浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第173号
上诉人（原审被告）：陈小霞。
委托代理人：应永良。
被上诉人（原审原告）：绍兴主流家俱有限公司。
法定代表人：马国军。
委托代理人：楼芝华。
上诉人陈小霞为与被上诉人绍兴主流家俱有限公司（以下简称主流公司）加工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民二初字第861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月16日受理后，依法组成由审判员娄岳虎担任审判长、代理审判员董伟、黄叶青参加评议的合议庭，于同年3月17日进行了询问。上诉人陈小霞的委托代理人应永良、被上诉人主流公司的委托代理人楼芝华到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：主流公司与陈小霞经营的嵊州市国会餐饮娱乐会所于2007年8月26日签订家俱定制合同，约定由主流公司为嵊州市国会餐饮娱乐会所定制家俱，家俱数量总计金额657568.2元，该价格包括材料费、制造费等，具体如有增减按实结算，同时还约定合同签订日，嵊州市国会餐饮娱乐会所支付合同总金额的30%作为预付定金，等货送到一车再付20%，货到全部再付10%，余款35%在开业后分三个月按月平均付清，剩余5%作为质保金，质保期六个月；如有延期付款，则以每天壹仟元标准向主流公司支付违约金。合同签订后，主流公司自2007年8月至同年10月，总计为嵊州市国会餐饮娱乐会所定作并交付了价值人民币664237.20元的家具，陈小霞除支付330000元外，余款334237.20元至今未付。
原审法院另查明：嵊州市国会餐饮娱乐会所对外宣示于2007年10月18日开业，该会所的营业执照于2008年11月24日领取，娱乐经营许可证是2008年11月21日领取。陈小霞系嵊州市国会餐饮娱乐会所（个体工商户）的经营者。
原审法院审理认为：主流公司与嵊州市国会餐饮娱乐会所并由陈小霞签名确认的，于2007年8月26日所签订的家俱定制合同，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。合同签订前后，主流公司供给陈小霞价值人民币664237.20元的家俱，除陈小霞已付330000元外，尚欠主流公司334237.20元定作款，事实清楚，证据确凿，可以认定。本案的争议焦点主要归纳为以下几项：（一）陈小霞抗辩主流公司尚有部分货物未交付，是否可作为其不履行付款义务的抗辩理由。主流公司与陈小霞均提交了货物清单，但陈小霞提交的清单未经主流公司确认，虽双方的合同约定，有清单存档于见证单位浙江世纪方正律师事务所，但陈小霞未证明该合同已按律师提供非诉法律服务的一般规范进行见证，故主流公司提交的清单的证明力要高于陈小霞的证据。又根据双方合同约定，具体如有增减按实结算。故主流公司要求陈小霞支付已收取定作物的款项，理由正当，该院予以支持。陈小霞基于其提交的清单认为主流公司尚有部分定作物未交付，从而认为可以拒绝付款的抗辩理由，亦无合同依据，对此抗辩，该院不予采纳。（二）陈小霞的付款条件是否已经成就。陈小霞以营业执照的核发时间作为开业的时间，据此抗辩付款条件未成就。因何时申领营业执照将直接影响工商行政管理部门最终核发的时间先后，而何时申领营业执照又属于陈小霞自主决定范围，故单纯以营业执照核发时间来确定开业时间具有一定的不合理性；又因陈小霞于2007年10月份明确对外宣示嵊州市国会餐饮娱乐会所将于10月18日开业，该时间与主流公司交付所有定作物的时间相吻合，也符合以当时开业计算，在三个月内平均支付35%款项的一般常理，而且陈小霞在投入数十万元购买家俱设备，必然也需投入大量资金用于开业所需的经营场所及其他开支，若投入后却逾一年之久未实际经营，亦不符合一般生活常理。该院认为，陈小霞于2007年10月对外宣示的行为，可作为诉讼外自认，其已于当时开业实际经营，故陈小霞的抗辩不能成立。关于违约金，虽双方对此有明确约定，但陈小霞请求予以调整，该院认为，双方约定的违约金过高，应依法调整为每日万之五。（三）本案是否应中止审理。陈小霞未证明已经对主流公司就本案所涉合同提起诉讼向主流公司主张违约责任，即使陈小霞已就另案提起诉讼，依据《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任”，两案之间的处理并无牵连性，故对陈小霞要求中止审理的请求，无法律依据，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、陈小霞应支付给主流公司定作款334237.20元，支付自2008年1月18日至2008年4月18日止按日万分之五，基准以301025.34元计算违约金，支付自2008年4月18日至本判决生效之日止按日万分之五，基准以334237.20元计算违约金，于判决生效之日三十日内履行。二、驳回主流公司的其他诉讼请求。案件受理费7214元，财产保全费2520元，合计人民币9734元，由陈小霞负担。
上诉人陈小霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据双方订立的家俱定制合同，应以存档于见证机关浙江世纪方正律师事务所的报价单作为定案依据。被上诉人未按照清单的约定交付加工物，系违约行为。根据营业执照和娱乐经营许可证颁发时间，原审认定上诉人设立的会所于2007年10月18日开业错误。因此原审认定事实错误。2、在被上诉人就本案起诉后，上诉人也已起诉被上诉人要求其承担违约责任，而被上诉人是否违约，须经上诉人诉被上诉人一案审理后才能确定，因此本案应中止审理或两案合并审理。对被上诉人在举证期限届满后提供的照片，原判予以认定亦违反证据规则的规定，原审程序错误。故请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人主流公司未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、虽然双方合同约定报价单存档于浙江世纪方正律师事务所，但上诉人提供的报价单并没有双方当事人的签字确认，而被上诉人提供的报价单是有双方签字确认的，故被上诉人提供的报价单确实是双方真实意思表示，原审以该报价单为准合法合理。2、被上诉人根据双方提供的合同附件送货，所提供的送货单足以证明已经按照合同要求履行了合同所规定的义务，不存在缺少交付货物的事实。3、被上诉人提供的证据可以看出事实上嵊州市国会餐饮娱乐会所是2007年10月18日开业，上诉人不予认可应当提供反驳证据。同时被上诉人的照片是在举证期限内提供的，不存在在举证期限内未提供的现象。4、上诉人主张与双方的另一案件应当合并审理或中止审理，因是否合并审理是一审法院的权利范围，故不存在程序上的问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人的争议焦点主要集中在以下几个方面：
第一、关于定制合同所附清单的确定问题。虽然双方签订的定制合同中约定清单存档于浙江世纪方正律师事务所，但上诉人提供的定制清单仅有浙江世纪方正律师事务所盖章，并未得到被上诉人的确认；而被上诉人提供的定制清单上不但有被上诉人的法定代表人及上诉人签名，而且盖有被上诉人的合同章以及嵊州市国会餐饮娱乐会所的印章，与双方签订的定制合同相符，在时间上也与定制合同一致，应当可以认定被上诉人提供的清单已得到双方当事人的确认。鉴于被上诉人提供的清单证明力大于上诉人提供的清单，本案应以被上诉人提供的清单作为定案依据。
第二、关于被上诉人是否存在违约行为的问题。上诉人提出被上诉人未按照清单的约定交付加工物存在违约。由于双方签订的定制合同中约定家俱总计约66万元，该价格包括材料费、制造费等费用，具体如有增减按实结算，故可以认定双方在签订定制合同时对于具体供货数量存在按实增减的约定，且在被上诉人向上诉人供货后，上诉人也未就所供货物的数量和时间向被上诉人提出异议，故应认定被上诉人已按上诉人的要求提供货物，已按约履行了合同义务，不存在违约。
第三、关于嵊州市国会餐饮娱乐会所的开业时间确定问题。虽然上诉人提供的证据可以证明嵊州市国会餐饮娱乐会所的营业执照于2008年11月24日领取，娱乐经营许可证于2008年11月21日领取；但原审法院已认定被上诉人的照片是在2008年8月7日所提供，可以认为是在举证期限内提供的证据，由此可以认定照片所显示的内容早于照片提供的时间，同时在原审法院的查封、扣押材料也可以反映在2008年3月31日嵊州市国会餐饮娱乐会所已正常营业，因此原审认定嵊州市国会餐饮娱乐会所对外宣示于2007年10月18日开业并无不当。
第四、关于上诉人提出上诉人起诉被上诉人追究违约责任的另一案应与本案合并审理或者本案中止审理的上诉理由。因两案并非必须合并审理的案件，且该案的审理也不会影响本案的事实认定，故上诉人的该部分上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人陈小霞对本案提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7264元，由上诉人陈小霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄岳虎
代理审判员 董 伟
代理审判员 黄叶青
二〇〇九年四月十日
代理书记员 张 娟