广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终492号
上诉人（一审被告）南宁市青秀区人民政府，住所地：南宁市仙葫大道1号。
法定代表人李建华，区长。
委托代理人阮子文，广西思贝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）甘业林，男，汉族，1949年1月8日出生，住南宁市兴宁区。
被上诉人（一审原告）韦爱智，女，汉族，1979年9月25日出生，住南宁市兴宁区。
被上诉人（一审原告）甘鸿波，男，汉族，1986年11月30日出生，住南宁市兴宁区。
以上三被上诉人共同委托代理人李传杏，广西领地律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托代理人杨龙军，广西领地律师事务所实习律师。
上诉人南宁市青秀区人民政府（以下简称青秀区政府）因甘业林、韦爱智、甘鸿波（以下简称甘业林等三人）诉其行政强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院2016年1月22日作出的(2015)南市行一初字第69号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理本案。上诉人青秀区政府行政负责人张清亮及委托代理人阮子文，被上诉人甘业林等三人及其共同委托代理人李传杏、杨龙军到庭参加诉讼。本案经报最高人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：韦爱智、甘鸿波系姐弟关系，俩人与甘业林系父子女关系。涉案房屋位于路××号（以下简称164号房屋），于2004年4月16日获得南宁市人民政府颁发的南宁集用[2004]第8069162号《集体土地使用证》（宗地号A0904054），该证载明：土地使用权人为冯建芳，土地使用权类型为宅基地，面积为51平方米。同年9月13日获得原南宁市新城区人民政府颁发的南新房桂房证字第01××82号《房屋产权所有证》，该证登记的建筑面积为23平方米。2014年7月15日，甘业林向南宁市规划管理局青秀分局提交私宅重建手续。同年7月16日，甘业林等三人在尚未获得城乡规划主管部门审批同意的情况下，将164号房屋拆旧重建。2014年7月29日，青秀区政府下属机构青秀区城市执法局以需要对甘业林等三人所建房屋进行规划检查为由，对164号房屋户主发出《综合行政执法检查通知书》（编号：NO1141372），要求户主持被检查项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工红线图等有关手续，到该局接受检查。同日，青秀区城市执法局作出青城规停[2014]第268号《责令停止违法建设行为通知书》（以下简称《责令停止违法建设行为通知书》），以164号房屋户主在上述地段长堽路××号新建房屋项目无相关规划审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的相关规定，已构成违法建设为由，责令164号房屋户主立即停止建设。如不停止建设，将由青秀区政府责成有关部门依法采取封存施工物料、施工机械和设备并查封施工现场、强制拆除等措施。2014年8月4日，青秀区城市执法局以164号房屋户主未经规划部门批准，擅自建房涉嫌违法建设为由予以立案。同年8月5日对涉案的164号房屋进行现场勘查，并制作了《现场勘验笔录》,确认甘业林等三人在长堽路××号建设一栋三层砖混结构房屋，违法建设面积为252平方米。2014年8月25日，青秀区政府对涉案的164号房屋进行了强制拆除。2014年10月8日，甘业林向青秀区政府提出行政复议申请，请求确认青秀区城市执法局作出的《责令停止违法建设行为通知书》违法并赔偿经济损失217298.8元。青秀区政府于2014年11月24日作出青政复决字[2014]14号行政复议决定，维持青秀区城市执法局作出的《责令停止违法建设行为通知书》并驳回甘业林的赔偿请求。2014年12月4日，甘业林向南宁市西乡塘区人民法院提起行政诉讼，请求确认青秀区城市执法局作出的《责令停止违法建设行为通知书》违法。西乡塘区人民法院于2015年7月29日作出（2015）西行初字第18号行政判决，确认青秀区城市执法局作出的《责令停止违法建设行为通知书》违法。判决后双方当事人均没有提出上诉。2014年12月31日，甘业林等三人向南宁市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认青秀区政府组织强制拆除其房屋行为违法并赔偿损失217298.8元。
另查明：冯建芳与甘业林系夫妻关系，韦爱智、甘鸿波系冯建芳所生子女。冯建芳于2013年11月4日去世。经南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第3496号民事调解书确认，长堽路××号宅基地（地号A0904054）由甘业林等三人共同继承使用。
再查明，长堽路××号房屋分为前后进两部分，前进属于案外人刘国芳所有，后进属于本案甘业林等三人共同所有，刘国芳与本案甘业林等三人共用同一门牌号码。青秀区政府在答辩中提及的长堽路175-3号房屋原属甘业林、冯建芳共同所有，已被国家依法征收，甘业林亦领取了征地补偿款，与涉案的164号房屋不在同一位置。
南宁市中级人民法院一审认为：一、关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。青秀区政府的下属机构青秀区城市执法局于2014年7月29日作出的《责令停止违法建设行为通知书》已被生效判决以“认定涉案房屋为违法建设并责令停止建设，属主要证据不足”确认为违法行为。而青秀区政府在对涉案房屋实施强制拆除前未依法作出行政处罚决定及履行催告、作出行政强制执行决定、公告等程序,其行为违反了《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，其实施的强制拆除行为认定事实不清，程序违法，属违法的行政行为。二、关于甘业林等三人应否获得赔偿的问题。《城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”青秀区政府对于在其规划区内的违法建筑，应当依照上述规定的法定程序先责令当事人停止建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，对逾期不改正的，才能强制拆除，且在实施强制拆除之前，应当尽可能采取适当措施避免当事人损失的扩大，确保当事人有机会对自己的财产及时作出处理，避免不必要的损失。本案中，涉案土地及地上原建筑物已获得南宁市人民政府颁发《集体土地使用权证》及原南宁市新城区人民政府颁发《房屋产权所有证》，甘业林等三人在涉案土地上拆除原建筑物重新建设新房屋的同时，已向南宁市规划管理局青秀分局提交申请，请求准许拆旧重建，该申请尚在受理当中，青秀区政府在实施强制拆除之前，未经调查核对及未履行限期改正的程序，直接实施强制拆除，该强制拆除行为不但认定事实不清，证据不足，程序违法，且剥夺了甘业林等三人的自救权利，对于造成甘业林等三人的损失应承担一定的责任。甘业林等三人在未取得有关部门批准的情况下，先行建设房屋，其建房行为同样存在违法行为，对其财产损失亦应承担一定的责任。本院综合各方因素，参照《南宁市城市房屋拆迁补偿安置指导意见》（南府发[2011]4号）及依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”等相关规定，青秀区政府应酌情对甘业林等三人的财产损失予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第三十六条的规定，判决：一、确认青秀区政府2014年8月25日对甘业林等三人建设的164号房屋实施强制拆除的行为违法；二、由青秀区政府于本判决生效之日起30日内赔偿甘业林、韦爱智、甘鸿波经济损失15万元。
上诉人青秀区政府上诉称：1、一审判决认定事实不清。（1）本府在强制拆除违法建筑前，已履行责令被上诉人停止违法建设的告知义务，但被上诉人并未停止违法建设行为。被上诉人的建设未获得规划管理部门的审批，其建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。因此，本府认定被上诉人建房行为违法，责令其停止建设符合法律规定，一审法院认定本府实施强制拆除行为未经调查核对，没有事实依据；（2）2014年8月5日，本府对被上诉人所建涉案房屋进行现场勘查，发现被上诉人没有停止违法建设行为，直至本府实施强制拆除措施时，涉案违建房屋由下达通知时的一层半加建至三层，这种持续违法行为受《城乡规划法》强制性条款所禁止。自2014年7月29日本府下达行政执法文书至2014年8月25日行政强制措施执行前，被上诉人有足够时间采取停止违法建设、自行拆除违法建设等手段进行自救，但被上诉人未采取任何措施避免不必要的损失，而是继续违法建设行为，加大了损失的程度，因被上诉人自身原因造成损害扩大应由其自行承担；（3）被上诉人在本案中违法建设所占用的土地实际为长堽路175-3号房产所占用的土地及长堽路××号拆迁后剩余的小部分土地。长堽路175-3号房产及用地位于路立交桥工程项目用地征收红线范围内，南宁市国土资源局已下达征地预公告，本案涉案房屋属征收土地预公告发布后建设的房屋，属于违章建筑。2、一审判决本府承担15万元赔偿责任的事实不清、证据不足。（1）被上诉人在一审中提交的证据6(建房费用清单、后续清理费等)，用于证明其在本案中遭受损失达217298.8元，但该证据并未被一审法院认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》中举证责任分配的规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果；（2）被上诉人的房屋属于违章建筑，在没有有效证据证明其合法财产遭受217298.8元损失的情况下，一审判决仅参照《南宁市城市房屋拆迁补偿安置指导意见》的原则性规定，直接行使自由裁量权，判决本府承担15万赔偿义务，属证据不足，该自由裁量权显属过大；（3）被上诉人在本案中违法建设所占用的土地属南宁市征收土地预公告范围内的土地及164号房屋拆迁后剩余的小部分土地。根据南宁市重点项目建设办公室作出的《关于长堽路改扩建一期工程红线外剩余用地面积超过20平方米回建房屋手续办理问题专题协调会会议纪要》，被拆迁房屋在拆迁红线外剩余用地面积未超过20平方米的不准许在剩余用地上回建。因此，被上诉人建设的房屋不符合上述规定，属于违章建筑，依法不予补偿或赔偿。3、一审判决适用法律错误。本案涉案房屋属违法建设，非被上诉人的“合法权益”，一审法院不应适用国家赔偿法的规定判决本府承担赔偿责任。综上，一审判决中的第二项认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决的第二项，支持上诉人的上诉主张。
被上诉人甘业林、韦爱智、甘鸿波辩称：1、一审判决认定青秀区政府强拆行政行为违反相关法律和行政法规的规定，属于违法的行政行为，是正确的。2、青秀区政府认为本案涉诉的土地实际为被拆迁后剩余的小部分土地，是错误的。一审开庭审理时，为了调查核实这一事实，专门召集双方当事人到现场查勘，己经查明涉诉的164号房屋与长堽路175-3号房屋分别处在长堽路的两边，处于不同的地理位置。而且查明，由于历史原因，甘业林等三人和案外人刘国芳两户共用了164号一个门牌，刘国芳的房屋处在长堽路改扩建规划范围内已经被征收，只剩余不到20平方米的土地。而甘业林等三人的房屋位于刘国芳家房屋的后面，不在长堽路改扩建规划的范围，没有被征收，故不存在青秀区政府所说的在拆迁红线外剩余用地面积未超过20平方米的不得回建的情况。3、长堽路××号旧屋拆除重建，新建的房屋占地50多平方米，已经建至第三层，总建筑面积150多平方米。有相关的票据证明，甘业林等三人建房花去了217298元费用(含7万多元的场地清理费用)和大量的人力。农村人建房为了省钱，一般都不聘请正规建筑公司承建，没有开具正规发票的习惯，虽然甘业林等三人出示的不是正规的票据，但费用支出是客观的事实。且被拆后的钢筋、红砖、铝合金门窗等建筑材料是可以再次使用的，对该残值上诉人也应当赔偿。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人上诉。
在二审审理期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明：2015年5月13日，经南宁市桂南公证处公证，冯建芳的遗产（包括164号房屋）由甘业林等三人共同继承。
本院认为：根据《行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”、第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，本案中，青秀区政府在对涉案的164号房屋实施强制拆除前未依法作出行政处罚决定及履行催告、作出行政强制执行决定、公告等程序,其行为违反上述法律规定，一审判决确认青秀区政府对涉案的164号房屋实施强制拆除的行政行为违法，有事实和法律依据。青秀区政府在二审审理中，对一审判决确认其强制拆除行为违法亦无异议。
关于上诉人青秀区政府提出涉案的164号房屋为违法建筑的问题。虽然《责令停止违法建设行为通知书》中已认定涉案的164号房屋为违法建筑，但该通知书已被西乡塘区人民法院生效的（2015）西行初字第18号行政判决确认违法，且该判决认定青秀区城市执法局认定涉案房屋为违法建设并责令停止建设属主要证据不足。因此，在有权机关未对涉案的164号房屋认定为违法建筑的情况下，青秀区政府认为该房屋为违法建筑理由不充分。关于青秀区政府提出被上诉人存在扩大损失范围的行为的问题。上诉人提供照片证明其2014年7月29日下达《责令停止违法建设行为通知书》时，甘业林等三人建设的房屋只建到一层半，在2014年8月25日实施强制拆除时，甘业林等三人已将涉案的房屋加建至三层。经审查，青秀区政府提供的照片没有时间记录，无法证实是青秀区城市执法局送达《责令停止违法建设行为通知书》的当天所拍照，且青秀区城市执法局2014年8月5日对涉案的164号房屋进行现场勘验的笔录反映，勘验当天涉案房屋已建至三层。故对青秀区政府的上述主张，本院不予采信。关于青秀区政府提出被上诉人在本案中违法建设所占用的土地实际为长堽路175-3号房产所占用的土地及长堽路××号拆迁后剩余的小部分土地的问题。经一审法院实地勘查，长堽路175-3号房屋与长堽路××号房屋分别位于长堽路两边的斜对面，不在同一位置。青秀区政府上述主张与事实不符。
关于一审判决青秀区政府承担15万元赔偿责任依据是否充分的问题。由于青秀区政府强制拆除涉案的164号房屋行为违法，其所拆除的164号房屋亦未经有权机关认定为违法建筑，被强制拆除的164号房屋的土地及地上原建筑物，被上诉人原已取得南宁市人民政府颁发《集体土地使用权证》及原南宁市新城区人民政府颁发《房屋产权所有证》，被上诉人是在其原有的宅基地上拆旧建设的房屋，且该房屋未被列入征收的范围，属可通过补办建房手续等方式纠正的违法行为，不属《城乡规划法》第六十四条规定的必须拆除的情形，因此，一审判决青秀区政府对其违法行政造成的损失承担一定的赔偿责任，并无不当。由于甘业林等三人未办理相关建房手续就拆旧建新，被上诉人亦应承担相应责任。鉴于涉案的164号房屋已不存在，无法进行评估，一审法院参照《南宁市城市房屋拆迁补偿安置指导意见》的补偿标准，并根据分担过错责任的原则酌情判定青秀区政府赔偿甘业林等三人15万元损失，并不违法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青秀区政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
审 判 员 宋玉杰
代理审判员 彭 博
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 孙宇欣