新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵11民终65号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆八大怪食品有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。
法定代表人：刘宇辰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李越，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川万达建设集团有限公司，住所地四川省成都市成华区。
法定代表人：胡显华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：房静，新疆睿航律师事务所律师。
上诉人新疆八大怪食品有限公司（以下简称八大怪公司）因与被上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2017）兵1102民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八大怪公司委托诉讼代理人李越、被上诉人万达公司委托诉讼代理人房静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八大怪公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款696133.64元；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失428000元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付延期交付违约金854613.36元；四、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、原审法院认定部分事实有误。原审法院既已认定双方当事人2012年8月24日签订的工程款补充协议合法有效，按照协议约定，双方应按竣工审计决算总价下浮3%后的价款作为最终结算价，但判决结果却未按照约定确定工程款及利息，该认定显属错误，上诉人主张按约定支付工程款既有事实依据，又有合同依据。2、一审法院对于万达公司赔偿上诉人八大怪公司经济损失的事实认定有误。双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定竣工时间为2011年11月10日，但实际验收交付时间为2012年12月28日，被上诉人延期交付涉案工程是不争的事实。由于工程未能按期交付，导致上诉人租赁厂房支付租金97000元，另外工程出现多处质量问题，上诉人与被上诉人沟通协商未果，另行找施工队进行维修，由此支出维修费342650元，原审法院对于上诉人经济损失的认定明显偏低，不足以弥补上诉人的实际损失。3、原审法院对于上诉人主张被上诉人承担违约金的诉讼请求未予支持不当。因被上诉人未在合同期限内完成施工项目，延期交付涉案工程超过一年，理应承担违约责任，上诉人要求被上诉人支付违约金符合事实，且符合双方合同约定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人万达公司辩称，一、关于双方签订的补充协议约定，按照竣工审计决算总价下浮3%作为最终结算价，是附条件的付款协议，只有双方及时进行审计才下浮3%，但该工程拖延了五年尚未付款，因此该补充协议针对本案无效。二、关于上诉人主张的经济损失及违约责任问题，因上诉人对于施工图纸多次进行变更，且工程拖延五年才进行竣工审计，造成被上诉人全额垫资进行施工，违约责任在上诉人，对其主张不予认可。综上，请求二审法院查明事实依法裁决。
万达公司向一审法院起诉请求：1、依法判令八大怪公司支付工程款1810447.06元，利息665339元，违约金760000元，以上合计3235786.06元；2、依法判令八大怪公司承担本案诉讼费23677元、保全费5000元、鉴定费120000元。
八大怪公司向一审法院反诉请求：1、请求判令万达公司赔偿八大怪公司经济损失428000元；2、请求判令万达公司支付八大怪公司延期交付违约金854613.36元；3、由八大怪公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2011年7月24日，原被告签订《建设工程承包合同》和《建设工程施工合同》，约定原告承建被告年产3000吨新疆特色干果精加工与分包项目建设工程；工程期限为2011年7月25日至2011年11月10日，工程总造价760万；违约责任：由于乙方（原告万达公司）原因，使工程延期完成，乙方向甲方（被告八大怪公司）支付违约金，违约金按照合同总价款的1‰，按延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%；执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金。合同签订后，原被告依约履行合同。2011年8月24日，被告八大怪公司与李志兴签订《房屋续租协议》，租期2011年9月1日至2012年5月30日止。2011年10月1日，被告八大怪公司与摆银军签订《租房合同》，租赁期限自2011年10月1日至2012年6月30日。被告八大怪公司支付出租人李志兴、摆银军租赁费共计97000元。2012年3月开始，被告八大怪公司陆续就施工质量问题、工程增项、预算材料漏项、督促工程复工、派驻项目负责人等事项与原告进行书面沟通。2012年5月、6月，施工过程中被告八大怪公司对施工内容不断进行调整。2012年8月24日，原被告达成《竣工决算补充协议》，约定工程竣工验收交付被告使用，被告接收工程完毕后十日内，按照工程设计施工蓝图及实际发生量，委托具备行业资质的专业机构在三个月内审计决算完毕。被告按照最终结算价保留3%-5%的质保金，余款支付50%，剩余50%在三个月内付清。当日原被告另行达成一份《工程款补充协议》，约定因施工现场存在诸多问题（如门窗、耐磨地坪、外墙涂料），鉴于目前实际情况，为保证甲方（八大怪公司）尽快投入生产，避免双方造成更大损失，双方同意先尽快完成工程验收，乙方（万达公司）同意按后期竣工审计决算总价下浮3%后的价款作为最终结算价。原被告达成协议后，双方组织了工程竣工验收和交付，但被告未按照约定委托专业机构进行工程审计结算。2012年12月，被告八大怪公司与穆晓伟就前期工程维修签订《工程承包合同》，合同价款为3.1万元。2013年4月，被告八大怪公司与张青瑞就局部改造工程和前期工程维修签订两份《工程承包合同》，合同价款分别为10.7万元和30万元。被告八大怪公司支付穆晓伟、张青瑞工程款共计342650元。2013年11月12日和2014年8月15日，被告八大怪公司申请新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处对厂房存在工程质量问题进行证据保全。截止2012年11月28日，被告八大怪公司累计支付工程价款785万元。后双方为工程审计核算等事宜协商无果，原告遂诉至本院。
庭审中，本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：新疆八大怪食品有限公司年产3000吨特色干果精加工与分包装项目的工程价款为8732790.27元。另外双方有争议项目（19张现场签证表）的工程价款为77656.79元，该部分价款单独计价，供庭审参考。原告万达公司支付鉴定费120000元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案原被告在2012年7月28日对涉案工程进行了竣工验收交付，被告八大怪公司理应按照2012年8月24日签订的《竣工决算补充协议》，履行工程审计及工程款的支付义务。被告八大怪公司未按约定履行约定义务，应承担继续履行合同、赔偿损失的法律责任。本案的争议焦点是：1、原被告双方无争议的工程价款为8732790.27元，对有争议的项目（19张现场签证表）工程价款77656.79元是否应当予以认定。被告八大怪公司对《工程造价鉴定意见书》中19张现场签证表，以现场签证单没有被告发包人代表签字、2012年4月23日被告已与监理公司签订《监理补充协议》，将原现场监理负责人辛杰变更为陈晓天，而现场签证单均为辛杰签字、现场签证单系后期补签、现场签证单存在重复及没有附图及详细资料佐证而不予认定。原告万达公司认可现场签证单系后期补签，认为被告八大怪公司虽变更了现场监理，但辛杰仍是涉案工程项目总监，且被告后期拒绝配合签字。本院认为，首先，涉案工程现场监理虽由辛杰变更为陈晓天，但辛杰仍任涉案工程的项目总监，被告八大怪公司理应对受托监理公司总监的签字行为承担法律后果；其次，尽管现场签证单有重复现象，但签证单施工内容一致、签字日期同一天、监理公司签署意见一致，并不存在同一施工内容不同签署意见的情形；最后，被告未能提供相反证据驳斥原告提交的现场签证单，因此本院对原被告双方有争议的现场签证单工程价款77656.79元予以认定，故涉案工程总造价为8810447.06元；2、被告八大怪公司已支付785万元价款中的70万元现金是否应当认定为已付工程款。被告八大怪公司辩称该70万元现金系应原告万达公司及沙依巴克区政府清欠办要求支付，且原告万达公司开具了收据，加盖了公司财务专用章。原告万达公司则不予认可，认为该70万元工程款系现金支付不符合财务制度、收据上加盖的公章真假无法辨识、收款人马壮非原告单位工作人员。本院认为，被告八大怪公司出示了加盖原告万达公司财务专用章的收据，原告万达公司虽予以否认但拒绝申请司法鉴定，本院结合被告提交的2012年7月3日原告万达公司出具的授权委托书中注明马壮、凌峻系项目负责人、2012年11月26日马云签名的《协议书》及原告提交的马云签名的2010年8月24日《竣工决算补充协议》，上述证据能够形成证据链，可以认定马壮、马云系原告万达公司项目工作人员，马壮领取工程款、马云签订支付农民工工资的协议并出具加盖原告万达公司财务专用章的收据，能够证实被告八大怪公司已实际支付70万元工程款的案件事实，故被告八大怪公司实际拖欠原告万达公司工程价款为960447.06元；3、对于反诉原告八大怪公司主张要求反诉被告万达公司承担损失赔偿问题。从反诉原告与反诉被告2012年8月24日签订的《工程款补充协议》内容看，在签订该协议时，反诉原被告双方对工程存在诸多质量问题是明知的，为避免双方造成更大损失，反诉被告同意按后期竣工审计决算总造价下浮3%后的价款作为最终结算价。因此本院认定反诉被告认可反诉原告工程质量维修损失为264313.41元（8810447.06元×3%），故对反诉原告的此项诉讼请求本院予以部分支持；4、对于原告主张的利息损失，原告主张从2013年1月1日起算，被告八大怪公司辩称工程价款在2018年1月11日经委托鉴定才明确具体，因此原告万达公司起算日期有误。本院认为，虽然工程总造价在案件审理过程中经法院委托鉴定后才具体明确，但被告八大怪公司应在2012年8月24日签订《竣工决算补充协议》工程交付后三个月内工程审计完毕，造成涉案工程总造价无法确定的原因系被告八大怪公司单方不履行协议所致，故被告八大怪公司在延误审计拖延支付工程款5年后以2018年1月计算剩余工程款利息损失违反公平原则，本院对被告八大怪公司的该项辩解不予采纳。鉴于原被告对逾期支付工程款违约责任未明确约定，本院依据银行同期贷款年利率6%计算损失，即原告主张的工程款利息损失为208840元〔（960447.06元-264313.41元）×6%×5年（2013年1月1日至2018年1月1日）〕；5、对于原告主张的违约金760000元，原告以被告迟延支付工程款要求被告承担违约责任。本院认为，原被告签订的违约条款规定：执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金。原告万达公司依据该违约责任条款要求被告支付违约金760000元不符合合同约定，本院对原告的该项诉讼请求不予支持；6、对于反诉原告主张要求反诉被告承担违约金854613.36元，本院从原被告签字的工作联系单、图纸会审记录及现场签证表可以看出，施工过程中反诉原告存在不断工程增项和施工变更，现反诉原告将工程延期交付归责于反诉被告，不符合双方合同约定的单方原因和客观事实，故对反诉原告要求反诉被告承担违约金的诉讼请求本院不予支持。同理，反诉原告要求反诉被告万达公司承担租金损失的诉讼主张本院亦不予支持。原告万达公司为确定工程造价支付鉴定费120000元，系被告八大怪公司不履行工程审计义务造成的损失，故该鉴定费用理应由被告承担。
综上所述，本院对当事人合理诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告新疆八大怪食品有限公司于判决生效后十日内支付原告四川万达建设集团有限公司工程款960447.06元；二、被告新疆八大怪食品有限公司于判决生效后十日内支付原告四川万达建设集团有限公司工程款利息损失208840元；三、被告新疆八大怪食品有限公司于判决生效后十日内支付原告四川万达建设集团有限公司鉴定费120000元；四、反诉被告四川万达建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿反诉原告新疆八大怪食品有限公司工程维修损失264313.41元；五、驳回原告四川万达建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告新疆八大怪食品有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费23677元，由原告四川万达建设集团有限公司负担18226元，被告新疆八大怪食品有限公司负担5451元；反诉案件受理费9794元，由反诉原告新疆八大怪食品有限公司负担8222元，反诉被告四川万达建设集团有限公司负担1572元；保全费5000元，由被告新疆八大怪食品有限公司负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为,本案的争议焦点是：一、上诉人欠付工程款的数额如何确定；二、上诉人主张被上诉人赔偿经济损失428000元有无事实和法律依据；三、上诉人主张被上诉人支付违约金854613.36元有无事实和法律依据。
关于焦点一上诉人欠付工程款的数额确定问题。根据新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价的鉴定结论，双方无争议的工程价款为8732790.27元，有争议的项目（19张现场签证表）工程价款77656.79元，鉴于上诉人对有争议的项目未举出充分证据证实应予扣减，故涉案工程总造价应确定为8810447.06元，截止2012年11月28日，上诉人累计支付工程款7850000元，尚欠工程款960447.06元。关于上诉人提出应按双方补充协议所确定的“按竣工审计决算总价下浮3%后的价款作为最终结算价”，鉴于该约定是建立在双方竣工决算补充协议的基础上，即八大怪公司应在接收工程完毕后十日内委托审计机构进入竣工决算审计程序，并在三个月内审计完毕。事实上，该工程于2012年7月28日竣工验收，但上诉人并未按照约定委托审计机构进行审计，直至2017年10月16日案件诉讼过程中，一审法院才委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，由此导致被上诉人五年来无法主张权利，对此上诉人理应承担给付拖欠工程款960447.06元的责任，对上诉人该项上诉理由本院不予采信。
关于焦点二上诉人主张被上诉人赔偿经济损失428000元有无事实依据和法律依据问题。一审中上诉人八大怪公司提供了租房合同及维修施工合同，以此证实其经济损失的客观存在，但一审法院已充分考虑到其损失问题，依据双方签订的工程款补充协议中约定的按后期竣工审计决算总价下浮3%后的价款给予了上诉人损失上的弥补，故上诉人再行主张该项损失的理由不能成立。
关于焦点三上诉人八大怪公司主张被上诉人万达公司支付违约金854613.36元有无事实和法律依据问题。现上诉人以被上诉人延期交工为由主张该项损失，根据一、二审所查事实，双方签订的建设工程施工合同中对合同工期虽作出了约定，但在实际施工过程中存在工程量增加、施工变更等情形，由此延误的工期理应相应顺延，这既符合客观实际，也符合双方合同约定，故上诉人八大怪公司该项主张缺乏事实依据和法律依据，对此本院不予支持。
综上所述，上诉人八大怪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16344元，由上诉人新疆八大怪食品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 孙 东
二〇一八年六月十一日
书记员 石 英
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