浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1283号
上诉人（原审原告）浙江省××建设集团股份有限公司
，住所地浙江省××梅花碑××楼。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
委托代理人（特别授权）朱某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组，住所地义乌市××城街道××社区。
负责人陈某某。
被上诉人（原审被告）童某某。
上诉人浙江省××建设集团股份有限公司（以下简称长
城××）因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省义乌市人
民法院（2009）金义民初字第4574号民事判决，向本院提起上
诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理
终结。
原审原告长城××起诉称，2003年4月，义乌市人民政府
为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部
，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日
，童某某与其他建房户组织推荐并经义乌国际商贸城建设指挥
部同意设立九××组即义乌市国际商贸城××区村××组（以
下简称九××组），并以九××组的名义对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，其通过投标取得了义乌国际商贸
城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段某某的施甲设
，并与九××组及一、四、五、六、七标段筹建组共同签订《
建设工程施某某同》，并交纳了履约保证金80万元，合同经公
证生效。合同约定：合同价款暂定为55009500元（单价按604.
5元／平方米）；工程款支付期限：①基础及地下室部分完成
±00时，付合同价的20％，②主体结顶验收合格3日内付合同
价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉
刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收结算后付至合同价
的97％；合同还约定逾期支付工程款应按应付款余额每天万分
之五计取违约金等内容。合同生效后，其积极进行施甲设，严
格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢材
、水泥等材料涨价，2004年9月3日，双方在义乌市国际商贸城
建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，九××组及指挥
部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结
算。2004年8、9月，其承建施工的基础部分、主体部分工程验
收合格。然而，童某某在2004年11月擅自装修使用房屋，根据
有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根
据其与九××组及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方
案，以38幢为标准进行工程结算。2003年6月12日，义乌至诚
会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167.26元／平方
米。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对童
某某户面积进行汇总统计，形成清单，童某某所有的房屋建筑
面积为807.305平方米，计工程款为488016元，变更增加工程5537元，应退费用21470元，实际应付472083元，尚欠工程款41
681元及材料差价135030元，合计176711元。童某某拖欠工程
款，也没有支付材料差价，给其造成某某经济损失。为此请求
判令：1、支付工程款41681元和材料差价135030元，并支付违
约金89151元（违约金计算到2009年6月7日，以后的违约金计
算到实际履行之日止），合计265862元；2、由被告承担本案
诉讼费。
原审被告九××组辩称，九××组作为诉讼主体不适格
，因为它不是依法成立的民事主体，不具有相应的民事权利能
力和民事行为能力，不能享有民事权利，承担民事义务；长城
××向九××组诉请支付工程款和材料差价，同时又向整个标
段十五户要这笔钱，这是重复计算。综上要求驳回长城××的
诉讼请求。
原审被告童某某辩称，一、对诉请第一项工程款问题。
根据设计图，其建筑面积为784.89平方米，不是807.305平方
米，按604.5元／平方米作工程造价，总工程款为474466元，
已付工程款430402元，据投标规则，扣除3％保修金计14234元
，如原告全部完成施乙同的话，童某某应该再付29830元，但
是到目前为止，童某某的房屋仍未完工，主要项目有地下室等
，达到5万多元工程款，按原告算法，未完成工程甲21470元，
那么童某某尚欠工程款8360元，如按实际未完成工程甲的实际
价款，已多付了20749元，所以原告主张童某某支付工程款没
有事实和法律依据。二、对第二项材料差价的诉请。根据原被
告签订的建设工程施某某同第23条第二款明确约定了采用固定价格，对价格的约定双方十分明确，合同签订后，双方没有对
价款进行过调整，童某某也没有同意加价，实际上按照当时的
造价，童某某的房屋造价还是偏高的，根据相邻的31幢的造价
为每平方米581元，也没有加价，现在原告在诉状中提出的材
料加价款是原告的单方面委托估价的，童某某是不认可的，也
一直没有同意补差价，原告要求童某某补差价是没有事实和法
律依据的。对第三项违约金某请。童某某方没有存在违约的事
实，在诉状中原告也没有列明违约的事实，由于原告一直没有
对房屋完成某工，双方并没有进行结算，所以童某某并不拖欠
工程款，相反是原告存在违约，工期延误，属于原告施工的工
程，原告方都没有施工完毕，造成童某某高价委托他人重新施
工，造成许多不必要的损失，原告要求支付违约金是没有事实
和法律依据。原告的事实与理由也不符。在诉状中称，2004年
9月3日，原被告在建设指挥部进行协商，称指挥部同意调整差
价，被告方自始至终没有同意调整差价，指挥部也无权代表被
告与原告达成调价的协议；原告在诉状中称，童某某在2004年
11月份擅自装修房屋也与事实不符，在2005年因原告一直拖延
工期，童某某为了避免损失扩大才不得已装修，因为童某某为
了造房某是贷款的，唯一收入就是将房某出租，童某某装修的
时间从购买装潢材料的时间可以证实。综上，要求法院依法驳
回原告对童某某的诉讼请求。
原判认定，2003年4月，中国某某国际商贸城建设指挥部
以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆
迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组成员名单，陈某某为九××组组长。2003年7月23日，国际商贸城建设指挥部和安
置区块筹建组采用公开招标的形式，将国际商贸城一期拆迁安
置区1、5、7、9、4、6区块进行招投标，长城××中标上述区
块的建设工程。同年7月30日，长城××（承包方）与九××
组及一、四、五、六、七标段筹建组（发包方）共同签订《建
设工程施某某同》一份，合同约定：承包范围，施工图范围内
土建、安装工程包工包料总承包，建筑面积暂定91000平方米
；合同工期总日历天数240天；工程质量标准合格；合同暂定
价款人民币55009500元（单价按每平方米604.5元包干）；组
成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件
、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术
文件、图纸、工程某某单、工程报价单或预算书、双方有关某
某的洽商、变更等书面协议或文件也视为本合同的组成部分；
合同价款及调整：采用固定价格合同，按建筑面积每平方米60
4.5元包干，建筑面积按国家有关规定计算，并约定按招投标
细则规定的办法和范围调整，按94预算定额、费用定额以四类
民用建筑综合费率优惠19％计取；工程款支付：①基础及地下
室部分完成±00时，付合同价的20％，②主体结顶验收合格3
日内付合同价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④
工程全部粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收合格结
算后付至合同价的97％；竣工验收与结算：按本合同通用条款
有关规定执行；违约责任：发包人违约按通用条款26.4款、33
.3款执行，发包人按应付款金额每天万分之五计取违约金；承
包人违约按通用条款14.2款、15.1款执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合同价的3％，当工程质量未达到
国家规定的验收标准时，由承包人无条件返修到国家规定的验
收标准，并扣除总工程价款2％作为处罚；工程质量保修金为
合同价的3％，竣工满1年7天内归还1.5％，竣工满5年7天内归
还1.5％；补充条款：国际商贸城一期拆迁安置区住宅楼招投
标细则列为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2003
年9月8日，双方对上述《建设工程施某某同》在义乌市公证处
依法进行了公证。2003年8月20日，长城××进场施工。2004
年7月28日，义乌市建设局为涉案工程颁发《建筑工程施工许
可证》，许可证载明建设单位：国际商贸城一期拆迁安置区共
27幢房屋。童某某所在房屋为5号楼。长城××施工过程中，
因建筑材料大幅涨价等原因，长城××与各标段筹建组、国际
商贸城建设指挥部、监理公司之间就材料补差价事宜一直以会
议纪要的形式进行洽谈协商。但长城××与九××组未达成关
于材料补差价的补充协议。施工过程中，5号楼基础部分与主
体部分中间验收均合格。2004年底，长城××的施工人员未完
工即撤离工地，涉案房屋未进行竣工验收。后各建房户即自行
进入安排尚未完工部分工程的施工及装修。2006年8月17日，
九××组对国际商贸城竹佳里拆迁安置区a地块九区块工程乙
行了结算，由九××组出具工程结算清单一份。其中童某某户
建筑面积807.305平方米，合同价604.5元／平方米，应交工程
款488016元、变更增加费用5537元，合计应交工程款493553元
，应退项目费用21470元、实际应交合计472083元、已交43040
2元、尚欠工程款41681元。原审法院认为，九××组是由各拆迁户民主推荐、村两
委研究、中国某某国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而设
立，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同
，根据各户要求进行工程管理监督，收集各户的工程建设资金
，支付应付工程款项，负责工程结算以及就具体事宜与施工单
位进行商谈交涉等等。因此，在涉案的工程中，九××组系童
某某等拆迁建房户就上述相关事务的代理人，其行为后果应由
被代理人即童某某等承担。本案长城××与九××组于2003年
7月30日签订的《建设工程施某某同》系双方当事人的真实意
思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。
原告和童某某均应按照约定全面履行自己的义务。九××组自
身也不具有独立的财产，不具备承担本案民事责任主体资格的
条件，不能成为本案承担民事责任的主体，而应由各建房户（
包括童某某）分别某某合同，承担责任。长城××起诉要求九
××组承担付款责任的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，
不予支持。关于工程款问题。2006年8月17日，九××组出具
的工程结算清单，是原告于2004年底撤离工地后，原被告双方
对《建设工程施某某同》履行情况的结算，双方对各建房户的
建筑面积、合同价、应交工程款、变更增加费用、应退项目费
用、应交工程款和已交工程款等进行了确认，对此原告方也认
可。因此该工程结算清单应认定合法有效。据此结算，童某某
户尚欠工程款41681元，应按结算支付给原告。对于付款期限
工程结算清单中双方未约定，考虑到工程结算清单时间离工程
施工时间较长，可认定结算之日即为付款之日。原告诉请童某某支付尚欠工程款有理，予以支持。童某某“要求法院依法驳
回原告对童某某的诉讼请求”与事实和法律不符，不予采纳。
关于补材料差价的问题。因原、被告对建筑工程材料价在《建
设工程施某某同》中，明确规定为采用固定价格合同，按建筑
面积每平方米604.5元包干，此后虽因客观上材料涨价，双方
进行了协商，但未达成明确的补充协议；且原告认可的九××
组于2006年8月17日出具的工程结算清单中也没有注明需要补
交材料差价。因此，长城××所诉要求被告支付材料差价1350
30元，没有依据，不予支持。关于违约金的问题。童某某未按
结算清单交足工程款，应从2006年8月18日始承担逾期付款的
违约责任。根据《建设工程施某某同》约定，逾期付款违约金
按每日万分之五计算至实际履行之日止。综上，长城××的诉
讼请求有理部分，予以支持。依照《中华某某共和国民法通则
》第六十三条第一、二款、《中华某某共和国合同法》第八条
、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第
一百一十四条第一款、第二百六十九条及《中华某某共和国民
事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告童某某
支付给原告浙江省××建设集团股份有限公司工程款41681元
，并自2006年8月18日始按该款每日万分之五支付逾期付款违
约金至实际履行之日止，限本判决生效之日起十日内付清。二
、驳回原告浙江省××建设集团股份有限公司的其他诉讼请求
。如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5288元，由原告浙江省××建设集团股份有限公司负担3788元，由被告童某某
负担1500元。
宣判后，原审原告长城××不服，向本院提起上诉称，
一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、九××组有权代
表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，包括由指挥
部组织的多次会议，签署会议文件纪要，承认参加会议的内容
，服从会议内容的决定。2、上诉人按约定施工，严格履行了
合同约定的义务，但由电力紧张和基建规格扩大，钢材，水泥
、砂石等材料涨价过猛，几倍增长。自2004年2月开始上诉人
与被上诉人在义乌市国际商贸建设指挥部协调下对建筑材料涨
价过猛的问题进行协商，被上诉人及指挥部均答应予以调整材
料差价，确认以38幢楼为标准进行差价结算。3、上诉人与被
上诉人多次协商材料差价问题。二、双方已达成材料差价调整
协议。被上诉人所在九××组就整九区块已经由被上诉人在内
的各个建房户核对，这与各个标段的总体结算是相一致的，筹
建组长签字确认。根据《建设工程施某某同》约定，上诉人与
九××组进行整体结算，本案的形成完全是根据诉讼需要而确
立建房户为被告的。各个标段明确补材料差价为75元／平方米
。这说明上诉人与被上诉人已经达成材料差价调整的协议。三
、关于逾期付款违约金问题。事实上上诉人与被上诉人就九区
块结算单已经明确，被上诉人确认尚欠上诉人的材料加价款未
予支付，按照双方建设工程施某某同有关约定，应当依约支付
逾期付款违约金。四、一审判决应坚持公平某则。上诉人承建
了六个标段，其中第六标段已经由义乌市人民法院和金华市中级人民法院作出判决，调差价为75元／平方米。这对位于同居
一起、承建相同的建房户来调差具有相同的参照价值，然而，
原审法院作出了不公正的判决，显然违背法律规定的原则。综
上，请求二审法院查某事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人九××组未作答辩。
被上诉人童某某答辩称，一、上诉人要求支付材料差价
没有事实和法律依据。二、上诉人违规施工，多出22.415平方
，要求恢复原状。三、长城××撤离工地后，被上诉人无法交
工程款。四、六标段和九标段不能联系在一起。五、童某某没
有要求退回21470元。六、童某某的房屋一直在漏水，多次叫
上诉人来修补，但上诉人未来修补。
二审期间，长城××提供了（2008）义民初字第4066号
民事判决书、（2010）浙金民终字第130号民事判决书，证明
上诉人上诉的事实已经有生效的法律文书确认。童某某对该证
据的关联性有异议。本院认为，该证据系义乌市国际商贸城一
期拆迁安置区村民拆迁安置其他标段案件的生效判决书，而本
案系九标段有关案件，故与本案缺乏关联性，本院对其证明力
不予认定。
经审理查某，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院
予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为童某某是否应当支付工程
材料差价款的问题。长城××认为自2004年2月开始，双方当
事人在建设指挥部的协调下就材料差价问题进行过多次协商，
指挥部及九××组均答应予以调整材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。从前几次的会议纪要看，双方在指挥部
的协调下仅对材料差价问题进行了磋商，但未形成一致意见。
2004年9月3日的会议纪要虽然明确了差价的计算标准，但该次
会议并未有九××组负责人及相关建房户参加，且事后也未得
到九××组负责人及相关建房户的认可，故不能以该次会议确
认的内容认定双方间已达成了材料差价补偿问题的协议。同时
，长城××认可的九××组制作的有关某某结算清单中也未有
材料差价款的项目。故长城××要求支付材料差价款的依据不
足。综上，原判适用法律正确，实体处理得当。依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5288元，由上诉人浙江省××建设集团
股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 陈旻尔
二〇一〇年九月十四日
代书记员 钱争红