河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3667号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司。住所地：平顶山市湛河区诚朴路南段东（彩虹桥南200米）。主要负责人：石卫东，该公司经理。
委托诉讼代理人：柴军领，河南靖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马小飞，男，1981年1月5日出生，汉族，建筑工人，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：祁晓锋，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘仁义，男，1960年1月7日出生，汉族，住河南省宝丰县。
被上诉人（原审被告）：刘帅强，男，1990年4月20日出生，汉族，住河南省宝丰县。
被上诉人（原审被告）：平顶山市中兴路公交出租车队，住所地：平顶山市南环路（清真食品厂院内）。统一社会信用代码：92410411MA40UQM5XJ。
主要负责人：陈芳月，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司（以下简称人寿财险平顶山市中心支公司）因与被上诉人马小飞、刘仁义、刘帅强、平顶山市中兴路公交出租车队（以下简称中兴路出租车队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初1137号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险平顶山市中心支公司的委托诉讼代理人柴军领，被上诉人马小飞及其委托诉讼代理人祁晓峰，被上诉人刘仁义，被上诉人刘帅强到庭参加诉讼。中兴路出租车队经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人寿财险平顶山市中心支公司上诉请求：不服一审判决部分53144元。事实和理由：1、原审判决人寿财险平顶山市中心支公司在商业三责险限额内承担33794元保险责任是错误的。事故车在人寿财险平顶山市中心支公司投保有交强险和商业三责险。肇事时该车驾驶员刘仁义没有客运从业资格证等相关证件，根据商业三责险合同免责条款第二十四条第二款第6项约定，驾驶人不具备交通运输管理部门核发的证书，保险人不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人就所有免责条款向投保人作了书面提示和明确说明，并由投保人在签章处盖章签字认可。保险人依法履行了明确告知义务，该免责条款合法有效。2、一审中，马小飞没有提供在城镇工作因误工收入减少的证明，一审仅依据第一次诉讼的误工标准计算马小飞的误工费11560元无任何事实依据。3、一审判决认定马小飞出院后一人护理84天，计算护理费7791.7元无事实依据。4、鉴定费属于因事故造成的间接损失，人寿财险平顶山市中心支公司不应承担。
马小飞答辩称：1、一审法院判决人寿财险平顶山市中心支公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，人寿财险平顶山市中心支公司作为保险人有义务就保险合同中的免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作出足以引起注意的提示义务，对此一审法院在本次事故第一次诉讼时已经查明了人寿财险平顶山市中心支公司未履行该义务，（2016）豫0411民初3064号判决已经做出了认定，该判决已生效。2、第一次起诉时法院已经查明马小飞发生事故前从事工程木工工作，月工资3400元，并作出判决。本次诉讼一审法院依据第一次诉讼查明的工资标准，支持二次手术住院期间及出院医嘱标明的误工期限，有事实依据。根据马小飞的出院医嘱，可以看出其出院后生活不能自理，一审法院根据伤者的伤情及出院医嘱计算出院后护理期为84天，符合法律规定。3、根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，本案中所涉及的鉴定费是因本次事故指出的合理必要的费用，应当由人寿财险平顶山市中心支公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
刘仁义答辩称：同意一审判决。
刘帅强答辩称：同意一审判决。
中兴路出租车队未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
马小飞向一审法院起诉请求：判决刘仁义、刘帅强、中兴路出租车队赔偿马小飞医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等各项损失162587.19元；2、判决人寿财险平顶山市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险限额范围内就马小飞损失承担赔付责任。
一审法院认定事实：豫Ｄ×××××号车登记车主为中兴路出租车队，刘帅强为该车的实际车主，刘仁义为刘帅强雇佣的司机。2015年11月26日19时20分许，刘仁义驾驶豫Ｄ×××××号车行至本市开源路九龙广场口处时，未按规定行驶与马小飞相撞，致马小飞受伤。同年11月29日，平顶山市公安局交通管理支队湛河大队对该事故依简易程序作出道路交通事故认定书，认定刘仁义负此事故的全部责任，马小飞无责任。事故发生后，马小飞在中国人民解放军第一五二中心医院进行了第一次治疗。马小飞于2016年11月2日向一审法院依法提起诉讼，一审法院于2016年12月1日作出（2016）豫0411民初3064号民事判决，该判决已生效执行。马小飞因右胫骨骨折术后不愈合、右腓骨陈旧性骨折于2017年1月2日第二次入院，在洛阳古城骨伤医院住院18天，于2017年1月20日出院。出院医嘱：1、继续卧床休息，继续石膏固定约8-12周，避免右下肢下垂及负重；2、适当进行右下肢余关节屈伸及肌肉收缩等功能锻炼；3、继续活血化瘀、接骨等药物应用，加强营养；4、2周后及每月来我院复查，不适随诊；5、待石膏去除后加强右膝、踝关节屈伸等功能锻炼；6、骨折愈合后取出内固定。马小飞于2017年4月6日拆除石膏。马小飞提供洛阳古城骨伤医院出具的陪护证明，证明其住院期间陪护两人。经马小飞申请，法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对马小飞的伤情进行鉴定，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2017年5月30日出具平和司鉴所[2017]临鉴字第197号鉴定意见书，结论为马小飞交通事故损伤构成十级伤残。马小飞为此花费鉴定费700元。
一审法院另查明，马小飞父亲马成风，男，1949年7月10生，非农业家庭户口；母亲任印兰，女，1953年10月20日生，非农业家庭户口；儿子马研舒，男，2008年8月28日生，非农业家庭户口；马成风、任印兰生育子女四人，马继霞、马小飞、马继兰、马计划。豫Ｄ×××××号车在人寿财险平顶山市中心支公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔率。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。商业三者险责任限额为500000元。保险期间均自2015年4月20日零时起至2016年4月19日24时止，事故发生在保险期间内。
一审法院再查明，（2016）豫0411民初3064号民事判决书判决人寿财险平顶山市中心支公司在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿马小飞20566.96元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。刘仁义驾驶豫Ｄ×××××号车行至平顶山市××路××广场××处××与马小飞相撞，致马小飞受伤。该事故经平顶山市公安局交通管理支队湛河大队作出事故认定书，认定刘仁义负事故全部责任，马小飞无责任。各方对事故认定均无异议，一审法院予以确认。刘仁义作为刘帅强雇佣的司机，其驾驶车辆发生交通事故，所产生的民事赔偿责任依法应由其雇主刘帅强承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案交通事故发生在保险责任期间，故马小飞因本案交通事故所产生的各项经济损失应由刘帅强承担的赔偿责任，由人寿财险平顶山支公司在豫Ｄ×××××号车投保的机动车交通事故责任强制保险及商业三者险赔偿限额内予以赔偿。人寿财险平顶山支公司辩称，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书属于商业三者险合同条款中的免责条款。关于该争议点，在马小飞第一次起诉时，（2016）豫0411民初3064号民事判决书已作出认定，人寿财险平顶山市中心支公司作为保险人，有义务就保险合同中免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作出足以引起注意的提示义务。虽然中兴路出租车队在投保单上盖章并写有时间，但未有投保人的委托人签名，且无客户声明书。仅提供保险条款不能证明人寿财险平顶山市中心支公司就无从业资格证免责向投保人进行了明显的提示义务，该免责条款不产生效力。故人寿财险平顶山市中心支公司称其不应承担任何赔偿责任的依据不足，不予支持。马小飞因本次交通事故二次治疗而产生的各项经济损失，根据马小飞的诉请以及庭审查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《2017年河南省道路交通事故赔偿标准》，核定为：1.医疗费：17647.62元；2.住院伙食补助费：马小飞住院18天，住院伙食补助费计算为50元/天×18天=900元；3.营养费：根据马小飞伤情以及住院天数，酌定为10元/天×18天=180元；4.护理费：马小飞住院18天，期间由两人进行护理。因其未提供护理人员最近三年的平均工资收入状况，其要求护理费按照33857元/年计算适当，予以支持。根据马小飞的医嘱记载，其出院后需要“继续石膏固定约8-12周，避免右下肢下垂及负重”，其出院后不能恢复生活自理能力，应继续计算护理费为84天（7天×12周），以一人护理为宜。故护理费计算为：33857元/年÷365天×18天×2人+33857元/年÷365天×84天×1人=11131.07元；5.误工费：根据第一次判决查明情况，马小飞从事工程木工工作，每月工资3400元。其因右胫骨骨折术后不愈合、右腓骨陈旧性骨折于2017年1月2日第二次入院治疗，住院18天，根据其医嘱，一审法院酌定出院后误工84天。故误工费计算为3400元/月÷30天×102天=11560元；6.交通费：酌定200元；7.残疾赔偿金：马小飞非农业家庭户口，应按城镇标准计算其残疾赔偿金，经鉴定，马小飞的伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金为27232.92元/年×20年×10%=54465.84元；被扶养人生活费：马小飞父母及儿子均为非农业家庭户口，故马小飞主张按城镇居民消费性支出17154元/年计算被扶养人生活费，予以支持。17154元/年×13年×10%÷4+17154元/年×17年×10%÷4+17154元/年×10年×10%÷2=21442.5元；根据相关法律规定，被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，故伤残赔偿金为75908.34元；8.精神损害抚慰金：马小飞伤情构成十级伤残，精神损害抚慰金酌定为5000元；9.鉴定费：700元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案所涉鉴定评估费是为了确定马小飞伤残程度及车辆损失程度而支出的必要、合理费用。据此，对于人寿财险平顶山市中心支公司关于鉴定费为间接费用不应当由保险公司承担的抗辩理由，不予采信。上述第1-3项损失共计18727.62元，由人寿财险平顶山市中心支公司在商业三者险责任险限额内承担；上述第4-9项损失共计104499.41元，由人寿财险平顶山市中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下及商业三者险责任险限额内承担；故人寿财险平顶山市中心支公司应当在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险赔偿限额范围内承担的赔偿总额为123227.03元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、人寿财险平顶山市中心支公司于判决生效后十日内赔付马小飞医疗费等各项损失共计123227.03元。二、驳回马小飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，由马小飞负担787元，刘帅强负担2765元。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷案件。根据上诉及答辩情况，本案二审诉讼的争议焦点是：1、商业第三者责任险免责条款的效力问题。2、马小飞误工费计算标准问题。3、马小飞院外护理期限认定问题。4、鉴定费承担问题。
1、关于涉案商业第三者责任险免责条款的效力问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案诉讼中，人寿财险平顶山市中心支公司提供的证据不能证明就涉案商业第三者责任险中的免责条款向投保人履行了明确说明的义务，因此，涉案商业三责险合同免责条款不产生效力。人寿财险平顶山市中心支公司上诉的涉案商业三责险合同免责条款第二十四条第二款第6项约定有效，本案驾驶人不具备交通运输管理部门核发的证书，保险人不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
2、关于马小飞误工费计算标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，马小飞受伤前有固定收入，一审法院按马小飞受伤前的收入标准计算马小飞的误工费并无不当。
3、关于马小飞院外护理期限认定问题。马小飞的出院医嘱记载：继续卧床休息，出院后需要继续石膏固定约8-12周，避免右下肢下垂及负重。一审法院根据马小飞的病情及出院医嘱认定马小飞出院后仍生活不能自理，确定需要护理期限84天有事实依据。
4、关于鉴定费的承担问题。为确定马小飞的伤残等级，只能由有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，为鉴定支出的鉴定费是必要的合理的费用，一审判决人寿财险平顶山市中心支公司承担有法律依据。
综上所述，人寿财险平顶山市中心支公司不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1129元，由中国人寿财产保险股份有限公司平顶山市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟建生
审判员 赵红燕
审判员 梁 东
二〇一七年十二月六日
书记员 陈紫竹