广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤13行终191号上诉人（原审原告）杨建平，男，汉族，1971年8月18日出生，住广东省惠州市惠城区，被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司。住所地：广东省法定代表人詹亚明，总经理。委托代理人刘国光，中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司工作人员。委托代理人李俊，广东卓凡律师事务所律师。上诉人（原审原告）杨建平因与被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司信息公开纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）杨建平，被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司委托代理人刘国光、李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年，原告就其居住的惠州市惠城区XX小区开通中国移动光纤（网络）的时间表和其公民身份号码被列为中国移动黑名单的时间及原因事宜要求被告回复。原告和被告就上述事宜通过被告的10086客服热线进行六次通话。其中2016年4月6日、2016年4月8日及2016年4月12日共四次的通话中，被告就原告公民身份号码被列为中国移动黑名单的时间及原因事宜回复原告“对于您反映的这个情况，您在网上操作预登记时，登陆网站的时候，您说输入了号码之类，登记的时候，提示证件黑名单的这个问题，我们已联系工作人员帮您查证了。当时您的号码提示证件黑名单不是因为这个号码说提示这个证件黑名单，而是因为您的证件曾经有做过遗失报备，曾经登记了遗失报备，当时是说这个证件遗失了，所以不能办业务”；原告问“那你提供一个证据我什么时候说过我的身份证号码丢失、报备过？”被告答“这个应该是06年之前了”；原告说“2006年之前，那时候我还没有用你们这个号码”；被告答“对，所以说不是这个号码，是因为当时您通过证件，是说您报备您的身份证曾经丢了，所以不能够通过这个证件去办理业务的这样的一个报备申请的”。在2016年10月31日和2016年11月1日的两次通话中，被告就原告所居住的惠州市惠城区XX小区开通中国移动光纤（网络）的时间表事宜回复原告“我们联系过技术部门，目前宽带报装在这个地点是属于铁通那边的地址来的，就是说您是要报装，可以直接到铁通服务厅那边办理，而且是有覆盖的……移动公司这一边暂时没有办法给您报装得到”；原告在本案庭审中亦确认被告客服说没有开通时间表。2016年9月4日，原告向被告邮寄挂号信（平邮单号XA88115875444，该挂号信函收据显示收件人姓名为惠州移动公司负责人），中国邮政挂号信查询单显示，该邮件已于2016年9月14日被签收。原告称该挂号信内有政府信息公开申请表。原告在本案诉讼中提交的政府公开申请表为填充式表格，内容均通过电脑输入，其中所需政府信息栏中为“1.请公开惠城区河南岸XX小区开通中国移动光纤（网络）时间表；2.公开身份证号码什么原因什么时候列为中国移动黑名单”，提供政府信息的指定方式为纸质，获取政府信息的方式为邮寄。被告在本案庭审中否认收到了上述挂号信。2016年11月15日，原告以被告未履行政府信息公开职责为由向惠州市惠城区人民法院提起诉讼。2016年11月23日，该院作出（2016）粤1302行初149号行政裁定“对起诉人杨建平的起诉，本院不予受理”。原告对上述裁定不服，向广东省惠州市中级人民法院提起上诉。2016年12月24日，惠州市中级人民法院作出（2016）粤13行终337号行政裁定：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302行初149号行政裁定。二、本案由广东省博罗县人民法院立案受理。原审法院另查明，在本案庭审中，原告称其要求被告书面回复的原因是“若书面回复可以开通光纤，营业厅说尚未开通光纤，我就可以拿书面回复作为证据”。原审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否是政府信息公开的义务主体;2.被告是否已依法向原告公开了其所申请的信息。关于第一个焦点。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十七条“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供的社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定”的规定，被告面向社会公众提供电讯服务，属于社会公共服务的范畴。被告作为提供公共服务的企业，具有参照《中华人民共和国信息公开条例》履行信息公开的义务。被告辩称其不属于政府信息公开的主体，不符合法律规定，本院不予采信。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”的规定，政府信息公开的目的是依法保障公民、法人和其他组织的知情权。在本案中，被告就原告居住的惠州市惠城区XX小区开通中国移动光纤（网络）的时间表和其公民身份号码被列为中国移动黑名单的时间及原因事宜通过其客服热线10086明确回复了原告，符合其参照《中华人民共和国政府信息公开条例》公开信息的规定。至于原告主张被告未书面回复违反法律规定，因被告是参照执行《中华人民共和国信息公开条例》的主体，本身非政府机关而是盈利性的企业单位，其从便利性、经济性角度通过其客服热线10086回复原告，并无不当。故原告这一主张，本院不予采信。综上所述，原告请求确认被告不履行职责行政违法及判决被告向原告公开所申请政府信息的内容，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告杨建平的全部诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由原告负担。上诉人（原审原告）杨建平不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与被上诉人关于信息公开的一审诉讼，是经惠州市中级人民法院于2016年12月24日的裁定，由博罗县人民法院进行审理。2017年5月12日一审开庭。同年8月21日博罗县人民法院作出《一审判决书》。《一审判决书》认定诉讼理由不成立，驳回所有诉讼请求，支付该次诉讼费。一审诉讼是20l6年12月24日惠州中级法院裁定由博罗县人民法院受理，《一审判决书》作出的时间是2017年8月21日，送达上诉人手上时间是同年8月26日，时间达8个多月。《中华人民共和国行政诉讼法》“第八十一条人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。”在此期间，上诉人从未收到高级人民法院延期审理的告知。显然，此案的诉讼程序存在明显违法的嫌疑。2.一审审理中原告(本案上诉人，下同)提出的诉讼请求:（1）确认被告(本案被上诉人，下同)不履行职责行政违法;（2）责令被告向原告公开所申请的政府行政信息内容;（3）支付该案诉讼费。上诉人一审时第一个诉讼请求，被上诉人当时认为自己不是适格的诉讼主体，只是外资企业，不受到《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称《公开条例》)的管辖。故此，不需要履行政府信息公开的义务，起诉被上诉人是诉讼主体的错位。被上诉人的此法律意见在《一审判决书》第7页中被否定，根据《政府信息公开条例》中第三十七条，认定被上诉人有信息公开的义务。显然，在此环节上上诉人是胜诉的。3.根据《公开条例》第二十六条“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供”。二级法院既然都认定被上诉人参照《公开条例》的规定具有履行信息公开的义务，就该按照《公开条例》第二十六条的规定履行职责。上诉人在一审中要求被上诉人采用“纸质”、“书面”的形式作出信息公开。被上诉人只是采用客服热线电话(注意:是客服热线电话而不是办公电话)告知的方式，而《一审判决书》却认定被上诉人电话告知是合法。明显是适用法律不当。由此可见，在一审过程中，上诉人所引用的法律观点是正确的，《一审判决书》也部份认定上诉人的诉讼理由。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第一条公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理;（二）认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的;综上，上诉人特此提起上诉。上诉请求:一、撤销《一审判决书》并重新作出判决；二、判决被上诉人限期书面回复上诉人所申请的信息公开内容；三、被上诉人承担一审二审诉讼费。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司答辩称:一、被答辩人要求答辩人限期书面回复被答辩人的上诉主张超越了其一审的诉讼请求，应予以驳回该项上诉。被答辩人在一审中的主张有三：一是确认答辩人不履行职责行政违法；二是责令答辩人向其公开所申请的政府行政信息内容；三是答辩人承担诉讼费。而被答辩人在上诉中，被答辩人将“责令答辩人向其公开所申请的政府行政内容”变更为“判决答辩人限期书面回复其所申请的信息公开内容”。相比起被答辩人一审的诉求，其二审请求对答辩人公开信息的方式作出限定，系对一审诉请的实质性变更，属于增加诉讼请求的情形，不应作为贵院行政诉讼二审阶段的审查范围，应予以驳回。二、答辩人并非适格的信息公开义务主体。从主体角度来看，答辩人认为在现行法律体系下，答辩人不是适格的信息公开主体。答辩人作为一个领取企业分支机构营业执照的商事主体，在现行的法律体系下根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第37条规定关于“公共企业事业单位在提供公共服务过程中制作获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院或部门制定”的规定，依据该条款答辩人作为政府信息公开的主体缺乏立法的连接点，即国务院有关主管部门制定了相关的公共企业事业单位政府信息公开的强制性规定后，答辩人才需要参照政府信息公开条例成为政府信息公开的主体。但是，现今并无相关的国家立法对此作出规定，说明目前答辩人尚不具备成为政府信息公开主体的法律资格。事实上在这种法律缺位的状态下，哪些信息依申请公开或者哪些信息应主动公开，该由企业法人成为政府信息公开的主体还是由企业法人的分支机构成为政府信息公开的主体，这些均是法律上的空白。而根据行政法的基本原理，行政权限和义务的设定均来自于法律的明确规定。由此可见，答辩人在现行法律体系下不应成为信息公开的主体，也就并非本案的适格被告主体。三、退一步来讲，即便答辩人属于适格的信息公开主体，答辩人通过答辩人专属的10086客服热线已向被答辩人履行信息公开义务。首先，被答辩人要求答辩人采用“纸质”的形式作出信息公开的义务的主张并无充分的证据予以佐证。被答辩人一审中提交的证据只能证明其向答辩人通过挂号信的方式邮寄信函，但并不能说明被答辩人邮寄的信函即是被答辩人主张的“政府信息公开申请表”。其次，由于政府信息公开的目的是依法保障公民、法人和其他组织的知情权，答辩人通过答辩人专属的10086客服热线就被答辩人申请公开的事项进行回复，已经实现保障被答辩人知情权的立法目的。且由于答辩人系参照《政府信息公开条例》执行的义务主体，从答辩人履行信息公开义务的便利性、实效性、经济性出发，答辩人通过10086客服热线回复并未违反法律规定，并已完全满足了被答辩人的需求。综上所述：答辩人并非信息公开的义务主体，即便认定答辩人具有公开信息的义务，答辩人已就被答辩人申请公开的事项作了恰当的回复，且还需重点考虑被答辩人的上诉请求已明显超越一审诉请的范围，因此恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，本院确认原审所查明的事实。另查，在2017年10月25日第一次庭审中，上诉人（原审原告）杨建平向本院递交落款单位为“惠州市华虹光电科技有限公司”的《推荐涵》一份及案外人廖剑豪“港澳居民来往内地通行证（证件号码XXXX）、香港居民身份证[XXXX]”复印件一份。《推荐涵》内容为：“我公司股东杨建平在贵院行政诉讼，案号：(2017)13行终191号，现推荐公司股东廖剑豪作为公民代理，代表杨建平代理人参与诉讼。特此推荐”。再查，在2017年10月25日第一次庭审中，上诉人（原审原告）杨建平以“法官剥夺了我方委托代理人的资格，我方是符合行政诉讼法第31条规定进行委托”为由，当庭申请本案合议庭、法官助理及书记员回避。对于上诉人（原审原告）杨建平的回避申请，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十七条的规定，于2017年10月26日作出《申请回避决定书》，驳回上诉人（原审原告）杨建平对本案合议庭、法官助理及书记员的回避申请。本院认为，本案的焦点问题在于被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司通过10086回复上诉人（原审原告）杨建平信息公开的请求是否适当。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条的规定：“行政机关依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求的形式提供的，可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”可见，被上诉人（原审被告）中国移动通信集团广东有限公司惠州分公司可以通过10086回复上诉人（原审原告）杨建平的相关请求，其形式适当。关于上诉人（原审原告）杨建平在庭审中主张的委托代理问题，因没有证据证明上诉人（原审原告）杨建平是惠州市华虹光电科技有限公司的员工，其委托手续不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条第二款第（三）项：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”的规定。本院对其《推荐涵》，不予认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人（原审原告）杨建平的上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人（原审原告）杨建平负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇一七年十二月二十二日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。”