江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2257号
上诉人（原审被告）（原审反诉被告）：贾学生，男，1969年1月7日出生，汉族，住句容市华阳街道贾纪山自然村**号。法律文书送达确认地址：镇江市正东路34号10楼。
委托诉讼代理人：任伟宁，江苏江成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）（原审反诉原告）：句容市意达建筑工程有限公司，住所地：句容市华阳街道文化巷10号。法律文书送达确认地址：句容市东昌南路美家福邸15栋101.
法定代表人：范国强，系该公司总经理。
原审被告：江苏联城房地产开发有限公司，住所地：句容市开发区文昌路。
法定代表人：严毛华，系该公司董事长。
上诉人贾学生、上诉人句容市意达建筑工程有限公司（以下简称意达公司）与原审被告江苏联城房地产开发有限公司（以下简称联城公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人贾学生、上诉人意达公司不服句容市人民法院（2016）苏1183民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贾学生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判;2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人机械台班费495小时，一审法院只认定233.5小时不当；2、一审法院酌定判决上诉人承担郑先红赔偿责任的70%过重；3、495小时机械台班，以及�填、打堆翻土和洗水台等具体工作系上诉人实施并垫付费用，意达公司已领取全部应付工程款1467800元，可以印证上诉人的工作量。
上诉人意达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判;2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：双方约定由贾学生负责新坊美食街无偿回填，但贾学生只回填了2000立方，其中由意达公司回填23000立方，故应从贾学生工程款中扣除23000立方×17.5元/立方的费用。
原审被告联城公司未作答辩。
贾学生向一审法院本诉请求：1.要求判令意达公司、联城公司给付工程款814860元；2.要求判令意达公司、联城公司共同承担本案诉讼费用。
意达公司向一审法院反诉请求：1.要求判令贾学生返还意达公司多支付的工程款209975元；2.要求判令贾学生承担反诉费用。
一审法院认定事实：2014年10�8日，贾学生与意达公司签订协议一份，载明“一、本项目位于句容市××路开发区小学对面盛世嘉园土石方外运工程施工；二、土方由乙方（贾学生）自取自运，外运的土石方按17.5元/立方的价格计算，不需外运的按机械台班计算；三、乙方负责的土石方工程项目，在施工过程中所产生的城管、交通、土场等一切费用均由乙方负责；四、新坊美食街项目须回填的土石方从今日起由乙方负责无偿回填，土方量在贰万伍仟方范围，如乙方不能按时回填，可由甲方（意达公司）在乙方的盛世嘉园项目中直接扣除贰万伍仟方的外运工程工程款；五、本项目工程款支付方式为：工程全部结束付工程款总价的70%，余款在两年内全部付清；六、施工期间，如乙方造成工程停工或工期延长的，造成经济损失由乙方负全部责任；七、本工程于2014年10月10日始至2015年底；八、本协议�式两份，各签字生效；九、注：外运土方量以联城房产核算给甲方外运土方量减去壹万伍仟方为准”。
2014年10月23日，意达公司法定代表人范国强与贾学生就机械台班时间进行结算，载明“至2014年10月之前已全部结清共计台班时间为壹佰壹拾五小时整，在此之前所有账已算清，其中已付款壹万伍仟元，此结算单为最终结算单。”范国强和贾学生均在该结算单中签字确认。
2015年2月4日，范国强向贾学生出具台班结算单一张，载明7号楼挖土台班共计75小时，在该结算单下方，范国强于2015年2月12日备注7号楼挖土台班共计43.5小时。
2015年12月15日，贾学生出具证明一份，载明“联城房产核算给意达公司盛世嘉园项目2015年春节前的土方外运工程的外运土方量为83154立方”。范国强在该份证明中也签字予以确认。2016年2月1日，联城公司向意达公司�具证明一份，载明“因联城公司盛世嘉园项目的土石方的工程由意达公司承包施工，故联城公司开发的新坊美食街项目后期回填土方工程（约2500方），由意达公司免费回填，现已于2015年底前全部回填结束，以后不再有免费回填的土方项目”。2016年6月13日，贾学生向意达公司出具证明一份，载明“本人证明于2014年底由本人从盛世嘉园8号楼出土回填至新坊美食街的土方总为贰仟方”。
2015年1月，贾学生在涉案工地雇佣的工人郑先红在工作过程中发生交通事故受伤，2015年9月18日，郑先红被认定为工伤。后郑先红向句容市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月20日，句容市劳动人事争议仲裁委员会裁决意达公司赔偿郑先红一次性伤残补助金等各项损失共计94420元。
涉案盛世嘉园项目已竣工验收并交付使用，贾学生负责施工的土石方开挖外运工程已于2015年3月就已施工结束。
一审法院认为：关于本案外运土方工程款的问题。贾学生与意达公司双方确认联城公司核算给意达公司外运土方量为83154方，双方在协议中约定单价为17.5元每立方，并同意外运土方量以联城公司核算给意达公司外运土方量减去15000方为准，故该工程款应当计算为（83154立方-15000立方）×17.5元/立方=1192695元。
关于机械台班费用的问题。贾学生与意达公司在2014年10月23日就机械台班时间进行结算，双方确认此前机械台班共计115小时，意达公司已支付15000元。在2015年2月4日、2015年2月12日，意达公司法定代表人范国强向贾学生出具的结算单中分别载明7号楼台班为75小时、43.5小时，以上机械台班费应当计算为115小时×275元/小时-15000元+（75小时+43.5小时）×275元/小时=49212.5元。
关于回填、打堆翻土及洗水台的费用�贾学生与意达公司在施工协议中约定外运的土石方按方量计算，如不需要外运的则按机械台班费计算，此外在施工过程中所产生的城管、交通、土场等一切费用均由贾学生负责。贾学生现主张回填、打堆翻土及洗水台费用但并未提供相关证据予以证明，且双方对此也并无协议约定，故对其该诉请，不予支持。
关于意达公司辩称的应当扣除回填25000方的辩论意见。贾学生与意达公司在协议中约定由贾学生负责无偿回填新坊美食街，土方量在25000方范围。首先，贾学生在2016年6月13日向意达公司出具其在8号楼回填新坊美食街总土方为2000方，但并未说明其未在其他楼栋取土回填。其次，联城公司出具给意达公司的证明中载明新坊美食街回填25000方由意达公司免费回填结束，但意达公司已将土方外运及新坊美食街回填等工程转包给贾学生负责，意达公司并未提供证�证明涉案土方回填系由意达公司自己外运或交由其他人外运。最后，贾学生与意达公司签订的协议中，双方结算的外运土方量为83154方，扣除15000方后仅有68154方，如按意达公司协议约定再扣25000方对贾学生系显失公平。综上，对意达公司该辩论意见，不予采纳。
关于郑先红工伤赔偿款的问题。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，但是承担赔偿责任后有权向相关组织和个人追偿。本案中，意达公司明知贾学生的资质状况仍将工程分包给贾学生，贾学生在施工过程中未采取必要的安全措施致使其雇佣的工人发生事故，双方均有过错。考虑到本案意达公司和贾学生对郑先红遭受损害的过错大小，酌定由贾学生承担其中70%的责任，即94420元×70%=66094元。
关于付款时间的问题。涉案由贾学生负责施工的土方开挖及外运工程已于2015年3月份就已施工结束，现已超过两年时间，故意达公司应当给付贾学生相应工程款。该工程款计算为1192695元+49212.5元-66094元-908000元=267813.5元。
关于联城公司责任承担的问题。因贾学生与意达公司均认可联城公司已就涉案盛世嘉园土石方工程款与意达公司全部结清，故对贾学生要求联城公司承担相应连带给付责任的诉请，不予支持。判决：一、句容市意达建筑工程有限公司给付贾学生工程款267813.5元；二、驳回贾学生的其他诉讼请求；三、驳回句容市意达建筑工程有限公司的诉讼请求。
在二审审理中，上诉人意达公司提交2015年10月20日甲方江苏圣通环境工程有限公司与乙方镇江安利机电安装有限公司订立的104国道�容段改造工程-
四五环连接线（内部承包协议书）内部承包协议书、承包价格表及安全生产目标责任管理协议证明由其全部完成涉案项目回填工作。
上诉人贾学生质证认为，不予认可，因为我方已全部完成该项目回填工作。
上诉人意达公司申请证人范某出庭作证证明由其全部完成涉案项目回填工作。范某陈述主要内容：双方只有口头协议。新坊工程量大概在2万多立方左右，范国强支付我31.9万元，最后给了30万，现金支付，没有开具发票。我与范国强是同村的。回填工程2016年1月份结束。是装载机运土，不能提供雇佣司机的联系方式。
上诉人贾学生质证认为，对于证人证言请法庭考虑。
上诉人贾学生提供2014至2015回填方量收据若干，该收据反映回填土方的工程车的车号及车数（原件），证明涉案工程的回填都是其回填的。
上诉人意达公司质证认为，这些单据上只有几张写了新坊，有的写了内倒，有的没有写。因此不能证明全部都是回填土方。
上诉人贾学生提供一张写有“本人与句容市意达建筑工程有限公司施工合同已于今日全部终止，以下结算全部结算为总结人民币为壹佰肆拾陆万柒仟元整，其中已付叁拾玖伍仟元整，余款”的纸条，证明涉案工程的工程量。
上诉人意达公司质证认为，纸条是意达公司法定代表人范国强写的，当时估算了一下，就打了一个草稿，但是方量没有确认。
上诉人贾学生提供盛世家园项目工地现场监工田润东出具的初步汇总的上面有范国强的草算笔记的报告，以证明涉案工程的工程量。
上诉人意达公司质证认为，这个都是没有确认的，台班都是贾学生单方面报的，不是事实，根据报的简单的粗略的写了一个草�，5月份方量还没有确认，到了2015年3月份方量还没有确认。2015年12月15日方量才确认。
上诉人贾学生申请证人陈某、宜道金出庭作证证明，由其全部完成涉案项目的回填工作。
陈某陈述主要内容：回填土从2014年10月开始至2015年1月份结束。回填过新坊的土，组织了18辆车子拖。虽然我叫了十多辆车，但是考虑到钱不一定好拿，所以我只算我自己的车，别人的车别人自己算。每天工作量20多车左右，记不太清楚了。土倒下来的时候，车子不好走，有推土机帮忙配合完成。我一共拖了500多车，共5000多方土。
宜道金陈述主要内容：土是我们拖的，记不清拖了多少车了。车子不好进去了，我就倒下来，回填了多少土方已经记不清了。我每年跟贾学生要钱，钱没有给我们。
本院对一审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，�学生与意达公司签订协议中约定，不需外运的按机械台班计算，贾学生与意达公司在2014年10月23日就机械台班时间进行结算，双方确认机械台班共计233.5小时。上诉人贾学生所提供的证据不能证明其机械台班为495小时的事实，故上诉人贾学生认为其机械台班费495小时，一审法院只认定233.5小时不当的上诉理由，不能成立。
用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，但是承担赔偿责任后有权向相关组织和个人追偿。贾学生在施工过程中未采取必要的安全措施致使其雇佣的工人发生事故，贾学生作为雇主应当对被雇佣人承担赔偿责任。意达公司明知贾学生的资质状况仍将工程分包给贾学生，也有过错。考虑到本案意达公司和贾学生对郑先红遭受损害的过错大小，一审法院酌定由贾学生承担其中70%的责任，并无不当。上诉人贾学生认为一审法院酌定判决其承担郑先红赔偿责任的70%过重的上诉理由，不能成立。
贾学生与意达公司在施工协议中约定外运的土石方按方量计算，如不需要外运的则按机械台班费计算，此外在施工过程中所产生的城管、交通、土场等一切费用均由贾学生负责。贾学生主张回填、打堆翻土及洗水台费用，贾学生并未提供相关证据予以证明，且双方对此也并无协议约定。此外，贾学生也无证据证明意达公司已领取的全部应付工程款中有应当向支付的贾学生回填、打堆翻土及洗水台费用，故一审法院对贾学生所主张的该诉讼请求，未予支持，并无不当。上诉人贾学生的该上诉理由，不能成立。
贾学生与意达公司在协议中约定由贾学生负�无偿回填新坊美食街，土方量在25000方范围。首先，贾学生在2016年6月13日向意达公司出具其在8号楼回填新坊美食街总土方为2000方，但并未说明其未在其他楼栋取土回填。其次，联城公司出具给意达公司的证明中载明新坊美食街回填25000方由意达公司免费回填结束，由于意达公司已将土方外运及新坊美食街回填等工程转包给贾学生负责，意达公司所提供证据并不能证明涉案土方回填系由意达公司自己外运或交由其他人外运。此外，贾学生与意达公司签订的协议中，双方结算的外运土方量为83154方，扣除15000方后仅有68154方。一审法院综合考虑后，如按意达公司协议约定再扣25000方对贾学生系显失公平，故对意达公司辩称的应当扣除回填25000方的辩论意见，不予采纳，并无不当。上诉人意达公司认为贾学生只回填了2000方，意达公司回填其余的23000方，故应从贾学生工程款�扣除23000立方×17.5元/立方的费用的上诉理由，不能成立。
综上，原审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25096元，由上诉人贾学生负担12548元，由上诉人句容市意达建筑工程有限公司负担12548元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 甦
审判员 樊华勇
审判员 孙 毅
二〇一七年十二月二十五日
书记员 连绍泽