山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2388号
上诉人（原审被告）：介休市佳隆建材有限公司（以下简称佳隆公司）地址：介休市张兰镇张原村。
负责人：张升耻，职务经理。
委托诉讼代理人：王毅超，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔建中，男，1994年9月26日生，汉族，介休市村民，住本村。
上诉人佳隆公司因劳动争议纠纷一案，不服介休市人民法院（2017）晋0781民初1924号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人代理人王毅超、被上诉人崔建中到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人佳隆公司上诉请求：改判上诉人支付被上诉人住院伙食补助费3105元，停工留薪期工资19358.57元。主要理由是：被上诉人的住院伙食费应按照一天15元计算，崔建中在住院期间擅自出院，钢板断裂导致二次手术，故应计算至二次手术前。
被上诉人崔建中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审崔建中起诉请求：1、要求与佳隆公司解除劳动关系；2、要求佳隆公司赔付其工伤后的工伤待遇299201.43元；3、诉讼费由佳隆公司承担。崔建中又于2017年2月6日申请追加诉讼请求9959.14元。崔建中受伤后，佳隆公司已支付崔建中医疗费33300以及其他费用29000元。
一审法院认定事实：崔建中于2013年10月在佳隆公司参加工作，2014年12月31日，崔建中在佳隆公司处工作时受伤。2016年4月19日，经晋中市劳动和社会保障局依法认定崔建中伤情为工伤，2016年8月30日，经晋中市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为8级伤残，医疗依赖为一般医疗依赖。崔建中向介休市劳动人事仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决由申请人享受一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费等共计356583.77元；该仲裁委员会于2016年12月22日以介劳仲裁字（2016）27号裁决书裁决佳隆建材向崔建中支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤鉴定费共计152503.05元，扣除已支付的29000元，尚需支付123503.05元；驳回申请人其它仲裁请求。该裁决书送达后，崔建中不服该裁决，于2016年12月26日提起诉讼。佳隆公司未给缴纳工伤保险。另查明，根据病历记载，崔建中住院天数为354天。住院期间因为钢板断裂，崔建中于2015年7月29日进行了右股骨中段骨折术后钢板断裂内固定取出术髓内针内固定术。庭审中，佳隆公司同意解除与崔建中的劳动合同关系。
一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案崔建中在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策规定，予以采信。双方均对存在劳动合同关系无异议，在崔建中提出解除劳动合同后，佳隆公司同意解除与崔建中之间的劳动关系，故双方的劳动合同关系应予解除。关于崔建中本人工资的认定问题，根据《工伤保险条例》规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。一审认为，佳隆公司未给崔建中交纳工伤保险,故该缴费工资按照佳隆公司支付崔建中的全部报酬确定。佳隆公司提交崔建中受伤前12个月的工资表证明崔建中遭受伤害前12个月的工资，崔建中未对该证据提出实质异议，也未提交相反证据予以反驳，故对该工资表予以采信，并作为计算崔建中本人工资的标准，经核算，认定崔建中的本人工资为2765.51元。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定的从用人单位支付，（一）治疗工伤期间的工资福利；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定的从工伤保险基金中支付，（一）治疗工伤期间的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费;（六）一次性伤残补助金；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：“职工因工致残被鉴定为八级伤残，劳动合同期满终止或者职工本人提出，解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金标准：八级伤残为12个月的本人工资；一次性医疗补助金标准，八级伤残为21个月本人工资。综上所述，根据以上确定的计算标准，崔建中的一次性伤残就业补助金为33186.12元（12个月×2765.51元/月）；一次性工伤医疗补助金58075.71元（21个月×2765.51元/月）；一次性伤残补助金30420.61元（11个月×2765.51元/月）。关于崔建中主张的停工留薪期工资问题，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，双方均未提交证据证明经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期，考虑到崔建中伤情较重，故本院酌情认定工伤职工的停工留薪期间为11个月，共计30420.61元（11个月×2765.51元/月）。关于崔建中主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费，一审认为，崔建中在介休市康和正骨专科医院住院治疗，因右股骨中段骨折后钢板断裂，于2015年7月29日进行了右股骨中段骨折术后钢板断裂内固定取出术髓内针内固定术，现该钢板断裂原因不明，崔建中进行二次钢板固定手术的医疗费以及二次手术后造成的损失是否仍应属于工伤赔付范围，有待钢板断裂原因确定后再行认定。故一审认定崔建中在2015年7月29日前的医疗费及相关护理费、住院伙食补助费仍应属于本案的工伤赔付范围。对于崔建中在2015年7月29日后的医疗费、住院伙食补助费、护理费，崔建中可待钢板断裂原因确定后另行主张。截止2015年7月29日，崔建中的住院时间为207天。关于护理费。一审法院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。依据崔建中住院期间的住院病历，可以证明崔建中因伤情过重，住院期间需要护理，故本院参照山西省2013年度城镇单位在岗职工月年均工资为3867.25元的60%计算，即每月为2320.35元作为计算陪护费的标准，每天为77.35元，护理时间以住院期间计算共计207天，护理费共计16011.45元（207天×77.35元/天），关于住院伙食补助费，一审法院认为，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。关于崔建中主张的住院伙食补助费，参照每天50元的标准计算，该住院伙食补助费为10350元（207天×50元/天）。关于医疗费，根据崔建中提交的证据，经核对，在2015年7月29日前崔建中支出的医疗费为72045.06元；关于崔建中主张的交通费2000元，崔建中提交的证据不足以证明该项主张，故不予采信；关于崔建中主张的工伤鉴定费400元，该主张于法有据，予以支持；庭审中，崔建中申请追加工伤康复医疗费7770.84元、住院伙食补助费850元、护理费1338.3元，共计9959.14元，一审认为，崔建中主张的该三项费用未经劳动人事争议仲裁，而进行劳动人事争议仲裁系处理劳动争议的必经程序，可待仲裁后另行主张。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》的规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上所述，因佳隆公司未给崔建中投保工伤保险，故佳隆公司作为用人单位，应当支付工伤保险待遇，故崔建中的以上损失共计250909.56元，均应由佳隆公司支付，扣除佳隆公司已支付的62000元。佳隆公司应支付188909.56元。经调解无效，故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六七条、第六十二条第二款、第六十四条、《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第十四条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、解除崔建中与佳隆公司之间的劳动合同关系；二、限佳隆公司于判决生效之日起十日内支付崔建中188909.56元（其中包含一次性伤残就业补助金33186.12元，一次性工伤医疗补助金58075.71元，一次性伤残补助金30420.61元，停工留薪期工资30420.61元，护理费16011.45元，医疗费72045.06元，住院伙食补助费为10350元、鉴定费400元，扣除佳隆公司已支付的62000元）；三、驳回崔建中的其它诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未提交新的证据，其余事实与一审查明的一致。
本院认为，双方争议的焦点一是被上诉人住院伙食补助标准如何确定，职工因伤患病治疗，住院伙食补助标准应参照本单位出差伙食标准并结合本地实际经济水平确定，原审认定每日50元标准适当。争议的焦点二是停工留薪期间如何确定，上诉人对被上诉人钢板断裂的原因有异议，但未提交证据佐证，该主张证据不足，结合被上诉人伤情原审确定11个月停工留薪期并无不妥，本院不在变动。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由佳隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一七年八月二十九日
书记员 许艳玫