上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初38069号
原告(反诉被告)：吴江，男，1975年3月19日生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：唐建，上海华勤基信律师事务所律师。
被告(反诉原告)：代辉，男，1982年3月13日生，汉族，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：韩刚，北京市中银(上海)律师事务所律师。
原告吴江与被告上海康业建筑装饰工程有限公司、代辉装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案受理后，依法适用简易程序审理。审理中，原告吴江申请撤回对被告上海康业建筑装饰工程有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。2017年5月31日，被告代辉提起反诉，本院经审查认为符合反诉受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理。本院分别于2017年6月5日、6月26日、2018年1月2日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)吴江及其委托诉讼代理人唐建、被告(反诉原告)代辉及其委托诉讼代理人韩刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴江向本院提出诉讼请求，要求：1、判令被告返还装修款人民币270,000元(以下币种同)；2、判令被告承担公证费1,000元。事实和理由：2016年8月左右，原、被告达成口头装修协议，由被告为原告位于上海市浦东新区花木路1983弄四季雅苑XXX号房屋进行基础装修，双方未签订书面装修合同。2016年9月5日，原告向被告预付了装修款320,000元，但被告未按约定进行装修，仅零零碎碎做了一些基建的活，自2016年12月起工程停工至今。2017年春节前夕，原告多次约被告对其已做工程进行工程量核算，均被无理拒绝。2017年4月,原告再约被告至施工现场对完成的工程量测量，但被告依然拒绝在共同测量的结果上签字。原告经委托专业机构对被告已完成的工程量进行评估，评估价值仅为50,000余元。原告要求被告退还装修余款，但遭被告拒绝，为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。
被告代辉辩称，原告所述的装修合同成立过程与事实不符。2016年8月7日，原告向被告提供了四季雅苑别墅设计概念提案PPT文件及装修施工图纸，被告依据该设计文件和现场情况进行了装修报价。2016年9月3日，经过多轮磋商后被告向原告提供了四季雅苑XXX号装修工程终稿版装修合同，合同约定装修总价款为1,080,000元，合同中附有报价汇总表。2016年9月5日，原告预付320,000元工程款。2016年9月8日,原告通知被告“本周末我和你将合同签掉”，由此可见，原、被告间存有待签的书面合同，只是双方没有签字。根据合同法的相关规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，故原、被告之间的终稿版装修合同虽未签字，但已然成立。被告进场组织施工后，原告突然于2016年9月9日提出设计方案要变更为意大利风格，由意大利人出全套设计，因此所有的设计和施工计划全部被打乱，各工种都在等意大利人的设计。意大利人出一部分设计，被告即依据其设计变更一部分设计，根据原告的要求被告共出了32版设计变更稿。被告只能在对不受意大利设计影响部分的工程进行施工，至2016年12月该工程停工时，被告也未收到意大利人出的全套设计。之后，原、被告对现场已完成的工程量共进行了两次测量，被告都积极配合，但原告对双方的测量结果不予确认。现原告主张已完成的工程价值仅为50,000余元，缺乏依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
反诉原告代辉向本院提出反诉请求，要求：1、判令解除反诉原告与反诉被告未签但已实际履行的关于四季雅苑XXX号别墅的装饰装修合同；2、判令反诉被告支付拖欠的装修工程款759,117元、设计费300,000元；3、判令反诉被告按中国人民银行同期贷款利率支付上述应付装修工程款及设计费自2017年1月1日起至实际支付日止的利息；4、判令反诉被告支付违约金216,000元。事实和理由：反诉被告突然于2016年9月9日提出变更设计方案，是造成装修工程无法顺利进行的主要原因，对于需等意大利的设计出来才能施工的装修工程，反诉原告等意大利设计出来一部分就深化设计一部分、施工一部分。反诉原告依据意大利人的设计和反诉被告的要求共出了32版设计变更稿，由此产生设计费300,000元，该费用应由反诉被告承担。2016年12月，反诉原告就支付工程进度款问题与反诉被告沟通，反诉被告不仅没有确认支付进度款反而于2016年12月30日要求反诉原告退场清算。之后双方对现场已完成的工程量进行测量，但反诉被告对测量结果不予确认也不说明理由，以此来拖延工程款项的支付。反诉原告根据现场实际完成工程量制作的结算书可以证明反诉原告已完成的工程款及设计费共计1,379,117元，扣除预付款后反诉被告拖欠工程款及设计费共计1,059,117元。因反诉原告在施工过程中，反诉被告直接让反诉原告退场，且未结清工程款，故反诉被告存在违约，依据合同法的相关规定，反诉原告有权请求法院解除双方订立的装修合同，反诉被告除应支付拖欠的工程款外还应支付欠付工程款所产生的利息，同时根据装修合同第九条1中的约定，如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款20%支付违约金。
反诉被告吴江辩称，不同意反诉原告的全部诉讼请求。反诉原告系无装修资质的个人，故与反诉被告之间口头达成的装修合同系无效合同。双方没有确定装修总价1,080,000元，装修合同的内容一直在磋商中，直至2016年10月30日，反诉被告还通知反诉原告双方要签订一个制约的合同，故双方最终未形成书面的装修合同。在装修过程中，反诉被告确实提出过因家具使用意大利风格，故一楼木饰面也要变更为意大利风格，但并非是让意大利人出设计，何况家具、木饰面使用意大利风格与反诉原告的基层装修之间没有关系。反诉原告从未向反诉被告提供过设计图纸，也未提及过设计费的问题。因反诉原告装修进展很慢，2016年12月中旬时工地上已无工人，故反诉被告才通知反诉原告停工并要求对已完成的工程量进行核算。
本院经审理认定事实如下：2016年8月间，原、被告经原告聘请的装修顾问周某某介绍后，确认由被告对原告位于四季雅苑XXX号别墅室内做基层装修工作。2016年8月19日办理了施工许可证，9月1日被告的工人进场开始施工，9月5日原告向被告支付装修预付款320,000元。9月8日原告通过微信向被告发送内容为“本周末我和你将合同签掉，细节届时完善一下”。9月9日，原告通知被告要将原木饰面设计更改成意大利风格，并表示其正在和意大利人谈，由他们出全套设计。之后因原告提供的更改后设计图纸不完整，被告曾多次向原告催要全套设计图纸。10月30日，原告通过微信通知被告：“你周一下午到四季雅苑，我和你谈一下，关于合同和进度的事情；如果你要做下去，那么我们之间需要签署一个有制约的合同”。12月中旬工程停工。12月30日原告通知被告提供电子档的清算清单，其将委托第三方和被告清算所有内容和费用。2017年4月20日，原、被告对施工现场已完成的工程量做实地测量，但最终对测量结果未能确认一致。2017年5月，原告提起本案诉讼，诉请同前。审理中，被告提起反诉，反诉请求同前。
审理中，1、被告为证明涉案装修工程的情况，申请证人周某某出庭作证。证人陈述：其系原告聘请的装修顾问。原告认为原来为他房屋做装修的公司施工质量不好，要求证人另找一家公司进行装修，证人就介绍了被告给原告，原告与被告谈装修工程时证人有参与，装修内容基本上是一些基层装修，证人只知道装修内容，装修合同具体怎么谈的不清楚。2016年9月，原告曾向证人说过装修总价1,080,000元左右，原告支付了被告工程预付款320,000元。装修进行到半个月左右，原告提出木饰面设计要更换成意大利风格，木饰面设计不定好，基层装修工作就不能继续，故被告只能全部停工。经当庭质证，原、被告对证人的证言均予以认可。原告还表示证人证言可以证明原、被告间没有签订书面合同也没有详细的报价内容，被告只进行了部分施工，完成的工作量不大。对于证人认为木饰面设计风格变更对基层装修工作有影响，因证人不是专家证人，不具有权威性，对此不予认可。2、经被告申请，本院委托上海沪港建设咨询有限公司对四季雅苑XXX号房屋已装修部分的现值进行审价。因被告未预付审价费，原告遂预付审价费22,774元。上海沪港建设咨询有限公司于2017年12月1日出具审价报告，工程造价审价意见为：因原告对被告提供的合同不予确认，故我司针对合同是否有效分别提供意见供法院参考。意见一：在合同无效的情况下，我司套用《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》、《上海市安装工程预算定额(2000)》。土建：综合费按直接费8%、安全文明施工费按3.2%、税金按3.48%计取。安装：综合费按人工费36%、税金按3.48%计取。人、材、机按2016年9月～2016年12月信息价的平均值计取，无信息价的材料按市场价计取，工程量以双方现场实测确认单为准。审价建议为：(一)、已完装饰工程含税造价：240,587元(其中工程税金7,853元)；(二)、已完安装工程含税造价：66,107元(其中工程税金2,158元)；三、余留在现场未使用材料价值：21,394元(仅材料费)；(四)、以上合计328,088元。意见二：以合同预算为依据，以完成装修工程中合同中有对应的价格按合同价，合同中无对应单价的，结算同意见一。工程量以双方现场实测确认单为准。审价建议为：(一)、已完装饰工程造价：293,747元；(二)、已完成安装工程造价：68,169元；(三)、余留在现场未使用材料价值：21,394元；(四)、以上合计383,310元(不含工程税金)。经当庭质证，原告对部分审价项目有异议，认为民用建筑多层费用表中综合费用的费率采用8%过高，一般情况下个人家庭装修用的费率是3%，个人装修之间不存在税金。税前补差表所有项目中其他工按每工250元计算缺乏依据，应当按定额(2000)中的每工130.125元计算。整个审价报告中对现场施工所使用的材料的品牌、型号未作标注就直接定价，经原告市场询价，同品牌同型号材料的市场价格明显低于定价。审计书有关砌筑工程部分项目计算的工程量过高，与原告实际测量结果不符，具体项目为：“20厚水泥砂浆找平、墙面水泥砂浆1：2.5”、“屋面防水、‘851’焦油聚氨脂防水层、平屋面1.5mm厚(三遍)”、“屋面改性沥青防水卷材(APP)”、“窗户细木工板保护”。安装工程费用表中综合费用人工费按36%计过高。此外，因所有工程都没有完工，审价部门不能按已完工验收合格的标准计算。被告认为，对审价报告合法性有异议，出具本报告书的鉴定人主体不合格，鉴定人中只有复核人一人有司法鉴定人执业证，其他两名编制人均不具有司法鉴定人资格，且本报告书中没有司法鉴定人的签名或盖章，也没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，附件中没有附上现场勘验笔录和司法鉴定机构司法鉴定许可证、司法鉴定人职业资格证书复印件，本报告书中仅列明一方对征询意见的回复意见，有失公正。对审价报告的证明事项有异议，对报告书意见一有异议，报告书在造价计算依据中仅列了《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》和《上海市安装工程预算定额(2000)》两项，该两项定额仅是计算工程量的依据，而没有列明计价依据，无法确认计价依据的合法性和合理性。本案系争工程为住宅室内装修，并不适用定额计价，且上海的定额(2000)现已被废止，即使不废止，也已无法适应今天的工程现状，没有适用的合理性，鉴定人在意见一中用已经废止的定额作为计价依据，且套用工程量不准确，计价标准不清楚，取费项目已经不存在，费率标准不清楚、税金比率错误，税金项目不存在，故意见一无法起到证明系争装修工程现值的作用。对意见二的异议。因意见二中对部分项目采用了意见一的计价方法，故意见二中的审价金额也不准确。3、被告在司法鉴定部门征询意见中还提出审核中未进场材料几个价格不对，另外地下室配件未考虑费用。审价单位回复为：个别价格已在审价报告中调整，另地下室垃圾堆中零星未使用材料已无法计量，建议可按800元估算。被告还提出审核中未包含绿化工程师到现场共计3人次×550元(含往来车费)+植物营养液吊针20袋×25元每袋=2,150元。审价单位回复：此费用不在审价报告中，原告现场口头承诺过直接与被委托人结算费用，审理中，原告表示因别墅门口的公共绿化部分有三棵树有虫害，原告确实让被告找人处理，先是在树的根部涂了石灰，每棵树上吊了营养液，具体多少费用不清楚。
反诉部分认定事实同本诉部分。
以上事实，有原告(反诉被告)提供的银行转账凭证、律师函、微信聊天截屏，被告(反诉原告)提供的四季雅苑施工许可证、微信聊天截屏、2017年4月20日现场测量记录表、证人周某某的陈述，审计报告书、审价费发票及原告(反诉被告)、被告(反诉原告)在庭审中的陈述等在案予以佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告对2016年9月1日起由被告对原告位于四季雅苑XXX号别墅做基层装修的事实均无异议，故本院确认原、被告之间构成装饰装修合同关系。至于双方是否订立有内容为被告提供的装修合同，原告认为装修合同的内容一直在磋商中，最终并未签订，故对被告提供的装修合同不予认可。被告则认为其提供的装修合同是双方经过多轮磋商达成，原告也曾说过要将合同签掉，并已按合同约定支付了320,000元工程预付款，故虽然原告未在被告提供的装修合同上签字，但被告已进场施工，履行了装修施工义务，原告也已接受，该装修合同依法成立。对此本院认为，因被告提供的装修合同系被告自行制作，虽然原告曾表示过要将合同签掉，但同时还表示细节方面仍需完善，可见原告对装修合同并未做确认，此外，从原告提供的微信聊天内容看直至2016年10月30日原告还在向被告提出要签订一个有制约的合同，现被告并无其他证据证明原告对该装修合同的内容予以认可，故本院对被告的上述主张不予采信，对被告提供的装修合同不予确认。鉴于本案装修承包施工人被告系自然人，不具有从事装饰装修工程的法定施工资质，其依法不具有装修工程施工之民事行为能力，双方之间的装饰装修合同关系违反强制性法律规定，应属无效。然被告因装修所付出的劳动力、添附于房屋的建筑材料以及为此次装修使用器材的损耗等均已经实际发生，原告应当将相应的费用给付被告。关于工程款计算问题。1、涉案房屋已装修部分的现值系本院依照法定程序委托司法鉴定人作出的鉴定结论，鉴定程序合法，本院对该鉴定结论予以采纳。原、被告对鉴定部门出具的审价报告中具体工程项目虽有异议，被告还对审价报告的合法性持有异议，但均未能提供相应切实之证据佐证，本院对原、被告的上述异议均不予采信。因审价报告中针对合同是否有效分别给出意见，意见一在合同无效的情况下套用定额(2000)，工程量以双方现场实测确认单为准。意见二以被告提供的装修合同为依据，已完成装修工程中合同中有对应的价格按合同价，合同无对应单价的，结算同意见一。鉴于涉案装修未竣工，也未经验收程序，且基于前述理由本院对被告提供的装修合同不予认同，故本院参照审价报告意见一来确定已完成的装修部分现值，由此本院确认已完成装饰工程含税造价240,587元、已完成安装工程含税造价66,107元。此外，在施工现场上尚余留被告提供但未使用的装修材料，考虑到原告房屋的基层装修尚未完工，从对余留材料最有效、经济的使用角度出发，本院确认余留材料归原告所有，参照鉴定部门的审价意见由原告支付被告余留材料费21,394元。至于被告主张意见一所套用的定额(2000)已废止，因涉案装修行为发生在2016年，故审价部门套用定额(2000)并无不当。2、其他费用。原告地下室垃圾堆中确有零星未使用的材料，因无法计量，本院酌情确定800元。考虑到被告确曾委托他人为原告的公共绿化部分做过除虫害等工作，故原告理应支付被告绿化处理费用，但被告主张2,150元并无充分证据，本院酌情确定为1,000元。
关于本诉部分，根据上述，原告应当支付被告的工程款(包括其他费用在内)合计为329,888元，扣除原告已支付的320,000元后原告还需支付被告9,888元，故原告要求被告返还工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于原告主张的公证费，因该费用非诉讼中的必要支出，故原告的该项诉请，缺乏依据，本院亦不予支持。
关于反诉部分，根据前述，反诉原告与反诉被告之间的装饰装修合同关系属无效，故反诉原告要求解除装修合同的诉讼请求本院不予支持。如本诉部分所述，反诉被告在扣除320,000元预付款后还应支付反诉原告工程款9,888元，反诉原告要求反诉被告支付工程款759,117元的过高请求，缺乏依据，本院不予支持。鉴于反诉原告与反诉被告之间不存在合法有效的合同关系，双方未就付款时间作出约定，且双方未就工程款进行结算，工程实际应支付的工程款系通过本次诉讼确定，故反诉原告要求从2017年1月1日起算逾期利息的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。至于反诉原告主张反诉被告还应支付其设计费30万元，因反诉被告予以否认，反诉原告对此未提供证据证明，故本院对反诉原告的该项诉请不予支持。关于违约金，因反诉原告与反诉被告之间的装饰装修合同关系无效，双方对此均存在过错，过错程度基本相当，且反诉原告主张的违约金系基于其提供的装修合同，该装修合同本院不予认可，故反诉原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告(反诉被告)吴江与被告(反诉原告)代辉之间的装饰装修合同关系无效；
二、原告(反诉被告)吴江于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)代辉装修工程款9,888元；
三、现在上海市浦东新区花木路1983弄四季雅苑XXX号房屋内余留装修材料归原告(反诉被告)吴江所有；
四、驳回原告吴江本诉全部诉讼请求；
五、驳回反诉原告代辉其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5,365元，减半收取计2,682.50元，由原告吴江负担。审价费22,774元，由原告吴江、被告代辉各负担11,387元。反诉案件受理费8,138元(已减半收取)，由反诉原告代辉负担8,113元、反诉被告吴江负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 卢贤凤
二〇一八年二月九日
书记员 蒋 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……;
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。