浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第1517号
原告陈关木。
委托代理人（特别授权代理）陆金祥。
被告绍兴市园林建设有限公司。
法定代表人何孟荣。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ先。
原告陈关木为与被告绍兴市园林建设有限公司承揽合同纠纷一案，于2007年7月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2007年9月10日、10月15日进行了公开审理。原告陈关木的委托代理人陆金祥、被告绍兴市园林建设公司的委托代理人ＸＸ先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈关木诉称，2003年8月间，被告绍兴市园林建设有限公司前身绍兴市园林建筑有限公司（2005年9月29日经新昌县工商局核准变更企业名称登记）委托其公司员工俞百灵代理104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程C合同段工程的投标活动。被告于2003年8月13日出具授权书一份给104国道绍兴南连北建续建工程北线指挥部，该授权书明确载明：本授权书宣告绍兴市园林建筑有限公司董事长、总经理何孟荣合法地代表我单位，授权绍兴市园林建筑有限公司俞百灵为我单位代理人，该代理人有权在104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程C合同段工程的投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与招标人（或业主）协商，签订合同协议以及执行一切与此有关的事项。嗣后，被告经过招投标活动后获得了104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程第C合同段工程。2003年9月1日，俞百灵为甲方，原告为乙方，就C合同段签订一份协议书。2003年9月10日双方再次签订工程转包协议，约定：被告因工作需要将104国道绍兴南连北建续建工程（以下简称绿化工程）转包给原告施工，工程量为绿化工程（C合同段）；工期为2003年9月10日至2003年12月30日；工程质量为优良；工程款为人民币1458000元整；付款方式按合同规定支付给原告工程款；违约责任为原告方如不按工程日期交付使用，质量达不到优良工程则被告方将扣除工程款10%作为违约金，被告如不按协议支付工程款，原告有权要求被告支付工程款的10％作为违约金。该协议签订后原告按约施工，并按期完成了施工任务，原告的施工经监理部门及业主方的检验认可。2004年1月18日，双方又签订协议书一份，约定：经协商就C标工程帐目达成协议，C标工程包括联系工程所有款项，原告按340000元整的利润支付给被告（目前已支付265000元），尚有余款75000元到第二期支付时结清，工程所有款项由原告接受所有，被告协助结算，联系单结算金额不少于510000元整归原告所有。2004年8月10日，C合同段决算价为1446954元，被告先后三次从104国道绍兴南连北建续建北线指挥部领取工程款1302258.60元（其中2003年12月26日领取645222元，2004年8月27日领取557036.60元，同年9月27日领取100000元），但被告至今仅支付给原告工程款645222元，如按决算的工程款计算被告尚欠原告人民币801732元。另外在施工工程中以被告的名义还承建施工了浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司的相关附属工程，该附属工程实施均系原告施工，尚属原告所有的工程70000元，但该工程款被告已于2006年10月9日从第三交通工程有限公司领取。上述两项合计871732元。故要求被告立即支付所欠工程款871732元并支付逾期违约金80173.20元，合计人民币951905.20元并承担本案的诉讼费用。
被告辩称，原告现在诉称的事实与事实不符，应以（2006）越民二初字第2090号判决为准。对2090号判决书中认定的决算价有异议，C合同段工程还在审计，尚未决算。原告诉称绍兴北复线大帝山立交桥边坡浆砌片石排水沟工程（下称排水沟工程）与被告无关。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
当事人提供下列证据：
原告提供，证据1、（2006）越民二初字第2090号民事判决书1份，证明被告将中标的C合同段工程转包给原告施工，该项工程已于2004年8月10日经决算价格为1446954元和被告已领取工程款1302258.60元，至今被告仅支付原告工程款645222元的事实。被告对判决书没有异议，但认为C合同段工程还没有决算完毕，还在审计。证据2、2003年10月15日承包协议书原件1份、俞百灵施工队工程量细目表复印件1份、2004年11月5日俞百灵与陈关木的协议原件1份、2006年1月16日债权转让通知书原件1份、2007年2月28日领款收据复印件1份，证明在施工过程中，以被告的名义承包排水沟工程，该工程实际由原告施工，且该工程尚有7万元归属原告，被告已于2006年10月9日从浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司领取上述工程款7万元。被告认为承包协议书的真实性无法确定，而且与本案无关，根据发包方和承包方的主体，该工程不是被告所承包。对工程量清单细目表、委托协议、债权转让通知书、领款收据，质证意见同上，而且与被告无关。
被告没有提供证据。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、对（2006）越民二初字第2090号民事判决，因系生效判决，具有证明力。证据2、对2003年10月15日承包协议书原件1份、俞百灵施工队工程量细目表复印件1份、2004年11月5日俞百灵与陈关木的协议原件1份、2006年1月16日债权转让通知书原件1份、2007年2月28日领款收据复印件1份，与本案无关联性，不予认定。
本案事实认定为，2003年8月17日，被告就104国道绍兴南连北建续建工程北线绿化工程C合同段进行投标，并提供标书，其竞标价为997147元，并授权俞百灵处理该投标事宜。2003年9月1日，俞百灵为甲方，原告为乙方，签订一份协议书，约定：经双方协定，对已中标的104国道北复线绿化C标由原来甲、乙双方合作承建模式改变成甲方有价转让给乙方的承建模式；甲方以102500元的价格将北复线绿化C标转让给乙方，由乙方自主负责施工、结算及与工程直接相关的事宜；甲方有义务协助与业主等相关部门进行协调、沟通，并以甲方的名义联系落实工程变更事宜，变更后产生的净利润甲、乙双方各享受50％；北复线绿化C标中标范围内的工程量清单数，不管何种原因所产生的盈亏和风险由乙方承担；工程变更所取得的净利润在交工验收后按业主支付工程款的比例按实结算，剩余部分到竣工验收支付时一次结清；因甲方原来欠乙方人民币100000元，现以本工程的转让价款作为偿还债务款，乙方只要给甲方转让价格的余额2500元后，即已购进本中标的北复线绿化C标工程的所有权。被告中标，并于2003年9月10日与发包方签订施工合同协议书，标价为997147元。同日，被告为甲方，原告为乙方，签订工程转包协议，约定：甲方因工作需要将104国道绍兴南连北建续建工程转包给乙方施工；工程量为C合同段绿化工程；工期为2003年9月10日至2003年12月30日；工程质量为优良；工程款为1458000元；付款方式按合同规定支付给乙方工程款；违约责任为乙方如不按工程日期支付使用，质量达不到优良工程则甲方将扣除工程款10％作为违约金，甲方如不按协议支付工程款，乙方有权要求甲方支付工程款10％作为违约金。2004年1月2日被告支付原告人民币461025.24元。2004年1月18日，俞百灵为甲方，原告为乙方，签订协议书，约定：经双方协商，对南连北建104国道北复线绿化C标工程帐目达成协议；北复线绿化C标包括联系工程的所有款项，乙方按叁拾肆万元整的利润支付给甲方，（目前已支付贰拾陆万伍仟元整），尚余款计柒万伍千元整到第二期支付时结清；工程所有款项由乙方接受所有，甲方协助结算；联系单结算金额不少于伍拾壹万整，并归乙方所有，伍拾壹万元以上部分归甲方所得；审计扣款（联系单部分）甲、乙双方涉及部分按工程量比例各自承担，其余按归属承担，但涉及到伍拾壹万元以内的扣款由乙方承担；工程款结算时由甲方出面协助结算，同时出现的所有费用由甲方承担；本协议一式三份，双方各执一份，鉴证人执一份；本协议以上的所有协议、借条作废。2004年8月10日，C合同段决算价为1446954元。现发包方已经支付给被告1302258.6元，被告共支付给原告645222元。俞百灵是被告C合同段绿化工程项目的负责人，被告对俞百灵在C合同段中的行为认可为公司行为。2004年11月5日，俞百灵与陈关木约定：缺陷期所扣10％工程款由陈关木结算（144000元整）。
还查明，俞百灵在任被告C合同段绿化工程项目的负责人期间，俞百灵个人还与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间有工程承包关系。
本院认为，对原告要求被告立即支付所欠工程款871732元的诉讼请求。该诉讼请求包括C合同段工程款801732元（按工程决算价是1446954元减去已经支付的款项645222元）与俞百灵个人与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间排水沟工程款70000元。对C合同段工程款801732元，分析如下：第一，被告提出该工程正在审计，其目的在于推翻已经被确认的决算价1446954元，但被告没有提供正在审计的相关证据，也没有提供审计扣款的相关证据，况且2004年8月10日依法作出决算价后至今时间已过三年，故本院以决算价1446954元作为本案工程价款，如以后确有审计扣款，双方可按2004年1月18日协议第四条履行。第二，现发包方认可决算价为1446954元，发包方已支付1302258.6元，尚有144695.4元没有支付，该款包含了缺陷期所扣10％工程款144000元（实质是质保金）与工程款695.4元，因根据2004年1月18日原告与被告俞百灵的约定，结算义务主要由原告承担，被告只负有协助义务，亦即工程发包方与承包方之间就款项尚未结算完毕，在原告负有主要结算义务的情形下现要求被告支付发包方尚未支付的余款显然与原告的主要结算义务相悖，以及原告没有证据证明发包方现在应当支付质保金，以及原告也没有证据证明被告已经领取了余款144695.4元，故发包方已经支付的款项被告应当支付给原告，发包方没有支付的款项应当由原告结算，被告对此负有协助义务。第三，尽管双方尚有余款计75000元到第二期支付时结清的约定，但被告没有提出请求或者提出抵销的抗辩，故根据不告不理的法则，本案不作处理。第四，被告称2004年1月18日协议中的265000元是陈关木已付被告的款项，与陈关木起诉要求被告支付的款项无关，故2004年1月18日协议中的265000元与本案无关。综上，对1302258.6元减去645222元后的657036.6元部分诉讼请求，本院予以支持，对发包方尚未支付的144695.4元部分诉讼请求不予支持。对排水沟工程款70000元诉讼请求，因该款系俞百灵个人与浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司之间发生的关系，且被告对俞百灵的该行为没有追认为职务行为，故该70000元系俞百灵的个人行为，与本案无涉，故不予支持，原告可依法另行主张。
对支付逾期违约金80173.20元的诉讼请求。原告的计算依据与过程为按9月10日的协议约定未付部分801732元的10%计算所得。因该协议已经被双方废止，故不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市园林建设有限公司在本判决生效后十日内支付给原告陈关木人民币657036.6元；
二、驳回原告陈关木的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13319元，原告承担4126元，被告承担9193元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费13319元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××27，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 邓平平
代理审判员 孙锡芳
代理审判员 虞媛媛
二００七年十一月三日
书 记 员 宋海芳