江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1095号
上诉人（原审被告）：武宁县科成包装有限公司，住所地：武宁县万福经济技术开发区。
法定代表人：叶存森。
委托代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西统百利彩印包装股份有限公司，住所地：共青城市工业园区。
法定代表人：曹以德。
委托代理人：杨军，江西共诚信律师事务所律师。
原审被告：叶存森，男，1949年9月4日出生，汉族，住武宁县。
原审第三人：武宁一利包装有限公司，住所地：武宁县万福经济技术开发区。
法定代表人：潘世宝。
原审第三人：潘世宝，男，汉族，1953年6月24日出生，户籍所在地：江西省九江市。
原审第三人：罗彩成，男，汉族，1951年7月14日出生，户籍所在地：江西省九江市武宁县。
上诉人武宁县科成包装有限公司（以下简称科成公司）因与被上诉人江西统百利彩印包装股份有限公司（以下简称统百利公司）、原审被告叶存森、原审第三人武宁一利包装有限公司（以下简称一利公司）、潘世宝、罗彩成承揽合同纠纷一案，不服共青城市人民法院作出的（2016）赣0482民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科成公司上诉请求：1、依法撤销共青城市人民法院（2016）赣0482民初字第68号民事判决，核减上诉人支付被上诉人货款172712.21元，或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认为：“二被告未提供证据证实其或者原告与第三人是否向一利公司主张债权以及是何种理由主张债权，均不直接导致债务转移”。上诉人认为：原审法院这一认为是错误的，与事实也不符。1、上诉人原欠被上诉人的172712.21元货款，上诉人向法庭提交了双方及原审第三人罗彩成、潘世宝在2013年12月25日就该债务的归还问题达成的协议，该协议约定该债务在2014年元月30日前全部归还，第三人罗彩成、潘世宝为该债务归还提供了担保。尔后，上诉人根据罗彩成的要求，在2014年元月13日与原审被告叶存森签订的《债权债务分配处置协议书》，双方就有明确约定，叶存森将“科成公司”当时的481599元债权交由罗彩成催讨，用于归还被上诉人等人债务。并告之了被上诉人。还款到期后，被上诉人要求两保证人履行保证义务，罗彩成、潘世宝没有履行，于是，经过三方协议，被上诉人将该债务转移至潘世宝新组建的一利公司（罗彩成是该公司业务员），以偿还上诉人所欠货款。2、上诉人已经向法院提交了证据予以证明，上诉人提交的被上诉人与“武宁县一利包装有限公司纸板业务对账单”已清楚地说明了被上诉人已经接受了该债务转移，在该“对账单”中，我们不难发现：“交易日期”是“2014／04／18”“增加金额”：“172712.21”，“备注”：“原科成（罗彩成）欠款转至”。说明第三人一利公司在2014年4月18日就已经接受了该债务转移。且该债务一直持续到2014年9月30日，一利公司之所以承接该债务，是因为该公司的法定代表人潘世宝也是该债务的担保人。3、第三人罗彩成、潘世宝对该“172712.21”承担的是连带保证责任，依照《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。既然被上诉人已经选择了要求第三人履行该债务，那被上诉人就不应再来要求上诉人履行该债务。二、原审适用法律错误。1、原审认为：“即使原告同意由第三人履行债务，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人仍应当向债权人承担违约责任”这是法律规定，但在本案中，罗彩成在庭审时已明确表示愿意履行该债务。且一利公司在2014年4月18日接受该债务后，至该年9月30日期间已经向被上诉人支付了十几万元，在这些付款中如何区分清多少是支付保证债务？因此，一利公司有没有履行该转移债务？或者履行了多少该债务，无法确定。因此，原判决要求上诉人全部承担该转移债务没有法律依据。2、本案的债务转移同时是一起被上诉人实行保证履行保证债权的法律事务，既然被上诉人已经选择要求保证人履行该债务，那么在保证人履行不能的情况下，被上诉人如何保障自己的权益？法律是否支持被上诉人要求上诉人再履行该债务？原审法院没有适用有关法律规定。本案适用的法律规定与本案事实不符。三、确认上诉人负担律师费的金额不符合约定。被上诉人原诉讼请求是243790.18元，被上诉人与其代理律师约定收费是10000元，后变更为233790.18元，因此，法庭应以243790.18元为基数来分摊这10000元诉讼费。但原诉却要求上诉人承担全部律师费。
统百利公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。二、被上诉人没有与本案当事人达成债务转移协议，第三人潘世宝作为一利公司法人也不认可。三、上诉人内部协议说明了上诉人一直知道科成公司才是主债务人，内部对债务承担的约定对被上诉人没有约束力。对律师费的负担，由于上诉人所支付的款项是在被上诉人起诉后支付，应当负担相应的律师费。
原审第三人罗彩成述称，对一审判决其承担科成公司163599元欠款范围内的连带担保责任无异议。
原审第三人一利公司、潘世宝未述称。
统百利公司向一审法院起诉请求：1、被告科成公司立即向原告支付货款243，790.18元，并自2014年10月23日起，按照月息2分支付违约金；2、被告科成公司承担原告律师费10，000元；3、被告叶存森对上述款项承担连带责任；4、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年，原告与被告科成公司发生纸板加工业务往来。同年12月6日，双方就2013年11月28日前的往来账目进行核对，确认双方往来期末额为172，712.21元。12月25日，原、被告签订还款协议，确认截止2013年12月24日，被告科成公司欠原告纸板货款172，712元，于2014年元月30日前归还，第三人罗彩成、潘世宝承担连带担保责任。
2014年元月，被告科成公司的股东结构发生重大变更，被告叶存森受让了第三人罗彩成在该公司的股权，接替罗彩成担任该公司法定代表人，并继续与原告发生业务往来。
同年元月13日，叶存森与罗彩成签订《债权债务分配处置协议书》，约定（内容摘要）：叶存森受让科成公司的股权后，将481，599元的债权转让给罗彩成，罗彩成保证清收债权所得款项用于归还包含统百利公司163，599元货款在内的481，599元债务，并自行承担能否实现债权的风险；如统百利公司向叶存森或科成公司主张债权造成损失的，罗彩成应负责赔偿。
2014年2月，原告向被告科成公司发出对账单显示，截止2013年12月29日双方往来账目期末额为163，623元（小数点未保留），其中2013年12月1日期末额为172，712.12元。同年3月底，原告另行向科成公司发出对账单一份，将双方于2013年12月20日以后所发生账目往来调整至3月份的对账单并独立于之前的往来，此后每月对账单与2014年3月的对账单保持连续性。
2014年9月，原告向第三人一利公司主张172，712.21元债权，并在对账单备注一栏中注明“原科成（罗彩成）欠款转至”，一利公司在对账单上反馈说明：老科成罗彩成欠货款172，712元，一利公司欠货款计76，382.57元。
2014年10月6日，原告与被告科成公司之间的业务往来停止，并确认双方往来账目期末额为81，077.97元（未含2013年12月1日的期末额172，712.12元）。
2015年2月4日，原告向本院提起诉讼，并提出如上诉请。
原告起诉前后，被告科成公司分2次向原告偿还货款10，000元。原告因此变更请求货款金额为233，790.18元。
一审法院认为，本案的争议焦点问题，主要有以下三点：
1、172，712.21元债务转移是否成立？
原告认为，其向一利公司主张172，712.21元债权，是基于一利公司法定代表人潘世宝是该债务的连带责任保证人这一事实而向其主张担保债权，并不发生债务转移。
被告科成公司、叶存森认为，通过比对双方之间的对账单可以发现，172，712.21元债务已在2014年3月1日至2014年3月26日期间的应收对账单中予以清结，原告转向一利公司主张该笔债权，是以积极的行为表示同意债务转移，因此，对科成公司而言，该笔债务归于消灭。
一审法院认为，债务转移，又称合同义务的转让，通常是指在债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将债务转移给第三人承担。债务转移除了需要债权人同意以外，还必须有第三人与债权人或债务人就债务的转移达成合意，否则不发生法律效力。本案中，二被告未提供证据证实其或者原告与第三人一利公司就讼争172，712.21元债务达成了转让合意，无论原告是否向一利公司主张债权以及是以何种理由主张债权，均不必然导致债务转移。即使原告同意由第三人履行债务，第三人不履行或者履行债务不符合约定的，债务人仍应当向债权人承担违约责任。原告就其与被告科成公司之间的业务往来，以2013年12月20日为时间节点，向被告分别出具不同对账单主张债权，后期对账单对期初额、期末额作了相应调整，可见，原告所主张债权的前后对账单是相对独立的，金额上并不具有连续性，不能因此而认定后一对账单系对前一对账单债权债务的清结，更不能认定系原告主动放弃对被告的172，712.21元债权。被告科成公司系企业法人，对外应以其公司财产独立承担债权债务，不因公司股东的变更而受影响。股东之间就公司债权债务的分配与处置仅对其股东内部具有约束力，而对债权人不具有法律约束力。因此，二被告主张172，712.21元债务已发生转移，与事实不符，与法律规定不符，本院不予采信。
2、被告叶存森保证责任的范围如何界定？
原告诉请要求被告叶存森就科成公司的全部债务承担连带责任。
被告科成公司、叶存森辩称其于诉讼前后向原告支付的20，000元应冲抵后期债务。被告叶存森仅认可其接手经营科成公司以后的债务。
一审法院认为，被告叶存森作为担保人在2014年7月12日《纸板加工合同》上签名为科成公司提供连带责任保证，该合同明确约定自双方签字盖章之日起生效，合同有效期限自2014年7月12日起至2015年2月20日止，该合同对之前所发生的业务并不具有溯及力。被告科成公司之前所欠货款、违约金及相应的律师费用计算不适用该合同约定。本案中，原、被告均未提供证据证实双方就20，000元还款作了特别约定，考虑到原、被告就后期货款所约定的违约责任重于前期货款，本院确定被告科成公司于诉讼前后所支付的20，000元应优先抵充后期债务。原告要求被告叶存森对172，712.21元债务承担连带保证责任，理由不成立，本院不予支持。被告叶存森应在所欠货款61，077.97元范围内承担连带保证责任，保证范围包括违约金及律师费，律师费按照比例承担2916元［（后期债务81，077.97元-起诉前偿付10，000元）／243，790.18×10，000元］。
3、第三人一利公司、潘世宝、罗彩成的责任承担？
第三人一利公司未与原、被告就172，712.21元债务转移达成合意，亦明确拒绝承担该笔债务，该债务与一利公司无关，第三人一利公司不承担责任。
第三人潘世宝虽然在还款协议上签名同意为被告科成公司提供连带责任保证，但其在法庭上明确表示拒绝承担保证责任。由于双方未明确约定保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，原告作为债权人应在债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，原告未提供证据证实其在约定的还款期限届满之日6个月内即在2014年7月30日前向第三人潘世宝主张担保债权，潘世宝的保证责任免除。
被告叶存森与第三人罗彩成签订的《债权债务分配处置协议书》系其股东之间因股权转让而对科成公司债权债务分配和处置达成的协议，该协议对原告不具有法律约束力。罗彩成在法庭上明确表示同意在163，599元范围内继续承担保证责任，系其真实意思表示，亦不违反法律规定和损害他人合法权益，原告亦未表示拒绝第三人罗彩成承担民事责任，同时考虑到诉讼成本、经济效益原则，本院确定第三人罗彩成应在163，599元范围内承担连带清偿责任。
综上，一审法院认为，原、被告及第三人相互之间所签订或确认的纸板加工合同、对账单、还款协议、债权债务分配处置协议书等合同文本，均系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，应当按照约定全面履行各自义务。被告科成公司、叶存森对其与原告之间的纸板加工业务往来所欠货款总额233，790.18元不持异议，但其辩称172，712.21元债务已转移给第三人一利公司，与事实不符，亦与法律规定不符，本院不予采信。原告变更诉讼请求，要求被告科成公司偿付货款233，790.18元并支付违约金，理由成立，本院予以支持，但违约金应按照合同约定及实际履行情况分别计算，其中以172，712.21元为基数，自2014年1月31日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以61，077.97元为基数，自2014年10月23日起至款清之日止，按月2%计算。原告要求被告科成公司承担律师费用10，000元，理由成立，本院予以支持。被告叶存森应按照纸板加工合同约定承担连带保证责任，即对科成公司后期发生的业务所欠金额61，077.97元、违约金以及相应的律师费2，916元承担连带清偿责任。第三人罗彩成对科成公司前期发生的欠款在163，599元范围内承担连带清偿责任。第三人一利公司、潘世宝不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、被告武宁县科成包装有限公司于本判决生效之日起3日内偿付原告江西统百利彩印包装股份有限公司货款233，790.18元并支付违约金（其中以172，712.21元为基数，自2014年1月31日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以61，077.97元为基数，自2014年10月23日起至款清之日止，按月2%计算）。二、被告武宁县科成包装有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告江西统百利彩印包装股份有限公司律师费10，000元。三、被告叶存森对上述第一款在货款61，077.97元及其违约金范围内承担连带清偿责任，对上述第二款中按比例在2916元范围内承担连带清偿责任。四、第三人罗彩成对上述第一款在货款163，599元范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，103元及财产保全费920元，由被告武宁县科成包装有限公司、叶存森承担。
在二审举证期限内，当事人没有提交新证据。
本院查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，要实现债务转移，首先要第三人同意取代债务人在原合同中的法律地位，其次，第三人取代原债务人在原合同中的法律地位必须得到债权人同意。本案，上诉人主张债务转移的主要证据是一份被上诉人与第三人一利公司的对账单，该“对账单”显示：“交易日期”是“2014／04／18”“增加金额”：“172712.21”，“备注”：“原科成（罗彩成）欠款转至”。经查，该对账单“原科成（罗彩成）欠款转至”处有一利公司批注：“由罗彩成个人负责与本公司无关”。该批注表明一利公司不同意取代上诉人成为债务人，且江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第120号生效民事判决认定该笔款项与一利公司无关，因此，上诉人提供的这份证据不能达到一利公司取代科成公司成为债务人的证明目的，在没有其他证据证明科成公司与一利公司债务转移得到统百利公司认可或一利公司与统百利公司达成债务转移合意的情况下，上诉人应承担举证不能的后果。故上诉人关于172712.21元债务发生转移不承担支付责任的主张，没有事实依据，不予支持。本案，第三人潘世宝、罗彩成作为上诉人与被上诉人之间债务的担保人，在上诉人不能向被上诉人履行债务时承担保证责任，担保人承担保证责任并不改变上诉人作为债务人的法律关系，如担保人承担担保责任后有权向债务人追偿。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故上诉人关于被上诉人已经选择了要求第三人履行该债务，那被上诉人就不应再来要求上诉人履行该债务的主张，没有法律依据，不予支持。本案，被上诉人提供的委托代理协议、代理费发票可以证明被上诉人为主张债权发生律师费用1万元，上诉人诉讼中履行债务1万元并未导致被上诉人支付的律师费相应减少，故上诉人关于律师费应按基数分摊的主张，没有法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律依正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费1779元，由上诉人武宁县科成包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小江
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一六年十一月十日
书记员 余 程