北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第03752号
上诉人（原审原告）北京阳雨鑫酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区大羊坊路168号。
法定代表人陈宏伟，总经理。
委托代理人姚洪越，北京市元都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司，住所地北京市丰台区小屯路11号。
法定代表人白燕川，总经理。
委托代理人赵志娟，北京市盈科律�事务所律师。
委托代理人李璠，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京阳雨鑫酒店管理有限公司（以下简称阳雨鑫公司）与被上诉人北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司（以下简称水魔方公司）因合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第07369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由法官武子文担任审判长，法官韩耀斌、赵婧雪参加的合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人阳雨鑫公司的法定代表人陈宏伟、委托代理人姚洪越，被上诉人水魔方公司的委托代理人赵志娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阳雨鑫公司在一审中起诉称：阳雨鑫公司与水魔方公司于2012年3月26日签订了一份《停车场经营管理承包合同》，租期自2012年5月26日起至2013年5月25日止；停车场所在位置是北京市小屯路11号水魔方公司”欢乐水魔方嬉水乐园”景区大门正对面；年承包费人民币100万元整；停车位不低于1000个；另需付保证金人民币10万元整。按合同约定，签约当日阳雨鑫公司一次性支付给水魔方公司承包费及保证金110万元。2012年5月26日水魔方公司景区开园，阳雨鑫公司开始依约履行合同。但水魔方公司没有依约向阳雨鑫公司交付《停车场位置图和平面图》，因签约后水魔方公司的停车场车位已发生变化，没有签约时的1000个以上车位。水魔方公司说车位暂时减少是因为有关部门责令其恢复种植土，开园之后其就会恢复到原来的车位数。但开园后仍没有恢复，很多车辆无位停放只好前往其他地方。经过阳雨鑫公司清点，景区大门正对面的实有停车位是562个。由此，阳雨鑫公司找水魔方公司交涉，指出车位不足，并不是合同约定的”不低于1000个”，要求水魔方公司给予合理解决。水魔方公司一直以各种理由拖延，最后不得不告知阳雨鑫公司恢复不了了，因为政府管理部门通过航拍认定那些种植土部分是市政绿化区域。阳雨鑫公司只好退而要求按实有停车位退还承包费。水魔方公司法定代表人宋勇曾同意退还一部分承包费，但由于其后来被集团调走而未解决。后来阳雨鑫公司又找水魔方公司新的负责人陈总交涉，起初也同意解决，也是由于工作调动而未解决。最后推给一位叫朱玉霞的负责解决，现在这位负责人不同意退还承包费。故阳雨鑫公司诉至法院请求判令水魔方公司：一、退还停车场经营管理承包费438000元；二、给付违约金10万元；三、给付438000元的同期银行利息28374元；四、承担本案诉讼费用及其他涉诉费用。
水魔方公司在一审中辩称：水魔方公司已经交付了停车场，在设备交接单上，阳雨鑫公司也已签字认可。双方一直实际履行合�至欢乐水魔方嬉水乐园闭园为止，不存在退还承包费问题。合同中未约定违约赔偿条款，水魔方公司不存在拖欠行为。故不同意其诉讼请求。
一审法院审理查明：2012年3月26日，水魔方公司（甲方）与阳雨鑫公司（乙方）签订《停车场经营管理承包合同》，约定：乙方承包经营甲方停车场，停车场分别位于（1）水魔方公司景区（北京市丰台区小屯路11号）大门正对面，停车位不低于1000个；（2）景区东门靠梅市口路临时停车场，停车位不低于150个；（3）停车场位置图和平面图见本合同附件一，本合同的所有附件均为本合同不可分割的一部分。承包期限始于2012年5月26日止于2013年5月25日。本合同签订壹日内，乙方应向甲方一次性支付承包款100万元，并向甲方存放保证金10万元，用于担保停车场所有设备和物品的保管责任（包括本合同的违约责任），合同到期不再续签�，乙方应做到停车场所有设备的完善，向甲方交接时，经甲方确认无误后，甲方退还乙方保证金（不计利息），如有损坏或丢失，甲方按实际价格从乙方保证金里进行扣除。在合同有效期内，任何一方单方面解除合同，应承担违约责任，违约金为10万元。乙方在承包期间，未能按本合同约定执行者，甲方有权终止承包合同，并追究乙方违约责任，违约金为10万元。另附：《停车场位置图和平面图》、《停车场设备、物品交接清单》。合同签订的当日，阳雨鑫公司向水魔方公司支付了承包费和保证金共计110万元。同年5月25日，双方对停车场岗亭、机箱、台式读写器、彩色摄像机、停车收费卡、岗亭端电脑、CAN转换器、自动道闸、垃圾桶、CAN总线收发器、机箱钥匙、卡片机箱钥匙、加密狗等设备进行了交接。阳雨鑫公司对停车场进行经营管理。双方合同到期后解除。
�审审理中，阳雨鑫公司陈述水魔方公司未向其提供《停车场位置图和平面图》，合同履行中，水魔方公司将部分停车位地砖拆除，下雨时土地积水无法停车。一审庭审中，水魔方公司提交的图纸为”欢乐水魔方嬉水乐园”鸟瞰图，阳雨鑫公司质证认为该图并不是《停车场位置图和平面图》。双方均认可该图无法反映停车场车位数量。2013年6月4日，一审法院与双方当事人到现场对涉案停车场进行了勘验。停车场西南种植有7行树木，地面为土地（水魔方公司称该地方树间也是停车位；阳雨鑫公司称该地方原铺有地砖，后被水魔方公司拆除）。靠西边围墙处有一排保留了地砖和停车线的标准停车位33个。停车场东面铺有地砖的标准停车位有589个。停车场北侧种植了一片银杏树（双方认可该部分非停车场），银杏树林东侧和停车场西南角堆积有使用过的旧地砖。靠近停车场�墙有一排树，树间共计有36个空位，但未标记停车线，没有停车杆（水魔方公司称是停车位；阳雨鑫公司不予认可）。
另，阳雨鑫公司提交出现纠纷后双方交涉的谈话录音，欲证明水魔方公司认可拆除地砖以及愿意退还部分承包费的事实。水魔方公司不予认可并申请对阳雨鑫公司提交的陈宏伟与朱玉霞谈话录音的形成时间和真实性进行司法鉴定。后因阳雨鑫公司无法提供录音证据原件，司法鉴定机构不予受理。
一审法院判决认定：阳雨鑫公司与水魔方公司签订的《停车场经营管理承包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应依约履行各自义务。阳雨鑫公司依约向水魔方公司支付了停车场承包费和保证金共计110万元，水魔方公司即应依约将符合约定车位数量、满足停车要求的停车场交付给阳雨鑫公司承包经营。尽管阳雨鑫公司提交的关于交涉事实的录音证据非原始录音证据，但是，根据双方庭审提交的其他证据以及本院对现场的勘验，可以认定水魔方公司交付的停车场仅有622个标准车位能够满足合同履行全部期间的停车要求，而被拆除了地砖的停车位由于是土地，在雨季势必会积水泥泞，难以满足正常的停车要求，其在履行合同过程中存在瑕疵。不过该部分车位虽然不够规范，但是鉴于双方合同中对停车场以及车位标准约定不明，且在其他季节应该还是可以满足停车要求。另外，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在合同中有关于阳雨鑫公司未能按本合同约定执行承担违约金10万元的违约责任约定，故综合考虑全案事实，本着公平原则，水魔方公司未能按本合同约定执行，亦应承担对等的违约责任。因此，阳雨鑫公司要求水魔方公司给付违约金10万元的诉请，该院予以支持。阳雨鑫公司要求水魔方公司返还承包费438000元及利息28374元的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条的规定，判决如下：一、北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司于判决生效后十日内给付北京阳雨鑫酒店管理有限公司违约金十万元；二、驳回北京阳雨鑫酒店管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
阳雨鑫公司不服一审法院判决上诉至本院，认为一审判决未按认定的事实作出合理判决，适用法律错误。一审已通过现场勘验认定实际交付的停车位只有622个，不符合合同对车位数的明确约定且判定水魔方公�违约，就应当按合同法的规定判决，而不能擅自减轻违约返还责任。水魔方公司的嬉水乐园一开园，阳雨鑫公司即发现车位数与合同约定的严重不符，双方即开始交涉。问题一直未解决，水魔方公司的承诺一再落空。现一审法院现场勘验查明了停车位数量，就应按照实际停车位数量作出承包费的判决，这和违约金没有关系，不能因为判决对方承担了违约金就免除不按合同履行的法律责任。一审引用合同法第六十一条来为水魔方公司开脱责任是完全错误的。即使水魔方公司没有交付现场平面图，但根据现场实际查验已确认车位数不足合同约定的1000个，水魔方公司应当承担退还承包费的责任。合同约定1年100万元的承包费是对应1000个车位的，存车的收入也是按每个车位定价收取的。阳雨鑫公司按不足的车位数要求退还承包费有合同依据。请求二审依法撤销原判，改判水魔方公司返还承包费378000元。
水魔方公司辩称：一、合同签订后双方对停车场进行了现场查看验收，并签收了设备交接单。阳雨鑫公司认可在接收停车场时，停车场有部分是地砖，部分为土地质的。阳雨鑫公司实际经营停车场至2013年5月25日合同到期时止，其是认可水魔方公司交付的停车场的状况，合同也一直在履行。
二、水魔方公司如数交付了车位，且车位能满足停车需要，不存在违约行为。一审法院去现场勘验并拍摄了照片，确定了标准车位和土地面的车位数为1000个以上。双方合同中未约定车位的具体标准，法律亦无强制性规定，此时应当以能否满足合同目的作为评定车位的标准。对此一审法院经勘验也已认定。虽然土地面的车位不够规范，但鉴于双方合同中对停车场和车位标准约定不明，且在其他季节还是可以满足停车要求的。目前阳雨鑫公司无任何证�证明水魔方公司交付的土地面的车位不能使用。从正常逻辑看，如果车位不能使用，阳雨鑫公司不可能拖到2012年9月要闭园了才与水魔方公司交涉，也不会继续履行合同、在冰雪节期间继续收停车费。阳雨鑫公司在合同到期前才进行诉讼就是为让水魔方公司分担其经营不善造成的损失。
三、阳雨鑫公司要求返还承包费缺乏法律和事实依据。合同中对水魔方公司违约的违约责任并无约定，阳雨鑫公司要求水魔方公司支付违约金不符合法律规定。同时阳雨鑫公司也未提供任何证据证明其损失的存在，其要求返还承包费不能得到支持。请二审驳回阳雨鑫公司的上诉请求。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。上述事实，有阳雨鑫公司提供的《停车场经营管理承包合同》、银行业务凭单、收据、照片，水魔方公司提供的停车场设备交接单、照片，法院勘�笔录、北京信诺司法鉴定所不予受理通知书以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：双方均承认水魔方公司在一审中提交的”欢乐水魔方嬉水乐园”鸟瞰图不能反映停车场车位数量，现没有证据证明水魔方公司向阳雨鑫公司交付了《停车场位置图和平面图》，基于此情况，一审法院经现场勘验，认定标准车位有622个，其他被拆除了地砖的车位为土地。双方对此事实均无异议。因承包合同中对停车位的标准没有明确约定，而土地的车位虽在雨季难以满足正常的停车要求，在其他季节还是可以满足停车要求的。关于阳雨鑫公司主张退还承包费的问题，合同约定了水魔方公司交付不低于1150个停车位，阳雨鑫公司支付承包费100万元，并未约定停车位与承包费之间的对应关系，阳雨鑫公司要求退还378000元承包费的请求并无合同和法律上的依据。一审法院本着公平原�确定双方权利义务进而判令水魔方公司支付违约金并无不当。对阳雨鑫公司的上诉主张本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9464元，由北京阳雨鑫酒店管理有限公司负担7793元（已交纳），由北京华旅欢乐水魔方嬉水乐园有限公司负担1671元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费6970元，由北京阳雨鑫酒店管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武子文
代理审判员 韩耀斌
代理审判员 赵婧雪
二〇一四年五月十九日
书 记 员 付双成