新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再316号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:新疆福乐房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：吾守尔*肉孜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：艾买提*肉孜，该公司职员。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人〉：新疆天一建工投资集团有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：李德明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴立宏，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：夏综英，北京市中凯律师事务所律师。
申请再审人新疆福乐房地产开发有限公司（下称福乐公司）因与被申请人新疆天一建工投资集团有限责任公司（下称天一公司）建筑施工合同纠纷一案，不服本院（2005）新民一终字第139号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院于2016年1月22日作出（2013）民申字第506号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人福乐公司委托诉讼代理人艾买提*肉孜，天一公司委托诉讼代理人吴立宏、夏综英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告天一公司向乌鲁木齐市中级人民法院诉称，二00三年六月三十日，福乐公司在未经招投标的情况下与我公司签订一份《建设工程施工合同》，同年七月一日，双方签订《建设工程施工协议书》约定：福乐公司将位于乌鲁木齐市解放南路99号的福乐社区综合服务楼（新疆城一期）交我公司施工。工程造价按《九五全统定额》、《九八新补定额》及《九八单位估价表》，执行全民四类下浮费率0.47%的取费标准。福乐公司应在开工之日起三日内将施工所需证件、批件提供给我公司。合同签定后我公司积极组织施工，并多次要求被告尽快办理《施工许可证》，在福乐社区综合服务楼施工至±0.00后，我公司向福乐公司提出对±0.00以下工程进行阶段验收，但福乐公司却置之不理，并无故拉闸停电，同时被告扣留我公司施工材料和机械，使我公司无法继续施工，造成材料费、租赁费、人工费损失。按照法律规定，该工程项目福乐公司在未进行招投标和取得《施工许可证》的情况下与我公司所签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工协议书》因违反法律的强制性规定，属无效合同，福乐公司应付全部责任，福乐公司至今未付分文工程款，故诉请法院确认《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》无效；判令福乐公司赔偿原告工程款损失5322243.11元，其中工程直接造价款4785832.5元，利润203041.5元，利息302524.44元；赔偿我公司停工期间的材料费、租赁费、人工费损失397780.02元（二00三年九月四日至二00三年九月二十二日，诉讼期间继续计算），返还价值423277.87的设备和建筑材料。赔偿公证费1200元，并由福乐公司承担本案全部诉讼费用。
福乐公司辩称，福乐综合楼项目是乌鲁木齐市政府纳入绿色通道并批示、边施工边办理手续的工程，因此未进行招投标，施工许可手续也暂未办理，故双方所签的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》是合法有效的。±0.00以下工程未完工，存在质量问题，天一公司未整改，未经我公司和监理公司认可不能进行阶段验收。对不合格的施工项目未经返工、加固、验收合格，不应按合格工程计价，我公司认为天一公司计算的工程款水分较大，不符合实际。由于天一公司不按规范施工，造成质量问题，在±0.00以下工程未完工的情况下撤走工程施工设备和材料，单方撕毁合同，给我公司造成经济损失，现塔吊还遗留在施工现场，我公司没有占有，天一公司可以随时拉走，故不同意天一公司繁荣诉讼请求并反诉要求：判令天一公司赔偿加固补强修复质量事故的费用1299297.69元；支付工期延误、罚扣款2100000元；赔偿我公司因工期延误造成的多支付的钢材价差785878元，因渗漏所需的排水费用102312元；赔偿因延误工期造成我公司多付出的搬迁户超期过渡费1043928.35元；支付施工中使用的临时设施费，水电费267916元；且本案的公证费、造价鉴定费、反诉费应由天一公司承担。
一审反诉被告天一公司答辩称,福乐综合楼地下室外墙竖向结构，防水接触面不摸灰是福乐公司提出的要求，5轴?E轴处的积水坑由于原建筑单位放线错误，致使此处独立柱基局部坐落于积水坑上，双方及监理方原先商定待施工至±0.00后再补浇注积水坑，后由于福乐公司阻挠我公司施工，使工程中部分质量通病和施工错误未能修补，主要过错在福乐公司。这些质量问题是施工过程中常见问题，不是基础性、结构性的质量问题，完全可以采取修补措施解决，且我公司已针对存在的质量问题提出了处理方案，并得到监理公司的认可，该方案也经新疆建筑科学研究院论证可行，现福乐公司已将福乐综合楼项目交付他人继续施工，工程质量的实际情况已发生变化，我公司不应再承担原工程质量责任，因合同无效，福乐公司诉求的工期延误、罚扣款和钢材价差无法律依据。原施工时的临时设施是我公司从福乐公司购买的，并约定从结算中扣除，后被福乐公司收回转卖给了其他施工单位，我公司不应支付该临时设施费用。福乐公司主张的因延误工期造成多付出的搬迁户超期过渡费与本案不是同一法律关系，故其反诉理由不能成立，应予驳回。我公司同意水电费据实结算。
乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，二00三年六月三十日，福乐公司与天一公司在未经招投标的情况下采用建设部、国家工商行政管理局制定的GF-1999-0201建设工程施工合同文本，签订《建设工程施工合同》，合同约定：福乐公司将位于乌鲁木齐市解放南路99号的福乐社区综合服务楼（新疆城一期）包由天一公司施工。该工程建筑面积约25000平方米，框架十七层，竣工日期为二00四年九月三十日，工程质量达到优良，开工之日起三日内甲方将施工所需证件、批件提供给承包人等内容。同年七月一日，双方又签订《建设工程施工协议书》，协议约定：工程造价按《九五全统定额》、《九八新补定额》及《九八单位估价表》为直接费，执行全民四类下浮费率0.47%的取费标准。遇任何政策性调价和特殊费用不予考虑。承包方无故停工，发包方有权责令承包方撤离施工现场，无帐可算，承包方承担由此造成的损失。在本工程未领取施工许可证之前，承包方可照常施工，确保工期如期竣工等内容。上述合同及协议签定后，七月五日天一公司开始垫资施工。双方与监理单位乌鲁木齐市东方工程监理有限公司商定由于原建筑单位放线错误，致使5轴?E轴处的独立柱基局部坐落于积水坑上，待施工至±0.00后再补浇注积水坑。八月十日，该工程的监理工程师巴哈提致函天一公司：接甲方通知，福乐综合楼地下室外墙竖向结构，防水接触面部分取消1：2水泥沙浆摸灰。九月四日，因天一公司要求福乐公司办理施工许可证和支付工程款引发争议后停工，随后福乐公司停止向施工工地供电、供水，并阻止天一公司施工人员进入施工现场，同时阻止天一公司撤出施工设备和材料，天一公司滞留施工现场的施工人员为350人，每人每天工资34.21元；塔吊一台，钢筋弯曲机二台、切割机三台、对焊机一台、电焊机六台、震动器20台、钢模板3950平方米、钢管89277米、扣件90000个、U型扣60000个，上述施工设备及及材料的每日租赁费用为9717.09元。九月二十二日，天一公司诉至本院，本案审理期间，福乐公司同意天一公司撤出施工设备和材料，后又反悔，十月十五日，乌鲁木齐市公证处对施工现场的价值423277.87元的施工设备和材料进行了清点和统计[详见（2003）新乌证内证第11686号公证书]。由于福乐社区综合楼±0.00以下已完工程双方未进行阶段验收，经双方申请，乌鲁木齐市中院委托新疆建设工程质量安全检测中心（下称检测中心）进行了鉴定，二00三年十二月十六日作出结论：1、对于现浇构件的截面尺寸偏差超出规范的部分，现浇构件的钢筋保护层厚度、间距及钢筋预留位置不满足设计及规范要求的部分，应按设计及规范要求进行处理。2、对于（E）/（5）轴柱基础及（D）/（9）轴柱的轴线偏移按设计及规范要求进行处理。3、对现浇构件混凝土浇注有缺陷的部位及混凝土疏松部位应按施工规范进行处理;楼梯口±0.00处的现浇平台应进行返工。4、对现浇构件裂缝的部位应进行封闭处理。5、对负二层的渗漏部位应进行堵漏处理。6、（9）?（10）/（D）轴地梁及负一层的（1/C）?（D)/（9）轴剪力墙洞口处的钢筋按设计及规范要求进行处理。7、上述问题按设计及规范处理后，该部分工程主体满足设计及规范。原、被告对鉴定结论提出异议，检测中心维持了原鉴定结论。为进一步确认上述工程质量问题是基础性、结构性质量问题，还是一般性质量通病，乌鲁木齐市中院再次委托福乐社区综合楼的设计单位新疆建筑设计研究院对上述质量问题提出意见。新疆建筑设计研究院二00四年四月十二日复函称：施工错误处应予改正加固补强，施工质量通病裂缝应按规定修补。出现的质量缺陷，应由施工单位提出处理方案，采取的补强加固措施不应使结构可靠度降低。二00四年四月十二日天一公司制定了《关于福乐大厦施工中有关质量问题的处理方案》，同日福乐综合楼的监理单位东方公司签署”此方案符合规范要求，同意实施”的意见。七月八日，新疆建筑科学研究院应本院要求组织自治区工程建设结构方面的专家对天一公司制定的《关于福乐大厦施工中有关质量问题的处理方案》进行了论证，原则同意该处理方案。经天一公司申请，乌鲁木齐市中院委托新疆宏兴工程造价咨询有限公司对福乐社区综合楼±0.00以下已完工程的造价及质量问题修复的造价进行了鉴定，结论为，按全民一级资质并执行调差文件，天一公司施工部分的工程造价是4988874元；按双方合同约定的结算标准，天一公司施工部分的工程造价是4415047元，《关于福乐大厦施工中有关质量问题的处理方案》涉及的修复项目的工程造价为5726元。另查，二000年二月，自治区计划委员会编报的本案工程项目（8400平方米）投资4000000元。国家对本案工程建设方的资质要求为房屋建筑工程施工总承包一级资质，天一公司的施工资质符合国家相关要求。天一公司施工期间，福乐公司未办理施工许可证。二00三年七月二日，双方约定按每平方米250元的价格使用福乐公司给天一公司提供施工人员宿舍、食堂，从决算中扣除。十月十四日双方核对总面积为946.14平方米。停工后，福乐公司收回上述房屋，交由后续施工单位新疆地久建筑工程有限公司使用。福乐公司垫付支付施工中发生的水电费15901元。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，工程建设项目关系城市规划和社会发展，为规范建筑市场秩序，保证建筑工程质量，有关法律、行政法规作出一系列强制性和禁止性规定，由于本案工程项目属商住综合楼，上部为商品住房，系关系社会公共利益的工程项目，且投资总额在2000000元以上，按照《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，对本工程的勘察、设计、施工、监理依法必须进行招投标，本案当事人双方违反上述法律、行政法规的强制性规定，未进行招投标，所签定的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》当属无效合同，福乐公司以该工程是”三边工程”可以不进行招投标的理由没有法律依据。双方就临建设施使用达成的协议属从合同，无效合同自始无效，主合同无效，从合同亦无效，且该部临建设施福乐公司已收回，故福乐公司要求天一公司支付工期延误、罚扣款、钢材价差、临时设施费的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。双方当事人对合同无效均有过错，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同不应履行，天一公司要求福乐公司支付停工期间的材料费、租赁费、人工费损失的诉讼请求，不予支持。福乐公司要求天一公司赔偿因延误工期造成的多付出搬迁户超期过渡费的反诉请求，亦不予支持。建设工程的特殊之处在于承包人的施工活动全部转化为发包人所有的新工程建筑，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人付出的劳务、建筑材料和技术，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。天一公司要求按照其施工资质标准结算工程款，利润作为损失按双方责任大小进行分担的请求缺乏法律依据，双方签订合同时所订立的工程结算的计价标准和方法是双方预期的工程价款，从公平角度考虑，参照双方施工协议的约定确定工程造价符合签约时当事人的真实意思。由于天一公司垫资施工，其主张自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持。本案工程上客观存在若干质量问题，经新疆建设工程质量安全检测中心、新疆建筑设计研究院、新疆建筑科学研究院的检测、论证，该工程的质量问题是可修复的施工错误和质量通病，但其中部分质量瑕疵福乐公司亦有过错，应承担相应的民事责任。天一公司作为承包人应当对其施工的工程质量承担责任，建筑工程没有经过验收，福乐公司不得擅自使用，但福乐公司在工程未经验收合格的情况下，又与新疆地久建筑工程有限公司签定施工合同，继续施工，其工程质量责任风险转移至福乐公司，即可视为福乐公司对工程质量的认可，天一公司质量瑕疵的返工义务予以免除。但不排除天一公司在建筑物的合理使用寿命内，确保其施工部分的基础工程和结构质量的民事责任。故福乐公司要求天一公司赔偿修复质量事故费、渗漏所需的排水费用的反诉请求，不予支持。福乐公司垫付的水，电费应由天一公司承担，停工后，福乐公司扣留天一公司的建筑材料和设备，无法律依据，鉴于福乐公司当庭表示愿意配合天一公司取回剩余建筑材料和设备，予以许可。因双方当事人就本案的发生均有过错，故各自发生的公证费用自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十七条之规定，判决如下：一、天一公司与福乐公司签定的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》无效；二、福乐公司给付天一公司工程款4415047元及工程款利息，利息按中国人民银行发布的同期固定资产投资贷款利率计算，自二00三年九月二十二日起计至支付完毕之日止；三、福乐公司返还天一公司价值423277.87元的设备和建筑材料[品种、数量详见（2003）新乌证内证第11686号公证书]，如不能如数返还，缺失的部分的按原值予以赔偿；四、天一公司给付福乐公司水电费15901元；五、驳回天一公司的其它诉讼请求；六、驳回福乐公司的其它反诉请求。
福乐公司不服，向本院上诉称，双方所签订的合同及协议书属双方真实意思表示，并无违反法律的强制性规定，因此，原审认定双方所签订的合同及协议无效有误。宏兴造价咨询公司作出的前后两份造价报告的结论出入很大，故请求二审法院对工程总造价重新委托审价。造成工程停工的原因是由于被上诉人拖欠水电费，由供电公司及自来水公司停供所致，而不是我方无故拉闸停电所致，被上诉人是垫资施工，所以也不存在上诉人阻挠被上诉人施工的问题。在质检及设计部门已指出工程存在严重质量问题的情况下，原审认为上诉人将该工程继续交由第三方施工，故该工程质量责任风险转移至上诉人之认定缺乏事实及法律依据。实际上，上诉人将工程交第三方继续施工不是擅自施工及使用，而是为减少损失所采取的应急措施。2005年建筑设计院针对工程地下部分出具二十多项整改意见（即”加固总说明”），加固补强费用达129余万元以上，但原审将此置之不顾，却将被上诉人提出的工程修复费用仅为5726元的处理方案予以认定，认定事实明显有误，请求二审法院对质量修复费用重新委托造价。一审期间，被上诉人为了证明我方阻止其搬走现场遗留的设备及建筑材料的主张，曾提供的两份公证书，在二审期间巳经被乌鲁木齐市司法局予以撤销，故原审判令上诉人返还被上诉人现场遗留的设备及建筑材料有误，应予以纠正。此外，被上诉人是有偿使用上诉人的临建设施，故应当支付上诉人临建设施费-
诉人是在垫资施工，当时双方对塾资款的利息并未约定的情况下，原审支持被上诉人对垫资工程款的利息请求违背了相关法律规定，故原审认定事实有误、适用法律不当，请求二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审或依法重新作出公正判决。
本院二审查明，针对天一公司已完工程部分存在的质量问题，新疆检测中心接受一审法院的委托曾作出（2003）新建质鉴字第069号《鉴定报告》及《回函》。二审期间，福乐公司对此鉴定结果不服，对新疆检测中心作出的《鉴定报告》及其《回函》中未作明确答复以及遗漏的部分内容提出了补充鉴定申请。考虑到一审鉴定内容并未完全涉及到涉案工程混凝土强度、承载力、抗震、抗渗性能等有关工程地基基础、结构安全等质量问题。为此，根据福乐公司的补充鉴定申请，本院委托国家检测中心对天一公司已完工程部分存在的质量问题及结构安全性等问题进行了补充鉴定。本院技术室接到合议庭上述两份委托函后，在委托相关部门进行鉴定之前，于2007年2月7日，先致函原鉴定单位新疆检测中心针对福乐公司提出补充鉴定申请的相关项目进行了咨询。新疆检测中心于2007年4月10日回函本院技术室称”这些项目由于资料不全或检测条件不具备，故无法检测”。为此，本院技术室于2007年8月28日，对本案涉及的工程质量问题委托新疆科学技术咨询服务中心进行了咨询。要求对福乐公司提出补充鉴定申请中的相关项目予以明确答复，若不能鉴定，能否到国家检测中心检测等问题。新疆科学技术咨询服务中心答复：该中心只是从专业技术的角度上给予咨询，对未能检测到的内容，可向有检测条件的单位进行检测。之后，技术室对涉案工程质量问题委托国家工程质量检验中心进行了补充鉴定。国家工程质量检验中心接受本院委托于2009年8月6日作出《检验报告》指出：涉案工程混凝土强度包括梁、板的强度、尺寸、钢筋配筋数量、抗渗性能、抗震性能、等均符合设计要求。除了”-1层5-D-E梁按图纸为框架梁，梁两端支撑于5-D及5-E框架柱上，现该梁在0?E轴线间不连续，5-D支座处该梁承载力不符合（国标）要求”、”-1层2-6-E-F原设计无楼板，现铺设楼板，部分位置支座负筋受弯承载力不符合〖国标）要求”（详见《检验报告》中的《鉴定结论（二）》第4*（2）*（3）项）之外，其佘楼板、框架梁等结构承载力均符合设计规范要求。同时指出，虽然裙房构造防水板与地梁、框架柱未形成整体，不符合原设计要求，但由于构造防水板的主要功能是隔潮、防水，在结构计算中不考虑其作为基础的承载作用。因此，裙房构造防水板与地梁、框架柱未形成整体不影响结构安全。但同时指出，涉案工程继续建设原设计地上17层，随建筑物荷载增加，主楼和裙房形成相对沉降，因裙房构造防水板与地梁、框架柱未形成整体，-1层构造防水板和框架柱间将产生相对位移并出现缝隙，会导致裙房构造防水板渗漏，影响结构的耐久性和使用性能。为此，建议对构造防水板与框架柱间出现的缝隙进行防水并补强处理，以便提高二者间的整体性。《检验报告》还检测到，-1层板顶地面出现的裂缝主要是板面负弯筋钢筋保护层偏大、使楼板支座部位抗裂能力降低等原因而导致的收缩变形裂缝。该裂缝经核算虽然不影响结构安全，但认为影响房屋正常使用。因此，建议对此采取加固措施，提高板顶抗裂能力。同时检测到的-1层梁及板底部裂缝，认为影响结构耐久性能，建议对此进行封闭处理。经组织质证，双方当事人基本同意该鉴定结论。为此，本院根据一审委托新疆检测中心作出的《鉴定报告》及其《回函》和本院二审委托国家检验中心作出的《检验报告》作为依据，针对天一公司巳完工程部分存在的质量问题，委托涉案工程的原设计单位新疆建筑设计院（以下简称设计院）制作质量整改修复方案。对此，设计院于2010年4月作出了《加固总说明》。天一公司对《加固总说明》提出异议后经过质证，设计院于2012年5月18日向本院出具《设计变更函》，对《加固总说明》进行了部分变更。具体变更内容是：”（1）原加固方案中板底碳纤维加固取消，改用环氧树脂砂浆做封闭处理；（2）防水做法中取消三元乙丙做法，按原设计图要求做防水；（3）原加固方案中关于裂缝宽度写成30mm属笔误。所有裂缝处理是均按两份报告提供的数据为依据的”。后双方当事人对此再提出异议后，设计院于2012年6月20日书面答复维持其原《加固总说明》及《设计变更函》内容。之后，针对《加固总说明》涉及的质量修复费用问题，本院委托建行新疆分行工程造价咨询中心（工程造价中心0进行评估。该中心接受本院委托后于2010年11月3日作出《造价鉴定报告书》。该《造价鉴定报告书》鉴定福乐社区综合楼±0.00以下加固工程总造价为3379987.34元。
另查明，二审期间，上诉人福乐公司提供一份乌鲁木齐市司法局于2006年6月5日出具的”关于撤销（2003）新乌证内字第10493、11685号公证书的决定”的（乌司发〔2006〕45号）文件。以此证明，当时上诉人并未扣留被上诉人的材料及设备也不存在阻止其拉走的情况。但是，一审期间，上诉人曾当庭表示过愿意配合天一公司取回剩余建筑材料和设备后又反悔。当时，天一公司撤出工地后，为了证明其遗留在施工场地的设备及建筑材料，向乌鲁木齐市公证处申请后，乌鲁木齐市公证处于2003年10月17日作出（2003)新乌证内字第11686号公证书。
还查明，关于天一公司使用的临建设施，天一公司于2003年7月2日出具证明。内容是：接受福乐公司单层、二层住房、食堂、及厕所。每平米250元计算，以实际面积办理签证手续（从决算中扣除）。同年10月14日，双方经过对以上住房、食堂、及厕所等临建设施进行核对确认，天一公司接受的临建设施总面积为946.14平米。对此，天一公司在该核对表上签字认可。
又查明，2003年9月3日，双方发生争议，天一公司撤出工地后，在对天一公司已完工程部分未经验收合格的情况下，2004年3月28日，福乐公司与新疆地久建筑工程有限公司（以下简称地久公司）签订《施工承包合同书》，将后续工程发包给地久公司施工。合同签订后，地久公司施工过程中，双方因支付工程款的问题发生争议后，地久公司撤出工地。之后，2005年元月21日，福乐公司又与湖北航天建筑工程公司签订《建设工程施工合同》，将剩余未完工程发包给湖北航天建筑工程公司施工。
再查明，涉案工程原设计为地下2层，地上17层，1至6层为商业门面，7至17层为住宅。现在涉案工程的状况是，综合楼已建成地上6层。但至今未经五方验收通过。福乐公司早在2003年7月份开始，通过在政府相关部门办理预售许可证，对综合楼的商铺门面及住宅已经开始销售。于2007年年底，福乐公司对商业门面进行装修开始营业至今。
其它查明的事实与原一审法院认定的事实相同。
本院二审认为，关于双方所签合同的效力问题。在本案中，由于本案工程项目属商住综合楼，上部为商品住房，系关系社会公共利益的工程项目，且投资总额在2000000元以上，按照《中华人民共和国招投标法》应当进行招投标而未进行招投标，加之上诉人福乐公司当时未办理施工许可证。因此，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》显然违反国家有关法律、行政法规的强制性规定。一审认定双方当事人所签《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》无效正确，本院予以维持。由于合同无效，故一审驳回福乐公司要求天一公司支付工期延误、罚扣款、钢材价差及因延误工期造成的多付出搬迁户超期过渡费的反诉请求正确，应予以维持。关于已完工程总造价的问题，虽然本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》无效，但一审从公平角度考虑，参照双方施工协议的约定确定工程造价符合当事人双方签约时的真实意思，因此，一审委托工程审价机构依据双方当事人约定的工程款结算方式确定已完工程总造价4415047元并无不妥，本院予以维持。一审期间，法院委托作出的工程造价结论是当时根据双方当事人提出的复议申请，重新作出的最终造价鉴定结论，上诉人对工程总造价虽提出异议，但对此未提供充分证据，故对上诉人要求对工程价款重新委托审价的申请，不予支持。关于拖欠工程款的利息问题。双方当事人在合同中只是约定了由天一公司垫资施工，但对其垫资利息并未约定。所谓垫资利息就是指垫资施工期间的利息。一审确定上诉人承担以被上诉人起诉时间为起点计算利息正确，本院予以维持。故上诉人福乐公司提出，当时双方未约定垫资利息，不应支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于现场遗留的设备及建筑材料的问题。二审期间，上诉人提供一份关于乌鲁木齐市司法局对公证书撤销的决定称当时上诉人并未扣留被上诉人的材料及设备也不存在阻止其拉走的情况。经查，被上诉人天一公司的设备及建筑材料曾遗留施工现场是客观事实，上诉人既未提供相反证据证明一审依据公证书认定的材料及设备数量不实，且也未对其价值提出造价评估的申请，故上诉人称一审判令上诉人返还天一公司价值423277.87元的设备和建筑材料有误之理由不能成立，故一审对此认定正确，本院予以维持。关于临建设施费的问题。一审虽认定从合同《临建设施使用协议》无效，但对此未按无效合同的处理原则做出结论性意见不妥。作为施工单位的天一公司是在使用临建设施的前提下施工建设，因此，应当承担临建设施有偿使用费。经查，天一公司于2003年7月2日出具证明由天一公司有偿使用福乐公司临建设施（包括宿舍、食堂等），约定250元/平米计算，同年10月14日双方经核对天一公司使用的临建设施总面积为946.14平米。双方约定的临建设施使用费合计为236535元(946.14平米X250元)。这是对天一公司整个施工期间使用临建设施的约定。对此事实，天一公司项目经理吴立宏于2003年7月2日出具的证明及于同年10月14日出具的字据予以证实。此外，乌鲁木齐市公证处于2004年10月15日作出的（2004）9099号公证书也可以证明上述事实。根据约定，开工时间为2003年6月30日，竣工日期为2004年9月30日。施工期限为15个月。由于双方发生争议，工程便于2003年9月3日停工。实际上，天一公司实际使用临建设施2个月。故天一公司应向福乐公司给付临建设施使用费31538元236535元（946.14平米×250元）÷15个月×2个月。对此，被上诉人天一公司称，当时其已从发包方福乐公司购买该临建设施的理由，无事实依据，且此理由不符合建筑市场的运作规范，故一审对此认定有误，应予以纠正。对天一公司已完工程部分出现的质量问题，应由谁承担责任的问题。这是本案双方的主要争议焦点。建设工程在施工中出现的质量问题，是指建筑工程施工质量中不符合规范要求的检验项或检验点，按其程度可分为一般质量问题(不影响主体结构安全）和严重质量问题(即影响主体结构安全)严重质量问题是指对基础及结构安全的受力性能或使用性能有决定性影响的问题；一般质量问题是指对结构构件的受力性能或使用性能无决定性影响的缺陷。天一公司施工的福乐社区综合楼±0.00以下已完工程部分的质量问题，经过一审委托新疆检测中心作出的《鉴定报告》及其《回函》及本院二审委托国家检验中心作出的《检验报告》已经确定，涉案工程的确存在部分质量问题。根据前后两份《鉴定报告》和《回函》的检测结论来看，天一公司已完工程部分中的混凝土包括梁、板、柱的强度、尺寸、钢筋配筋数量及承载力、混凝土的抗渗性能、抗震能力等均符合设计规范要求。有一处梁及有一块板可能影响主体结构安全。经检测，裙房构造防水板与地梁、框架柱未形成整体的问题、-1层板顶地面裂缝，虽然二者均不影响结构安全，但认为均可能影响结构的耐久性能及正常使用功能。为此，国家检验中心在《检验报告》中对以上结构性质量问题的意见如下：（1）裙房构造防水板与框架柱、混凝土挡土墙未形成整体的问题。经核算虽然不影响结构安全，但考虑到影响结构耐久性和房屋正常使用，建议对缝隙进行防水和补强处理；（2）-1层板顶地面裂缝主要是板面负弯筋钢筋保护层偏大、使楼板支座部位抗裂能力降低等原因而导致的收缩变形裂缝。该裂缝经核算虽然不影响结构安全，但考虑到影响结构耐久性和房屋正常使用，为此，对-1层板顶地面裂缝，建议采取加固措施，提高板顶抗裂能力。（3）”-1层D?E轴线间不连续”；⑷”-1层2-6-E-F原设计无楼板，现铺设楼板”等问题影响结构安全。因此，国家检测中心在《检验报告》中对上述两处承载力不符合要求、可能影响结构安全的梁及楼板建议采取加固措施处理。除此之外，其佘已检测到的检测结果来分析，这些问题属一般的可修补的质量问题或质量通病，对工程的基础及主体结构安全没有影响（详见国家检测中心《检验报告》的鉴定结论(二）第4条结构安全性鉴定内容)。因此，这些不影响工程基础及主体结构安全的质量问题，不管是新疆检测中心还是国家检测中心在各自的报告中均建议采取封闭及适当措施处理。本案中，天一公司撤出工地后，在诉讼阶段，一审法院对质量问题未作出最终定论，工程未经验收合格的情况下，福乐公司又与第三方签定施工合同，继续进行施工。之后又对门面及尚未建成的住房进行销售，对门面房进行商业性质的营业至今。其行为显然违反了《中华人民共和建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款和国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第三款关于”工程未经验收，不得交付使用”等法律法规的禁止性规定。且一审期间，新疆建筑科学院曾受一审法院委托作出的《论证意见》中同样明确要求”按规定±0.00以下工程质量问题没有得到处理，上部工程不得施工。应由乌鲁木齐市工程质量监督站勒令停工，等待±0.00以下工程质量处理完后，再施工上部工程”。因此，上诉人福乐公司对未经验收合格工程使用的行为，可视为福乐公司对工程质量的认可，因此，上诉人这种违反法律及行政法规禁止性规定、擅自使用未经质量验收工程造成的法律后果本应由上诉人自行承担。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张杈利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，天一公司对涉案工程已完工程部分中存在的基础工程和主体结构性的质量问题仍要承担责任。根据分析前后两份《鉴定报告》作出的鉴定结论和涉案工程原设计单位在其《加固总说明》作出的质量整改方案内容，天一公司对涉案工程的构造防水板与地梁、框架柱未形成整体、－1层板顶地面裂缝、”-1层D~E轴线间不连续”、”-1层2-6-E-F原设计无楼板，现铺设楼板”等需要加固的质量问题，根据其过错程度仍应承担民事责任。国家检测中心在其《鉴定报告》中建议”因构造防水板与梁、框架柱未形成整体，应对构造防水板与梁、框架柱间出现的缝隙进行防水并补强处理，以便提高二者间的整体性”的问题，经分析，虽然天一公司当时施工梁、框架柱时，未施工构造防水板的做法不符合设计要求，但后来发生纠纷，天一公司撤出工地后，福乐公司在对天一公司已完工程部分未经阶段验收合格的情况下，将此部分未施工的续建项目工程找第三家施工单位继续施工，结果该施工单位也违规施工、留下质量隐患。因此，导致该质量缺陷的出现，既有天一公司的施工责任，也有福乐公司违法转包后的第三方施工单位的施工责任。故前后两家施工单位均有过错的情况下，为公平起见，责令双方当事人各自承担一半的责任较为妥当。针对此质量问题的修复费用，建行工程造价中心的《加固工程造价报告书》确定为106856.04元，因此，在此质量问题上，天一公司应承担质量问题的修复费用53428，02元。虽然设计院在其加固总说明》中提出对-1层板顶地面及板底裂缝均采取碳纤维加固的方案，但根据后来质证后给我院的《复函》中取消了对-1层板底也一并采取碳纤维加固的方案。建行工程造价中心的《加固工程造价报告书》，针对设计院在其《加固总说明》中对-1层板顶地面和板底采取碳纤维加固方案的评估造价费用合计为752622.00元，后设计院取消对板底裂缝加固的设计意见的情况下，对以上板顶和板底裂缝的加固费用减半计取即376311元（752622.00元÷2）作为确定对-1层板顶地面裂缝的加固费用较为公平合理，而无需再次委托工程造价部门重新分开计算审价。而对”-1层D?E轴线间不连续”的加固费用确定造价为4228.67元。而对-1层2-6-E-F原设计无楼板，现铺设楼板”的问题，因双方均未提供相关证据，审价机构则作出无法计算的结论。综上，天一公司对已经检测确定涉案工程存在的质量问题的修复费用合计为433967.69元(4228.67元＋376311元＋53428.02元)
本案一、二审通过委托鉴定程序要解决的是被上诉人天一公司已完工程部分存在的质量问题。根据已查明的事实，设计院在其《加固总说明》中还对天一公司当时未施工而由第三家施工单位施工的部分项目也作出了进行整改处理的意见。如：5轴?E轴处的独立柱基局部坐落于积水坑的问题（由监理员出具的证明），裙房部分的防水板（此项目由后来的第三家施工单位地久公司完成的事实，福乐公司无异议），地下室外墙竖向结构，防水接触面部分取消1：2水泥砂浆抹灰。根据已经查明的事实，以上内容均非天一公司施工项目，因此，这些质量问题的修复费用不应由天一公司承担。其他检测到的质量问题均属一般的质量瑕疵或可修复的质量通病，经检测均不影响涉案工程的基础及结构安全。
由于涉案工程未经验收福乐公司就擅自交由他人继续施工，之后将门面出售并营业使用至今。依照有关法律及司法解释的规定，应当视为福乐公司以事实行为认可涉案建筑工程符合竣工验收标准。因此，建行工程造价中心《加固工程造价报告书》对设计院在其《加固总说明》中对于不影响涉案工程基础及结构安全的一般质量瑕疵或可修复的质量通病所做的修复费用的造价结果，由福乐公司自行承担。至于《加固工程造价报告书》审定的关于拆除和恢复费用是由于上诉人在未经质量验收通过的情况下就擅自交由他人继续承建后进行装修使用并营业所导致的，应由福乐公司自负。故上诉人要求根据建行造价中心《加固工程造价报告书》评估的全部修复费用金额责令天一公司承担质量修复责任的请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审适用法律正确，但认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)款、《中华人民共和国建筑法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐中级人民法院（2003）乌中民一初字第145号民事判决第一、二、三、四、五项和一审诉讼费、鉴定费的负担部分，即：（一）天一公司与福乐公司签定的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》无效；（二）福乐公司给付天一公司工程款4415047元及工程款利息，利息按中国人民银行发布的同期固定资产投资贷款利率计算，自二00三年九月二十二日起计至支付完毕之日止；（三）福乐公司返还天一公司价值423277.87元的设备和建筑材料[品种、数量详见（2003）新乌证内证第11686号公证书]，如不能如数返还，缺失的部分的按原值予以赔偿;（四）天一公司给付福乐公司水电费15901元；（五）驳回天一公司的其它诉讼请求；一审本诉案件受理费38709.04元，福乐公司负担34662.44元,天一公司负担4046.60元。反诉案件受理费38006.66元，天一公司负担107.93元，福乐公司负担37898.73元。本案鉴定费用90000元，双方各自负担45000元；二、撤销乌鲁木齐中级人民法院(2003)乌中民一初字第145号民事判决第六项，即：驳回福乐公司的其它反诉请求；三、天一公司向福乐公司给付临建设施使用费31538元；四、天一公司赔偿福乐公司工程质量修复费用433967.69元(4228.67元＋376311元＋53428.02元)；
福乐公司申请再审称：1.二审判决认定案涉合同无效错误。2.二审法院判令福乐公司给付天一公司±0.00以下工程款4415047元及工程款利息系适用法律有误。3.二审判决认定工程质量修复费用433967.69元没有事实根据及法律依据，该数额的认定与修复造价鉴定报告中的修复数额有明显的差距，且不能满足修复加固费用。修复、加固费用不应当双方分担。4.二审判决对福乐公司关于天一公司应支付工程延期的罚扣款210万元、工程延误造成的钢材差价785878元，以及延误工期所造成的搬迁户超期过渡费1043928.35元的诉讼请求没有支持，有失公正。5.二审法院判令福乐公司返还天一公司价值423277.87元的建筑设备及及材料款缺乏事实及法律依据。福乐公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人天一公司辩称:1.天一公司为福乐公司施工垫资工程款4415047元，至今分文未能收回；2.福乐公司在天一公司所施工工程未经验收情况下擅自收回，并另行委托其他两家建筑施工企业进行后续施工直至建设完成地下及地上六层，出现问题应由其自行承担;3.福乐公司将所谓存在质量瑕疵的工程投入使用进行销售、租赁、市场开发行为巳达十余年，并未发生所谓的修复、加固问题;4.按照二审法院委托囯家检测中心对该工程所作的质量鉴定结论，该工程不存在影响建筑物结构性安全的质量瑕疵。故福乐公司的再审请求缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案所涉福乐公司位于乌鲁木齐市解放南路99号的福乐社区综合服务楼（新疆城一期）工程系商品住宅项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条”大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的施工，必须进行招标，以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条”商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围的规定，本案工程属于必须进行招投标的项目。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”双方当事人未经招投标程序即于2003年6月30日、2003年7月1日分别订立《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。双方当事人对合同无效均有过错。虽然本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议书》无效，但结合本案实际情况，参照双方施工协议的约定确定工程造价符合当事人双方签约时的真实意思，一审委托工程审价机构依据双方当事人约定的工程款结算方式确定福乐社区综合楼±0.00以下已完工程的造价4415047元并无不妥。因双方当事人对逾期支付工程款利息没有明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息”和第十八条”利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审确定福乐公司承担以天一公司起诉时间为起点计算利息正确。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：”经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：”当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”公证证明是国家司法证明机关对其真实性、合法性己经进行审查确认的证明，与其他书证相比具有无可替代的法律证明力。本案中，天一公司的设备及建筑材料曾遗留施工现场是客观事实，即乌鲁木齐市公证处（2003）新乌证字第11686号公证书中的《保全证据现场记录》和材料统计表以及现场拍摄照片确认了天一公司设备及建筑材料遗留在施工现场的客观事实，现有证据表明天一公司撤出工地时，确有遗留的设备和材料，诉讼中福乐公司也表态愿意配合天一公司返还设备和材料，但之后是否配合返还相关设备和材料，并没有移交手续，若福乐公司有证据证明在公证之后天一公司将设备设施拉走，应当提供相应的证据，否则仍然要认定公证书的效力。富乐公司既无相反证据足以推翻该公证书，公证机关亦未撤销或者更正该公证书，富乐公司也未对其价值提出造价评估的申请，故原一、二审法院以其记载的内容作为认定事实的依据，判令福乐公司返还天一公司价值423277.87元的设备及建筑材料，如不能如数返还，按原值赔偿，并无不当。
本案中，天一公司撤出工地后，在诉讼阶段，一审法院对质量问题未作出最终定论，工程未经验收合格的情况下，福乐公司又与第三方签定施工合同，继续进行施工。之后又对门面及尚未建成的住房进行销售，对门面房进行商业性质的营业至今。《中华人民共和国建筑法》第六十一条明确规定，未经竣工验收或验收不合格的建设工程，发包人不得提前使用，对于发包人擅自使用的法律后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条作了规定，即建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。现富乐公司以工程质量不符合约定为由抗辩，主张修复、加固费用不应当双方分担，此种抗辩是建立在不提前使用涉案工程的基础上，因富乐公司已经使用涉案工程进行生产经营，其应当就违法使用建设工程承担相应的风险责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张杈利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，天一公司对涉案工程已完工程部分中存在的基础工程和主体结构性的质量问题仍要承担责任。一、二审法院因涉案已完工程确实存在缺陷，有加固维修之必要，而委托专业机构对加固维修费用作价，是正确的。天一公司只有将涉案已完工程修缮并达到交付标准，才算尽到瑕疵担保义务。鉴于天一公司未能亲自修缮，当然应当向富乐公司支付相应的加固维修费用。为公平起见，二审责令双方当事人各自承担一半的责任并无不妥。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2005)新民一终字第139号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 彭 英 琪
审判员 艾 尔 肯
审判员 祁 万 杰
二〇一七年二月××日
书记员 张潇娜迪拉