东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2015)东民初字第1965号原告：淄博桓台荆家建工有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县荆家镇荆四村。法定代表人：李峰山，董事长。委托诉讼代理人：杨强，男，淄博桓台荆家建工有限公司职工。委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北律师事务所律师。被告：山东海诺利华房地产开发有限公司。住所地：东营市东营区东三路西、沂河路北。组织机构代码66197720-6。法定代表人：赵锡军，董事长。委托诉讼代理人：王读文，山东汇研律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德升，山东汇研律师事务所律师。原告淄博桓台荆家建工有限公司（以下简称桓台荆家建工公司）与被告山东海诺利华房地产开发有限公司（以下简称海诺利华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月5日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桓台荆家建工公司的委托诉讼代理人杨强、韩庆辉，被告海诺利华房地产公司的委托诉讼代理人王读文、黄德升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桓台荆家建工公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2750759.68元，并以该款为基数支付自2009年8月1日起至判决生效日止，按年利率6%计算的利息；2.案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年6月27日，原、被告签订建设工程施工合同,原告承建被告开发建设的东营区汇鑫苑3号、4号住宅楼工程。原告按合同约定履行了各项施工义务，并将承建的住宅楼交付被告。被告除支付部分工程款外，剩余工程款迟迟不予结算。为维护原告合法权益，依法起诉，望支持原告的诉讼请求。被告海诺利华房地产公司辩称，原告主张欠付工程款2750759.68元没有事实依据。涉案工程审计工程价款为6044894.74元，已陆续向原告支付了工程款2279930.17元，用楼房充抵工程款3624215.2元，垫付工程材料款336510元，共计6240655.37元，已超付工程款。依照2009年3月10日原、被告及担保人共同签订的合同补充条款第2条，原告应承担违约金22万元，并约定该违约金在涉案工程款结算时扣除。被告并不欠付原告工程款，故原告要求支付欠付工程价款的利息没有事实和法律依据。被告依合同约定进行了审计，原告故意不依此审计结果进行结算，也没有开具发票，过错在于原告。原告单方制作的结算书与实际工程价款不符，不应采信。施工合同约定合同价款最终以审定的结算值为准，所以即使应支付利息，也应当自鉴定机构出具最终的鉴定意见的次日开始计算。原告存在逾期交房的严重违约行为，双方签订的建设工程施工合同专用条款第32.6条约定：”3#、4#住宅楼工程必须保证在2008年12月31日前完成施工图纸标明的全部工程量”，而涉案工程的竣工日期为2009年7月14日。原告施工存在严重逾期，根据合同专用条款35.2第一款之约定：”竣工验收每拖延一天，承包人向发包人支付3000元/日罚款，并由发包人以此类推计算从工程结算款中支付”。原告上述违约行为，被告保留提起反诉或另案起诉的权利。本案原告起诉已过诉讼时效。综上，原告起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。原、被告向法庭提交了双方签订的建设工程施工合同、工程签证单65份、3号、4号楼施工图纸、工程结算汇总表、2008年7月汇鑫苑3号、4号住宅楼预算表、东营万相工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书、出库单、购材料明细、2009年3月10日原、被告及第三方担保人山东君睿置业有限公司签订的合同补充条款、汇鑫苑小区用楼房充抵工程施工款明细表等证据。根据原、被告的举证、质证和当庭陈述，本院经审理认定事实如下：2008年6月27日，原告桓台荆家建工公司与被告海诺利华房地产公司签订建设工程施工合同，原告承揽被告的住宅楼工程。工程名称为汇鑫苑3号、4号住宅楼，承包范围为包工包料，开工日期2008年6月25日，竣工日期2009年4月20日（配套工程）全部完工，竣工验收交付使用，合同价款金额约616万元，最终以实际结算值为准，此价格中未含配套工程价格。合同约定按施工图纸施工，发包方派驻的工程师为袁永贵，监理单位派驻的工程师为任东波。工程竣工后一个月内将竣工资料交发包方，承包方必须保证3号、4号住宅楼工程在2008年12月31日前完成施工图纸标明的全部工程量，施工验收每拖延一天工期承包人向发包人每日支付3000元的罚款并自发包人结算的工程款中扣除。双方约定工期顺延的其他情况：按变更工程量及时间工期报发包方批准后顺延，包括因发包人原因造成的工期顺延。合同19条约定工程试车费由承包方即原告承担；合同第24条关于工程预付款约定：工程完成主体二层付1000000元，余款按工程进度用新建部分住宅楼折价抵付。未约定逾期付款违约责任。合同第40条第2项约定职工团体意外险由承包方即原告投保。2009年3月10日，原、被告及第三方担保人山东君睿置业有限责任公司签订合同补充条款，第二条约定被告及担保人承担因海诺利华综合楼施工、西四路518号土地转让等造成的违约金，其余由原告全部承担，双方互不追究以前所有的合作项目中的违约责任，该违约金共计220000元，在汇鑫苑3号、4号住宅楼结算时扣除。三方协商同意以西四路518号在建的汇鑫苑3号楼3单元楼房8套，4号楼1单元楼房1套，4号楼2单元楼房1套，在报价基础上每平方米下浮人民币160元，计算总价充减原告垫付工程款，最终以货币资金结算，双方确认楼房抵顶工程款金额为3624215.2元。原告主张上述抵顶的楼房中，购房人办理的银行按揭贷款291500元转入被告的财务账户，被告应将该部分款项返还给原告，被告对此不认可，原告未提供证据。2009年4月1日，原、被告签订涉案工程的补充合同，内容为涉案的配套工程：包括砼道路、渗水砖地面、绿化方砖、给排水、化粪池、供电、照明、燃气、采暖等（详见施工图纸、预算及说明）。工程造价按工程量据实结算，承包方按工程总造价让利3%。涉案工程于2009年7月14日完工并交付使用，被告认可双方最后约定的交工日期为2009年4月份。工程完工后，原、被告未进行结算。原告单方结算涉案工程总价款为8627100.33元，被告对此工程量不认可。2009年11月20日，被告委托东营万相工程造价咨询有限公司对涉案工程款进行审核。2009年12月9日，该公司出具工程造价咨询报告书，评估意见为：涉案工程送审值为6815791.89元，审定值为6044894.74元，审减值为770837.15元。原告以该报告为被告单方委托为由不予认可。案件审理过程中，原告申请对涉案工程价款进行评估。本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对涉案工程价款进行评估。2016年11月7日，该公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据鉴定案件委托书的鉴定要求，该涉案工程造价为7214564.87元（其中争议部分为1、237798.48+24706.70+25311.11=592230.25元，具体争议原因及相应造价见后面表格。2、水电费95123.40元，因该项费用施工合同中未列明如何计取或扣除，故先包含于鉴定造价7214564.87元内。如果原告使用被告的水、电，应按水表及电表具体流量扣除相应费用，如无法确定水表及电表相应流量则按该水电费扣除相应费用。3、原、被告双方签字的工程量汇总表中注明的甲供材未进入鉴定造价7214564.87元，据被告反映还存在其他甲供材情况，但现有资料无法确定具体品种及数量）。4、规费中的工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险费、安全施工费未计入鉴定数值中，具体规定见报告最后一页。鉴定意见书中列明的双方争议事项主要有：1、原告认为有，被告认为原告未施工；2、原告主张按图纸做法计算，被告认为实际做法与图纸不符，报告按图纸计算。3、原、被告对实际做法有争议，报告按图纸计算。4、原告认为有，被告认为不存在。争议事项中的评估项目价款均包括在工程总金额中，因为：鉴定机构经现场勘查工程实际有或施工图纸有标注或施工的通常做法有。原告支付鉴定费130000元，被告申请鉴定人员出庭接受质询，支付鉴定人员出庭费800元。被告提供现场勘查记录表，主张现场勘查时原告施工的部分工程项目不符合约定，原告未签字确认，对该部分工程价款金额未确认。庭审中，原、被告确认被告已付款项为6124145.37元，包括实际支付的工程款2279930.17元，用楼房冲抵工程款3624215.2元，合同补充条款中约定的220000元违约金。本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充合同是双方真实意思表示，且原告已将合同约定的工程完工并交付使用，合同合法有效。原、被告各自核算的工程价款未经对方确认，系单方制作，且双方均不认可对方提供的工程结算值，不符合有效证据条件，本院依法均不作为有效证据采用。根据原告申请，本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对涉案工程价款作出评估，鉴定意见符合法律规定，且鉴定人员对双方有异议部分出庭作出说明，本院依法作为有效证据采用，并依此确定涉案工程价款。原、被告因此支出的鉴定费、鉴定人员出庭费依法由双方分担。对双方有争议部分工程款，根据鉴定意见，因工程的现场有或图纸有或符合工程施工的常规做法，被告不能提供原告交工时的工程状况，没有证据支持其抗辩理由，对争议部分工程量本院依法按现有工程现状或图纸标注或施工常规做法，依法支持原告的主张。原告没有证据证明水电费95123.4元系施工时系自行负担，且合同对水电费的负担没有约定，本院依法自总工程价款中扣除该部分费用。原告不能提供安全施工费、采保费、工程定额测定费的缴费证据，导致上述费用没有计入总工程价款，应承担举证不能后果。合同约定保险费、检验试验费由原告承担，原告要求被告承担，不符合法律规定，不予支持。依照鉴定意见，双方在工程签证单中认可的甲供材部分未计入总工程价款，鉴定机构已扣除，被告主张的其他部分甲供材没有证据，本院依法不予认定。被告在鉴定过程中，没有向鉴定机构提供双方签字认可的材料价格确认单，应承担举证不能后果。被告提交的现场勘查记录表中记录的施工不符合要求或未施工部分工程量，虽然鉴定机构出庭人员证实该材料是在勘查现场制作，因被告没有签字确认，最终未确定工程价款，涉案工程早已交付使用，被告承担举证不能后果，对该部分工程价款，证据不足，本院依法不予确认。涉案工程完工后，依照合同约定，原、被告均有对工程价款进行审计结算的义务。原告对被告单方委托东营万相工程造价咨询有限公司出具的评估意见不认可，双方在建设工程施工合同中约定工程总价款以最后审定值为准，在无法对涉案工程总价款达成一致意见情况下，原、被告作为工程的承包方和发包方，均有义务对施工的工程量及工程价款进行结算。对未及时进行工程结算造成的应付工程价款的利息损失，原、被告各自承担50%的责任。双方未约定违约金计算方式，原告主张按年利息6%计算利息损失，符合法律规定，本院依法予以准许。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明确的，建设工程已实际交付的，交付日为工程价款给付日，利息自工程价款给付之日起算。原告主张利息损失的起算日晚于被告认可的工程交工日，不违反法律规定，本院依法予以准许。原、被告在合同中未约定工程款的付款时间，被告也未提供证据证明最后的付款日期。因此，被告关于原告的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩理由，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东海诺利华房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告淄博桓台荆家建工有限公司工程款995296.1元，并按50%支付逾期付款利息（计算方式：自2009年8月1日至还款日，按年利率6%计算）；二、工程造价评估费130000元、鉴定人员出庭质询费800元，原、被告各负担65400元，被告山东海诺利华房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告淄博桓台荆家建工有限公司64600元；三、驳回原告淄博桓台荆家建工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28806元，原告负担12452元，被告负担16354元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长 刘富珍审 判 员 高 艺 人民陪审员 王 峰 二〇一七年一月十五日书 记 员 张珊珊