福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4561号
上诉人（原审被告）：福建泉州市龙兴达石业有限公司，住所地福建省惠安县山霞镇东坑工业区。
法定代表人：曾建泉，总经理。
委托诉讼代理人：张贤美，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张冬，女，1976年11月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：赖惟金、张望玉，福建瀛坤律师事务所执业律师。
上诉人福建泉州市龙兴达石业有限公司（以下称龙兴达公司）因与被上诉人张冬劳动争议纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙兴达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张冬的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定龙兴达公司与张冬自2015年4月3日起存在劳动关系缺乏事实依据。1、一审判决将曾建泉个人行为混淆为龙兴达公司行为。张冬从未接受龙兴达公司各项劳动规章制度的约束和管理，其所从事的工作也不是受公司指派，且从未取得由公司发放的工资报酬，张冬提供的劳动也不是龙兴达公司的业务范围。上述事实有张冬在仲裁、一审时陈述中可以得到印证。张冬是由曾建泉个人面试录用，其工作涵盖大理石、铁艺、建材、玻璃、亚克力以及汽车雨刮器等产品的贸易，超出龙兴达公司的经营范围；张冬的工作受曾建泉个人指派，其工作报酬也是由曾建泉个人账户而非龙兴达公司支付。因此，综合上述事实及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，龙兴达公司与张冬不存在劳动关系。2、一审法院忽视龙兴达公司否认与张冬存在劳动关系的陈述与证据，一审判决仅依据张冬提交的通话记录，与龙兴达公司的电话0595-876××××5之间联系频繁，快递邮单收件人为“龙兴达公司”，认定曾建泉是代表龙兴达公司在厦门招聘张冬，以龙兴达公司名义从事经营的事实，上述认定缺乏事实依据。
张冬辩称：龙兴达公司与张冬之间存在劳动关系。1、龙兴达公司的陈述前后矛盾。龙兴达公司在劳动仲裁阶段提交答辩状，主张法定代表人曾建泉与张冬之间是合作关系，劳动仲裁庭审过程中又主张曾建泉与张冬之间是雇佣关系。龙兴达公司并没有就其陈述前后矛盾做出合理的解释，也没有提交相应的证据证明曾建权与张冬之间到底是合作关系还是雇佣关系，依法应承担举证不能的法律后果。2、龙兴达公司与张冬之间符合劳动关系的特征。张冬于2015年4月3日由曾建泉面试录用，约定每月报酬为5500元，曾建泉于每月5日支付张冬上个月的报酬；曾建泉是龙兴达公司的法定代表人，曾建泉名下没有其他公司。3、龙兴达公司与张冬之间存在事实劳动关系。首先，厦门办公地点的玻璃门上写有“龙兴达石业”字样，EMS快递单的收件人名称为“龙兴达石业有限公司”，龙兴达公司对外一直以“龙兴达石业”作为简称。因此，“龙兴达石业”就是指龙兴达公司。其次，龙兴达公司所提交的《管理人员聘任合同》，龙兴达公司的联系电话为：0595-876××××5，从张冬所提交的《电话通话凭证》可以证明，张冬通过手机频繁的与电话号码为0595-876××××5进行通话沟通，即张冬与龙兴达公司之间有频繁的业务沟通。再次，龙兴达公司承认张冬的工作由曾建泉安排。以上事实可以形成完整的证据链，证明曾建泉以龙兴达公司的名义对外开展业务、指派张冬从事业务工作，张冬和龙兴达公司之间存在事实劳动关系。
张冬向一审法院提出诉讼请求：1.确认龙兴达公司和张冬之间存在劳动关系；2.龙兴达公司支付张冬2016年10月1日至2016年11月13日期间的工资合计7883.33元（其中2016年10月工资5500元、2016年11月1日至2016年11月13日期间工资2383.33元）；3.龙兴达公司支付张冬解除劳动关系的经济补偿金11000元；4.龙兴达公司支付张冬2015年5月3日至2016年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元。
一审法院查明事实：
龙兴达公司于2002年2月5日登记成立，公司股东包括曾建泉、曾进河，法定代表人为曾建泉。经曾建泉面试、录用后，张冬于2015年4月3日进入张贴了“龙兴达石业”字样的位于厦门市的办公场所工作。曾建泉未与张冬签订劳动合同，但口头约定张冬每月劳动报酬包括固定报酬4500元和1000元社会保险费用，张冬的社会保险由张冬自行办理、缴纳，上述报酬由曾建泉于每月5日以其个人银行账户转账支付给张冬。曾建泉未再支付张冬2016年10月1日后的相关报酬。
2016年11月17日，张冬作为申请人，以龙兴达公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决龙兴达公司向张冬支付2016年10月1日至2016年11月13日期间的工资合计7883.33元、解除劳动关系的经济补偿金11000元、未提前30日通知解除劳动关系的一个月工资5500元、2015年5月3日至2016年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元、2015年4月3日至2016年4月30日期间30天周六加班工资合计9900元、2015年4月3日至2016年11月13日期间10天法定节假日加班工资合计3300元。仲裁审理过程中，曾建泉代表龙兴达公司参加了庭审。张冬主张龙兴达公司股东曾进河是曾建泉的父亲。龙兴达公司先主张张冬和公司不存在劳动关系；张冬和曾建泉系合作共同开发客户，办公经费均先由曾建泉垫付，后二人再根据利润分成，曾建泉每月预支4500元给张冬作为保底收益外加预借1000元给张冬缴交社会保险；后又主张张冬系曾建泉个人雇佣的，张冬和曾建泉是雇佣关系，与公司无关。2017年1月23日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]0028号裁决书，以张冬提交的证据不足以证明双方存在劳动关系为由，驳回张冬的全部仲裁请求。张冬不服上述仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
一审对争议认定如下：
关于张冬与龙兴达公司是否存在劳动关系问题。龙兴达公司主张张冬和曾建泉是合作关系，和公司无关。一审分析认为，首先，龙兴达公司在仲裁和本案审理中关于张冬和曾建泉是何关系、曾建泉每月转账支付给张冬款项是何性质等关键事实的陈述前后不一，已违背诚实信用原则。其次，龙兴达公司提交的员工花名册、考勤记录等均系其单方制作，张冬亦不予认可，不予采信。龙兴达公司提交的社会保险缴纳记录、管理人员聘任合同仅能证明公司为员工缴纳社会保险及和其他员工签订劳动合同的情况，并不能直接证明张冬并非公司员工的事实。再次，根据通话记录、快递邮单体现，张冬使用的手机与龙兴达公司对外经营使用的电话0595-876××××5之间联系频繁；曾建泉在厦门以龙兴达公司对外经营。最后，曾建泉亦确认其未在厦门设立公司，其名下也没有其他公司。综上所述，龙兴达公司法定代表人曾建泉在厦门招聘张冬等员工以龙兴达公司名义从事经营。龙兴达公司主张上述行为系曾建泉的个人行为与公司无关，缺乏依据。张冬主张曾建泉代表龙兴达公司实行上述行为有一定的事实基础和证据证明。同时考虑到龙兴达公司违背诚实信用原则，故采信张冬的主张，确认张冬与龙兴达公司自2015年4月3日起存在劳动关系。
关于解除劳动关系的时间、原因和拖欠工资问题。张冬主张其因加班问题于2016年11月12日与公司发生矛盾后，公司修改了办公用的QQ、邮箱等，并更换了门锁，无法上班，且公司没有支付2016年10月1日起的工资，所以张冬于2016年11月13日离职。龙兴达公司主张直到2016年11月14日张冬向曾建泉发QQ信息时才知道张冬离开，曾建泉考虑到办公地点的安全才换锁。一审法院分析认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，龙兴达公司应承担举证证明张冬的离职原因的责任，却未举证，应承担举证不能的不利后果。结合已查明的“龙兴达公司未按时向张冬支付2016年10月工资，且更换办公场所的门锁，未给张冬提供劳动条件”等事实，采信张冬的主张，认定张冬于2016年11月13日因公司不及时支付工资、不提供劳动条件而解除劳动关系。同时，根据张冬的工资的标准，采信、确认张冬关于公司拖欠其2016年10月1日至2016年11月13日期间的工资合计7883.33元的主张。
一审法院同时认为，龙兴达公司和张冬之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。关于工资，龙兴达公司拖欠张冬2016年10月1日至2016年11月13日期间的工资合计7883.33元，依法应予支付，予以支持。关于经济补偿，张冬因龙兴达公司未及时支付工资、未提供劳动条件而解除劳动关系，龙兴达公司应支付张冬经济补偿。张冬的工作年限为一年七个多月、每月工资5500元，张冬主张经济补偿为11000元，合法有据，予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额，龙兴达公司未与张冬签订书面劳动合同，依法应自2015年5月3日起向张冬支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，龙兴达公司自张冬工作满一年即2016年4月3日起视为已和张冬订立无固定期限劳动合同，故龙兴达公司自2016年4月3日起无须再向张冬支付二倍的工资。张冬主张龙兴达公司应支付其2015年11月17日至2016年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60500元。一审法院根据上述规定将支付张冬二倍工资的期间调整为2015年11月17日至2016年4月2日，并认定龙兴达公司应支付张冬2015年11月17日至2016年4月2日期间的二倍工资差额为24750元。故对张冬超出部分的诉讼请求不予支持。另，关于确认劳动关系的诉讼请求，根据事实认定，双方确实存在劳动关系，但因张冬的该项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，故不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、福建泉州市龙兴达石业有限公司应于判决生效之日起十日内向张冬支付2016年10月1日至2016年11月13日期间的工资7883.33元、经济补偿11000元、2015年11月17日至2016年4月2日期间的二倍工资差额24750元；二、驳回张冬的其他诉讼请求。
二审查明，就一审判决查明所载事实，当事人无异议。龙兴达公司对一审认定其与龙兴达公司存在劳动关系有异议。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。工资由曾建泉个人账户每月支付5500元；
本院认为，本案二审主要争议在于张冬与龙兴达公司是否存在劳动关系。本案事实表明：龙兴达公司的注册地及主要办公场所均在泉州市，其法定代表人曾建泉于2015年4月3日在厦门面试招聘张冬，此后至2016年11月期间，张冬在厦门市标有“龙兴达石业”门面的办公场所上班，张冬工作中以龙兴达公司名义联系外贸订单，并与龙兴达公司泉州总部进行工作联系。张冬据此认为其在龙兴达公司任跟单员，为公司提供劳动，并无不合理之处。本案争议发生后，龙兴达公司包括曾建泉均主张曾建泉个人与张冬合作做外贸业务及雇佣张冬，但没有证据证明两人有利润分成，也没有证据证明向张冬明确表示为个人雇佣。因此，在难以区分曾建泉的个人行为与职务行为，不能证明其个人雇佣的情形下，可以认定其招聘张冬、支付工资及指派工作是代表龙兴达公司的职务行为。而且，张冬所提供的劳动是龙兴达公司业务组成部分。综上所述，一审法院认定张冬与龙兴达公司存在劳动关系，判决龙兴达公司承担劳动法用人单位的相应责任并无不当，本院予以维持；龙兴达公司的上诉不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建泉州市龙兴达石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 许向毅
审 判 员 张南日
二〇一八年二月一日
代书记员 刘佳颖
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。