山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第218号
原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人李云岱，董事长。
委托代理人樊兆杰，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托代理人王玉亮，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
被告（反诉原告）济南中海炭素有限公司，住所地山东省平阴县。
法定代表人赵爱华，总经理。
委托代理人于茂东，男，1967年7月8日出生，汉族，平阴玫城法律服务所法律工作者。
委托代理人罗防，女，1984年4月8日出生，汉族，平阴玫城法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团公司）与被告（反诉原告）济南中海炭素有限公司（以下简称中海炭素公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原告兴润集团公司诉称，2013年7月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的年产40万吨特种石墨材料项目烟囱制作工程，合同价款138万元，被告按工程进度付款。合同签订后，原告进行组织施工，并于2013年11月23日竣工交付，但被告没有按照合同约定及时足额支付工程款，导致拖欠农民工工资尚未结清。现原告诉至法院，请求判令被告立即支付原告工程款75.8万元及利息（利息自2013年11月24日起至付清之日止，以13.8万元为基数计算至付清之日止；自2014年1月1日起至付清之日止，以69万元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），本案诉讼费用由被告承担。
被告中海炭素公司辩称，原告所述不实，该工程至今未全部完工，合同约定的烟囱爬梯及烟囱部分内衬没做，已施工的工程存在渗漏问题，被告已支付相应的工程价款，已付工程款68.2万元，尚欠68.5万元。因原告延期交工，每天应支付违约金5000
元。工程至今尚未完工的情况下，被告有权扣留10%的质保金。因原告至今未向被告出具发票，被告需扣留发票缴税款73554元，对剩余部分扣除违约金后被告同意在2015年年底前付清。工程未经过竣工验收，原、被告均未约定利息支付，被告不同意支付相应的利息。
反诉原告中海炭素公司反诉称，2013年7月18日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定工程工期为75天。竣工期限每提前一天奖5000元，每拖期一天罚5000元，合同约定工程采用固定价款。合同签订后，反诉被告于2013年7月25日开工，反诉原告按工程进度付款。施工过程中，反诉被告一再拖延工期，至今未全部完工。反诉原告认为，反诉被告未在约定期限内完工，已严重违反了合同约定，损害了反诉原告的合法权益，故反诉请求判令反诉被告支付违约金共计41.4万元（自应当竣工之日2013年10月8日至被告实际使用烟囱之日2014年7月1日止，共计超期264天，按每天5000元计算共计132万元。反诉原告自愿按合同价款的30%计算，共计41.4万元）；工程甩项部分及工程不合格需要返修的部分本案反诉原告另行主张权利。
反诉被告兴润集团公司辩称，反诉原告反诉没有事实和法律依据。工程已经过反诉原告的验收合格，不存在未完工的事实，而且反诉原告已使用该工程。关于工程的工期，合同约定为75天，实际工期是从2013年8月2日至2013年11月2日，共计93天，超出原定工期18天，之所以超期是因为反诉原告没有按照合同约定预付工程款，没有履行施工前的先期合同义务。部分原因也是因为天气原因，因此工程的超期责任不在于反诉被告，而在于反诉原告，被告要求原告承担违约责任没有依据。要求驳回反诉原告的反诉请求。
经审理本院认定，原告兴润集团公司与被告中海炭素公司无争议的事实是：2013年7月18日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告烟囱建设工程，工程价款为固定价款138万元，约定工期为75天，约定施工单位进入现场基础开挖时支付工程款的20%，基础完成后支付10%，烟囱起至30米高支付10%，烟囱完工竣工验收合格支付10%，余款自2014年元月至12月底分月付清。在合同专用条款违约索赔部分第47条约定工期每提前一天奖5000元，拖期一天罚5000元。合同约定发包人派驻工程师李庆生执行合同条款，该工程监理单位为山东省工程监理咨询有限公司济西分公司，原告提交竣工验收资料中的沈华、张树科均为该监理单位工作人员。工程开工日期为2013年7月25日，被告于2013年8月7日通过银行转帐支付原告工程款27.6万元，2013年8月23日银行转帐支付原告13.8万元，2013年9月30日银行转帐支付原告13.8万元，该三次支付工程款，原告为被告开具的工程款收据落款时间分别为2013年8月1日、2013年8月21日、2013年9月25日。另外，被告于2015年2月6日通过承兑汇票支付原告工程款7万元。2013年12月19日经工商管理机关核准，山东兴润建设有限公司名称变更为兴润建设集团有限公司。
原、被告双方争议的焦点一、已付工程款金额。原告认为被告分三次银行转帐及承兑汇票已付工程款为62.2万元，被告认为已付工程款除原告所认可的四次外，于2014年1月27日由原告工作人员刘兴文经手付6万元，已付总计为68.2万元。
原、被告双方争议的焦点二、关于工程工期。原告认为实际开工日期为2013年8月2日至2013年11月2日，共计93天，超出原定工期18天，之所以超期是因为反诉原告没有按照合同第二部分通用条款第六条第24款约定预付工程款，没有履行施工前的先期合同义务，被告直至2013年8月1日才将工程水准点和坐标控制点以及进行图纸会审和设计交集完成交付原告，部分原因也是因为天气原因，关于工期原告没有违约。被告认为2013年7月25日开工前被告已完成相关开工准备工作，合同第二部分通用条款第九项已约定了竣工验收的程序，但被告至今未按合同约定向原告提交竣工验收资料及竣工验收报告，烟囱爬梯及部分内衬至今未完工，所以原告承建的工程至今未竣工。另外不存在工期顺延的情况，根据合同第二部分通用条款第13条约定如发生工期顺延的情况，承包人应以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天予以确认，施工中未发生按合同专用条款的约定提供图纸及开工条件以及不可抗力等需顺延工期的情况，原告也未向工程师提出顺延工期的书面报告，且合同约定的75天工期已经适当考虑了天气情况。原告所称被告应付工程预付款没有依据，工程是按工程进度付款。
原、被告双方争议焦点三、合同专用条款47条中关于违约金的约定是否有最高限额5万元，原告认为其提交的合同中关于违约金最高限额5万元为双方合意达成的合同内容，被告认为原告提交合同中违约金最高限额内容为原告私自添加，被告所提交的合同中没有该内容，违约金最高限额不是合同内容。
双方为证明其主张，原告提交企业变更情况及变更核准通知书一份、建设工程施工合同一份、竣工验收资料一本、被告通过银行转帐向原告支付工程款的银行通知单（回单）三份。被告提交建设工程施工合同一份，工程款收款收据四张、原告员工张林伟收到被告工程款（承兑汇票）收条一张、落款为刘兴文经手的欠工程款收据欠条一张，被告申请出庭作证的证人张树科提交监理日志一份。
1、原、被告对对方提交的建设工程施工合同第32页有异议，原告提交合同第32页第三行注明“（最高限额50000元）”，被告提交合同第32页则无该内容。原告认为该页关于违约金最高限额5万元为合同内容，被告认为原告提交的合同关于违约金最高限额5万元为原告私自添加，不是双方达成合意的合同内容。
审理中查明双方提交的建设工程施工合同未对需预付工程款作出约定，在合同第三部分专用条款第24条对工程按进度付款作出了约定；合同第二部分通用条款第13条关于顺延工期约定，如发生发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件以及不可抗力等情形需顺延工期，承包人需在情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程施工过程中，原告未向被告工程师提出顺延工期的书面报告。被告提交的合同第32页无关于违约金最高限额的约定，原告提交的合同第32页第三行也就是第一段结尾“（最高限额50000元）”为手写，该内容与合同其它手写内容笔迹明显不一致，对该合同手写内容及“（最高限额50000元）”为谁执笔所写，原告表示记不清了；
2、对原告提交的竣工验收资料，原告认为该资料记录内容是真实的，被告认为原告未将竣工验收资料交给被告，不能确定真实性，该竣工验收资料与监理日志存在部分差异，不完整。但被告对竣工验收资料中被告方工程师李庆生、监理单位工作人员沈华、张树科的签字无异议。
审理中查明该竣工验收资料工程开工／复工报审表载明，原告认为施工准备工作就绪申请签发开工指令，由原告方项目经理签字并加盖该公司内部行政章，该报审表由监理单位工作人员沈华签字并注明“经核查，情况属实，报审的开工资料齐全有效，具备开工条件，同意开工”，落款时间均为2013年7月18日。该竣工验收资料中工程竣工报告载明开工日期为2013年7月25日，完工日期为11月23日，合同工期121天，原告方在工程竣工报告中由项目经理签字加盖原告印章并注明“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续”。监理单位工作人员沈华签字并注明监理意见“经预检验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。另外在竣工验收资料中，《内衬工程、外钢梯平台验收记录表》中载明内衬及爬梯合格通过验收，并由被告工程师李庆生签字，在竣工验收资料《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《单位（子单位）工程质量控制资料核查记录》中均载明完整符合要求同意验收，并由被告方工程师李庆生签字，由监理单位工作人员张树科签字，由原告方项目经理签字并加盖内部行政章。
3、原告对监理日志予以认可，被告对监理日志中与竣工验收资料中施工日志记录不一致的不予认可。经查明监理日志系监理单位工作人员张树科记录，其中2013年11月8日前的记录与竣工验收资料中施工日志记录内容基本一致，竣工验收资料中施工日志自11月8日后无记录。监理日志在11月9日后记录了烟囱内衬因施工难度大、上料与砌筑有困难剩余11米左右内衬不再继续向上砌筑，以及清理现场、烟囱外墙刷漆、返工烟囱护坡等工作。
4、被告对原告提交的通过银行转帐向原告支付工程款的银行通知单（回单）三份（共计55.2万元）予以认可，原告对被告提交的工程款收款收据四张予以认可。原告对被告提交的原告员工张林伟收到被告工程款（承兑汇票）收条记载的通过承兑汇票收到被告工程款7万元予以认可，但对于收条中记载的2014年12月28日烟囱验收合格的时间不予认可，认为该内容是原告工作人员根据被告的要求出具的，是指一年质保期满后而非被告所理解的竣工验收合格。原告对被告提交的落款为刘兴文经手的欠工程款收据（6万元）欠条的关联性不予认可，欠条中已注明系钢结构工程，认为该款非本案烟囱工程的工程款。
5、被告申请证人张树科出庭作证的证言，被告予以认可。原告认为证人证言不属实，认为证人证言中工程未峻工等内容与证人在竣工验收报告中签字载明的事实相矛盾，且证人与被告有利害关系，不能作为有效证据采信。
6、双方对于原告提交的企业变更情况及变更核准通知书均无异议，载明原告兴润建设集团有限公司于2013年12月19日经工商管理机关核准由山东兴润建设有限公司变更而来。
本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同第32页，原告持有的合同该页第三行也就是第一段结尾“（最高限额50000元）”为手写，该内容与合同其它手写内容笔迹明显不一致，原告亦不能说明该手写内容的执笔者，在被告提交合同中无“（最高限额50000元）”的内容，原告无充分证据证明其提交的合同第32页中“（最高限额50000元）”为双方合意达成的合同内容，对原告所称此内容为双方合意达成的合同内容本院不予支持。合同其他内容为双方真实意思表示，且不违反相关规定，为有效合同。
关于原、被告争议的工程工期，被告认为原告至今未完工，烟囱爬梯及部分烟囱内衬未做，但根据原告提交竣工验收资料中由被告方工程师签字的相关报告中记载烟囱爬梯及内衬已经验收，被告亦无证据证明未进行其所称的总验收的理由，被告辩称工程未完工，本院不予支持。原告称工程工期自2013年8月2日至2013年11月2日，共计93天，超出原定工期18天，超出原定工期是因被告未履行开工前的相关义务，并且在施工中因不可抗力有顺延工期的情况，因此原告施工未超过约定工期。根据合同第二部分通用条款第13条，因发包方未按约定提供开工条件以及不可抗力等原因工期相应顺延，承包人需在情况发生后14天内就延误工期以书面形式向工程师提出报告，原告无证据证明具有顺延工期的情况并向被告工程师提出过书面报告，原告提交的竣工验收资料中亦没有关于顺延工期情况的记载，虽竣工验收资料中工程竣工报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录有关开工时间及竣工时间记载不一致，但应以工程竣工报告为准，即开工时间为2013年7月25日，完工时间为2013年11月23日，工期121天，超过合同约定工期46天。原告称虽超出约定工期18天，但超期是被告原因造成的，证据不足，本院不予支持。反诉原告要求按合同约定因原告超出约定工期每天支付违约金5000元，本院依法予以支持。反诉被告辩称超出约定工期违约金有最高限额5万元，因此约定本院不认定为合同内容，本院亦不予支持。反诉原告已提交双方认可签订的建设工程合同一份，完成了其举证责任，反诉被告要求反诉原告提交合同的其他备份，本院不予支持。
关于原、被告争议的已付工程款以及被告支付工程款是否超过合同约定付款时间，双方对被告通过银行转帐三次付款55.2万以及通过承兑汇票付款7万元均无异议。原告对被告提交的落款为刘兴文经手的欠工程款收据（6万元）欠条的关联性不予认可，欠条中已注明系钢结构工程，认为该款非本案烟囱工程的工程款，被告无相关证据证实该6万元系本案烟囱工程款，对此款被告辩称系本案工程付款不予支持。工程款总计为138万元，被告已付62.2万元，原告诉求被告支付下欠工程款75.8万元，本院依法予以支持。原告未按合同约定工期完工亦属违约，原告要求被告支付下欠工程款利息，本院不予支持。
原告认可的基础开挖完的时间为2013年8月3日、基础完工时间为2013年8月21日、烟囱起至30米时间是2013年9月22日，根据合同约定被告应在此三个时间点分别支付工程款的20%、10%、10%，原告认为被告逾期支付工程款，被告辩称根据合同第二部分通用条款第26条，在确认计量结果后14天，发包人应向承包人支付工程款（进度款），被告付款时间未超出合同约定时间，对被告此辩称，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告济南中海炭素有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告新润建设集团有限公司下欠工程款75.8万元。
二、反诉被告兴润建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告济南中海炭素有限公司违约金23万元。
三、驳回原告兴润建设集团有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告济南中海炭素有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费12080元，财产保全费5000元，共计17080元，由被告济南中海炭素有限公司承担15636元，由原告兴润建设集团有限公司承担1444元。反诉案件受理费7510元，由反诉被告兴润建设集团有限公司承担4172元，由反诉原告济南中海炭素有限公司承担3338元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 朱 斌
审 判 员 安自强
人民陪审员 张士金
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 王晓真