河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6264号
上诉人(原审被告)：张青朝,男,汉族,1967年3月22日生,住汝阳县。
委托诉讼代理人:刘啸晨,河南品缔晖诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:宋玉波,河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：马耀辉,男,汉族,1966年7月23日生,住汝阳县。
委托诉讼代理人:郑金永,河南洛城律师事务所律师。
上诉人张青朝与被上诉人马耀辉合伙纠纷一案，不服汝阳县人民法院(2017)豫0326民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张青朝及其委托诉讼代理人刘啸晨和宋玉波，被上诉人马耀辉及其委托诉讼代理人郑金永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张青朝上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回马耀辉的诉讼请求,或将本案发回重审;2、本案一、二审的诉讼费用由马耀辉承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,其认定张青朝与马耀辉之间存在合伙关系于法无据。一审中马耀辉称,其将2O万元交付给了张青朝,当时在场的还有合伙人之一张风武,当时三人约定该款项是其作为合伙人的出资款。该主张于法无据。首先,该2O万元被上诉人并未交付给张青朝,而是直接交付给了张风武,被上诉人也无相关证据证明是张青朝收的款;其次,被上诉人在一审中已经认可,本案所涉工程项目的实际合伙人是张风武、张青朝、张占稳（伟）三人,若被上诉人想入伙,必须经过全体合伙人一致同意方可加入,而实际上,被上诉人从未与三合伙人共同协商过入伙的相关事宜,也未曾签订过书面合伙协议,因此,其诉称自己与上诉人之间系合伙关系的主张于法无据,不应得到支持。二、一审法院认定的利润分红款数额与实际不符,上诉人不应当向被上诉人支付分红款755532元。被上诉人在一审所提供的证明分红金额的相关证据,无论从客观性、关联性以及证明力上来说,均无法证明上诉人所得分红具体是多少、被上诉人应当分得多少。被上诉人提供的相关证据无法相互印证,不能形成完整的证据链条,而一审法院却断然认定上诉人获得利润分红1631064元,扣除已向上诉人支付的60000元后,还应当向被上诉人支付755532元。上诉人认为该认定错误。一审中,被上诉人所提供的记账清单中载明,上诉人的“入股金额”为1058500元,“应分金额”为1631064元,该“应分金额”中包含了前期的“入股金额”，在计算利润时，理应将“入股金额”作为成本,从1631064元中予以扣除,剩余部分才是利润。而一审法院却认定了“应分金额”所载数额就是利润,该认定显然与常理及事实不符,严重损害了上诉人的合法权益,有偏袒被上诉人之嫌。综上所述,为维护自身合法权益,特向贵院提起上诉,请二审法院在查清本案事实的基础上,支持上诉人的上诉请求。
马耀辉辩称:一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予以维持。二、上诉人辩称与答辩人不存在合伙关系,没有事实依据。2010年上诉人张青朝与张风武、张占稳（伟）合作开发汝阳县杜康大道西段卧龙小区,答辩人向其交付20万元,原因是由答辩人出资20万元,双方共享其合伙利益，两人合伙为一股共同参股承建卧龙小区,该事实在一审时有双方的谈话录音为证,上诉人对两人合伙为一股的事实均予以了认可,这与张青朝、张风武、张占稳（伟）形成的合伙,原本就是两个合伙体,是两个法律关系,双方并不矛盾和冲突。三、上诉人辩称利润分红款数额与实际不符,没有任何事实依据。1、关于上诉人获取的合伙利益。2013年卧龙小区建成后,上诉人与张风武、张占稳（伟）清算后,账本由三大股东各持一份,载明上诉人合伙利益为1631064元,上诉人对该数额并没有任何异议,足以认定上诉人所得的盈利为1631064元。2、关于上诉人辩称的“入股金”1058500元。涉案工程,地皮不需要出资购买,工程为大包,除地基建好出地平时付20万元外,三大股东张风武、张青朝、张占稳（伟）前期现金总投资为638452元,上诉人所辩称的“入股金额1058500元”实际上是将涉案工程的房产卖出后,用卖房所得的购房款支付所应支付的工程款,当作入股金额来予以计算的,该数额并不能认定为涉案工程的前期现金投入款项,且上诉人在一审时也没有任何证据来举证说明其“入股金1058500元”的资金实际支出费用组成部分,更无其它证据证明上诉人支付过该笔款项,该数额被上诉人也并不知情,故不能作为上诉人的“入股金额”。3、上诉人的上诉事实前后矛盾。上诉人上诉理由第一部分为双方不存在合伙关系,而在第二部分却是认可了双方存在合伙关系,只是对“应分金额”存在异议,前后矛盾的说法,说明了上诉人的上诉事实不真实。综上,恳请依法驳回上诉人的诉求,维持一审判决。
马耀辉向一审法院起诉请求：依法判令被告归还原告755532元。被告承担本案诉讼费。
一审法院审理查明：2010年原告马耀辉出资20万元和被告张青朝合伙给杜康大道西段西街村十组等七家的宅基地上建房，参与者有三大股：原、被告算一股，案外人张风武算一股，王书伟和张占伟算一股，所建小区命名为卧龙小区。该小区于2013年顺利建设完工，三个股东共同对该小区所建工程进行了清算，原告马耀辉没有到场，由被告张青朝负责参与。当时被告给原告分红6万元整。2015年10月份，原告无意中得知当年两人合伙开发的卧龙小区被告分红1631064元，认为按照法律规定原告应分款815532元-60000元＝755532元，原告要求被告支付下余分红未果，诉至该院。另查明：一、原、被告参与的合伙体在建成“卧龙小区”并清算后，账本三大股东各持一份，其记账清单显示：张青朝入股金额1058500元，应分金额1631064元。原告马耀辉对被告张青朝入股金额有异议，认为除了原告投入的20万元外，被告没有投入。并出示证据1、现金支出账单一份（系从合伙人张占伟处获取），拟证明在建设中，三股东前期现金投资为638452元。2、证人史某证言，拟证明所建工程为大包，工程款除地基建好出地平时支付20万元外，剩余工程款均是房子建成后，边卖房边支付的工程款。3、证人李某证言，拟证明该工程地皮不需要出资购买，最后所支付的现金80万元，也是在工程完工后用卖房款支付的。二、被告张青朝庭后提交如下证据1、另案马耀辉提供的《反诉状》。2、署名为张占稳的《证明》。3、《建造总价》表一份两页。4、胡变《证明》。原告马耀辉质证意见为：1、依据民诉法的相关规定，被告所交证据均已经超过该案的举证期限，故不应当作为认定案件的依据。2、关于《反诉状》，原告在该文件中所称的2011年3月份拿出20万元股金交给张胡兰，因原告与张胡兰共同承包了好几个工程，一直是合伙关系，该20万元与本案20万元不是同一个法律关系，且在该案中，原告提交反诉状后，就又撤回了该反向诉求，对该反诉状涉及事实并没有进行任何的法庭审理和查明，故不应作为证据使用。关于胡便及张占稳的证明，在另一案件中，该二人并未出庭作证，证言真伪无法得到证实，不应作为认定案件事实的证据，且张占稳证明卧龙小区建设为三大股，张青朝和马耀辉为一股，该证言与原告当庭的陈述一致，并不矛盾。《建造总价》表上显示建房造价支出为72455元，说明该小区在前期所支出的总费用为72455元，而并非各合伙人所列表中入股额为1058500元，因该表中所列的入股额1058500元没有列出实际支出的费用组成部分，该入股额也没有其他证据来印证，不能作为三大股东的入资额。
一审法院认为,本案原告马耀辉以合伙纠纷为由，诉至该院。被告张青朝辩解双方系民间借贷关系。被告对2010年收到原告20万元不持异议。根据法律规定，双方均应对己方主张成立的法律关系，承担相应的举证责任。原告马耀辉就其主张，向该院提交了相关的谈话笔录和录音资料，证明原、被告双方存在合伙关系；被告张青朝未能就其主张的法律关系举证。经审核原告证据，该院认为原告主张的法律关系成立。即：原、被告之间就共同参股承建“卧龙小区”事务，成立合伙关系。有此认定被告张青朝收到原告马耀辉的20万元，为合伙投资款。被告张青朝代表原、被告二人入股，参与和其他合伙人共同建设“卧龙小区”，被告张青朝应为原、被告合伙体的代表人。在“卧龙小区”建成，参股的所有股东清算后，被告张青朝也应当及时向其合伙人原告马耀辉，报告合伙经营情况，清理清算账目，分配合伙盈利或分担合伙亏损。现有证据显示，原、被告参股获得分配款为1631064元。但被告没有证据证明已经向原告披露合伙经营的状况，在举证期限内也没有证据证明其投资的情况。其庭后提交的证据，主张的投资额1058500元，没有其他有效证据相印证，该院无法采信。因此，结合原告提供的证人证言、现金支出账单等证据，该院对被告辩解其投入1058500元的说法，不予采纳。就1631064元在原、被告之间如何分配问题，因双方无书面约定，被告投资数额不详，原告主ＸＸ均分配，较为公平，该院予以支持。但分配时，应当扣除被告已经支付原告的6万元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条及有关规定，判决：被告张青朝于本判决生效后十日内支付原告马耀辉人民币755532元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11300元，由被告张青朝负担。
二审中查明，“卧龙小区”项目的原始合伙人为张风武、张青朝、张占稳（伟）、王书伟四人，项目的记账清单系张占稳（伟）制作，“卧龙小区”项目账目显示每股入股金额为1058500元，应分金额为1631064元，应分金额是成本和利润的总和。以上事实有账目记录及相关证据为证，张占稳（伟）和王书伟均出庭作证。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：马耀辉经张风武介绍，出资20万元，挂在张青朝名下，结合张青朝退还马耀辉26万元及马耀辉一审提交的相关谈话笔录和录音资料，一审认定张青朝和马耀辉双方成立合伙关系并无不当。马耀辉出资的20万元为合伙投资款，根据“卧龙小区”项目账目显示每股入股金额为1058500元，应分金额为1631064元，该账目系张占稳（伟）制作，一审法院对该帐页应分金额为1631064元予以认定，而对本页每股入股金额为1058500元不予认定明显错误，张占稳（伟）、王书伟作为“卧龙小区”项目的合伙人到庭明确说明应分金额是成本和利润的总和，并提交相关成本支出凭证，对此应予认定。故卧龙小区”项目每股入股金额为1058500元，应分金额为1631064元，利润为572564元，根据马耀辉出资20万元在入股金额1058500元的比例，马耀辉应分利润为108184元，扣除张青朝已支付的60000元，张青朝还应支付马耀辉48184元。综上所述，张青朝的上诉理由部分成立，一审认定事实有误，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更汝阳县人民法院(2017)豫0326民初651号民事判决为：张青朝于本判决生效后十日内支付马耀辉人民币48184元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回马耀辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费11300元，由马耀辉负担10000元，张青朝负担1300元。二审案件受理费11355元，由马耀辉负担10000元，张青朝负担1355元。
本判决为终审判决。
审判长 李依芳
审判员 沈可可
审判员 陈加胜
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李明波