上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终55号
上诉人(原审被告)：上海千杉网络技术发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区芳春路。
法定代表人：邓礼帆，总经理。
委托诉讼代理人：袁登华，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方双复，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：飞狐信息技术(天津)有限公司，住所地天津市。
法定代表人：李薇，董事长。
被上诉人(原审原告)：北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地北京市。
法定代表人：张朝阳，执行董事。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘新焱，北京玺泽律师事务所律师。
上诉人上海千杉网络技术发展有限公司(以下简称千杉公司)因不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人千杉公司的委托诉讼代理人袁登华、方双复，被上诉人飞狐信息技术(天津)有限公司(以下简称飞狐公司)、北京搜狐互联网信息服务有限公司(以下简称搜狐公司)的共同委托诉讼代理人杨云玲、刘新焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人千杉公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、飞狐公司、搜狐公司提交的证据不足以证明其对本案享有不正当竞争权益，一审判决认定事实与适用法律存在错误。1.一审判决根据(2014)石民(知)初字第9291号民事判决的“本院认为”部分出现的“共同经营”来认定飞狐公司、搜狐公司共同享有经营权益，属于事实认定错误。2.飞狐公司、搜狐公司并未提交任何证据证明其对涉案公证书中的影视作品享有著作权，同时也未提交ICP备案许可证明，如果飞狐公司、搜狐公司不提交权属证据就能享有经营权益，与法有悖。3.飞狐公司、搜狐公司提供的证据只能证明其在互联网视频领域享有传播影视作品的权利，而一审判决直接认定其在互联网电视领域享有权益，属于适用法律错误。(1)按正常的逻辑，应先享有合法权益，其合法商业利益才可能受到损害，但一审法院却倒果为因。且即使按照一审法院的论证逻辑，飞狐公司、搜狐公司也未提供证据证明其商业利益因千杉公司而受损。事实上互联网电视领域和互联网视频领域是截然不同的两个领域，其消费群体不同。(2)我国对互联网电视集成平台与网络视频领域通过发放许可证的方式进行管理，飞狐公司、搜狐公司只享有在互联网视频领域传播影视作品的权利，并不具有经营互联网电视的资质，在互联网电视不具有相应的权利。二、一审判决错误认定千杉公司的行为构成不正当竞争，属于事实认定和法律适用错误。1.一审判决认定千杉公司是否采取技术措施等并不影响认定该行为构成不正当竞争的定性，将“连接过程中采取破解技术措施的行为”排除在不正当竞争的认定对象之外，直接将飞狐公司、搜狐公司利益遭受损失这一千杉公司涉案行为的后果作为评价对象，属于适用法律错误。2.一审判决对于飞狐公司、搜狐公司采取的技术保护措施以及千杉公司的涉案行为认定事实错误。(1)一审中飞狐公司、搜狐公司对其采取的技术保护措施并无证据予以证明，且千杉公司通过现场演示已经证明飞狐公司、搜狐公司并未采取其所称的技术保护措施，对此一审判决并未予以认定。(2)对于千杉公司破解飞狐公司、搜狐公司技术措施的方式，飞狐公司、搜狐公司未提供证据予以证明，相反千杉公司通过现场演示说明相关参数值是可以直接获取，对此事实一审判决认定错误。3.千杉公司的涉案行为属于合法的链接行为，一审判决认定该行为构成不正当竞争属于事实认定和法律适用错误。(1)本案中千杉公司的行为属于深度链接行为，根据“服务器标准”，千杉公司的行为属于合法的网络服务行为。(2)飞狐公司、搜狐公司所采取的措施并非有效的技术措施，千杉公司不存在破坏飞狐公司、搜狐公司技术措施的行为。三、一审判决实体处理错误。1.一审判决千杉公司承担停止侵害的民事责任，没有事实依据。一审判决主文模糊不清，难以执行。此外，飞狐公司、搜狐公司主张的所有涉嫌构成不正当竞争的视频链接，千杉公司已经全部断开，对此飞狐公司、搜狐公司予以认可，因此飞狐公司、搜狐公司要求千杉公司停止涉嫌侵权行为的诉请已经实现。同时飞狐公司、搜狐公司未提供其对其他影视作品享有著作权的证据，故没有权利要求千杉公司断开相关链接，承担停止侵害的民事责任。2.一审判决千杉公司承担消除影响的民事责任，没有事实依据。本案用户通过千杉公司软件播放涉案视频时，播放页面显示搜狐、搜狐视频等。该些视频已经明确标明了来源于搜狐视频网站，相关公众不会产生误认。此外即使千杉公司构成不正当竞争，也是侵犯飞狐公司、搜狐公司的财产权利，并没有侵犯其声誉。一审判决要求千杉公司承担消除影响的民事责任，没有事实依据。3.一审判决千杉公司赔偿人民币20万元(以下币种均为人民币)经济损失及28,000元合理费用，没有事实和法律依据。飞狐公司、搜狐公司并未提供证据证明搜狐视频网站的知名度、用户数量、视频内容丰富程度及经营成本。同时电视猫官网中的宣传内容有夸大宣传成分，不能作为赔偿依据。千杉公司提供的证据证明千杉公司系小微企业，不存在获利。飞狐公司、搜狐公司对于8,000元的公证费仅提供了发票，未提供付款凭证。对于律师费也未举证。
被上诉人飞狐公司、搜狐公司共同辩称：一、飞狐公司、搜狐公司对搜狐视频享有权益，正当合法。搜狐公司持有信息网络传播视听节目许可证，飞狐公司、搜狐公司为公众提供视频点播服务不违反法律规定。除了一审中提到的生效判决外，还有上海知识产权法院的相关判决认定飞狐公司、搜狐公司作为搜狐视频的主体正确，故千杉公司的该项上诉意见不成立。二、千杉公司与飞狐公司、搜狐公司构成竞争关系。两者服务除了飞狐公司、搜狐公司有商业广告外无其他区别，两者的服务具有可替代性。千杉公司的行为影响用户观看搜狐视频的节目。三、不正当竞争强调的是对违反诚实信用的不正当行为的禁止。飞狐公司、搜狐公司运营的搜狐视频播放视频的模式是合法商业模式，应该得到法律保护。千杉公司利用其链接行为链接到搜狐视频网站上的视频，在其播放时将片前广告、评论等内容予以拦截，该行为构成对搜狐视频正常的商业运营模式的损害，具有不正当性，千杉公司主观具有恶意。四、千杉公司只断开了涉案公证书涉及的视频，对其他视频未断开，其不正当竞争行为仍在持续，一审判决千杉公司停止侵权、消除影响和赔偿损失不违反法律规定。综上，请求驳回千杉公司的上诉请求。
飞狐公司、搜狐公司向一审法院起诉请求：1.判令千杉公司立即停止所有对飞狐公司、搜狐公司实施的不正当竞争行为；2.判令千杉公司在域名为tv.sohu.com及www.moretv.com.cn的网站首页以及《人民法院报》发表公开声明三天，承诺不再以类似方式侵害飞狐公司、搜狐公司合法权利，为飞狐公司、搜狐公司消除影响；3.判令千杉公司赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失50万元(其中包含合理支出公证费13,000元及律师费3万元)。
一审法院认定事实：
一、飞狐公司、搜狐公司主体情况及其搜狐视频网站经营事实
搜狐公司成立于2003年7月，其经营范围为互联网信息服务等。飞狐公司成立于2011年11月，其经营范围为互联网视频技术研发等。
搜狐视频网站(域名为tv.sohu.com)是国内排名前列的视频网站，为网络用户提供各类影视剧、综艺、体育等节目的在线网络视频点播服务。在该网站首页底部有“飞狐信息技术(天津)有限公司版权所有”标记。搜狐公司持有信息网络传播视听节目许可证，有效期自2014年6月20日至2017年6月20日，网站名称为搜狐网，播出名称为搜狐视频，网站域名为www.sohu.com。其业务类别包括了：第二类互联网视听节目服务中的时政类视听新闻节目转载服务，文艺、娱乐等专业类视听节目的制作(不含采访)、播出服务，网络剧(片)的制作、播出服务，电影、电视剧、动画片类视听节目的汇集、播出服务，文艺、娱乐等专业类视听节目的汇集、播出服务；第三类互联网视听节目服务中的聚合网上视听节目的服务以及转发网民上传视听节目的服务；第四类互联网视听节目服务中的转播广播电视节目频道的服务。搜狐公司还持有电信与信息服务业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)，有效期自2014年10月10日至2018年8月6日。
截至2016年3月，飞狐公司、搜狐公司未持有互联网电视集成服务许可证、互联网电视内容服务许可证、全国IPTV集成播控服务许可证及全国IPTV内容服务许可证。
北京市石景山区人民法院(2014)石民(知)初字第9291号民事判决中认定，飞狐公司、搜狐公司分别系搜狐视频网站的内容版权人和合法经营者，共同经营该网站向互联网用户提供视频在线点播服务。
2016年7月18日，搜狐视频网站宣传其黄金会员待遇为畅享海量大片、全站无广告、每月赠送观影券等，其价格为1个月18元，3个月45元，1年148元。其白银会员待遇为全站无广告、畅享超清体验等，其价格为1月5元，3个月14元，1年49元。
二、千杉公司主体情况及其电视猫视频软件经营事实
千杉公司成立于2012年7月，其经营范围为网络技术开发等。2012年，千杉公司被认定为张江高科技园区孵化企业。2013年，千杉公司在中国版权保护中心备案为小型微型企业。2015年度，千杉公司在上海市浦东新区税务局除个人所得税外，未申报其他税额。
网站域名为moretv.com.cn的电视猫官网主办单位为千杉公司，审核通过时间为2014年11月18日。2015年12月1日及2日，在该网站上提供了电视猫视频软件以及电视猫视频手机版(安卓)的免费下载服务。千杉公司在宣传中称该软件为“海量视频免费点播”、“高清频道稳定直播”，软件手机版则可“在线视频离线缓存”、“多屏互动轻松推送”、“语音助手精彩呼之欲出”。自2012年12月始，至2015年11月18日间，千杉公司推出了电视猫视频软件的多个版本。在千杉公司网站的知识产权保护声明中称“电视猫视频是一款智能电视APP，借助计算机搜索引擎，专注为智能电视用户提供全面、及时且稳定的视频导视服务，实时搜索海量视频节目。电视猫视频所有影视资源均来自于第三方网站，本服务运营方并未做任何的存储及编辑操作……”。
三、飞狐公司、搜狐公司所诉千杉公司的不正当竞争行为
经飞狐公司申请办理保全证据公证，北京市方正公证处出具了下列多份公证书。
于2014年9月3日出具的(2014)京方正内经证字第22236号公证书内容显示：2014年6月23日，打开飞狐公司在该处监督下购买的“迪优美特”安卓智能播放器(DiyomateK10)并连接至该处电视机；恢复出厂设置后，安装“安装精灵”后再在域名为www.moretv.com.cn的网站下载并安装电视猫视频软件(V2.3.1版本，2014年7月8日发布，其最早版本为2012年12月30日推出的Beta0.1.15版本)；在电视猫视频网站中显示累计观看3亿5千多万小时，且小时数显示实时增加；打开“MoreTV电视版”软件，点击“电视剧”栏目后分别选择“刀影”、“幸福爱人”、“加油爱人”、“金玉良缘”(选择“搜狐”播放)、“屌丝男士第三季”、“金玉满堂”、“极品女士第2季”、“屌丝男士第二季”、“心术”、“猫人女王”、“千山暮雪续集”、“战雷”并点击播放，搜索“步步惊情”、“永不磨灭的番号”及“屌丝男士第一季”并点击播放；上述剧集中有千杉公司自制且与搜狐视频网站不同的内容简介；播放上述视频缓存时显示“搜狐【超清】”等字样，播放时直接播放正片，没有片前广告，播放框左上角有“搜狐视频tv.sohu.com”的水印，右下角有与搜狐视频网站播放时相同的广告；播放视频时点击暂停按钮，即出现暂停图标，视频暂停，没有其他广告出现。
于2014年9月3日出具的(2014)京方正内经证字第14559号公证书内容显示：在前一份公证书公证的同日，即2014年6月23日，打开飞狐公司在该处监督下购买的笔记本电脑连接至该处无线网络，搜索点击进入搜狐视频网站；随后点击或搜索播放“幸福爱人”、“加油爱人”、“步步惊情”、“金玉良缘”、“刀影”、“屌丝男士第三季”、“心术”、“超级演说家(第二季)”；播放该些视频正片前会播放数十秒的广告，此时点击播放框右上角“付费去广告”，会弹出“去广告仅0.16元/天”的弹窗；播放正片时播放框左上角有“搜狐视频tv.sohu.com”的水印，右下角亦会有广告；下拉播放时页面，在播放框下方则有搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等，还穿插有商业广告条幅；播放视频时，点击暂停键，视频播放暂停，播放框会弹出广告。
于2014年9月3日出具的(2014)京方正内经证字第22242号公证书内容显示：2014年7月10日，打开飞狐公司在该处监督下购买的“迪优美特”安卓智能播放机并连接至该处电视，并恢复出厂设置；连接至无线网络后点击进入域名为www.moretv.com.cn的网站，下载电视猫视频软件(V2.3.1版)并安装；该网站显示电视猫视频软件累计播放时间为3亿5千多万小时，并在实时增长；随后点击“电视剧”，再选择“刀影”、“幸福爱人”并播放；上述剧集中有千杉公司自制且与搜狐视频网站不同的内容简介；播放上述视频缓存时显示“搜狐【超清】”等字样，播放时直接播放正片，没有片前广告，播放框左上角有“搜狐视频tv.sohu.com”的水印，右下角有与搜狐视频网站播放视频时相同的广告；播放视频时点击暂停按钮，即出现暂停图标，视频暂停，没有其他广告出现。
于2015年12月3日出具的(2015)京方正内经证字第19724号公证书内容显示：2015年11月20日，将迪优美特盒子连接至该处电视机；对该盒子恢复出厂设置后在域名为www.moretv.com.cn网站下载并安装电视猫视频软件(正式版V2.6.2，2015年11月18日发布)；对该软件的介绍中称“电视猫视频是电视猫MoreTV团队推出的一款智能电视应用，它以电视化设计的形态呈现，便于用户在智能电视设备上搜索海量互联网视频内容。本应用的所有影视歌资源均来自于第三方网站，本服务运营方并未做任何的存储与编辑操作”；打开该软件，点击“电视剧”栏目后分别选择“新济公活佛”、“极品女士第4季”、“极品女士第3季”、“极品女士第2季”、“极品女士第1季”、“屌丝男士第四季”、“屌丝男士第三季”、“屌丝男士第一季”、“屌丝男士第二季”、“刀影”、“与狼共舞2”、“与狼共舞未删减版第2部”、“战长沙”、“英雄使命”、“他来了，请闭眼”等并点击播放，搜索“虎妈猫爸”并点击播放；上述剧集中有千杉公司自制且与搜狐视频网站不同的内容简介；播放上述视频缓存时显示“搜狐”等字样，播放时直接播放正片，没有片前广告，播放框左上角有“搜狐视频tv.sohu.com”的水印，右下角有与搜狐视频网站播放时相同的广告；播放视频时点击暂停按钮，即出现暂停图标，视频暂停，没有其他广告出现。
于2015年12月11日出具的(2015)京方正内经证字第19727号公证书内容显示：2015年12月1日，将飞狐公司自备的三星手机恢复出厂设置后连接至该处的无线网络；在域名为www.moretv.com.cn网站下载并安装电视猫视频手机版软件(V0.3.7版本，2015年6月3日发布)；电视猫视频手机版软件版本历史显示，自2014年2月的V0.2.3版至2015年6月的V0.3.7版间，发布了多个版本；打开该软件并登陆，再打开电视剧列表目录，在目录中查找或搜索“新济公活佛”、“他来了、请闭眼”、“极品女士第4季”、“加油爱人”、“刀影”、“幸福爱人”、“永不磨灭的番号”、“战雷”等并点击播放；上述剧集中有千杉公司自制且与搜狐视频网站不同的内容简介；播放上述视频缓存时显示“搜狐【高清】”等字样，播放时直接播放正片，没有片前广告，播放框左上角有“搜狐视频tv.sohu.com”的水印，右下角有与搜狐视频网站播放时相同的广告。
于2015年12月11日出具的(2015)京方正内经证字第19728号公证书内容显示：2015年12月1日，飞狐公司在该处使用该处计算机联网后进行了相关操作；点击进入域名为www.moretv.com.cn的网站，页面显示为电视猫视频官网首页，其中提供了电视猫视频软件V2.6.2版本的下载，并宣传该软件为“智能电视必备应用”、“免费为千万家庭用户提供海量点播、高清直播服务”等；在软件TV版的介绍中，称该软件“汇聚了互联网百万在线视频，每日实时更新；院线大片、热播电视剧、新闻体育、娱乐综艺、少儿动漫、音乐戏曲、还有广场舞……”；在TV版版本历史介绍中，称该软件TV版自2012年12月30日推出Beta0.1.15版，至2015年11月18日更新至正式版V2.6.2版；在软件手机版的首页中，提供了该软件手机版(安卓)的下载服务，并宣传该软件“海量内容，在线免费观看，不仅有更多更专业的分类，还有高清直播频道任你选”；在手机版版本历史介绍中，称该软件自2014年2月8日推出V0.2.3版，至2015年6月3日更新至V0.3.7版；在电视猫视频官网中还设置了BBS论坛，供用户交流以及发布相关信息。
综合分析以上公证书内容以及其他证据可以认定，用户在点击播放搜狐视频网站视频内容时片前会存在数十秒不等的广告，当视频播放时用户按暂停按钮，则播放框内亦会弹出广告。搜狐视频网站用户可以通过付费选择去除广告。下拉播放视频时网页，在播放框下方则有搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等，还穿插有商业广告条幅。而电视猫视频软件(TV版及安卓手机版)链接播放来源于搜狐视频网站的视频时，使用了自制的剧集简介。在视频播放时，则仅仅呈现搜狐视频网站播放视频时的正片播放框内容(包含相关水印及广告)，并在缓存时标注了来源于搜狐视频网站含义的文字。对搜狐视频网站设置的片前广告，视频暂停时广告以及播放框下方的搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接以及商业广告条幅等，则均未呈现。
四、电视猫视频软件断开与搜狐视频网站相关视频链接的情况
经千杉公司申请办理保全证据，上海市徐汇公证处于2016年4月18日出具了(2016)沪徐证经字第2789号公证书，该公证书内容显示：2016年4月14日，千杉公司代理人在该处在携带的“天猫魔盒2”里安装从千杉公司网站下载的电视猫视频软件；打开该软件后分别搜索“dy”、“xfar”、“jyar”、“jyly”、“dsns”、“jymt”、“jpns”、“xs”、“mrnw”、“qsmx”、“zl”、“bbjq”、“ybmmdfh”，搜索结果中未见“刀影”、“幸福爱人”、“加油爱人”、“金玉良缘”、“屌丝男士第一季”、“屌丝男士第二季”、“金玉满堂”、“极品女士”、“心术”、“猫人女王”、“千山暮雪”、“战雷”、“步步惊情”及“永不磨灭的番号”。
五、电视猫视频软件取得来源于搜狐视频网站相关视频地址所采取的技术措施
飞狐公司、搜狐公司陈述，正常情况下，当用其搜狐视频客户端播放视频时，客户端会首先去请求广告系统，得到一个广告播放地址。客户端将得到的广告播放地址以及视频播放地址传至客户端的相关接口，接口返回广告和视频数据，客户端先进行广告的播放，随后再播放视频正片。对盗链行为，其有相应的防护策略，如播放视频的相关接口中的api_key及视频vid是加密的。同时当m3u8链接地址超过2小时后，视频将无法播放。另外，飞狐公司、搜狐公司针对用户请求会进行播放器验证，只允许使用搜狐的播放器进行播放，非法播放器等禁止访问。
千杉公司陈述，其通过开源的wireshark软件抓取搜狐视频数据包后获得相关视频的播放请求链接，该链接中即已包含了api_key参数值。搜狐视频的vid则可以从其视频播放页面的网页代码中直接获得。且搜狐视频的链接地址一直可以播放，不存在超过2小时无法播放的情形。千杉公司也可以通过其他播放器对搜狐视频源url进行直接播放。
为查实上述事实，一审法院组织飞狐公司、搜狐公司和千杉公司现场勘验。在现场勘验过程中，千杉公司技术人员通过wireshark软件抓取了搜狐视频客户端的数据包，从数据包的访问链接中获得了搜狐视频视频的播放地址，该地址可以在播放器上直接播放。对此，飞狐公司、搜狐公司技术人员解释，使用早期版本的搜狐视频客户端在白天的某些时间段可以通过此方式进行播放，但在晚上流量高峰时，该方式就无法实现播放。
随后飞狐公司、搜狐公司技术人员说明，下载电视猫视频软件(3.0.9版本)并启动，同时用wireshark软件抓包，发现其中有几个强制升级文件，其中的lua_src文件功能可能是对几大视频网站的播放URL地址进行解析。同时，千杉公司软件中还存在SOHU.DEX文件，系针对飞狐公司、搜狐公司加密的m3u8地址进行破解。千杉公司技术人员确认的确存在并使用SOHU.DEX文件，但无法解释该文件用途。千杉公司技术人员陈述，电视猫视频软件每一次获得视频播放地址的方式可能不同，会根据搜狐视频网站客户端的变化进行变化，在其他方式中亦可能采取技术措施以破解m3u8地址。
六、其他事实
为本案诉讼，飞狐公司、搜狐公司聘请了律师。飞狐公司、搜狐公司还向一审法院提交了两份由北京市方正公证处出具的公证费发票，付款单位为飞狐公司，合计金额为8,000元。
一审法院认为，根据飞狐公司、搜狐公司以及千杉公司的诉、辩意见，本案主要有以下五个争议焦点：
一、搜狐视频网站是否由飞狐公司、搜狐公司共同经营
根据本案已查明事实，搜狐视频网站首页底部有“飞狐信息技术(天津)有限公司版权所有”标记。搜狐公司持有信息网络传播视听节目许可证，网站名称为搜狐网，播出名称为搜狐视频，网站域名为www.sohu.com。飞狐公司、搜狐公司陈述，飞狐公司、搜狐公司分别为搜狐视频网站的所有内容版权人及信息网络传播视听节目许可证持有者，共同经营该网站向互联网用户提供视频在线播放服务。该陈述与上述事实相符，且已生效民事判决中亦认定飞狐公司、搜狐公司共同经营搜狐视频网站，在千杉公司没有充分证据推翻上述事实的前提下，应当认定飞狐公司、搜狐公司共同经营搜狐视频网站，并共同享有经营权益。
二、飞狐公司、搜狐公司是否在本案中享有合法权益
一审法院认为，从经营模式分析，飞狐公司、搜狐公司在其搜狐视频网站视频内容播放前或暂停时设置广告以收取广告费，或者由网络用户自由选择以成为付费会员方式跳开广告，飞狐公司、搜狐公司再通过上述广告费以及会员费等收入支付视频内容版权以及带宽、推广等经营成本。同时，飞狐公司、搜狐公司在视频播放框下方设置了搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等，还穿插有商业广告条幅，以推广该网站其他视频内容，提高其流量，并获取广告收益，维持网站的经营。上述经营模式既给予了网络用户平等且等价有偿的选择权利，又使视频网站乃至视频内容提供商、电信业务服务商得以持续且健康的经营、发展，这种使各市场主体均能自由选择并等价有偿的获得持续商业利益的经营模式是一种健康的互联网生态模式。因此，飞狐公司、搜狐公司的这种经营模式符合市场规律及商业道德，系正常且正当的经营活动，飞狐公司、搜狐公司当然有保护其正当经营不受侵害的合法权利。
千杉公司辩称，飞狐公司、搜狐公司不具有经营互联网电视的资质，其起诉的真实目的是要将其在互联网视频领域的权利扩大到手机和电视视频领域，突破国家有关资质审查的要求，根据利益衡量原则，司法不应支持其非法利益。一审法院认为，本案中，在手机及电视中实施播放搜狐视频网站视频的行为是电视猫视频软件操作的结果，并非飞狐公司、搜狐公司实施的行为。飞狐公司、搜狐公司虽然目前不能直接在互联网电视领域经营其搜狐视频网站，但千杉公司在本案中传播搜狐视频网站内容的行为势必会使原先使用或潜在愿意使用搜狐视频网站的网络用户减少，转而使用电视猫视频软件。该行为进而将造成飞狐公司、搜狐公司广告费以及会员费收入的减少，最终将危及飞狐公司、搜狐公司的正常经营。因此，虽然在形式上是千杉公司通过电视及手机传播搜狐视频网站视频，但实质上该行为依然损害了搜狐视频网站的正常经营以及合法的商业利益。因此，虽然飞狐公司、搜狐公司并不具有经营互联网电视的资质，但是飞狐公司、搜狐公司在本案中仍然享有应受保护的合法权益。
千杉公司还辩称，飞狐公司、搜狐公司没有证据证明其对本案中涉案的影视作品享有著作权，故无法向千杉公司主张权益。对此一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷之诉，不正当竞争之诉保护的系经营者正当的竞争利益，调整的是竞争行为，而不是保护具体作品的著作权，两者在此没有必然联系。至于搜狐视频网站提供视频内容的著作权合法与否，应当由著作权法予以调整。因此千杉公司的该抗辩理由没有法律依据，一审法院不予采纳。
三、飞狐公司、搜狐公司和千杉公司间是否具有市场竞争关系
千杉公司辩称，飞狐公司、搜狐公司和千杉公司间所处业务领域不同，故不存在竞争关系。
一审法院认为，我国反不正当竞争法所调整的竞争关系并不限于经营同类商品(服务)或者替代商品(服务)的经营者间的关系。凡是以不正当手段谋取竞争优势或者损害他人正常经营活动的行为人与被侵害人间均构成反不正当竞争法上的竞争关系。因此，不能将竞争关系狭义的理解为经营同类商品(服务)或者替代商品(服务)经营者间的同业竞争关系。本案中，飞狐公司、搜狐公司所经营的搜狐视频网站系大型视频网站，为视频内容提供者，而千杉公司经营的电视猫视频软件为视频聚合软件，其以深度链接方式传播视频内容。虽然两者的网站以及软件的形式与内容存在差异，但其争夺的最终消费者，即愿意收看视频的网络用户是高度重叠的。可以说，飞狐公司、搜狐公司和千杉公司争夺的最终消费者存在着此消彼长的关系，电视猫视频软件在本案中的竞争行为将直接减损搜狐视频网站的最终用户，导致飞狐公司、搜狐公司合法利益受损。因此飞狐公司、搜狐公司和千杉公司间具有市场竞争关系。
四、千杉公司行为是否构成不正当竞争
如前述，飞狐公司、搜狐公司在搜狐视频网站的相关经营行为具有正当性，其有权对此合法权益进行保护。千杉公司的电视猫视频软件在链接播放来源于搜狐视频网站视频内容时，仅向公众传播搜狐视频网站视频播放框内容，而绕开了飞狐公司、搜狐公司设置的片前广告、视频暂停时广告，还未呈现飞狐公司、搜狐公司在其视频播放框下设置的搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等以及穿插的商业广告条幅等，该行为使部分不愿意观看广告又不愿意支付飞狐公司、搜狐公司会员费的网络用户转而使用电视猫视频软件。千杉公司在未支出相应的版权费用、带宽等成本的前提下，却以此不正当的取得竞争优势，该行为具有恶意。长此以往，将使飞狐公司、搜狐公司的网络用户减少，广告主非正常流失，其经营模式将陷入困境，给飞狐公司、搜狐公司造成较大损害，继而还将影响视频内容提供商乃至电信业务服务商的正常经营，甚至危及整个视频网站健康的互联网生态。因此，千杉公司的该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条所规定的不正当竞争行为。
同时，为实施上述传播行为，千杉公司确认，其采取的技术措施会因搜狐视频网站客户端的变化而变化。一审法院认为，即便是遵循互联网互联互通的规则，抑或无需通过技术措施即可实施千杉公司的上述行为，亦不代表千杉公司的该行为就当然的具有正当性。因此，只要未经飞狐公司、搜狐公司许可，飞狐公司、搜狐公司的合法权益因千杉公司该竞争行为受到了实际损害，千杉公司行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，则无论千杉公司实施该种竞争行为时是否采取了技术措施，以及所采技术措施的难度高低，并不影响对该行为是否构成不正当竞争的定性，只关系到千杉公司实施不正当竞争行为恶意程度的认定。
一审法院注意到，飞狐公司、搜狐公司主张千杉公司实施的不正当竞争行为还包括了电视猫视频软件链接播放来源于搜狐视频网站视频的行为。对此一审法院认为，首先，千杉公司并未通过电视猫视频软件完整链接播放来源于搜狐视频网站的全部内容，因此飞狐公司、搜狐公司的上述诉请缺乏事实基础。同时，互联网的本质在于信息的互联互通，其发展也在于互联互通，因此互联网上合法且采取正当方法的链接行为并不构成不正当竞争。在此前提下，如果电视猫视频软件完整链接播放来源于搜狐视频网站的全部内容，亦即完整呈现飞狐公司、搜狐公司设置的片前广告、视频暂停时广告，飞狐公司、搜狐公司在视频播放框下设置的搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等以及穿插的商业广告条幅等内容，不对其进行改变、增加或删减，并使网络用户的访问计入搜狐视频网站流量，实质上是将搜狐视频网站的全部内容提供给了网络用户，同样会给飞狐公司、搜狐公司带来广告收益以及相应的流量与曝光率，在一定程度上还会进一步扩大飞狐公司、搜狐公司的知名度与影响力，不会损害飞狐公司、搜狐公司的合法利益。因此，若电视猫视频软件完整链接播放来源于搜狐视频网站的全部内容，则该行为不会造成飞狐公司、搜狐公司损害，具有正当性，如果对该行为亦加以规制，将有违互联网信息互联互通的基本要求，并不利于互联网的健康发展，故该行为不构成不正当竞争。
五、关于千杉公司所应承担的民事责任
本案中千杉公司的行为已构成不正当竞争，故应当依法承担相应的民事责任。
1.关于停止侵害的民事责任。
千杉公司的电视猫视频软件虽在本案审理期间断开了部分与搜狐视频网站的视频链接。但飞狐公司、搜狐公司未认可千杉公司已断开全部链接，且认为千杉公司行为存在反复，并持续在链接播放搜狐视频网站的视频内容。故千杉公司应立即停止通过电视猫视频软件(TV版以及手机安卓版)链接播放来源于搜狐视频网站视频时绕开了飞狐公司、搜狐公司设置的片前广告、视频暂停时广告，且未呈现飞狐公司、搜狐公司在其视频播放框下设置的搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接以及穿插的商业广告条幅等不正当竞争行为。
2．关于消除影响的民事责任。
一审法院认为，千杉公司在本案中实施的不正当竞争行为，会导致相关公众误认为搜狐视频网站播放视频时不存在广告或相关页面发生变更，故千杉公司行为已足以导致相关公众对飞狐公司、搜狐公司的经营模式产生误认，对此千杉公司应当承担消除影响的民事责任。因千杉公司实施不正当竞争行为的范围止于互联网，在飞狐公司、搜狐公司和千杉公司网站中发布声明已足以消除其不良影响，故对飞狐公司、搜狐公司要求千杉公司在《人民法院报》刊登声明消除影响的诉请，一审法院不予支持。千杉公司应就其不正当竞争行为在飞狐公司、搜狐公司和千杉公司网站连续72小时刊登声明，以消除影响。
3.关于赔偿损失的民事责任。
千杉公司通过不正当竞争行为增加了网络用户，从而获得了非法利益，同时使飞狐公司、搜狐公司的网络用户非正常流失以及广告收益减少，对飞狐公司、搜狐公司造成了较大的经济损失，故千杉公司应当承担赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失的民事责任。由于飞狐公司、搜狐公司因侵权行为遭受的实际损失、千杉公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，而飞狐公司、搜狐公司主张赔偿45万余元经济损失的数额明显过高，因此一审法院综合考虑搜狐视频网站的知名度、网络用户数量、视频内容丰富程度以及经营成本，电视猫视频软件在网络用户中的播放时长、千杉公司实施不正当竞争行为的过错程度、千杉公司的经营规模以及千杉公司在一审审理中断开部分源自于搜狐视频内容的链接等因素，酌定经济损失赔偿额为20万元。
此外，千杉公司还应当赔偿飞狐公司、搜狐公司为本案支出的合理费用。涉案公证费系飞狐公司、搜狐公司维权的正当开支，理应支持，但飞狐公司、搜狐公司需举证证明其实际支出的公证费数额。现飞狐公司、搜狐公司仅举证证明公证费合计为8,000元，尚未及其主张的13,000元。故依据该事实，一审法院仅能支持飞狐公司、搜狐公司举证证明的8,000元。飞狐公司、搜狐公司主张的律师费3万元系其维权的正当开支，但数额偏高，一审法院综合考虑本案较为疑难复杂、标的金额较高以及律师的工作量较大等因素，酌定律师费为2万元。
综上所述，为依法制止不正当竞争行为，维护互联网行业公平竞争的市场秩序，促进互联网行业的健康发展，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款规定，判决：一、千杉公司于判决生效之日起立即停止通过其经营的电视猫视频软件(TV版及安卓手机版)传播源自搜狐视频网站内容时所实施的不正当竞争行为；二、千杉公司于判决生效之日起十日内在其官方网站(域名为www.moretv.com.cn)以及搜狐视频网站(域名为tv.sohu.com)的首页刊登声明，消除因对飞狐公司、搜狐公司实施不正当竞争行为而造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经一审法院审核，声明须连续保留72小时。如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由千杉公司负担；三、千杉公司于判决生效之日起十日内赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失20万元及合理费用28,000元；四、驳回飞狐公司、搜狐公司的其余诉讼请求。一审案件受理费8,800元，由飞狐公司、搜狐公司负担2,394元，千杉公司负担6,406元。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，被上诉人飞狐公司、搜狐公司向本院提交了(2016)沪73民终68号判决书，用以证明被上诉人飞狐公司、搜狐公司是本案的适格当事人，对搜狐视频网站的视频享有权益。上诉人千杉公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明两被上诉人的证明目的。本院认为，上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，且该证据中所载内容与本案中双方所争议的事实相关，故对该证据的关联性本院亦予以确认，并据此另查明如下事实：1.工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，首页网址为www.sohu.com的搜狐网主办单位显示为搜狐公司。2.《加油爱人》、《幸福爱人》、《永不磨灭的番号》、《千山暮雪》、《屌丝男士第一季》、《屌丝男士第二季》、《屌丝男士第三季》、《金玉良缘》、《金玉满堂》、《心术》、《猫人女王》等影视剧的信息网络传播权归属于飞狐公司和/或搜狐公司。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、被上诉人飞狐公司、搜狐公司在本案中是否享有合法权益；二、上诉人千杉公司的行为是否构成不正当竞争；三、一审法院判决上诉人千杉公司承担的民事责任是否适当。
关于第一个争议焦点。本院认为，首先，根据一审查明的事实以及二审中补充查明的事实，搜狐视频网站首页底部有“飞狐信息技术(天津)有限公司版权所有”标记，搜狐公司持有网站名称为搜狐网，播出名称为搜狐视频，网站域名为www.sohu.com的信息网络传播视听节目许可证，且根据工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示首页网址为www.sohu.com的搜狐网主办单位为搜狐公司，结合相关判决中查明的两被上诉人享有搜狐视频网站中相关视频的信息网络传播权，可以认定两被上诉人共同经营搜狐视频网站。其次，两被上诉人的经营模式并不违反《反不正当竞争法》的基本原则和法律禁止性的规定，其以此经营模式谋求商业利益的行为，应受到《反不正当竞争法》的保护。上诉人认为两被上诉人只享有在互联网视频领域传播影视作品的权利，不具有经营互联网电视的资质，故其在互联网电视领域不享有相应的权益。对此，本院认为，上诉人的链接行为所链接的系搜狐视频网站中的视频，虽然两被上诉人不具有经营互联网电视的资质，但这仅是限制两被上诉人不能经营互联网电视，并没有排除两被上诉人保护其经营搜狐视频网站应获得的合法权益不受侵害的权利，故对上诉人的该上诉意见本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。本案中，两被上诉人的系通过收取广告主的广告费及用户的会员费获得收益，广告的播放量将直接影响到两被上诉人的商业利益，而用户的数量亦决定广告播放量。上诉人的行为系其电视猫视频软件在链接播放来源于搜狐视频网站视频内容时，仅向公众传播搜狐视频网站视频内容，而绕开了两被上诉人设置的片前广告、视频暂停时广告，上诉人的上述行为实质上是将搜狐视频网站视频内容与搜狐网设置的与视频内容共同播放的片源广告、视频暂停的广告相分离，足以使不愿意观看广告也不愿意支付两被上诉人会员费但又想观看搜狐视频网站中视频的用户转而使用电视猫视频软件，严重损害被上诉人的利益。上述行为并同时造成其播放视频时未呈现两被上诉人在其视频播放框下设置的搜狐视频网站其他视频介绍、评论、链接等以及穿插的商业广告条幅等。上诉人的整体行为本质上属于不当利用他人市场成果、损害他人合法权益来谋求自身竞争优势，一审法院认定上诉人的该种竞争行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，构成不正当竞争并无不当。
关于上诉人提出其行为系没有破解两被上诉人技术措施，直接链接视频的合法链接行为，本院认为，本案需要评判的系上诉人使用相关技术仅获取搜狐视频网站视频内容的行为是否具有正当性，是否构成不正当竞争，并不对其使用的技术本身进行评判，故对上诉人的该上诉意见不予采纳。
关于第三个争议焦点。本院认为，如前所述，上诉人千杉公司的行为构成不正当竞争，故依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。第一，关于停止侵权。上诉人主张其已断开了源自于搜狐视频内容的链接，但并未提供证据予以证明，被上诉人对此亦不予以认可，故一审法院判决上诉人停止通过其经营的电视猫视频软件(TV版及安卓手机版)传播源自搜狐视频网站视频内容时所实施的不正当竞争行为并无不当。一审法院在判决中亦已经明确上诉人应立即停止的具体不正当竞争行为。因此，对上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。第二，关于消除影响。本院认为消除影响应在侵权行为影响所及范围内消除不良后果，上诉人的行为已在市场上对被上诉人的商誉造成了一定的不良影响，一审法院判决上诉人在其官方网站以及搜狐视频网站上刊登声明，消除影响，并无不当，上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。第三，关于赔偿损失。上诉人的不正当竞争行为不仅会导致搜狐视频网站的用户流失，也会减少搜狐视频网站商业广告收入，给两被上诉人的合法权益造成损害。因此，一审法院在两被上诉人未就不正当竞争行为造成的实际损失或上诉人违法所得提供相应证据的情况下，综合考量搜狐视频网站的知名度、网络用户数量、视频内容丰富程度以及经营成本，电视猫视频软件在网络用户中的播放时长、上诉人实施不正当竞争行为的过错程度、上诉人的经营规模以及在一审审理中断开部分源自于搜狐视频内容的链接等因素，其考虑因素已经较为全面，所确定的损害赔偿数额亦在合理范围之内，本院予以维持。被上诉人为维权需要支出了相应的公证费，并聘请律师实际到庭参加诉讼，一审法院判决上诉人承担相应的合理支出并无不当，本院依法予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，千杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,720元，由上诉人上海千杉网络技术发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 陈瑶瑶
代理审判员 范静波
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。