浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1113号上诉人（原审被告）：徐荷飞，女，1970年6月19日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：周益林，浙江洪坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江泰格塑业有限公司。住所地：台州市路桥区西路桥大道***号天时大厦17A04。法定代表人：陈学春，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫龙华，浙江新派律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶沐夏，浙江新平律师事务所律师。原审被告：台州市盛达塑业贸易有限公司。住所地：台州市椒江区洪家街道上洋桥路***号。法定代表人：徐王永，该公司执行董事。上诉人徐荷飞因与被上诉人浙江泰格塑业有限公司（以下简称泰格公司）及原审被告台州市盛达塑业贸易有限公司（以下简称盛达公司）追偿权纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐荷飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。盛达公司早已楼去人空，没有正常营业，法定代表人也下落不明，根据法律规定，应采取公告方式送达。本案中一审法院在没有合法通知盛达公司的情况下，作出错误的缺席判决，剥夺盛达公司的合法权利。一审法院未将泰格公司的诉状副本及证据材料送达给上诉人，特别是案外人金文海的保证函，该证据系泰格公司在本案中提交的新证据，上诉人从未见过，也不知情，一审法院理应送达，并给予法定的答辩期。一审法院未向上诉人送达开庭传票，也没有以其他形式通知，剥夺了上诉人参加诉讼的权利。二、一审法院认定事实不清。被上诉人提交的证据，特别是案外人金文海的保证函，一审法院未送达给上诉人，更没有经过上诉人以及盛达公司的质证，不能作为定案的依据。按照常理，该保证函不可能在被上诉人处，一审法院对该证据的真实性以及合法性未进行审查，不符合法律规定。关于盛达公司支付给被上诉人30.8万元款项的问题，在本案第一审审理中，对于款项支付的真实性，被上诉人予以认可，但性质并未查明。在一审法院重审时，上诉人及盛达公司未收到传票而缺席审理的情况下，未对该款项进行审查。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定的立法本意是共同担保人可以约定担保份额，没有约定的，视为等同份额，是对共同担保人之间意思联络的推定。而本案中，上诉人和被上诉人以及案外人金文海之间并不是连带共同担保人，彼此并不认识，更无共同担保的意思联络。另外，保证人的债务未到期，债务人是否履行债务不能确定的情况下，《中华人民共和国担保法》第三十一条不能适用。被上诉人作为保证人不具有追偿权。泰格公司辩称，关于送达程序问题，一审法院已经送达了相关材料。上诉人未到庭参加视为放弃质证，上诉人是盛达公司法定代表人的亲姐姐，送达程序并无违法。关于金文海保证函的问题，上诉人称没有质证，但是该份保证函加盖了公章属合法有效证据。上诉人主张该笔款项系盛达公司提供的反担保，但是上诉人仅提交了台州银行对账单一份，仅凭对账单无法证明上诉人主张的事实，应当由上诉人承担举证不利的后果。上诉人认为其所作的担保为分别担保没有法律依据。债务是否到期，承兑汇票的到期日是2015年4月15日，被上诉人还款时债务已经到期，该事实银行承兑汇票及协议可以体现。一审法院适用法律正确，上诉人与被上诉人系连带共同保证的保证人，被上诉人在履行协议后有权向上诉人进行追偿。泰格公司向一审法院起诉请求：1.被告盛达公司立即偿还原告代偿款493000元，并赔偿自2015年4月15日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算至实际付清日止的利息损失；2.被告徐荷飞对上述诉讼请求中被告盛达公司不能偿还部分的三分之一承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年2月13日，原告泰格公司与浙江台州路桥农村合作银行（以下简称路桥农村合作银行）签订了9631320140000319号《最高额保证合同》，自愿为被告盛达公司自2014年2月13日至2016年2月10日融资期间内最高融资限额为折合人民币500万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证担保。同日，被告徐荷飞向路桥农村合作银行出具《保证函》，同意为路桥农村合作银行向被告盛达公司在2014年2月13日至2016年2月10日期间内最高融资限额500万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证。2014年10月15日，被告盛达公司与路桥农村合作银行签订了9631220140001595号《银行承兑汇票承兑协议》，协议约定，协议项下银行承兑汇票共80张，金额合计200万元，保证金金额为100万元；盛达公司在汇票到期日之前未足额交付票款的，同意将不足支付部分票款转作其逾期贷款，并按日利率万分之五计收利息。同日，路桥农村合作银行按约签发了80张票面总金额为200万元的银行承兑汇票，出票人为被告盛达公司，收款人为浙江聚金进出口股份有限公司，汇票到期日为2015年4月15日。2015年4月15日汇票到期，被告盛达公司未按期足额交付票款，路桥农村合作银行自动扣除了保证金100万元及其利息，剩余欠款由原告和案外人金文海(2013年10月22日出具保证函)各代偿了493000元。一审法院认为，原告泰格公司、被告徐荷飞、案外人金文海自愿为被告盛达公司在约定期间内向路桥农村合作银行的融资提供最高额连带责任保证，各方意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。原告作为保证人于2015年4月15日为被告盛达公司向路桥农村合作银行代偿了493000元，事实清楚、证据充分。原告要求被告盛达公司偿还代偿款并赔偿利息损失，理由正当，该院予以支持；原告泰格公司与被告徐荷飞及案外人金文海作为连带责任保证人，三人之间并未约定保证比例，依法应平均分担被告盛达公司不能清偿部分。现原告要求被告徐荷飞承担不能追偿部分的三分之一的清偿责任，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告台州市盛达塑业贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告浙江泰格塑业有限公司代偿款493000元，并赔偿自2015年4月15日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率计算的利息损失；二、被告徐荷飞对第一项确定的被告台州市盛达塑业贸易有限公司偿还义务中不能清偿的部分，承担三分之一的责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，减半收取计4350元，由被告台州市盛达塑业贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案发回重审后，一审法院在无法直接送达后，采用留置方式送达的方式，将相关诉讼材料向上诉人的母亲留置送达，并采用拍照、录像等方式记录了送达过程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条之规定，一审法院送达程序正当。此外，就案外人金文海出具的保证函，上诉人主张一审法院在重审本案时并未向其送达。本院认为，一审法院经审查对保证函的证明效力予以确认，且在二审期间上诉人对该证据的真实性并未提出异议，故对其证明效力本院仍予以确认，作为定案依据。就共同担保责任问题，两个以上保证人对同一债务分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》有着明确规定。综上所述，徐荷飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8700元，由上诉人徐荷飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱为民代理审判员  王光宇代理审判员  李林会二〇一七年七月十九日代书 记员  洪 叶