湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8389号
上诉人（原审被告）：武汉市洪山区伟业百货店，住所地：湖北省武汉市洪山区南湖名都A区*栋***号门面。
负责人：武静新，该百货店业主。
委托诉讼代理人：曾昭逊，湖北光谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩中能，男，1968年1月23日出生，汉族，户籍所在地湖北省监利县）。
委托诉讼代理人：刘畅，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柏奎，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉市洪山区伟业百货店（以下简称伟业百货店）因与被上诉人韩中能提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院于2016年10月29日作出（2015）鄂洪山民三初字第00454号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
伟业百货店上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00454号民事判决，依法判决驳回韩中能在一审中的诉讼请求或者发回重审；2、涉诉一、二审费用全部由韩中能承担。事实与理由：韩中能诉伟业百货店雇佣责任纠纷一案，业经湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第00454号民事判决，该判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审。本案的争议焦点在于：一、伟业百货店与韩中能双方是否形成了雇佣关系。雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上：1、要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。而本案中，韩中能只是为伟业百货店的客户提供劳务关系，价格由伟业百货店的客户和韩中能谈好，由韩中能自己在客户那里拿取费用，伟业百货店没有拿搬运费里的一分钱。如果是雇佣关系，雇主必然是利用雇员为自己创造剩余价值，即雇员只是在雇主那里领取报酬，雇主会在雇员的费用里获得利润，这与本案事实不符。2、要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，韩中能并没有受伟业百货店控制，他同时也在为伟业百货店以外的其他店主进行服务。即使在工作的过程中，也不存在伟业百货店指挥韩中能，而是由韩中能根据自己的搬运经验为客户提供服务。3、是看劳动工具由谁提供。本案中韩中能自己提供搬运工具，韩中能也无法证明伟业百货店提供了搬运工具。因此，我们认为，双方之间并不存在所谓的雇佣关系。二、一审法院没有采纳伟业百货店提供的证人证言，理由是证人没有在现场，而事实上，本案中的证人占某一直与韩中能共事，对伟业百货店与韩中能之间的工作关系，一直很清楚。一审法院应予采纳。三、公安机关提供的询问笔录，只是客观记录了当时的事发经过，伟业百货店并没有认可双方之间的雇佣关系，在韩中能无足够证据证明雇佣关系的情况下，一审法院对双方的雇佣关系应不予认可。
韩中能辩称：伟业百货店与韩中能之间存在雇佣关系，韩中能是接受了武静新的雇佣到的事发现场，韩中能的工作内容是听从武静新的安排，工作地点由武静新提供，工作报酬也是与武静新协商确定。综上，伟业百货店与韩中能之间存在隶属与管理的关系，事实上形成了雇佣关系。请求人民法院驳回上诉，维持原判。
韩中能向一审法院起诉请求：1、伟业百货店赔偿韩中能医疗费、后续治疗费等各项经济损失共计173451.10元；2、伟业百货店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，法院予以确认。伟业百货店与韩中能争议的事实为双方是否存在雇佣关系。针对争议的事实，韩中能提供武汉市公安局洪山分局洪山街北港派出所出具的情况说明，伟业百货店提供证人占某、成某的证言及伟业百货店的工作账目，法院依据伟业百货店申请向武汉市公安局洪山分局洪山街北港派出所调取案件的询问笔录。针对争议事实，法院认为：伟业百货店提供的证人在事发时并不在现场，不能反映伟业百货店抗辩的事实，而根据公安机关提供的案件材料并结合庭审查明的事实，可以认定伟业百货店的业主武静新与韩中能联系搬运事宜，并协商的报酬，伟业百货店与韩中能之间的雇佣关系成立。
一审法院认为，伟业百货店在销售木芯板后，雇请韩中能搬运指定的木芯板，伟业百货店与韩中能之间形成雇佣法律关系。韩中能在从事雇佣活动中受伤，伟业百货店应承担赔偿责任。韩中能在搬运木芯板过程中，采取方法不当，对该损害结果的发生，存在一定过错。结合法院庭审查明的事实，法院酌定，韩中能自行承担20%的责任，伟业百货店承担80%的责任。伟业百货店抗辩与韩中能并不存在雇佣关系，证据不足，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，韩中能的损失具体计算如下：1、医疗费：75606.97元（伟业百货店垫付7344元）；2、住院伙食补助费：300元（15元/天×20天）；3、后期治疗费：16000元；4、营养费：鉴于韩中能的伤情及住院治疗的情况，法院酌情支持营养费500元；5、护理费：4723元（28729元/年÷365天/年×60天）；6、误工费：韩中能的收入系非固定收入，且其无法提供近三年的收入情况，应参照相关行业标准计算即9288元（28729元/年÷365天/年×118天）；7、残疾赔偿金：包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两项，残疾赔偿金为49704元（24852元/年×20年×10%），被抚养人生活费：韩中能的母亲朱运安（1932年12月20日出生）的被抚养人生活费为868.10元（8681元/年×5年÷5人×10%）；8、交通费：鉴于韩中能住院治疗的事实，法院酌情支持400元；9、鉴定费：1500元；10、精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定结合本案本地生活水平、当事人的过错程度等因素，法院酌定精神抚慰金的金额为1000元。以上1-10项共计159890.07元。根据以上本案韩中能的损失项目明细，伟业百货店应承担的损失金额为128112.06元〔（75606.97元+300元+16000元+500元+4723元+9288元+49704元+868.10元+400元+1500元）×80%+1000元〕。因伟业百货店垫付的款项应予以扣减，伟业百货店实际还应向韩中能赔付的金额为120768.06元（128112.06元-7344元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、武汉市洪山区伟业百货店于本判决生效之日起十日内赔偿韩中能经济损失共计120768.06元；二、驳回韩中能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取584元，韩中能负担177元，武汉市洪山区伟业百货店负担407元。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。本案中，涉案事故系伟业百货店销售木芯板，其负责人武静新打电话联系雇请韩中能在搬运指定销售的木芯板过程中所发生的，且伟业百货店亦未举证证实其与韩中能不存在雇佣关系，故双方雇佣关系成立，伟业百货店依法应对韩中能的损失承担赔偿责任。由于伟业百货店对上诉主张的事实无证据证实，故本院对此上诉理由依法不予支持。
综上所述，上诉人伟业百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1168元，由上诉人武汉市洪山区伟业百货店负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海鹏
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一七年三月三日
书记员 王歆旺