呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终3284号
上诉人（原审被告）：温利利，保险公司职工，住内蒙古自治区土默特左旗。
委托诉讼代理人：裴志刚，内蒙古英南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史虎东，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。
上诉人温利利因与被上诉人史虎东合伙协议纠纷一案，不服呼和浩特市土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第01453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温利利及其委托诉讼代理人裴志刚，被上诉人史虎东及其委托诉讼代理人杜海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温利利上诉请求：1、撤销（2015）土左民初字第01453号民事判决的第一项；2、驳回史虎东要求确认呼和浩特市回民区赛罕路凯恩小区1号楼1015号、1024号商业房为合伙前期共同财产的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院确认本案诉争的呼和浩特市××区号、1024号商业房仍属于温利利、史虎东合伙期间的共同财产，属于认定事实错误。本案的基本事实是2002年8月30日温利利与史虎东签订合伙协议书，共同承揽了呼和浩特市回民区刀刀板新村的别墅项目工程。当时合伙协议约定的是双方共同筹集资金。协议签订后，在合伙施工并催要工程款的过程中，项目部内部的发包方杜召兵于2002年12月份就以本案涉案商业房抵顶了265000元的工程款。当时承揽的工程还远远没有完工，在还需要继续出资施工的情况下，史虎东不愿意留下涉案商业房，故当时口头商定这套抵账商业房留归温利利所有。在此前提下，2002年12月20日温利利在项目负责人杜召兵的协助下同内蒙古凯恩房地产开发公司签订了涉案商业房的《商品房买卖合同》，并于2005年办理了以温利利为所有人的产权证书。涉案抵账商商业房的性质已经由合伙财产转变为温利利的个人财产。一审法院没有根据相应的证据，也没有考虑合伙财产在清算前可以内部分割的事实，认定本案涉案商业房到现在还是合伙期间取得的共同财产是错误的；二、温利利与史虎东就合伙期间账目已经进行清算，并根据清算结果达成调解协议。一审法院认为没有对合伙账目进行清算的认定存在错误。根据合伙协议的约定，温利利与史虎东承揽的工程完结后以账目为准。在2003年冬季停工后，合伙双方根据商定的记账规则，就合伙期间的账目已固定（包括合伙人各自投入、承揽工程的花费等），只是由于发包方的工程款未结清而无法内部进行清算分配。直到2013年11月份，在政府部门主导下，作为承揽刀刀板别墅工程项目的呼和浩特市昌盛房地产开发有限公司直属项目部的三方杜召兵、温利利、史虎东通过数次协商，最终达成内部的清算调解协议。该协议约定了剩余工程款的数额问题、分配问题、工地遗留事项的处理问题、各自债务的承担问题等等事项。这个调解协议的实质就是包括温利利、史虎东在内的一个清算协议。所以一审法院认定本案双方对合伙期间账目未清算的事实也存在错误。基于以上事实，史虎东在2013年清算并拿到公平合理的合伙收益后，听闻已分割给温利利的商业房面临得到巨额拆迁款的情况下，违背基本事实和诚信原则提起了诉讼，请二审法院撤销一审判决的第一项，改判驳回史虎东全部诉讼请求。
史虎东辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持;二、温利利的上诉理由不能成立，合伙期间分割财产的上诉理由不能成立，没有进行清算；调解协议是发包方和承包方之间达成的调解协议，不是温利利与史虎东之间达成的调解协议，不能构成清算。
史虎东向一审法院起诉请求：1、请求确认位于呼和浩特市××区（10号）1015号、1024号门脸房为温利利、史虎东合伙期间取得的共同财产，并依法分割该共同财产及其收益；2、本案的诉讼费用由温利利承担。
一审法院认定事实：2002年8月30日史虎东与温利利签订合伙协议,约定两人共筹资金,共担风险,共享利润。在二人共同承揽刀刀板新村的别墅项目结束后，双方并未就合伙账目进行清算。据审计报告记载温利利投资354976.31元，史虎东投资161831.8元；没有形成记账凭证的费用：史虎东支付393711.8元，温利利支付337587.23元。双方当事人均认可在刀刀板新村别墅项目结束后，发包方共给付温利利、史虎东工程款合计950000元，其中史虎东共领取现金381000元，温利利共领取现金304000元。发包方杜召兵、李清、谢宝协议将位于呼和浩特市××区、1024号商业房（呼房权证回民区字第20101259**号、呼房权证回民区字第20101259**号）用于抵顶史虎东与温利利的施工费，但是该房产目前登记在温利利名下。
一审法院认为,史虎东与温利利于2002年共同承揽刀刀板新村的别墅项目,两人各自出资,合伙经营,共同劳动,根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，史虎东与温利利之间已经形成个人合伙关系。经一审法院查明，温利利、史虎东承揽的刀刀板新村别墅项目结束后，发包方共给付温利利、史虎东工程款合计950000元，其中史虎东共领取现金381000元，温利利共领取现金304000元，此项内容温利利、史虎东双方均已认可。另有位于呼和浩特市××区、1024号商业房，目前登记在温利利名下，是由发包方杜召兵等人抵顶给温利利和史虎东，作为抵顶的施工费用。杜召兵、李清和谢宝签订的协议可以证明该商业房是用于顶账用途。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。因此，该房屋的所有权应当是史虎东与温利利共有，史虎东请求确认位于呼和浩特市××区、1024号商业房为合伙期间取得的共同财产的诉讼请求应当得到支持。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十五条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据一审法院审理查明，史虎东、温利利在承揽的刀刀板新村的别墅项目结束后双方当事人并未对合伙账目进行清算。之后在本案审理过程中，温利利申请进行审计，一审法院委托呼市中建天诚会计师事务所，对温利利、史虎东提交的账目及凭证进行了审计。据审计报告记载，双方当事人记入账目的股本：温利利投资354976.31元，史虎东投资161831.8元；没有形成记账凭证的费用：史虎东支付393711.8元，温利利支付337587.23元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就目前证据来看，首先合伙账目并未经过清算，其次经审计报告表明，温利利、史虎东在合伙期间未形成规范账目，有大量账外凭证存在，证据不足，不能准确认定双方当事人在合伙期间各自的资金投入，因此关于史虎东要求分割位于呼和浩特市××区、1024号商业房的诉讼请求，不能支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、确认呼和浩特市回民区赛罕路凯恩小区1号楼1015、1024号商业房（呼房权证回民区字第20101259**号、呼房权证回民区字第20101259**号）为温利利、史虎东合伙期间的共同财产；二、驳回原告史虎东要求分割呼和浩特市回民区赛罕路凯恩小区1号楼1015、1024号商业房（呼房权证回民区字第20101259**号、呼房权证回民区字第20101259**号）的诉讼请求。案件受理费50元由原告史虎东负担。
经二审审理查明，2002年8月30日温利利、史虎东签订《刀刀板别墅小区昌盛房地产开发公司直属项目部第八施工队工程合伙协议书》，约定双方共筹资金，合伙承揽刀刀板别墅小区工程。在合伙施工期间，工程发包方以坐落于呼和浩特市××区、1024号房屋抵顶了温利利、史虎东265000的施工费。2002年12月20日温利利与内蒙古凯恩房地产开发有限责任公司就上述房屋签订了《商品房买卖合同》，2006年10月10日温利利就该房屋办理了产权登记，温利利为房屋的所有权人。刀刀板别墅小区工程于2003年年底停工，停工时工程未完工。2013年11月1日杜召兵（工程发包人）、温利利、史虎东达成了《调解协议》，内容为”甲（杜召兵）、乙（温利利）、丙（史虎东）三方于2013年11月1日在攸攸板镇政府404室经友好协商，就三方承建刀刀板村民住宅烂尾工程清场补偿款拆分事宜，达成如下一致意见。一、甲、乙、丙三方完全同意甲方再支付补偿款共计人民币肆拾贰万元整给乙、丙两方（其中，给乙方人民币壹拾贰万元，给丙方叁拾万元）作为乙、丙两方承建刀刀板村民住宅工程的最终结算款项。自乙、丙两方领到各自的补偿款后，原刀刀板烂尾工程三方之间的债权债务问题彻底消灭；二、由于三方还有基于此工程的其他遗留债务问题，为此达成如下意见：1、外欠的模具租赁费伍万元整，分别由杜召兵承担贰万元，温利利承担贰万元，史虎东承担壹万元进行清理。2、其它由个人名义形成的债务，由各自独立清理，与其他两方无关；三、鉴于丙方一直承担工程建设后的工地施工、器材的看护职责，甲、乙双方同意丙方独自处理工地现场目前仍存在的可供变现的建材和器械，处置收益归丙方所有；四、此协议自三方签字之日起生效。协议中指名的款项由甲方在结算工程补偿款时直接通过银行支付给乙、丙两方，款项涉及的税金由甲方给付乙、丙方时直接扣除，乙、丙方不再承担相应后果；五、本协议一式四份，甲、乙、丙三方及攸攸板镇政府各执一份，具有同等法律效力”。《调解协议》后有杜召兵、温利利、史虎东的签名。温利利、史虎东对该协议的真实性均没有异议，该协议已经履行。
一审法院在另案中委托呼和浩特市中建天诚会计师事务所对温利利、史虎东合伙期间的总账、现金日记账、明细账、记账凭证等相关资料进行了审计。审计结论第（1）项为”双方当事人投入股本为516808.11元，其中：温利利投资354976.31元，史虎东投资161831.80元”。温利利、史虎东均认可在合伙期间温利利领取工程款现金共计304000元，史虎东领取工程款现金共计381000元。
二审庭审中，史虎东在回答2013年11月1日的《调解协议》上补偿款分配比例确定依据的问题时陈述：”2004年之后，温利利从杜召兵处拿了十多万元大概十二三万元，之后温利利也不找我，也不和我算账。温利利连现金加上房子已经拿了那么多了，所以我拿了30万元，协议上确定我们各自所拿的份额不是算账算出来的”。
本院认为，本案争议的呼和浩特市××区号、1024号商业房虽为发包方抵顶给温利利、史虎东二人的施工费，但该房屋在抵顶当时就以温利利的名义签订了《商品房买卖合同》，并在2006年以温利利为所有权人进行了产权登记。杜召兵、温利利、史虎东达成的《调解协议》，虽然在协议首部写明是对工程清场补偿款拆分达成的协议，但从协议内容看，温利利、史虎东在协议中就合伙财产进行了处理，并在协议中明确约定了温利利、史虎东之间的债权债务在二人领取了补偿款后彻底消灭。该协议的实质为温利利、史虎东的合伙清算协议。协议中并未将争议房屋作为共同财产进行处理分割，能够证明该房屋在协议签订时已不属于合伙期间的共同财产。史虎东在二审庭审中就补偿款分配比例如何确定的陈述也印证了其在签订《调解协议》时已明知争议房屋归温利利所有的事实，且在确定补偿款分配比例时已经考虑了温利利取得了争议房屋的因素。关于史虎东提出的其对温利利以自己的名义签订合同、登记产权的事实不知情的主张，在温利利独自占有该房屋长达10余年的时间里，史虎东未对该房屋提出过权属主张，史虎东的该主张不符合生活常理，且与涉案《调解协议》的内容及其在二审中的相关陈述相互矛盾，不能成立，不予支持。故温利利提出的该房屋在合伙前期已经分配给其所有的主张具有事实依据，本院予以支持。
综上所述，温利利的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第01453号民事判决；
二、驳回史虎东的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元由史虎东负担。
本判决为终审判决。
审判员靳宝维
审判员刘艳
代理审判员张浩
二〇一七年一月二十二日
书记员董丽