江苏省响水县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）响民初字第0292号
原告江苏永安建设工程有限公司，住所地响水县经济开发区。
法定代表人李德银，该公司经理。
委托代理人顾继涛，响水县中心法律服务所法律工作者。
被告盐城鸿滔房地产开发有限公司，住所地响水县小尖镇小尖村三组。
法定代表人乔贵华，该公司董事长。
第三人高中山，男，1968年2月4日生，汉族，居民，住响水县。
第三人花玉波，男，1959年7月12日生，汉族，居民，住响水县。
原告江苏永安建设工程有限公司（以下简称“永安公司”）诉被告盐城鸿滔房地产开发有限公司（以下简称“鸿滔公司”）、第三人高中山、花玉波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月15日、6月16日、8月13日、11月4日公开开庭进行了审理。原告永安公司的委托代理人顾继涛、第三人高中山、花玉波四次均到庭参加诉讼，被告鸿滔公司经本院合法传唤，参加了6月16日的庭审，另三次庭审无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告永安公司诉称，2011年12月26日，原、被告签订了一份建设工程《协议书》，协议约定被告鸿滔公司开发的豫南花园1-10号住宅楼由原告承建。在实际施工中，9号和10号楼由第三人高中山和花玉波工程队承建。在合同履行过程中，双方经结算，被告应付原告工程款8059951元，扣除其他款项，被告实欠原告工程款7332977.1元。后原、被告及第三人在其他部门参与下，针对被告所欠工程款问题达成协议：被告用部分商品房抵充欠原告的工程款，该协议部分履行后，因协议中被告所抵充的部分房屋被法院查封，致使该协议无法继续履行。根据双方已实际履行的结果结算，被告尚欠原告的工程款4987073.1元。请求判令被告给付工程款4987073.1元及自2014年1月22日起的银行双倍贷款利息，诉讼费由被告承担。在庭审中，原告表示放弃上述诉请，同意将工程款判决支付给第三人高中山、花玉波。
被告鸿滔公司辩称，原告诉称是事实，请求法院将已经抵作工程款的房屋解封，便于被告与第三人间的抵充工程款协议继续履行。
第三人高中山、花玉波述称，原告诉称是事实，我们是挂靠原告永安公司的资质，为被告全额垫资建小尖豫南花苑9、10号楼，现9、10号楼尚未竣工验收。原来按照前一份合同，被告应付给我们工程款，但其未按合同履行。后经过小尖镇政府、响水县住建局、劳动保障局执法大队、响水县公安局、响水县政府办协调，把鸿滔公司现有的10号楼抵给我们作工程款，另外将7号楼201室、9号楼403室及10号楼的22、25、26、28、29号轿车库和1-16号自行车库一并作为工程款抵给我们两人。现房屋已经被法院经他人申请查封，我们认为房子经过政府部门协调确认抵充工程款。请求法院判令被告支付给第三人工程款4987073.1元及利息（从2014年1月22日起至履行完毕之日止按银行双倍贷款利率计算），并对该工程款享有优先受偿权。
经审理查明，2011年12月26日，原告永安公司与被告鸿滔公司签订协议书，约定由原告永安公司承建位于响水县小尖镇豫南居委会307省道北与204国道西的豫南花苑1-10号住宅楼，资金来源为自筹，开工日期以甲乙双方确认的开工日算起300日历天，合同总价款34912938.69元。合同签订后，原告与第三人高中山、花玉波约定，由第三人高中山、花玉波挂靠原告永安公司的资质承建豫南花苑的9、10号楼工程。2013年2月2日，被告鸿滔公司与第三人高中山、花玉波对应付工程款进行结算并制作工程款明细，确认高中山、花玉波所建的9、10号楼总面积为7132.7平方米，单价1130元/平方米，完成工程量85%，工程总造价为8059951元，该工程总造价扣除税款、电力费、已经领取的工程款等相关费用后尚欠7332977.10元（含应退保证金500000元），同时列举了用于抵充上述欠款的房号、面积及各套房屋的价格。被告鸿滔公司在该工程款明细单上盖章，注明“工程款以房屋抵付，一次性与施工方结清”。第三人高中山、花玉波签字，注明“核对无误”，响水县小尖镇建设环保服务中心在该明细上盖章见证。2013年5月28日，原告永安公司（工程队：高中山、花玉波）与被告鸿滔公司再次签订协议，明确因被告欠款，被告以房屋抵充所欠工程款，抵充的房号为10号楼101、102、103、104、202、302、303、401、402、403、404、501、504室（10号楼502、503室由建设局冻结，作为后期工程的担保，485540元/套），10号楼自行车库1-16，10号楼轿车库22、25、26、28、29号，9号楼403室、7号楼201室。协议达成后，第三人高中山、花玉波以房屋所有人的名义出售了的八套房屋（房号分别为10号楼101、201、202、203、204、303、401、403），收到房款2345904元，扣除该款后，被告鸿滔公司尚欠第三人工程款4987073.1元。双方达成的以房屋抵充工程款协议因未至房屋管理部门办理相关手续，被法院另案查封，协议未能继续履行。
另查明，在本案审理过程中，被告鸿滔公司的法定代表人由周忠华变更为乔贵华。被告鸿滔公司开发的小尖豫南花园1-10号楼至今未组织竣工验收。
上述事实，有当事人陈述、协议书、工程款明细单、原被告工商登记信息等证据在卷予以佐证。
本院认为，原告永安公司与被告鸿滔公司签订建设工程施工合同后，其中的9、10号楼工程是由没有施工资质的第三人高中山、花玉波借用原告永安公司的资质施工，故当事人之间关于豫南花园9、10号楼工程的施工合同内容应认定无效。第三人高中山、花玉波作为实际施工人，组织人员对豫南花园9、10号楼工程进行施工，虽未进行竣工验收，但原告永安公司、第三人高中山、花玉波与被告鸿滔公司对已完成的工程进行结算，本案原、被告争议的工程价款，实际权利人为第三人高中山、花玉波，在诉讼中原告永安公司也同意法院将被告应付的工程款判决支付给第三人高中山和花玉波，故第三人高中山和花玉波有权依据双方达成的协议向被告主张权利。原告永安公司放弃在本案中主张的权利，本院予以准许。关于工程价款的数额，第三人高中山、花玉波主张的4987073.1元是基于100%的工程量计算所得，根据当事人陈述，因第三人未完成全部施工合同约定的义务，被建设局冻结的作为第三人后期履行担保的502、503室，该两套房产按照双方约定的价格应予扣除971080元（485540元/套*2套），剩余部分的工程价款为4015993.1元。对于第三人高中山、花玉波主张对协议抵债的房屋享有优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。第三人高中山、花玉波所施工的豫南花园9、10号楼工程至今尚未完全竣工，但在2013年2月2日，被告鸿滔公司与第三人高中山、花玉波对应付工程款进行结算并明确以房屋抵付，一次性与施工方结清。2013年5月28日，原告永安公司（工程队：高中山、花玉波）与被告鸿滔公司再次签订协议，明确以房屋抵付所欠工程款，故应认定第三人高中山、花玉波在法定期间内与被告协议将该工程折价，对第三人所建工程中协议抵充工程款的房屋享有法定的优先受偿权。对第三人要求被告承担自2014年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款双倍承担利息的诉讼请求，超出法律规定的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告盐城鸿滔房地产开发有限公司在本判决生效后15日内给付第三人高中山、花玉波工程款4015993.1元及利息（自2014年1月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
二、第三人高中山、花玉波对被告盐城鸿滔房地产开发有限公司开发的豫南花苑10号楼102、103、104、302、402、404、501、504室，10号楼自行车库1-16，10号楼轿车库22、25、26、28、29号及9号楼403室拍卖的价款享有优先受偿权。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。
案件受理费46696元，由被告盐城鸿滔房地产开发有限公司负担37603元，第三人高中山、花玉波负担9093元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 路 艳
代理审判员 贺永刚
人民陪审员 胡 榕
二〇一五年一月八日
书 记 员 牛志云
朱玲玲
附录相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。