山东省东阿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1524刑初77号
公诉机关东阿县人民检察院。
被告人殷航，男，1996年4月24日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，农民，住东阿县。2016年11月21日因犯非法经营罪被东阿县公安局决定刑事拘留，2016年12月1日被东阿县公安局执行刑事拘留，2017年1月6日因涉嫌非法经营罪被东阿县人民检察院批准逮捕，同日由东阿县公安局执行逮捕。
辩护人朱成江，山东胶城律师事务所律师。
辩护人鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。
东阿县人民检察院以东检公刑诉[2017]66号起诉书指控被告人殷航犯非法经营罪，于2017年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭进行了审理。东阿县人民检察院指派检察员宋伟出庭支持公诉，被告人殷航及其辩护人朱成江、鹿闪闪到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阿县人民检察院指控，2015年初至2016年11月份，被告人殷航在未获取烟草专卖零售许可证的情况下，在互联网上建设网址为“lcqdwl.net”的网站进行烟草制品销售的宣传，同时使用40×××22、25×××52、52×××37、925888993、736688821等QQ号码，×××、cxoo588、×××等微信号码联系上、下级代理及客户，洽谈成功后通过ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ、ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ、130××××9274等支付宝账号，×××、cxoo588、×××等微信号收取烟草制品交易款项，由上级代理将烟草制品直接邮寄至下级代理或客户处，并将赚取的差价转至殷航以姜秋芝名义开办的支付宝账号或者银行卡内。
被告人殷航使用支付宝账号ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ收款73260.61元，使用ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ收款296278.43元、使用ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ收款122158元、使用130××××9274收款38650.01元；使用微信号×××收款24553元、使用cxoo588收款26815元、使用×××收款61805元。
综上，被告人殷航以非法经营烟草制品金额共计643520.05元。
公诉机关认定上述事实的证据有，户籍证明，发破案经过、抓获经过、扣押物品清单、银行流水、交易记录及聊天记录等书证；勘验文书、远程勘验报告书等勘验笔录；提取说明及交易记录光盘等视频资料；证人魏某2、张某1、魏某1、王某、张某2等人的证言；被告人殷航的供述等。
公诉机关认为，被告人殷航在未获取烟草专卖零售许可证的情况下，在网络上进行烟草制品交易，非法经营数额达643520.05元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人殷航对非法经营罪的罪名没有异议，对指控的犯罪数额有异议，认为没有那么多。
辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对罪名有异议，认为当前的证据无法证明被告人销售的是真烟，可以从该香烟销售的价格及同案犯和被告人的供述来佐证销售的系伪劣香烟，辩护人认为公诉机关指控的罪名不能成立，应当认定为销售伪劣产品罪。且辩护人认为被告人有以下从轻或者减轻处罚的情节，1.被告人殷航自愿认罪；2.被告人殷航真诚悔罪，认罪态度较好；3.被告人殷航系初犯、偶犯，平时表现一贯较好，且无违法犯罪前科。
经审理查明：
2015年初至2016年11月份，被告人殷航在未获取烟草专卖零售许可证的情况下，在互联网上建设网址为“lcqdwl.net”的网站进行烟草制品销售的宣传，同时使用40×××22、25×××52、52×××37、925888993、736688821等QQ号码，×××、cxoo588、×××等微信号码联系上、下级代理及客户，洽谈成功后通过“ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｕａｊ×××＠163.ｃｏｍ、ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ、130××××9274等支付宝账号，×××、cxoo588、×××等微信号收取烟草制品交易款项，由上级代理将烟草制品直接邮寄至下级代理或客户处，并将赚取的差价转至殷航以姜秋芝名义开办的支付宝账号或者银行卡内。
殷航利用QQ40×××22从上家共进货60174元，利用QQ52×××37从上家共进货53229元，利用QQ25×××52从上家共进货98669元，利用微信×××从上家共进货295元，共计交易金额256428元。
殷航通过QQ40×××22进行交易获取差价4661.3元，通过QQ25×××52进行交易获取差价5887.6元，通过QQ52×××37进行交易获取差价4819元，通过微信×××进行交易获取差价22926元，共计获利38293.9元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.山东省东阿县公安局出具的户籍证明证实，被告人殷航系完全刑事责任能力的自然人。
2.东阿县公安局出具的发破案经过证实，东阿县公安局网安大队发现辖区内有14×××87的QQ号码，在空间首页和说说内频繁发表出售气枪、香烟等信息及图片，于2016年2月25日立案侦办。东阿县公安局民警通过对涉案银行卡号、支付宝号调查，证实涉案人员张某1使用QQ号码14×××87，且确定被告人殷航为张某1上线。殷航到案后，经过侦查，发现殷航未经许可，在互联网上贩卖烟草制品。由聊城市公安局电子物证勘验中心对殷航使用的手机、电脑等物品中的电子证据进行提取固定；通过侦查将殷航下线魏某2抓获归案，确定其使用支付宝、微信账户多次向殷航联系及给付香烟款等事实。
3.东阿县公安局出具的抓获经过证实，2016年12月1日，办案民警史新航、张创在东阿县公安局工业园派出所的协助下发现殷航的活动轨迹，在东阿县前进街国伟网吧将其找到并宣布刑事拘留，后带殷航至其住处东阿县名仕名都27号楼2单元601室，通过出示搜查证进行搜查，搜查结束后将殷航带至东阿县工业园派出所进行讯问。
4.东阿县公安局出具的扣押物品清单证实，2016年12月1日17时40分至19时27分，东阿县公安局网安大队史新航、张创，在郭钦正的见证下对殷航位于东阿县名仕名都27号楼2单元601室及4号车库进行搜查，对涉案物品进行扣押，并对扣押的身份证、手机卡及卡套、银行卡进行说明及拍照。2017年3月6日，东阿县公安局网络安全保卫大队移交东阿县人民检察院的相关物品中有殷航所记录的销货清单复印件显示网上销售香烟的简要记载。
5.东阿县公安局出具的银行流水、交易记录证实，2016年10月27日，齐鲁银行聊城东阿支行提供东阿县公安局要求提取的姜秋芝的银行流水，自2016年2月14日至10月22日，共计发生交易额为184360元，除170000元首付外其他都是非法获利进行还款的。
6.东阿县公安局出具的调取支付宝交易记录说明及光盘证实，2017年3月2日，东阿县公安局网安大队出具说明，证实该队办案民警通过全国公安机关网安部门协查系统，请求杭州网安赴支付宝公司调取了涉案支付宝记录。杭州市公安局网安分局通过全国协查系统反馈了调取结果电子版，办案民警将调取结果电子版刻录至光盘进行保存。2017年5月18日，东阿县公安局网安大队出具说明，证实调查确认殷航、上级代理张某2、王某的账号、商道、小王新势力的账号，下级代理魏某2、张某1使用的账号。涉案金额通过名为顾杰、羊锡文、袁士本、何志英的支付宝进行收取。涉案总额说明，显示2017年5月18日，东阿县公安局网安大队出具说明，经过殷航确认名为顾杰、羊锡文、袁士本、何志英的支付宝中欠款全部为香烟款。
7.东阿县公安局出具的手机聊天记录证实，与殷航支付宝交易记录相印证，QQ40×××22与上家聊天记录共进货60174元，QQ52×××37与上家聊天记录共进货53229元，QQ25×××52与上家聊天记录共进货98669元，微信×××与上家聊天记录共进货295元，以上共计256428元。
8.东阿县公安局出具的手机聊天记录证实，与殷航支付宝交易记录相印证，殷航通过QQ40×××22进行交易获取差价4661.3元，殷航通过QQ25×××52进行交易获取差价5887.6元，殷航通过QQ52×××37进行交易获取差价4819元，殷航通过微信×××进行交易获取差价22926元，以上共计38293.9元。
（二）视听资料及提取文书
1.东阿县公安局出具的（聊）公（网）勘（电）字[2016]092号，勘验文书及光盘证实，2016年12月22日，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心鉴定人刘某、戴某，经对东阿县公安局网安大队送检的lenovoX2-T0手机、iphone6S手机及Seagate硬盘一个进行技术检验，要求提取送检手机、硬盘中的微信、QQ内容及其他涉案文件等数据且整理成电子数据存至光盘。提取文书证明，卷宗材料中涉及的聊天记录均是合法的程序自殷航被扣押的联想手机和苹果手机中载有的QQ、微信中调取，具有合法来源。
（三）远程勘验报告
1.东阿县公安局出具的远程勘验报告证实，（聊）公（网）勘（电）字[2016]092号，勘验文书及光盘，显示2016年12月22日，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心鉴定人刘某、戴某，经对东阿县公安局网安大队送检的lenovoX2-T0手机、iphone6S手机及Seagate硬盘一个进行技术检验，要求提取送检手机、硬盘中的微信、QQ内容及其他涉案文件等数据。证明，卷宗材料中涉及的聊天记录均是合法的程序自殷航被扣押的联想手机和苹果手机中载有的QQ、微信中调取，具有合法来源。2016年10月29日，东阿县公安局网络安全保卫大队史新航、张创，对远程勘验网址为“lcqdw1.net”的网站中涉及电子证据进行鉴定，对网址“lcqdw1.net”进行远程勘验，取证过程中将部分网页及网站注册信息，服务器IP信息保存为图片格式，将图片文件的MD5值保存为文件“MD5值.txt“；将屏幕录像保存为”20161026远程勘验屏幕录像.wmv“；证明了“lcqdw1.net”网站的内容，网站联系方式为“250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ“，该QQ号为被告人殷航所有，网站建立时间2014年8月28日，更新时间为2016年9月11日，过期时间为2017年8月28日。刻录光盘为“（东）公（网）勘（电）字[2016]012号”。
（四）证人证言
1.证人魏某2的证言证实，魏某2使用QQ昵称为狂飙（25643866）、诚信至上（52×××37）联系在网上贩卖香烟的人，支付宝转账购买香烟再贩卖，该人前后两个QQ号，后来的号是52×××37。魏某2通过搜索找到出售香烟的网站，添加网站上提供的QQ号码，通过QQ联系后在支付宝、微信上均进行过转账，支付宝账号是139××××4104，微信号是×××，绑定的手机号是189××××0466。2016年7月至10月，平均每月转账10000余元，到11月份时因为香烟质量不稳定就联系少了，对方称提供的香烟均是漳州的免税烟。其弟魏某1也从该人处拿香烟。魏某2对香烟的销售情况、数量、价格、进行了记录确认侦查人员出示的香烟上家交易的快递单、QQ、微信号码、网站等情况。联系并购买的香烟，虽然上家称是真的但客户反映抽着不对，魏某2认为均是假货，魏某2称与交易的上家不认识。自2016年7月开始进行香烟交易。
2.证人张某1的证言证实，张某1跟着张祖坤在网上进行香烟、假币、枪支、刀具的销售。张某12015年年底与殷航熟悉起来，先后三次自殷航处购买过香烟，分别是两条玉溪、一条芙蓉王、一条黑鬼、一条荷花。张某1通过支付宝转账给殷航名为起点的支付宝账户、也给过现金。张某1曾找殷航帮其做销售香烟的图片并在QQ空间里宣传过。经辨认侦查人员出示的截图，称736688821是殷航使用的，支付宝账号ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ是殷航使用的，拿香烟时使用该号打款。张某1被取保候审的当天，殷航去接的，看到殷航一直在按手机猜测一直在卖香烟。
3.证人魏某1的证言证实，魏某12016年6月份知道魏某2在做香烟生意。魏某2的微信昵称为狂飙。魏某1曾找过魏某2购买玉溪、紫云、软云等，还有一些散拼，种类比较多。一共在魏某2处购买了十几条香烟。玉溪、软云都是90元一条，软中华、硬中华都是170元一条，黄鹤楼软蓝85元一条。魏某1购买后自己吸了一部分，卖给朋友、同事一部分，卖给外地的比较少。
4.证人王某的证言证实，王某在网上贩卖香烟赚取差价。侦查人员对其出示名为微角色、起点的QQ、微信等，王某确认是其香烟代理下线。自2015年下半年到2016年9月份，主要销售的是芙蓉王。名为王某、陈红的账户是收香烟款的支付宝，确认卖家为姜秋芝、商品名为卖了一个表的银行流水是香烟款交易。
5.证人张某2的证言证实，自2015年9月份到2016年6月份与比较大的下线山东东阿的起点做香烟交易。张某2在网上利用QQ和微信进行香烟销售。卖的香烟都是假的，品牌有中华、玉溪、芙蓉王、云烟等。收香烟款的微信账号为×××，支付宝账号为183××××4281、384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，其下级代理的QQ号码是25×××52。
（五）被告人的供述
被告人殷航的供述证实，殷航是2015年夏天开始在网上出售香烟。没有商铺也未办理过烟草销售许可证。销售香烟的QQ和微信号均是个人使用，密码别人不知道。扣押的联想手机和iphone6s两部手机是个人使用。2016年8月份以每年交纳1200元的维护费用购买了“www.lcqdwl.net”的网站进行香烟宣传、销售，在百度贴吧上发布香烟广告，通过QQ、微信联系客户及上级代理进行贩卖。出售香烟及联系客户用的QQ号码是40×××22（昵称：生来彷徨）、25×××52（昵称：起点）、52×××37（昵称：诚信至上）、925888993（昵称：物竞天择适者生存）、736688821（昵称：王先生），微信是×××、×××、cxoo588。在网上购买的不实名登记的支付宝账号ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ、ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ和用其母亲实名登记的支付宝账号收取客户转给的香烟款。利润不定时转到以其母亲实名登记的支付宝账号内，再从该账号转入以其母亲命名的银行卡后提现。香烟款用支付宝转到上家支付宝账号。上家QQ账号为2443303800（昵称：商道不动如山）、35713662（昵称：婴洛姐姐）、1049138560（昵称：小王新势力）、3021362199（昵称：国民老公）、484680877（昵称：森哥出支付宝）、313278531（昵称：秦特）457359171（秦特另一个QQ昵称：哎我去）、38×××81（森哥另一个QQ昵称）。下家QQ账号为35643866（昵称：狂飙），下家微信账号×××（昵称：狂飙）、“享受人生”、YF258899（昵称：W.M.J诚实做人，诚信做事！）。自2015年7、8月份至2016年8、9月份与“小王新势力”联系，在该处是以过低的价格拿到假冒的国内香烟。自2015年10、11月份至2016年4月份与“森哥出支付宝”联系的，在该处拿的也是假冒的国内香烟。自2015年年底至2016年9月份与“秦特”联系的，在该处拿的也是假冒的国内香烟，多为芙蓉王87元一条。通过“森哥出支付宝”自2016年4月份至2016年12月初与“商道不动如山”联系的，在该处拿的也是假冒的国内香烟。以上交易都出现过退货的情况，且都是通过ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ、ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ和微信号×××、cxoo588进行转款、收款。对2015年6月13日的1750元，及未记载明确日期的910元销货清单予以认可，且称自2016年开始没在账本上记过帐。
以上证据均为侦查机关依法提取，内容客观真实，能相互印证，形成完整的证据链。且经庭审举证、质证，本院予以确认，并作为本案证据使用。
本院认为，被告人殷航未经许可经营法律、行政法规规定的专卖品香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人殷航认罪态度较好、系初犯、偶犯，可以从轻处罚，辩护人关于被告人殷航自愿认罪、真诚悔罪、认罪态度较好、系初犯、偶犯、无违法犯罪前科的辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人构成生产、销售假冒伪劣产品罪的辩护理由，因无证据及相关鉴定佐证，不予采信。综上，根据被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人殷航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2021年11月30日止。罚金限判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、非法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张学禹
人民陪审员 赵 鹏
人民陪审员 沈科强
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 王德财
判后释明书
（2017）鲁1524刑初77号
法律适用
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2、《中华人民共和国刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
3、《中华人民共和国刑法》第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
4、《中华人民共和国刑法》第五十三条：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。”
主审法官张学禹