湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终742号
上诉人（原审原告）：武汉市硚房集团有限责任公司。住所地：湖北省武汉市硚口区沿河大道***号丽水康城办公楼。
法定代表人：陈玉琳，该公司董事长。
委托代理人：王超，湖北楚盾律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审原告）：武汉汉正街市场股份有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区汉正街***号。
法定代表人：陈玉琳，该公司董事长。
委托代理人：王超，湖北楚盾律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：武汉化工新城置业有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道**号。
法定代表人：谌勇，该公司董事长。
委托代理人：江帆，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人：王首敏，该公司员工。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：武汉化工新城建设开发投资有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道**号。
法定代表人：周汉麒，该公司董事长。
委托代理人：闵晗，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：雷发成，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉市硚房集团有限责任公司（以下简称硚房集团公司）、武汉汉正街市场股份有限公司（以下简称汉正街股份公司）、武汉化工新城置业有限公司（以下简称化工置业公司）因与被上诉人武汉化工新城建设开发投资有限公司（以下简称化工开发公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（以下简称青山区法院）（2015）鄂青山民二初字第00859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青山区法院查明：2015年1月23日，硚房集团公司、汉正街股份公司因与化工置业公司、化工开发公司合作协议纠纷，作为申请人向武汉市中级人民法院提出诉前保全申请，要求冻结化工置业公司、化工开发公司的银行存款58，804，000元或者查封其他相应价值的财产。武汉市中级人民法院于2015年1月27日作出了（2015）鄂武汉中立保字第00078号民事裁定：冻结被申请人化工置业公司、化工开发公司的银行存款58，804，000元或者查封相应价值的其他财产。采取保全措施后，2015年2月6日，硚房集团公司作为甲方、汉正街股份公司作为乙方、化工置业公司作为丙方、化工开发公司作为丁方，签订《调解协议书》，协议书载明：就武汉化学工业区公租房的项目建设，四方共签订了《合作协议》、《公租房项目合作补充协议书》、《补充协议书》，武汉市中级人民法院于2015年1月27日，应甲方、乙方申请，对丙方、丁方进行了诉前财产保全。为减少争议，顺利推进项目建设，达成如下条款：1、本协议签订当日甲、乙方向法院申请解除财产保全；2、丙方同意按照上述协议约定在2015年3月30日前一次性向乙方返还投入的融资款（20，859，000元），融资利息（19，840，000元）、违约金（2，360，000元）和乙方应得管理费（12，485，500元），共计55，544，500元。丙方付款前乙方提供相应票据，其中融资款提供财务收据，其他提供正式发票；3、丙方同意按照原协议文本中约定向乙方支付管理费用，管理费合计为12，485，500元；4、甲、乙方受丙方的委托向武汉金杉园林发展有限公司及武汉盛新市政工程有限公司支付款项，丙方对此事表示认可。乙方负责配合提供或完善施工合同、现场施工资料等文件，并经监理、审计单位审核；5、丙方如违反本协议约定，应当向甲乙方支付违约金，每逾期一天按未偿付金额的千分之一赔付；6、丁方为丙方承担不可撤销的履约担保。如果丙方有违反本协议行为的，丁方同意向甲乙方承担连带担保责任；7、根据丙方要求，如果甲、乙方向丙方提供新增融资，管理费及融资利息的计算标准按2014年7月补充协议书约定标准执行。调解协议书签订的当日，硚房集团公司、汉正街股份公司按照调解协议书的约定，向武汉市中级人民法院提出申请，解除对化工置业公司、化工开发公司银行存款的冻结或者其他财产的查封。2015年3月30日化工置业公司以银行转账的形式向汉正街股份公司支付调解协议中约定的融资款、融资利息、管理费、违约金等共计50，544，500元，汉正街股份公司于当日向化工置业公司开具了融资款收据2张，票面金额共计20，859，000元；利息发票10张，票面金额共计19，840，000元；管理费发票7张，票面金额共计9，845，500元，上述开具发票、收据的总金额为50，544，500元。化工置业公司、化工开发公司现尚欠5，000，000元未支付。因此，硚房集团公司、汉正街股份公司诉至青山区法院，请求判令：1、化工置业公司向硚房集团公司、汉正街股份公司偿还欠款5，000，000元；2、化工置业公司向硚房集团公司、汉正街股份公司支付违约金770，000元及赔偿损失158，277.78元（计算至2015年8月31日止，后续违约金及损失计算至化工置业公司、化工开发公司付清之日止）；3、化工开发公司对上述款项承担连带责任；4、诉讼费由化工置业公司、化工开发公司承担。在一审审理过程中，汉正街股份公司于2015年12月7日向化工置业公司开具了管理费发票3张，金额共计5，000，000元。
青山区法院认为：硚房集团公司、汉正街股份公司、化工置业公司、化工开发公司签订的《调解协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应受法律保护。硚房集团公司、汉正街股份公司按照调解协议书的约定，向法院提出申请，解除对化工置业公司银行存款的冻结或其他财产的查封，化工置业公司已向硚房集团公司、汉正街股份公司支付了调解协议书中约定的款项50，544，500元，硚房集团公司、汉正街股份公司按此数额开具了发票、收据，硚房集团公司、汉正街股份公司、化工置业公司、化工开发公司在庭审中对上述履行情况均无异议，双方争议的焦点是：1、化工置业公司是否应支付调解协议书中约定的剩余5，000，000元。硚房集团公司、汉正街股份公司认为，按照约定，化工置业公司应于2015年3月30日前支付；化工置业公司、化工开发公司则认为，按照调解协议书第四条的约定，剩余款项应在汉正街股份公司提交武汉金杉园林发展有限公司及武汉盛新市政有限公司施工的施工合同、现场施工资料等文件后才支付，现硚房集团公司、汉正街股份公司没有提交相关资料，化工置业公司行使同时履行抗辩权，不应支付。对此，一审法院评判如下：调解协议书第二条约定，化工置业公司在2015年3月30日前一次性向汉正街股份公司返还融资款等共计55，544，500元，化工置业公司付款前，汉正街股份公司提供相应票据。现汉正街股份公司按照此约定向化工置业公司开具了票据（2015年3月30日开具50，544，500元、2015年12月7日开具5，000，000元），而化工置业公司在硚房集团公司、汉正街股份公司开具全部票据后，尚欠5，000，000元未支付，化工置业公司的行为违反调解协议书第二条的约定；调解协议书第四条约定，汉正街股份公司负责配合提供或者完善施工合同、现场施工资料等文件。此条说明汉正街股份公司的义务是负责配合提交，该工程的施工方非汉正街股份有限公司，硚房集团公司、汉正街股份公司对此也多次陈述，该提交的相关资料均已向化工置业公司提交，且化工置业公司现也未提交证据证实，汉正街股份公司有相关资料应提交而未提交。化工置业公司的行为不构成同时履行抗辩权，化工置业公司应按照调解协议书的约定，向汉正街股份公司支付剩余5，000，000元。故硚房集团公司、汉正街股份公司要求化工置业公司支付5，000，000元的诉讼请求，予以支持；化工置业公司、化工开发公司关于不应支付的抗辩理由，不能成立。2、化工置业公司是否应向硚房集团公司、汉正街股份公司支付违约金770，000元及赔偿损失158，277.78元。化工置业公司未按照调解协议书的约定，向硚房集团公司、汉正街股份公司付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任，调解协议书第五条约定，化工置业公司如违反本协议约定，应当向硚房集团公司、汉正街股份公司支付违约金，每逾期一天按未偿付金额的千分之一赔付；同时调解协议书第二条约定，化工置业公司付款前，汉正街股份公司提供相应票据。汉正街股份公司于2015年12月7日才向化工置业公司开具5，000，000元的发票，虽然硚房集团公司、汉正街股份公司在庭后一审法院组织硚房集团公司、汉正街股份公司、化工置业公司、化工开发公司进行调解时陈述，前期已开具发票，因化工置业公司未付款，又将发票冲红，但未提交证据证实。故违约金应从2015年12月8日起，以5，000，000元为基数，按照每日千分之一赔付，硚房集团公司、汉正街股份公司诉讼请求中超出此部分的，不予支持；化工置业公司、化工开发公司认为不应支付违约金的抗辩理由，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。现硚房集团公司、汉正街股份公司未提交证据证实，约定的违约金低于其造成的损失，故对于硚房集团公司、汉正街股份公司要求化工置业公司支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，一审法院对要求化工置业公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。化工置业公司、化工开发公司关于不应承担赔偿金的抗辩理由成立。调解协议书第六条约定，化工开发公司承担连带保证责任，故硚房集团公司、汉正街股份公司要求化工开发公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持；化工开发公司关于不应承担连带责任的抗辩理由，不能成立。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、化工置业公司于判决生效之日起十日内向硚房集团公司、汉正街股份公司支付5，000，000元。二、化工置业公司于判决生效之日起十日内向硚房集团公司、汉正街股份公司支付违约金（违约金以5，000，000元为基数，按照每日千分之一的标准，从2015年12月8日起计算至判决指定的期限内实际支付之日止）。三、化工开发公司对上述第（一）、（二）项承担连带责任。四、驳回硚房集团公司、汉正街股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费26，649元，由硚房集团公司、汉正街股份公司负担2，900元，化工置业公司、化工开发公司负担23，749元。
一审宣判后硚房集团公司、汉正街股份公司、化工置业公司均不服，分别向本院提起上诉。
硚房集团公司、汉正街股份公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判化工置业公司向硚房集团公司、汉正街股份公司支付违约金770，000元及赔偿损失158，277.78元。2、一、二审诉讼费用由化工置业公司、化工开发公司负担。理由：由于化工置业公司明确表示不履行5，000，000元付款的义务，汉正街股份公司将开具的发票作废处理，化工置业公司应该支付从2015年3月30日至2015年8月31日的违约金770，000元。一审计算违约金错误。一审以支持了硚房集团公司、汉正街股份公司要求支付违约金的请求为由，不支持赔偿损失的请求不符合法律规定。
化工置业公司辩称：化工置业公司不存在违约，调解协议约定的违约金过高，不应支持。
化工开发公司辩称：同意化工置业公司辩称的答辩意见。
化工置业公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审；一、二审诉讼费用由硚房集团公司、汉正街股份公司承担。理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审法院未将本案欠款产生的事实查清。（2）一审法院遗漏了汉正街股份公司未按约定在2015年3月30日应向化工置业公司出具5，000，000元发票、收据的事实。（3）由于汉正街股份公司未按调解协议书第四条的约定，向化工置业公司提交《北湖名居》公租房项目的相关文件、资料，导致工程审计、竣工验收等工作造成严重影响，应该待汉正街股份公司完成调解协议书第四项义务后再一次性付清5，000，000元。2、一审法院审理程序违法，将未经双方当事人质证的案外证据作为定案依据。
硚房集团公司、汉正街股份公司辩称：1、本案属于合同纠纷还是违约问题，应进行审查。2、一审判决遗漏了2015年3月30日开票的事实，我们履行了开票义务。3、硚房集团公司没有参加公租房项目，我们收到了“知会函”，提供施工资料是协助义务，不是付款条件。化工置业公司不存在抗辩权。4、化工置业公司在一审没有提出违约金过高的抗辩。化工置业公司的上诉理由不能成立。
化工开发公司辩称：同意化工置业公司的上诉意见。
二审审理期间双方当事人没有提交新证据。
二审审理查明：一审法院查明事实属实。
二审另查明：经一审质证，化工置业公司将落款2015年3月30日的“知会函”交给汉正街股份公司，汉正街股份公司对收到该函及真实性予以认定。
本院认为：本案争议的主要问题如下：
1、关于违约金的问题。按照硚房集团公司、汉正街股份公司与化工置业公司、化工开发公司签订的调解协议书第二条约定，汉正街股份公司应先向化工置业公司开具收据或发票，化工置业公司再向汉正街股份公司付款。汉正街股份公司上诉称其于2015年3月30日向化工置业公司开具了5，000，000元的发票，因为化工置业公司在“知会函”中明确表示拒绝付款，将发票撤回。但调解协议书中约定的汉正街股份公司开票行为是化工置业公司付款的条件，汉正街股份公司不能因化工置业公司表示不履行付款义务，而拒不履行自己的开票义务。由于调解协议书中约定的违约金高出法律规定，一审法院按照法律规定不支持违约金的高出部分正确。一审判决对违约金的计算时间和金额均符合法律规定，本院应予维持。由于硚房集团公司、汉正街股份公司未举证证明违约金不足弥补其损失，硚房集团公司、汉正街股份公司要求化工置业公司赔偿损失的上诉理由不能成立。因此，硚房集团公司、汉正街股份公司的该上诉请求本院不予支持。
2、关于本案应该审查的事实范围问题。由于硚房集团公司、汉正街股份公司以调解协议书中四方当事人约定的义务为依据，向一审法院提起诉讼。且该协议书系四方当事人就《北湖名居》项目有关事宜协商后自愿达成的，一审法院对四方当事人是否完成该协议书约定的义务、是否应该享有权利进行审查核实，符合案件的调查范围。在没有证据否定该调解协议书效力的情况下，一审法院将调解协议书的签订和履行情况作为案件事实审查的重点并无不当。化工置业公司认为本案事实应当查明调解协议书形成的背景事实的理由不能成立。
3、关于汉正街股份公司在2015年3月30日前未向化工置业公司出具5，000，000元发票的问题。由于没有证据证明2015年3月30日前汉正街股份公司将5，000，000元发票交给化工置业公司，一审法院没有认定汉正街股份公司在2015年3月30日前向化工置业公司出具了该发票，也没有认定化工置业公司在2015年3月30日应当承担付款义务，符合案件事实。化工置业公司认为一审法院未查明2015年3月30日汉正街股份公司是否向化工置业公司出具了发票，影响案件性质的认定的理由缺乏依据。
4、关于汉正街股份公司出具的5，000，000元发票未经质证问题。2015年12月8日在一审法院组织调解过程中汉正街股份公司将2015年12月7日开出的5，000，000元发票交给化工置业公司诉讼代理人和员工，化工置业公司诉讼代理人和员工对发票并没有提出异议，但拒绝接受。化工置业公司未经质证的理由不能成立。
5、关于化工置业公司是否应当支付5，000，000元的问题。硚房集团公司、汉正街股份公司与化工置业公司、化工开发公司签订的调解协议书第二条约定了化工置业公司的付款时间、金额和条件，化工置业公司应该在该条约定条件成就的情况下，履行付款义务。调解协议书第四条约定了汉正街股份公司有提供或完善《北湖名居》项目施工合同、现场施工资料等文件的义务，但该义务不是化工置业公司履行付款义务的前提条件。化工置业公司以汉正街股份公司未完成调解协议书第四条约定为由，行使抗辩权，不符合调解协议书的约定和法律规定，化工置业公司认为不应当支付5，000，000元的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。
综上，硚房集团公司、汉正街股份公司和化工置业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53，298元，由武汉市硚房集团有限责任公司、武汉汉正街市场股份有限公司共同负担26，649元，武汉化工新城置业有限公司负担26，649元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年四月二十五日
书记员 曾秀欢