浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第112号
上诉人（原审原告）刘伯奎。
被上诉人（原审被告）徐卫卫。
委托代理人（特别授权代理）张建良。
被上诉人（原审被告）浙江大学出版社。
法定代表人傅强。
委托代理人（特别授权代理）田华，；
委托代理人殷尧。
上诉人刘伯奎因侵犯著作人身权、财产权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2009）浙嘉知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘伯奎、被上诉人徐卫卫及其委托代理人张建良，被上诉人浙江大学出版社（以下简称浙大出版社）的委托代理人田华、殷尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1994年7月，华东师范大学出版社出版发行《教师口语－表述与训练》一书，该书封面和版权页注明：高等师专教材，主审孟庆惠、主编刘伯奎、副主编崔达送、阎彩霞，书号为：ISBN7-5617-1234-0／H·097，该书后记中载有：本教材共分为三编，其中第二编“一般口语交际训练”由刘伯奎编写。2007年2月2日，浙大出版社与徐卫卫签订《图书出版合同》，合同约定徐卫卫授予浙大出版社以图书形式出版发行《大学生交际口语》的专有使用权；因为上述权利的行使侵犯他人著作权的，徐卫卫承担全部责任，并赔偿因此造成的损失。同年2月，徐卫卫编著的《大学生交际口语》一书由浙大出版社发行，印数3500册，定价28元，出版物分类为教材。刘伯奎认为徐卫卫《大学生交际口语》教材有5处文字表述抄袭其主编《教师口语－表述与训练》教材中第二编其编写部分的相关内容，遂于2008年12月9日向原审法院起诉，请求判令徐卫卫和浙大出版社停止侵权，赔礼道歉、消除影响，赔偿损失10000元，并承担本案诉讼费用。原审法院经比对认为：第一处：徐卫卫编著的教材（以下简称徐本）中138页与刘伯奎主编的教材（以下简称刘本）第二编195页关于“思维”相关内容比对，联想思维部分，无相同或相似表述；辐射性思维，刘本仅20余字的概念和图示，徐本中概念图示与刘伯奎相同，展开表述约70余字。第二处：徐本148页与刘本第二编181页“关于口语交际中的心理特点”相关内容比对，刘本就此表述为“探测性、多样性、多次合成性”及相关内容，徐本表达为“认同性、探测性、多样性、多次合成性”，相关内容与刘伯奎的不完全相同，刘本没有使用小标题、徐本则用小标题形式予以概括分述且作了较大扩展。第二处：徐本159页与刘本第二编131页关于“记忆”相关内容比对，两部分表述不完全相同。刘本表述为“记忆能力”及相关内容，徐本这部分内容着眼于“记忆的作用”展开，就参考的刘本的相关内容进行了删节和改写。第四处：徐本158页与刘本第二编133页关于“短时记忆”和“长时记忆”概念一致。综合部分，徐本立足于记忆的类型，先对3种记忆类型分述，再对3种记忆予以综合表述。刘本则立足于记忆的难度，只有分述没有综述。第五处：徐本第145页最后一段四种气质类型的表述和内容与刘本第二编179页相关内容基本相同，约150字。原审另查明：《大学生交际口语》在主要参考书目栏中列有刘伯奎主编的《教师口语－表述与训练》。原审又查明：国家教育委员会师范教育司组编的《教师口语》181页有关于联想思维概念、内容等阐述；《中学百科全书·教育学·心理学卷》307页有关于辐射性思维概念、内容阐述和图示；《中国大百科全书·教育》334页有关于长时、短时记忆的概念和相关内容表述。原审法院认为：根据我国《著作权法》规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。刘伯奎系《教师口语－表述与训练》的主编，为该书第二编的作者，故刘伯奎系该第二编的著作权人，浙大出版社和徐卫卫认为刘伯奎主体资格不适格，无事实和法律依据，不能成立。国家教育委员会师范教育司组编的《教师口语》在181页有关联想思维的概念及内容，《中学百科全书·教育学·心理学卷》在307页有关辐射性思维的概念及图示，《中国大百科全书·教育》在334页有关长时、短时记忆的概念表述等显示了该些内容当属心理学、思维学基本概念和基础理论。涉案两教材第一处中“辐射性思维及图示”和第四处中“短时记忆”和“长时记忆”内容虽然相同，但系对心理学、思维学基本概念的表述，故不能认为徐卫卫之行为构成侵权。第一处中的“联想性思维”，两教材无相同或近似，故刘伯奎主张徐卫卫侵权没有事实依据，不予采信。上述第二处、第二处和第四处其余部分约500字，徐本参考了刘本，进行了修改、删节、重新编排或扩展，对徐卫卫此行为是否构成侵权，原审法院认为，首先《现代汉语词典》（中国社会科学院语言研究所词典编辑主编，商务印书馆2005年6月第5版80页）对“编写”一词解释为：“就现成的材料加以整理，写成书或文章：编写教科书。”故徐卫卫为编写需要参考刘本并不为我国著作权法所禁止。其次，就徐本争议的三处，虽思想实质与刘本内容有相似或近似，但在具体表达上已形成自己的表述形式和智力上的判断。著作权法的一个基本原则是只保护思想观念的表述，而不保护思想观念本身，且徐本在参考书目栏注明了参考的刘本，故其行为不应认定为侵权。关于徐本四种气质类型的表述和内容约150字与刘本第二编基本相同的问题。对此，原审法院认为，本案涉讼的是同一学科教材中的相关内容，就一些共同的知识点，进行介绍、说明，具有客观性，表述具有局限性。同时，涉案被控的150字，并非是刘本的实质性部分或核心内容，也非徐本的主要内容，从数量看仅占徐本的344千字的0.436‰，所占比例很小，不构成主要部分，属对他人作品的合理借鉴，属于正常的引用范围，且徐本在参考书目中也予以了注明，表明引用材料的主要来源和明确的原作者信息，不会影响读者对相关资料的查阅，故不应认定为侵权。鉴于徐卫卫之行为不构成侵权，故刘伯奎对浙大出版社的诉讼请求也不成立。据此，该院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，于2009年5月27日判决：驳回刘伯奎的诉讼请求。一审案件受理费900元，由刘伯奎负担。宣判后，刘伯奎不服，向本院提起上诉。
上诉人刘伯奎上诉称：1.原判认定事实不清：徐卫卫在其编著的教材中对刘本进行任意采摘，将一些原封抄录或修改重新编排的文字纳入其教材正式出版发行，已构成侵权。原判曲解了案件事实及刘伯奎的证据。2.原判适用的三项法律均与本案没有关联，虽然在刘伯奎寄交上诉状后，原审法院裁定补正了一项法律依据，但并不能改变原判适应法律错误的事实。综上，请求二审法院依法改判，支持其诉讼请求。
被上诉人徐卫卫书面答辩称：1.原判对五处争议文字部分的认定清楚，本案属于合理正常使用他人作品。2.原判诉讼程序合法，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
浙大出版社答辩称：1.同意并支持徐卫卫的答辩意见；2.浙大出版社依照法律尽到了合理注意义务，不构成侵权；3.原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，徐卫卫和浙大出版社均没有新证据提供。
刘伯奎向本院提供了以下证据：第一组证据：1.《演讲成功之路》封面、版权复印件；2.《交谈辩论成功之路》封面、版权复印件；3.《应用口才模式训练》封面、版权复印件。上述三份证据系刘伯奎的早期原创著作，拟证明涉案被侵权作品系刘伯奎选编自己早期著作中的文字编撰而成。4.1993年教育部师范司决定在全国师范院校一律开设教师口语课的文件；5.1994年刘伯奎主编出版的《教师口语表述与训练》；6.2000年刘伯奎主编出版的第二代版本《教师口语训练教程》；7.2009年刘伯奎主编出版的第三代版本《教师口语系统化训练》。上述三份拟证明刘伯奎以其前期研究成果成为国内该门课程的首创作者。第二组证据：8.2001年教育部新编十五国家级规划教材目录；9.教育部新编十五国家级规划教材批文。上述证据拟证明“口才与演讲”课程是教育部新创课程。10－11.《口才与演讲技能训练》第一、二代版本；12.《口才与演讲系统化训练》第三代版本。上述证据拟证明刘伯奎是该门课程的首创人。13.《中华文化与汉语语用》封面、序和全书目录；14.英国《话语与多元文化》杂志的评论文章；15.上海交通大学海外教育学院印刷的该学院的国学班宣传材料；16.中央电视大学邀请刘伯奎以社区教育专家身份出席全国培训班讲课的公函。上述证据拟证明刘伯奎是口语交际训练课程的创建人，在国内外具有较高知名度。第三组证据：17.国家教委师范司组编《教师口语》教材第一版封面、部分单页，拟证明教育部师范司教材在初版时没有此内容，修订版抄袭了刘伯奎的原创文字，徐卫卫同样页抄袭了其原创文字。18.刘伯奎主编《教师口语表述与训练》以页下注翔实标明出处的部分单页，拟证明原判的“采信依据”得出“较少加注”的结论与事实不符。第四组证据：19－20.杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第593号民事判决书中及该案被告包镭的道歉信；21－22.上海市黄埔区人民法院（2005）黄民三（知）初字第28号、（2008）黄民三（知）初字第11号民事判决书；23.《演讲与口才技能实训教程》封面；24.《大学口才教程》封面。上述证据拟证明法律对于教材编写如何合理引用有明确的界定与禁止。第五组证据：25.教育部语用司聘书；26.刘伯奎独创《小学低年级口语交际－卓越口才递进式训练》的封面、封底和部分内容。
徐卫卫对上述证据质证后认为：第一、二组证据系刘伯奎自己发表的作品，与本案没有关联性。第三组证据中证据17的出版时间早于刘伯奎著作出版时间，证据18与本案没有关联性。第四组证据是其他诉讼的判决，与本案没有关联性，且无法证明徐卫卫对涉案作品的侵权。第五组证据与本案没有关联性。
浙大出版社质证认为上述证据有涂改，存在瑕疵，且与本案均没有关联性。
经审查，本院认为：第一、二组证据均系刘伯奎创作的其他作品，与本案的作品没有关联性，且徐卫卫和原审判决对于刘伯奎享有涉案作品的著作权并没有异议，故对该两组证据本院不予确认。第三组证据中证据17系国家教委师范司组编《教师口语》教材第一版封面、部分单页，徐卫卫对此真实性没有异议，予以确认。证据18系刘伯奎作品的页下注，与本案侵权事实没有关联性。第四组证据中其他案件的判决书，与本案不具有关联性。至于证据23－24和第五组证据也系刘伯奎其他作品，与本案亦无关联性，本院不予确认。
根据刘伯奎的上诉理由以及徐卫卫和浙大出版社的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.徐卫卫的涉案作品是否构成对于刘伯奎作品的抄袭，其与浙大出版社的涉案行为是否构成对刘伯奎著作权的侵犯；2.原审判决适用法律是否正确。对此本院认定如下：
从二审庭审中对刘伯奎作品《教师口语－表述与训练》（以下简称刘本）与徐卫卫被控侵权作品《大学生交际口语》（以下简称徐本）中的文字比较结果看，双方作品存在相同和相似之处的主要有五处，与原判认定的一致。比较该五处，其中第一、三、四、五处文字大多数为概念性内容，由于对概念性内容定义的表达方式具有一定的局限性，而徐本对此四处文字均有修改和重新编排，同时加以自己的独创性文字内容的表述，且散见在各个章节，因此不应认为是对刘本作品的复制。至于第二处文字（关于四种气质类型）介绍中，两者存在150字左右的相同之处。本院认为，要判断作品是否对原作品构成侵权，主要考量的因素为：1.使用作品的目的和性质。徐本被出版社分类为高等院校教材，具有一定的教育目的。2.使用作品的程度。使用作品的程度可以从“使用的数量”和“实质性使用”两方面进行判断。徐本对刘本的引用数量是150字，占整个作品的0.436‰，比例极小，且该部分亦非徐本中的主要部分。从被引用部分的性质看，首先该四种气质类型的划分并非刘伯奎首创，而且该部分也非刘本的核心和实质性部分，因此涉案作品的使用行为在定量上应属于适量使用，定性上应属于非实质性使用。3.对原作品的影响。本案中徐本在参考书目中注明了引用材料的来源和明确了被引用作者的信息，并不会影响读者对相关资料的查阅，对被使用作品的声誉影响也是甚微的。因此，本案中徐卫卫的行为是一种对作品的适量摘用，属于正常引用范围，而非简单的复制行为。
至于原判适用法律问题，经查，原判适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条确实有误，但于2009年5月20日制作了民事裁定书，将“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条”补正为“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条”，故并无不当之处。
综上，本院认为：刘伯奎作为《教师口语－表述与训练》一书的作者，享有著作权人的合法权利。然徐卫卫所著的《大学生交际口语》属于对刘伯奎作品的合理借鉴，属于正常引用范围，并未侵犯刘伯奎的著作权，浙大出版社作为该书的出版者亦不构成侵权。刘伯奎要求徐卫卫和浙大出版社承担侵权责任的上诉请求与理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘伯奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 陈定良
代理审判员 陈 宇
二〇〇九年九月八日
书 记 员 郝梦君