广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终5163号
上诉人（原审被告）：汤炳新，男，1952年10月12日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李丽仙，女，1955年11月29日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：郑英伟，广东谷都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱贤昌，男，1961年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人汤炳新、李丽仙因与被上诉人邱贤昌民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初11325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤炳新及其委托诉讼代理人赵祖国、上诉人李丽仙的委托诉讼代理人郑英伟以及被上诉人邱贤昌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汤炳新、李丽仙上诉请求：撤销一审判，依法改判驳回邱贤昌在一审中的全部诉讼请求。
事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，涉嫌枉法裁判，严重侵害了汤炳新的利益。一、汤炳新的个人征信信息是正常的，邱贤昌可以通过银行转账支付给汤炳新，但邱贤昌却采用了现金交付，与正常交付习惯不符，同时只举证了85万元的取款凭证，不足以证明其出借100万元的事实，也没有交款细节，本案是否确实有交付是存疑的，一审判决认定汤炳新否认收到邱贤昌支付的100万元现金，应由汤炳新承担举证责任的认定是错误的，因为对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任，举证不能的不利后果应当归于邱贤昌，即邱贤昌并没有证据证明其向汤炳新支付了100万元现金，涉案的民间借贷合同并未生效。二、原审判决认定涉案抵押借款合同有效也是错误的，因为《借款合同》作为主合同无效，担保合同也应归于无效。三、邱贤昌企图通过诉讼达到侵害上诉人合法权益的目的，涉嫌与原审法官恶意串通虚假诉讼犯罪，请求移送公安机关，依法追究刑事责任。四、李丽仙不应对借款承担连带偿还责任。李丽仙明显对借款事实不知情，且也没有见过及使用过该笔借款，该借款用途并非用于夫妻共同生活。李丽仙已经年事已高并已退休享有退休待遇，根本不需要对外大额举债，故本案不应定为夫妻共同债务。
为支持其上诉请求，上诉人汤炳新向本院提交了其子汤仲祺向邱贤昌借款的《借据》共三张，以证明在汤仲祺仍欠邱贤昌55万未有归还的情况下，邱贤昌再向汤炳新出借100万与常理不符。
被上诉人邱贤昌答辩称：一、邱贤昌当然希望转账，本案借款是应汤炳新的要求支付现金，并不是邱贤昌不愿意转账，同时邱贤昌为防止日后发生诉讼，考虑到是现金交付而没有银行转账凭证，造成举证困难，所以在《借据》上载明“借到邱贤昌现金”及“借款在借据上签名盖指模同时写明现金已收到”的字样。现汤炳新一方面不要求转账而要求支付现金，另一方面又主张邱贤昌为虚假诉讼，明显系不诚信的表现；二、汤炳新在借款后，一直在履行100万的借款合同，表现在汤炳新让其女儿在2015年5、6、7月份支付相关款项的利息，如果汤炳新没有收到借款是不会支付利息的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人邱贤昌没有就其抗辩主张向本院提交新证据。
邱贤昌向一审法院诉讼请求：一、汤炳新、李丽仙偿还邱贤昌借款本金100万元；二、汤炳新、李丽仙支付邱贤昌利息（按月利率2％，从2015年2月5日起至2016年2月4日止）；三、汤炳新、李丽仙支付邱贤昌违约金（按每月2％的标准，从2016年2月5日起计算至实际清偿之日止）；四、李丽仙对上述债务承担连带清偿责任；五、邱贤昌对汤炳新已设定抵押的位于中山市某镇某村某路口之一、之二的物业处置所得价款在不超过250万元的债权范围内享有优先受偿权。
一审法院查明：2015年2月4日，邱贤昌（贷款人、抵押权人）与汤炳新（借款人、抵押人）签订《抵押借款合同》，约定1.汤炳新向邱贤昌借款250万元，利率为月利率2.5％，汤炳新应在每月4日前一次性向邱贤昌付清当月利息至邱贤昌在中国农业银行开立的账户；2.借款期限为一年，从2015年2月4日起至2016年2月3日止，但在汤炳新违约时，合同的有效期为汤炳新还清本金、利息及相关欠款之日止；3.汤炳新同意将其位于中山市某镇某村某路口之一、之二的房屋及土地使用权[土地使用权证号为：中府国用（XX）第XX号、房产证号分别为：**号、**号]作为借款的抵押担保，抵押担保的金额为250万元，范围包括本金、利息、违约金及相关费用；4.如汤炳新逾期归还借款本金，如未经邱贤昌书面同意延期的，每逾期一日，应向邱贤昌支付违约金200元直至还清借款本金之日止等。同日，邱贤昌与汤炳新到国土部门办理了上述抵押物的抵押登记手续，国土部门向邱贤昌核发了他项权权利证明书，载明的抵押权人为邱贤昌，抵押金额为250万元。2015年2月5日，汤炳新向邱贤昌出具一份《借据》，内容为：“兹借到邱贤昌现金人民币100万元，每月利息为25000元，借款日期为2015年2月5日，还款日期为2016年2月4日，逾期归还即属违约，汤炳新愿意每月向邱贤昌支付违约金25000元，直至还清本金、利息及相关欠款之日止，汤炳新在本借据上签名按指模的同时，上述款项已全额收到。”一审中，汤炳新否认收到邱贤昌的借款。邱贤昌为证明其已向汤炳新交付了借款，提供的一份中国农业银行的取款凭证，证明其于2015年2月5日取款85万元并交付给汤炳新的事实。
一审又查：汤炳新、李丽仙为夫妻关系，双方于1978年1月12日登记结婚。两人之子汤仲祺曾向邱贤昌借款55万元未归还，邱贤昌向一审法院提起诉讼，该院作出（2015）中一法民三初字第230号民事判决，判令汤仲祺向邱贤昌归还借款本金55万元，该判决已生效并进入执行程序。两人之女汤仲坚与邱贤昌不存在债权债务关系，其曾于2015年5月13日向邱贤昌的账户汇入40300元，后又分别于2015年6月2日、2015年7月13日、2015年9月21日分别向邱贤昌的账户汇入40700元、40500元、25000元，以上共计146500元。汤炳新称汤仲坚的上述还款系归还本案的借款，邱贤昌则称汤仲坚的上述还款中有46500元是代汤仲祺归还所欠邱贤昌的借款利息，余下的10万元是代汤炳新支付的本案的借款利息。
一审又查：汤仲坚称不知道邱贤昌与汤炳新、汤仲祺之间的债务纠纷，上述146500元是汤炳新要求汤仲坚支付给邱贤昌的。
一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。邱贤昌与汤炳新签订的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。邱贤昌为证明其已向汤炳新出借100万元的事实，提供了《抵押借款合同》《借据》以及其在借款当天取款85万元的凭证，并且双方当事人还对抵押物办理了抵押登记手续，应当予以认定。虽然汤炳新否认收到邱贤昌的100万元借款，但其并未提供证据反驳，应不予支持。对于汤炳新之女汤仲坚还款146500元的问题，在汤炳新与汤仲祺均尚欠邱贤昌债务，邱贤昌与汤炳新均未能举证证明汤仲坚是代汤炳新还款还是代汤仲祺还款的情况下，汤仲坚的陈述应作为认定的主要依据，而汤仲坚明确表示该146500元是应汤炳新的要求支付给邱贤昌的，故应认定该146500元是汤仲坚代汤炳新的还款。但根据涉案《抵押借款合同》的约定，汤炳新应每月支付利息，该146500元也在双方约定的利息标准范围内，故应认定该146500元为汤炳新支付的利息，该利息应从中予以扣除。故汤炳新尚欠借款本金100万元，汤炳新未能依约归还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于双方当事人签订的《抵押借款合同》约定的利息及违约金标准过高，邱贤昌主动调整为按月利率2％计算，是对其权利的自由处分，也符合法律规定，应予以支持。对于邱贤昌主张的优先受偿权的问题，因《抵押借款合同》明确约定以汤炳新自有的房屋作为借款抵押，并且该抵押物已办理了抵押登记手续，故邱贤昌主张在250万元的抵押范围内对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。对于李丽仙的责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，本案借款债务发生于汤炳新、李丽仙夫妻关系存续期间，且李丽仙没有举证证明该笔借款是汤炳新的个人债务或夫妻双方已约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且为债权人知道的。因此，应认定本案汤炳新欠邱贤昌的借款债务属夫妻共同债务，李丽仙应对该债务承担共同清偿责任。邱贤昌再要求李丽仙对汤炳新的债务承担连带清偿责任于法无据，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汤炳新、李丽仙应于判决发生法律效力之日起七日内归还借款本金100万元及利息（利息的计算方法：以尚欠借款本金100万元为基数，按年利率24％从2015年2月5日起计算至2016年2月4日止，扣减被告已支付的利息146500元）给邱贤昌；二、汤炳新、李丽仙应于本判决发生法律效力之日起七日内向邱贤昌支付逾期还款违约金（逾期还款违约金的计算方法：以尚欠借款本金100万元为基数，按年利率24％从2016年2月6日起计算至实际清偿之日止）；三、如汤炳新、李丽仙不能清偿上述债务，邱贤昌有权对处理汤炳新所有的位于中山市某镇某村某路口之一、之二的房地产[土地使用权证号为：中府国用（XX）第XX号、房产证号分别为：××号、××号]所得价款享有优先受偿权；四、驳回邱贤昌的其他诉讼请求。案件受理费20100元减半收取为10050元，邱贤昌承担550元，汤炳新、李丽仙承担9500元。
本院二审期间，汤炳新围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于汤炳新提交的上述证据，邱贤昌确认其真实性、合法性，但不确认其关联性。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查：汤炳新在二审中提交的汤仲祺于2012年7月16日向邱贤昌出具的三张合计55万元的《收据》载明，汤仲祺的现住址为广东省××乡镇××队××号。在案证据反映汤炳新、李丽仙的身份证住址均为广东省××乡镇××队××号。
本院另查：二审中，双方当事人本人均认可，2014年2月4日及2月5日办理抵押登记手续以及放款的两天，邱贤昌及汤炳新父子均在场。汤炳新本人陈述：“那天（2015年2月5日），我在银行将《借据》签名后，钱没到过我手，就被一个穿西装的收走了。”对此，邱贤昌也认可其是按照抵押需要借的，本案借款确系汤仲祺让其父汤炳新帮忙借钱，汤炳新之子汤仲祺是开砖厂的，并没有赌债之说，涉案的100万元现金让汤炳新之子汤仲祺拿走了。
本院又查：汤炳新本人在二审中还陈述，涉案《抵押借款合同》《借据》等材料上的签名均是其子汤仲祺让其签的，当时以为是与银行打交道，是正常的低息贷款，同时基于对儿子的充分信任，其没有阅读材料的内容，其也不知道这些签名的用途是什么，总之汤仲祺让其签名就签名，但其一直没有看到钱（100万）。“他（汤仲祺）欠了太多钱，于是就跑了，其还在网上赌博。”“我知道有100万借款，但何人借的我不知道，邱贤昌出借了100万给我儿子，我也在《借据》上签名了。”
本院再查：汤炳新的委托诉讼代理人赵祖国在二审中主张，本案的原由系汤炳新之子汤仲祺因无力偿还赌债，因其父汤炳新有房产，邱贤昌为了实现债权就在2015年2月4日、2月5日找汤炳新来签订《抵押借款合同》《借据》等。
本院认为：本案中，从双方当事人对借款细节的陈述可以确认，2014年2月4日及2月5日办理抵押登记手续以及放款的两天，汤炳新父子均在场。汤炳新本人在二审中亦确认其在涉案《抵押借款合同》《借据》等材料上的签名均是其子汤仲祺让其签署的，同时基于对儿子的充分信任，其没有阅读材料的内容，其也不知道这些签名拿来做何用，总之汤仲祺让其签名就签名。邱贤昌也确认本案借款确系汤仲祺让其父汤炳新帮忙借钱而发生的，此前，邱贤昌并不认识汤炳新，之所以邱贤昌能向汤炳新出借100万元，是因为汤炳新名下有房产作抵押。故本院认为，无论借钱的原因是汤仲祺让其父亲汤炳新借款还是汤炳新直接借款，结合本案《抵押借款合同》《借据》的签署情况，根据合同相对性原理，邱贤昌与汤炳新签订的《抵押借款合同》属于双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应严格遵守。
综合双方的诉辩陈述，经双方当事人确认，本案二审的争议焦点一是邱贤昌是否履行了给付100万元现金的义务；二是李丽仙应否对本案债务承担共同清偿责任。
关于争议焦点一，即是邱贤昌是否履行了给付100万元现金的义务的问题。现汤炳新主张涉案《抵押借款合同》不生效的理由是基于借款没有实际交付，并没有主张涉案合同存在无效或者可变更可撤销的情形，故本院仅审查该100万元现金是否实际交付。本院认为，依指示而为的财产给付行为，是指债务人应债权人的请求向第三人交付合同标的物。此时，债务人有依债权人指示向第三人为给付的义务，并在向第三人履行后免除其对债权人所负的义务。本案中，结合汤炳新本人在二审中的明确陈述，其已自认“钱没到过我手，就被一个穿西装的收走了”，而邱贤昌给付100万元现金时，汤炳新不仅没有对款项给付的对象提出任何异议，还签署了《借据》载明“借到邱贤昌现金100万元”“借款人在本借据上签名按指模的同时，上述款项已全额收到”，则可以认定本案借款的给付属于依指示而为的财产给付行为，即邱贤昌已经依照汤炳新的指示，将100万元现金交付给了第三人，此时，作为负有给付款项的义务人，邱贤昌已经在向第三人给付现金后，履行了对汤炳新出借款项的债务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，涉案《抵押借款合同》已经成立并生效。故对上诉人所提借款没有实际交付的上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，即是李丽仙是否应当对本案债务承担共同清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。第一，本案《抵押借款合同》显示系因汤炳新资金周转而向邱贤昌借款，且借款用于为汤炳新经营所需资金。第二，即使本案借款系因汤仲祺而发生，在汤炳新、李丽仙两夫妻与其子汤仲祺为同住家庭成员的情况下，李丽仙并没有举证证明该笔借款系用于汤仲祺的个人经营而非用于家庭生活，而该笔借款又发生于汤炳新、李丽仙夫妻关系存续期间，李丽仙又没有举证证明该笔借款是汤炳新的个人债务或夫妻双方已约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且为债权人知道的情形，原审认定本案汤炳新欠邱贤昌的借款债务属夫妻共同债务，李丽仙应对该债务承担共同清偿责任并无不妥，本院予以维持。
至于汤炳新的委托诉讼代理人赵祖国提出本案实为汤炳新之子汤仲祺因无力偿还赌债，故汤炳新签订了《抵押借款合同》《借据》，由于其并未举证证明本案借款名为借款实为赌债的情形，故本院对其上诉主张不予支持。至于其还主张邱贤昌企图通过诉讼达到侵害汤炳新合法权益的目的，涉嫌恶意串通虚假诉讼犯罪，请求移送公安机关，依法追究刑事责任的诉求，因其所提没有任何事实及法律依据，本院均不予采纳。
综上所述，上诉人汤炳新、李丽仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人汤炳新、李丽仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一七年十二月十三日
书记员 廖建锋