吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉01刑终198号
原公诉机关长春市九台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡辉，男，住长春市九台区，住长春市九台区。因涉嫌犯滥用职权、受贿罪，于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人段军，吉林功承律师事务所律师。
辩护人关大力，吉林天地泽律师事务所律师。
长春市九台区人民法院审理长春市九台区人民检察院指控原审被告人胡辉犯受贿罪，于2017年1月25日作出（2016）吉0113刑初89号刑事判决。原审被告人胡辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员杨志出庭履行职务，上诉人胡辉及其辩护人段军、关大力到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人胡辉在担任九台市住房和城乡建设局局长期间因曾在城建工程上给予张某某照顾，张某某于2011年8月份，为感谢胡辉,给其人民币20万元用于买房，并委托其子为被告人的房屋进行了装修。2013年2月25日，被告人胡辉通过钟某某抹帐将20万元购房款及装修花费给付张某某。
原审法院认为，公诉机关指控被告人胡辉利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受他人财物，数额巨大的事实，有经过庭审核实的证据予以证明，被告人胡辉的行为构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。关于辩护人提出被告人已将涉案款以抹帐的方式在案发前返还的辩护意见，经审理认为，被告人胡辉利用职务上的便利，为张某某承包工程提供帮助，事后收受张某某给付的20万元用于房款，其行为已构成受贿罪，虽然事后被告人通过钟某某抹帐将20万元及房屋装修款给付张某某，但偿还该款时隔一年半，不属于及时返还，故对其辩护意见不予采纳；关于辩护人提出公诉机关指控被告人获取的装修花费5万只是大约数，以5万元定案不符合法律规定的辩护意见，经审理认为，被告人身为国家机关工作人员为他人谋取利益并接受张某某为其房屋装修，房屋装修花费数额应认定为受贿数额，但公诉机关未对该笔装修费用评估作价，具体花费数额不确定，故对公诉机关指控被告人收受张某某为被告人装修花费5万元的指控不予支持，对辩护人的辩护意见予以采纳。关于公诉人提出债务处理不能证实被告人与张某某存在抹帐，不能证明其中包括20万元购房款的意见，经审理认为，债务处理协议、张雷、钟某某的证言均能够证实，通过五方协议抹账张某某欠钟某某132万元，钟某某用其欠胡辉的50万元抵顶胡辉与张某某之间的50万元，余款张雷用一台宝马车价值82万元抵账给钟某某，公诉机关虽对此有异议，但未能提供相关证据，对其公诉意见不予采纳。被告人如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，认定被告人胡辉犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；违法所得二十万元予以追缴（已被长春市纪委收缴），上缴国库。
上诉人胡辉上诉及其辩护人提出，胡辉系自首，原审判决对其量刑过重，对其应适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院出庭意见，鉴于二审期间出现新证据，上诉人胡辉的行为构成自首，建议对胡辉减轻处罚。
经审理查明，2008年，上诉人胡辉时任九台市建设局局长兼九台市营城煤矿沉陷区综合治理办公室（简称治陷办）主任，主管治陷办九台市福星小区北入口的农贸市场、北大门、东侧围墙工程。张某某找到胡辉帮忙承揽该工程。胡辉找到时任九台市建筑工程有限公司经理曲某某，让曲某某以该公司名义投标，同年8月，该公司中标后将该工程交给张某某施工。工程竣工后，2009年12月，胡辉帮张某某施工的农贸市场办理了商业用房产权证。
张某某为感谢胡辉在城建工程上的照顾，于2011年8月给胡辉人民币20万元（以下币种相同）用于买房，并委托其子张雷为胡辉的房屋进行了装修。2013年2月25日，上诉人胡辉通过钟某某抹帐将20万元购房款及装修花费给付张某某。2015年5月25日将上诉人胡辉抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、书证
1.指定管辖批复、指定管辖决定书、立案决定书、到案经过证实，本案长春市纪委移交长春市人民检察院，该院指定长春市朝阳区人民检察院管辖，长春市朝阳区人民检察院于2015年5月25日立案侦查；同日将上诉人胡辉刑事拘留；2015年8月14日长春市人民检察院以上诉人胡辉涉嫌犯罪的主要犯罪地为长春市九台区为由将该案移交长春市九台区人民检察院立案侦查。
2.九台市委组织部文件、干部任免审批表证实，2006年12月上诉人胡辉被任命为九台市建设局局长；2011年10月任长春市九台区交通局党委书记、局长，胡辉系国家机关工作人员。
3.国家发展和改革委员会文件证实，国家发改委关于营城采煤沉陷区治理的相关情况。侦查卷宗65-69页
4.九台市国土资源局说明证实，吉林省政府于2004年4月30日批准九台市营城煤矿沉陷区居民安置工程用地46.6108公顷。侦查卷宗70页
5.2006年4月九台市编委文件证实，九台市人民政府采煤沉陷区综合治理领导小组分工及职责；胡辉任沉陷区综合治理领导小组办公室副主任，主要负责沉陷区的建设工作。
6.建设用地规划许可证、单位用地建设许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书证实，福星小区建设及审批情况。
7.2008年5月18日九台市人民政府采煤沉陷区综合治理领导小组办公室会议纪要证实，福星小区的市场由一层加之三层；招标建市场，一、二层出售，出售部分税费由承建企业承担；用获利资金修建北门和东大墙；领导小组办公室协助办理相关手续。（胡辉时任该领导小组办公室主任）
8.建设工程中标通知书证实，2008年8月，九台市建筑工程有限公司中标承揽九台市福星小区北入口农贸市场、北大门及东侧围墙。
9.九台市建筑工程有限公司情况说明证实，张某某是福星小区商贸楼实际施工及销售人，并以该公司卢喜昌名义补办招标手续；张某某系九台市建筑工程有限公司职工，可在单位内部承包工程项目，是其承包项目的负责人。
10.建设工程施工合同证实，2008年8月23日，九台市人民政府采煤沉陷区综合治理领导小组办公室将福星小区北入口农贸中心、北大门及东侧围墙工程发包给九台市建筑工程有限公司，工程款由承包人全额垫付，由农贸市场销售款支付工程款，建设单位不出资。
11.2009年7月29日九台市建设局、上诉人胡辉给九台市房管所下达的通知证实，福星小区新建综合市场是沉陷区的项目，由于项目资金调到矿工住宅，故采取市场化运作形式进行，其销售利润用来解决市场本身工程款和东大墙及北门工程款，现委托九台市房屋开发有限公司代销售，可凭销售不动产发票及契税凭证，予办理产权。
12.2015年4月15日九台市房屋产权管理中心关于九台市福星小区北入口农贸中心项目未办理大照情况说明证实，九台市福星小区北入口农贸中心项目未办理大照。
13.房屋所有权证存根证实，2009年12月10日，房屋所有人郭志刚等人办理了九台市福星小区北入口农贸市场的房屋产权证。
14.查封、扣押财物清单证实，朝阳区检察院扣押张某某155万元。
15.罚没收据证实，长春市纪委收缴胡辉罚没款232000元。
16.户籍证明证实，上诉人胡辉出生于1957年12月28日。
二、证人证言
1.证人张某某证言证实，2008年的时候，胡辉当时是九台市建设局局长兼九台市营城煤矿沉陷区综合治理办公室（简称治陷办）主任，我听说治陷办有农贸市场、北大门、东侧围墙工程，我就跟胡辉说能不能帮忙把这个工程给我，然后胡辉就跟曲某某打招呼了，曲某某就把农贸市场、北大门、东侧围墙的工程给我，并且帮我把农贸市场商业用房的产权帮我办了，当时我没有项目经理证，只好用卢喜昌的证。曲某某是九台建筑公司的经理，这个工程治陷办只能和建筑公司签合同，然后再由曲某某分公司下面的项目经理做这个工程。农贸市场商业用房建完以后，我就按合同要求开始销售，销售的过程中，我发现如果办不了产权的话根本就没有人买，然后我找到曲某某和我一起去找的胡辉，让胡辉帮忙办产权，胡辉给产权处处长宣屹打的电话又以建设局的名义给产权处出的说明，产权处才答应给办产权，这样买农贸市场商业用房的人才能到产权处把产权手续办出来，没有胡辉的帮忙，产权根本就办不下来。
2011年8、9月份的时候，具体哪天我记不清了，我跟胡辉唠嗑的时候胡辉跟我说他儿子胡海洋要结婚了，想给孩子整个房子结婚用，我就跟胡辉说在新洲小区曲某某家对面有个空房子，挺好的，然后我就领着胡辉去看的房子，胡辉当时挺相中的。过了几天，我到了他办公室，当时就胡辉自己在办公室，我给胡辉送了20万元钱，让他把房款交了，然后我就走了，过后我就让我儿子张雷找人把房子装了一下，花了5万元钱，当时我跟张雷说你胡大爷那有个房子要装修，我这没有时间，你去找人给简单装修一下，他就找人简单装修一下，我给胡辉送20万元钱的事没有别人知道，这钱是我从家里拿的。
2.证人曲某某证言证实，九台市福星小区北入口农贸中心、北大门及东侧围墙工程是我们建筑公司建的，这个工程没有招投标，招投标手续都是开工以后补的。胡辉当时是九台市建设局局长兼九台市营城煤矿沉陷区综合治理办公室主任，他跟我说这个工程的时候，是让我们建筑公司承建这个项目，告诉我这个项目交给张某某做，我就答应了。当时张某某虽然是我们建筑公司下面的项目经理，但是张某某没有项目经理证（现在叫建造师证），不能在中标书上写他的名，所以借用卢喜昌的名，实际上这个工程就是张某某做的，我们建筑公司和九台营城煤矿沉陷区综合治理办公室签施工合同了，合同约定由承包人（也就是张某某）全额垫付，由农贸市场商业用房的销售款来支付工程款，合同约定工程价款北大门约是45万元，东侧围墙大约88万，农贸市场商业用房大约1139万元，合计大约1271万元，这些钱是我公司的人预算出来的，我认为这个工程大约能挣200万左右吧。
2011年8、9月份，胡辉和张某某来到我办公室，张某某对我说：“听说你家在新洲小区一期D栋中门10楼东侧有一个顶账房，胡辉看了挺相中，想买这个房子，你看看得多少钱？”我说：“这房子是开发商顶给我的顶账房，顶给我的时候是每平方米1860元，120多平方米，一共得23万多，多少钱顶给我的我多少钱卖给你。”我当时还把顶账的手续拿出来给他俩看了，胡辉当时表示同意要买这个房子。我说：“就这个价格给你，你要是同意就去财会那交钱。”胡辉说：“这样吧，我先交20万，剩下的房款过后再交。”我也同意了。当时是胡辉去财会那交的钱，写的是胡辉儿媳妇汪子夜的名，房款是分两次交的，第一次交了20万，第二次交的剩余的钱，在我财会那有交款凭证，我回家的时候看见张某某的儿子张雷给胡辉那个房子装修呢。房子实际面积是120平方米。
3.证人关某某证言证实，我在2006年11月到2008年8月份在任九台市副市长期间，主管九台市营城煤矿沉陷区办公室（以下简称沉陷办）等部门。沉陷区项目在我主管之前都已经招标结束了，我作为主管副市长主要的任务就是抓进度、抓质量，如果有沉陷区项目以外的工程，沉陷办应该向我汇报。2007年7月份胡辉担任沉陷办的主任，郑拓是副主任。福星小区东侧围墙这个工程我知道，农贸市场商业用房、北大门这个工程我不知道。2008年8月初的时候，我到九台市纪委工作了，这个工程的后续情况我就不清楚了。
4.证人孙某某证言证实，2006年九台市争取到国家发改委治理煤矿沉陷区项目，国家发改委下发文件，要求九台市异地建设福星小区安置营城煤矿受灾职工，国家、地方、受灾群众三方投资，按面积划拨土地，九台市人民政府采煤沉陷区综合治理领导小组（简称治陷办）开始具体实施，我是该领导小组组长，胡辉是办公室主任，负责具体工作。一般情况下领导小组决定重大事项，比如住宅楼的分配等重大原则问题由领导小组决定，其他比如住宅楼的施工建设、招标等事宜均由下设办公室决定，胡辉没向我和市里汇报过建设的进程，九台市政府没有审批过治陷办（胡辉）提交的相关文件等材料，在市场建设完工后，胡辉给建筑中的商铺办理个人产权也没有向我汇报过。
三、上诉人胡辉供述
上诉人胡辉供述证实，张某某原来是曲某某建筑公司的一个项目经理，现在是九台的开发商，在我当建设局局长的这些年对张某某帮助很大，福星小区的农贸市场商贸楼的工程，曲某某也是在我的暗示下把这个工程给了张某某，张某某的乾坤建筑公司就是我帮他联系买的，还有他要做鹏宏广场那个项目时需要升级资质，也是我去省城建局帮他做的工作，要是没有我的帮忙，这些事他都办不成。
2011年8、9月份的时候，具体时间记不清了，我儿子胡海洋准备结婚要在九台买个房子，张某某知道这个事后跟我说在九台新洲小区曲某某家对门有个空房子，他带我去看的房子，当时我就相中了，过了2、3天，张某某就给我送来20万现金给我买房子。买完房子以后，张某某的儿子张雷提出来要帮我装修，我就答应了，装修房子花了大约5万元。这20万用纸袋装的，一万元1捆，一共是20捆。
在原审第二次庭审中供述，20万元事存在，钱我收了，买房子了，钱我还了，这事情我在纪委找我时我主动交代的。我认罪。
上诉人胡辉的辩护人向原审法院提供了如下证据：
1.九台市住建局情况说明证实，九台市人民政府采煤沉陷区综合治理领导小组办公室将福星小区北入口农贸中心、北大门及东侧围墙工程发包给九台市建筑工程有限公司，双方签订的协议书暂未找到，施工合同上报给检查组。
2.九台市建筑公司介绍信证实，曲某某受九台市建设局委托到房管处办理福星小区农贸市场产权事宜。
3.2013年2月25日签订第一份债务处理协议书证实，张某某欠钟某某132万元。
4.2013年1月6日签订第二份债务处理协议书证实，通过五方协议抹账的方式由吉林鹏宏房地产开发有限公司（法人王红霞，张某某的妻子）偿还九台荣祥供热公司所欠的吉林九泰市政公司118万元、吉林省工程建设监理中心50万元、九台市承建锅炉水暖安装处132万元（钟某某公司）共计300万元，抵顶九台荣祥供热公司收取吉林鹏宏房地产开发有限公司入网费300万元。
5.2015年11月5日签订张雷关于债务处理协议的情况说明证实，2013年2月，张某某（张雷的父亲）让张雷代表吉林鹏宏房地产开发有限公司与九台市承建锅炉水暖安装处（钟某某公司）签订一份协议书证实吉林鹏宏房地产开发有限公司欠九台市承建锅炉水暖安装处（钟某某公司）132万元，50万元是张某某和钟某某、建设局的胡局长之间的帐，已经处理完了，余款82万元张雷用一台宝马车抵账。
6.证人钟某某证言证实，九台市城建锅炉水暖安装处是我和我弟弟合伙在93年经营的，我和胡辉是同学，还是30年的邻居，我们两家住楼上楼下，大约在2009年我向他借过50万元来给工人开支，没有出手续，后来九台市荣祥欠我的132万抹帐到张某某身上，2012年年底2013年年初抹帐的时候，胡辉说他与张某某有帐，我跟张某某说先把我欠老胡的50万元还上，余款82万元张某某给了我一台车抵账，已经履行完毕。胡辉在孩子结婚的时候向我要过帐，抹帐之前也要过。胡辉没说欠张某某的50万元是什么帐。
二审期间检察机关提供如下证据：
1.2015年8月14日长春市人民检察院以上诉人胡辉涉嫌犯罪的主要犯罪地为长春市九台区为由将该案移交长春市九台区人民检察院立案侦查。
2.2017年2月8日朝阳区人民检察院出具证实材料证实长春市纪委调查胡辉在担任九台市住建局局长、治陷办办公室副主任期间滥用职权犯罪，事前不掌握胡辉受贿事实，胡辉主动交代收受张某某购房款20万元。
以上证据原审公诉人、上诉人胡辉及其辩护人有异议的证据，在原审判决中已阐述、论述清楚，在此不再赘述，其他证据经查证属实，可以作为定案依据。
合议庭评议认为，上诉人胡辉利用职务上的便利，为他人谋取利益并收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。关于上诉人胡辉上诉及其辩护人提出，胡辉系自首，原审判决对胡辉量刑过重，对胡辉应适用缓刑的上诉理由。经查，胡辉在纪委调查涉嫌滥用职权犯罪期间主动交代组织不掌握的受贿事实，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。胡辉所在社区矫正部门已对其进行调查评估，同意对其社区矫正，对被告人胡辉适用缓刑不致危害社会，被告人胡辉的行为符合缓刑适用条件，对胡辉可适用缓刑。故对上诉人胡辉的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。吉林省长春市人民检察院出庭意见予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2016）吉0113刑初89号刑事判决第一项对上诉人胡辉的定罪部分，即被告人胡辉犯受贿罪；第二项即违法所得二十万元予以追缴（已被长春市纪委收缴），上缴国库；
二、撤销长春市九台区人民法院（2016）吉0113刑初89号刑事判决第一项对上诉人胡辉的量刑部分，即被告人胡辉判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）犯受贿罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 万明元
二〇一七年五月二日
书 记 员 苗 惠