湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1311号
上诉人（原审被告，反诉原告）：孔令启，男，1960年6月15日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
上诉人（原审被告，反诉原告）：武汉创高装建股份有限公司（原武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司），住所地武汉市江岸区解放大道1328号19层C、D座。
法定代表人：程进，系该公司董事长。
二上诉人委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李应山，男，1969年9月19日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。
上诉人孔令启、武汉创高装建股份有限公司（以下简称武汉创高公司）因与被上诉人李应山建设工程施工合同纠纷一案，湖北省嘉鱼县人民法院于2016年10月24日作出（2015）鄂嘉鱼民初字第1082号民事判决书，孔令启不服，向本院提起上诉，本院于2017年5月12日作出（2017）鄂12民终87号民事裁定：撤销原判，发回重审。湖北省嘉鱼县人民法院于2017年10月10日作出（2017）鄂1221民初712号民事判决，孔令启与武汉创高公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案，依法组成合议庭于2017年12月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔令启、武汉创高公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.撤销原判第二项，改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款61615.22元；3.由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判认定“涉案施工承包合同为包工合同，被上诉人不承担购进材料款”错误。首先，双方当事人签订于2012年11月25日签订的《装饰工程包工包料协议书》、《补充条款》及被上诉人出具的委托书均相互印证了涉案合同系包工包料合同，而非单纯的包工合同；其次，被上诉人提供的2013年10月的合同书是对2011年11月25日《装饰工程包工包料协议书》所约定的承包单价的一个变更合同，尽管合同标题没有包工包料合同字样，但合同内容与原合同是一致的，该合同第三条明确为“包工包料工程价款”，而且没有对补充条款进行变更，补充条款已经明确约定了工程材料费的负担问题，即材料费应当由被上诉人承担。二、原判决对材料款的认定明显证据不足。首先，被上诉人购置的主要材料为双飞粉，双飞粉并非双方合同约定的建筑材料，双方合同约定的是腻子粉。其次，业主方的施工监理单位和项目跟踪审计单位均证实涉案是采用的腻子粉进行施工，并不存在使用双飞粉的情况；第三，使用腻子粉施工不应当超过70吨，被上诉人使用的双飞粉的数量却超过了175吨，远远超过了实际用量；第四，被上诉人的材料款缺乏相应的付款凭证和运输等方面的证据。三、原判驳回上诉人的反诉请求错误。1.原判认定“为吊顶部分支付了材料费用及人工费的诉讼请求，因该工程不在本案的合同约定工作量范围内，与本案争议标的不是同一法律关系”错误。本案的起诉与反诉均是基本《装饰工程承包合同》这一法律事实；2.被上诉人没有提供任何证据证明返工部分在共同结算中进行了冲抵。
李应山在二审庭审中辩称，原审认定事实清楚，上诉人如果在二审中没有新证据推翻原判认定的事实，就应当驳回上诉，维持原判。
李应山向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告孔令启向原告支付工程材料款185040元；2.被告武汉创高公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告共同承担。
孔令启与创高公司向一审法院提出的反诉请求：1.由李应山承担153780元的费用，扣除仍欠李应山的部分工程款92164.78元，由李应山返还工程款61615.22元；2.本案诉讼费由李应山承担。
一审法院认定事实：2012年7月26日，被告武汉创高公司（乙方）与嘉鱼县人民医院（甲方）签订一份《嘉鱼县人民医院整体搬迁项目装饰装修工程补充协议》，约定将嘉鱼县人民医院整体搬迁工程中的装饰装修工程发包给被告武汉创高公司进行施工，并就承包内容、工期、质量标准、工程价款、付款方式、违约责任等内容进行了约定。2012年11月8日，被告武汉创高公司（甲方）与被告孔令启（乙方）签订了一份《承包经营合同》，约定由被告孔令启承包嘉鱼县人民医院整体搬迁装饰装修工程，并就工程范围及内容、质量标准、工期、承包方式、承包费用、双方权利与责任等内容进行了约定。2012年11月25日，被告孔令启以创高公司项目部（甲方）的名义与原告李应山（乙方）签订了一份《装饰工程包工包料协议书》及其补充条款，约定将甲方承建的嘉鱼县人民医院新建大楼内装饰工程的墙面、柱面、天面及零星面积的刮灰、刷漆工程以包工包料的方式发包给乙方李应山，工程价款按照面积计算，综合单价11元/m2,以完工后的实际工程总量核定总价款。该合同补充条款约定：“乙方李应山所需乳胶漆由甲方提供，乙方负担乳胶漆的全部费用；乙方不得擅自外购乳胶漆，如发生乙方外购行为，甲方有权作每次每桶500元的罚款。”原告李应山自2012年9月8日（合同签订前）开始施工。后原告李应山认为按照2012年11月25日签订的这份合同单价偏低，要求与被告重新签订一份合同，后双方于2013年10月8日重新签订了一份《装饰工程包工协议书》，约定将甲方孔令启承建的嘉鱼县人民医院新建大楼内装饰工程的墙面、柱面、天面及零星面积的刮灰、刷漆工程以包工的方式发包给乙方李应山，并对施工范围和要求、工程质量和工期、工程价款、付款方式、施工注意事项、双方责任和义务及违约金进行了约定。其中，该合同第三条约定：“包工、包料工程价款：工程价款包括人工熬胶水和墙面、柱面、天面工程等两部分工资，其中，1、人工熬胶水（包括施工任务中所需全部胶水）；2、墙面、柱面、天面清理、刮灰、涂刷等工资按展开面积计算，综合单价12元/m2，天面石膏板14.5元/m2，以业主竣工验收实际工程总量核定总价款。”该第二份合同后未见附有2012年11月25日合同的补充条款。上述合同签订后，2012年11月6日、同年12月27日及2013年10月9日，原告李应山先后分三次在武汉市舵落口建材装饰大市场12区C2-3号个体经营业主占必勤经营的武汉市华勤装饰经营部购买双飞粉共计175吨，单价490元/吨，石膏粉2吨，单价60元/吨，牛皮纸30件，单价180元/件，白乳胶70桶，单价130元/桶，以上装饰材料合计101450元，全部由原告李应山付款购进后用于原告承包的嘉鱼县人民医院装饰装修工程。被告孔令启于2014年1月8日及同年3月9日在武汉晨阳环保新材料有限公司购买内墙乳胶漆300桶，单价110元/桶，共计33000元。2014年4月22日，由徐从校经手被告孔令启付款在嘉鱼县建材街大师漆嘉鱼县专卖店经营业主刘宁处购买双飞粉、牛皮纸、砂纸、木胶、石膏粉等装饰材料价值6190元，用于嘉鱼县人民医院装饰工程。2014年3月7日及同年3月9日、4月6日、4月21日，原告李应山委托其嘉鱼县人民医院装修工地现场负责人徐从校先后四次收到乳胶漆经营业主胡庐山供给嘉鱼县人民医院工地的乳胶漆50桶、100桶、150桶、70桶，共计370桶，合计金额44400元。此款由被告孔令启支付给胡庐山，由徐从校于上述对应日期分别向被告孔令启出具6000元、12000元、18000元、8400元，合计44400元的预支（借）工程款借条。合同项下工程在施工过程中，原告李应山继续组织工人施工至2014年4月25日，原告因与施工工人发生劳资冲突发生停止施工。因建设单位嘉鱼县人民医院急需按期搬迁，被告孔令启在再三与原告李应山联系无果的情况下，从2014年4月28日至同年9月1日期间，被告孔令启另行组织施工人员、施工材料对原告没有完成和部分需要返工的工程进行施工，被告孔令启为此支付乳胶漆工程款材料款及人工费109690元，为吊顶工程支付材料款及人工费44090元，两项合计支付材料款及人工费153780元。后原告李应山与被告孔令启于2015年7月17日对原告李应山承包的装修装饰工程量进行了结算，双方均在该结算单上签字确认，经结算得出原告的工程款合计825757.25元，2015年8月19日双方对增加及漏掉的工程款又进行了补充结算，经结算得出，该部分的工程款合计78337.53元。以上两次工程款结算合计904094.78元。原告李应山施工期间共计在被告孔令启处预支工程款811930元，其中原告李应山直接经手的为613930元，被告孔令启代原告李应山支付的工人工资款为48000元，原告李应山聘请的工地现场负责人徐从校共计预支15万元（包括徐从校经手领取出具借条的乳胶漆材料款44400元），至此时，被告孔令启仍欠原告李应山施工工程款92164.78元。2015年6月24日，由建设单位、施工单位、设计单位对上述装饰装修工程进行了验收并交付建设单位嘉鱼县人民医院使用至今。后因双方对工程的性质产生争议，原告认为工程性质为包工不包料，被告认为该工程为包工包料，故双方对工程价款的结算发生了争议，原告以被告拖欠工程材料款为由诉至本院，并提出由被告孔令启向原告支付工程材料款185040元及由被告武汉创高公司对上述工程款承担连带清偿责任的诉讼请求。本案在原审过程中，被告孔令启、武汉创高公司向一审法院提交了民事反诉状，认为李应山在履行双方协议过程中，因拖欠民工工资，发生了民工停工，在业主方多次要求恢复施工的情况下，反诉人多次与被反诉人联系无果，不得不另找他人来完成施工。从2014年4月28日至9月1日期间，反诉人组织人员、材料对被反诉人应当完成而没有完成以及部分需要返工的工程进行了施工，其中，反诉人为乳胶漆部分支付了材料及人工费109690元，为吊顶部分支付了材料及人工费44090元，共计153780元。另查明，本案在审理期间，2016年1月30日，原告李应山与被告孔令启因对工程结算发生争议，在政府相关部分及业主参与调解情况下双方达成《嘉鱼县人民医院装饰工程项目造价结算协议书》，该协议对双方在工程结算中的所有工程量进行签字并确认，协议约定由孔令启于2016年2月6日前一次性给付李应山161864.17元。
一审法院认为，本案两被告与原告之间属建筑施工工程合同关系。嘉鱼县人民医院将其装饰装修工程发包给被告武汉创高公司，被告武汉创高公司再将该工程转包给不具备相应资质的被告孔令启，被告孔令启再将其吊顶及乳胶漆装修工程分包给不具备相应资质的原告李应山进行施工，本案原告系实际施工人，具有本案适格的原告主体资格。在本案审理过程中，两被告提起反诉，并按规定交纳案件受理费，且反诉人反诉的部分事实与本案的原告诉讼的事实存在一定的法律关系，一审法院决定将本案的本诉与反诉合并审理。关于本案的本诉，一审法院认为，重审时经庭审质证，重审查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致，原审认定的案件事实及适用的法律正确，应予维持。从双方签订的合同条款的内容分析，该工程价款仅包含人工熬制胶水及人工工资，不包括乳胶漆及双飞粉等其他辅助材料，认定该施工承包合同性质应为包工合同，原告不应承担购进材料款的支出费用。因此，原告为工程施工所垫付购买的双飞粉、石膏粉、牛皮纸、砂纸、木胶等辅助材料185040元，应扣除被告孔令启已支付的三次材料款计83590元，下余101450元应由被告孔令启支付，原告的诉求应予支持。关于本案的反诉，一审法院认为，反诉原告提出的诉求为两部分，即为乳胶漆部分支付了材料费及人工费109690元及为吊顶部分支付了材料费及人工费44090元共计153780元，反诉原告主张由反诉被告承担该费用。首先，为吊顶部分支付了材料费及人工费44090元的诉讼请求，因该工程不在本案的合同约定工作量范围内，与本案的争议标的不是一个法律关系，本案不予评判，该诉求可以另案起诉。其次，乳胶漆部分工程费用争议，根据本案争议双方提交的证据来分析，反诉原告孔令启认为反诉被告李应山没有完成双方合同约定的工程项目部分，反诉原告所提供的证据只是完成工作的工人证明材料及反诉原告自行编写的费用清单，反诉被告当庭不予认可，并提出证据证明其返工部分已经同反诉原告在共同结算中进行冲抵，而且双方最后一次结算时均未提起有反诉被告未完成工程的工程量问题，业主方也对工程进行验收并使用至今。因此，双方合同约定包工工程部分，双方已对合同项下工程的工程量进行结算。对反诉原告的主张，反诉原告没有提供足够的证据予以证明，不予支持，应驳回其反诉的诉讼请求。综上所述，本案的本诉，原审认定的事实清楚和适用的法律正确，应予维持。该施工承包合同性质应为包工合同，原告为工程施工所垫付购买的辅助材料费用应由被告支付，原告的诉求应予支持。关于本案的反诉，一审法院认为，反诉原告（本案被告）针对其主张的案件事实未能提供足够的证据予以证实，反诉被告（本案原告）所提出的理由及其所提供的证据足以证明其在该合同约定的工程中已完成其应该完成的工程量且已全部结算并被业主方验收使用至今的事实，因此，对反诉原告的诉讼主张不予支持，依法驳回反诉原告的诉求。根据《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第五十四条、第二百三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）孔令启于本判决生效后五日内一次性支付给原告李应山（反诉被告）工程材料款101450元，被告（反诉原告）武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司对上述债务在101450元范围内承担连带清偿责任；二、驳回被告（反诉原告）孔令启、武汉创高幕墙装饰工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告李应山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4219元由原告负担1890元，两被告负担2329元；反诉案件受理费1340元由反诉原告负担。
二审中，孔令启与创高公司申请证人甘某出庭作证。甘某证明：其受湖北省嘉德造价公司指派担任嘉鱼县人民医院建设工程项目现场跟踪审计工作，从该工程开工到竣工一直在现场监督，看到李应山在乳胶漆工程施工的时候使用腻子粉，没有使用双飞粉，且李应山带去的人经常停工。李应山对该证人证言的真实性没有异议，但认为开始是用的腻子粉，后来根据甲方的要求使用双飞粉，但未提供签证或其他书面证据。孔令启亦提交嘉鱼县人民医院装饰装修工程招标文件予以佐证甘某的证言是真实的，该招标文件中载明：涉案乳胶漆工程要求刮白色腻子二遍，白色乳胶漆一底二面。本院认为，证人甘某系第三方委派从事涉案工程项目跟踪审计工作，与双方当事人没有利害关系，其证言中关于乳胶漆施工过程中使用腻子粉的情况与招标文件及涉案合同的约定相互印证，其证言可信度较高，本院予以采信。本院二审查明：一审庭审结束后，孔令启仍欠李应山涉案工程款92164.78元，2017年12月1日，李应山向孔令启借支工程款20000元，故孔令启至今仍尚欠李应山工程款72164.78元。一审查明的其他事实属实，本院二审继续予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.涉案装饰工程承包合同是包工合同还是包工包料合同；2.上诉人在一审中的反诉请求能否予以支持。
关于焦点1，本院认为，涉案工程承包合同为包工包料合同。理由如下：首先，双方当事人于2012年11月25日签订的《装饰工程包工包料协议书》、《补充条款》及李应山向徐从校出具的委托书均相互印证了涉案合同系包工包料合同，并非单纯的包工合同；其次，双方当事人于2013年10月签订《装饰工程包工协议书》，尽管合同标题没有包工包料合同字样，但该协议内容与原合同内容相一致，该合同第三条明确为“包工包料工程价款”，只是将墙面、柱面、天面清理、刮灰、涂刷等工程的综合单价由原合同的11元/m2提高到12元/m2；其三，双方当事人在实际履行合同过程中，乳胶漆由孔令启提供，徐从校代李应山出具相应收条折抵工程款，足以证明双方当事人在履行合同过程中是按包工包料合同予以执行的。综上所述，一审判决认定该案承包合同系包工合同，因此判决由孔令启支付辅助材料款，由武汉创高公司承担连带责任错误，本院予以纠正。
关于焦点2，本院认为，孔令启与武汉创高公司在一审中提出的反诉请求不应予以支持。理由如下：首先，从双方当事人对涉案工程结算情况分析。孔令启与李应山于2015年7月17日和8月19日先后二次进行过涉案工程量结算，孔令启均未向李应山提出抵扣返工工程款，应视为其对李应山所完成的工程量予以认可。2016年1月30日，本案发生纠纷至一审庭审结束后，双方当事人对其他增补、漏算工程又进行了一次结算，孔令启亦未提出扣减其诉称应抵扣的工程款问题，应视为其对李应山所有的已完成工作量的再次确认。其次，从举证责任分配来划分，本案中，李应山只承包部分乳胶漆工程，孔令启虽有证据证明购买了乳胶漆和支付了人工工资，但没有证据证明上述费用系为李应山承包的乳胶漆工程进行的返工，孔令启亦未提供证据证明吊顶工程返工部分与李应山所承包的工程具有关联性。即孔令启与创高公司应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人孔令启、武汉创高公司的上诉理由部分成立，对相应部分本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初712号民事判决；
二、驳回李应山的诉讼请求；
三、驳回孔令启和武汉创高装建股份有限公司的反诉请求。
一审案件受理费按一审判决确定的金额负担；二审案件受理费用3669元，由李应山2004元，由孔令启和武汉创高装建股份有限公司1665元。本判决为终审判决。
审判长 潘盛礼
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一七年十二月二十一日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；