湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终338号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗某，男，1961年11月13日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，中共党员，原系衡阳市灶市钢铁有限公司董事长、总经理，住耒阳市。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪，于2016年6月4日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同年7月19日被取保候审。现在家。
辩护人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
原审被告人魏某，男，1964年9月2日出生于江西省，汉族，大学文化，商人，住萍乡市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年7月14日被取保候审。现在家。
原审被告人曾某，女，1970年10月28日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，中共党员，原系衡阳市灶市钢铁有限公司财务科长，住耒阳市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年6月4日被刑事拘留，同月20日被取保候审。现在家。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人罗某犯受贿罪、挪用公款罪，原审被告人魏某、曾某犯挪用公款罪一案，于2017年7月6日作出（2016）湘0481刑初463号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某不服，提出上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗某，听取辩护人刘延泉的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定的犯罪事实如下：
一、罗某收受雷某115万元的事实
衡阳市灶市钢铁有限公司（以下简称灶钢）系国有独资有限责任公司，2011年11月份开始启动衡阳市灶市钢铁厂棚户区改造项目（以下简称灶钢棚改）。耒阳市第五建筑有限公司（以下简称五建公司）职工雷某1（另案起诉）为获得灶钢棚改一期工程承建权，先后二次送给时任灶钢董事长、总经理暨灶钢棚改领导小组负责人的被告人罗某人民币共计15万元（以下币种同）。
1、2011年底，雷某1以五建公司的名义报名参加了灶钢棚改一期工程承包权竞标，在灶钢对参加竞标的企业进行考察后的一天，雷某1送给罗某5万元。
2、在基本确定由五建公司承建灶钢棚改一期工程后，2012年春节期间，雷某1送给罗某10万元。
之后，在未经过公开招投标的情况下，五建公司于2013年5月23日与灶钢签订了承包合同，获得了灶钢棚改一期工程承建权。
另查明，2013年底，灶钢棚改一期工程完工后，罗某以急需用钱为由，向雷某1提出借款20万元，雷某1将20万元交给了罗某。2014年12月23日，在未经过公开招标的情况下，五建公司获得了灶钢二期工程承建权。2015年1月份，罗某再次以急需用钱为由，向雷某1提出借款20万元，雷某1在自己没有钱的情况下，四处筹钱将20万元交给了罗某。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、参与灶钢棚改一、二期工程竞标的建筑公司资料、罗某银行账户历史明细清单、雷某1银行资料、衡阳市灶市钢铁有限公司文件、灶钢棚户区改造领导小组会议记录、建筑工程承包合同等书证；2、证人雷某1、雷某2、张某、唐某的证言；3、被告人罗某的供述。
二、罗某、魏某、曾某挪用公款的事实
1、2013年元月，在灶钢租赁厂房办洗煤厂的被告人魏某找到罗某，要求从灶钢借款100万元用于生意周转。罗某叫来时为灶钢财务科长的被告人曾某，魏某向二人承诺一个月内归还且给予利息作为报酬。在未经过灶钢领导班子集体研究的情况下，罗某、曾某商量决定，从公司账户借100万元给魏某用于生意周转。2013年1月26日，曾某分二次从公司账户中转账100万元给魏某，同日，魏某转账90万元给杨某用于支付购煤款。2013年3月15日，魏某将100万元从银行转账归还，承诺的报酬并未向罗某、曾某兑现。
2、2014年5月份，魏某以做生意为名，向罗某借款。罗某找到曾某，以其有急事需要用钱为名，从灶钢借款30万元。在没有经过公司领导班子集体研究的情况下，曾某于2014年6月11日通过公司账户向罗某转账30万元，但曾某对该笔资金的具体使用并不知情。罗某将该款借给魏某做生意，并收取利息共计3万元。2014年8月10日，罗某归还灶钢10万元，2014年10月9日，罗某归还灶钢20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、罗某银行账户历史明细清单、借条及银行业务凭证等书证；2、证人杨某的证言；3、被告人罗某、魏某、曾某的供述。
另查明，湖南省耒阳市人民检察院对罗某涉嫌受贿犯罪一案线索进行初查的过程中，办案人员通知罗某到该院协助调查，罗某主动到该院，并带办案人员找到曾某，二人到案后，主动供述了挪用公款的犯罪事实。
上述事实，还有经庭审举证、质证的下列综合证据予以证实：
抓获经过、罗某、曾某到案情况的说明、户籍证明。
原审法院认为，被告人罗某利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。罗某还与被告人曾某共同挪用公款给被告人魏某进行营利活动，或超过三个月未予以归还，其行为均已构成挪用公款罪；魏某指使、参与策划挪用公款给其使用，其行为已构成挪用公款罪。在共同挪用公款犯罪中，罗某、魏某系主犯，曾某系从犯。罗某、曾某系自首，可从轻或减轻处罚。魏某系坦白，可从轻处罚。三被告人在案发前全部归还挪用的公款，可以从轻处罚，情节轻微的，可免除处罚。罗某收受的贿赂款以及挪用公款违法所得，应予以追缴。罗某一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，对罗某、魏某、曾某均从轻处罚。鉴于曾某犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。据此，对被告人罗某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人曾某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条的规定，对被告人魏某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人罗某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人魏某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；被告人曾某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、被告人罗某受贿违法所得人民币15万元，挪用公款违法所得人民币3万元予以追缴，上缴国库。
上诉人罗某及其辩护人提出，原判认定其犯受贿罪证据不足，不能单凭其有罪供述就认定其有罪，15万元是借款，并在一审宣判前已经归还给雷某1；原判将其从灶钢借款的30万元认定为挪用公款数额是错误的；请求改判其不构成受贿罪，并对挪用公款罪免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人罗某犯受贿罪、挪用公款罪，原审被告人魏某、曾某犯挪用公款罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。罗某与原审被告人曾某共同挪用公款供他人进行营利活动，或超过三个月未予以归还，其行为均已构成挪用公款罪；原审被告人魏某指使、参与策划挪用公款给其使用，其行为已构成挪用公款罪。罗某一人犯数罪，应当数罪并罚。罗某及其辩护人提出，原判认定其犯受贿罪证据不足，不能单凭其有罪供述就认定其有罪，15万元是借款，并在一审宣判前已经归还给雷某1，其不构成受贿罪。经查，原判认定罗某收受雷某115万元贿赂款的事实，有罗某在侦查机关的多次稳定供述以及证人雷某1的证言等相关证据予以印证，结合15万元发生的时间节点、借款事由、日常逻辑等因素以及罗某为雷某1承建工程谋取利益的事实综合判断，足以认定；对罗某主张其在一审宣判前向雷某1归还15万元的事实，在罗某另外尚欠雷某140万元借款的情况下，其归还的15万元不能确定为归还贿赂款，即使这15万元是用于归还贿赂款，在受贿犯罪已经完成的状态下，罗某在案发后向行贿人退还贿赂款属于事后退赃行为，亦不影响其受贿罪的成立，罗某及其辩护人的这一辩解辩护意见，与查明事实不符，不能成立。罗某及其辩护人提出，原判将其从灶钢借款的30万元认定为挪用公款数额是错误的，请求对挪用公款罪免予刑事处罚。经查，罗某利用其担任灶钢董事长、总经理的职权便利，以个人名义从单位借款30万元供他人进行营利活动，并获取利益，其行为符合挪用公款的犯罪要件，应计入挪用公款的数额，罗某在共同犯罪中起主要作用，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况，不适用免予刑事处罚，罗某及其辩护人的这一辩解辩护意见，与查明事实不符且没有法律依据，不能成立。在挪用公款共同犯罪中，罗某、魏某起主要作用，系主犯，曾某起次要作用，系从犯。罗某、曾某在罗某因涉嫌受贿犯罪接受调查时，主动如实供述了挪用公款的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。魏某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。罗某、魏某、曾某在案发前全部归还挪用的公款，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。罗某收受的贿赂款以及挪用公款违法所得，应予以追缴。综上，对罗某、魏某、曾某均从轻处罚。鉴于曾某在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，可以对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 王 玮
审判员 龙 娟
二〇一七年十月三十日
书记员 王晓冬
校对质量责任人：王 玮 打印质量责任人：王晓冬
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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