广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第376号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方家杰，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月6日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人方某某，广东xx律师事务所律师。
原审被告人刘付钟鹏，男，汉族，户籍地：广东省湛江市廉江市，暂住深圳市福田区，无固定职业。曾因吸食毒品，于2014年3月23日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月6日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人方家杰、刘付钟鹏犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月7日作出（2014）深福法刑初字第1705号刑事判决。宣判后，原审被告人方家杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员周文静出庭履行职务，原审被告人方家杰及其辩护人方某某、原审被告人刘付钟鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2014年4月初，被告人刘付钟鹏来到深圳市福田区沙嘴村牌坊处以人民币300元的价格贩卖给汤某甲毒品冰毒若干。
二、2014年5月3日晚上，被告人方家杰在深圳市福田区沙嘴村星际酒店610房以人民币800元的价格贩卖给汤某甲毒品冰毒若干。
三、2014年5月5日，汤某甲与被告人方家杰电话联系，约定在本市福田区沙嘴村星际酒店交易人民币800元的毒品冰毒。次日0时许，被告人方家杰、刘付钟鹏各自携带毒品冰毒到星际酒店门口准备与汤某甲进行毒品交易时被民警抓获归案。民警现场从被告人方家杰处查获甲基苯丙胺（冰毒）10包（经鉴定，净重量分别为0.32克、0.96克、0.97克、0.93克、0.48克、4.99克、3.18克、4.35克、0.52克、29.41克，共计46.11克）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1包（经鉴定，净重量为0.43克）、电子秤1把和空塑料袋53个；从被告人刘付钟鹏处查获甲基苯丙胺（冰毒）4包（经鉴定，净重量分别为0.41克、0.94克、2.28克、4.19克，共计7.82克）。
原判认定上述事实的证据有：1、缴获的涉案毒品、吸毒工具等物证；2、被告人身份材料、体检报告单、受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、抓获经过、开房记录、结账清单、通话记录等书证；3、证人汤某甲、刘某乙的证言；4、被告人方家杰、刘付钟鹏的供述与辩解；5、涉案毒品检验报告书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录、搜查笔录等。
原判认为，被告人方家杰、刘付钟鹏无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。辩护人认为被告人方家杰的行为应定性为非法持有毒品的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。
第一单贩卖毒品事实中，被告人刘付钟鹏供认不讳，且有证人汤某甲的证言印证，足以认定。但本单未缴获涉案毒品实物，无法确定具体数量。
第二单贩卖毒品事实中，证人汤某甲直接指认系被告人方家杰所为，而被告人方家杰在侦查阶段均多次供述其在5月3日向汤某甲贩卖毒品的事实，包括在看守所所做笔录，且被告人方家杰在改变之前口供否认与被告人刘付钟鹏合伙贩卖毒品后亦承认该事实，可信度较高。另外，通话记录显示，证人汤某甲与被告人方家杰有多次通话联系，5月3日21时许有证人汤某甲主叫被告人方家杰的通话记录，可以与上述证据相互佐证，足以认定。被告人方家杰当庭辩称未贩卖毒品给汤某甲，被告人刘付钟鹏辩称5月3日是其贩卖毒品给汤某甲的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。但本单未缴获涉案毒品实物，无法确定具体数量。
第三单贩卖毒品事实中，被告人方家杰、刘付钟鹏之前在侦查阶段的供述及证人汤某甲的证言均能证实是方家杰与汤某甲商谈贩卖毒品事宜并实施交易行为，且有通话记录、抓获经过等其他证据印证，足以认定。后二被告人均改变供述称是汤某甲打方家杰电话找刘付钟鹏购买毒品。但方家杰辩称当时刘付钟鹏在洗手间，其大声告知刘付钟鹏汤某甲要毒品的事情，后其二人一起出门是因为其要去上班；而刘付钟鹏辩称5月5日晚是其接的汤某甲电话，当庭又称是方家杰给电话给其接的，其二人一同出门是因为约好一起去打麻将。对此辩解证人汤某甲均予否认，且二被告人辩解细节前后不一，互不吻合，本院不予采信。
关于方家杰与刘付钟鹏是否合伙贩卖毒品的问题，虽二被告人之前有过肯定供述，但现已全面否认。而证人刘某乙（方家杰女友）虽然证实其曾听方家杰与刘付钟鹏说过合伙贩卖毒品的事情，但其不清楚具体合伙情况。证人汤某甲虽证实方家杰、刘付钟鹏合伙贩毒，但称是其曾找方家杰购买毒品，而方家杰没空就发了刘付钟鹏电话给其，其与刘付钟鹏进行交易。证人证言系从二被告人的客观表现，联系、推导出二人合伙贩毒，带有主观猜测成分，不能排除其他合理怀疑。根据有利于被告人原则，本院对于二被告人合伙贩卖毒品的指控不予支持。
被告人方家杰之前的供述、搜查笔录、扣押清单、抓获经过均证实电子秤、空塑料袋53个系被告人方家杰随身被缴获的物品，被告人方家杰辩称该物品是刘付钟鹏的，在房间内被缴获的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人方家杰、刘付钟鹏之前均有贩卖毒品的行为，其二人被查获的用于贩卖的毒品应全部计入贩卖毒品的数量。二被告人本就持有毒品待售，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。被告人方家杰供述向毒品上家“精陵”购买毒品的情节，系如实供述毒品来源的表现，且被告人方家杰并未协助公安机关抓获“精陵”，“精陵”尚未到案，是否具有犯罪事实尚未查清，不能认定方家杰有立功表现，辩护人该辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人方家杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币9000元。二、被告人刘付钟鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元。三、涉案毒品、吸毒工具依法予以没收、销毁；作案工具手机、电子秤等依法予以没收，上缴国库。
上诉人方家杰的上诉理由及其辩护人的辩护理由是：原判认定其犯贩卖毒品罪证据不足，应按非法持有毒品罪定罪处罚。即使构成贩卖毒品罪，也应该以800元冰毒的重量计算，而不应以其携带的全部毒品重量计算。原审判决定性错误，量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人方家杰、原审被告人刘付钟鹏无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，二人的行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。关于认定上诉人方家杰构成贩卖毒品罪的事实和理由，原审判决已作详细阐述，本院予以确认。根据相关规定，贩卖毒品被抓获后，其身上的毒品数计入贩卖的数量当中，原判认定本案的毒品数量并无不当。综上，上诉人方家杰的上诉理由及其辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一五年五月四日
书 记 员 郑晨（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。