广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第400号
上诉人（原审原告）：陈钢，男，1979年3月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：珠海恒基达�国际化工仓储股份有限公司。
法定代表人：王青运，董事长。
委托代理人：徐佳，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：田家刚，男，1975年10月15日出生，汉族，住珠海市香洲区。
上诉人陈钢因与被上诉人珠海恒基达鑫国际化工仓储股份有限公司（以下简称“恒基达鑫公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，陈钢于2004年7月入职恒基达鑫公司，双方签订了劳动合同。2008年7月10日，双方又签订了劳动合同书，约定双方的合同期限自2008年7月25日至2010年7月25日止，陈钢的工作岗位为安全保卫，陈钢的工作时间为综合计算工时工作制。2010年5月1日，工会经与包括陈钢在内的员工协商，形成《基本工资调整协议》，约定加班�资和病假工资均以基本工资（1120元／月）作为计算基数，恒基达鑫公司以1120元／月为基数计发了陈钢的加班工资。2010年7月，双方合同期满又续签合同至2012年7月25日，同时约定陈钢的加班工资以1120元／月为基数来发放。2011年3月起，因珠海最低工资标准调整为1150元／月，恒基达鑫公司将陈钢的基本工资调整为1180元／月。恒基达鑫公司均以上述工资为计算基数发放工资给陈钢加班费。2012年7月18日，恒基达鑫公司向陈钢发出《终止劳动关系的通知》，通知陈钢双方签订的《劳动合同》于2012年7月25日届满，终止双方之间的劳动关系，让陈钢于2012年7月25日前到行政管理部办理离职手续。2012年7月25日，恒基达鑫公司按照4433.65元／月为基数向陈钢支付了相当于5个月工资的经济补偿金共计人民币22168.25元。陈钢于2012年8月2日收到高栏港经济区人力资源和社会保障局的《解�通知书》，通知陈钢恒基达鑫公司已于2012年7月25日与其解除合同，终止原因为合同期满，失业类型为非自愿。陈钢认为“非自愿”意味着是违法解除劳动合同，遂于2012年8月8日申请仲裁，在仲裁委驳回了申请后，陈钢对结果不服，遂向原审法院提出起诉。
原审法院认为：一、关于陈钢主张的2004年3月至2011年6月加班工资差额问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年的加班工资一般不予保护。本案中，陈钢并没有对此举证，应承担不利后果，故原审法院只对陈钢申请仲裁之日起前两年内即2010年8月起的加班工资进行处理。《基本工资调整协议》及2012年7月续签的劳动合同约定，陈钢的加班工资以1120元／月为计算基数，恒基达鑫公司以此为基数发放给了陈钢加班工资。2011年3月，陈钢的正常工作日工资调整为1180元／月，恒基达鑫公司以此为基数发放给陈钢加班工资。陈钢主张加班工资差额没有事实依据，原审法院不予支持。二、关于陈钢主张的2004年3月至2012年7月参加安全学习的加班费10629元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，陈钢应就其主张的加班学习恒基达鑫公司组织的安全学习具体事实负举证责任。陈钢提交的20名证人签名的《安全学习证据》，相关人员没有出庭，无法证实其真实性，不能作为认定本案事实的依据。因此，陈钢主张安全学习的加班费没有事实依据，原审法院不予支持。三、关于陈钢主张的违法解除合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。陈钢虽与恒基达鑫公司订立固定期限劳动合同达连续两次以上，但并没有证据证明其向恒基达鑫公司提出或者同意续订劳动合同，且恒基达鑫公司是在双方劳动合同届满后通知陈钢不再与陈钢续订合同，让陈钢去办理离职结算手续时，陈钢亦无异议，并领取了离职的经济补偿金。现陈钢要求经济赔偿金没有依据，原审法院不予支持。原审庭审中，陈钢表示，恒基达鑫公司在计算陈钢�平均工资时候没有将2011年11月份的“特别奖金”3161.62元计算在内，恒基达鑫公司对此予以认可，同意补足经济补偿金的差额。原审法院计算该差额为：3161.62元／月÷12个月×5年＝1317.3元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条之规定，原审法院作出如下判决：一、恒基达鑫公司于判决生效之日起五日内支付陈钢经济补偿金差额人民币1317.3元。二、驳回陈钢的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由陈钢承担。
一审判决后，陈钢不服，向本院提起上诉，请求：一、判令恒基达鑫公司支付2004年3月至2011年6�共计87个月岗位工资加班费共计135194元；二、判令恒基达鑫公司支付2004年3月至2012年7月共计100个月安全学习的加班费合计10629元；三、判令恒基达鑫公司支付违法终止劳动合同的赔偿金人民币42600元。事实和理由：一、关于岗位工资加班费。（一）根据原审判决结果，陈钢不服对恒基达鑫公司的三份证据以采纳。1.《基本工资调整协议》本身就是违法条款，它违反了劳动法关于加班费的规定。如果劳动合同有明确约定工资数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基准。但是，如果劳动合同的工资项目分为“基本工资”、“岗位工资”、“职务工资”等，应当以各项工资的总和作为基数计发加班费，不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。2.劳动合同的薪酬约定本是恒基达鑫公司伪造加贴的，应该是无效条款，不能作为恒�达鑫公司的加班费的计算标准。3.工资表明显是双向证明。陈钢的上班制度以间接证明了加班时间，工资表证明了恒基达鑫公司的加班工资发放形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，应由用人单位承担举证责任。（二）陈钢是依据劳动合同约定的上班制度（综合计算工时工作制），并且是三班两倒制（两早班、两夜班、休两天、每班12小时），每月加班72小时。此倒班制度是从2003年5月至2011年6月止，但恒基达鑫公司未按陈钢的正常工作日工资支付加班费。恒基达鑫公司违反了《工资支付暂行规定》确定的原则。1.关于劳动合同规定的标准。《工资支付暂行规定》第�一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”，系指劳动合同规定的本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。《劳动法》第四十一条规定，延长工作时间一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。3.陈钢签订的劳务合同，所有的薪酬项目条款全部更改。其目的是为了隐瞒陈钢的正常工作日工资、克扣申请人的加班费。因此恒基达鑫公司应支付陈钢的岗位工资加班费并支付100%补偿金。恒基达鑫公司违反《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”之规定。二、关于安全学习加班的问题。原审判决，陈钢应就安全学习的事实负举证责任。但根据《（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，应由恒基达鑫公司承担举证责任。陈钢提交了《安全学习证明》并且以说明了所有相关证人，都是恒基达鑫公司的在职员工，为了恒基达鑫公司的打击报复不便出庭作证，但是陈钢可以提供证人的联系电话、可以调查取证。陈钢是一名普通员工、并且已离开了恒基达鑫公司，怎么能拿出恒基达鑫公司的（安全学习）制度和班组的学习记录。但恒基达鑫公司确实规定：各生产班组每月必须组织一至两次的安全学�。恒基达鑫公司因为工作需要，规定陈钢利用休息时间来进行学习，但从未支付陈钢的加班费。因此陈钢要求恒基达鑫公司支付恒基达鑫公司支付陈钢的安全学习加班费及100%补偿金。三、关于违法终止劳动合同的赔偿金问题。1.陈钢自2008年以后与恒基达鑫公司多次签订了固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条“……劳动者提出或者同意修改、订立劳动合同的……应当订立无固定期限劳动合同”的规定.但是恒基达鑫公司却单方终止了陈钢的劳动合同，违反了劳动合同法规定，未提前一个月通知陈钢、也未按劳动合同法规定足额支付补偿金，侵犯了陈钢的合法权利特此请求法院判决。四、陈钢请求支付加班费的计算方法：1.岗位加班费：自2004年3月至2011年6月共计87个月，岗位工资1200元除以劳动法规定每月上班166.8小时然后乘以1.5倍乘以每月加班时间72小时�以87个月加上100%补偿金，共计人民币135194元。2。每月一次安全学习的加班费：自2004年3月至2012年7月共计100个月，岗位工资1200元＋基本工资770元÷法定时间166.8×每月每次安全学习3小时乘以1.5倍乘以100个月加上100%补偿金，共计人民币10629元。3.恒基达鑫公司单方终止劳动合同经济赔偿金计算：自2004年3月至2012年7月共计8年4个月，3800元×8.5年×2倍＝64600元-22000元（恒基达鑫公司支付的补偿金）＝42600元。
被上诉人恒基达鑫公司答辩称：一、恒基达鑫公司已足额计算并发放加班工资，陈钢提出的第1项请求没有依据。关于加班工资，恒基达鑫公司的规章制度规定、双方的劳动合同约定与实际发放的加班工资三者一致，皆不违反法律规定，且均能相互印证。1.《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条规定：劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。2.《劳动合同》第四条第一款第二项约定：乙方（即陈钢）加班费、病假工资以正常工作日工资为基数。3.《员工手册》“（十一）薪酬规定”明确规定：员工加班工资以“正常工作日工资”为计算基数。4.《基本工资调整协议》第3条约定：自2010年5月1日起，加班工资计算基数统一为1120元。5.2010年7月30日续签的《劳动合同》约定：加班费计算基数为1120元。至2011年6月间，员工加班工资以调整后的基本工资为计算基数。6.2011年3月至7月，珠海市上调最低工资标准，陈钢的基本工资也随之上调为1180元。2011年8月起，正常工作时间工资调整为“基本工资＋岗位补贴”，作为加班费计算基数。7.各个月度工资发放清单表明：恒基达鑫公司已经按劳动合同约定、员工手册规定、基本工资调整协调等文件足�计算并发放了加班费。综上，劳动合同及员工手册中约定或规定的正常工作日工资不包括岗位工资，且恒基达鑫公司发放给陈钢的各月的加班费均不低于当时的最低工资标准，陈钢要求岗位工资加班费没有法律依据。二、恒基达鑫公司从未规定各生产班组每月必须组织安全学习，陈钢提出的第2项请求没有事实依据。三、恒基达鑫公司与陈钢的劳动关系终止属于劳动合同期满到期终止，陈钢提出的第3项请求没有法律依据。恒基达鑫公司与陈钢之间的劳动合同于2012年7月25日届满，陈钢未向恒基达鑫公司提出续签劳动合同，不存在双方续订劳动合同的情形。且恒基达鑫公司是在劳动合同届满时通知陈钢不再续订合同，让陈钢去办理离职结算手续时，陈钢亦无异议。恒基达鑫公司按劳动合同法第46条、47条、97条、98条之规定以原告离职前12个月的月平均工资为基数向陈钢�付经济补偿金的行为没有违反法律规定，陈钢主张经济赔偿金没有法律依据。综上所述，陈钢提出的各项诉讼请求均缺乏依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请贵院依法维持。
二审期间，陈钢提交了下列证据：暂住证、三张不同岗位的工作证、转正申请表、工资清单，拟证明陈钢进入公司的时间为2004年3月24日，在职期间转过三次岗，工资条显示恒基达鑫公司没有发放加班费。陈钢称其二审期间提交上述证据的理由为其一审家里有事。恒基达鑫公司不认可上述证据为二审新证据。
本院查明，恒基达鑫公司认可陈钢的入职时间为陈钢主张的2004年3月24日，本院予以确认。一审法院对此事实查明有误，本院予以纠正。
对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院径行确认。
本院认为，陈钢二审期间提交的证据均形成于一审诉讼辩论终结之前，不属于二�程序中的新的证据，陈钢无客观原因逾期提交上述证据，本院依不予接纳。结合双方的诉辩意见，本院对双方二审争议的焦点问题分析认定如下：
一、关于岗位工资加班费的问题
陈钢所主张的岗位工资加班费，实际是请求恒基达鑫公司以岗位工资为加班工资计算基数向陈钢补发加班工资的差额。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，陈钢应就加班工资未足额支付的事实承担举证责任。陈钢援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条主张应由恒基达鑫公司承担举证责任属对法律理解有误，本院不予采纳。本案中，陈钢并未�供证据证明在2010年5月之前，恒基达鑫公司未足额支付加班工资，也未提从证据证明用人单位掌握有此方面的证据。陈钢依法应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求的2010年5月之前的岗位工资加班费不予支持。
陈钢主张劳动合同中的薪酬约定系恒基达鑫公司伪造加贴的，并就此提供了20人签名的《〈劳务合同〉更改证明》佐证。对此，本院认为，由于陈钢未提供证人的身份情况及联系方式，无法核实证人签名的真实性。而且，即使证人签名属实，由于证人无正当理由未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，陈钢提交的书面证人证言依法不能作为单独认定案件事实的依据。因此，仅凭陈钢提交的书面证人证言不足以认定恒基达鑫公司修改了双方劳动合同中有关薪酬的约定。本院对陈钢的此节上诉主张不予采纳，确认劳动合同中关于薪酬的约定系双方的真实意思表示。2010年5月1日，陈钢签名同意《基本工资调整协议》，约定加班工资以基本工资1120元为计算基数。2010年7月30日，双方续签劳动合同，约定加班工资的计算基数亦为基本工资1120元。2011年3月，陈钢的基本工资上调为1180元。上述事实表明，双方已就加班工资计算基数达成一致，且该数额未低于最低工资标准，未违反法律的强制性规定，上述协议合法有效，本院予以确认。2010年5月之后，恒基达鑫公司已根据双方约定的标准支付了陈钢相应的加班工资，现陈钢上诉请求支付岗位工资的加班费缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。
二、关于安全学习的加班费问题
如前文所述，陈钢应就加班事实承担举证责任。陈钢就安全学习加班仅提交了一份有20名证人签名的书面证人证言，但如前文所分析，�钢提交的书面证人证言依法不能作为单独认定案件事实的依据。陈钢提交的证据不足以证明其存在安全学习加班的事实，陈钢上诉请求支付安全学习的加班工资缺乏事实依据，本院予以驳回。
三、关于违法终止劳动合同的赔偿金问题
陈钢已与恒基达鑫公司连续订立二次以上的固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定订立无固定期限劳动合同的情形。但是，在双方固定期限劳动合同到期后，恒基达鑫公司表示不与陈钢续签劳动合同，陈钢并未表示异议，更无证据表明陈钢向恒基达鑫公司提出过签订无固定期限劳动合同的请求。在双方均无续签劳动合同的意思表示的情形下，恒基达鑫公司终止与陈钢之间的固定期限劳动合同并未违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》并未规定终止劳动合同需提前一个月通知，�钢上诉以恒基达鑫公司未提前一个月通知为由主张恒基达鑫公司终止劳动合同违法于法无据，本院对其上诉主张不予采纳。陈钢上诉请求恒基达鑫公司支付违法终止劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人陈钢的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈钢负担，限于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月十二日
书 记 员 黄瑞绮