北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2554号
上诉人（原审原告）北京青果灵动科技股份有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人刘睿，董事长。
委托代理人林中文，北京青果灵动科技股份有限公司部门助理，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于慧颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京青果灵动科技股份有限公司（简称青果灵动公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6733号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点是：诉争商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定。
青果灵动公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，对此不再评述。
诉争商标“大战神”完整包含引证商标一的主要识别部分“战神”及引证商标二“战神”，且未形成明显区别含义，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标如共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
青果灵动公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，但引证商标持有人并未参与进来。因青果灵动公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。青果灵动公司的上述主张不能成立。
青果灵动公司主张其已取得诉争商标的著作权，但著作权并非诉争商标获准注册的当然依据。此外，引证商标是否属于抢注，并非本案审理范围。青果灵动公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回青果灵动公司的诉讼请求。
青果灵动公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：将本案发回重审。其主要上诉理由为：一、诉争商标虽然在文字上完整包含引证商标，但有明显的含义区别，一审判决就该事实认定错误。二、诉争商标与引证商标存在明显区别，即使在隔离比对状态下以一般注意力也足以使公众产生区分，并不会使公众对服务来源产生误认。三、商标知名度属于可以用证据证明的客观事实，人民法院有义务对证据是否足以证明这一客观事实进行实质审查。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：青果灵动公司。
2.申请号：17263225。
3.申请日期：2015年6月23日。
4.标志：
5.指定使用服务（国际分类第41类，类似群4101、4102、4104、4105）：教育;培训;辅导（培训）;实际培训（示范）;学校（教育）;组织教育或娱乐竞赛;安排和组织学术讨论会;在线电子书籍和杂志的出版;提供在线电子出版物（非下载）;除广告以外的版面设计；俱乐部服务（娱乐或教育）；在计算机网络上提供在线游戏。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：徐州战神运动策划有限公司。
2.注册号：6404702。
3.申请日期：2007年11月28日。
4.商标专用期限至：2020年9月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（国际分类第41类，类似群4101、4105）：教育;体育野营服务;健身俱乐部。
（二）引证商标二
1.注册人：武汉辉耀网络科技有限责任公司。
2.注册号：14713964。
3.申请日期：2014年7月15日。
4.初步审定公告日期：2015年9月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（国际分类第41类，类似群4102、4104、4105）：组织表演（演出）;在线电子书籍和杂志的出版;在计算机网络上提供在线游戏;游乐园;除广告片外的影片制作;电影胶片的分配（发行）;娱乐信息（消遣）;电视文娱节目;音乐制作。
三、被诉决定：商评字[2016]第92645号《关于第17263225号“大战神”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月2日。
商标评审委员会依照商标法第三十条、第三十一条、第三十四条人的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标由中文文字“大战神”构成，其完整包含了引证商标一、二的显著识别中文文字“战神”，且含义相近，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标指定使用的教育、组织教育或娱乐竞赛等全部复审服务与引证商标一、二核定使用的教育、组织表演（演出）等服务属于相同或类似服务，诉争商标与引证商标一、二在上述服务上并存易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。青果灵动公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已足以与引证商标一、二相区分。鉴于第16862346号“戰神桌球俱乐部GODOFWAR及图”商标（即引证商标三）的注册申请已被国家工商行政管理总局商标局不予审理，且其对本案并未实质性影响，商标评审委员会暂不将其作为有效的在先商标加以评述。
四、其他事实。
在一审诉讼程序中，青果灵动公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或者类似服务无异议。
另查，北京市工商行政管理局石景山分局于2017年3月24日发出《名称变更通知》，其中记载：北京青果灵动科技有限公司于2017年3月24日经该局核准，名称变更为青果灵动公司。
再查，青果灵动公司在商标申请驳回复审程序中向商标评审委员会提交了以下证据：1、青果灵动公司所获荣誉证书或奖杯的照片，上述荣誉获得时间均为2014年以后。2、计算机软件著作权登记证书，上述证书记载的登记时间均为2015年。3、诉争商标的宣传使用证据材料，上述证据材料记载形成时间为2014年和2015年。4、在“百度”中以“徐州战神运动策划有限公司战神”为关键词进行搜索的互联网页面打印件。
上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标一和引证商标二的商标档案、商标驳回复审申请书、被诉决定、北京市工商行政管理局石景山分局于2017年3月24日发出《名称变更通知》、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
引证商标一在诉争商标申请注册时，已经核准注册，故对引证商标一是否构成诉争商标核准注册的障碍的审理，适用商标法第三十条的规定。
引证商标二在诉争商标申请注册时尚未初步审定公告，故对引证商标二是否构成诉争商标核准注册的障碍的审理，适用商标法第三十一条的规定。
青果灵动公司对商标评审委员会关于诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或者类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标由中文文字“大战神”构成。引证商标一由中文文字“战神”及图形构成，其中中文文字“战神”为引证商标一显著识别部分之一。引证商标二由中文文字“战神”构成。将诉争商标分别与引证商标一相比对，诉争商标完整包含了引证商标一显著识别部分之一的中文文字“战神”。以相关公众的认知水平，两商标中文文字字形相近，读音相近，而且，“大战神”与“战神”的含义亦无本质区别，未形成明显区别含义，虽然引证商标一还包括图形部分，但由于诉争商标中文文字部分与引证商标一显著识别部分之一的中文文字部分近似程度较高，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易从整体上将诉争商标与引证商标予以区分，因此，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标与引证商标共存于同一种或类似服务上，使使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为两者具有特定联系。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。诉争商标相对于引证商标一属于商标法第三十条所规定的不应予以注册的情形。
将诉争商标与引证商标二相比对，两商标字形相近，读音相近，以相关公众的认知水平，“大战神”与“战神”的含义亦无本质区别，未形成明显区别含义，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易将诉争商标与引证商标予以区分，因此，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标与引证商标共存于同一种或类似服务上，使使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为两者具有特定联系。诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。诉争商标相对于引证商标二属于商标法第三十一条所规定的不应予以注册的情形。
商标驳回复审案件虽为单方程序，但对于引证商标申请日前使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，对符合上述条件的诉争商标亦可予以核准注册。对于在引证商标申请日后，与引证商标相同或者近似的诉争商标即使经过使用建立起相应的市场声誉，形成相关公众群体的，在引证商标作为在先权利障碍存在的情况下，一般也不应予以核准注册，否则将会我国商标注册的先申请原则产生不良影响。
青果灵动公司在提交的证据大部分为引证商标申请日后形成的证据，因此，本案现有证据并不能证明诉争商标在引证商标一、二申请日前在诉争商标核定使用的服务上已经长期使用，并建立了较高的市场声誉，形成了相关公众群体，使相关公众在客观上将诉争商标与引证商标一、二区别开来。青果灵动公司的相关上诉理由不能成立。
综上，青果灵动公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京青果灵动科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京青果灵动科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年六月三十日
书 记 员 刘宗睿