湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终19号
上诉人（原审原告）：田贵武，男,土家族，湖南省吉首市人，住吉首市。
委托诉讼代理人：彭大华，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南盛泰建筑有限公司，住所地：邵东县。
法定代表人：王一成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李济生，男，汉族，住湖南省怀化市。
委托诉讼代理人：肖寿贞，女，汉族，住湖南省怀化市。
原审原告：田贵祥，男，土家族，湖南省吉首市人，住吉首市。
上诉人田贵武与上诉人湖南盛泰建筑有限公司（以下简称“盛泰公司”）及原审原告田贵祥建设工程施工合同纠纷一案，均不服吉首市人民法院(2017)湘3101民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田贵武及其委托诉讼代理人彭大华，被上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人李济生、肖寿贞，原审原告田贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田贵武上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人田贵武的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定涉案工程泥、木、钢、架、水电等五大工种的施工，曾众山无法与田贵武联系，属于认定事实错误，事实上工程施工仍在正常进行，由上诉人妻子全权管理；2.返工部分的工程不是上诉人田贵武施工的，不能扣减田贵武的返工费用947530元；3.一审法院对上诉人要求支付利息及律师费的请求不予支持是错误的。
盛泰公司辩称，答辩以其上诉状为准。
原审原告田贵祥述称，请求依法判决。
盛泰公司上诉请求：判令田贵武退还多领取的370000元工程款。事实和理由：1.一审判决没有查清田贵武与田贵祥变更工程承包合同，增加承包人田贵祥的事实；2.田贵武在2012年8月28日离家出走后，没有再到工地上班履行合同，其出走时，本案工程尚未完工，后期工程是由曾众山等人完成，田贵武无权结算；3.田贵武没有按照合同约定交出全部的竣工验收资料和工程质量保修书和保修责任等资料，不具备请求支付工程款的条件；4.即使向田贵武支付工程款，依据合同约定田贵武最多只能领取2940000元，实际田贵武已经领取了3234175元，多领取294195元，还有上诉人盛泰公司给其垫钱买的材料及泵送费合计80000元，田贵武应当返还多领取的370000元；5.一审法院没有查清田贵武是否存在违约行为，应当承担违约责任的事实，存在袒护田贵武的行为；6.一审法院认定（2017）湘民终131号民事判决是生效的法律文书从而采信该判决书认定案件事实是错误的。
田贵武辩称，1.盛泰公司要求田贵武退还多付的370000元，与本案无关；2.田贵武是因为盛泰公司没有支付工程款，才离开工地，但是委托了自己的妻子到现场进行监督管理，工程已经完工；3.本案工程除门面外不存在返工的情况。
原审原告田贵祥述称，请求依法判决。
田贵武、田贵祥向一审法院起诉请求：1.判令被告给原告支付所欠的工程款1466786.79元及利息；2.判令被告承担本案的诉讼费、律师费、差旅费等。
一审法院认定事实：2010年6月18日原告田贵武与被告龙凤文苑项目部签订了《金梧桐·龙凤文苑大厦工程承包合同》，合同约定：1、由原告承包施工该项目中的泥工、木工、钢筋工、脚手架工、电焊工、对焊工、水电工、机械工、防水工、机械操作等土建施工（从桩顶起），任何各工种的工资及施工中所用机械设备的购置、安装和维护的费用；2、承担整个工程的机械设备、脚手架、模板、木方、支撑、钉子、扎丝、安全网、元丝、装模所需要的一切摊销材料。3、负责工程技术资料的收集、整理竣工验收资料、竣工图等达到验收合格及工程中的各项检测费用等。4、结算方式，双方约定该工程合同范围内以318元/平方米包干，建设面积按湖南省2006年消耗量定额相关规定执行，增加工程量按湖南省2006年消耗量定额相关规定计算人工工资，按实决算。5、工程款支付方式：（1）乙方（田贵武）浇筑五层梁板时，甲方（项目部）一次性付给人民币80万元；（2）乙方浇筑完成九层梁板时，甲方一次性付给人民币40万元；（3）乙方浇筑完成十三层梁板时，甲方一次性付给人民币40万元；（4）乙方浇完成主体封顶时，甲方一次性付给乙方总工资的60%的80%；（5）乙方完成内外粉刷，外墙漆开始施工时，甲方一次性付给乙方人民币50万元；（6）本工程竣工验收后，甲方付给乙方总工程款的80%，其余工程款（留2%保修金）在竣工验收后三个月内一次性付清。合同签订后，2010年8月16日，原告与被告龙凤文苑项目部负责人李济生又签订了一份补充协议，约定了工程招标的费用、报建的手续费用由甲方（项目部）负责，但手续费及资料的办理由乙方（田贵武）负责办理；外墙油漆工的工资，甲乙双方各负责50%；基础、主体竣工验收及每层钢筋验收等各种开支费用，塔吊、机械设备的检验费用，工程施工中质检站所收的各项检测费用由乙方负责。2011年6月16日被告龙凤文苑项目部的代表人增加了肖你奇。2011年10月21日，因建设单位手续等原因，引起工程施工拖延，民工工资及物价上涨等因素，被告龙凤文苑项目部与田贵武再次签订了一份补充协议，双方约定，在原合同价318元/平方米基础上，增加25元/平方米，补充协议由项目经理曾昭平、李济生代表刘美荣签署。在施工过程中，双方约定图纸从4-17层每层层高增加20cm。2012年8月28日，因原告田贵武本人离开吉首，工程的泥、木、钢、架、水电等五大工种的施工曾众山无法与原告田贵武联系，他们书面向龙凤文苑项目部提出要求，请求直接与项目部结算，并要求泥、木、钢、架四工种工资按合同价增加10元/平方米，水电工按建筑面积加人工工资1元/平方米，该请求得到项目部的同意，于2013年3月工程完工。2013年7月4日，原告田贵武向该院起诉要求盛泰公司及龙凤文苑项目部给付工程145万元，因原告未提交验收资料，致使工程无法进行验收，原告主张证据不足，该院于2013年9月6日作出了（2013）吉民初字第451号判决书，驳回了原告田贵武的诉讼请求。2013年12月13日，原告田贵武再次向该院提起诉讼主张工程款，盛泰公司提出反诉要求田贵武提交龙凤文苑大厦工程资料，因案件标的超出了该院管辖范围，移送到本院审理，2015年6月23日作出了（2014）州民二初字第81号民事判决书，判令田贵武向盛泰公司提交龙凤文苑大厦工程资料。2016年6月12日原告田贵武向本院执行局提交工程资料，且本院已移送被告盛泰公司，并于2016年6月13日作出了（2015）州法执第50号民事执行裁定书，终结了（2014）州民二初字第81号民事判决书执行。2017年5月17日，被告盛泰公司与案外人湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司（以下简称金梧桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终131号民事判决书中确认该涉案工程的建筑面积为16460.53㎡，该工程存在15项少量未做、漏做扫尾项目，室内外粉刷层开裂、铝合金窗下口未按照规范要求施工、一层雨棚开裂等质量瑕疵，对工程门面整改130000元、15项扫尾及返工工程造价900000，合计1030000元，抵减了金梧桐公司支付给被告盛泰公司的工程款项。一审法院认为，原告田贵武与被告龙凤文苑项目部签订的《金梧桐·龙凤文苑大厦工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。本案的争议焦点：一是原告田贵武是否存在违约行为，应否承担违约责任；二是诉争工程是否已达到工程款支付条件；三是实际欠付工程款额。（一）原告田贵武是否存在违约行为，应否承担违约责任。原、被告签订的工程承包合同约定是劳务清包即包工，工程期限为11个月，开工日期按照被告盛泰公司与案外人金梧桐公司确定日期为准。原告田贵武组织人员进场施工，于2012年3月25日该工程主体完工，2012年8月28日，原告田贵武离开吉首，具体施工人曾众山等人仍在进行内外粉刷施工，2013年3月工程完工。该涉案工程在施工过程中，因督察发现勘察设计、招标及施工许可、工程质量、安全生产、责任主体等问题，2011年12月21日被下发停工通知单，致使工程停工。被告盛泰公司与案外人金梧桐公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终131号民事判决书中没有被告盛泰公司延误工期违约的事实，因此造成工期延误，无法确定是原告田贵武行为直接造成，故原告田贵武不存在违约行为，不应承担违约责任。（二）诉争工程是否已达到工程款支付条件。原、被告签订的工程承包合同约定，本工程竣工验收后，被告付给原告总工程款的80%，其余工程款（留2%保修金）在竣工验收后三个月内一次性付清。可见合同约定的付款条件是完成工程竣工验收。2013年3月25日本案涉案工程已完工，工程虽未验收，但湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终131号民事判决书中确认2014年10月25日购房业主即已进驻诉争工程，陆续装修入住。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三项）规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，结合上述两条的规定，建设工程未验收即投入使用的，一是视为竣工，二是视为合格，同时，原告田贵武提交了工程资料，且法院已移送被告盛泰公司，因此诉争工程已达到工程款支付条件。（三）实际欠付工程款额。1、工程款的计算：原、被告签订施工合同约定单价318元/平方米之后，又签订工程补充协议，增加25元/平方米；因从4-17层每层层高增加20cm，双方劳务清包结算时约定补偿原告20万元。按照约定计算工程款为二项：一是湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终131号民事判决书中确认该涉案工程的建筑面积乘以约定的单价计算工程款，即16460.53㎡Ｘ（318元/㎡＋25元/㎡![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=934d7fb1-270f-4e46-b51b-a8bd009f1d26&imgId=OTM0ZDdmYjEtMjcwZi00ZTQ2LWI1MWItYThiZDAwOWYxZDI2MC5qcGVn01lydyh01)5645961.79元；二是补偿层高增加的工程款20万元。二项合计5845961.79元。2、应当扣减的金额：按照施工合同约定出现质量不合格，原告田贵武必须返工，发生的一切费用（包括材料）由原告负责。湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终131号民事判决书中确认部分工程存在质量问题，案外人金梧桐公司对存在的质量问题进行整改和返工，支付负责整改及返工的施工人佘高文工程款103万元，已抵扣了被告盛泰公司的工程款。经查，门面整改费用130000元、其他返工费817530元，合计947530元，属原告田贵武返工的范围，应当扣减原告的工程款。案外人金梧桐公司对存在的质量问题自行进行整改和返工，是否违反合同约定，当事人可另行主张。3、被告盛泰公司已付工程款三项：一是2013年9月6日该院作出的（2013）吉民初字第451号判决书中确认被告盛泰公司已支付工程款项3234175元，双方均予以确认，没有异议；二是被告于2013年9月11日支付原告工程款5000元、2013年10月28日支付原告工程款80000元、2014年3月26日支付原告工程款50000元，小计135000元；三是被告盛泰公司直接支付具体施工人曾众山工程款980000元。三项合计工程款4379175元。4、被告盛泰公司应付工程款：一是总工程款减已支付工程款抵减整改返工的费用为尚欠工程款519256.79元（5845961.79-4379175-947530）；二是双方签订的施工合同约定了本工程竣工验收后，甲方付给乙方总工程款的80%，其余工程款（留2%保修金）在竣工验收后三个月内一次性付清；扣留保修金23384元（其余工程款1169192.36Ｘ2%保修金）。本案被告盛泰公司应支付原告田贵武工程款495872.79元。综上，涉案工程视为竣工验收，原告田贵武亦提交了工程资料，故原告田贵武主张工程款的条件已成就，对原告要求支付工程款中的495872.79元，本院予以支持，多出的947530元，该院不予支持。原告田贵祥既不是《金梧桐·龙凤文苑大厦工程承包合同》的签订者又不是施工者，其向被告盛泰公司主张权利，无证据证实，该院对其诉请不予支持。本案迟迟不能支付工程款原、被告均有责任，故原告要求支付工程款利息，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：一、被告湖南盛泰建筑有限公司支付原告田贵武工程款495872.79元，定于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告田贵武的其它诉讼请求；三、驳回原告田贵祥对被告湖南盛泰建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费18001元，减半收取9000元，由原告田贵武负担6000元，被告湖南盛泰建筑有限公司负担3000元。
本院二审期间，上诉人田贵武提交了一份证据，即盛泰公司的肖你奇出示的证明一份，上诉人盛泰公司提交了两份证据，即证据1、文苑大厦民工工资付款协议；证据2、曾众山向本案项目部提出达成民工工资付款协议的请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：对上诉人田贵武提交的证据达不到其证明目的，不予采信；上诉人盛泰公司提交的证据一、二在一审中已经提交并已质证，不属于新证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、本案诉争的工程款是否达到支付条件。2014年10月25日起，涉案工程陆续有业主装修入住，已经实际使用了涉案工程房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程未验收即擅自使用，视为已经竣工。上诉人田贵武已向上诉人盛泰公司提交了相关工程资料。故涉案工程已经达到支付工程款的条件。二、涉案工程质量不合格的返工费用是否应当扣减。上诉人田贵武完成了主体工程的施工，一审法院按照合同约定的结算方式予以计算了工程款。按照《金梧桐龙凤文苑大厦工程承包合同》第四项工程质量中的第2条约定，工程出现质量不合格，上诉人田贵武必须返工，发生的一切费用（包括材料）由田贵武负责，因此，涉案工程的返工费应当扣减。三、上诉人田贵武是否多领取了370000元工程款。涉案工程的剩余工程由曾众山施工完成，曾众山已经领取了剩余工程的工程款，从总工程款中已经扣减了曾众山施工的剩余工程的工程款。故剩下的工程款应属田贵武所有，上诉人盛泰公司提出上诉人田贵武多领取了370000元工程款证据不充分，本院不予支持。四、上诉人田贵武提出的工程款利息及律师费是否应当支持。上诉人田贵武与上诉人盛泰公司一直没有对涉案工程的工程款进行结算，根据合同约定，支付利息的条件未成就，一审判决对利息不予支持并无不当。关于律师费，双方当事人在合同中对律师费的承担没有约定，并且上诉人田贵武未提交相关证据证明，一审判决不予支持并无不当。
综上所述，上诉人田贵武、上诉人盛泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18001元，由上诉人田贵武负担9000.5元，上诉人湖南盛泰建筑有限公司负担9000.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春亮
审 判 员 彭 俊
审 判 员 李华华
二〇一八年三月二十九日
法官助理张李艳
代理书记员 杜 娟
附相关裁判法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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