福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终935号
上诉人[原审原告（互为被告）]：李承良，男，1962年7月31日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。
委托诉讼代理人：袁霞，福建兴南律师事务所律师。
被上诉人[原审被告（互为原告）]：福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司，住所地漳浦县绥安镇黄仓村内168号。统一社会信用代码913506230953002676。
法定代表人：王益升，董事长。
委托诉讼代理人：林寿雁，福建梁峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈潇君，福建梁峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨冰融，男，1963年6月10日出生，汉族，住江西省瑞金市。
委托诉讼代理人：林金春，漳浦县“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人李承良因与被上诉人福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司（以下简称闽楚漳浦分公司）、被上诉人杨冰融劳动争议一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李承良及其委托诉讼代理人袁霞，被上诉人闽楚漳浦分公司的委托诉讼代理人陈潇君，被上诉人杨冰融的委托诉讼代理人林金春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李承良上诉请求：一、依法撤销原判。二、依法改判上诉人属未签订书面劳动合同的劳动关系，由被上诉人支付双倍工资。三、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人是持《聘任书》到工地工作，与被上诉人形成事实劳动关系的。试用期后双方没有签订劳动合同，本案应按未签订劳动合同由被上诉人支付双倍工资。2、上诉人的工资及补贴，均在《聘任书》内容中明确承诺约定，前期劳动期间被上诉人一方也已部分支付，本案应由被上诉人一方承担账目举证责任，不能由劳动者承担举证责任。
被上诉人闽楚漳浦分公司辩称，1、其认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。2、其公司没有设第三施工队，也没有与上诉人形成事实劳动关系。上诉人不是由其公司聘请的，上诉人也没有其公司发放工资及缴交社保的事实凭证。其公司在2015年10月份就已经竣工。其认为与上诉人没有劳动关系，无需支付双倍工资。请求，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人杨冰融辩称，其也是闽楚漳浦分公司的员工，由闽楚漳浦分公司指派招聘上诉人为现场施工员。其认为上诉人的工资应由被上诉人闽楚漳浦分公司支付。请求二审法院依法判决。
李承良向一审法院提出诉讼请求：判令闽楚漳浦分公司和杨冰融承担解除劳动关系支付李承良工资、伙食补助费、住宿费等计111000元。事实和理由：2015年4月1日，李承良被聘用为闽楚漳浦分公司承建的漳浦长德商贸物流城工程部担任施工现场安监员，每月工资5600元，手机费、住宿费补贴600元，伙食补助费900元。一年补贴一个月加班费5600元。双方并未签订劳动合同，仅有一张聘书，至2015年11月后，闽楚漳浦分公司以建设资金困难为由暂缓发放工资，要求李承良继续工作待日补发。2015年10月21日，漳浦长德商贸物流城竣工验收后并没有移交使用，李承良仍在工地继续负责配套项目施工。2016年5月，李承良向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经仲裁所作出的裁决书错误分离工程验收与移交的不同时间点不支持李承良申诉的劳动报酬。李承良所主张的劳动报酬数额为2015年4月1日至11月1日没有签订劳动合同应付的双倍工资39200元、2015年11月起至2016年3月止双倍工资56000元、2015年5月至2016年3月手机费和住宿费补贴6600元、2015年至2016年3月伙食补助费3600元、一个月加班费5600元。
闽楚漳浦分公司向一审法院提出诉讼请求：判决确认闽楚漳浦分公司与李承良之间不存在劳动关系。事实和理由：第一、李承良在仲裁阶段提供的合同聘用书，其聘用人并非闽楚漳浦分公司，双方之间也未曾签订书面劳动合同。闽楚漳浦分公司并未成立“福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司第三施工队”这一机构独立对外进行民事、商事活动，也未刻制或授权他人刻制该第三施工队公章。第二、双方之间并无形成事实劳动关系。李承良仅提供合同聘用书，并无提供工资清单、工资证件、医社保缴纳清单等与岗位相关的工资资料证明与闽楚漳浦分公司事实劳动关系的存在。闽楚漳浦分公司所承建的漳浦长德商贸物流城工程已经于2015年10月21日竣工，并经验收合格，不存在2015年11月还在施工的情况。
一审法院认定事实：一、2013年11月28日，闽楚漳浦分公司作为甲方与杨冰融作为乙方共同签订漳浦长德商贸物流城工程施工承包合同，约定将工程部分分包给杨冰融施工，合同第四部分第8.10款约定：为防止拖欠农民工工资，工程进度款的支付承包方须在项目部工地内公示并经各班组签认当期应发工资无误后发包人方可支付工程款，否则发包人可拒付工程款，并从乙方工程款中代扣代付1.2倍工资，造成的损失由乙方承担。二、2014年11月14日，杨冰融以闽楚漳浦分公司第三施工队的名义与案外人漳浦长德商贸物流开发有限公司签订融资协议书，由漳浦长德商贸物流开发有限公司指派许少奎为闽楚漳浦分公司第三施工队的出纳。工程进度款实际转入许少奎账户。三、2015年5月3日，杨冰融以福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司第三施工队的名义出具一份聘任书给李承良，聘任李承良为该施工队现场施工负责人，约定：“聘任期自2015年5月3日至工地验收合格并将房子全部移交给开发商为止，聘任期月薪5600元，其他待遇跟本施工队全体人员一样。”实际工作中，李承良的工资由许少奎通过银行转账汇付，并实际支付至2015年10月。2015年12月5日许少奎账户向李承良转入3000元，2016年2月1日许少奎账户向李承良转入16000元。四、2015年10月21日，案涉建筑工程竣工验收，由业主与各相关单位共同出具竣工验收报告。五、2016年6月28日，案外人漳浦县长德商贸物流开发有限公司（即案涉工程建设单位）出具专题会议纪要，将李承良作为施工单位参会人员名列其中。六、2016年5月，李承良向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2016年6月15日作出浦劳仲案字（2016）第090号仲裁裁决书，裁决驳回李承良的仲裁请求。
一审法院另查明，闽楚漳浦分公司成立于2014年2月27日。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任，因此本院追加杨冰融为本案被告。本案杨冰融以施工队名义聘任李承良为建设项目现场施工人员，且未能向本院提供施工队的施工资质以及施工队的主体资格，应视为杨冰融的个人行为，所产生的法律后果应由杨冰融具体承担，杨冰融也未向本院提供其施工资质，因此其与李承良之间形成雇佣关系。双方的雇佣关系依照聘任书约定直至竣工验收视为聘任期满。但截止2015年10月21日建设工程竣工验收时李承良的工资得到了实际支付。因此双方在竣工验收前并未存在工资纠纷。其次，杨冰融出纳许少奎在竣工验收后仍向李承良账户汇入款项，且杨冰融在庭审中对2016年6月28日建设单位的专题会议纪要中仍将李承良列为施工单位人员并无异议，因此杨冰融与李承良至少至李承良诉求支付工资的2016年3月仍存在事实雇佣关系。杨冰融未向本院举示证据表明双方已经实际解除事实雇佣关系，则应当履行支付工资的义务。对于李承良诉求支付没有签订劳动合同双倍工资，因其举示聘任书从内容上看可视为书面劳动合同，且本案属于杨冰融与李承良双方之间的雇佣关系，对该诉求本院不予采纳。对于李承良诉求手机费、住宿费补贴、伙食费补贴、加班费共四个项目的劳动报酬，李承良未能举证证明双方就上述项目具有书面约定或实际得到履行，李承良应当承担举证不能的法律后果，对此本院不予支持，对于李承良诉求中2015年11月起至2016年3月止的工资部分，因双方形成事实雇佣关系，且属于之前工作的延续，杨冰融作为雇主未能举证证明双方对工资另有约定，因此应当继续适用聘任书约定的工资标准，上述期间的工资共计28000元，扣除经许少奎实际支付的19000元，杨冰融还应当支付9000元。其三、闽楚漳浦分公司在承建案涉工程后，将工程部分分包给杨冰融具体施工建设，闽楚漳浦分公司亦未能向本院提供杨冰融具有施工资质，且该行为发生在闽楚漳浦分公司自身登记注册成立之前，闽楚漳浦分公司的行为违反了法律禁止性规定。参照劳动和社会保障部、建设部2004年联合颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，闽楚漳浦分公司应当对李承良的工资承担连带清偿责任，是否确认闽楚漳浦分公司与李承良之间的劳动关系与该责任承担无关，因此对闽楚漳浦分公司的诉讼请求本院予以驳回。自竣工验收起，闽楚漳浦分公司与杨冰融之间的承包合同虽告终止，但李承良与杨冰融在竣工后形成的事实雇佣关系与案涉工程具有关联性与行为延续性，闽楚漳浦分公司仍应对杨冰融就该工程后续支付给劳动者的工资承担连带清偿义务，此后闽楚漳浦分公司可另行向杨冰融主张。综上所述，对李承良的诉讼请求本院仅在其诉求的时间段内对工资予以支持，其余部分李承良应当承担举证不能费法律后果，对此不予支持。因闽楚漳浦分公司负有连带给付工资的责任，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条规定，判决：
一、福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司和杨冰融应于本判决生效之日起十日内连带给付李承良2015年11月至2016年3月应付未付工资9000元。二、驳回李承良的其他诉讼请求。三、驳回福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费合计共20元，由福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司负担10元、由李承良负担5元，由福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司和杨冰融共同负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，上诉人李承良对“2013年11月28日，闽楚漳浦分公司作为甲方与杨冰融作为乙方共同签订漳浦长德商贸物流城工程施工承包合同，”有异议，认为双方实际未履行承包合同。经查，闽楚漳浦分公司与杨冰融是否履行承包合同，李承良未提供证据予以证明，该异议不能成立，本院不予采纳。被上诉人闽楚漳浦分公司对“杨冰融以福建省闽楚建设工程有限公司漳浦分公司第三施工队的名义出具一份聘任书给李承良，”及“2016年6月28日，案外人漳浦县长德商贸物流开发有限公司（即案涉工程建设单位）出具专题会议纪要，将李承良作为施工单位参会人员名列其中。”有异议，认为闽楚漳浦分公司没有成立第三施工队，也没有召开专题会议纪要。经查，在一审卷宗中有闽楚漳浦分公司第三施工队的印章，闽楚漳浦分公司否认该印章，但没有提供证据予以佐证。关于认为没有召开专题会议纪要，因是案外人的会议，原审并没有认定闽楚漳浦分公司召开，故闽楚漳浦分公司的异议均不能成立，本院不予支持。对一审认定的其它事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人杨冰融向被上诉人闽楚漳浦分公司承包工程后，以闽楚漳浦分公司第三施工队的名义聘任上诉人李承良为建设项目现场施工人员，但未能提供施工队的施工资质及主体资格，应视为杨冰融的个人行为，所产生的法律后果应由杨冰融具体承担，杨冰融也未提供施工资质，因此，其与李承良之间形成雇佣关系。上诉人李承良上诉提出，试用期后双方没有签订劳动合同，被上诉人应支付双倍工资。经查，上诉人李承良与被上诉人闽楚漳浦分公司不存在劳动关系，只是与杨冰融存在雇佣关系，其要求支付双倍工资没有法律依据，本院不予采信。上诉人李承良还提出，工资及补贴均在《聘任书》内容中约定，前期被上诉人已经部分支付，应由被上诉人一方承担举证责任。经查，上诉人李承良的工资通过银行转账汇付，实际支付至2015年10月。一审中，上诉人李承良的诉求中2015年11月至2016年3月止双倍工资56000元，因不能按双倍工资支付，上述期间上诉人李承良的工资是28000元，扣除2015年12月5日和2016年2月1日转入上诉人李承良账户19000元，杨冰融还应当支付上诉人李承良9000元。因闽楚漳浦分公司未能提供杨冰融具有施工资质，应当对上诉人李承良的工资承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人李承良的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李承良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玲
审 判 员 俞志凌
代理审判员 郑勇金
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。