湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第02510号
上诉人（原审被告）：黄海鹏。
被上诉人（原审原告）：湖南中联房地产顾问有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城赏江苑市政道路层-1-1940号商铺。
法定代表人：杨立峰，该公司总经理。
委托代理人：姜国锋，男，1981年9月14日出生，汉族。
上诉人黄海鹏因与被上诉人湖南中联房地产顾问有限公司（以下简称中联公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）2014开民一初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理�结。
原审法院认定：黄海鹏于2009年3月9日入职中联公司担任按揭部理财经理。2011年10月31日至2012年3月13日，黄海鹏休产假，期间领取了生育津贴6176元，中联公司支付黄海鹏产假工资7610元。2012年4月5日至2012年7月10日，黄海鹏停薪留职。对于停薪留职的原因，中联公司提供了一张“停薪留职申请查看表”，拟证明黄海鹏系主动申请停薪留职，黄海鹏提供了一张“黄海鹏的要事签批请示工作流”，请示内容含：“由于按揭部人员配置已额满，公司要求本人停薪留职，时间从2012年4月1日（或是2012年4月的4日或5日，记不清楚了）至2012年7月10日。”审批意见中人事主管一栏的审批意见含：“情况属实。该员工停薪留职是公司原因。”拟证明黄海鹏停薪留职是中联公司的原因造成的。中联公司还提出黄海鹏的该项主张已经过了一年的仲裁时效。2013年3月17日，黄海鹏在操作长�县星沙镇中南汽车世界Q28栋606的客户贷款的过程中，给中联公司造成了2000元的损失，该项损失因未能追回，故中联公司依据员工奖惩制度第二十五条第二款“因员工故意、恶意或为谋取私利违反公司制度、工作流程给公司造成损失者，损失金额由员工全部承担”扣除了黄海鹏2013年7月份的工资中的2000元。黄海鹏对事实没有异议，但提出该项损失不是因为黄海鹏的原因造成的，黄海鹏的工作没有失误。中联公司提供了“关于扣取按揭部黄海鹏工资的要事签批请示工作流”中请示内容为：“此事按揭部经理黄海鹏在办理贷款过程中出现极大的失误，申请从按揭部工资中扣除此费用。”2013年9月30日，中联公司作出湖联人字（2013）088号“关于对黄海鹏的调动公告”，内容有：“经公司研究决定，自2013年10月1日起，黄海鹏调岗至项目部，由项目部区域经理对其进行岗前培�，培训结束后从事置业顾问岗位。”中联公司于当日将该通知发送至黄海鹏邮箱。中联公司项目部隶属于营业部，营业部在2013年国庆节放假期间为10月1日至10月3日。2013年10月9日，中联公司以黄海鹏私自接单给同行业进行操作，且不服从公司及上级领导安排，严重违反公司规章制度为由，对黄海鹏作出除名的决定。关于除名的原因，中联公司在庭审中陈述有二：第一、黄海鹏利用中联公司资源，私自接单，违反了中联公司的保密制度；第二、黄海鹏自2013年10月4日起连续三日以上未去项目部上班，违反了中联公司考勤制度第十五条第二项：“连续旷工三日或一个月内累计旷工达五日或半年之内累计旷工十日或一年之内累计旷工十五日者，属于严重违反公司规章制度，视为自动离职处理，或依据《员工奖惩条例》予以除名且不支付经济补偿金”。故按照中联公司的规章制度，其可以开除黄海鹏。
原审法院另认定：黄海鹏离职前十二个月的平均工资为3068元。
原审法院认为：一、停工津贴。中联公司提供的申请表中没有关于停薪留职的原因的明确描述，而从黄海鹏提供的证据中已经明确了黄海鹏在2012年4月5日至2012年7月10日期间的停薪留职因中联公司按揭部人员配置已额满，中联公司要求黄海鹏停薪留职。故依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，中联公司应按不低于当地失业保险标准支付黄海鹏停工津贴，金额为2970元（928元×3月＋928元÷30天×6天）。同时依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效的限制。故对中联公司提出的时效抗辩，原审法院不予支持。二、黄海鹏被扣除的7月份工资2000元和2013年10月份的工资。中联公司员工奖惩制度第二十五条第二款中明确了员工承担公司损失金额的动机为故意、恶意或为谋取私利，但从中联公司提供的签批请示工作流中可以看出，黄海鹏是工作失误，不属于上述情形，故原审法院认为中联公司扣除黄海鹏2000工资不符合公司规章制度，故中联公司应支付黄海鹏2000元。2013年10月1日至2013年10月8日，黄海鹏未为中联公司提供实际的劳动，故中联公司无需向黄海鹏发放2013年10月份的工资。三、经济补偿金。中联公司已于2013年9月30日作出将黄海鹏调动至项目部工作的公告，并于当日通知了黄海鹏。黄海鹏应遵循中联公司项目部的放假规定，于2013年10月4日至项目部工作，但黄海鹏从10月4日起连续三天以上未上班，已经违反了公司的考勤制度，故中联公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除与黄�鹏的劳动关系，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，无需向中联公司支付经济补偿金。四、黄海鹏在休产假期间，领取了生育津贴6176元和产假工资7610元，因双方对仲裁裁决书中第四项内容均未提出异议，故原审法院在判决主文中予以列明。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中联公司在判决生效之日起5日内支付黄海鹏2012年4月5日至2012年7月10日停工津贴2970元；二、中联公司在判决生效之日起5日内支付黄海鹏2013年7月工资2000元；三、中联公司无需支付黄海鹏2013年10月份的工资1128元、经济补偿金15340元；四、黄海鹏在�决生效之日起5日内退还中联公司重复发放的生育津贴6176元；五、驳回中联公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由中联公司承担。
上诉人黄海鹏不服原审判决，上诉称：1、原审法院判决中联公司无需支付黄海鹏2013年10月份的工资1128元、经济补偿金15340元，事实不清，证据不足，请求撤销。黄海鹏不存在连续旷工三日以上这一严重违反公司规章制度的行为，未至中联公司项目部上班有如下两个特殊原因：一是调岗恰逢国庆放假，黄海鹏没有收到该项目部关于放假规定的相关通知邮件；二是黄海鹏对中联公司项目部上班情况不清楚，且该项目部工作人员并未予以通知。2、原审法院判决认定“生育津贴6176元系中联公司向黄海鹏重复发放”的事实错误，要求黄海鹏予以退还生育津贴6176元无事实和法律依据。6178元实际上是中联公司作为用人单位给予单位职工的一项生育福利，是中联公司内部的福利政策，而非生育津贴，原审法院与仲裁委混淆了上述两个名字的概念。
中联公司辩称：1、原审法院认定中联公司无需支付黄海鹏2013年10月份工资1128元、经济补偿金15340元，事实证据充分，适用法律正确无误，请求维持原判，理由有三点：一是黄海鹏不能胜任本职工作，在任中联公司按揭部理财经理期间，工作上屡次犯错，并且拒绝办理公司为其分配的业务单，不符合该岗位人员要求；二是2013年9月30日中联公司面谈明确告知其调岗，于当天将项目部放假通知在内网公告并发送至黄海鹏内网邮箱，黄海鹏明知放假安排仍无故旷工3日以上；三是黄海鹏违反公司制度，利用公司资源，私自受理业务单，收款未进中联公司账户。2、黄海鹏提出的要求不予退还中联公司6176元的生育津贴没有法律依据。黄海鹏既享受了公司工资又享受了生育津贴，由于黄海鹏工资标准高于生育津贴，因此黄海鹏应退还中联公司已发的6176元生育津贴，该事实在劳动仲裁及一审庭审中都已经予以认可，因此不存在黄海鹏的“赠与”一说，请求二审法院维持原审判决。
本院二审审理查明：2013年9月30日，中联公司将黄海鹏由按揭部调至项目部，但并未与黄海鹏达成一致意见，黄海鹏亦再未至中联公司工作。
另查明，黄海鹏对于长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出的芙劳人仲案字（2013）第148号仲裁裁决并未提起诉讼。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：中联公司与黄海鹏解除劳动合同是否应当支付其经济补偿金以及10月份的工资。经审查，中联公司在未与黄海鹏达成一致意见的情况下，于2013年9月30日向黄海鹏发放了调岗通知，黄海鹏在接到该调岗通知之后，未再至中联公司处工作，中联公司遂于2013年10月9日将黄海鹏除名。本院认为，因黄海鹏与中联公司未就调动岗位而达成一致意见导致双方解除劳动关系的情况应视为是协商解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。故中联公司与黄海鹏协商一致，解除与黄海鹏的劳动合同，应当向黄海鹏支付经济补偿金。又因为中联公司与黄海鹏之间的劳动关系于2013年10月9日才解除，故中联公司还应支付黄海鹏2013年10月1日至2013年10月9日的工资。综上，对于黄海鹏要求中联公司支付解除劳动合同经济补偿金和支付2013年10月1日至2013年10月9日工资的上诉请求，符合法律规定，本院应予支持。因黄海鹏对于仲裁裁决其需退还中联公司生育津贴的裁决结果并未提起诉讼，故对于黄海鹏提出无需退还中联公司生育津贴的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，依法应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第00047号民事判决第一项、第二项、第四项，即湖南中联房地产顾问有限公司在判决生效之日起5日内支付黄海鹏2012年4月5日至2012年7月10日停工津贴2970元；湖南中联房地产顾问有限公司在判决生效之日起5日内支付黄海鹏2013年7月工资2000元；黄海鹏在判决生效之日起5日内退还湖南中联房地产顾问有限公司重复发放的生育津贴6176元；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第00047号民事判决第三项、第五项，即湖南中联房地产顾问有限公司无需支付黄海鹏2013年10月份的工资1128元、经济补偿金15340元；驳回湖南中联房地产顾问有限公司的其他诉讼请求；
三、湖南中联房地产顾问有限公司在本判决生效之日起5日内支付黄海鹏2013年10月份的工资1128元以及解除劳动关系经济补偿金15340元；
四、驳回湖南中联房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南中联房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 李雨佳
二〇一四年九月九日
书 记 员 钟志彬
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位�劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（二）用人单位依照本法第三十六条的规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……