河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4239号
上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司。
住所地：郑州市金水区红旗路**号。
统一社会信用代码：91410100170051302N。
法定代表人：邓玉坤，公司董事长。
委托诉讼代理人：吴旭升，公司员工。
被上诉人（原审原告）：张玉甫，男，1970年2月8日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：陈求实、李萍，固始县务实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：固始县杨山明源实业有限责任公司。
住所地：固始县方集镇。
统一社会信用代码：914115257862326896。
法定代表人：郭冉，公司经理。
委托诉讼代理人：焦俊峰，河南振蓼律师事务所律师。
原审被告：刘艺，男，1967年6月12日出生，汉族，住信阳市平桥区，现在豫南监狱服刑。
上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）因与被上诉人张玉甫、固始县杨山明源实业有限责任公司（以下简称明源公司），原审被告刘艺建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2017）豫1525民初3284号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郑州二建的委托诉讼代理人吴旭升，被上诉人张玉甫及其委托诉讼代理人陈秋实，被上诉人明源公司的委托诉讼代理人焦俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑州二建上诉请求：一、请求撤销（2017)豫1525民初3284号民事判决并发回重审或依法改判。二、请求依法判决由二被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决将整个工程的全部可能的最大工程量认定为张玉甫已经完成工程量是错误的。上诉人在一审中陈述，张玉甫所施工的综合办公楼工程的建筑面积是2243.64平方米，此为张玉甫可能完成的最大工程量，而该工程并未全部完成，以此来反驳张玉普的主张。而一审判决却以张玉甫认可该数据为由，将这个数据认定为张玉甫已经施工完成的工程量，明显是错误的。张玉甫仅完了主体、部分二次结构及部分粉刷工作，并未完成全部工作。二、一审法院根据相关规定，认定了张玉普与上诉人签订的劳务分包协议无效。而在一审判决第一项中却又直接使用了被认定为无效的合同中约定的单价380元／平方米来计算应付工程款，如果合同无效的，该合同中约定的380元／平方米的合同单价自然也是无效的，如何能够当成是计算工程款的根据？三、上诉人在庭审时就陈述过，上诉人从未授权任何人与张玉甫签订过所谓的《固始生物质热电厂综合办公楼施工合同》，该合同为张玉甫与刘艺签订。而刘艺既非上诉人公司的法定代表人，也不是涉案项目的项目经理，其所签订的合同上既没有加盖上诉人公司的印章也没有加盖涉案项目项目部的印章，这样的合同怎么能对上诉人产生法律约束力？四、固始县杨山明源实业有限责任公司应承担对张玉甫的付款责任。2016年9月21日经上诉人和明源公司协商一致并签署了会议纪要，约定以目前已建工程就此终止涉案工程的施工。2016年12月28日上诉人和明源公司再次协商一致并签署了另一份会议纪要，约定上诉人承建《固始生物质执电项目—执电厂土建项目》双方共同参加清点根据图纸设计内容对未完成工程量进行清点（即甩项说明）和增加工程量清点。在两份会议纪要签订后，上诉人和明源公司己经按照约定对未完成工程量和增加工程量进行了清点，明确了上诉人完成的工程量，上诉人随即向明源公司提交了最终结算文件要求其支付工程款4093909.32元。而明源公司不但不签收文件，还一直不提供竣工验收所需的规划许可证、施工许可证等相关资料。根据双方签订的施工合同通用条款14.2条的约定，明源公司在收到上诉人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为明源公司认可上诉人提交的竣工结算申请单，并自明源公司收到上诉人提交的竣工结算申请单后第29天起视为己签发竣工付款证书，故明源公司早就应当支付上诉人工程款4093909.32元，却至今未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此明源公司应对张玉甫承担付款责任。
张玉甫答辩称：一、我们认为一审法院判决正确，该工程张玉甫的劳动已经实施完毕，郑州二建是直接受益人，我们应当取得自己的劳动报酬，本案的工程已经劳动监察大队处理过，并且二建已经支付过一部分款项。二、张玉甫实际上完成的面积比建筑面积大，我们工程实际上已经完成，应当支付报酬。
明源公司答辩称：一、被答辩人违反合同约定，将工程非法分包，违约在先。2014年12月31日，答辩人与被答辩人签订的《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》约定“禁止将该工程施工合同转包或分包”，但答辩人又将该工程部分清工劳务于2015年3月23日私自转包给没有任何施工资质的刘艺进行施工，并从中提取工程造价15％的管理费，而刘艺又将该工程转包给张玉甫，对于该事实，通过张玉甫向答辩人与被答辩人起诉索要工资款一案，已经固始县人民法院查明，该事实作为被答辩人也是予以认可的，故被答辩人诉称的答辩人属于根本违约，明显没有事实依据。二、由于被答辩人违法分包并拖欠清包工资的行为，导致该项目近二年未完工，被答辩人属于根本违约。答辩人与被答辩人在合同中约定该项目工程由被答辩人全额垫资施工，待工程竣工验收合格后，按2008年定额结算价下浮15％价为工程总造价，扣除质量保证金后，一个月内一次性支付工程款，该工程合同期为160天完工，但该项目实际拖欠两年多也没完工，全额垫资是合同双方当事人的真实意思表示，同时造成工程未完工的责任是属于被答辩人拖欠清工工资造成，与答辩人无关，被答辩人没有任何的违约行为。三、2016年9月21日，经双方共同协商达成协议第二条“已完成工程量按合同约定由施工方提供相关资料进行交接，进行最终结算”，2016年12月28日会议纪要第三条“按合同要求甲乙双方各负责提供验收时必要资料，待验收资料完备后由相关部门和人员参加对已完工程量进行验收移交”，同时按照《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》第二部分通用合同条款13.2竣工验收13.2.1竣工验收条件和13.2.2竣工验收程序中要求承包人应在达到验收条件后，按合同约定的内容和份数备齐竣工资料，按照验收程序向监理人报送竣工验收申请报告，但截至目前被答辩人也未按合同要求提出对已完成工程量向监理部门提出进行验收和申请报告。基于该项目未经验收，被答辩人未按要求提供施工质量和竣工验收申请报告，双方也无法进行工程决算，被答辩人单方面提供的工程量及巨额工程价款，完全是自说自话，不能作为被答辩人请求认定工程价款的依据。综上，被答辩人要求支付巨额工程款没有法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。
原审被告刘艺未到庭参加答辩。
一审法院认定事实：2014年12月31日，明源公司与郑州二建签订固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同，约定由郑州二建承包固始县生物质热电厂土建项目，资金来源自筹，计划开工日期2015年1月1日，竣工日期2015年6月11日。工程竣工验收合格后，按2008年定额结算价下浮15%作为工程总造价，一个月内一次性支付结清。合同13.2约定，承包人应在达到工程验收条件后，向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。14.1约定，承包人应在工程竣工验收合格后28天向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。14.2约定监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。3.5.1约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。3.5.2约定，承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。另查明，郑州二建承包固始县生物质热电厂土建项目，项目经理孙伟琳，刘艺具体负责。2015年8月6日刘艺以郑州二建固始电厂项目部的名义与张玉甫劳务施工队签订固始生物质热电厂综合办公楼施工合同，内容是，甲方郑州二建固始电厂项目部将固始生物质热电厂综合办公楼的施工项目承包给乙方张玉甫劳务施工队。乙方自愿交纳30万元履约保证金作为乙方对本项目合同工期、质量及安全文明施工的履约保证及认真履行合同的信誉担保。乙方在合同改造过程中发生违约行为，甲方将挂账扣除保证金，保证金的扣除以监理公司和业主共同发出的通知单为依据，在返还保证金时扣除。施工内容为一至四层的主体施工。承包方式为劳务大清包。工期为120天。工程价款380元/平方，主体封顶付工程款75%，二次结构结束验收无误后付清总工程款及退还保证金。刘艺和张玉甫分别在甲方乙方签字。合同签订后原告交给刘艺30万元保证金，组织工人进行了施工。施工完毕后原告找刘艺和郑州二建索要工程款时郑州二建以明源公司未支付其工程款为由未付。2017年元月经固始县劳动监察部门调解，明源公司先行垫付20万元，郑州二建先行垫付30万元，原告从中领取291900元。另查明，2016年9月21日郑州二建与明源公司双方进行座谈，建设方与施工方就2014年12月31日签订的《河南固始生物质热电项目-
热电厂土建项目》工程中出现的原定2015年6月1日竣工，但该工程由于种种原因至今仍未完工，经双方共同协商，达成如下协议，一、原合同中约定的工程以目前已建工程就此终止施工。二、已完成工程量按合同约定由施工方提供相关资料进行交接、进行最终决算。三、建设方在决算报告经相关部门审核通过后，按合同约定期限支付给郑州二建工程款，其他施工方应提交的手续按合同履行。但至今双方未按此协议进行最终决算。也未申请有关部门对已完成工程进行验收。另查明，张玉甫无建筑工程劳务资质。对已完成工作量，原告主张以施工图纸载明的工作量予以计算为2440平方米，郑州二建答辩称经过其实地核算，张玉甫实际完成的工作量为2243.64平方米，审理过程中张玉甫表示对郑州二建核实的工作量予以认可。
一审法院认为：建筑工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。郑州二建承包明源公司固始生物质热电厂项目土建工程建设后，与张玉甫劳务施工队签订劳务分包协议，将项目工程综合办公楼的主体施工的劳务部分清包给原告，原告组织工人对工程进行了施工，张玉甫与郑州二建形成劳务分包合同关系。劳务作业的性质本质上属于建设工程施工，本案承包人与劳务分包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。故明源公司提出本案应属于劳动工资纠纷应适用劳动仲裁前置程序的答辩意见，法院不予采纳。张玉甫及其带领的劳务施工队未取得相应资质，根据我国《中华人民共和国建筑法》第26条、29条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]31号）以及《建筑企业资质管理规定》（建设部第159号令）之规定，建筑工程劳务作业均需取得相应资质，劳务分包企应当取得资质方能从业。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。综上，法院认定原告张玉甫未取得从事建筑工程施工的劳务资质，与被告郑州二建签订的劳务分包协议违反上述法律规定，应认定无效。关于该合同对被告郑州二建有无法律约束力问题，被告郑州二建提出其未授权任何人与原告签订合同，也未授权刘艺与原告签订施工合同，该合同上无郑州二建盖章确认，且未按公司规定转包工程向公司备案，该合同对郑州二建不应有法律约束力的答辩意见，经查，被告郑州二建当庭认可，被告刘艺是诉争工程的实际负责人，原告张玉甫组织工人进行施工过程中，郑州二建并未提出异议，故被告刘艺与原告张玉甫签订的劳务协议应视为郑州二建与原告签订。郑州二建提出其未授权刘艺，合同未按公司规定备案，系其公司内部管理问题，不得以此对抗善意第三人，故对该答辩意见法院不予采纳。关于被告明源公司应否承担责任问题。被告郑州二建与被告明源公司签订建筑工程合同中约定，工程款于竣工验收后由发包人予以分批支付。后又通过会谈约定终止施工，建设方在决算报告经相关部门审核通过后，按合同约定期限支付给郑州二建工程款。被告郑州二建虽主张明源公司拖欠其工程款409万余元未付，但未提交证据证明其向明源公司提交决算报告以及决算报告经相关部门审核通过。明源公司是否欠付被告郑州二建工程款及工程款的数额不清。该工程未进行验收，被告明源公司也未实际使用该建筑工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条、第二十六条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建筑工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建筑工程不合格的，应由承包人予以修复，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从上述规定可以看出，发包人承担支付工程价款的责任是在工程经验收合格的前提下。现诉争工程未进行工程验收。故郑州二建要求明源公司对原告的诉求承担责任无法律依据，且郑州二建与明源公司签订的建设工程施工合同约定工程款经竣工验收后再由明源公司支付，故应认定在工程竣工验收前的工程款应由被告郑州二建垫付。郑州二建提出其核实原告实际施工面积为2243.64平方米，原告予以认可，法院予以确认。被告郑州二建提出合同约定380元/平方米标准过高，应按同期同类340-350元/平方米计量未提供相应证据，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告无劳务资质与被告郑州二建签订建筑工程劳务合同，被告郑州二建未对原告资质进行审查，双方均有过错。鉴于原告已经组织工人进行了主体施工，已经进行了劳务付出，被告郑州二建应当支付原告应得的劳务费。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第二十六条之规定，判决：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司应支付原告张玉甫劳务工程款2243.6×380元/平方米=852668元。扣除已得到工程款291900元，余款560768元于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告固始县杨山明源实业有限责任公司、被告刘艺不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10572元，由原告张玉甫负担5286元，被告郑州市第二建筑工程有限责任公司负担5286元。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，对于上诉人郑州二建与原审被告刘艺之间签订的《项目管理目标责任书》的真实性，上诉人不持异议，对此本院予以确认。该《项目管理目标责任书》第二条第5项约定，劳务分包必须执行甲方（指郑州二建）《公司项目监管暨劳务分包业务管理办法》，必须使用正规有资质劳务队伍；此约定表明郑州二建对于刘艺分包劳务有授权，但授权仅限于将劳务分包给有资质的队伍。2015年8月6日，刘艺以郑州二建固始电厂项目部的名义与没有资质的张玉甫施工队签订了《固始生物质热电厂综合办公楼施工合同》，虽然刘艺此举超出了郑州二建的授权范围，但是结合郑州二建对于刘艺存在劳务分包授权、郑州二建认可刘艺为项目现场负责人以及张玉甫已经实际施工等事实，本院确认张玉甫与郑州二建之间存在建设工程劳务合同关系；至于刘艺超出授权范围的行为，则属于郑州二建公司内部管理事务，不能据此对抗第三人。一审期间，上诉人郑州二建向法院提交的《关于固始县生物质热电厂办公楼土建工程项目劳务大清包造价分析说明》中载明，“按照施工图纸计算，并结合现场劳务分包队实际施工面积计算”的结果为2243.64平米；郑州二建已经明确表示该结果结合了张玉甫实际施工的面积，张玉甫本人亦对该结果表示认可，故一审法院以该结果作为张玉甫工程量并无不当，据此，郑州二建认为该数字为工程总量、并不代表张玉甫实际施工量的上诉理由，本院不予支持。由于郑州二建与明源公司建设工程施工合同纠纷一案已经进入法院诉讼，明源公司是否拖欠郑州二建工程款处于不确定的状态，故郑州二建要求明源公司在本案中承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9408元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 巍
审判员 朱永超
审判员 任明乐
二〇一七年十二月十一日
书记员 郑仪菲