北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12618号
上诉人（原审原告、反诉被告）:北京泉兴农牧园有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇北刘各庄村。
法定代表人:朱宏，执行董事。
委托诉讼代理人:张立军，男，1978年11月2日出生。
委托诉讼代理人:刘永波，男，1974年6月2日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京青竹苗圃，住所地北京市大兴区青云店镇四村西1000米。
法定代表人：王淑琴，总经理。
委托诉讼代理人：管延章，男，1975年2月15日出生。
委托诉讼代理人：薛英，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。
上诉人北京泉兴农牧园有限责任公司（以下简称泉兴公司）因与被上诉人北京青竹苗圃（以下简称青竹苗圃）承揽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初28559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泉兴公司的委托诉讼代理人张立军、刘永波，被上诉人青竹苗圃的委托诉讼代理人管延章、薛英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持泉兴公司的一审诉讼请求，驳回青竹苗圃的反诉请求；判令青竹苗圃承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。第四期工程款不具备支付条件，第四期工程款的支付应顺延至青竹苗圃更换补种死亡竹苗完成并验收后。一审法院认定涉案竹苗种植完成与事实不符，仅进行了简单的现场勘验，未分别对死亡毛竹和刚竹逐一清点，勘验时没有向泉兴公司释明勘验笔录将作为定案依据，勘验笔录不能认定涉案竹苗种植完成。协议5.1（4）约定的竹苗种植完成是指依协议约定的数量、规格、面积完成种植，一审法院未考虑规格、面积等因素，将已死亡竹苗也算作符合合同约定的竹苗，进而认定竹苗依约完成种植，缺乏事实依据。一审判决认定对死亡竹苗支付价款有失公允。即使应当支付工程款，也应按实际成活竹苗数按比例付款。未经竣工验收，认定泉兴公司违约，忽略青竹苗圃违约事实。一审法院忽略青竹苗圃明确表示不履行合同的重要事实。涉案合同的目的不仅是种植约定数量的竹苗，而是在保证成活率前提下的景观效果。截至上诉时，毛竹死亡进一步加剧。二、一审法院侵害了泉兴公司的诉讼权利，未依泉兴公司的申请组织对竹苗死亡进行专业鉴定。三、一审法院适用法律错误，错误适用《合同法》第一百零七条、第一百一十四条，未适用第九十四条。
青竹苗圃答辩称，同意一审判决，不同意泉兴公司的上诉请求。一审判决泉兴公司支付工程款65万元有事实和法律依据，依据双方合同约定泉兴公司应当支付相应的违约金。泉兴公司以成活率作为借口不支付工程款项没有合同及法律依据。
青竹苗圃向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《竹苗种植协议》；2.青竹苗圃返还已付款195万元；3.青竹苗圃赔偿恢复原状的经济损失100万元；4.青竹苗圃承担诉讼费用。
泉兴公司向一审反诉请求：1.泉兴公司给付青竹苗圃工程款650000元；2.泉兴公司给付违约金（以3540000元为基数，自2016年6月1日起至实际给付之日，按日万分之一计算）；3.诉讼费由泉兴公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月8日，泉兴公司与青竹苗圃签订《竹苗种植协议》，约定青竹苗圃在泉兴公司院内18.5亩土地上种植竹木。栽种开工日期为2016年3月10日，竣工日期为2016年5月31日，养护工程竣工日为2017年5月31日。协议约定刚竹4300株，单价100元/株，毛竹1654株，单价1700元/株，工程总价为3241800元。结算时以竣工验收时双方共同确定的成活竹苗实际株数为依据确定结算金额。协议约定2016年3月10日支付工程总价的20%（650000元）；2016年3月20日，挡风墙施工完成后，支付工程总价20%（650000元）；2016年4月10日，种植毛竹施工中，种植数量过半的，支付总价款的20%（650000元）；2016年6月1日，种植区全部竹苗种植完成，支付工程总价的20%（650000元）；2017年3月15日，再付账5%，剩余15%养护期满且竹苗成活率达到90%时支付。承包方保证2017年1月28日前，本协议约定种植区竹苗成活率不低于95%，2017年6月1日前成活率不低于90%。泉兴公司延期支付工程款的，按工程总造价每日万分之一的标准向青竹苗圃支付违约金。
合同签订后，双方开始履行。泉兴公司先后支付价款195万元。青竹苗圃称，其在2016年清明节前完成竹苗种植，泉兴公司称，青竹苗圃在2016年4月完成竹苗种植。泉兴公司称，毛竹种植数量约1900多棵，死亡304棵；青竹苗圃称，毛竹现存1934棵，原种1960棵，现在死亡79棵，不健康（缓苗）151棵，完全正常1702棵。
法院经现场勘验，本案所涉毛竹约二、三百棵没有竹叶，其中部分毛竹竹干泛黄，部分毛竹竹干仍然泛绿或绿黄相间。
一审法院认为，泉兴公司与青竹苗圃签订的《竹苗种植协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据合同约定，2016年6月1日，种植区全部竹苗种植完成，泉兴公司应付工程款650000元，双方均确认，青竹苗圃在2016年4月即完成竹苗种植，故泉兴公司应当在2016年6月1日支付工程款650000元，对于青竹苗圃要求泉兴公司支付工程款650000元的诉讼请求，法院予以支持。泉兴公司未依约支付工程价款，应当支付相应违约金。关于违约金的计算基数，青竹苗圃主张以工程总价款3540000为基数，泉兴公司认为该违约金计算标准过高，法院认为，青竹苗圃以工程总价款为基数计算违约金，确实过高，故法院调整为以应付款金额650000为计算基数。
根据法院现场勘验的情况，涉案竹苗种植已经完成，约有二、三百棵毛竹没有竹叶，所占全部毛竹的比例为10%到15%左右，远未达到双方合同目的不能实现的程度，故对于泉兴公司要求解除合同、返还价款1950000元及赔偿损失1000000元的诉讼请求，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、北京泉兴农牧园有限责任公司于判决生效之日起七日内给付北京青竹苗圃价款六十五万元；二、北京泉兴农牧园有限责任公司于判决生效之日起七日内给付北京青竹苗圃违约金（以六十五万元为基数，自2016年6月2日起至实际付清之日止，按日万分之一计算）；三、驳回北京泉兴农牧园有限责任公司的诉讼请求；四、驳回北京青竹苗圃的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泉兴公司提供竹苗现状的照片打印件，证明已经有大量死亡的竹苗。青竹苗圃亦提供了现场照片，证明绝大部分竹苗均已成活。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对泉兴公司和青竹苗圃分别提供的照片，反映的内容均系为支持己方事实主张的局部现状，且双方合同对于2016年6月1日前应支付20%的工程款并未约定以竹苗成活率为付款条件，故对于双方各自举证证明竹苗成活率的证据，与本案争议的事实不具有关联性，故本院对双方在二审中提交的证据均不予认定。另查，合同中双方未对合同的解除条件进行约定。泉兴公司于一审庭审中认可毛竹进场时种植数量为1900余棵。本院查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为青竹苗圃主张泉兴公司应于2016年6月1日前支付第四期20%工程款的付款条件是否成就。根据双方合同约定，2016年6月1日种植区全部竹苗种植完成后泉兴公司应付工程总价的20%（650000元）。双方约定关于第四期的付款条件并非以竹苗的存活率为依据，而是约定在结算时以竣工验收时双方共同确认的成活竹苗实际数量为结算金额，并且在2017年6月1日养护期结束前成活率不低于90%，因此成活率的问题应是双方在结算时以及养护期结束时判断应支付多少剩余工程款的考虑因素。因青竹苗圃已经在合同约定时间之前按合同约定的竹苗数量种植完毕，因此满足了泉兴公司支付第四期工程款的条件。现泉兴公司以竹苗死亡及存活率为由认为不应支付第四期工程款，不符合双方的合同约定，故该抗辩理由不能成立，本院不予采信。对于泉兴公司以不能实现合同目的为由主张解除合同以及合同解除后果的诉讼请求，根据现有证据以及查明的情况，且合同尚在履行过程中，现阶段本院无法判断合同目的能否实现，故对于泉兴公司主张合同目的不能实现，本院不予采信，对其要求解除合同等诉讼请求，本院不予支持。鉴于此，泉兴公司提出关于恢复原状的工程造价鉴定申请是合同解除后的清算事项内容，因泉兴公司主张解除合同的理由不成立，故对于该鉴定申请，本院不予准许。
综上，泉兴公司的上诉理由均不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费15200元，由北京泉兴农牧园有限责任公司负担（已交纳）。反诉案件受理费5150元，由北京泉兴农牧园有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费35550元，由北京泉兴农牧园有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张日广
书 记 员 高 媛