辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终148号
上诉人（原审原告）：杨浩，男，1978年8月25日出生，回族，住锦州市古塔区保安里*****号。
委托诉讼代理人：刘克伟，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区西北路235号。
负责人：栾秀菊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王灿芝、丁一，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人杨浩因与被上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨浩及其委托诉讼代理人刘克伟，被上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司委托诉讼代理人王灿芝、丁一到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨浩上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、判决支付杨浩2016年终奖金4856元，3、判决给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清证据不足，上诉人一审时所举证据判决中只字不提，系罔顾事实，偏听偏信。一、一审认定上诉人严重违反用人单位的规章制度的规定是错误的。2016年11月28日至2016年12月8日期间的销量为零，系由于被上诉人自身过错所引起的，其起始原因是因为被上诉人私自将上诉人的劳动关系转出，将上诉人变为劳动派遣工。上诉人2004年入职被上诉人公司，2013年与被上诉人签订无固定期限劳动合同。2016年11月中旬偶然得知被上诉人早在2014年4月1日就伪造手续、伪造上诉人签名将上诉人劳动关系转移至沈阳君航人力资源有限公司（一审时上诉人已举证证明），将上诉人变为劳动派遣工派遣到被上诉人公司。在此基础上，上诉人要求被上诉人予以解释。而被上诉人不予解释，故意隐瞒事实，并仍然提出的解决方案是签署三方协议，继而引起包括上诉人在内的员工对公司失去信任。在担心自己劳动关系不确定的前提下结合2016年7月18日就已经确认的公司大股东变更的事实，才提出的诉求书。然而，一审法院无视被上诉人违法事实、上诉人的证据，不考虑事实的整体而偏听偏信认定被上诉人所述的事实，无视弱者的权益。一审判决认定上诉人系“因并购重组而要求给上诉人补偿”是错误的，系被上诉人歪曲事实，上诉人及诸多员工早在2016年7月18日以前几个月就知道公司重组，但是员工并未因此提出任何异议，因为员工知晓股东变更或公司重组并不牵涉员工利益。一审法院认定“上诉人并未提供证据证明其加班已经过批准或确认，故对上诉人加班费的诉求不予支持”是错误的。一审时，上诉人已经举证证明上诉人星期六加班并有销量，《员工手册》虽然有“加班需经过审批及事后确认”的规定，但是事实是员工从入职到解除劳动关系期间10余年每个星期六都在加班。上诉人在庭审过程中已经举证证明2015年9月26日至2016年11月19日期间13张星期六和星期日的日销量统计表，已经证明2016年全年周六加班，初步证明上诉人星期六加班。被上诉人百般否认，上诉人当庭请求一审法院责令其提供由其掌握的考勤记录，但是却未提供，根据最高人民法院关于劳动争议司法解释三第9条规定，应当视其举证不能。公司一方面享受员工加班所带来的销售利润，另一方面无视员工加班的事实而在工资条中标注“如您对工资条所载明的发放项目或金额有疑问，请在签收工资条的7个工作日内向本单位人力资源部提出异议，否则视为您确认本工资条所载明的内容无误”，纯系被上诉人利用其优势地位掩盖加班的事实且变更不定时工作制的行为。二、上诉人不构成开除条件。被上诉人2015年《员工手册》虽然有上诉人签字，但是公司并未下发个人。2016年上诉人搬入新的办公室，办公室内公示板对《员工手册》予以公示，但是公示的严重违纪的开除条件是三次警告，而并非是两次警告，且此公示板是在新搬入的办公室内最新公示。然而，本案被上诉人却没有按照公示的内容来执行，而是将警告三次变为二次将上诉人开除，上诉人杨浩只得到一次警告。1、同日销量对比问题。用同日销量对比的方式来考察员工工作效益，是为了开除员工的临时借口，其考核标准不是平时就存在的考核标准和管理标准，纯属欲加之罪之借口；2、上诉人一审中举证证明，2016年12月5、6、8日上诉人杨浩正常工作，7日请事假，证人陈龙也为其出庭作证，劳动仲裁裁决书证明上诉人其未参与静坐和拉条幅。综上，上诉人不构成被上诉人所称的即时解除劳动合同的条件，与上诉人解除劳动关系系非法解除。被上诉人无视员工利益在前，非理性定性员工诉求继而恶意解除劳动合同在后，请求贵院依法裁判，支持上诉人诉求。
可口可乐公司辩称，一、被上诉人系合法解除，无需支付赔偿金。（一）实体方面，上诉人严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，被上诉人有权解除劳动合同。被上诉人已提供充分证据证明上诉人不履行或不完全履行工作职责，且拒不服从上级合理合法的指令，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。综上，上诉人未履行或未完全履行其工作职责及拒不服从上级合理且合法的指令事实清楚。其行为明显违反公司规章制度，一审法院认定被上诉人解除与上诉人劳动合同行为不属于违法解除劳动合同，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。（二）程序方面，被上诉人对上诉人发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，且当面向上诉人送达了《即时解除劳动合同通知信》和《解除劳动合同证明书》，上诉人亦收到相关解除劳动合同材料。综上，被上诉人解除与上诉人劳动合同实体和程序均合法，被上诉人系合法解除，上诉人无权主张经济赔偿金。二、被上诉人提供的《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度已经民主讨论程序，且履行公示手续，完全适用于上诉人。最重要的是上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中已明确约定：上诉人已收到、阅读并理解《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束并严格遵守各项规定。所有劳动合同均经上诉人本人签收确认，即被上诉人对《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度已多次履行公示告知程序，上诉人对被上诉人所有规章制度均明确知晓。综上，被上诉人提供的规章制度均合法有效，完全适用于上诉人。三、上诉人无权主张加班费。1、上诉人系不定时工时制，被上诉人已提供2013年1月至2017年12月期间特殊工时制行政许可决定书。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，不定时工作制员工无权主张加班工资。2、上诉人未提供证据证明其存在加班事实，故被上诉人无需支付加班费。3、上诉人明确知晓加班须经被上诉人书面审批，但上诉人未提供任何加班审批表，故上诉人主张加班费无事实依据。4、上诉人明确知晓对加班费有异议需在收到工资条七个工作日内提出，但其未在合理期间主张加班费，视为上诉人对已收到工资认可。四、上诉人关于2016年终奖金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金之上诉请求超过其一审诉请。本案属于劳动争议案件，上诉人在一审中就没有提出的请求第二审不应当再增加，不应该审理，被上诉人不同意，请求法院依法驳回。五、上诉人诉称2016年11月28日至12月8日期间销量为零系由于被上诉人自身过错引起；销量为零是由于被上诉人将其变更为劳务派遣所致。上诉人前述主张均无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1、上诉人没有任何证据证明，其销量为零是由于被上诉人过错引起。2、关于劳务派遣问题，上诉人在本案仲裁、一审及二审上诉期间，一再主张被上诉人将上诉人劳动关系转移至沈阳君航人力资源有限公司（下简称君航公司），上诉人无故被变更为劳务派遣员工，因此向被上诉人提出诉求书。被上诉人委托君航公司为上诉人缴纳社会保险。上诉人当庭确认与被上诉人存在劳动关系，被上诉人对此予以认可。因此，上诉人与被上诉人之间是明确的劳动合同关系，君航公司只是被上诉人委托代缴社保的第三方机构，被上诉人没有侵犯上诉人任何权益，更不存在任何过错。上诉人反复提及其被变更为劳务派遣员工无任何事实及法律依据。关于上诉人违反公司规章制度，不履行工作职责的原因，被上诉人已经明确举证证明，系因上诉人认为被上诉人内部股权变更可能影响其工作岗位及薪资待遇，因此上诉人联合其他员工提出诉求书，要求被上诉人支付2N+4赔偿。被上诉人对此反复解释，公司股权变更不影响劳动合同，但上诉人依然采取不下订单方式表达诉求。案件起因确因股权变更，而非上诉人所述劳务派遣事由。对此节事实否认无事实及法律依据。综上，因上诉人不履行工作职责，其行为明显违反公司规章制度，被上诉人按照法定程序给予其两次书面警告并与其解除劳动合同，系合法解除。一审法院认定上诉人严重违反用人单位规章制度认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
杨浩向一审法院起诉请求：2004年9月16日原、被告签订劳动合同，2013年4月18日，双方签订无固定期限合同。劳动合同履行地在可口可乐辽宁（南）饮料有限公司锦州分公司，营业场所在锦州市古塔区和平路三段39号。2016年同事申领住房公积金时，发现被告在原告不知情的情况下，伪造原告签名并与原告解除劳动关系，同时伪造原告签名与沈阳君航人力资源管理有限公司锦州分公司签署了劳动合同。为此，原告等数十名同事请求公司对相关情况予以说明，当时公司派人力资源部领导两次解释，都掩盖事实真相，此事关重大令同事对公司心生疑虑。同时，伴随公司中层领导暴力管理以及公司与另一公司并购重组事宜不能公开透明，令诸多同事更是对公司疑窦丛生。但是，公司没有真正认识到自身工作失误，没有有效化解员工内心的疑虑、排除员工担忧，而是片面粗暴地以员工消极怠工为理由，将包括原告在内的数十名员工解雇。然而，恰恰相反的是原告在此期间并未参与被告所说的消极怠工或罢工，而是正常工作帮助代理商催款。被告不分青红皂白即将原告解雇，对此，原告认为，被告有错在先，继而武断操作解雇原告在后。因此，被告解雇原告，应当给予原告经济补偿。现诉至贵院，请求：一、判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币154944元；二、判决被告支付原告加班费110000元；三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2004年9月16日，原告入职被告处工作。2013年10月1日起，原、被告之间签订无固定期限劳动合同，原告担任被告单位销售代表职务。原被告签订的固定期限劳动合同甲方为被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司、乙方为原告杨浩。该劳动合同载明：三、甲乙双方应负的责任2、乙方责任（2）确认已经收到、阅读并理解《可口可乐商业行为规范》，《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束；（3）严格履行本合同，严格遵守甲方的各项规章制度（包括《员工手册，可口可乐商业行为规范》及其他规定）。六、工作地点和工作时间3、甲方根据国家规定和乙方的工作岗位性质，对乙方实行以下之一的工时制度：不定时工作制。七、劳动合同终止和解除的条件（2）严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的（包括乙方违反甲方有关保密规定或擅自利用、公开、传播属于甲方非公开的资料，违反《员工手册》、《可口可乐商业行为规范》及公司和各部门的其他规章制度）。劳动合同中所载《员工手册》等相关文件，原告在《员工手册》签收单中予以签字确认。该签收单载明：本人杨浩，在此确认收到、认真阅读并同意公司2015年版《员工手册》及其附带全球政策的全部内容。上述文件中包含《纪律行动标准政策》。《员工手册》3.2.2规定：员工加班需事先提出加班申请，经公司事先批准后方可加班。经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。《纪律行动标准政策》第14条规定，违纪内容不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或者工作失职，纪律行动类别书面警告，即时解除劳动合同。
另查，沈阳君航公司系被告委托的第三方公司，为原告及其他员工办理养老保险等手续。2016年11月下旬，因被告外方股东准备将股权转让给中粮集团所属外企性质公司一事，包括原告在内的多名被告锦州地区员工共同提起员工诉求书，以被告并购或重组为由，要求被告支付2N+4赔偿金，并要求保证薪资待遇不变等一系列诉求。被告收到诉求书后，给予答复，解释并说明公司股权、股东变更不影响员工履行劳动合同，因此不同意支付赔偿金，关于薪资发放事宜，被告会依据法律规定和与员工之间的劳动合同约定履行。对上述回复，包括原告在内的多名锦州地区员工并未就诉求内容与被告达成一致，并采取不下订单的方式继续表达诉求。同年12月5日，被告领导至锦州，召开锦州地区员工会议，明示要求员工履行正常职责，恢复工作，拜访客户达成销量。原告等多名锦州地区员工并未按照会议要求履行正常职责，恢复工作，2016年11月28日起至2016年12月8日期间，原告销量统计为0件，而原告在2014年11月28日至2014年12月8日期间销量统计为141.75件，2015年11月28日至2015年12月8日期间销量统计为215件。被告于2016年12月7日以“在12月5日、6日您未按照公司销售人员的工作职责要求进行下订单”为由，并依照《纪律行动标准》第14条“不履行或不完全履行工作职责，违反公司相关规定或失职”，给予原告第一次书面警告，该书面警告下发后，原告未履行正常职责，恢复工作。2016年12月8日，被告以“在公司再次强调销售人员工作职责的情况下，12月8日仍未下订单”为由，并依照《纪律行动标准》第14条及20条，再次给予原告书面警告，并即时解除劳动合同。12月8日当日，被告向原告送达《解除劳动合同通知信》及《解除劳动合同证明书》。因解除劳动合同一事，原告向辽宁省锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：要求被告给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、2016年春节奖金、违法解除劳动合同赔偿金、周六的加班工资等。后该院作出仲裁裁决书，对原告杨浩的上述申请事项不予支持。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为被告解除与原告之间的劳动合同是否系违法解除。原告任被告销售代表期间，因员工诉求书事项未获满意答复，进而采取不下订单等方式消极怠工，导致2016年11月28日至12月8日期间订单数量为零，与2014年、2015年100余件订单相比可以认定原告不履行或不完全履行工作职责。在被告对原告上述行为作出第一次书面警告后，原告仍未恢复正常工作，被告再次作出书面警告，并即时解除劳动合同；被告作出的解除与原告劳动合同行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，不属于违法解除劳动合同，故对原告要求确认被告违法解除劳动合同一节，不予支持。因被告解除劳动合同的行为并非违法解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定的应给付赔偿金之情形，故对原告要求被告给付赔偿金之请求，均不予支持。关于原告主张的加班费一节，原、被告双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，被告单位的《员工手册》的规定，原告加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向原告公示，现原告并未提供证据证明其加班已经经过被告批准或确认，故对原告该项请求，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告杨浩的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司负担。
二审中，杨浩依法提交了新的证据，本院组织当事人对证据进行质证。杨浩提交：1、中共锦州市委、市政府信访局信访事项不予受理通知书，信访内容包括劳动关系归属问题、强制职工加班及加班赔偿问题、公司转让职工安置问题，其中包括工龄和工作关系（劳动关系）是否变更，要求得到保障，要求三方协议正式文书。证明这个事件是解除劳动合同的原因。2、2016年P11冷饮设备扫描计划，证明2016年11月28日至12月5日期间上诉人工作了。本院对证据1真实性、合法性予以确认，但与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据2，因是复印件，被上诉人不认可，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、可口可乐公司解除与杨浩之间劳动关系是否违法，是否应给付其赔偿金；二、可口可乐公司应否给付杨浩加班费。关于焦点一，本院认为，可口可乐公司规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，且经过民主议定程序并已向包括上诉人杨浩在内的劳动者公示告知，上诉人杨浩并未提出异议，故该规章制度应属有效，可以作为上诉人可口可乐公司用工管理的依据。根据可口可乐公司内部规章制度，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。可口可乐公司对杨浩发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，并依法履行了后续相关手续，原审认定可口可乐公司解除与杨浩劳动合同行为不属于违法解除劳动合同的情形，未支持杨浩要求可口可乐公司支付赔偿金的诉求，并无不当，本院予以维持。杨浩该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，杨浩与可口可乐公司签订的劳动合同约定杨浩实行不定时工作制，我国现行法律、法规对实行不定时工作制员工加班工资并无规定。根据可口可乐公司的《员工手册》的规定，员工加班需事先审批及事后确认，且该《员工手册》已经向员工公示，因杨浩未就其存在加班的事实提供相关证据，故原审未支持杨浩主张的加班工资并无不当，本院应予维持，杨浩该项上诉请求本院不予支持。关于杨浩提出可口可乐公司应给付年终奖金和代通知金问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。经本院释明，可口可乐公司不同意就该请求一并审理，故本院对杨浩该项主张不予支持。
综上所述，杨浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨浩承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 李 勇
审 判 员 郭慧峰
二〇一八年三月二十日
法官助理 潘 妍
书 记 员 刘 微