广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1302刑初946号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人张某某，因涉嫌非法经营罪于2017年3月28日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
被告人郑某某，因涉嫌非法经营罪于2017年5月17日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民检察院于2017年7月27日以惠城检公诉刑诉〔2017〕917号起诉书，指控被告人张某某、郑某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员向前出庭支持公诉，被告人张某某、郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：2016年以来，被告人张某某、郑某某互相勾结，以牟取非法利益为目的，在惠州市、深圳市从事非法买卖港币、美元等外汇的活动。张某某在惠州市与要求买卖外汇的客户取得联系之后，即由在深圳的郑某某联系对方客户，通过提供买卖双方帐号促成交易，张某某、郑某某则从中赚取差价。
1、2017年3月27日至28日，惠州客户张某找到张某某要求将1000万元人民币兑换成港币，张某即找到郑某某，由郑某某找到香港卖家后,张某共汇入人民币993．08万元到香港卖家指定的帐户，兑换到港币1090万元。
2、2017年3月28日，惠州市客户叶某1找到张某某要求将38.75万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，叶某1将港币汇入指定的香港帐户，兑换到人民币34.1775万元。
3、2017年3月23日至27日，惠州客户许某找到张某某要求将15万美元兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，许某将美元汇入指定的香港银行帐户，兑换到102.7万元人民币。
4、2016年2月23日至2017年3月24日，惠州客户曾某四次找到张某某要求将共计100万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，曾某将港币汇入指定的香港银行帐户，共兑换到87.32万元人民币。
5、2016年10月至11月，惠州客户车某南两次找到张某某要求将共计42万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，车某南将港币汇入指定的香港银行帐户，共兑换到36.326万元人民币。
案发后，公安机关扣押张某某非法所得人民币75490元。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人张某某、郑某某无视国法，在外汇指定银行和外汇交易中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某某、郑某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张某某、郑某某对公诉机关指控其犯非法经营罪均不持异议。
经审理查明：2016年以来，被告人张某某、郑某某互相勾结，以牟取非法利益为目的，在惠州市、深圳市从事非法买卖港币、美元等外汇的活动。张某某在惠州市与要求买卖外汇的客户取得联系之后，即由在深圳的郑某某联系对方客户，通过提供买卖双方帐号促成交易，张某某、郑某某则从中赚取差价。
1、2017年3月27日至28日，惠州客户张某找到张某某要求将1000万元人民币兑换成港币，张某即找到郑某某，由郑某某找到香港卖家后,张某共汇入人民币993．08万元到香港卖家指定的帐户，兑换到港币1090万元。
2、2017年3月28日，惠州市客户叶某1找到张某某要求将38.75万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，叶某1将港币汇入指定的香港帐户，兑换到人民币34.1775万元。
3、2017年3月23日至27日，惠州客户许某找到张某某要求将15万美元兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，许某将美元汇入指定的香港银行帐户，兑换到102.7万元人民币。
4、2016年2月23日至2017年3月24日，惠州客户曾某四次找到张某某要求将共计100万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，曾某将港币汇入指定的香港银行帐户，共兑换到87.32万元人民币。
5、2016年10月至11月，惠州客户车某南两次找到张某某要求将共计42万元港币兑换成人民币，张某某通过郑某某找到买家后，车某南将港币汇入指定的香港银行帐户，共兑换到36.326万元人民币。
案发后，公安机关扣押张某某非法所得人民币75490元。
另查明，被告人张某某作了五次供述，对非法获利的数额有不同的供述；被告人郑某某则供述，是以千分之一、二来计算获利，综合两人的供述，认定张某某以千分之二的比例提取获利、郑某某以千分之一的提取比例获利。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人张某证言，证明其在惠城区麦地某酒店一楼的商务中心，通过手机联系到被告人张某某用9930800元人民币兑换了10900000元港币。在2017年3月27日和28日两天之内分六次转账合计9930800元人民币。3月27日时兑换汇率是100比91，在3月28日时汇率是100比92。张某也不知道找私人兑换港币而不去找有金融许可证的银行兑换是违法行为。
（2）证人严某1证言，证明其并不认识被告人张某某，只是听从公司副总张某和老板周某1的，准备好1000万元人民币并转给何某华、李某华。
（3）证人周某1证言，证明其在2017年3月27日上午，让公司财务严某1将一笔一千万元人民币转到其妻子李某荣在香港建设银行开设的账号内。这笔资金的用途是办理香港的投资移民。其指使财务严某1和公司副总张某去办理此事，并不清楚具体操作，也不知道是找什么人办理兑换的。
（4）证人车某南证言，证明其与被告人张某某共交易过两次，共42万元港币，第一次汇率是1.1217，第二次汇率是1.1519，通过银行转账方式兑换。
（5）证人曾某证言，证明其在2016年2月23日，用10万元港币与张某某兑换人民币；第二次是在2016年7月26日，用26万元港币跟张某某兑换人民币；第三次是在2017年1月12日，用24万元港币跟张某某兑换人民币；第四次是在2017年3月24日，因其所在公司需要发工资，就直接找到被告人张某某进行交易，交易了40万元港币，汇率为0.885，通过银行转账方式兑换了354000元人民币。四次合计共用100万元港币兑换了873200元人民币。其当时并不知情与张某某交易是违法犯罪，但愿配合警方调查并提供了《中国银行（香港）公司账户月结单》原件共4份及上述四次与张某某交易的明细，并用黄色马克笔标记了每笔交易。
（6）证人龚某1证言，证明其作为惠州市某公司法人代表，并不认识张某某，只是在2017年3月24日交代公司财务曾某去将港币兑换成人民币发员工二月份工资。其当时并不清楚和张某某交易是违法犯罪，但保证今后一定严加要求公司财务规范走正规渠道操作公司资金。
（7）证人叶某1证言，证明其公司客户与张某某非法买卖交易共兑换了387500元港币，兑换了人民币341775元人民币。因为龚某2的港币在香港银行里，无法通过正规途径将港币兑换成人民币入境，所以找了张某某。他当时应该不知道这是违法犯罪行为。
（8）证人龚某2证言，证明其在2017年3月份找张某某交易过一次，将387500元港币兑换了人民币，但至今未收到张某某需转给我的人民币，且并不知道这是违法犯罪行为。
（9）证人许某证言，证明其与被告人张某某共交易过三次，兑换了15万美金，兑换了1027000元人民币。其并不了解这是违法犯罪行为。
3、辨认笔录及证据截图，证明被告人张某某、郑某某分别对其进行违法交易的微信号、聊天过程进行了辨认及签供。
4、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证明公安人员缴获涉案银行卡、手机、电脑等物品。后依法予以扣押。
5、调取证据通知书、国家外汇管理局惠州市中心支局证明及中国移动广东公司惠州分公司通信客户详单，证明证据来源及调取经过合法、有效，证明被告人进行违法交易的通话记录。
6、银行流水及客户交易清单，证明被告人张某某、郑某某进行非法交易的资金往来明细。
7、到案经过，证明公安人员抓获被告人张某某、郑某某的情况及两被告人均不具有自首、立功表现的情节。
8、户籍材料、证明材料，证明被告人张某某、郑某某的年龄、家庭住址等基本情况。被告人郑某某经查无其他犯罪前科。
9、被告人张某某、郑某某在公安、检察机关的供述均能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人张某某、郑某某无视国法，在外汇指定银行和外汇交易中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，合计1253.6035万元人民币，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某、郑某某接受公安机关讯问时，对非法获利的数额有不同的供述，综合两人的供述，按有利于被告人的原则，以交易金额的千分之二和千分之一分别计算两被告人的非法获利，较符合本案中两被告人非法获利的事实。被告人张某某、郑某某归案后能如实供述，且当庭认罪，有悔罪表现，依法从轻处罚；并根据“宽严相济”的刑事政策，对被告人张某某、郑某某适用缓刑，给其改过自新的机会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；
二、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）；
三、随案移送的被告人张某某的非法所得75490元，予以没收，上缴国库。扣押物品由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邹玉娟
审 判 员 蓝诗祥
人民陪审员 欧红华
二〇一七年十月十七日
书 记 员 胡瑞洋
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。