山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终330号
上诉人（原审被告）：孔德福，男，1970年12月28日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。
委托诉讼代理人：王海勇，山东翼齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东黄河建工有限公司，住所地山东省高青县县城高苑路23号。
法定代表人：袁力，经理。
委托诉讼代理人：于春林，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
上诉人孔德福因与被上诉人山东黄河建工有限公司劳动争议纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔德福及其委托诉讼代理人王海勇，被上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工）的委托诉讼代理人于春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔德福上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人自2017年7月26日至8月14日存在劳动关系或发回重审；判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一是一审判决认定事实不清，上诉人一审及劳动仲裁阶段所提交的证据能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二是一审判决适用法律错误。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。
黄河建工辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄河建工向一审法院起诉请求：判决原、被告双方自2017年7月26日至8月14日期间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2017年8月29日，孔德福向临淄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与黄河建工自2017年7月16日至8月14日期间存在劳动关系，临淄区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月6日作出临劳人仲案字[2017]719号仲裁裁决书，确认孔德福与黄河建工自2017年7月26日至8月14日期间存在劳动关系。黄河建工不服该仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，确认劳动关系应从是否存在身份的从属及依附关系、劳动报酬的发放主体及是否存在管理与被管理的关系进行判断，劳动者与用人单位之间是否形成行政隶属关系，向用人单位提供长期且稳定的劳动输出。被告提供的照片最早一张的拍摄时间为2017年8月21日，均在其称2017年7月27日下午3点发生摔伤之后拍摄，无法证实当时的情况，该证据对其主张与原告存在劳动关系无关联性，不予采信。被告提供的诊断证明、门诊病历也仅能证实其在该医院就诊的事实，并不能证实其与原告存在劳动关系，与其主张与原告存在劳动关系无关联性，不予采信。原告提供的邵立光证人证言及考勤表记录为其单方陈述及自己制作，被告不予认可，与本案无关联性，不予采信。但从被告的陈述看，其系由工友刘某介绍，受雇于宋霞在原告工地从事木工工作，对其管理及工资的发放由宋霞负责，且工资是一天一结算，原告并不管理被告，不为被告发放工资，对被告的出勤及每月出勤的天数并不限定，其工作性质具有临时性、不稳定性和流动性的特点，其与宋霞之间系典型的劳务关系。被告是否真实受雇于宋霞到原告的工地从事木工工作并在工作中受伤及宋霞已经发放给其当日工资的事实不能确认，被告称自2017年7月26日至8月14日期间与原告存在劳动关系，证据不足，故对原告要求确认与被告自2017年7月26日至2017年8月14日期间不存在劳动关系的主张，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等有关规定，判决：确认原告山东黄河建工有限公司与被告孔德福自2017年7月26日至2017年8月14日期间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告孔德福负担。
本院二审期间，上诉人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交证据一，临淄区劳动人事仲裁委员会庭审笔录一份、调查笔录两份，拟证实上诉人自2017年7月27日至2017年8月14日在被上诉人位于临淄区朱台镇与敬仲镇交界处垃圾发电厂施工工地工作，并在工作过程中受伤；提交证据二，临淄区人力资源和社会保障局工伤认定申请受理决定书一份、照片一张、EMS邮寄单据一张，拟证实上诉人将在被上诉人处工作时的工具包作为工伤认定的证据，邮寄给临淄区人力资源和社会保障局的事实；提交证据三，曲阜市西陬卫生院X光片一张，拟证实上诉人于2017年7月27日在被上诉人工地受伤后，于2017年8月3日在该卫生院就医治疗及伤情情况；提交证据四，2017年8月22日录制的手机视频一份（原始载体是手机），内容是2017年8月22日上诉人从桓台县田庄镇和工友贾淑志（音）、刘某等一起到被上诉人工地工作的路程过程以及与工友的谈话，拟证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也证明上诉人是坐着汽车去的被上诉人工地，受工地管理。经被上诉人质证认为，对证据一的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人自2017年7月27日至2017年8月14日在被上诉人施工工作的情况，且证据不属于新证据，一审时就已存在但上诉人未提交；对证据二的工伤认定申请受理决定书及EMS邮寄单据真实性无异议，对照片的真实性有异议，上诉人提交的证据只能证明上诉人申请了工伤认定申请，不能证明其工作时的工具包是在被上诉人处工作的事实，且也不属于新证据，在一审时未提交；对证据三的真实性无异议，对该X光片的证明内容有异议，不能证明上诉人于2017年7月27日在被上诉人工地受伤的事实，只能证明诊疗的情况。对证据四的真实性有异议，拍摄时间不确定，拍摄地点不确定，拍摄的人物不确定，声音也不能确定，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系不能证明上诉人受工地的管理，且该证据不属于新证据。本院认为，关于上诉人提交的证据一不能证实其在被上诉人处工作情况，本院不予采信；证据二虽能证实其申请了工伤认定，但无法确认其与被上诉人之间的劳动关系，本院不予采信；证据三虽能证实上诉人就医情况，但无法证实其受伤与被上诉人之间的关联性，本院不予采信；证据四真实性无法确认，该视频证据中无法确认拍摄时间、地点、人物等，本院不予采信。另，上述四份证据均能在一审中提交却未提交，不属于二审中的新证据，本院不予采信。
庭审中，上诉人申请证人刘某出庭作证，上诉人对刘某的证言无异议，认为证人证言证实了上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。经被上诉人质证认为，证人说的孔德福的工作时间与孔德福在一审的陈述不一致，孔德福在一审陈述从2017年7月27日受伤后就没有再到工地工作，但证人说孔德福工作时间一直到2017年8月14日。另，被上诉人处的木工业务由邵立光承包，在仲裁时邵立光与孔德福、刘某均不认识，因此，刘某根本没有在被上诉人工地工作过。故，对证人出庭作证有异议，证人出庭系由孔德福安排，一审中未出庭作证。本院认为，刘某认可其与孔德福系通过宋霞在市场招人去临淄垃圾发电厂工作，孔德福对此亦认可，该证言不能证实孔德福系由被上诉人黄河建工直接雇佣，故，该证人证言不能证实孔德福受雇黄河建工的事实，本院不予采信。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为双方当事人之间是否存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，孔德福应提供证据证实其与黄河建工存有劳动关系。关于用人单位与劳动者之间劳动关系的认定，主要依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”规定及对于未签订劳动合同的，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等相关凭证认定双方是否形成事实劳动关系。本案中，孔德福未与黄河建工签订劳动合同，且未提供工资支付等相关凭证予以证实其与黄河建工存有事实上的劳动关系，其应承担举证不能的后果。另，依据查明的事实，黄河建工涉案工程的木工作业系由邵立光承包，而孔德福系经宋霞介绍到黄河建工施工地从事木工工作，孔德福并未向黄河建工提供长期且稳定的劳动输出，其工作具有临时性、流动性，故，一审法院未认定双方存在劳动关系并无不当。上诉人二审申请本院调取其受伤工地门口的监视录像等材料，因其不能确定监视探头的安装单位，而其申请调取的其他材料不属于人民法院调取证据范围，本院对其申请不予准许。
综上所述，上诉人孔德福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孔德福负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一八年三月十三日
书记员 白杉杉