浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1559号上诉人（原审被告）：浙江瓯越交通建设有限公司。住所地：浙江省文成县大峃镇建设路***号。法定代表人：叶金如，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘光沙、陈艳艳，浙江瓯江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庆元县恒源水电开发有限责任公司。住所地：浙江省庆元县松源街道新建路**号。组织机构代码：73320217-9。法定代表人：姚廷裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晟、陈超，浙江晟耀律师事务所律师。上诉人浙江瓯越交通建设有限公司（以下简称瓯越公司）因与被上诉人庆元县恒源水电开发有限责任公司（以下简称恒源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院（2016）浙1126民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瓯越公司上诉请求：撤销庆元县人民法院（2016）浙1126民初464号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一、2010年12月9日，庆百公路工程指挥部召集相关单位及三汇电站、上诉人召开专题会议，并于同年12月16日形成会议纪要，该会议纪要的内容为：进入三汇电站库区的道路由上诉人恢复，质量需由三汇电站验收同意，库区清库需由上诉人支付给三汇电站18万元作为目前已造成的库区弃渣清库经费，具体清库由三汇电站自行组织。在库区上游建设拦渣坝，由上诉人负责组织实施。该会议纪要形成后，上诉人对进入库区道路进行了修复，并支付被上诉人18万元的清库费。在交通局的监管下，上诉人在三汇电站库区的上游建了拦渣坝，第3施工合同段公路从2009年1月底开始至2013年11月完工。只有在爆破工程中才会在下边坡段产生弃渣，在日常工作中不会产生弃渣，因此2009年1月底开始施工至2013年11月完工这段时间与本案没有必然联系，也不会必然产生弃渣。二、被上诉人认为会议纪要形成后，上诉人在后续施工中仍有部分爆破的石块和弃渣掉落三汇电站的库区中，但没有相应的证据证明上诉人有爆破行为及有弃渣掉进库区。一审法院认定会议纪要形成后仍有弃渣掉落的行为无限扩大了施工过程中偶有极少石块掉落山体的情况。石块并不必然掉进库区。三汇电站作为相邻关系方，在会议纪要形成后即使有少量石块掉落，不应当要求上诉人赔偿，应属于相邻关系可容忍的范围。上诉人在三汇电站库区大坝上方通过砌挡墙的方式进行路段的变更，没有在上述路段按原设计的爆破方式施工。一审法院对该事实没有认定。三、本案发回重审后，一审法院委托丽水测绘院、中兴公司进行鉴定。这两份鉴定结果均存在错误。丽水测绘院鉴定时派人到场，但并没有委托指派的人对其进行实质性的授权。K15+182至K16+580这段测量范围的确定应当结合日常生活常理来确定具体库区的范围。由于水库大坝平视的距离大约是在K16+00的位置，具体应以科学测量为准。丽水测绘院在K16+580段所选的位置是错误的，是不符合生活常理的，若一审法院认定库区是在拦渣坝的下方，应当进一步明确库区的范围。根据会议纪要不应当超过水库大坝以上高度的范围，在一审庭审中，被上诉人也是认可库区范围的，对于该内容一审没有进行科学甄别，没有合理引导予以鉴定，本案的鉴定结论没有科学依据，应当进行补充鉴定，以进一步确定水库库区的范围。且丽水测绘院的鉴定有假设的前提，认为所有的弃渣都倒入了三汇电站。在此情况下，鉴定机构对于本案的假设前提应当先送达上诉人，由上诉人先行确认后，其鉴定结论才具有合理性。一审法院对该内容未甄别，未告知上诉人直接委托鉴定，委托鉴定程序违法，不应被采信。同理，中兴公司的鉴定内容不明确，这种混合的鉴定方式出具的鉴定结论混淆了法院委托鉴定的目的和项目。中兴公司做出的鉴定结论不符合法院的委托要求。同时该份鉴定是在前一份鉴定结论成立的前提下才有客观性，因此这两份鉴定结论在一审中均不应被采信。四、本案的判决没有证据证明在会议纪要形成以后还有对被上诉人造成新的侵害。虽然会议纪要解决的是目前（会议纪要形成时）造成损失相关补救措施，正因为讲“目前”是由于会议纪要形成时各方对后续会不会有新的损害是明知的，并在预估之内，可以证实后续是不会有爆破产生新的损害。而被上诉人提供的视频刻录光盘、一审法院对吴某、谢亮宏所做的笔录不能证明上诉人对三汇电站有新的损害，且法院混淆了被上诉人主张的弃渣倾倒与下边坡弃渣掉落库区的概念。一审判决的事实部分认为上诉人是弃渣的掉落，但判决部分却支持了被上诉人的主张。被上诉人并没有证据证明上诉人有倾倒弃渣的行为。五、证人吴某对库区的认定有错误且证言形式不合法，不能作为本案的证据采纳。吴某认为从三汇电站开始至K21+000都是三汇电站的库区是错误的，在此错误基础上其后面的认识也是错误的。吴某以交通局工作人员的身份对其在工作期间所说内容应以其单位名义作出，不能以个人的认识做出推理，而且吴某的证言并未提到上诉人在会议纪要后对本案的库区形成新的侵害。六、一审法院对毛超俊的笔录及2份文件内容予以认定没有事实依据。这几份证据是被上诉人单方申请的，其目的是扰乱视听。一审法院部分采信毛俊超认定的清淤料运距定为5公里及清淤工期2个月不合理。一审法院未查清2010年12月9日之前的淤积程度，对会议纪要中的“目前”进行不合理推定与事实不符。七、关于已支付的18万元清淤费，已经包括运距及运距的费用。一审法院未加甄别，盲目采信鉴定结论不符合常理。八、被上诉人认为上诉人存在向其水库倾倒弃渣的事实不能成立。只有爆破产生的弃渣会掉入库区，一审没有分清在施工过程中形成的倾倒弃渣行为和在施工过程中不可避免产生的弃渣掉落的情况，导致整个审判逻辑混乱。九、鉴定是被上诉人方申请，上诉人并不同意。一审的鉴定结论不符合逻辑的，不是根据自己的技术水平和科学手段。且鉴定是建立在所有的弃渣倒入被上诉人的库区这样的前提，不符合实际情况。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人恒源公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人中标的百山祖公路工程第三合同段施工路段是K9+200到K22+300，而三汇电站库区范围是K5+200到K19+600，上诉人的工程覆盖了三汇电站的整个库区。上诉人在施工过程中造成大量弃渣滚落到三汇电站库区和河床内，造成三汇电站库容减少，库区道路损毁。上诉人向有关部门反应情况，之后形成了会议纪要，对进库区道路损毁后的恢复、库区的清淤、拦渣坝的建设三个方面进行了处理。而上诉人在会议纪要形成之后的实际施工过程中仍旧产生大量工程弃渣进入三汇电站库区，不但继续造成三汇电站进库区道路损毁，还造成启闭机房损坏、大坝到库底路段的损毁，库区淤积、库容进一步减少。大量的上边坡弃渣仍在现场，一遇到雨水天气就不断滚入三汇电站库区，进库区十几公分的水泥地面被砸的坑坑洼洼，启闭机房更是被砸开了一个大洞，墙体严重开裂，启闭机受损，无法正常使用。这些情况并不是一两块小石头能够造成，是大量巨大的石头滚落才能造成如此巨大的损害，上诉人认为其在会议纪要形成之后已对进库区道路进行修复，但现在现场进库区道路如此残破说明上诉人在会议纪要形成之后仍旧存在野蛮施工的情况。一审认定上诉人在会议纪要形成之后仍旧有弃渣进入三汇电站库区是正确的。会议纪要写明18万元作为目前已造成的库区弃渣清库经费，并未对后续的损失形成意见，上诉人仍应当就侵权行为承担赔偿责任。二、丽水市勘察测绘院做出的《庆元县庆百线（三汇电站库区段）道路施工弃渣方量估算报告书》存在测量对象、测量范围错误的问题。被上诉人要求鉴定机构测量鉴定的对象为“三汇电站库区弃渣淤积方量”，但该报告书所测量的为K15+182至K16+420段的“施工弃渣方量”，两者并非同一概念，结果也并不一致。上诉人的施工范围远大于三汇电站的库区范围，上诉人在整个中标施工路段均实施开挖然后随意弃渣，虽然其部分施工路段并非三汇电站库区范围，但其在电站范围路段外的部分弃渣经雨水冲刷将进入处于下游的三汇电站库区，形成库区淤积。其在三汇电站外的弃渣行为同样对三汇电站造成侵害。仅测量某一路段的弃渣方量并不能等同于三汇电站库区淤积方量。且测量范围错误。鉴定所测量的范围远小于三汇电站库区范围。上诉人施工路段为S型路段，完全覆盖叠加了三汇电站库区范围。故该报告所涉的测量结果不能全面反映上诉人在施工路段的弃渣行为给三汇电站造成的淤积量。三汇电站目前的实际淤积量减去电站运行过程中自然淤积量才是决定上诉人支付清淤费用的依据。至于丽水市中兴工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》所依据的淤积方量为丽水市勘察测绘院出具的报告书所确定的淤积方量，故相应的清淤费用也不准确，清淤费用远低于实际需要支出的工程造价。被上诉人对一审判决存在异议，但基于本案诉讼已历时3年多，被上诉人出于尽快结案的考虑未提出上诉，请求二审法院依法判决，驳回上诉。被上诉人恒源公司向一审法院起诉请求：1.判令瓯越公司赔偿恒源公司三汇电站进入库区道路维修费用198200元，大坝至库底段道路维修费用150000元，启闭机房维修建设费用11033元；2.判令瓯越公司赔偿恒源三汇电站库区清淤费用2097000元；3.判令瓯越公司赔偿恒源公司三汇电站停电损失946985元；4.鉴定费50000元由瓯越公司承担；5.本案诉讼费用由瓯越公司承担。一审法院认定事实：2009年1月21日，瓯越公司中标承建庆元至百山祖公路工程第3施工合同段，该工程的施工路段为庆元至百山祖9KM＋200M至22KM＋300M，包括路基、路面及桥梁等。恒源公司投资所建的三汇电站库区及通往库区的道路恰好位于瓯越公司施工路段的下方。由于第3施工合同段山体陡坡，瓯越公司在施工过程中产生的弃渣对恒源公司的三汇电站造成影响，2010年12月9日，庆百公路工程指挥部召集相关单位及三汇电站、瓯越公司召开专题会议，并于同年12月16日形成会议纪要，该会议纪要内容为：进入三汇电站库区的道路由瓯越公司恢复，质量需由三汇电站验收同意；库区清库由瓯越公司支付给三汇电站18万元作为目前已造成的库区弃渣清库经费，具体清库由三汇电站自行组织；在库区上游建设拦渣坝，由瓯越公司负责组织实施，及建设拦渣坝的相关约定。该会议纪要形成后，瓯越公司对进入库区道路进行了修复，并支付恒源公司18万元的清库费，在交通局的监督下，瓯越公司在三汇电站库区的上游建了拦渣坝。第3施工合同段公路工程从2009年1月底开始至2013年11月份完工。在2010年12月16日会议纪要形成后，瓯越公司在后续的施工过程中，仍有部分爆破的石块及弃渣掉落三汇电站的库区中，造成进入库区道路及启闭机房再次损坏。一审法院曾委托浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对恒源公司的各项损失进行鉴定，恒源公司支付鉴定机构鉴定费50000元。在案件发回重审后，根据恒源公司的申请，一审法院再次依法委托丽水测绘院、中兴公司分别对库区弃渣方量、清淤费用等进行了评估鉴定。根据瓯越公司的现场指定（恒源公司未派员到场）丽水测绘院的测量范围为K15+182至K16+580，计算范围为K15+182至K16+420段，弃渣方量为26172.8立方米。中兴公司的鉴定意见为根据清淤及建筑垃圾外运5公里计量，工程造价为1115463元；超过5公里运距，每增加1公里，工程造价增加64775元；库区清淤期间三汇电站库区需排空蓄水停止发电时间按工期2个月计入，损失费为498802元。两次鉴定，恒源公司分别支付鉴定费29729元、20000元。一审法院认为，三汇电站系恒源公司投资所建，恒源公司对其享有经营管理权和收益权，包括进入库区道路的使用权，当其权益受到侵害时，有权请求赔偿。瓯越公司中标承建的庆百公路第3合同段工程位于三汇电站库区的上方，瓯越公司在施工过程中本应采取有效措施保护恒源公司投资所建的三汇电站不受损害，但其疏于保护，致使在施工过程中产生的下边坡弃渣对三汇电站造成影响，后虽经协商，项目业主、三汇电站、瓯越公司三方就库区道路恢复、库区清库及拦渣坝建设问题达成协议，瓯越公司也按协议支付了三汇电站18万元作为目前已造成的库区弃渣清库经费，并且建设了拦渣坝，但因庆百公路施工路段山高坡陡，线位资源有限，在三方达成协议之后，瓯越公司在施工过程中产生的弃渣仍不可避免的对三汇电站库区造成淤积及对库区道路、机房等造成毁坏，故瓯越公司应承担相应的侵权赔偿责任。经委托丽水测绘院测绘，案涉库区弃渣方量为26172.8立方米。而对于库区道路修复问题、机房修复问题、清淤问题，经中兴公司鉴定，清淤及建筑垃圾外运按5公里计量，工程造价为1115463元；库区清淤期间三汇电站库区需排空蓄水停止发电时间按工期2个月计入，损失费为498802元。一审法院根据调取的文件资料及对县水利局工作人员所作笔录，再结合中兴公司的意见，涉案清淤料运距酌情确定为5公里，工期为2个月。故瓯越公司应赔偿恒源公司进入库区道路维修费、大坝至库底段道路维修费、启闭机房维修建设费、库区清淤费共计1115463元，两个月的清淤停电损失费498802元，合计1614265元，扣除瓯越公司已支付的18万元，合计应付1434265元，对超出部分，不予支持。至于鉴定费问题，法院依据案件受理费承担原则进行裁决，由此瓯越公司应支付恒源公司鉴定费41886元，其余57843元由恒源公司自行承担。瓯越公司抗辩恒源公司的诉请已包含在会议纪要内，恒源公司的损失已得到解决，并在会议纪要后瓯越公司没有倾倒弃渣的行为。一审法院认为，该会议纪要解决的是目前（会议纪要形成时）造成损失相关补救措施，对后续损失并没有形成意见；且瓯越公司施工的工程于2013年11月份才完工，恒源公司提供的视频刻录光盘、一审法院对吴某、谢亮宏所作笔录也证实了会议纪要后，瓯越公司尚有弃渣掉落三汇电站库区及道路上的事实，故瓯越公司的抗辩主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，判决：一、被告浙江瓯越交通建设有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告庆元县恒源水电开发有限责任公司进入库区道路维修费、大坝至库底段道路维修费、启闭机房维修建设费、库区清淤费、清淤停电损失费共计人民币1434265元（已扣除瓯越公司已支付的180000元）；二、被告浙江瓯越交通建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告庆元县恒源水电开发有限责任公司鉴定费人民币41886元；三、驳回原告庆元县恒源水电开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34426元，由原告庆元县恒源水电开发有限责任公司负担19967元，被告浙江瓯越交通建设有限公司负担14459元。二审程序中，上诉人瓯越公司为支持其上诉请求，向本院提交了证明一份，待证业主与监理单位均认可上诉人在施工过程中形成的弃方均按设计要求运至指定弃渣场的事实，一审鉴定的前提错误。经质证，被上诉人恒源公司认为该份证据的形式不合法，该证明上只加盖了两个公章，没有具体经办人和出具这份证明的人签字。且证明的内容不符合客观事实，上诉人并没有将弃渣运到指定弃渣场，且也不存在弃渣场。经审查，本院认为上诉人提供的证明形式不合法，不能仅凭该份证据证明待证事实，本院不予采信。本院经审理认定，中兴公司的鉴定意见为根据清淤及建筑垃圾外运5公里计量，工程造价为1115463元（含进入库区道路维修费、大坝至库底段道路维修费、启闭机房维修建设费、库区清淤费）；超过5公里运距，每增加1公里，工程造价增加64775元；库区清淤期间三汇电站库区需排空蓄水停止发电时间按工期2个月计入，损失费为498802元。本院认定的其他事实与一审认定的一致。本院认为：上诉人主张本案会议纪要解决了下边坡弃渣对被上诉人的影响及后续可能的淤积影响。但会议纪要的内容确定由上诉人瓯越公司支付三汇电站18万元作为目前已造成的库区弃渣清库经费，双方并未在会议纪要中一并解决后续可能形成的淤积，故上诉人的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张在会议纪要形成后没有对被上诉人造成新的侵害。而根据被上诉人提供的视频刻录光盘及视频制作者谢亮宏的询问笔录、吴某的询问笔录，可以证实在会议纪要形成后，上诉人在施工过程中仍有部分爆破的石块及弃渣掉至三汇电站库区，并造成进入库区道路及启闭机房再次损坏。故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人主张本案鉴定所确定的库区范围大于实际库区范围并申请补充鉴定的问题。在一审委托的鉴定过程中，上诉人参与了评估鉴定的现场指定环节，鉴定机构根据现场指定的位置确定库区的范围符合本案的客观情况，上诉人的该上诉主张没有依据，本院不予支持。关于上诉人主张本案的鉴定前提不符合客观实际的问题。上诉人认为本案的鉴定是建立在案涉施工路段开挖产生的土石方无外调的情况下，上诉人已经按设计要求将沿线挖方路基的弃方运至指定弃渣场废弃，但上诉人提供的证据不足以证据其有将弃渣外运，故本院对该上诉主张不予支持。综上，上诉人浙江瓯越交通建设有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34426元，由上诉人浙江瓯越交通建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 李 洋审 判 员 金红萍二〇一八年一月十一日代书记员 王 芳-??1?-