四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第48号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）姜某某，男，1957年8月20日出生，汉族，四川省宜宾市翠屏区人，初中文化，公司职员。
原审被告人廖某甲，女，1968年5月23日出生，汉族，四川省宜宾市翠屏区人，中专文化，公司职员。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人姜某某指控原审被告人廖某甲犯侵占罪一案，于2014年1月15日作出（2013）翠屏刑初字第524号刑事附带民事判决。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人姜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问双方当事人，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自诉人暨附带民事诉讼原告人姜某某与被告人廖某甲于2006年下半年经人介绍认识，后于2007年同居生活，同居生活期间二人共同开支生活费用。廖某甲在与姜某某同居前系中国平安人寿保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安保险宜宾支公司）保险代理人。2008年3月17日，姜某某与平安保险宜宾支公司签订保险代理合同，从事保险代理业务。平安保险宜宾支公司要求每个保险代理人在规定的时间内要完成一定的业务，若完不成将被取消保险代理资格，并丧失保险公司给予的代理人医疗保险等待遇。其间，因二人系同居生活，廖某甲便将自己做成的部分保险业务变更为姜某某的业务，或将一部分保险业务与姜某某共同签名以及将公司其他保险代理人完成的部分业务也变更为姜某某的业务，在佣金发放后，由廖某甲取出佣金退给实际保险代理人的方式以保住姜某某的保险代理人资格及待遇。
截至2010年9月，姜某某与平安保险宜宾支公司终止保险代理合同时止，姜某某在平安保险宜宾支公司共获得佣金收入为36949.32元，平安保险宜宾支公司将归于姜某某名下的保险佣金按期打入了姜某某在农业银行的账户上。廖某甲自2008年4月起，基本每隔一个月左右就将存在姜某某名下的佣金取出。2010年9月，姜某某因与廖某甲发生纠纷解除了同居关系。2013年8月，姜某某以廖某甲侵占其所得的保险佣金构成侵占罪为由，诉至宜宾市翠屏区人民法院，要求判令廖某甲承担刑事责任并返还其所占佣金及产生的利息。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接（处）警登记表，证实自诉人姜某某于2013年1月18日19时30分向公安机关报案称廖某甲将其存折上的近4万余元现金取走，民警出警后建议姜某某向人民法院起诉。
2、证人董某某、陈某某的证言，证实董某某于2006年6月11日介绍姜某某与廖某甲认识，二人于2007年7月份同居，同居生活期间的水电气费二人都交过，姜某某交的时候多一些。
3、平安保险宜宾支公司关于自诉人姜某某代理佣金收入证明及其与自诉人姜某某签订的终止代理协议书，证实自诉人姜某某于2008年3月17日与平安保险公司宜宾中心支公司签订了保险代理合同，至2010年9月24日终止保险代理协议止，保险公司累计税后实发佣金为36949.32元。
4、银行交易记录清单、取款凭条复印件、个人结算账户申请书，证实自诉人姜某某的农业银行账户自2008年3月26日开户至2010年10月2日的交易明细情况及取款的情况。
5、平安保险宜宾支公司出具的姜某某和廖某甲共展保单利益明细表，廖某甲挂单于姜某某名下业务佣金收入情况统计（单独挂单部分），载有马某某、彭某甲、夏某甲、赵某某、刘某甲、曾某某、张某甲、薛某某、张某乙、夏某乙、毕某某、彭某乙、吴某某、刘某乙、舒某某、刘某丁、周某某、苏某某、余某某、张某丙、钟某某、宋某某、江某甲等投保人名字的平安保险宜宾支公司业务员报告书资料复印件，证实马某某等一部分投保人保单中业务员的签名，有姜某某单独签名的部分，有姜某某与廖某甲一起签名的部分，其中姜某某与廖某甲共展保单中姜某某获得的佣金收入共计为19907.92元，有姜某某单独签名的保险业务佣金收入为13286.43元。
6、证人张某丙、张某乙、彭某甲、赵某某、廖某乙、薛某某、夏某乙、严德成、彭某乙、黄顺英、舒某某、余某某、宋某某、江某甲、周某某、马某某、钟某某、苏某某、曾某某、张某甲的证言，证实以上证人均为平安保险公司的投保人，均是廖某甲与上述投保人做工作后达成的保险协议，大部分证人不认识姜某某，一部分证人虽然认识姜某某，但姜某某未给投保人做过保险业务。
7、证人江某乙、华某、刘某丙的证言，证实三人均为平安保险公司宜宾中心支公司员工，与姜某某、廖某甲是同事关系。还证实其知晓姜某某和廖某甲在保险公司是恋人关系，姜某某的业绩多为廖某甲挂在其名下，保险公司的其他业务员也应廖某甲的要求将其业务挂单在姜某某的名下，目的是为了保住姜某某的保险代理人身份及侍遇，佣金是在下一个工资月里直接由公司打到各员工的工资账户上。
8、身份证复印件，证实自诉人姜某某和被告人廖某甲的身份情况。
原判认为，被告人廖某甲与自诉人姜某某在同居期间将自己的部分保险业务转以姜某某的名义向平安保险宜宾支公司申报领取佣金，帮助姜某某在保险公司保留保险代理资格及相关待遇，虽然其中部分以自诉人的名义申报的业务佣金由廖某甲领取，但姜某某并未提供证据证明其当时即对廖某甲的该行为提出异议并主张权利，也未提供证据反驳庭审中廖某甲辩称的其将其中的部分佣金开支于二人同居期间的共同生活费用的事实，未提供证据证明廖某甲将该部分佣金全部据为己有，即自诉人姜某某指控被告人廖某甲以其名义领取的部分佣金系代其保管的财物，并将代其保管的财物非法占有的主张与查明的事实不符，被告人廖某甲的行为不符合侵占罪构成要件，故自诉人姜某某指控被告人廖某甲的行为构成侵占罪的理由不能成立，本院不予支持。鉴于被告人廖某甲取得自诉人姜某某在保险公司的佣金时处于二人同居关系存续期间，且二人在共同开支生活，结合自诉人姜某某未能提供证据证明除被告人廖某甲帮助其获得的部分外的佣金是廖某甲私自占有后未用于共同生活，同时也没有证据足以区分二人共同开支生活费用和有私自占用金额，故对自诉人姜某某诉请责令被告人廖某甲返还其侵占的现金40529.50元及25660.17元的利息的诉讼请求，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条、第二百四十一条、第二百七十六条、第一百五十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人廖某甲无罪；二、驳回附带民事诉讼原告人姜某某诉请责令被告人廖某甲返还侵占的现金40529.5元及利息25660.17元的诉讼请求。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人姜某某的主要上诉理由是：原判既已认定廖某甲自2008年4月起基本每隔一个月左右将存在其名下的佣金取出，则该款理应属其所有，廖某甲的行为显属侵占，原判认为其指控廖某甲犯侵占罪的理由，因证据不足而不能成立的定性，明显错误。请求二审撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案所涉资金虽存在上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）姜某某名下，由原审被告人廖某甲逐月以姜某某的名义从银行取出，但已查明该资金多系廖某甲与姜某某在同居期间，廖某甲将其及他人的保险业务转以姜某某的名义向平安保险宜宾支公司申报取得，且廖某甲上述取款行为发生在姜某某与廖某甲同居生活期间，双方均在支出共同生活费用，姜某某应当知道廖某甲的上述取款行为。故姜某某在双方同居关系解除后，以廖某甲自2008年4月起基本每隔一个月左右就将存在其名下的佣金取出为由指控廖某甲犯侵占罪，其指控不能成立，对姜某某据此要求廖某甲返还佣金及其产生的利息的主张，也不应支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 何劲松
审判员 陈 聪
审判员 郭美宏
二〇一四年三月五日
书记员 陈 翔