新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终38号
上诉人（原审被告）：昌吉市松龄中医医院，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建设路***号（原华东酒店）（13区1丘29栋）。
经营者：张进军，男，1964年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市，系该院院长。
委托诉讼代理人：王德祥，系该院职工。
被上诉人（原审被告）：余丽华，女，1971年2月11日出生，住新疆维�尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：徐谢东，乌鲁木齐市新市区天诚法律服务所法律工作者。
上诉人昌吉市松龄中医医院因与被上诉人余丽华医疗损害责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017）新2301民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于同年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市松龄中医医院的委托诉讼代理人王德祥，被上诉人余丽华及其委托诉讼代理人徐谢东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昌吉市松龄中医医院上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判；二、依法认定《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论违法；三、对被上诉人治疗原发病（癌症）的医疗费用进行司法鉴定并予以扣除；四、被上诉人承担一、二审部分诉讼费、邮寄费。事实与理由：一、本案被上诉人因自身身体原因造成病变致癌症，这一结果不是上诉人主观故意或过失造成的，而是被上诉人病变自身发展演变而成。二、即使医疗事故四级成立，赔偿数额也应扣除治疗”原发病”的医疗费，一审判决驳回上诉人请求对”原发病”医疗费进行司法鉴定的申请，直接进行判决违反法律规定。三、被上诉人患有的疾病属世界难题，不能因被上诉人曾在上诉人处治疗过，就认定病变（癌症）是上诉人错误治疗的结果。被上诉人身体病变是因其自身免疫力原因而发生细胞病变，与医疗治疗没有法律上的因果关系。四、被上诉人因身体病情异常及体质特殊，即使在具有权威医疗机构的新疆医科大学附属肿瘤医疗乳腺外科治疗，病情仍由”�乳恶性肿瘤”发展到”左乳浸润性导管癌”，说明权威医院也无法阻挡被上诉人病情的演变。
被上诉人余丽华答辩称，（2017）05号鉴定书是鉴定机构依法定程序作出，医患双方自收到鉴定书后十五日内均未提出异议，一审据此判决正确，请求二审法院应予以维持。
被上诉人余丽华在一审中的诉讼请求：一、被告赔偿医疗费205917.84元、住院伙食补助费3383元、误工费21608.24元、营养费7344元、鉴定费664元、精神损害抚慰金50949.6元、交通费400元；二、诉讼费用由被告承担。
一审查明事实：2016年4月3日，新疆医科大学第一附属医院昌吉分院彩超检查报告单，超声提示：”右乳内多发囊性灶，BI-RADS-
US分级及建议：2级，良�，右乳内低回声结节，BI-RADS-US分级及建议:3级，倾向于良性，左乳内低回声结节，BI-RADS-
US分级及建议：4B级，可疑异常，建议活检，左乳内无回声区”就诊于被告医院。至2016年7月20日，原告曾12次就诊于被告医院中医科，诊断：乳结节，治疗给予中药水煎服。2016年8月8日，原告以”发现左侧乳腺肿块8个月”入住新疆医科大学附属肿瘤医院乳腺外科(二病区）。专科检查：双乳发育良好，对称，未见乳头凹陷，未见乳头乳晕区皮肤糜烂，未见局部皮肤凹陷，未见橘皮征，未见皮肤红肿、破溃，左乳可触及1个大小约8×8cm肿块，质地韧，活动度固定，无局部皮肤粘连，未与胸壁固定，不伴有乳头溢液。双侧锁骨上未触及淋巴结肿大，左侧腋窝触及淋巴结肿大大小约4×3cm,质地硬，界限不清，融合成团，局部压痛。初步诊断：左乳恶性肿�。入院后完善相关检查，排除化疗禁忌后，于8月12日行”TAC”方案第1周期化疗。化疗顺利结束，病情平稳。8月15日报出院，出院诊断：左乳浸润性导管癌(pT4cN3cMl,IV期，Her2扩增型，骨转移，高危组)。2016年9月2日原告第二次入院，于9月5日行”TAC”方案第2周期化疗，于9月7日报出院。2016年9月27日原告第三次入院，于9月28日行”TAC”方案第3周期化疗，于9月29日报出院。2016年10月21日原告第四次入院，于10月22日行”TAC”方案第4周期化疗”，于10月23日报出院。2016年11月13日原告第五次入院，于11月14日行”TAC”方案第5周期化疗，于11月15日报出院。2016年12月5日原告第六次入院，于12月6日行”TAC”方案第6周期化疗，于12月7日报出院。2016年12月21日原告第七次入院，于12月26日在麻醉下行”左乳单侧乳房改良根治术”，术后对症支持治疗处理，恢复良好，手术切口愈合好，无红肿外渗，于12月31日报出院。2017年1月16日原告第八次入院，确定诊断：1、左乳浸润性导管癌(pT4cN3cMl,IV期，Her2扩增型，高危组)；2、淋巴结继发恶性肿瘤（左侧腋窝、左锁骨上、右颈部、胸骨上窝、纵隔、肺门）；3、骨继发恶性肿瘤；4、右乳乳腺纤维囊性增生(局限导管扩张可能）；5、甲状腺结节；6、脂肪肝。入院后完善相关检查：未见明显复发转移征象，患者有放疗指征，于1月23日开始行左胸壁+锁骨区+内乳区+胸骨调强放疗50Gy/25次，放疗期间给予减轻皮肤反应、保肝、护心、抗肿瘤、抗骨转移等治疗。于2月24日报出院。2017年3月16日原告第九次入院，确定诊断：1、左乳浸润性导管癌(pT4cN3cMl,IV期，Her2扩增型，高危组)；2、淋巴结继发恶性肿瘤(左侧腋窝、左锁骨上、右颈部、胸骨上窝、纵隔、肺门）；3、骨继发恶性肿瘤(胸骨）：4、双肺继发恶性肿瘤；5、肝继发恶性肿瘤；6、右乳乳腺纤维囊性增生(局限导管扩张可能）；7、甲状腺结节；8、脂肪肝。入院后完善相关检查，证实肝肺转移，乳腺癌进展，转入乳腺内科病区治疗。于3月22日行GC方案化疗一周期，化疗期间出现肝功能损害，转氨酶异常增高，停第八天化疗，给予积极保肝治疗，肝功好转。4月4曰原告谷丙转氨酶、谷草转氨酶增高，应留院保肝治疗，患者要求出院，4月5日报自动出院。2017年4月17日原告第十次入院，诊断同第九次住院诊断。于4月19日行第二周期GC方案化疗，化疗后见Ⅱ度骨髓抑制及消化道反应。于2017年4月30日报出院。2017年5月15日，原告第十一次入院，于2017年5月26日行第一周期NX方案化疗，出现Ⅰ度胃肠道反应及Ⅲ度骨髓抑制，给予对症治疗后好转，于6月6日出院。2017年6月25日，原告第十二次入院，于2017年5月26日行第二周期NX方案化疗，于7月10日出院。2017年7月31日，原告第十三次入院，于2017年8月3日行第三周期NX方案化疗，于8月13日出院。综上，原告于2016年4月6日至2016年7月20日期间在被告医院支出门诊费5226元；2016年8月8日至2017年8月13日期间在新疆医科大学附属肿瘤医院住院治疗152天，共支出门诊费1731.45元，住院费242732.76元，合计244464.21元。
2017年4月27日，昌吉州医学会出具昌州医鉴[2017]05号医疗事故技术鉴定书，分析意见：1、医方首诊时对患者提供的2016年4月3日新疆医科大学第一附属医院昌吉分院彩超检查报告单中”左乳内低回声结节，4B级，可疑异常，建议活检”提示认识不足，未引起足够重视，未按医疗常规对患者做必要的辅助检查，或者建议患者到上级医院进一步检查，导致延误诊断和治疗。2、在治疗期间，医方未评估病情，判断疗效。3、诊疗期间未书写门诊病历，中医处方中未书写中医证型。4、目前尚无依据证明治疗期间所用中药与患者乳腺癌加重有直接因果关系。5、患方因素：2016年4月3日患者就诊于新疆医科大学第一附属医院昌吉分院，患者未遵从昌吉分院的建议进行乳腺肿块活检，且在昌吉市松龄中医医院治疗期间，效果欠佳时未主动到上级医院进一步诊疗。综上所述，医方以上不足与患者左乳浸润性乳腺癌延迟诊断及治疗有直接因果关系,故构成四级医疗事故，医方承担主要责任。原告在本案中要求被告承担80%的责任，原告自行承担20%的责任。
双方当事人对原告损失的争议及原审法院对原告损失的认定：1、医疗费：原告主张205917.84元（按80%计算），经原审法院核实，原告在被告医院中医科就诊支出门诊费5226元，该费用用于治疗乳结节给予中药水煎服的费用，根据原告的诊断，其右乳内多发囊性灶、低回声结节，左乳内低回声结节，可疑异常，后左乳被确诊为恶性肿瘤，因医疗事故技术鉴定书分析意见，无依据证明治疗期间所用中药与乳腺癌加重有直接因果关系，故原审法院认为，也不能确认该中药对右乳多发囊性灶、低回声结节没有治疗作用，原告要求被告承担此费用，没有事实依据，不予确认；对2016年8月8日至2017年8月13日期间在新疆医科大学附属肿瘤医院支出医疗费244464.21元，因被告诊疗期间的不足与原告左乳浸润性乳腺癌延迟诊断及治疗有直接因果关系，故对此部分费用予以确认；2、住院伙食补助费：原告主�3383元（按80%主张），经核实，原告共住院152元，每天按25元主张，共计3800元，被告无异议，予以确认；3、营养费：原告主张7344元（按80%主张），被告认可152天，每天25元，共计3800元，予以确认；4、误工费：原告主张21608.24元（152天，每天177元，按80%主张），被告认可152天，每天177元，共计26904元，予以确认；5、鉴定费：原告主张664元（按80%主张），系做伤残鉴定支出的费用，因原告已撤回残疾赔偿金的诉讼请求，故对此费用，不予确认；6、交通费：原告主张400元（按80%主张），被告无异议，原审法院确认交通费共计500元；7、精神损害抚慰金：原告主张50949.6元（按80%主张），被告不认可，原审法院根据原告的病情、被告的过错程度、本地平均生活水平等因素，酌定被告应承担精神损害抚慰金为7000元。
一�认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，原告在被告处就诊，昌吉州医学会医疗事故技术鉴定书确认”被告首诊时对原告提供的2016年4月3日新疆医科大学第一附属医院昌吉分院彩超检查报告单中”左乳内低回声结节，4B级，可疑异常，建议活检”提示认识不足，未引起足够重视，未按医疗常规对患者做必要的辅助检查，或者建议患者到上级医院进一步检查，导致延误诊断和治疗。在治疗期间，医方未评估病情，判断疗效，且未书写门诊病历，中医处方中未书写中医证型。2016年4月3日原告就诊于新疆医科大学第一附属医院昌吉分院，未遵从昌吉分院的建议进行乳腺肿块活检，且在昌吉�松龄中医医院治疗期间，效果欠佳时未主动到上级医院进一步诊疗。综上所述，被告以上不足与原告左乳浸润性乳腺癌延迟诊断及治疗有直接因果关系,故构成四级医疗事故，医方承担主要责任。”被告对上述鉴定意见不认可，认为在治疗尚未有效的情况下，原告完全可以选择其他医院，因此不应认定被告应承担主要责任。原审法院认为，被告作为专业的医疗机构，在治疗期间患者有理由相信其治疗是有效的，且对治疗方法是毋庸置疑的，在治疗一段时间后，患者才能感受到治疗的具体效果，在治疗不佳的情况下，原告才去其他医院就诊，故对被告的辩解意见原审法院不予采信。众所周知，癌症目前是医学上的难题，但早期发现、早期诊断、早期治疗具有重要意义。原审法院认为该鉴定分析意见客观全面，原审法院予以采纳。根据原、被告双方的过错程度，原审法院认为被告应承担70%的责任，即赔偿原告医疗费171125元（244464.21元×70%）、住院伙食补助费2660元（3800元×70%）、营养费2660元（3800元×70%）、误工费18833元（26904元×70%）、交通费350元（500元×70%）、精神损害抚慰金7000元，以上合计202628元。由原告自行承担30%的责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一、（2017）05号《医疗事故技术鉴定书》能否作为认定本案事实的依据？二、上诉人对被上诉人的损害后果是否具有过错？三、被上诉人在治疗原发病的费用应否被扣除？
本院认为，针对争议焦点一，上诉人提出昌州医鉴[2017]05号《医疗事故技术鉴定书》违反法律规定不应被采信，但[2017]05号医疗事故技术鉴定书是由昌吉州卫生和计划生育委员会委托昌吉州医学会做出。鉴定意见书得出被上诉人余丽华的病情属于四级医疗事故，上诉人应承担主要责任的结论。昌吉州医学会在接到鉴定委托后，随机抽取鉴定专家，按照法定程序将医患双方提供的病历及有关资料抽取给各位专家，并要求医患双方及专家均参加鉴定会。昌吉州医学会具有鉴定资质，且鉴定程序合法，其出具的[2017]05号《医疗事故技术鉴定书》当然合法有效。该份鉴定意见送达双方当事人后，任何一方当事人在接到医疗事故技术鉴定意见书十五日内均未提出再次鉴定的申请，上诉人对该份鉴定并无异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现上诉人提出[2017]05号《医疗事故技术鉴定书》违反法律规定，但未提供任何证据反驳[2017]05号鉴定结论，故上诉人昌吉市松龄中医医院应承担举证不能的不利后果。一审法院采信[2017]05号鉴定意见书正确。
针对争议焦点二，虽癌症患者的治愈率低，即使是一些具有权威性的医疗机构也无法治愈癌症，但因个体差异，个别患者如果尽早确诊，尽快治疗，病情是可以被控制，甚至被治愈的。本案中，被上诉人余丽华于2016年4月3日在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院彩超检查时，该医院建议”左乳内低回声结节，4B级，可疑异常，建议活检”，可被上诉人到上诉人医院进行确诊时，上诉人医院却诊断称”没问题，吃中药4-6个月可以治好”，因上诉人的错误诊断，延误治疗，最终导致被上诉人病情恶化，错失治疗时机。被上诉人病情加重造成的损失理应由上诉人承担赔偿责任，一审认定由上诉人昌吉市松龄中医医院承担80%责任适当，本院予以维持。
针对争议焦点三，被上诉人余丽华在上诉人处治疗四个月后虽停止了在上诉人处治疗，但其转至新疆医科大学附属肿瘤医院乳腺外科治疗时已被新疆医科大学附属医院确诊为左乳恶性肿瘤，且在治疗过程中又发展成癌病变。没有上诉人的误诊行为，被上诉人余丽华必会尽快到具备相应资质和条件的医院进行活检，被上诉人患有的”左乳滑润性导管癌”也会被早日发现并进行相应治疗。上诉人按被上诉人患有”乳房结节”进行长达四个月中药治疗，延误了被上诉人疾病的最佳治疗时间。上诉人对被上诉人的误诊行为与被上诉人癌病变结果有着直接的因果关系。另，[2017]05号《医疗事故技术鉴定书》对因果关系已做了明确认定，上诉人对被上诉人余丽华的治疗行为属四级医疗事故。上诉人理应承担被上诉人余丽华治疗癌症费用，亦包括治疗过程中诊疗原发病的费用。
综上，上诉人的上诉请求与本院查明的事实不符，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，由上诉人昌吉市松龄中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
审 判 员 吴洁文
审 判 员 贾佳佳
二〇一八年一月三十日
法官助理 毛春艳
书 记 员 安 丽