广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终11205号
上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口中心路致远大厦B座7楼701室，组织机构代码：708441100。
法定代表人：胡雯婷，总经理。
委托诉讼代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢钢英，女，汉族，1963年3月10日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区,
委托诉讼代理人：肖赟，广东瀚宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市名夏集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区文锦路深业大厦1002,组织机构代码：279448928。
法定代表人：胡文教。
上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人谢刚英、深圳市名夏集团有限公司（以下简称名夏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院作出的（2015)深罗法民三初字第1670号《民事判决书》，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
国融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回谢刚英对国融公司的全部诉讼请求；三、判令一、二审诉讼费、公告费由谢刚英、名夏公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误、关键事实未查明。1、一审判决未查清谢刚英支付房款情况，仅凭收据和贷款合同即认定谢刚英已经履行了买受人的支付全部购房款的合同义务，系认定事实错误、关键事实未查明。(1)本案的首期款收据出具日期早于《预售合同》签订日期，既不符合《预售合同》约定，也不符合交易常理。鉴于本系列案的特殊背景情况及已有小业主承认倒签收据，而该收款收据又存在瑕疵，仅凭收据不足以认定付款事实。(2)贷款合同只是贷款关系成立的证据，不是贷款合同已实际履行的证据。谢刚英未提供个人贷款发放凭证，不能证明银行已经实际发放贷款。(3)由于国融公司公司存在新旧股东纠纷，国融公司客观上无法取得涉案房产销售时的相关财务资料，无法核实相关房款付款真实性，故已向一审法院申请对涉案账户银行流水进行调查取证，但一审法院并未予以查明。因此，在谢刚英仅提供前述票据，却没有提供支付房款的相关银行流水、贷款发放凭证予以佐证，一审法院也未予查明的情况下，即认定谢刚英已支付房款是错误的。二、一审判决遗漏了对涉案房产未能办理房产证原因的认定。经罗湖法院向不动产登记中心查询XX大厦未能办理初始登记、涉案房产未能按时办理房产证原因为“尚未进行竣工结算、未缴纳物业专修维修基金、公厕未移交等”。事实上，经国融公司与施工单位协商，XX大厦已于2014年8月取得《三算单》等完整结算资料，现涉案房产不能办理房产证的原因系名夏公司（XX大厦另一开发主体）不出现、拒不配合，申报材料无法取得其签章。国融公司曾多次口头通知、并于2016年9月19日书面函告、于2016年10月25日登报公告，要求名夏公司配合办理工程档案归档、初始登记事宜，但其均不予理会。一审判决遗漏该关键事实。三、一审判决适用法律不当。1、付款证据不足，应由谢刚英承担举证不利的法律后果，判决驳回其诉讼请求。(1)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此证明已付清购房款的举证义务在于谢刚英，若谢刚英不能举证证明已付清房款，应承担举证不能的法律后果。(2)《中国人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于谢刚英无法证明其已经履行付清购房款的在先义务，国融公司也有权不予办理房产证，无需支付逾期办证违约金。2、即使谢刚英已付清购房款，未能按时办理房产证也在于名夏公司不予配合，系名夏公司单方违约，与国融公司无关，应由名夏公司独自承担逾期办证责任。国融公司自新股东接管以来，一直积极应诉、主动解决相关工程纠纷、努力排除办证障碍。相反，名夏公司则故意下落不明、逃避诉讼、拒不配合办理工程档案归档及初始登记相关手续。因名夏公司拖延配合导致的违约责任应由其自行承担。3、即使国融公司应当支付逾期办证违约金，本案违约金也显然过高，应当予以调低。逾期办证虽会造成谢刚英不便，但其并未因此发生实际经济损失并且，国融公司也已经实际交付房屋。依一审判决标准计算，逾期办证违约金将高达数十万元甚至上百万元，而实际购房款不过一百多万，该违约金标准显然过高。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持国融公司的上诉请求。
谢刚英辩称，一、我方对涉案房产的还款已全部付清，也按约履行了业主付款的义务；二、国融公司逾期办证是已事实，其已违约，而且违约已长达几年，其在上诉状主张的未能办证的原因，不能作为国融公司免责的事由，根据双方签的《深圳市房地产买卖合同（预售）》已明确约定了国融公司逾期办证应向谢刚英承担违约责任；三、国融公司和名夏公司都是本案涉案房产的开发商，都应承担办证责任和逾期办证的违约责任，国融公司不能以名夏公司不配合办证为由而免责，而且在《深圳市房地产买卖合同（预售）》中国融公司和名夏公司之间的权利义务没有进行区分，国融公司不能以名夏公司违约其没有违约而要求免责；四、违约金是由《深圳市房地产买卖合同（预售）》明确约定，不存在约定过高的情况，因国融公司长达几年时间没有为涉案房产办理初始登记，导致谢刚英无法为涉案房产办理房产证，无法以该房产进行买卖交易或其他的房产流转的情形，给谢刚英造成严重的利益上的损害，本案涉及的按房产总价每逾期一天按日万分之四支付违约金，不存在约定过高的情形。
名夏公司未发表答辩意见。
谢刚英向一审法院起诉请求：1、请求判令国融公司、名夏公司立即为涉案房产办理《房地产证》；2、请求判令国融公司、名夏公司向谢刚英支付逾期办证违约金362123元（按房款*0.0004*违约天数应计算至实际办证之日止，暂算止2015年9月16日）；3、判令本案诉讼费用由国融公司、名夏公司承担。
一审法院认定事实：一、2012年3月5日，谢刚英（买受人）与国融公司、名夏公司（出卖人）签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》（以下简称“涉案合同”），约定：国融公司、名夏公司将位于深圳市罗湖区湖贝路XX大厦第X栋XX层XX号房出售予谢刚英，房屋用途为单身公寓，建筑面积48.97平方米，转让总金额为1266166元，买受人采取按揭方式付款，签订本合同之日起1日内首期支付购房总价款的60.51%,即人民币766166；签订本合同之日起15日内办理银行贷款并向出卖人支付剩余价款，即人民币500000元，买卖双方约定出卖人代理买受人办理按揭贷款手续，买受人应在签订本合同之日起3日内，将申请银行按揭贷款需由买受人提供的证件资料交付出卖人或出卖人指定的第三人。合同第九条约定，出卖人应当于2012年6月30日前将本房地产交付给买受人。合同第二十一条约定，出卖人在将本房地产交付给买受人之日起240日内为买受人办理并取得《房地产证》。合同第二十二条约定，如出卖人未履行相关义务造成买受人不能按约定期限取得《房地产证》的，出卖人自本房地产交付之日后的第240日起，按日向买受人支付购房总价款万分之三违约金。如延期办证的时间达到120日，则买受人有权在该120日届满之日起半年内解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得《房地产证》之日止，出卖人按日向买受人支付本购房总价款万分之四的违约金。合同第二十四条约定，出卖人应依照物业管理法规规定，以协议方式聘请具有三级资质的物业服务企业深圳XX物业管理有限公司对本项目进行前期物业管理服务，买受人按每月每平方米建筑面积3.5元交纳物业服务费。涉案合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。2012年4月23日，国融公司、名夏公司向谢刚英出具《收款收据》（编号：1162717），确认收取谢刚英支付的首期购房款人民币766166元。2012年5月18日，谢刚英与中国XX银行股份有限公司深圳市分行（以下简称“X行深圳分行”）签署《个人住房（商业用房）借款合同》，由谢刚英向X行深圳分行申请借款人民币50万元以支付涉案合同约定的剩余购房款。2012年10月11日，谢刚英以X栋XX业主身份签署《承诺书》，确认已详细阅读了《深圳XX大厦（推广名：港澳8号）前期物业管理服务协议》及《深圳XX大厦（推广名：港澳8号）临时管理公约》，同意遵守前述《服务协议》及《临时管理公约》约定的条款。
二、为查清涉案房产所在XX大厦的产权情况，本院于2016年2月向深圳市不动产登记中心发函进行查询。2016年2月22日，深圳市不动产登记中心向本院出具《深圳市不动产登记中心关于查询XX大厦项目相关情况的复函》【深不动产登函（2016）84号】，内容为：XX大厦位于XXXX-
XXXX宗地内，开发建设单位为港丰房地产开发（深圳）有限公司和深圳名夏商贸有限公司。该项目为信访楼盘，目前存在尚未进行竣工结算、未缴纳物业专项维修基金和公厕未移交等问题。截至2016年2月16日，未查得该项目房地产初始登记记录，开发建设单位也未申请办理该项目房地产初始登记。根据《深圳经济特区房地产登记条例》第三十六条等相关规定，开发建设单位应尽快完善相关手续，备齐资料向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记。在庭审中，谢刚英、国融公司、名夏公司对该《复函》的真实性、关联性、合法性均予以确认。
三、港丰房地产开发（深圳）有限公司名称于2014年11月21日变更为深圳市国融房地产开发有限公司。深圳名厦商贸有限公司的名称已变更为深圳市名夏集团有限公司。
一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。谢刚英与国融公司、名夏公司签署的《深圳市房地产买卖合同（预售）》是买卖双方的真实意思表示，内容未违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同。涉案合同约定由国融公司、名夏公司代理谢刚英办理按揭贷款手续，且谢刚英应在合同签署之日起3日内向国融公司、名夏公司或其指定的第三人提供相关证件资料。根据谢刚英提供的首期款《收款收据》及其与X行深圳分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》可以认定，涉案合同签署后谢刚英已配合国融公司、名夏公司进行了银行按揭贷款申请，谢刚英已经履行了买受人的付款义务。国融公司辩称，谢刚英未提供相应的银行流水、贷款合同及贷款发放凭证，仅提供pos机刷卡单或收款收据或发票不足以证明谢刚英已经支付首期款、也不能证明银行已经替谢刚英支付了剩余房款。对此，一审法院认为，在涉案合同已约定国融公司、名夏公司代理谢刚英办理按揭贷款的情况下，国融公司、名夏公司应当清楚谢刚英首期款支付情况及按揭贷款办理情况。国融公司仅以旧股东未移交经营文件、存在恶意虚构交易或一房多卖，需进一步核实交易情况之陈述不足以对抗谢刚英提供的证据，故，对于国融公司的该答辩意见，一审法院不予采纳。国融公司、名夏公司未能在约定的期限内为谢刚英办理《房地产证》，已经构成违约。谢刚英有权向国融公司、名夏公司主张相应的违约责任。根据我国《合同法》第一百一十条第（一）项之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。具体到本案中，谢刚英诉请国融公司、名夏公司立即为其办理《房地产证》，系基于非金钱债务违约发生的请求权。《深圳市不动产登记中心关于查询XX大厦项目相关情况的复函》已确认涉案房产所在XX大厦并未办理初始登记，待开发建设单位尽快完善相关手续、备齐资料并向深圳市不动产登记中心申请完善房地产初始登记后方能办理XX大厦的产权登记。涉案房产为XX大厦内其中的一套房产，仍未满足可以办理《房地产证》的条件，故，谢刚英主张国融公司、名夏公司立即为涉案房产办理《房地产证》之诉讼请求，一审法院不予支持。谢刚英可待国融公司、名夏公司向深圳市不动产登记中心申请并办理XX大厦初始登记后再行向国融公司、名夏公司主张办理涉案房产《房地产证》。
根据涉案合同，国融公司、名夏公司迟延办理《房地产证》已对谢刚英构成违约，谢刚英主张国融公司、名夏公司以购房款为基准按日0.0004的标准支付逾期办理《房地产证》违约金的诉求具有合同及法律依据，一审法院予以支持。国融公司辩称，涉案房屋于2012年10月11日交付，国融公司、名夏公司应在涉案房产交付之日起240内即2013年6月8日前办理房地产证，谢刚英自2013年6月8日已经知道权利受到侵害，而谢刚英在2015年9月29日才提起诉讼，已经超过两年的诉讼时效。而且，违约金应当是以填补实际损失为原则，谢刚英主张的违约金标准过高，应予调整。对此，一审法院认为，原国融公司、名夏公司在庭审中均确认涉案房产实际交付时间为2012年10月11日，国融公司、名夏公司应于2013年6月8日前履行办理《房地产证》的义务。谢刚英在庭审中已明确逾期违约金起算时间为2013年10月1日,且谢刚英于2015年9月29日提起本案诉讼，其关于违约金的主张仍在诉讼时效范围之内，应予保护。同时，依法成立的合同应当信守。国融公司、名夏公司作为涉案项目建设单位及出卖方，负有及时办理XX大厦初始登记及协助购房者办理房产证的义务。国融公司、名夏公司迟延办证的违约行为已造成谢刚英在行使涉案房产所有权能上之不便，谢刚英主张的违约金标准并无过高，亦符合合同约定，故，对于国融公司该答辩意见，一审法院不予采纳。国融公司、名夏公司应以购房款人民币1266166元为基准，按日0.0004标准向谢刚英计付自2013年10月1日起至2015年9月16日止的违约金人民币362123元（1266166×0.0004×715=362123）。2015年9月16日之后的违约金，谢刚英在起诉时并未予以明确，且一审法院并未向谢刚英计收该部分受理费，故，对于该部分违约金，一审法院在本案中不作处理。谢刚英可另行向国融公司、名夏公司主张。
一审法院判决：一、深圳市国融房地产开发有限公司、深圳市名夏集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向谢钢英支付逾期办理《房地产证》违约金人民币362123元。二、驳回谢钢英其他诉讼请求。
本院经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明相关购房款支付情况：谢钢英提交了其向商户名为港丰房地产开发（深圳）有限公司POS消费四笔款项共计766166元的银行刷卡POS单。国融公司对上述证据予以确认。另，关于谢刚英提交的其与中国XX银行股份有限公司深圳市分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：2012-011-455）约定项下借款本金50万元，经本院与银行核实，该借款已依约划入借款人指定的账户，即账户名称：港丰房地产开发（深圳）有限公司，账号44×××46。
本院认为，谢钢英与国融公司、名夏公司签订的深圳市房地产买卖合同（预售）系各方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。各方应全面适当的履行各自合同义务。关于购房款支付问题，谢钢英提交的银行刷卡POS单中，向商户名为港丰房地产开发（深圳）有限公司支付的款项总金额为766166元，结合中国XX银行股份有限公司深圳市分行发放贷款金额50万元的事实，上述款项总金额为1266166元，与合同约定的转让总金额一致。在国融公司未能举证证明谢钢英与原港丰房地产开发（深圳）有限公司之间存在虚假交易的情况下，根据谢钢英提交的上述证据，足以认定谢钢英已经履行了买受人的支付购房款的合同义务。国融公司在本案一审中并未主张涉案合同无效，一审判决论述存在超出当事人答辩的情形，但并不影响实体处理，本院对此予以纠正。国融公司辩称未能办理房地产证的原因在于名夏公司不予配合而其并不存在违约情形，对此本院认为，国融公司与名夏公司系涉案房屋的共同出售方，应当就未能及时办理房地产证向买方共同承担违约责任，国融公司与名夏公司之间的开发商内部争议可另循法律途径解决，但不得作为免除其买卖合同责任的抗辩。涉案合同约定的延期办证违约金标准为日万分之四，系当事人的真实意思表示，亦未超出深圳房地产交易的惯常标准，国融公司主张该约定标准过高应当予以调整，依据不足，本院不予采纳。综上，国融公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6732元，由上诉人深圳市国融房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 红
审判员 吴 思 罕
审判员 邓 媛
二〇一七年十二月二十九日
书记员 林翘(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。