福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第119号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许佳宏，男，1985年2月21日出生于广东省揭阳市，汉族，高中文化，无业，户籍地揭阳市榕城区。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人陈某，男，1976年12月31日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业，户籍地闽侯县南通镇。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现取保候审。
原审被告人陈某某，女，1979年8月20日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无业，户籍地闽侯县南通镇。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现取保候审。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人许佳宏、陈某、陈某某犯非法经营罪一案，于2013年12月20日作出（2013）台刑初字第312号刑事判决，原审被告人许佳宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人许佳宏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人陈某、陈某某系夫妻，二人在福州市闽侯县南通镇经营有“方某某食杂店”，并以其母亲方某某之名申请、持有烟草专卖零售许可证。2011年，见销售从非法渠道购进的香烟有利可图，二被告人决定买卖非法渠道烟草并联系被告人许佳宏，商定由许佳宏将陈某、陈某某定购的烟草通过物流公司托运至福州市，陈某、陈某某收到货物后通过转帐方式汇款给许佳宏，通过郑华英的兴业银行600909117268970816号银行卡转帐28笔到许佳宏的622909396687346416号兴业银行卡上，计354293元，其中约20%属走私烟。陈某、陈某某雇佣陈伙平为伙计，借用刘金保的闽AGR2**号汽车等将买入的走私烟加价销售至福州市鼓楼区、台江区等处罗某某、郑某某、林某某、余某某等经营的食杂店，货物价值总计58560元，从中谋利。案发后，陈某、陈某某被查扣走私烟“南洋双喜”383条、“555牌”香烟50条，总计价值27780元。林某某被查扣从陈某、陈某某处购买的各种品牌走私烟203条，价值15578元；余某某被查扣向陈某、陈某某购买的走私烟“南洋双喜”178.3条，价值10698元。
二、同案人廖某某（另行处理）与陈某甲系夫妻，二人经营有“厦门市思明区悦悦兴食品店”，并以陈某甲之名申请有烟草专卖零售许可证。2011年8月开始，廖某某217次以向被告人许佳宏的中国工商银行6222300062377836号帐户转帐方式购买烟草，汇款总额3919500元。
被告人许佳宏被抓获时被搜缴扣押供犯罪使用的手机二部、兴业银行卡一张、“中华牌”香烟11条等；被告人陈某被抓获时另被扣押现金1500元、其供犯罪使用的手机二部、汽车一部（闽AGR2**）、银行卡二张等；被告人陈某某被抓获时被扣押供犯罪使用的手机三部、银行卡一张。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经法庭审理举证、质证的下列证据予以证实：
户籍证明、抓获经过、搜查、提取笔录及照片、扣押清单，福州市城北烟草专卖局材料及函、物流单、托运单、查询、冻结存款／汇款通知书及银行交易明细、烟草专卖零售许可证及户口簿。
证人杨某某、郑某甲、郑某某、罗某某、余某某、林某某、方某某证言。
同案人廖某某供述及辨认笔录、被告人陈某供述及辨认笔录、被告人陈某某在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实其与陈某经营一家食杂店，持有烟草专卖零售许可证、被告人许佳宏在侦查阶段的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人许佳宏无证经营国家专卖的烟草，金额达4273793元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，应予依法惩处。被告人陈某、陈某某虽持有烟草零售许可证，但非法销售走私外烟，金额达86340元，情节严重，其行为亦已构成非法经营罪，应予依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人许佳宏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。四、被告人许佳宏被扣押在案供犯罪使用的手机二部等、被告人陈某、陈某某被扣押在案供犯罪使用的手机四部等均予以没收，由暂扣机关福州市公安局负责上缴国库。被告人陈某被扣押在案的闽AGR2**号汽车予以发还刘金保。五、继续追缴被告人许佳宏的非法所得15万元人民币，被告人陈某、陈某某的非法所得2万元人民币，追缴到案后予以上缴国库。
上诉人许佳宏上诉称，一审判决认定其与廖某某的交易金额有误，其与廖某某交易金额大约40万元左右，而不应是3919500元。其只是一个打工的，并且其老板也有烟草专卖证，但侦查机关却没有查证其老板。公诉机关起诉书指控其非法获利6万元，但判决书上其非法所得无端提高到15万元。一审量刑过重，请求还其一个公正、公平的判决。
经审理查明，原判认定原审被告人许佳宏、陈某、陈某某犯非法经营罪事实的证据系由侦查机关依法收集，经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，原审第五项判决继续追缴上诉人许佳宏非法所得人民币15万元有误，应予纠正为继续追缴上诉人许佳宏非法所得6万元人民币。
本院认为，上诉人许佳宏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，经营额达4273793元人民币，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人陈某、陈某某虽持有烟草专卖零售许可证，但非法销售走私外烟，金额达86340元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人许佳宏的上诉理由，经查，一审期间针对上诉人提出受雇于老板打工，许佳宏未能详细供述老板的具体个人信息，侦查机关根据许佳宏的供述，无法确认是否存在老板其人，故相关上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉理由中犯罪金额的辩解，经查，上诉人在侦查阶段多次稳定供述与查证的银行交易明细、同案被告人、证人证言等相关证据印证其非法经营额达4273793元人民币，关于犯罪金额的上诉理由亦不成立，不予采纳。上诉人提出非法所得仅6万元人民币的理由成立，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定非法所得有误应予更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持福州市台江区人民法院（2013）台刑初字第312号刑事判决第一项即被告人许佳宏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。第二项被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。第三项被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币2万元。第四项被告人许佳宏被扣押在案供犯罪使用的手机二部等、被告人陈某、陈某某被扣押在案供犯罪使用的手机四部等均予以没收，由暂扣机关福州市公安局负责上缴国库。被告人陈某被扣押在案的闽AGR2**号汽车予以发还刘金保。第五项继续追缴被告人陈某、陈某某的非法所得2万元人民币，追缴到案后予以上缴国库。
二、撤销福州市台江区人民法院（2013）台刑初字第312号刑事判决第五项，即继续追缴被告人许佳宏的非法所得15万元人民币，追缴到案后予以上缴国库。
三、继续追缴上诉人许佳宏的非法所得6万元人民币，追缴到案后予以上缴国库。
本判决为终审判决.
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一四年二月十九日
书 记 员 王 卉
附本案所引用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2010）7号）
第一条（第五款）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。