赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再11号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：科左后旗赤通房屋开发有限责任公司，住所地赤峰市松山区五金机电城28号楼3号厅。
法定代表人：郑英，董事长。
委托诉讼代理人：赫连玉龙，男，1968年3月23日出生，汉族，该公司副总经理，住赤峰市松山区五金机电城26号楼4号厅。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘磊，男，1985年2月19日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
委托诉讼代理人：刘长友，男，1956年5月10日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
二审被上诉人(一审被告)：郑建民，男，1971年5月1日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
再审申请人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司（以下简称为赤通公司）与被申请人刘磊、原审被告郑建民房屋买卖合同纠纷一案，翁牛特旗人民法院于2013年10月10日作出（2013）翁民初字第1039号民事判决。赤通公司不服，上诉至本院，本院于2014年6月3日作出（2014）赤民一终字第535号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。翁牛特旗人民法院于2014年12月8日作出（2014）翁民初字第3121号民事判决，赤通公司不服，上诉至本院。本院于2016年1月29日作出（2015）赤民一终字第1066号民事判决。赤通公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2016年8月24日作出（2016）内民申710号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人赤通公司的委托诉讼代理人赫连玉龙，被申请人刘磊的委托诉讼代理人刘长友，到庭参加诉讼。一审被告郑建民经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
再审申请人赤通公司申请再审称，请求：1.撤销赤峰市中级人民法院(2015)赤民一终字第1066号民事判决及翁牛特旗人民法院(2014)翁民初字第3121号民事判决；2、依法驳回被申请人的起诉或改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由如下：1、2011年7月11日，刘磊与郑建民、于金河之间因高利借贷而形成69万元的债权债务关系（要求提供114万余元的财产担保）。郑建民承建赤通公司开发的翁牛特旗桥兴小区商住楼。赤通公司与郑建民之间存在以在建楼房抵顶工程款的法律关系。2011年7月15日，郑建民和刘磊一起到赤通公司处，三方共同达成由第三人（赤通公司）将抵顶给郑建民工程款的房屋履行变更产权人名称在刘磊名下的协议（由于郑建民已经给赤通公司出具借条，所以该过户手续对于债权人而言只具有担保意义，这也正是《借条》载明的金额与《收据》数额不一致的原因所在。因为从赤通公司的角度出发，只要自己应当拨付的工程款得到结算即可，至于建筑商郑建民如何处分自己抵顶工程款的房屋则在所不问，这是符合常理的；即使抛开”担保意义”，从物权处分的角度分析，尽管抵顶房屋未取得房屋预售许可，但开发商将其在建房屋抵顶给建筑商的协议是成立且生效的，单从物权的角度，双方自抵顶协议生效之日起，所有权便发生转移。建筑商取得所有权后，在充分告知债权人权利状态的前提下用以抵顶债务的行为亦无不当）。基于上述协议，三方签订《商贸小区认购书》一份及”收据”。认购书明示：赤通公司尚未取得房屋预售许可，不能确定交付房产证的时间；郑建民、于金河保证不”一房二卖”，否则由其承担赔偿责任...与此同时，赤通公司与郑建民之间的工程款在抵顶范围内作了结算手续。三方完成由第三人（赤通公司）履行变更房屋产权人手续、担保或各方债权债务消灭的法律关系。在这个法律关系中，任何一个环节的无效，均会导致”三方协议”的无效，而三方协议无效的法律后果只能使各方权利义务恢复到原来的状态。两审判决均认定房屋”买卖”合同无效（实为履行变更手续）。判决同时作出了”三方代履行协议”亦无效的认定。据此，法院应当将各方权利义务恢复到原始状态，而不能直接判令赤通公司单独履行返还义务。除上述法律关系认定错误外，两审判决存在严重问题：一、二审法院对(2012)翁民初字第3591号民事调解书被撤销的法律后果认识和使用错误，导致程序违法。在二审审理过程中，由于一审判决所依据的(2012)翁民初字第3591号民事调解书存在明显的程序及内容违法而启动审判监督程序，并最终被撤销。但调解书被依法撤销后，法院对其法律后果的认识和使用显然是错误的。首先，被申请人据以起诉的第一份证据就是该调解书，而(2014)翁民初字第3121号民事判决书所认定和适用的第一份有效证据也是该份调解书，如果在该份证据被撤销的情况下，二审依然作出维持判决，必将侵害当事人的诉讼权利，实际上把二审变成了一审，剥夺了各方当事人的上诉权。2.对主要事实的认定明显错误。本案中根本不存在房屋买卖合同的法律关系；被申请人也从未交付过”现金”（其负有举证义务）；涉案事实属于三方共同达成的由第三人代为履行变更房屋产权人手续、担保或各方债权债务消灭的法律关系。对上述基本事实，两审法院无视被申请人明显不诚信的说法，在大量证据面前却作出相反的认定是错误的。即使法院认定的法律关系成立，也因刘磊自身存在明显过错，而不应对其高额的利息主张予以保护。综上所述，一、二审判决存在事实认定不清、证据不足之处依法应予撤销。
被申请人刘磊辩称，再审申请人所申请再审的事实和理由没有任何证据佐证。事实是2011年7月12日被申请人在再审申请人处购买其所开发的商品房，当时一直到现在，再审申请人开发的房屋手续不完善，至今不能网签。双方签订了认购书，根据认购书上的款项，被申请人交清了房款，再审申请人收到购房款后分别为被申请人出具了2枚收到购房款现金的收据，而且在收据上特别加盖了现金收讫章。交现金是因为根据再审申请人的要求，说现金方便，后来了解是申请人在外面欠款较多，怕被冻结，收的现金，至今涉案房屋也没有合法手续，而且也没有竣工交付使用。双方多次交涉，再审申请人再三推诿，被申请人于2012年诉讼至法院，特别值得说明的是该案在桥头法庭审理时，当时再审申请人对被申请人购买其房屋的事实是没有异议的，在这个基础上双方依法达成了调解协议，该调解书在事实认定部分也认定了再审申请人所说的上述事实，按照调解书的约定在一个月内将房屋交付给我方。但是对方未能完工交付，按照调解书的第三条规定，法律后果由被告承担。调解书生效后，再审申请人仍然不能交付房屋，被申请人依据调解书约定重新提起诉讼后法院依照审判监督程序撤销了调解书，但是二审维持了原判，调解书是按当时双方的约定，是合法的，不违反法律强制性规定。再审申请人从始至终就说被申请人与郑建民是民间借贷关系，而申请人是履行的随从义务的说法不是事实，没有任何证据佐证。申请人说郑建民是建筑商，涉案房屋是抵给郑建民的工程款，抵顶前是要有协议的，而不是等刘磊去买的时候才出具，再审申请人当时在售楼处说郑建民和于金河是高管，当时不能网签，再审申请人为了卖房主动提出让郑建民和于金河担保，被申请人也同意了。申请人始终主张郑建民是涉案房屋的建筑商，首先这个标的物不是小棚也不是民房，而是小区住宅楼，按照法律和政策规定是要有资质的，郑建民没有资质，案子至今五六年都未能举出郑建民是涉案房屋的建筑商的证据来，再审申请人是如何抵给郑建民。对方是杜撰的，不是事实。综上，恳请二审法院依法驳回再审申请人的再审请求。
刘磊向一审法院起诉请求，解除双方之间的买卖合同，赤通公司返还购房款并赔偿已付购房款及利息损失。一审法院认定事实：赤通公司系桥头镇商贸小区开发单位，郑建民系桥头镇商贸小区实际施工人。2011年7月12日刘磊购买赤通公司开发的××旗号车库，面积46平方米，单价2,500.00元，合计115000元；1号楼7号商厅，面积184平方米，基础单价5600元，合计1030400元），双方签订了认购书并约定付款方式为一次性付款，甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（刘磊）同意认购，双方以此认购书为准。认购书签订后，甲方（赤通公司）不得另行出售，不得变更价格。若甲方（赤通公司）一房二售，双倍赔付乙方（刘磊）已交的房款。保证人郑建民、于金河，二个车库和一个商厅由郑建民、于金河保证不得重复买卖、抵押等事情的发生，否则由郑建民、于金河对乙方（刘磊）负连带赔偿责任。当日刘磊即交清了全部房款（1145400元），并由赤通公司出具了现金收据2枚（均盖有科左后旗赤通房屋开发有限公司现金收讫章）。当时赤通公司无商品房预售许可证，只是在制式认购书上写明了”甲方（赤通公司）暂未取得预售许可证的楼号，乙方（刘磊）同意认购，双方以此认购书为准”。刘磊与赤通公司未书面约定房屋的交付和办理相关产权证的时间。2012年7月，刘磊诉至法院要求赤通公司交付房屋并协助办理产权证书，否则增加诉讼请求为要求退还房款并赔偿损失，经法院主持调解，约定刘磊所购房屋归刘磊所有，但赤通公司必须在一个月内交付房屋（实际交付给刘磊钥匙及有关单证，如房屋仍未完工，可在交付后继续施工，直至房屋完整验收合格）如不能交付房屋，则其法律后果仍由被告承担（包括刘磊可重新起诉，并按合同约定主张权利），即要求被告退还购房款并赔偿损失。但被告并未按期交付房屋。2013年3月刘磊再次起诉，要求解除刘磊与赤通公司签订的房屋买卖合同，由赤通公司返还刘磊购房款并赔偿已付购房款一倍的损失总计2290800元。庭审中，经法院释明，刘磊变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为要求确认刘磊与赤通公司签订的房屋买卖合同无效，返还购房款并赔偿利息损失。另查明，赤通公司开发建设桥头镇商贸小区至今未完工，至今无商品房预售许可证。一审法院判决：一、原、被告于2011年7月12日签订的商贸小区认购书无效；二、科左后旗赤通房屋开发有限责任公司返还刘磊购房款1145400元及利息（利息计算方式自2011年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本判决确定给付期限届满之日止）；三、郑建民不承担民事责任；四、驳回刘磊的其他诉讼请求。
赤通公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判为支持其诉讼请求。二审法院认定事实：刘磊于2012年7月25日就本案争议的房屋以房屋买卖合同纠纷对赤通公司提起诉讼一案，双方当事人在法院主持下已经达成调解协议，对此翁牛特旗人民法院已做出（2012）翁民初字第3591号民事调解书确认了该调解协议的效力。该调解协议的内容为”一、原、被告于2011年7月12日签订的商贸小区房屋认购书合法有效，被告认可原告购买的现仍在施工的4＃楼2单元3-4号车库两个（建筑面积46平方米）、1＃楼7号商厅上下两层（建筑面积184平方米）归原告所有；二、被告在本调解书生效后一个月内交付房屋（实际交付给原告钥匙及有关单证，若房屋仍未完工，可在交付后继续施工，直至房屋完整并验收合格）；三、如不能交付房屋，则其法律后果仍由被告承担（包括原告可重新起诉，并按合同约定主张权利）；四、房屋产权证由被告负责办理，费用按规定交付（应由谁交的谁交）；五、如有未尽事宜以后由双方另行解决；六、案件受理费50元，邮寄送达费40元，由原告负担。”二审期间翁牛特旗人民法院对（2012）翁民初字第3591号民事案件进行了再审，以（2015）翁民再字第17号民事判决撤销了（2012）翁民初字第3591号民事调解书。二审查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点为2011年7月12日双方签订的商贸小区房屋认购书是否无效；赤通公司返还刘磊购房款是否有合法依据。因刘磊与赤通公司签订的该商品房认购书，赤通公司至二审法庭辩论结束未取得商品房预售许可证，依照法律”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，该商品房预售合同应为无效。
上诉人赤通公司上诉主张刘磊、郑建民与赤通公司达成的《商贸小区认购书》是由第三人履行的概括转让行为，提出事实上不存在刘磊与赤通公司的房屋买卖法律关系，赤通公司从未实际收到刘磊的购房款的上诉意见，因2011年7月12日双方签订的楼房认购书约定付款方式为一次性付款，刘磊持有合同签订当日刘磊即交清了全部房款1145400元的收据，该收据是由赤通公司出具的现金收据计二枚，该收据盖有”科左后旗赤通房屋开发有限公司”的现金收讫章。现赤通公司不能举证证明刘磊没有交付购房款的主张，赤通公司陈述”是听郑建民那么说有借款合同，不能保证有这个借款”。故赤通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律适当。判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审申请人提交下列证据材料：第一组证据：民事判决书3份；强制执行申请书2份；2011年5月27日红利建筑工程有限公司出具授权委托书一份。证明郑建民和刘海龙是挂靠在红利建筑有限公司实施的涉案工程，诉讼所涉及的工程款总额中就包含本案中以房屋抵顶工程款的部分。
第二组证据：（2012）红民初字第2357号判决以及判决所依据2011年7月11日的借据一枚，我公司存档的与刘磊商贸小区认购书一份以及2011年7月12日向刘磊出具的两枚收据，还有2011年7月12日由郑建民出具的支取工程款的票据一枚，郑建民拨款的账目一本，桥头商贸小区商厅位置表，2012年8月10日的调解笔录和2015年6月30日的庭审笔录。证明在双方有建筑施工合同也有相关的补充协议的前提下，郑建民处分其抵顶的小棚、住宅和商厅，说明的是签订认购合同的真实过程。2011年7月12日，郑建民出于借贷原因将涉案房屋抵押给刘磊，并办理认购手续，实际是抵押性质。涉案的房款是1145400元，房款合计的数额是由一个商厅的价款1030400元加上两个车库的价款，记载于书面上的标注和说明以及时间和数额上的一致，说明工程款抵顶房屋款是事实。结合红山区人民法院判决所依据的借条来分析，可以得出本案涉及的法律事实应为民间借贷。郑建明的拨款账目和小区位置图证明了在7月15日郑建民和开发公司之间拨付工程款以及刘磊抵押认购郑建民抵账房的行为均未发生资金的往来，三方只是做了账目手续的记载。在整个账目中，所有的入账和票面记载均与被申请人以及申请人主张的拨款方式和记录方式都是一样，其他所有涉及工程款拨付都是这种方式，账目是真实的，不是为了这个案子做出来的。
第三组证据：2011年2月27日刘海龙、郑建民与赤通公司签订的施工合同一份，结合第一组证据中的授权委托书证明红利公司授权郑建民、刘海龙与我们签订合同并对申请人开发的商贸小区的商住楼进行施工的事实。开发商和建筑商的付款方式，是拿车库和商厅抵顶的。补充协议和补充合同证明对于所有购房都要办理手续，都不能一房二卖。对于划拨给建筑公司有明确的楼栋号和面积，涵盖本案抵顶的房屋
被申请人质证称，第一组证据与本案无关，与被申请人更没有任何关系，更说明了红利建筑公司是涉案的建筑商，而不是郑建民。第二组证据与本案无关，是不客观的。关于认购书和两枚收据无异议，是真实有效的。对郑建民的拨款账目，是复印件不能作为证据使用，账目与本案无关，与被申请人无关，是对方内部的事情，于金河证人证言与申请人有利害关系，证言是假的。第三组证据都是复印件，不能作为证据，另外这组证据与本案无关，郑建民到底是什么身份，这组证据说明不了郑建民就是建筑商。即使是原件也是假的。
本院对上述证据材料分析认证如下：第一组、第三组证据与本案没有关联性，不予采信。第二组证据的真实性予以确认，但不能证明再审申请人意在证明的问题。
本院再审查明，翁牛特旗人民法院于2015年12月21日作出（2015）翁民再字第17号民事判决，撤销了（2012）翁民初字第3591号民事调解书，各方当事人均未提起上诉，该民事判决已发生法律效力。其它事实与原一二审认定事实一致，直接予以确认。
本院再审认为，再审申请人赤通公司与被申请人刘磊签订的商贸小区认购书，系无效合同，合同无效或者被撤销后，双方应当返还因此取得的财产。再审申请人赤通公司主张双方签订的商贸小区认购书实为郑建民向刘磊借款而进行的抵押行为，没有充分证据证明。现刘磊持有赤通公司出具的现金收讫单据，赤通公司应当向其返还购房款。刘磊并没有因该合同取得涉案房屋，故不应当承担返还涉案房屋的义务。因各方当事人未对翁牛特旗人民法院（2015）翁民再字第17号民事判决提出上诉，应当视为各方均服从该民事判决。综上所述，再审申请人赤通公司的再审理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持本院（2015）赤民一终字第1066号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长吕岩
审判员赵杰
代理审判员徐阳
二0一七年七月二十四日
书记员闫慧敏