山西省忻州市中级人民法院
刑事判决书
（2017）晋09刑终353号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人)薛志成，男，1984年4月29日出生，汉族，初中文化，山西省××区人，无业，住本村。该曾因犯盗窃罪于2014年3月12日被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2014年12月13日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月30日被忻府区公安局刑事拘留，2016年6月28日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2016年6月30日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人薛志成犯盗窃罪一案，于2017年8月2日作出（2017）晋0902刑初199号刑事判决。原审被告人薛志成提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月18日，被告人薛志成到忻府区十里后村张某慧租房处，盗窃一辆粉色新本岗田牌电动自行车，得手后，以700元价格出售给郭俊。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1390元。
2015年11月，被告人薛志成到忻府区光明街附近的菜市场，盗窃刘某琴停放的一辆科讯牌电动自行车，得手后以300元价格出售给郭某。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1650元。
2015年12月20日，被告人薛志成到忻府区天瑞家苑，盗窃梁某洲停放的一辆雅力奇电动三轮车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3440元。
2015年12月26日，被告人薛志成到忻府区长征西街七天连锁酒店后院地下停车场，盗窃班某停放的一辆银灰色百事利牌电动三轮车，得手后，将该车以1300元价格销售给周步明。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3730元。
2016年1月21日，被告人薛志成到忻府区云中花园，盗窃赵某1停放的一辆绿色赛克牌电动三轮车，经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3140元。
2016年2月6日，被告人薛志成到忻府区欣秀苑，盗窃王某亮停放的一辆雅迪牌电动自行车，得手后，以600元价格出售给郭冬。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2690元。
2016年2月21日，被告人薛志成到忻府区杏林小区，盗窃李某1停放的一辆赛克牌电动摩托车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2520元。
2016年3月1日，被告人薛志成到忻府区世纪花苑，盗窃彭某1停放的一辆台铃牌电动摩托车，得手后，以1100元价格出售给姜计良。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1440元。
2016年3月26日，被告人薛志成到忻府区十里后一饭店门口，盗窃史某岚停放的一辆飞奥牌电动三轮车，得手后，以1400元价格出售给郭某，郭某又将该车以1800元出售给张计生。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3460元。
2016年4月24日，被告人薛志成到忻府区玫瑰苑，盗窃赵某2停放的一辆立马牌电动摩托车，2016年10月，赵某2在忻府区建设路找到该车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1870元。
2016年5月2日，被告人薛志成到忻府区中医院，盗窃李某2停放的一辆爱玛牌电动摩托车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2940元。
2016年5月5日，被告人薛志成到忻府区玫瑰苑，盗窃彭某停放的一辆爱玛牌电动摩托车（该车未予估价鉴定）。
2015年初到2016年5月期间，薛志成多次盗窃电动车共19辆，得手后或顶账或出售，其中出售给郭根怀4辆、郭红伟2辆、郭某3辆、张计生1辆、姜计良1辆、郭天旺1辆、郭俊1辆、郭清平1辆、刘成林1辆、郭顺红1辆、抵押给秦计明2辆，送给姜文寿1辆。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，17辆电动车价值共26560元。
破案后，彭某1、梁某洲、史某岚、王某亮、张某慧、刘某琴被盗的电动车已追退。
上述事实，被告人薛志成在开庭审理过程中亦无异议，并有报案材料及失主班某等12人的陈述、证人郭某等15人的证言、书证\--扣押决定书、扣押清单、发还清单、赃物照片、户籍证明、辨认笔录、前科材料、赃物估价鉴定意见书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人薛志成以非法占有为目的，采用秘密盗取的手段，先后多次盗窃他人财物，价值54830元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确凿，足以认定，依法予以支持。被告人薛志成在因故意犯罪被判处有期徒刑刑满释放之后，不思悔改，五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。归案后，被告人薛志成如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。综上，为了保护公民合法财产权，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：（一）被告人薛志成犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元；（二）被告人薛志成非法所得14100元，依法继续追缴，追缴后上缴国库，其他未追回赃车继续追缴，追缴后退还被害人班某、赵某1、李某1、赵某2、李某2、彭某。
判后，原审被告人薛志成不服提出上诉，理由如下：1、原判认定上诉人盗窃电动车的数量与事实不符；2、原判量刑过重。
二审经审理查明，2015年11月18日，被告人薛志成到忻府区十里后村张某慧租房处，盗窃一辆粉色新本岗田牌电动自行车，得手后，以700元价格出售给郭俊。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1390元。
2015年11月，被告人薛志成到忻府区光明街附近的菜市场，盗窃刘某琴停放的一辆科讯牌电动自行车，得手后以300元价格出售给郭某。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1650元。
2015年12月20日，被告人薛志成到忻府区天瑞家苑，盗窃梁某洲停放的一辆雅力奇电动三轮车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3440元。
2015年12月26日，被告人薛志成到忻府区长征西街七天连锁酒店后院地下停车场，盗窃班某停放的一辆银灰色百事利牌电动三轮车，得手后，将该车以1300元价格销售给周某名。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3730元。
2016年1月21日，被告人薛志成到忻府区云中花园，盗窃赵某1停放的一辆绿色赛克牌电动三轮车，经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3140元。
2016年2月6日，被告人薛志成到忻府区欣秀苑，盗窃王某亮停放的一辆雅迪牌电动自行车，得手后，以600元价格出售给郭冬。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2690元。
2016年2月21日，被告人薛志成到忻府区杏林小区，盗窃李某1停放的一辆赛克牌电动摩托车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2520元。
2016年3月1日，被告人薛志成到忻府区世纪花苑，盗窃彭某1停放的一辆台铃牌电动摩托车，得手后，以1100元价格出售给姜计良。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1440元。
2016年3月26日，被告人薛志成到忻府区十里后一饭店门口，盗窃史某岚停放的一辆飞奥牌电动三轮车，得手后，以1400元价格出售给郭某，郭某又将该车以1800元出售给张计生。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值3460元。
2016年4月24日，被告人薛志成到忻府区玫瑰苑，盗窃赵某2停放的一辆立马牌电动摩托车，2016年10月，赵某2在忻府区建设路找到该车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值1870元。
2016年5月2日，被告人薛志成到忻府区中医院，盗窃李某2停放的一辆爱玛牌电动摩托车。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，该车价值2940元。
2016年5月5日，被告人薛志成到忻府区玫瑰苑，盗窃彭某停放的一辆爱玛牌电动摩托车（该车未予估价鉴定）。
2015年初到2016年5月期间，被告人薛志成另多次盗窃电动车多辆，得手后或顶账或出售。其中出售给郭根怀3辆、郭红伟2辆、郭某1辆、通过郭某出售给张计生2辆，出售给姜计良1辆、郭天旺1辆、郭俊1辆、郭清平1辆、刘成林1辆、郭顺红1辆，抵顶给秦计明2辆，送给姜文寿1辆，共获赃款9900元。经忻州市忻府区价格认证中心鉴定，上述17辆电动车价值共26560元。
另查明，被告人薛志成出售电动车所获赃款部分用于购买毒品。破案后，彭某1、梁某洲、史某岚、王某亮、张某慧、刘某琴被盗的电动车已追退。
认定上述事实的证据有：薛志成户籍证明、扣押决定书、扣押清单、发还清单、前罪判决书、赃物照片、作案工具照片、报案材料、班某等12名失主的陈述、郭某等人的证人证言、被告人供述、辨认笔录、价格认定结论书、监控录像及相关截图等。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）薛志成以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于原判认定上诉人薛志成于2015年初到2016年5月期间多次盗窃电动车并予以顶账或出售的事实，经查，公安机关追回并扣押的被盗车辆中，除有明确失主的外，共有19辆电动车。其中，郭红伟持有的3辆电动车中，E-BIKE牌电动摩托车无确实证据指向薛志成，一审法院及本院认定价值26560元的17辆电动车中亦不包括该车；扣押郭某的2辆无明确失主电动车中，其中1辆粉色小羚羊牌电动车与其证言中所描述的向薛志成购买车辆的特征不相吻合，不应予以认定，一审判决认定薛志成另盗窃电动车价值26560元中虽然并未包括该车价值，却将该车计入郭某收赃数量中，相互矛盾，本院予以纠正；扣押张计生的车辆中，无明确失主的2辆电动车均系薛志成通过张志红向其出售，一审判决表述有误，本院予以纠正；公安机关扣押郭根怀的电动车为3辆，其作证称曾向薛志成购买过4辆电动车，但其中一辆丢失，对于丢失的车辆，因无实物予以印证，不应认定，原判对此认定错误，本院予以纠正。查明的17辆电动车虽无明确失主，但相关证人证言、辨认笔录及赃物实物均相互印证并明确指向上诉人薛志成，薛在一审庭审中亦对指控的该部分盗窃事实供认不讳，对此本院予以认定。上诉人薛志成针对盗窃电动车数量所提的上诉理由，通过分析全案证据，本院酌情予以采纳。上诉人薛志成曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法应从重处罚；其为筹集毒资多次实施盗窃，酌情从重处罚。综合考虑上诉人薛志成的犯罪事实、情节及社会危害性，本院认为，一审判决对其所判处的刑罚，符合罪责刑相适应的原则，量刑适当，其所提原判量刑重的上诉理由，本院不予采纳。上诉人薛志成盗窃电动车并进行抵顶或销售，违法所得依法应予追缴。关于违法所得数额的认定，经审查，原判遗漏了薛志成通过郭某向张计生出售车辆所获取的1400元，本院予以纠正。根据本院最终查明的事实，上诉人薛志成抵顶或出售电动车获取的违法所得共计15300元，依法应予追缴。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初199号刑事判决第（一）项，即被告人薛志成犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；
二、撤销忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初199号刑事判决第（二）项，即被告人薛志成非法所得14100元，依法继续追缴，追缴后上缴国库，其他未追回赃车继续追缴，追缴后退还被害人班某、赵某1、李某1、赵某2、李某2、彭某；
三、上诉人（原审被告人）薛志成非法所得15300元，依法继续追缴，追缴后上缴国库，其他未追回赃车继续追缴，追缴后退还被害人班某、赵某1、李某1、赵某2、李某2、彭某。
本判决为终审判决。
审判长张树林
审判员刘泳江
审判员侯亮
二0一七年九月二十六日
书记员孙艳红