湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终480号
上诉人（原审原告）：武汉镁里镁科技有限公司，住所地：湖北省葛店开发区1#工业区A-Ⅱ2厂房二至四层。
法定代表人：王仁辉。该公司总经理。
委托诉讼代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：桐乡胜辉精密机械有限公司，住所地：桐乡市梧桐街道发展大道2522号1幢。
法定代表人：谢陈花，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李云，河南智举律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：杨东雄，1960年6月17日出生，台湾人，住所地：桐乡市，系该公司副总经理（代理权限为特别授权）。
上诉人武汉镁里镁科技有限公司（以下简称镁里镁公司）与上诉人桐乡胜辉精密机械有限公司（以下简称桐乡公司）买卖合同纠纷一案，均不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于同年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人武汉镁里镁科技有限公司的委托诉讼代理人董钊，上诉人桐乡胜辉精密机械有限公司的委托诉讼代理人李云、杨东雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉镁里镁科技有限公司向一审法院起诉请求：2012年7月，原告向被告购买型号为FD-1624的龙门加工中心机一台，合同总价人民币100万元，设备保修期至2014年7月19日止。被告于2013年4月2日交付机械设备，原告在使用过程中发现排屑器无法正常排屑，于是立即函告被告，在与被告经过一年的协调沟通之下，排屑问题得到解决后，但新的质量问题不断发生，致产品无法正常使用。原告多次函告被告，要求被告限期排除质量问题或退货处理，被告不但置之不理，反而于2014年11月18日对设备远程上锁。2017年3月，原、被告在庭后协商过程中，被告将设备开锁，约定原告使用二个月，在使用过程中，排屑问题再次出现，现设备已经无法使用。原告认为被告交付不合格的产品，致产品无法达到其使用性能，至今闲置，被告已构成根本违约，故根据相关法律规定诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方签订的《买卖合同》及《买卖合同补充协议》、《技术协议》；2、被告立即返还原告已经支付的设备款95万元，并按照人民银行同期贷款基准利率加逾期罚息利率标准赔偿原告资金占用损失人民币297,834元；3、被告承担鉴定费8.5万元；4、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月，原告与被告签订《买卖合同》、《技术协议》，双方约定，原告向被告购买型号为FD-1624的龙门加工中心机一台，合同总价人民币100万元，并约定，如一方违约，承担违约金和赔偿损失的总金额不超过合同总金额的10%，超过部分，由一方自行承担；同时，《技术协议》对加工中心机的规格参数、设备配置等进行了约定。合同签订后，双方又签订《买卖合同补充协议》，将设备保修期延至2014年7月19日止。2013年4月2日，被告向原告交付机械设备后，原告共向被告支付货款95万元，余下5万元货款至今未付。原告在使用设备过程中排屑器等部件发生故障，原告自2013年11月8日起，多次向被告发送邮件协商解决，双方一直协商未果，致设备闲置未能正常使用，原告遂于2013年12月20日向被告发邮件申请退货退款。2014年11月，因原告下欠被告5万元货款未付，被告将设备远程上锁至原告将本案诉至本院后未能解锁。2015年7月8日，原告将本案诉至本院，并于2015年8月14日向本院提出申请，要求对龙门加工中心机的质量进行鉴定。鄂州市中级人民法院司法技术鉴定处接受本院的委托后，委托上海华碧检测技术有限公司对设备质量进行鉴定，原、被告并在上海华碧检测技术有限公司的鉴定笔录单上签字确认，同意配合鉴定的顺利进行，被告保证机床具备检测条件。鉴定过程中，被告按照与鉴定机构的约定对龙门加工中心机提前维修、保养，以保证设备具备开机条件，方便鉴定机构鉴定，但设备经被告二次派人员维修，均未能开机。由于龙门加工中心机不具备开机条件，鉴定无法进行。2016年3月25日，本院书面告知原、被告，要求双方配合鉴定，履行鉴定过程中各自的义务，2016年4月12日,被告书面致函本院，以修复费用成本过高，无力预先垫付，要求原告向被告支付差旅等费用80,627元，才能继续完成设备修复工作。2017年5月10日，因设备无法正常启动，上海华碧检测技术有限公司经过二次现场调查，作出书面情况说明，认定因设备不能正常启动，无法针对机床的工作精度进行相关的检测和实验；设备的外观构造、安装方式、操作方式，未发现有不符合使用要求的问题存在，同时，设备上下机架的螺栓连接孔的装配符合装配尺寸要求。原告对设备质量申请鉴定，共向上海华碧检测技术有限公司垫付鉴定费8.5万元。2017年3月，原、被告在庭后协商过程中，被告维修设备并开锁，约定原告使用二个月，在使用过程中，排屑等问题再次出现，设备无法使用。本案在审理过程中，被告在其当地法院，以原告下欠50,000元货款提起诉讼，后当地法院将案件移送本院受理，本院通知被告缴纳诉讼费，但被告在规定的期限内未缴纳，本院对被告提起的诉讼按自动撤回起诉处理。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告向被告购买的龙门加工中心机是否存在质量问题？原告是否有权解除与被告签订的《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《技术协议》，并由被告返还货款？一审法院认为，原告以被告交付的设备不合格，向本院提起诉讼，在审理过程中又对设备质量提出鉴定申请，上海华碧检测技术有限公司在鉴定过程中，因设备无法正常启动，致上海华碧检测技术有限公司对设备的工作精度无法进行相关的检测和实验，导致从而无法针对被告交付的设备是否合格作出结论，原告在向本院提出质量鉴定申请时，对自己的诉讼主张已完成举证责任。被鉴定的设备未能正常起动，是被告认为原告未提供差旅等费用未配合完成鉴定工作所致，被告与鉴定机构的约定是对设备提前维修、保养，以保证设备具备开机条件，方便鉴定机构鉴定，被告以无法律根据的要求未配合鉴定的顺利完成，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，且被告也未能提供有效证据证实设备合格，故被告应当对设备的质量承担举证不能的法律后果，因此可推定被告向原告交付的龙门加工中心机质量不合格。庭审时被告辩解原告提出的质量问题已经超过异议期和设备出现排屑故障是原告使用不当，本院认为，原告购买的设备是否合格，关键是设备的工作精度是否达标，而设备的工作精度必须经过使用后才能发现，原告接收被告交付的设备时，只能对外观瑕疵进行检验，而不可能在双方约定的收货验收后30日内发现设备的隐蔽瑕疵，双方的该项约定，对原告显失公平，故双方约定的异议期只能作为表面瑕疵的质量异议期，而设备的隐蔽瑕疵应以原告收到设备之日起两年的合理期间止；上海华碧检测技术有限公司对设备静态检测作出书面情况说明时，认定设备的外观构造、安装方式、操作方式，未发现有不符合使用要求的问题存在，故被告的该项辩解意见不予采纳。被告向原告交付不能证实属于合格的设备，设备长时间闲置，无法达到其使用性能，致原告不能实现合同的目的，被告构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，故原告有权解除与被告签订的《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《技术协议》，并由被告返还货款95万元。2、原告要求被告按照人民银行同期贷款基准利率加逾期罚息利率标准赔偿原告资金占用损失人民币297,834元并承担鉴定费8.5万元的诉讼请求是否应支持？本院认为，被告向原告交付不合格的设备，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故原告要求被告赔偿损失的请求本院予以支持，但又根据原告与被告签订的《买卖合同》第二条7.4项约定：任何一方向对方承担的违约金和赔偿损失的总金额不超过合同总金额的10%，超过部分，由一方自行承担。故，原告要求被告赔偿资金占用损失人民币297,834元及承担鉴定费8.5万元，超出合同约定的部分，本院不予支持。综上所述，一审法院认为，原告与被告签订的《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《技术协议》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同履行过程中，被告违约向原告交付不合格的产品，导致原告要求解除与被告签订的《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《技术协议》，并退还已支付的货款95万元，其请求符合法律规定，本院依法予以支持；同时，因被告违约，原告要求被告赔偿资金占用损失人民币297,834元和鉴定费损失8.5万元，因双方合同已约定违约金和赔偿损失的总金额不超过合同总金额的10%，故被告应赔偿原告违约损失10万元，超出部分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告武汉镁里镁科技有限公司与被告桐乡胜辉精密机械有限公司签订的《买卖合同》、《买卖合同补充协议》、《技术协议》。二、被告桐乡胜辉精密机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告武汉镁里镁科技有限公司货款95万元，赔违约损失10万元，合计105万元；原告武汉镁里镁科技有限公司退还被告桐乡胜辉精密机械有限公司型号为FD-1624的龙门加工中心机一台。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告武汉镁里镁科技有限公司其他诉讼请求。本案受理费16,796元，由原告武汉镁里镁科技有限公司负担3,564元，由被告桐乡胜辉精密机械有限公司负担13,232元。
武汉镁里镁科技有限公司和桐乡胜辉精密机械有限公司均不服华容区人民法院一审判决结果上诉至我院。
武汉镁里镁科技有限公司上诉请求：1、撤销鄂州巿华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00327号民事判决书第三项，依法判决被上诉人向上诉人支付鉴定费用85000元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院将鉴定费用列入上诉人的经济损失，属于适用法律错误。1、本案的鉴定是发生在诉讼过程中，鉴定是上诉人为了法院全面客观的查明案件事实，依法向法院申请，让上诉人来承担该笔费用既不合情，也不合法。2、诉讼中的鉴定费应属于诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费仍属于诉讼费用。既然鉴定费属于诉讼费用之一，应适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，由败诉方负担。综上所述，原审法院应将上诉人支付的8.5万元鉴定费列入诉讼费用之一，判由被上诉人承担。
桐乡胜辉精密机械有限公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一、其上诉理由不成立，我方在本次交易中不存在根本违约，我方对一审判决不服，已针对根本违约问题提起上诉。二、关于8.5万鉴定费，合同约定不超过10%的违约金，涉案机器对方已经使用了2年多，创造了约199万的价值，且增值税发票对方已经抵扣，现在要求退款退货对我方不公平。
桐乡胜辉精密机械有限公司上诉请求：1、撤销华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00327号判决书，发回重审，或查清事实后依法改判被上诉人支付上诉人剩余机器款5万元。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理的事实不清。上诉人将机器交付以后并没有长期闲置，被上诉人已经连续使用机器加工约5000小时，被上诉人长期使用的行为，已经证明交付的机器是符合使用要求的，否则在第一时间就提出异议了。哪有在机器有问题的情况下又连续使用这么长时间的？是不符合常理的。而连续使用必然导致机器磨损，出现排屑问题是由于被上诉人使用不当导致的问题，不属于机器本身的质量问题。并且按照合同有关于“视为验收合格”的约定，被上诉人的使用行为及视为验收合格的约定，机器为合格产品。二、一审法院审理合同构成根本违约是错误的，上诉人不服。本案不构成根本违约，退一步讲如果机器有问题也只能构成一般违约，而不必然导致合同解除。上诉人己经按照约定期限交付机器，被上诉人已经连续使用约5000小时，上诉人己经履行交货义务，不存在上诉人交货不能的问题。5000小时的使用为被上诉人创造巨额的经济利益，已经成为事实。本案的鉴定说明，是在没有进行实质检测的情况下出具说明资料，无实质内容。一审法院推定为质量问题，是显示公平的。机器合格就是合格,不合格就是不合格；双方有关于验收合格、和视为验收合格的约定，一审法院不去采纳，反而在没有结论性意见的情况下推定合格，显然是显示公平，和对意思自治的干预，上诉人不服。退一步讲即使机器出现质量问题，由于被上诉人长期使用，机器已经成为一个旧品，最多上诉人只承担一般违约责任，也就是违约金和赔偿金的问题，而不是退还机器的问题。难道长期使用约5000小时的使用价值，被上诉人就不返还了么？三、诉讼费的问题。上诉人己经在上诉人当地交纳过诉讼费，而案件移送一审法院时又让交纳诉讼费，上诉人认为是不合理的。这样增加了上诉人的经济负担不说，于法无据。一审法院反而没有审理上诉人的合同欠款5万元问题，转而把矛头指向上诉人，上诉人不服。
武汉镁里镁科技有限公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：一、对方的上诉理由与事实不符。对方没有证据证明涉案机器已经使用了5000小时。机器在交付后仅使用了2个月便出现故障，我方及时通知对方要求解决故障。二、涉案机器是自动化机器，不存在人为操作不当造成故障。桐乡公司对设备远程上锁，导致无法使用。三、使用行为也不能视为验收合格，设备目前还在保修期内。四、桐乡公司没有按照合同约定履行义务，构成根本违约，理由如下：1、对方没有交付符合质量和技术的机器；2、桐乡公司恶意锁机导致无法使用设备；3、桐乡公司没有提交设备的合格证书；4、没有履行其质保服务义务。五、关于5万元的货款，没有事实和法律依据。因为其违约，我方有权不支付5万元的货款，同时要求返还货款并承担违约责任。
上诉人武汉镁里镁科技有限公司在二审中未提交新的证据。
上诉人桐乡胜辉精密机械有限公司在举证期内提交了四份证据。
证据一、员工刘树成的参保资料，拟证明其作为桐乡公司的交机人员，在交机验收时，交付合格的机器，并把合格证等文件交给对方公司工作人员胡华并签字，反驳一审时对方提出刘树成身份无法核实的观点。
证据二、涉案机器的操作显示屏记录，拟证明截止2015年12月8日该机器已经累计加工3019个零件，加工时常5610小时，折合13.3小时/天的工作量，该机器没有问题，对方每天都在使用，利用机器赚取高额加工费约199.9万。
证据三：同系列同型号机器正常运行的录像视频和照片，拟证明涉案机器正规操作时不存在积压铁屑的情况，涉案机器故障是由于对方使用不当。
证据四：排屑器照片，拟证明排屑器与主机是两部分独立的系统，不属于主机部分，对方使用不当造成排屑器的问题不属于主机的质量问题，且根据合同约定，对方主张机器质量问题，必须书面提出和提供检测报告。
经庭审质证，上诉人镁里镁公司对以上四组证据的质证意见如下：证据一不符合证据规则，不是新的证据。交机时没有负责人和相关领导在场不符合常理，同时没有我公司的确认。证据二不属于新的证据，对其真实性有异议，不能证明这组数据就是本案涉案机器的数据，该设备运行2480小时，与桐乡公司所称5000小时不符，不能证明该机器为我司创造利益。证据三不是新的证据，该证据与本案无关，涉案机器设计缺陷才导致故障。证据四不属于新的证据，真实性有异议，无法达到其证明目的，排屑器是自动化设备，不存在人工使用不当造成故障。是由于机器设计不当造成质量问题，交付合格的产品是对方的法定义务。
本院认为，证据一可以证明刘树成系桐乡胜辉精密机械有限公司的职工。证据二因涉案机器无法开启，证据所显示的记录无法核实。证据三仅凭视频和照片不能完全证明武汉镁里镁公司在操作过程中存在操作违规的情形。证据四仅凭照片无法证明排屑器与主机之间的关系，且排屑器问题是否属于操作不当造成没有有力证据证明。
二审经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、8.5万元鉴定费用应该由谁承担？二、涉案机器是否存在质量问题？是使用不当造成还是本身存在质量问题？三、桐乡胜辉精密机械有限公司是否构成根本违约？
一、首先根据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付，”故鉴定费不能狭义的完全理解为诉讼费用；其次，鉴定意见并未达到镁里镁公司的证明目的，且鉴定内容无实质意义，鉴定意见不是本案的最终定案依据，故鉴定费8.5万元由桐乡公司负担的上诉理由不能成立。
二、从镁里镁公司提供的证据显示，其向桐乡公司多次提出涉案机器的质量问题，其中2013年12月12日16时11分，镁里镁公司向桐乡公司发送的邮件显示：“4、价值百万的龙门加工中心自交付之日起，问题不断，存在严重的安全隐患和质量问题；5、机器未达到合同上注明的X轴、Y轴、Z轴的工作范围值，要求重新调试”。桐乡公司也多次前往镁里镁公司修复机器设备。2017年3月，双方通过协商，由桐乡公司维修设备并开锁，但在使用过程中不足二个月，质量问题再次出现，导致设备无法使用。以上事实及证据均可以充分证明涉案机器存在质量问题，并且导致镁里镁公司无法正常使用该机器设备，镁里镁公司的合同目的无法实现。案件在原审中法院决定依法进行鉴定，但桐乡公司不予配合鉴定，其行为应当承担法律责任。
三、因涉案机器存在质量问题，且长期无法有效解决，镁里镁公司的合同目的无法实现，桐乡公司已然构成根本违约，镁里镁公司依照法律规定可以要求解除合同，并要求桐乡公司承担违约责任，赔偿违约损失。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案原审诉讼费的数额与负担方式不变，二审诉讼费16625元，由武汉镁里镁有限公司负担1925元，桐乡胜辉精密机械有限公司负担14700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ军
审 判 员 邹 围
审 判 员 宋光亮
二〇一七年十一月八日
法官助理 杨帅阁
书 记 员 张婉莹