甘肃省张掖市甘州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0702刑初225号
公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
被告人肖某，汉族，出生于甘肃省山丹县，初中文化，个体，户籍所在地甘肃省山丹县，现住张掖市。2015年10月4日因涉嫌诈骗罪被甘州区公安局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人王某1。
张掖市甘州区人民检察院以甘区检刑诉（2016）187号起诉书指控被告人肖某犯合同诈骗罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘州区人民检察院指派检察员王丽琼、代理检察员程喆出庭支持公诉。被告人肖某及其辩护人王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年以来，被告人肖某先后以甘肃矿区三联运销有限责任公司（原中联润世）和张掖市西部商贸有限责任公司的名义与张掖巨龙建材有限责任公司签订供煤合同。2014年6月份，被告人肖某事先已从巨龙建材公司预支了33万余元的水泥用作他用。2014年7月，被告人肖某在生意亏损，身负债务的情况下与被害人马某达成口头协议，由马某以360元/吨的价格，经被告人肖某之手给张掖巨龙建材有限公司供煤，被告人肖某将煤款支付与马某。2014年7月至8月间，马某先后给张掖巨龙建材公司供应价值118万元的原煤3280余吨。2014年8月8日至2015年1月26日，被告人肖某先后从巨龙建材公司共结算煤款100余万元，支付被害人马某煤款34万余元，税款19万余元，其余款项被其骗取。后在被害人马某催要煤款期间，被告人肖某伪造了3张张掖巨龙建材公司的水泥提票抵顶被害人马某的原煤款后逃匿。公诉机关就上述指控，出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、印章检验鉴定意见书、被告人的户籍证明、提取笔录及提取的书证等证据，认为被告人肖某的行为已构成合同诈骗罪，建议依法判处。
被告人肖某辩称，他未给马某支付煤款是因为马某供的煤质量不合格，导致预期利润没有实现，资金链断裂，给他造成了经济损失。他给马某的水泥提票系扫描件，并且事先明确告知了马某扫描件无法提货。他与马某之间系经济纠纷，其行为不构成指控的犯罪。其辩护人辩称：1、本案系经济纠纷，公安机关作为刑事案件立案侦查违反法律规定；2、证人王某3、李某的证言与马某的陈述相矛盾，不能认定被告人肖某有诈骗行为；3、公诉机关指控的事实与客观事实不符，出示的证据不能证明被告人肖某有诈骗行为；4、被告人肖某既没有非法占有的故意，也没有采用隐瞒真相、虚构事实的手段，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。综上，认为被告人肖某的行为不构成犯罪，请求我院依法宣告被告人肖某无罪。
经审理查明，2010年以来，被告人肖某先后以甘肃矿区三联运销有限责任公司（原中联润世）和张掖市西部商贸有限责任公司的名义与张掖巨龙建材有限责任公司签订供煤合同。2014年5月23日，被告人肖某以张掖市西部商贸有限责任公司的名义与张掖巨龙建材有限责任公司（以下简称巨龙公司）签订原煤供应合同。约定自2014年4月1日至2014年11月30日，供方（张掖市西部商贸有限责任公司）给需方（甘肃张掖巨龙建材有限责任公司）供应原煤10000吨。2014年7月，被告人肖某在生意亏损，身负债务的情况下与被害人马某达成口头协议，由马某以360元/吨的价格，经被告人肖某之手给巨龙公司供煤，被告人肖某将煤款支付与马某。2014年8月，被害人马某通过被告人肖某先后给巨龙公司供应原煤3276.78吨，以双方约定的360元/吨价格计算，煤款为1179640.80元。2014年8月至2015年1月，巨龙公司陆续支付肖某煤款，至2015年1月26日，被告人肖某和巨龙公司进行结算，巨龙公司将肖某的煤款以支付现金、抵顶水泥的方式全部结清。被告人肖某将巨龙公司结算的煤款用于支付其所欠债务，仅支付被害人马某煤款339500元，支付税款98303.40元，尚欠马某741837.40元煤款未支付。后在被害人马某催要煤款期间，被告人肖某于2015年6月伪造了3张共计1500吨的巨龙公司的水泥提票抵顶被害人马某的原煤款后逃匿。2015年10月3日，经上网追逃后从银川市将被告人肖某抓获。
证明上述犯罪事实的证据有：
1.被害人马某的陈述。其陈述2014年我经陈慧贤介绍认识肖某。肖某介绍说他是给张掖巨龙建材公司供煤的，还说他和张掖巨龙建材公司的领导关系比较铁，能将煤销售到巨龙公司并及时结清煤款。2014年7月的一天，在甘州区张火路都市118宾馆的一间客房内，我们双方商谈供煤事项，当时只进行了口头约定，没有签订书面合同，约定按360元/吨结算，税款由肖某承担。从2014年8月初开始，我向肖某供煤至8月底，一共向其供原煤3600多吨，全部卸在肖某指定的张掖巨龙建材公司的水泥厂厂区。当月底，肖某向我支付了20万元的运费，就一直拖着不付款。2015年3月20日，我和老婆一起去肖某的家里要钱，肖某付款2万元，并承诺2015年4月10日前给我结清货款，还给我出具了承诺书。因肖某还是没有给我结算煤款，我打电话问肖某，肖某说他有张掖市巨龙公司水泥厂水泥提货票给我顶账。2015年6月28日早上10点多，肖某约我在东环路运管所十字的凉亭等他，肖某来以后打电话来了一个30多岁的小伙子，将3张水泥票给了肖某。肖某将这3张水泥提货票提货联交给我，我向肖某要水泥票存根联，他也将存根联交给我。当时陪我去取水泥票的还有我朋友王某3。我要求肖某重新算账，肖某借故离开。后我找了一个要水泥票的人，我们三人一起去张掖市巨龙公司准备提货，销售部门的人说没见过这种提货票，巨龙公司财务部门的负责人说我的提货票是假的，并给我出具了证明。肖某把水泥提货票交给我后，他的电话再打不通。肖某在2014年8月27日给我写欠条的时候，我给他拉煤3280吨，之后我又给他供了351吨煤，没有写条据。2015年8月中旬我给肖某供煤3600余吨，肖某总共给我付款339500元。2014年8月份我给肖某供了3280吨煤，2014年9月3日我又给肖某供了351.16吨，共计3631.16吨煤，每吨360元，共计1307217.6元，除了付清的339500元，大约还欠我97万元。
2、证人王某3的证言及辨认笔录。证明我和马某是朋友。我曾陪马某两次去见肖某。第一次是2015年元月份，我和马某找肖某要煤款，在甘州区张火公路都市118快捷酒店，我听到的大致内容是马某问肖某什么时候给结欠的煤款，肖某说三天之内就结清。我第二次见肖某大约是2015年5月底的一天，我陪马某找肖某要煤款，当天早上10点多，马某打电话将肖某约到该酒店商谈结算煤款的事，肖某说他有1500吨水泥给马某顶账，马某问肖某要水泥提货票，肖某他打了个电话，在甘州区东环路运管所路口的一个凉亭里，一个小伙子给肖某送来水泥提货票，肖某将三张水泥提货票交给马某。我陪马某找人卖水泥票，找到一个客户，一起去提水泥时发现提票是假的。王某3经过辨认后指出，
07号照片的人就是在甘州区东环路什字凉亭将假水泥提货票交给马某顶账的男子,即被告人肖某。
3、证人陈某的证言。证明肖某是2011年3月份开始给巨龙公司供煤，2011年和2012年肖某供了两年煤，至2013年10月份公司把肖某的煤款全部付清。2013年肖某没有给我公司供煤，2014年5月份开始又给我公司供煤。从肖某供煤开始，巨龙公司就陆续给他付款，并用巨龙公司生产的水泥抵顶煤款。2015年1月26日，我公司财务和肖某经过对账，双方签订了对账单，对账单上反映肖某2013年前欠我公司的16805.85元，也就是说肖某多拉了我公司的水泥。2014年5月份，肖某给我公司供了三车煤，合计167.32吨，煤款73743.05元；2014年7月给我公司供了41.7吨煤，煤款合计18632.64元；2014年8月份给我公司供了3276.78吨，煤款1342953.7元。2014年4月份至6月份我公司给肖某开了1500吨水泥，折合人民币412500元，即我公司给肖某付了412500元。到2015年2月份，我公司将肖某的煤款1435329.39元全部付清。2014年9月份肖某再没给我公司供煤。
4、证人王某4的证言。证明我于2013年在山丹县水泥厂对面开了一家煤场，主要经营块煤和面煤，经人介绍我认识了肖某，肖某说他做煤的生意，主要是给砖厂供煤，并说要从我的煤场拉煤给砖厂供煤。我和他谈好了价格，面煤是每吨425元，块煤每吨520元，从2013年1月份肖某就从我的煤场开始拉煤，到2013年6月份底肖某一直没有给我结账，我就不给肖某供煤了。我和肖某于2013年算账，肖某共欠我的煤款321158元，账算完后肖某对我说他从供煤的厂家要上钱之后就给我煤款，我一直催肖某要钱，肖某总以种种借口推托，到2014年7月16日我把肖某找到要煤款，肖某说他还没有从厂家要上钱，等要上了再给我。因我资金比较紧，为了给煤矿付煤钱，我从他人处借了高利息的钱给煤矿付钱，肖某说欠款的利息他承担，按3分的利息算了125251元的利息，肖某给我打了321158元的煤款欠条，又打了125251的利息欠条，共计446408元的欠条，并在欠条上承诺于2014年7月21日前给我还200000元，其余的分批给我还。之后我就不断催肖某要钱，肖某总以各种理由推脱我。到2014年12月份肖某说他给张掖市巨龙建材有限责任公司供了煤，他从巨龙公司开出水泥给我顶账，结果也没有开出水泥，之后就联系不上了。
5、证人潘某的证言。证明2012年10月份我在张掖巨龙建材公司销售部工作，认识了一个叫肖某的山丹籍男子。肖某当时给张掖巨龙建材公司供应原煤。肖某来销售公司找我说张掖巨龙建材公司欠他的煤款，公司没有给他付现金，给他顶了几百吨的水泥，他急需用钱，想把水泥便宜点卖给我，让我把钱给他。经协商肖某以每吨265元的价格给我卖了500吨水泥，给了我水泥提票，我给了他132500元。之后我拿着肖某给我的水泥提票陆续从巨龙公司提水泥，到2012年10月底我拉了380吨水泥，还剩120吨没有拉完，巨龙公司当月停产不对外卖水泥了。2013年3月份我到巨龙公司拉水泥，巨龙公司的人说2012年年底肖某和巨龙公司已经对过账，我拿的没有拉完的水泥提票已经作废，让我找肖某去退钱。我给肖某打电话要钱，肖某说今年巨龙公司还要给他顶水泥，等他开出水泥票再给我。到2013年5月份我催着向肖某要钱，肖某说巨龙公司马上就给他顶水泥，让我再给他30000元现金，他把之前欠我的120吨和这30000元一起给我开水泥票，2013年5月25日我给肖某借了30000元的现金，肖某给我打了收条。之后我不断催肖某要水泥，肖某以种种理由推脱我，直到现在也没有给我水泥，我被肖某骗了61800元。
6、证人柴某的证言。证明我和肖某是初中同学。2010年我和肖某、谷某等四人合伙给张掖巨龙建材公司供煤，合同是以肖某的名义签的，我们大约给张掖巨龙建材公司供了2万吨煤，2011年1月份供煤结束。供煤的账务是2013年3月份算的，算完账我们四个人共赔了50万元，每人赔了12.5万元，我的大约30万元的本金押在张掖巨龙建材公司，巨龙公司给我顶了水泥，这30万元的水泥被肖某拉上用了，到现在肖某还欠我的30万元没有还。听说2010年肖某和我们合作之前屯在新疆乌鲁木齐北站的几千吨煤自燃烧掉了，之后肖某因资金紧张，才联系我筹措资金合伙给张掖巨龙建材公司供煤。
7、证人谷某的证言。证明我和肖某2010年合伙给张掖巨龙建材公司供煤。因为我当时认识张掖巨龙建材公司的领导，合同是肖某出面签的，大约2010年6月份开始给巨龙公司供煤，供了多半年时间，最后算账时我投入的20万元赔了。我忘记2010年具体给巨龙公司供了多少煤。我记得是2010年的时候，肖某从新疆往内地贩煤，他贮存在新建乌鲁木齐火车站的煤因天气热煤自燃了。
8、证人李某的证言。证明我和马某一起到张掖向肖某要过10多次账。2015年9月中旬，我和马某、王某3在金昌办事，办完事马某给肖某打电话要欠款，肖某说正在开水泥票，把水泥票开出来去找他。第二天肖某发短信说水泥票已开好，让马某去张掖。我们到张掖后住在肖某家对面的都市118宾馆。第二天早上肖某到宾馆找到我们，说水泥票已经开好，别人拿去兑现金了，兑现金的人正在凑钱。马某提出要水泥票，肖某说水泥票在别人处，让马某跟他去拿，马某和肖某去取水泥票，我和王某3在逛街时发现马某和肖某在东盘旋路的一个凉亭里，我和王某3到跟前，一个年轻人给肖某送来了三张水泥票，肖某将三张水泥票给了马某，我们三人就回了宾馆。第二天我们拿水泥票去水泥厂家，厂家的工作人员说是假票，马某就报案了。我们去要账没有逼过肖某，水泥票是肖某主动提出的。
9、在逃人员登记信息表。证明2015年7月15日对被告人肖某网上追逃。
10、抓获经过。证明2015年10月3日银川市公安局金凤区分局抓获网上逃犯肖某。
11、甘州区公安局接受证据清单及从马某处调取的欠条及承诺书复印件各一份。证明被告人肖某于2014年8月27日给被害人出具内容为”今欠马某煤款计叁仟贰佰捌拾吨，每吨叁佰六十元整，合计3280×360=1180800元”（壹佰壹拾八万零捌佰元整）。前期付陆万元，于8月30日前付陆拾万，如不付款，后果自负”的欠条一张。于2015年3月30日给马某出具内容为”本人欠马某煤款承诺于2015年4月10日前于巨龙水泥厂开水泥（1500-2000吨），315#水泥，下欠款于2015年5月30日前全部付清或开水泥抵清。如不能如期付款，本人承担一切责任。如果于2015年4月10日前水泥开不上，对方可以入住本人住房。”的承诺书一张。
12、调取的张掖巨龙建材公司证明一张。证明被告人肖某给马某的3张共计1500吨的水泥提货票系假票，票面公章非巨龙公司所盖。
13、调取证据清单及调取的张掖巨龙建材公司与中联公司（肖某）对账结论。证明截止2015年1月26日，结算额8068937.15元，已付现款4974749元，代扣税311594元，抵顶水泥8798吨，计2799400元，合计8085743元，余欠-16805.85元。经双方对账确认水泥抵顶9000吨，实际提取8798吨，余202吨巨龙公司已做冲回账务处理。中联公司肖某抵顶客户的未提水泥与巨龙建材公司无关。
14、提取的张掖巨龙建材公司水泥提货票兑换凭证六张。分别为客户联3张，存根联3张。该水泥提货票系肖某伪造后交给马某。
15、张掖市公安局刑事科学技术研究所印章检验鉴定意见书。证明经鉴定，检材甘肃张掖巨龙建材有限责任责任公司水泥提货票兑换凭证（客户名称肖某，签发时间2015.5.26）上的”甘肃张掖巨龙建材有限责任公司”印文和样本甘肃张掖巨龙建材有限责任公司水泥提货票兑换凭证上的”甘肃张掖巨龙建材有限责任公司销售部”印文不是同一印章盖印。
16、从巨龙公司提取的西部商贸公司的挂账发票复印件及结算单复印件；西部商贸公司的收款凭据；巨龙公司与肖某双方确认的对账单；巨龙公司与西部商贸公司明细账对账单；巨龙公司与矿区三联公司明细账对账单一份。证明巨龙公司与被告人肖某代表的西部商贸公司、矿区三联公司对账务进行结算。经过结算，巨龙公司已通过支付现金或者抵顶水泥的形式，全部支付了肖某煤款。
17、接受证据清单及从王某4处提取的欠条一张。证明被告人肖某负债的事实。
18、接受物品清单及从潘某处调取的收条一张、甘肃张掖巨龙建材有限责任公司水泥提货票兑换凭证两张。证明肖某向潘某借款、买卖水泥的事实。
19、调取证据通知书及调取的原煤供应合同。证明2014年5月23日，供方张掖市西部商贸有限责任公司与需方甘肃张掖巨龙建材有限责任公司签订原煤供应合同，合同期限为2014年4月1日至2014年11月30日。
20、被告人肖某的供述。其供述2014年4月份至7月份我用张掖市西部商贸有限公司的资质和张掖巨龙建材有限公司签订了供煤1万吨的合同。2014年7月份，我经朋友介绍认识了马某，马某给我供煤，我再将煤供给巨龙公司。我和马某经口头达成协议，马某以每吨360元的价格，热卡不低于5500卡，水分不高于15%给我供应原煤，同时每吨30元钱的税款由马某承担。马某给我供应了大约1个多月时间的原煤，大约供了3600多吨，在马某给我供煤期间，我给马某结了20余万元的煤款，之后因为马某供的煤达不到张掖巨龙建材有限公司的标准，巨龙公司不要煤了，我就给马某说清楚他的煤达不到巨龙建材公司的标准，巨龙公司不要煤了，让马某停止供煤。2014年8月27日我和马某算账，马某给我供煤3280吨，每吨煤360元，共计1180800元，我给马某打了1180800元的欠条。之后马某经常催我要钱，我陆续给马某付了10万余元煤款。2015年3月30日我承诺于2015年4月10日之前给马某在张掖巨龙建材公司开（1500-2000）吨325号水泥，每吨270元左右，下欠的煤款于2015年5月30日前还清，若还不清，马某就住在××区。2015年5月30日我没有给马某从巨龙公司开出水泥，也没有给马某还钱，马某催的紧，我实在没办法，就拿着之前张掖巨龙建材有限公司给我开的水泥提票到甘州区青年东街的一个电脑门市部内，做了三张假的张掖巨龙建材有限公司的水泥提票，每张水泥数量500吨，客户名称是肖某（西部商贸），开票员是李玲，都是我自己填写的。2015年6月的一天11时许，马某打电话让我到张火公路的都市118宾馆，我出门之前将做好的水泥提票装在文件袋里，放在农行家属院门口的彩票门市部内。我到宾馆后，宾馆内连马某是三个人，马某向我要水泥提票，我说没有开上，马某等人不让我走，我实在脱不了身，就对马某说下午之前把水泥提票开好。大约14时许，我给彩票门市部的老板打了电话，让他把资料袋给我送到甘州区东环路运管所门口。在运管所门口，我把3张水泥提票给了马某。当日17时许，马某给我打电话说水泥提票为何在张掖巨龙建材公司提不到水泥，我对他说我给他的水泥提票是扫描件，是假的，就提不出水泥，真的提票开好后我给他打电话。我到巨龙建材公司开水泥提票，因为巨龙公司不欠我的钱了，不给我开水泥提票，直到现在我也没有给马某水泥，也没有给马某还钱。2015年1月底，我和张掖巨龙建材公司对账，张掖巨龙建材公司付清了这3600吨原煤款。因我之前做生意赔钱了，2014年从巨龙公司开出的水泥我卖了之后，我陆续给人还债，也就是说我从张掖市巨龙公司把马某的煤款结算出来，还了之前我的欠账。2013年5月份我因急需现金承诺给潘某顶水泥，向潘某借了30000元，到现在我也没有给潘某给水泥。2013年5月份我从王某4处拉煤给张掖巨龙建材公司供煤，到现在还欠王某4的20余万元没有还。
20、被告人肖某的常住人口信息。证明被告人肖某的出生日期等基本情况。
以上证据经法庭调查举证、质证，能够相互印证，足以证明被告人的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，被告人肖某在身负债务，无履约能力的情况下，与被害人马某口头达成供煤协议，在巨龙公司结清煤款后，为达到非法占有他人财物的目的，以伪造的巨龙公司水泥提货票抵顶煤款，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但公诉机关在起诉书中指控肖某给巨龙公司供应原煤3280余吨，价值118万元，仅支付被害人煤款34万余元，税款19万余元，其余款项被其骗取有误。依据被害人马某陈述、被告人肖某供述及巨龙公司的结算单，能够证明马某在2014年8月给巨龙公司供煤3276.78吨，双方约定每吨价格360元，煤款共计1179640.80元，被告人肖某给马某支付339500元，支付税款每吨30元计98303.40元，其诈骗被害人的金额认定为741837.40元。针对被告人辩解的他与马某之间系经济纠纷，其行为不构成犯罪，及辩护人辩称被告人肖某既没有非法占有的故意，也没有采用隐瞒真相、虚构事实的手段，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，本案系经济纠纷，被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人肖某以西部商贸公司的名义与巨龙公司签订合同之前，就从巨龙公司预支水泥用作他用，且身负债务无法履行。在巨龙公司给其结清煤款后，未给被害人马某支付煤款，在被害人索要欠款时，其伪造巨龙公司的水泥提货票用以抵顶煤款，且在事发后逃匿，其客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，反映其主观上具有在履行合同过程中骗取他人财物的故意，侵犯了公私财产所有权及市场经济秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，被告人及辩护人的辩解理由与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人肖某辩称，他未给马某支付煤款是因为马某供的煤质量不合格，导致其预期利润没有实现，资金链断裂，给他造成了经济损失的辩解意见，认为马某给巨龙公司供的煤不管质量是否合格，巨龙公司均给被告人结清了煤款，且被告人肖某已与被害人进行了结算，并给被害人出具了欠条，证明其对供煤的事实、数量及所欠煤款予以认可，其以马某供煤质量不合格为由拒付煤款无证据证明，且被告人肖某供述，巨龙公司所结的煤款都被其偿还了之前所欠的债务，其辩解理由不能成立。被告人辩称其事先明确告知了马某水泥票系扫描件且无法提货，该事实与证人证言证明的事实不一致，且有悖于交易习惯，该辩解理由本院不予支持。辩护人辩称证人王某3、李某的证言与马某的陈述相矛盾，不能认定被告人肖某有诈骗行为的辩护意见，经审理认为，证人王某3、李某陈述的陪被害人马某向肖某要账的事实与马某陈述的地点、具体经过相一致，虽然证人陈述的要账时间与被害人陈述的不一致，但证明的其他事实能够相互印证被害人向被告人索要煤款，被告人给马某出具水泥票的事实，辩护人的该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。综上，本院认为被告人肖某构成合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院为保护公私财产所有权，维护市场经济秩序，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项之规定，判决如下：
被告人肖某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月4日起至2020年4月4日止。罚金十万元于判决生效之日一次性缴纳，上缴国库。））
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 凝
审 判 员 蔡秋红
人民陪审员 朱金兰
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 周美辰