黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2017）黑81民终296号
上诉人（原审原告）：齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司。
法定代表人：王余厚，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：锦州金亿房地产开发有限公司。
法定代表人：刘俊海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：穆武，辽宁润棋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：张力，该公司总经理。
上诉人齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司（以下简称厚德建材公司）、锦州金亿房地产开发有限公司（以下简称金亿开发公司）因与被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司（以下简称铁龙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日、7月12日公开开庭审理了本案。上诉人厚德建材公司法定代表人王余厚，上诉人金亿开发公司委托诉讼代理人穆武到庭参加诉讼，被上诉人铁龙建筑公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
厚德建材公司上诉请求：1.撤销黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第318号民事判决，判决金亿开发公司支付欠款本金565,700.00元及利息394,460.00元（分别计算至2016年9月9日，自2016年9月10日其按同期农村信用社贷款利率计息至还清止）。2.本案上诉费用由金亿开发公司承担。事实及理由：一、原审认定真石漆拖欠工程款本金为246,975.20元及利息40,843.00元明显错误。1.欠款本金数额认定错误。关于真石漆施工工程的总价款，上诉人与金亿开发公司、铁龙建筑公司进行了明确约定，并于2013年7月4日、7月18日签订三方付款委托书，依据付款委托书固定工程款分别为1,127,600.00元、2,000,000.00元，合计3,127,600.00元。上述三方付款委托书的约定没有违反法律强制性规定，并且明确固定总工程价款，金亿开发公司按照约定陆续支付工程款，尚欠325,000.00元。原审不顾已经固定的工程价款，违法委托鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定结论认定涉案工程总价款损害上诉人合法权益。2.利息损失中利率标准及本金数额错误。因金亿开发公司逾期支付工程款，导致上诉人在农村信用社贷款利息增加，造成上诉人损失。上诉人依据农村信用社贷款利率标准主张逾期利息符合法律规定，原审依据中国人民银行同期银行贷款利率计算错误。二、关于真石漆零星施工工程，原审按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2015年8月20日计算错误。涉案工程是在2013年7月31日竣工，上诉人认为工程款应从竣工之日支付，利息损失应当从竣工当年年底开始计算，利息标准也应按照农村信用社贷款利率标准进行计算。
金亿开发公司辩称：关于本金问题，原审认定事实清楚，原审中关于工程量的认定正确。关于利息问题，本案中厚德建材公司的合同被认定为无效，合同中的约定亦无效。厚德建材公司与金亿开发公司之间也无利息的约定，原审判令金亿开发公司支付利息错误，对此金亿开发公司亦提起上诉。
金亿开发公司上诉请求：撤销黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第318号民事判决第一项、第二项，依法予以改判。事实及理由：原审判决适用法律错误。1.原审确定合同无效，依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法通则》有关条款的规定，利息作为法定孳息不应保护。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判令上诉人支付利息错误。该条款适用前提是有效合同。2.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应当收缴厚德建材公司依据无效合同取得的利润，原审对此未予处理不当。
厚德建材公司辩称：关于资质问题，从进场开始，金亿开发公司从未提出过答辩人提供资质问题，金亿开发公司亦明知答辩人没有资质，金亿开发公司以此为由不予支付工程款不能成立。施工合同是否有效，应由法院裁决，答辩人认为合同有效，金亿开发公司应当给付欠付工程款。
厚德建材公司向一审法院起诉请求：要求被告金亿开发公司支付欠款本金592,200.00元及利息400,380.00元。
一审法院认定事实：被告金亿开发公司与第三人铁龙建筑公司于2012年先行签订建设工程施工合同，后又于2012年5月1日签订工程合同及补充协议书，双方约定被告将其开发建设的齐齐哈尔种畜场名人雅居住宅小区住宅楼土建、水暖、照明等建设项目发包给第三人承建，其中包括外墙装饰真石漆施工工程。2012年9月13日，原、被告及第三人签订施工协议，约定第三人将其自被告承包的名人雅居住宅小区住宅楼工程项目除4、5、7、8、9、13号楼以外的1号楼至34号楼共计28幢楼的外墙真石漆施工工程项目分包给原告，施工前原告向第三人提供营业执照、资质证书、安全生产许可证、各种材料的检测复试报告和产品出厂合格证。承包方式为包工包料，价格按实际喷涂面积为准计算，每平方米80.00元，结算方式为由原告同建设单位被告结算，第三人提供书面结算数据，工程结算款以一户楼房抵工程款，金额以购房协议和工程结算单为准，其差额现款结算。工程验收为工程总体验收交工前一天，由原告通知第三人。第三人分别于2013年7月4日、7月18日出具付款委托书，委托被告向原告拨付材料款3,127,600.00元。2015年8月20日，原、被告确认原告在被告名人雅居住宅小区建设项目中另进行真石漆零星施工，工程价款240,700.00元。
另查明，被告于2012年6月19日取得齐齐哈尔种畜场名人雅居住宅小区建筑工程施工许可，2013年7月30日，该建设工程竣工验收合格。
再查明，原告经营范围为：轻质建筑材料制造，建材、五金、交电、钢材、水性涂料批发、零售。
一审判决认为：被告与第三人签订建设工程施工合同及补充协议后，第三人取得承包权，其经被告同意进行分包，因真石漆是装修、保护修建外立面的涂料，原告与第三人签订外墙装饰真石漆施工合同，即为外墙涂料施工工程，而原告仅有水性涂料批发、零售的资质，并没有真石漆施工纸质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故其与第三人、被告所签订的施工合同因原告无真石漆施工资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于原告给付工程款主张，本院予以支持。被告应依原、被告及第三人三方约定履行付款义务。关于真石漆施工工程量问题。因原、被告及第三人约定施工面积以实际喷涂面积为准，第三人虽与原告确认施工工程量并要求被告依此施工面积付款，而原、被告及第三人在施工协议中约定结算方式是由原告同建设单位被告结算，第三人提供结算书面数据。因被告对原告施工工程量有异议，不能认定原、被告及第三人已就真石漆施工工程量确认一致，故应以鉴定结论中确认的工程量38119.69平方米为准，各方对于施工协议中约定每平方米80.00元单价计算工程款无异议，该约定亦不违反法律规定，以此计算工程总价款为3,049,575.20元。原告主张已经支付工程款2,802,600.00元，被告称已经支付2,805,100.00元，因被告无证据证明所支付款项差额2,500.00元已经支付，本院不予支持，应认定已付工程款2,802,600.00元，未付工程款246,975.00元。原告施工真石漆零星工程，虽未与被告签订书面合同，但原、被告双方出具了真石漆零星工程量及款项核定单，双方对于施工事实及价款240,700.00元均无异议，故该工程款应由被告支付。原告请求撤回要求被告支付瓦款26,500.00元的诉讼请求，本院予以准许。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故对于原告主张高于上述标准的利息不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”本案第三人虽对被告下达了付款委托书，但因被告持有异议，故应认定原、被告及第三人就付款时间未能达成一致。而“工程结算款以一户楼房抵工程款，金额以购房协议和工程结算单为准，其差额现款结算”在实际履行过程中也未履行。原告无证据证明工程交付时间，其主张交付时间为2013年7月，被告提出工程竣工时间为2013年7月31日。此后被告即陆续向原告支付大部分工程款，原告也未提出异议，亦表明原告同意被告变更付款方式履行义务，且原、被告在本案诉讼前未对工程款逾期付款利息进行约定，在被告履行绝大部分工程款给付义务后，原告提起诉讼主张被告支付2012年8月至今的逾期付款利息，既不符合结算约定，又违背诚实信用原则，本院不予支持。对于原告主张未付工程款的利息，本院予以支持，利息从工程竣工之日2013年7月31日起算，本金按照实际拖欠工程款246,975.20元计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于原告施工的真石漆零星工程，原、被告亦无利息约定也无履行期限约定，但双方在真石漆零星工程量及款项核定单中注明单价2015年8月核定，而该核定单的签订日期为2015年8月20日，故应认定该日期为双方最终核定价格结算日期。被告应自此之后支付利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于是否应予收缴原告已经取得的非法所得问题，本院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决：一、被告锦州金亿房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司真石漆施工工程款本金246,975.20元；给付原告2013年8月1日至2016年9月9日利息40,843.00元；自2016年9月10日起，被告给付原告至实际给付之日止的利息（计算方式为以246,975.20元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息）；二、被告锦州金亿房地产开发有限公司于本判决生效之日后十日内给付原告齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司真石漆零星施工工程款本金240,700.00元；给付原告2015年8月20日至2016年9月9日利息12,721.00元；自2016年9月10日起，被告给付原告至实际给付之日止的利息（计算方式为以240,700.00元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息）；三、驳回原告齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司其他诉讼请求。案件受理费13,700.00元，由原告厚德建材公司负担6,285.00元，被告金亿开发公司负担7,415.00元；鉴定费30,000.00元，由原告厚德建材公司负担17,477.00元，被告金亿开发公司负担12,523.00元；财产保全费3,468.00元，由被告金亿开发公司负担。
二审期间，厚德建材公司向本院提交如下证据：
证据一，建筑业统一发票及税收通用缴款书，如证明厚德建材公司根据铁龙建筑公司工程师计算的施工面积，向铁龙建筑公司开具发票，之后铁龙建筑公司根据发票开具付款委托书。金亿开发公司对于该证据的真实性无异议，认为开具发票是厚德建材公司与铁龙建筑公司之间的行为，金亿开发公司不知情，无法确定铁龙建筑公司收到发票。
证据二，锦州铁龙建安工程齐市工程外墙真石漆面积，欲证明厚德建材公司与铁龙建筑公司已经进行结算，并出具书面材料。一审时不应再进行鉴定。厚德建材公司根据出具的工程量开具的发票。金亿开发公司对证据的真实性有异议，认为证据为复印件，在复印件后覆盖的公章，不属于原件。证据内容系两次书写而成，且笔迹不同，加盖公章部分属于下面部分，不是李可学或者杨光书写。金亿开发公司与铁龙建筑公司进行结算时，向铁龙建筑公司要过铁龙建筑公司与厚德建材公司结算证据，铁龙建筑公司称没有，故该证据不真实。
证据三，证人刘新刚出庭陈述证言，内容为：2013年3、4月份，证人从上诉人（小厚）的朋友杨祥处得知小厚要卖抵顶工程款的房屋，房屋在联通大道收费站附近名人雅居小区内。证人与其朋友购买了两套房屋，价格为每平方米4,700.00元，两套房屋总价格260万元左右，首付108万元支付给小厚，剩余的办理了贷款，落户时房屋所有权人写的各自妻子名字。厚德公司对于证人证人证言无异议，金亿开发公司认为证人对抵债事实是听上诉人（小厚）陈述的，证人证明的内容与本案无关。
对于厚德建材公司提供的证据一，金亿开发公司对真实性无异议，本院予以采信，对于证据二，因该证据中加盖铁龙建筑公司名人雅居住宅项目部公章，且有项目部工作人员李可学、杨光签字，该公章与厚德建材公司一审提供的付款委托书中铁龙建筑公司名人雅居住宅项目部公章一致，而金亿开发公司对于其称铁龙建筑公司否认与厚德建材公司结算的事实没有证据证明，故对于该证据予以采信。对于证据三，证人刘新刚出庭陈述证言，与厚德建材公司及其法定代表人王余厚无利害关系，对其证言予以采信。
本院经审理查明，2013年6月18日，厚德建材公司与铁龙建筑公司齐市项目部就28幢楼外墙真石漆工程面积进行结算，确定厚德建材公司施工面积为39095平方米，该项目部工作人员李可学、杨光签字并加盖项目部公章。2013年7月2日，厚德建材公司为铁龙建筑公司开具工程款为3,127,600.00元发票，并缴纳税款173,269.04元。2014年3至4月间，厚德建材公司向刘新刚出售名人雅居两套房屋，刘新刚向厚德建材公司法定代表人王余厚支付首付款1,080,000.00元，余款通过贷款支付，房屋贷款进入金亿开发公司账户。本院经审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为：厚德建材公司与金亿开发公司就是否拖欠真石漆工程款存在争议，对于厚德建材公司施工已完真石漆面积是主要争议内容。根据厚德建材公司、铁龙建筑公司、金亿开发公司签订的《施工协议》约定，该协议履行主体是厚德建材公司与铁龙建筑公司，结算方式是由厚德建材公司同建设单位结算，铁龙建筑公司提供书面数据。根据厚德建筑公司提供的发票、税务发票、结算材料、付款委托书，可以证明厚德建材公司与铁龙建筑公司已经对真石漆施工工程进行结算，并且铁龙建筑公司已经按照约定向付款方金亿开发公司出具付款委托书，结合金亿开发公司已在付款委托书中签字，并且已经支付厚德建材公司2,802,600.00元的事实，可以认定金亿开发公司已经与厚德建材公司进行了结算，金亿开发公司现在否认已经结算的事实，对真石漆面积提出异议没有依据。由于现有证据已经证明铁龙建筑公司认可与厚德建材公司结算完毕，铁龙建筑公司在本案诉讼中不参加诉讼，放弃诉讼中辩驳权利，《施工协议》中金亿开发公司只是付款方，其对于真石漆面积异议并无合同依据，因此其申请对真石漆面积的鉴定并无必要。金亿开发公司可以依据与铁龙建筑公司之间的《建设工程施工合同》、《工程合同及补充协议书》，向铁龙建筑公司主张权利。综上，原审确定金亿开发公司欠付工程款数额有误，本院确定金亿开发公司欠付厚德建材公司《施工协议》约定的真石漆工程款为325,000.00元（3,127,600.00元-2,802,600.00元），金亿开发公司亦应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息标准，支付厚德建材公司欠付工程款利息，起算时间为金亿开发公司主张的工程竣工之日即2013年7月31日。关于金亿开发公司提出对于厚德建材公司所得利润予以收缴问题，对于无效合同所产生的利润及管理费的性质属于非法所得，法律规定可以收缴。因本案中厚德建材公司承包方式为包工包料，其承建涉案工程的实际成本和利润无从考证。且鉴于建筑市场的具体情况，收缴利润对实际施工人将造成较大影响，且不利于保障农民工工资利益，故对于利润以不予收缴为宜。综上，厚德建材公司的上诉请求成立，本院予以支持。金亿开发公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2015）齐垦民初字第318号民事判决；
二、上诉人锦州金亿房地产开发有限公司给付上诉人齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司真石漆施工工程款325,000.00元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年8月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、上诉人锦州金亿房地产开发有限公司给付上诉人齐齐哈尔厚德建筑材料有限公司真石漆零星施工工程款240,700.00元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年8月20日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司不承担给付责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13,700.00元，二审案件受理费6,864.00元（上诉人厚德建材公司预交5,725.00元、金亿开发公司预交1,139.00元），由厚德公司负担548.00元，金亿开发公司负担20,016.00元，财产保全费用3,468.00元，由金亿开发公司负担，鉴定费用30,000.00元，由金亿开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 韩 冬
审判员 李吉凤
二〇一七年七月二十一日
书记员 翟士岩