江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1344号
上诉人（原审被告）：泰和县瑞凤祥置业有限公司，住所地江西省泰和县澄江镇文田窑下路。
法定代表人：汪宗泉，公司董事长。
委托诉讼代理人：廖鹰、吴福星，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖伏华，女，1968年7月10日出生，汉族，住江西省吉安市泰和县。
委托诉讼代理人：陈庆胜、黄爱清，江西白鹭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪宗泉，男，1966年3月12日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
上诉人泰和县瑞凤祥置业有限公司因与被上诉人肖伏华、汪宗泉民间借贷纠纷一案，不服泰和县人民法院（2015）泰民二初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人泰和县瑞凤祥置业有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项泰和县瑞凤祥置业有限公司归还借款本金及利息1370666.67元，即判决驳回被上诉人的该项诉讼请求；本案一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实认定不清。1、一审法院对涉案的100万元的所有权认定错误。结合本案证据及陈述，本案100万元借款应由三部分组成（1）李春英的50万元；（2）被上诉人肖伏华的30万元；（3）罗正大的20万元。一审法院笼统的认定该笔借款为被上诉人肖伏华的个人财产，肖伏华就是借款人，存在事实认定错误。2、结合本案证据借款人应当是李春英。借条明确写明是借到李春英的一百万元，李春英在笔录中陈述借款金额是100万元，但一审庭审中，被上诉人肖伏华陈述100万元本金中只有50万元来源于李春英，鉴于李春英与肖伏华陈述有矛盾，因此双方在无其他证据证实的情况下，不应当采纳双方的陈述，而且被上诉人肖伏华无证据证实该100万元全部都是其所有的，因此应当根据借条认定借款人为李春英，由李春英主张债权，只有这样才能查明案件事实。3、一审法院没有查明被上诉人肖伏华是否足额偿还了李春英的债务，如未足额清偿债务，肖伏华缺乏请求权基础，不能行使追偿权，即不能提起诉讼。该100万元借条中，被上诉人肖伏华是作为担保人在借条上签字。根据《担保法》第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“一审中只有李春英的个人陈述，此外无任何证据证实被上诉人肖伏华确实足额清偿了债务，一审中肖伏华未提供任何证据证明其向李春英偿还了该笔债务，法院也未查明，因此该案中肖伏华是否存在追偿权尚不确定。同时根据《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中李春英并未通知上诉人债权转让一事，因此该债权也未发生转让，肖伏华起诉缺乏法律依据。二、适用法律错误。1、一审未严格按照证据法认定本案事实。根据证据法，谁主张谁举证的原则，被上诉人肖伏华在本案中只是担保人，在其未承担担保责任时，其无法行使追偿权。这是肖伏华行使追偿权的前提，但在一审庭审中只有李春英的单方陈述，并未达到法律规定的证明标准，因此应当由肖伏华承担举证不能的不利后果，即肖伏华不是本案适格的主体。本案中肖伏华的陈述、李春英的陈述、汪宗泉的陈述出现严重的矛盾，又无其他证据证实，因此本案应当依照证明效力更高的借条来确定本民间借贷的法律关系，即本案出借人为李春英。2、本案借条中的以房抵债约定的双方为李春英及汪宗泉，并不存在被上诉人肖伏华，根据合同的相对性，被上诉人肖伏华无权要求上诉人解除商品房买卖合同，更无权要求赔偿。三、该笔借款系汪宗泉个人债务。本案中该笔借款并未进入公司账户，更未实际用于公司经营，系汪宗泉个人债务。汪宗泉滥用公司法代表人权利，损害公司及其他股东的权益，其使用公司公章对外签订借款合同超越其代表权限，损害了公司其他债权人的利益，该代表行为无效，该笔债务实际是汪宗泉个人债务。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决。
被上诉人肖伏华辩称：上诉人的陈述与客观事实不相符。上诉状中第一点肖伏华是否为实际借款人，有肖伏华的银行转款凭证及商品房合同等证据证实肖伏华为实际借款人。第二点汪宗泉的行为是否由公司承担责任，公司法定代表人代表公司的行为，通常都是由公司承担相应的法律责任。上诉人称汪宗泉使用公司公章对外签订借款合同超越其代表权限，根据《中华人民共和国合同法》规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。综上，上诉人的上诉没有事实和证据予以支撑，请求二审驳回其上诉。
被上诉人汪宗泉未作答辩。
肖伏华向一审法院起诉请求：1、解除双方的购房合同；2、要求泰和县瑞凤祥置业有限公司、汪宗泉返还150万元并赔偿150万元；3、本案诉讼费由泰和县瑞凤祥置业有限公司、汪宗泉承担。
一审法院认定事实：2014年12月11日，原告肖伏华通过其中国银行账户向被告汪宗泉转账80万元，案外人罗正大受原告肖伏华委托从其中国银行账户向被告汪宗泉转账20万元。同日，被告瑞凤祥公司和被告汪宗泉向案外人李春英出具了一张借条。该借条载明：今借到李春英人民币壹佰万元整，利息按月息叁分计算，借期为拾天时间，如超出拾天就按肆份计算，即肆万元一个月，若超过五个月未还就用汪宗泉泰和县博胜苑（瑞凤祥置业有限公司三套房作抵押）由李春英自选房。被告瑞凤祥在该借条借款人栏加盖了公司印章，被告汪宗泉在该借条借款人栏签署了姓名，原告肖伏华以担保人名义签署了姓名。2015年6月16日，被告汪宗泉向原告肖伏华出具了一份书面材料。该书面材料载明：同意此借条（2014年12月11日）汪宗泉所借的李春英的壹佰万元（不含利息在内）本人可以在泰和博胜苑小区选购三套电梯房价格按市场价出售，出售价款与本借条款和利息多退少补结清。被告瑞凤祥公司在该书面材料上加盖了公章。2015年6月27日，被告瑞凤祥公司副总经理宋永保在该书面材料署名并签署意见：按董事会决定执行，同意选房12-1-601,14-1-501，12-1-1103。2015年6月27日，原告肖伏华与被告瑞凤祥公司签订了三份《博胜苑》认购书。该三份认购书上分别载明：买受方为原告肖伏华，房号分别为14栋1单元501房，建筑面积118.74平方米，房号12栋1单元601房，建筑面积为118.46平方米，房号12栋1单元1103房，建筑面积116.5平方米，付款方式为抵借款。2015年7月2日，原告肖伏华与被告又签订了一份《博胜苑》认购书。该认购书载明：买受方为原告肖伏华，房号14栋1单元403房，建筑面积116.78平方米，单价3880元每平方米，总价453106元，付款方式为抵工程款。因被告瑞凤祥公司拒绝与原告肖伏华继续履行前述认购协议，故原告肖伏华诉至本院，提出前列诉请。
另查明，被告瑞凤祥公司于2015年7月1日和7月2日将其公司开发的泰和县博胜苑小区未销售的房产全部抵押给了案外人九江银行股份有限公司，并办理了抵押登记。泰和县博胜苑小区14栋1单元501房，12栋1单元403室分别于2015年9月7日办理了销售备案登记，备案登记单价分别为3899.28元每平方米和3493.56元每平方米。
一审法院认为，从李春英问话笔录可以认定，二被告出具欠条时，案外人李春英并不知情，案外人李春英并不认可其与二被告之间存在借贷关系，只认可其与原告肖伏华之间存在100万元的借贷关系，且本息已归还，再结合原告肖伏华向二被告转账支付借款这一事实，被告汪宗泉在询问笔录中认可向原告肖伏华借款198万元（本案中李春英借条为100万元），据此，本院认为，2014年12月11日李春英借条中的债权人并不是案外人李春英，而应当是本案原告肖伏华，原告肖伏华与二被告之间系民间借贷关系。原告持借条原件向二被告要求按照借条约定以房抵债，二被告与原告肖伏华以签署同意书以及认购书的方式用被告瑞凤祥公司开发的泰和县博胜苑小区三套商品房抵偿李春英借条中所载明的100万元借款本息。因此，本院认为，原、被告之间在借款时即约定“若超过五个月未还就用汪宗泉泰和县博胜苑（瑞凤祥置业有限公司三套房作抵押）”，借款期满后，双方又签订了以房抵债的认购协议。双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖。即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是设定担保。原告与二被告之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是一种债务履行方式。综上，本案案由应为民间借贷纠纷。原、被告签订房屋认购书后，被告瑞凤祥公司将该认购书中所涉房产于2016年7月上旬抵押给了第三方即九江银行股份有限公司并办理了抵押登记，其中14栋1单元501房，12栋1单元403室分别于2015年9月7日销售给了案外人并办理了销售备案登记。从被告瑞凤祥公司办理抵押以及将本案所涉房产销售给案外人这一行为来看，原告肖伏华与被告瑞凤祥公司以房抵债合同目的已无法实现，原告主张解除该购房合同的诉请，其提交的证据可以证实，于法有据，本院予以支持。截至2016年6月27日，李春英借条中载明的借款本金及利息应为1370666.67元（其中利息为370666.67元，按月利率2%从2014年12月11日起算）。原告肖伏华主张要求被告瑞凤祥公司返还150万元的诉请，本院认为，原告肖伏华提交的李春英借条所载明的借款本息总额仅为1370666.67元，对于原告肖伏华的该项诉请，本院在1370666.67元范围内予以支持，超出部分，缺乏事实依据，本院不予支持。原告肖伏华主张要求被告瑞凤祥公司赔偿损失150万元，本院认为，虽然被告瑞凤祥公司在与原告肖伏华签订认购书之后又将认购书中所涉商品房抵押和销售给第三人，违反了以房抵债协议约定，但是本案中原、被告之间系民间借贷法律关系，并无真实的商品房买卖合同关系，本案并不适用商品房买卖相关法律规定，本案应适用民间借贷相关法律规定，因此，原告该项主张，本院不予支持。原告肖伏华依据2015年7月2日签订的《博胜苑》认购书主张要求返还及赔偿损失，本院认为，该认购书中载明的付款方式为“抵工程款”，原告提交的证据不足以证实被告瑞凤祥公司拖欠了工程款及拖欠工程款额度，因此也不能认定原告肖伏华已实际交付了房款，原告据此提出的返还及赔偿损失的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。被告汪宗泉未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，应视为其对诉权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、解除原告肖伏华与被告泰和县瑞凤祥置业有限公司于2015年6月27日和2015年7月2日签订的关于泰和县博胜苑小区商品房买卖合同。二、限被告泰和县瑞凤祥置业有限公司、被告汪宗泉在本判决生效后五日内向原告肖伏华归还借款本金1000000元及利息370666.67元（利息计算：以1000000元为基数，从2014年12月11日按月利率2%暂计算至2016年6月27日。）三、驳回原告肖伏华其他诉讼请求。本案受理费30800元、诉讼保全费5000元，共计35800元，由被告泰和县瑞凤祥置业有限公司承担22136元，原告肖伏华承担13664元。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人泰和县瑞凤祥置业有限公司称被上诉人肖伏华无证据证实本案借款100万元全部为其所有，应当根据借条认定借款人为李春英，由李春英主张债权，且一审法院没有查明被上诉人肖伏华是否足额偿还了李春英的债务，如未足额清偿债务，肖伏华缺乏行使追偿权的基础。二审期间，上诉人与被上诉人肖伏华均认可本案借款的100万元由三部分组成，即李春英的50万元、肖伏华的30万元和罗正大的20万元。一审法院分别对被案外人李春英、罗正大及被上诉人汪宗泉进行了询问，案外人李春英不认可其与上诉人及汪宗泉之间存在借贷关系，只认可其与肖伏华之间存在借贷关系，且肖伏华已归还其借款本息。李春英及罗正大均表明本案借条中的款项是肖伏华的，且借款人汪宗泉亦认可其借到肖伏华198万元，其中包括本案的100万元。结合本案100万元借款由肖伏华向汪宗泉转账80万元，及案外人罗正大受肖伏华委托向汪宗泉转账20万元的事实。一审法院认定2014年12月11日李春英借条中的债权人并不是案外人李春英，而是本案被上诉人肖伏华并无不当，上诉人该项上诉理由没有事实及法律依据，本院依法不予支持。上诉人还称本案借款并未进入公司账户，更未实际用于公司经营，系汪宗泉个人债务。但汪宗泉作为上诉人的法定代表人，其对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担，且本案借条中除汪宗泉签名外还加盖了上诉人的公章。根据法律规定，该借款应由上诉人泰和县瑞凤祥置业有限公司与被上诉人汪宗泉共同偿还。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17136元，由上诉人泰和县瑞凤祥置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳骥
代理审判员 李伟杰
代理审判员 龙 蓉
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 曾 柳