福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终3619号
上诉人（原审被告）：洪全体，男，1963年2月4日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：洪庆东，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙治东，男，1970年4月1日出生，汉族，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：叶磊，福建华忠盛律师事务所律师。
原审被告：郭金树，男，1981年1月24日出生，汉族，住福建省南安市。
原审被告：蔡文均，男，1984年10月26日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人洪全体因与被上诉人龙治东、原审被告郭金树、蔡文均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
洪全体上诉请求：撤销原审判决并依法改判；本案诉讼费由龙治东承担。事实和理由：一、原审认定龙治东承担次要责任与事实不符，原审该认定没有事实和法律依据，依法应予纠正。龙治东并非被雇佣从事吊机操作工作，其受伤并非属于从事雇佣活动，与履行职务并无内在联系。龙治东不听劝阻，故意操作危险机器属于非本职工作，已超出工作范围，其造成的后果与上诉人无关。龙治东故意行为明显，依法应当承担事故全部或主要责任。退一步讲，即使上诉人承担选任上的过错责任，也应与房东郭金树一样承担相同的责任，因为上诉人与郭金树并非龙治东的雇主。二、原审认定本案相关赔偿项目错误，依法应予纠正。原审对本案被扶养人生活费赔偿总额超出法定的赔偿标准，依法应当纠正。龙治东故意违规操作不熟悉的吊机机器，事故责任后果在于其本身，故本案的精神抚慰金不应支持。
龙治东辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
龙治东向一审法院起诉请求：1.判令郭金树、洪全体、蔡文均赔偿人身损害各项损失共计2349449.87元，其中医疗费：92221.82元；营养费：10000元；伤残赔偿金：36014元/年×20年×1.06=763496.8元；误工费：434天×170元/天=73780元；护理费：1004488元，两次住院护理费为38天×170元/天×2（两人护理）=12920元，终身护理费暂计20年×61973元/年×80%（大部分护理依赖）=991568元；赡养费及抚养费：287563.25元，赡养费为15年（龙治东父亲现年73岁还应赡养7年＋母亲黄官秀现年72岁还应赡养8年）×25005.5元/年÷2（城镇居民人均生活消费支出）=187541.25元，抚养费为8年（龙治东长女现年10岁还应抚养8年）×25005.5元/年÷2=100022元；精神抚慰金：100000元；住院伙食补助费：38天×50元/天=1900元；后续治疗费：10000元；交通费：1000元；鉴定费：5000元。2.龙治东保留尿路感染及尿路结石所需要花销的费用，待今后实际发生后另行起诉。
一审法院认定事实：郭金树将其位于南安市官桥镇山林村仙枝的三层楼房建筑工程以包工不包料的形式发包给洪全体施工，洪全体又将其中的浇灌水泥板工程分包给蔡文均，三方均没有签订书面合同。洪全体、蔡文均均没有建筑工程施工的相应资质。蔡文均承包浇灌水泥板工程后，雇佣龙治东一起从事施工工作。龙治东也没有从事工程施工的相关资质。2016年9月20日，龙治东在该建筑工地二楼施工中，不听旁人劝阻，擅自开吊机吊水泥浆，不慎从二楼楼板坠落到地面上受伤。龙治东受伤后，被送往福建医科大学附属第二医院治疗，于2016年10月19日出院，共住院30天，花费住院治疗费74088.38元、救护车费700元、门诊收费2699.5元、义肢矫形器费2800元，合计花费医疗费80287.88元，该部分费用均由蔡文均所支付。出院医嘱：1、继续腰部伤口换药、术后2周拆线，定期更换尿管；2、加强营养及康复锻炼，避免肺部感染、尿道感染、深静脉血栓及褥疮等并发症；3、出院后前3个月每月来院复查；4、不适随诊。2017年4月13日，龙治东因膀胱结石、神经源性膀胱、L1椎体爆裂性骨折并不全瘫、T9、T10椎体骨折、左侧耻骨坐、骨支骨折、右跟骨骨折术后住院治疗，于2017年4月21日出院，共住院9天，花费住院治疗费14333.44元，该部分费用系龙治东自行支付。出院医嘱：1、泌尿科门诊随访，不适及时就诊；2、定期复查泌尿系彩超，择期拔出尿管；3、规律监测血压及降压治疗。除了蔡文均所支付的上述医疗费80287.88元外，郭金树、洪全体、蔡文均又各自支付给龙治东5000元、15000元、10000元。2017年6月22日，龙治东自行委托福建八闽司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期限等方面内容进行鉴定，花费鉴定费5000元，该鉴定所出具鉴定意见：1、龙治东的伤残程度为一级伤残；2、龙治东的误工期至鉴定前一日；3、龙治东住院期间护理人数为二人，出院后护理人数为一人；4、龙治东的后续治疗费为10000元；其后续需要防治尿路感染，尿路结石、费用难以评估，建议以实际发生费用为准；5、龙治东的护理期限为终身护理；6、龙治东的护理依赖程度为大部分护理依赖；7、龙治东的丧失劳动能力程度为完全丧失劳动能力。蔡文均申请对龙治东的伤残等级进行重新鉴定、对龙治东第二次住院治疗“膀胱结石、泌尿道感染、神经源性膀胱、高血压病3级”与本案事故是否具有关联性进行鉴定，经一审法院准许后，一审法院依法委托福建三晋司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：1、龙治东所受损伤构成一处二级伤残、一处五级伤残；2、龙治东到福建医科大学附属第二医院住院进行的“经尿道膀胱结石超声碎石术”与本次事故不存在关联性。蔡文均为此花费鉴定费2200元、检查费805元、车费1000元。另，龙治东的父亲为龙跃林，于1944年9月29日出生；龙治东的母亲为黄官秀，于1945年4月20日出生；龙治东的父母育有两个儿子。龙治东与其妻子陈开芬共同育有两个子女，儿子龙杨，于1993年8月13日出生；女儿龙雯，于2006年4月5日出生。龙治东及其父母、子女现均为城镇居民。
一审法院认为，郭金树将房屋建筑工程以包工不包料的形式发包给不具有建筑工程施工资质的洪全体施工，洪全体又将其中的浇灌水泥板工程发包给不具有建筑工程施工资质的蔡文均施工，蔡文均向洪全体交付工作成果，洪全体向郭金树交付工作成果，因此，郭金树与洪全体、洪全体与蔡文均之间的关系应认定为承揽合同关系。蔡文均承揽浇灌水泥板工程后，雇佣龙治东一起从事施工工作。2016年9月20日，龙治东在该建筑工地二楼楼板施工时，不慎从二楼楼板坠落到地面上受伤。蔡文均作为雇主，让没有从事施工工程相关资质的龙治东从事建筑工程施工工作，且没有为龙治东提供安全施工的工作条件，因此，蔡文均对本案事故的发生具有过错；龙治东在施工过程中未尽安全注意义务，且不听旁人劝阻擅自开吊车，对本案事故的发生也有过错；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，龙治东和蔡文均各应承担相应的责任。郭金树作为本案建筑工程的定作人，选任不具备建筑工程施工资质的洪全体承揽房屋建筑施工，其在选任上存在过失；洪全体作为本案建筑工程的总承包人，选任不具备建筑工程施工资质的蔡文均承揽房屋的浇灌水泥板工程，其在选任上也存在过失，而且在施工过程中没有尽到监管责任，也存在管理上的过失；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，郭金树、洪全体也应承担相应的赔偿责任。一审法院根据各方当事人过错程度及责任大小酌情确定本案的赔偿责任，确定由郭金树承担本案事故15％的赔偿责任，洪全体承担本案事故20％的赔偿责任，蔡文均承担本案事故35%的赔偿责任，龙治东自行承担30%的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”规定，现龙治东要求赔偿其在本案事故中受伤产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等损失，符合法律规定，应予支持；依照有关法律规定及当事人的主张，确定本案赔偿项目及数额为：（1）医疗费：80287.88元（因龙治东第二次住院治疗所进行的“经尿道膀胱结石超声碎石术”与本次事故不存在关联性，故第二次住院治疗所花费的医疗费14333.44元不能认定为本案事故所花费的医疗费）；（2）护理费：840697.92元（①龙治东住院30天，经鉴定，住院期间为2人护理，因龙治东及其父母、妻子、儿女均为城镇户口，2016年度福建省单位从业人员平均工资为63138元/年，龙治东自愿请求按170元/天计算护理费，没有超过标准，予以准许；故住院期间的护理费为170元/天×30天×2人=10200元；②龙治东系二级伤残附加一处五级伤残（赔偿比例为96%）、大部分护理依赖（赔偿比例为70%），护理期限为20年，按1人护理计算，其自愿按61793元每年的标准计算，没有超过标准，予以准许，即出院后护理费为61793元/年×20年×96％×70％=830497.92元；以上合计840697.92元）；（3）住院伙食补助费：1500元（龙治东住院30天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，该费用为：50元/天×30天=1500元）；（4）营养费：10000元（龙治东因本案事故造成二级伤残附加一处五级伤残，根据其受伤情况，酌情确定营养费为10000元）；（5）残疾赔偿金：691468.8元（龙治东因本案事故造成二级伤残附加一处五级伤残，定残时未满60周岁，故残疾赔偿金应计算20年，2016年度福建省城镇居民人均可支配收入为36014.3年/元，龙治东自愿按36014元计算，没有超过标准，予以准许，故残疾赔偿金为36014元/年×20年×96％=691468.8元）；（6）精神损害抚慰金：80000元（龙治东因本案事故造成二级伤残附加一处五级伤残，不仅在其生理上造成伤害，也在其精神上造成伤害，但其主张精神损害抚慰金100000元过高，本院酌情确定为80000元）；（7）误工费63314.06元（龙治东因伤持续误工，误工费应计算至评残前一天，即应自受伤之日2016年9月20日计算到龙治东第二次评残2017年11月29日的前一天，龙治东自愿按434天计算，没有超过标准，予以准许；因龙治东从事建筑行业，其收入标准应按建筑业53248元/年计算，即误工费为：53248元/年÷365天×434天=63314.06元）；（8）交通费1000元（龙治东因本案事故就医需要交通费支出，但其未提供相应的票据证明，一审法院根据本案实际情况，酌情确定交通费为1000元）；（9）被扶养人生活费287563.25元（因龙治东的父亲73岁，扶养年限按7年计算；龙治东的母亲72岁，扶养年限按8年计算，龙治东的父母有两个儿子，2016年度福建省城镇居民人均生活消费支出25005.5元/年，故龙治东父母的扶养费为25005.5元/年×15年÷2=187541.25元。龙治东的长子龙杨已成年，无需扶养，龙治东的女儿龙雯10岁，还需扶养8年，故龙治东女儿的扶养费为25005.5元/年×8年÷2=100022元）；合计287563.25元；（10）后续治疗费10000元（该后续治疗费是内固定物在位所需要的后续治疗费；至于后续需要防治尿路感染、尿路结石，龙治东可待实际发生后另行主张）。因龙治东自行委托鉴定的伤残等级，不予采纳，故对于其自行委托的鉴定费5000元，不列入本案损失数额。上述各项损失合计2065831.91元。郭金树承担15%的赔偿责任，即应赔偿龙治东损失309874.79元，扣除郭金树已支付的5000元，郭金树还应赔偿龙治东损失304874.79元；洪全体承担20%的赔偿责任，即应赔偿龙治东损失413166.38元，扣除洪全体已支付的15000元，洪全体还应赔偿龙治东损失398166.38元；蔡文均承担35％的赔偿责任，即应赔偿龙治东损失723041.17元，扣除蔡文均已支付的90287.88元，蔡文均还应赔偿龙治东损失632753.29元。蔡文均申请重新鉴定所支付的各种费用4005元，应由龙治东负担1202元，郭金树负担600元，洪全体负担801元，蔡文均自行负担1402元。
一审法院判决：一、郭金树应于本判决生效后十日内赔偿龙治东因本案事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等损失合计304874.79元（郭金树支付的5000元已扣除）；二、洪全体应于本判决生效后十日内赔偿龙治东因本案事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费等损失合计398166.38元（洪全体支付的15000元已扣除）；三、蔡文均应于本判决生效后十日内赔偿龙治东因本案事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费损失合计632753.29元（蔡文均支付的90287.88元已扣除）；四、驳回龙治东的其他诉讼请求。案件受理费25596元，由龙治东负担11006元，由郭金树负担3327元，洪全体负担4351元，蔡文均负担6912元；蔡文均申请鉴定的费用4005元，由龙治东负担1202元，郭金树负担600元，洪全体负担801元，蔡文均自行负担1402元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，洪全体作为本案建筑工程的总承包人，选任不具备建筑工程施工资质的蔡文均承揽房屋的浇灌水泥板工程，其在选任上也存在过失，而且在施工过程中没有尽到监管责任，也存在管理上的过失，洪全体对此应承担赔偿责任。洪全体主张其不存在过错、不应承担相应责任，缺乏依据，不予采信。一审法院并根据本案各方当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，判令洪全体承担本案事故的20％赔偿责任及龙治东自行承担30%的损失，处理上是恰当的，二审予以维持。洪全体主张责任分配比例显失公平，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。从本案查明的事实来看，龙治东因事故造成二级伤残附加一处五级伤残，不仅在其生理上造成伤害，也在其精神上造成伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金为80000元，处理上也无不当之处，二审予以维持。洪全体认为本案无需判决精神损害抚慰金，缺乏法律依据，不予采信。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。龙治东需扶养的人为三人，即其父、母、女儿，一审确定三人的年被扶养人生活费总额为25005.5元，2016年度福建省城镇居民人均生活消费支出25005.5元，故被扶养人年生活费总额并未超出上引司法解释规定的上限标准。洪全体认为这部分赔偿项目数额超出法定标准，缺乏事实依据，不予采信。
综上所述，洪全体的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7272.5元，由洪全体负担（多预交的18323.5元予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 林玮珊
审判员 郭金旺
审判员 郑程辉
二〇一八年七月三日
书记员 李清权
附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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