四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终921号
上诉人(原审原告):赵贵祥，男，生于1961年6月3日，汉族，高中文化，住四川省通江县。
被上诉人(原审被告):李贵方，曾用名李桂方，男，生于1952年4月18日，汉族，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：李显奇，巴中市通江县沙溪法律服务所法律工作者。
原审被告：四川旭风房地产开发有限公司。住所地：四川省巴中市通江县诺江镇长春街*号。
法定代表人：彭扉，公司董事长。
委托诉讼代理人：高彪，巴中市通江县麻石法律服务所法律工作者。
上诉人赵贵祥因与被上诉人李贵方、原审被告四川旭风房地产开发有限公司（以下简称：“四川旭风房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服通江县人民法院（2017）川1921民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵贵祥上诉请求：1.撤销原判，依法支持上诉人在一审诉状中的三条请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。补充上诉请求：被上诉人按月利率3%赔偿上诉人工程款利息损失。事实和理由：一审认定事实错误。1.被上诉人下欠工程款应是2120000元，而不是1370000元。被上诉人李贵方将二期工程转让给周林远，与上诉人无关，一审将二期基础款750000元从清算协议中分离出来错误。案外人赵登荣付上诉人工程款1380000元是一期、二期共同工程款，且是先支付基础款。2.一审法院认定上诉人对一期面积未举证不当。3.一期基础款300000元，不是上诉人单方面增加，是根据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》、《清算协议》计算的。4.一期下面六层外墙是增加工程量，不需要被上诉人签字，法院应予支持，一审法院将18000元二期内墙搓砂与6层外墙款混同。5.关于结算中的123500元增加量及损失，也不需要被上诉人签字，应由被上诉人给付。6.鉴定费25000元应由被上诉人承担。7.被上诉人单方面转让二期工程给上诉人造成的440000元损失，应由被上诉人承担。8.一审法院判决被上诉人按月息2%支付上诉人太低。9.一审法院采信对上诉人不利的证据，而不采信对上诉人有利的证据。
被上诉人李贵方以原判认定事实清楚，适用法律正确为主要内容作了答辩，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告四川旭风房产公司以该公司在本案中不应当承担任何责任为主要内容发表了意见。
原审原告赵贵祥向一审法院起诉请求：1.判令被告支付下欠工程款1440750元，并从2014年3月起按银行同期贷款利率4倍支付资金利息；2.判令被告支付违约金440000元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2010年12月28日，案外人赵登荣（发包方）与原告赵贵祥（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定赵登荣将位于通江县诺江镇春长坪的“东怡雅居”商品房建修工程发包给原告赵贵祥承建。承包范围为主体及附属工程全部（包括顶楼防水、下水、散水、避雷带、女儿墙、楼梯铁栏杆、仿漆、堡坎、化粪池、前面混凝土坝子、内墙搓砂、楼梯不贴地砖）。合同工期自2010年12月25日至2012年12月20日。赵登荣按实际建筑面积每平方米725元包干价（包括堡坎、化粪池工程在内）向赵贵祥计算工程价款。工程款付款方式为：基础（造价1500000元）完工按50%付款，基础以上建到二楼付一楼工程款的70%，以后每建一层付上一层的70%，工程完工后付工程款的90%，下余款一年内付清，若按时不付清，房子按工程价款抵欠款。结算时，在总价款内赵登荣少付给赵贵祥50000元。
合同签订后，原告施工至六层时，赵登荣因涉嫌刑事犯罪被羁押。工程由李贵方接手开发，李贵方与赵贵祥于2013年4月18日签订了《关于“东怡雅居”原工程承建人赵贵祥已建工程的清算协议》（以下简称《清算协议》），双方约定，因赵登荣案发致使工程停工，经多方协调，现四川旭风房产公司另选李贵方接手完善后续工程，依据原承包合同，经现场丈量核实，清算双方就赵贵祥已建工程承包款达成如下协议：截止2013年4月18日，赵贵祥已建工程应计承包款3500000元，已建工程面积3800平米，尚未完工，双方按原合同约定继续由赵贵祥施工，但不另计工程款；赵贵祥已从赵登荣处领取工程款1380000元；经结算后，现下差赵贵祥工程款2120000元；下欠工程款2120000元由李贵方支付，支付方式为：2013年4月30日支付1500000元，赵贵祥将3800平米工程完工后付清余款；此协议经双方签字后生效，双方均不得反悔，若一方违约，应向对方支付已建工程承包价款5%的违约金，2010年12月28日所签订的《建设工程施工合同》自行废止。同日，李贵方向赵贵祥书立“承诺书”，内容为“赵贵祥在东怡雅居已建工程已结算，若今后该工程能在政府争取到资金补助，则对赵贵祥予以补助，若能争取到700000元以上，则补偿赵贵祥700000元；若争取款项在700000元以内，全归赵贵祥”。至今政府未对该项目进行补助。
2013年5月7日，四川旭风房产公司（甲方）与李贵方签订《“东怡雅居”后续工程建修协议》，协议约定：“东怡雅居”工程原属赵登荣挂靠四川旭风房产公司开发，后因赵登荣涉嫌犯罪而工程停工，为了化解矛盾，继续完善后续工程，协议如下：甲方将“东怡雅居”未完后续工程交与乙方建修，乙方自筹资金全面完成未完工程建设任务，乙方负责一切质量、安全责任，负责与原购房户及还房户变更完善合同，并结算收取购房款，负责与原工程承建人结算承包款并支付下差款等。甲方四川旭风房产公司法定代表人李兵签字并加盖公司印章，在场人李万甫、高榜武签字，乙方李贵方签字，2015年3月6日李贵方在该份协议签署“二期工程转让周林远”，周林远签署“同意接此协议本工程”，高榜武签署“原件在周林远处，复印属实”。
2013年7月14日，李贵方（发包方，甲方）与赵贵祥（承包方，乙方）签订《建设工程承包合同》，合同约定：甲方将东怡雅居房产开发项目中除已结算的3800平米外的其余所有建房及部分附属工程发包给乙方，约定违约责任：甲方必须按约定向乙方支付工程款，若到期不支付，则每月按下差款的3%支付逾期利息；若甲方无故终止合同，应向乙方支付总价款20%的违约金；乙方必须按约定期限完工并按要求向甲方交付房屋，若因乙方原因迟延交房，每逾期一天惩扣乙方工程款1000元；若乙方未完成承包工程，中途中断或终止工程承包，乙方构成违约，下余款一律不予结算，作为违约金填补甲方损失；2010年12月28日原赵登荣与赵贵祥签订的《建设工程施工合同》废止。该协议签订后，原告在原来完工的六层之上继续修建了四层，于2013年12月主体工程竣工。2014年3、4月部分拆迁户、购房户陆续装修入住。2015年6月6日原告赵贵祥委托通江县房屋安全鉴定事务所对“东怡雅居”一期房屋进行可靠性及安全性鉴定，鉴定报告中开发单位为通江县永顺房地产开发公司，施工单位为通江县金鑫建筑有限责任公司，鉴定结论为“东怡雅居”一期商住楼安全等级为A级。被告李贵方从2014年5月12日至2015年4月27日向原告赵贵祥支付工程款258.82万元，双方无异议。
一审庭审中，原告赵贵祥提供了其自行编制的工程结算单，主张被告李贵方下差工程款1440750元；原告赵贵祥根据自书的损失组成，主张的违约损失440000元。2014年4月1日赵贵祥向李贵方提供的“东怡雅居”一期总建筑面积为6490.13平方米，扣减原告自认的210平方米未建外，实际建筑面积为6280.13平方米（原告第一次起诉庭审中双方同意按6280.13㎡－3800㎡＝2480.13㎡结算），与房屋安全鉴定报告确认的面积6280㎡一致。原告对其认为漏算楼梯建筑面积39㎡，明确表示不申请测绘。原告赵贵祥对其主张的下面六层外墙损失120000元中，被告在第一次诉讼中认可搓砂费用18000元，对其余损失102000元和增加工程价款及损失、机械设备、工具、木料、赔偿违约及剩余材料损失等未提供被告签字认可或相关鉴定、评估依据，原告认为系小产权房修建，无需被告签字确认，仅举出了部分调查笔录、收条、欠条、施工合同及自书材料等证据。原告赵贵祥与被告李贵方2013年4月18日签订的《清算协议》中约定的赵贵祥已建工程承包款3500000元，包括已完建筑面积3800㎡×725元/㎡＝275.5万元及二期基础价款750000元。
“东怡雅居”项目原系赵登荣挂靠通江县永顺房地产开发有限责任公司（后更名为四川旭风房产公司）实施开发，该项目一期工程至今未办理相关土地、建设工程规划等手续，一期工程虽已竣工，但没有办理竣工验收。二期项目现实际是案外人周林远在实施开发，周林远未向李贵方支付转让费。原通江县永顺房地产开发有限责任公司与通江县金鑫建筑工程公司系两块牌子、一套人马，高榜武系通江县金鑫建筑工程公司的法定代表人。高榜武陈述后续工程是李贵方具体开发建设，由四川旭风房产公司牵头，李兵当时系四川旭风房产公司法定代表人，双方没有签订挂靠协议，也没有支付费用。因双方协商无果，原告赵贵祥曾于2016年7月26日提起诉讼，因未按规定缴纳诉讼费用，一审法院于2016年12月12日作出（2016）川1921民初2081号民事裁定书，裁定按原告自动撤诉处理。
一审法院认为，案外人赵登荣挂靠原通江县永顺房地产开发有限责任公司（后更名为四川旭风房产公司）实施“东怡雅居”项目房地产开发，因该项目一期工程至今未取得相关土地、建设规划等相关行政审批手续，属于个人借用企业资质，同时原告赵贵祥亦无施工资质，所以双方签订的《建设工程施工合同》违背了法律、行政法规禁止性规定，应属无效。赵登荣案发后，为解决遗留问题化解社会矛盾，在被告四川旭风房产公司的协调下，由被告李贵方接手具体实施后续工程建设，双方签订了《后续工程建修协议》，其实质是李贵方继续借用企业资质以企业的名义从事房地产开发行为，李贵方又与赵贵祥签订《建设工程承包合同》，同理，该承包合同亦属无效，自始不受法律保护。虽然前后两份施工合同无效，但原告赵贵祥实际对工程一期进行了修建，虽未竣工验收，但被告实际接收了房屋，购房户、拆迁户已装修入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告应参照合同约定支付工程价款，所以原告赵贵祥与被告李贵方签订的《清算协议》及《承包合同》中约定的结算条款内容对双方具有约束力。对原、被告争议的焦点问题认定如下：
一、被告李贵方是否应支付《清算协议》中二期基础价款750000元的问题。通过庭审查明《清算协议》结算的原告前期已完工程价款3500000元包括了“东怡雅居”二期工程基础款750000元，因2015年3月6日李贵方、周林远、高榜武在四川旭风房产公司与李贵方签订的《后续工程建修协议》原件上签署二期工程转让周林远开发，从高榜武的身份和前后实施的行为看，其能够代表四川旭风房产公司，从在《后续工程建修协议》原件上签字和原件由受让方周林远保存看，应是周林远在二期工程项目开发上替代了李贵方的地位，如是李贵方单独转让，高榜武不会作为在场人签字“原件在周林远处”，更不可能将原件交与周林远保存。再从周林远出具的两份证明内容看，原告赵贵祥事后是知道二期项目四川旭风房产公司和李贵方已转让给周林远实施开发，周林远从公司接收的续建协议，李贵方未从周林远处收取任何费用。所以，“东怡雅居”二期工程除基础外的建设项目是二被告共同转让给周林远开发，虽然《施工合同》约定的是赵贵祥承包一、二期全部工程内容，但该合同无效，不具有法律约束力，故《清算协议》中约定的二期基础工程款750000元，被告李贵方不应承担支付义务，原告可另行主张权利。
二、原告赵贵祥承建“东怡雅居”一期上面四层的建筑面积和结算单价的问题。虽然“东怡雅居”一期工程未经专业机构进行测绘，但在原告赵贵祥第一次起诉庭审中双方同意一期总建筑面积为6490.13㎡，扣减下面已结算的六层面积3800㎡，上面四层的建筑面积为2480.13㎡，本次诉讼中原告认为上面四层的建筑面积漏算了楼梯39㎡，被告李贵方不予认可，原告未提供证据证实，同时又不申请专业测绘，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，所以应当认定原告承建的上面四层建筑面积为2480.13㎡；原、被告在承包合同中约定按承包工程建筑面积以承包单价据实计算，包干单价为550元/㎡，虽然承包合同无效，但被告接收工程后应按约定单价支付工程价款，所以原告赵贵祥承建上面四层的工程价款为2480.13㎡×550元/㎡即1364071.50元。原告赵贵祥提出上面四层的工程价款中应增加30万元的基础款，因双方在合同中未作约定，亦未提供其他证据证实，不予支持；原告提出在签订《清算协议》及《承包合同》时被告李贵方承诺政府对该项目有补助资金才同意的清算协议和承包单价，但从李贵方给赵贵祥出具的承诺书内容看，是假若以后该项目能够争取到政府补助资金才补偿原告，原告未举出政府已对项目予以补偿或补偿数额的证据，故该承诺的条件未成就，对被告李贵方不产生法律约束力。至于原告提出的上面四层按550元/㎡低于成本显失公平，因承包工程属商业经营活动，从业主体均受市场经济的调节，本身是风险与利益同在，契约条款是当事人应共同遵守的准则，同时原告也未在规定时间内申请撤销。所以原告主张的上面四层应增加300000元基础款或要求按725元/平方米计算工程价款的理由不能成立。
三、原告赵贵祥主张的下面六层外墙损失120000元的问题。通过庭审查明，原告与赵登荣签订的《施工合同》中不包括下面六层的外墙装饰，而原告实际对下面六层的外墙进行了搓砂和贴砖，但原告仅提供了自书的材料价值和人工费用，又无其他证据佐证，而原告赵贵祥和被告李贵方在第一次诉讼中认可外墙长20米，高30米，面积为600平方米，材料和做工30元/㎡，共计18000元，对此应予以确认。对原告主张的其余损失因证据不足，不予支持。
四、原告赵贵祥主张的123500元增加工程价款及损失的问题。1、房屋安全鉴定费25000元，从原告提供的票据看，原告已支付鉴定费4000元，下欠21000元，该费用系原告委托通江县房屋安全鉴定事务所对一期房屋的可靠性及安全性进行鉴定，因双方对房屋是否需要鉴定及费用承担没有约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原告是基于工程质量所做的鉴定，应属于原告自身的义务，所以鉴定费25000元无论支付与否应由原告承担；2、原告主张的其他增加工程及损失，原告仅提供了自书的材料数量、面积、价格及欠条、收条、部分证人证言，不能确定损失实际发生的金额及是否应当由被告承担，按照建设工程施工活动的一般常理，对增加、减少变更工程等重大行为均应事前双方签字确认，事后签字验收，原告称小产权房屋修建不需签字无规则可循。所以原告未完成举证责任，依法不予支持。
五、原告赵贵祥主张的违约损失440000元的问题。虽然原告赵贵祥与被告李贵方在《承包合同》中约定了违约责任，但该合同无效，其违约责任的约定不受法律保护。原告提出因二期工程转让给周林远导致其机械设备、工具、木料损失约230000元，但仅提供了自书的记账依据及部分证人出具的说明、收据等，不能认定损失必然发生和具体金额，原告未完成举证责任，依法不予支持；原告提出不能履行钢筋工、木工合同造成赔偿损失200000元，同样仅提供了合同，不能证明损失已实际发生，剩余材料损失10000元，也未提供充分证据证实，同时承包合同本身无效，即使原告存在损失，也应按过错责任进行承担。
综上所述，原告赵贵祥与被告李贵方签订的《建设工程承包合同》无效，但原告实际完成了工程建设，被告也实际接收工程项目并安排装修入住，应参照合同约定支付工程价款1364071.50元，前期工程在《清算协议》中被告李贵方应支付工程款137万元，增加工程款18000元，共计2752071.5元，已支付2588200元，剩余163871.5元。根据双方合同约定，原告应承担材料运输道路通行协调费10000元，化粪池及承包工程中的客厅、厨房栏杆费用40000元，因原告只是承建了一期工程，所以原告只承担一半的费用即25000元，应从工程价款中扣除，故被告应支付原告下欠工程款138871.50元。同时承包合同约定一期（A栋）全面完工交房时结算并支付承包款，若到期不付按下差款月息3%支付利息，因在2014年3月左右已有部分购房户、拆迁户装修入住，证明原告已完工交房，故被告应从2014年3月1日起以下差款138871.50元为基数按月利率2%支付利息至实际清偿时止。因二被告之间属于违法挂靠从事房地产开发，所以被告四川旭风房产公司应对被告李贵方的民事责任承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项的规定，判决：一、被告李贵方在判决生效后十日内向原告赵贵祥支付下欠工程款138871.50元，并从2014年3月1日起以138871.50元为基数按月利率2%支付利息至实际清偿时止；被告四川旭风房产公司承担连带责任；二、驳回原告赵贵祥的其他诉讼请求。案件受理费21727元，由原告赵贵祥承担20116元，被告李贵方、四川旭风房地产开发有限公司连带承担1611元（原告预交2000元）。
二审中，上诉人赵贵祥提交的一页有案外人签名的书信和一页书面说明，属于其对上诉理由和请求的补充，不属于二审中的新证据。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一是案涉工程二期基础款750000元是否应从下欠工程款中扣减；二是下欠工程款数额的认定；三是下欠工程款的利息标准；四是上诉人赵贵祥所主张的其他费用和损失的认定。
关于案涉工程二期基础款750000元是否应从下欠工程款中扣减问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。2013年4月18日，李贵方与赵贵祥对赵贵祥已修建的一期6层和二期基础工程进行了结算，确认赵贵祥已建工程价款为3500000元，赵贵祥已领工程款1380000元，下欠工程款2120000元，双方为此签订了《清算协议》，并在协议中明确约定了下差赵贵祥的已建工程款2120000元由李贵方支付。该协议是有效协议，对双方具有法律约束力，未经双方协商一致，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。案涉项目的二期工程，虽然于2015年3月6日被转让给案外人周林远开发，但李贵方和赵贵祥并未对上述《清算协议》作出变更，也无充分证据证实债权人赵贵祥同意将《清算协议》中所包含的二期基础款750000元转为由案外人周林远支付，《清算协议》对李贵方和赵贵祥仍然具有法律约束力，赵贵祥有权依据该《清算协议》，向协议相对方主张权利。一审法院认为该750000元赵贵祥应另行主张权利，缺乏依据，应予纠正。上诉人赵贵祥认为该750000元不应从下欠工程款中扣除的理由成立，本院予以支持。
关于下欠工程款数额的认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。赵贵祥于2014年4月1日书面确认的一期工程量为6490.13平方米，其与李贵方在原案于2016年11月21日的庭审中，均同意一期后续工程量以其原确认工程量6490.13平方米减去原已结算工程量3800平方米，再减未建的210平方米，双方确认的一期后续工程量为2480.13平方米，属于赵贵祥对其民事权利的处分和对已建工程量的自认。一审法院据此认定一期后续工程量为2480.13平方米，并依据约定的包干单价550元/平方米，认定一期后续工程价款为1364071.50元，符合上述规定，并无不当。综上，一期后续工程价款1364071.50元加上增加工程款18000元，再加原已建工程下欠款2120000元，共计3502071.50元，扣减李贵方先后已支付的2588200元和赵贵祥应承担的道路通行协调费及栏杆等费用25000元，李贵方还下欠赵贵祥工程款888871.50元。四川省旭风房产公司违法出借资质，对该下欠工程款及利息应承担连带清偿责任。
关于下欠工程款的利息标准问题。工程款利息属于法定孳息，对应付工程款利息不能超过国家对利息的最高保护标准，李贵方与赵贵祥在合同中约定每月按下差款的3%支付利息，超过了国家对应付利息的最高保护标准即月利率2%。一审法院根据本案的实际情况，判决下欠工程款按照月利率2%的标准计息并无不当，对赵贵祥上诉要求按照月利率3%标准向其支付利息的主张，本院不予支持。
关于赵贵祥所主张的其他费用和损失的认定问题。赵贵祥一审主张的其他增加工程款和损失，缺乏有资质机构的鉴定意见，其与李贵方签订的合同中也没有明确的约定，且提交的相关证据大部分系单方制作，不足以证实实际发生的相关费用和损失的具体数额，李贵方对此又不予认可，一审法院未予支持该部分主张，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，并无不当。二审中，赵贵祥对该部分请求亦未提交新的证据，对该部分上诉请求，本院亦不予支持。赵贵祥有充分证据时，可另行主张相关权利。
综上所述，上诉人赵贵祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条第一款规定，判决如下：
一、撤销四川省通江县人民法院（2017）川1921民初187号民事判决，即撤销“被告李贵方在判决生效后十日内向原告赵贵祥支付下欠工程款138871.50元，并从2014年3月1日起以138871.50元为基数按月利率2%支付利息至实际清偿时止；被告四川旭风房地产开发有限公司承担连带责任；驳回原告赵贵祥的其他诉讼请求”。
二、由被上诉人李贵方在本判决送达之日起十日内向上诉人赵贵祥支付下欠工程款888871.50元及利息（利息以888871.50元为基数，按月利率2%的标准，从2014年3月1日起计至本判决确定的给付之日止）；一审被告四川旭风房地产开发有限公司对该下欠工程款及利息承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人赵贵祥一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21727元，一审被告李贵方和四川旭风房地产开发有限公司负担12688元，一审原告赵贵祥负担9039元；
二审案件受理费21727元，被上诉人李贵方和四川旭风房地产开发有限公司负担12688元，上诉人赵贵祥负担9039元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一七年十二月七日
法官助理 杨 睿
书 记 员 向 蕾