湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终325号
上诉人（原审被告）：上海视畅信息科技有限公司，住所地上海市松江区永丰街道玉树路269号5号楼3320室。
法定代表人：SHOUJUNWANG，董事长。
委托诉讼代理人：王桂霞，女，1976年9月6日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208室。
法定代表人：丁诚，总经理。
委托诉讼代理人：吴子芳，北京市东卫律师事务所律师。
上诉人上海视畅信息科技有限公司（以下简称上海视畅公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海视畅公司的委托诉讼代理人王桂霞、被上诉人快乐阳光公司的委托诉讼代理人吴子芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海视畅公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回快乐阳光公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由快乐阳光公司承担。事实和理由：1.快乐阳光公司没有涉案视频的完整著作权，仅有信息网络传播权。一审法院适用《著作权法》第十七条兜底条款，属于适用法律错误。2.上海视畅公司仅提供链接服务，不构成著作权侵权；且在接到权利人邮寄通知后，断开涉案视频链接，无需承担赔偿责任。3.上海视畅公司所开发的客户端系应用于手机和PAD上的软件，快乐阳光公司自行从第三方是市场下载看客视频软件，并将该软件安装在电视机盒子上，该行为本身系非法行为。
快乐阳光公司辩称：1.其经授权，依法享有通过信息网络向公众进行直播、实时转播和延时转播的独家权利及维护权利。2.上海视畅公司未经许可提供涉案作品的行为构成侵权。没有证据证明其提供的是链接服务。3.涉案软件是从第三方应用市场下载的，系上海视畅公司所开发。
快乐阳光公司向一审法院起诉请求：1.判令上海视畅公司立即停止通过其经营的“看客影视”应用在机顶盒上提供电视作品《快乐大本营》的网络直播服务；2.判令上海视畅公司赔偿经济损失及维权的合理费用共计100000元；3.判令上海视畅公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
（一）权属情况
快乐阳光公司成立于2006年5月26日，经营范围包括互联网杂志、互联网音像出版物、互联网游戏出版物、手机出版物经营、文化产品的销售与相关服务、广告制作、发布等。
根据湖南省版权局于2015年8月15日颁发的登记号为湘作登字18-2015-I-1305的《作品登记证书》记载，电视节目《快乐大本营》29期（2015.01.03-2015.07.18）的作品类别为类似摄制电影方法创作的作品，著作权人为湖南广播电视台，首次出版/制作日期为2015年1月3日，首次发表时间为2015年7月18日。涉案节目《快乐大本营》第20150314期和第20160326期片尾截图均显示：“本节目由湖南广播电视台出品，网上看本节目只在芒果TV，本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独占享有。”
2007年9月28日，原湖南电视台出具《说明书》称，湖南电视台已于2006年6月将其自有版权的电视节目和电视剧的信息网络传播权独家授予快乐阳光公司，期限自2006年6月30日起至2016年6月30日止，未经快乐阳光公司书面许可，任何人、任何网站不得以任何形式在互联网上使用、传播湖南电视台享有版权的电视节目和电视剧。
2010年1月25日，湖南省人民政府发出《关于组建湖南广播电视台的通知》（湘政函（2010）34号），撤销湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台，组建湖南广播电视台。
2011年3月7日，湖南广播电视台（授权人）向快乐阳光公司（被授权人）出具《授权书》称，授权人已将湖南广播电视台卫星频道（湖南卫视）自有版权电视节目和电视剧，通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利独家授予快乐阳光公司，授权期限为自2011年3月7日起至2016年6月30日止。快乐阳光公司有权单独以自己的名义维权，未经快乐阳光公司书面许可，任何人、任何网站不得以任何形式传播湖南广播电视台享有版权的电视节目和电视剧。同日，湖南广播电视台还出具《说明书》称，湖南电视台已于2010年1月变更为湖南广播电视台。湖南电视台于2006年6月15日签发给快乐阳光公司的《授权书》以及2007年9月28日的《说明书》均表示湖南电视台已将自有版权的作品（包括电视节目、电视剧、电影、音乐、大型活动等）的信息网络传播权独家授权给了快乐阳光公司。其中，在授权期限之前湖南电视台已经享有版权的作品，以及授权期限之内湖南电视台或湖南广播电视台享有版权的作品均在授权范围之内。
2012年10月24日，湖南广播电视台卫视频道出具《情况说明》称：湖南广播电视台卫视频道，简称“湖南卫视”，隶属于湖南广播电视台，在湖南广播电视台卫视频道署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权电视节目的版权，至始至终归属于湖南广播电视台。自有版权电视节目包括但不仅限于“快乐大本营”、“天天向上”、“我们约会吧”……等电视节目。
（二）被诉侵权的相关事实
2016年6月23日，北京市长安公证处出具（2016）京长安内经证字第14248号公证书。该公证书记载：申请人快乐阳光公司为维护其自身权益的需要，于2016年3月27日委派其代理人李晨威向该公证处提出申请，申请该处通过录像的方式对其使用其自行提供的盒子、该处电视机及网络、播放相关影视剧的过程进行保全证据公证。2016年3月27日，公证员黄竞瑶和公证员助理刘谰君会同李晨威在该处办公室，使用盒子、电脑、电视机、网络、摄像机及相关设备，进行了如下操作：1、清除上网痕迹后，通过在浏览器中百度的方式查询了“北京时间-
国家授时中心标准时间”，显示的时间为2016年3月27日11：16；2、在浏览器中输入“www.miitbeian.gov.cn”,进入公共查询中的备案信息查询，查得网站首页网址为“www.kanketv.com”的网站名称为“看客TV”，主办单位名称为“上海视畅信息科技有限公司”，网站备案/许可证号为“沪ICP备10026472号-2”，审核时间为2015年11月3日；3、在浏览器中输入www.kanketv.com进入看客影视主页，该网页下端显示“看客影视沪ICP备10026472”；4、在浏览器中输入“www.miitbeian.gov.cn”,进入公共查询中的备案信息查询，查得网站首页网址为“www.ijatv.com”的网站名称为“爱家电视网”，主办单位名称为“北京和谐未来教育有限公司”，网站备案/许可证号为“沪ICP备08100300号-2”，审核时间为2015年4月17日；5、在“www.jiatv.com”网站下载“看客影视8.0.4”；6、将大麦盒子恢复至出厂设置后，将前述下载的“看客影视8.0.4”安装在电视机上，清除缓存、内存和本地数据后，将版本更新并打开该看客影视应用，显示有“推荐”、“直播”、“我的”、“分类”和“设置”的菜单选项；点击进入直播界面，点击“按OK键进入更多频道”，进入直播，点击直播分类，选择卫视右侧的“湖南卫视”，进入“湖南卫视”电视播放状态（等待时显示“节目源：源1”，播放电视节目《十五年等待候鸟》，右下角显示“今天12：30快乐大本营高以翔长腿占优势”的节目预告，随后播放电视节目《快乐大本营》共两期（第一期以高以翔等为嘉宾，节目片尾显示：“本节目由湖南广播电视台出品，网上看本节目只在芒果TV，本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独占享有”；第二期以黄晓明等为嘉宾），播放画面左上角显示湖南卫视的芒果图标，右上角有“米古及图”标识，播放过程中多次插播广告、电视节目预告；后又播放《旋风孝子》；8、在电脑浏览器中百度搜索“湖南卫视直播表”查得湖南卫视2016年3月27日节目安排表，其中12：31节目为《快乐大本营》，14：16节目为《快乐大本营》；9、进入新浪微博，“看客影视官微”微博认证主体为“上海视畅信息科技有限公司”。申请人的代理人李晨威的上述操作过程，公证员黄竞瑶和公证员助理刘谰君均在场，现场录像所得视频文件等刻录成光盘。
庭审中，上海视畅公司确认，kanketv.com的网站系其经营，涉诉“看客影视”的应用系其经营。经比对，当事人双方均确认公证取证的两期《快乐大本营》播放内容分别与权利作品《快乐大本营》第20160326期和第20150314期内容一致。
（三）其他相关事实
快乐阳光公司提交的加盖“湖南广播电视台卫视频道总编室”印章的湖南卫视节目表显示：2016年3月27日12：34播放《快乐大本营》（3月26日），分五段播放；14：16播放《快乐大本营》（20150314），分五段播放。
2016年4月14日，北京市东卫律师事务所拟就“看客影视”同步直播湖南卫视内容涉嫌著作权侵权事宜向上海视畅公司邮寄律师函，但未妥投。
另查明，快乐阳光公司向一审法院提交了北京市长安公证处于2016年9月9日分别向快乐阳光公司出具的公证服务费发票，金额为2520元。快乐阳光公司提交了与北京市东卫律师事务所签订的《专项委托协议》，双方就包括上海视畅公司“看客影视”在内的12个平台直播湖南卫视节目委托律师维权事宜签订该协议，其中有关前期律师费部分约定，该协议签订后5个工作日内每个平台支付前期律师费2万元，每个平台停止直播或者北京市东卫律师事务所在并向快乐阳光公司交付案件受理通知书后5个工作日内，每个平台支付北京市东卫律师事务所3万元律师费。快乐阳光公司向一审法院提交了北京市东卫律师事务所向快乐阳光公司出具的律师费发票若干，以及快乐阳光公司向北京市东卫律师事务所的银行转账凭证，总金额均为60万。快乐阳光公司就本案主张律师费1万元。
还查明，上海视畅公司成立于2009年10月14日，注册资本为686.8125万元，经营范围为信息、计算机软硬件、电子科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机软件开发及维护、网络技术、网络工程、计算机软硬件及配件、电子产品、家用电器、通信设备批发零售。
国家版权局于2012年4月16日颁发的软著登字第0397543号计算机软件著作权登记证书，载明上海视畅公司拥有视畅V＿webCrawler看客影视爬虫软件V1.0计算机软件的著作权，首次发表日期为2011年11月11日。该软件的介绍资料显示：V＿webCrawler也叫网络蜘蛛，是通过网页的链接地址来寻找网页，读取网页的内容，提出对自己有用的相关信息，整理好后存储到数据库中，它能从广度和深度两个角度来循环遍历链接地址，直到事先约定好的地址全部遍完为止。
国家版权局于2012年3月7日颁发软著登字第0385831号计算机软件著作权登记证书，载明上海视畅公司看客影视电视客户端软件的著作权，首次发表日期为2011年6月24日。
一审法院认为，本案为侵害著作权纠纷。根据节目内容，快乐阳光公司主张的电视节目《快乐大本营》属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。依据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款之规定，涉案作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物、著作权登记证书可以作为作品的权属证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，快乐阳光公司所提交的涉案作品登记证书或涉案权利作品光盘节目片尾公布的版权信息均显示湖南广播电视台系涉案节目的制作者。因此，在没有相反证据的情况下，一审法院认定，湖南广播电视台作为涉案节目的作者，依法享有涉案节目的著作权。
本案快乐阳光公司主张的被诉侵权行为是上海视畅公司经营的“看客影视”应用非法提供涉案作品的网络直播服务，被诉侵权行为发生于2016年3月27日；根据湖南广播电视台的授权书，被诉侵权行为发生在湖南广播电视台授权快乐阳光公司行使的权利范围和授权期限内，该《授权书》亦同时载明快乐阳光公司有权单独以自己的名义维权，故快乐阳光公司依授权有权就本案被诉侵权行为提起诉讼。
关于上海视畅公司是否实施了被诉侵权行为的问题。上海视畅公司认可其系被控“看客影视”应用的经营者，也认可快乐阳光公司公证取证的节目内容跟相应的两期权利作品一致；但否认“看客影视”应用直接提供节目直播，主张被诉侵权视频系链接自第三方网站。一审法院认为，上海视畅公司对其主张的该项事实负有举证责任。鉴于被控视频播放过程中并未出现或跳转至上海视畅公司指称的第三方网站的标识及地址，上海视畅公司亦未能提交其他直接证据证明其主张的侵权视频来源，单凭视频播放等待时显示的“节目源：源1”并不足以证明公证取证的被诉视频系链接自第三人网站。故上海视畅公司的抗辩主张没有证据支持，一审法院不予采信。根据（2016）京长安内经证字第14248号公证书保全的视频内容及双方陈述，一审法院认定上海视畅公司于2016年3月27日通过其经营的“看客影视”应用在线播放了电视节目《快乐大本营》第20160326期和第20150314期。
关于侵权视频是否与湖南卫视播放涉案节目同步的问题，（2016）京长安内经证字第14248号公证书保全的内容显示：1、涉诉视频是在“看客影视”的“直播”栏目下播放的；2、“看客影视”中的“直播”栏目显示的湖南卫视当天的节目播放表以及从百度网站搜索查询到的湖南卫视在公证时段的节目表相符。因此，一审法院认为，结合上述事实，在上海视畅公司没有提出相反证据的情况下，“看客影视”应用播放侵权视频的时段与湖南卫视播放涉案电视节目作品的时段相同。
综上，在上海视畅公司没有提供直接证据证明“看客影视”应用中播放的涉案作品来源的情况下，一审法院认为依据现有证据，足以认定快乐阳光公司指控上海视畅公司在其运营的“看客影视”应用中提供了《快乐大本营》第20160326期和第20150314期的网络同步播放服务的主张成立。
快乐阳光公司依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项之规定，主张上海视畅公司实施的前述侵权行为侵犯了快乐阳光公司对涉案作品所享有的“其他权利”。上海视畅公司则认为被诉侵权行为不受著作权法的规制，不构成侵权。对此，一审法院认为，本案被诉侵权行为能否以《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”予以规制，应当综合以下因素考虑：1.被诉侵权行为未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，实质上属于盗播涉案权利作品的行为，该行为已具备著作权侵权的基本特征及一般构成要件；2.被诉侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，受到侵害的法益虽不能归入《中华人民共和国著作权法》明列的任一有名权项下，但对其予以保护属《著作权法》应有之意，亦符合其立法目的；3.鉴于被诉侵权行为对权利人权益损害的显著性，适用《中华人民共和国著作权法》的原则性条款加以调整并不会加重网络经营者及相关从业人员对自身行为合法性的识别义务。基于上述因素，一审法院认为，为充分有效地保护权利人合法权益，当事人有权适用的《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”对本案被诉侵权的网络同步播放行为予以规制。
综上，快乐阳光公司经授权独占享有电视节目《快乐大本营》“通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利”。在上海视畅公司并未举证证明其已获得快乐阳光公司或其他权利人相应授权，亦未举证证明其播出的涉案作品系链接自第三方网站或存在其他视频数据流来源的情况下，上海视畅公司在其运营的“看客影视”应用上提供涉案作品网络同步播放服务的行为，侵犯快乐阳光公司就权利作品《快乐大本营》第20150314期和第20160326期所享有的著作权。一审法院依据《著作权法》第十条第一款第（十七）项的规定认定涉诉侵权行为性质，对快乐阳光公司享有的《快乐大本营》第20150314期和第20160326期的著作权依法予以保护。
关于上海视畅公司应承担的侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，上海视畅公司应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于快乐阳光公司在起诉时要求上海视畅公司立即停止实施对涉案权利作品的直播服务的诉讼请求，因快乐阳光公司自行确认上海视畅公司已停止侵权并当庭申请撤回该项诉讼请求，一审法院依法予以准许，故对该项诉请不再评述。快乐阳光公司要求上海视畅公司赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，快乐阳光公司未能提供证据证明因上海视畅公司的侵权行为所遭受的经济损失，也无法查明上海视畅公司因侵权的具体获利，本案符合定额赔偿的适用条件。一审法院综合考虑：1.电视节目《快乐大本营》的知名度，及《快乐大本营》第20150314期和第20160326期的制播时间；2.本案在公证保全之时距离《快乐大本营》第20150314期和第20160326期在湖南卫视的首播的时间；3.侵权行为的性质、涉案“看客影视”应用系电视应用及影响力等情节、其对快乐阳光公司对涉案节目的运营所可能产生的负面影响等因素；4.快乐阳光公司提交了公证费、律师费的凭证，律师费需在系列案中分摊等因素，酌情确定赔偿数额为40000元，对于快乐阳光公司超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第十五条、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、上海视畅公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿快乐阳光公司经济损失40000元（已包含维权合理开支）；二、驳回快乐阳光公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由上海视畅公司负担。
二审中，快乐阳光公司未提交新的证据，上海视畅公司提交了四份新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：证据一、上海群熵信息技术有限公司服务器托管/租用合同，仅能说明该公司为上海视畅公司提供的服务器存储能力和宽带条件不具备大规模视频存储及直播能力，不能由此证明上海视畅公司没有通过其他公司购买宽带服务，故对该份证据不予采信。证据二、（2017）津02民终3169号民事判决书，证据三、（2013）徐民（知）初字第830号民事判决书，证据四、（2016）京73民终143号民事判决书，上述证据均与本案没有关联，不予采信。
经本院询问，对原审法院查明的事实，双方均没有提出异议。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，上海视畅公司在庭审中承认，www.jiatv.com网站上所提供的涉案软件系上海视畅公司开发，但并非其上传。
本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、快乐阳光公司对涉案作品是否享有著作权法所规定的兜底权利。二、上海视畅公司是否侵害了快乐阳光公司的著作权｡三、原判决确定的赔偿数额是否合理。
一、快乐阳光公司对涉案作品是否享有著作权法所规定的兜底权利。根据湖南广播电视台出具的《授权书》，快乐阳光公司独家享有涉案作品通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利。该权利有别于《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第一至十六项所列举的广播权、信息网络传播权等权利，故其应属于《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”的调整范围。一审法院的相关认定并无不当。
二、上海视畅公司是否侵害了快乐阳光公司的著作权｡本院认为，侵害著作权的本质是侵害权利人对其作品的专有控制权，主要是非权利人未经许可（擅自）行使他人著作权的行为。1.虽然上海视畅公司在提供涉案作品的播放过程中有页面播放源、视频水印图标等表象，但仅凭视频的水印和图标并不足以证明涉案作品来源于其他网站，且涉案作品播放过程中并未跳转至其他网站，也未显示其他网站的网址，因此本案证据不足以证明上海视畅公司提供的仅是单纯的链接服务。2.即便涉案作品如上海视畅公司所述来源于第三方信息源，上海视畅公司通过技术手段、积极、有目的地抓取涉案作品信息源，将他人服务器作为其向用户提供涉案作品的存储来源，达到向用户提供涉案作品的目的，该行为本身就是一种新的作品使用方式，理应取得相关权利人的授权许可。但上海视畅公司既未提交证据证明其与第三方信息源存在相关技术合作协议或许可使用协议，亦未取得涉案作品权利人快乐阳光公司授权许可。3.上海视畅公司的行为本质上系通过“看客影视”软件播放涉案作品，扩大了涉案作品的传播范围，分流了权利人的客户和网络流量，超出了权利人对涉案作品本来的控制范围，侵害了权利人对涉案作品著作权专有权的控制。因此，上海视畅公司未经快乐阳光公司的许可播放涉案作品，违背了快乐阳光公司的意愿，损害了快乐阳光公司的合法权益，侵害了快乐阳光公司的著作权。
三、原判决确定的赔偿数额是否合理。上海视畅公司所开发的“看客影视”软件本身无法阻止用户安装在电视机盒子上，其要限制用户安装在在电视机盒子上，可以不开发该软件或者通过技术手段加以禁止，而安装时的警告提示并不能阻止用户安装，因此上海视畅公司仍应就本案侵权行为承担责任。鉴于快乐阳光公司未提交证据证明侵权行为产生的损失或获利，原审法院通过综合考虑涉案作品的知名度、播出时间，侵权行为性质、情节等因素，所确定的赔偿数额并无不当。
综上所述，上海视畅公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上海视畅信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 徐 康
审判员 刘雅静
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘 露