山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第84号
原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男。2013年8月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人祝焕卫，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某，男。2012年11月29日因犯故意伤害罪被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王某乙，男。2010年11月22日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；缓刑考验期限至2012年11月21日止。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
上诉人（原审被告人）付某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘�，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人刘某某，男。2013年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；缓刑考验期限至2014年5月23日止。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人魏某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人杨某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人姜某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人关某，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看�所。
原审被告人刘某甲，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人王某丙，男。2013年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人孙某甲，男。2013年8月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。系被告人张某某之继子。
原审被告人吕某，男。2009年10月因犯强奸罪被判处有期徒刑九个月；刑期至2009年11月19日止。2013年8月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
原审被告人董某，男。2010年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；缓刑考验期限至2013年4月20日止。2013年8月24日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年9�30日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控上诉人王某、张某某、丁某、林某、王某甲、王某乙、付某及原审被告人刘某某、魏某、杨某、姜某、关某、刘某甲、王某丙、孙某甲、吕某、董某犯聚众斗殴罪一案，于二〇一四年一月二十七日作出（2014）南刑初字第15号刑事判决。原审被告人王某、张某某、丁某、林某、王某甲、王某乙、付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某因见在旅游景区倒卖门票有利可图，遂在青岛市中山公园南门东侧公交站点周围支牌设点，开始倒卖海底世界等景区门票。此举引起原本在公园南门西侧设摊卖票的被告人张某某不满，认为抢占了其地盘，前来交涉。二人互不相让，各自怀恨在心。2013年7月27日，先是在上午由被告人王某带人将张的摊位的桌子踢翻。被告人张某某闻讯赶来拦住王某质问，话不投机，双方遂各邀帮手，相约互殴。随后被告人张某某与其继子孙某甲纠集了刑满释放人员吕某、董某等10余人于当日下午1时许，到中山公园小西湖四周寻找对方，借以示威。期间接电话得知对方在公园南门处出现。赶回途中，遭被告人王某纠集的刘某某、魏某、杨某、姜某、关某、丁某、林某、刘某甲、王某甲、王某乙、付某、王某丙以及张玺（另案处理）等20余人持械攻击，混乱中，致多人受伤。其中，孙某甲被张玺持刀砍伤，致左肘部皮肤裂创12厘米、右示指皮肤裂伤1.7厘米，经法医鉴定为轻伤；吕某被杨某、关某等人持刀、棒打伤，致躯干部、肢体多处皮肤裂、挫伤，经法医鉴定为轻微�；争斗中，还误伤现场女童罗某，致其右眼钝挫伤，经法医鉴定为轻微伤。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证，确认的下列证据证实：各被告人在侦查阶段的供述，证人郭某、秦某、隐广顺、謬兴龙、孙某乙、赵某、郑某、李某、王某丁、刘某乙、汪某、罗某、梁某甲、梁某乙、郝某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，搜查笔录，照片，病历，被告人前科、户籍信息资料和公安机关出具的抓获经过说明等。
原审法院认为，为一己私怨和争抢景点门票销售，公然藐视法纪和社会公德，在公共场所恃强斗狠，聚众互殴，严重破坏了公共秩序，危害了社会治安，威协到群众的生命和财产安全，作为首要分子和积极者参加者，被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予严惩；其中，被告人王某、刘某某、魏某、杨某、姜某、关某、丁某、林某、�某甲、王某甲、王某乙、付某、王某丙等一伙，除具有“聚众人数多”和“在公共场所聚众斗殴”两种法定加重处罚的情节之外，还具有“持械聚众斗殴”的加重处罚情节。在共同犯罪中，被告人王某和被告人张某某作为各自一方的组织者和首要分子，起指挥和策划作用，是主犯，依法应当按照其所参与和组织的全部犯罪处罚；其余被告人当属积极参加者，各起到次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。各被告人到案后均能如实供述自己所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人吕某曾因罪获刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，是累犯，应当从重处罚；被告人刘某某、丁某在缓刑考验期限内犯新罪，应当分别撤销缓刑，予以并罚。鉴于被告人孙某甲其犯罪较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（二）项、第（三）项、第（四）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第八十一条第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第四十五条和第四十七条的规定，撤销青岛市市南区人民法院（2013）南刑初字第145号刑事判决中对被告人刘某某宣告的缓刑，撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦刑初字第569号刑事判决中对被告人丁某宣告的缓刑。以聚众斗殴罪，判处被告人王某有期徒刑四年。以聚众斗殴罪，判处被告人张某某有期徒刑三年。以聚众斗殴罪，判处被告人刘某某有期徒刑二年六个月；前罪没有执行的刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。以聚众斗殴罪，判处被告人魏某有期徒刑一年。�聚众斗殴罪，判处被告人杨某有期徒刑一年六个月。以聚众斗殴罪，判处被告人姜某有期徒刑一年。以聚众斗殴罪，判处被告人关某有期徒刑一年三个月。以聚众斗殴罪，判处被告人丁某有期徒刑十个月；前罪没有执行的刑罚有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年二个月。以聚众斗殴罪，判处被告人林某有期徒刑十个月。以聚众斗殴罪，判处被告人刘某甲有期徒刑一年。以聚众斗殴罪，判处被告人王某甲有期徒刑一年。以聚众斗殴罪，判处被告人王某乙有期徒刑一年。以聚众斗殴罪，判处被告人付某有期徒刑一年。以聚众斗殴罪，判处被告人王某丙有期徒刑八个月。以聚众斗殴罪，判处被告人孙某甲有期徒刑一年，缓刑二年。以聚众斗殴罪，判处被告人吕某有期徒刑八个月，不得假释。以聚众斗殴罪，判处被告人董某有期徒刑六个月。
上诉人王某的主要上诉理�是，其主观恶性小，对于持械和动手行为无主观故意，受到他人挑拨和教唆，积极赔偿受害人罗某并得到谅解，配合公安办案、提供线索，请求从轻处罚。
上诉人张某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是，一审判决认定的事实不全面、部分事实错误，张某某曾报警但公安未尽快处理，亦未纠集他人，请求从轻或减轻处罚。
上诉人丁某的主要上诉理由是，其未积极参与斗殴，到案后如实交代，认罪态度好，其不属于在缓刑期内犯罪，请求从轻处罚。
上诉人林某的主要上诉理由是，其犯罪情节轻微，未持械参与斗殴，不是积极参与者；案发后积极配合，如实供述，认罪态度好，请求从轻处罚。
上诉人王某甲的主要上诉理由是，其被动参与斗殴，未直接伤害对方；到案后积极配合，如实供述，认罪态度好，系初犯，请求从轻处罚。
上诉人王某乙的主要�诉理由是，其犯罪情节轻微，未动手斗殴，不是积极参与者；曾积极劝阻，试图中止犯罪，请求从轻处罚。
上诉人付某的主要上诉理由是，其被动参与斗殴，未直接伤害对方；到案后积极配合，如实供述，认罪态度好，系初犯，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人王某、张某某、丁某、林某、王某甲、王某乙、付某、原审被告人刘某某、魏某、杨某、姜某、关某、刘某甲、王某丙、孙某甲、吕某、董某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王某所提其受到他人挑拨和教唆，主观恶性小，对于持械和动手行为无主观故意的上诉理由，经查，王某因在旅游景区倒买门票一事与张某某产生矛盾进而直接相约互殴，虽然王某未直接动手持械斗殴，但其作为实�犯罪的组织者、犯罪工具的提供者，系共同犯罪的主犯，依法应当按照其所参与和组织的全部犯罪处罚，其聚集多人在游客密集的景区进行持械斗殴，主观恶性大，社会影响恶劣，对该上诉理由不予采纳。所提其积极赔偿受害人罗某并得到其谅解，配合公安办案、提供线索，请求从轻处罚的上诉理由，原审判决已充分考虑，对其判处有期徒刑四年量刑适当，对该上诉理由亦不予采纳。关于上诉人张某某及其辩护人所提一审判决认定的事实不全面、部分事实错误，其未纠集他人，张某某曾报警但公安未尽快处理的上诉理由，经查，其与王某因倒卖门票产生矛盾进而相约斗殴，张某某作为聚众斗殴的首要分子，其在现场见到其子孙某甲为解决纠纷而纠集他人的行为是明知和默许的，王某应当对聚众斗殴行为承担刑事责任，张某某所提其曾报警的事实无其他相关证据证实，亦不影响其之后聚众斗殴犯罪事实的成立，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人张某某及其辩护人所提其系受害方，请求从轻或减轻处罚的上诉理由，经查，张某某一方虽有两人受伤，但张某某主动与对方相约斗殴的犯罪故意明显，其方在殴斗中处于弱势，不是刑法意义上的受害方，原审判决已综合考虑案件事实、认罪等各情节对其判处有期徒刑三年，量刑适当，对该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。关于上诉人丁某所提其未积极参与斗殴，到案后如实交代，认罪态度好的上诉理由，经查，原审判决已综合考虑其为从犯、如实供述、认罪态度好等情节对其判处有期徒刑十个月，量刑适当，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人丁某所提其不属于在缓刑期内犯罪的上诉理由，经查，辽宁省瓦房店市人民法院于二0一二年十一月二十九日作出（2012）瓦刑初字�569号刑事判决，判决丁某犯故意伤害罪，缓刑一年。上诉人丁某的聚众斗殴行为发生在2013年7月27日，属于在缓刑考验期一年内犯新罪，应当撤销缓刑，依照刑法第69条的规定对前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚，原审判决决定执行的刑罚适当，对该上诉理由亦不予采纳。关于上诉人林某、王某甲、王某乙、付某所提其犯罪情节轻微，未持械参与斗殴，未直接伤害对方，不是积极参与者，案发后积极配合，如实供述，认罪态度好的上诉理由，经查，林某、王某甲、王某乙、付某被他人纠集后，到现场积极参与殴斗，均为聚众斗殴的积极参加者，原审判决已综合考虑其系从犯、如实供述、认罪态度等情节分别判处有期徒刑十个月、有期徒刑一年、有期徒刑一年、有期徒刑一年，均属量刑适当，对四人该项上诉理由不予采纳。关于上诉人王某乙所提其曾积极劝阻，试图中止犯罪的上诉理由，经查，在案证据不能证实上诉人王某乙有中止犯罪的行为，且事实上共同犯罪的聚众斗殴行为也未被中止，对该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任道亮
代理审判员 贾世炜
代理审判员 王 科
二〇一四年五月五日
书 记 员 刘 静