广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终1号
原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫纯轩，男，1962年12月22日出生于广东省阳江市，汉族，户籍所在地为广东省阳江市江城区，住广东省阳江市江城区，大学专科文化，阳东新星运工业有限公司法定代表人，阳江市江城区政协第四届委员会委员。因涉嫌盗窃于2015年4月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人莫纯伟，广东以泰律师事务所律师。
辩护人谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
广东省阳江市阳东区人民法院审理阳东区人民检察院指控原审被告人莫纯轩犯盗窃罪一案，于2015年11月18日作出（2015）阳东法刑初字第327号刑事判决。原审被告人莫纯轩对判决不服，提出上诉。本院于2016年1月4日立案，依法组成合议庭，并于2016年3月21日公开开庭进行了审理，阳江市人民检察院指派检察员项立雄出庭履行职务，上诉人莫纯轩及其辩护人莫纯伟、谭燕科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2013年9月，被告人莫纯轩开始将两块磁铁放置在其经营的阳某新星运工业有限公司专用变压器电箱背后盗窃电能。2015年4月17日13时许，阳江阳某供电局通过计量自动化系统后台数据监控发现阳某新星运工业有限公司有盗窃电能的嫌疑，遂报警。同日，侦查人员配合阳江阳某供电局对涉嫌盗窃电能的阳某新星运工业有限公司的专用变压器电箱进行检查，发现该公司的专用变压器电箱背后加装有磁铁，民警遂口头传唤莫纯轩到公安局接受调查。经鉴定，2013年9月13日至2015年4月17日期间，阳某新星运工业有限公司应追补电量为1554170度电（千瓦时），价值为914782.7元。
以上事实，有书证、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言和被告人的供述与辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人莫纯轩无视国家法律，盗窃他人财物，价值914782.7元，数额特别巨大，被告人的行为已构成盗窃罪。在阳某供电局怀疑阳某新星运工业有限公司盗窃电能向公安机关报警，并和民警到现场检查时，莫纯轩到场经初步询问即交代其加装磁铁盗窃电能的事实，随后到公安机关接受调查，其行为应视为自动投案，在接受调查时如实交代盗窃电能的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：（一）被告人莫纯轩犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零八个月，并处罚金50000元。（二）查扣的作案工具磁铁两块、不锈钢后盖予以没收。
上诉人莫纯轩提出：其虽有盗窃行为，但一审对其盗窃电能的度数认定有误，对现场勘验结果有意见，且检查估算的数据是供电方提供的，对方不按供用电合同的约定，擅自以监控管理系统所得信息代替定期抄表的数据，这样以后台数据为依据估算被盗电能度数对其不公平。其有自首情节，一审对其量刑过重，且适用法律错误，请求二审适用电力专业相关法律对其量刑改判。
辩护人莫纯伟提出：1、计量自动化系统本身就是用电计量装置，但没有经过法定计量检定机构依法认可，故该系统记录的数据不能作为鉴定的依据，本案中根据该数据作出估算追补电量的鉴定意见没有证明力。2、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第（三）项和第三十一条第一款规定，何某、戴某已担任过编号为DBN201550006的电能计量检查报告的鉴定人，该两人就应该回避，不能再担任本案编号为DBN201550007的电能计量检查报告的鉴定人。该两人违反回避的规定，且所作的该电能计量检查报告本身也存在疑点，结论令人难以信服，不得作为定案的根据。3、苏某先是供电局用电检查的见证人，后又作为本案的侦查人员，其违反回避的规定，且现场勘验时也由其一个人进行笔录、制图和照相工作，办案程序违法。4、在电能计量检查报告不得作为定案根据的情况下，本案盗窃数额应认定为1646.04元，有170367.12元属于犯罪未遂。5、莫纯轩有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
辩护人谭燕科提出：1、一审判决适用法律错误。应按《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（三）项规定，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。一审法院按电能计量检查报告来认定被盗电量数额不符合上述司法解释的规定。2、电能计量检查报告的出具单位和鉴定人无法定资质，且检查结果不符合事实，该报告不能作为认定案件事实的依据。3、本案盗窃数额应认定为181233元。4、莫纯轩有自首情节，且是政协委员，请求对其适用缓刑。在二审法庭审理过程中，该辩护人提交了阳某新星运工业有限公司于2013年8月至2015年6月期间缴纳电费的发票复印件作为证据。
阳江市人民检察院的出庭意见如下：一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人莫纯轩以在电表背后放置磁铁的方法盗窃电能的事实有在卷证据予以证实，证据均合法有效，并能相互印证，形成完整的证据链。一审对其量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。在二审法庭审理过程中，检察机关提交了公安机关出具的办案说明作为证据。证实经核对，供电局提供给公安机关的涉案电流、功率、表码数据与计量自动化系统记录的数据一致。
经二审审理查明：2013年9月中旬，上诉人莫纯轩开始将两块磁铁放置在其经营的阳某新星运工业有限公司专用变压器电箱背后，利用磁铁干扰电能表的正常运作，使电能表的A相计量电流数据减少的方式来盗窃电能。后莫纯轩又用不锈钢板按电箱的尺寸自制跟电箱背面一样大小的后盖，并将该两块磁铁固定在后盖里，放置在其公司的专用变压器电箱背，继续盗窃阳江阳某供电局电能。2015年4月17日13时许，阳江阳某供电局通过计量自动化系统后台数据监控发现阳某新星运工业有限公司有盗窃电能的嫌疑，遂报警。同日，在上诉人莫纯轩在场的情况下，阳江市公安局阳某分局民警配合阳江阳某供电局对涉嫌盗窃电能的阳某新星运工业有限公司的专用变压器电箱进行检查，发现该公司的专用变压器电箱背后加装有磁铁，民警遂口头传唤莫纯轩到公安局接受调查。经华南国家计量测试中心广东省计量科学研究院对涉案的电能表进行检查分析、鉴定，2013年9月13日至2015年4月17日期间，阳某新星运工业有限公司应追补电量为1554170度电（千瓦时）。经阳江市阳某区发展和改革局价格认证中心鉴定，1554170度电的价值为914782.7元。
上述事实，有控辩双方提交以及本院依职权提取的经一、二审举证、质证的下列证据在卷证实：
（一）书证
1、到案经过：证实上诉人莫纯轩归案的情况。
2、身份材料：证实莫纯轩的户籍身份情况，其系阳江市江城区第四届政协委员。
3、企业机读档案登记资料：证实（1）阳江市星运工业有限公司于2005年2月5日成立，法定代表人是莫纯轩。（2）阳某新星运工业有限公司于2013年1月18日成立，法定代表人是莫纯轩。
4、供用电合同、电费明细表：证实（1）广东电网公司阳江阳某供电局与阳某新星运工业有限公司于2013年6月5日签订供用电合同（高压），约定供电方可以采取以下任何一种方式抄录电量：供电方抄录人员现场抄录；通过供电方的电能量遥测系统或低压集抄系统抄录。（2）阳某新星运工业有限公司2013年7月至2015年4月用电数量及应收电费情况。
5、用电检查工作单、现场取证记录表：证实（1）广东电网公司阳江阳某供电局对阳某新星运工业有限公司专用变压器进行现场检查取证，检查到计量表箱后面安装了强磁铁，导致使用电计量装置不准，属于窃电行为。（2）莫纯轩在客户用电检查工作单、用电检查现场取证记录表上签名确认。
6、现场图：证实（1）阳某新星运工业有限公司及专用变压器的具体位置。（2）供电局工作人员对阳某新星运工业有限公司盗窃电能表进行封表、封箱。（3）莫纯轩在阳某新星运工业有限公司专用变压器电箱后面加装盗窃电能装置。（4）莫纯轩现场签名确认供电局对阳某新星运工业有限公司专用变压器电箱电能表检查的结论。
7、指认照片：证实莫纯轩对其盗窃用电的阳某新星运工业有限公司专用变压器、电箱、用来盗窃用电的不锈钢后盖及磁铁进行指认。
8、扣押决定书及清单：证实（1）阳江市公安局阳某分局于2015年4月17日扣押莫纯轩人民币543元、银行卡2张、手机1台，上述物品已于2015年4月21日发还。（2）于2015年4月17日扣押莫纯轩不锈钢盖1块、磁铁2块、录像机1台、电能表1个。
9、出货单：证实2013年8月至2015年4月期间阳某新星运工业有限公司的出货量情况。
10、广东省计量科学研究院出具的更正说明：证实该院作出的编号为DBN201550007电能计量检查报告第1页样品编号（1514574）打印有误，正确的样品编号应为1514575；编号为DBN201550014电能计量检查报告第1页和第4页样品编号（1514574）打印有误，正确的样品编号应为1514575。
11、阳江市公安局阳某分局刑二中队出具的办案说明：证实（1）经核对，供电局提供给公安机关的涉案电流、功率、表码数据与计量自动化系统记录的数据一致。（2）2015年4月17日，阳江阳某供电局工作人员刘某报案称阳某新星运工业有限公司盗窃电能。侦查人员张某、苏某和黄某斌三人出警到阳某新星运工业有限公司勘验现场，但勘验笔录上只有苏某一人签名，张某和黄某斌遗漏签名，后两人于本案二审阶段在勘验笔录上补签名。
（二）现场勘验笔录及现场平面示意图：证实案发现场情况，阳某新星运工业有限公司专用变压器电箱背被人为加装了有两块磁铁的不锈钢后盖。
（三）鉴定意见
1、电能计量检查报告：证实（1）阳江市公安局阳某分局委托华南国家计量测试中心广东省计量科学研究院对阳某新星运工业有限公司的电能计量进行检查鉴定，阳某新星运工业有限公司应追补的电量是1554170KWH，其中峰时段电量为348755.7KWH，平时段电量为549399.1KWH，谷时段电量为656015.2KWH。（2）作出上述报告的单位和鉴定人具有法定计量检定资质。
2、价格鉴定结论书：证实阳江市公安局阳某分局委托阳江市阳某区发展和改革局价格认证中心对被盗窃的1554170千瓦时电能进行价格鉴定，被盗窃的电能价格为914782.7元。
（四）证人证言
1、证人刘某的证言：我是阳某供电局营业部主任。2015年4月17日中午13时许，我通过阳江供电局计量自动化系统后台数据监控，发现在阳江市阳东区北惯镇那霍工业区的阳东新星运工业有限公司（用户编号1700189016）有盗窃电能的嫌疑。后对该公司用电变压器的计量表箱现场进行检查，确认该公司通过加装干扰装置使得电表A相计量电流异常，造成电表的计量电量比实际用电量少。经对后台数据分析，发现阳某新星运工业有限公司从2013年9月13日21时许，已经开始有盗窃电能的行为，直至今天。初步估计被盗窃的电能共有1814917度（千瓦时），被盗电能总价共914546元。其中有功峰时段被盗窃327270度电能，每度电能的价格是0.9598元，被盗电能总价314113元；有功平时段被盗窃576603度电能，每度电能的价格是0.5817元，被盗电能总价335410元；有功谷时段被盗窃911044度电能，每度电能的价格是0.2909元，被盗电能总价265023元。
阳某新星运工业有限公司的用电变压器计量表箱加装了两块巴掌大的椭圆形的磁铁。正常情况下，计量表箱内是不会有这两块磁铁的，我估计这两块磁铁是用来干扰盗窃电能的。
2、证人周某的证言：我在阳某新星运工业有限公司任出纳。该公司每月电费不固定，用电多的时候每月约22万元，春节前后用电减少到几万元。阳某新星运工业有限公司主要是融钢的两台中频炉及生产车间的空调房用电，空调房是二十四小时开的，两台中频炉一般都是晚上8时至第二天8时开炉，遇赶货时，这两台中频炉不论时候都开。我提供的产量表并不代表该月的产量，只是代表该月的交货量。不是该月电费越多，表格上的数值就越大。生产的产品可能是下月或以后才交货给客户，只有在交货给客户的产量在当月的数据上才显示。
3、证人莫某的证言：阳某新星运工业有限公司的老板是莫纯轩，我是莫纯轩的亲哥哥。我现在是阳某新星运工业有限公司厂长，负责后勤工作、日常生活、产品质量把关和协调管理人员。我们是从2013年6月10日至15日这段时间开始从麻演的旧厂陆续搬到北惯镇打石山工业园的。2013年8月份开始调试设备，2013年9月开始正式生产。
4、证人熊某的证言：我在威胜集团计量自动化系统项目任项目经理。计量自动化系统应用在电能计量。电能表前有一个采集终端，在终端内安装的SIM卡通过GPRS信号发送采集到的计量装置的瞬时数据至计量自动化系统，然后系统对接收到的数据进行收集、分析、应用、监控。采集终端发送回的原始数据包括表码（有功总表码、无功总表码）、电压、电流、功率、功率因素等计量数据，区分峰时段、平时段和谷时段，所发送的数据都是唯一并一一对应的。整个过程都是自动收集的，不可能人工修改。这就是所称的自动抄表。
5、证人戴某的证言：我是广东省计量科学研究院的工程师。经现场检测，阳某新星运工业有限公司的这个电表是正常的，但加装了磁铁后，导致不正常。我们作出电能计量检查报告所用到的数据是电表上显示的数据。
（五）上诉人莫纯轩的供述与辩解：2013年9月的一天，我在阳江市江城区金山加油站遇到一个外省年轻人，他说可以通过磁铁放置在电箱背后来省电。我知道磁铁的吸引力可以改变电子元件的运行，就抱住试试的心态跟这名外省男子以500元的价格购买了两块磁铁，并将磁铁放置在新星运工业有限公司专用变压器电箱背后。没想到第二个月的电费真的少了1万多元，后我就利用这两块磁铁断断续续放置在公司专用变压器电箱盗窃用电至今。2014年春节期间，我用不锈钢板焊接了一个跟电箱差不多大小的后盖，在电箱后盖里面我又焊接了两个可以放置磁铁的铁框，将磁铁放置在焊接的不锈钢后盖里，后将放有磁铁的不锈钢后盖放置在公司专用变压器电箱后面盗窃用电。
这是盗窃用电行为，是犯法的。我不敢对外面的人说这件事，都是我自己一个人去放置。
正常工作情况下，平均每月电费是16万元左右，用电量是22万至24万度电。平均每月少13000元左右，等于盗窃用电18500度左右。
上诉人莫纯轩的辩护人向一审法庭提交了编号为DBN201550006的电能计量检查报告一份及《电能计量装置技术管理规程》一本，证实电能计量检查报告的检查依据之一是该规程。
针对上诉人莫纯轩及其辩护人所提意见，结合在案证据和查明的事实，现评判如下：
对于供电部门以监控管理系统所得信息代替定期抄表数据的做法是否妥当，经查：供电部门与阳某新星运工业有限公司签订的供用电合同明确约定，供电方可以采取以下任何一种方式抄录电量：供电方抄录人员现场抄录；通过供电方的电能量遥测系统或低压集抄系统抄录。据此，供电部门以监控管理系统所得信息代替现场抄表记录电量的做法并无不妥。上诉人莫纯轩称供电方不按供用电合同的约定，仅以后台数据为依据估算被盗电能度数对其不公平的意见，不能成立。
对于计量自动化系统记录的数据能否作为鉴定的依据，经查：计量自动化系统工作的原理在于将采集终端与包括电能表在内的用电计量装置相连接，通过终端内SIM卡发送的GPRS信号来收集用电计量装置的瞬时数据。该系统本质上是对用电计量装置所产生的原始数据进行读取与复制，所记录的数据可作为鉴定的依据，但其并不等同于用电计量装置本身。辩护人莫纯伟所提计量自动化系统本身就是用电计量装置，但没有经过法定计量检定机构依法认可，故该系统记录的数据不能作为鉴定的依据，本案中根据该数据作出估算追补电量的鉴定意见没有证明力的辩护意见，不能成立。
对于电能计量检查报告的鉴定人是否应回避，经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第一款第（三）项规定，审判人员、检察人员、侦查人员担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。另，上述法律第三十一条第一款规定，本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。本案中，经广东省阳江市公安局阳某区分局委托，何某和戴某是编号为DBN201550007的电能计量检查报告的鉴定人。经核查，该两人也是阳江供电局诉莫纯轩所在的星运工业有限公司民事纠纷案中编号为DBN201550006的电能计量检查报告的鉴定人。但后一案件属民事案件，在案件性质、诉讼程序、参与诉讼当事人、实体处理等方面与本起刑事案件均有实质的区别。两者是完全迥异的案件。据此，对何某和戴某并不适用上述法律有关回避的规定，该两人在本案中没有回避的必要。辩护人莫纯伟称电能计量检查报告的鉴定人违反了回避规定的辩护意见，不能成立。
对于电能计量检查报告可否作为定案的依据，经查：作出电能计量检查报告的华南国家计量测试中心广东省计量科学研究院是国家授权的法定计量检定机构，核验人和检查人均具有从事计量检定、校准和检测工作的合法资质，且检材来源于侦查所查扣及供电局计量自动化系统的后台数据，虽报告在“样品编号”一栏中出现笔误，但该瑕疵已在由鉴定人签名确认并加盖法定计量检定机构印章的更正说明中予以补正，且该证据业经二审法庭出示质证，鉴定意见的形式要件完备，程序合法，鉴定过程和方法符合规范要求，检查结果明确，可作为定案的依据。莫纯轩盗窃的电能应根据该检查结果认定为1554170度。上诉人莫纯轩称一审认定盗窃电能度数有误的意见，辩护人莫纯伟称该电能计量检查报告本身存疑，结论令人难以信服，不得作为定案根据，本案盗窃数额应认定为1646.04元，有170367.12元属于犯罪未遂的意见，以及辩护人谭燕科称电能计量检查报告的出具单位和鉴定人无法定资质，且检查结果不符合事实，该报告不能作为认定案件事实的依据，本案盗窃数额应认定为181233元的意见均理据不足，不予采纳。
对于一审采用电能计量检查报告作为定案依据是否违反法律规定，经查：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（三）项规定：盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量能够查实的，按照查实的数量计算盗窃数额；盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。本案中，上诉人莫纯轩盗窃电力的数量业经电能计量检查报告鉴定为1554170度，属于上述法条规定的盗窃数量能够查实的情形，一审采用电能计量检查报告作为定案依据，按照该查实的数量计算盗窃数额并无不当。辩护人谭燕科称一审法院适用法律错误，按电能计量检查报告来认定被盗电量数额不符合上述司法解释规定的意见理据不足，不予采纳。
对于本案的侦查人员苏某是否应回避，经查：2015年4月17日，供电部门通过计量自动化系统后台数据监控发现阳某新星运工业有限公司有盗窃电能的嫌疑，即报警处理。同日，包括苏某在内的侦查人员配合供电部门在莫纯轩在场的情况下对其公司的专用变压器电箱进行检查。苏某作为供电局用电检查的见证人是其行使侦查职权的表现，与其开展后继侦查工作并无冲突，无需回避。辩护人莫纯伟称苏某先是供电局用电检查的见证人，后又作为本案的侦查人员，其违反回避规定的意见理据不足，不予采纳。
对于现场勘验笔录是否可作为定案的依据，经查：案发后，侦查人员张某、苏某和黄某斌三人出警到阳某新星运工业有限公司勘验现场，但勘验笔录上显示只有苏某一人签名，张某和黄某斌遗漏签名，后两人于本案二审阶段在勘验笔录上补签名。阳江市公安局阳某分局刑二中队已出具书面办案说明对此情况予以解释，该证据业经二审庭审出示质证。现场勘验时由苏某一人进行笔录、制图和照相工作并无不当，其和另两名侦查人员只是分工不同，工作内容有别。且，该现场勘验笔录的制作经补正后符合法律规定，记录了提起勘验的事由、时间、地点、在场人员、现场方位、周围环境、勘验过程等情况，文字记录亦与绘图、照片相符，理应可作为定案的依据。上诉人莫纯轩还于同日在与现场勘验笔录内容一致的指认照片上签名确认其利用在专用变压器电箱背后放置磁铁的方式盗取电能的事实。综上，上诉人莫纯轩称对现场勘验笔录有异议的意见，以及辩护人莫纯伟称侦查人员制作现场勘验笔录时由一人进行笔录、制图和照相工作属程序违法的意见均理据不足，不予采纳。
对于一审适用法律问题，经查：上诉人莫纯轩盗窃供电部门价值共914782.7元的电力，数额特别巨大，其行为已触犯了刑法中盗窃罪的罪名，构成犯罪，依法应予惩处。一审法院适用刑法的条款对其定罪量刑正确。上诉人莫纯轩称一审适用法律错误，应以电力专业相关法律对其量刑的意见，不能成立。
对于本案的量刑情节，经查：1、一审已认定莫纯轩有自首情节，并在量刑时予以了考虑，对其判处了适当的刑罚，并无不妥。现上诉人莫纯轩、辩护人莫纯伟和谭燕科以自首情节为由请求二审再次对莫纯轩从轻或减轻处罚的意见理据不足，不予采纳。2、身为政协委员，更应率先垂范遵纪守法，而不应借此身份作为犯罪后从轻或减轻处罚的理由。莫纯轩的犯罪事实和情节不符合缓刑适用的条件，对其不宜适用缓刑。辩护人谭燕科称莫纯轩是政协委员，并请求对其适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人莫纯轩无视国家法律，以非法占有为目的，利用在专用变压器电箱后面放置磁铁来干扰电表的电子元件正常运作的方式盗窃电能共1554170度，总价值为914782.7元，数额特别巨大，其行为已构成了盗窃罪，依法应予惩处。在阳某供电局工作人员怀疑阳某新星运工业有限公司盗窃电能向公安机关报警，并和民警到现场检查时，上诉人莫纯轩经初步询问即交代其加装磁铁盗窃电能的事实，随后到公安机关接受调查，其行为应视为自动投案，并能如实交代其盗窃电能的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。阳江市人民检察院的出庭意见有理，予以采纳。上诉人莫纯轩及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。除磁铁的来源仅为上诉人莫纯轩自己供述，本院不予采信外，原审判决认定其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
代理审判员 何 川
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 符丽云
敖卓勋