北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5797号
上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：权桂贤，董事长。
委托诉讼代理人：田永富，北京世森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池俊哲，北京世森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李洪山，男，1987年9月28日出生，汉族，住辽宁省义县头台满族乡沟河寨村***号。
上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人李洪山产品责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三星公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回李洪山的全部诉讼请求；2诉讼费用由李洪山承担。事实和理由：1.一审判决认定三星公司作为总运营商应对旗下产品承担经营者责任没有法律依据。首先，根据消费者权益保护法第3条，对于商品而言，经营者仅限于生产者和销售者，而三星公司既不是涉案产品的销售者，也不是生产者，同时也不是手机服务的提供者。其次，根据消费者权益保护法第35条规定，三星公司也不是直接承担法律责任的主体。本案中，即使三星公司进行了错误的宣传，但该错误并不涉及消费生命健康权益，未造成人身财产损害，李洪山只能向合同相对人，即产品的销售者追究责任。2.本案实属合同之诉，并非侵权之诉，三星公司不是本案的适格被告。判断是否构成侵权前提，是确定被侵犯的民事权利是否为侵权法意义上的绝对权。消费者的知情权，并非基于人身权、财产权的绝对权，也就是说本案诉争的并非侵权关系。本案归根结底是合同纠纷。消费者的知情权和经营者的欺诈在法律上是合同法范畴的概念。消费关系本质是合同关系，三星公司不是合同关系的相对人、3.即便在合同之诉的案由下，三星公司的行为也不构成欺诈。原审法院错误地将主观故意的举证责任直接倒置，转移给了三星公司，认定三星公司应承担证明“非故意”的举证责任，在法律规定之外创设了新的举证责任倒置特例。原审判决认定三星公司发现错误后未主动、公开地向消费者进行告知，系属查明事实不清，且以此作为推定故意的依据，系适用法律错误。李洪山未举证证明其意思表示错误及其与三星公司错误表述之间的因果关系这两个构成欺诈的要件。李洪山购买这款手机是其真实意思表示。4.李洪山对购买过程描述不清，购机手续不完备、不真实，不能证明其购买行为的实际发生。5.原审判决无法履行，且可能导致不良社会影响。
李洪山未到庭，亦未提交书面答辩意见。
李洪山向一审法院提出诉讼请求：三星公司返还购机款40993元，并赔偿40993元。
一审法院认定事实：李洪山提交了广州晶东贸易有限公司开具的发票，并当庭出示了三星品牌N7102型手机一部，用以证明其于2013年1月8日以5399元的价格购买了上述手机。李洪山提交武汉市洪山区万成电子经营部开具的发票，并当庭出示了三星品牌N7102型手机两部，用以证明其于2013年2月18日以9998元的价格购买了上述两部手机。李洪山另提交北京京东×××，并当庭出示三星品牌N7102型手机一部，用以证明其于2013年2月20日以4999元的价格购买了上述手机。李洪山同时提交北京市泰龙吉贸易有限公司开具的发票，并当庭出示三星品牌N7102型手机一部，用以证明其于2013年2月26日以4860元的价格购买了上述手机。李洪山所持上述手机的生产者为惠州三星电子有限公司。
一审庭审中，李洪山另出示三星品牌N7102型手机三部及购买发票复印件。经本院举证提示，李洪山未在本院指定期间内提交购机发票原件。三星公司在质证中对李洪山购买手手机交易的真实性不予认可。
李洪山提交了印有广告主为三星公司的宣传单页复印件，其中记载N7102双卡双待手机的网络参数为：WCDMA850/900/1900/2100MHz以及GSM850/900/1800/1900MHz。
经询，三星公司称三星品牌N7102型手机确实缺少宣传中的WCDMA850MHz、1900MHz频段支持功能。三星公司在发现宣传错误后未以公开声明方式对此予以更正。
一审法院认为：虽然李洪山所购手机并非三星公司直接生产，但是三星公司作为三星品牌N7102型手机在中国地区的总运营商，理应对其旗下产品承担经营者责任。
手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司在三星品牌N7102型手机宣传过程中标注的手机支持频段范围与实际不符；三星公司未就其所谓“非故意”充分举证，且在发现错误后未主动地、公开地向消费者如实告知；故本院认定三星公司对该型手机的错误宣传已构成欺诈消费者行为，其应依法承担相应的退还货款以及增加赔偿责任。
就李洪山出示手机并提交发票原件的五部手机，李洪山要求三星公司返还购机款并赔偿一倍价款的诉讼请求，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》（2009年修正）中相关条款的规定，本院予以支持。
本案中另有三部手机，李洪山仅出示了手机，而未提交购买手机的发票原件；因此，本院认定现有证据尚不足以证明李洪山确系购买频段宣传有误的三星品牌N7102型手机的消费者，故对李洪山的相应诉讼请求予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十条第（三）项、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、三星公司于李洪山向其退还三星品牌N7102型手机（五部）当日向张亮返还购机款25256元，并赔偿25256元。二、驳回李洪山的其他诉讼请求。如果三星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
三星公司系外国法人独资的有限责任公司，系涉诉手机在中国的总运营商，负责制定涉诉手机在内的三星品牌产品的生产经营计划、新品的广告发布与宣传等。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.三星公司是否应承担经营者责任；2.本案是否属于产品责任纠纷；3.三星公司的行为是否构成欺诈。
一、关于三星公司是否应承担经营者责任。
现行《中华人民共和国消费者权益保护法》于2014年3月15日实施，在此之前的经营者的经营行为及消费者的消费行为，均应适用1993年通过、2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称2009年消法）。2009年消法及现行《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条均规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”消费者权益保护法虽并未直接对经营者的含义作出界定，但通过该法上下文以及其他法律、法规的规定，可以得知经营者应包含以下特征：一是从事商品生产、经营或者提供服务；二是从上述行为中营利。本案中，三星公司虽非生产者、销售者，但其系涉诉手机在中国地区的总运营商，其营利来源于涉诉手机的生产和销售，可认定其属于经营者的范畴，应当承担经营者责任。
二、关于本案是否属于产品责任纠纷。
2009年消法第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”该条系关于消费者知情权的规定。该法第四十四条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人的约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”本案中，李洪山主张三星公司发布了虚假的商品信息，侵犯了李洪山的知情权，属于侵权责任纠纷的范畴，产品责任纠纷为侵权责任纠纷项下的具体案由，故李洪山以产品责任纠纷的案由起诉，并无不当，本院予以确认。
三、关于三星公司的行为是否构成欺诈。
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。2009年消法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，三星公司对涉诉手机不具备的频段进行了宣传，属于客观上向消费者告知了虚假情况，在虚假宣传后，三星公司仅仅系自行更正宣传，其并未通过公开方式消除错误宣传之影响。李洪山系于2013年1月8日起至2013年2月26日购买涉诉手机，在此三星公司对虚假宣传的整改工作及相关影响的消除工作尚未彻底完成，则三星公司的宣传行为足以构成对李洪山的误导并令其购买商品，也即该行为足以令李洪山陷入对手机性能的错误认识并基于该认识而作出购买商品的意思表示。李洪山作为消费者购买了上述商品，则探讨三星公司的行为是否构成欺诈，焦点问题在于三星公司对涉诉商品的宣传行为是否存在主观故意。
欺诈的故意是一种主观心理状态，消费者难以对此进行直接的证明，因此，应当从经营者在销售商品时是否尽到注意义务、具体的销售行为对消费者和经营者构成的影响，结合消费者的举证能力及案件的客观事实，综合推断经营者是否存在欺诈的故意。手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司作为面对消费者的经营者，其有能力也有义务对其相关商品进行审查。此外，从行为效果上看，三星公司将两频段手机宣传为四频段手机，客观上确实有利于提高该型号手机全频段手机的形象，并以此提高销量，也即此种错误宣传行为极有可能为三星公司带来更多的收益。现三星公司未尽到其能尽而且应尽的审查义务，其错误宣传涉诉商品的行为可能为其带来更多的收益，故本案可推定三星公司的行为存在主观上的故意，即三星公司的行为属于欺诈行为。故就李洪山出示手机并提交发票原件的五部手机，三星公司应当退还李洪山购机款，并按照2009年消法第四十九条的规定赔偿李洪山的损失。
此外，一审法院判决主文对李洪山名称表述存在错误，本院依法予以纠正。
综上所述，三星公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述存在错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初37564号民事判决；
二、三星（中国）投资有限公司于李洪山向其退还三星品牌N7102型手机（五部）当日向李洪山返还购机款25256元，并赔偿25256元；
三、驳回李洪山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1848元，由李洪山负担708元（已交纳），由三星（中国）投资有限公司负担1140元（于本判决生效后7日内直接给付给李洪山）。
二审案件受理费1063元，由三星（中国）投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 杜丽霞
审 判 员 解学锋
二〇一八年六月四日
法官助理 唐大利
书 记 员 屈赛男