甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2605号
上诉人（原审原告）卢硕，男，汉族，1999年6月1日出生，河南省新野县人，现住河南省新野县。
委托诉讼代理人：卢良（卢硕叔叔），男，汉族，1987年2月20日出生，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：卢学专（卢硕叔叔），男，汉族，1977年3月4日出生，住兰州市城关区。
上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司(以下简称：中建七局)，住所地河南省郑州市。统一社会信用代码：91410000169954619U（1-15）。
法定代表人：陈颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗凤阳，女，汉族，1985年10月17日出生，住河南省郑州市金水区，该公司职工。
委托诉讼代理人：苏蓉，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：郑州市中原保安服务公司（以下简称：保安公司），住所地郑州市中原区。统一社会信用代码：91410102170115943D（3-3）
法定代表人：郝建国，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘鑫，甘肃恒亚律师事务所律师。
原审被告时玉清，男，汉族，1967年2月20日出生，住河南省确山县。
委托诉讼代理人：罗强，男，汉族，1972年1月23日出生，住河南省郑州市中原区。系郑州市中原保安服务公司副经理。
原审被告乔林波，男，汉族，1979年10月7日出生，住河南省郑州市金水区。
委托诉讼代理人：罗强，男，汉族，1972年1月23日出生，住河南省郑州市中原区。系郑州市中原保安服务公司副经理。
原审被告：中国建筑第七工程局有限公司总承包公司（以下简称：中建七局总承包公司），住所地河南省郑州市。
负责人：苏ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗凤阳，女，汉族，1985年10月17日出生，住河南省郑州市金水区，该公司职工。
委托诉讼代理人：苏蓉，该公司职工。
上诉人卢硕、上诉人中建七局因与被上诉人保安公司及原审被告时玉清、乔林波、中建七局总承包公司侵权责任纠纷一案，均不服甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢硕的委托诉讼代理人卢良、卢学专，上诉人中建七局的委托诉讼代理人罗凤阳、被上诉人保安公司的委托诉讼代理人刘鑫、原审被告时玉清、乔林波的委托诉讼代理人罗强、原审被告中建七局总承包公司的委托诉讼代理人罗凤阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢硕上诉请求：1、撤销榆中县人民法院(2016)甘0123民初1617号民事判决，查清事实，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人受伤非因雇佣活动这一事实错误。上诉人是在工作时间、工作场所，履行保安职责时受伤。一审认定上诉人主要从事门口的值班、安保工作，以及上诉人在中午吃饭途中不慎掉入阴井受伤这一事实依据不足。即使上诉人是在中午吃饭途中不慎掉入阴井受伤，也不能据此认定上诉人非因雇佣活动受伤。二、一审判决责任分担错误。上诉人是在雇佣活动中受伤，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，应由被上诉人保安公司及被上诉人中建七局连带赔偿上诉人的损失，上诉人不承担责任。三、一审判决被上诉人保安公司承担10％经济赔偿中扣除已经支付的81600元错误。上诉人在一审中要求的经济赔偿不包含前期医疗费和护理费，被上诉人保安公司、原审被告也未就前期医疗费和护理费等提出反诉，按照不告不理的原则，一审法院不应就前期的医疗费和护理费进行判决。另外，上诉人是在工作时间、工作场所，履行保安职责时受伤，前期治疗费及护理费理应由被上诉人支付。
中建七局针对卢硕的上诉辩称，第一，卢硕是在从事雇佣活动中受伤这一事实认可，中建七局和保安公司所签合同中约定，保安执勤是24小时。第二，卢硕偏离中建七局提供的固定安全路线，私自前往施工区域，且在走路时看手机的情况下不慎摔倒，其自身应承担相应责任。
保安公司针对卢硕的上诉辩称，卢硕非因雇佣活动受伤。首先，施工人员和非施工人员工作区域不一致，不能因为保安工作是24小时，就认定保安可以进入施工区域。第二，对于卢硕是否在上班途中掉入井中受伤与确定侵权责任没有直接的关联。对于一审判处保安公司承担10%的责任，我们先期支付的款项，要求按比例划分没有法律规定。
原审被告时玉清、乔林波辩称，时玉清、乔林波属于职务行为，同意保安公司的答辩意见。
原审被告中建七局总承包公司答辩意见同中建七局。
中建七局上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定上诉人未尽到相应的安全防护义务，判决赔偿被上诉人卢硕各项损失489847.4元不当。上诉人已经充分尽到了安全防护义务，不应当承担任何损失。一、中建七局与保安公司签订的《兰州高新区东部科技建设项目保安服务合同》中就双方安全管理义务明确进行了详细的约定，中建七局作为总承包方已经完全履行了自己的安全管理义务。根据该《保安服务合同》第六条第二款第j项的有关约定，保安卢硕因自身原因发生的事故应当由保安公司自行承担。二、中建七局作为涉案项目总包方，在施工过程中的安全防护措施符合相关法律、规范的要求，不存在安全隐患，一审认定中建七局对本次受伤承担安全责任缺乏事实及法律依据。卢硕系中午去吃饭的途中偏离固定安全路线，私自前往别墅区地下室，且走路看手机的情况下，不慎摔倒。由于卢硕自己未按照中建七局提供的安全通道行进，由此出现的事故应由其自身承担相应责任及后果。且没有相关的安全生产法规或要求规定地下室阴井需要加设警示标志。三、卢硕作为未成年人在工作过程中受伤，保安公司作为用工单位负有很大的责任，而一审仅判处保安公司承担10％的责任，明显过轻、显失公平。1、卢硕作为保安公司雇佣的保安，其在下班吃饭途中受伤应当由保安公司负责。2、保安公司雇佣未满16周岁的未成年人本身存在较严重的过错。四、卢硕因其疏忽大意导致受伤，其自身需要承担一部分责任外，其监护人也要承担部分责任，但一审并未要求其监护人承担责任，该判定不符合法律规定。五、一审判决卢硕的经济损失计算标准过高，不符合法律规定。1、关于误工费。卢硕受伤时未满16周岁，属于限制民事行为能力人，不属于合法用工，因此不可能产生误工费。2、关于残疾赔偿金，一审按照城镇居民可支配收入计算相应残疾赔偿金不符合法律规定。首先，卢硕作为未成年人，其居住地应当以其监护人的居住地为准，现得知其监护人仍居住在河南省新野县施庵镇大桥村，因此，其应当按照河南省农村居民人均纯收入计算相应赔偿金。其次，卢硕自到工地进行保安工作至受伤之日不满三个月，不属于经常居住并在城镇工作，按照相关城镇标准计算不符合法律规定。最后，卢硕受伤时间是2015年，其应当按照2015年的标准，而非2016年的标准。3、关于后续治疗费。甘三维司鉴【2016】法临鉴字第0502号司法鉴定意见书中关于需要做左侧全髋关节置换术的次数计算错误。自18周岁至75周岁计算，共需要6次而非7次，该鉴定意见书中出现明显的计算错误，但一审未给予纠正。综上所述，原审判决部分认定事实不清，证据不足，请求二审支持上诉人的上诉请求。
卢硕针对中建七局的上诉辩称，第一、中建七局与保安公司关于安全管理的约定，与本案无关。第二、中建七局没有放安全警示牌，是造成卢硕在巡视时受伤的原因，不存在偏离路线的问题，中建七局应承担赔偿责任。第三、保安公司作为用工单位，赔偿比例过低。第四、卢硕的监护人不存在过失，不应承担责任。第五、关于误工费和残疾赔偿金，卢硕在城镇打工受伤误工，应当给予误工费，并按城镇标准计算伤残赔偿金。第六、卢硕在吃饭过程中走路看手机不慎摔伤的事实不予认可。
保安公司针对中建七局的上诉辩称，中建七局和保安公司的合同约定违反法律规定无效。非施工人员可以随意进出施工现场，说明中建七局的安全保障措施不到位。关于赔偿比例的问题，保安公司没有过错，卢硕受伤后积极配合治疗。关于卢硕监护人应承担责任和误工费、残疾赔偿金的认定，同意中建七局的意见，请二审审查后确定。
原审被告时玉清、乔林波同意保安公司的答辩意见。
卢硕向一审法院起诉请求:1、判令保安公司、中建七局、中建七局总承包公司赔偿其各项损失805935元（包括后续治疗费42万元、误工费73500元、护理费68000元、交通费5227元、住院伙食补助费17240元、河南住院费用10920元、营养费3000元、残疾辅助器具费2000元、残疾赔偿金205548元）；2、依法确认时玉清和乔林波与卢献东签订的《协议书》约定的免责条款无效；3、依法撤销时玉清和乔林波与卢献东签订的《协议书》；4、诉讼费由保安公司、中建七局、中建七局总承包公司承担。
一审法院认定的事实：中建七局总承包公司承建了兰州东部科技新城项目后，于2014年11月3日与保安公司签订了《保安服务合同》，合同约定以总承包公司为甲方，以保安公司为乙方，由乙方负责甲方兰州东部科技新城建设项目施工围墙范围内的材料、机械和设备的看管及入厂人员的管理。合同期为2014年10月1日至2015年9月30日，经甲乙双方协商一致双方签订补充协议可以延期（至少3个月）。甲方为乙方保安人员提供伙食、住宿、水电费用的方式作为支付保安服务费的一部分。另外，保安人员工资为每人每月3500元。乙方服务区域为项目整个工地，保安员各责任区域划分由乙方自行决定，保安员严格履行《建筑工地保安管理制度》规定的岗位职责要求，并遵守甲方符合法律规定的各项规章制度。乙方选派的保安人员除执行安保工作外，还应注意自身安全，若由于自身原因发生的安全事故一切均由乙方负责。在该份合同中加盖了保安公司和中建七局总承包公司的印章，并由双方负责人的个人签名。保安公司在签订合同后于2015年3月26日雇佣卢硕从事兰州东部科技新城保安岗位工作，卢硕主要从事门口的值班、安保工作。2015年4月29日卢硕在中午吃饭途中不慎掉入由中建七局总承包公司施工的地下室阴井中受伤，卢硕受伤后保安公司的工作人员时玉清和乔林波紧急将卢硕送往榆中县第三人民医院治疗，但伤势严重卢硕又被转入甘肃省中医学院附属医院治疗，经诊断卢硕的伤情为左侧股骨胫骨折。经住院治疗37天后好转出院，在住院期间的医疗费和护理费等费用由保安公司支付共计68400元，卢硕出院后在保安公司的宿舍继续休养一段时间后于2015年9月3日由其家人将其送回老家修养。2015年10月9日卢硕的爷爷卢献东与时玉清和乔林波签订了《协议书》，约定卢硕不慎掉入阴井造成股骨骨折，但住院期间的一切费用由保安公司负担包括医疗费57300元、护理费11200元，合计68400元，卢硕于2015年9月1日治愈，由保安公司一次性补偿卢硕13400元，此事与保安公司无关，在该份协议中有时玉清和乔林波与卢献东的签名。协议签订后保安公司向卢硕支付了13400元。卢硕回家后，多次委托家人与保安公司协商赔偿事宜未果。无奈卢硕诉至法院，庭审中保安公司申请对卢硕的伤情是否属于左股骨头坏死、左股骨头坏死是否是2015年4月29日发生的左侧股骨颈骨折所引起，其两者之间是否存在因果关系，左股骨头坏死的后续治疗费用，卢硕伤残等级等方面进行鉴定。2017年1月17日经甘肃三维司法鉴定所鉴定，结论为：1、卢硕因本次外伤所致损害评定为7级伤残；2、卢硕的后续治疗费需做7次左侧全髋关节置换术，每次6万元，共计42万元；3、卢硕因股胫骨折所致股骨头改变符合左股骨头无菌坏死；4、卢硕左股骨头坏死是由2015年4月29日外伤所致左股骨颈骨折因其，两者之间存在因果关系。
一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护，不受非法侵犯。卢硕受雇于保安公司从事门卫安保的工作，在中午下班吃饭途中不慎掉入中建七局总承包公司开挖的地下室阴井中受伤住院治疗。后造成左股骨头坏死，卢硕受伤是由于掉入阴井所致，卢硕作为一名在工地工作的保安，应当对工地环境有所了解，其在走路时注意力应高度集中，但由于疏忽大意其没有尽到高度谨慎的义务导致自己受伤，对伤害主观上具有过失，其行为有一定的过错，应承担相应的民事责任。卢硕掉入工地地下室的阴井系由中建七局总承包公司开挖，开挖阴井后该公司既未在阴井周围设置安全防护设施，又未在阴井周围安放明显的警示标志，使本不应该进入施工现场的卢硕进入施工现场受伤，对此中建七局总承包公司具有重大过错。且庭审中中建七局总承包公司也未能提供证据证明卢硕受伤是由其故意或不可抗力造成，对此中建七局总承包公司负有主要过错，应承担相应的民事责任。但中建七局总承包公司只是中建七局的内设机构，应当由中建七局承担损害赔偿责任。保安公司作为卢硕的雇佣单位对卢硕承担责任的前提条件是卢硕是在从事雇佣活动中受伤，但庭审中卢硕未能提供证据证明其掉入地下室阴井受伤是从事保安公司的雇佣活动所致。但保安公司作为雇佣单位负有教育、提醒雇佣人员注意自身安全的义务，并负有管理雇佣人员不得去与工作场所无关的地方的义务。保安公司因疏忽大意没有尽到该项义务，导致卢硕受伤，对此也具有一定过错，应承担相应的民事责任。但保安公司在卢硕受伤后已经支付了全部的医疗费，应当予以扣除。中建七局辩称其公司已经与保安公司约定了”乙方派遣的保安人员除执行安保工作外，还应当注意自身安全，若由于自身原因发生的安全事故，一切均由乙方负责。”首先，庭审中中建七局未能证明卢硕受伤是由于其自身原因造成，卢硕自己具有故意或不可抗力造成，即作为侵权责任人不具有可免责的法定事由；其次，我国合同法规定在合同中约定造成对方人身伤害作为免责条款的，该条款无效。中建七局、中建七局总承包公司与保安公司在《保安服务合同》中关于该条款的约定为无效条款，不受法律保护。对中建七局的该辩解理由，不予采信。对卢硕要求确认时玉清、乔林波与卢献东签订的《协议书》中关于保安公司免责条款无效和确认《协议书》无效的诉讼请求，属另一法律关系，卢硕可另案起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第七十三条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、卢硕的经济损失：误工费72384元、住院伙食补助费1480元（住院37天，每天40元）、营养费370元（住院37天，每天10元）、残疾赔偿金205548元（按2016年度城镇居民可支配收入每年25693元计算）、后续治疗费420000元，共计699782元，由卢硕自己承担20%即139956.4元，由郑州市中原保安服务公司赔偿10%即69978.2元（扣除已经支付的81600元，多支付的11621.8元，卢硕不再予以返还）、中国建筑第七工程局有限公司赔偿70%即489847.4元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回卢硕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4226元，由卢硕负担845元，由郑州市中原保安服务公司负担423元，中国建筑第七工程局有限公司负担2958元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案的争议焦点一是一审对卢硕主张的误工费、残疾赔偿金、后续治疗费的认定是否符合法律规定；二是一审对卢硕所受损失的赔偿责任比例划分是否得当。
关于误工费，中建七局认为卢硕受伤时未年满16周岁，属于不合法用工，不产生误工费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案卢硕受伤时虽未年满16周岁，但其受伤时以自己的收入为主要生活来源，因受伤导致误工是不争的事实，一审对其主张的符合法律规定部分的误工费予以支持并无不当，中建七局该上诉理由本院不予采纳。关于残疾赔偿金，中建七局主张，应当按照河南省农村居民人均纯收入计算，且一审按照2016年度标准计算残疾赔偿金错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本院认为，卢硕户籍虽在河南省新野县施庵镇大桥村，但其受伤时实际居住地为榆中县定远镇，且其不是依靠从事农业生产所得收入为生活来源，而是以其从事保安的收入为生活来源，一审按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条二款的规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审于2017年7月开庭审理，一审按照2016年度城镇居民收入标准25693元计算残疾赔偿金并无不当。中建七局该上诉理由不能成立。关于后续治疗费，中建七局主张，甘三维司鉴【2016】法临鉴字第0502号司法鉴定意见书中关于需要做左侧全髋关节置换术的次数计算错误。本院认为，甘肃三维司法鉴定所甘三维司鉴【2016】法临鉴字第0502号司法鉴定意见，系保安公司申请，法院委托具备鉴定资质的专业鉴定机构所作，一审中中建七局并未申请鉴定人员就该问题出庭接受质询，也未提供足以推翻该鉴定意见的相关证据，一审依据上述鉴定意见认定卢硕的后续治疗费不违反法律规定，中建七局该上诉理由本院不予采纳。
另，卢硕关于保安公司已经支付的费用在本案中不应予以扣减的上诉理由，本院认为，从庭审查明的事实来看，保安公司支付的费用系卢硕在甘肃中医学院附属医院住院期间的医疗费和护理费及原审被告时玉清与卢硕爷爷签订协议后保安公司支付的13200元。对于甘肃中医学院附属医院住院期间的医疗费，卢硕在本案中并未主张，卢硕在甘肃中医学院附属医院住院期间的护理费一审法院以保安公司已经承担为由未予支持。而保安公司向卢硕爷爷卢献东支付的13200元，卢硕陈述该部分系保安公司向其发放的工资，该13200元与卢硕主张的误工费部分重合，应从误工费中予以扣减。一审对保安公司已支付的费用81600元全部予以扣减不当，本院予以纠正。
关于卢硕所受损失的赔偿责任比例划分是否得当的问题。本院认为，2015年4月29日，卢硕在中午吃饭途中不慎掉入由中建七局总承包公司施工的地下室阴井中受伤，本案应根据各责任人的过失大小确定其赔偿责任。中建七局作为施工方，即导致卢硕受伤的地下室阴井的管理者，未落实现场安全防护措施、未尽到安全管理义务，也未履行安全提示义务，在出入通道口没有设置安全警示标志，施工安全管理员未能尽到职责阻止非施工人员进入施工区域，对本起安全事故的发生具有过错，对卢硕的损害应承担相应的民事责任。保安公司作为卢硕的用人单位，招聘时未对聘用人员进行严格审查，招聘不满16周岁的卢硕从事保安工作，未对招聘人员进行上岗前的相关培训，且在发现有保安不走安全工作通道、私自穿越施工区域的现象后，未及时对保安进行安全教育，应对造成卢硕的损害承担相应的赔偿责任。卢硕在中午前去吃饭时，穿越施工区域，走路时看手机，自身未尽到安全注意义务，对造成自身的损害也应承担一定的过错责任。根据本案各侵权行为人和受害人的过失大小及本案的实际情况，中建七局承担50%的赔偿责任、保安公司承担30%的赔偿责任、卢硕自己承担20%的责任较为适宜。
综上，本院认定卢硕的各项损失为：误工费59184元、住院伙食补助费1480元、营养费370元、残疾赔偿金205548元、后续治疗费420000元，共计686582元。由卢硕自行承担20%的责任即137316.4元，保安公司承担30%的赔偿责任即205974.6元，中建七局承担50%的赔偿责任即343291元。
综上所述，卢硕、中建七局提出的上诉请求，于法有据的本院予以支持，与法相悖的本院不予支持。一审判决对卢硕部分费用认定及各方的赔偿责任比例划分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初1617号民事判决；
二、郑州市中原保安服务公司于判决生效后十日内向卢硕赔偿205974.6元；中国建筑第七工程局有限公司于判决生效后十日内向卢硕赔偿343291元；
三、驳回卢硕的其他诉讼请求。
一审案件受理费4226元、二审案件受理费3803元，共计8029元，由卢硕负担1606元，郑州市中原保安服务公司负担2409元，中国建筑第七工程局有限公司负担4014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 刘宝成
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 张 莹
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