河北省沧州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）冀09刑终158号
抗诉机关河北省吴桥县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某，男，1937年2月11日出生，汉族，农民，现住河北省沧州市吴桥县，系被害人周某3之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）纪某，女，1937年11月24日出生，汉族，农民，住址同上，系被害人周某3之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，女，1976年1月19日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县，系被害人周某3之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某1，女，2001年10月16日出生，汉族，学生，住址同上，系被害人周某3之长女。
法定代理人王某，女，1976年1月19日出生，系周某1之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某2，女，2007年11月25日出生，汉族，住址同上，系被害人周某3之次女。
法定代理人王某，女，1976年1月19日出生，系周某2之母。
诉讼代理人刘某、唐某，河北建平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李建新，男，1967年5月28日生，，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省吴桥县，捕前住吴桥县。2014年9月17日因涉嫌犯故意伤害（致人死亡）罪被吴桥县公安局刑事拘留，同年9月28日经吴桥县人民检察院批准由吴桥县公安局执行逮捕，现羁押于吴桥县看守所。
辩护人陈健英，河北衡泰律师事务所律师。
河北省吴桥县人民法院审理吴桥县人民检察院指控原审被告人李建新犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2提起附带民事诉讼一案，于2016年1月6日作出（2015）吴刑初字第49号刑事附带民事判决。吴桥县人民检察院向本院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2，原审被告人李建新均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员王文砚出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人王某及其诉讼代理人刘某，原审被告人李建新及其辩护人陈健英到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2014年9月16日20时许，被告人李建新与周某3在曹洼乡后李村李岩家的小卖部因玩牌发生口角，继而相互殴打。后被派出所民警调解，周某3去吴桥县中西医结合医院接受治疗，李建新回家。当天晚上大约23时50分许，周某3纠集刘某1（另案处理）、ＸＸＸ（另案处理）、刘玉国（另案处理）等人持铁管来至曹洼乡后李村李建新家中，当时李建新家大门已锁，周某3、刘某1等人在院外叫骂。李建新意识到周某3等人来报复自己，遂从北屋持刀来至院中对骂。周某3、刘某1等人强行踹开李建新家的大门，进入院中追逐殴打李建新，致李建新右手受伤（经鉴定李建新身体所受损伤程度为轻微伤）。后李建新被其妻子拉着退回到北屋并关上屋门。周某3、刘某1追赶至北屋门口，双方仍互相谩骂，刘某1见李建新仍不服软，遂持铁锨将北屋屋门的玻璃及纱窗铲破，这时李建新打开屋门，持刀捅向周某3及刘某1。经检验，周某3的左胸部及左腰部各被捅中一刀，其中左腰部一刀贯穿至后背部；刘某1左前臂、左上臂各被捅一刀，其中左上臂一刀贯通至左肩部。经鉴定，周某3系胸部受锐器（单面刃）作用致肺破裂大出血而死亡，刘某1身体所受损伤程度为轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人周某系被害人周某3之父，纪某系周某3之母，王某系周某3之妻、周某1系周某3之长女、周某2系周某3之次女。2014年河北省全省在岗职工年平均工资为46239元，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，被害人周某3的丧葬费应计算为23170元。被告人李建新已赔偿被害人周某3的近亲属丧葬费20000元。被害人刘某1对李建新的行为表示谅解。
吴桥县人民法院认为，被害人周某3召集刘某1等人持械强行非法闯入被告人家中，对被告人进行殴打，被告人退至屋中进行防卫，被害人刘某1继续用铁锨将被告人家中的屋门玻璃及纱窗捅破，说明不法侵害的危险性并未消除，且一直在持续，遂后被告人拿刀出来捅向周某3、刘某1，被告人应当明知自己的行为可能会对被害人造成严重后果，而放任这种危害后果的发生，因被告人的防卫行为超过了必要的限度，造成一死一伤的严重后果，属防卫过当，依法应当承担故意伤害致人死亡的刑事责任，但应予以减轻或免除处罚。被告人李建新当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，酌定依法从轻处罚。被害人周某3、刘某1持械非法闯入被告人的家中与被告人互殴，该二人对本案严重后果的发生具有重大过错，故依法从轻对被告人处罚。被告人李建新对被害人周某3的近亲属进行了部分赔偿，被害人刘某1亦对李建新的行为表示谅解，依法对被告人从轻处罚。附带民事诉讼原告人主张被告人李建新赔偿其周某3的丧葬费23170元，并无不当，符合相关法律标准，予以支持。因附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费无法律依据，故不予支持。由于被告人李建新已赔偿附带民事诉讼原告人20000元的损失，故被告人李建新应再赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费3170元。根据李建新的犯罪事实、性质、情节、危害程度及认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告人李建新犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
二、责令被告人李建新赔偿附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2丧葬费23170元（包括已经给付的20000元）。
三、驳回附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2的其他诉讼请求。
抗诉机关提出：虽然李建新的行为具有防卫过当的情节，依法应减轻处罚，但本案造成的后果严重，原判量刑畸轻。
二审庭审中出庭检察员的意见除与抗诉机关相同外，另外提出李建新的行为构成自首。
原审附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2上诉提出：原判仅判赔丧葬费显失公平，还应判赔死亡赔偿金、被抚养人生活费。
其诉讼代理人提出：1、李建新的行为不属防卫过当，应构成故意杀人罪；2、李建新没有主动到案，其供述避重就轻，不构成自首；3、李建新应赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费，且承担全部赔偿责任。
李建新上诉提出：1、案发后其让妻子报警，后如实供述犯罪事实，应认定其具有自首情节；2、其主观恶性不深，被害人周某3有重大过错，原判对其量刑过重。
其辩护人提出：1、李建新的行为构成自首；2、被害人周某3有重大过错，原判对李建新量刑过重；3、在民事上周某3对于自己的死亡有重大过错，李建新应承担30%的赔偿责任。
二审审理查明上诉人（原审被告人）李建新犯故意伤害罪的事实和证据与一审认定一致。
二审查明的附带民事部分事实：上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某1937年2月11日出生，系被害人周某3之父；纪某1937年11月24日出生，系周某3之母；王某系周某3之妻；周某12001年10月16日出生，系周某3之长女；周某22007年11月25日出生，系周某3之次女。周某、纪某系夫妻关系，二人有包括周某3在内的三个子女，周某系城镇户口，纪某系农业户口，周某1、周某2系城镇户口。依据一审法院辩论终结时上一年度相关统计数据，即2015年河北省交通事故赔偿标准的规定，城镇居民人均年消费性支出为16204元，农村居民人均年消费性支出为8248元，全省在岗职工年平均工资为46239元。因此周某被抚养人生活费16204元×5年÷3人=27007元，纪某被抚养人生活费8248元×5年÷3人=13747元，周某1被抚养人生活费16204元×5年÷2人=40510元，周某2被抚养人生活费16204元×11年÷2人=89122元，被害人周某3的丧葬费为46239元÷12个月×6个月=23120元。上述经济损失共计193506元。因李建新的行为属防卫过当，酌定承担90%的责任，即193506元×90%=174155元，因李建新已赔偿被害人周某3的近亲属丧葬费20000元，故李建新应再赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计154155元。
认定上述刑事及附带民事事实的证据与一审一致，本院对经一、二审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于二审庭审中出庭检察员、李建新及辩护人所提李建新构成自首，诉讼代理人所提李建新不构成自首的意见，经查，本案案发时李建新让其妻子报警，其妻子报警时只是讲有好几个人到其家行凶。公安机关出具书证证实在公安人员到达李建新家时，李建新只讲周某3等人到其家打砸和其被打伤的情况，而没有讲其持刀伤人的情节，且李建新在第一次接受公安机关讯问时没有如实供述从哪里拿的作案工具（刀子）这一关键情节。因此李建新的行为不符合自动投案、如实供述罪行的自首构成条件，自首情节不予认定。
关于诉讼代理人所提李建新的行为不属防卫过当，应构成故意杀人罪的意见，经查，本案被害人周某3深夜召集刘某1等人持械闯入李建新家中，在周某3等人对李建新伤害过程中，李建新持刀将周某3捅伤致死，将刘某1捅致轻伤，其行为系制止不法侵害的行为，但致一死一伤，其行为明显超过必要限度，依法构成故意伤害罪，应负刑事责任。前述代理意见与查明的事实及法律不符，不能成立。
关于抗诉机关所提原判量刑畸轻、李建新及辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，李建新的行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚。原判量刑时根据李建新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所判刑罚在法律规定的幅度内，量刑适当。
关于原审附带民事诉讼原告人及诉讼代理人所提原判民事赔偿不合理及李建新应承担全部赔偿责任、辩护人所提李建新应承担30%赔偿责任的意见，经查，1、被害人周某3死亡时其父母均已年满七十五周岁以上，其两个女儿亦不满十八周岁，依法应予判赔被抚养人生活费，原判不予判赔不当。但是死亡赔偿金依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，原判不予判赔无误。周某3案发当日死亡，不存在误工费的问题；交通费一、二审期间均无相关票据予以证实，故对误工费及交通费不予判赔。2、本案李建新的行为属于防卫过当，依据《中华人民共和国侵权法》第三十条的规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。故李建新不应承担全部赔偿责任，本院根据案情酌定李建新承担90%的责任。
本院认为，被害人周某3召集刘某1等人持械强行非法闯入上诉人（原审被告人）李建新家中，对李建新进行殴打，李建新退至屋中进行防卫，刘某1继续用铁锨将李建新家中的屋门玻璃及纱窗捅破，在不法侵害的危险性持续中，李建新持刀捅向周某3、刘某1，其行为系制止不法侵害的行为，属于正当防卫，但致周某3死亡、刘某1轻伤二级，正当防卫明显超过必要限度，依法应当承担故意伤害罪的刑事责任，但是应当依法减轻处罚。李建新对被害人周某3的近亲属已赔偿丧葬费20000元，被害人刘某1亦对李建新的行为表示谅解，可依法对李建新从轻处罚。李建新的行为给上诉人（原审附带民事诉讼原告人）造成的经济损失193506元应予赔偿，但李建新的行为属防卫过当，酌定承担90%的责任，即193506元×90%=174155元。因李建新已赔偿被害人周某3的近亲属丧葬费20000元，故李建新应再赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币154155元。原判认定上诉人（原审被告人）李建新犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，但附带民事赔偿不合理，应予纠正。抗诉意见及出庭检察员意见经查不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李建新及辩护人的意见经查不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）及诉讼代理人关于赔偿被抚养人生活费的意见符合法律规定，本院予以采纳，其他意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、第二百三十三条,《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十条、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国侵权法》第三十条之规定，判决如下：
一、维持河北省吴桥县人民法院（2015）吴刑初字第49号刑事附带民事判决中的第一项，即：被告人李建新犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销河北省吴桥县人民法院（2015）吴刑初字第49号刑事附带民事判决中的第二项、第三项，即：责令被告人李建新赔偿附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2丧葬费23170元（包括已经给付的20000元）；驳回附带民事诉讼原告人周某、纪某、王某、周某1、周某2的其他诉讼请求。
三、上诉人（原审被告人）李建新赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某、纪某、王某、周某1、周某2经济损失人民币154155元。
（限本判决生效后三十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦琴
代理审判员 常雪梅
代理审判员 王 恒
二〇一六年五月十二日
书 记 员 刘永智