广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第712号
上诉人（一审被告）龙岳。
委托代理人胡涛，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托代理人周兴海，广西同望律师事务所柳州分所律师。
被上诉人（一审原告）罗小宝。
委托代理人玉桂平，广西信和律师事务所律师。
一审被告卢斌，现羁押于柳州市第二看守所。
一审被告陈莹。
上诉人龙岳因与被上诉人罗小宝，一审被告卢斌、陈莹民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民初（一）字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曾庆斌担任审判长、审判员谭皓匀、代理审判员罗贵琼参加的合议庭审理了本案。代书记员黄子晟担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，罗小宝与卢斌经人介绍认识。陈莹系卢斌公司的出纳，龙岳与卢斌系朋友关系。2014年10月10日，罗小宝与陈莹、龙岳签订了一份《抵押借款协议书》。《协议》约定：借款金额为250000元，借款期限一个月，借款月利率2%；龙岳以其所有的位于柳州市蝴蝶山路58号阳光花园17栋1-17号房屋一套作抵押为陈莹借款担保；诉讼期间内发生的一切诉讼费用由陈莹支付；协议履行如发生纠纷，罗小宝可向其住所地人民法院起诉，等等。同日，罗小宝、卢斌、陈莹、龙岳四人共同到房产局提交了抵押登记申请，房屋他项权利证书于次日由罗小宝领取并收执。2014年10月11日，卢斌、陈莹出具《借条》一份交罗小宝收执，《借条》上载明：今借到罗小宝250000元整，按抵押合同执行；10月10日转入卢斌账号（62×××46）100000元整，10月11日收到现金150000元整。卢斌曾支付过一个月利息给罗小宝。现借款期限届满，陈莹、卢斌未按约定归还借款及支付利息，故罗小宝诉至法院，请求判令：1、陈莹、卢斌归还借款本金250000元；2、陈莹、卢斌支付利息人民币11666元（利息计算暂从2014年11月10日至2015年1月20日止，按照合同约定的月利率2%，其余利息继续计算至还清本息）；支付律师代理费12800元；以上两项合计274866元；3、龙岳对陈莹、卢斌的上述款项承担连带保证责任；4、本案的诉讼费由卢斌、陈莹、龙岳三人承担。罗小宝因本案支出律师代理费12800元。
一审法院另查明，罗小宝于2014年10月10日通过银行转账向卢斌支付借款100000元，于2014年10月11日两次通过银行分别转账借款100000元及42000元共计142000元给卢斌，剩余借款8000元通过现金形式直接支付给卢斌。位于柳州市蝴蝶山路58号阳光花园17栋1-17号房屋一套所有权人系龙岳，抵押权人系罗小宝。《协议》中明确签字的借款人系陈莹，抵押人系龙岳。《借条》中明确签字的借款人系卢斌、陈莹。
一审法院又查明，在柳州市房产管理局（以下简称市房产局）备案登记的《协议》与罗小宝提供的《协议》关于利率约定事项不一致。罗小宝提供的《协议》约定月利率为2%，在市房产局备案登记的《协议》约定月利率为1.8%。双方当事人均表示利率约定的不一致是应市房产局备案要求所变更。
一审法院审理认为，债务应当清偿。卢斌、陈莹向罗小宝借款的事实，有罗小宝与卢斌、陈莹的陈述、《借条》、银行转款凭证予以证实，双方已构成债权债务关系。卢斌、陈莹应向罗小宝履行还款义务。陈莹辩称其只是出借身份证给卢斌使用，借款亦并未收到过，故借款与其无关。该院认为，陈莹作为具有完全民事行为能力的成年人，应能理解《协议》及《借条》内容的含义，其称当时出于意外情况而将身份证出借给他人使用，但其亲笔签名并按捺手印的行为系其在民事活动中进行的有效民事法律行为，应视为对上述借款事实的确认；加之在本案庭审过程中，卢斌确认收到了罗小宝的借款，至于借款是否由卢斌、陈莹共同使用或卢斌一人使用，因卢斌、陈莹系共同借款人，故不影响卢斌、陈莹与罗小宝之间成立借贷关系。关于陈莹提供的《证明》二份，该证据系卢斌单方制作，卢斌、陈莹又同为借款人，具有法律上的利害关系，罗小宝认为该证据存在卢斌、陈莹二人串通、逃避债务的可能性，对此不予认可，该院不予采信。关于卢斌称实际收到罗小宝借款为242000元，剩余8000元罗小宝作为利息已经提前扣除的事实，因卢斌并未提供证据证明所述事实，罗小宝亦不认可，该院对此不予采信。
关于龙岳的担保责任。在本案庭审中，罗小宝与卢斌、陈莹均认可《协议》及《借条》所指向的系同一笔借款，虽然出具《借条》的时间在签订《协议》之后，但系罗小宝于次日才将借款支付完毕之故。现卢斌、陈莹与罗小宝之间的借贷关系成立，且借条中载明“按抵押合同执行”，故卢斌、陈莹应按照《协议》中关于借款事项的约定对偿付借款互负连带清偿责任。龙岳辩称其仅为《协议》中的借款人陈莹承担担保责任，现因陈莹未收到借款，故《协议》不成立，其不应承担保证责任。该院认为，陈莹、卢斌二人系本案债务的共同借款人，罗小宝亦履行了支付借款的义务，二人之一确认收到借款即可认定借款事实成立；借款事实成立，则《协议》属有效协议，龙岳应承担担保责任。《协议》中仅有陈莹的签名，没有卢斌（曾经签名但被涂改以横线划掉并按捺手印）的签名，罗小宝认为，划掉卢斌的签名只是因借款当天其没有带身份证无法核对才划掉名字，但实际卢斌亦是借款人。该院认为，《协议》是双方当事人的真实表示，卢斌的名字在借款人一栏已被划掉并在涂改的地方按捺了手印，应视为各方当事人同意卢斌不作为《协议》中的借款人，故龙岳仅对陈莹的债务承担担保责任。
关于借款利息。本案中，罗小宝提供的《协议》与龙岳提供的在市房产局备案登记的《协议》有所不同，主要系利息约定存在区别。该院认为，双方均认可两份《协议》的真实性，《协议》修改亦经过双方同意，故应以最后修改的在房管局备案登记的《协议》为准；且根据2015年3月1日后调整的中国人民银行同期流动资金贷款利率，罗小宝主张的月利率2%已经超过法律保护范围，该院不予支持。故罗小宝主张的利息，应以借款本金250000元为基数，从2014年11月10日起按照《协议》约定的月利率1.8%，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
关于律师代理费。律师代理费系罗小宝为实现债权所支出的费用，《协议》又有明确约定，该院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、卢斌、陈莹偿付罗小宝借款本金人民币250000元及该款利息（利息计算：按协议约定的月利率1.8%，从2014年11月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、卢斌、陈莹应支付给罗小宝律师代理费人民币12800元；三、龙岳对陈莹上述所负债务承担连带清偿责任；四、驳回罗小宝的其它诉讼请求。一审案件受理费人民币5423元，减半收取人民币2711.5元，由卢斌、陈莹、龙岳负担。
上诉人龙岳不服一审判决上诉称，一审法院在审理本案中，存在认定事实和适用法律错误，导致作出错误判决，理由如下：一、2014年10月10日，上诉人与被上诉人、一审被告陈莹三方签订的《抵押借款协议书》中明确约定上诉人为一审被告陈莹向被上诉人的借款提供抵押担保。本案中，一审法院己经查实，被上诉人并没有按照《抵押借款协议书》的约定向一审被告陈莹交付借款，而是向一审被告卢斌交付了借款。根据合同法的规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，以出借人是否实际交付借款为生效要件，因此本案中《抵押借款协议书》未生效。二、2014年10月11日，一审被告卢斌、陈莹向被上诉人出具《借条》，共同向被上诉人借款人民币25万元而形成的借款关系属于独立的、新借款法律关系。2014年10月10日签订的《抵押借款协议书》中的借款人为一审被告陈莹，而《借条》中的借款人则为一审被告卢斌、陈莹两人，借款主体均不同，因此所形成的借款关系是彼此独立的，而非同一借款法律关系。三、因《借条》所产生的借款关系中，《借条》上只有借款人一审被告卢斌、陈莹的签名，没有上诉人的签名，上诉人对该笔借款没有任何明确的担保意思表示，也没有其他任何证据能证实上诉人要为该笔借款提供担保。因此，一审法院以《抵押借款协议书》的约定判令上诉人对一审被告陈莹在《借条》中所负的债务承担担保责任，没有法律依据。四、退一步说，如《借条》中的借款是履行《抵押借款协议书》的义务，但借款主体己经发生了重大变化，未经过上诉人的书面同意，上诉人不承担担保责任。上诉人签订《抵押借款协议书》当日基于对一审被告陈莹个人的诚信，并到房产局提交就抵押登记申请，办理了抵押登记手续。次日，一审被告卢斌、陈莹向被上诉人出具《借条》，借款人己经由一审被告陈莹变更为一审被告卢斌、陈莹，极大增加了上诉人的担保风险，因此，未经上诉人的书面同意，一审法院判令上诉人对一审被告陈莹在所负的债务承担担保责任，没有法律依据。四、律师代理费不应当属于《抵押协议书》的诉讼费用范围，不在担保范围之内，不应当由上诉人承担。五、根据《担保法》第33条规定，即使上诉人要承担担保责任，也应当在抵押物的价值内承担担保责任。综上所述，一审判决在认定本案的借款关系及承担担保责任过程中，存在事实认定和适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益提出上诉，请求二审法院查明事实依法撤销一审判决第三项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人一审的诉讼请求，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗小宝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、根据2014年10月11日卢斌、陈莹所写的《借条》来看，是约定将款项打到卢斌的卡内，这并不代表陈莹没有拿到钱；2、被上诉人不认可上诉人所讲的《借条》是一笔新的借款，因为在一审时已经查明，办理抵押借款的时候，上诉人和两一审被告都在场，各方当事人都知道当时的借款人是陈莹和卢斌，并且当时卢斌和陈莹已经确认收到了10万元借款，只是当时由于卢斌没有带身份证，才没有在抵押协议上签字，因此并没有发生主体上巨大的变化。签协议的第二天转账14.2万元并且支付8000元现金；3、被上诉人认为因诉讼产生的一切费用应当包括律师代理费，同时对于抵押担保的责任范围，被上诉人认为一审法院判决是正确的。
一审被告卢斌答辩称，对上诉人的上诉请求有异议，本案的实际借款人就只是其本人，上诉人龙岳是帮其担保的，与一审被告陈莹无关。
一审被告陈莹答辩称，本案借款人是卢斌，与其没有关系，当时其并不认识罗小宝、龙岳，只认识卢斌，因为其是卢斌的员工，是因为卢斌没有带身份证，才向其借身份证办理借款事宜。当时龙岳夫妇也都在场的。所以本案借款并不是其所借的，其也没有收到25万元的借款，这些钱都是给了卢斌，其中2014年10月10日转了10万元到卢斌账上，10月11日转了4.2万元，还有10万元是现金支付给卢斌的。并且卢斌也给其出具了证明，证明该笔借款与其无关。
综合诉辩双方的意见，上诉人龙岳、被上诉人罗小宝以及一审被告陈莹对一审查明的事实均无异议，一审被告卢斌对一审查明的“卢斌曾支付过一个月利息给罗小宝”有异议，认为其已支付利息到2015年1月。二审期间各方当事人均未提交新证据。
对一审被告卢斌提出的异议，本院认为，被上诉人罗小宝在一审时主张一审被告卢斌只支付过一个月的利息，卢斌在一审时并未提出异议，现卢斌称利息已支付到2015年1月，罗小宝不予认可，卢斌也未能提交证据证实利息已支付到2015年1月的事实，故一审被告卢斌提出的异议不成立，本院不予采信。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，债务应当清偿。本案中一审被告卢斌、陈莹向被上诉人罗小宝借款的事实有其二人签字的《借条》以及陈莹签字的《抵押借款协议书》等证据证实，卢斌、陈莹二人与罗小宝之间的借贷法律事实证据充分，本院予以确认。各方当事人对“被告卢斌、陈莹偿付原告罗小宝借款本金人民币250000元及该款利息（利息计算：按协议约定的月利率1.8%，从2014年11月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）”的一审判决内容均未提出上诉，故一审判决卢斌、陈莹还本付息并无不当，应予维持。
至于上诉人龙岳是否应当承担担保责任以及如何承担责任的问题，首先，从本案已查明事实来看，各方当事人对2014年10月10日的《抵押借款协议书》均无异议，该《抵押借款协议书》是各方当事人的真实意思表示。其次，龙岳主张其不应承担担保责任是认为按照《抵押借款协议书》其只是帮陈莹担保，但陈莹没有收到借款，2014年10月11日的《借条》与《抵押借款协议书》不是同一借贷关系，所以该《抵押借款协议书》未生效。对此，本院认为，陈莹与卢斌于2014年10月11日向罗小宝出具的《借条》已认可收到罗小宝的借款，并且《抵押借款协议书》上的借款人陈莹以及出借人罗小宝都认可《抵押借款协议书》与《借条》所指向的是同一笔借款，并且《借条》也载明“按抵押合同执行”，因此，陈莹、卢斌与罗小宝之间的借贷事实已成立，龙岳应按照《抵押借款协议书》的约定对陈莹的债务承担担保责任。再次，龙岳还主张即使《借条》是履行《抵押借款协议书》的义务，但因借款主体发生重大变化，加重了其担保风险，未经其书面同意，其不应再承担担保责任。对此，本院认为，《借条》的借款实际上就是《抵押借款协议书》的同一笔借款，卢斌、陈莹作为共同借款人在《借条》上签字的行为并未加重龙岳的担保风险以及担保责任，龙岳的该主张没有依据，本院不予采信。最后，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，抵押权实现的方式是以抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，而不是承担连带清偿责任。在陈莹未能归还借款的情况下，抵押权人罗小宝有权要求抵押人龙岳以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先清偿本案的借款，一审判决龙岳承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。
关于本案的律师代理费是否在本案的担保范围内的问题。本院认为，双方在《抵押借款协议》中约定：诉讼期内发生的一切诉讼费用由丙方支付。此处的“一切诉讼费用”是否包括律师代理费并未明确，现双方各执己见，属约定不明。但根据一般民众生活常理，一切诉讼费用应包括为追讨债务所产生的各类费用，考虑到本案的起因是上诉人以及一审被告未按期归还借款而引发的纠纷，过错在于上诉人和一审被告违约，被上诉人的律师代理费也是因上诉人和一审被告的违约行为进入诉讼程序产生的，因此，该费用由上诉人和一审被告承担合情合理，一审判决支持被上诉人诉请的律师代理费并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，本院对一审判决不当之处予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，不成立部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民初（一）字第371号民事判决第一项、第二项、第四项，即：一、卢斌、陈莹偿付罗小宝借款本金人民币250000元及该款利息（利息计算：按协议约定的月利率1.8%，从2014年11月10日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、卢斌、陈莹应支付给罗小宝律师代理费人民币12800元；四、驳回罗小宝的其它诉讼请求。
二、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼民初（一）字第371号民事判决第三项“被告龙岳对被告陈莹上述所负债务承担连带清偿责任”为：三、龙岳以抵押物即其所有的位于柳州市蝴蝶山路58号阳光花园17栋1-17号房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先清偿陈莹所负上述债务；
三、龙岳在以上述抵押物优先清偿陈莹所负上述债务后对陈莹享有追偿权。
四、驳回上诉人龙岳的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费人民币5423元（上诉人龙岳已预交），由上诉人龙岳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆斌
审 判 员 谭皓匀
代理审判员 罗贵琼
二〇一五年九月十四日
代书 记员 黄子晟