湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0381刑初209号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人廖道荣，女，1969年4月22日出生，汉族，小学文化，无固定职业。因吸食毒品，于2017年3月2日被丹江口市公安局禁毒大队抓获；次日（3月3日）被丹江口市公安局行政拘留十日（自2017年3月3日起至3月12日止）。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年3月13日被丹江口市公安局刑事拘留；同年3月27日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
被告人徐磊（曾用名：张振、徐洪立），男，1978年12月4日出生，汉族，初中文化，无固定职业。曾因犯运输毒品罪，于2007年4月18日被云南省高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币1万元。2009年9月9日、2011年3月10日、2012年11月15日、2013年12月30日，经云南省昆明市中级人民法院四次裁定，共减刑四年二个月。经昆明铁路运输中级法院裁定，2015年4月9日被假释，2017年8月26日假释期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月27日经丹江口市人民检察院决定逮捕，同年4月12日被湖北省老河口市公安局北京路派出所抓获；同日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉［2017］184号起诉书指控被告人廖道荣犯非法持有毒品罪、被告人徐磊犯贩卖毒品罪，于2017年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员乔海勤担任审判长人民陪审员邢小丽、刘军梅组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员李德勇出庭支持公诉。被告人廖道荣、徐磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2017年3月2日晚，被告人徐磊租车从老河口市到丹江口市，在丹江口市城区徐家沟路中段被告人廖道荣租住屋内，将18.41克甲基苯丙胺（冰毒）以2800元的价格出售给被告人廖道荣。当晚23时许，被告人廖道荣在其住处被抓获，从其大卧室柜子中一绿色纸盒内查获甲基苯丙胺28小包，从其大卧室柜子中一黑色女士挎包内查获甲基苯丙胺6小包、甲基苯丙胺片剂（麻果）1小包、电子秤一个，从其厨房小桌上查获甲基苯丙胺2小包、吸壶一个，从被告人廖道荣家查获甲基苯丙胺共计18.61克。2017年3月13日丹江口市公安局将被告人廖道荣非法持有的18.41克甲基苯丙胺上交至十堰市公安局禁毒支队。
另查明，被告人徐磊曾因犯运输毒品罪，于2007年4月18日被云南省高级人民法院判处有期徒刑十五年（刑期自2006年10月27日起至2021年10月26日止），并处没收个人财产人民币1万元。后经云南省昆明市中级人民法院分别于2009年9月9日、2011年3月10日、2012年11月15日、2013年12月30日，四次裁定对其减刑共4年2个月；2015年4月9日，被告人徐磊被昆明铁路运输中级人民法院裁定假释，假释期满日为2017年8月26日，假释期考验期为2年4个月17日。2017年4月12日，因被告人徐磊在假释期考验内犯新罪而被逮捕。被告人徐磊之前被四次裁定减去的4年2个月刑期仍应作为前罪没有执行的刑期，与假释考验期限2年4个月17日相加，前罪尚有6年6个月17日刑期未执行。
上述事实，被告人廖道荣、徐磊在开庭审理过程中亦无异议，且有电子秤、吸壶等物证、立案决定书、抓获经过、扣押清单、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、行政处罚决定书、（2007）昆刑三初字第122号刑事判决书、（2015）昆铁中刑执字第949号刑事裁定书、罪犯出狱鉴定表、丹公（禁毒）行罚决字［2017］508号及511号行政处罚决定书、刑满释放人员通知书、证人韩某、陈某等人的证言、十堰市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告、辨认笔录、照片、视听资料、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人廖道荣明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达18.61克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人徐磊违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺18.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人廖道荣犯非法持有毒品罪、被告人徐磊犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人廖道荣归案后能坦白认罪，有一定的悔罪表现，被告人廖道荣具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人徐磊系毒品再犯，应从重处罚；其因犯运输毒品罪在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释。根据《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省司法厅关于办理减刑、假释案件的实施方法（试行）》“罪犯被裁定减刑、假释后，因发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期及已执行的假释期不计入已经执行的刑期”之规定，因此，被告人徐磊之前被四次裁定减去的4年2个月刑期仍应作为前罪没有执行的刑期，与假释考验期限2年4个月17日相加，前罪尚有6年6个月17日未执行完毕的刑罚与新罪所判刑罚数罪并罚；其归案后能当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，被告人徐磊亦具有法定和酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、六十八条、第七十一条、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省司法厅关于办理减刑、假释案件的实施方法（试行）》第二十三条第一款、第三十七条、第四十条和参照《最高人民法院﹤关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见﹥》之规定，判决如下：
一、被告人廖道荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年三月二日起至二○一八年三月一止），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；
二、被告人徐磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币五千元；前犯运输毒品罪，判处有期徒十五年，尚有六年六个月十七日余刑未执行，决定合并执行有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年四月十二日起至二○三○年四月十一止），并处罚金人民币五千元（罚金在本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）；
三、查获的18.61克甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 乔海勤
人民陪审员 刘军梅
人民陪审员 邢小丽
二〇一七年十月十九日
书 记 员 杨逸尘
本案适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2.湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省司法厅《关于办理减刑、假释案件的实施方法（试行）》
第二十三条罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪或者又犯新罪而数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。
第三十七条被假释的罪犯在假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销假释的，由审判新罪或者漏罪的人民法院在审判新罪时撤销假释。如果原来是上级人民法院裁定假释的，审判新罪或者漏罪的下级人民法院也可以撤销假释。审判新罪或者漏罪的人民法院撤销假释的，应当通知裁定假释的人民法院、原执行机关和罪犯居住地的同级人民检察院、公安机关和司法行政机关。
第四十条罪犯被撤销假释的，假释考验期不计入刑期。因违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定或者又犯罪或者被发现漏罪而被撤销假释的罪犯，一般不能再假释。自首漏罪且符合假释条件的，可以假释。
3.最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
近期，我院接到一些地方高级人民法院关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，原减刑裁定应如何处理的请示。为统一法律适用，经研究，提出如下意见：
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。