重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03756号
上诉人（原审被告）赵华。
委托代理人黄树科，重庆众予律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆和顺医药有限公司，住所地重庆市南岸区南坪花园八村八栋四楼附一号。
法定代表人周家雄，执行董事。
委托代理人姚邦永，重庆西田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张健。
被上诉人（原审被告）徐荣芬，现羁押于重庆市女子监狱。
委托代理人李云华，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人赵华与被上诉人重庆和顺医药有限公司（下称和顺公司）、张健、徐荣芬财产损害赔偿纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年3月19日作出（2014）江法民初字第01484号民事判决，赵华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2015年9月23日对本案进行了调查询问，赵华委托代理人黄树科，和顺医药委托代理人刘耀榛以及徐荣芬委托代理人李云华到庭参加诉讼。被上诉人张健经我院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
和顺公司一审诉称，重庆美齐医药有限公司（下称美齐公司）是依法成立的经营医药销售的公司。2012年10月变更为和顺公司。2011年，张健在为美齐公司进货时认识徐荣芬，徐荣芬欲通过美齐公司销售从江苏万德玛药业有限公司购进的青岛黄海制药有限责任公司生产的硝苯地平缓释片（II），经张健请示赵华，赵华同意。赵华、张健未经严格审查，也未经公司或股东会同意就与徐荣芬合作。三人以美齐公司名义购进药品，货款由三人先打入美齐公司账户，再由美齐公司账户支付货款，进货后三人又自行对外销售。2012年10月，重庆市食品药品监督管理局及重庆市渝北区公安局经侦支队调查查明：1、赵华、张健、徐荣芬以美齐公司名义经营的标示生产单位为青岛黄海制药有限责任公司，药品名为硝苯地平缓释片（II）的药品，经标示的生产单位青岛黄海制药有限公司认定，为假冒药品。2、赵华、张健、徐荣芬所称的从江苏万德玛药业有限公司购进的青岛黄海制药有限责任公司生产的硝苯地平缓释片（II），经泰州市食品药品监督管理局查实：江苏万德玛药业有限公司与美齐公司有业务来往，但该公司从未向美齐公司销售过青岛黄海制药有限责任公司生产的硝苯地平缓释片（II）。3、赵华、张健、徐荣芬所谓的江苏万德玛药业有限公司所涉本案药品的出库单系伪造，非该公司出库单。4、2012年12月24日，重庆市食品药品监督管理局向和顺公司开具（渝）药行罚（2012）007号《行政处罚决定书》，对赵华、张健、徐荣芬以美齐公司经营的标示生产单位为青岛黄海有限责任公司生产的硝苯地平缓释片（II），依法以假药论处，并对我司进行如下行政处罚：1、警告；2、没收违法所得175880元；3、处以货值金额五倍罚款1115223.5元（罚没合计1291103.5元）。我司认为，赵华不但是我司的股东，还是具体负责销售的业务主管，赵华在具体的药品销售过程中没有尽到谨慎审查义务，存在过错。张健在药品销售过程中违反药品销售的法律规定，有产品不入库、虚开出库单，在明知药品有问题的时候还帮助徐荣芬转移药品，逃避检查。徐荣芬以我司名义对外销售假药，在药品被发现有问题以后，指使张健转移药品，以致我司在行政处罚的时候被从重处罚。赵华、张健、徐荣芬的侵权行为造成了原告巨大的经济财产损失，根据国家相关法律法规，依法应由赵华、张健、徐荣芬连带赔偿和顺公司的所有损失。遂诉至法院，请求法院判令赵华、张健、徐荣芬连带赔偿和顺公司经济损失1291103.5元；本案诉讼费由赵华、张健、徐荣芬承担。
赵华一审辩称：1、赵华不是本案适格被告，赵华仅是和顺公司的小股东，和顺公司起诉的诉讼主体错误。2、和顺公司实行总经理负责制，在公司经营过程中，只有法定代表人或总经理对公司的经营管理享有经营决定权。3、赵华并没有取得违法收入，也没有从中获益，其没有损害公司利益的行为，因此赵华不应当对和顺公司的损失承担赔偿责任。4、本案中除了直接的责任人张健应当承担责任外，和顺公司当时的总经理张绍容、范光富以及相应的质检部门、财务部门和负责库管工作的直接责任人应当承担责任。综上，请求法院依法驳回和顺公司对赵华的诉讼请求。
张健一审辩称，我以和顺公司名义采购药品，经过了公司内部的相关审批，不是个人行为。对于药品是否真假，我并不知情，应该由和顺公司严格把关。案发后，为了使和顺公司免受或受到较小处罚，我实施了转移假药的行为，可以认定为履职行为。和顺公司并未给予及时制止，导致行政处罚时被认定为无从轻处罚情节，该后果应由和顺公司承担。综上，请求法院驳回和顺公司的诉讼请求。
徐荣芬在本院提讯时辩称，我销售药品时不知道是假药，且药品的收货、验货均是由和顺公司进行。案发后，是张健自己转移的假药，因此，我不应承担赔偿责任。
经审理查明，和顺公司于2012年10月10日由美齐公司更名而来。赵华系和顺公司的股东，张健在赵华管理的业务范围内担任药品销售的业务员。赵华与张健均未与和顺公司签订劳动合同，亦不在和顺公司领取工资，而是根据药品业务销售提成获得收入。和顺公司（甲方）与赵华（乙方）之间签订了《规范经营责任书》，载明乙方必须按照GPS的要求规范经营，严禁从不具备合法资格的药品生产经营企业外购进药品，并对所购药品的质量负责，按照“谁购进谁负责”的原则，承担全部法律责任（民事的和刑事的），赔偿所有经济损失。
2011年至2012年期间，徐荣芬从李大军、赵本善等人购买了标示生产单位为青岛黄海有限责任公司生产的硝苯地平缓释片（II）（规格为20mg，批号为1104102）的药品，并将该药品以江苏万德玛药业有限公司的名义卖给了和顺公司，随药品附江苏万德玛药业有限公司的出库单。张健将药品交由和顺公司入库，和顺公司的药品入库数量为江苏万德玛药业有限公司的出库单载明的数量。之后，和顺公司将该药品销售给重庆恒丰医药有限公司等单位时，被重庆市食品药品监督稽查总队抽检。张健为逃避监督检查将和顺公司库房中的药品转移，后被公安机关查获。
重庆市食品药品监督管理局经调查后，认定本案所涉药品为假药，于2012年12月24日向和顺公司作出（渝）药行罚（2012）第7号《行政处罚决定书》，决定对和顺公司进行如下行政处罚：1、警告；2、没收违法所得175880元；3、处以货值金额五倍罚款1115223.5元（罚没合计1291103.5元）。和顺公司不服重庆市食品药品监督管理局作出的行政处罚，于2013年3月19日向重庆市渝中区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销重庆市食品药品监督管理局作出的（渝）药行罚（2012）第7号《行政处罚决定书》。重庆市食品药品监督管理局在庭审中答辩称，和顺公司在药品经营管理过程中存在重大疏忽和严重漏洞，致使其业务员张健能够空开销售票据，导致其实际销售的涉案假药数量远远大于其在公司的实际入库数量；案发后，和顺公司并未主动采取措施，召回涉案假药以消除或者减轻违法行为危害后果，且在调查过程中，和顺公司业务员张健将存放在和顺公司库房的涉案假药藏匿以逃避执法检查，符合《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十九条第（六）项规定的从重情节。重庆市渝中区人民法院经审理后，于2013年6月18日判决驳回了和顺公司的诉讼请求。和顺公司不服一审判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2013年8月22日作出（2013）渝五中法行终字第00222号行政判决：驳回上诉，维持原判。该判决书载明：被上诉人重庆市食品药品监督局经调查了解，认定上诉人和顺医药公司具有经营假药、未从具有药品生产、经营资格的企业购进药品等行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》规定；在对上诉人进行处罚告知、听证告知等程序并听取了上诉人的陈述、申辩后，被上诉人依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条、第八十条、第八十五条的规定，作出本案被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。上述判决发生法律效力后，和顺公司向重庆市食品药品监督管理局缴纳罚款621969.4元，尚欠罚款669134.1元，重庆市食品药品监督管理局遂申请法院强制执行。重庆市渝中区人民法院经审查后，作出（2013）中区行非审字第00381号行政裁定书，裁定对重庆市食品药品监督管理局作出的（渝）药行罚（2012）第7号《行政处罚决定书》中被执行人重庆和顺医药有限公司尚未缴纳的罚款669134.1元准予强制执行。该裁定生效后，和顺公司分别于2014年4月9日、7月15日向重庆市食品药品监督管理局缴纳罚款20万元，合计40万元。截至起诉之日，和顺公司累计缴纳罚款1021969.4元。和顺公司认为应由赵华、张健、徐荣芬承担赔偿责任，遂于2014年1月22日将赵华、张健、徐荣芬诉至本院。
另查明，徐荣芬于2014月5月5日被重庆市渝北区人民法院认定其犯销售假药罪，被判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。重庆市第一中级人民法院维持了原判。重庆市渝北区人民法院作出的（2013）渝北法刑初字第01192号刑事判决书载明徐荣芬在供述中称：9月5日晚上，张健给她打电话说他和美齐公司的赵华在一起，他说药监部门正在调查这个事情，他们口径要统一，要求药的数量、单价要和公司的出入库单相符，把空进空出虚开的说成真实入库的；因为她知道药有问题，而且药监部门肯定要到美齐公司调查，所以她叫张健把美齐公司库存的“伲福达”转移走，不想被查到。
庭审中，和顺公司陈述其内部管理模式为各股东自主经营业务，自负盈亏，我司向各股东收取管理费，具体流程为：1、由股东提供供货单位的资质材料；2、股东提供资金，由我司付款至供货单位账户；3、股东提供供货单位入库单、检验报告，并填写入（出）库申请，经股东签字后由我司入（出）库；4、货款到我司账户后我司扣除管理费支付至股东账户。赵华则陈述其作为公司股东联系业务，根据业务提成获得收入，并向公司缴纳管理费，公司负责统一管理。
和顺公司另陈述，其缴纳的罚款1021969.4元中已包含违法所得收入175880元，但该销售所得收入175880元由徐荣芬、张健获得，公司只收取了1%的管理费。赵华、张健亦认可支付了1%的管理费给和顺公司，但具体金额记不清楚了。
以上事实，有工商登记查询档案、规范经营责任书、江苏万德玛销售出库单、讯问笔录若干、（2013）中区行初字第00057号行政判决书、（2013）渝五中法行终字第00222号行政判决书、（2013）中区行非审字第00381号行政裁定书、非税收入一般缴款书若干、（2013）渝北法刑初字第01192号刑事判决书、（2014）渝一中法刑终字第00359号刑事裁定书及当事人的陈述予以佐证，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。和顺公司因销售从徐荣芬处购买的假药被行政机关处以没收违法所得175880元、罚款1115223.5元（罚没款合计1291103.5元）的行政处罚，已缴纳1021969.4元属实。罚没款中包含的违法所得175880元并非由和顺公司获得，故和顺公司缴纳的1021969.4元均应视为和顺公司的损失。和顺公司尚未缴纳的罚没款因系未实际发生的损失，待损失发生后，和顺公司可以另行起诉主张权利。
和顺公司认为赵华、张健、徐荣芬的行为构成共同侵权，导致其被行政机关处罚造成财产损失，要求赵华、张健、徐荣芬承担连带赔偿责任。本案争议的焦点为：一、赵华、张健、徐荣芬是否构成共同侵权？二、和顺公司对损害的发生是否存在过错？三、如果赵华、张健、徐荣芬构成共同侵权，其应承担的责任比例是多少？对上述争议焦点，一审法院分别评述如下：
一、关于赵华、张健、徐荣芬是否构成共同侵权的问题。一审法院认为，徐荣芬在明知是假药的前提下将假药销售给和顺公司并教唆张健将假药转移，造成和顺公司因销售假药被行政处罚，徐荣芬主观上存在过错。赵华系和顺公司股东，根据其与和顺公司签署的《规范经营责任书》的内容，赵华应对其所购药品的来源和质量负有审查、监管义务。张健作为赵华管理的业务范围内担任药品销售的业务员，其向徐荣芬购进药品时，赵华未严格验明药品的合格证明和其他标示，防止从不具备药品生产、经营资格的企业购进药品。且张健空开销售票据，导致其实际销售的涉案假药数量远远大于其在和顺公司的实际入库数量。上述事实表明赵华在购进药品、管理药品过程中主观上存在重大过失。张健空开销售票据，且为逃避检查，在徐荣芬的教唆下将假药转移，造成和顺公司被行政机关从重处罚，张健主观上存在过错。赵华、张健、徐荣芬的上述行为对和顺公司的损失均具有因果关系，共同造成了和顺公司的损失，三者的行为构成共同侵权。
二、关于和顺公司对损害的发生是否存在过错的问题。一审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十七条规定：药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。第三十四条规定：药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。第八十条规定：药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。和顺公司作为专业经营药品的公司，未建立并执行进货检查验收制度，而是将药品经营许可资质采取内部挂靠方式提供给赵华使用，违反了上述法律规定，导致被行政机关处罚，故和顺公司对损失的发生也具有过错。
三、关于赵华、张健、徐荣芬责任比例划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十四条第一款规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，本院综合考虑和顺公司自身的过错及赵华、徐荣芬、张健的主观过错、侵权事实、损害后果等因素，酌情认定和顺公司自行承担30%的责任，赵华承担20%的责任，张健承担10%的责任，徐荣芬承担40%的责任。由此计算出赵华应向和顺公司赔偿经济损失204393.88元（1021969.4×20%=”204”393.88元），张健应向和顺公司赔偿经济损失102196.94元（1021969.4×10%=”102”196.94元），徐荣芬应向和顺公司赔偿经济损失408787.76元（1021969.4×40%=”408”787.76元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条第一款、第二十六条，《中华人民共和国药品管理法》第十七条、第三十四条、第八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、赵华于本判决生效之日起十日内向重庆和顺医药有限公司赔偿经济损失204393.88元；二、张健于本判决生效之日起十日内向重庆和顺医药有限公司赔偿经济损失102196.94元；三、徐荣芬于本判决生效之日起十日内向重庆和顺医药有限公司赔偿经济损失408787.76元；四、驳回重庆和顺医药有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，赵华不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、请求二审法院撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第01484号民事判决第一项，驳回重庆和顺医药有限公司对上诉人赵华的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、赵华对张健以美齐公司名义对外销售硝苯地平缓释片（II）为假药一事不应承担赔偿责任。2、和顺公司被药监部门从重处罚，致使损失进一步扩大是其自身的原因造成的，也不应当由赵华承担赔偿责任。
被上诉人和顺公司在二审中答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人徐荣芬二审中答辩认为：和顺公司的进药流程应严格把关，其损失应由和顺公司自行承担。
各方在二审中均未举示新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案争议焦点：赵华的行为是否构成侵权，对和顺公司的财产损失是否应当承担责任。本院认为，赵华与和顺公司签署的《规范经营责任书》明确约定，赵华应对其所购药品的来源和质量负有审查、监管义务，对质量问题承担全部法律责任，赔偿全部经济损失。赵华虽上诉认为《规范经营责任书》系假药案发后，和顺公司让其补签的，但赵华并未对此进行举证，本院对其辩称的事实不予确认，故本案中尚无证据表明该责任书不是当事人真实意思表示，赵华的该项上诉理由不能成立。综合徐荣芬在刑事案件中的供述以及赵华、张健在一审中认可支付1%的管理费给和顺公司等事实，可以认定，张健作为赵华管理的业务范围内担任药品销售的业务员，其向徐荣芬购进药品时，赵华未严格验明药品的合格证明和其他标示，防止从不具备药品生产、经营资格的企业购进药品。综上，上诉人赵华的上诉理由缺乏充分的事实及法律依据，本院对赵华的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4366元，由上诉人赵华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
代理审判员 黄清山
代理审判员 彭松涛
二〇一五年十一月十日
书 记 员 冉攀峰