河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑一终字第00167号
抗诉机关上蔡县人民检察院。
原审被告人刘根正，男，1972年8月26日出生，汉族，初中文化，农民。因犯强奸罪，1997年8月14日被上蔡县人民法院判处有期徒刑八年，2003年1月25日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，2012年12月14日被上蔡县人民法院判处有期徒刑九个月，2013年7月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年11月25日被上蔡县公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上诉人（原审被告人）张会勇，男，1976年8月20日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年12月26日被上蔡县公安局刑事拘留，2015年1月6日被执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
原审被告人要磊，男，1968年5月28日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年11月30日被上蔡县公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
原审被告人周明庆，男，1969年12月4日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年11月29日被上蔡县公安局刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于上蔡县看守所。
上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人刘根正、张会勇、要磊、周明庆犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月29日作出（2015）上刑二初字第304号刑事判决。宣判后，上蔡县人民检察院提起抗诉，原审被告人张会勇提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、徐永东出庭履行职务，上诉人张会勇、原审被告人刘根正、要磊、周明庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年11月24日晚19时许，上蔡县公安局民警在对上蔡县龙祥阁洗浴中心检查时，在被告人刘根正住宿的306房间发现有吸食毒品工具，并在该房间内查获冰毒疑似物四袋，重量为49.05克，贩卖毒品时用于联系的手机2部。经检验，四袋冰毒疑似物均含有甲基苯丙胺成份。并有如下犯罪事实：（一）2014年11月份中旬的一天下午，刘根正在上蔡县城龙祥路人和宾馆楼下卖给郏洋洋1包200元的冰毒。（二）2014年11月20日左右的一天下午，刘根正在上蔡县蔡侯路龙祥阁洗浴中心门口卖给郏洋洋1包200元的冰毒。（三）2014年11月份左右的一天，刘根正在上蔡县龙祥路人和宾馆楼下先后卖给杨光争、段银威二人冰毒4次共计900元冰毒。
上述事实有检查笔录、扣押物品清单及照片、上缴毒品单据，上蔡县人民法院（1997）上少刑初字第17号、（2013）上少刑初字第2号刑事判决书、河南省新郑监狱、河南省驻马店市监狱出具的证明，到案经过，现场检测报告书，吸毒成瘾认定书，证人刘东亚、郏洋洋、杨光争、段银威证言，被告人刘根正供述，鉴定意见，勘验检查笔录，辨认笔录，视频资料等证据证实。
二、2014年11月下旬，被告人周明庆为了谋取利益，与被告人要磊协商，让要磊联系购买冰毒进行贩卖。要磊电话联系被告人张会勇购买毒品，张会勇以1500元从东莞市购买了17.83克冰毒，以捎带药品为名让同村村民韩珂乘客车捎带至上蔡县张会勇的家中，经张会勇的母亲刘玉梅转交给要磊。不久，要磊通过银行卡汇给张会勇1500元。周明庆得知要磊获得毒品后便电话联系刘根正，准备将该毒品出售。2014年11月29日上午，周明庆再次拨打刘根正手机要卖给其冰毒，此时刘根正已因涉嫌贩卖毒品被上蔡县公安局抓获。该局侦查人员便假冒刘根正与周明庆协商价格及约定交易地点。要磊留下3.17克冰毒用于自己吸食，将其余的14.66克毒品交给周明庆，由周明庆与刘根正交易。周明庆在约定的上蔡县蔡明园宾馆房间内被抓获，公安人员从其驾驶的车辆内查获毒品，并扣押周明庆用于贩卖毒品联系的手机一部。周明庆被抓获后，如实供述了其犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯要磊，并在要磊住处查获扣押3.17克毒品及用于联系的手机1部。经检验，从周明庆、要磊处查获的冰毒疑似物均含有甲基苯丙胺成份。
上述事实有扣押物品清单及照片、上缴毒品单据，户籍证明，到案经过，上蔡县公安局出具的查获周明庆毒品数量情况的说明，现场检测报告书，刘根正、周明庆、要磊的手机通话清单，证人刘玉梅、韩珂、贾铁桶、刘根正证言，被告人张会勇、周明庆、要磊供述，鉴定意见，勘验检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，视频资料等证据证实。
原审法院认为，被告人刘根正、周明庆、要磊明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张会勇明知是毒品而代为购买并运输，其行为已构成运输毒品罪。刘根正曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，且刘根正曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，具有前科，应当依法对其从重处罚。周明庆、要磊系共同犯罪。在犯罪过程中，周明庆首先提议并积极销售毒品，要磊积极联系购买毒品，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但要磊系罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。公安机关侦查人员在刘根正被抓获后，冒充刘根正与周明庆进行毒品交易。周明庆在交易过程中被抓获，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯对周明庆、要磊减轻处罚；周明庆协助公安机关抓获同案犯要磊，系立功，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十二条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款之规定，判决：一、被告人刘根正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。二、被告人张会勇犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。三、被告人要磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。四、被告人周明庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。五、未随案移送的被告人刘根正的毒品49.05克及吸毒工具、手机2部，被告人周明庆毒品14.66克、手机1部，被告人要磊毒品3.17克、手机1部，由上蔡县公安局负责处理。
抗诉机关意见称，一审法院认定要磊、周明庆行为属于犯罪未遂予以减轻处罚，属认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。应当认定要磊、周明庆的行为属于犯罪既遂，在七年以上有期徒刑量刑，并处罚金。
上诉人张会勇上诉称，其构成贩卖毒品罪而非运输毒品罪，自己帮助要磊购买毒品得到了好处，原判量刑过重，请求依法公正判决。
原审被告人要磊辩称希望法院能够公正判决。
原审被告人周明庆认为原判对其量刑适当。
出庭检察员称，同意上蔡县人民检察院的抗诉意见，要磊、周明庆贩卖毒品的行为应属于犯罪既遂；关于上诉人张会勇的上诉意见，应认定其构成贩卖毒品罪。请求依法改判。
本院认为，原审被告人刘根正、要磊、周明庆明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张会勇明知是毒品而代为购买并运输，其行为已构成运输毒品罪。要磊、周明庆以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，且所购买的毒品已实际控制在要磊、周明庆手中，要磊、周明庆的行为已进入毒品交易环节，二人的行为应构成贩卖毒品罪的既遂，原判对二人认定为犯罪未遂并减轻处罚属适用法律错误，量刑不当，上蔡县检察院抗诉意见成立，予以支持。关于张会勇称其应构成贩卖毒品罪、原判量刑过重的上诉意见，经查，张会勇在侦查阶段的多次供述称其在帮要磊购买毒品时没有得到好处，虽其二审当庭称其从中获利，但无其他证据予以证实，原判对其定罪准确，量刑适当，该上诉理由于法无据，不予采纳。根据本案的犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2015）上刑二初字第304号刑事判决的第一项、第二项对原审被告人刘根正、张会勇的定罪量刑、第五项及第三项、第四项中对原审被告人要磊、周明庆的定罪部分。
二、撤销上蔡县人民法院（2015）上刑二初字第304号刑事判决第三项、第四项中对原审被告人要磊、周明庆量刑部分。
三、原审被告人要磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2022年5月29日止；罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
四、被告人周明庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2022年2月28日止；罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 任蕴力
二〇一六年三月十六日
书 记 员 刘莉平