.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终2309号上诉人（原审被告）：程某，男，1968年10月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：辛某，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰市盛峰钢构彩板钻探设备有限公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗牛营子镇西山村。法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：马某，男，1959年8月14日出生，汉族，赤峰市盛峰钢构彩板钻探设备有限公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市松山区木兰街中段南侧穆家营集资2号楼3单元363室。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古法林律师事务所律师。原审被告：赤峰添柱建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区八家社区。法定代表人：卢某，总经理。原审被告：赤峰工业职业技术学院，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城巴林北街**号。法定代表人：张某1，校长。委托诉讼代理人：张某2，男，1971年7月3日出生，蒙古族，赤峰工业职业技术学院总务处长，现住内蒙古自治区赤峰市松山区新城阳光小区*号楼****室。委托诉讼代理人：李某，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人程某因与被上诉人赤峰市盛峰钢构彩板钻探设备有限公司（简称盛峰钢构公司）、原审被告赤峰添柱建筑工程有限公司（简称添柱建筑公司）、赤峰工业职业技术学院（简称职业技术学院）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程某及其委托诉讼代理人辛某,被上诉人盛峰钢构公司的委托诉讼代理人马某、刘某，原审被告职业技术学院的委托诉讼代理人张某2、李某到庭参加诉讼。原审被告添柱建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。程某上诉请求：撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7528号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审违反法定程序。上诉人2007年2月27日，通过中国邮政国内特快专递邮件的方式，收到（2016）内0404民初7528号民事判决书。此前从未收到松山区法院任何有关该案件的诉讼文件、材料以及开庭传票，没有参加诉讼活动和庭审，该案的一审程序违法。二、一审认定事实错误。一审仅依据加工定做安装合同，认定被上诉人加工定做安装合同中的工程于2015年11月30日完工，故以该日期作为给付工程款和计息的日期。加工定做安装合同是合同约定证据，并非履行证据。因而依据单一的加工定做安装合同认定履行事实，显然错误。三、一审法院认定的涉案工程的完工时间，是依据被上诉人盛峰钢构公司提供的伪造的证据确认的。双方当事人签订的《加工定做安装合同》对付款数额没有约定，被上诉人是在原合同划痕基础上改添的付款数额。同时，一审判决中的计息没有依据，合同约定预期不付按5%计息，没有约定是月息还是年息。一审按月息20‰计息，没有事实依据。盛峰钢构公司辩称，一审判决程序合法，通过法院送达传票及相关证据显示，在给上诉人送达过程中，是上诉人拒收，一审法院程序上是合法的。上诉人放弃了一审诉讼权利，一审法院依据被上诉人提交的证据确认完工时间正确。关于利息约定，由于利息约定过高，诉讼中我方请求按月息2%计息，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。原审被告职业技术学院辩称，一、涉案工程系赤峰市政府采购项目，职业技术学院没有向盛峰钢构公司支付工程款的义务；二、一审判决职业技术学院在未付工程款范围内向盛峰钢构公司承担连带责任不当，请求二审法院予以纠正。原审被告添柱建筑公司未陈述理由。盛丰钢构公司向一审法院起诉请求:要求程某、赤峰添柱建筑工程有限公司给付盛丰钢构公司工程款1980000元，并自2015年11月30日起按2%支付利息至付清之日止；赤峰工业职业技术学院在未付赤峰添柱建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实:2015年9月30日，添柱建筑公司通过招投标方式中标承建职业技术学院临建厂房工程，程某使用添柱建筑公司施工资质对涉案工程进行实际施工。2015年9月，程某以添柱建筑公司名义与盛丰钢构公司签订加工定做安装合同，约定由盛丰钢构公司负责职业技术学院临建厂房1-9号钢结构彩板围封工程、综合超市板房钢罩棚屋面瓦工程，工程款总计4250000元，工期至2015年11月30日，逾期不付按5%计息。合同签订后，盛丰钢构公司依约履行了合同义务，程某仅支付了部分工程款。2016年6月，程某以添柱建筑公司名义再次与盛丰钢构公司签订加工定做安装合同及补充合同，工程款合计104218元。至今，程某已经支付盛丰钢构公司工程款2380000元，尚欠盛丰钢构公司工程款总计1974218元未付。经盛丰钢构公司催要未果，2016年9月27日，盛丰钢构公司诉至法院，要求程某、添柱建筑公司给付盛丰钢构公司工程款1980000元，并自2015年11月30日起按2%支付至工程款付清之日止的利息；职业技术学院在未付添柱建筑公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，添柱建筑公司通过招投标方式中标承建职业技术学院临建厂房工程，程某使用添柱建筑公司施工资质对涉案工程进行实际施工，程某应认定为涉案工程的实际施工人。程某应对实际未付盛丰钢构公司的工程款1974218元承担给付责任。添柱建筑公司向程某出借资质，添柱建筑公司应对该款承担连带给付责任。职业技术学院作为涉案工程发包方，职业技术学院应在未付添柱建筑公司工程款范围内承担连带清偿责任。盛丰钢构公司主张支付逾期利息，应自合同约定付款日此起计算，合同未约定付款日期，可自主张之日起（起诉日）计息，故对盛丰钢构公司主张逾期利息的诉讼请求，法院予以部分支持。程某、添柱建筑公司经本院合法传唤，无正当理由既不出庭应诉亦不提交书面答辩，视为其放弃对盛丰钢构公司诉讼请求的抗辩。一审法院依据上述事实和理由,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告程某于本判决生效后十日内给付原告赤峰市盛峰钢构彩板钻探设备有限公司工程款1974218元，并按月利率20‰支付1870000元（1974218元-104218元）自2015年12月1日至给付之日止的利息；按月利率20‰支付104218元自2016年9月27日至给付之日止的利息；二、被告赤峰添柱建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告赤峰工业职业技术学院在未付赤峰添柱建筑工程有限公司的赤峰工业职业技术学院临建厂房工程款的范围内对上述款项承担连带给付责任。二审审理期间,上诉人程某向本院提交如下证据：一、上诉人程某与被上诉人盛峰钢构公司于2015年9月30日签订的《加工定做安装合同》一份，证明：1、定做合同是以程某个人的名义签订的；2、合同中没有约定工程款的给付期限和数额，被上诉人盛峰钢构公司向一审法院提供的合同付款数额及期限的约定是伪造的。二、2015年12月23日-31日和2016年1月日的监理日志，证明2015年12月31日没有完工，一审中认定的11月31日完工是错误的。被上诉人盛峰钢构公司质证认为，上诉人程某提供的第一份证据的真实性有异议，盛峰钢构公司持有的合同的甲方是程某和添柱建筑公司，是程某亲自书写的，上诉人程某持有的合同只是为了走账结算使用，不存在被上诉人盛峰钢构公司伪造和篡改的事实。上诉人程某提供的第二份证据监理日志是假的，监理日志中的前后时间不一致，明显具有伪造的嫌疑。原审被告职业技术学院质证认为，对于上诉人程某提交的《加工定做安装合同》，是上诉人与被上诉人之间签订的，合同如何约定，我方不清楚；上诉人程某提交的监理日志是真实的。本院经审查认为，上诉人程某提交的《加工定做安装合同》的第七条交付定金付款数额及时间均为划线，而被上诉人盛峰钢构公司向一审法院提交的《加工定做安装合同》的第七条明显是在合同划线的基础上改动的，被上诉人盛峰钢构公司称是与上诉人程某协商后改动的，但上诉人程某不予认可，被上诉人盛峰钢构公司又不能提供其他证据予以佐证，故对于该部分约定应依据上诉人程某提供的《加工定做安装合同》为准。在二审庭审过程中，上诉人程某认可被上诉人盛峰钢构公司向一审法院提交的《加工定做安装合同》的定作方的”程某””赤峰添柱建筑工程公司”是其本人书写。上诉人程某提交的监理日志，因被上诉人盛峰钢构公司不予认可，且该证据的记载时间有明显的改动痕迹，存在证据瑕疵，上诉人程某又不能提供其他证据予以佐证，故本院对上诉人程某提供的该监理日志不予采信。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为,上诉人程某上诉称，因没有收到一审法院任何有关该案件的诉讼文件、材料以及开庭传票，没有参加诉讼活动和庭审，一审法院按缺席审理程序违法。而一审法院送达诉讼文书及传票的送达回执明确记载，”用户拒收”。且在二审审理过程中,本院仍然按照一审原告提供的上诉人程某的电话号码送达开庭传票,上诉人程某已经收到,且在庭审时亦认可现在使用的电话号码仍然是一审卷宗记载的号码。故上诉人程某关于一审未送达开庭传票，程序违法的上诉理由不能成立。由于上诉人程某未参加一审庭审，亦未向一审法院提供证据，一审依据被上诉人盛峰钢构公司提供的《加工定做安装合同》，确定给付工程款和计息的日期并无不当。关于对双方当事人签订的《加工定做安装合同》约定的逾期不付按5%计息，是作年息理解还是作月息理解的问题，如果对此约定作年息理解，比银行利率还低，显然不符合实际。因此，一审判决按月息计息并下调至2%并无不当,故上诉人主张合同约定逾期不付按5%计息，没有约定是月息还是年息,一审判决按月息20‰计息没有事实依据的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人程某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22620元，由上诉人程某负担；邮寄送达费80元，由上诉人程某、被上诉人赤峰市盛峰钢构彩板钻探设备有限公司、原审被告赤峰添柱建筑工程有限公司、赤峰工业职业技术学院各负担20元。本判决为终审判决。审判长田丽丽审判员周振卿审判员孙磊二〇一七年七月二十一日书记员刘禹