北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2881号
上诉人（原审互为原、被告）：周继培，男，1968年6月25日出生，汉族，原北京迈特思博电器商行负责人，住安徽省安庆市望江县。
上诉人（原审互为原、被告）：刘庆义，男，1971年2月25日出生，汉族，无业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。
上诉人周继培因与上诉人刘庆义劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15949号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周继培上诉请求：1.撤销一审判决中第一项，依法予以改判；2.一、二审诉讼费均由刘庆义承担。事实和理由：刘庆义2015年11月底入职北京迈特思博电器商行（以下简称迈特思博商行）工作，双方口头约定试用期一个月，如果刘庆义在试用期内符合录用条件，我公司将在试用期届满前与刘庆义签订劳动合同；试用期快要届满前，我公司提出要与刘庆义签订劳动合同时，刘庆义坚持称因元旦将至，其要与几个老乡提前回家过年，不想签订劳动合同，而且过完年以后是否还回到公司继续公司无法确定；由于刘庆义不同意签订劳动合同，因此我公司决定与其终止劳动关系，而刘庆义本人也提出年后可能无法回到公司上班，我公司认为刘庆义已经主动提出离职，因此我公司与刘庆义在其试用期届满前已经终止了劳动关系；2016年2月底，刘庆义想回公司上班，我公司认为刘庆义符合条件决定录用刘庆义。因此，刘庆义与我公司建立了新的劳动关系，且签订了劳动合同，符合法律规定。
刘庆义辩称，我入职迈特思博商行工作的时间是2015年11月份，2016年3月2日周继培才和我签了劳动合同。期间我一直正常工作，节假日也有加班。迈特思博商行拖欠我2016年6月工资800元。
刘庆义提出上诉请求：请求周继培支付：1.2016年6月1日至2016年6月18日工资800元；2.2015年11月27日至2016年3月2日未签订劳动合同二倍工资9740元；3.2015年11月27日至2016年6月18日法定节假日、双休日加班工资8560元；4.解除劳动合同经济补偿金5000元。事实和理由：未签劳动合同期间二倍工资应以对应月份所得工资为准，不应以基本工资为准，劳动合同上的内容是2016年3月2日之后周继培自己填写的；我存在节假日加班的事实，应该得到相应的加班工资，迈特思博商行拖欠我2016年6月工资800元。
周继培辩称，不认可刘庆义的上诉请求。我并没有要求刘庆义加过班。刘庆义请求的未签订劳动合同期间双倍工资没有依据。
周继培向一审法院起诉请求：1.我单位不支付刘庆义2015年11月29日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资6243.65元；2.本案诉讼费由刘庆义承担。
刘庆义向一审法院起诉请求：要求迈特思博商行支付：1.2016年6月1日至2016年6月18日工资800元；2.2015年11月27日至2016年3月2日未签订劳动合同二倍工资9740元；3.2015年11月27日至2016年6月18日法定节假日、双休日加班工资8000元。
一审法院认定事实：刘庆义主张其于2015年11月20日入职迈特思博商行，担任售后维修一职，迈特思博商行于2016年3月2日与其签订了劳动合同；双方约定月工资为2800元加提成，迈特思博商行以银行转账方式支付其工资，2016年5月1日至2016年6月18日迈特思博商行无故未支付其工资；在职期间其有法定节假日及休息日加班，但迈特思博商行有未支付其加班工资的情况；京房子团购项目迈特思博商行未支付其相应提成；2016年6月18日其以单位克扣工资、未缴纳社会保险、降低提成为由口头提出离职。刘庆义就其上述主张出具了劳动合同书、账户历史明细清单、照片、微信截图、工资明细表加以佐证。劳动合同书中载明期限为：2016年3月2日起至2017年3月2日止，月工资为2800元。迈特思博商行主张刘庆义于2015年11月27日入职其公司，经双方协商一致，试用期间不签订劳动合同，于2016年3月2日与刘庆义签订劳动合同；刘庆义在职期间不存在克扣其工资、法定节假日加班工资及休息日加班工资的情况，并就其主张出具了劳动合同书加以佐证。刘庆义对劳动合同书的真实性及证明目的均不予认可，但认可劳动合同中乙方签字系其本人签署。
2016年11月10日，刘庆义向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付：1.2016年5月1日至2016年5月31日工资差额600元；2.2016年6月1日至2016年6月18日工资差额1000元；3.2015年11月20日至2016年3月20日未签订劳动合同二倍工资15000元；4.支付解除劳动合同经济补偿金5000元；5.2016年1月1日、4月4日、5月1日、6月9日法定节假日加班工资1200元；6.2015年11月20日至2016年6月18日休息日加班工资8400元。2017年6月2日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2017]第234号裁决书，裁决：一、北京迈特思博电器商行支付刘庆义2015年11月27日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资6234.65元；二、驳回刘庆义的其他仲裁请求。刘庆义与迈特思博商行均不服，起诉至法院。
本案在一审法院审理过程中，迈特思博商行于2017年7月10日注销，周继培作为个体工商户的负责人，作为本案原被告参加诉讼，享受权利，承担义务。
一审法院认为，根据劳动合同显示刘庆义的月工资为2800元。因刘庆义就其2015年11月20日开始为迈特思博商行提供劳动的事实，未向法院出具证据，迈特思博商行认可其入职时间为2015年11月27日，故法院认定刘庆义入职时间为2015年11月27日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，刘庆义主张迈特思博商行支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院予以支持，故迈特思博商行应当支付刘庆义2015年12月27日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资6243.67元。刘庆义就其主张2015年11月27日至2016年6月18日法定节假日、休息日加班的事实，未出具证据加以证明，且迈特思博商行不予认可，参照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，刘庆义主张迈特思博商行支付2015年11月27日至2016年6月18日法定节假日、休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于2016年6月1日至18日工资差额的诉讼请求，无据佐证，不予支持。判决:一、周继培于判决生效之日起10日内支付刘庆义2015年12月27日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资6243.67元；二、驳回刘庆义其他诉讼请求；三、驳回周继培其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对双方争议的事实，本院认定如下：刘庆义提交的银行流水明细清单中记载，对方户名显示为“周继培”向刘庆义账户汇款，2015年12月27日汇入446元，2016年1月24日汇入4402元，2016年4月1日汇入3491元，2016年4月30日汇入5401元，2016年5月29日汇入4895元，2016年7月6日汇入3561元，2016年8月5日汇入1680元（附言“2016年6月份工资”）。周继培认可上述钱款是其汇给刘庆义，但主张上述钱款部分为刘庆义工资，其余为返还给客户的货款，但未提交证据予以证明。刘庆义主张上述钱款为周继培发放的工资。庭审中，周继培认可其在刘庆义2016年6月的工资中扣除了800元，但主张是因为刘庆义离职时交还的公司手机有损坏，按照公司规定扣除800元，但未提交证据证明其上述主张。一审庭审中，双方均陈述刘庆义第一次去到迈特思博商行的时间为2015年11月23日，本院予以确认。对一审查明的其他相关事实本院予以确认。
本院认为，本案中，双方均认可刘庆义第一次去到迈特思博商行的时间为2015年11月23日，周继培主张当日刘庆义只是临时来一下，双方没有形成劳动关系，但没有提供证据予以证明，结合周继培自2015年12月27日起即已规律性向刘庆义汇款的事实，本院认定刘庆义入职迈特思博商行的时间为2015年11月23日。
2015年11月23日至2016年3月1日期间，迈特博思商行未依法与刘庆义订立劳动合同，应向刘庆义支付2015年12月23日至2016年3月1日未订立劳动合同二倍工资差额，故对周继培关于不支付刘庆义未订立劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。刘庆义的工资组成中除固定工资2800元外，还包括数额不固定的提成工资，故应以固定发放的2800元为基数计算其2015年12月23日至2016年3月1日未签劳动合同二倍工资差额，本院核算为6533.33元。
刘庆义主张周继培拖欠其2016年6月工资800元，周继培认可扣除800元工资的事实，但主张扣除原因是刘庆义离职时交还的公司手机有损坏，按照公司规定扣除，因周继培未提交充分证据证明其上述主张，本院对此不予采信。对刘庆义要求周继培支付800元工资的上诉请求，本院予以支持。
劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。现刘庆义提交的证据不足以证明其所主张的加班事实，结合其“底薪+提成”的工资组成模式，对其要求支付加班费的上诉请求，本院不予支持。
刘庆义要求周继培支付解除劳动合同补偿金5000元，属于二审新增加诉讼请求，双方不能达成调解，本院对此不予处理。
综上所述，综上所述，周继培的上诉请求不能成立，应予驳回。刘庆义的上诉请求部分成立。本院依照《中国人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15949号民事判决第二项、第三项；
二、变更北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初15949号民事判决第一项为：周继培于本判决生效之日起10日内支付刘庆义2015年11月23日至2016年3月1日未签订劳动合同二倍工资差额6533.33元；
三、周继培于本判决生效之日起十日内支付刘庆义2016年6月1日至2016年6月18日工资差额800元；
四、驳回刘庆义其他诉讼请求；
五、驳回周继培诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由周继培负担5元（已交纳），由刘庆义负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由周继培负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
审 判 员 王晓云
审 判 员 卜晓飞
二〇一八年三月二十八日
法官助理 张 倩
书 记 员 陈 津