河南省睢县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1422民初154号
原告：程振广，男，1968年1月6日出生，汉族，农民,住所地河南省睢县。
委托诉讼代理人：聂弘钧、黄智慧，河南弘勋律师事务所律师。
被告：冯振亭，男，1960年2月22日出生，汉族，农民，住所地河南省睢县。现在商丘监狱服刑。
被告：冯朋（又名冯文朋），男，1981年6月7日出生，汉族，农民，住所地睢县，系冯振亭之子。
二被告委托诉讼代理人：崔少英，河南恪法律师事务所律师。
原告程振广与被告冯振亭、冯朋买卖合同纠纷一案，本院于2014年2月26日立案审理，于2014年6月10日作出（2014）睢民初第316号民事判决：被告冯振亭、冯朋于本判决生效后5日内给付原告程振广货款850257元；二、驳回原告其他诉讼请求。冯振亭、冯朋不服该判决，向商丘市中级人民法院提起上诉，商丘市中级人民法院于2014年10月23日作出（2014）商民终字第79号民事判决：驳回上诉，维持原判。冯振亭、冯朋不服，向商丘市中级人民法院申请再审，商丘市中级人民法院于2015年11月20日作出（2015）商民再终字第11号民事判决：维持本院（2014）商民终字第79号民事判决。冯振亭、冯朋仍不服，向检察机关申诉，河南省人民检察院于2016年7月14日作出豫检民（行）监[2016]41000000148号民事抗诉书，对本案提出抗诉。河南省高级人民法院于2016年9月18日作出（2016）豫民抗210号民事裁定，提审本案。2016年12月13日河南省高级人民法院作出（2016）豫民再673号民事裁定：一、撤销商丘市中级人民法院（2015）商民再终字第11号民事判决、（2014）商民终字第79号民事判决及睢县人民法院（2014）睢民初字第316号民事判决；二、本案发回睢县人民法院重审。本院于2017年2月17日另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告程振广及其委托诉讼代理人聂弘钧、黄智慧，被告冯朋及二被告委托诉讼代理人崔少英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程振广向本院提出诉讼请求：判令二被告清偿欠原告烧砖用原料（煤及煤渣）款90万元及返还存放在二被告窑厂的煤渣。事实与理由:二被告承包胡堂乡周庄砖窑厂期间，原告给被告供应煤炭及煤渣作为制砖原料，并约定价款以被告生产的砖块数量计算，2012年以前供应的煤炭及煤渣，按每块砖0.135元给付原告价款；2012年以后每块砖按0.14元给付原告价款。被告烧制的砖块共15317200块。供货期间，双方曾算过几次账。2012年8月13日，双方又在一起算账，当时说算清以后双方就没有任何债务关系，并定有协议，签订协议后，被告拒绝与原告清算账目，认为双方账目已清，现已互不欠账，并在该协议上私自添加内容，2013年8月9日，原告向法院提起诉讼要求撤销该协议，法院判决予以撤销，但被告仍拒绝清偿货款。根据双方来往账目计算，被告尚欠原告90万元货款。原告要求二被告清偿90万元货款并返还存放在被告砖窑厂的煤渣。庭审中原告将诉讼请求明确为，要求二被告清偿货款850257元并将存放在被告砖窑厂的煤渣折价10万元予以返还。
被告冯振亭、冯朋辩称：一、原告起诉所述事实与实际情况不符。被告已经超额支付了货款2898元，多付的款项被告保留要求返还的权利。被告冯振亭在2011年7月至2012年6月承包胡堂乡周庄窑厂期间，原告程振广给被告供应煤炭及煤渣作为制砖原料，初始约定价款以被告生产的砖块数量计算，每块砖按0.105元支付原告货款，从2011年7月26日至2011年10月26日三个月双方结算后，原告认为自己没有赚到钱，还赔了九万多元，要求被告涨价，并要求被告对这三个月的亏损也要承担部分损失，但双方对具体数额并没有达成明确意向，之后被告同意每块砖涨一分钱，原告继续送货，但由于他看到这个窑厂生意不好，便到宁陵另外承包了个窑厂，期间送货便安排其他人茹刘洁、轩建立去送货并结账，因为当时原材料出现涨价现象，原告经过核算认为每块砖0.115元还是不赚钱，2012年6月22日，原告与被告厂里的会计冯文朋（冯朋）进行结算，2012年前砖数7673200块，已付款1055185元，2012年后砖数7644000块，已付钱数1023755元，原告程振广在结算单上签字认可。但是双方对结算的依据还没有确定下来，直到2012年6月27日双方同意2012年前按每块砖0.135元结算，2012年后的按0.14元结算，但当时被告冯振亭认为，前三个月说的是0.105元每块，按这个数算自己已经付超了，原告还欠自己几万元。如果前三个月改成0.135元自己吃亏大，按照这个计价标准自己还要付原告27102元，因此双方僵持下来，这就是为什么2012年8月13日证据中两个证人汤某、赵某在作证时说，被告说原告还欠他的钱，而程振广说冯振亭欠他的钱的原因。2012年8月13日，原告委托他干爹赵某和他朋友汤某一起去找被告做工作，两人说冯、程俩人做这个生意虽然都不挣钱，但被告比程振广条件稍好些，再让被告让步，2012年前的砖都按0.135元结算，这样被告吃九万多元的亏，刚开始被告不同意，要求原告应该给自己七万多元，经两个证人一直做工作加上原告在此之前已经来厂里吵闹过几次，为了尽快解决此纠纷，被告同意让步，2012年前的砖按0.135元一块结算，按此算法被告还应当支付原告27102元，因为俩证人说让给他们个面子，便商定再给原告30000元彻底了结双方的纠纷。因当时砖厂没有现钱，便说定之后厂里有钱时被告给付，但要求原告写个证据，证明双方已经彻底结清双方的债务。之后被告分两次付给程振广30000元，双方债权债务已彻底结清（多付2989元）。2012年8月13日，证据被撤销是因为当时被告没有找到双方结算的2012年6月22日结算凭证。因为当时被告认为双方已经把账算清楚，有些资料保管不善。不料原告存在投机心理，利用被告管理的漏洞没有及时让原告在委托的领款条上补签字的疏忽，企图重复索要货款，故请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。二、被告冯朋虽然和冯振亭是父子关系，但双方已经分家单过，冯朋在厂里担任会计，所签的手续系职务行为，原告起诉冯朋没有事实根据和法律依据。
根据原告的起诉和被告的答辩，本院总结本案的争议焦点为：1、被告冯朋是否为本案适格被告；2、原告要求二被告清偿货款850257元，并将存放在砖厂的煤渣折价10万元返还原告有无事实和法律依据。
针对第一个焦点，被告提交的证据有2011年3月1日、2013年3月1日、2014年3月1日的承包合同各一份，证据能证明该窑厂是冯振亭承包，合同均没有冯朋的签字,冯朋不是本案被告。
原告质证称，原告证据的真实性值得怀疑，被告应提供发包人的真实身份，原告有证据可以证明冯朋参与了经营与管理。
针对第一个争议焦点，原告提交的证据有：1.2012年6月27日的协议书1份；2.2012年6月20日被告给原告出具的砖条，证据1和证据2证明冯朋是承包窑厂的参与人；3.2013年5月4日代理人对汤某的调查笔录、2013年4月27日对赵某的调查笔录，证据3证明冯朋参与窑厂的经营管理，是本案被告；4.2014年8月13日签订的协议，协议书写人是冯朋，由此可见冯朋参与经营窑厂；5.（2013）睢民初字第1031号民事判决书；（2013）商民三终字第930号民事判决书，可看出判决内容显示冯朋参与窑厂的经营与管理；6.（2014）商民终字第79号民事卷宗中二被告提供的条据主要内容都是冯朋书写；7.二被告在再审期间提交的2016年2月22日所述的原告程振广给其出具的条据的主要内容都是冯朋书写，二被告又是父子关系，原告有证据可以证明冯朋是该案的被告。
被告质证称，这些证据不能证明冯朋是双方争议的窑厂的管理人或承包人，双方所签署的协议书和凭证在当事人双方签字处都没有冯朋的签名。冯朋所起的作用只是为双方代书、起草相关文件，他是被窑厂雇佣的会计，做出的都是职务行为。冯朋不能因在窑厂居住便是共同经营人，而且冯振亭有五个孩子，不能从亲属关系便作为共同经营人，2011年冯朋已经结婚分家另过。
本院认为，原告对被告证据的质证意见成立，原告提供的证据可以证明二被告系父子，冯朋参与了砖窑厂的经营，并且为原告出具了相关条据，参与了相关事项的处理，应认定该砖窑厂系二被告共同经营，原告的证据认定为证明冯朋系适格被告的有效证据。
针对第二个争议焦点，原告向本院提交的证据有，1.2012年6月27日的协议书一份，证明双方结算款依据；2.2012年6月20日冯朋署名的条据，证明原告供给被告的煤和煤渣烧制的砖数；3.原告代理人于2013年5月4日对汤某的调查笔录、2013年4月27日对赵某的调查笔录，证明原告的折价10万元煤渣存在被告窑厂；4.2012年8月13日双方就结算达成协议书一份，由于该协议被告进行了添加和涂改，该协议已被撤销；5.（2013）睢民初字第1031号民事判决书、（2013）商民三终字第930号民事判决书，证明双方达成的协议中显失公平的部分做了撤销；6.证人赵某、汤某在2014睢民初316号案件中出庭作证的内容，证明被告欠原告货款和原告还有10万元左右的煤渣存放在被告处；7.二被告在商民终字79号民事判决书审理中卷宗材料83-94页、102-108页内容，证明原告给被告的煤渣，原告取款的数额得出被告欠原告85万余。被告对原告的证据进行了质证，质证意见为：对证据1真实性没有异议，对其证明内容有异议，该证据证明双方结算的依据每块砖多少钱当天才确定下来，并约定谁欠钱谁给对方打欠条，并结清了双方的债务关系；证据2不能证明被告欠原告货款；对证据3.4证明目的有异议，认为原、被告双方所签订的2012年8月13日证据是客观真实的，之所以被认定显失公平被撤销，是因为被告没有找到2012年6月22日的结算凭证，而且由于其他事情被告及代理人没有参与开庭，由此法庭认定了原告的主张，认定该证据显失公平；对证据6异议为赵某是原告的干爹，汤某是其朋友，他们作为原告的委托人给被告说情，该二证人与原告有利害关系，他们说的部分真实，部分不真实；对证据7异议为当时被告向法庭出示了原告领取货款的凭证及原告委托的送货人领款凭证，当时因被告没有找到2012年6月22日结算的凭证，原告否认委托的其他送货人领取货款事实是试图钻被告管理有漏洞和疏忽的空子，在双方结算所有的货款之后，2012年11月17日原告按照双方约定的付完3万元之前，在这期间原告没有向被告提出拖欠欠款要求，在收到该3万元后，原告才向法院起诉被告欠其10万元，并一再变更其诉讼请求至90万，不符合常理和交易习惯，该证据不能证明被告欠原告款。原告方辩论称，被告方的意见不能成立。被告对原告所提交证据1事实上没有异议，但是对我们的证据证明目的有异议，我方证据形成一个完整的证据链，对证据2冯朋书写的经对账出示的烧砖的数额，我们只是以此证明该原料总款数，被告对证据4的异议不成立，证据5是两份生效的判决书，被告说的是托词，证据6与原告提交的调查笔录3是相互印证的，被告对证据7的质证意见不成立，该证据是本案二审期间被告向法院提交的原告取款的全部的凭证，这些凭证里经原告方的辨认有部分虚假和篡改的，原、被告都认可的是90余万和30余万，这与原告一审起诉的诉求基本吻合的，相互印证的。本案原告出示的证据1-7形成证据链条，证明原告的诉求成立。被告说没找到结算条不符合事实。原告第一次起诉的10万元诉求里有注明以双方对账为准，起诉的10万元是一种诉讼技巧，并且与起诉90万对诉讼费有区别，如果在起诉期间原被告经过对账原告可再增加起诉数额，由于被告没有提交账目，法院技术处无法审计账目，原告方起诉又撤诉符合法律规定。本院认为，原告的证据1、2、4、5、7经质证可以证明原告的举证目的，被告异议不成立，确认为有效证据；原告的证据3、6系证人证言，不能证明原告存放在被告处的煤渣的确切价值，不作为有效证据。
针对第二个争议焦点，被告向本院提交的证据有：1.2012年6月22号程振广签字的结算凭证一份,证明原告程振广和被告冯振亭对货款进行结算，被告2012年前已付款1055185元，2012年后已付款1023755元。对被告生产的砖数也已确认，2012年前7673200块，2012年后7644000块。2.2012年8月13日证据一份,证明自2012年8月13日起双方来往债务已结清，之后无任何债务关系。该证据虽然被法院认为显失公平予以撤销，但其真实性是客观存在的，其被撤销的原因是认为双方当时都没提供结算的凭证。3.2012年6月27日协议书、（2014年度）民初字316号卷宗16页，证明2012年6月27日双方才把货款计算标准最终确定即2012年前每块砖按0.135元算账，2012年后按每块0.14元算账，也证明该协议中的程振广签名与2012年6月22日的程振广签名一致。4.2015商民立二民申字第3号卷宗32页—34页问话笔录两份，证明2012年6月22号结算条上程振广的签名程振广承认是其本人所签，证明该证据的客观真实性，而且与本案有极其重要的关联性。5.2012年8月14日存款凭条一份，收款人夏艳霞，2012年11月17日收条一份，收款人张称意，证明原告在双方算完账后按照双方2012年8月13日证据约定，原告收到款项30000元。原告质证称，证据1条据是不真实的、是虚假的，法院不应采信。2012年程振广最初到睢县人民法院立案诉二被告，案件受理后在审理中法院进行账目审计，由于冯振亭不提供账目、条据、不配合，致使审计不能进行。而后本案历经几审，其中最后在二审期间，法官又提醒二被告提供证据。这时二被告提供了2011年、2012年原告程振广给其出具的全部借条，其中2011年条子86份，共计数额是910555元（见二审卷86——87页、94页），2012年的95张，共计是1023760元（见二审卷88——90页、94页），经原告辨认二被告提供的这两年内的证据有大量的虚假条子。从二被告所提交的以上两年的条子与“条据”对比，就可说明“条据”是不真实的。第一、“条据”上载明的数额2011年其已付1055185元，上述二被告提供的2011年86张条子，共计才是910555元，条据上的1055185元从何而来？显然冒出的这个1055185数字是没有依据的、是造出来的、不是真实的，进而可确认这个条据是虚假的；第二、这个条据也不符合原告与被告平时交往中的打条习惯，从被告在二审中提交两年的程振广出具的条子看，原告所出具的条子牵涉金额处、除有阿拉伯数字外还统统附注相应的汉字大写金额，而这次而被告提供的条据上，牵涉到上百万金额只有阿拉伯数字、没有附注相应的汉字大写数额，如果只有阿拉伯数字、没有大写汉字数额，这样的“条据”太容易篡改、添加了；第三、这个“条据”如果在2012年6月22日是真实达成的话，这么重要而且牵涉到金额这么大，在以上有关本案的多次审理中，被告不可能忘记有这份至关重要的证据而不提供，即便因一时寻找不到而无法出示，二被告均是智力很健全的人，也应该向法官声明有这么关键的证据；第四、原告有证据证明在2012年6月22日，就没有在睢县，而在外地办事情。综上，本案此条据是被告伪造的、是虚假的，法院不应采信。对证据2质证意见为，此条据是被告造假、添加，已被生效的法律文书认可。对证据3真实性无异议，该证据印证2012年6月22日条据并不存在，不然不会再有这个协议书。对证据4质证意见为，当时法官问原告是不是原告写的，原告说忘了，以鉴定为准，到开庭时候原告回想到没有在该条上签字，并且确定告诉了法庭，当时双方都同意鉴定，说好鉴定费一人一半，但是被告没有交鉴定费，原告自己拿了鉴定费但是被告没有出示比照对象，后在河南省高级人民法院审理期间原告也声明该条据不是本人签的。在二审期间被告并没有提交该证据，一审时因对方证据不足没有拿出该证据，二审也有提示让被告交证据，但是被告并没有提交，该条据是被告篡改、造假的。对证据5中的3万元认可为是货款的一部分，但已经在计算被告应给付货款时扣除。被告针对原告的质证意见称，当时鉴定是对时间的鉴定，原告对是否是其签名没有申请鉴定，对证据2原件可看出该证据真实有效，并且可以看出后面添加的一句话和赵某、冯振亭的签名用的笔是同一支笔，但是均是真实有效的，我们的书写习惯是对方手里的条是对方书写被告签名，被告手里的条是被告书写对方签名，对于证据3中可以显示6月22日只确定当时的砖数和已支付的货款数，没有约定结算的定价依据。证据4中程振广在笔录中说的是名字没有异议，但是其实只是对时间有异议，委托鉴定中止函可以证明。原告辩论称，即使当时原告承认该名字是其所签，但是依据相关法律规定有合理的理由和相关证据可以相互印证也应该推翻。对于中止鉴定函，被告没有按照要求提交相应的条据，被告也没有缴费。
庭审中，原告程振广申请对被告提交的2012年6月22号的条据进行鉴定，鉴定事项为：一、检材“条据”上“程振广”签名是否程振广本人所写。二、检材“条据”上四行主文内容“2012年年前……1023755元”字迹是否在2012年6月22日形成。2017年6月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]技鉴字第530号鉴定意见，鉴定意见为：一、检材“条据”上“程振广”签名不是程振广本人所写。二、无法判断检材“条据”上四行主文内容“2012年年前……1023755元”字迹是否在2012年6月22日书写形成。本院组织原、被告对该鉴定意见进行质证，原告方无异议，被告对该鉴定意见不予认可。本院认为，被告提供的证据1经鉴定不是原告程振广本人所写，该证据不能作为被告已全部给付原告货款的有效证据；被告提供的证据2已被生效判决撤销；被告提供的证据3、证据4与证据1鉴定结论相比，证明力明显低于鉴定结论；被告提供的证据5可以证明被告曾给付过原告货款，但不能证明被告已经清偿原告货款。综上，被告提供的证据经质证不能作为证明其已经清偿原告货款的有效证据。
本院认为，被告冯振亭、冯朋对原告程振广给其供应烧砖原料的事实没有异议，认可收到了原告程振广供应的原料，说明原告程振广已履行交付货物的义务，被告冯振亭、冯朋应履行给付货款的义务。被告持2012年6月22号程振广签字的结算凭证证明双方来往账务已结清，被告尚超额支付了原告货款2898元，原告程振广也曾认可条据上的签名系其所签，但在之后的审理中又予以否认，本次审理中该条据经鉴定不是程振广本人书写，原告程振广对该条据是否为本人书写的矛盾陈述与鉴定结论相比，鉴定结论具有更高的证明力，该条据不能作为被告已经清偿原告货款的有效证据。原告起诉二被告给付货款850257元，被告不能举出不欠原告850257元的证据，应承担举证不能的法律后果，继续履行给付原告货款的义务，据此，可推定被告欠原告货款850257元。二被告系父子关系，砖窑厂经营期间，被告冯朋参与了砖窑厂的经营，并且为原告出具了相关条据，参与了相关事项的处理，应认定该砖窑厂系二被告共同经营，二被告应共同给付原告货款850257元。关于原告主张的存放在被告砖窑厂的煤渣应折价10万元予以返还，未举出充分有效证据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告冯振亭、冯朋于本判决生效后10日内给付原告程振广货款850257元；
二、驳回原告程振广的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费11000元，由原告程振广负担1000元，被告冯振亭、冯朋负担10000元；鉴定费11200元，由被告冯振亭、冯朋负担。
案件受理费如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交答辩状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 陈 洁
审判员 刘素梅
审判员 付 燕
二〇一七年七月十三日
书记员 杨喜悦