福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第100号
上诉人（原审被告）厦门东区开发公司，住所地厦门市思明区莲花南路2号。
法定代表人陈少毅，总经理。
委托代理人邱玲玲、李建安，职员。
被上诉人（原审原告）厦门市开立机电工程有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号6#楼第3层B单元。
法定代表人陈万玲，董事。
委托代理人从庆珠、路伯琢，职员。
原审第三人厦门市总工会，住所地厦门市体育路95号工人体育馆。
法定代表人陈永红，常务副主席。
委托代理人吕阳铭、张晨蓉，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人厦门市东区开发公司因与被上诉人厦门市开立机电工程有限公司、原审第三人厦门市总工会合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第6342号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厦门市开立机电工程有限公司向原审法院起诉，请求判令：1、厦门东区开发公司支付给厦门市开立机电工程有限公司工程款项共计173547元；2、厦门东区开发公司支付厦门市开立机电工程有限公司逾期违约金24310元，计算标准为：以未付款173547元为基数，按同期银行贷款利率计算，暂计至2013年5月31日，具体计算金额如下：（1）《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》的5%未付质保金149091元的违约金20144元；（2）《工程补充协议书》7%未付工程款13300元的违约金3084元；（3）《工程补充协议书》的3%未付质保金5700元的违约金1082元。3、厦门东区开发公司承担本案诉讼费用。
原审判决查明，2005年3月16日，厦门市东区开发公司与厦门市总工会签订《厦门工人体育馆工程代建合同》，约定：厦门市总工会委托厦门市东区开发公司，按本合同要求对厦门市工人体育馆工程项目进行代建；资金来源为财政拨款、社会融资等。
2007年6月6日，厦门市东区开发公司与厦门市开立机电工程有限公司签订《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》，约定：工程承包范围包括：所需货物的制造（或采购）和供货，以及设备就位组装、调试、验收合格并获得主管部门批准投入使用以及售后服务的所有内容；合同价款2981820元；厦门东区开发公司有权从到期的付款或履约保函中扣除合同规定厦门市开立机电工程有限公司有责任支付的违约金或赔偿金；每期货款，由厦门市开立机电工程有限公司提交付款申请单，经监理方和厦门东区开发公司审核并报市财政审核中心审核后十五个工作日内支付（厦门东区开发公司确认后由第三人直接的拨付）；质量保证期是指合同设备通过主管部门验收合格之日起二年；如果厦门市开立机电工程有限公司有违反或拒绝合同规定的行为时，厦门东区开发公司将书面通知厦门市开立机电工程有限公司；在合同执行期间，若因厦门东区开发公司原因要求对合同设备进行重大的变更或要求增加超出附件以外的供货范围，厦门东区开发公司应考虑厦门市开立机电工程有限公司的实际和生产周期及由此而发生的费用变化，厦门市开立机电工程有限公司接到厦门东区开发公司的书面通知后，应充分考虑厦门东区开发公司意见，与厦门东区开发公司一起尽早完成合同修改；因本工程的预付款和工程款（或设备款）均由项目业主（第三人）直接支付，故厦门市开立机电工程有限公司提交的保函（包括履约保函、预付款保函）的受益人均为第三人和厦门东区开发公司。合同附件二《房屋建筑工程设备工程质量保修书》约定：厦门市开立机电工程有限公司所施工的项目，接到厦门东区开发公司维修通知书后，厦门市开立机电工程有限公司必须三天内到达现场，如确定为厦门市开立机电工程有限公司施工质量所引起的维修，厦门市开立机电工程有限公司应在五天内派人维修，否则，厦门东区开发公司有权直接派人前往维修，厦门市开立机电工程有限公司必须承担由此产生的一切经济费用；质量保修期为：主要材料和设备应有2年保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；工程保修金为工作结算价的5%，待保修期满后一个月内无息付清（扣除厦门东区开发公司代维修的费用）。
2008年7月23日厦门市开立机电工程有限公司、厦门东区开发公司签订一份《工程补充协议书》，约定：厦门市工人体育馆一期工程空调机房内整套恒压设备（包含在一期总包工程招标范围内），总包单位中国四冶一直未采购且明确表示不采购，影响整体工程进度，因工程需要，现指挥部决定将此部分设备委托专业空调设备安装单位（厦门市开立机电工程有限公司）采购安装，其费用（190000元）从中国四冶工程款中扣除；工程内容：中央空调恒压设备供应及安装；承包方式包工包料；厦门东区开发公司在工程完成后15个工作日内支付工程暂定总造价的90%给乙方，尾款待厦门市财政审核中心审核后20个工作日内付至结算价的97%，留3%作为保修金，在工程完工后满1年后的15个工作日内无息付清；工程款由第三人扣除中国四冶工程款直接支付给厦门市开立机电工程有限公司；结算方式：以厦门市财政审核中心审核的最终结算为最终结算价；提供自工程安装完成之日起十二个月免费保修等。
2008年7月7日，市工人体育馆三期空调设备调试，设备运行正常，各参数符合设计要求。2008年12月30日，厦门市工人体育馆一期工程中央空调冷水机组采购工程结算书载明：该工程及补充协议已经施工完成并经通过验收合格，结算金额如下：（1）原投标中标价格为2981820元；（2）工程补充协议造价为190000元；故结算总价为（1）＋（2）=3171820元，该结算书有双方当事人及监理单位签字盖章确认。
2009年2月26日，厦门市工人体育馆冷水机组采购项目一期、三期冷水机组经验收合格，一期工程空调恒压设备经设计单位、监理单位及厦门东区开发公司验收合格。
厦门市财政审核中心2009年4月17日出具的厦门市财政性投融资建设工程预（决）算审核结论书【（2009）厦财审计字第1386号】，载明：市东区开发公司上报的市工人体育馆冷水机组采购经该中心审核，原预决算数为2981820元，审核后预决算数为2981820元，审核书并注明：十日内若无异议，视为双方共同确认。
截止2013年5月31日厦门东区开发公司向厦门市开立机电工程有限公司支付了工程款共计2998273元，最后一次付款的时间为2008年12月15日。厦门市开立机电工程有限公司2012年10月11日向厦门东区开发公司发出催款函：工程于2009年2月26日已经竣工验收合格，保修期已经于2011年2月25日届满，尚有173527元未支付。厦门市开立机电工程有限公司于2012年7月4日向东区开发公司申请支付保修款，称冷水机组采购及补充协议的供货已经于2008年7月8日调试验收并交付使用，项目的保修金已于2010年7月7日到期。之后厦门东区开发公司未付款，故厦门市开立机电工程有限公司于2013年5月15日诉至法院。
2013年7月2日，厦门市总工会向法院提起诉讼，要求厦门市开立机电工程有限公司支付维修、更换空调设备的费用、未履行质保义务的违约金，原审法院业已当日受理，案号（2013）思民初字第8271号。
以上事实有厦门市开立机电工程有限公司、厦门东区开发公司提供的《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》，厦门市开立机电工程有限公司提供的厦门市财政性投融资建设工程预决算审核结论书、冷水机组分布工程竣工验收记录、空调设备调试单、厦门市开立机电工程有限公司公司的工程结算申请书、厦门东区开发公司支付工程款的银行单据、催款资料和快递单据，厦门东区开发公司提供的厦门工人体育馆工程代建合同、厦门工人体育馆项目代建补充协议，第三人提供的厦门市思明法院受理案件通知书、（2013）思民初字第8271起诉状及当事人庭审陈述等为证。
原审判决认为，厦门市开立机电工程有限公司、厦门东区开发公司签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》、《工程补充协议》系当事人真实意思表示，没有违反法律规定，系有效合同。该合同均以双方名义签订，第三人并非上述两合同的相对方，代为付款并不当然取得合同相对方地位。第三人认为其与厦门东区开发公司是委托代理关系，应视为厦门市开立机电工程有限公司与第三人之间的合同关系没有法律依据。
厦门市开立机电工程有限公司、厦门东区开发公司双方签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》约定：如果厦门市开立机电工程有限公司有违反或拒绝合同规定的行为时，厦门东区开发公司将书面通知厦门市开立机电工程有限公司，其中合同附件二《房屋建筑工程设备工程质量保修书》中约定：“厦门市开立机电工程有限公司所施工的项目，接到厦门东区开发公司维修通知书后，厦门市开立机电工程有限公司必须三天内到达现场”，从上述约定可以看出，双方对厦门市开立机电工程有限公司有违反或拒绝合同规定的行为及需维修时均要求以书面方式，第三人称2010年开始发现问题及厦门市开立机电工程有限公司拒绝为第三人维修、维保，多次催告、协商无果，致第三人自行招标委托第三方进行空调设备维修及相关部件更换工作等主张，但厦门东区开发公司均未能提供相应证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，对第三人称厦门市开立机电工程有限公司拒绝维修及由此产生的维修费用的事实不予采信。
综上，原审法院认为，厦门市开立机电工程有限公司已按《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》约定履行义务，其要求厦门东区开发公司支付尚欠工程款（设备质量及服务保证金）2981820×5%＝149090元可予支持。根据双方签订的《工程补充协议书》约定，结算方式：以厦门市财政审核中心审核的最终结算为最终结算价，【（2009）厦财审计字第1386号】审核意见书的预决算数为2981820元，与《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中的预决算金额一致，故该审核意见书并不包含《工程补充协议书》的工程预决算数，厦门市开立机电工程有限公司并未提供证据证明《工程补充协议书》中的项目已经厦门市财政审核中心审核，故其要求厦门东区开发公司支付《工程补充协议书》中尚欠的工程款的诉求暂不予支持。2009年2月26日，厦门市工人体育馆冷水机组采购项目一期、三期冷水机组经验收合格，按合同约定，厦门东区开发公司应于2011年3月26日支付设备质量及服务保证金，厦门东区开发公司未按合同约定时间支付设备质量及服务保证金构成违约，现厦门市开立机电工程有限公司要求厦门东区开发公司按银行同期贷款利率的标准支付逾期支付自2011年3月26日至2013年5月31日的设备质量及服务保证金的违约金可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、厦门东区开发公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门市开立机电工程有限公司《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中尚欠的工程款149090元及自2011年3月26日至2013年5月31日的逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回厦门市开立机电工程有限公司其他的诉讼请求。本案案件受理费2129元，由厦门市开立机电工程有限公司负担525元，厦门市东区开发公司负担1604元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，厦门市东区开发公司不服，向本院提起上诉。
上诉人厦门市东区开发公司上诉称，一、原审判决对本案支付工程款的义务主体认定存在错误，本案实际的权利义务承受方即承担付款义务的主体应为该项目业主厦门市总工会而非上诉人。在讼争工程采购建设工程项目中，上诉人系受厦门市总工会委托代其签订施工合同，该项目含支付工程款在内的权利义务的实际承受人均为厦门市总工会。双方就该委托事项签订了代建合同及补充协议。前述事实说明，1、厦门市总工会委托上诉人代为签订合同符合法律的相关规定；2、被上诉人在签订合同时就已知悉上诉人仅为该项目业主的代理人，而该项目的实际权利义务承受者系厦门市总工会这一事实。本案审理过程中，厦门市总工会作为第三人参加诉讼，并积极表示其才是讼争项目的业主，实际权利义务的承受者，该工程已实际支付的工程款均系由其直接支付给被上诉人。根据法律规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。基于前述事实及法律规定，本案实际的权利义务承受方即承担付款义务的主体应为该项目业主即厦门市总工会。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉求。
被上诉人厦门市开立机电工程有限公司答辩称，一、上诉人与被上诉人于2007年06月06日签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中的各项条款均已明确上诉人的权利义务以及上诉人与被上诉人之间的法律关系性质，上诉人称其为非合同主体地位的说法不能成立。二、《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中第七条已明确说明该项工程的所有工程款是由上诉人支付给被上诉人的。这充分证明了上诉人即为本项工程合同的主体的这一事实。三、《空调设备调试移交单》、《冷水机组分部工程验收记录单》可以证明，工人体育馆冷水机组工程设备的竣工验收、设备移交等诸项工程事宜，被上诉人都是面对上诉人一个合同主体，工程从施工开始到竣工验收整个过程也都是上诉人作为主体身份参与各个程序中。四、《工程结算申请书》、《关于申请支付保修款的报告》可以证明，被上诉人在办理各项工程款的申请及工程总决算申请的表单中都是由上诉人具体承办、审核及批复，所有单据均没有“厦门市总工会”字样。五、厦门市财政审核中心也是将厦门市总工会冷水机组项目工程——《厦门市财政性投融资建设工程预决算审核结论书》，直接发给厦门市东区开发公司的，在《结论书》中也没有“厦门市总工会”字样，所以被上诉人与本案第三人“厦门市总工会”之间没有任何法律上确认的合同关系。六、2011年5月厦门市总工会给厦门市东区开发公司发的《关于中央空调冷却机组维修事宜联络函》，也很清楚表明若想扣被上诉人的工程款项，也必须由上诉人具体承办，这足以证明上诉人在本项工程中的主体地位。综上，请求驳回上诉。
原审第三人厦门市总工会述称，一、本案诉讼主体不适格，应驳回被上诉人的起诉。案涉厦门市工人体育馆项目系由厦门市总工会依法委托上诉人厦门市东区开发公司代建的市重点工程建设项目。根据《厦门市建设委员会关于重点工程建设项目代建管理暂行办法》的规定，其认为，代建制度中的代建关系实质就是一种典型的委托代理关系。根据法律规定，在委托代理关系中，受托人虽以自己名义与他人订立合同，但他人订立合同时知道代理关系的，合同双方应为委托人与他人。而被上诉人在参与该项目空调机组投标之初就已经明确知晓该项目背景情况，并在本案讼争合同中也多处明确“发包人：厦门市东区开发公司（代建）”。特别是该合同第二十条第十九款及合同附件中均明确厦门市总工会系讼争施工合同的委托人。由此可知，案涉合同的主体应为厦门市总工会与被上诉人，而不是上诉人。综上，请求依法裁定驳回被上诉人的起诉。二、本案被上诉人未履行合同义务，其诉讼请求没有事实和法律依据。被上诉人交付给厦门市总工会使用的四个空调压缩机组在使用初期就发现存在严重的质量问题，无法正常使用。但被上诉人自2010年8月起拒绝维修、维保全部四套空调冷水机组，经其多次催告、协商，被上诉人仍迟迟不按约履行冷水机组维修、维保的义务。其无奈自行委托第三方进行空调设备维修及相关部件更换工作。根据合同约定，在被上诉人不履行维修维保义务的情况下，实际付款人有权停付剩余部分质保金。三、其已另案起诉被上诉人合同履行纠纷，本案应依法中止或驳回被上诉人的起诉。其已就合同履行（工程质量）纠纷向人民法院提起民事诉讼。现该案处于审理阶段。根据相关法律及司法惯例，本案在原审被告主体不适格的情况下，应当依法驳回被上诉人（原审原告）起诉。退一步说，即使要继续审理本案，也应裁定中止本案的审理，待另案审结后再行处置。
经审理查明，上诉人及厦门市总工会对原审判决查明事实提出异议，认为1、讼争工程保修书的发包人是厦门市总工会和上诉人，而非只有上诉人一方；2、讼争工程款都是厦门市总工会支付的。被上诉人对原审判决查明事实没有异议。本院对双方无异议之事实予以确认。审理过程中，厦门市总工会提交本院（2013）厦民终字第3371号民事裁定书、厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第41号案件传票、告知审判组成人员通知书，证明其已就讼争合同引起的纠纷向法院起诉，本案应驳回被上诉人起诉或中止审理；提交厦门市建设委员会关于重点工程建设项目代建管理暂行办法，证明其与被上诉人系委托代理关系。
本院认为，首先，讼争建设工程施工合同系厦门市东区开发公司与厦门市开立机电工程有限公司所签订，发包人明确为厦门市东区开发公司，虽然其系代建单位，但根据《厦门市建设委员会关于重点工程建设项目代建管理暂行办法》第十二条的规定，行政机关或事业单位为代建委托主体的，被委托代建单位在委托事项范围内直接承担项目法人责任，行使建设单位的职责。因此，在厦门市开立机电工程有限公司向厦门市东区开发公司主张权利的情况下，原审判决认定由厦门市东区开发公司直接承担付款责任，并无不妥。上诉人的上诉请求没有法律依据，不应予以支持。其次，讼争工程经验收合格，且厦门市财政审核中心已审核通过，故厦门市开立机电工程有限公司主张剩余工程款，应予支持。至于讼争工程是否存在质量问题造成损失，可另行处理。据此，厦门市总工会主张本案应中止审理，本院不予采纳。综上，厦门市东区开发公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3208元，由上诉人厦门市东区开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
代理审判员 洪德琨
代理审判员 许 莹
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。