广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3286号
上诉人（原审被告）：王小霞，女，汉族，1971年9月24日出生，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：廖健琪，广东卓领律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡杏媚，广东卓领律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯志荣，男，汉族，1988年11月24日出生，住广东省阳山县，
委托诉讼代理人：姜加兵，广东捷顺律师事务所律师。
原审第三人：佛山云房数据信息技术有限公司，住所地广东省佛山市禅城区文化北路181号一座5楼编号F5-1、F5-2、F5-3。统一社会信用代码91440604324827602M。
法定代表人：陈坚炜。
委托诉讼代理人：赵淑茵，系该公司职员。
上诉人王小霞与被上诉人冯志荣、原审第三人佛山云房数据信息技术有限公司（以下简称云房公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初8276号民事判决，向本院提起上诉。本院于4月13日依法立案后，组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王小霞上诉请求：1.判决撤销（2016）粤0604民初8276号民事判决第一项、第三项；2.判决确认王小霞与冯志荣已于2016年5月2日解除《房屋买卖合同》；3.判决确认王小霞无需向冯志荣支付违约金；4.本案诉讼费用由冯志荣承担。事实与理由：一审法院认为王小霞在涉案合同未解除的情况下，将涉案房屋转卖给案外人，因此认定冯志荣有权解除合同，并判令王小霞支付违约金43000，是认定事实错误导致判决错误。一、《房屋买卖合同》已于2016年5月2日解除，一审法院认为王小霞没有证据证明冯志荣存在违约行为，无权解除合同是错误的。1.云房公司要求王小霞办理委托过户的公证手续已超过合同约定，王小霞有权拒绝履行。双方在签订合同时，未约定公证的具体内容，云房公司也没有告诉王小霞有关公证的具体事项。在冯志荣没有支付房款的情况下，云房公司要求王小霞办理公证手续已经超过合同约定，显失公平。一审法院认为是王小霞拒绝办理公证，导致冯志荣支付首期款的条件未成就是严重错误的，由于合同约定不明，双方无法实际履行。2.冯志荣未按约定向银行申请贷款，已构成严重违约。合同约定冯志荣应在合同签订之日十日内申请贷款，这是冯志荣的重要义务，也是合同履行的关键之一。根据相关司法解释，冯志荣应依法举证其已按约定履行合同义务，向银行提交贷款申请。但是冯志荣没有提交任何证据，应当承担举证不能的事实，构成严重违约。一审未按法律规定分配举证责任，简单认为王小霞没有证据证实冯志荣违约是错误的，3.王小霞依法行使合同解除权，合同已于2016年5月2日解除。合同约定不明，冯志荣未依约办理贷款，王小霞依法行使解除权，在5月2日通知云房公司合同解除，不再履行。云房公司收到通知后，没有提出异议，冯志荣也从未与王小霞联系，提出继续履行。王小霞作为善意相对方，有理由相信合同已经解除，将房子转卖给案外人不构成违约。一审法院认为王小霞是根本违约，冯志荣在2016年8月26日解除合同是错误的。二、一审法院的判决没有事实和法律依据。综上，合同对公正事项约定不明，双方也无法达成补充协议，且冯志荣构成严重违约，我方没有违约，合同已于5月2日解除。请二审法院查清事实依法改判。
冯志荣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案房屋在2016年8月26日解除，即我方的诉状送达王小霞时才解除。1.合同第三条付款方式对公证事项约定清楚。2.我方向银行申请贷款的最后期限是2016年4月27日，王小霞在4月26日拒绝办理公证委托书，导致合同无法履行。3.我方事后多次与王小霞沟通继续履行合同，均被拒绝。一审认定其无合同解除权，具有事实和法律依据。二、一审法院调整违约金数额，明显偏低，有违公平。我方在起诉时已明确要求王小霞根据合同按房款总额10%承担违约金。一审法院却判令王小霞以4%承担违约责任，没有考虑到禅桂中心房价大幅上涨，王小霞一房二卖的恶意违约等因素，明显有失公平。
云房公司答辩称：我方已告知关于公证的事实。4月16日我方到达公证处，可知我方之前已将公证事宜告知对方，但由于王小霞对公证内容有异议，才没有公证，因王小霞没有配合公证，才导致冯志荣的首期款没付。
冯志荣向一审法院起诉请求：1.判令解除冯志荣与王小霞及云房公司签订的《房屋买卖合同》（合同编号1500282）；2.王小霞向冯志荣返还定金20000元及支付违约金107500元，共计127500元；3.本案诉讼费由王小霞承担。
一审法院查明：2016年4月18日，王小霞（甲方、卖方）与冯志荣（乙方、买方）、云房公司（丙方、经纪方）签订《房屋买卖合同》（编号：1500282），约定由冯志荣向王小霞购买涉案佛山市禅城区后龙二街5号501房，合同主要内容为：“第一条【房屋权属情况】1、房屋地址：佛山市禅城区后龙二街5号501房。……6、该房产抵押状况为：已设定抵押，抵押权人为招商银行，抵押登记日期为2016年4月11日，抵押金额为人民币约叁拾万元整。双方一致同意选择以下第?种方式涂销抵押登记（赎契），赎契后，该房屋权属证明原件提交丙方保管：（1）卖方出资赎契：甲方应当在签订本合同之日起3日内（含当日）向抵押权人申请提前还款……第二条【计价和价款】该房屋按整套出售并计价，总金额为（大写）壹佰零柒万伍仟元整（￥1075000）。第三条【付款方式】1、该房屋定金总额为贰万元整（￥20000.00），乙方应于本合同签订当天支付定金￥20000.00。定金于乙方首次支付楼款时自动转为楼款的一部分。定金由乙方直接支付给甲方。……2、乙方除定金外的楼款按以下第（2）方式支付：（2）按揭付款方式1）乙方应于本合同签订之日起10日（含当日）内向贷款银行申请个人住房抵押贷款总额为人民币（大写）捌拾贰万伍仟元整（￥825000.00）用于支付该房屋转让价款的余额，提供并签订办理按揭手续所需的全部资料并缴纳相关费用，如需甲方提供并签订相关资料的，甲方应无条件配合，否则视为根本违约。2）甲乙双方约定，乙方应于银行贷款审批通过后7日（含当日）内将首期楼款人民币贰拾叁万元整（￥230000.00）付清或双方约定于公证委托书当天（双方约定时间或条件）付清……第八条【违约责任】……2、如甲方未按照本合同约定的期限履行义务，乙方有权要求甲方以转让成交价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同，如甲方逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，乙方可要求甲方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求甲方支付该房屋出售总金额的10%的违约金或双倍返还乙方已支付的定金。……”同日，王小霞出具《收款收据》，收取原告支付的定金20000元。
另查明一，涉案的佛山市禅城区后龙二街5号501房于2016年7月28日登记至案外第三人韩钊明名下。
另查明二，王小霞于2016年8月26日签收了起诉状及相关应诉材料。
诉讼中，冯志荣陈述：是云房公司通知我方王小霞要求解除合同的，我方不同意解除合同。
诉讼中，王小霞陈述：合同没办法履行，因为公证事项谈不拢，根据第五条产权转移登记手续，冯志荣支付首期款为进行公证当天，但当天不能支付首期款，冯志荣是违反了合同约定；王小霞一直等冯志荣答复是否同意解除合同；公证当天，王小霞去到公证处，的确是不知道公证是做给中介机构，按照合同第三条约定，冯志荣支付首付款有两种方式，所以当时王小霞以为所谓的公证就是做完公证当天就支付首付款。冯志荣没有到场，所以我方才认为与约定不符拒绝做公证；王小霞于2016年5月28日与案外人签订房屋买卖合同。
诉讼中，云房公司陈述：王小霞提出解除合同，我方向冯志荣转达了王小霞的意见，冯志荣不同意解除合同。王小霞有说不卖了，提了一下定金返还的问题，没有就定金返还的事宜作出要求；根据合同约定公证委托我方的工作人员，由于王小霞不同意，所以公证无法办成；我方要求办理公证因为需要用到一笔资金，我方为了保障交易安全，要求王小霞公证委托我方办理手续，我方没有要求冯志荣到公证处，是因为当时不需要冯志荣到场，只需要王小霞授权委托我司人员即可，公证之后，冯志荣即向王小霞支付约定首期款。
一审法院认为：本案系合同纠纷。三方签订的NO.1500282《房屋买卖合同》实际是三方之间订立的房屋买卖合同及居间合同的混同合同，该混同合同系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。
关于冯志荣提出的解除涉案《房屋买卖合同》诉请。王小霞认为因公证事项谈不拢，而冯志荣未能在办理公证当天支付首期款，冯志荣违反了合同约定，王小霞已于2016年5月2日通知解除合同，故涉案合同已于2016年5月2日解除。对此一审法院分析如下：根据合同第三条第2款（2）项第2）点约定，冯志荣支付首期楼款的时间为银行贷款审批通过后7日内（含当日）或双方约定于公证委托书当天，而根据庭审中云房公司陈述可知因王小霞拒绝而导致最终未能办理公证，可见冯志荣支付首期款的条件并未成就，故王小霞主张冯志荣违约的抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予支持。王小霞并没有证据证实冯志荣存在违约行为，故其无权主张解除上述《房屋买卖合同》。而冯志荣亦在王小霞提出解除合同时明确表示不同意解除，故王小霞主张涉案合同已于2016年5月2日解除，于法无据，一审法院亦不予采纳。王小霞在涉案合同未解除的情况下，将涉案房产转卖给案外人已构成根本违约，冯志荣有权解除其与王小霞签订的房屋买卖合同关系。王小霞违约，冯志荣诉请主张解除涉案《房屋买卖合同》，其诉请解除合同的诉状已于2016年8月26日送达王小霞，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款的规定，一审法院确认冯志荣与王小霞就涉案房屋的房屋买卖合同关系已于2016年8月26日解除。
关于冯志荣诉请王小霞返还保证金并支付违约金。如前述认定，王小霞将涉案房产转卖他人的行为已构成根本违约，根据涉案《房屋买卖合同》关于“甲方逾期履行义务超过7日或有其他根本违约行为的，乙方可要求甲方继续履行合同并按前述标准支付违约金直至履行义务为止，也可解除合同并选择要求甲方支付该房屋出售总金额的10%的违约金或双倍返还乙方已支付的定金”的约定，冯志荣有权要求王小霞支付违约金。由于合同约定的违约金计付标准确实过高，王小霞亦对此提出异议，综合考量涉案合同的履行情况、冯志荣的实际损失和王小霞的过错程度，一审法院酌定王小霞按房屋总价款的4%向冯志荣支付违约金43000元（1075000元×4%）。冯志荣诉请超出部分，一审法院不予支持。至于定金，因王小霞违约且合同已经解除，故冯志荣诉请王小霞返还定金20000元，合理有据，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、确认编号为1500282《房屋买卖合同》项下冯志荣与王小霞就佛山市禅城区后龙二街5号501房的房屋买卖合同关系于2016年8月26日解除；二、王小霞于判决发生法律效力之日起十日内，向冯志荣返还定金20000元；三、王小霞于判决发生法律效力之日起十日内，向冯志荣支付违约金43000元；四、驳回冯志荣的其他诉讼请求。如王小霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取1425元，由冯志荣负担721元，王小霞负担704元。
本案二审期间，各方均没有向本院提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合上诉人王小霞提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点：涉案合同的解除时间；原审判决王小霞支付违约金43000元是否有事实和法律依据。
涉案合同的解除时间。王小霞上诉认为涉案合同的解除时间应为2016年5月2日，并称王小霞于2016年5月2日已通知解除合同，且对方亦未提出异议并联系王小霞，故认为涉案合同已于当日解除。本院认为，判定合同解除的时间主要依据如下：首先，王小霞是否享有单方解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，合同的解除权可以分为约定解除权和法定解除权两种。综观涉案合同的履行情况，王小霞明确表示拒绝公证导致涉案合同无法继续履行，故依据双方合同的约定以及法律规定，王小霞作为违约方并不享有单方解除权，其5月2日提出解除合同的通知并不当然发生合同解除的效力。其次，冯志荣作为守约方有权提请解除涉案合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，涉案合同的解除应为法定解除，且解除的时间应为买受人提起诉讼的通知到达对方之日，即8月26日，原审法院认定正确，本院予以维持；王小霞上诉缺乏理据，本院不予支持。
关于违约金。王小霞上诉认为无需承担违约金。本院认为，原审法院依据双方合同的履行情况、买受人的实际损失和王小霞的过错程度，均衡双方利益的原则下判令王小霞按总价款的4%支付违约金公平合理，完全正确，本院予以维持；王小霞的上诉请求明显与诚信原则相违背，本院不予支持。
综上，王小霞的上诉请求与事实和法律不符，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费875元，由王小霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
审 判 员 钱 伟
代理审判员 安 静
二〇一七年十一月六日
书 记 员 梁 理