广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1228号
上诉人（原审原告）：梁杰，男，1975年3月28日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：梁超，广西桂胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂平市中远房地产有限公司，住所地广西桂平市木圭镇政府大楼103室。
法定代表人：陈俊杰，公司总经理。
原审第三人：郑柱华，男，1983年7月18日出生，汉族，住桂平市。
上诉人梁杰因与被上诉人桂平市中远房地产有限公司（以下简称中远房地产公司）、原审第三人郑柱华商品房预约合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人梁杰及其委托诉讼代理人梁超到庭参加诉讼。被上诉人中远房地产公司、原审第三人郑柱华经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁杰上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人返还购房预约金27万元，并支付违约金40320元（暂计至2016年6月17日止，其后另计）；本案一、二审诉讼费用全部被上诉人负担。事实与理由：1、本案是因商品房预约合同发生的纠纷，上诉人主要是请求被上诉人退回商品房预约金并支付违约金，案由应是“商品房预约合同纠纷”，原审判决把案由定为“确认合同无效”不当，从而导致一审判决认定事实和适用法律错误；2、原审第三人已将其向被上诉人预约商铺的权利和义务转让给了上诉人，该转让行为也得到了被上诉人盖章和法定代表人签名确认，且上诉人已向原审第三人支付了转让款，转让行为是三方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，应属于合法有效。原审判决以原审第三人未取得合法的权属证书为由，认定双方不得转让，没有法律依据；3、被上诉人出具给上诉人的《预约金登记回执》载明，预约的商铺在2016年第一季度前开盘，开盘当天意向人放弃预约的商铺，被上诉人应在七天内退回预约金，但至今为止被上诉人尚未开盘，上诉人请求被上诉人退回预约金并支付逾期退款违约金，符合合同约定及法律规定，原审判决驳回上诉人该项请求是错误的。综上所述，原审法院认定事实不清，判决错误，应撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中远房地产公司未作答辩。
原审第三人郑柱华未作陈述。
梁杰向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的商品房预约合同，被告向原告返还购房预约金27万元，支付违约金40320元（从2013年10月17日起暂计至2016年6月17日，按2013年度中国人民银行贷款利率5.6%计算，其后另计）；2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年，被告未办理房产开发手续就约定征用第三人郑柱华的土地，部分土地折价作为第三人郑柱华购买被告开发的桂平市木圭镇锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的购房预约金27万元。其后，原告梁杰与第三人达成协议，由第三人将其向被告购买这二间商铺转让给原告，第三人于2013年12月14日收受了原告购买该二间商铺的购房预约金27万元。第三人转让商铺给原告经过了被告同意，并由被告在《预约金登记回执》上把意向购房人的名字和在《预约金收据》上把交款人的名字将郑柱华改为梁杰。《预约金登记回执》主要内容是：每间商铺的预约金为人民币135000元整，两个商铺共计27万元整；被告应在2016年第一季度前开盘，商铺价格提前一天公布等。2016年3月，原告询问被告开盘时间和具体价格，被告没有明确答复原告。为此，原告提出上述诉讼请求。
原审法院认为，被告在未办理房产开发手续的情况下就约定征用第三人土地，部分土地折价作为第三人购买桂平市木圭镇锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的购房预约金27万元。第三人将该二间商铺转让给原告，并收取了原告的购房预约金27万元，由于该二间商铺至今未取得合法的权属证书，依法不得转让。因此，原告请求解除其与被告中远房地产公司签订的预购协议，应予支持。但原告请求被告返还购房预约金27万元并支付违约金40320元，因原告未能提供其已向被告给付了27万元价款的充分证据，对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告梁杰与被告桂平市中远房地产有限公司签订的预购位于桂平市木圭镇锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的协议；二、驳回原告梁杰的其他诉讼请求。本案受理费5954元（立案时已按简易程序减半收取2977元，原告已预交），由原告梁杰负担1977元，被告桂平市中远房地产有限公司负担1000元。
本院二审中，当事人没有提交新的证据。
本院二审查明，中远房地产公司在2013年10月17日出具给郑柱华（后来划掉郑柱华名字，直接改为梁杰名字）的《预览约金登记回执》中载明：锰都商贸城二期开盘时间预计在2016年第一季度，意向购房人放弃预约选定的商铺，可申请预约金退款手续，招商中心在接到预约人申请后7个工作日内全额无息退回。其余事实与一审查明的相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人梁杰请求被上诉人中远房地产公司返还购房预约金27万元，并从2013年10月17日起计付违约金应否支持。
本院认为，因被上诉人中远房地产公司征用原审第三人郑柱华的土地，双方签订协议约定，将其中土地折价款27万元作为郑柱华购买被上诉人开发商铺的预约金，郑柱华通过交付预约金方式购买被上诉人开发的商品房，双方之间应属于商品房预约合同关系。本案是上诉人依据其从第三人取得的合同权利，请求被上诉人退回预约金并支付违约金，案由定为“商品房预约合同纠纷”较合适，一审判决认定为“确认合同无效纠纷”不当，本院依法予以纠正。郑柱华把其向被上诉人预约房屋合同的权利和义务转让给上诉人梁杰，已征得中远房地产公司同意，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，应认定梁杰与郑柱华的商品房预约合同转让行为合法有效。在预约合同转让后，上诉人梁杰依法取得了向被上诉人预约购买房屋的权利和义务。中远房地产公司在出具的《预览约金登记回执》中载明，锰都商贸城二期开盘时间预计在2016年第一季度，但至2016年7月13日上诉人起诉立案时止尚未开盘，导致双方未能订立商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，上诉人放弃预约选定的商铺，申请退回预约金，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。关于上诉人请求中远房地产公司支付违约金的问题，中远房地产公司未按合同约定退款给上诉人已构成违约，应承担逾期退款的违约责任，但由于上诉人未能提供其在起诉之前要求中远房地产公司返还预约金的证据，违约金应从2016年7月13日的起诉立案之日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；上诉人请求从被上诉人从出具《预览约金登记回执》的2013年10月17日起计算，依据不足，依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，判决驳回上诉人关于退回预约金的诉讼请求不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2016）桂0881民初2852号民事判决第一项；
二、撤销桂平市人民法院（2016）桂0881民初2852号民事判决第二项；
三、被上诉人桂平市中远房地产有限公司返还购房预约金27万元给上诉人梁杰；
四、被上诉人桂平市中远房地产有限公司支付逾期返还购房款的违约金给上诉人梁杰，违约金计算：从2016年7月13日起至本判决确定付清之日止，以债款27万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；
五、驳回上诉人梁杰的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5954元，按简易程序减半收取2977元，由梁杰负担377元，桂平市中远房地产有限公司负担2600元；二审案件受理费5954元（上诉人梁杰已预交），由梁杰负担754元，桂平市中远房地产有限公司负担5200元，上诉人梁杰多预交的5200元由本院退还给上诉人梁杰。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向桂平市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 周丽雅