重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3213号
上诉人（原审被告）周毅，
被上诉人（原审原告）樊华，
原审第三人北京怡然居客科技发展有限公司重庆分公司。
法定代表人黎焕春，权证部主管。
委托代理人李艳红，
上诉人周毅因与被上诉人樊华、原审第三人北京怡然居客科技发展有限公司重庆分公司（以下简称怡然居客公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第12671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年8月15日，原告樊华（乙方）与被告周毅（甲方）和怡然居客公司（丙方）签订《房地产买卖居间合同》，主要约定乙方购买甲方位于，建筑面积82.61平方米，套内面积72.4平方米，成交价544000元。
付款方式：2015年8月15日乙方支付购房定金10000元，该定金作为成交总价的一部分；甲、乙、丙三方约定在签订本合同15日内签订银行按揭合同，乙方的贷款申请金额暂定为24万元（最终以银行审核为准）。甲乙双方约定在银行按揭贷款审批通过且该房屋办妥赎楼还款并注销抵押登记后3个工作日内办理过户手续。乙方在过户当日支付294000元给甲方作为购房首付款。甲方同意自行办理房屋的抵押解除手续，于2015年8月30日之前向银行预约提前还款并将预约的具体时间告知乙方和丙方。
违约责任：1、甲乙双方从签订本协议之日起，如一方未按本协议约定的内容履行，则视其违约，经电话、短信或书面等形式告知后仍未履行的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房屋成交�20%的违约金，并承担丙方应收取的相关费用；2、除第1条违约责任外，因甲方违约导致本交易未成功的，应双倍返还乙方已交购房定金；因乙方违约导致本交易未成功的，甲方有权不退还乙方已交购房定金。
合同签订当日，原告向被告支付定金10000元。
2015年8月19日，原告通过支付宝向被告支付首付款4万元，被告于2015年8月29日向原告出具了收条。被告称因原告要求被告提前还款，故要求原告再支付4万元用于解除抵押，且口头约定如原告不购房，该笔首付款不予退还。原告称该笔首付款系应被告要求支付，但并无不退还首付款的口头约定。第三人述称hengie的墙体开裂也较轻微，在踢脚线附近，似为受潮导致对该笔首付款的情况并不知晓。
2015年9月8日，被告向建设银行重庆市分行付清按揭款275673.88，银行向被告出具《个人贷款结清证�》。根据被告举示的95533短信内容显示：1、余学涛于9月7日向被告转账240000元；2、9月7日收入周毅40000元；3、9月8日收回贷款本息支出275673.88元。被告另举示收条一份，证明其向案外人余学涛借款24万元用于还贷，月息2分。
2015年9月30日，原告向被告及怡然居客公司发出律师函，以房屋存在质量问题为由，要求被告限期整改以达到交付标准。如逾期未整改，则将解除合同、要求被告退回已付5万元房款并追究被告违约责任。原告在审理中举示了数张照片以证明涉案房屋存在质量问题的事实。照片显示，房屋墙体有漆面脱落情况，位置多在踢脚线附近。此外，某处墙面有细微裂缝。
2015年10月12日，怡然居客公司向原告回函，称在房屋购买前，原告已多次在公司工作人员陪同下对房屋现场进行勘验，且卖方也提供了房屋的合法证件，双方多次沟通最终签订了合同。现被告在签订合同后以房屋存在质量问题为由要求解除合同，不予支付居间费，与事实不符。
2015年10月13日，被告向原告回函，以原告在合同履行期间拖延办理银行按揭贷款申请、无正当理由要求退款、拖延履行合同义务以及单方面致函要求解除合同等违约事宜为由，要求原告限期办理银行按揭贷款手续、支付房屋尾款并办理过户手续，如逾期未办理，则被告将解除合同、不退还定金1万元及首付款4万元，并追究原告违约责任。而针对原告举示的照片，被告认为原告是在多次看房后才签订的合同，已经知晓了房屋的基本情况，且房屋为底楼，临绿化带，因房屋潮湿导致部分漆面脱落也属正常。裂缝即使有也很轻微，并不影响使用。
另查明，涉案房屋的按揭贷款系由原告之母张萍的名义申请。怡然居客公司称实践中银行允许买受人与贷款申请人不一致，只是在申请程序上稍复杂。张萍于2015年9月16日签订贷款合同，但因其提供收入证明的单位在银行回访时称查无此人，故于2015年10月15日被银行拒贷。
审理中，原被告双方同意《房地产买卖居间合同》于2015年10月21日解除。
还查明，被告已将涉案房屋另行出售，并于2015年11月4日办理过户手续。
原告樊华诉称：原被告双方及怡然居客公司于2015年8月15日签订《房地产买卖居间合同》，合同约定被告将位于南岸区福红路56号4幢2单元1-2号房屋出售给原告，由怡然居客公司提供居间服务。合同签订后，原告依照合同约定支付了定金10000元，并于2015年8月29日应被告要求向被告支付了40000元首付款。合同签订过程中，被告从未向原告告知房屋存在任何质量瑕疵，且以各种借口推辞原告实地看房。无奈之下，原告向被告发函要求行使不安抗辩权，并明确告知被告整改房屋以达到交付标准，否则原告将拒绝支付尾款、解除合同、要求被告退还已付房款并支付违约金。后被告回函称房屋无重大质量问题拒绝整改并要求原告支付尾款。原告认为其购房的目的在于居住，现房屋存在多处质量问题，已严重影响居住，故诉至该院，请求判令：1、确认原被告于2015年8月15日签订的房屋买卖合同于2015年10月9日解除；2、被告返还原告定金1万元，首付款4万元；3、诉讼费由被告承担。
被告周毅辩称：1、同意解除合同；2、因原告违约，故不同意退还定金和首付款。
第三人怡然居客公司述称：1、原告在实地看房后再和被告签订的房屋买卖合同；2、原告亦同时向公司发函，称房屋有质量问题，不愿购买房屋并要求解除合同，公司组织双方协调未果。
一审法院认为，原告樊华与被告周毅�间签订的《房地产买卖居间合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现原被告已就合同解除达成合意，争议问题在于原告向被告支付的5万元款项是否应当退还？该院评析如下：
原告向被告共计支付了5万元款项，其中1万元为定金，另外4万元为首付款，双方对此并无异议。从合同签订过程看，原告是在实地看房后才和被告签订的房屋买卖合同，此得到第三人的印证，也符合一般的交易习惯。而从原告举示的照片看，房屋墙体有漆面脱落情况，位置也多在踢脚线附近。此外，照片显示的墙体开裂也较轻微；上述瑕疵较为直观，原告在实地看房时当能发现，故被告并不存在故意向原告隐瞒质量瑕疵的情况，而从原告能够于开庭前获得拍摄照片之情节也足以说明。据此，原告称房屋存在质量问题，严重影响居住的主张不能成立。从合同履行过程看，被告于2015年9月8日已向银行结清贷款，履行了合同主要义务。但原告却在贷款审核期间，即以房屋存在质量问题为由要求解除合同。如前所述，原告所主张的房屋“质量问题”系在其签订合同之前就已明知，且其主张的“质量问题”并不成立，故原告以此为由要求解除合同的行为，其实质是不愿意继续履行合同，原告的上述行为已构成违约。根据合同之约定，因原告违约导致交易未成功的，被告有权不退还定金。故该院对被告辩称因原告违约，不予退还定金的理由，予以采信。
原告另行向被告支付的4万元首付款在合同中并未约定，双方对该笔款项支付的原因也各执一词。被告虽称双方口头约定如原告不愿购房，该笔款项不予退还，但此种主张缺乏证据予以支持，故该院对其辩称理由，不予采信。现双方的合同已于2015年10�21日解除，故被告收取原告的该笔款项，应当予以退还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认原告樊华和被告周毅于2015年8月15日签订的《房地产买卖居间合同》于2015年10月21日解除；二、被告周毅于本判决生效之日起十日内退还原告樊华房款40000元；三、驳回原告樊华其他诉讼请求。
宣判后，周毅不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人存在根本违约，应当承担违约责任，同时，在上诉人未明确选择适用定金罚则的情形下，一审径行适用没收定金于法无据，综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判。
被上诉人樊华答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第�人怡然居客公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人当庭明确，对本案违约责任，其选择适用合同约定的违约金条款，放弃适用定金罚则，同时，在本院组织下，上诉人当庭向被上诉人返还定金10000元。
二审审理查明的其它事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以房屋买卖合同为基础诉由提起的诉讼，鉴于上诉人与被上诉人在一审中对合同解除达成一致，一审径行判决合同解除符合法律规定。关于上诉人提出本案被上诉人存在根本违约，应当承担违约责任的上诉意见，因其未在一审阶段提起反诉，相关权利主张应通过另案加以处理，本院对此不予审查。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，�予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1130元，由上诉人周毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年六月三十日
书 记 员 汪腊梅