广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）粤71民终22号上诉人（原审原告）：陆海，男，1967年11月16日出生，汉族，身份证住址：广东省佛山市禅城区，委托代理人：王晓东，广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕兴良，男，1970年3月12日出生，汉族，身份证住址：四川省蓬安县，委托代理人：李耀威，广东枫丹律师事务所律师。上诉人陆海因与被上诉人滕兴良借款合同纠纷一案，不服广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陆海及其委托代理人王晓东、被上诉人滕兴良及其委托代理人李耀威到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。上诉人陆海上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判滕兴良立即向陆海偿还借款215500万元及利息；3、滕兴良承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、滕兴良也持有一份2013年4月23日与陆海签订的《协议》，可以证明手写的第十一条是真实的，但滕兴良未向法庭提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定《协议》第十一条存在。滕兴良曾按《协议》第十一条的约定每月支付2500元利息，一审判决书未予认定错误。2、滕兴良六次还款2500元，是按《协议》第十一条支付2013年6至11月的利息；两次还款10000元,是支付2013年12月、2014年1至7月的利息，不是偿还本金。还款55000元，是偿还另借的借款50000元和提成5000元，与本案借款无关。3、一审判决以滕兴良确认为由认定2015年1月4日的借款为50000元、100000元借款的利息为40800元错误。首先，一审判决以滕兴良是否当庭确认作为认定事实的依据错误。其次，借条可以证明2015年1月4日的借款数额是55000元，其中有5000元是现金给付。如滕兴良只收到50000元，完全可以要求陆海重新出具50000元的借条或发微信、信息声明只收到50000元的借款，但滕兴良在将近两年的时间都没有提出，不符合常理。4、滕兴良2014年11月10日的借款50000元，已在2015年1月1日的借据中得到确认，且数额由56000元变更为50000元。如果滕兴良没有收到该款项，不会在2015年1月1日的借据中签名。一审法院没有认定错误。此外，一审判决认定“对陆海要求滕兴良偿还该65000元的诉讼请求”错误，应为65500元。5、一审判决不支持2015年1月4日所借款项的利息错误。借据虽然没有约定利息，但有还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，滕兴良应自逾期还款之日起按照年利率6%向陆海支付资金占用期间的利息。6、一审判决认定“陆海当庭出示其手机中与滕兴良的在2014年11月30日的微信记录，拟证明当天滕兴良曾向其提出借款要约，其随即向陆海借出了现金55000元，才会有滕兴良于2014年12月22日向其还款55000元的事实”不实。是滕兴良当庭提出55000元付款是偿还本案借款本金，陆海才当庭出示手机中的微信。二、本案存在以下六大争议焦点，一审判决未全面审理和认定。1、《协议》是否有第十一条。2、滕兴良的还款还的是每月利息2500元还是本金。3、滕兴良2014年11月10日出具的借据履行了多少。4、滕兴良还款55000元是否偿还另外的借款。5、滕兴良2015年1月1日向陆海出具的借据是否有履行。6、滕兴良2015年1月4日向陆海出具的借据的借款数额履行了多少。三、一审法院在审理本案时未能保障陆海的诉讼权利。陆海在一审庭审时向法庭陈述的事实有李某1、李某2等可以作证，并当庭提交了微信、录音证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款关于“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”的规定，一审法院本应在庭审后给陆海确定应当提供的证据及其期限，但一审法院并未如此，而是匆忙当庭作出判决，未能保障陆海的诉讼权利。四、一审法院对本案适用简易程序明显不当。本案的基本事实不清，争议严重，案情复杂，不属于简单的民事案件，不符合适用简易程序的条件。五、陆海向一审法院提交的录音证据，证明了滕兴良对欠款数额的确认。被上诉人滕兴良答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。陆海向一审法院起诉请求：判令滕兴良归还借款本息合计215500元，并由滕兴良承担本诉讼形成的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月23日，滕兴良与陆海、案外人李某1签订《协议》，其中第二条约定“乙方（陆海）至协议签订之日起，将人民币壹拾万元整交给甲方（滕兴良），乙方每日收取甲方利润人民币壹佰元整。”，协议签订后，滕兴良于同日出具借条一张确认其借陆海100000元。2014年11月10日陆海与滕兴良共同出具借条一张，内容为滕兴良借陆海56000元，还款日期为2015年1月1日；2015年1月1日陆海与滕兴良共同出具借条一张，内容为滕兴良借陆海现金160500元（包含陆海于2013年4月23日借给滕兴良的100000元和2014年11月10日借给滕兴良的50000元），还款日期为2015年4月1日。2015年1月4日陆海与滕兴良共同出具的借条一张，内容为滕兴良借陆海55000元，还款日期为2015年1月20日。滕兴良分别于2013年6月2日、6月30日、8月3日、9月4日、10月16日、11月4日向陆海还款2500元，2014年3月11日、8月11日向陆海分别还款10000元，2014年12月22日向陆海还款55000元，合共还款90000元。滕兴良当庭确认收到了2013年4月23日的借款100000元和2015年1月4日的借款50000元；滕兴良当庭按照年利率24%计算100000元借款的利息为40800元。一审法院认为：本案为借款合同纠纷，属于民间借贷，双方当事人所签署的借条和《协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行义务，并享有权利。在本案中陆海虽然提交了由滕兴良亲笔签名的借条，但却不能提供已经将所借款项全部支付给了滕兴良的证据，陆海应对其主张借给滕兴良，但未被滕兴良所确认的65000元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定承担不利后果，故对陆海要求滕兴良偿还该65000元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，对于陆海要求支付2015年1月4日所借款项的利息，因其没有约定，一审法院不予支持。对于2013年4月23日所借款项100000元的约定利息每天100元，因其已经超过了年利率24%，对超出部分一审法院不予支持；对滕兴良当庭依据年利率24%所计算借款100000元的利息40800元，一审法院予以确认。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、滕兴良应于判决生效之日起三十日内向陆海偿还借款本金60000元，并支付利息40800元，合计100800元；二、驳回陆海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已经减半收取的案件受理费2266元，由滕兴良负担1100元，陆海负担1166元；陆海已经预交的部分，一审法院不予退还，由滕兴良迳行给付陆海。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。二审中，陆海申请证人李某1出庭作证，拟证明《协议》第十一条的约定是真实的，因此滕兴良每月偿还的2500元等款项是用于偿还利息，2014年11月10日陆海实际借款50000元给滕兴良；申请证人李某2出庭作证并提供了微信打印件、李耀忠的书面证言和营业执照，拟证明2014年11月30日陆海借款50000元给滕兴良，滕兴良还款55000元是用于偿还该笔借款和该借款的提成5000元，并非偿还涉案借款。对于上述证据，本院将综合其他案件事实在下面进行分析认定。本院认为：本案是借款合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陆海的上诉，本案的争议焦点是：（一）一审是否存在程序违法；（二）滕兴良应偿还陆海的借款本息的数额是多少。对此，本院分析如下：（一）一审是否存在程序违法一审法院于2016年9月6日将举证通知书送达陆海，明确告知其应提供的证据及举证的期限为截至开庭日之前，并告知如因客观原因无法完成举证的，应在举证期限届满前申请延期举证。陆海并未申请延期举证，其认为一审法院应当在举证期限届满后再次主动指定举证期限没有法律依据。本案属借款合同关系明确，并不存在基本的法律关系争议，双方争议的借款金额不大，一审法院适用简易程序进行审理并无不当。陆海主张一审程序违法的理据不充分，本院不予采信。（二）滕兴良应偿还陆海的借款本息的数额是多少第一，陆海实际出借给滕兴良的借款数额是多少。双方对陆海于2013年4月23日出借100000元、2015年1月4日转账出借50000元给滕兴良没有争议。滕兴良对2014年11月10日借款5万元，2015年1月1日借款10500元，2015年1月4日现金借款5000元不予认可，应由陆海举证证明上述借款已实际支付给滕兴良。关于2014年11月10日的借款50000元，虽然陆海没有提供明确的支付凭证，但是滕兴良在2015年1月1日的借条中对该笔借款予以了确认，且明确该笔借款最终的出借数额为50000元，故本院对该笔借款50000元予以认定。关于2015年1月1日的借款10500元，2015年1月1日的借条明确了总借款160500元的借款中150000元的借款来源，但并不能明确反映出10500元的性质以及是否已经支付给滕兴良，陆海也没有提供该笔款项已支付给滕兴良的有效凭证，故本院对陆海主张的10500元的借款不予采信。关于2015年1月4日的现金借款5000元，2015年1月4日的借条记载的借款金额是55000元，但从借条的内容来看，借条本身不能证明陆海已向滕兴良支付了55000元，且陆海提供的转账记录显示其向滕兴良支付的款项是50000元，陆海主张其现金向滕兴良支付了5000元没有证据证明，本院不予采信。至于陆海提供的录音证据，既不能证实录音中谈话人的身份，内容亦没有明确借款的数额，不能证实涉案各笔借款的数额。综上，陆海提供的证据可以证明其已向滕兴良支付借款200000元。第二，滕兴良已经偿还陆海借款的数额是多少。双方确认滕兴良已经偿还陆海90000元，滕兴良主张该90000元是用于偿还本金，陆海主张其中的35000元是用于偿还100000元的利息，55000元是用于偿还另外的借款。关于陆海主张的55000元是用于偿还另外的借款，陆海应举证证明。陆海提供了李某2的证人证言、微信打印件、李耀忠的书面证言作为证据，但微信打印件不能反映出微信中“努力奋斗”的真实身份，且滕兴良对此也予以否认，故不应采信；而李耀忠没有出庭、身份不明确，李某2与陆海在同一单位工作且陆海是其工作上司，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭李某2的证言、李耀忠的书面证词不足以证明陆海的上述主张，故本院对其该主张不予采信，并认定该55000元是用于偿还涉案借款。关于35000元是否用于偿还100000元借款的利息的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，故本院对陆海主张35000元的偿还款项应优先用于支付利息的主张予以支持。100000元的借款约定的利息是每天100元，即每月3000元，陆海主张后来双方变更约定为每月2500元，属于承认对自己不利的事实，本院予以认可，但是每月2500元利息仍超过了年利率24%，且滕兴良亦不同意支付超过年利率24%以外的利息，故本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，在年利率24%的范围内予以支持，计算为每月2000元。因此，滕兴良偿还的35000元中，每月2000元用于偿还利息，多偿还的500元系用于偿还本金，故偿还本金的数额为7000元。综上，滕兴良已偿还的本金的数额为62000元。综上可知，滕兴良向陆海借款200000元，已偿还本金62000元，还应偿还本金138000元。此外，根据2015年1月1日的借条可知100000元借款的还款时间是2015年4月1日，则该借款中尚未偿还的利息数额为2000元/月×9个月（2013年5月、2014年8月至2015年3月）=18000元。至于本案借款的逾期还款的利息，陆海在一审起诉时起诉状中只诉请归还本金215500元，后在一审庭审中变更为本息215500元，但未明确提出依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定主张支付占用期间的利息及起止时间，一审法院未予支持并无不当。故关于涉案借款，滕兴良还应向陆海偿还的数额为本金138000元，利息18000元，共计156000元。综上所述，陆海的部分上诉理由成立，本院对该部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输第二法院（2016）粤7102民初297号民事判决。二、滕兴良应于本判决生效之日起三十日内向陆海偿还借款本金138000元，利息18000元，共计156000元。三、驳回陆海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已经减半收取的案件受理费2266元，由陆海负担626元，滕兴良负担1640元。二审案件受理费2594元，由陆海负担1346元，滕兴良负担1248元。本判决为终审判决。审 判 长  刘海燕代理审判员  张 珣代理审判员  王 硕二〇一七年四月十八日书 记 员  丘夏雯书 记 员  李梦瑶