黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4196号
上诉人(一审原告)：彭奎海，男，1971年10月10日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：袁凤强，黑龙江启虹律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：刘晓丹，女，1986年2月24日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：翟立君，黑龙江瀛满律师事务所律师。委托诉讼代理人：李常慧，黑龙江瀛满律师事务所律师。
一审第三人：周志富，男，1977年8月18日生，汉族，无固定职业哈尔滨市道里区*室。
上诉人彭奎海与被上诉人刘晓丹、一审第三人周志富申请执行人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初11776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月03日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭奎海及其委托诉讼代理人袁凤强、被上诉人刘晓丹及其委托诉讼代理人翟立君、李常慧到庭参加诉讼，一审第三人周志富经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
彭奎海上诉请求：1、撤销（2016）黑0103民初字第11776号民事判决；2、依法改判，确认哈尔滨市南岗区××大厦××房号房产归周志富所有，刘晓丹与周志富签订的买卖协议不能成立，继续执行诉争房产；3、一、二审诉讼费由刘晓丹承担。理由：一审法院认定周志富与刘晓丹签订居间买卖合同系周志富真实意思表示与事实不符。事实是，2014年12月3日，周志富向刘晓丹的丈夫张洋借款60万元，周志富提供了其名下位于南岗区花园街368号华威大厦A栋10层4号房产以及其妻子的姐姐温兵名下南岗区××花园××号2号两套房产，以买卖形式对借款的偿还进行担保，庭审中，周志富所陈述的是根本没有将房产卖给刘晓丹，周志富向刘晓丹丈夫张洋借款当时只是在张洋提供的一系列的空白合同上签名，没有将房屋出售给刘晓丹，只是一种借款担保行为，并提供了相关证据加以证实，但一审法院忽视证据做出错误的评判。
刘晓丹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。刘晓丹在一审中提供的证据能够证明其与周志富签订的房屋买卖合同合法有效。刘晓丹现已实际占有装修使用该房屋并支付了购房款，已履行完毕购房人义务，其合法权益应受到法律保护。周志富与刘晓丹在行为模式上不符合名为买卖实为借贷担保的操作方法，系真实的房屋买卖行为。
周志富未到庭，亦未提交书面答辩意见。
彭奎海向一审法院起诉请求：1．确认哈尔滨市南岗区××大厦××房号房产归周志富所有，刘晓丹与周志富签订的买卖协议不成立；2．继续执行哈尔滨市南岗区××大厦××房号房产；3、诉讼费由刘晓丹承担。
一审法院认定事实：2014年12月3日，周志富及妻子温雪与刘晓丹签订房屋买卖居间合同。居间方为哈尔滨均融房地产经纪有限公司。合同约定将周志富单独所有的坐哈尔滨市南岗区××大厦××号4号，建筑面积159.52平方米的房屋以1,300,000元价格出卖给刘晓丹，银行贷款由周志富在两个月内负责偿还。同日，周志富与妻子温雪委托张伟作为代理人，全权负责办理上述房产的包括归还银行贷款、领取房屋所有权证、出售、更名过户等事宜。委托期限自2014年12月3日至2016年12月2日止，该委托书的签名、指印已在哈尔滨市哈尔滨公证处进行公证。2014年12月5日，刘晓丹丈夫张洋通过中国工商银行向周志富妻子温雪汇款568,000元。2015年5月21日，刘晓丹与德克装饰有限公司签订家庭居室装饰装修工程施工合同，工程地点为南岗区花园街368号华威大厦A栋10层4号，开工日期2015年5月23日，竣工日期2015年6月13日，工程造价34,000元。2015年7月31日，经刘晓丹申请，哈尔滨国信公证处对哈尔滨市南岗区××大厦××号房屋内的装修、装饰现状进行了证据保全，并于2015年8月7日出具了公证书。2015年6月26日，张伟依委托代周志富偿还案涉房屋在中国银行剩余房屋贷款730,700.60元及中国银行股份有限公司黑龙江省分行诉周志富借款合同纠纷诉讼费5733元，共计736,433.60元。另一审法院在审理彭奎海与周志富民间借贷纠纷一案中，于2015年7月2日，以（2015）南民保字第40号民事裁定书裁定查封周志富坐落于哈尔滨市南岗区××大厦××号（产权证号：09××23）的房产档案，并于2015年11月11日作出（2015）南民二民初字第1331号民事判决书，判决周志富偿还彭奎海借款450,000元及利息。因周志富未履行生效法律文书所确定的义务，彭奎海向一审法院申请执行。执行中，案外人刘晓丹向一审法院提起了执行异议申请。请求解除对位于哈尔滨市南岗区××大厦××房屋的查封。一审法院于2016年12月8日作出（2016）黑0103执异42号执行裁定书，认为案外人刘晓丹与被执行人周志富所签订的房屋买卖居间合同及给付全部购房款时间均在法院采取保全查封措施之前，且案外人已占有并对异议房屋进行装修，异议房屋未及时办理更名过户手续，案外人并无过错。故裁定中止对哈尔滨市南岗区××大厦××房产的执行。申请执行人彭奎海对该裁定不服，诉至一审法院，双方形成诉讼。一审法院认为，彭奎海主张周志富出售给刘晓丹涉案房屋时，该房屋尚在中国银行设定抵押（贷款尚未偿还），第三人周志富没有处分权，所签订的买卖行为无效。但刘晓丹已于彭奎海申请查封涉案房屋前，代周志富偿还了银行贷款，中国银行已为刘晓丹向哈尔滨市房产住宅局南岗区分局出具贷款结清证明，请求其予以办理解除抵押登记手续。根据物权法第一百九十一条，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，涉案房屋抵押权已经消灭，且刘晓丹与第三人周志富签订的房屋买卖居间合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，故对于彭奎海该项主张，不予采纳；根据《最高人民法院关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押，冻结。本案中，彭奎海取得涉案房屋后实际占有使用至今，因彭奎海申请对涉案房屋进行查封，故刘晓丹无法办理更名过户手续，刘晓丹对未办理过户登记手续没有过错。彭奎海及第三人周志富主张，本案涉案房屋的买卖行为是名为房屋买卖实为借贷担保、以合法形式掩盖非法目的的虚假买卖行为，但未出示相关证据予以证明，故对该主张不予采纳；因此，对于彭奎海要求确认位于哈尔滨市南岗区××大厦××房产归第三人周志富所有、刘晓丹与第三人周志富签订买卖协议不成立，以及继续执行涉案房屋的诉讼请求，不予支持。判决：驳回彭奎海的诉讼请求。案件受理费100元，由彭奎海自行负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于房屋租赁合同如何认定问题。彭奎海举示的2014年8月6日温雪与哈尔滨长松企业管理咨询有限公司签订的房屋租赁合同，意欲证明诉争房屋在2014年9月1日至2016年8月31日存在租赁的事实。从而进一步证明，周志富与刘晓丹签订的《房屋买卖居间合同》是名为买卖，实为借款担保的无效合同。刘晓丹对该证据的质证意见为，彭奎海与周志富在一审庭审陈述该房屋租户的名字与其在二审庭审中提供的该诉争房屋的租赁合同中的承租方的名字不一致，对该合同的真实性无法确认。本院认定意见为，由于刘晓丹对该证据的真实性有异议，结合刘晓丹2015年5月开始实际占有该房屋的事实，在彭奎海所举示的证据真实性存疑的情况下，本院对该证据不予认定。
二审期间，刘晓丹未举示新证据。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案为申请执行人提起的执行异议之诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理按下列情况分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）、案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”依照上述解释的规定，本案彭奎海请求执行本案诉争房产，应提供充分有效的证据证明刘晓丹就该诉争房产不享有足以排除强制执行的民事权益。关于周志富与刘晓丹签订《房屋买卖居间合同》的效力问题。首先，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，刘晓丹提供的证据能够证明，刘晓丹作为诉争房产受让人，已代抵押人周志富清偿了该诉争房产在中国银行的全部债务。依据上述条款的规定，该房屋抵押权消灭。周志富与刘晓丹签订的对诉争房产的《房屋买卖居间合同》有效。其次，彭奎海未提供证据证明《房屋买卖居间合同》存在法律规定合同无效之情形。故根据《最高人民法院关于民事执行中查封、冻结、扣押财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押，冻结的规定，结合刘晓丹与周志富签订购房合同后，刘晓丹实际占有该房屋，并对该房屋进行装修居住，且支付了该房屋全部价款的事实，在彭奎海不能提供充分有效的证据证实刘晓丹购买该房屋存在过错的情况下，彭奎海关于继续执行本案诉争房产的上诉请求和主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，彭奎海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由彭奎海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松涛
审 判 员 赵丹晖
审 判 员 王秀丽
二〇一七年九月十九日
法官助理 李 萌
书 记 员 刘 晶