广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第447号
上诉人（原审被告）：傅杰斌，男，1969年5月13日出生。
委托代理人：彭旦平，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1976年1月27日生。
委托代理人：李得志，广东格衡律师事务所律师。
原审第三人：深圳市盛联行投资发展有限公司。
法定代表人：杜艳花，总经理。
委托代理人：侯楠楠，男，汉族，1988年1月3日出生，系该公司法务专员。
上诉人傅杰斌因与被上诉人刘涛房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第952号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月9日，刘涛、傅杰斌及深圳市盛联行投资发展有限公司（以下简称盛联行公司）签订了一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定傅杰斌将位于深圳市宝安区福永街道新城大道东侧金城豪庭x栋x单元x房转让给刘涛，登记建筑面积77.3平方米，转让成交价人民币160万元；该房地产处于抵押状态，傅杰斌承诺于本合同签订之日起7日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续；刘涛于本合同签订之日时向傅杰斌支付定金人民币10万元，剩余房款刘涛向银行抵押付款，刘涛须于2013年9月30日前支付除定金之外的首期款人民币50万元至刘涛、傅杰斌双方约定的银行监管账户，傅杰斌须依刘涛或盛联行公司的通知前往约定的银行签署资金监管协议，办理资金监管手续，刘涛须于办理资金监管手续当日向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；在银行出具贷款承诺函、傅杰斌赎出房地产证原件并注销抵押登记之日起7日内双方签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；如刘涛、傅杰斌双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，任何一方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则。合同备注条款约定：傅杰斌必须在2014年2月28日之前搬出此套房，交易期间无论房价涨或跌，都按合同约定价成交办手续，刘涛在傅杰斌搬家之前给傅杰斌支付5万元。当日，刘涛向傅杰斌支付了定金人民币10万元。2013年10月24日，刘涛向傅杰斌发出通知，称合同签订后刘涛已经按约定支付了定金人民币10万元，傅杰斌应当在签订合同后7日内还清欠款、办妥注销抵押登记手续，但傅杰斌至今仍未履行该义务，因此刘涛根据合同约定通知傅杰斌解除合同，傅杰斌将10万元定金返还给刘涛并支付违约金人民币32万元。当日，傅杰斌收到了该通知。2013年11月8日，刘涛出具委托书，就其所有的深圳市宝安区福永街道新城大道东侧金城豪庭x栋x单元x房，委托深圳市融安融资担保有限公司、胡娟等人为代理人，自2013年11月8日至2014年11月7日期间以其名义办理赎楼贷款、办理提前结清贷款、注销抵押登记、转卖上述房产等手续。傅杰斌在庭审中提交了一份《和解协议》和一份《主体变更通知书》的复印件，傅杰斌在上述文件上签名，刘涛没有签名。其中《和解协议》中约定傅杰斌确认在本次和解前的违约行为已经构成根本违约，刘涛有权单方解除合同并要求傅杰斌赔偿20%违约金，傅杰斌愿意配合刘涛、盛联行公司办理资金监管、房屋过户等手续。庭审中，对于合同无法履行的原因，盛联行公司称合同签订后盛联行公司与傅杰斌沟通作担保事宜，但沟通无效，傅杰斌表示没有时间，拖着不去做公证，经过最后一次沟通，傅杰斌同意去公证，但由于刘涛不再信任傅杰斌，到约定的时间刘涛就起诉了傅杰斌，傅杰斌打电话给刘涛，刘涛没有接听，直到傅杰斌同意2013年11月8日去做了公证。
刘涛诉至原审法院，请求判令：1、解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、傅杰斌返还定金100000元给刘涛；3、傅杰斌支付违约金320000元给刘涛；4、傅杰斌承担所有诉讼费用。
原审法院认为，刘涛、傅杰斌、盛联行公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。刘涛已经根据合同约定向傅杰斌支付了定金人民币10万元，但傅杰斌没有于本合同签订之日起7日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，导致合同目的不能实现，傅杰斌已经构成根本性违约，此时刘涛依法享有单方解除合同的权利，根据法律规定，刘涛依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，刘涛已经于2013年10月24日向傅杰斌发出通知，要求解除合同，因此《深圳市二手房买卖及居间服务合同》于傅杰斌签收刘涛发出的通知时解除。合同解除后，傅杰斌应当将其收取的定金人民币10万元返还给刘涛。关于违约责任，刘涛、傅杰斌签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中约定如傅杰斌逾期履行义务超过15日，刘涛可解除合同并选择要求傅杰斌支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或承担定金罚则，在傅杰斌违约导致合同目的无法实现的情况下，为了维护社会经济秩序和诚实信用原则，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，刘涛有权选择要求傅杰斌承担违约责任的方式，故刘涛有权要求傅杰斌支付转让成交价20%的违约金，但综合考虑本案案情，合同约定的违约金数额明显高于因违约所产生的损失数额，原审法院酌情调低为违约金人民币160000元。傅杰斌辩称刘涛、傅杰斌双方协商一致同意推迟赎楼时间，傅杰斌不存在违约行为。原审法院认为，傅杰斌主张刘涛、傅杰斌双方口头约定推迟赎楼时间，但刘涛对此不予认可，傅杰斌应当承担举证不能的责任，且傅杰斌自己提交的《和解协议》复印件中已经说明傅杰斌存在违约行为已经构成根本违约，与盛联行公司的当庭关于傅杰斌拒绝办理赎楼手续的陈述能够相互印证，故傅杰斌的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘涛和傅杰斌于2013年9月9日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》已经于2013年10月24日解除；二、傅杰斌于判决生效之日起十日内向刘涛返还定金100000元；三、傅杰斌于判决生效之日起十日内向刘涛支付违约金人民币160000元；四、驳回刘涛的其他诉讼请求。本案受理费人民币3800元、保全费人民币2620元，由刘涛负担人民币2446元，由傅杰斌负担人民币3974元，受理费刘涛已预交。
上诉人傅杰斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、变更原审判决第三项为被告（即上诉人）支付原告（即被上诉人）违约金128000元。3、被上诉人依法承担本案两审的部分诉讼费用。事实与理由：一、原审判决第二项和第三项同时判决定金和违约金，属于适用法律错误，请二审法院撤销原审判决第二项。1、《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第十三条“另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则”，其中，“或”字说明被上诉人只能在违约金或定金罚则中二者选其一。2、《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本条法律就是上述合同第十三条的法律依据。3、《合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原审在认定收受定金的一方（即上诉人）不履行约定的债务的同时，不是判令双倍返还定金，而是判令单倍返还定金，显然是适用法律错误，因此应当依法撤销第二项判决。二、请二审法院变更原审判决第三项为上诉人支付被上诉人违约金128000元。上诉人认为，涉案房产目前处于跌价状况，上诉人违约并未造成被上诉人损失，反而使其受益，况且被上诉人在一审中并未举证证明其损失，因此，一审法院判令10%的违约金仍然“过分高于造成的损失”，上诉人请求二审法院降至8%，即160万×8%=128000。
被上诉人刘涛口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，刘涛、傅杰斌、盛联行公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，原审判决认定其合法有效，适用法律正确。
本案二审双方当事人的争议焦点是关于违约责任的承担问题。
对此，本院认为，刘涛、傅杰斌签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中约定如傅杰斌逾期履行义务超过15日，刘涛可解除合同并选择要求傅杰斌支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或承担定金罚则，故刘涛有权选择要求傅杰斌支付转让成交价20%的违约金。原审判决综合考虑本案案情，酌情调低为违约金160000元，适用法律正确。因合同已解除，傅杰斌应当将其收取的定金10万元返还给刘涛。返还的定金10万元并不是违约责任的承担方式。傅杰斌关于违约责任承担方式的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人傅杰斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 杨潮声
代理 审 判员 蔡妍婷
二〇一四年三月十七日
书记员（兼） 严军军
所附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。