福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2214号
上诉人（原审被告）：林淑梅，女，1954年8月5日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟顺昌，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林志鹏，男，1970年6月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：陈志超，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审第三人：林财根，男，1965年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：林时坤，福建厦宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康韵芳，福建厦宇律师事务所律师。
上诉人林淑梅因与被上诉人林志鹏、原审第三人：林财根占有保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林淑梅上诉请求：1、依法撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初第12110号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有依法查明原审第三人两次转让讼争房屋的相关事实。2009年3月6日，原审第三人已以房抵债的方式将讼争房屋转让给上诉人，而被上诉人及原审第三人关于双方于2009的年8月24日将讼争房屋再次转让的主张存在重大疑问。原审已查明，且原审第三人亦承认，其于2009年1月1日向上诉人借款人民币50万元，约定月息2分，但其无力还款，遂以讼争房屋低偿给上诉人（讼争房屋的按揭余款原审第三人自行处理），由于讼争房屋尚无法办理产权证，双方依二手房交易习惯，原审第三人于2009年3月6日配合办理公证，将讼争房屋委托给上诉人管理处理。至此，原审第三人出具的借条、欠条、以房抵债的真实意思表示、公证委托书构成了将讼争房屋转让给上诉人的房屋买卖合同，上诉人以接受该以房抵债及接受原审第三人的公证委托的行为完成了支付对价购房款及接收讼争房屋。该委托行为“名为委托、实为买卖”，原审未加以查明及正确认定，导致认为这样的“委托”是可以撤销的，这是错误的。
被上诉人提交自称其于2009年8月份与原审第三人对讼争房屋进行转让交易的《房屋买卖合同》、收条、公证委托书，不但时间上晚于上述原审第三人与上诉人的转让交易，而且该交易并非真实存在，《房屋买卖合同》极可能事后补作（原审第三人曾对上诉人讲过其欠被上诉人赌债，被上诉人是否真实支付所谓的61万元购房款，仅凭一张收据难以令人相信）。事实是原审第三人将本案房屋以物抵债转让给上诉人后，房价上涨几倍，原审第三人与被上诉人恶意串通，将当时原审第三人再次委托被上诉人管理出租讼争房屋，做成所谓的二次房屋转让，意图损害了上诉人的合法权益。
二、原审认定原审第三人将讼争房屋交付给被上诉人合法占有，未实际向上诉人交付讼争房屋，又认定被上诉人先于上诉人占有使用讼争房屋，均认定事实错误。在2009年3月6日原审第三人将讼争房屋抵债转让给上诉人后，由于上诉人年纪大、常住安溪县，原审第三人又因经济困难，遂向上诉人请求代为上诉人管理讼争房屋出租及代收租金（每月交给上诉人的租金为2000元，超过部分作为原审第三人的管理费用），然后再不定期支付给上诉人。上诉人同意原审第三人的请求，将已受让并取得占有收益权的讼争房屋委托原审第三人代为管理出租。原审第三人自2009年3月6日起直至2014年9月6日共支付给上诉人租金7万元（上诉人另行向租户收取15000元的租金）。该事实从原审第三人出具的《欠条》中结算租金可以认定。原审第三人在原审称其在讼争房屋第二次转让给被上诉人后支付给上诉人的款项是付借款利息完全自相矛盾，不应予以采信（另，已以房抵债，也无需再支付借款利息）。故，2009年3月6日原审第三人即将讼争房屋的出租收益权转给上诉人，事实上是将诉争房屋交付给上诉人占有使用收益。
而2009年8月24日原审第三人将讼争房屋再次公证委托给被上诉人管理处理讼争房屋，事实上仅是原审第三人转委托被上诉人管理出租讼争房屋而已。该事实从原审第三人交付给上诉人自2009年3月6日起直至2014年9月6日共7万多元的租金可以明确，如果原审第三人已转让交付房屋给被上诉人，则租金收益归属于被上诉人，原审第三人不可能有后续多年的租金收益交付给上诉人。反之，从被上诉人的角度，如果租金收益是归属于原审第三人的，则被上诉人只是代收租金而不是作为房屋的受让方。退一步讲，即使被上诉人称是原审第三人再次将讼争房屋转让给他，并将讼争房屋交付给其占有使用，交付时间为2009年8月份亦在原审第三人交付上诉人之后。
三、原审认定原审第三人已撤销对上诉人的公证委托，同样认定事实错误。如上所述，原审第三人出具的公证委托已与借条、欠条、以房抵债的真实意思表示综合构成了房屋转让合同，合同已履行完毕，原审第三人单方面撤销委托无效。如上所述，原审第三人出具的公证委托已与借条、欠条、以房抵债的真实意思表示综合构成了房屋转让合同，合同已履行完毕，该合同关系“名为委托，实为买卖”，原审第三人单方面撤销委托无效。另，2009年3月6日，原审第三人在厦门市鹭江公证处将讼争房屋公证委托给上诉人，然直至原审，原审第三人也没有提供在厦门市鹭江公证处办理撤销公证委托的手续资料。即事实上原审第三人也没有撤销公证委托的法律事实。故，原审认定原审第三人已撤销对上诉人的公证委托，同样认定事实错误。
四、即使原审第三人将讼争房屋再次转让给被上诉人属实，亦应按房屋买卖合同成立的先后、是否实际履行、合法占有讼争房屋等确定权利保护。则基于以上事实，应依法保护转让合同成立在先、已履行完毕、先合法占有讼争房屋的上诉人的合法权利。即使2009年8月19日原审第三人将讼争房屋转让给被上诉人属实，原审第三人明显一房两卖，对被上诉人构成合同欺诈（被上诉人可另行向原审第三人主张违约责任）。然，对一房数卖的合同履行，依法亦应按房屋买卖合同成立的先后、是否实际履行、合法占有讼争房屋等顺序确定权利保护。基于以上事实，由于讼争房屋至今无法办理权属登记，因此本案应当依法保护买卖合同成立在先、已履行完毕、先合法占有讼争房屋的上诉人的权利。
被上诉人林志鹏答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人与第三人之间不存在以房抵债的意思表示，假设存在以房抵债的意思表示，2009年至2014年时隔5年才主张权利，与常理相悖，上诉人在东渡有房子，并非长期居住在安溪。
原审第三人林财根答辩称，第三人有欠被上诉人50万元，第三人与上诉人的公证只是民间的抵押行为，目的是让上诉人放心，房产从来没有交付给上诉人，双方不是买卖的关系，因为第三人生意亏空，没有经济能力交银行按揭，才将房产出售给林志鹏。上诉人因为房子涨价，才想要该讼争房屋，原审第三人目前处于跑路状态，没有在厦门，也没有经济能力，上诉人怎么会放心让林财根替她收取租金。
林志鹏向一审法院起诉请求：林淑梅立即将厦门市思明区嘉禾路的中关委大厦24层E号（中关委大厦2406室）房屋腾退交付给林志鹏。
一审法院认定事实：2003年11月30日，案外人许毅红（买受人）与厦门新中厦房地产开发有限公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，载明出卖人以有偿出让的方式取得嘉禾路编号为93-R10地块土地使用权，出让合同号为（03）厦地合字（协）010号。经批准，出卖人在上述地块上建设中关委大厦，商品房预收许可证为20030054。出卖人将中关委大厦（G）栋24层E号房（以下简称讼争房屋）出售给买受人，总金额为304480元。2004年3月29日，黄旭添、谢永红向厦门新中厦房地产开发有限公司支付讼争房屋购房款304480元。2005年5月23日，许毅红将讼争房屋更名转让给案外人黄旭添、谢永红。后，黄旭添与林财根签订《房产买卖协议》一份，约定黄旭添（甲方）将讼争房屋出售给林财根（乙方），成交价为488296元。2006年8月12日，黄旭添出具收条，确认收到林财根之子林展昭支付的购房款26万元，剩余银行按揭款共计22.06万元由林展昭负责偿还。2008年4月11日，黄旭添、谢永红公证委托林财根代为办理讼争房屋产权证、出售、出租、还贷等事务，包括代为偿还贷款，代为出租房屋并收取租金，代为办理房屋出售手续、签订房屋买卖协议并收取售房款项，代为办理房屋交接等事宜，并有转委托权。2009年3月6日，林财根将其对讼争房屋的全部代理权限公证转委托给林淑梅。2009年8月19日，林财根与林志鹏签订编号为0603948的《房产买卖协议》，约定林财根将讼争房屋转让给林志鹏，成交价61万元；林财根应于收到全额购房款当日将房产交付给林志鹏使用。2009年8月20日，林财根出具收款收据，确认其已收到林财根购买讼争房屋的全部购房款61万元。2009年8月31日，兴业银行股份有限公司厦门分行确认讼争房屋贷款已于2009年8月24日全部结清。2009年8月24日，林财根将其对讼争房屋所享有的全部代理权限公证转委托给林志鹏。2015年8月后，讼争房屋由林淑梅居住至今。姚华程于2015年8月20日缴纳讼争房屋2015年1月至9月物业管理等费用共计1607.75元。
另查明，林财根于2009年1月1日向林淑梅借款50万元，月息2分，并出具借条，确认于2009年3月6日将讼争房屋抵偿给林淑梅，同时公证给林淑梅占有使用。林财根于2010年2月10日、2010年7月9日、2012年1月22日、2013年2月6日、2013年5月25日、2015年2月18日向林淑梅分别支付2万元、1万元、1万元、1.5万元、1万元、0.5万元。林财根于2016年11月21日撤销对林淑梅处理讼争房屋相关事项的委托。
审理中，林志鹏主张其于公证委托当日便以接收并实际占有讼争房屋，进行管理、收益，并提交以下证据予以证明：1.房屋租赁合同四份，分别载明2009年8月24日、2009年11月22日、2011年11月23日、2015年1月，林志鹏分别与案外人李彬、李亚洪、伍水兰、朱江签订《店面租赁合同》，将讼争房屋分别租赁给上述四人；2.房租收据二份，载明2009年11月23日，林志鹏确认收到讼争房屋租金6600元及押金2200元；3.收款收据二张，分别厦门中关委大厦业主委员会和厦门世纪登峰物业管理有限公司所出具，确认2015年1月15日2406室缴交大楼改造集资款3760元和物业管理等费用1926.3元；4.证明，厦门金德信房产代理有限公司证明在其居间下林志鹏与朱江签订《房屋租赁合同》。林淑梅对林志鹏提交的前述证据真实性均不予确认，认为与本案没有关联。林财根对林志鹏提交的前述证据真实性予以确认。
林淑梅主张林财根将讼争房屋向其抵债，其于2009年起实际占有并于2012年实际入住讼争房屋，并提交以下证据予以证明：1.欠条，落款为2015年1月22日，载明林财根欠林淑梅讼争房屋自2009年3月6日至2014年9月6日租金共计132000元，林财根同意上述期间的房租由林淑梅本人收取；2.《说明》，落款为2016年10月3日，载明林财根于2009年1月1日向林淑梅借款50万元，月息2分，于2009年3月6日将讼争房屋抵偿给林淑梅，同时公证给林淑梅占有使用；3.借条，载明林财根向林淑梅借50万元，月息2%；4.报警回执，其于2013年12月14日、2014年1月16日、2015年7月18日、2016年7月12日分别就讼争房屋存在纠纷报警；5.《房屋买卖协议》，载明2009年3月10日，林淑梅代理黄旭添、谢永红于案外人姚华程签订《房屋买卖合同》，将讼争房屋出售给姚华程，房屋转让总价款为60万元。林淑梅陈述姚华程于两三年中陆续以现金支付其购房款。林志鹏对林淑梅提交的前述证据质证认为：对欠条、《说明》的真实性不予确认；对借条的真实性确认，可以证明林淑梅与林财根存在借贷关系；对报警回执的真实性确认，但仅证明双方对讼争房屋存在纠纷，不能证明林淑梅合法占有讼争房屋；对《房屋买卖协议》不予确认，林淑梅与姚华程为母子，与讼争房屋有利害关系。林财根除认为报警回执无法确认外，上述其他证据均予确认，并主张其支付给林淑梅的款项，在讼争房屋出售给林志鹏之前系租金，出售给林志鹏后系支付的借款利息。
一审法院分析认为，林淑梅未能证明姚华程就讼争房屋支付对价，其陈述姚华程在两三年内将60万元购房款以现金形式支付有悖常理，结合二人系母子关系，与讼争房屋有利害关系，故对其提交的《房屋买卖协议》，本院不予确认。林淑梅已陈述其于2015年3、4月份起居住在讼争房屋，后又分别陈述其于2012年、2014年起居住在讼争房屋，但均无证据证明，故对起上述主张，本院不予采信；其提交的报警回执仅能证明其自2013年起多次报警，未能证明该份证据与讼争房屋存在关联，不能证明其主张；欠条载明讼争房屋2009年3月6日至2014年9月6日的房租由其本人收取，但与其庭审中由林财根代为收取并归还按揭贷款的陈述不符；物业费发票所记载缴费时间为2015年8月20日，不能证明其于2015年8月之前已居住在讼争房屋，且其陈述2015年之前物业管理费用由承租人缴纳，与其自2012年起居住在讼争房屋的主张不符，有悖常理。综上，林淑梅所提交的上述证据均不能证明其于2015年8月前已占有讼争房屋。林志鹏提交与案外人朱江签订的《房屋租赁合同》及厦门金德信房产代理有限公司的证明，结合2015年1月所缴纳讼争房屋物业管理费用及改造集资款，可认定其先于林淑梅占有使用讼争房屋。
一审法院认为，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。林财根与林志鹏签订《房屋买卖合同》，将讼争房屋管理、使用、收益等权利公证委托林志鹏，并将讼争房屋交付林志鹏合法占有。林淑梅虽经公证委托在先，但林财根未实际向其交付讼争房屋且已撤销对林淑梅的公证委托。林志鹏作为讼争房屋购买人在其合法占有讼争房屋后，林淑梅未经其许可侵占讼争房屋，林志鹏有权要求其腾退返还，故林志鹏的诉求于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告林淑梅应于本判决生效之日起十日内将厦门市思明区嘉禾路的中关委大厦2406室腾退交付给原告林志鹏。案件受理费25元，由被告林淑梅负担。
本院二审期间，上诉人林淑梅向本院提交一份证明及姚良法身份证复印件，证明林财根有向上诉人林淑梅交付讼争房屋租金的事实。
被上诉人林志鹏及原审第三人林财根质证认为，因为证人、上诉人、原审第三人存在亲戚关系，对该证据的真实性不予确认。
二审中，各方对于一审查明的事实，上诉人林淑梅对以下事实有异议：1、“林财根于2016年11月21日撤销对林淑梅处理讼争房屋相关事项的委托”，事实是在本案起诉两次庭审后，法院对林财根的询问笔录中，林财根才撤销该公证委托，但该撤销行为不能成立；2、“林财根主张其支付给林淑梅的款项”认定有错，支付的都是租金，并非借款利息。3、一审没有查明第一份《房屋租赁合同》期限，事实上是自2009年7月10日开始，早于林志鹏认可买房交付的2009年8月24日，说明林志鹏只是代为管理出租。原审第三人林财根认为一审认定“确认于2009年3月6日将讼争房屋抵偿给林淑梅”有误，认为并非抵偿而是抵押，是笔误。除此之外，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。
本院认为，讼争房屋系林财根、林展昭于2006年向黄旭添购买。林财根于2009年1月1日向林淑梅借款50万元，并于同年3月6日将讼争房屋公证给林淑梅占有使用，林淑梅未有充分证据证明其有实际占有、使用讼争房屋，林财根于2016年11月21日撤销公该公证。林财根又于2009年8月19日将讼争房屋以61万元卖给林志鹏，林志鹏于同年8月24日付清购房款，当日，林财根将讼争房屋交付给林志鹏并办理了全部代理权公证委托，林志鹏从2009年8月开始将讼争房屋用于出租，至2015年2月林淑梅强行撬锁进入讼争房屋并赶走租户。根据一、二审查明的事实，以及林财根在二审中的陈述，林财根确认讼争房屋系卖给林志鹏，并已于2009年8月交付给林志鹏占有使用，在案的租赁合同及物业费等证据能够证明林志鹏于2015年2月前将讼争房屋出租给他人。林财根亦确认于2009年1月1日向林淑梅借款50万元，并确认将讼争房屋抵押给林淑梅，但林淑梅认为系抵偿并非抵押。林淑梅对讼争房屋的权属有异议，本应通过友好协商或者诉讼方式解决，但其却于2015年2月采取强行撬锁的方式进入讼争房屋并赶走林志鹏的租户，该行为系非法行为，其占有讼争房屋系非法占有。林志鹏因购买行为取得的在先占有、使用讼争房屋合法有据，林淑梅上诉请求依据不足，应予驳回。如林淑梅对讼争房屋权属有异议，可另行提起确权诉讼。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由林淑梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
审 判 员 李向阳
审 判 员 胡林蓉
二○一七年九月十三
代书记员 韩沁娟
附本案所适用法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。