四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川15民终84号
上诉人（原审被告）：李小洪，男，汉族，1973年9月出生，住四川省高县。
委托诉讼代理人：蒋德青，四川希正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地自贡市自流井区五星街206号。统一社会信用代码：91510300734841693N。
法定代表人：张宝贵，总经理。
委托诉讼代理人：蒋德青，四川希正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐经荣，男，汉族，1970年3月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：田有兵，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杜安香，男，汉族，1963年7月出生，住四川省宜宾县。
上诉人李小洪、自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡二建司）因与被上诉人唐经荣、杜安香提供劳务受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李小洪上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、唐经荣与李小洪无雇佣关系，其与杜安香是雇佣关系，杜安香才是承担赔偿责任的主体。2、唐经荣自身对其摔倒受伤具有过错，应根据其过错程度承担相应的损失费用。3、一审判决未处理李小洪垫付的医疗费不当。4、一审判决以上一年度建筑业平均工资计算唐经荣的误工费不当，应按其实际收入予以计算。5、唐经荣选择适用工伤评残标准错误导致重新鉴定，故其伤残等级评定费用应由唐经荣自行承担。6、一审判决认定唐经荣如二次手术实际产生的住院期间误工费、护理费、住院生活补助费超过鉴定的后续治疗费可另行主张错误。
自贡二建司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、自贡二建司与唐经荣之间既无劳动关系也无雇佣关系，也无共同侵权行为，一审判决自贡二建司承担连带赔偿责任错误。2、唐经荣选择适用工伤评残标准错误导致重新鉴定，自贡二建司支付的重新鉴定费用未纳入总损失计算错误。3、其余上诉理由与李小洪一致。
唐经荣答辩称，一审法院认定事实清楚，请依法予以维持。对于李小洪的上诉理由：1、自贡二建司与李小洪签订了劳务合同，而李小洪和杜安香并未签订分包合同，李小洪作为雇主是本案的赔偿责任主体。2、唐经荣对其自身摔倒受伤并无故意，李小洪也无证据证明其存在过错，李小洪主张唐经荣应承担责任的证据不足。3、唐经荣未起诉医疗费，李小洪未举证其为唐经荣购买保险，其主张将其垫付的医疗费纳入损失计算的理由不成立。4、诉争的月工资无法确认，一审法院参照所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算误工费符合法律规定。5、鉴定费是为确定伤残程度所支付的必要费用，应由赔偿义务人李小洪承担。6、唐经荣至今未另行主张二次手术住院期间的误工费，一审认定可另行主张无误。对于自贡二建司的上诉理由：1、自贡二建司将工程分包给不具有建设工程施工资质的自然人李小洪，依法应承担连带赔偿责任。2、自贡二建司申请重新鉴定是为达到其举证目的，一审未将其纳入本案损失计算正确。3、其余答辩意见与对李小洪答辩意见一致。
杜安香答辩称，杜安香不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。
唐经荣向一审法院起诉请求：一、判令李小洪、杜安香赔偿唐经荣各项损失共计127806.03元，自贡二建司承担连带赔偿责任；二、诉讼费由李小洪、杜安香、自贡二建司承担。诉讼中，唐经荣将上述标的变更为85854.47元【包括1、伤残赔偿金52410元；2续医费10300元；３、精神抚慰金3000元；４、首次住院误工费10054.53元；５、首次住院护理费2240元；６、首次住院伙食补助费840元；７、交通费500元；8、鉴定费1751元；9、二次手术住院误工费2900.34元；10、二次手术住院护理费1200元；11、二次手术住院生活补助费450元；12、重新鉴定检查费208.60元】。
一审法院认定事实：自贡二建司系具备房屋建筑工程总承包壹级资质、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质的企业法人。自贡二建司承建了宜宾市翠屏区金沙雅苑保障性住房工程。2014年3月4日，自贡二建司与李小洪签订了《木工班组劳务合同》，约定将上述工程中木工部分的全部工程内容及室外附属工程等所有砼、钢筋砼结构的模板和门窗洞口的胎模分项工程等分包给自然人李小洪，承包方式：采用平方米劳务包干价，具体单价±0.000以上的工程按模板面积框架结构24元／㎡包干价施工；±0.000以下的工程和含地下室工程按模板与砼接触面积30元／㎡包干价施工；发生计时工在发生后两天内签证，否则不予签证不计算工资，计时工单价（平均）120元／工日。以上承包单价内容含机具费、工具费、劳保基金、社会保险等费用。李小洪承包后，联系杜安香组织人员进行施工，同时商定工人报酬为计件，按16元/平方米的标准计算。杜安香联系了包括唐经荣在内的多名工人进行施工。劳动报酬支付方式由李小洪交给杜安香分发。杜安香与唐经荣等人员共同劳动，杜安香起指挥、安排和技术指导作用，杜安香与唐经荣等人员除同工同酬即按16元/平方米的标准计算劳动报酬外，在发给包括唐经荣等人在内的共同劳动人员的报酬中扣除了3000元，作为给付自己的代班费。2015年6月18日8时许，唐经荣在翠屏区金沙雅苑工程附楼地下室搬材料时，不慎摔倒，伤及左膝部。唐经荣受伤后，先被送往宜宾市第四人民医院检查，后又转入宜宾市第三人民医院住院治疗28天后于2015年7月16日出院，医疗费为14126.05元，该费用由李小洪支付。出院主要诊断：左髌骨粉碎性骨折。2015年11月11日唐经荣向宜宾市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与自贡二建司之间存在劳动关系。该委裁决确认唐经荣与自贡二建司之间存在劳动关系，自贡二建司不服裁决向一审法院提起诉讼。一审法院以（2016）川1502民初800号民事判决书判决确认，唐经荣与自贡二建司之间不存在劳动关系。判决生效后，唐经荣遂以提供劳务者受害责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，诉如所请。
2015年6月18日唐经荣委托四川鑫正司法鉴定所根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定一职工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定和后续医疗费评定+治疗时限评定。该鉴定所于2015年8月10日以川鑫正鉴[2015]临鉴字第450号法医学鉴定意见书作出鉴定意见：唐经荣本次外伤后的伤残等级评定为九级伤残；唐经荣本次外伤后应继续进行门诊康复治疗和左髌骨粉碎性骨折内固定物取除术，需住院治疗15天，后期医疗费共计约需人民币10300元。此次鉴定用去费用1751元，系唐经荣支付。诉讼中，自贡二建司对上述鉴定的评定标准有异议，提出对唐经荣的伤残等级进行重新鉴定，后经双方当事人协商一致由一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月24日以鼎诚司鉴[2016]临鉴字第1749号法医临床学鉴定意见书作出鉴定意见：被鉴定人唐经荣的伤残等级参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为十级。庭审中，双方当事人确认唐经荣本次受伤的伤残等级以四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定意见为准，其后续医疗费评定+治疗时限评定的鉴定以四川鑫正司法鉴定所的鉴定意见为准。此次鉴定用去鉴定费1500元，系自贡二建司支付；鉴定时的检查费208.60元，系唐经荣支付。根据唐经荣提供的租房协议、租金收条、营业执照、结婚证、2016年3月28日宜宾市公安局翠屏区分局宗场镇派出所和宜宾市公安局翠屏区分局宗场镇宗星社区居民委员会联合出具的证明（主要内容为证明唐经荣和其妻罗芬居住在，并在此经商至今），一审法院认为上述证据能证明唐经荣长期居住生活在城镇，且其收入来源地也为城镇的事实。
一审法院认为：本案争议的焦点为唐经荣是受杜安香雇佣还是受李小洪雇佣；自贡二建司是否应该承担责任。
一、关于唐经荣是受杜安香雇佣还是受李小洪雇佣的问题。
唐经荣是受杜安香雇佣还是受李小洪雇佣，应根据杜安香与李小洪之间是否存在分包关系确定。本案中唐经荣等多名劳务工人虽然系杜安香组织、具体工作也是杜安香安排和指挥，劳动报酬也是通过杜安香领取，但是杜安香与唐经荣等人共同劳动、劳动报酬也是同工同酬，按杜安香与李小洪之间的约定执行，都是付出劳动领取报酬。杜安香与唐经荣等人的区别在于，所有人包括杜安香自己的劳动报酬是由杜安香从李小洪处领取后分发给其他人；杜安香对其他人的工作有指导、安排作用；唐经荣等人在获得的报酬中支付杜安香少量的带班费；从上述可说明，虽然唐经荣等人工作由杜安香安排、报酬是由杜安香与李小洪协商结算后，从杜安香手中领取，但杜安香并不可以决定唐经荣等人劳动报酬的多少，而是受按杜安香与李小洪之间的约定均标准，杜安香即相当于唐经荣等人与李小洪协商劳动报酬的代表。又实际上就相当于一个部门的班组长，代李小洪进行管理，其带班费具有技术指导、和带领唐经荣等人工作多付出劳动，唐经荣等人给付的报酬。综上杜安香与李小洪之间不存在分包关系，其与唐经荣等人都是受雇于李小洪。
二、关于自贡二建司是否应该承担责任的问题。
根据《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动的主体不包括自然人。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条：“建筑施工、矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据上述法律和行政规章规定，自贡二建司将工程分包给不具有建设工程施工资质的自然人李小洪，应当与李小洪承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”自贡二建司和李小洪辩称唐经荣在本案中摔倒具有过错，但又未提供相应证据加以证明，故一审法院对其辩论见不予采纳。
自贡二建司要求在本案中解决上述1500元的鉴定费用，一审法院认为该费用系其举证的费用，故不同意其主张。李小洪要求在本案中一并解决其支付的唐经荣住院期间产生的医治疗费用，因该费用属于其赔偿范围，本就应由其支付，且唐经荣并没有主张，本案不再处理。
就唐经荣因本次受伤产生的各项损失，一审法院认定如下：
1、伤残赔偿金52410元、精神损害抚慰金3000元、续医费10300元、住院期间的护理费2240元、鉴定费1751元、重新鉴定时的检查费208.60元，符合法律规定，一审法院予以确认。
2、交通费：根据唐经荣的伤情并结合本地实际，一审法院酌情支持200元。
3、误工费：因唐经荣系计件工作，对其月收入具有不确定性，根据本唐经荣从事的行业，一审法院以上一年度建筑业为标准，计算其评残的前一日，经计算为5891.96元（41357元/年÷365天×52天）。
4、唐经荣诉请的二次手术住院期间的误工费、护理费、住院生活补助费：上述三项费用并未实际产生，如实际产生的费用超过鉴定的后续治疗费用，唐经荣可另行主张。
综上各项共计为：76001.26元（伤残赔偿金52410元+精神损害抚慰金3000元+续医费10300元+住院期间的护理费2240元+鉴定费1751元+重新鉴定时的检查费208.60元+交通费200元+误工费5891.96元）。上述损失由李小洪赔偿，自贡二建司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条之规定，判决：一、李小洪于本判决生效之日起30日内赔偿唐经荣各项损失共计76001.26元。二、自贡市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回唐经荣的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2856元，由李小洪承担，自贡市第二建筑工程有限公司承担连带缴纳责任。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，对于李小洪的上诉请求，关于责任主体认定问题，唐经荣的劳动报酬是按杜安香与李小洪之间的约定标准计算，由杜安香从李小洪处领取后分发，但并非由杜安香确定劳动报酬标准及直接发放劳动报酬。杜安香是为李小洪组织人员，代其安排工作，但未构成分包合同关系，故唐经荣等人都是受雇于李小洪，杜安香不是本案的赔偿责任主体。关于责任承担比例问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，本案中唐经荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，其自身也并无故意或重大过失，一审法院认定由李小洪承担赔偿责任正确。对于李小洪主张在本案中解决其垫付的医疗费，虽唐经荣未对该部分费用予以起诉，但该费用是唐经荣遭受人身损失的实际支出，对于其中已在保险公司报销赔付给唐经荣的6737.8元，为减少诉累，可在李小洪应赔偿的款项中予以品迭。关于唐经荣的误工费计算标准,唐经荣系计件工作，对其月收入具有不确定性，根据唐经荣从事的行业，一审法院以上一年度建筑业为标准计算并无不当。关于唐经荣委托四川鑫正司法鉴定进行伤残等级鉴定所支付的721元，唐经荣选择适用工伤评残标准不当，后经双方当事人协商一致由一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定后改变了原鉴定的伤残等级，该费用应由唐经荣自行承担，一审法院将其纳入总损失计算不当。关于唐经荣若后续治疗是否可另行主张住院期间误工费、护理费、住院生活补助费，因四川鑫正司法鉴定所作出的鉴定意见中的后续医疗费中并未包含住院期间误工费、护理费、住院生活补助费，若实际唐经荣产生的费用超过鉴定的后续治疗费用，可另行主张并无不当。
对于自贡二建司的上诉请求，关于自贡二建司是否应与李小洪承担连带赔偿责任，自贡二建司将工程分包给不具有建设工程施工资质的自然人李小洪，一审法院认定其应当与李小洪承担连带赔偿责任正确。关于自贡二建司支付的重新鉴定费用是否应纳入总损失，该费用系其举证的费用，故一审法院未将其纳入总损失予以计算正确。
故唐经荣因本次受伤产生的除去医疗费的各项损失为75280.76元（伤残赔偿金52410元+精神损害抚慰金3000元+续医费10300元+住院期间的护理费2240元+鉴定费1030元+重新鉴定时的检查费208.60元+交通费200元+误工费5891.96元），品迭已经保险公司报销支付给唐经荣的医疗费6737.8元，由李小洪赔偿唐经荣68542.76元，自贡二建司对此承担连带赔偿责任。
综上所述，李小洪的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初2511号民事判决；
二、李小洪于本判决生效之日起30日内赔偿唐经荣各项损失共计68542.76元；
三、自贡市第二建筑工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；
四、驳回唐经荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2856元由李小洪、自贡市第二建筑工程有限公司负担；二审案件受理费2856元由李小洪、自贡市第二建筑工程有限公司负担2570元，唐经荣负担286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
审 判 员 曾 珍
二〇一八年一月三十日
法官助理 聂华竟
书 记 员 陈河潘