广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法行初字第247号
原告雷州市乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组。
法定代表人黄忠杨，村民小组长。
被告湛江市人民政府，住所地：湛江市赤坎区跃进路67号。
法定代表人姜建军，市长。
委托代理人陈伟强，湛江市法制局干部。
第三人雷州市覃斗镇迈克村民委员会洪埚村民小组。
法定代表人ＸＸ海，村长。
委托代理人蔡德，雷州市龙门镇法律服务所法律工作者。
委托代理人游国荣，雷州市龙门镇法律服务所工作人员。
原告雷州市乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组（下称后湖村民小组）因不服湛江市人民政府（下称湛江市政府）作出的湛府行复【2015】54号《行政复议决定书》，于2015年11月26日向本院提起诉讼。本院于2015年12月10日立案后，依法向被告湛江市政府送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。原告后湖村民小组的法定代表人黄忠杨，被告湛江市政府的委托代理人陈伟强，第三人雷州市覃斗镇迈克村民委员会洪埚村民小组（下称洪埚村民小组）的法定代表人ＸＸ海及委托代理人蔡德、游国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷州市人民政府于2015年4月13日作出雷府【2015】17号《关于乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组与覃斗镇迈克村民委员会洪埚村民小组对叶宅山沟园（又名冬水利园）土地权属争议一案的处理决定》的行政行为，第三人洪埚村民小组不服该行政行为，向被告湛江市政府申请行政复议。被告湛江市政府于2015年9月24日作出湛府行复【2015】54号行政复议决定，撤销雷州市人民政府作出的上述处理决定。
原告诉称：涉案土地的历史事实是：自上世纪五十年代初，争议地北部分约有30亩一直是后湖村民小组村民黄性良耕种使用，在90年代由后湖村民小组集体调整分配给黄妃连等人作为责任地耕种使用。争议地南部分土地约有20亩在70年代初以前是荒山灌木地，属未利用地，是后湖村民小组村民黄佐才（已故）及黄妃连等人在70年代中后期开垦种植使用，2005年农村农业税改革时，后湖村民小组全面调整土地，又将该地作为责任田承包给黄妃连等人耕种使用，相应地签订了三份《土地承包合同书》。雷州市人民政府分别给他们相应地颁发了该地的《土地经营权证》（证号为：265215、265227、265206号）。该三户村民一直耕种使用至2005年8月。2005年9月，洪埚村民小组以后湖村民小组占用其历史性耕种土地，且全部属计征土地为由，与谭小琼（又名谭琼跃）签订了《土地承包合同》，由谭小琼雇工强行破坏掉后湖村民小组村民种植的芒果、树木、木薯等作物。谭小琼协助洪埚村民小组“回收”土地获利后，2006年5月26日又将含争议土地在内共228.11亩土地交由洪埚村民小组承包给徐闻县高产农业种植发展有限公司（徐秀荣），重新签订《土地承包合同》，承包时间至年2037年6月1日止。2006年6月1日该公司接着又将该地转包给徐闻通达果汁有限公司使用。该公司经营几年后亏损，2009年12月又将该地承包给杨国勋使用，2012年杨国勋再次将该地承包给符堪珠使用至今。
以上事实，被告作出的湛府行复【2015】54号（下称：湛府54号文）与雷州市人民政府2015年4月13日作出的《雷府【2015】17号》（以下简称雷府17号文）认定争议地的历史使用事实依据完全一致。证明了争议地是原告长期管理使用的土地被第三人强行占用的事实。湛江、雷州两级政府本应为原告伸张正义，但被告却在没有到现场勘查、调查的情况下，草率认定“争议地应属于农民集体土地”，撤销了雷府17号文。
当事人双方争议土地权属，在土地所有权和使用权争议未明确的情况下，政府应根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（国家土地管理局【1995】国土籍字第26号）的第四条“依据一九五0年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有”，和第十八条“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有”规定，先认定争议地的所有权，再根据第三十六条“农民集体使用的国有土地，其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨条件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手续后，按使用现状确定；过去未明确划定使用界限的，由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定”规定，进一步确定其使用权归属。但被告却套用《土地法》第二章第八条第二款“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有”规定，错误认定争议地所有权为集体所有。
根据《行政复议法实施条例》第四十七条“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的……”的规定，被告应当纠正变更雷府17号文，但被告却认为本案事实清楚、证据充分，程序合法，只是适用法律不当而作出湛府54号文撤销雷府17号文。
综上，请求法院判决撤销被告2015年9月24日作出的湛府行复【2015】54号《行政复议决定书》。
原告向本院提交了以下证据：1、法人身份证明；主张证明代理人的主体资格。2、雷府【2015】17号，主张证明雷州市政府认定涉案地属于原告是正确的。3、湛府行复【2015】54号，主张证明争议地是原告的，市政府撤销雷州市政府的决定是不对的。
被告湛江市政府辩称：行政复议决定适用法律正确，涉案土地在农村使用范围内，属于农村所有，争议地的部分土地在2015年时颁发了土地经营权证，而雷州市政府将涉案土地定性为国家所有，湛江市政府以此撤销雷州市政府作出的决定，所适用的法律正确。原告请求撤销复议决定的理由不正确，属于农村所有的土地不能确定为国有，因此湛江市政府的复议决定是正确的，请求驳回原告的诉讼请求。
被告湛江市政府向本院提交了以下证据：1、湛府行复【2015】54号《行政复议决定书》、受理、答复、第三人、延期（通知）。主张证明受理并审理查明后作出湛府行复【2015】54号行政复议决定，事实清楚、程序合法。2、复议申请人洪埚村民小组提交的材料，主张证明符合申请行政复议条件。3、雷州市政府提交的证据材料，主张证明雷府【2015】17号处理决定处理不当。4、第三人后湖村民小组提交的证据材料，主张证明依法通知后湖村作为第三人参加行政复议，程序合法。5、法律文书送达回证，主张依法送达法律文书，程序合法。
第三人洪埚村民小组辩称：涉案土地属第三人村民集体所有的事实清楚，证据确凿充分，无法推翻。绝不是原告集体所有土地，更不是国有土地。涉案土地名叫叶宅山沟园（又名冬水利园），面积209.9亩，座落在第三人居住村北边约700米处，与原告相距约10多公里。该连片土地一直是第三人村民集体祖祖辈辈耕作使用。1976年迈克水库竣工使用，因水库积水使水位涨高，致第三人居住村成了“水浸区”，同时，因道路受阻导致对该土地的耕作使用带来不便，至1980年改革开放时期，原告村民黄佑才以人民币220元的价款向第三人邻村书卷村民五保户叶玉春购买第三人集体所有土地4块，约4.5亩。黄佐才与叶玉春在1980年4月10日签订了《土地买卖契》（此事实有黄佐才儿子黄春培、黄妃全、黄妃连多次在雷州市国土资源局、乌石镇国土规划办、覃斗镇国土规划办等部门的调查记录，调解记录中明确确认在证，详见被告提交的证据清单中第30、35、37、38、39、41页），该涉案土地以及周边相接连片的200多亩土地，时至今日第三人已经在该土地上全部种植菠萝等农作物。显然，该土地历史现状、历史使用事实是明确清楚的。
值得说明的是：1、涉案土地与第三人的集体土地是在同一块土地中，而且在第三人的集体土地中的中心，形成连片相连接，涉案土地距第三人村庄只有700米，距原告村庄却有10多公里之远，不但不是相邻村庄，而且相隔四个村委会，又不同乡镇，怎么可能存在土地争议呢？2、涉案土地在土地版图，行政界定图，航摄图、详查图都明确表明是“覃斗镇洪埚村集体土地，特别是在2009年6月10日，经雷州市国土资源局、乌石国土所和覃斗国土所三家联合以航摄图为依据，进行卫星定位测绘作出《覃斗镇洪埚村冬水利园耕地图》，附有冬水利园耕地坐标表，北京54坐标系（详见被告提供证据第028页”。3、该涉案地在土地版图、行政界定图、航摄图等所有的详查图中，都未曾出现表明“飞地”、“插花地”、“争议地”的说明。
雷州市人民政府于2005年8月15日对涉案土地部分土地颁发了《雷州市土地承包经营权证》（证号为：265215号、265227号、265206号），雷府【2015】17号文件又说：“各方均未能提供该土地归其所有的有效法定证据，故该土地为国有土地”，自相矛盾。综上所述，被告作出的湛府行复【2015】54号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原告的诉讼请求欠缺事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人洪埚村民小组向本院提交了以下证据：1、法定代表人身份证明，法定代表人身份证；主张证明法定代表人身份。2、2006.8.16调解会议记录，2006.9.25调解会记录，主张证明涉案土地在1980年4月10日是村民黄佐才与五保户黄玉春购买而得；系第三人村民集体土地。3、谈话笔录，4、证明（两份），5、证明材料，6、调查材料，证据3至6主张证明涉案土地系第三人村民集体所有土地。7、证明，主张证明原告法定代表人黄忠杨是广东省幸福农场职工，黄忠杨不具备原告法定代表人的身份主体资格。8、联合勘定行政区域界线图，主张证明涉案土地系第三人村民集体所有土地。
经质证，原告对被告湛江市政府提交的证据，认为均不合法、不真实。
第三人对被告提交的证据三性均没有异议。
被告对原告提交的证据1-2三性没有异议；对证据3的合法性有异议，认为其已经被复议决定撤销。对原告提交的证据的证明内容有异议。
第三人对原告提交的证据1三性均不认可，对证据1中的法人身份证真实性合法性无异议，对关联性有异议，理由是：该身份证明确表明黄忠杨的户籍居住地明确是在雷州市英利镇幸福农场26号26队34号宿舍。因其户籍地不在原告村民小组，而且其不经常居住在原告村民小组，故依法不能作为原告村民小组的法人，故与本案不关联。对法人身份证明三性均有异议，理由是：黄忠杨身份证载明户籍居住地是在幸福农场26号26队34号宿舍，再据广东省幸福农场在2016年11月8日出具的证明，证明黄忠杨是幸福农场26队在职职工，黄忠杨的户籍居住地不是在后湖村民小组，又不经常居住在后湖村民小组，故依法不能作为后湖村民小组的法人。所以，该证据内容严重不实，是原告自己所出具的，来源严重不合法，没有证明力。对证据2的真实性关联性无异议，对合法性有异议，该证据内容严重不实，认定事实方面出尔反尔相互矛盾，违背和歪曲客观事实。所以在认定事实方面不但严重不清，而且是捏造事实，适用法律严重错误。该证据不能证明原告所要证明事实。对证据3的三性无异议，但不能证明原告所要证明的事实。
原告对第三人提交的证据1三性无异议，对证据2的三性有异议，认为是自制调解材料，与会人没有签名，发言人没有确认，记录人没有明，属无效证据。对证据3的三性有异议，认为谈话人、记录人、被谈话人笔迹是同一人所为，材料来源不明，被谈话人不明。属造假材料，属无效证据。对证据4的三性有异议，认为国土所没有法定权力证明土地权属。若能够出具证明，就不要县级政府确认权属。属越权行为，是无效证据。对证据5的三性有异议，认为陈雀证明实地调查，只是主观臆断，凭空而论，缺少事实依据，与客观事实违背，明显偏袒，属无效证据。对证据6的三性有异议，认为调查材料不属实，经雷州市办案人找访被调查人，证实该材料违背当事人意志，捏造事实，属假材料，不能作为证据使用。对证据7的真实性合法性无异议，对关联性有异议，认为黄中扬原本是我村村民，他享受村民同等待遇，他到农场承包岗位土地使用是他本人的权利和自由。他当选为本村小组长是根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十三条第（三）款规定，依法选择为村民小组长。并不是法律禁止行为或有违背法律法规规定。是依法选举产生的，并持有任命村民小组长证书，该证据与本案无关联。对证据8的三性有异议，认为行政界线与权属界线是两码事，乌石镇原有（60年代前）保护竹包村、袁新村，下兰村等村，后来行政重新划界给覃斗镇，行政界也随后改变。所以后湖村还是保留原有土地权属，不受行政界改变而变动。因此行政界不能作为土地权属界。是无效证据。
被告对第三人提交的证据1三性没有异议；证据2-6三性没有异议，但是对其所证明的内容有异议；证据7关联性有异议；证据8的三性没有异议，但是对其的证明内容有异议。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：原告、被告提供的证据材料符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的，可以作为本案的有效证据使用，本院予以确认。
经审理查明：涉案争议地位于洪埚村北面，官田村东边约500米处。地名为叶宅山沟园（又名冬水利园、汫园、沟园、高园），其四至为：东至凌新村原地，南至洪埚村民小组发包的土地（凌新村凌强开荒园地），西至凌新村及竹包村园地，北至后兰村园地，面积为53.45亩。上世纪50年代初，争议地北面部分约有30亩土地，一直是后湖村民小组村民黄性良耕种使用，在90年代由后湖村民小组集体调整分配给黄妃连、黄春培、黄妃全等人作为责任地耕种使用。争议地南面部分约有20亩土地，在70年代初以前是荒山灌木地，属未利用土地，是由后湖村民小组村民黄佐才（已故）及黄妃连、黄春培、黄妃全等人在70年代中后期开垦种植使用，2005年农村农业税改革时，后湖村民小组全面调整土地，又将该地作为责任田承包给黄妃连、黄春培、黄妃全耕种使用，分别相应地签订了《土地承包合同书》。雷州市人民政府分别给他们颁发了《土地经营权证》（证号为：265215号、265227号、265206号）。该土地由黄妃连、黄春培、黄妃全等三户村民一直耕种使用至2005年8月，曾种植过甘蔗、木薯、番薯、芒果、桉树等。2005年9月，洪埚村民小组以后湖村民小组占用其历史耕种土地，且该土地全部属于计征土地为由，与谭小琼（又名谭琼跃）签订了《土地承包合同》，由谭小琼雇工强行清理争议地的芒果、树木、木薯等作物。该土地被占用后，后湖村民小组一直要求洪埚村民小组退还，均遭拒绝。
又查，谭小琼协助洪埚村民小组回收土地后，2006年5月26日又将含争议土地在内共228.11亩土地交由洪埚村村民小组承包给徐闻县高产农业种植发展有限公司（徐秀荣），重新签订《土地承包合同》，承包时间至2037年6月1日止，长达30年。2006年6月1日，该公司又将该地转包给徐闻通达果汁有限公司使用。徐闻通达果汁有限公司经营几年后亏损，2009年12月将该地承包给杨国勋使用，2012年杨国勋再次将该地承包给符堪珠使用至今。现争议地由承包户种植南瓜使用，地上房屋及有关设施是由承包户建筑使用。
原告后湖村民小组于2013年9月25日申请对争议地进行确权，雷州市人民政府于2015年4月13日作出雷府【2015】17号《关于乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组与覃斗镇迈克村民委员会洪埚村民小组对叶宅山沟园（又名冬水利园）土地权属争议一案的处理决定》，以原告和第三人均未能提供权属凭证为由将争议地的所有权确定给国家，使用权确定给原告后湖村民小组。第三人洪埚村民小组不服，向被告湛江市政府申请行政复议。被告湛江市政府于2015年9月24日作出湛府行复【2015】54号行政复议决定，撤销雷州市人民政府作出的上述处理决定。原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为：本案系行政复议纠纷。本案的主要争议焦点为：被告湛江市政府作出湛府行复【2015】54号《行政复议决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”涉案土地虽然在土改时及“四固定”时期均未确权，但涉案土地位于农村集体经济组织界限范围内，周边土地均为农村土地，且涉案的部分土地还曾由原告后湖村民小组作为责任田承包给村民黄妃连、黄春培、黄妃全耕种使用，雷州市人民政府还为上述村民颁发了《土地经营权证》。因此，雷州市人民政府以原告和第三人均未能提供权属凭证为由将涉案土地的所有权确定为国家所有，不符合《中华人民共和国土地管理法》的上述规定，属于适用法律错误，应予以纠正。故此，湛江市政府撤销雷州市人民政府的确权决定，并无不妥。
湛江市政府受理原告提起的行政复议申请后，依法通知各方当事人提交证据，履行了有关复议程序，保障了当事人的合法权益，其作出的复议决定符合法律规定。
综上，原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告雷州市乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告雷州市乌石镇湖仔村民委员会后湖村民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 舒乐清
审 判 员 陈晓明
代理审判员 莫望春
二〇一七年八月三日
书 记 员 陈玫蒽
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。