山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终899号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康洪波，男，1969年4月24日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，无业，住太原市。2016年12月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人康洪波犯诈骗罪一案，于2017年8月25日作出（2017）晋0109刑初415号刑事判决。原审被告人康洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年10月-12月，被告人康洪波为筹集资金进行炒期货等投资活动，多次以各种虚假理由骗取被害人车辆，得手后将车辆变卖，得款用于个人使用，具体事实如下：
2016年10月8日，被告人康洪波在太原高新技术开发区南中环街东渠路山投大厦，以借用为由，诈骗被害单位北京北科欧远科技有限公司山西分公司×××号别克牌小型普通客车一辆。后被告人康洪波将该车辆销赃给他人，得款35000元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆未追回。
2016年11月24日，被告人康洪波在太原市迎泽区双塔西街南沙河高架桥下，以借用为由，诈骗被害人康某×××东风日产牌小型轿车一辆。后被告人康洪波将该车销赃给他人，得款70000元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆未追回。
2016年12月10日，被告人康洪波在太原市万柏林区瓦窑街金域阅山小区附近，以借用为由，诈骗被害人宋某×××别克牌小型普通客车一辆（经鉴定，价值218400元）。后被告人康洪波将该车销赃给他人，得款80000元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆已追回并发还被害人。
2016年12月12日，被告人康洪波在太原市杏花岭区国师街9号院，以借用为由，诈骗被害人武某×××号东风日产牌小型轿车一辆（经鉴定，价值112900元），后被告人康洪波将该车销赃给他人，得款40000元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆已追回并发还被害人。
2016年12月15日，被告人康洪波在太原市新建南路贵通大厦地下车库，以借用为由，诈骗山西龙城燕园创业投资管理有限公司×××号别克牌小型普通客车一辆。后被告人康洪波将该车销赃给他人，得款80000元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆未追回。
2016年12月22日，被告人康洪波在太原市万柏林区理工大学虎峪校区附近，以借用为由，诈骗被害人高某1大众帕萨特小型轿车一辆（经鉴定，价值115200元）。后被告人康洪波将该车销赃给他人，得款26500元，赃款用于炒期货等。破案后，车辆已追回并发还被害人。
证实上述事实的证据有：
1、被害人宋某的报案材料，证实2016年12月10日中午13时许，康洪波给我打电话，要借我的车回老家一天，当晚21时许，他在金域阅山小区将我的车开走。直到12月13日中午，康洪波总以各种理由推脱不还车，从此以后他的电话也打不通了。12月23日，我联系上康洪波后，他说他将我的车以88000元抵押出去了，我就带他来了刑警队。被骗车辆为别克GL8，车主是方某，车牌号为×××，于2015年11月以248000元的价格购买。
2、被害人高某2的报案材料，证实2016年12月22日晚20时50分许，我接到我爸朋友康洪波的电话要借我的车，后康洪波在太原理工大学虎峪校区北门附近将我的车开走。12月24日晚，我发现被骗后就报警了。被骗车辆为大众新领域汽车，车牌号为×××，于2010年12月份以25万元的价格购买。
3、被害人武某的报案材料，证实2016年12月12日，经朋友冯翠红介绍将我的车借给康洪波二、三天回其代县老家。当天15时20分许，我在杏花岭区国师街9号院3单元楼前将车交给他。到约定的还车时间，康洪波以其人在外地、无法还车为由没有还车。12月22日早上，康洪波告诉我因他本人驾驶证未年检，我的车被山阴县交警队扣押，他本人要被拘留，向我借10000元钱，我没有借给他。12月24日，我打听到康洪波并未开车回老家，我的车也未被扣押，就知道被骗了。被骗车辆为黑色尼桑公爵轿车，于2011年7月以26万余元的价格购买。
4、被害人康某的报案材料，证实2016年11月24日晚7时许，康洪波给我打电话要借我的车二、三天去清徐看项目，当天晚上我在迎泽区双塔西街南沙河高架桥下的路边将车交给他。过了五、六天，我一直向康洪波要车，他推辞着没有还，之后就联系不上了。过了一段时间，康洪波的妹妹康红菊告诉我，我的车被康洪波抵押了，让我报警。又过了一段时间，和平南路刑警队通知我和康洪波的前妻卫某红去报案，我就报警了。被骗车辆为灰色天籁轿车，车牌号为×××，于2013年1月31日以167000元的价格购买。
5、被害人卫某红的报案材料，证实2016年12月14日下午，我在杏花岭区小东门街发改委宿舍内将我的车借给康洪波二、三天去外地跑项目。到约定的还车时间后，康洪波一直推脱着没有还。12月28日上午，我收到和平南路刑警队发来的信息称，康洪波因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，我知道自己被骗就来报案了。被骗车辆为银灰色斯巴鲁森林人牌汽车，于2014年7月1日以26万元的价格购买。
6、被害单位北京北科欧远科技有限公司的报案材料，证实康洪波系单位员工谢静介绍给董事长认识的。2016年10月8日，康洪波以能帮助我公司山西分公司处理古交项目部事宜为由，将我公司的汽车开走。后经公司多次催要，康洪波拒不归还，之后手机关机联系不上他。后和平南路刑警队联系我们，我们才知道被骗了。被骗车辆为灰色别克GL8商务车，车牌号为×××，于2013年9月5日以25万元的价格购买。
7、被害单位山西龙城燕园创业投资管理有限公司庞晓刚的报案材料，证实2016年12月15日，单位领导程中良让我将单位的一辆别克车借给康洪波，当天中午，我在迎泽区新建南路贵通大厦地下停车库把车交给康洪波。12月21日，我和康洪波联系后，他给我回电话说因驾驶证未年检车被朔州交警扣了。又过了几天联系时，康洪波的手机关机了。12月30日下午，有一个山东的手机号给我打电话，说我单位的车被康洪波以11万元的价格抵押给他了。2017年1月4日，程中良说康洪波被抓，让我报案。
8、到案经过，2016年12月24日，被害人宋某将诈骗其财物的被告人康洪波扭送至太原市公安局万柏林分局和平南路责任区刑警队。该队民警随即对被告人康洪波进行传唤并对案件进一步调查。
9、证人高某3的证言，证实宋某和康洪波是通过我认识的。2016年12月10日中午，宋某给我打电话说，康洪波要借他的车回老家。12月12日，宋某说他联系不上康洪波，让我帮忙联系一下，我联系后，康洪波说他12月13日回来。但之后的几天，我们没有见到康洪波也联系不上他，12月21日，宋某说他联系上康洪波了，康洪波23日回来。12月23日，康洪波告诉我，他将宋某的车以88000元的价格抵押了。
10、证人方某的证言，证实我于2015年12月15日，在太原优信二手车市场以267347元的价格购买了一辆车牌号为×××的别克GL8汽车，购买之后该车一直由宋某开着。我不知道康洪波将这辆车抵押的事。
11、证人张某的证言，证实2016年12月28日中午，我以9万元的价格在杏花岭区北中环富力城附近向褚某购买了一辆别克GL8车。购买之前，褚某告诉我，该车是车主拿了他90000元后抵押给他的。我在购买时，上网查到车主是方某，也见到了抵押合同和行车证。
12、证人褚某的证言，证实我是做二手车抵押、买卖的。2016年11月29日，康洪波通过58同城找到我，将他老婆的一辆车牌号为×××的斯巴鲁森林人越野车以33000元的价格抵押给我，我扣了3000元利息后给了他30000元；2016年11月30日，康洪波将他弟弟的一辆车牌号为×××的尼桑天籁车以77000元的价格抵押给我，我扣了7000元的利息后给了他70000元；2016年12月11日，康洪波将他朋友的一辆车牌号为×××的别克GL8商务车以88000元的价格抵押给我，我扣了8000元利息后给了他80000元；2016年11月14日，康洪波又将他朋友的一辆车牌号为×××的别克GL8商务车以88000元的价格抵押给我，我扣了8000元利息后给了他80000元。过了一个星期后，康洪波说要赎回车牌号为×××的别克车，但一直没有来，我就以90000元的价格卖了。之后，我通过王伟将剩余的三辆车都卖到山东了，车牌号为×××的斯巴鲁森林人牌汽车卖了25000元，车牌号为×××的尼桑天籁轿车卖了80000元，车牌号为×××的别克GL8商务车卖了80000元。
13、发还清单，证实太原市公安局万柏林分局将涉案的车牌号为×××的别克牌汽车发还被害人宋某。
14、辨认笔录，证实被害人宋某、高某2、武某对被告人康洪波进行了辨认。
15、涉案车辆照片及借车监控视频截图。
16、车辆购买信息，证实涉案的车牌号为×××别克牌汽车于2012年12月3日以267347元的价格购买；涉案的大众帕萨特牌汽车于2010年11月26日以22万元的价格购买；涉案的东风日产牌汽车于2013年1月31日以16.7万元的价格购买；涉案的森林人牌汽车于2006年7月14日注册登记；涉案的别克牌汽车于2013年9月5日以25万元的价格购买；涉案的山西龙城燕园创业投资管理有限公司所有的别克牌汽车，于2015年4月20日以319900元的价格购买。
17、借条、协议书及承诺书，证实被告人康洪波2016年11月29日以33000元的价格抵押给褚某一辆车牌号为×××的森林人牌汽车；2016年11月30日以77000元的价格抵押给褚某一辆车牌号为×××的尼桑天籁牌汽车，并保证该车无任何纠纷；2016年12月11日以88000元的价格抵押给褚某一辆车牌号为×××的别克牌汽车，并保证该车无任何经济纠纷；2016年12月14日以88000元的价格抵押给褚某一辆车牌号为×××的别克牌汽车，并保证该车无任何经济纠纷。
18、手机截图，证实山西龙城燕园创业投资管理有限公司员工庞晓刚对被告人康洪波催要车辆的情况。
19、扣押、追缴、没收物品价格认定结论书及太原市万柏林区价格认证中心价格认定结论书，证实涉案的车牌号为×××别克牌汽车，经鉴定价值人民币218400元；涉案的车牌号为×××的帕萨特汽车，经鉴定价值人民币115200元；涉案的车牌号为×××号东风日产牌汽车，经鉴定价值人民币112900元。
20、户籍证明，证实被告人康洪波的身份信息。
21、被告人康洪波的供述材料，证实2016年10月8日，我在高新区北科欧远有限公司，向该公司员工谢静借走该公司一辆车牌号为×××的灰色别克GL8商务车，随后将该车以35000元的价格抵押出去，抵押所得在网上炒期货赔光了。2016年11月24日，我以借车去外地为由在双塔西街南沙河高架桥路边将康某的天籁轿车开走，随后将该车以70000元的价格抵押出去，抵押所得用于网上炒期货赔光了。2016年12月10日晚21时许，我以去外地为由在瓦窑街金域阅山门口骗取了宋某一辆车牌号为×××的蓝色别克GL8汽车，随后将该车以80000元的价格抵押给褚某，抵押所得用于炒期货赔光了。2016年12月12日下午3时许，我以去外地为由向武某借了一辆尼桑天籁车，随后将该车以40000元的价格抵押出去，抵押所得用于炒期货赔光了。2016年12月14日下午15时许，我以去外地为由在杏花岭区小东门街附近发改委宿舍院内将卫某红的银色斯巴鲁森林人牌车开走，随后将该车以30000元的价格抵押出去，抵押所得用于网上炒期货赔光了。2016年12月份的一天，我联系陈忠良借车，陈忠良让他的员工将一辆别克汽车交给我，我于当天将该车以80000元的价格抵押给褚某，抵押所得用于炒期货赔光了。2016年12月22日晚，我在太原理工大学附近将高鼎鑫的一辆大众新领域汽车借走，随后将该车以26500元的价格抵押出去，抵押所得用于网上炒期货赔光了。
以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人康洪波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控被告人康洪波诈骗卫某红车辆的事实，根据被害人卫某红当庭证言及被告人的供述，证实二人原系夫妻关系，离婚后涉案车辆仍由二人共同使用，被害人也认可其对车辆有一定的使用及处置权能，故对该起事实依法不予认定。关于公诉机关指控的被害人康某及北京北科欧远科技有限公司车辆被骗的事实，根据在案证据，被告人康洪波虚构用车理由，将被害人及被害单位所有的车辆借走后变卖，得款用于个人购买期货等，且经被害人及被害单位多次催要，不予归还，其行为符合诈骗罪的特征。关于辩护人提出的已追回的四辆涉案车辆鉴定价值过高的意见，经查本案中，涉案车辆的鉴定程序合法，鉴定人及鉴定机构有合格资质，对鉴定意见依法予以采纳。但对于没有提交鉴定的三部涉案车辆（×××别克牌轿车、×××东风牌轿车、×××别克牌轿车），虽有被害人所述的车辆购买价格，但综合考虑折旧及使用等因素，以被告人的实际销赃价认定其犯罪数额为宜。关于辩护人提出的被告人有自首情节的意见，经查被告人系被被害人扭送至刑警队，且被告人在第一次接受讯问时未能如实供述其犯罪事实，不符合法律关于自首的规定，但被告人当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人康洪波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。二、依法继续追缴被告人康洪波犯罪所得发还被害人。一审宣判后，原审被告人康洪波不服，提出上诉。
上诉人康洪波的上诉意见为：1、一审判决认定的犯罪数额过高，已追回的三辆车鉴定价值明显过高，应全部以车辆抵押价格认定犯罪数额或重新评估。2、处置北京北科欧远科技有限公司山西分公司车辆行为不构成诈骗罪。上诉人系北科欧远科技有限公司控股子公司的市场总监，案发前公司欠其工资数万元，因此将公司配属的车辆抵押处置的行为属于劳资纠纷。3、上诉人与被害人康某案发前交换车辆使用，被告人开走车辆时还提供了奥迪车给康某使用，并告知其因炒期货赔钱需用车周转的事情。该起事实不构成诈骗罪。4、被告人康洪波系主动到案，并如实供述了主要的犯罪事实，有自首情节。5、被告人主观恶性较小，并没有不还车辆的动机，因为人身自由受到限制致使车辆无法赎回。6、上诉人亲属已与被害人康某、山西龙城燕园创业投资管理有限公司已达成赔偿协议，其他被害人也表示谅解。希望合议庭酌情考虑对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人康洪波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人康洪波当庭自愿认罪，如实供述主要的犯罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人康洪波称”一审判决认定的犯罪数额过高，已追回的三辆车鉴定价值明显过高，应重新评估”的上诉意见，经查，已追回的涉案车辆的鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，鉴定人和鉴定机构均具有合格资质，原审法院依法对鉴定意见予以采纳并无不当。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称”应全部以车辆抵押价格认定犯罪数额”的上诉意见，经查，原审法院根据审理查明的事实，对已追回的涉案车辆依据鉴定意见认定犯罪数额，对未能追回的涉案车辆依据有利于被告人的原则以实际销赃价认定犯罪数额。上诉人的上诉意见于法无据。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称其”处置北京北科欧远科技有限公司山西分公司车辆行为不构成诈骗罪。上诉人系北科欧远科技有限公司控股子公司的市场总监，案发前公司欠其工资数万元，因此将公司配属的车辆抵押处置的行为属于劳资纠纷”的上诉意见，经查，根据在案证据证实，上诉人康洪波虚构用车理由，将被害单位所有的车辆借走后变卖，得款用于个人购买期货等，且经被害单位多次催要，不予归还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。上诉人所称劳资纠纷现无任何证据予以证实。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称其”与被害人康某案发前交换车辆使用，被告人开走车辆时还提供了奥迪车给康某使用，并告知其因炒期货赔钱需用车周转的事情。该起事实不构成诈骗罪”的上诉意见，经查，在案证据能够证实上诉人康洪波虚构用车理由，将被害人所有的车辆借走后变卖，得款用于个人购买期货等且经被害人多次催要而不予归还的犯罪事实。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称其系自首的上诉意见，经查，上诉人康洪波系由被害人扭送至刑警队，且被告人在第一次接受讯问时否认其犯罪事实，依法不构成自首。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称其”被告人主观恶性较小，并没有不还车辆的动机，因为人身自由受到限制致使车辆无法赎回”的上诉意见，经查，在案证据能够证实上诉人为筹集资金进行炒期货等投资活动，在短时间内多次以各种虚假理由骗取被害人车辆，得手后将车辆变卖，得款用于个人使用。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人康洪波称其”亲属已与被害人康某、山西龙城燕园创业投资管理有限公司已达成赔偿协议，其他被害人也表示谅解”的上诉意见，经查，上诉人未能提供任何证据对此情况予以证实。故该上诉意见不能成立，不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴宪武
审判员 邢如灏
审判员 郭 强
二〇一七年十一月二十二日
书记员 贺亚芳