呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）内01民终2268号
再审上诉人（一审被告）：内蒙古能源发电新丰热电有限公司（原内蒙古国电能源投资有限公司新丰热电厂）。
法定代表人：那贵挺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨耀先，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王海龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
一审被告：内蒙古能源发电投资集团有限公司（原内蒙古国电能源投资有限公司）。
法定代表人：薛昇旗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于海军，该单位职工。
一审第三人：吴长洺，内蒙古五金公司退休职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。
关于再审上诉人内蒙古能源发电新丰热电有限公司（以下简称新丰热电公司）因与被上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）及一审被告内蒙古能源发电投资集团有限公司（以下简称蒙能公司）、一审第三人吴长洺建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民再初字第00006号民事判决，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审上诉人新丰热电公司的委托诉讼代理人杨耀先、乔虎，被上诉人呼建公司的委托诉讼代理人杨彦臣，一审被告蒙能公司的委托诉讼代理人于海军，一审第三人吴长洺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新丰热电公司上诉请求：撤销呼和浩特市玉泉区人民法院作出的(2015)玉民再初字第00006号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：(一)一审法院认定”新丰电厂财务人员景萍于2009年11月5日在该致函的签字行为应属履行职务行为......财务人员景萍签收后即对新丰电厂具有约束力”，该认定是错误的。另一方面，向财务人员送达撤销项目经理的授权的函件不属于其作为财务人员职责范围事务，而且，并不是财务人员应该履行的职务行为，不能对上诉人产生约束力。（二）一审法院未查明被上诉人与吉林市日升供热有限公司是否存在债权债务关系，也未予以查明被上诉人与第三人之间的法律关系。（三）上诉人认为，虽然被上诉人已经撤销了第三人项目经理职务，但是其作为公司总经理助理，原项目负责人，上诉人有理由相信第三人有权代表公司行使职权。第三人在本案中指令付款行为可以代表被上诉人的职务行为。而本案中一审法院对于第三人指令付款行为未作认定。（四）本案为建设施工合同纠纷，对于合同纠纷案件，法院首先应当审理查明涉案建设工程施工合同的法律效力问题，并据此确定案件的审理方向。涉案建设工程合同名义上由上诉人及被上诉人签订，但实际上系第三人吴长洺借用有资质的被上诉人名义所签订，按照《合同法》第52条第5项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项规定，应当依法属于无效合同。涉案工程是第三人吴长洺组织人员垫付资金进行施工，被上诉人未派人对涉案工程进行任何实质性管理，也未投入任何财力物力组织实际施工，上诉人所认可的和对接的项目负责人和实际施工人是第三人吴长洺，被上诉人仅为名义承包人，资质出借人。在涉案建设工程施工合同无效的情况下，被上诉人无权以无效合同主张工程款。第三人吴长洺为涉案工程的实际施工人，故涉案工程相应的权利义务应当由实际施工人吴长洺与上诉人享有。被上诉人仍以无效合同向上诉人主张支付工程款，无任何事实及合同依据，应当依法驳回。
呼建公司辩称，（一）我们接到的上诉状与今天的不一致，只针对书面的上诉进行答辩，我们不同意后续增加的上诉请求，对于变更的不予答辩，建议法庭不予审查，同时希望法庭核实上诉人的名称和落款，如果不一致，应当驳回上诉。（二）关于呼建公司”致函”的效力问题。1、在2004年，呼建公司基于建筑工程管理的需要，就在丰镇电厂施工一事，成立了”呼和浩特市建筑工程有限责任公司驻丰镇新丰热电厂项目经理部”，并刻制项目经理部公章和财务专用章，同时任命吴长明（洺）为项目经理。但在2009年11月5日，呼建公司书面致函新丰热电厂，内容为：从即日起撤销项目部和解除项目经理吴长明的职务，原项目部和财务专用章作废，不再继续使用；对于后续工程款结算事宜由呼建公司直接进行。该”致函”送至新丰热电厂，接收人为该单位负责呼建公司项目的主管财务负责人景萍签收，依据《民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，景萍签收行为，是典型的职务行为，故此”致函”对新丰热电厂具有约束力。2、项目经理部是呼建公司自行设置的临时机构，故此呼建公司有权随时撤并，对于撤并只要履行告之相对人即新丰热电厂即可。本案中，呼建公司已经履行了告知义务，本身无任何过错。新丰热电厂收到致函后，有责任和义务履行致函内容。可是事后仍向案外人支付工程款，所产生的后果应由新丰热电厂自行承担。（三）关于呼建公司与吴长明之间关系问题。从《建设工程施工合同》的签订主体来看，是呼建公司与丰镇热电厂之间签订的，特别是该合同的履行过程中的人、财、物等均是由呼建公司所投入，具体施工人员也是呼建公司。吴长明是呼建公司根据工程需要而依职权任命的项目负责人，吴长明并不是实际施工人，无论双方之间什么关系，均不影响呼建公司作为合同主体和施工主体的事实。故此，本代理人认为原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
蒙能公司无答辩意见。
吴长洺述称，我就是中间人，为了工作方便，让我当了项目经理。工作完成以后就撤销了我的职务，我也不参与管理了。但是我也没有经验，就把章给施工经理了，以我名义，我也控制不了，但是我没有拿一份钱。我就告诉了建筑公司，这个经理连建筑公司的管理费都没有给。在建筑公司下了文件以后，但新丰热电公司很奇怪，没有理建筑公司的文件，好几年还给人家付账。我就奇怪，不管通知送给谁，起码是送达了。而且不送给财务送给谁呀，是财务管理帐的呀。但新丰热电公司确实有点亏，给两份钱。但是自己错了，要承担法律责任。所以新丰热电公司也应当承担管理费，跟我没有关系，给钱以前我就跟建筑公司说过，我搞不了，我啥也不知道了，新丰热电公司就来找我了。
呼建公司向一审法院诉讼请求：1、判令国能公司、新丰热电厂连带给付拖欠的工程款1234715元；2、判令国能公司、新丰热电厂承担本案的诉讼费用。
一审法院再审认定的事实：2004年7月28日，呼建公司与内蒙古新丰热电有限责任公司签订《办公楼施工合同》，呼建公司承包了内蒙古新丰热电有限责任公司综合办公楼的建设工程。2006年9月8日，呼建公司又与内蒙古新丰热电有限责任公司签订《脱硫废水车间工程合同》，呼建公司承包了内蒙古新丰热电有限责任公司脱硫废水处理车间土建工程。上述合同签订后，双方开始履行合同。截止2009年11月5日内蒙古新丰热电有限责任公司欠呼建公司应付工程款1280273.36元。2009年12月29日，新丰电厂代呼建公司付丰镇市人民法院工程款45557.97元。呼建公司于2009年10月16日致新丰热电厂函：”我公司于2004年11月17日成立呼和浩特市建筑工程有限责任公司驻丰镇新丰电厂项目经理部，并任命吴长命同志担任项目经理部经理。在我公司正常施工过程中，由于在电厂的其他施工单位出现质量和安全事故，造成整个建设项目骤然停工。在长达3年的停工期内，因贵单位不能及时结算，并支付工程款，我公司耗费了大量的时间和财力物力，应付人工工资、材料欠款和税费。由于长期停工，使得现场项目部不堪重负，难以为继。鉴于此种状况，我公司决定，从即日起，撤销呼和浩特市建筑工程有限责任公司驻丰镇新丰电厂项目经理部，同时撤销吴长命同志项目经理部经理职务。原呼和浩特市建筑工程有限责任公司驻丰镇新丰电厂项目经理部公章和财务专用章同时作废。由于该建设项目的停工非我方原因，贵方应按照施工合同约定继续履行有关责任，做好善后工作。所有涉及该工程的施工管理、工程结算、工程款支付事宜，均由我公司接手，实行直管，以避免出现拖欠农民工工资和法律诉讼问题。并从即日起，由我公司指派财务人员直接与贵单位接洽，工程款直接拨付至我公司账户（收款人执加盖呼和浩特市建筑工程有限责任公司财务专用章收据）。持原呼和浩特市建筑工程有限责任公司驻丰镇新丰电厂项目经理部公章者无权与贵单位结算并收取工程款。附财务专用章印样和企业基本银行账户：呼市商行金宇支行×××”。2009年11月5日，呼建公司致新丰热电厂函由新丰热电厂财务会计景萍签悉，未加盖新丰热电厂公章或财务部门章确认。2009年11月27日，新丰热电厂依呼建公司驻丰镇新丰电厂项目经理部于2009年11月19日出具的收款收据和2009年11月25日出具的付款委托书，将呼建公司承包的新丰热电厂综合办公楼施工工程款800000元代付给了吉林市日升供热有限公司。2010年5月14日，新丰热电厂依呼建公司驻丰镇新丰电厂项目经理部于2010年5月10日出具的收款收据和2010年5月10日出具的付款委托书，将呼建公司承包的新丰热电厂综合办公楼施工剩余工程款434715.39元代付给了吉林市日升供热有限公司。2010年12月20日，内蒙古新丰热电有限责任公司由股东决定解散，债权债务由国能公司承担，于2011年1月30日注销。2006年12月5日，国能公司成立（分公司）新丰热电厂，新丰热电厂是不具有法人资格的经工商登记企业，其隶属于国能公司。另查明，2004年11月17日，一审原告呼建公司任命吴长明为呼建公司驻丰镇新丰电厂项目经理部经理。2009年10月16日，一审原告呼建公司在给一审被告新丰电厂的致函中撤销吴长明项目经理部经理职务。又查明，该工程已于2006年10月15日、2007年8月22日竣工。在2009年11月25日的付款委托书上盖有呼建公司项目经理部章、项目经理部财务专用章及新丰电厂厂长赵志强的签字。在2010年5月10日的付款委托书上盖有呼建公司项目经理部章、项目经理部财务专用章、吴长明的印章及新丰电厂厂长赵志强的签字。还查明，2004年7月28日，一审原告与内蒙古新丰热电有限责任公司签订《办公楼施工合同》时，在该合同第35页明确约定：建设单位支付工程款时，必须由公司出具盖有”呼和浩特市建筑工程有限责任公司财务专用章”的收据、发票收取工程款，否则不予承认。竣工、结算须盖公司预结算专用章，否则不予承认。再查明，呼建公司于2004年任命的项目部经理吴长明与本案第三人吴长洺系同一人。
一审法院再审认为，一审原、被告双方签订的合同真实有效。根据一审原告书面向一审被告新丰电厂”致函”的内容可认定，该书面致函的内容均涉及财务付款方面的内容，一审被告新丰电厂财务人员景萍于2009年11月5日在该致函的签字行为应属履行职务行为，该书面致函已送达至一审被告新丰电厂。该致函送达至一审被告新丰电厂并由该厂财务人员景萍签收后即对一审被告新丰电厂具有约束力。一审被告新丰电厂未按致函内容履行付款义务，一审被告新丰电厂应向一审原告支付1234715元的工程款。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，本案经我院审判委员会讨论决定，判决：一审被告内蒙古能源发电投资集团有限公司新丰热电厂于本判决生效后十日内向一审原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司支付工程款1234715元；驳回一审原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15912元，由一审被告内蒙古能源发电投资集团有限公司新丰热电厂承担。
本院再审期间均未提交新证据。对于呼建公司与吴长洺之间是否存在挂靠关系，呼建公司在内蒙古自治区高级人民法院的接待笔录、询问笔录中认可其与吴长洺之间在涉案工程中系挂靠关系，且吴长洺在呼和浩特市玉泉区人民法院的开庭笔录中，亦承认其与呼建公司存在挂靠关系。虽然呼建公司与吴长洺在本院再审庭审过程中予以否认，但陈述前后不一，且未提供相反证据予以推翻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，即”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，据此可认定涉案工程中呼建公司与吴长洺之间存在挂靠关系，呼建公司不是涉案工程的实际施工人。
另查明，吴长洺无建筑施工资质。本院（2012）呼法民一终字第871号民事判决生效后，涉案工程款已执行完毕。
本院再审认为，由于呼建公司与吴长洺在涉案工程中存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，结合庭审查明的事实，涉案《建设工程施工合同》系无资质的实际施工人吴长洺借用有资质的呼建公司名义签订的，因而无效。呼建公司又不能举证证明其是实际施工人，涉案《建设工程施工合同》相应的权利义务应由实际施工人吴长洺与新丰热电公司承受，故呼建公司在本案中不是适格的主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民再初字第00006号民事判决；
二、驳回呼和浩特市建筑工程有限责任公司的起诉。
一审案件受理费15912元退还呼和浩特市建筑工程有限责任公司，二审案件受理费15912元退还呼和浩特市建筑工程有限责任公司，再审案件受理费15912元由本院退还内蒙古能源发电新丰热电有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长赵瑞辰
审判员杨利民
代理审判员姜怡
二〇一七年八月二十一日
书记员徐佳妮