广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第220号
上诉人（一审被告）：南宁市慈爱护老院。
法定代表人：苏爱平。
委托代理人：黄秀丽。
被上诉人（一审原告）：宁太球。
委托代理人：潘伟。
上诉人南宁市慈爱护老院（以下简称护老院）因与被上诉人宁太球建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2009）西民一初字第1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人护老院的法定代表人苏爱平及委托代理人黄秀丽，被上诉人宁太球的委托代理人潘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年10月21日，护老院与宁太球签订《建筑安装工程承包合同》，约定由宁太球承包护老院的业务办公楼建设事宜。工程范围内容为：基础加三层、工程砼结构、砖砌体、室内外装修、水电安装、地面砼、散水坡、排水排污管道等设计，以及合同设计图纸说明文件规定要求的工程范围内容；工程总建筑面积为：2698㎡；工程单位造价为：580元／㎡；工程总造价约1564840元；工程承包方式为：包工、包料、包质量、包安全。双方还在合同中就其他事项进行了相关约定。后经双方确认，对原施工图纸进行了变更。2007年5月10日，护老院的代表苏云锋经过现场初步自检，认为：二层楼面楼梯间前大厅出现少部份露筋，梁面有隐约出现保护层过薄。三楼同样有多处附加筋露筋，漏水、露筋部位同样出现砂浆脱落。护老院同意上述意见并盖章确认，同时，宁太球及其施工队负责人陈南生亦在该意见书上注明：经检查，二、三层梯间有少量楼板面筋露筋，梁筋保护层过簿。2008年3月，护老院使用了该业务办公楼的第一层。2008年5月10日，宁太球作为乙方与作为甲方的护老院签订了一份《协议书》，内容为：“关于宁太球承包建筑护老院业务大楼，现在因种种原因，只完成砌体工程，甲方已付工程款人民币肆拾柒万圆整（￥470000元），后经初步协商，并达成共识整栋大楼的砌体工程款为人民币柒拾贰万元整（￥720000元）。其中补救部分，工程质量问题必需由宁太球进行处理，楼顶天面补漏加砂浆工程中，甲方负责支付材料款，乙方负责一次性支付人工款，由乙方贰拾伍万圆款扣支，余额工程款待后另议时间定期付清给乙方，但乙方必须保证楼顶补漏工程保质期为一年。以上协议由双方共同遵守执行。”此后，宁太球曾组织工人到业务办公楼进行楼顶天面补漏加浆等工作，因原材料未准备好而未能施工，对此，宁太球主张应由护老院负责备料。宁太球因护老院未支付工程款，于2009年7月诉至法院，请求判令护老院支付工程款250000元及逾期付款赔偿金105000元，共计355000元。庭审中，双方均认为所签订的《建筑安装工程承包合同》因宁太球不具备相应资质而无效。一审法院认为护老院主要因宁太球未能对工程存在的质量问题进行补救而未付工程款，遂于2010年1月26日对双方作询问笔录，询问双方对于工程存在哪些质量问题是否能统一意见，双方一致认可存在的问题就是楼顶天面补漏加砂浆工程（包括伸缩缝），但对于上述工程的价款无法协商达成一致，护老院提出通过鉴定确定工程所需价款，宁太球亦表示同意鉴定。2010年3月8日，一审法院委托广西东方华信工程造价咨询有限公司对楼顶天面补漏加砂浆工程（包括伸缩缝）的工程造价进行鉴定。之后，护老院的法定代表人苏爱平对2010年1月26日所作询问笔录反悔，认为不是其当时的真实意思表示，于2010年4月30日提出对工程进行质量鉴定，合议庭经合议后决定予以准许，并撤回了对广西东方华信工程造价咨询有限公司的委托。2010年6月24日，一审法院委托广西建筑工程质量检测中心对本案所涉工程的质量进行鉴定，护老院于2010年7月15日预付了检测方案费3000元。2011年6月6日，广西建筑工程质量检测中心作出《南宁市慈爱护老院建设工程工程质量检测鉴定方案》，确定检测鉴定费用为255240元。2011年7月26日，护老院提交《申请重新鉴定书》，申请纠正广西建筑工程质量检测中心作出的《南宁市慈爱护老院建设工程工程质量检测鉴定方案》。广西建筑工程质量检测中心于2011年12月8日作出修改后的《南宁市慈爱护老院建设工程工程质量检测鉴定方案》，确定检测鉴定费用为263400元。一审法院向护老院送达修改后的检测鉴定方案后，其表示修改后的方案仍未按其提出的意见进行修改，一审法院将护老院的意见反馈给广西建筑工程质量检测中心后，该中心于2012年4月26日出具《答复函》，对护老院的意见作出了答复说明，一审法院将该《答复函》送达护老院，护老院认为修改过的鉴定方案仍不妥。2012年7月11日，一审法院向护老院释明：经合议庭合议，认为广西建筑工程质量检测中心已按护老院提出的《申请重新鉴定书》对原鉴定方案进行了部分修改，无法修改的部分，该中心已进行了必要的说明，护老院对《答复函》提出的意见目前无依据，因此，合议庭确认按该中心修改后的鉴定方案可以达到委托鉴定的目的，并告知护老院应于2012年7月12日起十个工作日内向广西建筑工程质量检测中心支付检测费263400元，逾期不支付的，将承担鉴定不能的法律后果。此后，护老院仍未支付检测费。
一审法院经审理认为：宁太球、护老院在庭审中均认为双方签订的《建筑安装工程承包合同》因宁太球不具备相应资质而无效，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”故应确认双方于2006年10月21日签订的《建筑安装工程承包合同》无效。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但双方是在护老院使用第一层办公楼后才签订的《协议书》，宁太球在《协议书》中未对护老院使用办公楼提出异议，因此，宁太球主张适用该条规定处理本案，应不予采纳。宁太球施工完毕后，双方对工程进行初步验收时，发现工程存在质量不合格的问题，对此，宁太球亦在验收意见上签字确认存在二、三层梯间有少量楼板面筋露筋，梁筋保护层过簿的问题，而双方也一致认为应按工程款720000元进行结算，并扣除护老院已付的工程款470000元，同时在《协议书》中约定：工程质量问题必需由宁太球进行处理，楼顶天面补漏加砂浆工程中，由护老院负责支付材料款，宁太球负责一次性支付人工款，由宁太球在未付的250000元中扣支，剩余工程款另议时间定期付清给宁太球，即应在宁太球对工程质量问题进行补救后护老院方能支付扣除相应费用后的工程款。为此，法院经组织双方对工程存在的质量问题进行核实，因双方对存在的质量问题达成一致后无法确定补救工程的造价而委托评估部门进行评估，随后，因护老院提出工程质量鉴定申请而导致评估终止，经法院准许护老院的工程质量鉴定申请并委托相关部门进行鉴定后，因护老院逾期不支付鉴定检测费而导致鉴定无法进行，其应承担鉴定不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因系护老院的行为导致了《协议书》约定的工程款支付条件无法成就，依照上述法律规定，应视为支付条件已成就，故对于宁太球要求护老院支付250000元工程款的诉讼请求，应予以支持。护老院可在支付完250000元工程款后对工程存在的质量问题进行鉴定或修复，所产生的费用可另案向宁太球主张权利。至于宁太球依照合同所提出的逾期付款赔偿金，因合同无效，且250000元属于附条件才能支付的工程款，因条件一直未能成就，不存在逾期支付的问题，故对于该项请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：一、护老院支付宁太球工程款250000元；二、驳回宁太球的其他诉讼请求。案件受理费6625元（宁太球已预交），检测方案费3000元（护老院已预交），由护老院负担。
上诉人护老院上诉称：1、被上诉人不按双方签订的《建筑安装工程承包合同》条款履行，违反了工程质量进度验收合格后方付款的约定，还擅自将大楼分半施工，声称需要增设伸缩缝，被上诉人偷工减料，违反合同约定条款，因此，上诉人拖欠工程款理由不成立；2、2007年2月中旬被上诉人未经上诉人签字同意退出护老院业务办公大楼施工现场，应视为合同自动解除。2007年5月10日，双方组织对整栋楼进行工程检查验收，而被上诉人仅检查部分签字后便逃离现场。由于护老院旧址办公场地租赁期限已到，被迫装修入住，不存在未经验收强行入住。2008年5月10日，上诉人与被上诉人签订了一份《协议书》，不再考虑合同自动解除的问题。此后，被上诉人未履行协议请有资质的建筑公司出具协议书中需要补救的楼顶补漏工程施工方案给上诉人，而是随意叫人做假证；3、上诉人申请工程质量鉴定后，原审法院以上诉人逾期不支付广西建筑工程质量检测中心检测费263400元为由，判决上诉人支付被上诉人工程款250000元无法律依据。由于被上诉人拒绝提交工程进度形象报告、施工验收资料、砖与砂浆的品种及有关原材料的测试资料，工程质量检查验收和房屋的维修无法进行，上诉人有权利拒付工程款；4、一审法院审理程序违法。一审法院2009年9月14日受理本案，历时叁年，直至2012年10月30日才作出判决书，拖案历时三年，护老院业务办公大楼不能正常使用，整栋大楼出现大雨大楼，小雨小漏，很多护老养老业务工作无法开展。南宁市政府支持养老事业发展，于2011年1月给予护老院迁移建设。综上，一审判决审理程序违法，请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、被上诉人向上诉人提交工程进度形象报告、施工验收资料、砖与砂浆的品种及有关原材料的测试资料，履行2008年5月10日签订的《协议书》，如上述资料被上诉人不能提交给上诉人的将视为合同条款及协议书自动解除；4、一、二审的诉讼费由被上诉人承担；5、由一审法院、广西壮族自治区建筑工程质量检测中心及被上诉人义务帮助上诉人迁移建设。
被上诉人宁太球答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人争议的焦点是：上诉人护老院应否向被上诉人宁太球支付工程款250000元？
当事人除陈述诉辩主张外，均未提供新的证据。
上诉人护老院除对一审查明的以下事实有异议外，对其他查明的事实无异议：“护老院于2010年7月15日预付了检测方案费3000元”，认为其所预付的不是检测方案费，而是工程检测费。
本院对当事人争议的事实，经审理认为：2010年6月24日，一审法院委托广西建筑工程质量检测中心对本案所涉工程的质量进行鉴定，护老院为此于2010年7月15日预付了检测费3000元。
被上诉人宁太球对一审查明事实没有异议。
除一审查明“护老院于2010年7月15日预付了检测方案费3000元”的事实与客观事实不符而应更正为“护老院于2010年7月15日预付了检测费3000元”外，本院二审查明其他事实与一审查明其他事实相一致。
本院认为：双方当事人对一审判决认定双方于2006年10月21日签订的《建筑安装工程承包合同》无效没有异议，一审判决认定正确，本院予以确认。为解决工程质量和工程款支付等问题，护老院与宁太球于2008年5月10日签订了《协议书》，确认工程款为720000元，护老院已付470000元。根据该《协议书》，护老院未付工程款应为250000元。虽然双方在该《协议书》中约定，护老院在宁太球对存在的工程质量问题进行补救后才支付扣除相应费用后的工程款，但因双方对存在的质量问题达成一致后却无法确定补救工程的造价，从而在一审法院的组织下委托评估部门进行评估。后因护老院提出工程质量鉴定申请而导致补救工程造价评估终止，在一审法院准许护老院提出的工程质量鉴定申请并委托相关部门进行鉴定后，又因护老院逾期不支付鉴定检测费造成鉴定无法进行，导致最终无法在本案中确定补救工程的造价，护老院应承担由此带来的不利后果。因此，对宁太球提出护老院应支付250000元工程款的请求，一审判决支持正确，本院予以维持。护老院向宁太球支付250000元工程款后，如需对工程存在的质量问题进行鉴定或修复，可就所产生的费用另行通过其他合法途径向宁太球主张权利。由于双方当事人对本案争议的补救工程的造价无法确定，一审法院为解决本案纠纷，在审理过程中依法委托评估部门开展评估鉴定工作，属于法律规定可以延长审理限限的事由。故一审判决不存在违反法定程序的情形。至于护老院上诉提出要求宁太球提交工程进度形象报告等资料、由一审法院、广西壮族自治区建筑工程质量检测中心及被上诉人义务帮助上诉人迁移建设的请求，因在一审未提出反诉，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人护老院的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6625元，由上诉人护老院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 黄 琴
代理审判员 罗世民
二〇一三年四月七日
书 记 员 李 源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。