云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终1708号
上诉人（原审被告）：罗泽伍，男，汉族，1976年11月1日出生，云南省绥江县人，住绥江县。
上诉人（原审被告）：绥江县三渡煤矿零号井。组织机构代码77267093-6。地址：云南省昭通市绥江县。
投资人:蔡沂明。
上诉人罗泽伍因与上诉人绥江县三渡煤矿零号井（以下简称三渡零号井）经济补偿金纠纷一案，不服云南省昭通市绥江县人民法院（2017）云0626民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：罗泽伍自2006年2月起在三渡零号井从事掘进工作。2015年3月31日，三渡零号井与罗泽伍签订《劳动合同》，约定的劳动合同期限为2015年3月31日起至2016年3月31日止；罗泽伍的工作岗位（工种）为从事掘进工作，工作地点为井下；执行不定时工作制，工资为计件工资。2016年3月31日，三渡零号井与罗泽伍签订《云南省劳动合同书》，约定的劳动合同期限为2016年3月31日起至2017年3月31日止；罗泽伍的工作岗位（工种）为从事掘进工作，工作地点为井下；执行不定时工作制，工资为计件工资。在该合同乙方（劳动者）简明情况记载罗泽伍2006年2月至今在零号井从事掘进工作。三渡零号井与罗泽伍自2014年起至2016年止签订的劳动合同，均报绥江县人事和劳动社会保障局备案。2016年5月3日，昭通市人民政府办公室通知自2016年5月3日开始，全市煤�一律停止井下生产、建设和检修作业。2016年8月29日，绥江县人民政府将三渡零号井列入关闭煤矿矿井，罗泽伍在此之后参与了三渡零号井关闭后的有关扫尾工作至同年10月。2016年8月19日，绥江县劳动人事争议仲裁院裁决罗泽伍与三渡零号井自2006年2月起存在劳动关系，主要从事掘进工作；该仲裁裁决书于2016年9月19日送达三渡零号井。三渡零号井不服该仲裁裁决书，于2016年10月8日诉至绥江县人民法院，2016年11月11日，绥江县人民法院以（2016）云0626民初465号民事判决书确认：绥江县三渡煤矿零号井与罗泽伍自2006年2月起至今存在劳动关系，该判决于2016年12月14日发生法律效力。2017年2月21日，罗泽伍向绥江县劳动人事争议仲裁院提交《劳动人事争议仲裁申请书》，绥江县劳动人事争议仲裁院于当日书面告知罗泽伍，如绥江县劳动人事争议仲裁院在收到申诉书之日起五日�未作出决定的，罗泽伍可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，2017年3月13日，罗泽伍向原审法院提起诉讼。另查明，罗泽伍2015年11月的工资为4283元、2015年12月和2017年1月的工资合计为8211元，2016年2月、3月、4月的工资合计为9747元，2016年5月至10月的工资合计为2677元。三渡零号井未为罗泽伍缴纳社会保险费。
原审经审理认为：罗泽伍与三渡零号井之间的劳动关系合法有效，三渡零号井未为罗泽伍缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”的规定，双方的劳动合同，在三渡零号井被确定为关闭煤矿后已无法履行，双方所签订的劳动合同已经终止，故罗泽伍要求解除与三渡零号井的劳动合同的请求，予以支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”的规定，故对罗泽伍要求三渡零号井支付经济补偿金的请求，予以支持；依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，按照已发生法律效力的绥江县人民法院（2016）云0626民初465号民事判决书认定的事实，结合绥江县人民政府于2016年8月29日将三渡零号井确定为关闭煤矿及罗泽伍曾参与三渡零号井关闭后的有关工作至同年10月�实际，本案双方实际终止劳动关系的时间应为2016年10月。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条：“本法自2008年1月1日起施行”的规定。而用人单位被责令关闭而为此需支付经济补偿金，系劳动合同法的新规定，根据法不溯及既往原则，这种情形在2008年1月1日以前是不需要支付经济补偿金的。本案双方终止劳动关系的时间为2016年10月，故罗泽伍在《中华人民共和国劳动合同法》施行后的经济补偿年限为2008年1月至2016年10月共计8年零10个月，经济补偿金应为9个月工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”，本案双方签订的《劳动合同》约定了工资为计件工资，符合上述法条的规定。中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。……”及云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第四条（九）：“关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题。《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动�同解除或者终止前十二个月的平均工资……”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。”，对罗泽伍解除劳动合同前的月平均工资，依照三渡零号井提交的工资表，2016年5月至10月的工资合计为2677元，每月仅为382元。因三渡零号井2016年5月起被责令停产整顿，2016年8月29日被确定为关闭煤矿后，便没有正常生产，故三渡零号井提交的罗泽伍2016年5月至10月的工资不能作为罗泽伍处于正常工作状态下的工资收入，罗泽伍从2015年11月至2016年4月的工资才系正常工资收入，故罗泽伍的月平均工资应为22241元÷6个月=3707元。因此，三渡零号井应支付罗泽伍的经济补偿金为3707元×9个月=33363元；《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，三渡零�井辩解因法人变更而要求以变更时间计算期限的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第三十三条、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下：一、绥江县三渡煤矿零号井于本判决生效后十日内支付罗泽伍经济补偿金33363元；二、驳回罗泽伍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由绥江县三渡煤矿零号井负担。
一审判决送达后，罗泽伍、三渡零号井均不服，向本院提起上诉。罗泽伍上诉的主要事实及理由为：原审只判赔偿《中华人民共和国劳动合同法》实施后即2008年1月1日后的经济补偿金，没有判赔2006年2月至2007年12月31日期间的经济补偿金，实属错误。因为《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行前的经济补偿金按照当时的有关规定执行”。在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》和劳部发(1994)481号《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》第9条就已有经济补偿金的明确规定。所以原审判决应该按照3707元标准判赔2006年2月至2007年12月31日期间的经济补偿金即3707元×2个月＝7414元。罗泽伍的经济补偿金总额应为40777元。综上，请求依法撤销(2017)云0626民初202号民事判决并予以改判。
三渡零号井针对罗泽伍的上诉答辩称，三渡零号井是因政策性关闭，不具备承担支付2008年1月1月《中华人民共和国劳动合同法》出台之前应该支付经济补偿金的任何情形，且《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，三渡零号井与罗泽伍的劳动关系仍存续并至2016年政府公告关闭止，解除合同也是因�府政策性关闭导致解除合同的，为此，罗泽伍的上诉理由不成立，请求驳回罗泽伍的上诉请求。
三渡零号井上诉的主要事实及理由为：三渡零号井提交的证据均证明三渡零号井是因政府化解产能过剩服从国家政策决策，属政策性关闭，且三渡零号井从2010年底投资以来就从未真正获得过正常生产，罗泽伍提交的证据(劳动合同书)及庭审查明的事实，均证明三渡零号井所聘工人都是当地农民工，工资皆以多干多得，少干少得，不干不得的计件方式结算，上班时日也是尊重工人自家农活实际情况自行而定，故工人完全是半工半农状况。另，原审庭审已查明罗泽伍从2016年5月至2016年10月的工资事实，不应该将2016年5月至10月工资表全部否定，至少应该按罗泽伍认可1个月的己知事实，按7个月计算罗泽伍十二个月平均工资及经济补偿(即2015年11月至2016年4月为六个月的�发工资22241元加2016年5月至10月罗泽伍仅认可10月份1个月的工资2677元，共计：24918÷7个月=3559.71元×9个月=32037.42元)方显公正。综上所述，原审判决认定罗泽伍解除或终止劳动合同前十二个月的月平均实属错误，恳请依法撤销(2017)云0626民初202号民事判决书的第一项，并依法予以改判。
罗泽伍针对三渡零号井的上诉答辩称，三渡零号井2016年5月至10月没有正常生产，不应该把5月至10月的工资加起来算平均工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，请求驳回三渡零号井的上诉请求。
二审审理过程中，上诉人三渡零号井、罗泽伍对原审认定的事实均未提出实质性异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
归纳诉辩双方的主张，本案二审争议焦点是：1、三渡零号井是否应该支付罗泽伍2006年2月至2007年12月31日期间的经济补�金？2、罗泽伍在终止劳动合同前十二个月的平均工资应该如何计算？
针对焦点问题，本院评判如下：
关于三渡零号井是否应该支付罗泽伍2006年2月至2007年12月31日期间的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、《中华人民共和国劳动法》第二十八条：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”、中华人民共和国劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》第九条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相关于一个月工资的经济补偿金。”之规定。经审查，本案中，罗泽伍与三渡零号井虽然从2006年2月至2007年12月31日期间存在劳动关系，但三渡零号井2016年8月29日，被绥江县人民政府确定为关闭煤矿矿井，属于政策性关闭，不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前存在劳动关系期间经济补偿金的情形。故罗泽伍主张原审法院未判三渡零号井支付其2006年2月至2007年12月31日期间的经济补偿金错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于罗泽伍在终止劳动合同前十二个月的平均工资应该如何计算的问题。经审查，双�当事人对从2006年2月起至2016年10月止，罗泽伍与三渡零号井之间存在劳动关系及自2016年10月起罗泽伍便未在三渡零号井处上班的事实均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，本案中，罗泽伍终止劳动合同之前十二个月的平均工资本应为2015年11月至2016年10月期间的平均工资，但三渡零号井2016年5月起被昭通市人民政府责令停产整顿，没有正常生产，庭审中三渡零号井亦认可2016年5月至10月是农忙季节，罗泽伍只是偶尔到厂里做工，故三渡零号井提交的罗泽伍2016年5月至10月的工资不能作为罗泽伍处于正常工作状态下的工资收入，罗泽�终止劳动合同前的月平均工资应为2015年11月至2016年4月期间6个月的月平均工资。由此，三渡零号井主张罗泽伍终止劳动合同前的月平均工资应按7个月计算的上诉理由不能成立，原判处理恰当，符合本案实际及法律规定。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由绥江县三渡煤矿零号井承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 李恩鹏
审判员 肖荣蓉
审判员 杨稳香
二〇一七年十月十六日
书记员 马 艳