湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6398号
上诉人（原审被告）：武汉大学人民医院（湖北省人民医院），住所地：湖北省武汉市武昌区解放路***号。
法定代表人：唐其柱，院长。
委托诉讼代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓立，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈权，男，1975年8月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：李世红，湖北泓峰律师事务所律师。
上诉人武汉大学人民医院因与被上诉人陈权医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
武汉大学人民医院上诉请求：请求撤销武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初第3130号民事判决第一项、第二项，在重新鉴定后依法改判；请求改判由陈权承担本案诉讼费用。事实和理由：一、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂中司协鉴2016临医鉴字第14号《鉴定意见书》（下称中真鉴定意见书）鉴定程序违法，鉴定依据明显不足，不能作为本案认定陈权伤残等级的有效依据。一审法院不予准予武汉大学人民医院的重新鉴定申请，而采信鉴定意见认定陈权为六级伤残，认定事实错误。理由是：首先，鉴定意见鉴定程序违法，鉴定结论是依据武汉大学人民医院并不知情的检验报告单进行的认定，依法不具有合法性。1、中真鉴定意见书中并未见陈权血睾酮的检查报告，且武汉大学人民医院提出了书面质询，要求鉴定机构就武汉大学人民医院对鉴定意见的质疑进行回复，鉴定机构的回复意见第一条确认了“鉴定意见作出前没有经过双方当事人质证的被鉴定人血睾酮的检查报告”的事实，并依此作出的陈权为六级伤残的鉴定结论。充分证明本次鉴定意见不是建立在法律规定的“经双方当事人质证无异议的鉴定资料”的基础上，也不符合法律规定的鉴定程序。鉴定程序明显违法，依法不具有合法性。2、中真鉴定意见书引用了《鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书》所采用的同济医院2007年11月8日的检查报告结果“睾酮：结果3.88，参考值4.20-7.00”。但是，本次之所以对伤残等级启动重新鉴定，恰恰是人民法院认为该鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书符合法律规定的重新鉴定条件。充分说明本次中真鉴定意见书仍延用鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书中的鉴定资料显然不符合法律规定的鉴定程序。鉴定程序明显违法，依法不具有合法性。其次，鉴定意见依据明显不足，鉴定结论是错误的。1、本次对陈权伤残等级的重新鉴定，双方均明确针对的是“陈权目前的损害后果”，显然，本次伤残等级鉴定绝不是基于陈权2007年治疗过程中偶发性的、暂时性的症状及其生理水平来判定其损害后果；同时，根据法律规定和法医司法鉴定的技术规范，伤残等级鉴定应当基于被害人治疗期终结后的、稳定的、不可逆的损害后果。因此，中真鉴定意见书基于陈权2007年的一次检测结果判定损伤，而不是基于陈权目前的、不可逆的损害后果做出伤残等级鉴定意见，既不符合法律规定，也不符合鉴定技术规范，更不能客观体现陈权目前的身体症状和损害后果，更不能客观体现其伤残等级，显然鉴定依据不足。2、根据鉴定机构的回复意见，要确定陈权的伤残等级需要查明陈权的左侧睾丸萎缩的情况下、右侧睾丸是否患有隐匿性疾病，则在本次鉴定中应当对陈权进行临床检查、检测。而本次鉴定中鉴定机构既没有进行临床血睾酮水平检测，也没有进行右侧睾丸是否存在隐匿性疾病的临床检查。因此，中真鉴定意见书是在陈权目前左侧睾丸萎缩的情况下，右侧睾丸是否患有隐匿性疾病并不明确的基础上作出的，其鉴定客观依据不足，不符合鉴定技术规范。二、一审判定武汉大学人民医院承担60%的赔偿责任，认定事实错误。鉴定结论为“建议承担40%-60%的过失责任”，根据中真鉴定意见书分析说明“1、湖北省人民医院根据被鉴定人陈权的临床症状，诊断有依据，手术方式正确，程序规范，其医疗行为未违反法律法规及治疗常规：术后出现的左侧睾丸萎缩是常见的手术并发症之一”，充分说明陈权的损害后果主要还是其自身疾病的演化所致，根据本地司法实践，武汉大学人民医院应承担的赔偿责任比例不应超过40%，一审判定武汉大学人民医院承担60%的责任明显不公平。三、一审认定精神损害抚慰金过高，应当根据武汉大学人民医院的过错责任程度酌情确定，精神损害抚慰金不应超过5000元。
陈权辩称：本案鉴定程序合法，鉴定依据充分，我多次提供鉴定报告单给鉴定机构配合鉴定，医院也进行了质询，鉴定机构也均予以答复，我又应法院要求去同济医院检查，指数还是低于正常值，实际上两次鉴定结果是一致的，武汉大学人民医院一直就认为我做检查未在其在场的情况下做其就不予以认可，我认为这个理由和要求是无理的。武汉大学人民医院因为检查不充分等医疗过错导致我身体不适后果，其应该承担法律责任。我服从一审判决赔偿款方面内容，一审判决中精神抚慰金部分，我认为并没有太高，我也服从这一部分判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈权向一审法院起诉请求：1、武汉大学人民医院赔偿陈权医疗费7382.59元、误工费32500元、残疾赔偿金293860元、交通费781元、住院伙食补助费1000元、营养费2000元、法医鉴定费10600元、精神抚慰金200000元，共计人民币548123.59元；2、武汉大学人民医院承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年5月24日，陈权因左精索静脉曲张入住武汉大学人民医院，5月27日行“精索静脉高位结扎术”，术后一直左侧睾丸疼痛。2005年6月2日出院，出院时身体基本状况正常，切口无红肿等炎性表现，左阴囊少许红肿，睾丸压痛。出院后，陈权多次因左侧睾丸疼痛到武汉大学人民医院就诊，但症状均未得到缓解。2005年8月13日，陈权发现自己的左侧睾丸萎缩，遂就诊于同济医院，并被确诊为左侧睾丸萎缩；同年11月8日，陈权在同济医院作睾酮检测，检测值为3.88ng/ml（正常值为4.20-7.00ng/ml）。2007年11月10日，陈权就诊于协和医院，并遵医嘱作了血睾酮检测，检测值为9.71mol/L（正常值为9.9-27.8mol/L）。
2007年11月27日，湖北德瑞律师事务所委托湖北中真司法鉴定中心就陈权的残疾程度、后期治疗费用进行鉴定，当日睾酮检测结果为9.69mol/L（正常值为9.9-27.8mol/L）。2007年11月28日，湖北中真司法鉴定中心作出鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书，鉴定结论：被鉴定人陈权残疾程度属六级残疾；后期治疗费用以临床治疗方案或以临床实际发生为准。
2015年7月16日，陈权向法院提出医疗过错司法鉴定申请，鉴定事项包括：对武汉大学人民医院向其提供的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定，并对武汉大学人民医院向陈权提供的诊疗过程行为与陈权的损害后果之间是否存在因果关系及对武汉大学人民医院向陈权提供的诊疗过程行为与陈权的损害后果的参与度进行鉴定。
2016年3月16日，法院委托湖北中真司法鉴定所就武汉大学人民医院对陈权的诊疗行为有无过错、诊疗行为与陈权的损害后果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定。
2016年10月8日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第14号鉴定意见书，分析说明：1、武汉大学人民医院根据被鉴定人陈权的临床症状（如下腹坠胀疼痛体征及物理检查；如左精索静脉屈曲成团，蚯蚓状），诊断陈权左侧睾丸静脉曲张有诊断依据，行左侧精索静脉高位结扎术有手术指征，手术方式正确，程序规范，其医疗行为未违反法律法规及治疗常规；行精索静脉曲张结扎术，术后出现的左侧睾丸萎缩是常见的手术并发症之一。2、武汉大学人民医院存在如下过失：（1）行左侧睾丸静脉曲张结扎术前，未见精索静脉曲张的彩超报告，不能详细了解静脉曲张的返流情况，故存在术前检查不充分的过失。（2）根据2005年5月29日病程记录记载：切口疼痛改善，但站立行走时，疼痛明显加重。由此说明，被鉴定人术后即有疼痛的事实，查切口无明显红肿等炎性表现；较长时间的疼痛，红肿，在给予抗炎效果不明显的情况下甄别检测手段应予跟进，故存在未尽到高度注意义务及时对症检查的过失。（3）2005年6月2日9AM出院病程记录：患者诉切口处无明显疼痛，左睾丸肿痛改善。查体：腹平坦，左睾丸肿痛，阴囊少许红肿，今拆见切口愈合良好。在临床症状尚存，且无血常规检测支撑的情况下，存在出院指征掌握不严的过失。（4）告知欠全面的过失。上述过失与左侧睾丸萎缩的损害后果有因果关系。3、关于过失参与度，目前国家法律、法规尚无统一的法律规定，基于人民法院鉴定委托要求，发表咨询意见，建议参照湖北省司法鉴定协会关于印发《医疗损害司法鉴定中医疗过失参与度的有关规定》通知，承担40%-60%过失责任。4、左侧睾丸萎缩，根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.6.26条之规定，属六级伤残；后期治疗费用以临床实际发生费用为准。鉴定意见：1、湖北省人民医院在对陈权的医疗行为中存在：术前及术后检查欠充分，观察病人欠仔细，未尽到高度注意义务，出院指征掌握不严，告知欠全面的过失；其过失与左侧睾丸萎缩有因果关系。建议承担40%-60%的过失责任。2、被鉴定人陈权伤残程度属六级；后期治疗费用原则上以临床实际发生费用为准。
针对上述《司法鉴定意见书》，武汉大学人民医院武汉大学人民医院提出如下异议：
湖北中真司法鉴定中心的《法医学鉴定意见书》的鉴定意见存在明显、严重的错误，符合重新鉴定的法定条件。鉴定意见适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之2.6.26条，评定陈权伤残等级为六级伤残。但该条的表述为：睾丸损伤后萎缩，血睾酮低于正常值。但是鉴定书未见陈权血睾酮的检查报告，显然属于评定依据不足。并且武汉大学人民医院认为：该2.6.26条所表述的损伤应当为双侧睾丸萎缩同时伴随血睾酮低于正常值，而陈权目前的损害后果仅为左侧睾丸萎缩，即便单侧睾丸切除而完全丧失，也只能参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之2.9.44条“一侧睾丸切除”的标准评定为九级伤残。因此，鉴定意见关于陈权伤残等级的评定属于鉴定依据不足，适用鉴定标准错误，对武汉大学人民医院严重不公平。该部分鉴定意见符合重新鉴定的法定条件。同时，武汉大学人民医院请鉴定人就如下问题作出书面答复：1、鉴定机构作出鉴定意见前是否有经过双方当事人质证的，被鉴定人血睾酮检查报告？2、在没有血睾酮检查报告的情况下，被鉴定人“单侧睾丸萎缩”是否达到“单侧睾丸切除”的损伤程度？3、在明确上述事实的前提下，被鉴定人的伤残等级如何？
法院就此去函湖北中真司法鉴定中心，要求该中心针对武汉大学人民医院的质疑作出回复。2017年5月5日，该鉴定中心书面回函，答复：“1、鉴定机构作出鉴定意见前是否有经过双方当事人质证的，被鉴定人血睾酮检查报告？鉴定意见书作出前没有经过当事人质证的被鉴定人血睾酮的检查报告，因为被鉴定人在未行医疗损伤赔偿之前，曾在我鉴定所作了司法鉴定【鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书】，提交的文证资料中有同济医院2007年11月8日检查报告单记载：“睾酮：结果3.88。参考值4.20-7.00。”考虑在同济医院检测过，故沿用了此检查报告单。2、在没有血睾酮检查报告的情况下，被鉴定人“单侧睾丸萎缩”是否达到“单侧睾丸切除”的损伤程度？如果两侧睾丸均正常的情况下，单侧睾丸萎缩是不可能达到“单侧行睾丸切除”的损伤程度的。但如果一侧睾丸正常，另一侧患有隐匿性疾病（如睾丸炎），可出现“睾侧睾丸切除”的损伤程度。如汪XX，左侧睾丸正常，右侧有隐匿性疾病，如正常的左侧睾丸出现萎缩，就可出现单侧睾丸切除的较严重后果。3、在明确上述事实的前提下，被鉴定人的伤残等级如何？本案关键性问题是医方在行“左侧精索静脉曲张”前，未对患者陈权进行检查（如彩超），故不能明确患者陈权左侧睾丸术前是否患有睾丸隐匿性疾病，只能按《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行评定”。
陈权对该书面回函无异议；武汉大学人民医院对该书面回函仍有异议，但不要求鉴定人出庭接受质询，武汉大学人民医院认为陈权目前的损害后果仅为左侧睾丸萎缩，即便单侧睾丸切除，也只能参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之2.9.44条“一侧睾丸切除”的标准评定为九级伤残，故要求对陈权的伤残等级进行重新鉴定。
武汉大学人民医院庭审前向法院申请专家证人中南医院泌尿外科教授、主任医师田某出庭，但直至庭审结束时，专家证人田某未到庭作证。
陈权申请湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室副主任法医师梁某出庭，该鉴定人于某庭审时到庭发表证言。综合庭审时鉴定人梁某的陈述，其证明内容如下：1、因为陈权（被鉴定人）在未行医疗损伤赔偿之前曾在该鉴定所作了【鄂中鉴字（2007）第2-1314号法医学鉴定书】，考虑陈权在该次鉴定当月刚刚在同济医院检测过，故沿用了此检查报告单。2、对于陈权这样的小手术，武汉大学人民医院的技术力量足以完成，由于治疗机构在手术前没有做详细的检查，比如彩超检查，所以导致个别方面失误；另，陈权是自己要求到武汉大学人民医院医院治疗，也应该承担一定的医疗风险责任，鉴于双方都有一定的过错及过失，鉴定机构查阅病历，武汉大学人民医院在手术前履行了告知义务，所以武汉大学人民医院的责任应当为40%-60%。3、睾酮水平高低取决于多种因素，一个是小孩发育、用药、中毒、疾病等都可以引起睾丸酮水平下降，也不排除精索静脉曲张的影响，但武汉大学人民医院术前没有检查陈权睾酮是否正常，不能明确陈权左侧睾丸术前是否患有睾丸隐匿性疾病，故鉴定机构只能按《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行评定为六级伤残。
一审法院认为：陈权因“左精索静脉曲张”入住武汉大学人民医院就诊治疗，双方医患关系形成。陈权起诉武汉大学人民医院在对其的诊疗过程中存在过错，要求武汉大学人民医院承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。
综合陈权、武汉大学人民医院双方诉辩意见，法院认定双方争议焦点如下：
一、武汉大学人民医院对陈权所受损害是否承担过错。
法院认为，湖北中真司法鉴定中心接受法院依法委托，通过医患双方提交的证据材料的分析及合议形成的一致意见，最终作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第14号《鉴定意见书》，其整个鉴定程序合法，不存在明显不公、滥用职权、徇私舞弊或者伪造鉴定资料的情况；鉴于陈权术后数次、以及湖北中真司法鉴定中心参与本案鉴定时所作的血睾酮检测，均显示陈权的血睾酮事实上低于正常值，即陈权同时满足“睾丸损伤后萎缩”和“血睾酮低于正常值”这两项条件，事实上已经构成《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之2.6.26规定的六级伤残；因武汉大学人民医院术前没有对陈权做血睾酮检查，无法证明陈权术前的血睾酮是否已存在低于正常值的情况，结合鉴定人书面回函的答复异议意见及鉴定人出庭接受质询的陈述，法院认为鉴定人就本起医疗纠纷的异议部分的说明已属充分详实，对武汉大学人民医院要求对陈权伤残等级进行重新鉴定的意见，法院不予支持，对湖北中真司法鉴定中心作出鄂中司协鉴2016临医鉴字第14号《鉴定意见书》，法院予以采信。
根据前述《鉴定意见书》的鉴定意见，武汉大学人民医院存在如下过失：（1）行左侧睾丸静脉曲张结扎术前，未见精索静脉曲张的彩超报告，不能详细了解静脉曲张的返流情况，故存在术前检查不充分的过失。（2）根据2005年5月29日病程记录记载：切口疼痛改善，但站立行走时，疼痛明显加重。由此说明，被鉴定人术后即有疼痛的事实，查切口无明显红肿等炎性表现；较长时间的疼痛，红肿，在给予抗炎效果不明显的情况下甄别检测手段应予跟进，故存在未尽到高度注意义务及时对症检查的过失。（3）2005年6月2日9AM出院病程记录：患者诉切口处无明显疼痛，左睾丸肿痛改善。查体：腹平坦，左睾丸肿痛，阴囊少许红肿，今拆见切口愈合良好。在临床症状尚存，且无血常规检测支撑的情况下，存在出院指征掌握不严的过失。（4）告知欠全面的过失。上述过失与左侧睾丸萎缩的损害后果有因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合庭审双方的陈述及鉴定人的意见，法院综合考虑陈权的自身病情、武汉大学人民医院武汉大学人民医院医疗过错行为与陈权损害后果之间存在的因果关系，结合法医司法鉴定意见等综合因素，认定武汉大学人民医院在本案中承担60%的民事赔偿责任为宜。
二、关于武汉大学人民医院应承担的民事责任范围问题。
法院对陈权的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。陈权在协和医院支出医疗费54.30元，在同济医院支出医疗费59.2元，法院予以认定；陈权在武汉大学人民医院支出的医疗费7269.09元没有票据原件，陈权亦无法提供证据证明该笔费用是否存在报销情况，故法院不予支持；综合，法院认定医疗费为113.5元。2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈权提供的证据不足以证明其收入减少的损失数额及误工期限，法院对陈权主张的误工费不予支持。3、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈权伤残等级为六级，法院参照2017年城镇居民人均可支配收入标准，计算残疾赔偿金为293860元（29386元/年×20年×0.5）。4、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。法院酌情认定为90元。5、住院伙食补助费：陈权住院治疗9天，其住院伙食补助费法院酌情认定为135元（15元/天×9天）。6、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见予以确定。陈权出院医嘱中未明确载明需要加强营养，故法院不予支持。7、法医鉴定费：陈权支付的鉴定费10600元系为确定其损失支出的必要费用，法院予以支持。8、精神损害抚慰金：陈权的伤情构成六级伤残，对该项诉请法院酌情认定30000元。
综上，法院确认陈权的损失为：医疗费为113.5元、残疾赔偿金为293860元、交通费90元、住院伙食补助费135元、鉴定费10600元，以上共计304798.5元，由武汉大学人民医院承担182879.1元（304798.5元×60%）；武汉大学人民医院赔偿陈权精神损害抚慰金30000元。
综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉大学人民医院于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿陈权各项损失共计人民币182879.1元；二、武汉大学人民医院于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿陈权精神损害抚慰金人民币30000元；三、驳回陈权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元，由武汉大学人民医院承担1410元（此款陈权已垫付，由武汉大学人民医院随同上述款项一并给付陈权），陈权自行承担940元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室就武汉大学人民医院对《司法鉴定意见书》的质疑进行了书面答复，并于一审庭审中予以了口头陈述解释，武汉大学人民医院虽仍有异议，但并无证据证明鉴定机构所作鉴定意见存在程序违法和依据不足的情形，故武汉大学人民医院上诉称，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出鉴定违法的上诉理由不能成立。湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室作出的鉴定中的“武汉大学人民医院存在过失与陈权左侧睾丸萎缩有因果关系。建议承担40%-60%的过失责任”一审法院依据本案事实及该鉴定意见判令武汉大学人民医院承担60％责任，并无不当。一审法院依据本案查明的事实与各方过错责任，就武汉大学人民医院医疗因过失给陈权造成的精神损害，判令武汉大学人民医院赔偿陈权精神损害抚慰金30000元亦无不妥。
综上所述，上诉人武汉大学人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人武汉大学人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一七年十二月十八日
书记员 陈晓玲