宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民初68号
原告：宁夏飞马建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏盐池县。
法定代表人：张伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾军，男，系该公司法律顾问。特别授权代理。
被告：吴忠市金屋房地产开发有限公司，住所地：宁夏吴忠市利通区。
法定代表人：孙永新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘斌，男，系吴忠市金屋房地产开发有限公司职员。特别授权代理。
委托诉讼代理人：马云婵，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司因与被告吴忠市金屋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司（以下简称飞马公司）的委托诉讼代理人贾军、被告吴忠市金屋房地产开发有限公司（以下简称金屋公司）的委托诉讼代理人刘斌、马云婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告飞马公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告签订的《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》及补充协议；2.依法判令被告返还原告项目工程保证金500万元；3.依法判令被告支付保证金利息1993250元（以500万元为基数，自2015年8月24日起至2017年7月10日，扣除施工时间90天，实际按595天计算利息，利率按照每日万分之六点七计算）；并支付逾期利息至付清保证金止；4.判令被告支付工程款16814323.09元；5.依法判令被告给原告赔偿各项停工损失4024500元（其中，金占林劳务停工损失67.85万元；拉运设备费用10万元；金占林所交300万保证金产生的利息60万元；塔吊租赁费44万元。朱念劳务停工损失140万元，拉运设备费用10万元，塔吊租赁费44万元。飞马公司处理钢材损失26.6万元。共计4024500元）;6.判令被告承担诉讼费。补充：在2017年8月23日证据交换过程中，原告飞马公司申请撤销诉讼请求第5项，即请求依法判令被告给原告赔偿各项停工损失4024500元（其中，金占林劳务停工损失67.85万元；拉运设备费用10万元；金占林所交300万保证金产生的利息60万元；塔吊租赁费44万元。朱念劳务停工损失140万元，拉运设备费用10万元，塔吊租赁费44万元。飞马公司处理钢材损失26.6万元。共计4024500元）。事实与理由：2015年8月22日，原告与被告签订了一份施工总承包合同，合同约定被告开发的吴忠市金屋商业文化广场项目由原告承包施工，合同同时约定了工程承包范围、质量标准、合同价款、工程量的确认、工程款的支付、质量保修、违约责任、争议解决办法等。同日，原、被告双方又签订了《吴忠市金屋商业文化广场项目工程承包合同》的补充协议。补充协议约定原告向被告缴纳500万作为项目工程保证金，于2015年8月24日之前交付被告，如到期未达成以上条件，视为原告违约，则原、被告双方于2015年8月24日签订的关于金屋商业文化广场项目建设承包合同解除。补充协议同时还约定，工程完成正负零后退250万保证金，四层封顶后退250万保证金。如因被告前期手续或其他原因造成连续停工一个月以上，被告应对工期顺延并承担原告相关损失。对延误的时间内被告应按工程保证金总额支付利息（利息按每月10万计算）。合同签订后，原告按照合同约定开始履行义务，2015年8月25日给被告交纳工程保证金500万元，至2016年4月19日，原告已完成涉案工程筏板混凝土浇筑工作。经监理单位分项验收，质量全部合格。原告对已完工程量计算后，套用2013费用定额，取费类别按二类二工程类别取费，计算出已完工程量价款为16814323.09元。由于被告开发的吴忠市金屋商业文化广场未履行基本建设程序，无规划、国土等手续；项目未办理质量、安全报监，未办理施工许可证擅自开工建设等原因，吴忠市国土资源局于2015年9月14日，向被告下发了责令停止国土资源违法行为通知书字【2015】第914号，要求被告停止金屋商业广场的违法建设行为。2016年4月19日，吴忠市住房和城乡建设局又以吴住建（停）字第9号向被告下发了停工整改通知书，要求被告按照相关规定进行整改。截止今日，被告接到停工整改通知已经一年多时间了。但是，被告并没有进行整改，造成涉案工程停工至今。经原告核算，由于被告原因造成停工，累计给原告造成各项损失4024500元。合同第十一条第三款约定，因甲方（被告）责任造成乙方（原告）无法履行合同的，原告有权提出解除合同，由此造成的经济损失由被告承担。为了避免给原告造成更大的经济损失，现原告具状起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告金屋公司辩称，一、双方签订的合同未履行完毕，金屋房产公司不同意解除合同并要求飞马公司继续履行合同义务。2015年8月22日飞马公司与金屋房产公司签订了《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》一份，约定：金屋房产公司为飞马公司承建吴忠市金屋商业文化项目。合同对承建范围、工程价款及拨付、工程质量、双方权利、违约责任等均有明确约定。同日，双方签订《补充协议》，对工程保证金的交付、退还，材料价差调整、停工等损失进行了约定。合同签订后，金屋房产公司即积极配合飞马公司施工，飞马公司在施工过程中，严重违约，工程质量存有严重问题，经监理单位多次要求并发出整改通知，仍拒不改正。现工程质量未审验也未交付。飞马公司应继续履行合同，进行施工。二、飞马公司请求返还工程保证金及利息无事实和法律依据。双方在《补充协议》中约定，工程保证金为500万元，±0.00后退贰佰伍拾万元保证金，四层封顶后退贰佰伍拾万元保证金。现该工程只实施基础土建，且尚未完工，更谈不上工程质量验收合格。工程保证金是施工单位对工程质量的保证资金，其返还附有条件，双方合同中也有具体约定。现约定条件尚未达到，故，工程保证金无法退还。且工程保证金不同于民间借贷，飞马公司要求支付保证金利息无任何法律依据。三、飞马公司存在严重违约情形，飞马公司要求金屋房产公司支付工程款，无任何事实与法律依据。《施工总承包合同》第四条工程价款及拨付4.3规定：”工程款分工程进度批次拨付，在主体土建工程到±0.00以上15天内拨付完成工程量的70%工程款”。现，工程主体工程尚未完工，不涉及工程款的拨付问题。另外，涉案工程存在严重的质量问题，无质量合格验收证明，工程无法交接。因此，飞马公司要求支付工程款无事实和法律依据。综上所述，由于飞马公司拒绝履行返工义务，经双方多次交涉，仍无法就工程质量问题达成协议。飞马公司违约情节非常严重，施工质量完全不符合合同要求，事后又拒绝采取补救措施，其行为严重违约。给金屋房产公司造成巨大的经济损失。金屋房产公司要求飞马公司继续履行合同，且飞马公司的诉讼请求无事实与法律依据，恳请法庭依法予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院对双方提交的证据认证如下：
一、对原告飞马公司提交的第一组证据《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》，被告金屋公司对该证据的真实性、合法性、关联性不表异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
对第二组证据中的《吴忠市金屋商业文化广场项目工程承包合同补充协议》，被告金屋公司对该证据的真实性、合法性、关联性不表异议，本院对该证据予以确认；对《电子银行交易回单》，被告对该证据无异议，本院予以确认；对收据，虽然被告金屋公司对其真实性、合法性不表异议，但无法看清收条中的内容，对该证据不做认定；
对第三组证据中《责令停止国土资源违法行为通知书》、《停工整改通知书》，被告金屋公司对其真实性、合法性没有异议，承认收到了该份通知，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对《工作联系单》，虽然被告金屋公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，但认可收到了工作联系单，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
对第四组证据《工作通知单》，被告金屋公司对其真实性、合法性、关联性均不表异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
对第五组证据《工程预（决）算书》系原告飞马公司单方制作，被告金屋公司不予认可，本院对该证据不予确认；
对第六组证据停工安置协议、停工误工费协议，因涉及案外人利益，且原告飞马公司在庭审中撤销了该部分诉请，本院对该证据不做认定；
对第七组证据关于金屋商业文化广场项目后期相关事宜协商达成如下方案，因系复印件，无法核实其真伪，对该证据不予确认。
二、对被告金屋公司提交的证据一《监理日志》、证据二《监理工程师通知单》，虽然原告飞马公司对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为章子不是监理公司的公章，但并没有提供相关的证据证明监理日志中的章子不是监理公司的印章，且监理日志及监理工程师通知单中有签章、记录人员及监理工程师的签字，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
对证据三《吴忠市金屋商业文化广场工程冬季施工申请》，虽然原告飞马公司认为系被告金屋公司单方制作，不予认可，但在该申请中加盖了”宁夏飞马建筑安装工程有限公司金屋商业广场项目专用章”，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；
对证据四表B.0.1冬季（专项）施工方案报审表、证据五《工程质量安全终身责任承诺书》、《法人授权、委托书》，原告飞马公司对其真实性、合法性、关联性无异议，本院对其的真实性、合法性、关联性予以确认；
对证据六《瑞衡造价字[2017]第150号》结算编制报告，原告飞马公司在质证时不予认可，但庭审后书面认可了该份编制报告，本院对该证据予以确认；
对证据七照片16张，系复印件，无法核实其真伪，对该证据不予认定。
结合双方当事人提交的证据，本院综合认定事实如下：
2015年8月22日，原告与被告签订了《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》，合同约定工程名称为：吴忠市金屋商业文化广场。工程范围为本工程（吴忠市金屋商业文化广场）设计范围内：具体以设计图纸为准。合同同时约定了质量标准、合同价款、工程量的确认、工程款的支付、质量保修、违约责任、争议解决办法等。同日，原、被告双方又签订了《吴忠市金屋商业文化广场项目工程承包合同》的补充协议。补充协议约定原告向被告缴纳500万元作为项目工程保证金，于2015年8月24日之前交付被告，如到期未达成以上条件，视为原告违约，则双方于2015年8月24日签订的关于金屋商业文化广场项目建设承包合同解除。补充协议同时还约定，工程完成正负零后退250万元保证金，四层封顶后退250万元保证金。如因被告前期手续或其他原因造成连续停工一个月以上，被告应对工期顺延并承担原告相关损失。对延误的时间内被告应按工程保证金总额支付利息（利息按每月10万计算）。合同签订后，原告于2015年8月25日给被告交纳工程保证金500万元。在合同签订前，原告2015年8月5日进场开始施工。在施工过程中，2015年9月14日，因未经批准占用世纪大道南侧工业用地建设金屋商业文化广场，吴忠市国土资源局下发【2015】第914号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令被告立即停止违法行为，听候处理；2016年4月29日，因”开发企业未取得房地产开发企业资质；项目未履行基本建设程序、无规划、国土等手续；项目未办理质量、安全报监、未办理施工许可证擅自开工建设”等原因,吴忠市住房和城乡建设局下发吴住建（停）字第9号《停工通知书》，责令立即停止施工，办理相关建设手续。后施工至2016年12月。2017年8月16日，被告委托瑞衡工程咨询有限公司对吴忠市金屋商业文化广场地下部分已完工程作出结算编制报告，结算编制金额为13309574.19元，原告予以认可。在本案审理期间，涉案工程的相关手续仍未办理完毕。
本院认为，本案的争议焦点为：1.合同是否解除？2.工程保证金是否应当退还？3.工程款如何支付？
一、关于合同是否解除。《中华人民共和国建筑法》第七条规定”建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。”依据上述法律规定建设单位进行工程建设必须取得建设工程规划许可证和开工许可证，这是建设单位的法定义务。从合同的角度来看，取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证也是建设单位的合同义务，至少是附随义务，也是工程开工的前提条件，在未取得这两证的前提下擅自开工，就是违法行为。对于违法行为根据相关法律规定未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定”发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。本案中，被告金屋公司在未取得建设工程规划许可证和施工许可证的前提下，与原告飞马公司签订建设工程施工合同，原告飞马公司依据合同进行施工。在施工过程中，先后两次被吴忠市国土资源局、吴忠市住房和城乡建设局责令停工，要求补办相关手续。2016年4月21日，原告飞马公司向被告金屋公司发出工作联系单，被告金屋公司答应积极配合加快办理相关手续。但截止本案庭审结束前，涉案工程的相关手续仍在办理中。故原告飞马公司以被告金屋公司未取得建设规划许可证和开工许可证为由要求解除双方签订的《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》及补充协议的诉请成立，本院予以支持。
二、关于工程保证金的问题。如前所述，双方签订的合同解除，被告金屋公司收取原告飞马公司交纳的工程保证金500万元，应予退还。关于工程保证金的利息，在双方签订的《吴忠市金屋商业文化广场项目工程承包合同》的补充协议第四条约定：”因甲方前期手续或其他原因造成连续停工一个月以上，甲方因对工期顺延并承担乙方的相关损失。对延误的时间内甲方因按工程保证金总额支付利息（利息按每月10万元）”。故原告要求被告支付工程保证金利息的诉请成立，应予支持；利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，起算时间应以被告提交的监理日志及当庭认可的2016年12月25日计算。
三、关于工程款的支付。虽然被告金屋公司未取得建设规划许可证和开工许可证。但在双方签订合同后，原告飞马公司已进场施工，并完成了部分工程，被告金屋公司应当按照约定支付相应的工程价款，原告飞马公司要求支付工程款的诉请成立，本院予以支持。关于工程款数额，被告金屋公司于2017年8月16日委托瑞衡工程咨询有限公司对吴忠市金屋商业文化广场地下部分已完工程作出结算编制报告，结算编制金额为13309574.19元，原告飞马公司予以认可。故工程价款应当按照委托瑞衡工程咨询有限公司作出结算编制报告中确定的金额计算。在双方签订的《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》中约定”剩余5%待国家规定工程保修期满后三个月内一次性清算”。涉案工程没有超过国家规定工程保修期，该5%的保修金应予扣除。综上，被告金屋公司应支付原告飞马公司的工程款为：12644095.49元（13309574.19元-13309574.19元×5%）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
一、解除原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司与被告吴忠市金屋房地产开发有限公司签订的《吴忠市金屋商业文化广场项目施工总承包合同》及《吴忠市金屋商业文化广场项目工程承包合同》的补充协议；
二、被告吴忠市金屋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司支付工程款12644095.49元；
三、被告吴忠市金屋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司交纳的工程保证金500万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年12月25日计算至本判决确定给付之日）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费160837元，由原告宁夏飞马建筑安装工程有限公司负担41818元，被告吴忠市金屋房地产开发有限公司负担119019元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长苏永生
审判员马克军
代理审判员马春燕
二〇一七年十月三十日
书记员王利武