成都市成华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成华民初字第1439号
原告钟建斌。
委托代理人张权。
被告陈佳龙。
原告钟建斌与被告陈佳龙合伙协议纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，由代理审判员王蕊独任审判于2014年5月23日、2014年8月5日公开开庭进行了审理。后根据案情需要，本院转为普通程序，由代理审判员王蕊担任审判长，与人民陪审员顾理宏、果蓉生组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行审理，原告钟建斌及其委托代理人张权到庭参加了庭审，被告陈佳龙除2014年5月23日到庭参加诉讼外，其余经本院依法传唤无正当理由拒绝到庭参诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告钟建斌起诉称，2010年5月，被告因开办面馆资金紧张，找到原告要求原告投资共同合伙经营面馆，原告基于与被告的朋友关系便应允。2010年6月9日，原告按照被告的要求将合伙投资款46700元（其中40000元为投资款，6700元为房租费用）给与被告，被告并出具了收条。在2011年至2013年4月经营期间，原、被告双方共同经营面馆，除去成本后每年利润约为9万元左右，被告基本能按约分配利润。但自2013年3月以后，被告单方提出解除合伙由自己个人经营并不再分配利润给原告。此后原告多次要求被告履行合伙人权利但一直遭拒绝，故原告诉至法院请求判令被告：1、依法清算并分割合伙财产，被告并退还原告合伙期间的投资款40000元及未实际经营期间（2013年4月至2014年4月）半年房租18000元；2、被告给付原告自2013年4月至2014年4月的利润30000元；并承担本案的全部诉讼费用。
被告陈佳龙公司辩称，原、被告之间并不存在合伙关系，原告亦无实际出资46700元的事实，被告向原告出具收条仅因双方另外的借贷关系而产生；案涉商铺由被告独自承租、面馆亦系由被告独立对外经营，原告仅系被告所聘请帮忙管理的人员；原告所称的利润缺乏事实依据。故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：被告陈佳龙自2010年起承租位于武侯区双楠碧云路1号12幢附50号商铺一间，用于面馆经营，后陈佳龙将面馆交由钟建斌实际负责经营并管理账目。因经营管理方面发生争议，钟建斌自2013年3月将店铺经营权移交陈佳龙。后钟建斌向陈佳龙主张退伙及清算事宜未果故诉至本院。
同时，原告自认向被告支付的46700元投资款中，6700元用于当年房租开支，另外40000元系对一半经营权的购买；案涉商铺一直以被告名义单独承租；原告愿意放弃对店铺内现有实物及债权的分割。
上述事实由以下证据予以证明：原、被告身份信息、租赁合同（2010年3月15日）、当事人陈述等。
审理过程中，原告还向法庭出示以下证据：1、陈佳龙于2010年6月9日出具的《收条》，载明：“收到钟建斌现金￥46700元……。”，证实自己的出资事实；
2、2010年7月至2013年期间原告所作的账目记录，证实面馆在自己实际经营期间始终处于盈利状况，并按此与被告进行的五五分成且至2013年3月止扣除成本开支后均有利润向双方进行分配；
3、证人吕国勇、季红梅证言，吕国勇称：与原、被告二人均系同学关系，案涉面馆系由原、被告自其共同朋友处转让所得，原告投入46000余元，面馆开张后吕国勇曾在铺面帮忙，并从原告处听闻每天收入基本处于盈利状态，原、被告双方按月五五分成；季红梅称：自己系面馆收银人员。工作期间为2010年6月至2013年5月，面馆开张后至2013年3月都由原告实际经营并做账，但未看见原、被告共同对账，面馆平均盈利大概每天2000余元，双方每月均五五分成。
4、QQ聊天记录，证明双方自2013年3月起就合伙项目发生争议，钟建斌就此主张退伙并提出对账主张及和解条件，陈佳龙作出同意的意思表示但后未按此履行。
被告陈佳龙对证据1《收条》真实性不持异议，但称此系对双方之前借贷关系的了结、被告在收到原告的还款后向原告出具，与本案无关联性；证据2账目记录是原告单方制作，自己从未核对，真实性无法确认，虽确实与原告按照五五比例进行了利润分配，但此仅系对原告劳务报酬的支付方式，且自被告接手面馆后，始终处于亏损状况；对证据3吕国勇、季红梅的证言中，关于原告实际经营一段时间及双方分成比例的陈述无意见，但实际利润并未达到所述标准，原告亦无投资事实，且吕国勇、季红梅与原告关系较为亲密，属有利害关系的证人，其真实性不予认可；证据4中虽显示的QQ号码是自己所用，但内容真实性不予认可。本院认为，双方对证据1的真实性均无异议，证明目的应结合庭审查明的其他事实予以认定；账目记录系原告单方制作且未经被告对账确认，因真实性无法确认故无法实现原告所主张每月准确盈利的证明目的；双方对证据3证人证言内容中、面馆的经营模式及利润分配方式均无异议，故对此部分予以采信，但上述证人关于面馆利润的分配情况均系来源于原告的单方陈述，故对此部分因真实性无法确认不予采信；证据4未得到被告的认可，且即使内容真实也仅能反映双方就争议提出了解决方案，但并未按此实际履行，故应当结合其他事实综合认定。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，结合本案查明事实，原、被告以共同出资、共同经营的方式对案涉面馆进行经营管理，且以五五分成的形式对所得利润进行分配，应当认定双方就此形成个人合伙关系。被告以原告并无实际投资的行为否认双方成立合伙关系的主张，原告对出资行为已提供收据证明，虽该《收据》上未载明款项性质及用途，但被告并未举证证明双方存在其他经济往来，且其对此的解释亦与生活常识不符，结合庭审查明的其他事实，应当认定该款系原告对双方合伙项目的投资款，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”，现双方因合伙经营问题发生争议，原告已将案涉面馆于2013年4月交由被告实际经营，故其起诉要求退出合伙关系应予支持，其同时主张对合伙财产进行清算于法有据。原告诉讼请求中关于退还18000元房租的主张，因房租已用于合伙开支，故该主张缺乏事实依据不予支持；关于退还40000元投资款的意见，本院认为，原告已就其实际执行合伙期间提供了账目明细，虽因未得到对方认可无法证明具体盈余金额，但被告作为合伙人怠于行使与原告对账的权利，且结合双方对利润分配的陈述内容，应当认定原告所称在其实际经营期间面馆未发生亏损的主张成立；而根据庭审查明的事实，双方发生争议后被告陈佳龙已于2013年4月成为合伙事务的实际执行人，故其对此之后至原告起诉期间内的合伙开支账务及所负债务应负相应举证责任，被告陈佳龙仅口头陈述存在亏损但未向法庭提供相应证据，应就此承担举证不利的后果，故本院对原告关于退还40000元投资款的主张予以支持。原告所举证据不能证明其所主张自2013年4月至2014年4月案涉店铺所产生利润30000元的事实，故对该项请求不予支持；其同时放弃对合伙项目现有实物及债权的分割，属当事人对自有民事权利的自由处分，本案对此不作处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陈佳龙于本判决生效之日起十五日内退还原告钟建斌40000元；
二、驳回原告钟建斌的其他诉讼请求。
本案受理费2000元，由被告陈佳龙承担。此款原告已预交，被告陈佳龙在履行上述给付义务时一并给付与原告。
如被告陈佳龙未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 王 蕊
人民陪审员 果蓉生
人民陪审员 顾理宏
二〇一五年四月十七日
书 记 员 刘栖妍