中华人民共和国
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4732号
上诉人（原审被告）：江国文，男，1973年9月23日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：曾文威，福建天翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李开辉，福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赛德（ATTAKSAID），男，1970年6月5日出生，法兰西国籍，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：倪谆，福建明嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘灵秀，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人江国文因与被上诉人赛德房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江国文上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回赛德的全部诉讼请求，本案的全部诉讼费用由赛德承担。事实与理由：一、在协商解除合同过程中，余敏娥已明确表示退回定金即可，双方互不追究违约责任。原审认定赛德未放弃追究违约责任属事实认定错误。余敏娥在协商过程中已明确提出退还定金解除合同并互不追究违约责任，基于此，江国文才于2016年9月13日转账返还赛德50万定金。原审判决认为“江国文在本案审理中也未就戴招荫所述房屋被法院查封、冻结提供相关证据佐证，在此情形下亦不宜认定赛德在双方协商定金退还事宜中放弃了追究违约责任的权利”，原审法院前述认定，明显逻辑错误。余敏娥已明确表示放弃追究违约责任的权利，原审还认定其未放弃权利，与事实不符。二、江国文不存在未积极履行房屋抵押注销手续的情形，也从未表示不履行合同义务，江国文不构成根本违约，不应支付违约金。（一）双方已协商变更了办理抵押注销手续的时间，江国文不存在未积极履行房屋抵押注销手续的情形。《存量房屋买卖合同》第一条第（五）项约定，江国文应于2016年9月1日前办理完毕抵押注销手续。因讼争房产设有抵押，江国文办理解押手续需要找担保公司过桥，双方已口头约定待赛德出售的房子购房款到账后再办理解押手续，以缩短过桥时间，减少过桥费用。余敏娥微信的内容证实2016年9月8日，原其房产的买受人未取得房产证，无法办理抵押贷款，其所出售的房屋购房款还未到位，待款项到位后再办理解押手续，双方实际已协商变更了注销抵押手续的时间，否则为何不见余敏娥催促戴招荫办理解押注销手续，反倒是戴招荫在等待余敏娥的购房款项到位，故江国文根本不存在未积极履行房屋抵押注销手续的情形。（二）原审认定“江国文明确表示不履行合同义务”无事实依据。一审认定“江国文以房屋被法院查封、冻结，无法交易等无事实依据的理由明确表示不履行合同义务，属于根本违约行为”，该认定毫无事实依据。江国文从未表示不履行合同义务，证据材料也无法得出江国文拒不履行合同义务的结论。戴招荫在收到黄浦区人民法院的起诉材料后，基于担心房产可能被查封，立即将涉诉情况告知余敏娥，其仅是风险告知。余敏娥担心房产被查封，无法取得房产且无法退回定金，与戴招荫协商解除合同并互不追究违约责任。双方在沟通过程中也是余敏娥先提出退还定金，江国文从未表示拒绝履行合同义务，原审法院认定江国文明确表示不履行合同义务是毫无事实依据的。（三）江国文不存在根本违约的情形，无需支付违约金。合同第六条约定“逾期履行本协议约定的义务超过１５天的，出售人构成根本违约。”依据《合同法》第九十四条，判定构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而合同第六条将“逾期履行本协议约定的义务超过15日”认定为根本违约，违背立法本意，应属无效条款。即便该条款有效，江国文也不存在根本违约的情形。双方已协商变更了办理抵押注销手续的时间，即使严格按照合同关于办理抵押注销手续的约定，江国文需于2016年9月1日办理讼争房产解押手续，然而双方于２０１６年９月１３日协商解除合同时，江国文逾期履行合同未超过15天，不构成根本违约。合同解除后，双方已无继续履行合同的法律基础，自然无需继续履行合同义务。三、原审法院为赛德的诉求另找其他毫无根据的理由予以支持，不仅事实认定错误，也有违公平审判原则。赛德在起诉状以江国文拒不办理解押手续已超过２６天为由，主张江国文构成根本违约，与事实不符，于合同无据。原审法院不但未驳回赛德的诉求，反倒另找其他毫无根据的理由予以支持赛德的诉求，主观上认定“赛德未放弃追究违约责任的权利，江国文明确表示不履行合同义务”，依此判决江国文构成根本违约，无事实和法律依据，也违背公平审判原则，应予以纠正。四、原审判决江国文按房屋总价款的20%支付1356000元违约金，过分高于赛德所遭受损失。江国文不构成根本违约，即便江国文构成根本违约，原审判决江国文支付1356000元违约金，过分高于赛德的实际损失。赛德与江国文已于2016年9月1３日协商解除合同，双方至此已无继续履行《存量房屋买卖合同》的义务。赛德所遭受损失为2016年9月13日讼争房产的市场价与合同签订价的差价。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定过分高于造成的损失”。就本案而言，2016年8月15日至2016年9月13日期间厦门的房价已趋于平稳，房屋的差价远低于1356000元，一审法院判决按总房款的20%支付1356000元违约金，过分高于赛德的实际损失。综上所述，双方已协商解除合同并明确表示互不追究违约责任，江国文不存在逾期履行合同义务和拒不履行合同义务的情形，不构成根本违约，无需支付违约金。一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回赛德的诉讼请求。
赛德辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。江国文上诉理由缺乏事实及法律依据，应予以驳回上诉，理由如下：一、双方从未协商解除合同，本案系因江国文根本违约导致赛德提起诉讼主张解除合同。即便是双方协商解除合同，也不能免除江国文的违约责任。1、不论是双方的对话内容，还是从未签署过任何解除合同的协议看，双方并没有协商解除合同。事实上，从江国文提供的所谓空白的解约协议书恰恰证明了赛德从未与江国文达成协商解除合同意愿。首先，赛德及配偶不论从口头上、书面上，均无与江国文进行和达成协商解除合同的事实。退还定金是基于江国文明确告知房屋被冻结、无法交易了，且涉及上海的诉讼案件金额高达2500万元的债务，为了避免在江国文违约后，导致赛德50万元的定金都无法取回，造成赛德不仅无法购买到房屋，还要遭受更大的经济损失，赛德出于自保和减少损失，而要求江国文先退还50万元的定金，但从未表示双方合同解除，和不追究江国文的违约责任。其次，江国文以赛德退还定金的行为来推定双方协商解除合同的结论，不仅缺乏依据，更有悖基本逻辑。从2016年9月14日、9月16日、9月23日答辩人多次催促江国文继续解押和履行合同的微信对话内容就足以证明双方未协商解除合同，赛德也无协商解除合同的意思。更何况，江国文退定金的行为是发生在其已经根本违约（未依约解押、房屋被法院查封导致无法交易）后。赛德要求先退还定金的行为是建立在江国文明确表示无法履行合同的基础上，也是基于对江国文后续履约能力的不信任所行使的不安抗辩权，要求先退还定金符合法律规定，并不因此导致合同解除的后果。既然合同尚未解除，任何一方当事人均有继续履行合同义务之责。当然，若此时江国文仍能提供担保，足以让赛德相信江国文能够依约履行房屋过户的义务，那么赛德仍然会依约支付包含定金在内的首付款。2、退一步说，即便是双方协商解除合同，那么也不能免除违约方的违约责任。根据合同法第98条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。可见，即便双方协商解除了合同，合同中有关违约责任的条款仍然得以适用。除非一方明确表示放弃追究违约责任。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”，可见，即便双方达成协商解除合同，也不影响守约方依据合同约定主张违约责任。即便双方最终已经协商解除，但是，也是基于江国文违约在先的前提下，根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，可见，双方的协商解除若是因一方违约而达成的，也不能免除违约方的责任，赛德也有权继续依据合同违约条款主张违约责任。二、不论赛德与江国文是否协商解除合同，赛德均从未表示过放弃追究违约责任。江国文关于“余敏娥明确表示退回定金即可，双方互不追究违约责任”的表述完全是在偷换概念，凭空杜撰出来的。1、根据微信记录显示，江国文是明确告知房产被查封、冻结，无法过户，而不是江国文称的“可能被查封”。2、赛德配偶称“我不想把事情弄得这么复杂，你把定金推给我就可以，咱们不要管后续的违约什么的”，这句话没有关于赛德明确表示不追究江国文一方违约责任的任何表述。而是基于江国文明确告知房屋被法院查封了，可能无法交易的情况下，连定金都无法保住，才要求江国文先退还定金，而且结合前一句话的内容，赛德配偶是不想弄到诈骗这种刑事责任这么复杂的程序中，要求江国文尽快退还定金。江国文上诉状称“余敏娥已明确提出退还定金解除合同并互不追究违约责任”，完全是江国文断章取义、凭空杜撰出来的结论。3、放弃追究违约责任的权利必须是明确表示的行为，从赛德拒绝与江国文签订《解约协议书》也足以证明赛德并没有与江国文协商解除合同以及不追究违约责任的意思表示，恰恰证明赛德保留追究因江国文无法履行房屋交易的违约责任。三、根据合同约定江国文应于2016年9月1日前办理房屋抵押注销手续，江国文直至2016年9月11日突然告知房屋被查封冻结无法交易时仍未办理抵押注销手续，这期间已经拖了10天时间，又以房屋被法院查封为由告知赛德无法交易，这些行为足以证明江国文未积极履行房屋抵押注销手续以及明确表示不履行合同义务的事实，构成根本违约。关于江国文称双方口头约定待赛德出售的房子购房款到账后再办理解押手续毫无根据。关于首付款赛德早已备齐，不存在以出售自己的房屋所得款项来支付讼争房屋首付款的情况，赛德出售自己的房屋与江国文依约办理房屋抵押注销手续没有任何关联。根据江国文一审庭审陈述，“其担心借钱过桥解除房产抵押后，该房屋会被上海法院查封、冻结”，江国文不予解押的理由完全是自己的原因，足以证明江国文不履行办理房屋抵押注销手续义务的事实。2、从双方微信内容可以看出，江国文一直以房屋被法院查封冻结无法交易为由恐吓赛德，其意图已经很明显，就是要告知赛德讼争房屋无法交易的事实。为了能继续交易，赛德配偶于2016年9月14日、9月16日、9月23日仍不断催促江国文尽快解押，继续房屋交易过户，江国文均不予理睬，也拒接赛德妻子电话，明显是恶意违约。3、根本违约的认定标准除了法定的情形还包括了合同约定情形，本案讼争房屋买卖合同第六条关于合同根本违约的条款并没有违反法律强制性规定，合法有效，理应严格遵守。首先，从合同约定的2016年9月1日办理房屋解押期限至赛德起诉时，江国文均未办理解押手续，已超过合同约定的15天，根据合同约定，构成根本违约；其次，江国文以房屋被法院查封冻结无法交易的理由以迫使赛德不敢交易，以达到不履行房屋买卖的目的，这一行为足以表明江国文不履行合同义务的意图，根据《合同法》第94条第一款第（二）项、第（四）项规定，已经构成根本违约；再者，若讼争房屋确已被法院查封冻结，导致赛德无法取得房屋所有权，那么根据房屋买卖合同第六条第2款第（2）项规定，江国文也构成根本违约。4、因江国文以自己的行为表明不履行合同义务，导致赛德购买房屋的合同目的无法实现，根据合同法及合同约定，赛德有权解除合同，并且主张违约责任。5、事实上，江国文之所以悔约，完全是因为2016年下半年，房屋仍处于暴涨行情的原因，江国文想以更高的价格出售给他人。四、赛德依约主张违约金数额合法有据，且不属于过分高于造成的损失的情形，应当予以支持。1、根据《合同法》第114条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，可见，既然合同有关于违约金的具体约定，理应遵照执行。而且，设定违约金条款的目的是为了确保当事人双方依约履行合同义务，也是维护市场公平交易和稳定的重要保障，若随意降低违约金数额势必无法保障守约方的权益，视同纵容市场中的违约行为。2、如何判定违约金明显过高法律有明确规定，根据《合同法》司法解释（二）第29条第二款的规定，只有约定的违约金超过造成的损失30%以上的，才可以认定为过分高于造成的损失而作出适当的调整；另，根据《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。众所周知，2016年是厦门房价暴涨的一年，部分区域的房价甚至翻一番，就厦门市思明区的同地段房价也早已远超5万元，照此计算，赛德若需购买同一地段的房屋则需高达千万元的购房款，比原购房价款足足高出300万，造成的损失远超约定的违约金数额，赛德主张的违约金数额根本不足以弥补江国文违约给赛德造成的损失。换言之，若房屋买卖合同顺利履行，迄今答辩人的房屋价值已经增值，房价高达近千万，从中亦可获得涨幅近300万元的房屋增值收益，可见，赛德主张的违约金数额根本不高，甚至相较损失而言还偏低了，故应予以全额支持。江国文违约未出售该房屋，迄今该房屋已升值，从结果看，其不仅没有损失，还从中获得了远远超过原有房价20%比例的更高收益，这明显不符合法律精神，有悖法律诚信。3、除了房价上涨所产生的房价差的因素，江国文违约导致赛德无法购得房屋已经严重影响了赛德的正常生活、影响了赛德子女原定前往滨北小学就读的计划，并且致使赛德长时间的重新选房等大量的精力付出，这些伤害不亚于房屋差价损失。
赛德向一审法院提出诉讼请求：1.解除赛德与江国文签订的存量房买卖合同；2.江国文向赛德支付违约金135.6万元。
一审法院认定的事实：江国文与戴招荫系夫妻关系，戴招荫在本案房屋买卖中系江国文的代理人；赛德陈述其与余敏娥系夫妻关系，余敏娥在本案房屋买卖中系赛德的代理人。
赛德与江国文于2016年8月15日房屋中介处签订一份《存量房买卖合同》约定，赛德向江国文购买址于厦门市思明区湖滨北路16号709室的房屋；房屋成交价格为405万元，房屋装饰装修及附属设施、设备作价273万元，总成交价678万元；赛德于2016年8月15日向江国文支付定金50万元，于2016年9月25日前房管局送件过户当天支付第一笔购房款350万元，余款通过银行贷款方式支付；该房屋已经设定抵押，江国文应于2016年9月1日前办理完毕抵押注销手续；双方当事人于2016年9月25日前向房屋权属登记部门办理房屋权属转移登记手续；双方当事人任何一方逾期履行本协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；江国文逾期履行本协议约定的义务超过15日的或因房屋被查封或限制转让，导致赛德无法取得房屋所有权的，江国文构成根本违约，赛德有权解除房屋买卖合同，江国文应在违约行为发生之日起15日内，以相当于该房屋总价款的20%向买受人支付违约金。交易双方留存信息表还载明，上述房屋的产权人为江国文。合同签订后，赛德于2016年8月16日支付完毕50万元定金。
2016年9月11日，戴招荫告知余敏娥称2016年9月10日戴招荫收到上海市黄浦区人民法院邮寄的该院已受理戴招荫为被告的金融借款纠纷等案件，戴招荫还通过微信向余敏娥发出了上海市黄浦区人民法院发出的应诉通知书、传票、起诉状等材料的照片。2016年9月11日至2016年9月12日戴招荫的通话内容包括：房子卖不成了；房子被查封、冻结以及同意凑钱返还赛德定金等内容。余敏娥回复内容包括：“你凑凑先把定金退还给我们”、“你把定金退给我就可以，咱们不要管后续的违约什么的”。余敏娥在回复中还提出戴招荫等故意隐瞒房屋被查封、冻结的信息而与赛德签订合同，属欺诈行为等。
审理中，江国文陈述，其担心借钱过桥解除上述房产抵押后，该房屋会被上海法院查封、冻结，此后若出现赛德不支付剩余购房款的情形，则江国文无法偿还过桥费用，会给江国文造成巨大损失，因此江国文与赛德沟通是否同意解除合同；因为赛德担心定金无法取回，所以同意在江国文退还50万元定后解除合同；戴招荫与赛德于2016年9月13日在中介处协商，赛德同意收回50万元定金后解除上述合同，但赛德在收到上述50万元后又拒绝签订解约协议书，戴招荫因此向110报警；江国文还确认上述房屋现仍登记在其名下，抵押状况仍存在。
赛德陈述，其已于2016年9月13日收回上述50万元定金，但其从未同意签订解约协议书，也不知道戴招荫有报警以及报警内容，且110从未联系过赛德。
一审法院认为，赛德与江国文签订的《存量房买卖合同》系当事人真实意思表示，应认定为有效，双方均应诚信履行。余敏娥在收到戴招荫所发出的上述微信内容后即要求退还定金，赛德亦于2016年9月13日收到江国文退还的50万元定金，故可以认定双方当事人已于2016年9月13日协商解除了上述合同。对江国文是否应承担违约责任问题分析如下：首先，从上述微信记录内容分析，主要涉及戴招荫陈述其涉案以及房屋被查封、冻结的原因，余敏娥向戴招荫催讨定金问题，余敏娥虽然陈述“你把定金退给我就可以，咱们不要管后续的违约什么的”，但该内容尚不足以证明其已明确表示放弃追究违约责任的权利，而且江国文在本案审理中也未就戴招荫所述的房屋被法院查封、冻结提供相关证据佐证，在此情形下亦不宜认定赛德在双方协商定金退还事宜中放弃了追究违约责任的权利。结合江国文上述陈述，可以认定其在合同签订后并未积极着手履行房屋抵押的注销手续，此后其又以房屋被法院查封、冻结，无法交易等无事实依据的理由明确表示不履行合同义务，属于根本违约行为。再者，从双方签订的上述合同内容看，即便存在因房屋被查封或限制转让，导致赛德无法取得房屋所有权的，江国文亦构成根本违约。综上所述，赛德主张江国文在履行合同过程中存在根本违约可以成立，其要求江国文依约按房款总价支付违约金135.6万元（678万元×20%）的请求可以成立，予以支持。江国文提出的上述抗辩理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认赛德与江国文于2016年8月15日签订《存量房买卖合同》于2016年9月13日解除；二、江国文于本判决生效之日起十日内支付赛德违约金135.6万元。
二审中，江国文提交一份证据调查笔录：2017年6月14日江国文委托诉讼代理人向链家房地产瑞成大厦店的房屋中人员黄昆彬进行调查的笔录。证明2016年9月11日晚戴招荫和余敏娥、赛德到店里协商解除合同事宜，戴招荫退还50万定金，双方互不追究责任。后戴招荫将定金返还余敏娥、赛德后，余敏娥、赛德没有签解除协议就离开的事实。赛德质证认为，证人应出庭接受质证，对于调查笔录的真实性、合法性、关联性均不予确认。对一审认定的事实江国文提出，向余敏娥表示房子可能被查封、冻结，可能卖不成了，没有确认无法卖。对原判查明的其他事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。
本院认为,本案争议焦点合同解除后江国文是否应承担违约责任的问题。一审认定双方讼争合同于2016年9月13日已协商解除，双方对此未提出上诉，应认为双方对合同于2016年9月13日解除的事实均无异议。合同虽已解除，但合同无法履行是因江国文根本违约所造成。江国文一、二审中均辩称不按约办理解押手续原因在于其担心讼争房屋涉诉，造成借来用于解押的款项无法归还，并与余敏娥口头约定由余敏娥提供解押款，对此余敏娥并不认可且也缺乏证据证明双方有上述约定，从余敏娥、戴招荫往来微信记录看，戴招荫在合同履行中并没有如实向余敏娥陈述讼争房屋的状态，而是以讼争房屋被法院查封、冻结等不真实的原因向余敏娥表示合同无法履行，在此情况下余敏娥担心定金无法取回要求江国文返还定金，应认为合同无法履行系江国文虚构无法交易原因、不愿交易而造成，不可归责于余敏娥，一审认定江国文根本违约并无不当，江国文因此应承担相应的违约责任，江国文辩称双方约定互不追究违约责任，缺乏证据证明。江国文因违约应赔偿赛德2016年9月13日讼争房产的市场价格与合同签订时价格的差价，因江国文并无提出相应的证据证明一审认定江国文依约支付违约金135.6万元超过造成的损失30%以上，江国文辩称违约金过高应予调整缺乏事实依据，不予支持。江国文的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17004元，由上诉人江国文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈许贞
审判员 郑文雅
审判员 龙 辉
二〇一七年十二月二十六日
书记员 潘辉文
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。