山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终994号
上诉人（原审原告）张元银，男，1946年9月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
上诉人（原审原告）张树广，男，1970年9月20日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托代理人张元银，男，1946年9月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区，系上诉人张树广之父。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府，住所地青岛市黄岛区西海岸路181号。
法定代表人李奉利，区长。
委托代理人刘阳，青岛市黄岛区人民政府工作人员。
委托代理人云万林，山东倡通律师事务所律师。
上诉人张元银、张树广因诉青岛市黄岛区人民政府集体土地征收、行政赔偿一案，不服青岛市中级人民法院作出的(2016)鲁02行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月2日，被告青岛市黄岛区人民政府发布青征公告[2014]19号拟征收土地公告，在所涉及的农村集体经济组织中不包含原告张元银、张树广所在的王台镇张家岛耳河村民委员会。被告自称系黄岛区国土资源部门工作人员工作失误所致，实际上青连铁路占用土地范围包括张家岛耳河村。原告自述自2015年3月起，被告已开始实际占用该村土地进行青连铁路建设，其中包括原告的承包地共计0.942亩。该面积系实测得出，原告对该面积无异议。但因对补偿数额有异议，原告未领取补偿款。
2016年4月20日，青岛市人民政府发布青黄征公告[2016]3号拟征收土地公告，拟征收土地范围涉及的农村集体经济组织包括张家岛耳河村民委员会，载明用途为交通运输用地。庭审中，被告自述，其已根据《山东省土地征收管理办法》的规定，就征收涉案土地发布了拟征收公告，由国土资源部门组织了勘测定界，并拟定了土地勘测调查清单、土地征收补偿安置方案，且将该方案进行了公示。根据国土资源部《建设用地审查报批管理办法》的规定，将青连铁路所涉及的征地材料汇总后，上报给青岛市人民政府并由青岛市人民政府呈报了山东省人民政府，目前山东省人民政府尚未作出同意征收涉案土地的批准文件。对于上述陈述内容，被告并未提交证据加以证明，其称相关材料均已报送山东省人民政府，因而无法提交证据。原告对被告的上述陈述不予认可。
另查明，2015年6月，原告张元银就青连铁路占用其承包地及补偿问题向王台镇人民政府进行信访，王台镇人民政府作出信访事项答复意见书，告知已约谈原告进行了说明解释，如不同意所做解释及相应补偿方案，建议向仲裁机构申请仲裁或直接向人民法院起诉。2015年7月27日，黄岛区人民政府复查复核办公室作出[2015]66号监督检查意见书，告知原告其所反映的征地公告、方案等问题属行政征收范畴，应通过诉讼、仲裁、行政复议等法律途径维护合法权益，不属信访受理范围，遂撤销了王台镇人民政府作出的信访事项答复意见，决定不予受理复查申请。
再查明，原告认为其应获得的赔偿数额为121706.4元，被告认为应为71925元，双方对对方的计算方式均不予认可。
原告的计算依据为：《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第六款规定：依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。2013年3月公布的土地管理法修正案草案已将三十倍的上限删除，且从临近的红石崖等乡镇补偿情况来看，均达到了四十倍，故而以此类推，对原告所在张家岛耳河村土地的补偿费也应按照土地被征收前三年平均年产值的四十倍来计算。根据青政办发[2015]5号文件规定，自2015年3月1日起，黄岛区耕地年产值最低标准为2350元/亩。因此，原告应得的土地补偿费和安置补助费总和应为2350元/亩40倍80%0.942亩=70838.4元；青苗补偿费应为：2350元/亩240倍0.942亩=44274元；速迁奖应为：7000元/亩0.942亩=6594元（参照红石崖镇做法）。上述三项合计121706.4元。
被告的计算依据为：根据鲁政字[2015]286号文件规定，自2016年1月1日起，黄岛区王台镇征地区片综合地价已调整为70000元/亩。《山东省土地征收管理办法》第二十二条规定：农民集体所有的土地全部被征收或者征收土地后没有条件调整承包土地的，土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，主要用于被征收土地农民的社会保障、生产生活安置，其余的20%支付给被征收土地的农村集体经济组织，用于兴办公益事业或者进行公共设施、基础设施建设。被告按照上述规定制定了土地征收补偿安置方案。根据补偿安置方案，原告应得的土地补偿费和安置补助费为70000元0.942亩80%=52725元。青政办发[2015]5号文件的附件中载明了各类地上附着物和青苗的补偿标准，其中，乔木类树木胸径为10-20厘米的，补偿标准为60-130元/株；胸径大于20厘米的，补偿标准为90-140元/亩。原告承包地上栽种的全部为杨树，属于乔木类，其胸径不可能全部大于20厘米，且根据正常生长规律，每棵杨树占地40厘米，一亩最多栽种160棵，按照上述两个补偿标准的平均数120元计算，青苗补偿费最多为120元/亩160棵=19200元。上述两项合计71925元。
原审法院认为，一、关于被告占地行为的合法性问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第四十五条第三款规定：征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。根据上述规定，除法定情形外，任何单位和个人进行建设只能使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应依法定批准权限批准转用并办理征地审批手续。本案中，青连铁路项目建设涉及农用地，应先行办理农用地转用审批手续和征地审批手续后，方能用地进行建设。然而，涉及张家岛耳河村的拟征收土地公告发布于2016年4月20日，且有征地批准权限的机关至今尚未作出征地批准文件，而被告青岛市黄岛区人民政府自2015年3月起即已开始占用张家岛耳河村土地建设青连铁路，属未批先占行为，显已构成违法占地。
至于被告所持青连铁路属重点建设项目，因而可先行用地再完善用地手续的主张，国土资发（2000）408号国土资源部《关于加强耕地保护促进经济发展若干政策措施的通知》规定：“八、对影响基础设施项目工期的单体控制性工程经批准后，可以实行先行用地。需报国务院批准用地的基础设施建设项目中影响工期的单体控制性工程，经报部同意后，可以先期动工建设，但要在规定的期限内完善用地报批手续。”国土资发[2012]77号国土资源部《关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》规定：“三、采取措施，支持重点建设项目……（二）规范重点建设项目先行用地。对于已通过部用地预审、项目批准立项并完成初步设计的国家重点建设项目，属于控制工期的单体工程，以及因工期紧或受季节影响确需动工建设的其他工程，可向部申请办理先行用地。……涉及征收农村集体土地的，征地补偿安置应征得农民同意并确保补偿及时足额支付到位，地方政府应确保不因先行用地发生信访问题和突发事件。同时，严格限制动工建设范围，不得超出先行用地批准范围动工建设，超出的按违法用地严肃查处。”由此可见，国家重点建设项目可先行用地的前提是已获得国土资源部同意。本案被告并未提交证据证明国土资源部已批准青连铁路建设项目使用张家岛耳河村土地的工程可先行用地。因此，被告的此项主张不能成立。
二、关于原告所主张的赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被告因青连铁路建设违法占用原告承包的土地，应赔偿因此给原告造成的损失。根据原告对赔偿数额的主张以及本案事实，原告的直接损失由以下几部分组成：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，这与征收土地的补偿项目是一致的。换言之，在本案中，被告应给予原告的赔偿就是原告在土地征收后应得到的各项补偿费，原告不存在其他损失。因此，在被告对原告的损失进行赔偿后，原告不能再就同一宗土地主张征地补偿费。
对于赔偿数额，应以征地补偿安置方案中的规定作为计算依据。原告所提出的“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的四十倍”的主张，缺乏法律依据，青苗补偿费的计算方法亦缺乏法律依据，不予采纳。但被告在本案审理过程中并未提交征地补偿安置方案，因而无法确认该补偿安置方案是否存在以及其所规定的各项补偿费的计算标准和计算方法。因此，不宜直接对被告应赔偿原告损失的具体数额作出裁判，而应由被告先行作出行政赔偿决定，计算损失数额。
综上，被告存在因青连铁路建设项目而违法占用原告承包土地的行为，应依法承担赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，判决责令被告青岛市黄岛区人民政府自本判决生效之日起两个月内针对原告张元银、张树广的行政赔偿请求作出行政赔偿决定。案件受理费人民币50元，由被告青岛市黄岛区人民政府负担。
上诉人张元银、张树广不服原审法院判决提起上诉，请求：1、判令维持一审法院判决的被上诉人行政行为违法。撤销一审法院责令被上诉人自判决生效之日起两个月内针对上诉人张元银、张树广的行政赔偿请求作出行政赔偿决定的错误判决；2、判令被上诉人按照青岛市价格听证会调整上浮的35%修正赔偿方案及方案对新旧政策衔接规定、依据青政办发[2015]5号关于调整征地年产值和地上附着物青苗补偿标准的通知规定，赔偿上诉人被侵权占用的土地损失121706.4元；3、请求依法调取被上诉人的收支账目和青连铁路的支付清单，判令被上诉人占地信息、账目公开；4、判决对上诉人的行政赔偿请求作出行政赔偿决定；5、被上诉人若拒绝按青政办发[2015]5号修正赔偿方案关于调整征地年产值和地上的附着物青苗补偿标准的通知与2015年中央一号文件农村土地赔偿新政条例规定的林地赔偿，否则请求判令被上诉人停止侵权，拆除违法建设，恢复土地原状，交还给上诉人，并承担自侵权之日起上诉人土地减少的收益损失；6、本案的上诉费用由被上诉人承担。理由如下：1、原审法院判决黄岛区人民政府对上诉人的行政赔偿请求作出赔偿决定，完全违背了青岛市经价格听证会上调35%和已生效的青政办发[2015]5号关于调整征地年产值和地上附着物、青苗补偿标准的通知规定，将赔偿决定权推到被上诉人身上，显示公正。2、原审法院对上诉人提供的证据不予采信。原审法院对上诉人提供的《青政办发[2015]5号文件和《中华人民共和国土地管理法》草案删除30倍上限的规定未判决定性，2014年青岛市范围内已根据各地的年产值补偿40倍。对上诉人提供的《被告征地办公室主任答复录音》不予采信。上诉人举证了被侵权土地属于林地，按照2015年中央一号文件农村土地新政条例，征收林地及其他农用地平均每亩补偿13.8万元。3、被上诉人占地违法，提供的侵权证据无效，应予以驳回。4、上诉人对被上诉人的补偿费计算方法与标准提出异议。被上诉人根据鲁政字[2015]286号文件规定综合地价70000元每亩显示公正。被上诉人占地时间是2015年3月，应适用青政办发[2015]5号文件，青苗补偿应适用2015年中央一号文件农村土地赔偿新政条例规定的林地13.8万元每亩。5、原审法院拒收上诉人提交的提取调取证据申请书，不到被征地办公室调取被上诉人收支账目和青连铁路责任有限公司支付清单，也不对上诉人提供的录音进行对证，导致不能公正判决上诉人请求的行政赔偿，反而支持了被上诉人截留。
被上诉人青岛市黄岛区人民政府答辩称，1、为了国家重点工程青连铁路建设，2014年9月2日和2016年4月20日，被上诉人分别发布青黄公告[2014]19号、青黄征公告[2016]3号拟征收公告，对青连铁路建设需占用黄岛区集体土地发布公告，上诉人承包土地范围包括在青黄征公告[2016]3号拟征收公告中。根据《国土资源部办公厅关于青岛至连云港铁路工程（山东段）控制性工程先行用地的复函》，青岛铁路可先行用地建设，上诉人称被上诉人违法占地无事实和法律依据。2、关于上诉人要求补偿或赔偿其122484.6元无法律依据。《土地管理法》第四十七条、《土地管理法实施条例》第二十六条、《山东省土地征收管理办法》第二十二条对征收耕地的土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费均作出了规定。鲁政字[2015]286号山东省人民政府《关于调整山东省征地片区综合地价标准的批复》规定，王台镇片区综合地价为每亩7万元，结合《山东省土地征收管理办法》第二十二条的规定，上诉人应得的土地征收安置补助费为0.942亩7万元80%=52725元；根据青政办发[2015]5号文的规定，乔木类树木胸径为10-20厘米（松柏树6-19厘米）的，补偿标准为60-130元/株；胸径大于20厘米（松柏树10厘米）的，补偿标准为90-140元/亩。因上诉人承包地上栽种的全部为杨树，不可能全部为大于20厘米以上，根据常规，每棵树苗占地40厘米，一亩地最多栽种160棵。按平均120元计算，最多19200元，即最多应补偿71925元。综上，上诉人的诉请缺乏法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据已经原审法院庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
关于被上诉人占地行为的合法性问题。青连铁路项目建设涉及占用农用地，应先行办理农用地转用审批手续和征地审批手续。涉及张家岛耳河村的拟征收土地公告发布于2016年4月20日，且有征地批准权限的机关至今尚未作出征地批准文件，而青岛市黄岛区人民政府自2015年3月起即已开始占用张家岛耳河村土地建设青连铁路，属未批先占行为，已构成违法占地。根据国土资源部相关文件，国家重点建设项目在获得国土资源部同意的前提下可先行用地，被上诉人在举证期限内并未提供获得国土资源部批准先行用地的证据，其在二审中提供《国土资源部办公厅关于青岛至连云港铁路工程（山东段）控制性工程先行用地的复函》，本院依法不予接纳。且即使青连铁路工程经批准可以先行用地，也系被上诉人实施占地行为之后作出，原审法院认定被上诉人占地行为违法并无不当。被上诉人因青连铁路建设违法占用上诉人承包的土地，对上诉人造成的损失应予赔偿。
关于上诉人主张的行政赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据土地管理法等法律法规，参考建设用地审批有关规定，任何单位和个人进行建设只能使用国有土地，涉及农用地转为建设用地的，应依法定批准权限批准转用并办理征地审批手续。征收补偿安置方案应当经过公告、听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见等法定程序，并经有权机关批准。先行占用涉及征收农村集体土地的，征地补偿安置也应征得农民同意并确保补偿及时足额支付到位。本案中，青连铁路项目建设涉及农用地，应先行办理农用地转用审批手续和征地审批手续后，方能用地进行建设。被上诉人因青连铁路建设违法占用上诉人承包的土地，且未有证据证明依法进行了征地补偿安置，应当赔偿因此给上诉人造成的损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案上诉人不能举证证明被上诉人青岛市黄岛区人民政府违法占地给其造成的直接经济损失，因此赔偿标准应参照土地征收补偿安置标准，适当考虑占地未及时给予补偿安置给上诉人造成的其他直接损失，依法予以确定。上诉人所主张的土地补偿费和安置补助费按照被征收前三年平均年产值的40倍赔偿，由于其所依据的土地管理法修正案未正式颁布施行，目前缺少法律依据支持；上诉人关于地上附着物和青苗补偿费的计算方法亦缺乏相应依据。由于没有证据表明涉案土地依法征收或已完成补偿安置，被上诉人亦主张尚未收到征地批复，也未向人民法院提交经批准的土地征收补偿安置方案，因此原审法院认为不宜直接对被上诉人应赔偿的具体数额作出裁判，判决由被上诉人先行作出行政赔偿决定并无不当。
关于上诉人申请调取被上诉人与青连铁路责任有限公司收支账目及被上诉人征地办公室发放补偿款账目的请求，因该项证据与本案并无关联，上诉人获得赔偿的标准及数额并不受上述申请调取账目的影响，故对该项调取证据申请不予准许。上诉人请求二审中判令被上诉人公开占地信息、账目，该项请求不属于本案审查范围，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张元银、张树广负担。
本判决为终审判决。
审判长 山 莹
审判员 张景凯
审判员 孙晓峰
二〇一七年十一月十三日
书记员 孟 真