云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终582号
上诉人（原审被告）：纪某某，男，汉族。
委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:李某，男，汉族。
委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：黄某某，男，汉族。
委托诉讼代理人：黄某甲（系黄某某的父亲），男，汉族。特别授权代理。
上诉人纪某某因与被上诉人李某、原审被告黄某某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民一初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪某某及其委托诉讼代理人魏涛、被上诉人李某及其委托诉讼代理人付云、原审被告黄某某及其委托诉讼代理人黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纪某某上诉请求:1、撤销景洪市人民法院(2015)景民一初字第541号民事判决，依法改判；2、由李某承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、纪某某对李某受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。根据一审法院调查，纪某某系挖机的所有人，黄某某是挖机的驾驶员。2015年5月，嘎洒G214过境公路的施工人吴康强因工程需要，向纪某某租赁挖机，吴康强在挖机油料自理的情况下按挖机每天工作的时间，向纪某某支付使用费，纪某某便将挖机连同驾驶员交吴康强使用。2015年5月15日下午，纪某某被电话告知，黄某某移动挖机过程中，不慎将他人手掌弄伤。经纪某某了解后发现，本在公路工地作业的挖机，在吴康强未告知纪某某的情况下，私自借给了嘎洒沙场的老板岩应使用，岩应随后联系了拖车老板易桃英，易桃英安排李某开车前往工地运输挖机，在此过程中，李某指挥黄某某驾驶挖机上车，因指挥不当，导致挖机落下压伤手掌，法院审理后认为，黄某某受雇于纪某某为其驾驶挖机。双方之间已经形成劳务关系，纪某某作为接受劳务一方，应当为黄某某的行为承担责任。所以判决纪某某承担70%的责任，纪某某认为一审判决认定事实不清，程序违法。纪某某虽聘用黄某某为挖机驾驶入，但纪某某将挖机交由吴康强使用后，由吴康强根据工地工作需要，指挥、安排挖机作业。此时，纪某某已经丧失了对挖机的管理及对黄某某的指示、安排的权利。吴康强私自将挖机交由他人使用的行为并未经纪某某同意，黄某某驾驶挖机的行为并非纪某某授意的职务行为。根据《侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，根据该规定，纪某某仅在黄某某履行职务的前提下，才对黄某某致他人损害的后果承担责任。而此案中，黄某某是在驾驶挖机离开原工作范围，提供挖机供他人使用的过程中致人受伤。而作出该决定要求黄某某移动挖机的人并不是纪某某，而是挖机的使用人及管理人吴康强。所以，黄某某在执行的并不是纪某某下达的命令，也不是纪某某安排范围内的工作，黄某某移动挖机供他人使用的行为不属于职务行为，纪某某不应当为黄某某的非职务行为承担责任。一审判决认定事实不清、适用法律错误。2、一审法院不同意追加应承担责任的吴康强，易桃英为案件的被告，致使案件事实无法查清，属程序违法。纪某某根据一审举证、质证，吴康强与易桃英在此案中对李某的受伤存在责任。首先，吴康强在未经纪某某同意的情况下，擅自将挖机转租给第三人使用，在此过程中，导致李某人身损害。因此，吴康强在此案中存在过错，一审法院为便于查明案件事实，应追加吴康强为被告参加诉讼，并根据其过错承担赔偿责任。其次，李某与易桃英之间存在劳务关系，李某在执行劳务过程中受到伤害，易桃英在此过程中是否存在过错等一系列问题均需将易桃英传唤到庭后才能调查核实。但一审法院在收到纪某某的追加申请后，未认真考虑纪某某的追加理由，忽略了二人在此案中的作用和责任，驳回了纪某某的追加申请，致使案件的事实未能查清，使此案中应当承担责任的人员未承担责任，不应承担责任的人承担了责任。3、李某诉请的费用不符合法律规定，不应得到支持。误工费。在一审过程中，李某并未提交从事何种工作、工作时间、工资收入等证明，其主张的误工费17351.1元无事实依据，不应支持。护理费。因李某并未提交是否有人护理的证明或医嘱，也未提交护理人员的详细身份信息及收入情况，其提出的护理费用不应支持。营养费。一审法院已经支持李某提出的住院伙食补助费，李某在无需要加强营养的证明或医嘱的情况下，一审法院要求按每天60元支付营养费，该费用过高。残疾赔偿金。因李某对其受到的伤害需承担责任，所以，对于残疾赔偿金，应当乘以李某应承担的责任比例。精神损害抚慰金。因李某对其受到的伤害存在过错，所以，该费用不应支持。
在二审庭审中，纪某某增加上诉理由：吴康强是黄某某的雇主，吴康强跟纪某某结算，受益的是吴康强，吴康强应承担责任。李某的医疗费中有治疗胃病的药，全部支持不符合事实。
李某辩称，l、一审认定事实清楚，适用法律正确，李某不应该承担30%的责任，虽然李某没有上诉，但是一审要求李某承担责任理由是不充分的。2、吴康强和易桃英属于不同的法律关系，一审没有追加是符合法律规定，吴康强是否是雇佣人都是与本案没有关系，李某都是受益纪某某的，吴康强是李某的雇主，李某认为上诉理由都不能成立。纪某某认为李某没有提供工资证明，但是一审是认可的，营养费在司法解释中有明确表明应该是支持的，一审判决残疾赔偿金、精神损害抚慰金都是符合法律规定，二审应该支持。
黄某某述称，同意一审判决结果。吴康强和黄某某没有关系，黄某某是帮纪某某开挖机的，黄某某去沙场的时候给纪某某打过电话，纪某某同意以后黄某某才开挖掘机去沙场的。
李某向一审法院起诉请求：1、纪某某、黄某某连带赔偿李某各项费用共计261943.45元；2、纪某某向李某支付保全费5000元。
一审法院认定事实：2015年5月15日，李某驾驶拖车为纪某某运输挖掘机，纪某某雇佣的驾驶员黄某某将挖掘机驾驶至李某车辆的货箱上后欲将挖掘机手臂放置于货箱上，但李某提出为保护运输车辆货箱不受到挖掘机手臂的损坏及防止挖掘机在运输过程中滑落，需在挖掘机手臂与运输车辆货箱之间垫上一块木板，经黄某某同意后便在挖掘机驾驶舱等候，当李某将木头放置于挖掘机手臂下时，挖掘机手臂突然落下，致使李某左手掌受伤。李某分别经西双版纳州人民医院、中国人民解放军五三三医院治疗，住院41天，产生医疗费120273.95元。事发后，纪某某向李某垫付及支付各项费用共计63800元。根据李某的委托，西双版纳明信司法鉴定中心于2015年8月19日作出[2015]法临鉴字第757号《鉴定意见书》，鉴定意见为“李某的损伤程度为重伤二级，伤残程度构成十级伤残，后期治疗费为41000元，误工期为90日、护理期为90日、营养期为60日。”
另查明，李某的户口类别为城镇户口，长期从事运输行业，李某自述住院期间由其亲属李琪珉、肖云香轮流护理。黄某某取得挖掘机驾驶员资格证书的时间为2015年9月15日。
一审法院认为，关于李某诉请赔偿的各项费用是否符合法律规定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合李某的诉讼请求，确定此次交通事故导致李某受伤产生的各项损失如下：医疗费120273.95元、误工费17351.1元、护理费10060.8元、住院伙食补助费4100元、营养费3600元、残疾赔偿金48598元、后续治疗费41800元、精神损害抚慰金5000元。以上各项损失合计250783.85元。关于纪某某、黄某某是否应当承担赔偿责任或应如何承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”。此案中，黄某某未取得挖掘机驾驶员资格驾驶挖掘机，且在驾驶挖掘机的过程中，未尽安全注意义务，是造成此次事故的主要原因；李某在放置木头的过程中，未尽安全注意义务，是造成此次事故的次要原因。根据双方各自的过错程度及导致事故发生的原因力大小，酌定李某承担30%的责任；黄某某承担70%的责任，即175548.7元（250783.85元×70%）。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”。此案中，黄某某受雇于纪某某为其驾驶挖掘机，双方之间已经形成劳务关系。纪某某作为接受劳务一方，应当为黄某某的行为承担责任，即纪某某应当向李某赔偿各项经济损失共计175548.7元，扣除纪某某已经垫付及支付的各项费用63800元后，纪某某还应当向李某赔偿各项经济损失共计111748.7元。李某主张黄某某与纪某某承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、纪某某于判决生效之日起十日内，向李某赔偿各项经济损失共计111748.7元；2、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费1319元，由李某负担319元，纪某某负担1000元。保全费3020元，由纪某某负担。
本院二审期间，纪某某向本院提交如下证据：
1、结算单1份、挖机班数签证单7份。欲证实2015年5月8日、9日、10日、11日、12日，吴康强安排挖掘机在嘎洒G214过境公路吴康强的公路项目施工场地工作。2015年5月14日、15日，吴康强安排挖掘机在岩应沙场工作。吴康强、岩应是挖掘机与黄某某劳动成果的受益人，是黄某某的雇主，是接受劳务的一方。2015年5月15日下午，黄某某驾驶挖掘机上李某驾驶的拖车，是在向吴康强、岩应提供劳务的延伸。
2、挖掘机合格证。欲证实黄某某驾驶的挖掘机没有质量问题，没有安全隐患。
经质证，李某认为证据1、2不属于二审新证据。对证据1合法性、关联性、真实性不认可。对证据2合法性、关联性、真实性不认可，只能证明挖掘机出厂的合格状态，不能证明使用时的正常状态。
经质证，黄某某认为证据1、2是真实的，没有意见。
在二审中，李某、黄某某未提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：纪某某提交的结算单、挖机班数签证单能证明黄某某驾驶的挖掘机作业的时间、地点，但根据纪某某和黄某某当庭陈述，黄某某到吴康强的公路项目施工场地工作是纪某某安排的。黄某某到岩应的沙场工作，事先已告之纪某某，纪某某和黄某某的陈述虽不能证实纪某某知道黄某某去工作的具体地点和内容，但可证实纪某某已知并允许吴康强继续使用挖掘机，使用挖掘机的费用由吴康强与纪某某结算。对纪某某主张吴康强、岩应是黄某某的雇主，本院不予采纳。挖掘机合格证，本院予以采信，结合纪某某、黄某某当庭陈述，可证实事发时挖掘机无质量问题。根据黄某某、李某的陈述，本案挖掘机手臂落下，系黄某某所为。根据黄某某、纪某某陈述，事发时黄某某并无驾驶挖掘机的资格。本院对一审查明的其他事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：1、一审审判程序是否违法？2、纪某某对李某的损伤是否承担赔偿责任？3、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金一审判决是否正确？
本院认为，关于一审审判程序是否违法的问题。根据本案查明的事实，吴康强并非黄某某的雇主，易桃英系另一法律关系的主体，不是必须参加诉讼的当事人。一审审判程序并无违法。关于纪某某对李某的损伤是否承担赔偿责任的问题。根据本案查明的事实，黄某某在驾驶挖掘机的过程中，未尽安全注意义务，是造成李某损伤的主要原因。黄某某受雇于纪某某为其驾驶挖掘机，双方之间已经形成劳务关系,纪某某作为接受劳务一方，应当为黄某某的行为承担责任。关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金一审判决是否正确的问题。一审支持的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均是依法依事实支持，并无不当。纪某某主张的不应支持的医疗费，未提供相应证据证实，本院不予采纳。
综上所述，纪某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1319元，由上诉人纪某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 吕 勇
审判员 陈 芳
二〇一六年十一月三日
书记员 王慧梅