上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第3137号
上诉人（原审被告）上海德天置业有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人李晓平，董事长。
委托代理人陆文昕，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人丁芳，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡希希，女，1988年11月11日出生，汉族，住所地上海市徐汇区。
委托代理人陈霄乐，上海市傅玄杰律师事务所律师。
原审第三人国网上海市电力公司，住所地上海市。
法定代表人李桂生，总经理。
委托代理人张磊，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人项晨，上海市申达律师事务所律师。
上诉人上海德天置业有限公司（以下简称“德天置业”）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第3888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月18日，胡希希与德天置业签订《预售合同》，约定胡希希向德天置业购买青浦区赵巷镇业辉路XXX弄XXX号别墅（以下简称“系争房屋”），建筑面积为376.42平方米，每平方米为人民币（以下所涉币种均为人民币）53，929.12元，总价暂为20，300，000元，该总价为房屋和相应比例的土地使用权的总价格；合同补充条款、附件及补充协议均为合同不可分割的部分，补充条款、补充协议于正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准；附件六为房屋相邻关系及小区平面布局；补充条款第五条约定德天置业为配合法律法规……而对小区平面布局所作出的变更（包括但不限于小区所设箱变……）均以相关部门或企业最终确定为准，本平面布局图所示位置仅供参考，若有修改，胡希希表示充分理解，德天置业不构成违约；第十六条约定胡希希拥有合同附图所示占地面积（约1，449平方米）的专有使用权，胡希希在使用时不得改变其用途，并遵守业主公约和业主大会／委员会制定的管理规则，占地面积暂测面积和实测面积不一致时，当实测面积和暂测面积的误差比绝对值在10%以内（含10%）的，合同总价不变，实测面积和暂测面积的误差比绝对值超出10%时，胡希希同意继续履行合同，实测面积大于暂测面积部分，德天置业不承担增加部分的价款，使用权归胡希希；实测面积小于暂测面积时，面积误差比绝对值超出10%以上部分由德天置业以每平米1，000元补偿胡希希，胡希希不再提出其他要求……第二十一条约定若胡希希所购房屋系市政河道沿岸，沿河道规划蓝线两侧新建建筑物，其后退河道规划蓝线的距离除有关规定另有规定外，不得小于6米，该范围为国家防汛用地，胡希希不拥有独占使用权，胡希希不得在此范围内搭建围栏、清水平台等构筑物……德天置业给胡希希的庭院面积数据未包括该范围内的面积。合同签订后胡希希支付了20，300，000元。2012年5月6日德天置业将房屋交付给胡希希，5月25日德天置业把房屋差价款退到胡希希父亲账号。胡希希于2014年7月4日取得《上海市房地产权证》，其中土地状况中载明独用面积为865.1平方米，房屋建筑面积为604.78平方米（套内面积为376.27平方米、地下建筑面积为228.51平方米）。
2013年10月胡希希向德天置业发函《赔偿报告》，向德天置业索赔：1、2012年8月发现房屋花园被挖出3米大坑后得知因高压电缆线穿过花园，高压线出现故障后，未经胡希希同意为修理高压线损坏花园，胡希希认为德天置业未将花园底部通过高压线的事实告知胡希希，电缆线为1万伏对胡希希居住带来电磁辐射而影响人体健康和生活环境；2、交付面积少400多平方面积，约定与实际严重不符，3、要求德天置业一次性赔偿2，000，000元。德天置业于当月回复：电缆线架设和维修是有关部门组织和负责，德天置业不可控，因维修造成房屋损坏可向相关部门主张损失；占地面积差异德天置业将进行实地测量，如实际使用面积少于约定，将依照合同约定承担责任。2014年9月23日德天置业汇入胡希希账号439，010元。
2014年10月，胡希希向原审法院提起诉讼称：双方签订的预售合同约定系争房屋享有专有土地面积1，449平方米，合同总价20，300，000元。合同签订后，胡希希按约履行付款义务，至2014年7月4日胡希希拿到产权证时才确认别墅建筑面积604.78平方米，土地使用面积才865.10平方米，土地使用面积比预售合同约定面积少了583.90平方米。胡希希就短少的花园面积与德天置业协商赔偿事宜未果。2012年8月，胡希希意外发现德天置业安排人员在胡希希别墅花园内开挖地面，才得知别墅花园里埋设了高压线，且此处埋设点是高压线的一处接头，按照相关规定有接头的高压线必须设置工作井并地面永久性警示标志，但事发前胡希希没有发现有高压线的迹象，即德天置业向胡希希出售时隐瞒了房屋重大瑕疵，由于高压线的存在致使胡希希无法正常使用该区域花园面积，并对胡希希及家人的人身安全造成安全危胁、别墅价值的贬值。胡希希再三要求德天置业消除房屋交付之重大瑕疵，即迁移高压线，消除违法埋设造成胡希希及家人的人身危险、将高压线迁移到符合规定的位置排除对胡希希人身及房屋的妨害，双方协商未果。综上，德天置业违反合同约定交付使用面积严重短少，侵害胡希希的合法权益，并交付房屋有重大瑕疵，严重影响胡希希人身安全及别墅的价值。德天置业的违约、不诚信行为造成胡希希造成重大财产损失及人身危害，违反了合同法的相关规定。故请求法院判令：1、德天置业赔偿胡希希别墅专有土地使用面积减少的损失4，500，000元；2、德天置业迁移安放在胡希希土地专有使用面积内的高压线，消除房屋交付之重大瑕疵；本案受理费由德天置业承担。审理中，胡希希因国网上海市电力公司表示不能迁移高压线故要求德天置业赔偿损失1，000，000元。
原审法院另查明：2012年2月20日，德天置业和国网上海市电力公司签订《诚邦别墅项目开关站交接协议》。国网上海市电力公司庭审中亦表示因穿越河底技术需要而设置反向顶管并提供有关图纸。
原审审理中，胡希希提出估价申请，要求对系争房屋因缺少专有使用土地面积583.90平方米形成的房屋在购入时（2011年5月18日）存在的市场差价进行评估，上海信衡房地产估价有限公司出具《房地产估价报告》，确定估价对象在全部假设和限制条件下的市场价值为15，770，000元，折合地上建筑面积房地产单价为41，911元每平方米。胡希希为此支付30，000元评估费。
原审审理中，当事人一致确认了高压线、顶管位置在胡希希花园面积的大致位置。
原审法院审理后认为：胡希希与德天置业签订的预售合同为双方真实意思的表示，并未违反法律禁止性约定，应为合法有效。预售合同附件中明确胡希希拥有合同附图所示占地面积（面积约1449平方米）的专有使用权，但根据房产证显示胡希希实际取得的土地独用面积为865.1平方米，显然低于约定的专有使用面积，因此德天置业交付房屋确与约定不符，胡希希要求德天置业承担违约责任，与法无悖。胡希希对德天置业提出双方已达成协商方案的主张不予认可，法院认为，双方就包括面积差异在内的事项有过协商，德天置业单以将款项打入胡希希的账户主张双方协商一致，依据不足。另外根据德天置业所述，打款时间为9月23日，而本案立案时间为10月27日，法院亦无法从胡希希的行为看出双方已经协商一致。因此，对德天置业提出双方就面积差异达成一致意见的主张，法院不予采信。附件中对占地面积暂测与实测面积不一致时如何承担责任确有明确约定，胡希希主张该条款显失公平或系格式条款而不适用的意见，依据不足，法院不予采信。虽然房屋总价是按照单价与建筑面积计算所得，不以土地专有面积为计算标准，但土地专有面积与别墅房屋的售价有密切关系，客观上影响到别墅的定价。评估单位具有专业资质，对当事人的异议进行了答复，法院对评估报告予以确认。根据评估报告，显然胡希希在2011年购买房屋时若房屋的专有土地面积为865.1平方米时约定支出的房款应不到预售合同约定的20，300，000元。胡希希主张因德天置业实际交付房屋与约定不符对胡希希造成的损失显然高于按照合同约定方式计算的违约金金额，法院对此意见予以采信。根据德天置业陈述意见，面积差异是因为德天置业在签约时自测花园面积时的失误导致，胡希希显然对此并不知情，但合同中对有关面积差也确实有约定，因此，法院根据双方签约时的过错程度、合同的具体约定、房屋的差价金额以及市场价的变动等因素，酌情确定德天置业应赔偿胡希希35，000，000元。德天置业提出专有使用面积包括河道到花园间的面积，但根据补充条款的约定，河道退后6米的范围并非独占使用面积，因此法院对德天置业该项主张不予采信。
系争房屋土地专有面积内埋有高压线，国网上海市电力公司庭审中表示不具备迁移条件，胡希希据此调整诉求要求德天置业赔偿1，000，000元，这种变更属于胡希希处分自己权利的行为，法院予以准许。高压线的铺设在房屋设计之初即已经通过审核，根据国网上海市电力公司的陈述，在实际施工中可能会调整具体的施工方案，但一定是确定具体施工方案后方才施工，而根据胡希希、德天置业签订的合同补充条款中对小区平面布局的约定，确定以相关部门或企业最终确定为准，若有变更德天置业亦不构成违约。国网上海市电力公司庭审中表示涉案房屋的高压线的布置方式是目前最可靠的方式了，虽然在工作顶周围不能打桩或者种植根系发达的树木，但不会影响胡希希正常使用。综上，胡希希要求德天置业赔偿1，000，000元的诉求不予支持。据此，原审法院判决如下：一、上海德天置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡希希3，500，000元；二、胡希希要求上海德天置业有限公司因不能迁移高压线赔偿1，000，000元的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50，380元，由胡希希负担15，580元，上海德天置业有限公司负担34，800元；评估费30，000元，由上海德天置业有限公司负担。
原审判决后，上诉人德天置业不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实及适用法律有误，判决有失公正。第一、房屋的市场价值与实际销售价格不应等同。双方协商一致自愿订立的销售价格与市场价之间的差价不属于当事人的损失，系争房屋评估价格与销售价格之间的差价不应作为损失标准。第二、“面积约1449平方米”是预估的一个数字，而不是确定的面积，故胡希希无权要求德天置业必须按照1449平方米提供专有使用权占地面积，德天置业不存在违约。第三、预售合同对于实测面积与暂测面积不一致如何处理已经作了明确约定，1，000元每平方米的补偿标准不因实测面积和暂测面积不一致的多少或大小而予以调整，胡希希对于相关条款都是知晓并同意的，应当按照合同约定履行。第四、德天置业并非恶意违约，即便有过错也只是适当弥补，而不应当承担价格差，更何况系争房屋已经升值，胡希希并未产生损失。第五、对于实测面积与暂测面积的不一致，德天置业已经按照合同约定支付了补偿款，故不存在违约，原审法院不应当按照违约的法律规定来调整违约金。综上，上诉人德天置业请求本院撤销原审判决，依法改判驳回胡希希的原审全部诉请。
被上诉人胡希希答辩称：不同意德天置业的上诉请求。合同中约定的专有使用权面积与产证上的独用面积均表示专属使用，应当是一致的。合同中约定的专有使用权面积为约1449平方米，现在却大幅减少，德天置业显然构成违约。系争房屋的总价是考虑到房屋建筑面积、土地面积和位置三种因素经双方协商确定的，所以专有使用权面积是胡希希购买及系争房屋定价的关键因素之一，现胡希希主张按照865.10平方米独用面积别墅当时的评估价与实际成交价之间的差额计算实际损失是合理的。违约条款被认定为有效，并不等同于赔偿损失仅限于该条款约定的内容，德天置业所交付的房屋与合同严重不符，按照合同约定所支付的赔偿不足以弥补胡希希的实际损失，故胡希希在原审中就向法院提出了调整合同违约金的请求，原审法院依法对违约金进行了调整。综上，被上诉人胡希希认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回德天置业的上诉请求，维持原判。
原审第三人国网上海市电力公司表示对原审判决无异议，请求本院依法裁判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方履行义务不符合约定的，应当承担违约责任；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，德天置业交付的房屋土地独用面积为865.1平方米，明显低于合同约定的约1449平方米，构成违约，胡希希有权要求其承担违约责任。专有使用权土地面积虽未直接体现在房屋价格计算当中，但系争房屋是别墅，根据一般社会常识及双方所陈述的定价过程，可以认定专有使用权土地面积客观上影响了别墅的定价。专业评估机构的评估结论亦证实了这一点，根据评估报告，在胡希希购房的时间节点，如系争房屋的专有土地面积为865.10平方米则其市场价值为15，770，000元，低于胡希希所实际支付的20，300，000元。故胡希希关于其实际损失高于合同约定的违约金金额，德天置业已经支付的补偿款不足以弥补其损失，请求法院对违约金进行调整的主张，合法有据，应予支持。原审法院根据双方的过错程度、合同约定、评估结论以及市场价的变动等因素，酌情确定德天置业应赔偿胡希希3，500，000元，于法有据，本院予以认同。综上，上诉人德天置业的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币34，800元，由上诉人上海德天置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周刘金
审 判 员 王 伟
代理审判员 陈家旭
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……