诉人的合法权益造成损害的举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的第十三条的规定，并未要求上诉人对自己修建的房屋是否合法和是否是合法权益承担举证责任；被上诉人的强制拆除行为违法已经一审法院（2015）船山行初字第30号行政生效判决确认。2.上诉人所建房屋被强制拆除部分，取得了符合法律规定的各项手续。一审法院作出的（2015）船山行初字第30号行政生效判决，已对本案相关事实进行认定；上诉人修建的房屋属于农�自建低层住宅，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，本案不适用该法。以上两点可以证明上诉人修建房屋的面积、位置及相关手续符合法律规定。3.原判认定事实错误。原判认定上诉人超出2.7米某度修建房屋，村干部对上诉人的建房行为进行了制止，被上诉人向上诉人下达了遂东区执[2010]69号《通知书》，以上事实没有相关证据证明。
被上诉人市城管执法局河东分局未提出答辩意见。
二审经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人陈双云与遂绵高速公路建设协调办公室签订协�约定，陈双云的重建房屋按照乡、村统一规划修建。遂宁市船山区仁里镇僧家沟村民委员会对陈双云的重建房屋规划为前屋基宽12米（3间）。但陈双云在重建房屋建设中，将前屋基开间按照14.7米某（共4间）进行施工，超出规划宽度2.7米。以上事实有双方当事人在一审中提交的证据予以证明，足以认定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。根据以上法律规定，上诉人陈双云作为行政赔偿诉讼的原告，�当对自己的主张承担举证责任。陈双云主张被上诉人市城管执法局河东分局作出的拆除其房屋的具体行政行为对其合法权益造成损害，请求市城管执法局河东分局恢复其房屋原状，在市城管执法局河东分局作出的拆除其房屋的具体行政行为已经一审法院的生效判决确认违法的情况下，陈双云应当承担证明其被拆除房屋属于合法财产以及其享有该财产的合法权益的举证责任。陈双云在其重建房屋建设中，超出当地村民委员会规划房屋宽度进行施工，市城管执法局河东分局于2010年12月6日对其在建的东面墙体实施的强制拆除行为，仅是针对其超出规划宽度的建筑物实施的。陈双云建设的超出规划宽度部分的建筑物，因违反规划许可而不具有合法性，故超出规划宽度部分的建筑物并非其合法财产，其对该财产不享有合法权益，其提出的将该部分财产恢复原状的诉讼主张，�法应不予支持。同时，因陈双云并未提供证据证明市城管执法局河东分局于2010年12月6日对其在建的东面墙体实施的强制拆除行为，对其在建的其余部分建筑物造成了实质性的损害，故其提出的将其余部分建筑物恢复原状的诉讼主张，依法亦不应支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓龙
审判员 谭生斌
审判员 蒋熠炜
二〇一七年八月二十三日
书记员 姚 林