河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终391号
上诉人（一审被告）南阳市工商行政管理局宛城分局。
法定代表人相光普，任局长。
出庭应诉负责人聂戈西，任该局副书记。
委托代理人王尊义，河南子午律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南阳百事通旅行社有限公司。
法定代表人王允，任经理。
委托代理人曹恒太、刘长湘，系南阳百事通旅行社有限公司员工。
一审第三人湖北清江画廊旅游开发有限公司。
法定代表人熊虎，任经理。
委托代理人宋发智，湖北亮节律师事务所律师。
上诉人南阳市工商行政管理局宛城分局与被上诉人南阳百事通旅行社有限公司、一审第三人湖北清江画廊旅游开发有限公司行政处罚纠纷一案，不服方城县人民法院（2017）豫1322行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方城县人民法院一审查明：2016年7月6日，被告根据举报对原告经营的场所进行现场检查，发现在其店中放置有清江画廊景点的宣传彩页，在宣传彩页上印有“全国民族文化旅游十大新兴品牌”字样，“清江画廊”景点宣传彩页系湖北清江画廊旅游开发有限公司印制，放置在原告门店中。被告经调查认为原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成了引人误解的虚假宣传行为，于2017年2月17日作出了宛工商宛城分处字（2017）0034号行政处罚决定书，给予原告“责令停止违法行为、消除影响，罚款人民币20000元”的处罚。原告对此处罚决定不服提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宛工商宛城分处字（2017）0034号行政处罚决定书。
一审法院认为：原告门店中放置的“清江画廊”景点的宣传彩页系第三人湖北旅游公司印制，而非原告制作。原告在经营中向消费者推荐介绍的行为不是对其自身的宣传，且“清江画廊”景点曾在2008年获得中国民族报社组织评选的“新兴十大品牌”的称号，有一定的影响力。被告据此认为原告的行为构成引人误解的虚假宣传行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定对原告进行处罚明显不当，该处罚认定的事实不清、证据不足，且适用的法律不当。本案中即便原告的经营行为存在虚假宣传的行为，也应依《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定进行处理。原告请求撤销处罚决定书的请求正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决撤销被告南阳市工商行政管理局宛城分局作出的宛工商宛城分处字（2017）0034号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告南阳市工商行政管理局宛城分局负担。
南阳市工商行政管理局宛城分局不服上述判决，上诉称：1、一审法院审判程序违法。2、一审法院追加湖北清江画廊旅游开发有限公司第三人参加诉讼违法。3、本案涉及的宣传彩页属于虚假宣传。4、本案被诉处罚决定适用法律正确。请求二审法院撤销一审判决，维持被诉行政处罚决定。
被上诉人南阳百事通旅行社有限公司答辩称：1、一审程序合法。2、湖北清江画廊旅游开发有限公司与本案有利害关系，应当参加诉讼。3、一审判决认定事实清楚。4、被诉处罚决定适用法律错误，不能适用《反不正当竞争法》。
一审第三人湖北清江画廊旅游开发有限公司陈述称：1、一审程序合法。2、湖北清江画廊旅游开发有限公司与本案有利害关系，应当参加诉讼。3、一审判决认定事实清楚。4、被诉处罚决定适用法律错误，不能适用《反不正当竞争法》。
本案二审查明：2016年7月4日，南阳市工商行政管理局宛城分局收到对南阳百事通旅行社有限公司人民路九小服务网点的举报，于2016年7月12日日立案调查，2017年1月6日作出了宛工商宛城分处字（2017）0006号行政处罚决定。2016年7月4日，南阳市工商行政管理局宛城分局收到对南阳百事通旅行社有限公司人民路烟厂口服务网点的举报，于2016年7月13日日立案调查，2017年1月6日作出了宛工商宛城分处字（2017）0005号行政处罚决定。2016年7月12日，南阳市工商行政管理局宛城分局收到对南阳百事通旅行社有限公司的举报，于2016年7月12日日立案调查，2017年2月17日作出了宛工商宛城分处字（2017）0034号行政处罚决定。以上三个行政处罚均涉及清江画廊景点宣传彩页问题，三个行政处罚均有罚款内容，每个处罚2万元，共计罚款6万元。本案被诉的宛工商宛城分处字（2017）0034号行政处罚决定的内容是“当事人：南阳百事通旅行社有限公司。类型：有限责任公司。住所：南阳市宛城区范蓝路与工农路交叉口向东100米路北。法定代表人：王允。经营范围：国内游和入境游，统一社会信用代码：914113020778037761。经查：2016年7月6日，检查人员对当事人的经营现场进行现场检查，发现在其店中放置有清江画廊景点的宣传彩页，在宣传彩页上印有‘全国民族文化旅游十大新兴品牌’字样，清江画廊景点宣传彩页系湖北清江画廊旅游开发有限公司印制，由南阳清江画廊线路经营者放置在当事人门店中，当事人在消费者咨询，报名时，依据该宣传页内容对消费者进行宣传。据调查，全国民族文化旅游十大品牌推介系国家民委批准，中国民族报社主办的全国性网选活动，每两年一届。清江画廊景区是在中国民族报社主办的‘2008全国民族文化旅游新兴十大品牌推介活动’中，获得了‘2008全国民族文化旅游推介活动新兴十大品牌’称号。在清江画廊宣传彩页上印制的‘全国民族文化旅游十大新兴品牌’字样，与其获得的‘2008全国民族文化旅游推介活动新兴十大品牌’称号相比，隐去‘2008’字样，模糊其获奖年份及届数，造成了对消费者作引人误解的虚假宣传。综上所述，当事人的宣传行为构成了引人误解的虚假宣传行为。调查人员取得主要证据有：1、现场检查笔录一份；2、询问通知书一份；3、询问笔录一份；证明当事人的违法事实；3、现场照片复印件及宣传彩页一组。4营业执照复印件一份，证明当事人主体资格。鉴于上述事实，本局认为，在本案中当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定‘经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传’，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款‘经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款’之规定，我局决定对当事人作出罚款20000元。2017年1月16日，我局依法告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利，当事人在规定期限内未向我局提出陈述、申辩要求。根据我们查明当事人的违反事实，性质，情节社会危害程度和相关证据，经我局研究决定对当事人处罚如下；1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币20000元。当事人自收到本处罚决定书之日起十五日内到中原银行南阳华瑞支行缴纳罚款，户名：南阳市财政局，账号：50×××10。逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对处罚决定不服，可在接到处罚决定书之日起六十日内向南阳市工商行政管理局或宛城区人民政府申请行政复议；或在六个月内向宛城区人民法院提起行政诉讼。”其他查明的事实与一审相一致。
本院认为：（一）关于本案一审第三人参加诉讼的问题。在国务院《全面推进依法行政实施纲要》第三部分关于依法行政的基本要求的中，明确提出了“程序正当”的内容，即“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。在《全面推进依法行政实施纲要》第七部分理顺行政执法体制、加快行政程序建设、规范行政执法行为的内容中，明确指出“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；……”。根据正当法律程序原则的要求，任何其权益受到不利影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。在本案的行政处罚程序中，南阳市工商行政管理局宛城分局应当通知湖北清江画廊旅游开发有限公司作为利害关系人参加行政程序，并听取湖北清江画廊旅游开发有限公司的陈述和申辩意见。在南阳市工商行政管理局宛城分局未遵循正当法律程序、将湖北清江画廊旅游开发有限公司作为行政处罚第三人的情况下，本案被诉的行政行为以及本案的处理结果与湖北清江画廊旅游开发有限公司具有当然密切的利害关系，其作为一审第三人参加诉讼程序合法正当。
（二）关于本案被诉行政处罚的合法性问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”违法行为人是当然的法定处罚的对象。本案涉及到的法律行为有两个：一是湖北清江画廊旅游开发有限公司印制、清江画廊南阳线路经营者发放、放置宣传彩页的行为；二是南阳百事通旅行社有限公司向进店客人介绍宣传彩页的行为。本案南阳市工商行政管理局宛城分局处罚的是上述第二种行为。《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第六条规定“行使行政处罚自由裁量权，应当遵循综合裁量原则。全面分析违法行为的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，对违法行为处罚与否以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应的处理决定”，行政机关实施行政处罚应当具备三个要件：违规行为符合处罚要件、违规行为具备违法性和违规行为人具有主观过错。具体到本案，南阳市工商行政管理局宛城分局关于南阳百事通旅行社有限公司介绍涉案宣传彩页的行政处罚案中，先不论是否构成“引人误解的虚假宣传”之法定情形，就被处罚对象向何人介绍宣传彩页、有多少人次、获得的违法经营额多少，处罚机关均需进行充分调查、固定证据。同时，处罚机关还应证明被处罚对象有违法的故意或者重大过失。但就上述涉及处罚重要情节之事项，南阳市工商行政管理局宛城分局未能充分证实，其没有查实认定违法经营数额，亦没有就处罚对象的主观过错进行调查，其作出的处罚决定证据明显不足，依法应予撤销。
（三）关于本案行政处罚的公平性与合理性问题。1、根据被诉处罚决定作出时适用的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。上述法律条款就罚款事项使用了“可以根据情节”的表述，就违法行为是否处以罚款以及罚款的数额，赋予“监督检查部门”一定的行政裁量权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条明确规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形以及违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的不予行政处罚。同时，《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第九条明确指出“当事人有下列情形之一的，从轻处罚：（一）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫有违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）有盲、聋、哑等残障的；（六）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；（七）非法经营额较小的；（八）违法行为尚未造成实际危害后果的；（九）其他依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的。有上述从轻处罚情节的，一般应在较低阶次或降低一个阶次给予行政处罚。有本条第一款（一）、（二）、（三）、（四）项情形之一的，可以减轻处罚”。南阳市工商行政管理局宛城分局在作出本案行政处罚决定时，就涉及罚款的处罚事项没有正确行使行政裁量权，没有考量处以罚款的必要性、没有考虑不予处罚或者从轻处罚的情节、没有查实经营额数的情况下随意进行罚款处罚，属于怠于行使并滥用裁量权的情形。2、2016年7月4日和2016年7月12日，南阳市工商行政管理局宛城分局分别对南阳百事通旅行社有限公司人民路九小服务网点、南阳百事通旅行社有限公司人民路烟厂口服务网点、南阳百事通旅行社有限公司就清江画廊宣传彩页一事分别立案查处，于2017年1月6日、2017年2月17日分别作出宛工商宛城分处字（2017）0006号、（2017）0005号、（2017）0034号行政处罚决定，三个行政处罚均有罚款内容，共计罚款6万元。姑且不论法人的分支机构是否可以成为被处罚对象，根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由截量权执行标准》第八十条的规定，经营额是处以罚款的重要裁量基准。涉案的南阳百事通旅行社有限公司的服务网点所谓的经营额都是交由南阳百事通旅行社有限公司，各个网点并非独立核算单位，并没有独立的财产，并不能独立承担财产责任。就涉案营业网点介绍景点宣传单的行为，其三次罚款的行政责任实质上均由南阳百事通旅行社有限公司负担，相当于南阳百事通旅行社有限公司就同一事项、就同样数额的经营额重复性地受到了三次罚款的处罚。各个营业网点介绍景点宣传彩页的行为在时间和空间上紧密关联，应当属于法律上的单一行为。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定明确规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。南阳市工商行政管理局宛城分局上述处罚行为有违“一事不二罚”的法律原则。
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。一审法院判决结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持方城县人民法院（2017）豫1322行初13号行政判决。
二审诉讼费50元，由上诉人南阳市工商行政管理局宛城分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 云
审 判 员 刘旭东
代理审判员 郭 娟
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 王恒嵩