福建省泉州市泉港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0505刑初327号
公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
被告人陈玉麟，男，1960年1月14日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，高中文化，无业，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月27日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留（上网追逃），2016年3月24日自动投案，次日被泉州市公安局泉港分局取保候审，2017年3月24日、8月30日分别被泉州市泉港区人民检察院和本院取保候审。现在家。
辩护人林旭锋，福建伟立律师事务所律师。
泉州市泉港区人民检察院以泉港检公刑诉（2017）314号起诉书指控被告人陈玉麟犯非法经营罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院于同月30日立案，并依法适用简易程序，于2017年10月16日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市泉港区人民检察院指派检察员林才英出庭支持公诉，被告人陈玉麟及辩护人林旭锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市泉港区人民检察院指控，2015年初，刘某1华（已判刑）在被告人陈玉麟介绍下，获取香港“六合彩”网络赌盘，并在其位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中，通过电话方式非法接受他人香港“六合彩”投注，将他人所投注的号码及金额汇总后，将其中一部分通过网络方式上报给被告人陈玉麟介绍的上家，刘某1华以销售金额1%的比例抽头渔利。被告人陈玉麟通过现金和银行转账的方式为刘某1华与其上家进行销售香港“六合彩”资金结算支付提供中转，并从中获取利益。2015年初至2015年6月25日，刘某1华共非法接受香港“六合彩”投注64期，投注金额计人民币1238325元，并将其中的120000元经被告人陈玉麟上报给上家。2016年3月24日10时许，被告人陈玉麟主动到厦门铁路公安处泉州车站派出所投案。
公诉机关对上述事实向法庭提供的证据有：户籍证明、投案经过、通话清单、扣押决定书、扣押清单、泉州东南有限责任会计师事务所专项审计报告、刑事判决书等书证；被告人供述和辩解，同案犯供述；电子证物检查笔录等。
公诉机关认为，被告人陈玉麟违反国家法律规定，伙同他人非法销售“六合彩”，金额达人民币120000元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈玉麟具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。
被告人陈玉麟对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
辩护人提出公诉机关指控被告人陈玉麟犯非法经营罪的罪名不当，被告人陈玉麟的行为构成开设赌场，但公诉机关指控的事实不清、证据不足，犯罪数额无法认定，故被告人陈玉麟不构成犯罪。另提出若被告人陈玉麟构成非法经营罪，则被告人陈玉麟具有自首情节，且属从犯、初犯，请求对被告人判处拘役并适用缓刑。
经审理查明，2015年初，刘某1华（已判刑）经被告人陈玉麟介绍，从他人处获取香港“六合彩”网络赌盘，并在其位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中，通过电话方式非法接受他人香港“六合彩”投注，将他人所投注的号码及金额汇总后，将其中一部分通过网络方式上报给被告人陈玉麟介绍的上家，刘某1华以销售金额1%的比例抽头渔利。被告人陈玉麟在线下通过现金和银行转账的方式与刘某1华就销售“六合彩”进行资金结算，从中获取利益。2015年初至2015年6月25日，刘某1华共非法接受“六合彩”投注64期，投注金额计人民币1238325元，并将其中120000元投注额交给被告人陈玉麟。2016年3月24日10时许，被告人陈玉麟主动到厦门铁路公安处泉州车站派出所投案。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证实：
1.搜查笔录、扣押清单、财物入库清单、记账本、记账单证实，2015年6月25日晚，公安机关对刘进华位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中进行搜查，并扣押了作案工具白色手机一部，笔记本电脑一台，刘某1华用于接受他人香港“六合彩”投注并汇总的账本两本，单据91张（表名为“工时计件表”、“计时表”、“工资表”）。
2.电子证物检查笔录、提取数据光盘、工作说明证实，公安机关对刘某1华登陆下单“六合彩”后台网站进行取证，该网站已经被删掉，未能提取到该网站后台相关信息。
3.泉州东南有限责任会计师事务所出具的泉东专审字（2015）第011101号专项审计报告证实，刘某1华收售2015第11至第73期六合彩参赌投注金额为1238325元。
4.通话清单证实，被告人陈玉麟与刘某1华通过电话进行联系。
5.银行交易明细证实，被告人陈玉麟与刘某1华通过银行转账的方式对销售的部分香港“六合彩”进行结算。
6.刑事判决书证实，刘某1华因犯非法经营罪被本院判处刑罚。
7.公安机关出具的投案经过说明、工作说明证实，被告人陈玉麟到案的基本过程，另被告人陈玉麟交代的协助“陈某”向刘某1华收取赌博资金的具体身份暂无法查清，另案处理。
8.公安机关出具的户籍证明及无法犯罪前科说明证实，被告人陈玉麟户籍情况及无违法犯罪记录。
9.同案犯刘某1华的供述、辨认笔录和辨认照片证实，其在2015年初从陈玉麟处获得一个网络赌盘，在本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中，通过电话方式非法接受刘某2、肖炯辉、林美玉等人的香港“六合彩”投注，除自己截留一部分以外，其将剩余他人所投注的号码及金额汇总后，通过网络方式上报至陈玉麟给的网络赌盘。至2015年6月25日，其共非法接受香港“六合彩”投注64期，销售100多万元。其与陈玉麟就销售“六合彩”进行资金结算，主要是通过当面现金结算，偶尔通过银行转账。
10.被告人陈玉麟的供述、辨认笔录和辨认照片证实，2015年2月至6月间，其充当刘某1华与“陈某”销售香港“六合彩”的中间人，通过现金和银行转账的方式为二人销售香港“六合彩”进行资金结算，从中获取利益。其中，刘某1华累计投注十二、三万元经其收款后转交上家“陈某”。还证实，其与刘某1华进行结算，主要是通过当面现金结算，偶尔通过银行转账。
公诉机关提供的上列证据经庭审举证、质证属实，均可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人陈玉麟违反国家规定，非法销售“六合彩”，销售金额计人民币120000元，其行为已构成非法经营罪，属情节严重。公诉机关的指控成立。被告人陈玉麟自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法从轻处罚。辩护人提出的被告人陈玉麟构成自首的辩护意见，予以采纳。根据被告人及同案犯供述，搜查笔录、扣押清单、财物入库清单、记账本、记账单、审计报告、银行交易明细、通话清单等证据足以证实，被告人陈玉麟非法经营“六合彩”的犯罪事实。辩护人提出公诉机关指控被告人陈玉麟犯非法经营罪的罪名不当，犯罪事实不清、证据不足，犯罪数额无法认定，应认定被告人陈玉麟不构成犯罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。根据本案的具体情况，可以对被告人陈玉麟适用缓刑，辩护人提出请求对被告人陈玉麟适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人陈玉麟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 连青竹
代理审判员 何志勇
人民陪审员 庄银忠
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 黄舒榕
速 录 员 黄 敏
本判决所适用的主要法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。