安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终249号上诉人（一审被告）：六安市远方建设工程有限公司，住所地安徽省霍邱县城关镇建新路。法定代表人：尹若玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李甫，安徽英锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英杰，安徽英锐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵见朝，男，1973年12月3日生，汉族安徽省六安市金安区选区。委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。一审被告：霍山县岳安置业有限公司，住所地安徽省霍山县佛子岭镇梁家滩街道。法定代表人：翟益农，该公司总经理。一审被告：翟益农，男，1961年12月27日生，安徽省芜湖市镜湖区***室。上述两一审被告共同的委托诉讼代理人：秦军，霍山县岳安置业有限公司工作人员。上诉人六安市远方建设工程有限公司（简称远方公司）因与被上诉人赵见朝，一审被告霍山县岳安置业有限公司（简称岳安公司）、翟益农申请执行人异议之诉一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2015）六民一初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。远方公司的委托代理人李甫、陈英杰，赵见朝及其委托诉讼代理人梁允河，岳安公司、翟益农的共同委托诉讼代理人秦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远方公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回赵见朝的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由赵见朝负担。事实与理由：一、一审判决认定远方公司未向岳安公司主张工程价款的优先受偿权没有事实和法律依据。首先，工程价款的优先受偿权是法律明确规定和保护的，该权利的存在不以当事人是否主张为前提；其次，其因岳安公司拖欠工程款，已经自工程竣工验收之日起6个月内提起诉讼并查封了部分房产，该行为本身已经表明了其欲通过诉讼的方式实现工程价款，且其庭审期间多次表达了优先受偿工程价款的意见；第三，法律仅仅规定了工程价款优先受偿权的行驶期间和起算时间，并未明确行使权利的方式。最后，赵见朝申请查封的7号楼因远方公司起诉而权利消灭。赵见朝虽于2012年5月申请查封该楼房，该楼栋2013年5月28日才竣工验收，远方公司的优先受偿权开始计算，故其权利始终处于待定状态，后远方公司提起诉讼，赵见朝之权利即告消灭。赵见朝答辩称：一、远方公司的上诉没有事实和法律依据。工程价款的优先受偿权是私权，当事人可以主张也可以放弃。远方公司称其在庭审中已经主张优先权，但并未以书面形式记载在庭审笔录中，也没有向法庭提交书面的意见。二、远方公司主张工程价款优先权，只能以诉讼的方式向法院提出。三、案涉房屋已经经过两次拍卖程序，原审法院生效裁判文书确认，自裁定下达之日起相关财产转移至赵见朝名下，房屋最终没有实际交付是法院的问题。原则上来说，任何进入拍卖程序的财产都不存在优先权的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。岳安公司、翟益农在二审中认可远方公司、赵见朝对相关事实的陈述，希望能通过协商方式解决纠纷。赵见朝起诉请求：一、许可对霍山县岳安置业有限公司在霍山县佛子岭镇梁家滩开发佛子岭度假村谐和园商品房7号楼第一层7-108、7-109、7-110、7-111、7-112、7-113、7-114、7-115、7-116、7-117、7-118、7-119、7-120、7-121、7-122、7-123共十六套门面房案件的执行；二、远方公司、岳安公司、翟益农承担本案诉讼费用。一审法院查明：赵见朝与岳安公司民间借贷纠纷一案，该院于2012年9月13日作出（2012）六民二初字第00064号民事判决：一、岳安公司自判决生效之日起五日内偿还所欠赵见朝借款300万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2010年6月17日起计至本清息止）；二、翟益农对上述款项承担连带清偿责任。岳安公司、翟益农对上述判决不服提出上诉，本院于2013年3月11日作出（2013）皖民二终字第00014号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述案件在审理过程中，原审法院依赵见朝诉讼保全申请，于2012年5月10日作出（2012）六民二初字第00064号民事裁定，查封了岳安公司所有的位于霍山县佛子岭镇梁家滩开发的佛子岭度假村谐和园7号楼的第一层、11号楼、12号楼房屋。上述案件在执行过程中，原审法院于2013年6月26日依法委托评估机构对上述查封的7号楼16套门面房，11号、12号楼共12套房屋进行评估，2013年8月16日，安徽新安房地产评估有限公司作出皖新房估报字[2013]第0784号估价报告，确定上述房屋总价值为11435800元。2013年10月12日，原审法院作出（2013）六执字第00130号执行裁定：拍卖、变卖被执行人岳安公司位于霍山县佛子岭镇梁家滩开发的佛子岭度假村谐和园7号楼的第一层（7-108至7-123共16套门面房）和11号楼（1101至1106共6套）、12号楼（1201至1206共6套）房屋及所占土地。同日，该院依法移送委托拍卖机构对上述房屋进行拍卖。安徽和信拍卖有限公司分别于2013年11月12日、2013年12月11日、2014年1月8日在皖西日报上刊登拍卖公告，均因无人竞买而流拍。2014年1月27日，一审法院依申请执行人赵见朝以物抵债申请，作出（2013）六执字第00130-1号执行裁定：将被执行人岳安公司在霍山县佛子岭镇梁家滩开发的佛子岭度假村谐和园11号楼的第1102、11103、1104、1105、1106共5套，12号楼的第1201、1202、1203、1204号共4套和7号楼的第一层7-108至7-123共16套门面房房屋及所占土地使用权以第三次拍卖保留价5977664元交付申请执行人赵见朝，以抵偿其债权总计5718118元及上述房地产转移所产生的应由被执行人承担的相关税费（以实际发生额为准）。上述财产权自裁定送达受偿人赵见朝时起转移。2014年1月28日，原审法院向赵见朝送达上述抵债裁定；2014年8月5日，原审法院向霍山县房地产管理局送达上述抵债裁定及协助执行通知书。2014年11月11日，原审法院张贴公告，告知非法占有房屋人,谐和园11号楼5套房屋、12号楼5套房屋、7号楼第一层16套门面房已抵债给赵见朝，责令房屋占有人在2014年11月21日前迁出上述已抵付的房屋。2014年11月20日，远方公司向原审法院提出执行异议。远方公司与岳安公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2013年11月13日立案受理。2014年4月22日，该院作出（2013）六民一初字第00105号民事判决：一、岳安公司于判决生效之日起十日内支付远方公司工程款4421092.39元。二、岳安公司于判决生效之日起十日内给付远方公司工程款4421092.39元的利息及违约损失（从2013年9月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日）。三、岳安公司于判决生效之日起十日内返还远方公司的合同履行保证金50万元。四、驳回远方公司的其他诉讼请求。岳安公司对上述判决不服提起上诉，安徽省高级人民法院于2014年11月3日作出（2014）皖民四终字第00251号民事判决：驳回上诉，维持原判。原审法院（2013）六民一初字第00105号民事判决查明以下事实：2009年12月30日，岳安公司与远方公司签订《建设工程施工合同》，约定由远方公司承建岳安公司开发的霍山佛子岭度假村.谐和园住宅楼7#、11#、12#楼。2012年5月31日，经审核双方确认11#楼工程造价为1670587.02元，12#楼工程造价为1585494.84元。2013年5月28日，7#楼工程通过竣工验收并备案。远方公司已经收到岳安公司的工程款为494.7万元，11#、12#楼工程款已付清。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、远方公司作为案外人在本案执行期间提出的异议，是否在执行程序终结期间提出；二、远方公司在其诉岳安公司建设工程施工合同纠纷一案〔（2013）六民一初字第00105号〕中，是否已经就涉案工程主张优先受偿权。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”执行程序终结，不仅意味着权属转移，并且要求完成权属变更登记，相关价款分配完毕及将执行标的交付申请执行人。本案中，抵债房屋并未实际交付给申请执行人，故本案的执行程序尚未终结，远方公司提出异议符合法律规定。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，承包人有权就涉案工程主张优先受偿权，这是其法定权利，但应通过一定的形式行使该权利。在远方公司作为原告诉被告岳安公司建设工程施工合同纠纷一案中，远方公司诉请岳安公司支付下欠工程款及利息，返还履行保证金，但并未就涉案工程主张优先受偿权。（2015）六执异字第00006号执行裁定书认为远方公司在涉案工程竣工验收之日起的六个月内提起诉讼，即表明其行使了优先权。但客观事实是在该起诉讼中，远方公司未向岳安公司主张优先受偿权，即未在该案中行使优先受偿权。远方公司就本案的执行标的即涉案的7号楼第一层16套门面房不享有足以排除强制执行的民事权益，其异议理由依法不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、第四百六十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》[法释（2002）16号]之规定，判决：许可对霍山县岳安置业有限公司在霍山县佛子岭镇梁家滩开发佛子岭度假村谐和园商品房7号楼第一层7-108至7-123共十六套门面房案件的执行。二审中，双方所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也与原审相同，本院认证意见与原审一致。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2015年6月26日，原审法院（2015）六执异字第00006号执行裁定书载明：“7#楼于2013年5月28日竣工验收合格，远方公司于2013年11月13日向本院提起诉讼，远方公司行使优先权的期限在六个月之内，其享有对本院裁定以物抵债的7#楼16件门面房的优先受偿权。”据此裁定：“中止对霍山县岳安置业有限公司在霍山县佛子岭镇梁家滩开发的佛子岭度假村谐和园7号楼的第一层7-108至7-123共16套门面房的执行。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：远方公司是否对诉争房屋享有足以排除赵见朝要求继续执行的民事权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》法释（2002）16号对承包人行使建设工程优先权的期限、范围以及时间的起算都作出了明确规定，可见承包人行使建设工程价款优先权的意思表示应当是明确的。本案中，远方公司一是主张其在另案诉讼中已经向提出了优先权的请求，但并未提供证据加以证明；二是主张其以起诉的方式索要工程欠款及履约保证金即应认为其行使了优先权。对此，本院认为，远方公司的起诉主张的是其对岳安公司享有的债权，与其主张享有的建设工程价款优先受偿权相互独立，两者不能混淆。事实上，该案经过两级法院审理均未涉及远方公司是否享有优先权以及享有优先权的范围，生效判决也未确认其对案涉工程享有优先权，故远方公司主张其以起诉的方式索要工程欠款及履约保证金即应认为其行使了优先权缺乏法律依据。综上，远方公司就本案的执行标的不享有足以排除强制执行的民事权利，其异议的理由不能成立。综上，远方公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22530元，由上诉人六安市远方建设工程有限公司负担。审 判 长  陶恒河审 判 员  樊 坤代理审判员  杨 芳二〇一七年九月三十日书 记 员  王晓菲附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。