山东省平原县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1426民初1957号原告：刘恩义，男，1963年3月19日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张风月，山东慨而慷律师事务所律师。被告：平原县广厦建筑安装工程有限公司，住所地平原县城。法定代表人：田殿勇，该公司董事长。被告：王红新，男，1960年1月22日出生，汉族，住山东省平原县。共同委托诉讼代理人：谢风虎，山东华求实律师事务所律师。原告刘恩义与被告平原县广厦建筑安装工程有限公司、王红新建设工程施工合同纠纷一案，山东省平原县人民法院已作出（2015）平商初字第1720号民事裁定。原告刘恩义不服，向山东省德州市中级人民法院提起上诉，山东省德州市中级人民法院作出（2016）鲁14民终1564号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘恩义及其委托诉讼代理人张风月，二被告共同委托诉讼代理人谢风虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘恩义向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款715124元及利息（按照银行同期贷款利率，自起诉之日起至给付之日）。事实与理由：2011年11月2日，被告与罗田鼎盛劳务派遣有限公司（以下简称鼎盛公司）签订了建筑工程施工劳务合同，鼎盛公司指派刘恩义现场负责。鼎盛公司依约完工，但在结算时被告对施工工程款无故进行扣除，包括粉刷工程每平方米多扣除21元，共计377363元；开间不合格扣款、主体验收存在问题扣款、施工中罚款等，共计41200元；质保期已过，质保金296561元仍未支付。鼎盛公司将对被告的债权转让给原告，并通知被告。为此特向法院起诉，请求依法公正裁决。广厦公司、王红新辩称，1、原告所诉的欠款事实不存在，原告受让的债权不成立，被告与鼎盛公司就涉案建设工程的工程款在2013年1月22日已结算完毕，并于2012年2月2日将所欠工程款全部支付，双方已无任何债权债务关系，原告称鼎盛公司将对被告的债权转让给原告，无事实依据，不能成立；2、鼎盛公司没有按照合同约定完工，只完成了部分工程，这在结算单中能够明确证明，鼎盛公司中途放弃施工并要求结算，结算时鼎盛公司6-12层的模板尚未拆除，因鼎盛公司没有完成全部工程量，无法验收，且拆除6-12层模板需要人工，许多地方还有待修缮，故结算时鼎盛公司同意按已完成工程量的95%计算价款，对未完成工程的款项、已查明的质量问题、施工中罚款等问题鼎盛公司也均签字认可，最后结算被告欠鼎盛公司1620169元，已于2013年2月2日全部付清，双方权利已全部终结；3、原告主张已超过法定期间及诉讼时效期间，被告与鼎盛公司工程款项已于2013年1月22日结算并已履行完毕，如果鼎盛公司有法定事由预撤销该结算行为，依法应于结算行为成立之日起一年内行使撤销权，逾期则无撤销权，同时鼎盛公司如果认为2013年1月22日的结算侵犯其权利，依法应于两年内主张权利，原告在2015年11月份提起诉讼，已超过法定诉讼时效；4、本案诸多案件事实均涉及鼎盛公司，鼎盛公司所转让的债权根本就不存在，根据合同法司法解释（一）第27条之规定，请求法院依法将鼎盛公司追加为第三人，以查明事实。对于结算单形成及履行情况，原告刘恩义主张：我是涉案建设工程项目的直接负责人，由于资金不到位项目建设缓慢，在2013年1月22日，为给农民工发放工资回家过年，防止农民工大面积上访讨薪，与被告协商先作一个临时结算，使各项费用有一个依据，结算单上注明工程款总额5931230.703元，把我的工程款押一部分，并在结算单中注明“剩余工程双方以后再商议”。但在2013年春节过后广厦公司自己把工程做了，没有与我协商和结算，实际上我们没有最终结算。结算单是广厦公司结算的，结算单上刘恩义的签名是我本人所签，结算单上的合计款额5410169.17元已经履行完毕。被告广厦公司、王红新主张：原告的当庭陈述与诉状中已经按照约定完工及完工后进行了结算相互矛盾，原告方担心建设单位施工资金出现问题自己不想干了，被告也因鼎盛公司承建的工程质量问题比较多不想让其继续施工，说是年后再联系，原告方也没有和我们联系，后续工程原告就没有继续干。结算单是原告自己提供的。对于被告方主张的撤销权问题，原告刘恩义主张：被告与鼎盛公司签订的劳务合同并未终止或解除，结算单中双方约定“剩余工程双方以后再商议”，表明双方就涉案工程的施工与结算处于待定状态，原告通过起诉方式向被告主张权利，说明原告知道或应当知道撤销事由的时间是原告起诉之日，未超过一年，且原告没有放弃撤销权。被告主张：双方的结算行为是一个具体的结算行为，且结算单中的内容十分清晰，鼎盛公司应当就结算完结之日就知道自己的行为受到侵害；双方在结算单中虽约定“剩余工程双方以后再商议”，并不等于被告方应当通知鼎盛公司来继续施工，鼎盛公司也一直未和被告协商，双方的合同已经实际解除，因此原告主张的撤销权起算时间是不能成立的，结算行为和合同是否继续履行没有关系。关于原告所提诉讼请求标的额的依据，原告刘恩义提交《建筑工程施工劳务合同》、《盛原职工公寓1#-2#结算单》、《债权转让通知》、债权转让通知的邮寄凭证，证实原告诉讼请求标的额的依据为1、合同第八条约定“粉刷（50元/平方米）”，结算单中粉刷按71元/平方米计算，每平米多扣除21元，此笔款项计多扣工程款377363元（21元/平方米×17969.68平方米）；2、合同第八条约定剩余5%工程款在被告交房后1个月内付清，该5%为质保金，此笔款项计296561元（5931230.703元×5%），现广厦公司已向盛原服装厂交付房屋，已经具备支付剩余工程款的条件，且约定按结算数额先给95%，过完年回来根据工程情况再给剩余的5%；3、施工中罚款39700元既无合同约定也无事实发生，材料检测试验费15000元应由被告承担，因该笔款项原审中计成1500元，现仍按1500元主张，标的额不再增加，此两笔款项被告予以扣除没有任何依据，被告应当提供扣款的依据和来源。上述款项相加就是我主张的数额715124元（377363元+296561元+39700元+1500元）。4、合同第八条约定的“甲方交房”是指广厦公司将建好的职工宿舍全部完工后交付给盛原服装厂；5、根据合同第21条约定未经双方同意，合同不得随意变更或解除，该劳务合同未经双方认可还未解除。被告对于原告主张的诉讼标的额依据质证称，1、原告提出的结算时粉刷多扣除21元及合同没有约定罚款、材料检测试验费、按完成工程的95%结算工程款等主张，因双方已就上述问题达成合意，原告也签字同意，原告现在再主张撤销违反了法律的规定，若原告认为结算存在显失公平等情形，应于行为成立之日起1年内行使撤销权；2、根据结算单中粉刷扣款一栏中注明71元不光是扣的粉刷，还有地面垫层和屋面工程，并且备注中注明是双方协定，这个在当时双方是没有争议的，其他罚款及质量问题赔偿、扣款在合同第13条、18条中有约；3、结算单上明确注明是按照95%计，并不是按照95%付，所以不存在拖欠的5%；且涉案房屋现在没有交付，现在由谁管理不清楚，庭后核实一下七日内提交书面意见；4、合同第八条约定的“甲方交房”，如果依合同按质按量完成是原告说的意思。本院组织当事人进行了举证质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”，本案被告在原一审、二审中均未就超过诉讼时效提出抗辩，应视为其对该抗辩意见的放弃、对原告起诉的认可，故被告在本案提出超出诉讼时效的主张，本院不予支持。2、双方对结算单的真实性均无异议且根据结算单结算出的款额已付清，原告并未就结算单主张撤销，故就结算单不存在撤销权行使的问题，本院对被告提出的撤销权的行使超出法定时间问题不予审理。3、涉案《建筑工程施工劳务合同》中第二十一条约定“合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除”，当事人就合同解除未达成合意，且未发生《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八、九条规定的合同解除的情形，故被告主张合同已实际解除无事实和法律依据，本院不予支持。通过对以上事实及证据的分析与认定，本案经审理查明如下事实：2011年11月2日，发包方第三项目部与承包方鼎盛公司签订《建筑工程施工劳务合同》，第三项目部系广厦公司的分支机构，王红新、刘恩义分别为两公司在该工程项目的负责人。2013年1月22日双方进行结算，结算金额5410169.17元，刘恩义在结算单上签字，至2013年2月2日结算单上款项5410169.17元全部支付完毕。2014年6月30日，鼎盛公司向广厦公司出具《债权转让通知》，将90万元债权及孳息全部转让给刘恩义。本院认为：本案是基于建设工程施工的结算及履行引起的违约责任纠纷，对于债权转让的效力，起诉材料的合法送达也是债权转让通知的一种方式，本案原审立案受理后，已向被告送达了起诉材料及开庭传票等，被告已经知晓债权转让事实，且债权转让并未增加被告的负担，故债权转让合法有效，原告刘恩义为本案适格主体，对被告提出追加鼎盛公司为第三人的请求本院不予支持。根据双方当事人争议的事实和理由，本院认为本案争议焦点为：一、原告要求被告支付715124元及利息的依据；二、二被告是否应当承担责任。关于焦点一，涉案结算单是发承包方按照合同约定对已完成工程量的工程价款进行结算达成的书面合意，结算单上有承包方项目负责人刘恩义的签名，双方均对结算单的真实性予以认可，故签订该结算单是双方的真实意思表示，且承包方已自愿按结算单的款额实际履行完毕，双方就结算单形成的债权债务关系已经消灭。原告主张结算单中的粉刷多扣款、施工中罚款、材料检测试验费部分项目违反合同约定，未能提供证据加以证明，本院不予支持。结算单中结算出已完工部分工程价款总额为5931230.703元，按95%计5634669.167元，但未表明工程款只按95%付，且该计算方法与《建筑工程施工劳务合同》第八条约定“完工后，甲方付给乙方总工程款的95%，剩余的工程款等甲方交房后，甲方在一个月内付清剩余的工程款”的计算方法相吻合，故存在5%工程款未支付的事实。又根据上述合同条款可知甲方交房，即广厦公司将全部工程完工交付给盛原服装厂构成支付5%工程款的条件，但双方均未就甲方是否交房提供证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案被告明确表示结算单是最终结算结果，工程款按95%计，不存在拖欠5%的情形，可以认定被告明确表示不履行合同义务，故无论合同约定的条件是否已成就，对原告要求被告支付5%工程款296561元的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案《建筑工程施工劳务合同》中未约定利息计付标准和计付时间，原告主张按银行同期贷款利率自起诉之日起支付符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二，涉案《建筑工程施工劳务合同》签订时有发承包方单位盖章和项目负责人的签名，且其内容不违反法律规定，故其是合法生效的合同，双方应遵守合同约定，如实履行义务。本案发包方第三项目部系广厦公司的分支机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，应由广厦公司对其行为承担责任，故被告广厦公司应承担支付本案欠付的5%工程款的责任。王红新系第三项目部经理，是广厦公司的职工，在本案中其行为是履行广厦公司意思表示的职务行为，应由广厦公司承担相应责任，故本院对原告不再要求王红新承担责任的主张予以许可。综上所述，涉案《建筑工程施工劳务合同》合法有效，被告广厦公司作为发包人应履行足额支付工程价款的义务，故其应向原告支付剩余的5%工程款及相应利息。原告其他诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三、第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，判决如下：被告平原县广厦建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告刘恩义工程款296561元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年10月29日起至给付之日止）；二、驳回原告刘恩义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5475元，由刘恩义负担3206元，由平原县广厦建筑安装工程有限公司负担2269元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判长  李善良审判员  马 刚审判员  李 萍二〇一七年二月十四日书记员  杨亚超