新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵06民终472号
上诉人（原审原告）：赵怀廷，男，汉族，1960年7月16日出生，无固定职业，住第十二师。
委托诉讼代理人：蔡益民，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童喜安，男，汉族，1965年2月20日出生，住乌鲁木齐市新市区，现下落不明。
被上诉人（原审被告）：新疆昆仑工程建设有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区五星北路259号5-6楼。
法定代表人：曾宁波，公司党委书记。
委托诉讼代理人：张琼丹，公司法务清欠办副主任。
被上诉人（原审被告）：新疆远景房地产开发有限公司，住所地：五家渠市17区新华西街128号格里芬堡小区16-1-201。
法定代表人：蔡春贵，公司董事长。
委托诉讼代理人：苏明，公司员工。
上诉人赵怀廷因与被上诉人童喜安、新疆昆仑工程建设有限责任公司（以下简称昆仑公司）、新疆远景房地产开发有限公司（以下简称远景公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵怀廷及其委托诉讼代理人蔡益民、被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人张琼丹、被上诉人远景公司的委托诉讼代理人苏明到庭参加诉讼。被上诉人童喜安经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
赵怀廷上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人昆仑公司对被上诉人童喜安欠劳务费承担连带责任。事实与理由：一审判决认为：“赵怀廷未提交证据证实昆仑公司欠付童喜安工程款的事实，故赵怀廷要求昆仑公司承担连带责任的请求不予支持”。上诉人认为一审法院认定这一事实有失公正。首先，一审庭审时昆仑公司代理人出庭，对远景公司已超额支付昆仑公司在五家渠市地下商业街项目的工程款所出示的证据中，昆仑公司并未提交任何证据予以反驳和抗辩，这足以证明昆仑公司已经收到包括赵怀廷劳务费在内的全部（质保金除外）工程款。而昆仑公司却未向法庭出示已支付童喜安工程款的证据，仅仅说昆仑公司还没有和童喜安对账结算，其充分说明昆仑公司对欠付童喜安工程款是认可的，同时也印证了双方还没有对账结算，童喜安显然也没有与昆仑公司对账结算的证据，因此，在昆仑公司与童喜安之间因对账结算问题上，理应视为昆仑公司对童喜安欠付包括劳务费在内的工程款是认可的。其次，一审庭审时法庭对昆仑公司的代理人发问是否给童喜安支付工程款，昆仑公司代理人说不清楚，因此，昆仑公司对赵怀廷起诉由昆仑公司承担连带责任也未提供任何证据予以反驳和抗辩。再次，假设昆仑公司对童喜安已付款，那么要想免除连带责任，就应当提交对童喜安已付款的证据，这样才能免除昆仑公司的连带责任，但在一审庭审中，昆仑公司没有证据证明对童喜安包括赵怀廷劳务费在内的已付款。最后，赵怀廷作为索要劳务费的实际施工人，请求昆仑公司承担连带责任，是基于昆仑公司没有给童喜安对账结算，昆仑公司对此予以认可，理应对童喜安欠劳务费承担连带责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
昆仑公司辩称，童喜安与昆仑公司是内部承包关系，童喜安不是昆仑公司的员工，上诉人没有证据证实童喜安是职务行为，昆仑公司不应承担连带责任。
远景公司辩称，远景公司已超额支付工程款，不应承担责任，请二审法院依法判决。
童喜安未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
赵怀廷向一审法院起诉请求：1、判令童喜安支付所欠劳务费211402元，昆仑公司及远景公司承担连带责任；2；童喜安、昆仑公司、远景公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月1日，就五家渠市长征路人防地下商业街建设项目，远景公司进行公开招标，昆仑公司中标，双方签订《建设工程施工合同》，昆仑公司在施工过程中，将上述工程交由童喜安负责管理，吴建海受童喜安委托管理工地财务事宜。远景公司已超额支付昆仑公司在五家渠市地下商业街项目工程款。
2015年3月20日，赵怀廷在五家渠人防工程远景地下街项目工程中从事回填戈壁、打地坪及杂工等工作。2015年12月5日，劳务完工后，赵怀廷和吴建海进行结算，童喜安在结算单上签名。2015年12月21日，吴建海向赵怀廷出具欠条一份，载明：“欠到赵怀廷在五家渠人防地下街人工工资257402元。五家渠远景公司地下人防项目部，吴建海。”童喜安在欠条上签字确认。2015年12月24日，童喜安与赵怀廷达成协议书一份，承诺以一套商铺抵偿欠赵怀廷的劳务费，后该协议未履行。上述劳务费，童喜安向赵怀廷已履行46000元，剩余211402元未支付。因赵怀廷向童喜安、昆仑公司、远景公司主张给付劳务费无果，引起本案诉讼。
一审法院认定上述事实的证据有：结算单、欠条、协议书、结算票据、结算业务凭证、收据、（2016）兵06民终397号民事判决书以及当事人陈述。
一审法院认为，债务应当清偿。赵怀廷为童喜安负责的五家渠人防地下商业街工地提供劳务，童喜安在结算单及欠条上签字确认欠赵怀廷劳务费的事实。后因资金不到位，童喜安与赵怀廷达成以商铺抵偿劳务费的协议，虽协议未履行，理应视为童喜安对赵怀廷劳务费的认可。故赵怀廷要求童喜安给付劳务费211402元的诉讼请求，予以支持。赵怀廷要求昆仑公司承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。劳务费包含在工程款之内。本案中，赵怀廷未提交证据证实昆仑公司欠付童喜安工程款的事实，故赵怀廷要求昆仑公司承担连带责任的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。本案中，（2016）兵06民终397号民事判决书已判决确认远景公司已超额支付昆仑公司五家渠人防地下商业街工程的工程款，现赵怀廷要求远景公司承担付款责任没有法律依据，不予采纳。童喜安辩称赵怀廷的劳务费应由远景公司承担的理由，与本案查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、童喜安自判决生效之日起十日内给付赵怀廷劳务费211402元；二、驳回赵怀廷要求昆仑公司、远景公司承担连带责任的诉讼请求。一审案件受理费4596元、邮寄送达费246.40元、公告费1000元，合计5842.40元，由被告童喜安负担。
二审中，上诉人赵怀廷提交了第十二师中级人民法院（2017）兵11民终32号民事判决书，并申请证人童某出庭作证，欲证明：1、童喜安是昆仑公司一建副总经理，是五家渠人防地下商业街工程项目的负责人；2、童喜安与昆仑公司之间是内部承包关系，对外是职务行为。被上诉人昆仑公司对该民事判决书不认可，认为与本案没有关联性，对证人证言认可。被上诉人远景公司认为该民事判决书中并没有说到童喜安与昆仑公司的关系，对证人证言认可。本院认为，因该民事判决书与本案无关联性，故不予认定；童某的证言各方当事人无异议，予以认定。
被上诉人昆仑公司提交了一份有童喜安签名的收条，欲证明昆仑公司给童喜安支付了180万元劳务费。赵怀廷对收条的真实性无异议，认为收条可以证明童喜安与昆仑公司的关系。远景公司认为收条的内容其不清楚。本院认为，该收条具有真实性、合法性，可以证实昆仑公司给童喜安支付过劳务费，与本案具有关联性，故予以认定。
本院认为，本案争议焦点为童喜安与昆仑公司之间是何关系，童喜安将工程部分劳务工作交由赵怀廷完成是否是职务行为，昆仑公司在本案中应否承担民事责任。童喜安在一审提交的答辩状中称：其是2014年受聘为昆仑公司一建副总经理，受公司委派以项目承包的形式组建了五家渠地下人防工程项目部，项目财务支付流程是由远景公司支付工程款给昆仑公司，并收取昆仑公司税票，昆仑公司从工程款中提取税金和管理费后，再拨付给项目部。昆仑公司称：童喜安不是昆仑公司的人，昆仑公司与童喜安是内部承包关系，双方已经进行了结算。本院认为，昆仑公司认为其与童喜安是内部承包关系，童喜安亦认为其受公司委派以项目承包的形式组建的五家渠地下人防工程项目部，结合当事人二审提交的证据，可以认定双方在五家渠人防地下商业街工程项目中是内部承包关系。内部承包只对内部承包的双方产生约束力，对外不具有约束力。既然是内部承包，那么童喜安在该工程项目中的管理行为就代表了昆仑公司，因此童喜安将该工程部分劳务工作交由赵怀廷完成是履行职务的行为，由此产生的民事责任依法应由昆仑公司承担。故赵怀廷的劳务费应由昆仑公司给付。因赵怀廷对一审判决远景公司不承担责任没有上诉，故本院对此不予审理。
综上所述，本院根据查明的事实认定昆仑公司应承担给付责任，上诉人赵怀廷要求昆仑公司承担连带责任的上诉请求属其认识错误。一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601
民初566号民事判决第一项，即被告童喜安自判决生效之日起十日内给付原告赵怀廷劳务费211402元；
二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初566号民事判决第二项为驳回原告赵怀廷要求被告新疆远景房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求；
三、被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵怀廷劳务费211402元；
四、驳回上诉人赵怀廷要求被上诉人童喜安承担民事责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4596元，邮寄送达费246.40元，公告费1000元；二审案件受理费4471元，公告费260元；合计10573.40，由被上诉人新疆昆仑工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长甄红星
审判员赵群
审判员渠源
二○一八年三月八日
书记员何艳丽
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