广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15762号
上诉人（原审原告、反诉被告）：敦泰科技（深圳）有限公司。
法定代表人：GendaJamesHu（胡正大），执行（常务）董事。
委托代理人：赵仁英，北京天达共和（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：张潇扬，北京天达共和（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：莫良华，男，汉族。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳信炜科技有限公司。
法定代表人：贾一锋，总经理。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳磨石科技有限公司。
法定代表人：莫良华，董事长。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳联石科技企业（有限合伙）。
执行合伙人：深圳磨石科技有限公司。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市芯玮科技企业（有限合伙）。
执行合伙人：深圳磨石科技有限公司。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
上诉人敦泰科技（深圳）有限公司（以下简称敦泰公司）因与上诉人莫华良、深圳信炜科技有限公司（以下简称信炜公司）、深圳磨石科技有限公司（以下简称磨石公司）、深圳联石科技企业（有限合伙）（以下简称联石企业）、深圳市芯玮科技企业（有限合伙）（以下简称芯玮企业）等劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。
上诉人敦泰公司上诉请求：1、改判一审判决的第一至四项判决；2、本案诉讼费用由莫良华、信炜公司、磨石公司、联石企业、芯玮企业承担。
上诉人莫良华、信炜公司、磨石公司、联石企业、芯玮企业上诉请求：1、撤销一审判决的第二、三项判决；2、判令莫良华、信炜公司、磨石公司、联石企业、芯玮企业无须向敦泰公司支付竞业限制违约金305647.65元。
本院经审理，确认原审查明的事实。另查明，双方在二审中确认：敦泰公司的母公司为敦泰电子股份有限公司（以下简称敦泰股份公司），该公司的股票在台湾地区上市，莫良华在敦泰公司任职期间取得了相当数量敦泰股份公司的股票并抛售获利。敦泰公司主张莫良华在敦泰股份公司上市前通过股权激励计划无偿取得该股票，故相关收益应视为莫良华工资的组成部分，经按9年工龄折算后莫良华在职期间的平均工资为161735.67元。莫良华对此不予认可，称其在该股票上一共投资了180多万元，收益为1300多万元。
本院认为，莫良华与敦泰公司之间曾存在劳动合同关系，该关系合法有效，双方均应遵照劳动法律、法规的规定全面履行。针对上诉人的上诉事由，本院评判如下：
一、莫良华在敦泰公司工作期间的股票投资收益能否作为其工资组成部分的问题。对于工资的定义及其范围，国务院批准、国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，《广东省工资支付条例》第五十四条第一款规定“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等…”。本案中，莫良华在职期间虽因其因敦泰公司的关系取得案外人敦泰股份公司在境外上市的股票并获利，但对于莫良华系通过何种约定取得相关股票权利的事实，敦泰公司在本案中均没有进行举证，应自行承担由此所致举证不能的不利后果，故敦泰公司主张莫良华在职期间就敦泰股份公司股票的投资收益应作为其工资组成部分，依据不足，本院不予采纳。据此，一审根据莫良华离职前的银行流水，确认其离职前十二个月的平均工资为33960.85元，并无不当，本院予以确认。
二、双方之间的《保密及竞业限制协议》应否解除的问题。本案事实表明，莫良华在敦泰公司工作期间从事指纹识别技术的开发研究工作，在离职前即注册磨石公司，在离职后其所参与或控制的磨石公司、信玮公司从事了指纹识别技术的业务，此违反了双方之间《保密及竞业限制协议》中有关“自离职之日起两年内…不得到与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的企业、甲方认为已经成为或可能成为竞争对手的各类企业、事业单位、社会团体内担任任何职务”的约定，其应承担相应的法律责任。与此同时，根据双方在《保密及竞业限制协议》中的约定，敦泰公司应自双方解除劳动关系之日起的每月15号前按莫良华离职前十二个月平均工资二分之一的标准向其支付补偿金，而本案事实与表明，莫良华自2015年3月6日离职，敦泰公司从未向其支付过相应的补偿金。敦泰公司对此抗辩称因莫良华自离职后从未按约定向其报告在新单位的任职情况，故敦泰公司可以不支付补偿金。本院认为，支付竞业限制补偿金与实质性履行竞业限制的承诺分别为用人单位与劳动者的基本合同义务，双方应当同时履行，劳动者是否履行报告义务应不影响其获利补偿金的权利，故敦泰公司以莫良华未履行报告义务作为其未履行支付补偿金义务的理由，依据不足，本院不予采纳。据此，敦泰公司在莫良华离职后未及时向其发放竞业限制补偿金已构成违约，亦应承担相应的法律责任。由以上分析可见，莫良华与敦泰公司在履行《保密及竞业限制协议》的过程中均存在违约的情形，因敦泰公司超过《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的…劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议”规定的三十日限期以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”规定的三个月限期未向莫良华支付补偿金，故莫良华要求解除双方之间的竞业限制协议，于法有据，本院予以支持。
三、莫良华是否应向敦泰公司支付违约金以及违约金数额的确定问题。本案中，莫良华虽因敦泰公司的违约行为享有合同解除权，但在该合同解除前，莫良华仍应履行合同约定的竞业限制义务，而本案事实表明，莫良华在该合同解除前存在违反竞业限制义务的违约事实，故其应向敦泰公司支付相应的违约金。在确定莫良华应向敦泰公司支付违约金数额之时，本院综合考量了以下因素：第一，莫良华在本案主张其不应向敦泰公司支付违约金，实际上包含了要求调低违约金的主张；第二，对于各自的合同义务双方应同时履行，截止本案二审判决作出之时，敦泰公司已超过20个月未按约定向莫良华支付竞业限制补偿金；第三，莫良华因敦泰公司该违约行为要求解除合同的请求已得到本院支持；第四，敦泰公司未能确实证明莫良华因违反竞业限制义务所获得的利益。据此，一审酌情判令莫良华向敦泰公司支付违约金305647.65元，系其自由裁量权的合理行使，并无明显不妥，本院对此予以确认。至于敦泰公司请求莫良华支付其违约期间所得收益的问题，因本案已判令莫良华向敦泰公司支付违约金，基于违约金主要是填补违约损失的合同法原理，在敦泰公司未能确实证明其实际损失高于莫良华已支付违约金及莫良华因违反竞业限制义务所获得的利益情况下，本院对其该项请求不予支持。
四、莫良华是否应向敦泰公司支付律师费的问题。本案为劳动争议案件，用人单位敦泰公司主张劳动者莫良华应负担其律师费的法律依据不足，本院不予支持。
五、信炜公司、磨石公司、联石企业、芯玮企业是否需为莫良华向敦泰公司的给付义务承担连带清偿责任的问题。涉案劳动仲裁裁决信炜公司、磨石公司、联石企业、芯玮企业对莫良华向敦泰公司的给付义务承担连带清偿责任，上述当事人未在法定期限内向法院提起诉讼，应视为其予以认可，故一审对此的处理正确，本院予以维持。
综上所述，敦泰公司与莫良华的上诉理由均不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，处理结果得当，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由敦泰科技（深圳）有限公司和莫良华各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 冼 朝 暾
审判员 张 永 彬
审判员 邢 蓓 华
二〇一七年一月五日
书记员 刘晓露（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。