浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3878号
上诉人（原审被告）：杜春毅，男，1981年2月9日出生汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：林宏建，福建携泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ峰新材料股份有限公司，住所地浙江省瑞安市经济开发区开发区大道1688号。
法定代表人：尤金焕，董事长。
委托诉讼代理人：汪勇专，系公司职员。
上诉人杜春毅因与被上诉人浙ＸＸ峰新材料股份有限公司劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初4637号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜春毅上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、竞业限制的法定约束范畴应限于劳动者知悉的商业秘密和知识产权相关的保密事项。上诉人合资成立上海祯邦化工新材料有限公司（以下简称祯邦公司）的行为与其在被上诉人处工作期间知悉的商业秘密和知识产权无关，不构成违反竞业限制约定的行为。1、被上诉人单方制定的《竞业限制协议》第二条的约定违反了法律、法规的强制性规定，擅自扩大竞业限制范畴，属无效条款，应认定对上诉人不具有约束力。2、上诉人在被上诉人处的工作内容为研发被上诉人经营范围内的新材料，岗位性质为技术研发，上诉人从未涉及研发以外的其他工作。3、上诉人合资成立的祯邦公司，经营范围仅为批发零售，与原技术研发工作岗位和工作内容无关，不涉及上诉人在被上诉人处工作时涉及的所谓商业秘密。4、被上诉人合资成立祯邦公司的初衷是代销上诉人的产品，作为被上诉人的经销公司，不属于利用原工作内容所掌握的商业秘密另行研发生产。5、上诉人在被上诉人处的工作岗位是技术研发，对业务销售等其他岗位的信息完全不知情，故不存在竞业限制的约束。被上诉人将竞业限制扩大其公司的所有岗位，既是对竞业限制含义及立法意图的错误解读，属于“免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利的”无效条款。二、上诉人合资成立祯邦公司后，没有实际经营行为，所以即使存在商业上的冲突，被上诉人也没有任何经济损失，而上诉人客观上已经因为《竞业限制协议》的约束而放弃了以自己的技术能力获取更高劳动报酬的经济利益，故一审法院在判定上诉人退还竞业限制补偿金的同时，又判决上诉人支付10万元违约金，没有事实和法律依据。
浙ＸＸ峰新材料股份有限公司辩称，一、双方签订的《竞业限制协议》第二条明确约定了上诉人离职后竞业限制的范围。该条款并未违反法律法规强制性规定。上诉人从被上诉人处离职后不到三个月，就与他人合资成立了祯邦公司，由其担任法人代表和执行董事。祯邦公司与被上诉人公司的经营范围是同类产品，从事同类业务，上诉人违反了竞业限制义务。二、《竞业限制协议》第十三条明确约定了，上诉人不按照约定履行竞业限制义务所要承担的违约责任。一审法院认为该条属被上诉人提供的格式条款，作有利于上诉人的解释。对于原审法院确定的上诉人所需支付的金额，被上诉人无异议。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。
浙ＸＸ峰新材料股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告已获得的竞业限制补偿金共计人民币106651元；2、判令被告支付原告违约金人民币30万元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司于2007年11月2日经温州市市场监督管理局登记成立，类型为股份有限公司（非上市），经营范围为苯、聚酯多元醇及聚氨酯系列产品的研发制造和销售、化工原料的销售、印铁制罐制造和销售、货物运输和物流服务、货物进出口及技术进出口等。2008年5月8日，原告招聘被告杜春毅为研发员，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2008年5月8日至2013年5月31日。2013年4月26日，原、被告续签了一份无固定期限的劳动合同，约定期限自2013年6月1日开始。期间，双方均按劳动合同的约定来履行，无争议。2015年3月19日，被告以“家中父母年纪已大，需要回家乡照顾父母”为由向原告提出辞职申请并获批准。次日，原、被告签订了一份《竞业限制协议》，约定：原告在竞业限制的期限内按离职前所在岗位工资每月向被告支付竞业限制补偿金4637元，被告的竞业限制的期限为双方劳动合同履行期间及不论何种原因劳动合同终止后两年；在竞业限制期限内，被告不得有以下行为：（1）不得直接或间接从事同原告具有竞争性的业务，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，不为原告的竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务等；被告未按协议约定履行竞业限制义务的，应当承担如下违约责任：（1）被告已经获得的竞业限制补偿金应当归还原告；（2）被告因违约行为所获得的收益收归原告所有；（3）一次性向原告支付违约金300000元；给原告造成损失的，还应当赔偿原告全部损失等。被告离职后，原告依约按月向被告支付了相应的竞业限制补偿金4637元/月，至2017年2月10日，原告共计支付给被告竞业限制补偿金人民币106651元。另查明，2015年6月24日，被告杜春毅与上海莹泰鞋业有限公司共同出资成立了上海祯邦化工新材料有限公司，由被告担任法定代表人兼执行董事；该公司的经营范围包括化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、皮革制品、劳防用品批发零售等。2017年3月1日，原告就竞业限制补偿金、违约金争议向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告向原告退还已经获得的竞业限制补偿金共计106651元；2、被告向原告支付金30万元。2017年4月20日，瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出瑞劳人仲案字（2017）第0130号仲裁裁决书，以证据不足为由驳回原告的仲裁请求。原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司不服该裁决，向法院提出起诉。
一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司与被告杜春毅于2015年3月20日签订的《竞业限制协议》，系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方在该协议中约定了被告在离职后二年内的竞业限制义务。现被告在离职后三个多月即2015年6月24日就与其他出资人共同出资成立了上海祯邦化工新材料有限公司，并担任法定代表人兼执行董事；根据原告及上海祯邦化工新材料有限公司在工商行政部门登记的公司经营范围，均包括化工原料的销售，故可认定被告设立并任职的上海祯邦化工新材料有限公司与原告存在竞争业务关系。被告杜春毅的上述行为已违反了原、被告双方关于竞业限制的约定，被告应依约承担违约责任。原告诉称的被告杜春毅于2016年8月9日以发明人身份、以申请（专利权）人安徽安利材料科技股份有限公司名义向国家知识产权局申请一项与原告经营业务及商业秘密相关的发明专利即“一种运动休闲鞋用无溶剂聚氨酯合成革的制造方法”的事实，未得到被告的认可，原告也未提供相应证据，不予采信。原告未提供被告自2015年3月20日离职到2015年6月23日期间有违反竞业限制约定的证据，原告依法应向被告支付该期间的竞业限制补偿金14529元（4637元/月×3个月+4637元/月÷30天/月×4天）；原、被告在《竞业限制协议》中约定被告若存在违约时被告已经获得的竞业限制补偿金应当归还原告，在理解时存在歧义；因双方签订的《竞业限制协议》系原告提供的格式条款，在理解存在歧义时应作有利于提供格式条款的相对方即被告，故被告所取得的2015年6月24日之后的竞业限制补偿金92122元（106651元－14529元）应予以返还，之前被告履行了竞业限制义务后已取得的竞业限制补偿金无需返还。原、被告在《竞业限制协议》中约定原告在二年的竞业限制期间内共需向被告支付竞业限制补偿金为111288元（4637元/月×24个月），而被告若存在违约时需一次性支付违约金300000元，两者存在较大的差距，综合考虑双方的经济状况及案件的实际情况，其违约金调整为100000元较为适宜；故被告杜春毅应支付原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司违约金100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第七条之规定，判决：一、被告杜春毅于判决生效后十日内返还原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司竞业限制补偿金92122元。二、被告杜春毅于判决生效后十日内支付原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告浙ＸＸ峰新材料股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费5元，予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《劳动合同法》第二十四条第二款规定了竞业限制的范围，双方当事人签订《竞业限制协议》第二条约定的竞业限制的范围并未违反上述规定。涉案《竞业限制协议》意思表示真实，内容合法，依据具有拘束力。上诉人杜春毅在竞业限制期限内设立了与被上诉人浙ＸＸ峰新材料股份有限公司业务存在重合的祯邦公司，显然违反了双方关于竞业限制的约定，而领取竞业限制补偿金的前提是遵守竞业限制约定，故原判确定上诉人返还从违约之日起从被上诉人处领取的竞业限制补偿金，并无不当。《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方约定违反竞业限制的违约金为30万元，原判综合案件的实际情况及双方经济状况酌情确定违约金为10万元，亦无不当，本院不作变动。上诉人以被上诉人不存在实际损失为由主张无须支付违约金，于法无据。二审期间，上诉人为了证明祯邦公司没有任何经营活动，没有对被上诉人造成实际损失，申请法院向上海市国家税务局松江分局、上海市地方税务局松江分局调取祯邦公司没有领取、开具发票的证明，本院不予准许。双方当事人对原判确定的其他处理结果均无异议，本院予以一并确定。
综上所述，杜春毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜春毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 邓习军
审判员 郑文平
二〇一七年十一月七日
书记员 王 坚