湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00394号
上诉人（原审被告）：中国建筑第三工程局有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路***号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托代理人：王美娟，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：余洋，该公司员工。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：何平，男，1956年1月15日出生，汉族。
委托代理人：田华，北京惠诚（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人：广州市一峰建筑劳务有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路**号****房。
法定代表人：万勇，该公司总经理。
委托代理人：王涛，该公司员工。特别授权代理。
上诉人中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局）为与被上诉人何平、原审第三人广州市一峰建筑劳务有限公司（以下简称一峰公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人中建三局的委托代理人王美娟，被上诉人何平及其委托代理人田华到庭参加诉讼，原审第三人一峰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：何平2005年入职中国建筑第三工程局（广州）南方公司第一经理部（以下简称南方公司经理部），从事司机工作，该单位从2005年7月20日开始向何平发放工资直至2010年9月29日。2010年10月至2012年2月何平的工资由第三人一峰公司向何平发放，每月工资3000元。何平自述并不知道第三人一峰公司向自己发放工资，其在2010年10月前后的工作地点及工作内容均无变化。2012年2月底，由于单位长期未为其办理社会保险，何平辞职。何平在职期间，未签订过劳动合同。2012年4月27日何平以中建三局为被申请人向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年7月17日撤回申请，同日，湖北省劳动人事仲裁委员会作出鄂劳人仲定字（2012）54号仲裁裁决书，准予何平撤回仲裁申请。同日，何平以中建三局建设工程股份有限公司（以下简称中建三局股份公司）为被申请人向湖北省劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求中建三局股份公司：1、支付解除劳动关系赔偿金44800元；2、支付双倍工资差额25200元；3、支付一个月的代通知金3200元；4、支付加班工资；5、补办社会保险或按一次性应交金额补偿。该委于2013年1月23日作出鄂劳人仲裁字（2013）20号仲裁裁决书，裁决：驳回何平的仲裁请求。该仲裁裁决书已发生法律效力。2013年1月28日，何平以中建三局为被申请人再次向湖北省劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委以证据材料不充分为由作出了鄂劳人仲不字（2013）第23号不予受理通知书。何平不服劳动仲裁，起诉至原审法院，请求：1、判决中建三局支付何平违法解除劳动合同经济赔偿金44800元（3200元／月×7个月）；2、判决中建三局支付何平未签劳动合同双倍工资差额35200元（3200元／月×11个月）；3、判决中建三局支付何平一个月代通知金3200元；4、判决中建三局支付何平每月8天以上的劳动加班工资补偿98869元（3200元／月÷21.75天×8天／月×12个月×7年），同时要求中建三局提供有关加班证据；5、判决中建三局为何平补办2005年7月28日至2012年2月底的养老保险，或一次性按应交金额补偿到位。在案件审理过程中，何平表示若查明其与第三人之间存在劳动关系，则要求第三人对上述诉讼请求承担相应的法律责任。
中建三局当庭陈述：中建三局是中建三局股份公司的母公司，该公司无工作人员，只是对内发文使用的称号，对外均是以中建三局股份公司的名称签订合同。同时中建三局认可2005年7月至2010年9月期间与何平存在劳动关系，2010年10月至2012年2月第三人与其下属的承包部系劳务派遣关系。
原审法院认为：即使中建三局与中建三局股份公司的关系如前所述，造成他人混淆两者之间关系的责任，应由中建三局承担。本案中中建三局系用工单位，第三人一峰公司系用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位未为其缴纳社会保险费用，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。何平当庭陈述其因单位未为其办理社会保险，故辞职。关于何平要求中建三局及第三人一峰公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金44800元的诉讼请求，应调整为由第三人一峰公司支付何平经济补偿金21306.25元（3043.75元／月×7月）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由于一峰公司未与何平签订书面劳动合同，故一峰公司应当向何平支付未签书面劳动合同的双倍工资差额33481.25元（3043.75元／月×11月）。关于何平要求支付一个月代通知金3200元的诉讼请求，由于何平系辞职，故何平的此项诉讼请求，该院不予支持。关于何平要求支付加班工资的诉讼请求，其提交的加班证据不充分，故何平的此项诉讼请求，该院不予支持。关于何平要求补办社会保险或一次性按应交金额补偿到位的诉讼请求，不属于民事案件的审理范围。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中建三局作为实际用工单位应当与一峰公司承担本案连带赔偿责任。
关于中建三局主张即使何平能证明2005年至2010年9月期间双方劳动关系成立，2012年4月何平才第一次申请仲裁，已过一年仲裁申请时效，何平不再享有胜诉权的抗辩理由。由于该单位仍是用工单位，何平并不知晓被安排到新单位，故中建三局的此项抗辩理由，该院不予支持。
关于中建三局主张一峰公司已向何平支付3万元经济补偿的抗辩理由，由于仅提供了汇款证明，该证据并不能充分证明该款系经济补偿，且何平的工资账户上有多笔“其他代发”的款项，何平提交的证据亦能证明其与单位有报销结算的往来。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，一峰公司系依法追加的当事人，何平亦要求其承担相应的民事责任，故对其辩称意见，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、一峰公司于判决书生效之日起十日内向何平支付经济补偿金21306.25元（3043.75元／月×7月）；二、一峰公司于判决书生效之日起十日内向何平支付未签书面劳动合同的双倍工资差额33481.25元（3043.75元／月×11月）；三、中建三局对第一、二项中的款项承担连带赔偿责任；四、驳回何平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，该院予以免收。
中建三局不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第三项，改判中建三局无须承担责任。2、本案诉讼费用由何平承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。中建三局系中建三局股份公司的投资公司、母公司，二者为不同的独立的法人主体。中建三局对外发生法律关系的是中建三局股份公司。中建三局不对外签订劳动合同，何平与中建三局无任何劳动关系，中建三局与一峰公司也不存在劳务派遣关系。2、本案已过仲裁时效。3、一审判决未考虑仲裁前置程序。在整个司法程序中，中建三局并未完整经历仲裁程序，一审法院忽视中建三局未经历仲裁开庭审理及裁决之事实直接作出一审判决，侵犯了中建三局的权益。4、一审判决适用法律错误。一审判决中建三局承担连带责任的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，根据该法律，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但中建三局并未给何平造成任何损害。
何平答辩认为，本案主体混同的责任在于中建三局一方，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人一峰公司提交书面答辩状，同意中建三局提出的本案超过了仲裁时效、一审判决未考虑仲裁前置程序、一峰公司与中建三局不存在劳务派遣关系的观点，同时认为武汉法院对本案没有管辖权，请求驳回何平的诉讼请求。
本案二审庭审中，中建三局提出，由于中建三局的代理人在一审庭审时对本案案情认识错误，陈述了中建三局与一峰公司构成劳务派遣关系的观点，现在更正其陈述，认为中建三局与一峰公司没有劳务派遣关系。同时，中建三局自述万勇在2010年之前是南方公司经理部的负责人，该经理部承接的中山市茵华花园三期工程目前还没有完工，这个工程对外的负责人为中建三局。中建三局还自述南方公司经理部已经撤销，2010年之后万勇不再是南方公司经理部的负责人，中建三局没有就此提交证据证明。中建三局与何平均认可，何平从2005年入职到2012年离职时一直是万勇的司机。
本院查明：一峰公司的法定代表人为万勇，该公司的经营范围为混凝土劳务分包等，并无劳务人员派遣的内容。中建三局未能提交2010年之后万勇不再是南方公司经理部的负责人、南方公司经理部已经撤销的相关证据。本院查明的事实与原审法院查明的其他事实一致。
本院认为：中建三局在原审庭审中陈述，该公司2005年7月至2010年9月期间与何平存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。根据该规定，中建三局所作陈述应当作为认定何平2005年7月至2010年9月与该公司存在劳动关系的依据。中建三局上诉提出与何平不存在劳动关系的主张本院不予采纳。根据双方的陈述，何平从2005年入职到2012年离职时一直是万勇的司机，万勇系南方公司经理部的负责人。虽然中建三局主张南方公司经理部已经撤销，2010年之后万勇不再是南方公司经理部的负责人，但没有提供证据证明。结合万勇系一峰公司的法定代表人，中建三局与一峰公司均给何平发放过工资的事实，本院认为，中建三局与一峰公司未严格依照劳动法的规定与何平建立劳动关系，导致其劳动关系的用人单位主体混乱，两公司对于何平应当共同承担用人单位的义务。
因中建三局与一峰公司均未与何平订立书面劳动合同，且存在混同用工的情况，在发生劳动争议后，中建三局与一峰公司均相互推诿，何平作为劳动者在无法辨清劳动关系的情况下，2012年2月离开一峰公司后，于同年4月开始分别以中建三局、中建三局股份公司为被申请人向劳动争议仲裁部门申请仲裁，其积极主张权利的行为，符合我国法律设置时效制度的目的，其请求未超过仲裁时效期间，中建三局认为本案已超过仲裁时效的理由不能成立。中建三局还主张该公司未经历仲裁开庭及裁决，该公司程序权利受到侵犯。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”的规定，中建三局的该上诉理由亦不能成立。
何平因中建三局与一峰公司未为其办理社会保险辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定及第四十六条第一项劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿的规定，中建三局与一峰公司应向何平支付经济补偿金，原审法院判决中建三局与一峰公司连带支付何平经济补偿金21306.25元正确。
因中建三局与一峰公司均未与何平签订书面劳动合同，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，判决中建三局与一峰公司连带支付何平未签书面劳动合同的双倍工资差额33481.25元正确。
综上，上诉人中建三局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由中国建筑第三工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年五月二十八日
书记员 章 雯