湖南省长沙市开福区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘0105执异47号
异议人：株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司，住所地湖南省株洲市荷塘区新华西路105号1栋。
法定代表人：文晓璜，公司经理。
申请执行人：招商银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场1-7楼。
负责人周启正。该行行长。
被执行人：张侦韬，男，1967年3月4日出生，汉族，住湖南省株洲市，
被执行人：吴玲，女，1978年4月1日出生，汉族，住湖南省株洲市，
被执行人：株洲市振耀房地产开发有限责任公司，住所地湖南省株洲市石峰区清水中路20号。
法定代表人张侦韬，公司董事长。
本院在执行申请执行人招商银行股份有限公司长沙分行与被执行人张侦韬、吴玲、株洲市振耀房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案中，异议人株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查完毕。
异议人株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司称，株洲市振耀房地产开发有限责任公司原法定代表人张侦韬于2013年元月31日向株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司借款550万元，用于偿还株洲市城郊农村信用社借款等费用。双方签订了书面的《借款协议》和《抵押借款协议》，协议详细约定了借款金额为550万元，借款期限一年，株洲市振耀房地产开发有限责任公司作为担保人；还约定了株洲市振耀房地产开发有限责任公司的涉案资产的权益作为借款抵押。后因房产登记部门的原因，又签订了《房屋产权抵押备案登记之补充协议》四方协议，将他项权证办理在异议人的委托人强文俊名下。在合同履行过程中，异议人按借款协议及被执行人的确认发放了550万元借款，然而被执行人只向异议人偿还了一部分利息，经异议人向被执行人多次催收但均未果。异议人于2017年10月向荷塘区法院提出诉讼，经调解达成了（2017）湘0202民初1834号民事调解书，荷塘区法院已对涉案资产进行了查封。后异议人获知已抵押在异议人名下的涉案资产，开福区人民法院在2015年做出了（2014）开执字第01124-1号执行裁定书进行拍卖，评估价为1314.345万元，由湖南省金源拍卖有限公司和湖南省晟大拍卖有限公司主持拍卖。2015年11月17日两拍卖公司已向法院递交了第三次拍卖流拍报告：第三次拍卖起拍价916.098465万元，第三次拍卖流拍，并将涉案资产退还了开福区人民法院。由于当事人间未能“以物抵债”，同时也未能对涉案资产“强制管理”，造成涉案资产多年闲置未处置。现开福区人民法院对该案恢复执行，重新启动评估拍卖程序，严重损害合法债权人的利益，侵害了异议人的合法权益，异议人认为，开福区人民法院恢复执行、拍卖程序启动违法，理由如下：
一、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定，开福区人民法院2015年在执行（2014）开执字第01124-1号执行裁定书中的所有执行程序全部实施完毕，因没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该资产，且被异议人也未接受该资产抵债，开福区人民法院应当解除涉案资产查封、冻结，将资产退还给被执行人，以保护被执行人和其他债权人的利益。开福区人民法院重新启动（评估）拍卖程序，已违反该规定。该次重新评估拍卖，只是重复之前的程序，属于第四次评估拍卖，不属于规定中“可以采取其他执行措施”的情形，不应予以准许。
二、恢复执行行为侵害了异议人作为抵押权人的顺位利益。开福区人民法院在执行（2014）开执字第01124-1号执行裁定书程序终结后，对于处置既不能接受以物抵债又不能强制管理的设案资产，应解除设案资产的查封、冻结等控制性措施。
异议人实为涉案资产的第二顺位抵押权人，开福区人民法院依据第一顺位他项权人完成三次拍卖没有处理资产后，应当将涉案资产退还被执行人，而不是第四次启动评估拍卖。并且该次评估拍卖是依据“查封”进行，损害了他项权人的法定优先顺位利益。
三、拍卖程序违法。开福区人民法院依据（2017）湘0105执恢448号查封公告启动拍卖程序的，公告发布日为2017年12月14日。其实开福区人民法院早在2017年10月10日就签定了2017湘01**法技鉴字第414号司法技术评估委托书，评估报告也确定了2017年10月19日为评估报告的价值时点日。这说明委托评估程序启动是在查封公告发布之前，拍卖程序启动存在严重违法行为。开福区人民法院在选择评估机构和评估人员现场进行助查评估时，未通知异议人和所有利害关系人包括被执行人到场参与：现场进行助查评估时，评估报告中的注册房地产估价师到场与否，以及实际现场勘查人员有无资格，异议人和其他利害关系人一概不知，对委托评估行为未进行监督。上述行为已违反了《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（法释【2009】16号）第九条“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人”之规定，并且异议人在涉案资产门前及周边也未见到有张贴（2017）湘0105执恢448号查封公告的字样，对程序启动根本不知晓。
综上，开福区人民法院（2017）湘0105执恢448号《民事裁定书》违反相关法律规定，其恢复执行的行为损害了异议人合法权益，请求1、请求依法撤销（2017）湘0105执恢448号《民事裁定书》，解除长沙市开福区人民法院对被执行人株洲市振耀房地产开发有限责任公司位于株洲市石峰区杉木塘农贸市场综合楼（201、202）房屋的查封、冻结等控制性措施；2、撤销湘康驰房评（2018）第0141号房地产评估报告。
本院查明，原告招商银行股份有限公司长沙分行与被告张侦韬、吴玲、株洲市振耀房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，本院在2014年5月29日作出（2014）开民二初字第01384号民事调解书，调解内容为：一、被告张侦韬同意在2014年8月31日前结清原告招商银行股份有限公司长沙分行全部借款本金4384821.58元，利息66977.86元（计算至2014年4月18日止，2014年4月19日起的利息按合同约定计算至付款之日止）；二、被告张侦韬自愿承担原告招商银行股份有限公司长沙分行因本次诉讼委托律师催收已支付的律师费人民币20万元，该费用在2014年6月15日前支付至原告招商银行股份有限公司长沙分行指定的账号：户名郭育好，开户行招商银行长沙分行营业部，账号46×××11；三、如被告张侦韬未能在上述期限归还上述借款本息及实现债权的费用（含律师费用），则原告招商银行股份有限公司长沙分行有权向法院申请强制执行，并就被告株洲市振耀房地产开发有限责任公司提供的抵押房产即位于株洲市××区杉木××农贸市场综合楼××、××房（房产证号：株房权证株字第××号）在上述欠款本息及原告实现该项债权的费用范围内享有优先受偿权；四、被告吴玲、株洲市振耀房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带支付责任。调解书生效后，原告招商银行股份有限公司长沙分行向本院申请执行，在执行过程中本院做出（2014）开执字第01124-1号民事裁定书，裁定拍卖被执行人株洲市振耀房地产开发有限责任公司名下位于株洲市××区杉木××农贸市场综合楼××、××房屋（房产证号：株房权证字第××、其中201号房产权面积1671.84平方米、202号房产权面积16.15平方米）。其后我院三次委托拍卖公司对以上房产进行拍卖，三次拍卖均流拍。我院在2016年10月20日作出（2014）开执字第01124-3号民事裁定书，裁定终结（2014）开民二初字第01384号民事调解书的本次执行程序。2017年8月22日我院对该案恢复执行，2017年12月14日我院发出上述201、202号房屋查封公告，再次启动拍卖程序，并委托湖南康驰房地产土地评估有限公司对房屋进行了估价，湖南康驰房地产土地评估有限公司在2018年1月24日出具了湘康驰房价字（2018）第0141号房地产评估报告。
另查明，2017年株洲市荷塘区人民法院受理原告株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司诉被告张侦韬、株洲市振耀房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，2017年10月9日该院作出（2017）湘0202民初1834号民事调解书，调解协议内容为：一、被告张侦韬自愿与2017年10月10日前向原告株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司偿还借款本金5500000元，支付借款利息1000000元，共计6500000元；二、被告张侦韬若逾期还款，未偿还的欠款本金从2017年10月1日起仍按月利率1.8%计算至实际还清之日止；三、被告株洲市振耀房地产开发有限责任公司自愿承担连带清偿责任；四、原告株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司自愿放弃其他诉讼请求。由于两被告未按期履行以上调解协议，株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司向株洲市荷塘区人民法院申请执行，株洲市荷塘区人民法院在2018年3月6日轮候查封了株洲市××区杉木××农贸市场综合楼××、××房屋。
（2017）湘0202民初1834号案件原告株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司另主张，被告株洲市振耀房地产开发有限责任公司在2013年为上述借款提供了株洲市××区杉木××农贸市场综合楼××、××房屋的抵押担保，因登记部门对贷款数额超过小额贷款公司资本净额5%的贷款不批准登记，所以经协商后双方将原告公司股东强文俊登记为2**、2**号房屋的抵押权人。
本院认为，一、即便依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定，将涉案标的物解除查封退还给被执行人后，并不意味着被执行人该标的物因此具有了不可执行性，该标的物作为抵押物，债权人的抵押权并未消灭。只要申请执行人的债权未全部受偿，人民法院仍可以对上述财产采取执行措施，故我院在2017年恢复执行后对被执行人株洲市振耀房地产开发有限责任公司名下位于株洲市××区杉木××农贸市场综合楼××、××房屋发出查封公告，并交拍卖评估的执行措施并不违法，未损害其他债权人或抵押权人的利益；二、由于异议人并不是我院受理的执行案件当事人，故我院在选择评估机构及评估机构现场勘验时未通知异议人并不违反《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》的相关规定。综上，异议人对本案执行所提执行异议缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回异议人株洲市荷塘区金汇通小额贷款有限责任公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向湖南省长沙市中级人民法院申请复议。
审 判 长 李建科
人民陪审员 潘月华
人民陪审员 刘丽清
二〇一八年六月十三日
代理书记员 王 瑾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理:
(一)异议不成立的，裁定驳回异议;
(二)异议成立的，裁定撤销相关执行行为;
(三)异议部分成立的，裁定变更相关执行行为;
(四)异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。