广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2538号上诉人（原审被告）：广州路领汽车有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：吴旭坚。委托诉讼代理人：朱辉强，广东金日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖远明，男，1965年3月19日出生，汉族，住广东省惠州市大亚湾区。委托诉讼代理人：马育夫，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。原审被告：吴旭坚，男，1970年5月8日出生，汉族，住广东省广州市增城区。原审被告：张烙荣�男，1970年3月1日出生，汉族，住广东省河源市源城区。原审被告：黄兆洋，男，1977年9月15日出生，汉族，住广东省广州市白云区。上诉人广州路领汽车有限公司（以下简称路领公司）因与被上诉人肖远明、原审被告吴旭坚、张烙荣、黄兆洋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人路领公司上诉请求：1.依法改判一审民事判决第四判项：改判路领公司应向肖远明支付违约金52000元。(即，不服判决之上诉标的为：116000元-52000元=64000元)2.本案相应的一、二审诉讼费用由肖远明承担。事实与理由：（一）一审法院对事实认定不清。1.一审法院对肖远明主体资格认定不清。涉案合同《汽车销售合同》明确“乙方(买方)”为奥宝车行，肖远明在一审庭审中模糊表示，奥宝车行可能注册为“奥宝汽车销售平台”，也有可能是个体工商户，一审判决在未查明肖远明与“奥宝车行”之间的法律关系的前提下，在认定奥宝车行作为买方的同时，仅以“奥宝车行未经工商登记注册”为由直接认定肖远明的主体资格，属于事实认定不清。2.一审法院对定金款及违约金计算标准认定错误。路领公司在庭后提交的代理词中补充说明了肖远明支付的58万元定金，实则每辆车对应1万元定金，但一审法院并没有对58万元的定金款作出具体区分认定，并直接导致违约金计算错误。因路领公司已依约交付了32台车辆，不能交付的只有26台，那么肖远明主张的违约金赔偿依据“定金款的百分之贰拾”的“定金款”应为26万元，对应的违约金应计算为(58台-32台)×1万元／台×20％=5.2万元。一审法院直接�照全部车辆的定金款58万元来计算违约金，实则多计算了6.4万元，应予以改正。（二）一审法院适用法律错误。一审法院对违约金的认定不符合公平原则。路领公司己交付了32台车辆，已履行了大部分合同义务，肖远明的损失相应减少，基于公平原则，违约金应按照未履行部分所占合同约定总义务的比例计算更为妥当，违约金应为5.2万元。一审法院直接按总合同义务违约标准计算违约金，有失公平。被上诉人肖远明答辩称：不同意路领公司的上诉请求，同意一审判决。1.肖远明的诉讼主体资格适格。因为奥宝车行只是合同签订的抬头，经查，该车行不存在。而且合同落款签名处是肖远明本人签名，案涉款项也是从肖远明的账户支付，故肖远明是本案适格主体。2.违约金的计算及金额是根据案涉合同第四条得出的，并无错误。原审被告吴旭坚、张烙荣、黄兆洋均未到庭参加诉讼，亦未作出答辩。肖远明向一审法院起诉请求：1、路领公司退还肖远明购车款855430元并给付利息（从2016年4月19日起按同期银行贷款利率计至车款还清日止，利息暂计至起诉日为76986元）；2、路领公司向肖远明支付违约金116000元；3、吴旭坚、张烙荣、黄兆洋对路领公司上述付款义务承担连带责任；4、诉讼费用由路领公司、吴旭坚、张烙荣、黄兆洋承担。一审法院经审理查明：2016年4月11日，奥宝车行作为买方（乙方）与路领公司作为卖方（甲方）签订《汽车销售合同》，由乙方向甲方订购58辆汽车，合同对汽车的品牌、规格、颜色、数量、指导价、单价等等做出约定。上述合同还约定：交车时间为2016年4月23日。乙方需在2016年4月12日前将定金58万元交付至甲方指定账户。甲方需在车辆到达前三天通知乙方。甲方须在�车时同时交付车辆合格证及全部手续。剩余车辆尾款7446980元打入甲方指定账户，甲方收到汽车尾款后乙方方可提车。甲方负责提供该车的购车发票。甲方在交车日期不能交付车辆。乙方有权要求甲方退还定金并赔偿定金款的百分之贰拾。并在三个工作日退赔全部款项。甲方收款账户吴旭坚，账号62×××35。开户行工行广州沙浦支行。上述合同落款处，路领公司在甲方一栏盖章、签名，肖远明在乙方一栏签名。另查，奥宝车行未经工商登记注册。另查明，2016年4月12日，肖远明向上述指定账户转账58万元。2016年4月13日、4月19日，肖远明还向上述指定账户转账200万元、1863150元。上述款项合计4443150元。再查明，2016年4月19日，路领公司、吴旭坚向肖远明出具《收据》，内容为：现路领公司暂收到肖远明购车款3863150元，定金58万元，合计4443150元。两批车共31台车款扣除定金后合计4514530元，已支付3863150元，尚欠678380元，此款在提车时在车款中扣除。2016年4月22日，路领公司、吴旭坚向肖远明出具《保证书》，内容为：你本人所购的广本汽车因公司领导出席新车发布所以不能及时签名所以今天暂时不能出车，现出车时间定于本月27日，如本月27日不能出车的我司将部门退回车款，造成不便之处敬请原谅。2017年3月12日，路领公司、吴旭坚向肖远明出具《结算书》，内容为：肖远明于2016年4月11日向本公司订购广本各型号汽车共58台，已付款4443150元，现提车32台计车款3587720元。现因我司无法按约供货，现同意结欠退还肖远明多付车款855430元。吴旭坚在该《结算书》下方书写“尾款于2017年3月底付清”。2017年7月31日，吴旭坚又在该《结算书》下方书写“尾款于2017年8月底付清，利息按银行利息支付”。吴�坚、张烙荣、黄兆洋作为担保人在下方签名。庭后，肖远明向法庭邮寄《说明》，内容为如果法院不能同时支持违约金和利息损失，主张要求路领公司、吴旭坚、张烙荣、黄兆洋支付违约金116000元。一审法院认为：肖远明与路领公司签订的《汽车销售合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方的买卖合同关系依法成立、有效，双方应按照合同约定履行各自义务。现路领公司出具《结算书》，明确因无法按约供货，同意退还肖远明多付车款855430元。故肖远明请求路领公司退还购车款855430元，依法有据，一审法院予以支持。吴旭坚、张烙荣、黄兆洋自愿对上述款项承担连带责任，故肖远明主张吴旭坚、张烙荣、黄兆洋承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。吴旭坚、张烙荣、黄兆洋承担清偿责任后，�承担责任的范围内有权向路领公司追偿。另根据查明的事实，因路领公司违约不能全部交付合同约定的车辆，而《汽车销售合同》约定，路领公司在交车日期不能交付车辆，肖远明有权要求路领公司退还定金并赔偿定金款的20%即116000元，故肖远明请求路领公司支付违约金116000元，依法有据，一审法院予以支持。但根据《结算书》约定，吴旭坚、张烙荣、黄兆洋仅对退还购车款及利息承担担保责任，故肖远明要求吴旭坚、张烙荣、黄兆洋对违约金承担连带责任没有事实依据，一审法院不予支持。另外，肖远明在本案中既主张违约金又主张利息，但其未举证证明违约金未能弥补其损失，故对肖远明主张计算资金占用期的利息不予支持。综上，张烙荣、黄兆洋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证权利，一审法院依法缺席�决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年11月22日作出判决：一、路领公司于判决生效之日起十日内向肖远明退还购车款855430元；二、吴旭坚、张烙荣、黄兆洋对路领公司的上述债务承担连带清偿责任；三、吴旭坚、张烙荣、黄兆洋承担清偿责任后，在承担责任的范围内有权向路领公司追偿；四、路领公司于判决生效之日起十日内向肖远明支付违约金116000元；五、驳回肖远明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审�件受理费7117.9元（肖远明已预交），由肖远明负担525.9元，路领公司负担6592元，吴旭坚、张烙荣、黄兆洋对路领公司负担的受理费中的5807元承担连带责任。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审审理的争议焦点是：一、肖远明是否本案适格主体？二、路领公司应否向肖远明支付案涉违约金116000元？关于争议焦点一。本案是买卖合同纠纷，路领公司作为甲方（卖方）与乙方（买方）奥宝车行签订《汽车销售合同》，虽然该合同抬头乙方为奥宝车行，但奥宝车行并未在合同上盖章，而是肖远明在合同的抬头乙方联系人及尾部乙方一栏签名，且奥宝车行未经工商登记注册，亦是由肖远明向路领公司指定的账号转款，路领公司向肖远明出具《收据》、《保证书》、《结算书》，确认与肖远明进行案涉交易，因此，肖远明是案涉合同的相对方，是本案适格的主体。关于争议焦点二。一审法院认定路领公司与肖远明双方签订的《汽车销售合同》是有效的正确，本院予以确认。路领公司与肖远明双方签订的《汽车销售合同》约定交车时间为2016年4月23日。而路领公司于2016年4月22日向肖远明出具的《保证书》记载：今天暂时不能出车，现出车时间定于本月27日。且路领公司在向肖远明出具的《结算书》中亦自认其司无法按约供货。因此，路领公司在合同约定的交车时间2016年4月23日未能依约交付车辆给肖远明，已构成违约，路领公司应承担违约责任。根据《汽车销售合同》的约定，路领公司在交车日期不能交付车辆，肖远明有权要求路领公司退还定金并赔偿定金款的20%。而肖远明支付给路领公司的定金为580000元，故一审判决路领公司向肖远明支付违约金116000元（580000元×20%=116000元），符合合同约定，并无不当。路领公司主张应按每辆车对应10000元定金计付违约金并无提交证据予以证明，且肖远明亦不予确认，路领公司应承担举证不能的不利后果，路领公司请求改判其应向肖远明支付违约金52000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人路领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人广州路领汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一八年三月十九日书记员  陶智斌方圆