河南省永城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永少刑初字第16号
公诉机关永城市人民检察院。
被告人李某某，男，1972年1月10日出生，河南省永城市人，汉族，小学文化，无业。
辩护人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
被告人欧某某，女，1965年9月18日出生，河南省永城市人，汉族，小学文化。
辩护人王剑锋，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
被告人彭某某，女，1974年5月12日出生，河南省永城市人，汉族，文盲。
辩护人陈兴华，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
上述三被告人因涉嫌诈骗犯罪于2013年10月14日被永城市公安局刑事拘留，同年11月19日被执行逮捕。现均羁押于永城市看守所。
被告人成某某，男，1964年3月3日出生，河南省永城市人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌诈骗犯罪于2013年11月29日被执行逮捕。现羁押于永城市看守所。
辩护人曹长法、王允义，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
永城市人民检察院以永检刑诉（2014）75号起诉书指控被告人李某某、欧某某、彭某某、成某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永城市人民检察院指派检察员张帆出庭支持公诉，被告人李某某、欧某某、彭某某、成某某及辩护人李晓京、王剑锋、陈兴华、曹长法、王允义到庭参加了诉讼。现已审理终结。
永城市人民检察院指控，2013年元月至10月期间，被告人李某某发展欧某某、欧某某发展成某某、成某某发展彭某某，四人分工配合，采用召开讲座、直销药品等形式，以食用菌冒充能治病的药品卖给苏明欣等十位被害人。骗取财物共计68000余元。
针对指控的事实，公诉机关在庭审中出示了被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言、物证照片及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人李某某、欧某某、成某某、彭某某骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人李某某、欧某某、彭某某、成某某对指控构成诈骗罪无异议，欧某某、彭某某、成某某对指控的犯罪数额有异议。
辩护人李晓京的辩护意见是，被告人李某某等与被害人之间系口头买卖合同关系，应构成合同诈骗罪；被告人销售的是有产品合格证的食用菌产品，并将销售款汇给公司，其非法占有的是返还提成款，所销售的产品没有毒副作用，愿意积极退赃，赔偿被害人受到的民事损失，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。在庭审中向法庭提交了食用菌制品的宣传资料及将销售款汇给公司的银行汇款凭证等证据材料。
辩护人王剑锋的辩护意见是，被告人欧某某的行为构成合同诈骗罪，系从犯，且愿意退赃，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。
辩护人陈兴华的辩护意见是，被告人彭某某构成合同诈骗罪，诈骗数额应按照实际参与认定，系从犯，归案后能认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。
辩护人曹长法、王允义的辩护意见是，被告人成某某的行为构成合同诈骗罪，参与或介绍的共同诈骗数额应为46000余元，具有自首情节，系从犯，愿意退赃，建议适用缓刑。
经审理查明，2013年1月至9月期间，被告人李某某、欧某某、成某某、彭某某先后参与销售合肥瀚齐生物科技有限公司生产的食用菌制品，在销售过程中四被告人分工配合，采取产品直销的形式，以所销售的食用菌制品具有预防和治疗各种疑难杂症疾病的作用为名，销售给被害人陈某某、刘某某、苏某某、王某某等10人，骗取钱财共计68000余元。其中，被告人李某某参与了以上全部犯罪；被告人欧某某参与诈骗姜某某、韩某某、王某某、苏某甲、苏某乙、杜某某，骗取钱财45100余元；被告人成某某参与诈骗姜某某、韩某某、王某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙、杜某某，共骗取钱财48300余元；被告人彭某某参与诈骗王某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙、杜某某、陈某某，骗取钱财39600余元。
另查明，被告人成某某于2013年11月29日在与公安机关办案民警联系后准备投案时被抓获。在本案审理过程中，被告人李某某、欧某某、成某某、彭某某退出赃款68000元。
以上事实有下列经庭审举证、质证后的证据证实，本院予以确认：
1、户籍证明证实四被告人的身份情况。
2、合肥瀚齐生物科技有限公司证明、企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证，证明该公司生产的食用菌制品为普通食品，配料为普通食品原料。
3、永城市食品药品监督局证明合肥瀚齐生物科技有限公司生产的食用菌制品不属于药品和保健品范畴。
4、永城市公安局情况说明，证明在网上查取的有关合肥瀚齐生物科技有限公司产品及武汉屿仁经销商违法传销行为被查处的信息。
5、永城市公安局侯岭派出所证明，2013年11月29日下午在“升龙食品有限公司”院内将成某某抓获。
6、永城市公安局食品药品犯罪侦查队证明，刘某某2013年11月29日下午电话联系准备带领成某某投案，当天下午成某某在刘某某家被侯岭派出所民警抓获。
7、被害人苏某某购买的食用菌制品照片，证实该产品系合肥瀚齐生物科技有限公司生产。
8、被告人李某某供述，在购买陈秀梅销售的食用菌制品后开始联系销售该产品，欧某某、成某某、彭某某先后参与推销。在销售过程中，其向病人讲解所卖产品具有治疗和预防各种疑难杂症的作用，长期服用能治愈疾病，成某某、欧某某负责讲解疗效，彭某某介绍联系病人，先后销售给陈某某、刘某某、姜某某、韩某某、苏某某等人，销售款汇给公司后返还提成。
9、被告人欧某某供述，经李某某介绍参与销售食用菌制品，并介绍成某某加入，与李某某、成某某、彭某某向病人宣传讲解服用食用菌制品治疗疑难杂症的疗效，先后向姜某某、韩某某、王某某、苏某甲、杜某某、苏某乙销售，领取提成款7500元。
10、被告人成某某供述，经欧某某介绍认识李某某后参与销售食用菌制品，其又介绍彭某某加入。李某某向病人讲解产品能治疗各种疑难杂症，长期服用能治愈，其与欧某某参与讲解菌药的疗效，彭某某做回访。共参与向姜某某、韩某某、王某某、苏某甲、苏某乙、杜某某、苏某丙销售食用菌制品，提成2500元。
2013年11月29日下午到刘某某家准备投案时被抓获。
11、被告人彭某某供述，经成某某介绍认识欧某某、李某某，李某某介绍所推销的食用菌制品可以预防疾病和治疗疑难杂症，参与把产品冒充药品销售给杜某某、苏某甲、苏某乙、苏某丙、陈某某、王某某，从中提成2500元。
12、被害人苏某甲、杜某某、苏某乙、王某某陈述，证实李某某、欧某某、彭某某、成某某介绍菌药能治各种疑难杂症，分别购买四人所销售的食用菌制品治疗疾病的经过。
13、被害人陈某某陈述，经彭某某联系见到李某某，李某某介绍所销售的菌药能治各种疑难杂症，共购买6瓶3185元。
14、被害人姜某某陈述，李某某、欧某某称他们卖的药能治疗各种疑难杂症，购买2套5500元。
15、被害人韩某某陈述，成某某介绍菌药能治肝病，其找到欧某某、李某某购买2套12瓶，总共6370元。
16、被害人陈某某陈述，李某某介绍他卖的菌药能治各种疑难杂症和慢性病，就从李某某处购买8463元的菌药。
17、被害人苏某某陈述，李某某、成某某、彭某某介绍所卖的菌药能治疗其所患的疾病，以3200元购买6盒，服用后病情加重，经咨询发现被骗即向公安机关报案。
18、证人陈某某证言，证明向李某某销售过食用菌制品。
19、证人郭某某证言，证明其儿子杜小彬为其购买了菌药，后有人电话回访称坚持服用其疾病就能治愈。
20、证人韩某某证言，证明李某某等人承诺王娜娜的病服用他们推销的药能治好，先后购买13000元的菌药。
21、证人蔡某某证言，证明其儿子刘才业从李某某处购买10瓶食用菌制品，共花7000多元。
22、证人刘某某证言，证明其与公安机关承办民警联系准备带领成某某投案后，成某某被侯岭派出所民警抓获。
本院认为，被告人李某某、欧某某、成某某、彭某某以非法占有为目的，虚构所销售的食用菌制品具有预防和治疗疾病的作用，骗取他人钱财，李某某诈骗数额巨大，欧某某、成某某、彭某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对于辩护人提出本案应定为合同诈骗罪的意见，经查，四被告人诈骗被害人钱财的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，该辩护意见不予采纳。四被告人归案后能坦白犯罪事实，并将赃款全部退出，有悔罪表现，依法可从轻处罚；被告人成某某具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；辩护人提出的被告人分别具有以上法定和酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见予以采纳。被告人欧某某、成某某、彭某某积极联系被害人，并按照各自的分工参与诈骗活动，所起的作用不属于次要或辅助作用，故辩护人提出系从犯的辩护意见理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金20000元；
二、被告人欧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金15000元；
三、被告人彭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑二年六个月，并处罚金15000元；
四、被告人成某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑二年六个月，并处罚金15000元。
（缓刑考验期限均自判决确定之日起计算，所处罚金自判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审 判 长 郑春玲
审 判 员 常 珉
人民陪审员 陈 翠
二〇一四年七月三日
书 记 员 周 梅