山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1180号上诉人（原审被告）：济宁金明置业有限公司，住所地汶上县，组织机构代码57168103-0.法定代表人：李会全，总经理。委托诉讼代理人：范思久，男，1962年9月26日出生，汉族，该公司员工，住东平县。委托诉讼代理人：冯娟，山东超然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东平县瑞兴建筑安装有限责任公司，住所地东平县。组织机构代码：78927681-2.法定代表人：于瑞点，总经理。委托诉讼代理人：苏艳，山东慧哲律师事务所律师。上诉人济宁金明置业有限公司因与被上诉人东平县瑞兴建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院(2016)鲁0923民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人范思久、冯娟，被上诉人的法定代表人于瑞点及其委托诉讼代理人苏艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人济宁金明置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和判决结果错误。被上诉人提供的合同范围外签证增加项目中的大部分签证系被上诉人自行制作，我方并不知情。故该鉴定结论并非客观、准确，不应采信，一审法院以该鉴定书作为定案依据，判决我方支付被上诉人工程款213023.78元与事实不符。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人东平县瑞兴建筑安装有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系上诉人拖欠工程款引发的建筑工程施工合同纠纷，一审法院查明了双方有约定的固定价格，对于变更及增加的工程量委托鉴定机构进行鉴定，符合法律规定，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人东平县瑞兴建筑安装有限责任公司向一审法院起诉的请求：1、要求被告立即支付工程款45万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告围绕诉讼请求依法提交证据，被告进行了质证，原告提交如下证据，1、2013年9月6日原、被告签订的建筑工程清包合同书一份，证明原、被告签订了合同；2、提交31万元收款的收据复印件；3、提交合同外工程量签单的证据九张，因图纸变更增加的工程量的签单，证明了工程量的数额及单价，赵言国是监理，徐延明、姜广善是被告公司工作人员；4、提交2013年9月6日原、被告签订的建筑工程清包合同书一份，证明原、被告签订了合同，诉讼是因为被告未按合同履行而形成。被告质证认为，该合同与我方的合同有明显不符，第三条承包方式不同，手写的部分与我方合同不符，我方合同手写部分只有图纸之内，其他没有。合同第四条第三项承包范围，“屋面找平层”我方合同没有这几个字，对其他无异议。原告对被告质证意见作出解释，意见为被告提出的几点是原告怕开庭时记不起来做的标记，没有影响合同的主体内容，对添加的部分不主张任何权利。对于原告提交上述证据，因被告对其本身无异议，结合双方意见，本庭对上述证据予以认定。5、提交合同外工程量签单的证据九张，因图纸变更增加的工程量的签单，证明了工程量的数额及单价，赵言国是监理，徐延明、姜广善是被告公司工作人员。被告质证认为1、签单上只有两张有监理签字，其他没有监理签字，2、每一张签单上填的数量与原内容存在明显不符，对该宗签单不予认可。对工程量数额认可，但对工程量上书写的单价不认可，单价与书写数量的笔迹明显不是同一笔迹。我方有签单的是，原告的第一份、第六份、第七份、第八份、第九份。我们申请让当时的我公司经办人、监理来辨认签单。对于原告提交上述证据，涉及施工工程量及价款，因原告提出工程造价鉴定，增加的工程量应以鉴定结论为依据。被告为支持答辩主张，提交如下证据，原告进行了质证，1、提交张海员、司洋平出具的证明，证明涉案工程后续施工的工程项目是该两人干的，总计15万多元。原告质证认为，对证据来源不明，不能证实原告的主张，同时，原告起诉的是我们已经干的工程，未支付的工程款、没干的项目我们也没有主张。依据相关法律规定，证人应到庭作证接受当事人询问，由于证人未到庭，被告提交的证明不能确定其真实性，本院不予采信。综合上述证据，双方当事人陈述及及对证据的质证意见，本院认定事实如下，2013年9月6日原告（乙方）与被告（甲方）签订了东平县城滨河街清河香谢里六号楼与七号楼建筑工程清包合同书。合同书主要内容：承包方式（劳务清包），承包范围（土建、砌体、内装等），工程价格（280元/每平方）等。承包合同签订后，原告按照被告提供的图纸进行施工，增加的工程量进行工程量签单，施工过程中被告分批给了原告工程款36万元。2014年3月28日主体工程需验收，工程停止施工，待验收后再行施工。因双方发生争议后期工程有被告自行安排他人施工。对于原告施工的工程造价，原、被告产生争议，本院委托山东信正工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为：东平滨河街清河香谢里6#、7#楼造价；1、建筑清包合同价款554254.40元（1979.48×280）；2、合同约定内未施工项目造价31022.49元；3、合同范围外签证增加项目造价76064元，合计599295.91元。同时对原告6#7#号楼屋面挂瓦及7#楼内外砌筑未施工部分进行调减，调减后鉴定结果573023.78元。原告支付鉴定费15000元。一审法院认为：原、被告之间签订的6#7#楼清包合同是承包人付出劳务，发包人按约定支付价款的合同；原告在建设工程付出劳务后，发包人应当按照约定支付价款。原、被告签订的建设工程清包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人应严格按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告施工的工程造价经山东信正工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定为573023.78元。该鉴定系双方选定，本院按程序委托，依照双方约定的固定价格计算，鉴定结论客观、准确，本院予以采信。依据该鉴定，扣除被告给付的工程款360000元，剩余工程款为213023.78元，被告应按照约定履行给付义务；原告支付的鉴定费15000元，由原、被告双方各负担7500元较为合理；原告同时主张为被告提供了塔吊使用费16900元、搅拌机使用费1950元、钢筋焊接费5128元、保温费用2282元、加油费1000元、用水补助4000元、底板防水14491.65元、误工费8100元，合计53851.65元，未提供证据，对原告上述请求，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。被告辩称原告只完成了香榭里6#--7#的框架结构，剩余二次结构、装修工程，都由答辩人另找施工队伍完成，已替原告垫付人工工资365590元的理由，无证据证实，且与鉴定结论不符，本院不予采信；其同时辩称原告施工中产生质量问题、浪费材料造成被告经济损失无证据证实，不应采信，被告可待证据充分后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，判决：一、被告济宁金明置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告东平县瑞星建筑安装有限责任公司工程款213023.78元；二、被告济宁金明置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告东平县瑞星建筑安装有限责任公司鉴定费7500元；三、驳回原告东平县瑞星建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，由原告东平县瑞星建筑安装有限责任公司负担1025元、被告济宁金明置业有限公司承担3000元。本院二审期间，双方当事人没有的提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人是否拖欠被上诉人工程款；二是一审判决依据的鉴定结论是否程序合法，是否作为本案的定案依据。上诉人与被上诉人之间签订的6＃7＃楼清包合同是承包人付出劳务，发包人按约定支付价款的合同，被上诉人在该建设工程中付出劳动，发包人应当按照约定支付价款。上诉人与被上诉人签订的建设工程清包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应严格按照合同约定履行自已的义务。本案中，被上诉人施工的工程造价经山东信正工程项目管理有限责任公司进行工程造价鉴定，鉴定结论为573023.78元。该鉴定机构系双方选定，严格按照程序委托，依照双方约定的固定价格计算，其鉴定结论客观、准确。依法予以认定。依据该鉴定结论，扣除上诉人已支付的工程款360000元，尚剩余工程款为213023.78元，上诉人应按照约定履行给付义务，被上诉人支付的鉴定费15000元，由上诉人、被上诉人双方各自负担7500元为宜。原审判决对此认定，并无不当，本院予以支持。上诉人称一审法院以该鉴定书作为定案依据，判决我方支付被上诉人工程款213023.78元与事实不符的主张，未提供证据证实，其主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人济宁金明置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 张 岩审判员 刘增凯二〇一七年七月六日书记员 张焕新