广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7843号
上诉人（一审原告）：邹会英，女，汉族，1978年7月22日出生，住江西省樟树市，
委托代理人：杨联达，广东君政律师事务所律师。
委托代理人：陈晓旋，广东君政律师事务所律师。
上诉人（�审被告）：东莞爱铭数码电子有限公司，住所地:东莞市寮步镇横坑村百业路。
法定代表人：权纯龙,该公司董事长。
委托代理人：罗利敏，国信信扬（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：黄艺威，国信信扬（东莞）律师事务所辅助人员。
一审第三人：东莞三星电机有限公司，住所地:东莞市寮步镇横坑村。
法定代表人：金炳奎。
委托代理人：张卫红，广东今久律师事务所律师。
委托代理人：张晶晶，广东今久律师事务所律师。
上诉人邹会英与东莞爱铭数码电子有限公司（以下简称爱铭公司）、一审第三人东莞三星电机有限公司（以下简称三星公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审�了本案，现已审理终结。
2016年3月2日邹会英向一审法院起诉请求：1.确认爱铭公司违法解除劳动合同，爱铭公司向邹会英支付经济赔偿金212694元（每月工资为7963元，总计赔偿年限为18.5年，双倍赔偿，已扣减爱铭公司已支付的赔偿金81940元）；2.爱铭公司向邹会英支付2015年11月的工资7000元；3.爱铭公司向邹会英支付2011年4月1日至2015年11月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额511330元；4.爱铭公司向邹会英支付应休而未休的带薪年休假工资4393.38元（应休未休年假4天，按7963元/月工资标准计算，按日工资的300%支付）；5.本案诉讼费由爱铭公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年8月15日判决：一、确认邹会英与东莞爱铭数码电子有限公司的劳动关系已解除；二、东莞爱铭数码电子有限公司于判决生效之日起五日内向邹会英支付经济补偿金差额13628元；三、东莞爱铭数码电子有限公司于判决生效之日起五日内向邹会英支付2015年未休年休假工资差额1361元。四、驳回邹会英的其他诉讼请求。一审受理费5元，已由邹会英预缴，由爱铭公司承担。
一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4677号民事判决。
爱铭公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第二项和第三项，改判驳回邹会英的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由邹会英承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。邹会英于2006年4月1日至2015年11月12日在爱铭公司处�作，在计算经济补偿年限时不应把邹会英在三星公司的工作年限纳入其中。1.首先，工资单和工卡上的工号仅仅是爱铭公司对员工的编号，无其他任何意义；其次，证人叶某与申请人系夫妻关系，证人杨某、马某也没有提供任何证件证明其在三星公司离职后入职爱铭公司，也没有任何证据证明其有参与其所说的创立大会，没有爱铭公司任何书面承诺书，所以其证言不足以采信，一审法院据此认定邹会英系三星公司安排入职爱铭公司处于法无据。2.根据爱铭公司一审时提交的证据《辞职书》显示:邹会英于2006年3月29日向三星公司申请解除劳动关系，2006年3月31日离职。根据邹会英提交的两份《劳动合同》以及爱铭公司提交的《人事卡》显示:邹会英于2006年4月1日入职爱铭公司。因此，邹会英并不是由三星公司安排到爱铭公司处工作，而是自己辞职后再入职爱铭公司的。3.�据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，本案中，邹会英是自己个人自愿在三星公司离职，然后再入职爱铭公司处，并不是三星公司安排其入职爱铭公司处，因此，邹会英在三星公司的工作年限不应当计入计算经济补偿金的年限中。4.爱铭公司是2006年1月23日成立的独立法人实体，与三星公司之间不存在合并或分立的情况。邹会英之前在三星公司工作、辞职事项属于与三星公司之间的法律关系，与爱铭公司无关。爱铭公司仅需按照邹会英2006年4月1日至2015年11月12日的工作年限给予经济补偿金。二、一审法院认定月平均工资数额为8221.5元/月的认定是错误的。邹会英离职前12个月的平均工资为6409元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资是指实际支付给劳动者本人的货币，不包括社会保险费、住房公积金、员工个人应缴纳的个人所得税等。本案中一审法院认定邹会英的月平均工资为8221.5元是包括了社会保险费、住房公积金和其本人应缴纳的个人所得税，是不符合法律规定的。扣除社会保险费、住房公积金和个人所得税，邹会英离职前12个月的平均工资为6409元。
邹会英亦上诉请求：1.撤销一审判决第二项，确认爱铭公司违法解除劳动合同，并判令爱铭公司向邹会英支付违法解除劳动合同的赔偿金差额212694元；2.撤销判决第三项，改判爱铭公司向邹会英支付2015年未休年休假工资差额4393.38元及未签订劳动合同应支付的二倍工资差额511330元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.邹会英与爱铭公司从未就解除劳动合同达成一致。爱铭公司与邹会英确实进行过协商，但邹会英并不同意爱铭公司提出的补偿条件，应视为未能达成一致。邹会英的丈夫叶某同意解除劳动关系前提是爱铭公司补偿叶某18.5个月的经济补偿金，同时补偿邹会英19.5个月的经济补偿金。叶某在会议记录上的签名并不代表邹会英同意该条件，从后来爱铭公司自作主张向邹会英支付的补偿金额来看，其标准也远远低于19.5个月的工资标准。爱铭公司在邹会英不同意的情况下将经济补偿金汇入邹会英的工资卡，目的就是造成与员工协商一致解除合同的假象，邹会英无法阻止单位行为的发生，所以这并不代表邹会英同意解除劳动合同。2.根据民事诉讼证据规则的要求，解除劳动关系属于举证责任倒置，爱铭公司应对其解除劳动关系的合法性承担举证责任，而爱铭公司却没有任何证据证明其解除与邹会英的劳动关系是合法的。从邹会英提供的录音所反映的事实可知，爱铭公司无视法律，直接宣布解除劳动关系，�实和程序上均严重违法。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院在邹会英与爱铭公司未达成一致的情况下，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，没有事实基础，适用法律错误。2.即使一审法院认定的协商一致解除劳动关系成立，一审法院使用法律仍存在错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条的规定，以及邹会英在爱铭公司处、三星公司处工作的事实。邹会英从1997年3月1日入职三星公司工作，在三星公司的安排下邹会英于2006年4月1日入职爱铭公司处，爱铭公司于2015年11月30日违法解除与邹会英的劳动合同。因此，邹会英的工作年限为19年，且离职前12个月的平均工资按7964元计算，未高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，因此该年限无需适用不超过十二年的限制。即使双方协商一致解除劳动关系，爱铭公司也应补偿邹会英19个月的工资。3.根据本案的事实情况，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条有关违法解除劳动合同的规定。所以爱铭公司应补偿邹会英38个月的工资，扣除已支付的部分，应支付违法解除劳动合同赔偿金差额212694元。
三星公司未在法定期限内提交书面意见。
本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
关于邹会英离职前12个月月平均工资的问题。爱铭公司于2015年11月12日通知邹会英离职，根据双方确认的邹会英2014年11月至2015年10月期间的工资单，计算所得月平均工资为8221.5元/月。爱铭公司主张该平均工资的计算应扣除社会保险费、住房公积�、员工个人应缴纳的个人所得税等，缺乏依据，本院不予支持。邹会英主张该月平均工资为7964元，系其对自身权利的处分，未违反法律强制性规定，本院予以准许。
关于爱铭公司是否应向邹会英支付经济赔偿金的问题。本案中，在2015年8月至10月期间，爱铭公司因经营状况的问题，与包括邹会英在内的多名员工协商解除劳动关系，双方进行了多次协商，但因对工作年限有争议双方未能达成一致，爱铭公司据此解除双方的劳动关系，属于违法解除劳动关系的情形，应向邹会英支付赔偿金。一审对此处理有误，本院予以纠正。对于邹会英工作年限的问题，一审法院对此作了详细分析，本院认为合理，在此不再赘述，即邹会英三星公司处工作的年限应计入计算经济赔偿金的年限中。根据邹会英所主张的离职前12个月的月平均工资以及邹会英的工作年限，爱铭公�支付的经济赔偿金为302632元（7964元/月×2×19个月），扣除爱铭公司已支付的81940元，爱铭公司还应支付220692元（302632元-81940元）。邹会英诉请爱铭公司支付其经济赔偿金212694元，系其对自身权利的处分，本院予以准许。
至于2015年未休年休假工资差额及未签订劳动合同应支付的二倍工资差额的问题，一审对此已经作出详细论述，本院认为认定合理，在此不再赘述。
综上所述，邹会英上诉理由成立部分，本院予以支持；爱铭公司的上诉请求不能成立本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但对双方解除合同的性质认定不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4677号民事判决第一、三项。
二、撤销广东�东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4677号民事判决第四项。
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初4677号民事判决第二项为：东莞爱铭数码电子有限公司于判决生效之日起五日内向邹会英支付经济赔偿金差额212694元；
四、驳回邹会英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5元（邹会英已预交），由爱铭公司承担。邹会英上诉部分二审案件受理费10元（邹会英已预交），由爱铭公司负担。爱铭公司上诉部分二审案件受理费10元，由爱铭公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 徐华毅
审判员 杨洁萍
二〇一七年八月十四日
书记员 冯颖欣
陈佩君