湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终256号
原公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某甲，男，1991年4月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年。2012年8月27日因犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2013年2月8日经湖南省安仁县人民法院决定对其取保候审，2013年4月20日决定逮捕，同日由安仁县公安局执行逮捕，判决刑期自2012年8月27日起至2013年11月8日止。
原审附带民事诉讼原告人卢某乙。
湖南省安仁县人民法院审理湖南省安仁县人民检察院指控原审被告人卢某甲犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人卢某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年4月19日作出（2012）安刑初字第95号刑事附带民事判决：一、被告人卢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人卢某甲赔偿附带民事诉讼原告人卢某乙医药费、法医鉴定费、误工费、住院伙食补助费共计6595元；三、驳回附带民事诉讼原告人卢某乙的其他诉讼请求。原审被告人卢某甲与原审附带民事诉讼原告人卢某乙均向本院提起上诉。本院于2013年7月28日作出（2013）郴刑一终字第44号刑事附带民事裁定：驳回上诉，维持原判。被告人卢某甲仍不服，向本院申请再审，本院于2015年5月8日作出（2015）郴刑监字第3号再审决定书，由本院再审本案，于2016年1月5日作出（2015）郴刑再终字第1号刑事附带民事裁定：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴刑一终字第44号刑事附带民事裁定及湖南省安仁县人民法院（2012）安刑初字第95号刑事附带民事判决；二、本案发回湖南省安仁县人民法院重审。湖南省安仁县人民法院于2016年5月22日作出刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人卢某甲不服，提出上诉。湖南省安仁县人民法院于2016年9月7日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案受理并依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、讯问上诉人卢某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结，审理时间50日。
原审认定，2011年8月30日下午，附带民事诉讼原告人卢某乙与其同母异父的弟弟卢某丙因所建房屋的相邻关系发生口角争执。当时帮卢某丙建房的被告人卢某甲在地基上砌砖，卢某乙见状，一边口头阻止被告人卢某甲砌砖，一边用脚踢掉被告人卢某甲所砌的砖，二人由此发生肢体冲突，被告人卢某甲持砌房用的砖刀朝被害人卢某乙的头部、左耳部等身体多处进行拍打，致被害人卢某乙头顶部肿胀、左耳部位肿胀流血。卢某乙受伤后，被送往安仁县人民医院住院治疗。2011年9月7日被害人卢某乙委托郴州市永乐司法鉴定所，对其损伤程度进行鉴定。郴州市永乐司法鉴定所于2011年9月14日作出郴永乐所【2011】临鉴字第120号鉴定意见：卢某乙左耳外伤性鼓膜穿孔，其损伤程度属轻伤。安仁县公安局于2012年8月27日将该鉴定意见书送达被告人卢某甲，被告人卢某甲当时未提出异议。2012年11月22日被告人卢某甲对该鉴定不服书面向本院申请重新鉴定。本院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对卢某乙的损伤程度进行重新鉴定。武汉大学医学院法医司法鉴定所于2013年2月5日作出武医法[2013]临鉴字第085号司法鉴定意见：以目前的资料不能评定卢某乙2011年8月30日所受损伤的损伤程度。
同时查明被害人卢某乙受伤后，到安仁县人民医院住院治疗10天，支付门、急诊检查治疗费684元、住院医疗费3626.93元、法医鉴定费550元。另查明，湖南省统计局的相关数据，2012年度湖南省农、林、牧、渔业年平均收入为18072元（即日工资为69.24元），2012年安仁县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准是每人每天12元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书证明，2011年8月30日16时许安仁县公安局接报警后进行初查，同年9月20日立案侦查。
2、户籍资料证明，被告人卢某甲、附带民事诉讼原告人卢某乙的出生日期、民族、籍贯等情况。
3、抓获经过证明，2012年8月27日上午，安仁县公安局民警在郴州市国庆路将被告人卢某甲抓获。
4、现场勘验检查笔录、现场方位图和伤势照片证明，案发现场概貌、被害人受伤情况。现场勘验检查笔录、现场方位图经被告人卢某甲当庭辨认没有异议，但其认为被害人的伤势照片不是当时照的。
5、卢某乙住院病历及门诊病历证明，卢某乙于2011年8月30日至2011年9月8日在安仁县人民医院住院治疗。住院病历摘录：（1）安仁县人民医院入院单，诊断：脑震荡、面部软组织挫伤。（2）住院后的入院记录中的专科情况：“头颅五官端正，头顶部可见软组织肿胀，触疼明显，左侧面部靠近耳根处组织肿胀明显，触疼明显，张口受限。”初步诊断：1）脑震荡2）头皮血肿3）全身多处软组织损伤补充诊断：1）外伤性耳膜穿孔。（3）会诊记录：简要病历与检查及会诊目的：患者卢某乙因被他人打伤头部及全身多处，导致全身多处疼痛。目前患者自觉左耳听力下降。脑科请五官科前来会诊，协助诊断，申请会诊时间是2011年9月2日17时17分。五官科医师于2011年9月2日的会诊意见：病史温习，左耳道较干洁，鼓膜紧张部有两处穿孔，局部充血较剧，可见中耳粘膜鼓膜活度差，听力未测。初步诊断：左耳鼓膜穿孔（两处）。（4）出院记录中无左耳鼓膜穿孔诊断。（5）安仁县人民医院住院病案首页中主要诊断：脑震荡，其它诊断：头皮血肿、全身多处软组织损伤、外伤性耳膜穿孔。（6）2011年9月13日门诊病历记载：主诉：左耳听力下降隐痛十余天。体检：左鼓膜穿孔，呈连环状两个穿孔，孔缘较锐，并见血性干痂。诊断：外伤性鼓膜穿孔。
6、郴州市永乐司法鉴定所于2011年9月14日作出郴永乐所[2011]临鉴字第120号司法鉴定意见书证明，卢某乙左耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度为轻伤。
7、证人卢某丙的证言证实，2011年8月30日下午4点多钟，卢某丙请必必、卢某甲、还有一师傅共三个人来帮其建房。必必和另一个师傅在拉线，卢某甲在砌砖，卢某乙从家里跑过来，走到卢某甲砌砖的位置，就用脚踢一个已砌好的砖头。卢某丙走过来，要卢某乙不要打吵。卢某乙没出声，卢某丙就走开了。几分钟后，卢某乙与卢某甲吵了起来，并扭打在一起。
8、证人卢某丁证言证实，2011年8月30日下午14时许，组长周某德通知到组上开会，是为卢某丙（卢某乙的弟弟）建房的事。去了之后，看见卢某乙在卢某丙建房的地方阻工，看见卢某甲在卢某丙的地基上砌砖，卢某甲砌一个砖，卢某乙就用脚把砖踢开，之后他们就打了起来。后见卢某甲眼睛的右边肿了，卢某乙左边耳朵部位肿了。
9、证人卢某红证言证实，2011年8月30日上午，卢某丙邀卢某红与卢某比（音）为其建房，因卢某丙、卢某乙两兄弟为住房套线一事发生争执，就停工了。下午卢某丙又喊卢某比、卢某红去建房，到工地后卢某比提出要卢某丙做好调解，否则不好做事。卢某丙从组上叫来十多个村民到现场进行劝解，卢某乙不依，卢某丙的父亲见状，发言让建，于是就开始动手建房，当时卢某甲也在场，卢某红和卢某比在放基脚线，卢某甲就拿起砖刀开始砌砖，卢某乙见状冲过去踢砖，卢某甲没理他，照常砌，大约砌了十余个砖，每砌一个，卢某乙踢一个，卢某甲站直身就用双手推过去，一把将卢某乙推倒在地，卢某乙从地上爬起后就用手推卢某甲，推着推着两人打成一团。卢某乙的左耳朵被打伤，耳垂处流了血，左耳部有一处砖刀石灰印。具体过程没看清楚，只见卢某甲手中拿了把砖刀。就是日常砖匠建房用的泥刀，铁质，长约20公分，宽5、6公分左右。
10、被害人卢某乙陈述，证实2011年8月30日下午4时许，卢某乙看到卢某比和另外一个工匠在卢某丙新建房屋地基上做事，就过去要他们停工，他们就停工了。这时站在旁边的卢某甲就说“你们不砌，我来砌”，他拿着砖刀就砌砖，卢某乙叫他不要砌，卢某甲没理会，继续砌砖，卢某乙就用脚把砖踢掉，卢某甲立马站起身手拿砖刀（长约40厘米，7厘米左右宽，为铁质的砖刀），朝卢某乙脑袋处拍了两下，用手将卢某乙推倒在地，随即又用砖刀在卢某乙左耳处猛拍一刀，后被卢某比等给拖住了。
11、被告人供述证实，2011年8月30日下午两点多，卢某甲骑着摩托车载着其老婆，和卢某丁、周某国、周某德一起到了卢某丙的老宅，组里还有其他人都在，是为了卢某丙家建房子的事跟卢某乙协商，卢某乙不同意协商，就回家了。之后大家在卢某丙的新房地基上做事，这时卢某乙从家里赶过来，不准卢某甲砌砖，砌一个砖，他就用脚踢掉一个，卢某甲就警告他别踢了，他继续踢，一脚踢在卢某甲手上，卢某甲就站起来，推了他一下，他就用拳头朝卢某甲右眼部打了一拳，卢某甲顺手用手上的砖刀（是铁质的，长约40厘米，宽约8厘米左右）朝他的左脸打了一下，之后被围观的人群拉开。当时打完架之后，砖刀被扔掉了，不知道在何处。
12、《武汉大学医学院法医司法鉴定所的司法鉴定意见书》摘录：检验过程：2013年1月24日武汉大学中南医院耳镜检查报告，内镜诊断：左耳鼓膜穿孔修复。分析说明：1、根据法医学检查和相关辅助检查，目前被鉴定人卢某乙主观听力检查显示，其听力曲线呈双耳气、骨导听阈对称性一致性听力下降，气导听阈曲线降至无法探及，双耳气骨导差呈对称性异常增大；声导抗等检查显示，其双耳鼓室压图呈正常A形，镫骨肌声反射阈基本正常；多频稳态听觉诱发电位检测结果与电测听听力曲线（主观听力）明显不吻合。故目前被鉴定人主观听力与客观检查听力之间存在不吻合的现象。2、根据目前耳镜检查报告，被鉴定人卢某乙左耳鼓膜呈穿孔修复表现，故认为被鉴定人此前有左耳鼓膜穿孔史，但不能确定其确切的穿孔时间。3、根据案情经过和送鉴病历资料记载，被鉴定人卢某乙于受伤后第三天主诉左耳听力下降，检查发现“左耳道较干洁，鼓膜紧张部有两处穿孔，局部充血较剧”，2011年9月13日门诊病历记载“左鼓膜穿孔，呈连环状两个穿孔，孔缘较锐，并见血性干痂”，两次检查均支持鼓膜穿孔的诊断。被鉴定人2011年8月30日受伤方式为左面部受到较大面积平面物体（砖刀平面部分）打击，此损伤过程可导致外伤性鼓膜穿孔，其受伤方式不违背鼓膜穿孔的形成机制，故认为被鉴定人2011年8月30日所受损伤可能会导致左耳鼓膜穿孔。4、如果外伤性鼓膜穿孔客观存在，且可以确定为2011年8月30日外伤所致，则根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条第二款之规定，被鉴定人左侧外伤性鼓膜穿孔属于轻伤。5、根据病历资料记载，被鉴定人受伤当日无耳痛、耳鸣或听力下降等临床表现，于受伤后第三天才主诉听力下降，并于9月2日和9月13日检查提示左耳鼓膜穿孔，且为两个连环状穿孔，这一临床过程与间接暴力所致的急性外伤性鼓膜穿孔的病理生理学过程有不符合之处。6、由于没有受伤后耳镜检查、鼓膜照相等客观资料重现被鉴定人左耳当时损伤情况，故以目前资料难以确切的认定被鉴定人当时左耳鼓膜穿孔的确切状况，也难以确定其与2011年8月30日外伤之间的关系，因此，以目前的资料不能评定被鉴定人受伤后的损伤程度。鉴定意见：以目前的资料不能评定被鉴定人卢某乙2011年8月30日所受损伤的损伤程度。
13、附带民事诉讼原告人提供的住院及门诊医药费及鉴定费票据证明，卢某乙受伤后到安仁县人民医院进行门诊急诊检查治疗及住院治疗，所花医疗费为4310.93元、鉴定费550元。
14、郴州市永乐司法鉴定所鉴定人尹某某出庭说明，在给卢某乙做鉴定的时候卢某乙有听力下降、局部疼痛、耳膜有破损的现象。鉴定意见是根据安仁县医院的外伤性耳膜穿孔的会诊资料及检查的材料对其卢某乙作出的。9月13日，五官科的医生重新对卢某乙进行了检查，两次检查的结果均是外伤性鼓膜穿孔。同时认为砖刀拍击可以导致外伤性鼓膜穿孔，外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。
15、专门知识人周某某的专业意见，2011年9月2日被鉴定人卢某乙有耳目穿孔的症状，后经再次诊断，仍有耳膜穿孔的现象。卢某乙在受伤后第三天才出现听力障碍符合临床医学理论，且卢某乙耳膜穿孔是外伤性的。
原审法院认为，本案起因于被害人卢某乙兄弟间的房屋相邻纠纷，但被告人卢某甲不能理性面对发生的纠纷，竟持建房用砖刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人卢某乙在与其弟为建房发生纠纷后，不是采取正当合法的方式解决纠纷，而是采取不恰当的行为，导致矛盾激化，亦存在一定的过错。被告人卢某甲的犯罪行为造成了被害人卢某乙人身受到伤害，应依法对附带民事诉讼原告人卢某乙的损失承担赔偿责任。由于附带民事诉讼原告人卢某乙在本案中存在一定的过错，可以减轻被告人卢某甲的民事责任，由被告人卢某甲承担80％的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百九十五条之规定，判决：
一、被告人卢某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人卢某甲赔偿附带民事诉讼原告人卢某乙医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计5572.58元；三、驳回附带民事诉讼原告人卢某乙的其他诉讼请求。
上诉人卢某甲提出原判采信的郴永乐所【2011】临鉴字第120号司法鉴定意见不当，应当采信武汉大学医学院法医司法鉴定所作的鉴定意见。同时还提出原判认定事实不清、应当改判无罪，且附带民事部分处理错误，应当驳回原审附带民事原告人卢某乙的诉讼请求。
经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。湖南省安仁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人卢某甲在二审期间未提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢某甲持砖刀伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被害人卢某乙与其弟卢某丙因建房产生纠纷，而采取踢砖的方式阻止卢某甲帮卢某丙建房，并与卢某甲发生打斗，在本案中存在一定的过错,可酌情对卢某甲从轻处罚。因卢某甲的犯罪行为造成卢某乙的经济损失，应当赔偿，鉴于卢某乙对于本案的引发有过错，可以减轻卢某甲的民事赔偿责任。卢某甲上诉提出原判采信的郴永乐所【2011】临鉴字第120号司法鉴定意见不当，应当采信武汉大学医学院法医司法鉴定所的鉴定意见的理由。经查，郴永乐所【2011】临鉴字第120号司法鉴定意见与武汉大学医学院法医司法鉴定所作鉴定意见的分析说明并不相互矛盾。武汉大学医学院司法鉴定所的鉴定分析说明同样认为卢某乙有左耳鼓膜穿孔史，卢某乙2011年8月30日的外伤可能会导致左耳鼓膜穿孔。但由于当时的耳镜检查、鼓膜照相等客观资料受条件限制未能保存，以目前的资料不能评定卢某乙2011年8月30日所受损伤的损伤程度。郴永乐所【2011】临鉴字第120号司法鉴定意见虽系被害人自行委托鉴定，但现行法律并未禁止当事人自行委托鉴定，经郴州市永乐司法鉴定所鉴定人尹某某出庭说明，该鉴定意见是根据安仁县人民医院出具的外伤性鼓膜穿孔的会诊资料及检查的材料所作出的，并由医生于2011年9月13日对卢某乙重新检查，两次检查结果一致，均是外伤性鼓膜穿孔，认为砖刀拍击可以导致外伤性鼓膜穿孔，同时构成轻伤。鉴定过程、方法均符合相关专业的规范。又经专门知识人周某某当庭发表专业意见：被鉴定人卢某乙在案发后的第三天出现听力障碍符合临床医学理论，且卢某乙的耳膜穿孔系外伤性的。本院认为对该鉴定意见依法应当予以采信，故该上诉理由不能成立。上诉人卢某甲提出原判认定事实不清，应当改判无罪，且附带民事部分处理错误，应当驳回原审附带民事诉讼原告人卢某乙的诉讼请求的理由。经查，认定卢某甲犯故意伤害罪的事实有卢某甲在公安机关的供述及第一次法庭审理中的陈述，证人卢某丙、卢某丁、卢某红等人的证言，被害人卢某乙的陈述，卢某乙受伤的照片、病历资料等证据予以认定。关于本案附带民事诉讼部分，原判鉴于原审附带民事原告人卢某乙存在一定过错，减轻了卢某甲的民事责任，由卢某甲承担80%的民事赔偿责任，民事责任划分合理，故该上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，附带民事诉讼部分处理正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 淳
代理审判员 吴泽亮
代理审判员 李细珍
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 胡林敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。