广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1237号
上诉人（原审原告）：珠海市唐家湾镇北沙河头埔经济合作社，住所地：珠海市高新区唐家湾镇北沙社区河头埔村。
负责人：陈致超，社长。
委托代理人：梁海涛，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：唐健霆，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海广东天然气有限责任公司，住所地：中山市南朗镇贝外村京珠高速公路旁。
法定代�人：王建文，董事长。
委托代理人：戚文遗，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：乔守东，广东德赛律师事务所律师。
上诉人珠海市唐家湾镇北沙河头埔经济合作社（以下简称“河头埔合作社”）因与被上诉人中海广东天然气有限责任公司（以下简称“中海公司”）侵权责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2005年8月23日，上诉人河头埔合作社（乙方）与被上诉人中海公司（甲方）签订两份《珠海-
中山天然气管道工程（第一标段）临时使用土地青苗及附着物补偿协议》，因被上诉人管道工程施工需要，本着支持国家重点工程建设的原则，经协商就临时使用乙方土地，施工地段竹林坡�、鱼塘青苗及附着物补偿问题达成协议，经共同丈量核定临时使用相思树地180米、宽12米，共3.24亩，按2200元/亩补偿青苗及附属物补偿7128元包干使用，核定使用鱼塘1.7亩，按15000元/亩补偿25500元包干使用。临时使用土地期限为2005年8月23日至2005年10月30日和2005年9月30日。期限届满，工程完工后，甲方负责恢复土地原使用状况，将恢复后的土地交还给乙方。协议签字生效3天内，甲方向乙方一次性支付补偿费现金，乙方保证协议签字生效起3天内把施工作业带内清理完毕交付甲方。协议生效后，乙方必须保证甲方工程顺利施工。乙方负责处理与第三方有关该土地的一切争议、问题或纠纷，并承担费用。施工时在补偿和使用该面积问题上，如果与当地居民、政府等其他方发生矛盾和纠纷，乙方应立即进行处理。甲乙双方应积极配合工作，严格执行协议，保守协议内容不泄露�共同推动国家重点工程建设的施工。协议签订后，被上诉人支付了补偿款项，完成施工后，如约恢复土地地面原状。
2015年8月17日，上诉人向被上诉人发出《关于要求支付土地租金的函》，内容为：贵司承诺完成施工后，将租用土地恢复原状交还我村，但至今没有履行承诺，继续占用土地，导致我社无法正常使用该范围土地，严重损害经济利益，要求恢复原状、交还我社，参照金鼎片区土地租金标准2元/平方米/月的标准，支付2005年10月至今（118个月）的租金777148元。
2015年9月2日，被上诉人复函上诉人，表示已经恢复土地原状，要求支付土地租金无相关法律依据。
上诉人提交2013年5月1日的《山地承包协议》，证明河头埔村山地承包给刘金龙、刘文忠。上诉人提交2015年2月12日的《水塘租赁合同》将水塘出租给陈少垣。2015年6月20日，陈少�向上诉人提出准备将水塘挖深过程中受到管道公司阻拦，要求给予租金优惠。上诉人提交珠海市国土资源局高新区分局《关于征求北沙、会同、下栅、官塘未落地土地租金补贴意见的复函》显示，附件中未落地集体土地租金补贴预算表中补贴标准为2元/㎡/月。被上诉人认为预算表仅有上诉人的盖章，不认可真实性。上诉人提供的现场照片显示，在管道通过的地方，被上诉人设置标牌，要求管道上方两侧五米范围内严禁取土、挖掘、使用机械施工，违者依法严惩。
被上诉人提交国家发改委的文件证明案涉天然气管道工程项目经发改委批准，并提供验收证书证明工程通过验收。
原审法院认为，案涉两份《珠海-
中山天然气管道工程（第一标段）临时使用土地青苗及附着物补偿协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，被上诉人依约支付补偿款，完�施工后，将场地交还上诉人，合同已经履行完毕。协议履行完毕至今十年，上诉人均未对协议履行及交还土地恢复原状提出异议，现认为被上诉人未按照协议约定恢复原状，没有事实依据，原审法院不予支持。
2001年8月1日施行的《石油天然气管道保护条例》（已废止）规定，“管道土地范围内可种植浅根农作物。”“任何单位和个人都有保护管道设施和管道输送的石油、天然气的义务。”2010年10月1日起实施的《中华人民共和国石油天然气管道保护法》再次规定，“为合理利用土地，在保障管道安全的条件下，管道企业可以与有关单位、个人约定，同意有关单位、个人种植浅根农作物。”被上诉人管道铺设通过的地段为山林，埋设天然气管道后土地使用的相关限制属于法律法规规定的内容，签订合同时以及之后，双方对管道通过土地未提出异议，应视为�管道通过相关土地的认可。现案涉土地性质并未发生变化，上诉人以被上诉人铺设管道导致上诉人的经济效益受到影响为由要求被上诉人支付经济损失，与协议内容及本意不符。且根据上述规定，上诉人可对案涉土地合理利用，从上诉人提交的承包协议来看，上诉人也实际出租使用案涉土地，同时上诉人改造鱼塘需依照法律规定合理实施属于法定义务，故上诉人主张被上诉人赔偿损失，依据不足，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院判决如下：驳回河头埔合作社的诉讼请求。本案一审受理费减半收取1034元，由河头埔合作社负担。
上诉人河头埔合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人�担。事实及理由如下：
一、一审判决的不足之处
（一）认定事实错误
一审认定土地已恢复原状，但理由仅是推理而来，即“合同已经履行完毕至今十年，原告（上诉人）均未对协议履行及交还土地恢复原状提出异议”。上述认定事实的方法是错误的。
本案诉争“事实”是被上诉人借用的土地是否已经恢复原状，上诉人已将现场照片提交法庭。没有恢复原状的明确证据是埋在地下黑黝黝的管道及数个由被上诉人矗立的警示牌。由于管道仍然在地下并将长久埋着地下，警示牌也将长久存在，故土地原状并未恢复。
再从合同法关于质量异议期的规定来看，第一百五十八条第三款规定，出卖人知道或者应当知道提供的标的不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。被上诉人临时使用土地后应恢复原状，可以认为是对标的物的质量要求。被上诉人在施工之前，显然是知道管道埋设后一定要矗立警示牌，但其并未在合同中约定，也未取得上诉人同意就矗立警示牌，从而极大地限制了土地的使用功能。警示牌矗立后，将产生两方面的意义和作用：一是对整个社会的警示；二是限制了土地权利人的使用。在双方合同对此遗漏而未作约定的情况下，法院应进行评判。
（二）本案诉争合同的性质应为“土地征用及青苗补偿协议”
2001年和2010年颁布的《石油天然气管道保护条例》和《石油天然气管道保护法》均规定，管道土地范围内可种植浅根农作物。换言之，土地的利用权已回到国家手中，不在原土地使用者手中了。
临时用地是指工程建设施工和地质勘查需要临时使用、在施工或者勘查完毕后不再需要使用的国有或者农民集体所有的土地，包括�临时建筑或其他设施而使用的土地。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时建筑的法定存续期一般不超过两年，超过两年的依法视为永久性建筑。管道已使用十年有余，早已超过临时建筑的法定存续期，法律上应视为永久性建筑，被上诉人借用临时用地合同修建永久性建筑物，违背了临时用地合同原本的合同精神。从本案来看，管道埋在地下，土地的原使用权拥有者对地上5米内的土地还有什么权利呢？这已经不是临时使用土地了，而是标准的征地。
二、当事人对“地下通过权”未达成一致意见
一审判决书对该临时用地的“地下通过权”避而不谈，仅以“埋设管道需要从地下通过”的明知来推断上诉人同意在临时用地合同结束后管道依旧能从租用土地下通过。
国土资源�早在2001年的“关于西气东输管道工程有关用地的复函（国土资函[2001]327号）”第一条中指明：管道地下通过权对土地使用权产生影响的，应当对土地所有权人、使用权人给与适当的补偿。该补偿的性质和一般的青苗补偿费相去甚远。青苗补偿费仅针对用地时地上农作物未能收获的经济补偿，而不涉及地下使用权。《物权法》第136条也把地下的建设用地使用权单独分列。国家土地管理局1995年的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第54条规定，地下的使用权利可以确定为他项权。可见，地下通过权或者地下使用权与土地临时使用权完全是截然不同的法律概念。被上诉人作为国家有关部门设立的专项公司，对相关的法律规定和做法应当是清楚的。
三、被上诉人未恢复土地原状，构成违约
土地原状包括外观和自然功能及法律拟制的功能，这是众所�知的事实，无须举证。被上诉人在地下埋设管道，在地上矗立警示牌，已极大地限制了土地的功能、改变了土地的原状，并从合同字面上的“借用”变为实际的“占用”，均构成违约，应赔偿对方的损失。
被上诉人中海公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。事实及理由如下：
一、管道有权从案涉土地通过。该权利来源于政府部门的审批许可，故上诉人第一项上诉理由是不成立的。2005年7月26日，国家发改委核准被上诉人开发建设珠海－中山天然气管道工程，之后该项目历经规划、审批、施工，2013年5月23日通过中国海洋石油总公司工程建设部竣工验收，该项工程的合法性应得到确认。
二、被上诉人未违反约定。被上诉人在两份补偿协议项下的合同义务有：1、支付青苗及附着物的补偿费；2、如期完成管道铺设工�，并将恢复原使用状态的土地交给上诉人。被上诉人提交的证据足以证明其已如期足额支付青苗及附着物补偿费，并将恢复原使用状态的土地交还给了上诉人。被上诉人在一审起诉状中也对此予以明确。此外，上诉人提到双方之间的协议是土地征用，但土地征用是将集体所有的土地收归国有，上诉人把“征用”的概念用于本案是错误的。
三、关于地下通过权。目前法律法规并未对地下通过权予以界定，且被上诉人投资建设的管道工程从案涉土地通过是合法的。国土资源部的国土资函[2001]327号第一条所提到的管道地下通过权对土地使用权产生影响而给予适当补偿，是基于西气东输工程，而不适用于本案。
四、被上诉人树立标示牌予以警示源于法律法规的规定。被上诉人已通过口头的方式将警示事项告知上诉人及鱼塘承包人。不论签合同时，还是�同履行后，以及工程验收时，上诉人对被上诉人的行为一直没有提出异议，这说明上诉人对管道从案涉地下通过是认可的。
五、管道从案涉土地通过并未影响案涉土地的使用。上诉人在工程结束后十几年才提出本案争议问题，是其想要变更土地用途，而变更土地用途必须得到相关行政部门的许可。
上诉人河头埔合作社在二审中提交以下证据：1、《珠三角成品油管道珠海威士茂科技工业园职工公寓段改迁工程－赔偿协议》；2、照片两张。
被上诉人对上诉人提交的上述证据发表质证意见如下：对于证据1，是上诉人与案外人所签订，与本案没有关联，且上诉人与案外人签约的背景与本案的背景并不相同，不能以该证据作为参照；对于证据2，无法判断是否发生在2016年3月12日，也无法判断是否发生于现场。
被上诉人中海公司在二�中未提交证据。
对于上诉人河头埔合作社在二审中提交的上述证据，本院作如下认定：对于证据1，属上诉人与中石化胜利油建工程有限公司的协议，与本案没有直接关联，故本院不予采信；对于证据2，无法确定照片拍摄时间、地点与案涉争议发生时间、地点之间的对应关系，无法达到其证明目的，故本院不予采信。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，案涉两份补偿协议是关于中海公司因铺设管道临时使用土地而对地上青苗及附着物进行补偿的协议，内容仅针对施工地段临时使用土地所涉鱼塘、竹林坡地的青苗及附着物的补偿问题。一方面，中海公司已按照协议的约定支付了补偿费，履行了协议约定的补偿责任与义务；另一方面，河头埔合作社在完成施工后十年一直未提出任何异议，应视为对中海公司已恢复土地原使用状况的认可。因此，案涉两份补偿协议已履行完毕。
河头埔合作社现主张中海公司铺设管道的行为侵犯了其“地下通过权”，系在案涉协议履行完毕十年之后对案涉土地后续利用过程中而发生的，该主张系侵权责任纠纷，并非合同纠纷。而一般侵权责任的构成要件包括：侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间有因果关系、行为人具有过错。其中侵权行为应具有违法性，即行为人违反了法定义务。《中华人民共和国石油天然气管道保护法》第二十八条规定：“禁止下列危害管道安全的行为：（一）擅自开启、关闭管道阀门；（二）采用移动、切割、打孔、砸撬、拆卸等手段损坏管道；（三）移动、毁损、涂改管道标志；（四）在埋地管道上方巡查便道上行驶重型车辆；（五）在地面管道线路、架空管道线路和管桥上行走或者放置重物。”第三十条规定：“在管道线路中心线两侧各五米地域范围内，禁止下列危害管道安全的行为：（一）种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物；（二）取土、采石、用火、堆放重物、排放腐蚀性物质、使用机械工具进行挖掘施工；（三）挖塘、修渠、修晒场、修建水产养殖场、建温室、建家畜棚圈、建房以及修建其他建筑物、构筑物。”结合本案，中海公司在地下铺设管道并对案涉土地利用进行一定程度的限制，符合《中华人民共和国石油天然气管道保护法》的规定，故中海公司的行为并不具有违法性，该行为不构成侵权行为，不应承担相应的侵权责任。河头埔合作社主张中海公司铺设管道的行为侵犯了其“地下通过权”，没有法律依据，本院不予支持。原审法院驳回河头埔合作社的诉讼请求，处理结果正�，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，裁定结果正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2068元由珠海市唐家湾镇北沙河头埔经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 肖奕徽