河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民一终字第36号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司河北分公司。住所地石家庄市中山东路***号开元大厦**层。
负责人程国军，总经理。
委托代理人李艳冬，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）和密采。
被上诉人（原审被告）肖向杰。
被上诉人（原审被告）肖向魁。
委托代理人肖向杰，系肖向魁之弟。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司，住所地邢台市桥东区邢州南路263号。组织机构代码：××。
负责人张向华，该公司总经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称安邦财险）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服邢台市桥东区人民法院（2014）东民初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安邦财险的委托代理人李艳东、被上诉人和密采、被上诉人肖向杰到庭参加诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司（以下简称人保财险）经合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，2014年3月14日19时00分，肖向魁驾驶冀E×××××小型轿车沿襄都路由北向南行驶至东都物流园门口时，与由西向东的行人和密采发生交通事故，造成和密采受伤，车不同程度损坏。经邢台市公安交通警察支队事故处理大队认定，肖向魁负事故主要责任，和密采负事故次要责任。2014年3月14日，和密采入住邢台市人民医院，经该院诊断为颅底骨折、右眼眶骨折、头皮血肿（前额）、颌面部皮裂伤、盆骨骨折、右侧额突骨折、右侧上颌窦外侧壁、右侧眼眶内侧壁及部分筛窦骨折、腰4、5椎体右侧横突多发骨折，于2014年4月6日出院，住院23天，花费医疗费76982.5元。2014年7月15日，经邢台县司法医学鉴定中心评定，和密采的伤残等级为十级。鉴定费800元。和密采户口显示为农村居民。被告肖向魁已付和密采28840元。冀E×××××小型轿车所有人为肖向杰，事故发生时肖向魁驾驶冀E×××××小型轿车系借用肖向杰的。冀E×××××小型轿车在人保财险投保交强险，在安邦财险投保30万元的第三者责任险及不计免赔，事故发生在保险期间内。
原审认为，被告肖向魁驾驶冀E×××××小型轿车与行人和密采发生交通事故，造成和密采受伤，经邢台市公安交通警察支队事故处理大队认定，肖向魁负事故主要责任，和密采负事故次要责任，冀E×××××小型轿车在人保财险投保交强险，在安邦财险投保30万元的第三者责任险及不计免赔，和密采因此事故产生的损失首先由人保财险在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分由安邦财险在第三者责任保险限额范围内承担80%的赔偿责任，仍不足部分，由肖向魁承担80%的赔偿责任。肖向杰系出借人，不存在过错，不承担赔偿责任。和密采因此次交通事故造成的损失如下：医疗费76982.5元；住院伙食补助费1150元（50元×23天）；关于误工费，原告主张其在邢台市区居住，售卖杂粮，但其提供的租房协议（落款日期为2009年12月1日）系2014年夏天所签，该协议明显不真实，其未提供营业执照，故原告主张其在邢台市区居住并从事零售业证据不足，不予采信，应按农林牧渔业年平均工资标准（13664元）计算误工费，原告主张误工时间为121天，应予支持，故误工费为4529.7元（13664元÷365天×121天）；关于护理费，原告主张护理人系其儿子和庆伟，并提交工资表，但其提交的和庆伟2月份工资表中记载和庆伟的出勤天数为29天，另有他人出勤天数为30天，2014年2月份只有28天，该工资表明显不真实，不予采信，应按农林牧渔业年平均工资标准（13664元）计算护理费，护理费为861元（13664元÷365天×23天）；交通费200元；关于残疾赔偿金，原告户口显示为农村居民，主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金证据不足，应按农村居民人均年纯收入标准计算，原告为十级伤残，残疾赔偿为18204元（9102元×20年×10%）；精神损害抚慰金原告主张8000元过高，确定为3000元；鉴定费800元；以上共计105727.2元。原告的二次手术费应待实际发生后另行主张。原告的医疗费及住院伙食补助费为78132.5元，已超交强险限额，由人保财险赔偿原告和密采医疗费10000元、误工费4529.7元、护理费861元、交通费200元、残疾赔偿金18204元、精神损害抚慰金3000元，共计36794.7元；安邦财险赔偿原告和密采医疗费、住院伙食补助费共计54506元［（78132.5元－10000元）×80%］；被告肖向魁赔偿原告和密采鉴定费640元（800元×80%）；被告肖向魁已付原告和密采28840元，应从中扣出。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司邢台市分公司赔偿原告和密采医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计36794.7元。判决生效后十日内付清。二、被告安邦财产保险股份有限公司河北分公司赔偿原告和密采医疗费、住院伙食补助费共计54506元。三、被告肖向魁赔偿原告和密采鉴定费640元（被告肖向魁已付原告和密采28840元）。四、驳回原告和密采的其他诉讼请求。上诉二、三项合并履行，被告安邦财产保险股份有限公司河北分公司实际给付原告和密采26306元，给付被告肖向魁28200元。判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费740元，减半收取为370元，由被告肖向魁负担。
宣判后，上诉人安邦财险不服上诉主要称：（一）一审法院未扣除非医保用药错误。根据机动车第三者责任保险合同条款第二十七条的规定：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额；即使此保险条款有格式条款之嫌，但是该条款因被保险人每年购买保险而反复适用，不应再理解成为格式条款，也不应该理解为免责条款。（二）一审法院判决保险公司在第三者责任限额范围内承担80%的赔偿责任错误，根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（二）项的规定，“不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”根据合同条款第二十六条的规定，上诉人只按照70%的比例进行赔偿。
被上诉人和密采答辩主要称：同意一审判决。
被上诉人肖向杰答辩主要称：同意一审判决。
本院认为，（一）关于非医保用药在赔偿中是否应予扣除问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，安邦财险虽然对和密采非医保用药部分提出异议，但其没有提供证据证明该非医保用药明显不属于治疗过程中必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与抢救或治疗没有明显的联系，故安邦财险此上诉主张及理由依法不能成立，本院不予支持。（二）关于安邦财险的赔付比例问题。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条之规定，保险公司对“免除保险人责任的条款”必须进行提示和明确说明，并且对其履行了明确说明义务负举证责任，否则该条款不发生法律效力。本案中，安邦财险邢台公司没有提交有关证据证明对保险合同中关于比例赔付条款其已经履行了明确的说明义务。所以，该保险合同中关于赔付比例条款不发生法律效力。因此，原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条第一款第（三）项之规定，原审认定安邦财险按80%承担保险赔付比例，并无不妥，故安邦财险此上诉主张及理由依法不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费740元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司河北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵小双
审判员 董建一
审判员 解宝成
二０一五年三月二十六日
书记员 杨冬梅