内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）内03刑终75号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张浩，男，1984年7月3日出生于鄂尔多斯市，汉族，大学文化，原系乌海市飞龙汽车销售服务有限公司股东兼销售副总经理，捕前住乌海市海勃湾区恩河景苑B2栋2单元502室。2015年10月21日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控被告人张浩犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年11月18日作出（2016）内0302刑初164号刑事判决，被告人张浩不服，提出上诉。本院于2017年4月1日作出（2017）内03刑终31号刑事裁定，将本案发回重审。乌海市海勃湾区人民法院于2017年7月24日作出（2017）内0302刑初102号刑事判决，被告人张浩不服，提出上诉。本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员张利出庭履行职务，被告人张浩到庭参加诉讼。在审理过程中，检察机关因需要补充侦查提出延期审理建议，本院决定延期审理，在补充侦查期限内，公诉机关申请恢复审理。本案现已审理终结。
原审认定：（一）合同诈骗的事实
2013年4月10日，被告人张浩在乌海市海勃湾区谎称以公司需要资金提车为由，使用伪造的房屋产权证为抵押与被害人贺某签订借款合同，向贺某借款人民币20万元，支付13.8万元利息后逃匿，骗取贺某6.2万元。
2012年7月至2014年9月期间，被告人张浩在乌海市海勃湾区谎称以公司需要资金提车为由，使用伪造的房屋产权证、房屋买卖合同为抵押与被害人杨某多次签订借款合同，先后向被害人杨某借款人民币206.5万元，支付101.2万元利息后逃匿，骗取杨某105.3万元。
被告人张浩合同诈骗2起，数额111.5万元，用于个人消费和挥霍。案发后赃款未追回。
（二）职务侵占的事实
2014年7月23日，被告人张浩利用在乌海市飞龙汽车销售公司（以下简称飞龙公司）任销售经理的职务便利，以飞龙公司名义与客户刘某1签订《大众汽车销售合同》，并将刘某1交给公司的11.58万元购车款占为己有。案发后赃款未追回。
另查明，被告人张浩于2015年10月21日被公安机关上网追逃抓获归案。
原审认为，被告人张浩以非法占有为目的，隐瞒真相使用伪造的房屋产权证和房屋买卖合同作抵押，虚构给飞龙公司垫资提车的事实，骗取被害人贺某、杨某的信任，并以高额利息为诱饵，分别与二人签订借款合同，先后向贺某借款20万元，向杨某借款206.5万元。被告人张浩在借款初期支付了贺某利息13.8万元和杨某利息101.2万元，但其在借款之初就没有实际合法的使用用途，其虚构为公司垫资的理由，在没有偿还能力的情况下伪造大量不动产手续，以取得被害人信任，从而进一步骗取借款，张浩为了应付对被害人索取债务和利息，再次与被害人杨某签订借款合同，直至无法偿还后逃匿，其具有非法占有的目的，且经案发后调取被告人张浩和使用妻子冯玉翠的银行消费记录证实张浩经常出入高档酒店、洗浴中心等地高消费，以及使用多种手段从不同渠道骗取大量财物，被告人张浩的行为已构成合同诈骗罪。数额中应核减已经支付的利息，骗取被害人贺某、杨某数额为111.5万元，诈骗数额特别巨大。被告人张浩利用销售经理职务便利，将公司收取客户的11.58万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。对被告人张浩应当数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）、（三）、（四）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人张浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元。追缴被告人张浩诈骗所得赃款人民币111.5万元，返还被害人贺某、杨某，追缴张浩职务侵占所得赃款人民币11.58万元返还被害单位。扣押在案并随案移送的手机3部、充电器等赃物予以没收，上缴国库。
张浩上诉理由其通过个人POS机向刘某1收车款9万元，并未收取刘某111.58万元，且收取的9万元已转给临河飞龙公司李学松账户。向杨某、贺某的借款用于飞龙公司投资经营，其中的16.5万元是其与杨某合同之外的借款，且已还款11万元。
二审检察人员的出庭意见是上诉人张浩以高利借贷为诱饵，采用虚假、伪造的房屋产权证及担保协议骗取贺某6.2万元，杨某105.3万元。从张浩银行卡交易流水可见张浩借款大部分用于归还前期高额利息，在外地消费以及频繁取现，最终无法归还借款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。关于原审认定的职务侵占罪，根据乌海飞龙公司企业档案，公司汽车销售清单、银行交易流水、大众汽车销售合同及收据、凭条等书证，证实张浩以公司名义与刘某1签订购买大众汽车合同，刘某1将购车款11.58万元交付张浩。证人刘某2证言证实公司没有大众品牌的销售权限，刘某1的车款系张浩私自收取。证人姚某的证言证实有客户将购买奇瑞汽车的钱款刷入张浩银行卡后其给出具电子收据，并注明车款刷到张浩银行卡，之后由其与张浩一起将车款交回公司财务。刘某1的陈述及报案材料证实，其分三次将11.58万元交给张浩，张浩从电脑中打印购车合同，张浩出据了收款收据，后张浩以各种理由推迟交付车辆且失去联系。分析上述证据情况，认为张浩该起行为应认定为合同诈骗罪，原审认定为职务侵占定罪有误。关于上诉人张浩称借款均投入乌海飞龙公司，无证据证实，其上诉理由不能成立。建议二审以合同诈骗罪对张浩的行为定罪处罚。
经审理查明：1.2013年4月10日，上诉人张浩使用伪造的房屋产权证为抵押与被害人贺某签订借款合同，向贺某借款人民币20万元，支付13.8万元利息后逃匿，骗取贺某6.2万元。
2.2012年7月至2014年9月期间，上诉人张浩使用伪造的房屋产权证、房屋买卖合同为抵押与被害人杨某多次签订借款合同，先后向被害人杨某借款人民币206.5万元，支付101.2万元利息后逃匿，骗取杨某105.3万元。
3.2014年7月23日，上诉人张浩以在乌海飞龙公司经营奇瑞品牌车辆的情况下，与客户刘某1签订大众汽车销售合同，收取刘某111.58万元购车款占为己有。
综上，上诉人张浩合同诈骗3起，金额共计123.08万元。张浩于2015年10月21日被公安机关上网追逃抓获归案。
认定以上事实的证据有经原审举证质证的张浩、冯玉翠与贺某、杨某签订的借款合同，银行转款明细，飞龙公司营业执照、企业机读档案、张浩与刘某1签订的汽车销售合同、收取刘某1车款的收据，刘某1存款凭条等书证，乌海市房屋产权交易登记中心关于涉案张浩提供给被害人的房屋产权证系伪造的证明，房屋所有权证已作为物证扣押在案，被害人贺某、杨某报案材料及陈述。另外，刘某1报案及陈述称他与张浩签的购车合同是张浩打印的，双方签字后张浩加盖了飞龙公司业务章，交车款的收据是张浩出具，由张浩盖了飞龙公司业务章。证人刘某2证言称其公司经营奇瑞车销售业务，张浩与刘某1所签购车合同是张浩个人行为，所收车款未交回公司。证人姚某证言称她在飞龙公司担任出纳工作，飞龙公司经营的都是奇瑞车型车辆，客户购车款交给她给开具电子收据，张浩有时收客户购买奇瑞品牌车辆钱款后将钱交给她，再由她向客户出具电子收据。上诉人张浩供述及辩解称其向杨某等人的借款用于乌海飞龙公司经营，收取刘某1的购车款已交给临河飞龙公司李学松。
二审庭审检察人员向法庭提交了刘某2证言，张浩银行卡的凭证及明细账单，刘某2证实张浩并未向飞龙公司投资，张浩收取刘某1等人非奇瑞品牌车辆车款未经公司同意。部分银行凭证及账单反映张浩银行卡内钱款取现情况。另外检察人员还向法庭提交了证人王某、陈某证言，证实张浩向其多次借款的经过。
本院认为，上诉人张浩以非法占有为目的，以虚假的产权证明作为借款担保，通过签订借款合同骗取杨某、贺某钱款，且通过与刘某1签订车辆销售合同骗取刘某1购车款，共计123.08万元，在向杨某、贺某支付部分利息后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。关于张浩称其将借贷的款项用于投资乌海飞龙公司经营，经查乌海飞龙中国银行对公账户显示没有张浩转存款内容，经调取张浩二审提供的其银行账户银行凭证及账户明细为取现，与张浩提出为其向飞龙公司及刘某2投资转款矛盾，且张浩未能提供其投资的相关证据，故其此项辩解不能成立。关于张浩称其在飞龙公司向客户销售奇瑞品牌以外车辆并将钱款收入其个人账户系公司同意，其将所收刘某1购车款9万元交给李学松，经查，从飞龙公司经营项目范围、张浩尾号2768银行卡交易明细以及客户出具的收款凭条结合刘某2、姚某的证言，可以证实乌海飞龙公司不经销奇瑞品牌以外车辆，张浩与刘某1签订车辆销售合同并未经公司同意，且刘某1车款系张浩收取。张浩称将收取刘某1购车款9万元转给李学松的辩解与张浩银行卡交易明细不能相互印证。故张浩所提上诉理由均不能成立。对检察机关关于本案应认定为合同诈骗罪的意见予以采纳。鉴于上诉不加刑原则，对张浩合同诈骗刘某1的行为不加重刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（三）项、第（四）项，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0303刑初102号刑事判决第一项对张浩犯合同诈骗罪的定罪量刑及第三项。即被告人张浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九万元。扣押在案并随案移送的手机3部、充电器等赃物予以没收，上缴国库。
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0303刑初102号刑事判决第一项对张浩犯职务侵占罪的定罪量刑及第二项。即被告人张浩犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；追缴被告人张浩诈骗所得赃款人民币111.5万元，返还被害人贺某、杨某，追缴张浩职务侵占所得赃款人民币11.58万元返还被害单位。
三、上诉人（原审被告人）张浩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2026年4月20日止。罚金在判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、追缴张浩合同诈骗所得赃款人民币111.5万元，发还被害人贺某、杨某，追缴张浩合同诈骗所得赃款人民币11.58万元，发还被害人刘某1。
本判决为终审判决。
审判长戴鸥
审判员杨丽
审判员苗宇
二〇一八年一月二十三日
书记员刘家卿
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。