山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终2108号上诉人（原审原告）:刘洋成，男，1982年8月17日出生，汉族，户籍地江西省宜春市袁州�，现住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王大鹏，山东力诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:威海润一精密模具有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区承德路25号。法定代表人：安治甲，总经理。委托诉讼代理人：李孝群，山东鹏华律师事务所律师。上诉人刘洋成因与上诉人威海润一精密模具有限公司（以下简称润一公司）劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院(2017)鲁1091民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，因没有新的事实依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘洋成上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判被上诉人支付上诉人�班费35万元及经济补偿金102751.13元，共计452751.13元；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决事实认定错误。双方对加班事实、加班时间、工资结构均无异议，在此前提下，被上诉人应举证证明已支付了加班工资，而不应进行事实推定。上诉人提供的工资表结构中不存在加班费和特勤工资，因此被上诉人应依法向上诉人支付加班费；2、一审以上诉人工资逐年增加且高于合同约定工资为由推定被上诉人支付了加班费无法律依据。（1）职工工资逐年增加是一种正常现象，通常与经济发展、通货膨胀等外部经济环境相适应，与加班费之间无关联；（2）被上诉人发放给上诉人的工资高于双方合同约定的工资，是被上诉人为按较低基数缴纳社保采取的违法手段，而非双方真实的意思表示。从双方均认可的工资结构可以得到印证；第二，一审法律适用错误。一审未按照劳动者上月正常劳动所得的实际工资作为计算基数，而是以劳动合同约定工资作为计算基数，未正确适用鲁高法[2010]84号第35条的规定。润一公司辩称：第一，上诉人自2015年至2017年2月份期间与被上诉人口头约定，加班时间不固定，加班费在工资表中通过学历补助的形式予以发放。被上诉人对所有员工学历补助的标准为：本科每月200元，大专每月100元，高中学历没有补贴。而上诉人是高中学历，其工资表学历补助一栏中每月数额均在2400元之2800元之间，且被上诉人每月发放工资之前均通过公司和员工之间的QQ群，将工资发放明细进行公示，确认无误后通过银行代发。上诉人自入职至2017年2月份，未曾向被上诉人就本人工资问题提出任何异议。第二，鲁高法[2010]84号文并没有规定按照上月正常劳动所得的实际工资作为加班工资的计算基数，而�规定劳动者加班费计算基数应当按照法定工作时间内劳动者上月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。该规定系对《山东省企业工资支付规定》第二十五条的明确，“扣除”仅有减掉减去的意思，相关规定均表述为应扣除该月加班费。本案中，被上诉人向上诉人发放的加班费的计算基数高于按照上述规定计算所得数额作为加班费的计算基数。第三，双方的劳动合同明确约定了正常劳动的月工资标准，根据原劳动部《工资支付规定》第十三条及原劳动部《对有关问题的补充规定》第二条，加班工资应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的一定倍数计算加班费，被上诉人的做法完全符合上述规定。上诉人理解有误，曲解了该规定的本意，被上诉人已经足额及时支付了被上诉人工作期间的所�工资，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。刘洋成向一审法院起诉请求：补发原告2007年10月至2017年1月期间加班费差额35万元，支付解除劳动合同经济补偿金102751.13元。事实与理由：原告自2007年10月15日开始在被告处工作至2017年1月，担任设计科长，工资为基本工资加固定津贴。原告入职以来，加班任务繁重，被告仅以基本工资为基数计算加班工资，原告多次与之沟通无果，于2017年2月21日解除了双方间劳动合同。现原告不服劳动争议仲裁部门裁决，诉至法院，请求处理。一审法院经审理认定事实如下：原告刘洋成于2007年10月开始在被告处工作至2017年2月21日，担任设计科长职务。2007年12月1日，原、被告签订了一份期限为2007年12月1日至2010年11月30日的劳动合同，约定原告月工资3000元，并对双方其他权利义务进行了约定。2013年11月30日，双方续签了一份期限为2013年11月30日至2016年11月29日的劳动合同，约定原告从事设计岗位工作，月工资4300元，并对双方其他权利义务进行了约定。2016年11月28日，双方又续签了一份自2016年11月28日起的无固定期限劳动合同，约定原告在被告处从事设计工作，月工资4400元，于每月15日前发放，执行8小时工时制度，被告给原告提供五险一金的福利待遇，并对双方其他权利义务进行了约定。上述合同期内，被告于每月15日前后通过银行卡给原告发放工资，2016年度月均实发工资为7608.48元；2015年度月均实发工资为7155.24元；2014年度月均实发工资为7283.10元；2013年度月均实发工资为7211.75元；2012年度月均实发工资为7033.42元；2011年度月均实发工资为7002.60元；2010年度月均实发工资为6540.85元；2009年度原告月均实发工资为6407.70元。原告提供的�资条中工资构成包括基本工资、职务补贴、家庭补贴、工龄补助、加班工资、特勤工资、学历补贴等项目，但加班、特勤工资部分均计发为零，其他部分按月2400元至2800元发放。2017年1月份至2月20日前，原告因听闻同行业其他公司加班工资计算标准调整，遂多次向被告相关负责人提出加班工资以基本工资计算不符合法律规定，要求按基本工资及津贴等全部工资为基数计算加班工资，被告公司相关负责人则表示多年来双方一直按照基本工资计算加班工资，明确拒绝原告的要求。2017年2月20日，原告以被告以基本工资为基数计算加班费违反法律规定，多次与被告沟通无果为由，书面通知被告解除双方间劳动合同，并要求被告按劳动合同法第四十六条规定支付其解除劳动合同经济补偿金。2017年2月22日，原告以被告未足额支付其加班工资为由向威海火炬高技术产业开发区劳�人事争议仲裁委员会（以下简称高区劳动争议仲裁委）申诉，要求被告支付其加班费35万元及经济补偿金102751.13元。高区劳动争议仲裁委于2017年5月4日作出威高劳人仲案字〔2017〕第(38)号仲裁裁决书，驳回原告上述申诉请求。原告不服该裁决，于法定期限诉至法院，请求处理。庭审中，双方对双方劳动关系存续期间原告存在加班的事实无争议，对加班工资的计算方式有争议。原告认为应当将其正常提供劳动所得的全部工资总数即基本工资+各项固定津贴、补贴作为基数计算加班工资，故被告少发原告加班工资35万元。被告则认为，第一，被告已经足额支付了加班费，不存在原告所称的加班费差额问题：按劳动合同中明确规定的正常工作时间（即法定工时）月工资（且月工资均高于当年度威海市最低工资）作为加班费的计算基数完全符合国家规定的加班工资支付标准；第二，即使原告仅要求被告支付在2017年2月向被告提出异议之后一段时间的所谓加班费差额亦不应支持。原告刘洋成加班时间较少，其诉称的加班费已随工资发放，体现在“学历补贴”一栏中实际发放，每月为2400-2800元左右，且刘洋成在工资发放前对工资构成项目及项下数额及发放后的实际工资数额均未提出过任何异议，且已经据此实际履行一年多。刘洋成为高中学历，无学历补贴，被告单位职工学历补贴的标准为大专学历为100元/月，本科学历为200元/月，高中学历的无学历补贴。在2017年2月上旬，原告向被告提出对加班费计算基数有异议，实则是原告单方要求变更劳动合同内容或条款。根据规定，变更劳动合同，应双方协商一致，被告不同意变更是合法的。关于原告以被告未足额支付加班工资为由主动解除劳动合同，被�应否支付解除劳动合同经济补偿金，双方有争议。原告认为，用人单位未及时支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。加班工资属于劳动报酬，被告未按时足额支付，故其有权解除劳动合同并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告则认为，首先，原告请求支付经济补偿金不符合《劳动合同法》规定的被告应支付原告经济补偿金的任何法定情形。其次，从《劳动合同法》第八十五条的规定可看出，劳动报酬与加班费及工资并非完全是同一个概念，即加班费并非属于劳动合同法意义上的劳动报酬。因此《劳动合同法》第三十八条第（二）项中“未及时足额支付劳动报酬的”中的“劳动报酬”亦应不包括“加班费”，否则第八十五条的条文中将劳动报酬和加班费并列列举就属多此一举，相互矛�。因此即使存在被告未及时足额支付原告加班费的情形，也不属于《劳动合同法》第三十八条第（二）项中规定的“未及时足额支付劳动报酬的”法定情形。劳动合同法意义上的劳动报酬应仅指“正常劳动时间内”的工资部分。原告据此要求支付经济补偿金没有法律依据。再次，即使存在被告未及时足额支付原告加班费的情形，即使加班费也属于劳动报酬范畴，因该情形是确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，并非被告有悖诚信，主观上恶意未及时、足额支付原告的劳动报酬，在此特定情形下，亦不能作为原告解除劳动合同并要求支付经济补偿金的理由。最后，原告主张支付申请劳动仲裁之日两年前的加班费差额和除最后一份劳动合同之外的其他每份劳动合同期限届满之日起往后推一年之前的期间内对应的加班费请求及申请劳动仲裁之日两年前的加班费请求均已经超过了法律规定的仲裁时效和诉讼时效。上述事实，有双方当事人庭审陈述、仲裁裁决书、劳动合同、工资发放明细、录音资料等证据在卷佐证。一审法院认为，依法成立的劳动合同受法律保护，劳动者和用人单位均应当依照合同约定行使权利、履行义务。原、被告签订了多份劳动合同，其中双方于2007年12月1日和2013年11月30日签订的劳动合同已经履行完毕，双方于2016年11月28日签订的无固定期限劳动合同因原告主动要求解除而解除。在双方履行上述劳动合同过程中，被告远高于双方合同约定的工资标准按月向原告支付工资，且逐年递增，说明被告支付的工资中包含了加班工资。至于加班工资的计算方式，由于双方合同中并未约定加班工资的计算方式，属于约定不明，双方可另行协商，协商不成的，应依照法律规定处理。原告在�行双方签订的前几份劳动合同的近十年时间里，从未就加班工资计算基数问题提出质疑，说明原告已充分了解被告对加班工资的计算基数标准和形式，并对加班工资计算基数标准和形式进行了实际认可，应视为双方对加班工资的计算基数是合同约定的基本工资均是认可并实际履行了多年无争议，直到双方签订无固定期限的劳动合同之后，原告于2017年1月份就加班工资计算基数提出异议，要求按基本工资和津贴、补贴各项总额计算加班费，系原告在签订无固定期限合同后对双方劳动合同关于工资支付标准提出了实质性变更要求，被告明确予以拒绝，说明双方就合同加班工资条款进行补充协商未能达成一致意见，应依照相关法律规定处理双方间该争议。根据原劳动部《工资支付暂行规定》及其补充规定的相关规定来看，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间外加班的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准的150%支付加班工资；安排劳动者在休息日或者法定节假日加班的，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数支付所得劳动报酬；而根据《山东省企业工资支付规定》第25条之规定，法定工作时间外加班工资和法定节假日加班工资的基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定；鲁高法〔2010〕84号则明确规定劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定；法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后低于当地最低工资标准的，按最低工资标准执行。由此可见，双方劳动合同没有约定加班工资具体计算标准的，应依照双方劳动合同约定的工资标准计算加班工资，现被�在双方劳动关系存续期间一直适用双方劳动合同中约定的原告月工资标准计算加班工资，且被告无异议并予以认可，并未违反相关法律规定。故原告要求被告支付加班工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。至于原告所称的同行业其他公司加班工资计算基数调整，其并未提供相关证据证实，且即使同行业其他公司加班工资计算基数调整，也系劳动者与本公司协商一致的结果，对本案原、被告间劳动合同条款协商并不具有约束力，原告据此要求被告亦随着调整加班工资计算标准无果后，单方解除双方间劳动合同，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条，《工资支付暂行规定》第十三条；《对有关问题的补充规定》第二条，《�东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条、第四十九条，《山东省高级人民法、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用和若干问题意见的通知》第三十五条之规定，判决：驳回原告刘洋成要求被告威海润一精密模具有限公司支付其2007年10月至2017年1月加班工资差额35万元及解除劳动合同经济补偿金102751.13元的诉讼请求。案件受理费5元，财产保全费1520元，由原告刘洋成负担。二审中，当事人没有提交新证据。案经本院查明，上诉人在仲裁庭审时提交了有被上诉人法定代表人安治甲签字的公司2016年3月份员工工资表，该工资表载明上诉人的工资构成为：基本工资4400元，职务津贴600元，家庭补助200元，工龄补助400元，业务津贴300元，学历补助2340元。该工资表上载明其他人员的学历补助数额分别为100元、200元、0元。上诉人主张是被上诉人为了降低员工社保的缴费基数，将双方约定的工资进行拆分。被上诉人主张向上诉人发放的学历补助为加班工资。仲裁庭审过程中，上诉人提供证人洪某出庭作证，证人陈述，其在被上诉人单位担任人事、出纳、总务工作。被上诉人单位的学历补助标准为：本科200元，专科100元，上诉人不享受学历补助。据此，本院确认如下事实：被上诉人处学历补助标准为本科每人200元，专科每人100元，专科以下无学历补助。上诉人系专科以下学历。2011年1月至2013年12月，被上诉人每月除支付上诉人劳动合同约定的工资及其他补助、奖励外，以特殊补助的名义向上诉人支付2800元；自2014年1月开始，被上诉人以学历补助的名义向上诉人支付一定的款项，数额从2260元至2800�不等。另查，上诉人与被上诉人签订的多份劳动合同中对上诉人的工作时间进行了约定，即被上诉人安排上诉人执行8小时工作制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于被上诉人是否向上诉人支付加班工资的问题。依照劳动法和劳动合同法的相关规定，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家规定向劳动者支付不低于工资150%的加班费。原劳动和社会保障部颁布的《工资支付暂行规定》第十三条对加班工资的计算标准做了进一步具体规定，劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准为计算依据。本案中，上诉人与被上诉人之间多次签订书面劳动合同，明确约定了月工资标准，但没有明确约定加班工资的计算和支付问题。按被上诉人处发放学历补助的标准，上诉人不应享受学历补助的待遇，但从审理查明的事实看，被上诉人每月向上诉人支付劳动合同约定的工资及其他补助、奖励外，还以学历补助或特殊补助的名义向上诉人每月支付2000余元，应当认定被上诉人以该种形式履行加班费的支付义务。在双方劳动合同的履行过程中，上诉人一直未对该种发放方式提出异议。上诉人主张被上诉人未向其支付加班工资，本院不予采信。关于经济补偿金问题。上诉人以被上诉人以基本工资为基数计算加班费违反法律规定为由要求解除与被上诉人之间的劳动合同，不符合劳动合同法规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，上诉人要求被上诉人支付，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，�用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘洋成负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 时丽杰审判员 许 萍二〇一七年十二月七日书记员 刘莎莎