广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1407号上诉人（原审原告）：陆维维，女，1982年9月9日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：施辉祖（系陆维维丈夫），住湖南省澧县。委托诉讼代理人：吴桥山，广东德城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山红星美凯龙世博家居广场有限公司，住所地广东省中山市港口镇港口大道15号。法定代表人：车建芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡珑，该公司工作人员。上诉人陆维维因与被上诉人中山市红星美凯龙世博家居广场有限公司（以下简称红星美凯龙公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民二初字第3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆维维上诉请求：一、撤销一审判决；二、解除双方签订的《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》；三、改判红星美凯龙公司向陆维维双倍返还定金16万元、维权费用2万元，两项合计18万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于陆维维电话录音的认定错误。本案的诉讼焦点是：1.红星美凯龙公司单方面提供的格式合同是否存在违反预定协议约定，是否存在不公平、不合理甚至不合法的约定；2.红星美凯龙公司是否拒绝协商修改，导致双方至今未能签订主合同。陆维维为证明上述事实，在一审阶段向法庭提交了现场录音一份和电话录音证据四份。红星美凯龙公司对上述证据提出异议但既没有提出足以反驳的相反证据也未申请鉴定，法院应当确认上述证据的证明力。陆维维认为，上述证据与展位租赁及管理服务合同和红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书相互佐证。一审法院根据红星美凯龙公司口头对上述证据的真实性不予认可就得出“本院对四份通话录音不予确认”的结论是错误的。（二）关于双方拟签订的展位租赁及管理服务合同证明事实的认定错误。一审判决作出“即使展位租赁及管理服务合同打印部分的条款含有不公平合理之处，该合同亦不能显示红星美凯龙公司存在拒绝协商修改展位租赁及管理服务合同的行为”的认定既不符合逻辑，也不符合客观事实。1.合同文书本身不能完全显示合同履行者的具体行为；2.如果该合同不能显示红星美凯龙公司存在拒绝协商修改展位租赁及管理服务合同的行为，那么也不能显示红星美凯龙公司存在愿意协商修改展位租赁及管理服务合同的行为；3.展位租赁及管理服务合同的部分内容违反双方签署的展位预定协议书的约定，但一审判决对此未予认定；4.从现场录音和通话录音可知，红星美凯龙公司的工作人员均明确表示拒绝修改。二、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对依法举证的陆维维提交的证据不依法认定，反而对应依法对其口头辩解提供反驳证据的红星美凯龙公司网开一面，明显审判不公。本案中陆维维已依法完成的举证责任，且证据相互佐证，能形成完整的证据链。红星美凯龙公司虽口头否认，却不依法提交足以反驳的证据来支持其口头辩解。对此情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第七十二条、第七十六条已明确规定，法院应依法确认陆维维提交的证据的效力，并由红星美凯龙公司承担举证不能的不利后果。红星美凯龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆维维向一审法院起诉请求：一、解除陆维维、红星美凯龙公司双方签订的《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》；二、红星美凯龙公司双倍返还陆维维定金160000元；三、红星美凯龙公司赔偿陆维维定金损失20000元；四、红星美凯龙公司承担陆维维维权费用20000元。一审法院认定事实：何浩然系红星美凯龙公司招商部员工，手机号码134××××7106。陆维维持有通话记录一份，显示自2015年3月14日下午1:06分起至2015年4月9日，号码134××××7106持续呼入；陆维维称上述通话系何浩然与其联系洽谈租赁红星美凯龙中山港口商场展位租赁事宜。但红星美凯龙公司对通话记录不予确认。2015年3月14日，陆维维支付佛山市丽星家具实业有限公司（以下简称丽星公司）定金20000元，并由丽星公司出具收据。2015年4月10日，陆维维与红星美凯龙公司签订《招商业务洽谈表》，载明：“品类家具沙发，品牌名称丽星，展位号码五层E8038E8039E8050，含公摊面积274平方米，授权代表人陆维维，合同期限一年，单价合计50元每平方米每月，付款方式月付，定金8万元整。备注：1、按商场规定时间进场装修享受1个月优惠期；2、如与商场同步开业享受一个月优惠期；共计2个月，优惠期平均分摊在合同期内每个月。注意事项：此单预定方仅限于授权代表人签字，财务人员凭此表签订展位预定协议书。”陆维维在《招商业务洽谈表》预定方确认处签名确认。同日，陆维维向红星美凯龙公司支付定金80000元。2015年4月11日，中山红星美凯龙公司向陆维维出具收据，载明：“今收到陆维维（丽星）五层E8051E8052展位定金80000元整”。该收据加盖红星美凯龙公司财务专用章。同日，红星美凯龙公司(甲方、出租方及管理方)与陆维维（乙方，承租方）签订《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》（以下简称预定协议书），约定：甲方将红星美凯龙港口商场五楼编号为E8051E8052面积（含公摊）约计261.63平方米（以实际测量面积为准）的展位预定给乙方有偿使用，展位使用费单价合计50元/平方米/月，付款方式为按月付，乙方经营家具/沙发类商品，品牌为丽星。乙方在签订本协议书时须向甲方支付定金80000元。该款项在签订后续相关合同时全部转为场地租金、押金、保证金、经营管理费等项目，计费面积以现场测量数乘以公摊系数（1.67）为准，定金不足以缴纳的部分由乙方另行补足。本协议签订后，乙方接到甲方通知后，展位实际经营人必须在3天内至甲方指定地点办理面积确认、合同签订和定金转费用等相关手续。乙方须在甲方指定时间内办理完毕进场装修手续，并及时进场装修，在规定时间内完成装修工作，以确保与商场同步开业。若乙方接到甲方通知后5日内未进场装修或无法按时完成装修工作的，甲方将视为乙方自行放弃预定场地，甲方有权终止本协议，并没收乙方缴纳的所有款项。后双方就进一步签订展位租赁及管理服务合同进行协商，但陆维维认为红星美凯龙公司提供的合同条款存在诸多显失公平之处，且红星美凯龙公司拒绝协商修改。陆维维为维护自身合法权益，遂于2015年9月6日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查：2015年9月2日，陆维维因本案诉讼与广东德诚律师事务所签订委托代理合同，委托广东德诚律师事务所律师代为办理诉讼阶段法律事务。广东德诚律师事务所指派吴桥山律师为陆维维的委托代理人，律师费为20000元，于签订合同当日支付。同日，广东德诚律师事务所向陆维维开具20000元的律师费发票。一审诉讼过程中，陆维维持有合同编号为GK1E80512015050的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》（以下简称展位租赁及管理服务合同）一份。展位租赁及管理服务合同抬头载明出租方及管理方为红星美凯龙公司，承租方为陆维维（承租方信息系手写）。展位租赁及管理服务合同载明的主要内容有：“第一部分专用条款第1条展位位置及编号1.1租赁给承租方的展位编号为E8051E8052E8053，位于五楼（展位信息系手写）。第2条计租面积2.1经各方共同测量，展位实测面积为157.52平方米，商场公摊系数为1.67。经核算，该展位计租面积为263.1平方米（面积信息系手写）。第3条展位用途3.1承租方承租该展位仅限用于经营家具/沙发类商品，品牌及系列为丽星（品牌信息系手写）。第4条租金及管理费……4.2租金单价为25元/平方米/月，根据开业时间确定首期和末期的租金，如商场开业日不为当日1日，则承租方应付额首期租金为商场开业日至次月月底期间的租金金额，末期租金为当月实际租赁天数对应的租金金额，除首期和末期外，期间每一期租金均为6577.5元（租金金额系手写内容）。4.3管理费单价为25元/平方米/月，根据开业时间确定首期和末期的管理费，如商场开业日不为当月1日，则承租方应付的首期管理费为商场开业日至次月月底期间的管理费金额，末期管理费为当月实际租赁天数对应的管理费金额。除首期和末期外，期间每一期管理费均为6577.5元（管理费金额系手写）。第6条保证金6.1承租方应于本合同签订当日向出租方支付保证金，其中租赁保证金为13155元，质量保证金20000元（保证金金额系手写）。6.2本合同终止后，在承租方没有未结客诉且质量保证金尚有余额的情况下，出租方按以下方式向承租方返还质量保证金：（1）自本合同终止之日起满一年后返还30%，满两年后再返还30%，满三年后返还剩余金额；（2）自本合同终止之日起满三年后一次性返还。第7条装修7.1承租方可以在2015年8月28日至商场开业日期间对展位进行装修，并应于本合同签订当日向出租方支付垃圾清理费787.6元（清理费金额系手写）。13.3在合同期内，如承租方需要提前解除合同的，必须提前二个月书面通知出租方，向出租方支付相当于一个月租金和管理费的违约金以及根据合同应当交齐的其他费用，经出租方同意并办好所有退租手续方可撤离展位。第一（2）部分通用条款修订6.7保修期6.7.1承租方销售的商品保修期至少应为三年，法律法规针对具体商品类别规定的保修期超过三年的，以法律规定为准。承租方（或其所销售商品的生厂商）对消费者承诺的保修期超过三年的，超出部分的保修义务由承租方自行承担。第19条违约责任增加：19.11承租方违反其与红星美凯龙关联方之间的其他合同（包括但不限于承租方与其他红星美凯龙商场签订的租赁合同等）的，视同承租方违反本合同，红星美凯龙有权采用本合同项下的所有救济措施。第21条合同的变更、解除和终止将原21.5红星美凯龙因经营规划需要，可以提前两个月书面通知承租方解除合同。修改为21.5红星美凯龙因经营规划需要提前单方解除合同的，应当提前两个月书面通知承租方。将原21.9合同终止后，承租方展位的全部装修归红星美凯龙所有，承租方不得拆除、破坏，红星美凯龙无须为此向承租方再支付任何费用和补偿。红星美凯龙要求承租方拆除装修的，承租方应将展位还原成交付时的原状。修改为：21.9合同无论因何原因终止，亦不论展位是否经由承租人出资装修，承租方均不得拆除、破坏展位内的装修和设施设备。红星美凯龙和出租方无须为此向承租方再支付任何费用和补偿。红星美凯龙要求承租方拆除装修的，承租方应将展位还原称交付时的原状。”展位租赁及管理服务合同还约定了其他内容。展位租赁及管理服务合同出租方、承租方落款处均为空白。陆维维还持有合同附件一份，合同附件抬头载明出租方及管理方为中山红星美凯龙公司（甲方），承租方为陆维维（乙方），合同附件主要载明的内容有：“甲乙双方经友好协商，对2015年8月28日双方所签订的、合同编号为GK1E80512015050的展位租赁及管理服务合同做如下补充：展位信息：乙方法定代表人陆维维，展位编号E8051E8052E8053，合同计租面积263.1平方米、租赁期为商场开业首个合同年度。合同附件生效条件之一为所述展位能按甲方要求及时办理进场手续并与商场同期开业。”合同附件还载明了其他内容。合同附件甲方及乙方签章处均为空白。前述展位租赁及管理服务合同及合同附件中除特别注明的手写内容，其他内容均系打印。红星美凯龙公司对陆维维提供的展位租赁及管理服务合同及合同附件均不予确认，但认可展位租赁及管理服务合同中的打印部分为其公司的合同模板，但称红星美凯龙公司对不同客户有不同的补充条款，可在合同模板的基础上进行修改。陆维维称展位租赁及管理服务合同中的手写部分为红星美凯龙公司员工所写。陆维维还持有电话录音四份,陆维维提供的上述电话录音的内容显示，陆维维及其丈夫施辉祖多次与中山红星美凯龙公司的的人员联系，协商修改展位租赁及管理服务合同的相关条款，并试图将展位租赁及管理服务合同的拿去中山市工商局协商解决，但红星美凯龙公司拒绝出示展位租赁及管理服务合同，后红星美凯龙公司员工表示合同为全国统一版本，若陆维维及施辉祖不能接受，则双方只能不合作。红星美凯龙公司对陆维维提供的电话录音真实性均不确认，不确认被录音人员的身份，对通话的内容亦不认可，认为存在伪造的可能性。一审诉讼过程中，红星美凯龙公司称至庭审时仍为陆维维保留了E0851/E0852/E0853的展位，愿意将前述展位租赁给陆维维。陆维维在庭审中明确表示不再愿意租赁涉案展位。一审法院认为：本案系合同纠纷。陆维维与红星美凯龙公司签订的预定协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定和法律规定履行义务。红星美凯龙公司已收取陆维维签订展位租赁合同的定金80000元，有中山红星美凯龙公司出具的收据为证，一审法院予以确认。根据展位预定协议书，双方应就陆维维租赁红星美凯龙公司E8051E8052约261.63平方米的展位签订正式的租赁合同，现双方未能签订正式的展位租赁合同。陆维维主张双方未能签订正式的展示租赁合同系红星美凯龙公司单方面提供的展位租赁合同存在显失公平之处，且不同意与陆维维协商修改导致。对此，陆维维提供了电话录音四份、展位租赁及管理服务合同证明其主张。但对四份通话录音，中山红星美凯龙公司对其真实性均不予认可，录音中通话人员的身份亦无法确认，一审法院对四份通话录音不予确认。另展位租赁及管理服务合同无双方签名盖章；红星美凯龙公司仅对展位租赁及管理服务合同中的打印内容予以确认，且从打印的内容来看，打印内容中含通用条款修订部分，显示了对通用条款中某些条款的增加和删除；即使展位租赁及管理服务合同打印部分的条款中含有不公平合理之处，该份展位租赁及管理服务合同亦不能显示红星美凯龙公司存在拒绝协商修改展位租赁及管理服务合同的行为。故陆维维的主张证据不足，一审法院不予采信。陆维维根据该主张提出的全部诉讼请求，理据均不充分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陆维维的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由陆维维负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系合同纠纷，双方当事人对已签订《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》且陆维维向红星美凯龙公司支付定金80000元均没有异议，本院予以确认。《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》是预约合同，现双方当事人因无法就本约合同的条款达成一致意见导致无法签订正式合同而引起本案纠纷。本院认为，双方在公平、诚信原则下进行磋商，由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致致使正式合同不能订立，导致预约合同的目的无法实现，属于不可归责于双方的原因，不构成预约合同所指的违约情形，预约合同应当解除，已付定金应当返还。故陆维维与红星美凯龙公司签订的《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》应当予以解除，红星美凯龙公司向陆维维返还定金80000元。至于陆维维要求红星美凯龙公司双倍返还定金160000元及支付维权费20000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陆维维的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销（2015）中一法民二初字第3003号民事判决；二、解除中山红星美凯龙世博家居广场有限公司与陆维维签订的《红星美凯龙中山港口商场展位预定协议书》；三、中山红星美凯龙世博家居广场有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向陆维维返还定金80000元；四、驳回陆维维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由陆维维负担1290元，由中山红星美凯龙世博家居广场有限公司负担860元；二审案件受理费3900元，由陆维维负担2167元，由中山红星美凯龙世博家居广场有限公司负担1733元。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和代理审判员  刘运充代理审判员  尹四娇二〇一六年十二月二十日书 记 员  胡银芳