北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2555号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丁彩茹，女，1963年12月8日出生。
委托诉讼代理人：吕梦甜，北京乐通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈旭，男，1990年06月03日出生。
委托诉讼代理人：彭建，北京东元律师事务所律师。
原审被告：满懿（北京）房地产咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：梅虹，总经理。
委托诉讼代理人：吴阳，男，该公司职员。
上诉人丁彩茹因与被上诉人陈旭、原审被告满懿（北京）房地产咨询有限公司（以下简称满懿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初17076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
丁彩茹上诉请求：撤销一审判决，改判陈旭继续履行陈旭与丁彩茹于2017年2月23日签订的《北京市存量房屋买卖合同》，改判丁彩茹不向陈旭支付2549600元。事实和理由：一、丁彩茹与陈旭已经协商一致，变更了房屋解押义务的履行主体；二、陈旭不履行变更后的解押义务，才使得合同目的无法实现，丁彩茹无根本违约行为，陈旭应继续履行合同；三、陈旭违约，丁彩茹不应当退还定金；四、陈旭应当继续履行合同，丁彩茹不应返还陈旭已支付的部分购房款。
陈旭辩称，同意一审判决，不同意丁彩茹上诉请求。一、丁彩茹从事实上构成根本违约，陈旭享有合同约定的解除权；二、双方并未对合同中解抵押内容进行变更，丁彩茹认为双方变更了合同内容没有事实和法律依据；三、房屋存在抵押，没有继续履行的基础，且丁彩茹已经构成根本违约。
满懿公司未到庭发表意见。
陈旭向一审法院起诉请求：1．判令解除陈旭与丁彩茹双方于2017年2月23日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；2．判令丁彩茹退还陈旭购房款人民币200万元；3．判令丁彩茹支付陈旭购房款总金额20%的违约金62万元；4．判令丁彩茹赔偿陈旭中介费49600元。
丁彩茹向一审法院反诉请求：1．判令陈旭继续履行2017年2月21日签订的《补充协议》、2017年2月23日签订的《北京市存量房房屋买卖合同》；2．判令陈旭支付占用房屋期间的使用费（从2017年5月2日起按照每月5000元计算至应当交房日止）暂计至2017年11月1日为3万元。
一审法院认定事实：2017年2月23日，陈旭与丁彩茹签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定：陈旭以310万元的总价购买丁彩茹名下位于北京市大兴区××和2-602室房屋（以下简称案涉房屋），性质为住宅；房屋已设定抵押，抵押权人为工商银行。同日，丁彩茹（甲方）与陈旭（乙方）签订《补充协议》，约定：房屋交易总价为310万元；乙方应于2017年2月23日向甲方支付定金5万元；交易房屋有抵押，丁彩茹应于2017年5月30日前办理完毕交易房屋的提前还款及抵押登记注销手续；乙方应于过户前2日内将除贷款外的第一笔购房款30万元以建委资金监管方式支付给甲方；乙方应于2017年5月30日前将除贷款外的第二笔购房款155万元自行支付给甲方。补充协议第四条违约责任约定：“甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除《买卖合同》，并要求甲方承担违约责任……（4）逾期履行本补充协议约定的义务超过十五日的……甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在根本违约情形发生之日起十五日内，按房屋交易总价的20%向乙方支付违约金；丙方收取的所有费用不予退还，由支付方向违约方追索。”
房屋买卖合同及补充协议签订当日，陈旭向丁彩茹支付了购房定金5万元。后，陈旭通过手机银行转账的方式分别于2017年3月25日支付30万元、2017年4月5日支付45万元、2017年4月26日支付100万元、2017年4月27日支付20万元。庭审过程中，丁彩茹认可收到了陈旭支付的上述共计200万元款项。
庭审过程中，陈旭向一审法院提交丁彩茹配偶高进正发送的短信记录2份，以证明丁彩茹应在2017年5月30日前办理完毕案涉房屋的解押手续，但直至2017年7月28日仍未办理，已超过合同约定的宽限期15天，陈旭有权解除合同。其中，2017年6月3日短信主要内容如下（原短信含繁体中文字词，已替换为简体中文字词）：“小陈你好：有关于解押之事情，我只是想让你帮我一个忙……我现在确实解决不了这10万元……”；2017年7月28日短信主要内容如下：“小陈你好：我经过努力，钱很难筹到，看来只有你买我的房了，如果买房我就贷点儿高息把银行那20万还上咱们往前续走……”。丁彩茹对短信的真实性、证明目的均不认可。然，丁彩茹于庭审过程中亦提交其配偶高进正与陈旭的短信记录，虽证明目的为房屋钥匙交付情况，但经一审法院核对，该短信发送手机号码与陈旭所提交的短信发送手机号码一致，故一审法院对陈旭所提交短信记录的真实性予以认可。
庭审过程中，丁彩茹的配偶高进正陈述，案涉房屋的贷款共有210万元，其中20万元的银行按揭，190万元的抵押贷款；用陈旭交来的房款还了190万的抵押贷款，现在还差银行按揭没有还清。
庭审过程中，陈旭向一审法院提交银行转账记录2页，以证实其于2017年3月11日分两笔向满懿公司支付中介服务费45000元、4600元，共计49600元。丁彩茹对转账记录真实性不予认可，认为并无满懿公司盖章。满懿公司对转账记录真实性予以认可，表示确实收取了中介费，数额也正确。故，丁彩茹的质证意见不能成立，一审法院认定陈旭向满懿公司缴纳了中介服务费49600元。
庭审过程中，丁彩茹向一审法院提交2017年6月3日其配偶高进正与陈旭的通话录音及文字稿，以证实陈旭承认支付20万元解押款。陈旭认可该通话录音的真实性，但对证明目的不予认可，认为解除抵押应属丁彩茹的义务。
庭审过程中，丁彩茹向一审法院提交2017年7月24日其配偶高进正与陈旭的通话录音及文字稿，以证实陈旭因房价下跌，拒绝购买案涉房屋。陈旭认可通话录音的真实性，但对证明目的不予认可，认为是丁彩茹不办理解抵押手续，才导致没有办法买房子。
满懿公司对以上两份录音证据未发表质证意见，但表示：根据补充协议第五条第二款约定，合同变更应以书面形式进行。
庭审过程中，丁彩茹向一审法院提交2017年8月31日、2017年10月20日其配偶高进正与陈旭的短信记录，以证实丁彩茹已将案涉房屋钥匙交付给陈旭。陈旭认可短信记录的真实性，但对证明目的不认可；陈旭付完200万元房款，丁彩茹就在2017年5月20日交付了钥匙，但只是拿着，并没有入住，也没有使用房屋。
一审法院认为，陈旭与丁彩茹在满懿公司居间服务下签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照房屋买卖合同及补充协议的约定，全面履行各自的义务。
根据陈旭与丁彩茹于2017年2月23日签订的补充协议，丁彩茹应于2017年5月30日前办理完毕案涉房屋的提前还款及抵押登记注销手续；然而，根据法院查明的事实，丁彩茹未能在2017年5月30日前办理完毕相应的解押手续，逾期履行已超过15日。丁彩茹辩称，高进正与陈旭之间的通话记录表明，双方已经对合同条款进行了变更，陈旭同意承担解押款，但在支付了10万以后未支付剩余解押款，丁彩茹并未违约，且陈旭并未履行合同法上解除合同的通知义务。对此法院认为，三方签订的补充协议第五条已明确约定“各方同意，未经本人签字或加盖公章的任何书面承诺、口头承诺、条款的变更等行为均不产生法律约束力”，故高进正与陈旭之间的通话内容，并不构成对合同条款的更改；陈旭向法院提起民事诉讼后，法院按照民事诉讼法的规定向丁彩茹送达了起诉状、证据材料等文书，丁彩茹已签收并出庭应诉，应视为书面通知的到达。故，法院对丁彩茹的上述答辩意见不予采信。根据补充协议第四条“违约责任”的约定，丁彩茹逾期履行补充协议约定的还款解押义务已超过15日，已构成根本违约，陈旭有权要求解除房屋买卖合同及补充协议并要求丁彩茹承担违约责任。丁彩茹向法院提出的继续履行房屋买卖合同及补充协议的反诉请求，因其已构成根本违约，该请求无事实与法律依据，法院不予支持。
关于应返还房款。丁彩茹认可已收到陈旭支付的200万元房款，在房屋买卖合同及补充协议解除后，应当向陈旭返还。
关于违约金及中介服务费。双方签订的补充协议第四条约定，出卖人逾期履行补充协议约定的义务超过15日的，应当在根本违约情形发生之日起15日内，按房屋交易总价的20%向买受方支付违约金；中介方收取的所有费用不予退还，由支付方向违约方追索。根据上述约定，丁彩茹作为违约方，应当在房屋买卖合同及补充协议解除后，按照约定向陈旭支付违约金，并承担陈旭向满懿公司支付的中介费用。就违约金部分，经丁彩茹申请，法院综合合同履行程度、当事人过错程度等因素，酌情予以确定。
关于丁彩茹反诉要求的房屋使用费，因双方在法院依法作出裁判前并未就解除合同事宜达成一致，故陈旭占有使用案涉房屋有合同基础，法院对丁彩茹的该项反诉请求不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2017年12月28日判决：一、解除陈旭、丁彩茹于2017年2月23日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、解除陈旭、丁彩茹、满懿（北京）房地产咨询有限公司于2017年2月23日签订的《补充协议》；三、丁彩茹于判决生效后10日内，返还陈旭购房款2000000元；四、丁彩茹于判决生效后10日内，给付陈旭违约金500000元；五、丁彩茹于判决生效后10日内，给付陈旭中介服务费损失49600元；六、驳回陈旭的其他诉讼请求；七、驳回丁彩茹的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。丁彩茹提交一份与中介公司工作人员通话录音的光盘，拟证明双方签订的补充协议应为2017年2月21日签订，进而主张补充协议是在正式合同之前签订，所以应以正式合同为准；陈旭对此不予认可，认为不存在2月21日签订补充协议的事情，一审庭审提交的补充协议也显示的签订日期为2017年2月23日；满懿公司未到庭，故此也未对此提供书面意见；本院认为，丁彩茹主张补充协议是2017年2月21日依据不足，也不符合交易惯例，对此主张不予采纳。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院审理中，法院询问丁彩茹是否办理完毕抵押登记注销手续，丁彩茹陈述因为正在查封，所以没办法办理抵押注销登记手续。
本院认为，结合当事人上诉请求及庭审情况，本案的争议焦点为：抵押登记注销的义务主体是否发生变更；陈旭是否应向丁彩茹支付房屋使用费。
焦点一，抵押登记注销的义务主体是否发生变更。根据约定，丁彩茹应在2017年5月30日之前办理完毕抵押注销登记手续，同时也约定经本人签字或者加盖公章的变更行为才发生效力，但丁彩茹主张抵押登记注销的义务主体发生变更，但丁彩茹无法提供变更有效的证据，所以抵押登记注销的义务主体仍是丁彩茹。丁彩茹并未完成该项义务，且符合了合同约定的解除条件，所以一审法院第一项、第二项判决相关协议解除，理由充分。丁彩茹构成违约，其要求继续履行相关协议，不应得到支持。一审法院确定的违约金及中介服务费均有合同依据，处理并无不当。
焦点二，陈旭是否应向丁彩茹支付房屋使用费。陈旭持有案涉房屋的钥匙，但丁彩茹也收到陈旭支付的200万元房款，一审法院并未判决丁彩茹向陈旭支付200万元房款占有期间的利息，那么相应地一审法院未支持丁彩茹主张的房屋使用费，并无不当，客观上在丁彩茹与陈旭之间也实现了利益平衡。所以现有情况下，陈旭不应向丁彩茹支付房屋使用费。
综上所述，丁彩茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31600元，由丁彩茹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文军
审 判 员 蒋春燕
审 判 员 王艳芳
二〇一八年三月二十八日
法官助理 高 磊
书 记 员 杨 竹