安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖16行终57号
上诉人(原审被告)涡阳县国土资源局，统一社会信用代码113416210031763001，住所地涡阳县紫光大道。
法定代表人苏廷全，局长。
委托代理人蒲永胜，涡阳县国土资源局工作人员。
被上诉人（原审原告）涡阳县培新新型墙体材料有限公司，统一社会信用代码91341621078722441Y，住所地涡阳县石弓镇耿楼行政村。
法定代表人耿培新，总经理。
委托代理人赵间东，北京冠领律师事务所律师。
委托代理人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。
原审被告亳州市国土资源局，统一社会信用代码11341600728513781E，住所地安徽省亳州市谯城区光明路129号。
法定代表人叶祖贵，局长。
委托代理人邵长龙，亳州市国土资源局法规科工作人员。
上诉人涡阳县国土资源局（以下简称涡阳县国土局）因被上诉人涡阳县培新新型墙体材料有限公司（以下简称培新公司）诉上诉人行政处罚、亳州市国土资源局（以下简称亳州市国土局）行政复议一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人涡阳县国土局的委托代理人蒲永胜，被上诉人培新公司的委托代理人赵间东、王咸刚，原审被告亳州市国土局的委托代理人邵长龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月，原告建设窑厂经营煤矸石烧结砖生产、销售、建筑材料销售等。2017年涡阳县开展“六场一站”治理，被告县国土局经过排查，发现原告存在违法用地行为，2017年5月12日，被告填写了违法线索登记表，同日，向原告下达了接受调查通知书，5月15日，进行了立案，立案后及时进行了调查取证，5月21日调查人员就原告的违法事实撰写调查报告，5月22日被告组织人员对该案件进行了会审，5月23日至28日对该案件进行了处理决定呈批，5月31日，作出涡国土行罚告字[2017]1105号行政处罚听证告知书，告知其陈述、申辩和申请听证的权利，当日进行了送达。在听证告知书规定的期限内，原告没有进行陈述、申辩和申请听证。2017年6月6日，被告以原告未经批准于2011年3月擅自占用石弓镇耿楼村委会耿楼村民组、石弓山南侧的东西长109米，南北长180米，总面积19620平方米（计29.43亩），其中建筑物面积为5232平方米的集体土地，进行窑厂及基础设施建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十五条的规定为由，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准（试行）》的规定，作出涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定，决定处罚：1、责令退还非法占用的19620平方米土地；2、没收在非法占用19620平方米土地上新建的建筑物及其他设施；3、对非法占用的19620平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚196200元。同日直接送达原告。
原告不服，于2017年6月26日向被告亳州市国土局申请行政复议，被告亳州市国土局受理后于2017年6月29日向涡阳县国土局发送了行政复议答复通知书及复议申请书副本。涡阳县国土局在法定期限内向被告提供了书面答辩及作出该行政行为的有关证据和依据。因案情复杂，被告亳州市国土局2017年8月17日决定复议决定延期至2017年9月24日作出，并将延期通知分别送达给原告和涡阳县国土局。依据查明的事实，2017年9月20日被告亳州市国土局作出亳国土资复决字[2017]1号行政复议决定，维持涡阳县国土局作出的行政处罚决定。原告认为两被告的行为侵害了自己的合法权益，依法向本院提起行政诉讼，要求撤销涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定和亳国土资复决字[2017]1号行政复议决定，本案诉讼费由两被告承担。
另查明，被告涡阳县国土局对耿培东的询问笔录，执法人员张君没有参与询问，让赵振环在笔录上代签名。接受调查通知书、行政处罚告知书，处罚决定书的送达回证上原告法人耿培新签名加盖公司印章，没有在送达回证上注明签收日期，日期是他人事后填写。结合被告涡阳县国土局提供的证据材料以及原告进行行政复议的情况，能够证明原告收到了接受调查通知书和行政处罚决定书。对于听证告知书，被告没有提供证明送达日期就是原告代签日期的相关证据。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被告涡阳县国土局对其辖区内土地资源具有保护和监管的法定职责，对违法行为有法定的查处权。作为行政执法机关在实施行政行为过程中，应当遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，而在对相对人科以较重义务时，也应当遵循正当的程序，即履行调查、告知、听证程序。在作出行政处罚时，无论行政相对人的行为是否合法，作为执法机关都要依据法定程序实施行政行为，这样才能符合程序正当的要求。本案中，原告作为新型墙体公司，在没有办理合法的用地审批手续的情况下擅自占地进行生产经营，其行为明显违法。被告涡阳县国土局在进行调查取证时，没有参与调查的人员委托他人在调查笔录上代签名，程序违法。听证告知书的送达回证上的日期是他人事后代为填写，原告法定代表人不予认可，被告涡阳县国土局又没有提供证据证明送达日期就是代签日期的证据，剥夺了原告享有的陈述、申辩和听证的权利。因此，被告涡阳县国土局作出的行政行为程序明显违法，依法应予撤销。被告亳州市国土局作为复议机关，在复议时应当认真审核把关，在涡阳县国土局作出的行政行为在程序上存在错误的情况下，仍然作出维持的复议决定，复议程序违法，依法也应予撤销。鉴于原告的公司已被拆除完毕，行政行为不具有可撤销内容，故依法应确认上述行为违法。案经审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决：确认被告涡阳县国土资源局于2017年5月27日作出涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定及被告亳州市国土资源局于2017年9月20日作出的亳国土资复决字[2017]1号行政复议决定违法。
涡阳县国土局上诉称，（一）、培新公司违法用地事实清楚。培新公司在未办理合法的用地审批手续情况下，与石弓镇政府签订租赁26亩集体土地协议书，进行生产经营，其行为明显违法。（二）、原审法院确认上诉人行政行为违法错误。上诉人制作的涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定书合法。（三）、原审判决适用法律错误。县国土局在行政处罚案件中，对耿培东的询问笔录，赵振东在笔录上代签张军的姓名是经过张君同意的，系张君委托赵振环签名。接受调查通知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书的送达回证均有被上诉人加盖的印章和法人耿培新的签名。被上诉人在收到法律文书后没有陈述、申辩、申请听证。上诉人未剥夺其陈述、申辩、听证的权利。上诉人行政行为存在程序轻微违法，但对被上诉人的权利不产生实际影响。故要求撤销原判。
上诉人涡阳县国土局向原审法院提供的证据、依据是：第一组实事实证据：1.2011年2月18日协议书复印件一份，证明被上诉人缴纳土地费用163.8万元，石弓镇人民政府为该公司提供26亩土地，用于投资兴办被上诉人公司的事实；2.2011年3月12日用地合同复印件一份，证明耿培新租赁村民刘殿荣土地3.5亩，耿银军土地3.87亩，耿培权土地2.9亩，贾化荣土地2.67亩，耿云清土地4亩，耿用清土地2.9亩，合计19.84亩土地平整后用于建窑使用；3.2012年7月1日合同书复印件一份，证明为窑厂生产耿培新租赁石弓镇耿楼行政村第五村民组土地26亩；4.2013年7月14日用地合同复印件一份，证明为窑厂生产需要耿培新租赁耿培根承包土地4亩的事实；5.耿培新询问笔录复印件一份，证明培新公司法定代表人已经自认该窑厂系2011年3月在拆除原窑厂的土地建设窑厂的事实，窑厂占地面积19620平方米。涡阳县国土局要求其依法办理用地手续；6.耿培东询问笔录复印件一份，证明培新公司租赁耿楼村民组集体土地19620平方米建设窑厂；7.现场勘察笔录复印件一份，证明经现场勘测，培新公司占用土地19620平方米，其中窑基占地5232平方米，经法定代表人耿培新认可；8.涡阳县石弓镇培新公司用地现场照片2张复印件，证明培新公司已经在租赁的19620平方米土地上进行了窑厂及基础设施建设，形成违法用地事实；9.涡阳县发改委发改工字[2008]129号文件复印件一份，证明培新公司已经县发改委办理了备案手续，但该窑厂一直没有办理土地审批手续；10.营业执照副本复印件一份，证明培新公司已经注册登记，是自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围煤矸石烧结砖生产、销售，是适格的行政处罚主体；11.石弓镇土地利用总体规划图（2006-2020）局部复印件一份，证明培新公司占地符合石弓镇土地利用总体规划；12.涡阳县石弓镇土地利用现状图复印件一份，证明培新公司占地系独立工矿用地。上述12份证据证明培新公司土地权属来源不合法，违法用地事实清楚，证据充分。第二组程序证据：1.违法线索登记表复印件一份，对被上诉人公司违法用地，填写违法线索登记表；2.接收调查通知书及送达回证复印件一份，证明答辩人及时通知培新公司用地进行核查；3.立案呈批表复印件一份，证明对培新公司违法用地行为进行立案；4.询问笔录和现场勘验笔录等实体部分资料复印件一份，证明立案后及时进行了调查取证；5.2017年5月21日，承办人员的调查报告复印件一份，证明在承办人员调查取证后，及时撰写调查报告；6.2017年5月22日，案件会审记录复印件一份，证明在调查结束后，答辩人及时组织人员进行了业务会审；7.违法案件处理决定呈批表复印件一份，证明对培新公司违法用地案件处理决定依法审批；8.涡国土行听告字[2017]1105号《行政处罚听证告知书》及送达回证复印件一份，证明将违法事实及拟处罚内容告知培新公司，同时告知享有陈述、申辩和听证的权利。并进行送达；9.涡国土行罚字[2017]1105号《行政处罚决定书》及送达回证复印件一份，证明在规定期限内培新公司没有陈述、申辩和申请听证，上诉人根据调查事实按程序作出处罚决定，并送达当事人。上述9份证据证明涡阳县国土局行政行为程序合法。第三组法律依据：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《中华人民共和国土地管理法》第76条；3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条；4.《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法》第25条；5.《国土资源违法案件行政处罚办法》；6.《安徽省土地行政处罚自由裁量权实施标准(试行)》。
被上诉人培新公司答辩称，一、被上诉人在原审中提交了申请报告等材料，上诉人同意被上诉人改建行为，且被上诉人已正常经营数年，被上诉人在其认知合理范围内，完全有理由认为其建设行为符合土地管理法的规定。二、原审法院关于上诉人在处罚中存在程序违法认定正确，根据上诉人所言其处罚中存在轻微违法行为，被上诉人认为其违法行为导致被上诉人丧失听证权利，影响到被上诉人权益，并非轻微违法，原审法院适用法律正确。
被上诉人培新公司向原审法庭提供的证据是：1.《建设项目选址意见书》（选字第341621080900020号）复印件一份，证明被上诉人工厂建设经过合法审批，符合城乡规划要求；2.《关于涡阳县石弓镇耿楼东村新型墙体材料“年产4500万块（标）煤矸石烧结砖项目”的备案通知》（发改工字[2008]129号）复印件一份，证明被上诉人工厂生产项目经过涡阳县发展和改革委员会备案，建设项目及生产线均合法；3.《关于涡阳县石弓镇耿楼东村新型墙体公司年产4500万块煤矸石烧结砖项目申请备案的复函》（涡经[2008]19号）复印件一份，证明被上诉人工厂生产项目经过涡阳县经济委员会备案，建设项目及生产线均合法；4.《关于对（涡阳县培新新型墙体材料有限公司年产8000万块煤矸石烧结砖生产线项目环境影响报告表）的审批意见》（涡环表[2013]59号）复印件一份，证明被上诉人生产项目经过涡阳县环保局审批同意，被上诉人工厂选址符合石弓镇土地利用总体规划，从环境保护角度该项目可行；5.涡阳县石弓镇耿楼村村名委员会出具的证明复印件一份，证明被上诉人工厂在原址修建，系使用耿楼村五组集体山坡废地，未占耕地；6.向涡阳县国土局申请原址改建的申请报告复印件一份，证明被上诉人在原址改建前进行过申请过，并获得批复，同意旧窑原址改建；7.采矿许可证复印件一份，证明被上诉人工厂开采依法经过了许可；8.企业登记证书复印件一份，证明被上诉人原工厂就已经通过审核登记备案；9.2009年第二次全国土地利用情况调查现状图复印件一份，证明被上诉人的工厂用地是耿楼第五村村民的集体所有的建设用地；10.涡阳县国土资源局龙山中心所证明复印件一份，证明国土资源局收取被上诉人相应费用；11.合同书复印件一份，证明被上诉人为发展集体经济与耿楼行政村村委会第五村民组签订合同；12.行政处罚决定书复印件一份，证明行政行为的存在；13.行政复议决定书复印件一份及与被上诉人收件的复印件一份，证明原审被告亳州市国土局作出了行政复议决定并送达给被上诉人的事实。
原审被告亳州市国土局当庭口头答辩称，认为作出的涉案复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。被上诉人不服涡阳县国土局2017年6月6日作出的涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定，于2017年6月26日向原审被告申请行政复议，原审被告受理后于2017年6月29日向涡阳县国土局发送了《行政复议答复通知书》及复议申请书副本。涡阳县国土局在法定期限内向原审被告提供了书面答辩及作出该行政行为的有关证据和依据。因案情复杂，原审被告2017年8月17日决定复议决定延期至2017年9月24日作出，并将延期通知分别送达给被上诉人和涡阳县国土局。依据查明的事实，2017年9月20日原审被告依法作出行政复议决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。
原审被告亳州市国土局向原审法院提供的证据、依据是：1.行政复议申请书；2.立案登记表；3.行政复议受理通知书；4.行政复议答复通知书及邮寄证明；5.涡阳县国土局提交的答辩状及法律依据；6.行政复议延期通知书及送达回证；7.行政复议决定书。以上证据证明原审被告作出的涉案复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。
原审法院依职权调取的证据：1.对县国土资源局石弓国土所执法人员赵振环的调查笔录；2.对县国土资源局石弓国土所执法人员张君的调查笔录；3.对县国土资源局石弓国土所执法人员王成义的调查笔录。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，各方当事人二审所举证据及质证意见与原审基本一致。原审对各方当事人所举证据的认证意见除被上诉人提交的6、10号证据外基本正确，本院予以确认。被上诉人提交的6、10号证据虽然形式有欠缺，但可以证明被上诉人窑厂改建占地情况及申请、批准用地情况，应予认定。
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实基本一致外，另查明，涡阳县石弓镇耿楼村村民委员会、涡阳县石弓镇人民政府、涡阳县国土资源局等单位对上诉人提出的在原窑厂基础上改建一座新型墙体材料窑厂的申请书上盖章同意上诉人在旧窑址上改建。上诉人经营期间缴纳相关税费。另外，本案通过审判系统关联案件可知，涡阳县国土局为了应对国家环保督查，执行国家的环保政策，对涡阳县境内的其他窑厂也作出了类似的行政处罚。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议的焦点是：涡阳县国土局于2017年6月6日作出的涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定是否合法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，培新公司作为被诉行政行为的相对人，有权提起诉讼。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述规定，上诉人涡阳县国土局对辖区内违法占地行为有法定的查处职权。
被上诉人改建新窑厂虽然没有办理土地使用权手续，但在旧窑址上改建新型墙体材料窑厂的申请上，上诉人涡阳县国土局签署“同意旧窑原址改建”意见并盖章确认，应视为上诉人是同意被上诉人改建的，上诉人认定被上诉人未经批准非法占用土地的事实，显然证据不足。
上诉人认定被上诉人改建窑厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条的规定。而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条有两款，第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第二款规定，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条有四款，每一款的内容和适用对象不同，只所以分为四款，就是为了在工作中针对不同的法律主体适用不同内容而制定的。被上诉人涡阳县国土局作出的行政处罚决定中，没有针对上诉人改建窑厂的情形指明适用哪一款，且被上诉人作为私营独资企业，应属于乡、镇企业的一种形式，其新型墙体材料窑厂是在旧窑原址上改建，且符合土地利用总体规划（规划为采矿用地）。上诉人认定被上诉人未经批准擅自占用土地，违反上述规定，显然适用法律错误。
《国土资源部国土资源行政处罚办法》第三十条规定，“法律法规规定的责令改正或者责令限期改正，可以与行政处罚决定一并作出，也可以在作出行政处罚决定之前单独作出”。本案中，涡阳县国土局作出的行政处罚决定违反上述规定，缺少责令改正或责令限期改正程序。另外，上诉人涡阳县国土局对被上诉人培新公司作出的处罚决定过程中,行政执法人员在培新公司法定代表人耿培新的询问笔录上代签字，及代填行政处罚听证告知书及行政处罚决定书的送达日期，侵害了被上诉人听证、陈述、申辩权利，程序明显违法。因此，涡阳县国土局作出的行政处罚决定证据不足、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销。但由于上诉人作出的行政处罚决定是为了执行国家环保政策，且窑厂已被拆除完毕，如果撤销该行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，对该行政处罚决定的第1项“责令退还非法占用的19620平方米土地”；第2项“没收在非法占用19620平方米土地上新建的建筑物及其他设施”应确认违法，但不撤销该行政行为；对该行政处罚决定中第3项的罚款决定应予撤销。亳州市国土局作出的复议决定显然证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十四条第一款第（一）、第八十九条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2017）皖1621行初42号行政判决；
二、撤销亳州市国土资源局2017年9月20日作出的亳国土复决字[2017]1号行政复议决定；
三、确认涡阳县国土资源局于2017年6月6日作出涡国土行罚字[2017]1105号行政处罚决定第1、2项违法；
四、撤销涡阳县国土资源局于2017年6月6日作出涡国土行罚字[2017]617号行政处罚决定第3项，即“对非法占用的19620平方米土地处以每平方米10元的罚款，计罚196200元”。
二审案件受理费50元，由上诉人涡阳县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一八年四月二十六日
书记员 潘如玉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。