浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终1008号
抗诉机关临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈银瑶，女，1990年3月24日出生于浙江省临海市，汉族，大专文化，原系临海市金丰担保有限公司业务员，住临海市。2015年6月9日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年7月6日转取保候审。2016年7月6日被临海市人民检察院取保候审。2017年7月5日被临海市人民法院取保候审，同年8月8月被临海市人民法院逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人许先德，浙江时空律师事务所律师。
临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人陈银瑶犯合同诈骗罪一案，于2017年8月8日作出（2016）浙1082刑初1130号刑事判决。判决后，临海市人民检察院及原审被告人陈银瑶分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员王某1出庭履行职务，原审被告人陈银瑶及其辩护人许先德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年上半年至2013年5月期间，被告人陈银瑶被金某2担保公司招聘为业务员，办理该公司的购车贷款担保业务。按照银行规定，购车贷款数额最高不超过购车发票金额的70%，同案犯马某以自己能办理零首付购车贷款对外宣传，物色购车人后，其为购车人垫付购车款等费用购得汽车，后按实际购车发票为样张伪造虚高金额的购车发票，将伪造后的购车贷款等资料提供给被告人陈银瑶。被告人陈银瑶收取马某提供的购车发票等资料后提交给公司，公司与马某提供的购车贷款申请人签订购车贷款担保合同，并提交给银行。被告人陈银瑶办理了购车人鲍某、林某2平、章某、牟从杰、王某2五人的购车贷款担保。使五辆实际购车申请人的贷款从正常可贷款数额为55.1万元提高到实际发放贷款121.4万元，多发放贷款66.3万元。其中28.06万元同案犯马某以收取“介绍费”的名义截留，送给被告人陈银瑶2.1万元。2013年8月9日，金某2担保公司向公安机关报案，同案犯马某因涉嫌诈骗罪被立案侦查。同年11月13日，马某向公安机关退出违法所得人民币10万元；经马某介绍由被告人陈银瑶办理的鲍某等五人购车贷款由金某2担保公司代还。金某2担保公司将相应的车辆追回。2015年9月10日，马某退赔给金某2担保公司30万元，2015年9月23日，马某又退赔给金某2担保公司20万元。具体如下：
1、2012年12月份，马某与鲍某口头商定，由鲍某提供资料，由马某帮鲍某申请零首付购买轿车贷款，并从中收取“介绍费”。鲍某提供相应资料后，马某为其购买了别克凯越轿车。为达到超过银行规定的按车价70%贷款的数额，以实现零首付购车贷款，马某伪造了购车发票及保险单等资料，虚高了车价及保险额度，将实际车价8.89万元，改为20.58万元；实际保险费4164.14元，改为6248.36元。被告人陈银瑶明知马某伪造的购车发票及保险单等资料而予以受理，并为其申办由鲍某为贷款申请人，工商银行临海市支行为贷款方，金某2担保公司为担保方的牡丹卡贷款购车分期付款手续。经工商银行临海支行批准，于2013年1月6日将14.4万元的贷款汇入金某2担保公司，同日金某2担保公司在扣除担保费、押金等费用5340元后，将13.866万元汇入马某的账户，马某将该款扣除代办购买汽车及上牌、保险、缴税等费用后，剩余的3.7万余元以收取“介绍费”的名义截留，部分款送给被告人陈银瑶。2013年2月25日鲍某向工商银行临海支行还贷4500元、3月29日还贷4800元、8月25日还贷15000元、9月4日还贷3000元。工商银行临海支行依照合同将鲍某户相应的还款额从金某2担保公司扣划。金某2担保公司将鲍某购买的别克凯越轿车予以扣留。
2、2012年12月份，鲍某通过自己办理零首付购买车贷款后，介绍林某2平到马某处办理零首付购买丰田卡罗拉轿车的手续。2012年12月12日，马侠与林军平一起到临海市两水村的“铭远”车行，由马某支付车款12.5万元，购买了一辆丰田卡罗拉轿车。后马某以同样的手段将实际车价为12.5万元，改为26.58万元，移交相关资料给被告人陈银瑶为林某2平申请办理购车贷款。被告人陈银瑶明知马某伪造的购车发票及保险单等资料予以受理，并将资料上报公司。工商银行临海支行发放林某2平购车贷款18.6万元划入金某2担保公司，担保公司在扣除担保费、押金等费用后，于2013年1月5日将17.919万元汇入马某的工商银行帐户。马某将该款扣除其代办购买汽车及上牌、保险、缴税等费用后，将剩余的3.67万元以收取“介绍费”的名义截留，并部分款分给鲍某、被告人陈银瑶等人。林某2平向工商银行临海支行还贷共计2.3万元后，停止还贷。
3、2013年3月份，鲍某将章某介绍到马某处，由马某代办零首付购买丰田锐志轿车的手续，约定马某从中赚取“介绍费”。马某以同样的手段将实际车价为21.68万元，改为47.28万元，实际保险费为6901.04元，改为11464.52元，提交给被告人陈银瑶，被告人陈银瑶接受马某提供的章某购车资料交金某2担保公司担保，到工商银行临海支行为章某申请办理了牡丹卡购车分期付款手续。工商银行临海支行将人民币33万元的贷款汇入金某2担保公司，金某2担保公司在扣除担保费、押金等费用后，将31.815万元汇入马某的账户。马某将该款用于代办购买汽车及上牌、保险、缴税等费用，将剩余的7.5万余元以收取“介绍费”的名义截留，部分款分给鲍某、被告人陈银瑶。章某向工商银行临海支行支付了人民币共计5.09万元后，停止还贷。
4、2012年3月，路桥人“罗永建”将牟从杰介绍到马侠处办理零首付购买别某朗轿车的手续，马某以同样的手段将实际车价为14.07万元，改为29.98万元，实际保险费为5295.82元，改为8936.94元，提供给被告人陈银瑶。被告人陈银瑶为牟从杰从工商银行临海支行申请购车贷款20.9万元，金某2担保公司在扣除担保费、押金等费用后，将其中的20.1385万元汇入马某的账户，该款用于代办购买汽车及上牌、保险、缴税等费用后，“罗某”等人将4.2万余元以收取“介绍费”的名义截留，部分款分给马某，马某又分给被告人陈银瑶。牟从杰向工商银行临海支行支付了人民币共计2.65万元后，停止还贷。
5、2012年11月份，王某2通过他人介绍到马某处办理零首村购买丰田锐志轿车的手续，马某与被告人陈银瑶以同样的手段将实际车价为21.58万元，改为49.38万元，从工商银行临海支行贷款人民币34.5万元，金某2担保公司在扣除担保费、押金等费用后，将其中的33.2625万元汇入马某的朋友许婷婷的账户。后马某将该款用于代办购买汽车及上牌、保险、缴税等费用，将剩余8.99万元通过朋友许婷婷的弟弟许威的账户存入自己账号为62×××66的工商银行账户上，并以收取“介绍费”的名义截留，部分款分给陈银瑶。王某2向工商银行临海支行支付人民币共计3.17万元后，停止还贷。金某2担保公司已将王某2购买的丰田锐志轿车扣留。
在上述五名购车人不再按约到银行还本付息的情况下，工商银行临海支行从金某2担保公司账户中扣去贷款本息等转入购车人的账户代偿。被告人陈银瑶从马某处共分得人民币2.1万元。
2015年6月9日，被告人陈银瑶到临海市公安局大田派出所投案。2015年12月18日下午，被告人陈银瑶打电话给大田派出所民警何某，称逃犯李志勇在临海崇和门上面，经民警核实，李志勇确系被列为网上逃犯，后民警将逃犯李志勇抓获。
本案在审理期间，被告人陈银瑶向法院退出违法所得人民币2.1万元。
原判以同伙马某、鲍某的供述及辨认笔录；证人章某、林某1、王某2、牟从杰、朱某、柯某、徐某、陈某、冯某、蒋某1、王某3、金某1的证言及相关辨认笔录；机动车商业保险单、购车发票复印件、工商银行网上银行电子回单、工商银行历史明细清单、中国工商银行进账单、汇款账目、明细购车分期付款业务申请书、购车分期付款还款（担保）合同、购车贷款担保申请（审批）表、借款人承诺书、抵押合同、共同还款承诺书、结婚证、信用卡交易明细、经营许可证、开户许可证、营业执照、机构信用代码证、保险兼业代理业务许可证、组织机构代码证、户籍证明、到案经过、情况说明、退赃收据、刑事判决书、协助抓获犯罪嫌疑人材料；被告人陈银瑶的供述及辩解等证据证实上述事实，并据此认定被告人陈银瑶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；被告人陈银瑶退出的违法所得人民币二万一千元予以追缴，返还给被害人。
临海市人民检察院以原判对原审被告人陈银瑶减轻幅度过大，量刑明显不当为由提出抗诉。
陈银瑶以其没有义务审核购车发票和保险单等资料的真实性，银行方面没有损失，原判认定事实错误，定性不当等为由提出上诉，要求对其以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。其辩护人也以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于上诉理由，经审理认为：（1）临海市金某2担保公司负责人金某1的证言可证实，公司虽对业务员的职责未作书面规范，但在实际操作过程中，均要求业务员对资料的真实性进行审查。该证言得到了证人陈某、冯某、蒋某2证言的印证，应予采纳。同时，作为一名从业两年左右的担保公司业务员，对常见车辆的价格被大幅虚高而毫无察觉也违常情。而车辆价格被虚高，在本案中，除了骗取银行方面放贷以获得差价款外，再无其他的可能性，且陈银瑶本人也承认其知道马某让其办理的车贷有“猫腻”，则该“猫腻”内容的指向性明确。故陈银瑶及其辩护人关于陈银瑶没有义务审核资料的真实性，主观上对马某的行为并不明知的上诉理由及辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。（2）虽然原审被告人陈银瑶等人对其犯罪行为将会置哪些单位或个人于被害人境地持概括故意，但从结果来看，银行由于有金某2担保公司的足额担保，其风险已转移给金某2担保公司甚至部分购车人。而实现放贷除了由购车人提供一系列个人征信证明外，主要基于抵押合同、牡丹卡购车分期付款还款（担保）合同的签订。除了银行外，金某2担保公司与购车人均是合同一方的当事人，原审被告人陈银瑶虽未在合同上签字，但其是合同其中一方的团队成员及合同的发起者，且非法占有的目的便是通过合同这一载体得以实现。因此，其本人是否在合同上签字、银行方面是否实际遭受损失并不影响对其以合同诈骗罪论处。原审被告人陈银瑶及其辩护人关于原判定性错误的上诉理由及辩护理由亦不能成立，不予采纳。（3）在案证据表明，本案涉案的五辆车均登记在购车人名下并被购车人实际占有使用，且银行方面和金某2担保公司分别对车辆享有抵押权或质押权，故现有证据无法认定原审被告人陈银瑶主观上具有非法占有车辆的故意，客观上原审被告人陈银瑶也无法实现对车辆的控制。而贷款流程表明，银行先将贷款汇入金某2担保公司帐户，金某2公司在扣除担保费、押金等费用后再将款项汇入马某或马某指定的帐户。可见，只有在款项进入马某帐户后，马某才有机会支配相应的款项，但即使获得了对这些款项的支配权，从马某在扣除代购汽车款以及上牌、保险、税费等费用后，将余款截留的事实看，马某仍不具备占有前述费用的主观故意。故原判将被害人实际遭受的损失与原审被告人陈银瑶的犯罪数额相等同不当，应予纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈银瑶与人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人陈银瑶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后有立功表现，且能退清违法所得，依法应予减轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但认定陈银瑶犯罪数额特别巨大错误，导致对其量刑不当，应予纠正。抗诉机关关于原判对陈银瑶减轻幅度过大，量刑明显不当的抗诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、撤销临海市人民法院（2016）浙1082刑初1130号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈银瑶的量刑部分，维持其余部分。
三、上诉人（原审被告人）陈银瑶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月8日起至2020年1月10日止。罚金款项限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 朱 坚
审判员 朱康华
审判员 沈建宇
二〇一七年十月二十五日
书记员 徐祖巧