江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终781号
上诉人（原审被告）：江西省第一房屋建筑公司，住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号。统一社会信用代码：9136000015826273XE。
法定代表人：王荣根。
委托诉讼代理人：汤仕兴，男，1966年9月13日出生，汉族，公司涉案项目负责人。
被上诉人（原审原告）：邱明祥，男，1965年1月15日出生，汉族，江西省芦溪县人，住江西省芦溪县。
被上诉人（原审原告）：付朋文，男，1968年2月27日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萍乡市红崖谷贸易有限公司，住所地江西省萍乡市安源区后埠街汇蓝国际17层1713室，统一社会信用代码：913603023225576536。
法定代表人：王延鑫，总经理。
委托诉讼代理人：林铠，江西博韬律师事务所律师。
上诉人江西省第一房屋建筑公司（以下简称省一建公司）因与被上诉人邱明祥、付朋文、萍乡市红崖谷贸易有限公司（以下简称红崖谷公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2017）竷0323民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人省一建公司的委托诉讼代理人汤仕兴，被上诉人邱明祥、付朋文的共同委托诉讼代理人郑仁华，被上诉人红崖谷公司的法定代表人王延鑫及委托诉讼代理人林铠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人省一建公司上诉请求：撤销芦溪县人民法院（2017）赣0323民初313号民事判决第一项，改判上诉人不承担本案工程款的支付责任，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：１、一审法院以上诉人未参加诉讼、未提起反诉为由，未将被上诉人邱明祥、付朋文应向上诉人缴纳的5万元管理费计入已支付工程款系法律适用错误。上诉人与被上诉人邱明祥、付朋文签订的《工程承包内部合作协议》是双方真实意思表示，双方在该内部承包协议中明确约定被上诉人邱明祥、付朋文应向上诉人缴纳5万元管理费，其余部分由被上诉人邱明祥、付朋文自负盈亏。虽然上诉人未参加庭审，但向法庭提交了书面答辩状，提出了上诉人应得工程款应先扣减5万元管理费的抗辩主张。２、被上诉人红崖谷公司就本案工程土建部分仅支付10万元，一审法院认定其支付了16万元属事实认定错误。上诉人在与被上诉人红崖谷公司签订《建筑工程施工合同》及《新建厂区附属工程施工合同》后，上诉人将本案工程分为钢结构部分和土建部分组织两个专业班组进行施工。钢结构工程部分率先完工，上诉人与被上诉人红崖谷公司进行了结算，被上诉人红崖谷公司亦按结算向上诉人付清了钢结构工程部分价款，其中包括被上诉人红崖谷公司支付给上诉人，由上诉人划转给案外人曹南萍的6万元。即上诉人收到被上诉人红崖谷公司的16万元工程款中，有6万元是付钢结构工程款，就本案土建工程部分，被上诉人红崖谷公司仅支付10万元。综上，被上诉人邱明祥、付朋文应向上诉人缴纳的5万元管理费应当从工程款中扣减，加之上诉人已实际向被上诉人邱明祥、付朋文支付工程款5万元，上诉人合计向被上诉人邱明祥、付朋文支付了10万元工程款。一审法院根据鉴定意见认定本案被上诉人邱明祥、付朋文完成的实际工程量为157136.94元，而被上诉人红崖谷公司仅就该工程土建部分支付10万元，应当在欠付57136.94元范围内承担工程款支付责任，上诉人不应就本案工程承担工程款支付责任。
被上诉人邱明祥、付朋文辩称，１、上诉人要求被上诉人向其缴纳5万元管理费违法且不符合事实，应当予以驳回。上诉人将承包到的工程非法转包给被上诉人邱明祥、付朋文并以“管理费”的名义获取非法转包费的约定违法、无效。上诉人将该工程交给被上诉人后并未参与施工和管理，亦未履行协调工作。被上诉人实际承接的工程量不足合同约定的20%，双方约定的13万元管理费是在被上诉人实现业务量100万元的基础上约定的，上诉人要求支付管理费不符合合同目的及事实和法律规定，上诉人应当将其收取的管理费全额返还给被上诉人。另外，上诉人一审未就管理费提出反诉，故其上诉要求取得管理费于法无据且违法。２、上诉人的第二项上诉理由不影响其向被上诉人邱明祥、付朋文支付工程承包费用，其上诉不符合事实和法律，应当驳回其对被上诉人邱明祥、付朋文的上诉请求。综上，请求依法驳回上诉人对被上诉人邱明祥、付朋文的上诉请求。
被上诉人红崖谷公司辩称，首先，上诉人提出的第一项上诉理由与红崖谷公司无关；其次，红崖谷公司已经向上诉人支付工程款16万元，并应上诉人的要求另外垫付了7万元工人工资，红崖谷公司不需再支付工程款。
邱明祥、付朋文向一审法院起诉请求：判令省一建公司和红崖谷公司立即支付建筑工程款270958.15元及逾期付款违约金（按每日以逾期总金额的2‰从2016年12月1日起计算至付清之日止），本案诉讼费及其他费用由省一建公司和红崖谷公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月13日省一建公司（乙方）、红崖谷公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》、《新建厂区附属工程施工合同》，约定甲方将位于萍乡市芦溪县新泉乡陈家坊村新建厂区钢结构厂房（壹栋）、办公楼（壹栋二层）及附属围墙、下水道、道路地坪、检查井、雨水井、路沿石、门卫室、挡土墙、排水明沟、公共厕所、场地平整等工程发包给乙方。结算方式为按实际施工面积为准（钢结构328元/㎡、办公楼882元/㎡）；工程总造价约为1007384元（其中钢结构厂房730744元、办公楼376640元）；工期为120天；承包方式为包工包料；合同对付款方式、工程质量等进行了约定。省一建公司在承包工程后，2016年10月6日与邱明祥、付朋文签订《工程承包内部合作协议》，将江西萍乡市红崖谷有限公司新建厂区办公楼、钢结构厂房、附属工程委托邱明祥、付朋文全权负责代理，并对双方的责任、合作范围、内容、管理费价款及支付方式进行了约定；其中邱明祥、付朋文应支付给省一建公司的管理费为13万元。后省一建公司将钢结构工程分包给他人，钢结构部分并非邱明祥、付朋文施工。后红崖谷公司发现省一建公司未经其允许将工程分包给他人，且没有按照合同约定施工，于2016年11月28日向省一建公司发出终止施工通知函，要求停止继续施工，后邱明祥、付朋文停止施工。邱明祥、付朋文停止施工后，为了保持工程的整体性，红崖谷公司请陈茂来在邱明祥、付朋文施工的基础上继续施工。自省一建公司、红崖谷公司签订合同后，红崖谷公司陆续支付省一建公司工程款16万元（其中5万元按照省一建公司要求直接支付给邱明祥、付朋文）。
审理过程中，为了查明邱明祥、付朋文的实际施工的工程造价，经邱明祥、付朋文申请，一审法院委托江西众诚投资咨询有限公司进行鉴定。经鉴定，萍乡市芦溪县新泉乡陈家坊村新建厂区钢结构厂房、办公楼项目中由邱明祥、付朋文施工的部分的工程造价为157136.94元，邱明祥、付朋文支付鉴定费8000元。
一审法院认为，省一建公司、红崖谷公司签订的《建筑工程施工合同》、《新建厂区附属工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”省一建公司在承包工程后与邱明祥、付朋文签订《工程承包内部合作协议》，该协议虽名为合作协议，实为将部分工程分包给没有相应资质的邱明祥、付朋文，属于违法分包，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然邱明祥、付朋文施工的工程未经验收，但红崖谷公司作为发包方，在邱明祥、付朋文施工的基础上请人继续施工并最终完工，视为对邱明祥、付朋文施工工程质量的认可，故省一建公司仍应按照邱明祥、付朋文施工部分的工程造价支付工程款，故邱明祥、付朋文要求省一建公司支付工程款的诉请，应予支持。对于邱明祥、付朋文施工部分的造价，有鉴定意见为据，为157136.94元，一审法院予以支持，扣除邱明祥、付朋文已收到的5万元，实际还欠工程款107136.94元，邱明祥、付朋文诉请过高，超过部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，邱明祥、付朋文作为实际施工人，其有权请求省一建公司、红崖谷公司支付工程款，但红崖谷公司作为发包方，其仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。省一建公司、红崖谷公司之间至今尚未结算，且红崖谷公司已支付省一建公司工程款16万元，超过了邱明祥、付朋文施工部分的总造价，故红崖谷公司作为发包方不应对邱明祥、付朋文的工程款承担责任。至于省一建公司在收到红崖谷公司支付的工程款后将其中的6万元支付给案外人曹南萍，是省一建公司自由支配权利，与本案无关。对于省一建公司认为16万元中其扣掉5万元是作为管理费的意见，由于省一建公司未到庭参加诉讼，亦未提起反诉，本案不予处理，省一建公司可以另行与邱明祥、付朋文进行结算。对于邱明祥、付朋文主张的逾期付款违约金，因邱明祥、付朋文与省一建公司未约定违约金，且邱明祥、付朋文施工部分的工程未交付验收、亦未进行结算，故邱明祥、付朋文要求省一建公司支付逾期付款违约金的诉求，不予支持。委托江西众诚投资咨询有限公司进行鉴定是邱明祥、付朋文为了完成其举证责任，且未实际进行完工验收主要是因为红崖谷公司认为邱明祥、付朋文没有按照图纸进行施工，故对于鉴定费8000元，应由邱明祥、付朋文自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、省一建公司于本判决生效后十日内支付邱明祥、付朋文工程款107136.94元；二、驳回邱明祥、付朋文其他诉讼请求。案件受理费6445元，由邱明祥、付朋文负担4003元，省一建公司负担2442元。
在二审指定的举证期限内，上诉人省一建公司提供《钢结构施工合同》、新建钢结构大棚材料清单、收条原件，对其在一审提供的上述证据进行补强。经当庭质证，被上诉人邱明祥、付朋文对上述证据的三性均有异议，认为与被上诉人邱明祥、付朋文无关；被上诉人红崖谷公司对上述证据的三性亦均有异议，认为与本案没有关联性，本案涉及的工程是土建部分，与钢结构无关。本院经审查认为，被上诉人的质证意见成立，对上诉人提供的上述证据本院不予以采纳。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理补充查明：庭审中，上诉人省一建公司与被上诉人红崖谷公司一致认可，被上诉人红崖谷公司总计向上诉人省一建公司支付工程款23万元，其中5万元按上诉人省一建公司的要求直接支付给被上诉人邱明祥；7万元按上诉人省一建公司的要求直接支付给案外人陈茂来，用于支付本案讼争工程中所欠民工工资；11万元直接支付给上诉人省一建公司。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案争议的焦点有：一是被上诉人红崖谷公司应否承担本案讼争工程款的支付义务；二是被上诉人邱明祥、付朋文应否向上诉人支付管理费5万元。
关于被上诉人红崖谷公司应否承担本案讼争工程款的支付义务问题。本案中，被上诉人红崖谷公司发包给上诉人省一建公司的工程，包括办公楼二层砖混结构和钢结构厂房两部分，至双方终止施工合同时止，两部分工程均未完工，其中办公楼二层砖混结构工程经鉴定工程造价为157136.94元（包括钢结构厂房的基础工程部分），钢结构厂房部分双方确认已购材料款为4.6万元，共计203136.94元。即使按上诉人省一建公司所主张的，双方已确认钢结构厂房部分按5万元结算，总计工程款亦为207136.94元。根据双方在二审中的一致确认，被上诉人红崖谷公司已经向上诉人省一建公司支付工程款23万元，被上诉人红崖谷公司作为发包人，已经超额支付工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被上诉人红崖谷公司不应承担本案讼争工程款的支付义务。
关于被上诉人邱明祥、付朋文应否向上诉人支付管理费的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，上诉人省一建公司与被上诉人邱明祥、付朋文签订的《工程承包内部合作协议》名为合作协议，实为分包合同，且被上诉人邱明祥、付朋文没有相应资质，故属违法分包，双方签订的合同无效。上诉人省一建公司基于该无效合同要求被上诉人邱明祥、付朋文支付管理费缺乏依据，且根据上述规定，对于违法分包所获取的非法所得，人民法院可以收缴，故上诉人省一建公司关于其收取的5万元应当认定为被上诉人邱明祥、付朋文缴纳的管理费在工程款中予以扣除的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人省一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6445元，由上诉人江西省第一房屋建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 曾东林
审判员 周丽娜
二〇一七年十二月二十一日
书记员 胡 青