江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3825号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101、201室。
负责人：王海峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华燕，江阴市夏港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈洪清，男，1966年8月9日出生，汉族，住江苏省江阴市。
被上诉人（原审被告）：江阴夏港交通运输服务有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城西外环路史家埭88号。
法定代表人：钱军君，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：胡应涛，男，1978年10月20日出生，汉族，住四川省射洪县。
原审被告：黄国平，男，1958年8月16日出生，汉族，住江苏省江阴市，现住江苏省江阴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称平保江阴支公司）因与被上诉人陈洪清、江阴夏港交通运输服务有限公司（以下简称交通运输服务公司）、胡应涛，原审被告黄国平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平保江阴支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审对医疗费认定有误，应扣除非医保用药费用。2、陈洪清出院记录称活动可，应不构成伤残，一审对伤残鉴定结论认定错误。3、定山村委证明及陈洪清的记工单无法证明陈洪清从事搭脚手架工作，不能按相关行业标准计算误工。
被上诉人陈洪清辩称：其治疗中没有非医保用药。伤残鉴定是鉴定机构评估出来的。对于误工费，其就是从事这个行业，事故发生后其一直没有干活。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人交通运输服务公司、胡应涛及原审被告黄国平均未答辩。
陈洪清向一审法院起诉请求：判令平保江阴支公司在交强险责任限额范围内赔偿122000元；不足部分由交通运输服务公司、胡应涛、黄国平连带赔偿101080.13元，扣除已支付的20000元，还应赔偿81080.13元，由平保江阴支公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。
一审法院认定事实：
2015年8月23日16时40分许，胡应涛驾驶苏Ｂ×××××的重型罐式货车在澄杨路由西向东行驶至江阴市东外环路叉口地段时，车辆前部左侧与在东外环路由北向南行驶至路口左转弯的陈洪清驾驶的苏Ｂ×××××的普通二轮摩托车右侧相撞，造成陈洪清受伤及车辆损坏的交通事故。2015年9月8日，江阴市公安局交通警察大队作出事故责任认定，认定胡应涛负事故的全部责任，陈洪清不负该事故责任。
苏Ｂ×××××重型罐式货车登记所有人交通运输服务公司，实际车主黄国平，该车挂靠在交通运输服务公司经营，胡应涛系黄国平雇佣的驾驶员，其在受雇佣期间发生本次交通事故。该车在平保江阴支公司投保了交强险和商业三者险1000000元，并投保了不计免赔险，本起事故发生在保险期间内。
事故发生后，陈洪清被送往江阴市人民医院住院治疗，于2015年9月10日出院。后于2016年12月24日再次入住江阴市人民医院，行右胫骨骨折术后骨愈合取胫骨髓内钉术，于2016年12月29日出院。陈洪清共住院23天，并多次前往江阴市人民医院门诊治疗。双方一致确认陈洪清因本起交通事故受伤共产生医疗费47418.11元（已扣除住院期间的伙食费）。
2017年5月18日，江阴市远望医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈洪清本次交通事故损伤致其周围神经损伤功能障碍、日常活动能力轻度受限已构成道路交通事故X级伤残。2、被鉴定人陈洪清伤后误工期限240天、护理期限90天、营养期限90天为宜。陈洪清为此支付了鉴定费2628元。
一审中，双方对医疗费47418.11元、住院伙食补助费414元（23天×18元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、摩托车修理费2500元、交通费300元达成一致意见。黄国平垫付陈洪清20000元、平保江阴支公司垫付医疗费10000元。
以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、病历卡、医疗费发票、费用清单、入院记录、手术记录、出院记录、司法鉴定意见书及鉴定费票据、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的定损单及维修费发票、江阴市云亭街道定山村委的证明、购买轮椅及拐杖的发票以及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：（一）关于赔偿责任的确定问题。
本案中，双方对江阴市公安局交通警察大队作出的事故责任认定均无异议，法院予以确认。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。苏Ｂ×××××重型罐式货车实际车主为黄国平，胡应涛是黄国平雇佣的驾驶员，事故发生时胡应涛系从事雇佣活动，陈洪清因交通事故造成的损失认定由黄国平承担全部的赔偿责任，车辆被挂靠单位交通运输服务公司承担连带责任。
（二）关于陈洪清损失的确定问题。
首先，双方对医疗费47418.11元、住院伙食补助费414元（23天×18元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、摩托车修理费2500元、交通费300元达成一致意见，且上述损失的计算均符合法律规定，法院对此予以确认。
其次，关于双方有争议的部分。
1.护理费：根据司法鉴定意见书，确定护理费为7200元（80元/天×90天）。
2.误工费：受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈洪清提供的江阴市云亭街道定山村村民委员会的证明及记工单，被告虽不予认可，但未提供反驳证据推翻。以上证据，用于证明陈洪清从事的工作情况法院予以确认。该证据可以证明陈洪清事发前从事搭脚手架工作，陈洪清未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2015年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资61039元/年标准，考虑陈洪清从事该工作时间等因素，根据司法鉴定意见书，酌定陈洪清的误工损失为36000元（150元/天×240天）。
3.残疾赔偿金：陈洪清户籍地为江阴市，陈洪清定残时为50周岁，残疾赔偿金应根据陈洪清的伤残等级（十级），按照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入40152元/年的标准，自定残之日起计算20年，为80304元（40152元/年×20年×10%）。平保江阴支公司不认可陈洪清构成十级伤残，未提供证据证明，法院不予支持。
3.精神损害抚慰金酌定为5000元。
4.残疾器具费：陈洪清受伤后产生轮椅及拐杖费用673元，并提供了购买发票。该损失属合理，予以确认。
综上，陈洪清因交通事故受伤造成的各项损失为：医疗费47418.11元、住院伙食补助费414元、营养费1350元、护理费7200元、误工费36000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、摩托车修理费2500元、残疾器具费673元，合计181159.11元。
（三）关于本案赔偿责任的具体分配问题。
道路交通安全法第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，平保江阴支公司为苏Ｂ×××××重型罐式货车承保了交强险，平保江阴支公司应在交强险责任限额范围内赔偿受害人的损失，故平保江阴支公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿122000元，不足部分的损失59159.11元应由黄国平赔偿。
本案中，平保江阴支公司为苏Ｂ×××××重型罐式货车承保商业三者险的保险合同合法有效，平保江阴支公司应当对在保险合同有效期内发生的保险事故承担保险责任。平保江阴支公司提出医疗费中剔除10%的非医保用药，未能提供相应的非医保用药清单及可替代用药清单，故法院不予支持。故平保江阴支公司应在商业三者险限额范围内赔偿陈洪清59159.11元。黄国平已支付的20000元视为代平保江阴支公司垫付给陈洪清的款项，由平保江阴支公司返还给黄国平。
交通运输服务公司作为苏Ｂ×××××重型罐式货车的被挂靠单位，依法应当对黄国平赔偿的款项承担连带责任，但本案中黄国平赔偿的款项已全部由平保江阴支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿，交通运输服务公司也无需承担连带责任。
据此，一审法院依照相关法律规定，判决：一、陈洪清因交通事故受伤造成的损失181159.11元，由平保江阴支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿122000元，在商业第三者责任保险限额范围内赔偿59159.11元，合计赔偿181159.11元，扣除已支付的10000元，还应赔偿171159.11元，其中向陈洪清支付151159.11元，向黄国平支付20000元；上述款项均应于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、驳回陈洪清其他的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取760元，鉴定费2628元，合计3388元（陈洪清已预交），由陈洪清负担82元，平保江阴支公司负担3306元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证。平保江阴支公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。平保江阴支公司虽认为陈洪清的伤残鉴定不合理，但未提供足以推翻鉴定结论的相反证据，故鉴定部门作出的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。
关于误工费计算标准，陈洪清系江阴市云亭街道定山村村民，定山村委对本村村民的情况应有所了解，故定山村委出具的证明有一定的证明力。陈洪清提供的记工单与定山村委的证明相互印证，能够证明陈洪清事发前从事搭脚手架工作。平保江阴支公司对此虽不予认可，但既未向定山村委核实，也未提供反驳证据，故一审按照2015年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资标准计算误工损失，并无不当。
综上所述，平保江阴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1520元，由上诉人平保江阴支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一七年十二月十二日
书记员 翁 强