广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗越法刑初字第391号
公诉机关广州市越秀区人民检察院。
被告人杨某，男，1978年11月17日出生，汉族，出生地吉林省吉林市，文化程度大学，户籍地吉林省吉林市船营区，暂住广东省广州市天河区，原甲公司（以下简称甲公司）经理。因本案于2013年6月29日被羁押，同年7月2日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
辩护人祁海涛，广东科德律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2013）1620号起诉书指控被告人杨某犯职务侵占罪，于2014年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员陆芳出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人祁海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，一、2010年10月至2011年8月，被告人杨某在担任甲公司经理期间，利用负责跟进相关款物、财务资料等职务上的便利，以甲公司需要支付费用为名向甲公司请领款项，从而将该公司的人民币176144.6元非法占为己有。具体犯罪事实如下：（一）2011年7月，被告人杨某在办理甲公司股权转让给乙（深圳）有限公司期间，以甲公司需要支付2011年7月份半个月的租金及2011年4-6月份水电费为名将甲公司的款项（经鉴定，共人民币146144.6元）转账到广州某某酒店管理有限公司账户内，后占为己有。（二）2011年7月，被告人杨某在办理甲公司将徐州东方快车酒店有限公司股权转让给乙（深圳）有限公司的过程中，以甲公司需要支付律师费为名将甲公司的人民币30000元转账到金某甲的账户内，后占为己有。
二、2012年1月3日，被告人杨某在担任甲公司经理期间，利用负责跟进相关款物、财务资料等职务上的便利，持1份伪造的《账户变更通知》，以甲公司的名义，要求乙将680000元股权转让余款转账到户名为广州某某酒店管理有限公司账户内，因被乙的员工识破而未遂。2013年6月29日，被告人杨某被公安人员抓获归案。公诉机关随案附有相关的证据材料，指控被告人杨某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。被告人杨某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某对公诉机关指控的第一部分第（一）项的事实及其行为构成职务侵占罪不持异议，但辩称数额没有人民币146144.6元这么多，另外第一部分第（二）项的律师费人民币30000元，他已给了律师，故此数额不构成职务侵占罪，另外是周某让其将《账户变更通知》交给乙（深圳）有限公司，故其此部分也不构成职务侵占罪。
辩护人对公诉机关指控被告人杨某的行为构成职务侵占罪不持异议，辩称第一部分第（一）项数额没有人民币146144.6元这么多，且公诉机关现提供的证据已证实律师费人民币30000元已由被告人杨某支付给了王某某律师，故被告人杨某对此部分没有侵占的事实，也没有侵占的故意。至于第二项指控，由于事实不清，证据不足，不能认定是被告人杨某所为，综上请法庭考虑到被告人杨某与被害单位达成调解协议，获得被害人的谅解，且被告人的悔罪表现非常好，希望法庭在查明事实的基础上，对被告人从轻处罚并适用非监禁刑。
经审理查明，一、2010年10月至2011年8月，被告人杨某在担任甲公司经理期间，利用负责跟进相关款物、财务资料等职务上的便利，以甲公司需要支付费用为名向甲公司请领款项，从而将甲公司的人民币110667元非法占为己有。具体事实如下：
（一）2011年7月，被告人杨某在办理甲公司属下公司股权转让期间，向甲公司提供伪造的“确认函”及“情况说明”，以甲公司需要支付2011年7月份半个月的租金及2011年4-6月份水电费给乙（深圳）有限公司为名将甲公司的款项（经鉴定，共人民币146144.6元）转账到广州某某酒店管理有限公司账户内，后被告人杨某将其中的110667元占为己有。
（二）2011年7月，被告人杨某在办理甲公司将徐州东方快车酒店有限公司股权转让给乙（广州）有限公司的过程中，以甲公司需要支付律师费为名将甲公司的人民币30000元转账到金某甲的账户内，后被告人杨某将人民币30000元支付给王某某律师。
二、2012年1月3日，被告人杨某在担任甲公司经理期间，利用负责跟进相关款物、财务资料等职务上的便利，持1份伪造的《账户变更通知》，以甲公司的名义，要求乙（广州）有限公司按《账户变更通知》的要求，将股权转让余款转账到户名为广州某某酒店管理有限公司账户内，后因被乙（广州）有限公司的员工识破而未得逞。
公安机关经侦查，于2013年6月29日将被告人杨某抓获归案。
另查明，被告人杨某的委托人与甲公司达成调解协议，被告人杨某退赔甲公司的经济损失，获得甲公司的谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.被害人刘某某的陈述：其代表甲公司到公安局报案，举报公司职员杨某侵占公司租金和水电费146144.6元、律师费30000元的经过。且2012年1月3日，杨某假借甲公司的名义发了1份函件给乙（广州）有限公司，要求将转让余款（680000元）支付到中国农业银行广州番禺南村支行（账号：44×××14，户名：广州某某酒店管理有限公司，联系人：杨某），以达到侵占公司余款（680000元）的目的，但此事被公司发现，杨某未得逞。
2.证人周某的证言：那两份“确认函”和“情况说明”是杨某交回甲公司请款的，因为公司只委托杨某一人办理这件事，而且有公司财务主管及经理的认证。甲公司与广州某某酒店管理公司之间没有任何关系，平时也没有业务往来。其没有委托广州某某酒店管理有限公司老板金某通过广州某某酒店管理有限公司的账户转账。杨某侵占其公司的钱共有三笔：第一是146144.6元，第二笔是30000元，第三笔是680000元（未遂）。2012年1月份，乙公司还有一笔尾款68万元要支付给甲公司，其接到乙财务经理黄某某的电话，问甲公司的账户是否更改为广州某某酒店管理公司，其感到很奇怪说没有，黄某某说杨某到乙公司提交了一份《账户变更通知》，要求将尾款68万元汇入到广州某某酒店管理公司（开户行：中国农业银行广州番禺南村支行，账号：44×××14）。其知道后立刻要财务经理张某某到乙公司交涉，乙公司的黄某某经理将《账户变更通知》交给张某某带回。
3.证人黄某某的证言：其是2011年3月14日入职甲公司，在公司担任财务部会计主管。其公司与乙（广州）有限公司协商转让丙公司专门经营徐州火车站店项目的事宜是由杨某负责的。平时的工作流程是出具相关的文件到公司财务填写款单，填表写好请款单后交到财务经理审核，财务经理审核后交到总经理周某那里审批，审批完后交到财务那里支付款项，但杨某利用职务上的便利侵占公司146144.6元人民币，其公司是以银行转账的形式支付该笔款项的，对方系中国银行广州梅花路支行，账号：82×××01，户名：广州某某酒店管理有限公司。杨某到公司请款的时候向公司出具有乙（深圳）有限公司盖公章的确认函和情况说明，称乙（深圳）有限公司要求其公司将这笔款项支付给广州某某酒店管理有限公司（账号：82×××01），事实上半个月的租金不用支付的，最后他们公司与乙（广州）有限公司对账时才发现杨某利用职务上的便利侵占公司的款项。
4.证人张某某的证言：其是2010年7月26日入职甲公司并担任财务部经理。杨某是甲公司酒店项目部经理，专门处理公司酒店项目股权转让的洽谈、交割款项，相关文件、证照及印章事务的处理等等。2011年7月26日杨某手持1份乙（深圳）有限公司盖章的《确认函》和《情况说明》等乙深圳公司的函件来到公司请款，因为乙（广州）与乙（深圳）是同一间公司，所以他们公司也是认可的，当时杨某对公司说广州某某酒店管理有限公司是乙公司运营的公司，所以将款转给广州某某酒店管理有限公司的账户上是没有问题的，而且乙公司也是认可的，后来才发现广州某某酒店管理有限公司是杨某与金某（甲公司前职员）合伙开办的公司。后来他们从乙公司了解到某某酒店根本不是乙公司的运营公司。事实上2011年7月半个月的租金人民币7万元根本就不存在，而2011年4月至6月的水电费76144.6元，其公司要支付但不用另外出钱，是在乙徐州火车站店6月应返还给其公司营业收入里抵扣。其公司不需要支付上述两笔款，可以肯定上述两笔款合计人民币146144.6元给杨某侵占了。杨某于2012年1月3日以甲公司名义向乙（广州）有限公司提供了一份“账户变更通知”，要求乙（广州）有限公司将转让余额68万元人民币支付给广州某某酒店管理有限公司在中国农业银行广州番禺南村支行的账户（账号44×××14），后乙（广州）有限公司致电给甲公司，才发现杨某利用职务上的便利侵占了公司的款项，事情败露后杨某立即离开了公司，没有办离职手续。
5.证人黄某某的证言：其公司（乙连锁集团）是从甲公司里收购徐州火车站店的，当时由其代表公司与甲公司酒店项目经理杨某洽谈。乙（深圳）有限公司与乙（广州）有限公司是属于兄弟的关系，同样属于已酒店的子公司。其公司不需要收取甲公司的2011年7月半个月的租金7万元及2011年4月至6月的水电费76144.6元。其公司从来没有出具1份以乙（深圳）有限公司的名义开出的确认函与情况说明给杨某。2012年1月3日，其公司收到杨某以甲公司出具的一份账户变更通知，通知内容要求将转让余额68万元人民币支付给广州某某酒店管理有限公司在中国农业银行广州番禺南村支行的账户（账号44×××14），后其致电给甲公司的老总周某，周某接电话后一查才发现杨某提供给他们公司的账户变更通知是伪造的，所以没有按照杨某的要求支付余额。账户变更通知他们将原件都给了甲公司，其公司没有留底。
6.证人金某的证言：广州某某酒店管理有限公司是2011年5月成立，股东原来是其和杨某，现在股东只有其。某某公司自成立以来与甲公司没有生意往来。2011年7月29日。甲公司有一笔146144.6元转入某某公司，其记得当时杨某对其讲，他有一笔钱转入某某公司银行账号里，过了几天，钱已到了，后来，钱也转了出去了。其没有问杨某是什么钱，杨某也没有说。因为当初成立某某公司时，其和杨某都知道，某某公司没有具体业务。只不过他们两人都各自有自己的生意，他们两人各自的生意中，如果需要用到公司的账号转账，他们就用某某公司的账号。至于个人做了什么，是各自的事，也不用知道，只是需要从某某公司的账号转钱出去，大家告知一下就行了。其与甲公司的周某是老朋友，周某没有叫其将甲公司的146144.6元钱转到徐州业主。该笔钱的事其一直都不知道。
7.证人莫某某的证言：其在广州某某酒店管理有限公司时，帮杨某通过支票提现及转账人民币35477.6元给徐州铁路经营集团有限公司的经过。当时杨某没有告诉其钱的来源。
8.证人王某某的证言：2011年7月份，甲公司将其经营的丙公司转让给乙（广州）有限公司中，其为双方办理收购转让提供法律服务，并收了由甲公司通过杨某给的人民币30000元律师费的经过。
9.甲公司营业执照、北京中瑞甲酒店管理有限公司营业执照及章程、乙（广州）有限公司的营业执照证实，其在工商机关的登记情况。
10.杨某的入职申请表证实，被告人杨某入职的情况。
11.甲公司出具的证明证实，杨某于2010年11月入职该公司，担任该公司的项目经理，负责丙公司股权转让给乙（广州）有限公司的有关事务，包括代表公司与乙集团公司、乙四季公司进行洽谈磋商，跟进相关款物、财务资料、法律文件及印鉴的交接手续等股权转让交易事项，对上述股权转让交易事项，均需得到公司同意方可进行，杨某职务侵占其公司财产于2012年1月份案发后，擅自离职。
12.甲公司2010年8月至10月、2010年11月、12月年终奖金，2011年1月、2月的工资发放签收表、工资支付的银行记录、广州市社会保险基金管理中心纳税人记录各1份证明，杨某是该公司的员工，其在2010年12月7日至2011年3月3日在甲公司领取工资。
13.甲公司的说明、北京中瑞甲酒店管理有限公司的说明、丙公司的情况说明、北京中瑞甲酒店管理有限公司提供的证明、徐州铁路嘉利旅行服务公司提供的证明、北京中瑞甲酒店管理有限公司和徐州铁路嘉利旅行服务公司签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议书》、乙（深圳）有限公司与北京中瑞甲酒店管理有限公司签订的《管理直营合作协议书》证实，北京中瑞甲酒店管理有限公司与甲公司是母子公司。乙（深圳）有限公司于2009年6月份与甲公司签署合同确定为直营合作关系等。
14.终止合作协议书证实，甲公司的周某与乙（深圳）有限公司的黄某某于2011年7月1日终止徐州市津浦西路220号物业。
15.甲公司与乙（广州）有限公司签订的《股权转让合同》、《股权转让协议》证实，甲公司将徐州东方快车酒店有限司100%的股权及公司的一切资料都转让给乙（广州）有限公司（签订合同人：黄某某与周某，时间是2011年7月7日；其中有一条是甲乙双方约定，律师费、差旅费共计30000元由甲方支付）。双方交割日期是2011年7月1日。
16.甲公司的授权书证实，甲公司（原乙徐州火车站加盟商）授权杨某全权处理徐州火车站店的一切事务。
17.确认函、情况说明、银行转账申请表、进账单凭证、银行询证函证明，2011年7月29日甲公司将租金及水电费共146144.6元转到账户名：广州某某酒店管理有限公司（账号为82×××01）。
18.中国银行广州梅花路支行出具的广州某某酒店管理有限公司的对账单、收付款凭证、支票照片证实，2011年7月29日甲公司转账支付146144.6元给广州某某酒店管理有限公司。
19.中国银行广州梅花路支行出具的广州某某酒店管理有限公司的开户资料，2011年至今流水单、相关进账单证实，146144.6的入账情况。
20.广州市公安局越秀区分局经侦大队出具的附案说明证实，根据银行查询，2011年7月29日，甲公司把146144.6元人民币转入广州某某酒店管理有限公司账户后，被广州某某酒店管理有限公司出纳员莫某某在当天内转账到公司番禺农业银行账户内9万多元及提现金48000转走，后多次从广州某某酒店管理有限公司的番禺农业银行账户把9万多元转入自己账户转走相关的款项。
21.广州银行提供的被告人杨某（104823081300014）的交易流水清单证实，该账户的明细。
22.平安银行出具的莫某某（6222980600711305）的开户资料及账户流水清单证实，该账号的明细，且2011年8月3日将35477元转入徐州铁路经营集团有限公司。
23.甲公司和乙（广州）有限公司的对账确认书证实，其对账的情况。
24.账户变更通知书反映，甲公司要求乙（广州）有限公司将乙徐州火车站店的余款汇入广州某某酒店管理有限公司，且联系人是被告人杨某。
25.乙（广州）有限公司出具的情况说明证实，2012年1月3日杨某交给其公司的账户变更通知是有人冒充甲公司的名义发出的，且其公司没有要求甲公司转帐（租金、水电费）共146144.6元到广州某某酒店管理有限公司，乙（广州）有限公司与“某某公司”没有任何业务往来。
26.乙（深圳）有限公司的公章样本。
27.甲公司提供的广州银行业务委托书证实，2011年7月15日甲公司将30000元汇入建行徐州分行金某甲的账户。
28.广东法盛律师事务所专职律师王某某的律师执业证、广东法盛律师事务所提供的律师费30000元收款收据、甲公司与乙（广州）有限公司签订的股权转让合同、王某某起草的专项委托框架协议证实，王某某律师为甲公司与乙（广州）有限公司办理收购转让提供法律服务，股权转让合同上注明，律师费由甲公司支付，事后杨某代表公司支付给王某某律师费30000元。
29.甲公司法人代表身份证明书、授权委托书、法定代表人周某出具的情况说明、张某某及黄某某出具的事件说明证实，案发经过。
30.广州某某酒店管理有限公司的企业注册基本资料及其公司章程、广州某某酒店管理有限公司变更登记申请书等资料复印件证明，该公司的工商登记情况。
31.被告人杨某与金某、周某之间的通话记录、短信记录照片证实，他们的通信情况。
32.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（文检）字（2013）102号文件鉴定书证实，落款处盖有印文内容为“乙（深圳）有限公司”的印章印迹与送来的乙（深圳）有限公司提供的相应印文印章印迹不是同一印章所盖（2011年7月26日确信函及情况说明，内容是涉及146144.6元及律师费）。
33.广州皇图会计师事务所的出具的穗图审字（2012）第009号审计报告证实，本次专项审计关联交易金额为146144.6元已汇入广州某某酒店管理有限公司账户内。
34.徐州铁路经营集团有限公司站车服务分公司的营业执照及其银行收款凭证证实，该公司性质及其于2011年8月3日收取乙费用35477.6元的事实。
35.广州市公安局越秀区分局出具的抓获经过证实，抓获被告人杨某的经过。
36.被告人杨某的常住人口基本信息证实，其身份情况。
37.被告人杨某的供述证实，其侵占甲公司款项人民币110667元的经过，且律师费30000元其已交给王某某律师。
关于被告人杨某及其辩护人对指控被告人杨某侵占水电费146144.6元有异议的意见，经查，根据徐州铁路经营集团有限公司站车服务分公司的银行收款凭证、证人莫某某的证言及其银行明细，被告人杨某确于2011年8月3日支付4月份水电费35477.60元，而且被告人杨某单位是2011年7月1日起就离场，而被告人杨某是该项目的负责人，故可认定此水电费是被告人杨某代交，因此其实际的侵占数额是110667元，被告人杨某及其辩护人的相关辩解及辩护意见予以采纳。
关于被告人杨某及其辩护人所提律师费人民币30000元案发前已交给王某某律师，不属于被侵占数额的意见，经查，现王某某律师已证实其收到人民币30000元律师费，且有广东法盛律师事务所提供的收款收据相互佐证，被告人杨某及其辩护人的相关辩解及辩护意见予以采纳。
关于被告人杨某认为起诉书指控其伪造的《账户变更通知》交给乙（深圳）有限公司及其辩护人所提本宗事实事实不清，证据不足的意见，经查，周某否认其知道并让被告人杨某将《账户变更通知》交给乙（深圳）有限公司，且《账户变更通知》所列的联系人是被告人杨某及所列的广州某某酒店管理有限公司是被告人杨某曾用于转移公司款项，证据之间相互引证，可认定此《账户变更通知》是被告人杨某伪造，但该通知被发现是伪造的，公司没有进一步的转账行为，所骗财物未到手，故本院不作涉案数额认定，可作量刑情节考虑。
本院认为，根据查明的事实和证据，被告人杨某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为侵犯公司财产的所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨某犯职务侵占罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。唯数额有误，本院查明后予以纠正。鉴于被告人杨某能退出赃款，赔偿被害单位的经济损失，获得被害单位的谅解，对其可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决如下：
被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2014年5月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁国强
人民陪审员 沈绍棠
人民陪审员 黄 岷
二〇一四年五月十二日
书 记 员 冯春华