浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终344号
上诉人（原审原告）：赵子龙，男，1982年4月8日出生，汉族，户籍地住安徽省黄山市屯溪区，现住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：杭州虎攫健身有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道向往街1008号12幢601室。
法定代表人：阮旻，总经理。
委托代理人：高锋，该公司股东。
上诉人赵子龙因与被上诉人杭州虎攫健身有限公司（以下简称虎攫健身公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14041号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
赵子龙、高锋、夏华、徐珀、孙继平成立杭州虎攫健身有限公司（筹）股东会并达成协议，约定公司以杭州虎攫健身有限公司为名字，注册资本300万元人民币，住所为杭州未来科技城海邦园12幢六楼，经营范围健身服务、美容服务、水吧等，股东赵子龙法人兼股东占比20%、徐珀监事兼股东占比20%、夏华股东占比20%、孙继平股东占比20%、高锋股东占比20%，公司由以上股东组成。2016年10月18日，虎攫健身公司成立，法定代表人为赵子龙，注册资本300万人民币，股东为夏华、孙继平、徐珀、赵子龙、高锋均以货币出资各占20%。虎攫健身公司的公司章程规定公司设经理，由执行董事兼任，公司的法定代表人由执行董事担任。2017年7月14日，虎攫健身公司进行变更登记，其中法定代表人变更为阮旻，股东变更为夏华、孙继平、王杭珍、赵子龙、高锋，仍以货币出资各占20%。2017年8月16日，赵子龙以虎攫健身公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求虎攫健身公司支付2016年7月10日至2017年7月14日工资600000元、经济补偿金50000元、2016年10月18日至2017年7月14日未签订书面劳动合同的二倍工资450000元、补缴2016年7月10日至2017年7月14日的基本养老保险和基本医疗保险。2017年8月16日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲不字〔2017〕第77号不予受理案件通知书，认为赵子龙的2016年7月10日至2016年10月17日期间的请求不属于本委受案范围，所涉2016年10月18日至2017年7月14日期间的请求，主体不适格，故不予受理。赵子龙不服，于2017年8月17日诉至法院，请求判令：1、虎攫健身公司向赵子龙支付2016年7月10日至2017年7月16日工资60万元；2、虎攫健身公司向赵子龙支付经济补偿金5万元（60万元÷12个月=5万元）；3、虎攫健身公司向赵子龙支付2016年10月18日至2017年7月16日未签订书面劳动合同应付的二倍工资45万元（5万元/月×9个月）；4、虎攫健身公司为赵子龙补缴2016年7月10日至2017年7月16日的基本养老保险费和基本医疗保险费。
另查明，庭审中，赵子龙陈述因其在虎攫健身公司工作一年多时间无法参与国内比赛，也不能参与健身推广工作，故要求虎攫健身公司支付经济补偿金5万元。
原审法院认为，虎攫健身公司于2016年10月18日成立，故赵子龙与虎攫健身公司之间的劳动关系自2016年10月18日建立。庭审中，赵子龙与虎攫健身公司均确定赵子龙在担任法定代表人期间从事对教练员管理等工作，即赵子龙为虎攫健身公司提供了劳动，故虎攫健身公司应当支付赵子龙的劳动报酬。关于赵子龙的劳动报酬数额，赵子龙主张60万元，但并未提交有效证据证明，故不予支持。结合赵子龙从事工作内容，酌情确定赵子龙的年薪为10万元。庭审中，赵子龙陈述2017年7月14日虎攫健身公司变更法定代表人，7月16日免除了赵子龙的经理职务，故虎攫健身公司应支付赵子龙2016年10月18日至2017年7月16日工资74329.51元。赵子龙在虎攫健身公司工作期间，担任虎攫健身公司的法定代表人，并在工商档案中进行了登记。法人的法定代表人，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。赵子龙作为虎攫健身公司的法定代表人，依法代表虎攫健身公司行使民事权利，履行民事义务，其所作出的行为，就是虎攫健身公司本身的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。据此，赵子龙作为法定代表人，即可代表虎攫健身公司在劳动合同上签字，其签字即产生劳动合同生效的法律后果。故其在担任法定代表人期间未与虎攫健身公司订立劳动合同不应归责于虎攫健身公司，而应由其本人承担不利后果。赵子龙要求虎攫健身公司支付2016年10月18日至2017年7月16日未签订书面劳动合同加付的一倍工资的请求，不予支持。赵子龙要求虎攫健身公司支付2016年7月10日至2016年10月17日的工资的请求，因赵子龙作为股东参与公司的筹建，并未与虎攫健身公司建立劳动关系，现要求虎攫健身公司支付上述期间的工资，缺乏法律依据，不予支持。赵子龙要求虎攫健身公司补缴2016年7月10日至2016年10月17日的养老保险和医疗保险的请求，因上述期间虎攫健身公司并未成立，无法为赵子龙缴纳保险，不予支持。劳动关系存续期间，虎攫健身公司未为赵子龙缴纳社保，故赵子龙要求虎攫健身公司为其补缴2016年10月18日至2017年7月16日的基本养老保险和基本医疗保险，予以支持。赵子龙主张其在虎攫健身公司工作一年多时间无法参与国内比赛，也不能参与健身推广工作要求虎攫健身公司支付经济补偿金5万元的请求，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州虎攫健身有限公司于判决生效之日起十日内支付赵子龙2016年10月18日至2017年7月16日期间的工资74329.51元。二、杭州虎攫健身有限公司于判决生效之日起十日内为赵子龙补缴2016年10月至2017年7月的基本养老保险费和基本医疗保险费，赵子龙应承担个人负担部分，并提供相关材料协助杭州虎攫健身有限公司办理补缴手续。（补缴的具体标准以经办机构核算为准）。三、驳回赵子龙的其他诉讼请求。案件受理费5元，由赵子龙负担2元，杭州虎攫健身有限公司负担3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，赵子龙不服，向本院提出上诉称：一、一审认定赵子龙和虎攫健身公司的劳动关系自2016年10月18日建立的事实错误。赵子龙在一审庭审时陈述“公司正式登记于2016年10月18日，登记之前有一个筹建期，这是常理，2017年7月10日赵子龙与公司建立用工关系，具体日期仅凭赵子龙记忆，公司筹建时股东会决议（影印件）可以证明赵子龙参与筹建工作，具体工作决策内容听从以原股东徐珀为首的股东会，接受公司股东会的管理，公司招募职员、购买设备、租赁场地等证据由公司掌握，赵子龙因客观原因不能自行收集证据”。劳动关系自事实用工之日开始起成立，用工主体没有登记注册并非劳动者自身原因造成，根据相关法律规定，虎攫健身公司应当承担筹建期间的债务，包括工资。筹建工作也是劳动，股东根据约定履行出资义务，没有劳动的义务，筹建工作因为虎攫健身公司之后获得法律上承认的用工主体而认定为劳动符合民法的公平原则。二、一审认定赵子龙年薪十万元没有事实、法律依据、错误明显。三、一审认为证据6无法证明赵子龙的待证事实，认定错误。四、一审认为证据7无其他证据佐证缺乏依据，认定错误。证据6证明：1、没有任何股东当场否认以公司股权支付赵子龙技术（劳动）报酬的事实；2、股东会以赵子龙的技术（劳动）没有给公司产生效益为由拒绝以股权支付技术（劳动）报酬的事实；3、结合证据5，虎攫健身公司的一年工资应为60万元。证据7是应一审法庭要求提交，证明虎攫健身公司一年工资60万元合情合理。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。上述二、三、四项的认定明显违法。五、一审认定虎攫健身公司未与赵子龙订立劳动合同不应归责于虎攫健身公司的事实错误。人事权是不受第三方制约独立行使人事聘用、调动、任免权。法定代表人依照法律或者法人章程的规定行使民事权利，法律及变更前虎攫健身公司的章程并没有规定赵子龙有人事职权，虎攫健身公司的权力机构（股东会）并没有将人事职权授与赵子龙，人事经理是现法人代表阮旻。2016年10月18日虎攫健身公司登记注册，成为合法用工主体，作为人事经理的现法人代表阮旻应当与赵子龙订立书面劳动合同。此外，自己与自己订立合同也与常理相悖。六、一审认定赵子龙请求虎攫健身公司支付经济补偿金缺乏事实依据，认定错误。赵子龙在一审庭审时陈述“按照之前的约定解除赵子龙的经理职务”是虎攫健身公司支付经济补偿金的事实依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，协商一致解除劳动合同是虎攫健身公司支付经济补偿金的法律依据。一审仅依据赵子龙陈述的其中一个理由，选择性地去认定事实、适用法律，错误明显。综上所述，一审判决对涉案的基本事实认定错误。请求撤销原判，依法改判虎攫健身公司向赵子龙支付2016年7月10日至2017年7月16日工资60万元、改判虎攫健身公司向赵子龙支付经济补偿金5万元（计算方法：60万元÷12个月＝5万元）、改判虎攫健身公司向赵子龙支付2016年10月18日至2017年7月16日未签订书面劳动合同应支付的二倍工资计45万元（计算方法：按5万元/月计算，共9个月工资）；（上述请求合计110万元）、判令虎攫健身公司为赵子龙补缴2016年7月10日至2017年7月16日的基本养老保险费和基本医疗保险费并由虎攫健身公司承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人虎攫健身公司辩称：赵子龙是公司股东出资人的身份，并非技术入股，且与公司并无劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人赵子龙和被上诉人虎攫健身公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，赵子龙作为股东与他人一起筹建公司，且赵子龙并未提交证据证明其在公司筹建期间享有劳动报酬的有关依据。因此,原审法院对赵子龙要求虎攫健身公司支付2016年7月10日至2016年10月17日的工资的请求未予支持并无不妥。在2016年10月18日，虎攫健身公司成立后，赵子龙与虎攫健身公司均确定赵子龙在担任法定代表人期间从事对教练员管理等工作，赵子龙为虎攫健身公司提供了劳动，双方之间存在劳动关系，虎攫健身公司应支付赵子龙的劳动报酬。且虎攫健身公司亦未提出异议。对于赵子龙的劳动报酬数额，赵子龙认为其系技术入股，第一年不拿薪资，获得20%的股份，注册资本是300万元，20%就是60万元，因而年薪为60万元。而虎攫健身公司认为赵子龙是股东，股东都是参与了工作，包括了筹建、招聘等所有工作，因此无需支付劳动报酬。对此，本院认为虎攫健身公司对其与赵子龙之间存在劳动关系并未提出异议，且也认可赵子龙付出了劳动，却认为无需支付劳动报酬的理由不能成立。而赵子龙认为其年薪为60万元，是依据股份推算，但这并不能等同于年薪60万元，且赵子龙亦未能提交证据证明其年薪为60万元，因此，原审法院结合赵子龙从事工作内容，酌情确定赵子龙的年薪为10万元尚属合理。因赵子龙于2017年7月16日被免除经理职务，故原审法院认定虎攫健身公司应支付赵子龙2016年10月18日至2017年7月16日工资74329.51元并无不当。而赵子龙在虎攫健身公司作为公司的法定代表人，其全面负责公司工作，当然包括劳动合同签订工作的，签订劳动合同亦属其工作职责之一。但其并未提交证据证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，故现其未与虎攫健身公司订立劳动合同，不能归责于虎攫健身公司，应由其本人承担不利后果。故原审法院对赵子龙要求虎攫健身公司支付2016年10月18日至2017年7月16日未签订书面劳动合同加付的一倍工资的请求未予支持并无不当。赵子龙要求虎攫健身公司补缴2016年7月10日至2016年10月17日的养老保险和医疗保险的请求，因上述期间虎攫健身公司并未成立，双方之间亦并不存在劳动关系，因此，对赵子龙的该请求原审法院未予支持并无不当。但对公司成立后，双方之间存在劳动关系期间的基本养老保险和基本医疗保险，原审法院予以支持正确。赵子龙主张其在虎攫健身公司工作一年多时间无法参与国内比赛，也不能参与健身推广工作要求虎攫健身公司支付经济补偿金5万元的请求，缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当。综上，赵子龙的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵子龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 徐 丹
审判员 毕克来
二〇一八年三月八日
书记员 项 琳