安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一初字第00006号
原告：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：陶振全、刘海军，安徽华人律师事务所律师。
被告阜阳市宏业房地产开发有限公司，住所地：安徽省阜阳市颍泉区。
法定代表人：张春华，该公司总经理。
委托代理人：王文治，宏业公司职工。
委托代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。
原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）与被告阜阳市宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告东阳公司的委托代理人陶振全、刘海军，被告宏业公司的委托代理人王文治、张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告东阳公司同被告宏业公司于2010年4月20日和2010年4月22日分别签订了《利辛“水岸-
云顶花都工程4#、5#、6#、7#、8#、9#住宅楼”建筑工程施工合同》和《利辛“水岸-
云顶花都工程”酒店工程建设工程施工合同》。施工合同订立后，原告东阳公司科学安排、精心施工，并在被告方不能按合同约定支付工程款的情况下，积极筹措资金，完全按照双方约定履行了合同义务。
2012年8月20日，双方签订《补充协议一》，确定“利辛水岸云顶国际大酒店”工程结算总造价为2260万元，被告已支付工程款2147万元；截至2012年8月20日，原告施工的住宅部分（不含6号楼），按已完工程80%进行计算，被告拖欠工程款为921万元，被告愿意承担100万违约金，共计1021万元。被告承诺在2012年9月30日之前，支付500万元。2012年12月15日之前，按实际结算款支付至95%，余款作为保证金；被告愿意提供6号楼按3200元／平方米抵押给原告。《补充协议一》签订后，被告未按约定履行义务。2012年9月20日，原被告双方签订《补充协议三》，确定乙方施工的4号、5号、7号、9号总工程款为4899.12万元（楼内签证在价格之内，楼外签证另行结算）；被告承诺在2012年10月15日前办理完成6号楼的施工许可证及预售许可证等相关合法手续；被告承诺将6号楼的销售收入由原告控制，用于支付原告全部工程款及违约金。上述施工合同及补充协议签订后，被告屡屡违约，至今拖欠原告巨额工程款未支付，导致原告被迫停工，给原告造成了巨大损失。诉讼请求：
1、判令被告立即支付工程款2971.66万元、违约金100万元、逾期付款违约金234.31万元（暂计算至2013年1月30日，以后按同期银行贷款利息四倍标准计算至实际支付之日止）、停工损失271万元，（暂计算至2013年1月30日，以后按每日三万元标准计算至实际支付之日止），上述共计：3576.97万元；
2、判令被告立即履行约定义务办理抵押手续，并判令原告在上述款项范围内对“利辛水岸-云顶花都工程6#住宅楼”享有抵押权；
3、判令原告在全部款项范围内，对“利辛水岸-云顶花都工程4#、5#、6#、7#、8#、9#住宅楼”的折价款或拍卖款依法享有优先受偿权；
4、本案一切诉讼费用由被告承担。
被告宏业公司答辩称，一、原告要求答辩人支付支付工程款2971.66万元、违约金及逾期付款违约金没有事实依据。
答辩人和原告之间签订了《建设工程施工合同》，双方的权利和义务等均作了明确的约定。原告承建的相关工程并没有完工，原告承建的4号-9号楼工程已经做的工程量，答辩人按照合同约定的付款时间已经支付了相应的工程款，答辩人不欠原告的工程款。原告起诉答辩人支付工程款2971.66万元没有依据。
另外，原告要求答辩人支付违约金、逾期违约金和停工损失的问题，答辩人认为：原告的要求缺乏事实依据。不存在支付违约金及停工损失问题。原告主张的所谓的违约金及逾期违约金和停工损失属于重复起诉的问题。原告要求的违约金明显过高，与法律相违背，请法院依法不予支持。
二、关于原告诉状中第二项诉讼请求的问题。
原告第二项诉讼请求不符合法律规定。请依法不予支持。
三、关于原告诉状中第三项诉讼请求的问题。
原告承建的4号-9号楼工程，其中的4号-9号楼工程到目前为止，尚有约总工程量的近20%的工程没有做，6号楼的工程已做的工程不足以达到50%。也就是说，原告所做的所有工程（酒店工程除外）均没有竣工。法律规定的建设工程承包人行使优先权的期限是六个月，并且自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合本案的工程进度，因此，答辩人认为，原告的第三项诉讼请求不符合法律规定。请依法不予支持。
综上，根据以上答辩理由，请依法驳回原告的诉讼请求。
原告东阳公司为证明自己的主张，举出如下证据：
证据一：《建设工程施工合同》两份。
证明目的：原告东阳三建公司与被告阜阳宏业公司之间的建设工程施工合同法律关系。
证据二：2010年4月9日《酒店补充协议》、2010年4月27日《酒店补充协议二》；2010年4月27日《4#-9#楼补充协议》、2010年4月30日《4#-9#楼补充协议二》。
证明目的：原、被告双方就工程的承包范围、承包方式、工程造价、工程款的支付等作了进一步明确约定。
证据三：停工报告（2012年4月28日）
证明目的：被告多次违约，导致原告被迫停工，给原告造成巨大损失。
证据四：2012年8月20日《补充协议一》、《补充协议二》
证明目的：酒店工程工程款总数额为2260万元、被告拖欠原告巨额工程款未支付，并应赔偿原告100万元违约金、被告依法应当按照约定支付逾期付款违约金、被告同意将6#抵押给原告等。
证据五、2012年8月30日《补充协议》
证明目的：因被告违约导致原告停工，被告赔偿原告损失100万元；如被告再次违约，每日按3万元赔偿损失。
证据六：2012年9月20日《补充协议三》
证明目的：原被告双方确认，4#、5#、7#、9#工程造价为4899.12万元；被告承诺将6#抵押给原告，并同意办理相关手续。
证据七：2012年10月29日《承诺书》
证明目的：被告多次违约，拖欠原告巨额工程款未支付。
证据八：2012年11月26日《停工通知》、2012年11月29日《停工报告》
证明目的：被告再次违约，导致原告被迫停工，给原告造成巨大损失。因被告的违约，将导致无法向大量业主按期交房，给当地社会稳定造成巨大影响。
证据九：《工程款支付申请表》。
证明目的：证明6#楼原告已完工程量为1400万元，根据合同约定，被告应支付80%进度款，即被告应支付1120万元。
证据十：《补充协议四》。
证明目的：1、证明4、5、7、9号楼工程总价款为4899.12万元；
2、证明“利辛-云顶花都工程”酒店项目工程款总额为2260万元；
3、证明原告在被告拖欠的全部工程款范围内，对4、5、7、9号楼享有优先受偿权；
4、被告已将6号楼按3200／平方米抵押给原告，原告对该六号楼享有抵押权。
被告宏业公司对原告举出的证据质证意见为：
对证据一的真实性不持异议。
对证据二中的四份协议的真实性没有异议。但是，证据一和证据二的补充协议中对工程款的支付均作了明确的约定。由于原告承包的工程没有完成，工程没有竣工更没有验收。
对证据三的真实性有异议，对原告的证明目的也有异议。该停工报告是原告单方的意思，没有被告签字或盖章认可。该证据不具备证据效力，不能作为有效证据来认定事实。
对证据四质证意见是，1、该协议中涉及到酒店工程事宜，双方已经没有争议，被告已支付了全部的工程款（质保金除外）即2147万元，就酒店工程款已经没有争议；2、《补充协议一》中的第二条的内容，不是事实。在签订协议时，原告所做的除6号楼之外的工程量即施工产值根本达不到4725万元；3、《补充协议一》中的第三条的内容显失公平。该条中约定的2012年12月15日前4、5、7、9号楼另按结算款全部支付至95%。合同约定的付款为：竣工验收合格之日起十日内付至已完成工程量量的85%；甲方自收到乙方提交的竣工结算报告之日起三个月内结算审核完毕（包括委托有资质的中介机构审计时间，双方部分不在此约定时间内），逾期视作认可，付至已完成工程量的95%，剩余5%为质保金，按保修协议规定时间支付。到目前为止，该工程所完成的工程量不足90%，让被告支付95%的工程款明显显示公平。根据法律规定被告保留依法撤销该条款的诉讼权利。
对证据五的质证意见，对该协议的真实性没有异议，2012年5月1日至2012年8月30日约120天的经济损失是100万元，而协议下半部分约定停工损失按每天不少于3万元计算，显然与协议的前半部分不一致且相互矛盾。对原告的证明目的有异议，原告证明的“如被告再次违约，每天按3万元赔偿损失”与协议内容不符，协议约定的是如甲方逾期支付工程款，乙方的停工损失按每天不少于3万元由甲方承担。首先，原告不能证明被告逾期付款的事实，同时不能证明原告是否停工的事实，因此，本协议的内容不能证明原告的证明目的。
对证据六的质证意见为，该补充协议（三）中涉及的内容显失公平，不具有法律效力。每平方米按1370元的单价结算明显过高，原告承包的工程单价不超过1200元。到目前为止原告完成的工程量不足总工程量的85%。因此，无法确定工程总造价。被告保留依法撤销该协议的权利。
对证据七的质证意见，对该证据的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，只能证明被告承诺的事实，不能证明被告违约的事实。
对证据八的质证意见为，被告没有收到原告的《停工通知》和《停工报告》。从停工通知和停工报告的内容看不能证明被告违约。
对证据九的质证意见，对该证据的真实性有异议。王文治没有签字的权利，对于王文治没有签字的权利原告是明知的，显然王文治签字的单据不符合双方的约定，不具有效力。退一步讲，也不能按1400万元支付，应根据该工程量按照合同的约定付款比例支付。
对证据十的质证意见，该《补充协议四》的真实性有异议，1、该协议显失公平，到目前为止，原告完成的工程量不足总共工程量的85%，反而让被告按所谓的总造价款的95%支工程款，加之工程没有竣工，无法验收。该协议明显显失公平，被告保留依法撤销该协议的权利；2、所谓的工程总造价款4899.12万元没有依据。原告按每平方米1370元计算明显太高；3、对于原告证明的“原告在被告拖欠的全部工程款范围内，对4、5、7、9号楼享有优先受偿权”不符合规定（理由详见答辩状）。
对证据十一质证意见，真实性无异议。
因被告对原告的证据一、证据二、证据四、证据五、证据六、证据七、证据九、证据十一的真实性无异议，故对这些证据的真实性本院予以认定。被告虽对原告的证据八、证据十的真实性有异议，但在证据八、证据十上均加盖有宏业公司水岸云顶花都工程部的印章，并有宏业公司的王文治的签字，故对证据八、证据十的真实性予以认定。宏业公司虽然提供与东阳公司的对账单，但在指定的期限内，宏业公司没有与东阳公司对账，故对宏业公司提供的对账单本院不予认定。
根据认定的证据和当事人的陈述，查明的事实为：原告东阳公司与被告宏业公司于2010年4月20日签订了利辛“水岸-
云顶花都工程4#－9#住宅楼”建筑工程施工合同，合同约定，工程地点：利辛县淝河路。工程承包范围：发包人招标范围内的土建、装饰安装工程。合同价款三千八百万元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：4#－6#楼部分工程分别在第三层、第七层砼顶板浇筑完成之日起十天内付至该单体已完工程量的75％。砼结构封顶三日起十日内付至该单体已完工程量的80％。7#－9#楼部分工程分别在第四层、第九层、第十四层砼顶板浇筑完成之日起十天内付至该单体已完工程量的75％。砼结构封顶三日起十日内付至该单体已完工程量的80％；以后每二个月（在第二个月的25日前）付已完工程量的80％。竣工验收合格之日起十天内付至工程量的85％。甲方自收到乙方提交的竣工结算报告之日起三个月内结算审核完毕（包括委托有资质的中介机构的时间，双方争议部分不在此约定时间内）。逾期视作认可。付至已完工程量的95％。剩余5％为质保金，按保修规定时间支付。
2010年4月22日双方又签订了利辛“水岸-
云顶花都工程”酒店工程建设工程施工合同，合同价款为九百七十万元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：砼结构完成至四层封顶之日起十天内付乙方进度款260万元；砼结构主体封顶之日起十天内付至所有已完工程量的70％工程款，结构验收合格之日起十天内付至所有已完工程量的75％工程款；竣工验收合格之日起十天内付至已完工程量的85％；甲方自收到乙方提交的竣工结算报告之日起三个月内，结算审核完毕，逾期视作认可，付至已完工程量的95％。剩余5％为质保金，按保修协议规定的时间支付。2012年8月20日，宏业公司与东阳公司签订补充协议（一），约定：一、双方经协商确定“利辛水岸云顶国际大酒店（利辛明珠大酒店）”工程结算总造价为2260万元，截止2012年4月1日甲方（指宏业公司）已按合同约定付至95％，即2147万元；留5％（壹佰壹拾叁万元）作为保修金，酒店工程保修期从2011年9月26日开始计算，保修金返回按合同执行。二、住宅部分（不含6#楼），甲方按已完工程80%支付，应支付工程款3780万元，实际已支付2859万元，拖欠支付921万元，甲方愿意承担违约责任，另补偿乙方100万元。三、甲方拖欠乙方工程款921万元及违约金100万元，两项合计1021万元。甲方在2012年9月30日前至少支付给乙方欠款部分的50％或500万元，2012年12月15日前4#、5#、7#、9#另按结算款全部支付95％，余款作保修金，保修金按合同约定返还。如再逾期按每天千分之二计付违约金；甲方自愿将本项目6#楼住宅部分作价3200元／㎡抵押给乙方作为应付给乙方的工程款（包括4#、5#、7#、9#楼的结算款）的保证。2012年8月30日，宏业公司（甲方）与东阳公司（乙方）订立补充协议，内容为：因甲方原因导致乙方从2012年5月1日开始停工至今，给乙方造成损失按100万元计，由甲方承担并在2012年9月底前支付给乙方；如甲方逾期支付工程款，乙方的停工损失按每天不少于3万元由甲方承担。2012年9月20日，双方签订补充协议（三），约定：一、双方确认乙方（指东阳公司）施工4#、5#、7#、9#楼总面积35760㎡，乙方承包施工部分工程造价按1370元／㎡，合计4899.12万元。二、甲方承诺在2012年10月15日前办理完成6#楼施工许可证及预售许可证等相关合法手续。用6#楼作为工程款支付的保证。2012年11月26日，东阳公司向宏业公司利辛水岸云顶花都项目部发出停工通知，要求宏业公司停止一切施工，妥善安排好民工返乡及现场安全保卫工作。2012年11月29日，东阳公司向宏业公司发出停工报告，提出经我公司主管领导多次协调，催讨工程款无望的情况下，且在2012年11月28日由亳州市中级人民法院对我公司施工的6#楼采取诉讼保全。我项目部接公司通知迫于无奈，将在2012年11月30日全面停工，由此造成的一切损失由贵公司全部承担。望贵公司慎重对待。同时我项目部于2012年11月29日向政府各主管部门报告，报送停工报告。2012年12月15日，东阳公司水岸云顶花都项目部提出6#楼工程款支付申请表，宏业公司水岸云顶花都项目部在该申请表上签字：经审核基本属实，按14000000.00元付工程款。
根据原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告要求被告支付工程款2971.66万元、违约金及逾期付款违约金有没有事实依据？二、原告要求被告办理抵押手续并判令在诉讼请求款项范围内对利辛水岸云顶花都工程6#楼住宅享有抵押权是否符合法律规定？三、原告要求在全部工程款范围内对利辛水岸云顶花都工程4#、5#、6#、7#、8#、9#住宅楼的价款或拍卖款享有优先受偿权应不应当予以支持？
一、原告东阳公司与被告宏业公司签订的利辛“水岸-云顶花都工程4#－9#住宅楼”建筑工程施工合同、利辛“水岸-
云顶花都工程”酒店工程建设工程施工合同，双方主体合格、意思表示真实，是有效合同。合同签订后，双方为解决工程量、工程款的支付、逾期付款、工程停工等问题，先后签订了补充协议（一）、补充协议（二）、补充协议、补充协议（三），这些补充协议均是双方当事人真实意思表示，均应认定为有效。根据补充协议一，“利辛水岸云顶国际大酒店（利辛明珠大酒店）”工程结算总造价为2260万元，截止2012年4月1日甲方（指宏业公司）已按合同约定付至95％，留5％（壹佰壹拾叁万元）作为保修金，酒店工程保修期从2011年9月26日开始计算，保修金返回按合同执行。至东阳公司向本院提起诉讼之日，酒店工程保修期已逾一年，按合同约定，宏业公司应返还保修金的50％（2260×95％×50％＝56.5万元）。按补充协议（一）三的约定，在2012年12月15日之前4#、5#、7#、9#另按结算款全部支付95％，而在补充协议（三）中约定：双方确认乙方（指东阳公司）施工4#、5#、7#、9#楼总面积35760㎡，乙方承包施工部分工程造价按1370元／㎡，合计4899.12万元，宏业公司应付工程款4899.12×95％＝4654.164万元，扣除在补充协议（一）二中双方确认的甲方实际支付2859万元，宏业公司还应付工程款1795.164万元。根据宏业公司水岸云顶花都项目部在东阳公司水岸云顶花都项目部提出6#楼工程款支付申请表上的签字，6#楼按14000000.00元付工程款，而按工程进度及合同约定，宏业公司应付确认工程款的80％即1400×80％＝1120万元。故宏业公司应付给东阳公司的总款项为：56.5＋1795.164＋1120＝2971.664万元。东阳公司仅要求支付工程款2671.66万元，小于2971.664万元，因此，东阳公司的该项诉讼请求应予支持。
双方在2012年9月20日签订的补充协议（三）中确认了4#、5#、7#、9#楼宏业公司还应付工程款1795.16万元（东阳公司认可的数额），补充协议（一）中约定甲方在2012年9月30日前付款，如再逾期按每天千分之二计付违约金。如果按每天千分之二计付违约金，则违约金显然过高，东阳公司要求按同期银行贷款利息的4倍计算，从2012年9月30日计算至2013年1月30日，逾期违约金234.31万元（包括6#楼应付工程款1120万元自2012年9月15日至2013年1月30日按日万分之六计算的利息）的诉讼请求，应予以支持。
东阳公司于2012年11月26日发出停工通知，11月29日发出停工报告，明确在2012年11月30日全面停工。按2012年8月30日双方达成的补充协议，因甲方（指宏业公司）原因导致乙方从2012年5月1日开始停工至今，给乙方造成损失按100万元计，由甲方承担并在2012年9月底前支付给乙方；如甲方逾期支付工程款，乙方停工的损失按每天不少于3万元计算，原告要求仅从2012年12月4日开始，暂计算至2013年1月30日停工损失171万元（57天停工损失），加上从2012年5月1日至签订补充协议之日的停工损失100万元，共计271万元，符合双方补充协议的约定，本院予以支持。
对于超过2013年1月30日的停工损失，原告东阳公司应当采取措施避免损失扩大，东阳公司要求该日以后按每日三万元计算停工损失的诉讼请求，本院不予支持。
被告宏业公司认为原告要求支付工程款2971.66万元、违约金及逾期付款违约金没有事实依据的答辩意见，本院不予采纳。
二、双方在补充协议（一）三中约定“甲方自愿将本项目6#楼住宅部分作价3200元／㎡抵押给乙方作为应付给乙方的工程款（包括4#、5#、7#、9#楼的结算款）的保证。”在补充协议（三）二中约定“甲方承诺在2012年10月15日前办理完成6#楼施工许可证及预售许可证等相关合法手续。用6#楼作为工程款支付的保证。”故宏业公司应当为东阳公司办理6#楼的抵押手续。在原告、被告未办理抵押登记之前，原告不享有对6#楼的抵押权。
三、双方在补充协议（三）中确认乙方（指东阳公司）施工4#、5#、7#、9#楼总面积35760㎡，乙方承包施工部分工程造价按1370元／㎡，合计4899.12万元，故在双方于2012年9月20日签订补充协议（三）之前，双方没有进行竣工结算，原告向本院提起诉讼的时间是2012年12月20日，因此，原告行使优先权在建设工程竣工之日起六个月之内，符合法定期限。但补充协议（三）是对4#、5#、7#、9#楼工程款的结算，宏业公司欠4#、5#、7#、9#楼工程款为1795.16万元，诉讼期间宏业公司付给东阳公司1000万元，扣除本案中违约金100万元、逾期付款违约金234.31万元、停工损失271万元，余款折抵该工程款，故东阳公司只能在1400.47万元的工程款范围内对折价或拍卖4#、5#、7#、9#楼享有优先受偿权。
双方确认6#楼应付的工程款为1120万元，故东阳公司在1120万元的范围内对折价或拍卖6#楼享有优先受偿权。
综合以上分析，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条第一款、第二百八十六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告阜阳市宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，给付原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司4#、5#、7#、9#楼工程款1400.47万元及自2013年1月30日以后按同期银行贷款利率四倍计算至本判决确定付款之日止的利息。给付浙江省东阳第三建筑工程有限公司6#楼工程款1120万元及自2013年1月30日以后按同期银行贷款利率四倍计算至本判决确定付款之日止的利息。
二、被告阜阳市宏业房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内为浙江省东阳第三建筑工程有限公司办理6#楼的抵押登记手续。
三、原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司在1400.47万元的工程款范围内对折价或拍卖被告阜阳市宏业房地产开发有限公司的4#、5#、7#、9#楼享有优先受偿权。在1120万元的范围内对折价或拍卖被告阜阳市宏业房地产开发有限公司的6#楼享有优先受偿权。
四、驳回原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费220649元，由原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担10649元，被告阜阳市宏业房地产开发有限公司负担210000元。财产保全费5000元，由被告阜阳市宏业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 雷晨
代理审判员 陈芹
代理审判员 许林
二〇一三年十二月十日
书 记 员 韩雪