黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第56号
上诉人（原审原告、反诉被告）袁立军，黑龙江省九三局直万顺装卸队队长。
委托代理人吕英。
上诉人（原审被告、反诉原告）卜良昌，个体运输户。
委托代理人方岩，黑龙江高盛律师事务所律师。
袁立军与卜良昌劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2014）九民初字111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于同年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人袁立军及其委托代理人吕英，上诉人卜良昌及其委托代理人方岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告袁立军诉称：2012年8月4日，原告与被告签订合同，约定将被告家位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区九三交易城南门的门市及二楼住宅外接。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层，劳务费为34,560.00元（建筑面积每平方米1,350.00元×25.6平方米）。付款方式为开工前预付30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为质保金。另给被告换彩钢瓦8块，价款为1,512.00元，一楼外墙贴砖18平方米，价款为1,800.00元（100平方米），往二楼运沙子、水泥、砖人工费500.00元，订石膏板人工费600.00元，合计38,972.00元。被告已付原告25,000.00元，剩余12,244.00元未付。现质保期已过，质保金应当给付。请求法院判令被告给付14,972.00元（其中含利息1,000.00元和质保金1,728.00元），案件受理费由被告承担。
原审被告卜良昌辩称：原告为被告清除原一楼室外楼梯确实增加了面积，对原告主张的面积及工程款数额认可。其已经支付25,000.00元。订石膏板的人工费不是600.00元，而是500.00元，原告支付240.00元，被告支付260.00元。原告主张一楼外墙粘砖人工费1,800.00元过高，未将门、窗面积扣除。原告施工应为包工包料，被告替原告支出部分，应从工程款中扣除，还应扣除因原告施工不当，二楼楼板（或者称一楼顶棚）倒塌，再次施工时增加的施工费用3,600.00元，在施工过程中原告使用被告家的水电，发生的费用300.00元；施工不当造成漏雨形成修补费用4,000.00元；在施工时由被告提供施工原料火山灰一车，价值800.00元，上述费用共计8,700.00元，被告欠付原告工程款为5,514.00元，抵顶后，不应再向原告支付工程款。另外，合同第三条约定“施工项目包括外墙装饰”，故外墙贴砖费用不应另行支付；向二楼运送材料费500.00元，订石膏板人工费600.00元，依据合同应由原告包工包料，故不应由被告承担；彩钢瓦的费用已经向原告支付，不应另行支付；合同未约定利息，故不应给付。原告施工楼房存在严重质量问题。在施工时未打地基，造成目前房屋地基下沉比较严重。原告未拆除原来一楼的顶棚，便在顶棚上加垫炉灰、沙子等作为二楼楼板使用，造成二楼楼板中没有钢筋，整个楼房外墙没有圈梁，属于危房，应拆除重建。故质保金应予扣除。
反诉原告卜良昌诉称：答辩人与袁立军系建设工程施工合同纠纷，因袁立军无建设施工资质，双方签订的承包合同为无效合同。依照法律规定，已取得的财产不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案中的建筑材料和劳动已经物化在建筑产品中，不能恢复到签约前的状态。如果补偿，仅适用对于建筑工程合格的，对不合格又不能修复的，可以不支付工程款。故袁立军应当返还反诉原告工程款25,000.00元，反诉费由反诉被告承担。
反诉被告袁立军辩称：反诉原告的反诉请求无法律依据，合同已履行完毕，工程已经交付使用，不存在返还问题。反诉原告扩建的是临时库房，不需要建设资质，亦不适用建筑法。施工时，反诉原告均在场，每项工程均在反诉原告指挥下完成，完工后即交付使用，在维修期内反诉原告未提出质量问题。因是临时建筑，使用期限为一年，故已过质保期。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
原审法院认定：2012年8月14日，原、被告签订二层住宅及门市外接《工程承包合同》，约定卜良昌将其所有的位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区交易城南门西侧东数第四户二层住宅及门市外接，每平方米造价1,350.00元，面积按实际测量为准。工程施工形式为袁立军包工包料，施工方法双方协商确定。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除、所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。不包括室内装修。工期为2012年8月15日至2012年10月15日。遇阴雨等自然情况工期顺延。工程款给付方式为开工前预付总造价的30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为质量保证金，一年后返还给原告，保修期一年。同时还约定了违约条款，即卜良昌负责项目的相关审批工作及与城管部门沟通，袁立军只负责施工，按照约定保质完成施工任务，如出现质量问题及时补修。卜良昌于2012年8月16日支付袁立军报酬20,000.00元。施工过程中，卜良昌及其妻利秀娟一直在施工现场，袁立军按照卜良昌的要求进行施工，并按照卜良昌的要求未拆除原外接一楼重新打基础，直接在原有的外接一层上接二层，袁立军接二层实际施工面积为22.64平方米，期间又应卜良昌要求拆除原一楼室外楼梯增加施工面积3平方米。双方认可总面积为25.6平方米，总造价为34,560.00元。2012年10月12日，外接二层框架基本完工时卜良昌支付袁立军5,000.00元。期间卜良昌为增大使用面积又要求袁立军拆除原外接一层与原主楼一层之间的外墙，导致原外接一层的棚面失去原有支撑而坍塌，双方约定由卜良昌出材料，袁立军出工帮忙修复。外接部分于2012年10月15日竣工，卜良昌于当月使用外接部分。双方还约定增加合同外工程即换彩钢瓦，原外接一楼外墙贴砖，往二楼搬运沙子、水泥、砖，钉石膏板，总费用为4,412.00元（其中换彩钢瓦1,512.00元、外墙贴砖1,800.00元、运料500.00元、钉石膏板600.00元）。以上报酬总计38,972.00元，减去已付的25,000.00元，剩余13,972.00元（含保证金1,728.00元﹤合同约定的造价34,560.00元﹥）未付。袁立军在施工中因采取防范措施不当造成漏雨，致使卜良昌原楼一、二楼的棚面和墙面受损，修复支出4,000.00元；另查明，卜良昌于2012年6月28日以王玉芬（卜良昌购买后，至今未办理产权变更登记）的名义经黑龙江省农垦九三管理局城镇建设规划局审批办理了《建设工程规划许可证》，载明涉案工程为扩建临时库房，规模为45.28平方米。临时性建筑使用期限为一年，规划需要时无条件拆除。外墙为白色外墙砖，红色彩钢瓦屋面，塑钢窗，窗口为红色外墙砖，外楼梯宽度为1米。袁立军无建筑施工资质，该项外接工程无设计和施工图纸及施工记录。
原审法院认为：被告对二层住宅及门市进行外接扩建，经城镇建设规划局批准为扩建临时库房，使用期限一年。从规划审批的许可看，属于临时性建筑。而临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。其外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、棚架、工棚等，不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有关部门申请批准后才能建设。本案批准扩建库房和被告以建楼为目的与原告承建施工所订立的《工程承包合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同，以及承建行为是否属《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）规定的建筑活动而受其调整。建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，但因有其自身的特殊性，《合同法》将其从承揽合同中分离出来而独立设立一类合同。两者的区别为：建设工程施工合同纠纷主要适用的是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等特别法；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法。《建筑法》第八十三条第三款、《建设工程质量管理条例》第八十条均规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，均不适用该法及条例。建设工程施工合同的特殊性表现为合同主体的特殊性，建设工程实施主体具有一定的限制性。发包人应是经过批准建设工程的法人单位，而承包人则是需要具有相应资质的施工单位。《建筑法》明确规定了从业单位资质许可和从业人员执业资格许可制度，只有具有相应资质的单位才能成为建设工程施工合同的主体，并且排除了自然人成为该合同主体的资格。而承揽合同主体可以为自然人，一方为房主，另一方为具有一定施工经验的个体工匠或由某一自然人为包工头组成的小型施工队伍。综上，本案双方当事人之间的合同法律关系性质符合《合同法》第二百五十一条第一款的规定，即本案为承揽合同，该合同合法有效。卜良昌主张本案应为建设工程施工合同纠纷无法律依据，不予支持。
卜良昌辩称袁立军施工建造的房屋为危房，到目前为止未租出去。因临时性建筑仅限于本人生活、生产临时需要，而非长期、永久性用于经营、出租等谋利，故其该项主张于法无据，不予支持；其主张钉石膏板人工费非600.00元，而是500.00元，且袁立军支付240.00元，卜良昌支付260.00元，因无证据证实，不予支持；其主张向袁立军提供了价值800.00元火山灰、1,526.00元槽钢、304.00元沙子、400.00元苯板、炉灰、500.00元塑料扣板、100.00元木方、60.00元棚钉、300.00元铁管、260.00元安装扣板人工费、使用其水、电费300.00元，因无证据证实，不予支持；其主张原外接一层外墙贴砖未减去门、窗面积，不足18平方米，人工费1,800.00元过高，因其在庭审中已认可施工面积为25.6平方米，故不予支持；其主张外接二楼未打圈梁，因施工过程中卜良昌夫妇一直在现场，未提出异议，应视为其认可，故不予支持；其主张袁立军未拆除原外接一楼，重新建一楼和接二楼，未打地基和用木板搭建楼板，二楼缓台未用钢筋混凝土，未用新砖，外阳台未拆除。因其夫妇在施工中均在现场，对袁立军的上述行为并未制止，视为其同意，故其上述主张不成立，不予支持；其主张袁立军拆除原楼外墙至原外接一楼棚面坍塌，造成损失3,600.00元，应予扣除。卜良昌未经建设和原设计部门评估，亦未经城镇规划部门批准，擅自让袁立军拆除原外墙，应对坍塌后果自行承担责任。袁立军按照卜良昌的要求施工，无过错责任；其主张袁立军承担粉刷修复因漏雨而损坏的棚面、墙面费用4,000.00元。因袁立军在施工期间未采取有效措施导致主楼漏雨，应及时进行维修而未维修，卜良昌在保质期内自行维修，故此项费用应予减除；卜良昌主张袁立军返还已付工程款25,000.00元。因涉案合同为承揽合同，袁立军提供的材料已经物化到了实物中，并按合同完成了承揽工作，虽未验收，但已经使用，且应视为卜良昌接收了工作成果，故承揽部分已实际履行完毕，且为有效合同。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。双方应当选择符合客观实际，有利于解决纠纷的方式主张权利，故对该项主张不予支持。
袁立军主张卜良昌给付换彩钢瓦款1,512.00元、外墙贴砖1,800.00元、往二楼运材料费500.00元、钉石膏板人工费600.00元，合计4,412.00元，因卜良昌对上述工程量及费用无异议，且合同中未约定，应视为双方约定工程量增加，卜良昌无证据证实已经给付，故应当给付此款；其主张卜良昌给付保证金1,728.00元及利息1,000.00元。因双方在合同中未约定利息，故对利息不予支持。因此工程确实存在质量问题，故应当以此款冲抵4,000.00元维修费，不足的2,272.00元，应从剩余报酬12,244.00元中减除，剩余9,972.00元为应付工程款，故袁立军的此项主张不成立，不予支持；其主张涉案房屋为临时建筑，已过使用期限，属于违法建筑，不应保护。建筑是否属于违法建筑，应当由相应行政主管部门认定，不属于人民法院主管，故对此项主张不予支持。综上，依照《建筑法》第八十三条第三款、《合同法》第七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、卜良昌给付袁立军13,972.00元；二、驳回袁立军的其他诉讼请求；三、袁立军给付卜良昌维修费4,000.00元；四、驳回卜良昌的其他诉讼请求。综合一、三项，卜良昌给付袁立军9,972.00元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕。本诉案件受理费174.00元，由袁立军负担58.00元，卜良昌负担116.00元。反诉案件受理费213.00元，由卜良昌负担179.00元，由袁立军负担34.00元。
袁立军上诉称：原审认定卜良昌维修费4,000.00元错误，不应给予保护。
卜良昌上诉称：原审认定房屋系临时性建筑错误；原审适用法律错误。涉案合同为建设工程施工合同纠纷，非承揽合同纠纷。本案所涉及的批件虽然是临时性建筑，但在实际施工中却变更为永久性建筑，故应当按照建设工程施工合同纠纷适用法律。
双方当事人均未举示新证据。
本院查明的事实同原审查明的事实。
本院认为：袁立军因施工质量问题，导致卜良昌的主楼漏雨，造成棚面、墙面损坏，发生了维修费用4,000.00元，根据双方合同约定，袁立军应及时补修，由于其未及时维修，其应当承担卜良昌自行维修费用。故袁立军关于其不应赔偿此款的上诉理由不成立，不予支持。
涉案房屋确系临时性建筑，有确实、充分的证据证实，故卜良昌关于原审认定房屋系临时性建筑错误的理由不成立，不予支持；由于涉案房屋不属于《建筑法》和《建设工程质量管理条例》调整范围，故本案不属于建设施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，卜良昌关于原审适用法律错误的理由不成立，不予支持。
综上，原审认定案件的基本事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人袁立军、卜良昌分别预交的二审案件受理费50.00元、674.00元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一五年四月二十七日
书记员 慕 琳