山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2940号
上诉人（原审被告）：孙晓华，女，1977年7月29日出生，汉族，系山东省警官总医院技师，现住济南市市中区鲁能领秀城A区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙全胜（系孙晓华之父），男，1949年1月7日出生，汉族，系淄博顺织染纺织有限公司退休职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）：王婷，女，1982年9月26日出生，汉族，系济南千融经贸有限公司董事长，现住济南市市中区鲁能领秀城八区8号楼2单元604室。
委托诉讼代理人：代峰，山东名泉律师事务所律师。
原审第三人：葛振健，男，1981年2月10日出生，汉族，系莱芜市汇邦经贸有限公司经理，住山东省莱芜市。
上诉人孙晓华因与被上诉人王婷、原审第三人葛振健民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
孙晓华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王婷的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的事实与真实情况不符。2012年2月27日，王婷与孙晓华签订借款合同一份（上诉人不认可借款协议及借条上孙晓华的签字），根据合同约定：“第五条：借款人不可撤销的授权贷款人在本合同生效后，将贷款支付给借款人。……第十三条：贷款人和借款人双方一方需要变更借款条款，均须书面通知对方，经双方协商一致，达成书面意见。第二十四条本合同自借款人、贷款人两方共同签章（字）之日起生效。”根据双方签订的《借款合同》，该合同于2012年2月27日双方签字后生效，但王婷在诉状中称：“合同签订后，原告按照被告的要求将200万元打入其指定账号。”所以王婷应提供2012年2月27日以后将借款200万元交付借款人孙晓华的有关证据，而王婷提供的是合同签订前，即2012年2月25日农行转账支付第三人葛振健190万元的凭条和2012年3月6日农行现金支取10万元的凭条。关于王婷提供的银行转账凭证190万元，与本案借款合同的时间不对、金额不对、收款人不对，很明显不是同一个法律关系。王婷一审庭审中称2012年3月6日交付给孙晓华10万元现金，但根据孙晓华代理人调查的证据：王婷2012年3月6日农行现金支取10万元同转账90万元一同打入其注册的千融经贸公司账户，分别作为其母亲孙丽霞和她本人的公司股份的注册资金，有从济南市市中区工商局调查取证的银行凭证为证。王婷对此证据真实性无异议，但称并非同一笔款项，如果按王婷所说有另外10万元现金存入，王婷应提供当日现金存入凭证。
关于王婷提供的录音问题，上诉人认为法院应对整个录音视听资料进行全面的分析和判断，不能断章取义。首先要看通话的背景和目的，这段录音的背景是王婷知道葛振健的公司被要高利贷的堵了门，葛振健、葛振波失踪，得知葛振波给孙晓华来电话，而打电话教孙晓华如何逼他们出来，目的是叫他们出来还钱。录音里面打借条、抵房子、卖车都不是事实，目的是逼他们出来还钱。录音里面王婷也不忘扭曲事实，把孙晓华已经支付给王婷10万元车款孙晓华的车说是她的车。再者，一是该录音不完整没有开头部分，对此王婷称前面没有用就没有录。二是该录音是在王婷起诉后录制的，采用录音笔录制，所以说是早有预谋，有目的有准备的，王婷却回避这一点，说是2012年7月份录的。三是该录音中孙晓华没有承认借王婷的钱，也没有出现孙晓华自己向王婷借款200万元的任何陈述。判决书称被告孙晓华对自己向原告王婷借款200万元的事实没有否认，并表示将躲避其他债权人的追讨来保证王婷的债权。没有当即否认和保证债权的表述是因为孙晓华给予对朋友的相信和对王婷所说的情况作出的回应。重要的是王婷的目的是让孙晓华按她的说法逼葛振波出面，而非争辩是否是孙晓华借的钱。孙晓华在录音中说：“婷婷，你的这些吩咐我前头都已经给他说了”，这说明是王婷授意孙晓华这样说，而重审判决书却不采用。王婷在有准备有预谋的情况下给孙晓华打电话，使用录音笔有目的的央求，引诱孙晓华在情绪不稳定的情况下，骗取孙晓华欠王婷200万的证据。这不是孙晓华自己的真实意思，该证据不应采信。孙晓华不是实际用款人，孙晓华也没有收到钱款，在与王婷的多次通话中，孙晓华一直表示不知道借款之事，也没有打过借条。王婷把全部录音拿出来真相就大白了。
王婷于2012年3月29日收到汇邦公司67万元款项，王婷辩称：收到汇邦公司的67万元还款中，有60万元偿还的是双方的另一笔债务。王婷与汇邦公司有过多次汇款及经济往来，王婷不承认与汇邦公司有经济往来，但王婷没有对收到的67万元作出合理解释。王婷在一审庭审过程中提供了一张“2011年12月13日孙晓华60万元借条”，孙晓华的代理人只是表示回去后核对一下，王婷持有该60万元的借条不能表示双方有60万元的债权债务关系。同样，王婷持有“2012年2月27日孙晓华200万元借条一张”，也不能表示双方存在200万元的债权债务关系。王婷称孙晓华已经还款52万元，实际欠款为148万元，没有提供相关证据。王婷在几次庭审中，一直表示和葛振波个人之间没有借贷关系，但经查葛振波中国建设银行卡号为622700225002088138的借记卡中，仅2011年11月15日就分三笔转账给王婷85万元，王婷对此转账没有异议，但是没有对此款的性质作出解释说明。王婷与葛振波之间的账目情况应由葛振波作为被告或第三人参加审理，才能审理清楚。王婷在前面两次一审及一次二审的调查中，否定其之前的陈述，违反当事人禁止反言的原则。王婷的陈述与现有的证据及法院查清的事实矛盾，无法证明孙晓华在给王婷出具借条后，王婷将借款款项200万元实际交付孙晓华。王婷要求孙晓华对涉案借款承担还款责任，应对其与孙晓华之间是否存在真实的民间借贷关系即双方是否存在借贷合意及款项是否交付承担举证责任。王婷虽提供了孙晓华为其出具的借条以证明双方借贷关系的存在，但依据合同法的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此，民间贷款合同为实践性合同，即出借人实际给付借款为生效条件。因此，对王婷与孙晓华之间是否存在真实的民间借贷关系，应当审查出借人是否实际给付款项。王婷除提供借条外，仍应进一步举证证明涉案款项的交付。而王婷每次开庭对款项如何交付的事实陈述都不一致，且对相关陈述不能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。二、一审法院适用法律错误。关于证据认定问题，对形式有瑕疵的“借条”，出借人应对交付款项给借款人承担举证责任。根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上应认为民间借贷合同为实践性合同，即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任。因此，王婷应对交付款项给孙晓华承担举证责任。
综上，孙晓华与王婷之间不存在实际的借贷关系，王婷未实际支付借款200万元，孙晓华与王婷之间不存在任何债权债务关系，孙晓华不承担偿还借款的责任。
王婷答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
葛振健未陈述意见。
王婷向一审法院起诉请求：判令孙晓华偿还欠款148万元及利息（利息以148万元为基数，自2012年2月28日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。）
一审法院认定事实：2012年2月27日，原告王婷（贷款人）与被告孙晓华（借款人）签订借款合同一份，合同约定：“贷款人根据借款人的申请，经审查同意向借款人发放个人信用及附带保证人不可撤销担保责任贷款，金额为人民币（大写）贰佰万元。贷款利率，……即月利率0.02%，利息从放款之日起计算并按月结算。贷款期限为1月，自2012年2月27日至2012年3月27日。”在该借款合同最后一页，被告孙晓华书写了以下内容：“今借人民币贰佰万元整。借款人：孙晓华”。2012年2月25日，原告王婷通过其中国农业银行的银行卡（卡号：6228450250010114418）向第三人葛振健账户中（卡号：6228452340004485011）转入人民币190万元。2012年3月6日，原告王婷通过其中国农业银行的银行卡（卡号：6228450250010114418）现金取款10万元。葛振波与被告孙晓华原系夫妻关系，双方于2012年8月13日离婚。葛振波系第三人葛振健之兄。
关于200万元借款的交付情况，原告王婷陈述其中的190万元是在2012年2月25日按照被告孙晓华的指示转到第三人葛振健的账上，另外10万元是在2012年3月6日从银行卡中取出现金交付给被告孙晓华。为证明被告孙晓华曾承认该200万元的借款事实，原告王婷提交录音光盘一张，该光盘中记载了两个彼此称呼对方为“婷婷”、“默默”的女人的对话，原告王婷称该光盘中的“婷婷”是王婷，“默默”是孙晓华。该光盘的部分内容为：婷婷：“那你跟他说呀，你跟他说那什么咱们欠人家婷婷两百万，我打的借条，写了孙晓华打的借条，你跑了算怎么回事啊。”默默：“我都说了这些，然后他说我借的我还，我说你拿什么还。”婷婷：“你跟他说婷婷现在拿着两百万的借条，那顶上写着我的名，我当时给人签的，人家不管你们两口子怎么样，我签的人家就管我要钱，逼他。”默默：“我这些都给他说了，我说婷婷天天不停的找我，逼死我了，没路可走了，逼着我抱孩子跳楼去了，真没什么了，他说嗯嗯，我知道，他不敢说话啊，他怎么说啊。”婷婷：“那你问他你知道那个借条是我打的吧，是我签的，而且我们是夫妻，当时人家婷婷借钱时，说是看我的面子借的，不是借给你的。”默默：“我给他说了，这些都说了。”婷婷：“我现在不担心别的，我现在最担心的就是说，你看你现有的，现有的一共就这点财产，万一落到别人手里，我觉得你就是什么都没有了，而且我们朋友这些，你就永远也还不清了，真的。”默默：“所以说婷婷，我现在第一不能让别人找到我，我这边找不到我，我还能有保障，还能保障你们这边这块。”婷婷：“默默，那你爸妈知道你借的我的是两百万吧，也知道吧？”默默：“知道。”被告孙晓华质证认为该录音不完整，没有开头，而且无法确认该录音中的声音是孙晓华的声音，该录音显示的时间是2012年8月10日，此时原告已经起诉，原告是明显带有引诱的录制。第三人葛振健质证认为无法确认录音上的声音是被告孙晓华的声音。原告王婷为此申请对录音光盘中名为“默默”的对话者的声音与被告孙晓华声音的同一性进行鉴定。经原审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2015]数鉴字第35号鉴定意见书，结论为检材录音中被称为“默默”的女声是孙晓华所说。原告王婷为此垫付鉴定费4400元。
被告孙晓华主张其并未收到2012年3月6日的10万元现金，原告王婷是将所取出的10万元现金和转账的90万元一同存入济南千融经贸有限公司（以下简称千融经贸公司）的账户，分别作为其母亲孙丽霞和其本人在该公司的注册资本。为证明其主张，被告孙晓华提交千融经贸公司的工商登记材料一宗，该材料中记载千融经贸公司的股东王婷、孙丽霞于2012年3月6日分别向该公司账户缴存出资款90万元和10万元，其中王婷的出资款90万元为转账支付，孙丽霞的出资款10万元为现金支付。原告王婷对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，原告交付给被告的10万元与被告所述的10万元并非同一笔款项。
在（2013）济民五终字第333号案卷宗中2013年6月19日的调查笔录中，审判人员询问王婷为什么合同没有签字就先交付了（借款），王婷回答：“因为她（指孙晓华，法院注）用钱比较急，当时我想让她打的欠条，但是我只交了190万元，还有10万元没有给，我与她是朋友关系，我没有想到她会不承认。”
关于还款情况，原告王婷陈述被告孙晓华共还款52万元，具体的还款日期记不清了。被告孙晓华主张由王婷账户转入葛振健账户的190万元是莱芜汇邦经贸有限公司（以下简称汇邦公司）所借，2012年3月29日汇邦公司向原告王婷还款67万元。为证明其主张，被告孙晓华提交中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份，该对账单显示王婷卡号为6228450250010114418的农业银行借记卡中于2012年3月29日转入67万元。原告王婷对该对账单的真实性无异议，称该67万元中有60万元是孙晓华偿还的本案所涉借款之前的另一笔金额为60万元的借款，有7万元是偿还的本案所涉借款。原告王婷为此提交借条一张，内容为：“今借王婷人民币陆拾万元整（60万），期限二月整。借款人：孙晓华（签字），2011.12.13日。”被告孙晓华认为原告王婷应当提交该60万元的支付凭条来证明该笔借款确实存在，否则不予认可。
一审法院认为，本案当事人的争议焦点是原告王婷是否向被告孙晓华实际交付了200万元借款。对此分析如下：经鉴定，原告王婷所提交的录音光盘中被称为“默默”的女声是孙晓华所说，故该证据能够作为本案中认定原告王婷是否向被告孙晓华实际交付借款的依据。在该录音中，被告孙晓华对于自己向原告王婷借款200万元的事实没有否认，并表示将躲避其他债权人的追讨来保障王婷的债权。由此可以认定被告孙晓华已收到该笔200万元借款。结合第三人葛振健的陈述以及当时孙晓华与葛振波系夫妻关系，可以看出该笔借款是被告孙晓华以自己的名义向原告王婷所借，由葛振波实际用于公司经营。原告王婷基于对被告孙晓华的信赖而与之签订借款合同，该款由谁实际使用并不影响对被告孙晓华债务人身份的认定。原告王婷自认被告孙晓华已经偿还52万元，虽然原告王婷的银行卡明细对账单显示于2012年3月29日转入67万元，但原告王婷能够举证证明该67万元还款中有60万元偿还的是原、被告在此之前的另一笔债务，故法院认定被告孙晓华已向原告王婷还款金额为52万元，被告孙晓华应当偿还原告王婷剩余借款148万元。原告王婷所主张的自2012年3月28日起至本判决生效之日止的利息，合法有据，法院予以支持，但应按照中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告孙晓华于判决生效之日起十日内偿还原告王婷借款148万元。二、被告孙晓华于判决生效之日起十日内支付原告王婷逾期利息，自2012年3月28日起至判决生效之日止，以148万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告王婷的其他诉讼请求。案件受理费22800元，原告王婷负担5930元，被告孙晓华负担16870元；财产保全费5000元，由被告孙晓华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于还款，针对孙晓华关于王婷收到汇邦公司还款67万元的主张，王婷提供其分别于2011年11月20日、2011年11月29日、2011年12月13日，通过中国建设银行股份有限公司济南市中支行共计向孙晓华账户转款67万元银行交易明细，辩称其收到67万元中的7万元系孙晓华之还款，另外60万是孙晓华偿还的2011年12月13日孙晓华出具借条中所载明的借款。经质证，孙晓华对王婷向其转款60万元的真实性无异议。本院结合孙晓华于2011年12月13日向王婷出具的60万元的借条的事实，对王婷提交的以上证据，本院予以采信。关于涉案借款的数额，2012年2月25日，王婷向葛振健的账户汇款190万元，对于另外的10万元，王婷主张系于2012年3月6日，以现金的形式交付给孙晓华，但没有提供相关证据予以证实，孙晓华对此亦不认可，故本院对王婷关于10万元已经交付的主张，不予采信，本院认定涉案借款数额为190万元。一审其他认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为孙晓华与王婷之间的借贷关系是否成立，如果成立尚欠款数额应为多少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自已的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙晓华主张其与王婷之间不存在借贷关系，涉案借款并未实际交付，但在王婷提供的录音证据中，其并未否认其向王婷借款200万元的事实，孙晓华主张录音非自己的真实意思，证据不足，本院不予支持。故此，一审法院根据王婷提供的借款合同、录音证据、第三人葛振健的陈述以及孙晓华与案外人葛振波曾系夫妻关系之事实，认定涉案款项系孙晓华以自己的名义向王婷所借，由葛振波实际用于公司经营，孙晓华与王婷之间存在借贷关系，并无不当，本院予以确认。孙晓华主张涉案借贷关系不成立，不应承担偿还款的责任，证据不足，本院不予支持。
关于孙晓华主张的王婷收到汇邦公司还款67万元，王婷对收到该款项无异议，但称其中的60万元是偿还的孙晓华之前欠的60万元的借款，孙晓华虽然对此不予认可，但对王婷向其支付67万元款项的事实，未能作出合理解释，故本院对王婷之辩称，予以采信。王婷自认孙晓华共向其还款52万元，孙晓华未能提供有效证据予以反驳。故一审法院对王婷自认孙晓华共向其还款52万元的事实予以确认，并无不当。故此，孙晓华与王婷之间实际借款数额为190万元，已还款52万元，尚欠138万元，一审认定孙晓华尚欠王婷148万元欠当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实有误，判决结果欠当，孙晓华部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第2151号民事判决第三项及财产保全费的负担，即“三、驳回原告王婷的其他诉讼请求。财产保全费5000元，由被告孙晓华负担。”
二、撤销济南市市中区人民法院（2012）市民重初字第2151号民事判决第一、二项及案件受理费的负担，即：“一、被告孙晓华于本判决生效之日起十日内偿还原告王婷借款148万元。二、被告孙晓华于本判决生效之日起十日内支付原告王婷逾期利息，自2012年3月28日起至本判决生效之日止，以148万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费22800元，原告王婷负担5930元，被告孙晓华负担16870元；”
三、上诉人孙晓华于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人王婷借款138万元及利息（以138万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年3月28日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人孙晓华负担15732元，被上诉人王婷负担7060元。二审案件受理费22800元，由上诉人孙晓华负担21260元，被上诉人王婷负担1540元。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一六年八月十九日
书记员 孙 娜