浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民初1405号
原告：斐珞尔（上海）贸易有限公司，住所地上海市嘉定工业区福海路999号3幢119室。
法定代表人：PEROSPAUL，总经理。
委托诉讼代理人：杨宇宙、陈哲，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告：深圳市富士高电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道共乐共和工业路明月花都F栋1405。
法定代表人：张礼昌，总经理。
被告：深圳市艾沃派科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道共乐共和工业路明月花都F栋1405。
法定代表人：张锦强，总经理。
上述被告同委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。
上述被告同委托诉讼代理人：罗希，广东普罗米修律师事务所律师。
原告斐珞尔（上海）贸易有限公司（以下简称原告）与被告深圳市富士高电子有限公司（以下简称富士高公司）、深圳市艾沃派科技有限公司（以下简称艾沃派公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,本院于2016年12月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于2017年5月4日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人杨宇宙和陈哲、被告富士高公司和艾沃派公司的委托代理人任宝新、阿里公司的委托代理人黄芳到庭参加诉讼。审理中原告申请撤回对阿里公司的起诉，本院裁定准许。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止侵害原告ＺＬ20133001××××.2外观设计专利权的行为，包括富士高公司的制造、两被告的销售、许诺销售侵权产品的行为；2.富士高公司立即销毁制造侵权产品的模具；3.富士高公司和艾沃派公司立即销毁所有库存侵权产品、样品；4.富士高公司和艾沃派公司共同赔偿原告经济损失暂计人民币共计10万元；5.富士高公司和艾沃派公司共同赔偿原告维权支出的合理费用人民币59630元（律师费5万元、公证费9500元、购买侵权产品费用130元）。
事实和理由：苏州翰墨科技有限公司于2013年1月17日向国家知识产权局申请了“面部清洁器（二）”外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号ＺＬ20133001××××.2。原告于2015年2月11日通过专利权转移取得该专利权，现专利合法有效。该外观设计为一种面部清洁器，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图，用途为面部清洁。富士高公司未经许可擅自制造，自行或通过经销商在其阿里巴巴网店销售、许诺销售侵权产品；艾沃派公司未经许可自行或通过经销商在其阿里巴巴网店销售、许诺销售侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，均应承担侵权责任。
富士高公司和艾沃派公司答辩称：一、原告涉嫌重复诉讼，此前已在深圳就涉案专利提起了相关诉讼，但因诉讼风险过高在法院要判决之前撤回诉讼，又在杭州提起诉讼。二、被控侵权产品和涉案专利既不相同也不近似，被控侵权产品没有落入原告的专利保护范围，不构成侵权。三、富士高公司没有生产、制造行为，富士高公司与艾沃派公司不构成共同侵权，不应承担共同赔偿责任。四、原告提交的参考判决书与本案非同一款专利，且差别很大，不具有参考价值。
原告向本院提交如下证据：
1、外观设计专利权证书、登记簿副本、年费缴纳收据、专利权评价报告，证明原告对ＺＬ20133001××××.2号外观设计专利享有专利权，该专利不存在不符合授权专利权的缺陷，稳定性强。
2-1、（2016）沪徐证经字第4129、12877号公证书及富士高公司企业登记信息，证明富士高公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。
2-2、（2016）沪徐证经字第4131号公证书（含实物）及阿里公司备案、公司企业登记信息，证明富士高公司和艾沃派公司、阿里公司实施了销售、许诺销售侵权产品行为。
3-1、公证费、律师费发票，证明维权费用。
3-2、（2015）沪徐证经字第7986号公证书，证明原告专利产品具有极高的市场价值。
3-3、（2014）深中法知民初字第988号、（2015）粤高法民三终字第551号判决书，证明原告前例判决。
4、现有设计文件，证明被控侵权产品侵害原告外观设计专利权。
5、专利年费缴纳收据，证明涉案专利权有效。
6、现有设计翻译件，证明现有设计与涉案专利差异极大。
7、翻译费发票，证明合理费用。
8、相关判例，证明被控侵权产品设计空间大。
上述证据经庭审质证，富士高公司和艾沃派公司、阿里公司对真实性、合法性无异议，富士高公司和艾沃派公司提出证据2中4129号公证书所载“深圳富士高电子有限公司”与公证图片内容“深圳市富士高电子有限公司”不符，本院经审核认为应以公证内容图片为准，不影响公证效力。本院认为，证据3-2系原告对自己进行的公证，证据3-3、4、6-8与本案缺乏关联，对其效力不予确认；对原告其余证据效力予以确认。
富士高公司和艾沃派公司向本院提交如下证据：
1、起诉状和证据清单、调档文件、阿里投诉情况，证明原告涉嫌重复、恶意诉讼。
2、专利权评价报告。
3、在先专利文件。
证据2、3证明扁平状设计非原告突破性设计要点。
4、专利证书，证明被控侵权产品有外观设计专利，合法有效。
上述证据经庭审质证，原告及阿里公司对真实性、合法性均无异议，本院认为证据1与本案缺乏关联，对其效力不予确认，确认其余证据的真实性，至于其效力有待判决主文论述。
根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：
一、2013年1月17日，苏州翰墨科技有限公司向国家知识产权局申请一种“面部清洁器（二）”的外观设计专利，2013年7月24日取得授权，专利号为ＺＬ20133001××××.2，并于2015年3月10日经核准变更专利权人为原告。该外观设计专利产品用途为清洁面部，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。国家知识产权局于2014年9月18日出具的外观设计专利权评价报告显示，其全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2014年8月7日，龚桃向国家知识产权局专利局申请一种“硅胶洗脸刷（EFC02）”外观设计专利，2015年3月4日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.6。该外观设计专利产品用途为用于洁面按摩，最能表明设计要点的图片为主视图。龚桃为富士高公司独资投资人。
二、2016年5月25日，在上海市徐汇公证处公证人员监督下，原告代理人庄倾文使用该公证处电脑，登陆1688.com“深圳市富士高电子有限公司”网店，显示其经营模式为经销批发，主页为easyface.1688.com,网店内有“一件代发全球热销洗脸机家用按摩洁面仪深层毛孔清洁器厂家直销”产品，单价55元、成交13件、评价103条，产品详情中以“easyface”品牌宣传该产品并曾诺1年质保。庄倾文在线购买1件并完成支付。2016年5月27日，公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取庄倾文订购的上述洁面仪1件，物流为中通快递778780212017，公证人员开封拍照后再次封存。2016年12月23日，庄倾文使用该公证处电脑，登陆1688.com富士高公司网店，显示“一件代发全球热销洗脸机家用按摩洁面仪深层毛孔清洁器厂家直销”产品，单价55元、成交186笔；图片一致的“私模专利清洁毛孔吸黑头脸部按摩电动硅胶清洁仪美容洁面仪洗脸刷”产品（不包含充电头）价格49元、成交240个。2016年5月25日，庄倾文使用该公证处电脑，登陆1688.com“深圳市艾沃派科技有限公司”网店，显示该公司经营模式为生产加工，主页为sona2015.1688.com，店内“厂家批发超声波振动硅胶洗脸刷电动美容器高品质防水洁面仪”产品（不包含充电头）单价49元、成交616台、评价22条；庄倾文在线购买1件并完成支付。2016年5月27日，公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取庄倾文订购的上述洁面仪1件，物流为中通快递778780212018，公证人员开封拍照后再次封存。上海市徐汇公证处为上述公证事实分别出具（2016）沪徐证经字第4129、12877、4131号公证书。阿里公司确认上述网站系其经营，富士高公司和艾沃派公司确认上述网店分别系其经营，并均确认艾沃派公司销售的涉案产品系富士高公司提供并发货。前述公证取得的涉案产品外观与包装均一致。
三、富士高公司于2013年3月4日登记成立，注册资本人民币100万元，系自然人龚桃独资，经营范围：电子产品、电脑周边设备、数码产品及通讯产品的销售；国内贸易，货物及技术进出口。
艾沃派公司于2015年3月24日登记成立，注册资本人民币100万元，经营范围：数码产品、通信设备、蓝牙耳机、蓝牙音箱、美容美发仪器、按摩保健仪器（不含医疗器械）、个人护理产品、电脑及周边配件、手机及周边配件的技术开发与销售等。
原告为本案维权支出公证费6500元及律师代理费用。
本院认为，专利号为ＺＬ20133001××××.2的“面部清洁器（二）”外观设计专利依法应受国家法律的保护。在案并无证据显示原告指控的本案事实已经人民法院司法评价，原告依法有权对侵犯其专利权的行为向本院提起诉讼。
原告指控富士高公司和艾沃派公司通过网店实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为，两被告对此无异议，本院予以确认。原告还指控富士高公司制造了涉案被控侵权产品，富士高公司则辩称未保留进货凭证，但涉案产品确系从他人处购入，对此本院认为，在案证据显示：富士高公司的独资自然人股东龚桃享有与被控侵权产品外观基本相同的专利；富士高公司在其网店easyface.1688.com许诺销售涉案产品的网页详情中，以“easyface”品牌宣传涉案产品并曾诺1年质保；被控侵权产品实物无生产厂家、商标等信息；富士高公司主张产品系从他人处购入，但未能提供任何来源证据。综合上述事实，本院认为可认定富士高公司生产了其与艾沃派公司销售的被控侵权产品，原告的相关指控具有事实基础，本院予以支持。
关于侵权判定，富士高公司和艾沃派公司分别销售的被控侵权产品具有相同外观。被控侵权产品与专利产品均为按摩洁面仪，属相同种类产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”原告主张其专利设计要点为：整体呈扁平椭圆状；正面上方中间有扇形分布的刷毛，约占正面高度30%，中心扇形区域刷毛直径较大，外部区域的刷毛直径较小，刷毛占到正面的高度为30%；正面底部中间有圆形的按纽，两侧为加减符号的按钮；背面底部的中间有圆形充电插口；在最下方有可视的底座区域。原告认为被控侵权产品具备上述主要设计特征，主要区别在于被控侵权产品椭圆形状的宽度较大、在底部两侧有凹陷，但在产品设计空间很大的情况下，区别点对于整体视觉效果的影响较小，故构成近似。富士高公司和艾沃派公司则认为存在如下主要区别：主视图状态下被控侵权产品宽度大形状似金鱼或扇贝、两侧近底部内凹，底部有一层透明底座；后视图状态下除前述形状差异外，被控侵权产品有竖直方向依次排列的线条凸起，而专利设计为分布于上部的平行环状线条凸起；左视图状态下专利上下薄、中间厚，被控侵权产品则上薄下厚且产品背部线条差异明显；俯、仰视图状态亦差异较大；整体来说专利设计与被控设计在产品整体形状、线条凸起、有无内凹、底部是否透明均不相同，对整体视觉效果产生显著的影响，一般消费者很容易就能将原告专利与被控侵权产品区别开来不会导致混淆，且产品整体扁平并设计有刷毛为行业内的惯常设计，刷毛本身属功能性技术特征，故被控侵权产品不落入原告专利的保护范围。
本院经审查认为，专利设计与被控侵权设计相同之处在于，两者整体均为底部截平的扁平椭圆体；前表面向上向后弯曲，后表面向前左右弯曲；正面上方中间有扇形分布的刷毛，约占正面高度30%，中心扇形区域刷毛直径较大，外部区域的刷毛直径较小；正面近底部中间位置有略凹陷的圆形按纽，按钮两侧刻有加减符号；背面近底部中间位置有圆形充电插口。两者区别在于，专利设计正面最宽处位于中间略偏下（4:3处），而被控侵权设计正面最宽处位于下部（3:1处），即前者近于椭圆而后者近于半圆；专利设计正面弧线完整，而被控侵权设计在最宽处至底部两角内凹；专利设计背部上方与刷毛对应位置有8条平行环状凸起线条，而被控侵权设计整个背部在竖直方向羽状排列12条凸起线条。至于被控侵权设计底座透明这一区别，涉案专利明确其设计要点在于产品的形状，故对于侵权判定不产生影响。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。基于上述法律规定，本院认为就本案按摩洁面仪产品来说，消费者首先容易注意到产品的整体形状，其次关注正常使用状态下的产品外观，即产品正面。经比对，专利设计与被控侵权设计整体均为底部截平的扁平椭圆体，前表面向上向后弯曲，后表面向前左右弯曲；但是前者椭圆形状较为标准、完整，而后者更近于半圆且两角内凹，综合来看在整体形状上具有明显差异。但本院认为，整体形状不等同于整体视觉效果，除非专利本身未包含其他设计特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”专利设计不仅包括该椭圆体整体外形，还包括其正面上方呈扇形分布的刷毛、按钮等设计特征。被控侵权设计正面上方中间有扇形分布的刷毛，约占正面高度30%，中心扇形区域刷毛直径较大，外部区域的刷毛直径较小，与专利设计完全相同；两者正面近底部中间位置有略凹陷的圆形按纽，按钮两侧刻有加减符号这一次要设计特征亦完全相同。对此本院认为，首先，刷毛区域是直接按摩面部的接触部位，故可认定其与产品上部构成产品正常使用时最容易被直接观察到的部位；其次，在案并无任何证据显示，现有设计中给出了内外部刷毛直径不同的扇形刷毛这一设计特征，专利权人就此所付出的智力成果应得到适度保护；再次，扇形分布的刷毛与专利设计整体椭圆形状的顶部高度契合，两者的结合对于整体视觉效果的影响较大；最后，按摩洁面仪产品具有较大的设计空间。至于产品背部线条差异属不易观察到的部位，对整体视觉效果的影响较小。故本院认为被控侵权产品整体形状结合产品正面刷毛、按钮等设计特征所形成的整体视觉效果与专利设计对比，两者无实质性差异，构成近似，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。两被告所提产品整体扁平并设计有刷毛为惯常设计的主张缺乏证据支持，本院不予采信。两被告还提出刷毛本身属功能性技术特征的抗辩，对此本院认为，所谓功能性技术特征，是指主要由技术功能决定的外观设计特征，比如本案产品充电口的形状，可认定由其功能决定，但对于刷毛来说，单根刷毛本身的形状系由其功能决定，作为一个整体的刷毛区域，其具体形状、位置排列具有显著的视觉效果，两被告并未证明刷毛区域的形状与位置系何种技术功能所限定，故该抗辩亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，富士高公司生产并通过网店销售、许诺销售，艾沃派公司通过网店销售、许诺销售落入涉案外观设计专利权的保护范围的产品，均构成侵权，依法应承担相应法律责任。但原告认为富士高公司和艾沃派公司存在混同经营、据此要求艾沃派公司承担共同赔偿责任，本院认为在案证据仅能证明艾沃派公司所销售的涉案产品发货人为富士高公司，尚不足以认定两被告构成混同经营，故原告的该主张缺乏证据支持，本院不予支持；在案并无证据显示富士高公司持有生产模具，故本院对该诉讼请求亦不予支持。鉴于艾沃派公司所销售的侵权产品来自富士高公司，且在案并无证据显示艾沃派公司在销售时明知产品侵权，故在富士高公司就全案侵权行为承担赔偿责任的情况下，艾沃派公司可免于承担赔偿责任。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告未能有效证明其损失和侵权人获利；被告亦未证明其侵权获利情况，故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间及贡献率等因素。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年1月17日；2、本案侵权产品与专利的近似程度；3、涉案产品单价为49-55元，在富士高公司和艾沃派公司网店成交分别13件、186笔、240笔、616台。4、富士高公司于2013年3月4日登记成立，注册资本人民币100万元；5、原告为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳市富士高电子有限公司立即停止侵害原告斐珞尔（上海）贸易有限公司ZL201330013432.2外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品；
二、被告深圳市艾沃派科技有限公司立即停止侵害原告斐珞尔（上海）贸易有限公司ZL201330013432.2外观设计专利权的行为，即停止销售、许诺销售涉案侵权产品，并销毁库存侵权产品；
三、被告深圳市富士高电子有限公司赔偿原告斐珞尔（上海）贸易有限公司经济损失及合理费用共计人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回原告斐珞尔（上海）贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3493元，由原告斐珞尔（上海）贸易有限公司负担1305元，被告深圳市富士高电子有限公司负担人民币2188元。
原告斐珞尔（上海）贸易有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告深圳市富士高电子有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费3493元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。原告斐珞尔（上海）贸易有限公司缴纳于【专户名称：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户银行：中国农业银行杭州西湖支行营业中心；账号：62×××63】；被告深圳市富士高电子有限公司缴纳于【专户名称：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户银行：中国农业银行杭州西湖支行营业中心；账号：62×××62】；深圳市艾沃派科技有限公司缴纳于【专户名称：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户银行：中国农业银行杭州西湖支行营业中心；账号：62×××67】。
审 判 长 潘才敏
人民陪审员 欧林宏
人民陪审员 陈 格
二〇一七年六月六日
书 记 员 张 帆
专利2013300134322
专利2014302768806
实物
主视图
后视图
左视图
俯视图
仰视图
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