河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4475号
上诉人（原审被告）:曹昌敏，男，生于1951年2月14日，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：杨万军，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王洪胜，男，生于1964年12月12日，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：郭明安，河南省镇平县曲屯镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:王焕礼，男，生于1971年12月30日，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：王铅，男，生于1993年7月24日，汉族，住河南省镇平县，系王焕礼之子。
上诉人曹昌敏因与被上诉人王洪胜、王焕礼为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇平县人民法院(2017)豫1324民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人曹昌敏及其委托诉讼代理人杨万军，被上诉人王洪胜及其委托诉讼代理人郭明安，被上诉人王焕礼的委托诉讼代理人王铅均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曹昌敏上诉请求:1、撤销原判，予以改判或发还重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、王洪胜是在自己搭的架子上受伤，从过错大小来看，被上诉人的责任要比上诉人大，一审判决上诉人承担60%责任明显不当；2、上诉人与王焕礼合同约定的“安全问题由乙方即上诉人负责”的条款属于无效条款，属于合同法规定的免责条款，且王焕礼作为房主未对上诉人的资质及安全生产条件进行审查，存在过错，应当对王洪胜的损失承担赔偿责任。
王洪胜辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
王焕礼辩称：一审判决正确，我方与曹昌敏当时签订有合同，约定安全事故由曹昌敏承担赔偿责任，这是曹昌敏自愿签订的。
王洪胜向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、被告赔偿我方损失66252.66元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：王焕礼在镇平县曲屯镇楼子王村建房加盖二楼。2016年5月2日王焕礼与曹昌敏签订以王焕礼为甲方，曹昌敏为乙方的合同书一份，主要约定由甲方以包工不包料的形式为乙方加盖二层房屋，工价为每平方米150元，按屋顶面积计算。付款方式为甲方先支付一部分，主体完工时支付60%，粉刷支付40%。安全问题由乙方负责，乙方必须教育好工人注意安全等。合同签订后，曹昌敏组织人员开始施工。王洪胜受曹昌敏雇佣，并由曹昌敏支付相应工资。2016年7月7日下午，王洪胜在对房屋外粉时，从王洪胜等人所搭建的施工架子上摔下来，致伤。王洪胜受伤后被送至镇平县人民医院救治，住院6天，支付医疗费16366.76元；出院后转南阳卧龙医院诊治，住院33天，支付医疗费11506.33元。2017年6月8日、6月10日王洪胜分别在南阳××医院、镇平县晁陂镇卫生院检查、购药，共计446.45元。经南阳卧龙医院诊断：1、全身多发肋骨骨折；骨盆骨折；左胫骨粉碎性骨折；2、创伤性湿肺；3、××。出院医嘱：1、院外定期复查，2、××饮食，3、不适随诊，4、定期复诊。事故发生后曹昌敏支付曹昌敏医疗费12000元。2017年3月9日根据王洪胜申请，法院委托南阳镇中司法鉴定所对王洪胜的伤残程度鉴定，鉴定意见为王洪胜骨盆损伤符合十级伤残。王洪胜支付鉴定费700元。2016年度河南省农、林、牧、渔业年平均工资34941元，河南省居民服务业和其他服务业年平均工资33857元，河南省农村居民年人均纯收入为11696.74元。
一审法院认为：王洪胜受曹昌敏雇佣，由曹昌敏支付工钱，双方成立雇佣关系和劳务关系。曹昌敏作雇主，接受劳务，王洪胜为佣工，提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，王洪胜因劳务受到损害，曹昌敏应当对王洪胜的损害承担赔偿责任。王洪胜等人用于作业的架子系原告等人自己搭建，王洪胜作为成年人在高架上作业，应当预见安全注意不当可能出现的危险，却未尽到注意避险的义务，对事故的发生负有一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可适当减轻被告曹昌敏的责任。故确定曹昌敏对原告的损失承担60%的赔偿责任。王焕礼作为房主，将建房工程交曹昌敏施工，成立发包和承包关系。王洪胜因缺乏安全措施从高处摔下受伤，为安全生产事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，曹昌敏作为个人，不可能拥有建筑施工企业资质；但对于农村建筑，即使不需要具备相应资质，但也应有相应安全生产条件。王焕礼作为房主，应该对承包人曹昌敏的资质或者安全生产条件予以审查。王焕礼应当知道曹昌敏无相应资质或者没有安全生产条件而仍然交曹昌敏承包，应当对王洪胜的损失承担连带责任。但根据王焕礼与曹昌敏关于“安全问题由乙方负责”的约定，王焕礼对王洪胜的损失不承担责任。本次事故造成王洪胜的损失为：1、医疗费，28319.54元，王洪胜主张28052.51元，符合法律规定，予以支持；2、护理费，应当按照2016年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年的标准计算，但王洪胜主张按照2015年度30864元/年的标准计算，符合法律规定，予以支持；王洪胜住院39天，主张38天，符合法律规定，予以准许，为3213.24元（30864元/年÷365天×38天）；3、误工费，应当按照2016年度河南省农、林、牧、渔业平均工资34941元/年的标准计算，但王洪胜主张按照2015年度28976元/年的标准计算，符合法律规定，予以支持；王洪胜主张误工费计算至定残前一天，因王洪胜于2016年7月7日发生事故，而于2017年3月9日申请鉴定，加大了损失，参照2004年11月19日公安部公布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》关于骨盆骨折误工时间90-120日的标准计算王洪胜的误工时间，酌定误工时间100天，即为7938.63元（28976元/年÷365天×100天）；4、残疾赔偿金，应当按照2016年度按河南省农村居民年人均纯收入11696.74元/年的标准计算20年，但王洪胜主张按照2015年度10853元/年标准计算，符合法律规定，予以支持，王洪胜十级伤残，为21706元（10853元/年×20年×10％）；5、营养费，应当按照39天计算，但王洪胜主张38天，符合法律规定，予以支持，为1140元（30元/天×38天）；6、住院伙食补助费，应当按照39天计算，但王洪胜主张38天，符合法律规定，予以支持，为1140元（30元/天×38天）；7、精神损害抚慰金，根据王洪胜的伤残程度，酌定3000元；8、交通费，王洪胜主张760元在合理范围，予以支持。上述费用共计66320.38元。由曹昌敏赔偿60%，即39792.23元（66320.38元×60％）。扣减被告曹昌敏已经支付的12000元，王洪胜损失余额27792.23元，由曹昌敏赔偿。综上所述，因王洪胜的部分请求得到支持，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条之规定，判决，1、曹昌敏于判决生效后十五日内赔偿王洪胜医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、损失共计27792.23元；2、驳回王洪胜的其他诉讼请求。案件受理费1467元，鉴定费700元，共计2267元，由王洪胜负担767元，由曹昌敏负担1500元。
二审中，各方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案中，王洪胜根据曹昌敏指示和安排完成相应的工作任务，双方之间符合雇佣关系的构成要件，王洪胜的伤害因执行职务而产生，与其履行曹昌敏所指示的劳务活动存在联系，应认定为从事雇佣活动而受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”曹昌敏作为雇主，应当承担相应的赔偿责任,结合王洪胜未尽到注意安全义务，自身存在一定的过失，原审法院在此基础上依法判决上诉人曹昌敏承担60%的赔偿责任，定性准确、责任划分适当，本院依法予以支持。关于曹昌敏与王焕礼所订立的协议效力问题，王焕礼虽上诉称该协议违反《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，应属无效协议，但本案所涉协议关于“安全问题由乙方负责”的约定并非对于合同相对方人身损害的免责约定，明显不属于该条款调整范围，该协议基于曹昌敏与王焕礼之间的合意而成立，其权利与义务由双方约定而产生，且不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的重大利益，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，当属有效，双方应遵守合同约定并予以履行。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1467元，由上诉人曹昌敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李路明
审判员 王 勇
审判员 尹双珊
二〇一七年九月二十八日
书记员 徐继鹏