广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）万民初字第1959号
原告梁子壮，男，1975年9月8日出生，汉族，住广西梧州市长洲区。
委托代理人潘冠生、何学广，广西荣御律师事务所律师。
被告高小波，男，1976年6月7日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
第三人梧州市建联建筑有限公司，住所地广西梧州市富民二路富东里5号。
法定代表人贺竺，该公司董事长。
委托代理人甘彩频，广西正立律师事务所律师。
原告梁子壮与被告高小波、第三人梧州市建联建筑有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。原告梁子壮及其委托代理人潘冠生、被告高小波、第三人梧州市建联建筑有限公司的委托代理人甘彩频到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁子壮诉称，2013年4月10日，被告高小波与第三人梧州市建联建筑有限公司签订《经济责任承包合同》，承包了梧州市第五中学教学楼工程。合同约定本工程施工合同的工程造价5682914.25元（工程最终造价竣工后以第三人与建设单位结算为准），净上缴3%给第三人作为管理费。被告没有启动资金，在《经济责任承包合同》签订后的2013年4月，原告与被告双方经过协商，双方自愿达成签订了《工程合作协议书》及于2014年2月23日签订了《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》，共同承建梧州市第五中学教学楼工程项目。协议约定由原告出资人民币100万元为工程启动资金，被告为该工程主要负责人负责安排工程施工，进度款催追及工程如期验收。双方约定的利润分配为该工程验收结算后（包括增加工程在内），按照实际财务报表得出利润结算分配：原告、被告双方各占总利润的百分之五十。《工程合作协议书》及《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》履行过程中，经原、被告双方共同核对，确认原告实际投入工程启动资金为人民币932954.89元（实际投入了100万元，又转出了67045.11万元），虽然和《工程合作协议书》原告承诺投入的资金存在差异，但在补充协议签名确认金额经核对后原、被告双方并无异议，即证明被告对原告承诺投入的资金违约予以认可，不再追究。《经济责任承包合同》的启动资金由原告、被告的《工程合作协议书》、《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》约定支付的。原告投入了工程启动资金人民币932954.89元启动该工程的建设垫支款，加上该工程项目的进度款的周转，工程造价5682914.25元的五中综合实验楼建设得已完成。2014年9月17日，各个参加验收单位包括施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位均在建设工程质量竣工验收意见书上签字盖章确认上述工程质量合格，同意验收。根据高小波与第三人梧州市建联建筑有限公司签订《经济责任承包合同》约定，2015年8月24日，梧州市财政局出具关于下达财政投资项目评审结论确认的通知（第1762号），确认审核梧州市第五中学教学楼工程项目结算造价为5633368.47元。原告与被告签订的工程合作协议是依法成立的合同，现梧州市第五中学教学楼工程项目早已完工并交付使用，而第三人也已将该工程项目款支付给了被告，但被告迟迟不与原告分配利润。故原告要求：⑴退回原告投入的工程启动资金（垫支款）932954.89元；⑵依据相关法律规定及双方签订的《工程合作协议书》第五条第4项对利润分配的约定，被告应向原告支付工程总利润的百分之伍拾共318234.70元。分配利润=工程项目结算造价-
成本（直接费）-管理费-
税金即[（5633368.47-5633368.47×3%（管理费）-5633368.47×6%（税金）-4489895.91元（工地直接费））×50%]；⑶因高小波向梧州市第五中学教学楼工程项目部借款140400元，故应在总额中增加140400元，双方各占一半（被告已取了全部，应返还一半给原告）共70200元。综上，被告应付原告共1321389.59元（932954.89元+318234.70元+70200元）。原告多次找到被告协商要求其支付款项，但被告一再推脱不予支付，不仅违反了双方的合同约定，且被告拖欠工程款的行为已严重损害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，请求法院判令被告向原告支付人民币1321389.59元（其中退回工程启动资金932954.89元+履行合同利润318234.70元+70200元）。庭审时补充：关于合同利润，由于鉴定意见原告利润为318880元，但原告自愿放弃其中的差额六百余元，坚持诉讼请求的数额。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1.原告身份证复印件，拟证明原告主体适格；2.被告身份证复印件，拟证明被告主体适格；3.企业基本信息查询单复印件，拟证明第三人适格；4.保证书、《经济责任承包合同》复印件，拟证明被告已承包梧州市第五中学教学楼工程项目；5.《工程合作协议书》、《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》复印件，拟证明原告与被告存在合作关系，是共同承包人，由原告先垫支启动资金；6.建设工程质量竣工验收意见书复印件，拟证明各个参加验收单位均已签字盖章确认该工程质量合格，同意验收；7.梧州市财政局通知、工程结算造价审计报告、审核结论总表、梧州市政府投资审计中心结算造价审定签署表复印件，拟证明该工程审核结算造价为5633368.47元；8.领（借）款条、付款支出报批单复印件，拟证明被告高小波向梧州市第五中学教学楼工程项目部借款140400元；9.梧州市第五中学教学楼工程直接费汇总表复印件，拟证明梧州市第五中学教学楼工程的成本总额为4489895.91元。
被告高小波辩称，一、就梧州市第五中学教学楼工程来说，该工程业主梧州市第五中学还未与答辩人最终结算，说明合作还未结束，不存在退款及分配利润问题。就算分配利润，那也要双方进行工程成本及开支费用结算，而现在双方还未结算，原告何以得出该工程盈利60多万元的结论。双方合作承包工程期间，所有财务收支都是由原告及其妻子苏锦霞全权掌握，领取工程款的银行卡（开户人是答辩人）及银行口令牌等均为原告及苏锦霞保管，没有第三者参与。而双方工程的账务也是原告或苏锦霞负责实际支付，答辩人只是在收支报批单上签署相关意见，确认该笔收支；之前答辩人及项目部的其他管理人员曾要求原告及苏锦霞对该工程的账务进行整理，将相关票证及现金账簿拿出来进行账务核对，包括内部借支款部分等，但苏锦霞只是将部分的开支单交予答辩人，而现金账一直没有提供，造成无法核对账务是否属实，无法进行结算。所以在结算尚不清楚的情况下，原告要求答辩人支付100多万元缺乏依据。二、至于原告提出的要求退回五中工程90多万元投资款的问题，因为原告与高小波合作建设还有其他工程项目，且按照苏锦霞提供的开支单据及其本人描述，蒙山幼儿园工程项目同时也在使用该笔款项及五中工程的进度款支付各项费用开支，故此，原告及答辩人之间的合作不止为五中教学楼建设工程，应将所有合作工程项目罗列，利润应为所有工程的利润之和，现蒙山幼儿园工程尚未竣工验收，也未进行账务结算，亏损及盈利还没有清楚，何谈利润分配。三、至于原告认为五中工程有利润60多万元的问题，这只是原告认为要求答辩人付款而提出来的，如果按照其计算方式计算利润的话，那么答辩人应当向其主张该利润支付给答辩人，因所有开支、工程款均由原告及苏锦霞掌控。另外，原告不知道是故意还是什么情况，将很多工程开支在诉讼申请中没有计算在工程成本内，据苏锦霞提供的开支单据反映，五中工程全部的开支成本为700多万元，根本就是亏损的，所以，工程不仅没有利润可分配，还有一大笔的欠款未还。所以，答辩人再次要求原告尽快将合作工程的现金账务提供，双方进行结算，如果原告不愿意结算，答辩人就申请由第三方进行审计。综上所述，希望法院驳回其起诉，待双方结算完毕后如果有争议再另行起诉。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1.五中教学楼工程开支汇总表，拟证明土建直接费用与原告提供的不一致，包括管理费用，这在原告提供的材料是没有的，管理费用包括购置办公设备等。被告提供的材料有双方签字的确认的，是由原告负责转账的；2.第五中学教学楼工程总收支明细①（共39页），拟证明双方签字确认的材料款，有被告的支出凭证及报批单；3.第五中学教学楼工程总收支明细②（共55页），拟证明工地办公用品等工地办公费用；4.曾广德预支款统计表（至2015年7月30日止）③（共26页），拟证明施工班组的人工费用；5.开支明细的凭据④（共48页），拟证明具体的开支明细；6.第五中学教学楼工程总收支明细⑤（共51页），拟证明开支明细及管理人员的工资，第三人梧州市建联建筑有限公司扣减的管理费，税金；7.开支明细的凭证及双方财务的确认单据⑥（共46页），拟证明开支的明细及财务记录支出的凭证；8.扶手安装人工费支付明细⑦（共51页），拟证明零星工程支付明细凭证；9.混凝土支付明细⑧（共46页），拟证明支付五中工地材料款的明细；10.关于办理竣工验收及备案手续的催办的通知、蒙山县幼儿园搬迁重建（1#教学楼、后勤楼、综合楼及音体室）建设工程合作协议、梧州市第五中学教学楼工程表⑨（共3页），拟证明五中教学楼的竣工验收，未最终验收，两个工地的资金是抽调的，与梧州市建联建筑有限公司往来账汇总；11.第五中学工地开支的流水明细⑩（共19页），拟证明五中工地、蒙山工地及边坡工地的往来账目、开支的汇总。
第三人梧州市建联建筑有限公司辩称，一、对于梧州市第五中学综合实验楼工程，答辩人是与建设方梧州市第五中学签订的施工合同，并与被告签订了经济责任承包合同。答辩人并未同原告签订过任何合同，对于原告与被告所签订的合作协议，答辩人并不知情，且该协议的内容只约定了原、被告双方的权利义务，并没有约定答辩人任何内容；二、从该工程开工到验收结算，答辩人从未知道有原告的存在，也并不知道原告同被告签订的协议。答辩人所有书面来往及工程款的领取都是同被告直接联系的，答辩人与原告无任何债权债务关系。对于原告提出的诉讼请求，答辩人认为是原告同被告之间的权利义务关系，与答辩人无关；三、对于鉴定意见书，答辩人认为：⑴第五页第三段第二行应缴税费为193653.84元，此处税费少了一个代征所得税，答辩人已实际缴纳代征所得税为5473105.43×2%=109462.11元；⑵对于160263.04元的质保金，答辩人并未收取管理费和相关的税费为160263.04元×（3%+3.5%+2%）=13622.36元；⑶对于此工程租用答辩人的外排架的费用，至今仍有三万元未支付。所以该工程答辩人仍有13622.36+30000=43622.36元未收取，以及答辩人已缴的代征所得税109462.11元，两项153084.47元应从利润中扣除。
第三人梧州市建联建筑有限公司为其辩解向法庭提供的证据有：五中工地排栅工程结算单，拟证明排栅结算为137710元，至2015年2月17日止已支付105000元，尚有30000余元未付。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1-4、7无异议；对证据5有异议，认为双方在协议中并无约定退回本金的问题，只约定了若工程有盈利，则双方分配。对补充协议，认为原告并不全是资金的投入，而是包括其在外面赊借的工程材料等物资；对证据6，认为该工程并未全部竣工，因为在消防工程方面迟迟未能验收竣工；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为工程款项的往来帐都是由原告之妻苏锦霞管理的，当时这笔款已经归还，但原告苏锦霞未做账记录；对证据9，认为原告证明的成本总额有误，与鉴定机构的鉴定结果成本总金额不一致。第三人对原告提供的证据1-3无异议；对证据4，认为是被告与第三人权利义务关系，与本案无关；对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，对该份证据始终都不知情；对证据6的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为该工程的消防验收存在问题，因此业主的质保金尚未退给第三人；对证据7的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据8、9的真实性，认为无法核实，因为第三人从未参与，也不知情，第三人只与被告有来往，未与原告有过联系，认为与第三人无关。
原告对被告提供的证据统一发表质证意见如下：一、该工程竣工验收的资料及相关成本费用都有财政局的相关统计予以证明，应以财政局和统计局的统计数字为准；二、本案争议的利润，由于原告多次提出结算，但被告拒绝结算，经过鉴定，应以鉴定书的意见为准；三、本案工程收入，是第三人直接转现金到被告账户的，因此将其列为第三人；四、本案工程都是由被告与原告共同签字才可入账的，被告声称由原告妻子管理账目与事实不符，原告妻子只是负责保管账户，而没有资金的调拨权，资金的所有转移及相关信息都是由被告签名的，由于第三人将五中工程款项直接转给被告，原告一直不知情，才导致本案诉讼的产生，被告的答辩意见和举证也都认可了工程的成本数额，鉴定机构对工程的利润也已作出鉴定结果，因此请法庭支持原告的诉请。第三人对被告提供的证据1，认为开支汇总表存在于原、被告之间，其并不清楚，但需说明的是，本案五中工程包括教学楼边坡、围墙、看台等工程，第三人只承建教学楼和边坡的工程，而没有承建围墙和看台等工程，原、被告之间如何支付款项与第三人无关，第三人已如数支付工程款给被告，也如数支付了农民工工资；对证据2-5、7-9、11，认为与第三人无关；对证据6的税金问题，其已在答辩中作出了明确的意见；对证据10，认为与第三人无关，但对其与第三人的往来帐汇总没有意见。
原告对第三人提供的证据认为：该证据没有转款及凭证，对该证据不予认可，应以鉴定意见书为准；且该结算单上的内容并不是本案争议的内容，本案争议的教学楼工程费用，已由鉴定机构作出意见。被告对第三人提供的证据予以认可。
案件审理过程中，原告提出对梧州市第五中学教学楼工程利润进行司法鉴定的申请。经依法委托鉴定，广西众益工程造价咨询有限公司于2016年7月13日作出桂众造价[2016]427号《关于梧州市第五中学教学楼工程利润的鉴定意见书》。
经开庭质证，原告对该鉴定意见书认为，本案工程造价为560余万元，工程总利润为60多万元，且鉴定的检材证据都是经过双方质证后才送至鉴定机构进行鉴定的，因此原告认为鉴定意见书的计算是准确的，且意见书内计算的利润比原告自己计算的数额多出600元。
被告对该鉴定意见书认为，一、对第二项财政局审计的工程造价金额无异议，但按合同应该支付给第三人的管理费及税费远远不止193653.84元，还有16万元作为质保金支付的问题，被告认为该教学楼的消防验收未通过，双方承建的楼房有保质期，在保质期内工程出现问题是需要在质保金中扣减的，因此质保金最终剩下多少尚未可知；二、被告提供的板房报批单未经确认是事实，但不是暂按14000元计算，因板房拆装费用并未包含在内；三、对于第七项瓷砖的金额，在建设过程中被告与材料商签订的合同价款确是这样，但在建设过程中甲方作出多次调整、修改，所以瓷砖的总合同价款比原签订的合同价款超出，因此鉴定机构作出的瓷砖总价款有误；四、对第九项井架费用，因施工过程中必须用到的，事实上也已购买了，当时因为前期无需被告签字，只需财务签字即可支付，但鉴定书内没作确认；五、对于垃圾运输费用，经当时施工员确认支付的金额，且已实际支付，无需被告签字；六、对于黑板材料款的明细，中标清单内已明确由甲方自行购买，费用包括在施工总造价中，由被告支付给甲方，这是双方签字认可的，但鉴定书中对此不予承认，因此被告存在异议；七、对于餐费、业务招待支出、购买车辆费用、借款利息的支出，鉴定书不承认其为施工的成本，但这类费用是施工过程中必须支付的费用，且经双方签字确认或因前期开支由财务签字支出，无需双方签字，因此应作为施工的成本纳入计算。
第三人对该鉴定意见书认为，一、对于鉴定意见的第二项认定应交税金的金额漏计了相关税金，第三人与被告约定代征的税费都是由被告在成本中承担的，其中包含了代征所得税109462.11元；二、该意见书称尚有16万余元质保金未支付，该数额是理论数字，建设单位是否会全额返还质保金，第三人并不清楚，第三人与被告也未进行结算，该笔质保金是未完税的，即3%的管理费和3.5%的营业税费用，即使建设单位不会扣减质保金，第三人也应扣减管理费和营业税费用；三、双方应付费用，第三人与被告尚未结算，因此对应付的费用尚未可知，该意见书少算了成本，且第三人与被告尚未进行结算，鉴定机构又如何会算得出具体的金额，鉴定机构应就已收到的款项作出鉴定计算，对预期的应收未收款不应计为利润。
结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：对原、被告双方确认的证据予以采信；对一方当事人提出异议的证据，因无相反的证据予以否定，且该类证据与双方的诉辩事由有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。
经法庭调查并结合全案证据，本院确认以下法律事实：
2013年4月10日，被告与第三人订立《经济责任承包合同》，约定：甲方（第三人）将梧州市第五中学教学楼工程发包予乙方（被告）施工，乙方采用包工包料形式进行承包；承包造价为乙方根据甲方与建设单位签订的本工程施工合同的工程造价5682914.25元（工程最终造价竣工后以甲方与建设单位结算为准），净上缴3%给甲方作为管理费，另外甲方暂按工程总造价提取1%安全、质量保证金，余下为乙方承包造价；承包范围及要求为乙方必须根据建设单位提供的施工图纸招标范围内的全部施工内容……如超出设计图纸要求的工程量或者使用单位要求更改、增减的工程量，均按实际工作量相应增减结算（以甲方与建设单位结算为准）；工程款的支付办法为在每次建设单位拨付给甲方的工程进度款中，除去甲方应收管理费外，其余款项由甲方按进度控支给乙方施工使用，工程完工结算清楚，建设单位付清款后十天内，甲方除建设单位扣留保修金外，其余款一次性付清乙方，保修金代工程保修期满建设单位将保修金退还甲方后，甲、乙双方办理退补手续；本工程的全部税费（包括营业税金），由甲方按规定向税务部门缴交，甲方所缴交的税费全部由乙方承担并列入乙方工程承包费开支等内容。
上述《经济责任承包合同》订立后，被告与原告订立《工程合作协议书》，约定合作项目为梧州市第五中学综合实验楼工程，合作金额为人民币100万元整。并约定由乙方（原告）出资100万元为工程启动资金；甲方（被告）为该工程主要负责人，负责安排工程施工、进度款追缴及工程如期验收；双方协商确立财务管理制度任何支出和收入均共同签字确认；利润分配为该工程验收结算后（包括增加工程在内），按照实际财务报表得出利润结算分配，甲、乙双方各占总利润的百分之伍拾；甲方确保在施工期间一切进度款无条件划入指定账户，所使用材料价格和工人价格需得到乙方认可，不得无故拖延应追缴进度款和结算款；甲方监督财务每月做一次财务报表供双方有效监督等内容。上述《工程合作协议书》订立后，原告依约投入工程启动资金，与被告合伙承建涉案梧州市第五中学教学楼工程。2014年2月23日，双方订立《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》，确认：2014年2月23日经甲、乙双方共同核对，乙方（原告）实际投入工程启动资金为932954.89元，和乙方承诺投入的资金存在差异，补充协议签名确认金额经本次核对后双方并无异议等内容。合伙期间，被告分别于2013年7月12日、2013年9月14日、2014年7月13日、2015年7月15日以“暂借款”、“往来暂借款”、“暂借款（个人暂借）”为由向双方合作的五中项目借款14400元、30000元、60000元、36000元，共计140400元。
2014年9月17日，由第三人作为施工单位、梧州市第五中学作为建设单位会同勘察、设计、监理单位组成的竣工验收组出具《建设工程质量竣工验收意见书》，评定涉案梧州市第五中学教学实验综合楼工程质量合格，同意验收。
2015年8月12日，梧州市政府投资审计中心出具梧审中结〔2015〕26号《梧州市第五中学教学楼工程结算造价审计报告》，载明第三人于2013年3月1日通过公开招投标以548.81万元中标承建梧州市第五中学教学楼工程，报告审核工程结算不含养老保险费造价为5633368.47元，养老保险费172303.93元；第三人作为施工单位于记载审定结算造价为5633368.47元的梧州市政府投资审计中心结算造价审定签署表作出“同意审定结算造价”的确认意见。
2015年8月24日，梧州市财政局向梧州市第五中学作出载明“受我局委托，梧州市政府投资审计中心已对你单位送来梧州市第五中学教学楼结算进行评审（评审编号：梧审中结〔2015〕26号）。经研究，现就有关事项通知如下：该工程项目施工合同价5682914.25元（不含养老保险费，下同），送审结算造价6063659.72元，确认审核结算造价5633368.47元，请你单位按确认审核结算造价与施工单位结算工程价款”的《关于下达财政投资项目评审结论确认的通知》。因被告未向原告退还出资及分配利润，原告遂以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院判令被告退回启动资金、进行利润分配及返还借款合计1321389.59元；被告、第三人则以上述答辩理由进行抗辩。
案件审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托广西众益工程造价咨询有限公司对梧州市第五中学教学楼工程利润进行司法鉴定。鉴定机构于2016年7月13日作出桂众造价[2016]427号《关于梧州市第五中学教学楼工程利润的鉴定意见书》，鉴定意见为梧州市第五中学教学楼工程的利润暂定为637761.54元（被告如能补充提供有效的经双方签字确认的井架费35000元、黄琼莲运建筑垃圾费9390元、黑板材料款61000元三项付费支出报批单，则现暂定的利润637761.54元要作相应的扣减）。另分别有经双方签字确认的餐费付款及各类工地检查业务支出报批单2336元、15425元，合计17761元，由于这类费用不属工程直接开支，是否进入成本由双方自行商定。
另查明，截止至2015年9月30日，第三人就梧州市第五中学教学楼工程已向被告支付工程价款共计4974373.20元。
本院认为，一、关于入伙时投入财产。原、被告订立的《工程合作协议书》、《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，本院依法予以确认。协议所作由原告提供资金、被告安排施工、利润均分等有关约定，符合个人合伙的法律特征。因合伙财产应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；且合伙终止时，对于合伙财产的处理存在书面协议的，应当按照协议处理。故本案中，原、被告所约定合作项目完成后，合伙人入伙时投入的财产应当予以退还，合伙期间的利润分配、亏损分担应按约予以处理，且对债权债务作出清理。由此，根据《五中综合实验楼建设工程合作补充协议》之记载，原、被告双方均确认原告投入资金为932954.89元。因此，原告主张被告退还该笔投入资金的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
二、对于合伙期间积累的财产，原告依据《工程合作协议书》关于双方各占总利润百分之五十的约定主张分配，且就涉案工程利润申请了司法鉴定；被告、第三人则就税费数额、质保金、瓷砖金额、井架费、垃圾运输费、黑板材料款、餐费业务支出以及外排架费用未计入成本提出异议，否认鉴定意见认定的637761.54元利润数额。对此应认为，其一，根据《工程合作协议书》之约定，原、被告双方均确认财务管理制度为任何支出和收入均共同签字确认，被告确保所使用材料价格和工人价格需得到原告认可。被告以前期开支无需双方签字为由对抗双方的书面约定缺乏相应依据，故其主张的瓷砖金额、井架费、垃圾运输费、黑板材料款及外排架费用，因缺少双方签字确认均不能作为工程成本计算；其二，对于第三人所主张的160263.04元质保金未扣减相应管理费及税费的意见，因质保金包含在工程总造价之中，而总造价的管理费、税金已列入成本计算，不能重复扣减，故其该项意见不能成立；其三，对第三人主张的2%代征所得税未列入开支的意见，因《经济责任承包合同》已约定全部税费由实际施工人一方承担，故该项税金应作为成本计算，且应以总造价5633368.47元为基数计算，即利润还应扣除该项税金112667.37元（5633368.47元×2%=112667.37元）；其四，对于餐费及各类工地检查业务费用合计17761元，因双方已签字确认且实际用于合伙事项，故应列入支出于利润中进行扣减。由此，本院据以认定涉案工程利润应为507333.17元（637761.54元-112667.37元-17761元=507333.17元）。上述利润，应当按照双方于《工程合作协议书》所作各占百分之五十的比例予以分配，故原告应分得利润为253666.59元。现第三人提出建设单位仍有160263.04元质保金未向其支付、被告提出第三人仅支付了4974373.20元工程价款，故不能以审计的5633368.47元造价计算利润的抗辩意见，因《工程合作协议书》已明确约定工程验收结算后按照实际财务报表得出利润结算分配，且约定被告负责进度款追缴，由此，基于涉案工程已竣工交付且经审计结算造价，利润分配的条件已经成就，且申请返还工程质量保证金及追索工程余款之义务在于被告，故被告及第三人以未足额受领工程价款为由否认以审计造价分配利润的抗辩意见不能成立，本院对此依法不予采纳。此外，被告还以其与原告于《蒙山县幼儿园搬迁重建建设工程合作协议》约定该工程资金从梧州市第五中学教学楼工程中调用，而该工程未结算故本案不应进行利润分配为由提出抗辩，原告则认为该份协议并未如约实际履行。对此应认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，故被告作为主张因履行《蒙山县幼儿园搬迁重建建设工程合作协议》致资金已经调用一方，应就有关履行事实承担举证责任。故其该项抗辩意见，因缺乏相应证据予以证实，本院依法亦不予采纳。
三、对于合伙期间被告向双方合作的五中项目所借共计140400元款项，实为该个人合伙所享有的债权。现原告主ＸＸ均予以分配应得70200元，被告则提出款项已经归还但财务未作记录的抗辩理由。对此应认为，双方已于《工程合作协议书》约定被告监督财务每月制作财务报表以供双方有效监督，故被告该项抗辩理由，明显与双方管理制度约定不符，本院不予采纳。现双方均未提出合伙存在债务的意见或主张，原告主张按利润分配方式平均分配，被告对该分配方式未提出异议，结合双方的出资份额、分配意见等因素考虑，原告该项主张合理合法，符合双方约定本意，本院依法予以支持。综上，被告应当向原告支付款项共计为1256821.48元（932954.89元+253666.59元+70200元=1256821.48元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
被告高小波应支付款项共计1256821.48元给原告梁子壮。
本案案件受理费16692元，减半收取8346元，鉴定费15000元，合计23346元（原告梁子壮已预交），由原告梁子壮负担1141元，被告高小波负担22205元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。
审判员 汪瑞远
二〇一六年十一月九日
书记员 黄汝雄
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国民法通则》第三十条：
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条：
合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人出资额相等,应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的,可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理,但要保护其他合伙人的利益?
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。