江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终530号上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1970年2月18日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人（原审被告）江西九江三联电镀有限公司，住所地江西省九江市经济技术开发区出口加工区外三宝路万利通电镀集控园区4C厂房，组织机构代码59887514-2。法定代表人钱君，总经理。委托代理人潘琳，江西一方天律师事务所律师，执业证号13604201211238524。上诉人ＸＸ与上诉人江西九江三联电镀有限公司（以下简称“九江三联公司”）劳动争议纠纷一案，前由九江市浔阳区法院作出（2015）浔民一初字第2574号民事判决，ＸＸ、九江三联公司均不服原审判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年2月25日，原告被招录到被告处工作，双方于同日签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年2月25日至2016年2月25日，工作岗位为操作工，岗位工资不低于最低标准工资，工资为计时工资。合同履行期间，原告被被告任命为生产班长，2015年8月7日晚，被告因生产要求原告组织加班，原告安排部分人员加班后即按时下班。2015年8月10日，被告在大会上以原告未按要求组织加班为由，宣布撤销原告班长职务，并要扣罚2000元。原告认为被告是要解除与其的劳动合同关系，自会后即未再到被告处上班，并于2015年8月19日作为申请人，以被告为被申请人，向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金18000元、补交2013年2月至2015年6月共5个月的社保医保、补足加班费15793元。该院于2015年12月22日作出九开劳社仲案字[2015]80号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至原审法院。另查明：2013年原告共加班1178.5小时，已发加班工资10607.5元。2014年原告共加班1315小时，已发加班工资13044元。2015年1至7月原告共加班750小时(含非工作日加班36小时)，已发加班工资7608元(含非工作日加班工资468元)。2015年2月，原告在过年放假只出勤5天的情况下工资为1514元。2015年8月，原告出勤6天。原审法院认为：原、被告间劳动关系合法成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告在本案中所举证据仅能证明原告与被告方管理人员就组织加班事宜发生过争执、被告对原告作出撤销班长职务、扣罚2000元的处罚的事实。原告在诉状中陈述“如果不做了，就写辞职报告，马上签字，结清工资后立马走人！”，原告申请出庭作证的两位证人亦是作了类似陈述。而无论被告的要求加班、撤销职务、罚款等行为是否合法、是否有强迫劳动者辞职之嫌，单从上述事实及原告、证人的陈述中均无法确定被告已明确作出与原告解除劳动合同关系的意思表示。原告因对解除劳动合同关系认识错误而未再到被告处上班，并要求违法解除劳动关系的经济赔偿，以其行为作出了不再履行劳动合同的意思表示，故双方劳动合同关系的解除并非由被告作出，原告要求被告支付违法解除劳动合同关系的诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。加班费属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，其时效自劳动关系终止之日起算，故原告关于加班工资的诉请并未超出仲裁时效。被告方同意加班工资小时差额为5元，原告方对于加班工资的小时差额主张亦未超出该数额，故原审法院对于加班工资小时差额按原告所主张的予以确认。按此计算2013年的加班工资差额应为5468.24元(1178.5小时×4.64元)，原告诉请数额低于该数额，原审法院按原告诉请数额予以支持。2014年的加班工资差额应为6575元(1315小时×5元)，2015年1至7月的加班工资差额为3750元(750小时×5元)。综上，被告应向原告支付的加班工资差额共为15793元。原告关于8月份工资的诉请虽系在本案诉讼中才提出，但该项诉请亦属于要求支付劳动报酬范畴，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，为避免讼累，原审法院一并审理。被告对8月份的工资计算未提交证据，应承担举证不利的后果，而原告所主张的8月份工资1500元亦在合理范围内，故原审法院对该项诉请按原告主张予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：1、被告江西九江三联电镀有限公司在判决生效后三日内向原告ＸＸ支付加班工资差额15793元。2、被告江西九江三联电镀有限公司在判决生效后三日内向原告ＸＸ支付2015年8月份的工资1500元。3、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西九江三联电镀有限公司负担。ＸＸ上诉称，2015年8月7日22时左右，作为被上诉人公司的领导明确声称：如果上诉人当晚（2015年8月7日）24时下班，就不用做了！”而且事后的第三人即2015年8月10日早8点的全厂员工大会上，被上诉人领导当着全厂员工的面，承诺了2015年8月7日晚上确实说过了那句话—24点下班的人就不用做了！而且口气特别强硬。上诉人认为一时之气不可能持续三天这久，而且生产任务也于2015年8月7日当晚顺利的做完了，很显然，被上诉人领导是开除了上诉人ＸＸ，并且上诉人认为是被上诉人单方解除了劳动合同，其他任何解释都是牵强附会的。另外，被上诉人对上诉人的处罚行为只是一种手段，其真正目的是要逼着上诉人自动辞职。整个事件中，上诉人没有任何差错。以上事实有证人作证，恳请贵院查明真相，依法给上诉人一个公正的判决。原审法院第一、二项是合理的。据此，请求二审法院支持上诉人ＸＸ关于被上诉人因单方违法解除劳动合同而产生的赔偿金18000元。九江三联公司答辩称，一审判决劳动争议部分事实清楚，法律正确，请求驳回ＸＸ的上诉请求。公司并没有解除与ＸＸ的劳动合同，ＸＸ仍可以回公司上班。ＸＸ与公司负责人只是就如何加班发生争议，公司在员工大会上的处理并不是解除劳动合同，只是解除班长职务，更谈不上违法解除劳动合同，在ＸＸ搬离宿舍后，公司要求他回去上班遭到拒绝，因此公司无需支付补偿金或赔偿金。九江三联公司上诉称，1、ＸＸ主张的加班费应适用一年的诉讼时效。九江三联公司在对外招聘时，通过招聘公告明确公司职工加班费按10元/小时计算，作为补偿，属于劳动者应缴纳的养老保险、医疗保险等社会保险费由公司代为缴纳，如此，劳动者每月份实际工资多发放了五、六百元，这实际上是增加了其收入，所有入职的职工均同意并且要求公司按此模式执行，ＸＸ也不例外。ＸＸ在九江三联公司上班已两年有余，早已明知加班费标准和计算方式，从未提出异议，对其主张加班费应适用一年诉讼时效。2、ＸＸ主张的2015年8月份工资未经过劳动争议仲裁前置程序，并且主张的金额畸高。根据一审法院查明的事实，ＸＸ2015年8月份仅出勤6天，其工资不可能达到1500元，应当为746元，且应当扣除该月的水电费125元，经核算，该月工资仅应获得621元。综上，请求二审法院依法撤销原一审判决第一、二项，上诉费用由ＸＸ负担。ＸＸ答辩称，1、关于加班费的诉讼时效问题。本人是在被公司开除后才知道加班费的计算是不符合法律规定的，加班费属于劳动报酬范围，根据法律规定，其时效自劳动关系终止之日起计算，答辩人与九江三联公司解除劳动关系的时间是在2015年8月10日，提出仲裁时间是在2015年8月19日，故并未超出诉讼时效。2、关于答辩人要求支付2015年8月份工资的事情。按公司规定，2015年8月份的工资要到9月份才会发放，虽然答辩人在2015年8月份提出仲裁，未就该月工资提出仲裁申请，但按劳取酬是合理合法的。时至今日，九江三联公司也未支付8月份工资给答辩人，很明显公司是无故拖欠答辩人的工资。本案二审期间，九江三联公司提供ＸＸ2015年8月份的工资核算单及水电费清单。认为ＸＸ该月工资为621元。ＸＸ质证认为，其2015年8月份的工资根据以往工资水平推算应当为1500元，但同意扣除水电费125元。ＸＸ在二审期间未提供新的证据材料。本院查明的其他案件事实与原审法院一致。本院认为，本案二审争议的焦点：1、针对ＸＸ提出的解除劳动合同经济补偿金问题。本院认为，ＸＸ与公司管理人员就加班问题发生争执，公司对其作出了撤销班长职务、罚款等处罚，根据本案现有证据材料，无法确定九江三联公司有解除劳动合同的意思表示，且本案二审期间，九江三联公司表示只要ＸＸ愿意，其仍可以回公司上班，公司一直没有解除与ＸＸ的劳动合同。ＸＸ因对公司的意思表示产生误解而以其自己的行为作出不再履行劳动合同的意思表示，故双方解除劳动合同并非由公司作出，ＸＸ要求九江三联公司支付解除劳动合同经济补偿金无事实依据，本院不予支持；2、针对九江三联公司提出的加班费超过诉讼时效问题。本院认为，加班费属于劳动报酬范畴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，其时效自劳动关系终止之日起计算。ＸＸ于2015年8月份左右才未到公司上班，故其关于加班费的请求并未超过时效。3、关于ＸＸ提出的2015年8月份工资的问题。本院认为，ＸＸ虽在劳动仲裁时未提出申请，但该加班工资属于劳动报酬，与本案审理具有不可分性，本案可一并审理。综合ＸＸ以往的工资水平，其主张2015年8月份的工资为1500元在合理范围内，本院予以确认。九江三联公司提出应当扣减ＸＸ2015年8月份的水电费共计125元，ＸＸ表示同意，故本案二审对于该125元在2015年8月份工资中予以扣减，故ＸＸ该月工资为1375元。综上，本院认为原审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律适当，但因九江三联公司二审期间提供新的证据材料，本院对于2015年8月份的工资予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持（2015）浔民一初字第2574号民事判决第（一）、（三）项，即：“被告江西九江三联电镀有限公司在判决生效后三日内向原告ＸＸ支付加班工资差额15793元”；“驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求”。二、变更（2015）浔民一初字第2574号民事判决第（二）项为“被告江西九江三联电镀有限公司在判决生效后三日内向原告ＸＸ支付2015年8月份的工资1375元”。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由ＸＸ和九江三联电镀有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  游 勇审 判 员  江龙浔代理审判员  毛江东二〇一六年七月四日书 记 员  洪 严