广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂01民终1256号
上诉人（原审原告）：王海灵。
委托诉讼代理人：庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈诚，广西珠浦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢增彬。
被上诉人（原审被告）：韦芳。
原审被告：广西广来律师事务所，住所地南宁市青秀区东葛路**号星和园*栋***室。
负责人：谢增彬，该所主任。
上诉人王海灵因与被上诉人谢增彬、韦芳、原审被告广西广来律师事务所合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第1512号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人王海灵上诉请求：1、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第1512号民事裁定；2、裁定南宁市兴宁区人民法院对本案进行实体审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人及原审被告存在合同关系，认定事实错误。1、原审法院认定被上诉人将40万元律师费交给原审被告广西广来律师事务所，因而存在合同关系，没有事实依据。首先，原审中被上诉人仅向法院提交原审被告广西广来律师事务所开具的一张30万元的收据，除此之外，就没有其他证据可以证实上诉人与原审被告之间存在委托辩护合同关系。而且，收据载明的30万元与被上诉人主张的40万元数额不一致。原审被告主张收取上诉人的款项是律师费，必须负有举证责任，提供相应收费发票，或者银行流水。原审法院在缺乏上述最有效证据材料的情况下，仅凭被上诉人自己单方开具的一份收据，就予以认可上诉人与被上诉人及原审被告之间存在委托辩护合同关系，属于证据不足，认定事实错误。其次，原审裁定的事实认定，无疑认可了被上诉人与原审被告的违法行为。《中华人民共和国律师法》第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账”，第四十条规定：“律师在执业活动中不得有下列活动：（一）、私自接受委托、收取费用、接受委托人的财务或者其他利益……”、《广西律师收费标准》中“（二）收费标准：1、刑事案件：（1）侦查阶段：2000-15000元”。上诉人与原审被告广来律师事务所之间没有任何法律关系，双方之间从来没有签订有《委托协议》、《授权委托书》等法律文书，形式上完全不具备委托合同关系的要件。收据记载“王海灵代陈东交来合同诈骗案律师服务费”，不过是被上诉人为了掩盖事实所作的掩饰。2、原审法院认定被上诉人谢增彬将上诉人汇给他的30万元中的28万元退还给广西展运贸易有限公司事实错误。（1）数额对不上。（2）广西展运贸易有限公司出具的证明无法证实资金来源系上诉人王海灵汇的30万中的28万。（3）在原审法院对陈东的调查笔录中，陈东明确“谢增彬向广西展运公司退赔的30万元系其本人现金支付给谢增彬的，且数额超过30万元。”证实谢增彬退还广西展运贸易有限公司28万元并不是上诉人王海灵所汇的钱款。二、原审适用法律错误。首先，本案构成不当得利。上诉人作为陈东的朋友，在陈东因与广西展运贸易有限公司经济纠纷被刑事拘留后，自愿出资10万元作为委托费。被上诉人收取该笔费用后，为陈东办理了取保候审，因此，陈东人身已经取得了相对自由，也与广西展运贸易有限公司达成了还款协议。在这种情况下，如果要继续办理其他委托辩护合同的话，应该是陈东本人办理，而不是上诉人来办理。而涉及本案的款项，恰恰是在陈东取保候审之后，由被上诉人以帮忙撤销陈东在公安机关网上的通缉为由，先后向上诉人索取的。该笔款项共计60万元，并非约定系被上诉人谢增彬应取得的报酬，而是被上诉人所说的用于疏通、活动关系的，这在行为性质上属于非法行为，扰乱了公安机关正常行使侦查权的秩序，违反法律规定及有损社会公共利益，被上诉人没有正当理由占有，应当退还给上诉人。所以，从本案法律关系来看，被上诉人占有属于不当得利。其次，上诉人与原审被告广西广来律师事务所不存在委托合同关系。被上诉人谢增彬在庭审中也不认同双方存在委托关系，另一方面，原审被告广西广来律师事务所是否实际收到该款项，尚有疑义。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原裁定，指令原审法院审理。
王海灵向一审法院起诉请求：1、二被告共同向原告返还60万元；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院经审理查明，被告谢增彬系广西广来律师事务所专职律师。被告谢增彬分别于2012年12月11日，2013年11月10日、2013年11月13日各出具《收条》一份，共三份，均载明谢增彬收到王海灵交来现金10万元用于办理陈东案件费用的内容。原告分别于2013年10月28日、2013年11月13日、2013年11月20日从其名下银行账户转账30万元、10万元、10万元进入被告韦芳名下账户。
一审庭审中，原、被告均认可原告共向被告谢增彬及韦芳给付70万元。原告主张2012年12月11日收条中载明的10万元确为律师费，故不在本案中主张。三被告主张被告谢增彬、韦芳共将律师费40万元交给被告广西广来律师事务所，但律所仅开了30万元的收据，其中10万元因陈东不需要收据，故未开具。
一审法院另查明，广西展运贸易有限公司于2015年12月31日出具一份《证明》，载明陈东委托其辩护人谢增彬律师于2013年10月31日将现金28万元赃款退还该公司，该公司已收到该款项。广西广来律师事务所于2013年11月21日出具一份《收据》，载明：“今收到王海灵代陈东交来合同诈骗罪一案，律师服务费300000元”。广西广来律师事务所于2015年11月3日出具一份《单位证明》，载明该所曾接受陈东的委托，与其就涉嫌合同诈骗一案存在刑事委托代理合同关系，该所行政助理人员韦芳代收该案件律师费30万元。
一审法院还查明，《在逃人员登记信息表》载明，陈东因涉嫌对广西展运贸易有限公司进行合同诈骗并在逃，于2012年11月27日进入在逃人员登记库，案件的主办单位为南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦查大队，陈东于2012年12月3日被刑事拘留。广西北海市宇恒建设投资有限公司及陈东分别于2012年12月2日、2012年12月9日各出具一份《授权委托书》，载明该公司及陈东委托广西广来律师事务所谢增彬律师为合同诈骗案件被告人陈东的辩护人，委托有效期为法院一审止。广西北海市宇恒建设投资有限公司及陈东分别在《授权委托书》上加盖公章及签字。2012年12月20日，被告谢增彬作为申请人为陈东向西乡塘公安分局递交《取保候审申请书》，并担任陈东的取保候审保证人，在保证书上签名。2013年1月1日，该局作出对陈东取保候审的决定。
一审法院于庭后对案外人陈东进行询问，陈东述称：1、广西北海市宇恒建设投资有限公司曾代其委托谢增彬作为其在西乡塘分局刑事案件的代理律师，由其在授权委托书上签字，并不知道律师费如何约定、是否给付及给付数额等事宜是一个姓周的朋友代为操办；2、其与王海灵系一般朋友关系，并未委托王海灵代为找人处理其在西乡塘的刑事案件，包括委托律师或处理网上通缉，也未授意王海灵向谢增彬或韦芳转钱；3、其曾给过谢增彬50000元，后因钱款紧张，又要求其打回了一部分，具体时间已经不记得了；4、谢增彬向广西展运公司退赔的30万元系其本人现金支付给谢增彬的，且数额超过30万元。
经一审法院释明，原告坚持基于不当得利之诉主张被告谢增彬、韦芳返还款项，并不要求被告广西广来律师事务所承担责任。
以上事实，有在逃人员信息表、拘留通知书、授权委托书、还款计划书、撤诉书、谅解书、取保候审保证书及决定书、四张收条、收据、汇款凭证、银行卡交易明细、单位证明、询问笔录及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利应指没有合法根据，或事后丧失合法根据而被确认为系因致他人损失而获取相应利益。不当得利的取得，是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成，导致受益人与受害人之间形成的债权债务关系。本案中，原告向被告谢增彬、韦芳给付70万元的事由是委托被告谢增彬代为处理案外人陈东所涉的刑事案件，该事由在被告谢增彬出具的四张《收条》中均有体现，原告亦当庭认可其给付的钱款中有10万元确为律师代理费，故不在本案中主张。现有证据亦显示，案外人陈东在授权委托书上签名，委托谢增彬为其合同诈骗案件的辩护人，被告谢增彬亦以陈东委托代理人的身份，为其办理了取保候审及退赔相关事宜，被告谢增彬已实际履行了委托事项。因被告谢增彬为被告广西广来律师事务所的律师，根据相关规定，律师代理须由所属律师事务所进行指派，故一审法院认定原告与被告广西广来律师事务所之间存在委托合同关系。被告广西广来律师事务所亦认可收到被告谢增彬、韦芳转交的律师代理费40万元的事实，故可以认定收受原告律师代理费40万元的主体为被告广西广来律师事务所。至于剩余30万元，原告的给付时间为2013年10月28日，被告谢增彬将28万元退赔给被害人广西展运贸易有限公司的时间为2013年10月31日，在时间及金额上基本吻合，鉴于谢增彬系陈东的委托代理人，且原告与被告谢增彬、韦芳均认可除因陈东所涉的刑事案件外，各方再无其它经济往来，故对于被告谢增彬关于上述30万元中的28万元已退赔给广西展运贸易有限公司陈述，一审法院予以采信。至于剩余2万元，可以认定原告系基于相同法律关系给付，因被告方未提交任何证据证明双方约定的律师费数额，故对于是否应退还应基于委托合同法律关系进行判定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”现原告经一审法院释明后，仍坚持以不当得利之诉主张返还款项，与一审法院据以认定原、被告之间成立的法律关系不一致，应由原告承担不利的诉讼风险，故一审法院对其起诉依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，裁定驳回原告王海灵的起诉。
本院认为，2012年12月9日案外人陈东签署授权委托书，委托原审被告广西广来律师事务所的律师即被上诉人谢增彬为其合同诈骗案的辩护人，被上诉人谢增彬接受陈东的委托以其辩护人的身份，为其办理了取保候审及退赔的相关事宜，已实际履行了委托事项，双方形成事实上的委托合同关系。上诉人王海灵系陈东的朋友。广西广来律师事务所于2013年11月21日出具收据，载明“收到王海灵代陈东交来合同诈骗罪一案律师服务费300000元”。上诉人王海灵支付给被上诉人谢增彬的300000元，在广西展运贸易有限公司出具收到陈东退回钢材款280000元的收条上亦有该公司写的证明，载明“此款由谢增彬代陈东退还现金28万元整，我公司已收到。”还有20000元剩余款，可以认定系上诉人王海灵基于相同法律关系给付给被上诉人谢增彬。因上诉人王海灵与被上诉人谢增彬、韦芳均认可除陈东所涉的合同诈骗一案外，彼此之间没有其他的经济往来，因此，综合本案的证据材料及事实，上诉人王海灵在本案中主张返还的60万元，应系其向被上诉人谢增彬、韦芳给付用于委托被上诉人谢增彬作辩护人代为处理陈东所涉刑事案件的费用，系其代为履行陈东与广西广来律师事务所间的委托合同，属于委托合同关系，不属于上诉人王海灵在起诉时所主张的不当得利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，原审法院在查明事实后认定本案实为委托合同纠纷后向上诉人王海灵释明其可变更诉讼请求，但王海灵未变更诉讼请求，故原审法院裁定驳回上诉人王海灵的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人王海灵的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 涛
代理审判员 孟 英
代理审判员 王五洋
二〇一七年六月二日
书 记 员 黄艳红