浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1058号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市建国北路639号19楼，组织机构代码76962038-0。
诉讼代表人：张军。
委托代理人：高乙丹，女。
委托代理人：姚自峰，男。
被上诉人（原审原告）：罗盛镭，退休教师。
委托代理人：叶果，浙江共进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏志杰。
被上诉人（原审被告）：苍南县汽车运输有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇塘南公寓C幢101室，组织机构代码73203047-5。
法定代表人：陈大团，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：郑方余。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司，住所地浙江省苍南县龙港镇龙港大道99-115号，组织机构代码70437151-2。
诉讼代表人：包观立。
上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦保险公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院作出的（2009）温泰民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托代理人姚自峰、被上诉人罗盛镭及其委托代理人叶果、被上诉人夏志杰到庭参加诉讼，被上诉人苍南县汽车运输有限公司（以下简称苍南运输公司）、郑方余、中国人民财产保险股份有限公司苍南支公司（以下简称人保财险公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2008年10月6日，夏志杰驾驶浙C×××××号小型普通客车，从泰顺县罗阳驶往分水关方向。途经新58省道28KM＋120M叉路口时，夏志杰为超越停在路面右侧人行横道的浙C×××××中型普通客车时，与从该中型普通客车前方右侧往左侧横穿公路的行人罗盛镭发生碰撞，造成罗盛镭受伤，并导致浙C×××××号小型普通客车损坏。2008年11月10日，泰顺县公安局交通警察大队作出泰公交认字（2008）第00048号交通事故认定书，认定夏志杰驾驶机动车通过叉路口时未确保安全，致使发生事故，应承担事故的主要责任；郑方余驾驶机动车停靠在人行横道上，以致发生事故，应承担次要责任；行人罗盛镭横过机动车道时未注意来往车辆，应承担事故的次要责任。罗盛镭受伤后被送往泰顺县人民医院、解放军第118医院、温州医学院附属第一医院等地住院治疗，共住院60天，出院时医生嘱咐注意休息，并加强营养。罗盛镭为此支付医药费46317.94元及交通费、住宿费等。夏志杰有就浙C×××××号小型普通客车向安邦保险公司投保机动车交通事故责任强制险及机动车第三者责任险，其中机动车第三者责任险保险金额为200000元。苍南运输公司有就浙C×××××中型普通客车向人保财险公司投保机动车交通事故责任强制险及机动车第三者责任险，其中机动车第三者责任险保险金额为300000元。审理过程中，原审法院依当事人申请对罗盛镭的伤残等级、医药费用合理性按医保范围审查、护理期限、后续治疗费等进行鉴定。鉴定结果为：被鉴定人罗盛镭因交通事故伤致颅脑外伤，其损伤后遗症构成交通事故九级、十级伤残；送检医药费总计45088.44元，与外伤无关费用385.1元，无法审核费用476.5元；按医保规定自付费用17696.46元；误工期限180天；护理期限18周；营养期限18周；后续治疗费3000元。
另查明，罗盛镭原系泰顺县泗溪二小教师，城镇居民户口，有五个姐妹；妻子夏锦华已故；父亲罗帮意于1927年5月4日出生；女儿夏雪芳，1998年7月18日出生。此次事故致使罗盛镭提前退养。在罗盛镭治疗过程中，夏志杰支付给罗盛镭费用30910元；苍南运输公司支付给罗盛镭费用10000元。安邦保险公司及人保财险公司在接受夏志杰与苍南运输公司投保机动车交通事故责任强制险及机动车第三者责任险时，有约定免赔率及按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；但对按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的条款未向投保人特别说明。
罗盛镭于2009年7月21日以其因交通事故受伤为由向原审法院提起诉讼，请求判令：五原审被告连带赔偿罗盛镭医疗费40587.786元、交通费2721.69元、伤残赔偿金122725.8元、误工费22793.94元、护理费2700元、法医鉴定费270元、住院伙食补助费1620元、营养费2700元、精神抚慰金27000元、被抚养人生活补助费26147元、后续治疗费27000元、住宿费16200元，共计292466.216元。后将诉讼请求变更为：连带赔偿医疗费47574.74元、交通费3550.1元、伤残赔偿金136362元、误工费57681元、护理费11718元、法医鉴定费1020元、住院伙食补助费1800元、营养费9100元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活补助费29052.3元、后续治疗费3000元、住宿费9600元，共计340458.14元。
夏志杰在原审中答辩称：其为罗盛镭治伤已支付医药费30910.82元。
郑方余在原审中答辩称：罗盛镭治伤期间其所在的公司已垫付10000元。
苍南运输公司在原审中答辩称：罗盛镭治伤期间其已垫付10000元。
安邦保险公司在原审中答辩称：负赔偿责任的双方应先在交强险的范围内按比例承担责任，超出部分其公司承担60%，但在商业三者险中享有15%的免赔率。罗盛镭主张的赔偿项目及数额不符合约定，应予扣除；其中护理费应考虑18周，每天50元计算；营养费不应支持；医药费数额应按国家基本医疗保险的标准赔偿。
人保财险公司在原审中答辩称：公司对罗盛镭的损失不承担理赔责任；如要理赔，罗盛镭主张的赔偿项目及数额不符合约定，应予扣除；其中护理费应考虑18周，每天50元计算；营养费不应支持；医药费数额应按国家基本医疗保险的标准赔偿。
原判认为：夏志杰与郑方余违规驾驶及停靠车辆，共同致使罗盛镭受伤，依法应负担赔偿责任。罗盛镭自身具有过错，可相应减轻夏志杰与郑方余责任。结合本案实际，认为夏志杰驾驶机动车通过叉路口时未确保安全，致使发生事故，应负60%的赔偿责任；郑方余驾驶机动车停靠在人行横道上，以致发生事故，应负30%的赔偿责任；且二人的违规行为直接导致罗盛镭受伤，依法应互负连带赔偿责任。郑方余受雇于苍南汽车运输公司，其赔偿责任由苍南汽车运输公司承担。
结合罗盛镭诉请及本案实际，确定罗盛镭的赔偿项目为：医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金及因治疗支出的交通、住宿等合理费用。以上项目的赔偿数额结合鉴定结论，确定如下：医药费为45456元；后续治疗费为3000元；护理费以18周，为25918元÷365天×18×7=8947元；住院伙食补助费以每天30元计算，为60天×30=1800元；营养费酌定8000元；伤残赔偿金为22727元×20×22%=99998.8元；被扶养人生活费15158元×8×22%=26678元；精神抚慰金酌定10000元；罗盛镭系异地治疗，应考虑因治疗支出的交通、住宿等合理费用，结合住院时间及就医路途等因素酌定5000元；以上共计人民币208879.8元。罗盛镭要求赔偿误工费，但其未提供证据证实存在误工损失，应承担举证不利的后果，对此主张不予支持。安邦保险公司及人保财险公司主张按国家基本医疗保险的标准赔偿医疗费用，但两保险公司在接受投保时，未就该条款向投保人特别说明，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，对该主张不予支持。以上赔偿数额中，安邦保险公司及人保财险公司应在机动车交通事故责任强制险保险金额范围内先予赔付，因强制险保险金额范围内医疗费用为20000元，故先予赔付的数额为208879.8元-45456元＋20000元=183423.8元；具体数额为安邦保险公司赔付120000元，人保财险公司赔付63423.8元。余下的医疗费用25456元应由各责任人按过错大小赔付，保险公司在扣除免赔率后承担理赔责任；具体为夏志杰赔付25456元×60%=15273.6元，此款中安邦保险公司付理赔款为15273.6元-15273.6元×15%=12982.6元；苍南运输公司赔付25456元×30%=7636.8元，此款中人保财险公司理赔款为7636.8元-7636.8元×5%=7255元。以上两保险公司的理赔款中，已包含夏志杰及苍南运输公司已支付给罗盛镭的款项，此款应在扣除二者应赔偿的款项后退还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、安邦保险公司在判决生效后三十日内向罗盛镭支付120000元（其中89090元归罗盛镭，30910元归夏志杰）；二、人保财险公司在判决生效后三十日内向罗盛镭支付63423.8元（其中53423.8元归罗盛镭，10000元归苍南运输公司）；三、夏志杰在判决生效后三十日内赔偿罗盛镭医疗费等损失共计15273.6元；此款由安邦保险公司支付12982.6元，由夏志杰支付2291元；四、苍南运输公司在判决生效后三十日内赔偿罗盛镭医疗费等损失共计7636.8元；此款由人保财险公司支付7255元，由苍南运输公司支付381.8元；五、夏志杰与苍南运输公司对以上三、四两项中双方应付的款项互负连带赔偿责任；六、驳回罗盛镭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5687元，鉴定费4620元，合计10307元；由罗盛镭承担3977元，夏志杰承担2000元，安邦保险公司承担1798元，苍南运输公司承担1000元，人保财险公司承担899元。
宣判后，安邦保险公司不服，提起上诉称：其已于原审举证期限内申请对罗盛镭医疗费用的合理性及非医保范围用药进行鉴定，鉴定结论为非医保用药金额为17852.59元。根据交强险与商业险合同约定，非医保用药费用不属于安邦保险公司的赔偿范围，保险合同合法有效，应当按照合同约定的赔偿方式予以赔偿。请求撤销原审中关于安邦保险公司承担非医保用药金额17852.59元的判决。当庭增加上诉请求：撤销原审关于安邦保险公司承担诉讼费及鉴定费1798元的判决。
罗盛镭答辩称：1、安邦保险公司称其不需要承担，根据安邦保险公司与夏志杰签订的保险合同的约定，安邦保险公司并没有就该免责条款提醒投保人，该条款无效。2、安邦保险公司当庭增加上诉请求，没有依据。3、原审判决安邦保险公司承担诉讼费及鉴定费属认定事实清楚、适用法律正确。
夏志杰答辩称：其在投保时，安邦保险公司并未告知非医保部分不予理赔，既然其已投保第三者责任险，安邦保险公司应该理赔。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。安邦保险公司未能举证证明其已就国家基本医疗保险的标准赔偿医疗费用的格式条款向投保人明确说明，其未履行合同法第三十九条第一款规定的明确说明义务。该格式条款属于合同法第四十条规定的免除自身责任、加重对方责任的情形，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条关于“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，应当认定有关按国家基本医疗保险的标准赔偿医疗费用的格式条款无效。非医保用药金额系安邦保险公司申请鉴定，原判对其从医药费中扣除非医保用药费用的主张未予采信，故原审判决其承担部分案件受理费与鉴定费并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，太保公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 张美权
审判员 吴跃玲
二〇一〇年七月二十一日
书记员 王 旭