陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7974号
上诉人（原审原告）：肖英马，男，汉族，1970年5月13出生，无业，住西安市未央区。
上诉人（原审被告）：西安名京房地产开发有限公司，住所地：西安市未央区肖家村小区办公楼301室。
法定代表人：郑国佃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：路征，男，汉族，1971年9月17日出生，该公司法律顾问，住西安市碑林区。
上诉人肖英马与上诉人西安名京房地产开发有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖英马、西安名京房地产开发有限公司的委托诉讼代理人路征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖英马上诉请求：1、依法撤销原判，改判西安名京房地产开发有限公司承担全部责任，全额赔偿损失；2、本案一、二审诉讼费用由西安名京房地产开发有限公司全部承担。事实和理由：1、西安名京房地产开发有限公司捏造肖英马不让其维修房屋的事实，误导原审法院作出错误判决，且在鉴定报告中也明确是开发商施工区域内存在问题，与我方家装并无关系。肖英马多次积极与开发商进行沟通，但因装修公司的报价太高，开发商不同意，导致房屋不能维修，本案全部责任是因西安名京房地产开发有限公司据不承担责任，拖延、不履行维修责任，造成肖英马的事实损失，多部门介入协调后均无果才酿成本案，西安名京房地产开发有限公司应承担全部损失。2、因西安名京房地产开发有限公司不能积极配合解决问题，迟迟未确定维修事项，得不到双方协调结果，拖延到实际无法实施维修时，迫使业主与租客协商调换房屋，封存房屋，保留物证。导致本案产生的主要原因，是西安名京房地产开发有限公司不遵守国家相关法律的规定，不负责任的将问题房屋提前交付使用，建设工程存在局部不符合国家的规范标准。3、判决赔偿维修期间的房屋租赁费及物业费，不足以承担现实损失，应尊重现存事实因素，重新制定赔偿标准，对维修施工时拖延造成超过一个月的问题应进行解决，开发商不承担责任，故意拖延，故形成此案，本案的案件受理费及鉴定费应由西安名京房地产开发有限公司承担。综上，请求二审支持其上诉请求。
西安名京房地产开发有限公司辩称，1、肖英马所述前后矛盾，肖英马上诉称其同意维修，但又称因责任划分不清，为保留原始状态不能维修，其意思表示前后矛盾。2、根据肖英马一审所提交的证据显示，西安名京房地产开发有限公司始终表示同意维修，因肖英马提出的要求导致维修不能进行，肖英马不同意进场维修，故不能维修，房屋久托无法维修的责任在于肖英马。3、肖英马称首次鉴定系其提出，不是西安名京房地产开发有限公司提出，且在鉴定结论中，并没有明确说是总包单位的责任，只是说谁施工谁负责。4、关于维修拖延，一审中西安名京房地产开发有限公司多次说可以给肖英马维修，且西安名京房地产开发有限公司并未要求追加总包单位为本案第三人，仍保持可以随时维修的态度。综上，肖英马的上诉没有法律依据及事实依据，请求依法予以驳回。
西安名京房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判西安名京房地产开发有限公司不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费、鉴定费由肖英马承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，根据一审庭审中肖英马自身提供的证据可知，西安名京房地产开发有限公司不论原因，均在多个场所表态无条件维修到位，但因肖英马不同意维修，肖英马应就其行为承担责任，一审法院对该事实不予确定，属认定事实不清。2、一审法院程序错误，鉴定机构只说谁施工谁负责，并未明确两家施工单位中是哪家施工单位的责任，在九合院社区中，上千家住户均未出现问题，因此西安名京房地产开发有限公司提出补充鉴定申请，要求就哪家施工单位责任进行鉴定，一审法院不予同意，程序严重错误。3、一审法院适用法律错误，依据《合同法》第119条规定，肖英马拒绝维修，导致损失扩大，不存在西安名京房地产开发有限公司导致损失扩大的问题，因此肖英马无权要求进行赔偿，关于物业费，与房屋质量问题本身无关，故不应将物业费作为损失。一审判决中，已经明确肖英马放弃物业费诉求，但仍对该物业费进行裁判，属超裁范围，应予以排除。综上，请求二审支持其上诉请求。
肖英马辩称，1、一审法院正确面对事实真相，西安名京房地产开发有限公司为逃避维修责任，只是口头说维修，事实上从来没有维修过房屋，肖英马积极配合维修，从未有不让维修和拒绝维修的行为，一审法院认定事实清楚，司法鉴定责任明确。2、一审法院程序正确，西安名京房地产开发有限公司对鉴定报告结果不认可，是其单方问题，一审法院针对本案的定性需要，对照细节性内容，作出公正的决定，西安名京房地产开发有限公司提出鉴定要求的目的是为扯皮拖延，一审法院拒绝其鉴定申请，程序正当，且鉴定报告已确定了责任人是西安名京房地产开发有限公司。九合院社区房屋存在各类质量问题，严重侵犯业主的共同利益。3、肖英马从未说过不让维修，也未阻止过，因西安名京房地产开发有限公司不配合协商解决问题，拖延履行责任导致损失扩大，对于物业费，本案房屋以出租为主，普遍是租客承担物业费，因西安名京房地产开发有限公司拖延不承担责任，造成现状，给肖英马造成的事实损失应予以赔偿。4、肖英马在一审庭审中并未放弃物业费诉求，物业费是肖英马的事实损失，一审法院判决正确。综上，请求二审驳回西安名京房地产开发有限公司的诉讼请求。
肖英马向一审法院起诉请求：1、西安名京房地产开发有限公司承担其实际损失2万元；2、西安名京房地产开发有限公司及时修缮西安市未央区名京九合院11号楼1单元606室；3、本案诉讼费用由西安名京房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年，西安市未央区肖家村进行城中村综合改造项目拆迁，西安名京房地产开发有限公司为肖英马进行拆迁安置，西安市未央区名京九合院11号楼1单元606室（以下简称606室）系此次拆迁安置的其中一套住房。2014年11月，其发现606室的房屋顶部及墙面有轻微裂痕，遂向物业公司反映，并联系曾为其装修的装修公司进行维修。后肖英马向陕西同腾物业管理有限公司（以下简称物业公司）、社区以及政府部门反映房屋质量问题。物业公司名京九合院项目部于2014年12月17日向西安名京房地产开发有限公司发出《工作联系函》，要求西安名京房地产开发有限公司对606室室内墙面粉刷腻子大面积空鼓脱落，导致业主装修后的涂料墙面空鼓脱落问题尽快给予合理解决方案。西安名京房地产开发有限公司于2014年12月17日在物业公司的见证下向肖英马承诺维修房屋，但由于赔偿问题未协商一致，肖英马拒绝西安名京房地产开发有限公司给其维修606室。2015年12月9日，西安市未央区张家堡街道人民调解委员会对肖英马以及名京地产公司工程部负责人黄勤发进行调解，并作出西安市未央区张家堡街道人调字【2015】5号人民调解协议书，该协议载明：“双方就出现的墙皮开裂现象认同一致，开发商方面对于存在的开裂问题同意进行修缮。但双方在主体责任及赔偿方面各执一词……后司法所调解建议由物业公司见证双方对于目前的房屋现状进行证据固定后由开发商对于肖英马存在问题房屋进行修缮。对于肖英马提出的责任认定及经济赔偿由于开发商不予认可，建议双方寻找专业的鉴定机构进行鉴定并到人民法院诉讼解决。”2016年4月20日，物业公司向肖英马送达关于《人民调解协议书》的回函，称：“物业公司在2015年12月23日已向肖英马声明，物业公司不具备证据固定见证的资格和资质，所以无法执行此协议，建议找公证处见证固定相关证据。”另查，2014年12月12日，肖英马（甲方）与西安欧中材料科技有限公司（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：“甲方出租给乙方606室房屋，房屋租赁期间自2015年3月1日起至2018年2月28日止，房屋每月租金1100元。”2016年4月12日，西安欧中材料科技有限公司出具租房证明一份，载明：“公司于2014年12月12日牵头租赁肖英马的个人房屋2套，租期3年，约定自2015年1月1日其支付因房屋空置所引起的物业费，2015年3月1日交房入住。2014年12月底，肖英马告知606室房屋因质量问题暂无法交付使用，公司要求肖英马提供其它房屋供公司员工住宿，公司支付肖英马2套房屋2年租赁费66000元。”后肖英马多次与西安名京房地产开发有限公司协商赔偿及维修事宜未果，酿成本诉。审理中，因肖英马、西安名京房地产开发有限公司对室内墙面及顶棚裂缝和空鼓原因存在争议，肖英马申请对606室室内墙面及顶棚裂纹和空鼓的原因进行鉴定（具体明确是装修导致，还是开发商所交付房屋本身基层存在质量问题导致），并对现有问题不清除彻底，能否直接在基层面上继续装修，不会对后期使用造成任何影响进行鉴定评估。经未央区法院委托西安市中级人民法院，由陕西兵器建设监理咨询有限公司作出陕兵监检字（2016）-JGS-16-26号建筑工程司法鉴定报告，鉴定意见为：涉案房屋墙面及顶棚脱落原因是：墙面抹灰层上刮的腻子强度过低，顶棚水泥浆腻子强度过低且与基层混凝土粘结不牢，导致装修腻子层裂缝、脱落；开发商交付房屋时的墙面、顶棚基层必须铲除，方可进行墙面、顶棚的重新装修。后肖英马对鉴定报告提出异议，陕西兵器建设监理咨询有限公司回复：“第一、墙面抹灰层上刮的腻子强度过低是指在砖墙粉完水泥砂浆层后上面刮的腻子层及混凝土墙面上直接刮的腻子层；第二，顶棚水泥砂浆腻子强度过低与基层混凝土粘结不牢是指顶棚素水泥浆加滑石粉抹面层与基层混凝土粘结不牢；第三，上述工作谁施工谁负责。”西安名京房地产开发有限公司亦对鉴定报告提出异议，要求鉴定机构对司法鉴定报告作出确定性说明，陕西兵器建设监理咨询有限公司回复：“1、鉴定报告是根据现场勘验情况及《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求，经过分析所得出的结论；2、由于砖墙粉完水泥砂浆层后上面刮的腻子层及混凝土墙面上直接刮的腻子层强度过低而造成装修层脱落；3、由于顶棚素水泥浆加滑石粉抹面层与基层混凝土粘结不牢固，而造成装修层脱落；4、上述工作谁施工谁负责。”肖英马预付了鉴定费8000元。对于肖英马主张的2万元损失，肖英马称，该损失包括2014年12月至2016年4月的物业管理费1513元及该期间的房租，房租按照每月1300元计算，现在其只主张房租18487元。因肖英马、西安名京房地产开发有限公司意见分歧较大，致本案调解未果。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。本案中，司法鉴定报告鉴定：涉案房屋墙面及顶棚脱落原因系墙面抹灰层上刮的腻子强度过低，顶棚水泥浆腻子强度过低且与基层混凝土粘结不牢，导致装修腻子层裂缝、脱落。开发商交付房屋时的墙面、顶棚基层必须铲除，方可进行墙面、顶棚的重新装修。因此，西安名京房地产开发有限公司作为涉案房屋的开发商，未能尽到质量保证义务，应当承担相应的维修及赔偿责任。故未央区法院对肖英马要求西安名京房地产开发有限公司对606室房屋进行维修的诉讼请求，予以支持。本案涉案房屋的维修需要对墙面及顶棚基层予以铲除，势必会对肖英马的生活产生较大影响，肖英马出于维护自身合法权益及方便配合维修的需要，要求入户维修前对维修方案以及赔偿损失协商一致尚属合理要求，双方未能就此达成一致意见，致使房屋未能得到及时维修，双方对此均有责任，故未央区法院对西安名京房地产开发有限公司提出的肖英马应当自行承担损失扩大责任的抗辩理由，不予采信。关于房屋租赁费及物业费部分，因为606室房屋存在质量问题，肖英马一直未实际使用该房，同时提供其另一套房屋供承租方使用，故肖英马要求西安名京房地产开发有限公司赔偿其房屋租赁费及物业费的请求，具有一定合理性，未央区法院依据具体情况酌定西安名京房地产开发有限公司赔偿肖英马2014年12月至2016年4月的房屋租赁费及物业费12000元。考虑到西安名京房地产开发有限公司维修606室需要一定时间，维修期间肖英马无法正常使用该房屋，因此西安名京房地产开发有限公司亦应当支付肖英马维修房屋期间的房屋租赁费及物业费，未央区法院根据具体情况酌定西安名京房地产开发有限公司赔偿肖英马1个月的房屋租赁费及物业费1189元。西安名京房地产开发有限公司申请对606室装修公司使用装修材料、材料配比及施工工艺是否符合装修设计和施工规范进行鉴定，因陕兵监检字（2016）-JGS-16-26号建筑工程司法鉴定报告已经对606室房屋墙面及顶棚脱落原因予以确定，并对负有房屋质量责任的主体予以明确，故未央区法院对西安名京房地产开发有限公司的鉴定申请予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告西安名京房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内对原告名下的位于西安市未央区名京九合院11号楼1单元606室房屋的墙面及顶棚的脱落问题进行维修，维修费用由被告西安名京房地产开发有限公司承担；二、被告西安名京房地产开发有限公司于本案判决书生效之日起十日内赔偿原告肖英马2014年12月至2016年4月的房屋租赁费及物业费12000元，并赔偿维修期间的房屋租赁费及物业费1189元，合计13189元；三、驳回原告肖英马的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，鉴定费8000元，原告已预交，现由原告肖英马承担2827元，被告西安名京房地产开发有限公司承担5473元，被告西安名京房地产开发有限公司承担部分于上述付款时一并给付原告肖英马。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖英马向西安名京房地产开发有限公司主张的20000元损失包括涉案房屋2014年12月至2016年4月的物业管理费1513元（每月89元）及该期间的房租。其中房租按每月1300元计算为22100元，现其就房租仅主张18487元。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，依据陕兵监检字（2016）-JGS-16-26号建筑工程司法鉴定报告，可以确认西安名京房地产开发有限公司作为涉案房屋开发商，对其交付的房屋未能尽到质量保证义务，对此其负有承担相应的维修及赔偿义务，现肖英马要求西安名京房地产开发有限公司对涉案606室房屋进行维修，理由正当，其请求依法予以支持。因该房屋存在质量问题，交付后始终不能实际使用，现肖英马要求西安名京房地产开发有限公司赔偿房屋2014年12月至2016年4月租赁费及物业费的请求，理由正当，其请求中合理部分予以支持，参照肖英马提供的相关证据，本院酌定房屋租金按每月1100元计算，较为合理，经核算应为18700元，鉴于肖英马就租金部分仅主张18487元，本院予以准许。物业费经核算应为1513元，以上两项共计20000元，西安名京房地产开发有限公司应给肖英马予以赔偿。西安名京房地产开发有限公司认为肖英马拒绝维修，属扩大损失，其不应承担赔偿责任，因肖英马出于维护自身合法权益及方便配合维修的需要，要求西安名京房地产开发有限公司入户维修前对维修方案及赔偿损失协商一致，属合理要求，故其所述本院不予采纳。关于西安名京房地产开发有限公司认为肖英马已放弃主张物业费，经查，与事实不符，其所述本院不予采纳。西安名京房地产开发有限公司认为原审违反法定程序，无事实依据。
综上所述，肖英马上诉请求成立，予以支持，西安名京房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。据此，原审判决应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初3456号民事判决第一项；
二、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初3456号民事判决第三项；
三、变更西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初3456号民事判决第二项为西安名京房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖英马2014年12月至2016年4月的房屋租赁费及物业费共计20000元。
如西安名京房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元、鉴定费8000元，共计8300元，均由西安名京房地产开发有限公司负担，鉴于该款肖英马已预交，西安名京房地产开发有限公司应于上述付款时将8300元一并给付肖英马；二审案件受理费共计567元，均由西安名京房地产开发有限公司负担，鉴于肖英马预付300元，西安名京房地产开发有限公司应于上述付款时将300元直付肖英马。
本判决为终审判决。
审判长 陈平
审判员 李刚
审判员 李涛
二〇一八年二月二十六日
书记员 张媛