陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终13619号上诉人（原审被告）西安市长乐维康再生胶厂，住所地西安市国际港务区新筑街办新星钢厂。法定代表人蔡维康，该厂厂长。被上诉人（原审原告）程及顺，男，1966年12月19日出生，汉族，无业，住西安市长安区。委托代理人张民胜，陕西宜平律师事务所律师。上诉人西安市长乐维康再生胶厂因与被上诉人程及顺劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年4月18日下午，程及顺在上班换班时，被工友程仕学扔出的口圈打中，致左眼受伤，后被送往西安医学院第二附属医院住院治疗11天，住院费用已经由西安市长乐维康再生胶厂支付。程及顺在西安医学院第二附属医院门诊检查治疗花费418.6元，自行在西京医院、陕西众信医药超市、西安中心医院看病买药花费2168.1元。2016年9月28日西安市灞桥区人力资源和社会保障局作出灞人社工认字（2016）36号工伤认定书，认定程及顺所受伤害为工伤。西安市长乐维康再生胶厂收到工伤认定决定书后未申请行政复议、未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力。2016年12月21日西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2016]年12211303号鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级为十级，护理等级为无。程及顺申请劳动仲裁，要求西安市长乐维康再生胶厂：1、支付医疗费4000元、护理费1320元、住院伙食补助费770元、交通费500元、工资32000元；2、支付一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金31596.50元、一次性伤残就业补助金31596.50元；3、补交2005年5月24日至2017年1月12日的社会保险费；4、支付2005年6月24日至2006年5月24日未签订劳动合同双倍工资44000元；5、支付工作11年的经济补偿44000元；6、支付鉴定费420元。程及顺在申请仲裁时已经书面通知解除与西安市长乐维康再生胶厂的劳动关系。2017年6月22日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字[2017]第336号裁决书，西安市长乐维康再生胶厂支付程及顺医疗费618.6元、住院伙食补助费330元、劳动能力鉴定费420元、一次性伤残补助金23521.75元、一次性工伤医疗补助金31596.50元、一次性伤残就业补助金31596.50元，并裁决西安市长乐维康再生胶厂为程及顺补缴2016年4月至2017年1月期间的社会保险费。程及顺不服，提起诉讼，遂形成本诉之争。西安市长乐维康再生胶厂不服仲裁裁决，也提起诉讼，原审法院立（2017）陕0111民初3180号案件，因该案与本案系当事人双方不服同一仲裁裁决提起的诉讼，原审法院作出（2017）陕0111民初3180号民事裁定书，该案终结诉讼。另，2015年西安市在岗职工月平均工资为5266.09元。以上事实，有西安市灞桥区人力资源和社会保障局灞人社工认字（2016）36工伤认定决定书、西安市劳动能力鉴定委员会西安市劳鉴[2016]年12211303号鉴定结论书、西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字[2017]第336号裁决书、西安医学院第二附属医院住院病案首页、门诊检查治疗花费票据、（2017）陕0111民初3180号民事裁定书、庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，程及顺在2016年4月18日下午所受伤害已经被西安市灞桥区人力资源和社会保障局认定为工伤，西安市长乐维康再生胶厂作为用人单位，因未为职工缴纳工伤保险费，就应依法支付职工各项工伤保险待遇的费用。程及顺的伤情经西安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，伤残等级为十级，西安市长乐维康再生胶厂在法律规定的时间内未对该伤残等级结论提起重新鉴定申请，应依据《工伤保险条例》第三十七条的规定支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金为7个月的本人工资及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于确定程及顺的工资数额，因2016年4月18日程及顺受伤后就不再向西安市长乐维康再生胶厂提供劳动，程及顺、西安市长乐维康再生胶厂均不能提交证据证实程及顺月工资数额，原审法院酌情以2015年西安市在岗职工月平均工资的60%确定为程及顺月工资，数额为3159.65元，故程及顺应从西安市长乐维康再生胶厂获得一次性伤残补助金为22117.55元。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为西安市2015年职工月平均工资的6倍，数额均为31596.54元。程及顺申请劳动能力鉴定费用420元，西安市长乐维康再生胶厂应予支付。程及顺要求西安市长乐维康再生胶厂承担护理费1320元、住院伙食补助费770元、交通费500元、工资32000元的诉讼请求，原审法院认为，程及顺的伤情经鉴定无护理等级，对程及顺要求西安市长乐维康再生胶厂承担护理费的请求，不予支持。程及顺受伤住院治疗11天，西安市长乐维康再生胶厂应支付程及顺住院伙食补助费330元。程及顺工伤后的交通费请求，原审法院酌定为200元。程及顺受伤后再未向西安市长乐维康再生胶厂提供劳动，对程及顺的停工留薪期也没有依法确定，故程及顺要求西安市长乐维康再生胶厂支付工资32000元没有依据支持，亦不予支持。程及顺在西安医学院第二附属医院因工伤支付门诊检查治疗费418.6元，西安市长乐维康再生胶厂应予以承担；程及顺自行在西京医院、陕西众信医药超市、西安中心医院看病买药花费2168.1元，因程及顺不能证明该费用和工伤有关，对该费用，不予支持。关于程及顺请求西安市长乐维康再生胶厂支付未签订劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿的请求，因程及顺未提交证据证明与西安市长乐维康再生胶厂形成劳动关系的时间，无法确定西安市长乐维康再生胶厂是否应支付程及顺该两项请求的费用，故对此不予支持。程及顺请求西安市长乐维康再生胶厂补缴社会保险费的请求，不属于法院受理民事案件的范围，不予处理。因程及顺的工伤系在工作时间由第三人造成，西安市长乐维康再生胶厂向程及顺支付工伤保险待遇费用后可依法向第三人追偿。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，判决：一、西安市长乐维康再生胶厂在本判决发生法律效力之日起二十日内向程及顺支付医疗费418.6元、交通费200元、住院伙食补助费330元、劳动能力鉴定费420元；二、西安市长乐维康再生胶厂在本判决发生法律效力之日起二十日内向程及顺支付一次性伤残补助金22117.55元、一次性工伤医疗补助金31596.50元、一次性伤残就业补助金31596.50元。如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由西安市长乐维康再生胶厂负担。宣判后，上诉人西安市长乐维康再生胶厂不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院的判决有违事实和法律。程及顺在西安市长乐维康再生胶厂务工，是计件发工资，无底薪，不应按照劳动关系对待，也不应认定为工伤，享受工伤待遇。程仕学的重大过失造成了程及顺受伤，应由程仕学承担赔偿责任。西安市长乐维康再生胶厂在程及顺住院期间提供饮食和照顾，不应再承担住院伙食补助费。一审法院未采纳西安市长乐维康再生胶厂提供的工资表，故判决不妥。西安市长乐维康再生胶厂对程及顺的伤情会基于关爱给予一定赔偿。虽然由于各种原因，西安市长乐维康再生胶厂不能正常生产及运营，负债较多，但为了给予程及顺一定的赔偿，愿意以厂区的生产材料及产品冲抵赔偿款。综上请求：1、撤销（2017）陕0111民初3103号民事判决书；2、依法改判；3、同意用厂区生产材料及产品抵充赔偿款；4、诉讼费由程及顺承担。被上诉人程及顺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，西安市长乐维康再生胶厂诉称与程及顺之间不属于劳动关系，但未能提供充足证据证明，故本院不予采信。因程及顺和西安市长乐维康再生胶厂均未能提供程及顺在职期间的月工资数额，故一审法院以2015年西安市在岗职工月平均工资的60%为标准认定程及顺的月平均工资为3159.65元，并无不妥。程及顺因工受伤，经西安市灞桥区人力资源和社会保障局认定为工伤，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《陕西省实施办法》第二十四条的规定，西安市长乐维康再生胶厂作为用人单位未依法参加工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向程及顺支付相关费用。程及顺的工伤等级为十级伤残，一审法院判令由西安市长乐维康再生胶厂应支付程及顺一次性伤残补助金22117.55元、一次性工伤医疗补助金31596.54元、一次性伤残就业补助金31596.54元、劳动能力鉴定费420元、医药费418.6元、交通费200元、伙食补助费330元，于法有据，应予维持。关于程及顺主张受伤期间工资、未签订劳动合同双倍工资、护理费及经济补偿金等请求，因缺乏事实依据和法律依据，一审法院在论理部分论述上述请求不予支持，但裁判主文遗漏，程及顺对此并未提起上诉，应视为其认可。故本院对一审法院遗漏的裁判主文予以加判。综上，西安市长乐维康再生胶厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初3103号民事判决；二、驳回程及顺主张西安市长乐维康再生胶厂支付受伤期间工资、未签订劳动合同双倍工资、护理费及经济补偿金等请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由西安市长乐维康再生胶厂负担。本判决为终审判决。审判长  张耀民审判员  韩 娟审判员  姜 华二〇一七年十二月十三日书记员  李娇娇