内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4390号
上诉人(原审被告)：内蒙古品佳农业有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县大城子镇上五家村。
法定代表人：陈某，执行董事。
委托诉讼代理人：马某、姜某，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王某，男，1969年９月９日出生，满族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。
被上诉人（原审原告）：孙某，男，1965年６月21日出生，汉族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：徐某，内蒙古大宁律师事务所律师。
原审被告：韩某，男，1986年10月３日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人内蒙古品佳农业有限公司（以下简称品佳公司）因与被上诉人王某、孙某，原审被告韩某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院作出的(2017)内0429民初2948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
品佳公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担本案的各项诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏案件当事人。就涉案大棚施工，上诉人将其发包给孙得地，孙得地又将该项目转包给被上诉人王某并与其签订了《蔬菜大棚整体施工合同书》，就该合同而言孙得地为定作人，王某为承揽人，依据合同相对性原则，王某应向孙得地主张权�。另外，与孙得地签订合同的是王某，没有被上诉人孙某，孙某无权主张施工费用。上诉人认为一审法院未将孙得地作为必要诉讼当事人追加，一审法院遗漏了当事人。二、一审判决未查清事实，简单的用1275.1延长米（13个大棚）乘以单价590元计算施工费错误。1、被上诉人隐瞒了上诉人已向其支付50000元价款的事实。2、被上诉人没有完成全部承揽工作。《蔬菜大棚整体施工合同书》约定的是由被上诉人”包工包料为大棚整体施工”，事实上被上诉人仅是立了13个大棚的骨架，未作立柱，上诉人另行雇佣他人为其中4个大棚做了立柱；13个大棚的塑料布、棉被、卷帘机均是上诉人购买、安装；13个大棚的后坝及部分大棚的砖墙、耳房、门口是上诉人另行雇人施工。上诉人施工及购买建大棚材料的款项不应当计算在被上诉人的施工费范围之内。3、被上诉人施工的地锚坑不合格，上诉人另行出资重做；13个大棚的架片安装位置不当，导致大棚后墙塌方8处，致使棚内设备受损，不能生产使用。对于被上诉人施工不当给上诉人造成的损失，应当在施工费中扣减。三、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条判令上诉人支付施工费属于适用法律错误。涉案合同系承揽合同，按照合同法第二百五十一条规定及《蔬菜大棚整体施工合同书》约定，被上诉人应当完成20个大棚的整体施工，事实上被上诉人仅就其中13个大棚施工了骨架部分，并未完成全部承揽工作。被上诉人工作不符合约定，依据合同法第一百零七条规定，被上诉人应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；合同约定”大棚架每立起十个，给付十个大棚总造价的40%，二十个大棚安装完毕后剩余款项一次性付清”，合同法第二百六十三条规定”定作人应当按照约定的期限支付报酬”，被上诉人未完成全部承揽工作，支付全部价款的条件尚未成就，依据合同实际履行情况，一审判决由上诉人支付13个大棚的全部施工费给被上诉人是错误的。另外，在被上诉人提起诉讼之前，上诉人与被上诉人曾经就被上诉人完成工作情况进行过对账，上诉人计算被上诉人全部施工费用为348900元，被上诉人计算总费用为421349元，由于双方计算价款存在分歧，未能达成一致。仅从被上诉人提供给上诉人的清单来看，一审判决与被上诉人单方计算也相差甚远。二审诉讼中上诉人提出，上诉状事实及理由部分第二条第一项由上诉人向被上诉人支付50000元价款变更为支付价款金额是41200元，上诉人为被上诉人垫付材料4682元，垫付李占山、姚成安工资6000元。以上款项合计金额是51882元。对于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失上诉人保留诉权。
被上诉人王某、孙某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。首先，被上诉人共同投资为上诉人建筑温室大棚是本案的基本事实，因为被上诉人之间为合伙关系，所以诉讼中只有全体作为原告起诉才符合法律规定。合同明确了双方的权利义务，部分合伙人在合同上虽然没有签字，但是合伙人合伙为上诉人建设大棚的事实上诉人也没有否认，就像上诉人的工作人员孙得地虽然在合同上签字，但是合同约定�大棚却是为上诉人所建，上诉人承担责任完全符合法律规定。即民法通则43条的规定:”企业法人对它的法定代表人或者其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”上诉人以合同的相对性原理作为判断权利义务的承受主体，显然是混淆了实体法与程序法的关系，上诉人的观点不但与事实不符，也与法律规定相悖。其次，上诉人与被上诉人之间的《蔬菜大棚整体施工合同书》中约定了工程承包范围为大棚钢筋骨架整体安装，因为棚室建筑中除钢筋骨架安装以外还有众多工序，所以被上诉人也只是承包了上诉人棚室建筑的钢筋骨架安装部分，其余部分还有其他人员承包完成，上诉人故意以《蔬菜大棚整体施工合同书》中的整体作为抗辩，认为被上诉人没有为其建筑完整的、能够直接使用的棚室，该主张完全没有考虑双方之间的合同明确约定了施�范围，上诉人承包给其他人员的工作不是被上诉人的工作范围，上诉人不顾事实，混淆是非。再次，上诉人的上诉理由前后矛盾，上诉人一方面要求以合同相对性原理判决，另一方面又说已经给了被上诉人施工费用50000元。如果不是上诉人承担责任，不是上诉人给付工程费用，上诉人又怎么可能给被上诉人工程款。可见上诉人虽然编造了已经支付部分工程款的事实，但却自认了被上诉人为上诉人施工的事实。最后，上诉人与被上诉人之间的合同中明确约定着价款的计算方式，被上诉人施工的工程量没有争议，一审法院判决上诉人依据合同约定承担是完全正确的。请求二审人民法院查清事实，驳回上诉。针对上诉人所说的垫付材料款及工人工资及以付工程款，上诉人说的已付的工程款41200元，具体数记不清楚了，因为当时出具的是借据，考虑不是一个法律关系，所以�一审没有提出。上诉人说垫付材料及工人工资款不是为被上诉人垫付的。
原审被告韩某未答辩。
王某、孙某向一审法院起诉请求：请求判决二被告共同支付拖欠原告的大棚施工款752309元。
一审法院认定事实：原告王某与孙某系合伙关系。被告韩某原系被告内蒙古品佳农业有限公司的法定代表人，后被告内蒙古品佳农业有限公司的法定代表人由韩某变更为陈某，自然人股东由韩某、徐海英变更为陈某、高晶晶和皇甫兆龙；陈某与被告韩某系母子关系。2016年8月1日，原告王某与被告内蒙古品佳农业有限公司工作人员孙得地签订《蔬菜大棚整体施工合同书》，合同约定：工程地点位于××县；工程范围包工包料为大棚整体施工；大棚造价按大棚整体实际施工量，每延长米单价为590元；大棚架每立起十个，给付十个大棚总造价的40%，二十个大棚安装完毕后，剩余款项一次性付清。二原告为被告内蒙古品佳农业有限公司建设大棚13座，长度共计1275.1延长米，工程款共计752309元，被告内蒙古品佳农业有限公司至今未付。
一审法院认为，原告王某、孙某与被告内蒙古品佳农业有限公司之间系承揽合同关系，对原告王某、孙某已施工完毕的大棚，被告内蒙古品佳农业有限公司理应履行给付施工费用的义务，故原告王某、孙某要求被告内蒙古品佳农业有限公司给付施工费用的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。孙得地系被告内蒙古品佳农业有限公司的工作人员，其与二原告签订《蔬菜大棚整体施工合同书》是履行职务行为，且在原告与被告韩某及公司股东皇甫兆龙的多次通话中，被告韩某亦从未提及二原告施工的大棚与孙得地有关，故被告韩某关于原告系与孙得地签订的合同应当向孙得地主张权利的辩解理由，法院不予采纳；二原告要求被告韩某给付施工费用没有事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告内蒙古品佳农业有限公司于本判决生效后五日内给付原告王某、孙某大棚施工费752309元；二、驳回二原告对被告韩某的诉讼请求。
本院二审期间，当事人�绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人品佳公司为证实其主张成立，提交如下证据：
第一组证据１、组棚费用清单，系王某书写；证据２、王某苗棚工料结算表一份，由品佳公司书写。该组证据证明双方曾就工程价款进行过核算，王某自认的价款是421349元，品佳公司计算出来的价�是348900元，双方虽然未能就价款达成一致意见，但王某自认的价款是40余万元，而不是其在一审中主张75万余元。王某、孙某质证称，第1份证据确实是由王某书写，但这份证据只是预算，并不全面，当时双方明确约定要求由王某实际投入，然后在实际投入的基础上再核算到底应加多少。对第2份证据，上诉人一方核算的成本，双方没有达成协议，另外，上诉人提交的这两份证据与本案无关。原审被告韩某未质证。本院认为，因被上诉人对其真实性不持异议，本院对该组证据的真实性亦予以认可，但该组证据仅能证明双方就工程价款进行过核算，且没有达成一致意见，不能推翻双方在《蔬菜大棚整体施工合同书》中约定的价款计算方式，本院对其证明目的不予认可。
第二组证据支据五枚，证明被上诉人王某已在上诉人处支取41200元的施工费。王某、孙某质证称，对五枚支款手续无异议，确实是王某支取，一审时被上诉人认为当时签的是借款条，所以在诉讼过程中没有提到，被上诉人同意在价款中扣除。原审被告韩某未质证。本院认为，因被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性亦予以认可，该组证据能够证明王某已在上诉人处支取了41200元的施工费。
第三组�据垫付单据三枚，证明上诉人为被上诉人垫付塑料布等款项4682元，是孙得地为王某办理的。王某、孙某质证不予认可，其中这三枚单据中王某的签字，根本不是王某本人签的字。这笔材料款与被上诉人无关。原审被告韩某未质证。经查，上诉人提交的三枚单据中王某的签字明显与支取施工费单据上的签字不同。经法庭询问上诉人也认可不是王某签字，对此应由上诉人提供补强证据证实此垫付费用是上诉人为被上诉人垫付的，但上诉人并未能提供补强证据证实自己的主张，本院对该三枚垫付单据不予采信。
第四组证据1、欠据一枚，2017年�月20日出具，证明王某施工期间欠付李占山和姚长安的工资；证据2、支据一枚，2017年７月17日出具，证明被上诉人王某施工期间拖欠工人工资6200元，品佳公司与李占山和姚长安协商后代王某支付了6000元，该笔工资已结清。品佳公司属于垫付行为，应在欠付王某的工程款中扣除。被上诉人王某、孙某质证称，对该组证据的真实性予以认可，但是对上诉人公司支付这笔工程款，并没有提前告知被上诉人。对于工资，我方也认可。原审被告韩某未质证。经法庭询问，被上诉人王某、孙某认可曾为李占山和姚长安出具过6220元的欠条，同意从工程款中扣除6000元。本院认为，因被上诉人同意从工程款中扣除上诉人代其支付的工资6000元，本院亦予以认可。
第五组证据照片七枚，证明在施工过程中因被上诉人架片安装不合理，导致后墙坍塌。被上诉人王某、孙某质证称，后墙坍塌与被上诉人组装大棚架子无关，被上诉人是按上诉人的要求进行施工，架片间距是99公分。被上诉人知道有一处坍塌，但原因是后墙积水。原审被告韩某未质证。本院认为，上诉人提交的七枚照片只能反映后墙坍塌的状态，并不能证明这与被上诉人的施工有关联，对该组证据的证明目的不予认可。
二审审理�程中，上诉人对孙得地的转包行为予以追认，不再要求追加孙得地为本案当事人。
本院查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
另查明，施工过程中，品佳公司代王某支付李占山、姚长安工人工资6000元。王某在上诉人处支取了施工费41200元。
上述事实，有上诉人提交的证据及双方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，能够认定。
本院认为，二审中，上诉人品佳公司对孙得地的转包行为予以追认，不再要求追加孙得地为本案当事人。故本案孙得地与王某签订的《蔬菜大棚整体施工合同》应作为本案的定案依据。
关于孙某的主体资格，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十条：”在诉讼中，未依法登记的领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”之规定，孙某虽未在合同上签字，但王某认可与孙某是合伙关系，王某与孙某作为共同原告参加诉讼并不损害上诉人的权益。
关于二被上诉人是否按照合同约定完成了承揽工�，施工费如何计算的问题。上诉人品佳公司主张被上诉人仅完成了13个大棚的骨架，被上诉人未作立柱，大棚的塑料布、棉被、卷帘机没有购买和安装，13个大棚的后坝及部分大棚的砖墙、耳房、门口也是上诉人另行雇人施工的。在给付被上诉人的工程款中应扣除上述费用。经查，在双方签订的合同中约定了被上诉人承揽上诉人的大棚骨架施工工程，工程范围包工包料为大棚整体施工；大棚造价按大棚整体实际施工量，每延长米单价为590元；大棚架每立起十个，给付十个大棚总造价的40%，二十个大棚安装完毕后，剩余款项一次性付清。合同中没有体现品佳公司主张的上述项目在被上诉人的施工范围内，且孙得地和品佳公司的工作人员已经对被上诉人完成的大棚进行验收并出具清单，二被上诉人已经按照合同约定完成了承揽工作，品佳公司理应履行给付施工费用�义务。
上诉人品佳公司主张双方曾就完成工作的情况进行过对账，上诉人主张其计算的施工费用为348900元，被上诉人计算的总费用为421349元，对此本院认为，双方虽然曾经对账，但并未达成一致意见。一审法院按照合同约定和验收清单计算施工费用的处理原则是正确的。
上诉人品佳公司主张13个大棚的架片安装位置不当，但其提供的照片不足以证实该主张，本院不予支持。
关于已付工程款数额及垫付款是否应在施工费中扣减，上诉人品佳公司主张代王某支付了李占山、姚长安工人工资6000元以及王某在上诉人处支取了41200元的施工费，被上诉人对上述事实均予以认可，同意扣减，本院予以支持。上诉人品佳公司主张为被上诉人垫付材料款4682元，被上诉人不认可，上诉人提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。故品佳公司应给付王某、孙某大棚施工费705109元（752309元-6000元-41200元=705109元）。
综上，上诉人品佳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区宁城县人民法院(2017)内0429民初2948号民事判决的第二项；
二、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院(2017)内0429民初2948号民事判决的第一项；
三、内蒙古品佳农业有限公司于本判决生效后五日内给付王某、孙某大棚施工费705109元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11324元，二审案件受理费11324元，保全费4520元，合计27168元，由上诉人内蒙古品佳农业有限公司负担25747元，由被上诉人王某、孙某负担1421元。一审邮寄送达费66元，二审邮寄送达费80元，合计146元，由上诉人内蒙古品佳农业有限公司、被上诉人王某、孙某、原审被告韩某各负担36.5元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员邓宏涛
审判员张伟波
二○一七年十一月三十日
书记员刘月