安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4564号
上诉人（原审被告）：项有来，男，1966年7月10日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区，
委托诉讼代理人：董海成，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张琦，女，1992年4月9日出生，汉族，住安徽省濉溪县，
委托诉讼代理人：黄乔英，安徽皖衡律师事务所律师。
上诉人项有来因与被上诉人张琦房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初7691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
项有来上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判驳回张琦要求项有来返还定金以及支付违约金的诉请。事实与理由：涉案合同系因张琦的严重违约行为导致履行不能，项有来已经按照合同约定履行了自己的义务，在合同解除后才将涉案房产出售给第三方，不应当承担违约责任。1、双方签订的《存量房买卖合同》第五条约定“本合同签订之后五十日内，甲、乙双方共同向房地产管理部门申请存量房转移登记手续”，第八条第三款约定“逾期超过三十日后，乙方未支付转让存量房价款给甲方的，甲方有权单方解除合同”，故按照以上约定，张琦最迟应于2016年1月16日履行资金托管义务。在此之前，项有来多次到合肥来催促张琦尽快办理资金托管，也没有接到过张琦的任何通知要求项有来到合肥办理手续。直至2016年1月18日，中介公司工作人员才短信通知项有来于2016年1月27日左右来合肥办理缴税过户手续。但该日期已在合同约定的日期之后，并不能证明项有来有违约行为，反而能证明是张琦消极履行合同义务。2016年2月26日，在项有来向中介公司索要房产证原件未果，且张琦仍不履行合同义务时，项有来才无奈采取登报挂失的方式将自己的房产证取回，之后于2016年5月将涉案房产出售给他人。
2、手机短信是2016年1月18日、2月18日发送的，发送时间已经超出合同约定的最迟日期即2016年1月16日。
3、项有来一审中提交的与中介公司员工周红的通话录音形成于2016年1月17日，是项有来为督促张琦尽快履行合同义务时所录制，该份录音内容能够证实项有来为急于出售涉案房产，一直催促中介公司让张琦尽快交首付款，但是张琦完全没有履行合同的意思。该录音内容未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，具有客观真实性和关联性，且该录音证据的取得符合法律规定，并没有侵犯他人隐私和合法权益，或者违反法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条、70条的规定，该录音资料应当被法庭采信，作为定案依据。张琦对该份录音提出反驳的理由不能成立。但一审法院在不做任何核实的情况下，仅依据张琦的否认就将该证据排除，仅以该录音证据的真实性、关联性无法认定为由不予认可，缺乏法律依据。
张琦辩称，本案系项有来违约在先，项有来的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。双方约定于2016年1月17日前办理资金托管，由于项有来身在大连，其以女儿出国不在合肥为由，导致张琦无法单方办理资金托管。中介公司多次催促项有来前来办理相关手续，项有来均不予理睬。项有来在双方存量房买卖合同没有解除的情况下，将涉案房屋另行高价出售给他人，尤其是其明知房产证在中介公司，却登报公告遗失补办新证，项有来的行为明显存在违约。
张琦向一审法院起诉请求：1、判令解除张琦与项有来签订的《存量房买卖合同》；2、判令项有来返还张琦定金3000元；3、判令项有来支付张琦违约金95000元。
一审法院认定事实：2015年11月27日，张琦在安徽美满房地产代理销售有限公司（以下简称美满公司）的居间服务下与项有来签订一份《存量房买卖合同》，主要内容约定项有来将其名下的位于合肥市马鞍山路130号万达广场D区3-1607室（建筑面积88.81平方米，房地权证合包字第××号）以95万元的价格出售给张琦，税费由张琦负担；如一方单方违约，违约方应向守约方支付总房款10%的违约金；张琦应于2016年1月17日将25万元存入托管帐户，并在当日办理存量房转移手续，项有来同意张琦向商业银行申请70万元的抵押贷款。上述合同签订当日，张琦向项有来支付购房定金3000元，项有来将房产证交付给美满公司。后双方因合同履行产生争议，张琦诉至一审法院。
一审法院另查明：2016年2月26日，项有来以案涉房产证及他项权证遗失为由在《合肥晚报》登报公示挂失。
一审庭审中，项有来陈述其于2016年1月17日在大连，当日以子女出国为由电话联系美满公司工作人员索要房产证未果。涉案房产于2016年5月以105万元的价款另出售给他人。
张琦提供的美满公司工作人员于2016年1月18日、2月18日向项有来发送的手机短信中显示：“在1月27日左右进行缴税过户手续，希望项有来配合提供夫妻双方身份、户口本、婚姻证明原件，务必在下周一前交给美满公司办理地税局审核等相关手续”、“催促项有来及其妻子回合肥办理过户手续等”。项为来未对上述两条短信进行回复，且当庭对上述短信内容表示无异议。
一审法院认为，张琦与项有来签订的《存量房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应系合法有效，双方均应按约履行各自义务。对于双方争议焦点即谁先行违约致本案诉讼问题，经庭审查明，张琦已按约向项有来支付购房定金3000元，由于涉案房产交易的首付款25万元（含定金）须于2016年1月17日存入托管帐户，故项有来在张琦履行上述付款义务后理应按约履行其作为卖方应提交的相关身份证明审核材料义务，并需于该日亲身与张琦一起前往相关部门办理资金托管手续方可进行。鉴于项有来当庭所作的“其于2016年1月17日人尚在大连，当日以子女出国为由电话联系美满公司工作人员索要房产证未果”的陈述，结合项有来认可的美满公司工作人员于2016年1月18日、2月18日向项有来发送的手机短信中显示“在1月27日左右进行缴税过户手续，希望项有来配合提供夫妻双方身份、户口本、婚姻证明原件务必在下周一前交给美满公司办理地税局审核等相关手续”、“催促项有来及其妻子回合肥办理过户手续”的内容，足以认定项有来在履行合同中存在违约。由于项有来在办理资金托管手续中存在违约行为，故其以张琦未将首付款于2016年1月17日交付至托管账户，认为系张琦违约，与事实不符，不予采信。因项有来在收到美满公司工作人员于2016年2月18日催促房产交易过户短信后未进行回复，结合其因向美满公司索要房产证未果后采取以房产证遗失为由登报公示挂失，并在之后将涉案房产以高于双方交易价格出售给他人的行为，致涉案合同实际履行不能。对此，项有来存在根本违约行为，依法应承担民事责任。因张琦、项有来在合同中既约定了违约金，又约定了定金，故在项有来违约时，张琦可以选择适用违约金或者定金条款。张琦诉称解除《存量房买卖合同》，项有来对此亦予认可，应予准许，项有来已收取的3000元定金应予返还。张琦诉称项有来应依约承担95000元违约金，符合事实及法律规定，予以支持。项有来提供的交通费票据与本案诉争缺乏关联性，不予认定；其提供的手机录音光盘，因真实性、关联性无法认定，不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条规定，判决：一、张琦与项有来于2015年11月27日签订的《存量房买卖合同》予以解除；二、项有来返还张琦定金3000元；三、项有来支付张琦违约金95000元（按总房款95万元的10%计）；上述二、三项合计98000元于判决生效之日起十日内一次付清。案件受理费2350元，由项有来负担。
二审中，项有来申请证人杨某、洪某到庭作证。杨某陈述，“我与项有来是朋友关系，因项有来告诉我他在合肥卖房子的事，合同期到了，项有来让我陪同他到合肥找美满公司来收房产证，但美满公司说买方不在不能给”。洪某陈述，“我与项有来自1999年认识，项有来告诉我他卖房子的事，说对方一直在拖，托管资金一直不付，项有来于2016年1月17日给中介公司周经理打电话，于2016年2月25日来过合肥；2017年正月初九，我到张琦老家找过张琦，她在里面接电话，说她不知道这个纠纷，说这个事情委托黄律师处理”。张琦质证认为，证人没有参与房屋交易，均是听项有来的陈述，证言内容不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，《存量房买卖合同》第八条第二款约定，逾期超过三十日后，张琦未支付存量房价款给项有来的，项有来有权解除合同，张琦应按日向项有来支付合同约定转让价款万分之三的违约金；若张琦愿意继续履行合同，经项有来同意，合同继续履行。
本院认为，双方签订的《存量房买卖合同》约定首付款25万元应于2016年1月17日存入资金托管账户，该项义务须由张琦与项有来共同履行。项有来并未提交充分有效的证据证明其在2016年1月17日前其本人或者通过中介公司催促张琦按照合同约定的时间配合其办理资金托管手续时，张琦有不予配合或者明确表示拒绝的意思表示。项有来申请的两位证人并未参与房屋交易，证言内容亦是根据项有来的陈述，其证明力不足以采信。即便按项有来上诉所称，张琦通过中介公司发送短信要求其配合办理缴税过户手续时已在合同约定的日期之后，存在违约行为，但根据合同约定，张琦逾期超过三十日后未支付房款的，项有来才有权单方解除合同。张琦即便未在合同约定的2016年1月17日前按约要求履行，但在2016年1月18日也已及时通过中介公司向项有来提出履行要求，但项有来不予回复，亦未配合履行，反而于2016年2月26日登报挂失房屋产权证书，并将涉案房产另行出售给他人。故项有来的行为并不符合合同约定的单方解除权。一审判决关于造成涉案合同实际不能履行的原因在项有来，项有来存在根本违约行为的认定理由正确，本院予以确认。综上，项有来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由项有来负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一七年十一月九日
书记员 罗 晶
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。