贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）筑刑再终字第3号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省开阳县人民检察院。
原审被告单位山东省公路建设（集团）有限公司。地址：山东省济南市经十路****号。
法定代表人曹茂坤，该公司董事长。
诉讼代表人刘方强，男，1981年12月5日出生，系山东省公路建设（集团）有限公司副经理。
辩护人贺洪源，贵州慧原律师事务所律师。
辩护人彭洁，贵州慧原律师事务所律师。
原审被告人王春，男，1960年2月18日出生，汉族，本科文化，中共党员，原系山东省公路建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称贵州分公司）经理，住河北省保定市涞源县台头街55号1号楼1单元202室，现暂住贵州省贵阳市中华中路时代广场29楼D座。2012年4月7日因涉嫌犯单位行贿罪被开阳县人民检察院立案侦查，
同日经开阳县人民检察院决定取保候审。
辩护人周礼超，贵州泽行律师事务所律师。
贵州省开阳县人民法院审理贵州省开阳县人民检察院起诉指控的原审被告单位山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称山东公路公司）、被告人王春犯单位行贿罪一案，该院于2012年10月29日作出（2012）开刑初字第244号刑事判决，已经发生法律效力。因被告单位山东公路公司于2014年10月9日以该判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误为由提起申诉，经本院审查后，于2015年1月21日作出（2014）筑刑申字第40号再审决定书，指令贵州省开阳县人民法院对本案进行再审；该院于2015年4月27日作出（2015）开刑再字第1号刑事判决。宣判后，贵州省开阳县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，原审被告单位山东公路公司诉讼代表人刘方强及其辩护人贺洪源、彭洁，原审被告人王春及其辩护人周礼超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省开阳县人民法院原一审查明，2010年初，贵州省高速公路开发总公司对六镇线路各标段进行招标，被告单位山东公路公司报名参与了六镇线第七标段的竞标活动，并由山东省公路建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称贵州分公司）经理即本案原审被告人王春负责该项目的竞标事宜。在招投标过程中，被告人王春在得知贵州省路桥集团有限公司（以下简称贵州路桥公司）也参与了六镇线第七标段的竞标，便找到贵州路桥公司负责竞标的副总经理邹强请求给予帮助，并承诺事成之后给邹强人民币100万元的好处费。被告单位山东公路公司在邹强的帮助下顺利中标，后被告人王春送给邹强人民币100万元。
同时查明，被告人王春于2012年4月7日主动到开阳县人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。
贵州省开阳县人民法院原一审认定上述事实的证据有：证人邹强、ＸＸ、郎世忠、王占忠的证言；山东公路公司关于王春的任职文件；贵州路桥公司关于邹强的任职及工作职责的文件；资格预审评审报告及评标报告；中标通知及工程合同；贵州分公司的文件、会议纪要、投标款的说明；山东公路公司企业法人营业执照、税务登记证；情况说明；被告人王春供述及户籍证明等证据。
贵州省开阳县人民法院原一审认为，被告单位山东公路公司在工程竞标活动中，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币100万元，其行为已构成单位行贿罪；被告人王春是单位犯罪的直接责任人，应当受到刑罚处罚，公诉机关指控被告单位山东公路公司、被告人王春犯单位行贿罪的罪名成立。被告人王春犯罪后主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其从轻处罚，且庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役……”、第三十条“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”、第三十一条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”、第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚……”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”之规定，以被告单位山东公路公司、被告人王春犯单位行贿罪，分别判处被告单位山东公路公司罚金人民币100万元、判处被告人王春有期徒刑一年，缓刑二年。
2014年10月9日，原审被告单位山东公路公司以原判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，被告人王春的行贿行为系其个人行为，被告单位山东公路公司无罪为由提起申诉，经本院审查后认为原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，决定指令贵州省开阳县人民法院对本案进行再审。
贵州省开阳县人民法院再审审理中，原审被告人王春及其辩护人提出，本案所涉犯罪行为系被告人王春个人行为；因被告人王春具有投案自首情节，请求人民法院从轻处罚。并提交了山东公路公司证明及收据复印件、证人ＸＸ、郎继忠证词等证据欲证明王春的行贿行为未经贵州分公司开会决定，会议纪要系补写的事实；原审被告单位山东公路公司对该证据无意见；公诉机关提出ＸＸ、郎继忠二证人并未出庭作证，且没有其他证据相互印证，不予认可的意见。
再审中，公诉机关提出，本案犯罪主体是被告单位山东公路公司，原审判决正确；被告人王春认罪态度不好，没有如实陈述自己的犯罪事实，不予认定其自首情节，请求人民法院撤销对被告人王春的缓刑判决，应对被告人王春判处实刑，收监执行。
经再审查明，原审被告人王春系原审被告单位山东公路公司任命的贵州分公司负责人；2010年初，贵州省高速公路开发总公司对六镇线路各标段进行招标，被告人王春以被告单位山东公路公司的名义报名参与了六镇线第七标段的竞标活动，并负责该项目的竞标事宜。在招投标过程中，被告人王春得知贵州路桥公司也参与了六镇线第七标段的竞标，便找到贵州路桥公司负责竞标的副总经理邹强，约定邹强帮助山东公路公司中标后，给付邹强人民币100万元的好处费。后在邹强的帮助下顺利中标，被告单位山东公路公司与贵州高速公路开发总公司签订了承包合同，王春按约定送给邹强人民币100万元。
同时查明，2010年11月10日，贵州分公司先后二次召开了由被告人王春主持的会议，对参与六镇项目投标和行贿人民币100万元达成一致协议，并形成会议纪要。
另查明，被告人王春于2012年4月7日主动到贵州省开阳县人民检察院投案。
再审认定上述事实的证据有：证人邹强、ＸＸ、郎世忠、王占忠的证言；山东公路公司关于王春的任职文件；贵州路桥公司关于邹强的任职及工作职责的文件；资格预审评审报告及评标报告；中标通知及工程合同；贵州分公司的文件、会议纪要、投标款的说明；山东公路公司企业法人营业执照、税务登记证；情况说明；被告人王春供述、户籍证明及庭审笔录等证据在卷，上列证据来源合法，能客观真实地反映案件情况，予以采信。
贵州省开阳县人民法院再审认为，原审被告人王春通过不正当手段促成了原审被告单位山东公路公司与贵州高速公路开发总公司签订公路承建合同，行贿人民币100万元，其行为构成单位行贿罪。本案中，被告人王春非被告单位山东公路公司法定代表人，六镇项目第七标段工程的招投标和签订合同虽然是以原审被告单位山东公路公司名义进行，但公诉机关并未提交充分证据证明被告人王春的行贿行为受被告单位山东公路公司委托，同时也未提供充分证据证明被告人王春用于行贿的人民币100万元是山东公路公司给付，故被告人王春的行贿行为不能代表山东公路公司，公诉机关指控被告单位山东公路公司犯单位行贿罪证据不足，不予认定。对被告单位山东公路公司提出无罪的辩护意见予以支持。被告人王春系贵州分公司负责人，其行为代表该公司，根据原审提交的证人ＸＸ、郎继忠等人证词证明，被告人王春的行贿行为已经贵州分公司召开会议作出决定，并形成会议纪要，因此，被告人王春向他人行贿行为代表贵州分公司，所构成单位行贿罪的单位主体应是贵州分公司，贵州分公司虽系非法人单位，但按照相关法律规定，对于分支机构以单位名义进行的犯罪，如果单位并不明知分支机构的犯罪行为，分支机构可成为犯罪主体，本案中没有证据证明山东公路公司事前对王春的行贿行为知晓或事后追认，故本案单位犯罪主体应为贵州分公司。因公诉机关在本案中未将贵州分公司列为被告单位起诉，对于公诉机关不起诉的分支机构，本案只能按法律规定以单位行贿罪对直接责任人即被告人王春予以刑事处罚。再审中被告人王春提交了证人ＸＸ、郎继忠等人证词，欲证明被告人王春的行贿行为并未经贵州分公司开会决定，但该二证人证词并未经二证人出庭质证，也无其他证据予以印证，对再审中被告人王春提交的该二证人证词不予采信。对被告人王春的投案，因被告人王春在原审和再审中的供述前后反复，没有如实陈述其犯罪事实，不能认定为自首。再审中，被告单位山东公路公司、被告人王春均提出本案所涉的行贿行为系王春个人行为的意见，因有充分证据证明被告人王春的行为代表贵州分公司，对该意见不予支持。原审认定被告单位山东公路公司犯单位行贿罪，认定王春系山东公路公司单位犯罪的直接责任人不当，判决错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”、第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决……(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第三百八十九条第二款“原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判;事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”的规定，判决：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2012）开刑初字第244号刑事判决；二、原审被告单位山东省公路建设（集团）有限公司无罪；三、原审被告人王春犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
该判决宣判后，原审被告山东公路公司及原审被告人王春服判，未提出上诉。贵州省开阳人民检察院不服，以“再审判决认定山东公路公司无罪，属认定事实不清，适用法律错误”为由提出抗诉。贵州省贵阳市人民检察院决定支持抗诉，其支持抗诉理由是“被告贵州分公司、被告人王春构成单位行贿罪”。
二审期间，原审被告人王春对指控其作为贵州分公司负责人，通过行贿获取工程项目的犯罪事实不持异议，请求维持原判。其辩护人提出辩护意见称，本案单位行贿的主体应为贵州分公司，原审法院已对贵州分公司负责人王春进行了刑事处罚，认罪服判，现该项刑事处罚已经执行完毕，请求对王春不再处罚。
原审被告单位山东公路公司请求维持原判，认为现有证据不能证明该公司存在行贿行为。其辩护人提出如下辩护意见：1、对王春的行贿行为，山东公路公司在事前、事中及事后均不知情；2、行贿款并非山东公路公司支付；3、山东公路公司只是收取管理费，因王春行贿取得的不正当收益并不归山东公路公司所有；3、山东公路公司不构成单位行贿罪，即使认定贵州分公司有罪，也与山东公路公司无关，贵州分公司虽然是非独立法人单位，但具备合法主体身份的相应证照，在一定范围内能够独立承担责任。现贵州分公司已于2015年4月28日依法注销，贵州分公司主要负责人王春已被追究刑事责任的情形下，不应再追究贵州分公司的刑事责任。
二审经审理查明的事实与贵州省开阳县人民法院再审查明的事实基本一致。
二审另查明，贵州分公司于2015年4月28日经山东公路公司申请已由工商部门予以注销登记。该事实有（贵阳）外资销准字（2015）年第0345号《外商投资企业注销登记通知书》，证实贵州分公司已经注销情况，该证据业经庭审举证、质证无异议，本院予以确认。同时查明贵州省开阳县人民法院（2012）开刑初字第244号刑事判决判处被告单位山东公路公司罚金人民币100万元，实际缴付罚金款项是由贵州分公司缴纳完毕。该事实有原审被告人王春的陈述及山东公路公司诉讼代表人的陈述及罚金缴纳收据互相印证一致，本院予以确认。
对抗诉机关贵州省开阳县人民检察院提出“再审判决认定山东公路公司无罪，属认定事实不清，适用法律错误”的抗诉意见，及山东公路公司及其辩护人提出不构成单位行贿罪的辩解及辩护意见。经查，现有证据证实，原审被告人王春作为贵州分公司负责人安排贵州分公司财务人员筹集款项并支取款项行贿他人，采取不正当手段获得投标成功，山东公路公司对此并不知情，后王春使用山东公路公司资质取得承建工程。同时原一审判决的罚金缴付也是由贵州分公司缴付，山东公路公司也不知情。因山东公路公司没有参与贵州分公司的行贿行为，故王春的行贿行为不能代表山东公路公司，山东公路公司不构成单位行贿罪，原审被告单位山东公路公司及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
对支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出“被告贵州分公司、被告人王春构成单位行贿罪”的支抗意见，山东公路公司及王春对此不持异议，但山东公路公司及其辩护人提出因贵州分公司已经注销，且贵州分公司主要负责人王春已被追究刑事责任的情形下，不应再追究贵州分公司的刑事责任。经查，现有证据证实，贵州分公司召开会议确定在招标投标商业活动中，通过给予他人100万元，要求受贿人违反法律、法规等规定提供帮助及方便条件，以谋取投标成功，属谋取不正当利益构成单位行贿罪。故贵州省贵阳市人民检察院提出贵州分公司构成单位行贿罪的支抗理由成立，但由于贵州分公司在本案一审再审判决宣判后已被山东公路公司申请注销，且其在被注销前已实际缴纳罚金100万元，作为刑罚上对贵州分公司惩罚犯罪目的已客观上实现；同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十六条“审判期间，被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当继续审理”的规定，本院对支抗意见不再予以采纳。
本院认为，原审判决对原审被告人王春构成单位行贿罪、对原审被告单位山东公路公司无罪的认定事实基本清楚，定罪处刑及适用法律正确，但在贵州分公司构成单位行贿罪问题上，考虑到贵州分公司在审理期间已被注销的事实，本案现已不具备对贵州分公司进行审理的客观条件，故本院对此予以阐明后维持原判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十六条、第三百八十四条的规定，裁定如下：维持贵州省开阳县人民法院（2015）开刑再字第1号刑事判决。本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 艳
审 判 员 马亚东
代理审判员 赵 曜
二〇一五年八月五日
书 记 员 李 雪