山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0923民初320号原告：潍坊名门园林景观工程服务中心，住所地：高密市醴泉街道崔家村。组织机构代码：59928950-8。法定代表人：徐毅，经理。委托诉讼代理人：王屏，东平平湖法律服务所法律工作者。被告：郑军，男，1978年9月22日出生，现住东平县。委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。被告：山东圣都置业有限公司，住所地汶上县郭仓乡政府驻地。组织机构代码77315510-0。法定代表人：刘传，执行董事长。委托诉讼代理人：李弟，女，1982年5月4日出生，住兖州市。系公司法务人员。委托诉讼代理人：李兆萌，男，1980年11月15日出生，住济宁市任城区。系公司法务人员。被告：唐山京东绿美园林有限公司，住所地河北省玉田县开发区北。负责人：刘小中，总经理。被告：唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司，住所地江苏省沭阳县新河镇信河街。法定代表人：刘小利，职务：总经理。原告潍坊名门园林景观工程服务中心（以下简称潍坊名门）、被告郑军、山东圣都置业有限公司（以下简称圣都置业公司）、唐山京东绿美园林有限公司（以下简称唐山京东公司）、唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司（以下简称唐山京东沭阳分公司）建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊名门的委托诉讼代理人王屏、被告郑军及其委托诉讼代理人王鲁平、圣都置业的委托诉讼代理人李弟、李兆萌到庭参加诉讼。被告唐山京东公司、唐山京东沭阳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告潍坊名门向本院提出诉讼请求：1.依法判令四被告支付原告工程款199465元；2.请求判令四被告支付违约金，暂计10万元；3.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：被告郑军与原告于2011年9月26日签订塑石施工合同，工程地址：东平县城龙山街东首龙王潭公园，工程名称：龙王潭工地人工湖西侧塑石。原告按合同要求完成了施工内容，被告郑军与原告于2011年12月2日结算了工程量，减去已支付的工程款，被告郑军还应支付原告工程款199465元。原告经多次催要，被告郑军均称被告山东圣都置业有限公司未完全支付工程款，故不给原告结清工程款。经查，被告山东圣都置业有限公司将该工程发包给了被告唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司，并签订了《景观园林工程施工合同》，后被告唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司又将该工程分包给了无施工资质的被告郑军。被告唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司系被告唐山京东绿美园林有限公司的分公司。依据法律规定，被告郑军拖欠原告工程款的行为已经构成违约。四被告均应承担支付责任，为维护原告合法权益，特具状起诉，请求判令所诉。郑军辩称，一、原告于被告签订的施工合同与事实不符，双方签订的合同实际是劳务合同；二、原告没有按照合同约定完成相关工程，根据合同约定，双方施工面积是1500平方米，原告实际施工未达到合同约定，被告已支付劳务款，应驳回原告的起诉。圣都置业公司辩称，原告与郑军之间签订的工程分包合同建立工程分包关系，但我公司与原告之间没有签订工程分包合同，无工程分包关系，如郑军拖欠其工程款，其应向郑军主张，没有权利和依据向我公司主张工程款。唐山京东公司、唐山京东沭阳分公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告郑军对原告提交的双方签订的施工合同真实性、被告圣都置业公司对其与唐山京东沭阳分公司签订的景观园林工程施工合同均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方争议的事实，各方当事人提交相关证据，结合对方质证意见，本院逐一认定如下：1.原告提交龙王潭西侧塑石面积签证一份，证实就施工量双方结算为3312平方米。被告郑军对该签证的真实性提出异议，签证的内容与合同三标段的完工时间不一致，实际竣工时间为签证时间后的一两年，且签证计算的面积也与事实不符。圣都置业公司质证认为该签证不能作为一个实际完成签证中的工程量，也不能作为一个施工工程已验收合格的依据。工程签证以书面形式记录了施工现场的状况，是施工过程中承发包双方就工程施工情况的确认，被告郑军虽对其内容的真实性提出异议，但是在申请的合理期限内没有提交原告实际施工量及竣工时间的证据，无法推翻其签字确认的工程签证，该份签字本院予以采信；3.原告提交其与杜正旺签订的工程承包合同一份、杜正旺的录像视频光盘一张，证实具体施工人杜正旺系履行与原告的承包合同，杜正旺在被告郑军处领取的工程款是在原告所得工程款中扣除。被告郑军和圣都置业公司均不认可证据的真实性，杜正旺未在法庭限定的期限内出庭作证，接受各当事人的质询，不能作为定案依据，故原告提交的上述证据，本院不予采信；综合以上证据，本院认定事实：2011年9月26日郑军（甲方）与原告（乙方）潍坊名门签订施工合同一份，约定郑军将自己承包的龙王潭工地人工湖西侧塑石工程分包于原告潍坊名门施工，约定塑石施工价格为130元每平方米，混凝土植草地坪160元每平方米，按本行业内塑石标准施工，合同签订后五日内施工人员进入施工现场，工程完成期限为28天，合同落款处由被告郑军个人签名及原告公章。并对工程款项结算方式及期限约定：自合同签订之日甲方付给乙方定金1万元，乙方施工约完成工程总量的30%时，由甲方支付给乙方工程款9万元（含已付定金），乙方施工约完成工程总量的50%时，由甲方支付给乙方工程款6万元，乙方施工约完成工程总量的80%时，由甲方支付给乙方工程款9万元，乙方工程施工完毕，经甲方验收合格后三日内，由甲方付清乙方除质保金外的剩余工程款，双方约定本工程质保期为一年，质保金为总工程款的3%，质保期内甲方验收合格之日起开始计算，质保期结束，如未出现质量问题甲方应在质保期结束三日内付清乙方质保金（如质保期内出现乙方返修责任所发生的费用在此尾款中扣除）。原告施工后，双方于2011年12月2日对工程面积进行结算，由被告郑军在结算签证上签字，内容为：龙王潭两侧塑石面积签证：第一阶段907.2㎡（63卷网）第二阶段864㎡（60卷网）第三阶段1540.8㎡（107卷网）230卷总计：3312㎡2011.12.1郑军2011.12.2。2016年5月24日，仲威以实际施工人的身份诉至本院，要求山东圣都置业有限公司、山东圣都置业有限公司东平分公司承担给付工程款的义务，诉讼中，仲威提交唐山京东沭阳分公司出具的仲威挂靠其公司与圣都置业公司签订的涉案工程施工合同，权利义务归属于仲威个人。该案现正在审理中。本案所涉工程系经被告圣都置业公司发包给唐山京东沭阳分公司，庭审中，被告郑军辩称其系被告唐山京东沭阳分公司工作人员，其于涉案工程上的行为均系职务行为，但在法庭限定的期限内未提交证据证实。原告未提交证据证实唐山京东沭阳分公司与被告郑军之间存在分包关系，也未提交证据证实被告圣都置业公司已就涉案工程与承包方结算，是否欠付工程款或欠付工程款的数额，综合各方当事人提交的证据及庭审陈述，本院无法认定。本院认为，承包人不具备建筑施工企业资质或存在非法转包、违法分包的情况，所签订的建设工程施工合同应当认定无效。庭审中，被告郑军辩称其系履行唐山京东沭阳分公司的职务行为，但原告所提交的塑石、混凝土承包合同仅有被告郑军个人签字，在没有证据证实其系唐山京东沭阳分公司的工作人员的情况下，本院认定被告郑军系原告的上一级发包方。郑军作为原告的上一级发包方，并非具备建筑施工资质的企业，且涉案工程存在违法分包情形，故，原告与被告郑军签订的塑石、混凝土植草地坪施工合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照承包合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告在承包涉案工程后依约施工，由被告郑军于2011年12月2日在涉案工程的塑石面积签证上对施工量签字认可，约定总面积为3312㎡，发包方和施工方已就工程量结算，且总承包人圣都置业公司已完成交付，原告依据结算凭证主张工程款，于法有据，本院予以支持。故，原告要求依照合同约定的单价130元/平方米计算工程价款为430560元，并按已完工的90%，扣除被告郑军已支付的188039元，主张被告支付工程款199465元，本院予以支持。针对被告圣都置业公司、唐山京东沭阳分公司是否承担工程款支付责任，本院认为，法律规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然没有直接证据证实唐山京东沭阳分公司与郑军之间存在违法分包关系，但根据被告圣都置业公司将涉案工程发包于唐山京东沭阳分公司、被告郑军将涉案工程发包于原告的事实，可以认定被告圣都置业公司作为总承包方存在非法转包或违法分包的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，虽未明确转包人、违法分包人对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程款范围内承担责任。结合仲威曾就涉案工程起诉圣都置业公司支付工程款的事实，鉴于双方未就涉案工程进行最终结算，以及本案中圣都置业公司未能提交其不欠工程款的证据，故判由作为转包方、违法分包方的圣都置业公司和唐山京东沭阳分公司在欠付工程款范围内承担责任，于法有据。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，本案中，唐山京东绿美园林有限公司沭阳分公司作为唐山京东绿美园林有限公司的分支机构，其从事民事活动产生的民事责任由唐山京东绿美园林有限公司承担。另，原告要求被告支付违约金10万元，未超出双方约定及法律规定，故，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告郑军于本判决生效后五日内向原告潍坊名门园林景观工程服务中心支付工程款199465元；二、被告山东圣都置业有限公司、唐山京东绿美园林有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担偿付责任；驳回原告潍坊名门园林景观工程服务中心的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5792元，由被告郑军、山东圣都置业有限公司、唐山京东绿美园林有限公司负担。若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  董广兴审 判 员  刘晓宇人民陪审员  卜凡青二〇一七年六月三日书 记 员  刘崇杰