新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第784号
上诉人（原审原告）：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地乌鲁木齐市高新区。
法定代表人：朱建国，新疆北新路桥集团股份有限公司董事长。
委托代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪海民，男，1956年11月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：张悦，女，1986年10月10日出生，汉族，无固定职业，现住新疆博乐市。
上诉人新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新公司）、汪海民因劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第454号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年4月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年4月5日，管理方（甲方）北新路桥精伊霍铁路项目部与施工劳务方（乙方）张治国、汪海敏（经公安机关证明汪海民与汪海敏系同一人）签订了一份《劳务施工协议书》，该协议约定：“甲方将新疆精河县的精－伊－霍铁路工程项目以劳务费包干材料费包干使用的方式发包给乙方；工程内容为（1）路堑C20片石砼挡土墙及坡面防护工程（浆砌片石护坡），施工断面里程由甲方指定，（2）凡是由乙方负责施工的C20砼挡土墙断面，其上部的浆砌片石护坡工程也必须由乙方完成；路堑C20片砼挡土墙每立方米260元（已包括完成施工的各项工作内容及缺陷责任期满前维修费用及管理费用等各项成本），浆砌片石护坡单价每立方米195元，边（侧）沟和平台每立方米160元；劳务方在施工现场需要发生的人工费、施工定额材料消耗费、施工机械使用费、管理费、临时设施费已包括在劳务单价内；开工时间为2006年4月5日，完工时间为同年12月20日；因工程变更工程量增加，经业主书面批准延长合同工期时，管理方可适当调整劳务方合同工期，商定后的工期没有管理方的批准不准延期，否则每拖延一天，劳务方按每天3000元向管理方支付违约金。”北新路桥精伊霍铁路项目部与施工劳务方张治国、汪海敏在协议上签字盖章。协议签订后，汪海民与张志国即对以上约定的精－伊－霍铁路工程项目中的砼挡土墙及坡面防护工程进行实际施工。施工过程中，北新公司向汪海民支付工程款1723471.74元。2007年5月20日，汪海民完成施工并交付工程。
2008年，汪海民将北新公司诉至水区法院，要求北新公司支付剩余工程款及利息1775879.32元。2011年10月19日，水区法院审理后作出（2008年）水民一初字第1244号民事判决书，判令北新公司支付汪海民工程款及利息1005422.42元，北新公司不服上诉至乌市中级人民法院。2012年3月15日，中院审理后将该案发回重审。2013年5月14日，水区法院重审后作出（2012年）水民三初字第251号民事判决书，该判决认定：“依照汪海民的申请，水区法院依法委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司对汪海民施工的精河县精－伊－霍铁路工程项目的部分工程进行工程造价鉴定。2010年1月7日，新疆依诺华工程造价咨询有限公司作出新诺华字（2009）第118号工程造价鉴定报告，双方对新诺华字（2009）第118号工程造价鉴定报告中两次测量的汪海民施工的400余米的工程造价1713236.2元无异议。对双方有异议的39354.90元，其中实际尺寸大于设计尺寸的30540.90元造价，鉴于汪海民施工内容不包括挖土方，那么汪海民根据现有场地进行施工，应该按实际工程量计量。”遂判令北新公司支付汪海民工程款及利息1063609.19元。北新公司不服上诉至乌市中级人民法院。2013年10月11日，乌市中院审理后作出（2013）乌终民四终字第690号民事判决书，驳回上诉，维持原判决主文部分。上述判决生效后，汪海民依法申请水区法院强制执行，北新公司将上述案款合计119万元交付到水区法院账户。
2013年11月6日，北新公司向新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院提出诉前财产保全申请，要求冻结汪海民在水区法院119万元案款。同年11月6日，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出（2013）乌垦民保字第3号民事裁定书，依法对水区法院119万元案款予以冻结。同年12月15日，北新公司向新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院提起诉讼，要求汪海民支付逾期交工违约金106万元，付代扣代缴税费13万元，并承担本案诉讼费。汪海民在答辩期内提出管辖异议，认为其住所地在乌鲁木齐市头屯河区，北新公司提交的2007年5月21日该公司项目部与张志国签订的《补充协议书》，因张志国已死亡，该协议书的真实性无法核实，且协议约定哪个兵团法院不明，故要求将本案移送至有管辖权的本院审理。同年12月16日，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院作出（2013）乌垦民一初字第13-1号民事裁定书，认为汪海民管辖异议成立，该案移送头区法院审理。北新公司不服，上诉至新疆生产建设兵团农十二师中级法院，该院于2014年3月14日作出（2014）兵十二民一终字第22号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
另查，张志国于2012年去世，张悦系张志国的女儿。
原审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应当认定为无效合同。”本案中，北新公司将工程分包给不具备相应资质的汪海民进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订的施工协议书虽然无效，但北新公司按约定支付了部分工程款，而汪海民以劳务及材料全包的方式承包了该工程，其于2007年5月20日才交付工程，存在逾期交工的事实，故汪海民应承担逾期交工给北新公司所造成的损失的法律责任。
庭审中，北新公司认为合同履行的主体实际是北新公司与汪海民与张志国，关于张志国是否是施工主体应否承担责任问题，（2012）水民三初字第251号民事判决书及乌市中级法院（2013）乌中民四终字第690号民事判决书均予以说明，《劳务合同》上张志国的署名与北新公司提供有张志国签字单据上的笔迹明显不符，故认定张志国实际系汪海民在本案工程中的工地技术人员，与北新公司的合同履行主体实际是汪海民，故北新公司主张合同劳务方系汪海民与张志国，与事实不符不予确认；关于北新公司认为2007年5月21日该公司项目部与张志国签订的《补充协议书》可以证实汪海民在施工中存在问题，致使工期迟延交付的问题，因张志国已死亡，无法对该《补充协议书》中张志国签名的真实性进行核实，故对该《补充协议书》的真实性、有效性、关联性均不予确认。
关于北新公司要求汪海民支付逾期交工违约金106万元（2006年12月20日至2007年12月8日止，逾期时间共计353天×每天3000元）的请求，由于本案中汪海民确实存在逾期交工的事实，故酌定按照水区法院确认的汪海民实际完成的工程量2514460.22元（1713236.2元＋39354.90元＋722530.42元＋39338.70元），按银行同期月利率4.875‰自双方约定的竣工日期2006年12月20日起计算至2007年5月20日止共5个月的利息损失，即61289.97元（2514460.22元×4.875‰×5个月）。
关于北新公司要求汪海民支付代扣代缴税款13万元的请求，因依法纳税是每个公民及组织、法人应尽的义务。本案中，汪海民应当就收到的工程款向税务部门依法缴纳税金。北新公司未向法院出示其向北新公司代扣代缴税费的证据，故不予支持。
关于北新公司要求张志国的女儿张悦在继承遗产的范围内承担责任的请求，因水磨沟区法院及乌鲁木齐中级法院均认定张志国系汪海民在本案工程中的工地技术人员，与北新公司的合同履行主体实际是汪海民，故该请求不符合法律规定，不予支持。遂判决：一、汪海民给付新疆北新路桥集团股份有限公司因汪海民逾期交工产生的损失73548元；二、驳回新疆北新路桥集团股份有限公司要求汪海民支付税款130000元的诉讼请求；三、驳回新疆北新路桥集团股份有限公司要求张悦在继承遗产的范围内承担责任的诉讼请求。
上诉人北新公司不服原审判决上诉称：原审法院认定张治国系汪海民的技术员与事实不符，判决按同期贷款利率计算逾期交工损失亦无依据，且明显过低，对交工时间认定错误，未支持我方主张代扣代缴13万元税款亦属错误。
针对上诉人北新公司的上诉请求，汪海民答辩称：工期延误的原因是上诉人北新公司拖欠我们的工程款。
针对上诉人北新公司的上诉请求，张悦未答辩亦未提交书面答辩意见。
上诉人汪海民不服原审判决上诉称：被上诉人未按合同约定支付工程款，造成工程延期，该过错责任应由被上诉人承担，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判我不承担逾期交工损失。
针对上诉人汪海民的上诉请求，北新公司答辩称：汪海民所提逾期付款的事实并不存在，实际上是上诉人汪海民逾期交工造成我方的损失，请求二审法院依法驳回汪海民的上诉请求。
针对上诉人汪海民的上诉请求，张悦未答辩亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明事实相一致。
以上查明事实有《劳务施工协议书》、（2008）水民一初字第1244号民事判决书、（2012）水民三初字第251号民事判决书、（2013）乌中民四终字第690号民事判决书、张志国、张悦的身份信息及当事人陈述为证。
本院认为：北新公司将工程分包给不具备相应资质的汪海民进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，故应属无效。因双方所签合同无效，故北新公司依双方协议约定的违约条款主张逾期交工违约金的请求缺乏依据，但鉴于汪海民在施工过程中确实存在逾期交工的事实，原审法院综合考虑双方的过错责任，酌情认定汪海民赔偿因逾期交工行为所造成北新公司的损失61289.97元并无不当。另，原审法院认定张志国系汪海民在本案工程中的工地技术人员，与北新公司的合同履行主体实际是汪海民亦有其事实及法律依据，对此本院应予以维持。由于北新公司不具有依法代扣税金的法定义务，且北新公司不能举证证明其已实际垫付该工程税金，故本院对北新公司主张扣除汪海民代收代交税金的上诉请求不予支持，汪海民应当就收到的工程款向税务部门依法缴纳税金。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15119.35元（北新公司已预交13787.10元，汪海民已预交1332.25元），由上诉人北新公司负担13787.10元，汪海民负担1332.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 杨鹏飞