上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0104民初30266号
原告：汪国凤，女，1955年2月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：沈清华，上海国瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾俊辉，上海国瑜律师事务所律师。
被告：李军，男，1974年3月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业场所上海市黄浦区。
负责人：毛寄文，总经理。
委托诉讼代理人：蔡亚云，上海捷铭律师事务所律师。
原告汪国凤与被告李军、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人民产险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年12月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。原告汪国凤的委托诉讼代理人沈清华、被告李军、被告人民产险公司的委托诉讼代理人蔡亚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案查明的事实如下：
一、诉讼请求：要求李军、人民产险公司赔偿汪国凤各项费用共计263,762.2元，由人民产险公司在机动车交通事故第三者责任强制保险(以下简称交强险)范围内承担先行赔偿责任122,000元，超出部分由李军、人民产险公司在机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)内按责共同承担80%的责任。
具体赔偿项目包括：
1.医疗费72,518.40元，已扣除住院伙食费551.80元；
2.住院伙食补助费560元，按每日20元计算28日；
3.营养费5,400元，按每日30元计算180日(含二期)；
4.残疾赔偿金112,672.80元，按2017年度上海市城镇居民人均可支配收入62,596元作为赔偿基数；
5.精神损害抚慰金5,000元，在交强险范围内优先赔偿；
6.护理费9,170元，住院期间28天护理费2,450元，另按每日40元计算168日(含二期)；
7.交通费300元，为就医和鉴定代步支出；
8.残疾辅助器具费908元，购买藤托、拐类附有发票；
9.误工费49,000元，2016年1月21日至2017年3月20日停发工资，附劳动合同及误工证明；
10.衣物损500元，酌情主张，未有定损；
11.鉴定费2,600元，附有发票；
12.日用品费133元，尿壶、便盆、棉签支出附有发票；
13．律师代理费5,000元。
二、事故时间：2016年1月21日9时40分许。
三、事故地点：上海市徐汇区零陵路进天钥桥路西约70米。
四、事故形态：李军驾驶车牌号为皖FKXX**的小型轿车(肇事车辆)在未确保安全的情况下，将在人行道内骑行的汪国凤撞伤。
五、事故责任：上海市公安局徐汇分局交通警察支队(以下简称徐汇交警支队)认定李军承担事故主要责任，汪国凤承担次要责任。
六、车辆保险：肇事车辆由人民产险公司承保事故发生时的交强险和100万元不计免赔的商业三者险。
七、诊疗经过：汪国凤受伤后即被送至上海中医药大学附属龙华医院(以下简称龙华医院)急诊检查，诊断为右胫腓骨中下段骨折、右外踝端骨折、右侧头部外伤，予以入院治疗，右下肢石膏固定，并于2016年1月28日在腰麻下行右胫腓骨骨折闭合复位髓内钉内固定术，2月14日予手术切口拆线，于2月18日出院。
八、医疗支出：汪国凤为上述治疗支出门急诊医疗费、住院费(28天)共计72,516.43(已扣除膳食费551.80元)、李军为汪国凤垫付医疗费180元。
李军辩称意见：医疗费均应属于保险范围。
人民产险公司辩称意见：医疗费自费和分类自负部分根据保险条款的约定不属于保险范围。
本院认定：人民产险公司在本案中并未举证证明已就相关责任免除条款在投保时尽到充分、明确的提示说明义务，本院依法对人民产险公司的辩称意见不予采纳，确认上述医疗费均应纳入保险范围。
九、伤残鉴定：复旦大学上海医学院司法鉴定中心(以下简称复旦鉴定中心)于2017年6月12日评定汪国凤因交通事故受伤，后遗左下肢功能障碍构成XXX伤残。伤后可予以休息360天，营养150天，护理150天。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日；汪国凤为此支出鉴定费2,600元。
人民产险公司辩称意见：对鉴定意见书的鉴定结论无异议；同意承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金要求按责赔付，伤残赔偿金按2016年度上海市农村居民人均可支配收入25,520元作为赔偿基数计算45,936元，营养费认可按每日30元计算150日，护理费认可按每日40元计算150日。
本院认定：依据汪国凤的伤残程度结合相关赔偿标准，精神损害抚慰金、营养费金额合理；护理费，住院期间产生护理费2,450元，凭据予以确认，另按每月40元计算其余护理期152日(含二期)。
十、定残年龄：截至复旦鉴定中心定残之日，汪国凤已年满六十二周岁。
十一、劳动收入：上海尚生足部保健馆于2017年8月29日出具误工证明，称汪国凤系该公司职工，每月工资为3,500元，因交通事故停发工资为49,000元，汪国凤提供了劳务合同，显示劳务期限为2015年8月9日至2018年8月9日。
人民产险公司辩称意见：汪国凤举证不足以证实事故发生前后的收入变化情况，且汪国凤已退休，故对误工费不予认可。
本院认定：汪国凤虽已逾退休年龄，但仍从事劳动并每月有固定收入，故对人民产险公司的辩称意见不予采纳；汪国凤主张标准缺乏客观有效的计算依据，单位出具的误工证明亦无公司代表出庭作证，但考虑到汪国凤因伤休息治疗，确会对其原有正常工作产生不利影响，故本院酌情按每月2,300元计算12个月。因无法确认二次手术取内固定后汪国凤的收入情况，汪国凤可待二次手术后就后续治疗费及误工费另行主张。
十二、城农标准：上海市徐汇区枫林路街道宛南四村居民委员会于2017年8月14日出具居住证明，证明汪国凤自2015年1月9日至2016年6月1日一直居住在宛南四村XXX号XXX室；上海市长宁区虹桥街道长虹居民委员会于2018年2月8日出具居住证明，证明汪国凤于2011年3月至2015年1月期间居住在虹桥路XXX弄XXX号XXX室；汪国凤提交租赁合同，显示汪国凤于2015年3月6日至2016年3月5日承租宛南四村XXX号XXX室房屋。
上海畅安阁足部保健院提供情况说明一张，载明：汪国凤自2013年8月起为我单位提供中餐及晚餐烹饪劳务，我单位于2013年8月9日与其签订了劳务合同，合同期限为两年，该合同到期后我单位又以关联企业(上海尚生足部保健馆)的名义，与汪国凤又签订了为期三年的劳务合同。汪国凤提供了其与上海畅安阁足部保健院的劳务合同，合同期间为2013年8月9日至2015年8月9日。
人民产险公司辩称意见：汪国凤举证不足以证实事故发生前一年其居住在上海市城镇地区，宛南四村居民委员会出具的居住证明与租赁合同约定不符，租赁合同没有中介盖章故真实性无法确认，赔偿标准不认可按照城镇标准。汪国凤未提供工资发放流水、工资签收单、社保缴费记录等材料，仅凭劳务合同无法证明其收入来源于城镇。
本院认定：汪国凤虽为农业家庭户口，但其举证已充分证明于事故发生前已在上海市城镇地区居住满一年且收入来源于上海市城镇地区，故具备适用受诉法院所在地城镇居民赔偿标准的条件。根据法庭辩论终结前的上一统计年度即2017年上海市城镇居民人均可支配收入62,596元的标准，结合汪国凤的定残年龄和伤残程度，本院确认残疾赔偿金为112,672.80元。
十三、辅助器具费：汪国凤提供上海恩谷医疗器械有限公司于2016年2月12日出具的发票两张，项目分别为藤托、拐类，总计金额908元。
人民产险公司辩称意见：藤托与本案没有关联性，认可拐类金额520元。
本院认定：藤托系固定支撑身体的辅助器具，汪国凤肢体骨折，使用藤托、拐类实属合理，本院凭票确认908元。
十四、财产损失：汪国凤未向本院提供衣物损失定损依据。
人民产险公司辩称意见：衣物损失酌情认可300元。
本院认定：汪国凤虽无相关衣物损失证据提供，但交通事故的突发性和冲击力确会造成其衣着及随身物品的损坏，本院酌情采纳人民产险公司的辩称意见。
十五、诉讼支出：2017年10月16日，汪国凤为聘请律师代理本案诉讼支出律师代理费5,000元。
李军辩称意见：对律师代理费不予认可。
本院认定：本院综合事故责任、标的金额、争议程度、律师参与情况等因素考量，酌情支持3,500元。
十六、其他赔偿：汪国凤为主张日用品花费133元，提供上海龙华大药房有限公司、上海恩谷医疗器械有限公司出具的发票两张，项目分别为棉签、尿壶便盆。
李军辩称意见：对日用品不认可，与本案无关。
本院认定：日用品收据项目显示棉签、尿壶便盆，该部分花费符合常理，本院予以采信，金额尚在合理范围之内，本院均予支持，李军应当按责承担。
十七、需要说明的其他事项：人民产险公司对于事故责任认定没有意见，住院伙食补助费、交通费、鉴定费均予以认可。汪国凤认可收到李军30,000元，同意在本案中一并处理。李军庭后向本院提交了牌照号为皖FKXX**车辆维修费发票两张，显示价税合计7,400元，出票方为上海舒米汽车维修服务有限公司，要求在本案中一并按责处理，汪国凤、人民产险公司表示由本院核实证据，同意一并按责处理。
综上所述，汪国凤的合理损失合计236,567.23元，应由人民产险公司在交强险责任限额范围内先行赔偿汪国凤损失合计120,300元，包括：伤残费用赔偿110,000元(含精神损害抚慰金5,000元)、医疗费用赔偿10,000元和财产损失赔偿300元。超出部分按责计算80%的比例为93013.78元，由人民产险公司在商业三者险范围内赔偿，不属于保险范围的间接损失即住院日用品费133元的80%计106.40元和律师代理费3,500元两项合计3，606.40元由李军承担，折抵已垫付医疗费180元、现金30,000元以及汪国凤应按责承担李军对于肇事车辆因本起事故支出费用7,400元的20%计1,480元，汪国凤尚需返还李军28,053.60元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿汪国凤损失213,313.78元(支付至汪国凤名下中国邮政储蓄银行徐汇区宛平南路支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户内)；
二、汪国凤于本判决生效之日起十五日内返还李军28,053.60元(支付至李军名下中国建设银行上海浦东芳华路支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户内)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,580元，减半收取计2,290元(汪国凤已预交)，由汪国凤负担56元，李军负担2,234元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 许 倩
二〇一八年三月二十九日
书记员 张冬梅
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。