成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高新民初字第785号
原告海力建设集团有限公司。住所地：南昌市青山湖区罗家镇竹山村*号。
法定代表人卜海国。
委托代理人王强，四川易通律师事务所律师。特别授权代理人。
委托代理人蒋鸣，四川易通律师事务所律师。一般授权代理人。
被告成都明广市政道路设施有限公司。住所地：成都高新区科园二路*号。
法定代表人周志亮。
委托代理人黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。特别授权代理人。
原告海力建设集团有限公司（以下简称海力建设）诉被告成都市明广市政道路设施有限公司（以下简称明广市政）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年1月17日受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员袁晟翔独任审判，并于2013年3月12日公开开庭对本案进行了审理。原告代理人王强、蒋鸣，被告代理人黄蓉强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海力建设诉称，2010年6月22日，原告海力建设与被告明广市政签订《新建高分子材料井盖、水箅生产线及技术中心工程项目的施工承包合同》（以下简称合同），合同约定工程总价为50，000，000（伍仟万元整），若合同签订后因被告原因两个月内不能进场，则视为被告违约并承担工程总造价1%的违约责任，同时退还原告保证金。2010年6月23日，原告依约支付了履约保证金100万元，却一直未能进场施工，导致原告对该项目准备的人力、物力等无法安排使用，造成原告各项经济损失73.2万元。2010年11月8日，原告向被告索回保证金100万元。综上，原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求法院判令：一、判令解除原、被告签订的《新建高分子材料井盖、水箅生产线及技术中心工程项目的施工承包合同》；二、被告向原告支付违约金25万元；三、被告赔偿原告经济损失73.2万元；四、本案诉讼费由被告承担。原告于2013年3月12日当庭放弃第三项诉讼请求，该行为不损害国家，集体及第三人利益，是其自由处分诉权的行为，本院予以准许。
被告明广市政辩称，一、原告海力建设迟迟不能进场，合同无法履行，并非是因被告的过错导致的，而是由于大邑工业集中发展区项目土地报征和崇州“飞地”等原因，被告一直未能拿到涉争工程所需的土地，使得项目未能如期开工。这一结果是由大邑县政府的原因造成的，不能归责于被告，被告本身并不存在违约行为，不应承担违约责任；二、原、被告双方约定支付违约金的同时退还保证金，而原告在收取保证金的同时并未提出违约金要求，系认可了被告没有违约的事实；三、被告双方约定退还保证金时，双方合同即告解除，被告已经退还了原告保证金，双方的合同已经解除。四、对于原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉称主张，向本院提交以下证据材料：
1、《建设工程施工合同》（原件），证明该工程的名称、地点、工程总价以及签约时间；其中“8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作”证明发包人的工作内容及义务；还约定“合同签订后因甲方原因二个月内不能进场，则视为甲方违约并承担总造价的1%（同时退还履约保证金）”
2、2010年6月23日《收条》（复印件），证明原告交纳了保证金以及具体金额和时间；
3、《关于“新建高分子材料井盖生产技术工程”项目的催办函》（复印件），证明原告向被告书面通知催办该项目；
4、2010年11月8日《协议》（原件），被告确认延期开工以及原告损失的事实；
5、2010年11月8日《成都银行电汇凭证》（复印件），证明被告退还保证金；
6、《就海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部因业主方原因不能进场施工所造成的损失统计情况说明》（原件），证明原告损失的总额；
7、《机械设备租赁合同》（原件），设备清单、价目、2010年12月30日《重庆市地方税务局通用机打发票》（原件）证明原告为该工程项目投入的机械设备以及造成的损失；
8、《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部关于聘用人员职务工作岗位及薪金报酬的通知》（原件）、《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部人员工资表》5张（原件），原告为该工程项目投入的人力以及损失；
9、《协议书》（原件），证明原告为了减少自己的损失而解除该协议；
10、《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部关于解除本项目人员的通知》（原件），证明原告为减少自己的损失而解除协议。
被告为支持其辩称主张，向本院提交以下证据材料：
1、《民事诉状》（复印件），2011年3月7日原告已经起诉过一次，证明原告其实并未有损失，在第一次起诉时并未提出损失；
2、《情况说明》（盖有成都高新技术产业开发区人民法院档案专用章），证明并非是我司原因导致不能按时进场开工。
对于原告提交的上述证据1、2、4、5的真实性、合法性，因被告并无异议，予以采信。对于原告提交的证据3，因系复印件，该证据是否送达被告不明，且缺乏关联证据作证，不予采信。对于原告提交的证据6至10，因被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据6至10均存在疑点，本院于本案中对其真实性、合法性、关联性均不予确认，并于本院认为部分对不予采信之理由进行阐述。对于被告提交的证据1、2的真实性、合法性，经本院核实，予以采信。对上述确认真实性，合法性证据与本案待证事实的关联性及各自的证明力，本院将在审理查明的事实部分和判决说理部分予以阐述。
结合当事人庭审陈述及相应证据，本院经审理查明以下事实：
2010年6月22日，原告海力建设与被告明广市政签订《建设工程施工合同》，载明原告系新建高分子材料井盖、水箅生产线及技术中心工程的承包方，被告系该工程发包方，涉争工程之合同价款暂定为5000万。该合同第一部分协议书第三条约定：开工日期以入场通知书为准。该合同第二部分通用条款第8.1条约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用，拆迁补偿平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续解决以上事项遗留问题；……该合同第三部分专用条款第8.1条发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成时间：开工前七日内完成现场“三通一平”工作。……该合同第三部分专用条款第35.1条：……合同签订后因甲方原因二个月内不能进场，则视为甲方违约并承担总造价1%（同时退还履约保证金）的违约责任……。该合同通用条款第44.4条约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。
2010年6月23日，原告海力建设向被告明广市政交纳履约保证金100万元，并由被告出具《收据》予以载明。
2010年11月8日，原告海力建设与被告明广市政签订《协议》。于该《协议》中，原、被告双方共同确认：一、甲乙双方于2010年6月22日签订了“新建高分子材料井盖水算生产线及技术中心”工程项目的施工承包合同，从签订合同至今已四个多月，但甲方和监理方一直未下达进场开工令，致使乙方长时间无法执行施工任务，造成乙方对该项目准备的人力、物力、机械都无法安排使用，经济上已造成了一定的损失。乙方向甲方交纳履约保证金现已超出招投标法的规定期限，现乙方请求甲方退还履约保证金1000000元。二、甲方退还乙方履约保证金后，该工程的施工仍由乙方负责，待符合开工条件后，并按约定付给甲方履约保证金100万元。
2010年11月8日《成都银行电汇凭证》载明，被告明广市政向原告退还履约保证金100万元。
2011年3月7日，原告海力建设向成都高新区人民法院提起诉讼，要求被告明广市政支付原告违约金50万元。2011年6月14日原告撤诉，并于2013年1月17日再次起诉。
2011年3月23日，大邑工业集中发展区管理委员会出具情况说明，称成都明广市政道路设施有限公司在我开发区征地进行的项目建设，由于项目土地报征和崇州“飞地”等原因，项目未能如期开工。该企业系我园区招商引资项目，管委会正在就有关开工建设存在的问题进行积极协调，力争该项目能及时开工。
本院对本案争议焦点问题的审核认定如下：
一、关于是否构成违约的问题。依双方合同约定，合同签订后因被告原因两个月不能进场，则视为被告违约并承担总造价的1%的违约金，并应退还履约保证金。依该约定，被告承担违约责任之要件有两项，一是因被告原因造成原告不能进场施工；二是原告于合同签订后两个月内不能进场施工。鉴于原告至今未能进场施工，故已符合上述要件之一。对于是否因被告原因造成无法进场的问题，本院认为，民事合同本为双方基于各自实际情况，而对未来所作之安排，依常理，被告与原告签订合同时即应充分预估涉争工程所需土地能够取得占有，达到施工条件；同时，双方合同亦有约定，即被告应“办理土地征用，拆迁补偿平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件”，且约定时间为两月之期，故对于被告辩称系因土地报征等原因造成无法取得涉争工程所需土地非属其不能预见之原因，本院对该抗辩理由不予采纳。同时，对于是否系因被告原因造成无法进场，因被告亦未能提交足以采信之证据证明非因其原因造成不能进场，故应依法承担举证不能的不利责任。综上，本院认为，对于原告无法进场施工之违约责任对于被告具有可归责性，被告依法应当承担相应的违约责任。
二、关于涉争合同是否应当解除的问题。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关合同效力性的禁止性规定，依法应为有效，原、被告双方均应依约履行。对于该份合同，原告诉请主张解除，并当庭称系主张法定解除权。于此，本院认为，依双方合同约定，被告须于合同签订后两个月内让原告进场施工，否则即视为被告违约，即被告至迟应于2010年8月22日之前让原告进场施工，鉴于原告至今未能进场施工，违约时间已达两年有余，故被告该违约行为足以动摇合同目的，构成根本违约，故依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，原告得以主张法定解除权。综上，本院认为，原告主张解除合同于法有据，本院予以支持。
三、关于违约金是否过高的问题。对于原告于本案中主张被告违约给其造成的实际损失的问题，其提交了与中冶天工建设有限公司第二工程处签订的《机械设备租赁合同》、《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目所需机械设备清单及租赁价目表》、《重庆市地方税务局通用机打发票》、《协议书》来证明其于涉争工程的项目设备租赁损失，对于该组证据，本院经审查认为，鉴于原、被告双方签订《建设工程施工合同》上并未对具体开工时间做出明确约定，而系约定以入场通知书为准，基于此，原告于合同签订后之次月即与中冶天工建设有限公司第二工程处签订机械设备租赁合同显属仓促；其次，依《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目所需机械设备清单及租赁价目表》载明之租赁费用，原告须每月支付设备租赁费12.3万元，且租赁时间长达5月之久，在原告对具体开工时间尚不明确时，于较长期间内持续承担如此高昂之租赁费用，亦有违经济理性，不符经济交往之常理。再次，对于原告是否实际向中冶天工建设有限公司第二工程处实际支付该笔费用，原告仅提交2010年12月30日《重庆市地方税务局通用机打发票》予以证明，并无其他付款凭据进行佐证，且对于如何付款，原告称“应该是转账”，但并未提交相应转账支付凭据，故对于是否存在真实付款行为存有疑点。最后，原、被告双方签订《补充协议》时系2010年11月8日，且该协议约定内容表明原告于此时已清楚知道涉争工程开工时间仍无法明确，且双方商议事项已涉及返还履约保证金事宜，属减损行为，而原告提交的该《重庆市地方税务局通用机打发票》则载明原告仍于期日之后仍继续向中冶天工建设有限公司第二工程处进行设备租赁，并支付长达一个月的租赁费，亦不符通常情理，且原告未对此进行合理解释。综上，本院认为原告提交的该组有关设备租赁的证据存在重大疑点，故于本案中对其真实性、合法性不予确认，对其所证内容不予采信。对于原告提交的《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部关于聘用人员职务工作岗位及薪金报酬的通知》及5份《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部人员工资表》、《海力建设集团有限公司明广大邑厂房项目部关于解除本项目人员的通知》，本院经审查认为，该组证据在聘用人员的时间、解除聘用关系的时间、是否真实支付工资等问题上与原告提供的设备租赁相关证据存在的疑点与不符情理之处略同，且相关聘用人员应当到庭接受法庭质询而未能到庭，对于原告提交的该组证据，亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，考虑到原告并未提交足以采信之证据证明其因被告违约行为造成的实际损失数额，且被告亦非基于恶意造成原告无法进场，故本院综合考虑本案涉争事实，对双方合同约定之违约金予以调整，酌定支付80000元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决如下：
一、原告海力建设集团有限公司与被告成都市明广政道路设施有限公司于2010年6月22日签订的《建设工程施工合同》于本判决生效之日解除；
二、被告成都明广市政道路设施有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海力建设集团有限公司支付违约金80000元。
三、驳回原告海力建设集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取6810元，由原告海力建设集团有限公司承担2810元，由被告成都明广市政道路设施有限公司承担4000元（此款原告海力建设集团有限公司已预交，被告成都明广市政道路设施有限公司在履行上述判决给付义务时一并向原告支付4000元）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 袁晟翔
二〇一三年三月十二日
书 记 员 姚 倩