山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终147号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仝洪瑞，男，1992年9月7日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地及住址郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月7日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。
辩护人郎兴旺，山东垠鹏律师事务所律师。
辩护人徐雅楠，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王同强，男，1994年12月17日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，务工人员，户籍地及住址郓城县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月7日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。
辩护人江远鹏，山东万航律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人仝洪瑞、王同强犯诈骗罪一案，于2017年8月2日作出（2017）鲁1502刑初312号刑事判决。原审被告人仝洪瑞、王同强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员李润凯、刘露出庭履行职务，上诉人仝洪瑞及其辩护人郎兴旺、徐雅楠、上诉人王同强及其辩护人江远鹏出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：自2016年8月底至9月6日，被告人仝洪瑞、王同强伙同仝某1（另案处理）等人在聊城市东昌府区育新街（美食街）开设“颐养天年服务中心”，以低价卖鸡蛋等生活用品的方式，骗取老年人前去登记信息，又以免费领取礼品为诱饵，骗老年人去参加讲座，在讲课的过程中通过先付款购买保健马甲第二天再退还全款的方式给老年人设套，继而以推销“藏灵草”保健品的形式骗取25名老年人财物23万元。
另查明，案发后，涉案赃款23万元均已退还被害人，被害人对仝洪瑞、王同强的行为书面表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人王某2、张某、黄某等人的陈述；证人刘某1、王某1、刘某2、仝某1、仝某2的证言；书证公安机关受案登记表、发破案经过、抓获经过、110出警记录、现场处置备案单，退款记录、公安机关办案说明、谅解书，被害人提供的收据，颐养天年服务中心会员卡、爱心卡，欧尚精品大酒店召开的讲座邀请函、宣传单，房屋租赁合同，天津市百奥生物科技有限公司、天津市金百奥保健食品销售有限公司营业执照、食品生产许可证、天津市百奥生物科技有限公司证明，微信群聊记录，二被告人的户籍证明；被告人仝洪瑞、王同强的供述等。
原审法院认为，被告人仝洪瑞、王同强伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取老年人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于二被告人归案后能当庭自愿认罪，认罪态度较好，涉案赃款均已退还被害人，并取得被害人的谅解，依法对其可从轻处罚。对二被告人应根据各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在共同犯罪中的作用及对于社会的危害程度决定刑罚。据此，对二被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人仝洪瑞有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币50000元；以诈骗罪判处被告人王同强有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币45000元。
宣判后，被告人仝洪瑞不服，提出上诉，上诉理由为：1.其诈骗的数额应当在23万元销售金额中减去销售成本；2.其主动拨打110报警，犯罪后滞留犯罪现场，主动跟随出警人员到司法机关接受调查，如实供述犯罪事实，应成立自首；3.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；4.量刑过重；5.罚金过重。其辩护人所提的辩护意见与上述上诉理由相同。
被告人王同强不服，提出上诉，上诉理由为：1.其在明知他人报警后，愿意到侦查机关接受调查，未果后，侦查机关第二次到案发现场后其并未逃离现场，并在抓捕中未有拒捕的行为，具有投案的主动性，到案后如实供述，成立自首；2.其不是主犯，系从犯；3.量刑过重；4.罚金过重。其辩护人除提出以上相同的辩护意见外，还认为：1.保健品的价值应当从犯罪数额中扣除；2.本案上诉人的开始诈骗节点是在讲师授课后上诉人继续配合讲师的行为，前期的行为均不是犯罪行为，所以上诉人仅仅是后期诈骗行为的配合者，系从犯。
山东省聊城市人民检察院出庭意见为上诉人仝洪瑞、王同强实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分；上诉人的上诉理由不成立：1.上诉人拨打电话报警并不具有投案的意思，而是请求公安机关为其处理纠纷，上诉人并没有将自己置于司法机关控制之下的意思，上诉人是表面认罪，实质不认罪，二上诉人不成立自首；2.上诉人在犯意提起、犯罪实施上起到了积极主动的作用，犯罪过程中，二人均积极参与，并履行管理的义务，在共同犯罪中并非起次要和辅助的作用，不应认定为从犯；3.关于一审量刑过重，罚金太重的上诉理由不成立；4.涉案藏灵草是上诉人用来诈骗他人财物的工具，是一种犯罪手段，不应从犯罪数额中扣除。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人仝洪瑞及其辩护人、上诉人王同强的辩护人所提“藏灵草的价值应当在诈骗数额中扣除”的上诉理由和辩护意见。审理认为，上诉人仝洪瑞、王同强不具有销售保健品的经营许可证，假借销售藏灵草保健品的名义，诈骗老年人财物，老年人本无意花钱购买藏灵草保健品，因被设套花钱才购买了保健品，受害人均已将保健品退回，因此涉案藏灵草是上诉人用来诈骗他人财物的，是一种犯罪手段和犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。故上诉人仝洪瑞及其辩护人、上诉人王同强的辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人仝洪瑞、王同强是否系从犯的问题。经查，上诉人仝洪瑞、王同强经协商后，为了实施犯罪由仝洪瑞联系了出资人出资，后两人负责租赁房屋、发放传单、招揽人员开设了“颐养天年服务中心”，进而租赁场地布置会议室、购买礼品，之后王同强联系讲师，由讲师通过讲课逐渐给老年人设套，骗取老年人钱财。本案犯罪全过程涉及犯意提起、组织策划、联系出资、布置会场、讲师讲课、销售保健品、收取钱财等多个环节，讲师讲课仅是众多诈骗环节中的一个环节，而二上诉人全程参与了从犯意提起到收取钱财等整个诈骗过程，在诈骗犯罪活动中担负策划、组织、管理责任，在犯罪中并非起次要和辅助的作用，均系主犯。故上诉人仝洪瑞、王同强及其辩护人所提的与之相应的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人仝洪瑞、王同强是否成立自首的问题。经查，在案证据110出警记录、现场处置备案单、上诉人仝洪瑞、王同强的供述证实，因本案被害老年人要求退钱在上诉人颐养天年服务中心店内与上诉人发生纠纷，上诉人仝洪瑞拨打110报警电话，处警民警到现场了解后将上诉人仝洪瑞与被害人带至派出所后又将仝洪瑞送往刑警三中队。上诉人仝洪瑞拨打110报警目的是为让公安机关帮助解决纠纷，其报警时并未称有刑事犯罪案件发生，亦未声称自己是犯罪行为人，故其不具有自动投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，因此上诉人仝洪瑞不成立自首。书证发破案经过、抓获经过证实上诉人王同强系被公安机关抓获归案，不具有自动投案的要件，不成立自首。故上诉人仝洪瑞、王同强及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见不成立，本院不予以采纳。
本院认为，上诉人仝洪瑞、王同强伙同他人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取老年人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院根据两上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、在共同犯罪中的作用及对于社会的危害程度，同时考虑二上诉人归案后能当庭自愿认罪，认罪态度较好，涉案赃款均已退还被害人，并取得被害人的谅解等从轻处罚的量刑情节，分别判处上诉人仝洪瑞有期徒刑四年零十个月，判处上诉人王同强有期徒刑四年零八个月，在法定量刑幅度内，且量刑适当。二上诉人及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于二上诉人及其辩护人所提“罚金过重”的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审法院根据二上诉人的犯罪数额等犯罪事实情节分别并处上诉人仝洪瑞罚金人民币50000元，并处上诉人王同强罚金人民币45000元，符合法律规定，并无不当，二上诉人及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 王永前
审 判 员 刘振全
审 判 员 闫 蕾
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 何林林
书 记 员 茹 博