云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0802民初348号原告:思茅维地建筑工程有限公司。组织机构代码：21836385-9。法定代表人：赵同领，系该公司总经理。住所地：云南省普洱市思茅区振兴南路。委托诉讼代理人：周垠，云南标点律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：普洱市思茅区林业局。组织机构代码：01522381-3。法定代表人：李志远，系区林业局局长。住所地：云南省普洱市思茅区宁洱大道***号。委托诉讼代理人：安明武，云南五木律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：广州贝龙环保热力设备股份有限公司。法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。住所地：广州市萝岗区（中新广州知识城）凤凰三路**号自编*栋***房。原告思茅维地建筑工程有限公司（以下简称思茅维地公司）与被告普洱市思茅区林业局（以下简称思茅区林业局）、广州贝龙环保热力设备股份有限公司（以下简称广州贝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告思茅维地公司的委托诉讼代理人周垠、被告思茅区林业局的委托诉讼代理人安明武到庭参加诉讼，被告广州贝龙公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。原告于2016年11月28日申请对原告所做的思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站站区土建工程的工程量、工程质量、工程价款进行鉴定，经合议庭合议后，本院于2016年12月14日依法委托普洱市中级人民法院对外委托鉴定机构进行鉴定。2017年3月10日，云南光大司法鉴定中心以因鉴定申请人无法提交相关鉴定材料，工程现场已遭破坏，鉴定工作开展所需的客观条件已不具备为由作出《退卷函》，本院分别于2017年3月20日、2017年3月21通知被告思茅区林业局及原告。现本案已缺席审理终结。原告思茅维地公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广州贝龙公司支付工程款379692.50元及违约金113907.75元，两项合计493600.25元；2、判令被告思茅区林业局承担建设工程款代为支付责任；3、判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告思茅区林业局作为发包方，与被告广州贝龙公司签订《云南省普洱市思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站建设工程承包合同》，将整个项目工程发包给被告广州贝龙公司。被告广州贝龙公司将土建工程部分转包给原告，双方于2010年9月4日签订《云南省普洱市思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站土建施工合同》，合同中第三条明确约定“工程内容为气化站的车间、循环水池、储料仓库、围墙（含铁艺大门）、储气罐坑挖填、站区平整绿化、路面硬化等”；承包方式为“包工包料”；第五条约定“工程总造价暂定为420000.00元整”；合同第七条约定“结算付款方式为：1、乙方所承包全部工程完成并超过70%后10日内，甲方支付暂定合同总价的50%（即人民币：210000.00元）给乙方。2、乙方所承包全部工程完成试运行结束并经建设方和甲方最终验收合格后10日内，甲方支付决算价×95%-210000.00元给乙方。2、甲方留工程决算价的5%作为质保金，甲方按照实际金额向乙方出具收据，至验收合格开始一年后一次性付清”。原告承包的气化站土建项目工程于2011年3月施工完成。2011年6月23日，经思茅区建设工程质量监督站、普洱市恒信工程建设监理有限责任公司以及被告思茅区林业局、广州贝龙公司等其他相关部门共同验收后，工程质量达到国家验收标准，经原告编制决算，实际造价总额合计779692.50元。原告于2011年9月将编制的决算表及验收相关资料交付被告广州贝龙公司，被告广州贝龙公司未提出异议，并承诺在项目验收后即付清尾款。由于被告广州贝龙公司设备安装工程未达标，整体工程闲置至今尚未验收。原告多次向被告思茅区林业局申请拨款，被告思茅区林业局以被告广州贝龙公司与其没有进行决算而拒绝支付，侵害了原告的合法权益。被告思茅区林业局明知被告广州贝龙公司拖欠原告的工程款，也明知原告的土建工程已经做过验收。被告思茅区林业局尚有应付被告广州贝龙公司的建设工程款，被告思茅区林业局应当在原告起诉标的范围内承担代为支付责任。现原告特向思茅区人民法院提起民事诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”请求人民法院判令被告广州贝龙公司立即向原告支付工程款379692.50元。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告思茅区林业局作为工程发包方，应当与承包方被告广州贝龙公司对未支付的工程款承担支付责任。依据《云南省普洱市思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站土建施工合同》第十条的约定：“由于双方各自的原因违背本合同约定的，双方协商解决，协商不成要承担《合同法》规定的经济责任，并支付《合同法》规定的相应的违约金。违约金按违约内容金额的日千分之二计。”依此条款计算的违约金远远高于法律规定的违约金，故依据《合同法解释二》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”请求人民法院判令被告广州贝龙公司承担违约数额30%的违约金，即379692.50元的30%为113907.75元。原告为维护合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告思茅区林业局辩称，1、被告思茅区林业局与被告广州贝龙公司之间因被告广州贝公司没有按合同约定履行义务而导致被告思茅区林业局对被告广州贝龙公司不负有付款义务，故被告思茅区林业局对被告广州贝龙公司没有欠款的法律关系。被告思茅区林业局与被告广州贝龙公司之间的确签订《思茅镇曼窝村积杆汽化站设备及建设项目合同》，该合同系依据普洱市思茅区政府采购中心招标结果于2010年5月19日签订，但是因被告广州贝龙公司未按合同约定履行其义务，至今该项目未竣工验收，没有交付，更没有使用，不符合合同约定的付款条件。因此，被告思茅区林业局与被告广州贝龙公司没有欠付工程款的法律关系。2、因被告思茅区林业局与被告广州贝龙公司没有欠付工程款的法律关系，故被告思茅区林业局对原告没有任何付款义务，原告诉请被告思茅区林业局支付工程款及违约金没有事实依据，更没有法律依据。综上，被告思茅区林业局认为原告对被告思茅区林业局的起诉没有事实和法律的依据，被告思茅区林业局对原告没有任何需要付款的法律义务，请求人民法院驳回原告对被告思茅区林业局的诉讼请求。被告广州贝龙公司未到庭进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。原告思茅维地公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告与被告思茅区林业局进行了证据交换和质证。被告广州贝龙公司未到庭质证，也未在举证期内向本院提交任何书面证据材料。对证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的第一组证据材料《建筑业企业资质证书》，被告思茅区林业局予以认可。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，内容真实，与本案具有关联性，能证实原告具有相应工程施工资质的事实，故本院予以采信。2、原告提交的第二组证据材料《土建工程施工合同》，被告思茅区林业局予以认可，但认为被告思茅区林业局不是合同当事人。本院认为，该组证据材料来源及形式合法，内容真实，与本案具有关联性，能证实原告与被告广州贝龙公司签订《土建工程施工合同》的事实，故本院予以采信。3、原告提交的第三组证据材料《曼窝气化站工程结算》，被告思茅区林业局不予认可，认为是原告单方制作的且被告思茅区林业局不是合同的当事人，所以不予确认。本院认为，该组证据材料虽来源及形式合法，但系原告单方制作，且未经被告思茅区林业局、广州贝龙公司盖章认可，故本院不予采信。4、原告提交的第四组证据材料《工程款支付明细》，被告思茅区林业局不予认可，认为是原告单方制作且被告思茅区林业局不是合同的当事人，所以不予确认。本院认为，该组证据材料系原告单方制作，对被告广州贝龙公司欠原告工程款779692.50元的事实，因未经被告思茅区林业局、广州贝龙公司的盖章确认，故本院对被告广州贝龙公司欠原告工程款779692.50元的事实不予采信；对被告广州贝龙公司分别于2011年1月24日、2011年3月7日支付原告工程款共计400000.00元的事实，系原告自认对己不利的事实，故本院对被告广州贝龙公司已支付原告工程款400000.00元的事实予以采信。5、原告提交的第五组证据材料《质量检测报告》、《证明》，被告思茅区林业局不予认可，认为该工程总体没有验收。本院认为，原告提交的该组证据材料中的《证明》形式不合法，未有经手人的签字，且与《质量检测报告》均是普洱市恒信工程建设监理有限责任公司单方作出的，未有被告广州贝龙公司、建设方被告思茅区林业局的盖章认可，与《土建工程施工合同》约定的工程验收由被告广州贝龙公司和建设单位被告思茅区林业局及其主管单位进行验收不相符，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2010年5月19日，被告思茅区林业局通过招标的方式将位于普洱市思茅区思茅镇曼窝村的秸秆气化站建设工程项目发包给被告广州贝龙公司。2010年9月4日，被告广州贝龙公司（合同甲方）与原告思茅维地公司（合同乙方）签订《土建工程施工合同》，合同约定:为了保证云南省普洱市思茅镇曼窝村秸秆气化站工程项目顺利实施，经甲、乙双方共同协商，甲方同意将其土建工程转包给乙方施工。工程名称为云南省普洱市思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站站区土建工程。工程地址为云南省普洱市思茅区思茅镇曼窝村。工程内容为气化站区的气化车间、循环水池、储料仓库、围墙（含铁艺大门）、储气罐坑挖填、站区平整绿化、路面硬化等。承包方式为包工包料。工程总造价为暂定420000.00元。结算方式为工程完工后根据实际工程量决算，按云南省2003定额及相关文件，材料价格以当时市场价格为依据并经甲、乙方及场监理签字确认。工程量的增减需经现甲方、乙方及场监理签字确认。工期自2010年9月3日起至2010年10月30日止。结算付款方式为：1、乙方所承包全部工程完成并超过70%后10日内，甲方支付暂定合同总价的50%（即人民币210000.00元）给乙方；2、乙方所承包全部工程完成试运行结束并经建设方和甲方最终验收合格后10日内，甲方支付决算价95%-210000.00元给乙方；3、甲方留工程决算价的5%作为质保金，甲方按照实际金额向乙方出具收据，至验收合格开始一年后一次性付清；4、甲方付款，乙方按照甲方提供《工程项目款支付申请表》认真填写各项内容，并由甲方现场代表及监理公司现场监理检查工程进度、工程质量，认为合格签字后，甲方才予以支付；5、乙方须向甲方出具合法有效的完税发票及所属合格工程业内资料支付结算；6、工程以最终结算价格结算。工程完工一周内，乙方负责将本工程经监理公司及甲方现场代表审核合格的竣工图及相关的内业资料整理装订后，一式肆份交给甲方，同时提供电子档案一份给予甲方。合同内容工程竣工后，试运行正常（试运行时间不超过60天），由甲方和建设单位及其主管单位组织对工程进行检查，如符合要求，予以验收。违约责任为由于双方各自的原因违背本合同约定的，双方协商解决，协商不成要承担《合同法》规定的经济责任，并支付《合同法》规定的相应的违约金，违约金按违约内容金额的日千分之二计。另查明，被告广州贝龙公司分别于2011年1月24日、2011年3月7日向原告支付工程款共计400000.00元。被告思茅区林业局现尚有工程款730000.00元未向被告广州贝龙公司支付。本院认为，被告广州贝龙公司与原告思茅维地公司签订《土建工程施工合同》，是双方当事人在平等、自愿的基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的禁止性规定，应受法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告思茅维地公司与被告广州贝龙公司签订《土建工程施工合同》明确约定，结算方式为工程完工后根据实际工程量决算，按云南省2003定额及相关文件，材料价格以当时市场价格为依据并经被告广州贝龙公司、原告及场监理签字确认，工程量的增减需经被告广州贝龙公司、原告及场监理签字确认，结算付款方式为原告所承包全部工程完成并超过70%后10日内，被告广州贝龙公司支付暂定合同总价的50%（即人民币210000.00元）给原告，原告所承包全部工程完成试运行结束并经被告思茅区林业局和被告广州贝龙公司最终验收合格后10日内，被告广州贝龙公司支付决算价95%-210000.00元给原告，被告广州贝龙公司留工程决算价的5%作为质保金，被告广州贝龙公司按照实际金额向原告出具收据，至验收合格开始一年后一次性付清。被告广州贝龙公司分别于2011年1月24日、2011年3月7日向原告支付工程款共计400000.00元，但原告未提供证据证明原告增加的工程量已由被告广州贝龙公司、原告及场监理签字确认，以及原告所做的工程已经由被告思茅区林业局、广州贝龙公司验收合格，原告所做的工程价款已由被告广州贝龙公司、原告及场监理签字认可并进行过结算，原告于2016年11月28日申请对原告所做的思茅区思茅镇曼窝村秸秆气化站站区土建工程的工程量、工程质量、工程价款进行鉴定，本院于2016年12月14日依法委托普洱市中级人民法院对外委托鉴定机构进行鉴定，2017年3月10日，云南光大司法鉴定中心以因鉴定申请人无法提交相关鉴定材料，工程现场已遭破坏，鉴定工作开展所需的客观条件已不具备为由退卷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告未能提供证据证明其事实主张，应由原告自行承担举证不能的不利后果。故对原告主张被告广州贝龙公司支付工程款及违约金，并由被告思茅区林业局承担建设工程款代为支付责任的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告思茅维地建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8704.00元，由原告思茅维地建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长  段经权审判员  蔡 勇审判员  杨淳淋二〇一七年五月二十二日书记员  钟岳娟