徐州市铜山区人民�院
民 事 判 决 书
（2017）苏0312民初8690号
原告：马吉锋，男，1975年5月15日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。
被告：徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州市铜山新区大学路88号。
法定代表人：刘思平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴永华，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈稳，该公司职工。
原告马吉锋诉被告徐州国基投资置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马吉锋及其委托诉讼代理人张传忠，被告的委托代理人吴永华、陈稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马吉锋向本院提出诉讼请求：1、请求确认2011年12月5日原、被告签订的商品房买卖合同第十七条第一款、第二款、第五款内容无效；2、由被告对原告的房屋承担质量保修责任，并承担维修后五年保修责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年11月26日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，原告购买被告开发位于铜山新区大学路××单元××房产。被告作为《商品房买卖合同》中的出卖人，采取欺诈的手段，就房屋买卖合同内容约定第十七条第一款：该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有，并由物业公司统一管理；第二款：该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有；第五款：本房屋楼顶为一层露台，本合同买受人不得擅自使用。作为楼宇的屋面、外墙面应为全体业主共有，在未经全体业主同意的情况下，就以上条款所签订的内容违反物权法相关规定。2012年7月23日，被告将房屋交付给原告，并同时提供了《非住宅商品房质量保证书》，后原告将房屋出租给第三人使用，自2012年7月份上房开始，房屋出现漏雨、漏水现象，多次向被告反映房屋质量问题，被告说统一维修，后原告装修时发现下雨时依然漏水。后来反映给物业，物业称已反映给开发商，但被告均未予维修，致使房屋屋面至今一直处于漏水之中，影响原告方出租利益。据此，原告为维护自己的合法利益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉请。
被告徐州国基投资置业有限公司答辩称：一、对于原告诉状中诉讼请求第一项，商品房买卖合同第十七条确与物权法存在不一致，被告予以认可；二、对于原告诉讼请求第二项，因原告楼上业主擅自在原告屋顶建造水池、假山、植被，虽然假山已被拆除，但是底座依然存在，原告所称的屋顶漏水开裂等问题与楼上业主有关；三、经被告现场查看，并未发现墙体开裂等问题，但存在漏水问题。楼上业主擅自将伸缩缝盖板拆除是造成漏雨的原因；四、从维护业主利益考虑，被告于2016年11月左右明确可以予以维修，但并不代表承认是被告造成的，同时由于楼上业主存在水池、假山等残留物品，拒绝被告维修，被告也将此事与物业公司沟通过，但至今没有解决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：
2011年11月26日，原告马吉锋与被告徐州国基投资置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买国基城邦二期（三）第34幢1单元267号房产（商服）。合同中还约定：第十一条，交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书�通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第十六条，保修责任，买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。第十七条，1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有，并由物业公司统一管理。2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有。5、本房屋楼顶为一层房屋的露台，本合同买受人不得擅自使用。2012年，被告向原告交付了《非住宅商品房质量保�书》，其中记载：项目名称徐州国基城邦第34幢1单元267号，上房时间为2012年7月30日；质量保修说明中保修范围其中包括屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为5年，保修责任为保修期内如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋顶、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。
上述合同签订后，原告按约付清购房款取得房屋并办理了产权登记手续。现房屋登记在原告名下（共有人系原告马吉锋的妻子刘莉）。原告取得房屋后出租给案外人使用至今。但房屋漏水问题一直未被彻底解决。原告要求被告承担质量保修责任，引发本案。
在（2017）苏0312民初1392号案件庭审过程中查明，国基城邦小区34#楼3单元103室现居住业主系朱月媛、张辉。2016年4月27日张辉与原该房房主金永平签订了存量房买卖协议，并办理了房屋过户手续。该房屋的前露台系原告商铺房产的屋面，从其房屋可通向原告商铺屋顶平台。原居住业主金永平、邢莉莉在居住期间在该平台上建设了花坛水池、阳光房等。2016年4月27日签订的房屋买卖合同补充协议，金永平将其所建的涉案露天阳台及其相应建筑物、构筑物作价出售给现居住业主张辉夫妇。现商铺屋顶的建筑物被拆毁，但尚有残留物。
再查明，2012年8月份，原告在办理上房手续时在徐州国基物业管理有限公司（以下简称国基物业公司）提供的入伙楼宇验收记录中签字，其中记载的内容未出现反映房屋漏水的问题。原告在国基物业公司在（2017）苏0312民初1392号案件庭审过程中陈述：原告是在2012年7月30日上房后的第二年发现漏水问题，首次报修时间是2014年8月11日，报�时鱼池等构筑物已经建好。后原告于2015年5月、2015年7月和2016年1月，多次向物业进行过报修。但房屋漏水问题一直未被彻底解决。
又查明，本案审理过程中，由于被告申请对同一类案件的漏水原因进行鉴定，确定漏水是因楼上业主擅自建设花坛等造成还是房屋存在质量问题造成。但本院依法先后委托了常州市房屋质量安全管理鉴定中心房屋安全司法鉴定所、苏州市房屋安全鉴定管理处对此进行鉴定，均被退回。
本院认为，一、关于原告请求确认《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款内容无效，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九十五条，共同共有人对共有的不动产享有所有权；《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第（一）款规定，建筑物的基础、承重结�、外墙、屋顶等基本结构部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分。本案中，《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款违反上述法律规定，应为无效。
二、关于被告是否应当对原告的房屋承担质量保修责任的问题。原告的房屋存在漏水问题，被告对此认可，本院对该事实予以确认。原告主张被告承担质量保修责任，事实基础是被告交付的房屋存在漏水质量问题。被告对此不认可，主张系因楼上业主擅自建设花坛等造成。双方对于漏水原因产生争议。鉴于漏水成因无法直接查明，基于被告申请本院对同一类案件委托鉴定均未果，现本院仅能依据现有的证据予以判断。结合另案国基物业公司的陈述可以确认，原告在2012年7月30日上房后的第二年发现漏水问题，在2014年8月11日原告首次向国基物业公司反映房屋漏水问题并要求维修，报修时原�住业主金永平已在屋顶将阳光房、假山、鱼池等构筑物建好。另外，被告的鉴定申请因客观原因未能得出对其有利的鉴定意见，其暂未提供其他证据证明漏水与其无关，故本院对其抗辩不予以采纳。被告应当按照《非住宅商品房质量保证书》中的约定承担质量保修责任。关于保修期限，双方约定的期限是自交付使用时间2012年7月30日起5年，即截止2017年7月29日。原告在保修期限内主张权利，符合双方约定，本院予以支持。被告抗辩其不能及时维修是因为二楼业主擅自建设也不同意配合，被告如确因此产生损失可另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九十五条，《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第（一）款、第十四条，《中�人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告马吉锋与被告徐州国基投资置业有限公司于2011年11月26日签订的《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款无效。
二、被告徐州国基投资置业有限公司于本判决生效之日起30日内对原告马吉锋的位于国基城邦二期（三）第34幢1单元267号房屋承担质量保修责任（具体内容以《非住宅商品房质量保证书》为准）。
案件受理费80元，由被告徐州国基投资置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费
审 判 长 孙 懋
人民陪审员 王 玲
人民陪审员 丁继娥
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 赵彦玲