山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终1883号上诉人（原审被告）：华润置地（北京）物业管理有限责任公司威海分公司，住所地威海市东窑东街11号。负责人：张永团，总经理。委托诉讼代理人：姜华丽，山东威海卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许磊，山东威海卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯颖，女，1986年1月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：苗永健，山东中立达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽，山东中立达律师事务所律师。原审第三人：华润置地（威海）有限公司，住所地威海市渔港路478号。法定代表人：张大为，董事长。委托诉讼代理人：姜华丽，山东威海卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许磊，山东威海卫律师事务所律师。上诉人华润置地（北京）物业管理有限责任公司威海分公司（以下简称华润物业公司）与被上诉人冯颖、原审第三人华润置地（威海）有限公司（以下简称华润公司）物业服务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华润物业公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，违反等价有偿、诚实守信原则。首先，在涉案房屋交付给被上诉人至房屋综合验收期间，上诉人已向被上诉人提供了相应的物业服务，被上诉人理应交纳相应的物业管理费，一审判决上诉人返还被上诉人房屋交付之日至房屋综合验收期间的物业费没有事实依据；其次，一审判决认定后签订的前期物业服务合同系对此前签订物业服务合同的变更，应视为双方达成新的约定，但合同变更原则上向将来发生效力，变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更失去合法性。在合同变更之前，上诉人已向被上诉人提供了相应的物业服务，因此被上诉人应当缴纳相应的物业费用；2.一审法院认定事实前后矛盾。一审法院已经认定涉案物业服务合同约定物业服务费系实行包干制，即固定价，被上诉人要求上诉人履行据实结算义务无合同依据，而后又以据实结算的方式要求上诉人按比例退还被上诉人外墙清洗费用，前后矛盾。冯颖辩称，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.上诉人与涉案小区的开发建设单位华润公司先后签订了两份前期物业服务合同，均为双方当事人的真实意思表示，均合法有效，后签订的合同是对前签订合同的变更，应视为双方达成新的约定，所以合同当事人及相应业主应按新的约定履行各自义务，上诉人收取被上诉人自房屋交付之日至房屋验收期间所缴纳的物业费缺乏合同依据，应当返还；2.华润物业公司违反约定，未提供外墙清洗服务，因此华润物业公司应返还该部分对应的物业费。首先，依据《最高人民法院》第三条规定，“物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的，或者法律法规规定以及相关行业规范确定的养护、管理、维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予以支持”。同时根据《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，“物业服务企业已经预收物业使用人的物业费，但尚未提供物业服务，物业使用人有权请求物业服务企业返还物业费”。从华润物业公司提供的《代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容收费标准测算情况表》证据看，华润物业公司应对涉案小区提供相应外墙清洗服务，相应服务标准为高层住宅每年应进行2次，多层住宅每年应进行4次，而一审法院查明的情况是自业主缴纳物业费开始，物业公司只进行过一次玻璃清洗，清洗外墙和清洗玻璃费用差距巨大，因此应返还冯颖已缴纳的外墙清洗费；其次，华润物业公司称因实行包干制，其可以根据实际需要调整清洗次数，但合同是双方合意，应当共同信守，如果服务项目根据实际情况进行修改，则合同所有的服务项目都能根据情况随意修改调整，合同没有拘束力，失去其存在的意义；再次，合同虽约定了服务费实行包干制，但服务费具体包干的内容在合同中约定的并不明确，根据华润物业公司自己提供的《代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容收费标准测算情况表》及其在物价部门备案《住宅物业服务等级及收费标准备案表》，能够相互印证并明确物业服务的具体内容和物业服务费的构成明细，因此双方应当依据该备案表，对代收代缴、按时分摊、分等收费中未涵盖的服务内容和设施设备协商收取的项目，均按实际发生的数额进行结算，退还违规收取的物业费。若因华润物业公司无法提供实际费用支付单据导致无法进行结算的，应参照威海市同类小区的物业收费标准进行收费，或通过司法鉴定来评估项目实际支出费用。华润公司述称，同意上诉人的上诉请求。冯颖向一审法院起诉请求：1、被告返还原告缴纳的2015年7月1日至2016年1月28日的物业服务费用2650.2元；2、被告履行物业服务费用中代收代缴、按实分摊部分的结算及公示义务；3、被告退还2016年1月29日后违规收取的物业费用（以实际结算结果为准）。一审法院认定事实：第三人系华润威海湾九里小区开发建设单位，该小区二期工程于2016年1月28日通过综合验收。原告系该小区二期业主，房屋建筑面积为145.84平方米。2013年5月5日，第三人（甲方）与被告（乙方）签订《华润威海湾九里二期前期物业服务合同》（以下称二期前期物业服务合同）一份，约定乙方为甲方开发建设的华润威海湾九里二期（类型为高层住宅）提供前期物业服务，前期物业服务的期限自2013年5月5日至业主委员会与业主大会所聘的物业服务企业签订物业服务合同时，自然终止；物业服务费为包干制方式，盈余或亏损均有乙方享有或承担，乙方不得以亏损为由增加费用、降低服务标准或减少服务内容；物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为高层住宅2.6元/平方米/月；业主应当从甲方通知的收房期限届满之日起交纳物业服务费；合同自双方签字并加盖公章后生效。原告接收房屋后，向被告交纳自2015年7月1日至2016年12月31日物业费共计6825.6元。2016年8月1日，第三人（甲方）与被告（乙方）签订《华润威海湾九里二、三、四期前期物业服务合同》（以下称二、三、四期前期物业服务合同）一份，约定乙方为甲方开发建设的华润威海湾九里二、三、四期提供前期物业服务；物业服务费为包干制方式，盈余或亏损均有乙方享有或承担，乙方不得以亏损为由增加费用、降低服务标准或减少服务内容；物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为高层住宅2.6元/平方米/月；甲方在项目综合验收前将本物业交付买受人的，自交付之日起至通过综合验收之日，物业费由甲方承担，通过综合验收后的物业费由物业买受人从本物业通过综合验收之日起缴纳；甲方在项目综合验收后将本物业交付买受人的，物业服务费从本物业交付买受人之日起由买受人缴纳；合同自签订之日并经双方盖章后生效。原告依据二、三、四期前期物业服务合同的前述约定，主张在湾九里二期通过综合验收前的物业费应由第三人承担，故要求被告返还二期工程通过综合验收前收取的物业费用；被告则主张二、三、四期前期物业服务合同只适用于该合同签订后接收房屋的业主，在此之前已交付的房屋的物业费的收取适用二期前期物业服务合同的约定，即业主应自房屋交付之日起承担交纳物业费的义务。2015年5月4日，第三人向威海市物价局备案涉案小区《住宅物业服务等级及收费标准备案表》一份，该备案表载明住宅物业分等收费项目服务收费标准合计为1.67元/平方米/月，代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容包括升降系统（电梯）（属于代收代缴，前期按实分摊）、水景动力（按实分摊）、保险费及其他（按实分摊）、外墙清洗（按实分摊）、生活垃圾清运（代收代缴费用），前述代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容收费标准测算合计为0.94元/平方米/月【其中升降系统（电梯）收费标准为0.51元/平方米/月，水景动力0.12元/平方米/月，保险费用及其他0.02元/平方米/月，外墙清洗0.25元/平方米/月，生活垃圾清运0.04元/平方米/月】。2016年6月2日威海市环翠区物价局对被告作出威环改字【2016】2号《威海市环翠区物价局责令整改通知书》，内容为：经初步调查，你单位违反了威价费发【2010】12号文件规定，对服务的华润威海湾九里小区业主收取物业管理费中，电梯运行电费等代收代缴费用，未按规定单独列账，公布每月耗电量、电费总额，并按实际支出费用约定方式向业主或者物业使用人收取，限你单位自接到该通知书之日起立即整改，5日内将整改情况报送至环翠区物价局。原告依据前述备案表主张，湾九里高层住宅物业费2.6元/平方米/月，其中标准物业收费为1.67元/平方米/月，其余0.94元/平方米/月为代收代缴项目和按实分摊项目收费，被告从未向原告公示该0.94元/平方米/月费用的具体使用情况，故要求被告对该0.94元/平方米/月费用的使用情况进行公示并与业主进行结算，将未实际支出部分退还原告；被告则主张前述备案表的备案人为第三人而非被告，威海市环翠区物价局对被告作出威环改字【2016】2号《威海市环翠区物价局责令整改通知书》所依据的威价费发【2010】12号文件的上位规定鲁价费发（2004）205号文件已经废止，按照最新的鲁价综发（2011）185号《山东省住宅物业服务收费管理办法》已经取消了代收代缴、据实结算的规定，物价部门也取消了物业服务收费备案的行政审批制度，因此原告要求被告按照前述备案表履行据实结算义务无合同及法律依据。庭审中，被告认可其应向原告提供物业备案表中记载的代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖项目的物业服务，原告虽认可被告提供了该些项目服务，但主张小区水景动力设施很少开启，外墙清洗服务也仅提供过一次不完整的清洗。对于该部分项目的服务情况，被告提供由其单方制作的《代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容收费标准测算情况表一份》，载明代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容实际测算价格为：高层住宅1.54元/平方米/月，多层住宅为2.416元/平方米/月，其中标注高层住宅每年清洗2次，多层住宅每年清洗4次。原告质证称，对该测算价格的真实性不予认可，该测算价格不是根据原始支出凭证计算，而是被告按照自己推测的方式进行的估算价格，与实际情况不符，无法证实被告的实际支出。被告另提交代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容支出的财务凭证及合同一宗，拟证明诉争得物业服务项目实际发生的费用情况与前述测算情况表中的数据一致，根据被告的测算被告预收的相关费用不足以弥补和涵盖实际发生的费用，故不需向原告返还。原告质证称，对于电梯费用，被告只提供了电梯年检费、维保费、维修费的发票，而对于电梯电费被告称整个小区的电费包括电梯、公共照明、水景动力及其他电费没有单独发票，只有总表的一张发票，无法进行具体区分，即无法得知每部电梯的电费数额，无法确定电梯电费的实际支出，原告已经足额将费用预付给被告，但被告无法提供发票证明实际支出，应承担举证不能的不利法律后果；对于水景动力，被告未提供发票证明其主张的水景动力花费的水费、电费、维保费、人工费，且被告自行测算的水景动力费用为0.07元/平方米/月，显著低于其向原告收取的0.12元/平方米/月；对于外墙清洗，被告未提供发票证明其花费，且迄今为止被告只提供过一次不完整的清洗，只清洗了玻璃，没有清洗墙面，而被告自认每年高层应清洗2次，多层清洗4次，被告未按约定提供服务，应当将原告交纳的外墙清洗费用返还给原告；对于多层擦鞋机费用，被告未提供任何发票证明其花费，被告设置擦鞋机未与多层业主协商，事实证明在一楼设置擦鞋机不具有实用性，被告仅仅是为了多收取物业费，按被告的测算，每年都要购置6台擦鞋机，每台7**元，每台每年要1200元费用，完全不符合实际情况，且被告自行测算的价格也只有0.066元/平方米/月，显著低于其向原告收取的0.1元/平方米/月。一审法院认为，对于原告要求退还二期工程综合验收前缴纳的物业费的诉讼请求，根据庭审查明的事实看，涉案小区由开发建设单位即第三人与被告先后签订两份前期物业服务合同，均属合法有效，后签订的前期物业服务合同系对此前签订物业服务合同的变更，应视为双方达成新的约定，故合同当事人及相应业主应按照后达成的物业服务合同履行各自义务。在原告接收涉案房屋时，按照第三人与被告在先签订的前期物业服务合同的约定向被告缴纳了涉案物业综合验收前相对应物业服务费用，但此后由于被告与第三人就此自愿达成由第三人承担该部分费用的约定，因此被告收取原告该部分费用缺乏合同依据，应当向原告予以返还，故原告要求被告返还其已缴纳的自2015年7月1日至2016年1月28日期间的物业服务费用，理由正当，予以支持。对于原告要求被告履行据实结算义务及公示义务的诉请，因涉案物业服务合同约定物业服务费系实行包干制，即固定价，因此原告要求被告履行据实结算义务，无合同依据，不应支持；但原告作为消费者，有权了解涉案小区收取的物业费用的支出情况，被告对此应予以协助，但对于原告要求被告就代收代缴项目履行公示义务，对于公示的履行方式及具体范围并不明确，且该项义务系非金钱债务的一种，并不适宜强制履行，故原告要求被告履行相应公示义务，不予支持；对于原告要求被告返还据实结算收费项目未实际支出部分的物业费的诉请，因被告并无据实结算义务，故原告该诉请，不应支持，但从被告所提供证据看，被告作为物业服务企业对涉案小区内的相应物业提供外墙清洗服务，且相应服务标准为高层住宅每年应进行2次外墙清洗、多层住宅每年应进行4次外墙清洗，现被告实际自业主缴纳物业费开始，只进行了一次外墙清洗，因此该项物业服务并未达到服务标准，参照外墙清洗项目收费备案价格，由被告就该外墙清洗收费应按比例向原告予以退还；至于其他物业服务项目，原告并无证据证实被告提供物业服务不符合合同约定，且从被告所提供证据看，其亦提供了相应服务，因此原告要求退回已缴纳的物业服务费，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条规定，判决：一、被告于判决生效后十日内返还原告已交的自2015年7月1日至2016年1月28日物业服务费用2650.2元；二、被告于判决生效后十日内返还原告所缴纳的物业服务费用200.53元；三、驳回原告其余的诉讼请求。案件受理费25元，由被告负担。本院二审期间当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、对综合验收前已交纳物业费的二期业主，华润物业公司应否返还房产交付之日至综合验收期间的物业服务费用；二、华润物业公司应否按比例退还外墙清洗费用。关于争议焦点一，针对华润湾九里二期的物业服务，华润物业公司与华润公司先后签订《华润湾九里二期前期物业合同》、《华润威海湾九里二、三、四期前期物业服务合同》两份合同，华润物业公司一审时称后签订的合同仅适用于2016年8月1日后与开发商签订预售合同、购买二至四期房屋的买受人，但后签订的合同并不存在以购房时间对二期业主进行区分的条款。对于二期业主物业费交纳起算时间，两份前期物业合同约定不同，应视为第二份合同是对第一份合同的变更，是双方达成的新的合意，应适用第二份合同的相关约定，即自交付之日起至通过综合验收之日的物业费由华润公司负担。涉案小区二期工程于2016年1月28日通过验收，故华润物业公司收取被上诉人2015年7月1日至2016年1月28日期间的物业费无合同依据，应予返还。关于争议焦点二，华润物业公司在其提供的《代收代缴项目及分等收费标准中未涵盖的服务内容收费标准测算情况表》中承诺提供外墙清洗的次数，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”，故一审法院认定华润物业公司仅提供过一次清洗服务，并未达到其承诺的服务标准，判决其按比例返还外墙清洗费用正确，应予维持。需要说明的是，物业纠纷影响到业主的正常生活与工作，需要物业公司与业主双方共同努力，相互理解，相互支持。物业服务质量的好坏，除物业公司严格按照标准保证服务质量，完善管理，提高员工素质外，还取决于业主的积极配合，主动缴纳物业费以保障物业服务能够正常运转。从这一点看，物业公司和业主是共生共存的关系，双方在履行合同义务的过程中，均应审慎对待自己义务，主动履行以维系小区物业功能的正常运转。双方正确处理，小区和谐，互利共赢，反之小区生活质量降低，小区公共环境恶化，最终受损的仍然是物业公司和全体业主。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人华润置地（北京）物业管理有限责任公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一七年十二月二十二日书记员  邹 乔