上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵少民初字第225号
原告柴甲。
法定代理人柴乙。
法定代理人左某某。
委托代理人王轶婕，上海市四方律师事务所律师。
被告谢甲。
被告谢乙。
委托代理人谢甲。
被告中国XXXXX保险股份有限公司上海分公司。
负责人张某。
委托代理人杜学智，上海恒量律师事务所律师。
原告柴甲与被告谢甲、谢乙、中国XXXXX保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保财险上海分公司）机动车道路交通事故责任纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理。本案依法由审判员李欣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柴甲的委托代理人王轶婕、被告谢甲（暨被告谢乙的委托代理人）、被告太保财险上海分公司的委托代理人杜学智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告柴甲诉称，2013年1月20日10时40分许，原告驾驶两轮摩托车沿上海市闵行区七莘路由南向北行驶，恰逢被告谢甲驾驶皖MVXX**小型客车沿七莘路由北向东左转至黎安路，两车发生碰撞，原告倒地受伤、两车受损。当天，原告遂被送至上海市第六人民医院抢救，并住院治疗。之后，公安机关出具事故认定书，认定原告与被告谢甲负事故同等责任。2013年4月，公安机关委托司法鉴定机构对原告伤势进行鉴定，鉴定结论为：原告损伤构成XXX伤残，所受损伤的休息期为6个月、营养期为3个月、护理期为3个月。原告为此支出司法鉴定费2，300元。原告因本案事故进行医疗救治而支出的医疗费为52691.32元，交通费442元。被告谢甲系肇事司机，被告谢乙系皖MVXX**小型客车车辆行驶证登记的车主，被告谢甲就皖MVXX**小型客车向被告太保财险上海分公司投保了第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。嗣后，双方就赔偿事宜协商未果。原告遂聘请律师，支出律师代理费5，000元。综上，现原告请求：1、被告太保财险上海分公司在交强险限额范围内赔偿原告医疗费6，100元、住院伙食补助费300元（20元／天×15天）、营养费3，600元（40元／天×90天）、精神损害抚慰金20，000元（优先赔偿）、护理费6，000元（2，000元／月×3个月）、误工费9，720元、交通费442元、残疾生活辅助用具费621.40元、残疾赔偿金73，216.60元；在商业三者险范围内按医疗费余额46，591.32元、司法鉴定费2，300元、残疾赔偿金余额87，535.40元的50%计68，213.30元予以赔偿；2、被告谢甲、谢乙赔偿原告律师代理费5，000元。
被告谢甲辩称，对于事发经过及责任认定无异议。皖MVXX**小型客车系其向被告谢乙购买，但未办理过户手续，其系实际车主。现同意赔偿原告律师代理费2，500元。此外，其在事故发生后向原告垫付14，589.50元，要求在本案中一并处理。
被告谢乙辩称，同意被告谢甲所述事实，其仅为皖MVXX**小型客车的名义车主，故不同意原告要求其承担赔偿责任之诉请。
被告太保财险上海分公司辩称，对于事故经过及责任认定无异议。对于原告伤势的司法鉴定结论持异议，向法院申请重新鉴定。就原告主张的交强险及商业三者险的赔偿项目中司法鉴定费不属保险理赔范围，其他项目及费用由法院依法处理。
经审理查明，2013年1月20日10时40分许，原告驾驶无牌两轮摩托车沿上海市闵行区七莘路由南向北行驶至黎安路口时，被告谢甲驾驶皖MVXX**小型客车沿七莘路由北向东左转至黎安路口，两车发生碰撞，原告倒地受伤，两车受损。当天，原告遂被送至上海市第六人民医院抢救，诊断结论为：左侧额颞顶硬膜外血肿、左侧额顶骨折、左侧眶壁骨折、颅底骨折、左侧内踝骨折、左足多发骨折等多发伤，并于2013年1月20日起至2013年2月4日止住院治疗，行“左颞顶硬膜外血肿清除术＋颅骨整复术”、左下肢藤托固定等治疗措施。原告为此支出医疗费52，691.32元、残疾生活辅助用具费621.40元（其中包括太空被100元、大小便壶30元、住院生活用品费42.50元、超市购买用品费128.90元、理发费70元、人民医院用品费250元）。
2013年1月21日，上海市公安局闵行分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认为：原告未取得机动车驾驶证驾驶机动车，被告谢甲未确保安全通行，认定原告及被告谢甲就本案事故负同等责任。
被告谢甲垫付原告14，589.50元（其中医疗费589.50元、现金14，000元）。
嗣后，原告与被告就赔偿事宜协商未果。原告遂于2013年10月26日聘请律师进行诉讼，为此支出律师代理费5，000元。
2013年10月28日，原告遂以诉称理由，诉至本院。
另查明，本案事故发生时，皖MVXX**小型客车的机动车行驶证登记的车主为被告谢乙，被告谢甲机动车驾驶证有效起始日期为2012年5月26日，有效期限为10年。被告谢乙于2012年4月10日为皖MVXX**小型客车向被告太保财险上海分公司投保“机动车交通事故责任强制保险单”，内载：保险期间自2012年4月11日起至2013年4月10日止，责任限额一栏为死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元；同日投保“神行车保系列产品保险单”，内载：保险期间自2012年4月11日起至2013年4月10日止，其中第三者商业责任险赔偿限额500，000元及三者险不计免赔等内容。
2012年4月23日，上海市公安局闵行分局交通警察支队委托上海浦南法医学研究所司法鉴定所对原告伤势进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人柴甲所受损伤构成XXX伤残，伤后可休息六个月、营养三个月、护理三个月。原告支出司法鉴定费2，300元。诉讼中，被告太保财险上海分公司对上述鉴定结论持异议，遂向本院申请重新鉴定。
2013年12月2日，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告伤势进行重新鉴定，鉴定结论为：被鉴定人柴甲颅脑、左下肢等交通伤，后遗症构成XXX伤残。损伤后可休息180日、护理90日、营养90日。被告太保财险上海分公司支出司法鉴定费3，100元。
再查明，原告户籍地为安徽省寿县丰庄镇柴岗村沙台村民组，户别为农业家庭户口。原告为证明其在本案事故发生前在本市城镇地区连续居住满一年以上之事实，向本院提供以下证据：1、房屋租赁合同，以此证明原告租房地址为上海市闵行区宾川路XXX弄XXX号XXX室，租赁期限自2012年1月6日起至2013年10月5日止；2、上海市公安局闵行分局碧江路派出所证明1份，以此证明原告于2012年1月6日起与姐姐柴化莲租住于上海市闵行区宾川路XXX弄XXX号XXX室至今。被告太保财险上海分公司对上述两份证据均持异议，其向本院申请调查令，向上海青阳房地产经纪事务所第二分所调取上海市闵行区宾川路XXX弄XXX号XXX室租赁合同（备案），其中承租人、租赁期间、租赁合同签约日期均有涂改。
诉讼中，被告太保财险上海分公司向本院提出申请，申请本院调取并核实原告柴甲的居住情况。本院向上海市公安局闵行分局碧江路派出所民警杨志荣了解情况，并制作调查笔录1份，杨志荣陈述：其系上海市闵行区宾川路200弄小区的社区管段民警，其未向柴甲出具过柴甲在该小区91号204室居住证明，也未加盖单位公章；本院向上海市闵行区江川街道综合治理服务站外来人口管理办公室协管员方亮了解情况，并制作调查笔录1份，方亮陈述：其负责上海市闵行区江川街道宾川路200弄（汽轮一村）、江川路296弄小区外来人员居住登记工作。根据闵行区来沪人员居住登记表，柴甲系我于2013年1月1日上门采集外来人员居住登记信息时根据他的自述作了登记，登记表中载明的在沪居住地址为闵行区宾川路XXX弄XXX号XXX室，房屋租赁有效期自2012年10月6日起至2013年10月5日止。当时，同户还采集登记了聂少辉、冯慧、柴化莲、蒋娅的居住登记信息。2013年1月1日之前，原告是否居住于上述登记地址，其不清楚，在此之前无柴甲的在沪居住登记表信息。原告及三被告对本院调取的两份笔录的真实性无异议。
以上事实，由道路交通事故认定书、机动车驾驶证、机动车行驶证、交强险及商业险保单、病史资料、出院小结、医疗费单据、交通费单据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师聘用合同及律师代理费发票、垫付款凭条、残疾辅助用具费发票、原告户籍资料、调查笔录，以及当事人的陈述等证据所证实，并均经庭审质证。
本院认为，根据法律规定，因租赁、借用等情形，机动车的所有人与使用人不是同一人时，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予准许。本案中，首先，原告与被告谢甲在驾驶机动车的过程中均存在过错行为，导致本案事故，经公安机关认定原告及谢甲负事故同等责任，而被告谢乙就被告谢甲驾驶的皖MVXX**小型客车已向被告太保财险上海分公司投保交强险及商业三者险。综上，被告太保财险上海分公司应在交强险责任限额范围内对原告因本案事故所造成的合理损失：医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾生活辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金予以赔偿；就上述超出交强险限额范围的医疗费，以及司法鉴定费，由被告太保财险上海分公司按50%的比例进行赔偿。
就原告主张的律师代理费，不属保险理赔范围。本案中，被告谢甲、谢乙虽称存在车辆买卖未过户的情况，但未能提供相应的车辆买卖协议，而皖MVXX**小型客车交强险、商业三者险的保险投保人均为被告谢乙，故被告谢甲属皖MVXX**小型客车的实际使用人，而机动车所有人谢乙对损害发生并无过错。现原告要求被告谢甲赔偿律师代理费，合法有据，本院予以支持，但要求被告谢乙对谢甲赔偿费用承担连带赔偿责任的诉请，缺乏法律依据，本院难以支持。
另，就谢甲在本案事故发生后垫付的费用，为了避免累讼，应在本案中一并处理。
就原告主张的各项赔偿费用，本院认定如下：
1、医疗费原告主张医疗费为52，691.32元，被告谢甲为原告垫付医疗费为589.50元，原告因本案事故累计产生的医疗费为53，280.82元。三被告对医疗费无异议，但认为其中非医保部分的医疗费不属于保险公司理赔范围。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。此法条所指的“人身伤亡”是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金，以及精神损害抚慰金的各项损害。该法条未将医疗费限定为非医保、自费以外的医疗费。被告太保财险上海分公司就医疗费事项虽在保险合同中明确理赔的医疗费中不包括非医保、自费的医疗费，但该条款与现行法律规定不符，且属格式条款，加重了车辆投保方责任，且原告的治疗措施系由医疗机构根据原告病情选择使用医疗器材及医疗药品，并非原告可以自行选择使用医保、非医保、自费用药，故三被告的该项辩称理由，本院难以采信。
综上，本院确认原告因本案事故所产生的合理的医疗费为53，280.82元；
2、住院伙食补助费根据出院小结，原告于2013年1月20日起至2013年2月4日止住院治疗，现原告主张住院伙食补助费300元（20元／天×15天），三被告均无异议，本院予以确认；
3、营养费根据司法鉴定意见书，原告伤势可营养90天，现原告主张营养费3，600元（40元／天×90天），三被告仅同意按30元／天标准计算90天营养费2，700元。综上，双方对营养费标准存在争议，本院认为原告属未成年人，根据原告伤势，本院确定原告主张40元／天标准计算营养费3，600元为合理；
4、精神损害抚慰金原告主张精神损害抚慰金为20，000元，被告太保财险上海分公司确认原告的精神损害抚慰金为2，500元。
本院认为，根据法律规定，精神损害抚慰金的数额要符合我国国情，须考虑损害结果、社会生活水准等因素确定。本案中，本院考虑到，原告事故发生时系未成年人；原告因本案事故导致左侧额颞顶硬膜外血肿、左侧额顶骨折、左侧眶壁骨折、颅底骨折、左侧内踝骨折、左足多发骨折等多发伤，并住院行“左颞顶硬膜外血肿清除术＋颅骨整复术”等治疗，术中以骨钻钻孔四枚，钱锯锯开颅骨，形成颞部带蒂骨瓣，并翻向颅底侧，见颞骨骨折，向顶部延伸，见颞顶部硬膜外血肿，量约40毫升，目前原告颅骨缺损（原位覆盖）范围超过4平方厘米，故原告事故后伤势较重，治疗中遭受巨大的痛苦，目前遗留颅骨缺损、头痛、头晕等神经系统症状，并构成XXX伤残；结合原告在本案事故中的过错程度，本院酌定原告合理的精神损害抚慰金为15，000元；
5、护理费原告主张护理费6，000元（2，000元／月×3个月），三被告同意按40元／天标准计算90天。
本院认为，根据原告伤情，原告除了颅骨骨折外，还有左足多发骨折，确实存在护理项目多，护理难度高的情况，现原告主张按2，000元／月标准计算的护理费为6，000元，尚在本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准的范围之内，本院予以确认；
6、误工费原告主张误工费9，720元（1，620元／月×6个月），三被告不予认可。
本院认为，根据司法鉴定意见书，原告伤势可休息6个月。本案事故发生时原告已年满16周岁，已经完成了九年义务制教育，可以自己的劳动收入作为其生活来源。现原告因本案事故致伤，导致其无法正常寻找工作，考虑到本案事故发生地为上海市，现原告按照2013年度上海市最低工资标准1，620元／月主张6个月的误工费9，720元，本院予以确认；
7、交通费原告主张交通费442元，三被告确认150元为合理；本院酌定原告因本案事故治疗、原告家属在原告住院期间往返医院护理原告、处理交通事故、司法鉴定产生的交通费为400元；
8、残疾赔偿金原告根据上海浦南法医学研究所司法鉴定所的鉴定结论XXX伤残，主张残疾赔偿金为160，752元（40，188元／年×20年×20%），三被告则根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的重鉴鉴定结论XXX伤残，确认原告的残疾赔偿金为34，802元（即17，401元／年×20年×10%）。
本院认为，各方争议的焦点为残疾等级及残疾赔偿金的标准。就残疾等级而言，由于原告因本案事故受伤主要部位为颅脑骨折、左足多发骨折，遗留神经功能障碍，日常活动能力受限是伤残等级重要的参考指标，而上述参考指标主要来源于原告的行为动作及语言对答，具有一定的主观性。诉讼中，被告太保财险上海分公司向鉴定部门提供了原告的日常生活片断的视听资料，客观反映了原告日常生活中的行为动作及语言交流，鉴定部门根据对鉴定人柴甲的身体检验，结合原告的日常生活行为举止，得出双踝关节活动基本对称，无肯显受限，遗留头痛、头晕等神经系统轻度症状的结论，最终确定原告构成XXX伤残，本院予以确认。现原告要求按XXX伤残计算残疾赔偿金，缺乏法律依据，本院实难采信。就残疾赔偿金的标准存在城镇居民人均可支配收入及农村居民人均纯收入两个标准。本案中，原告未能提供充分证据证明在本案事故发生前其在城镇地区连续居住满一年的有效证据，虽其提供了公安机关证明及居住证明，但与本院所作的调查笔录存在重大矛盾，而原告又未能进一步举证证明，由于原告户籍性质为农业家庭户，故根据现有证据，本院按2013年度上海市农村居民人均可支配收入17，401元为标准，确认原告XXX伤残的残疾赔偿金为34，802元（即17401元×20年×10%）；
9、残疾生活辅助用具费原告主张621.40元，三被告仅认可手术理发费70元及大小便壶30元。
本院认为，原告主张的残疾生活辅助用具费包括太空被100元、大小便壶30元、住院生活用品费42.50元、超市购买用品费128.90元、手术理发费70元、人民医院用品费250元，本院根据原告的病情及住院所需，酌定原告的残疾生活辅助用具费为521.40元；
10、司法鉴定费原告主张司法鉴定费2，300元，三被告对该费用的真实性无异议，被告太保财险上海分公司认为不属于保险理赔范围。
本院认为，根据保险法的相关法律规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。司法鉴定费是确定原告伤残等级、营养、护理、休息期限的必要、合理的费用，故应当列入商业三者险理赔范围。
11、律师代理费原告主张律师代理费5，000元，被告谢甲认为事故认定为同等责任，故其同意赔偿原告律师代理费为2，500元；本院认为，根据案件的难易程度及提供法律服务的内容，以及本案事故责任比例等因素，本院酌定被告谢甲应赔偿原告的律师代理费为4，000元。
综上，原告上述第1至9项的合理损失，由被告太保财险上海分公司在交强险限额范围内予以赔偿；就第1项医疗费余额47，180.82元，以及第10项司法鉴定费应在商业三者险限额范围内按50%的比例进行赔偿；第11项费用由被告谢甲予以赔偿。
此外，就被告谢甲垫付费用14，589.50元，原告应予返还。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，判决如下：
一、被告中国XXXXX保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内在第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告柴甲76，443.40元（其中包括医疗费6，100元、住院伙食补助费300元、营养费3，600元、精神损害抚慰金15，000元、护理费6，000元、误工费9，720元、交通费400元、残疾赔偿金34，802元、残疾生活辅助用器费521.40元）；在第三者责任商业保险范围内赔偿原告柴甲医疗费余额47，180.82元、司法鉴定费2，300元的50%计24，740.41元，以上合计101，183.81元；
二、被告谢甲于本判决生效之日起10日内赔偿原告柴甲律师代理费4，000元；
三、原告柴甲于本判决生效之日起10日内返还被告谢甲垫付款14，589.50元；
四、驳回原告柴甲对被告谢乙的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，032.14元（已减半收取），司法鉴定费3，100元，合计5，132.14元，由原告柴甲负担2，264元，被告谢甲负担109.14元，被告中国XXXXX保险股份有限公司上海分公司负担2，759元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李欣
二〇一四年二月十八日
书记员 王苑
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
五、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。
六、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。