山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁16刑终190号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李顺祥，曾用名李庆祥、李小祥，化名周洪涛、周洪库，绰号顺子、祥子，无业。因涉嫌犯流氓罪于1997年1月13日被批准逮捕后在逃。在逃期间，因犯非法持有毒品罪于2004年5月19日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2013年11月22日刑满释放。2015年9月18日因本案被执行逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人张跃军、宋吉清，山东民杰律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人李顺祥犯故意伤害罪一案，于二○一六年八月十八日作出（2016）鲁1602刑初166号刑事判决。原审被告人李顺祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案，滨州市人民检察院指派检察员王超、任光达出庭履行职务，上诉人李顺祥及其辩护人张跃军、宋吉清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1996年12月3日晚6时许，滨州市源通酒店经理王宾给滨州市建工集团办公室主任王某家打电话，约其妻崔某外出，二人在电话中发生口角，并商定当晚到滨州市老电影院争斗。随后，王宾纠集被告人李顺祥及董建光、赵海滨、李殿波携带三根铁管，乘坐常麦林驾驶的达契亚汽车于当晚8时许在滨州毛纺厂门口找到王某，并指使被告人李顺祥及董建光、赵海滨、李殿波去教训王某，被告人李顺祥等四人即下车携带铁管窜至毛纺厂门口，追打王某，并在该厂门口路西一售货亭南侧将王某围住，用铁管、铁锨朝其头、背、臀、下肢等部位连续打击，后逃离现场。其中，董建光持铁管朝王某头部连击数下，被告人李顺祥持铁锨击打王某头部等处。当晚王某被送往滨医附院，经抢救无效于1996年12月8日死亡。经法医鉴定，王某系被他人用钝器多次打击头部，致使颅骨粉碎性骨折、严重脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑水肿、呼吸循环衰竭死亡。
原审认定上述事实的证据有证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录、同案犯及被告人供述等证据。
原审判决认为，被告人李顺祥故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应处七年以上有期徒刑。被告人李顺祥持械伤害他人，酌情可从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款之规定，以被告人李顺祥犯故意伤害罪，判处其有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人李顺祥以“原审判决认定其持铁锨击打被害人头部证据不足，其自动投案，成立自首”为由，提出上诉。
二审庭审中，上诉人李顺祥辩称，其没有拿铁锨打被害人。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、一审认定被告人李顺祥持铁锨击打被害人头部的证据不足,同案犯赵海滨、李殿波供述前后矛盾，相互不一致，供述可信度差；同案犯董建光则供述李顺祥持铁棍击打被害人头部，与其他同案犯供述亦不一致；证人并无看到有人使用铁锨击打被害人；而同案犯所供铁锨也没有找到；尸体检验鉴定书载明的被害人头部的五处伤口与大铁锨导致的伤口特征也不相同。全案证据不足以认定被告人李顺祥持铁锨击打了被害人头部。2、李顺祥在共同犯罪中实施了堵截、脚踢被害人的行为，系从犯，应对其从轻、减轻或免除处罚。3、李顺祥具有自首情节，可从轻或减轻处罚。滨州市人民检察院指派检察员发表的出庭意见是：1、本案证据足以证实上诉人李顺祥参与并实施了殴打被害人王某的行为。2、现有证据尚不能充分证实李顺祥持铁锨殴打被害人头部。3、上诉人李顺祥虽然自动投案，但并未如实供述犯罪事实，不构成自首。建议本院根据证据情况依法裁判。
经二审审理查明：1996年12月3日晚6时许，滨州市源通酒店经理王宾（已判决）给滨州市建工集团办公室主任王某家打电话，约其妻崔某外出，王某接起电话后，二人发生口角，并商定当晚到滨州市老电影院争斗。随后，王宾纠集被告人李顺祥及董建光、赵海滨、李殿波（均已判决）携带三根铁管，乘坐常麦林（不起诉）驾驶的达契亚汽车前往电影院、和平居委会附近寻找王某。当晚8时许，被告人李顺祥等人乘车在滨州毛纺厂门口发现被害人王某，即指使被告人李顺祥及董建光、赵海滨、李殿波去教训王某，被告人李顺祥等四人即下车携带铁管窜至毛纺厂门口，追打王某，并在该厂门口路西一售货亭南侧将王某围住，用铁管、铁锨朝其头、背、臀、下肢等部位连续打击，后逃离现场。其中，董建光持铁管朝王某头部连击数下。当晚王某被送往滨医附院，经抢救无效于1996年12月8日死亡。经法医鉴定，王某系被他人用钝器多次打击头部，致使颅骨粉碎性骨折、严重脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、脑水肿、呼吸循环衰竭死亡。
上述事实，有经公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）崔某（被害人王某之妻）证实，1996年12月3日晚上，王宾往其家中打电话，被王某接起，双方发生口角，约定在老电影院争斗，其丈夫王某被打伤，后经抢救无效死亡。
（2）侯某甲证实，1996年12月3日晚上，他和侯某乙、高某甲、齐中海在高某丙的小卖部打扑克过程中，先是听到小卖部后面有急促的脚步声，接着有人撞小卖部的门，后来又听到“哎哟，救命呀！”的声音。他隔着南窗户看到有个人趴在地上，两个人站在趴着的人南边，一个人站在北边。趴着的人头朝东。站在南边靠西的那个人手里拿着个棍子似的东西，靠东的那个人也拿着东西，看着比较短，三个人都打趴着的那个人。他拍着窗户喊了一声：“干啥呀，咋还打呀！”，北边那个人和南边西侧那个人接着向西跑了，拿较短东西的人又打了趴在地上的人脑袋三下子也向西跑了。后来他发现被打的人是王某。那个打王某脑袋的人在王某头的位置，这个人比另外两个矮。
（3）刘某证实，案发当晚他走到毛纺厂对面时，看到两个人站在街口的路灯底下，后发现从毛纺厂门口的公路上有两个人追一个人，被追的人跑到毛纺厂对面的一铁屋小卖部那里，没打开门，这时站在路灯底下的两个人也追上去，不知道被追的人怎么就倒在地上了，四个人围上去就打。看着其中一个比较矮的打得狠，手里拿着一个什么东西，朝倒在地上那人的后脑勺打了有十来下，其他三个人像是打的屁股和腿，打了几下就跑，那个矮个子的还在打倒在地上的人，先走的三个人对矮的说了一句话，意思是催着快走，矮的也跑了。后来得知被打的是王某。那个打王某后脑的人在王某身体南边头的位置。
（4）高某甲证实，案发当晚八点半，他在高某丙的小卖部听见外头有人喊救命，他发现有个人趴在小卖部西南角五六米的地上，头朝东，一个人正向南又向西跑了，一个人蹲在趴着的人南侧头的位置，一手摁着脖子，一手拿东西砸趴着的人头部三四下子，同时还有一个人站在趴着的人腿那里踢了两脚后跑了，那个砸头的人跑到最后。蹲在地上砸头的人穿一件浅色衣服，踢腿的那个人穿一件深色的半大衣。后来得知被打的是王某。
（5）高某乙证实，案发当晚，他们看到有个人趴在高某丙的小卖部南边的地上，旁边有三四个人围着打趴在地上的人，其中一个人手里拿着棍子似的东西。
（6）齐某证实，案发当晚八点半左右，他在高某丙的小卖部里听见有人喊救命，他看到三个人的背影，向西跑了。一个人趴在小卖部西南角五六米的地上，头朝东，后脑勺流血了。后来发现是王某。
（7）高某丙、侯某乙证实，案发当晚，他们在售货亭（小卖部）里听到有人喊救命、撞门、打人的声音。出去看见被打的人趴在地上，脑袋上流了一摊血。高某丙还证明售货亭南墙外放的铁锨不见了。
（8）李某甲、李某乙证实，当晚八点来钟，赖皮（李殿波）、老歪（董建光）、老五（赵海滨）拿着三根铁管子坐常麦林的达契亚车走了。
（9）吕某证实，案发当晚王宾给他打电话说在毛纺厂那里和别人打仗了，打的对方不轻，在青医住院了。第二天常麦林也打电话跟他说王宾打得别人不轻。
（10）李某丙证实，1996年12月21日下午，他兄弟李庆祥跟他说犯事了，和别人打仗了。当天李庆祥就走了。
（11）牛某证实，1996年12月3日晚上9点来钟，老五（赵海滨）领着四五个人到恒洋商厦，把两个根铁管子放到了登记室的床底下。
2、勘验、辨认笔录
（1）现场勘查记录及照片证实，现场位于滨州市渤海三路南首、北镇办事处和平居委会和平街3号院门外的空地上，北边是“新和平福利货亭”，东隔渤海三路与滨州毛纺厂相对。现场地面上有一血泊，血泊南侧有边缘不整齐的两个半块砖头。
（2）提某笔录证实，1996年12月23日，公安人员在滨州市恒洋大厦登记室床铺下提某六分铁管二根。
（3）辨认笔录证实，经同案犯王宾、李殿波、董建光、赵海滨对10名不同男性照片进行辨认，指认被告人李顺祥就是1996年12月3日参与殴打王某的“祥子”。
（4）检查笔录证实，公安人员提某被告人李顺祥之父母李新锋、米新荣及被告人李顺祥血样各一份。
3、书证
（1）户籍证明二份、犯罪嫌疑人基本情况及证明，证实被告人李顺祥的出生日期等身份情况及李顺祥使用“周洪涛”名字进行身份登记的情况。
（2）滨州市公安局滨城分局刑警大队出具的发破案经过及广州市公安局白云区分局永平派出所出具的抓获经过证实，被告人李顺祥1997年1月13日被批捕后一直在逃。公安机关经侦查发现河南省潢川县张集乡曾寨村周洪涛（又名周洪库）疑似在逃犯李顺祥。2015年9月13日公安人员前往周洪涛活动的广州市进行调查。同年9月18日周洪涛到广州市白云区公安局永平派出所投案，称自己就是潜逃多年的网上逃犯李顺祥。后被公安人员执行逮捕羁押到滨州市看守所。
（3）山东省滨州市人民法院于1997年6月26日作出的（1997）滨法刑初字第53号刑事判决书证实，同案犯赵海滨、李殿波，因本案均以故意伤害罪被判处有期徒刑五年。
（4）山东省滨州市人民法院于1999年12月20日作出的（1999）滨刑初字第209号刑事判决书证实，同案犯王宾、董建光，因本案均以故意伤害罪被判处有期徒刑十年。
（5）广东省广州市中级人民法院（2001）穗中法刑一初字第124号刑事判决书及河北省邢台监狱释放证明，证实周洪库（被告人李顺祥）2004年5月19日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币159900元。
4、鉴定意见
（1）滨州市第二建筑公司王某尸体检验鉴定书，证实死者王某头部多处裂创，深达颅骨，颅骨粉碎性骨折，损伤特点符合钝器伤特点，具有一定重量的钝器多次打击可以形成。死者右肩前、腰背部、左某、左外踝损伤均系被他人用钝器多次打击形成。鉴定结论：死者王某系被他人用钝器多次打击头部，致颅骨粉碎性骨折，严重脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑水肿，呼吸循环衰竭死亡。
（2）滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（DNA）字﹝2015﹞767号DNA检验鉴定书，证实李顺祥与李新锋及米新荣在15个基因位点上符合孟德尔遗传规律三联体。
4、同案犯及被告人供述
（1）同案犯王宾供述，1996年12月3日晚上，他给崔某打电话，被崔某的丈夫王某抢过去，二人在电话里吵起来并约定在电影院打架。他找了常麦林开车，接上老五（赵海滨）、赖皮（李殿波）、老歪（董建光）、祥子（李顺祥）在毛纺厂门口找到王某，让老五等四人下车去教训教训王某，他在路边等了半小时左右，又开车接上老五等四人。
（2）同案犯赵海滨（又名赵合俊，绰号老五）供述，1996年12月3日晚，王宾让他帮忙去打仗，他和王宾坐着常麦林的达契亚汽车，又接上赖皮、老歪、祥子，他和赖皮、老歪每人带了一根半米长的暖气管子，在毛纺厂门口找到王某，王宾让他们去打王某一顿。赖皮、老歪和他每人拿着一根铁棍，祥子没拿东西下车。赖皮和老歪在一个小售货亭处撵上王某，王某捡起一把铁锨和老歪打，铁锨被夺下。他和祥子也围过去，四人持铁棍、砖头、铁锨等殴打王某。其中，老歪用棍子打了王某的头部。后来毛纺厂有人喊，他跟赖皮就跑了，祥子也跟着跑，老歪跑到最后。四个人中他和祥子身高差不多，赖皮稍微矮一些，老歪最矮。
（3）同案犯李殿波（乳名波波，绰号赖皮）供述，案发当晚，王宾叫他和赵合俊（赵海滨）、老歪、祥子去砸王国子（王某），他、赵合俊、老歪每个人拿一根铁棍，祥子空着手，下了车。他和老歪追赶王某至一个铁皮售货亭，王某拿了一把铁锨和老歪打，后铁锨被夺下。他、老歪、祥子、赵合俊都围过去用铁棍、砖头、铁锨等殴打王某。老歪站在王某头的位置，用铁棍打了王某的头部。后来有人喊，赵合俊先跑了，他跟着也跑了，祥子是第三个跑的，老歪跑到最后。四个人中祥子最高，赵合俊次之，再就是他，老歪最矮。
（4）同案犯董建光（绰号老歪）供述，案发当晚，王宾、赖皮、祥子、老五叫他一起上了常麦林的达契亚汽车，到了毛纺厂门口王宾指着一个人说“就是打他”，王宾和常麦林在车上，他、祥子、老五、赖皮用铁棍围着那个人打，后来听到有人喊，他们都跑了。还供述，四人中祥子最高，再就是赖皮、老五，他最矮。当时祥子穿了一件军用半截大衣。
（5）同案犯常麦林供述，1996年12月3日晚上，王宾说和王国子约好在电影院打架，让他开车接上老五、赖皮、祥子、老歪，到了毛纺厂附近找到王国子，王宾让老五等四个人下车去打王国子，老五几个人就下车了。后他和王宾到个体车站停车场接上了老五等人。
（6）被告人李顺祥供述，案发当晚，黄滨（王宾）叫他、赖皮、老五、老歪坐常麦林的车去教训一个人。后来在公路边上找到一个男的，王宾让他们下去打这个人。老五、老歪、赖皮一人拿一个铁棍子追上这个男的围着打，他过去踢了被害人一脚，然后跑了，老歪也跟着跑了。
关于上诉人、辩护人及检察员所提“一审认定李顺祥持铁锨殴打被害人王某头部证据不足”的意见，经查，一审认定李顺祥持铁锨殴打被害人的主要证据系同案犯李殿波、赵海滨的供述，而二人虽曾供述过李顺祥持铁锨殴打被害人头部，但二人供述前后不一，关于李顺祥从哪里拿的铁锨、在现场的位置及打击具体位置等的供述亦相互矛盾。赵海滨第一次供述称李顺祥没动手，第二次供述李顺祥从地上拾起铁锨打了王某背部，第三次供述李顺祥站在王某身体南侧用铁锨打了王某的背部和头部。李殿波第一次供述李顺祥夺过王某手里的铁锨朝王某身上拍了几下,第三次供述李顺祥在王某北侧拍了王某后脑勺两下。此外，同案犯董建光供述李顺祥持铁棍打被害人头部，而证据显示系赵海滨、李殿波、董建光三人持铁棍，李顺祥并未拿铁棍。证人刘某作证，看到两个人先追上被害人，被害人倒地后四个人围着打，其中一个子最矮的打得最狠，拿东西打被害人后脑勺十来下，其他三个打的屁股和腿，打得最狠的跑到最后。证人高某甲作证，看到一个人跑了，还有两个人在打王某，其中一个拿着东西砸王某头部，一个穿半大衣的踢了王某两脚，后踢人的先跑了，拿东西打头的跑到最后。证人高某乙作证，看到三四个人围着打趴在地上的人，其中一个人手里拿着棍子似的东西。结合同案犯及被告人供述，李顺祥最高，董建光最矮，董建光最后一个逃离现场。证人证言无法印证李顺祥有持铁锨击打被害人头部的行为。综合本案证据，仅有同案犯李殿波、赵海滨供述李顺祥持铁锨击打被害人头部，而该二人供述多次变化，相互之间存在矛盾，又无其他证据能与之印证，依法不能采信。根据本案现有证据，一审认定李顺祥持铁锨击打被害人头部证据不足，应予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）李顺祥伙同王宾等人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。在案证人证言证实，案发当晚四个人持械围殴被害人王某致其受伤；同案犯王宾、常麦林、赵海滨、李殿波、董建光的供述亦能证实赵海滨、李殿波、董建光、李顺祥在王宾的纠集、指使下持械殴打王某；被害人的尸检报告证实被害人头部、右肩前、腰背部、左某、左外踝等处被打伤，因头部遭钝器多次打击，致颅骨粉碎性骨折，严重脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑水肿，呼吸循环衰竭死亡；勘验检查笔录、书证等证据亦在案佐证。本案证据能够相互印证，充分证实了王宾纠集董建光、李顺祥、赵海滨、李殿波持械殴打被害人王某致其死亡的基本犯罪事实。关于上诉人李顺祥及辩护人所提“李顺祥属于从犯”的辩护意见，本院认为，本案证据不足以证实李顺祥直接造成了被害人的致命伤，其又系被王宾纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应对其从轻、减轻或免除处罚。综合考虑上诉人李顺祥的犯罪情节、人身危险性等，决定对其从轻处罚。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人所提“李顺祥构成自首，可从轻或减轻处罚”的辩护意见，本院认为，上诉人李顺祥听闻滨州市公安人员前往广州对其进行调查，主动到当地派出所投案，但归案后供述其仅在离现场约二十米的地方旁观，并未殴打被害人，这与本院查明的事实不符，其并未如实供述个人罪行，不成立自首。对该辩护见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602刑初166号刑事判决中对被告人李顺祥的定罪部分；
二、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602刑初166号刑事判决中对被告人李顺祥的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李顺祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月18日起至2022年9月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 张建彬
审判员 张诗卿
审判员 鲁守芳
二〇一六年十一月十五日
书记员 郝艺雯