广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1488号
上诉人（原审被告）：黄立全，男，1990年12月7日出生，壮族，住桂平市。
委托诉讼代理人：黎世飞，广西中飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁海东，广西中飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫巨中，男，1977年8月22日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：莫伟琛，男，汉族，1979年10月28日出生，汉族，住桂平市。系被上诉人莫巨中胞弟。
原审被告：陈绍富，男，1988年9月12日出生，汉族，住桂平市。
原审被告：覃运锦，男，1974年1月10日出生，汉族，住桂平市。
上诉人黄立全因与被上诉人莫巨中，原审被告陈绍富、覃运锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016)桂0881民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人黄立全上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人、原审被告陈绍富及案外人黄山乐、陆延周、黄日坚、邱国海、陆家育共8人是临时合伙关系，共同受雇于屋主覃运锦为其倒制楼面。上诉人提供机械设备，所得款项先扣除机械费后，其余由八个人平均分配作为各人酬劳，而非上诉人承揽倒制楼面工程后再雇佣其他人。二、原审被告陈绍富不是在施工过程中捶打雷管，而是在施工完毕后大家休息时，陈绍富闲得无事而捶打发现的雷管，导致雷管爆炸而发生本案事故。陈绍富的行为不是在从事雇佣工作中的施工行为，而是在施工之外的个人实施的另一行为，因此莫巨中的伤也不是在施工过程中所受的伤。事故责任应由陈绍富个人负责，与上诉人无关。
被上诉人莫巨中辩称，被上诉人是在工作过程中受伤的，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。
原审被告陈绍富陈述称，上诉人黄立全作为包工头应承担责任，原审被告覃运锦作为屋主，其提供的石料中有爆炸物品，也应承担责任，请求维持原判。
原审被告覃运锦陈述称，其在事故发生时并不在现场，至于原审被告陈绍富说石料中有雷管，但公安机关没有查明爆炸的是雷管，也没有查明爆炸物从哪里来，一审判决是误判。
2016年10月18日，原审原告莫巨中起诉被告陈绍富，请求判决被告赔偿经济损失233491.93元给原告。一审期间，原告申请追加黄立全、覃运锦为被告，并请求变更诉赔偿金额为236785.75元。
一审法院经审理查明，被告陈绍富介绍被告黄立全承接被告覃运锦的农村建房捣楼面工程，2016年3月6日，被告黄立全雇佣原告莫巨中及被告陈绍富等人在桂平市石龙镇覃山屯进行施工捣楼面，建筑原材料由被告覃运锦提供，在施工期间，被告陈绍富在铲运石碴过程中发现一不知名的物体（后经证实是雷管，公安机关未能查明雷管的来源，法院亦无法查明），其用铁锤对该物体进行捶打，该物体便发生爆炸，致使原告莫巨中受伤。原告莫巨中受伤后，被告陈绍富便马上把原告送到当地卫生院进行治疗，因伤情严重，当日原告即被送到桂平市人民医院进行住院治疗，于2016年3月11日出院，出院时被诊断为：1、右眼球穿通伤伴异物；2、鼻窦炎；3、右耳中耳乳突炎。2016年3月12日，原告遵照医嘱，到贵港市人民医院进行住院治疗，于2016年5月17日出院，出院时被诊断为：1、右眼球穿通伤；2、球内异物；3、玻璃体出血。2016年4月30日，经广西桂平市公安局刑事科学技术室鉴定，原告莫巨中右眼（眼盲目5级）的损伤属重伤二级。2016年6月30日，经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，原告莫巨中因人身伤害受伤致残程度属八级残疾。后原、被告因赔偿事宜协商未果，为此，原告诉至法院，提出上述诉讼请求。
另查明，被告陈绍富已垫付了原告莫巨中在桂平市人民医院治疗的全部医疗费及在贵港市人民医院治疗的大部分医疗费共21500元。被告陈绍富也垫付了1012元伙食费给原告莫绍中。原告在贵港市人民医院做手术时，被告陈绍富也支付了3500元的专家费。
原告莫巨中与蒋英连是夫妻关系，他们共生育一子一女，儿子莫某1（2004年11月17日出生）、女儿莫某2（2016年8月27日出生）。原告的妻子蒋英莲属于肢体肆级残疾人。莫某4（1950年9月23日出生）、陆某（1949年7月15日出生）是原告莫巨中的父、母亲，他们共生育五个儿子，分别为莫伟标、莫巨中、莫巨军、莫伟琛、莫巨立。
原、被告对广西桂平市公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书、桂林市正诚司法鉴定中心出具的伤残程度司法鉴定意见书及残疾赔偿金的计算均没有异议，依法予以确认。
一审法院审理认为，本案应为提供劳务者致害责任纠纷。根据原、被告之间的陈述及公安机关对原、被告的询问笔录证实，原告莫巨中、被告陈绍富与被告黄立全存在劳务关系，被告覃运锦与被告黄立全存在承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告覃运锦没有选择具有相应建设工程施工资质的单位及个人为其建房施工，对施工者的选任存在一定的过失，依法应承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，被告覃运锦在本案应承担10%的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。但雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告陈绍富在施工过程中，用铁锤捶打雷管发生爆炸，致原告受伤，存在重大过错，应与被告黄立全承担连带赔偿责任。原告对损害的发生并不存在过错，不承担责任。因此，被告陈绍富和黄立全应连带承担90%的赔偿责任。本案各项目的赔偿计算标准可参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行计算。由于原、被告对残疾赔偿金的计算金额及鉴定费的金额没有异议，依法确认残疾赔偿金为56802元，鉴定费为1100元。关于医疗费，根据原告提供的凭证及结合庭审查明的事实，原告主张5628.26元，依法有据，依法予以支持。根据原告住院的天数，住院伙食费应为7100元（71日×100元/日），原告主张7200元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。根据原告住院的天数及出院医嘱，误工费应为9403.1元（101日×93.1元/日），原告主张9496.2元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。根据原告住院的天数及陪护人数，护理费应为6610.1元（71日×93.1元/日），原告主张6703.2元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。关于被抚养人生活费，原告女儿莫某的抚养费为39045.24元（631.8元/月×206个月×30%），原告主张40942.8元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。原告儿子莫某的抚养费为12320.1元（631.8元/月×65个月×30%），原告主张14557.44元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。关于原告妻子蒋英连的抚养费，虽然蒋英连属于肢体肆级残疾，但并不代表其没有劳动能力且无其它生活来源，原告也未能提供充分的证据证实其妻子蒋英连属于无劳动能力且无其它生活来源，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，原告应承担举证不能的不利法律后果。根据《中国残疾人实用评定标准》及肢体残疾者的整体功能评价可得知，四级肢体残疾者基本上能够实现日常生活活动。因此，对于原告主张其妻子蒋英连的抚养费为45492元没有法律依据，依法不予以支持。关于原告父亲莫某的抚养费应为7534.22元（631.8元/月×159个月×30%×0.25），原告主张8529.75元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。关于原告母亲陆某的抚养费应为6870.83（631.8元/月×145个月×30%×0.25），原告主张7961.1元过高，对于高出的部分，依法不予以支持。对于原告主张其兄弟莫某的抚养费为11373元，不符合法律的规定，依法不予以支持。至于原告主张交通费1000元，原告未提供合法有效票据证实，但原告实际上已开支一定的交通费，故酌情认定给予300元，以上各项经济损失合计152713.85元。根据各被告的责任承担比例，被告覃运锦应赔偿原告经济损失15271.39元，被告陈绍富、黄立全应连带赔偿原告经济损失为137442.46元。由于被告陈绍富另垫付了1012元伙食费及支付了专家费3500元共4512元(原告予以确认)，应予以扣减，因此，被告陈绍富、黄立全还应连带赔偿原告经济损失为132930.46元。原告主张20000元精神损害赔偿过高，结合本案的实际情况，酌情认定精神损害抚慰金为5000元，由被告覃运锦负担1000元，被告陈绍富和黄立全共同负担4000元。
一审判决：一、被告陈绍富、黄立全应连带赔偿132930.46元经济损失给原告莫巨中；二、被告覃运锦应赔偿15271.39元经济损失给原告莫巨中；三、被告覃运锦应支付1000元精神损害抚慰金给原告莫巨中，被告陈绍富、黄立全应支付4000元精神损害抚慰金给原告莫巨中；四、驳回原告莫巨中的其他诉讼请求。
二审查明，一、桂平市公安局石龙派出所在2016年4月14日对上诉人黄立全行询问，黄立全在笔录内容中承认，其是做搅拌机帮别人建房子这方面的生意，哪里有工程其就包下来。二、二审期间，上诉人黄立全承认，除搅拌机、铲车、斗车等机械由其提供外，现场工作也是由其安排，报酬是由其从原审被告覃运锦处取得，先扣除机械钱后再分给包括自己在内的全部人员。三、上诉人黄立全在上述2016年4月14日笔录中对事故经过的陈述为“当时我和陈绍富、啊中等8个工友都在那里做工，当时我在三楼打楼面，突然我就听见一声巨响（像卡车的轮胎爆胎的声音），我倒好一斗车的混泥土之后就走到三楼边看下去，我看见啊中跪在地上……”。本院其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人黄立全与被上诉人莫巨中及原审被告陈绍富、覃运锦之间是何法律关系的问题。上诉人提出其与陈绍富、莫巨中等8人为临时合伙关系，共同受雇于覃运锦的主张。结合工具的提供者、工作的安排者、报酬的领取者及派出所询问笔录内容等情况分析，一审判决认定黄立全与覃运锦之间为承揽关系，黄立全与陈绍富、莫巨中之间为劳务关系是正确的，上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。二、关于本案事故责任如何分担的问题。上诉人提出陈绍富捶打雷管导致爆炸并非是在施工过程中，故上诉人不应承担事故责任的主张。经查，结合派出所对各方询问笔录内容，事故发生时工程整体施工并未完毕，陈绍富是在施工过程中锤击爆炸物导致事故发生。上诉人该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2979元，由上诉人黄立全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李业佳
审判员 梁小宁
审判员 黄 奔
appoint
二〇一七年十月三十日
书记员 李海丹