广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终563号
上诉人(原审被告)：苏州佰达美纳餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市管家园21号。
法定代表人：陈哲。
委托诉讼代理人：郑朝建，江苏容睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李旭，江苏容睿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州市舜达餐饮管理服务有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街石槎路自编3号A、B、C栋“广州市御东商业广场”内第B栋三层D-03A铺。
法定代表人：黄明生。
委托诉讼代理人：邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康泳君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人苏州佰达美纳餐饮管理有限公司（下称佰达美纳公司）因名誉权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
佰达美纳公司上诉请求：撤销一审判决或依法改判；本案一、二审诉讼费由广州市舜达餐饮管理服务有限公司（下称舜达公司）承担。事实与理由：一、一审法院未查明佰达美纳公司在先权利被舜达公司侵害的事实。首先，佰达美纳公司拥有在先权利。1.著作权：关于“牛牛makamaka”美术作品：佰达美纳公司法人陈哲自2013年9月18日创作了“牛牛makamaka”图标作品，完成时依法取得了著作权，2014年后以“玛卡玛卡”及“牛牛makamaka”图标名义对外经营冰激凌制品，并通过佰达美纳公司微博在2014年10月16日对外公开了“牛牛makamaka”图标的使用（见【2017】苏苏证经内字第1146号公证书第35页），且于2017年7月3日进行了作品登记；关于产品图片：在上述1146号公证书的第36页，佰达美纳公司于2015年9月27日在微博中公开了“MAKAMAKA滋蛋仔”产品图片，用以宣传，该图片于2015年9月23日拍摄。2.商标专用权：佰达美纳公司已于2017年8月21日取得“玛卡玛卡滋蛋仔”在29、35、43类中的商标专用权，商标注册证号为20488149，并将“牛牛makamaka”美术作品中“牛头”申请注册商标，在2017年7月21日获得了第29类商标注册证，证号为19965448A。3.在先使用的“玛卡玛卡滋蛋仔”品牌。在第1146号公证书的第35页，佰达美纳公司在2014年10月16日广告牌使用“玛卡玛卡”，在第36页的2015年9月27日微博网页放置“MAKAMAKA滋蛋仔”图片及配文字“快来平江路玛卡玛卡一起滋蛋仔吧！”，在第42页2016年3月25日“玛卡玛卡滋蛋仔”广州汕尾店开业等信息，在先创立品牌并使用，目前连锁店近百家。其次，舜达公司侵犯了佰达美纳公司在先权利。1.侵犯“牛牛makamaka”美术作品及产品图片著作权。在【2017】苏苏证经内字第1299号公证书（舜达公司网页）中，第18-21、23、29、30、33、36、39-1页“牛牛makamaka”图标图片，与佰达美纳公司法人享有著作权的图片对比一致。舜达公司一审称2016年才开设了“玛卡玛卡滋蛋仔”店铺，而在第1299号公证书中的第22、38页产品图片，与佰达美纳公司的第1146号公证书中第36页2015年9月27日微博公开的“MAKAMAKA滋蛋仔”的产品图片，是同一张图片，属于擅自使用他人著作权，侵犯了佰达美纳公司产品图片著作权。2.佰达美纳公司已取得“玛卡玛卡滋蛋仔”在29、35、43类中及“牛头”图像在29类中的商标专用权。佰达美纳公司法人“牛牛makamaka”作品著作权在2013年9月18日完成创作，2014年10月16日公开发表，同年还制定了品牌路线，从经营小店铺到开设佰达美纳公司，该公司将“牛牛makamaka”作品突出使用在“玛卡玛卡滋蛋仔”品牌经营中，市场反映较好，并有多家加盟店。舜达公司未经允许，在经营中擅自使用佰达美纳公司创立在先的品牌和著作权产品，于2016年5-6月份开始模仿并使用“玛卡玛卡滋蛋仔”品牌，且结合“牛牛makamaka”图片一起使用，足以引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争，违反了《不正当竞争法》第六条第（四）项规定，不利于市场经济健康发展。第三，佰达美纳公司虽通过网页发布了“骗子公司”等言语，但因该公司在先权利被侵犯，出于对自己苦心经营的市场品牌的维护和担心才做出的，是有正当理由，也因气愤一时言语过激，已于2017年7月在微博中删除了涉及舜达公司不当的内容。虽佰达美纳公司尚未对舜达公司提起侵权之诉，这是因佰达美纳公司不懂得诉讼维权，所以在舜达公司侵犯权利后，加盟商及消费者反映经营受到影响，佰达美纳公司采取上述自行救济方式来维权，作出了声明和一些过激言论，情有可原。二、佰达美纳公司言论虽针对舜达公司，即使一审法院认定侵犯其名誉权，但赔偿金明显过高。一审法院在认定侵权时考虑的综合因素不足，对佰达美纳公司不公平，毕竟该公司是在先权利的拥有者，应当降低赔偿金。且对于道歉，佰达美纳公司虽表述言语不当，然有合理事由，愿意对舜达公司致歉，但无需采取登报方式。
舜达公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。事实与理由：本案中，佰达美纳公司主要侵权行为是其在官方微博上发布内容称舜达公司假冒品牌，是骗子公司、皮包公司。即使后来佰达美纳公司取得了“玛卡玛卡滋蛋仔”的商标权，但其在发布微博期间，是未获批准商标权的，故不能认定舜达公司假冒其品牌，也无证据认定舜达公司就是骗子公司。如佰达美纳公司认为舜达公司侵犯或存在不正当竞争，应采取法律途径，而非在网上发布文章诋毁、诽谤舜达公司名誉。佰达美纳公司通过非法途径去维护其不存在的权利，造成他人权利受到侵犯，应承担相应法律后果。
舜达公司一审诉讼请求为：一、佰达美纳公司立刻停止诋毁商誉等侵犯名誉权的行为，立刻删除名为“玛卡玛卡滋蛋仔”的微博中对舜达公司恶意诋毁及声称舜达公司是骗子公司的所有文章；二、佰达美纳公司赔偿因其侵权行为给舜达公司造成的经济损失人民币10万元；三、佰达美纳公司赔偿舜达公司为调查侵权行为支付的合理费用23000元（公证费3000元，律师费20000元）；四、佰达美纳公司在其官网主页、微博公众号上发表道歉声明，以消除影响；五、佰达美纳公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：舜达公司是2014年9月22日成立的有限责任公司。佰达美纳公司是2015年12月28日成立的有限责任公司。2016年7月5日，舜达公司向国家工商行政管理总局商标局递交商标“玛卡玛卡滋蛋仔”在国际分类43类、35类的商标注册申请，但至今未获准予。2016年6月30日，佰达美纳公司向国家工商行政管理总局商标局递交商标“玛卡玛卡滋蛋仔”在国际分类第43类、35类、29类的商标注册申请，但至今未获准予。微博名“玛卡玛卡滋蛋仔”是佰达美纳公司的官方微博，截止2016年11月18日，该微博的关注数为224，粉丝为10442。
本案的争议焦点为：佰达美纳公司是否存在侵权事实，舜达公司、佰达美纳公司对此发表如下意见：
舜达公司主张，佰达美纳公司在其微博名“玛卡玛卡滋蛋仔”的网页中声称舜达公司是“骗子公司”、“诈骗”、“皮包公司”，是恶意中伤、诽谤舜达公司，舜达公司、佰达美纳公司对玛卡玛卡滋蛋仔品牌的原创存在争议，双方都申请了注册商标，但至今都没有获得批准，佰达美纳公司并不具有商标专用权，该品牌也不是驰名商标，故法律并没有禁止舜达公司使用该品牌，佰达美纳公司指责舜达公司假冒该品牌毫无事实和法律依据；舜达公司有营业执照，且依法纳税，有办公场地、员工等，从2014年9月22日成立以来，连续经营至今，经营状况良好，怎么就成了“皮包公司”；至于蔡仕安要求退回6万元加盟费的事情，只是舜达公司与客户正常的合作纠纷，经过双方协商，已经达成和解协议，加盟费已经退回给蔡仕安，佰达美纳公司却以此为由反复多次在其微博中宣称舜达公司是“骗子公司”，损害舜达公司名誉，并就此提交证据《公证书》，《公证书》显示：微博名“玛卡玛卡滋蛋仔”分别在2016年6月27日发表一篇微博“亲们，这个网站是假的哦，这家公司盗用我们图片进行诈骗……”；在2016年8月22日发表三篇微博分别是“4问揭穿广州舜达餐饮及其他仿冒网站骗局”、“关于广州市舜达餐饮管理服务有限公司侵权假冒我公司玛卡玛卡滋蛋仔品牌事宜，我公司现郑重声明，我公司已提起诉讼，广州白云区人民法院已经受理此案，我们将通过法律途径打击假冒皮包公司！要提醒想加盟玛卡玛卡滋蛋仔的朋友，提高警惕、防止受骗上当！否则被骗的钱是无法追回……”、“被广州舜达餐饮管理有限公司诈骗的先生已无法追回款项，现已起诉广州舜达”；在2016年8月26日发表一篇微博是“当所有受害者发现被骗，通过法律途径起诉舜达时候，广东舜达，做贼心虚，就做出以下举措，连商场都不承认你们，知道舜达是山寨冒牌货，拒绝了他们，真是够丢人的！我希望每一位想创业的朋友，睁大你们的双眼，通过法律途径追回自己的血汗钱，我们也愿意和你们一起来揭发骗子的丑恶嘴脸”；在2016年9月9日发表一篇微博分别是“希望这位网友看到能联系我们，共同揭发丑恶的骗子公司，豆瓣：广州舜达餐饮大骗子，骗我8万血汗钱，怎么办啊？”；在2016年10月28日发表一篇微博是“商家们要睁大双眼广州舜达餐饮专门干诈骗的众所周知泰芒了是厦门赖三金的品牌松枝记是山东的品牌喜茶更不用说了因为这些品牌原公司全部注册了一旦你们加盟了舜达投资血本无归还要吃官司都要做出赔偿的，想清楚后果啊！”。经质证，佰达美纳公司对舜达公司提交的公证书的真实性认可，但认为没有关联性，佰达美纳公司在微博中陈述均属实。
佰达美纳公司主张，该公司并未实施侵犯舜达公司名誉权的行为，该公司陈述的内容均属实，佰达美纳公司陈述的“骗子公司”符合普通民众的对舜达公司行为的判断，出发点也是为了维护佰达美纳公司及其客户的利益，即使过于激烈也是可以理解的，舜达公司先实施了不当行为才导致了佰达美纳公司后续的评价，所述内容均属实，无侵害舜达公司名誉的主观恶意，舜达公司的行为对损害的发生有过错，即使佰达美纳公司有过错，最多属于轻微过失，微博中没有侮辱人格的内容，并就此提交了证据公证书（大众点评、微博公众号内容）、品牌特许经营授权合同、佰达美纳公司商标注册受理通知书及申请信息、佰达美纳公司商品的原图及客户评价截图、律师函及邮寄单、民事裁定书、公证书（舜达公司网站、官方微信公众号）、舜达公司商标注册申请信息、百度网页截图、豆瓣网页截图、蔡仕安经销合作合同及民事裁定书、杨锦添退款协议、民事判决书（赖三金餐饮管理公司诉舜达公司）。经质证，舜达公司认为，对公证书（大众点评、微博公众号内容）、佰达美纳公司商标注册受理通知书及申请信息、民事裁定书、公证书（舜达公司网站、官方微信公众号）、舜达公司商标注册申请信息、蔡仕安经销合作合同及民事裁定书、杨锦添退款协议、民事判决书（赖三金餐饮管理公司诉舜达公司）的真实性认可，关联性不认可，民事裁定书主体与本案不同，民事判决书尚未生效，蔡仕安经销合作合同及民事裁定书只是舜达公司与蔡仕安的合作纠纷；对品牌特许经营授权合同三性不认可；对佰达美纳公司商品的原图及客户评价截图没有原件，三性不认可；对律师函及邮寄单不认可，没有收到；对百度网页截图、豆瓣网页截图，没有原件，三性不认可。
另查，一审法院在法院系统查询，蔡仕安起诉舜达公司的合同纠纷案[案号（2016）粤0111民初9771号]，蔡仕安已于2016年9月5日提出撤诉申请，法院予以准予。一审法院在法院系统查询，赖三金餐饮管理公司（以下简称赖三金公司）起诉舜达公司的不正当竞争纠纷案[案号（2016）粤0111民初10492号]案件，一审法院判决认为“赖三金公司与舜达公司均从事关于“泰芒了”产品的店铺加盟业务，属于同业竞争关系……本案中，舜达公司并未合理说明其所称的“厦门某公司”的企业名称，亦未对其微信公众号使用的图片和评论内容的来源，及其发布文章内容的真实性进行合理说明，故一审法院认定舜达公司的上述行为构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为……”，该一审判决尚未生效。佰达美纳公司陈述，舜达公司提交的《公证书》中提及的微博内容尚未删除。
以上事实，有公证书、百度网页截图、豆瓣网页截图、商标注册申请信息及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第140条第二款规定：“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”本案中，佰达美纳公司认可其在官方微博中主要发表以下内容：（一）舜达公司盗用佰达美纳公司的图片，（二）舜达公司假冒佰达美纳公司玛卡玛卡滋蛋仔品牌，是假冒皮包公司，（三）共同揭发骗子公司，并引用“广州舜达餐饮大骗子，骗我8万血汗钱”（即关于蔡仕安与舜达公司之间加盟的事件文章）；（四）舜达公司是“专门干诈骗的，众所周知泰芒了是厦门赖三金的品牌……”，但佰达美纳公司提交的证据并不能有效证实：（一）舜达公司所使用的图片为佰达美纳公司所有；（二）佰达美纳公司提交的现有证据显示舜达公司、佰达美纳公司双方都有向商标局申请玛卡玛卡滋蛋仔品牌的商标注册权，虽申请时间略有先后，但双方至今为止均未获批，现有证据不足以证实该商标的专用权已为佰达美纳公司所拥有，即不足以证实舜达公司是假冒佰达美纳公司品牌，是“皮包公司”；（三）现有证据显示蔡仕安与舜达公司之间加盟事件并未被相关权利机关认定为诈骗案件，该案件仅是一般的民事合同纠纷，即不足以以此证实舜达公司是“骗子公司”；（四）现有证据不足以证实泰芒了等品牌全部注册，即不足以证实舜达公司是“专门干诈骗的”。因此，一审法院认为，佰达美纳公司在未有充分证据证实舜达公司有“诈骗”行为时，就在其官方微博上使用反复使用“诈骗”、“骗子公司”、“皮包公司”等具有明显贬损舜达公司名誉的字眼对舜达公司进行评价，丑化了舜达公司的人格，舜达公司诉请要求佰达美纳公司立即停止该侵犯舜达公司名誉权的行为，即删除其名为“玛卡玛卡滋蛋仔”的微博中侵犯舜达公司名誉权的内容，合理合法，一审法院予以支持。
关于赔偿损失问题，一审法院认为，佰达美纳公司的行为已侵害舜达公司名誉权，舜达公司主张佰达美纳公司赔偿其经济损失，合理合法，一审法院予以支持。舜达公司主张的公证费和律师费，有相应票据予以证实，一审法院予以支持。由于双方当事人均未提交充分证据证实舜达公司因侵权行为遭受的损失，或佰达美纳公司因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑舜达公司的知名度，佰达美纳公司的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果等因素，酌情确定赔偿损失数额为100000元（含公证费、律师费的合理损失）。
关于赔礼道歉的方式，考虑到消除影响、赔礼道歉的范围应与侵权行为造成的不良影响范围相当，佰达美纳公司侵犯舜达公司名誉权，且以互联网形式传播，一审法院认为佰达美纳公司应在其名为“玛卡玛卡滋蛋仔”微博上刊登致歉声明。
据此，一审法院于2017年11月13日作出判决：一、佰达美纳公司于本判决生效之日起，立即删除其名为“玛卡玛卡滋蛋仔”的微博中侵犯舜达公司名誉权的内容；二、佰达美纳公司于本判决生效之日起七日内，赔偿舜达公司经济损失100000元（含公证费、律师费的合理损失）；三、佰达美纳公司于本判决生效之日起七日内，在其名为“玛卡玛卡滋蛋仔”微博上刊登致歉声明（刊登时间不得少于一个月，该致歉声明的内容及刊登位置须通过一审法院审查，如逾期未履行上述判决义务，将由一审法院在《人民法院报》上登载判决书主要内容，费用由佰达美纳公司负担）；四、驳回舜达公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1115元，由舜达公司负担208元，由佰达美纳公司负担907元。
二审中，佰达美纳公司提交了如下证据：1.著作权证书及设计底稿，以证明其法定代表人于2013年设计“牛牛makamaka”图标。2.第19965448A号商标注册证及商标查询信息，以证明牛头图标经佰达美纳公司于2016年5月16日申请，核准为注册商标，于2017年7月21日注册公告。3.第20488149号商标注册证，以证明佰达美纳公司是“玛卡玛卡滋蛋仔”商标权利人，是在2016年6月3日申请注册的，于2017年8月21日注册公告。4.产品图片，以证明佰达美纳公司于2015年9月23日自行拍摄产品图片，制作使用，对产品图片享有著作权。而舜达公司侵犯了佰达美纳公司摄影作品的著作权。舜达公司质证称：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议。佰达美纳公司认为舜达公司侵权，应该正常维权，不应在网上恶意诋毁。对证据2、3真实性、合法性无异议，关联性有异议。佰达美纳公司发表侵权微博时，未获得商标注册许可，舜达公司没有假冒商标。佰达美纳公司后来得到注册许可，认为舜达公司之前的行为侵权没有法律依据。证据4无原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。
针对本院询问，舜达公司称其公司使用的牛头图案是其公司设计师设计，产品的摄影图片也是公司员工自行拍摄。舜达公司未回复本院关于（2016）粤0111民初9771号判决是否生效的询问。经查询，佰达美纳公司在“玛卡玛卡滋蛋仔”新浪微博帐号上发表的案涉微博均已经删除。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案中，舜达公司主张佰达美纳公司在其运营的官方新浪微博“玛卡玛卡滋蛋仔”帐号中发表案涉7条微博指称舜达公司为“骗子公司”、“骗子网页”、“皮包公司”、“专门干诈骗的”，侵犯其名誉权；佰达美纳公司主张舜达公司盗用其牛头图标及玛卡玛卡滋蛋仔的商标，侵犯其著作权，虚假宣传，不正当竞争在先，其在官方微博中发表的相关言论有事实依据，符合社会一般认知，是为了维护自身及客户的利益，不构成侵权。审查双方诉辩意见以及提交的证据，本院认为现有证据足以证明案涉牛头图标是由佰达美纳公司法定代表人设计并由佰达美纳公司在先使用，玛卡玛卡滋蛋仔的商标也是由佰达美纳公司在先使用；佰达美纳公司在先向国家商标局申请玛卡玛卡滋蛋仔商标注册并获许可，而舜达公司提交的注册申请未获许可。舜达公司与佰达美纳公司使用的玛卡玛卡滋蛋仔产品图片高度相似。舜达公司称案涉牛头图标及玛卡玛卡滋蛋仔的产品图片均是由公司员工自行设计或拍摄所得，对此未提交任何证据予以证实，本院对其主张不予采纳。结合佰达美纳公司提交的著作权证书及设计底稿、产品图片，对比舜达公司网页及佰达美纳公司网页中发布的案涉牛头图标及玛卡玛卡滋蛋仔产品图片，根据经验法则，本院认定佰达美纳公司主张舜达公司盗用其牛头图标及玛卡玛卡滋蛋仔产品图片进行虚假宣传，进行不正当竞争有事实依据，另外，（2016）粤0111民初9771号民事判决认定舜达公司存在虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为，舜达公司一审时辩称该判决尚未生效，但二审中未按指定期限回复关于该判决是否生效的询问，应承担不利后果。
本案为一般侵权责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定审查处理。该款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持。”所谓诋毁、诽谤法人的名誉，一般是指虚构、捏造事实、编造事实或隐瞒事实真相贬损法人的社会评价、商业声誉。现行法律禁止诋毁、诽谤法人的名誉，法人的名誉权受法律保护。
审查佰达美纳公司在其官方微博帐号“玛卡玛卡滋蛋仔”中发表的案涉7条微博，指称舜达公司是“骗子公司、皮包公司、专门干诈骗的以及皮包公司”，虽其主观上是为了维护自身及客户的合法权益，客观上是基于舜达公司盗用佰达美纳公司牛头图标及玛卡玛卡滋蛋仔产品图片进行虚假宣传的事实，佰达美纳公司在案涉微博中陈述的舜达公司与厦门赖三金“泰芒了”的有关品牌纠纷有（2016）粤0111民初9771号民事判决为证，并非捏造或杜撰，但佰达美纳公司使用的言辞仍然超出了必要的限度，给舜达公司的名誉造成了一定的损害，侵犯了舜达公司的名誉权，应承担相应的民事责任。一审法院判决佰达美纳公司删除案涉微博中的侵权部分，并要求佰达美纳公司在其运营的“玛卡玛卡滋蛋仔”新浪微博账号中刊登致歉声明并无不当。关于赔偿损失问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”如前所述，舜达公司盗用佰达美纳公司的牛头图标及产品图片进行虚假宣传，确有过错，且佰达美纳公司已经删除了案涉微博，综合全案案情，本院改判佰达美纳公司向舜达公司赔偿包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的损失为30000元。
综上所述，佰达美纳公司上诉请求调低赔偿损失金额依据充分，本院予以相应支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初2477号民事判决第一项、第三项、第四项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初2477号民事判决第二项为：苏州佰达美纳餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内，一次性赔偿广州市舜达餐饮管理服务有限公司经济损失30000元（含公证费、律师费的合理开支）。
案件受理费1115元，由苏州佰达美纳餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月六日
书记员 何 晶
曾凡峰