黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终414号
上诉人（原审原告)：刘香，女，1961年3月19日出生，汉族，无业，现住肇东市。
上诉人（原审原告)：孙建才，男，1963年2月15日出生，汉族，现住肇东市。
二人共同委托诉讼代理人：匡景春，男，1942年8月7日出生，汉族，肇东镇法律服务所法律工作者，现住黑龙江省肇东市。
被上诉人（原审被告）：肇东市肇东镇人民政府。
法定代表人：柴洪波，职务镇长。
委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。
原审第三人：肇东市肇东镇东跃村村民委员会。
法定代表人：毛同民，职务村主任。
上诉人刘香、孙建才因与被上诉人肇东市肇东镇人民政府（以下简称“肇东镇政府”）、原审第三人肇东市肇东镇东跃村村民委员会（以下简称“东跃村委会”）土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2016）黑1282民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘香、孙建才及其委托诉讼代理人匡景春、被上诉人肇东镇政府委托诉讼代理人姜静春、原审第三人东跃村委会法定代表人毛同民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘香、孙建才上诉请求：请求二审法院维持原判第一项判决，撤销原判第二项判决，依法改判支持上诉人原审其他诉讼请求。事实理由：1.原判第一项正确，应予维持。2.原判第二项错误，应予撤销。原判第二项判决是“驳回原告孙建才、刘香其他诉讼请求”。上诉人在原审时提出的其他诉讼请求有两项，即判令各自因无效合同取得的财产双返，并判令合同无效有过错的被上诉人赔偿由此给上诉人造成的6万元经济损失。首先，原判驳回上诉人在原审提出的判令各自因无效合同取得的财产双返的诉讼请求错误。原判驳回双返诉请的理由是：“由于案涉18亩承包地客观事实不能返还，被告依法应当折价补偿，但本案二原告并未主张该权利”。上述理由明显是错误的。原判适用《合同法》第52条确认双方签订的转让协议无效，并适用《合同法》第58条的规定，该58条就是关于合同被认定为无效后，因无效合同取得的财产的双返的规定。且原告一审时提出的第二项诉请就是原告要求将已收取的756000元转让费予以退回，被告将18亩承包地返还给原告。其次，原判驳回上诉人在原审提出的要求被上诉人给予6万元的经济赔偿的诉讼请求有误。案涉转让合同已经被确认无效，合同无效自始无效。被上诉人自2011年4月10日签订合同时即非法侵占了上诉人的18亩承包地及400棵杨树。至今已经过去六个年头了。六年间上诉人18亩承包地的经营损失加上400棵杨树的增值损失，上诉人每年主张赔偿1万元，有事实根据和法律依据。3.原判认定事实错误。首先，原判认定“二原告依法应返还收取的90.22万元”有误。案涉转让合同明确约定“转让价款为756000元，此款包括400棵杨树补偿款”。据此，上诉人因无效合同取得的财产是756000元，其余的146200元与本案无关。原判认定二原告依法应返还收取的90.22万元有误。其次，原判认定“二原告在庭审中要求按侵权赔偿的诉称意见”不予采纳有误。被上诉人作为行政机关，明知其没有受让土地承包经营权的主体资格，而与上诉人签订土地承包经营权转让合同，其目的就是以签订合同的形式掩盖其非法获得不当利益。因此，被上诉人的行为是典型的侵权行为，其应当承担侵权赔偿责任，且侵权赔偿的标准、数额的举证责任应在被上诉人，上诉人的请求就是返还18亩承包地。另外，原判记载的“被告及第三人在二原告返还转让费的基础上，同意在肇东镇东跃村给二原告调整同类、同等级的18亩土地作为二原告的家庭承包土地”的调解意见有误。被上诉人是行政机关，其在东跃村不可能有合法的18亩土地，而东跃村不是合同的相对人，没有返还给上诉人18亩土地的义务。因此，原判记载有误。
被上诉人肇东镇政府辩称，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1.案涉土地承包经营权转让合同依法有效；2.即使案涉的土地承包经营权转让合同无效，上诉人应该先返还土地转让费90.22万元，之后要求被上诉人按照国家关于征地补偿的标准予以补偿。因上诉人在原审中未提出此诉讼请求。本案中案涉的土地在客观上已经不能实际返还的情况下，上诉人只能要求征地主体对其进行补偿；3.关于上诉人要求被上诉人承担侵权责任的上诉理由。因我国现行的法律并未禁止已经被规划为建设用地的土地进行流转，故上诉人的该项理由不成立；4.关于上诉人提出赔偿6万元经济损失的问题主张。本案是双方依据合同而取得对方财物的，并非非法侵占，对于不能返还的财务只能折价补偿，不存在侵权赔偿问题；5.被上诉人认为，上诉人在原审时提出的主张，其应当承担提供证据的责任，对于上诉人举证不能理所应当地承担举证不能的法律后果，原判适用《民诉法》第六十四条及《民诉法司法解释》第九十条的规定，驳回上诉人的其他诉讼请求并无不当。
原审第三人东跃村委会未发表答辩意见。
原审原告刘香、孙建才向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的土地承包经营权转让协议无效；2.原告将因无效合同收取被告的756000元转让费退还给被告，被告将18亩承包地返还给原告；3.依法确认被告系转让合同无效的有过错方，判令被告赔偿由此给原告造成的6万元经济损失。
一审法院认定事实：原告孙建才、刘香系夫妻关系，在第二轮土地承包时，在肇东镇东跃村村民委员会分得18亩土地，取得18亩土地家庭承包经营权，2011年4月10日，经第三人肇东市肇东镇东跃村村民委员会同意，二原告与被告肇东市肇东镇人民政府签订了土地承包经营权转让协议，二原告将其家庭承包的18亩土地承包经营权转让给被告，转让价款为756000元（此款包括400棵杨树补偿款），同时约定国家给予的粮食补贴款及其它惠民政策归被告享有，被告并自行决定转包事宜，原告与第三人之间的土地承包经营关系终止，非因法定事由不得擅自变更或解除，否则给予对方10倍承包费的损失。土地承包经营权转让协议双方签订履行后，该18亩土地被东跃新邨动迁办征用，引发二原告上访。虽然协议约定土地承包经营权转让费为756000元，但二原告以占地补偿款及土地承包经营权转让费等名义，六次共计实际收到人民币90.22万元。后又经被告肇东市肇东镇政府协调，加之二原告对其房屋动迁事宜的不满引发的上访一并处理，在二原告保证决不再信访、诉讼的情况下，东跃新邨动迁办给二原告在东跃新邨安排建筑面积为83.38平方米住宅楼一套及建筑面积为22.99平方米车库一处，二原告在保证书上签了名。另查明，2010年8月21日，经肇东市城市规划管理局规划批准，在太平路以西、南环路以南的17654.92平方米（包括二原告承包的18亩土地）土地为建设用地。2012年该土地性质由集体所有变为国有，并由肇东市人民政府挂牌出让给肇东市鹏程房地产开发有限公司作为开发建设《肇东东跃新邨项目》的建设用地。原告现要求返还的18亩土地已被建楼占用，耕地已不存在。
一审法院认为，本案争议焦点问题是：1.原、被告双方签订的土地承包经营权转让协议是否有效，案涉18亩承包地能否返还；2.二原告要求赔偿6万元经济损失的诉讼请求能否予以支持。根据二原告的诉讼请求，其请求确认原、被告双方签订的案涉18亩土地承包经营权转让协议无效，要求返还18亩承包地，并要求赔偿6万元经济损失。其提起的诉讼为确认合同效力之诉，应适用《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定审查。一、关于原、被告双方签订的土地承包经营权转让协议是否有效，案涉18亩土地能否返还的问题。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方签订的土地承包经营权转让协议，肇东市肇东镇政府作为土地承包经营权转让的受让方，属主体资格不适格。双方签订的土地承包经营权转让协议，违法了法律强制定规定，属无效合同，自始没有法律约束力。虽然二原告签订了不予诉讼的保证书，但二原告要求确认案涉土地承包经营权转让协议无效的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任”的规定，因原、被告双方签订的土地承包经营权转让协议无效，二原告应依法返还收取的90.22万元，被告应返还原告案涉的18亩承包地，但因案涉的18亩土地已变更土地性质为国有，且已被肇东市鹏程房地产开发有限公司开发建设的《肇东东跃新邨项目》合法占用，耕地已不存在，客观上已经不能返还。因此，被告应依法折价补偿，但本案二原告并未主张该权利，可另行依法提起诉讼主张权利。
二、关于二原告要求赔偿6万元经济损失的诉讼请求应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二原告庭审中称损失数额确认很困难，要求被告对赔偿费用的数额承担举证责任，该主张不符合法律规定。由于二原告对其主张未能提供证据证实，故对二原告的诉讼请求不予支持。关于二原告在庭审中要求按侵权赔偿的意见，不符合法律规定，不予采纳。本案在审理中，经调解，为使二原告不成为失地农民，被告及第三人在二原告返还转让费的基础上，同意在肇东镇东跃村给二原告调整同类、同等级的18亩土地作为二原告的家庭承包土地，但二原告不同意，本案未能达成调解协议。
故依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告孙建才、刘香与被告肇东市肇东镇人民政府签订的18亩土地承包经营权转让合同无效；二驳回原告孙建才、刘香其他诉讼请求。案件受理费11960元由被告肇东市肇东镇人民政府承担。
本院二审期间,当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院二审确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点是：刘香、孙建才要求肇东镇政府返还18亩土地及赔偿6万元损失的诉讼请求应否予以支持的问题。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任”的规定，刘香、孙建才与肇东镇政府签订的土地承包经营权转让合同依法被确认无效后，刘香、孙建才和肇东镇政府均负有返还财产的义务。由于案涉的18亩土地已经被开发建设成楼房，已经不能实际返还，在此种情况下，刘香、孙建才应提出要求肇东镇政府对案涉18亩土地折价进行补偿的诉讼请求，并同时提出补偿的具体数额及相应标准。一审时，刘香、孙建才并没有提出该诉讼请求，而是要求肇东镇政府返还其原有的18亩承包地并赔偿其6万元损失，且对6万元的损失没有提供相应的计算依据及标准。原审法院在查明相关事实后，作出驳回孙建才、刘香要求返还18亩土地及赔偿6万元损失的诉讼请求，同时释明其二人可就补偿问题另行提起诉讼主张权利，并无不当。刘香、孙建才所提出的相关主张及理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人刘香、孙建才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由刘香、孙建才负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金中
审判员 张银凤
审判员 于成林
二〇一七年五月二十七日
书记员 孙 月