福建省长乐市人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0182民初9号原告：陈江，男，1969年6月26日出生，汉族，住长乐市。原告：陈传灿，男，1975年3月17日出生，汉族，住长乐市。原告：李祥荣，男，1962年11月26日出生，汉族，住长乐市。上列三原告共同委托诉讼代理人：吴鸣，福建汇成律师事务所律师。上列三原告共同委托诉讼代理人：陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。被告：林学垒，男，1966年8月15日出生，汉族，住所地长乐市。委托诉讼代理人：邱远贵，福建国富律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇亮，福建国富律师事务所律师。被告：姜青，男，1974年5月24日出生，汉族，住所地长乐市。第三人：福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司，住所地长乐市。法定代表人：邹长泉，执行董事。委托诉讼代理人：王命兴，福建合立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李开辉，福建合立律师事务所律师。原告陈江、陈传灿、林祥荣与被告林学垒、姜青、第三人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称新纪公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告陈江、陈传灿、林祥荣及其委托诉讼代理人吴鸣、陈彩霞、被告林学垒委托诉讼代理人邱远贵、第三人新纪公司委托诉讼代理人王命兴到庭参加诉讼，被告姜青经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈江、陈传灿、林祥荣向本院提出诉讼请求：1.判令被告林学垒和姜青立即向三原告支付工程结算余款620万元；2.判令被告林学垒和姜青立即向三原告支付逾期付款违约金（以欠付的工程结算余款620万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自双方确认工程结算欠款之日即2015年4月21日起算至两被告付清工程款之日止，暂计至起诉之日为516044元）；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：长乐市“福临·洞江名苑”是由第三人新纪公司投资开发的工程项目（新纪公司同时具有项目开发和施工资质）。2009年10月17，被告林学垒和姜青与新纪公司签订了《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》，约定两被告以“福临·洞江名苑开发经营部”的名义向新纪公司内部承包该项目的开发经营权，并全面履行其与施工班组等签订的合同及责任。同日，三原告的授权代表陈江与新纪公司签订了《“福临·洞江名苑”企业内部承包经济责任协议》，约定三原告以“福临·洞江名苑项目经理部”的名义向新纪公司内部承包该项目的实际施工。同日，三原告与两被告还签订了《“福临·洞江名苑”建设工程施工合同》，约定两被告将“福临·洞江名苑”工程的桩基、土建、水电安装及附属工程交由三原告承包施工；合同价款约2000万元，按实结算确定；两被告逾期支付工程竣工结算价款，按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同签订后，三原告将上述工程施工完毕。2015年4月21日，三原告与两被告签订了《福临·洞江名苑工程款结算协议书》，确定“福临·洞江名苑”项目工程结算总价款为2831万元，三原告可分得结算余款为620万元；双方同意工程结算余款620万元以购买案外人湖南福临门房地产开发有限公司（下称福临门公司）开发建设的“福临门·名郡”二期等值房产的方式偿还（即第三方代为履行）；若一方违约给另一方造成经济损失，违约方应向守约方承担赔偿责任。协议签订后，福临门公司一直未向原告提供等值房产用于偿还被告欠款。据三原告了解，上述“福临门·名郡”二期房产早就以在建工程抵押的方式被抵押给银行，同时已被福临门公司的施工单位起诉支付工程款并申请财产保全冻结了该房产，截止三原告起诉之日，也未能通过福临门公司提供等值房产的代偿方式收取620万元工程款。鉴于福临门公司已无法将上述“福临门·名郡”二期房产提供给三原告，用以代偿两被告欠付的工程款，两被告作为债务人，理应直接将欠付款项支付给原告，并赔偿三原告的经济损失。然而，虽经三原告书面催促，两被告至今仍不支付欠付的工程款。林学垒辩称，一、原、被告之间不存在施工合同关系，其不是本案适格被告。“福临·洞江名苑”项目是由第三人新纪公司开发经营部发包给新纪公司施工项目部施工的，而被告是新纪公司开发经营部的工作人员，被告在本案中的行为属于职务行为，依法应由新纪公司承担法律责任，而不是由被告个人承担责任。原告与新纪公司施工项目部存在《企业内部承包经济责任协议》，而被告与原告之间不存在施工合同关系，原告向被告主张权利没有合同及法律依据。二、“福临·洞江名苑”项目至今尚未竣工验收，根据相关法律规定，在工程未经竣工验收的情况下是无法进行工程造价结算的，原告主张该项目已进行竣工验收结算没有依据。三、本案属于企业内部行政经济管理问题，而不是平等主体之间的民事纠纷，不属于人民法院受案管辖范围。本案《建设工程施工合同》的甲方是新纪公司开发经营部，乙方是新纪公司施工项目部，且原告与新纪公司签订有《企业内部承包经济责任协议》，显然本案属于同一民事主体内部行政经济管理范畴，而不是民诉法规定的平等主体之间的民事纠纷，不属于人民法院受案管辖范围。四、本案原告陈传灿、李祥荣不具有诉讼主体资格。没有任何证据证明陈传灿、李祥荣是“福临·洞江名苑”项目施工人，其不具有诉讼主体资格。五、施工合同中关于违约责任承担部分没有被告签字，原告主张的利息依法不能支持。综上，请法院判决驳回原告的全部诉讼请求。姜青未作答辩。新纪公司述称，一、诉争“福临·洞江名苑”项目系由被告林学垒、姜青以新纪公司的名义进行开发、建设、经营，被告再作为发包方将其中的工程施工部分发包给原告陈江，新纪公司仅负责提供相应开发、施工资质，并未实际进行运营。2009年10月17日，新纪公司与被告签订一份《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》，约定新纪公司将“福临·洞江名苑”项目发包给被告，被告以新纪公司的名义对该项目进行开发、建设、经营，被告自筹资金，依法自主开发经营，独立核算，自负盈亏，被告应聘用并配足本项目的施工技术和管理人员，自负一切管理责任。被告承包诉争项目后，成立了开发项目部，并向新纪公司申领“福临·洞江名苑开发项目部”和“福临·洞江名苑开发项目部财务专用章”两枚印章。在新纪公司与被告签订承包合同当日，被告就作为发包方与原告陈江为代表的承包方签订了诉争项目的《建设工程施工合同》，由原告陈江等人成立“福临·洞江名苑”施工项目部，施工项目部向开发项目部承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；项目开发部向施工项目部承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。二、新纪公司仅负责提供相应开发、施工资质，未参与原、被告之间的结算，对结算事宜不知情。综上，从上述被告履行合同过程，可以看出被告系利用新纪公司的名义和资质对整个诉争项目进行实际开发、建设运营，并由其主导施工、竣工验收等所有事宜，该项目所涉及的风险也由被告负责，而新纪公司仅提供开发、施工资质和证章等手续，并未参与诉争项目的其他事宜。陈江、陈传灿、林祥荣向本院提交的证据材料及证明对象：1.《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》1份。以此证明被告林学垒和姜青与新纪公司签订合同，约定两被告以“福临·洞江名苑”开发经营部的名义向新纪公司内部承包该项目的开发经营权，并全面履行其与施工班组等签订的合同及责任。2.《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司工程内部承包经济责任协议》1份。以此证明三原告授权代表陈江与新纪公司签订协议，约定三原告以“福临·洞江名苑”项目经理部的名义向新纪公司内部承包该项目的实际施工。3.《“福临·洞江名苑”建设工程施工合同》1份。以此证明三原告与两被告签订合同，约定两被告将“福临·洞江名苑”工程的土建、水电安装及附属工程交由三原告承包施工；合同价款约2000万元，按实结算确定；两被告逾期支付工程竣工结算价款，按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。4.《福临·洞江名苑工程款结算协议书》1份。以此证明三原告与两被告签订协议，确定“福临·洞江名苑”项目工程结算总价款为2831万元，三原告可分得结算余款为620万元；双方同意工程结算余款620万元以购买案外人福临门公司开发建设的“福临门·名郡”二期等值房产的方式偿还；若一方违约给另一方造成经济损失，违约方应向守约方承担赔偿责任。5.《抵押合同》、（2016）湘01民初660号《民事裁定书》、（2016）湘01民初660-2号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《宁乡县国土资源局不动产登记信息表》、《民事起诉状》1组。以此证明“福临门·名郡”二期房产以在建工程抵押的方式被抵押给案外人，又因与施工方的工程款纠纷被施工方起诉主张对该二期工程优先受偿权，同时申请诉讼财产保全，长沙市中级人民法院按照6500万元保全额度查封冻结了包括“福临门·名郡”二期所有未售房产在内的全部房产，故福临门公司已无法通过提供房产的方式代被告履行偿还原告620万元工程款的义务。6.《关于要求立即支付福临·洞江名苑项目欠付工程款并赔偿损失的催告》、EMS快递单、查询单1组。以此证明三原告向两被告发函，明确福临门公司未能提供“福临门·名郡”二期房产抵偿两被告欠付的工程款，要求两被告直接还款并赔偿经济损失。7.《关于福临洞江名苑项目的回复函》1份。以此证明两被告以工程未验收为由致函新纪公司，新纪公司明确回复工程未验收的原因在于两被告不履行应尽义务所致，工程款结算由两被告自行与三原告处理。8.《竣工验收报告》、《基础设施工程竣工验收备案表》1组。以此证明案涉工程已于2012年12月26日竣工验收合格，原告已履行施工合同中施工方的义务，符合结算条件。经庭审质证和审查，对陈江、陈传灿、林祥荣提交的上述证据，本院分析认证如下：因姜青未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证及质证的诉讼权利。陈江、陈传灿、林祥荣提交的证据1《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》、证据2《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司工程内部承包经济责任协议》、证据3《“福临·洞江名苑”建设工程施工合同》、证据4《福临·洞江名苑工程款结算协议书》、证据5《抵押合同》、（2016）湘01民初660号《民事裁定书》、（2016）湘01民初660-2号《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《宁乡县国土资源局不动产登记信息表》、《民事起诉状》、证据8《竣工验收报告》、《基础设施工程竣工验收备案表》，林学垒和新纪公司对与其相关的证据的真实性无异议，或表示真实性由法院认定（其中证据1、证据2、证据3亦为林学垒在另案中提交的证据）。这些证据来源合法，与本案相关事实具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。林学垒对陈江、陈传灿、林祥荣提交的证据6《关于要求立即支付福临·洞江名苑项目欠付工程款并赔偿损失的催告》、EMS快递单、查询单和证据7《关于福临洞江名苑项目的回复函》的真实性及证明对象均有异议。本院认为，证据6中的EMS快递单上有相关收件人的签名，并通过邮政部门查询证实妥投邮件，该证据可以证明陈江、陈传灿、林祥荣向林学垒和姜青发函催讨工程款之事实；新纪公司确认证据7《关于福临洞江名苑项目的回复函》的真实性，该证据亦可证明新纪公司曾对“福临·洞江名苑”项目联合验收及工程款结算问题复函林学垒和姜青的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年10月17，林学垒、姜青以“福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（福临·洞江名苑开发经营部）”的名义（发包人-甲方），与陈江、陈传灿[以“福建省长乐市新纪建筑工程有限公司（福临·洞江名苑施工项目部）”名义，承包人-乙方]签订一份《“福临·洞江名苑”建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）。合同约定：甲方将位于长乐市北面）“福临·洞江名苑”项目的桩基、土建、水电安装及附属工程发包给乙方施工；乙方承包范围为18层框剪结构，面积约12000㎡（不含地下室，以施工图纸为准）；工期470日历天（地面380天、地下室90天），甲方通知之日开工；合同价款约2000万元，按实结算确定；甲方按当月进度款的80%支付（每月28日前），工程竣工验收合格后7天内甲方支付工程总价款至90%，工程验收后3个月内甲方应办妥工程结算审核手续，支付工程总价款至97%，余下3%为保修金，竣工验收满1年后7天内付还，但防水工程部分保修金5年满付清；乙方向甲方提交竣工验收报告后7天内，甲方应组织有关部门验收；甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。双方还对材料设备供应、工程质量标准、合同价款调整方法、竣工验收与结算及其他相关事项作了约定。该合同的封面及落款处分别加盖有新纪公司的印章。合同签订后，陈江、陈传灿按约组织人员和设备进场施工。上述工程完工后，于2012年12月26日通过了由建设、勘察、设计、监理及施工各方参与的竣工验收（合格）。2015年4月21日，林学垒、姜青（甲方）与陈江、陈传灿（乙方）签订《福临·洞江名苑工程款结算协议书》（以下简称《工程款结算协议》），双方确认“福临·洞江名苑”项目工程结算总价款为2831万元，除甲方已支付2031万元外，工程结算余款为800万元，其中“林学垒、姜青分得180万元，其余620万元由陈江等人内部分成”；双方同意工程结算余款800万元用于购买湖南福临门房地产开发有限公司（即上述福临门公司，下同）开发建设的“福临门·名郡”二期房产，其中陈江等人购房620万元；双方在一个月内办结相关清算手续。嗣后，由于福临门公司将“福临门·名郡”项目二期未售在建工程抵押给案外债权人（中国长城资产管理公司长沙办事处），且因新纪公司诉福临门公司该项目建设工程施工合同纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院根据新纪公司申请裁定查封了福临门公司“福临门·名郡”项目二期未售房产，上述《工程款结算协议》约定的以购房方式抵偿工程余款无法实现。后陈江、陈传灿、林祥荣因要求林学垒和姜青支付620万元工程余款未果，于2017年1月4日诉至本院。其间，林学垒和姜青曾致函新纪公司，认为因陈江等人未对“福临·洞江名苑”项目人防工程进行单体验收，导致整个项目无法联合验收。新纪公司复函认为，该项目无法进行联合验收原因在于林学垒和姜青拖延办理验收所致，其应自行处理与陈江等人的工程款结算事宜。另查，上述“福临·洞江名苑”项目系由林学垒和姜青自筹资金，以新纪公司的名义开发、建设。为此，林学垒、姜青与新纪公司在2009年10月17日签订一份《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》（以下简称《房地产开发承包合同》），合同明确新纪公司提供房地产开发资质，证照、印章，林学垒、姜青自主开发、建设、经营该项目，独立核算，自负盈亏，自行聘用项目施工技术和管理人员，自负一切管理责任，全面履行以新纪公司名义签订的包括工程施工合同和购房合同在内的所有与开发经营该项目有关的合同、协议，并承担一切责任。同日，新纪公司与陈江签订一份《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司工程内部承包经济责任协议》（以下简称《工程内部承包协议》），协议约定由陈江担任“福临·洞江名苑”项目经理部“经济责任负责人”，承担承包管理建设单位为“福临·洞江名苑”开发经营部的“福临·洞江名苑”项目工程的责任，承包方式为包工包料，承包范围及内容为1#、2#、幼儿园、地下室土建、安装等，协议工程价款约2934万元。《房地产开发承包合同》和《工程内部承包协议》均约定承包方应向新纪公司缴纳相关“承包”费用。又查，陈江、陈传灿与林祥荣合伙承包施工上述“福临·洞江名苑”项目工程。本院认为，林学垒、姜青与陈江、陈传灿签订合同，将案涉“福临·洞江名苑”项目相关工程发包给陈江、陈传灿施工，工程竣工验收后双方于2015年4月21日对工程款进行了结算，并确认工程结算余款金额，以及陈江、陈传灿与林祥荣合伙承包该工程之事实，有上述《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、《基础设施工程竣工验收备案表》、《工程款结算协议》和当事人庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。本案《建设工程施工合同》的双方当事人虽通过新纪公司“内部”承包的形式，以该公司“福临·洞江名苑”开发经营部为发包人、“福临·洞江名苑”施工项目部为承包人的名义签约。但根据上述查明的事实，该房地产项目是由林学垒和姜青自筹资金，以新纪公司的名义自主开发、建设、经营，自行管理；无论从《房地产开发承包合同》的内容到合同履行情况来看，新纪公司在开发该房地产项目过程中仅负责提供相关的项目开发、工程施工资质和证章等手续，以此收取相关费用，并未实际参与该项目的开发建设管理。即案涉“福临·洞江名苑”项目的开发、建设、经营名为新纪公司“内部”承包，实为林学垒和姜青为规避国家对房地产开发企业市场准入资格的限制，借用新纪公司的房地产开发资质及建设工程施工资质独立投资开发经营房地产的行为；陈江、陈传灿签约承包该项目工程，亦非法律意义上的建筑施工企业内部生产经营承包，而是借新纪公司“内部”承包之名，行个人承揽工程之实。因此，即便林学垒、姜青、陈江、陈传灿等人属于新纪公司企业内部人员，其签订上述《建设工程施工合同》也应当认定是签约双方的个人行为，所产生的法律后果应由个人承担。林学垒关于原、被告之间不存在施工合同关系，其不是本案适格被告，及本案纠纷属企业内部行政经济管理问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围的辩解，理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。如前所述，陈江、陈传灿签约承包案涉“福临·洞江名苑”项目工程并不属于新纪公司企业内部生产经营承包，其作为自然人，与林学垒、姜青签订工程施工合同违反法律规定，应属无效。但该承包工程早在2012年12月26日就已通过了单体竣工验收；且林学垒和姜青在2015年4月21日也与陈江、陈传灿签订了上述《工程款结算协议》，确认该工程结算总价款及应付承包方工程结算余款620万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，林学垒和姜青应当参照合同约定向承包方支付相应的工程款。鉴于上述福临门公司在建未售房产已抵押案外债权人且被法院查封，双方在《工程款结算协议》中约定的以购房方式抵偿工程余款无法实现，故陈江、陈传灿及其合伙承包人林祥荣主张要求林学垒和姜青按照双方在该结算协议中确认的金额支付620万元工程余款之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因陈江、陈传灿与林学垒、姜青签约承包工程违法无效，且承包方本身对此负有过错责任，其要求发包方支付工程款的利息，本院不予支持。林学垒关于案涉工程尚未竣工验收，及陈传灿、李祥荣诉讼主体资格问题的抗辩，理由不能成立，本院不予采纳。姜青经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、林学垒、姜青于本判决生效之日起十日内支付陈江、陈传灿、林祥荣工程款620万元。二、驳回陈江、陈传灿、林祥荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58812元，由林学垒、姜青负担54293元，陈江、陈传灿、林祥荣负担4519元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 长  陈坤平审 判 员  李 燕人民陪审员  王红梅二〇一七年八月二十八日法官 助理  杜 军书 记 员  张 凤附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。