广东省深圳市盐田区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0308行初1207号
原告林华驹。
委托代理人岳彩成，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局。
法定代表人郑理光，该局局长。
委托代理人马俊华，该局工作人员。
委托代理人陈四新，广东百朋律师事务所律师。
原告林华驹不服被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局行政处罚一案，于2016年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人岳彩成，被告的委托代理人马俊华、陈四新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告于2016年6月22日作出深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》，认定原告为内科专业执业助理医师，自2015年12月18日至2016年3月1日期间，在罗湖区某房未经批准擅自开办医疗机构行医，违法所得未查实，且原告曾于2013年5月27日因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业被被告予以行政处罚。原告的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定对原告处以没收药品、器械一批，罚款人民币50000元，吊销医师执业证书的行政处罚。
原告诉称，2016年3月1日，被告以涉嫌未经许可擅自开办医疗机构为由对原告进行立案查处。经调查及听证等程序，被告于2016年6月22日作出深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》，且2013年5月27日因未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业被告曾处罚过原告一次。然而罗湖区某房系原告自家住宅，由于原告有执业助理医师证书，平时有老乡、邻居、亲戚拿针和药水来要求原告帮忙打针，但原告并未对外打医疗机构招牌，没有开办诊所或其他医疗机构持续面对不特定人群开展诊疗活动的主观意愿和客观事实。被告以原告行为构成“未经批准擅自开办医疗机构行医”并按《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定作出处罚，认定事实不准确，适用法律错误。此外根据《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》规定，即使按“未经批准擅自开办医疗机构行医”处罚，被告所认定的原告违法行为属一般情节，按裁量标准规定亦不至于吊销医师执业证书。省卫生厅多次发文要求各地卫生主管部门尊重历史，合理解决在全国核发执业医师证前已有地方核发的合格个体执业医师证人员开办诊所问题，且要求将该部分人员与非法行医区别对待，原告于1995年底便取得蓝本资格证，属于区别对待处理范围，但因市卫生主管部门未告知、不作为，导致原告未能按此途径获得个体行医资格。综上所述，原告认为被告认定事实不准确、适用法律错误、处罚明显不当，且存在处罚超期等程序性错误。为保护原告合法权益，现起诉至法院，请求法院判决：1、确认被告作出的深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》违法；2、撤销被告作出的深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：1、深房地字第××号《房地产证》；2、深罗卫医罚[2013]3号《行政处罚决定书》；3、深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》；4、粤卫办函〔2005〕519号《广东省卫生厅关于个体医行医有关问题的通知》；5、粤卫办函〔2007〕60号《广东省卫生厅关于妥善处理我省个体医执业资格有关问题的通知》；6、宝安区个体行医人员信息核查登记汇总表；7、原告的《深圳市医疗机构卫生技术人员执业资格证书》、深宝卫〔2011〕80号《关于进一步核查个体行医人员信息的通知》、《关于个体医行医有关问题的函》；8、《医疗机构管理条例》；9、《医疗机构管理条例实施细则》；10、《中华人民共和国执业医师法》；11、卫政法发〔2005〕第81号《卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》；12、卫政法发[2005]428号《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》；13、《深圳经济特区医疗条例》；14、《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》；15、深卫计发〔2015〕85号《市卫生计生委关于印发<深圳市卫生和计划生育委员会规范行政处罚自由裁量权规则（试行）>的通知》；16、《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》；17、罗湖区行政权责清单-
对未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动行为的处罚；18、《卫生行政处罚程序》；19、《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》。
被告辩称，被告作出深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，依法应予以维持。原告诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一、被告认定原告“未经批准擅自开办医疗机构行医”事实清楚。经被告查明：（1）原告曾于2015年12月18日至2016年3月1日期间在深圳市罗湖区某房房内，未经行政主管部门批准擅自开展诊疗行医活动；（2）原告持有《执业助理医师资格证》、《助理医师执业证书》；（3）原告因“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”于2013年被科以行政处罚。二、原告在深圳市罗湖区某房房内开展行医活动没有获得医疗行政主管部门的批准，其行为违反《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定，属于“未经批准擅自开办医疗机构行医”。三、被告对原告作出行政处罚符合《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定。四、被告作出被诉行政处罚决定的程序合法。综上所述，原告的诉请没有任何事实与法律依据，应依法予以驳回。
被告向本院提交以下证据：1、《现场笔录》；2、《现场检查照片记录》；3、处方笺；4、《卫生监督意见书》；5、《证据先行登记保存决定书》；6、《询问笔录》；7、原告执业助理医师资格证；8、原告执业助理医师执业证；9、原告身份证；10、《证据先行登记保存处理决定书》；11、深罗卫医罚[2013]3号《行政处罚决定书》；12、《行政处罚事先告知书》；13、《听证申请书》；14、《行政处罚受理听证通知书》；15、《行政处罚听证通知书》；16、《听证笔录》；17、《听证员资格证书》；18、深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》；19、《送达回执》；20、行政执法证。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、4、7-9、13-17、19、20真实性、合法性、关联性予以认可，对证据5、10、18真实性、合法性、关联性不予认可，对证据3中第五张予以认可，对证据6合法性、关联性予以认可，对证据11真实性、关联性予以认可；对证据12关联性予以认可。被告对原告提交的证据1-3、8-12、14-19真实性、合法性、关联性予以认可，对证据4、5真实性、合法性予以认可，对证据6、7真实性、合法性、关联性不予认可，对证据13关联性不予认可。
对于上述证据，本院认证如下：原告提交的证据1-3，被告提交的全部证据取得程序和收集方法合法，与本案具有关联性，可以作为本案定案的依据。原告提交的证据6真实性无法核实且与本案没有关联性，证据7中的《深圳市医疗机构卫生技术人员执业资格证书》与本案没有关联性，本院不予采信；原告提交的其他证据均为法律、法规或规范性文件，证据17为政府网站发布的权责事项信息，不属于证据。
经审理查明，2016年3月1日，被告到罗湖区某房进行现场检查，该场所名称为深圳市XXX有限公司，未查见医疗机构执业许可证，查见药品和医疗器械一批，使用过的安瓿瓶3个，处方笺9本，被告对现场拍照取证并制作现场笔录，原告对被告的检查结果签字确认。同日，被告向深圳市XXX有限公司作出《卫生监督意见书》及《证据先行登记保存决定书》。2016年3月2日，被告对原告进行询问。同日，被告向深圳市XXX有限公司作出《证据先行登记保存处理决定书》。2016年5月10日，被告作出《行政处罚事先告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。2016年5月13日，原告向被告提出听证申请，被告于2016年5月18日受理。2016年5月27日，被告作出《行政处罚听证通知书》。2016年6月6日，被告举行听证会，原告参加并陈述意见。2016年6月22日，被告作出深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》，并于2016年6月30日送达原告。原告不服，遂向本院提起本案行政诉讼。
另查明，原告于2001年3月4日取得执业助理医师执业证书，执业范围为内科专业，执业地点为普宁市洪阳人民医院。
再查明，被告于2013年5月27日对原告作出深罗卫医罚[2013]3号《行政处罚决定书》，认定原告未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，对原告处以没收违法所得人民币2500元，没收药品、器械一批，罚款人民币6500元的行政处罚。
本院认为，原告未经批准擅自开办医疗机构行医的违法事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十九条第一款的规定，被告依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定作出被诉处罚决定，被告对原告的违法事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确。原告在被告对其所作询问笔录中承认其在家中为他人看病、开药、输液，且现场发现药品、医疗器械和原告签名的处方，原告主张其只是为亲戚朋友打针，没有针对不特定第三人开展诊疗活动，不构成未经批准擅自开办医疗机构行医，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国执业医师法》由全国人民代表大会常务委员会制定并于1999年5月1日起施行，《医疗机构管理条例》由国务院制定并于1994年9月1日起施行。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款的规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”《中华人民共和国执业医师法》是法律，《医疗机构管理条例》是行政法规，因此前者的效力高于后者，且根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国执业医师法》施行在后，应当优先适用。故原告主张适用《医疗机构管理条例》，于法无据，本院不予支持。原告还主张根据《深圳市卫生计生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》第101项的规定，未经批准擅自开办医疗机构行医的，是否吊销医师执业证书视情节轻重而定，原告的违法行为属于一般情节，不应吊销医师执业证书。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医的，对医师吊销其执业证书，该规定并没有行政机关可以根据违法行为情节轻重自由裁量的内容。上述细化标准是下位法，《中华人民共和国执业医师法》是上位法，在下位法与上位法规定不一致的情况下，应当适用上位法的规定。故被告依据《中华人民共和国执业医师法》的相关规定对原告进行处罚并无不当。原告关于被诉处罚决定认定事实不清、适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
《卫生行政处罚程序》第二十九条规定，“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。省级卫生行政机关需要延长时间的，由省级卫生行政机关负责集体讨论决定。”《深圳市行政听证办法》第三十三条规定，“行政机关举行听证会的期限，不计算在法律、法规规定行政机关办理行政许可或作出具体行政行为的时限内。”根据上述规定可知，卫生行政机关作出行政处罚决定的办案期限为三个月，举行听证会的时间不计入办案期限内。尽管被告未举证证明其立案时间，但是证据显示被告最早于2016年3月1日对原告进行现场检查，2016年6月22日作出被诉处罚决定，扣除从原告提出听证申请至被告举行听证会的时间，即从2016年5月13日至2016年6月6日，被告作出被诉处罚决定并未超过法定期限。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《卫生行政处罚程序》第二十二条规定，“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外。”上述规定中关于行政机关负责人批准证据先行登记保存决定及签发保存证据通知书的程序系行政机关内部行政管理事项，被告未提交证据证明不影响证据先行登记保存程序的合法性，被告在法定期限内对先行登记保存的证据作出随案移送的处理决定不违反法律法规的相关规定。故原告关于办案期限超期、证据先行登记保存及处理决定违法的主张不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《卫生行政处罚程序》第二十七条第二款规定，“卫生行政机关负责人应根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定。对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。”《深圳市规范行政处罚裁量权若干规定》第十八条第一款规定，“有下列情形之一的，应当由实施处罚的行政机关的负责人集体讨论后作出决定：……（三）处以责令停产停业、吊销许可证或执照的；……”由上述规定可知，集体讨论通过广泛听取各个负责人的意见，促使行政机关对重大、复杂案件作出审慎处理，是对相对人权益的程序性保障，也是法定条件下行政机关作出行政处罚决定的必经程序。本案中，被告对原告作出罚款人民币50000元及吊销医师执业证书的行政处罚，该处罚涉及原告较大经济利益及执业资格的丧失，对原告的权益产生较大影响，属于较重的行政处罚，应当经过被告负责人集体讨论决定，被告对此负有证明义务。被告未提交证据证明其作出被诉处罚决定经过负责人集体讨论，应承担举证不能之后果，故应当认定被诉处罚决定未经被告负责人集体讨论决定，违反法定程序，被诉处罚决定应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局作出的深罗卫医技罚[2016]6号《行政处罚决定书》；
二、被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局在法定期限内对原告林华驹涉嫌未经批准擅自开办医疗机构行医的违法行为重新作出处理；
三、驳回原告林华驹的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局负担，原告林华驹已预交案件受理费，被告深圳市罗湖区卫生和计划生育局应于本判决生效之日起十日内迳付原告林华驹。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 徐 维 阳
人民陪审员 刘 继 红
人民陪审员 万 春 英
二〇一七年二月十日
书 记 员 钟映怡（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。