浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1682号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾国勇，绰号“黄毛”，男，1979年8月18日出生，汉族，江西省宜黄县人，初中文化，经商，户籍地宜黄县，因本案于2017年1月22日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人张海燕，江西衡业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马乾，男，1989年6月7日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，务工，户籍地金沙县，因本案于2017年1月10日被抓获，同日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人尤正洪，男，1992年1月18日出生，汉族，贵州省金沙县人，小学文化，务工，户籍地金沙县，因本案于2017年1月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人郑学根，男，1990年6月4日出生，汉族，湖南省武冈市人，文盲，无业，户籍地武冈市，因非法携带管制刀具、聚众斗殴分别于2008年10月18日、2014年12月1日被处行政拘留三日、十五日；因犯盗窃罪、聚众斗殴罪分别于2010年12月20日、2015年5月19日被判处有期徒刑三年、一年三个月（刑期至2016年7月7日止）。因本案于2016年12月28日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人舒选，男，1991年9月2日出生，汉族，贵州省仁怀市人，文盲，务工，户籍地仁怀市，因本案于2017年2月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
原审被告人饶申，男，1992年4月15日出生，汉族，贵州省桐梓县人，小学文化，务工，户籍地桐梓县，因吸食毒品分别于2013年4月16日、2013年5月10日、2014年3月4日、2014年3月19日被处行政拘留十四日、十五日、十五日、五日，并分别于2013年5月10日、2014年3月19日被决定社区戒毒三年、强制隔离戒毒二年。因聚众斗殴于2017年6月10日被处行政拘留十日。因犯盗窃罪于2009年1月5日被判处有期徒刑一年三个月（2009年10月27日刑满释放）。因本案于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人曾国勇、尤正洪、郑学根、舒选、马乾、饶申犯聚众斗殴罪及曾国勇犯开设赌场罪一案，于2017年10月10日作出（2017）浙0304刑初572号刑事判决。被告人曾国勇、马乾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）聚众斗殴的事实
2016年10月27日凌晨，被告人尤正洪等人在温州市瓯海区娄桥街道振兴路17号“重庆鸡公煲”店内吃夜宵时与潘某等人发生冲突被打，因此与对方相约在上述地点“谈判”赔偿等事宜。尔后，尤正洪等人将此事告知他人，被告人曾国勇、尤正洪、郑学根等人为应对“谈判”破裂后的斗殴而准备刀、钢管等工具，被告人舒选、马乾、饶申等人受纠集携带刀、钢管等工具来到上述地点附近准备应对“谈判”破裂后的斗殴。当晚22时许，尤正洪、郑学根等人与潘某、被害人闫某等人在上述地点谈判；后双方在上述地点及“重庆鸡公煲”店前的道路上发生冲突，郑学根拳打及舒选、马乾、饶申等人持刀、钢管等将闫某殴打致伤。经法医鉴定，被害人闫某被他人殴打致右侧尺动脉断裂，右侧尺骨、桡骨粉碎性骨折，右侧关节功能丧失11.5%，其损伤程度为轻伤一级。2017年2月20日，被饶申向公安机关自动投案并如实供述其罪行。
认定上述事实的证据，有被告人曾国勇的供述，被告人尤正洪、郑学根、马乾、饶申的供述及辨认笔录，被害人闫某的陈述及辨认笔录，证人文某、潘某、陆某、余某、张某的证言及潘某的辨认笔录，监控视频现场勘验笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书、刑满释放证明书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，身份证明材料，归案经过等。
（二）开设赌场的事实
2016年2月份，被告人曾国勇伙同黄祖微、黄明灯（均已被判刑）等人在温州市瓯海区娄桥街道东耕村山上开设赌场，以“牌九”的形式组织他人赌博抽取头薪，并雇佣田水某、李某2（均已被判刑）等人协助赌场搬运桌椅、望风等，雇佣黄祖骄（已被判刑）为赌客指路、提供帮助。经查，该赌场抽头获利5000元以上，参赌人员达20人以上。
认定上述事实的证据，有同案犯黄某、黄祖骄的供述，同案犯黄明灯、田水某、李某2、田某2的供述及辨认笔录，证人李某1、杜某、鲁某、田某1的证言等。
原审法院认定被告人曾国勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金1万元；被告人尤正洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人郑学根犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；被告人舒选犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人马乾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人饶申犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。
原审被告人曾国勇上诉及其辩护人辩称，原判认定曾国勇纠集他人参与斗殴及曾国勇持刀、钢管打伤被害人均事实不清、证据不足，无证据证明曾国勇系聚众斗殴的首要分子、积极参与者，也无证据证明曾国勇伙同他人开设赌场（系赌场股东）。具体理由如下：（1）舒选称受曾国勇微信纠集参与聚众斗殴，仅有其供述，无微信聊天记录的佐证；（2）尤正洪供述先后矛盾，不应采信；（3）饶申供认系受“浪子”纠集参与聚众斗殴，马乾供认与尤正洪系老乡、同学，受尤正洪的纠集参与聚众斗殴；（4）郑学根于案发前一天即与对方发生冲突，相约斗殴，不需要他人的纠集；（5）监控视频证明余某、文某等人均有提过一袋刀械，而曾国勇与刀械并无接触，且27日凌晨所涉刀械不能直接认定为当晚斗殴所使用，被告人郑学根、马乾、饶申的供述及证人文某、陆某的证言证明斗殴械具的准备人不是曾国勇。故原判认定曾国勇为聚众斗殴准备刀械不当；（6）曾国勇的讯问笔录未如实反映其供述内容，不应采信；（7）开设赌场一节事实中的证人均是湖南龙山籍人员，不排除为逃避责任而做虚假供述的可能性，且相关证言相互矛盾，不应采信，另外，赌场具体的开设时间、地点均事实不清。
原审被告人马乾上诉称，仅致一人轻伤后果，未危害社会公共秩序，原判认定聚众斗殴罪，定性不当；受纠集参与，被害人伤势后果不是其行为造成；因法律意识淡薄而犯罪，现已深刻认罪、悔罪，请求改判。
二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
关于曾国勇、马乾的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
（1）原判并未认定曾国勇纠集舒选参与聚众斗殴，亦未认定曾国勇直接持械参与聚众斗殴，故曾国勇及辩护人以曾国勇未纠集他人及无直接持械斗殴要求改判的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（2）关于被告人曾国勇是否有积极参与本案聚众斗殴的问题。经查，监控视频证实曾国勇在本案中有积极参与准备斗殴械具等活动，被告人尤正洪、郑学根在侦查阶段及原审庭审中的供述等证据对此予以印证，足以认定曾国勇积极参与本案聚众斗殴的事实，其应当对持械聚众斗殴负相应的刑事责任。曾国勇及其辩护人相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（3）关于第一节事实的定性问题。经查，各被告人纠集多人准备械具聚众应对“谈判”破裂后的斗殴，企图以此显示自己一伙人的“威风”，压倒对方，在公共场所针对不明确的伤害对象持械进行殴打，公然藐视国家法纪和社会公德，侵害社会公共秩序。即使现有证据不足以认定双方事先有“约架”，单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪，故曾国勇、尤正洪、郑学根、舒选、马乾、饶申的行为均已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴，原判定性准确。马乾关于本案应定性为故意伤害罪的上诉意见于法无据，不予采纳。
（4）关于曾国勇是否参与开设赌场。经查，在案多名同案犯的供述指证曾国勇参与开设赌场，且有证人证言相互印证，本院予以确认。曾国勇仅以同案犯及证人系湖南龙山县籍人士而否定证言的真实性，理由不足，不予采纳。
本院认为，诉人曾国勇、马乾及原审被告人尤正洪、郑学根、舒选、饶申结伙持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。曾国勇又以营利为目的，结伙开设赌场，其行为又已构成开设赌场罪。曾国勇犯数罪，应予并罚。郑学根系累犯且有前科、劣迹，饶申有前科、劣迹，均可从重处罚。尤正洪、郑学根有坦白情节，均可从轻处罚。舒选、饶申系从犯；饶申有自首情节，舒选、马乾有坦白情节，均可对其减轻处罚，原判鉴于马乾系从犯，且有坦白情节，已对其减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。曾国勇、马乾要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年二月五日
书记员 林丽姿