海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终330号
原公诉机关海南省万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何贤祥（小名”进文”），男，1989年4月14日出生，汉族，高中文化，海南省万宁市人，农民，捕前住万宁市北大镇中兴村委会春泥村。因本案于2016年7月26日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。
海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人何贤祥犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月7日作出（2017）琼9006刑初333号刑事判决。原审被告人何贤祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何贤祥，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月10日晚上，吸毒人员陈某与唐某某（公安特警队员）在万宁市××镇聊天时，借用唐某某的手机（卡号为×××），于当晚21时40分拨打被告人何贤祥的手机（卡号为×××），与何贤祥商量向其购买500元的毒品。紧接着，陈某、唐某某开摩托车到万宁市万城镇文化商业广场”肯德基”门口处，陈某又用唐的手机拨打何贤祥手机，告诉何贤祥说因摩托车坏了，他就在肯德基门口处。当晚22时许，被告人何贤祥驾驶一辆银色女装二轮摩托车来到肯德基门口处，与陈某接上头后，陈某交给何贤祥人民币500元，何贤祥交1包”毒品”给陈某。交易完毕后双方离开时，被在现场埋伏的公安民警抓获。民警从何贤祥驾驶的摩托车上扣押到一个白色塑料袋子，内装有29包毒品可疑物，从其身上缴获手机一部、人民币890元；从陈某身上扣押其刚从何贤祥处购买的1包毒品可疑物。经检验，何贤祥白色塑料袋子内的29包毒品可疑物中，28包检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮成份，净重28.36克，另1包检出二甲基砜成份，净重37.87克；陈某的1包毒品可疑物检出二甲基砜成份，净重2.47克。
上述事实，有下列经一审庭审举证质证、查证属实的证据证实：
1、物证：案发现场扣押到何贤祥白色塑料袋子内的29包毒品可疑物，其中28包检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮成份，净重28.36克；扣押到何贤祥oppo手机一部、车牌号为×××女装两轮摩托车一辆。
2、书证
（1）被告人何贤祥的身份信息，证实其出生于1989年4月14日，案发时具有完全刑事责任能力。
（2）抓获经过，证实万宁市公安局兴隆分局河东派出所于2016年7月10日22时许抓获被告人何贤祥及买毒者陈某的经过。
（3）移动电话通话清单记录，证实何贤祥的手机（卡号为×××）分别于2016年7月10日21：40：03和同日22：03：13接到唐某某手机（卡号为×××）的电话，与陈某、唐某某的证言和被告人何贤祥供述一致。
（4）工商银行《业务委托书》回执，证明万宁市公安局存入万宁市财政局财政性资金人民币890元（扣押的毒资）。
3、证人证言
（1）证人陈某的证言，证实2016年7月10日20时至21时许，他借用唐某某的手机（卡号为×××）拨打何贤祥的手机（卡号为×××）联系购买200元的K粉。何说他在”乐园酒店”，还说200元太少，要就要500元并可以多送一点，他答应了。于是他与唐某某驾驶摩托车去乐园酒店，途经南国超市路段时摩托车坏了，他又用唐的手机拨打何贤祥的手机，说摩托车坏了，叫何过来南国超市肯德基门口处。过了一会儿，何贤祥驾驶一辆银色摩托车来到南国超市肯德基门口处，他就上去将500元递给何，接着又递香烟盒子给何，何贤祥接钱后，从香烟盒中拿一支香烟抽并将一小包毒品装在香烟盒里递回给他，他接过后就放进口袋里，正准备离开时，二人均被民警抓获。
（2）证人唐某某的证言，证实他是万宁市公安局特警大队队员。他之前曾跟陈某说过要求陈某帮助破获一宗贩毒案，陈某表示愿意配合。2016年7月10日20时至21时许，他和陈某在万宁市××镇处喝茶聊天，陈某说可以联系一名叫”进文”（即何贤祥）的经常贩卖毒品的男子出来抓捕。当时陈某说手机欠费了，就借用他的手机（卡号为×××）拨打”进文”的手机（卡号为×××），问”进文”在哪，说要购买200元的K粉，对方回答在乐园酒店，还说买200元太少，叫陈某买500元还可以多送一点。陈某答应后就与他驾驶摩托车到乐园酒店，途经南国超市路段时摩托车坏了，陈某又用他的手机拨打”进文”的手机，说摩托车坏了，叫”进文”过来南国超市肯德基门口处。过了半小时，”进文”驾驶一辆摩托车来到南国超市肯德基门口处与陈某接上头，他看见陈某从裤袋里拿东西（好象是钱）递给”进文”，又递香烟盒给”进文”。”进文”从香烟盒中拿一支香烟抽，并将一小包东西装在香烟盒里递回给陈某。二人交易成功后准备离开时，民警立即冲上将”进文”当场抓获。
4、被告人供述。被告人何贤祥否认贩卖毒品给陈某的事实。何贤祥多次供称，2016年7月10日21时许，他由于需要钱用，就用自己的手机卡号为×××拨打”阿弄”（陈某）手机，叫”阿弄”交付挖井的工钱，约定在南国超市门口见面，之后他就驾驶一辆摩托车到南国超市”肯德基”门口处与”阿弄”见面，”阿弄”给他500元和一盒香烟，他接过钱后还从烟盒中取出一支烟来抽，后被民警抓获。
对于被告人何贤祥的供述，其称主动拨打陈某的手机与事实不符。经查询手机通话清单证实，案发时是陈某主动拨打被告人的手机，并且是使用公安机关工作人员的手机联系被告人；陈某还坚决否认欠其挖井工钱的事。显然，被告人供称主动找陈某要求支付工钱的供述没有证据支持，不予采信。
综合分析被告人在侦查阶段的多次供述和在法庭审理中的供述，确认如下事实：案发当晚2016年7月10日21：40：03和同日22：03：13，陈某用手机（卡号为×××）与其（手机卡号为×××）联系?其驾驶一辆车牌号为×××银灰色女装两轮摩托车，车的脚踏板上放着一个白色塑料袋子（当庭播放案发现场监控录像资料后，被告人指认属实），来万城镇南国超市”肯德基”门口处与陈某见面，陈某给其500元和一盒香烟，其接过钱后还从烟盒中取出一支烟来抽。
5、鉴定意见。公安机关抓获何贤祥时，在其驾驶的×××银灰色女装两轮摩托车挂钩上一个白色塑料袋子内扣押到毒品可疑物29包，经送海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，其中28包检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮成份，净重28.36克，另1包检出二甲基砜成份，净重37.87克；陈某的1包毒品可疑物检出二甲基砜成份，净重2.47克。
6、现场勘验、检查和辨认笔录。证实案发现场位于万宁市万城镇文化商业广场正门左侧的南国超市”肯德基”门口处（现场提取监控录像并制作成光盘），与以上证据证实的现场一致；辨认笔录证实被告人何贤祥辨认出陈某就是案发当晚在南国超市”肯德基”门口处交500元给他的人；证人唐某某也辨认出了案发当晚在南国超市”肯德基”门口处与陈某进行毒品交易的人就是被告人何贤祥。
7、视听资料。法庭当庭播放了案件侦查机关在万城镇文化商业广场正门左侧的南国超市”肯德基”门口处提取到的监控录像，经与被告人何贤祥质证，何贤祥确认该监控录像是真实的，证明了2016年7月10日22时许，他驾驶一辆车牌号为×××银灰色女装两轮摩托车，车的脚踏板上放着一个白色塑料袋子来万城镇南国超市”肯德基”门口处与陈某见面，陈某给他500元和一盒香烟，他接过钱后还从烟盒中取出一支烟来抽，之后被民警抓获。
原判认为，被告人何贤祥违反国家对毒品的管理规定，非法向他人贩卖毒品，虽然其贩卖给陈某的”毒品”不属于刑法规定的毒品范畴，但其已具有贩卖毒品的主观故意；并且扣押到其携带用于贩卖的毒品有甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮混合成份净重28.36克，已触犯了刑法规定的”走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定，其行为已构成了贩卖毒品罪。万宁市人民检察院指控被告人何贤祥犯贩卖毒品罪成立，予以采纳。根据刑法的规定，对其应处以七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人何贤祥否认贩卖毒品，与查证的事实不符，应予驳回。本案是利用特情通过内线破获，并且贩卖的毒品中存在甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮等多种混合成份，在量刑时可酌情考虑；缴获的毒品属违禁品、随案移送的作案工具oppo手机一部、毒资人民币890元等依法应当没收；扣押的×××银灰色女装两轮摩托车未查明车主亦未随案移送，由扣押机关查清后依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决：一、被告人何贤祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、尼美西泮混合成份净重28.36克，作案工具oppo手机一部、毒资人民币890元，予以没收。
上诉人何贤祥上诉提出，其没有贩卖毒品给陈某，只是找他要挖井的工钱，摩托车上扣押的毒品不是其的，一审判决认定与事实不符，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人何贤祥犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各项证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何贤祥违反国家法律，非法贩卖含有甲基苯丙胺成分的混合型毒品28.36克，其行为已经构成贩卖毒品罪。对上诉人何贤祥上诉提出其没有贩卖毒品给陈某的上诉意见，经查，其贩卖毒品给陈某的犯罪事实有证人陈某和公安特情人员唐某某的陈述证实，并有现场监控录像、移动电话通话清单、被扣押的毒品、指认笔录等证据予以佐证，能够形成证据锁链，证实上诉人何贤祥贩卖毒品给陈某的犯罪事实，上诉人何贤祥的这一上诉理由没有证据支持，不予采信。对上诉人何贤祥提出从摩托车上扣押的毒品不是他的上诉意见，经查，从监控视频上看，上诉人何贤祥与陈某交易毒品时，其驾驶的×××银灰色女装两轮摩托车上有一个白色塑料袋子，公安机关扣押该袋后，从里面搜出了29包印有”生态铁观音”字样的毒品可疑物，同时也让上诉人何贤祥指认，并将指认过程录像固定，因此，上诉人辩称该袋毒品不是其的没有证据证实，不予采信。综上，原审法院根据上诉人何贤祥的犯罪事实、量刑情节，对其定罪量刑，符合法律规定，上诉人何贤祥上诉认为一审判决与事实不符，请求二审依法改判的上诉意见据理不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱 甜
审 判 员 张奇志
审 判 员 韩香畴
二〇一七年八月二十四日
法官助理 章 勤
书 记 员 刘雅琴
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。