湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑终152号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴召，曾用名吴钊，男，1989年12月4日出生于湖南省保靖县，苗族，初中文化。曾因犯寻衅滋事罪于2006年12月8日被湖南省保靖县人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月；2009年12月7日因犯故意伤害罪被湖南省保靖县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年2月6日刑满释放。因本案于2016年9月1日被保靖县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于保靖县看守所。
原审被告人梁新茂，男，1989年11月14日出生于湖南省保靖县，苗族，小学文化。曾因犯盗窃罪于2013年1月14日被湖南省保靖县人民法院判处有期徒刑二年，2014年10月13日刑满释放。因本案于2016年11月24日被保靖县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押于保靖县看守所。
原审被告人彭建铭，绰号耳朵，男，1988年3月12日出生于湖南省保靖县，土家族，中专文化。曾因犯故意伤害罪于2010年4月29日被湖南省保靖县人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月30日刑满释放。因本案于2016年9月1日被保靖县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年12月22日取保候审。现在家。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告人吴召、梁新茂犯故意伤害罪及原审被告人吴召、彭建铭犯开设赌场罪一案，于2017年8月4日作出（2017）湘3125刑初34号刑事附带民事判决。原审被告人吴召不服刑事部分的判决，提出上诉，原审附带民事诉讼部分的判决已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2015年3月份的一天，被告人吴召与黄海涛的同伙发生冲突，吴召在逃跑过程中将脚摔伤，为此吴召便叫被告人梁新茂、吴华（在逃）帮其报仇，梁新茂等人表示同意。同年6月29日凌晨1时许，吴召告知梁新茂、吴华，黄海涛等人在保靖县迁陵镇商贸中心吃宵夜，梁新茂、吴华及另一名男子持杀猪刀来到了商贸中心“牛哄哄”宵夜摊将黄海涛、胡举佳砍伤，之后三人乘坐事先准备好的面包车连夜逃至吉首。吴召也赶到吉首给三人送了1万元作为路费。经鉴定，黄海涛的损伤构成轻伤一级，胡举佳的损伤构成轻伤二级。
2015年10月至2016年8月，被告人吴召在自己家、朋友张冬家、其母家中以及保靖县“首八峒宾馆”558号房间共开设赌场二十余次。参赌的人员均由吴召招揽，赌客可向吴召借取无息赌资。赌博期间吴召从牌局中抽水，每局抽水少则几万元，多则十余万元。吴召还请来被告人彭建铭、杨兴辉（已判刑）等人帮忙记账、抽水及取账，吴召根据赌场抽水的情况给以上帮忙人员每天发放500元至1000元的报酬。参赌期间，赌客罗来文欠下吴召66.9万元赌债，罗的祖父罗会忠给其还了17.82万元。龙沂航欠下吴召23万元赌债，最后还了15万元了事。汪延生欠下吴召18万元的赌债，被迫还了一万余元的现金。案发后，被告人彭建铭向保靖县人民检察院主动缴纳其犯罪所得1.5万元。
上述事实有书证、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证明。
原审认为，被告人吴召、彭建铭以营利为目的，开设赌场，二人的行为已构成开设赌场罪。被告人吴召、梁新茂伙同他人故意伤害他人身体，致二人轻伤的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人吴召犯开设赌场罪，情节严重。经查，被告人吴召开设赌场，虽然次数较多，时间较长，但赌场规模较小，不良社会影响较小，认定情节严重无相关法律法规的解释和明文规定，对公诉机关关于开设赌场情节严重的指控意见不予采纳。在本案的两起共同犯罪中，吴召、梁新茂均起主要作用，均系主犯。被告人彭建铭在开设赌场共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。梁新茂系累犯，应当从重处罚。被告人吴召家属积极缴纳罚金8000元并赔偿了被害人黄海涛、胡举佳的全部经济损失7万余元，可对被告人吴召从轻处罚。被告人彭建铭能积极提供附加刑的执行保障，可从轻处罚，且其归案后，能如实供述犯罪事实，亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第三十六条第一款、第六十四条、第六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人吴召犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；合并执行一年八个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。二、被告人梁新茂犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人彭建铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。四、附带民事诉讼原告人黄海涛、胡举佳各项经济损失为12211.85元和64488.18元，合计为76700.03元。由被告人吴召、梁新茂共同赔偿两原告人损失的70%，即53690元；其中由被告人吴召赔偿60%即32214元，被告人梁新茂赔偿40%即21476元，二被告人承担连带赔偿责任。五、被告人吴召非法所得338200元，责令退赔，返还给被害人；被告人吴召违法所得10万元，被告人彭建铭退赃1.5万元，予以追缴，上缴国库。六、驳回附带民事诉讼原告人黄海涛、胡举佳的其他诉讼请求。
原审被告人吴召上诉提出：一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明：2015年3月份的一天，上诉人吴召与黄海涛的同伴发生冲突，吴召在逃跑过程将脚摔伤。吴召为此便叫原审被告人梁新茂、吴华（在逃）帮其报仇，梁新茂等人表示同意。同年6月29日凌晨1时许，吴召告知梁新茂、吴华，黄海涛等人在保靖县迁陵镇商贸中心吃宵夜，梁新茂、吴华及另一名男子便手持杀猪刀来到了商贸中心“牛哄哄”宵夜摊，三人见到黄海涛后便持刀砍黄海涛及其同伴胡举佳，砍了约一分钟后，几人便逃离现场，乘坐一辆事先准备好的面包车连夜赶至吉首。经鉴定，黄海涛的损伤构成轻伤一级，胡举佳的损伤构成轻伤二级。
2015年10月至2016年8月，被告人吴召在其位于保靖县迁陵镇金域龙湾9栋一单元401的家中，新码头信用社合作社宿舍一单元一楼的朋友张冬家中，以及联通公司其母亲的家中开设赌场二十余次，还于2016年8月15日，在保靖县“首八峒宾馆”558号房间开设赌场一次。参赌的人员均由吴召招揽，且赌客前来参与不需要携带赌资，均可向吴召借取无息赌资，但赌博期间吴召会从牌局中抽水，每局抽水少则几万元，多则十余万元。为保证赌场的正常运转，吴召还请来被告人彭建铭、杨兴辉（已判刑）等人帮忙记账、抽水及取账。赌场开设期间，吴召根据赌场抽水的情况给以上帮忙人员每天发放500元至1000元的报酬。参赌期间，赌客罗来文欠下吴召66.9万元赌债，罗的祖父罗会忠给其还了178200元；龙沂航欠下吴召23万元赌债，最后还15万元了事；汪延生欠下吴召18万元的赌债，被迫还了一万余元的现金。
案发后，吴召、彭建铭被公安机关传唤到案，梁新茂被公安机关抓获归案。彭建铭于2016年12月22日向保靖县人民检察院主动缴纳其犯罪所得1.5万元。
上述事实，有经过原审法院查证属实的下列证据证明：
1、报警、接受案件登记表：2015年6月29日1时10分，向兴向保靖县迁陵派出所报警称，在保靖县迁陵镇商贸中心有人打架。民警立即进行调查，经询问，黄海涛和胡举佳在商贸中心幸福街吃宵夜时被人砍伤。保靖县公安局于同年7月10日对该起故意伤害案立案侦查。2016年7月3日10时33分，罗来文向迁陵派出所报警称：我前段时间因打牌赌博欠下大量的赌债，现因为无法偿还赌债，所以来派出所报警。经询问得知，罗来文于2015年8月份至2016年2月期间，多次受吴召邀约前往吴召家中采取蒙金花的方式进行赌博。平时吴召负责提供赌博场所及赌资，并且由吴召来邀约赌客，罗来文先后共输了60多万元。保靖县公安局于同年7月5日对该起开设赌场案立案侦查。
2、传唤证、到案情况说明：证明吴召、彭建铭系被传唤到案，梁新茂系被抓获归案。
3、户籍证明：三被告人的出生日期、出生地、住址等基本情况。
4、现场照片两张：在汪延生家门前的阶梯上及卷闸门上，被人用墨汁写下了“还钱”的字样。
5、借条及收条：罗来文2015年6月7日向向振借款7万元；罗来文2015年7月8日向龙沂航借款3万元；罗来文2015年9月25日向吴召借款5.2万元；罗来文2015年11月7日向吴召借款2.7万元；罗来文2015年11月27日向吴召借款7万元；罗来文2015年12月25日向王雪洲（吴召妹夫）借款18万元；罗来文2016年1月5日向彭建铭借款15万元；罗来文2016年1月6日向吴召借款8万元；罗来文2016年2月1日向杨兴辉借款12万元。罗来文2016年3月9日向胡蛟还款2万元；彭建铭、杨兴辉出具的收条证明，因罗来文无力还款，罗来文用保靖电力公司的一套住房做抵押还清所借的全部现金。吴召于2016年3月4日出具的收据：收到龙沂航还款15万元。
6、就医记录：黄海涛、胡举佳在保靖县人民医院住院治疗的相关记录。
7、证人田兰的证言：其夫吴召向其父田光清借款20万元用于放账，但田光清不知道吴召是用于放账。吴召将这钱借给罗来文赌博，罗来文输完了。吴召将罗来文打的一张25万元的借条给她。后来她父亲田光清要买房叫她还款，她才告知田光清，钱被吴召放账给别人打牌，别人将钱输完了，现在要用房子抵账，田光清没办法就同意打牌输钱的人用房子抵账。2016年上半年，她与田光清、彭建铭、罗来文及罗的爷爷一起办理了位于保靖县电力公司宿舍的房屋过户手续，她将借条退给罗来文的爷爷了。彭建铭和吴召一起在放账。
8、证人罗来文的证言：他从2015年7、8月到2016年2月参与赌博。开始是在吴召家里赌博，之后到吴召母亲家赌过四五次。他是和龙沂航、龙建新（龙延生）及两个讲苗语的男子赌博。在吴召家里，吴召将钱给梁光辉（杨光辉）、彭建铭二人，由他们负责给参赌人员借钱，并负责抽水和记账。他从2015年7、8月份到年底，去吴召家玩了13次左右。2016年又赌了六七次，有几次是在吴召母亲家，有两次是在吴召朋友家赌的。主要采取弹金花方式赌博。他共输了67.9万，他家里给吴召还款两次，一次是用17.82万现金抵掉了22.9万的借条，一次是用电力公司的房子抵掉了27万的借条，他还欠吴召一笔17万，之后吴召介绍他向天盛寄卖行陈军借了17万的高利贷（他打了18万的欠条，欠条是写欠一个叫王雪洲的人），一个月1万元的利息，陈军就将钱直接给了吴召，后来他一直没给陈军还钱，就报案了。之后吴召又叫他还钱，他还了12万元抵了那18万元的欠条。吴召他们是按桌面上的钱的10%抽水的，打的时间不长的话，他可抽一万左右，时间长的话，他可抽到十多万，基本每场可抽4万元左右。负责抽水的是梁光辉和彭建铭。
9、证人罗会忠的证言：他孙子罗来文因打牌欠下大量赌债，他陪罗来文到派出所报案。罗来文共欠吴召67.9万元的赌债。第一次是2016年1月16日，他与吴召讨价还价，他偿还了现金178200元，用于抵扣罗来文欠吴召的22.9万元的赌债。第二次2016年正月初四，彭建铭、杨光辉二人到家中要账，称罗来文打牌欠了他们27万元，经核对欠条，罗来文欠彭建铭15万，欠杨光辉12万，因家中无钱，他就用保靖县电力公司正在修建的宿舍替罗来文还了这27万的赌债，房子被他们卖给田光清（吴召的岳父）。2016年6月19日，一个叫陈军的人到家中要账，称罗来文欠他18万元，我看了借条，是罗来文2015年12月25日向王雪洲借的18万元。陈军讲罗来文欠的18万是欠天盛寄卖行的钱。此外，他还替罗来文给龙沂航还了3万，给向振还了5万（欠条是7万），给胡蛟还了2万。
10、证人龙沂航的证言：2015年底吴召在其家中以及其母亲，还有“砣砣”家开设赌场，并召集赌客赌博搞了个把月的情况。最初吴召每次是抽10%的水，抽水太重，平常有二屁、耳朵、还有个脸上有刀疤的男子等五个人帮忙抽水。同时还证明了自己欠了赌债23万余元，最后一次性给他15万元抵账。参赌的罗来文输了六七十万，“龙安心”（实际是龙延生）输了19万。
11、证人汪延生的证言：2016年8月15日晚吴召开设赌场叫其打牌并为其提供赌资，每次打牌吴召都抽10%的水钱，他去吴召的场子四五次，吴召每次都可以抽到10万左右的水钱。后他欠吴召二十万元的赌资，他将摩托车和首饰卖了得1万多给吴召还了，因为他还不出钱，吴召一直口头威胁催账，他就喝农药自杀，被送往医院抢救。
12、证人ＸＸ的证言：他和罗来文一起在吴召位于金域龙湾的家中，以及风筝坪有户人家，以“弹金花”的方式赌博，赌博期间有人负责记账，有人负责抽水。他总共去过两次，输了2万元多元，去的两次罗来文输了4、5万元。
13、证人张清发的证言：他和汪延生一起在吴召组织的保靖县农业局附近的出租房打过牌，还于2016年8月16日和汪延生在保靖县首八峒宾馆和吴召打牌，汪延生欠吴召20万元，并写18万元欠条。
14、证人王先英的证言：其子汪延生因同吴召打牌，欠吴召20万元，因偿还不出债务喝农药自杀，后被送往医院抢救。
15、证人张厚福的证言：2016年8月29日，6、7个年轻人开车至汪延生家门口，因无人在家，便有人在汪延生家卷闸门上写了“还钱”的字样。
16、证人张冬的证言：2015年下半年，吴召邀人到他位于保靖县迁陵镇新码头信合宿舍一楼的家里打牌赌博。
17、证人陈军、向鹏的证言：他们在吴召开设赌场过程中帮忙的情况。
18、证人胡辉的证言：2015年6月29日凌晨1时许，黄海涛和一名男子在牛哄哄宵夜摊吃宵夜时，被三个人拿刀砍伤。
证人向毅、方永强的证言内容与胡辉的证言基本一致。
19、被害人胡举佳的陈述：2015年6月29日凌晨1时许，他与黄海涛等人在保靖县商贸中心吃宵夜时，被人用刀砍伤，砍人的是受吴召指使。
20、被害人黄海涛的陈述与胡举佳陈述的内容一致。
21、上诉人吴召的供述：自2015年底2016年8月期间，他先后开了几次赌场，抽水盈利10万余元，赌场开设期间彭建铭、陈军、向鹏曾在赌场帮忙，参赌的有汪延生、罗来文、龙沂航等。2015年6月29日晚，吴华、梁新茂征得他同意后将黄海涛、胡举佳砍伤。
22、原审被告人彭建铭的供述：他在吴召开设的赌场里帮忙洗牌、抽水。平常吴召负责筹集赌资，找地方联系赌客打牌，他负责抽水、记账，有时他也叫陈军帮忙抽水，斗鸡帮忙数钱，取账时他们都是一起去的。2016年8月的一天晚上，吴召和汪延生、“岩波儿”弹金花，吴召赢钱了将现金给他，他又一万一万的借给汪延生。直至第二天中午，汪延生输了18万，他要汪延生写了18万元的欠条，他要汪延生在欠条上写的欠王雪洲的钱，王雪洲是吴召的妹夫，吴召欠王雪洲的钱，所以打欠条时写的是欠王雪洲的钱。后来他听讲汪延生给吴召还了1万元，后来就不还钱了，听讲汪延生喝农药了。他和吴召、陈军、向鹏等人共去了汪延生家两次取账。2015年吴召组织赌客赌博，他负责记账，“二屁”负责抽水。两次是在吴召家中，一次在吴召母亲家。罗来文、龙沂航经常输。罗来文写了其中一张18万元的欠条是他取的账。罗来文具体输了多少不清楚，第一次他和吴召取账，罗还了十多万；第二次，他和“二货”取账，罗来文用电力公司的一套房子抵账（抵在吴召岳父名下）；第三次罗来文又还了十多万元。每组织一次牌场，是按桌面上的钱的10%抽水，每场吴召都能抽水4万元左右，有时能抽7、8万元。吴召给他的报酬：赚钱少时每天500元，赚钱多时每天1000元。他大概分得15000元左右。
23、原审被告人梁新茂的供述：证明了他受吴召指使砍伤黄海涛等人的经过，事前吴召给他们准备了三把行凶用的杀猪刀。
24、伤情鉴定文书：胡举佳的伤情构成轻伤二级，黄海涛的伤情构成轻伤一级。
25、辨认笔录：开设赌场案中经相关证人辨认，准确辨认出开设赌场的吴召。故意伤害案中，被害人黄海涛、胡举佳辨认出吴召、梁新茂。
26、指认作案现场笔录：经吴召指认，位于保靖县迁陵镇新码头信用社宿舍一单元一楼，位于保靖县迁陵镇金域龙湾9栋一单元401，位于保靖县迁陵镇首八峒558号房间为其开设赌场的地点。
27、现场勘验笔录：案发后公安机关依法对位于保靖县迁陵镇牛哄哄宵夜店的案发现场进行勘验的情况。
本院认为，上诉人吴召、原审被告人彭建铭以营利为目的，开设赌场，抽头渔利10余万元，二人的行为均构成开设赌场罪。上诉人吴召指使原审被告人梁新茂等人故意伤害他人身体，造成被害人黄海涛、胡举佳轻伤，二人的行为均构成故意伤害罪。在开设赌场共同犯罪中，吴召起主要作用，系主犯，彭建铭起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，吴召与梁新茂均起主要作用，均系主犯。梁新茂在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。吴召的亲属代为赔偿原审附带民事诉讼原告人黄海涛、胡举佳的全部经济损失，并积极缴纳罚金，可对吴召酌情从轻处罚。上诉人吴召提出：一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经查，上诉人吴召在20余次开设赌场中，抽头渔利在10万元以上，开设赌场的赌资数额累计超过100余万元，仅参赌人员就欠下吴召赌债107.9万元，上诉人吴召与原审被告人彭建铭开设赌场已达到情节严重的标准，一审法院未采纳原公诉机关的指控不当，导致量刑畸轻。但根据上诉不加刑的原则，本院不加重对上诉人吴召的刑罚。上诉人亲属积极赔偿被害人全部经济损失及缴纳罚金的酌情从轻处罚的情节，原判量刑时已充分考虑。上诉人吴召的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴召非法所得338200元均系参赌人员给其偿还的赌债，赌博系违法行为，参赌人员所欠开设赌场人员的赌债不受法律保护，吴召违法法所得的赌债应当予以追缴，上缴国库。一审判决吴召将赌债退赔返还给参赌人员错误，应予纠正。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律部分错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条、第六十九条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人吴召的上诉，维持湖南省保靖县人民法院（2017）湘3125刑初34号刑事附带民事判决的第一项、第二项、第三项，即“一、被告人吴召犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；合并执行一年八个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。二、被告人梁新茂犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人彭建铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元（已缴纳）”。
二、撤销湖南省保靖县人民法院（2017）湘3125刑初34号刑事附带民事判决的第五项，即“五、被告人吴召非法所得338200元，责令退赔，返还给被害人；被告人吴召违法所得10万元，被告人彭建铭退赃1.5万元，予以追缴，上缴国库”。
三、上诉人吴召违法所得四十三万八千二百元，原审被告人彭建铭违法所得一万五千元，均予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 田 群
审判员 张小椎
审判员 李 刚
二〇一七年十二月十五日
书记员 向金君
附本案所适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；