安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终623号
上诉人（原审原告）：张某，女，2014年2月12日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。
法定代理人：薛某（系张某母亲），女，1984年11月21日出生，汉族，淮南市第二十中学教师，住安徽省淮南市大通区。
委托诉讼代理人：薛燕生（系张某外祖父），男，1954年4月5日出生，汉族，淮南市第二十中学退休教师，户籍所在地安徽省淮南市潘集区，经常居住地安徽省淮南市大通区大通居仁村四区*号楼*单元***室。
被上诉人（原审被告）：郑某1，男，2014年8月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省淮南市大通区。
法定代理人：郑某2（系郑某1父亲），男，1983年4月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省淮南市大通区。
被上诉人（原审被告）：郑树喜（系郑某1祖父），男，1962年7月12日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
被上诉人（原审被告）：郑某2（系郑某1父亲），男，1983年4月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省淮南市大通区。
被上诉人（原审被告）：唐忠燕（系郑某1母亲），女，1984年6月25日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省淮南市大通区。
上诉人张某因与被上诉人郑某1、郑树喜、唐忠燕、郑某2健康权纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院(2017)皖0402民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案�，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人薛燕生到庭参加诉讼。被上诉人郑某1、郑树喜、唐忠燕、郑某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人的监护人支付医疗费2206.78元、护理费240元、营养费240元、伙食补助费240元、交通费400元、误工损失费（陪护费）400元、精神损害抚慰金2000元，合计5726.78元；承担后续治疗费；3、一二审诉讼费用由被上诉人监护人负担。事实和理由：一、张某在外祖母陪伴下，在大通居仁村广场活动。唐忠燕带其子郑某1在广场玩耍。两个小孩互不认识，没有在一起玩，也没有打闹现象。郑某1从地上捡起碎片砸树上风筝（风筝是郑某1的），不小心砸到张某，造成张某受伤。事情突然，张某及其外祖母无法来得及躲避和拦截，也无法预料和抗拒意外事件发生。郑某1应当承担全责。同时，本案一审庭审中，郑树喜表示愿意赔偿医疗费，同意并已支付前期医疗费。一审法院让张某承担30%的赔偿责任错误。二、CT报告记录张某的伤口位置和情况，张某多次到医院治疗，住院天数是8天而不是7天（2017.9.11-2017.9.18）。现在疤痕没有痊愈并扩大。张某不到四岁，需两人护理和陪护。张某以后手术会留下疤痕，精神伤害较大，一审认为未造成严重后果与事实不符。三、一审诉讼费300元应当由被上诉人全部负担。
郑某1、郑树喜、唐忠燕、郑某2未作答辩。
张某向一审法院起诉请求：判令郑某1监护人支付医疗费用2206.78元，支付护理费240元、营养费240元、伙食补助费240元，支付交通费400元、误工损失400元，支付精神抚慰金2000元，合计5726.78元并承担原告后续治疗�用和本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月7日下午6点多，张某和其外祖母在淮南市大通区居仁村广场玩耍，唐忠燕带其子郑某1也在该广场玩耍，郑某1从地上捡起碎片砸树上风筝，不小心砸到张某，造成张某受伤，张某被送到淮南妇幼保健院治疗。之后，唐忠燕支付医药费600元。2017年5月15日，张某提起诉讼，要求赔偿医药费等费用共计7279元。同年6月30日撤回起诉，依法裁定予以准许。2017年7月3日，大通街道居南社区人民调解委员会组织张某的外祖父薛燕生和郑某1的祖父郑树喜调解，经调解，双方达成如下协议：1.郑树喜一次性支付给薛燕生医疗费1600元（包括已付600元）；2.张某以后后续治疗产生的费用另行协商解决，协商不成走法律程序；3.郑树喜全权代表郑某1母亲唐忠燕、父亲郑某2；4.薛燕生全权代表张某母亲薛某、父亲张志武。2017年9月11日，张某再次入住安徽医科大学第一附属医院治疗，共住院7天，经诊断为：面部肿物。花费医疗费2116.78元。长期医嘱记载陪护一人。9月25日，张某到合肥地区医疗机构治疗，花费医疗费90元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张某的伤情是由谁造成；2.本案四位被告是否应当对张某承担赔偿责任；3.如果需要承担赔偿责任，应承担的范围及比例是多少。针对上述争议焦点评析如下：1.张某的伤情是由谁造成。张某于2017年5月15日起诉郑唐博要求其赔偿医药费等费用，开庭审理时，唐忠燕称是其第三个孩子郑某1致张某受伤，并不是郑唐博，并支付了600元医药费用。唐忠燕是郑某1的母亲，并在事发现场，其陈述客观真实，故能够认定张某的伤是郑某1造成。2.本案四位被告是否应当对张某承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人�限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。事发时，郑某1年满二周岁，为无民事行为能力人，其给张某造成的损害，应由其监护人承担侵权责任。张某未提供证据证明郑某1有财产，故郑某1不承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第二十七条规定，父母是未成年人的监护人。因此，郑某1的监护人为郑某2和唐忠燕，郑树喜不是郑某1的监护人，故不应承担赔偿责任。3.如果需要承担赔偿责任，应承担的范围及比例是多少事发时，张某和郑某1均系幼儿，需要其监护人细心照顾，两人玩耍时，双方监护人均未能履行应有的安全防护义务，均应承担一定责任。对张某的伤害，�据本案情况，酌定郑某1的监护人承担70%的责任。综上所述，张某主张的医疗费2206.78元，有住院病历及医药费发票予以佐证，依法应予认定；主张的护理费240元，未超过法律规定范围，依法应予支持；主张的营养费及住院伙食补助费，因张某住院7天，故营养费及住院伙食补助费均为210元（30元×7天）；主张的交通费400元，根据其住院治疗情况，依法酌定为160元；主张的误工损失400元，因张某系未成年人，不存在误工损失；主张的精神损害抚慰金2000元，因郑某1的伤害行为未给张某造成严重后果，该诉讼请求不予支持。判决：一、被告郑某2、唐忠燕于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张某医疗费1544.75元、护理费168元、营养费147元、住院伙食补助费147元、交通费112元，合计2118.75元；二、被告郑某1、郑树喜不承担民事赔偿责任；三、驳回原告张某的其他诉�请求。案件受理费300元，由张某负担190元，由郑某2、唐忠燕负担110元。
二审中，当事人没有提交其他证据。
本院二审对一审查明事实予以确认。
本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审划分责任比例是否妥当；二、一审关于各项费用计算及诉讼费用负担是否妥当。
针对上述争议焦点，本院评议意见如下：
一、一审划分责任比例是否妥当。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”本案中，一审�院已经查明：张某和其外祖母在淮南市大通区居仁村广场玩耍，唐忠燕带其子郑某1也在该广场玩耍，郑某1从地上捡起碎片砸树上风筝，不小心砸到张某，造成张某受伤。本院认为，张某受伤的行为并非互相玩耍、嬉闹等造成的，而是由郑某1本人单方捡起碎片砸树上风筝，砸到张某致其受伤。伤者张某及其监护人此时，面对突如其来的危险不能预见和避免，故对损害的发生不具有过错；而郑某1监护人显然未尽到看管好小孩的监护责任，故依法不能减轻其侵权责任。综上，本院认为，郑某1作为无民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担全部侵权责任。一审法院关于此节的责任比例划分错误，予以纠正。
二、一审关于各项费用计算及诉讼费用负担是否妥当。
关于各项费用计算一节，一审法院对张某诉请的医疗费2206.78元、护理费240元均予�认定。关于住院天数一节，上诉人虽主张张某住院时间为2017年9月11日至2017年9月18日即住院天数为8天，但结合安徽医科大学第一附属医院的长期医嘱单，可以看出2017年9月18日当天并无相应医嘱用药，并在当天上午10时30分办理了出院手续，故一审法院关于营养费、住院伙食补助费按7天计算并无不当，予以维持。关于交通费一节，一审庭审中，张某举证10张火车票（每张票面15.5元），故一审法院酌定160元并无不当，予以维持。关于误工费一节，本院认为，上诉人认为因看护未成年人造成的误工费应当补偿，但该损失已经在护理费中支持，一审认定并无不当，予以维持。关于精神损失费一节，本院认为，依据相关法律规定，公民身体权、健康权遭受轻微伤害，不支持赔偿权利人的精神抚慰金请求。本案中，张某目前伤情并未有器官功能性损害，故一审法院对其精神损害抚慰金的诉请不予支持并无不当，予以维持。关于后续治疗费用一节，因张某并未就后续医疗费进行鉴定，也未有其他证据证明具体数额，故可根据后期情况发展再另行主张。关于诉讼费用计算一节，本院将根据最终支持数额确定负担比例。
综上所述，本院认为，一审判决对责任比例划分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初945号民事判决第二项“被告郑某1、郑树喜不承担民事赔偿责任”；
二、撤销安徽省淮南市大通区人民法院（2017）皖0402民初945号民事判决第一项、第三项，即“被告郑某2、唐忠燕于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张某医疗费1544.75元、护理费168元、营养费147元、住院伙食补助费147元、交通费112元，合计2118.75元”、“驳回原告张某的其他诉讼请求”；
三、郑某2、唐忠燕于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张某医疗费2206.78元、护理费240元、营养费210元、住院伙食补助费210元、交通费160元，合计3026.78元；
四、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由张某负担141元，由郑某2、唐忠燕负担159元；二审案件受理费300元，由张某负担141元，由郑某2、唐忠燕负担159元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 焦 波
审判员 魏 宁
二〇一八年七月十八日
书记员 李丹丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。