云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民四终字第525号
上诉人（原审被告）云南恒康建筑劳务分包有限公司
住所：昆明市官渡区佴家湾***号*幢*单元***号。
法定代表人刘建军，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）李志民。
两上诉人共同委托代理人何梦华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南南方机电设备有限公司
住所：昆明市西山区普坪村***号。
法定代表人夏静华，系该公司总经理。
委托代理人刘鑫玉，系该公司工作人员。特别授权代理。
委托代理人李云杰，系该公司工作人员。特别授权代理。
上诉人云南恒康建筑劳务分包有限公司（以下简称恒康公司）、上诉人李志民因与被上诉人云南南方机电设备有限公司（以下南方公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年2月7日，南方公司与恒康公司双方订立《工程机械买卖合同》，约定由南方公司向恒康公司出售徐工LW500KL装载机一台，设备总价款375000元，恒康公司需支付首付110000元款后分6期支付剩余货款265000元。同日，李志民为恒康公司履行合同提供连带责任担保。双方还以还款协议的形式对分期款的付款时间及付款金额进行了确认。后恒康公司向南方公司支付了货款共130000元。2013年3月25日，恒康公司代理人何梦华与南方公司代理人刘鑫玉就更换机械设备等进行了协商，形成和解协议（协商稿），双方各持一份；恒康公司持有的和解协议上签有双方签字，南方公司持有的和解协议上只有恒康公司的签字。当晚，恒康公司代理人何梦华向南方公司代理人刘鑫玉的邮箱内发送了修改后的和解协议。此外，经原审法院明示，恒康公司明确表示不申请鉴定，且表示要求南方公司承担质量瑕疵的方式为更换新机。南方公司诉至法院，请求判令：1、恒康公司支付货款265000元及自2012年8月16日起至实际支付之日止的按日万分之四计算的违约金；2、承担本案的全部诉讼费用；3、李志民承担连带责任。
根据以上确认的事实，原审法院认为：南方公司与恒康公司签订的合同是双方对买卖装载机进行的交易，且双方约定付款方式为分期付款，故该合同性质上是分期付款的买卖合同。该合同符合法律规定，且恒康公司对该合同的成立及生效均无异议，故南方公司、恒康公司均应依约履行合同义务。现有证据能够证实恒康公司在支付了130000元后就没有其他支付行为，故恒康公司还欠南方公司货款245000元。恒康公司主张南方公司提供的设备存在质量问题，而其主要证据就是和解协议，故其认为南方公司在该协议中已经认可了设备的质量问题，要求南方公司履行该协议。对此，南方公司认为，和解协议仅是双方草拟文本，并未最终达成一致；参与和解的刘鑫玉并没有得到南方公司“自行和解”的授权；且协议生效要件为法院制作调解书，该要件并未实现，故恒康公司要求南方公司履行该协议缺乏事实和法律依据。由此可见，本案的焦点在于双方就和解协议（协商稿）是否达成合意。就此原审法院认为，首先就形式而言，恒康公司提交的和解协议有双方代理人签字，而南方公司提交的和解协议只有恒康公司一方签字；恒康公司认可该协议上的“协商稿”字样为其亲手书写，从意思解释来看，是指就用于协商的草稿或计划，而非最终意思表示；其次，从恒康公司发给南方公司的邮件中的和解协议可知，该协议对协商稿进行了补充及变更，并在第七条明确注明该协议生效方式为签字生效，而最终达成的和解协议双方均未签字；最后，就双方发送邮件对和解协议进行确认的行为来看，该行为应是双方协商后恒康公司就协商内容向南方公司发出的要约，而南方公司并未进行承诺。综上，原审法院认为该和解协议（协商稿）双方并未达成合意。该和解协议中，南方公司对于涉案设备存在机械故障进行了认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。而经原审法院明示，恒康公司强调只接受更换新机的补救方式且不对涉案设备进行鉴定，故该设备具体故障原因、故障的严重程度等均无法确定，亦无法适用合理的违约责任，故恒康公司提出南方公司提供的装载机存在质量问题的抗辩证据不足，对此抗辩原审法院不予支持。南方公司、恒康公司在买卖合同第十五条中明确约定，若恒康公司逾期付款，则需支付日万分之四的利息，该约定未违反国家禁止性规定；同时，双方在还款协议中约定最后一期还款日为2012年8月15日，故恒康公司应依约支付所欠款项245000元及自2012年8月16日起至实际支付之日止按每日万分之四计算的逾期利息。李志民出具了担保书，自愿为恒康公司提供连带责任担保，故南方公司要求李志民承担连带责任的诉讼请求原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条、一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、恒康建筑劳务分包有限公司支付南方机电设备有限公司货款245000元及自2012年8月16日起至实际支付之日止按日万分之四计算的违约金；二、李志民承担连带责任；三、驳回南方机电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5536元（南方机电设备有限公司已预交），由云南恒康建筑劳务分包有限公司承担，并于付款之日一并支付云南南方机电设备有限公司。
原审判决宣判后，恒康公司、李志民不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回南方公司的全部诉讼请求，一、二审的案件受理费由南方公司承担。其主要上诉理由是：1、原审法院认定事实错误：恒康公司从南方公司购买了装载机后，就不断发生质量问题，南方公司同意更换装载机，并拿出一份“装载机整机更换协议”，南方公司没有履行该协议。南方公司与恒康公司在一审的审理过程中，达成了和解协议，南方公司的委托代理人在和解协议上签字同意更换新机，该和解协议对双方均有约束力，南方公司应当履行该和解协议；2、一审法院违反法定程序，原审法院不同意恒康公司的反诉，要求恒康公司另案起诉，剥夺了恒康公司的诉讼权利；3、原审法院审理本案没有做到公平、公正，本案在南方公司处开庭，有违案件公平审理的精神；4、恒康公司在一审时不要求鉴定，因为本案事实清楚，无需鉴定，不应当让恒康公司承担举证不能的后果；5、南方公司出卖不合格的机械设备，故恒康公司没有及时支付货款，原审法院不应当判决恒康公司承担违约责任；6、原审法院作出的民事判决书多处文字错误，没有体现司法文书的严肃性，且该判决书系作出后四个多月才送达给恒康公司，亦没有体现出司法工作的效率。
被上诉人南方公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
针对原审判决认定的事实，恒康公司、李志民认为双方签字的和解协议系正式协议，不是协商稿；何梦华发给刘鑫玉的电子邮件，系对和解协议的重新排版，并非修改。南方公司对原审认定的事实无异议。对原审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对恒康公司、李志民提出的异议，系事实的法律性质如何认定的问题，原审法院认定的该部分事实无误，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、南方公司卖给恒康公司的本案装载机是否存在质量问题？二、恒康公司支付剩余货款是否以南方公司更换机器为前提？三、恒康公司逾期支付货款应否承担违约责任？
针对争议焦点一，本院认为：对于南方公司认为刘鑫玉只是该公司员工，无权代表该公司签订和解协议协商稿的观点，本院认为，该和解协议系南方公司、恒康公司在原审中庭外自行达成，在该协议上签字的南方公司刘鑫玉、恒康公司的何梦华均系本案的委托代理人，且代理权限均为特别授权代理，其有权代表本公司进行庭外和解，南方公司的该答辩意见无事实及法律依据，本院不予采信。双方在该和解协议上对本案装载机的处理做了明确的约定，南方公司同意更换新的装载机系真实的意思表示，该和解协议依法成立。对于南方公司认为和解协议协商稿约定了本协议交由西山区人民法院制发调解书系该和解协议的生效要件的观点，本院认为，该约定系签订调解书后对于原审案件的处理方式，不属于生效要件，该和解协议具有法律效力。对于南方公司认为根据法律规定，南方公司在调解阶段自认的不利事实，不应当作为法庭审理的依据的观点。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，本案南方公司在和解协议中作出的“该设备已于2012年2月9日运送到乙方施工的昭通白鹤滩工地至今，因机器故障不能使用”自认，不属于因妥协作出的自认，而是对本案基本事实的自认。对于机器设备所存在的问题该如何处理，根据和解协议的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。……”，南方公司应更换一台新的装载机。
针对争议焦点二，本院认为：恒康公司、李志民认为南方公司交付的本案装载机存在质量问题，导致机器无法使用，且双方签订了和解协议，南方公司应当先履行该协议，恒康公司愿意支付剩余货款。恒康公司主张由南方公司先履行更换机器的义务，没有合同或者法律依据，本院不予支持。南方公司履行更换机器的义务与恒康公司支付剩余货款的义务没有先后顺序，应当同时履行。
针对争议焦点三，本院认为：南方公司卖给恒康公司的产品存在质量问题，且长期因机械故障不能使用，已经违反《工程机械买卖合同》的约定，虽《还款协议》中约定恒康公司不得以产品质量或者售后问题拒绝或延期付款，但恒康公司认为该约定违反法律的规定，南方公司也同意该条约定不应适用，故恒康公司有权以产品存在质量问题为由延期支付货款。南方公司要求恒康公司支付逾期付款违约金没有法律依据，本院不予支持。
另外，对于恒康公司认为原审中存在的程序问题，本院认为，原审法院对恒康公司诉权的处理、法律文书的送达及审判场所的选择，没有损害恒康公司的诉权，也没有违反法律规定，本院不予采纳。对于恒康公司认为原审判决存在错字的问题，原审法院已经依照法律的规定制作了补正裁定，纠正了法律文书中存在的错误。
综上所述，恒康公司、李志民公司的部分上诉理由成立，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，对于恒康公司支付剩余货款及李志民承担连带责任的认定无误，本院予以维持，对恒康公司承担违约责任的认定有误，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第278号民事判决书第二项,即“二、李志民承担连带责任”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第278号民事判决书第一、三项,即“一、被告恒康建筑劳务分包有限公司支付原告南方机电设备有限公司货款245000元及自2012年8月16日起至实际支付日止的按日万分之四计算的违约金；三、驳回原告南方机电设备有限公司的其他诉讼请求”；
三、云南恒康建筑劳务分包有限公司在本判决生效之日起十日内支付云南南方机电设备有限公司货款245000元；
四、驳回云南南方机电设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5536元，由云南南方机电设备有限公司承担536元，由云南恒康建筑劳务分包有限公司、李志民连带承担5000元；二审案件受理费5536元，由云南南方机电设备有限公司承担536元，由云南恒康建筑劳务分包有限公司、李志民连带承担5000元。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 李蔚然
二〇一四年二月十八日
书 记 员 王本福