上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第798号
上诉人（原审被告）安徽沃弗电力科技有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人陈爱华，总经理。
委托代理人徐兴民，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人张洁，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海曜中能源科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人刘长寿，董事长。
委托代理人贺宽，北京市嘉润道和律师事务所上海分所律师。
原审被告上海好路电子科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人徐修昆，总经理。
委托代理人徐兴民，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人张洁，上海申浩律师事务所律师。
上诉人安徽沃弗电力科技有限公司（以下简称沃弗公司）因虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人沃弗公司和原审被告上海好路电子科技有限公司（以下简称好路公司）的委托代理人徐兴民、张洁，被上诉人上海曜中能源科技有限公司（以下简称曜中公司）的委托代理人贺宽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曜中公司在原审中诉称：曜中公司是开发、设计、生产、销售永磁传动产品的专业企业。永磁调速、永磁偶合等磁力传动技术主要应用场合为石化、电厂、冶金等行业，永磁传动产品是电机传动系统的革命性创新，由于其新颖、可靠、节能的特性，已列入国家发改委的《国家重点节能技术推广目录（第五批）》。曜中公司的“麦福斯（MAC）”品牌永磁传动产品在市场及相关客户中具有较好的商誉。
沃弗公司原系曜中公司的经销商，专注永磁传动、调速节能先进技术（产品），与曜中公司构成同业竞争关系。沃弗公司未经曜中公司允许，在其网站（www.wolfelc.com）上大量使用曜中公司的图片。2015年3月31日，曜中公司进行了相关证据保全。好路公司成立于2014年6月6日，其股东、法定代表人、执行董事徐修昆原为曜中公司的南方大区业务经理。徐修昆在曜中公司处任职期间主管沃弗公司的相关业务工作，亦完全知晓并掌握曜中公司的产品图片、产品销售、实施项目等相关业务情况。好路公司亦从事永磁产品的生产、推广、销售及相关业务，与曜中公司构成同业竞争的关系。好路公司法定代表人的联系方式载于沃弗公司的网页中，好路公司的经营地址与被告沃弗公司网页所载明地址完全相同，其利用沃弗公司的网站进行永磁产品的推广。
曜中公司认为，沃弗公司、好路公司明知涉案图片为曜中公司所拍摄，也明知其内容绝大多数是曜中公司生产的产品或实施的工程，故其具有明显的主观恶意，并且就涉案图片未进行正确说明，未进行真实、准确、完整的宣传，甚至明显篡改，严重侵犯了曜中公司的合法权益。曜中公司与沃弗公司、好路公司构成同业竞争关系，沃弗公司、好路公司的行为故意使相关公众误认为相关产品或工程系由其生产、实施，易使相关公众对沃弗公司、好路公司的生产能力、经营规模、产品质量等产生误解，并据此获得不正当竞争优势，属于不正当竞争行为。故请求判令：1.沃弗公司、好路公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.沃弗公司、好路公司于判决生效之日起三十日内就其虚假宣传行为在《解放日报》、《合肥日报》上刊登声明、消除影响，声明的内容须经法院审核，费用由沃弗公司、好路公司负担；3.沃弗公司、好路公司共同赔偿曜中公司经济损失人民币（以下币种相同）500，000元，沃弗公司、好路公司承担连带责任；4.沃弗公司、好路公司共同赔偿曜中公司公证费2，800元，沃弗公司、好路公司承担连带责任。
沃弗公司在原审中辩称：其不同意曜中公司的诉讼请求。1.沃弗公司与曜中公司之间不存在同业竞争关系。2.沃弗公司没有虚假宣传，也没有使用曜中公司的图片，无需赔偿。曜中公司主张的15张图片中，第1-4张是沃弗公司作为曜中公司经销商购买的曜中公司产品的图片，购买之后作为展示使用；第5-11张除了第6张外，都是曜中公司发给沃弗公司的，说明曜中公司同意沃弗公司使用这些图片；第6张图片是沃弗公司自己参与的项目，是其员工拍摄；第12-15张图片的权利人是案外人，不是曜中公司。故曜中公司无权对这15张图片主张权利。3.曜中公司主张的损失赔偿没有依据。4.曜中公司本次起诉是针对好路公司的法定代表人及其团队离职的恶意诉讼。综上，请求驳回曜中公司诉请。
好路公司在原审中辩称：其同意沃弗公司的意见。同时其并非沃弗公司网站的所有人与经营人，没有利用沃弗公司的网站进行宣传，故不同意曜中公司诉请。
原审经审理查明：
（一）曜中公司和好路公司、沃弗公司的注册、经营情况
曜中公司成立于2011年5月24日，注册资本15，000万元，经营范围包括永磁传动器的开发、设计、生产，销售自产产品，并提供相关的技术服务和技术咨询等。永磁涡流柔性传动节能技术被列入《第五批国家重点节能技术推广目录》。曜中公司的沪信专（2015）第206号审计报告显示，曜中公司2013年营业总收入2，102万余元，营业成本1，593万余元，营业利润-1，747万余元，净利润-1，747万余元；2014年营业总收入1，994万余元，营业成本1，523万余元，营业利润-389万余元，净利润-382万余元。
沃弗公司成立于2010年11月15日，注册资本500万元，经营范围电力设备及配套产品研发销售、工业智能控制施工、产品销售及技术服务等。
好路公司成立于2014年6月6日，注册资本5，000万元，经营范围从事电子科技、计算机科技等领域内的技术开发等，及电力建设工程施工、化工石油建设工程施工、机电安装建筑工程施工等。
（二）曜中公司与好路公司法定代表人徐修昆之间的关系
2009年3月18日，徐修昆与中达电通股份有限公司（以下简称中达公司）签订《劳动合同书》，徐修昆在该公司任业务处副经理，合同期限2009年4月1日至2011年3月31日。
2013年4月1日，曜中公司与徐修昆签订《劳动合同书》，曜中公司聘用徐修昆为业务经理，约定劳动期限2013年4月1日至2016年3月31日。同时约定徐修昆不得从事其它任何与曜中公司利益冲突的第二职业或活动，并保守曜中公司的商业秘密和知识产权。2013年8月11日，徐修昆签署《反商业贿赂承诺书》，其中承诺不得在任何合同另一方兼职。在职期间，不得藉由运作合同签订相关事项，谋取个人私利。
曜中公司的员工余竹艳于2015年因与曜中公司之间的劳动争议向上海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。在该案2015年3月3日的仲裁庭审理笔录中，余竹艳称，其在曜中公司处任高级应用工程师，从曜中公司处离职后在好路公司工作，任岗位技术工程师，负责生产技术方面的内容。同年3月18日的仲裁庭审理笔录中，余竹艳称2011年11月15日至曜中公司处工作，2014年12月进入好路公司，现在该公司从事与永磁产品相关的生产，好路公司生产过永磁产品。2015年4月2日，徐修昆与曜中公司因解除劳动合同等事宜发生纠纷，向仲裁委申请仲裁。仲裁委于2015年5月25日作出沪劳人仲（2015）办字第406号裁决书，查明2013年4月1日，徐修昆与曜中公司签订期限至2016年3月31日的劳动合同，徐修昆任曜中公司业务经理。2015年1月9日，曜中公司以存在严重违纪为由与徐修昆解除劳动合同。曜中公司于2014年12月19日为余竹艳办理了上海市城镇职工社会保险转出手续，好路公司于2014年12月起为余竹艳缴纳上海市城镇职工社会保险费。仲裁委认为，徐修昆于2014年6月设立了好路公司，并由好路公司与曜中公司签订涉及代理费用为15万元的代理合作协议，徐修昆称曜中公司知情其用自己公司签订协议并同意支付该代理费，但未提交有效证据材料予以证明，故曜中公司以徐修昆严重违纪为由解除劳动合同并无不妥。徐修昆虽称好路公司并未从事与曜中公司相竞争的业务，但在仲裁委审理的原曜中公司员工余竹艳劳动争议案件中，余竹艳已确认好路公司生产永磁产品，故对徐修昆称其并未违反竞业限制的陈述不予采信。仲裁委据此裁决徐修昆继续履行《竞业限制协议》，并支付曜中公司违约金，同时曜中公司支付徐修昆2014年未休年休假折算工资。
原审审理中，好路公司申请余竹艳作为证人出庭作证。余竹艳称其于2014年12月进入沃弗公司工作，任技术支持。因其有房贷按揭需在上海市缴纳社保金和公积金，故协调好路公司代为缴纳。其本人并不在好路公司工作，也不清楚好路公司是否生产永磁产品。由于不想让曜中公司知道自己的近况，所以在仲裁委撒谎说在好路公司工作，并顺水推舟说好路公司是做永磁的。沃弗公司提供的银行往来明细显示，2015年2月1日至2015年5月25日期间，沃弗公司与余竹艳之间有6笔银行交易。
（三）曜中公司及其关联公司与沃弗公司、好路公司及其他客户间就涉案产品及工程签订合同的情况
沃弗公司曾是曜中公司关联公司上海鑫曜节能科技有限公司（以下简称鑫曜公司）的代理商。安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00084号民事判决书记载，鑫曜公司与其代理商即沃弗公司曾于2013年就确认不侵害专利权纠纷案共同向麦格纳驱动公司提起诉讼。
曜中公司向沃弗公司供货的情况：
（1）2013年1月10日，曜中公司与沃弗公司签订《销售合同》，曜中公司向沃弗公司提供永磁调速器3台，交货地点嘉节电厂工地。曜中公司方合同签订人是徐修昆。2013年3月31日，曜中公司与沃弗公司签订《销售合同》，曜中公司向沃弗公司供应永磁调速器3台，总价1，449，000元，交货地点嘉节电厂工地。曜中公司确认被告沃弗公司参与了嘉节电厂的项目。
（2）2013年7月2日，曜中公司与沃弗公司签订《代理合作协议》，合作内容为河北敬业钢铁6台永磁改造项目，合作期限2013年6月1日至2014年12月30日止。协议第6.3条约定，在合作期间及协议终止后，沃弗公司未得到曜中公司事前书面认可前，不得以任何方式使用曜中公司的专利、商标及其它知识产权。曜中公司确认河北敬业钢铁项目是沃弗公司介绍。2013年11月16日，曜中公司与苏州汉风科技发展有限公司签订《销售合同》，曜中公司提供6台永磁调速器和偶合器，用于河北敬业钢铁项目。
（3）2014年9月20日，曜中公司与沃弗公司签订《销售合同》，曜中公司向沃弗公司提供永磁调速器等设备，交货地点宝钢炼钢厂。
（4）2014年12月22日，曜中公司与沃弗公司签订《销售合同》，曜中公司向沃弗公司提供永磁调速器等设备，交货地点北京市通州区。
曜中公司与案外人签订合同（包括部分涉案工程）的情况：
（1）2013年6月27日，曜中公司与南京欧亚玛创力电子有限公司签订《销售合同》，向该公司提供永磁传动器，用于江苏南京小野田水泥厂。
（2）2014年1月13日，曜中公司与上海宝钢节能环保技术有限公司签订《采购服务合同》，向该公司提供永磁节能改造中的成套设备。
（3）2014年9月15日，曜中公司与西安格睿能源动力科技有限公司签订5份《销售合同》，向该公司提供永磁调速器，运输地点广东。2014年12月8日，曜中公司与被告好路公司签订《代理合作协议》，合作项目为茂名石化、齐鲁石化5台永磁改造项目，期限自2014年6月1日至2014年12月31日。协议4.1条约定，在合作项目与期限内，被告好路公司在其居间并促成曜中公司与目标客户签署以合作项目为标的，并且签订最终合同，好路公司享有提取代理费的权利，代理费金额为15万元。2015年1月初，曜中公司的业务员闫斌（徐修昆下属）向公司请款，曜中公司最终未同意将15万元支付给好路公司。
沃弗公司向他人供货的合同：2012年1月18日，被告沃弗公司与巴拿那节能科技（厦门）有限公司签订《订货合同》，沃弗公司向该公司提供永磁调速产品，到货地点安徽省合肥市。
（四）曜中公司公证保全的情况
2015年3月30日，曜中公司向上海市东方公证处申请证据保全公证。曜中公司委托代理人通过公证处电脑上网操作，在百度上搜索“安徽沃弗”，点击第一条进入被告沃弗公司网站（www.wolfelc.com），首页右上角有电话0551-XXXX****，中间有永磁调速器产品展示图片。在“公司简介”中称，沃弗公司创立于2010年年底，公司拥有一支以博士、硕士为主体的专业团队，专注永磁传动、调速节能先进技术（产品），为电力、石油化工、煤矿等行业提供国际领先的技术设备，有效降低企业能耗、革新传统的机械传动，提高企业设备的使用寿命，极大减少专业人员维护设备的工作量、降低维护成本等。目前产品已广泛应用全国各大企业，赢得了广大用户的信赖与好评。未来，沃弗电力将本着“专业专一、绿色环保、科技革新、服务至上”的经营宗旨，专注国际领先技术，提供高新产品，加速企业技术创新优势，为国家科技强国、技术革新奉献更大的力量。在“联系我们”中有：XXXXXXXXXXX徐经理（徐修昆确认是其电话）、0551-XXXX****、合肥市经开区翡翠路港澳广场A座904室。在“产品中心”中有永磁产品图片共10张，包括：1.WF-
TY液冷立式安装型永磁调速器；2.WF-TW液冷水平安装型永磁调速器；3.WF-TM空冷水平基座型永磁调速器；4.WT-
TH空冷水平直联型永磁调速器等。在“工程案例”中有22张工程现场图片，图片上方均标明“信息来源：安徽沃弗电力科技有限公司日期：2014-6-11”，其中包括：5.燕山石化630KW风机；6.嘉节电厂凝泵；7.敬业钢铁450KW水泵；8.敬业钢铁110KW水泵；9.敬业钢铁400KW送风机；10.宝钢300KW水泵；11.小野田水泥厂。在“工程案例”中还有：12.在抽油机采用永磁传动器（日期：2012-1-13）；13.排渣泵（日期：2014-4-24）；14.引风机（日期：2014-4-24）；15.冷却水塔风车（日期：2014-4-24）等。上海市东方公证处于2015年3月30日出具了（2015）沪东证经字第4809号公证书。曜中公司支付公证费2，800元。
经比对，上述公证书第1-4张图片与曜中公司网站上的4张永磁调速器图片相同，但型号作了修改。曜中公司网站上的上述4种永磁调速器对应的型号分别为：MAC-
DY液冷立式安装型、MAC-DW液冷水平安装型、MAC-DM空冷水平基座型、MAC-
DH空冷水平直联型。上述公证书第6张图片显示，在产品的中间部位醒目地标了“沃弗电力”字样。
原审审理中，沃弗公司确认上述第1-11张图片上的产品均为曜中公司生产的永磁产品。同时确认第1-4张图片是徐修昆在曜中公司处任职期间复制给沃弗公司的，第5、7-11张图片是徐修昆在曜中公司处任职期间发送给其的，第12-15张图片是徐修昆在中达公司任职期间发送给其的，图片中的项目与曜中公司无关。好路公司对此予以确认，徐修昆同时表示其同意沃弗公司将图片放到该公司网站上，以推广曜中公司的产品。
曜中公司确认无法提供第6、7、8、9、11张图片原件，并确认第12-15张图片上的工程是中达公司的项目，与其无关，但认为该4张图片是其拍摄。
好路公司的宣传册上记载：上海好路电子科技有限公司安徽分公司，地址：合肥市经开区港澳广场A座904室，电话：0551-XXXX****，http：／／www.niceroad.com.cn，宣传内容为“好路车宝”软件。
（五）沃弗公司证明涉案图片来源的情况
2015年6月26日，沃弗公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。当日，沃弗公司代理人金亮在公证处电脑上进行如下操作：登陆新浪邮箱，输入金亮的邮箱名称和密码，进入该邮箱。显示邮件收发页面，点击显示为“星标邮件”的文件夹，在显示的邮件列表中点击并打开“徐修昆”的主题显示为“新的永磁案例请参考”、时间显示为“2014-6-11”的邮件，显示徐修昆于2014年6月11日下午发送给金亮，点击“详细信息”查看邮件内容，在邮件的“附件”部分点击“全部下载”字样的链接，保存“新的永磁案例”。保存的文件内容为“曜中能源科技集团CETGROUPMacForce永磁产品案例”，其中包括燕山石化630KW风机、敬业钢铁450KW水泵、敬业钢铁110KW水泵、敬业钢铁400KW送风机、宝钢300KW水泵、小野田水泥厂、大庆油田采油六厂抽油机、鞍钢集团矿山引风机、燕山石化冷却水塔风机等的产品图片和产品名称等。上述9张图片与曜中公司公证保全的被告沃弗公司网站上的9张图片相同。在每张产品图片右下角有以下文字：请尊重著作权，未经同意不得引用转载，谢谢，2014CETGROUPALLRIGHTRESERVED。上海市徐汇公证处于2015年6月26日出具（2015）沪徐证经字第4478号公证书。
原审法院认为：根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。反不正当竞争法的立法目的在于维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者正当、合法的权益。经营者之间是否具有同业竞争关系并不是构成不正当竞争的先决条件，只要经营者违反了公认的商业道德，以不正当手段获取竞争优势，损害其他经营者或消费者的合法权益，就有可能构成不正当竞争。虽然沃弗公司、好路公司核定的经营范围中没有与永磁产品相关的内容，但其均在从事与永磁产品相关的业务，其中好路公司曾与曜中公司签订代理合作协议，为曜中公司介绍客户，余竹艳在仲裁案件的审理中亦称好路公司做永磁产品；沃弗公司的网站上主要是关于永磁产品的介绍，在其网站上的公司简介中也称其“专注永磁传动、调速节能先进技术（产品）”，被告沃弗公司也与曜中公司及其关联公司签订过永磁产品的代理协议、销售合同等，故沃弗公司、好路公司与曜中公司存在竞争关系。
一、关于沃弗公司的行为是否构成虚假宣传。曜中公司指控沃弗公司在其网站上，未经许可使用了曜中公司的产品图片、工程案例图片，并对产品型号等进行了修改，足以引人误解，构成虚假宣传的不正当竞争。沃弗公司认为，曜中公司及其关联公司与其一直关系很好，双方在其他案件中还一起赢得了诉讼，曜中公司对其网站上使用的图片和案例是默认许可的。同时，沃弗公司网站上使用的图片和工程案例是作为经销商展示自己经销的产品，或是作为合同方展示自己参与的项目，这些图片均是曜中公司员工徐修昆为履行职务行为发送给沃弗公司使用的，沃弗公司从未宣称产品是其生产，由于永磁产品被用于发电厂等之类的大型生产企业，客户知道自己使用的是曜中公司的产品，因此不会也从未造成客户误解，沃弗公司的行为未对曜中公司造成任何损失，故其行为不构成虚假宣传。
原审法院认为，涉案图片中的产品及工程案例均属于曜中公司，沃弗公司、好路公司对此亦无异议，故曜中公司对其享有合法的民事权益。因曜中公司在本案中不主张图片的著作权，故曜中公司是否是图片的著作权人并不影响其以不正当竞争的法律关系主张权利。《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。因此只要宣传行为足以产生引人误解的结果，就可构成虚假宣传。
沃弗公司网站上的15张图片包括三种类别，第1-4张图片是曜中公司的产品，第5-11张图片是曜中公司供货并施工的工程项目，第12-15张图片来源于中达公司的项目。曜中公司确认第12-15张图片中的工程与其无关，但认为图片是其拍摄，其享有著作权。由于曜中公司在本案中明确主张的是虚假宣传，不主张图片的著作权，而曜中公司主张被告虚假宣传的事实必须与其有关联，因此曜中公司无权就被告沃弗公司使用案外人的工程案例主张不正当竞争。好路公司法定代表人徐修昆原是曜中公司南方大区业务经理，其在曜中公司处任职期间若为推销曜中公司的产品将涉案图片发送给被告沃弗公司，沃弗公司完全有理由相信是徐修昆的职务行为，曜中公司不能以其与徐修昆之间的约定来对抗第三方。被告沃弗公司作为曜中公司的代理商，为推销曜中公司的产品，若在其网站上如实宣传曜中公司的产品及工程案例，并无不当。但本案中，沃弗公司在网站上使用曜中公司的产品及工程案例图片时，将“产品中心”项下的涉案第1-4张图片上曜中公司以“MAC”开头的产品型号擅自更改为“WF”（W、F为“沃弗”的拼音首字母）；在第6张工程案例图片中，在曜中公司的产品上醒目地标明了“沃弗电力”字样；在涉案7张工程案例图片上方均标明信息来源为沃弗公司。被告称为宣传曜中公司的产品上传了涉案图片，但沃弗公司网站上未出现过任何标明产品来源于曜中公司的信息。结合沃弗公司网站首页在公司介绍中的陈述“公司拥有一支以博士、硕士为主体的专业团队，专注永磁传动、调速节能先进技术（产品），为电力、石油化工、煤矿等行业提供国际领先的技术设备……目前产品已广泛应用全国各大企业，赢得了广大用户的信赖与好评……”，沃弗公司的上述行为足以使相关公众误以为涉案4种产品及7个工程由沃弗公司生产和实施，客观上会造成有购买涉案产品需求的用户误以为被告沃弗公司具备生产该产品并施工的能力，从而增加了沃弗公司在同行业中的竞争优势，也使曜中公司存在丧失交易机会的可能。故沃弗公司的行为违反了企业应当诚信经营、公平竞争的基本原则和《反不正当竞争法》第九条的规定，损害了曜中公司的合法权益，构成虚假宣传，应当承担相应的民事责任。
二、关于好路公司是否构成虚假宣传。曜中公司认为，沃弗公司的网站上有好路公司法定代表人徐修昆的联系电话，好路公司安徽分公司的办公地址在被告沃弗公司办公地，两家公司的经营地址和联系电话混同，因此好路公司是利用被告沃弗公司的网站进行宣传，好路公司应与被告沃弗公司承担连带责任。好路公司认为，其不经营任何永磁产品，也不是涉案网站的使用人和管理人，更没有利用网站进行任何宣传推广，因此不构成不正当竞争。原审法院认为，沃弗公司、好路公司从主体上不存在任何法律关系，曜中公司并无证据证明沃弗公司、好路公司混同经营。涉案网站的经营者和管理者是沃弗公司，涉案图片由沃弗公司上传，曜中公司并无证据证明好路公司共同参与了涉案网站的经营和管理。徐修昆曾是曜中公司的业务经理，曜中公司与被告沃弗公司之间曾有代理关系，沃弗公司网站上有徐修昆的联系电话亦属正常，况且徐修昆否认知道沃弗公司网站上有其电话。即使徐修昆以好路公司法定代表人的名义在沃弗公司网站上留下电话，也不能认为其与沃弗公司共同经营管理该网站。同时，好路公司注册在本市浦东新区，徐修昆抗辩称因在安徽不常设人员，为节省开支故而在好路公司的前期推广阶段借用沃弗公司的地址和电话，存在一定的可能性。因此曜中公司以在沃弗公司网站上出现徐修昆的联系电话及沃弗公司、好路公司的经营地址和电话相同为由，认为好路公司应与被告沃弗公司共同承担虚假宣传的民事责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
三、关于停止侵权。被告沃弗公司的行为构成对曜中公司的不正当竞争，应当停止实施虚假宣传行为。现沃弗公司已经将涉案图片从其网站上撤下，涉案侵权行为已经停止，故无需再判决沃弗公司停止虚假宣传行为。
四、关于消除影响。曜中公司诉请判令沃弗公司就其不正当竞争行为在《解放日报》、《合肥日报》上刊登声明，消除影响。原审法院认为，沃弗公司的虚假宣传行为会导致客户对产品和工程案例的生产者和来源产生误认，对曜中公司的经营产生一定的影响，对此沃弗公司应当承担消除影响的民事责任。但沃弗公司刊登消除影响声明的方式以及持续时间应与该公司对曜中公司所造成的不良影响相适应，沃弗公司确认自2014年1月起陆续上传涉案图片至其网站上，根据沃弗公司实施虚假宣传行为的持续时间和方式，沃弗公司应当连续十日在其网站上刊载声明，消除影响。
五、关于赔偿金额。由于曜中公司的损失及沃弗公司的获利均无法确定，故根据以下因素酌情确定赔偿金额：涉案侵权行为的性质、持续时间；涉案图片数量占被告沃弗公司网站上所有产品及工程案例图片数量三分之一以上；沃弗公司主观过错较大；沃弗公司的经营规模远小于曜中公司；沃弗公司的侵权行为对曜中公司所造成的影响；涉案产品的价格较高；涉案产品使用于特定行业中；被告沃弗公司将曜中公司的产品及工程图片上传至其网站上宣传，虽然可以为其带来一定的竞争优势和交易机会，但最终的交易成功受多种因素影响，由于涉案产品价格较高，客户对产品品牌的关注度也相对较高；曜中公司称其2014年的营业收入减少了近50万元，2015年继续减少，但受市场影响，企业营业收入的减少有多种原因，曜中公司未证明涉案侵权行为是造成曜中公司经营收入减少的唯一或主要因素。故曜中公司主张50万元的赔偿金额过高。曜中公司主张的公证费属于制止侵权行为的合理开支，由沃弗公司负担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第（八）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、沃弗公司应于判决生效之日起十日内，连续七日在其网站（域名为www.wolfelc.com）的首页显著位置刊登声明，消除因对曜中公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明内容须经本院审核。如不履行，法院将在相关媒体上发布本判决的主要内容，费用由沃弗公司负担；二、沃弗公司应于判决生效之日起十日内赔偿曜中公司经济损失100，000元，公证费2，800元；三、驳回曜中公司其余诉讼请求。沃弗公司如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8，828元、财产保全费3，020元，共计11，848元，由曜中公司负担5，512元，由沃弗公司负担6，336元。
沃弗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。主要上诉理由如下：
1.上诉人与被上诉人之间不存在竞争关系。上诉人作为被上诉人的区域总经销商，两者实际是合作关系。2.有关的宣传行为不足以造成相关公众的误解。3.上诉人的行为未给被上诉人造成实际的经济损害。4.原审判决的赔偿数额过高。
被上诉人曜中公司辩称：1.上诉人专注于永磁产品，其与被上诉人构成同业竞争关系。2.上诉人非法使用被上诉人的图片，并进行篡改，导致公众误认为有关工程项目是上诉人实施的。3.上诉人使用的图片较多，主观恶意明显，被上诉人的产品市场价值较高，原审判决的赔偿数额合理。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否存在虚假宣传行为；二、原审判决确定的损害赔偿数额是否合理。
一、上诉人是否存在虚假宣传行为
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
上诉人认为，其是被上诉人的代理商，双方之间不存在竞争关系，其有关的宣传行为不会造成相关公众的误解。对此，本院认为，首先，上诉人曾为被上诉人的代理商，双方确认代理合作关系已于2014年12月终止，而本案的被控行为发生于2015年3月，此时上诉人已不再是被上诉人的代理商，上诉人以其是被上诉人的代理商而认为两者不存在竞争关系的上诉理由，本院不予采纳。其次，上诉人的宣传行为是否会导致相关公众产生误解。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，上诉人在其网站中使用被上诉人产品的照片，并将部分照片中产品的型号由“MAC”改为其公司首字母的简称“WF”，部分照片上显著标明“沃弗电力”以及标明“信息来源为沃弗公司”。在上述广告宣传中，上诉人并未以任何形式向相关公众告知产品来源于被上诉人，以相关公众的一般注意力而言，会误认为上诉人是相关产品的生产者或服务的提供者，其行为损害了被上诉人的合法权益，构成虚假宣传的不正当竞争行为。上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
二、原审判决确定的损害赔偿数额是否合理
上诉人认为，原审判决所确定的赔偿数额较高。对此，本院认为，被上诉人在本案中并未提供其受到的损失，以及上诉人获利证据，原审法院依据具体的侵权行为情节确定赔偿数额并无不当。本案中，原审法院在损害数额的确定上，综合考虑了下列因素：侵权行为的性质、持续时间、后果；涉案图片的数量；上诉人的规模、主观过错等因素。本院认为，原审法院在损害赔偿数额确定上所考虑的因素已较为全面，其确定的损害赔偿数额尚属合理，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，356元，由上诉人安徽沃弗电力科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 范静波
代理审判员 程 黎
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。