浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初557号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人孙松，男，1985年9月1日生，汉族，初中文化程度，经营公司，住河南省内乡县。因犯强奸罪、抢劫罪被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，2010年8月9日刑满释放。因本案于2016年11月12日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人程达群，浙江润杭律师事务所律师。
辩护人张飞云，浙江泰杭律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2017]306号起诉书指控被告人孙松犯诈骗罪，于2017年5月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉。被告人孙松及其辩护人程达群、张飞云到庭参加诉讼。期间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2016年9月8日，被告人孙松许诺高额利息向赵某1借款6万元。同年9月18日，被告人孙松因资金困难，再次向赵某1借款，因赵某1提出要求提供抵押，被告人孙松即隐瞒浙Ａ×××××大众尚酷轿车（价值15万元）已先行抵押给小蜜蜂融资租赁（上海）有限公司杭州分公司并登记抵押权的情况，仍承诺次日带赵某1办理车辆过户手续，并将该车交给被害人赵某1，被害人赵某1因此交付了14万元给被告人孙松。同年9月21日，该浙Ａ×××××轿车被小蜜蜂租赁公司开回。
被告人孙松得款后即到上海赌博，将14万元挥霍后离开并无法联系，直至2016年11月12日，被告人孙松被抓获归案。
据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、户籍证明等书证、价格鉴定书、通讯设备勘验检查笔录、被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人孙松的行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人孙松辩称其并不想非法占有被害人出借的钱款，其在赌博输掉后准备收回外债后归还被害人相应的钱款。
辩护人程达群、张飞云均提出，1）被告人孙松私签张某姓名、使用张某私章签协议的行为系民事欺诈，目的是为了增强借款的信用，不构成刑法意义上的诈骗；2）被告人孙松与赵某1之间是正常的借贷关系，被告人孙松因自认为自己是实际车主，有权处理车辆才会主动提出以车作为抵押物借款，且已经将车辆交给赵某1实际控制，该车鉴定价值是15万元，已经超过借款金额，如果赵某1不是基于对法律的错误认识让小蜜蜂公司将车开走，也就不会遭受“损失”，故赵某1的“损失”不能归咎于被告人孙松；被告人孙松在借款期限届满前后主动联系赵某1协商还款的行为也表明孙松并未逃债，一开始无法联系是因为被告人孙松的手机被扣导致的，同时被告人孙松有近200万元左右的债权，一旦收回就有还款能力。综上，请求宣告被告人孙松无罪。辩护人张飞云另提出，1）如果被告人孙松的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪；2）被告人孙松能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现；案发后积极履行还款义务，赔偿了被害人的损失，取得被害人的谅解，故请求对被告人孙松从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年9月8日，被告人孙松许诺高额利息向赵某1借款6万元。同月18日左右，被告人孙松在明知自己没有偿还能力，且前款尚未还清的情况下，再次向被害人赵某1“借款”，因被害人赵某1提出需要提供抵押的要求，被告人孙松遂谎称自己是浙Ａ×××××大众尚酷轿车（价值15万元）车主的丈夫,并隐瞒该车已先行抵押给小蜜蜂融资租赁（上海）有限公司杭州分公司（以下简称小蜜蜂公司）,且已登记抵押权的事实，承诺次日带赵某1办理车辆过户手续，并将该车交给被害人赵某1保管，被害人赵某1信以为真,遂交付14万元给被告人孙松。同年9月21日，小蜜蜂公司发现浙Ａ×××××轿车存在被再次抵押的风险,遂从被害人赵某1处将该车开走。
被告人孙松得款后即将14万元挥霍，并切断被害人赵某1与其的联系，直至2016年11月12日被抓获归案。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人赵某1的陈述，证实2016年9月初，被告人孙松向其借款6万元，其知道被告人孙松是做投资生意的，借款利息较高，遂同意出借，并商定借期10天，利息3000元；同月8日，其将6万元交给被告人孙松，被告人孙松出具了借条；同月14日，被告人孙松又向其借款14万元，其要求对方先归还之前的6万元借款，后经协商，被告人孙松表示可以将浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车抵押给其，其通过网上查询得知该款新车价在34万元左右，遂表示同意抵押借款；2017年9月20日晚17时许，被告人孙松驾驶浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车到其店内，并交给其二手车交易合同、车辆处理委托协议和金额20万元的借条（借条上的落款日期为2017年9月18日），其当场就对合同的甲方是张某提出异议，被告人孙松表示张某是被告人孙松的妻子，并承诺次日会带着张某一起到车管所办理车辆过户手续，其才在被告人孙松提供的合同上签了字，还将被告人孙松之前出具的6万元借条销毁；次日上午，被告人孙松发微信告诉其在上海办事，只能下午带其去办过户手续，但之后被告人孙松的手机关机，失去联系，当天下午，有人到其家中将被告人孙松抵押的车辆开走，其遂找到张某，张某称浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车在2016年4月份即已抵押给小蜜蜂公司，且张某不知道被告人孙松将车抵押给其之事的事实。
2、证人张某的证言，证实其是浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车的车主，该车21万余元的购车款中其出资2万元，余款均是被告人孙松支付的；2016年4月28日，其和被告人孙松一起办了手续，将该车抵押给小蜜蜂公司，借款126000元，上述钱款均归被告人孙松使用，小蜜蜂公司在车上安装了定位系统后仍将车辆交给其等人使用；同年9月19日晚，被告人孙松告诉其要到上海去要债，并称将浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车借给别人使用，次日上午，被告人孙松电话联系其称没有要到钱，欲伪造身份证后去河北，其没有同意，之后被告人孙松的电话就关机了，其感觉不对劲，遂电话联系小蜜蜂公司，通过定位得知车辆在崇贤，之后其不定时拨打被告人孙松的电话，但均关机；同月21日9时许，一女子找到其称被告人孙松将浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车以20万元的价格抵押给了该女子，该女子处还有被告人孙松模仿其的签名出具的抵押合同，其遂报警；同月26日，其归还了小蜜蜂公司的贷款，并解除抵押，将车取回，以及其从2014年底开始与被告人孙松交往，一开始被告人孙松的经济状况还可以，但到2016年1月，被告人孙松开了投资公司后经济状况恶化，经常向其要钱，一年多来，其陆续出借给被告人孙松100余万元的事实。
3、证人沈某的证言，证实张某和被告人孙松曾在2015年12月16日及2016年4月28日2次将张某名下的浙Ａ×××××大众尚酷牌轿车抵押给小蜜蜂公司进行借款，2次均是上述二人一起办理相关手续，且二人自称是夫妻；2016年9月的一天，张某联系其称被告人孙松失联，让其帮忙查看一下抵押车辆的位置，之后又称车辆可能被孙松抵押给了别人，为了公司利益，其公司工作人员通过定位在崇贤街道一户人家的院子里找到该车（看样子被告人孙松是将车抵押给别人了），工作人员遂使用备用钥匙将车开回，之后张某支付11万元将车赎回的事实。
4、接受证据清单、借条、张某的身份证复印件、车辆处理委托协议、二手车交易合同，证实从被害人赵某1处接受借条、张某的身份证复印件、车辆处理委托协议、二手车交易合同等材料，其中借条显示孙松向赵某1借款20万元,借款日期为2016年9月18日，借期1个月，孙松与张某系夫妻关系；车辆处理委托协议注明张某自愿将大众浙Ａ×××××车辆委托赵某1进行处理，交车时间为2016年9月18日20时；二手车交易合同注明张某在2016年9月18日将浙Ａ×××××车辆出售给赵某1的事实。
5、接受证据清单、机动车登记证书，证实浙Ａ×××××车所有人为张某，该车于2016年4月26日抵押给小蜜蜂公司，2016年9月26日解除抵押的事实。
6、调取证据清单、通讯设备勘验检查笔录、聊天记录，证实2017年3月27日9时10分至10时20分，侦查人员对被害人赵某1的iphone5s手机进行勘查，提取的信息显示被害人赵某1发现被骗后与朋友“阿某”谈及被骗之事，其中在10月24日，“阿某”询问骗子有无联系被害人赵某1后，被害人赵某1向“阿某”发送了与“人生苦短”即被告人孙松的聊天记录截图，显示被告人孙松称11月底还一些钱给被害人赵某1，还多少数额到时候再说，利息给多少再商量，本金一分不少，并表示这次是被告人孙松不好，利用了被害人赵某1，称这次能还被害人赵某1钱，可能就回不去了，计划了这么久就是为了下一步崛起，为了拿回这些钱，被告人孙松都没有想过回头等事实。
7、关于对大众尚酷汽车的价格认定结论书，证实本案所涉大众尚酷汽车价值人民币15万元的事实。
8、收据、刑事谅解书，证实案发后，被告人孙松亲属向被害人赵某1退赔全部违法所得，被害人赵某1出具谅解书对被告人孙松的行为表示谅解的事实。
9、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过以及被告人孙松于2016年11月12日被抓获归案的事实。
10、户籍证明、释放证明书，证实被告人孙松的身份及前科情况。
11、被告人孙松的供述和辩解，证实在侦查阶段其供认其与张某系男女朋友关系，其从事私人借款生意，并开设了杭州崇盛投资有限公司；2016年3月开始，其因赌博输掉了100余万元，但其没有将参与赌博及输钱的事告诉张某，而是谎称自己在上海投资生意，后因没钱而向张某谎称需要钱投资，经张某同意后于2016年4月28日将登记在张某名下但实际是其出资购买的大众尚酷汽车作为抵押物向小蜜蜂公司借款12.8万元，小蜜蜂公司在车上安装了GPS后将车仍交给其等人使用；同年9月，因15万元的银行贷款要到期，而其身边实在没钱，为了还款，其遂购买了一套可以透视扑克牌的眼镜，欲到赌场翻本，考虑到没有本钱，遂于同月8日找被害人赵某2借款6万元（未出具借条，也未提供抵押物，借得的钱款被其用于日常支出），约定日息1.5%，借期10天，同月18日，其通过微信支付给被害人赵某212000元利息，并向被害人赵某2提出再借14万元，被害人赵某1表示同意；次日下午，其向被害人赵某1拿取钱款时，被害人赵某1提出需要抵押物，其遂表示可以将大众尚酷汽车作为抵押物，被害人赵某1又表示车辆不过户就可以随时开走即要求办理过户手续，其考虑到当晚就去上海赌博，有了出千工具后肯定可以翻本，次日即可以还钱，遂隐瞒了该车已经抵押给小蜜蜂公司，不能过户的事实，谎称次日可以与被害人赵某1一起去办理车辆过户手续骗得被害人赵某1的信任，从被害人赵某1处获得钱款，并向被害人赵某1出具了20万元的借条（包括之前的6万元借款），其还瞒着张某准备了车辆处理委托书、二手车交易合同等；当晚其到上海赌博，但因其的工具并不能透视赌场的牌，导致其又输了15万元；在庭审中，其供认在上海输钱之后曾电话联系张某，表示银行贷款一时还不上了，让张某先行偿还，到10月底朋友还钱后再将钱给张某，因害怕张某难过，其没有将车辆抵押给被害人赵某1之事告知张某；另外其因输钱手机被其抵押了，被害人赵某1才会联系不上其，之后在借款到期前，其曾联系被害人赵某1，表达了歉意，并表示在11月底归还钱款并支付一定的利息，同时辩称自己尚有300万元外债可收，其中一笔是2016年11月底到期的，另有一朋友答应争取在10月底归还其一笔钱款，其准备用上述钱款归还向被害人赵某2的借款。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人孙松辩称其并不想非法占有被害人出借的钱款，其在赌博输掉后准备收回外债后归还被害人相应的钱款；辩护人程达群、张飞云均提出，1）被告人孙松私签张某姓名、使用张某私章签协议的行为系民事欺诈，目的是为了增强借款的信用，不构成刑法意义上的诈骗；2）被告人孙松与赵某1之间是正常的借贷关系，被告人孙松因自认为自己是实际车主，有权处理车辆才会主动提出以车作为抵押物借款，且已经将车辆交给赵某1实际控制，该车鉴定价值是15万元，已经超过借款金额，如果赵某1不是基于对法律的错误认识让小蜜蜂公司将车开走，也就不会遭受“损失”，故赵某1的“损失”不能归咎于被告人孙松；被告人孙松在借款期限届满前后主动联系赵某1协商还款的行为也表明孙松并未逃债，一开始无法联系是因为被告人孙松的手机被扣导致的，同时被告人孙松有近200万元左右的债权，一旦收回就有还款能力；综上，请求宣告被告人孙松无罪，经查，1）在案的被害人赵某1的陈述与被告人孙松的供述和辩解相互印证，证实被害人赵某1系因被告人孙松以浙Ａ×××××车作为抵押才同意出借14万元给被告人孙松，被告人孙松对上述情况亦是明知；2）被告人孙松系采用谎称自己是浙Ａ×××××大众尚酷轿车车主的丈夫、隐瞒该车已先行抵押给小蜜蜂公司,且已登记抵押权的事实、承诺次日带赵某1办理车辆过户手续、将该车交给被害人赵某1保管等手段骗得被害人赵某1的信任，使被害人赵某1发生错误认识而处分财产；3）被告人孙松获得14万元钱款后即将钱款挥霍一空；4）证人张某的证言和被告人孙松的供述和辩解相互印证，证实被告人孙松在将钱款挥霍一空后曾电话联系张某，即被告人孙松完全有条件、有机会联系被害人赵某1，但被告人孙松却选择切断与被害人赵某1的联系；结合证人张某的证言和被告人孙松在侦查阶段的供述和辩解证实的被告人孙松在向被害人赵某1借款前已负债累累，其并无按约定时间归还被害人赵某1钱款的能力以及被告人孙松在“借款”到期后并未实际偿还等事实，足以认定被告人孙松系以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人赵某114万元钱款。被告人孙松在“借款”期限届满前后联系赵某1协商还款亦不能当然否定其具有非法占有被害人钱款的故意。被害人赵某1虽暂时取得车辆的保管权，但该保管权并不能直接将车辆变现，亦不足以对抗小蜜蜂公司对该车享有的经登记确认在先的抵押权，被害人赵某1让小蜜蜂公司将车开走并不存在过错。上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人孙松以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙松及其辩护人提出被告人孙松的行为不构成犯罪的辩解及辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。辩护人张飞云提出如果被告人孙松的行为构成犯罪，应构成合同诈骗罪，经查，被告人孙松系出于骗取被害人赵某1钱款的故意而向被害人出具借条、车辆处理委托协议及二手车交易合同，其诈骗行为并非发生在签订、履行合同过程中，亦未侵犯市场秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，但符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。上述辩护意见，本院不予采纳。被告人孙松的亲属代其向被害人赵某1退赔赃款，取得被害人赵某1对被告人孙松行为的谅解，对被告人孙松，本院酌情予以从轻处罚。辩护人张飞云的相关辩护意见，本院予以采纳。但辩护人张飞云关于被告人孙松能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见与被告人孙松归案后的供述情况及庭审表现不符，本院不予采纳。综合本案案情，对被告人孙松不宜适用缓刑。辩护人张飞云请求对被告人孙松适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人孙松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月12日起至2019年11月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 孙荣水
人民陪审员 朱田根
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 张 迎
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