四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终1011号
上诉人（原审被告）：什邡市方亭祥和彩钢经营部（个体工商户），经营场所四川省什邡市方亭雍城西路945号。
经营者：顾后刚。
委托诉讼代理人：田文才，四川宏剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚彬。
委托诉讼代理人：高永志，四川明炬（什邡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：什邡市庆丰化工有限公司，住所地四川省什邡市经济开发区（北区）。
法定代表人：李崇银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马加福，四川明炬（什邡）律师事务所律师。
上诉人什邡市方亭祥和彩钢经营部（以下简称“彩钢经营部”）因与被上诉人姚彬、什邡市庆丰化工有限公司（以下简称“庆丰化工公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彩钢经营部经营者顾后刚及其委托诉讼代理人田文才，被上诉人姚彬及其委托诉讼代理人高永志，被上诉人庆丰化工公司的委托诉讼代理人袁成刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彩钢经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.判决上诉人不应再支付姚彬工伤保险待遇，姚彬的工伤保险待遇全部由庆丰化工公司支付；3.本案一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序，应发回重审。姚彬未经劳动仲裁程序直接向法院起诉是本人的要求，违反了劳动仲裁是劳动争议案件的必经程序的法律规定，一审法院应驳回姚彬的起诉。二、一审判决证据评判错误。1.姚彬提供的门诊医疗费票据12张，金额小计1556.3元，系其出院后产生，没有证据证明该费用是治疗伤病发生，也没有证据证明该费用符合工伤保险诊疗项目目录等，因此，该费用应由姚彬自行承担；2.一审以3681元/天作为姚彬的工资不符合法律规定，也不符合实际情况，按照什邡当地建筑施工行业杂工工资计算，姚彬工资按2000元/天计算较为恰当；3.根据姚彬的住院期间及出院医嘱，姚彬的停工留薪期间应按121天计算；4.住院伙食补助费应按15元/天计算；5.根据《工伤保险条例》第三十条的规定，只有工伤职工到统筹地区以外地区就医才支付交通费，姚彬并没有到德阳以外就医，因此不应享受交通费待遇。基于上述原因，一审法院多判决了治疗费1556.3元、交通费400元、住院伙食补助费455元、停工治疗待遇19540.83元、一次性伤残补助金21853元，共计43805.13元。三、庆丰化工公司应承担本案主要的工伤保险赔偿责任。庆丰化工公司明知上诉人没有建设工程施工资质而将彩钢棚修建工程发包给上诉人，选任上有重大过失，且姚彬在工程施工时，庆丰化工公司监管有严重过错，其至少应承担70%的过错赔偿责任。上诉人已支付的医疗费及现金已超过应承担的份额，因此上诉人不应再支付姚彬工伤保险待遇。
姚彬辩称：一、本案是经过了劳动仲裁的前置程序，当时姚彬坚持将庆丰化工公司列为被申请人，仲裁委立案时认为不当，才作出《不予受理通知书》，所以，本案程序合法。二、治疗费1556.3元上诉人应当承担，工资按照德阳地区平均标准没有不妥，伙食补助费按照20元的标准计算已经比较低了，交通费400元应当由单位承担，一审法院判决金额明确合法。三、认可由庆丰化工公司承担连带责任。
庆丰化工公司辩称：一、姚彬无权要求庆丰化工公司承担连带责任，一审判决作出后，姚彬并未提起上诉，因此二审期间无权提相应请求和主张。二、姚彬与上诉人之间是劳动社会保障关系，上诉人与庆丰化工公司是民事合同关系，二者属于不同法律关系，分别由不同的部门法予以调整，本案应该适用《工伤保险条例》的规定处理。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。
姚彬向一审法院起诉请求：1.解除与彩钢经营部的劳动合同关系；2.判令彩钢经营部与庆丰化工公司支付工伤保险待遇248565.3元（其中：医疗费6633.83元、住院伙食补助费20元/天×109天=2180元、住院期间护理费93.71元/天×139天=13028.47元、停工留薪期间的待遇4500元/月×7.5月=33750元、交通费600元、鉴定及检查费1312元、一次性伤残补助金4500元/月×13月=58500元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补就业助金3681元/月×36月=132561元）。
一审法院认定事实：彩钢经营部系成立于2012年11月21日，并经什邡市工商行政管理局登记的个体工商户，业主即经营者顾后刚。2014年3月8日，庆丰化工公司与彩钢经营部签订协议书，庆丰化工公司将其彩钢大棚建设工程交由彩钢经营部修建，双方对各自权利义务进行了约定。2014年4月8日彩钢经营部在建设施工过程中，因工房龙骨架断裂，造成其施工人员姚彬和杨福华从高处摔落地上受伤的事故。姚彬受伤后被送至什邡市第二人民医院住院医治，同年7月9日出院，出院诊断为：L2椎体爆裂性骨折伴L1以下补全瘫（FANKC级）、L2双侧椎板及横突骨折、L1椎体骨折及双侧椎板和左侧小关节骨折、马尾神经损伤、右肺挫伤伴胸腔积液。出院时医嘱：1.休息1月，需1人陪护；2.院外可继续康复治疗及加强双下肢功能锻炼，支具保护6个月；3.门诊随访，有情况及时返院，以指导功能锻炼、决定弃拐及取内固定。同年8月5日、10月10日，姚彬到该医院门诊检查，该院根据诊断的病情情况均建议休息（最后休息至2014年11月10日）。期间，姚彬所受之伤经德阳市人力资源和社会保障局于2014年9月2日作出德伤决什字[2014]第229号《认定工伤决定书》，认定姚彬为工伤，由彩钢经营部承担用工主体责任。随后，彩钢经营部与姚彬就工伤认定产生歧义，先后经过行政复议、行政诉讼。2016年1月26日四川省德阳市中级法院作出（2015）德行终字第64号《行政判决书》，最终维持了德阳市人力资源和社会保障局于2014年9月2日作出的德伤决什字[2014]第229号《认定工伤决定书》。2015年1月22日，姚彬所受之伤经德阳市劳动能力鉴定委员会于鉴定为柒级伤残、无护理依赖。同年2月14日姚彬因内固定金属棒断裂而再次住院医治17天。2016年2月，姚彬遂向什邡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除与彩钢经营部的劳动合同关系；2.彩钢经营部和庆丰化工公司支付其各项工伤保险待遇248565.3元。什邡市劳动人事争议仲裁委员会作出什劳人仲案字（2016）3号《不予受理案件通知书》。
另查明：1.姚彬第一次住院期间的医疗费已由彩钢经营部向医院支付，并支付了姚彬现金14400元；2.姚彬第一次出院后所产生的门诊医疗费及第二次住院费共6752.23元系姚彬自己支付。另外，姚彬还自己支付了伤残鉴定及检查费共1320元；3.在本案诉讼中,彩钢经营部对姚彬的伤残等级坚持再次鉴定，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，姚彬的伤残等级仍为柒级；4.庆丰化工公司与彩钢经营部于2014年3月8日签订的彩钢大棚修建施工协议书，已经生效的什邡民初字第827号《民事判决书》确认无效，并就彩钢经营部修建完工后的工程款300566元扣除已领取的237000元（含支付姚彬、杨福华医疗费107000元）后的余款63566元判决由庆丰化工公司支付给彩钢经营部；5.姚彬以庆丰化工公司将其彩钢大棚建设工程发包给没有建筑资质的彩钢经营部为由，要求庆丰化工公司对其工伤保险待遇承担连带给付责任；6.彩钢经营部以庆丰化工公司将其彩钢大棚建设工程发包给没有建筑资质的彩钢经营部为由，主张由庆丰化工公司承担姚彬工伤的主要责任，同时彩钢经营部以其将工程转包给冯某为由，主张己方不承担工伤责任；7.彩钢经营部未为姚彬购买工伤保险。
一审法院认为：一、关于本案承担工伤责任主体问题。（一）彩钢经营部是经依法登记、具有营业执照的个体工商户，依照《个体工商户条例》第二十条的规定，其具有用工主体资格。（二）结合本案证据事实，姚彬所受之伤已经工伤认定机关认定和四川省德阳市中级人民法院（2015）德行终字第64号《行政判决书》所确认，由彩钢经营部承担用工主体责任。（三）彩钢经营部超出经营范围不具有承建建筑工程资质而导致其与庆丰化工公司的彩钢大棚建设施工合同无效，并不必然影响其承担的用工主体责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形并不适用本案庆丰化工公司与彩钢经营部之间的关系。（四）彩钢经营部与庆丰化工公司之间的建设施工合同关系不是一般经营意义上的承包关系，姚彬将彩钢经营部和庆丰化工公司都作为被告当事人，并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定。综上，姚彬所遭受工伤的责任主体只能是彩钢经营部；彩钢经营部抗辩其将所承建的彩钢大棚建设工程转包给了冯某而己方不应承担工伤责任，这与本案中彩钢经营部向庆丰化工公司主张工程款并经已经人民法院生效判决所确认的证据事实不符，其抗辩理由不能成立。
二、关于姚彬的各项工伤保险待遇问题。（一）依照《工伤保险条例》第三十条的规定，因彩钢经营部未为姚彬参加工伤保险，姚彬治疗工伤的医疗费应由彩钢经营部负担，除已支付的部分外，姚彬出院后自己支付的住院费、门诊检查治疗费和伤残鉴定及检查费共计8072.23元仍由该彩钢经营部负担。结合出院证及医院出具的医学证明，姚彬主张的住院伙食补助费2180元，较为恰当，予以支持；姚彬主张的交通费，根据家庭住所地与其就医地、伤残鉴定地之间往来确需产生交通费的客观实际，酌定为400元。（二）依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，姚彬主张的住院期间护理费应计算为86.69元/天（参照2014年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资）×122天+91.15元/天（参照2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资）×17天=12125.73元；姚彬主张的停工留薪期待遇，因无证据证明其遭受工伤前的月平均工资情况，故宜采纳2014年统筹地区（德阳市）从业人员平均工资3681元/月作为姚彬的月平均工资；结合住院治疗的出院证、医学证明及初次伤残评定，姚彬主张的停工留薪期为7.5个月，符合本案证据事实，予以支持，则其停工留薪期待遇应计算为3681元/月×7.5个月=27607.5元。（三）依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，姚彬已提出与彩钢经营部解除劳动关系，故其主张的一次性伤残补助金应计算为3681元/月×13个月=47853元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应计算为3681元/月×36个月=132516元。以上各项合计为230754.46元，扣除彩钢经营部已向支付的现金14400元后，还应支付216354.46元。
综上，依照前引法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除姚彬与什邡市方亭祥和彩钢经营部的劳动合同；二、什邡市方亭祥和彩钢经营部于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付姚彬各项工伤保险待遇216354.46元；三、驳回姚彬的其他诉讼请求。本案受理费收取为5元，由什邡市方亭祥和彩钢经营部负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审中，姚彬向本院提交申请，明确表示自愿放弃本案中交通费，不再主张交通费。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审法院是否违反法定程序；二、各项工伤保险待遇标准及金额是否正确；三、庆丰化工公司是否应当承担工伤保险赔偿责任。
一、一审法院是否违反法定程序
上诉人彩钢经营部主张姚彬未经劳动仲裁程序直接向法院起诉，违反劳动争议案件的必经程序，一审法院审理并作出判决违反法定程序。本院认为，姚彬再向一审法院起诉之前，已以彩钢经营部和庆丰化工公司未被申请人向什邡市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年2月29日，该仲裁委员会作出什劳人仲案字（2016）3号《不予受理案件通知书》，认为根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，被申请人彩钢经营部和庆丰化工公司之间不属于劳务派遣单位，不符合受理条件，决定不予受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，姚彬在什邡市劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定后，有权向人民法院提起诉讼。因此，姚彬向一审法院提起诉讼，是经过了劳动仲裁程序的，一审法院审理并作出判决没有违反法定程序。故彩钢经营部主张一审法院违反法定程序的上诉理由与查证事实不符，本院不予支持。
二、各项工伤保险待遇标准及金额是否正确
1.医疗费。彩钢经营部主张院外医疗费票据12张共计1556.3元不应支持。本院认为，上诉费用发生于2014年7月、10月、12月，2015年3月、9月，该期间姚彬正处于治疗恢复期，且费用用于检查及治疗腰椎正侧位等，与两次出院医嘱相符。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，该费用应计入工伤医疗费中。故对彩钢经营部的该主张，本院不予支持。2.住院伙食补助费。姚彬主张住院伙食补助费按照20元/天计算，符合当地实际生活水平，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。彩钢经营部主张应当按照15元/天计算，并未提供证据佐证，对该主张本院不予支持。3.交通费。姚彬在二审中自愿放弃交通费主张，系其对自身权利的处分，本院予以确认。4.月工资标准。因姚彬及用人单位彩钢经营部均未举证证明受伤前月平均工资情况，参照《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》的相关规定，一审法院以统筹地区（德阳市）从业人员平均工资3681元/月计算停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以确认。彩钢经营部主张按照2000元/月计算，无事实及法律依据，本院不予支持。5.停工留薪期。根据查明的事实，姚彬于2014年4月8日受伤住院，7月9日出院，出院医嘱休息1月。2014年8月5日、10月10日，姚彬门诊检查，根据诊断的病情情况均建议休息。2015年2月14日，姚彬第二次住院治疗，于3月3日出院，出院医嘱卧床休息1月，期间不下床活动。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇……”的规定，姚彬因工受伤接受治疗，此期间的工资福利不变，由所在单位支付。姚彬起诉主张停工留薪期为7.5个月符合上述规定，一审予以支持并无不当，本院予以确认。彩钢经营部主张停工留薪期应按121天计算的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、庆丰化工公司是否应当承担工伤保险赔偿责任
姚彬一审主张应由庆丰化工公司与彩钢经营部承担连带责任，一审法院并未支持其该主张，在一审判决作出之后，其亦未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对姚彬二审主张应由庆丰化工公司承担连带责任的请求，本院不予审理。
关于彩钢经营部主张应由庆丰化工公司承担70%责任问题。本案中，姚彬是在工作中受伤，已被德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，且被法院生效判决所确认，彩钢经营部作为具有用工主体资格的用人单位没有为姚彬缴纳相应工伤保险费，致使其不能依法享受相关工伤保险待遇，由此发生的纠纷，属于劳动争议范畴，依法应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的相关规定。彩钢经营部主张庆丰化工公司在工程发包过程中存在重大过失，应承担主要责任，该主张的法律关系是民事侵权赔偿纠纷，属民法调整范围，与姚彬主张的工伤保险待遇纠纷属于两个不同的法律关系，庆丰化工公司是否应承担责任不是本案审理范围。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，彩钢经营部未为雇工姚彬参加工伤保险，因此，姚彬因工受伤所享受的工伤保险待遇应由彩钢经营部承担。彩钢经营部主张庆丰化工公司承担70%责任上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，姚彬的各项工伤保险待遇费用合计为230354.46元，扣除彩钢经营部已支付的现金14400元后，彩钢经营部还应支付215954.46元。因姚彬在二审中自愿放弃部分主张，本院依法对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初310号民事判决第一项“解除原告姚彬与被告什邡市方亭祥和彩钢经营部的劳动合同”和第三项“驳回原告姚彬的其他诉讼请求”；
二、变更四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初310号民事判决第二项“被告什邡市方亭祥和彩钢经营部于本判决发生法律效力后十日内，一次性支付原告姚彬各项工伤保险待遇216354.46元”为“什邡市方亭祥和彩钢经营部于本判决发生法律效力后十日内一次性支付姚彬各项工伤保险待遇215954.46元”。
本案二审案件受理费10元，由什邡市方亭祥和彩钢经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥明
审判员 李玉兰
审判员 陈洪斌
二〇一六年十一月十一日
书记员 张惋瑜