甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终901号上诉人（原审原告、反诉被告）：温继龙，男，汉族，1961年1月7日出生。委托诉讼代理人：杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴小辉，男，汉族，1977年7月12日出生。委托诉讼代理人：王涛，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人温继龙、吴小辉因劳务合同纠纷一案，不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2016）甘0923民初62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温继龙及其委托诉讼代理人杨忠山、上诉人吴小辉及其委托诉讼代理人王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。温继龙上诉请求：撤销原判，驳回上诉人温继龙的诉讼请求及吴小辉的反诉请求。事实和理由：工程委托施工合同书显示本案系建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖，本案的工程所在地在瓜州县，一审法院对本案不享有管辖权。吴小辉答辩并上诉请求：虽然一审判决结果有误，但一审法院对本案享有管辖权，请求撤销一审判决第二项，改判温继龙返还吴小辉多支付的工程款4万元，并支付违约金5万元。事实和理由：1、双方之间为承揽合同关系，合同约定工程总价款19万元，施工期间，吴晓辉先后共向温继龙支付20.23万元，温继龙未将工程完工，对吴小辉多支付的工程款和未完工程的价款应当返还。一审法院对2016年1月23日的四张收条以系向酒泉三建公司出具的为由不予认可错误。2、温继龙违约的事实清楚，证据确实充分，对吴小辉的反诉请求应予支持。温继龙对吴小辉的上诉请求答辩称，吴小辉给温继龙支付的款项仅为材料款72399元，其他款项虽然有温继龙的签字，但是是吴小辉自行向民工支付的工资，与温继龙无关；吴小辉未向温继龙支付过工程款，不存在超付甚至退还的问题，双方也未结算，吴小辉的请求无事实依据。温继龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳动所产生的费用等共计27800元；2、被告承担本案诉讼费用。吴小辉向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款40000元；2、判令反诉被告支付违约金50000元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的72399元工程款收条，予以确认。在审理过程中，温继龙出具了证人张运广的证明一份，用于证明工程是张运广介绍的及具体怎么去工地的；提交工程委托施工合同书一份，证明此合同因为吴小辉主体不适格为无效合同；当庭播放了截取的录音资料证明温继龙与吴小辉系雇佣关系。温继龙欲通过上述证据证明与吴小辉之间存在劳务关系，吴小辉认为温继龙提供的证据不能证明其欲证明的事实。对上述证据，一审法院认为，温继龙没有申请证人出庭作证，证言的证明力低且证言也没有证实温继龙与吴小辉的确切关系及温继龙干活的天数和其他费用；录音证据系原被告间语音通话录音，形成于原被告发生纠纷后，并没有表明原被告之间的关系，且证据证明力低；工程委托施工合同书及附加条款上有温继龙的签字及按印，温继龙以不识字为由答辩不成立，又无其他证据予以佐证，无法直接证明温继龙与吴小辉之间存在租赁关系。故对于温继龙提交的证据，除对原被告双方都承认的72399元工程款收条予以认定，其他均不予认定。吴小辉出具了工程委托施工合同书及附加条款、工程款收条共计141913元、农民工工资领条共计58410元，证明吴小辉与温继龙系承揽合同关系而非劳务关系；重庆鼎信建设监理有限公司出具的证明一份，证明两处铁塔工程尚未完工；施工合同一份，证明温继龙未完成的工程由酒泉市第二建筑安装工程公司五分公司用30000元承包完成；提交录音证据证明该工程的承包人系酒泉三建朱宏与温继龙。对上述证据，一审法院认为，《工程委托施工合同书》及附加条款上有温继龙签字、按印与吴小辉的签字，认定为有效合同，吴小辉提交的有温继龙签字并按印的工程款收条8张共计32514元，农民工工资领条7张共计58410元，予以认定；2016年1月23日的工程款收条四张共计37000元，由于是打给酒泉三建的不予认定；重庆鼎信建设监理有限公司出具的证明由于只写明了2016年并没有写明具体时间，不能明确未完工的具体时间，且附加条款中约定可在来年完成的项目正是证明中没有完工的项目，故对于违约金也不予认可；提交的录音证据并没有对具体问题进行具体说明且产生于矛盾发生后，该证据证明的问题证明力低，不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中温继龙没有直接证据证明吴小辉租用其装载机、皮卡车的事实与租赁费用，也没有提交其他能够证明温继龙与吴小辉存在租赁关系事实的证据，提交的其他证据反而证明了与吴小辉之间存在承揽合同的事实。吴小辉提交的证据证实了双方的承揽合同事实及费用已经履行完毕的事实，但对于反诉要求的违约金与多余工程款证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中温继龙与吴小辉应当提交足够的证据，否则只能承担举证不利的后果。对于原告的诉请，因缺乏证明力，不予支持。对于反诉原告的诉求因证据存在瑕疵，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告温继龙的诉讼请求；二、驳回被告吴小辉的反诉请求。案件受理费495元，减半收取247.5元，由原告温继龙承担；反诉受理费2050元，减半收取1025元，由被告吴小辉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明：2015年11月，上诉人吴小辉经他人介绍找到上诉人温继龙，由温继龙组织人员在瓜州县修建基站塔基，温继龙遂找到温占钟、李清贵、王虎、李建文、徐福泉、李孝文、孔庆有、孔繁禄、李有占、李玉花等人前往工地施工。施工期间，吴小辉作为甲方、温继龙作为乙方，双方签订了工程委托施工合同书一份，合同主要约定：工程名称为中国铁塔甘肃分公司酒泉市2015年华能安北风电场、安北第四风电场基站新建项目，工程采用包工包料方式，甲方只负责提供预埋件到场，卸车转运由乙方负责，工程价格为土层基础单站施工造价9.5万元，乙方施工2个共计19万元，开工日期2015年11月25日，竣工日期2015年12月15日。合同还约定了其他内容。自2015年11月22日至2016年1月23日，温继龙共向吴小辉出具工程款收条21张，金额合计104913元。2016年1月23日，温继龙又出具了收到酒泉三建支付华能安北风电场和安北第四通信基站所用钢筋款5.354吨16600元，水泥40吨11200元，挖掘机工程款5000元，棉被款4200元的收条4张。同日，参与施工的孔繁禄、孔庆有、李孝文、徐福泉、李有占、李建文、李玉花等7人，分别出具了农民工工资领条一份，分别领到人工费8370元、8280元、7920元、8730元、8730元、8730元、7650元，7人工程款已结清，温继龙在领条上工程负责人处签了名。2016年5月5日，温继龙以吴小辉欠付其工资16800元、租赁费6000元、垫付的材料款5000元为由，起诉要求吴小辉支付。吴小辉以双方之间为承揽关系，已向温继龙超付工程款，温继龙存在违约行为为由，反诉要求温继龙返还多支付的工程款40000元，并承担违约金50000元。以上事实，有工程委托施工合同书、施工合同书附加条款、工程款收条、农民工工资领条、当事人陈述等证据证实。本院认为，上诉人温继龙以与上诉人吴小辉之间存在劳务关系、租赁关系等为由，起诉要求吴小辉支付劳务费、租赁费、材料款，并未以双方之间存在建设工程合同为由起诉，一审法院也未认定本案为建设工程合同纠纷，故对上诉人温继龙所提一审法院对本案不享有管辖权的上诉理由不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定：“反诉与本诉诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，上诉人温继龙以双方存在劳务关系、租赁关系等为由起诉，而上诉人吴小辉主张双方之间系承揽合同关系，本诉与反诉的诉讼请求不是基于相同的法律关系提出，不符合上述应当合并审理的法律规定，故对吴小辉的反诉应予驳回，对其要求温继龙返还多付的工程款并承担违约金的反诉请求不予审理。综上，一审判决适用法律错误，判处不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，判决如下：一、维持甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2016）甘0923民初62号民事判决第一项；二、撤销甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2016）甘0923民初62号民事判决第二项；三、驳回上诉人吴小辉的反诉。上诉人温继龙预交的二审案件受理费495元，由上诉人温继龙负担。上诉人吴小辉预交的二审案件受理费2050元、反诉受理费2050元，均退回上诉人吴小辉。本判决为终审判决。审判长  张耀泽审判员  王振生审判员  张小青二〇一六年十二月九日书记员  高 妍