贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔南刑终字第184号
原公诉机关贵州省独山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1963年6月24日出生于贵州省独山县，布依族，大专文化，原独山县某局办公室主任，住独山县。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月5日被刑事拘留，同月16日被取保候审，2015年5月15日被继续取保候审，2015年7月6日被逮捕，现押于贵州省独山县看守所。
贵州省独山县人民法院审理贵州省独山县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯贪污罪一案，于2014年9月17日作出（2014）独刑初字第190号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院于2015年1月27日作出（2014）黔南刑二终字第101号刑事裁定，发回原审法院重新审理。贵州省独山县人民法院于2015年6月16日作出（2015）独刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，黔南州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务，原审被告人杨某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年5月至2012年8月期间，被告人杨某甲担任独山县某局办公室主任。2007年12月，被告人杨某甲利用职务便利，调取黔桂铁路扩能改造工程建设项目拆迁安置户罗某甲的房屋拆迁安置补偿协议，伪造成妻子奚某甲的房屋拆迁安置补偿协议，并安排同事周某甲以奚某甲的名义办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2009年4月10日，被告人杨某甲持伪造的安置协议和周某甲为其办理的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证到独山县国土资源局办理了个人建设、用地申报、审批手续，骗取国有土地面积144平方米。2009年12月31日，被告人杨某甲以骗取的国有土地地宗面积小为由，通过独山县国土资源局工作人员帮助调换原骗取的国有土地地宗，共计骗取国有土地面积153平方米，用于建造个人住宅。经黔南州物价局价格认证中心鉴定，被告人杨某甲骗取的153平方米国有土地价值人民币17.95万元。
另查明：2014年5月5日，被告人杨某甲在独山县人民检察院对其立案调查谈话、讯问前主动如实交代了自己骗取国有土地用于个人建房的事实，独山县人民检察院随后对其进行立案侦查。案发后，被告人杨某甲退回案件赃款23.70万元。
上述事实，原判列举了线索登记表、立案决定书、人口基本信息、中共独山县委组织部县组干任字（2000）10号文件、独编办字（2003）9号文件、独政办〔2001〕103号文件、独山县住建局组织机构代码及法人信息、干部职务变动登记表、干部任免审批表、干部履历表、奚某甲户安置协议、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地许可证、城镇规划区个人建设、用地申报、审批表、土地出让金票据、罗某甲户安置协议、建设用地规划许可证、城镇规划区个人建设、用地申报、审批表，独山县西门小区规划图、独山县百泉镇城西村村委会证明、扣押财物、文件清单、银行缴款凭证、杨某甲自首书、独山县人民检察院出具的情况说明、黔南价认字（2015）02号价格鉴定结论书、证人奚某甲、蒙甲、陆某甲、罗某乙、周某甲、林某甲证言，杨某甲供述等证据。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人杨某甲利用职务之便，骗取国有土地用于建房，土地价值17.95万元，其行为已构成贪污罪。杨某甲具有自首、积极退赃情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；并处没收个人财产人民币五万七千五百元。二、被告人杨某甲退缴涉案的赃款17.95万元，予以没收，由检察机关依法上缴国库。
宣判后，上诉人杨某甲不服，提出上诉理由是：1、上诉人的行为应构成滥用职权罪，上诉人并非国土部门的工作人员，不能决定享有涉案土地是否得到批准的职权，只是利用手中的权力套用了他人的安置协议，并未利用职权将管理、经手的公共财物非法占为己有。2、原判对本案的事实认定错误，上诉人违法所得的是住宅用地，按照独山县人民政府关于独山县县城基准地价的文件规定，涉案地价为平方米423元，扣除土地出让金29089元，上诉人实际违法所得应为34630元。黔南州物价局价格认证中心作出的（2015）02号价格鉴定结论书鉴定方法错误，不能作为有效证据使用。3、一审判决判处没收个人财产5.75万元于法无据。4、上诉人有立功表现，检举揭发他人犯罪行为未得到确认。
出庭检察员的意见是：杨某甲利用职务便利，伪造安置协议办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，骗取国有土地使用权，其行为构成贪污罪。杨某甲系在办案机关已掌握其犯罪线索，通知其接受调查后如实供述犯罪事实的，不成立自首，原判认定杨某甲具有自首情节不当。建议根据新实施的《刑法修正案（九）》及相关司法解释对其定罪量刑。
经审理查明，原判认定被告人杨某甲在担任独山县某局办公室主任期间，利用职务便利骗取国有土地面积153平方米，用于建造个人住宅，经鉴定土地价值17.95万元，案发后杨某甲退款23.7万元的事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。
本院认为，上诉人杨某甲身为国家工作人员，在担任独山县住建局规划管理办公室主任时，利用职务之便，伪造拆迁安置协议，侵吞、骗取国有土地使用权价值人民币17.95万元，非法占有国家公共财物，其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产使用权，已构成贪污罪。
对于上诉人杨某甲所提“上诉人并非国土部门的工作人员，不能决定享有涉案土地是否得到批准的职权，并未利用职权将管理、经手的公共财物非法占为己有，应构成滥用职权罪”的上诉理由，经查，在案证据证实，杨某甲系独山县某局办公室主任，负责安置区规划设计及办理相关规划手续，其并非房屋拆迁安置户，不具备拆迁安置条件，但其利用职务形成的便利条件伪造房屋拆迁安置补偿协议，并利用了与其职务上有隶属关系的下属周某甲为其办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，获得个人建设用地的申报、审批，从而骗取国有土地使用权，其行为符合贪污罪的构成要件。故该上诉理由本院不予采纳。
对于上诉人杨某甲所提“按独山县县城基准地价的文件规定，上诉人实际违法所得为34630元，本案鉴定结论不能作为定案依据”的上诉理由，经查，基准地价是以考虑宏观区域因素为主，大面积评估的区域平均地价，并非独山县城的土地交易价格，不能作为本案土地使用权价格的计算依据。黔南州物价局价格认证中心所作的鉴定结论，是根据涉案基准日该地域土地交易情况，采用市场法进行鉴定，鉴定过程及鉴定方法符合法律规定，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质。故对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人杨某甲所提“一审判决判处没收个人财产5.75万元于法无据”的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金，故原判判处没收财产的附加刑不当，按适用法律统一性原则，应适用罚金的刑加刑。
对于上诉人杨某甲所提“有立功表现，检举揭发他人犯罪行为未予以认定”的上诉理由，经查，杨某甲检举揭发的是办案机关已掌握的他人的犯罪行为，故不成立立功。
对于出庭检察员所提“不成立自首，原判认定杨某甲具有自首情节不当”的出庭意见，经查，在案证据证实，杨某甲系在办案机关已掌握其犯罪线索，通知其接受调查后如实供述犯罪事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故杨某甲的行为不成立自首，一审法院认定自首错误，本院在此予以纠正。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人杨某甲构成贪污罪定罪正确，但认定杨某甲具有自首情节不当，杨某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且积极退缴全部赃款，可对其从轻处罚。上诉人杨某甲所提上诉理由不能成立，本院不予采纳，出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省独山县人民法院（2015）独刑重字第1号刑事判决第二项（即被告人杨某甲退缴涉案的赃款17.95万元，予以没收，由检察机关依法上缴国库。）
二、撤销贵州省独山县人民法院（2015）独刑重字第1号刑事判决第一项（即被告人杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；并处没收个人财产人民币五万七千五百元。）
三、上诉人（原审被告人）杨某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月6日起至2017年6月25日）
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 邹明刚
代理审判员 郭 杉
二〇一六年五月十二日
书 记 员 安敏捷