湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0528民初2028号
原告：新宁县黄龙镇四川合村第九村民小组。
负责人：陈孝顺，该组组长。
委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县巡田法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈德福，男，1961年9月12日出生，汉族。
被告：陈忠宝，男，1960年8月1日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：刘华兰（陈忠宝之妻），女，1962年10月28日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：陈晓红（陈忠宝之女），女，1982年4月14日出生，汉族。
原告新宁县黄龙镇四川合村第九村民小组（以下简称四川合村九组）与被告陈忠宝土地承包经营权纠纷一案，本院于2017年5月10日作出（2016）湘0528民初2103号民事判决。陈忠宝不服该判决，向邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院于2017年8月23日作出（2017）湘05民终1043号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川合村九组向本院提出诉讼请求：一、判决被告将其侵占的雷劈岭（即高厂里）山场的土地返还给原告；二、判决被告向原告支付自2011年起至2017年止的林地占有使用费19896元（按每亩每年20元的标准，计算6年，顺延照计，直至被告将侵占的土地返还给原告）。事实与理由：陈忠宝系四川合村九组的村民，雷劈岭山场（又名高厂里）系原水寺脚生产队（现四川合村九组）集体所有。此山场一直由原告集体经营，未实行家庭承包。2000年6月，原告将此山场及另一山场（亭子槽）上的树木进行组内分配，采伐完毕后统一实行封山育林。2010年至2012年，陈忠宝担任九组组长，在此期间，陈忠宝利用职务便利，不顾组上群众多次反对，私自毁坏封禁的次生林木，侵占“高厂里”的山场进行人工造林，企图将该山场据为己有，其行为侵害了原告的集体土地所有权。
被告陈忠宝答辩称，2000年6月，原告将本组1984年责任制没有发包分配完的“高厂里”“亭子槽”两处残林杉山以抽签的形式进行发包，陈忠宝一家与妹夫陈德艾一家共9人抽得“高厂里”山场，取得承包经营权，之后一直对该山场进行管理。2011年至2014年间，被告在该山场进行人工造林，原告或原告村民并未进行阻止，且也有部分村民在其他山场造林。该承包经营权的取得是农村根据习俗形成的通行做法，没有违反当时法律规定，被告造林的行为不存在侵权，也无需返还原告“高厂里”山场的土地及林木。现原告无权提起诉讼，根据《土地管理法》第十六条规定，本纠纷应先由人民政府前置处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。现结合当事人的陈述，查明如下案件事实：
被告陈忠宝系原告四川合村九组的村民。1982年5月，新宁县人民政府为原水寺脚生产队（现四川合村九组）颁发了雷劈岭（又名高厂里）山场的《山林所有权证》。2000年6月，原告四川合村九组将1984年责任制调整时未分配的“高厂里”“亭子槽”两处公山上的树木以抽签的方式进行人均等额分配。当时，四川合村九组共有人口159人，陈忠宝家（5人）及其胞弟陈忠旺家（2人）、妹夫陈德艾家（2人）一共9人作为一个小组，抽得“高厂里”面积约170亩地上的树木，其余150人又分为3个小组，将“亭子槽”面积约300亩地上的树木进行了分配。2011年，陈忠宝时任四川合村九组组长，至2014年，其在“高厂里”山场前后分三批进行人工造林，后经林业部门验收，陈忠宝在“高厂里”造林的面积共为165.8亩。期间，原告部分村民对此提出异议并向村委反映，但四川合村村委一直未能调处。
另查明：四川合村有包括原告“高厂里”山场在内的部分山林于2002年被划为生态公益林，2002年至2013年国家划拨的补偿款均用于村、组的修路等公益性事业。原告四川合村九组2014年的生态公益林补偿款补偿到村后尚未进行分配，原告决定按照现有人口平均分配此款，被告陈忠宝则认为本人是“高厂里”山场的承包经营权人，应当按照造林面积领取生态公益林补偿款。双方因此引发纠纷，陈忠宝诉至法院要求四川合村九组及四川合村村委按照政府规定的每亩14.5元标准发放该年度补偿款2404.1元，该案已经二审终结，法院判决支持了陈忠宝的该项请求。同时，四川合村九组向本院提起本次诉讼，认为“高厂里”系公山，要求陈忠宝返还“高厂里”山场的土地及林木。本案审理期间，原告四川合村九组于2017年12月7日召开本组村民会议，就本案诉争“高厂里”在内的四处公山的权属及经营管理形成了决议。决议第五条规定：“对于私自在组上的集体公山上造林，企图将公山占为私有，拒不将造林山场交由组上统一管护和经营的，也不主动请求谅解并缴纳承包费的，组上将组织力量，通过各种途径收回并行使对该山场的主权，包括占有、使用、收益和处分。并且，在没有收回山场，造成组上无法行使以上权利时，必须要求占山造林者赔偿经济损失，即按照20元/亩/年的标准向占山造林者主张林地占有使用费，直至组上收回该山场为止”。原告遂变更诉请，要求收回土地并收取林地占有使用费。
本院认为：本案系因农村土地承包经营权成立与否而引发的土地承包经营权纠纷。被告是否取得涉案土地的承包经营权？其承包经营权未能成立之情形下，根据土地利用现状是否还应返还土地或者交纳相应承包费以取得土地承包经营权？是诉争焦点。
《农村土地承包法》规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。案涉“高厂里”山场系原告四川合村九组集体所有，土地发包人应为该组。本集体经济组织成员如需使用该土地，必须取得承包经营权，并应当与发包人签订书面承包合同。2000年6月，原告根据“高厂里”“亭子槽”两处山场的单位林木蓄积量，以抽签形式确定被告陈忠宝在内的9人分得“高厂里”约170亩地上的林木，其余150人分得“亭子槽”约300亩地上林木。此行为表明，本次分配意在让所有组内集体成员取得同等蓄积的林木，而非分配均等的山场。因此，本次林木分配并不包含对土地的分配，不属土地承包经营权的发包。被告抗辩既分山又分树，与事实不符，且未提交充分的证据加以证明，本院不予采信。即便如被告所述，其在后来的造林过程中未遭全体村民的反对，也雇请了本组村民务工，该行为表明是对分山行为的认可。但村民的个人行为并不代表集体经济组织成员集体的意志，被告亦未与原告签订书面的土地承包经营合同，不能当然推定原告与其达成土地承包经营协议。况且将本次分树行为主观界定为对两处山场土地承包经营权的发包，将会导致人均承包地面积差距悬殊，不但与客观事实不符，无偿承包情形下有失公平公正，于情不符与法相背，也侵害了其他集体成员的利益。因此，被告陈忠宝并不能因林木的分配而当然取得涉案土地的承包经营权。
前述，被告陈忠宝未能取得涉案土地承包经营权，其在土地上种植林木，尽管该林木为生态公益林，存在增益行为，但相对于原告四川合村九组的土地所有权仍应构成民事侵权，依物权保护规则理应对土地依法予以返还。鉴于该土地已形成地上附着物，被告系林木的权利人，如何平衡各方利益，原、被告双方应充分协商达成一致。根据《农村土地承包法》相关规定，农村集体经济组织土地可采家庭承包与招标、拍卖、协商等其他方式承包，其他方式承包主要包括对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包，一般应为有偿。案涉“高厂里”山场系原告集体经济组织实施家庭承包后余留的公山，如将其纳入其他方式承包也并不违反法律规定。被告利用诉争土地虽非从事商品林经营，但根据《湖南省公益林管理办法》相关规定，管护人除可以获得一定的森林生态效益补偿基金（生态公益林补偿款）外，在生态公益林经营管理过程中，可对林木进行抚育间伐、更新择伐等措施，且择伐强度最高可达到伐前蓄积的25%，由此应产生一定的收益。为此，原告在不能与被告协商一致的情形下，通过村民会议形成决议，对该块土地收取一定的林地占有使用费亦即承包费，系原告行使土地所有权并采取权利救济措施的行为，并无不当。其行为并不违反《物权法》、《村民委员会组织法》关于农村土地承包等重要事项应经村民会议决议的规定，也未侵害被告合法利益。原告四川合村九组作为土地所有权人，有权对土地的承包价格作出规定，被告陈忠宝如不能接受该价格或者认为继续承包使其利益受损，考虑到案涉地上附着物系生态公益林，原告也有收回土地的主张，陈忠宝可以选择退出土地，并可就其对土地的附加增值或相关支出向四川合村九组主张相应权利。然被告拒不退出土地，应视为接受原告提出的承包条件，依据合同权利义务相一致的原则，支付相应的承包费作为取得土地承包经营权的对价，是应履行的合同义务，被告应当履行。同理，原告既然向被告主张了承包费，就应认定其赋予被告在占有土地期间享有承包经营权，承包期的确定原则上至少以林木的一个生长周期为标准，或者双方另行协商确定。此期间原告既主张承包费，又要求返还土地，对其返还土地的主张，本院不予支持。
综上，被告陈忠宝既已主张享有涉案土地承包经营权，就应当履行承包人应交纳承包费的义务，理应自2011年占有土地之日起，按每年20元每亩的标准向原告四川合村九组支付承包费至退出承包之日，即按165.8亩计算，每年应交承包费为3316元。但考虑到2014年以前被告系分批次造林，非一次性占有全部土地，且2014年以前的生态公益林补偿款已全部用于村组公益事业开支，被告并未实际领取。结合该情况，为兼顾各方利益，本院确定自2014年度起计算被告承包费更为公平合理，符合双方权益平等保护原则。被告陈忠宝抗辩本案尚不属人民法院主管，因原、被告双方争议系平等的民事主体之间农村土地承包经营权纠纷，《土地管理法》第十六条规定并不适用本案。据此，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十二条、第四十五条规定，判决如下：
一、被告陈忠宝自本判决生效后十五日内向原告新宁县黄龙镇四川合村第九村民小组支付2014年至2017年雷劈岭（高厂里）165.8亩土地共4年的承包费13264元，并自2018年1月1日起至退出承包之日止，于每年12月30日前就该土地交纳当年度承包费3316元；
二、驳回原告新宁县黄龙镇四川合村第九村民小组其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费1000元，由原告新宁县黄龙镇四川合村第九村民小组负担300元，被告陈忠宝负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 姚继元
人民陪审员 夏久云
人民陪审员 杨子胜
二〇一八年四月十三日
书 记 员 张 爽