福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第138号原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。上诉人（原审被告人）饶某某，男，1974年8月29日出生。2013年3月1日因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑九个月（未被羁押），缓刑一年（缓刑考验期自2013年3月26日起至2014年3月25日止），并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。原审被告人涂某某，男，1966年5月24日出生于。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年5月11日被刑事拘留，2014年6月17日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。原审被告人曹某某，男，1992年2月10日出生。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年5月11日被刑事拘留，2014年6月17日被逮捕。因原审对其所判处的刑期已执行完毕，2015年6月10日被释放。福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人饶某某、涂某某、曹某某犯制造毒品罪，原审被告人饶某某、涂某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月10日作出（2015）梅刑初字第76号刑事判决。在法定期限内，原审被告人饶某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。福建省三明市人民检察院指派代理检察员余欣雯、许德熙出庭履行职务，上诉人饶某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、制造毒品被告人饶某某从2013年上半年开始产生自己制造甲基苯丙胺（冰毒）的想法，随后上网查找资料研究，并纠集被告人涂某某共同陆续筹备购置麻黄碱及红磷、碘、盐酸等制造冰毒的原材料和设备，尝试制造冰毒但未成功。2014年春节（公历2月）过后，饶某某、涂某某谋划再次制毒，涂某某提出由其去寻找合适地点。同年4月中旬，涂某某通过明溪县胡坊镇的熟人冯某甲（另案处理）找到一个可用于制毒的合适地点。之后，饶某某、涂某某把制毒设备和原料在冯某甲的指引下运到明溪县胡坊镇奋发村一山头简易工棚里，经接电试验因电压问题制毒不成中止，同时交代冯某甲再找一个电压较稳一点的制毒场所，制毒设备和原料由冯某甲负责存放。2014年5月8日，被告人曹某某在长汀县明知饶某某叫其去三明是制造加工毒品而仍然一起前往，当日，饶某某、涂某某、曹某某三人驱车来到三明。同年5月9日，涂某某获悉冯某甲又找到一个新的制毒地点，独自一人驱车到明溪县找冯某甲到实地明溪县胡坊镇一房东家察看，之后由冯某甲把制毒设备和原料运来。5月10日，涂某某驱车返回三明连夜把饶某某、曹某某接到奋发村。当晚2、3时许，三被告人经对场地整理、设备组装，后在接电试验中因电线开关一直跳闸制毒未成中止。随后，涂某某独自连夜驱车离开新华坊25号准备返回长汀，饶某某、曹某某留宿新华坊25号。5月11日，公安民警在新华坊25号现场查获制毒原材料麻黄碱2996.37克及其他制毒工具设备。二、非法持有毒品2014年5月11日凌晨5时许，涂某某独自驱车返回长汀途经宁化县安乐乡附近时被民警抓获，从其身上查获甲基苯丙胺100.27克；同日9时许，饶某某、曹某某在明溪县胡坊镇奋发村制毒现场被民警抓获，从饶某某身上查获甲基苯丙胺17.1克、四氢大麻酚1.04克。另查明涂某某被抓获后协助公安民警抓获同案人；从饶某某身上查获HTC手机1台、三星GT－I9300型手机1台、SEGA手机1台、三星GT－E1200M型手机1台及人民币（币种，下同）5500元；从涂某某身上查获三星SCH－16991型手机1台、Lingwin手机1台、苹果手机1台、科铭F668手机2台。原判据以认定上述事实的证据有：证人刘某某、冯某乙、冯某丙、修某某的证言，扣押笔录，搜查笔录，提取笔录，现场勘验检查工作记录，人像辨认笔录，现场指认笔录，三明市公安局物证检验鉴定报告，福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告，行政处罚决定书，违法经历证明表，福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第1185号刑事判决书及执行通知书、送达回证，归案经过证明书，户籍证明书及被告人饶某某、涂某某、曹某某的供述等。原判认为，被告人饶某某、涂某某购置了制造甲基苯丙胺的原材料麻黄碱及相关工具设备，并运到适合地点进行制毒；被告人曹某某明知饶某某叫其去制造加工毒品而仍然一起前往，并到制毒现场帮助实施，三被告人的行为均已构成制造毒品罪。饶某某非法持有甲基苯丙胺17.1克、四氢大麻酚1.04克；涂某某非法持有甲基苯丙胺100.27克，数量大，饶某某、涂某某的行为均已构成非法持有毒品罪。饶某某、涂某某、曹某某在实施制造毒品犯罪行为时，主观上具有共同犯罪的故意，客观上互相配合具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。三被告人在制毒犯罪过程中，饶某某、涂某某积极参与起主要作用，是主犯；曹某某所起作用较小，是从犯，依法从轻处罚。饶某某、涂某某、曹某某在实施制造毒品犯罪过程中，因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。涂某某归案后协助司法机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，综合其他犯罪情节决定对其所犯非法持有毒品罪予以减轻处罚，对制造毒品罪予以从轻处罚。饶某某在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。饶某某、涂某某在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。查获扣押在案的制毒原材料和设备，依法予以没收。扣押在案的手机因没有证据证明与本案犯罪有关返还被告人。从饶某某身上查获扣押在案的人民币用于冲抵其本人缴纳罚金。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百四十八条，第六十四条，第十四条，第二十五条第一款，第二十六条第三款，第二十三条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释法释》第七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款，第四百五十七条之规定，判决：一、被告人涂某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第1185号刑事判决中对被告人饶某某宣告的缓刑。三、被告人饶某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与前罪犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元并罚。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万七千元。四、被告人曹某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。五、查获扣押在案的制毒原材料和设备，予以没收。六、从被告人饶某某身上查获扣押在公安机关的人民币5500元用于本人缴纳罚金。七、扣押在公安机关的手机返还被告人。上诉人饶某某的上诉理由：1、原判认定其在缓刑考验期内犯新罪事实有误。2、其与涂某某均系制造毒品犯罪主犯，但较涂某某量刑重，请求从轻处罚。福建省三明市人民检察院出庭检察员出庭意见：原判认定上诉人饶某某犯制造毒品、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人饶某某、原审被告人涂某某、曹某某犯制造毒品罪，上诉人饶某某、原审被告人涂某某犯非法持有毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。关于上诉人饶某某提出原判认定其在缓刑考验期内犯新罪事实有误的上诉理由。经查，饶某某和涂某某的多次有罪供述能够相互印证，证实饶某某在缓刑考验期内即开始为了实施制造毒品犯罪而准备工具、制造条件，故依法应当撤销缓刑，与新罪所判处的刑罚数罪并罚。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人饶某某、原审被告人涂某某购置了制造甲基苯丙胺的原材料麻黄碱及相关工具设备，并运到适合地点进行制毒；原审被告人曹某某明知饶某某叫其去制造加工毒品而仍然一起前往，并到制毒现场帮助实施，三被告人的行为均已构成制造毒品罪。饶某某非法持有甲基苯丙胺17.1克、四氢大麻酚1.04克；涂某某非法持有甲基苯丙胺100.27克，饶某某、涂某某的行为均已构成非法持有毒品罪。饶某某、涂某某、曹某某在实施制造毒品犯罪行为时，主观上具有共同犯罪的故意，客观上互相配合具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。三被告人在制毒犯罪过程中，饶某某、涂某某积极参与起主要作用，是主犯；曹某某所起作用较小，是从犯，依法从轻处罚。饶某某、涂某某、曹某某在实施制造毒品犯罪过程中，因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。饶某某二审期间积极缴纳罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。涂某某归案后协助司法机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，综合其他犯罪情节决定对其所犯非法持有毒品罪予以减轻处罚，对制造毒品罪予以从轻处罚。饶某某在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。饶某某、涂某某在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。查获扣押在案的制毒原材料和设备，依法予以没收。扣押在案的手机因没有证据证明与本案犯罪有关返还被告人。从饶某某身上查获扣押在案的人民币用于冲抵其本人缴纳罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百四十八条，第六十四条，第十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释法释》第七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款，第四百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第76号刑事判决第一、二、四、五、六、七项，即一、被告人涂某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第1185号刑事判决中对被告人饶某某宣告的缓刑。四、被告人曹某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。五、查获扣押在案的制毒原材料和设备，予以没收。六、从被告人饶某某身上查获扣押在公安机关的人民币5500元用于本人缴纳罚金。七、扣押在公安机关的手机返还被告人。二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅刑初字第76号刑事判决第三项，即三、被告人饶某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；与前罪犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元并罚。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三万七千元。三、上诉人（原审被告人）饶某某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪犯销售假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元并罚。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万七千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月11日起至2016年5月10日止。）本判决为终审判决。审判长陈永辉审判员董克云审判员高锦状二〇一五年八月二十一日书记员李敏附：本判决书相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释法释》第七条?根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。第四百五十七条罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。