杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第447号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人陈港。因本案于2009年8月9日被刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人肖军。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）393号起指控被告人陈港犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2009年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员李丽美出庭支持公诉，被告人陈港及其辩护人肖军到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2005年5月，被告人陈港借款入股、与他人设立衢州兴元房地产开发有限公司（下称兴元公司）。2006年初，被告人陈港向被害人王某借款人民币4万元，期限届满未能还款。同年5月10日，被告人陈港谎称欲在其负责管理开发的“兴元·学苑春晓”商住楼项目中追加投资，与被害人王某签订《项目入股协议书》，约定前债4万元转为投资款、另收取9万元，共计人民币13万元作为王某的投资款计入陈港在该项目中的股份份额，于同年12月30日结算。陈港收取投资款后用于归还个人欠款及花费。同年10月，被告人陈港将其名下兴元公司的全部股份转让给袁律国。嗣后，经催讨，被告人陈港先虚构兴元公司投资江西省新余小商品市场（下称新余小商品市场）项目，于同年8月13日与王某签订《合作入股协议》，骗其将投资在“兴元·学苑春晓”的投资本金、利某合计人民币20万元入股到新余小商品市场。
2008年1月12日，被告人陈港以支付工程款为由，向王某借得人民币3.5万元。同年6月，经催讨陈港向王某归还了1万元。后敷衍、搪塞，2009年初手机停机，断绝与王某联系。
为证明上述指控事实，公诉人在法庭上出举了被告人陈港的供述，证人周某、陈某甲、陈某乙、李某的证言，被害人王某的陈述、企业法人营业执照、资质证书、公司注册情况、兴元公司章程、股东会决议、股权转让协议及变更材料、短信内容、项目入股协议、借条、项目结算清单、抓获经过、户籍证明等证据材料。认为应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究被告人陈港的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈港对公诉机关指控的部分犯罪事实提出异议，认为，⒈两次借款均以个人所需为由，并未谎称工程所需。⒉2008年1月12日向王某借款3.5万元，同年6月通过银行汇款归还1万元，余款于2008年底全额归还，并收回借条。其辩护人认为，⒈对起诉书指控的合同诈骗事实无异议。⒉3.5万元乃民间借贷，事后陈港已经全额返还，并收回借条原件，陈港的行为不构成诈骗罪。⒊陈港系初犯，到案后交代态度好，主观上有积极退赃的意愿，希望对陈港从轻处罚。为主张辩称理由，被告人提交了以下证据材料：
⑴证明，欲证明陈港在2009年进入某公司工作之初，即有凭劳动收入逐步归还欠款的意愿。
经审理查明：
㈠合同诈骗
2005年5月，被告人陈港以其从周某处借得的钱款人民币20万元入股，与周某等人于2005年6月10日设立衢州兴元房地产开发有限公司，公司的法定代表人周某，住所地衢州市巨化新兴路6号楼东单元102室，股东为周某、陈港、黄方。被告人陈港占有该公司股权的21％。
2006年1月10日，被告人陈港向被害人王某借款人民币4万元，约定于2006年春节前归还，利息人民币4000元；被告人于当日出具借条1张。还款期限届满，被告人陈港未能履行还款义务。
同年5月10日，被告人陈港称欲将其负责管理开发的“兴元·学苑春晓”商住楼项目中其名下的部分投资份额让渡给被害人王某，由被害人王某投资人民币13万元（前债4万元转为投资款，另支付现金9万元），以王某的投资额在成本中所占的比例进行结算，此外王某还需向陈港支付利某的10％作为管理报酬，结算期限为2006年12月30日。双方于当日在本市下城区和平会展中心四楼签订《项目入股协议追加投资》，王某向陈港交付了现金人民币9万元。被告人陈港收取钱款后，即用于归还个人债务及消费。
结算期限届满，被害人王某向被告人陈港催讨投资款本金及利某，被告人陈港又虚构投资江西省新余小商品市场项目，于同年8月13日与王某签订《合作入股协议》，骗其将投资在“兴元·学苑春晓”项目的本金、利某合计人民币20万元入股到新余小商品市场项目。嗣后，被害人王某多次催讨上述投资本金、利某，未果。
另查明，2006年10月，被告人陈港将其名下兴元公司的全部股权转让给袁律国，并收取钱款人民币10万元后离开兴元公司，同年11月16日兴元公司进行了经营范围及股东的变更登记。被告人陈港向被害人王某隐瞒了上述事实。后被害人多次催讨，未果。2009年初被告人将手机停机，断绝了与被害人王某联系。
2009年8月9日，被告人陈港在本市上城区马可波罗大酒店被公安机关抓获归案。
另查明，2008年1月12日，被告人陈港向被害人王某借款人民币3.5万元，约定于同年3月底前归还；被告人收取上述钱款后于当日出具借条1张。还款期限届满，经被害人催讨，被告人陈港于同年6月22日归还了人民币1万元。2009年初，被告人陈港将余元全额归还给王某，王某将借条原件交还给陈港。
上述事实，有公诉人出举并经庭审质证的下列证据予以证实：
⑴被害人王某的陈述（2P21－25）及手机短信打印件（2P53－58），证明上述时间、地点，被告人以上述事由骗取其上述金额的钱款。
⑵证人周某的证言（2P27－30），证明2005年6月，为收回借款而让被告人出资20万共同设立兴元公司，被告人占有股权21％。2006年4、5月因被告人不能注资要求其股权转让给袁律国。嗣后，双方签订股权转让协议，公司变更登记。兴元公司从未向社会募集资金。
⑶证人陈某甲的证言（2P31－34），证明其于2006年10月进入兴元公司，“兴元·学苑春晓”商住楼项目的资金全部来源于股东。
⑷证人陈某乙（2P35－37）、李某（3P1－4）的证言，分别证明2005年被告人向其借款，2006年返还给陈某乙3万元、返还给李某5万元。
⑸被告人陈港在公安机关的供述（2P8－20），证明2005年其向周某借款26万元，后投资20万元与周某等设立兴元公司。2006年1月10日，其向王某借款4万元到期无法归还。于同年5月10日，与王某签订《项目入股协议追加投资》，当日收取王某的现金9万元，后用于归还个人债务及消费。2006年4、5月周某要求其将兴元公司股权转让给他人，同年10月办理了股权转让手续，收取10万元。
⑹
⑺
此外，还有企业法人营业执照（2P38）、暂定资质证书（2P39－40）、公司变更登记材料（2P41－49）、公司基本情况（2P50－51）、企业登记情况查询证明（2P52）、项目入股协议书（2P59）、合作协议书（2P60）、邮件（2P58）、借条复印件（2P61、63）、内部结算账目（2P64－65）、项目投资结算清单（2P66）、银行账户明细（3P5－13）、归案经过（2P67）、户籍证明（2P68）等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人陈港辩称两次借款均未谎称工程所需、2008年1月借款3.5万元已经全额返还；其辩护人称3.5万元民间借贷不构成诈骗罪的意见。审理认为，⒈被害人王某陈述被告人陈港以工程所需为由先后2次向其借款，陈港承认2次以个人名义向王某借款，但否认谎称上述事由；在无其他证据印证的情况下，本院按照有利于被告人的原则认定。⒉被告人陈港庭审辩解已归还余款2.5万元并收回借条；被害人王某陈述在尚未确认收取钱款的情况下、情面难却而将3.5万元借条原件归还给了被告人，但留取了借条复印件。欠债还钱天经地义，还款后收回借条合理合法，被害人的陈述无证据印证，被告人的辩解更为可信。故被告人及辩护人的相应意见，本院均予以采纳。
本院认为，被告人陈港以非法占有为目的，先履行小额合同诱骗当事人继续签订和履行合同，并在收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第三十一条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、被告人陈港犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100万元；并处罚金人民币150万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月4日起至2022年9月23日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）。
二、违法所得人民币13万元，责令被告人陈港退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 陈 国 义
人民陪审员 汤 圣 祥
二〇〇九年十二月十八日
书 记 员 戴晓璐（代）