湖北省麻城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1181刑初409号
公诉机关湖北省麻城市人民检察院。
被告人周希松，男，1961年8月1日出生，汉族，高中文化，中共党员，2006年起担任麻城市经济开发区冯家墩村党支部书记兼村委会主任。户籍所在地湖北省麻城市，住麻城市经济开发区。因涉嫌受贿罪，于2016年3月18日被刑事拘留，2016年4月1日经黄冈市人民检察院决定逮捕，同日由麻城市公安局执行，2016年10月21日被麻城市检察院决定取保候审，现取保候审在家。
辩护人周吉林，湖北诚信联合律师事务所律师。执业证号14211200210437829.
麻城市人民检察院以麻检刑诉（2016）377号起诉书指控被告人周希松犯非国家工作员受贿罪、职务侵占罪，于2016年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。麻城市人民检察院指派检察员孟南出庭支持公诉，被告人周希松及其辩护人周吉林到庭参加诉讼。因本案案情重大复杂，报请黄冈市中级人民法院延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非国家工作人员受贿罪
2006年至2015年，被告人周希松在担任麻城市经济开发区冯家墩村书记、主任期间，利用职务上的便利或地位形成的便利条件，多次收受个体工商户罗某1等人所送财物共计价值8.4万元，并为他人谋取利益。其事实如下：
1、2008年的一天，个体工商户罗某1等人为了在购买冯家墩村土地上能够得到周希松的关照，送给周希松现金1.6万元。
2、2010年年底，个体工商户周某1为了希望周希松在其承接工程上给予关照，送给周希松现金4000元。
3、2012年至2015年，花之都国际大酒店有限公司总经理王某为了感谢周希松在其公司项目开发上提供的帮助，三次送给周希松财物共计价值1.2万元。
4、2014年，麻城市五脑山森林公司管理处主任胡某1为感谢周希松在其土地租赁上提供的帮助，送给周希松现金2000元。
5、2015年，个体工商户周某2为了感谢周希松在其工程承接上提供的帮助，两次送给周希松现金共计5万元。
二、职务侵占罪
2010年至2016年期间，被告人周希松伙同张某1、林某、刘某（均另案处理）等村干部，利用职务便利，侵吞集体资金共计38.38532万元，其中，周希松个人分得11.19665万元，分述如下：
1、2007年至2013年期间，周希松、张某1、林某、刘某利用职务使得，将14.10532万元集体资金予以侵吞，并用于各自缴纳养老保险，周希松分得3.56665万元。
2、2010年下半年，麻城市驾校向冯家墩村支付协调费用20万元，周希松、张某1、林某、刘某利用职务便利，三次将其中9.7万元予以私分，周希松分得2.5万元。
3、2010年年底至2011年年初，冯家墩村因转包工程获利11.9万元，周希松、张某1、林某、刘某利用职务便利，两次将该笔11.9万元予以私分，周希松分得3.3万元。
4、2015年2月份，周希松采取虚报费用的手段，侵吞集体资金6800元。
5、2016年年初，周希松、张某1利用职务便利，将2万元集体资金予以私分，周希松分得1.15万元。
公诉机关当庭出示了相应的证据，认为被告人周希松的行为已构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条之规定予以惩处。
被告人周希松的辩护意见：
1、周某2两次送给我的现金共计5万，是两人合伙承包工程的利润，不是受贿；
2、四村干部所报保险费用是经南湖办事处和财政所审核报销，不存在职务侵占；
3、四村干部没有私分和盟驾校给付冯家墩村民委员会的协调款9.7万元；
4、周希松等四村干部所分11.9万元，周希松分得3.3万元，是四村干部承包工程所得利润，没有侵占集体财产。
被告人周希松的辩护人的辩护意见：
1、2015年，个体工商周某2良两次送给被告人周希松现金共计5万元，是两人合伙承包工程的利润，不是受贿。
2、2007年至2013年期间，被告人周希松与张某1、林某、刘某，将14.10532万元集体资金用于各自缴纳养老保险，周希松投保3.56665万元。用集体资金用于各自缴纳养老保险是通过南湖办事处、南湖财政所和黄金桥财政分局审批的，不属职务侵占。
3、2010年下半年，麻城市驾校向冯家墩村支付协调费用20万元，周希松、张某1、林某、刘某没有私分。周希松私分和盟驾校2.5万元的依据不足、证据缺失。
4、2010年年底至2011年年初，周希松、张某1、林某、刘某所分11.9万元是四人共同承包所得利润，周希松分得3.3万元，不构成犯罪。
5、王某虽说在周希松任职的冯家墩村有投资项目，并在周希松生病和两年春节期间送银行卡和购物卡。在此期间，王某生病时，周希松也对其进行了探望给付了2000元现金，双方之间有礼尚往来，其收受王某钱财不宜认定为犯罪。
6、胡某1从2001年起，就在冯家墩村租赁土地经营苗圃，至2013年之前从未向周希松送过什么钱财。因王某开发农家乐要占用胡某1苗圃用地，周希松从中协调了两者关系，胡某1得到了补偿、王某得到了土地。在此过程中，是王某给予胡某1补偿款，周希松从中协调不存在利用职务上的便利为胡某1谋取利益，胡某1送周希松现金2000元是为感谢周希松的协调，起诉书指控胡某1是为感谢周希松在其土地租赁上提供帮助，没有事实依据。
7、周希松具有自首和积极退赃等从轻情节。
本案是以周希松涉嫌贪污初查，涉嫌受贿立案，以受贿批捕，而起诉书指控周希松涉嫌职务侵占和非国家工作人员受贿。周希松到案后交代了与侦查机关掌握不同种罪行的涉案行为。其行为依照相关司法解释的规定应认定为准自首。
8、周希松到案后，周希松全额退还了涉案财物，没有犯罪前科，一贯表现较好，请法庭酌定予以从轻处罚。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿罪
2006年至2015年，被告人周希松在担任麻城市经济开发区冯家墩村书记、主任期间，利用职务上的使得或地位形成的使得条件，多次收受个体工商户罗某1等人所送财物共计价值8.4万元，并为他人谋取利益。其事实如下：
1、2008年的一天，个体工商户罗某1等人为了在购买冯家墩村土地上能够得到周希松的关照，送给周希松现金1.6万元。
2、2010年年底，个体工商户周某1为了希望周希松在其承接工程上给予关照，送给周希松现金4000元。
3、2012年至2015年，花之都国际大酒店有限公司总经理王某为了感谢周希松在其公司项目开发上提供的帮助，三次送给周希松财物共计价值1.2万元。
4、2014年，麻城市五脑山森林公司管理处主任胡某1为感谢周希松在其土地租赁上提供的帮助，送给周希松现金2000元。
5、2015年，个体工商户周某2为了感谢周希松在其工程承接上提供的帮助，两次送给周希松现金共计5万元。
二、职务侵占罪
2010年至2016年期间，被告人周希松伙同村干部张某1，利用职务使得，侵吞集体资金共计2．68万元，其中，周希松个人分得1.83万元，分述如下：
1、2015年2月份，周希松采取虚报费用的手段，侵吞集体资金6800元。
2、2016年年初，周希松、张某1利用职务便利，将2万元集体资金予以私分，周希松分得1.15万元。
上述事实有已经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）被告人的供述和辩解
被告人周希松的供述，证实：
1、2006年左右，麻城的个体老板罗某1、商老板为买冯家墩村土地建房，请周希松帮忙，并在周希松家里送给周希松1.6万元现金，事后周希松帮忙将村里一块18亩土地卖给了罗某1。
2、因为冯家墩村决定建村部综合楼，麻城市做工程的老板周某1跟周希松打招呼，希望周希松把这个工程给他做，并在2010年送给周希松4000元，后周希松帮忙将这个工程给了周某1。
3、2015年，周某2为承接到和盟驾校后场平整和硬化工程，找周希松帮忙，要周希松给和盟驾校的领导打招呼，周希松随后跟和盟驾校校长张某2打招呼，周某2最终承接到该工程，周某2为感谢周希松帮忙，2015年9月份通过银行转账给周希松3万元，2015年年底，又给周希松2万元，共计5万元。
3、周希松以未参加村里组织的两次旅游为由，通过村民胡某2能伪造了一张6800元的补助款领条，从村帐领走现金6800元，后该领条在村帐报销。
4、2016年年初，麻城市经济开发区财政分局向冯家墩村拨款时多拨付了2.5万元，其中5000元返还给财政分局，剩余2万元张某1与周希松私分，周希松分得1.15万元，周希松案发后其妻罗某2将该笔1.15万元交给张某1退到村帐。
（二）证人证言
1、证人罗某1的证言，证实2008年一天，罗某1与商丘明等人商量在冯家墩村购买土地建私房，为了能够得到周希松的帮忙，罗某1、商丘明等人商量送给周希松1.6万元钱，后罗某1到周希松家中送给周希松1.6万元钱，后共计支付给冯家墩村29万余元，购得土地18亩。
2、证人周某1的证言，证实2010年下半年，周某1得知冯家墩村要建新村部，便找到周希松表示自己希望承接，后在2010年年底为了能顺利承接工程，送给周希松现金4000元。
3、证人周某2的证言，证实周某2通过周希松承接了驾校后场硬化工程，为了感谢周希松，周某2在工程完工后两次送给周希松现金共计5万元，其中有3万元是存入周希松的银行卡内。
4、证人张某2的证言，证实2015年和盟驾校要硬化后场时，周希松找张某2打招呼，称希望将工程交给周某2做。
5、证人邹某的证言，证实周某2于2015年承接了和盟驾校后场硬化工程，并转包给邹某。
6、证人罗某2的证言，证实周希松案发后，罗某2检查自家卧室时将周希松上锁的书桌抽屉搬开，发现屉子内有银行卡和2万元现金，便将财物转移后被检察机关扣押。
7、证人胡某1、江某、肖某、唐某1的证言，证实周希松、张某1、林某、刘某四人通过麻城市五脑山森林公园管理处缴纳保险的情况，四人共计缴纳保险费用14.10532万元。
8、证人张某3、唐某2、李某、周某3、闫某的证言，证实2010年下半年，麻城市和盟驾校征地建设结束后，冯家墩村村民周某3、闫某希望承接驾校土地夹带的工程，但因报价太高，驾校希望自己来做，便要求冯家墩村从中协调，后驾校支付给冯家墩村协调费、辛苦费共计20万元，并称将其中10万元交给周某3、闫某各5万元，后周希松以村管理费名义从中扣除2万元，交给周某3、闫某各4万元。
9、证人周某2、冯某、闫某、周某4的证言，证实2010年下半年，麻城市和盟驾校将围墙工程交给冯家墩村村部承接，冯家墩村将该工程转包给周某2、闫某、周寨松和冯某，并约定村里收取10%管理费，期间一共提取管理费11.9万元。
10、证人胡某2能、林某、张某1、刘某的证言，证实周希松以未参加村里组织的两次旅游为由，通过村民胡某2能伪造了一张6800元的补助款领条，从村帐领走现金6800元，后该领条在村帐报销。
11、证人邓某、熊某的证言，证实2016年年初，麻城市经济开发区财政分局为冯家墩村决算时，还需拨付14.3万元，因周希松之前要求多拨付点钱，财政分局向冯家墩村拨付16.8万元，邓某与周希松、张某1约定多拨付的2.5万元中需返还给财政分局5000元。
（三）同案人供述
同案人张某1、林某、刘某的供述，证实：
1、周希松、张某1、林某、刘某四村干部于2007年至2013年个人养老保险费用在集体账户中报销。
2、周希松、张某1、林某、刘某四人于2010年至2011年没有私分和盟驾校给的20万元中的9.7万元。
3、周希松、张某1、林某、刘某四人2010年下半年，合伙承包麻城市和盟驾校将围墙工程，虽然是以冯家墩村民委员会承接，但是四人共同出资，共同管理，没有动用集体资金，结算是以个人名义结算，获利11.9万元，四人分两次分得11.9万元。
4、同案人张某1于2016年11月1日的供述，证实：2016年年初，麻城市经济开发区财政分局向冯家墩村拨款时多拨付了2.5万元，其中5000元返还给财政分局，剩余2万元张某1与周希松私分，周希松分得1.15万元，周希松案发后其妻罗某2将该笔1.15万元交给张某1退到村帐。
（四）书证
1、麻城市农村集体经济组织专用收据，证实罗某1等人因购买土地，向冯家墩村支付29.8万元的凭证。
2、黄冈市建设工程施工合同、建筑业统一网络发票，证实周某1承接冯家墩村综合楼工程及工程支付情况。
3、农业银行卡明细清单，证实周希松农业银行卡于2015年9月29日存入现金3万元。
4、麻城市人民检察院扣押财物清单，证实检察机关从周希松妻子罗某2处扣押现金2万元。
5、记账凭证、报销票据、劳动合同制职工登记表、收款收据，证实周希松等人将保险费用报销的凭证。
6、麻城市社会保险基金结算中心出具的证明，证实周希松、张某1、林某、刘某自2007年至2012年，共缴纳保险费用14.10532万元。
7、银行流水清单，证实唐某2尾号5650的银行卡转入20万元及五次4万元支取的明细。
8、湖北省建设工程施工合同，证实冯家墩村民委员会于2010年11月24日承接和盟驾校围墙工程。
9、记账凭证、领条，证实胡某2能于2015年2月28日领取补助款6800元，并在冯家墩村报销。
10、湖北省农村集体经济组织统一收款收据，证实冯家墩村于2016年2月2日收到财政拨款16.8万元。
本院认为，被告人周希松身为基层组织负责，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；公诉机关指控被告人周希松犯职务侵占罪，因犯罪数额较小，指控罪名不成立，本院不予确认。被告人周希松到案后不仅交代了侦查机关掌握的罪行，同时交代了侦查机关没有掌握的不同种罪行的涉案行为，构成部分自首和部分坦白，依法可以从轻或减轻处罚；被告人周希松到案后全部退还了赃款，且系初犯，依法可酌情从轻处罚。
关于公诉机关指控的2007年至2013年期间，周希松、张某1、林某、刘某利用职务便利，将14.10532万元集体资金予以侵吞，并用于各自缴纳养老保险，周希松分得3.56665万元，构成非国家工作人员职务侵占罪，本院认为，麻城市政府对村干部养老保险没有出台具体的政策，没有具体的操作模式和标准，四村干部是用真实姓名和正规发票，分别在南湖财政所和开发区财政分局的财务人员和负责人的审批后进行报销。2013年以后，财政部门不同意报销，就全部自理。该种行为被告人没有侵占集体资金的主观故意，客观上没有实施侵吞、窃取等占有本单位财物的故意行为，属于严重违纪，但不构成犯罪。对公诉机关的指控，本院不予采信。
关于公诉机关指控的2010年下半年，麻城市驾校向冯家墩村支付协调费用20万元，周希松、张某1、林某、刘某利用职务便利，三次将其中9.7万元予以私分，周希松分得2.5万元，构成非国家工作人员职务侵占罪。本院认为公诉机关仅凭张某1、林某、刘某的供述认定四人利用职务之便私分麻城市驾校向冯家墩村支付协调费用20万元中的9.7万元，周希松分得2.5万元，且四同案人在庭审中均予以否认，该起犯罪事实证据不足，不予认定。对公诉机关就该起犯罪事实的指控，本院不予采信。
关于公诉机关指控的2010年年底至2011年年初，冯家墩村因转包工程获利11.9万元，周希松、张某1、林某、刘某利用职务便利，两次将该笔11.9万元予以私分，周希松分得3.3万元，构成非国家工作人员职务侵占罪。本院认为，被告人周希松与张某1、林某、刘某四人2010年下半年，合伙承包麻城市和盟驾校将围墙工程，虽然是以冯家墩村民委员会承接，但是四人共同出资，共同管理，没有动用集体资金，结算是以个人名义结算，获利11.9万元，四人分两次分利11.9万元，周希松分得3.3万元。被告人周希松从主观上没有侵占集体资金的故意，客观上没有侵占集体资金，所得是四人合伙承包麻城市和盟驾校将围墙工程的利润平分，属违纪行为，不构成犯罪。对公诉机关就该起犯罪事实的指控，本院不予采信。上述被告人周希松及其辩护人的辩解意见有证据证实，且符合法律规定，本院予以采纳。
被告人周希松及其辩护人关于2015年，个体工商户周某2两次送给被告人周希松现金共计5万元，是两人合伙承包工程的利润，不是受贿的辩解意见，本院认为，被告人周希松在该工程上暨没投资又没参加管理，且无证据证实是两人承包，因此应认定个体工商户周某2两次送给被告人周希松现金5万元为非国家工作人员受贿。被告人周希松及其辩护人的辩解意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采信；
被告人周希松及其辩护人关于王某虽说在周希松任职的冯家墩村有投资项目，并在周希松生病和两年春节期间送银行卡和购物卡。在此期间，王某生病时，周希松也对其进行了探望给付了2000元现金，双方之间有礼尚往来，其收受王某钱财不宜认定为犯罪的辩解意见，本院认为，2012年至2015年，花之都国际大酒店有限公司总经理王某三次送给周希松财物共计价值1.2万元，不是一般的礼尚往来，而是为了感谢周希松在其公司项目开发上提供的帮助，应认定为非国家工作人员受贿，被告人周希松及其辩护人的辩解意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采信；
被告人周希松及其辩护人关于胡某1送周希松现金2000元是为感谢周希松的协调，而不是为了感谢周希松在其土地租赁上提供的帮助，不能认定为受贿的辩解意见，本院认为，被告人周希松收受胡某1现金2000元，不论是胡某1感谢周希松的协调，还是为了感谢周希松在其土地租赁上提供帮助，都应认定为非国家工作人员受贿，被告人周希松及其辩护人的辩解意见，没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，被告人周希松身为基层组织负责，利用职务上的便利，非法收受他人财物8.4万元，为他人谋取利益，且数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；公诉机关指控被告人周希松侵占集体资金2.68万元，未达到定罪数额，不构成职务侵占罪。本院依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第二款、第三款之规定判决如下：
被告人周希松犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢图友
审 判 员 王福德
审 判 员 王江明
二〇一七年十一月五日
代书记员 卢燕丽