中华人民共和国
广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂06刑终80号
原公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭元钦（绰号“阿牛哥”），男，1969年11月15日出生，籍贯广东省陆河县，汉族，小学文化程度，经商，户籍住址广东省陆河县，租住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月7日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
原审被告人武氏金英（绰号“阿英”），女，国籍不明，自称1967年6月29日出生于越南，京族，越文十年级文化程度，经商，住越南，经常居住地为广西东兴市东兴镇横沟路**号出租屋。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
原审被告人武春辉，男，国籍不明，自称1976年2月6日出生于越南，京族，越文九年级文化程度，无业，住越南。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕。现已取保候审。
广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控原审被告人武氏金英、武春辉、谭元钦犯非法经营罪一案，于2018年4月3日作出（2017）桂0681刑初147号刑事判决，被告人谭元钦不服，提出上诉。本院于2018年5月4日立案。依法组成合议庭，经讯问上诉人谭元钦，听取防城港市人民检察院的意见，书面审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年12月6日上午，被告人谭元钦将“中华”牌（硬盒）香烟2件共100条、“芙蓉王”牌（硬盒）香烟2件共100条运送至东兴市东兴镇农商街4巷11号仓库，将“芙蓉王”牌（硬盒）香烟5件共249条、“中华”牌（硬盒）香烟2件共100条运至东兴市东兴镇木栏街13巷59号仓库，后被民警查获。民警后从被告人谭元钦租用的位于东兴市东兴镇守安街48号一楼第二间房间查获“红塔山”牌（软盒）香烟2件共100条、“Panda”牌香烟13条。经核算，上述涉案香烟共价值人民币190105元。
2016年8月，被告人武氏金英租用中国广西东兴市东兴镇横沟路42号房作仓库存放香烟进行销售，并安排被告人武春辉帮其经营管理。同年12月8日，民警从被告人武氏金英存放香烟的东兴市东兴镇横沟路42号二楼查获“WIN”牌香烟39条、“AROMA”牌香烟29条、“Blackbat”牌香烟43条、“红双喜”牌（软盒）香烟15条、“Face”牌香烟169条、“CTminh”牌香烟44条、“BLACKOwl”牌香烟180条、“Dracala”牌香烟30条、“NamKinh”牌香烟31条、“CAT”牌香烟48条、“SAIGON”牌香烟135条、“RGD”牌香烟41条、“HEIDEVIL”牌香烟28条、“SEVENWOLVES”牌香烟632条、“BlackHawk”牌香烟74条、“BLACKPANTHER”牌香烟50条、“SAMSON”牌香烟44条、“PALACE”牌香烟40条、“中华龙”牌香烟103条、“Koala”牌香烟450条、“Seal”牌(Blue)香烟100条、“ESBE”牌香烟140条、“YOUNGStar”牌香烟348条、“云烟”牌（9.9）香烟266条、“中华”牌（软盒，专供出口）香烟8条、“玉溪”牌（软盒）香烟16条、“好日子”牌香烟10条、“阿某”牌香烟28条，从四楼查获“Koala”牌香烟50条、“ESBE”牌香烟100条、“Seal”牌(Blue)香烟400条。经核算，上述涉案的香烟共价值人民币410182元。
被告人武氏金英、武春辉、谭元钦至案发时未在防城港市辖区内获得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运许可证》。
原判认定上述事实，采纳了户籍材料、身份核查结果证明、涉外案（事）通报表，抓获经过，防城港市烟草专卖局证明，搜查笔录、扣押清单、情况说明，提取送检笔录，情况说明，证人林某、阮某、黄某的证言，被告人武氏金英、武春辉、谭元钦的供述，检验报告，价格鉴定意见，辨认笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人武氏金英、武春辉、谭元钦违反国家烟草专卖管理法规，未获许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人武氏金英、武春辉涉案金额为410182元、谭元钦涉案金额为190105元，其行为均构成非法经营罪。被告人武氏金英、武春辉、谭元钦已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因犯罪行为未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人武氏金英起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人武春辉受武氏金英的指使搬运香烟，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人武春辉有自首情节，被告人武氏金英归案后如实供述，是坦白。依法对被告人武氏金英、武春辉减轻处罚，对被告人谭元钦从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第四条之规定，判决：被告人武氏金英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人谭元钦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人武春辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。
被告人谭元钦上诉称认定事实不清，证据不足，东兴镇农商街4巷11号仓库、木栏街13巷59号仓库不是其本人的仓库，仓库内的货物也不是其本人的；其本人仅有“红塔山”牌香烟100条、越南烟10条，是从停车场检到拿回东兴镇守安街48号一楼第二间房间；其仅利用业余时间拉货，不应构成非法经营罪。
广西壮族自治区防城港市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定上诉人谭元钦、原审被告人武氏金英、武春辉犯非法经营罪的事实清楚，所采纳的证据均经一审庭审举证、质证，并经本院审查核实，可以作为定案的依据；二审期间，上诉人没有提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人谭元钦提出原判认定事实不清，证据不足的问题。经核实，上诉人谭元钦到案后供述案发当天驾驶电动三轮运输香烟至东兴镇农商街4巷11号仓库、木栏街13巷59号仓库的事实，其供述有同步录音录像，并有搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、抓获经过等证据予以证实。关于谭元钦上诉称东兴镇守安街48号一楼第二间房间的香烟是从其外面捡回来的，无证据支撑且有悖于常理。
关于谭元钦的行为是否构成犯罪的问题。根据谭元钦的供述，其运输香烟再收取费用或加价转给他人，结合从东兴镇农商街4巷11号仓库、木栏街13巷59号仓库以及从其出租房内查获的烟草数量等情况，不论谭元钦是为他人运输香烟，还是其本人收购、出卖香烟，均未获许可经营烟草专卖品，足以认定本人存在非法经营香烟行为。依照法律规定，非法经营罪不仅仅是买卖行为，还包括运输、储存、保管等多个环节，实施其中某一环节行为，达到情节严重即构成犯罪。根据查获的香烟数量，谭元钦非法经营行为已达到情节严重，其行为已构成非法经营罪。
本院认为，上诉人谭元钦及原审被告人武氏金英、武春辉违反国家烟草专卖管理法规，未获许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，上诉人谭元钦上诉称原判认定事实不清、证据不足以及其行为不构成犯罪的上诉意见不成立，本院不予采纳。原判根据上诉人谭元钦、原审被告人武氏金英、武春辉的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，量刑适当。广西壮族自治区防城港市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵日友
审判员 何文强
审判员 牙政远
二〇一八年六月四日
书记员 韦小琦