江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0981民初7212号原告：张小兵，男，1975年6月15日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：周楚强，北京新翰律师事务所律师。被告：李胜国，男，1966年9月9日出生，汉族，居民，户籍地黑龙江省佳木斯市向阳区，现在江苏省洪泽湖监狱服刑。被告：东台市国胜通用机械制造有限公司，住所地在江苏省东台市机械装备产业园迎宾路3号。法定代表人：黄晓霞，该公司经理。原告张小兵与被告李胜国、东台市国胜通用机械制造有限公司（以下简称东台通用公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理，于2015年12月23日作出（2015）东民初字第102号民事判决。原告张小兵不服判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。该院于2016年12月7日作出（2016）苏09民终1314号民事裁定，撤销本院（2015）东民初字第102号民事判决，发回本院重审。本院于2016年12月15日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张小兵及其委托诉讼代理人周楚强、被告李胜国到庭参加了审理，东台通用公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。张小兵向本院提出诉讼请求：李胜国、东台通用公司连带给付工程款1944700元，并在拍卖厂房、办公生活用房所得款项中优先受偿。事实和理由：2010年起，李胜国将东台通用公司的部分厂房、部分办公生活用房发包给张小兵施工，未签订书面合同。2013年底完成施工任务，因李胜国涉嫌犯罪于2013年8月被批准逮捕，张小兵完成的工程未能组织验收。2014年5月8日，李胜国在张小兵出具的案涉工程造价清单上注明“小兵弟，我已收到，你放心，下个月处理此事”，但其一直未予以处理。张小兵为东台通用公司施工的工程总价1944700元的事实及尚未支付工程款的事实，有李胜国在工程项目造价单上亲笔书写的内容证实，张小兵要求支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。李胜国辩称，张小兵需要提供证据证明190多万元是如何构成的，对张小兵主张的工程款数额不认可。李胜国是将工程发包给丁志兵，并非发包给张小兵，东台通用公司应与丁志兵结账。东台通用公司未作答辩。张小兵为证明其主张向本院提供以下证据：1、四灶工程清单，拟证明张小兵完成的工程项目、数量、价款。2、订货单、发货单、银行业务回单，拟证明张小兵向南通浦江金属材料有限公司订购厂房大梁钢结构材料、向供应商杨长友支付货款20000元；供应商分别发送11.31吨、102吨钢梁，用于东台通用公司施工。3、四灶厂区内（传达室、配电室）工程施工合同、装饰装潢工程施工合同，拟证明东台通用公司于2010年10月29日与王七斤（已死亡）、丁志兵签订的工程施工合同仅限于该公司传达室、配电房；2010年11月13日，东台通用公司与王七斤、丁志兵签订的装饰装潢工程施工合同并不含有该公司厂房钢结构。张小兵所承建的工程并非从丁志兵手中转包，而是独立与东台通用公司形成合同关系。4、高强螺栓及连接副检测报告、钢结构焊缝质量检测报告，拟证明张小兵委托检测机构对施工的钢结构进行检测，检测结果为质量合格。5、丁志兵书写的证明，拟证明丁志兵认可东台通用公司钢结构是张小兵施工。6、2016年1月11日东台法院制作的谈话笔录，拟证明李胜国认可工程是张小兵做的，只是等拍卖后付款。李胜国认可结算明细表。7、张小兵提供的东台通用公司南侧厂房钢结构图纸，拟证明该工程是张小兵施工。李胜国的质证意见，对证据1-6不认可，对证据7的真实性无异议。本院认为，张小兵提供的证据1系其单方制作，不能单独作为定案的依据。证据2仅能佐证张小兵购买材料的情况，需结合其它证据综合认定案件事实。证据3、5证明东台通用公司未将张小兵施工内容发包给丁志兵。证据4能够证明南侧厂房钢结构的质量情况，可以作为本案定案的依据。证据6系本院与李胜国谈话形成的笔录，真实性予以确认，但该笔录不足以证明李胜国认可案涉工程款为1944700元。李胜国对证据7真实性无异议，本院予以确认。被告李胜国、东台通用公司未向本院提供证据。本院为查明案件事实调取了民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书、房屋所有权证书、建设工程规划许可证、所有权变更登记信息、二审卷宗材料、刑事判决书、厂房结构图。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东台通用公司于2010年11月10日设立，位于东台市××镇××灶社区机械装备产业××路××号，黄晓霞为该公司法定代表人，李胜国（与黄晓霞系夫妻关系）为该公司的实际控制人。后李胜国代表东台通用公司与张小兵就该公司的南侧厂房钢结构、北侧厂房翻修、大门造型等工程进行商谈，约定由张小兵进行施工，但双方未签订书面合同。此后，张小兵对东台通用公司南侧厂房钢结构等工程进行施工。2011年11月26日，江苏方圆建设工程检测有限公司对东台通用公司厂房高强螺栓及连接副进行检测，结论为所检参数均符合GB/T1231-2006《钢结构用高强度大六角头螺栓，大六角螺母，垫圈技术条件》的技术要求；2011年12月5日，江苏方圆建设工程检测有限公司对东台通用公司厂房钢结构焊缝质量进行检测，结论为所抽检焊缝均符合GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》的技术要求。2014年5月8日，张小兵委托他人将草堰不锈钢厂工程清单、四灶工程（注：东台通用公司内工程）清单交被羁押于盐城市大丰区看守所的李胜国，李胜国在草堰不锈钢厂工程清单背面书写：“小兵弟，我已收到，你放心，下个月处理此事。我全心配合你，我们是好朋友，我不会让你失望。李胜国。2014、5、8。”张小兵认为其在东台通用公司内施工的项目为：1、南侧厂房钢结构；2、北侧厂房翻修；3、大门头造型；4、广告牌（分别位于北侧厂房西墙、办公楼顶）；5、厂房钢爬梯；6、宿舍楼防盗门以及门窗改造；7、电动感应门（分别位于办公楼、宿舍楼）；8、办公楼及配电房防盗门窗；9、代为购买36立方米混凝土及道阀、吊树及石头的费用。张小兵陈述，其于2010年先翻修东台通用公司北侧厂房，再做大门造型、办公楼防盗窗、改造宿舍楼门窗，2011年3月左右做南侧厂房钢结构，并于2011年12月完成钢结构部分，2013年5月份完成其它零星工程。2013年其未清场时即被徐州人赶离东台通用公司工地。张小兵认为上述工程合计1944700元，于2014年12月26日诉来本院，要求李胜国、东台通用公司给付此款。另查明，东台通用公司的两幢厂房以及宿舍楼、办公楼于2012年2月进行了初始登记。2012年6月，董云侠、魏莉、王静、陈松、吕莉、刘伟、张洪琴要求江苏华胜新材料有限公司、大丰华胜实业集团、大丰亨烨不锈钢制造有限公司（以下简称大丰亨烨公司）、东台通用公司、李胜国、黄晓霞给付借款。经徐州市鼓楼区人民法院调解，七位债权人与六位债务人达成一致调解意见，江苏华胜新材料有限公司、大丰华胜实业集团、大丰亨烨公司、东台通用公司、李胜国、黄晓霞总计拖欠七位债权人借款人民币12785850元。该款由六位债务人于2012年9月15日前支付完毕。若六位债务人未按时履行，则债权人有权申请执行全部余款，同时有权要求六位债务人给付未付款项20%的违约金。徐州市鼓楼区人民法院据此制作了七份民事调解书。2013年4月17日，董云侠等七位债权人申请强制执行。后徐州市鼓楼区人民法院对东台通用公司的房屋进行评估、拍卖、变卖。东台市鼎强信息科技有限公司以9300000元价格竞得该公司厂房，并足额向徐州市鼓楼区人民法院交纳变卖价款。2014年3月13日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2013）鼓执字第261、262、263、264、265、267、268号民事裁定书，裁定将东台通用公司位于东台市东台镇四灶机械设备产业园迎宾路东侧的厂房所有权（产权证号：S0043922、S0043923）及土地使用权（证号：2011第141872号）过户至买受人东台市鼎强信息科技有限公司。2014年5月19日，徐州市鼓楼区人民法院通知东台市住房和城乡建设局协助办理上述厂房过户手续。2014年9月11日，上述厂房登记所有权人变更为东台市鼎强信息科技有限公司。再查明，李胜国在盐城市大丰区草堰镇成立大丰亨烨公司，其为法定代表人。张小兵认为，其与李胜国系朋友关系。2010年至2013年，其与李胜国口头约定为大丰亨烨公司厂房、服装厂、不锈钢厂等工程进行施工，总工程款为2909500元。大丰亨烨公司支付了225万元，尚欠659500元。张小兵于2015年1月19日向盐城市大丰区人民法院提起诉讼，要求大丰亨烨公司、李胜国给付工程款。2015年12月4日，张小兵撤回起诉。2016年11月1日，张小兵再次提起诉讼。经盐城市大丰区人民法院调解，张小兵与大丰亨烨公司达成一致调解意见，大丰亨烨公司于2017年4月8日前支付张小兵工程款659500元。盐城市大丰区人民法院据此制作（2016）苏0982民初5937号民事调解书。审理中，江苏省盐城市中级人民法院、本院分别于2016年10月21日、2017年4月1日向丁志兵进行了调查。丁志兵反映，其先后为李胜国做了两处工程，一处是大丰亨烨公司的工程，另一处是东台通用公司的工程。丁志兵在大丰亨烨公司做的是屋面防水工程。在东台通用公司处，丁志兵做的是南侧厂房土建工程、传达室及配电房工程、办公楼及宿舍楼装饰工程，并由李胜国代表东台通用公司签订了三份合同（其中一份为李胜国委托高奇签订）。其对上述工程进行了施工，李胜国还欠他300多万元。东台通用公司南侧厂房钢结构工程由李胜国与张小兵商谈、并直接支付工程款，并非丁志兵找张小兵施工。丁志兵还反映，张小兵还对东台通用公司北侧厂房翻修、大门造型、广告牌、厂房钢爬梯、配电房防盗门等工程进行施工。审理中，李胜国认为，南侧厂房钢结构工程是丁志兵施工。张小兵施工的工程：1、北侧厂房翻修（李胜国认为不合格）；2、广告牌（分别位于北侧厂房西墙、办公楼顶）；3、大门头造型；4、厂房钢爬梯；5、电动感应门。李胜国认为以下工程是包给丁志兵施工，不知道是谁施工：1、宿舍楼防盗门以及门窗改造；2、办公楼及配电房防盗门窗。张小兵为其代购混凝土，大门处的道阀是张小兵购买。张小兵帮他吊树、吊石头，但没有3600元，一共就9棵树。审理中，本院依职权委托盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，该公司认为工程造价为1847309.71元。本院认为，张小兵主张其为通用公司进行工程施工，双方之间存在建设工程施工合同关系，本案案由为建设工程施工合同纠纷。一、张小兵与谁就案涉工程形成建设工程施工合同关系。1、关于张小兵是否为东台通用公司南侧厂房钢结构等工程实际施工的问题。经过现场勘察，东台通用公司南侧厂房钢结构工程已完成，且早已投入使用。李胜国称该钢结构工程是丁志兵施工，而丁志兵反映系张小兵施工。再结合张小兵的陈述、材料送货单、检测报告、工程图纸、厂房现场，本院认定张小兵为东台通用公司南侧厂房钢结构工程实际施工。李胜国认为，张小兵对东台通用公司内北侧厂房翻修、广告牌、大门头造型、厂房钢爬梯、电动感应门工程进行了施工。李胜国陈述的该内容与丁志兵反映的内容以及张小兵的陈述相互验证，足以证实张小兵对东台通用公司内北侧厂房翻修等工程进行了实际施工。因此，本院认定，张小兵为东台通用公司南侧厂房钢结构、北侧厂房翻修、广告牌、大门头造型、厂房钢爬梯、电动感应门等工程实际施工。2、是谁将东台通用公司南侧厂房钢结构等工程发包给张小兵。李胜国认为，其代表东台通用公司将案涉工程发包给丁志兵，是丁志兵将案涉工程转包给张小兵。本院认为，首先，丁志兵、张小兵均认为，案涉工程并非由丁志兵转包给张小兵施工，系李胜国代表东台通用公司直接交张小兵施工。其次，张小兵不仅在东台通用公司工程施工，也在大丰亨烨公司工程进行了施工，丁志兵亦在两处承建部分工程。李胜国系东台通用公司、大丰亨烨公司的实际控制人，张小兵施工的两处工程均未签订书面施工合同，施工时间均在2010年至2013年，而大丰亨烨公司就工程欠付款已与张小兵达成一致意见，可认定张小兵施工的东台通用公司工程采用与大丰亨烨公司工程同样的发包方式，东台通用公司与张小兵形成建设工程施工合同关系。3、李胜国在本案中是否应承担给付责任。东台通用公司将案涉工程发包给张小兵，双方之间系建设工程施工合同关系。李胜国代表东台通用公司订立合同的行为，系职务行为，由此产生的法律后果应由东台通用公司承担。张小兵按合同完成案涉工程后，应由东台通用公司支付工程款。张小兵要求李胜国给付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、案涉工程款如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。东台通用公司将案涉工程违法发包给不具备相应施工资质的张小兵，违反了法律禁止性规定，其与张小兵之间的建设工程施工合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，张小兵完成案涉工程施工，工程经验收合格，东台通用公司即应支付工程款。虽然张小兵未提供工程经原、被告验收合格的相关资料，但该案涉工程厂房早已投入使用，并办理房屋所有权证书，应视为张小兵完成的工程合格，东台通用公司应及时支付工程款。关于工程款数额的问题。原、被告未签订书面的建设工程施工合同，现双方对工程的结算方式未达成一致意见，本院认为按实计算工程造价为宜，并按相应建设工程工程量清单计价规范以及取费标准进行鉴定。盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司认为工程造价为1847309.71元。本院认为，从原、被告陈述以及丁志兵的反映等证据，能够证实张小兵对上述工程进行了施工，鉴定机构认为上述工程造价为1847309.71元，符合鉴定程序，本院予以采纳。因此，东台通用公司应支付张小兵工程款1847309.71元。三、张小兵对案涉工程变卖、拍卖价款是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。张小兵参与承建的东台通用公司南侧厂房、翻修的北侧厂房等房屋于2014年3月13日被徐州市鼓楼区人民法院变卖，买受人向该院足额缴纳9300000元变卖价款，此款用于清偿该院确认的债务。买受人于2014年9月11日办理房屋所有权变更登记，东台通用公司两幢厂房等房屋已被处置。张小兵主张的9项工程中南侧厂房钢结构、北侧厂房翻修、大门造型工程为主要工程，其余为零星工程。根据张小兵的陈述，其于2011年12月前即已完成东台通用公司北侧厂房翻修、大门造型、南侧厂房钢结构工程，此时张小兵即可主张该工程款，而张小兵于2014年12月26日才在向本院诉讼时主张建设工程价款优先受偿权，早已超过建设工程承包人行使优先权的六个月期限，本院对张小兵的该主张不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李胜国代表东台通用公司将南侧厂房钢结构、北厂房翻修、大门造型等工程发包给张小兵施工，张小兵完成相应工程，东台通用公司应支付张小兵工程款1847309.71元。张小兵主张的其它诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。为此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东台市国胜通用机械制造有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告张小兵工程款1847309.71元；二、驳回原告张小兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22303元，鉴定费10000元，合计32303元，由被告东台市国胜通用机械制造有限公司负担（由该公司向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  吴海燕审 判 员  徐惠琴人民陪审员  袁 琴二〇一七年十二月二十九日书 记 员  姜小健