广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17356号
上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号，统一社会信用代码：9163000022658124XK。
法定代表人：高建民，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ锋，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯志纯，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市城德建设工程有限公司杭州分公司，住所地：杭州市西湖区龙坞乡龙门坑村，统一社会信用代码：91330100665212729R。
负责人：王志杰，总经理。
委托诉讼代理人：吴臻，浙江世元律师事务所律师。
上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称中国水利水电公司）因与被上诉人北京市城德建设工程有限公司杭州分公司（以下简称城德杭州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初19506号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人中国水利水电公司委托诉讼代理人ＸＸ锋，被上诉人城德杭州分公司的委托诉讼代理人吴臻到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国水利水电公司上诉请求，一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回城德杭州分公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由城德杭州分公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、中国水利水电公司与城德杭州分公司双方对于涉案工程约定的权利义务已基本结清，中国水利水电公司无需向城德杭州分公司支付工程款。(1)城德杭州分公司完成的涉案工程前期的施工工作，双方对该部分工程款已结清。2015年3月1日，中国水利水电公司与城德杭州分公司签订了《皇岗口岸站一福临站区间联络通道及泵房工程施工合同》（下简称合同），根据合同约定，涉案工程分为两个阶段，城德杭州分公司在完成每个阶段后进行结算，结算的依据是城德杭州分公司完成一定的工作进度。随后，城德杭州分公司入场对第一阶段进行施工。2015年4月，双方依约对涉案项目第一阶段进行初次结算，结算额为191179.40元（合同总额的60%），扣除各项保证金、扣罚款等，中国水利水电公司应付工程款1398912.60元，随后中国水利水电公司已向城德杭州分公司支付了工程款1343600元，双方对该部分工程的权利义务已基本结清，在一审庭审中双方对该事实也已经确认。(2)城德杭州分公司并未对第二阶段工程进行施工，中国水利水电公司另行聘请第三方进行抢险及涉案工程后期施工工作，合同约定的第二次付款条件未达成。2015年5月10日，城德杭州分公司在对第二部分工程施工过程中未按施工方案施工，导致隧道塌方。随后，中国水利水电公司不得不聘请第三方中江县力源劳务有限公司，对该塌方处进行抢险和后续施工工作。根据合同约定，涉案工程第二次结算应当在城德杭州分公司完成“初支、二次衬砌以及文明施工等后续的所有工作”后进行。但由于城德杭州分公司并没有完成“初支、二次衬砌以及文明施工等后续的所有工作”，合同约定的结算条件并未成就，中国水利水电公司没有义务，也无需向城德杭州分公司继续付款。(3)一审法院仅凭城德杭州分公司的单方错误陈述作为裁判依据，不仅于事实无据，也严重违反法律明确规定。根据一审判决，“城德杭州分公司主张涉案工程于2015年5月完工，关于城德杭州分公司实际完成的全部工程量，双方均未提交证据。”城德杭州分公司诉讼请求的核心是主张工程款，该请求所依据的事实前提应当为“城德杭州分公司施工并完成所有工程”，但城德杭州分公司并未对该项事实进行举证。相反，中国水利水电公司向法院提交了足以证明城德杭州分公司未实际施工、未履行完毕合同义务的证据，包括中国水利水电公司雇佣第三方代城德杭州分公司施工的用工证明等。根据证据优势规则，城德杭州分公司应当承担相应举证不能的不利后果。但一审法院忽视中国水利水电公司提供的证据，仅凭城德杭州分公司的单方陈述作为裁判依据，不仅严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，也有违公平原则。2、一审法院遗漏本案重要事实未查明，将“合同约定”与“合同实际履行”这两个概念严重混淆，从而作出错误的认定，认定城德杭州分公司已经实际完全履行了合同义务。(1)本案为建设工程分包合同纠纷，城德杭州分公司作为施工方，其是否实际施工、完工、工程量多少属于本案必须查明的基本事实。然而一审法院在未查明案件核心事实的情况下草率的作出判决，存在重大失误。(2)一审法院将“合同约定”与“合同实际履行”这两个概念严重混淆。一审法院认为：“……根据城德杭州分公司的主张涉案工程于2015年5月完工，那么5月必然有工程量双方未进行结算，故本院认定双方应以合同约定的包干总价进行结算……中国水利水电公司应向城德杭州分公司支付剩余工程款641400元。”由此可以看出，一审法院的逻辑为：由于双方签订了合同，无论合同是否实际履行，只要城德杭州分公司主张了，中国水利水电公司就需要依约向城德杭州分公司支付工程款。这一论证不仅混淆了合同约定与合同履行的基本概念，还存在严重的逻辑错误。在庭审中，中国水利水电公司曾多次向一审法院主张，双方签订合同不代表合同已经实际履行，合同履行具有先后顺序，城德杭州分公司并未实际履行完毕合同，中国水利水电公司无需向其支付工程款，请求法院对合同是否实际履行进行审查。但一审法院无视中国水利水电公司的合理请求，直接将“合同约定”等同于“合同实际履行”，从而作出明显偏颇城德杭州分公司的错误判决。(3)城德杭州分公司并未证明其已实际履行完毕合同义务，应当承担举证不利的后果。城德杭州分公司向中国水利水电公司主张工程款的依据为：①中国水利水电公司、城德杭州分公司双方对于涉案工程的承建进行合同约定；②涉案工程又隶属于深圳地铁七号线的前期工程，其工程施工结果被后期工程覆盖，深圳地铁七号线已经开通运营，因此城德杭州分公司已履行完毕合同义务。
然而，上述论证存在逻辑错误，无法达到城德杭州分公司的证明目的。双方虽然对涉案工程建设进行约定，但并不等同于这一约定已经实际履行。城德杭州分公司提交的证据（合同以及双方关于第一次付款节点的结算文件）与“城德杭州分公司实际如约实际履行完毕全部涉案工程”的证明目的之间没有关联性，不能因此认定城德杭州分公司实际履行完毕了合同义务。城德杭州分公司应当对涉案工程系由城德杭州分公司施工完成，并通过竣工验收的事实承担举证责任，城德杭州分公司未举证证明的应当承担举证不利的后果。3、鉴于城德杭州分公司的诸多违约行为，一审法院依法应在城德杭州分公司主张的工程款641400元中扣除安全生产保证金、质保金、工资保证金等项目。由于城德杭州分公司未对涉案工程是否由城德杭州分公司施工、何时完工、何时申请竣工验收、何时移交工程等基础事实进行举证证明，现有证据无法支持城德杭州分公司641400元工程款的诉讼请求。退一步讲，假设在城德杭州分公司已举证证明全部涉案工程系由其施工完成的情况下，中国水利水电公司应当支付的工程款也不应当为城德杭州分公司诉讼请求中的641400元。根据合同19.2.2及19.2.4的约定，每月结算时扣留2%安全保证金，工期未发生任何安全事故的，在完工验收后甲方一次付清不计息的安全生产保证金；若发生安全事故，按照责任书规定进行部分返还或罚没处理。2015年4月21日在城德杭州分公司施工过程中，由于城德杭州分公司过失导致涉案工程出现塌方，该事件已属于安全事故，中国水利水电公司有权在工程款中将该安全生产保证金扣除。根据合同19.2.2及19.2.5的约定，每月结算时扣留10%质保金，总体结算时按结算款的5%扣留质量保证金，待乙方完成合同约定的施工任务并经甲方验收全部合格，无任何施工缺陷，按照质保责任期满后15个工作日内无息返还。本案由于城德杭州分公司未提供任何证据证明其于何时完工，何时申请中国水利水电公司验收等事实，双方也未进行有效验收结算，因此中国水利水电公司按照深圳地铁七号线整体验收之日（2016年8月23日）为质保期起算之日，质保期为1年，中国水利水电公司有权在工程款中将质量保证金扣除。根据合同19.2.2及19.2.6的约定，每月结算时扣留2%工资保证金，若乙方在协议期内未发生拖欠员工工资的情况，该保证金将无息返还，若有在协议执行期间拖欠现象，甲方有权将此保证金给予工人补发，费用从此款中扣除，专项保证金不足时从当月结算款中扣除。由于城德杭州分公司在施工中拖欠员工工资，中国水利水电公司数次代其向员工直接支付工资，该事实城德杭州分公司在庭审中也予以确认，另外中国水利水电公司也提交了相应的收据对上述事实进行佐证，城德杭州分公司对此明确表示确认。因此，中国水利水电公司有权在工程款中将工资保证金扣除。因此，中国水利水电公司有权在城德杭州分公司主张的64.14万元工程款中扣除安全生产保证金6.37万元，质量保证金31.83万元，工资保证金6.37万元。一审法院对中国水利水电公司上述主张以及相应的证据均置若罔闻，未对上述事实予以认定。二、一审法院适用法律错误以及存在重大程序违法的情况。(1)城德杭州分公司的证据不能实现证明目的，其诉讼请求应予驳回。一审法院适用法律不当导致分配举证责任错误，城德杭州分公司应当对其主张负有举证责任。在本案双方均未对“城德杭州分公司实际完成工程量多少”这一问题进行举证的情况下，一审法院应当依据举证规则，判决城德杭州分公司担举证不利的后果。(2)一审法院严重违反法定程序，剥夺中国水利水电公司的合法诉讼权利，将未经质证的证据作为判案依据。在本案审理过程中，城德杭州分公司于开庭审理后向法院提交了证据，但一审法院在2017年3月3日作出判决后才向城德杭州分公司邮寄了该证据，城德杭州分公司在3月6日才收到该证据。一审法院的行为不仅严重剥夺了城德杭州分公司的合法诉讼权利，还将未经质证的证据直接采纳并在判决中使用，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条关于未经质证的证据不能作为认定案件事实依据的规定。综上，中国水利水电公司认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护中国水利水电公司的合法权益。
城德杭州分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中国水利水电公司上诉，维持原判。中国水利水电公司作为大型企业，违反了诚实信用原则，利用施工方处于取得证据的弱视，否认基本事实，这种作法不可取。2015年涉案工程已经验收合格，2016年10月涉案工程已经正式投入运营。城德杭州分公司的工程款项到目前为止尚有30%未付清，给城德杭州分公司的企业运转造成了困扰，请求法院依法尽快作出判决。
城德杭州分公司向一审法院起诉请求，1、中国水利水电公司立即支付工程款685000元及逾期付款利息（自起诉之日起同期贷款利率计至付清日止）；2、中国水利水电公司承担诉讼费。一审庭审中，城德杭州分公司变更第1项诉讼请求为：中国水利水电公司支付工程款641400元及利息。
一审法院审理查明，2015年3月1日，城德杭州分公司（乙方）与中国水利水电公司下属第二分局深圳地铁项目部（甲方）签订《皇岗口岸站－福邻站区间联络通道及泵房工程施工合同》，约定乙方承包甲方中国水电四局深圳地铁7号线7304－1标皇福区间联络通道及泵房工程（下称涉案工程）。合同第2.3.1条约定，承包方式为总价包干，合同总价为3185299元。合同第2.4条约定，合同工期以甲方要求为准。合同第19.1条约定，本合同执行按月结算，甲方在乙方进场后15日内支付给乙方本工程合同总价的10%作为预付款，注浆工作全部完成时结算合同总额的60%，初支、二次衬砌以及文明施工等后续的所有工作完成时结算剩余的40%；第19.2.2条约定，乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单统一结算，从每月结算款中扣除10%质保金、2%安全生产保证金、2%工资保证金；第19.2.4条约定，工期未发生任何安全事故，在完工验收后，甲方在15个工作日内一次性付清不计息的安全生产保证金，若发生安全环保事故，按安全责任书进行部分返还或罚没处理；第19.2.5条约定，结算时按结算款的5%扣留质量保证金，待乙方完成合同约定的施工任务并经甲方验收全部合格，无任何施工缺陷，按照质保责任期满后15个工作日内无息返还。第23条约定，本合同质保期为1年。从完工验收之日算起。
城德杭州分公司提交的《2015年4月份工程量进度结算报表》显示，截止该月累计完成工程量1911179.40元，扣除10%质量保证金19117.94元、2%安全生产保证金38223.59元、2%工资保证金38223.59元、罚款244701.68元后，应付款为1398912.60元。
2015年7月15日，城德杭州分公司承包的涉案工程经验收合格。
2016年10月，深圳地铁7号线正式开通运行。
一审庭审中，双方确认中国水利水电公司已向城德杭州分公司支付了工程款1343600元，中国水利水电公司另外还替城德杭州分公司支付了扣罚款项1200299元。城德杭州分公司主张涉案工程于2015年5月完工。关于城德杭州分公司实际完成的全部工程量，双方均未提交证据。
一审法院认为，城德杭州分公司、中国水利水电公司之间签订的《皇岗口岸站－福邻站区间联络通道及泵房工程施工合同》合法有效，对当事人具有法律约束力。城德杭州分公司承包的涉案工程已经完工并经验收合格，争议焦点在于城德杭州分公司实际完成的工程量为多少。鉴于双方均未就城德杭州分公司实际完成的工程量提交证据，一审法院作如下分析：合同约定涉案工程为包干总价3185299元，城德杭州分公司2015年4月份完成的工程量为1911179.4元，按照城德杭州分公司的主张，涉案工程于2015年5月完工，那么5月份必然还有工程量双方未进行结算，故一审法院认定双方应以合同约定的包干总价3185299元进行结算。涉案工程已于2015年7月经验收合格，而深圳地铁7号线也于2016年10月开通运行，合同约定的1年质保期已经届满，城德杭州分公司也按照合同约定承担了相应的扣罚款，故减去中国水利水电公司已支付的工程款1343600元、为城德杭州分公司垫付的扣罚款1200299元，中国水利水电公司还应向城德杭州分公司支付剩余工程款641400元。城德杭州分公司请求中国水利水电公司自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中国水利水电公司应于判决生效之日起十日内向城德杭州分公司支付工程款641400元及利息（自2016年8月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）。如果当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10214元（城德杭州分公司已预交），由中国水利水电公司负担。城德杭州分公司减少诉讼请求对应的诉讼费436元，一审法院退回城德杭州分公司。
二审查明：一审法院当庭要求双方当事人补交案件的关键事实证据。城德杭州分公司于2017年1月9日向一审法院补交了两份报验申请表及配套的施工记录表，证明城德杭州分公司施工的工程验收合格。在该报验申请表上在的日期是2015年7月15日，并加盖了中国水利水电公司项目部的印章。中国水利水电公司二审称其在2017年3月3日收到该份证据。本院二审庭审中，中国水利水电公司对城德杭州分公司的该份证据发表了质证意见。中国水利水电公司称其在一审判决后向一审法院邮寄了部分证据，但没有提交证据证明，一审卷宗中也没有中国水利水电公司所称的邮寄证据。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，城德杭州分公司陈述其已经完成合同约定的包干工程，但是中国水利水电公司没有签字确认。中国水利水电公司确认其在一审没有就城德杭州分公司完成的施工量申请工程量鉴定。
本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷案件。根据中国水利水电公司的上诉内容，本案的争议焦点为中国水利水电公司应支付的城德杭州分公司工程款金额。本院认为，根据双方签订的合同，涉案工程的金额为3185299元。双方确认合同约定的涉案工程已经施工完毕，只是城德杭州分公司认为是由其自行完成，中国水利水电公司认为城德杭州分公司仅完成部分工程，其余工程由案外人完成。由于涉案工程已经完工，因此，城德杭州分公司对于涉案工程是否完工不需要再举证，中国水利水电公司否认城德杭州分公司独立完成涉案工程，应当举证予以证明。中国水利水电公司一审仅提交了城德杭州分公司与中国水利水电公司之间的合同及付款证据，并未提供案外人完成涉案工程的证据，中国水利水电公司也未就城德杭州分公司完成的工程量申请鉴定，因此，原审以合同约定的金额作为计算城德杭州分公司的工程款数额并无不当，本院对此予以维持。中国水利水电公司上诉内容中关于城德杭州分公司拖欠工程款等的内容在一、二审期间均没有提交证据予以证明，本院不予采信。
综上，中国水利水电公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10214元，由中国水利水电第四工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一七年十二月十一日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。