浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1281号
上诉人（原审原告）李顺军。
委托代理人柯亨荐。
被上诉人（原审被告）温州市保安服务总公司。
法定代表人：汪荣耀。
委托代理人陈廷澍。
上诉人李顺军因劳动争议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2010年4月2日，被告派遣原告至服饰公司担任保安工作。2010年4月19日，原、被告签订《聘用保安队员劳动合同书》一份，约定：合同期限从2010年4月19日至2012年4月18日；被告聘用原告从事保安工作，原告同意劳务派遣的用工形式，由被告派遣其至服饰公司工作；根据保安工作的特点及客户的需要，对原告实行不定时工作制；根据保安工作的特殊性，原告所有的劳动报酬、劳保福利（含超过法定工作时间以外的工时工资、奖金、工龄补贴、服装费用、社会保险费）实行包干制，每月1800元。合同还约定了其他一些事项。同日，原告出具了《关于要求到户籍地缴纳社会保险费用申请》，言明：由于系临时到温州打工，原告要求被告不要为其在温州办理社会保险手续，并要求被告每月将应为其向社保部门缴纳的社会保险费（被告承担部分），折合成现金200元发放给原告，由其在户籍地自行办理社会保险，缴纳社会保险费，其作为被告职工依法享有的各项社会保险权益自愿予以放弃；若原告领取社会保险费折合现金款后，未在户籍地参保，后果由其自负；原告保证不以被告未为其办理社会保险为由，提出解除劳动关系、或要求被告向其支付经济补偿金、或承担赔偿责任、或向被告主张其他权利。原告入职后工资为每月1800元，2011年5月开始上调至每月2000元（上述工资中已包含社会保险费折现款200元）。在职期间，原告工作分为早晚两班，同其他保安共同值班，全年无休。2012年2月6日，原告离开服饰公司。2012年2月13日，原告向被告提出解除劳动合同，经结算工资后双方解除劳动关系。2012年3月19日，温州市劳动争议仲裁委员会受理了原告的仲裁申请，但未在法律规定的期限内审结，原告遂诉至原审法院。另查明，被告单位对保安等岗位职工实行不定时工作制已经温州市人力资源和社会保障局批准，并发放了《准予行政许可决定书》。
原判认为，不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。本案原告属从事非生产性工作的值班人员，与其他同事之间可以机动互相轮岗，工作时间和休息时间不能完成截然划分，故根据其工作特点可以实行不定时工作制。原、被告已在劳动合同中明确约定实行不定时工作制，且原告单位对保安实行不定时工作制已经相关劳动行政部门批准，符合法律规定，予以确认。实行不定时工作制的劳动者不执行相关延长工作时间，休息日、法定节假日工作支付加班费的规定，故原告要求被告支付加班费的诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。原告要求被告不为其办理社会保险，相关社会保险费折合现金后由其在户籍地自行办理社会保险，故在原告未举证其在户籍地未办理社会保险的情况下，其要求被告补缴社会保险费的诉讼请求，不予支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由解除劳动关系的，用人单位需支付经济补偿金，但被告系在原告的要求下，才未为其办理社会保险，且原告已声明放弃要求被告支付经济补偿金的权利，故原告的该项诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第四条，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，判决如下：驳回原告李顺军的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，李顺军不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求撤销原判；二、改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由：1、原判认定上诉人和被上诉人之间达成的上诉人放弃社会保险权益的约定合法有效错误。上诉人与被上诉人均于同一日即2010年4月19日签订了《聘用保安人员劳动合同书》及上诉人向被上诉人出具《关于要求到户籍地缴纳社会保险的申请》（以下简称《申请书》），因这两个文书是同时形成的，据此可以认定《申请书》是《劳动合同》的有机组成部分，与该《劳动合同》的其他条款具有同等的地位和作用。但是，《劳动合同》主合同中约定社会保险实行包干制，即社会保险费被包含在工资1800元之中，以及从合同即《申请书》中约定被上诉人应承担的社会保险费部分折成每月200元直接发给上诉人，由上诉人回原籍办理社保，上诉人放弃作为被上诉人职工的社保权益的约定，明显违反了《劳动法》以及《社会保险法》第四条的规定，那么依《劳动法》第18条第（一）项“违反法律、行政法规的劳动合同无效”的规定，双方当事人有关社会保险的约定无效。同时，社会保险（工伤、养老、医疗、失业、生育）既是双方当事人的权利，但更是义务，即向国家履行的义务。依《社会保险法》的规定，社会保险经办机构依法向当事人行使征收社会保险费的行政职权。从国家行政管理角度分析，社会保险费是行政征收行为，每个义务人即负有缴费义务的被征收对象作为行政管理的相对人，必须无条件地向国家履行缴费义务。权利可以由权利人自行处置，但法定义务不能通过约定予以排除。双方当事人的上述约定或申请均直接违反了法律的规定，因而无效。同时，社会保险费的行政征收实行属地管辖原则。因此，被上诉人依上诉人的《申请书》同意上诉人回原籍办理社保的约定，同样无效。可是，原审法院却认定双方的违法约定有效，明显错误。2、原判认定上诉人放弃向被上诉人主张解除劳动合同的经济补偿金的权利错误。如上所述，上诉人出具给被上诉人的《申请书》因违法而无效。所谓无效，即自始无效。当事人的权利仍受法律保护。事实上，因被上诉人未给上诉人办理社会保险手续，上诉人因而提出解除劳动合同的，被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金3600元。3、原判认定上诉人适用不定时工作制，因而被上诉人无须支付上诉人加班费和拖欠的经济赔偿金错误。原审判决依照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第四条第（一）项之规定，以及《劳动合同》的约定和温州市劳动和社会保障局的行政许可决定，认定上诉人为不定时工作制。原因是上诉人从事的是非生产性工作，其与其他同事之间可以机动互相轮岗，工作时间和休息时间不能截然划分。但是，上诉人认为原判此一认定完全错误。《审批办法》的上述规定适用前提条件是：（1）因工作原因无法直接按标准工作时间衡量。如企业高管、司机、推销人员等；（2）值班人员的部分人员。将上诉人的工作性质和工作特点与上述规定相比较，可以看出，上诉人根本不应适用不定时工作制。因为，上诉人的工作时间完全可以按标准工作时间进行衡量。如国有银行保安的工作时间是按标准工作时间计算的，难道上诉人与他们的工作有什么区别吗？另，即使部分值班人员实行不定时工作制，但从《准予行政许可决定书》看，被上诉人的全部保安即全部值班人员都实行该种工时制，明显与规定不符。
被上诉人书面答辩称：一、被答辩人放弃以答辩人职工的身份在温州参保，并要求在其户籍地参保，系对其自身民事权利的合法处分。二、被答辩人主张经济补偿金不符合法律规定。1、放弃在温州参保，系被答辩人主动要求。2、被答辩人在书面《申请》中已对经济补偿金明确作出放弃的意思表示。3、被答辩人在提出解除劳动合同之时，也没有明确解除的理由是答辩人没有为其参保。三、原审判决认定被答辩人适用不定时工作制符合客观事实与法律规定。1、被答辩人的岗位系非生产性工作的值班状态，并且与其他同事可机动互相轮岗，将该种岗位的工作适用实行不定时工作制，完全符合劳动部《审批办法》的规定。2、双方劳动合同约定被答辩人的作息制度实行不定时工作制。3、答辩人单位的保安岗位实行不定时工作制，已经劳动行政部门批准。在此需要指出的是，《审批办法》第4条的规定，针对的系通常经营情形下的企业。而答辩人属于劳务派遣企业，绝大部分保安人员均外派到其他用工单位。针对用工单位而言，该些外派保安队员正属于“部分值班人员”，故劳动行政部门对答辩人单位所有保安人员准予实行不定时工作制完全符合《审批办法》的规定。综上所述，被答辩人的上诉理由均不能成立，请二审法院依法作出驳回上诉，维持原判的判决。
在二审中，上诉人李顺军提供一份潜江市社会保险事业管理局出具的证明（复印件）一份，证明李顺军至今未在该局参加企业职工基本养老保险。被上诉人认为该证明不属于二审中的新证据。本院认为，上诉人提供的上述证明一份，经审查并不影响本案的实体处理，本院在本案中依法不予认定。
本院认为，本案二审争议焦点为原判对上诉人主张的由被上诉人为上诉人补缴社会保险费以及加班工资、有关经济补偿金均不予支持是否正确。被上诉人单位对保安等岗位职工实行不定时工作制已经过温州市人力资源和社会保障局批准，且双方当事人已在合同中明确约定实行不定时工作制。由于实行不定时工作制的劳动者不执行相关延长工作时间、休息日、法定节假日工作支付加班费的规定，故原判对上诉人主张的加班费不予支持，合法有据。关于补缴社会保险费问题，上诉人要求被上诉人不为其办理社会保险，上诉人出具了《关于要求到户籍地缴纳社会保险费的申请》，有关社会保险费已折合现金，故原判对此项请求不予支持并无不当。关于上诉人主张的有关经济补偿金问题，由于被上诉人单位系在上诉人的要求下才未为其办理社会保险，且上诉人已书面声明放弃要求支付经济补偿金的权利，故原判对该项诉讼请求不予支持，是有事实根据的。综上，原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人李顺军负担。
本判决终审判决。
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审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一三年一月五日
书 记 员 姜 益