江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终1005号
上诉人（原审被告）：蔡希茜，女，汉族，广东省汕头市人，户籍地广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人魏素珍，女，汉族，江西省广昌县人，住江西省广昌县。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，汉族，江西省广昌县人，户籍地江西省广昌县。
委托诉讼代理人：廖连娣，女，户籍地江西省广昌县。
原审被告：蔡爱强，男，汉族，广东省汕头市人，住江西省广昌县。
原审被告：魏素珍，女，汉族，江西省广昌县人，住江西省广昌县。
上诉人蔡希茜因与被上诉人张伟、原审被告蔡爱强、魏素珍财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2016）赣1030民初678号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理，上诉人蔡希茜的委托诉讼代理人暨原审被告魏素珍，被上诉人张伟的委托诉讼代理人廖连娣，原审被告蔡爱强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡希茜上诉提出：（1）原审判决依据的司法鉴定内容不客观、不合规，认定事实与实情不符，存在主观片面及不公正。一是江西正一司法鉴定中心作出（2016）JXZY-
建鉴字第45号鉴定（以下简称正一鉴定）内容中表述其开挖宅基地深度约为7m与事实不符。二是正一鉴定内容中表述基坑开挖区域岩土体载能力较高、稳定性较好无科学依据，且与事实不符。三是正一鉴定的谢姓鉴定师到涉案现场取证调查，但又并不是鉴定人员，鉴定程序违法。四是未排除涉诉房屋周围种植的树林根渗入地基造成的严重破坏。五是未排除涉诉房屋所有人家中的蓄水池中的水的渗漏对地基带来的影响。（2）原审判决对上诉人赔偿比例认定过高，有失公平、公正。一是涉案挡土墙的开挖是由廖连娣提议，并积极、具体实施的。二是正一鉴定认定涉诉房屋为“局部危房”，原审判决行为人对涉诉房屋的损失承担全部的赔偿责任，有失公平。三是正一鉴定并未对刘耀明的涉诉房屋情况进行鉴定，正一鉴定不能作为认定刘耀明涉诉房屋的依据。（3）原审判决对赔偿金额认定有误解。一是涉诉房屋评估价格过高，赣求司[2017]房鉴字第0201号司法鉴定（以下简称求实鉴定）中对房屋的使用寿命确定为60年过长，对装修部分的成新率确定为80%过高，对重置建筑安装成本900/m2与市场价不符。二是对涉诉房屋的加固费用未进行评判。（4）刘耀明明知涉诉房屋存在安全隐患而对开挖地基未进行劝阻与制止，应承担一定的法律责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张伟未作书面答辩，二审中其认为一审判决正确应予以维持。
原审被告蔡爱强、魏素珍未作答辩。
张伟向一审法院起诉的诉讼请求：被告建房用地与原告房屋毗邻。2016年9月6日，被告在开挖地基过程中导致原告房屋所处地基松动，致使房屋出现多处裂缝。事故发生后，广昌县公安局派出所、盱江镇镇政府、广昌县安监局等部门介入调查。同时，广昌县盱江镇镇政府发出《安全撤离告知书》，告知原告居住房屋构成安全威胁，做好完全撤离事宜。后相关部门多次找到原告与被告协商，但被告置之不理。现原告全家只能在外租住房屋来保障其基本生活，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院要求判令被告赔偿原告损失人民币（以下等同）108700元，房租费54000元，搬家、拆空调费1440元，厨房内物品损失19279元，误工费3000元，鉴定费12500元，合计198919元。
一审法院认定的事实：
1、被告蔡希茜系被告蔡爱强与被告魏素珍女儿。2015年1月25日，被告蔡爱强、魏素珍将座落于广昌县盱江镇北门42号房屋赠与被告蔡希茜。2016年8月5日，被告蔡希茜取得广昌县盱江镇北门42号房屋不动产权属证书，其证书编号为赣（2016）广昌县不动产权第0001104号。
2、原告房屋座落于广昌××××号（房屋所有权证为广房权证2007盱字第××号），其与被告蔡希茜房屋毗邻，位于被告蔡希茜房屋北面，原告房屋位于塝上面，被告蔡希茜房屋位于塝下面。
3、因原告申请对涉案房屋毁损程度进行鉴定，被告申请对涉案房屋毁损的因果关系进行鉴定。2016年10月13日，法院依法委托江西正一司法鉴定中心对原告房屋受损原因及损害程度进行鉴定。江西正一司法鉴定中心作出（2016）JXZY-
建鉴字第45号鉴定意见书，其意见为:根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的相关规定，确定鉴定建筑的危房等级为C级；“蔡爱强宅基地开挖”对鉴定建筑的安全性产生了较为不利的影响，在较大程度上加剧了建筑安全状态的恶化；张伟家厨房倒塌由“蔡爱强宅基地开挖”直接导致。鉴定机构的建议意见为：根据现行规范，对建筑病害进行补强加固，同时应注意提升建筑的抗震性能和整体性；减小后期砌筑墙体荷载，严格控制建筑使用荷载；加强建筑的后期检监测，发现异常现象应及时采取防护措施；进行技术经济比较，当补强加固费用超过新建费用70%时，建议拆除重建。为此原告花费鉴定费7500元，被告花费鉴定费2500元。经鉴定，涉案房屋损失为10.87万元，原告为此支付鉴定费5000元。原告已于2015年1月左右搬离涉案房屋。
5、涉案房屋厨房倒塌、主房裂缝，造成房屋无法居住且原告厨房倒塌导致厨房内的厨房日用品毁损。
一审法院认为本案的争议焦点为：（1）涉案的开挖行为与原告损失有无因果关系及是谁要求开挖的；（2）涉案损失及赔偿比例的认定。
针对第一个争议焦点，被告以江西正一司法鉴定中心出具的鉴定意见书程序违法、事实认定错误为由提出抗辩，对此鉴定意见的采纳问题，本文已在证据分析中予以论述，在此不再累述。江西正一司法鉴定中心出具的鉴定意见书足以证实，涉案的开挖行为与原告损失具有因果关系。另外，经庭审查明，涉案的开挖行为，包括两部分，一部分系被告单方的开挖行为，另一部分系原告与被告魏素珍合建挡土墙的开挖行为。虽然被告辩称，被告蔡希茜的宅基地并未开挖，但根据郑某的陈述结合被告提供的现场照片足以证实，被告将地基下降20-30公分且被告将原、被告之间原有的山塝进行了部分开挖（被告房屋拆除前后山塝照片对比可知），该宅基地下降及山塝的部分开挖行为可认定为被告蔡希茜宅基地开挖。综合前述，江西正一司法鉴定中心作出的鉴定意见书中的“蔡爱强宅基地开挖”，实际为被告蔡希茜前期的宅基地开挖和后期原告与被告魏素珍合建挡土墙的开挖，故被告魏素珍应对原告的损失承担赔偿责任。又因广昌县盱江镇北门42号房屋所有权人为被告蔡希茜且被告魏素珍系被告蔡希茜委托处理建房事务的委托人，故被告魏素珍为建房需要与原告合建挡土墙的开挖行为应视为履行委托事物，该行为造成的后果应由委托人被告蔡希茜承担，原告要求被告蔡爱强、魏素珍承担责任无法律和事实依据，不予支持。
针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时市场价格或者其他方式计算。经鉴定，涉案房屋的损失为10.87万元。同时，因涉案房屋毁损导致原告丧失对涉案房屋的占用、利用、收益权利。因原告房屋与同一起财产损害案件中刘耀明的房屋系连体且面积、楼层数、结构等相同，故对该部分的损失，参照刘耀明主张的租金400元／月计算。对于租金的时间问题，原告主张租期3年，但根据谁主张谁举证的证据规则，原告未对租期3年进行举证，因承担举证不能的法律后果，故对租期3年不予支持。鉴于原告房屋于2016年9月6日出现裂缝及部分倒塌，对租期根据案件具体情况结合涉案房屋面积、楼层数，酌情支持1年，故租金为4800元。对于原告主张的厨房内物品损失19279元，因证据不足，不予支持。根据现场勘察，因厨房倒塌确实造成原告厨房内日用品毁损，但因原告已于2015年1月搬离涉案房屋且原告无证据证明厨房内物品的具体品种及损失金额，故根据一般的日常经验结合原告的居住情况，对厨房内的损失酌情认定5000元。原告主张的搬家、拆空调费、误工费3000元，因证据不足，不予认定。鉴定费12500元，原告提供了正式的发票且系必要的费用，依法予以支持。综上，原告可获得的赔偿项目和金额为：房屋损失108700元,房租4800元（400元／月×1年），厨房内物品损失5000元，鉴定费12500元，合计131000元。
对于被告蔡希茜应赔偿的具体比例。被告以涉案房屋位于地质灾害区且原告未建挡土墙系造成原告房屋损失的根本原因提出抗辩，认为损失由原告自行承担。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，但前述条文中的过错指故意和过失，无论是故意或过失都是指主观方面，而被告的该节抗辩理由是客观方面，不能认定为原告过错，不能减轻被告的责任。但涉案挡土墙的开挖行为系原告与被告蔡希茜的合建行为，故原告亦应对涉案房屋的损失承担一定的责任。根据原、被告双方的过错程度、原因力比例、结合涉案开挖行为的起因等，酌情认定被告蔡希茜承担60%的赔偿责任即78600元，其余由原告自行承担，扣减被告已支付的鉴定费2500元，被告蔡希茜尚需给付原告76100元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（一）被告蔡希茜于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张伟因房屋损害产生的财产损失76100元。（二）驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4278.38元（原告已预交），由原告张伟承担2752.38元，被告蔡希茜承担1526元。
二审中上诉人蔡希茜提交了以下证据：（1）付任泉的书面证明和广昌县国家建设征用土地申请书，拟证明涉诉房屋始建于1989年，付任泉于1991年入住的。被上诉人张伟质证认为他是购买的二手房，对于该涉诉房屋的建造时间他不清楚。本院认为，上诉人蔡希茜提供的是付任泉的书面证言，而付任泉并未出庭，无法核实该书面证言真实性，对付任泉书面证言的真实性不予确认。广昌县国家建设征用土地申请书仅能证明申请征用土地的时间并不能证明涉诉房屋交付的时间，达不到蔡希茜的证明目的，对该证据的关联性不予确认。（2）建房合同两份，拟证明新建房屋的价格为每平方米560元，而不是司法鉴定书确认的每平方米900元。被上诉人张伟质证认为该证据不具有关联性。本院认为，上诉人蔡希茜所提供的该证据均为复印件，且合同相关人员也未出庭，无法核实其真实性，对该证据的关联性不予确认。（3）蔡希茜原住房照片一张，拟证明，降地基只是将原房屋高出地面部分进行降低，并不是将整个宅基地降低。被上诉人张伟对该照片的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该照片只能证明蔡希茜旧房被拆除前的部分情况，并不能证明蔡希茜拆除旧房后降低地基的情况，达不到蔡希茜的证明目的，对该证据的关联性不予确认。
二审中被上诉人张伟提供现场照片14张，拟证明蔡希茜拆除旧房后降低地基为蔡希茜全部宅地基的整体降低，而不是仅降低原旧房地基。上诉人蔡希茜质证认为，其看不出照片所拍的具体位置，该证据不具有关联性。本院认为，张伟所提供的照片中大部分为蔡希茜降低地基前后局部位置降低了的高度情况，且有2张反映的是蔡希茜降低地基后的整体地面的大致情况，该照片并未显示出蔡希茜降低地基前原地面的存在，蔡希茜也认可原房屋外的水泥地面已经铲除，可以确认蔡希茜降低地基和平整地面是全部宅地基的整体降低和平整，对张伟提供的现场照片的真实性、关联性、合法性予以确认，但该证据并不足以证明蔡希茜整体降低宅地基的具体高度。
一审判决认定的事实有广昌县旴江镇政府告知书，江西正一司法鉴定中心出具的鉴定意见书，江西求实鉴定意见书及鉴定发票，广昌县旴江镇政府签发的《地质灾害隐患告知函》、广昌县国土资源局发的广国土资字（2016）119号文件，证人郑某的证言等证据证实，除对蔡希茜降低地基的具体高度（20-30公分）不予确认外，对其他事实本院予以确认。
关于为建挡土墙而对涉案的原山塝进行垂直修整的提议问题。经查，上诉人蔡希茜与被上诉人张伟对为建挡土墙而对原山塝进行垂直修整均陈述是对方提议，能证明对原山塝进行垂直修整的提议者只有对原山塝进行垂直修整开挖的挖机操作者郑某，郑某于2016年11月25日就相关事实出具了书面证言，于2017年3月8日接受了法院的询问，于2017年7月11日在庭前证据交换时出庭作了证，于2017年7月13日再次到一审法院对其出庭时的证言进行了修改。虽然郑某每次作证的证言有所不同，但一直证明其开挖涉案山塝是廖连娣与魏素珍口头协商后要求其开挖的，因此，为建涉案挡土墙而开挖原山塝应认定为廖连娣与魏素珍口头协商后共同提议开挖的，廖连娣与魏素珍是为建挡土墙而对涉案原山塝进行垂直修整的共同提议人。
关于司法鉴定问题。经查，涉诉的[2016]JXZY-
建鉴字第045号司法鉴定，是由广昌县人民法院依据上诉人等的申请委托江西正一司法鉴定中心作出的，上诉人等在一审中已对该鉴定意见书面提出了相关异议，江西正一司法鉴定中心对相关异议作了书面答复。上诉人提出该鉴定未排除涉诉房屋周围种植的树林根渗入地基造成的严重破坏和未排除涉诉房屋所有人家中的蓄水池中的水的渗漏对地基的影响的相关内容均为其主观认识，是否对涉诉房屋有实质性影响并无确切的证据证明。涉诉的赣求司[2017]房鉴字第0201号司法鉴定，是由广昌县人民法院依据被上诉人的申请委托江西求实司法鉴定中心作出的，其中相关的房屋的使用寿命、装修部分的成新率、重置建筑安装成本价等均由具有鉴定资质的人员依据客观事实作出的，上诉人蔡希茜虽对该部分也提出了异议，但也未提供确切的证据证明。由于蔡爱强为申请司法鉴定的第一位申请人，正一鉴定中将涉诉宅地基的开挖表述为“蔡爱强宅地基开挖”并无不当，且该表述也未认定是谁开挖涉诉宅地基，上诉人蔡希茜认为该表述就是认定“蔡爱强开挖地基”没有事实依据。正一鉴定中“蔡爱强宅地基开挖”和“落差7m2”是对涉诉宅地基在涉诉厨房倒塌时现场情况的表述，宅地基开挖应当包括在原有宅地基的基础上清理、降低、平整宅地基和为做挡土墙修理山塝二部分，落差7m2也是包括原有落差在内的最终落差，正一鉴定以最终的情况进行表述只要正确理解，也无明显不当。上诉人蔡希茜还提出委托人暗示鉴定机构按其意图提供鉴定意见和现场提取鉴定材料程序违法等问题，但蔡希茜并未提供证据证明委托人对鉴定机构作了何暗示，也未提供证据证明鉴定机构现场提取何鉴定材料进行鉴定，并作为了鉴定依据。其所提出的意见没有事实依据和理由。江西正一司法鉴定中心作出的[2016]JXZY-
建鉴字第045号司法鉴定意见，江西求实司法鉴定中心作出的赣求司[2017]房鉴字第0201号司法鉴定意见，鉴定程序合法，内容客观真实，应作为本案的定案证据。
关于上诉人和原审被告的赔偿责任。虽然涉诉鉴定确认涉诉房屋为“局部危房”，但造成的后果是无法再居住，因此，应以涉诉房屋的全部损失为基础计算赔偿金额。造成涉诉房屋倒塌是由开挖地基直接导致的，但开挖地基包括在原地基的基础上降低、清理、平整地基和为修挡土墙而对原山塝进行垂直修整二部分，而在原地基的基础上降低、清理、平整地基距为修挡土墙而对原山塝进行垂直修整有一定的时间间隔，在此间隔时间内没有证据证明涉诉倒塌的房屋有何异常情况，没有证据证明在原地基的基础上降低、清理、平整地基对导致涉诉房屋的倒塌产生了多大影响，涉诉房屋是对原山塝进行垂直修整后倒塌，对原山塝进行垂直修整是导致涉诉房屋倒塌的直接原因，因此，一审判决认定上诉人和原审被告的行为对导致涉诉房屋的倒塌所起的作用比被上诉人更大，没有事实依据。此外，2016年4月21日涉诉的原山塝因强降雨造成了部分山体塌方，涉案房屋位于地质灾害区属实，且正一鉴定也确认“蔡爱强宅地基开挖”只是对涉诉房屋的建筑安全性产生了较为不利的影响，在较大程度上加剧了建筑安全状态的恶化，是导致涉诉建筑物病害的主要影响因素，并非全部影响因素，因此，为建涉案挡土墙而对原山塝进行垂直修整的行为对涉案房屋的损失只应承担主要责任，可酌定90%的主要责任。为建涉案挡土墙而对原山塝进行垂直修整系上诉人与廖连娣商议后共同提议的，上诉人蔡希茜与被上诉人均应承担45%的责任。涉诉房屋的加固费用双方当事人均未列入其诉求范围，因此可不作评判。刘耀明本无过错其对涉诉房屋只获得部分的赔偿，已自愿承担了相应的法律责任，再要求刘耀明承担赔偿责任没有事实和法律依据。
本院认为，上诉人蔡希茜、原审被告蔡爱强、魏素珍因拆除旧房，降低、清理、平整地基后和被上诉人张伟之妻廖连娣为合建挡土墙而对原山塝进行垂直修整，导致被上诉人张伟涉诉房屋的损坏，应当承担相应的法律责任。上诉人蔡希茜的上诉理由部分成立，应予以部分采纳。原审判决对上诉人蔡希茜应承担的赔偿责任过高，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销江西省广昌县人民法院（2016）赣1030民初678号民事判决。
（二）上诉人蔡希茜于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人张伟因房屋损害产生的财产损失56450元（已扣减了蔡希茜已支付的鉴定费2500元）。
（三）驳回被上诉人张伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4278.38元，二审案件受理费4278.38元，共计8556.76元，由上诉人蔡希茜负担2535.8，被上诉人张伟负担6020.96元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 明
审 判 员 揭 颖
审 判 员 万燕飞
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 余 磊
书 记 员 鄢佳慧