河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终34号
上诉人(原审被告)：河南喜之全置业有限责任公司，住所地：济源市济水大道东段141号。
法定代表人：ＸＸ辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常小亮，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴春兰，女，1966年11月17日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：杨杰，河南朗齐律师事务所律师。
上诉人河南�之全置业有限责任公司（以下简称喜之全公司）因与被上诉人吴春兰房屋买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喜之全公司的委托诉讼代理人常小亮、被上诉人吴春兰的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喜之全公司上诉请求：撤销一审判决，改判喜之全公司返还吴春兰5万元。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误，导致认定事实错误，吴春兰交纳的5万元系预付款，并非定金。根据喜之全公司与吴春兰签订的《帝豪花苑认购书》，喜之泉公司收取了吴春兰的5万元购房款，并为吴春兰出具收据，该收据并未标明系房屋定金。根据谁主张谁举证的原则，吴春兰应当对款项性质举证，一审法院分配举证责任错误。二、一审法院认�事实错误，喜之全公司与吴春兰未达成商品房买卖合同的过错在于吴春兰，喜之全公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。喜之全公司系房地产开发企业，既然吴春兰交纳了5万元的预付款，喜之全公司肯定会继续催交剩余房款61248元。虽然《帝豪花苑认购书》约定喜之全公司负有通知义务，但不影响吴春兰按照约定继续交纳房款61248元。本案的实际情况是喜之全公司多次通知吴春兰交纳剩余房款，吴春兰迟迟未交。在喜之全公司的多次催促下，吴春兰告知其不再购买房屋了，让喜之全公司将房屋出售他人，待喜之全公司收到房款后再将5万元退还即可。故喜之全公司认为双方未达成商品房买卖合同的过错在于吴春兰，喜之全公司不应承担违约责任。
吴春兰辩称，虽然喜之全公司出具的5万元收据上未表明为定金，但从双方签订的认购书中已经明确了该5�元为定金的性质，该认购书在付款方式一栏中明确标注选择第二项银行按揭付款，条款为“银行按揭付款：认购方应当自出售方通知（电话通知或公告形式）之日起三日内付清全部房款的30%共计人民币111248元（含定金）”，认购书上未加盖喜之全公司的公章，且吴春兰是当场一次性交付5万元，另一方面喜之全公司为吴春兰出具了收据，并且在该收据上加盖了喜之全公司的公章，与认购书同时交付给喜之全公司，足以说明双方对5万元定金性质已经达成合意，并且认购书和收据是不可分割的整体，印证了5万元为定金的性质。二、喜之全公司已经构成根本违约，一审认定喜之全公司承担定金罚则并无不妥。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条和《城市商品房预售管理办法》第六条规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。喜之全公司与�春兰签订认购书时隐瞒其公司未取得商品房预售许可证，并进行商品房销售，该行为既不合法且对吴春兰也存在欺诈行为，导致双方不能签订商品房买卖合同的过错方应当是喜之全公司，喜之全公司隐瞒真实情况，在付款方式中约定“银行按揭贷款，签署《商品房买卖合同》，并按照出售方的要求办理银行按揭手续”，喜之全公司根本不具备商品房的销售资格，买受人也不能办理银行按揭贷款，商品房买卖合同不符合继续履行的条件。
吴春兰向一审法院起诉请求：1、解除吴春兰与喜之全公司签订的帝豪花苑认购书；2、判令喜之全公司向其返还交付的5万元购房款（以及支付2010年11月份至实际履行期间的中国人民银行同期利率的四倍利息），并承担已付房款一倍的赔偿责任5万元；3、判令喜之全公司赔偿其租房损失6万元。
一审法院认定事实：2010年11月12日，喜之全公司和吴春兰签订帝豪花苑认购书1份，约定吴春兰认购喜之全公司开发的济源市周园路帝豪花苑5号楼东四单元602号房屋1处，建筑面积136.55元，房价361248元，付款方式为银行按揭付款：认购方应自出售方通知（电话通知或公告形式）之日起三日内付清全部房款的30%，共计人民币111248元(含定金)。签署《商品房买卖合同》，并按出售方的要求办理银行按揭手续。（由出售方开具收款收据）
同日，吴春兰向喜之全公司缴款5万元，喜之全公司出具收据1份，载明：今收到吴春兰人民币伍万元整￥50000.00系付收款人苗有才。现就上述款项，吴春兰称系认购书约定的定金，要求喜之全公司退款，并承担一倍赔偿责任；喜之全公司称系预付款，同意返还。
后双方未能签订商品方买卖合同，喜之全公司于2017年年初将诉争房屋出卖于他人。�未签订合同的原因，吴春兰称系喜之全公司未取得预售许可、销售许可，未通知其交付余款，签订合同，即将诉争房屋卖于他人；喜之全公司称其公司多次通知吴春兰缴纳剩余房款，吴春兰一直推诿不交，且称不再要这个房屋，并告知其公司可以自行将房屋出售，其公司才将诉争房屋卖于他人。
一审法院认为，本案中，喜之全公司和吴春兰签订认购书，约定吴春兰认购喜之全公司开发的帝豪花苑房屋1处，并已向喜之全缴款5万元，有双方提交的认购书及收款收据为证，基本事实清楚。现双方均同意解除认购书，且喜之全同意返还吴春兰已交款项5万元，一审法院予以支持。双方主要争议在于，上述5万元款项是否定金性质，喜之全公司应否就此计算支付利息，并承担双倍返还责任；以及喜之全公司应否承担吴春兰主张的租房损失。本院认为，一、喜之全公司和吴春兰之间的认购行为，形成的是一种支付、收受定金作为订立商品房买卖合同担保的关系，双方在认购书中也已约定“认购方应自出售方通知（电话通知或公告形式）之日起三日内付清全部房款的30%，共计人民币111248元（含定金）”，现喜之全公司不能明确定金的具体金额，且未提交相应证据证明已收取的5万元系预付款，故该5万元应认定为定金性质。二、就本案中未能订立商品房买卖合同的原因，因认购书虽约定签订合同的前提条件为吴春兰应付清全部房款的30%，但同时约定喜之全公司对吴春兰付款有通知义务，吴春兰在喜之全公司电话通知或公告形式通知之日起三日内付清即可，现喜之全公司称其公司多次通知吴春兰缴纳剩余房款，吴春兰一直推诿不交，其公司是在吴春兰同意的情况下另行出卖诉争房屋，未提交相应证据证明，该意见不予采纳；喜�全公司单方将诉争房屋卖于他人，致不能与吴春兰签订商品房买卖合同，显系违约行为，且双方约定的定金5万元未超过主合同标的的20%，喜之全公司应当双倍返还。三、吴春兰另主张喜之全公司就其已付款项计算支付利息，并赔偿租房损失6万元，均无相应法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除2010年11月12日吴春兰与喜之全公司签订的帝豪花苑认购书。二、喜之全公司于判决生效后十日内返还吴春兰10万元。三、驳回吴春兰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由吴春兰负担1350元，喜之全公司负担2250元。
二审期间，喜之全公司提供商品房预售许可证，证明其公司将房屋转让给济源信诺置业有限公司，由济源信诺置业有限公司办理相关证件。
吴春兰质证称：其与喜之全公司是在2010年11月12日签订的帝豪花苑认购书，签订协议时喜之全公司没有商品房预售许可证，喜之全公司隐瞒了未取得商品房预售许可证的事实，且喜之全公司现在提供该许可证，说明其公司在2010年11月12日至2016年12月29日之间是没有商品房预售许可证的，喜之全公司将本案房屋在2016年12月29日之前以全款的方式转让给了第三人，故该商品房预售许可证既不是喜之全公司合法取得，也不能证明2吴春兰和喜之全公司在签订商品房认购书前后取得了预售许可证。
本院认证如�：对商品房预售许可证的真实性予以确认，但该预售许可证显示的是济源信诺置业公司于2016年12月29日取得，可以说明喜之全公司与吴春兰签订认购书时并未取得商品房预售许可证。
本院经审理查明：本案所涉房屋在内的帝豪花苑2#、5#、6#、7#、8#楼于2016年12月29日办理济源市商品房预售许可证，该预售许可证显示的售房单位是济源信诺置业有限公司，其余查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，吴春兰和喜之全公司于2010年11月12日签订《帝豪花苑认购书》，协议约定吴春兰的付款方式是银行按揭贷款，吴春兰自喜之全公司通知之日起三日内付清全部房款的30%，共计人民币111248元（含定金），并约定签署《商品房买卖合同》。签订协议当日，吴春兰即向喜之全公司交纳5万元，虽然喜之全公司出具的收据未显示吴春兰交纳款项的性质，但协议约定吴春兰需交纳的房款中含定金，原审认定吴春兰交纳的5万元系双方为之后签订商品房买卖合同并履行提供的担保，并无不当。喜之全公司称该款系预付款的理由不能成立，本院不予支持。喜之全公司未提供证据证明其公司按约通知吴春兰交款，吴春兰拒不交纳，且喜之全公司提供的证据表明其公司在与吴春兰签订房屋认购书时及之后一直未能取得商品房预售许可证，现本案所涉房屋已由喜之全公司出卖给他人，故造成吴春兰与喜之全公司之间未能签订商品房买卖合同的原因在于喜之全公司，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，喜之全公司应承担双倍返还定金的责任，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人河南喜之全置业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 慧
审判员 李 芳
审判员 林慧慧
二〇一八年一月二十九日
书记员 张二鑫