广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终673号
上诉人（原审被告）：廖敏青，女，汉族。
委托代理人：杨贵成，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：余彩云，女，汉族。
被上诉人（原审原告）：廖育来，男，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：黄尔俊，男，汉族。
上诉人廖敏青因与被上诉人余彩云、廖育来赠与合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2017）粤1621民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告廖育来与被告自2011年起就存在情侣关系，并同居生活。2013年11月18日，两原告又办理了结婚登记手续。两原告在婚姻关系存续期间，原告廖育来与被告仍然保持非法同居关系，并于2014年5月12日以被告名义购买了位于紫金XX镇XXXX栋XX号房屋一套，由原告廖育来支付了购房首期付款147678元和房屋装修款117278元，合计264956元。2014年12月3日，被告生下一女孩廖某某。2015年7月25日，原告廖育来与被告中断情侣关系，并协商了被告所生下的女孩抚养问题以及原告廖育来名下的一部五十铃牌货车归属问题。2015年9月6日，原告廖育来以其与被告购买的涉案房屋属于共同财产而未分割为由向本院起诉被告，请求分割涉案房屋。本院经审理后，于2016年1月26日作出了（2015）河紫法民一初字第1078号民事判决书，认定涉案房屋为原告廖育来与被告的共同财产，判决涉案房屋归被告所有并由被告补偿原告廖育来涉案房屋款108539.35元。判决生效后，原告余彩云于2016年11月14日向本院提起第三人撤销之诉，请求撤销上述（2015）河紫法民一初字第1078号民事判决，并确认涉案房屋为两原告的夫妻共同财产。本院经审理后，于2016年12月29日作出了（2016）粤1621民撤2号民事判决书，认定原告廖育来支付涉案房屋首期付款为两原告的夫妻共同财产，而且（2015）河紫法民一初字第1078号的民事判决程序不符合法律规定，判决撤销（2015）河紫法民一初字第1078号民事判决，并驳回原告余彩云的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。2017年2月17日，两原告向本院提起诉讼，并提出本案的诉讼请求。
原审法院认为，本案应为赠与合同纠纷。原告廖育来为被告名下的房屋支付购房首付款147678元和房屋装修款117278元，合计264956元，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。原告廖育来在与被告非法同居期间无偿地为被告支付购房首期款和房屋装修款，其行为属于赠与行为。根据法律规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产是夫妻共同所有财产。对夫妻共同所有财产，夫妻双方均有平等的处理权，各方必须取得一致意见后方能处分。两原告是夫妻关系，原告廖育来赠与被告的购房首期款和房屋装修款，属于两原告在婚姻关系存续期间的夫妻共同所有财产。原告廖育来在原告余彩云不知情之下擅自将之赠与被告，侵犯了原告余彩云的合法权益，此赠与行为是原告廖育来与被告损害原告余彩云利益的民事行为，应属无效。赠与款264956元属于两原告的夫妻共同所有财产，被告应全额返还。被告抗辩原告廖育来支付的购房首期款和房屋装修款均是其与原告廖育来的共同财产，经查：虽然被告提供了原告廖育来办理工商登记手续等事宜的证据，但经商户主为被告，原告廖育来的行为不能排除有其他合理的怀疑，这些证据不能唯一证实属于共同经商或共同收入的事实。因此，被告举证不能，其抗辩，证据不足，不予采纳。此外，需要对原告廖育来和被告指出：已有配偶还与他人同居生活，不但伤害夫妻感情,损害家庭和谐，而且违反公序良俗。原告廖育来与被告非法同居生活的行为，应予以严正地批评教育,必须改正并从中吸取教训。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）项、第七十八条第二款、第一百三十四条第（四）项和《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，判决如下：（一）被告廖敏青在本判决发生法律效力之日起十日内向原告余彩云、廖育来返还夫妻共同所有财产人民币264956元。（二）驳回原告余彩云、廖育来的其他诉讼请求。（上列款项交本院转原告收领，法院帐号：户名：紫金县人民法院，开户行，中国工商银行紫金支行，帐号：20×××76）本案受理费5500元，由被告廖敏青负担。
上诉人廖敏青不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销紫金县人民法院作出的(2017)粤1621民初261号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担上诉费用。一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，本案不属于赠与合同法律关系，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）本案不属于赠与合同法律关系，一审判决认定事实错误。案涉房地产系上诉人与廖育来同居期间的共有经营购置的共有财产，有证据证实上诉人与廖育来同居期间有共同经营行为和收入，本案不属赠与合同的法律关系。上诉人与廖育来同居时，两被上诉人还未结婚，是廖育来蓄意欺瞒骗取上诉人感情同居并生育小孩，上诉人不属两被上诉人所称的第三者，而是真正的受害人。1、有证据证实上诉人与廖育来同居期间有共同经营行为和收入。因廖育来与上诉人分手的时候蓄意销毁了双方共同经营的众多证据，致上诉人在（2016）粤1621民撤2号第三人撤销之诉一案中举证不能，承担了不利的法律后果。该案发生效力后，上诉人经过多方搜集，终于找到能够证实上诉人和廖育来同居期间存在共同经营行为的部分证据，一审法院对上诉人提交的证据均不予采信，请二审法院重新予以审查。第一组证据：个体工商产名称预先核准申请书、协议书、廖育来身份证、个体工商户开业登记申请书、委托书、城南居委会证明。证实上诉人在2014年2月19日申请紫金城敏记日用品商行的营业执照时，该执照时由廖育来全权申请，所有签名包括委托书均是廖育来签署的，而商行登记在上诉人名下。上诉人设立的商行所经营的用品为日用百货均是批发至乡镇或在廖育来经营的紫金明生纸品店销售，可以证实上诉人有经营收入。第二组证据：惠州惠城区隆发二手车车行证明、汽车业务查询清单：证实原车牌粤Ｌ×××××、现车牌粤Ｌ×××××五十铃货车系上诉人与廖育来在2013年11月15日在惠州惠城区隆发二手车车行共同购买，该车辆用于紫金城敏记日用品商行和紫金明生纸品店两个商店送货下乡镇的车辆，可以证实上诉人与廖育来在同居期间有共同经营行为。第三组证据：物流货物托运单3张，时间分别为2013年11月18日、2013年12月24日、2014年2月19日，三张纸尿裤的货运单收货方签名均系廖育来所签，其中一张直接签署廖育来的名字，可证实上诉人与廖育来在同居期间有共同经营行为。第四组证据：紫金明生纸品店发货单2张，时间为2013年11月28日、2014年1月11日，两张单所发货物均系纸尿裤和女性用等纸品，为紫金明生纸品店的商品由上诉人载至乡镇销售：两份发货单均为廖育来所写，其中一张还有廖育来签署的“廖”字样，证实上诉人与廖育来在同居期间有共同经营行为。第五组证据：经销合同2份、销售发货单，合同签署时间为2013年12月5日、2014年2月17日，均为上诉人经营的紫金城敏记如用品商行的经销合同，证实与廖育来在同居期间上诉人有经营收入。第六组证据：照片三张，证实上诉人与廖育来出席表亲婚礼系以夫妻身份共同赴宴，同桌的宾客与廖育来多为第一次见面，小孩(廖某某)的照片是与廖某甲(廖育宋的女儿)在新居的生活照，证实上诉人以夫妻名义共同生活。以上证据均可直接或间接证实上诉人与廖育来同居期间有共同经营行为和收入，与廖育来同居期间上诉人完全有能力购置房地产，案涉房地产系上诉人与廖育来同居期间的共有经营购置的共有财产，本案不属赠与合同的法律关系，请二审法院予以审查。
2、上诉人与廖育来同居时，两被上诉人还未结婚，是廖育来蓄意欺瞒骗取上诉人感情同居并生育小孩，上诉人不属两被上诉人所称的第三者，而是真正的受害人。上诉人与廖育来于2012年4月开始恋爱，自6月开始一起生活，并于同年12月28日在河源市长安医院做了一次人流手术。2013年1月上诉人催廖育来结婚，廖说：“先合伙做生意。”于是，上诉人和廖育来各出资6万元做日用品生意。2013年国庆开始至2014年5月，上诉人与廖育来、廖某甲（廖育来的女儿）、刘某某（上诉人与前夫所生女儿）、郑某（廖育宋的母亲）常以家庭名义一起出游。2014年春节期间，廖育来经常以女婿的身份陪上诉人到县城拜访岳父廖王森和岳母杨小红，并给小孩派利是。2014年3月，上诉人知道再次怀上孩子后，又催廖育来结婚，廖育来欺骗上诉人说：“想生儿子，等儿子出生后就结婚。现在我俩已有肚里的宝贝，做生意也赚了，两公婆分不开了，一起去买房吧。”于是，上诉人和廖育来于2014年五一节去付首付款，共同购置了案涉房地产。2014年8月，上诉人在廖育来的老家敬梓村长时间居住，认识了廖育来的父母、兄嫂及小孩。9月10号，乔迁之喜，廖的父母、兄弟、女儿廖某甲均在场，上诉人的弟媳黄好如及其孩子也在场。10月3号，廖育来和腆着肚子的上诉人一起以夫妻名义参加了廖国和在金碧宴会厅举行的婚礼。12月至次年1月在廖育来的老家坐月子，是家婆及小嫂（古茂丹）照顾的。2015年1月，廖育来在老家为上诉人俩的女儿廖某某摆了弥月酒，让上诉人以廖家媳妇的身份认识了他的叔伯阿哥等亲戚。2月始，廖育来、廖某甲、廖育城（廖育来的大哥）、黄秀红（廖育来的大嫂）在城中水岸4幢602生活了两个多月。上诉人与廖育来开始同居时，两被上诉人还未结婚，直至2015年五一节上诉人才知道廖育来已结婚并闹离婚，于是上诉人主动提出分手。整个事情均是廖育来蓄意欺瞒骗取上诉人感情，上诉人不属两被上诉人所称的第三者，而是真正的受害人。一审判决不查清事实，反而对上诉人进行批评教育实在令人气愤，这无疑是怂恿、支持被上诉人廖育来背弃信义、玩弄上诉人感情的行为，上诉人必将继续向廖育来追究其犯重婚罪的刑事责任。（二）没有证据证实上诉人恶意串通，一审法院适用法律不当。一审法院适用《民法通则》第五十八条第(四)款的规定，认定上诉人与廖育来恶意串通，损害被上诉人余彩云的合法利益属于适用法律不当。民法上的恶意串通是指双方当事人合谋非法串通，共同订立对双方有利的某种合同，使集体、国家或第三人利益受损的合同。恶意串通主要包括主客观两方面因素：主观方面当事人具有恶意，表明当事人有损害国家、集体或者个人的故意。客观方面，当事人有能够表现其主观心态的客观行为，即非法串通。串通表明当事人有通谋，非法指当事人的这种通谋为法律所不许；且这一合同造成了国家、集体或者个人的利益受到损害的客观后果。本案中没有任何证据证实上诉人恶意串通廖育来损害第三人利益，主观上上诉人不存在恶意串通廖育来的故意，客观上，首先上诉人与廖育来同居时间在两被上诉人结婚登记之前，其次，上诉人与廖育来同居期间根本不清楚两被上诉人登记结婚的事实，第三，上诉人和廖育来有共同经营行为何收入，第四，廖育来对其登记结婚的情况根本未告知上诉人。本案不符合恶意串通的构成要件，也没有证据证实，一审法院适用法律不当。（三）一审法院程序违法。一审庭审过程中，上诉人对被上诉人提交的一张35000元的装修收据的真实性提出异议，审判员当庭要求被上诉人在7个工作日内补充有关证据予以佐证。但被上诉人有无补交材料上诉人完全不清楚，也未重新开庭审理，但在一审判决中对该收据的数额予以采纳，一审判决程序违法。（四）退一万步来说，即使本案赠与合同法律关系成立，被上诉人与余彩云夫妻共有财产中的一半价值也属廖育来所有，廖育来个人对上诉人的赠与系其真实意思表示，不违反法律规定，应予以扣除，无须返还。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，本案不属于赠与合同法律关系，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉请请求。
被上诉人余彩云、廖育来共同答辩称，（一）被上诉人廖育来与上诉人廖敏青同时各自经营，不存在共同经营，没有共同财产，本案属于赠与合同关系。被上诉人廖育来与上诉人廖青是因为生意往来认识的，各自经营，是在俩被上诉人婚姻期间，不存在共同经营。被上诉廖育来支付的购房首付款和装修款也是在俩被上诉人婚姻期间支付的，是俩被上诉人的夫妻共有财产。属于赠与合同关系，一审判决认定准确。（二）上诉人称其与被上诉人同居时两上诉人还未结婚，与事实不符。上诉人与被上诉人廖育来是2013年10月认识，而俩被上诉人于2013年11月18日登记结婚；2014年5月12购得涉案房屋，由被上诉人支付首付款147678元，2014年9月10日入住涉案房屋；2015年5月14日俩上诉人离婚，2015年7月25日上诉人与被上诉人签订协议分手，事实上上诉人没有和被上诉人廖育来同居生活。（三）关于上诉人称对其中一张35000元的收据只写明11月5日，没有写明年份而提出异议的问题。涉案房屋是2014年5月12日订购，2014年7月交付后装修，2014年9月10日上诉人入住，而其中未写明年份的一张装修工程款、木工材料及人工共35000元的收据只写了11月5日，是2014年支付的，因为被上诉人廖育来没有注意，也没有想到今天打官司这么一回事的，况其他单据均是2014年支付，被上诉人廖育来是做生意的，当时也有能力支付这35000元，没必要偏这一笔款等到2015年去支付，2016年俩上诉人又结婚了。因此，一审判决是合情合理的，是正确的。（四）关于上诉人诉称即使赠与合同法律关系成立，有一半是被上诉人个人赠与，应予扣除的问题。赠与行为是一个整体的行为，赠与行为无效，所有赠与均为无效，何况赠与的是未分割夫妻共有财产，未取得被上诉人余彩云的许可，且被上诉人余彩云是根本不知情的，损害了被上诉人余彩云的正当合法权益。因此，本案中的赠与行为是不合法和无效的，应当全部返还给被上诉人。一审判决是正确的。综上所述，一审判决事实清楚，程序合法，实体处理正确，请求市中级人民法院予维持，并驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系赠与合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：被上诉人廖育来对上诉人廖敏青的赠与行为是否有效。
因上诉人廖敏青提供的证据不足以证明其与被上诉人廖育来在同居期间有共同经营行为，故被上诉人廖育来为上诉人廖敏青支付涉案房屋的首付款及装修款，并将房屋登记在上诉人廖敏青名下的行为，因廖敏青未支付对价，应认定为赠与行为。又被上诉人廖育来的赠与行为发生在被上诉人廖育来与余彩云的夫妻关系存续期间，被上诉人廖育来在被上诉人余彩云不知情的情况下擅自将夫妻共同财产赠与上诉人廖敏青，侵犯了被上诉人余彩云的合法权益，该赠与行为无效。故对被上诉人廖育来赠与的首付款及装修款共264956元，上诉人廖敏青应予以返还。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5500元，由上诉廖敏青负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年九月二十九日
书记员 黄秋君