河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12543号上诉人（原审原告、被告）：梁飞，男，1977年2月22日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：段文娟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳莎莎，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：郑州市钻石精密制造有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区。法定代表人：赵秀珍，董事长。委托诉讼代理人：杜孟孟，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：武宗章，河南国银律师事务所律师。上诉人梁飞与上诉人郑州市钻石精密制造有限公司(以下简称“钻石精密公司”)劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初11539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁飞的委托诉讼代理人段文娟，上诉人钻石精密公司的委托诉讼代理人杜孟孟、武宗章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁飞上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判为钻石精密公司向梁飞支付失业保险待遇损失19840元、拖欠提成工资的25%的经济补偿金451439元、2012年至2013年基础工资120000元。2.上诉费用由钻石精密公司承担。事实和理由：一、钻石精密公司应向梁飞支付失业保险待遇19840元。梁飞从钻石精密公司离职后，钻石精密公司未给梁飞出具解除劳动关系的证明，造成梁飞无法申领失业保险，依据相关法律规定钻石精密公司应当支付梁飞失业保险待遇损失。二、钻石精密公司应向梁飞支付拖欠提成工资25%的经济补偿金451439元。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，本案钻石精密公司拖欠提成工资被一审法院支持的情况下，拖欠提成工资的经济补偿金也应当得到支持。三、钻石精密公司应向梁飞支付2012年至2013年基础工资120000元。一审庭审中梁飞提供的2011年度完税凭证显示，2011年度梁飞的工资不低于5000元/月，在钻石精密公司无证据证明梁飞工资收入减少的情况下，应当按照5000元每月的标准计算梁飞2012年、2013年的基础工资，共计120000元。四、梁飞的提成工资应当按照梁飞的销售额计算，而不应按销售回款额计算。钻石精密公司辩称，一审法院不予支持梁飞要求钻石精密公司向其支付失业损失19840元、按照提成工资25%的经济补偿金、2012年至2013年基础工资160000元的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.本案中，梁飞系自动离职，不符合《郑州市失业保险条例》第22条规定中“非因本人意愿中断就业”的情形。同时，梁飞离职后未向失业保险经办机构办理失业登记，所以梁飞不符合领取失业保险的条件。2.梁飞的工资是由基本工资和销售奖励两部分组成，不存在提成工资。3.就所谓的拖欠提成工资问题，在梁飞未向劳动行政部门进行投诉的情况下，直接起诉至法院请求加付赔偿金的做法，不符合相关法律规定。4.依据钻石精密公司提供的工资发放流水及梁飞签字的工资表，足以证明梁飞的基本工资为1200元/月，且梁飞2012年的基本工资在2013年2月5日已向其发放。因此，梁飞要求支付其2012年至2013年基本工资的诉求，于法无据。5.一审法院依照20%的比例计算提成工资没有任何依据。钻石精密公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回梁飞的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由梁飞承担。事实和理由：一审法院对案件事实认定错误。1.在梁飞无任何有效证据证明钻石精密公司存在提成制度和标准的情况下，一审法院认定钻石精密公司应以梁飞销售回款额的20％向其支付销售提成，系认定事实错误。2.钻石精密公司不存在拖欠梁飞工资的问题，一审法院判决钻石精密公司向梁飞支付基本工资13200元，系事实认定错误。3.原审法院认定梁飞月平均工资50010元，并以此为基础判决钻石精密公司向梁飞支付解除劳动关系经济补偿金45000元及2013年度未休带薪年休假工资22993元，系认定事实错误。钻石精密公司员工工资不存在提成制度，而梁飞系主动要求离职，钻石精密公司为其提供了应有的劳动条件和福利待遇，并足额为其发放工资和缴纳社保等，不存在法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形。梁飞辩称，钻石精密公司的上诉请求缺乏基本的事实和法律依据，二审法院应当依法予以驳回。1.钻石精密公司否认其单位存在销售提成制度是错误的行为。钻石精密公司的代理人黄秋丽在发回重审的一审开庭时提交的证据明确载明该公司的销售提成比例为按照不含税回款额的4％，且开庭时也多次认可存在销售提成制度。2.一审判决钻石精密公司按照每月1200元支付梁飞的工资明显偏低，请求二审法院予以纠正。3.一审法院判决钻石精密公司向梁飞支付解除劳动关系经济补偿金45000元、2013年度未休带薪年休假工资22993元的判决正确。首先，钻石精密公司存在提成制度的事实是其提供证据《业务员管理制度》予以自认的；其次，根据钻石精密公司提供的销售回款数额等证据，一审法院认定梁飞每月工资为50010元是有充分的事实依据的；再次，因钻石精密公司存在未给梁飞及时足额缴纳社保、发放工资等违法事由，梁飞才解除劳动合同。故钻石精密公司应当依法向梁飞支付经济补偿金。最后，根据《职工带薪年休假条例》规定，因钻石精密公司未能举出梁飞已经被安排休假或领取2013年度未休带薪年休假工资的证据，一审法院判决钻石精密公司支付该款项也是依据充分、证据确凿的。梁飞向一审法院起诉请求：1.钻石精密公司支付梁飞2012年度、2013年1月至11月期间的销售提成1805754.7元，及拖欠提成的经济补偿金451439元；2.钻石精密公司支付梁飞解除劳动关系经济补偿金45000元；3.钻石精密公司支付梁飞2011年5月至12月、2012年全年、2013年全年基础工资160000元，及拖欠基础工资的经济补偿金40000元；4.钻石精密公司支付梁飞2008年1月至2013年11月未休带薪年休假工资82758.6元，及拖欠未休带薪年休假工资的经济补偿金20689.7元；5.钻石精密公司赔偿梁飞失业保险损失19840元；6.钻石精密公司为梁飞出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险转移手续；7.钻石精密公司从梁飞应得的提成工资中冲抵梁飞在工作期间借支业务费450000元（最终数额以梁飞留存在钻石精密公司的借条为准），并向梁飞返还借条。钻石精密公司向一审法院起诉请求：1.钻石精密公司不支付梁飞2013年1月至11月29日工资13200元，及拖欠工资25%的经济补偿金3587元；2.钻石精密公司不支付梁飞解除劳动关系经济补偿金11160元、2008年至2013年未休年休假工资2162元、失业保险损失17856元；3.钻石精密公司不支付梁飞2012年、2013年度销售提成1805754.7元；4.梁飞偿还钻石精密公司借款本金288336.48元及利息（利息以288336.48元为基数，自2013年11月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2005年8月24日，钻石精密公司向梁飞出具《委托书》一份，载明梁飞系钻石精密公司员工，授权其负责重庆、成都及西南市场的经营与管理。2007年7月至2013年12月期间，钻石精密公司为梁飞缴纳社会保险，2008年10月1日，梁飞与钻石精密公司签订《劳动合同书》一份，载明：本合同自2008年10月1日起，梁飞在钻石精密公司销售岗位工作，月工资650元，根据公司薪资发放规定及福利发放管理规定执行。2012年度，梁飞从事销售的回款额为4460583元（含17%的增值税），2013年度，梁飞从事销售的回款额为3234416元（含17%的增值税）。2013年2月5日，钻石精密公司按照月1150元/月的标准向梁飞支付了2012年度的基本工资13800元。2013年11月25日，钻石精密公司人力资源部出具调令一份，载明：因公司业务需要，进行内部工作岗位调整，安排梁飞到生产部培训学习，考核合格后重新上岗。2013年11月29日，梁飞与钻石精密公司签订了《员工辞职交接表》一份，载明：因其他原因，梁飞申请离职。庭审中，梁飞称其离职原因是钻石精密公司未足额、按期缴纳社会保险、拖欠工资等。此外，钻石精密公司自认2013年度梁飞的基本工资标准为1200元/月，并未向其支付2013年1月至11月的基本工资，原因是该工资应当在2014年度支付，但梁飞提前离职，无法支付。2012年2月6日至2013年9月16日期间，梁飞向钻石精密公司借款525971.5元。庭审中，梁飞称上述借款均用于开拓业务，且使用完毕，所借支款项与提成应当分别支付。钻石精密公司称上述借支款项需要梁飞提供开拓业务支出的票据与公司财务相互冲抵，且每年的销售奖励与借款也是相互冲抵的。2014年1月21日，梁飞向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、钻石精密公司支付提成工资1805754.7元，及拖欠提成工资25%的经济补偿金451439元；2、钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金45000元；3、钻石精密公司支付2011年5月至12月、2012年全年、2013年全年工资160000元，及拖欠工资25%的经济补偿金40000元；4、钻石精密公司支付梁飞2008年以来未休带薪年休假工资82758.6元，及25%的经济补偿金20689.7元；5、钻石精密公司赔偿失业保险待遇损失19840元；6、钻石精密公司向梁飞出具解除劳动关系证明、办理档案和社会保险转移手续。2014年12月17日，仲裁委作出了郑劳人仲案字（2014）0173号仲裁裁决书，裁定：钻石精密公司支付梁飞2013年1月至11月29日工资13200元及拖欠工资经济补偿金3587元，解除劳动关系经济补偿金11160元，2008年至2013年未休带薪年休假工资2162元，2012年、2013年度销售提成1805754.7元，失业保险损失17856元。梁飞与钻石精密公司均不服该仲裁裁决书，遂引起本案纠纷。另查明：1.庭审中，梁飞自认钻石精密公司已经支付了2011年5月至2011年12月份的工资。2.2016年5月11日，郑州市公安局经济技术开发区分局以涉嫌职务侵占罪为由，对梁飞立案侦查。以上事实由下列证据及庭审笔录在案佐证：梁飞提交的郑劳人仲案字（2014）0173号仲裁裁决书一份、2005年8月24日《委托书》一份、2013年10月24日《委托书》一份、梁飞的户籍信息一份、基本养老保险个人权益记录单一份、录音资料、视频资料一组、仲裁庭审笔录一份、张凤鸣签字的工资表一张、《劳动合同书》一份、2013年11月25日调令一份、交接表一张、杨天顺、耿战军、刘平太的身份证明及证言各一份。钻石精密公司提交的《劳动合同书》一份、员工辞职交接表一张、2013年2月5日客户借记通知单一份、2012年1月至2012年12月工资明细一份、2014年2月19日郑州市社会保险局二七分局证明一份、2012年和2013年梁飞销售回款额明细一套、2012-2013年梁飞借款明细一套、受理案件回执一份、《员工辞职交接表》一份、《离职调查问卷表》一份。梁飞提交的2012年至2013年销售清单、销售开票、回款清单、公证文书、销售证明一组，与钻石精密公司提交的2012年、2013年销售回款银行交易明细存在误差，因钻石精密公司提交的银行交易明细系对销售回款的直接反应，故本院对银行交易明细予以采纳，对梁飞提交的上述证据，不予采纳。梁飞提交的《2009年销售管理办法》、2009年和2010年提成明细、《薪酬福利制度》、销售出库明细表，均无钻石精密公司签章，真实性无法核实，一审法院不予采纳。梁飞提交的郑超的仲裁申请书，与本案无关联性，一审法院不予采纳。梁飞提交的个人所得税完税证明，仅能证明其2011年度的个人所得税缴纳情况，无法推定其2012年度、2013年度的工资收入，不能证明梁飞主张的证明目的，一审法院不予采纳。钻石精密公司提交的2011年、2012年现金领款单四张、案件中止审理通知书一份、（2012）郑民三初字第29号民事判决书一份、企业信息查询单两份，与本案无关联性，一审法院不予采纳。钻石精密公司提交的《薪酬福利制度》及基本制度汇编一组，无法证明上述制度经民主程序制定，且依法公示，一审法院不予采纳。钻石精密公司提交的证人证言、客户证明一组，与其庭审提交的书面证明相互矛盾，一审法院不予采纳。钻石精密公司提交的发货明细及上汽菲亚特红岩动力总成有限公司采购部函，无法证明与本案的关联性，一审法院不予采纳。钻石精密公司在本案中提交《业务员管理制度》一份，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”。在本案原一审举证期间内，钻石精密公司否认提成制度的存在，故意不提交《业务员管理制度》，且该制度仅在最后一页有梁飞签字认可，其他内容真实性无法核实，不足以证明钻石精密公司主张的提成比例。因此，对该证据一审法院不予采纳。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，2005年8月24日，钻石精密公司向梁飞出具《委托书》，载明梁飞系钻石精密公司员工，梁飞提交的该证据能够证明双方的劳动关系建立时间在2007年7月份之前。因钻石精密公司未提交有效证据证明双方劳动关系的建立时间，应当由其承担举证不能的法律后果，结合梁飞的庭审陈述，一审法院认定，双方的劳动关系于2005年4月份建立，2013年11月份，梁飞因拖欠工资、提成等问题向钻石精密公司提出辞职。梁飞请求钻石精密公司支付拖欠提成工资1805754.7元，一审法院认为，钻石精密公司自认提成制度的存在，但其未提交有效证据证明提成比例，应当由钻石精密公司承担举证不能的法律后果。根据梁飞提交的证人证言、录音资料及庭审陈述，能够认定提成比例为20%这一事实。梁飞主张按照销售额的20%计算销售提成对钻石精密公司显失公平，结合本案事实，一审法院酌定按销售回款额（不含税）的20%计算梁飞的销售提成。以此计算，2012年度梁飞应得的销售提成为740457元（4460583元×83%×20%），2013年度梁飞应得的销售提成为536913元（3234416元×83%×20%）。上述两项合计，钻石精密公司应当支付梁飞2012年、2013年度销售提成为1277370元。梁飞请求以其应得的提成工资冲抵工作期间的借款，并返还借条。钻石精密公司请求梁飞偿还借款本金288336.48元及利息。一审法院认为，钻石精密公司应当支付梁飞销售提成1277370元，但2012年2月6日至2013年9月16日期间，梁飞向钻石精密公司借款525971.5元，两项冲抵，钻石精密公司还应当支付梁飞销售提成751398.5元。钻石精密公司请求梁飞偿还借款本金及利息，一审法院不予支持。2012年2月6日至2013年9月16日期间梁飞的借款已经在本案中冲抵销售提成，且争议借条复印件已经留存本案卷宗，不存在向梁飞返还借条的必要性，对梁飞返还借条的诉讼请求，一审法院不予支持。梁飞请求钻石精密公司支付2011年5月至12月、2012年全年、2013年全年基础工资160000元，一审法院认为，庭审中，梁飞自认钻石精密公司已经支付了2011年5月至12月基本工资，梁飞请求钻石精密公司支付2011年5月至12月的工资，一审法院不予支持。2013年2月5日，钻石精密公司已经向梁飞支付了2012年度的基本工资13800元，梁飞请求2012年度基本工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。梁飞提交的证据不足以证明其月基本工资为5000元，应当由梁飞承担举证不能的法律后果。结合2012年度基本工资的发放情况，一审法院对钻石精密公司主张的梁飞月基本工资1200元的事实予以认定。按照1200元/月计算，2013年1月至11月期间，钻石精密公司应当支付梁飞13200元（1200元/月×11个月）。2013年11月29日，梁飞向钻石精密公司提出辞职，其请求2013年12月份工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。梁飞请求钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金45000元，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定：“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案中，2005年4月，梁飞与钻石精密公司建立劳动合同关系，钻石精密公司存在未及时为梁飞缴纳社会保险、未及时支付工资和销售提成的事实，梁飞于2013年11月解除双方的劳动关系，钻石精密公司应当支付9个月工资作为解除劳动关系经济补偿金。2013年度梁飞的工资收入包括月基本工资1200元及年度销售奖励536913元，两项折合，其2013年度月平均工资为50010元【（1200元/月×11个月+536913）÷11个月】，超出郑州市2013年度职工月平均工资的三倍。以郑州市2013年度职工月平均工资的三倍计算，梁飞请求钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金45000元，未超出范围，一审法院予以支持。梁飞请求钻石精密公司支付2008年1月至2013年11月未休带薪年休假工资82758.6元，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，梁飞请求2008年1月至2012年12月的未休带薪年休假工资已经超出仲裁时效，一审法院不予支持。按照梁飞2013年度的工作时间折算，其应休年休假天数为5天，以其当年月平均工资50010元计算，钻石精密公司应当支付梁飞未休年休假工资22993元（50010元/月÷21.75个工作日×5天×200%）。钻石精密公司称梁飞实际休假天数多于其应休年休假天数，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，对钻石精密公司的该主张，一审法院不予采信。梁飞请求钻石精密公司支付失业保险损失19840元，一审法院认为，劳动者失业后领取失业保险金必须符合以下条件：（1）按照规定参加失业保险；（2）非因本人意愿中断就业；（3）已经办理失业登记，并有求职要求。本案中，2007年7月至2013年12月期间，钻石精密公司为梁飞缴纳了失业保险，梁飞并未提交证据证明其向失业保险经办机构办理失业登记、申请领取失业保险。因此，梁飞的失业保险金应当向失业保险经办机构申请领取，其请求钻石精密公司赔偿失业保险损失，一审法院不予支持。梁飞请求钻石精密公司向其出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险的转移手续，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正”。此外，办理档案、社会保险手续转移，并非用人单位与劳动者基于平等民事主体之间民事法律关系产生的纠纷。因此，梁飞的上述诉讼请求，不属于人民法院管辖范围，一审法院予以驳回。梁飞请求钻石精密公司支付拖欠提成工资25%经济补偿金、拖欠基础工资25%经济补偿金、拖欠未休带薪年休假工资25%经济补偿金，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。本案中，梁飞未就钻石精密公司拖欠其提成工资、基础工资、未休带薪年休假工资的事实向劳动行政部门进行投诉，其直接诉请加付赔偿金，一审法院不予支持。综上，扣除2012年2月6日至2013年9月16日期间，梁飞向钻石精密公司借款525971.5元，钻石精密公司应当支付梁飞销售提成751398.5元；此外，钻石精密公司还应当支付梁飞解除劳动关系经济补偿金45000元、2013年1月至2013年11月期间的基本工资13200元、2013年度未休年休假工资22993元；上述合计832591.5元。梁飞请求过高部分，一审法院不予支持。钻石精密公司诉请不支付梁飞2013年1月至11月29日工资13200元、未休年休假工资2162元、解除劳动合同经济补偿金11160元、销售提成1805754.7元，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、郑州市钻石精密制造有限公司于本判决生效后10日内支付梁飞832591.5元。二、驳回梁飞的其他诉讼请求。三、驳回郑州市钻石精密制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免收。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2005年8月24日，钻石精密公司向梁飞出具《委托书》，载明梁飞系钻石精密公司员工，梁飞提交的该证据能够证明双方于2005年4月份建立劳动关系，2013年11月份梁飞辞职。根据梁飞提交的证人证言、录音资料及庭审陈述，一审法院酌定按销售回款额（不含税）的20%计算梁飞的销售提成并无不妥，扣除梁飞借款，钻石精密公司应当支付梁飞销售提成751398.5元。按照郑州市2013年度职工月平均工资的三倍计算，梁飞请求钻石精密公司支付解除劳动关系经济补偿金45000元，亦未超出范围。梁飞基本工资应自2013年1月计算至11月，每月按1200元计算。钻石精密公司还应支付梁飞2013年度未休年休假工资22993元，上述合计832591.5元。梁飞上诉主张钻石精密公司应向其支付失业待遇损失19840元、经济补偿金451439元、2012年至2013年基础工资120000元，但其未提供有力证据予以证明，本院不予支持。钻石精密公司上诉主张其不应向梁飞支付销售回款额20%的销售提成、基本工资13200元、经济补偿金45000元及2013年度未休带薪年休假工资22993元，但其亦未提供有力证据予以证明，本院亦不予支持。综上所述，上诉人梁飞与上诉人钻石精密公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人梁飞负担10元，上诉人郑州市钻石精密制造有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 董忠智审判员 邵晓斐二〇一七年十一月一日书记员 武文凯