重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6069号
上诉人（原审被告）：重庆丽云装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区建北一村30#二层。
法定代表人：程卓，总经理。
委托诉讼代理人：李勇，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑永安。
上诉人重庆丽云装饰工程有限公司（下称丽云公司）因与被上诉人郑永安诉装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初6577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丽云公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.上诉人已支付的工程款为343580元，而非一审认定的263300元。被上诉人在一审中提供的证据中没有提供上诉人以现金方式支付给被上诉人的事实，但上诉人有被上诉人签字、盖手印的收款单据予以证实。2.被上诉人应于2015年11月2日完工验收，但实际提出验收合同的时间为2016年1月12日，延误工期71天，应承担相应违约责任。3.风险担保金实际上为质保金，应在质保期一年期满后退还。
被上诉人郑永安辩称：因为上诉人在一审中没有提出反诉，不同意在二审中增加审理被上诉人是否存在工期违约的诉讼请求。上诉人仅支付工程款263300元，均是以银行转账方式进行，没有支付过现金。风险担保金可以在2017年1月11日后退还。
郑永安一审请求：1、丽云公司向郑永安支付拖欠的工程款86700元，并支付从2016年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；2、丽云公司向郑永安返还风险担保金2万元。
一审审理查明：2015年9月14日，郑永安（乙方）与丽云公司（甲方）签订《项目施工承包协议》，约定：甲方将石桥铺加里奥网吧项目任务交乙方包工包料承包完成；工期50天；包干费用35万元；工程款按工程进度分4次付完工程款总额的90%；建设方未付甲方的工程尾款由乙方承担，最大金额不超过合同款项的10%，在乙方所建工程取得甲方和建设方共同验收合格的基础情况下，甲方应在30天内支付乙方此款项；乙方在与甲方第一次签订协议之后应向甲方支付2万元风险担保金或在以后的工程项目人工费中扣除，若乙方因故离开公司，以乙方负责的最后一个工程竣工时到质保期一年届满退还。
2015年9月15日，丽云公司向郑永安出具收据一份，载明收到郑永安项目保证金2万元。
庭审中，郑永安举示其以丽云公司（乙方）的名义与刘航以加里奥网吧（甲方）的名义于2016年1月12日签订《工程验收意见书》一份，载明：一、经甲乙双方认可，加里奥网咖室内装修工程于2016年1月12日竣工并且质量合格；二、从竣工之日起，乙方负责对其施工项目向业主提供一年质保；三、甲方认可乙方的施工已全部完工并质量合格，甲方愿意按合同履行并支付余款。郑永安称，工程验收意见书是事后出具的，实际竣工时间为2015年11月17日；丽云公司称，无法确认工程验收意见书的真实性，具体完工时间为2016年一二月左右。
双方一致认可如下事实：丽云公司通过银行转账及代付款的方式共计向郑永安支付了工程款26.33万元；双方除本案工程外，无其他工程关系；本案工程已经完工；本案工程的工程款由丽云公司向业主收取。
郑永安称，项目施工承包协议性质为挂靠，涉案工程是郑永安从业主方拿到的工程，以丽云公司的名义签订的承包合同，价款是由丽云公司公司人员谈定的，丽云公司通过业主方支付的工程款与施工承包协议约定的工程款差价收取管理费；丽云公司称，项目施工承包协议性质为转包，涉案工程是丽云公司直接从业主方承包的，郑永安未参与承包合同的谈判，丽云公司未向郑永安收取管理费。
一审认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。郑永安与丽云公司签订的项目施工承包协议，明确约定丽云公司将工程以包干价的形式承包给郑永安施工，具备工程承包的形式要件。从承包协议实际履行情况看，双方均认可工程款由丽云公司向业主收取，无证据证明是郑永安与业主谈判后借丽云公司名义与业主签订的承包合同，也无证据证明丽云公司只收取固定管理费而不向业主承担工程施工后果的事实，故郑永安与丽云公司的关系不属于挂靠，一审认定为丽云公司自认的转包关系。郑永安作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，丽云公司将承包的建筑工程全部转包给郑永安施工，郑永安、丽云公司双方的项目施工承包协议因违反法律强制性规定，属于无效合同。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑永安与丽云公司双方均认可郑永安承包的涉案工程已实际完工，但双方对具体完工验收时间存在争议。郑永安举示的工程验收意见书载明完工并验收合格时间为2016年1月12日，郑永安称实际完工时间为2015年11月17日，但未提供证据证明，一审对其陈述不予采信。丽云公司未提供证据证明完工验收时间，也未对工程验收意见书提出明确的反对意见，其陈述的2016年一二月左右，也与工程验收意见书载明的时间出入不大。故一审对工程验收意见书的真实性予以确认，认定业主方验收合格的时间为2016年1月12日。丽云公司未提出工程存在质量不合格的情形，应当参照郑永安与丽云公司双方有关工程款的约定向郑永安支付工程款，故丽云公司应在业主验收合格后30日内即2016年2月11日前付清全款35万元。对丽云公司辩称郑永安赔偿闹事造成损失后才支付工程款的主张，因与本案不属于同一法律关系，也不能构成支付工程款的前提条件，故一审不予支持。双方一致认可丽云公司已经支付26.33万元，丽云公司尚欠郑永安86700元工程款，并应支付按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。
因项目施工承包协议无效，丽云公司向郑永安收取的风险担保金2万元，没有合法依据，应当予以返还。故对郑永安请求丽云公司返还2万元风险担保金的诉讼请求，一审予以支持。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、重庆丽云装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向郑永安支付工程款86700元，并支付以86700元为基数，从2016年2月12日起至付清时止，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失；二、重庆丽云装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向郑永安返还风险担保金2万元；三、驳回郑永安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1217元，由重庆丽云装饰工程有限公司负担。
在二审中，丽云公司举示了12份由郑永安签名、盖手印的收条，金额共计343580元，以证实郑永安从丽云公司共计领取工程款343580元。郑永安质证后对该12份收条的真实性不予认可，称收条上的签字及盖手印系郑永安所为，但签字、盖手印时没有填写金额，不认可上面的金额。
郑永安举示了《重庆丽云装饰工程有限公司项目请款单》一份，以证实丽云公司举示的12份收条与《重庆丽云装饰工程有限公司项目请款单》的格式是一致的，《收条》与请款事项是在同一页内容中，丽云公司举示的收条不完整，没有请款内容的收条是不真实的。丽云公司质证认为，该请款单无法确认其真实性，对真实性不予认可。
郑永安向本院申请对12份收条载明的金额笔迹不是郑永安书写形成进行司法鉴定。丽云公司向本院提交《情况说明》称收条上所有的金额是由丽云公司财务人员填写后再由郑永安签字确认。郑永安称，收条在交财务人员时是不填金额的，其只收到8次银行转账，没有现金支付。
经二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：双方争议焦点是：郑永安从丽云公司领取的工程款是263300元，还是343580元。对此，本院评判如下：
丽云公司在二审中举示了由郑永安签字、盖手印，由丽云公司财务人员填写金额的收条12份，金额为343580元。郑永安对12份收条的真实性予以否认，认为仅收到8笔银行转账，没有现金支付。由于丽云公司仅举示收条，没有举示支付的证据，对于现金支付的事实无法认定，且丽云公司在一审中从未提出用现金向郑永安支付，并对仅向郑永安支付工程款263300元的事实予以确认，而在二审中举示的12份收条并非新证据，且12份收条作为证据还存在有裁剪痕迹、内容不完整、填写方式不符合交易习惯等缺陷，不能推翻丽云公司在一审中对已付款为263300元的自认，故丽云公司的这一上诉意见，本院不予支持。
对于丽云公司在二审中提出要求郑永安承担逾期完工的违约责任，因为系在二审中增加诉讼请求，被上诉人郑永安不同意在本案二审中审理，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本院在二审中不予审理，丽云公司应当另行起诉。
对于丽云公司提出风险担保金应在质量保修期满后退还，而郑永安对此予以同意，因丽云公司与郑永安签订的《项目施工承包协议》实为将工程转包给不具备施工资质的自然人的无效合同，该合同中约定的风险担保金并未表述为质量保证金，丽云公司收取该款没有合法依据，应当向郑永安退还，但郑永安明确表示同意丽云公司在2017年1月11日后退还，本院对此予以尊重。
原判认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人郑永安同意丽云公司在2017年1月11日后退还风险担保金，本院对此予以尊重，对原判相应事项进行变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初6577号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初6577号民事判决第二项为“重庆丽云装饰工程有限公司于2017年1月12日向郑永安返还风险担保金2万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1217元，二审案件受理费2434元，均由重庆丽云装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘琳妍