山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终214号
原公诉机关东平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨杰龙，男，1996年5月27日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住该村。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月24日被抓获，同年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年8月2日被取保候审，2017年6月23日被逮捕。现羁押于东平县看守所。
辩护人高吉忠，山东ＸＸ行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱旭涛，男，1995年8月1日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住该村。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月16日被抓获，同年4月18日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，同年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于东平县看守所。
辩护人穆潇，山东泰山蓝天律师事务所律师。
辩护人杜伟，山东泰山蓝天律师事务所律师。
原审被告人张焕杰，男，1980年12月8日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住该村。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月9日被抓获，同年8月12日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于东平县看守所。
原审被告人吴依林，男，1991年9月13日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地广东省潮州市饶平县，现住该村。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审。
原审被告人郑奕群，男，1990年01月07日出生于广东省汕头市金平区，汉族，中专文化，农民，户籍所在地广东省汕头市金平区，现住该地。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。
原审被告人林岳冬，男，1988年12月1日出生于广东省汕头市金平区，汉族，中专文化，农民，户籍所在地广东省汕头市金平区，现住该处。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审。
原审被告人杨守立，男，1991年2月28日出生于河南省范县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地河南省范县，现住河南省濮阳市花龙区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。
东平县人民法院审理东平县人民检察院指控原审被告人张焕杰、杨杰龙、吴依林、朱旭涛、郑奕群、林岳冬、杨守立犯非法经营罪，于2017年8月7日作出（2017）鲁0982刑初95号刑事判决，宣判后，被告人杨杰龙、朱旭涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年至2016年，被告人张焕杰、杨杰龙、吴依林、朱旭涛、郑奕群、林岳冬、杨守立为谋取非法利益，大量进购“中华”、“苏某”等假烟互相贩卖。张焕杰的销售金额为286682余元；杨杰龙的购买金额为286682余元；吴依林非法经营数量为2988.9条，合计597780支；林岳冬的非法经营数量为1048条，合计209600支；郑奕群的销售金额为61290余元；朱旭涛非法经营数量为2528余条，合计505600余支，购买金额为227090元；杨守立的购买金额为59015元。具体犯罪事实如下：
2015年至2016年4月24日，被告人张焕杰从“小张”、“阿某”处购买假烟后加价销售给被告人杨杰龙，张焕杰销售金额及杨杰龙的购买金额为286682余元。后杨杰龙加价销售给被告人吴依林、朱旭涛、“超环”等人。吴依林将从杨杰龙和其他上线处购买的假烟加价销售，销售给朱旭涛680条，销售金额74400元；销售给其他散户2120.2条；被查获未销售的188.7条，共计2988.9条，合计597780支。
被告人林岳冬自2016年3月份从“坤哥”处购买假烟后销售给被告人郑奕群1048条，合计209600支。后郑奕群将该1048条加价销售给朱旭涛，销售金额61290余元。
被告人朱旭涛自2015年以来向被告人杨杰龙、吴依林、郑奕群购买假烟2528余条，合计505600余支，购买金额227090余元，其中，购买吴依林680条，购买金额74400元；购买郑奕群1048条，购买金额61290元；购买杨杰龙800余条，购买金额91400余元。后加价销售给刘某1、被告人杨守立等人，其中销售给杨守立440条，销售金额59015元。
同时查明，被告人张焕杰非法所得4万元，杨杰龙非法所得4万元，吴依林非法所得5万余元，朱旭涛非法所得2万余元，林岳冬非法所得7千余元，郑奕群非法所得5千余元，杨守立非法所得1万余元。案发后，被告人吴依林、朱旭涛、林岳冬、郑奕群、杨守立分别向东平县公安局退缴5万元、2万元、3万元、2万元、2万元（未随案移交）。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1.证人证言
证人黄某的证言，证实林岳冬系其妹夫，其帮助林岳冬取过假烟1000多条，每条假烟提取2元费用，帮林岳冬垫付假烟款4万多元。
证人营某的证言，证实其购买微信为“胡子拉碴眼镜框”（杨守立）的烟185条，金额36000元，朱旭涛是“胡子拉碴眼镜框”的上线。
证人祝某的证言，证实其微信名为“旭少”，其购买微信名为“胡子拉碴眼镜框”（杨守立）的烟。
证人刘某1的证言，证实其多次从朱旭涛处购买假烟，共计225条，烟款22750元。
2.书证
（1）案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实本案由东平县烟草专卖局于2016年4月7日移交至东平县公安局，东平县公安局于同日立案侦查。
（2）户籍证明，证实七被告人的身份信息情况。
（3）归案情况说明、证明、到案经过，证实被告人杨杰龙、张焕杰分别于2016年4月24日、8月9日被广州铁路公安局惠州公安处饶平站派出所民警抓获，被告人吴依林于2016年4月25日被饶平县公安局经济犯罪侦查大队抓获，被告人朱旭涛于2016年4月16日被东平县公安局治安管理大队抓获，被告人林岳冬、郑奕群于2016年4月22日被汕头市公安局金某分局崎碌派出所民警抓获，被告人杨守立于2016年6月5日被东平县公安局治安大队抓获。
（4）东平县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、证据复制单、检查笔录，证实东平县烟草专卖局于2016年4月6日在刘某1处查获苏某（软金沙）65条、中华烟（软）1条，在“韵达速递”送件车上查获刘某1订购的苏某（软金沙）36条。东平县烟草局将以上烟予以登记保存。
（5）东平县公安局扣押清单、移交涉案物品清单，证实东平县公安局于2016年4月11日、12日分别扣押刘某1持有的苏某（软金沙）46条、8条，同时移交东平县烟草专卖局。
（6）东平县公安局搜查证、扣押物品清单、移交涉案物品清单，证实东平县公安局治安大队于2016年4月26日在吴依林处扣押云烟、芙蓉王、牡丹等烟188.70条，于同年5月3日移交东平县烟草专卖局。
（7）广东省饶平县烟草专卖局、汕头市烟草专卖局出具的证明，证实张焕杰、杨杰龙、吴依林、朱旭涛、林岳冬、郑奕群没有申办烟草专卖零售许可证。
（8）东平县公安局扣押决定书、银行现金缴款单，证实东平县公安局于2016年5月3日、13日、18日、23日、26日，6月24日扣押刘某1、郑奕群、朱旭涛、林岳冬、吴依林、杨守立非法所得5千元、2万元、2万元、3万元、5万元、2万元，并分别交至东平县财政局涉案资金账户。
（9）被告人杨杰龙发货给朱旭涛假烟的快递单据复印件，证实被告人杨杰龙共给朱旭涛发货6次，分别是125条、75条、125条、100条、100条、75条，共计600条，均已由被告人杨杰龙、朱旭涛签字确认。（侦查机关仅获得部分单据）
（10）被告人吴依林发货给向散户假烟的快递单据6本，证实被告人吴依林已向散户销售香烟总计2120.2条。
（11）被告人林岳冬、郑奕群的支付宝资料、林岳冬的建设银行卡照片，证实被告人林岳冬昵称岳冬，手机号180××××9777，身份信息林岳冬；郑奕群支付宝名称Mr.Zheng。
（12）被告人朱旭涛发货给刘某1假烟的快递原始单据（经刘某1、朱旭涛签字确认），证实朱旭涛给刘某1发货20次。
（13）东平县公安局办案人员从营牧家中提取的21张圆通快递物流单，证实营牧通过快递退回朱旭涛部分假烟。
3.鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站的检验报告，证实在被告人吴依林处所查处的卷烟经检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。在刘某1处所查处的卷烟经检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4.辨认笔录
被告人杨杰龙的辨认笔录，证实其辨认出卖给自己假烟的张焕杰。被告人吴依林的辨认笔录，证实其辨认出向自己买假烟的吴某1。被告人朱旭涛的辨认笔录，证实其辨认出卖给自己假烟的郑奕群、吴依林、杨杰龙。
5.视听资料、电子数据
（1）被告人张焕杰销售给杨杰龙假烟的QQ聊天记录，证实2016年2月15日之前，杨杰龙欠张焕杰36900元；2016年2月16日至2016年4月24日，被告人张焕杰销售给杨杰龙假烟3501条，金额249782元。电子数据显示杨杰龙支付张焕杰至少286682元。
（2）被告人吴依林销售给朱旭涛假烟的电子数据，证实吴依林销售给朱旭涛假烟3次共计300条，包括软中华275条，硬中华25条，支付宝转账记录38950元，其中烟款27000元。
（3）被告人杨杰龙销售给朱旭涛假烟的支付宝交易记录、微信聊天记录、银行卡交易明细、快递单，证实朱旭涛购买杨杰龙假烟800余条，共转账91400元。
（4）被告人林岳冬销售给郑弈群假烟的电子数据，证实林岳冬通过微信卖给郑弈群假烟1048条。
（5）被告人郑奕群销售给朱旭涛假烟的电子数据，证实郑弈群通过微信销售给朱旭涛假烟共计696条，烟款35810元。
（6）被告人朱旭涛销售给杨守立假烟的电子数据，证实杨守立通过微信购买朱旭涛假烟，金额59015元。
6.被告人的供述与辩解
（1）被告人张焕杰的供述，证实其共卖给杨杰龙4100条假烟，每条加10元，主要有软硬中华（进65元）、玉溪（进38元）、阳光利群（进45元）、苏某（进38元）等，和杨杰龙全是通过QQ聊天或者电话联系好假烟种类、数量，然后其再给“小张”订货，都是现金交易。2015年卖给杨杰龙600多条，2016年2月15日至4月卖给杨杰龙3470条，杨杰龙给张焕杰现金241193元；张焕杰的供述中其认可其与杨杰龙的QQ聊天记录截图中显示的与杨杰龙的假烟交易属实，在该页空白处，张焕杰书写“经确认这是我卖给杨杰龙假烟品种和数量，共计20页”，杨杰龙书写“这是我与杰哥的交易详情”；张焕杰2017年5月26日的供述确定交易记录中的36900元是杨杰龙欠其的烟款，杨杰龙没有向其借钱买车，除了烟交易，无其他经济往来。
（2）被告人杨杰龙的供述，证实其销售的假烟均系从“杰哥”（张焕杰）处购买，大约5000多条，通过QQ和电话联系，均系现金交易。所购假烟卖给吴依林、朱旭涛、“超环”；2016年6月23日的供述认可与“杰哥”的交易聊天记录是其向张焕杰购买假烟的交易详情。
（3）被告人吴依林的供述，证实其在杨杰龙及其他人处购烟，部分卖给朱旭涛、吴某1，剩余通过网上销售。卖给朱旭涛680余条，合计74400元，其余在网上卖掉，包括给吴某2代发的400条；与朱旭涛支付宝聊天交易记录均系其向朱旭涛购买假烟的部分烟款，通过这个微信账号与朱旭涛和杨杰龙进行假烟交易，这个微信账号在3月份时被腾讯公司封掉了，所以2016年3月5日之前和杨杰龙在微信上进行卷烟交易的微信聊天记录已经没有了；曾使用158××××5554的手机号和微信号为×××与朱旭涛、杨杰龙、吴某2等人进行假烟交易，后来手机摔坏了，上面销售假烟的资料没有保存；通过物流快递邮寄假烟2120.2条；其曾借钱给杨杰龙用于买车。
（4）被告人朱旭涛的供述，证实其2015年12月份从吴依林处购买假烟300条，每条90元，通过支付宝和微信支付吴依林27000元；自2016年1月份开始在杨杰龙处购买假烟共计900余条（其中600条自己购买，另外300余条系替吴某2代购），每条93元，合计83700元，支付宝的转账均是烟款往来，2月5日后就没再进购杨杰龙的假烟。从杨杰龙处购买950条假烟，通过银行和支付宝支付杨杰龙86350元；自2016年3月份始从郑奕群处购买了1200多条假烟，大部分微信结账，一两次通过支付宝结账，二人之间没有其他业务往来，都是假烟款。所购假烟通过微信卖给刘某1260余条，卖给杨守立440条假烟，收款59015元，通过微信和支付宝结账。
（5）被告人林岳冬的供述，证实其从网上一名叫“坤”的人处购买假烟，让黄某帮忙接货，后销售给郑奕群共计1200多条假烟（通过支付宝和微信结账，大部分支付宝），自己挣了13000多元，给了黄某2000多元，郑奕群再销售给朱旭涛，共计1208条假烟，销售金额61290元，郑奕群挣了五、六千元；和郑奕群都是通过微信和支付宝交易，交易的数量较多，具体多少记不清了，以聊天记录显示的为准。
（6）被告人郑弈群的供述，证实其通过购买林岳冬的假烟卖给朱旭涛赚取差价，卖给朱旭涛1208条假烟，烟款61290元。所有卖给朱旭涛的假烟均从林岳冬处购买。
（7）被告人杨守立的供述，证实2015年11月份至2016年4月份其通过微信从朱旭涛处购买假烟470条，支付朱旭涛65345元。
原审法院认为，被告人张焕杰、杨杰龙违反国家烟草法律法规，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人吴依林、朱旭涛、郑奕群、林岳冬、杨守立违反国家烟草法律法规，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张焕杰、杨杰龙、吴依林、郑奕群、林岳冬、杨守立到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。七被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，系初犯，可酌情从轻处罚。被告人吴依林、朱旭涛、林岳冬、郑奕群、杨守立已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条之规定，判决如下:（一）被告人张焕杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人杨杰龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人吴依林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人朱旭涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元;被告人郑奕群犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元；被告人林岳冬犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元；被告人杨守立犯非法经营罪，判处罚金人民币一万五千元。（二）继续追缴被告人张焕杰违法所得人民币四万元，继续追缴被告人杨杰龙违法所得人民币四万元。（三）没收被告人吴依林违法所得人民币五万元，没收被告人朱旭涛违法所得人民币二万元，没收被告人郑奕群违法所得人民币五千元，没收被告人林岳冬违法所得人民币七千元，没收被告人杨守立违法所得人民币一万元，由收缴机关东平县公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人杨杰龙、朱旭涛不服，提出上诉。
上诉人杨杰龙提出如下上诉理由：1.一审判决认定其非法经营犯罪数额有误，36900元系其向张焕杰借的购车款，不应计入犯罪数额；2.一审判决量刑过重，请求判处缓刑。其辩护人亦提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
上诉人朱旭涛提出如下上诉理由：1.一审判决认定其购买吴依林、郑奕群的假烟数量与金额事实不清，证据不足，应以本案电子数据作为证据；2.一审量刑过重，其系坦白，初犯，归案后配合抓捕同案犯吴某2，积极争取立功表现，应予从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定上诉人朱旭涛的非法经营数额有误;2.上诉人朱旭涛具有坦白、立功、初犯等法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，请求判处缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨杰龙、朱旭涛，原审被告人张焕杰、吴依林、郑奕群、林岳冬、杨守立违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人杨杰龙及其辩护人提出的“一审判决认定其非法经营犯罪数额有误，36900元系其向张焕杰借的购车款，不应计入犯罪数额”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，张焕杰在侦查机关的供述中均未提及该36900元系借款，在2016年2月16日的微信聊天记录中显示为“前36900元”，张焕杰在打印出的该记录上书写“经确认这是我卖给杨杰龙假烟品种和数量”，杨杰龙在该记录上书写“这是我与杰哥的交易详情”；张焕杰2017年5月26日供述确定该款系欠其的烟款，杨杰龙没有向其借过钱买车，除了烟交易，无其他经济往来；张焕杰虽当庭又否认36900元系烟款，称是其借给杨杰龙的，但未提供证据证实；张焕杰与杨杰龙当庭供述双方之间的借款数额、提出借款与交付借款的时间均不一致；另，该款数额较零星，亦与常理不符。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨杰龙及其辩护人提出的“一审判决量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节作出的量刑适当，其不符合适用缓刑的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱旭涛及其辩护人提出的“一审判决认定其非法经营数额有误，应以本案电子数据作为证据”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，关于上诉人朱旭涛购买郑奕群假烟1048条，金额61290元的犯罪事实，有被告人郑奕群、林岳冬的供述、被告人林岳冬销售给郑奕群假烟的电子数据、被告人郑奕群销售给朱旭涛假烟的电子数据予以证实，以上证据之间相互印证，足以证明该犯罪事实。关于上诉人朱旭涛购买吴依林假烟680条、金额74400元的犯罪事实,因二人微信账号被查封、微信记录被删除等原因，现有电子数据仅能证实部分假烟交易数量及金额，但朱旭涛在侦查机关的第一、二次供述及吴依林的多次稳定供述能够相互吻合，足以证明该犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱旭涛及其辩护人提出的“一审量刑过重，其系坦白，初犯，归案后配合抓捕同案犯吴某2，积极争取立功表现，应予从轻处罚，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人朱旭涛归案后供述吴某2个人情况及其帮助吴某2购买假烟的犯罪事实，系归案后对犯罪事实的供述，不符合法律关于协助抓捕同案犯的规定，不能认定为立功表现。一审法院在量刑时已充分考虑了上诉人的犯罪事实，当庭认罪、初犯、退赃等情节，符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于建平
审判员 范红艳
审判员 王 蕾
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杨 亮