北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3077号上诉人（原审互为原、被告）许吉，女，1985年5月22日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：叶月琴，北京市华鹏律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）中央军委政治工作部歌剧团（原中国人民解放军总政治部歌剧团），住所地北京市西城区。法定代表人：汪质坚，政治委员。委托诉讼代理人：付立伟，北京汇鹏律师事务所律师。上诉人中央军委政治工作部歌剧团因与上诉人许吉劳动争议一案，双方均不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许吉上诉请求：判令中央军委政治工作部歌剧团支付其2008年4月1日至2013年12月30日期间未休年假35天工资12552元、2008年4月至2015年4月30日期间工作日延时加班1857小时的加班工资62434元、周末延时加班1448小时的加班工资64910元、2008年4月至2015年4月期间159天休息日加班费57020元、法定节假日延时加班88小时的加班工资5917元、违法解除劳动关系经济赔偿金54600元。事实与理由：我自2008年4月入职原中国人民解放军总政治部歌剧团，因剧院的各种商业演出而加班，单位未依法支付我加班工资，也未安排我休年休假，《解放军歌剧院项目服务清单》（以下简称《服务清单》）上载明的演出时间即为我的工作时间。原中国人民解放军总政治部歌剧团在2015年4月30日以我不同意调岗为由作出《辞退通知书》，单方与我违法解除劳动合同，其单位应支付我违法解除劳动关系赔偿金。中央军委政治工作部歌剧团辩称，许吉在职我单位期间无加班，且已休应休年休假。许吉自己离开我单位，属于自动离职。因而，我单位不同意许吉的上诉请求。中央军委政治工作部歌剧团上诉请求：判令其单位不支付许吉20**年4月至2015年4月期间的法定节假日加班工资5917元、2014年1月至2015年4月期间的未休年休假工资报酬2151.72元、2015年4月克扣工资921元和解除劳动关系经济补偿金27300元。事实与理由：许吉在2014年5月至2015年4月的月均工资应为4040.75元，一审法院对此计算有误。许吉提交的《服务清单》上的演出日期系演出人员的演出时间，许吉负责演出前的协调、接洽，其在演出期间并不参与演出工作；《服务清单》上的配合部门也无许吉所在的演出部，故一审法院根据《服务清单》上的演出日期确认我单位支付许吉法定节假日加班费，与事实不符。我单位已经按照许吉休年休假，故不应支付其2014年1月至2015年4月期间的未休年休假工资报酬。许吉自2015年4月7日未再上班，故我单位不同意支付其当月的缺勤工资。我单位在2015年初根据上级命令决定撤销演出部，安排许吉到场务部工作，但许吉拒不服从安排，拒不到新工作岗位上班，严重违反我单位的规章制度，自2015年4月7日至4月30日缺勤，我单位据此将许吉辞退，符合法律规定，故我单位不同意支付许吉解除劳动关系经济补偿金。许吉辩称，中央军委政治工作部歌剧团自认我在2014年5月至2015年4月的月均工资应为4040.75元，我也同意按此标准核算经济补偿金，但仍同意按照3900元/月为基数核算加班费和未休年休假工资。《项目清单》上已经列明演出时间，显示我在演出时间存在法定节假日加班。中央军委政治工作部歌剧团未安排我休2014年1月至2015年4月期间的年休假。中央军委政治工作部歌剧团在2015年4月30日通知要求我离职，不存在我自动离职情形，单位违法与我解除劳动关系。许吉向一审法院的起诉请求：判令中央军委政治工作部歌剧团支付其：1.2008年4月1日至2013年12月30日期间未休年假35天工资12552元；2.2008年4月至2015年4月30日期间工作日延时加班1857小时的加班工资62434元，周末延时加班1448小时的加班工资64910元，法定节假日延时加班88小时的加班工资5917元；3.违法解除劳动关系经济赔偿金54600元；并已请求维持北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）京西劳人仲字[2015]第1792号裁决书第二、三、五项裁决；本案诉讼费用由中央军委政治工作部歌剧团承担。中央军委政治工作部歌剧团向一审法院的起诉请求：判令其单位不支付许吉：1.2008年4月至2015年4月期间延时工作时间加班费10000元；2.2008年4月至2015年4月期间159天休息日加班费57020元；3.2008年4月至2015年4月期间11天法定休假日加班费5917元；4.2014年1月1日至2015年4月30日期间应休未休带薪年休假工资报酬2151.72元；5.2015年4月克扣的工资921元。本案诉讼费用由许吉承担。一审法院认定事实：许吉于2008年4月入职中央军委政治工作部歌剧团。许吉称其担任项目经理，工作内容为负责接洽、协调各种演出项目等工作，双方未签订过劳动合同。2015年初，中央军委政治工作部歌剧团撤销演出部。2015年4月30日，中央军委政治工作部歌剧团向许吉发出《辞退通知书》，其内容为：“许吉女士，2015年4月7日剧院办公室主任和人力资源部经理代表剧院与你就你的工作内部调动、安排事宜进行了谈话：‘因工作需要，剧院办公室会议决定将你安排到剧院场务部工作……。’你的态度是：‘场务部工作做不了，不接受组织的工作安排……’2015年4月17日，剧院办公会议集体与你的工作内部调动、安排事宜进行了第二次谈话。你的态度仍旧是：‘不接受组织的工作安排……’。根据你的态度，本剧院决定将你辞退，请你接到本辞退通知后，即日离开剧院，并不得以剧院名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”一审法院庭审中，许吉提交录音整理记录一份，其主要内容为：许吉所在演出部已撤销，相关工作由办公室担任，中央军委政治工作部歌剧团决定将许吉调至其他部门，许吉不同意。许吉主张工作期间经常加班，但中央军委政治工作部歌剧团未支付过加班工资，并提交了2008年5月至2015年3月期间的《服务清单》、临时日程安排为证。《服务清单》载有具体的日程时间及工作安排，并有中央军委政治工作部歌剧团相关负责人员的签名。中央军委政治工作部歌剧团称确实签署过相应清单，但无法核实上述证据是否属实，认为上述证据仅能证明工作安排，无法证实加班的事实。双方均认可许吉工作的内容主要为协调演出方与剧场关系，起到中间人角色。中央军委政治工作部歌剧团称许吉的工作时间不固定，根据演出安排确定工作时间，有演出时上班，没有演出时休息，每月上班时间均未超过法定工作时间，在值班室由值班人员进行考勤登记，未到的情况属于休息，且不扣发相应工资，亦不存在欠付加班费的情况，并提交员工进出登记表、工资表加以证明。许吉对以上证据的真实性均不认可，并称员工进出登记表与考勤无关，没有演出也要上班，工资表存在造假。许吉主张工作期间未休年假，中央军委政治工作部歌剧团亦未支付过未休年假工资。中央军委政治工作部歌剧团称许吉已休年假，并提交2015年放假通知（内容为春节放假期间的工作安排）加以证明。许吉对该证据的真实性及证明目的均不认可。经一审法院释明，许吉表示如不能认定中央军委政治工作部歌剧团违法解除劳动关系，亦主张解除劳动关系的经济补偿金。另，一审法院查明,许吉在解除劳动关系前12个月平均工资为3900元。2015年5月7日，许吉向西城区仲裁委提起劳动仲裁，要求中央军委政治工作部歌剧团支付2008年1月1日至2009年1月1日未签订劳动合同双倍工资42900元，2008年4月1日至2015年4月30日35天未休年假工资12552元，2015年4月克扣工资921元，2008年4月至2015年4月30日工作日延时加班1857小时的加班工资62434元、周末延时加班1448小时加班工资64910元、法定节假日延时加班88小时的加班工资5917元，2008年4月至2015年4月30日法定节假日加班11天加班工资5917元、周末加班159天加班工资57020元，违法解除劳动关系经济赔偿金54600元。2015年9月18日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2015]第1792号裁决书，裁决中央军委政治工作部歌剧团支付许吉20**年4月至2015年4月期间延时加班费10000元、2008年4月至2015年4月期间159天休息日加班费57020元、2008年4月至2015年4月期间11天法定休假日加班费5917元、2014年1月1日至2015年4月30日期间应休未休带薪年休假工资报酬2151.72元、2015年4月克扣的工资921元，驳回许吉的其他仲裁请求。一审法院认为，根据查明的事实，因许吉所在部门撤销，中央军委政治工作部歌剧团曾与许吉协商调整工作岗位，此后因双方未达成一致而解除劳动关系，中央军委政治工作部歌剧团解除劳动关系的行为符合劳动法相关规定，但应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。经法院释明，许吉表示如不能认定违法解除劳动关系，亦主张解除劳动关系的经济补偿金，故法院判决由中央军委政治工作部歌剧团支付许吉解除劳动关系的经济补偿金，具体数额以法院核算为准。中央军委政治工作部歌剧团于2015年4月30日向许吉作出辞退通知书，故双方劳动关系的解除时间为2015年4月30日。据此，中央军委政治工作部歌剧团应当支付许吉20**年4月期间的相应工资，法院对其主张不予支付许吉20**年4月克扣工资921元的诉讼请求，不予支持。关于许吉加班费的支付系双方争议焦点。法院认为，根据双方陈述及提交的有关证据，许吉工作岗位为演出部项目经理，主要负责接洽、协调演出方与剧场之间的关系，工作安排随剧院节目确定，有安排时工作，没有安排时休息，工作时间不固定，相关考勤并未与工资直接挂钩；根据双方提交的证据显示，许吉每月除工作安排之外的时间平均亦超过了8天。根据许吉的以上工作岗位及工作安排等情况，法院认为难以认定其存在延时及休息日加班，故法院对许吉主张的延时加班及休息日加班工资，不予支持，对中央军委政治工作部歌剧团主张不予支付上述工资的诉讼请求，予以支持。但根据许吉提交的《服务清单》等证据，其在法定节假日存在加班，故中央军委政治工作部歌剧团应当支付许吉该期间的加班工资，法院对中央军委政治工作部歌剧团主张不予支付法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。根据相关规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。因此企业有提供两年以内相关凭证的义务。中央军委政治工作部歌剧团提交的证据不足以证明其已安排许吉在2014年和2015年期间休年假，故其应支付许吉该期间未休年假的工资报酬，法院对中央军委政治工作部歌剧团主张不予支付许吉以上期间未休年假工资报酬的诉讼请求，不予支持。因许吉亦未提交充分证据证明2014年之前未休年假情况，故其应承担相应的不利后果，法院对其要求支付2008年至2013年期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、判决生效后10日内，中国人民解放军总政治部歌剧团支付许吉20**年4月至2015年4月期间的法定节假日加班工资5917元；二、判决生效后10日内，中国人民解放军总政治部歌剧团支付许吉20**年1月至2015年4月期间的未休年休假工资报酬2151.72元；三、判决生效后10日内，中国人民解放军总政治部歌剧团支付许吉20**年4月克扣的工资921元；四、判决生效后10日内，中国人民解放军总政治部歌剧团支付许吉解除劳动关系的经济补偿金27300元；五、驳回许吉的其他诉讼请求；六、驳回中国人民解放军总政治部歌剧团的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于许吉主张的2008年4月至2015年4月期间的法定节假日加班费一节，因法定节假日具有固定性和不可替代性，《服务清单》显示许吉为项目主管，其对在法定节假日的演出活动负有工作职责，在无证据证明中央军委政治工作部歌剧团已支付法定节假日加班费的情况下，对其单位不同意支付许吉法定节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。一审法院对此处理并无不当，但鉴于单位名称已发生变更，故本院对一审法院关于法定节假日的判项予以重新表述。至于许吉主张的法定节假日延时加班工资一项，因证据不足，本院不予支持。关于许吉主张的2008年4月至2015年4月30日期间工作日延时加班工资、周末延时加班工资及休息日加班费一节，《服务清单》虽显示在晚间及休息日有演出活动，但其提交的证据远不能证明其工作总时间超过标准工时，即使结合中央军委政治工作部歌剧团提交的员工进出登记表，亦不能得出许吉每月工作时间超过标准工时的结论。考虑到许吉的工作内容、岗位性质和无考勤管理的事实，以及无证据证明许吉在职期间曾就延时加班、休息日加班向单位主张加班费等因素，故许吉的上述主张依据不足，对其关于2008年4月至2015年4月30日期间工作日延时加班工资、周末延时加班工资及休息日加班费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。但超过两年的，由劳动者承担举证责任。上述两年期间，应自劳动者申请仲裁之日回溯两年。关于2008年4月1日至2015年4月30日期间未休年休假工资问题，中央军委政治工作部歌剧团应对许吉提起劳动仲裁之日（2015年5月7日）前两年的年休假安排情况负有举证责任而未能提交充分证据，应承担举证不能的不利法律后果；同时，许吉对提起劳动仲裁之日回溯超过两年的年休假情况负有举证责任而未能提交证据，其同样应承担举证不能的不利法律后果。故中央军委政治工作部歌剧团应支付2013年5月7日至2015年5月6日期间的未休年休假工资。至于中央军委政治工作部歌剧团应向许吉支付的未休年休假工资数额，结合许吉的工作年限及其主张的计算基数，由本院重新予以核算。关于2015年4月克扣的工资一节，因中央军委政治工作部歌剧团在2015年4月7日向许吉提出变更工作岗位，双方就新岗位未协商一致，致使许吉自当月7日未能正常上班，许吉并非无故缺勤，故中央军委政治工作部歌剧团以缺勤为由不同意支付许吉20**年4月克扣工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院对此处理并无不当，但鉴于单位名称已发生变更，故本院对一审法院关于2015年4月工资的判项予以重新表述。关于双方劳动关系解除一节，中央军委政治工作部歌剧团因工作内部调整将许吉所在的演出部撤销，并与许吉协商将其安排的场务部工作，属于用人单位内部自主用工管理行为，具有合理性。双方就岗位调整未能协商一致，中央军委政治工作部歌剧团将许吉辞退，此种情况下符合用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经补偿金的情形，中央军委政治工作部歌剧团不同意支付许吉解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。许吉上诉主张中央军委政治工作部歌剧团违法与其解除劳动关系，并请求判令该单位支付违法解除劳动关系赔偿金，事实与法律依据不足，本院不予支持。鉴于中央军委政治工作部歌剧团上诉自认许吉在解除劳动关系前12个月的月均工资为4040.75元，高于一审法院核算解除劳动关系经济补偿金的计算基数，许吉亦对此表示认可，故本院据此重新核算中央军委政治工作部歌剧团应向许吉支付的解除劳动关系经济补偿金的具体数额。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决第五、六项；二、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决第一项为：本判决生效后10日内，中央军委政治工作部歌剧团一次性支付许吉20**年4月至2015年4月期间的法定节假日加班工资5917元；三、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决第二项为：本判决生效后10日内，中央军委政治工作部歌剧团一次性支付许吉未休年休假工资3227.59元；四、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决第三项为：本判决生效后10日内，中央军委政治工作部歌剧团一次性支付许吉20**年4月克扣的工资921元；五、变更北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31902号民事判决第四项为：本判决生效后10日内，中央军委政治工作部歌剧团一次性支付许吉解除劳动关系经济补偿金30305.63元；六、驳回许吉的其他诉讼请求；七、驳回中央军委政治工作部歌剧团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由许吉、中央军委政治工作部歌剧团各负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  朱 涛代理审判员  董和平代理审判员  李 昂二〇一七年七月七日书 记 员  沈茜雯