广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤18刑终225号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁书义，男，汉族。曾因犯强奸罪于2009年2月19日被福建省福州市普安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年8月19日刑满释放。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人潘小松，广东业证律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某，男，汉族。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕，2016年2月3日被清远市公安局清城区分局取保候审，2016年3月28日被清远市清城区人民检察院取保候审。2016年5月18日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人朱绍敏，广东法行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某，男，汉族。因本案于2016年2月19日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人邓昱，广东明典律师事务所律师。
原审被告人莫某辉，男，汉族。因本案于2015年12月17日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕，2016年2月3日被清远市公安局清城区分局取保候审，2016年3月25日被清远市清城区人民检察院取保候审。2016年4月19日被清远市清城区人民法院决定继续取保候审。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人丁书义、高某、林某、莫某辉犯赌博罪一案，于2016年6月13日作出（2016）粤1802刑初214号刑事判决。原审被告人丁书义、高某、林某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月5日至2015年12月15日期间，被告人丁书义伙同高某等人以营利为目的，在清远市清城区石角镇兴仁村委会甘屋村甘屋砖厂以扑克牌“打三公、大吃小”的方式聚众赌博，并从中抽头渔利。2015年12月10日，被告人林某加入该赌博场所，并以担任“船头”形式参与分取水钱。2015年12月13日至15日，被告人莫某辉在该赌博场所充当“荷手”负责发牌及抽取水钱。2015年12月15日，公安机关依法查获该赌博场所，将被告人丁书义、高某、莫某辉及其他参赌人员邱某、陈某悌等十余名参赌人员抓获归案。经统计：该赌博场所开设期间共抽头渔利人民币1065700元。其中，2015年12月5日至2015年12月9日期间共抽取水钱人民币385500元；2015年12月10日至2015年12月15日期间共抽取水钱人民币680200元（2015年12月13日至15日期间共抽取水钱人民币320800元）。
以上事实，有各被告人的供述，证人证言，查获的赌资、赌具，勘验、检查、辨认笔录，户籍资料，抓获经过等证据证实，被告人丁书义、高某、林某、莫某辉在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人丁书义、高某、林某、莫某辉以营利为目的，聚众赌博，涉案金额巨大，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，均构成赌博罪。公诉机关指控四被告人犯赌博罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人丁书义有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人丁书义、高某密谋聚众赌博，被告人林某中途加入并以担任“船头”形式参与分取水钱，在本案中起主要作用，是主犯。被告人莫某辉在该赌博场所充当“荷手”负责发牌及抽取水钱，每天只收取几百元的报酬，在本案中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。本着惩罚与教育相结合的原则，置被告人莫某辉于社会上改造确实不致再危害社会，对其可以适用缓刑。鉴于四被告人归案后能够如实交代自己的犯罪事实，当庭表示认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、情节以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人丁书义犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元。二、被告人高某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人林某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人莫某辉犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。五、随案移送的监控主机硬盘一台、纸箱二只、水箱一只、扑克牌一副、手机六台，均是作案工具，依法没收销毁；现场起获的人民币191800元是赌资，依法没收上缴国库；临时车辆牌照一张、身份证一张、驾驶证一本、车辆购置税证明一张，均是被告人林某的个人物品，依法退回其本人。
丁书义上诉提出：1.原判对涉案人员区分主从犯是错误的。负责发牌和抽水的莫某辉是掌控赌局的关键人物，不应认定为从犯；2.其在前罪服完刑后超过五年才再次犯罪，不属于累犯，原判对其从重处罚没有法律依据，请求二审法院依法对其轻判并宣告缓刑。
高某上诉提出，其在赌场开设期间曾离开清远，实际参与赌博只有三天，原判认定其通过手机知道自己的获利情况没有事实和法律依据，请求二审法院依法认定其为从犯并宣告缓刑。
林某上诉提出，赌场主要是由丁书义和高某进行管理，开设赌场的地点、赌具也是丁书义和高某提供的，其只是受邀参与，作用较小，应认定为从犯。请求二审法院依法对其轻判并宣告缓刑。
对于上诉人丁书义、高某、林某所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于主从犯的认定问题。经查，上诉人丁书义、高某、林某在本案中分工负责，积极组织、召集参赌人员聚众赌博，其中丁书义不仅提供赌博场所，还负责保管抽取的不法利益并根据参与人员的分工进行分发，明显系本案的主犯；上诉人高某、林某为谋取非法利益，积极参与犯罪，在共同犯罪中作用明显，依法亦应认定为本案的主犯。原审被告人莫某辉受雇在赌博过程中发牌和抽取非法利益，仅收取固定的少量好处且参与时间较短，可认定为本案的从犯。原判根据查明的事实依法对被告人区分主从犯符合法律规定。上诉人丁书义、高某、林某认为其属于从犯的上诉理由明显不能成立，不予采纳。
二、关于抽头渔利分发的问题。经查，上诉人丁书义、高某、林某等人为逃避打击，通过手机社交软件设立名为“合作公司”的微信群，将每日的抽头渔利情况进行统计并计算各参与人的应得的非法利益，即各参与人均可通过该微信群实际掌握赌场的抽头渔利情况及本人的非法获利情况。对此，高某等人在一审庭审中亦当庭供认并有调取的被告人手机微信截图予以证实，足以认定。上诉人高某认为其只参与三天，原判认定其知道获利情况没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于能否对丁书义从重处罚的问题。经查，依照《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，对犯罪分子决定刑罚时，应当根据其犯罪的事实、犯罪的情节和对于社会的危害程度依法判处。本案案发时距离丁书义前罪刑罚执行完毕，虽然已过五年不构成累犯，但其释放后不知悔改再次实施犯罪，社会危害程度明显较大，原判据此依法酌情对丁书义从重处罚符合法律规定。上诉人丁书义认为原判对其从重处罚缺乏依据的上诉理由不能成立，不予采纳。
四、关于本案的定性。经查，在案证据证实，涉案赌场不仅有固定的赌博场所，还专门聘请人员负责发牌、抽水、望风，且参赌人员众多，参赌规模较大，每日抽头渔利数额达十余万元（十天累计人民币1065700元），上诉人丁书义等人犯罪特征符合开设赌场罪的构成要件，依法应以开设赌场罪定罪处罚。原判未能准确区分开设赌场罪与赌博罪的异同，导致定性失当，本院予以纠正。
五、关于本案的量刑。经查，上诉人丁书义、高某、林某等人通过开设赌场非法谋利达一百余万元，情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判定性失当导致对丁书义、高某、林某的量刑明显畸轻。但限于上诉不加刑原则，本院维持原判对上述三人的量刑，必要时通过审判监督程序依法予以纠正。鉴于上诉人丁书义、高某、林某犯罪情节较为严重，不符合缓刑的适用条件，三人请求对其宣告缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人丁书义、高某、林某及原审被告人莫某辉以营利为目的开设赌场，抽头渔利达人民币1065700元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应追究其刑事责任。原判查明事实清楚，证据确实、充分，但在认定被告人行为特征时未能准确区分开设赌场罪与赌博罪的异同，导致定性不当，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初214号刑事判决第五项及第一项到第四项中对上诉人丁书义、高某、林某及原审被告人莫某辉的量刑部分；
二、撤销清远市清城区人民法院（2016）粤1802刑初214号刑事判决第一项到第四项中对上诉人丁书义、高某、林某及原审被告人莫某辉的定罪部分；
三、上诉人丁书义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币80000元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即丁书义的刑期自2015年12月17日起至2017年12月16日止。）
四、上诉人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币80000元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
［刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即高某的刑期自2016年5月18日起至2018年1月31日止（之前被拘留的一个月零十八天已经扣减）。］
五、上诉人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即林某的刑期自2016年2月19日起至2017年8月18日止。）
六、原审被告人莫某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（罚金在判决生效后一个月内交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树忠
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 邵其威