广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终362号
上诉人（原审原告）：姚锦发，男，1962年2月27日出生，香港居民，住东莞市，
被上诉人（原审被告）：东莞市城市综合管理局。住所地：广东省东莞市莞城区莞龙路***号。
法定代表人：唐耀文，局长。
委托代理人：黄维根，该局企石分局局长。
委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。
原审第三人：姚杨炳，男，1965年2月22日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市，
委托代理人：姚子鹏，男，1990年6月13日出生，汉族，身份证住址：广东省东莞市，系姚杨炳儿子。
上诉人姚锦发因与被上诉人东莞市城市综合管理局（以下简称“东莞城管局”）以及原审第三人姚杨炳不履行法定职责纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2017年4月7日，姚锦发向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、确认东莞城管局未履行职责对违章建筑强制拆除的行为违法；二、责令东莞城管局立即依法作为，强制拆除违章建筑。
原审法院查明：姚锦发是香港居民，其父亲姚伟文和弟弟是东莞市企石镇东平村民。姚伟文又名姚惠文，姚伟文夫妻已故，姚伟文生前有宅基地在东平××土地庙（土名）旁，土地证号为东府集建字[1988]第19002809000**号，使用权面积为168平方米，该土地证于1988年登记，记载该土地边界为“东：姚海支地堂……北：荒地”。姚伟文去世后，姚锦发以继承该土地使用权为由，于2007年填写了《变更土地登记申请、调查、审批表》，该表所附的《申请继承用地证明书》显示姚锦发的姐姐姚群娣、弟弟姚锦麟、妹妹姚群兴三人放弃继承；该表没有提交给土地管理行政部门。2016年10月10日，姚锦发通过政府服务热线投诉东平姚杨炳在该房屋东面违法建设房屋（后姚锦发自命名为“违建二号”），政府热线受理部门将情况转当地国土分局、城管执法分局（以下简称“企石分局”）和东平村委会跟进处理。东莞城管局所属的企石分局收到政府热线所转的投诉信后，于2016年10月11日到东平××勘验、检查，东平村委会反映姚杨炳以拆旧建新的方式建设，占地面积150平方米，没有超出原占地面积，没有占用姚伟文房屋土地，处于基础建设阶段，现场处于施工状态。企石分局查明姚杨炳未取得《建设工程规划许可证》，当天发出东综管责字[2016]第31-0231号《责令限期改正通知书》，并督促姚杨炳到相关部门报建后方可复工。之后，姚杨炳没有停工，姚锦发到东莞城管局处继续投诉，企石分局于2016年12月8日、2016年12月16日进行勘验、检查，发现仍在施工，仍未取得《建设工程规划许可证》，2016年12月16日已经占地约300平方米，建筑面积约600平方米。企石分局分别于2016年12月8日和12月16日发出东综管责字[2016]第31-0308号和第31-0314号《限期改正通知书》，责令姚杨炳停止建设。企石分局查处期间，组织执法人员巡查，现场驱赶施工人员，并制作《现场勘验、检查笔录》、《询问调查笔录》，企石分局工作人员和姚杨炳在笔录上签名，姚杨炳在笔录中陈述：该土地于1976年已经取得，是集体土地，原为瓦房，于2016年8月开始拆旧建新，没有取得相关批准文件。2017年1月，企石分局向东莞市企石镇规划管理所、东莞市国土局企石分局分别发函，调查该土地和建设的规划、土地性质等情况，取得复函和红线图，其中复函记载：该地块在镇总规划中为农林用地，业主未向镇规划所申报办理“一书两证”，现不符合补办《建设工程规划许可证》的条件。2017年3月，该房屋已经建至第三层。2017年3月1日，东莞城管局向东莞市城乡规划局发出东综管函[2017]393号《关于核查规划报建情况的函》，以核查案涉建筑物所在片区在城市总体规划中属何地类，所在片区是否符合城市总体规划，案涉建筑物是否具备补办《建设工程规划许可证》的条件。目前，东莞城管局正等待东莞市城乡规划局回复，尚未进一步处理。
上述事实，有姚锦发提供的《变更土地登记申请、调查、审批表》、姚锦发兄弟姐妹所写《证明》、投诉资料、图片、东平村委会《证明》等证据，东莞城管局提供的《责令限期改正通知书》、《责令改正（停止）违法行为通知书》、现场勘验照片、《现场勘验、检查笔录》、东平村委会《证明》、东莞城管局相关调查函件和复函、红线图等证据，以及原审法院开庭笔录证实。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广东省人民政府粤府[2014]173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，东莞城管局对其辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，具有查处的法定职责。本案姚杨炳未取得《建设工程规划许可证》建设房屋，东莞城管局有职责查处。本案争议焦点是：一、姚锦发是否具有起诉的主体资格；二、姚锦发要求东莞城管局拆除姚杨炳本案建筑，并认为东莞城管局没有履行法定职责，该理由是否成立；原审法院下面分别分析。焦点一。姚锦发为香港居民，其自称继承其父亲生前宅基地和房屋，有《变更土地登记申请、调查、审批表》附件《申请继承用地证明书》证实，姚锦发对其父亲生前财产享有一定权益。姚锦发主张其获得其父亲在东平集体的股份，没有证据支持，其继承宅基地没有得到土地行政管理部门认可，但其实际使用和管理该房屋是客观事实。姚杨炳在姚伟文生前房屋旁进行建设，对姚伟文房屋构成一定影响。姚锦发作为姚伟文财产继承人和该房屋实际使用、管理人，姚杨炳的建设行为以及东莞城管局对该行为的处理，与姚锦发具有一定利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，姚锦发具有起诉的主体资格。焦点二。在姚锦发投诉后，东莞城管局进行了勘验、检查、询问，查明姚杨炳没有取得《建设工程规划许可证》。东莞城管局发出《责令限期改正通知书》，责令姚杨炳停止建设。上述事实证明，东莞城管局履行了查处的法定职责。姚锦发投诉的主要内容是认为姚杨炳的建设影响姚伟文生前房屋的采光，针对姚锦发该诉求，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于没有取得《建设工程规划许可证》的违法建筑物，除责令停止建设外，应当评估是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，分情况依法决定是否拆除。东莞城管局对姚杨炳建设行为如何处理，应由东莞城管局依法自主确定，而不是只能按照姚锦发的要求进行拆除。东莞城管局在2017年3月1日向东莞市城乡规划局发出《关于核查规划报建情况的函》，以核查案涉建筑物是否具备补办《建设工程规划许可证》的条件等情况。目前，东莞城管局正等待东莞市城乡规划局回复，尚不具备进一步处理的条件。且姚杨炳主张姚锦发于2007年在姚伟文土地证北面荒地违法建设，该主张是否属实，也应由东莞城管局查处，姚锦发无权要求东莞城管局选择性执法。姚锦发主张姚杨炳违建房屋影响采光，该影响是否对姚伟文合法建筑的采光，还是包括对姚锦发加建建筑物的采光，东莞城管局需要调查并综合评估。由于目前不具备对姚杨炳建筑物进一步处理的条件，姚锦发主张东莞城管局没有履行法定职责，并要求东莞城管局在目前情况下拆除姚杨炳房屋，理由不成立，不符合法律规定，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回姚锦发的诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由姚锦发负担。
一审宣判后，姚锦发不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、确认东莞城管局未履行职责对违章建筑强制拆除的行为违法；三、责令东莞城管局立即依法作为，强制拆除违章建筑。事实和理由：姚锦发父亲的土地位于东莞市××镇××村××号，土地上建有一住房，楼高三层，占地面积168平方米。姚锦发的父亲去世后，由该土地及地上房屋由姚锦发继承。现姚锦发居住在该房屋。在姚锦发房屋的旁边，即东平的土地庙旁边，同村村民姚杨炳在没有取得土地证、建设工程规划许可证的情况下，违法占用集体所有的土地，擅自建设住房。由于姚杨炳的违章建筑是不符合规划的，对姚锦发房屋的采光造成极大影响，同时将堵塞姚锦发以前的出入通道，给姚锦发造成极大的不便。因此姚锦发在2016年9月份向东莞城管局反映了姚杨炳的违建行为，但东莞城管局只是到现场走过场，没有有效制止违章建筑的施工。由于东莞城管局没有依法履行职责，现该违章建筑已经建设到4层高，姚锦发的房屋由于该违章建筑已经无法采光，姚锦发的合法权益由于东莞城管局的不作为受到严重损害。姚锦发认为，姚杨炳在姚锦发房屋旁违章建设房屋，并且严重影响了姚锦发房屋的采光权，姚锦发是利害关系人，是本案适格当事人。东莞城管局作为依法处理违章建筑的行政机关，有职责阻止违章建筑的施工。违章建筑建设者不顾他人投诉，继续抢建，东莞城管局更应该采取有效的措施制止抢建行为。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，东莞城管局应立即履行职责，采取强制拆除的措施。姚锦发申请履行职责已有半年，姚杨炳的违建行为仍在继续，因此东莞城管局不履行职责的行为违法，应立即依法作为，强制拆除违章建筑，维护姚锦发的合法权益，维护法律权威。
被上诉人东莞城管局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。姚锦发投诉后，东莞城管局进行了勘验、简称、询问，查明姚杨炳没有取得《建设工程规划许可证》，责令姚杨炳停止建设。东莞城管局在2017年3月1日向东莞市城乡规划局发出《关于核查规划报建情况的函》，以核查案涉建筑物是否具备补办《建设工程规划许可证》的条件等情况。目前，东莞城管局正等待东莞市城乡规划局的回复，尚不具备进一步处理的条件，姚锦发主张东莞城管局没有履行法定职责没有事实依据和法律依据。二、原审判决适用法律正确。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对于没有取得《建设工程规划许可证》的违法建筑物，除责令停止建设外，应当评估是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，分情况依法决定是否拆除，东莞城管局对姚杨炳建设行为如何处理，应由东莞城管局依法自主决定，而不是只能按照姚锦发的要求进行拆除。故姚锦发要求东莞城管局在目前情况下拆除姚杨炳房屋无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，姚锦发提出的主张缺乏事实和法律的依据，请求二审法院驳回姚锦发的上诉。
原审第三人姚杨炳在二审法定期间内未发表任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为：本案为不履行法定职责纠纷。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，姚锦发通过政府服务热线投诉姚杨炳在案涉房屋东面实施违建，东莞城管局接到转办投诉内容后立即进行查处，及时发出《责令限期改正通知书》，并督促姚杨炳到相关部门报建后方可复工。因姚杨炳未停工，姚锦发继续投诉，东莞城管局又连续两次发出《责令限期改正通知书》，要求姚炳杨立即停止违法行为。如前述条文规定，对于违法建设行为，除责令停止建设外，是否需要限期拆除，尚取决于能否采取改正措施消除对规划实施的影响。随后，东莞城管局相继向东莞市企石镇规划管理所、东莞市国土资源局企石分局分别发出核查函。东莞市企石镇规划管理所函复称案涉被投诉地块未向其申报办理“一书两证”，东莞市国土资源局企石分局则提供了相应地块的红线图。据此，东莞城管局将前述取得的红线图作为附件，向东莞市城乡规划局发出《关于核查规划报建情况的函》，函询案涉建筑物所在片区在城市总体规划中属何地类，是否符合城市总体规划，是否具备补办《建设工程规划许可证》的条件。由于东莞市城乡规划局直到本判决作出之时还未向东莞城管局作出答复，故东莞城管局尚不具备对案涉被投诉建筑物进一步处理的条件。
综上所述，原审法院判决驳回姚锦发的诉请，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由姚锦发负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一七年十二月七日
书记员 李添伟