台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1004民初8384号原告：台州市黑马装璜广告有限公司，住所地台州市路桥区路桥马铺路1009号。法定代表人：徐君杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐君义，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。被告：台州院路公路建设开发有限公司，住所地台州市天和路95号天和大厦西塔楼第9层。法定代表人：潘清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。委托诉讼代理人：金薇薇，浙江海贸律师事务所律师。原告台州市黑马装璜广告有限公司（以下简称黑马广告公司）为与被告台州院路公路建设开发有限公司（以下简称院路开发公司）合同纠纷一案，于2016年10月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，经院长批准延长审理期限六个月。因原告的申请，本院于2017年8月16日委托司法评估，并于2017年12月28日收到评估报告。本案于2016年11月30日、2018年1月11日分别公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐君义、张灵花，被告委托代理人周智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑马广告公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告户外广告牌被拆除损失（暂以3万元每块共79块合计人民币237万元）；二、判令被告赔偿原告经营损失人民币1696.25万元（路桥段广告牌数量53个，于2013年6月被拆除，广告牌数量26个，于2016年2月被拆除，依照4万元/块/年计算至2021年底并扣除应付广告经营权转让费）；三、判令被告赔偿原告经营损失人民币195.47万元；四、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告赔偿原告广告牌被拆除损失1445130元；二、判令被告赔偿原告经营损失17958200元（已扣除广告经营权转让费）；三、判令被告赔偿原告经营用工成本损失1309173.5元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2006年签订《中标合同》一份，约定：在参加被告举行的关于院路公路广告经营权竞标中，原告竞得该路段广告经营权；广告出租期限为十年，自2006年10月1日起至2016年12月30日止；年租金为83万元。2011年2月15日，原、被告签订《补充协议》一份，约定：租赁期限延长至2021年12月30日。2013年5月10日，台州市政府印发了《关于院路公路拓宽改建及管养移交相关问题协调会议纪要》，决定将院路公路养护管理工作按属地划归黄岩、路桥两区的政府交通管理部门，沿线广告租赁费及管理职责亦同时划归两区，移交时间为2013年6月1日。2013年6月及2016年2月，路桥及黄岩两区政府先后拆除原告在院路公路管理依约架设之79个户外广告牌。2016年3月31日，台州市中级人民法院作出（2016）浙10民终384号民事判决书，终审认定原被告间基于《中标合同》及《补充合同》而建立的法律关系为广告经营权转让关系。基于以上事实，原告认为，被告在与原告建立广告经营权转让合同关系后应保障原告依约行使广告经营权至2021年底，然在2013年6月，原告之户外广告牌即被拆除，原告因丧失合同约定之权利而遭受重大经济损失，而被告就此未向原告作出任何赔偿。被告院路开发公司答辩称：一、被告严格遵守原、被告签订的合同约定，已全面履行了合同义务，没有任何违约行为。根据双方签订的合同，被告向原告转让的是广告经营权，而不是户外广告牌设施。原告受让的是广告经营权，也不是户外广告牌。原告为发布户外广告而自行设计安装的广告牌，由原告自行承担维护责任。被告向原告转让广告经营权之后，没有实施收回广告经营权、转让广告经营权、阻止原告发布广告及拆除户外广告牌等行为，被告并没有实施违约行为。二、原告欠付被告广告经营权转让费933333元（计至2013年5月31日止）的行为，已明显构成违约。被告系涉案公路的投资建设单位，被告作为国有建设单位依法享有涉案收费公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权。被告依约向原告转让广告经营权之后，原告未按约定支付转让款，截止2013年5月31日已经拖欠933333元。三、原、被告签订的广告经营权转让合同并没有解除和终止，原告在另案中主张已于2013年5月1日终止，现又认为合同并未终止，实属自相矛盾。原告与被告之间的广告经营权转让关系并未解除和终止，只是根据台州市政府专题会议纪要，于2013年6月1日由被告将管理权和广告经营转让费收取责任划归黄岩、路桥两区负责，这是国有体制内部的权责划分，不影响原告作为广告经营权受让主体的权利义务的变动，合同并未终止。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换和质证。对于双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告对于双方签订了中标合同和补充协议、转让广告经营权、台州市人民政府作出会议纪要等事实并无争议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于涉案广告牌的设置数量、是否被拆除、被谁拆除、何时何原因被拆除的事实部分。原告向本院提交了路政部门行政许可决定书七份、户外广告牌位置平面图两份、谷歌地图两组（对应时间为2012年12月6日和2014年3月21日）、录像一份、照片一组，并申请证人张某和高某进出庭作证，拟证明原告设置在院路公路路桥段的广告牌数为48块（实际审批42块），设置在块，会议纪要作出后已陆续被全部拆除。经质证，被告对路政部门的行政许可决定书无异议，认为能证明在被告牵头下原告在公路用地范围内设置广告牌得到了路政部门的许可，但是对原告其他证据的三性均有异议。本院为查清本案事实，经原告的申请，调取了黄岩区院桥镇人民政府的证明一份。原、被告双方对本院调取的证据的真实性均无异议。本院认为，因被告对原告提交的路政部门行政许可决定书无异议，本院予以认定。另外，原告提供的录像能够证明截至2016年2月25日院路公路的中间绿化隔离带仍设置有36块广告牌，本院亦予以认定。除去该两份证据，原告向本院提交的其他几份证据均无法单独作为认定本案事实的依据。但是，结合行政许可决定书、证明和录像等证据，几组证据可以形成不相矛盾、互相印证的证据链，能够证明设置在院路公路路桥段的广告牌数为48块，设置在块。另外，广告牌作为原告行使其广告经营权的载体，需要路政部门的行政许可才可设置。其中，原告自认路桥段的广告牌中有42块是经过合法许可的，与行政许可决定书中的一致，本院将路桥段的广告牌数量认定为42块；原告认为其合法设置在的广告牌应按36块计算，但是原告并未向本院提交相应的证据，从行政许可决定书来看，只能证明原告设置在的广告牌中有32块是经过合法许可的，本院将的广告牌数量认定为32块。关于被拆除时间，根据黄岩区院桥镇出具的证明可知，广告牌被拆时间为2016年第一季度；路桥段的广告牌被拆除时间的具体时间因缺乏相关证据无法证实，但是截至起诉之日，该路段的广告牌确实已经被拆除完毕。关于拆除主体和拆除原因，结合台州市人民政府的会议纪要和黄岩区院桥镇人民政府出具的证明，可以认定，涉案的广告牌系因院路公路拓宽改建和管养权移交两区政府之缘由，由两区政府组织拆除的。关于原告所受损失的事实部分，本院在说理部分进行详细地阐述。经审理，本院认定案件事实如下：原告黑马广告公司系依法注册成立的具有广告经营资格的广告公司，被告院路开发公司系甬台温高速公路连接线院桥至路桥一级公路的投资建设单位。涉案的院路公路经省政府批准为收费公路，被告作为国有建设单位依法享有该公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权。2006年，原、被告签订《中标合同》一份，约定：原告黑马广告公司在参加被告举行的关于院路公路广告经营权的竞标中，竞得该路段的广告经营权；该路段的广告经营权为设置户外广告牌及广告物供原告发布经营之用，未经被告同意不得随意更改用途；原告具有广告经营权的期限自2006年10月1日起至2016年12月30日止；广告经营权的年租金为83万元；租期满后，原告具有在同等条件下续签的优先权，原告没有取得续签资格，本合同段内所有广告设施无偿归被告所有；广告牌的设置规划和广告牌及广告物式样由原告提供，被告牵头报申有关公路主管部门同意后设立，设置数量和形式以主管部门的审批为准；批准设置后的广告牌由原告自行负责制作、设置、发布，并保证广告牌设置牢固；任何一方擅自不履行合同规定，给另一方造成损失的，需赔偿对方一切经济损失。2011年2月15日，原告与被告签订《补充协议》一份，约定：租赁期限延长至2021年12月30日；被告协助原告在院路公路经营中办理相关手续。合同签订后，原告黑马广告公司向台州市黄岩区和路桥区两区的公路管理部门提出在公路用地范围内设置非公路标志牌的申请，之后便陆续在院路公路中间绿化隔离带设置了经许可的广告牌32块，在路桥段中间绿化隔离带设置了经许可的广告牌42块。2013年5月10日，台州市人民政府印发了《关于院路公路拓宽改建及管养移交相关问题协调会议纪要》，会议就院路公路拓宽改建及管养移交相关问题作了专题研究。会议明确，院路公路养护管理工作按属地划归黄岩区、路桥区政府交通管理部门，沿线广告位租费和管理职责同时划归两区，广告费具体结算和移交办法由院路开发公司会同两区有关部门商定，移交时间为2013年6月1日。会议纪要作出后，路桥、黄岩两区政府相继组织力量将原告设置在院路公路中间绿化隔离带的所有户外广告牌拆除。截至起诉之日，广告牌已经被全部拆除。2014年12月12日，黑马广告公司与院路开发公司因广告转让费支付的问题涉诉，院路开发公司要求黑马广告公司支付截至2013年5月31日止欠付的转让费933333元。2015年10月10日，本院作出（2014）台路商初字第4466号民事判决书，判决黑马广告公司于判决发生法律效力之日起十日内支付院路开发公司转让费933333元，并赔偿相应的违约金。2016年3月31日，台州市中级人民法院作出了（2016）浙10民终384号民事判决书，维持了原判决，并在判决书中认定原、被告间存在着广告经营权转让关系。以上事实由原告提供的中标合同、补充协议、（2016）浙10民终384号民事判决书、准予变更延续公路路政许可决定书、户外广告牌位置平面图、关于院路公路拓宽改建及管养移交相关问题协调会议纪要、谷歌地图、录像、照片及双方当事人当庭陈述等证据证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否构成违约；二、如被告违约，需赔偿原告的金额。关于争议焦点一。本院认为，原告与被告之间签订的中标合同和补充协议，系双方的真实意思表示，合同的内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。双方当事人应按合同的约定全面履行自己的义务。根据双方的约定，被告将广告经营权转让给原告后，应保障原告享有涉案路段的广告经营权直至期限届满。在本案中，台州市人民政府作出会议纪要后，因院路公路拓宽改建的需要将原告设置在该路段的户外广告牌全部拆除。会议纪要中明确记载：“院路公路养护管理工作按属地划归黄岩区、路桥区政府交通管理部门，沿线广告位租费和管理职责同时划归两区”。因此，院路公路拓宽改建之后，管养权已经移交到了黄岩区、路桥区两区政府，被告实际上已经丧失了其在该路段独占的广告经营权。涉案的广告经营权转让合同是继续性合同，合同债权的主要效力在于履行状态的维持。在户外广告牌被拆除和管养权移交后，被告无法按合同约定保障原告享有院路公路的广告经营权直至2021年，显然已经构成了违约。被告抗辩称，其将广告经营权转让给原告后，并未实行任何的违约行为。本院认为，依据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条款并未出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，可见，我国《合同法》奉行的违约责任归责原则为严格责任。本案中，被告的合同义务就是按约定保障原告享有广告经营权直至2021年，无论被告在合同履行过程中是否存在过错，除非存在不可抗力等免责事由，被告均应对原告不能按合同约定持续享有广告经营权至约定的期限承担违约责任。故，本院对被告该抗辩意见不予支持。此外，关于本案中市政府的决定是否系不可抗力。本院认为，不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但是在本案中，市政府作出相应的决定，对于被告来说是否不能预见、不能避免和不能克服，无法确定，故不应将其作为不可抗力因素。因此，被告也不享有免责事由。综上，本院认为，被告在履行涉案合同过程中构成了违约。关于争议焦点二。被告构成违约，原告可以要求被告承担违约责任。本案中，原、被告在合同中并未约定违约金，原告要求被告赔偿因违约造成的损失。原告的诉讼请求中，要求赔偿的项目主要有以下三项：广告牌被拆除的损失、无法持续经营涉案广告业务的损失、经营用工成本的损失。首先，关于广告牌被拆除的损失。户外广告牌是原告按合同约定行使广告经营权的载体，户外广告牌被拆除直接导致了原告无法再继续行使其广告经营权。被告抗辩称，原告的广告牌被拆除后仍然可以重建广告牌进行发布。但是，即便可以重建，原告也将重新为此支付广告牌的建设费用，本院对其抗辩不予支持。因此，户外广告牌被拆除系原告的直接损失，该部分损失应予支持。本院依据原告的申请，委托台州中天资产评估有限公司对户外广告牌的造价及年折旧率进行了评估，被告对该评估报告不予认可，但是未能提供足以推翻该评估报告的意见和证据，本院对该评估报告予以认定。依据该评估报告可知，涉案的单块广告牌于建造时的重置价值为43630元，年折旧率为7.83%（按使用年限12年，残值率6%计算）。原告在变更后的诉讼请求中，将路桥段广告牌拆除时间确定为2013年10月，确定为2016年2月，再计算折旧率得出。本院认为，路桥段的拆除时间无法明确（路桥段早于可以确定），并且原告在计算的时候未考虑广告牌的残值等因素，结合本案实际，并综合考虑广告牌残值、拆除时间等，本院将路桥段广告牌拆除时间按的拆除时间2016年2月计算，加上广告牌损失，得出该部分直接损失。即，[43630-（43630×7.83%）×9]×（32+42）=953416。其次，关于无法持续经营涉案路段广告业务的损失。根据《合同法》第113条第1款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。赔偿可得利益的前提是损失可以确定并能被违约方所预见。但是在本案中，因为本案合同性质具有特殊性，原告继续履行合同系一个经营行为，而经营行为受市场影响很大，继续经营是亏是盈是无法确定的，并且违约方被告在订立合同时也无法预见该损失。最后，关于用工成本的损失。本院认为，该费用系原告正常经营中必须支付的费用，与被告是否违约并无因果关系，并且，原告在庭审中自认其并非只经营院路公路的广告发布业务，并非系为该路段的广告经营专门成立的公司。故，本院对原告主张的经营用工成本损失不予支持。综上，被告院路开发公司在履约过程中构成违约，原告黑马广告公司要求被告赔偿损失共计20712503.5元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告台州院路公路建设开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告台州市黑马装璜广告有限公司人民币953416元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币145362元，由原告台州市黑马装璜广告有限公司负担138671元，由被告台州院路公路建设开发有限公司负担6691元。鉴定费用20000元，由原告台州市黑马装璜广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  林日乾审 判 员  ＸＸ评人民陪审员  刘树华二〇一八年二月二十八日代书 记员  夏雪丽附件：本判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?11?