湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘13民终1430号上诉人（原审原告）：刘放民，男，1966年6月20日出生，汉族，居民，住冷水江市。被上诉人（原审被告）：李贵莲，女，1963年4月23日出生，汉族，居民，住冷水江市。被上诉人（原审被告）：李楚云，男，1975年7月4日出生，汉族，居民，住冷水江市。上诉人刘放民因与被上诉人李贵莲、李楚云建设工程合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2015）冷民一初字第583号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘放民上诉请求：一、撤销冷水江市人民法院（2015）冷民一初字第583号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费用全部由李贵莲、李楚云负担。事实和理由：1、一审未查明李贵莲、李楚云是否有承建资质，李贵莲、李楚云与刘放民之间签订的《工程承包协议书》是否有效；2、在刘放民完工且房屋已经入住的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，完全可以认定所建工程已经竣工，李贵莲、李楚云依法应与刘放民进行工程结算，但李贵莲、李楚云既不参与庭审，也不与刘放民结算，此时对于工程欠款的举证责任应由李贵莲、李楚云承担，且在这种情况下可以对工程进行定额和造价鉴定以此保护刘放民及其所请农民工的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，举证责任分配不公平，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，支持刘放民的上诉请求。李贵莲、李楚云未进行答辩。刘放民向一审法院起诉请求：一、判令李贵莲、李楚云支付12万元工程款给刘放民；二、本案诉讼费由李贵莲、李楚云承担。一审法院认定事实：李贵莲、李楚云合伙承包了建设居委会李某2和余金云的房屋建设工程。2011年7月28日，李贵莲、李楚云将工程分包给刘放民，双方签订了《工程承包协议书》。合同约定的主要内容为：1.承包范围：建筑工程主体，内外装饰；承包内容：工资及工程所需的摊销材料等；2.结算单价：按建筑面积每平米138元计算；3.开竣工日期：2011年7月28日至2012年元月28日竣工；4.付款方式：工程主体一层完成后预付50％工资，其余粉刷按工程量每二层付款3万元，验收合格全部付清；5.质量标准：合格标准工程。合同还明确了刘放民与李贵莲、李楚云双方的责任，在该合同甲方栏后李贵莲、李楚云签名，刘放民在乙方栏后签名。2013年7月1日，李楚云以自己一套房子作价15万元给刘放民抵扣工程款。因工程没有如期竣工，2013年7月26日，刘放民与李楚云签订了一份承诺书，约定：李楚云当日给付刘放民7万元工资，刘放民半月之内将工程完工，剩余工资李楚云按所占工程股份比例给付刘放民，李贵莲按所占工程股份比例应给付刘放民的工资与李楚云无关。签订承诺书后，李楚云支付了刘放民7万元，但工程仍没有在约定期限内完工。2013年9月1日，刘放民、李贵莲、李楚云双方与发包方三方一起签订《一中工地后期综合补充协议》，约定于2013年10月15日前全部完工。房屋主体工程最终于2013年9月23日竣工，2015年11月全部完工，但工程款双方一直没有结算，刘放民自己估算认为李贵莲、李楚云还欠刘放民工程款12万元。刘放民与李贵莲、李楚云协商未果，遂向法院提起诉讼。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定了当事人承担举证责任的基本原则。本案中，刘放民主张李贵莲、李楚云拖欠12万元工程款，刘放民对此主张应当承担举证责任。经审查，李楚云已支付刘放民部分工程款，但双方未进行结算，刘放民提交的证据不能证明李贵莲、李楚云拖欠工程款的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，故刘放民要求李贵莲、李楚云支付12万元工程款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘放民的诉讼请求。本案案件受理费2700元，由原告刘放民负担。二审中，刘放民向本院提交了五份施工图纸及证人李某1、李某2出具的书面证词，拟证明涉案工程有为九层，每层617.9平方米，并有拆除面积309平方米，总面积为6488平方米，刘放民是实际施工人。李贵莲、李楚云未发表质证意见。对刘放民提交的上述证据，本院经审查认为，需结合一审中的证据及与本案事实的关联性，予以综合认定。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，因刘放民系自然人，不具备相关建筑资质，依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应认定刘放民与李贵莲、李楚云于2011年7月28日签订的《工程承包协议书》及2013年9月1日刘放民与李贵莲、李楚云及发包方三方签订的《一中工地后期综合补充协议》无效。现涉案工程已于2015年11月全部完工，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，刘放民有权参照双方合同约定向李贵莲、李楚云主张工程价款。关于刘放民工程价款问题。结合一、二审时刘放民的陈述及一审中李楚云提交的答辩状，可以确认李贵莲、李楚云应给付刘放民总工程款价款为969362.4元，折抵刘放民认可的李楚云自行请人粉刷所花费的20444元，李贵莲、李楚云应给付刘放民的总工程价款应为948918.4元。关于已付工程款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，本案中，虽然李楚云、李贵莲并未提交相应的证据证明其已付工程款的具体数额，但根据二审中刘放民提交的《一中工地劳务承包结算表》，可以确认李楚云、李贵莲已支付给刘放民工程款共计845000元，还应给付103918.4元。关于李贵莲与李楚云如何承担责任的问题。本案中，李贵莲与李楚云系合伙承包涉案工程，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故李贵莲对尚欠的工程款103918.4元应承担给付责任。至于李楚云的责任承担问题，刘放民与李楚云20**年7月26日签订的承诺书约定“剩余工资李楚云按所占工程股份比例给付刘放民，李贵莲按所占工程股份比例应给付刘放民的工资与李楚云无关”，因该承诺书内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应当认定为有效，结合一、二审中双方当事人的陈述及相关证据，可以确认李楚云对涉案工程所占的比例为2/3，同时，在刘放民认可的李楚云、李贵莲已付的845000元工程款中，李楚云个人支付的工程款项为202000元。对剩余的643000元，在没有证据证明系李楚云个人付款的情况下，本院认定为李贵莲、李楚云共同支付。因此，按照比例，李楚云尚应支付给刘放民的工程款项为（948918.4元－643000元）×2/3-202000元=1945.6元。综上所述，上诉人刘放民的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销冷水江市人民法院（2015）冷民一初字第583号民事判决；二、由被上诉人李贵莲在本判决生效后10日内支付上诉人刘放民工程款103918.4元，被上诉人李楚云对其中1945.6元承担连带责任；三、驳回上诉人刘放民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，由上诉人刘放民承担1100元，由被上诉人李楚云、李贵莲承担4300元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 兴审 判 员  曾爱东代理审判员  彭祁琏二〇一七年四月二十一日代理书记员  黄 娇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。