江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终4702号
上诉人（原审被告）:于风良，男，1967年10月19日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人:顾永景，江苏国磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏吴泰置业有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇解放东路射中东侧金色阳光物管楼三楼。
法定代表人:朱利荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王中华，江苏三强律师事务所律师。
上诉人于风良因与被上诉人江苏吴泰置业有限公司（下称吴泰置业公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2017)苏0924民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
于风良上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2011年于风良曾对吴泰置业公司隐名出资654.7万元。于风良退出投资后，于风良应得退款中的500万元转为吴泰置业公司对其个人的借款。2014年4月20日，吴泰置业公司向于风良出具借条一份，明确了借款金额500万元、月息15万元、每月结息一次、2014年6月20日前清偿、不得更改等内容。此后吴泰置业公司没有按期清偿借款本息，至2016年6月9日前，吴泰置业公司仅部分还款2538112元。2016年6月10日，双方对账后，订立了以售房款抵借款的协议书一份，主要内容为：一方面，双方确认尚欠款430万元（含本金2461888元和利息1838112元），另一方面，双方商定了附条件的以售房款抵借款的还款方式，……吴泰置业公司如有一次未能及时向于风良返还房款，或不按协议履行，则借条继续有效，双方仍按借条履行。协议签订后，吴泰置业公司未能在20个工作日内向于风良提供9套符合销售条件的房源，协议书附件中所列9套房源均被网签在他人名下。直至起诉前，吴泰置业公司以现金和部分售房款向于风良还款3372855元，16号楼中仅有501号实现了以售房款抵借款。显然，吴泰置业公司违反了协议，协议因约定的解除条件成就而自然解除，双方仍按借条履行。至于吴泰置业公司2016年8月19日单方作出的承诺书和2016年11月1日单方作出的还款计划，均是吴泰置业公司单方面作出的，没有合意性，依法不构成协议，更谈不上对借款合同的变更。本案应以借条约定的500万元为基数，根据先还息后还本及按年利率36%的已付息不调整、未付息按年利率24%确定的规则，支持上诉人的诉讼请求。
吴泰置业公司辩称：1.根据2016年6月10日的协议约定，已还本金2538112元，尚欠本金2460888元，另补偿利息1838112元，合计尚欠430万元。这是双方结账所形成的一个结论。2.2016年6月10日协议中约定的9套房，作了补充说明，特殊情况除外，也就是说这9套房是有可能不能履行的。协议履行过程中，于风良先后选了16套房，有选中了的，后又换的或退的，首付款、按揭贷款支付也有早有迟，所以双方对合同中约定的9套房及付款时间已经作了变更。3.2016年11月左右，于风良又提出不要房子，只要现金，并要求吴泰置业公司法定代表人朱利荣按其要求出具了一份承诺书，承诺变更为不要房子，要现金，这份承诺书是双方真实意思表示，合法有效。双方也是按照承诺已经开始履行，其中于风良已经退房、退发票，吴泰置业公司也已经按照承诺支付了100多万元的现金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
于风良向一审法院起诉请求：1.请求判令吴泰置业公司立即偿还借款本金373.9044万元，并从2016年11月20日起至实际给付之日止，以373.9044万元为基数，按月利率2%支付利息；2.本案诉讼费、保全费由吴泰置业公司承担。
一审法院认定事实：2011年吴泰置业公司成立时，于风良以吴泰置业公司股东王苏成的名义向吴泰置业公司出资654.7万元。2013年11月29日，王苏成将其在吴泰置业公司处的股权以1120万元转让给顾国泉、梁宝红，转让款由梁宝红向吴泰置业公司支付，吴泰置业公司于2013年12月20日前与王苏成(含于风良的654.7万元)结清。后吴泰置业公司未按约付清，于2014年4月20日向于风良出具借条一份，载明：借到于风良人民币伍佰万元整，月息壹拾伍万整，每月结息一次，约定还款期限：2014年6月20日前本息全部结清，不得更改。
立据后，截止2016年6月10日，吴泰置业公司陆续偿还253.8112万元。2016年6月10日，吴泰置业公司（甲方）与于风良（乙方）签订一份协议书，主要内容为：甲方于2014年4月20日立据借乙方人民币500万元，已还人民币2538112元，现尚欠乙方2461888元，经双方协商约定补偿利息1838112元，合计欠乙方430万元。现经约定截止2016年6月9日，甲方愿意以金色阳光楼盘16号楼内约9套房抵算乙方债权430万元，总房款多退少补，9套房由乙方对外销售，乙方可以在16号楼内销售任何未售房源，甲方必须协助乙方按正常销售程序办理好相关手续。如房屋定购单上已注明不抵往来款则此单无效。乙方所选定的9套房，甲方在协议之日起20个工作日内将乙方购房合同签订落实（除特殊情况外）。所产生的首付款、按揭贷款到账后甲方必须在10个工作日内将房款返还给乙方，如有一次未能及时返还到于风良账户，则按原借据执行。如不按本协议履行的，甲方2014年4月20日所立借据继续生效。此协议签订后，在2016年6月10日前所有协议一律作废。陈军作为担保人及ＸＸ作为见证人亦在协议上签名。
协议签订后，于风良于2016年6月21日从吴泰置业公司处定购金色阳光16号楼9套房屋，后履行过程中双方又协商对其中部分房屋进行替换，先后签订过16份房屋定购单。
一审另查明，2016年6月10日协议签订后至2016年10月底，吴泰置业公司以出售房屋的房款陆续偿还于风良135.4249万元。本案一审审理期间，双方均认可于2016年11月份又达成一份还款协议，主要内容为于风良不要房子要钱，吴泰置业公司承诺按450万元结算。吴泰置业公司承诺后，于风良退购部分原定购的房屋，吴泰置业公司截止2016年12月23日又陆续偿还于风良201.8606万元。起诉后，于风良又将原定购的23号楼803室（房款506114元）和16号楼1304室（房款562077元）退还给吴泰置业公司，吴泰置业公司也同意解除该两套房屋买卖合同。
一审法院认为，一、关于于风良、吴泰置业公司之间的法律关系。虽于风良最初是以吴泰置业公司股东王苏成的名义向吴泰置业公司出资，但王苏成将在吴泰置业公司处股份转让后，王苏成、受让股东及吴泰置业公司达成协议，由吴泰置业公司向王苏成（含于风良）支付转让款。后吴泰置业公司未按约付清，所欠于风良的部分向于风良出具了借条，转化为借款，表明于风良、吴泰置业公司间重新达成民间借贷的合意，该民间借贷合同除约定的利率超出法律规定部分不予保护外，其余内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。
二、关于吴泰置业公司是否违反2016年6月10日协议约定的问题。2016年6月10日双方协议约定吴泰置业公司欠于风良430万元，并以金色阳光楼盘16号楼9套房抵算债权430万元，总房款多退少补。后双方履行过程中又协商对其中部分房屋进行替换，并于2016年11月又达成新的协议即于风良不要房要钱，吴泰置业公司承诺按450万元结算。上述过程表明双方在协议履行过程中，经协商不断更改协议内容，且双方最终又达成新的协议，已取代之前的协议。故于风良主张吴泰置业公司违反2016年6月10日协议约定，要求吴泰置业公司履行2014年4月20日借据所确定的义务，无事实和法律依据，不予采纳。
三、关于吴泰置业公司所欠于风良的借款本息数额问题。1.关于借款本金。因双方于2016年11月对双方之间的债权债务达成新的协议，即按450万元结算。现吴泰置业公司在2016年6月10日以后至2016年12月23日，已陆续偿还337.2835万元，故一审法院认定吴泰置业公司尚欠于风良借款112.7165万元。于风良提出吴泰置业公司承诺给付的450万元不是对2016年6月10日商定的430万元债权的变更，是2016年11月协议达成之后吴泰置业公司还应给付于风良的借款数额，不包含2016年6月10日至2016年11月协议达成之前吴泰置业公司偿还的135.4249万元，因吴泰置业公司提交的录音证据能够证明于风良持有吴泰置业公司出具的承诺书，但于风良拒不提供该承诺书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院认定2016年6月10日后双方的债权债务按450万元结算，故对于风良上述主张，不予采纳。吴泰置业公司提出2016年11月虽承诺按450万元结算，是因吴泰置业公司法定代表人将欠于风良430万元数额记错，双方还应按商定的430万元进行结算，该辩解吴泰置业公司未提供证据证明，故不予采信。2.关于借款利息问题。于风良要求吴泰置业公司从2016年11月20日起至实际给付之日止按月利率2%计算利息，虽2014年4月20日借据约定月利率3%，但2016年6月10日和2016年11月达成的协议对利率未作约定，且于风良亦未提供证据证明2016年11月协议中约定了还款期限，故对于风良主张的从起诉之日即2017年1月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算逾期利息部分的诉讼请求，予以支持。
综上，于风良要求吴泰置业公司偿还借款112.7165万元，并从2017年1月6日起至实际给付之日止，以所欠借款为基数，按年利率6%支付逾期利息部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审法院判决：一、吴泰置业公司于判决发生法律效力之日起十日内，偿还于风良借款112.7165万元，并从2017年1月6日起至实际给付之日止，以所欠借款为基数，按年利率6%支付逾期利息；二、驳回于风良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36712元，保全费5000元，合计41712元，由于风良负担21712元，吴泰置业公司负担20000元。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
二审中，上诉人于风良提供了2016年8月19日吴泰置业公司法定代表人朱利荣书写的一份承诺书（以下简称承诺书）和2016年11月1日吴泰置业公司朱利荣书写并加盖公司章印的一份还款计划（以下简称还款计划）。该份承诺书载明：“现有吴泰置业有限公司承诺给于风良在2016年8月31日前解决16＃401、501，在2016年9月15日前解决16＃301、11＃404、12＃404，如解决不了则补偿违约金每套叁万元正。还款计划中载明：吴泰置业承诺在2年8月年11月底之前还于风良￥2000000元，贰佰万元正，2016年12月30日前还2000000元，贰佰万元正，余下约500000元，伍拾万元正在2017年1月20日前解决，具体按实际欠款算，于风良必须配合解房事宜。如不配合则往后推，备注（在2016年11月9日付壹佰万元，在2016年11月11日还伍拾万元正，在2016年12月15日前还壹佰万元）。拟证明，双方之间确认借贷关系的证据是借条，而不是一审判决认定的所谓不存在的“新的协议”，承诺书和还款计划均是吴泰置业公司单方作出，没有合意性，依法不构成协议。
吴泰置业公司质证后认为，对两份文书材料的真实性认可，同时表明，该两份材料是应于风良的要求出具，是双方当事人的真实意思表示。一审时，吴泰置业公司就提出承诺书、还款计划的存在，法院也要求于风良提供，但于风良并不提供，应推定对其不利，请求法院对其作出民事制裁。事实上，双方也是按照承诺进行实际履行，于风良退房、退发票，解除多套房屋买卖合同，本公司向其支付100多万现金。
本案主要争议焦点在于还款计划能否作为结算账目的根据？如以还款计划作为结算账目根据，则2016年6月10日后到2016年10月底前偿还的135.4249万元应否予以扣减。
本院认为，于风良以王苏成名义向吴泰置业公司出资并将其股份转让后，王苏成、受让股东及吴泰置业公司达成协议，由吴泰置业公司向王苏成（含于风良）支付转让款。因吴泰置业公司未按约付清，对所欠于风良的部分由吴泰置业公司向于风良出具借条，该借条内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制规定，应认定合法有效，吴泰置业公司应按借条的约定向于风良还款。在还款过程中，双方又于2016年6月10日达成协议，该协议是吴泰置业公司在履行还款义务过程中，与于风良多次磋商后形成，亦体现双方当事人的真实意思表示。协议明确约定由吴泰置业公司补偿利息1838112元，也对前期款项支付情况、后续尚欠款项、债务履行方式及不按约履行该协议的责任承担等作了明确，且也约定了此协议签定后，在2016年6月10日前所有协议一律作废。究其内容实质应属对账协议，所以此协议应作为双方结算的依据。协议中虽然约定“如不按本协议履行的，吴泰置业公司2014年4月20日所立借据继续生效”，但吴泰置业公司在2016年6月10日协议签订后至2016年10月底，以出售房屋的房款陆续偿还了于风良135.4249万元。因双方在履行过程中对拟售房屋的房号问题发生争议，曾多次协商对其中部分房屋进行替换，未能达成一致。在上诉人于风良提出不要房要钱，并于2016年11月1日，当面向吴泰置业公司法定代表人朱利荣提出变更主张情况下，由朱利荣书写还款计划并加盖公司章印后当场交于风良。该还款计划虽然是吴泰置业公司单方向于风良出具的，显然，其中内容是经双方协商一致、达成合意的结果。吴泰置业公司在还款计划出具后，于风良按计划内容退购部分原定购的房屋，吴泰置业公司也陆续偿还于风良201.8606万元。于风良在提起本案诉讼后，又将原定购的多套房屋退还给吴泰置业公司，吴泰置业公司也同意解除房屋买卖合同。可见，该还款计划已实际履行。也即双方已协商一致将原由吴泰置业公司通过出售预订的房屋所得房款来履行债务的方式变更为以现金支付方式偿还。在双方当事人依2016年11月1日还款计划履行各自的权利义务后，再行恢复并依据2014年4月20日借据内容确定双方的权利与义务，明显不符客观事实，有违公平、诚信原则。因此，于风良的关于还款计划是吴泰置业公司单方出具，不构成新的协议，对其不具有约束力的理由不能成立，本院不予采信。
关于2016年6月10日后到2016年10月底前偿还的135.4249万元应否予以扣减问题。经查，双方当事人对截止2016年6月10日，吴泰置业公司尚欠于风良430万元无异议。该欠款430万元与4个月后的11月1日双方形成合意的还款计划中载明的欠款数额约450万元基本吻合。因双方没有特别约定利息，且于风良对吴泰置业公司已偿还135.4249万元后，仍然尚欠450万元数额的原因作出合理并令人信服的解释，又鉴于在本案一审时，经法庭释明，于风良否认该份证据的存在，因何否认，于风良亦不能作出合理说明。于风良主张该135.4249万元支付在前，还款计划形成在后，不应扣减的理由与本案查明的事实不符，本院不予采信。故所支付的135.4249万元理应作为已付款项，予以扣减，一审所作认定并无不当。
综上，于风良主张吴泰置业公司违反2016年6月10日协议约定，要求吴泰置业公司仍按2014年4月20日借据所确定的义务履行，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36712元，由上诉人于风良负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一七年十二月十三日
书记员 孙 莉