河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2900号
上诉人（原审原告）：殷顺涛，男，汉族，1984年1月25日出生，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：常乾坤，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘国栋，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南劳学人力资源服务有限公司，住所地郑州市金水区文化路113号院2号楼1单元9号。
法定代表人：赵钟恒，董事长。
委托诉讼代理人：王博，河南点石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海旭濮钢结构建筑有限公司，住所地上海市�山区朱泾镇西林街246号2007室R座。
法定代表人：安濮。
委托诉讼代理人：康豫川，该公司员工。
上诉人殷顺涛因与上诉人河南劳学人力资源服务有限公司（以下简称劳学公司）、上海旭濮钢结构建筑有限公司（以下简称建筑公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
殷顺涛上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，依法改判支持殷顺涛一审诉讼请求。2、一二审诉讼费由劳学公司、建筑公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院不支持殷顺涛月工资5400元及认定没有发放过工资没有事实和法律依据。殷顺涛于2013年2月被劳学公司派遣到建筑公司做电焊、装�工，约定每日180元。在发生工伤前共发放过三次工资，且每次工资发放时殷顺涛均在建筑公司提供的工资名册上签名，此名册在建筑公司保存，一审诉讼过程中，殷顺涛已提交证人证言且证人出庭说明殷顺涛工资发放情况，而一审认定殷顺涛从未发放过工资是认定事实不清。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对殷顺涛是否发放工资，因工资发放名册由建筑公司保管，建筑公司负有举证责任。2、因一审在认定殷顺涛实际工资数额上没有查清，导致一次性伤残补助金、停工留薪期的工资数额计算标准错误。3、一审法院按照2013年河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资21372元/年计算殷顺涛在停工留薪期的护理费是错误的。2013年河南省该行为平均工资应是25379元/年。虽然劳学公司已支付过部分陪护费，但支付的是殷顺涛在治疗期间劳学公司找的护工的工资，这些陪护费直接支付给了护工，在治疗期间，一个护理人员是照顾不了的，殷顺涛的家属一直在护理，殷顺涛的家属按照规定应得到应有的护理费用。劳学公司后来支付的部分生活费也不足以支付殷顺涛停工留薪期护理费。4、殷顺涛诉请的营养费虽然在《工伤保险条例》中没有明确规定由用人单位支付，但殷顺涛受伤，且认定为二级伤残是事实，殷顺涛在治疗期间需要增加营养是事实，故劳学公司、建筑公司应支付殷顺涛治疗期间的营养补助。5、殷顺涛诉请的医疗费3000元、住院伙食补助费36500元、医疗辅助器具费7000元、交通住宿费6000元根据《工伤保险条例》应由工伤保险基金支付，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适�法律若干问题的解释》第二十条：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇，经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付费用数额不当，人民法院可以予以变更”。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
劳学公司辩称，1、劳学公司已经足额为殷顺涛缴纳工伤保险，工伤待遇核定表中的工资是正确的。2、根据豫人社工伤（2012）15号文第16条规定，殷顺涛未做停工留薪鉴定，其要求护理费不符合法定条件，在殷顺涛住院期间，建筑公司和劳学公司派专人进行了陪护，且支付了陪护费，其再主张陪护费没有法律和事实依据。3、根据工伤保险条例有关规定，医疗费、住院伙食补助费、交通费、医疗辅助器具费、营养费均应由工伤保险基金支付，殷顺涛要求劳学公司、建筑公司承担没有法律和事实依据。其他同�方一审意见。请求驳回殷顺涛的上诉请求。
建筑公司辩称，同劳学公司答辩意见。
劳学公司、建筑公司均上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判。2、一二审诉讼费由殷顺涛承担。事实和理由：劳学公司已足额为殷顺涛缴纳工伤保险，原审认定殷顺涛的工资应按河南省2013年度建筑业平均工资认定即27104元/年，并依据该数额对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴差额进行计算是错误的，对殷顺涛要求支付一次性伤残补助金、伤残津贴差额的诉求进行审理没有法律依据，应驳回殷顺涛上述诉求。另外，一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的支付等不属于人民法院受案范围，人民法院进行审理没有法律依据。二、原审认定殷顺涛停工留薪期为12个月，劳学公司应向殷顺涛支付停工留薪期工资27104元是错误的，应驳回殷顺涛要求支付停工留薪期工资的诉求。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期需做停工留薪期鉴定。殷顺涛未做停工留薪期鉴定，殷顺涛在治疗期间劳学公司已经为其发放了生活费，并向其支付借款等，该部分费用实为发放给殷顺涛的工资，原审认定劳学公司、建筑公司支付的生活费、借款、医护费为停工留薪期护理费是不正确的。因此，在已给殷顺涛支付工资的情况下，殷顺涛再要求支付停工留薪期工资没有事实依据。
殷顺涛辩称，1、劳学公司、建筑公司称的为殷顺涛足额缴纳工伤保险与事实不符，一审判决认定殷顺涛工伤之前没有发放工资，但殷顺涛事实自2013年2月份就由劳学公司派遣至建筑公司从事电焊工作，至事故发生之前已经发放三次工资且工资的发放是按约定每天180元的标准，工资以现金形式发放，由殷顺涛在领取工资时签字，该事实在一审中殷顺涛申�证人证明了该事实，因此工资发放记录由建筑公司留存，依据相关法律规定和司法解释，在殷顺涛初步证明了工资发放的基本标准和事实后，该证据的举证责任由建筑公司和劳学公司承担，上述两公司拒不提供工资发放记录，依据证据规则，应承担不利后果。殷顺涛的工资应按每月5400元计算相关赔偿。2、护理费在殷顺涛治疗期间是由其家人陪护，劳学公司、建筑公司称已经支付护理费的说法与事实不符。3、建筑公司、劳学公司上诉请求依法驳回殷顺涛的支付停工留薪的诉请没有法律和事实依据，依据工伤保险条例33条的规定，由单位支付停工留薪的工资并未规定停工留薪期需做鉴定。法律只是规定如果停工留薪期超过12个月，需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，在殷顺涛停工留薪期间，上述两公司支付的费用是部分生活费、医疗费，并不是停工留薪期的工资。
殷顺涛向一审法院起诉请求：1、保留殷顺涛与被告的劳动合同关系；2、被告支付一次性伤残补助金差额90574元；3、被告支付停工留薪期工资129600元，停工留薪期护理费135428元；4、被告支付伤残津贴、评残后生活护理费差额共计77653.85元（自2015年5月16日至2017年6月16日），自2017年7月份起被告每月支付伤残津贴、生活护理费差额2880.57元；5、被告支付劳动能力等级鉴定费400元、医药费3000元、住院伙食补助费36500元、营养费21900元、医疗辅助器具费7000元、交通住宿费6000元、律师费5000元；6、被告为殷顺涛缴纳医疗、工伤、养老保险。
一审法院认定事实：殷顺涛经劳学公司派遣到建筑公司做电焊、装配工。2013年5月16日13点左右，殷顺涛在工作过程中，沿着墙面檀条爬上去准备工作时不慎摔下受伤。
2013年7月19日，郑州市人�资源和社会保障局作出豫移（郑）工伤认定［2013］1272号河南省认定工伤决定书，载明：殷顺涛同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。
2015年5月13日，河南省劳动能力鉴定中心作出河南省劳鉴中心2015年1号的鉴定结论书，鉴定结论为：二级大部分护理依赖。
2015年7月27日，河南省工伤保险中心出具伤残待遇核定表一份，载明：姓名殷顺涛，伤残等级伤残二级，护理等级生活大部分不能自理，一次性伤残补助金计发月数25，本人工资1777元，伤残津贴1510．45元，生活护理费1642．80元，一次性伤残补助金44425元，鉴定费400元，低于最低工资补差40．60元，伤残津贴补发起止时间2015年6月-2015年7月、金额3102.10元，护理费补发起止时间2015年6月-2015年7月、金额3285．60元，伤残待遇合计54406.55元。经办机构意见：伤残津贴2015年6月-2015年7月、金额3102.10元实行社会化发放；护理费2015年6月-2015年7月、金额3285.60元实行社会化发放。
2015年11月13日，殷和全代殷顺涛领取一次性伤残补助金54406.25元，支付给殷顺涛的一次性伤残补助金44425元，劳动能力鉴定费400元，殷顺涛本人社发存折9581.55元已领取。落款有“殷和全代殷顺涛领”字样。殷和全为殷顺涛父亲。
2017年6月22日，申请人殷顺涛因与被申请人劳学公司、建筑公司劳动争议纠纷向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出金劳人仲不字［2017］639号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由如下：依据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关规定，你要求的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围，因此本委不予受理。
殷顺涛在2013年5月16日至2013年5月22日住院期间由于慧芳陪护，建筑公司支付陪护费630元；殷顺涛在2013年9月22日至2013年11月3日住院期间由黄中亮陪护，建筑公司支付陪护费6020元；2014年9月6日至2015年10月14日，建筑公司通过安兆林名下账户向殷顺涛名下账户以生活费、医护费、借款等名义向殷顺涛支付共计22300元；2014年1月10日，建筑公司通过安兆林名下账户向李顺利名下账户转账2万元，用途平度借款（殷顺涛转院），殷顺涛于2014年1月11日出具收据一份，写明：今收到李顺利2万元整，济南医院付费15000元整，郑州生活费5000元整。
另查明，劳学公司为私营企业，根据河南省统计局发布的2013年度河南省建筑业平均工资为27104元/年、居民服务、修理和其他服务业平均工资为21372元/年。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据�事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于殷顺涛与二被告之间劳动关系的认定。殷顺涛主张与劳学公司为劳动关系，受劳学公司派遣在建筑公司工作，但与二被告没有办理相关的劳务派遣手续，本案审理过程中，劳学公司、建筑公司对此未提出抗辩，该院视为殷顺涛与二被告之间劳务派遣关系成立。
本案的争议焦点为殷顺涛月工资的认定及缴纳工伤保险费基数是否不实。殷顺涛诉称工资按照每天180元计算，月工资应为5400元，但仅提供证人证言及录音支持其诉请。劳学公司、建筑公司也未提交证据证明殷顺涛的工资是河南省工伤保险中心出具的伤残待遇核定表中载明的1777元，故该院对殷顺涛、二被告的意见均不予采信。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。根据该院查明的事实，殷顺涛的工作种类为建筑业，且殷顺涛发生工伤前未发放过工资，故该院认为殷顺涛的工资应按河南省2013年度同行业平均工资认定为宜，即27104元/年，同时该院认定劳学公司为殷顺涛缴纳工伤保险基数不实。
《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
首先，殷顺涛的第一项诉讼请求：依法保留殷顺涛与被告的劳动合同关系。本案中，殷顺涛经�伤行政部门鉴定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，殷顺涛主张保留与劳学公司的劳动关系，该院予以支持。
然后，殷顺涛的其他诉讼请求。根据《河南省工伤保险条例》第三十三条规定：因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。故该院分述如下：
1、一次性伤残补助金差额90574元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，本案殷顺涛的伤残等级为二级，故其应当享受25个月的本人工资的一次性伤残补助金，即56466.67元（27104元/年÷12个月×25个月）。根据查明的事实，殷顺涛已领取由河南省工伤保险中心发放的一次性伤残补助金44425元，故劳学公司应当支付殷顺涛一次性伤残补助金差额为12041.67元。殷顺涛主张过高部分该院不予支持。
2、停工留薪期工资129600元、停工留薪期护理费135428元。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合本案，殷顺涛的伤残等级为二级，殷顺涛主张的停工留薪期为24个月，但未提供关于停工留薪期的相关证据，故该院认定其停工留薪期为12个月（2013年5月16日至2014年5月15日），停工留薪期工资为27104元（2013年度河南省建筑业平均�资为27104元/年），殷顺涛主张过高部分该院不予支持。
关于停工留薪期护理费，殷顺涛的护理等级为大部分生活不能自理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期期间的护理应由用人单位负责。殷顺涛未提交证据证明护理人员的工资情况，劳学公司、建筑公司亦未提供证据证明其在殷顺涛的停工留薪期全程安排护理人员陪护，该院依照2013年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资21372元/年计算殷顺涛在停工留薪期的护理费用，故殷顺涛的停工留薪期护理费为21372元（21372元/年÷12个月×12个月）。另，劳学公司提供收到条、银行转账凭证等证明在殷顺涛受工伤后，建筑公司于2013年5月16日至2013年5月22日支付殷顺涛陪护费630元、于2013年9月22日至2013年11月3日支付殷顺涛陪护费6020元、于2014年9月6日至2015年10月14日支付殷顺涛生活费、医护费�借款等共计22300元、于2014年1月11日支付殷顺涛郑州生活费5000元。以上共计33950元，该院视为二被告向殷顺涛支付的停工留薪期护理费，以上费用足以支付该院认定的殷顺涛停工留薪期护理费，故殷顺涛该项主张该院不予支持。
3、伤残津贴、评残后生活护理费差额共计77653.85元（自2015年5月16日至2017年6月16日），自2017年7月份起被告每月支付伤残津贴、生活护理费差额2880.57元。依据《工伤保险条例》第三十三条第二款及第三十五条第一款第（二）项的规定，殷顺涛自评定伤残等级后（即2015年5月13日）停发原待遇，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，二级伤残为本人工资的85％。故殷顺涛每月应享受的伤残津贴为1919.87元（27104元/年÷12×85％），自2015年5月16日至2017年6月16日的伤残津贴共计47996.75元（25个月×1919.87元/月），殷顺涛已按工伤待遇核定表上1510.45元/�领取自2015年5月16日至2017年6月16日共计25个月的伤残津贴37761.25元，故劳学公司应向殷顺涛支付该期间的伤残津贴差额为10235.5元。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。本案中，殷顺涛经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为二级大部分护理依赖。根据劳学公司提交的伤残待遇核定表中显示，河南省工伤保险中心核定的殷顺涛生活护理费为1642.80元/月，该院审理后认为，该项费用的核定是以评定伤残等级后河南省上年度职工月平均工资为基础计算，殷顺涛工资的多少并不影响该项费用的认定，故该�予以确认，殷顺涛主张存在差额，该院不予支持。综上，劳学公司应支付殷顺涛自2015年5月16日至2017年6月16日的伤残津贴差额10235.5元，并自2017年7月份起每月向殷顺涛支付伤残津贴差额409.42元（1919.87元/月－1510.45元/月）至殷顺涛达到退休年龄并办理退休手续止，殷顺涛主张过高部分该院不予支持。
4、医药费3000元、住院伙食补助费36500元、医疗辅助器具费7000元、交通住宿费6000元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条的规定，以上费用均由工伤保险基金支付，殷顺涛的主张无法律依据该院不予支持。
5、劳动能力鉴定费400元。劳学公司提交的伤残待遇核定表中显示，该项费用已由工伤保险基金支付，殷顺涛的主张无事实和法律依据该院不予支持。
6、律师费5000元、营养费21900元。该两项主张无法律依据和事实依据该院不予支持。
7、殷顺涛主张被告为其缴纳医疗、工伤、养老保险。根据相关法律规定，殷顺涛的该项主张不属于劳动争议受理范围，故该院不予受理，殷顺涛应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。
最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据该院查明的事实，建筑公司作为用工单位，应对殷顺涛受到的工伤损失承担连带赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、保留殷顺涛与河南劳学人力资源服务有限公司之间的劳动关系；二、河南劳学人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付殷顺涛一次性伤残补助金差额12041.67元；三、河南劳学人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付殷顺涛停工留薪期工资为27104元；四、河南劳学人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付殷顺涛自2015年5月16日至2017年6月16日的伤残津贴差额10235.5元，并自2017年7月份起每月向殷顺涛支付伤残津贴差额409.42元至殷顺涛达到退休年龄并办理退休手续止；五、上海旭濮钢结构建筑有限公司对上述义务承担连带赔偿责任；六、驳回殷顺涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，由殷顺涛负担5元，河南劳学人力资源服务有限公司、上海旭濮钢结构建筑有限公司负担5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审一致�
本院认为，本案的争议焦点主要为工伤保险待遇问题。殷顺涛主张其在事故发生前共发了三次工资，工资标准是180元/天，是现金发放的，其仅凭证人证言及录音不足以证明其工资发放实际情况，建筑公司、劳学公司也未提供证据证明殷顺涛的工资为1777元/月。一审基于双方均无法确定殷顺涛的工资标准，按河南省2013年度同行业平均工资即27104元/年认定殷顺涛的工资标准并无不当，应予维持。对殷顺涛、劳学公司和建筑公司关于殷顺涛工资标准的主张不予支持。对殷顺涛称因工资数额不对导致一次性伤残补助金、停工留薪期的工资数额计算标准错误的主张不予支持。
因劳学公司为私营企业，根据河南省统计局发布的2013年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资为21372元/年。殷顺涛称该标准应为25379元/年没有依据，不予支持。因本案系工伤待遇纠纷而非人身损害赔偿纠纷，殷顺涛主张营养费无法律依据，不予支持。殷顺涛主张医疗费、住院伙食补助费、医疗辅助器具费、交通住宿费等费用，因上述费用均由工伤保险基金支付，殷顺涛主张劳学公司、建筑公司支付的主张不予支持。
劳学公司、建筑公司称停工留薪期需做停工留薪期鉴定，本案未做鉴定。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。本案中，一审认定停工留薪期为12个月，不需对超过12个月的部分进行鉴定，故对劳学公司、建筑公司的上述主张不予支持。
综上所述，殷顺涛、劳学公司、建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由殷顺涛负担2元，劳学公司负担4元，建筑公司负担4元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 王燕燕
审判员 李继军
二〇一八年六月四日
书记员 李 杨