安徽省池州市贵池区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1702刑初51号
公诉机关池州市贵池区人民检察院。
被告人程东升，男，汉族，1947年12月4日出生，池州市贵池区人，小学文化，无业，住池州市贵池区。因犯合同诈骗罪，2006年2月被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。又因涉嫌犯诈骗罪，2016年6月8日被池州市公安局刑事拘留，2016年6月22日被逮捕。现羁押于池州市看守所。
辩护人荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉（2017）41号起诉书指控被告人程东升犯诈骗罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。池州市贵池区人民检察院检察员于国云出庭支持公诉，被告人程东升及辩护人荣方鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
池州市贵池区人民检察院指控：
合同诈骗罪
2013年6月3日，被告人程东升以池州市恒升生态农业开发有限公司（下称恒升公司）名义与池州市贵池区墩上街道办事处步岭村村支书方某1签订《土地流转租赁协议》。2013年6月20日，被告人程东升以恒升公司名义就建设生态植物油茶和药物牡丹生产基地项目向池州市贵池区发展和改革委员会（以下简称区发改委）申请备案，同年8月8日，区发改委批准备案，备案有效期二年，该项目至今未实际建设。2014年3月13日，因协议无法履行，步岭村在池州市广播电视报上登报声明，该村与恒升公司签订的协议失效。被告人程东升在明知《土地流转租赁协议》已失效的情况下，仍向被害人吴某1出示区发改委备案文件及《土地流转租赁协议》等材料骗取吴某1信任。经多次商谈，在2015年11月9日，被告人程东升以恒升公司名义同吴某1签订《工程施工协议》，以其租赁的池州市贵池区墩上街道办事处步岭村3000余亩荒地承包给吴某1做土方、清表等工程，骗取被害人吴某1保证金150000元。2015年11月10日，被害人吴某1发现被骗后，要求被告人程东升归还保证金，在此情况下，被告人程东升归还被害人吴某160000元。
诈骗罪
2014年年底，被告人程东升经过他人介绍认识被害人冯某，程东升自我介绍其在池州市贵池区墩上街道办事处租赁了一片山场搞农业开发，向冯某出示已失效的区发改委文件，航拍地形图以及恒升公司材料，并带冯某上山场考察，骗取冯某的信任。2014年12月28日，被告人程东升以恒升公司的名义与冯某签订了《工程施工协议书》。合同签订后，被告人程东升以资金紧张为由，以借为名骗取冯某80000元，并出具借条。因施工协议无法履行，在冯某多次催讨下，被告人程东升归还被害人冯某50000元，后失去联系。
2015年初，被告人程东升向张某1介绍其是恒升公司的法定代表人，向张某1介绍其在贵池区墩上街道办事处的山湖村、黄粟桥的山场，并带张某1上山场考察，表示愿意将山场上树木承包给张某1砍伐。2015年5月20日，被告人程东升在未承包山湖村、黄粟桥山场的情况下，代表恒升公司与张某1签订了《承包树木砍伐协议书》。协议签订后，被告人程东升以办理砍伐证、资金紧张为由，以借为名分别骗取张某135000元、41000元、40000元，共计116000元，并分别出具借条。此后，在张某1多次催讨下，被告人程东升归还30000元后失去联系。
指控认为，被告人程东升以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人保证金数额较大；又以非法占有为目的虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人程东升系累犯，应数罪并罚。检察机关提供了相关证据。
被告人程东升及辩护人荣方鸿对公诉机关指控的合同诈骗犯罪不持异议，但均辩称指控的诈骗罪不能成立，系民事借贷关系。辩护人还辩称被告人程东升不构成累犯，认罪态度好，请法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：池州市恒升公司于2012年8月20日成立，股东为程某1、程东升等5人，法定代表人程某1，注册资本200万元（未实际出资），经营范围为园林绿化等。该公司成立后未从事经营活动，法定代表人程某1外出务工，公司资料由他人代管。被告人程东升以工商部门要年审及业务经营需要为由,从他人处借得公司资料、印章，并自己出具公司的委托书，委托其本人从事经营活动。被告人程东升以恒升公司名义与池州市贵池区墩上街道办事处的村民委员会、村民小组签订土地、林地流转、租赁等合同，再与他人签订工程施工合同、林木砍伐协议等，收取他人合同保证金或以向他人借款等方式骗取他人钱财。具体如下：
合同诈骗罪
2013年6月3日，被告人程东升以恒升公司名义与池州市贵池区墩上街道办事处步岭村签订《土地流转租赁协议》，约定恒升公司租赁该村六个村民小组约3000亩土地从事油茶及药物牡丹等种植，约定合同租金的交付时间、方式。后双方还签订补充协议，如恒升公司未按约定时间交付租金，《土地流转租赁协议》即作废。2013年6月20日，被告人程东升以恒升公司名义就建设生态植物油茶和药物牡丹生产基地项目向池州市贵池区发展和改革委员会（以下简称区发改委）申请备案。同年8月8日，区发改委批准备案，备案有效期二年。因被告人程东升未按约定交纳租金，该合同未实际履行，项目也未实际建设。2014年3月13日，墩上街道办事处步岭村在池州市广播电视报上登报声明，该村与恒升公司签订的协议失效。被告人程东升在自己未按约定履行《土地流转租赁协议》的交付租金义务且该项目已过区发改委二年备案期限的情况下，仍向吴某1出示《土地流转租赁协议》及区发改委备案文件等材料骗取吴某1信任。经多次商谈，2015年11月9日，被告人程东升以恒升公司名义与吴某1签订《工程施工协议》，将其租赁的池州市贵池区墩上街道办事处步岭村3000余亩荒地的土方、清表等工程承包给吴某1，骗取吴某1合同保证金等150000元，被告人程东升于同日以恒升公司名义出具收条，并加盖恒升公司印章。第二天，被害人吴某1发现被骗后，即要求被告人程东升归还保证金，被告人程东升仅归还被害人吴某160000元。余款已被被告人程东升从帐户取出偿付他人债务等。
诈骗罪
2014年年底，被告人程东升经过他人介绍认识冯某。程东升自我介绍其在池州市贵池区墩上街道办事处租赁了一片山场搞农业开发，并将恒升公司材料以及区发改委文件、航拍地形图提供给冯某，带冯某到山场考察，骗取冯某的信任。2014年12月28日，被告人程东升以恒升公司的名义与冯某以安徽省正鑫建筑劳务有限公司的名义签订《工程施工协议书》。约定恒升公司将其租赁的池州市贵池区墩上街道办事处步岭村3800余亩荒地的土方、清表等工程承包给安徽省正鑫建筑劳务有限公司。合同签订后，程东升以资金紧张为由，于2015年2月20向冯某借款80000元，并出具借条。因协议无法履行，在冯某多次催讨下，被告人程东升归还被害人冯某50000元，后失去联系。被告人程东升将骗得款用于偿还他人债务及个人吃喝消费等。
2015年初，被告人程东升向张某1介绍其是恒升公司的法定代表人及其在贵池区墩上街道办事处山湖村等处的山场，并带张某1到山场考察，表示愿意将山场上树木承包给张某1砍伐。2015年5月20日，被告人程东升在未承包山湖村等处山场的情况下，代表恒升公司与张某1签订了《承包树木砍伐协议书》。协议签订后，被告人程东升以办理砍伐证、资金紧张为由，分别于2015年5月20日、2015年6月23日、2015年8月10日出具借条，从张某1处借35000元、41000元、40000元，共计116000元。此后，在被害人张某1多次催讨下，被告人程东升归还30000元，后失去联系。被告人程东升将骗得款用于偿还他人债务及个人吃喝消费等。
综上，被告人程东升实施合同诈骗一起，骗得90000元；实施诈骗二起，骗得116000元。
上述事实，有被告人程东升的供述与辩解，被害人吴某1、冯某、张某1的陈述，证人程某1、方某1、白某、江某、吴某2、程某2、王某、唐某、张某2、周某、胡某1、程某3、胡某2、胡某3、朱某的证言，区发改委贵改发（2013）144号文件，土地流转租赁协议，林地承包经营权流转合同，工程施工协议书，承包树木砍伐协议书，房屋租赁协议及说明，恒升公司企业基本注册信息、资料、印章、项目可行性研究报告，被告人程东升出具的收条、借条、欠条、还款承诺书，银行交易明细、汇款收据，2014年3月13日出版的池州广播电视报及池州广播电视传媒有限责任公司的说明，扣押笔录及扣押、发还清单，辩认笔录，（2006）贵刑初字第16号刑事判决书，释放证明书，人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人程东升以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人保证金等数额较大，其行为构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪，应以合同诈骗罪、诈骗罪数罪并罚追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实、罪名及建议适用的刑法处罚条款正确，予以支持。被告人程东升及辩护人荣方鸿辩称被告人程东升不构成诈骗罪，该辩称与查明的事实不符，不予采纳；辩护人辩称被告人程东升不构成累犯，因被告人程东升曾因犯罪被判处有期徒刑七年之刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，辩护意见不予采纳；辩称被告人程东升能如实供述犯罪事实，系坦白，请求从轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人程东升犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2021年12月7日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
二、被告人程东升犯罪所得206000元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈少林
人民陪审员 杨万松
人民陪审员 吴义学
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 唐 洁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（1）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（1）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（1）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（1）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时予返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，各类不同的，分别执行。