吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终1550号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春市高新区支公司。
负责人：李东岩，经理。
委托诉讼代理人：王娜，吉林博伦律师事务所律师。(中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司委托)
上诉人（原审被告）：四平市铁东区博鑫门业制品加工厂。
负责人：陈莹，厂长。
委托诉讼代理人：于大勇，吉林言悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑贤，女，汉族，无职业，住四平市铁东区。
委托诉讼代理人:李笑春，吉林英诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李佳，男，汉族，1无职业，住四平市铁东区，系张淑贤之子。
委托诉讼代理人:李笑春，吉林英诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘恩元，男，汉族，无职业，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：臧志军，吉林至均律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马金龙，男，汉族，，农民，住四平市双辽市。
被上诉人（原审被告）：汪孟远，男，汉族，无职业，住辽宁省盖州市梁屯镇。
原审被告：营口宏鑫物流有限公司。
法定代表人：张勇，经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春市高新区支公司（以下简称太平洋公司）、四平市铁东区博鑫门业制品加工厂（以下简称博鑫厂）因与被上诉人刘恩元、马金龙、营口宏鑫物流有限公司（以下简称宏鑫公司）、汪孟远、张淑贤、李佳侵权责任纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋公司委托诉讼代理人王娜，上诉人博鑫厂委托诉讼代理人于大勇，被上诉人张淑贤、李佳及其共同委托诉讼代理人李笑春，被上诉人刘恩元及其委托诉讼代理人臧志军，被上诉人马金龙，原审被告营口宏鑫物流有限公司法定代表人张勇到庭参加诉讼；被上诉人汪孟远经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋公司上诉请求：撤销四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初273号民事判决中判决太平洋公司在商业险部分承担精神损害抚慰金。事实和理由：依据法律规定精神损害抚慰金应在交强险中优先赔付，商业险不负责赔偿该费用。
博鑫厂上诉请求：撤销四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初273号民事判决，依法改判驳回被上诉人的告诉。事实和理由：原审法院用推理方式评判李万春、黄绍恒、刘飞是属于执行工作，这只是一种推理，李万春、黄绍恒、刘飞是相约办私事与博鑫厂工作无关。1、博鑫厂从事做门生意，一直都是白天作业、夜间休息，从来没有过凌晨作业的工作史。2、被上诉人没有确凿的证据证明是执行工作任务，只能承担举证不能的法律后果，相反上诉人有足够的证据证明三人是工作之外发生的事故，加油票和过路费是黄绍恒和司机去长春和吉林干活时发生的费用。3、一审法院将机动车肇事侵权和雇佣关系损害两个案由放在一起审理是错误的。
刘恩元答辩称，合并审理并无不妥，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
马金龙答辩称，一审判决错误，请求撤销一审判决。
宏鑫公司答辩称，合并审理并无不妥，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张淑贤、李佳答辩称，太平洋公司、博鑫厂的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正
确，请求驳回上诉、维持原判。
张淑贤、李佳向一审法院起诉请求：判令太平洋公司在交强险和商业三者险限额内向二原告赔偿李万春因道路交通事故死亡的各项损失共计894368.60元人民币，不足部分由其他被告共同承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年12月13日00时40分许，刘飞驾驶吉CF26**小型面包车由北向南行驶至京哈线932公里500米处，与相对方向汪孟远驾驶的辽HK47**辽HP挂大型轿车相撞，造成刘飞及吉CF26**小型面包车乘车人李万春、黄绍恒死亡，两车损坏的道路交通事故。铁岭市昌图县公安局交通警察大队于2016年12月28日作出昌公交认字［2016］第00940号道路交通事故认定书，“认定刘飞负此事故的主要责任，汪孟远负此事故的次要责任，李万春、黄绍恒无责任”；该认定书在“道路交通事故及事故形成原因分析”部分还表述：刘飞醉酒状态下、未取得机动车驾驶证驾驶吉CF26**小型面包车未实行右侧通行的行为违反了……（交通法规）之规定，是造成此事故的主要原因。被告方事故车辆在太平洋公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，事故发生在保险期间。汪孟远系事故车辆实际车主刘恩元所雇佣司机，车辆挂靠在宏鑫公司名下经营。刘飞、李万春、黄绍恒均系博鑫厂雇佣工作人员，李万春、黄绍恒于2016年12月12日晚乘坐由刘飞驾驶的吉CF26**小型面包车自厂内驶出行驶期间发生前述交通事故。在辽宁省昌图县人民法院审结的另案［案号分别为（2017）辽1224民初222、223号］中已确定在交强险限额内对本案权利人预留的保险赔偿金额为36666元，刘恩元一方按照30%的比例（次要责任）承担赔偿责任。
一审法院认为，公民享有生命权，其合理的赔偿请求应予支持。在本案中，对应原告一方遭受的损害，既存在因交通事故引发的加害事实而产生的赔偿责任（包括被告太平洋公司基于保险合同和法律规定应承担的保险责任），也存在因雇佣关系方面的事实而产生的赔偿责任。双方对交通事故基本事实及交警部门的责任认定无异议，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故，造成人身伤亡的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由机动车一方按其责任大小予以赔偿。事故车辆在太平洋公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间，故太平洋公司应分别在交强险、商业险限额内承担赔偿责任。不足部分，由实际车主刘恩元予以赔偿，汪孟远不承担赔偿责任。事故车辆系挂靠在宏鑫公司名下经营，故对车辆运营期间实施的行为宏鑫公司对外应承担连带责任，亦即宏鑫公司应承担连带赔偿责任。刘飞、李万春、黄绍恒均系被告博鑫厂雇佣工作人员，事故发生前三人同时出现在厂区，驾驶或乘坐由被告博鑫厂管理的车辆离开厂区：从三人身份的相同性（均系被告博鑫厂雇佣工作人员）、现身厂区的同时性、所使用车辆管理人的同一性等方面综合判断，可以认定其行为符合执行工作任务的外观。博鑫厂一方虽予以否认，并提交了考勤记录、通话详单、工厂内部视听资料等反驳证据，但不足以否定原告方的事实主张，故应由博鑫厂承担举证不能的不利后果。因本起事故的发生刘飞系主要责任，且李万春作为完全民事能力人明知刘飞醉酒、无证驾驶车辆属于违法行为，仍然乘坐其车辆，对自身安全缺乏必要的注意义务，应当能预见到乘车的危险性，将自己置身危险中，放任危险的发生，存在一定过错，发生事故，其自身应负一定的责任。故该院酌定其负50%的责任。马金龙虽系车辆所有人，但既不是直接侵权一方，也与原告一方没有身份或合同上关系，不承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，相对于赔偿权利人而言，具体加害人与雇主均是正当的赔偿义务人。故原告一方起诉要求直接侵权一方与雇主一方承担连带赔偿责任，该院予以支持。但由于博鑫厂不是直接侵权人，在其因雇佣关系中负有提供安全保障的义务而承担了赔偿责任后，有权向直接侵权一方刘恩元、宏鑫公司进行追偿。在交通事故中刘恩元一方负次要责任，且在另案中已经确定刘恩元一方按照30%的比例承担赔偿责任，故雇主一方在承担了己方应负的赔偿责任后，对刘恩元、宏鑫公司一方行使追偿权应以该直接侵权方应承担的赔偿数额为限。原告要求被告给付被扶养人生活费的诉讼请求，因原告张淑贤为精神残疾二级，结合案情，可以认定张淑贤不具有完全劳动能力。虽然其名下有2亩地进行耕种，有一定的经济收入，但年收入不足以维持其基本生活，且失去李万春应支付的被扶养人生活费，其收入明显减少，已经无法保证最低生活标准，严重影响了张淑贤的后期生活，故本院对被扶养人生活费酌定保护5年。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，该院对原告主张的以下费用予以保护：1、死亡赔偿金498017.20元（24900.86元×20年）；2、丧葬费25799元；3、精神损害抚慰金50000元；4、被扶养人生活费44931.55元（17972.62元/年×5年÷抚养义务人2人）；5、交通费1000元（本院酌情保护）；6、复印费100元（该院酌情保护）；7、律师代理费10000元。以上费用合计为629847.75元。二原告关于误工费的赔偿请求证据不足，该院不予支持。律师代理费不在保险责任范围内，太平洋公司不承担赔偿责任。判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春市高新区支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李佳、张淑贤36666元，在机动车商业保险限额内赔偿原告李佳、张淑贤174954.53元（629847.75-36666-10000=583181.75×30%）。以上赔偿费用合计211620.53元，应于本判决生效之日起10日内一次性向原告李佳、张淑贤支付。二、被告刘恩元、营口宏鑫物流有限公司承担3000元（律师代理费10000元×30%）的连带赔偿责任。此款于本判决生效之日起10日内一次性向原告李佳、张淑贤支付。三、被告四平市铁东区博鑫门业制品加工厂于本判决生效之日起10日内赔偿原告李佳、张淑贤上述赔偿费用以外的不足部分415227.22元的50%（629847.75-211620.53-3000）即207613.61元。四、驳回二原告其他诉讼请求。
本院二审期间，博鑫厂向法庭提交了一份四平市铁东区人民院（2017）吉0303民初2082号民事裁定书，以证明李万春发生交通事故并非博鑫厂或马金龙指派，博鑫厂不是该肇事车辆的所有权人，被告的主体资格不适格。李佳、张淑贤质证称，不能确定该裁定书是否生效，如果该裁定书没有生效的话不能作为证据使用。刘恩元质证称，该裁定书认定的事实与刘恩元没有关联。宏鑫公司质证称，该证据与我公司无关。马金龙质证称，该证据与我无关。太平洋公司对该证据无异议。本院认为该民事裁定书可在本案审理中作为参考。太平洋公司向法庭提交了神行车保系列产品投保单一份，以证明签订保险合同时该公司就保险条款（即保险条款第26条精神损害抚慰金不是商业保险赔偿范围）已经尽到告知解释说明的义务，投保人已经盖章确认。李佳、张淑贤质证称，对保单没有异议，对声明问题投保人签章应有盖章和签字，该保单只有盖章，没有签字，条款解释的内容不能对抗第三人。马金龙对该保单无异议。刘恩元质证称，对保单本身没有异议，对证明的内容有异议，该保单不能证明上诉人太平洋公司尽到了对免责条款的明确告知义务。宏鑫公司质证称，对投保单的真实性无异议，我们投保的是第三者责任险100万元，不计免赔，保险公司没有履行告知义务，我们没看到保险条款，他们只说100万之内不计免赔。博鑫厂对该保单无异议。本院认为该保单可起到一定的证明作用。证人姚仁福（系博鑫厂业务员）出庭作证，姚仁福证实被上诉人李万春肇事不是工作指派的行为，是其自己私自出去喝酒，是其自己的行为。李佳、张淑贤质证称，证人姚仁福在作伪证，他的陈述都不是事实。李万春死了他怎么说都行。本案中一审的时候明确了博鑫厂称没有证人，证人出庭应该在举证期限届满前提出，证人陈述虚假事实；刘恩元称证人作证内容与刘恩元无关；宏鑫公司没有意见；马金龙没有意见；太平洋公司称该证人证言与我公司无关。证人杜志慧（2016年3月至12月底期间任博鑫厂办公室主任）出庭作证，杜志慧证实刘飞、李万春、黄绍恒在2016年12月肇事不是单位指派，该肇事车辆是马金龙自己的车，该车有时候会用于单位干活，大部分时间都是马金龙自己用。李佳、张淑贤质证称，证人陈述的不对，因为面包车始终工作的，当时出事的时候车里装的都是工作用的东西，李万春在单位供吃供住，是在博鑫厂工作中没的，质证意见同对姚仁福的证言的质证意见，肇事车辆有外派，本案恰是外派的过程中出事的，博鑫厂应当承担赔偿责任；刘恩元、马金龙、宏鑫公司均无异议；太平洋称与我公司无关。本院认为证人姚仁福、杜志慧的证言不能单独地证明本案的主要事实，需要与其他证据结合起来才能证明本案的主要事实。本院认为该肇事车辆车主虽为马金龙，但因马金龙与博鑫厂厂长陈莹系夫妻，该车经常参与博鑫厂售后维修等工作，事故前一天黄绍恒乘坐该车去长春、吉林做售后，加油的三张票据抬头都是博鑫厂，故该肇事车辆车可视为博鑫厂的工作用车。
本院认为，事故车辆在太平洋公司投保了交强险及商业险，事故发生在保险期间，故太平洋公司应分别在交强险、商业险限额内承担赔偿责任。不足部分，由实际车主刘恩元予以赔偿，汪孟远不承担赔偿责任。事故车辆系挂靠在宏鑫公司名下经营，故对车辆运营期间实施的行为宏鑫公司对外应承担连带责任，亦即宏鑫公司应承担连带赔偿责任。铁岭市昌图县公安局交通警察大队于2016年12月28日作出昌公交认字［2016］第00940号道路交通事故认定书认定在交通事故中刘恩元一方负次要责任，且在另案中已经确定刘恩元一方按照30%的比例承担赔偿责任，各方均无异议，故本院认定刘恩元一方承担30%的赔偿责任。昌公交认字［2016］第00940号道路交通事故认定书认定刘飞负此事故的主要责任，即70%的责任，关于雇主替代责任问题，博鑫厂已向法庭提交了考勤记录、通话详单、工厂内部视听资料等证据，并有证人姚仁福、杜志慧的出庭证言以证明其主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李佳、张淑贤主张李万春系执行工作任务途中死亡，其应当承担举证证明责任提供证据对其主张加以证明，因李佳、张淑贤不能提供证据对其李万春系执行工作任务途中死亡的主张加以证明，故李佳、张淑贤应承担举证不能的法律后果，本院对其李万春系执行工作任务途中死亡的主张不予支持。太平洋公司主张，依据法律规定精神损害抚慰金应在交强险中优先赔付，本院予以支持，对一审判决中相关内容予以纠正。
综上所述，太平洋公司、博鑫厂的上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2017）吉0303民初273号民事判决；
二、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春市高新区支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人李佳、张淑贤精神损害抚慰金36666元，在机动车商业保险限额内赔偿被上诉人李佳、张淑贤170954.33元（629847.75-50000-10000=569847.75×30%）。以上赔偿费
用合计207620.33元，应于本判决生效之日起10日内一次
性向李佳、张淑贤支付；
三、被上诉人刘恩元、营口宏鑫物流有限公司承担7000.2元（律师代理费10000元×30%+精神损害抚慰金13334元×30%）的连带赔偿责任。此款于本判决生效之日起10日内一次性向上诉人李佳、张淑贤支付；
四、驳回李佳、张淑贤其他诉讼请求。
一审案件受理费13740元，保全费1970元，合计
15710元，原告李佳、张淑贤负担案件受理费4806元、保全费1970元；被告刘恩元、营口宏鑫物流有限公司负担案件受理费8934元。二审案件受理费13740元，由被上诉人李佳、张淑贤负担5100元，被上诉人刘恩元、营口宏鑫物流有限公司负担8640元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽娜
审判员 刘晓东
审判员 刘玉霞
二〇一七年十二月十八日
书记员 苗人升