山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民初字第418号
原告董国鹏，工人。
委托代理人高敏家，高唐华光法律服务所法律工作者。
被告聊城安杰新能源发电有限公司，住所地：山东省高唐县105国道东青银高速公路南。
法定代表人王辉，聊城安杰新能源发电有限公司经理。
委托代理人ＸＸ，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人钟玉鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区闫寺工业区。
法定代表人高广贤，聊城市昌裕建筑安装有限公司经�。
原告董国鹏与被告聊城安杰新能源发电有限公司、第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告董国鹏、被告聊城安杰新能源发电有限公司委托代理人ＸＸ、钟玉鹏到庭参加诉讼，第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。第二次开庭时原告董国鹏及其委托代理人高敏家到庭参加诉讼，被告聊城安杰新能源发电有限公司、第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告董国鹏诉称，2011年上半年，第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司承建了被告聊城安杰新能源发电有限公司的建设项目，由其黄永兵项目部负责施工。为筹集该工程资金，2011年6月15日、2011年6月21日，原告与第三�签订借款合同，原告分别借给第三人现金150万元、100万元，期限一个月。两笔借款到期后，第三人未能还款。2011年8月18日经核对，欠原告本息为2976200元，黄永兵为原告出具了借条。该借款全部用于了本案被告发包给第三人的工程。现被告尚有130万元质量保证金未支付给第三人。原告多次催要借款，2012年3月30日，被告、第三人及施工人黄永兵均同意自被告欠付第三人的质量保证金中支付给原告130万元用于偿还欠原告的借款，但至今未履行。由于第三人怠于行使对被告的到期债权，已损害了原告的债权的实现，特提起代位权诉讼。请法院依法判令被告向原告清偿其欠第三人的工程质量保证金人民币130万元，由被告承担本案诉讼费用。
为证明自己的主张，原告提交以下证据：
1、2011年8月18日黄永兵出具金额为2976200元的借条一张，其上有刘秀兰和王�的签注，拟证明聊城市昌裕建筑安装有限公司欠原告本息数额及债权情况。
2、2012年2月24日聊城安杰新能源发电有限公司《关于公司建设款项支付情况的说明》及《聊城安杰新能源发电有限公司付工程款明细》各一份（复印件），拟证明聊城安杰新能源发电有限公司尚欠聊城市昌裕建筑安装有限公司130万元。
3、2011年6月15日《民间借款／担保合同》一份、《保证书》一份、《信誉担保贷款保证书》一份，拟证明聊城市昌裕建筑安装有限公司向原告借款150万元。
4、2011年6月15日原告向黄永兵转账60万元的《个人业务转账回单》一份，称是其中的部分借款交付记录，拟证明借款150万元已交付。
5、2011年6月21日黄永兵、刘俊义签订《借款合同》、《保证书》、《信誉担保贷款保证书》各一份，拟证明聊城市昌裕建筑安装有限公司向原告借款100万元。
6、2011年6月21日杨广林向黄永兵转账二笔计88万元的转账凭据二份、转账12万元的交易明细一份，拟证明借款100万元已交付。
7、2014年12月14日黄永兵书写证明一份（复印件），拟证明本案借款全部用于聊城市昌裕建筑安装有限公司在聊城安杰新能源发电项目工地施工，黄永兵同意从工程款中支付。
8、《五兆瓦风光互补发电项目办公楼、综合楼、车间及附属设施等工程施工协议书》一份，拟证明被告与第三人之间工程发包、承包情况。
9、聊城安杰新能源发电有限公司企业变更情况记录一份，拟证明王辉在黄永兵出具的金额为2976200元的借条上签注时系聊城安杰新能源发电有限公司法定代表人。
对原告的上述证据，被告聊城安杰新能源发电有限公司质证意见为：
对证据1，真实性有异议，无法证明欠原告款项的事实。且即使黄永兵与原告间存在债权债务，黄永兵未到庭无法查明是否已经偿还。王辉虽签字，但应是由黄永兵配合才能启动还款程序。另由于工程款已结清，不存在返还质保金扣款的前提条件。
对证据2，因是复印件不予质证。
对证据3、4，借款合同金额为150万元，而实际支付60万元，是否已足额付款及是否偿还都存在怀疑。出借人应首先向借款人及担保人主张权利。该借款为黄永兵个人，与第三人无关。
对证据5、6，在150万元借款未还的情况下又出借100万元不合常理。打款凭证不能证明该款项已实际给付黄永兵。该借款为黄永兵个人，与第三人无关。
对证据7，因是复印件，不予质证。
对证据8无异议，和被告提交的合同一致。
对证据9，被告未参与庭审进行质证。
被告聊城安�新能源发电有限公司辩称，答辩人与第三人之间的工程款已全部结清，而且计算入违约金、发票款等答辩人已将工程款付超，不存在原告行使代位权的基础，也不属于第三人怠于行使到期债权的起诉。原告的债务人黄永兵仅为第三人施工的项目经理、代理人，即使答辩人与第三人之间存在工程款未结清的情况也是答辩人与第三人之间的债权债务关系，与黄永兵没有任何关系。原告与黄永兵之间的债权债务关系发生在2011年6月份，至原告起诉之日已三年有余，已超过法律保护的诉讼时效。综上应该驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告聊城安杰新能源发电有限公司提供以下证据：
1、2015年4月11日聊城安杰新能源发电有限公司与聊城市昌裕建筑安装工程有限公司（贾东元作为代表签字）合出证明一份，确认聊城安杰新能源发电有限公司代付聊城市昌裕建筑安装工程有限公司工程款2302.1818万元。
2、《五兆瓦风光互补发电项目办公楼、综合楼、车间及附属设施等工程施工协议书》一份（附法人委托书复印件一份），拟证明授权黄永兵代表被告与第三人进行工程招投标及工程发包、承包情况。
3、付款单据明细表一份，付款金额共计23笔，计2587.1818万元，并附单据23张（6张为复印件），其中2015年4月11日375万元单据、2015年4月15日72万元单据备注为：“黄永兵在外借款用于工程建设并由聊城安杰新能源发电有限公司担保，聊城市昌裕建筑安装工程有限公司视为聊城安杰新能源发电有限公司已代黄永兵偿还以上借款……”。拟证明已向第三人超额付款的情况。
4、2015年4月11日聊城安杰新能源发电有限公司与聊城市昌裕建筑安装工程有限公司（贾东元作为代表签字）合出证明一份，对合同内工程量进行了确认。
5、聊城安杰新能源发电有限公司工程结算书一份，建设工程造价预（结）算书一宗，拟证明工程费用计算情况。
6、庭后提交2011年8月3日法人授权委托书一份（复印件），内容为聊城市昌裕建筑安装工程有限公司授权黄永兵对高唐风光发电厂工程施工，有效期限为2个月，拟证明黄永兵在2011年10月3日以后无权代表聊城市昌裕建筑安装工程有限公司出具还款说明或证明，原告所诉借款已超过诉讼时效。
对上述证据原告质证意见为：
对证据1，认为是造假。和2012年2月24日被告出具的工程款支付情况说明中1825.6万元不符，即使上述数额黄永兵都不承认。且本案中法院都没能找到第三人。
对证据2，和被告提交的内容一致，只是签章处多了两个公章。
对证据3、4、5有异议。据原告了解及法庭对黄永兵调查，实际付款没有这么多，被告提供的是伪造的材料。被告应提交向第三人支付工程款项的银行支付手续，否则不应予以支持。工程造价应以实际施工人黄永兵与被告均认可的结算书为准。
对证据6，因是庭审后提交，原告未进行质证。
第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司未提交答辩。
经审理查明，2011年1月6日，黄永兵代表第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司与被告聊城安杰新能源发电有限公司签订《五兆瓦风光互补发电项目办公楼、综合楼、车间及附属设施等工程施工协议书》，并加盖了双方公章及聊城市昌裕建筑安装有限公司合同专用章。聊城安杰新能源发电有限公司将“五兆瓦风光互补发电项目办公楼、综合楼及车间、厂房基础”工程承包给聊城市昌裕建筑安装有限公司施工，施工期限为2011年1月15日至2011年6月30日�工程价款计30000000元，以实际完工决算为准。
2011年6月15日黄永兵、刘俊义与原告签订《民间借款／担保合同》、《保证书》、《信誉担保贷款保证书》各一份，约定黄永兵向原告借款人民币150万元，期限1个月，利率为月1.5%，逾期按每天10‰计付违约金，由刘俊义提供连带责任保证。在《民间借款／担保合同》借款人处有黄永兵签字并加盖了聊城市昌裕建筑安装有限公司的公章。
2011年6月21日黄永兵、刘俊义签订《借款合同》、《保证书》、《信誉担保贷款保证书》各一份，约定黄永兵向原告借款人民币100万元，期限1个月，利率为月1.5%，逾期按每天10‰计付违约金，由刘俊义提供连带责任保证。在《借款合同》借款人处有黄永兵签字并加盖了聊城市昌裕建筑安装有限公司项目部专用章。
原告按约定交付了上述借款。上述借款经�告催要未还。2011年8月18日原告与黄永兵结算后，黄永兵出具借条一张，载明：“借条今借到￥2，976，200.00董国鹏现金贰佰玖拾柒万陆仟贰佰元正借款人黄永兵2011年8月18号”。2012年1月13日刘秀兰（黄永兵妻子）在该借条上签注“本款项同意从甲方工程款中支付刘秀兰2012年1月13日”并备注了手机号码及身份证号码。2012年3月30日聊城安杰新能源发电有限公司法定代表人王辉在该条据上签注“同意从黄永兵工程质保金中扣除130万元用于黄永兵还董国鹏的借款王辉30／3号”。上述质保金经原告催要未果。2015年3月25日原告来院起诉，要求聊城安杰新能源发电有限公司代位偿还原告人民币130万元。
审理中，原告要求变更诉讼请求为2976000元，但未补交诉讼费用。
为查清本案事实，本院对相关人员进行调查取证：
1、对李文军调查笔录一份。李文�称其与王辉认识多年。应刘俊义要求，李文军帮原告找王辉要钱。王辉称没有别的工程款了，只能在质量保证金130.5万元中支付。王辉出具了《关于公司建设款项支付情况的说明》（原件找不到了），并在借条上签字同意从黄永兵工程质保金中扣除130万元且于还原告的借款。
2、对刘秀兰调查笔录一份。刘秀兰称原告借款是真实的，全部用到了聊城安杰新能源发电有限公司工程上了。黄永兵是聊城市昌裕建筑安装有限公司项目经理，2011年元月份签订合同后便开始施工至2011年9月份，工程全部是其与黄永兵垫资施工，共计垫资5000多万元。聊城安杰新能源发电有限公司付款600多万元，并为黄永兵的贷款560万元提供担保，贷款已用于工程垫资。2011年9月份因无钱垫资，聊城安杰新能源发电有限公司法定代表人王辉不让黄永兵继续干了。曾多次找聊城安杰新能源发�有限公司结算工程款，但聊城安杰新能源发电有限公司不配合结算。
3、对黄永兵调查笔录一份。黄永兵认可向原告借款250万元，并于2011年8月18日对账后出具2976200元的借条，该借款一直未还。原告所借款项均用于聊城安杰新能源发电有限公司工地。贾东元只是聊城市昌裕建筑安装有限公司的一个副经理，没有参与过该工程。聊城安杰新能源发电有限公司的付款都是通过黄永兵，黄永兵没有委托过别人收款，对贾东元的证明及领取款项均不予认可。因施工资质问题最多只能签3000万元的合同，实为聊城安杰新能源发电有限公司施工工程款达5500万元，聊城安杰新能源发电有限公司付款有560万元作为担保代付款没经过聊城市昌裕建筑安装有限公司账户，此外聊城安杰新能源发电有限公司再未为其他款项担保。
对聊城安杰新能源发电有限公司提供的收�，黄永兵认可：2011年5月26日200万元单据，但称实付款为100万元，款项打入了聊城市昌裕建筑安装有限公司账户；2011年8月23日500万元单据，称是为上述560万元担保款项补出的单据；2011年9月6日194200元是甲方直接支付了人工费；2011年9月14日5万元已由甲方转账支付给闫井君；2011年9月19日39万元单据虽未签字，但确已支付了36万元；其他单据均不认可。上述及一些零碎付款最多不超过1000万元，至少还欠工程款4500万元。聊城安杰新能源发电有限公司工程结算书价格太低不认可。
本院认为，本案争议焦点在于：1、原告在第三人处是否存在到期债权。2、第三人在被告处是否存在到期债权及债权数额。3、原告所诉债权的诉讼时效。现评析如下：
1、原告在第三人处是否存在到期债权。黄永兵作为第三人的代表与被告签订了《五兆瓦风光互补发电项目办公楼、综合楼、车间及附属设施等工程施工协议书》并实际负责施工，即使黄永兵因工程施工所为行为超出了第三人授权，亦符合表见代理的规定。黄永兵向原告借款150万元、100万元，并在相关合同中加盖了聊城市昌裕建筑安装有限公司或聊城市昌裕建筑安装有限公司项目部的公章，且黄永兵认可上述借款250万元均已到位且均未偿还，可以认定原告在第三人处存在到期债权本金250万元及利息。
2、第三人在被告处是否存在到期债权及债权数额。
（1）第三人为被告施工事实清楚，黄永兵于2011年9月份退出后，所施工工程现均已使用，已超过合同约定的一年的质保期限，质保金应予退还。
（2）被告与第三人所作结算不合常理。因第三人不在登记住址无法联系，本案予以公告送达。被告于2015年3月27日签收本案诉状后于2015年4月11日与第三人进行结算，结算中却未涉及本案款项，在结算数额不足的情况下让第三人出具2015年4月11日375万元单据、2015年4月15日72万元单据以“视为交付”入账，却又未提交相关借款、还款及担保情况的证据，结算时未让负责施工的黄永兵参与，不排除恶意逃避债务的可能，故对该二笔“付款”本院不予认可。对被告提交的其他收款条据，黄永兵对其中的大部分付款予以否认，被告未提供交付款项的证据，对是否已按收款条据所列数额付款无法认定。
（3）第三人在被告处的债权数额。即使按照被告所提供的结算数额，仅排除上述375万元、72万元以“视为交付”入账的单据，按被告应付款2302.1818万元，已付款2140.1818万元计算，未付款为2302.1818万元-2140.1818万元=162万元应为到期债权。
3、原告所诉债权的诉讼时效。第三人的实际施工负责人黄永兵于2011年8月18日给原告重�出具借条后，双方协商在质保金中偿还部分，且得到了被告方的确认。因该款的偿还时间未明确，且此后被告与第三人一直未结算，故被告称该代位债权已超过诉讼时效本院不予支持。
综上所述，即使按被告的计算，被告欠第三人的债务应不低于162万元，而代位权的行使并不以债权人对借款人和担保人主张权利为前提，第三人长期未能与被告结算且未以其他方式主张债权致债权人到期债权未能实现，应视为怠于行使到期债权，故原告要求被告代位偿还130万元符合法律规定，本院予以支持。原告增加的诉求未补交诉讼费用，本院不予处理。被告聊城安杰新能源发电有限公司、第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对己权利的放弃，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告聊城安杰新能源发电有限公司于本判决生效后五日内偿还原告董国鹏人民币1300000元；
二、上述判决第一项履行后，原告董国鹏与第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司、第三人聊城市昌裕建筑安装有限公司与被告聊城安杰新能源发电有限公司之间人民币1300000元标的的债权债务关系即予消灭；
三、驳回原告董国鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费16500元，由被告聊城安杰新能源发电有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 郭海峰
人民陪审员 井维明
人民陪审员 李秀梅
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 高金辉