签发：拟稿：
浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民二初字第93号
原告:嵊州市饮食服务有限公司。住所地：嵊州剡湖街道嵊州大道113号。
法定代表人：马祥胜，该公司董事长。
委托代理人：徐庆华，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被告：杭州方元机电设备有限公司。住所地：杭州市上城区惠民路**号后楼*******室。
法定代表人：张琦，该公司执行董事。
委托代理人：赵志方，系该公司总经理。
委托代理人：史建兵，浙江浙元律师事务所律师。
原告嵊州市饮食服务有限公司为与被告杭州方元机电设备有限公司联营合同纠纷一案，于2005年4月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员高伯军、王六一、董继红组成合议庭进行审理，后变更为由审判员柴凌凌、杨雪伟、代理审判员李志组成合议庭进行审理，于2006年7月27日公开开庭审理了本案。原告嵊州市饮食服务有限公司的法定代表人马祥胜及其委托代理人徐庆华，被告杭州方元机电设备有限公司的委托代理人赵志方、史建兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告嵊州市饮食服务有限公司诉称：2004年1月31日，原、被告双方经协商，签订了《联合经营协议书》一份，协议约定：由被告投资改造原告所有（下属）的嵊州大酒店及嵊州旅馆，投资总额为人民币500万元（含设备）；并保证一年内设备运行正常，并承担维修费用。合营期限为十年，期满后被告的所有投资产权均无偿归原告所有。协议对项目改建期限、改建范围、投资额确定、双方的责任、收益分配等内容作了具体约定。同时协议还特别约定：如因原告原因造成违约，原告负责双倍赔偿被告的所有投资额。如被告原因造成违约，则被告所有投入均无条件归原告所有。协议签订后，原告按协议约定履行了已方的义务。被告也着手改建工程。期间，双方于2004年3月31日、9月27日签订了两份补充协议，对相关事宜作了补充约定。2004年9月27日，双方又签订《租赁协议》一份，协议对嵊州旅馆二、三楼的房屋经营权作了约定，并对设施投资、违约责任均作了明确约定。改建工程完工后，嵊州大酒店于2004年9月28日开业。但在经营过程中，原告发现装修质量、设施设备质量都存在严重问题，且被告承诺的投资额远远不足。为此，原告多次要求被告对工程质量问题予以解决并请求进行项目审计，但被告置之不理。2005年1月21日，原告发函给被告，明确要求解决工程质量问题，进行项目审计。被告也不予回复解决。2005年2月28日，嵊州大酒店总经理王元军向董事会提交了有关装修、设施设备存在问题的报告，原告再次就此问题发函给被告，要求被告按协议规定履行维修义务，解决质量问题，并进行项目审计，但被告仍不履行义务。而原告仍对2004年9月29日至2005年2月28日间的经营进行结算，并按协议规定支付给被告收益。因被告一而再、再而三的违约，原告委托绍兴大统资产评估有限公司对被告投资改造的设施设备及装修进行了客观评估，评估结果是被告的投资总额仅为2757383元人民币，未达到协议约定的应投资额500万元。鉴于被告的根本性违约，且所投资的设施设备、装修均存在严重质量问题，使得原告的预期利益无法实现，给原告造成了重大的经济损失。为此，原告于2005年4月6日正式书面通知被告，要求解除双方签订的《联合经营协议书》及《租赁协议》。原、被告双方依法签订的《联合经营协议书》和《租赁协议》合法有效，应受法律保护，双方理应严格履行。但被告的行为已明显构成违约，且造成了原告重大经济损失。请求：1、解除原、被告双方于2004年1月31日签订的《联合经营协议书》及2004年9月27日签订的《租赁协议》；2、判令被告投入的折合2757383元人民币投资归原告所有；3、由被告承担本案诉讼费用。因本院委托鉴定机构进行鉴定评估，原告在庭审中明确根据鉴定机构的鉴定结论，其变更第2项诉讼请求为：判令被告投入的折合3146383元人民币投资归原告所有。
被告杭州方元机电设备有限公司在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中辩称：一、原告在合同履行过程中存在着先行违约，具体为原告没有在合营期间对酒店所有设施进行保险，至2005年2月起没有按合同约定每月将收益分配给被告，没有对设备履行维护保养义务；二、被告在合同履行中已按约履行合同义务，被告对改建酒店所投入的款项已达560万元，根据被告单方决算被告投资已远超过560万元，故被告不存在违约行为；三、被告在本案中不构成合同根本违约，也不存在合同目的不能实现问题和不存在被告不履行合同主要债务的问题，所以原告要求解除合同不能成立。
在本院确定的举证期限内原告嵊州市饮食服务有限公司提供了下列证据：
1、原、被告双方企业法人营业执照、嵊州市经济体制改制委员会办公室文件，以证明原、被告双方主体适格，签订合同后浙江省嵊州市饮食服务公司改制为嵊州市饮食服务有限公司。被告质证认为：无异议；
2、2004年1月31日联合经营协议书1份、2004年3月31日、9月27日联营补充协议2份、2004年9月27日租赁协议1份，以证明原、被告双方签订联营协议及相关协议，对双方的权利义务作出具体约定，特别说明根据协议被告应投资500万元人民币，对投入的设施、设备保证一年内运行正常并承担维修费用的事实。被告质证认为：对真实性没有异议，但认为工程总额为500万元系估算额，被告是保证投入的设施设备一年内运行正常，而非保修一年，设备的正常运行实际上是原告的责任；
3、2005年1月21日关于要求解决工程质量问题进行项目审计的函及公证书各1份、嵊州大酒店5个月经营中有关装修设施设备存在问题的函各一份，以证明由于被告投资的设施设备、装修质量存在严重质量问题，没有按照协议约定对投资额提交相关的材料进行审计，原告方向被告提出质量异议，以及要求进行维修并对项目进行审计的事实。被告质证认为：被告的住所地已经变动，两份函被告没有收到，且被告总经理一直在嵊州大酒店，原告无需用公证邮寄的方式送达；原告提交相关质量装修的报告，被告实际已经看到过，但仅是存在个别问题，且被告在实际经营过程中已作了相应的整改；至于项目审计的问题，被告已经把800多万决算的总表交给原告代表，双方没有审计的原因是双方在合同上对审计费用没有约定，且合同上定的价款是估算；
4、委托书、往来明细，以证明双方对合营期间的收益进行分配，原告按照约定履行双方签订的联合经营协议书。被告质证认为：对授权委托书及往来明细的真实性没有异议，但结算仅到1月份，2月份这份双方没有进行确认；
5、维修发票7份（维修费用相当多，只提交其中7份），以证明被告方投入的设施设备存在严重质量问题，在要求被告方维修不予维修的情况下，原告方自己垫资进行维修，被告违反协议约定应承担维修费用和保修的事实。被告质证认为：真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，不能证明被告告设备有质量问题和原告进行维修的事实；
6、2005年4月4日绍兴大统资产评估公司的资产评估报告书一份，以证明经评估被告投资数额为2757383元，被告严重违反了合同约定的投资560万元的事实。被告质证认为：这份评估报告是原告单方委托，对工程量是没有经过确认的，评估的依据和方法没有根据合同约定处理，对双方已经确认的部分不需要进行评估和审计，所以该评估报告无效，应当由法院对需要评估、审计的部分委托评估或审计；
7、2005年4月6日原告发出要求解除联合经营协议书及租赁协议书的通知、公证书各1份，以证明被告根本性违约，原告通知解除合同的事实。被告质证认为：没有收到通知，现在原告也已经起诉了，应当根据审理结果定；但不存在被告根本性违约的事实，即使投入设备有质量问题也不构成根本性违约；
8、2005年4月9日被告发给原告的公函，以证明被告在公函中也承认酒店维修、设备运行不稳定的问题，2005年4月10日开始被告强行接管原告在经营的酒店。被告质证认为：公函确实是被告发给原告的，发公函目的是因为原告没有按照合同履行，根据双方联营协议上的约定，所有设备的维修保养是原告的义务，而酒店设备设施原告没有正常维修保养，导致设备运行不稳定，也导致了经营上的问题，被告并没有强行接管酒店。
在本院确定的举证期限内，被告杭州方元机电设备有限公司提供了下列证据：
1、投资总额清单（第一部分被告是改建工程的决算，第二部分是消防系统的工程决算，第三部分是设备设施的清单、第四部分是双方对有关已经确认部分的清单），以证明根据被告测算投资总额为8891143元，改建工程部分是4674573元，消防工程（涉及工程部分）194642元，设备设施的物品总价值1850470元，双方确认的总价2171458元。装修装饰部分双方在施工过程中有样板房，是按照样板房施工的。原告质证认为：对改建、消防系统、设施设备投资总额的清单，没有看到相关发票，且889万元的投资可以把酒店装饰得相当豪华；对第四部分客房决算的价格清单，双方确实约定过一个价格，但被告的投资没有按照双方约定做；
2、凭证发票8份，以证明王元军领去的款项应当算到投资款中。原告质证认为：对领款支付凭证不存在单列的问题，对这些款项也无法确认。
在法定期限内，原告嵊州市饮食服务有限公司申请对嵊州大酒店和嵊州旅馆工程装修和设施设备质量进行鉴定，还申请对嵊州大酒店和嵊州旅馆改建工程投资进行审计。本院委托绍兴市质量技术监督检测院对嵊州大酒店和嵊州旅馆工程装修和设施设备质量进行鉴定，委托绍兴中兴会计师事务有限公司、绍兴中兴资产评估有限公司对嵊州大酒店和嵊州旅馆改建工程投资进行鉴定。绍兴市质量技术监督检测院根据本院委托作出了绍中正2005-005号司法鉴定报告书；根据建设部建办标函（2005）-143号文件，工程造价咨询业务从绍兴中兴会计师事务所有限公司分设，成立了绍兴中兴工程造价咨询事务所有限公司，后绍兴中兴造价咨询事务所有限公司变更名称为浙江中兴工程项目管理有限公司，故浙江中兴工程项目管理有限公司出具了绍中兴所（2006）第540号工程鉴定报告，绍兴中兴资产评估有限公司出具了绍中评[2006]第122号评估报告。原告嵊州市饮食服务有限公司对鉴定结论质证认为：1、对绍兴市质量技术监督检查院所作的司法鉴定报告书没有异议，根据该份报告可以看出被告方的投资存在22项内容的不合格证明了原告提供证据中证实的被告在投资过程中没有按合格产品进行安装投资；2、对于工程鉴定报告和评估报告也无异议，但如果考虑绍兴市质量技术监督检测院鉴定结论中的22项不合格产品，则投资额度远低于314万元。被告杭州方元机电设备有限公司对鉴定结论质证认为：1、对绍兴市质量技术监督检测院的司法鉴定报告书，鉴定过程中鉴定机构没有通知双方人员到场，故对抽检的公正性不予认可，对鉴定结论有理由提出质疑，同时酒店设备的运行及保养维修义务根据合同约定是共同义务，而鉴定报告中对设备在运行过程中发生的故障等问题没有进行深入的说明；2、对工程鉴定报告的鉴定主体异议，鉴定主体非法院委托；对内容有异议，认为该造价鉴定报告违反了合同法及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释的规定，因为在施工合同履行过程中双方所确认一致的价格应视为对原有合同的变更。对评估报告，认为该份评估报告违反双方在合作协议中的有关工程结算的具体约定，将应列入工程造价中的内容没有列入而放进评估里，存在很多漏项，同时将大量不应列入评估事项的项目列入了，应列入安装项目的大部分设备均列入评估清单中。
针对本院委托鉴定的两份工程鉴定报告和评估报告，被告杭州方元机电设备有限公司在庭审中提供了浙江韦宁工程审价咨询有限公司的报告书，以证明工程鉴定报告和评估报告无论在评估的主体资格以及鉴定和评估的内容方面均存在重大问题，这两份报告缺乏司法鉴定报告应有的公平、公正性。本院认为被告杭州方元机电设备有限公司在庭审中提供的浙江韦宁工程审价咨询有限公司的报告书是针对本院委托鉴定的工程造价报告和评估报告，故该份报告书可以作为新证据。原告嵊州市饮食服务有限公司质证认为：报告书是基于被告单方委托，未经法庭委托和原告方的同意，且报告书中没有现场踏勘的文字表述，该报告书不具有证据三性。
经庭审原、被告举证、质证，本院对证据认定如下：原告提供的第1组证据能够证明原、被告的主体问题；原告提供的第2组证据能够证明双方签订联合经营协议及补充协议和租赁协议，约定相关的权利义务的事实；原告提供的第3组证据能够证明原告以公证方式于2005年1月21日向被告发函，要求解决工程质量问题进行项目审计；原告提供的第4组证据能够证明双方对合营期间的收益进行分配；原告提供的第5组证据与本案缺乏关联性，不能够证明维修被告投入设施所花费的费用；原告提供的第6组证据系原告方单方委托，且原告已向本院申请进行鉴定，故应以本院委托鉴定机构所出具的鉴定结论来认定；原告提供的第7组证据能够证明原告以公证方式于2005年4月6日通知被告要求解除联合经营协议及租赁协议；原告提供的第8组证据能够证明被告于2005年4月9日发函给原告，认为系原告违约，酒店经营中有设备未能正常运行，并提出相应的措施；被告提供的第1、2组证据系被告制定的投资总额清单，未经原告方认可，且原告已经申请对投资总额进行鉴定，故应以本院委托鉴定的结论来认定；绍兴市质量技术监督检测院作出了绍中正2005-005号司法鉴定报告书、浙江中兴工程项目管理有限公司出具了绍中兴所（2006）第540号工程鉴定报告、绍兴中兴资产评估有限公司出具了绍中评[2006]第122号评估报告系本院委托鉴定机构所出具，虽然被告对浙江中兴工程项目管理有限公司的鉴定主体提出异议，但本院出示了原受托单位绍兴中兴会计师事务所有限公司根据建设部文件分设及主体名称变更的证据，故对上述三份鉴定结论应予认定；被告提供的浙江韦宁工程审价咨询有限公司的报告书系被告单方委托，原告也提出异议，故应以本院委托鉴定机构出具的鉴定结论为定案依据。
经审理，本院认定：2004年1月31日，浙江省嵊州市饮食服务公司（甲方）与被告（乙方）签订了《联合经营协议书》一份，协议约定：由被告投资改造甲方所有（下属）的嵊州大酒店及嵊州旅馆，共同经营。项目名称为嵊州大酒店及嵊州旅馆装修，二星级标准，项目投资总额为人民币500万元（含设备），项目装修范围为：（1）客房装修；（2）新装消防设备；（3）重新安装中央空调（客房、大厅）；（4）大堂、二三层餐厅装修；（5）附房（原嵊州旅馆）装修；（6）配电房、主机房、锅炉房等配套工程的改建；（7）新观光电梯一台、客梯一台；（8）酒店正常营业的全部设施。项目投资额确定：被告负责项目的全部设计及费用，出施工图后现甲方共同确定改建方案，工程额计算标准：按浙江省94建筑安装定额，综合取费按2类工程标准，设备主材按浙江省当月信息价，无信息价的设备主材以同期市场价格为准，双方有异议以本地审计部门审计结果为准。甲方责任：保证中央空调正常运行、冷热水的正常供应及所有设备的正常运转、维护和保养，对酒店（包括附房）实行房屋的各项保险等等。被告责任：组织人员施工，确保酒店按期开业，工程额为500万，保修一年内设备运行正常并承担维修费用等等。合营期限为十年，以酒店正式开业之日起计算，期满后被告的所有投资产权均无偿归原告所有。违约责任：如因甲方原因造成违约，甲方负责双倍赔偿被告的所有投资额。如被告原因造成违约，则被告所有投入均无条件归甲方所有。协议还对收益分配、人员管理等内容作出了约定。协议签订后，浙江省嵊州市饮食服务公司和被告开始履行。2004年3月31日，浙江省嵊州市饮食服务公司与被告签订了一份联营补充协议（一），对取消观光电梯、洗衣设备更新、中央空调改用、推迟酒店开业日期等作了约定。2004年9月27日，浙江省嵊州市饮食服务公司与被告又签订了一份联营补充协议（二），表明酒店已改建完工，改建工程投资额暂确认为560万元，具体以审计结果为准，双方还对开业日期、人员任命等问题作了约定。同日，双方又签订《租赁协议》一份，约定浙江省嵊州市饮食服务公司将嵊州旅馆二、三楼的房屋经营权转让给被告，期限为2004年9月28日至2014年9月27日，被告在嵊州旅馆二、三楼的装修、设施投资不低于30万元，投资决算以被告提供的审计结果经浙江省嵊州市饮食服务公司认可为准，违约责任条款中约定：如因浙江省嵊州市饮食服务公司原因造成违约，浙江省嵊州市饮食服务公司负责双倍赔偿被告的所有投资额；如被告原因造成违约，则被告所有投入均无条件归浙江省嵊州市饮食服务公司所有。协议还约定了其他相关内容。
2004年9月28日，嵊州大酒店开业。后，浙江省嵊州市饮食服务公司改制为嵊州市饮食服务有限公司（即原告）。2005年1月21日，原告向被告发出《关于要求解决工程质量、进行项目审计的函》，表明中央空调存在质量问题、装修存在质量问题，且装修质量、设施质量严重影响了酒店的正常经营，要求被告更换不合格产品，对工程进行全面维修，并要求立刻进行工程审计。被告未予回复及采取措施。2005年4月6日，原告发出《要求解除〈联合经营协议书〉及〈租赁协议〉的通知》，表明被告未提交资料进行项目审计、投入设备存在严重质量问题，提出解除《联合经营协议书》和《租赁协议》，并通过公证方式于2005年4月7日向被告送达了《要求解除〈联合经营协议书〉及〈租赁协议〉的通知》。2005年4月9日，被告致函原告，认为原告严重违约，并提出了应对措施。另，原、被告对于2005年2月前的收益已进行分配。
2005年4月8日，原告起诉至本院，要求解除《联合经营协议》和《租赁协议》，要求判令被告投入的投资归原告所有。诉讼中，经原告申请，本院委托鉴定机构对嵊州大酒店和嵊州旅馆工程装修和设施设备质量、改建工程投资进行鉴定。绍兴市质量技术监督检测院根据本院委托作出了绍中正2005-005号司法鉴定报告书，司法鉴定报告书认定楼层总线布线系统、床控板、换气扇空调风机、发电机组、电梯、中央空调系统、自动门、锅炉蒸汽温控阀热交换器等等18处存在质量问题。浙江中兴工程项目管理有限公司根据本院委托出具了绍中兴所（2006）第540号工程鉴定报告，绍兴中兴资产评估有限公司根据本院委托出具了绍中评[2006]第122号评估报告，报告认定不含有争议的造价40457元，嵊州大酒店及嵊州旅馆改建工程实际投资为3146883元（不包含有争议造价40457元）。
本院认为：浙江省嵊州市饮食服务公司与被告签订的《联合经营协议书》及联营补充协议和《租赁协议》双方意思表示真实一致，内容也不违反法律法规强制性规定，应属有效。合同签订后，浙江省嵊州市饮食服务公司改制为原告，上述合同中的浙江省嵊州市饮食服务公司的权利义务由原告享有和承担。《联合经营协议书》中“乙方（被告）责任”条款中明确约定：被告保修（双方均表示为“保证”）一年内设备运行正常，并承担维修费用，同时根据双方合同中约定的改建项目范围来看，中央空调、发电机组、电梯、消防设备等等设施均属于被告改建的范围，故被告应当严格履行协议约定的义务，保证其改建范围中的设备一年内运行正常并承担维修费用，对嵊州大酒店及嵊州旅馆进行装修改建并保证设备运行正常是双方联合经营中被告方的主要义务，在酒店开业经营后，原告于2005年1月21日发函向被告提出相关设备的质量问题并要求被告更换维修以保证设备正常运转，经原告方催告后，被告仍未能采取措施，经绍兴市质量技术监督检测院绍中正2005-005号司法鉴定报告书认定：楼层总线布线系统、床控板、换气扇空调风机、发电机组、电梯、中央空调系统、自动门、锅炉蒸汽温控阀热交换器等等18处存在质量问题，说明被告在原告催告后的合理期限内仍未履行主要义务；同时，根据《联营经营协议书》约定的内容来看，原告是希望被告投入一定数量的资金对嵊州大酒店及嵊州旅馆进行装修改建以达到二星级标准，从而达到酒店经营效果的目的，但根据浙江中兴工程项目管理有限公司和绍兴中兴资产评估有限公司出具的鉴定结论，被告的投资未达到《联合经营协议书》中约定的投资金额，而投资金额的减少肯定会影响到改建装修的效果，根据绍兴市质量技术监督检测院鉴定结论，被告改建投入的楼层总线布线系统、床控板、换气扇空调风机、发电机组、电梯、中央空调系统、自动门、锅炉蒸汽温控阀热交换器等等18处存在质量问题，被告的行为已经构成违约，而发电机组、电梯、中央空调系统、自动门等等的质量问题直接影响到酒店的对外经营活动，也就影响到原告与被告联合经营酒店所要追求的目的。因此，原告可以要求解除《联合经营协议书》及《联营补充协议》，而双方在庭审中陈述《租赁协议》是基于双方联合经营，在《联合经营协议书》解除的前提下，《租赁协议》也应当予以解除。本案中，原告已于2005年4月7日将《要求解除〈联合经营协议书〉及〈租赁协议〉的通知》送达被告，故《联合经营协议书》和《租赁协议》自通知到达被告时解除。被告辩称原告在联合经营中未对酒店进行保险及未按约定分配收益亦属违约，但对酒店进行保险及分配收益应当是在被告按约定金额投资及装修改建酒店完毕后，因此被告的行为已经先构成违约，即使原告确存在上述行为，也不构成对被告违约的抗辩。被告未足额投入协议约定的投资金额，且其装修改建酒店后的设备存在质量问题，其有违约行为的事实清楚，且其上述违约行为已导致合同目的不能实现，因此原告有权解除合同，同时根据《联合经营协议书》中“违约责任”条款的约定，被告所有投入均应无条件归原告所有。综上，原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十六条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、浙江省嵊州市饮食服务公司与被告杭州方元机电设备有限公司签订的《联合经营协议书》及《联营补充协议（一）》、《联营补充协议（二）》和《租赁协议》于2005年4月7日解除。
二、被告杭州方元机电设备有限公司投入的价值3146383元人民币投资归原告嵊州市饮食服务有限公司所有。
本案案件受理费23797元，实际支出费1580元，鉴定费110000元，合计135377元，由被告杭州方元机电设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费23797元，款汇浙江省高级人民法院户名：浙江省省本级财政专户结算分户；开户银行：农业银行西湖支行；帐号：398000101040006575515001]。逾期不缴，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 柴凌凌
审 判 员 杨雪伟
代理审判员 李 志
二〇〇六年十月二十日
代理书记员 许越琦