山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终1287号
上诉人（一审被告、反诉原告）：侯马经济开发区朝阁贸易有限公司。
法定代表人：靳佳佳，总经理。
上诉人（一审被告、反诉原告）：杨朝阁，男，1962年11月17日生，汉族，住曲沃县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈振儒，山西金贝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：山西通才工贸有限公司。
法定代表人：吴晓年，董事长。
委托诉讼代理人：赵炳博，男，1986年5月17日生，汉族，该公司审计监察法律处员工。
委托诉讼代理人：郑芳，女，1987年1月17日生，汉族，该公司审计监察法律处员工。
上诉人侯马经济开发区朝阁贸易有限公司（以下简称朝阁公司）、杨朝阁因与被上诉人山西通才工贸有限公司（以下简称通才公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2017）晋1081民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人朝阁公司、杨朝阁的共同委托诉讼代理人陈振儒，被上诉人通才公司的委托诉讼代理人赵炳博、郑芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年5月起，原告（反诉被告）通才公司与被告（反诉原告）朝阁公司先后签订25份《工矿产品购销合同》，由朝阁公司向通才公司供应硅锰合金。其中2013年9月3日至2014年5月6日，双方签订11份《工矿产品购销合同》，约定了每单的吨数、单价、付款方式及违约责任。要求供应的硅锰合金Mn≥65%、Si≥17%，硅锰到厂后需方取样化验。Mn、Si含量每降低0.1%单价下浮10元/吨；若Mn＜58拒收。供方以厂内和签字人所有财产作为履行担保，需方以货款现金担保。11份合同均加盖通才公司及朝阁公司公章，杨朝阁在供方法定代表人处签字。双方履行了前9单合同并于2014年4月29日对前9单合同价款进行了结算，结算单记载通才公司“应付5432371.36元”。2014年5月1日、5月9日通才公司分别以承兑汇票支付朝阁公司货款共计300万元，即前9单合同通才公司欠朝阁公司货款金额为2432371.36元。2014年5月通才公司向曲沃县公安局报案，2014年5月17日，曲沃县公安局在第10单合同履行过程中，将朝阁公司向通才公司供应的两车硅锰合金扣押。2014年7月11日、8月24日，曲沃县公安局委托山西省机械产品质量司法鉴定中心对朝阁公司与通才公司购销合同中涉案的硅锰合金是否符合合同约定、曲沃县史村加工厂扣押的硅锰合金含量、朝阁公司与通才公司从2013年9月至2014年5月签订的11单合同供应的硅锰合金对通才公司造成的经济损失进行鉴定。鉴定结论为：自通才公司扣押的硅锰合金化学成分Mn含量均值为46.8%，小于合同指标要求。朝阁公司对通才公司造成的损失价值为1689.2344万元。2015年2月13日，朝阁公司及杨朝阁为通才公司出具“自愿退赔申请书”，载明：2013年9月至2014年5月朝阁公司与通才公司共签订11单《工矿产品购销合同》，现案件中已查明硅锰合金中的锰含量小于合同要求，因此造成通才公司较大损失。愿意用山西通才工贸有限公司应付侯马经济开发区朝阁贸易有限公司的683万元货款退赔给通才公司，以弥补给通才公司造成的损失，并请求通才公司给予谅解。该“自愿退赔申请书”上加盖有朝阁公司公章且法定代表人杨朝阁在该申请书上签字。2015年2月14日，通才公司为杨朝阁及朝阁公司出具“刑事谅解书”，载明：案发后，朝阁公司及杨朝阁委托代理人积极与我公司协商，在双方平等自愿基础上，朝阁公司及杨朝阁均同意用我公司欠朝阁公司的全部货款683万元自愿退赔给我公司，抵顶给我公司造成的损失。我公司认为杨朝阁悔过表现好，他已得到了应有的教训，我公司愿原谅他。因此，我公司对杨朝阁生产、销售伪劣产品的行为予以谅解，自愿不再追究杨朝阁的刑事责任。该“刑事谅解书”加盖通才公司公章。2015年3月12日，曲沃县人民检察院以被告人杨朝阁、吕文杰涉嫌生产、销售伪劣产品罪、对非国家工作人员行贿罪向曲沃县人民法院提起公诉。曲沃县人民法院分别作出（2015）曲刑初字第33号、（2016）晋1021刑初57号、（2017）晋1021刑初48号刑事判决书，分别判处杨朝阁犯诈骗罪、合同诈骗罪，杨朝阁均上诉，临汾市中级人民法院两次裁定发还重审，现该刑事案件仍在临汾市中级人民法院审理过程中，尚无生效裁判文书。
另依据通才公司申请，一审法院于2017年12月18日就山西省机械产品质量司法鉴定中心2014年是否具备鉴定硅锰合金化学成分含量的鉴定资质的问题向山西省司法厅司法鉴定管理局发出咨询函。2018年1月9日，山西省司法厅司法鉴定管理局向一审法院出具说明函：本中心提供的资质认定计量认证证书附表中有金属材料的化学成分锰、硅含量鉴定项目参数。硅锰合金金属材料，硅锰合金化学成分鉴定项目参数在本中心资质认定计量认证证书范围内。
一审法院认为，2013年9月至2014年5月期间，通才公司与朝阁公司共签订11份《工业产品购销合同》，双方均应按合同约定履行合同义务。合同履行过程中，通才公司发现朝阁公司提供的硅锰合金中锰、硅含量不符合合同约定的标准，通过鉴定机构鉴定，认定朝阁公司对通才公司造成的损失价值为1689.2344万元，通才公司据此向朝阁公司主张1006.2344万元的经济损失（用朝阁公司对通才公司的应收货款抵顶了683万元损失）。朝阁公司反诉要求确认“自愿退赔申请书”无效、通才公司应按照双方2013年9月至2014年5月期间签订的11份《工业产品购销合同》立即支付朝阁公司未付货款12423088元及按照合同约定承担违约责任。本案的焦点问题在于朝阁公司及杨朝阁为通才公司出具的“自愿退赔申请书”是否有效；通过2015年2月13日朝阁公司及杨朝阁为通才公司出具“自愿退赔申请书”以及2015年2月14日通才公司为杨朝阁及朝阁公司出具“刑事谅解书”能否认定通才公司和朝阁公司之间债权债务已经相互抵顶。朝阁公司及杨朝阁在检察院审查起诉阶段为通才公司出具“自愿退赔申请书”，该申请书加盖了朝阁公司公章并由杨朝阁本人签字。二反诉原告在庭审中并未提供该申请书存在无效情形的相关依据，应为二反诉原告的真实意思表示，故反诉原告认为该“自愿退赔申请书”无效的主张该院不予支持。朝阁公司出具的“自愿退赔申请书”中朝阁公司明确认可所供硅锰合金中的锰含量小于合同要求，给通才公司造成较大损失，其愿意用通才公司应付朝阁公司的683万元货款退赔给通才公司，以弥补给通才公司造成的损失。庭审中，朝阁公司也未针对主张的通才公司拖欠其货款数额为12423088元提供过磅单及对账凭证等相关依据。故该院认定反诉原告已在“自愿退赔申请书”中对通才公司欠朝阁公司的货款的数额为683万元予以了确认。另外，通才公司出具的“刑事谅解书”中亦明确认可朝阁公司用应收货款683万元抵顶给其造成的损失。该院认为，结合朝阁公司、杨朝阁出具的“自愿退赔申请书”和通才公司出具的“刑事谅解书”，可以认定：一、朝阁公司所供硅锰合金中的锰含量小于合同要求，因此造成通才公司较大损失；二、通才公司应付朝阁公司的货款为683万元；三、双方均同意朝阁公司用应收货款683万元抵顶给通才公司造成的损失。故该院认为，通才公司和朝阁公司双方之间的债权债务已经抵顶，通才公司在本诉中提出的诉讼请求以及朝阁公司在反诉中提出的诉讼请求均应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百条的规定，判决：一、驳回原告山西通才工贸有限公司诉讼请求。二、驳回反诉原告侯马经济开发区朝阁贸易有限公司、杨朝阁的反诉请求。本诉案件受理费82180元、其他诉讼费5000元，共计87180元由本诉原告山西通才工贸有限公司承担。反诉案件受理费48170元，由反诉原告侯马经济开发区朝阁贸易有限公司、杨朝阁承担。
朝阁公司、杨朝阁上诉请求：依法撤销原审判决，判决被上诉人通才公司支付上诉人8025459.36元及违约金，或裁定发回重审。事实与理由：一、原审判决对关键证据的认定严重违反法律规定。1、被上诉人诉求所依据的证据绝大部分源自于杨朝阁被控生产销售伪劣产品罪一案，现该案尚未审结，这些证据的合法性尚未确定，不能直接引用到民事案件中作为有效证据使用。2、山西省机械产品质量司法鉴定中心的鉴定意见和补充鉴定意见是被上诉人诉求的关键证据，均不能作为定案根据，因其已被形成的几份刑事裁判文书认定鉴定人不具有鉴定资质。同时，该鉴定机构没有依据双方交易的真实情况进行鉴定，而是根据双方签订的合同约定金额进行鉴定；该鉴定意见所依据的参照物也已被认定不能作为定案根据。3、上诉人出具的自愿退赔申请书和被上诉人出具的谅解书应为无效，不能作为定案根据，更不能作为认定双方之间债权债务已经抵顶的根据。一是被上诉人在审查起诉阶段出具谅解书的过程中，表现出了明显的胁迫行为。二是被上诉人以合法形式掩盖非法目的，上诉人放弃债权时，双方没有实际结算，被上诉人“暂估”第10单合同应付款比实际应付款少算了100多万元。三是杨朝阁出具自愿退赔申请书损害了公司另一股东的合法权益。四是从谅解书的内容看，谅解书的目的无法实现，谅解书显示“对杨朝阁生产、销售伪劣产品的行为予以谅解”，实际上杨朝阁不构成生产、销售伪劣产品罪。二、上诉人的诉求应当得到支持。1、上诉人出具的自愿退赔申请书和被上诉人出具的谅解书应为无效。2、被上诉人尚欠上诉人8025459.36元，其中第10单合同履行前欠款2432371.36元，第10单按合同约定的800吨计算，参照前9单合同的平均单价计算，价款应为5593088元。三、原审审理程序严重违法。1、本案应当中止审理。上诉人诉求的关键证据均源自于刑事案件，刑事案件尚未有生效法律文书对这些证据作出评判，民事案件是不能当然采信的，因此本案应以刑事案件的判决结果为依据。2、被上诉人未参与杨朝阁刑事案件的审理，其提交证据的来源应当查清楚。3、一审判决对被上诉人的本诉请求未作评判，反而用大量篇幅论述如何驳回上诉人的反诉请求，带有明显的倾向性。4、一审判决认定“二反诉原告在庭审中并未提供该申请书存在无效情形的相关证据”与事实不符。
通才公司答辩称：一、上诉人的诉求应当予以驳回。上诉人掺杂掺假行为给我公司造成损失是客观存在的事实，上诉人出于真实意愿出具自愿退赔申请书，其目的是为了弥补损失。其出具申请书的行为属于《合同法》第105的免除行为，是单方民事法律行为，其意思表示作出即发生免除的效力。二、上诉人给我公司造成的损失客观存在，鉴定意见应当认定为有效。刑事诉讼的证明标准要求是排除合理怀疑，民事诉讼证明标准要求是高度盖然性，上诉人不能提供证据证明扣押的产品不是朝阁公司提供的产品，就应当按照民事诉讼的高度盖然性证明标准认定鉴定意见有效。三、上诉人请求的货款与事实不符。双方认可2014年5月9日我公司应付朝阁公司2432371.36元，此后上诉人部分履行了第10单合同，因为不能开票，我公司暂估金额为4407384.4元，合计为683万元。上诉人认为第10单合同已经履行完毕，合计金额为8025459.36元没有足够证据。四、原审审理程序合法，对案件证据的认定没有错误。本案不需要以杨朝阁是不是构成犯罪为依据，不应当中止诉讼。
本院二审审理查明：本院于2018年5月16日作出（2018）晋10刑终56号刑事裁定，就杨朝阁等人涉嫌合同诈骗罪一案，撤销曲沃县人民法院（2017）晋1021刑初48号刑事判决，发回曲沃县人民法院重新审理。其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案案由为买卖合同纠纷，与杨朝阁涉嫌合同诈骗罪一案的判决结果无必然联系，故本案毋需中止诉讼。被上诉人通才公司作为杨朝阁涉嫌合同诈骗罪一案的被害单位，其有权利复制该案相关证据材料，本院对其在本案中提供的证据来源的合法性予以认可。上诉人提出其出具的自愿退赔申请书和被上诉人出具的谅解书无效，但是一、上诉人并不能提供其受被上诉人胁迫的证据；二、上诉人不能提供充分证据证明被上诉人“暂估”第10单合同应付款比实际应付款少算了100多万元；三、如朝阁公司另一股东认为出具自愿退赔申请书的行为侵害了其合法权益，可向杨朝阁另行主张，不应由此对抗相对第三人通才公司；四、杨朝阁是否构成生产、销售伪劣产品罪，对其实施过生产、销售伪劣产品的行为并不构成影响，因此本院对上诉人的该项主张不予采纳。山西省机械产品质量司法鉴定中心的鉴定意见和补充鉴定意见与山西省司法厅司法鉴定管理局出具的说明函、上诉人出具的自愿退赔申请书相结合，可以认定一个基本事实，即：朝阁公司所供硅锰合金中的锰含量小于合同要求，因此造成通才公司较大损失；再从自愿退赔申请书内容“愿意用山西通才工贸有限公司应付侯马经济开发区朝阁贸易有限公司的683万元货款退赔给通才公司，以弥补给通才公司造成的损失”来看，上诉人为弥补被上诉人的损失已放弃相关债权，其主张通才公司支付相关货款的诉求无法得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；朝阁公司及杨朝阁的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67978元，由上诉人侯马经济开发区朝阁贸易有限公司、杨朝阁负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏立强
审判员 董 云
审判员 牛凌云
二〇一八年六月二十二日
书记员 卢柯君