浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙刑终109号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1991年7月9日出生，汉族，江苏省泗洪县人，小学文化，住泗洪县。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
辩护人朱燕华，浙江商苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹学军，男，1994年8月28日出生，汉族，江苏省赣榆县人，小学文化，住赣榆县。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）单明星，男，1996年1月26日出生，汉族，江苏省灌云县人，小学文化，住灌云县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）覃超，男，1993年7月28日出生，汉族，广西壮族自治区蒙山县人，初中文化，住蒙山县。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）曾党，绰号“阿南”，男，1986年2月20日出生，汉族，云南省镇雄县人，文盲，住镇雄县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）郭文光，男，1989年2月10日出生，汉族，河南省太康县人，初中文化，住太康县。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）刘艳超，男，1998年2月16日出生，汉族，河南省夏邑县人，小学文化，住夏邑县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人田常宇，男，1992年5月25日出生，汉族，安徽省固镇县人，小学文化，住固镇县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人李洋，男，1995年7月13日出生，汉族，黑龙江省汤原县人，小学文化，住汤原县。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人刘亮亮，男，1983年3月11日出生，汉族，安徽省淮北市人，初中文化，住淮北市杜集区。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人许亮亮，男，1990年3月10日出生，汉族，安徽省淮北市人，初中文化，住淮北市杜集区。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人宋强，男，1990年10月21日出生，汉族，山东省微山县人，初中文化，住微山县。因本案于2016年10月7日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
原审被告人胡进军，绰号“老四”、“四哥”，男，1984年11月12日出生，汉族，安徽省阜南县人，初中文化，住阜南县。因犯故意伤害罪于2015年4月23日被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2016年10月6日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现押浙江省义乌市看守所。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人李杰犯故意杀人罪，被告人李洋、尹学军、田常宇、单明星、覃超、刘亮亮、许亮亮、宋强、曾党、郭文光、刘艳超犯聚众斗殴罪，被告人胡进军犯寻衅滋事罪，及附带民事诉讼原告人安某2、张某3提起附带民事诉讼一案，于2018年2月1日作出（2017）浙07刑初52号刑事附带民事判决。宣判后，被告人李杰、尹学军、单明星、覃超、曾党、郭文光、刘艳超对本案的刑事部分判决不服，分别提出上诉。本案附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人单明星、李洋和汤某（另案处理）等人系浙江省义乌市廿三里街道V+酒吧（又称“威佳酒吧”）工作人员，与被告人胡进军、曾党等人曾有矛盾。2016年10月6日凌晨3时许，汤某、单明星、李洋及酒吧其他工作人员在义乌市廿三里街道开元南街29号北大荒特色烧烤店吃夜宵。被告人曾党路过此处，并酒后对汤某等人言语挑衅，汤某即打电话给胡进军，让胡进军过来对曾党进行管教和约束。胡进军到后，曾党又叫来被告人郭文光、刘艳超及被害人安某1（男，殁年26岁）等人。李洋见状，将现场情况通过微信告知了被告人李杰，李杰遂召集了被告人尹学军、田常宇、覃超、刘亮亮等人，刘亮亮又召集了被告人许亮亮、宋强等人。随后，双方在相互敬酒过程中，矛盾逐步激化，单明星遂到烧烤店拿来一把菜刀和一把剪刀，将刀藏于纸箱内示意给汤某，并问是否要打，被汤某否决后，单明星随手将藏有刀具的纸箱放在旁边桌上。曾党一方发现后，安某1遂上前拿走菜刀并质问对方，随即双方用现场的酒瓶、扫帚、塑料凳等工具相互斗殴。其间，安某1持菜刀砍伤田常宇手肘及头部，李杰、尹学军、田常宇遂对安某1进行围殴，单明星也对安某1进行殴打，其中李杰将安某1摔倒在地，并用拳头击打、用脚踢被害人安某1的头部，致被害人安某1头部受伤，胡进军的头部也在斗殴中受伤。随后刘亮亮带领许亮亮、宋强携带防暴棍赶到现场，对曾党、刘艳超、郭文光等人进行了追赶。同月24日，被害人安某1经抢救无效死亡。经鉴定，被害人安某1系醉酒状态下外伤致蛛网膜下腔出血死亡；被告人田常宇头皮、左上肢的损伤均构成轻微伤；被告人胡进军左眉弓部的损伤构成轻微伤。
原判还认定，2016年9月中旬的一天凌晨，被告人胡进军、曾党、郭文光等人到浙江省义乌市廿三里街道V+酒吧喝酒玩乐，曾党、郭文光等人醉酒后喧哗闹事。酒吧保安即被害人金某1上前劝阻，被告人胡进军见状踢踹被害人右腿根部一脚，致金某1右腿受伤。2016年9月中旬的一天凌晨，被害人张某1与银某在义乌市廿三里街道V+酒吧发生争执，被告人胡进军见状上前，猛扇张某1耳光十余下，致张某1受伤。2016年9月中旬的一天凌晨，被告人胡进军在廿三里街道下朱宅村附近欲强行带V+酒吧领舞刘某陪同吃宵夜，被害人留泽松见状上前阻止，胡进军即上前用手臂掐住留泽松的脖子，用手拍打留泽松的脸部威胁留泽松。
原审以故意杀人罪判处被告人李杰有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；以聚众斗殴罪分别判处被告人尹学军、单明星各有期徒刑七年，判处被告人曾党有期徒刑六年，判处被告人田常宇、李洋各有期徒刑五年，判处被告人覃超、郭文光各有期徒刑四年，判处被告人刘艳超有期徒刑三年六个月，判处被告人刘亮亮有期徒刑三年，判处被告人许亮亮、宋强各有期徒刑二年；以寻衅滋事罪判处被告人胡进军有期徒刑二年；判令被告人曾党赔偿附带民事原告人安某2、张某3经济损失共计人民币1万元，限判决生效后一个月内付清。
被告人李杰上诉及其辩护人提出，李杰没有纠集他人斗殴，李杰对刘亮亮等人携带橡胶棍也并不知情；本案无法排除被害人的死亡系他人行为或其他原因造成的可能，没有充分证据证明李杰就是被害人死亡的直接加害人；李杰案发后主动送花名册到派出所，系主动投案，归案后又如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，原判认定事实不清，证据不足，要求改判。李杰的辩护人还提出，本案有两个现场，李杰只在第一现场殴打了被害人，并未在第二现场殴打被害人；李杰没有杀人的故意，对其不应以故意杀人定性。
被告人尹学军上诉提出，塑料凳不属于械具，且其未实际使用，其也不是聚众斗殴的首要分子，无需对其他被告人的持械行为负责，因此其没有持械斗殴情节；其任职于V+酒吧当保安，李杰系其领导，其系受李杰指使参与斗殴，属职务行为；其并非直接导致被害人死亡的行为人，死者醉酒系导致其死亡的重要原因；其积极赔偿，取得了被害人家属的谅解，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
被告人单明星上诉提出，其没有持械；其有自首情节；其积极赔偿，取得了被害人家属的谅解，原判认定事实不清，量刑过重，要求从轻改判。
被告人覃超上诉提出，其系酒吧保安，到现场是酒吧领导指使的，其目的是为了劝阻打架；其既没有积极参与，也没有实际斗殴行为；其积极赔偿，取得了被害人家属的谅解，原判量刑过重，要求从轻改判。
被告人曾党上诉提出，在斗殴过程中，其虽然在现场，但没有动手，也没有持械，是劝阻他人不要打架；其到现场是去还手机的，没有和对方发生争执，也没有纠集他人斗殴，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
被告人郭文光上诉提出，其系受曾党纠集到现场，没有参与斗殴，系在劝阻他人斗殴；在路上其虽然拿过刀，但不是为了打架，后来也没有带刀到现场，没有持械情节；其明知民警在现场，主动走到民警旁边接受调查，应当认定为自首，原判认定事实不清，量刑过重，要求改判。
被告人刘艳超上诉提出，其并未积极参与斗殴，系从犯；其主动报警并自动跟随民警到派出所如实供述案发经过，系自首；其积极赔偿，取得了被害人家属的谅解，原判认定事实不清，量刑过重，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人李杰故意杀人及被告人尹学军、单明星、曾党、田常宇、李洋、覃超、郭文光、刘艳超、刘亮亮、许亮亮、宋强聚众斗殴的事实，有证人汤某、金某2、冯某、丁某、王某、斯某、宋某、唐某、倪某、马某、金某3等证言及相关辨认笔录，李洋与李杰的微信聊天记录截图，案发现场的监控视频，物证菜刀1把、西瓜刀2把、防爆棍3根、橡胶棍4根等，公安机关现场勘验检查笔录及照片、人身检查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、物证检验报告、理化检验报告、法庭科学DNA鉴定书等证据证实。各被告人均有供述在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定被告人胡进军寻衅滋事的事实，有被害人张某1、金某1、留泽松的陈述及相关辨认笔录，证人张某2、银某、朱某、刘某、江某、汤某等证言及相关辨认笔录，被告人单明星、李杰、郭文光的供述等证据证实。被告人胡进军亦有供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人田常宇供述，案发当晚李杰说乔达宾馆那里有人被欺负了，让其一起去看看，并在路上给刘亮亮打电话让带防刺服，其就知道要去打架了；被告人尹学军亦供述，案发当晚李杰说有同事被人欺负，让大家去看一下，并带大家坐车到乔达宾馆门口；被告人刘亮亮供述，案发当晚接到李杰的电话，说对方人多，让其和许亮亮、宋强等人带上防刺服，其就知道要去打架了；李杰本人亦供述，其收到李洋发来的微信后，就对田常宇、尹学军等人说公司里的人在乔达宾馆那里和人打架了，过去看一下，其还打电话给刘亮亮说公司员工可能要和人打架，让他叫人穿上防刺服过去把人带回来，其知道过去会打架的。上述供述能相互印证，足以证实被告人李杰明知可能会发生斗殴，而纠集尹学军、田常宇、刘亮亮等人。此外，虽然没有证据证明李杰明知刘亮亮等人携带了防暴棍等工具，但作为纠集者，仍应对刘亮亮等人持械行为承担责任。被告人李杰及其辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。（2）被害人自身醉酒状态与其死亡结果存在一定的因果联系，但二者之间的联系是一种间接的、偶然的因果关系，而非必然的引起与被引起的关系，哪怕被害人没有醉酒，被告人李杰对被害人头部连续击打的行为，也足以导致被害人死亡后果的发生。原审鉴于被害人自身醉酒对其死亡结果存在一定的因果联系，已经对各被告人酌情从轻处罚。被告人李杰、尹学军及相关辩护人对被害人死因所提异议不能成立，不予采信。（3）现场多名被告人的供述、证人证言及现场监控视频均证实，被告人李杰在被害人安某1倒地后，对其头部连续进行踢打，持续时间长、击打力度大，在案证据虽然无法排除有他人击打被害人头部的可能性，但最起码可以认定李杰系直接致被害人死亡的共同行为人。李杰应该预见到用力击打他人头部可能造成被害人死亡的后果，而为了逞强斗狠，不计后果地对已经倒地的被害人的头部连续多次猛击，主观上具有放任被害人死亡的故意，被害人死亡结果的发生并未超出其主观故意范围。李杰既是加害方的首要分子，又是致被害人死亡的直接行为人，对其行为应以故意杀人罪转化定性。李杰及其辩护人提出的李杰并非致被害人死亡的直接加害人及对其行为应以故意伤害定性的理由均不能成立，均不予采信。（4）现场监控录像及尹学军本人供述均证实，尹学军现场持塑料凳参与了斗殴；在案多个证据可以证实，单明星拿了一把菜刀放在箱子内带到现场，并向汤某请示要不要打，即使在斗殴过程中其未使用该菜刀，但该菜刀系其为了斗殴而带到现场，仍然应当认定为持械，此外现场监控可以证实，单明星亦有手持塑料凳的行为；现场监控视频及被告人郭文光、刘艳超的供述证实，郭文光持啤酒瓶、扫把等工具参与斗殴，后又去安某1住处取来西瓜刀，回到现场想找对方打回来。综上，原判认定被告人尹学军、单明星、郭文光有持械情节，并无不当，三被告人对此所提异议不能成立，不予采信。（5）被告人覃超、曾党、郭文光在侦查阶段均供认其在双方斗殴时，拿过啤酒瓶等工具，覃超、曾党供认用啤酒瓶砸过对方，但没有砸中；郭文光辩解其拿啤酒瓶、扫把是为了自卫，没有打过人。被告人田常宇的供述反映，覃超有殴打他人行为；被告人刘艳超的供述反映，双方发生冲突后，郭文光、曾党就先打对方了；现场监控视频证实，覃超在现场手持啤酒瓶，曾党、郭文光都有手持工具与对方互殴的行为。在案证据足以证实，被告人覃超、曾党、郭文光积极参加了斗殴，三被告人提出其并非斗殴积极参加者的理由不能成立，不予采信。（6）斗殴是违法行为，也不属于保安的工作范围。被告人尹学军、覃超二人为了怕失去工作而参与斗殴，显然不能成为阻却其斗殴行为违法性的事由，二被告人提出参与斗殴系职务行为的理由不能成立，不予采信。（7）经查，被告人李杰系被酒吧安排送员工花名册到派出所时被传唤归案，其本人并无主动到司法机关投案并将自己置于司法机关控制之下的主观意愿，不具有自首的主动性，故不能认定为自首；被告人单明星、刘艳超、郭文光系在案发现场被警方传唤归案，归案后在第一次讯问中均未供述参与斗殴的事实，依法均不构成自首。被告人李杰、单明星、刘艳超、郭文光及相关辩护人提出有自首情节的理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人李杰、尹学军、单明星、曾党、田常宇、李洋、覃超、郭文光、刘艳超、刘亮亮、许亮亮、宋强因琐事与他人聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣，致一人死亡、二人轻微伤，其中，被告人李杰系加害方的首要分子及直接加害人，其行为已构成故意杀人罪；被告人尹学军、单明星、曾党、田常宇、李洋、覃超、郭文光、刘艳超、刘亮亮、许亮亮、宋强积极参与斗殴，且有持械情节，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人胡进军多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人许亮亮、宋强起次要、辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。被告人胡进军系累犯，依法应当从重处罚。被告人李洋有自首情节，依法可对其从轻处罚。被告人李杰、尹学军、田常宇、覃超、刘艳超、刘亮亮、许亮亮、宋强归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可对其从轻处罚。被害人安某1对本案引发存在一定过错，其自身醉酒状态与死亡结果之间也存在一定因果联系，可酌情对各被告人从轻处罚。除曾党外，本案各被告人民事赔偿积极，并获得被害人家属谅解，可酌情对相关被告人从轻处罚。二审期间，被告人郭文光以认罪服判为由要求撤回上诉，经审查，其要求撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。被告人李杰、尹学军、单明星、覃超、曾党、刘艳超及相关辩护人要求再予从轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十二条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
一、准许被告人郭文光撤回上诉；
二、驳回被告人李杰、尹学军、单明星、覃超、曾党、刘艳超的上诉;
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 黄旭琴
审判员 叶亭虎
审判员 冯喜恒
二〇一八年五月七日
书记员 潘俊杰