湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初919号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人徐有先，男，1962年11月27日出生于湖北省十堰市，汉族，高中文化，中共党员,系十堰市茅箭区东城经济技术开发区鸳鸯村村委会村书记。现住十堰市茅箭区。因涉嫌贪污罪，于2017年7月28日经十堰市茅箭区人民检察院决定刑事拘留，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行，同年8月8日经十堰市人民检察院决定逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。
辩护人莫本巧，湖北同联律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]874号起诉书指控被告人徐有先犯贪污罪、受贿罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员胡家旭担任审判长并主审，人民陪审员曾新彩、陈某参加的合议庭，于2017年12月19日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员柯兰出庭支持公诉，被告人徐有先及其辩护人莫本巧到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：
(一）贪污罪
2013年上半年期间，被告人徐有先利用担任十堰市茅箭区
东城开发区鸳鸯村书记的职务便利，伙同鸳鸯村主任徐胜虎（另案处理）、鸳鸯村财经委员许某1（另案处理）釆取虚构水利补偿项目的手段，套取茅箭区山地整理指挥部征地补偿款人民币404000元，三人予以私分，徐有先分得人民币120000元，徐有先分得人民币120000元，许某1分得人民币124000元。
(二）受贿罪
2009年至2016年期间，被告人徐有先利用其担任十堰市茅箭区鸳鸯村书记的职务便利，在协助十堰市茅箭区政府从事国有土地经营、管理，土地征用补偿费用的管理，及有关户籍工作管理过程中，先后8次非法收受他人财物，共计人民币162000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1.2009年6月的一天，鸳鸯村村民徐梅华、徐冬云、徐秋林、刘鑫四户为在鸳鸯村垭子河路边公路沿线建私人房屋，共同筹资人民币10000元，交给徐某5弟弟徐某1，徐某1找到其村组长徐某3让其帮忙转交给被告人徐有先，徐某3在徐有先车上将这10000元人民币交给徐有先，徐有先予以收受。
2.2012年3月的一天，被告人徐有先利用担任十堰市茅箭
区东城开发区鸳鸯村书记的职务便利，将该村何家沟山地整改项目坟墓迁移安置工程交由鸳鸯村一组组长徐某2（另案处理）承接，2012年8月，徐某2在该工程款结算后，在徐有先家中送给徐有先人民币100000元，徐有先予以收受。
3.2012年5月的一天，鸳鸯村村民许某2、徐某1、徐某8先
为承包鸳鸯村何家沟片区林地砍伐工程，三人共同出资人民币一万元交给许某2，许某2找到被告人徐有先，在徐有先车上送给其人民币10000元，徐有先予以收受后，将该林地砍伐工程交予许某2、徐某1、徐某8先承包。
4.2012年5月的一天，楚天龙华工有限总经理刘建军为在鸳鸯村寻建新厂地，找到被告人徐有先，徐有先帮其在鸳鸯村取得新厂房建造地。在徐有先办公室送给其20000元，徐有先予以收受。
5.2013年4、5月份的一天，鸳鸯村五组组长徐某3为承包该村垭子河修路工程，找到被告人徐有先，后徐有先将该工程交由徐某3承包，工程竣工后，徐某3在徐有先办公室送给其5000元人民币感谢费，徐有先予以收受。
6.2014年6月中旬的一天，徐某1为入党需开具相关户籍
证明，徐某1找到被告人徐有先，在其办公室送给徐有先2000
元人民币，徐有先予以收受。
7.2015年10月份的一天，徐某1为了早日结清其承包的
鸳鸯村梅子小区山体滑坡治理工程款，找到被告人徐有先，在其办公室送给徐有先人民币5000元，徐有先予以收受。
8.2016年5月份的一天，程某,4（另案处理）为修改其岳父
徐胜刚位于鸳鸯村一组房屋的拆迁房屋面积，多套取国家拆迁补偿款，在十堰阳光栖谷一家私房菜馆内，以发钱打麻将的名义送给被告人徐有先人民币10000元，徐有先予以收受。
上述事实，公诉机关列举如下证据证实:1.项目清算表、账目明细、户籍证明等书证；2.证人徐某3、徐某1、徐某2等人的证言：3.被告人徐有先的供述与辩解。该院认为，被告人徐有先身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取、侵吞公款，数额巨大；徐有先身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人徐有先一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。要求本院依法判处。
被告人徐有先辩称：一、公诉机关指控贪污的40.4万一开始自己并不知情,是村主任徐某4搞得，后来给我分了。二、收受徐某2的10万元一笔并不是受贿行为，而是合伙承包工程所得。其辩护人莫本巧的辩护意见是：（一）对案件的定性没有异议，对贪污罪认定的金额有异议，贪污罪应当以12万元来认定，在法定量刑上没有达到数额巨大。（二）徐有先的行为没有造成严重的后果，而且在担任职务期间做了很大的贡献。（三）徐有先的行为不适用罚金的处罚。
经审理查明：
(一）贪污罪
2013年上半年期间，被告人徐有先利用担任十堰市茅箭区
东城开发区鸳鸯村书记的职务便利，伙同鸳鸯村主任徐胜虎（另案处理）、鸳鸯村财经委员许某1（另案处理）釆取虚构水利补偿项目的手段，套取茅箭区山地整理指挥部征地补偿款人民币404000元，三人予以私分，徐有先分得人民币120000元，徐有先分得人民币120000元，许某1分得人民币124000元
上述事实，有以下证据证实：
1、徐有先在办案机关的供述。
2、十堰市茅箭区东城经济开发区项目协调指挥部出具的电汇凭证、水利设施实物登记表、水利建设项目清算记账凭证。
3、中国建设银行十堰市分行出具的个人银行存款信息。
4、十堰市东城经济开发区管理委员会出具的鸳鸯村出具的选举报告、选举结果批复等材料。
5、证人徐有先（已另案处理）、证人许某1（已另案处理）的证言。
(二）受贿罪
2009年至2016年期间，被告人徐有先利用其担任十堰市茅箭区鸳鸯村书记的职务便利，在协助十堰市茅箭区政府从事国有土地经营、管理，土地征用补偿费用的管理，及有关户籍工作管理过程中，先后7次非法收受他人财物，共计人民币142000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1.2009年6月的一天，鸳鸯村村民徐梅华、徐冬云、徐秋林、刘鑫四户为在鸳鸯村垭子河路边公路沿线建私人房屋，共同筹资人民币10000元，交给徐某5弟弟徐某1，徐某1找到其村组长徐某3让其帮忙转交给被告人徐有先，徐某3在徐有先车上将这10000元人民币交给徐有先，徐有先予以收受。
2.2012年3月的一天，被告人徐有先利用担任十堰市茅箭
区东城开发区鸳鸯村书记的职务便利，将该村何家沟山地整改项目坟墓迁移安置工程交由鸳鸯村一组组长徐某2（另案处理）承接，2012年8月，徐某2在该工程款结算后，在徐有先家中送给徐有先人民币100000元，徐有先予以收受。
3.2012年5月的一天，鸳鸯村村民许某2、徐某1、徐某8先
为承包鸳鸯村何家沟片区林地砍伐工程，三人共同出资人民币一万元交给许某2，许某2找到被告人徐有先，在徐有先车上送给其人民币10000元，徐有先予以收受后，将该林地砍伐工程交予许某2、徐某1、徐某8先承包。
4.2013年4、5月份的一天，鸳鸯村五组组长徐某3为承包该村垭子河修路工程，找到被告人徐有先，后徐有先将该工程交由徐某3承包，工程竣工后，徐某3在徐有先办公室送给其5000元人民币感谢费，徐有先予以收受。
5.2014年6月中旬的一天，徐某1为入党需开具相关户籍
证明，徐某1找到被告人徐有先，在其办公室送给徐有先2000
元人民币，徐有先予以收受。
6.2015年10月份的一天，徐某1为了早日结清其承包的
鸳鸯村梅子小区山体滑坡治理工程款，找到被告人徐有先，在其办公室送给徐有先人民币5000元，徐有先予以收受。
7.2016年5月份的一天，程某,4（另案处理）为修改其岳父
徐胜刚位于鸳鸯村一组房屋的拆迁房屋面积，多套取国家拆迁补偿款，在十堰阳光栖谷一家私房菜馆内，以发钱打麻将的名义送给被告人徐有先人民币10000元，徐有先予以收受。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人徐某1的证言，先后分两次送给徐有先共计7000元。
2、证人徐某2的证言，2012年3月在承揽坟场建设项目期间让其妻子送给村书记徐有先10万现金。
3、证人许某2的证言证实，自己和徐某1、徐某8先一起给徐有先送过1万元钱。
4、证人徐某3的证言，徐某5、刘某、徐某6、徐某7为了在宅基地盖房子让自己代其向徐有先送过1万钱。2013年的四五月份为了为了修垭子河路，送给过徐有先5000元。
5、证人程某,4的证言，在阳光栖谷打牌的时候给过徐有先等人一人1万元钱。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以采信。
针对被告人徐有先的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
一、被告人徐有先辩称贪污的40.4元自已一开始并不知情。经查：公诉机关提交的徐某4、许某1的证言证实被告人徐有先在套取工程款的整个过程都积极参与了，事前谋划事后分赃都是知情的。被告人徐有先辩解不成立。
二、被告人徐有先辩称指控的受贿犯罪中，第二笔收受徐某210万元是工程合伙所得。经查：行贿人徐某2证实为了能顺利承揽坟场迁建项目工程，事前许诺工程完结时给徐有先10万元。
三、被告人徐有先的辩护人辩称：贪污罪应当以12万元来认定，在法定量刑上没有达到数额巨大。经查：根据相关的法律规定，犯贪污罪的共犯应当对贪污的总数负责，因此应当以40.4万元来认定。辩护人的此辩护意见不成立。
四、被告人徐有先的辩护人辩称：徐有先的行为不适用罚金的处罚。经查：根据两高相关司法解释，犯贪污受贿罪的应当判处罚金。
被告人徐有先在协助政府履行职务过程中，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。徐有先在协助政府履行职务过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名均成立。关于起诉书指控徐有先犯受贿罪的第四笔：徐有先利用职务之便帮助刘建军收受2万元，本院认为徐有先接受2万元应视为集体经济组织管理行为，而不属于协助政府工作行为,应认定为非国家工作人员受贿行为。因此徐有先受贿罪应当以14.2万认定。被告人徐有先一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
被告人徐有先犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2021年1月27日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 胡家旭
人民陪审员 曾新彩
人民陪审员 陈新权
二〇一八年三月十二日
书 记 员 李 恒
判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条……
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。