贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0102民初5136号原告：刘音，女，1988年9月23日生，汉族，住贵阳市南明区。委托代理人：秦开洪（执业证号：15201201510217417）、陈全波（执业证号：15201201620357995），北京市中银（贵阳）律师事务所律师。被告：贵阳美威行汽车销售有限公司（以下简称美威行公司），地址在贵阳市南明区沙冲南路226号。法定代表人：韩旭，该公司总经理。委托代理人：王俊（执业证号：15201201111545599）、郭英（执业证号：15201201210227125），北京盈科（贵阳）律师事务所律师。原告刘音诉被告美威行公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告刘音的委托代理人秦开洪、陈全波，被告美威行公司授权其委托代理人郭英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘音诉称：原告于2011年9月到被告处工作并与被告订立固定期限《劳动合同书》，合同明确原告每周工作时间为40小时，被告按月向原告发放劳动工资，并按时为原告缴纳社保。但事实上原告按照被告的工作管理要求，每天上午8︰50之前打卡上班，下午5︰30打卡下班，每周工作6天，法定节假日亦正常上班。2015年11月6日，原告突然接到被告送达的《解除劳动合同通知书》，要求立即与原告解除劳动合同并办理工作交接手续。但当原告按照被告的要求办理工作交接手续时，被告的有关负责人拒绝在《工作交接清单》上签字，也拒不向原告支付相关补偿、赔偿费用和损失。原告与被告之间形成劳动合同关系，且双方已订立书面劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定和劳动法规的规定履行义务。劳动关系建立后，原告根据被告的安排依法参加劳动，即使是休息日和法定节假日也不例外，但被告从未向原告发放过加班工资，也未依法为原告缴纳社会保险费，在无任何法定解除劳动合同事由的情况下，被告单方解除双方之间订立的劳动合同，其行为严重违反法律规定，依法应向原告支付经济赔偿金。2016年7月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出【南劳人仲字[2016]第0112-1】号裁决书，裁决认定原、被告双方的劳动关系存续期间，被告每周安排原告上班6天的事实，以及被告于2015年11月6日违法解除劳动合同的事实，确定了被告为原告补缴社保的请求，但裁决驳回了原告关于加班工资的请求。现特向贵院提起诉讼，请求：一、依法判决被告立即向原告支付休息日及法定节假日加班工资154472.00元；二、依法判决被告立即向原告支付因其未依法为原告缴纳社保造成的损失688元。被告美威行公司辩称：原告第二诉请未经仲裁前置，超过仲裁审理的范围；原告在被告处工作每天实际工作6.5小时，每周未超过劳动合同约定的40小时工作时间，因此不存在加班情况。经审理查明：2014年6月26日，原告刘音（乙方）与被告美威行公司（甲方）签订固定期限《劳动合同书》，合同期限从2014年6月25日至2016年6月24日，乙方同意根据甲方工作需要，安排售后部门承担客户服务经理工作任务。甲方实行40小时/周工作制。因生产（工作）需要加班加点的，按国家规定支付工资或补休。2015年11月1日被告公司法定代表人韩旭出具两份《法定代表人授权委托书》，内容分别为：“本人韩旭，身份证号：。特委托贵州旅游商业控股有限公司，注册号：520000000072510，全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”、“本人韩旭，身份证号：。特委托蒲世兰，身份证号：522××××7827全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”2015年11月6日，被告作出《通知》，内容为：“鉴于贵阳美威行目前出现的情况，蒲世兰受韩董事长全权委托（以文件为准），宣布以下事宜：1、贵阳美威行留用人员与贵阳美威行签订的劳动合同继续有效；2、留用人员薪资、待遇保持现有水平；3、留用人员若不愿继续留用，到行政部门报到。现公布留用人员名单（见附表）。”同日，被告向原告作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘音：根据《劳动合同法》的相关规定，贵阳美威行汽车销售有限公司因公司内部调整于2015年11月6日与您提出解除此前订立的劳动合同（合同期限：2014年6月25日至2016年6月24日）。您的劳动合同于2015年11月6日解除。您需要结算一下薪资和补偿金事项：1、您薪资结算至2015年11月6日；2、此种情况下，公司需向您支付相当于5.5个月工资的经济补偿金；您需要办理以下交接手续：1、按照岗位工作要求办理工作交接。2、交接事项需要接收人确认签字。”，原告于当日签收该通知书。2015年11月9日，原告与被告公司工作人员办理完毕交接工作，双方并在《工作交接清单》上签字。2016年5月6日，原、被告因加班工资、社会保险费等发生争议，原告作为申请人，被告作为被申请人，向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决被申请人立即向申请人支付休息日及法定节假日加班工资154472.00元（2011年9月—2015年10月）；二、确认被申请人立即为申请人缴纳2011年9月至2015年11月期间其未缴纳的社会保险费。2016年7月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0112-1号裁决书，裁决：一、确认被申请人贵阳美威行汽车销售有限公司为申请人刘音缴纳2015年11月的社会保险；二、驳回申请人刘音关于休息日加班工资的仲裁请求。此后，因原告不服该裁决，遂诉至本院，提出如前诉请。审理中，原告还提交下列证据：1、原告2014年11月至2015年10月的工资表及原告银行流水各一份，证明原告在被告处的工资收入情况及原告与被告解除劳动关系前12个月的平均工资；被告认为工资金额以被告方提交的财务凭证的工资表为准。2、社会保险缴纳证明及明细各一份，证明被告未在2011年9月—11月及2015年11月为原告缴纳社保；被告对该证据真实性无异议。3、贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》一份，证明原告每周加班工作一天的事实；被告对该证据真实性无异议，但认为该笔录仅能证明原告每周工作六天，但并不能证明其每周加班一天。被告还提交下列证据：1、贵阳市南明区人民法院《民事判决书》一份、贵阳市云岩区人民法院《执行裁定书》一份、工商银行及建设银行电子回单各一份、贵阳市南明区国家税务局甘荫塘税务分局《税务事项通知书》两份，证明被告经营出现困难公司客观情况发生重大变化，导致无法与原告继续履行合同，因此按照双方合同约定调整原告岗位或解除劳动合同；原告对上述证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，被告未采取正当程序与原告解除合同，应承担相应赔偿责任。2、谈话录音及文字整理资料各一份，证明被告公司现在是接受贵州旅游商业控股有限公司委派的人员进行管理，被告自始至终未解聘或开除原告，是原告单方面要求解除合同，并要求被告出具解聘通知书；原告认为该录音是在被告已经张贴留用人员名单以及部分员工已经收到解除劳动关系通知书后所录，与事实不符，不能达到被告的证明目的。3、《解除劳动合同通知书》及留用人员名单各一份，证明被告公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，在留用人员名单中的员工（含刘音、严鸣）工作岗位不发生变化，其余员工根据公司客观情况调整岗位，解除劳动合同通知书是在原告要求下出具的；原告对上述证据真实性无异议，但认为解除劳动合同通知书是被告单方面作出的，并不是经原告要求作出，且虽然刘菲、严鸣在留用人员名单中，但因该二人未与被告就留用问题协商一致，被告也对该二人作出了解除劳动合同通知书。4、《员工考勤管理规定》一份，证明原告每日工作时间为6.5小时，每周工作时间为39小时，未超出双方合同的约定；原告对该证据真实性不予认可，原告并不清楚该规定的内容，该规定并不能证明每天的工作时间，但该证据证明被告已认可原告每周工作时间为6天。5、考勤表一份、工资表一份，证明原告如有加班情况，则应在考勤及工资表上予以体现，现在上述证据中并未体现原告存在加班情况；原告对上述证据真实性无异议，但认为上述证据仅是原告平时工作考勤及工资的发放情况，并不能证明被告所陈述的加班工资发放情况，同时认为原告主张的其每周周六加班的加班费，并非超出6天工作日以外的加班费。另查，原、被告均认可原告于2011年9月到被告处工作，在2015年11月6日从被告处离职。原告刘菲2014年11月工资为6129元、12月工资为9006元、2015年1月工资为5064元、2月工资为2388元、3月工资为7454元、4月工资为10253元、5月工资为8445.58元、6月工资为6846元、7月工资为9246元、8月工资为5655元、9月工资为3798元、10月工资为5109元。原告离职前十二个月平均工资为6616元（四舍五入至元）。上述事实，有原、被告陈述，《劳动合同书》、《法定代表人授权委托书》、《通知》、留用人员名单、《解除劳动合同通知书》、《工作交接清单》、裁决书、工资表、社会保险缴纳证明、《庭审笔录》、《执行裁定书》、《税务事项通知书》、《员工考勤管理规定》等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，本院予以确认。本院认为，第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”本案中，原告所提交的证据仅能证明其每周工作6天，对此被告也予以认可，但因原告所举证据并未体现出原告每日的工作时长，现原告也不能举证证明其每日的具体工作时间及被告未能给予其合理的休息，故对于原告主张被告支付其加班工资的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张被告赔偿其未能缴纳社会保险的损失，但原告未能提供证据证明该期间内的社保已不能补缴，也未举证证明原告主张损失的计算依据，故对于原告该项诉请，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第九条之规定，判决如下：驳回原告刘音的诉讼请求。本案不收取案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  龙珂蕾二〇一七年七月七日书记员  秦秀芳