上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初10280号原告：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：徐建标，董事长。委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐茜，上海市建纬律师事务所律师。被告：上海福心养老院有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：巫巧霞，执行董事。委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海涛。原告上海星宇建设集团有限公司诉被告上海福心养老院有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，于2017年2月15日进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人史鹏舟、徐茜、被告委托诉讼代理人周海英、徐海涛到庭参加了诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2017年5月4日、6月19日进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人徐茜参加了第二次庭审，史鹏舟参加了第二次、第三次庭审，被告委托诉讼代理人周海英、徐海涛到庭参加了第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、被告退还原告履约保证金50万元；3、被告支付原告临时设施费用52.7万元；4、被告支付原告管理人员、施工人员工资共计355,590元(已扣减被告预付的50万元)；5、被告支付逾期支付临时设施费、管理人员和施工人员工资利息暂计15,200元(以83.759万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉日2016年10月25日起暂计至2017年4月24日，实际计算至被告实际支付日止)；6、被告支付原告预期利益80万元；7、本案财保费、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年，原、被告就山阳中潭桥梁厂地块签订了《建设工程施工合同》，合同价款约定：新建(暂估)1400万，改建600万；建筑和装饰工程综合费率以直接费为基数的6%；本工程设预付款50万元；本工程履约保证金50万元，在本工程合同签订后，收到中标通知书一周内原告采用支票或者银行汇票的形式向被告支付履约保证金。该合同签订后，原告聘请了施工管理人员，组织了施工队伍依约进行施工，并于2015年1月15日向被告支付了50万元履约保证金；被告于2015年4月13日向原告支付了工程款50万元。原告于2015年完成了该工程临时设施的建设，产生临时设施费用48.2万元；管理人员工资、施工人员工资共计85.559万元。后因被告原因，该工程停止施工，至今仍未恢复施工。截止至今，被告仅支付工程款50万元，尚欠付69.759万元。另，该工程合同价款为2000万元，因被告原因停止施工，原告损失预期利益80万元。至此，被告对解决此事毫无诚意，被告的行为已给原告造成了极大的损失，故起诉至法院，望查明事实，依法审理。被告辩称，第一，同意解除合同，被告支付了50万，工程没有继续做下去，施工许可证没有开出来是因为原告在2015年12月才缴纳工程项目的工伤保险，被告去办理施工许可证，由于时间拖延了，规划许可证半年期已过，故施工许可证无法办理，所以解除合同的过错在原告。第二，履约保证金收到了，但是被告已经支付了50万元预付款，故可以抵扣。第三，临时设施并不是原告建设的，是2006年青年公寓项目的临时设施，不是原、被告在签订合同后建造的；合同约定具体以开工令为准，开工令没有下来，即便是原告建造的，也是擅自建造。第四，开工令还未下来，管理人员、施工人员费用没有依据，据此主张的逾期利息损失亦无依据。第五，因是原告过错，故原告主张的预期利益损失不应由被告承担；关于被告是否要求赔偿，保留另案诉讼的权利；履约保证金50万元同意直接抵扣预付款50万元。针对被告的辩称，原告补充称，第一，合同没有履行系被告原因，若被告认为要交保险应当通知原告；合同约定施工许可证的办理义务在于被告。第二，临时设施是原告搭建的，原告已经进场了。第三，先进场后开工，约定是2014年12月12日开工，原告的管理人员、设备机械、部分施工人员已经进场，未开工的责任应当由被告承担。另外，没有办出施工许可证不代表合同无效，应当支付原告预期可得利益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括建设工程施工合同、建设银行客户专用回单、临时设施及工地现场照片、2015年4月15日函、工商档案信息、参保证明、整改通知书、施工图设计文件审查合格书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1、临时设施费用表、工资表等，临时设施费用表系原告单方制作，本院不予采信；工资表仅有领款人签字，而无领款人与原告身份关系的其他证据，故本院不予采信。2、活动房工程承包施工合同、吴江震泽镇锦丰彩钢活动房厂(下称锦丰彩钢板厂)出具的证明、结算单及结算证明、建行客户回单及交易明细，本院认为，施工合同系原告项目部与案外人陆某某所签，且与结算单、证明均系事后所补，施工合同的真实性无法确认，虽然原告提供的建行客户回单及交易明细(原告转账给案外人上海善敏建筑工程有限公司，再由案外人转账给陆某某)，但两笔转账的金额并不一致，且无法证明该笔转账即案涉工程的款项。至于锦丰彩钢板厂出具的证明，因未到庭说明，本院不予采信。3、山新居委会及上海珺玉物业管理有限公司出具的证明，性质上属于证人证言，因未到庭说明，故本院不予采信。4、建设工程规划许可证，系上海市金山区规划和土地管理局颁发，本院予以认可。5、金山区建筑管理所出具的证明，系政府部门出具，且本院已于2017年8月16日予以核实，故对其真实性予以确认。6、批复及规划图纸，该证据系上海市人民政府下发的相关管理文件，本院予以采信。庭审中，原告还申请证人陆某某出庭作证。陆某某称，“我跟原告有业务关系，2015年3月15日，合同是我签的。活动房造在山阳镇南山路工地，旁边有个超市，在超市北面，造了13间2层楼房，1个小食堂，其他辅助材料(厕所、浴室的盖顶)。这些材料都是我去购买的，我到江苏吴江震泽采购的，都是现金交易的，没有发票。我们跟原告于2015年4月结算了，总共195,000元，钱到2015年年底付给我的，是转账的，先付了12万，转给另一家公司，因为原告要开票入账，75,000元还没有给我。活动房是3月15日进场的，量了尺寸，合同是活动房造好后补的。活动房不在了，今年4月初我叫人拆掉了，旧的还在，不是我造的。因为政府要拆迁，所以姓陈的经理叫我去拆，姓陈的不知道是谁。拆活动房没收钱，拆掉后我拉到浙江卖掉了，卖了4000块。”经质证，被告对陆某某的证言不予认可。本院认为，陆某某系原告主张的施工合同的直接相对方及利益相关方(庭审中，其对于陈姓经理的身份无法做出解释，且根据其个人陈述，活动房拆除后由其个人出卖给了案外人)，其所述由其采购建造临时用房的材料，既无付款凭证亦无相应的发票，且陆某某在庭审中无法合理解释让其拆迁的陈姓经理的身份，故对于陆某某证言的真实性无法确认，本院不予采信。根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见，本院认定本案事实如下：被告原称上海中潭桥梁建设工程有限公司。2014年12月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》(下称施工合同)，约定原告作为承包人承建被告服装加工厂房工程(下称案涉工程)，建设规模新建10,000平方米、改建18,000平方米；开工日期2014年12月12日(以开工令为准)，竣工日期2015年10月7日(以符合备案认可为准)；合同价款为新建(暂估)1400万元，改建600万元。第六条约定，组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款……5、图纸；双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。施工合同专用条款第二条双方一般权利和义务第2.1约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……(5)由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：施工许可证在开工前办理。专用条款第三条1.1约定，承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间：在合同签署后一周内提供；工程师确认的时间：在承包方上报后一星期内予以审核并反馈意见。专用条款第六条第1.2综合费率约定，建筑和装饰工程综合费率以直接费为基数的6.0%、安装工程综合费率以人工费为基数的36%。关于工程预付款及履约保证金，约定工程设预付款50万元，履约保证金50万元，在合同签订后，收到中标通知书一周内由原告支付被告。施工合同还约定了其他事项。2014年12月12日，被告取得案涉工程规划许可证。2015年1月15日，原告向被告支付履约保证金50万元。同年4月13日，被告向原告支付工程预付款50万元。2015年5月14日，被告向原告发函，因被告在办理施工许可证期间，接政府通知将对地块进行规划调整，待调整好后重新办理开工手续，因项目存在不确定性，故通知原告暂停开工准备工作，待调整确定并重新办理手续后，再另行通知原告开始项目建设。2015年8月31日，上海市人民政府下发《关于同意的批复》(沪府规〔2015〕118号)，同意将案涉工程用地规划调整为养老性质用地。2015年12月29日，原告为案涉工程办理工伤保险，保险日期自2016年1月18日始至2017年2月2日止。2017年1月10日，金山区山阳镇环境综合整治领导小组办公室(下称山阳环境综治办)向上海哲佳实业有限公司及项目施工单位下发《山阳镇“490区块”生态环境综合治理整改通知书》，要求于2017年3月31日前自行拆违青年公寓小区东侧的违章临时房。通知书签收人为徐海涛(注：亦为本案被告委托诉讼代理人)。2017年3月22日，金山区建筑管理所出具证明，载明：“金山区山阳镇红旗东路XXX号上海中潭桥梁厂地块”工程项目，在质量安全措施现场审核过程中不符合要求，质量安全措施未落实。因双方在合同履行过程中发生争议，故涉讼。庭审中，被告称，无法取得施工许可证的原因是质量安全未落实，现场施工没有做好，应当由原告提供施工组织设计，被告予以审批通过后，由原告进行道路施工、铭牌设置、安全措施等，再由被告申请建管所进行验收，然后再颁发施工许可证。原告称，安全措施、铭牌宣传是应在施工许可证取得后由原告负责，但是被告未取得施工许可证，且被告未通知原告提供施工组织设计。庭审中，原告还称，原告未做施工组织设计的原因系被告未将施工图交付给原告。被告称，按照常理，施工单位在签订合同时肯定要看施工图纸的，被告已经提供图纸了，而且图纸是作为施工合同的组成部分的。施工组织设计虽然没有书面通知原告，但一直在口头联系，这是常规性工作。庭审中，对于原、被告各自向对方支付的50万元履约保证金及预付款，双方同意在本案中一并抵扣。庭审中，被告称，鉴于原告已进行了相关的准备工作，愿意补偿人工工资10万元。另，2017年8月16日，本院至金山区建筑管理所调查核实相关情况。金山区建筑管理所安全监督科工作人员余浈称：1、2017年3月22日证明是其单位出具，公章属实。2、证明中所述的“在质量安全措施现场审核过程中不符合要求，质量安全措施未落实”具体包括道路硬化、施工铭牌没有做，围挡做了一部分，临时设施(办公场所)未做，当时审核时建设单位和施工单位都在场。3、没有落实质量安全措施就无法办出施工许可证，据现场检查，现场桩机已擅自开工；建设单位未提供施工文明措施费的支付凭证；所有要求整改的问题整改后以及违法行为处罚完毕后才能颁发许可证。2017年8月31日，本院组织原、被告双方进行谈话，并对上述调查笔录发表意见。经质证，原告对上述笔录真实性无异议，同时认为出具施工许可证的主体是金山区城乡建设委员会，同时未能办出施工许可证的重要原因之一是被告安全文明施工措施费未支付。被告对上述笔录真实性无异议，认为根据调查笔录和相关证明，是由于工程质量安全措施现场审核不具备要求，也不具备施工条件；文明措施费是在具备施工条件、质量安全措施符合要求后，申领施工许可证时支付的，换句话说，施工方应当先具备施工条件、质量安全措施符合要求后，建设单位再支付文明措施费。同时，在该次谈话中，原告表示，1、按照施工合同之约定，桩基工程等10项工程系独立工程，围挡等安全措施是否做、文明措施费是否支付均与原告无关，原告临时设施搭好后等待开工。2、案涉主体工程的质量安全措施应该由原告落实，但是先做的是桩基工程，应当在打桩完毕后将工地现场移交原告。3、桩基工程施工在先，应当先领取许可证，原告施工的主体工程施工许可证领取在后，从理论上将，每一个独立工程均应当办理独立的施工许可证。被告则表示，整个厂房工程只需办理一张施工许可证即可。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，现原告以未办出施工许可证无法履行合同为由解除施工合同，被告在第一次庭审中亦明确表示同意，故本院予以支持。施工合同解除后，原告已付的50万元履约保证金，应当返还，现双方同意以50万元履约保证金抵扣预付的50万元工程款，本院认为并无不妥，予以准许。本案需解决如下两个法律问题。第一，关于临时活动房的施工主体问题。本院认为，原、被告虽未在施工合同中对临时活动房进行约定，但临时活动房既系案涉工程施工前之必要准备，也关系到双方工程款的结算，故系关乎双方切身利益之重大事项。根据双方庭审陈述，原告确认临时设施现场照片中旧的活动房系原有工程遗留，其主张的是照片中最后一排新造的活动房。本院认为，如上所述，临时活动房系关乎双方切身利益之重大事项，建设工程实践中，临时活动房的建造需要施工方与建设单位就临时活动房的位置、面积、施工标准、工程预算等事项进行协商确定，现原告主张系争活动房为其所造，但并无充分的证据予以证明，显然其说法不符合工程实践，故本院不予采信。相应地，对于原告主张的系争工程临时设施费、工程管理人员、施工人员工资及利息损失等诉讼请求，因缺乏相应依据，本院不予支持。庭审中，被告考虑到原告前期确实为系争工程作了相应的准备工作，故自愿适当补偿相关管理人员工资100,000元，本院认为并无不妥，予以确认。第二，关于原告主张的预期利益问题。本案中，原、被告对未在法定的期限内办出施工许可证的原因各执一词。关于施工许可证的办理，住房和城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……(五)有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格；(五)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。……从上述规定可见，领取施工许可证系建设单位之责任，但施工方亦应当履行相应之协助、配合之义务。具体到本案，首先，被告在签订施工合同前已按规报请相关机构完成了图纸的审查，原、被告签订的施工合同第一部分协议书第六条已明确约定图纸系施工合同的组成文件，况且施工图纸关系到施工方编制工程预算及报价，现原告称被告未交付审查合格的施工图纸，显然不符合常理，本院不予采信。其次，施工方在签订合同后应当积极履行其相应的义务，配合建设单位申领施工许可证，而本案中，原告作为施工方却迟迟未编制施工组织设计，而且从金山区建筑管理所现场检查来看，现场道路硬化、施工铭牌及临时办公场所均未落实，故被告施工许可证未及时领取的责任在于原告。至于原告所称文明施工措施费问题，本院认为，该笔费用的支付主体虽然在于建设单位，但双方对于该笔费用何时支付并未约定，且工程实践中也存在不同的做法，作为建设单位的被告只需在申领施工许可证时将该笔费用支付完毕即可，现原告辩称被告未支付文明施工措施费而导致未能办出许可证(而从现场检查情况来看，系争工程质量安全措施并非完全未做，其中围挡做了一部分)，理由不足，本院不予采信。同时，在本院8月31日组织双方进行的谈话中，原告还称桩基工程等系被告独立分包的工程，文明施工措施费与其无关，被告应当分别办出十个独立分包工程的施工许可证。本院认为，首先，原告所述并无相关依据；其次，即便如其所言，各独立工程需办理施工许可证，但办证的前提亦需落实相关质量安全措施，原告作为总承包方，落实质量安全措施系办理施工许可证及开工前必须之义务，该责任并不以是否存在独立分包工程而免除，故原告所述实为逃避责任之说辞，本院难以采信。综上，本院认为，被告在合同履行过程中并不存在违约行为，现原告按本市2000定额及行业利润管理主张预期利益损失，无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告上海星宇建设集团有限公司与被告上海福心养老院有限公司签订的《建设工程施工合同》于2017年2月15日解除；二、准予被告上海福心养老院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海星宇建设集团有限公司补偿款人民币100,000元；三、驳回原告上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24,022元(已预缴)，由原告承担16,816元，被告承担7206元，被告所负之款，于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  奚利强审 判 员  王 超人民陪审员  智雪忠二〇一七年九月十一日书 记 员  宋 骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。