温州市鹿城区人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙0302行初174号原告张衡，男，1989月5月29日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托代理人冯思兵（特别授权），北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被告温州市鹿城区住房和城乡建设局，住所地浙江省温州市鹿城区上陡门住宅区7组团幢建设大楼。法定代表人周伟斌，局长。委托代理人卓予拉（特别授权），浙江平宇律师事务所律师。委托代理人朱显臣（特别授权），浙江平宇律师事务所律师。第三人温州市华顺房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区江滨西路华中大楼三楼。法定代表人周天玲，董事长。委托代理人黄雪巨（特别授权），浙江嘉瑞成律师事务所律师。第三人永嘉县城东建筑工程有限公司，住所地浙江省永嘉县上塘镇下堡工业区。法定代表人李小曼，董事长。委托代理人李玲飞（特别授权），女，1963月2月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系该公司职工。第三人浙江鸿地建筑设计有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区新城大道康源大楼南楼二楼201室。法定代表人施建光，董事长。委托代理人段甲云（特别授权），男，1978月9月14日出生，汉族，住湖南省华容县，系该公司职工。第三人温州市建设监理有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区黎明西路10弄7号三楼。法定代表人单志伦，董事长。委托代理人郑国平（特别授权），男，1964月3月14日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系该公司职工。原告张衡诉被告温州市鹿城区住房和城乡建设局（以下简称鹿城区住建局）不履行城建法定职责一案，于2017年6月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。原告张衡的委托代理人冯思兵，被告鹿城区住建局的负责人赵宾武及委托代理人卓予拉，第三人温州市华顺房地产开发有限公司（以下简称温州华顺房开公司）的委托代理人黄雪巨，第三人永嘉县城东建筑工程有限公司（以下简称永嘉城东建筑公司）的委托代理人李玲飞，第三人浙江鸿地建筑设计有限公司（以下简称浙江鸿地建筑公司）的委托代理人段甲云，第三人温州市建设监理有限公司（以下简称温州建设监理公司）的委托代理人郑国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张衡诉称，1.原告自第三人温州华顺房开公司处购买坐落于七都江都二期66号楼房屋（以下简称涉案房屋），并于2009年6月24日签订合同、支付购房款。在房屋交付时，原告发现房屋存在多处大面积漏水，遂将此事委托原告父亲张岳山代为处理，张岳山多次通过多渠道要求第三人温州华顺房开公司予以解决，但第三人温州华顺房开公司一直敷衍应对。因新房交付时即存在多处大面积漏水，故原告对房屋质量产生质疑，进而调查漏水原因。原告向被告及相关部门申请调取七都岛华侨花园三期（以下简称涉案工程）的竣工验收备案材料及设计文件，并在调取材料后就漏水部分向有资质的鉴定机构申请鉴定。经鉴定，涉案房屋漏水的主要原因是未按照竣工验收备案时外墙设计文件进行施工。2015年2月，被告鹿城区住建局向原告作出2015年第1号信息公开答复书，并附《设计变更通知书》（编号38）。但据原告调查发现，该设计变更通知书系伪造，非真实的变更设计，故原告认为，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位存在违法行为，应当予以处罚。2.根据建筑法的规定，被告是建筑活动的主管部门，故原告基于上述事实和依据，于2017年3月5日以邮寄方式向被告提出申请，要求被告依法履行对第三人温州华顺房开公司、永嘉城东建筑公司、浙江鸿地建筑公司、温州建设监理公司的违法行为进行行政处罚的职责。但被告一直未予处理，属于行政不作为。3.根据《浙江省高级人民法院》第三点规定，通过邮寄方式提出履责申请是法律认可有效的方式，原告通过邮寄方式提出申请，应当视为原告已向被告提出履责申请。在此前，张岳山多次向被告提出过处罚申请，但被告均未予处理。4.原告向被告提出的履责申请包括两部分，四位第三人在施工建设涉案工程过程中是否存在违法违规行为直接影响原告的权利义务，与原告具有利害关系，故原告具有诉讼主体资格。综上，请求法院依法确认被告对原告于2017年3月5日向被告提出要求履职的申请未进行处理属于未履行法定职责，并判令被告依法对第三人温州华顺房开公司、永嘉城东建筑公司、浙江鸿地建筑公司、温州建设监理公司予以行政处罚。原告张衡在举证期限内向本院提交了以下证据：1.身份证，证明原告的主体资格。2.温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》，证明原告系七都街道江都别墅2组团66幢101室房屋的所有人，该房产的建设、施工等四家单位的违法行为与原告具有利害关系。3.《温州市鹿城区七都街道江都别墅二组团66幢101室房屋质量咨询意见书》，证明涉案房屋漏水是因未按设计要求进行施工。4.《设计变更通知书》（编号38）；5.《设计变更通知书》（编号11）.证据4-5证明《设计变更通知书》（编号38）系事后伪造。6.竣工图，证明竣工验收时，未对外墙变更设计；施工单位未按设计进行施工，监理单位未尽监理责任；设计与施工不同，验收各方在验收时存在严重失职或故意，工程尚不具备竣工验收备案条件，竣工验收备案无效的事实。7.《关于要求温州市鹿城区住房和城乡建设局对温州市华顺房地产开发有限公司等四家单位的违法行为予以行政处罚的申请书》；8.EMS快递单。证据7-8证明原告向被告鹿城区住建局提出履职申请的事实。被告鹿城区住建局辩称，1.原告张衡不具有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民法人或者其他组织，有权提起诉讼。第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。原告起诉要求被告履行法定职责，应当举证证明其与履责行为存在利害关系，但原告未能证明，应承担举证不能的不利后果，故其与申请事项不存在利害关系。原告投诉的房屋漏水问题，已经第三人温州华顺房开公司修复完毕。2.本案不属于行政诉讼受案范围。原告邮寄的申请书及起诉状的主要内容是认为第三人存在违法行为，要求被告给予行政处罚。无论被告有无对第三人进行处罚以及如何处罚均不会对原告的合法权益产生影响。《设计变更通知书》（编号38）的问题也已多次向张岳山解释，该份通知书系真实合法有效的。3.原告邮寄材料的收件人为被告的法定代表人，但根据被告向邮局调取的EMS快递单（回执）显示，该回执上无任何被告或法定代表人的签收记录。原告提供的邮件查询记录显示“投递并签收，签收人本人收”，与事实不符。故被告或被告法定代表人均未收到原告于2017年3月5日寄出的履职申请书及证据材料，原告要求确认被告对其申请书未进行处理属于未履行法定职责，缺乏事实依据和法律依据。4.假设第三人确有原告所诉的违法违规行为，也需被告依据相关规定进行立案核实查处，而非原告所述其申请处罚即给予处罚。且根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关解释规定，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的相对人直接给予行政处罚。故原告诉请判令被告对第三人予以行政处罚，于法无据。5.涉案房屋的漏水问题属于保修期内的问题，且已经第三人温州华顺房开公司修复完毕，已不存在漏水情况。若因漏水造成原告损失的，原告可以依据相关法律规定向相关单位主张民事赔偿，而非通过行政诉讼途径，既浪费了司法资源，又不利于原告权益的维护。6.原告曾就其诉称的问题及申请书所提及的事项，多次向市长热线、区长热线、政协、纪委等部门投诉反映过，被告对原告投诉反映的问题也高度重视，多次组织专题会议听取报告、研究讨论，并及时进行调查处理，且均已答复。原告于2017年3月5日寄发的申请书，实际上是一种重复投诉行为，且未提供新的证据证明第三人存在违法违规行为。根据《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第八条规定，被告即便再次收到该申请，也可以依法依规不予受理。综上，原告不具有诉讼主体资格，且本案不属于行政诉讼受案范围，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法裁定驳回其起诉或判决驳回其诉讼请求。被告鹿城区住建局在举证期限内向本院提交以下证据：1.《统一社会信用证代码证书》；2.《关于全一凡等职务任免的通知》。证据1-2证明被告的主体资格以及被告的法定代表人为周伟斌。3.EMS快递单（回执），证明被告未收到原告张衡于2107年3月5日寄出的履职申请书。4.《华侨花园三期66幢101室漏水整改方案》、《华侨花园三期66幢101室整改情况汇报》、《通知》、《关于“江都别墅二组团”漏水问题的回复》；5.《温州市市长专线受理中心工单》；6.《关于七都江都二期66号楼有关问题的协调会议记录》、《关于回复鹿纪群字[2015]82号的函》（温鹿住建函[2015]165号）。证据4-6证明原告曾就其诉称的问题向市长热线、区长热线、区纪委等相关部门投诉，被告已依规定向上述相关部门进行了答复。7.《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第八条第（三）项，系法律依据。第三人温州华顺房开公司述称，1.原告张衡诉称其邮寄的邮件已由被告鹿城区住建局法定代表人本人签收，但根据被告提供的EMS快递单（回执）显示未有收件人本人收取，故存在邮政投递人员不客观真实记录邮件投递信息的情形。被告提供的证据足以否决原告履职申请邮件已经送达的事实，故对于原告已经提出履职申请的事实应不予确认。承担工程管理行政职责的主体是被告，而非被告法定代表人。被告法定代表人除了代表被告履行行政职责外，还有作为自然人的生活，故原告邮寄履职申请的收件人为被告法定代表人，属于申请履职主体错误，应视为其未提出履职申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，原告申请履职的事实不成立，故不具备起诉条件，应驳回其起诉。2.原告诉称其通过多种渠道反映处理房屋漏水问题，被告提供的证据也足以证明原告与第三人温州华顺房开公司就房屋漏水问题经过市长热线、区长热线、鹿城区纪委等多个机构组织协调处理等。原告所反映的两个诉求：房屋漏水问题、变更设计联系单问题，均已获得充分的说明和解释。涉案房屋的漏水问题已于2014年10月20日维修完成。2015年5月6日的协调会上，经质监站多次检查、试验，确无漏水现象发生。对于《设计变更通知书》（编号38），设计、施工、监理也证明施工过程中确已变更，对于重新出具的留档联系单，也仅为原件遗失后因补签而出现签名章不一致的情形，各参与人员已自愿签名证明补签的事实。原告于2017年3月，在没有新的事实和理由的情况下，申请被告履行行政管理职责，属于重复的信访主张，依照《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第八条第（三）项的规定，可以不予受理。据此，被告不予答复的行为也符合法规的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第（八）项的规定，可以驳回原告就其重复申请履职而提起的行政诉讼。3.2014年10月，原告到被告下属鹿城区质量监督站（以下简称鹿城区质监站）反映涉案房屋存在漏水问题，鹿城区质监站即责成第三人温州华顺房开公司就投诉反映的事项作出说明。第三人温州华顺房开公司于2014年10月20日向质监站提出处理涉案事件前后经过的报告。2014年12月，鹿城区质监站要求第三人温州华顺房开公司复查维修漏水问题的实际效果。第三人温州华顺房开公司于2014年12月11日向质监站提出报告，陈述通过多次雨水天气的观测和淋水试验，均未再次出现漏水现象。2014年12月28日，第三人温州华顺房开公司收到鹿城区质监站的《通知》要求第三人温州华顺房开公司就张岳山反映的涉案房屋漏水问题作出说明。第三人温州华顺房开公司于2014年12月30日提交报告予以说明。2015年2月16日，张岳山再次通过市长热线反映漏水问题、设计联系单问题等。鹿城区质监站经调查后，于2015年3月4日通过区长热线向张岳山作出答复。鹿城区质监站作为被告的职能部门，有权代表被告实施行政管理行为。2014年10月份以后，原告及其委托代理人张岳山以口头、书面等多种形式向被告申请履行监管职责，被告均一一予以回应。被告经多次答复原告投诉后，对原告于2017年3月份提出的诉求不予受理，具有事实依据。行政机关已依原告履职申请作出答复意见，原告不服的，应就已答复的行政行为申请复议或提起诉讼，而非持续申请履行职责。4.原告于2014年1月就涉案房屋办理了不动产登记手续，领取了土地使用权、房屋所有权等权利凭证。综上，原告不符合起诉条件，被告已多次按照其诉请履行对涉案第三人开发、建设行为的行政管理职责，故原告的起诉无事实和法律依据，应予以驳回。第三人温州华顺房开公司在法定举证期限内向本院提交以下证据：1.《通知》，证明被告鹿城区住建局履职监管职责，责令第三人温州华顺房开公司陈述事实。2.《关于“江都别墅二组团”漏水问题的回复》，证明第三人温州华顺房开公司依行政机关通知，配合调查，对涉案经过进行陈述。3.《关于市民张岳山先生反映的七都岛江都二期66栋101室房屋漏水问题情况的第二次回复》，证明被告履责职责，向原告答复处理意见。4.《设计变更通知书》（编号38），证明2015年5月6日，被告已应原告诉求组织调查，并由设计、施工、监理人员确认该份设计变更通知书的真实性。5.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等，证明涉案工程质量已经五方主体验收合格。6.《石材幕墙分部（子分部）工程验收记录》等，证明涉案工程幕墙部分验收合格。第三人永嘉城东建筑公司述称，涉案房屋的漏水问题已经维修，《设计变更通知书》（编号38）真实有效，第三人永嘉城东建筑公司多次参与被告鹿城区住建局的调查活动，被告已履行了行政管理职责，涉案房屋建设确无任何违法违规行为，原告张衡的投诉事项无事实依据，被告未予立案受理符合法律规定。综上，原告的起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回其起诉。第三人永嘉城东建筑公司在法定举证期限内向本院提交以下证据：1.《设计变更通知书》（编号38），证明2015年5月6日，在被告鹿城区住建局组织的协调会上，设计、施工、监理人员已确认该份设计变更通知书的真实性，原件由张岳山收取。2.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等，证明涉案工程质量已经五方主体验收合格。3.《石材幕墙分部（子分部）工程验收记录》等，证明涉案工程幕墙部分验收合格。第三人浙江鸿地建筑公司述称，第三人浙江鸿地建筑公司出具的《设计变更通知书》（编号38）及技术内容符合国家标准。本工程联系单出具时间为2010年9月，在2014年12月时，第三人温州华顺房开公司要求第三人浙江鸿地建筑公司重新出具一份，经第三人浙江鸿地建筑公司调阅归档文件，该份联系单事实存在，且无任何更改内容，故第三人浙江鸿地建筑公司重新出具一份联系单作为有关设计依据。因重新出具时间已过本单位原出图章有效期，且原出图章已过期作废，故采用新出图章，由此导致出图纸上有效期与出图时间不一致。第三人浙江鸿地建筑公司声明，重新出具的《设计变更通知书》（编号38）与本工程其他有关设计图纸具有等同效应。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。第三人浙江鸿地建筑公司在法定举证期限内向本院提交以下证据：1.《设计变更通知书》（编号38），证明2015年5月6日，在被告鹿城区住建局组织的协调会上，设计、施工、监理人员已确认该份设计变更通知书的真实性，原件由张岳山收取。2.施工图纸说明，证明文化石墙面、高级外墙涂料、外墙砖三种外墙具体做法，未说明干挂石材的外墙做法。3.国家标准图集，证明粘贴石材墙面的做法须粉刷层，干挂石材的做法无须粉刷层，《设计变更通知书》（编号38）的内容符合相关规定。4.《函》，证明第三人浙江鸿地建筑公司应第三人温州华顺房开公司申请根据联系单原存档内容再行出具一份联系单。第三人温州建设监理公司述称，第三人温州建设监理公司已严格按照我国相关法律、法规之规定履行了监理职责，不存在违法违规行为，不应受到任何行政处罚。原告张衡的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请法院依法驳回原告的起诉。第三人温州建设监理公司在法定举证期限内向本院提交以下证据：1.施工图、竣工图，证明第三人温州建设监理公司依法履行监理职责。2.《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等、《石材幕墙分部（子分部）工程验收记录》等，证明第三人温州建设监理公司依法进行验收的事实。3.《设计变更通知书》（编号38），证明2015年5月6日，在被告鹿城区住建局组织的协调会上，第三人温州建设监理公司对该份设计变更通知书的真实性予以确认。经庭审质证，1.原告张衡提供的证据，被告鹿城区住建局对证据1的真实性合法性无异议，但对其关联性有异议，认为原告不具有诉讼主体资格；对证据2无异议；对证据3的三性均有异议，认为该份咨询意见书非鉴定意见，不具有法律效力；对证据4-6的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明原告的待证事实；对证据7-8的三性均有异议，被告至今未曾收到原告于2017年3月5日寄送的申请书。四位第三人对证据1的三性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；对证据3的真实性无异议，但对其关联性和合法性有异议；对证据4-5的关联性以第三人提供的为准；对证据6的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据7的真实性、合法性无异议，但仅为原告的履职申请意见；对证据8的合法性无异议，但对其关联性有异议。2.被告提供的证据，原告对证据1-2、7三性均无异议；对证据3的三性无异议，但对其证明对象有异议；对证据4-6的合法性和形式真实性无异议，但对其证明对象有异议。四位第三人对被告提供的证据的三性均无异议。3.第三人温州华顺房开公司提供的证据，原告对证据1-2、5-6的真实性、合法性无法确认，但对其关联性有异议，认为与本案争议焦点无关；对证据3的真实性有异议，不能证明被告已进行答复；对证据4的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。4.第三人永嘉城东建筑公司提供的证据，原告对其质证意见同对第三人温州华顺房开公司提供的证据4-6的质证意见。5.第三人浙江鸿地建筑公司提供的证据，原告对证据1的质证意见同对第三人温州华顺房开公司提供的证据4的质证意见；对证据2的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，认为其合法性无法确认，且与本案无关；对证据3-4的三性均有异议。6.第三人温州建设监理公司提供的证据，对证据1认为竣工图和施工图均显示为杭州中宇建筑设计有限公司，而非第三人浙江鸿地建筑公司，涉及违法违规；对证据2的真实性、合法性无法确认，但对其关联性有异议，认为与本案无关；对证据3的的质证意见同对第三人温州华顺房开公司提供的证据4的质证意见。7.被告对四位第三人提供的证据三性均无异议。本院对上述证据认证如下：1.结合本案的争议焦点（本案是否属于行政诉讼受案范围、原告是否具有提起本案诉讼的主体资格、被告有无收到原告提出履责申请、被告有无履行职责、原告本次申请被告履责的事项在此前是否已经处理过），原告张衡提供的证据3、6，第三人温州华顺房开公司提供的证据3、5-6，第三人永嘉城东建筑公司提供的证据2-3，第三人浙江鸿地建筑公司提供的证据2-4，第三人温州建设监理公司提供的证据1-2，均与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。2.各方当事人提供的其他证据，均客观真实存在的。与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。经审理查明，原告张衡自第三人温州华顺房开公司处购得七都街道江都别墅2组团66幢101室房屋（即涉案房屋，在七都岛华侨花园三期工程范围内），并领取了房屋所有权证。2017年3月5日，原告通过邮寄方式向被告鹿城区住建局寄送申请书，要求被告依法对第三人温州华顺房开公司、永嘉城东建筑公司、浙江鸿地建筑公司、温州建设监理公司的违法行为予以行政处罚。邮寄的EMS快递单的收件人填写为被告的法定代表人周伟斌，但根据EMS快递单（回执）显示，收件人签署一栏无人签名，仅在备注一栏有“本，6/3，金钟声”字样。至今，被告未进行处理或答复。原告因认为被告未履行城建行政处罚法定职责，故提起本案诉讼。本院认为，1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，原告张衡系涉案房屋的产权人，其因认为四位第三人在涉案工程的建设及验收过程中存在违法行为，故向被告鹿城区住建局提出履责申请要求予以行政处罚，原告与其申请的履责事项存在利害关系。2.本案中，原告通过邮寄方式向被告寄送履责申请，但根据EMS快递单（回执）显示，收件人签署一栏并无任何人签字，原告提供的证据无法证明其邮寄的申请书已送达被告，应视为原告未向被告提出履责申请，故对原告的起诉，依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：驳回原告张衡的起诉。本案受理费依法免收。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  侯璐琼人民陪审员  董舒舒人民陪审员  郑黎萍二〇一七年七月二十八日书 记 员  姜迪艳-??12?-