湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终2064号
上诉人（原审原告）：新宁县大兴大众平价超市。
投资人：张辰，该超市经理。
被上诉人（原审被告）：罗晓莲。
委托诉讼代理人：倪爱民，湖南南天律师事务所律师。
上诉人新宁县大兴大众平价超市（以下简称大众超市）因与被上诉人罗晓莲劳动争议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二〇一七年十一月八日作出的（2017）湘0528民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大众超市上诉请求：1.撤销湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初1894号民事判决，对本案予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由罗晓莲承担。事实和理由：自罗晓莲到大众超市工作以来，大众超市已经按照法律规定向罗晓莲每年支付了一个月的经济补偿金，这一事实在大众超市提供的“员工每年经济补偿”表格中有完整体现，该多领取的一个月工资不是福利，而是经济补偿金，且罗晓莲在大众超市处并不是只领取了2014年、2015年的经济补偿金，而是每年多领取了一个月的经济补偿金。因此，大众超市无需再向罗晓莲另行支付经济补偿金。
罗晓莲辩称，罗晓莲从未从大众超市处领取过经济补偿金。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
大众超市向一审法院起诉请求：1、判决罗晓莲的一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的本人工资计算标准为其受伤前上年度工伤保险最低月缴费工资2426元；2、护理费没有事实和法律依据，不应得到支持；3、大众超市每一年对罗晓莲已经支付经济补偿，无须重复支付。
一审法院认定事实：罗晓莲自2005年1月开始通过应聘的方式到大众超市处工作，成为大众超市的一名员工，但双方一直没有签订劳动合同。2016年3月21日凌晨一点多，罗晓莲乘坐大众超市的货车从广西桂林市购买蔬菜和水果返回途经广西资源县时发生侧翻，造成罗晓莲头部受伤。罗晓莲受伤后被送往新宁县人民医院住院治疗29天，其伤经诊断为：头皮血肿、左耳廓皮肤挫裂伤并软骨骨折、脑震荡。2016年6月1日，罗晓莲回到大众超市处上班，但双方为了工伤待遇发生争议。大众超市向罗晓莲提出解除劳动合同，罗晓莲表示同意，2016年6月7日，在结算当月7天工资后，罗晓莲离开工作岗位。2016年7月12日，罗晓莲之伤经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年12月22日，湖南省劳动能力鉴定委员会确定罗晓莲之伤残等级为拾级伤残。大众超市为罗晓莲支付了住院治疗期间的全部医疗费、2016年3月22日至2016年5月31日停工留薪期的工资和住院补助费1000元，但未支付其他工伤待遇。
2016年7月5日，罗晓莲就其与大众超市的劳动争议向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年8月11日作出新劳人仲字[2017]第37号仲裁裁决书，非终局裁决：一、被申请人在本裁决书生效七日内支付申请人一次性伤残补助金24668元、一次性工伤医疗补助金21144元、一次性伤残就业补助金21144元、护理费4779.78元、住院伙食补助费290元，合计72025.78元，扣除被申请人已支付的1000元后，被申请人应当支付申请人各项工伤损失费用71025.78元；二、被申请人自本裁决书生效七日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金33550元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。除了住院伙食补助费290元之外，大众超市对裁决中的其他事项不服，于2017年10月9日向一审法院提起诉讼。
罗晓莲受伤前12个月（2015年3月至2016年2月）月平均工资为3524元，解除劳动合同前12个月（2015年6月至2016年5月）月平均工资为3124元。大众超市已将2016年6月7日之前的工资全部发放给罗晓莲，但没有为其缴纳工伤保险费。罗晓莲住院期间由其亲属护理，护理人员系农村居民，且一直居住在农村。湖南省2016年度农、林、牧、渔业职工年平均工资为34031元。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。大众超市与罗晓莲虽然没有签订书面劳动合同，但自用工之日起双方已事实上建立起了劳动关系。而且大众超市自用工之日起满一年不与罗晓莲订立书面劳动合同，这种情况可视为双方已订立无固定期限劳动合同。本案争议的焦点为以下三个方面：
一、计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时如何确定本人工资标准。大众超市认为应按照2015年度邵阳市工伤保险最低月缴费基数2426元计算。罗晓莲认为大众超市没有为罗晓莲依法缴纳工伤保险费以及核定月缴费工资，以致罗晓莲受伤前12个月的平均月缴费工资无法确定，只能按受伤前12个月的月平均工资3524元进行计算。一审法院认为，邵阳市工伤保险管理处发布的最低月缴费基数，只是规定了平均月缴费工资的下限为2426元，具体平均月缴费工资应根据各用人单位提交的相关资料确定。大众超市没有为罗晓莲依法缴纳工伤保险费，导致大众超市不能按时将稽核相关资料交工伤保险基金征缴机构审核，也就不能确定罗晓莲的年度缴费基数及平均月缴费工资，其过错在大众超市。因此，罗晓莲本人工资应按照罗晓莲受伤前12个月月平均工资3524元的标准认定，其可以享受的一次性伤残补助金经计算为24668元（7个月×3524元）、一次性工伤医疗补助金为21144元（6个月×3524元）和一次性伤残就业补助金为21144元（6个月×3524元）。
二、是否应支付护理费。大众超市认为罗晓莲要求支付护理费没有事实依据和法律依据。罗晓莲认为其住院期间生活不能自理，需人护理，大众超市应负责护理费。一审法院认为，罗晓莲受伤致脑震荡并伴有头痛、头晕、呕吐等症状，住院29天，可认定其生活不能自理确有护理的必要，因此产生的护理费应由大众超市负责。护理人员系农村户口，且一直居住在农村，护理费按照2016年度农、林、牧、渔业职工年平均工资标准计算为2703.80元（34031元/年÷365天×29天×1人=2703.80元）。大众超市已支付的住院补助费1000元应从中扣除。
三、经济补偿金是否已支付。大众超市认为2014年和2015年的经济补偿金已支付给罗晓莲。罗晓莲陈述虽在2014年和2015年领取了两笔款项共计5600元，但其解释属福利，而不是经济补偿金。一审法院认为，经济补偿金是在劳动合同解除或者终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，大众超市已提交的证据不足以证明罗晓莲所领取的以上款项属经济补偿金，况且在尚未解除劳动合同的情况下就支付经济补偿金不符合常理，因此，大众超市将以上5600元定性为经济补偿金的主张，理由不成立，不予支持。罗晓莲解除劳动合同前12个月月平均工资实际为3124元，新宁县劳动人事争议仲裁委员会按月平均工资3050元的标准计算经济补偿金，罗晓莲没有提出异议，对仲裁委员会裁决的经济补偿金33550元（11个月×3050元）予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新宁县大兴大众平价超市在判决生效后十日内支付罗晓莲一次性伤残补助金24668元、一次性工伤医疗补助金21144元、一次性伤残就业补助金21144元、护理费2703.80元、住院伙食补助费290元，合计69949.80元，扣除已支付的1000元后，尚应当支付各项工伤损失费用68949.80元；二、新宁县大兴大众平价超市在判决生效后十日内支付罗晓莲解除劳动合同经济补偿金33550元；三、驳回新宁县大兴大众平价超市的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点是大众超市应否向罗晓莲支付经济补偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。大众超市虽在一审庭审中提交了2014年、2015年“员工每年经济补偿”表，但该表格系大众超市单方制作，未有罗晓莲的亲笔签名，罗晓莲亦对大众超市“系发放经济补偿金的表格”主张予以否认，解释称属大众超市每年年终发放给的员工福利，而非每年一个月的经济补偿金。此外，大众超市提出在与罗晓莲解除劳动合同之前即已经每年发放了一个月的经济补偿金的该一主张明显有悖常理。因大众超市提交的上述证据不足以证明其已向罗晓莲支付了经济补偿金，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决大众超市应向罗晓莲支付经济补偿金并无不当，应予维持。大众超市提出已向罗晓莲支付了经济补偿金，不需再向罗晓莲另行支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，大众超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新宁县大兴大众平价超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李文明
审 判 员 颜锦霞
二〇一八年一月二十二日
代理书记员 晏 翟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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