浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2899号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司金华分行，住所地：浙江省金华市八一北街433号
负责人：吕晓东，该行行长。
委托诉讼代理人：刘华英，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金华市世贸大饭店有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区八一北街737号。
诉讼代表人：金华市世贸大饭店有限公司管理人。
委托诉讼代理人：赵伟春，系金华市世贸大饭店有限公司管理人工作人员。
原审被告：基业建设集团有限公司，住所地：金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆基洪，系公司总经理。
原审被告：浙江基业房地产开发有限公司，住所地：金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆旭宾，系公司董事长。
原审被告：陆基灯，男，汉族，1971年11月24日出生，住浙江省金华市婺城区。
原审被告：伊梅仙，女，汉族，1972年12月28日出生，住浙江省金华市婺城区。
上诉人中国农业银行股份有限公司金华分行（以下简称农行金华分行）为与被上诉人金华市世贸大饭店有限公司、原审被告基业建设集团有限公司、浙江基业房地产开发有限公司、陆基灯、伊梅仙金融借款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人农行金华分行的上诉请求：撤销原审判决第四项，依法改判被上诉人对基业建设集团有限公司的借款本息及律师代理费承担连带清偿责任。事实与理由：当担保法等法律与物权法冲突时，按照《立法法》第八十三条与《物权法》第一百七十八条规定，根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”的原则，应当优先适用《物权法》。根据《物权法》第一百七十六的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，上诉人与被上诉人签订的保证合同明确约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张其他担保来实现全部或部分债权。债权人放弃物的担保、担保物权顺位或变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。因此，上诉人是否放弃抵押物在本案中的担保物权并不影响上诉人要求保证人对全部涉案贷款承担连带保证责任。二、上诉人未在本案中主张对陆基灯抵押物的优先受偿权，并不代表放弃或怠于行使担保物权。两次最高额抵押担保的债权最高余额均为4600万元，我行受担保的债权均已达到约定的担保债权最高额，并通过另案主张该抵押物的优先受偿权。三、被上诉人为上诉人的涉案债权提供保证担保，不以存在抵押担保为前提。在上诉人与被上诉人签订的《保证合同》中，债权人不对保证人负有通知抵押物情况或对担保债权设定物的担保的义务。一审法院认为上诉人未通知被上诉人而另行处置抵押物，构成对被上诉人的根本性违约，没有法律依据。
被上诉人金华市世贸大饭店有限公司答辩称，上诉人的主张不能成立。金华市世贸大饭店保证责任的形成是基于2014年12月16日上诉人与基业建设集团有限公司签订的流动资金借款合同以及同日签订的保证合同。但上诉人与陆基灯在2015年8月27日重新签订最高额抵押合同约定为上诉人对基业建设集团有限公司在2015年8月27日至2017年8月26日之间形成的的债权以及其他尚未受偿的其他债权提供担保，因此，上诉人擅自将主合同条款变更、未获金华市世贸大饭店有限公司书面认可愿继续承担担保责任的前提下，根据担保法第二十四条的规定，金华市世贸大饭店有限公司担保责任消除。
农行金华分行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告基业建设集团有限公司立即归还原告借款本金3000万元及利息、罚息、复利1478501.73元，合计31478501.73元（利息、罚息、复利暂算至2016年3月28日止，此后按借款合同约定要求计算至清偿日止）。2、依法判令被告基业建设集团有限公司立即共同支付原告为实现债权支付的律师代理费2万元。3、依法判令被告金华市世贸大饭店有限公司、陆基灯、伊梅仙、浙江基业房地产开发有限公司对第一项诉求承担连带保证责任。4、依法判令原告对被告浙江基业房地产开发有限公司所有的座落于金华市八一南街永盛楼5楼的房地产【房产证号：金房权证婺字第××号】拍卖、变卖等方式变价后所得价款在第一、二项诉讼请求中的债务和抵押担保的最高额408万元的范围内优先受偿。5、依法判令由被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年3月5日，原告与被告浙江基业房地产开发有限公司签订《最高额抵押合同》（编号:33100620140007752）一份，约定：基业房地产公司以其所有的位于金华市八一南街永盛楼5楼的房地产【房产证号：金房权证婺字第××号】为原告自2014年3月5日起至2016年3月4日止与基业建设集团有限公司办理约定的各类业务所形成的债权提供最高余额为人民币408万元作抵押担保；抵押担保的范围为借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用，同日双方办理了抵押登记手续，他项权证号为金房他证婺字第××号。2014年12月16日，原告与借款人基业建设集团有限公司签订《流动资金借款合同》（编号：33010120140042434）一份，约定：由基业建设集团向原告借款3000万元，借款期限为2014年12月16日至2015年12月15日；借款利率为固定利率，按合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮30%确定，执行年利率为7.28%；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，贷款人为此支付的律师代理费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担；同时约定由编号为33100620140007752号《最高额抵押合同》提供抵押担保。2014年12月16日，原告与金华市世贸大饭店有限公司、陆基灯、伊梅仙签订编号为33100120140051501号《保证合同》，与浙江基业房地产开发有限公司签订编号为33100120140051500号《保证合同》，合同约定：由被告金华市世贸大饭店有限公司、陆基灯、伊梅仙、浙江基业房地产开发有限公司为原告与基业建设集团有限公司签订的编号为33010120140042434《流动资金借款合同》而形成的债权提供保证担保，被担保的主债权本金数额为3000万元，保证方式为连带责任保证，保证的范围为借款本金、利息、罚息、复息、违约金和实现债权的一切费用等。同时约定本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任等内容。上述合同签订后，原告依约于2014年12月19日向借款人基业建设集团有限公司发放了3000万贷款。借款到期后，未归还借款本金及相应利息。另查明，陆基灯、伊梅仙是基业建设集团有限公司的股东。原告与借款人基业建设集团有限公司签订《流动资金借款合同》（编号：33010120140042434）时，另有补充约定追加编号33100620140032742的《最高额抵押合同》最高额为4609.91万元的抵押担保，该抵押物为陆基灯名下的山东省莱芜市莱城区凤城西大街1号11号楼A14房地产。2015年8月27日，原告与陆基灯以该抵押物重新签订最高额抵押合同，为原告对基业建设集团有限公司新的借款担保，致使该抵押物在本案中失去效力。
原审法院认为：原被告之间签订的借款合同、抵押合同、保证合同，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，当事人意思表示真实一致，确定其效力。原告按约提供了借款，被告应当按约及时归还本金及利息，至今未予全部归还，已构成违约，应当承担相应的责任。本案争议焦点在于，原告另行以本案的抵押物陆基灯名下的山东省莱芜市莱城区凤城西大街1号11号楼A14房地产设置了最高额抵押，为基业建设集团有限公司向原告新的借款担保，致使该抵押物在本案中失去效力。原告认为并没有放弃该抵押物，且保证合同中也约定放弃抵押物保证人也不免除责任。但在本案中，原告是直接处置了抵押物，为新的借款合同设置抵押，新设置的抵押合同中基业建设集团有限公司、陆基灯均为合同当事人，而浙江基业房地产开发有限公司系基业建设集团有限公司关联公司，伊梅仙、陆基灯均为公司股东，可以推定对原告另行处置上述抵押物是明知的，且基业建设集团有限公司也是新借款合同的实际受益人，故上述被告均不能免除保证责任。没有证据证明金华市世贸大饭店有限公司对原告另行处置抵押物是明知的，原告也当庭认可没有通知金华市世贸大饭店有限公司，该抵押物在本案中已失去效力，原告构成根本性违约，故金华市世贸大饭店有限公司在该抵押物约定价值4609.91万元范围内免除保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第二百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款的规定，判决：一、被告基业建设集团有限公司于判决生效后十日内归还原告中国农业银行股份有限公司金华分行借款本金3000万元及利息、罚息、复利1478501.73元（利息、罚息、复利已计算至2016年3月28日止，此后按借款合同约定要求计算至清偿日止），并支付律师代理费2万元。二、被告陆基灯、伊梅仙、浙江基业房地产开发有限公司对上述第一项判决内容承担连带保证责任。三、原告中国农业银行股份有限公司金华分行对被告浙江基业房地产开发有限公司所有的座落于金华市八一南街永盛楼5楼的房地产【房产证号：金房权证婺字第××号】拍卖、变卖等方式变价后所得价款在第一、二项诉讼请求中的债务和抵押担保的最高额408万元的范围内优先受偿。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199300元，保全费5000元，合计204300元（原告已预交），由被告基业建设集团有限公司、浙江基业房地产开发有限公司、伊梅仙、陆基灯共同负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人等签订于2014年12月16日的《保证合同》第六条中第2、3项的约定，本案所涉债权同时存在物的担保和保证担保，债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，且债务人提供了物的担保的，债权人即使放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人仍同意继续按照保证合同的约定为主合同项下债权提供连带责任保证。由于上述约定系当事人的真实意思表示，且并不违反法律禁止性规定，应当认定有效。故本案中，上诉人即使签订新的最高额抵押合同将原为本案贷款提供抵押担保的抵押物为基业建设集团有限公司新的借款提供抵押担保，也并不能免除金华市世贸大饭店有限公司在本案借贷关系中的连带保证责任。综上，原审认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初8586号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初8586号民事判决第二项、第四项及诉讼费用负担部分；
三、金华市世贸大饭店有限公司、陆基灯、伊梅仙、浙江基业房地产开发有限公司对原审判决第一项内容承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费199300元，保全费5000元，合计204300元（已由中国农业银行股份有限公司金华分行预交），由被告基业建设集团有限公司、金华市世贸大饭店有限公司、浙江基业房地产开发有限公司、伊梅仙、陆基灯共同负担；二审案件受理费204300元，由金华市世贸大饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年九月十八日
代书记员 施金金