重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01514号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司，住所地：重庆市云阳县滨江路2535号附二幢四层住房。
负责人王令，该公司总经理。
委托代理人盛荣相（特别授权），重庆君之合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁旭，男，1980年9月5日出生，汉族。
委托代理人李钦白（特别授权），重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆特旭汽车运输有限公司。住所地：重庆市万盛区松林路26号1-1，组织机构代码76591106-8。
法定代表人唐贤明，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）邱红兵，男，1987年3月3日出生。
被上诉人（原审被告）丁贵华，男，1981年8月1日出生。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司（以下简称大地保险云阳支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服云阳县人民法院（2015）云法民初字第00201民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年4月17日，丁贵华驾驶渝BG95**中型自卸货车（车内乘坐熊勇军）由张家坝经钓鱼湾路向移民大道方向行驶。18时01分，该车行至云阳县移民大道钓鱼湾路口处，与梁旭驾驶的贵E163**号重型仓栅式货车（车内乘坐尤大鲜、梁青青）相撞，造成丁贵华、熊勇军、梁旭、尤大鲜、梁青青受伤，两车受损的交通事故。2014年5月5日云阳县公安局交通巡逻警察大队作出渝公交认字[2014]第00017号道路交通事故认定书，认定：丁贵华承担本次事故的全部责任；梁旭、熊勇军、尤大鲜、梁青青不承担本次事故的责任。梁旭受伤后被送到云阳县人民医院住院治疗39天，入院诊断：骨盆骨折；左髋臼骨折；耻骨联合分离；胸骨柄及右侧多肋骨折。用去医疗费41819.39元。2014年7月30日重庆市云阳司法鉴定所作出“梁旭左下肢的伤残程度系十级；骨盆畸形愈合的伤残程度系十级伤残；后期取出内固定物需9000元，住院时间15天”的司法鉴定意见书。梁旭车辆损失经保险公司核损为79450元。梁旭系农村居民。与尤大鲜系夫妻，梁青青系梁旭与尤大鲜的婚生女，于2011年11月3日出生。本次交通事故的另两名伤者尤大鲜、梁青青均明确表示优先对梁旭在交强险和商业险范围内进行赔偿。渝BG95**中型自卸货车车辆登记人为重庆特旭汽车运输有限公司，所有人为张凤玲，2014年2月16日张风玲将该车辆转让给邱红兵，丁贵华系邱红兵雇请的驾驶员。渝BG95**中型自卸货车在大地保险云阳支公司投保了交强险和商业三者险10万元。该交通事故发生在保险期内。邱红兵购买该车辆后未办理相关的保险变更登记手续。梁旭与大地保险云阳支公司协商，大地保险云阳支公司在交强险和商业险范围内应赔偿给梁旭的损失，梁旭表示愿意作出5000元的让步。
梁旭一审诉称，2014年4月17日，丁贵华驾驶登记为重庆特旭汽车运输有限公司的渝BG95**中型自卸货车在云阳县移民大道钓鱼湾路口时，该车与梁旭驾驶的贵E163**号车辆相撞，导致贵E163**号车辆上乘坐的梁旭受伤和车辆受损，梁旭受伤后在云阳县人民医院住院39天，并支付治疗费41819.39元。梁旭经云阳县司法鉴定所鉴定为两处十级伤残，取内固定物需要900元，住院15天。云阳县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定书，认定丁贵华负事故全部责任，梁旭不承担责任。故诉请：1、判令一、二、三被告连带赔偿梁旭各项损失共计246763.79元；2、保险公司在交强险和商业险限额内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中梁旭变更赔偿金额为210989.19元。具体赔偿明细如下：治疗费41799.39元，取内固定物治疗费9000元，护理费：（40天+15天）×70元=3850元，住院伙食补助费：（40+15天）×15元=825元，营养费：40天×15元=600元，残疾赔偿金：8332元×20年×12%=19996.80元，精神抚慰金：4200元，鉴定费1400元，交通费2000元，误工费：34703元÷12×3.5月=10121元，财产损失施救费3000元，车辆损失费88650元，营运损失400元×52天=21200元，被抚养人生活费：5796元×15年÷2×12%=5216.4元。
重庆特旭汽车运输有限公司一审未到庭参加诉讼，在答辩期内亦未提交书面答辩意见。
邱红兵一审辩称，梁旭诉称发生道路交通事故的事实和事故责任认定属实。对梁旭的请求无异议。
丁贵华一审辩称，1、梁旭诉称发生交通事故的事实和事故责任认定属实；2、按照侵权责任法35条规定，丁贵华不应当承担赔偿责任，丁贵华系邱红兵聘请的驾驶员，履行职务的后果应由邱红兵和重庆特旭汽车运输有限公司承担责任。车是挂靠在重庆特旭汽车运输有限公司的。
大地保险云阳支公司一审辩称，梁旭诉称发生交通事故和事故责任车辆在我公司投保有交强险和商业险以及事故发生在保险期限内的事实属实。但该车的投保人是张凤玲。梁旭诉请赔偿费用有些偏高，应予调整，有的应不予支持，有的不应由保险公司承担。
一审法院认为，本案争议焦点一：四被告是否应承担赔偿责任？公民的生命、健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当依法承担民事责任。本案丁贵华驾驶车牌号为渝BG95**中型自卸货车发生交通事故，致梁旭受伤致残的事实清楚，交警部门认定“丁贵华承担本次事故的全部责任；梁旭、熊勇军、尤大鲜、梁青青不承担本次事故的责任”的责任认定划分正确，予以采信。丁贵华是邱红兵雇请的驾驶员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，故邱红兵对丁贵华致人损害的行为应当承担赔偿责任。渝BG95**中型自卸货车挂靠在重庆特旭汽车运输有限公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。故重庆特旭汽车运输有限公司对邱红兵在本案中承担的责任承担连带责任。由于渝BG95**中型自卸货车在大地保险云阳支公司投保了交强险和商业三者险10万元，且本次事故的赔偿责任属于该保险责任范围，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故大地保险云阳支公司应在交强险限额内先予以赔偿，不足部分在商业险内赔偿，仍不足的由邱红兵赔偿。
焦点二：梁旭请求的赔偿费用是否合法？梁旭系农村居民，其受伤后经鉴定为两个十级，故其主张的残疾赔偿金应为18330.40元（8332元/年×20年×11%）。主张的鉴定费1400元，提交有正式票据。梁旭为伤残等级鉴定和后续治疗费用评估而支付的鉴定费1400元应由邱红兵负担。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然产生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案梁旭主张医疗费41819.39元，经鉴定梁旭取出内固定物需治疗费9000元，认可梁旭的医疗费合计为50819.39元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。梁旭主张的住院伙食补助费按照15元/天的标准计算并不高于国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，合法，但梁旭住院只有39天，鉴定取出内固定物需15天，共计54天，故梁旭的住院伙食补助费应为810元（54天×15元/天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。梁旭虽未提交护理人员的收入状况，但其主张护理费按照70/天的标准计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故梁旭的护理费应为3780元（54天×70元/天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。梁旭主张交通费，虽然提供了部分交通费票据，但梁旭因此次交通事故必然会产生交通费，结合梁旭治疗、鉴定的实际需要，酌定其交通费为1000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。梁旭主张误工费10121元（34703元÷12月×3.5月），其计算的误工时间、标准合法，予以支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案梁旭的出院医嘱中未注明梁旭住院后需要加强营养，梁旭也没有提交相关证据证实其需要加强营养，故对梁旭主张的营养费不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。梁旭因交通事故受伤致残，精神上遭受一定痛苦是显而易见的，其主张精神损害抚慰金的请求符合法律规定，应予支持，但梁旭主张的4200元数额过高，结合梁旭的伤残等级，酌定其精神损害抚慰金为2200元。梁旭主张的车辆损失费88650元，根据梁旭提交的保险公司审核的“机动车辆保险损失情况确认书”，保险公司审核的车辆损失为79450元，故本院支持其车辆损失79450元。主张的施救费3000元，有票据，且符合实际情况，予以支持。根据《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复?》规定：“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。”梁旭提交了维修的时间证明，但未提供营运损失的证据，基于梁旭经营车辆运输的实际情况，结合市场行情，本院酌情考虑200元/天，支持其营运损失10600元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁。本次交通事故发生时，梁旭之女梁青青已年满2周岁未满3周岁，系农村户口，故其生活费应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准5796计算为5216.40元（5796元/年×15年×12%÷2人）。综上，梁旭因本次交通事故产生的损失为：医疗费50819.39元、住院伙食补助费810元、护理费3780元、鉴定费1400元、交通费1000元、误工费10121元、残疾赔偿金18330.40元、精神损害抚慰金2200元、被扶养人生活费应为5216.40元、车辆损失79450元、施救费3000元、营运损失10600元，以上费用共计186727.19元。以上费用保险公司在交强险范围内应赔偿的医疗费用10000元；赔偿残疾赔偿金18330.40元、护理费3780元、交通费1000元、被抚养人生活费5216.40元、误工费10121元、精神抚慰金2200元；财产损失险2000元。合计52647.80元。在商业险范围内应赔偿余下医疗费用的46823.70元、施救费3000元、车辆损失79450元、营运损失10600元。合计139873.70元（只限赔10万元，因梁旭让步5000元，故只赔偿95000元）。据此，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司于判决生效后十日内在交强险项下责任限额内赔偿梁旭医疗费10000元；赔偿交通费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费、误工费、精神抚慰金等40647.80元，财产损失2000元。合计52647.80元；二、中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司于判决生效后十日内在商业险限额内赔偿梁旭医疗费、伙食补助费、车辆损失等95000元；三、邱红兵于判决生效后十日内赔偿梁旭医疗费、鉴定费、营运损失费等34079.39元。重庆特旭汽车运输有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回梁旭的其他诉讼请求。案件受理费1634元，公告发布费200元，由梁旭负担300元，邱红兵负担1534元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，大地保险云阳支公司不服，向本院提起上诉的主要理由是：1、梁旭的医疗费没有区分医保用药和医保外用药，医疗费用应剔除20%，营运损失10600元属于间接损失，根据机动车第三者责任保险条款的规定，保险人不负责赔偿；2、本案事故车辆没有投保不计免赔保险险种，事故车辆在交通事故中承担全责的免赔率为20%，事故车辆还超载，增加免赔率10%，故本案的免赔率为30%。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
另查明，渝BG95**中型自卸货车在大地保险云阳支公司投保商业三者险时没有投保不计免赔险。
本院认为，梁旭因本次交通事故产生的损失共计为186727.19元。大地保险云阳支公司在交强险范围内应赔偿梁旭医疗费用10000元、残疾赔偿金18330.40元、护理费3780元、交通费1000元、被抚养人生活费5216.40元、误工费10121元、精神抚慰金2200元、财产损失险2000元，合计52647.80元。余下医疗费用40819.39元、施救费3000元、车辆损失77450元，合计121269.4元，应由大地保险云阳支公司在商业险范围内予以赔偿，该121269.4元即使扣除医保外用药后，仍然大于商业险限额100000元，故本案以商业险限额作为计算大地保险云阳支公司应赔偿的金额。公安机关在《道路交通事故认定书》中没有认定渝BG95**中型自卸货车有超载的情形，而大地保险云阳支公司询问丁贵华的笔录亦由一人形成，且没有其他证据佐证超载成立，故本院对超载的事实不予认定，大地保险云阳支公司要求免赔10%的上诉理由本院不予支持。渝BG95**中型自卸货车投保时没有投保不计免赔险种，根据《机动车第三者责任保险条款》的约定，负全部责任的免赔率为20%。本案渝BG95**中型自卸货车的驾驶员承担事故的全部责任，故本案的商业险应免赔20%。大地保险云阳支公司只应在商业险限额内承担80000元（100000元×80%）的赔偿责任，剩余的损失金额54079.39元（186727.19元－交强险52647.80元－商业险80000元）应当由邱红兵负责赔偿,重庆特旭汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云阳县人民法院（2015）云法民初字第00201号民事判决第四项；
二、维持云阳县人民法院（2015）云法民初字第00201号民事判决第一项及诉讼费用的分担；
三、变更云阳县人民法院（2015）云法民初字第00201号民事判决第二项为，中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司于判决生效后十日内在商业险限额内赔偿梁旭医疗费、施救费、车辆损失等共计80000元；
四、变更云阳县人民法院（2015）云法民初字第00201号民事判决第三项为，邱红兵于判决生效后十日内赔偿梁旭医疗费、鉴定费、车辆损失费、营运损失费等共计54079.39元，重庆特旭汽车运输有限公司承担连带赔偿责任。
五、驳回梁旭的其他诉讼请求。
上诉案件受理费1634元，由中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司负担634元，由邱红兵负担1000元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 黎 华