云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5742号
上诉人（原审被告、反诉原告）龙伦容，女，1975年9月1日出生，汉族，住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人陈荣泉，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）昆明上佳餐饮管理有限责任公司。住所：昆明市江东和谐家园**幢*层****号。
法定代表人陶州，经理。
委托诉讼代理人许萍，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人龙伦容因与被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
龙伦容上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初4557号民事判决书第一、二、五项判决，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《服务管理协议》解除于2016年6月25日，原审判决认定解除时间为2017年3月28日，属于事实认定错误；二、原审判决上诉人支付2016年7月19日至2017年3月28日的服务管理费，没有事实依据，事实认定错误。三、原审判决将上诉人交给被上诉人履约保证金17282.16元抵扣服务管理费，没有事实依据，属于事实认定错误，请求依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人昆明上佳餐饮管理有限责任公司辩称，上诉人的诉请没有事实及法律依据，请求驳回上诉请求。一审法院认定事实清楚，实体正确，法律正确，应予维持。
原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司向昆明市五华区人民院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《服务管理协议》于2017年4月4日解除；2、判令被告支付原告2016年7月19日至2017年4月4日的服务管理费31960.32元；3、判令被告支付原告违约金9388.87元（按月息2％计算，自2016年6月23日至2017年4月4日）；4、判令被告支付原告律师代理费5000元。
原审法院认定事实：2015年7月19日原、被告签订《服务管理协议》，约定原告为被告租用的昆明市江东和谐家园D2-2-03a号房屋（建筑面积320.04平方米）提供物业服务；协议期限自2015年7月19日至2017年7月18日；服务管理费18元/平方米/月，半年支付，首期服务管理费应于本协议签订之日起三日内付清，下期服务管理费须在前一期服务管理费到期二十五日前付清；滞缴服务管理费须承担迟延履行违约金，每日违约金为所欠服务管理费总额的3‰；如果被告逾期超过二十日仍未支付应付服务管理费的，原告有权单方面解除协议；被告应于签订本协议当日交付原告三个月服务管理费即17282元作为履约保证金，如被告未按约及时支付服务管理费等费用，原告有权从履约保证金中扣除。被告交付原告履约保证金17282.16元、装修保证金10000元。被告支付原告至2016年7月18日的服务管理费。2017年3月28日被告收到原告发出的解除合同通知函。该函载明因被告拖欠服务管理费，原告通知被告解除服务管理协议。原告因本案聘请律师支出律师代理费5000元。
原审法院认为：本案系物业服务合同引起的诉讼纠纷。原、被告签订的服务管理协议系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，依法成立并生效。协议约定服务管理费半年支付，下期服务管理费须在前一期服务管理费到期二十五日前付清，如果被告逾期超过二十日仍未支付应付服务管理费的，原告有权单方面解除协议，结合被告支付原告至2016年7月18日的服务管理费的事实，故被告应于2016年6月23日前支付原告2016年7月19日至2017年1月18日的服务管理费，被告逾期二十日未支付原告服务管理费的行为致使原告解除合同的条件成就，故2017年3月28日被告收到原告发出的解除合同通知函具有解除合同的法律效力。故原、被告签订的服务管理协议于2017年3月28日解除。被告所举证据不能证明其主张的协议于2016年6月25日解除且被告于同日撤场，其应承担举证不力的不利后果，故本院对其抗辩不予采纳。故被告应支付原告2016年7月19日至2017年3月28日的服务管理费48006元（18元/平方米/月×320.04平方米×8个月+18元/平方米/月×320.04平方米÷30天×10天）。协议约定如被告未按约及时支付服务管理费等费用，原告有权从履约保证金中扣除，故扣除被告交付的履约保证金17282.16元后，被告应支付原告服务管理费30723.84元。故本院对被告诉请返还履约保证金不予支持。协议约定滞缴服务管理费须承担迟延履行违约金，每日违约金为所欠服务管理费总额的3‰。违约金具有赔偿损失和惩罚的性质，且被告请求调整，故本院酌情由被告支付原告违约金4800.60元为宜。律师代理费不是其主张权利必须支出的费用，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。原告收执被告装修保证金已无依据，故本院对被告诉请退还装修保证金10000元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款和第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：一、本诉原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司与本诉被告龙伦容签订的《服务管理协议》于2017年3月28日解除；二、由本诉被告龙伦容于本判决生效后十日内支付本诉原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司服务管理费30723.84元、违约金4800.60元，合计35524.44元；三、驳回本诉原告昆明上佳餐饮管理有限责任公司的其他诉讼请求；四、由反诉被告昆明上佳餐饮管理有限责任公司于本判决生效后十日内退还反诉原告龙伦容装修保证金10000元；五、驳回反诉原告龙伦容的其他诉讼请求。
经审查原审证据材料，原审中龙伦容提交的工资表、考勤表均为单方制作和保存，昆明上佳餐饮管理有限责任公司对其真实性不予认可，因对真实性无法确认，其内容也与本案待证事实无直接关联，该工资表、考勤表不应作为本案证据。对双方争议的落款时间2016年6月20日《退租申请》、落款时间2016年6月23日《回函》（龙伦容主张系昆明上佳餐饮管理有限责任公司以彩信形式向其发送）的证据属性、证明内容、证明力，本院另行评判。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审查，原审法院认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：综合诉辩意见，二审中本诉的争议焦点为：争议《服务管理协议》是否已经于2016年6月25日依法解除，2016年7月18日之后昆明上佳餐饮管理有限责任公司的物业服务费损失是否应由上诉人龙伦容承担，昆明上佳餐饮管理有限责任公司收取的上诉人龙伦容的履约保证金17282.16元应否退还。二审中反诉的争议焦点为：上诉人龙伦容要求昆明上佳餐饮管理有限责任公司退还履约保证金17282.16元的诉请应否支持。
本案中，上诉人龙伦容主张《服务管理协议》系因双方协商而于2016年6月25日解除，主张落款时间2016年6月20日《退租申请》是己方的解约意思表示，同时主张落款时间为2016年6月23日“昆明上佳餐饮管理有限责任公司法务部发给龙伦容的《回函》”是昆明上佳餐饮管理有限责任公司同意解约的意思表示。然而，在昆明上佳餐饮管理有限责任公司否认收到过《退租申请》、否认《回函》真实性的情况下，上诉人未提交可证明《退租申请》已发送给昆明上佳餐饮管理有限责任公司的证据，也未提交昆明上佳餐饮管理有限责任公司《回函》的原件，本院对送达《退租申请》的事实及《回函》的真实性均无法予以确认。而即便退租申请确已送达且《回函》真实，该《回函》记载的“基于以上将产生的严重后果，望贵方仔细斟酌，若贵方同意承担合同约定的违约责任，并结清合同项下所有费用后，我方可同意贵方的退租请求”也不是同意解除合同的明确意思表示，也无证据证明上诉人龙伦容已结清合同项下所有费用，故上诉人关于《服务管理协议》于2016年6月25日被双方协商解除的主张缺乏依据，本院不予认可。综上，在合同未被双方协商解除，上诉人也无法定或约定解除权，亦不能证明已实际撤场的情况下，其关于《服务管理协议》已被解除故不应承担后续费用的主张缺乏事实和法律依据，原审认定上诉人违约、将上诉人收到昆明上佳餐饮管理有限责任公司《解除合同通知函》的时间认定为合同解除时间、判决上诉人承担违约责任均无不当。因《服务管理协议》已约定若上诉人龙伦容未按约及时支付服务管理费时，昆明上佳餐饮管理有限责任公司有权在履约保证金中直接扣除，故上诉人在反诉中要求返还履约保证金的上诉理由不能成立。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人龙伦容承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 锐
审判员 马 勇
审判员 颜瑶瑶
二〇一八年一月二十二日
书记员 周 颖