广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民终464号
上诉人（原审被告）：中建材供应链管理有限公司。住所地：上海市浦东新区御桥路***弄**号***室。
法定代表人：吴翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雄，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西城投实业有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区大沙田金沙大道**号*楼。
法定代表人：廖达雄，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：莫至斌，广西桂海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳振川，广西桂海天律师事务所律师。
上诉人中建材供应链管理有限公司（以下简称“中建材公司”）因与广西城投实业有限公司（以下简称“城投公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭于2017年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人中建材公司委托诉讼代理人张雄、被上诉人城投公司委托诉讼代理人莫至斌、阳振川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建材公司上诉请求：请求依法撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初191号民事判决并依法予以改判驳回城投公司的诉讼请求或裁定中止审理或发回重审。事实和理由：原审判决存在认定基本事实不清、适用法律错误且遗漏必要当事人等错误情形。案涉合同成立但并未生效，城投公司无权解除本合同；原审没有任何证据证明中建材公司从城投公司处领取了案涉银行承兑汇票并在汇票背书栏中进行了真实背书，故不能确定中建材公司收到了相应的款项，对此应由城投公司承担举证不能的不利后果。本案双方当事人并不存在真实的买卖关系，双方当事人之间实为企业融资的法律关系，应属以合法形式掩盖非法目的无效合同，据此应追加必要的共同诉讼当事人以查清案件事实，且本案合同实际已涉及刑事案件，应按照“先刑后民”的原则依法中止审理。即便涉案合同合法有效且中建材公司应予返还货款，原审法院以年利率24%判令中建材公司承担违约责任显属不公，缺乏法律和事实依据，本案违约金的计算方法是合同暂定总金额的3%的违约金。
城投公司辨称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。双方签订的《矿石购销合同》是双方真实意思表示，城投公司已按合同约定通过交通银行向中建材公司开具了三张共29975000元的银行承兑汇票，中建材公司已收到这三张银行承兑汇票并进行了背书转让他人。《矿石购销合同》合法有效，城投公司已完全履行合同义务，而中建材公司未按合同约定履行义务，应承担违约责任。中建材公司虽对合同签章栏中的私章有异议，且否认收到银行承兑汇票，却未能提供任何证据予以支持其质疑。根据“谁主张谁举证”原则，中建材公司应自行承担举证不能的不利后果。本案不存在遗漏当事人的情形。双方所签订的《矿石购销合同》是一份普通购销合同，合同当事人只有城投公司与中建材公司。中建材公司将银行承兑汇票背书转让他方，属于中建材公司与他方之间的法律关系。根据合同相对性原则，与城投公司无关，更与本案无关。原审法院以年利率24%判令中建材公司承担违约责任，符合合同约定及法律规定。本案城投公司与中建材公司之间是合法的民事购销合同法律关系，不涉及刑事案件，不存在中止审理事由。综上，中建材公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据。
城投公司向一审法院起诉请求：一、依法确认双方签订的《矿石购销合同》已经解除；二、判令中建材公司立即退还城投公司货款29975000元；三、判令中建材公司赔偿城投公司违约损失7016614元（违约损失从2015年3月3日暂计至2016年2月22日，以29975000元为基数，按年利率24%计算，即7016614元，之后另计至还清之日止）；四、诉讼费全部由中建材公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月2日，中建材集团进出口上海公司（以下简称中建上海公司，卖方）与城投公司（买方）签订一份《矿石购销合同》约定：中建上海公司向城投公司供应澳洲铁矿石PB粉55000湿吨，单价为545元／湿吨（含17%增值税），总价为29975000元；城投公司以银行承兑方式支付给中建上海公司，中建上海公司收到货款并待通关后5个工作日内将货权转移给城投公司；中建上海公司于2015年3月2日前向城投公司交货；如因买方未能在约定期限内支付合同货款，每逾期一天，应向卖方支付应付未付金额千分之三的违约金；如因卖方原因导致买方未能在约定期限内提货，每逾期一天，应向买方支付买方已付金额千分之三的违约金，逾期超过12天，买方有权拒收该批货物；如买方拒收货物，或因非买方原因无法履行该合同，卖方需在买方确定拒收或终止本合同5个工作日内以现金电汇方式归还买方已付货款并另行支付违约金总金额的3%；如以现金归还已付货款，需另支付违约金总金额1%；本合同待双方法定代表人签字或授权代表签字并加盖公司公章后生效。双方在合同中还就结算等其他条款作了约定。中建上海公司在该合同上盖公司章及法定代表人吴翔印章，城投公司盖公司章及法定代表人刘国岩签名。合同签订后，城投公司于2014年12月19日通过交通银行向中建上海公司开具了三张分别为10000000元、10000000元、9975000元的银行承兑汇票。之后，因中建上海公司未向城投公司交付澳洲铁矿石PB粉，城投公司于2016年1月6日委托律师向中建上海公司发出一份《律师函》通知中建上海公司，双方之间《矿石购销合同》自2016年1月6日起解除；要求中建上海公司退回全部货款29975000元并承担相应违约金；请中建上海公司2016年1月15日前答复。中建上海公司于2016年1月15日《回函》回复认为：“该合同交易有其特殊性。目前城投公司、中建上海公司双方均将与前述合同交易的第三方即上海尚友实业集团有限公司向公安机关提出了刑事控告，上海市公安部门已依法予以刑事立案，目前尚在案件侦查过程中。对于城投公司在《律师函》中的主张，中建上海公司难以接受。并建议，双方应互通信息，保持畅通的沟通渠道，共同努力将犯罪嫌疑人绳之以法，尽力挽回各自的经济损失。如城投公司执意通过诉讼途径解决的，中建上海公司也将积极应诉。”庭审中，中建材公司确认中建上海公司于2015年3月11日变更为中建材公司。
一审法院认为，中建上海公司与城投公司签订的《矿石购销合同》是双方真实意思表示，内容没有违反相关的法律法规，对双方具有法律约束力，应受法律保护。中建上海公司未按合同约定履行义务，应承担相应民事责任。
本案中，城投公司依合同向中建上海公司开具29975000元的银行承兑汇票后，中建上海公司又将该承兑汇票以背书方式转让，最后交通银行股份有限公司广西壮族自治区分行根据中国邮政储蓄银行股份有限公司上海分行营业部发出的委托收款指令，分别委托中国邮政储蓄银行股份有限公司上海分行营业部承付汇票款10000000元、10000000元、9975000元。之后，因中建上海公司未向城投公司交付澳洲铁矿石PB粉，城投公司便委托律师向中建上海公司发出《律师函》，通知中建上海公司解除双方之间的《矿石购销合同》。中建上海公司则即通过《回函》回复城投公司，从该《回函》的内容来看，中建上海公司确认了城投公司向中建上海公司开具的29975000元银行承兑汇票已经被兑付。庭审中，中建材公司确认中建上海公司于2015年3月11日变更为中建材公司。为此，中建上海公司与城投公司之间法律关系所产生的法律后果应由中建材公司承担，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”故城投公司请求解除双方合同并请求中建材公司退回货款29975000元于法有据，理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，城投公司认为双方合同约定的违约金过分高于造成的损失，自行将违约损失按年利率24%计算主张中建材公司赔偿违约损失符合上述法律规定，应予支持。中建材公司辩称双方并不存在真实的买卖关系，实为企业融资的法律关系，应属无效合同没有事实和法律依据，不予采信。中建材公司还辩称如果合同成立，城投公司也无权解除合同，因为根据双方合同第11条的规定，中建材公司的法定代表人没有签字，故该合同未生效，不符合解除的条件。对此，虽然合同上没有中建材公司法定代表人签字，但盖有中建材公司法定代表人个人印章，该印章应视为中建材公司法定代表人签字，具有法律效力，故中建材公司该辩称理由不成立，不予支持。中建材公司还辩称城投公司主张按年利率24%计算违约金没有合同依据和法律依据。对此，城投公司向中建材公司主张赔偿违约损失按年利率24%计算没有违反相关法律规定，应予支持。中建材公司该辩称理由不成立，不予支持。中建材公司还辩称本案合同实际已经涉及刑事案件，应依法中止或移送公安机关。对此，城投公司依双方合同已经履行并完成了合同义务，中建材公司将承兑汇票以背书方式转让后或该承兑汇票被多次背书转让中是否涉及刑事犯罪与城投公司之间没有关系，故对中建材公司该辩称理由不予采纳。
一审法院判决：一、确认广西城投实业有限公司与中建材供应链管理有限公司于2014年12月2日签订的《矿石购销合同》已经解除；二、中建材供应链管理有限公司退还广西城投实业有限公司货款29975000元；三、中建材供应链管理有限公司向广西城投实业有限公司赔偿利息损失（以29975000元为基数，从2015年3月3日起计算，按年利率24%计至付清之日止）。案件受理费226758元，由中建材供应链管理有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人没有异议。本院经审查，一审判决认定中建材公司与城投公司于2014年12月2日签订的《矿石购销合同》相关约定内容：“如买方拒收货物，或因非买方原因无法履行该合同，卖方需在买方确定拒收或终止本合同5个工作日内以现金电汇方式归还买方已付货款并另行支付违约金总金额的3%；如以现金归还已付货款，需另支付违约金总金额1%。”应为：“如买方拒收货物，或因非买方原因无法履行该合同，卖方需在买方确定拒收或终止本合同5个工作日内以现金电汇方式归还买方已付货款并另行支付违约金。违约金标准为合同暂定总金额的3%；如以现金归还已付货款，需另支付违约金。违约金标准为合同暂定总金额1%。”除此之外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方当事人签订的《矿石购销合同》是否依法成立并生效？2.城投公司是否依约向中建材公司履行了支付货款的义务？3.城投公司向中建材公司主张的利息损失（以29975000元为基数，按年利率24%计，从2015年3月3日起计算至付清之日止）是否有事实和法律依据？
关于双方当事人签订的《矿石购销合同》是否依法成立并生效的问题。本案双方当事人在《矿石购销合同》中并未约定合同成立时间，但约定了“待双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章（或合同章）后生效”。由于双方并未提供证据证明当事人在签章之前已通过口头、书面或行为等其他方式完成了合同成立，故当事人在案涉合同中的签章属首次达成合意的表示，该合同条款对合同“生效”的约定应理解为“成立并生效”。由于法定代表人或授权代表签字的实质意义是代表公司作出意思表示，故依据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，当事人的签字和盖章具有同等法律效力。本案中，《矿石购销合同》落款处分别显示中建材公司及其法定代表人吴翔的盖章，作为合同一方的中建材公司已经完成了订立合同的意思表示，合同依法成立并生效。此外，在城投公司主张解除合同之前，双方当事人也未就法定代表人以盖章替代签字是否影响合同生效的问题提出异议，案涉合同也并未约定法定代表人不得以盖章的形式作出意思表示。综上，中建材公司主张案涉合同成立但并未生效无事实与法律依据，本院不予支持。中建材公司辨称案涉合同落款处显示的法定代表人吴翔的盖章并非本人所盖。本院对此认为，该盖章的印文明确指向中建材公司法定代表人吴翔，且案涉合同落款处的中建材公司合同章的真实性得到了中建材公司的认可，加之中建材公司在城投公司主张解除合同之前也从未就该盖章真实性向城投公司提出异议，故关于该盖章真实性的表面证据已达到证明标准，在中建材公司未提出反证的情况下，本院不认可中建材公司关于其法定代表人吴翔的盖章并非本人所盖的主张。中建材公司辨称双方并不存在真实的买卖关系，双方之间实为企业融资的法律关系，应属以合法形式掩盖非法目的无效合同，据此应追加必要的共同诉讼当事人以查清案件事实，且本案合同实际已涉及刑事案件应依法中止审理。本院对此认为，本案当事人在订立《矿石购销合同》后，买方城投公司依约向卖方中建材公司出具与合同交易总价一致的三张银行承兑汇票，并在中建材公司逾期未交付货物的情况下，依据合同约定向中建材公司主张解除合同并请求归还货款，以上合同履行事实并未显示任何非法目的或违法犯罪行为。中建材公司并未提供证据证明双方当事人在合同订立时存有非法目的，或在订约后的履行阶段中存在任何违法行为或犯罪行为，以造成国家、集体或第三人利益的损害。中建材公司主张案涉合同属于以合法形式掩盖非法目的无效合同并应追加必要共同诉讼当事人以查清案件事实，没有事实和法律依据，本院不予采信，故一审法院认为本案是否涉及刑事犯罪不影响本案事实的审理并无不当。
关于城投公司是否依约向中建材公司履行了支付货款义务的问题。案涉《矿石购销合同》约定的付款方式为城投公司以银行承兑方式支付给中建上海公司；合同签订后，城投公司于2014年12月19日通过交通银行开具了三张以城投公司为出票人、以中建材公司为收款人的银行承兑汇票，三张汇票的出票金额分别为10000000元、10000000元、9975000元。案涉的三张汇票的背书人签章处显示有中建材公司的财务专用章及其法定代表人吴翔的盖章，被背书人签章处显示有山西晋煤集团宏圣煤炭物流贸易有限公司（以下简称“晋煤公司”）的财务专用章及其法定代表人张晋峤的盖章，表明中建材公司将该汇票以背书方式转让给被背书人晋煤公司。据此，中建材公司已通过背书方式转让了该三张汇票的票据权利，表明其享受了作为票据权利人的处分权能与法律地位，故其接受并获得了城投公司向其支付的合同约定的全部货款。中建材公司辨称仅有中建材公司背书的记录不能证明中建材公司实际收到了相应款项以及该背书签章不是中建材公司的真实意思表示没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于城投公司向中建材公司主张的违约损失是否有事实和法律依据的问题。根据《矿石购销合同》中第8.2条、第8.3条以及第8.4条的约定，双方当事人约定了两种违约金：一是逾期违约金，如因买方未能在约定期限内支付合同货款，每逾期一天，应向卖方支付应付未付金额千分之三的违约金；如因卖方原因导致买方未能在约定期限内提货，每逾期一天，应向买方支付买方已付金额千分之三的违约金。二是解约违约金，即卖方逾期超过12天，买方有权拒收该批货物，如买方拒收货物，或因非买方原因无法履行该合同，卖方需在买方确定拒收或终止本合同5个工作日内以现金电汇方式归还买方已付货款并另行支付合同暂定总金额的3%的违约金；如以现金归还已付货款，需另支付合同暂定总金额1%的违约金。城投公司在一审中并未明确其主张违约金种类。在庭审中，经合议庭向城投公司释明，其表示一并主张合同约定的两种违约金。本院认为，就逾期违约金而言，中建材公司应依约于2015年3月2日前交货，但其未能按期交货，故应从2015年3月3日起开始支付约定的逾期违约金。至于计算逾期违约金的截止日期，双方并未明确约定。但双方约定逾期超过12天后买方城投公司有权拒收货物并终止合同，卖方中建材公司由此应承担相应的解约违约金。据此，城投公司有权决定是否以及何时行使合同解除权，但由于双方关于每天千分之三的逾期违约金标准较高，城投公司长期不积极主张自己的权利（从其有权拒收货物并终止合同之日起到其实际解除合同长达305天），期间既不催告对方履行也不行使解约权，若逾期违约金采取连续计算至城投公司实际解除合同之日（2016年1月6日）的方法，既不符合双方缔约的真实意愿，还会造成应支付违约金总额过分高于违约行为所造成的实际损失。因此，虽然城投公司可自主决定是否以及何时行使解约权，但其以消极行使权利的拖延时间来计算相应的逾期违约金数额，则属于滥用权利的行为。综上，城投公司以前述标准和方法所计算的违约金为基础，请求适度调低中建材公司赔偿的违约损失（以29975000元为基数，从2015年3月3日起计算，按年利率24%计至付清之日止），没有事实和法律依据。一审判决以民间借贷的相关法律规定作为计算违约责任的标准，属于适用法律错误，本院予以纠正。在双方当事人都要求降低违约金数额的情况下，以中建材公司违约造成的实际损失为基础，综合考量违约金的惩罚性功能、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院认定，中建材公司应承担的违约责任分为三个部分：一是逾期违约金，从2015年3月3日起计算至12天，为防止权利滥用，其不得在12天后继续主张每天千分之三的逾期违约金，故该部分的违约金数额为：买方已付金额29975000元×0.003/天×12天=1079100元。二是解约违约金，中建材公司应依据实际归还货款的不同方式（现金电汇或者现金）依约支付合同总金额的3%或1%的违约金，故该部分的违约金数额为：合同总金额29975000元×0.03=899250元或29975000元×0.01=299750元。三是酌定的实际损失，城投公司向中建材公司支付全部货款后，中建材公司逾期不交货且长期不归还货款，期间既不主动沟通请求延期交货也未向对方催告解除合同，致使城投公司因长期无法对该笔资金占有收益而遭受相应损失，此项损失客观存在，中建材公司对该损失具有主观过错，在城投公司并未提供证据证明其他实际损失的情况下，本院酌定实际损失计算标准为：以城投公司已付货款29975000元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，从双方约定交货期限届满且逾期12天后的2015年3月15日起计至付清之日止。
综上所述，中建材供应链管理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初191号民事判决第一、二项；
二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初191号民事判决第三项；
三、中建材供应链管理有限公司向广西城投实业有限公司支付逾期交货违约金1079100元；
四、中建材供应链管理有限公司向广西城投实业有限公司支付解约违约金899250元（中建材供应链管理有限公司以现金电汇方式归还广西城投实业有限公司已付货款的情况下）或者299750元（中建材供应链管理有限公司以现金归还广西城投实业有限公司已付货款的情况下）；
五、中建材供应链管理有限公司向广西城投实业有限公司赔偿损失，以29975000元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，自2015年3月15日起计至付清之日止。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费226758元（广西城投实业有限公司已预交），由中建材供应链管理有限公司负担221164元，由广西城投实业有限公司负担5594元。二审案件受理费226758元（中建材供应链管理有限公司已预交），由中建材供应链管理有限公司负担221164元，由广西城投实业有限公司负担5594元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴红兵
审 判 员 蒋太仁
审 判 员 兰 曲
二〇一八年一月二十六日
法官助理 潘玮璘
书 记 员 施雅婷