福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终77号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈长安，男，1987年9月21日出生，汉族，初中文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司负责人，户籍地福建省安溪县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人苏清柱，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
辩护人许伟钦，福建重宇合众（泉州）律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告人)郑杰杰，男，1993年8月31日出生，汉族，高中文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司负责人，户籍地福建省霞浦县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人李松，福建富柏律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄杨进，男，1990年4月7日出生，汉族，初中文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，户籍地福建省霞浦县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人宋涛，男，1996年3月15日出生，汉族，小学文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，住江西省宜春市袁州区。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人饶丽晴，女，1992年1月24日出生，汉族，高中文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，户籍地福建省顺昌县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人崔康，男，1986年10月20日出生，汉族，初中文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，户籍地安徽省宿州市灵璧县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人王志辉，男，1995年1月13日出生，汉族，大专文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，户籍地福建省浦城县。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人杨杰，男，1993年11月24日出生，汉族，小学文化，案发前系福州梦幻酒业贸易有限公司员工，住福建省福州市鼓楼区。2017年5月11日因本案被刑事拘留，同年6月16日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进、宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰犯开设赌场罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0102刑初988号刑事判决。宣判后，原审被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人陈长安、郑杰杰、黄杨进，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月至5月9日，被告人陈长安伙同被告人郑杰杰租用福州市鼓楼区恒宇国际B座703单元作为办公地点，购买笔记本电脑、手机、手机卡等作案工具，为赌博网站“澳门巴黎人”做下级代理，招聘被告人黄杨进、宋涛、崔康、杨杰、王志辉、饶丽晴等人通过在微信群发送赌博网站代理号网址等方式为“澳门巴黎人”赌博网站招募会员下注赌博。2017年3月至2017年5月9日，上述被告人共招募22名会员，投注金额共计人民币110余万元。其中，被告人陈长安招募会员2名，投注金额共计人民币820元；被告人黄杨进招募会员11名，投注金额共计人民币108万余元；被告人宋涛招募会员8名，投注金额共计人民币6万余元；被告人饶丽晴招募会员1名，投注金额共计人民币1万余元。
2017年5月9日21时许，被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进、宋涛、崔康、杨杰、王志辉、饶丽晴在福州市鼓楼区恒宇国际B座703单元被公安机关抓获。
另查明，在案件审理过程中被告人陈长安退出违法所得人民币11500元、被告人郑杰杰退出违法所得人民币11500元、被告人黄杨进退出违法所得人民币4000元。
原判认定上述事实的证据有：中国农业银行银行卡交易明细清单、陈某支付宝交易记录查询明细等书证；证人曾港、陈某、蓝某、余某、王某、戴某、唐某、罗某等人的证言；被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进、宋涛、崔康、杨杰、王志辉、饶丽晴的供述与辩解；被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进、宋涛、崔康、杨杰、王志辉、饶丽晴对作案地点、作案工具、赌博网站截图、赌博平台账户的辨认及相互之间的辨认笔录，证人对作案地点、作案工具、赌博网站截图、账户明细、微信记录及被告人陈长安、郑杰杰的辨认等辨认笔录，福州市公安局鼓楼分局提取的赌博网站截图、赌博平台账户明细、微信账号信息及聊天记录等电子数据；户籍证明、前科材料、福州市公安局东街派出所出具的到案经过等。
原审认为，被告人陈长安、郑杰杰作为公司的股东及负责人，为赌博网站担任代理并接受投注，雇佣被告人黄杨进、宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰等人为赌博网站拉拢客户进行赌博，赌资数额累计达人民币110余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈长安、郑杰杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄杨进、宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进、宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈长安、郑杰杰、黄杨进退出全部违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈长安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、被告人郑杰杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄杨进犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人宋涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人饶丽晴犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人崔康犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人王志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人杨杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人陈长安退缴在案的违法所得人民币11500元、被告人郑杰杰退缴在案的违法所得人民币11500元、被告人黄杨进退缴在案的违法所得人民币4000元均予以没收，上缴国库。十、扣押在案的作案工具予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。（附清单：型号为11015sk，S/N:MP16APDP的黑色联想牌笔记本电脑、串号为352029062694545的金色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MPBR3B6的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358806050631454的金色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP169X6V的黑色联想牌笔记本电脑及金色苹果5手机、型号为zqw,S/N:NXV7CCN009312002057600的黑色华硕牌笔记本电脑、型号为11015sk，S/N:MP163QMH的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358758055083893的金色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP17LLVD的黑色联想牌笔记本电脑、串号为357994055981529的白色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP14LNBW的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358758057895204的白色苹果5手机、型号为143467，S/N:1YJ00F2的黑色戴尔牌笔记本电脑、串号为7994054095818的白色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP16a31K的黑色联想牌笔记本电脑、型号为143467，S/N:H94NZD2的黑色戴尔牌笔记本电脑、串号为358809050207143的金色苹果5手机、型号为143467，S/N:5XFXYD2的黑色戴尔牌笔记本电脑、型号为VM591U,S/N:2015DJ3781的黑色华硕牌笔记本电脑、卡号为62×××70的农业银行银行卡、串号为35×××85的白色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP13Q5XD的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358756058099537的白色苹果5手机、型号为143467，S/N:JRTRZD2的黑色戴尔牌笔记本电脑、串号为357993055634682的白色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP171LNEO的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358758051736073的金色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP14LS66的黑色联想牌笔记本电脑、串号为358809050363052的金色苹果5手机、型号为11015sk，S/N:MP15UKTY的黑色联想牌笔记本电脑、串号为357993052340341的金色苹果5手机。）
上诉人陈长安及其辩护人诉辩称：本案的赌资数额不能以投注金额110万元认定，而应当以总入款152034.52元认定。因此，上诉人陈长安不属于情节严重，依法应当适用三年以下有期徒刑的处罚。
上诉人郑杰杰及其辩护人诉辩称：1、本案的赌资数额应当以总入款152034.52元认定。2、其应当认定为从犯，其在整个犯罪集团充其量就是个业务员，在这次犯罪中并无获利，也未发展过任何会员，代理网站事务都是由陈长安负责。3、其系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求二审予以改判并适用缓刑。
上诉人黄杨进上诉称：一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈长安、郑杰杰、黄杨进及原审被告人宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈长安、郑杰杰以非法营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注、上诉人黄杨进、原审被告人宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰等人明知是赌博网站，仍受雇为赌博网站拉拢客户，该赌博网站赌资数额累计达人民币110余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈长安、郑杰杰系股东及负责人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人黄杨进、原审被告人宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人陈长安、郑杰杰、黄杨进、原审被告人宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人陈长安、郑杰杰、黄杨进退出全部违法所得，酌情从轻处罚。综上，对上诉人陈长安、郑杰杰予以从轻处罚，对上诉人黄杨进、原审被告人宋涛、饶丽晴、崔康、王志辉、杨杰予以减轻处罚。关于上诉人陈长安及其辩护人、上诉人郑杰杰及其辩护人提出的本案赌资数额不能以投注金额110万元认定，而应当以总入款152034.52元认定的诉辩理由，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”的规定，赌客赢取的赌资再次进行投注的，仍应当认定为赌资，故该诉辩不予采纳。关于上诉人郑杰杰及其辩护人提出的其应当认定为从犯的诉辩理由，经查，上诉人郑杰杰作为公司股东，主要负责培训员工，主管公司业务，作用积极，不宜认定为从犯，该诉辩理由不予采纳。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。关于上诉人黄杨进提出的原判量刑偏重的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 陈雯霞
二〇一八年一月三十日
书记员 郑超民