云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终229号
上诉人(原审原告、并案被告)：孙志军，男，1984年7月5日生,现住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：范明聪，信誉法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、并案原告）：梁河县龙翔房地产开发有限公司，住址:梁河县世博城小区2-5-501号。统一社会信用代码：915331225551432160。
法定代表人：潘国灿，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘承新，男，该公司常务副总经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人孙志军、梁河县龙翔房地产开发有限公司（以下简称龙翔公司）因劳动合同纠纷一案,不服梁河县人民法院（2016）云3122民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙志军上诉请求：1.撤销（2016）云3122民初2014号《民事判决书》第二项，对孙志军的工资部分予以改判；2.判决龙翔公司支付2016年8月1日至10月31日拖欠的劳动工资24000元；3.诉讼费由龙翔公司承担。事实和理由：一审判决孙志军和龙翔公司解除劳动合同的时间是2016年7月29日，不符合事实和法律规定。孙志军的工资每月8000元是双方认可的，2016年7月29日孙志军提起了劳动仲裁，虽然龙翔公司收到了孙志军的申请书，但是双方之间的劳动合同没有解除，同年的9月13日，劳动仲裁委员会作出了仲裁决定解除双方之间的劳动关系，在仲裁决定还未生效，双方就提出了诉讼，故仲裁决定没有了约束效力。一审法院就以一个前置程序的仲裁申请日期作为双方解除劳动合同的依据缺乏事实和法律依据。在孙志军提起一审诉讼期间，也就是2016年9月20日孙志军收到过龙翔公司的解除劳动合同的通知，通知明确告知“从2016年9月28日起，公司与你不再发生业务和劳动关系，请你于2016年9月28日前办理离开公司手续”。孙志军认为这是公司单方解除合同的一种行为，作为公司员工的孙志军并没有同意，在诉讼期间双方之间一直存在劳动关系，并且孙志军在公司一直上班至开庭前，在这种情况下，一审法院仅支持了孙志军主张的提成41498元和经济补偿金32000元，而把孙志军要求龙翔公司支付7月30日至10月份的工资部分的全部诉请驳回，显然是违法裁判。综上，一审法院关于“龙翔公司拖欠孙志军工资报酬”的认定错误，就算不支持到10月份，根据龙翔公司的解除劳动合同的通知，孙志军的工资也应该算至2016年9月28日。综上，请支持孙志军的上诉请求，以求得到一份公正的判决。
龙翔公司的辩称意见同其上诉的事实和理由。
龙翔公司上诉请求：1.撤销（2016）云3122民初2014号《民事判决书》，依法判决驳回孙志军一审时的诉讼请求，并支持龙翔公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孙志军承担。事实和理由：原审法院关于孙志军销售提成判决所认定的事实错误、适用法律不当，因而做出了错误的判决。1.孙志军并未提供相应证据证明在任职龙翔公司销售部经理期间的销售回款为41498元的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，不应向孙志军支付销售提成。2.孙志军表面上一直在龙翔公司任职，但其同时又为德宏州龙城投资开发有限公司办理房屋销售业务。经查实孙志军至迟已于2016年4月14日在德宏州龙城投资开发有限公司上班销售房屋。孙志军的行为已严重违反法律及员工的忠实义务，根据《公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第五款的规定，到同行业公司任职的行为，严重损害公司利益，应当对公司承担赔偿责任。3.龙翔公司已经按劳动合同约定向孙志军足额支付相应劳动报酬，不存在任何拖欠，解除合同是因为孙志军严重违反相关法律及公司章程、规章制度等的规定，给龙翔公司造成严重损害，且孙志军因严重失职而离职，其根本不是在职人员，龙翔公司据此同意合法解除双方劳动合同，并不属于未支付劳动报酬劳动者解除劳动合同的情形，故不需要支付任何经济补偿。4.2016年4月14日至8月16日期间，孙志军利用龙翔公司的客户信息为龙城公司销售了45套商品房，而龙翔公司则未出售一套商品房，使公司商品房资金12992034元无法回笼，增加近1299203.4元资金成本。具体的经济损失为：按未售房源45套计算，共5847㎡，按每平方米均价2222元计算，未销售商品房价值12992034元。根据龙翔公司借贷合同，所有借款均按10%的利率还贷，积压商品房的资金一年已经发生了1299203.4元的成本费用，该损失应当由孙志军承担。综上，请支持龙翔公司的上诉请求，切实维护龙翔公司的合法权益。
孙志军辩称，1.原审法院依法支持孙志军的诉请即支付所拖欠销售提成和经济补偿金合理合法。孙志军与龙翔公司在2013年1月8日签署了《劳务约定》，龙翔公司董事长熊志国（龙翔公司的前法人）2015年7月10日开具的证明，都明确了孙志军的薪酬待遇，其中含有销售提成。近四年来，孙志军从项目前期到项目尾盘，一直兢兢业业，努力完成公司安排的工作，截止目前，约完成销售比例71%以上，完成回款41498000元以上，有孙志军提交的证据为证，也有一审法院和龙翔公司的房地产销售商的调查为证，梁河县法院的（2016）云3122民初2014号民事判决书，支持孙志军的销售提成和经济补偿金的要求，合理合法。2.龙翔公司诉称孙志军为公司高级管理人员，利用职务为龙城公司销售45套商品房，应赔偿1299203.4元的损失，无事实和法律依据。《公司法》第217条第（一）项：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。此处公司经理、副经理是指公司总经理、公司的副总经理，而不是部门经理。龙翔公司章程总则第五条明确该公司高级管理人员指公司的副总经理、财务总监。孙志军为销售部经理，故不是该公司的高级管理人员。龙翔公司以梁河县房地产管理中心开具的证明，认为孙志军利用龙翔公司的客户信息为龙城公司销售45套商品房，要求赔偿损失，无事实和法律依据。孙志军不是公司的高级管理人更不是公司的决策人，无权委托任何人，龙翔公司按梁河县房地产管理中心出具的和劳动合同纠纷没有任何关联性的证明，就计算45套房地产销售的金额为1299203.4元，要求孙志军赔偿，没有事实和法律依据。综上所述，龙翔公司提起的诉讼，完全没有事实和法律依据，其提起的损失赔偿与劳动合同纠纷没有任何关联性，请二审法院依法驳回龙翔公司的诉请。
孙志军向一审法院起诉请求：1.解除劳动合同；2.撤销梁劳人仲字（2016）第04号仲裁裁决书；3.判令龙翔公司支付其所欠孙志军工资自2016年7月15日起至2016年10月31日止每月工资8000元，共计28000元；补交其所承担五险部分；4.判令龙翔公司支付孙志军销售提成41498元；5.判令龙翔公司支付孙志军经济补偿金32000元；6.判令龙翔公司支付拒发提成部分的百分之二十五作为经济补偿金，金额为10374元。
龙翔公司向一审法院起诉请求：1.判决龙翔公司不向孙志军支付销售提成工资41498元。2.判令孙志军赔偿龙翔公司损失1299203.4元。
一审法院认定事实：孙志军于2012年11月入职于龙翔公司，2013年1月8日在熊志国担任龙翔公司法定代表人期间，孙志军与该公司签订了一份劳务约定，该劳务约定明确了孙志军在龙翔公司担任销售经理职务，薪酬为底薪8000元每月，销售提成为销售回款的1‰，还明确了五险及每月报销往返昆明—梁河车票一次。孙志军任职龙翔公司销售部经理职务期间，龙翔公司的销售回款为41,498,275元。孙志军多次向龙翔公司提出要求支付其提成，公司拒不支付。2016年7月29日，孙志军以龙翔公司未足额支付报酬为由向梁河县仲裁委员会提出请求，要求解除劳动合同及支付销售提成，并于当日，仲裁申请书送达龙翔公司，2016年9月2日，龙翔公司向孙志军发出通知，要求孙志军到其公司办理离职手续；龙翔公司在2016年8月4日向孙志军发放了2016年7月的月薪，之后没有向孙志军发放过工资，且从未向孙志军发放过提成。梁河县仲裁委员会于2016年9月13日做出梁劳人仲字（2016）第04号仲裁裁决书。
一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，孙志军于2012年11月到龙翔公司上班，并于2013年1月8日双方签订了劳务约定，双方存在劳务关系。对于孙志军要求解除劳动合同的诉讼请求，依据劳动法第三十二条第一款第（三）项之规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，本案中，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬为由向梁河县劳动仲裁委员会提出解除劳动合同及支付报酬的申请，该申请送达用人单位时即可视为劳动者单方解除劳动合同的通知到达用人单位，即可视为劳动者单方已解除劳动合同。该申请副本已于2016年7月29日送达了龙翔公司，视为双方当日即解除了劳动合同关系。故对孙志军的该项诉讼请求予以驳回。对于孙志军要求法院撤销梁劳人仲字（2016）第04号仲裁裁决书的诉讼请求，由于双方当事人均在仲裁裁决书生效前向法院提起了诉讼，该裁决不发生法律效力，不存在撤销，故对该项诉讼请求，予以驳回。对于孙志军要求龙翔公司支付所欠孙志军工资自2016年7月15日起至2016年10月31日止，每月工资8000元，共计28000元，及补交其所承担五险部分及支付销售提成41498元的诉讼请求。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，孙志军与龙翔公司双方签订了劳动约定，劳动约定明确了工资及提成，该劳务约定合法有效，双方当事人应当按照该约定执行。对于孙志军要求龙翔公司支付提成工资41498元的诉讼请求，有劳务约定及回款明细在卷佐证，且法院已做了进一步核实，该诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持。孙志军要求龙翔公司支付自2016年7月15日至2016年10月31日止，每月工资8000元，共计28000元的诉讼请求，龙翔公司应支付孙志军工资至双方解除合同之日，即解除合同的通知到达龙翔公司之日止（2016年7月29日）。根据龙翔公司提供的工资明细及法院调查了解的情况显示，龙翔公司已经支付孙志军工资至2016年7月，亦一直为其购买着五险。故对于孙志军要求龙翔公司支付自2016年7月15日至2016年10月31日止，每月工资8000元，共计28000元的诉讼请求，不予支持。对于孙志军要求龙翔公司支付经济补偿金32000元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款之规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除合同的，用人单位应当承担经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限计算，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；本案中，孙志军于2012年11月到龙翔公司上班，至解除合同之日在本单位的工作年限为三年零八个月，应当按四年的工作年限来计算经济补偿。即8000元×4=32000元，故对于孙志军的该项诉讼请求，予以支持。对于孙志军要求龙翔公司支付拒发提成部分的百分之二十五作为经济补偿金，即为10374元，该诉讼请求无相关法律依据，不予支持。对于龙翔公司要求不支付销售提成41498元的诉讼请求，该诉讼请求无相关法律依据，对该诉讼请求，予以驳回。对于龙翔公司要求判令孙志军赔偿损失1299203.4元的诉讼请求，根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。该案中，龙翔公司无相应证据证明该损失是由孙志军造成，故对龙翔公司的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由龙翔公司支付孙志军销售提成41498元、支付经济补偿金32000元，上述费用共计人民币73498元，于判决生效后十日内付清。二、驳回孙志军的其它诉讼请求。三、驳回龙翔公司的诉讼请求。案件受理费10元，由龙翔公司承担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均无新证据提交。对一审认定的事实，上诉人孙志军对“龙翔公司向孙志军发出通知的时间和2016年8月4日龙翔公司向孙志军发放工资情况”提出异议；上诉人龙翔公司对“《劳务约定》和孙志军多次向龙翔公司提出要求支付其提成”提出异议。对双方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人孙志军称，龙翔公司通知其到公司办理离职手续的时间是2016年9月20日，龙翔公司在2016年8月4日向孙志军发放的是2016年4至7月的月薪。针对孙志军提出的异议，有上诉人孙志军提交的梁河县农村信用合作联社营业部出具的《本年历史分户明细账》和龙翔公司出具的《通知》在卷佐证，与本院查明的事实相符，对一审法院认定的该部分事实，本院予以纠正。上诉人龙翔公司称，2013年10月份接管公司审计时没有看到过这份《劳务约定》，孙志军在刘承新任龙翔公司常务副总经理期间没有提出过支付提成要求，是在孙志军提出劳动仲裁后，才知道有这个《劳务约定》。本院认为，2013年1月8日在熊志国担任龙翔公司法定代表人期间，龙翔公司与孙志军签订了一份《劳务约定》，明确了担任职务、薪酬标准、销售提成等事项，孙志军在双方协商无果的情况下，才选择仲裁，直至诉讼，龙翔公司提出的异议无事实和法律依据，故一审法院认定的该部分事实并无不当。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、双方解除劳动合同的时间如何确定以及上诉人龙翔公司应否支付上诉人孙志军2016年8月1日至2016年10月30日的工资和经济补偿金32000元；二、上诉人龙翔公司应否支付上诉人孙志军销售提成41498元；三、上诉人孙志军应否赔偿上诉人龙翔公司损失1299203.4元。
关于焦点一，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，劳动者行使劳动合同单方解除权并不受用人单位批准与否的限制。《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，上诉人孙志军于2016年7月29日向梁河县仲裁委员会所提交的《仲裁申请书》中载明解除劳动合同的意思表示为解除劳动合同之通知，《仲裁申请书》于当日送达上诉人龙翔公司。鉴于上诉人孙志军以提起仲裁之方式作出解除劳动关系的意思表示，已然行使解除权，而上诉人孙志军行使该权利并未违反法律规定，因解除权系形成权，应于《仲裁申请书》到达上诉人龙翔公司时生效，故上诉人孙志军、龙翔公司之间的劳动关系自2016年7月29日解除。上诉人孙志军主张以2016年10月为双方解除劳动关系的时间，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人孙志军与龙翔公司的劳动关系已于2016年7月29日解除，且上诉人龙翔公司已经支付上诉人孙志军工资至2016年7月，并一直为其购买着五险，上诉人孙志军主张上诉人龙翔公司支付2016年8月1日至2016年10月30日工资的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，一审法院认定双方劳动合同解除时间为2016年7月29日，并驳回上诉人孙志军要求上诉人龙翔公司支付2016年8月1日至2016年10月30日工资的请求并无不当，本院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款的规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿金。本案中，上诉人龙翔公司存在拖欠上诉人孙志军劳动报酬的事实，且此拖欠劳动报酬的情形并无合法依据，上诉人孙志军据此解除劳动合同，上诉人龙翔公司应当依法支付经济补偿金。而此种情形下，经济补偿金应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人孙志军于2012年11月到上诉人龙翔公司工作，计算经济补偿金工作年限应自2012年11月至2016年7月29日，上诉人孙志军在上诉人龙翔公司的工作年限为三年零八个月,应支付四个月工资作为经济补偿金，故上诉人龙翔公司应支付上诉人孙志军经济补偿金32000元（8000元／月×4个月）。因上诉人龙翔公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，一审法院判决上诉人龙翔公司支付上诉人孙志军经济补偿金32000元，适用法律正确，本院予以确认。
关于焦点二，上诉人孙志军、龙翔公司自建立用工关系之日起，双方的劳动关系受法律保护。在劳动关系存续期间，双方均应按照法律规定和合同约定履行自己的义务。本案中，上诉人孙志军与上诉人龙翔公司于2013年1月8日签订了《劳务约定》，明确了工资及提成，销售提成为销售回款的1‰，该《劳务约定》是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照该约定执行。上诉人孙志军任职上诉人龙翔公司销售部经理职务期间，上诉人龙翔公司的销售回款为41498275元。对于上诉人孙志军要求上诉人龙翔公司支付提成工资41498元的诉讼请求，有《劳务约定》及回款明细在卷佐证，事实清楚，证据充分。上诉人龙翔公司提出驳回上诉人孙志军的该项诉请的上诉请求无事实和法律依据。据此，一审法院支持上诉人孙志军支付提成工资41498元的诉讼请求并无不当，本院予以确认。
关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，上诉人龙翔公司提出2016年4月14日至8月16日期间，上诉人孙志军利用上诉人龙翔公司的客户信息为龙城公司销售了45套商品房，使上诉人龙翔公司商品房资金12992034元无法回笼，增加近1299203.4元资金成本，要求判令上诉人孙志军赔偿损失1299203.4元。因上诉人龙翔公司未能提供证据证明孙志军到龙城公司任职，也未能提供证据证明上诉人孙志军对上诉人龙翔公司经营造成损失的行为及损失。针对上诉人龙翔公司要求孙志军赔偿损失1299203.4元的诉请，因无证据支撑，且无事实和法律依据，一审法院判决驳回上诉人龙翔公司的诉讼请求并无不当，对上诉人龙翔公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人孙志军、龙翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁河县龙翔房地产开发有限公司负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向梁河县人民法院申请强制执行。
审判长 王赶红
审判员 杨蓉蓉
审判员 张静玲
二〇一七年八月十五日
书记员 黄 丹