陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕02民初57号
原告:陕西冶金设计研究院有限公司,住所地西安市未央区东元路209路。
法定代表人：谢咏山，系该研究院院长。
委托诉讼代理人：吉康民，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：李森林，男，汉族，1955年8月3日生，住西安市碑林区，该公司员工。
被告:陕西欧赛利新能源开发有限公司,住所地铜川市宜君县棋盘镇东街原油厂内。
法定代理人：冯宝成，系该公司经理。
委托诉讼代理人：陈孝山，山东名律律师事务所律师。
原告陕西冶金设计研究院有限公司(以下简称冶金公司)与被告陕西欧赛利新能源开发有限公司(以下简称欧赛利公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冶金公司的委托诉讼代理人吉康民、李森林，被告欧赛利新公司的委托诉讼代理人陈孝山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冶金公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告履行合同义务，支付拖欠的设计费70万元，工程款1436.47649万元；2、判令被告赔偿违约金200万元；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2011年6月，被告为开发新能源技术与原告签订了《陕西欧赛利新能源开发有限公司油页岩项目工程设计合同》，合同约定设计费为350万元；2012年4月，双方又签订了《陕西欧赛利新能源开发有限公司油页岩项目钢制加热炉、钢制干馏炉供货、现场制安工程合同书》。该合同第五条约定：“工程总价款为固定总价3100万元。”第二部分第六条约定付款方式为预付及进度款，留质保金的形式。合同履行中，被告共支付原告设计费280万元；预付工程款、工程进度款1663.523508万元。2014年8月，原告履行完合同约定的全部义务，经被告及监理单位、施工单位三方验收，确认工程质量符合合同要求，为合格工程。按合同约定，被告应支付工程进度款196.476492万元。被告却分文未付，应当承担违约责任。由于被告自身的原因，原告制作、安装完成的全部设备无法进行试车运行，经原告多次催告仍不能解决。根据合同约定，被告应对工程目前的现状承担责任。由于原告已经履行完合同约定的全部义务，被告只履行了部分合同义务，且在原告催告后仍不履行合同义务是严重的违约行为，被告应向原告支付剩余的设计费70万元及剩余工程款1436.416508万元，承担违约给原告造成的各种经济损失200万元。
被告欧赛利公司辩称，1、我方在2012年12月6日支付了工程设计费105万元，2014年3月11日支付工程款40万元，但原告在2016年11月才提起诉讼，已经超过了诉讼时效期间，请求驳回原告的诉讼请求。2、原告方违反合同272条规定和工程合同书第12条第5项约定，私自将工程转包给没有施工资质的第三方辽宁抚顺袁广军工程安装队来进行工业炉的安装工作。原告尚未履行完全部合同义务，存在逾期安装行为，被告有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余货款。而且，原告已完工部分，存在设计不合格、产品质量不合格的情形。原告也没有开具发票，不同意支付违约金200万元。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交五组证据：1、建设工程设计合同；2、关于建设工程设计合同被告的付款凭证；3、工程合同书；4、关于工程合同书被告的付款凭证；5、原告催款函件。被告对证据2、4无异议，对证据1、3的真实性认可，对其证明目的不认可。被告未提供证据。本院依职权调取原告在市场监督局登记备案的材料一份。对双方有异议的证据，本院作如下认定：
1、《建设工程设计合同》。被告欧赛利公司认可其真实性，但认为该证据不能证明原告冶金公司完成了全部合同义务。经查，原告冶金公司作为甲级设计资质单位有从事油母页岩干馏技术工程设计的资质，该设计已经由发包人即被告欧赛利公司认可且实际使用。根据该合同第7条约定及被告欧赛利公司已经付款280万元的事实，可以认定冶金公司已经将图纸提交给欧赛利公司，欧赛利公司在合理期限内未提出异议，并将该设计实际使用，设计人冶金公司已经完成了全部合同义务并为发包人欧赛利公司所接受。
2、《工程合同书》。被告欧赛利公司认可其真实性，但认为该证据不能证明原告冶金公司完成了全部合同义务，且原告有违法转包的行为，违反合同第12条的约定。经查，原告冶金公司的营业执照显示其经营范围包括工程承包；设备成套及工程总承包。被告欧赛利公司未提供证据证明原告有违法转包的情形。庭审中对于原告冶金公司未完成的合同义务，被告方也无法说明。结合《工程合同书》第九条第1款的约定及第五组证据中的工程初步验收情况说明、施工进度确认表、计量申报表可以认定涉案工程已经由发包方欧赛利公司初步验收合格。
3、原告冶金公司的催款函件、被告欧赛利公司出具的报表丢失说明及工程初步验收情况说明。被告欧赛利公司不认可该证据的真实性及关联性。该催款函系原告邮寄给山东晨曦集团有限公司及陕西欧赛利新能源开发有限公司两个单位。结合被告欧赛利公司认可的第2组证据“被告付款凭证”显示，山东晨曦集团有限公司支付给原告冶金公司170万元的事实，及欧赛利公司现股东山东海右石油化工有限公司系山东晨曦石油化工有限公司更名后公司，综上事实可以认定该催款函的真实性。根据被告欧赛利公司于2016年8月23日出具的报表丢失情况说明及工程初步验收材料可以相互印证，证明经施工方、甲方和监理现场共同验收，工程质量符合合同和技术协议的要求，设备安装初步验收合格。因欧赛利公司方面水、电和润滑油等问题的影响，工程现场不具备设备试运条件，工程只进行了设备安装完成的初步验收，没有进行单机和设备带负荷试运。
4、我院依职权在宜君县市场监督局调取欧赛利公司股东变更情况。被告欧赛利公司在宜君县市场监督局报备的原始资料显示，该公司于2008年9月27日成立，注册资本1000万，2010年5月24日山东晨曦石油化工有限公司、山东恒祥化工有限公司通过股权转让协议成为欧赛利公司股东，法定代表人变更为冯宝成，其中山东晨曦石油化工有限公司持股比例90%，山东恒祥化工有限公司持股比例10%，2014年9月26日山东晨曦石油化工有限公司更名为山东海右石油化工有限公司，持股比例不变。
根据对本案当事人所提供证据的分析认定，本案所查明的案件事实为：被告欧赛利公司于2008年9月27日成立，注册资本1000万，2010年5月24日山东晨曦石油化工有限公司、山东恒祥化工有限公司通过股权转让成为欧赛利公司股东，法定代表人变更为冯宝成，其中山东晨曦石油化工有限公司持股比例90%，山东恒祥化工有限公司持股比例10%，2014年9月26日山东晨曦石油化工有限公司更名为山东海右石油化工有限公司，持股比例不变。
2011年6月8日,被告欧赛利公司与原告冶金公司签订《建设工程设计合同》，由承包人冶金公司承担发包人欧赛利公司在陕西省宜君县辖区内油母页岩干馏技术工程设计，该合同于签订当日生效。合同第五条约定在合同签订后的15至30周内冶金公司须完成全部图纸，并提交全部成果纸质文件8份，邮寄到欧赛利公司办公室。第六条约定，设计费总额350万元。第七条约定：7.1本合同生效一周内，发包人支付设计费总额的30%，计人民币壹佰零伍万元（￥105万元），作为预付款；7.2设计人提交主要设备土建施工图、长周期设备订货条件后一周内，发包人支付设计费总额的20%，计人民币柒拾万元整（￥70万元）；7.3设计人提交全部施工图一周内，发包人支付设计费总额的30%，计人民币壹佰零伍万元（￥105万元）；7.4工程竣工验收后，发包人支付设计费总额的15%，计人民币伍拾贰万元整（￥52万元），设计人出具全额正式发票；7.5工程验收后6个月或装置正常运行3个月后，发包人支付设计费总额的5%，计人民币壹拾捌万元整（￥18万元）。后被告欧赛利公司分别于2011年6月28日、2012年1月6日、2012年12月4日向原告冶金公司电汇105万元、70万元、105万元，合计280万元，下余70万元未付款。
2012年4月26日，欧赛利公司与冶金公司签订《工程合同书》约定：由冶金公司承包位于铜川市宜君县棋盘镇马庄甲方厂区，陕西欧赛利新能源开发有限公司油页岩项目钢制加热炉、钢制干馏炉供货、现场制安工程，工程承包范围和内容包括钢制加热炉制造、安装6台，钢制干馏炉制造、安装40台。承包方式：包工包料、包工期、包质量。监理单位：陕西鼎正项目管理有限公司。合同价款为固定总价3100万元（开具建筑安装发票），总工期120天，由发包人欧赛利公司提供图纸。工程开工日期为2012年5月、初步验收竣工日期为2014年8月29日。合同约定欧赛利公司预付工程款30%，按每月工程进度付至当月进度的60%（含预付款），设备安装完成运行一个月无质量问题后付至90%，余10%质保金运行无质量问题付清。承包人违约应向发包人支付合同总价款5%的违约金并赔偿损失。2012年6月4日至2014年3月20日欧赛利公司分10次支付冶金公司1663.523508万元。2014年8月29日，原、被告双方及监理单位对工程进行了初步验收，验收情况为：经施工方、甲方和监理现场共同验收，工程质量符合合同和技术协议的要求，设备安装初步验收合格，因欧赛利公司方水、电和润滑油等问题影响，工程现场不具备设备试运条件，工程只进行了设备安装完成的初步验收、没有进行单机和设备带负荷试运。2014年11月原、被告双方对工程造价3100万元、应付工程进度款1860万元、已付工程进度款1663.523508万元及当次应付工程进度款196.476492万元进行了确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、原告冶金公司的起诉是否超过诉讼时效期间；2、原告冶金公司是否存在违法转包、逾期安装等违约行为；3、被告欧赛利公司应否支付拖欠原告冶金公司设计费70万元、工程款1436.47649万元及违约金200万元。
关于原告冶金公司的起诉是否超过诉讼时效期间。被告欧赛利公司认为其于2012年12月6日支付工程设计费105万元，2014年3月20日支付工程合同书的款项40万元，原告冶金公司两年内未索要设计费及工程款，已超过了诉讼时效期间。经查，原、被告及监理单位三方在本案工程初步验收后，于2014年11月15日对合同造价3100万元、应付工程进度款1860万元、已付工程进度款1663.523508万元及本次应付工程进度款进行了确认。该施工进度确认表不仅确认了工程总造价及已付工程款，还有“应付款项”的数额，应认定为原告冶金公司向被告欧赛利公司主张权利的意思表示。结合《关于陕西冶金设计研究院有限公司〈进度款〉等报表丢失的情况说明》，及2016年8月25日原告冶金公司发出的《关于请求支付欧赛利新能源公司油页岩项目工程设计费和总承包工程款的函》，可以认定原告冶金公司在2014年8月29日、2015年、2016年8月25日向被告欧赛利公司主张权利。本案中被告欧赛利公司欠付原告冶金公司的70万元设计费用，虽与被告欧赛利公司欠付的工程款非同一债务，但都是以涉案工程的竣工运行为付款条件，原告冶金公司在催要欠款时将设计费和工程款作为同一笔债务计算，在2015年、2016年8月25日均向被告主张过权利，原告冶金公司在2016年11月23日起诉并未超过2年的诉讼时效期间，被告欧赛利公司抗辩超过诉讼时效的理由不能成立。
关于原告冶金公司是否存在违法转包、逾期安装等违约行为。经查，原告冶金公司的营业执照显示其经营范围包括工程承包；设备成套及工程总承包。冶金公司可以进行工程总承包。且被告欧赛利公司未提供证据证明原告有违法转包的情形，庭审中对于原告冶金公司未完成的合同义务包括哪些内容，被告欧赛利公司也无法说明。结合《工程合同书》第九条第1款的约定及第五组证据中的工程初步验收情况说明、施工进度确认表、计量申报表等证据可以认定涉案工程已经由发包方、承包方、监理方三方公司初步验收合格，发包方欧赛利公司应依法支付工程款。被告欧赛利公司提出原告冶金公司存在违法转包、逾期安装等情形，均无证据支持，其主张事实无法确定，本院不予认可。
关于被告欧赛利公司应否支付拖欠原告冶金公司的设计费70万元、工程款1436.47649万元及违约金200万元。原、被告于2011年6月8日签订的《建设工程设计合同》，2012年4月26日签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，已实际履行，内容不违反法律规定，应为有效合同。原、被告应按约履行各自的义务。欧赛利公司未按约定及确定数额履行付款义务，应承担继续履行等违约责任。
对于双方签订的第一份《建设工程设计合同》，原告冶金公司按照合同约定完成了设计成果，被告欧赛利公司签收图纸后在约定的期限及合理期限内未提出异议，且该设计图纸已投入建设实际使用，应认定原告冶金公司已经完成设计任务。该工程未复验及实际运行是被告的原因造成的，不应归责于原告冶金公司，被告欧赛利公司不能以此为由拒付设计费用，其应当支付原告冶金公司设计费70万元。
对于双方签订的第二份《工程合同书》，2014年11月15日，被告欧赛利公司对涉案工程应付工程款进行了确认，诉讼中对于已付款情况也认可，且被告欧赛利公司无其他证据证明原告冶金公司有违约的事实。被告欧赛利公司提出原告冶金公司没有开具发票，故而行使先履行抗辩权拒绝支付拖欠的工程款。开具发票只是建设工程施工合同的一种协作义务，且本案合同中也未明确约定由原告冶金公司先开发票后被告欧赛利公司才付款，被告欧赛利公司以原告冶金公司未完成交付发票的附随义务为由，拒绝支付工程款不符合先履行抗辩权的法律规定，故被告欧赛利公司应向原告冶金公司支付该工程余款1436.47649万元。但是开具发票作为原告冶金公司的一项协作义务，在被告欧赛利公司支付工程款后，冶金公司应在合理期间内开具发票交付被告欧赛利公司。
被告欧赛利公司逾期付款属于违约行为，应当承担相应的违约责任。但因《工程合同书》第十一条约定为“承包人违约应向发包人支付合同总价款5%的违约金并赔偿损失”，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，原告主张支付违约金并不违反法律规定，但违约金与赔偿损失不能并用，根据合同平等原则及原、被告双方约定的违约责任条款，被告欧赛利公司应承担未付工程款143647649元的5%即718208.25元的违约金。
综上所述，原告冶金公司主张的关于工程设计费和工程款的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，其主张的200万元违约金明显过高，本院依法予以调整。被告欧赛利公司主张原告冶金公司未完成合同义务，因无证据支持，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告陕西欧赛利新能源开发有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西冶金设计研究院有限公司支付工程设计费及下余工程款合计15064764.9元；
二、被告陕西欧赛利新能源开发有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西冶金设计研究院有限公司支付违约金718208.25元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费124188元，由被告陕西欧赛利新能源开发有限公司负担120000元，由原告陕西冶金设计研究院有限公司负担4188元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 陈建安
审判员 梁 勇
审判员 吴 娜
二〇一七年八月二十二日
书记员 任敏蕾