江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00293号
上诉人（原审被告）江苏宏伟建设集团有限公司，住所地南京市江宁区东山土山路699号-1土山机场工业园。
法定代表人孙宜程，该公司总经理。
委托代理人康永付，该公司副总经理。
委托代理人何纯富，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）江苏永兴伟业有限公司，住所地丹阳市吕城镇泰定北路。
法定代表人张书平，该公司董事长。
委托代理人钱爱民，江苏高枫律师事务所律师。
上诉人江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）因与被上诉人江苏永兴伟业有限公司（以下简称永兴公司）定作合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2015）丹商初字第0349号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永兴公司向原审法院起诉称：宏伟公司自2011年12月开始向永兴公司购买混凝土用于丹阳市吕城镇荷花池一期二标段工程建设。截止2012年12月12日，永兴公司共向宏伟公司供应混凝土合计价款2258037.5元，永兴公司供货后宏伟公司陆续支付永兴公司价款1850000元，余款408037.5元未能支付。永兴公司多次向宏伟公司催要欠款未果，请求法院判令宏伟公司支付尚欠混凝土款408037.50元及逾期付款违约金（其中20万元自2013年1月10日起计算至2014年1月10日按照同期银行贷款利率6.0%的四倍计算为48000元，408037.50元自2013年1月10日起计算至欠款还清之日按照银行同期贷款利率的四倍计算，计算至起诉至日计212180元）、永兴公司律师代理费41200元；本案的诉讼费用由宏伟公司承担。
宏伟公司答辩称，第一、本案宏伟公司作为被告主体不适格。2013年8月16日、8月20日，宏伟公司分别向永兴公司开具委托书及金额为606000元的收款收据各一份，由永兴公司持宏伟公司出具的委托书和收据向丹阳市吕城镇财政所索要606000元货款。2014年1月27日，丹阳市吕城镇财政所交给永兴公司一张金额为20万元的银行汇票，该汇票宏伟公司入账后交给了永兴公司。宏伟公司认为本案债务已经发生转移，永兴公司主张的债务应该由丹阳市吕城镇财政所承担。第二、宏伟公司所欠永兴公司总货款金额应为406000元，而非永兴公司主张的408037.50元。第三、永兴公司要求宏伟公司支付按照银行贷款利率的四倍计算的利息的请求，没有法律和事实依据，应予驳回。第四、永兴公司要求支付的律师费是按照总诉讼标的计算的，计算金额过高。第五、宏伟公司已向永兴公司支付180余万元的货款，但是永兴公司至今没有向宏伟公司开具发票，永兴公司不开具发票，宏伟公司有权停付货款，所以宏伟公司不存在违约。综上，请求法院驳回永兴公司诉请。
原审法院经审理查明：永兴公司自2011年12月14日起开始向宏伟公司供应混凝土。2012年3月1日，永兴公司与宏伟公司签订《商品混凝土承揽合同》一份，约定由永兴公司向宏伟公司承建的丹阳市吕城镇荷花池一期二标工程供应混凝土。合同对供应混凝土的单价、数量、定作要求、质量标准、付款方式、违约责任等均作了明确约定。其中，合同第六条付款方式约定：永兴公司先供砼，月结月清；每月月底对账，次月10日前付清上月所有砼款，以此类推，至供砼结束。合同第八条违约责任约定，宏伟公司未能及时付款，应按违约额支付每日千分之二十五的违约金，且不得请求降低，并承担由此造成的永兴公司拒绝供货或迟延供货的责任；因宏伟公司违约导致永兴公司追偿的诉讼成本及委托代理费用全部由宏伟公司承担。合同签订后，永兴公司按约向宏伟公司交付混凝土，宏伟公司亦陆续给付永兴公司混凝土价款。2012年12月30日，经双方对账，宏伟公司确认共收取永兴公司供应的混凝土价值2258037.5元，尚欠永兴公司混凝土价款608037.5元。2014年1月28日，宏伟公司向永兴公司支付价款20万元，余款408037.5元未向永兴公司支付。2015年3月10日，永兴公司委托江苏高枫律师事务所律师向原审法院提起诉讼，并支付律师代理费41200元。
原审法院认为，永兴公司与宏伟公司订立的《商品混凝土承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，永兴公司已按照合同的约定向宏伟公司履行了供应混凝土的义务，宏伟公司业已接受，该合同已成立并生效。合同签订后，截止2012年12月30日双方结算之日，宏伟公司结欠永兴公司混凝土价款608037.5元的事实清楚。宏伟公司辩称，本案债务已经发生转移，但其未能提供证据证明债务转让给第三方已经取得永兴公司的同意，故对宏伟公司的辩称不予采信。关于宏伟公司尚欠永兴公司价款的金额，永兴公司主张宏伟公司未付价款金额为408037.5元；宏伟公司辩称，其实际尚欠永兴公司价款金额为406000元，但宏伟公司既未能提供相应的证据予以证明，也不能明确其实际向永兴公司支付价款的金额，故对宏伟公司的这一辩称意见亦不予采信。关于逾期付款违约责任，2012年12月30日双方结算后，宏伟公司于2014年1月28日向永兴公司支付了混凝土款20万元，余款408037.5元至今未付。宏伟公司的行为已违反了双方关于混凝土款“每月月底对账，次月10日前付清上月所有砼款”的约定。永兴公司与宏伟公司在合同中约定由宏伟公司按违约额支付每日千分之二十五的违约金，永兴公司认为该约定的违约金过高，并自愿调整违约金计算方法，要求宏伟公司支付尚欠价款408037.5元，并就宏伟公司逾期支付的20万元价款承担自2013年1月10日起（对账后次月10日前）至2014年1月10日止按照年利率6.0%的四倍计算的逾期付款违约金48000元；就尚欠价款408037.5元承担自2013年1月10日起至欠款付清之日按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期付款违约金的请求，符合合同的约定和法律规定，予以支持。宏伟公司辩称，宏伟公司付款后，永兴公司未向其开具发票，宏伟公司有权停付货款，所以宏伟公司不存在违约。原审法院认为，宏伟公司作为交易一方，其向永兴公司付款后，要求宏伟公司开具相应的发票是其享有的法定权利，且永兴公司也未明确拒绝其开具税票的要求，故宏伟公司不能以此作为拒付货款的理由。关于永兴公司的律师代理费，永兴公司与宏伟公司在合同中已约定，因宏伟公司违约导致永兴公司追偿的诉讼成本及委托代理费用全部由宏伟公司承担；永兴公司主张由宏伟公司承担律师费41200元，符合双方当事人的约定，且不违背法律规定，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：宏伟公司于判决生效后十日内给付永兴公司尚欠价款408037.5元，逾期付款违约金48000元（逾期支付的20万元价款部分）、律师代理费41200元，合计497237.5元；并就尚欠价款408037.5元承担自2013年1月10日起至欠款付清之日按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期付款违约金。案件受理费减半收取5447元，保全费4170元，合计9617元，由宏伟公司负担
上诉人宏伟公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审案由错误，上诉人与被上诉人所签合同虽名为《商品混凝土承揽合同》，但从合同约定的权利义务看，上诉人对被上诉人并无监督检验权，也无随时解除合同的权力，合同标的亦为种类物，该合同所确定的法律关系实为买卖合同关系。二、一审在上诉人抗辩债务已经转移，被上诉人要求支付违约金无事实和法律依据的情况下，未向上诉人是否需要主张调整违约金进行释明。在上诉人就抗辩主张的事实有其他补充证据可提交的情况下，一审未要求进一步举证，即径行按照被上诉人请求判决，导致事实认定错误。三、根据相关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。即使上诉人没有足够的证据证明债务已经转移，或者未及时付款是上诉人的原因，一审应当向上诉人释明是否需要主张调整违约金，并且要求被上诉人举证证明其因上诉人违约造成实际损失，而不应因上诉人请求低于约定违约金即予支持。请求二审法院撤销一审判决，查明事实，重新判定欠款数额及违约金或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人永兴公司答辩称，一、关于案由的问题，双方签订的合同明确约定是《商品混凝土承揽合同》，合同第二条约定，上诉人对预拌混凝土的定作提出了相应的要求，包括等级、坍落度提出了相应的定作要求，所以该合同系承揽合同。二、关于违约金，双方签订的合同是当事人真实的意思表示，并没有违反法律规定，所以原审判决不存在认定事实错误、适用法律不当的问题。请求二审维持原判。
上诉人宏伟公司在二审中提供音像资料一份，证明上诉人已经向被上诉人出具了向甲方收款的委托书以及收款收据，而被上诉人至今未将上述委托书和收款收据返还上诉人。涉案工程是当地政府的拆迁安置工程，被上诉人是丹阳的企业，知道建设工程混凝土款的收取难度比较大，上诉人是应被上诉人的要求出具委托书和收款收据，由被上诉人去跟甲方协调付款，在没有收到款的情况下上诉人不应承担利息。
被上诉人永兴公司对上诉证据的质证意见为：1、被上诉人确实没有收到该授权委托书及收款收据；2、上诉人所称是应被上诉人的要求不是事实，被上诉人没有做出这样的要求；3、被上诉人没有授权马建强同意接收该授权委托书、收款收据，马建强也没有将上述两份材料交给公司。
本院对上诉人宏伟公司提供证据的认证意见为：该证据为视听资料，所涉及的内容没有其他证据予以印证，故对其证明目的不予采信。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案案由问题，上诉人与被上诉人签订的合同名称为《商品混凝土承揽合同》，合同第二条明确约定了上诉人对预拌混凝土的定作要求，因此该合同名称和内容均符合承揽合同的特征，原审法院将本案案由确定为定作合同并无不当。二、关于违约金问题，上诉人未按照合同约定的时间向被上诉人支付混凝土价款，已经构成违约；即便上诉人曾向被上诉人出具委托书，委托第三方向被上诉人付款，该行为上诉人委托第三方向被上诉人履行付款义务，在第三方未能履行义务的情况下，仍应由上诉人向被上诉人承担逾期付款的违约责任。被上诉人在原审中已主动降低了违约金的计算方法，上诉人如果认为降低后的违约金仍然过高的，应当对于违约金过高的主张承担举证责任，但上诉人在一、二审中均未能提供相应证据，故原审法院认定被上诉人按照人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金的请求符合法律规定亦无不当。
综上，上诉人宏伟公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人江苏宏伟建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 韦 伟