广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2710号
上诉人（原审原告）：匡胜，男，1973年11月18日出生，汉族，桂林两江四湖有限责任公司经理助理，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
委托诉讼代理人：龙成民，广西桂宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：傅英娣，女，1979年12月21日出生，汉族，个体工商户，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐忠军，广西利业律师事务所律师。
上诉人匡胜因与被上诉人傅英娣房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人匡胜的委托诉讼代理人龙成民，被上诉人傅英娣及其委托诉讼代理人梁维民、唐忠军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人匡胜向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决第三项，判令被上诉人支付2014年7月1日至2017年1月31日房屋占用费39.67万元；二、依法撤销一审判决第四、五项，并依法改判；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决仅判决被上诉人支付2016年3月4日至2017年3月2日的房屋占用费是错误的。上诉人与被上诉人于2014年6月29日签订《租赁合同》后即将房屋交给被上诉人管理使用，房屋于2017年3月3日被拆除故被上诉人实际占用房屋应从2014年6月29日起算，在合同无效的情况下，被上诉人应当按实际占用时间支付占用费。2、一审判决上诉人退还被上诉人30万元押金错误。上诉人与被上诉人签订的合同约定的是20万元押金，被上诉人多交的10万元为电梯井改造费，因被上诉人不在桂林，故由上诉人请施工队并由上诉人向施工队支付电梯井改造工程款10万元。一审判决违背双方合同约定，违背一般交易习惯，该笔10万元不应认定为押金。3、一审判决认定被上诉人的损失有误。首先，装修工程造价表中不确定的16994元不应认定。该部分评估内容在现场并未安装，也未看到图片，酌情认定没有依据。其次，被上诉人所谓的加盟费没有事实依据。被上诉人无法提供交纳加盟费的发票，且加盟程序必需提供房屋的房产证及土地证，在无法提供相关证件的情况下，不可能加盟城市便捷酒店。二、一审判决被上诉人的全部损失由上诉人承担适用法律不当，应按双方过错程度承担。上诉人在签约之前已告知被上诉人房屋的性质，没有欺骗被上诉人的行为。被上诉人在微信聊天记录显示，被上诉人也经营酒店，对酒店经营的相关手续非常清楚，无完善的建房手续，也可以办理消防手续。根据城市便捷酒店加盟的程序，被上诉人必须提供房产证、土地证等证件才可加盟。被上诉人提交的支付加盟费的时间是2014年11月19日，2015年被上诉人才进行装修，说明被上诉人对上诉人的房屋情况是知情的。且被上诉人在明知房屋性质的情况下，仍要求加建四个单间和二楼隔断，只因被上诉人资金不足影响装修，但即使这样，上诉人曾找人接手，被上诉人亦未同意，造成了双方损失。因此，被上诉人对上诉人的房屋性质是知情的，现因此造成的损失，被上诉人至少应承担一半责任。
被上诉人傅英娣辩称：被上诉人从未拖欠租金，合同约定装修期是免租金的。根据法律规定，房屋占用费是可以支持的，但不是必须支持的。一审判决综合考虑了被上诉人实际使用的问题才自由裁量作出判决。被上诉人接手房后，房屋没有相应的规划手续，导致被上诉人未能实际使用，只是进行相应的装修。关于押金问题。被上诉人并未支付电梯井改造费用，30万元就是押金。被上诉人的实际损失是经过司法评估作出的，是真实的。上诉人事先未告知房屋的实际情况，造成被上诉人的损失，应当予以赔偿。而上诉人的损失在房屋拆迁时已得到补偿。一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持原判。
上诉人匡胜向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2014年6月29日签订的《租赁合同》于2015年3月30日解除；2、被告支付原告租金11万元及违约金34万元，共计45万元；3、被告以合同约定租金标准支付2014年7月1日至2015年2月1日占用期间的租金及2015年5月之后占用房屋的租金；4、被告恢复其破坏的房屋原状（包括电梯井、厕所等）；5、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告匡胜放弃以下诉讼请求：确认原、被告于2014年6月29日签订的《租赁合同》于2015年3月30日解除；被告支付原告违约金34万元；被告恢复其破坏的房屋原状（包括电梯井、厕所等）。
被上诉人傅英娣的一审反诉诉讼请求：1、确认反诉原、被告于2014年6月29日签订的《租赁合同》无效；2、反诉被告归还反诉原告押金30万元；3、反诉被告赔偿反诉原告因《租赁合同》无效导致的损失275.6万元（包括房租损失、加盟费损失、装修损失）。庭审过程中，反诉原告将第三项诉讼请求变更为：反诉被告赔偿反诉原告因《租赁合同》无效导致的损失197.2万元（包括房租损失74万元、加盟费损失23.2万元、装修损失100万元）。
一审法院确认以下法律事实：2014年3月25日，原告匡胜（乙方）与樟木村东边洲13组（甲方）签订《合作建房协议书》一份，协议书约定，甲方于南环一路国税局斜对面建有建筑面积大约为2000㎡的三层房屋。甲、乙双方在上述房屋的基础上合作加建三层房屋。所有加层部分，由乙方免费使用30年，乙方每年象征性地支付甲方3万元。为了发挥房屋的整体效用，甲方将其所有一至三层房屋交由乙方统一用于酒店出租经营，经营期为30年。2014年6月29日，原告匡胜（甲方）与被告傅英娣（乙方）签订《租赁合同》一份，合同约定，乙方承租甲方上述房屋第2至6层用于酒店及餐饮合法性经营项目，房间数量为78间，房屋总面积为3200平方米。租赁期限自2015年2月1日起至2030年1月31日止，共15年。房屋主体为清水房，自行装修时间为2014年8月8日至2015年1月31日止，不计收房租。2015年2月1日至2018年1月31日的租金为每年68万元。租金的支付方式为按季度支付，交租当月1-5日支付。本合同签订当日，乙方应向甲方一次性支付20万元租赁押金。租赁期限届满，在乙方向甲方交清全部应付租金及本租赁行为产生的其他费用后，甲方退还乙方租赁押金。乙方需要对租赁房屋进行装修、改建的，必须向甲方提交装修、改建设计方案，并经甲方书面同意后，方能实施。合同期满或提前解除合同的，对于附属于场地主体结构上的装饰物，归甲方所有，并不需给予乙方任何补偿。2014年7月24日，被告向原告支付租房押金20万元。2014年8月3日，被告作为乙方与广西城市便捷酒店管理有限公司（以下简称便捷酒店公司）作为甲方签订《特许经营合同》，合同约定，甲方允许乙方非独占性地使用甲方的“城市便捷”酒店品牌，特许经营位于桂林市七星区国税局对面房屋（2-6层）的酒店。特许经营期限为自合同签署之日起算共计二十年。2014年11月19日，便捷酒店公司向被告出具《收据》一张，收据载明：“今收到傅英娣交来桂林万达广场店项目加盟服务费176000元。”《租赁合同》签订之后，被告陆续向原告支付租金共计74万元，并对上述房屋进行了装修。原告以被告自2015年2月起拖欠租金为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼期间，被告提出反诉。
2016年6月20日，被告（反诉原告）傅英娣申请对本案所涉租赁房屋的装修价值进行鉴定，一审法院于2016年9月29日依法委托广西立信工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）就本案所涉租赁房屋的装修价值进行鉴定。立信公司于2017年5月4日作出立信造咨字【2017】第20-2号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为本案所涉租赁房屋的装修工程造价确定部分为806762.06元，不确定部分为33987.01元。为此，被告（反诉原告）傅英娣支出鉴定费5000元。庭审过程中，反诉原告对鉴定意见书提出异议，认为：1、电梯及安装费用、加建房屋、消防装修、二楼海鲜酒楼装修、六楼加建的4个单间和二楼隔断产生的5个单间、原四楼的给水、排污管拆除改造应列入鉴定的范围；2、案外人梁子昂装修前的一部分装修亦未列入鉴定的范围。反诉被告认为：1、电梯、二楼海鲜楼装修、消防装修、酒店二楼至六楼电梯井红砖砌筑不应列入鉴定的范围；2、鉴定意见中没有的项目，反诉被告不认可；3、鉴定意见不确定的造价，反诉被告不予认可。
另查明，本案所涉租赁房屋于2017年3月3日被拆除。2017年3月20日，桂林市七星区穿山街道办事处与原告匡胜就本案所涉租赁房屋在内的地上附着物清除补偿达成协议。2017年3月21日，桂林市七星区穿山街道办事处与东边洲13组就本案所涉租赁房屋在内的地上附着物清除补偿达成协议。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、原、被告签订的《租赁合同》是否有效；二、反诉原告向反诉被告支付押金的数额如何确定；三、反诉原告主张的损失如何确定。一审法院作如下分析：关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，直至本案所涉租赁房屋被拆除，原告仍未取得该房屋的建设工程规划许可证。原告就未取得建设工程规划许可证的房屋，与被告签订《租赁合同》，该合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予以支持。被告使用了本案所涉租赁房屋，依法应支付必要的占有使用费。原、被告在《租赁合同》中约定租赁期限自2015年2月1日起至2030年1月31日止，虽然《租赁合同》无效，但根据公平原则，被告应从2015年2月1日起至本案所涉租赁房屋被拆除之日止，向原告支付房屋占有使用费。原、被告均认可被告向原告支付了租金74万元，按每年68万元的房屋占有使用费标准计算，该74万元相当于13.1个月的房屋占有使用费，即从2015年2月1日起至2016年3月3日止的房屋占有使用费，故被告还应从2016年3月4日起至本案所涉租赁房屋被拆除之日止，向原告支付房屋占用使用费。关于争议焦点二，反诉原告以其分别于2014年7月22日、2014年7月24日向反诉被告转账10万元、20万元的转账凭证为凭主张其向反诉被告支付押金30万元，反诉被告仅认可20万元，并主张反诉原告于2014年7月22日向其转账的10万元是反诉被告代反诉原告向案外人杨训军支付电梯及红砖砌筑的工程款，但未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定反诉原告向反诉被告支付的押金为30万元。在合同无效的情况下，反诉被告应向反诉原告返还押金30万元。关于争议焦点三，反诉原告主张因《租赁合同》无效导致其房租损失74万元、加盟费损失23.2万元、装修损失100万元，共计197.2万元。反诉原告承租反诉被告的房屋，理应支付房租，在《租赁合同》无效的情况下，亦应支付房屋占有使用费，故反诉原告主张其向反诉被告支付的房租为损失缺乏合理性，不予支持。反诉原告承租反诉被告的房屋用于酒店经营，并为此向便捷酒店公司支付加盟费，在《租赁合同》无效的情况下，反诉原告无法再承租本案所涉租赁房屋用于酒店经营，其已支付的加盟费亦无法获得退还，该加盟费应属反诉原告因《租赁合同》无效造成的损失。反诉原告主张其向便捷酒店公司支付的加盟费为23.2万元，但从便捷酒店公司向其开具的加盟费收据来看，该加盟费仅为176000元，故一审法院认定反诉原告因《租赁合同》无效导致的加盟费损失为176000元。反诉原告主张装修损失100万元。经鉴定机构鉴定，本案所涉租赁房屋的装修工程造价确定部分为806762.06元，不确定部分为33987.01元。不确定部分造价主要由桥架内铜芯线、网络线、电话线、电视线工程造价构成。虽然反诉原、被告均对鉴定意见存在质疑，但本案的鉴定从程序上以及依据适用上并无不当之处，故对其确定部分造价，一审法院予以认定；对其不确定部分的造价，鉴于现场勘察时，鉴定机构未确定有桥架内铜芯线、网络线、电话线、电视线，但其基于本案所涉租赁房屋装修承包人梁子昂向其提供的现场图片作出该不确定部分造价鉴定，一审法院酌情认定16994元。综上，一审法院认定反诉原告因《租赁合同》无效导致的损失为加盟费损失176000元，装修损失823756.06元，共计999756.06元。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。反诉被告就未取得建设工程规划许可证的房屋，与反诉原告签订《租赁合同》，对《租赁合同》无效存在过错，应当对反诉原告因《租赁合同》无效导致的损失承担赔偿责任。依法判决：一、原告匡胜与被告傅英娣于2014年6月29日签订的《租赁合同》无效；二、被告傅英娣支付原告匡胜自2016年3月4日起至2017年3月2日止的房屋占有使用费678137元；三、驳回原告匡胜的其他诉讼请求；四、反诉被告匡胜退还反诉原告傅英娣押金30万元；五、反诉被告匡胜赔偿反诉原告傅英娣损失999756.06元。六、驳回反诉原告傅英娣的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费8050元（原告已预交），由原告匡胜负担5072元，被告傅英娣负担2978元。一审反诉案件受理费15624元（反诉原告已预交），鉴定费5000元，共计20624元，由反诉原告傅英娣负担8868元，由反诉被告匡胜负担11756元。
二审期间，上诉人与被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为，一审查明的事实基本正确，本院予以确认。
二审期间，上诉人未提交新证据。
被上诉人提交二审证据：一、桂林市七星区穿山乡樟木村东边洲村委会出具的证明。证明涉案被拆迁的综合楼规划、办证手续正在办理中。
二、转账凭证。证明被上诉人加盟城市便捷酒店的加盟费为23.2万元。
上诉人对上述2份证据不予认可，认为证据一不是真实的；证据二与被上诉人一审出示的转账凭证有差额，不排除被上诉人与城市便捷酒店有其他业务往来。
本院认为，该2份证据不属于二审新证据，但与本案有一定关联性，可以作为本案参考证据。
归纳诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点：一、被上诉人实际占用涉案房屋的时间是多少？二、被上诉人交纳的押金是多少？三、一审认定被上诉人的损失数额是否正确，应如何承担。
一、上诉人与被上诉人签订《租赁合同》时间为2014年6月29日，双方在合同中约定，被上诉人装修时间为当年8月至次年1月31日，装修期间不计房租。被上诉人实际支付房租共74万元亦是从2015年2月1日起陆续支付，符合双方约定。一审因此认定被上诉人从2015年2月1日起计算房租，也符合双方的合同约定。现上诉人认为既然一审认定双方所签合同无效，则不应按合同约定计付房租，而应当从2014年8月上诉人向被上诉人交房时起算，因而提出上诉请求第1项。本院认为，上诉人在2014年8月向被上诉人交房时，该房屋只是清水房，甚至连门窗都没有，不能居住或作为酒店使用，如果上诉人不是按双方约定交付清水房，上诉人则理应向承租人交付适合居住的房屋，否则，上诉人也不能因此收取房租。可见，上诉人在提起诉讼前，双方均是按原合同约定履行各自的义务，包括交纳房屋租金的起始时间。此外，涉案合同被认定为无效的原因是因为无建设规划许可证而非合同各方履行约定不正确导致合同无效。所以，起算房租或房屋占用费的时间应当以双方在涉案合同中约定的为准，上诉人认为被上诉人实际占用出租房屋的时间应当从2014年8月起计算至该房2017年3月3日被拆除时止的上诉理由不成立，且上诉人该项上诉请求并非其在一审起诉时的诉讼请求，该项上诉请求，超出本案审理范围，上诉人该项上诉请求，本院予以驳回。一审对被上诉人占用出租房屋时间的认定是正确的，本院予以认定并予以维持。
二、关于被上诉人交纳租赁押金的问题。上诉人与被上诉人在涉案合同中约定，被上诉人承租上诉人的房屋，应当交纳押金20万元。虽然该合同被一审判决认定为无效合同，但在本案起诉前，双方确实系按该合同约定履行，被上诉人因此支付承租押金20万元。现被上诉人在诉讼过程中称其实际交纳的是30万元押金，该抗辩意见未得到上诉人认可，也不符合双方合同约定。所谓押金，也被称为履约保证金，是合同当事人为保证合同的正确、完全履行，在合同签订时，具有支付义务的合同一方当事人向另一方交纳一定数额的款项，如果该合同义务人不及时履行合同义务时，预交的押金可抵扣应支付的款项，当合同履行完毕或终止时，押金予以退还。诉讼过程中，被上诉人承认，上诉人交付的房屋为清水房，建设没有规范设计，更没有电梯井设计。所谓清水房即是只有砖梁等基本土建工程部分，甚至部分房间的门窗都没有。由于被上诉人准备将承租房屋作为酒店经营，必须有电梯设施，因此，上诉人在建房施工时，则需要额外对原房屋基本框架进行改造、建造电梯井，而改造电梯井的费用，不在原建房成本中，是应被上诉人的要求改建，因此，上诉人称被上诉人交纳的10万元为电梯井改造工程款，并已实际支付，符合客观事实。被上诉人称该款为押金，没有合同依据，因此，该10万元不能认定为押金，也不能作为押金退回，只能认定为上诉人为被上诉人承租的特别要求而额外支出的电梯井改造工程款，并非上诉人的缔约过失的责任造成的损失，应当由被上诉人自行承担。上诉人应退还被上诉人押金20万元。一审对此事实的认定和作出的判决不当，本院予以纠正。
三、关于被上诉人损失数额的认定和责任分担问题。被上诉人与上诉人签订租赁合同后，投入资金对承租房屋进行装修和加建，在尚未正常经营时，即被拆迁，给被上诉人造成损失，对此事实，双方均无异议。被上诉人投资损失，已经一审法院委托评估机构进行司法评估，并已作出评估结论，一审据此对评估确定的数额予以确认，在上诉人无相反证据推翻原评估结论的情况下，本院对此予以认定并维持。但一审对鉴定结论未确定部分酌情予以认定不当。鉴定机构在现场勘察时，不能确定桥架内的铜芯线、网络线、电话线、电视线是否已安装，即使有装修承包人梁子昂出示的图片，鉴定机构仍作出不确定的鉴定结论，可见，鉴定机构作出的鉴定结论是客观、科学的。现被上诉人不能举证证明上述事实，甚至被上诉人在一审提交的以及一审附卷材料中，也并无梁子昂出示的图片，因此，一审法院酌情认定16994元为被上诉人的装修损失没有依据，本院予以纠正。关于损失责任分担问题。上诉人与被上诉人签订租赁合同时，明知该房屋土地属于当地村民小组的集体经济发展预留地，上诉人出租的房屋未建设完工和通过验收，对此情况，被上诉人是知晓的。被上诉人在明知承租房屋尚不具备出租条件，仍坚持与上诉人签订租赁合同，显然被上诉人是出于成本及商业利益考虑而忽略了其中的商业风险。对此事实，被上诉人在一审庭审时已经承认，现被上诉人又以上诉人隐瞒土地情况造成其无法办理消防手续、无法正常经营为由，要求上诉人赔偿其损失，其理由不成立。被上诉人应承担相应的缔约过失责任。而上诉人明知其出租的房屋土地为集体性质，未取得建设工程规划许可证，不能办理城镇房屋所有权证，由此影响被上诉人办理酒店经营的相关手续和证件办理，以致造成被上诉人承租该房屋后，迟迟未进行正常经营，对此，上诉人应承担缔约过失的主要责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没的必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合上诉人与被上诉人在签订合同中的作用，本院认为，上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，被上诉人自行承担30%责任。即被上诉人的加盟、装修损失共982762.06元(扣减一审酌情认定的16994元)，由上诉人承担687933.44元，被上诉人自行承担294828.62元。一审法院审理本案，对导致涉案合同无效的原因认定错误，责任划分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初815号民事判决第一、第二项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初815号民事判决第三、第四、第五、第六项；
三、由上诉人匡胜返还被上诉人傅英娣押金200000元；
四、由上诉人匡胜赔偿被上诉人傅英娣经济损失687933.44元；
五、驳回上诉人匡胜其他诉讼请求；
六、驳回被上诉人傅英娣其他反诉请求。
上述应付债务，义务人应在本判决生效之日起10日内履行完毕，如果义务人未按本案生效判决规定的期限履行完毕，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件本诉受理费8050元（上诉人匡胜已预交），二审案件受理费15499元（上诉人匡胜已预交），共计23549元，由上诉人匡胜负担7064.7元，被上诉人傅英娣负担16484.3元；一审反诉费15624元，鉴定费5000元（被上诉人傅英娣已预交），共计20624元，由上诉人匡胜负担14436.8元，被上诉人傅英娣负担6187.2元。
本判决为终审判决。
审判长 宿健慧
审判员 刘媛媛
审判员 潘文华
二〇一七年十一月二十一日
书记员 叶菁华