重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1951号
上诉人（原审被告）：王成，男，汉族，1966年5月19日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：黄涛，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玉清，女，汉族，1969年10月20日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）：谭波，女，汉族，1970年7月25日出生,住重庆市万州区。
上诉人王成因与被上诉人吴玉清、谭波民间纠纷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王成上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人谭波偿还被上诉人吴玉清借款28.7万元及利息，王成不承担清偿责任。事实和理由：（一）本案实际借款金额不是30万元，而是28.7万元，差额部分1.3万元是“砍头息”。（二）一审适用法律错误。1.一审查明本案借款发生于王成与谭波因感情不合分居期间，双方因此于2013年7月12日协议离婚，离婚时明确本案借款系谭波个人债务；2.本案民间借贷中，出借人吴玉清只认识谭波，并不认识王成。而且，本笔借款产生时，吴玉清明知实际借款人是重庆市万州区龙宝新时代健美俱乐部。吴玉清也应当知道该笔借款不属王成与谭波的共同借款以及未用于家庭生活的事实；3.根据我国婚姻法司法解释二第二十四条的但书规定，夫妻关系存续期间，夫妻一方所借债务发生在夫妻双方分居期间的情形，举证责任应当转回到债权人一方。本案中，谭波所借债务产生于谭波与王成分居期间，双方各自经济独立。同时，吴玉清也知道该笔借款的实际借款人是案外人，且该借款未用于家庭生活。因此，本案债务系谭波的个人债务，不应由王成承担还款责任，而应由谭波承担责任。
吴玉清答辩，1.借款金额是30万元，其中1.3万元系以现金方式提供借款。借条对此记载得很清楚；2.本案借款应由王成和谭波共同偿还。请求：驳回上诉，维持原判。
谭波答辩，本案借款是谭波所借，借款用于了企业（健身俱乐部）经营周转。谭波经营健身房时已与王成分居，借款没有用于原夫妻或家庭共同生活。本案借款应由谭波个人偿还，同意王成的上诉请求及事实和理由。
吴玉清向一审法院起诉请求：1.判令王成和谭波立即归还吴玉清借款本金30万元，并按年利率24%支付自2015年5月1日起至还款之日止的利息；2.由王成和谭波承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2011年5月27日、2011年6月13日，被告谭波向原告吴玉清借款20万元、10万元，合计30万元。2012年6月25日，双方对上述借款进行了结算，谭波重新出具借条载明：“本人于2011年5月27日借到吴玉清人民币贰拾万元，2011年6月13日借到吴玉清人民币壹拾万元，共计人民币叁拾万元，其中转账贰拾万柒仟元，现金叁仟元，截至2012年6月25日尚欠叁拾万元，经双方协商一致从2012年6月25日按月息3%支付利息，直至还清本息为止。之前的借条全部作废，以本借条为准。”谭波在借条上签署自己名字，并按捺手印，加盖重庆市万州区龙宝新时代俱乐部公章。2017年4月11日，谭波与吴玉清对谭波的所还债务进行对账，并载明“①2014年7月左右付吴玉清5万元；②2015年度分次支付吴玉清2万元+1万元+0.5万元=3.5万元；③2016年8月到10月25日止重庆金翼达健身服务有限公司腾建国代谭波付吴玉清共计20万元；④2016年2月17日到2016年9月30日止吴玉清收到谭波现金18300元，合计30.33万元。”吴玉清因被告未还相关借款，故起诉来院要求如上诉请。另查明，谭波与王成于1992年4月登记结婚，于2013年7月登记离婚。谭波于2003年2月设立重庆市万州区龙宝新时代俱乐部，性质为个人独资企业。经吴玉清申请，一审法院于2017年5月2日对王成位于重庆市万州区（江南新区）南山路1号A12幢-1至1单元102室（301房地证2015字第08823号）的房屋、在重庆市万州区体育学校的工资、补贴、绩效等收入进行了查封、冻结。原告吴玉清预交申请费2020元。
一审法院认为，谭波向吴玉清借款30万元的事实，双方无异议，且有原告提供的相关证据予以证实，予以确认。谭波尚欠原告的借款本息债务，依法应当偿还。但谭波辩称其已偿还借款本金，原告不认可，双方为此有争议，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，除非双方有约定，则应该按照先还利息，后还本金的法定顺序进行抵充，因谭波没有证据证明双方已约定其所还款项为借款本金，故谭波的所还款项应按照先还利息、后还本金的法定顺序进行认定抵充，谭波辩称其所还款项应为借款本金的意见，既没提供证据予以证明，也与法律规定相悖，不予采纳。对于谭波已给付的30.33万元，按照双方约定的月息3%计算，谭波支付的利息应支付至2015年4月15日（303300元÷300000元×3%/月=33个月零21日，从2012年6月26日起算）。现吴玉清要求被告支付从2015年5月1日起按照年利率24%起至付清之日止的利息，是对其权利的处分，符合法律规定，予以支持。本案系民间借贷纠纷，而非离婚纠纷，王成是否应当履行在其与被告谭波婚姻关系存续期间以被告谭波个人名义的所负债务的还款责任，应当根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的有关规定判断，因所借款项是否确实用于夫妻共同生活不是夫妻一方是否承担还款义务的法律要件，故区分本案债务系二被告婚姻关系存续期间的个人债务或共同债务，不是处理本案问题的关键。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归约定各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”王成主张其不应承担本案还款义务，虽举证证明了其与谭波分居及个人投资经营的事实，但其证据不能证明吴玉清与谭波在借款时明确约定本案债务为谭波的个人债务，或者二被告在婚姻关系存续期间有财产归各自所有、且吴玉清知道该约定的情形，也不能证明该债务为虚假债务或非法债务，故依照上述法律的规定，对其该辩称意见，不予采纳。吴玉清所诉的借款不具备上述法律及司法解释规定的任何一种情形，因此应按谭波、王成的夫妻共同债务处理，原告要求二被告共同偿还该笔借款的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。王成还辩称，谭波作为重庆市万州区龙宝新时代健美俱乐部的投资人和负责人，其向原告所借的借款全部用于该企业的经营活动，该借款系企业债务，应当由该俱乐部承担还款责任，对此一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款也规定，“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。”，如果谭波所借款项确实用于该俱乐部的经营活动，原告有权请求将该俱乐部列为共同被告，并承担共同还款责任，也有权不请求该俱乐部承担责任，原告是否请求该俱乐部承担责任，属于自己的权利处分范围，故对王成的该辩称意见，不予采纳。王成就共同债务承担清偿责任后，可依照法律的规定，另案主张自己的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：被告谭波、王成于本判决生效之日起三日内偿还原告吴玉清借款30万元及利息（按年利率24%计付自2015年5月1日起至本判决确定的履行期限之日止）。案件受理费2900元，减半收取计1450元、保全申请费2020元，合计3470元，由被告谭波、王成负担。
二审中，王成向本院提供了以下证据材料：
1.游泳馆承包经营合同1份、照片5张、收款收据及费用报销凭据1份（A4纸张贴，共31页），并申请证人谭艳、黄吉川、张世龙到庭陈述证言。拟证明：王成于2010年6月1日承包经营游泳馆。王成与谭波因夫妻感情不和从2010年下半年开始分居。分居之后，谭波长期居住在承包经营的游泳馆二楼宿舍之内；王成系体育老师，有稳定收入来源，承包经营的游泳馆经营状况良好，不需要对外举债；
2.民事调解书1份。拟证明：谭波与王成分居期间恶意对外举债务，损害王成的权益；
3.收费单据、收居、领款单及新时代健身会所员工工资表等证据材料1组（共9页）。拟证明：本案借款系谭波个人借款，且用于谭波经营的新时代健身会所。谭波在向吴玉清借款时，未征得王成的同意。吴玉清要求谭波伪造王成的签字并在借条上签字了王成的姓名；
4.离婚证1份（共2页）。拟证明王成和谭波于2013年7月12日离婚。
谭波质证意见：对王成提供的前述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议。吴玉清质证意见：1.游泳馆承包经营合同、照片、收款收据、费用报销凭据、收费单据、收居、领款单及新时代健身会所员工工资表等证据材料等均与本案无关；2.对离婚证和民事调解书的真实性无异议，该调解书恰好证明王成有对外举证的需要，而且谭波和王成在离婚前共同对外举债。本案债务的产生时间与调解书确认债务产生时间属同一时期，属于王成和谭波夫妻关系存续期间的共同债务；3.证人谭艳、黄吉川、张世龙的证言与本案无关联性，吴玉清不知道谭波与王成离婚的事情。谭波和王成离婚后又复婚、复婚后又再次离婚的行为表明该两人离婚的真实目的是为了逃避债务。
二审中，吴玉清向本院提供了谭波向小额借款合同、抵押合同及附件资料1份（共28页）以及照片1张。拟证明：1.2011年5月28日，因王成游泳馆经营需要，谭波向小贷公司借款135万元并用登记在谭波名下的房屋为该笔借款提供抵押担保，王成系该笔借款的共同借款人。该笔借款与本案借款产生于同一时期，均系谭波和王成为了共同生活和共同经营所借借款，应由双方共同偿还；2.王成在谭波经营的新时代健身会所中担任教练，该健身会所亦由王成和谭波夫妻共同经营。
王成质证意见：对小额借款合同及附件资料的真实性不予认可，该证据与本案无关联性。即使存在该笔借款，该借款亦与王成没有关系。照片与本案无关联性。
谭波质证意见：小额借款合同及附件资料是真实的，但当时的情况是，谭波曾向三峡银行贷款，贷款到期后谭波无力偿还，经朋友介绍拟通过向小贷公司借款再去归还三峡银行的贷款。向小贷公司借款时填写的借款事由只是一个名目，借款真实用途并未用于王成经营的游泳馆。
二审中，谭波向本院提供小额借款合同及借款展期合同各1份（共6页）。拟证明：谭波因不能归还到贷款而向小贷公司借款，借款到期亦不能归还小贷公司的借款，于是又与小贷公司约定展期。在此过程中，因需要王成签字，谭波才不得已找王成予以配合并签字。因此，关于谭波、王成向小贷公司借款的事实不能证明本案借款债务是谭波和王成离婚前的共同债务。
吴玉清质证意见：对谭波提供的前述证据的真实性无异议，两份合同的贷款用途均是游泳馆装修，恰好能够证明吴玉清所举证据的证明目。
王成质证意见：对前述证据的真实性无异议，但王成和谭波向小贷公司所借借款产生于双方分居之前，到期之后不能归还，所以才展期。该证据不能证明谭波和王成分居之后有经济往来，也不能证明本案借款系谭波和王成的共同债务。
本院认为，王成在本案中提供的证据材料能够证明王成和谭波在离婚前曾经分居的事实存在具有可能性，但是，王成提供的证据尚不足以证明本案借款产生于王成和谭波因感情不和分居期间的事实存在具有高度可能性；关于本案借款本金数额的问题，综合本案以现金方式支付借款的具体金额、吴玉清的经济能力以及谭波在2012年6月25日重新出具的借条中认可收到现金1.3万元等因素综合分析，吴玉清以现金方式提供借款1.3万元的事实存在具有高度可能性。综上，王成的上诉请求缺乏证据证明，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由王成负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 亮
审判员 李洪武
审判员 龙江莉
二〇一七年十月七日
书记员 陈 冉