江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5819号
上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地徐州市铜山区汉王风景区（原新河矿）。
法定代表人：胡长兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵萱，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司，住所地徐州市经济开发区东郊大黄山。
负责人：张正修，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵萱，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘忠仁，男，1975年11月2日生,汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：孙振，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称矿业公司）、江苏省矿业工程集团有限公司安装分公司（以下简称矿业安装分公司）因与被上诉人刘忠仁垫付款纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
矿业公司及矿业安装分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由刘忠仁负担本案诉讼费用。事实和理由为：1、本案案由系民间借货纠纷,但一审法院对出借款项的来源、实际借款人等基本事实均未查明,仅凭一张结算单认定借款用在上诉人的工地,并判决上诉人承担偿还责任。暂且不论上诉人是否为实际施工人、有没有实际使用该款项,根据合同的相对性，与刘忠仁发生借款关系的是汪波,汪波不能代表上诉人对外借款这一事实已经一审法院之前的其他生效民事判决确认。2、一审法院对于刘忠仁垫付的385600元款项来源未做任何审查。刘忠仁一审期间陈述38万余元款项均是接到汪波电话指示后,其亲自购买建材并向商家现金支付,这与常理明显不符。刘忠仁自认是汪波的私人司机,其收入水平不可能随时随身携带大量现金,购买建材如果是支付现金,那么必然应当有对应购买日期的取款记录,鉴于上诉人一审期间一直对刘忠仁垫付款项的金额持有异议，一审法院应对刘忠仁垫付款项的来源进行严格审査，避免刘忠仁与汪波恶意串通损害上诉人的权益。3、一审法院认定刘忠仁共计垫付385600元,且全部用于涉案工地证据不足。首先,刘忠仁提供的三张垫款单据日期分别为2012年5月30日、2012年6月25日、2014年3月7日,2014年的单据第一行内容为“以前久2500”,这说明在2014年出具该份单据时,很可能之前款项只欠25000元,一审法院对相关事实不作查明就认定2012年的两笔垫付款共计284800元未还,缺乏必要依据。另一审法院认定刘忠仁诉请的385600元均系垫付的材料款，系认定事实错误,从刘忠仁提交的单据可以看出,其中还包括生活费等。同时，一审法院认定38万余元的款项全部用于工地，依据明显不足。刘忠仁提交的有签字的工地收货单据全部加起来金额也不足18万元,其他均无工地签收证明。4、一审法院认定刘忠仁善意无过失,已尽到谨慎注意义务,明显与事实不符。首先,刘忠仁的身份特殊,其自称系波雇佣的私人司机,且见到了上诉人与胜利油田胜利动力机械集团有限公司签订的施工合同,那么其长期在工地现场,不可能连上诉人的名称都不知道,但其提供的证据材料上加盖的印章名称明显与上诉人的名称不一致。其次,上诉人与胜利油田胜利动力机械集团有限公司签订的合同虽然约定汪波为项日经理,但并没有约定项目经理可以对外借款、结算。刘忠仁自认看过这份合同,且和汪波长期在工地现场,那么对上诉人并非实际施工单位,实际施工单位系华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）的事实,以及汪波没有权利代表上诉人借款、结算应是明知的。所以,刘忠仁并非善意无过失的第三人,其在明知上述事实的情况下,却故意不将借款人汪波以及华鼎公司列为被告起诉,具有和汪波恶意串通损害上诉人利益的可能。5、涉案工程并非上诉人实际施工,上诉人仅是被挂靠单位，且该工程胜利油田胜利动力机械集团有限公司又于2012年重新发包给其他公司，刘忠仁主张垫付的工程款即使存在,也不应向上诉人主张偿还责任。另一审法院对于实际施工人、实际用款人、垫付发生的具体时间等基本事实均没有查明和认定,却直接判决上诉人承担还款责任,有失公正,同时也会造成上诉人权利受损时难以救济。
被上诉人刘忠仁辩称：1、上诉人承认汪波是其项目部经理，其声称已经将涉案工程发包给华鼎公司，但上诉人作为承包方时项目经理是汪波，华鼎公司作为承包方时项目经理也是汪波。明显是上诉人与华鼎公司商定的结果，属于恶意串通，损害第三方利益。另上诉人作为承包方签订施工合同的时间是2010年8月26日，而将工程发包出去的时间却是2010年8月9日。刘忠仁不可能知晓上述合同内容，上诉人和华鼎公司之间的合同对刘忠仁人不应具有约束力。2、汪波作为上诉人的项目经理，对外代表其行使相关职权，上诉人应当对汪波的行为承担责任。上诉人所陈述其公章系伪造不能成立，已经由人民法院民事判决认定。3、刘忠仁支付的工程材料款所涉材料完全用在了上诉人的项目之上，上诉人应当予以支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘忠仁向一审法院诉请判令：1、矿业安装分公司偿还垫付工程材料款385600元；2、矿业公司对上述债务承担连带清偿责任；3、矿业公司、矿业安装分公司承担诉讼费用。
一审法院查明：2010年6月26日，胜利油田胜利动力机械集团有限公司（发包人）与矿业公司（承包人）签订了贵州徐矿花秋矿业有限责任公司发电站土建工程施工合同一份，主要约定：发包人将贵州徐矿花秋矿业有限责任公司土建工程交由矿业公司施工，承包人根据本合同要求成立项目部，承包人的项目经理，全权代表承包人执行本合同，承包方的项目部经理为汪波，现场代表的职权为负责施工材料及设备的组织、施工进度控制、施工质量控制、文明施工及安全管理等。2010年8月9日，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处（甲方）与华鼎公司（乙方）签订了贵州徐矿花秋矿业有限责任公司发电站土建工程施工合同一份，主要约定了甲方将涉案工程分包给乙方承建，乙方的项目部经理为汪波，现场代表的职权为负责施工材料及设备的组织、施工进度控制、施工质量控制、文明施工及安全管理等，并在合同中约定了承包范围、合同工期、合同价款及支付、工程验收及违约责任等。
2012年3月12日，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处向徐矿贵州能源有限公司、胜利油田胜利动力机械集团有限公司出具了申请报告一份，主要内容是该工程处全权委托汪波负责二个工程（兴隆、花秋二矿瓦斯发电工程）的施工、资金结算和分配，保证按照贵州公司的会议要求，按时完工；要求胜动公司按照合同（土建工程总造价），将资金发放，此事由汪波去贵州公司协调等。江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处于2013年12月11日在该申请报告的尾部注明了，此申请报告的内容在2012年6月26日之前有效。
2012年5月30日，汪波向刘忠仁出具证明一份，该证明上加盖了江苏矿业工程建设集团机电安装处花秋项目部印章，主要内容是经多方核实，工地欠刘忠仁材料款18万元，有发票为凭，有康延东借条为证，此款在工程完工前应无条件支付。为证明该笔款项是用于购买工地所需的材料，刘忠仁提供了涉案工地的管理人员孙广均签字接收的部分石头、石子、水泥等材料的收款收据。
2012年6月25日，汪磊向刘忠仁出具了遵义花秋矿、瓦斯电站欠工地材料款明细表，该明细表上加盖了江苏矿业工程建设集团机电安装处花秋项目部印章，刘忠仁庭审中陈述汪磊系汪波的儿子，明细表的主要内容是购买石粉16500元、石子18500元、模板14000元、钢筋13800元、防爆灯及电器42000元，合计1048000元。
2013年3月7日，汪波向刘忠仁出具了代垫发电站工程款明细表，该明细表上加盖了江苏矿业工程建设集团机电安装处花秋项目部印章，并标明是情况属实，工地借款，该明细表主要内容是以前欠25000元、玻璃13000元、石头12600元、挖机2400元、地沟盖板11000元、挡土墙工钱12000元、砖2800元、挖机3000元、石粉8500元、陆三9000元、生活费1500元，合计10080元。
刘忠仁庭审中陈述，其系汪波的司机，上述工程款（材料款）明细表及证明上加盖的花秋项目部印章系汪波在花秋项目部的办公室中加盖的。材料款的具体支付情况：汪波把需要的工程材料通知刘忠仁，刘忠仁去商家购买材料，然后把材料交给工地的收料员，收料员核实后在收据上予以签名。
另查明：因租赁合同纠纷，案外人杨刚曾起诉江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处、矿业公司至遵义市汇川区人民法院，要求给付租赁费用。一审判决后，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处、矿业公司不服一审判决，上诉至贵州省遵义市中级人民法院，二审维持原判决。案件审理中，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处、矿业公司对杨刚提交的租赁合同上加盖的“江苏矿业工程建设集团机电安装处花秋项目部”的印章提出异议，认为该项目部印章系伪造的，但贵州省遵义市中级人民法院认为江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处、矿业公司并未提供证据相佐证，对该观点不予采信。
因民间借贷纠纷，案外人汪红起诉江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处、矿业公司至徐州市鼓楼区人民法院，要求返还借款本金及利息。该院审理后认为，项目部印章不得用于签订合同或财务结算，汪波的借款行为无法构成有权代理，且汪波的借款行为也不构成表见代理，故驳回了汪红的诉讼请求。
再查明：江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处系矿业公司依法设立并领取营业执照的分支机构，其类型为企业非法人。2017年1月9日，经徐州市工商行政管理局批准，江苏省矿业工程集团有限公司机电安装工程处变更为矿业安装分公司。
一审法院认为：刘忠仁根据涉案工程项目经理汪波的指示，代为购买工程所需材料并用于工程建设，刘忠仁出资垫付材料款后，有权向工程的承建方矿业安装分工公司追偿代垫款。首先，根据贵州徐矿花秋矿业有限责任公司发电站土建工程施工合同的约定，涉案工程的项目经理为汪波，矿业安装分公司出具的申请报告中也明确了全权委托汪波负责工程的施工、资金结算和分配。故在涉案工程施工过程中，汪波在其出具的与工程有关的文件上签名并加盖项目部公章的行为，对矿业安装分公司具有约束力。其次，汪波作为涉案工程的项目经理，虽然其职责范围是施工材料及设备的组织、资金结算和分配、工程施工及管理等，矿业安装分公司并未授权其对外借款，但涉案款项系用于购买工程施工所需要的材料，并非汪波个人所用。汪波向刘忠仁出具的加盖有花秋项目部印章的材料款（工程款）明细表及证明，对矿业安装分工公司具有约束力，其责任应由矿业安装分工公司承担。第三，汪波作为涉案工程的项目经理时，刘忠仁系汪波的司机，其对于汪波的身份是明知的，且所购买的材料及支付的费用均系用于涉案工程，故其有理由相信汪波有权代表公司向其出具材料款（工程款）明细表及证明。第四，刘忠仁善意无过失，尽到了谨慎注意义务。材料款（工程款）明细表及证明上加盖的花秋项目部印章系汪波在其花秋项目部的办公室中加盖的，且有汪波和汪磊的签名。关于矿业公司和矿业安装分公司提出的印章真伪问题，该院认为刘忠仁并无过失，因为刘忠仁知道汪波系工程的项目经理，工程材料由刘忠仁代购并用于工程建设，且矿业公司和矿业安装分公司也无证据证明花秋项目部的印章是私刻的。
综上，刘忠仁已为涉案工程实际垫资385600元，其在垫资后要求矿业安装分公司向其返还垫资款385600元的诉求，有事实及法律依据，该院予以支持。矿业安装分公司系矿业公司依法设立的不具备法人资格的分支机构，矿业公司应对矿业安装分公司不能偿还部分的债务承担清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内矿业安装分公司一次性偿还刘忠仁垫付的工程材料款385600元。二、矿业安装分公司对上述款项不能偿还的部分，由矿业公司清偿。案件受理费人民币7080元，由矿业公司、矿业安装分公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：矿业公司和矿业安装分公司是否应对刘忠仁本案诉请的垫付款承担偿还责任，如应该承担具体数额如何确认。
本院认为：刘忠仁陈述其主张的垫付款是汪波指示其购买材料等所形成，故其诉请矿业公司和矿业安装分公司承担偿还责任，应当举证证明汪波的行为构成对矿业公司和矿业安装分公司的有权代理或者表见代理。首先，刘忠仁未提供证据证明汪波系矿业公司或矿业安装分公司的工作人员，也未提供证据证明该二公司曾授权汪波就涉案工程购买相关材料，即汪波本案中的行为不构成对该二公司的有权代理。其次，汪波本案中的行为亦不构成对矿业公司或矿业安装分公司的表见代理，理由为：第一，刘忠仁自认系汪波的司机且在涉案工地开车，其相较于普通人对汪波的身份应更加谨慎注意；第二，刘忠仁本案中并未提供相关书面合同，仅是提供汪波及其子王磊个人出具的书面证明或相关款项明细，且该材料上加盖的项目部印章与上诉人名称明显不符，提供的相关材料购买发票真实性无法确认，亦与其诉请的款项及汪波、汪磊出具的书面材料内容不能完全相互印证；第三，胜利油田胜利动力机械集团有限公司与矿业公司签订的涉案工程施工合同虽然载明汪波是涉案工程的项目经理，但该合同并非对外公示的文件，且矿业安装分公司之后和华鼎公司签订的工程施工合同，也载明汪波系华鼎公司的涉案工程项目经理，此外刘忠仁也无证据证明其进行诉称的法律行为时看到过上述合同。综合以上三点理由，本院认为刘忠仁在审查汪波的代理权限时，未尽到相应的谨慎注意义务，不能认定汪波本案中的行为构成对矿业安装分公司的表见代理。
综上，矿业公司及矿业安装分公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初242号民事判决；
二、驳回刘忠仁的诉讼请求。
一审案件受理费7080元，由刘忠仁负担；二审案件受理费7080元，由刘忠仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年四月二十日
书记员 牛金铭