安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7280号
上诉人（一审原告）：余昌荣，男，1986年11月26日出生，汉族，住贵州省习水县，
委托诉讼代理人：方成钢，安徽银鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁家水，巢湖市法律援助中心银屏工作站法律工作者。
上诉人（一审被告）：陈自发，男，1989年2月14日出生，汉族，住贵州省习水县，
被上诉人（一审被告）：江西省高达公路桥梁建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区广场南路205号恒茂国际华城12栋A单元517室，营业执照注册号360100210194085。
法定代表人：朱璐，总经理。
委托诉讼代理人：唐卫华，安徽巢达律师事务所律师。
上诉人余昌荣、陈自发因与被上诉人江西省高达公路桥梁建设工程有限公司（以下简称高达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人余昌荣不服一审判决，向本院提起上诉称：陈自发与高达公司系劳务承包合同，高达公司将T梁安装劳务转包给陈自发，陈自发作为包工头将T梁安装劳务接受下来后，召集农民工余昌荣等人开展该项工程施工活动。从形式上、内容上和法律关系角度看，陈自发与高达公司是承包劳务合同关系，陈自发与余昌荣等农民工是雇佣关系。高达公司将该项工程交付给一个没有资质的农民工（陈自发）存在重大过错。余昌荣对提供劳务期间出现的危险和意外无法预料，安全施工责任应有承包人即高达公司承担，在施工过程中，作为农民工只要是按照要求操作，不违背劳动纪律和按照操作程序开展工作就不存在承担责任的问题。事实是在余昌荣施工时，另一名农民工在施工时不慎将钢管砸到余昌荣的脚面，致使余昌荣受伤。余昌荣不应承担30%的责任，而应有陈自发与高达公司承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实依法改判，本案一、二审诉讼费用由陈自发、高达公司共同承担。
上诉人陈自发不服一审判决，向本院提起上诉称：1、该《T梁安装劳务合同》并非高达公司与本案的陈自发所签，所以对本案的陈自发和高达公司不生效，不是承揽关系，陈自发也只是在高达公司做活打工，为其提供劳务，余昌荣也是为高达公司做活打工，余昌荣、陈自发的雇佣人是高达公司；2、该《T梁安装劳务合同》不是承揽合同，不属于承揽关系，而是劳务合同，属于劳动关系。承揽关系是承揽人以自己的设备、场地、技术和劳力，按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬，而在双方当事人之间形成的法律关系。其特征是一种典型的以完成工作为目的的民事法律关系，注重的是工作成果，而不是工作本身的过程。承揽方无须接受定做方的监督、管理、指导和指挥，不存在时间和劳动纪律问题，劳动很自由，工作场所、生产条件由承揽人本人负责提供，劳动报酬一般一次性支付。劳动关系是指劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，也泛指劳动者与用人单位之间，一方�偿提供劳动力与另一方的生产资料相结合，为实现劳动成果而发生的社会关系。其特征是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，双方相互之间具有明显的从属关系。该案中，陈自发只是根据高达公司雇请的员工，陈自发、余昌荣等员工使用的场所、机器设备、电力设施、运板、运钢的车子和车子的油钱、扳手、螺丝等均是由高达公司提供，高达公司对陈自发、余昌荣以及包工组的成员实行严格的管理制度，其中包括《T梁安装劳务合同》的第六条第五款：劳务人员必须无条件执行甲方、项目部、监理工程师的指令，对不符合要求的人员或不服从现场管理的人员，乙方有义务及时清除。另外还有第二条第2款，第九条第2款、第3款、第4款、第7款，第十条第4款、第7款、第9款、第10款等均可以说明余昌荣受高达公司的管理、监督等劳动管理制度的约束，是隶属的�动关系。高达公司对陈自发、余昌荣等实行严格的上下班制度和质量管理制度，同时进行安全生产管理。这些要素表明承揽关系不成立，而恰好符合劳动关系。3、本案不属于承揽关系属于劳动关系，属于劳动争议的范畴，不能直接向人民法院提起诉讼，而是仲裁前置。所以不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而应适用《劳动法》，应当先申请劳动仲裁，直接向人民法院提起诉讼违反了仲裁前置。4、高达公司作为施工场地的所有人应当负有监管责任和安全的管护义务，作为用人单位应当承担管护不力的责任，余昌荣的受伤是高达公司场所内的管护不力钢管坠落导致，是雇佣主体。所以应当承担全部责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审法院判决驳回起诉或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
高达公司二审辩称：高达公司与陈自发系加工承揽合同关系，双方签订了加工承揽合同，陈自发在接受承揽合同后，雇佣余昌荣实施安装，余昌荣受伤与高达公司没有关系，高达公司不应承担责任。一审法院对余昌荣和陈自发的责任比例划分是正确的，余昌荣在安装过程中自身没有注意安全，导致受伤，具有一定过错，考虑余昌荣是伤者，高达公司在同情伤者的情况下，再支付20000元给余昌荣。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审经审理查明：高达公司承建中交二航局四公司北沿江03标钢板组合梁安装项目后，将组合钢梁运输、桥面板运输安装劳务交由陈自发施工，双方于2017年3月9日签订《T梁安装劳务合同》。陈自发承揽�工程后，雇佣余昌荣等实施钢梁安装工程。2017年4月13日上午10点左右，余昌荣在安装施工过程中，因钢管坠落不慎将余昌荣脚趾砸伤，随即被送往ＸＸＸ爱心医院救治，入院治疗1天后，出院诊断为右足第1、2趾近节趾骨骨折，后余昌荣又前往合肥市骨科医院治疗，期间共花费医药费1994.37元（余昌荣个人支付921元，高达公司支付1073.37元）。后经安徽三康司法鉴定所鉴定，被鉴定人余昌荣右足踇趾功能丧失79.5%，评为十级伤残，被鉴定人余昌荣受伤后误工120日、护理60日、营养90日。余昌荣为此支付鉴定费1600元。
一审另查明：余昌荣为失地农民，异地搬迁至仙源镇××大道××单元××3-1。
一审认为：余昌荣受陈自发雇请从事钢梁安装工作，余昌荣在施工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十�条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故陈自发应对余昌荣所受损失承担赔偿责任。陈自发抗辩应当由高达公司承担责任，但根据陈自发与高达公司签订的《T梁安装劳务合同》以及双方工程价款的结算、支付方式，陈自发与高达公司系承揽关系，而陈自发亦未举证证明高达公司作为定作人对定作、指示或选任具有过失，故对陈自发的该抗辩意见，不予采信。余昌荣作为完全民事行为能力人，在安装钢梁过程中应当高度注意、谨慎操作，因其未尽到自身的安全注意义务，其本身有过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案查明的事实和各方当事人所负义务的标准、内容及各自相应的过失或过错，酌定余昌荣、陈自发分别承担30%、70%的责任。另高达公司在支付相应医药费的情况下，愿意赔偿余昌荣2万元，是其对自己的权利的处分，予以认可。余昌荣因伤所致损失分析如下：根据余昌荣住院治疗情况、司法鉴定意见，其医药费凭票计得1994.37元，余昌荣诉请住院伙食补助费30元、营养费1800元、护理费10440元、残疾赔偿金58312元、精神抚慰金6000元、鉴定费1600元，符合法律规定及本案实际，予以认可。余昌荣诉请误工费24000元过高，参照建筑业就业人员平均工资141元/天计算，故误工费为16920元（141元/天×120天）。交通费酌定为200元。以上合计97296.37元。故余昌荣作为赔偿权利人应获得赔偿68107.46元（97296.37元×70%），因高达公司愿意赔偿垫付医药费1073.37元及2万元，故陈自发应赔偿余昌荣47034.09元（68107.46元-20000元-1073.37元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、陈自发于判决生效之日起十日内赔付余昌荣47034.09元；二、江西省高达公路桥梁建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔付余昌荣20000元；三、驳回余昌荣的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，由陈自发承担536元，余昌荣承担489元。
二审中，本案各方当事人均未提供新的证据。
一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议：陈自发与高达公司是否对余昌荣的受伤承担连带赔偿责任及高达公司在本案中是否是雇佣主体？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任；第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。2017年3月9日，陈自发与高达公司签订《T梁安装劳务合同》，将组合钢梁运输、桥面板运输安装劳务交由陈自发施工，随后陈自发雇请余昌荣等人具体施工。根据本案所查明的事实，陈自发与高达公司之间系承揽关系，陈自发与余昌荣之间系雇佣关系。虽然余昌荣在施工过程中受伤，但其并未提供证据证明高达公司作为定作人对定作、指示和选任上存在过错。而余昌荣作为完全民事行为能力人，在施工过程中应当高度注意，谨慎操作，因未能尽到自身的安全注意义务，导致其受伤。一审法院根据陈自发、余昌荣在本案中的过错程度，分别承担70%:30%的责任，符合法律规定。故余昌荣诉请其自身不应承担30%的责任，对其损失应由陈自发与高达公司承担连带赔偿责任的理由，缺乏法律依据，本院对此不予支持。案涉《T梁安装劳务合同》系陈自发与高达公司签订，高达公司将组合钢梁运输、桥面板运输安装劳务交由陈自发施工，双方之间并不属于劳动关系，亦不属于劳动争议仲裁的前置范畴，而高达公司在本案中并非雇佣主体。由于余昌荣受雇于陈自发实施钢梁安装工程，余昌荣在施工过程中受伤，陈自发作为雇主应当对余昌荣的受伤承担赔偿责任。故本院对陈自发此节上诉理由，不予采纳。综上，�审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由余昌荣负担2050元，陈自发负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一七年十二月四日
书记员 马惠琳
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。