浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖知初字第66号
原告浙江栋梁新材股份有限公司。
法定代表人陆志宝。
委托代理人吴秋星。
委托代理人徐雪平。
被告浙江博奥铝业有限公司。
法定代表人沈健丽。
委托代理人ＸＸＸ。
委托代理人丁年峰。
原告浙江栋梁新材股份有限公司（以下简称栋梁公司）诉被告浙江博奥铝业有限公司（以下简称博奥公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，原告栋梁公司于2010年8月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法组成合议庭，并于同年11月3日公开开庭进行了审理。原告栋梁公司的委托代理人吴秋星、徐雪平，被告博奥公司的委托代理人ＸＸＸ、丁年峰到庭参加诉讼。根据原告栋梁公司的申请，本院对被告博奥公司的被诉侵权产品进行了证据保全。本案现已审理终结。
原告栋梁公司诉称：栋梁公司于2005年9月29日申请，国家知识产权局于2006年9月20日授予型材（80C-02-3）外观设计专利，专利号为ZL20053010××××.8。该专利产品外观新颖，结构独特，推向市场后深受用户的欢迎。但自2010年以来，该公司发现浙江省内外有多个建筑工程中未经本公司许可，使用与涉案专利相同的产品，明显仿冒原告的专利，其产品外观已落入原告专利权的保护范围。经调查发现，被告无视国家法律，大量制造仿冒本公司专利的产品，严重损害了原告的利益，应当承担侵权责任。故提起诉讼，请求判令：1.被告立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品；2.被告赔偿原告经济损失5万元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告博奥公司答辩称：1.被告与原告就本案于2010年9月10日达成了和解协议，并由本案的审判人员在场见证，因此原告应当诚实履行和解协议，撤回起诉。2.原告称被告大量仿制并销售其专利产品并无事实依据。被告从2010年6月13日才通过以前的公司股东受让股权，接管公司的生产管理。法院保全的产品系接管前的管理人生产或购买的，在仓库里也是尘封已久，证实被告接管后从未生产销售保全产品，故不构成侵权，原告诉请被告停止侵权、销毁侵权产品并赔偿经济损失缺乏依据。3.专利号ZL0233××××.0及专利号ZL0234××××.2的公告信息表明两项专利是现有设计，法院保全的产品也属现有设计，不构成侵权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告栋梁公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1.专利号为ZL20053010××××.8的型材（80C-02-3）外观设计专利证书及公报，证明原告的专利合法存在及保护范围。
2.涉案专利登记簿副本，证明涉案专利至今有效。
3.法院保全实物，证明被告制造了侵权产品。
被告博奥公司对上述证据1-2质证认为真实性、合法性和关联性均无异议。对法院保全的产品认为是被告接管公司以前就存在的产品，不知道是他们生产的。同时该产品与涉案专利有区别，使用的是现有设计，不构成侵权。
被告博奥公司向本院提交以下证据：
1.和解协议，证明双方已就本案达成和解，原告应当依约撤诉的事实。
2.工商登记材料，证明被告自2010年6月13日起通过被告博奥公司从前的股东处受让股权，接管公司生产管理的事实。
3.二份专利公告信息，证明法院保全的产品系现有设计。
4.入库单一份，证明被告博奥公司接管公司时与前股东进行交接的交接单，证明被诉侵权产品系前股东保存在仓库中的。
原告栋梁公司对证据1质证认为双方所签的和解协议不是诺成性的，原告可以不履行，且被告还在继续生产销售大量侵权产品，因此该和解协议并未发生效力。对证据2工商登记材料认为公司股东变更并不影响企业对外债务及侵权责任的承担，企业是作为法人对外承担侵权责任的，是否向原股东追偿也是被告自己的事情。对于证据3，与涉案专利有实质性的差异，且被告的代理人丁年峰就是本次系列诉讼中有几项涉案专利的设计人，应该不会抄袭别人的专利。对证据4的质证意见与证据2相同。
本院对上述证据审查认为：对原告提供的证据1-2，因被告博奥公司均无异议，本院予以确认。对于本院的证据保全实物，因双方均在本院的查封扣押清单上签字确认，故可以作为是否构成侵权的比对依据。对于被告博奥公司提供的证据1的真实性予以确认，在该和解协议中虽然栋梁公司承诺在一周内申请撤回对被告的起诉，但该和解协议并不等同于已签收的法院调解书，并不必然对原告具有法律约束力。即使原告栋梁公司最终未按该和解协议的约定履行撤诉承诺，本院亦不能按撤诉处理。对于证据2被告博奥公司的公司基本情况和变更登记情况，因均加盖了长兴县工商行政管理局企业档案查询专用章，故对其真实性予以确认，但公司的股东前后变更并不同于企业的债权债务清理完毕后的注销和重新设立，因此不影响该企业对外债务的承担。但对被告博奥公司于2010年6月13日进行了股东变更登记的事实予以确认。对证据3加盖浙江省科技信息研究院文献馆印章的专利号为ZL0234××××.2和ZL0233××××.0的两份专利公告信息的真实性予以确认，但经比对，上述两份专利公告信息与被诉侵权产品均存在较大差异，故不能证明涉案专利使用的是上述两份现有设计。
经审理，本院认定事实如下：2005年9月29日，原告栋梁公司向国家知识产权局申请了一种名称为“型材”（80C-02-3）的外观设计专利，2006年9月20日，国家知识产权局公告授权，专利号为ZL20053010××××.8，该“型材”（80C-02-3）的外观设计专利有主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图五张图片。主视图为型材的截面示图，主视图近似阶梯形，在左侧边靠近顶部三分之一处设有垂直于侧边的横板，在该专利底部设有对称的向内弯折，在型材左侧边中部开始向右延伸有高低四级台阶，第二级台阶有一细小横板突起，在第一级台阶和第三级台阶边缘各连接有垂直向上的滑轨，滑轨呈倒置钩型设计，在第一第三级台阶的下方设有开口向下的螺丝孔，并且左侧板与第三季台阶有一斜向加强筋相连接。2010年，原告栋梁公司发现被告博奥公司未经许可，生产侵犯原告栋梁公司涉案专利权的被诉侵权产品，遂提起诉讼，请求判令被告博奥公司立即停止专利侵权行为，销毁侵权产品，并赔偿原告经济损失5万元，后变更诉讼请求为40万元，本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告博奥公司成立于2007年7月30日，注册资本为2800万元，经营范围为铝合金建筑型材、模具、铝棒制造、加工、销售；铝合金门窗及配件加工、安装、销售；纺织品、建筑材料、金属材料（除贵、稀金属及放射性金属）销售；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。2010年6月13日，被告博奥公司经登记机关长兴县工商行政管理局核准由原股东吴娟华、朱锦康变更为冯英、沈健丽，沈健丽为公司法定代表人。
综合原告栋梁公司的起诉理由以及被告博奥公司的答辩意见，本院认为本案双方的争议焦点有：一、本案在原告栋梁公司未按双方达成的和解协议履行撤回起诉承诺的情况下，还是否应当继续审理；二、本案能否认定被告博奥公司实施了侵犯原告栋梁公司涉案专利权的行为；三、被告博奥公司的现有设计抗辩理由能否成立。对此本院分析如下：
关于争议焦点一，本院认为，原告栋梁公司是专利号为ZL20053010××××.8的外观设计专利“型材”（80C-02-3）的专利权人，该专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，栋梁公司享有诉权。被告博奥公司辩称原、被告双方已达成和解协议，原告栋梁公司应当依约撤诉。对此本院认为，根据我国《民事诉讼法》第九十一条的规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。虽然原、被告双方在本案审理过程中确实达成了和解协议，但该协议并非已签收的法院调解书，对双方均不具有法律上的约束力。在民事案件中撤诉是原告或上诉人的一项权利，现原告栋梁公司未按约在协议签订之日起一周内向本院申请撤回起诉，实际上是以自己的行动反悔了该协议，故本院亦应当依法判决。
关于争议焦点二，本院认为，本院在受理原告栋梁公司的起诉后，根据其申请裁定对被告博奥公司采取了证据保全措施。在证据保全过程中，本院亦在被告博奥公司的生产场所保全了部分被诉侵权产品。虽然被告博奥公司辩称该批货物系公司股东变更前所留存的并为此提供了入库单，但该入库单只是记载了型材的称重和支数的一些数字，尚不能完全反映本案所涉及的侵权产品的所有权在被告博奥公司股东变更后仍属于前股东所有或者不在公司前股东移交给新股东的资产范围之内。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，被告博奥公司作为反驳一方，对该部分事实应负举证责任，现被告博奥公司未能提供充分证据证明这部分事实，其应当承担举证不能的后果。如果本案被诉侵权产品的所有权确实不属于被告博奥公司现有股东所有或者系公司前股东在转让公司之前就已制造好并随公司其余资产一并转让给现有股东的，被告博奥公司在取得充分证据后亦可另案主张。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此，在认定被诉侵权设计和授权外观设计专利是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据作为型材类产品的外观设计专利，其设计要部在于主视图，即型材的横截面上，判断被诉侵权产品是否落入型材类产品外观设计专利保护范围，应将被诉型材的横截面图形与涉案专利的主视图进行比对。本案中，经庭审比对，被告博奥公司生产的被诉侵权产品“型材”与原告栋梁公司ZL20053010××××.8号专利相比，被诉侵权产品的横截面外观和授权外观设计的主视图相比，差异仅表现在被诉侵权设计的左侧边下端弯折处的长度比授权外观设计稍长，但该差异属于细微差别。以该类产品一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体视觉效果上无差异。综上，两者主视图相似，构成了整体产品的相同，容易使一般消费者在整体视觉上产生误认、混淆而将被告博奥公司的被诉侵权产品误认为原告栋梁公司的授权外观设计专利产品，故应视为被诉侵权设计已落入原告授权外观设计专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：“在专利侵权纠纷案件中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权。”因此，现有设计抗辩是指在专利侵权纠纷案件中被控侵权人以其实施的设计属于现有设计为由，对抗专利侵权指控下的不侵权抗辩事由。通常情况下，被控侵权人进行现有设计抗辩，只能援引一份对比文献中记载的一项现有设计方案。本案中，被告博奥公司提供的两份专利文献进行现有设计抗辩。将被诉侵权产品与其中的ZL0233××××.0号专利主视图相比对，被诉侵权设计中的螺丝孔的数量、位置、开口方向以及滑轨形状等方面均与该专利文献存在较大的差异，与ZL0234××××.2专利相比对，被诉侵权设计在滑轨形状、螺丝孔的位置、左侧边靠近顶部三分之一处是否存在垂直于侧边的横板等方面也存在较大差异，故不能认定被告博奥公司的侵权产品使用的是已公开的现有设计。被告博奥公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，生产落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，侵犯了原告栋梁公司的专利权，应当承担停止生产、销售并赔偿损失等民事责任。鉴于被告博奥公司已在本院审理过程中和原告栋梁公司达成的和解协议上明确承诺自该协议签订之日起不再生产、销售原告栋梁公司拥有合法专利的外观设计，原告栋梁公司也未提交被告博奥公司目前还在继续生产本案被诉侵权产品的证据，故本院对判令被告博奥公司停止生产、销售落入原告栋梁公司涉案专利保护范围的产品的相关判决内容不再在判决主文中予以表述。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告栋梁公司没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的实际损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，故主张法定赔偿40万元。基于上述规定，本院综合考虑到以下因素包括原告的专利权种类为外观设计、该专利授权日期为2006年9月20日、专利产品的市场价值一般以及被告宏峰公司虽为注册资本2800万元的企业，但现有股东变更登记的时间为今年6月13日，生产被诉侵权产品的持续时间较短等因素，按照法定赔偿的方式酌情予以确定。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条，判决如下：
一、被告浙江博奥铝业有限公司立即停止生产、销售落入原告浙江栋梁新材股份有限公司专利号为ZL200530109087.8“型材”（80C-02-3）的外观设计专利保护范围产品的行为，销毁侵权产品及专用模具；
二、被告浙江博奥铝业有限公司赔偿原告浙江栋梁新材股份有限公司经济损失50000元，于本判决生效之日十日内履行；
四、驳回原告浙江栋梁新材股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，由被告浙江博奥铝业有限公司负担4106元，原告浙江栋梁新材股份有限公司负担3194元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费7300元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，帐号398000101040006575515001）。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇一〇年十一月八日
书 记 员 谢敏飞