广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终438号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：深圳市福田区农林路**号深国投广场*栋*楼。
负责人：尤程明，总经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈贵业，男，1958年出生，汉族，住陕西省汉阴县。
原审被告：覃建健，男，1972年11月20日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司。住所地：广东省潮州市潮安区城区龙桥路与彩文路交界（石厝沟片）。
负责人：黄顺风，经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称深圳保险公司）因与被上诉人陈贵业及原审被告覃建健、中国平安财产保险股份有限公司潮州市潮安支公司（以下简称潮安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
深圳保险公司上诉请求：（争议金额26578元）1.依法改判误工费；2.依法判令陈贵业承担本案一、二审诉讼等费用。事实与理由：一审判决认定陈贵业误工时长为住院96天和出院后1年，合计461天，明显不客观不合理。一审法院直接根据揭阳揭东集和医院的出院记录认定，属于认定事实不清，适用法律错误，请求根据相关规定结合伤情依法认定后改判或者委托有鉴定资质的鉴定机构对陈贵业误工期进行鉴定。首先，揭阳揭东集和医院的出院记录中医嘱避免过度负重，1年内避免重力活，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十四条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，出院医嘱1年内避免重力活，只是医疗机构建议避免过度负重，并未明确的误工期和休息期，一审法院错误地将此等同于误工时长，属于事实认定不清。误工时长应该结合合理治疗期和伤情来确定。其次，陈贵业的伤情出院诊断为：T12椎体压缩性骨折、右臀部软组织挫伤、腰椎退行性变，根据中华人民共和国公安部发布的GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定：9.1.1.脊柱骨折非手术治疗，误工45-150日，考虑综合治疗，陈贵业本次事故造成的伤情所需的误工期最长不超过150日。综上所述，一审判决存在错误，严重损害深圳保险公司的合法权益。敬请二审法院从维护当事人合法权利的角度，根据上诉理由，在查清事实的基础上维护法律的公平正义，依法改判。
陈贵业辩称，深圳保险公司说的规定没有考虑到陈贵业的年龄，医院也建议陈贵业出院后应避免重力活。深圳保险公司说误工期最长不超过150天，但陈贵业还要用拐杖、戴护腰。请求驳回上诉，维持原判。
覃建健、潮安保险公司未作陈述。
陈贵业向一审法院起诉请求：1.深圳保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内赔偿陈贵业86125.1元，潮安保险公司和覃建健在超出交强险责任限额部分承担80%的连带赔偿责任。2.深圳保险公司、潮安保险公司、覃建健承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月17日19时0分，覃建健驾驶粤Ｂ×××××号小型普通客车沿206国道由揭阳市往汕头市方向行驶，途经揭阳市揭东区开发区龙港路口时，碰撞自西往东方向横过路口、由陈贵业驾驶的自行车，造成陈贵业受伤及双方车辆受损的交通事故。事故发生后，陈贵业被送到揭东区曲溪医院住院治疗，2016年12月19日转至揭阳揭东集和医院住院治疗。经诊断，陈贵业的伤情为：1.T12椎体压缩性骨折；2.右臀部软组织挫伤；3.腰椎退行性变。2017年3月23日陈贵业出院，出院医嘱：1.出院带药；2.平时注意腰部保健，避免过度负重，1年内避免重力活；下地行走时需拄拐，避免跌倒；3.定期门诊复查DR，不适随诊。陈贵业住院期间由覃建健负责护理，医疗费和住院伙食补助费也由赔偿义务人支付。揭阳市公安局揭东分局交通警察大队认定覃建健承担事故的主要责任，陈贵业承担事故的次要责任。2017年4月20日，陈贵业诉至一审法院。
陈贵业属农村居民户口，没有固定收入。
另查明，粤Ｂ×××××号小型普通客车登记车主系覃建健，深圳保险公司为该车承保交强险，潮安保险公司为该车承保商业第三者责任保险（责任限额为50万元，不计免赔），事故发生在保险期间内。
一审法院认为，交警部门认定覃建健承担事故主要责任，陈贵业承担事故次要责任，当事人没有异议，一审法院予以确认。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈贵业因本案交通事故所造成的本案损失应由深圳保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由潮安保险公司在商业三者险责任限额内予以赔偿，覃建健承担连带赔偿责任；仍有不足的，再由覃建健予以赔偿。
对于陈贵业的损失，应根据《中华人民共和国侵权责任法》、人身损害赔偿解释和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定予以确定。陈贵业住院期间的医疗费、护理费和住院伙食补助费均由赔偿义务人支付，陈贵业也没有主张，一审法院不予审查。对于营养费，医疗机构并没有提出建议，陈贵业请求营养费，不符合人身损害赔偿解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院不予支持。对于院外护理费，陈贵业提供的证据不足以证明其出院后还需要护理，故陈贵业请求院外护理费，一审法院不予支持。对于误工费，陈贵业主张其从事建筑业，每天工资260元，因为陈贵业提供的证据不足以证明其从事建筑业，每天工资260元，故陈贵业请求误工费按照广东省上一年度房屋建筑业的平均工资计算，证据不足，一审法院不予支持，因为陈贵业是农业户口，误工费可按照广东省上一年度农林牧渔业平均工资的标准计算；对于误工时间，根据医疗机构“平时注意腰部保健，避免过度负重，1年内避免重力活；下地行走时需拄拐，避免跌倒”的建议，陈贵业出院后1年，还需避免重力活，下地行走时需拄拐，明显不能工作，陈贵业请求计算至出院后1年，一审法院予以支持。对于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人参加诉讼均有义务交纳诉讼费用，诉讼费用由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。深圳保险公司认为其无须承担诉讼费用的理由不成立，一审法院不予采信。
综上，陈贵业请求的应予支持的损失是误工费39400元（31195元/年÷365×96天＋31195元）。该损失属于交强险中的死亡伤残损失，没有超过责任限额11万元，深圳保险公司应予赔偿。对于陈贵业请求不合理部分，一审法院予以驳回。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内在交强险责任限额内赔偿陈贵业39400元。二、驳回陈贵业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由陈贵业负担584元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担392元。中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应负担的受理费，应于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。深圳保险公司称其一审期间没有申请鉴定陈贵业误工期的理由是：陈贵业并没有证据证明自己的主张，对于误工期应由陈贵业举证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于深圳保险公司二审期间提出对陈贵业误工期进行鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审期间陈贵业提供医疗机构的出院记录，主张误工时间依据相关医嘱内容计算至出院后1年；深圳保险公司要对此予以反驳就应对其反驳所依据的事实负举证责任，其可以就误工时间问题申请鉴定，但深圳保险公司在一审期间没有提出鉴定申请，且其不提出鉴定申请的理由（陈贵业没有证据证明自己的主张）也不成立，故本院依照上述规定对深圳保险公司二审期间提出对陈贵业误工期进行鉴定不予支持。
关于误工时间如何确定的问题。人身损害赔偿解释第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”陈贵业接受治疗的医疗机构出具的出院记录记载医嘱内容为“……平时注重腰部保健，加强腰部功能锻炼；避免过度负重，1年内避免重力活；下地行走时需拄拐，避免跌倒……”据此应认定陈贵业的劳动能力在出院后1年内因需避免重力活而受影响，无法从事正常工作劳动，一审判决依据上述医嘱内容确定陈贵业误工时间计算至出院后1年，并无不当，本院予以维持。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A之A.2的内容为：“本标准中的‘误工期、护理期、营养期’为各类损伤/事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、询证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。”深圳保险公司根据上述评定规范的相关内容主张陈贵业的误工期最长不超过150天，因没有鉴定机构的评定意见加以证明，本院对该主张不予支持。
综上所述，深圳保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费464元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 陈树城
代理审判员 郑宋玲
二〇一七年十月十九日
代书 记员 林树坤
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。