云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终436号
上诉人（原审原告）：普洱市绿色经济融资担保有限责任公司。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路龙生路交叉口公园*号**幢。
法定代表人：陈泰锋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：澜沧嘉禾农业开发有限公司。住所地：云南省澜沧拉祜族自治县富康路陈政出租房。
法定代表人：方建松，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：方建松，男，1983年8月28日生，彝族，系澜沧县嘉禾农业开发有限公司法定代表人，住云南省普洱市思茅区。
被上诉人（原审被告）：查标，男，l983年12月28日生，汉族，住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。
被上诉人（原审被告）：方平安，男，1956年2月20日生，彝族，住云南省普洱市思茅区。
被上诉人查标、方平安的共同委托诉讼代理人：康玲，云南品鉴律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。
被上诉人方平安的委托诉讼代理人：钱树芝，女，1964年5月7日生，系方平安之妻，住云南省普洱市思茅区南屏镇曼连村委会蕨基坝社**号。代理权限：特别授权代理。
上诉人普洱市绿色经济融资担保有限责任公司（以下简称绿融公司）因与被上诉人澜沧嘉禾农业开发有限公司（以下简称嘉禾公司）、方建松、查标、方平安追偿权纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因被上诉人嘉禾公司、方建松下落不明，本院依法向其公告送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票。本院于2017年12月6日在本院公开开庭审理了本案。上诉人绿融公司的委托诉讼代理人杨猇茸、被上诉人查标、方平安的共同委托诉讼代理人康玲、方平安的委托诉讼代理人钱树芝到庭参加诉讼，被上诉人嘉禾公司、方建松经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经报请批准延长审限3个月。本案现已审理终结。
绿融公司上诉请求：1.对一审判决第五项不服，要求改判嘉禾公司向绿融公司支付违约金50万元；2.判令方建松、查标、方平安对嘉禾公司所负债务承担反担保连带保证责任；3.改判绿融公司对方平安名下位于普洱市××区南屏镇××宅基地及普洱市思茅区南屏镇蕨基坝小组旅游环线边的10亩土地享有优先受偿权。事实和理由：第一，应否支付50万元违约金的问题。绿融公司与嘉禾公司签订的《委托保证合同》明确约定了支付违约金的条件。嘉禾公司法定代表人方建松恶意欠款不还，电话联系不接、关机到失联，致使公司濒临破产，足以证明嘉禾公司的行为己严重损害了绿融公司的合法权益。一审判决以没有证据证明为由，所做判决有失公允。嘉禾公司两次审理均拒不到庭。属严重的违约行为。故支付50万元违约金的诉请应予以支持。第二，方建松、查标、方平安应否对嘉禾公司所负债务承担反担保连带保证责任的问题。三人均以不同方式作出愿意为嘉禾公司申请的500万元贷款向绿融公司提供反担保的书面表示。方建松用三台挖机提供反担保。然而三台挖机却被其隐藏不知踪迹。如此恶劣的逃债行为，与反担保抵押承诺书的原意背道而驰，按担保法应推定为连带保证。方平安两次向绿融公司出具抵押承诺书，用10亩土地使用权和281.89㎡的宅基地作出反担保抵押。虽然物权抵押不能得到法律支持，但其向绿融公司作出的愿意为嘉禾公司的500万元贷款进行反担保的意思表示清楚。按担保法规定，亦应承担连带保证责任。查标与绿融公司签订了《反担保（抵押、质押）合同》，在该合同中明确约定了抵押反担保的范围。说明了查标不仅只是提供财产担保，还进一步证明，在物的担保不能清偿时，查标仍应承担连带反担保的责任。一审未判决其应承担连带反担保的保证责任，令人不服。故方建松、方平安、查标应共同对嘉禾公司所负债务向绿融公司承担反担保连带保证责任。
方平安、查标答辩称，一审判决认定的事实和适用法律正确，请求维持原判。
绿融公司向一审法院起诉请求：1.由嘉禾公司向绿融公司偿还代偿的借款本金500万元、利息、罚息500371.23元及另案律师费37000元；2.由嘉禾公司向绿融公司支付代偿款500万元自2016年6月28日起至起诉之日（2016年9月21日）止的资金占用费210822元（按中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%的4倍计算）及自2016年9月22日起至实际清偿之日止的资金占用费（按中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%的4倍计算）；3.由嘉禾公司向绿融公司支付违约金50万元；4.由嘉禾公司支付绿融公司为本案聘请律师支出的代理费5万元；5.方建松、查标、方平安对上述嘉禾公司所负债务承担反担保连带保证责任；6.绿融公司对下列财产享有优先受偿权：嘉禾公司名下的财产、方建松名下的三台挖掘机（SK200-8、SH200-8、GK2601C-8）、方平安名下位于普洱市××区南屏镇××宅基地及普洱市思茅区南屏镇蕨基坝小组旅游环线边的10亩土地；7.本案诉讼费由对方承担。诉讼过程中，绿融公司新增如下诉请：由嘉禾公司向绿融公司支付代付的执行款7774元，由方建松、查标、方平安承担连带保证责任；对查标名下的位于宁洱镇宏远路44号的商铺享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年10月8日，嘉禾公司与澜沧县农村信用合作联社（以下简称澜沧信用社）签订《流动资金循环借款合同》，合同约定循环借款额度为500万元，期限自2014年10月8日起至2017年10月8日止；同日，绿融公司作为嘉禾公司该笔借款的保证人与澜沧信用社签订了《最高额保证合同》，为该笔借款承担连带责任保证。2014年10月24日，绿融公司与嘉禾公司签订了《普洱市绿色经济融资担保有限责任公司委托保证合同》，合同约定了双方的权利义务及违约责任；同日，绿融公司与查标签订了《普洱市绿色经济融资担保有限责任公司反担保（抵押、质押）合同》，约定查标用位于宁洱县宏远路44号房产为嘉禾公司进行抵押反担保，并约定了抵押反担保的范围，该抵押房产于2014年12月16日办理了抵押登记［房屋他项权证号：宁洱县房他证宁洱字第（2014）9420号、土地他项权证号：宁他项（2014）第206号］。2014年10月9日，方建松向绿融公司出具《抵押承诺书》，承诺用其名下的SK200-8、SH200-8、GK2601C-8三台挖掘机作为嘉禾公司贷款的反担保抵押物，抵押给绿融公司；次日，方平安向绿融公司出具《抵押承诺书》，承诺用其位于普洱市××区南屏镇××村厥基坝宅基地［宅基地使用证号：思宅用（1997）字第1348号］上所有房产及附着物作为嘉禾公司贷款的反担保抵押物，抵押给绿融公司；2015年10月10日，方平安再次向绿融公司出具《抵押承诺书》，承诺用其位于普洱市××区南屏镇××村厥基坝小组旅游环线边10亩土地作为嘉禾公司贷款的反担保抵押物，抵押给绿融公司。因嘉禾公司未按时向澜沧信用社归还借款，该社于2016年4月22日向澜沧县人民法院起诉，要求嘉禾公司向其归还借款本金500万元及支付相应利息、罚息以及实现债权发生的一切费用。诉讼过程中，绿融公司代嘉禾公司清偿了借款本金500万元，澜沧县人民法院于2016年9月7日作出（2016）云0828民初390号民事判决，判决生效进入执行程序后，2016年11月24日，绿融公司代嘉禾公司履行了律师代理费37000元，并支付了执行费7774元。还查明，思宅用（1997）字第1348号的土地性质为宅基地，位于普洱市××区南屏镇××村厥基坝小组旅游环线边的10亩土地，其性质为集体所有的承包土地，以上宅基地及承包土地的使用权人均系方平安及其妻子钱树芝。绿融公司因本案聘请律师，支付律师代理费5万元。
一审法院认为，关于由嘉禾公司偿还代偿的借款本金500万元、利息、罚息500371.23元、律师代理费37000元、执行费7774元的问题。经庭审查明，绿融公司代嘉禾公司代偿的款项有借款本金500万元，律师代理费37000元，执行费7774元。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十一条规定，以上代偿费用应由嘉禾公司向绿融公司支付，对该部分的诉请予以支持。对绿融公司提出由嘉禾公司向其支付利息、罚息500371.23元的主张，因其并未实际代偿该笔款项，故对该项诉请不予支持。绿融公司代偿后，产生的资金占用费应否支持。绿融公司主张按中国人民银行3至5年期贷款年利率4.75%的4倍计算自2016年6月28日起至实际清偿之日止的资金占用费。本案中，绿融公司与嘉禾公司签订的《委托保证合同》中第8条第5款约定：“乙方因履行保证责任而代偿的，有权向甲方及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之一比例向甲方收取罚息”，一审法院认为，此约定应视为对代偿后资金占用损失的约定。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，一审法院按约定的每日万分之一计算支持资金占用费，即：自2016年6月28日起至2016年9月21日止的资金占用费为43000元（5000000元×0.0001×86天），自2016年9月22日起至实际清偿之日止的资金占用费按未清偿款项的每日万分之一进行计算。应否由嘉禾公司向其支付违约金50万元的争议。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案《委托保证合同》中第10条第2款约定：“甲方违反第九条第3款至第13款之义务，则需要承担主合同债权10%的违约金”，一审法院经审查认为，嘉禾公司并无违反《委托保证合同》第九条第3款到第13款之情形，故对要求嘉禾公司支付违约金的诉请不予支持。应否由嘉禾公司支付本案的律师代理费5万元的争议。根据《合同法》第六十条第一款规定，绿融公司与嘉禾公司签订的《委托保证合同》第10条第1款约定：“本合同生效后，甲、乙双方应全面履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿因此给对方造成的损失，该损失包括但不限于违约给对方造成的直接损失及调查费、诉讼费、公证费、仲裁费、律师费等”。据此，绿融公司为本案聘请律师支出的代理费5万元，应由嘉禾公司承担。故对绿融公司该项诉请予以支持。方建松、查标、方平安应否对嘉禾公司所负债务承担反担保连带保证责任。根据《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，本案中，绿融公司无证据证明方建松、查标、方平安与其签订了反担保保证合同，故对绿融公司该项诉请不予支持。关于绿融公司对嘉禾公司名下的财产、方建松名下的三台挖掘机（SK200-8、SH200-8、GK2601C-8）、方平安位于普洱市××区南屏镇××宅基地及普洱市思茅区南屏镇蕨基坝小组旅游环线边的10亩土地、查标提供的抵押物是否享有优先受偿权的争议。庭审时，绿融公司未具体明确嘉禾公司名下的财产具体指何财产，亦无证据证明嘉禾公司的财产用于抵押的事实。故对绿融公司主张其对嘉禾公司名下的财产享有优先受偿权的诉请不予支持。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十条规定、第一百八十八条规定，方建松于2014年10月9日向绿融公司出具了《抵押承诺书》，自愿用其名下的三台挖掘机（SK200-8、SH200-8、GK2601C-8）作为反担保抵押物抵押给绿融公司，该抵押合法有效，但因设定抵押的挖掘机未进行抵押登记，不得对抗善意第三人。综上，绿融公司对以上三台挖掘机享有抵押权，但对绿融公司要求优先受偿的请求不予支持。《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。本案中，方平安于2014年10月10日向绿融公司出具《抵押承诺书》，用其位于普洱市××区南屏镇××村厥基坝宅基地上所有房产及附着物作为反担保抵押物抵押给绿融公司。一审法院认为，宅基地不得用于抵押系法律的强制性规定，方平安并未用其宅基地进行抵押，而仅用宅基地上所有房产及附着物进行抵押。故对绿融公司提出对方平安使用的宅基地享有优先受偿权的诉请不予支持。方平安于2015年10月10日向绿融公司出具了《抵押承诺书》，用位于普洱市××区南屏镇××村厥基坝小组旅游环线边10亩土地作为反担保抵押物抵押给绿融公司。经查该土地系集体所有的承包土地，属方平安及其妻子钱树芝共同共有。用该土地进行抵押，亦违反了上述法律的强制性规定，其抵押无效，抵押权未设立。故对绿融公司对该土地优先受偿的诉请，亦不予支持。绿融公司与查标签订有《普洱市绿色经济融资担保有限责任公司反担保（抵押、质押）合同》，该合同合法有效，且查标用于抵押的位于宁洱县宁洱镇宏远路44号的商铺均已办理了土地及房屋的抵押登记。根据以上法律规定，绿融公司依法享有对查标提供抵押的以上房产的优先受偿权。对该项诉请，一审法院予以支持；庭审时，查标称办理抵押登记的手续违法，属另一法律关系的调整范畴，不属于本案的审理范围。嘉禾公司、方建松经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。一审法院依法进行缺席审理。依照《担保法》第十三条、第三十一条，《合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《物权法》第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《诉讼费用交纳办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由嘉禾公司于判决生效之日起十五日内向绿融公司偿还代偿的借款本金500万元、另案律师费37000元、执行费7774元，合计5044774元；二、由嘉禾公司于判决生效之日起十五日内向绿融公司支付自2016年6月28日起2016年9月21日代偿款500万元的资金占用费43000元及自2016年9月22日起至实际清偿之日止的资金占用费（按每日万分之一计算）；三、由嘉禾公司于判决生效之日起十五日内向绿融公司支付本案律师代理费5万元；四、绿融公司对方建松提供抵押的三台挖掘机（SK200-8、SH200-8、GK2601C-8）享有抵押权，对登记在查标名下的位于宁洱镇宏远路44号的商铺［房屋他项权证号：宁洱县房他证宁洱字第（2014）9420号、土地他项权证号：宁他项（2014）第206号］在上述债权范围内享有优先受偿权；五、驳回绿融公司的其他诉讼请求。案件受理费55241.00元，减半收取27620.50元，由绿融公司负担4753.50元（多诉部分），由嘉禾公司、查标负担22867元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。绿融公司、方平安、查标对一审判决认定的事实无异议。一审判决认定的事实，有《流动资金循环借款合同》、（2016）云0828民初390号民事判决书等证据在案佐卷。故对一审法院认定的事实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩主张及庭审调查，本案二审的争议焦点为：一、方建松、查标、方平安应否对嘉禾公司本案所负债务向绿融公司承担连带保证责任；二、绿融公司对其主张方平安名下的宅基地和旅游环线边的10亩土地应否享有优先受偿权；三、嘉禾公司应否赔偿绿融公司50万元违约金。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于方建松、查标、方平安应否对嘉禾公司本案所负债务向绿融公司承担连带保证责任的争议。根据《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案中，方建松、查标、方平安未以保证方式向绿融公司提供担保。绿融公司的该项上诉请求，无相关事实及法律依据。故本院不予支持。
关于绿融公司对其主张方平安名下的宅基地和旅游环线边的10亩土地应否享有优先受偿权的争议。根据《物权法》第一百八十四条规定，耕地、宅基地等集体所有的土地使用权，除法律规定可以抵押的除外不得抵押；土地所有权亦不得的抵押。该法第一百八十条、第一百八十七条规定，建筑物和其他土地附着物抵押，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。绿融公司主张方平安名下的宅基地（地上附着物）和旅游环线边的10亩土地，宅基地使用权、土地所有权或使用权，均不属于法律及司法解释规定，可以抵押的财产。建筑物及地上附着物，则未办理相应的抵押登记，相应的抵押权亦未设立。绿融公司关于其对上述财产享有优先偿权的诉请，于法无据，本院不予支持。一审法院的该项认定，并无不当，本院依法予以维持。
关于嘉禾公司应否赔偿绿融公司50万元违约金的争议。本案中，绿融公司未提供充分证据证实嘉禾公司给其造成了50万元的损失。嘉禾公司存在转移财产等违约行为，亦无充分证据予以证实。另本案系追偿权纠纷，绿融公司提供的现有证据，亦不能证实其为嘉禾公司偿付了50万元违约费用。故其该项诉请证据不足，理由不充分。一审法院不予支持，并无不当。故对绿融公司的该项诉请，本院亦不予支持。
综上，绿融公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55241元，由上诉人普洱市绿色经济融资担保有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊西南
审判员 秦 健
审判员 周 鑫
二〇一七年十二月十四日
书记员 姚 瑶