中华人民共和国
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终218号
原公诉机关中华人民共和国贵州省龙里县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张钧翔，男，1980年2月29日出生，汉族，高中文化，户籍所在地台湾省，住台湾省台中市大甲区，暂住广东省东莞市。因本案于2016年1月15日�抓获，同月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2016年2月24日被执行逮捕。现羁押于贵州省安顺市第二看守所。
辩护人唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。
辩护人张亚东，福建炼海律师事务所律师。
原审被告人王铭煌，男，1986年8月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地台湾省，住台湾省大理区，暂住北京市顺义区。因本案于2016年2月1日被抓获，同月3日涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2016年2月24日被执行逮捕，现羁押于贵州省安顺市第二看守所。
原审被告人吉祥，男，1988年2月7日出生，汉族，中专文化，江苏省泰州市人，住泰州市，住暂住北京市顺义区。因犯抢劫罪于2011年5月11日被判处有期徒刑三年八个月，2013年5月24日刑满释放。因本�于2016年2月15日被抓获，同月21日涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2016年3月23日被执行被逮捕，现羁押于贵州省独山县看守所。
中华人民共和国贵州省龙里县人民法院审理龙里县人民检察院指控原审被告人张钧翔、王铭煌、吉祥犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年10月12日作出（2017）黔2730刑初4号刑事判决。原审被告人张钧翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2017年12月6日公开开庭审理本案，上诉人张钧翔及其辩护人唐歆、张亚东到庭参加诉讼，黔南州人民检察院检察员向瑜出庭履行职责，本案现已审理终结。
原判认定：2014年初，被告人张钧翔雇佣被告人王铭煌在广东省东莞市从事买卖信用卡的犯罪活动，王铭煌于2014年6月返回台湾后，张钧翔又雇佣台湾籍人员朱某接替王铭煌继续从事买卖信用卡的犯罪活动。朱某通过网络联系到在网上发布招聘办理信用卡人员以及买卖信用卡信息的被告人吉祥。吉祥受邀从北京来到东莞市见到了张钧翔、朱某，张钧翔与吉祥商谈了买卖信用卡的具体事宜，张钧翔借资人民币一万元给吉祥作为收购信用卡的启动资金。回到北京后，吉祥按张钧翔的要求将收购来的信用卡卖给张钧翔。2015年4月朱某因故返回台湾后，张钧翔又雇佣王铭煌从台湾返回到东莞市接替朱某来，继续从事买卖信用卡的犯罪活动。吉祥将收购的信用卡及办理信用卡的开户凭证（由个人账户申请书、收据、客户综合业务确认回单等开户资料组成）交给王铭煌，王铭煌将信用卡与开户凭证的资料核对无误后，将信用卡藏匿在改装后的DVD影碟机内，按张钧翔提供的地址、姓名，通过上海雅仕国际物流有限公司深圳公司将信用卡寄给台湾地区的买家。案发时，贵州省都匀市公安局在张钧翔处查获并提取：U盘12个、手机五部、笔记本电脑二台、非法持有他人的信用卡四张；在王铭煌处查获并提取：U盘一个、笔记本电脑3台、DVD影碟机6台、手机4部、银行开户凭证308份，其中有效的开户凭证300份；在吉祥处查获并提取：笔记本电脑二台、手机二部、非法持有的居民身份证189张、非法持有的信用卡23张。有效的300份信用卡开户凭证经吉祥确认有71份开户凭证是其交给王铭煌的。有效的300张开户凭证的信用卡号与张钧翔持有电子存储介质内1796个信用卡比对有112张信用卡的卡号重合；与王铭煌5100个信用卡号比对有272张信用卡的卡号重合。
另查明：在贵州省都匀经济开发区建设局被诈骗11749.685万元案中，一级转账信用卡65张，二级122张、三级转账信用卡4500张。通过对张钧翔持有电子数据进行勘查，存储信用卡信息1796条，经与都匀市开发区杨二梅被诈骗案碰撞，有十一张绑定U盾信用卡在案中转账，其中查明有75万元转入“曹力”北京农商银行62×××99账号，损失至今未追回。
上述事实原判列举了经庭审举证质证的下列证据证实：银行卡、银行开户凭证、DVD机六台；常住人口基本信息、出入境记录、银行明细及对账单、快递凭证；扣押决定书、清单及实物照片，辨认笔录、指认笔录及照片；鉴定意见；U盘、电脑、手机硬盘存储电子数据；证人杨某、虞某、段某、王某、黄某、张某、江某、唐某1、唐某2、樊某等证言；被告人张钧翔、王铭煌、吉祥的供述与辩解；（2011）昆刑初字第0294号刑事判决书、刑满释放通知书等证据，足以认定。
一审法院根据上述事实，�照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项之规定，判决：被告人张钧翔犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币壹拾贰万元；被告人王铭煌犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币叁万元；被告人吉祥犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币肆万元；对都匀市公安机关局扣押的物品：张钧翔处U盘12个、手机五部、笔记本电脑二台，在王铭煌处提取扣押U盘一个、笔记本电脑3台、DVD影碟机6台、手机4部，在吉祥处扣押提取笔记本电脑二台、手机二部，予以没收。
宣判后，上诉人张钧翔以“实际非法持有的信用卡仅为4张，未达到犯罪数量；王铭煌、吉祥持有23张信用卡，300张信用卡开户凭证与我无关；银行回单与信用卡是两个不同的凭证；被抓获没有配戴眼镜，公安机关有骗供、诱供情况要求非法证据排除；SKYPE聊天软件可以异地多方同帐号登录不能作为定罪证据；案发后积极配合办案单位抓获王铭煌，与王铭煌实属借贷关系。原判事实认定不清、证据模糊、量刑过重”等为由提出上诉，请求撤销原判，依法改判。
二审上诉人坚持其上诉理由，认为本案被告人口供属必须同步录音录像的范围，侦查机关取证违法。
辩护人认为：上诉人张钧翔在公安机关的供述记录内容应作为非法证据排除，不能作为本案认定事实的证据；一审判决将上诉人和一审被告人王铭煌、吉祥作为共犯，并认定上诉人上诉人为主犯的内容与客观事实严重不符，应依法予以纠正；从被告人吉祥处查获的23张信用卡不能作为指控上诉人非法持有的犯罪事实；从被告人王铭煌处查获的300份记录有信用卡信息的开户凭证不能作为指控上诉人非法持有的犯罪事实。公诉机关指控上诉人犯妨害信用卡管理罪的证据不足，恳请二审法院依法判决。
出庭检察员认为：张钧翔在一庭庭审中，陈述他没有受到刑讯逼供，入所检查其身体健康，根据刑事诉讼法的规定，对可能判处无期徒刑、死刑案件，应当进行同步录音录像，本案不属于必须同录的范围；上诉人与王铭煌在买卖信用卡的犯罪存在联系，他们之间不是单纯的借贷关系；上诉人认为自己无罪的上诉理由不能成立，本案事�清楚、证据确实充分，一审审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人张钧翔及原审被告人王铭煌、吉祥犯妨害信用卡管理罪有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实。在本院审理过程中，上诉人张钧翔未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提要求排除非法证据的申请，本院在二审开庭前依法组织控辩双方召开庭前会议，对证据收集的合法性进行审查，经查：侦查机关对被告人的张钧翔讯问的时间地点均符合相关法律规定，上诉人张钧翔在每一份笔录上均签字捺印，侦查机关取证合法。同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条之规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。本案不属于应当同步录音录像的范围，故上诉人张钧翔及其辩护人所提要求排除其口供的申请，本院依法予以驳回。
本院认为，上诉人张钧翔及原审被告人王铭煌、吉祥非法持有他人信用卡属数量巨大，其均构成妨害信用卡管理罪。在共同犯罪中，上诉人张钧翔系主犯，应当按其所组织的全部犯罪处罚，原审被告人王铭煌、吉祥系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人吉祥系累犯，具有法定从重处罚情节。
关于上诉人及其辩护人所提“上诉人实际非法持有的信用卡未达到犯罪数量。王铭煌、吉祥持有23张信用卡，300张信用卡开户凭证与上诉人无关，不能作为指控上诉人非法持有的犯罪事实，一审认定上诉人和原审被告人王铭煌、吉祥为共犯错误，公诉机关指控上诉人犯妨害信用卡管理罪的证据不足。”的辩解辩护理由，经查：上诉人张钧翔雇佣原审被告人王铭煌、吉祥在北京、广东省东莞等地从事买卖信用卡的犯罪活动，吉祥将收购的信用卡及办理信用卡的开户凭证交给王铭煌，王铭煌将信用卡与开户凭证的资料核对无误后，将信用卡藏匿在改装后的DVD影碟机内，按张钧翔提供的地址、姓名，通过际物流公司将信用卡寄给台湾地区的买家的事实清楚，上诉人与原审被告人王铭煌、吉祥系共同犯罪关系，案发时从王铭煌、吉祥处扣押的信用卡、开户凭证等应认定为上诉人非法持有银行卡的数量，该项辩解辩护理由，本院不予采纳。
关于上诉人所提“银行回单不是信用卡”的上诉理由，经查：信用卡开户凭证是由办卡的申请人持有，每一份开户凭证，对应一张信用卡。原审被告人吉祥转交信用卡给王铭煌时，按张钧翔、王铭煌的要求随卡附上信用卡的开户凭证，开户凭证将用于验卡，以备向他人出售的信用卡出现问题后，便于向银行查询，故一审判决将信用卡开户凭证作为上诉人非法持有信用卡的依据并无不当。
关于上诉人所提“SKYPE聊天软件可以异地多方同帐号登录不能作为定罪证据”的上诉理由，经查，该聊天记录中的内容是从上诉人持有的手机和王铭煌的电脑中提取，侦查机关已将电子证据鉴定和鉴定意见告知上诉人张钧翔。同时该聊天记录的内容与同案犯供述、现场查扣的大量物证相互印证，上诉人称其打开手机就可以看到�天记录，是为了保障其债权实现的辩解理由，与常情不符，故上诉人所提该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人所提一审量刑过重的上诉理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一之规定，妨害信用卡管理，数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款（三）项之规定非法持有他人信用卡50张以上应认定为数量巨大，本案上诉人张钧翔非法持有信用卡的数量327张，通过对张钧翔持有电子数据进行勘查，存储信用卡信息1796条，经与都匀市开发区杨二梅被诈骗案碰撞，有十一张绑定U盾信用卡在案中转账，本案社会影响恶劣，上诉人在共同犯罪中系主犯，且拒不认罪，具有法定和酌定�从重处罚情节，一审法院对其量刑适当，上诉人所提该项上诉理由，本院不予采纳。
出庭检察员所提“建议二审法院驳回上诉、维持原判”的出庭意见，本院予以采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 莎
审判员 邹明刚
审判员 姚清明
二〇一八年�月二十三日
法官助理刘元国
书记员张海涛