福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终591号
上诉人（原审原告）：林建财，男，1957年6月8日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：蔡秀清，福建南州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冠宏星（漳州）房地产发展有限公司，住所地漳州市芗城区胜利东路21号东湖大厦四层C号。统一社会信用代码：91350600633903365U。
法定代表人：徐小强，总经理。
委托诉讼代理人：郑耀辉，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郑真，漳州市芗城区芝山法律服务所法律工作者。
上诉人林建财因与上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
林建财上诉请求：一、在维持一审法院第一项判决的基础上，增加判决：冠宏星（漳州）房地产发展有限公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金（二倍经济补偿金）90000元及未签订劳动合同二倍工资差额2383.7元；二、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定“双方劳动关系依旧存续，不存在有解除的事实”是错误的。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司于2017年1月20日向其及陈志清、张培育、李惠添等四人发送《通知》，告知“因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后请另找新工作单位”。其收到通知后，于2017年2月3日停止工作，离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”实际用工是认定劳动关系的唯一标准。自从2017年2月3日起，其已被辞退，不存在继续用工这一法律事实，故双方的劳动关系解除。二、一审判决以实发工资认定其2016年度月平均工资为4283.3元也是错误的。实发工资系应发工资扣除的社保费用及其他费用后的余额，月平均工资应以应发工资作为计算依据。三、一审判决适用法律不够全面。一审判决错误�定双方劳动关系依旧存续这一事实，导致遗漏适用关于违法解除劳动关系应当承担赔偿责任的相关法律规定。
冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未提供书面答辩意见。
冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回林建财在原审的全部诉讼请求。二、一审、二审诉讼费由林建财承担。事实与理由：首先，林建财从2016年1月起仍一直在其单位工作至今，应视为林建财与上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司原劳动合同的延续。其次，原审认定林建财的月工资为4283.3元与事实不符。再次，原审法院适用法律不当。
林建财答辩称，一、上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司曲解“用工之日”的意思。未�立或续订书面劳动合同而用工之日，不能简单理解为进单位工作的第一天。因为有书面劳动合同约定的用工之日，不存在支付双倍工资的情形。二、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司应向林建财支付未签书面劳动合同双倍工资差额49500元。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未举证证明林建财的工资数额，应当承担对其不利的法律后果，应以每月4500元计算双倍工资差额。请求，驳回冠宏星（漳州）房地产发展有限公司的上诉请求。
林建财一审起诉请求判令：一、判令被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额4500元/月×11个月=49500元。二、判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金4500元/月×10×2=90000元；一、二合计人民币139500元。
一审法院认定事实：原告于2007年5月起到被告公司上班，为工程部员工。2013年4月26日，原、被告双方签订一份《劳动合同书》，内载明（摘要）如下：本合同期限3年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止。乙方同意根据甲方工作需要，从事工程现场工作。乙方每月工资为2300元，甲方应于当月31日前支付清楚。2015年12月31日，合同到期后，双方未签订《劳动合同书》。2017年1月20日，被告向原告林建财等四名员工发放《通知》，载明“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现住工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后请另找新工作单位。”原告因此于2017年2月3日停止工作，离开被告公司。2017年3月16日，原告向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付未签订劳动合同双倍工资差额49500元（4500元×11个月），并支付违法解除劳动关系赔偿金90000元（4500元×11个月×2），合计139500元。漳州市劳动争议仲裁委员会于2017年4月26日作出漳劳人仲案字[2017]053号仲裁裁决书，裁决：原告仲裁诉求不予支持。原告不服仲裁裁决，于2017年5月15日，诉至法院。据原告提供的兴业银股份有限公司漳州商业城支行出具银行流水单，在2016年1月-2016年12月，被告支付给原告的工资如下：2016年1月7日支付3600元，2016年2月1日支付5400元、3700元，2016年3月3日支付3700元，2016年4月7日支付3700元，2016年5月5日支付4000元，2016年6月3日支付3700元，2016年7月5日支付3700元，2016年8月4日支付4600元，2016年9月2日支付3700元，2016年10月9日支付4200元，2016年11月3日支付3700元，2016年12月2日支付3700元。根据上述数据，原告2016年度月工资为4283.3元。另查明，被告2017年1月4日支付原告工资3700元，2017年1月24日支付原告工资5400元，2017年2月4日支付原告工资3800元，2017年3月9�支付原告工资2500元。
一审法院认为，原告自2007年5月起到被告公司上班，2013年4月26日原被告双方签订《劳动合同书》，2015年12月31日，合同期满后，被告公司未按法律规定与劳动者订立书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍工资为47116.3元（4283.3元／月×11个月）。故原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉求，法院依法予以支持，但月工资以原告在离开被告公司前12个月的平均工资即4283.3元／月为标准计算。2017年1月20日，被告书面通知原告“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现在工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后另找新工作单位。”原告按通知在2017年2月3日离岗，但被告公司仍旧继续发放给原告工资，双方劳动关系依旧存续，不�在有解除的事实，因此，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，判决：一、被告冠宏星（漳州）房地产发展有限公司应于本判决生效后七日内支付给原告林建财未签订书面劳动合同双倍工资差额47116.3元。二、驳回原告林建财的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被告冠宏星（漳州）房地产发展有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，对原审认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人林建财自2007年5月起到上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司工作，2013年4月26日，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司与林建财签订《劳动合同书》，2015年12月31日合同期满后，上诉人冠宏星（漳州）房地产发展有限公司未按法律规定与上诉人林建财订立书面劳动合同，应当向林建财支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额。林建财上诉提出其已被冠宏星（漳州）房地产发展有限公司辞退，双方的劳动关系解除的上诉理由，经查，虽然冠宏星（漳州）房地产发展有限公司于2017年1月20日书面通知林建财等四名员工“由于市政府对江滨花园三期建设规划方案进行调整，现在工程已全部停工。因已无法安排你的工作岗位，特通知你于2017年2月3日后另找新工作单位。”林建财接通知后，在2017年2月3日离岗。但冠宏星（漳州）房地产发展有限公司在本院审理的（2017）闽06民终2336号陈志清与冠宏星（漳州）�地产发展有限公司劳动争议一案庭审中陈述，其虽向林建财等四名员工发出了通知，但是如果林建财没有找到工作还可以再回来公司工作，因此，双方不存在有解除劳动关系的事实，其上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。林建财及冠宏星（漳州）房地产发展有限公司均上诉提出林建财的月工资为4283.3元与事实不符的上诉理由，经查，林建财提供了2016年1月-2016年12月兴业银股份有限公司漳州商业城支行出具的银行流水单，林建财在离开冠宏星（漳州）房地产发展有限公司前12个月的平均工资为4283.3元／月，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司提出林建财工资为2300元证据不足，二上诉人的上诉理由均缺乏事实依据，本院不予支持。冠宏星（漳州）房地产发展有限公司上诉提出，林建财从2016年1月起至今仍一直在其单位工作，应视为与冠宏星（漳州）房地产发展有限�司原劳动合同的延续，其不应支付林建财未签订书面劳动合同双倍工资差额，经查，冠宏星（漳州）房地产发展有限公司与林建财签订的《劳动合同书》至2015年12月31日期满，后双方未就新劳动关系签订书面劳动合同，以原条件继续履行劳动合同只能视为劳动关系的延续，不能视为双方已签订书面劳动合同，其应当向林建财每月支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额，其上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉理由及请求均不能成立，应予以驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林建�、冠宏星（漳州）房地产发展有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小玲
审判员 李 华
审判员 俞志凌
二〇一八年二月二十三日
书记员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。