广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1318号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温建明，男，1968年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省深圳市宝安区。因涉嫌走私普通货物，于2012年3月16日被大鹏海关缉私分局刑事拘留，4月11日被取保候审，于2017年3月8日被大鹏海关缉私分局逮捕。
辩护人王明伟，广东威戈律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人温建明犯走私普通货物罪一案，于2017年7月12日作出（2017）粤03刑初414号刑事判决。宣判后，原审被告人温建明不服，提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2012年2月28曰至3月14日，被告人温建明伙同黄超军(已判决)、赖志仁(已判决)等人在深圳市盐田区XXX一街山边临时停车场设立非法收油点，雇请黎志华(已判决)等人非法收购由郭金荣（已判决）等香港货柜车司机利用货柜车配置的大容量油箱从香港走私入境的柴油，再倒卖获取非法利益。温建明负责收油点管理、接收卖油款。赖志仁负责在内地销售走私柴油后，将卖油款转账到温建明、黄超军银行账户，温建明、黄超军提取现金后交给黎志华，向香港货柜车司机支付油款。经深圳海关计核，温建明非法收购走私柴油1207247升，偷逃应缴税额人民币2,484,514．33元。
原判认定上述事实有书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人温建明违反海关法规，逃避海关监管，直接向走私人非法收购走私进口的货物，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。温建明归案后，能供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第（一）项、第一百五十三条第一款第（二）项、第二十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，以走私普通货物罪判处被告人温建明有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百万元。
上诉人温建明及其辩护人提出，上诉人温建明在本案中只负责联系租用场地、联系部分销售和传递少量资金等次要、辅助的工作，并非涉案收油点的股东和老板，应认定为从犯。上诉人积极认罪，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，有悔罪表现，且系初犯，社会危险性不大，一审量刑过重。基于上述理由，请求对上诉人从轻处罚，并依法适用缓刑。
经审理查明：2012年2月28曰至3月14日，上诉人温建明伙同黄超军(已判决)、赖志仁(已判决)等人在深圳市盐田区XXX一街山边临时停车场设立非法收油点，雇请黎志华(已判决)等人非法收购由郭金荣（已判决）等香港货柜车司机利用货柜车配置的大容量油箱从香港走私入境的柴油，再倒卖获取非法利益。温建明负责收油点管理、接收卖油款。赖志仁负责在内地销售走私柴油后，将卖油款转账到温建明、黄超军银行账户，温建明、黄超军提取现金后交给黎志华，向香港货柜车司机支付油款。经深圳海关计核，温建明非法收购走私柴油1207247升，偷逃应缴税额人民币2,484,514.33元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明2012年3月14日，深圳沙头角海关、大鹏海关及四分局联合开展打击走私成品油的查缉行动，发现当事人黎志华等人正在收购进口走私轻柴油，当场查获5号轻柴油14725千克。大鹏海关缉私分局于2012年3月31日立案侦查。
2.查获经过，2012年3月14日下午，大鹏海关缉私分局在深圳市盐田区XXX一街山边临时停车场开展查缉行动，现场抓获黎志华、黄超军、温建明、郭金荣、赖某强、马某伦、彭某1、黄某勋，后又于当日、15日通过海关布控，抓获梁某强、彭某汉、罗家贤。
3.现场勘查记录、现场照片，2012年3月14日，海关对深圳市盐田区XXX一街山边临时停车场进行现场勘查，发现集装箱柜内的桶装油。
4.扣押物品清单，扣押涉案柴油14.725吨。
5.中国检验认证集团深圳有限公司检验证书：证明所送样检验的一瓶柴油为5#柴油。
6.抓获经过，2012年3月14日温建明被抓获后因证据不足被取保，后温建明弃保潜逃。2017年3月7日晚21时30分许，公安民警在宝安区西乡华侨新村盘查时，查到温建明为网上在逃人员。
7.温建明、黎志华签字确认收油点记账本。
8.温建明、黄超军、黎志华、赖志仁、赖志福等银行账户开户资料及交易记录，证明：（1）黎志华从2012年2月28日起至3月14日期间用于支付购买上述香港司机非法走私进境的柴油的购油款，是黄超军从其名下中国工商银行账户（银行卡号62220240XXXXXXXXXX）提取现金后交予黎志华，同时黄超军要求黎志华将每天收到的款项记录在《记账本》上。
（2）2012年3月2日，温建明曾在黄超军、黎志华的陪同下到深圳市宝安区西乡高速路口的中国工商银行通过其银行卡号622208400XXXXXXXXXX提取了现金200,000元人民币，然后温建明将该200,000元人民币交予黎志华用于支付购买上述香港司机非法走私进境的柴油。
（3）温建明于2012年3月9日通过黄超军将45000元人民币交予黎志华用于支付购买上述香港司机非法走私进境的柴油。黄超军名下中国工商银行账户（银行卡号62220240XXXXXXXXXX）的资金来源全系由赖志仁名下中国工商银行账户（银行卡号622202400XXXXXXXXXX）和赖志福名下中国工商银行账户（银行卡号622202360XXXXXXXXXX）转账提供。
（4）温建明工商银行账户（银行卡号622208400XXXXXXXXXX、622208400XXXXXXXXXX）的资金也系由赖志仁、赖志福通过其名下中国工商银行账户提供。赖志仁辨认了本人银行账户开户资料、向温建明转款银行记录资料。
9.偷逃税款计核证明书：证明黎志华偷逃税款数额为人民币2,484,514.33元。
10.证人赖志仁（已判决）的证言：2011年12月我和温建明商量合作走私油的事，他说认识一些香港货柜车司机可以从香港走私柴油到大陆，问我能否帮他在国内销售，我说每月可以帮他销售三四百吨左右，于是答应跟他合作，负责从他手上购买走私柴油运到广州倒卖，从中赚取差价。2012年1月，他带我到深圳一个叫“XX城”的地方去收走私柴油。2月底，他说他在盐田区一山边找到一地方做走私柴油，想把这收油点搬到盐田那边去，让我以后到那边买油。从2月28日到3月14日我就转移到盐田收油点买油，每升6.7-6.78元，运到广州卖给一些私人售油车，每升赚取0.15元人民币差价。我请了国内牌照的油罐车收油，每次我让油罐车去收油点运输走私柴油时都会让我弟弟赖志福负责押车，卖到广州的私人售油车。开始我给了温建明8万元当定金，之后我向他买油都是先记账，次日我或我弟通过我们名下的工行网上银行转账到他名下的工行账号或他提供的黄超军工行账号。我跟我弟说了借用他名下的银行账户是用来支付买油款的，有时他也帮我在网上操作支付。
我看了银行流水记录，确认共转款3,531,823元，共购买了52019升柴油。我弟帮我押车时我每月给他3000元报酬。我弟认识黄超军、黎志华。每次只有赖志福一个人押车到收油点拉油，没有其他人押车。到盐田收油点拉油每次都是赖志福押车，到南山收油点拉油我只安排他去了两次。盐田收油点记录本上记着亚志的时间应该是拉油的时间。还有我和赖志福用我们的银行卡转账的时间也可以确定拉油的时间。除了盐田收油点因为怕被查没开之外，几乎每天都有去拉油。
11.证人赖志福（已判决）的证言：2011年底我哥在月亮湾与人合伙做柴油生意，让我帮他将柴油押运到广州，我帮他押了几次，后来他说做油出了问题。过了两三个月，他说他转到盐田港那边做油了，让我去那边押车。我是2013年3月初去盐田港帮我哥押车的，押到广州卖给我哥事先联系好的流动收油车。
我是在我哥跟我说他在月亮湾那边做油出了问题后知道一点，后来转到盐田港后我就知道了他们做的油是走私油，我到盐田港后见到一些香港货柜车在抽油点卸油时，问了那些香港司机，那些司机说这些油都是从香港加满油后再运到盐田港这边倒卖。具体买卖油的人和价格我不清楚。我在盐田见过温建明，他是和我哥一起做油的。转到盐田港后我知道他们做的是走私油。我只知道我哥购买的是香港司机从香港运过来的车用柴油。经我确认，本人亲自在网上银行操作转款的款项有5笔。这五笔款项都是用来支付油款的。
12.证人黄超军（已判决）的证言：我因为赌博欠温建明一笔钱，温建明叫他弟弟来追债，我没钱还。他弟弟就建议我，温建明在搞走私油，现在正缺人手，叫我过去帮手。2012年1月初，温建明打电话给我让我跟他一起到盐田收油点，叫我帮他负责管理和看水。为了方便拿卖油款，温建明叫我开了一个账户，如果有人汇钱进来，温建明就通知我去取钱，交给黎志华付香港司机买油。抽油点的黎志华是负责付钱给卖走私油的司机的，他是在这打工的，阿达也是在这打工的，他和另两名抽油工被抓当天跑掉了。阿新吩咐我在下面路边看水，看有没警察或其他什么可疑的人员，有异常就上去告诉阿达，我还帮忙带过来买油的车去收油点附近的地方过磅。我只知道这些柴油是香港货柜车司机在香港油站加的，私自卖给抽油点，没任何收据、发票、报关单及其他什么合法手续。见过赖志福和司机一起来过收油点拉油。我见过他两次。我有时不在收油点，他有可能来拉油。赖志福一般都是和温建明联系，温建明只跟我说他是来拉油的。
我在收油点帮温建明打工时，温建明带我和一个男子一起吃饭，温建明介绍说他叫亚志，温建明跟我说他是过来拉油的，如果收油点有人来查，就要通知他。我一共见过他两次，两次都是一起吃饭。当时温建明开设收油点时没有人计数，叫我找熟悉的人过来负责计数，于是我找黎志华过来。
13.证人黎志华（已判决）的证言：2012年2月28日我到深圳市盐田区XXX一街山边临时停车场打工，抽油点的老板是黄超军、温建明和亚志（即赖志仁），是黄超军请我来这里打工的。收油点收香港货柜车走私的柴油，收到柴油就倒卖给深圳、东莞等地，赚差价。我负责付钱、收钱、记账，给我月薪3000元。我从2月28日开始在笔记本上记账。共有19台货柜车来卖油，是香港的环保5号柴油。用来支付卖油款的钱是黄超军交给我的。我每次到收油点黄超军就会把卖油款交给我，我和他同村，有时我会坐他的车一起去银行取钱，有时钱不够用，他自己就会开车到盐田港、沙头角附近的银行取钱，然后再交给我。被抓当天早上黄超军交给我24万元，有将近1万已付给走私柴油的司机了。经我核对账本，到被抓当日共收了1207247升5号柴油，除了现场被扣的那部分外，其他已全部被倒卖了。
我和黄超军住一个村，我和他经常一起到抽油点，一起回家，在车上与黄超军聊天时，他告诉我温建明是老板。之前在3月初，我和温建明、黄超军一起到西乡高速路口的工商银行取钱，当时是温建明取了20多万交给我。还有，温建明曾经教我如何在账本上记账。记账本上记录的“李飞虎”、“东莞”的买油车是温建明找来的。黄超军告诉过我亚志也是老板。每次来抽油点买油的车都是亚志找来的，这些车大部分不用支付现金，都是记账，黄超军要求我每次把亚志找来的车辆在记录本上记录为亚志，之后亚志会通过银行转账把买油款转给黄超军。阿达是温建明请来的，陈小洪、阿彬是黄超军请来的，都负责抽油。
14.证人郭金荣（港货车司机、已判决）的证言：我是今年春节后经人介绍认识的温建明。我在收油点见过几次温建明，听那里的抽油工人叫他老板，见他站在抽油桶旁边看工人抽油，如果同时有两部车在抽油的话，他会两边都去看看。我有一次去卖油，刚好他在，他就走过来看工人抽油，然后对我说：你的油好靓啊。我每次听到抽油工人都叫他老板。在收油点还见过黄超军，他开了辆本田小汽车跑来跑去，有时他也站在车旁看工人把油抽到罐里去。我老婆今年6月份写信给我，说她在我被抓后给了温建明10万元人民币，温建明说可以帮我们搞掂我的事情。
15.证人赖某强的证言：3月6日我听到对讲机公开频道宣称盐田区XXX一街山边临时停车场收走私柴油，次日我找到这个点，果然看见有人在抽油，我问价后认为有利润就开始走私。给我询价的人和给钱的人被抓那天没在现场，黎志华不很常见，像主管，主要记录抽油数，还分派工人干活，黄超军开车，有时也帮着抽油和带车过磅。第一次去卖油时就见到黄超军在那里，指挥工人抽油。他开着辆本田小汽车到处跑来跑去，有时还自己动手抽油。
16.证人黄某勋的证言：2012年3月初，我和温建明通过七八次电话，都是谈我从香港走私柴油到该收油点的卖油款的尾数问题，他说当天没有那么多现金，要第二天我再来卖油时给我。是黄超军告诉我温建明电话号码的。
17.证人彭某汉的证言：温建明是收油点老板，他欠我10万元人民币卖油款至今未给我，另外他通过他老婆彭某玲骗了我10万元人民币。
18.证人程某1（彭某汉妻子）的证言：温建明妻子彭某玲说只要给他10万元就可以帮我们把因走私被抓的司机搞出来。除了我们，还收了马某伦妻子、彭某1妻子和梁某强妻子的钱，每人10万元。
19.温建明妻子彭某玲书写的收条，收到马某伦10万元、彭某110万元，彭某汉10万元。
20.彭某汉妻子程某1与温建明妻子彭某玲的短信内容。
21.深圳市中级人民法院刑事判决书（黄超军、黎志华）、广东省高级人民法院刑事裁定书，证明黄超军、黎志华等在盐田设立非法收油点非法收购走私柴油，偷逃税款2,484,514.33元，黄超军被判处有期徒刑6年。
22.深圳市中级人民法院刑事判决书（赖志仁），证明赖志仁与温建明约定，向其设立在盐田的非法收油点收购走私柴油加价销售给国内客户，赖志仁偷逃税款1,311,927.67元，被判处有期徒刑11年。
23.辨认笔录，温建明辨认出黄超军、赖志仁、黎志华；赖某强辨认出黎志华、黄超军；郭金荣辨认出温建明、黄超军、黎志华；黄超军辨认出温建明、黎志华；黎志华辨认出黄超军、赖志仁；彭某汉辨认出温建明；赖志仁辨认出温建明。
24.上诉人温建明的身份材料。
25.上诉人温建明的供述和辩解：我跟黄超军、赖志仁、郭金荣四个股东每人出10万元人民币，股份平均分。黎志华是一个收钱打工的，当时说好赚到钱可能会分一点股份给他，就我们5个人做收香港车里的私油生意。实际上我们都没出资，利用香港司机先把油给我们，我们卖出去之后，再把相应的卖油款支付给香港司机。我们不是马上把钱给香港司机，一般是隔一天或者是一个上午。郭金荣联系香港那边的司机，联系好之后让这些司机去找黄超军，黄超军负责收油点具体管理工作，告诉司机把车开到我们指定的地点，即盐田区盐田岰修理厂附近，用抽油的设备从港车油箱里抽到我们自己的装油大油缸里面，黎志华计数，给司机付钱，把收油情况记录在账本上。赖志仁联系国内客户到这里拉油。根据当时收香港司机的油价（每升人民币6.1元左右）再多加人民币5分或8分来卖给国内客户。我自己开了一个工行账户，国内客户买我们油的时候赖志仁会把我的账户一并告诉他们，让他们把买油的钱打到我的账户上去，我定期取现金送到盐田汽修厂附近，交给黄超军或黎志华，他们用这些现金再去买香港司机的油，香港司机只收现金。国内客户有时候现金，有时候转账，转账居多，一般在卖油之后两到三天转到我卡里。刚开始我一个账户，后来取钱有点慢，黄超军在收油点附近开多一个银行卡。
我们做收油生意是从2012年2月18日到3月14日，不到一个月时间。当时是一个南澳的朋友介绍陈某1给我认识，把盐田岰修理厂附近场地租给我用来收香港司机货柜车里的油，收我们租金每个月人民币6800元。温建明辨认了收油现场图片。
关于上诉人温建明及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：
上诉人温建明伙同赖志仁等人提出收购走私柴油犯意并积极出资，其作为老板负责管理的事实有同案犯赖志仁、黄超军、郭金荣、黎志华、赖志福等人的明确指认，银行账户、交易记录等书证也可以佐证同案人的供述，上诉人温建明在侦查阶段也供认其犯罪事实。因此，一审认定上诉人温建明系共同犯罪的主犯并无不当。上诉人温建明及其辩护人所提温建明系从犯、社会危害性较小的意见不成立，不予采纳。上诉人温建明走私犯罪行为偷逃应缴税额2,484,514.33元，原判根据上诉人温建明的犯罪事实，在共同犯罪中的地位与作用，结合其归案后能如实供述犯罪事实等情节，在法定量刑幅度内判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百万元，量刑并无不当。
本院认为，上诉人温建明违反海关法规，逃避海关监管，直接向走私人非法收购走私进口的货物，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第（一）项、第一百五十三条第一款第（二）项、第二十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 莉
审判员 王晓文
审判员 刘伟宏
二〇一七年十月三十日
书记员 陈伟红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。