贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终194号
原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐秋平，男，1962年10月22日出生于贵州省都匀市，汉族，专科文化，系黔南州医院退休职工，住都匀市。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。
辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。
原审被告人金全明，男，1966年6月16日出生于贵州省都匀市，汉族，初中文化，无业，住都匀市。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。
原审被告人饶云洪，男，1968年9月18日出生于贵州省都匀市，汉族，初中文化，无业，住都匀市。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年9月29日取保候审。
原审被告人潘干强，男，1972年11月15日出生于贵州省都匀市，汉族，中专文化，无业，住都匀市。因犯贩卖毒品罪，2009年9月18日被都匀市人民法院判处有期徒刑一年，2010年5月31日刑满释放。因本案于2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年10月1日取保候审。
原审被告人张建平，男，1970年7月9日出生于贵州省都匀市，汉族，高中文化，无业，住都匀市。因犯抢劫罪，2004年被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年；因犯伪造居民身份证罪，2007年被深圳市罗湖区人民法院判处拘役四个月。因本案于2016年7月9日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年10月8日取保候审。
原审被告人苏林，男，1966年2月5日出生于贵州省都匀市，汉族，初中文化，无业，住都匀市。因犯非法持有毒品罪，2011年6月14日被都匀市人民法院判处有期徒刑九个月，2012年1月3日刑满释放。因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年10月6日取保候审。
贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院指控原审被告人徐秋平犯故意杀人罪、故意伤害罪，原审被告人金全明犯故意杀人罪、非法持有枪支罪，原审被告人饶云洪犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人潘干强犯聚众斗殴罪，原审被告人张建平犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，原审被告人苏林犯故意伤害罪一案，于2017年9月6日作出(2017)黔2701刑初75号刑事判决。原审被告人徐秋平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭进行了审理，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭履行职务，上诉人徐秋平及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人徐秋平与金全明系亲戚关系，与龙某系朋友关系，苏林系徐秋平工地工作人员。徐秋平因怀疑龙某在其公司上班期间，多次以修车、加油等理由侵吞自己的钱，并认为龙某在帮自己的外甥金某装修房子时侵吞装修费，十分恼怒，并将上述情况告知苏林。2016年6月25日15时左右，徐秋平用电话分别将龙某以及自己的妹妹徐某、妹夫金某1（金某父母）约至自己位于都匀市老火车站某工地办公室进行对质，苏林也在场。徐秋平与龙某商谈未果，徐秋平先用手殴打龙某头部，二人相互拉扯，苏林见状后，立即从自己背包里掏出一把猎刀将龙某左侧手臂捅伤，三人打斗中龙某右肩部也被杀伤。金某1夫妇见状后分别进行劝阻，龙某趁机逃离现场。经鉴定，龙某的伤情为轻伤一级。
金全明得知好友龙某被杀伤后，帮其向徐秋平讨要说法，但多次协商赔偿问题未果。2016年6月28日晚11时许，被告人金全明因龙某被杀伤一事，再次打电话给徐秋平，要求徐秋平将苏林交出来，徐秋平拒不答应，双方在电话内又发生争吵，被告人金全明遂邀约正在其家中的张某、潘干强等人一起去找徐秋平，同时打电话通知饶云洪开车到其庆丰家中来接人。后四人驾乘饶云洪车牌为贵Ｊ×××××的越野车到老火车站附近的工地找徐秋平，出发时金全明从家中拿出一把长剑交给潘干强，四人乘车到都匀市老火车站附近未找到徐秋平。当金全明得知徐秋平可能持有一把枪后，便让饶云洪开车到都匀市公交公司宿舍饶云洪家中，将其之前交给饶云洪保管的一支仿制手枪和子弹取出交给自己。随后饶云洪开车带金全明、张某、潘干强返回都匀市老火车站，行驶途中，金全明将5发子弹装入弹匣后上膛，并再次打电话给徐秋平，称自己在都匀市老火车站附近等他。约定见面地点后饶云洪将车停放至君辰酒店旁农行门口路边，金全明将手枪交给张某后与饶云洪下车在路边等待，张某将枪携带在身上到附近摊位准备吃烧烤，潘干强则在车上等候。与此同时，徐秋平在薛家堡夜宵摊处告知张建平和何某，自己要去和金全明谈判，并将张建平随身携带的一支仿制手枪拿到自己身上，但未邀约张建平一同前往，因何某愿意同去劝解，徐秋平便答应让其陪同前往。张建平因担心徐秋平持枪闹出事，便远远尾随在二人身后。当徐秋平与何某步行至老火车站时代广场前红绿灯处时，与金全明相遇，二人随即发生争吵。金全明从身上掏出一把刀具，徐秋平举起手枪近距离朝金全明射击，金全明颈部中枪倒地，何某劝不住二人只好跑开。听到枪声后，张建平也不敢靠近现场，往河边逃窜。张某闻讯则持手枪与徐秋平对峙并朝天鸣枪，徐秋平开枪还击张某，但因枪械故障未能击发，便持枪往马路对面方向逃窜。张某持枪追击，金全明从地上爬起后从张某手中抢过手枪朝徐秋平开枪射击，也因枪械故障未能击发。潘干强则随手拿了一把短剑下车，跟在金全明、张某后面，并将手中的短剑及剑鞘向徐秋平逃跑方向砸去。徐秋平逃跑过程中两次摔倒被金全明、张某赶上，张某趁机将徐秋平手中的手枪抢走，金全明则持枪打砸徐秋平头部。因有群众报警，金全明、张某、潘干强、饶云洪等人看到警车到来便分别逃离现场，徐秋平被送往医院救治。经鉴定，徐秋平的伤情为轻伤二级、金全明的伤情为轻伤二级。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，徐秋平及金全明使用的枪支均为以火药为动力的枪支。
另查明，案发后，金全明先到其朋友赵某家中躲避，后被赵某等人送到黔南州中医院进行救治；饶云洪、潘干强主动到公安机关自首；张某在赵某劝说下到公安机关自首，后在关押期间因病死亡。
一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决:一、被告人徐秋平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年零八个月，决定执行有期徒刑四年零三个月；二、被告人金全明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年零三个月；三、被告人饶云洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年零三个月；四、被告人潘干强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月；五、被告人张建平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零三个月；
六、被告人苏林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；七、作案刀具、枪支依法予以没收。
宣判后，原审被告人徐秋平以“未邀约他人参与斗殴，不构成聚众斗殴罪”等理由提出上诉。庭审过程中，徐秋平重申其上诉理由。其辩护人以“徐秋平单独一人与对方斗殴不构成聚众斗殴罪，应当根据实际发生的金全明受伤后果认定为故意伤害罪，即本案对徐秋平以一罪定罪处罚；徐秋平有坦白情节；被害人龙某对引发本案纠纷存在一定过错”等理由提出辩护意见，建议对上诉人以故意伤害罪从轻处罚并适用缓刑。
本案二审庭审中，本院就上诉人徐秋平是否构成寻衅滋事罪征询控辩双方意见，出庭检察员认为相对寻衅滋事罪，徐秋平更符合聚众斗殴罪的特征。同时认为，即便认定徐秋平构成寻衅滋事罪，考虑其行为造成的社会危害，具体量刑与原判量刑不应减轻。辩护人提出，如果徐秋平构成寻衅滋事罪，则应当考虑寻衅滋事罪的量刑起点低于聚众斗殴罪，对徐秋平给予适当量刑。
经审理查明，一审判决认定上诉人徐秋平与原审被告人苏林对龙某实施故意伤害，致龙某轻伤一级，以及原审被告人金全明持枪并邀约原审被告人饶云洪、潘干强与徐秋平斗殴，徐秋平借取原审被告人张建平枪支与金全明斗殴的犯罪事实清楚。
认定故意伤害事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、扣押决定书；前科材料、户籍证明；被害人龙某的陈述；金某1、徐某1、金某、罗某1等证人证言；被告人的供述与辩解；辨认笔录及图片；6、鉴定意见等证据。
认定持枪斗殴事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明；户籍证明、前科材料；枪支提取笔录、提取痕迹、物证登记表及图片说明；搜查证、搜查笔录、扣押、发还物品清单、毒品称量记录；现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场平面比例图、图片、辨认笔录、指认笔录、城市监控截图及图片；龙某、张某、于某、杨某2、李某、罗某2、徐某2、徐某1、钱某、王某、赵某、何某、任某、蒲某等证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见。
上列证据经一、二审庭审举证、质证，经二审查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐秋平与龙某之间因经济发生纠纷，应当通过合法途径解决，徐秋平伙同原审被告人苏林对被害人龙某实施故意伤害，致龙某轻伤的行为均构成故意伤害罪，原判对该起犯罪定罪准确，量刑适当。
因龙某与徐秋平为赔偿问题未能协商一致，原审被告人金全明未能正确引导龙某采取诉讼或者其他合法途径解决矛盾纠纷，而是对徐秋平实施报复。金全明为此纠集了为自己保管枪支的原审被告人饶云洪，另纠集原审被告人潘干强以及张某，在公共场所持械与徐秋平发生殴斗，致徐秋平轻伤。金全明系聚众斗殴的首要分子，依法应予严惩。
上诉人徐秋平与龙某、金全明经协商解决纠纷未果的情况下，未能保持冷静和理性。徐秋平与金全明互以言语相威胁，直至相约斗殴。金全明为此纠集多人持械与徐秋平殴斗；而徐秋平也借此逞强耍横，借用原审被告人张建平非法持有的枪支，在与金全明互殴中致金全明轻伤。在该起犯罪中，原审被告人金全明、饶云洪均构成聚众斗殴罪及非法持有枪支罪；原审被告人潘干强构成聚众斗殴罪；原审被告人张建平构成非法持有枪支罪。原判对原审被告人金全明、饶云洪、潘干强、张建平的定罪准确，结合各原审被告人各自的量刑情节，具体处刑适当。
从上诉人徐秋平参与殴斗的起因及经过来看，徐秋平对其之前实施的故意伤害行为负有过错，因此继发与金全明之间的矛盾纠纷，并为此借故生非，持枪与金全明互殴，造成金全明轻伤的后果，其行为依法应当构成寻衅滋事罪。上诉人徐秋平在与对方殴斗的过程中虽然行为表现积极，但其确无纠集众人参与殴斗的“聚众”行为，故其行为不构成聚众斗殴罪，原判对徐秋平以聚众斗殴罪定罪不当。上诉人及其辩护人所提徐秋平不构成聚众斗殴罪的理由成立，本院予以采纳，但辩护人提出徐秋平仅构成故意伤害罪并适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员提出徐秋平构成聚众斗殴罪的理由，主要侧重于强调上诉人与对方斗殴的积极性，忽略了上诉人主观上借故生非，客观上并未“聚众”的客观事实，上诉人不具备聚众斗殴罪构成的法定要素，故检察员所提上诉人构成聚众斗殴罪的理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人徐秋平所犯寻衅滋事罪，本院根据罪责刑相适应的原则，结合本案具体情况，判处相应刑罚。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但部分定罪处罚不当，上诉人徐秋平的上诉理由部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二百九十二条第一款第四项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701刑初75号刑事判决主文第二、三、四、五、六、七项，即维持“被告人金全明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年零三个月；被告人饶云洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年零三个月；被告人潘干强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零三个月；被告人张建平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零三个月；被告人苏林犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月；作案刀具、枪支依法予以没收”。
二、撤销贵州省都匀市人民法院（2017）黔2701刑初75号刑事判决主文第一项，即撤销“被告人徐秋平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月，决定执行有期徒刑四年零三个月”。
三、上诉人（原审被告人）徐秋平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零三个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月30日起至2019年6月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王观军
审 判 员 王亚宏
审 判 员 倪 安
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 朱一帆
书 记 员 聂俊杰