天津市西青区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津0111刑初574号
公诉机关天津市西青区人民检察院。
被告人马某1，1983年2月25日出生，户籍地山东省德州市，现住址天津市西青区。该被告人因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月22日被刑事拘留，2016年5月26日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。
被告人马某2，1979年10月30日出生，户籍地山东省德州市乐陵市，现住址天津市东丽区。该被告人因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月22日被刑事拘留，2016年5月26日被取保候审。
天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2016]第583号起诉书指控被告人马某1、马某2犯信用卡诈骗罪，于2016年10月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院经审查于2016年10月13日立案，并决定适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市西青区人民检察院指派代理检察员孙涛出庭支持公诉，被告人马某1、马某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市西青区人民检察院指控：2016年1月24日，被告人马某1在天津市西青开发区XX公寓X号楼X室内，捡拾被害人李某的中国银行银行卡一张，后指使被告人马某2在中国农业银行天津分行西青开发区支行自动取款机上将卡内9000元现金全部取出并存于被告人马某2的银行账户内。后被告人马某1被抓获归案，被告人马某2主动到公安机关投案，现涉案9000元赃款已发还被害人李某。
检察机关提供了相应的证据，指控被告人马某1、马某2犯信用卡诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百九十九条第（二）项、第六十七条第三款、第六十七条第一款之规定进行处罚。
庭审中，被告人马某1、马某2供认上述被指控的事实，未辩解。
经审理查明：被告人马某1与被告人马某2系夫妻关系，被告人马某1与被害人李某系同事关系，二人均暂住在天津市西青开发区XX公寓X号楼X室内，二人居住床位系下铺对铺，在该室内被告人马某1曾碰掉被害人李某放在床上的书包，致使被害人李某的中国银行银行卡遗落床下。2016年1月24日，被告人马某1在该室内盗窃被害人李某遗落的中国银行银行卡，告知被告人马某2系其捡拾同事信用卡，并将其事先记住的该银行卡密码告知被告人马某2，并指使被告人马某2将钱款取出，后被告人马某2在中国农业银行天津分行西青开发区支行自动取款机上将卡内9000元现金全部取出并存于被告人马某2的银行账户内。后被告人马某1于2016年4月22日被抓获归案，被告人马某2主动到公安机关投案，现涉案9000元赃款已发还被害人李某。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人马某1、马某2当庭供述及侦查、审查起诉阶段供述，均证实本案的案发经过。
2.被害人李某陈述，证实银行卡丢失，并被人盗取9000元以及赃款退赔的情况。
3.案件来源及抓获经过，证实本案的案件来源以及二被告人到案经过。
4.涉案人员身份信息及证明，证实本案涉案人员的身份信息及二被告人无前科情况。
5.辨认笔录，证实被告人马某1辨认出被告人马某2。
6.扣押决定书、扣押发还清单，证实涉案赃款已发还被害人。
7.接受证据清单、调取证据清单、银行交易记录查询，证实本案涉案银行卡的信息及案件相关情况。
8.被害人李某包、钱包、补办的银行卡照片，证实案件的相关情况。
9.视听资料及公安西青分局西青开发区派出所出具的李某银行卡被盗窃案取款录像记录，证实被告人马某2取款的情况。
10.现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况。
本院认为，本案案发地点虽为集体宿舍，但是居住人员固定，被害人李某的中国银行银行卡虽遗落床下，但是并未脱离其占有，被告人马某1系其室友，在该室内捡到写有姓氏的信用卡，法律对其有主动归还或主动寻找失主期待的可能性，且按照一般社会常识，被告人马某1应意识到该卡为宿舍内某一个人所有，因此其将信用卡占有并指使被告人马某2在ATM取款机上取款，并将该钱款占为己有的行为，应认定为盗窃信用卡并使用，且涉案金额较大，故被告人马某1的行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人马某1犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控其犯信用卡诈骗罪，罪名不妥。
被告人马某2误以为是被告人马某1捡拾信用卡，而在ATM取款机上使用，并将取出钱款占为己有，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人马某2构成信用卡诈骗罪，本院予以确认。
被告人马某1与被告人马某2系共同犯罪，被告人马某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人马某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人马某1到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人马某2犯罪后主动投案，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚；现涉案款项已经退还被害人李某，本院作为量刑情节予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人马某1犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。
（刑期自2016年4月22日起至2017年1月21日止，罚金自判决确定之日起一个月内缴纳。）
被告人马某2犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决确定之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王玉海
人民陪审员 白玉斌
人民陪审员 董文珍
二〇一七年一月十日
书 记 员 王迎辉
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款第三项、第三款
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(三)冒用他人信用卡的;
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第四款
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款、第三款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第五条
使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。