江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3813号上诉人(原审原告)：刘衍福，男，1974年2月6日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：王祥福，瑞金市金都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘小云，男，1983年4月6日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：郭逸成，江西南芳律师事务所律师。原审被告：杨柏青，男，1961年7月14日生，汉族，住瑞金市。上诉人刘衍福因与被上诉人刘小云以及原审被告杨柏青合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2016）赣0781民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘衍福上诉请求：依法改判被上诉人应赔偿侵犯上诉人公司商业秘密造成的损失200000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。（1）未查明本案的真实情况。一审法院对该案并未查清本案的真实情况，判决显失公平。被上诉人一审法院对上述事实并未查清，也未予以认定，上诉人向一审法庭递交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》合法有效，该《协议书》正本原件只有一份，即上诉人向法庭递交的该《协议书》，该《协议书》的最后成文是上诉人以及股东邓某共同起草，并经过全体股东商定而形成的，该《协议书》经过股东的多次研究决定，才形成了《协议书》正本。被上诉人所递交给法庭的另一版本的《塑料管材项目投资资产承包协议书》复印件，该《塑料管材项目投资资产承包协议书》复印件，没有原件，而是向全体股东的征求意见稿，两份协议关于竞业禁止约定内容有所不同，上诉人提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》第八条约定的是原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产、贸易、代理、销售生意，是最后定稿。并经过全体股东的进一步确认。而被上诉人向法庭递交的《塑料管树项目投资资产承包协议书》复印件是征求意见稿即第二稿，上诉人递交的原件是在被上诉人递交的第一稿复印件的基础上修改而成的，一审法院判决对上诉人所递交的原件认定为不是真实的，显然未查明本案的事实真相，认定事实不清，证据明显不足。（2）一审法院适用法律不当。被上诉人刘小云违反《协议书》第八条第3款明确约定：原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产、贸易、代理、销售生意，如给后续承包人造成损失要承担相应法律责任及经济上的赔偿。被上诉人刘小云在2015年4月9日违反上述合同约定与他人成立了瑞金市汇通管材贸易有限公司，其所经营的范围主要是塑料管材、管件，均与上诉人合伙投资的管材项目的管材品种质量一样，并利用其在合同承包过程及合同附件协议履行中其承接的业务均转移及窃取商业秘密等形式，将上诉人承包的重大业务转移至该公司，导致上诉人公司的业务大幅下滑，造成严重亏损。在一审庭审时，显然在该案中存在不公正的判决。因此，上诉人特提起上诉，请求支持上诉人的上述诉求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人刘小云辩称，1.本案是被答辩人刘衍福伪造证据的虚假案件，一审法院已经结合双方提供的证据及庭审查明的事实对被答辩人伪造证据的协议书中第8条第3款进行了认定，被答辩人无法证明该条款的真实性，故一审法院未予认可。2.被答辩人刘衍福提供的间接证据中证人证言对事实阐述不清，无法证明第8条第3款的真实内容，同时被答辩人举证的客户名单不具有秘密性、价值性、保密性，该证据的认定已经记载在刘小平案件中，并不具有被答辩人所说的商业秘密性质，而被答辩人更无证据证明其损失的存在，一审中被答辩人无法证明自身所有诉请，故一审判决驳回被答辩人诉求完全正确，现是上诉人仍用伪造的证据上诉，请求依法追究上诉人伪造证据的责任，请求二审法院驳回其上诉。原审被告杨柏青述称，其与上诉人刘衍福从未签订过任何协议，本案与其无关，其股份已经退股，请求二审法院驳回上诉，维持原判，对其本人造成的损失进行赔偿。上诉人刘衍福向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告停止经营与原告一样的管材产品，停止侵权行为并承担所造成的直接或间接的经济损失共计500000元；2.两被告违反附加协议，应赔偿自2013年3月至2014年12月期间的所有开支、费用、工资、承包金及承包费等相关费用共计人民币200000元；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告刘小云、杨柏青原系瑞金市金和塑业发展有限公司塑料管材项目的股东，杨柏青于2011年退股。后因该项目部亏损，包括原告刘衍福、被告刘小云在内的其他股东于2013年3月1日签订了一份《塑料管材项目投资资产承包协议书》，该协议书主要约定了以下事项：一、前言。二、财务现状。三、发包决议。四、承包协议办法。五、承包金的计算方法。六、特别约定。七、现项目股权结构及出资金额与已分取、应承担亏损及资产结余。七、原股东发包人与承包人：发包人名字，原管材项目所有股东（包括刘小云、刘衍福）。后续承包人名字，刘衍福《发包生效日期：2013年3月1曰。八、附件条款。从原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》来看，该附加条款约定：原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产、贸易、代理、销售生意，如给后续承包人造成损失要承担相应法律责任及经济上的赔偿。该协议第二页已被鉴定为与第一页、第三页不具有同一性、同源性。从被告刘小云提交《塑料管材项目投资资产承包协议书》复印件来看，该协议第八条约定原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产生意，未有贸易、代理、销售的禁止性约定。另查明被告刘小云于2015年4月9日与他人成立了瑞金市汇通管材贸易有限公司，该公司的经营范围为塑料管材、管件、灯饰、电线、电缆、五金商品、水暖器材、洁具批发、零售等。原告刘衍福的瑞金市金和塑业发展有限公司的经营范围为ＰＶＣ-Ｕ管材、管件、型材、ＰＰＲ管材、管件、ＨＤＰＥ管件、管材、ＨＤＰＥ内筋钢带缠绕波纹管、塑料检查井的研发、生产与销售；管道设计与施工；污水处理工程设计与施工；污水处理相关设备及配件销售等。原告刘衍福认为被告刘小云、杨柏青违反了《塑料管材项目投资资产承包协议书》第八条的禁止性约定，故诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为两被告是否违反了竞业禁止性约定，是否应当赔偿原告损失共计700000元。原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》第八条的就是对于原股东包括被告刘小云在内竞业禁止的约定，但原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》中关于该约定是否为真实有疑义。被告手中存留有另一版本的《塑料管材项目投资资产承包协议书》复印件，两份协议关于竞业禁止约定内容有所不同，原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》第八条约定的是原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产、贸易、代理、销售生意，被告留存的《塑料管材项目投资资产承包协议书》复印件约定的是原股东不得泄露本项目的商业秘密及在本协议签订后的五年内另行出资组建及合伙和前往任职与本项目一样的生产生意。而被告刘小云与他人成立的瑞金市汇通管材贸易有限公司，经营范围为塑料管材、管件、灯饰、电线、电缆、五金商品、水暖器材、洁具批发、零售等。故本案的关键在于这两份协议究竟哪一份为真实协议，被告刘小云申请对原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》进行鉴定，为此花去鉴定费5000元，通过江西神州司法鉴定中心出具的鉴定报告显示，原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》第二页（含有竞业禁止约定条款）与第一页、第三页不具有同一性、同源性。原告申请证人邓某出庭作证欲证明该协议制作、签订的经过，但邓某与原告为合伙人，具有利害关系，且其证言对事实阐述不清，故对该证言不予采纳。法院无法认定原告提交的《塑料管材项目投资资产承包协议书》关于竞业禁止约定的具体内容，原告应对此承担举证不能的后果。至于原告对被告杨柏青的起诉，从原告提交的证据来看，无一证据显示与被告杨柏青有关。综上，对于原告要求两被告停止经营与原告一样的管材产品，停止侵权行为并承担所造成的直接或间接的经济损失共计500000元以及要求两被告违反附加协议，应赔偿自2013年3月至2014年12月期间的所有开支、费用、工资、承包金及承包费等相关费用共计人民币200000元的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告刘衍福的全部诉讼请求。案件受理费18300元，由原告刘衍福自行承担，鉴定费5000元，由原告刘衍福承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘小云向本院提交如下证据：瑞金市人民法院（2016）赣0781民初1430号民事判决书复印件一份，拟证明上诉人不存在其所主张的商业秘密，也不存在商业秘密上的价值损失。上诉人刘衍福经质证认为，被上诉人提供的该判决书是复印件，如果能够与原件核对无误，那对其真实性，对其关联性、合法性无异议，对证明对象持有异议。原审被告杨柏青经质证认为，对该判决书没有异议。本院经审查认为，该案原审原告瑞金市金和塑业发展有限公司对该判决书不服，业已上诉至本院，故该判决书并非业已发生法律效力的裁判文书，故对被上诉人刘小云所主张的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，争议焦点是：被上诉人刘小云是否应当赔偿侵犯上诉人公司商业秘密造成的损失20万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人刘衍福提出被上诉人刘小云侵犯其公司商业秘密的主张，但上诉人刘衍福提交的证据并不足以证实上述主张，故上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人刘衍福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘衍福负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一八年二月八日书 记 员  罗 奕代理书记员  曾 诚