湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终683号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。
负责人罗元辉，该公司总经理。
委托代理人伍佳，湖南中航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡杰，男。
委托代理人熊屹文，男。
被上诉人（原审被告）李建军，男。
被上诉人（原审被告）湘乡市湘发出租汽车有限公司。
法定代表人谭丽华，该公司经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司(以下简称中联财险湘潭公司)因与被上诉人蔡杰、李建军、湘乡市湘发出租汽车有限公司（以下简称湘发出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1515号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人中联财险湘潭公司的委托代理人伍佳、被上诉人蔡杰及其委托代理人熊屹文、被上诉人李建军到庭参加诉讼。被上诉人湘发出租公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月25日10时许，李建军驾驶湘CX86**号出租车由湘乡市新湘路新港街往新湘路壕塘社区行驶，至壕塘社区交叉路口地段时与蔡杰驾驶的湘CQ12**号两轮摩托车相撞，致蔡杰受伤。蔡杰受伤当日被送往湘乡市中医院住院治疗，于2015年2月13日出院，共住院80天，发生医药费39770.69元。出院后发生门诊治疗、检查费628元，湘乡市中医院出院记录建议加强营养，不适随诊。2015年3月11日，蔡杰到湖南省湘潭市潭州司法鉴定所做司法鉴定，花费鉴定费1000元。2015年12月14日，经中联财险湘潭公司申请，原审法院委托湘潭市惠景司法鉴定所对蔡杰的伤残等级、后续治疗及休息时间进行重新鉴定，发生的鉴定费1878元（含检查费78元）已由中联财险湘潭公司垫付。湘潭市惠景司法鉴定所出具了[2015]临鉴字第720号司法鉴定意见书，鉴定意见为：蔡杰损伤构成十级伤残，内固定取出费用在8000元左右，出院后休息治疗1个月，其费用据票审核。
蔡杰的损失有：医药费39770.69元，后续治疗费8628元（含取内固定费用），住院伙食补助费8000元（100×80），营养费3970元，护理费按湖南省居民服务行业劳动报酬标准计算为8888元（111.1×80），交通费结合住院天数及所在医院情况认定800元，误工费参照湖南省建筑行业薪资标准计算为12551.15元［41647÷365×（80+30）］；伤残赔偿金按照湖南省城镇居民年人均纯收入计算为53140元（26570元×20×10%）；精神抚慰金5000元，被扶养人生活费23430元（18835×20÷2×10%+8835×10÷2×10%，原告主张23430元），鉴定费2878元；除鉴定费外，共计164177.84元。
李建军为湘发出租公司员工，湘CX86**号出租车属于湘发出租公司所有，系营运车辆，在中联财险湘潭公司投保了交强险和50万元第三者责任险，事故发生在保险期限内。湘乡市公安局交警大队于2014年12月5日出具第L2014002708号交通事故认定书认定：李建军负此次事故的全部责任，蔡杰无责任。蔡杰在湘乡市望春门办事处桑梅路136号华龙嘉园购买了商品房一套，于2012年12月入住，其儿子蔡少铭8岁，在市区东方红小学读书，其母亲潘幼平现年60岁，共有2个子女，潘幼平现与蔡杰居住在一起。
原审法院认为：本案系道路交通事故致人身损害的侵权纠纷。交警部门作出的李建军负事故全部责任、蔡杰无责任的责任认定，程序合法，定性准确，依法予以确认。《中华人民共和国道路交通法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，故蔡杰在交强险责任范围内的损失113809.15元（10000+8888+800+12551.15+53140+5000+23430）应由中联财险湘潭公司承担。蔡杰主张精神抚慰金优先计入交强险赔偿范围，对该主张依法予以准许。蔡杰剩余损失除鉴定费外为50368.69元（164177.84-113809.15），因李建军负事故全部责任，湘发出租公司系湘CX86**号出租车的所有者，该车为营运车辆，李建军系该公司员工，故该部分损失应由湘发出租公司承担，李建军有重大过错，负连带清偿责任。又因湘CX86**号出租车在中联财险财险湘潭公司投保了50万元的第三者责任险。根据第三者责任险合同的约定，负全责免赔率为20%，非医保用药不赔，李建军对按20%的比例扣除非医保用药无异议。扣除20%非医保用药及20%的免赔率后，中联财险湘潭公司在第三者责任险限额内应承担的损失金额为35531.64元{［50368.69-（39770.69-10000）×20%］×80%}。中联财险湘潭公司应承担的损失总额为149340.79元（113809.15+35531.64）。余下损失14837.05元（不含鉴定费损失）由李建军及湘发出租公司共同承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、中联财险湘潭公司在交强险及第三者责任险范围内赔偿蔡杰149340.79元；二、湘发出租公司与李建军共同赔偿蔡杰余下损失14837.05元（不含鉴定费损失）；三、驳回蔡杰的其他诉讼请求。上述赔偿款限判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行中国工商银行湘乡市支行，账号1904031329024987909）。案件受理费4443元，鉴定费2878元，合计7321元，由蔡杰负担643元，湘发出租公司与李建军共同负担4800元，中联财险湘潭公司负担1878元（已实际垫付）。
中联财险湘潭公司不服原审判决，上诉称：一、李建军驾驶证在实习期内且未取得营运驾驶员从业资格证，不具备驾驶营运性车辆的资质，根据第三者责任险保险条款的相关约定，第三者责任险应当免赔；二、蔡杰在一审中提交的证据不能证明蔡杰在城镇居住，也不能证明其母亲和蔡杰一起居住，其小孩和其母亲不能按城镇标准计算被扶养人生活费，其母亲未满60周岁，不应计算被扶养人生活费，误工费也应当按农村标准计算；三、重新鉴定费1878元已由中联财险湘潭公司垫付，不应当分担该部分鉴定费。请求撤销原判，依法改判。
蔡杰答辩称：保险公司的部分上诉请求未在上诉期内提出，庭审中补充的请求，法庭应不予审理；关于重新鉴定费用，蔡杰也出了一部分，应当予以计算。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
李建军答辩认为他是有证驾驶，保险公司的上诉理由不能成立。
湘发出租公司未作答辩。
二审中，中联财险湘潭公司提交了机动车商业保险投保单1份，拟证明保险公司对商业保险条款的内容对投保人作了提示和说明。蔡杰对该证据的真实性无异议，但认为该保单是格式合同，保险公司在签订合同时不严谨保单上驾驶员信息栏没有填写任何内容，故保险公司不能以驾驶证有瑕疵进行抗辩。李建军对证据的真实性不发表意见，但认为他没有看到过该保单。
李建军提供了A2驾驶证复印件、CI驾驶证和道路运输从业人员从业资格证各1份，拟证明他有驾驶资格，也有驾驶出租汽车的从业资格。中联财险湘潭公司质证称：A2驾驶证是复印件，对真实性有异议；对CI驾驶证的真实性无异议，该证证明事故发生在实习期内；对从业资格证的真实性无异议，但该证证明事发时，李建军是没有从业资格证的。蔡杰对李建军提交的证据不发表意见。
本院综合认证如下：1、中联财险湘潭公司提交的机动车商业保险投保单加盖了湘发出租公司的公章，本院予以采信；2、关于李建军提交的证据：A2驾驶证是复印件，李建军没有提交原件核对，本院不予采信；CI驾驶证和道路运输从业人员从业资格证的真实性本院予以采信。
经二审审理查明：（一）李建军持有道路运输从业人员从业资格证和CI驾驶证。道路运输从业人员从业资格证显示，从业资格为出租汽车驾驶员，初次领证日期2015年4月1日，有效起始日期2015年4月1日；CI驾驶证显示，初次领证日期为2014年1月24日，实习期至2015年1月23日。（二）湘发出租公司与中联财险湘潭公司于2014年4月18日签订的机动车商业保险投保单上盖有湘发出租公司的公章，投保单上投保人有如下声明：本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议，申请投保。（三）湘发出租公司与中联财险湘潭公司签订的机动车第三者责任保险条款第五条第七款第3和第5项约定：驾驶人实习期内驾驶营运客车和驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，被保险机动车造成人身伤亡或财产损失，保险人均不负责赔偿。（四）蔡杰持有中华人民共和国电工作业特种操作证，在湘乡市向阳名邸一帆灯饰店从事水电安装、灯具安装及维修等工作。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于中联财险湘潭公司应否承担商业险保险责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。中联财险湘潭公司以驾驶人李建军实习期内驾驶营运客车和驾驶营运客车无国家有关部门核发的有效资格证书为由，主张保险公司不应承担商业三者险赔偿责任。经二审查明，2014年11月25日本案事故发生时，驾驶人李建军持有的CI驾驶证尚在实习期内，而其持有的从业资格证的初次领证日期为2015年4月1日，根据商业三者险保险条款第五条第七款第3和第5项的约定，保险人中联财险湘潭公司主张不承担商业三者险保险责任符合合同约定。湘发出租公司在投保单上均盖有公章，表明该公司已经仔细阅读保险条款，尤其是黑体字标注部分的免除保险人责任的条款，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条规定，“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。”根据该规定，应当认定中联财险湘潭公司就免责条款履行了提示和明确说明义务，故中联财险湘潭公司的主张也符合法律规定。本院对其不承担商业三者险赔付义务的上诉理由予以采纳。
（二）蔡杰于2012年12月入住湘乡市望春门办事处桑梅路136号华龙嘉园，持有电工作业特种操作证并从事水电安装、灯具安装及维修等工作，故原审法院按城镇标准计算被扶养人生活费和按建筑业标准计算误工费并无不当。蔡杰的母亲与蔡杰居住在一起，且无其他生活来源，原审法院对其计算被扶养人生活费不违背法律规定。本院对中联财险湘潭公司就被扶养人生活费和误工费提出的上诉理由不予采纳。
（三）蔡杰先后进行了两次司法鉴定，共产生鉴定费2878元，第二次鉴定的鉴定费1878元已由中联财险湘潭公司垫付，该笔费用不应当算入蔡杰的损失，也不应由中联财险湘潭公司分担，蔡杰实际产生的鉴定费为1000元。保险公司关于鉴定费的上诉理由成立。
综上，包含鉴定费在内，本院认定蔡杰的损失为165177.84元。中联财险湘潭公司应在交强险医疗费限额内负责赔付10000元，在伤残赔偿限额内负责赔付护理费8888元，交通费800元，误工费12551.15元，伤残赔偿金53140元，精神损害抚慰金5000元，被扶养人生活费23430元等共103809.15元，中联财险湘潭公司在交强险限额内应赔付113809.15元；核减交强险赔付份额后的余额为51368.69元，由于李建军负全责，李建军作为湘发出租公司员工且个人有重大过错，故应当由湘发出租公司和李建军共同承担。一审判决部分事实认定不清，部分法律适用错误，处理不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1515号民事判决；
二、上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险限额内赔偿被上诉人蔡杰各项损失合计113809.15元；
三、被上诉人湘乡市湘发出租汽车有限公司与被上诉人李建军共同赔偿蔡杰损失51368.69元；
四、驳回被上诉人蔡杰的其他诉讼请求。
上述赔偿款项，限于本判决生效后十日内给付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4443元，由蔡杰负担643元，由湘乡市湘发出租汽车有限公司与李建军共同负担3800元；二审案件受理费4443元，由中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担1000元，由湘乡市湘发出租汽车有限公司与李建军共同负担3443元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 马 兰
二〇一六年六月十六日
书记员 丁 依
附适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。