山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终208号
上诉人（原审被告）刘某，女，1975年4月10日生，汉族，晋中市左权县人，住本县。
上诉人（原审被告）杜某，男，2007年12月10日生，汉族，晋中市左权县人，住址同上。
法定代理人刘某，女，1974年9月10日生，基本情况同上，系杜某母亲。
上诉人（原审被告）杜一帆，女，1997年8月21日生，汉族，晋中市榆次区居民，住上海淄博。
上诉人（原审被告）杜存江，男，1941年10月29日生，汉族，晋中市左权县人。
共同委托代理人：赵静，山西晋通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西瑞丰融资担保有限公司，地址晋中开发区诚信路西侧迎新小区第5幢1单元7层5-1-20号。
法定代表人岳斌，该公司执行董事。
原审被告李明芳，女，1974年9月10日生，汉族，晋中市左权县人，住。
原审被告侯守明，男，1970年8月23日生，汉族，晋中市左权县人，住。
上诉人刘某、杜某、杜一帆、杜存江因与被上诉人山西瑞丰融资担保有限公司、原审被告李明芳、侯守明追偿权纠纷一案，不服山西省榆次区人民法院(2016)晋0702民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人刘某、杜某、杜一帆、杜存江上诉请求：1.撤销原判。2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院没有查明《抵押财产处理协议》、《车辆转让协议书》履行的事实。也未查明9辆车抵偿代偿款的事实。2.一审判决书中认为“杜向阳应承担违约责任，即在合同约定的担保范围内对担保的债务和债务人承担连带责任”将违约责任笼统的认定为承担连带责任缺乏事实和法律依据。抵押合同生效，但抵押权未有效设立，是谁的过错，抵押人杜向阳应该承担的是什么责任？3.一审判决上诉人刘某对第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任，适用法律错误，上诉人不应承担连带清偿责任。4.一审法院错误认定杜向阳应承担的责任，将保证担保责任与抵押担保责任相混淆，并且判决书第二项和第三项认定债务承担数额不明确，即使杜向阳承担违约责任，也应在抵押物（房屋）价值范围内承担责任。
被上诉人山西瑞丰融资担保有限公司答辩称，上诉人欠我们的钱不止六十万元，只是因为上诉人只剩下六十万的房产了，所以我们只起诉了六十万。上诉人说我们扣走的八九台挖掘机不是事实，我们的意见是维持原判。
山西瑞丰融资担保有限公司向一审法院起诉请求：判令刘某、杜某、杜一帆、杜存江、李明芳、侯守明偿还其代偿款本息600000元、利息108706.8元（从2016年2月23日至2017年9月22日，按月千分之9.42计算）；确认山西瑞丰融资担保有限公司对杜向阳名下的位于榆次区中央大道一号21幢501室（建筑面积为137.03平方米，房权证号为晋中市房权证字第××号）房屋的拍卖、变卖，所得价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：李明芳与侯守明于1994年10月登记结婚；杜向阳（于2016年10月6日病故）与李海英于1996年1月16日登记结婚，婚后生育一子一女，即杜某、杜一帆，杜存江系杜向阳父亲，杜向阳母亲崔玉凤已于2008年病故。（一）2015年1月4日，山西瑞丰融资担保有限公司与李明芳签订1份《委托担保合同》（编号为W20140273），约定：由山西瑞丰融资担保有限公司为李明芳与石匣信用社签订的编号为043521311501062A0001《贷款合同》项下的借款3000000元本息承担连带保证责任；如李明芳未能按照主合同约定履行还款付息义务导致山西瑞丰融资担保有限公司承担保证责任及其他任何违反主合同和本合同约定的行为，即为李明芳违约；并约定违约金等内容。同日，山西瑞丰融资担保有限公司与李明芳签订《抵押反担保合同》（编号为F20140273-1）、《抵押合同》（编号为F20140273-1）、《抵押财产处理协议》（编号为F20140273-1）、《车辆转让协议书》各1份，约定：李明芳以其自有的车辆（沃尔沃挖掘机1辆、牵引车4辆、自卸汽车2辆）向山西瑞丰融资担保有限公司提供抵押反担保；同日，侯守明为山西瑞丰融资担保有限公司出具《保证人同意担保承诺函》、《承诺保证函》。2015年1月4日，山西瑞丰融资担保有限公司与杜向阳签订《抵押反担保合同》（编号为F20140273-2）、《抵押合同》（编号为F20140273-2）、《抵押财产处理协议》（编号为F20140273-2）、《房屋买卖协议书》各1份，约定：杜向阳以其名下的位于晋中市××区中央大道××501（建筑面积137.03平方米）为李明芳的贷款向山西瑞丰融资担保有限公司提供抵押反担保，其中《抵押反担保合同》第四条约定：“由甲方（山西瑞丰融资担保有限公司）和乙方（杜向阳）共同办理抵押登记的有关手续，应由乙方交纳登记费用，乙方将抵押物权属证件及其他相关资料交付甲方保管。依法需进行变更登记的，乙方负责在登记事项变更之日起15日内办理变更登记手续。”《抵押合同》第七条约定：“1、在本合同签订后10日内，抵押人（杜向阳）应按照相关法律法规规定，到有关机关办理抵押财产登记手续。2、抵押人办理抵押财产登记手续后，应于5日内将有关登记文件送交抵押权人。3、在抵押登记期满，债权人的债权未得到完全清偿的，抵押人必须继续办理抵押登记手续。”，第十一条约定：“2、抵押人在本合同中作虚假声明，或不履行在本合同中所作出的承诺，或未经抵押权人书面同意擅自处分抵押财产，或违反本合同约定拒绝或拖延办理抵押登记，或违反本合同约定拒绝或拖延办理抵押财产保险，或有其他违反本合同约定而影响抵押权人实现抵押权的行为，给抵押权人造成损失的应当承担全部赔偿责任。”；同日，刘某为山西瑞丰融资担保有限公司出具《保证人同意担保承诺函》、《承诺保证函》。审理中，山西瑞丰融资担保有限公司提供了证号为晋中市房他字第××号的房屋他项权证，该证载明：“房屋他项权人：山西瑞丰担保有限公司，房屋所有权人：杜向阳，房屋所有权证号：00070653，房屋坐落中央大道一号21幢501，建筑面积137.03平方米，设立时间：2012年12月20日，约定期限：2013年12月19日，填发日期：2012年12月31日”，予以证明杜向阳提供的房屋抵押进行了他项权登记。被告对贷款事实及山西瑞丰融资担保有限公司代偿事实无异议，但认为抵押财产均未进行他项权登记，而山西瑞丰融资担保有限公司所提供的他项权证也与本案的《抵押反担保合同》、《抵押合同》不匹配；另山西瑞丰融资担保有限公司已扣走被告挖掘机2辆、牵引车4辆、自卸汽车2辆、铲车1辆，对此山西瑞丰融资担保有限公司则不认可。
（二）2015年1月6日，石匣信用社与李明芳签订1份《贷款合同》，约定：石匣信用社向被告李明芳发放贷款3000000元整，贷款期限为2015年1月6日至2015年4月5日。同日，山西瑞丰融资担保有限公司与石匣信用社签订1份《保证合同》，由山西瑞丰融资担保有限公司为李明芳的3000000元贷款向该信用社提供连带保证责任。上述合同签订后，石匣信用社向李明芳发放了贷款3000000元，但李明芳未能按期还款付息。经石匣信用社催要，山西瑞丰融资担保有限公司于2015年6月30日代李明芳向石匣信用社支付贷款本息3193131元为本案事实。
以上事实，有双方签订的《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、《抵押合同》、《贷款合同》、《保证合同》、房屋他项权证、代偿证明、被告身份信息以及当事人陈述等证据佐证，已经当庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认定，双方签订的《委托担保合同》、《抵押反担保合同》、《抵押合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。山西瑞丰融资担保有限公司已为李明芳对石匣信用社的债务承担保证责任，按约取得对李明芳的追偿权，其有权要求李明芳归还为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定要求李明芳承担违约责任。关于山西瑞丰融资担保有限公司主张利息一节，考虑到山西瑞丰融资担保有限公司作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失，其主张利息并无不当，利率比例也未超过双方约定的违约金，故本院对山西瑞丰融资担保有限公司要求李明芳偿还代偿款本息的主张予以支持。夫妻在婚姻关系存续期间以一方或双方名义所负债务，应当按照夫妻共同债务处理，故被告侯守明被告李明芳的债务承担连带责任。山西瑞丰融资担保有限公司与杜向阳签订了《抵押反担保合同》、《抵押合同》，后未对抵押物房产办理抵押物登记，故抵押权未设立，山西瑞丰融资担保有限公司对抵押物房产的拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权，但并不影响上述合同的效力，且上述合同对合同双方均产生约束力；从双方在合同中的约定可见，办理登记手续的主要义务应由抵押人（杜向阳）承担，由于杜向阳未办理抵押登记或变更登记，导致抵押权未有效设立，按照合同约定及根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，杜向阳应承担违约责任，即在按合同约定的担保范围内对担保的债务和债务人承担连带责任。刘某作为杜向阳的配偶，应对杜向阳的债务承担连带责任。被告刘某、杜某、杜一帆、杜存江作为杜向阳的继承人，应在继承杜向阳的遗产范围内对杜向阳的债务承担清偿责任。关于被告辩称山西瑞丰融资担保有限公司已扣走其9辆汽车抵偿代偿款一节，因其未能提供证据佐证，且山西瑞丰融资担保有限公司亦不认可，故本院对其辩解不予支持。
一审法院判决：李明芳、侯守明于本判决生效后5日内一次性支付山西瑞丰融资担保有限公司代偿款600000元、利息108706.8元，共计708706.8元；二、李海英对上述第一项判决所确认的债务承担连带清偿责任。三、李海英、杜某、杜一帆、杜存江对上述第一项判决所确认的债务在继承杜向阳的遗产范围内承担清偿责任。四、驳回山西瑞丰融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人山西瑞丰融资担保有限公司与杜向阳签订《抵押反担保合同》、《抵押合同》，但未对抵押房产办理抵押登记，故抵押权未设立，因此被上诉人山西瑞丰融资担保有限公司对抵押物房产的拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权，但未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，抵押人杜向阳仍应对李明芳贷款300万元的到期债务在抵押财产范围内承担连带偿还责任，刘某作为杜向阳妻子，在保证人同意担保承诺函财产共有人处签字并盖章，可认定刘某对杜向阳以夫妻共有房产为他人债务提供担保予以认何，故该笔债务属夫妻共同债务，刘某应当共同偿还；上诉人刘某等主张山西瑞丰融资担保有限公司已扣走李明芳9辆汽车抵顶代偿款一节，因其未能提供证据佐证，且被上诉人不认可，故本院对该上诉主张不予支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省榆次区人民法院（2016）晋0702民初638民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销榆次区人民法院（2016）晋0702民初638民事判决第二项；
三、变更榆次区人民法院（2016）晋0702民初638民事判决第二项为：刘某对上述第一项判决所确认的债务在抵押财产范围内承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10887元由李明芳、侯守明、刘某、杜某、杜一帆、杜存江承担，二审案件受理费10887元，由刘某、杜某、杜一帆、杜存江承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 敏
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一八年三月二十八日
书记员 刘 娜