北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2497号
上诉人（原审原告）安琪酵母股份有限公司，住所地湖北省宜昌市城东大道168号（原中南路24号）。
法定代表人俞学锋，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东雅琪生物科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区化龙镇西山村工业路一号A栋。
法定代表人陈训银，执行董事。
委托代理人赖洪川，广东粤高律师事务所律师。
委托代理人邹佳，广东粤高律师事务所律师。
上诉人安琪酵母股份有限公司（简称安琪公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2927号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9384109号“雅琪”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由安琪公司于2011年4月25日提出注册申请，指定使用在第31类“饲料；非医用饲料添加剂；牲畜饲料；兽用酵母；动物饲料；动物食品；动物食用蛋白；动物用鱼粉，酿酒麦芽”商品上。
第1415185号“雅琪YAQI”商标（简称引证商标，见本判决附件），由武汉雅琪实业集团有限公司于1999年1月11日申请注册并于2000年6月28日获准注册，专用权期限至2010年6月27日，后因期满未续展而被注销，注销公告日期为2011年8月27日（公告期号1227）。
2012年5月2日，广东雅琪生物科技有限公司（简称雅琪公司）提出商标异议申请。2013年6月18日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2013）商标异字第17610号《“雅琪”商标异议裁定书》（简称第17610号异议裁定），认为雅琪公司提供的证据不足以证明雅琪公司与安琪公司之间存在代理关系，被异议商标的申请注册未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条的有关规定，安琪公司恶意抢注其商标并侵犯其商号权益证据不足。因此，裁定被异议商标予以核准注册。
2013年7月25日，雅琪公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2016年4月25日，商标评审委员会作出商评字[2016]第38909号《关于第9384109号“雅琪”商标异议复审裁定书》（简称第38909号裁定），该裁定认为：一、本案中当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年商标法，其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。
二、本案审理之时，引证商标因到期未续展被注销已满一年，被异议商标的申请注册未违反2013年商标法第五十条的规定。
三、雅琪公司商号于被异议商标申请日之前在相关行业已具有一定知名度。被异议商标“雅琪”与雅琪公司商号显著识别部分“雅琪”文字构成相同，被异议商标指定使用的除“酿酒麦芽”外的商品与雅琪公司生产销售的饲料等商品在功能、用途、销售对象等方面密切关联。安琪公司提供的使用和宣传证据均指向“安琪”商标，并非是被异议商标。因此，被异议商标注册和使用，易使相关公众误认为该商标所标识的商品来源于雅琪公司，或与雅琪公司存在特定联系，进而对除“酿酒麦芽”以外的其他商品来源产生混淆误认，损害雅琪公司商号权益，构成2013年商标法第三十二条所指损害他人现有在先商号权益的情形。雅琪公司提交的证据不足以证明其商号在“酿酒麦芽”商品上进行了使用并具有一定知名度，故被异议商标在“酿酒麦芽”商品上的申请注册不致损害雅琪公司商号权益，未构成2013年商标法第三十二条所指损害他人现有在先商号权益的情形。
四、雅琪公司提交的证据多显示其将“雅琪”作为商号使用，不足以证明在被异议商标申请注册之前，在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上，雅琪公司将“雅琪”作为商标在先使用并具有一定影响。因此被异议商标的申请注册未违反2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
五、雅琪公司提交的证据显示雅琪公司使用“雅琪”早于被异议商标的申请注册日，在安琪公司与雅琪公司存在一定关系的前提下，安琪公司理应知晓雅琪公司“雅琪”商标或商号，且被异议商标指定使用的除“酿酒麦芽”外的其他商品与雅琪公司生产或销售的商品属于类似商品。安琪公司在类似商品上，申请注册与雅琪公司“雅琪”商标或商号相同的被异议商标，违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。
依照2001年商标法第三十三条第一款，2013年商标法第十五条第二款、第三十二条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十八条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“酿酒麦芽”商品上予以核准注册，在“饲料；非医用饲料添加剂；牲畜饲料；兽用酵母；动物饲料；动物食品；动物食用蛋白；动物用鱼粉”商品上不予核准注册。
安琪公司不服第38909号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
评审程序及原审诉讼程序中，安琪公司提供了“安琪”商标与安琪公司的荣誉证书、国资委网站上对“安琪”商标和安琪公司的政府评价等证据，以证明安琪公司持有的“安琪”商标及“安琪”商号享有很高声誉。
为证明安琪公司与雅琪公司的关联公司广州市福邦饲料科技有限公司（简称广州市福邦公司）存在合作关系，安琪公司提供了广州市福邦公司的工商档案、雅琪公司工商档案，2007至2010年间安琪公司与陈训银、广州市福邦公司签订的“福邦”字号许可使用协议号、销售合同、2011年安琪公司与广州市福邦公司之间的纠纷及和解资料，上述证据显示雅琪公司法定代表人陈训银亦是“广州市福邦公司”的法定代表人，且安琪公司自2007年至2010年间与广州市福邦公司就“福邦”品牌存在代理销售合作关系。
此外，安琪公司就“安琪”商标的知名度提供了“安琪”商标在酵母商品上被认定为驰名商标、湖北省著名商标，相关酵母产品为名牌产品的证书、安琪品牌价值评估，企业获得的众多荣誉称号、企业规模等多份证据，上述证据显示安琪公司及“安琪”驰名商标在酵母产品相关行业具有较高声誉。
为证明安琪公司申请注册被异议商标具有恶意，雅琪公司提交了其参展“2011中国饲料工业展览会暨畜牧业科技成果推介会”的相关合同、发票、现场照片，雅琪公司与安琪公司于2012年3月29日就“雅琪”商标事宜进行谈判的录音光盘及书面整理材料，广东省饲料行业协会开具的共同参会的书面证明等证据，上述材料证明安琪公司与雅琪公司系同行业企业，于2011年共同参与上述展会，安琪公司在申请注册争议商标时知晓雅琪公司及其经营情况。
关于雅琪公司及其“雅琪”商标使用及知名度，雅琪公司提供了“雅琪”牌产品的包装印刷合同及图样、产品购销合同、经销商证明、发票、收入专项审计报告、企业所得税汇算清缴鉴定报告、年度缴税申报表等证据，以证明雅琪公司对标有“雅琪”文字商标产品的销售已具有一定的时间以及地域范围；提供了相关广告合同、发票及广告页证据，以证明雅琪公司对“雅琪”商标的宣传，其中产品包装及杂质宣传中多处标注“Atech雅琪”，标志整体使用“Atech雅琪及花纹图案”，网页及展会宣传中使用“雅琪”、“雅琪生物”字样；此外，还提供了广东省饲料行业协会出具的证明、中国畜牧兽医学会动物微生态学分会第四届理事证书、广州市番禺区化龙镇商会第三届理事会副会长证书等证据，以证明雅琪公司在动物饲料相关企业中具有一定知名度。
北京知识产权法院认为：本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，其他问题的审理应适用2013年商标法。
本案中，雅琪公司的注册时间为2009年，早于被异议商标的申请日，且至被异议商标注册时，其经营饲料产品持续时间较长，已获得一定荣誉，形成一定影响力，应当认定“雅琪”作为其商号在被异议商标注册前即具有较高的知名度。“雅琪”系雅琪公司企业名称中的商号，在产品销售及企业宣传中将“雅琪”、“雅琪生物”作为雅琪公司的简称。雅琪公司的主要产品动物饲料与被异议商标指定使用的动物饲料、动物酵母等属于相同或类似产品，相关公众容易将被异议商标与雅琪公司产生联系，从而引起混淆误认。被异议商标的注册人安琪公司与雅琪公司属于同行业竞争者，对于他人在先的商号及使用情况应当知晓，安琪公司未能提供被异议商标已经实际投入使用的证据，因而不能证明被异议商标使用在动物饲料等产品上与他人在先商号在实际使用中不致产生混淆。被异议商标指定使用的“酿酒麦芽”商品同动物饲料等商品不属于相同或类似商品，雅琪公司也未将商号使用在该类商品上并产生一定影响，故被异议商标在该商品上不会于与雅琪公司的在先商号产生混淆。
雅琪公司与安琪公司属于同业竞争关系，雅琪公司的法定代表人陈训银所经营的企业同安琪公司曾长期存在销售代理合作关系，且安琪公司与雅琪公司共同参加行业推广展会，基于上述关系，安琪公司确应知晓雅琪公司及其在先商标或商号。“雅琪”字号系雅琪公司企业名称中的显著识别部分，字号作为企业名称，使用在特定产品上，可以使得消费者将不同经营的主体予以识别，其功能同商标相同，因而雅琪公司的字号“雅琪”作为字号，使用在其主要经营产品即动物饲料产品上，可以视为商标的使用，符合2013年商标法第十五条规定的要件。虽然安琪公司同雅琪公司的关系并非代理关系，但基于前述认定，安琪公司同雅琪公司的法定代表人存在业务往来等其他关系，现安琪公司在相同或类似商品上注册与其字号相同的商标的行为，构成了明知他人商标而抢注的情形，第38909号裁定对此认定无误，应予支持。
安琪公司的在先驰名商标“安琪”与“雅琪”在文字构成、含义、读音等方面均存在差异，安琪公司也未能提供其针对“雅琪”商标进行使用的证据，故驰名商标使用产生的影响和声誉不能当然作为被异议商标获准注册的理由。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回安琪公司的诉讼请求。
安琪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判和第38909号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、安琪公司的“安琪”商标享有较高知名度，雅琪公司使用“雅琪”字号和“雅琪”标志不应受到法律保护。2、安琪公司申请注册被异议商标并未损害雅琪公司的商号权益，未违反2013年商标法第三十二条的规定。3、安琪公司申请注册被异议商标不构成“其它业务关系抢注”，并未违反2013年商标法第十五条第二款的规定。
商标评审委员会和雅琪公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第17610号异议裁定、商标异议复审申请书、第38909号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案相关诉权和主体资格问题应适用2001年商标法，其他问题应适用2013年商标法进行审理。
2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”
判断争议商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：1、商号的登记日、使用日应早于争议商标申请注册日；2、争议商标与在先商号相同或近似；3、该在先商号在争议商标申请日之前，在与争议商标指定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；4、争议商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。
雅琪公司在本案中提交的购销合同、发票、参展照片、审计报告、宣传材料等证据可以证明，在被异议商标申请注册之前，雅琪公司在其经营的饲料添加剂等商品上已经进行了较大规模的销售和宣传，并在实际经营中将“雅琪”和“雅琪生物”作为其企业简称和商号进行了使用。“雅琪”作为雅琪公司的商号，在饲料添加剂等商品上已经具有较高知名度，应当受到法律的保护。被异议商标“雅琪”与雅琪公司的商号“雅琪”完全相同，被异议商标指定使用的饲料、非医用饲料添加剂、牲畜饲料、兽用酵母、动物饲料、动物食品、动物食用蛋白、动物用鱼粉商品与雅琪公司经营的饲料添加剂等商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面高度重合，构成相同或类似商品；被异议商标指定使用的酿酒麦芽商品与雅琪公司经营的饲料添加剂等商品在产品原料、功能用途等方面差异较大，不构成相同或类似商品。因此，被异议商标在饲料、非医用饲料添加剂、牲畜饲料、兽用酵母、动物饲料、动物食品、动物食用蛋白、动物用鱼粉商品上的使用，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，致使雅琪公司的在先商号权益受到损害，构成2013年商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”的情形，原审判决对此认定正确，安琪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条规定：“以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”
本案中，雅琪公司在其经营的饲料添加剂等商品的销售、宣传中多次使用“雅琪”字样，雅琪公司在先使用在饲料添加剂等商品上的“雅琪”标志为臆造词，无固定含义，能够起到区分商品来源的识别作用，构成在先使用的未注册商标。安琪公司与雅琪公司之间存在同业竞争关系，两公司曾共同参加行业推广展会，且雅琪公司的法定代表人陈训银亦是广州市福邦公司的法定代表人，广州市福邦公司曾与安琪公司签订多份“福邦”字号许可使用协议和销售合同。由此可见，安琪公司与雅琪公司存在合同、业务往来关系，安琪公司对雅琪公司的在先未注册商标“雅琪”理应知晓。在此情况下，安琪公司未经雅琪公司授权，以自己的名义将与雅琪公司在先使用的“雅琪”商标相同的商标标志申请注册在与雅琪公司经营的饲料添加剂等商品相同或类似的饲料、非医用饲料添加剂等商品上，其行为已构成2013年商标法第十五条第二款所指情形，原审法院对此认定正确，安琪公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
虽然安琪公司的“安琪”商标在酵母商品上为驰名商标，但被异议商标“雅琪”与“安琪”商标在文字构成、含义、读音等方面差异明显，“安琪”商标的使用情况和知名度不能成为本案被异议商标应予核准注册的当然依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。安琪公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由安琪酵母股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年七月十日
书记员 刘 茜