甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终396号
上诉人（原审原告）南强。
被上诉人（原审被告）通渭县人民政府（以下简称县政府），住所地：通渭县平襄镇西街64号。
法定代表人邵志刚，该县县长。
委托代理人崔勇，该县国土局局长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）通渭县公安局（以下简称县公安局），住所地：通渭县平襄镇文庙街57号。
法定代表人陈怀军，该局局长。
委托代理人杨永杰，该局法制大队民警。
委托代理人张岩峰，该局法制大队民警。
被上诉人（原审原告）通渭县住房和城乡建设局（以下简称县住建局），住所地：通渭县平襄镇中街8号。
法定代表人牛军胜，该局局长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
原审第三人通渭县梓炜房地产开发有限责任公司（以下简称梓炜公司），住所地：通渭县平襄镇通渭人家小区3号楼4单元202室。
法定代表人冯应财，该公司经理。
委托代理人白忠清，该公司副经理。
委托代理人陈克敬，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人南强因诉县政府、县公安局、县住建局行政强制拆除一案，不服天水市中级人民法院（2016）甘05行初57号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2013年9月5日，被告通渭县政府发布《土地房屋征收公告》及《北街西段道路改扩建及棚户区改造土地房屋征收决定》，2015年10月29日，通渭县国土资源局向原告送达了通国土责（2015）第3号《关于责令交出已征收土地的决定》。2016年3月2日，通渭县国土资源局与第三人梓炜公司签订了国有建设用地使用权出让合同。2016年5月份，原告南强陆续在诉争土地上放置石磨，并于6月份修建了20平米的彩钢房。因原告在县政府已经给第三人出让的土地上堆放物品，影响了第三人梓炜公司的施工进度，2016年9月22日早上，第三人梓炜公司组织施工队，用铲车对现场进行清理。原告南强于2016年9月22日上午7:55:01向通渭县公安局110报警称：施工队把他们三家地里的塑料大棚强行拆掉了，要求出警。为了避免矛盾升级，通渭县人民政府分管领导及有关部门的领导及工作人员也赶到现场。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件”其中第三项为“有具体的诉讼请求和事实根据”。根据审理查明的事实，原告没有证据证明2016年9月22日通渭县人民政府、县公安局、县住建局作出了任何行政行为，而是由第三人梓炜公司组织施工队对原告堆放的物品进行了清理，原告和第三人梓炜公司的纠纷属于民事纠纷，南强可以另行提起民事诉讼进行解决。现原告南强以通渭县人民政府、县公安局、县住建局为共同被告提起行政诉讼没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定，裁定：驳回原告南强的起诉。
上诉人南强不服一审裁定，向本院上诉称，一审法院在认定事实方面存在错误。2016年9月22日，上诉人财物毁坏过程分两个独立的阶段。第一个阶段是原审第三人实施损坏上诉人财物时，上诉人阻止了原审第三人的行为并报警，出警民警制止了原审第三人的毁坏行为。第二个阶段是副县长宗学谦出现在毁坏现场并指示将阻拦施工的人员拉出现场。在副县长的指挥之下，县住建局、县公安局、通渭县城市综合管理执法局、平襄镇镇政府“一把手”赶到现场，警察及其他工作人员将上诉人及上诉人亲属强制驱离现场。没有副县长的指挥，上诉人的财物也不会被毁坏。上诉人提交的影像资料，被上诉人县公安局提供的证据及甘肃经济日报记者在毁坏现场被打伤后与县长的通话均证实了被上诉人县政府组织了对上诉人财物的毁坏，县住建局、县公安局参与了毁坏行为。一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二款的规定确认被上诉人毁坏上诉人财物的行为违法。请求二审撤销一审裁定，依法判决支持上诉人诉请。
被上诉人县政府口头答辩称,一审裁定正确，本案不属于行政案件受案范围。县政府未作出任何行政行为，不应当是本案被告。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人县公安局答辩称，2016年9月22日，上诉人南强报警称，有一个施工队把他们三家塑料大棚强行拆除，要求出警。接到报警后，派出所立即出警，现场了解是原审第三人组织施工队在已征收地块进行施工，有部门群众对施工进行阻拦并发生争执，为防止和避免矛盾进一步激化，出警民警及时维护现场秩序，劝说疏导双方人员，待秩序平稳后告知报警人南强找相关部门依法处理，后撤离现场。处警过程中，处警民警严格按照法律、法规规定的程序依法履行职责，故南强称公安机关损毁财物的诉求无事实依据和证据支持。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人县住建局口头答辩称，上诉人在国有土地上放置东西违法，县住建局没有对他作出任何的行政行为，上诉人起诉住建局没有法律依据。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人梓炜公司口头述称，同意三被上诉人的意见，上诉人在已经征收为国有土地上放置物品。2016年9月22日，公司动用机械将放置的磨盘进行清理，不属于行政诉讼受案范围。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明，2016年9月22日，上诉人南强报警后，被上诉人县公安局110出警人员赶到事发现场，阻止了原审第三人梓炜公司拆除上诉人南强的彩钢房及相关物品的行为。被上诉人县政府分管领导和有关部门的领导及工作人员赶到现场，被上诉人县政府分管领导现场指令将阻拦施工人员带离现场，行政机关相关工作人员使用警戒线将事发现场予以警戒，上诉人南强及其家属被强制带离事发现场后，由原审第三人梓炜公司使用铲车将上诉人南强涉案地上物品予以拆除和清理。以上事实有一审移交卷宗证据，二审询问笔录等证据在卷予以佐证。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是行政机关是否实施了强制拆除行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。”第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”行政机关强制执行行为是行政机关针对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，为达到履行行政决定所确定的行政义务之目的，而采取的强迫履行行为。于本案而言，通渭县国土局于2015年10月27日作出通国土责（2015）第3号《关于责令交出已征收土地的决定》，上诉人南强不服向法院提起行政诉讼，此案二审终审判决于2016年9月26日作出，而事发当日此案仍然在诉讼期间。在原审第三人梓炜公司已停止实施拆除行为的情况下，被上诉人县政府及相关行政机关介入后，使原本单纯的平等主体之间的民事法律关系发生了转化，其采取拉警戒线，强迫上诉人南强及其亲属离开现场等行为，参与并促使原审第三人梓炜公司继续实施并完成了拆除行为，实质上已达到强迫上诉人南强履行《关于责令交出已征收土地的决定》所确定的行政义务之目的，故行政机关的行为属于行政强制执行行为，上诉人南强之起诉具有事实根据。一审裁定对此未予查清，属认定事实不清。
当事人提起行政诉讼不仅应当具有事实根据，还应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的其他起诉条件。其中，提起诉讼应当有明确的被告，不仅要求被告具体明确，且应当正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款的规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案上诉人南强以县政府、县公安局、县住建局为共同被告，南强应当提供证据证明“三被告共同实施强制拆除上诉人南强彩钢房及相关物品”这一被诉行政行为存在。从上诉人南强提交的相关证据看，能够证实县公安局、县住建局领导在事发现场，且县公安局实施了强制带离相关人员的行为，但无证据证实县住建局实施了何种行为。从现有证据看，县公安局的行为是接到上诉人南强报警后，出警并阻止原审第三人梓炜公司的拆除行为后，基于县政府主管领导在事发现场的行政指令而实施的行为，县公安局的参与行为并不具有共同作出同一行政行为即共同行使职权行为的主观要件。故上诉人南强起诉县公安局、县住建局缺乏事实和法律依据。现有证据能够证实，本案被上诉人县政府于2013年9月5日，发布《土地房屋征收公告》及《北街西段道路改扩建及棚户区改造土地房屋征收决定》。被上诉人县政府分管领导于2016年9月22日赶赴事发现场后，指令将阻拦施工人员带离，后由原审第三人梓炜公司再次实施了拆除行为，故实施强制拆除行为应视为被上诉人县政府所为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。上诉人南强将县政府、县公安局、县住建局列为共同被告，原审法院应告知变更。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”本案被上诉人住建局一审诉讼期间仅委托一名律师，参加诉讼，不符合上述法律规定，原审法院对此未予告知并更正，违反法定程序。
综上，一审裁定部分事实认定不清，违反法定程序。上诉人南强的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销天水市中级人民法院（2016）甘05行初57号行政裁定；
二、发回天水市中级人民法院重审。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 徐文娟
代理审判员 任少鹏
二〇一七年十一月二日
书 记 员 戴蕴鹏