安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6914号
上诉人（一审原告）：江西省智成测控技术研究所有限责任公司，住所地江西省南昌市高新区紫阳大道3333号绿地新都会。
法定代表人：谢绍亮，执行董事。
委托诉讼代理人：严忠泽，上海沪慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜磊，上海沪慧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：夏海云，男，1979年4月6日出生，汉族，中国科学技术大学副教授。
委托诉讼代理人：邓业军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚南，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人江西省智成测控技术研究所有限责任公司（以下简称智成公司）因与被上诉人夏海云技术合同纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初4882号民事判决，向本院提起了上诉，本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人智成公司的委托诉讼代理人严忠泽，被上诉人夏海云及其委托诉讼代理人邓业军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
智成公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人智成公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人夏海云承担。事实和理由：1、一审法院认定智成公司提交的录音证据的真实性，却忽略录音中反应的事实作出判决，认定事实错误。录音内容充分证明了夏海云与智成公司间有合作关系，且夏海云明确从智成公司处获得相关设备，并确认部分设备仍在其处。结合录音与邮件内容，进一步证明夏海云与智成公司间的合作关系。2、一审法院未审核证人证言的真实性，在证人证言不合常理、密切关系证人证明力低的情况下，将夏海云的陈述与证人证言结合认定案件事实，适用法律错误。夏海云的证人都是夏海云曾经的学生，有着密切关系，证言自身不合逻辑，结果是证人的猜测。一审法院刻意忽略对智成公司有利的夏海云证人裘某的证言，其证言与录音、贾某证言能相互印证，证明夏海云与智成公司间的事实合作关系及夏海云从智成公司处获得仪器的事实。
夏海云辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由为：1、一审判决没有忽略录音证据，但录音证据不能证明上诉人与夏海云之间存在技术合同关系，更不能证明上诉人提交设备清单上的设备在夏海云处。录音系偷录，侵犯了中科大和夏海云的技术秘密，不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。案涉部分设备系夏海云在孙东松课题组时接触，在此背景下的录音对话，其中的“我”所指代的主体是作为“孙东松课题组成员”的夏海云，而非夏海云的个人行为。录音中所提设备和上诉人起诉所列清单设备间不能反映出直接对应关系。2、一审法院结合全案证据作出判决，上诉人提交的证据不能达到其证明目的。上诉人不能证明其与夏海云存在技术合同关系。上诉人也未能证明其将案涉仪器交付被上诉人及案涉设备在夏海云处。
智成公司向一审法院的起诉请求：1、解除双方之间的技术合作开发合同；2、夏海云向其返还光纤法珀干涉仪、光纤法珀干涉仪控制器、单光子计数器、光纤准直器、光纤光栅等仪器（见附件清单），价值人民币40万元。
一审法院认定事实：夏海云系中科大地球和空间科学学院副教授，2011年3月—2014年12月在孙东松教授实验室从事博士后研究，协助孙东松教授完成若干军口863项目和科研，项目负责人为孙东松。2015年1月起，夏海云被聘为副教授，在地球和空间科学学院和微尺度国家实验室共同支持下成立“量子激光雷达实验室”，为实验负责人。2013年12月18日，中科大技术处出具证明夏海云负责或参与的6个项目；2014年12月，夏海云的一个项目获得军队科技进步一等奖；2014年5月29日，夏海云获得中科大地球物理学学科博士后证书；2013-2016年，夏海云获得中科大优秀班主任荣誉称号。2016年6月30日，贾某与夏海云进行谈话，其后发生分歧。
智成公司的证人贾某出庭作证证实以下内容：其2012年9月入学中科大，2016年6月跟孙东松读博士后，其在读博士前在智成公司工作，因智成公司与孙东松有项目合作，孙东松希望智成公司有个工作人员去中科大深造，入学时与智成公司解除了劳动合同关系；其与夏海云不是直接的师生关系，都在孙东松的课题组工作；智成公司与孙东松之间签订了书面合同，其不知道智成公司与夏海云之间是否签订书面合同；夏海云与智成公司合作的项目是非相干激光雷达，非相干激光雷达和相干激光雷达的区别在接收信号上，与夏海云的合作需要单光子计数器和干涉仪等仪器，与孙东松合作不需要这些仪器，当时夏海云没有单独实验室，购买的设备放在他办公室；夏海云与智成公司合作开发激光雷达项目；其入学时带的涉案仪器是给夏海云的，仪器名称是：单光子计数器、光纤干涉仪及其控制器、氰化青管，当时孙东松不知情，应用设备做了实验，在实验报告上列明了夏海云与智成公司，邮件也发送给夏海云；其拿仪器进入工作室没有办理交接，夏海云与智成公司法定代表人的邮件往来中所称的是中科大研究的探测器，其不清楚是不是智成公司投资的成果；其在中科大现在没有实验室，2012年至2015年读博士时用的是1424实验室，实验室换锁之后夏海云是不能使用的；其在夏海云的实验室使用过带过来的设备，毕业离开学校时有带走仪器，与孙东松有交接，没有交接清单；智成公司作为证据提交的设备清单是其制作的，亦是智成公司要求夏海云返还的设备；因其要从江西过来入学，智成公司采购的仪器由其带入中科大，部分是设备清单上的仪器，其离校带走的仪器不包含设备清单上的仪器。
夏海云的证人上某出庭作证证实以下内容：硕士论文上夏海云是导师，2012年其来中科大跟着孙东松读硕士，贾某是博士；2015年转博士，是在1613实验室工作，实验室是夏海云的，夏海云实验室的仪器是其管理，做的是激光雷达工作；2013年底，涉案设备搬到了1424房间，2013年至2015年初，其在孙东松实验室，实验室在16楼，办公室在14楼，其在1410办公，看到1424搬东西；2016年，夏海云让其检查实验室的设备并非涉案清单上的设备，2012年至庭审时，其没有见过清单上的设备，亦没有在夏海云办公室见过设备，房间只有贾某能进；同学聊天时知道设备搬回智成公司；其对智成公司与孙东松之间是否签订书面合同以及智成公司与夏海云之间是否签订书面合同均不知情；向其出示智成公司提交的设备清单，其表示自始至终都没见过设备清单中的设备，亦未参与设备清点工作。
夏海云的证人王某出庭作证证实以下内容：其是2013年年初来到孙东松课题组做本科毕业设计，9月在孙东松课题组当硕士，贾某是孙东松博士生，夏海云是孙东松博士后，1424房间是孙东松配给贾某单独的实验室，我们都进不去，2016年，其在1613实验室工作，案涉的设备其没见过，具体是什么设备其也不清楚；其看到1424房间的设备被搬走了，其不清楚智成公司与孙东松之间是否签订书面合同，其认为夏海云与智成公司之间应该没有合同关系；其没有见过设备清单中的设备，亦未见过上某参与设备清点工作。
夏海云的证人裘某出庭作证证实以下内容：其在2013年9月到夏海云课题组做本科毕业设计，当时贾某是孙东松博士生，夏海云是孙东松博士后，两人是共事的关系；1424房间是贾某独立的实验室，只有他本人才能进入；2014年9月硕士入学夏海云的课题组，当时夏海云还没有单独的实验室；2014年其没有做过实验，其不知道上某和王某是否在夏海云的实验室做过实验；其没有见过设备清单中的设备，亦未见过他人参与设备清点；其对智成公司与孙东松之间是否签订书面合同以及智成公司与夏海云之间是否签订书面合同均不知情。
庭审中，智成公司确认贾某是智成公司推荐在孙东松处读博，读书期间与智成公司解除劳动合同关系，孙东松与智成公司有合作关系，贾某在2016年向夏海云索要设备是受智成公司委托的，智成公司并没有对贾某进行书面授权；智成公司首先孙老师有合作，合作的方向是相干激光雷达，夏海云是从海外回来的副教授，主动与智成公司法定代表人联系，说其在非相干激光雷达领域做得更好，口头约定进行合作开发便携式全光纤智能测风激光雷达。口头约定合作大概是在2012年四五月，2012年合作至2016年没有成果，因此智成公司想把设备拿回去；由于贾某来中科大入学报到，交给其一部分设备放在夏海云的办公室，还有一部分设备是智成公司原股东高旗带来放在夏海云处，对此高旗本人来确认过；智成公司向贾某与高旗交付设备时并未办理交接手续。
夏海云确认2015年前其没有独立的实验室，其在孙东松处做实验；其并非贾某的导师，贾某是课题组的，夏海云是技术负责人，负责解答学生专业上的问题，只对贾某发送给其实验报告内容的对错进行修改，贾某发送给其实验报告并未列明实验设备的产品序列号，其没有把贾某视为智成公司的代表；其确认通话录音是其本人，录音中提到的仪器并非智成公司提交的设备清单上的仪器；其在孙东松课题组作为技术人员提出需要仪器，并没有指定贾某用智成公司的钱购买设备；其在孙东松课题组负责验收设备，但其不知道设备是谁提供的；其见过案涉设备清单中的部分设备，但其并未使用智成公司购买的设备，贾某使用了智成公司购买的设备；其不知道涉案设备是否清点，对设备交接情况亦不知情；夏海云称其并没有主动要与智成公司合作，双方并没有口头约定，夏海云在孙东松课题组中技术上是顶尖的，对贾某有指导，即使是离开了孙老师课题组，也仍有交流；关于本案设备问题，夏海云确实见过本案部分设备，但都是由贾某自行保管和使用，建立了1424独立实验室之后，只有贾某一人可以使用，对设备的保管和占有情况夏海云无法控制和知悉；2015年，夏海云建立了自己独立的1613实验室，与贾某还有往来，贾某并没有携带设备去夏海云的1613实验室进行实验，夏海云及其学生并未向贾某借过设备；2016年6月初，贾某和高旗先后打电话给夏海云，高旗主要说他离开了原告公司，如果涉及到有设备返还需经过高旗的同意；贾某电话里说有部分设备落在夏海云的实验室里，夏海云当时在出差，就对贾某说如果确实有设备落在他办公室可以拿回去，后来就发生了之后的冲突。
一审法院认为：技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务，争议的问题主要围绕技术的内容或者服务的质量是否符合合同的约定。技术合同纠纷是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同而发生的纠纷。本案的争议焦点为涉案的仪器有无交付以及智成公司与夏海云是否形成技术合同关系。
首先，现有证据不能证明智成公司将案涉设备清单中的仪器交付于夏海云，结合证人证言与当事人陈述，贾某到中科大就读期间带来一批仪器设备，但贾某带来的具体是何种设备，是否为诉请中所涉仪器均无法确定。
其次，即使夏海云使用过涉案的仪器，但当事人及证人均提到多个实验室，上述实验室并非仅夏海云一人掌控并使用，实验室的设备亦并非仅夏海云一人能够接触，并无证据证明诉请中所涉设备现在夏海云处。
第三，智成公司与夏海云并未签订书面的技术合作开发合同，夏海云否认其与智成公司达成合作开发的协议，结合本案查明的事实，智成公司与中科大某机构或某个人员可能存在事实上的技术合同关系，但现有证据并不能证明合同的相对方是夏海云。
综上所述，智成公司所举证据不能证明其与夏海云之间存在技术合同关系，智成公司要求解除涉案合同以及返还支付费用的主张，没有事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第三百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回智成公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由智成公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
综合双方上诉、答辩意见，本院认为，本案二审的焦点为：一、智成公司与夏海云是否存在技术合同关系；二、智成公司是否向夏海云交付了案涉仪器。综合分析认定如下：
一、关于双方是否存在技术合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案为技术合同纠纷，智成公司主张其与夏海云间存在技术合同关系，智成公司即应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。智成公司主张双方存在技术合同关系依据的主要证据为其证人贾某与夏海云的通话录音，夏海云亦认可录音记载的通话事实，但从录音内容分析，通话双方交流的背景情形不明，仅凭通话过程中谈及合作、设备的零星内容，尚不足以确认双方就有关技术开发达成一致的具体事实，且未能提供通话中与双方有关人员的相关证据加以佐证，无法对技术合同成立必备的时间、地点、权利义务、违约责任约定等相关要件予以确认，夏海云始终否认双方存在技术合同关系。因此，根据现有证据，本院不能确信双方技术合同关系的存在具有高度可能性。故智成公司提出一审未认定双方存在技术合同关系，事实认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、关于智成公司是否向夏海云交付了案涉仪器。如前所述，根据通话录音中有关设备的对话内容以及智成公司提交的未经夏海云的签字或签章的设备清单不能确定智成公司曾交付涉案仪器给夏海云。此外，涉案设备与实验室并非夏海云一人掌控、使用，不能确定智成公司涉案设备在夏海云处。智成公司提出夏海云所提供的证人证言因与夏海云有密切关系，一审法院将夏海云陈述结合证人证言认定案件事实，适用法律错误，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第五项规定仅明确了该类证言的证明力一般小于其他证言，并非否定其作为证据的效力，一审法院根据本案现有证据，结合证人证言，综合认定并无不当。故智成公司的此节上诉理由亦不能成立。
综上所述，智成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人江西省智成测控技术研究所有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 浩
审判员 汪 寒
审判员 胡 娟
二〇一八年四月四日
书记员 陈秋霞
附法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。