广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终257号
原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某飞（自报身份），假名邓小飞、邓铭顺，男，1983年9月26日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度初中，无业，住湖南省耒阳市。2006年9月20日因犯盗窃罪被广东省封开县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元，2009年8月18日刑满释放。2011年9月7日因犯盗窃罪被江门市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，2012年2月5日刑满释放。2014年9月23日因犯盗窃罪被安徽省滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币6000元。2017年3月7日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某桂（自报身份），假名邓小桂，男，1984年3月13日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度初中，无业，住湖南省耒阳市。2006年3月3日因犯盗窃罪被广东省江门市新会区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。2015年9月12日因犯盗窃罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，2016年1月28日刑满释放。2017年3月7日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人邓某飞、邓某桂犯盗窃罪一案，于2017年8月15日作出（2017）粤0703刑初568号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某飞、邓某桂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员袁元代理检察员黄晓出庭履行职务，邓某飞、邓某桂某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月24日14时许，被告人邓某飞、邓某桂来到江门市蓬江区春晖苑7号之一501房，由邓某飞使用携带的开锁工具打开该房房门，入内盗窃，邓某桂在门外望风。共盗得被害人潘某摆放在房间抽屉内的人民币3600元（下同）后逃离现场。
认定上述事实,原审判决采信被告人邓某飞、邓某桂的供述及其辨认笔录、被害人潘某的陈述及辨认材料、现场勘验笔录及照片、扣押、发还清单、抓获经过、收据、谅解书、视频监控截图等书证及身份、累犯资料等证据。
原审判决认为，被告人邓某飞、邓某桂无视国家法律，共同入户盗窃作案一次，其行为已构成盗窃罪。被告人邓某飞、邓某桂曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邓某飞、邓某桂犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人邓某飞的朋友代为向被害人退赃1700元，取得了被害人对邓某飞的谅解，依法可以对被告人邓某飞酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓某飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3500元。二、被告人邓某桂犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元。三、责令被告人邓某飞、邓某桂于本判决生效后一个月内赔偿被害人潘某剩余经济损失人民币1739元。四、扣押存放于江门市公安局蓬某分局的被告人邓某飞的自制开锁工具一套，以及被告人邓某桂的条形锡纸48条，属于犯罪工具，由扣押机关予以没收并销毁；信封一个，属于被害人潘某的财物，由扣押机关予以发还。
上诉人邓某飞上诉提出：其盗窃的财物数额不高，且归案后其如实供述了自己的罪行及积极向被害人退赔并取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。综上，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人邓某桂上诉提出：1、其盗窃的财物数额不高，且归案后如实供述，认罪态度好。2、其在与邓某飞共同盗窃犯罪中其没有实施动手开锁的行为，其只起辅助作用。综上，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员发表如下检察意见：原审法院判决书的程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当；上诉人邓某桂的家属代为赔偿的行为发生在二审阶段，二审审理时应该考虑该酌情从轻处理情节。
二审中，邓某飞、邓某桂未提供新证据。出庭检察员当庭出示了一份调查笔录，用于证明邓某作为邓某桂的亲属自愿代为赔偿潘某的经济损失，潘某对邓某桂表示谅解。
经二审审理查明，2017年2月24日14时许，上诉人邓某飞、邓某桂某1密谋盗窃后，来到位于江门市蓬江区春晖苑7号之一501房的被害人潘某的家房门处，由邓某飞使用携带的开锁工具进行开锁，刚开始邓某飞未能成功开锁，于是邓某桂接手使用开锁工具继续开锁，但仍未打开邓某飞接着使用工具继续开锁，最后由邓某飞成功开锁打开该房房门。邓某飞、邓某桂某2进入到该房，由邓某飞在房内翻抄财物，而邓某桂则在门外望风。在邓某飞盗得被害人潘某摆放在该房房间抽屉内的3600元后，邓某飞、邓某桂逃离现场。
侦查机关已于2017年5月23日将从邓某飞、邓某桂搜获扣押的赃款合共186元发还给潘某。邓某飞归案后，通过他人向受害人潘某退赔了1700元，同日潘某出具谅解书对邓某飞表示谅解。2017年9月28日，邓某桂委托其亲属代为向被害人潘某退赔经济损失1714元，潘某对邓某桂表示谅解。
二审认定上述案件事实，有下列经一审庭审质证以及广东省江门市人民检察院当庭出示并经庭审质证证据予以证实：
（一）书证、物证
1、江门市公安局花园派出所出具的抓获经过证实，邓某飞、邓某桂被侦查机关抓获归案的情况，均无自首情节。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片证实，（1）2017年3月7日，侦查机关抓获邓某飞时，从其身上扣押自制开锁工具1套，从邓某桂身上搜出装有开锁用条形锡纸48条的口香糖盒子1个。（2）2017年3月7日，侦查机关从邓某桂住处搜查并扣押的面值1元的旧版人民币100张、面值2元的旧版人民币3张、面值5元内的旧版人民币11张（合共161元）、涉案黄色信封（写有江门有色金属离退休人员管理站字样）1个，以及从邓某飞住处搜查并扣押的面值5元的旧版人民币5张（合共25元）。邓某飞、邓某桂指认上述被扣押的款项系涉案盗窃所得的赃款、被扣押的开锁工具1套、条形锡纸系作案工具。（3）2017年3月8日，侦查机关还扣押了邓某桂持有的粤Ｊ×××××白色女装两轮摩托车1辆（号牌为：粤Ｊ×××××），2017年5月22日，侦查机关将该摩托车发还给邓某。（4）侦查机关也已于2017年5月23日将上述扣押的赃款合共186元全部发还给潘某。（5）侦查机关扣押的上述赃款、作案工具的性状特征。
3、视频监控截图及邓某飞、邓某桂的指认证实，邓某飞、邓某桂于2017年2月24日在案发地点楼下出现及踪迹情况。
4、收据及谅解书、调查笔录证实，（1）案外人邝旋受邓某飞委托于2017年4月25日代邓某飞向受害人潘某退赔1700元，同日潘某收到上述1700元款项后出具谅解书对邓某飞表示谅解。（2）2017年9月28日，邓某桂委托其亲属邓某代为向被害人潘某退赔经济损失1714元，潘某对邓某桂表示谅解。
5、相关刑事判决书和释放证明书等书证证实，邓某飞、邓某桂的累犯、前科情节。
（二）被害人陈述及其辨认笔录
被害人潘某的陈述及其辨认笔录证实，其是江门有色金属离退休人员管理站的工作人员，其家位于江门市蓬江区春晖苑7号之一501房。2017年2月24日13时许51分许，其老婆锁好家的门锁后离家，其于当日16时50分回到家时发现门没有反锁，门锁也不像被人撬过，接着其尽到家里才发现房间的抽屉被人拉开，放置于抽屉里的用信封（标有其工作单位“江门有色金属离退休人员管理站”字样）装着的人民币现金（其中1个信封装着新版的面额为10元、20元、50元的人民币，大概4000元左右；1个信封装着面值为5元、10元的旧版人民币，其中5元面值的大概20张、10元面值的大概10张左右；1个信封装着连号的面值1元的旧版人民币100张）和纪念币等财务被盗，于是其报警。其被盗的上述财物价值共约为人民币6000元许。被害人潘某指认了涉案被扣押的财物就是其被盗的财物的一部分。
（三）现场勘查笔录及照片
江门市公安局蓬某分局出具的现场勘验笔录证实，案发现场位于江门市蓬江区春晖苑7号之一501房及案发现场情况、门锁未见异常，侦查机关从现场未提取到有效痕迹。在侦查阶段，邓某飞、邓某桂正确指认出上述地点就是其二人盗窃作案的地点。
（四）上诉人的供述及其辨认笔录
1、邓某飞的供述及其辨认笔录证实，2017年2月24日，邓某桂（经邓某飞辨认，系上诉人邓某桂，下同）驾驶女装摩托车找到其向其提议盗窃，因其没有工作故其答应了。接着邓某桂驾驶摩托车搭着其来到蓬某区一家医院附近的小区门口，邓某桂把车停好后，其和邓某桂就一前一后先后步行进入该小区。在小区会合后其发现有一栋住宅楼的地下防盗门没有锁，于是其和邓某桂就来到该住宅楼的5楼后确认5楼的一户住宅没人在后，其就开始使用自带的自制工具（锡纸及带有匙槽的铁片和一条铁针组成的开锁工具）尝试打开该住宅的不锈钢门锁，在其进行技术开锁期间，邓某桂负责在旁边望风。当其一时打不开门锁时，邓某桂还接替其使用工具尝试打开大门但仍未打开，后来其又接手继续技术开锁后才打开。门打开后其和邓某桂进入该住宅内，邓某桂看了一下住宅室内情况后就到住宅门口望风，其就继续在住宅内翻找财物，其在屋内靠右手边的一间卧室内的抽屉内翻找到两个装有现金的信封，其中一个信封装着面值1元的旧版人民币和面值5元的旧版人民币、另一个信封装着大约几千元现金。其取得上述财物后其和邓某飞就离开该住宅骑上摩托车回到新会其住处，并在住处进行分赃。其和邓某桂从该住宅内盗窃的现金由面值1元、2元、5元、10元、20元、50元的人民币组成，大约3600元，其中面值5元的旧版人民币大约10张左右；分赃时，其和邓某桂各分得1700元左右后，邓某桂还要了装在信封里的100张左右的面值1元的旧版人民币。至于面值5元的旧版人民币其分得了5张。
2、邓某桂的供述及其辨认笔录证实，2017年2月24日中午，其驾驶其姐姐的车牌号为（粤Ｊ×××××）女装摩托车从新会出发来到仁义市场见到邓某飞后，其按照邓某飞（经邓某桂辨认，系邓某飞，下同）提议开车搭载邓某飞到江门市区。当来到江门市蓬某区春晖园小区，邓某飞说在这小区盗窃，当时其没有拒绝。其将摩托车停在小区外面的马路上后对邓某飞说进小区后看是否能做，不能做就走。接着邓某飞与其分开一前一后进入该小区。当其来到一幢楼房门口时邓某飞发现该楼房的防盗门可以打开，于是其和邓某飞进入到该楼的5楼，在确定5楼的一住宅没人在后，邓某飞开始用带来的自制工具（锡纸及带有匙槽的铁片和一条铁针组成的开锁工具）进行技术开锁，期间，因邓某飞不能马上打开该住宅的大门时，其就帮邓某飞使用工具尝试打开大门但仍未打开，后来邓某飞接着反复尝试并终于把门锁打开。门打开后，其和邓某飞直接进入该住宅的房间，当时邓某飞在一间卧室的抽屉内找到装有几千元的信封，当邓某飞拿到装有钱的信封后其就走出住宅在楼梯间把风，而邓某飞继续在该住宅内翻找财物。几分钟后，邓某飞从该住宅出来后其就和邓某飞一起离开现场，骑上摩托车回到新会邓某飞的住处均分赃款，当时从该住宅内偷到的现金不够3000元（有1叠用信封装着的旧版面值1元的人民币100张左右、还有面额2元、5元、10元、20元、50元的人民币），其分得1400元左右，其中包括上述100张左右的旧版面值1元人民币和10张左右旧版面值5元的人民币等。公安人员在其住处搜获的用信封装着的旧版面值1元的人民币100张、旧版面值5元的人民币5张就是从该住宅盗窃所得后其存放于住处的。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人邓某飞所提的上诉意见，经查：1、上诉人邓某飞归案后其如实供述了自己的罪行及积极向被害人退赔1700元并取得了被害人的谅解属实，但原审判决亦对上述事实、情节进行了认定并在对邓某飞量刑时亦已经予以考虑，因此邓某飞再以此为理由请求从轻处罚，本院不予采纳。2、原审判决综合考虑邓某飞参与实施的犯罪事实的危害性以及其在共同盗窃作案中的作用和诸如累犯、如实供述其罪行、积极退赔并取得被害人谅解等量刑情节，对邓某飞判处的刑罚适当，本院予以确认。综上，上诉人邓某飞主张原判对其量刑过重及请求对其从轻处罚，本院不予支持。
对上诉人邓某桂所提的上诉意见，经查：1、邓某桂在与邓某飞共同盗窃作案过程中，在邓某飞刚开始开锁未果时还曾动手实施开锁行为。以上事实，邓某桂、邓某飞在侦查阶段均供认在案，原审庭审质证时邓某桂、邓某飞对于其二人在侦查阶段的上述供述亦是认可；邓某桂上诉否认其在共同盗窃过程中有接手实施动手开锁行为，与之前所作的供述相矛盾且其未能合理解释其就此翻供的缘由，在案证据亦未能佐证其上诉所作的否认主张成立；据此足以认定邓某桂在共同盗窃过程中曾实施了动手开锁行为。因此邓某桂否认其在作案过程中曾有动手开锁行为的上诉意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。2、邓某桂与邓某飞事前密谋盗窃，在共同盗窃作案过程中，邓某桂、邓某飞积极相互配共同协作合完成作案，作用大致相当，邓某桂并非起辅助作用。因此邓某桂上诉主张其在共同作案中起辅助作用的意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。3、邓某桂二审期间通过其亲属积极向被害人潘某退赔经济损失并取得潘某谅解，再结合本案邓某桂参与实施的犯罪事实的危害性以及其在共同盗窃作案中的作用和诸如累犯、如实供述其罪行等案情，可以酌情对邓某桂再从轻判处。邓某桂上诉请求对其从轻处罚，本院予以支持。
本院认为，上诉人邓某飞、邓某桂无视国家法律，共同入户盗窃他人数额较大财务，其行为均已构成盗窃罪。邓某飞、邓某桂某2曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，应当从重处罚。邓某飞、邓某桂犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。邓某飞、邓某桂归案后均能积极向被害人退赔经济损失，并取得了被害人对邓某飞、邓某桂的谅解，依法可以对邓某飞、邓某桂酌情从轻处罚。鉴于被害人潘某因本案被盗而遭受的经济损失3600元已经通过追赃及退赔的方式得到足额弥补，故本案判决无需再责令邓某飞、邓某桂向被害人潘某退赔经济损失，对原审判决相应判项，本院予以撤销。
综上，原审判决审判程序合法，认定邓某飞、邓某桂犯盗窃罪事实清楚，定罪正确，但对邓某桂的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703刑初568号刑事判决第一项、第四项，第二项中对邓某桂的定罪部分；
二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703刑初568号刑事判决第二项中对邓某桂的量刑部分及第三项；
三、邓某桂犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2018年3月6日止，罚金限判决生效后十日内予以缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 朱迎春
审判员 冒庭媛
审判员 陈史豪
二○一七年二○一七年十一月一日
书记员 谢淑仪
书记员 梁绮婷
书记员 李金科