内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内民终87号
上诉人（一审被告）：中山市绿豹灯饰有限公司，住所地广东省中山市横栏镇富庆一路5号综合楼A。
法定代表人：陈华安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格斯律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中山市琪豪照明电器有限公司，住所地广东省中山市横栏镇五沙工业区琪豪工业园第一幢。
法定代表人：郑武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔晓华，内蒙古文盛律师事务所律师。
一审被告：新城区兴美达灯饰经销部，经营场所内蒙古自治区呼和浩特市兴安北路居然之家靓屋灯饰城欧美水晶灯DS011-3-1-009号。
经营者：高美珍，女，1973年7月3日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区海拉尔东路。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格斯律师事务所律师。
上诉人中山市绿豹灯饰有限公司（以下简称绿豹公司）因与被上诉人中山市琪豪照明电器有限公司（以下简称琪豪公司）、一审被告新城区兴美达灯饰经销部（以下简称兴美达经销部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人绿豹公司及一审被告兴美达经销部的共同委托诉讼代理人薛金波、被上诉人琪豪公司的委托诉讼代理人朱教海、乔晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿豹公司上诉请求：（一）撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初79号民事判决，改判为驳回琪豪公司的全部诉讼请求；（二）判令琪豪公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.绿豹公司有证据证明涉案专利极不稳定，已准备请求宣告涉案专利无效，故请求二审法院能够等到无效结果作出后裁判。2.绿豹公司有确切证据证实被控侵权产品使用的是现有设计，并且正在努力寻找证据。由于被控侵权产品使用现有设计，其行为不构成侵权。3.一审判赔数额过高。二审庭审中，绿豹公司明确表示放弃其上诉状中提出的第1、3项理由，坚持其第2项理由。
琪豪公司辩称，1.琪豪公司的涉案专利自授权之日状态稳定，琪豪公司按期缴纳年费，该专利合法有效。2.绿豹公司提出的现有设计抗辩不能成立。涉案专利是否属于现有设计，绿豹公司应向专利复审委员会宣告专利权无效。3.一审判决确定的赔偿数额合理合法。
兴美达经销部同意绿豹公司的上诉请求和理由。
琪豪公司向一审法院起诉请求：1.兴美达经销部立即停止销售或授权销售侵犯琪豪公司外观设计专利权的灯饰；2.绿豹公司立即停止生产、销售侵犯琪豪公司外观设计专利权的灯饰；3.绿豹公司、兴美达经销部连带赔偿因侵权行为给琪豪公司造成的经济损失50万元；4.绿豹公司、兴美达经销部承担琪豪公司因维权支出的合理费用13000元、公证费3000元，合计16000元；5.绿豹公司、兴美达经销部承担琪豪公司的律师费3万元；6.绿豹公司、兴美达经销部承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：琪豪公司系专利号为201530413955.5名称为”吊灯（86210）”的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2015年10月24日，授权公告日为2015年12月16日。其简要说明部分记载：”2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于照明；3.本外观设计产品的设计要点：产品整体造型；4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：设计1立体图......6.设计1为基本设计”。2016年12月9日上午，琪豪公司的委托代理人刘孝廷与内蒙古自治区公证处的公证人员来到呼和浩特市新城区东库街”居然之家靓屋灯饰城”，在公证人员的监督下，刘孝廷以普通消费者身份购买以下3种商品（1.灯具K88262/10；2.灯具K89199/6；3.灯具5243/6），并现场取得《内蒙古自治区国家税务局通用机打发票》一张、居然之家新城店交款凭证一张及居然之家家具建材销售合同一份。公证人员对上述购买商品进行了拍照、封存，并制作了（2016）内证民字第3923号公证书。该公证书所附的《居然之家家具建材销售合同》（合同编号2008366247）显示，三款灯具的成交价分别为K88262/10为6946元、K89199/6为3545元、5243/6为3015元，最终成交价13000元。琪豪公司当庭明确本案的被控侵权产品型号为K89199/6的灯具，上述公证书所附的照片显示K89199/6的灯具的外包装箱中写有”胡兴军”字样。一并装箱的”资料袋”内装有”绿豹灯饰”的产品安装说明书，同时表明该灯具的授权生产商为绿豹公司。内蒙古增值税电子普通发票号码为12483005。琪豪公司为本次公证支付公证费3000元。根据琪豪公司与内蒙古文盛律师事务所签订的《委托代理协议（民事）》以及编号为01570577的内蒙古增值税普通发票，琪豪公司共支出律师费3万元，其中律师代理费25000元及律师办案费5000元。绿豹公司及兴美达经销部对上述费用与本案的关联性有异议，认为上述费用不仅限于本案的费用，且数额过高。关于律师费与本案的关联性，该院将综合予以认定。2016年9月25日，绿豹灯饰出具”授权书”，授权”内蒙古呼和浩特市居然之家胡兴军、高美珍”为绿豹公司”绿豹灯饰”系列产品内蒙古呼和浩特市的区域经销商。上述授权书的有效期自2016年9月25日起至2017年12月31日止。兴美达经销部提交的订货单显示客户名称为”呼和浩特胡兴军”，订货日期为2016年9月28日，K89199/6的单价为1380元。
一审法院认为，琪豪公司系专利号为201530413955.5，名称为”吊灯（86210）”的外观设计专利的专利权人，且无证据表明上述专利已终止或被宣告无效，故琪豪公司享有的专利权依法应受保护，其有权对绿豹公司及兴美达经销部的涉嫌侵权行为提起诉讼。经比对，本案被控侵权产品（即型号为K89199/6的灯具）所使用的设计与涉案外观设计专利的基本设计（设计1）相比，其主要的区别设计特征在于：（1）底座的设计不一致；（2）涉案外观设计专利产品有光源，而被控侵权产品没有光源；（3）灯臂所挂吊坠数量不同，涉案外观设计专利产品为三个，而被控侵权产品为两个。对于上述区别设计特征（1）、（3），因差别细微，不足以对一般消费者的整体视觉效果产生实质性影响；对于上述区别设计特征（2），系主要由产品的技术功能所决定的特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，在侵权判断时应不予考虑。因此，被控侵权产品所使用的设计与涉案外观专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似的设计。鉴于被控侵权产品与涉案外观设计专利产品用途相同（均用于照明），且被控侵权产品上使用了与涉案外观设计近似的外观设计，故根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。鉴于被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，且绿豹公司未经琪豪公司许可生产、销售本案被控侵权产品，兴美达经销部未经琪豪公司许可销售本案被控侵权产品，故根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，绿豹公司和兴美达经销部的行为均构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。兴美达经销部获得绿豹公司的授权，自绿豹公司处购买本案被控侵权产品并支付相应对价，且进货价未明显低于市场价格，亦无其它证据表明兴美达经销部对于其购买并销售的产品系侵权产品是明知或应知的，故其合法来源抗辩成立，根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，无需承担侵权赔偿责任。琪豪公司对兴美达经销部所提交的授权书、订货单等证据与本案的关联性及证明的问题均不予认可，认为授权书及订货单上均未出现兴美达经销部的名称。但是，根据（2016）内证民字第3923号公证书所附照片，本案被控侵权产品的外包装箱上标有”胡兴军”字样，高美珍系兴美达经销部的业主，授权书上的授权商户名称为”内蒙古呼和浩特市居然之家胡兴军、高美珍”，订货单上所列的客户名称为”呼和浩特胡兴军”等证据相互印证，足以证明兴美达经销部获得绿豹公司的授权以及本案被控侵权产品来源的事实。关于侵权赔偿数额。鉴于琪豪公司因绿豹公司和兴美达经销部的侵权行为所受到的实际损失以及绿豹公司因其侵权行为所获得的利益难以确定，该院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款，综合涉案专利权的类型、被控侵权产品的价格以及绿豹公司的侵权行为的性质和情节等因素酌情予以确定。关于合理开支。琪豪公司支出公证费3000元，因该公证书涉及三个灯具，而本案的被控侵权产品仅是其中之一，该院酌情支持1000元。关于琪豪公司主张的购买侵权产品的费用13000元，因本案被控侵权产品的销售价格为3545元，该院支持3545元。关于琪豪公司主张的律师费3万元，因无证据表明该证据与本案的关联性，但鉴于该费用已实际发生，酌情支持1万元。综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：（一）绿豹公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止生产、销售本案被控侵权产品；（二）兴美达经销部于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品；（三）绿豹公司于本判决生效之日起十日内赔偿琪豪公司经济损失3万元；（四）绿豹公司于本判决生效之日起十日内赔偿琪豪公司为本案支出的合理费用共计14545元；（五）驳回琪豪公司的其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
绿豹公司提交广东省江门市江海公证处出具的（2017）粤江江海第6922号公证书（以下简称6922号公证书）一份，并比对说明后拟证明被控侵权产品使用现有设计。琪豪公司质证认为，该证据不属于二审新证据，绿豹公司现场比对比对的对象错误，应当以琪豪公司的现有设计产品与绿豹公司的被控侵权产品进行比对，而不是将图片与被控侵权产品相比对，对该证据的真实性、合法性与本案的关联性均不认可。本院认为，绿豹公司提交的6922号公证书为一审判决后新发现的证据，属于本案二审新证据。琪豪公司虽不认可该证据，但未提交能够推翻该证据的相反证据，本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。
琪豪公司提交证据一、国家知识产权局专利收费收据二枚，拟证明琪豪公司按期缴纳专利年费，涉案专利权有效；证据二、律师委托代理合同及律师费、公证费收费发票，拟证明琪豪公司为本案支出的合理维权费用为58000元。绿豹公司对琪豪公司提交证据一的真实性、合法性及关联性均认可。对证据二的真实性及证明内容不认可。本院对证据的真实性均予以确认。
本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，绿豹公司所提交的6922号公证书所附微信网页截图显示，网页所发布图片、文章的时间为2014年12月8日。琪豪公司认可该公证书所附的型号为86210-6的灯具产品系其公司产品。该灯具产品所呈现的设计特征为：一种六头吊灯，为图案和形状相结合的设计。其由铝合金、玉石和水晶件组成。该设计分为中柱、底托、灯壁、灯罩、光源等部分。其中中柱位于灯的中心，且呈回旋体型，自上而下分别设计有倒圆台型六叶火花压铸盖；侧面内凹的短圆台型玉石中柱；南瓜型钟座；侧面内凹的长倒圆台型中柱；铝合金花篮装饰件；及位于花篮装饰件上底面致垂直设计的海草花枝装饰件，该海草花枝装饰件围绕中柱对称设计。其中底托位于中柱正下方，由位于上部的铝合金制莲花盘、位于中部的玉石和底部锥形装饰件及悬吊于底托下方的水滴形水晶装饰件组成。灯壁位于底托上方，呈倒S形设计。整体呈”龙抬头”样设计。六个灯壁围绕中柱对称设计。灯罩位于灯壁末端上方，由矮瓶状玉石及镶在玉石外侧的海草灯托组成。光源为蜡烛灯。该灯具图片与被控侵权产品的设计特征经当庭比对，二者灯壁数量不同，且被控侵权产品没有光源，而图片灯具光源为蜡烛灯,其余设计特征基本相同。琪豪公司对比对结果有异议，但未能说明二者存在其他区别设计特征,且认为比对的对象错误，理由与其质证意见相同。
双方当事人对本案一审判决认定被控侵权产品所使用的设计与涉案外观专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计的事实均不持异议。根据绿豹公司的上诉请求和理由及琪豪公司的答辩意见,本案二审争议的焦点为：绿豹公司提出的现有设计抗辩是否成立。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：”现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。第六十二条规定：”在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：”被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。本案中,琪豪公司型号为86210-6的灯具产品在微信公众号上的公开日为2014年12月8日，早于涉案专利申请日2015年10月24日,属于现有设计。经当庭比对，被控侵权灯具产品设计特征与现有设计除灯壁数量不同和有无光源的区别外,其他无实质性差异。因灯壁数量系此类灯具的惯常设计,对被控侵权产品整体外观的影响细微,且光源设计特征属于功能性特征,不应予以考虑,故被控侵权产品所使用的设计与现有设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定被控侵权产品使用的设计为现有设计。因此，绿豹公司生产、销售被控侵权产品及兴美达经销部销售被控侵权产品的行为依法不构成侵犯专利权。琪豪公司提出的其灯具产品通过微信公众平台发布不属于专利法意义上的公开和绿豹公司现有技术抗辩比对对象错误的抗辩意见不能成立。因为微信公众平台上发布的内容，不特定公众可以在自己选定的时间和地点登陆、浏览，故该发布属于专利法意义上的公开，而比对对象问题，因基于本案争议焦点，有必要审查被控侵权产品是否使用现有设计的事实，故当庭比对被控侵权产品设计特征与现有设计特征并无不当。
综上，依据二审新证据证明的事实，绿豹公司提出的现有设计抗辩的理由成立，本院对其上诉请求予以支持，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初79号民事判决：
二、驳回中山市琪豪照明电器有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费9260元、二审案件受理费913.62元，由中山市琪豪照明电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽英
审 判 员 徐 雷
审 判 员 白海荣
二〇一八年五月二十三日
法官助理 关晓东
书 记 员 杨 晴