山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第42号
上诉人（原审被告）刘纪国。
委托代理人耿海滢，山东海心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王相前。
委托代理人商艳丽，山东年轮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张尚明。
委托代理人明金星，邹平海岳法律服务所法律工作者。
上诉人刘纪国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹民初字第1415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘纪国及其委托代理人耿海莹，被上诉人张尚明的委托代理人明金星，被上诉人王相前及其委托代理人商艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年11月3日，王相前与王相军、张建、张尚坤等人跟随张尚明为刘纪国盖房。下午17时左右，王相前等人在房顶挂瓦时，过梁突然断裂，王相前等人从房顶坠落受伤。王相前受伤后，张尚明随同120救护车将王相前等人送往邹平县中医院，后因伤情严重转入济南军区第一四八医院治疗，共计住院13天，支付医疗费33119.10元。济南军区第一四八医院出具诊断证明书，建议王相前术后休息四个月，住院期间2人陪护，出院1人陪护3个半月。经王相前单方委托，邹平县人民医院司法鉴定所对王相前的伤残等级作出鉴定，王相前L1椎体压缩骨折构成职工工伤九级伤残，支出鉴定费1402元。王相前住院期间由其妻子李秀华、弟弟王相永护理，出院后由其妻子张秀华进行护理，两护理人员均系邹平县黛溪街道办事处居民。王相前被扶养人有其子王德鑫，出生于1999年1月22日；母亲张某，出生于1944年5月8日；父亲王某，出生于1943年2月6日。王某、张某夫妻共生育三名子女。三被扶养人均系邹平县黛溪街道办事处居民。刘纪国与张尚明双方未协商盖房的总费用，所需费用是根据张尚明记录的人工费、设备的费用来计算。王相前受伤后，张尚明等人没有再为刘纪国盖房，经结算，刘纪国共支付张尚明5300元，刘纪国承认该费用均系张尚明、王相前及其他人员的人工费及设备费用。张尚明、王相前每天工资均为150元。王向前受伤后，张尚明、刘纪国支付王相前赔偿款23000元。
原审法院认为，本案争议的焦点，一、王相前为谁提供劳务及其责任划分；二、王相前的各项损失是否合理。关于焦点一，刘纪国与张尚明双方未协商盖房的总费用，所需费用是根据张尚明记录的人工费、设备的费用来计算。张尚明同其他人员一样均系按天领取劳动报酬，张尚明只是代替刘纪国为工人发放工资。因此，王相前应认定是为刘纪国提供劳务，王相前与刘纪国之间存在劳务关系。王相前在提供劳务过程中未尽到安全注意义务致使自己受伤，应与刘纪国根据各自的过错承担相应的责任，刘纪国以承担70%的赔偿责任为宜。关于焦点二、王相前的经济损失为：1．医疗费33119.10元。王相前已提交相应的医疗费票据予以证实，法院予以确认；2．住院伙食补助费390元（13天×30元／天）。王相前共住院13天，每天按30元计算；3．误工费9293元（28264元／年÷365天×120天）。王相前系城镇居民，并要求按城镇居民标准计算误工费，法院予以支持，误工时间为120天；4．护理费10144元［（28264元／年÷365天×118天）＋（28264元／年÷365天×13天）］。刘纪国、张尚明对王相前提交的医院诊断证明无异议，法院予以确认。两护理人员均系城镇居民，其护理费按城镇居民标准计算；5．残疾赔偿金163251.20元［残疾赔偿金138153.60元（28264元／年×20年×20%）＋残疾赔偿金项下的被扶养人生活费25097.60（17112元／年×3年×1人×20%＋17112元／年×7年÷3人×20%＋17112元／年×6年÷3人×20%］。张尚明、刘纪国对王相前的伤残鉴定报告有异议，并要求重新鉴定，但均未在法院规定的时间内交纳鉴定费用，视为放弃重新鉴定的权利，对王相前的鉴定报告，法院予以确认。王相前系城镇居民，其残疾赔偿金按城镇居民标准计算；6．精神损害抚慰金2000元。结合王相前的伤残等级，对其要求精神损害抚慰金2000元，予以确认；7.鉴定费1400元。王相前未提交存在交通费的相关证据，对其要求的交通费，不予支持。王相前的以上损失共计219597.30元。刘纪国按事故责任承担70%，计款153718.11元。王相前受伤后刘纪国、张尚明已支付王相前23000元，刘纪国实际再支付王相前赔偿款130718.11元。王相前的诉讼标的额为130000元，超出部分视为自愿放弃权利。张尚明在本案中不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、刘纪国于本判决生效之日起五日内赔偿王相前医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计130000元；二、张尚明在本案中不负赔偿责任。如果刘纪国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，由刘纪国负担。
宣判后，刘纪国不服上诉称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人王相前、张尚明存在劳务关系，系认定事实错误。1、上诉人从来没有雇佣过被上诉人王相前，被上诉人王相前在一审诉状中自认是跟随被上诉人张尚明一块干活。随被上诉人张尚明一起干活其他人王相军、张建、张尚坤、刘炳敏均是由被上诉人张尚明自己联系雇佣，上诉人并不知情，也从未谋面，更谈不上每日给被上诉人王相前150元的工资。一审判决认定“被告张尚明、原告王相前每天工资均为150元”，没有任何证据予以证实，与事实严重不符。2、被上诉人王相前摔伤后，被上诉人张尚明将其送往邹平县中医院，而后又负责将其转院到解放军一四八医院，并且为被上诉人王相前垫付住院费用。从被上诉人张尚明在事发后的行为来看，可以看出，被上诉人张尚明才是王相前的雇主。3、雇佣关系最显著的特征就是雇员的工作受雇主的指挥，按照雇主指定的工作方式和进度工作，而且雇员从事的工作对于雇主的商业行为而言是完整和不可缺少的。上诉人经营百味酒店，有自己稳定的雇员，主要是厨师和服务员，工资都是按月准时发放。上诉人对建设房屋并不了解，也不可能自己去指挥、组织各被上诉人进行施工。可见，上诉人与被上诉人之间不可能存在雇佣关系。二、上诉人与被上诉人张尚明之间系承揽合同关系。1、被上诉人张尚明在当地从事多年的建筑工头，经常承揽农村房屋建设工程，而且设备比较齐全，盖房技术也小有口碑。正因为此，上诉人才把该工程承揽给被上诉人张尚明，当时双方口头商定，具体费用以最后结算的工程量来计算。2、一审判决认定，上诉人与被上诉人张尚明未协商盖房的总费用，所需费用是根据张尚明记录的人工费、设备的费用来计算，以此来认定上诉人与被上诉人张尚明之间系雇佣关系，没有法律依据。首先，上诉人将盖房工程承包给被上诉人张尚明是包工不包料，相当于建设工程领域的劳务分包，这种承包合同最后结算的当然就是人工费之类的，不能由此得出上诉人雇佣张尚明的结论。其次，被上诉人张尚明在一审庭审时的陈述也自相矛盾，其在答辩时，辩称“工资按天发放、工资是刘纪国交给我后，我负责发给工人”，但又称最后结算费用是5300元。如果被上诉人张尚明等人的工资是每天发放，那就是双方之间的债务关系当日结清，根本不会存在什么最后结算的问题。实际情况是，在被上诉人王相前摔伤之后，被上诉人张尚明没有再继续施工，最后双方对工程量进行了结算，上诉人给了被上诉人张尚明工程款5300元。再次，一审判决认定“被告张尚明只是代替被告刘纪国为工人发放工资”的事实，既没有证据证实，也完全违背常理。如果上诉人直接雇佣了王相前、王相军、张建、张尚坤、刘炳敏等人，上诉人可以直接给上述人员发放工资，根本没有必要委托他人发放工资的道理。建造房屋需要施工人具有一定的专业技术和经验，并由施工人依靠自己的技能独立完成，最终向定做人交付工作成果。上诉人将盖房的工程承包给被上诉人张尚明，被上诉人张尚明以自己的技术和专业设备进行施工，是以完成房屋建设交付房屋为最终目的，上诉人与被上诉人张尚明之间符合承揽关系的法律特征，上诉人作为承揽合同关系中一方当事人，其权利义务受合同约束，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，对于被上诉人王相前的人身损害不承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人张尚明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
被上诉人王相前辩称，被上诉人王相前认为本案应由刘纪国与张尚明承担连带赔偿责任，理由是王相前在工作过程中其工资是由张尚明交付给自己，至于工资的来源是替刘纪国支付还是自己支付王相前并不知情，在工作时答辩人认为工资就是由张尚明支付，其理应对王相前的损害结果承担赔偿责任。同时，刘纪国在购买材料、楼板过程中采用了质量极其恶劣的楼板导致突然坍塌，致使站在楼板上工作的王相前摔伤，其应该对王相前的损害结果承担连带赔偿责任。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案诉讼双方争议的焦点为：是王相前、张尚明共同为刘纪国提供劳务，还是张尚明承揽刘纪国的工程后雇佣王相前。承揽合同的标的为工作成果，而非每日付出的工作量，这是承揽关系与提供劳务关系的关键性区别。本案中，百味居工程施工前，刘纪国与张尚明并未对施工工程量及承揽价格作出明确约定。王相前发生事故后，在涉案工程未完成的情形下，刘纪国与张尚明进行了结算，双方均认可结算的费用为施工的时间内的人工费和工具费。其中人工费包括张尚明、王相前及其他几名工人的工资，工具费为张尚明提供的设备使用费。刘纪国和张尚明虽然在费用结算的形式上采取了一次性的形式，但是张尚明并未向刘纪国交付完成的工作成果，而是根据事故发生前的工作天数和每日的工资核算费用。结算形式的一次性不能说明结算费用为工作成果的对价，亦不能表明双方构成承揽关系。在刘纪国与张尚明双方的关系存在争议的情形下，因工程的实际最终受益人为刘纪国，王相前等人前往刘纪国所有的百味居饭店应刘纪国的要求进行劳动，故由刘纪国对涉案工程由张尚明承揽承担举证责任。刘纪国主张由张尚明承包工程，但既未提交书面的承揽合同，又认可结算费用为人工费和设备费，故仅凭张尚明介绍王相前等人前往刘纪国处施工，无法认定张尚明承包了涉案工程。结合一审庭审中，张尚明主张其日工资为150元，刘纪国未表示反对，及本案施工使用的横梁由刘纪国提供的事实，一审法院认定张尚明与刘纪国为提供劳务关系并无不当。王相前所得的150元工资虽由张尚明发放，但是其来源为刘纪国交付给张尚明的人工费，其实质为张尚明代刘纪国支付。刘纪国关于其与张尚明为承揽关系，与王相前无关系的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人刘纪国负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 韩现文
审判员 王 琳
二〇一五年四月十七日
书记员 张 智