辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2619号
上诉人（原审原告）：大连海鸥漆业有限公司。住所地辽宁省大连市沙河口区西南路***号。
法定代表人：刘昕，总经理。
委托诉讼代理人：郭建，辽宁德中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连东方亿鹏设备制造有限公司。住所地辽宁省大连旅顺经济开发区兴发路**号。
法定代表人：邢鹏万，董事长。
委托诉讼代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颢霖，辽宁新华律师事务所律师。
上诉人大连海鸥漆业有限公司（以下简称海鸥漆业）、上诉人大连东方亿鹏设备制造有限公司（以下简称东方亿鹏）因买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海鸥漆业的委托诉讼代理人郭建、王芸，上诉人东方亿鹏的委托诉讼代理人于春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海鸥漆业上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东方亿鹏给付逾期付款违约金人民币528780元；2.一二审诉讼费由东方亿鹏负担。事实和理由：依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，东方亿鹏公司应自收到货物之日起承担相应的付款义务，其拒绝付款即产生逾期付款违约责任，其应自应付款之日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。因供货笔数较多，为计算方便，海鸥漆业以每月应付款数额为基数，自当月月底计算逾期付款天数。
东方亿鹏辩称，不同意海鸥漆业的上诉请求，事实和理由以其上诉状载明的内容为准。
东方亿鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项，改判东方亿鹏给付海鸥漆业货款199256.68元；2.一二审案件受理费由海鸥漆业承担。事实和理由：1.一审法院对证据采信错误，导致对案涉合同主体、合同效力，诉讼时效，双方交易总额，付款总额、欠款总额等判断错误。东方亿鹏分别与海鸥漆业、大连海鸥涂料制造有限公司（以下简称海鸥涂料）发生交易关系，一审基于交易习惯认定所有交易均发生在东方亿鹏与海鸥漆业之间错误。案涉603183元属于海鸥涂料债权，且已过诉讼时效，不受法律保护，《通知函》（2017年5月5日）无效。东方亿鹏一审提交的证据可以证明双方之间的交易总额1752817.68元，海鸥漆业一审提交的7张增值税专用发票记载诸多货品与东方亿鹏所要购买的货品不符，金额为462860.38元，应从总额中扣除，再扣除海鸥涂料已过诉讼时效的债权603183元，东方亿鹏已支付1553561元，东方亿鹏欠付货款199256.68元。2.海鸥漆业、海鸥涂料对案涉已过诉讼时效的债权进行的所谓债权转让系恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的行为，系无效法律行为。3.因东方亿鹏员工周立波涉嫌刑事犯罪，已向旅顺口区公安分局经侦大队提出控告，在一审时也提交了控告书及所附证据，一审法院应将本案移送公安机关。
海鸥漆业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对东方亿鹏的上诉请求应予驳回。事实和理由：1.海鸥漆业与东方亿鹏结算并补签合同，案涉合同双方当事人为海鸥漆业、东方亿鹏；海鸥涂料代为送货，海鸥涂料与东方亿鹏之间没有任何书面合同或者合意。2.双方之间的供货总额可以由对账之后的送货单证明，东方亿鹏计算供货货款依据的是增值税专用发票，而增值税专用发票不是供货证据，不能完全证明供货情况。3.案涉7张增值税专用发票并不能证明东方亿鹏货品不符的主张，增值税专用发票不能证明全部的送货情况。4.东方亿鹏的职工周立波涉嫌刑事犯罪，与本案无关，同时需要说明的是有周立波签字的送货量仅为320860元。
海鸥漆业向一审法院起诉请求：1.判令东方亿鹏给付货款
2506185.40元；2.判令东方亿鹏支付违约金528780元（暂时计算至起诉时，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由东方亿鹏承担。
一审法院认定事实：1.海鸥漆业持有加盖东方亿鹏公章的对账单一份，时间为2013年3月25日，写明，截止今日，贵公司欠我公司货款726249.40元，海鸥涂料名头开票金额515501元，海鸥漆业名头开票金额175377.40元，没开发票35371元，海鸥漆业与案外人海鸥涂料均盖章确认。海鸥漆业称该对账单的名头是海鸥漆业公司，内容由其制作，写明了欠海鸥漆业货款总额，其中包含了海鸥涂料及海鸥漆业的全部账目，海鸥漆业与案外人海鸥涂料盖章后传真给东方亿鹏，东方亿鹏盖章后回传给海鸥漆业，案外人海鸥涂料处没有对账单，该对账单仅有一份在海鸥漆业处持有；2.海鸥漆业提交送货单155份，用以证明双方对账后海鸥漆业又继续向东方亿鹏供货，货款总额为2537949元，送货单上名头均为案外人海鸥涂料，所有送货单均有东方亿鹏单位员工签字，送货单上写明数量、单价、金额，每张送货单上的总额海鸥漆业自行计算标记。海鸥漆业称所有货物均是以海鸥涂料名义送货，合同是与海鸥漆业（海鸥漆业）签订，付款也是由东方亿鹏向海鸥漆业支付；3.海鸥漆业向法庭提交4份《工业品买卖合同》，合同价款分别为197459元、350232元、267366元、311003元，签订主体均为海鸥漆业与东方亿鹏，时间均是2015年3月1日，海鸥漆业称双方交易习惯是先供货再补签合同，所以合同中约定的供货明细与送货单内容不能一一对应；4.双方均认可对账单形成后双方继续供货付款，且东方亿鹏是向海鸥漆业支付货款。东方亿鹏主张海鸥漆业与案外人海鸥涂料是各自独立的法人，海鸥涂料自对账之后从未向其主张权利，应过诉讼时效，且主张海鸥漆业供货中存在与合同及发票所附货品明细不符的情况应予扣减，并提出其公司经手人涉嫌刑事犯罪，东方亿鹏公司已向公安机关提出控告等事由，但公安机关尚未立案侦查；5.东方亿鹏向法庭提交其认为的与海鸥漆业及案外人海鸥涂料交易过程的所有送货单，用以证明海鸥漆业与案外人海鸥涂料同东方亿鹏实际交易总额为2443678.68元人民币（其中87张已开增值税专用发票，68张未开增值税专用发票），一审法院要求东方亿鹏区分其提交的送货单中有多少张是2013年3月25日对账之前，价款总额多少，有多少张是对账之后，价款总额多少，要求其区分其提交的送货单与海鸥漆业方提交的送货单内容一致的有多少张，价款总额多少，不一致的多少张，区别在哪，但以上问题东方亿鹏均不予回答。针对海鸥漆业提供的对账之后的155张送货单，东方亿鹏核对后仅认可与发票一致的部分，且主张海鸥漆业擅自在送货单上标明金额未经东方亿鹏同意，对东方亿鹏没有法律约束力，并且强调送货单名头均是案外人海鸥涂料，与海鸥漆业是不同的单位，因此认为送货单不能证明东方亿鹏与海鸥漆业存在真实的交易关系及金额。经查，东方亿鹏不予认可的送货单上的收货人在其他部分送货单上亦有签字；6.东方亿鹏主张其付款总计
1603561元，扣除2012年1月16日向海鸥涂料支付50000元，其余1553561元均未向海鸥漆业支付，其中以2013年3月25日对账日为截点，对账之后付款数额为1103561元，均有收款收据佐证，与海鸥漆业主张相差200000元，海鸥漆业称虽向东方亿鹏出具此200000元的收款收据，但并未实际收到货款；7.海鸥漆业提交由案外人海鸥涂料出具的通知函一份，写明案外人涂料公司对东方亿鹏享有的包括货款请求权在内的全部民事权利均归海鸥漆业所有，东方亿鹏向海鸥漆业履行货款给付义务后，其不再向东方亿鹏主张该工业品买卖交易项下的任何权利。且陈述其与原、东方亿鹏之间的交易过程中，交易货物种类、价格、数量包括合同签订、款项给付，均为原、东方亿鹏协商确定，其仅负责供货和合作之初的少量货款收取。东方亿鹏对此不予认可，主张该通知函无效，认为是海鸥漆业与案外人虚构债务的违法行为。
一审法院认为，东方亿鹏认可与海鸥漆业之间形成了买卖合同关系，但否认海鸥漆业所称的交易经过，主张部分货款的发生是东方亿鹏与案外人之间的业务往来。根据相关法律规定，当事人双方经常使用的习惯做法不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称”交易习惯”。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。关于海鸥漆业是否享有案涉债权诉讼主体身份一节，因海鸥漆业提交的买卖合同是由海鸥漆业、东方亿鹏签订，而双方庭审时提交的所有供货单上的供货单位均是案外人海鸥涂料，东方亿鹏在对账之后的付款亦是均向海鸥漆业支付，海鸥漆业陈述的交易习惯为海鸥漆业与东方亿鹏协商确定交易品类、数量、价格，海鸥漆业依据东方亿鹏要求指示案外人海鸥涂料将货物送至东方亿鹏指定地点，并由海鸥漆业与东方亿鹏最终结算。供货之后东方亿鹏确认可以付款时，海鸥漆业向东方亿鹏出具海鸥漆业或案外人名头的发票并补签《工业品买卖合同》，东方亿鹏依据海鸥漆业指示付款，与庭审时提交的证据相吻合。虽然东方亿鹏否认此交易习惯，但未向法庭提交证据佐证。现海鸥漆业持有的2013年3月25日对账单中虽分别由海鸥漆业及案外人海鸥涂料盖章，且写明了不同公司名头开具的发票数额及未开发票金额，但该对账单中亦写明”贵公司欠我公司货款726249．40元”，正是不同公司名头开具发票及未开发票数额之和，且该对账单名头为海鸥漆业公司，海鸥漆业持有此对账单原件。案外人海鸥涂料另出具通知函一份，写明其对东方亿鹏享有的包括货款请求权在内的全部民事权利均归本案海鸥漆业所有，并陈述的交易经过与海鸥漆业庭审中陈述的交易习惯一致，在东方亿鹏未提供相反证据佐证的情况下，本院有理由相信海鸥漆业具有本案买卖合同债权的诉讼主体资格。关于海鸥漆业要求东方亿鹏给付货款2360637．40元一节，因此数额货款的计算方式为对账时欠款数额726249．40元＋对账后供货总额2537949元-对账后付款数额903561元。对账时欠款数额726249．40元有对账单为凭，本院予以照准。对账后供货总额2537949元有155张送货单佐证，且均有东方亿鹏单位员工签字确认收货，此时海鸥漆业已完成举证责任，虽然东方亿鹏认为海鸥漆业自行在送货单上计算货款总额未经其认可，但因东方亿鹏方在送货单上签字时已确认送货数量及单价，东方亿鹏在未指出海鸥漆业依据双方已确认的数量及单价计算的货款总额存在计算错误的情况下，直接否认供货价款总额有失公允，且东方亿鹏未提出相反证据予以反驳，故有理由采信海鸥漆业主张的对账后供货总额为2537949元。对账后海鸥漆业主张东方亿鹏又付款903561元，与东方亿鹏持有的海鸥漆业向其出具的收款收据数额不符，相差其中一笔200000元，因收款收据是双方收款结算凭证，故本院采信东方亿鹏对账后付款总额为1103561元（903561元＋200000元）。因此，海鸥漆业要求东方亿鹏给付2360637．40元货款的诉讼请求支持其中2160637．40元（对账时欠款数额726249．40元＋对账后供货总额2537949元-对账后付款数额1103561元），其余部分不予支持。关于海鸥漆业要求东方亿鹏支付逾期付款违约金528780元一节，因对账后的供货情况双方并未实际结算，且海鸥漆业以应付款日按自然月每月自月底起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年6月28日的数额为528780元，并无确切依据，故海鸥漆业此项诉讼请求本院不予支持。关于东方亿鹏抗辩海鸥漆业主张的部分货款已过诉讼时效一节，因东方亿鹏在案涉买卖合同的交易过程中是向海鸥漆业付款，海鸥漆业享有案涉债权的付款请求权，案外人海鸥涂料仅是货物的供应单位，东方亿鹏以案外人海鸥涂料未向其要求付款主张已过诉讼时效，有失公允，东方亿鹏此项抗辩意见不予采纳。关于东方亿鹏抗辩其公司交易经手人已涉嫌刑事犯罪应移送公安查处一节，因单位员工涉嫌刑事犯罪的主张并未经公安机关立案侦查，且与海鸥漆业形成买卖合同关系的主体是东方亿鹏公司，本案在审理双方之间买卖合同关系时无据查实东方亿鹏公司员工是否涉嫌刑事犯罪，故东方亿鹏此项抗辩意见不予照准。关于东方亿鹏抗辩海鸥漆业供货与合同及发票所附货品明细不符应予扣减一节，因是否支付货款及货款总额的计算方式应依据东方亿鹏方实际收到货物的数量及价款核算，在送货单上明确记载送货数量和价款而东方亿鹏单位有人签收的情况下，东方亿鹏要求扣减价款不予支付，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，海鸥漆业诉讼请求中符合法律规定部分本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、东方亿鹏于本判决生效之日起十日内支付海鸥漆业货款2160637．40元；二、驳回海鸥漆业海鸥漆业其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明事实予以确认。
本院认为，买卖合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同成立并生效，双方依约享有权利、履行义务。对双方上诉请求评析如下：
一、关于海鸥漆业要求改判支持其一审给付违约金的上诉请求
一审法院基于”因对账后的供货情况双方并未实际结算，且海鸥漆业以应付款日按自然月每月自月底起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2017年6月28日的数额为528780元，并无确切依据”驳回海鸥漆业有关违约金的诉讼请求并无不妥，二审海鸥漆业亦没有明确其主张的”确定应付款日”的合同依据或法律依据，对其上诉请求不予支持。
二、关于东方亿鹏要求改判其给付海鸥漆业货款199256.68元的上诉请求
首先，关于东方亿鹏”应从供货总额中扣除海鸥涂料债权603183元”的上诉主张。海鸥漆业一审提交三份证据，1.日期为2013年3月25日的对账单，载明”截止今日，贵公司欠我公司货款726249.40元，人民币......海鸥涂料名头开票金额515501元；海鸥漆业名头开票金额175377.40元；没开发票35371元。”对账单制作方是海鸥漆业，东方亿鹏确认后加盖公章传真给海鸥漆业，海鸥涂料亦加盖公章予以确认。2.日期为2015年3月1日的4份《工业品买卖合同》，合同价款分别为197459元、350232元、267366元、311003元，签订主体为海鸥漆业与东方亿鹏，海鸥漆业称双方交易习惯是先供货再补签合同。3.日期为2017年5月5日的《通知函》载明”东方亿鹏：在我公司、海鸥漆业与贵司工业品买卖合交易过程中，交易货物种类、价格、数量包括合同签订、款项给付，均为海鸥漆业与贵司协商确定，我公司仅负责供货和合作之初的少量货款收取......我公司对贵司享有的包括货款请求权在内的全部民事权利均归海鸥漆业所有，贵司向海鸥漆业履行货款给付义务后，我公司将不再向贵司主张该工业品买卖交易项下的任何权利”。依据该三份证据，应认定买卖合同的卖方海鸥漆业、买方为东方亿鹏，海鸥涂料虽提供送货，但并非出卖方。故，东方亿鹏上诉主张”应从供货总额中扣除海鸥涂料债权603183元”，没有事实依据，不予支持。
其次，关于东方亿鹏”应从供货总额中扣除不符金额462860.38元”的上诉主张。一审计算欠付款的方式为：对账时欠款数额726249．40元＋对账后供货总额2537949元-对账后付款数额1103561元；计算欠付款的依据为：对账单、155张送货单及东方亿鹏持有的海鸥漆业出具的收款收据。一审法院依据上述证据计算欠付款数额符合证据认证规则，并无不妥。东方亿鹏上诉主张”7张增值税专用发票记载诸多货品与东方亿鹏所要购买的货品不符，金额为462860.38元，应从总额中扣除”，其实质是否认155张送货单的真实性。仅依据现有证据不足以否认155张送货单的真实性，对东方亿鹏的该项上诉主张不予支持。
最后，本案应否移送公安机关。东方亿鹏一审提交控告书等证据，主张其单位员工涉嫌犯罪，但并未提交公安机关立案的证据，仅依据控告书不足以认定东方亿鹏员工涉嫌犯罪，东方亿鹏基于其员工涉嫌犯罪案件应移送公安机关的主张依据不足，不予支持。
综上所述，海鸥漆业、东方亿鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由大连海鸥漆业有限公司负担9088元、大连东方亿鹏设备制造有限公司负担22452元。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇峰
审判员 王家永
审判员 李淑红
二〇一八年五月十六日
书记员 姜 珊