河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终300号
上诉人（原审被告）陈冰，男，汉族，1983年9月25日出生。
委托代理人王家训，河南向东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常海涛，男，汉族，1974年9月8日出生。
上诉人（原审被告）徐解放，男，汉族，1977年7月20出生。
被上诉人（原审原告）河南新获建设有限公司。
法定代表人李兴民，该公司总经理。
委托代理人陈建华，河南尊典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵全爱，男，汉族，1972年11月3日出生。
被上诉人（原审被告）芦风光（又名卢风光），男，汉族，1975年6月19日出生。
委托代理人王林，河南向东律师事务所律师。
上诉人陈冰、常海涛、徐解放与被上诉人河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）、赵全爱、卢风光追偿权纠纷一案，新获公司于2015年6月29日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼。该院于2015年10月24日作出（2015）商梁民初字第02774号民事判决。陈冰、常海涛、徐解放不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月27日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陈冰的委托代理人王家训、常海涛、徐解放，被上诉人新获公司的委托代理人陈建华、赵全爱、卢风光的委托代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月2日，赵全爱与新获公司签订挂靠协议，并借用新获公司资质以新获公司名义与宁陵县刘楼乡政府签订建设工程承包合同，承建刘楼乡和谐社区工程。由赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛合伙负责施工建设，并与马某某签订施工合同，由马某某承包施工。新获公司没有参与施工。2013年6月13日徐解放、韩三龙加入合伙，其承诺承担刘楼乡和谐社会项目的债权、债务，故新获公司要求徐解放与赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛承担无限连带责任。因赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放拖欠马某某工程款未及时给付，被马某某诉至法院，法院共执行新获公司工程款1123000元，新获公司认为该损失系赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放造成，且该款项新公司已代其偿付，新获公司享有追偿权，要求赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放给付其代付的工程款1123000元未果，形成纠纷。
原审法院认为：新获公司与赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放各方均应遵循诚实信用的原则，各自履行各自的义务，因赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放在建设刘楼乡和谐社区工程中拖欠马某某工程款、停工损失及保证金共计841547.75元，马某某把新获公司诉至法院，新获公司已代为偿付完毕。新获公司另支付诉讼费12300元、鉴定费16000元、上诉费11200元、执行费11220元，赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放应把该款项付给新获公司，共计892267.75元，因新获公司未按判决书规定的时间给付马某某，所造成的罚金及利息损失230732.25元由其自行承担。原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、第三十五条，《民法通则》若干意见第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款之规定，判决：一、赵全爱、陈冰、卢风光、常海涛、徐解放给付新获公司赔偿款892267.75元，于该判决书生效后10日内付清，赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放承担连带清偿责任；二、驳回新获公司的其他诉讼请求；三、案件受理费14910元，由新获公司负担2700元，赵全爱、卢风光、陈冰、常海涛、徐解放负担12210元。
上诉人陈冰、常海涛、徐解放不服原审判决上诉称：1、赵全爱与新获公司签订挂靠协议的时间是2011年11月2日，挂靠期限为360天，而陈冰、常海涛与赵全爱、卢风光签订联合投资开发协议的时间是2012年8月22日，两次协议的法律性质不同。徐解放参与投资的时间是2013年6月13日，已不在挂靠协议的期限内。2、赵全爱与新获公司签订挂靠协议的主体为乙方代表人赵全爱，此代表行为与陈冰、常海涛、徐解放不具有关联性。赵全爱、卢风光与新获公司之间是挂靠关系，赵全爱、卢风光与陈冰、常海涛、徐解放之间是联合投资开发关系，所以陈冰、常海涛、徐解放不应该承担连带赔偿责任。3、在工程承包中，新获公司应依法分担自身行为存在过错的赔偿责任。原审认定事实不清，适用法律错误，请求改判。
被上诉人新获公司辩称：1、上诉人认可挂靠协议的存在，新获公司未向上诉人及赵全爱、卢风光收取任何费用，因此，应由上诉人及赵全爱、卢风光承担连带赔偿责任。2、作为自然人的上诉人，没有进行工程承包、转包的资质和资格，没有挂靠协议，就没有后续的和谐社区工程项目，更不会有上诉人与赵全爱、卢风光签订的联合投资开发协议。作为合伙人，不论入伙时间早晚，不论是否退伙，均应对合伙经营期间发生的债务承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人赵全爱辩称：1、赵全爱与新获公司签订挂靠协议后，陈冰、常海涛与赵全爱、卢风光签订联合投资开发协议，认可继续使用新获公司名义完成此项目，也对马某某签订的工程承包合同已经发生纠纷是明知和认可的，并约定合伙后对合伙投资的项目风险共担、利润共享。后来，签订了各合伙人处理马某某纠纷案的协议书，并约定全体股东自愿按投资股份比例承担马某某的工程损失款，但最终未按协议履行。赵全爱已退出合伙，不应与实际合伙人承担连带赔偿责任，赵全爱保留向实际合伙人追偿的权利。2、陈冰、常海涛、徐解放在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定其自愿承担偿还合伙债务的行为，依法对入伙前的合伙债务承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人卢风光辩称：1、陈冰、常海涛、徐解放在明知合伙债务存在的情况下自愿加入合伙组织，应当认定其自愿承担偿还原合伙债务的行为，依法对入伙前的合伙债务承担连带责任。2、卢风光已退出合伙，不应与实际合伙人承担连带赔偿责任，卢风光保留向实际合伙人追偿的权利。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：三上诉人应否承担本案的赔偿责任，如应承担，新获公司行使追偿权的数额是多少。
二审中，被上诉人赵全爱提交的证据：1、《协议书》一份，证明陈冰、常海涛与赵全爱、卢风光协商约定按各自投资比例承担马某某纠纷案费用，但上诉人未按协议书履行。2、《借款协议书》一份，证明上诉人徐解放为股东之一，并代表刘楼乡和谐社区项目所有股东，向他人用项目工程抵押借款，并支付工程款的事实。3、陈冰委托律师信息截图一份，证明陈冰接手马某某纠纷案，并全权代表新获公司及全体股东负责上诉事宜，以及所有股东按各自投资比例转给陈冰，并由陈冰转交律师上诉费的事实。
经庭审质证，上诉人陈冰认为被上诉人赵全爱提交的证据：1、该证据不是新证据，在一审起诉前已经存在，不能作为二审新证据提交。2、该证据与一审提交的证据，即退伙入伙协议第四条相矛盾。3、该协议书格式不合法，不能证明待证事实。上诉人常海涛对被上诉人赵全爱提交证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。上诉人徐解放认为被上诉人赵全爱提交的证据与本案没有关系。
被上诉人新获公司、卢风光对被上诉人赵全爱提交的证据经质证认为：对三份证据的真实性及证明目的均无异议。
根据各方当事人的的举证、质证意见，本院对上述证据作如下分析认定：证据1，协议书上有陈冰、常海涛、赵全爱、卢风光的亲笔签名，是各方真实意思表示，本院予以采信。证据2，协议书真实有效，能够证明赵全爱的证明目的，本院予以采信。证据3，结合各合伙人处理马某某纠纷案的协议书，可以认定其真实性。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相一致外，另查明，陈冰、常海涛、赵全爱、卢风光四人曾就与马某某的纠纷问题达成协议，约定专项费用40万元，由四人按出资比例负担。
本院认为，自然人没有进行工程承包、转包的资质和资格，陈冰、常海涛与赵全爱、卢风光签订联合投资开发协议及与徐解放签订退伙入伙协议，对挂靠新获公司是明知的，从各合伙人签订的处理马某某纠纷的协议书中也能看出，他们对应承担支付马某某工程款的责任也是认可的。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”故陈冰、常海涛、徐解放、赵全爱、卢风光对马某某债务应承担连带清偿责任。陈冰、常海涛、徐解放虽主张《退伙入伙协议》第四条约定，马某某案与其无关，但该约定系合伙协议内部约定，不能对抗第三人，故陈冰、常海涛、徐解放的上诉理由不能成立，本院不予支持。新获公司因拖欠马某某工程款，被诉至法院。新获公司已将欠马某某工程款代为偿付，新获公司应向陈冰、常海涛、徐解放、赵全爱、卢风光追偿。原审判决陈冰、常海涛、徐解放、赵全爱、卢风光偿付新获公司赔偿款892267.75元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈冰、常海涛、徐解放的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费12210元，由上诉人陈冰、常海涛、徐解放负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 许玉霞
审判员 刘卫星
二〇一六年二月三日
书记员 贺 晶