安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终388号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某根，男，1964年8月4日出生于安徽省五河县，汉族，大学文化，案发前系安徽省五河县财政局办事员，住安徽省蚌埠市五河县。2015年8月27日，上诉人陈某根因涉嫌贪污罪经蚌埠市禹会区人民检察院决定取保候审，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行取保候审。2016年10月14日，蚌埠市禹会区人民法院依法决定对其逮捕，同年10月17日，由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人方婷婷，安徽径桥律师所事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理的原审被告人陈某根犯贪污罪一案，于2016年10月13日作出（2015）禹刑初字第00339号刑事判决，原审被告人陈某根不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日作出（2016）皖03刑终432号刑事裁定，裁定撤销禹会区人民法院（2015）禹刑初字第00339号刑事判决，发回该院重新审判。禹会区人民法院另行组成合议庭，于2017年9月11日作出（2017）皖0304刑初98号刑事判决。陈某根不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，上诉人陈某根及其辩护人方婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陈某根在五河县财政局工作，其属于国家事业编制人员。五纺公司系集体性质企业，周某2于1998年5月至2005年期间任五纺公司经理系由五河县二轻局文件下发。在2005年改制期间，陈某根与时任五纺公司法定代表人周国安、五河县财政局副局长荣晓波、五河县人民法院民二庭庭长陈永湘（均另案处理）共同商量，分别以他人名义登记股份、实为各自出资，违法入股成立五港公司用于收购五纺公司从中牟利，并利用各自的职务便利、条件进行分工，其中周某2负责开职工代表大会、职工安置和委托评估等事宜；陈某根负责企业注册、收购资金等协调事宜；荣某负责招商和政府协调等事宜；陈某1负责公司破产清算和资产评估协调联系事宜，评估时将评估价格反馈给周某2，收购评估价格由周某2把握，不能高于市场价格，越低越好。
期间，陈某1联系鑫诚事务所对五纺公司的房屋建筑物、机械设备、车辆进行评估。在评估过程中，陈某1让鑫诚事务所对资产尽量进行低评。2005年10月11日，鑫诚事务所对五纺公司的房屋建筑物及机械设备、车辆评估价值（基准日2005年9月27日）为3392812元，其中房屋建筑物评估价值原值5020666元、净值2818010元；机械设备评估价值原值2130330元、净值353207元；两部车辆评估价值原值360800元、净值221595元。后五港公司以此价格予以收购，陈某根等人为了偿还收购五纺公司的欠款，于2007年左右将其中一栋五层生产楼以325万元卖给了李某。2012年，原五纺公司老厂区拆迁还原，五港公司获得补偿款及房产价值1000余万元。
2015年8月19日，蚌埠市禹会区人民检察院委托永合鉴定所对五纺公司房屋、设备及车辆（基准日2005年9月27日）的市场价值进行了鉴定。同年8月30日，永合鉴定所对鉴定范围内的房屋、设备及车辆在鉴定基准日2005年9月27日的市场价值鉴定为5316757.58元，其中房屋建筑物司法鉴定价值原值6051064.43元、净值4623591.08元；机械设备司法鉴定价值原值2160400元、净值424566.5元；两部车辆司法鉴定价值原值369000元、净值268600元。
另查明：2015年8月20日，蚌埠市纪委收到陈琰代陈某1退款60万元；同年10月9日，蚌埠市纪委收到被告人陈某根的亲属高某2退款200万元。2017年9月5日，被告人陈某根亲属向法院缴纳罚金50万元。
上述事实，原审法院经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、指定管辖函、立案决定书和归案经过、传唤证，证实在办理陈某1涉嫌贪污案件中发现被告人陈某根可能构成共同犯罪，蚌埠市人民检察院于2015年8月12日将陈某根涉嫌贪污一案指定给蚌埠市禹会区人民检察院管辖。同年8月14日，陈某根在蚌埠市纪委协助调查，禹会区人民检察院于当日将陈某根带回该院接受调查，后立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人陈某根，男，1964年8月4日出生于安徽省五河县，身份证号码，汉族，住安徽省蚌埠市五河县城关镇国防路95号3栋1单元201室；案发时，陈某根达到刑事责任年龄。
3、无违法犯罪记录证明，证实五河县公安局城关派出所出具证明，未发现被告人陈某根此前有犯罪记录。
4、履历表等身份材料，证实1989年至今，被告人陈某根在五河县财政局工作，属于国家事业编制人员。
5、五港公司设立登记、营业执照、组织代码、股份转让协议、准予注销登记通知书等材料，证实五港公司成立于2005年8月23日，法定代表人夏某，注册资本50万元，地址位于蚌埠市五河县城关镇国防路10号，公司股东分别为夏某、甄某、王某2、高某1。2006年11月16日，夏某将其股份全部转让给周某3。2007年7月2日，该公司法定代表人变更为周某3。2008年2月3日和2009年2月10日，王某2、周某3、甄某分别将其股份转让给高某1。2009年2月12日，高某1将50万元股份均转让给高某2。2012年7月26日，五港公司被五河县工商行政管理部门注销。另证实周某2于1998年5月至2005年期间任五纺公司经理，文件由五河县二轻局下发。
6、五河县经济和信息化委员会出具的说明，证实原安徽省五河县纺织机械配件厂，后更名为五纺公司，系二轻系统下属企业，在机构改革中划归该委管理，原单位性质属集体性质。
7、五纺公司企业组织代码、破产预案和五届一次职工代表大会决议等材料，证实五纺公司前身为五河县轻工机具厂，后于精密铸造厂合并，成立五河纺织机械配件厂，于1997年改制为股份合作制企业，隶属五河县工业资产运营管理中心；于2000年2月29日成立为五纺公司，法定代表人周某2，系有限责任公司。2005年10月28日，五纺公司职工代表大会同意该公司破产预案和职工安置方案。
8、五工运管字〔2005〕16号关于五纺公司要求破产的批复和五纺公司申请破产报告，证实2005年10月26日，五河县工业资产运营管理中心同意五纺公司破产；同年10月28日，五纺公司向五河县人民法院申请破产。
9、五河县人民法院受理案件通知书、公告和指定成立清算组函及送达回证等材料，证实2005年11月4日，五河县人民法院对五纺公司申请破产立案受理。同年11月7日，该院根据五纺公司破产申请，公告债权人向该院申报债权等相关事项；同日，该院指定姚某等人组成五纺公司破产清算组，负责该案破产清算工作，其中姚某任清算组组长。
10、合作意向书和转让协议，证实2005年11月2日，五港公司与五河县工业园区管委会签订合作意向书，双方签字人分别是荣某、夏某。同日，五港公司以339万元收购五纺公司全部固定资产，付款方式系协议签订之日起五日内交保证金20万元，待五纺公司完成破产改制后付清总价款的80％，产权过户手续完成后一次性付清余款。为保持稳定及连续生产，五纺公司未完成改制前由五港公司租赁经营。
11、财产租赁合同、承诺书和移交表，证实2005年11月14日，五港公司以每月支付1.3万元租赁五纺公司的全部固定资产用于生产经营活动，期限暂定六个月，如承租方继续租赁,应在租赁期满前10日与出租方协议。五港公司认可五纺公司破产清算组对流动资产查清的实际账面值141万元，愿意按照评估值购买，后就相关款项科目进行了移交。
12、买卖协议，证实2005年12月26日，五港公司与五纺公司破产清算组签订协议，以1024556.41元购买五纺公司全部流动资产，五日内付20万元，余款在20日内付清。
13、商标转让协议，证实2006年5月24日，五纺公司破产清算组将“五字”牌注册商标以2260元有偿转让给五港公司。
14、资产评估协议书及营业执照等相关材料，证实2005年9月26日，五纺公司委托鑫诚事务所对该公司房屋建筑物、机械设备和车辆进行评估，且承诺提供的资料真实、准确、完整等。另证实鑫诚事务所于1999年11月19日成立，经营范围系会计报表审计、验证企业资本等，法定代表人周某1。
15、皖鑫所评咨字(2005)第103号资产评估报告书、评估说明和评估明细表等材料，证实2005年10月11日，鑫诚事务所主要采用重置成本法评估五纺公司的房屋、建筑物、机械设备、车辆，评估基准日是2005年9月27日，结论为资产评估价值为3392812元，其中房屋建筑物评估价值原值5020666元、净值2818010元；机械设备评估价值原值2130330元、净值353207元；两部车辆评估价值原值360800元、净值221595元。
16、关于继续履行固定资产转让协议的通知，证实2006年9月18日，经五纺公司破产清算组审查,五港公司和五纺公司于2005年11月2日签订的转让协议合法，决定原协议继续履行,并通知五港公司尽快按协议付款。
17、五纺公司破产清算组申请、五房字〔2007〕03号关于撤销五公字第211005－××号房产登记的通知和相关民事裁定书及协助执行通知书等材料，证实2007年3月28日，由于五港公司未严格按照2005年11月2日所签订的协议履行义务，五纺公司破产清算组原为该企业出具办理相关事宜的证明未经法院同意,申请五河县人民法院纠正。同年3月30日，五河县人民法院裁定五纺公司破产清算组为五港公司出具的办理相关手续事宜的证明无效。同日，该法院请求五河县房地产管理局协助办理撤销五港公司的房屋产权登记，并收回该公司的权利证书。同年4月12日，五河县房地产管理局撤销五港公司位于国防路10号房屋的所有权登记事项，并收回五公字第211005－××号《房地产权证》。同年8月31日，五河县人民法院鉴于五港公司已按照2005年11月2日与原五纺公司签订的协议履行了义务，请求五河县房地产管理局协助恢复办理该公司房屋产权登记事宜。
18、还款协议书、结算协议和应收款相关材料，证实2007年12月28日，五港公司应支付五纺公司清算组固定资产、存贷、商标、租赁费共计4549628.41元，后已支付3680371.38元，剩余部分于2007年12月30日付清。
19、会议记录等材料，证实陈某1、陈某2、江某、周某4、姚某先后开会研究暂将五纺公司固定资产租赁给五港公司经营、将五纺公司流动资产处置给五港公司、为五港公司出具证明办理产权过户等相关事宜、同意2005年11月2日的转让协议继续履行和要求五港公司至迟于2007年年底付清全部欠款。
20、五河县人民政府房产契税和授权委托书等材料，证实2006年6月13日，五港公司委托周天广到五河县房管局办理房产事宜。同年8月17日，五纺公司将位于五河县国防路10号#(5697㎡)转让给五港公司。
21、房地产价格评估报告书，证实2006年7月7日，安徽省新卓越房地产评估有限公司评估标的物位于国防路南段东侧、国防路沿街底营业用房面积575.3㎡，其余厂房面积5121.7㎡，占地2863.16㎡。委托单位系买方五港公司，产权人系五纺公司。
22、房地产权证和房屋所有权证存根等材料，证实坐落于五河县国防路10号房地产权利人系五港公司，权证字号为房地权五公字第211005－××号，发证日期为2006年8月21日，建筑面积5697㎡，综合楼；后于2007年10月25日审查属实，且为5720.33㎡，工业用途。
23、房地产估价报告和城市房屋拆迁补偿安置协议等材料，证实因实施漴河及周边区域综合改造需要，2011年7月23日和7月30日，甲方五河县城市建设投资经营有限责任公司（以下简称五河县城投公司）、五河县房屋拆迁事务所分别与乙方高萍、张运彬、高艳签订城市房屋拆迁补偿安置协议，其中高某2位于漴河西岸CH20地块产权调换面积620.80㎡、货币化补偿1535096.30元；张某位于漴河西岸CH20地块产权调换面积1251.84㎡、货币化补偿3384007.26元；高某1位于漴河西岸CH20地块产权调换面积858.35㎡、货币化补偿2351020.65元；高某2位于漴河西岸CH20地块产权调换面积1596.12㎡、货币化补偿4563307.08元。甲方五河县城投公司、五河县房屋拆迁事务与乙方高艳于2011年5月25日和2012年1月17日分别签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，被拆迁房屋所在地CH20地块合法产权房屋建筑面积929.16㎡，依据拆迁补偿安置方案，甲方向乙方提供位于127-131#一、二，合同约定建筑面积为1167.50㎡。依据拆迁补偿安置方案，被拆迁房屋各项补偿、补助费、奖励总额为239055.83元。另证实2011年8月15日，高艳以其本人位于顺和老街地块沿国防路全是正常经营中的门面房面积309.72㎡拆迁造成损失巨大为由，向拆迁办申请按照1:1就地还原。
24、陈某根管理使用五港公司收益等材料，证实2012年3月9日，高某2以月利息25‰（年利息30%）借给蚌埠祥华房地产有限公司800万元，期限为8个月，后又延长6个月。
25、皖司永合[2015]评鉴字第19号司法鉴定意见书、司法鉴定许可证及鉴定人员资格证，证实2015年8月19日，蚌埠市禹会区人民检察院委托永合鉴定所对五纺公司所属的房屋、机械设备及车辆进行市场司法鉴定。该鉴定的取价标准均采用鉴定基准日期2005年9月27日有效的价格标准，根据资产的具体情况和收集的资料，采取重置成本法及市场法综合分析进行评估鉴定。2015年8月30日，该所鉴定意见为本次鉴定范围内的房屋、设备及车辆在鉴定基准日2005年9月27日的市场价值为5316757.58元，其中房屋建筑物司法鉴定价值原值6051064.43元、净值4623591.08元；机械设备司法鉴定价值原值2160400元、净值424566.50元；两部车辆司法鉴定价值原值369000元、净值268600元。另证实永合鉴定所具有司法会计鉴定、资产评估司法鉴定、工程造价纠纷鉴定的国家司法鉴定许可，以及鉴定人具有司法鉴定执业资格等。
26、建设银行回单和收据，证实2015年8月20日，蚌埠市纪委收到陈琰代陈某1退款60万元；同年10月9日，蚌埠市纪委收到陈某根的亲属高某2退款200万元。
27、罚金收据，证实2017年9月5日，被告人荣某的亲属向本院缴纳罚金50万元。
28、证人周某1证言证实：（1）周某1系鑫诚事务所所长。2005年10月初，陈某1打电话说五纺公司要评估，并称尽量评低些。后周某1和柏某等人到五纺公司了解评估目的、基准日及范围，在开会及中午吃饭时，厂方负责人及荣某都希望尽量评低些。（2）五纺公司委托鑫诚事务所进行评估，周某1将该项目交给所里审计二部主任柏某负责；周某1没有参与，也未到现场勘察，不清楚具体情况。初评结果反馈给五纺公司后，对方称评估太高，双方有所争论。后陈某1打电话对周某1称为改制顺利进行，把厂评估值尽量再低些。周某1说让评估人员去现场查勘，因有的门面不在主干道，且土地用途为工业用地，评估值后在原有基础上降了近40万元。陈某1又打电话问周某1评估值能否再降了。周某1称只能这样，不能低了，最终评估结果约330万元。（3）在评估过程中，门面房是按照市场法评估的，其他都是按照重置成本法评估的。评估进行了三级复核，其中一级复核由柏某负责，二级复核由周某1负责，三级复核由副所长史某负责。柏某没有资产评估资格，在做该项目时，对资产评估与审计业务未分那么清，即由柏某进行一级复核。周某1不清楚在该业务中王某1负责什么工作，周某1作为法人代表在报告上签了字。
29、证人柏某证言证实：（1）2005年，周某1所长通知柏某称五河有一家公司要进行评估，后柏某和五纺公司进行联系，接着和周某1、项目组成员到该厂与相关人员开了见面会，说明情况，遂后进行现场勘查，其中陈某3负责机器设备类、黄福利负责房屋建筑类，柏某负责协调和总体工作。评估测算也分别是陈某3和黄福利具体评估测算的，数据出来后交给柏某，由其汇总成初稿。后柏某将初稿交给厂方，由厂方查看评估范围是否有遗漏和结果有无异议。对方看过后认为没有遗漏，但对评估有异议，主要是一楼门面房的价值。柏某等人将一楼房子当成营业房评估，厂方称应是工业用地不应该作为营业房评估，后勘查作了调整，重新计算，结果有所降低。（2）评估报告经过项目组评估师一级复核、部门二级复核和所里三级复核后正式出具的，这是行业和评估准则要求的。柏某不清楚鑫诚事务所签发文稿中柏某签一级复核、周某1签二级复核、副所长史某签三级复核。王某1复核了，签发文稿上面签字应该由王某1签，但他没去现场，柏某去了现场，就由柏某签了。柏某没有注册评估师资格，不能在评估报告上签字。因为王某1在忙其他项目，周某1指派柏某担任该项目的主要负责人，柏某是按照周某1要求做的。
30、证人王某1证言证实：（1）王某1曾在鑫诚事务所工作。2005年，柏某通知王某1称五河县有一家公司需要评估，交给审计二部负责，被评估单位是五纺公司。先是所里与五纺公司沟通，柏某去的，王某1没有去；后王某1和柏某、陈某3、黄福利到现场勘察，其中王某1负责检查厂方提供的资料和了解复核陈某3、黄福利现场勘查的情况，柏某负责跟厂方沟通，周某1没有去。在评估中，王某1就去过一次，没有全程参与。所里其他人没有参与评估初稿形成过程，王某1在相关底稿上没有签字，现在记不清初稿的评估数字。（2）所里要复核皖鑫所评咨字【2005】第103号评估报告，其中一级复核由柏某负责，二级复核由周某1负责，三级复核由副所长史某复核。该项目实质上是柏某负责的，当时谁负责项目，谁来负责一级复核，柏某没有资产评估资质，是所里安排的。在具体评估计算中，两个工程师主要跟柏某汇报，只是在正式报告出具前将大致内容跟王某1讲一下，具体数据不会再重新具体核算一遍。按照规定，王某1应该对评估的程序以及评估与客观情况的符合情况进行把关和负责。
31、证人李某证言，证实2007年左右，李某到五河拍卖行看是否有土地要卖，有个人对李某说五港公司要卖房子，并问李某是否想买？李某称想买，并得知他叫陈某根。接着陈某根带李某到位于五河国防路东大门北侧的一栋综合楼，一楼是门面房，此房每一层280多㎡，共5层，1400多㎡。后李某以325万元购买了该栋楼(有房产证)，并分批次通过银行汇款和交付现金方式将钱给了陈某根。
32、同案犯陈永湘在侦查阶段供述证实：（1）陈永湘于2003年任五河县人民法院民二庭庭长，于2010年调至五河县住建局工作，系大建办项目组长。2005年前后，陈某根找到陈某1称五纺公司要破产，听该厂厂长周某2讲该企业状况良好，收购后不吃亏，有钱赚。陈某1称县里定的是外商收购才能给收购。陈某根让陈某1只要拿出钱来就行了，外商的事由荣某来负责。后陈某1将10万元钱交给了陈某根。陈某根拉陈某1参伙是看中了其民二庭庭长的特殊身份,因为民二庭负责审理破产改制案件的，以便在以后的破产程序推进中得到实惠和利益。周某2也对陈某1称肯定能赚钱。（2）后荣某到张家港市找其朋友夏某来投资收购。接着由陈某根、周某2出面注册了以夏某为法人代表的五港公司，登记股东有夏某、周某2的小孩舅甄某、陈某根的妻子高某2，荣某和陈某1股份在高某2名下，荣某和陈某1每人入股占20%。五港公司与五纺公司签订正式收购协议，期间陈某1等人进行各自分工，周某2负责开职工代表大会、职工安置的事；企业注册和收购资金由陈某根和周某2负责；荣某负责招商；陈某1负责该公司的破产程序，另外收购价格由周某2把握，他知道该企业价值，肯定不能高于市场价格，越低越好，最后保证有钱赚，陈某1负责评估时将评估价格反馈给周某2。（3）2005年，五河县法院收到五纺公司破产申请,后决定受理，接着按照破产程序成立清算组织进行相关工作包括评估。评估机构是陈某1联系的，其打电话告诉鑫诚事务所所长周某1要综合平衡，评估价值不能高。在评估过程中，该所业务负责人柏某向陈某1通报第一次测评结果，陈某1将结果告知了周某2。周某2讲该评估值有点高，让陈某1跟评估机构讲再调整，其他股东也都知道。接着陈某1打电话让周某1在一定范围内尽量调整低点，后评估价格调整到330多万元，前后差价约有几十万元。陈某1没有对周某1说其在收购企业里有参股，陈某1让周某1调整评估值的目的是因为该企业最终由陈某1等人来买，能低一点最好，陈某1等人就少出点钱，能赚到钱。（4）后在五河县城南园区建新厂生产经营，具体管理工作由周某2负责。期间有人经常到有关部门举报周某2，夏某怕陷入矛盾中即退出，法人代表变更为周某3，企业股东是高某2、甄某、周某3，陈某1和荣某的股份仍在高某2名下。陈某1入股五港公司未向相关部门和领导汇报。2008年，省纪委在调查原县委书记案件中，也有群众举报五港公司有关事项，五河县纪委处理要求周某2、荣某和陈某1必须退出股份，陈某根继续经营下去，后周某2即退出。当时陈某1觉得已受处分，未获利；陈某根也讲本来入的就是暗股，就别退了，将来企业有转机，有钱挣，还是放在他名下由其管理。陈某1抱着侥幸心理就没有退出股份。（5）2012年，位于国防路的老厂被拆迁，新厂重组出售给别人，后注销。最终签订了补偿协议，货币化补偿约700多万元，补偿了四间门面商铺约200㎡。货币补偿款全部发放，是陈某根经办的，他收到补偿款后大致对陈某1和荣某通报了情况，陈某1的那份在陈某根处，由其经营保管，按比例每人应该各占1／3补偿款。2012年下半年，陈某1到合肥祥源公司买房子让陈某根分两次共汇款了60万元并出具了收条，该钱是其应得五纺公司补偿款里面的钱，出具收条目的是为了欺骗组织，造成其退出股份的假象。同时陈某1在侦查阶段还供述称对于贪污和渎职均是其本人造成的，其愿意承担法律后果，自愿认罪，愿意退出非法利益，希望宽大处理。
33、同案犯荣某的供述证实：（1）荣某于2000年4月任五河县财政局副局长，于2007年任五河县发改委副主任，于2009年4月到五河县城投公司担任经理，其与陈某根是好朋友。2005年左右，陈某根找到荣某称五河县精密铸造厂(即五纺公司)要改制破产，想让荣某和他一起参与。荣某让陈某根把改制、购买条件摸清楚。过了几天，陈某根对荣某称要在园区建一个新厂，老厂要继续保留。荣某说这样要招商，要再找人，并问他有哪几个人参与？陈某根称找陈某1、周某2商量参与，后这两人答应参与。陈某根拉荣某参伙是因为其可以帮他们协调事情和找到外商，该事有钱赚。陈某根拉周某2和陈某1参伙是因为周某2是厂长，清楚真实资产价值且懂经营；陈某1是民二庭庭长，负责破产清算的，以后能用得上他，包括对企业的资产评估。（2）其四人在一起商量过购买五纺公司的事，其中周某2负责改制企业的生产、维稳以及进入破产程序的委托评估手续；法院清算和评估公司联系由陈某1负责；荣某负责联系外来企业和招商；陈某根负责设立新公司和一些协调工作。周某2讲五纺公司资产应该在五、六百万元。当时荣某等人商议评估价格要比周边评估价低一点，否则购买即无意义，越低越好，后将此事交给周某2负责，他知道该企业的价值，能以多少钱买下来，评估价格由周某2和陈某1负责把握。（3）期间，荣某和陈某根到张家港市找到朋友夏某，夏某后到五纺公司考察，并称先入股20%看。接着由陈某根出面注册了以夏某为法人代表的五港公司，准备收购五纺公司。五港公司登记的具体事情由陈某根操作，实际股东是夏某、周某2、陈某根、荣某和陈某1，每人出资额是10万元，各占20%，荣某和陈某1的股份放在陈某根名下。荣某等人商量购买五纺公司的过程中没有对夏某讲过。后周某2作为五纺公司代表出具了委托书，委托评估机构；陈某1负责联系鑫诚事务所进行资产评估。陈某根对荣某讲房产、机器设备等资产是340余万元、存货100多万，荣某等人对该价格较满意。（4）后周某2召开职工代表大会、通过改制方案，五港公司按照该价格收购了五纺公司的固定资产，接着在五河城南园区建新厂生产经营。当时收购款不够，荣某借了20万元，其他人也借了一部分钱，主要是周某2和陈某根借的高利贷，此是与荣某等人商议共负盈亏的，后付了200多万元，还差100多万元。厂房过户后，荣某等人以300多万元又卖了一栋楼，将欠款和几人筹资钱还清。经营期间，有人经常到相关部门告周某2，夏某怕陷入矛盾中来，即退出，给了他16万元，是陈某根办理的。五港公司进行了变更登记，让周某3负责生产经营，原因是有人告周某2，荣某和陈某1入的是暗股，且周某3是原来厂里面的人，懂管理。（5）2008年，省纪委在调查原县委书记案件，也有群众举报五港公司的事，五河县纪委处理要求荣某、陈某1和周某2必须退出股份，要求陈某根继续经营下去，后周某2和周某3退股了。因是暗股和五纺公司老厂周边房价开始上升，荣某抱有侥幸心理就未退出股份。新厂于2012年左右以240余万元卖给了别人，具体是陈某根操作的，钱由陈某根保管着。（6）2012年，五河大建办委托拆迁事务所对五纺公司老厂区组织实施拆迁，后签订补偿协议。期间荣某考虑到自己有股份在里面，外面有人经常举报，怕惹事，就有意叮嘱评估公司对此地评估一定不能高于平均价。尽管老厂的建筑物质量很好，但还是未高于平均价，就是怕出事。五纺公司老厂拆迁时，项目组组长是陈某1，蚌埠中安评估公司评估的，荣某作为五河县城投公司经理负责审批补偿款。货币化补偿约700多万元已全部发放，具体是陈某根经办的；实物补偿还原了五间门面房，是以陈某根家属和亲属名义办理的拆迁还原手续。陈某根收到补偿款后对荣某和陈某1大致通报了情况。荣某的那份仍由陈某根保管经营理财，三人未签订过协议，其不清楚自己享有五港公司多少收益；陈某根曾对荣某说陈某1拿过60万元买房子。（7）2015年上半年，组织开始调查，荣某和陈某根、陈某1在一起商量，目的是想把资产保住。荣某认为其作为国家机关工作人员入股五港公司是错误的；在纪检机关要求退股时没有退，违背了组织的决定；在组织调查期间，订立攻守同盟更是错误的；由于其对法律不懂，具体罪名请检察机关认定，同时恳请根据其态度对其从轻处罚。
34、同案犯周某2的供述，证实（1）周某2原系五纺公司总经理、五河县工业资产运营管理中心副主任，现在五河县商务局执法大队工作。五纺公司是由精密铸造厂和纺织机械配件厂改名成立的。周某2担任五纺公司经理是五河县二轻工业总公司任命的。2005年，根据政策要求，县里所有企业都要进行改制。有一天，周某2到陈某根办公室，他问五纺公司改制情况，周某2说至今没有着落。陈某根称荣某有一个张家港的朋友很有实力，让荣某帮忙联系收购；后周某2表示同意。按照政策规定，要想收购就必须先进行破产，这时候陈某根讲“我的好朋友陈永湘是五河县法院民二庭庭长，专门管破产的，最好拉他入股，对五纺公司破产改制有利”。周某2没有意见，后几个人碰头研究事情时才知道陈某1也入股了。（2）周某2和陈某根、陈某1、荣某有分工，其中周某2负责维稳和生产经营，荣某负责联系夏某和政府的协调工作，陈某1负责破产清算和资产评估，陈某根负责新公司的注册、财物及收购事宜。在改制收购前，陈某根等人问过周某2该公司情况如何，周某2称公司生产经营情况、地理位置和效益均不错，以后肯定能升值，如果以合适价格收购能赚点钱，公司资产约有六、七百万元。改制前公司里的资产情况是，院内有两栋厂房，其中一栋三层、一栋两层；临街有两栋楼房，其中一栋五层、一栋三层，底下沿街门面有20间，每间门面都只有20多㎡。期间在荣某的引荐下，夏某先后几次到五纺公司考察，并同意收购。意向达成后，陈某根找到周某2称夏某要求周某2、荣某、陈某根参股收购，他放心。后周某2等人注册成立了五港公司，每人出资10万元，各占20%的股份，但只有夏某以自己名义入股的，周某2是以小孩舅甄某名义入股。（3）评估公司对五纺公司进行破产评估是陈某1联系的，他和评估公司非常熟悉，周某2等人对此很放心，陈某1将最后结果告诉周某2，评估价格约是330多万元。周某2不好说评估价格和自己的估计市场价格相差这么大，周某2等人对评估价格很满意。后在五河城南园区建新厂进行生产，不断有人反映收购过程中有问题、资产流失、周某2等人参股和上访，接着纪委就介入调查。支付五纺公司的收购款均是陈某根办理的，收购款都是借的，五纺公司过户后卖了一栋厂房才将钱还给了周某2，退股时给了周某250多万元。另证实周某2因其已退股即不知道老厂房拆迁的事情。周某2认为自己行为是错的，当初不该入股，如因其问题造成了危害后果，愿承担法律责任。
35、被告人陈某根的供述和辩解，证实（1）陈某根系五河县财政局办事员；精密铸造厂正式名称叫五纺公司。2005年，时任五纺公司厂长周某2对陈某根讲该企业要改制，想找外地有实力的企业来五河投资，如果对方愿意，就一起收购。后陈某根和周某2找到荣某，陈某根又找到陈某1，商议参与收购该厂，他俩答应一起参与收购。陈某根找陈某1、荣某参与此事，是因为其和陈某1关系不错，陈某1是法院负责破产的，将来五纺公司破产程序要由他组织负责和事情好操作，还有就是想让他把评估价格评得比周某2讲的六百万元的市场价尽量低一些；荣某是五河县财政局副局长，他认识外面有实力的企业；找夏某，是因为他和荣某比较熟，有经济实力。夏某到五纺公司考察后对收购该厂并在五河县城南园区建新厂感兴趣，但前提是要求陈某根等四人参股，不参股他不放心，双方同意一起投资。（2）接着向县里主要领导汇报，县政府同意五纺公司改制后，陈某根和周某2、陈某1、荣某在一起商量过分工，周某2负责走企业内部的改制、破产程序，包括召开职工代表大会让破产能以一定票数通过；陈某1负责组织法院破产程序；荣某负责找外面的人及与陈某根等人一起搞收购的事；新企业的工商登记注册由陈某根负责办理，目的是各自利用工作便利和优势共同做此事。在商量时，周某2介绍了五纺公司的状况，并称按照当时市场价预测，企业资产在六百万元左右。陈某根等人共同商议称要低于市场价购买，越低越好，后将该事情交给周某2、陈某1负责，评估价格由他俩把握。五纺公司破产经过鑫诚事务所评估的，约是三、四百万元左右。陈某根等四人对该价格很满意，低于周某2预测的市场价。（3）期间陈某根等四人和夏某注册成立了五港公司，实际股东有夏某、周某2、陈某1、陈某根、荣某，每人出资10万元，各占20%的股份，法人代表是夏某。陈某1、荣某的股本金由陈某根交到公司账户上；新公司工商登记手续是陈某根去办理的。注册时，周某2的股份以其亲戚名字登记的，陈某根和陈某1、荣某的股份是以其小孩姨高某1的名义登记的，原因是考虑到社会影响。后在五河城南园区建新厂，因有人反映收购五纺公司的真实股东有问题，夏某担心投资有风险就将其股份分别转给了周某2、周某3，给了他十几万元。后五港公司法人代表变更为周某3，让他参股原因是周某2了解周某3，知道他懂管理；另外陈某根等四人不想让别人知道入股的情况。陈某根等人因支付收购款借钱太多，五纺公司房产过户到新企业后，于2007年底又卖了一栋厂房，得款330余万元用于归还陈某根等人借的钱。（4）2008年底，县纪委成立专案组调查收购五纺公司的情况，处理要求周某2、陈某1、荣某退股，让陈某根将企业经营下去。周某2和周某3后退股后，给了他们股本金，将其股份买过来。这时工商登记变为陈某根的妻子高某2一人独资。陈某1、荣某也要求退股，陈某根考虑到工商、税务等方面还需要他俩支持协调，就让他们继续参股，没有退给他俩出资款，并说“你们股份本来就在我名下，继续在一起合作吧”；同时对他俩讲虽然现在企业产品销量下降，但是老厂的旧厂房将来有升值潜力，留下来有利润赚。陈某1、荣某表示同意，对外讲他俩退股了，实际没退。将股份都变更到高某2名下的原因是考虑他俩还在机关工作，不想让外界知道，且以后办事方便些。（5）2012年左右，新厂重组以240万元出售给了别人；位于国防路的五纺公司老厂于2012年被五河县大建办组织拆迁了，项目组组长是陈某1。从五港公司接手五纺公司老厂至拆迁时，老厂区域内未新建建筑物，因停车问题，还将原有的40㎡建筑扒掉了。最终拆迁货币化补偿约700多万元，实物补偿了一楼商铺约280㎡，全部按照货币化计算，总补偿款在1300万左右。货币补偿款已发放，以高某2、高某1、张某(系陈某根连襟)的名字领取的，原因是怕一个人领取巨额补偿款传出去招惹非议，且当时还有人告状。荣某当时是城投公司总经理，负责支付补偿款。陈某根收到补偿款后将总数额告诉了陈某1、荣某，但钱没有分给他们。陈某根对他们讲“你们的钱暂时也没有用处，先放在我这由我组织继续投资，万一将来有用处从我这支取”，他们就同意了。（6）陈某根将五纺公司的补偿款及其他收益借给朋友使用，收取利息。荣某没有从补偿款和收益里支取过钱款。陈某1从中支取了60万元用于到合肥祥源集团团购房，并给陈某根出具了收据，作为将来计算他的投资本金和利息时的依据。在蚌埠市纪委到五河县调查后，三人商议过相关事情，陈某根当时讲“现在纪委又来调查了，精密铸造厂股份的事估计又要查了，要是查清楚了，资产这块就有问题了”。陈某1和荣某讲“关于股份的事不能讲，不然资产受影响”。另证实陈某根称其入股企业属于违纪行为，在五纺公司资产处置过程中侵占了集体资产，应承担责任。评估结果预测比周某2预测的600万元低了，陈某根怀疑资产评估有问题。
原判认为：被告人陈某根身为国家工作人员，利用职务上的便利，与其他国家工作人员共谋，采用违规收购的手段，侵吞企业的资产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实、罪名成立，应予以支持。被告人陈某根到案后如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，且其和陈某1在提起公诉前退交所得赃款，可以从轻处罚。
关于辩护人辩称被告人陈某根构成贪污罪事实不清、证据不足的意见。经查，陈某根和同案犯荣某、陈某1均系国家工作人员，同案犯周某2系五河县原二轻局委派至五纺公司任经理，属于国家工作人员，四人借用五纺公司破产改制的背景，以他人名义登记股份、实为各自出资，违法入股成立五港公司对五纺公司实施收购。为了收购五纺公司，陈某根和周某2、陈某1、荣某进行了协商和具体分工，各自发挥自己的职务便利条件，其中陈某根负责企业注册、收购资金等协调事宜，且四人商议让评估公司进行低评，保证赚钱。此四人均有基本一致的供述予以佐证。另外，陈某1在侦查阶段供述称其打电话让鑫诚事务所所长周某1在一定范围内尽量调整低点，且证人周某1证言能印证陈某1打电话给周某1让评估公司低评估。同时陈某根在侦查阶段供述也称怀疑资产评估有问题和在五纺公司资产处置过程中侵占了集体资产，当庭供述承认对指控的事实没有异议。鑫诚事务所对五纺公司资产评估和皖鑫所评咨字(2005)第103号资产评估报告书，该所工作人员即证人周某1、柏某、王某1的证言均能予以印证制作中存在违规行为。鉴于永合鉴定所进行鉴定时，资产已不存在，其根据检察机关提供的材料按照规定作出皖司永合[2015]评鉴字第19号司法鉴定意见书，本院采信永合鉴定所的鉴定意见。故该院对辩护人的此节意见不予支持。
关于辩护人称陈某根构成从犯的意见，经查，被告人陈某根和同案犯陈某1、周某2、荣某在共同贪污犯罪中分工较明确，且相互配合，且最终违法所得也是由陈某根保管，其与其他同案犯所起作用相当，不宜区分主从犯。此有陈某根和同案犯陈某1、周某2、荣某供述等证据予以佐证。故该院对此节辩护意见不予支持。
关于辩护人称本案已过追诉时效的辩护意见。经查，刑法第九十九条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。被告人陈某根于2005年伙同他人贪污数额为190余万元，根据修订的刑法第三百八十三条的规定法定刑幅度三年以上十年以下有期徒刑，结合刑法第八十七条的规定，该案的追诉时效期限为十五年。本案系蚌埠市禹会区人民检察院于2015年8月19日立案侦查，未超过追诉时效15年，故该院对此节辩护意见不予支持。
案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决被告人陈某根犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；退交的赃款依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈某根上诉提出：原判认定其犯罪事实证据不足；原判适用法律不当；原判量刑不当，并处的罚金数额过高。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：陈某根对公诉机关指控的犯罪事实认罪服判，但辩护人认为涉案金额应为43万元；本案应区分主从犯；陈某根在案件审理过程中已根据法院要求退赔，罚金也全部缴纳，但原判在判决中没有充分考量。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚、量刑适当、审判程序合法，提请本院依法判处。
本院经审理查明的事实与原审判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见结合审理查明的事实，本院综合评判如下：
关于上诉人认为原判认定其犯罪事实证据不足及其辩护人认为上诉人的犯罪数额应为43万元的辩护意见。经查，原判认定上诉人犯贪污罪的事实有在卷的书证、证人证言、上诉人及其同案犯在侦查机关的供述、鉴定意见等证据予以证实。上述证据均经侦查机关依法取得并经庭审举证、质证。在卷证据能够证明，鑫诚事务所在同案犯陈某1的授意下对涉案财产予以了低评，同时安徽永合事务所出具的鉴定意见符合法律规定，依法可以作为定案的依据，故原判认定的上诉人涉案金额有事实依据。因此，上诉人的这一上诉理由及其辩护人的辩护意见依法不能成立。
关于上诉人认为原判适用法律不当的上诉理由。经查，原判认定上诉人利用职务上的便利，与其他国家工作人员共谋，采用违规收购的手段，侵吞企业的资产，数额巨大，其行为已构成贪污罪的定性，有相关证据予以支持且符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定的贪污罪的犯罪构成。故上诉人的这一上诉理由无法律依据，不能成立。
关于其辩护人认为本案应区分主从犯的辩护意见。经查，上诉人陈某根在与同案犯陈某1、荣某、周某2进行本案贪污犯罪的行为中，四人分工明确，各自利用自己的职务所形成的便利条件和优势共同完成犯罪行为，其四人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从犯。故其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人认为原判量刑不当，并处的罚金数额过高及其辩护认为上诉人已按法院要求进行退赔及已交纳全部罚金而原判没有充分考量上述情节的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院在（2015）禹刑初字第00339号刑事判决中对陈某根判处有期徒刑六年并处罚金五十万元，经本院发回重审后，原审法院判处陈某根有期徒刑五年并处罚金五十万元。说明原判在量刑时已充分考虑了上诉人及其辩护人所提及的上述上诉理由及辩护意见，且原判对其刑罚及罚金的量刑均在法律规定的幅度内。因此，上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见依法不能成立。
本院认为，上诉人陈某根身为国家工作人员，利用其职务之便，与其他国家工作人员共谋，采用违规评估的手段，侵吞企业的资产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人陈某根归案后如实供述自己和同案犯的犯罪事实；且其和陈某1在提起公诉前退交所得赃款；原审期间，上诉人的亲属在向原审法院交纳了50万元的罚金。上述情节可以对上诉人予以从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理及其辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任 秀 莲
审 判 员 刘 俊 杰
二〇一七年十二月十九日
法官助理 ：杜广居
书 记 员 ：陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。