江西省上犹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0724刑初133号
公诉机关江西省上犹县人民检察院。
被告人刘江平，男，1987年7月16日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，大专文化，上犹县营前镇中心卫生院内科主任、原副院长，户籍所在地江西省上犹县，现住江西省上犹县。因本案于2017年4月14日被取保候审。
辩护人蔡教雾，江西泓越律师事务所律师。
江西省上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2017]138号起诉书指控被告人刘江平犯受贿罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。在诉讼过程中，上犹县人民检察院于2017年12月26日向本院提出变更起诉决定。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院检察员赖道正、被告人刘江平及其辩护人蔡教雾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月至2017年3月，刘江平任上犹县营前中心卫生院内科主任、副院长期间，利用职务上的便利，在使用药品过程中，违反国家规定，非法收受江西五洲医药营销有限公司药品经销商曹某青（另案处理）药品回扣、手续费财物共计人民币134150元，为其谋取利益，具体事实如下：1、2015年4月的一天，刘江平刚任营前中心卫生院内科主任不久，刘江平在上犹县城曹某青大众小轿车上，收受曹某青以祝贺其升职为借口的人民币2000元。2、2015年5月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣13700元，手续费700元；刘江平个人分得3350元，剩余的11050元分给了内科其他处方医生。3、2015年7月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；刘江平个人分得2750，剩余的7750元分配给了内科其他处方医生。4、2015年9月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣13000元，手续费650元；刘江平个人分得3325元，剩余的10325元分配给了内科其他处方医生。5、2015年10月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。6、2015年11月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。7、2015年12月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣6000元，手续费300元；刘江平个人分得1350元，剩余的4950元分配给了内科其他处方医生。8、2016年1月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。9、2016年3月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣6000元，手续费300元；刘江平个人分得1350元，剩余的4950元分配给了内科其他处方医生。10、2016年7月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣17000元，手续费1000元；刘江平个人分得6000元，剩余的12000元分配给了内科其他处方医生。11、2016年12月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；刘江平个人分得1450元，剩余的3800元分配给了内科其他处方医生。12、2017年1月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；刘江平个人分得3300元，剩余的7200元分配给了内科其他处方医生。13、2017年2月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；刘江平个人分得3300元，剩余的7200元分配给了内科其他处方医生。14、2017年3月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣20000元，手续费1000元；刘江平个人分得7000元，剩余的14000元分配给了内科其他处方医生。2017年4月14日，被告人刘江平被侦查机关传唤到案，作了如实供述，退缴了其的非法所得。
对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘江平利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；在经济往来中，违反国家规定，收受药品回扣、手续费，归个人所有，共计人民币134150元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项之规定，应以受贿罪追究被告人刘江平的刑事责任，同时被告人具有第三百八十三条第三款规定之情节。
被告人刘江平对公诉机关指控的主要事实和罪名没有异议，同时辩称，曹某青送的134150元是给其所在的内科所有处方医生，是当时的院长罗某及副院长王某1吩咐由其在县城居住更方便，才叫其经手收受并分配，其按照内部约定的规矩按处方医生的业绩进行分配，其个人仅分得38550元，要求从轻处罚。
被告人刘江平的辩护人蔡教雾提出的辩护意见是：1、指控被告人收受134150元归个人所有不能成立，被告人收受曹某青财物是因为刘江平是处方医生，而不是药品采购活动，被告人的行为不构成受贿罪，可能涉嫌非国家工作人员受贿罪；2、被告人有自首情节，自愿认罪；3、犯罪数额较小，且在第一时间主动退缴了非法所得；4、没有前科劣迹，工作表现好，系初犯，建议从宽处罚。
经审理查明，2014年起，罗某（已判刑）担任上犹县营前中心卫生院院长，多年以来，上犹县营前中心卫生院一直在采购并使用江西五洲医药营销有限公司（以下简称五洲医药公司）经销商曹某青（另案处理）的药品。2015年3月起，被告人刘江平担任上犹县营前中心卫生院内科主任，为了要营前中心卫生院多使用他们公司的医药产品，曹某青多次送给营前中心卫生院有处方权的医生，由被告人刘江平接手曹某青送的财物，被告人刘江平陆续收受曹某青送给内科有处方权医生回扣和手续费，并与内科其他有处方权的医生商定按医务工作量分配，其中手续费由王某1和刘江平平分。2016年5月起，被告人刘江平任内科主任兼副院长后，继续由被告人刘江平经手收受曹某青送给内科有处方权医生回扣和手续费，被告人刘江平与内科其他有处方权的医生按工作量分配回扣，手续费归刘江平个人。至2017年3月，被告人刘江平经手收受财物共计人民币134150元，其中被告人刘江平分得38550元，有处方权的医生蔡某分得31200元、王某2分得23900元、温某分得22700元、王某1分得15500元，毛某分得2300元，2017年10月10日，被告人刘江平被免去副院长。
1、2015年4月的一天，被告人刘江平刚任营前中心卫生院内科主任不久，被告人刘江平在上犹县城曹某青大众小轿车上，收受曹某青以祝贺其升职为借口的人民币2000元。2、2015年5月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣13700元，手续费700元；被告人刘江平个人分得3350元，剩余的11050元分给了内科其他处方医生。3、2015年7月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；被告人刘江平个人分得2750，剩余的7750元分配给了内科其他处方医生。4、2015年9月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣13000元，手续费650元；被告人刘江平个人分得3325元，剩余的10325元分配给了内科其他处方医生。5、2015年10月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。6、2015年11月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；被告人刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。7、2015年12月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣6000元，手续费300元；被告人刘江平个人分得1350元，剩余的4950元分配给了内科其他处方医生。8、2016年1月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；被告人刘江平个人分得1125元，剩余的4125元分配给了内科其他处方医生。9、2016年3月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣6000元，手续费300元；被告人刘江平个人分得1350元，剩余的4950元分配给了内科其他处方医生。10、2016年7月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣17000元，手续费1000元；刘江平个人分得6000元，剩余的12000元分配给了内科其他处方医生。11、2016年12月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣5000元，手续费250元；被告人刘江平个人分得1450元，剩余的3800元分配给了内科其他处方医生。12、2017年1月的一天，刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；被告人刘江平个人分得3300元，剩余的7200元分配给了内科其他处方医生。13、2017年2月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣10000元，手续费500元；被告人刘江平个人分得3300元，剩余的7200元分配给了内科其他处方医生。14、2017年3月的一天，被告人刘江平在上犹县东山镇清华苑小区曹某青的车上，收受曹某青药品回扣20000元，手续费1000元；被告人刘江平个人分得7000元，剩余的14000元分配给了内科其他处方医生。
2017年4月14日，被告人刘江平被传唤到案，作了如实供述，退缴了非法所得。
另查明，罗某系营前中心卫生院院长、非处方医生，因采购和使用曹某青经销的药品，收受曹某青药品回扣187000元，于2017年11月22日被上犹县人民法院以受贿罪判处有期徒刑二年缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
上述事实，被告人刘江平在开庭审理过程中亦无异议，并有行贿人曹某青的供述，证人温某、王某1、王某2、毛某、蔡某、袁某、胡某的证言，立案决定书，医生医谷系统工作量统计表，营前中心卫生院药事委员会会议记录，营前中心卫生院药事管委会成员变更的通知，营前卫生院药品采购申请表、药品采购计划表，营前中心卫生院采购五洲医药营销公司药品会计分类明细账，营前中心卫生院总账和明细分类专用账，常住人口登记表，营前中心卫生院出具的证明，上犹县卫计委人事任免文件，县人力资源与社会保障局人事任免文件，营前中心卫生院出具的证明，县机构编制委员会办公室出具的刘江平的身份材料，扣押决定书，扣押财物清单，进账单，退缴赃款的情况说明，刑事判决书，被告人的人事登记档案，证人身份证复印件，被告人刘江平的归案情况说明，被告人刘江平的身份证明，被告人刘江平的供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，刑法规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，以受贿罪定罪处罚；医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高的意见》）中对医院医务工作人员在商业贿赂刑事案件中利用采购活动的职务便利收受贿赂和利用开处方的职务便利收受贿赂所作的特别规定。本案中，被告人刘江平没有决定选择采购商的决策权，被告人刘江平也没有实际参与药品的采购活动，行贿人也是冲着被告人与其他有处方权医生一样，要求医生多开使用他们药品的处方而给予好处，被告人刘江平收受的贿赂是基于有开具处方的职务便利，被告人刘江平并不是在医药产品采购活动中，利用职务上的便利收受销售方财物，应适用上述《两高的意见》的特别规定，因此，被告人刘江平的行为不构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘江平构成受贿罪的罪名不能成立。辩护人就此提出的辩护意见符合事实和法律规定，本院予以支持。
本案中，被告人刘江平与其他有处方权的医生一起收受药品经销商的回扣及手续费134150元，利用了被告人刘江平与其他医生一样具有开具使用曹某青经销药品处方的职务便利，为药品经销商谋取利益，具体是由被告人刘江平经手收受，由刘江平按处方医生约定的规则即按业务工作量的比例进行分配，从获得回扣的比例来看，被告人刘江平除了与王某1多分了数额不大的手续费及额外回扣2000元外，主要的非法所得与其他医生一样按处方业务量的多少获取的，因此，被告人刘江平的行为应适用《两高的意见》中规定的医务人员利用开处方的职务便利，收受医药产品销售方的财物，为销售方谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪的共犯，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第383条第1款规定的数额较大。”第11条规定，“刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪中的数额较大、数额巨大的起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的标准的二倍、五倍执行。”也即犯非国家工作人员受贿罪的起刑点是6万元。本案中，被告人刘江平参与收受贿赂的金额为134150元，被告人刘江平在共同受贿中起主要作用，是主犯，应对全案负责，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。
被告人刘江平在侦查机关掌握其犯罪事实后，被传唤到案，归案后如实供述所犯罪行，不能认定为自首，但可认定为坦白，可以从轻处罚。被告人的辩护人辩称被告人系自首，本院不予支持。鉴于被告人刘江平能够自愿认罪，个人分得的非法利益数额不大，又能积极退缴全部非法所得，确有悔罪表现，系初犯，可酌情从轻处罚。综上，被告人刘江平犯罪的情节轻微，可以对被告人刘江平免予刑事处罚。为打击非国家工作人员受贿犯罪，维护公司、企业和其他单位的正常管理活动，维护经济社会正常秩序，根据被告人刘江平的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘江平犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭修烨
人民陪审员 罗治强
人民陪审员 李 红
二〇一七年十二月二十七日
代理书记员 黄骏逸