河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终551号
上诉人（原审第三人）济源中联水泥有限公司，住所地：济源市玉川产业集聚区。
法定代表人任振河，该公司董事长。
委托代理人生辉，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（再审申请人、原审被告张安丕之母）黄新英，女，汉族，1931年11月12日出生，住济源市。
被上诉人（再审申请人、原审被告张安丕之妻）李玉荣，女，汉族，1961年1月9日出生，住址同上。
被上诉人（再审申请人、原审被告张安丕之子）张杰，男，汉族，1989年3月15日出生，住址同上。
被上诉人（再审申请人、原审被告张安丕之女）张娟，女，汉族，1983年6月16日出生，住址同上。
被上诉人（再审申请人、原审被告张安丕之女）张玉娟，女，汉族，1987年8月30日出生，住址同上。
五被上诉人的委托代理人李国森，济源市法律援助中心指派律师。
被上诉人（再审被申请人、原审原告）河南省第二建设集团有限公司，住所地：河南省新乡市和平大道107号。
法定代表人黄道元，该公司董事长。
委托代理人李殿军，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）杨建军，男，汉族，1967年2月10日出生，住济源市。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）河南省安装集团有限责任公司，住所地：洛阳市西工区定鼎南路3号。
法定代表人黄克政，该公司董事长。
委托代理人万业福，该公司工作人员。
委托代理人刘高登，河南航星律师事务所律师。
上诉人济源中联水泥有限公司（以下简称中联公司）与被上诉人黄新英、李玉荣、张杰、张娟、张玉娟、河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）、杨建军、河南省安装集团有限责任公司（以下简称安装公司）劳动争议纠纷一案，二建公司向济源市人民法院提起诉讼请求判令与张安丕之间不存在劳动关系，济源市人民法院于2014年6月24日作出（2014）济民一初字第56号民事判决，该判决生效后，张安丕死亡，张安丕的继承人黄新英、李玉荣、张杰、张娟、张玉娟向济源市人民法院申请再审，济源市人民法院于2015年6月24日作出（2014）济民监字第14号民事裁定，决定对该案进行再审，济源市人民法院于2016年3月9日作出（2015）济民再字第6号民事判决，中联公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中联公司的委托代理人生辉，被上诉人张杰及黄新英、李玉荣、张杰、张娟、张玉娟的委托代理人李国森，被上诉人二建公司的委托代理人李殿军，被上诉人杨建军，被上诉人安装公司的委托代理人万业福、刘高登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月21日，中联公司与二建公司签订了一份《建筑工程施工合同》，将其熟料水泥生产线B标段工程发包给二建公司，其中包括挡土墙的施工内容。2012年2月29日，中联公司与安装公司签订了一份《B标段设备安装合同》，将机电设备安装工程发包给安装公司施工。2012年10月，张安丕随侯明臣到中联公司B标段工地从事修砌挡土墙工作，张安丕的劳动报酬由侯明臣支付。2012年11月25日，安装公司在B标段挖管沟的过程中，将二建公司施工的挡土墙基础挖坏，导致一段墙体坍塌。后安装公司就墙体损坏一事，与中联公司副经理刘某达成口头赔偿协议，向刘某支付赔偿费用5000元。2012年12月8日，监理机构中新集团工程咨询有限责任公司工程监理部给二建公司送达了一份《监理通知》，载明：“事由：挡土墙质量事宜内容：你单位施工的矿渣堆棚北侧及中控楼北侧挡墙基础未经监理单位验收私自施工，且在施工中严重存在夹渣现象，不能满足设计及规范要求。要求：立即停止施工，并将不合格的墙体进行拆除，验收合格后再进行砌筑，否则出现质量事故由你公司全部负责”。二建公司称其于2012年12月份将挡土墙工程施工完毕后，未再施工。2013年3月，杨建军称在收到王彬转交的由中联公司副经理刘某支付的5000元修补坍塌墙体费用后，其将施工劳务转包给侯明臣，侯明臣又招用包括张安丕在内的几名工人进行修补墙体的工作。2013年3月19日，张安丕在修砌挡土墙过程中，因躲避卸灰车辆时，不慎从2米多高的高处坠落，头部先着地，随即被杨建军送往济源市人民医院救治，医疗费由杨建军支付，杨建军称医疗费已支付178000元左右。
其后，张安丕以二建公司、中联公司、安装公司作为被申请人向济源劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，仲裁委员会于2013年12月4日作出仲裁裁决，裁决：申请人张安丕与被申请人二建公司存在劳动关系。裁决后，二建公司不服，向该院起诉。
原审法院认为：坍塌部分的挡土墙系中联公司发包给二建公司，且二建公司于2012年12月之前已经施工完毕的工程。该墙体被安装公司损坏后，安装公司与中联公司副经理就该损坏已达成口头赔偿协议。中联公司收取安装公司的5000元赔偿款，经王彬转交给杨建军，由杨建军对损坏墙体进行修补。后杨建军又将施工劳务转包给侯明臣，侯明臣又雇佣张安丕进行施工。由此可见，本案中张安丕虽在杨建军、侯明臣的工地干活，但杨建军、侯明臣均系不具备用工主体资格的自然人，而中联公司付给杨建军修复墙体款，显系发包方，与二建公司、安装公司无关。根据相关规定，用工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其所招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方即中联公司承担用工主体责任。据此，原审认定二建公司与张安丕之间不存在劳动关系，并无不当，但未对张安丕与中联公司之间的劳动关系作出处理，属适用法律明显不当，该院再审予以撤销。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、撤销济源市人民法院于2014年6月24日作出的（2014）济民一初字第56号民事判决；二、张安丕与济源中联水泥有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由济源中联水泥有限公司负担。
中联公司不服原审判决，上诉称：1、一审判决认定“坍塌部分的挡土墙系中联公司发包给二建公司，且二建公司于2012年12月之前已经施工完毕”与事实不符。二建公司承建的该部分工程至今仍未竣工验收，挡土墙的修补工作仍由二建公司负责。建筑工程的完成是以竣工验收为节点，只有经过验收才能视为完成合同义务。本案中，2012年12月生产线B标段虽然施工完毕，但监理已通知二建公司将不合格的墙体进行拆除，验收合格后再进行砌筑，在仲裁阶段二建公司对该事实予以认可，故在工程未经三方共同验收前，坍塌部分的挡土墙工程仍属于二建公司的工程范围，工地工人由二建公司负责；2、原审法院认定“2012年10月张安丕随侯明臣、杨建军到中联公司B标段工地从事修砌挡土墙工作，张安丕的劳动报酬由侯明臣支付”，可见，张安丕系二建公司将工程非法转包给杨建军后，杨建军招募的农民工。在该挡土墙被安装公司挖坏前，张安丕已经与二建公司建立了劳动关系，其次，该挡土墙工程至今未竣工验收，二建公司作为该工程的施工主体，将工程发包给不具有用工主体资格的个人，应对张安丕的损害承担赔偿责任。另外，没有任何证据可以证明安装公司将赔偿款支付给了其公司，也没有证据能够证明张安丕与其公司之间存在管理与被管理关系。刘某支付5000元修筑挡土墙一事是杨建军听王彬所说，王彬未到庭进行确认，其公司从未委托第三方对挡土墙进行修复，原审法院仅凭此证据认定案件事实不当；3、劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用主体为建筑施工、矿山企业等用人单位。本案中其公司并非建筑类相关企业，不是该通知的适用主体。该规定作为认定劳动关系的例外应被严格限定，一审法院认定作为生产水泥企业的其公司与张安丕之间存在劳动关系与事实不符，也与相关法律不符。其公司将熟料水泥生产线B标段工程发包给具备建筑资质和用工资格的二建公司，该工程至今未竣工验收，二建公司应当对张安丕受伤承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，发回重审或改判其公司与张安丕之间不存在劳动关系。
黄新英、李玉荣、张杰、张娟、张玉娟辩称：张安丕在工地受伤属实。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二建公司辩称：其公司与张安丕之间不存在劳动关系，挡土墙工程已经施工完毕。挡土墙在修复过程中产生的相关事项，应由修复人承担，与其公司无关。
杨建军辩称：中联公司在我村进行施工，王彬系其村村民，主要负责企业和村里关系协调，王彬私下找到其给其5000元修补挡土墙，其找侯明臣，侯明臣又找张安丕干活。
安装公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
中联公司提供的证据有：证人刘某的当庭陈述，主要内容为：其之前是中联公司的副总，现在已经辞职。2012年11月25日，安装公司把二建公司承建的挡土墙挖塌之后，下面的工作人员给我汇报过此事，其只是给一个答复，谁挖塌谁修复。我将挖塌一事给监理公司反映过，但二建公司没有答复。事发后，其将安装公司和二建公司的人带到其办公室协商赔偿，安装公司拿5000元钱，二建公司负责修复，安装公司当场将钱交给了王彬和辛路（二建公司经理）。王彬不是二建公司的工作人员，据其了解，挡土墙工程是二建公司承包给王彬的。2014年4月18日的情况说明是其本人出具，因时间太长，故证明所述内容与当庭陈述不一致，以情况说明为准。
针对中联公司提供的证据，二建公司质证称：第一、证人与本案有利害关系，证人不仅是中联公司的工作人员，且参与了此事的处理，不应采信该证言；第二、证言内容不属实，原审中其公司提交了证人书写的书面材料，与证人当庭陈述严重不一致；第三、其公司从未参与过挡土墙修复协调事项，也未得到任何款项；第四、王彬不是其公司工作人员，挡土墙也不是王彬负责施工的。安装公司质证称：据其公司参与协调的万业福经理陈述，当时刘某给万业福打电话协商，办公室只有万业福和刘某两个人，万业福将5000元钱放在桌上，至于之后刘某将5000元钱交给谁其不清楚。根据现场情况，其认为刘某作为中联公司的原副总，与中联公司存在利害关系，其陈述与事实不符，刘某证言不能作为定案依据，刘某已经默认其公司给了5000元挡土墙修复费用。黄新英、李玉荣、张杰、张娟、张玉娟质证称：对该事实的过程不清楚。杨建军质证称：刘某曾出示证明收到5000元赔偿款，证人所述不属实，其余意见同安装公司。
本院认证如下：中联公司提供的刘某的证言，对方当事人对证言内容均不认可，且证人的当庭陈述与其书写的情况说明内容不一致，证人称以其本人书写的情况说明为准，对中联公司提供的证人证言不予认定。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：中联公司将包括本案所涉挡土墙工程在内的熟料水泥生产线B标段工程发包给二建公司，将机电设备安装工程发包给安装公司进行施工，后安装公司在施工过程中致使二建公司施工的部分挡土墙倒塌。中联公司副经理刘某认可在事发后安装公司支付给其5000元赔偿款，后又被王彬拿走。杨建军也称王彬支付其5000元，让其对安装公司损坏的挡土墙进行修复。中联公司作为发包方，将挡土墙的修复工程发包给不具备用工主体资格的杨建军，杨建军又将施工劳务转包给侯明臣，侯明臣又雇佣张安丕进行施工。根据相关规定，用工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其所招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方即中联公司承担用工主体责任。综上，原审判决认定中联公司与张安丕之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由济源中联水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一六年九月十二日
书 记 员 李明昊