陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝民二终字第00064号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西元泰实业有限公司，住所地宝鸡市金台区马营路。
法定代表人贺宏斌，该公司执行董事。
委托代理人杨冰泉，陕西华维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）西部华旗建筑工程股份有限公司，住所地宝鸡市渭滨区姜谭路。
法定代表人容奇，该公司董事长。
委托代理人吴智丰，陕西国文律师事务所律师。
委托代理人贾海军，男，汉族，系该公司工程师，住宝鸡市渭滨区姜谭路。
上诉人陕西元泰实业有限公司（以下简称元泰公司）与被上诉人西部华旗建筑工程股份有限公司（以下简称华旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭滨区人民法院（2010）宝渭法民重字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
渭滨区人民法院经审理查明，2006年7月16日，原、被告就宝鸡花园酒店及国际商业中心第一期、第二期工程签订了施工合同《意向书》，被告按意向书约定向原告支付了300万元保证金。2007年3月5日，原、被告就宝鸡花园酒店及国际商业中心第一期工程签订了《建设工程施工合同》，约定：一、原告将本市“新城国际商业广场工程”交由被告建设施工，施工内容为一期工程土建、安装工程。二、工期为485天，竣工工期为2008年4月30日。三、暂定价为27959070.36元。四、工程款支付方式为“根据经验收合格及审核完成的工程量，每月拨付一次，拨付比例为所完工程价款的85%，工程款付至85%暂停支付，剩余款项待工程竣工交付使用，决算经审计认定后一月内除保修外一次付清”。五（35.2条）、工程款付至85%，且工程具备竣工条件时，被告应无条件将工程交付使用，不得以任何理由拒不交付，否则，应承担由此造成原告的一切损失。六、因被告原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，则承担每顺延一天，向原告支付1万元罚款的违约责任。
2008年11月9日，原、被告形成一份《会议纪要》，载明：被告承建的原告新城国际商业广场一期工程，已经达到竣工条件，为及时组织申报验收，解决原告向购房业主交房的压力，双方商定：一、截止9月底被告向原告报来工作量5244万元，原告审定3752万元，扣除原告供应的钢材和外墙面砖，按照合同约定应付工程款为2434万元，原告实际已付工程款为2516万元（含被告借款），比合同约定超付82万元。二、为缓解被告的贷款压力，集中力量使工程竣工验收，原告同意在“本周内”给被告支付200万元工程款，争取在12月内协助被告解决100万元资金困难。三、送审前对决算中相关争议甲、乙双方协商解决。四、双方同意将工程决算交造价审计单位进行编制，审计结果待双方认可后，原告在30日内付清合同约定的工程款。四、被告补建的20间房屋，被告必须在2008年12月底前交工，否则应当承担由此造成的一切损失。同年11月12日，在宝鸡市建筑设计院、宝鸡市勘查测绘院、宝鸡市建业工程监理处、宝鸡市金台区质监站、高新区质监站、宝鸡市消防支队及原告和被告人员共同参与下，对被告施工工程进行了竣工验收，并形成《竣工验收会议纪要》认为，被告建设的工程质量合格，且存在问题经整改后完成复查，原告同意接收。截止工程竣工之日即2008年11月12日，原告共向被告支付工程款2520.51万元。2008年11月14日原告又支付被告200万元。
2008年12月5日，原告委托陕西大可工程咨询有限监理公司对本案所涉工程造价进行审核，大可公司于2009年3月12日出具审核报告。审核结论为主楼部分造价为4034.677347万元，室外工程包括加建房造价为277.7512112万元。被告对该结论不予认可。
2009年2月13日，原、被告签订了新城国际广场工程室外工程施工协议，约定工程内容包括：室外给排水管网、电缆沟土建部分、消防水池、消防水泵结合器井、消火栓井、电视电信弱电检查井等，约定竣工日期为2009年3月15日。后原告将宝鸡花园酒店及国际商业中心第二期工程交与他人承建，未与被告签订《建设工程施工合同》。
2010年11月9日双方签字认可的预付工程款明细表明，截止原告起诉之日即2009年5月7日止，被告共向原告支付工程款2808.13万元。诉讼后，原告又陆续付款，截止到2010年3月9日，共计付款2858.0575万元。
2011年4月25日，在本案重审期间，经本院调解，原、被告双方达成如下协议：原告向被告支付600万元，被告向原告交付工地。签订协议当日原告向被告支付500万元，被告于5月5日向原告交付工地，原告于5月10日向被告支付100万元，该协议已履行完毕。
截止2012年5月14日，经双方对账认可：原告支付供材786.30328万元、支付被告工程款（含税金）3467.076491万元，以上两项合计4253.379771万元。
在本案重审期间，被告提起鉴定申请。经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托，陕西建信工程管理有限公司对本案所涉工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，中院及鉴定机构组织双方对现场进行了勘测，对相关问题进行了质证辩论。《工程造价鉴定意见书》载明：
六、鉴定结论如下：
1、主楼工程：39288215.35元
2、加建房工程：947692.27元
3、室外工程：759266.29元
4、配合费：186318.00元
5、安装工程：3871444.59元
6、电费补差：129801.78元
以上6项合计工程造价为：45182738.28元。
七、以下2项目超出我公司执业资格请法庭审理时确认：
1、对双方各自出据的《基坑开挖平面图》，鉴定中暂按双方提供资料的平均标高计算土方量，申请方异议少计人民币16355.00元。
2、地下室、一层、二层梁板柱砼模板是否达到清水砼标准。申请方异议少计人民币79596.00元。
八、以下3项目因证据不明确无法鉴定请法庭审理时确认是否增加：
1、水泥差价人民币：126962.00元
鉴定报告中水泥单价按市中院司法技术室转交的陕西元泰实业有限公司资料第七本认价单01#鉴定的。申请方认为水泥单价应分时期认价，尤其是08年7月份以后水泥单价多次上涨，应按上涨后单价补差价，故提出水泥补差价，被申请方认为水泥价已确认过不再次认价。
2、索赔（停工损失）费：
申请方提出索赔（停工损失）费共计人民币1712675.00元。鉴定人依据《施工合同》、申请方提供的相关资料及一九九年《陕西省建筑工程、安装工程、仿古林工程及装饰工程费用定额》若干问题说明第9条规定鉴定索赔（停工损失）费为：834130.00元，该条还规定停、窝工数量（包括人工工日和大中型机械台班数量）按建设单位指定的工地代表签证为准。申请方所提供的资料中均无被申请方的签证认可。
3、水费差额人民币：1132290.40元。
申请方称被申请方提供施工现场的水源不能满足施工要求，自行在施工现场打井解决施工用水，故提出工程用水水费与自来水公司供水价补差。鉴定人认为此项费用的计算目前尚无明确或可借鉴的相关规定及被申请方确认未计。
九、以下3项鉴定工程造价中已包括：因双方有异意，请法庭审理时确认（若否认请从工程鉴定造价中扣减）：
1、08年12月22日签证单（陕西元泰资料第三本第3至8页）
钢筋制安人工费调增：7756.20元
砼浇筑人工费调增：24089.40元
砼体人工费调增：22686.40元
地面抹灰人工费调增：18947.10元
构造柱植筋：48480.00元
小计：167680.10元
鉴定人认为此签证费用中的6页签证单均有监理公司和被申请方现场代表的签字故在鉴定造价中计入了此项费用。被申请方认为此6页签证单均无被申请方单位公章不予认可。
2、陕元泰函字（2008）030号认价函：
憎水珍珠岩板价差：-200879.79元
鉴定人在鉴定造价中憎水珍珠岩板是按市中院司法技术室转交的陕元泰函字（2008）030号认价函鉴定的。申请方认为此认价函是被申请方自行加入他们未认可的认价函。故不认可，请法庭确认。
3、砼泵送费问题
①框架柱、构造柱、圈梁等小项砼泵送费：76546.12元（被申请方认为此费不应计算）
②其它砼泵送费：663485.17元（被申请方认为本工程为多层框架结构，按宝市定额为（2004）04号文件规定计算价格偏高应适当降低或不计算。）
该鉴定意见书本院于2012年3月22日送达双方当事人。
上述事实，有原告提交的《意向书》、《建设工程施工合同》、《会议纪要》、《竣工验收会议纪要》、《审核报告》、2010年11月9日双方签字认可的预付款明细表，被告提交的2012年5月14日双方认可的甲供材及工程款付款清单，本院调取的《工程造价鉴定意见书》在卷为凭，并经庭审质证和本院审查，足以采信。
渭滨区人民法院认为，本案争议的焦点之一是，本案所涉工程造价如何认定。在本案起诉前，原告曾委托陕西大可工程咨询有限监理公司对本案所涉工程造价进行审核，该审核结论被告不予认可，故本院对该审核结论不予认定。在本案重审期间，因被告申请、经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托，陕西建信工程管理有限公司对本案所涉工程造价进行了鉴定。在鉴定过程中，中院及鉴定机构组织双方对现场进行了勘测，对相关问题进行了质证辩论，该鉴定程序合法，鉴定结论虽不为双方所完全认可，但双方当庭都明确表态，不再申请重新鉴定，故对该鉴定结论应予认定。对于该鉴定意见书中第七项至第九项，请求由法院予以认定的项目，因本院不具备相关专业技术知识，且上述几项问题在鉴定过程中均已进行了举证质证，在本案重审开庭过程中，就上述问题双方当事人均未再举出新的证据，故对上述问题均不予认定。据该鉴定结论，应认定本案所涉工程总造价为4518.273828万元。
本案争议的焦点之二是，截止工程竣工之日即2008年11月12日止，被告向原告支付的工程款是否达到约定的85%，如果达到，则符合双方约定的交工条件，被告不向原告交付工程，属违约行为，应承担违约责任；如果未达到，则不符合双方约定的交工条件，原告的本诉请求无事实依据。
原告主张，工程款不是指最终决算审计确定的工程款，应是发包人对工程审核后认定、支付的工程款，故按其认定的工作量、其支付的工程款已达到85%。本院认为，正是按原告单方审核认定的工程量而计算的工程款，被告不予认可，双方存在较大争议，才导致本案纠纷发生。故原告该主张不能成立，应以鉴定结论为准。
原告主张在计算拨付工程款比例时应减去加建房和室外工程工程款，因工程竣工之日即2008年11月12日，加建房和室外工程尚未完工，原告该主张应予支持。截止工程竣工之日即2008年11月12日，原告共向被告支付工程款2520.51万元，加上甲供材（指原告提供建筑材料）786.30328万元，共计3306.81328万元，主楼工程总造价为4347.577972万元（工程总造价4518.273828万元-
加建房工程造价94.769227万元-
室外工程造价75.926629万元=4347.577972万元），付款比例为76%（3306.81328÷4347.577972=76%），不足85%。即使加上2008年11月14日支付的200万元，付款比例为81%（3506.81328÷4347.577972=81%），也不足85%
截止原告起诉之日即2009年5月7日止，加建房和室外工程已全部完工，被告向原告支付的工程款是否达到约定的85%，计算时应加上加建房和室外工程款。按照2010年11月9日双方对账单载明，截止2009年5月7日，被告共向原告支付工程款（含税金）2808.13万元，加上双方认可的甲供材786.30328万元，共计3594.4333万元。本案工程总造价4518.273828万元，付款比例为80%（3594.4333万元÷4518.273828万元=80%），不足85%。
诉讼后，原告又陆续付款，截止到2010年3月9日，共计付款2858.0575万元，加上甲供材786.30328万元，共计3644.36078万元，原告付款比例为81%（3644.36078万元÷4518.273828万元=81%），不足85%。
截止到2011年5月10诉讼期间，原告付款比例达到了85%，被告在这之前即2011年5月5日已经将全部工程向原告交付。综上，无论是竣工验收之日、或是到原告起诉之日，或是到诉讼后2010年3月9日，原告的付款比例均未达到双方约定的交工条件。当2011年5月10原告付款比例达到85%时，被告已向原告交付全部工程。故原告的诉讼请求无事实依据，其诉讼请不予支持。
本案争议的焦点之三是，被告的反诉请求是否成立。
1、关于下欠工程款。本案工程总造价为4518.273828元，减去原告已支付被告4253.379771万元，下欠264.894057万元，应予清付。原告主张的677.46083万元数额不当，不予认定。
2、关于利息损失。
根据双方约定：“工程款付至85%暂停支付，剩余款项待工程竣工交付使用，决算经审计认定后一月内除保修外一次付清”，本案工程竣工之日为2008年11月12日，实际交付时间为2011年5月5日，本院向原、被告送达鉴定意见书时间为2012年3月22日，故计算利息时，在工程交付之前，应以85%比例为应付款数额计算，工程交付及收到鉴定意见书之后，应以全款数额计算。
截止2008年11月12日工程竣工之日起至2009年5月7日止，被告应付主楼工程总造价为4347.577972万元×85%=3695.4412762万元，原告实际付款3306.81328万元，欠付3695.4412762万元-3306.81328万元=388.6279962万元，六个月以内贷款平均利率是5.51%，利息损失为388.6279962万元×5.51%×0.5年=10.7067万元。
截止原告起诉之日即2009年5月7日至2011年5月10日，原告实际付款3644.36078万元，应付4518.273828万元×85%=3840.5327538万元，欠付3840.5327538万元-3644.36078万元=196.172万元，一至三年以内贷款平均利率是6%，利息损失为196.172万元×6%÷12个月×23.5个月=23.05万元。
截止2011年5月10日至2012年3月22日本院向双方送达鉴定意见书之日，原告实际付款万元4253.379771万元，已超过85%，被告无利息损失。
截止2012年3月22日至2012年5月22日，六个月以内贷款利率是6.1%，被告利息损失264.894057万元×6.1%÷12个月×2个月=2.6931万元。综上，被告的利息损失为10.7067万元＋23.05万元＋2.6931万元=36.4498万元。被告主张的284.334971万元利息损失数额不当，不予支持。
3、关于赔偿贷款损失。被告反诉称因原告不支付剩余工程款，为解决建设资金困难，其向他方借款，导致向他方支付利息59.636万元，并向本院提交了转账凭证、付款凭证、收回贷款凭证等证据，因上述证据只能证明账务往来，并不能证明借款事实、约定的利息、款项用途等情况，故上述证据并不能证明被告该主张，被告该反诉请求不应支持。
4、关于缔约过失损失。原告在一期工程完工后，未与被告签订二期工程施工合同，的确违反了双方意向书的约定，但被告无证据证明其因未签订二期工程施工合同书而存在损失，故被告该反诉请求不应支持。
5、关于2009年5月至2010年5月现场人员工资及邻舍费用19.92万元的反诉请求，因被告无证据证明，不应支持。
本案本诉受理费53510元，因原告败诉，应由原告自行承担。反诉费65620元，按各自败诉比例分担，由原告承担14066元，由被告承担51554元。鉴定费30万元，因原告单方审核的工程量、及其委托陕西大可工程咨询有限监理公司对本案所涉工程造价进行的审核结论均与事实不符，才导致被告申请鉴定，付出鉴定费，故应由原告承担。综上所述，为保护当事人的合法权益、维护市场经济的正常秩序，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一驳回原告陕西元泰实业有限公司的诉讼请求。二、原告陕西元泰实业有限公司清付被告西部华旗建筑工程股份有限公司工程款264.894057万元。三、原告陕西元泰实业有限公司赔偿被告西部华旗建筑工程股份有限公司利息损失36.4498万元。四、驳回被告的其他反诉请求。上述第二、三项判决给付内容于本判决书生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费53510元，由原告陕西元泰实业有限公司承担。反诉费65620元，由原告陕西元泰实业有限公司承担14066元，由被告西部华旗建筑工程股份有限公司承担51554元。鉴定费30万元，由原告陕西元泰实业有限公司承担。
上诉人元泰公司不服渭滨区人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决第一项“驳回原告陕西元泰实业有限公司的诉讼请求”是十分明显的错判。①合同中工程款（进度款）支付是指经验收合格及审核完成的工程量确定的工程价款。②本合同工程价款的结算程序是由施工方按月报送完成工程量，发包方审核，按已完工程量的85%支付工程进度款，工程竣工交付以后以第三方审计为准结算，且双方2008年11月9日会谈纪要对工程量争议进行了约定，被上诉人在此后的拒绝交付已竣工工程的行为是明显违约，依法应承担违约责任。③原审判决对被上诉人进行了违背事实，不顾公正的偏袒。④以鉴定结论为准确定工程进度款支付标准，同时确定已竣工工程是否交付，将开辟扰乱中国建筑市场稳定程序的先河。2、上诉人请求被上诉人支付违约金499万元应予支持。3、被上诉人在原审中的反诉请求不应得到支持。请求：1、依法撤销（2010）宝渭法民重字第0001号民事判决书之第一、二、三项。2、判决由被上诉人承担延期交付建设工程违约金499万元。3、判决上诉人与被上诉人按照陕西大西工程咨询监理有限公司结算审核报告结论结算。4、鉴定费30万元由被上诉人承担。5、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人华旗公司辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。
经二审审理，查明事实与一审一致。另补充查明，2008年12月5日，上诉人与被上诉人经营计划处及陕西大可工程咨询监理有限公司三方形成合议纪要，双方工程竣工结算，委托给造价审计单价进行编制，按以下原则报送资料等。2008年11月、2009年、2010年、2011年5月5日，上诉人元泰公司分期占有了涉案工程和工地。
本院认为，双方当事人于2012年3月5日签订的《建设工程施工合同》真实、自愿，不违反法律规定，应属有效合同。依据《合同法》第六十条之规定，合同双方应严格履行各自的义务。就工程款决算等问题，虽然双方当事人于2008年12月5日达成了委托造价审计的协议，但在案件审理中，一审法院认为应当按照法定程序，交由司法部门委托的鉴定单位对涉案工程进行造价鉴定，该委托并不违反《民诉法》和《证据规则》的相关规定，对涉案的工程造价，应以人民法院委托鉴定结论为准，即45182738.28元，上诉人已支付被上诉人42533797.71元，尚欠2648940.57元，该工程款应由上诉人支付给被上诉人。关于对合同专用条款第26条：“工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间根据经验收合格及审核完成的工程量，每月拨付一次，拨付比例为所完成工程价款的85%，工程款付至85%时暂停支付，剩余款项工程竣工交付使用，决算经审计认定后一月内除保修金外一次付清”中的85%的认定问题。上诉人陈述该85%的工程款是承包单位报送后由发包方审核认定的工程价款的85%。被上诉人认为应是工程实际完工部分而进行决算后的价款的85%。从双方合同约定的该条来分析，该条只是约定了工程款（进度款）其实质意义是工程进度款，而并不是工程总造价的决算，且在合同的通用条款中对工程结算另有约定。因此，该条中的85%应认定为是双方在合同履行过程中对完工部分工程经双方对价款的认可来确认。2008年11月9日的会谈纪要中，被上诉人华旗公司认可上诉人按合同应付工程款2434万元，甲方（元泰公司）实际已付2516万元（含乙方借款）、比合同约定超付82万元（已付工程款以双方财务核对为准）等。依照该会谈纪要和合同第26条约定，上诉人元泰公司已经履行了合同义务，被上诉人华旗公司在2008年11月12日工程竣工后，应及时将涉案工程全部交付给上诉人，但该工程是在2008年、2009年、2010年、2011年分次由上诉人掌管，被上诉人华旗公司应承担相应的违约责任。双方合同第35条2款约定了每拖延一天，承包人（被上诉人）向发包方（上诉人）支付1万元罚款。《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。依据上述法律规定和双方当事人在交付工程时是分期交付的以及结合2008年到2011年的实际情况，经合议庭评议认为双方合同约定的违约金过高，依照上述法律规定，应依法予以减少。根据双方履行合同情况，其违约金酌定为75万元较为恰当，被上诉人应支付上诉人违约金为75万元。由于被上诉人华旗公司未按合同约定交付工程，上诉人元泰公司对交付完工程之前的所欠工程款的利息依法享有先履行抗辩权，对交付完工程后的工程款利息应从交付完的次日即2011年5月6日起以人民银行同期贷款利率计付至本判决给付之日。综上，一审判决适用法律正确，但认定事实不清，应予改判。上诉人的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款三项之规定，判决如下：
一、维持渭滨区人民法院（2010）宝渭法民重字第00010号的判决主文第二项。
二、撤销渭滨区人民法院（2010）宝渭法民重字第00010号民事判决主文第一、三、四项及诉讼费用条款。
三、被上诉人华旗公司支付上诉人元泰公司违约金75万元。
四、上诉人元泰公司支付被上诉人华旗公司工程款利息（从2011年5月6日起按工程款2648940.57元以人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日）。
五、驳回上诉人元泰公司、被上诉人华旗公司的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费53510元，由上诉人元泰公司承担26755元，被上诉人华旗公司承担26755元，一审反诉费65620元，由上诉人元泰公司承担50000元，被上诉人华旗公司承担15620元；一审鉴定费30万元，被上诉人华旗公司承担15万元，上诉人元泰公司承担15万元。二审诉讼费119130元，由上诉人元泰公司承担83391元，被上诉人华旗公司承担35739元。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓梅
审判员 李宝萍
审判员 崔宝林
二〇一四年五月十九日
书记员 王 静