山西省大同市城区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0202民初2387号原告：安宝明，男，1964年11月26日出生，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：武震，山西隆音律师事务所律师。被告：张昆，男，1974年1月25日出生，住山西省大同市天镇县。委托诉讼代理人：刘洁，山西云泽律师事务所律师。被告：天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司，住所地山西省大同市天镇县马圈痒村南。法定代表人：张珊，该公司经理。委托诉讼代理人：王凤梅，山西云泽律师事务所律师。第三人：李海军，男，1977年4月26日出生，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：李彬，山西华瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，山西立明律师事务所律师。原告安宝明与被告张昆、天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司（以下简称鸿雁公司）、第三人李海军民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安宝明的委托诉讼代理人武震、被告张昆的委托诉讼代理人刘洁、被告天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司的委托诉讼代理人王凤梅及第三人李海军的委托诉讼代理人李彬、王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安宝明向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带承担支付原告借款本金1859.88万元，利息585.55万元（暂时计算至起诉时，实际应当支付利息计算至本金全部付清之日止），本息合计2445.43万元。2.二被告承担本案全部诉讼费用、保全费用、担保费用等实现债权必要的所有费用。诉讼过程中，原告安宝明变更诉讼请求为偿还本金1506万元，利息按照月利率2%计算，计1068.88万元，按本金2006万元从2013年12月18日计算至起诉前2017年8月8日。但未在规定期限内补缴诉讼费。事实和理由：2013年12月18日，第三人李海军与三被告签订了《借款合同》（以下简称该合同）一份。该合同约定，三被告向第三人借款2000万元，借款期限一个月，从2013年12月19日起至2014年1月18日止。该借款实际系原告与第三人李海军合伙共同出资，实际出借金额为人民币2006万元，其中，原告出资1506万元，第三人李海军出资500万元。该合同签订后，分别由吉丽珍、吉润林、庞名榕等将2006万元通过银行汇入三被告账户。后三被告均未按照合同约定履行还本付息义务。2014年11月19日，第三人李海军与被告达成还款计划，约定了余款及利息的偿还日期和金额，三被告同时承诺，如有一笔未按照承诺履行，所欠款项均按照月利率2分计息。但此后，三被告亦并未按照该承诺履行义务。2015年9月7日，原告与第三人就该借款合同的债权转让事宜签订了《债权转让协议》一份，该协议明确了原告对上述借款的投资比例及相应的收益权，同时明确了第三人已经将其应收的本息全部收回，其同意将剩余债权转让与原告。后第三人通过多种方式将该债权转让事宜告知三被告。2016年6月20日，三被告偿还本息共计908.4万元，2015年9月7日至今又偿还原告利息270万元。后，原告多次向三被告催要剩余欠款本息，但被告均以各种理由推脱，无奈，原告只好提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，以维护原告合法权益，维护法律公正。被告张昆辩称，对签订借款合同和还款计划的时间、经过没有异议。一、张昆签订《借款合同》及《还款协议》属于职务行为，不属于合同相对方，不负还款义务。1.被告张昆签署《借款合同》及《还款计划》属于职务行为。《借款合同》及《还款计划》中的甲乙双方分别为李海军和天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司。被告张昆为乙方鸿雁公司聘请的管理人员，从事日常经营和管理公司的职务。2013年12月9日与李海军、祁存喜签订《借款合同》，2014年11月9日与李海军、祁存喜签订《还款计划》，张昆均是得到鸿雁公司的授权作为公司的授权代表与法定代表人李晓东，共同代表鸿雁公司与李海军办理借款事宜。张昆签署《借款合同》与《还款计划》的行为属于职务行为，该事实有鸿雁公司出具的《证明》可以证明。2.借款的实际使用者为鸿雁公司且借款实际用于企业归还贷款。宋晓波之所以介绍鸿雁公司向李海军借款，是由于鸿雁公司急于归还银行贷款，这是三方清楚的事实。借款合同的甲方为李海军，乙方为鸿雁公司。被告张昆本人不属于合同相对方。此外，李海军两千万元借款的汇款对象均为鸿雁公司，向李海军还款的主体也全部都是鸿雁公司，所借款项均汇入鸿雁公司所设的账户。大同市南郊区工商银行直接划拨走全部款项用于归还鸿雁公司向大同市南郊区工商银行的贷款，因此，鸿雁公司才是借款合同的相对方，是本案的适格被告。3.原告的相关诉讼活动表明其认可张昆不是本案适格被告。本案原告安宝明于2017年7月向大同市城区人民法院起诉。2017年7月28日，原告安宝明向法院提出撤回对被告李晓东的起诉。人民法院据此出具了(2017)晋0202民初2387号之一《民事裁定书》，该《民事裁定书》中载明：“本院认为，原告安宝明以被告李晓东与本案关系不大为由申请撤诉的理由正当，应予准许。”原告安宝明于2017年7月24日向城区法院提交的民事起诉状中将张昆、李晓东二人列为本案被告。原告所述事实和理由以及向法院提交的证据均显示：被告张昆和被告李晓东在本案中具有完全相同的法律地位。实际上被告张昆和李晓东的授权范围还是二人在《借款合同》中签署方式均没有任何区别。既然原告向城区法院申请撤回对被告李晓东的起诉且原因是“认为被告李晓东与本案关系不大”，那么证明其也认可被告张昆与本案关系不大。因此，或由原告向法院申请撤回对被告张昆的起诉，或法院判决驳回原告对被告张昆的起诉，才能保证本案判决的公平公正。二、原告称第三人将债权转让不符合事实，原告不是本案适格原告。原告称2015年9月7日与第三人签订了《债权转让协议》，将《借款合同》中部分债权转让给原告。但《债权转让协议》所述事实没有证据能够证明。2015年9月7日后即原告所称“债权转让”后，从未提起过已将债权转让给原告，同时，第三人的授权代表祁存喜（即祁连文）仍然继续向被告鸿雁公司索要借款，截止到2016年10月3日，被告鸿雁公司又向第三人支付8笔款项，合计235万元。因此，第三人称将债权转让给原告不符合事实，本案原告不适格，人民法院应驳回原告对被告张昆的起诉。三、债权转让因未通知债务人，因此对答辩人不发生效力。本案中借款合同的债权人李海军将债权转让给原告安宝明未通知债务人鸿雁公司，债务转移对债务人不发生效力。本案原告安宝明与第三人李海军签订《债权转让协议》后，但未曾以任何方式通知债务人，该债权转让对鸿雁公司不发生效力。故法院应驳回原告的起诉。综上，被告张昆签署借款合同及还款计划是经鸿雁公司授权的职务行为，不应承担还款义务，且本案中债权转让不符合事实也未通知债务人，对债务人不发生效力。恳请人民法院能结合本案事实与法律规定，判决驳回原告对被告张昆的起诉。被告鸿雁公司辩称，对签订借款合同和还款计划的时间、经过没有异议。一、被告张昆不是实际借款人，不是本案适格被告。被告张昆系鸿雁公司聘请的管理人员，得到鸿雁公司的授权作为公司的授权代表，与签订合同时的法定代表人李晓东共同与第三人签订《借款合同》，及与祁存喜（即祁连文）签订《还款计划》属于职务行为。第三人将借款转入鸿雁公司账户，被告张昆不是借款的实际使用者，不属于合同相对方，不是实际借款人。二、原告不是本案适格的原告，第三人从未将债权转让给原告。原告自称，2015年9月7日，原告与第三人签订了《债权转让协议》，将《借款合同》中的部分债权转让给原告，但未曾以任何方式通知债务人，该债权转让对被告鸿雁公司不发生效力。事实上，第三人也未曾将债权转让给原告，2015年9月7日后，第三人授权的代表祁存喜（即祁连文）继续向被告鸿雁公司索要借款，截止到2016年10月3日，被告鸿雁公司又支付第三人8笔款项，合计235万元，第三人从未提起过已将债权转让给原告，从2015年9月7日起，将未还款支付给原告，无需支付给第三人。可以说明，第三人也未真实地将债权转让给原告，由被告鸿雁公司将款项支付给原告。三、被告鸿雁公司向第三人借款不是自愿行为，是被宋晓波欺骗了，也是受害者。被告鸿雁公司向第三人借款，不是被告鸿雁公司的本意。大同市南郊区工商银行行长宋晓波联系被告鸿雁公司向第三人借高利贷一个月，并承诺一个月后，会贷款给被告鸿雁公司，还清第三人的借款。被告鸿雁公司向第三人借款不是自愿行为，是被宋晓波欺骗了，也是受害者。四、借款本金是1910万元，不是原告所称2006万元。2013年12月18日，第三人与被告鸿雁公司签订了《借款合同》，借款金额2000万元。鸿雁公司的授权代表张昆，按照《借款合同》约定，当日就预先支付了90万元，借款本金实际为1910万元。五、借款期限应从2013年12月26日开始计算。2013年12月18日，第三人与被告鸿雁公司签订了《借款合同》，借款期限：2013年12月19日至2014年元月18日，第三人从2013年12月23日、25日开始，才陆续给被告鸿雁公司转账，借款期限应从2013年12月26日开始计算。六、被告鸿雁公司已支付第三人1959.4万元，第三人承诺免除剩余利息。第三人支付了被告鸿雁公司借款后，第三人每月都会自己亲自过来，或者派祁存喜（即祁连文）等人过来催要款项，第三人在2014年11月9日授权祁存喜（即祁连文）签订《还款计划》之前，2014年8月开始，祁存喜（即祁连文）就开始过来催要借款。2016年10月3日，被告鸿雁公司合计支付了第三人1959.4万元后，由于第三人已经收回全部本金1910万元，认为被告鸿雁公司经营困难，已竭尽全力偿还债务，再无偿还能力，因此口头承诺自愿放弃剩余利息，双方再无任何债权债务纠葛。综上所述，被告张昆不是实际借款人，不是本案适格的被告。原告不是本案适格的原告，第三人从未将债权转让给原告，被告鸿雁公司已支付第三人1959.4万元，第三人承诺免除剩余利息，双方再无任何债务纠葛。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人李海军述称，一、实际向被告出借本金2000万元（现金90万元，转账1910万元）。二、从借款之日到债权转让之日2015年9月7日共收到被告支付的本息合计690万元。代原告收取了488.4万元，一部分在债权转让签订前给原告138.4万元现金，还给原告作价90万元汽车一辆。转让后，又给原告270万元现金，所有给的钱包括本息。利息是按照约定是4.5分给，但实际被告支付的利息不足2分，对本金利息没有明确的约定。三、宋晓波是第三人债权转让的实际接收人，以安宝明名义签订了债权转让协议。第三人的债权转让已经通知了债务人，第三人与原被告之间的债权债务关系无关。四、第三人未承诺放弃本金和利息部分。对原告起诉的事实理由部分无异议，对原告诉讼请求计算方法不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。即2013年12月18日，第三人李海军与被告张昆、天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司及李晓东签订《借款合同》，合同约定，贷款人李海军（以下简称甲方），借款人张昆、李晓东、天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司（以下简称乙方）。借款用途：乙方个人借款经营用资金。未经甲方书面同意，乙方不得改变借款用途；乙方擅自改变借款用途，甲方不承担任何责任。乙方不按合法用途使用借款，甲方有权收回全部借款。借款金额和期限：1、借款金额：人民币（大写金额）：贰仟万元整。（小写金额）：20000000元整。借款期限：经双方协商约定本合同借款期限为壹个月，自2013年12月19日至2014年元月18日。利息约定：月利息为4.5%，按季结息，预先支付季度利息即人们币玖拾万（900000）元整。乙方用自有房屋和车辆做抵押，到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品；乙方到期如数归还贷款的，抵押权消失。第三人李海军在甲方处签字，被告张昆、李晓东在乙方处签字，天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司在乙方处加盖公章。2013年12月23日、12月25日第三人李海军以吉丽珍、吉润林的名义将16100000元汇入被告天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司账户。2014年11月9日，第三人李海军与被告张昆、天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司签订《还款计划》，约定，天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司（通过大同市南郊区工商银行行长宋晓波）于2013年12月18日向李海军（身份证号码14020219770426XXXX）借款贰仟万元（￥20000000元）（详见2013年12月18日所签订的借款合同）；2014年1-11月初已经还款叁佰贰拾伍万元（￥3250000元），2014年11月9日鸿雁温泉假日酒店还款伍万元（￥50000元）共计还款叁佰叁拾万元（￥3300000元）；欠余款：壹仟陆佰柒拾万元（￥16700000元）；现由董事长张昆及鸿雁温泉假日酒店有限公司郑重承诺以下还款计划：一、截止2014年11月9日共计还款叁佰叁拾万元（￥3300000元）；二、2014年11月10日至2015年2月15日前最低保证还款叁佰万元（￥3000000元），每月10-15号之间结所剩本金利息（利率壹分），不定额结本金（本月不计）；三、2015年3月1日至2015年6月30日还款贰佰万元（￥2000000元）还款时间每月10-15号之间结所剩本金利息（利率壹分），不定额结本金；四、2015年7月1日至2015年11月30日还款陆佰万元（￥6000000元），还款时间每月10-15号之间结所剩本金利息（利率壹分），不定额结本金；五、2015年12月1日至2016年6月15日结清余款伍佰柒拾万元整（￥5700000元）还款时间每月10-15号之间结所剩本金利息（利率贰分），不定额结本金。另在该计划中备注：“1、原合同（2013年12月18日签订）各项条款作废。2、2015年12月1日至2016年6月15日所欠余款计息按贰分，计息时间2015年12月1日。3、以上还款计划乙方正常归还如有一笔未履行所欠款均按贰分计息。（还款以合同款为准）”。2015年9月7日第三人李海军与原告安宝明签订《债权转让协议》，约定，甲方李海军、乙方安宝明，甲乙双方就2013年12月18日以甲方名义与张昆、李晓东、天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司签订的《借款合同》所形成债权一事经协商，达成如下协议：一、甲方认可在《借款合同》中约定的出借款贰仟万元中，乙方投入资金壹仟伍佰万元并享有按投入资金比例的收益权。二、现因甲方按借款比例已经将本利（本利合计共690万元，其中90万元甲乙双方已用奥迪轿车抵顶置换给乙方）全部收回，故同意将《借款合同》以及《还款计划》剩余债权的主张、收益、处分等所有民事权利转让给乙方享有，乙方认可甲方于2014年11月9日与借款人签订的《还款计划》。三、本协议生效后，乙方即成为《借款合同》、以及甲方于2014年11月9日与借款人签订的《还款计划》的唯一合法的债权人，甲方在原《借款合同》以及《还款计划》中的剩余债权全部转让给乙方享有，甲方有义务在十日内以书面形式将债权转让情况告知全部借款人。四、本协议生效后，原《借款合同》、《还款计划》除贷款人主体变更为乙方外。其余条款均保持不变。五、本协议从双方签字之日起生效，从甲方以书面形式通知全部借款人之日履行完毕。六、本协议生效后，由此次债权转让所产生的任何刑事责任、民事责任均与甲方无关。甲乙双方不存在任何债权债务关系，因此笔借款产生的任何经济纠纷都与甲方无关。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：第一、被告张昆是否为共同借款人的认定问题。原告安宝明主张借款人为被告张昆及鸿雁公司；被告张昆抗辩称其系鸿雁公司聘请的管理人员，得到鸿雁公司的授权作为公司的授权代表签订《借款合同》、《还款计划》，并非借款人；被告鸿雁公司亦认可其系实际借款人。本院认为，虽然被告张昆在《借款合同》借款方处签字，但涉案款项最终进入被告鸿雁公司的公司账户，原告安宝明并无证据证明涉案款项由被告张昆个人实际占有、使用，且从第三人李海军及其代理人出具的《收条》及《还款计划》的载明内容来看，均表明被告鸿雁公司系借款人。因此，现有证据不足以认定被告张昆系共同借款人。第二、借款本金的认定问题。原告安宝明主张借款本金最初为2006万元，并提供银行汇款单予以证明第三人将1610万元汇款给鸿雁公司。被告鸿雁公司抗辩称《借款合同》虽然载明借款本金2000万，但第三人李海军预先扣除利息90万元，实际支付借款本金1910万。第三人李海军称实际出借本金2000万，其中银行转账1910元，现金90万元。本院认为，第三人李海军与被告鸿雁公司、张昆签订的《借款合同》、《还款计划》均载明借款金额为2000万，故原告安宝明主张借款本金为2006万元、被告鸿雁公司抗辩借款本金1910万均无据为证，应当认定借款本金最初为2000万。第三、被告鸿雁公司尚欠借款本息的认定问题。被告鸿雁公司抗辩称已经向第三人李海军归还借款本息1959.4万元，第三人李海军口头承诺放弃剩余利息，并提供收条、汇款收据予以证实。第三人李海军称从未承诺放弃本息，收条、汇款收据中由收款人李三、张飞、王小宝收的9张，共计757.9万元的收款不认可，李海军本人的汇款凭证19张及收条4张认可。对祁存喜和祁连文的收条真实性没有异议，但是汇款凭证与收条是重复的，共有4张，共计22万元。本院认为，被告鸿雁公司抗辩称第三人李海军放弃本息但未提供相应证据予以证实，故对其该项抗辩意见不予采纳。收条中收款人李三、张飞、王小宝三人的收条第三人李海军不认可，被告鸿雁公司又无证据证实李三、张飞、王小宝系第三人李海军的委托人，故对该三人的收条不予确认。第三人李海军陈述祁存喜和祁连文的汇款凭证与收条中有4张是重复的，亦未提供证据证实，故对其所述不予采信。综上，分析如下：1.第三人李海军与被告鸿雁公司签订的《还款计划》约定：截止2014年11月9日共计还款3300000元，仍欠本金16700000元，并约定以此为本金，分五笔归还本息。逾期未履行欠款均按月息2分计息，本金按合同款即2000万元计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。而本案双方约定逾期未履行本金按2000万元计算，其中3300000元应视为违约金，同时又约定了年息24%的利息，两项合计已超出上述法律规定，故本院确认按16700000元本金计算，从2014年11月9日起按年息24%计算利息。2.从第三人李海军与被告鸿雁公司签订《还款计划》约定的内容来看，双方重新约定月息2分，故以本金1670万为基数按照月利率2%计算从2014年11月9日至2015年9月7日共10个月的利息应为3340000元。但从被告鸿雁公司提供的收款收据、转账凭证来看，2014年11月9日之后，截至2015年9月7日，被告鸿雁公司共计向第三人李海军支付6565000元，因此，该6565000元应当包括利息3340000元、本金3225000元，此时借款本金应依法核减为13475000元（16700000元-3225000元）。3.从原告与第三人李海军于2015年9月7日签订的债权转让协议来看，双方约定该协议从双方签字之日起生效，由第三人李海军将《借款合同》及《还款计划》中的剩余债权的主张、收益、处分等所有民事权利转让给原告安宝明享有。此时，原告安宝明享有的债权本金为13475000元，利息按年利率24%计算。4.从2015年9月7日至2017年9月6日，以本金13475000元为基数按照月利率2%计算24个月利息应为6468000元，从被告鸿雁公司提供的收款收据、转账凭证来看，被告鸿雁公司共计付给第三人李海军215万元，原告安宝明自认收到由第三人李海军转交了270万元，其中55万元系原告安宝明与第三人李海军之间的资金往来，215万元系被告鸿雁公司归还的利息。因此，此时被告鸿雁公司仍欠借款本金13475000元、利息4318000元（6468000元-2150000元）。第四、基于《债权转让协议》的债权转让通知是否已经到达债务人被告鸿雁公司以及原告安宝明是否享有诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。”本院认为，债权转让通知的方式多样，包括口头通知、书面通知、短信通知、邮件通知、诉讼通知等等。虽然并并无证据表明涉案债权转让时第三人李海军通知了债务人被告鸿雁公司，但原告安宝明以原告身份起诉，被告鸿雁公司亦应诉答辩，该起诉事实实质已通知了债务人，符合法律规定，故该《债权转让协议》在原告安宝明的起诉状送达被告鸿雁公司时即发生法律效力，同此，原告安宝明享有诉讼主体资格。本院认为，本案的案由为民间借贷纠纷。第三人李海军与被告鸿雁公司签订的《借款合同》、《还款计划》及第三人李海军与原告安宝明签订的《债权转让协议》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同约定履行各自的义务。鉴于第三人李海军已经将案涉债权转让给原告安宝明，故被告鸿雁公司应依约向原告安宝明履行还款义务。关于逾期利息，原告主张支付利息至本金全部付清之日止。根据《最高人民法院关于适用民间借贷若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”原告的主张不违反法律规定，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于适用民间借贷若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条规定，判决如下：一、被告天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司于本判决生效后十日内向原告安宝明归还借款本金13475000元、利息4318000元（暂计算至2017年9月6日），并从2017年9月7日起按照年利率24%支付利息至借款本金全部清偿完毕之日；二、驳回原告安宝明对被告张昆的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164072元，由原告安宝明负担44693元，由被告天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司负担119379元（被告天镇县鸿雁温泉假日酒店有限公司于本判决生效后十日内给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长  顾 兵人民审判员  王鹏宇人民陪审员  任宪荣二〇一八年一月八日书 记 员  骆 潇