湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终24号
上诉人（原审原告）:湖北美的电冰箱有限公司，住所地湖北省荆州市荆州开发区东方大道38号。
法定代表人：王建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖桂谦，男，1987年10月31日出生，汉族，住安微省广德县。系该公司员工。
委托诉讼代理人：郝梅，女，1981年6月20日出生，汉族，住湖北省潜江市。系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李先莉，女，1975年1月2日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：李玉琴，湖北昭阳律师事务所律师。
上诉人湖北美的电冰箱有限公司因与被上诉人李先莉劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1533民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北美的电冰箱有限公司的委托诉讼代理人廖桂谦、郝梅；被上诉人李先莉及其委托诉讼代理人李玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北美的电冰箱有限公司上诉请求：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1533号民事判决书，并改判湖北美的电冰箱有限公司无需向李先莉支付解除劳动合同经济赔偿金。二、判令李先莉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、因李先莉不能胜任工作，经过多次调整工作岗位，仍不能胜任，湖北美的电冰箱有限公司合法解除与其劳动关系，无需支付赔偿金。二、一审法院认定李先莉劳动关系解除时的平均工资错误。李先莉2014年12月到2015年2月工资中包含了其丈夫的工伤待遇3216元，应予以扣除，扣除后李先莉劳动关系解除前的12个月的平均工资为2290.27元。
李先莉答辩称：湖北美的电冰箱有限公司违法解除劳动合同前，李先莉的月平均工资为3145元，湖北美的电冰箱有限公司应当据此支付违法解除劳动合同赔偿金。同时湖北美的电冰箱有限公司对应当履行的义务不履行。从解除劳动合同至今，李先莉就要求出具相关证明，以助领取失业保险金，但湖北美的电冰箱有限公司每次都说等诉讼结束了一起办理，一拖再拖。湖北美的电冰箱有限公司的上诉目的在于拖时间。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
湖北美的电冰箱有限公司向一审法院起诉请求：一、湖北美的电冰箱有限公司无需支付李先莉赔偿金63060元；二、湖北美的电冰箱有限公司无需支付李先莉未休年休假工资报酬4348.97元；三、湖北美的电冰箱有限公司无需支付李先莉加班费690元；四、由李先莉承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李先莉于1994年9月进入原沙市电冰箱厂工作，2004年12月17日与之签署《荆州市电冰箱总厂分流职工解除劳动关系协议书》，自2004年12月31日解除双方的劳动关系后留岗进入荆州小天鹅电器有限公司（后变更为原告现名）。2014年10月1日，湖北美的电冰箱有限公司为甲方与李先莉为乙方共同签署了无固定期限劳动合同。“工作内容和工作地点”部分约定：（一）根据岗位责任要求，乙方要在规定的工作时间内，努力完成甲方指派的工作任务…；（二）根据甲方工作需要，乙方同意从事其它（销售类/管理类/技术类/其他）工作；…（四）乙方同意，甲方在不改变乙方基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得乙方确认。关于工作时间约定实行以年为单位的综合计时制，乙方平均每天工作8小时，平均每周工作40小时。关于合同的变更约定，甲方要求变更劳动合同的有关内容，应以书面形式通知乙方，乙方接到通知后，应在七天内作出答复，逾期不答复但乙方按照通知内容履行的，视为同意变更，等。李先莉被解除劳动合同前在冷柜经营体生产线和接环密封岗位操作。2015年12月7日，湖北美的电冰箱有限公司向李先莉制发《员工调岗通知书》，内容如下：“因公司生产需求，经工会研究决定，现调您从原冷柜经营体前装甲班到冷柜经营体前装乙班操作类岗位报到，调岗从2015年12月7日起开始执行。”李先莉签收了该通知书。当日，湖北美的电冰箱有限公司再次向李先莉制发《员工调岗通知书》，内容如下：“因公司生产需求，经�会研究决定，现调您从原冷柜经营体前装甲班到冷柜经营体前装甲班放护垫岗位报到，调岗从2015年12月7日起开始执行。”李先莉签收了该通知书。同日，湖北美的电冰箱有限公司又向李先莉制发《员工调岗通知书》，内容如下：“因公司生产需求，经工会研究决定，现调您从原冷柜经营体前装甲班到冷柜经营体前装乙班操作类岗位报到，调岗从2015年12月8日起开始执行。”李先莉拒签该通知书。同月22日，湖北美的电冰箱有限公司以李先莉不能胜任工作岗位经征求工会意见同意后于2015年12月23日向李先莉送达了《解除劳动合同通知书》。2016年2月1日，李先莉向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年8月19日制发荆劳人仲裁字[2016]第52号《仲裁裁决书》，于2016年8月25日送达给湖北美的电冰箱有限公司，湖北美的电冰箱有限公司因对该裁决书不服，遂�2016年9月8日提起诉讼。还查明，李先莉2015年7月26日至8月9日连续休假15天。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，湖北美的电冰箱有限公司既未提前三十日以书面形式通知李先莉本人，也未额外支付一个月工资，同时，从湖北美的电冰箱有限公司制发的三份《员工调岗通知书》来看，三次调岗集中在一天，岗位反复，与前岗位重复，并且最后一份《员工调岗通知书》上调往岗位是“冷柜经营体前装乙班操作类岗位”，而《解除劳动合同通知书》上不能胜任岗位为“冷柜经营体前装乙班滴密封液”，岗位确定不完全吻合，综合以上原因，湖北美的电冰箱�限公司一天之内将李先莉连续调岗三次，声称李先莉不能胜任，但无如何不能胜任的确切证据，既没有给李先莉胜任新岗位的缓冲时间，也没有提前30日以书面形式通知本人或者额外支付一个月工资，于情于理于法不符，故认定湖北美的电冰箱有限公司解除与李先莉的劳动关系系违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，湖北美的电冰箱有限公司应向李先莉给付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于李先莉解除劳动关系前12个月月平均工资标准的问题，湖北美的电冰箱有限公司主张为2290.27元/月，并认为李先莉2014年12月至2015年2月工资中包含了其丈夫的工伤待遇，但未能提交任何有效证据予以证明；李先莉主张标准为3145元/月；同时双方当事人均认可仲裁裁决书中查明事实部分认定的3153元/月的工资标准。综合双方当事人主张，及工资银行流水的证�效力，采信3145元/月为李先莉解除劳动关系前12个月的月平均工资标准，湖北美的电冰箱有限公司应向李先莉给付违法解除劳动合同经济赔偿金62900元（3145元/月×10个月×2倍）。关于2015年度带薪年休假工资，湖北美的电冰箱有限公司提交的2015年7月至8月的考勤记录显示李先莉从2015年7月26日起至8月9日连续休息15天，与李先莉当年应休年休假天数相符。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第七条“职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假”的规定，认定湖北美的电冰箱有限公司无须向李先莉支付2015年度应休未休年休假工资。关于加班工资。根据湖北美的电冰箱有限公司提交的《特殊工时工作制行政许可决定书》载明，2015年5月1日至2016年4月期间湖北美的电冰箱有限公司的操作工实行以年为周期的综合计算工时工作制，与双方签订的《劳动合同》约定相符。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李先莉提交的证据不足以证明在以年为周期的综合计算工时工作制下存在加班事实，故湖北美的电冰箱有限公司不应向李先莉支付加班工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北美的电冰箱有限公司于判决生效之日起七日内向李先莉支付违法解除劳动合同经济赔偿金62900元。二、驳回湖北美的电冰箱有限公司的其它诉讼请求。湖北美的电冰箱有限公司如果未按判决指定的期间履行给�金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北美的电冰箱有限公司负担。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于是否系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。李先莉于1994年9月就进入原沙市电冰箱厂工作，系湖北美的电冰箱有限公司的老职工，2014年10月1日，湖北美的电冰箱有限公司与李先莉共同签署了无固定期限劳动合同。湖北美的电冰箱有限公司认为李先莉不能胜任本职工作，二天三次调岗，而且调岗的岗位重复。最后《员工调岗通知书》李先莉调往岗位是“冷柜经营体前装乙班操作类岗位”，而《解除劳动合同通知书》上认定李先莉不能胜任岗位却是“冷柜经营体前装乙班滴密封液”。湖北美的电冰箱有限公司频繁调岗，没有给李先莉胜任新岗位的缓冲时间，解除与李先莉的劳动合同也没有提前30日以书面形式通知本人，没有额外支付一个月工资，且湖北美的电冰箱有限公司亦不能提供认定李先莉不能胜任本职工作的确切证据。湖北美的电冰箱有限公司解除与李先莉的劳动合同关系系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故湖北美的电冰箱有限公司应向李先莉给付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于经济赔偿金月平均工资的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条第三款规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院依照李先莉提供的工资银行流水和职工工资凭条，认定李先莉劳动合同解除前十二个月的平均工资为3145元。湖北美的电冰箱有限公司认为上述工资中包含有李先莉丈夫的工伤补助，而除提供了由其单方制作的工资明细作为证据，没有提供其他证据证明补发工资是李先莉丈夫的工伤补助。湖北美的电冰箱有限公司应承担举证不力的后果。本院确认李先莉劳动合同解除前十二个月的平均工资为3145元。综上，湖北美的电冰箱有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由�诉人湖北美的电冰箱有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一八年二月二十五日
书记员 徐 芬