云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第108号
上诉人（原审原告）张孝兵，男，l969年11月17日生，汉族，农民，住湖北省。
委托代理人单德岗，男，1971年10月20日生，汉族，住云南省宣威市。
被上诉人（原审被告）红河红亚铝业有限公司。
住所地：红河工业园区冶金材料加工园。
法定代表人：李鑫森，职务：总经理。
委托代理人吉新中，男，1984年9月17日生，汉族，居民，住山西省。
上诉人张孝兵因与被上诉人红河红亚铝业有限公司定作合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2014）蒙民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月，原、被告签订一份《开模协议》，约定：1、由原告提供图纸（样品），被告负责开发10套模具，模具所有权归原告；2、被告负责模具保管和日常维修，保证报废前能正常使用；3、被告根据原告要求的特殊公差壁厚加工模具，因不符合国家标准产生的质量问题由原告负责；4、原告应付被告的开模费为每套模具2000元，单个模具出材达8吨，被告返还原告模具费用；5、开模周期为被告收到原告模具款后l5日模具到达工厂，l8日内试出合格样品。同在2010年4月原、被告签订一份《红亚铝业经销商合同》，约定：1、被告授权原告在弥勒县销售用原告向被告定作的模具生产的“红亚”和“鑫森达”铝材；2、原告在弥勒县市场年销售量不低于80吨；3、原告委托被告开的模具出材达到指定数量（1.0mm以下6吨、1.2mm以上l0吨），被告返还原告模具费；4、原告向被告下订单时支付总价30％的预付款，余款货到后付清。原、被告签订《开模协议》和《红亚铝业经销商合同》后，原告向被告提供了铝材样品并支付了20000元开模费，被告向他人购买了10套模具并将模具存于被告处，原告未验收该模具。尔后，被告使用该10套模具生产“红亚”和“鑫森达”铝材，并运至弥勒交由原告进行销售。原告在收到铝材后，先用自己的打孔机对铝材作打孔处理，然后销售该铝材。在铝材销售过程中，由于铝材经原告的打孔机器打孔后，孔位和铝材本身的螺丝轨道不吻合，导致已销售的铝材被陆续退回。至2013年1月12日，原告已向被告退还铝材1439.8公斤。2013年1月25日，原、被告就铝材材料款进行了结算，原告出具欠条，称欠被告23813元货款。2013年12月19日，被告向云南省弥勒市人民法院起诉，请求原告支付所欠货款23813元及其利息2143.17元。经云南省弥勒市人民法院调解，原、被告达成协议：张孝兵于2014年3月9日前一次性支付红河红亚铝业有限公司欠款人民币23823元。事后，由于原告认为被告提供的模具是废模，继而导致了原告的损失，原告遂向法院起诉，要求被告退还开模费、退货款和经济损失。
原审法院认为，原、被告签订的《开模协议》、《红亚铝业经销商合同》均系双方的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，原、被告双方应按合同约定全面履行合同义务。一、关于被告是否应向原告退还开模费20000元的问题。根据原、被告签订的《开模协议》第四条约定“单个模具出材达8吨，被告返还原告模具费”和《红亚铝业经销商合同》第三条约定“原告委托被告开的模具出材达到指定数量（1.0mm以下6吨、1.2mm以上l0吨），被告返还原告模具费”，原告未提供证据证实其满足退还模具款20000元的条件。此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”原告与被告签订的《开模协议》，属于定作合同，被告应当按照原告的要求完成定作任务。该合同中，原、被告未对模具的型号和规格进行约定，而是由原告提供铝材样品，被告根据样品交付生产铝材的模具。原告未提供充分证据证实被告提供的模具不符合原告的要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”原、被告签订《开模协议》后，被告向他人购买了10套模具并将模具存于被告处，原告未对被告取得的模具进行验收，也未对被告购买模具的行为提出异议。事后，被告根据双方签订的《红亚铝业经销商合同》的约定，使用该模具生产铝材并交由原告销售，原告仍未对模具或铝材进行验收，继而销售该铝材。直到原告收到退货之前，原告未对铝材不符合其定作要求而向被告提出异议，应视为原告对被告提供的模具和被告生产的铝材验收合格。故对于原告要求被告退还开模费20000元的请求，不予支持。二、关于被告是否应向原告退还铝合金货款8000元的问题。原告销售的铝材遭遇退货的原因是，该铝材经原告的打孔机器打孔后，孔位和铝材本身的螺丝轨道不吻合。由于铝材的打孔作业系原告收到铝材后自行完成，且原告未举证证实被告提供模具和生产铝材的行为违反了双方签订的《开模协议》或《红亚铝业经销商合同》，故对于原告要求被告退还铝合金货款8000元的请求，不予支持。三、关于被告是否应向原告赔偿经济损失：一年房租13000元的问题。由于原告未举证证实该经济损失系被告违反了双方签订的《开模协议》或《红亚铝业经销商合同》的相关约定所致，故对于原告要求被告赔偿经济损失13000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告张孝兵的诉讼请求。案件受理费825元，由原告张孝兵承担。
原审判决宣判后，原审原告张孝兵不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《开模协议》、《红亚铝业经销商合同》中，双方虽然未对模具的型号和规格进行约定，但已经由上诉人向被上诉人提供“铝材样品”，被上诉人违反双方的约定，未按照上诉人提供的“铝材样品”履行加工生产义务，导致提供的铝材模具、铝材不符合上诉人的要求，被上诉人已构成根本的违约行为及违反法律的规定。被上诉人辩称上诉人向其提供的“铝材样品”已经被其丢失（见庭审笔录）完全是为了逃避民事责任，故意毁灭、隐瞒对其不利的证据。根据法律的相关规定，在被上诉人举证不能的情况下，其应承担相应的不利后果。原审法院故意将该重要的核心事实遗漏，导致认定事实错误。
二、原审法院适用法律错误。根据本案事实及原审法院认定，上诉人与被上诉人之间纠纷属承揽合同纠纷，我国合同法对承揽合同的质量异议期并无明确规定，根据合同法第一百七十四条之规定，法律对其他有偿合同未作规定的可参照买卖合同的规定进行处理。根据合同法第一百五十八条第三款对检验期间之规定，出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受约定检验期或质量保证期等通知时间的限制。故上诉人张孝兵在原审诉讼期间提出质量异议并无不妥。即便上诉人对被上诉人向他人购买的10套模具在取得时未进行验收，也不能就此认定被上诉人提供的模具符合上诉人的要求。上诉人对被上诉人向他人购买模具的行为并不知情，也从未同意过，被上诉人的行为已构成根本违约。同时，被上诉人也未提供相关的证据证明其向被上诉人提供的10套模具及铝材是按上诉人的要求进行加工生产的。
三、原审法院错误分配了举证责任，导致事实及判决结果完全错误。究竟是何种质量问题的举证责任在被上诉人，上诉人向被上诉人提供的铝材样品，被上诉人当庭称“铝材样品已经被其丢失”，故被上诉人无法提供铝材样品证实其向上诉人提供的铝材模具、铝材符合上诉人的要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明……。”所以，被上诉人应当提交证据证明其向上诉人提供的铝材模具是符合上诉人要求的。被上诉人作为专业的铝材加工、安装公司，对质量问题的原因等有着专业的检测能力，因此，如果被上诉人认为该模具及铝材遭退货的事实不是由其在加工生产过程中的质量问题所导致，则被上诉人应该举证证明。
四、被上诉人向上诉人提供的铝材模具、铝材不符合上诉人的要求及双方约定的标准，原审法院判令上诉人不应向被上诉人退还开模费20000元是错误的。根据合同法第二百六十二条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，原审法院在明知被上诉人交付的工作成果不符合上诉人的要求和双方约定及质量要求的情况下仍然判令被上诉人不应向上诉人诉人退还开模费20000元显然是错误的，该判决缺乏法律依据，应予撤销。
五、关于原判对被上诉人应否向上诉人退还铝合金货款8000元的问题，原审法院对此部分的认定系主观臆测、凭空想象，对上诉人有证据的不认可，对被上诉人没有证据的偏偏认可，违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。原审法院在被上诉人无法证明其提供的标的物没有质量问题及符合行业标准的情况下，就判决认定被上诉人的交货义务已经履行，明显是违背事实和法律。并如前所说，被上诉人未向原审法院提交上诉人为其提供的“铝材样品”，来证实被上诉人提供的铝材模具符合上诉人的要求。被上诉人作为专业铝材加工、安装企业，应当提交其提供的铝材模具符合上诉人的要求的证据。且被上诉人也没有证据证明上诉人遭遇退货是因上诉人打孔机器打孔后导致的。
综上所述，原判认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误，在没有查清案件事实的基础上作出了对上诉人显失公平的民事判决，请求二审查明事实并依法支持上诉人原审的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平、公正。
被上诉人红河红亚铝业有限公司答辩称，民诉法中规定谁主张谁举证，上诉人认为举证责任在被上诉人是不符合规定的。原来生产的样品，不是丢失，而是被上诉人做丢弃处理。样品在生产出产品之后，双方对产品无异议，就会对样品进行丢弃处理，这是正常的经营活动，不存在丢失一说。上诉人认为被上诉人故意毁灭隐瞒不利证据，是上诉人的主观臆断。上诉人认为被上诉人提供的产品有质量问题，是什么质量问题，是不是被上诉人这边造成的？2010年被上诉人就陆续向上诉人提供产品6吨多，上诉人2年已销售了4吨多，由此可以看出被上诉人提供的产品并不存在质量问题。上诉人提到材料孔位不对是不成立的。另关于上诉人提到的退货问题并不存在，在上诉人一直不给付货款的情况下，双方经过协商，将该一吨多的产品做抵账处理。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对原审法院审理查明事实的意见，上诉人有以下异议：1.“在铝材销售过程中，由于铝材经原告的打孔机器打孔后，孔位和铝材本身的螺丝轨道不吻合，导致已销售的铝材被陆续退回”错误，上诉人并没有用打孔机打过孔。2.原审遗漏上诉人提供的样品被被上诉人丢弃的事实。对其余事实上诉人无意见。被上诉人对原审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于上诉人提出的异议1，上诉人在原审庭审笔录中自认被上诉人交给其的货没有孔，是用其自己的打孔机打的孔，故上诉人提出的异议1不成立。对于上诉人提出的异议2，被上诉人在答辩时也认可样品被其丢弃，故该异议成立。
二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人于2015年3月9日向法庭提交鉴定申请书一份，认为涉案产品不合格，不符合其定作要求，故申请对涉案模具、铝材进行质量鉴定。本院认为，上诉人在原审中未申请鉴定，并且现在生产该产品所依据的样品已经被丢弃，已不具备鉴定条件，故本院对该鉴定不予准许。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人提供给上诉人的铝材是否存在质量问题，上诉人的诉讼请求应否支持？
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。上诉人与被上诉人双方自愿签订的《开模协议》和《红亚铝业经销商合同》系有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。被上诉人根据上诉人提供的样品开发模具后生产交由上诉人销售，上诉人在此期间均未提出异议。现上诉人认为铝材打孔后孔位和铝材本身的螺丝轨道不吻合遭遇退货，系被上诉人提供的铝材存在质量问题，但根据查明的事实，铝材在被上诉人交付给上诉人时并未打孔，是上诉人接收后用自己的打孔机器完成该打孔作业；且上诉人一、二审中均未提交充分的证据证明被上诉人提供的铝材存在质量问题，也未提交证据证明被上诉人有违反双方签订的协议的情况，故上诉人的主张依据不足，本院不予支持。2013年1月23日，上诉人与被上诉人双方曾就铝材供销进行结算，在扣除上诉人退货的部分外，上诉人认可欠被上诉人铝材材料款23813元，并经弥勒市人民法院（2014）弥民二初字第39号民事调解书予以确认。在上诉人不能证明被上诉人违反合同约定，提供的铝材存在质量问题的情况下，上诉人要求返还货款8000元，退还开模费20000元及赔偿损失13000元的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元由上诉人张孝兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一五年四月十三日
书记员 马妮纳