河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1003民再3号再审申请人（原审被告）：陈淑平，女，1966年3月7日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区，现住许昌市。被申请人（原审原告）：员军霞，女，1965年10月16日出生，汉族，住许昌县，现住延安路锦绣华府**号楼*单元*楼*户。原审被告：陈淑玲，女，1957年8月16日出生，汉族，住�昌市魏都区，现在河南省郑州女子监狱服刑。再审申请人陈淑平因与被申请人员军霞、原审被告陈淑玲民间借贷纠纷一案，不服本院(2014)许县灵民初字第282号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月7日作出（2016）豫1023民申12号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈淑平、被申请人员军霞、原审被告陈淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈淑平申请再审称，申请人有固定的工作单位及住址，不存在送达困难的情形,不应公告，原审违反法律规定，未经传票传唤缺席判决，剥夺了再审申请人参加诉讼的权利。在原审法院受理期间借款人陈淑玲已涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押，涉及陈淑玲的借款保证责任民事案件实际无法进行审理。另外申请人未对陈淑玲的涉案借款提供担保,担保人处是否是申请人�名没有印象。综上，原审程序及实体处理结果均存在错误，请求依法撤销(2014)许县灵民初字第282号判决,申请人未对陈淑玲的20万借款提供担保,担保人处是否是其签名没有印象，担保责任的承担按法律规定，再审诉讼费由被申请人承担。员军霞辩称，陈淑玲向其借款二次，第一次借款5万，第二次借款20万，担保人陈淑平为20万的借款提供了担保，其应承担连带担保责任，请求维持原审判决。陈淑玲述称,借款属实，其收到了25万元，这些钱投资到酒店，后因涉嫌非法吸收公众存款被许昌市公安局北大分局刑事拘留，原审程序不对，应撤销原审判决。关于担保的事现在记不清楚陈淑平是否为20万元提供担保，其愿意还钱。员军霞向本院起诉请求：1、要求陈淑玲偿还借款5万元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日至还款之�）、并承担违约金7500元；2、要求陈淑玲偿还借款20万元及利息（以中国人民银行同期贷款利率4倍，即2分4厘计算，从2014年4月1日至还款之日），并承担违约金20000元;3、陈淑平承担连带保证责任;4、诉讼费由陈淑玲、陈淑平承担。本院原审认定事实：2013年6月1日，陈淑玲向员军霞借款50000元，并向员军霞出具借据一份，约定还款日期为2013年8月30日，违约金为借款总额百分之十五。2013年12月1日，陈淑玲向员军霞借款20万元，并由陈淑平对该笔借款提供连带责任担保，向员军霞出具了借据及担保借款合同，约定还款日期为2014年4月1日。后经员军霞追要上述借款，陈淑玲至今未偿还。另查明，对20万元借款，双方在《借款合同》第十三条约定：“如借款人不按期偿还借款本息，逾期贷款按银行同期贷款利率的四倍计息……”；第十六条约定：“借款人发生下列情形之一地�视为借款人违约，由借款人向贷款人一次性支付借款本金10%的违约赔偿金：1、借款人未按照合同约定归还借款本金和利息的；……”。本院原审认为，债务应当清偿，本案中陈淑玲分别两次向员军霞借款50000元及20万元，事实清楚，证据充分，有陈淑玲出具的借条及借据、借款合同等证据予以证明，陈淑玲应当承担偿还借款的民事责任，对员军霞要求陈淑玲偿还该借款的诉讼请求本院予以支持。关于员军霞要求陈淑玲支付违约金及利息的诉讼请求，本院认为，其中50000元借款未约定利息而约定违约金为借款本金15%（7500），该约定不违反法律规定，本院予以准许。另外20万元借款期限已满且陈淑玲至今未偿还，已构成违约，但《借款合同》中同时对借款利息和违约金进行约定，属于重复性请求，只能选择其一。双方约定该20万元借款的违约金标准为本金的10%（即2万元），符合法律规定，本院予以支持违约金请求，四倍利息请求不再予以支持。陈淑平作为该20万元借款的保证人，应当对该借款承担连带偿还责任。本院原审判决：1、陈淑玲于判决生效后十日内偿还员军霞50000元及违约金7500元；2、陈淑玲于判决生效后十日内偿还员军霞20万元借款本金和违约金2万元，陈淑平对该借款本金及违约金承担连带偿还责任；3、驳回员军霞其他诉讼请求。案件受理费5463元，由被告承担。本院再审认定事实与原审一致。另查明，陈淑玲和员军霞在再审庭审中均承认两笔借款口头约定有利息，其中5万元借款月息3分，20万元借款对月利率的约定双方陈述不一致，陈淑玲已支付两笔借款利息至2014年7月。2016年1月15日许昌市魏都区人民法院作出（2015）魏刑初字第618号刑事判决，以陈淑玲犯非法吸收公众存款罪�处有期徒刑七年，现陈淑玲在河南省郑州女子监狱服刑。员军霞未向公安机关申报本案25万元借款。员军霞提交的借据中显示有陈淑平的电话号码，陈淑平系许昌市十中老师。本院再审认为：陈淑玲分二次向员军霞借款5万和20万元，陈淑玲与员军霞之间形成了民间借贷法律关系，双方应当按照约定和法律规定履行义务，陈淑玲未在约定的还款期限内偿还借款，应承担违约责任，故对员军霞要求陈淑玲偿还借款5万和20万元的诉讼请求，本院予以支持。关于员军霞要求陈淑玲支付利息和违约金问题，本院认为,5万元借款双方口头约定有利息，借条中又约定违约金，属重复性请求。双方约定违约金为借款总额15%（7500），该约定不违反法律规定，本院予以支持，对员军霞要求按银行同期贷款利率支付利息的请求，本院不予支持。20万元借款虽然双方�庭审中均承认口头约定有利息，但对月利率的约定陈述不一致,系双方约定不明确。20万元借款合同中对逾期借款利息和违约金均进行了约定，亦属重复性请求。双方约定20万元借款的违约金为借款本金的10%（即2万元），符合法律规定，本院对员军霞要求陈淑玲支付违约金2万元的诉讼请求予以支持,对其要求支付银行同期贷款利率四倍的利息请求不予支持。关于陈淑平是否承担保证责任问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，陈淑平申诉称未对陈淑玲的20万元借款提供担保,担保人处是否是其签名没有印象，其应当提供证据加以证明，举证不能应承担不利后果，陈淑平未向本院提供相关证据予以反驳，故陈淑平申诉理由不成立，本院不予支持。陈淑平对陈淑玲向员军霞借款20万元提供担保，并约定担保方式为连带责任保证，故对员军霞要求陈淑平为20万元借款承担连带偿还责任的请求，本院予以支持。关于原审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”。原审采取了邮寄的方式向陈淑平送达相应的诉讼文书，在邮件以无此门牌号为由退回后，未到陈淑平所在的居委会或其工作场所核实其下落,且员军霞提交的借据上显示有陈淑平的电话，原审在未穷尽其他送达方式的情况下，直接公告送达相应的诉讼文书及缺席判决，致使陈淑平无法行使辩论权利，程序不当。本院依法另行组成合议庭对该案再审，对陈淑平的诉讼权利进行充分保障。综上，原审判决认定事实清楚、适�法律正确，依法应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院于2014年12月29日作出的(2014)许县灵民初字第282号民事判决。再审案件受理费4300元，由再审申请人陈淑平承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判长  王军琦审判员  王珍霞审判员  张建平二〇一七年十月九日书记员  李 宁