新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新22民终412号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1970年5月12日出生，住哈密市。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢忠，男，汉族，1975年4月1日出生，住哈密市。委托诉讼代理人：陈红，新疆新创律师事务所律师。原审被告：苏红卫，女，汉族，1971年12月20日出生，住哈密市。原审第三人：裴学涛，男，汉族，1979年2月23日出生，住哈密市。原审第三人：包建军，男，汉族，住广东省珠海市。上诉人ＸＸ因与被上诉人谢忠、原审被告苏红卫、原审第三人裴学涛、原审第三人包建军建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（现伊州区人民法院）（2015）哈市民二初字第1486民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人姚震、被上诉人谢忠的委托诉讼代理人陈红、原审被告苏红卫到庭参加诉讼。原审第三人裴学涛、原审第三人包建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结�ＸＸ的上诉请求:撤销哈密市人民法院（现伊州区人民法院）（2015）哈市民二初字第1486民事判决，改判我支付谢忠工程款37200元。事实及理由：1、一审法院认定事实有误，在证据不足的情况下判决由我支付谢忠4台旧保鲜设备款95000元是错误的。首先，根据之前案件中我提交的包建军出具的证明可以充分证明购买保鲜设备款95000元已由我现金支付给包建军助手李军的事实。该事实未得到一审法院的认定，其否定依据是李军平向法庭提交的包建军为李军平出具的证明，因包建军未到庭，笔迹上是否是包建军书写无从考量，而包建军的助手到底是李军还是李军平也未经法庭的进一步确认，法院对李军平的身份存在疑问的前提下，以李军平提交的证明来否定包建军的证明是错误的。其次，在谢忠诉李军平返还原物案件中，李军平向法官提�的”包建军”电话号码，要求法官拨打电话核实，而接通电话的”包建军”全盘否认给我出具过证明一事且未有助手叫李军的，反而认可设备款95000元是谢忠从户名为苏卫红的银行卡中取款45000元，随后又通过卡卡转账形式转账50000元共计95000元支付给李军平的陈述。李军平又在庭后提交了包建军身份证复印件及证明一份，单从该案来看疑点重重，ＸＸ是联系并购买保鲜设备的人，而谢忠仅负责拉运设备走，如果按谢忠所述将设备款支付给了包建军的助手李军平，无论从哪个角度分析，包建军委托李军平卖出保鲜设备并收取款项，但李军平并未将95000元的设备款交付包建军，包建军怠于主张追索设备款的权利，反而谢忠向李军平主张，这不合常理。第三，我主张的当天即将现金支付给包建军的助手李军（事后有包建军于2013年10月29日出具的证明），而从谢忠向法庭提交了银行卡交易流水来看，2011年7月4日卡取45000元，7月5日转账50000元，95000元是分两天两次支付给李军平的，该做法也有违常理且与谢忠陈述自相矛盾。第四，包建军多次均不到庭参加诉讼，法官既不认识包建军，也不认识李军平，对于他们的身份无法进行确认，此”包建军”是否系卖保鲜设备的包建军也无法确定，李军平又是谁，该案件的判决错误之处在于使用一系列的严重带有瑕疵的证明来推翻一个已明确的事实。2、谢忠未尽到举证义务，应该承担举证不能的法律后果。我向法庭提交的包建军2013年10月29日出具的证明一份已充分证明了购买设备款的95000元系我现金支付给其雇员李军，李军又交给包建军的整个事实。谢忠单独以返还原物起诉李军平，又明示放弃追加包建军为被告，包建军未到�，仅凭李军平提供的包建军的电话即证明李军平系包建军雇员的身份，李军平仅系一名雇员，如需转账可直接将款打入包建军的银行卡中，无需转给李军平，再由李军平转给包建军，谢忠提供的证据没有形成一个完整的证据链条，反而是自相矛盾且有违生活常理。谢忠辩称：一审认定事实清楚，ＸＸ上诉所依据的事实及判决未生效且已被撤销。本案的证据可以证实95000元是我支付的，ＸＸ的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏红卫述称：在之前的判决中，认定拨打包建军的电话录音作为证据是错误的，因为不能确定接听电话的是包建军本人，本案不应支持谢忠的诉讼请求。原审第三人裴学涛、原审第三人包建军未到庭，亦未�交书面答辩意见。谢忠向一审法院起诉请求：1、苏红卫、ＸＸ支付土建工程款234200元及利息（自2011年8月31日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费、邮寄送达费由苏红卫、ＸＸ承担。一审法院认定的事实：2011年ＸＸ因需修建保鲜库及彩板房4间联系到苏红卫，苏红卫称谢忠可以修建。2011年6月2日，谢忠联系到裴学涛并与其签订《工程承包协议》。协议约定：发包方为谢忠，承包方为裴学涛，承包方式为包工包料，工程总造价暂定壹拾捌万元，按实际发生量计算。合同签订后，第三人裴学涛组织施工人员开始施工并于2011年7月2日完工。2011年6月11日第三人裴学涛向谢忠出具收条一份，载明：”今收到谢忠火石泉冷库工程款壹拾万元正。”2011年7月7日，第三人裴学涛向谢忠出具收条一份，载明：”今收到火石泉冷库工程款伍万元正。”2011年8月2日，第三人裴学涛向谢忠出具收条一份，载明：”今收到谢忠火石泉彩板房工程款伍万叁仟元整，注：此款项不在冷库合同内。”2011年10月15日，第三人裴学涛向谢忠出具收条一份，载明：”今收到谢忠冷库工程款叁万元整，。”以上收条的金额共计为233000元。2011年6月29日苏红卫以转账的形式向第三人裴学涛支付工程款20000元，2011年7月15日苏红卫以转账的形式向裴学涛支付工程款5800元。2011年7月，周耀辉为ＸＸ的保鲜库安装4台保鲜设备并将一台保鲜设备出�给ＸＸ。2011年7月16日，周耀辉向谢忠出具收条一份，载明：”今收到谢忠付伊吾马场冷库肆套机组安装调试费及材料2500*4=10000元（壹万元整）已全款付清。”2011年7月12日，周耀辉向谢忠出具收条一份，载明：”今收到哈密市谢忠支付比泽尔7匹（4NCS7.2）设备款17200元，实收17000元（壹万柒仟元整）设备质保壹年。”因原告与苏红卫、ＸＸ对保鲜库土建工程及彩板房修建工程的工程款及设备款支付问题发生争议，引起本案诉讼。在（2014）哈市民三初字第582号案件审理过程中查明，2011年7月5日谢忠到包建军位于石油基地的店里拉走事先谈好价格的4台旧保鲜设备。包建军本人不在店里遂委托其雇员李军平向谢忠等人交付旧保鲜设备及代收货款。设备装车后，谢忠与李军平到包建军店附近的中国工商银行办理支付货款手续。谢忠从户名苏红卫，卡号×××的工行卡上取款45000元，并通过汇款方式将此45000元汇入李军平卡号×××的银行卡中；随后又通过卡卡转帐形式从户名苏红卫，卡号×××的工行卡中向李军平卡号×××的银行卡中转帐50000元，合计95000元。之后，李军平将该设备款95000元交给包建军，包建军对此予以认可，并称述并未在2013年10月29日向ＸＸ出具过证明。包建军还向法庭提供了身份证复印件（身份证号×××）并出具证明，载明：”现有包建军2011年委托李军平卖保鲜库设备4台现金95000，玖万伍仟元已交给我本人，特此证明，包建军。”本案审理过程中，谢忠提交了李军平卡号×××银行卡的发生额明细，显示2011年7月5日以汇款方式收到45000元，以转账方式收到50000元。谢忠提交户名苏红卫、卡号×××的中国工商银行借记卡个人业务凭证显示，2011年7月5日该卡向收款人李军平汇款45000元。苏红卫提供的其涉案工行卡交易流水账显示，2011年7月4日卡取45000元，7月5日转账50000元。谢忠认可四间彩板房的工程款为26000元，同时认可苏红卫向其交付中国工商银行卡一张，谢忠从中支取170000元用于支付保鲜库工程的款项。在（2012）哈市民一初字第817号苏某与谢某离婚一案中，被告苏红卫、ＸＸ陈述ＸＸ向苏红卫×××的工行卡内陆续转入170000元。2011年6月6日，谢忠对苏红卫的现金230000元提起诉讼财产保全，原审对该笔现金进行保全。谢忠为此支出保全费1670元。2013年8月20日，苏红卫对此提出担保，原审依法解除对苏红卫现金200000元的保全。一审法院认为，一、关于保鲜库、彩板房工程款数额的问题。谢忠作为发包人与第三人裴学涛签订了施工合同，第三人裴学涛完成保鲜库、彩板房工程施工后，原告向其支付了工程款，谢忠主张支付保鲜库工程款为180000元，彩板房工程款为26000元，共计206000元，二被告对此不持异议，一审予以确认。二、关于4台旧保鲜设备款95000元的付款问题。首先，ＸＸ认可其向包建军购买了4台旧保鲜设备，设备是由谢忠拉回的。其次，伊州区法院在（2014）哈市民三初字第582号案件中查明的事实表明，李军平系包建军雇员，谢忠拉走保鲜设备后向李军平分两次以汇款和转账的方式支付了设备款95000元。李军平收款后转交给了老板包建军，包建军对此予以认可。再次，ＸＸ辩称是其自己在2011年6月份向包建军支付95000元，并提供2013年10月29日证明一份，但包建军对此证明予以否认。同时，苏红卫的工行卡汇款业务凭证、李军平银行卡发生额明细，以及苏红卫提交的工行卡交易明细能够形成证据链相互印证：谢忠向李军平支付了4台旧保鲜设备款95000元，该事实与李军平在（2014）哈市民三初字第582号案件中的陈述相符。三、关于周耀辉安装费17000元、设备款10000元、变压器款45000元、配件材料款4200元的付款问题。ＸＸ认可其向周耀辉购买保鲜设备并由周耀辉安装部分设备，谢忠提供周耀辉出具的收条可以证明是谢忠支付了安装费10000元，设备款17000元。被告辩称安装款10000元包含在设备款17000元中，但周耀辉出具的收条载明17000元系比泽尔7匹（4NCS7.2）设备款，10000元系四套机组安装调试费，分属不同费用，对该抗辩理由，一审不予采信。谢忠诉称在修建保鲜库过程中其支付45000元用于购买变压器，支付4200元用于购买电线等材料，但仅提供苏通机电购货清单一份，ＸＸ也不认可使用过上述材料，故对此不予确认。四、关于ＸＸ付款问题。二被告主张苏红卫向原告交付中国工商银行借记卡一张，卡内余额加上ＸＸ�卡内转入的现金共计205208元，自2011年7月1日至8月底均由谢忠支取，谢忠对此不予认可，被告亦未提供相应证据证实，且二被告在原审程序中、（2012）哈市民一初字第817号案件审理过程中均认可存入的金额为170000元。谢忠认可170000元系苏红卫代ＸＸ支付的工程款。同时，苏红卫提供转账凭证可以证明其代ＸＸ以转账的方式向第三人裴学涛支付工程款25800元，故ＸＸ已付款项为170000元+25800元=195800元。综上，涉案的保鲜库及彩板房修建工程虽由谢忠作为发包人与第三人签订施工合同，但保鲜库及彩板房实际为ＸＸ所有。谢忠因保鲜库及彩板房的修建向第三人裴学涛支付206000元，对此二被告不持异议。谢忠提交的证据能够证实，在修建保鲜库的过程中还向包建军雇员李军平支付了4台旧保鲜设备款95000元，向周耀辉支付安装费10000元、设备款17000元。故谢忠支付的总费用为206000元+95000元+17000元+10000元=328000元。ＸＸ作为涉案工程、设备的所有人应向谢忠支付垫付工程款、设备款，扣减ＸＸ已付款195800元，ＸＸ还应支付132200元。ＸＸ应及时向谢忠支付垫付工程款，未及时支付系违约，ＸＸ除应及时向谢忠支付工程款外亦应承担未及时支付产生的利息损失，因双方未约定支付时间和逾期利息的利率，故利息损失应自起诉之日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。苏红卫既不是涉案冷库的所有人，与ＸＸ亦不是合伙关系，其不负有向原告支付工程款的责任。对谢忠要求苏红卫承担付款责任的诉讼请求，一审不予支持。谢忠在诉讼过程中对苏红卫的财产申请保全并支出保全费1670元，由谢忠自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定�遂判决：一、ＸＸ于判决生效之日起十日内向谢忠支付工程款132200元。二、ＸＸ于判决生效之日起十日内向谢忠支付工程款132200元的利息损失（自2013年1月9日起计算至判决确定给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回谢忠要求苏红卫承担付款责任的诉讼请求。案件受理费4813元（缓交4795元），谢忠负担1869元，ＸＸ负担2944元。本院二审期间，双方当事人未向法庭提交证据。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，ＸＸ与谢忠、苏红卫等在二审中争议的焦点问题是：ＸＸ是否应支付谢忠4台旧保鲜设备款95000元。ＸＸ主张其购买保鲜设备款95000元是以现金形式支付给包建军助手李军，并由包建军出具证明。首先，ＸＸ未提交有效的证据证明其将现金交给李军，关于李军的身份亦未提交证据证实。对于包建军于2013年10月29日出具的证明因包建军未到庭，谢忠对该证明的真实性不认可，本院对该证明的真实性不予确认。其次，已生效的本院（2015）哈中民一终字第1号民事裁定书中认定的涉案的95000元设备款与（2013）哈市民二初字第107号、（2014）哈中民二终字第137号生效判决谢忠主张的设备款属于同一款项，95000元设备款系谢忠支付给包建军的雇员李军平用于购买4台旧保鲜设备。最后，李军平及苏红卫的交易明细与李军平在其与谢忠返还原物纠纷案件中的陈述等证据亦印证了上述95000元由谢忠支付给包建军的雇员李军平用于购买4台旧保鲜设备。鉴于上述理由，应当认定95000元系谢忠为ＸＸ垫付设备款。ＸＸ实际使用4台旧保鲜设备后应支付谢忠4台旧保鲜设备款95000元。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，邮寄送达费100元，公告费260元，均由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 姚   洪   斌审判员 古丽合尼木尼牙孜审判员 王      刚二〇一七年十二月二十五日书记员 刘      微