中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初423号
原告小林制药株式会社，住所地日本国大阪市中央区道修町四丁目4番10号。
法定代表人小林章浩，总裁兼首席运营官。
委托代理人徐涵，北京冠和权律师事务所律师。
委托代理人魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人黄许丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人暴红侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江欧诗漫集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省湖州市德清县莫干山经济开发区（武康中兴北路518号）。
法定代表人沈志荣，董事长。
第三人欧诗漫生物股份有限公司，住所地中华人民共和国住所地浙江省湖州莫干山高新技术产业开发区珍珠街99号。
法定代表人沈志荣，董事长。
原告小林制药株式会社（简称小林株式会社）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月1日作出的商评字〔2016〕第76993号关于第7659300号“姿姿欧曼诗”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人浙江欧诗漫集团有限公司（简称欧诗漫集团公司）、欧诗漫生物股份有限公司（简称欧诗漫股份公司）作为本案第三人参加诉讼。2017年12月5日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告小林株式会社的委托代理人魏南捷，被告商标评审委员会的委托代理人暴红侠到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人欧诗漫集团公司、欧诗漫股份公司无正当理由未到庭，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉裁定中认定：本案中第7659300号“姿姿欧曼诗”商标（简称诉争商标）核准注册日期早于2014年5月1日，故本案实体问题适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理，本案程序性问题适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称商标法）的相关规定进行审理。
本案的焦点问题可归纳为:一、诉争商标与欧诗漫集团公司的第640145号“欧诗漫”商标（简称引证商标一）、第904561号“欧诗漫OSM及图”商标（简称引证商标二）、第1105408号“欧诗漫及图”商标（简称证商标三）、第1688256号“欧诗曼”商标（简称引证商标四）、第724491号“漫诗欧”商标（简称引证商标五）、第714982号“欧诗漫及图”商标（简称引证商标六）是否构成2001年商标法第二十八条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。二、欧诗漫集团公司“欧诗漫”商标在诉争商标申请注册之前，经使用宣传是否在中国大陆达到驰名程度。诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条的规定。
针对焦点问题一，商标评审委员会认为，诉争商标指定使用的化妆品、泡沫洗面奶等商品与引证商标一核定使用的香水、香波等商品、引证商标二核定使用的化妆品商品、引证商标三核定使用的化妆品等商品、引证商标四核定使用的化妆品等商品、引证商标五核定使用的香水、香波等商品及引证商标六核定使用的香水、香波等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。欧诗漫集团公司各引证商标的主要认读部分为“欧诗漫”、“欧诗曼”及“漫诗欧”系臆造词汇，具有较强独创性和显著性，且据欧诗漫集团公司提交本案证据一可以证明在诉争商标申请注册(即2009年8月31日）之前，欧诗漫集团公司“欧诗漫OSMUN”商标在第3类化妆品商品上经使用宣传已具有较高知名度。诉争商标“姿姿欧曼诗”中的“欧曼诗”，与欧诗漫集团公司具有较强独创性和知名度的引证商标一至六中的“欧诗漫”、“欧诗曼”及“漫诗欧”，在文字构成、呼叫等方面相近，相关公众施以一般注意力，容易认为诉争商标与欧诗漫集团公司上述引证商标是来源于同一主体的系列商标或者主体之间存在某种关联关系，从而对商品来源产生混淆误认。综上，诉争商标与引证商标一至六已分别构成2001年商标法第二十八条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。小林株式会社提交本案的证据大部分未显示本案诉争商标，故其不能证明诉争商标经使用已具有一定知名度，并可与引证商标一至六相区分。
针对焦点问题二，商标评审委员会认为，虽然欧诗漫集团公司提交本案的证据可以证明欧诗漫集团公司“欧诗漫”商标在第3类化妆品等商品上经使用宣传已具有较高知名度，但综合欧诗漫集团公司提交本案的全部证据并结合2001年商标法第十四条的规定综合考量，本案中，尚不足以证明在诉争商标申请注册之前，其“欧诗漫”商标在第3类化妆品等商品上经使用宣传在中国大陆地区已达到驰名程度。此外，鉴于商标评审委员会已充分考虑欧诗漫集团公司商标的知名度，并适用2001年商标法第二十八条的规定对其引证商标一至六予以保护。故本案无需再适用2001年商标法第十三条的规定进行审理。
2001年商标法第七条及诚实信用原则系总则性条款，其已体现在2001年商标法的具体条款中，鉴于商标评审委员会已适用2001年商标法的相关规定对本案进行审理，故商标评审委员会对此不再单独评述。综上，欧诗漫集团公司无效宣告理由部分成立。
因此，商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告小林株式会社诉称：一、诉争商标与引证商标不构成相同或近似商品上的近似商标。两者在整体外观和呼叫等方面具有明显差异，商标标识不构成近似。被诉裁定依据三个汉字构成相同即判定双方构成近似，忽略商标整体上的差异，属于事实认定不清。二、被诉裁定在判定商标构成近似时考虑了引证商标的知名度。但本案中第三人提交的证据不足以证明其知名度。三、原告早在2005年就已经申请注册的“姿姿”商标的系列商标，诉争商标已经在中国实际便用，使用该商标的化妆品已经在中国实际销售和宣传，拥有一定的消费群体。实践中，并没有发生其与第三人引证商标相棍淆的事实，没有造成消费者的混淆与误认。基于维持和尊重现有的市场秩序之原则，诉争商标的注册应予以维持。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定中的意见。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人欧诗漫集团公司、欧诗漫股份公司提交书面意见述称：请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，保护第三人的商标权。
本院经审理查明:
第640145号“欧诗漫”商标（即引证商标一)由浙江欧诗漫日化有限公司于1992年5月30日申请注册，1993年5月7日获准注册，核定使用在第3类染发剂、增白霜、润肤膏、护发油、雪花膏、香水、香波商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。经续展，其专用权期限至2023年5月6日。
第904561号“欧诗漫OSM及图”商标（即引证商标二）由浙汀欧诗漫实业总公司于1994年12月19日申请注册，1996年11月28日获准注册，核定使用在第3类化妆品、香料、牙膏等商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。该商标经续展，其专用权期限至2026年11月27日。
第1105408号“欧诗漫及图”商标（即证商标三）由欧诗漫集团公司于1996年8月15日申请注册，1997年9月21日获准注册，核定使用在第3类化妆品、美容用面膜、润肤霜、防晒霜、增白霜、祛斑霜、粉蜜、粉刺霜、染发剂、护发油商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。该商标经续展，尚在有效期限内。
第1688256号“欧诗曼”商标（即引证商标四）由浙江欧诗漫实业股份有限公司于2000年10月23日申请注册，2001年12月28日获准注册，核定使用在第3类化妆品、染发剂、口红、增白霜商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。该商标经续展，其专用权期限至2021年12月27日。
第724491号“漫诗欧”商标（即引证商标五）由中外合资浙江欧诗漫日化有限公司于1993年8月2日申请注册，1995年1月14日获准注册，核定使用在第3类染发剂、增白霜、润肤膏、护发油、雪花膏、香水、香波商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。该商标经续展，其专用权期限至2025年1月13日。
第714982号“欧诗漫及图”商标（即引证商标六）由浙江欧诗漫日化有限公司于1993年5月31日申请注册，1994年11月14日获准注册，核定使用在第3类染发剂、增白霜、润肤膏、护发油、香水、香波商品上。该商标经转让给欧诗漫集团公司，2017年4月，又转让给欧诗漫股份公司。该商标经续展，其专用权期限至2024年11月13日。
第7659300号“姿姿欧曼诗”商标（即诉争商标）由姿姿化妆品株式会社于2009年8月31日向商标局申请注册诉争商标（商标图样附后），该商标于2010年11月14日获准注册，核定使用的商品为国际分类第3类化妆品、按摩霜、洁肤水、化妆用清洁乳液、泡沫洗面奶、爽肤水、普通化妆水、化妆液、护肤乳液、美容精华液、护肤霜、护肤啫喱、化妆前乳液、保湿面膜、粉底、化妆粉、眼霜、唇膏、护手霜、皮肤增白化妆水、皮肤增白霜、洗脸用香皂、化妆乳液、皮肤增白乳液、卸妆油商品上。该商标经变更转让，现所有人为小林株式会社。
2015年11月16日，欧诗漫集团公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求申请。其理由为在诉争商标注册之前，诉争商标与欧诗漫集团公司的引证商标一、六分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标构成对欧诗漫集团公司驰名商标的恶意复制和摹仿，属于不正当竞争，违反了商标法第七条规定的诚实信用原则。综上，请求宣告诉争商标无效。
在商标评审程序中，欧诗漫集团公司向商标评审委员会提交了以下4份证据：
1、驰名商标证书、著名商标证书、浙江名牌产品证书、知名商号证书的荣誉证书及中国香料香精化妆品工业协会出具的证明。该证据显示湖州市工商行政管理局于2008年4月认定欧诗漫集团公司使用在第3类化妆品商品上的欧诗漫商标为驰名商标；浙江省工商行政管理局于2012年5月认定欧诗漫商标为驰名商标；1994年、1997年、2001年、2004年、2007、2010年欧诗漫商标均被评为浙江省著名商标。
2、数份广告发布协议书；
3、各引证商标的商标信息；
4、商标评审委员会出具的裁定书。
在商标评审程序中小林株式会社向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、网络销售及产品介绍截图；
2、网络媒体报道截图；
3、显示“寿”对应的日文及该日文的英文发音的相关页面打印页；
4、产品图片及部分中文标签；
5、上海小林日化有限公司的工商登记信息；
6、宣传材料、广告发票；
7、数份经销合同、销售发票；
8、销售专柜照片；
9、小林株式会社注册的“姿姿”商标信息。
经查，上述证据或未显示诉争商标、或未显示形成时间、或证据的形成时间晚于各引证商标的申请注册日。
2016年9月1日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，欧诗漫集团公司、欧诗漫股份公司向本院提交了10份证据，用以证明各引证商标的知名度。
在本案庭审过程中，小林株式会社明确表示认可诉争商标指定使用商品与各引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。
以上事实，有诉争商标的商标档案，各引证商标的商标档案，小林株式会社、欧诗漫集团公司在商标评审程序及行政诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据查明事实，原告确认诉争商标指定使用商品与各引证商标核定使用商品构成相同或类似商品，对此本院亦不持异议予以确认。故本案的争议焦点为诉争商标与各引证商标标识是否构成近似。
商标近似是指两商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。在认定商标是否近似时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素。本案中，诉争商标为中文“姿姿欧曼诗”。引证商标一至六的主要认读部分为中文“欧诗漫”、“欧诗曼”、“漫诗欧”。“欧诗漫”、“欧诗曼”、“漫诗欧”均为臆造词，且并无含义。诉争商标“姿姿欧曼诗”中的“欧曼诗”，与引证商标一至六中的“欧诗漫”、“欧诗曼”及“漫诗欧”，在文字构成、呼叫等方面相近，加之根据欧诗漫集团公司在商标评审程序中提交的证据，欧诗漫商标具有一定的知名度，故诉争议商标若与各引证商标共存于相同或类似商品上易使致消费者混淆误认或认为诉争商标与各引证商标存在特定联系，故诉争商标与各引证商标已构成使用在相同或类似商品的近似商标。原告提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用、宣传已足以与各引证商标相区分。综上，被诉裁定关于诉争商标申请注册违反了2001年商标法第二十八条规定的认定结论正确，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告小林制药株式会社的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告小林制药株式会社负担（已交纳）。
如不服本判决，原告小林制药株式会社可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江欧诗漫集团有限公司、第三人欧诗漫生物股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 李 楠
人民陪审员 韩 洁
二〇一七年十二月十一日
法官 助理 朱 蕾
书 记 员 高柔宏