福建省南平市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）闽07行终82号
上诉人（原审原告）黄布英，女，1938年7月24日出生，汉族，住址南平市延平区四鹤紫芝巷**号*幢***室，现住延平区。
委托代理人朱荣贵（系上诉人黄布英之子），男，1965年10月28日出生，汉族，住南平市延平区。
上诉人（原审原告）何舒颖，女，1981年10月10日出生，汉族，住南平市延平区。
委托代理人何跃飞，男，1959年3月9日出生，住南平市延平区。
被上诉人（原审被告）南平市城市管理行政执法局，所在地址南平市延平区马坑路127号，统一社会信用代码11350700490009517W。
法定代表人吴忠文，局长。
委托代理人林汉彬，福建闽越律师事务所律师。
委托代理人游培新，男，南平市城市管理行政执法局政策法规科科长。
被上诉人（原审第三人）南平市延平区四鹤街道紫芝社区居民委员会，所在地址南平市延平区人民路2号楼，组织机构代码K1858686-9。
法定代表人张燕红，主任。
上诉人黄布英、何舒颖诉南平市城市管理行政执法局（以下简称南平城管）未履行拆除违法建筑法定职责一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702行初104号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审认定，讼争的违法建筑物系第三人紫芝居委会建于1993年间，位于南平市××鹤街道紫芝××小区××楼的天桥下方，共有两层，其中挡墙下一层，与紫芝巷路面平行一层，未经规划部门审批。该建筑为小区配套建设，在原有的规划设计图上与小区其他建筑同步建设，系小区红线内公共用地。2014年9月，第三人紫芝居委会就该建筑的用途（将收入的资金用作该小区环境卫生整治，清理卫生死角及杂物，慰问社区困难户等公益事业支出），征求紫芝巷22号第4栋18户居民的意见，有15户居民同意继续维持现状，其中包括黄布英。2014年，洪大海、王恩惠等人向被告信访，要求拆除紫芝居委会的违法建筑。2014年12月10日，被告作出南城执信访复字[2014]30号《关于洪大海、王恩惠等人要求拆除紫芝居委会违法建筑问题信访事项处理答复意见书》（以下简称被告南平城管30号答复意见书），答复意见认为：该建筑系早期社区便民食堂，建于上世纪90年代初期，在建筑的周边公共空坪、楼梯居民垃圾箱等公共设施破损严重，存在脏乱差现象，居民反映强烈，紫芝居委会拟在12月底前翻修完工；省市“两违”专项治理行动文件中，并没有“违必拆”的说法。建议由社区尽快投入经费对影响市容环境进行改造。原告黄布英对答复意见不服，向南平市住房和城乡建设局申请复查，复查后，南平市住房和城乡建设局作出《信访事项复查意见书》，维持被告南平城管30号答复意见书。原告不服，向南平市人民政府申请复核，复核后，南平市人民政府作出《信访事项复核意见书》，维持了南平市住房和城乡建设局作出的《信访事项复查意见书》。
原告黄布英、何舒颖不服被告南平城管不履行法定职责，于2015年11月1日向法院提起行政诉讼，一审法院作出（2015）延行初字第44号《行政裁定书》，裁定不予受理；原告不服，向南平市中级人民法院提出上诉，南平市中级人民法院经审理后于2015年12月28日作出（2015）南行终字第62号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告申请再审，福建省高级人民法院于2016年10月24日作出（2016）闽行申195号《行政裁定书》，裁定对（2015）延行初字第44号进行提审，同年11月23日，福建省高级人民法院作出（2016）闽行再17号《行政裁定书》，裁定撤销南平市中级人民法院（2015）南行终字第62号行政裁定和南平市延平区人民法院（2015）延行初字第44号行政裁定；指令予以立案。2016年12月19日，一审法院立案受理。
另查明，2013年8月，南平市延平区人民政府成立“延平区'两违'综合治理专项行动领导小组办公室”。
原审认为，本案争议的焦点为：一、违法建筑物法律适用的问题；二、建于1993年的违法建筑物，在未经有关职能部门作出认定和处置的情况下，被告南平城管是否具有直接拆除该建筑物的职权。
关于第一个焦点问题，即关于新旧法律规范的适用原则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。本案中，讼争的违法建筑物建于1993年，根据新旧法律规范的适用原则，判断该违法建筑物在实体问题上如何处理，应当适用当时的《中华人民共和国城市规划法》（已由中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于１９８９年１２月２６日通过，自１９９０年４月１日起施行，现已失效。）第四十条的规定来处理，即“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。
关于第二个焦点问题，根据《福建省“两违”综合治理专项行动领导小组关于加快制定“两违”认定标准及分类处置办法的通知》（闽治违[2014]4号，以下简称《通知》），该《通知》要求各设区市人民政府，平潭综合试验区管委会，要按照“依法依规、尊重历史、区别对待、宽严相济、逐步解决”的原则，要依据相关法律法规颁布时间及实施情况，综合考虑历年来国家及我省涉及土地管理、城乡规划、村镇建设等方面相关法律法规的施行时间等因素……来认定，由职能部门作出处理决定。2015年4月14日，南平市延平区人民政府延政文[2015]53号《南平市延平区人民政府关于印发<南平市延平区“两违”建筑认定标准及分类处置办法>的通知》，该办法规定了“两违”建筑应由“延平区'两违'综合治理专项行动领导小组办公室”予以认定和处置。相关部门在对讼争的违法建筑物尚未作出认定和处置的情况下，原告诉请被告南平城管拆除该违法建筑物，那么被告南平城管就存在既当裁判员又当运动员的嫌疑，有违依法行政的原则。
综上，原告的起诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）、（三）项的规定，起诉应当驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告黄布英、何舒颖的起诉。
上诉人黄布英、何舒颖上诉称，1、原审裁定认定事实不清，证据不足，自相矛盾，适用法律错误。2、上诉人的起诉请求有事实依据和充分的法律依据。本案涉讼的违法建筑物至今已20多年。《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政处罚法》、《物权法》、《行政诉讼法》等法律规定是上诉人提起本案诉讼的法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉求。
被上诉人南平城管答辩称，1、上诉人的请求没有事实和法律依据。2、讼争建筑物不属于“两违建筑”。3、答辩人没有不履行法定职责。综上，一审认定事实正确，适用法律无误，程序合法，且上诉请求没有法律和事实依据。请求二审法院驳回上诉。
二审经审理查明，讼争建筑物系紫芝居委会于上世纪九十年代所建，位于南平市××鹤街道紫芝××小区××楼的天桥下方，未经规划部门审批。2014年，洪大海、王恩惠等人向南平城管信访，要求拆除紫芝居委会的违法建筑。2014年12月10日，南平城管作出南城执信访复字[2014]30号《关于洪大海、王恩惠等人要求拆除紫芝居委会违法建筑问题信访事项处理答复意见书》（以下简称南平城管30号答复意见书），答复意见认为：该建筑系早期社区便民食堂，建于上世纪90年代初期，在建筑的周边公共空坪、楼梯居民垃圾箱等公共设施破损严重，存在脏乱差现象，居民反映强烈；省市“两违”专项治理行动文件中，并没有“违必拆”的说法。建议由社区尽快投入经费对影响市容环境进行改造。黄布英对答复意见不服，向南平市住房和城乡建设局申请复查，南平市住房和城乡建设局复查后作出《信访事项复查意见书》，维持南平城管30号答复意见书。黄布英不服，向南平市人民政府申请复核，南平市人民政府复核后作出《信访事项复核意见书》，维持了南平市住房和城乡建设局作出的《信访事项复查意见书》。黄布英、何舒颖仍不服，于2015年11月1日向法院提起行政诉讼，一审法院以（2015）延行初字第44号《行政裁定书》，裁定不予受理；二审法院以（2015）南行终字第62号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。该案经福建省高级人民法院再审，以（2016）闽行再17号《行政裁定书》，裁定撤销南平市中级人民法院（2015）南行终字第62号行政裁定和南平市延平区人民法院（2015）延行初字第44号行政裁定；指令予以立案。2016年12月19日，一审法院予以立案受理。另查明，2013年8月，南平市延平区人民政府成立“延平区'两违'综合治理专项行动领导小组办公室”。
本院认为，上诉人的原审诉求是依法判决被上诉人（原审被告）立即拆除紫芝居委会违法搭建的位于延平××紫芝巷人行道边的三层违法建筑。该诉求属于起诉行政不作为，但被上诉人已经针对上诉人的申请作出《信访处理答复意见书》，并且福建省高级人民法院在（2016）闽行再17号《行政裁定书》中，已明确本案原审原告实系对原审被告作出的《信访处理答复意见书》不服而提起本案诉讼，该《信访处理答复意见书》属原审被告行使行政管理职权作出的，对原审原告的权利义务产生实际影响的行政行为，具有行政诉讼之可诉性。至于该《信访处理答复意见书》是否违法，属于实体审查。原审法院将应当进入实体审查的案件，裁定驳回起诉，不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702行初104号行政裁定；
二、本案指令南平市延平区人民法院继续审理。
审 判 长 张文硕
审 判 员 吴良福
代理审判员 黄 飙
二〇一七年九月十九日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。