山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1927号
上诉人（原审原告）：邝某。
法定代理人：程娟，女，1986年11月10日生，汉族，住址同上。
法定代理人：邝宝，男，1986年8月7日生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：李金玲，女，1964年3月4日生，汉族，住平原县经济开发区，祖孙关系。
委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平原县第一人民医院，住所地平原县城西街路***号。
法定代表人：李守坚，院长。
委托诉讼代理人：贺兴国，山东指南针律师事务所律师。
上诉人邝某因与被上诉人平原县第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邝某上诉请求：1、撤销原判第二、三项，维持第一项及诉讼费负担的判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金293368.50元、出院后护理费118293.70元、营养费54750元、精神损害抚慰金60000元；3、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、根据鉴定意见，本案具备伤残评定时机，应支持上诉人伤残赔偿金、精神损害抚慰金请求；2、根据鉴定意见，应支持上诉人院外5年的护理费请求；3、上诉人关于营养费的主张于法有据，应予支持。
平原县第一人民医院辩称，一审法院已启动重新鉴定程序，不能因上诉人不同意重新鉴定而停止，应当继续重新鉴定。一审依据没有证明效力的鉴定意见，认定我方过错参与度及医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费等，均不正确。上诉人依据该鉴定意见要求我方赔偿的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、出院后护理费、营养费，均不应支持。
邝某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金20万元。2、被告承担车票诉费。2016年9月26日，变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、交通费、伙食补助费、营养费、鉴定费，精神抚慰金1320396.9元；2、后续治疗费、康复费及住院期间护理费(××)待实际发生后另行主张。2017年3月1日，变更部分诉讼请求为:医疗费210557.08元，交通费6751元，护理费住院期间68845元、出院后516725元，住宿费15100元，伤残赔偿金391158元，伙食补助费39500元，营养费73000元，精神抚慰金100000元，鉴定费10600元，合计1432236.08元的95%为1360624元。另，后续治疗费用、康复费用及康复期间的住院护理费主张两个人、院外××，待实际发生后的数额及新标准另行主张。
一审法院认定事实：2015年5月15日至2015年5月19日，程娟（邝某之母）在平原县第一人民医院住院四天，住院期间2015年5月15日22时40分顺产男孩邝某。2015年5月15日23：08分至2015年5月22日15：00分，邝某在平原县第一人民医院住院7天。入院诊断为：1、××；2、新生儿窒息（重度）；3、左侧臂丛神经损伤。出院诊断：1、××；2、新生儿窒息（重度）；3、左侧臂丛神经损伤；4、新生儿黄疸；5、HIE（××）。2015年6月18日至2016年8月7日，邝某在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院门诊花费11118.44元。2015年7月10日至2015年10月14日，邝某在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第一次住院96天。入院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧）；2、××（恢复期）。出院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧）；2、××（恢复期），治疗好转。期间邝某住院费为36689.29元。2015年10月14日至2015年12月26日，邝某在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第二次住院73天。入院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧）；2、急性上呼吸道感染。出院诊断:臂丛神经损伤（左侧），治疗好转。期间邝某住院费为31501.60元。2015年8月16日，邝某在山东省医学影像研究MR检查费为9600元，2015年12月29日，山东省医学影像研究所检查会诊报告颅脑MR平扫诊断意见为：1、左侧颅中窝异常信号，符合蛛网膜囊肿MR表现；2、小脑扁桃体位置偏低，建议随访观察。2015年12月26日至2016年4月1日，邝某在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第三次住院97天。入院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧）；2、全面性发育落后。出院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧），治疗好转；2、全面性发育落后。期间邝某住院费为27917元。2016年3月23日，在中国人民解放军医疗门诊花费984.75元。2016年4月13日至2016年4月27日，邝某在北京朝阳急诊抢救中心住院14天，主要诊断：分娩性臂丛神经损伤（左）。2016年4月22日，邝某行“左臂丛神经探查松解，自体及异体神经桥接，多组神经修复术”，邝某因手术去细胞同种异体神经修复材料费24000元，术中购买生物蛋白胶及外固定架各一个花费1800元，购买低频脉冲治疗仪一台，花费1400元。出院诊断：分娩性臂丛神经损伤（左）。邝某住院费为36119.10元，门诊诊察费为3.50元。2016年5月31日，首都医科大学附属北京儿童医院影像学检查头部MR平扫，诊断印象：两侧脑室后部旁片状长T2信号，终末带？小脑扁桃体下端位于枕骨大孔水平以下约1.6mm；胼胝体体后部略偏薄；左侧颞极蛛网膜囊肿；两侧脑室稍增宽。2016年5月27日、2016年6月9日，邝某在首都医科大学附属北京儿童医院就诊花费检查费、药费、卫生材料费合计2722.28元。2016年9月13日至2016年12月29日，邝某在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第四次住院107天。入院诊断：1、臂丛神经损伤（左侧）；2、急性上呼吸道感染。出院诊断：臂丛神经损伤（左侧），治疗好转。期间邝某住院费为34680.38元。2017年1月4日，邝某在北京积水潭医院花费诊察费100元。2017年1月4日，邝某在北京积医健元假肢矫形器技术中心购买矫形器花费510元。综上，自邝某在平原县第一人民医院住院至在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第四次（2016年12月29日止）住院，共住院394天，在各医院治疗花费医疗费及辅助器具费(包括2017年1月3日、4日)共计210506.34元。邝某未主张程娟和邝某在平原县第一人民医院的医疗费。原告花费鉴定费10600元。原告父亲为邝宝，母亲为程娟，原告出生后由其母亲程娟及奶奶李金玲护理，程娟在山东威高骨科材料股份有限公司上班，月均工资2600元。山东省城镇居民人均可支配收入31545元，原告及其亲属住平原县经济开发区刘池村，该村在平原县城市规划区范围内。原告亲属在平原医院支取8次费用共计11万元，2017年1月10日原告亲属领取先予执行款2万元。山东大舜司法鉴定所出具[2016]临鉴字第475号鉴定意见：1、平原县第一人民医院在对被鉴定人邝某之母程娟的诊疗过程中，存在过错，该过错在邝某××、分娩性臂丛神经损伤的发生中起主要作用。2、被鉴定人邝某左臂丛神经损伤，左上肢无自主活动，构成五级伤残，××后遗症状，构成八级伤残。被鉴定人邝某自出生日起，住院期间需2人护理，院外1人长期护理至具有自理能力时止；营养期限不超过24个月。3、被鉴定人邝某康复费用建议以实际支出核定。平原县第一人民医院申请重新鉴定，理由为：1、鉴定书中提出的我方的第一项过错，即:“对孕妇的产科信息分析不够全面深入，对产程变化预料不足，诊疗行为粗放”，是不恰当的；2、鉴定书中提出的我方的第二项过错，即:××患者损害后果的原因”，是错误的；3、鉴定书中提出的我方过错在邝某缺血缺氧性病的发生中起主要作用，没有说出任何理由和根据；4、鉴定书中对邝某的伤残等级评定过高；5、鉴定意见中对邝某的护理人数、护理期限、营养期限的鉴定，均不是正确的；6、鉴定意见中对邝某康复费的鉴定，是不正确的。
一审法院认为，邝某自出生即开始病情的康复治疗征程，无法享受正常孩子美好的童年生活，其家人也饱受了一定的身心折磨，其损害应基于一定的方式予以填补。鉴定结论是证据的一种，应根据原被告的陈述及提交的其他证据分析使用。××例、检查报告、山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所[2016]临鉴字第475号鉴定意见书鉴定意见，知邝某生后随即发现上肢无自主活动，呈完全瘫软状，刺激无活动、哭闹，平原县第一人民医院在对邝某之母程娟的诊疗过程中，存在过错，但该诊疗结果有多种因素共同作用产生，确定平原医院在邝某××、分娩性臂丛神经损伤的发生中的作用为75%为宜。对于2016年12月29日前据原告提供的证据已实际发生且可固定的费用，结合原告提供的病历、诊断证明、药费单据，知自邝某在平原县第一人民医院住院至在山东大学齐鲁儿童医院济南市儿童医院第四次住院（2016年12月29日出院），共住院394天，在各医院治疗花费医疗费及辅助器具费（包括2017年1月3日、4日）共计210506.34元。原告年幼治疗住院期间确需两人护理，原告提供程娟的劳动合同、工资表、单位证明、户口本、李金玲身份证、文件等证据与本案具有关联性、能够形成证据链证明原告住院期间的护理情况，原告住院期间的护理费（2600+31545÷12）÷30×394=68671元，依法予以支持。原告一直在济南、北京住院治疗，原告及其陪护人员程娟、李金玲实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，住院伙食补助费按照387天×100元/天=38700元。原告主张在济南槐荫天舒居宾馆住宿计款14000元，提交的210张发票虽系联号无具体时间，提交北京安泰居旅馆发票1500元，但原告在济南住院300多天，多次去北京、济南就诊复查，结合其护理人数，其主张的住宿费未超过当地国家机关一般工作人员出差住宿标准且低于一般住宿标准，属合理范围，对其15100元住宿费的主张，依法予以支持。原告提交的2017年1月3日、4日四张火车票计款250元，与矫形器发票、北京积水潭医院发票印证，合理合法予以支持。原告主张交通费6501元，提交平原县鑫达汽车出租公司的联号发票218张计款2180元，提交北京、济南、德州、威海各地往来火车票26张计款4438.50元，经与原告提交的病例、检查报告、药费、住宿发票核查，酌定5000元。原告主张营养费73000元，未提供计算依据及营养费票据，且原告自出生至2016年12月年幼存在部分哺乳期，营养费与伙食补助费有重叠，据法律规定只保护其一，其营养费主张不予支持。鉴定费10600元，由票据、鉴定支持，且与本案有关，依法予以支持。以上合计348827.34元，平原县第一人民医院承担75%为261620.50元，扣除原告先予执行的130000元，平原县第一人民医院赔偿原告131620.50元。因2016年12月29日后原告需继续康复治疗，器官功能恢复训练所必要的康复费、以及其他后续治疗费、住院伙食补助费、营养费，原告可以待实际发生后另行起诉。同样基于原告需继续康复治疗，对2016年12月29日后的护理情况，目前因其病情难以合理认定，故此暂不定期限，原告可另行主张；原告的交通费情况、住宿费情况可待实际发生后另行主张。因原告尚处于发育阶段，且其一直在康复治疗中，其伤残经过后续治疗后是能够得到明显好转、恶化，还是仅是控制、稳定伤情或进行功能锻炼等，现很难确定，对原告是否构成残疾的鉴定时机目前尚不足以准确确定；为更好的保护未成年人的合法权益，原告伤残赔偿金、精神抚慰金，应待治疗康复终结后一并主张为宜。判决：一、被告平原县第一人民医院于判决生效后七日内赔偿原告邝某医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、住宿费等合计131620.50元（以上费用计算止于2016年12月29日且包括原告2017年1月3日、4日的交通费、住宿费、诊察费、矫形器费）。二、2016年12月29日后的器官功能恢复训练所必要的康复费、以及其他后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费等原告邝某可待实际发生后另行起诉。三、原告邝某伤残赔偿金、精神抚慰金待治疗康复终结后一并主张。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人主张的伤残赔偿金、出院后护理费、营养费、精神损害抚慰金，应否支持。经查，一审法院根据上诉人邝某申请，委托山东大舜司法鉴定所作出[2016]临鉴字第475号鉴定意见，经一审庭审质证，被上诉人平原县第一人民医院未对鉴定主体和鉴定程序提出异议，也未申请鉴定人出庭作证，以对鉴定结论不认可为由，申请重新鉴定。经审查，未发现该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，被上诉人申请重新鉴定的理由不充分，一审予以准许，处理不当，予以纠正。山东大舜司法鉴定所作出[2016]临鉴字第475号鉴定意见，符合法律规定，应予采纳并作为定案依据。一审认定平原县第一人民医院在对邝某之母程娟的诊疗过程中存在过错，确定医院在邝某××、分娩性臂丛神经损伤的发生中的作用为75%，并据此判处医院承担医疗费等赔偿责任，合法合理，应予维持。邝某在平原县第一人民医院先行支取和先予执行的130000元，认定为已支付的医疗费等赔偿款。上诉人邝某主张的伤残赔偿金、出院后护理费、营养费、精神损害抚慰金，依法应予支持。根据鉴定伤残等级，残疾赔偿金计算为31545×20×62%×75%=293368.50元。根据鉴定意见和上诉人实际情况，按照一人五年认定院外护理费31545×5×75%=118293.75元。营养费按照24个月计算，认定为30×30×24×75%=16200元。精神损害抚慰金酌情认定40000元。以上四项共计467862.25元。其他上诉未主张或未实际发生的费用不予支持。
综上所述，邝某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2016）鲁1426民初1190号民事判决第一项，即平原县第一人民医院赔偿原告邝某医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、住宿费等合计131620.50元（以上费用计算止于2016年12月29日且包括2017年1月3日、4日的交通费、住宿费、诊察费、矫形器费，已扣除先行支取和先予执行的赔偿金额）；
二、撤销（2016）鲁1426民初1190号民事判决第二、三项；
三、平原县第一人民医院赔偿邝某残疾赔偿金、院外护理费、营养费、精神损害抚慰金467862.25元；
四、驳回邝某的其他诉讼请求。
以上一、三判项共计599482.75元，于判决生效后七日内付清。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5224元，由邝某负担924元，平原县第一人民医院负担4300元；二审案件受理费9064元，由邝某负担446元，平原县第一人民医院负担8618元。
本判决为终审判决。
审判长 王 鲲
审判员 任运通
审判员 李 敏
二○一七年十二○一七年十一月七日
法官助理司晓博
书记员刘晨旭