江苏省涟水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涟刑初字第00323号
公诉机关涟水县人民检察院。
被告人汤雪东，江苏溧阳人，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。
涟水县人民检察院以涟检诉刑诉（2015）307号起诉书指控被告人汤雪东犯生产、销售假药罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派代理检察员王葛出庭支持公诉，被告人汤雪东及其辩护人孙碧剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月至同年12月，被告人汤雪东在未取得《药品生产许可证》的情况下，在涟水县小李集化工园区兴联化工公司内，生产枸橼酸西地那非原料药6.75吨，并将其中4吨销售给许峻恺（另案处理），销售金额计人民币146.52万元。被扣押2.75吨，经涟水县价格认证中心鉴定，被扣押的枸橼酸西地那非原料药价值人民币101.75万元。为证实上述事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、药品检验报告等相关证据。公诉机关指控认为，被告人汤雪东生产、销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人汤雪东对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。
被告人汤雪东的辩护人提出的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人汤雪东向许峻恺销售枸橼酸西地那非原料药4吨，证据不足。2、本案应适用2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应对被告人汤雪东在有期徒刑三年以下量刑，并建议适用缓刑。
经审理查明，2014年2月份，被告人汤雪东在未取得《药品生产许可证》的情况下，在租用的涟水县小李集化工园区兴联化工公司厂地生产枸橼酸西地那非原料药，并对外销售牟利。截止2014年12月份，被告人汤雪东向许峻恺销售枸橼酸西地那非原料药4吨，销售金额计人民币146.52元。
案发后，公安机关从被告人汤雪东租用的厂地内查获枸橼酸西地那非原料药2.75吨，并予以扣押。经涟水县价格认证中心鉴定，被扣押的枸橼酸西地那非原料药计价值人民币101.75万元。
经淮安市食品药品检验所检验：所扣押样品检出与枸橼酸西地那非对照色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰。
2014年12月18日，被告人汤雪东被抓获归案后，如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，有公诉人当庭举证且经质证、认证的下列证据予以证明：
证人证言。
1、证人蒋某甲证言。证实2014年4月份其在外甥许峻恺处干活，负责托运和提货。涟水县托运的产品均由其提取，产品外包装单子上注明是药品，但不清楚用于治疗什么病。
2、证人周某甲证言。证实其女婿汤雪东在涟水开化工厂，其来帮忙。2014年，其负责给常州的蒋某甲发货，蒋某甲用量比较大，至少用5、6吨的量。货是通过涟水汽车站长途客车带去的，听说卖给蒋某甲的价格是375元每公斤。其自己的农行卡是交给汤雪东用的，其知道该厂没有生产资质，为隐瞒环保局人，都是晚上生产。
3、证人周某乙证言。证实其丈夫汤雪东化工厂于2012年上半年正式投产，其听说生产硅胶还有甲醛等化学品。
4、证人孙某证言。证实其女婿汤雪东化工于2012年年底开始生产，汤雪东负责销售，工厂开工时，汤雪东和周某甲在厂里负责监督生产，指导每一道工序，销售由汤雪东负责，周某甲负责发货。
5、证人郑某证言。证实，其在汤雪东的化工厂负责第五道工序，工厂生产西地那非，买家是汤雪东联系的。
6、证人蒋某乙、吉某、王某、芮某、周某丙、史某甲、史某乙证言。均证实兴联化工厂是由汤雪东负责，生产的产品名称不知道，其只负责其中一道工序。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书、情况说明，证实本案受理及案发经过情况。
2、银行卡交易明细，证实被告人汤雪东和许峻恺的交易往来情况。
3、扣押物品清单，证实公安机关从被告人汤雪东处扣押枸橼酸西地那非原料药2.75吨的情况。
4、人口信息表，证实被告人汤雪东的身份信息。
三、鉴定意见。
1、浙江省食品药品检验研究院出具的检测报告，证实公安机关从许峻恺处扣押的药品中检出西地那非。
2、淮安市食品药品检验所出具的药品检验报告书，证实从被告人汤雪东处扣押的药品检出与枸橼酸西地那非对照色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰。
3、涟水县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证实从被告人汤雪东处扣押的枸橼酸西地那非价值情况。
四、现场勘验检查工作记录、搜查笔录，证实公安机关对被告人汤雪东生产地点现场勘查和搜查情况。
五、同案关系人许峻恺的供述和辩解。
其从2014年5月份与汤雪东联系，并从他处购买枸橼酸西地那非原料药，由蒋某甲帮其取货，进货价格开始是380元每公斤，两个月后调整为375元每公斤，货款是通过银行转账结算，汤雪东使用的是周某甲的银行卡。其汇给汤雪东的4189375元货款中，只有二十万左右是购买西地那非中间体，其他均为购买枸橼酸西地那非原料药。
六、被告人汤雪东的供述和辩解。
2012年6月份，其得知西地那非有很大市场，决定做这个产品。回涟水后，其开始开发西地那非，期间还向大学教授请教关键生产技术。2014年2月份，其摸索到生产工艺，同年3月份开始生产西地那非。因国家对药品管理较严，工程未办手续和审批，故一般白天不生产，均晚上生产。生产期间，其负责监督管理。其和许峻恺从2014年5、6月份开设交易，许峻恺都以蒋某甲名义收货，卖给许峻恺的西地那非有4吨多，许峻恺的货款均是打到周某甲的农行卡上。
对被告人汤雪东的辩护人提出“认定销售给许峻恺枸橼酸西地那非原料药4吨证据不足”的辩护意见，经查，被告人汤雪东向许峻凯销售4吨枸橼酸西地那非原料药，有被告人汤雪东供述、同案关系人许峻凯供述、证人周某甲、蒋某甲等人证言及银行卡交易记录等证据予以证实，且相互印证，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤雪东生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。涟水县人民检察院指控罪名成立，本院予以采纳。被告人汤雪东归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对被告人汤雪东辩护人提出“本案应适用2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应对被告人汤雪东在有期徒刑三年以下量刑，并建议适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人汤雪东生产、销售假药的行为发生在《刑法修正案（八）》颁布实施之后，应适用《刑法修正案（八）》中关于生产、销售假药罪其他特别严重情节的规定。2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“其他特别严重情节”作出了相应的规定，故本案应适用2014年的司法解释对被告人汤雪东定罪量刑。根据该司法解释结合被告人汤雪东的犯罪数额，应当在有期徒刑十年以上量刑，故该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条第（六）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人汤雪东犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2025年6月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押于涟水县公安局的枸橼酸西地那非原料药2.75吨，予以没收；被告人汤雪东未退犯罪所得，继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 建
代理审判员 孙 海
人民陪审员 臧东奎
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 孙乙煊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第四条第（六）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（六）生产、销售金额五十五元以上的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。