山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终127号
抗诉机关山西省柳林县人民检察院。
原审被告人杜某，农民，中共党员，原山西地方电力有限公司柳林分公司庄上供电所农电工（临时工）。因涉嫌犯贪污罪经山西省柳林县人民检察院决定于2015年1月5日被取保候审。经山西省柳林县人民法院决定分别于2015年4月29日、12月7日被取保候审。
辩护人逯安源，山西志杰律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人杜某犯贪污罪一案，于二〇一五年七月八日作出（2015）柳刑初字第60号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院于2015年10月13日作出（2015）吕刑终字第327号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县人民法院审理后，于2016年2月1日作出（2015）柳刑初字第176号刑事判决。宣判后，原公诉机关山西省柳林县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员赵建霞、赵宏利出庭支持抗诉。原审被告人杜某及其辩护人逯安源到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年3月至2013年11月，山西地方电力有限公司柳林分公司将被告人杜某招聘为该公司庄上供电所临时工，具体负责庄上乡郭家山等村的农用电线路维护、抄表及电费收取等工作。2011年郭家山村使用电锅炉集中供热，时任村干部的郭某甲向杜某提出，想让村集中供热少交电费，杜某答应在不要正规发票的情况下可以少交。后经被告人杜某与郭某甲、时任郭家山村村委主任的郭某乙协商，双方约定郭家山村委2011年给杜某交电费3.5万元，2012年交4.5万元。被告人杜某利用其管理郭家山村低压线路的职务之便，采取“短接”偷电的方式给郭家山村集中供热供电。2012年年初，郭某乙按约定两次付给被告人杜某电费３万元，2013年1月20日，郭某乙又付给被告人杜某剩余电费５万元，被告人杜某出具了郭家山村整风炉电费８万元的普通收据一支。被告人杜某在收到上述８万元电费后，除五次上交庄上供电所电费7084.54元外，余款72915.46元占为己有，后用于给妻子看病及日常生活支出。案发后，被告人杜某退缴所得赃款人民币80000元。
另认定，2013年12月，柳林县纪检委在查办柳林县陈家湾乡郭家山村村干部的有关问题过程中，发现被告人杜某在担任庄上供电所农电工期间，与时任郭家山村干部的郭某甲、郭某乙经口头协商，从2011年开始，不是按照郭家山村集中供热锅炉房电表的度数收取电费，而是按照每年40000元的标准收取电费的犯罪线索之后，经电话通知，被告人杜某就主动来到柳林县纪检委办案点接受纪委工作人员的调查谈话，并在谈话过程中如实交代了自己收取郭家山村集中供热电费８万元后，除上交部分电费外，余款全部占为己有及谈话结束后杜某主动联系家人将上述８万元违法所得及时退缴纪委办案工作组。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、山西地方电力有限公司柳林分公司工作人员段某甲关于被告人杜某工作情况的说明、解聘合同证明，被告人杜某从2004年3月份开始被聘用为山西地方电力有限公司柳林分公司临时工，2013年11月4日，经双方协商给予相应补偿后被解聘的事实。
2、山西地方电力有限公司柳林分公司营业执照证明，山西地方电力有限公司柳林分公司于2008年10月30日成立，企业类型为国有控股有限责任公司分公司。
3、户籍证明证实，被告人杜某的姓名、性别、年龄、籍贯、住址等身份情况。
4、编号为4068669的收据复印件一支证明，2013年1月20日杜某给郭家山村出具80000元整风楼电费收据一支。
5、郭家山台区低压线损统计表证明，2012年、2013年1-12月份，2014年1-10月份郭家山台区低压线损情况。
6、2011年3月至2014年10月郭家山集中供热抄表情况表、2012年9月至2014年5月郭家山集中供热交费情况表、山西地方电力有限公司柳林分公司发票证明，（1）郭家山村2011年3月份集中供热用电1125度，缴纳电费819.80元，2011年11月份集中供热用电30度，缴纳电费22.20元，2011年12月至2012年5月集中供热用电量为0度，缴纳电费0元；（2）2012年8月集中供热用电1500度，缴纳电费1171.20元，2012年11月集中供热用电1050度，缴纳电费819.84元，2012年12月集中供热用电量为0度，缴纳电费0元，2013年1月集中供热用电3495度，缴纳电费2728.90元，2013年2-5月集中供热用电量为0度，缴纳电费0元；（3）2014年1-4月集中供热用电86940度，缴纳电费67897.58元；（4）2012年10月郭家山村路灯用电3000度，缴纳电费2342.40元。
7、山西地方电力有限公司供电所规范化管理标准（试行）证明，（1）供电所是分公司的派出机构，其人、财、物受分公司的统一管理，是供电企业面向大众，服务社会的一个“窗口”；（2）供电所农电工的岗位职责是负责分工范围内线路、设备的运行维护、巡视检查，负责分工范围内低压客户计费表计的抄表和电费催缴，负责本所下达的电费回收、线损、安全、抄表率等经济技术指标工作。
8、柳林县纪检委办案人员梁天喜、李瑞峰关于杜某在调查中存在坦白的情况说明证明，2013年12月，柳林县纪检委办案人员在查办陈家湾乡郭家山村村干部有关问题过程中，发现从2011年起，庄上供电所原抄表员杜某与郭家山村村干部经口头协商，不是按照郭家山村集中供热实际用电情况收取电费而是按照每年4万元的协议价格收费的案件线索后，电话通知杜某来到柳林县纪检委办案点，在谈话过程中，杜某主动向办案人员如实交代了自己在2014年1月18日收到郭家山村两年8万元的集中供热电费未上交公司，全部占为己有的犯罪事实及谈话结束后杜某主动联系家人将上述8万元违法所得及时退缴办案工作组的事实。
9、中国民生银行现金交款单证明，2014年4月1日，杜某通过中国民生银行柳林支行向柳林县财政局专户缴纳赃款80000元的事实。
（二）证人证言
1、证人郭某甲的证言证明，（1）他是贺家社行政村郭家山自然村人，2008年冬至2011年冬，他任贺家社村委副主任，2011年换届选举后至2014年11月17日任贺家社村支部副书记；（2）2011年，为了让村里少交集中供热电费，经他与杜某协商，杜某答应不出正规票据的话，郭家山村集中供热电费交3.5万元就行，他也表示同意；（3）2012年冬，因村里集中供热加了一台电泵，增大了用电量，杜某要求2012年度的集中供热电费缴纳5万元，后经村委副主任郭某乙和杜某协商成了4.5万元；（4）上述8万元电费，郭某乙分两次付给了杜某，2011年、2012年，郭家山村再未因集中供热交过电费。
2、证人郭某乙的证言证明，（1）他系陈家湾乡贺家社行政村郭家山村人，2011年12月份起担任贺家社村委副主任，郭家山自然村的负责人；（2）2011年他担任郭家山村负责人之后，为了让村里少交集中供热电费，由郭某甲与杜某协商，2011年度集中供热共给杜某人民币35000元，村里不要正规发票，杜某表示同意；（3）2012年冬，因村里集中供热加了一台电机，经他与郭某甲、杜某三人商量，2012年度村集中供热共给杜某45000元；（4）上述80000元集中供热电费，他于2012年1月份在郭家山村给了杜某20000元，2012年春节给了杜某10000元，2013年1月20日在庄上供电所门口自己车上给了杜某50000元，杜某给他出具80000元收据一支；（5）除上述80000元外，2011年、2012年度郭家山村因集中供热再未付过电费。
3、证人冯某的证言证明，（1）他系山西地方电力有限公司柳林分公司庄上供电所专职电工，2013年3月份后主要负责庄上供电所范围内所有总表的抄表、收费、线路维护；（2）2013年3月份以前由现任孟门供电所所长李某丙负责庄上供电所范围内所有总表的抄表工作；（3）2013年以前由杜某负责郭家山台区分表的抄表工作；（4）2013年腊月柳林县纪检委对杜某进行调查之后，他才知道杜某私下拿了郭家山村委的80000元人民币；（5）经他对郭家山台区的抄表记录进行分析并现场查看，发现郭家山台区配电箱接线柱和变压器低压接线柱上有放电的痕迹，故他认为杜某采用短接的方式偷过郭家山台区总表上的电；（6）从变电站到台区是11.5%的线损，从台区到用户2013年是8.5%的线损，2014年2月份以前郭家山台区低压的所有运行、维护、检修都由杜某负责。
4、证人高某的证言证明，（1）他从2009年12月起开始担任山西地方电力有限公司柳林分公司庄上供电所的所长；（2）从他担任庄上供电所所长起至2013年11月份山西地方电力有限公司柳林分公司与杜某解除劳动合同关系之前，杜某是庄上供电所的临时工，主要负责贺家社、李家社、郭家山三个村的抄表、收费、线路维护等工作；（3）郭家山村居民用电由所专职电工冯某负责抄总表，杜某负责抄分表，居民用电线损率为8.5%；（4）直到柳林县纪检委调查杜某时，他才知道郭家山村集中供热用了郭家山台区的电，杜某私自收了郭家山村集中供热的8万元电费，至于杜某是如何使用郭家山台区的电，他不清楚。
5、证人张某的证言证明，（1）她从1995年8月起担任山西地方电力有限公司柳林分公司庄上供电所收费员；（2）2004年至2014年1月郭家山台区由杜某负责抄表；（3）郭家山村集中供热用电于2011年3月开户；（4）郭家山村集中供热电费缴纳情况为，2011年3月份交819.80元，2011年11月份交22.20元，2012年9月交1171.20元，2012年11月交819.84元，2013年6月交2728.90元，2014年1-5月交67897.58元。
6、证人景某的证言证明，（1）2004年3月至2008年12月，他任庄上供电所所长；（2）在2004年3月，他任庄上供电所所长时，杜某就是该所临时工，主要负责辖区范围内客户的抄表、收费和线路维护；（3）在各供电所自己有财务时，杜某的工资由供电所自行发放，在供电所取消财务后，杜某的工资由山西地方电力有限公司柳林分公司统一发放。
7、证人李某的证言证明，（1）他系山西地方电力有限公司柳林分公司综合工作部主任；（2）杜某原是村电工，到庄上供电所后一直从事专职电工的工作；（3）2008年7月份以前，杜某的工资由庄上供电所自行发放，2008年7月份以后，杜某的工资由山西地方电力有限公司柳林分公司统一发放；（4）2013年11月，山西地方电力有限公司柳林分公司按照省公司主业岗位原则上不能聘用临时工的文件精神与杜某解除了劳动合同关系。
（三）被告人杜某的供述和辩解
1、2003年7月，他被聘用为山西地方电力有限公司柳林分公司临时工，其中2004年3月至2013年11月为山西地方电力有限公司柳林分公司庄上供电所农电工，2013年11月被解聘；2、从2007年开始，他一直负责郭家山村、贺家社村、李家社村三个村的客户电表的抄表、电费催缴、低压线路设备的巡视检查、运行维护及供电所下达的安全、线损等其他经济技术指标工作；3、2011年、2012年，为了让郭家山村集中供热少交电费，经他与郭家山村干部郭某甲事先协商在郭家山台区总表抄完表之后，他利用自己管理郭家山台区低压线路的职务之便，采用绕过总表，线路短接偷电的方式为郭家山村集中供热供电,并以不出具正规发票收取电费的方式先后收取郭家山村2011年度、2012年度集中供热电费3.5万元、4.5万元，共计8万元，他仅出具普通收据一支；4、上述80000元电费是郭家山村委主任郭某乙分三次付给他的；5、他收到上述8万元电费之后除四次向庄上供电所缴纳郭家山村集中供热电费4742.14元，因完成不了郭家山台区线损任务垫支1000多元的郭家山村路灯电费外，余款均用于给妻子看病和家中日常生活开支；6、在柳林县纪检委向他调查期间，他主动向柳林县纪检委退缴所得赃款人民币8万元；7、他之所以答应郭某甲不要票可以少缴电费，是因为不要票的话，其收取电费后就可以不上缴供电所，可以自己占为己有。
（四）视听资料
柳林县人民检察院反贪局移送的同步录音录像证明，被告人杜某接受讯问的过程。
原判认为，被告人杜某接受山西地方电力有限公司柳林分公司的聘任为临时农电工，在庄上供电所从事低压农用电线路的管理、维护及辖区用户的抄表、电费代收缴工作，其并不具有国家工作人员身份，且从事的是劳务工作，而非公务，故其不属于刑法规定的贪污罪的构成主体。被告人杜某利用其管理郭家山村低压民用电的职务便利，采用绕过总表“短接”偷电的方式窃取国家电能及收缴电费不上交的手段，非法占有公司财物人民币72915.46元，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处；但鉴于被告人杜某在柳林县纪检委掌握其犯罪线索之后，开展调查谈话之前，经电话通知，就能主动来到柳林县纪检委的办案点接受调查谈话，并在谈话过程中如实交代了自己收取郭家山村集中供热电费８万元后，除上交部分电费，余款全部占为己有的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，对被告人杜某的上述行为应以自首认定，并可依法减轻处罚；被告人杜某在案发后接受柳林县纪检委工作人员的调查谈话后就能积极主动退缴所得全部赃款，悔罪表现明显，依法亦可酌情从轻处罚。另被告人杜某利用该款确系为其妻看病，且已取得山西地方电力有限公司柳林分公司的谅解，故依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，以被告人杜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
抗诉机关山西省柳林县人民检察院的主要抗诉意见是原审被告人杜某的身份认定有误，其侵占的是国家电能，属于国有资产，而非侵占公司财产，原审被告人利用受国有公司委托经营国有财产职务上的便利，采用“短接”的方式窃取电能所收缴电费的行为，应以贪污罪定罪处罚。
出庭检察人员的意见与抗诉机关一致。
原审被告人杜某当庭辩称，他系山西地方电力有限公司柳林分公司的临时工而不是正式工，他的行为应属于职务侵占而不是贪污，所占有。
辩护人逯安源的主要辩护意见是原审被告人杜某构成职务侵占罪而非贪污罪，原审被告人具有自首、积极退赃、被害单位谅解等法定或酌情从轻、减轻情节，建议二审对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，控辩双方均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人杜某利用其维护郭家山村低压民用电线路、抄表、收缴电费的职务便利，采用绕过总表“短接”偷电的方式窃取电能，并将窃取电能所收缴的电费人民币72915.46元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。原审被告人杜某在柳林县纪检委掌握其犯罪线索之后，经电话通知，能主动到柳林县纪检委办公地点接受调查谈话，并如实交代自己犯罪事实的行为构成自首，可依法从轻处罚。原审被告人杜某主动退赃，且取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提原审被告人杜某的身份认定有误，其侵占的是国家电能，属于国有资产，原审被告人利用受国有公司委托经营国有财产职务上的便利，采用“短接”的方式窃取电能所收缴电费的行为，应以贪污罪定罪处罚的意见，经查，1、在案证据能够证实山西地方电力有限公司柳林分公司系国有控股的分公司而非刑法意义上的国有公司，原审被告人杜某系该公司聘用的临时农电工，并非经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股公司及其分支机构中从事公务的人员，亦非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，故原审被告人不符合贪污罪的构成主体要件；2、山西地方电力有限公司柳林分公司并非国有公司，该公司的电能亦非刑法意义上的国有财产，原审被告人杜某的涉案行为不能认定为受国有公司委托管理、经营国有财产的行为，也不能以贪污罪定罪处罚，故抗诉机关的上述抗诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人杜某及其辩护人的意见，与查明的事实相符，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但遗漏引用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一六年八月十九日
书记员 刘珊珊