云南省临沧市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云09刑终72号
原公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县（以下简称双江自治县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李富贵，男，1986年5月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地云南省临沧市临翔区，住临沧市临翔区。因本案于2016年8月4日被双江自治县公安局刑事拘留，2016年8月5日变更强制措施为取保候审。双江自治县人民检察院于2017年6月6日对其重新作出取保候审决定。2017年8月22日，双江自治县人民法院决定对其逮捕，同月25日被执行逮捕。现羁押于双江自治县看守所。
辩护人钱金华，云南两江律师事务所律师。
辩护人李敏，云南盛天（临沧）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈定生，男，1972年3月29日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地云南省临沧市临翔区，现住临沧市临翔区。因本案于2016年8月4日被双江自治县公安局取保候审。双江自治县人民检察院于2017年6月6日对其重新作出取保候审决定。
辩护人罗廷善，云南任通律师事务所律师。
原审被告人周永成，男，1985年8月17日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地云南省临沧市临翔区，现住临沧市临翔区。因本案于2016年8月4日被双江自治县公安局取保候审。双江自治县人民检察院于2017年6月6日对其重新作出取保候审决定。
原审被告人陈文刚，男，1988年1月25日出生，汉族，小学文化，务农，户籍所在地云南省临沧市临翔区，现住临沧市临翔区。因本案于2016年8月4日被双江自治县公安局取保候审。双江自治县人民检察院于2017年6月6日对其重新作出取保候审决定。
双江自治县人民法院审理双江自治县人民检察院指控原审被告人李富贵、周永成、陈定生、陈文刚犯非法经营罪一案，于2017年8月8日作出（2017）云0925刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人李富贵、陈定生不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员穆某出庭履行职务，上诉人李富贵及其辩护人钱金华、李敏，上诉人陈定生及其辩护人罗廷善，原审被告人周永成、陈文刚到庭参加诉讼。审理期间依法报请云南省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审审理查明，2016年8月3日18时至2016年8月4日凌晨0时期间，被告人李富贵在无烟草运输准运证的情形下，以支付运费的方式雇佣被告人周永成、陈定生、陈文刚三人驾车到临翔区博尚镇部队营房装载烤烟类烟叶伺机运输至双江自治县进行销售。被告人周永成、陈定生、陈文刚三人为牟取运费，在明知运输的货物是烤烟类烟叶后，仍然同意运输。2016年8月4日5时30分许，四被告人从临沧市临翔区博尚镇部队营房李富贵存放烟叶的仓库驱车向双江出发，2016年8月4日6时30分至6时35分，陈定生驾驶云Ｓ×××××江淮牌白色130货车、周永成驾驶云Ｓ×××××东风牌红色工程车行至双江自治县甸头水文站时先后被查获，2016年8月4日6时40分李富贵驾驶云Ａ×××××蓝色斯柯达轿车抵达双江后因联系不上周永成、陈定生、陈文刚三人而返还寻找货车时行至双江自治县甸头水文站被查获。同日8时10分，陈文刚驾驶云Ｓ×××××白色福田牌130货车行至临双二级路勐库“江城汽车修理店”修理车辆时被查获。经称量，涉案烟叶重量共计8670kg，其中被告人周永成驾驶云Ｓ×××××东风牌红色工程车运输烤烟类烟叶4360kg、陈定生驾驶云Ｓ×××××江淮牌白色130货车运输烤烟类烟叶2310kg、陈文刚驾驶云Ｓ×××××福田牌130货车运输烤烟类烟叶2000kg；经鉴定，涉案烟叶总价值345797元。
原审认为，被告人李富贵、周永成、陈定生、陈文刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、运输烟叶价值人民币345797元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。共同犯罪中，被告人李富贵起主要作用，系主犯。被告人周永成、陈定生、陈文刚起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。四名被告人系初犯、偶犯，且到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人周永成、陈定生、陈文刚犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以适用缓刑。为维护市场经济秩序，惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条之规定，判决：一、被告人李富贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人周永成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈定生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。四、被告人陈文刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。五、扣押在案的烟叶8670kg由扣押机关予以没收。
宣判后，上诉人李富贵以原判忽视其具有自首情节、属犯罪未遂，同时认为公诉机关认定的烟叶价值过高，应以变卖价格82391.7元认定提出上诉，请求二审法院依法查明事实，并予以改判。
辩护人钱金华以上诉人李富贵查获时没有冲卡的行为，应认定其有自首情节；涉案烟草的认定价格过高，应当以没收烟叶实际处理价格8万多元认定涉案价格提出辩护意见。
辩护人李敏以应认定上诉人李富贵具有自首情节、属犯罪未遂；烟草价格应当以查明的销售价格认定，而不是鉴定价格提出辩护意见。
上诉人陈定生以其未参与销售烟草，仅为获取正常运费，非高额报酬而参与运输烟叶，主观恶性和社会危害性小、犯罪情节显著轻微，且属预备犯，请求二审法院对其减轻处罚或者免除处罚提出上诉。
辩护人罗廷善以上诉人陈定生在本案中仅是运输的驾驶员，犯罪情节显著轻微，请求对其免予刑事处罚。
庭审中，原审被告人周永成、陈文刚对原审认定事实无异议，提出要求给予免予刑事处罚。
经审理查明，2016年8月3日18时至2016年8月4日凌晨0时期间，上诉人李富贵在无烟草运输准运证的情形下，以支付运费的方式雇佣上诉人陈定生、原审被告人周永成和陈文刚三人驾车到临翔区博尚镇部队营房装载烤烟类烟叶伺机运输至双江自治县进行销售。周永成、陈定生、陈文刚三人为牟取运费，在明知运输的货物是烤烟类烟叶后，仍然同意运输。2016年8月4日5时30分许，四人从临沧市临翔区博尚镇部队营房李富贵存放烟叶的仓库驱车向双江出发。2016年8月4日6时30分至6时35分，陈定生驾驶云Ｓ×××××江淮牌白色130货车、周永成驾驶云Ｓ×××××东风牌红色工程车行至双江自治县甸头水文站时先后被查获。2016年8月4日6时40分，上诉人李富贵驾驶云Ａ×××××蓝色斯柯达轿车抵达双江后因联系不上周永成、陈定生、陈文刚三人而返还寻找货车，当其行至双江自治县甸头水文站时被公安民警盘问，其即交代查获的周永成、陈定生所运输的烟草系其所有。同日8时10分，陈文刚驾驶云Ｓ×××××白色福田牌130货车行至临双二级路勐库“江城汽车修理店”修理车辆时被查获。
经称量，涉案烟叶重量共计8670kg。其中，周永成驾驶云Ｓ×××××东风牌红色工程车运输烤烟类烟叶4360kg、上诉人陈定生驾驶云Ｓ×××××江淮牌白色130货车运输烤烟类烟叶2310kg、陈文刚驾驶云Ｓ×××××福田牌130货车运输烤烟类烟叶2000kg。经鉴定，涉案烟叶总价值345797元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
1案件来源、查获经过及说明、受案登记表及立案决定书，证实2016年烟叶收购期间，双江自治县公安局在辖区主要交通要道进行公开稽查。2016年8月4日6时30分至6时40分，双江自治县公安局民警在双江自治县先行查获运输烟叶的驾驶员陈定生、周永成，烟主李富贵在从双江往临沧方向驾车途经时遇民警盘问，即主动交代查获的烟叶系其所有。同日8时10分，在临双二级路勐库“江城汽车修理店”内查获运输烟叶的驾驶员陈文刚，并于同日决定立案侦查。
2、拘留证、释放通知书、取保候审决定书、逮捕决定书及逮捕证，证实对上诉人李富贵和陈定生、原审被告人周永成和陈文刚采取强制措施的情况。
3、户口证明，证实上诉人李富贵和陈定生、原审被告人周永成和陈文刚的身份情况。
4、涉案烟叶（照片）、运输车辆（照片），证实查获烟叶、运输车辆等物证情况。
5、检查笔录、称量记录及照片，证实经称量，原审被告人周永成驾驶云Ｓ×××××东风牌红色工程车运输烤烟类烟叶净质量4360kg；上诉人陈定生驾驶云Ｓ×××××江淮牌白色130货车运输烤烟类烟叶净质量2310kg；原审被告人陈文刚驾驶云Ｓ×××××福田牌130货车运输烤烟类烟叶净质量2000kg。
6、扣押清单、委托变卖函，证实对涉案烟叶的处理情况。
7、云南省烟草质量监督检测站检测报告，证实经检测，涉案的8670kg烟叶中有等级的烟叶占抽检总数的82.3%，有使用价值的级外烟叶占抽检总数的9.7%，无使用价值的烟叶占抽检总数的8%。
8、价格认定结论书，证实经双江自治县发展和改革局价格认证中心认证，涉案烟叶价值人民币345797元。
9、证人证言。
（1）王亚生证实：2016年8月4日凌晨5时左右，李富贵去约我来双江玩，不知道他约我来双江的目的，也不知道他拉烟叶来双江，是被查获以后我才知道。
（2）李家某证实：李富贵贩卖给罗某的烟叶是经我介绍的，当时是罗某夫妇来找我帮联系前一年未交售完的杂色烟叶，每公斤价格6至7元那种。我就带罗某去李富贵的卖煤处看杂色烟叶，最后双方商定价格约为每公斤7元或者8元就不清楚了，罗某还让其妻子付了2000元订金。查获当天，李富贵请得3辆货车在后拉烟叶来双江，李富贵开轿车拉着王亚生和我在前面来双江。行至临双二级公路进双江县城的岔路口时，李富贵看见一辆警车开往我们的来路方向，就调头回去到有个加水处时，公安民警就堵车示意停车。李富贵停车后，民警就将我们带到一旁，后来被带到公安局调查。
（3）彭某证实：罗某曾经带着妻子、娃娃来家里和我老公李家某商量购买杂色烟叶的事。
（4）罗某证实：我不认识李富贵，2016年也没有去博尚购买过烟叶。黄佳玲证实没有和丈夫罗某去博尚购买烟叶。
10、上诉人李富贵和陈定生，原审被告人周永成和陈文刚的供述。
（1）李富贵供述：查获的烟叶是2015年8月份，我和当地烟农低价收购的，都是等级较低无法交售到烟站的烟叶，其余大部分是从烟站捡来的废弃烟叶，约有4-5吨，其中我收购的有1吨左右。2016年7月20号左右，李家某带罗某到我卖煤处商量购买烟叶，罗某的妻子还付了2000元订金。2017年8月3日，我请了周某、陈定生帮拉运烟叶到双江，但运费没有谈。因为他们的车拉不完，他们又帮找到陈文刚帮拉。8月4日5时，我开着蓝色斯柯达轿车拉着王亚生和李家某在前先走，货车拉着烟叶在后而走。我到双江城找好停货车的位置，打电话联系货车司机，但他们都不接电话，我就驾车原路返回找，到甸头水文站时看到拉烟叶的货车被查获，我就打算去认领我的烟叶，就驾车去到拉烤烟的车辆旁边。民警就示意停车，并盘问我查获的烤烟是不是我的，我就回答是的。
（2）陈定生、周永成供述：2017年8月3日晚上11时许，二人先后到博尚老部队营房拉运烤烟。8月4日5时许，驾车拉烟叶出发去双江，后在临双二级路甸头水文站时先后被查获。
（3）陈文刚证实：2017年8月4日0时20分许，是“海军”叫我去博尚部队营房帮拉烤烟，装好后我就拉回永泉。当日5时许，“野狗”（手机：139××××0277，李富贵）打电话让我拉去双江，但我不知道货主是谁。当日8时许，我行至勐库二级路边的一个修理店修车时被公安民警查获。
上述证据内容客观真实，并能形成证据锁链证实本院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李富贵和陈定生、原审被告人周永成和陈文刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、运输烟叶，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。共同犯罪中，上诉人李富贵非法收购烟叶，并组织实施运输，属主犯，应对全案查获非法经营的烟叶承担罪责；上诉人陈定生及原审被告人周永成、陈文刚分别受雇运输烟叶，属从犯，应对各自所运输的份额承担相应罪责。上诉人李富贵、陈定生及原审被告人周永成、陈文刚未经烟草专卖主管部门许可，实施非法收购烟叶、运输，并在途中被查获，属犯罪即遂，故对上诉人李富贵及其辩护人提出属犯罪未遂、上诉人陈定生提出属犯罪预备的意见均不予采纳；上诉人李富贵及其辩护人提出的涉案烟叶价格应以实际销售价格认定无证据证实，依法应当以鉴定价格进行认定，故对上诉人李富贵及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见不予采纳。上诉人李富贵及其辩护人提出具有自首情节的上诉理由、辩护意见与审理查明的事实相符、上诉人陈定生及其辩护人提出犯罪情节较轻的意见，本院均予以采纳。
原判认定事实清楚、证据充分、定罪准确、审判程序合法，但未认定上诉人李富贵具有自首情节；对上诉人陈定生、原审被告人周永成及陈文刚量刑时，未考虑三人在共同犯罪中作用相对较轻，从而对上诉人李富贵、陈定生及原审被告人周永成、陈文刚作出的量刑过重，本院予以改判。综上，本院决定对上诉人李富贵减轻处罚；上诉人陈定生及原审被告人周永成、陈文刚犯罪情节相对较轻，有悔罪表现，对三人单处附加刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第六条之规定，判决如下：
一、撤销双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2017）云0925刑初30号刑事判决第一、二、三、四项，维持第五项；
二、上诉人（原审被告人）李富贵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（于判决生效后三十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月25日起至2020年8月22日止）。
三、上诉人（原审被告人）陈定生犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元（已缴纳）。
四、原审被告人周永成犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元（已缴纳）。
五、原审被告人陈文刚犯非法经营罪，判处罚金人民币20000元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈国春
审判员 黄永庆
审判员 邵立伟
二〇一八年一月九日
书记员 陈 洁