陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕01刑终155号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何养正，曾用名何岁正，男，1966年5月13日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，户籍所在地西安市雁塔区，捕前住西安市雁塔区，案发时系西安市雁塔区曲江街道办事处羊头镇村民委员会主任。1992�因犯抢劫罪、破坏电力设备罪、盗窃罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑八年。2014年6月4日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人关明，陕西东瑞律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人何养正犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2016年10月25日作出（2014）雁刑初字第00848号刑事判决。宣判后，原审被告人何养正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2006年4月，被告人何养正任羊头镇村民委员会主任。2007年4月，被告人何养正代表羊头镇村民委员会与家乐公司签订了《联合建设羊头镇村新农村建设项目合作协�书》，约定由羊头镇村提供建设用地，家乐公司进行投资，联合建设“曲江怡景苑”项目，项目一期建成后，双方按建筑面积3:7分成。该项目一期建成22栋楼，截至2011年4月，羊头镇村陆续共分得211套房产。2008年至2013年期间，何养正利用职务便利，私自将该村分得的211套房产中的68套房产陆续出售，将所得款项1113.968万元用于以其女何某为法定代表人、由其实际经营管理的元方公司泵车项目、化龙苑生态庄园项目和元方石项目的生产经营。2014年3月，西安市雁塔区纪委介入调查后，何养正将1100万元归还羊头镇村。
上述事实，有破案经过、情况说明、人口信息、何养正身份职责证明、刑事判决书、羊头镇村委会与家乐公司签订的《联合建设羊头镇村新农村建设项目合作协议书》、双方分配房屋的相关书证、从西安市曲江新区文化创意产业园区管理办公室调取的购房合同、羊头镇出售小产权房账务资料、合同、西安银行存款凭条、从张某处调取的银行存款回单、西安市户县天海建筑物资租赁站证明材料、贾某银行交易明细、元方公司营业执照、工商注册登记资料、相关账务资料及合同、银行流水、退赃票据、证人证言、被告人何养正的供述及辩解等证据证实。
二、2010年初，西安市国土资源局曲江新区分局（以下简称国土曲江分局）对羊头镇村土地进行征收拆迁，文创办为拆迁实施单位。同年6月，为了与羊头镇签订关于660余亩集体土地征收补偿协议，文创办在曲江街办协助下，召集时任羊头镇村委会主任的被告人何养正等两委会干部及村民代表15人，在西安市临潼区爱琴海温泉酒店就660余亩集体土地征收补偿进行协商。期间，村干部及村民代表向何养正提出，要求文创办给参会人员一定的好处费。后何养正向�创办主任王某提出要给村干部及村民代表好处费才能在征地补偿协议上签字。为了顺利签订协议，王某同意给15名村干部及村民代表每人10万元好处费，并承诺在征地补偿时将该10万元加到15人的地面附着物补偿款中一并兑现。2010年7月，国土曲江分局与羊头镇村委会签订《征地补偿协议》，被告人何养正等15人在协议上签字同意。后在进行地面附着物补偿时，王某授意文创办员工孙某、黄某，给何养正等15人每人多加10万元。同年8月，孙某、黄某在给何养正等15人进行地面附着物评估时，采取虚增地面附着物（苗木）种类、数量、规格等方式，给每人多增加10万元地面附着物补偿款，并向西安天正房地产价格评估咨询有限公司提供虚增10万元后的地面附着物清单，该公司员工在未进行核实的情况下，仅依据文创办提供的明细单及指定的金额进行评估，制作估价表。后何养正等人分别以虚增后的地面附着物补偿金额与国土曲江分局签订了《地面附着物补偿协议书》，并领取了虚增10万元后的地面附着物补偿款。另查明，被告人何养正在侦查机关调查其挪用羊头镇村售房款期间，主动供述了侦查机关尚未掌握的其2010年在拆迁中收受文创办给付的10万元的事实。
上述事实，有破案经过及情况说明、人口信息、任职证明、陕西省人民政府《审批土地件》、西安曲江新区管理委员会主任办公会会议纪要、曲江新区文化创意产业园区管理办公室职责、岗位职责、国土曲江分局与羊头镇村委会签订的《征地补偿协议》、地面附着物补偿协议书、房屋拆迁补偿估价表、曲江新区土地储备中心给何养正等人发放地面附着物补偿款的账务资料、何、证人王某、孙某、黄某、迟某,4、李某等人的证言、周某2、周某3、周某1丙的供述、被告人何�正的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人何养正利用担任羊头镇村委会主任的职务便利，挪用村集体财产归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；被告人何养正在代表羊头镇与文创办商谈集体土地征收补偿过程中，利用担任羊头镇村委会主任的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。因被告人的身份不属于国家工作人员，不符合挪用公款罪及受贿罪的主体构成要件，西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯二罪罪名及指控被告人挪用数额有误，予以更正。被告人何养正在被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿事实（其他不同种罪行），可认定为自首，依法可以从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人何养正犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，合并后决定执行有期徒刑五年三个月；（二）责令被告人何养正向西安市雁塔区曲江街道办事处羊头镇退还剩余赃款139680元；（三）涉案赃款10万元追缴后予以没收。
上诉人何养正及其辩护人上诉提出，原审判决认定何养正挪用资金的数额不准，对挪用资金罪中有自首情节，且有立功表现，原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人何养正实施挪用资金犯罪、非国家工作人员受贿犯罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何养正利用担任羊头镇村委会主任的职务便利，挪用村集体财产归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；上诉人何养正在代表羊头镇与文创办商谈集体土地征收补偿过程中，利用担任羊头镇村委会主任的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。
对上诉人何养正提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人挪用资金的数额不仅有购房合同、证人证言、银行交易明细、存款凭证、相关账务资料、退赃票据等证据证实，上诉人何养正亦有供述在卷佐证。原审判决认定犯罪数额事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案的破案经过证明，在挪用资金罪中上诉人并非自动投案，其行为不构成自首。上诉人到案后虽有揭发他人犯罪的行为，但系揭发同案�共同犯罪的事实，不属于有立功表现。原审判决根据上诉人何养正的犯罪事实、性质行为的社会危害性及自首情节，对其量刑适当，本院予以支持。上诉人何养正的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴加亮
审 判 员 李景民
代理审判员 康 妹
二〇一七年三月十六日
书 记 员 何 培
鲁龙龙