江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0728刑初123号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人任梓彬，男，1989年11月1日出生于江西省定南县，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地江西省赣州市定南县。因涉嫌非法经营罪，2017年3月16日被刑事拘留；同年4月20日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
被告人刘凯，男，1988年11月5日出生于江西省定南县，汉族，小学文化程度，无职业，户籍所在地江西省赣州市定南县。因涉嫌非法经营罪，2017年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。2017年9月29日被重新取保候审。经本院决定，于2017年12月21日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉〔2017〕117号起诉书指控被告人任梓彬、刘凯犯非法经营罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员王泉花出庭支持公诉，被告人任梓彬、刘凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人任梓彬在未取得烟草专卖零售许可证的前提下，进购、销售假冒伪劣香烟；被告人刘凯明知被告人任梓彬进购的系假冒伪劣卷烟，仍为被告人任梓彬提供存放地点并帮助销售，其二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人任梓彬认罪态度较好，二被告人均无犯罪前科，425.8条香烟被扣押未流入市场，系被动归案，被告人刘凯拒不认罪，量刑建议判处被告人任梓彬有期徒刑一年至二年，并处罚金；判处被告人刘凯有期徒刑六个月至一年六个月并处罚金。公诉机关向法庭提供了相关证据。
被告人任梓彬辩称，1、其对起诉书指控的事实和罪名没意见，认罪；2、他未办理烟草专卖许可证，从杨某1处进购香烟400多条，进货价、出售价比市场价低很多，没�获利，香烟都退回来了，有些送给了朋友，赔了本；3、刘凯不清楚他没烟草专卖许可证，他帮他看店，他与刘凯不是合伙，他开店借过刘凯的钱，刘凯帮他看店时卖过烟，刘凯知道他进购的烟放在他住处。
被告人任梓彬未向法庭提供书面证据。
被告人刘凯辩称，1、其对起诉书指控的事实和罪名有意见，不认罪；2、他不知道任梓彬卖假烟，不知道任梓彬在哪里买的烟，也不认识杨某1，他没跟任梓彬一起经营，他与任梓彬是雇佣关系；3、他知道销售烟草要办理许可证，任梓彬对他说有烟草许可证，是转让别人的烟草许可证，他帮任梓彬送过货，在任梓彬店帮忙做了2-3个月，没跟任梓彬进过货，没看见有人退货，之前他不知道任梓彬卖假烟，是他爸说的，他问任梓彬时，任梓彬回避。
被告人刘凯未向法庭提供书面证据。
经审�查明：
2016年11月6日，被告人任梓彬租赁胡某1位于定南县历市镇环城南路90号的店面“华宝商行”经营杂货。被告人刘凯与任梓彬是兄弟关系，在得知任梓彬经营杂货店后，于2016年12月左右开始为任梓彬帮忙看店。任梓彬、刘凯都没有在定南县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证等有效证件。
2017年春节期间，被告人任梓彬认识了在广东省东莞市经营“宏伟商店”（主要出售烟酒茶）的杨某1（另案处理），从杨某1处了解到高仿烟的进购价格信息。被告人任梓彬试抽之后就高仿烟进购事宜与杨某1进行沟通。2月20日左右，任梓彬乘坐黄某1去东莞送货的货车去到东莞市横沥镇，经杨某1介绍找到杨某2（另案处理），从杨某2处购买了约4箱、总价格1万多元的高仿烟。之后，任梓彬通过天天快递，从杨某2处进购了2次高仿烟。任梓彬通过微信转账等方式向杨某2支付了购买高仿烟的货款。
被告人任梓彬、刘凯将从杨某2处进购来的高仿烟，陆续搬运至定南县历市镇工业大道30附19号的刘凯住处存放。之后，任梓彬、刘凯对该高仿烟进行销售，或是拿到“华宝商行”出售，或是送到晟世商务商店、钟某2杂货店等地销售；销售过程中，多次被顾客发现烟有质量问题，或有的退货。
2017年3月14日，定南县烟草专卖局接群众举报，会同公安部门，在定南县历市镇工业大道30附19号的刘凯住处依法查获非法存储的卷烟12个品种共计425.8条。经鉴定，该查获的卷烟均为假冒伪劣卷烟，总价值为人民币75586.72元。
2017年3月14日，被告人刘凯被公安机关传唤到案；2017年3月16日，被告人任梓彬被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的在卷如下证据证实：
1、案件移送函、案件转办函、移送财物清单、调查报告、先行登记保存通知书、受案登记表、受案回执、立案告知书，证实案件来源。2017年3月14日，定南县烟草专卖局接群众举报，会同公安部门在定南县历市镇工业大道30-19号二楼刘凯的住处依法查获非法存储的卷烟12个品种共计425.8条，因涉嫌犯罪，遂移送公安机关调查处理。公安机关经审查，于当日立案。
2、犯罪嫌疑人基本情况、抓获经过、归案情况说明、常住人口信息、前科证明，证实被告人任梓彬、刘凯的基本情况；两人均具有刑事责任能力，均无犯罪前科，均系被动归案。
3、情况说明，证实被告人任梓彬、刘凯均未在定南县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证等有效证件。
4、情况说明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审保证书、身份证复印件、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书，证实本案中涉及的杨某1、杨某2二人，因涉嫌销售假冒伪劣产品罪被另案处理。
5、调取证据材料通知书、任梓彬工商银行账户资料、任梓彬邮政储蓄银行账户资料、情况说明，证实40×××15是财付通公司账户，非工商银行账户。任梓彬的银行账户向40×××15账户累计支付35329.16元：一是尾数为9730的工商银行账户在2015年9月25日至2016年12月16日期间支付了22461.44元，且单笔支付不少于千元的记录为五次计16100元（注：2015年10月28日支付1000，2015年12月12日微信支付1700元，2016年1月5日微信支付1400元，2016年2月3日微信支付1000元，2016年3月22日以微信支付4900元、6100元）；二是尾数为0256的工商银行账户在2015年7月27日至2017年3月7日期间支付了12867.72元，且单笔支付不少于千元的记录为2笔计8700元（注：2017年2月18日微�支付1900元，2017年3月7日微信支付6800元）；三是尾数为4751的邮政储蓄账户无银行流水。
6、搜查证、搜查笔录、扣押清单、情况说明，证实①2017年3月14日，公安民警对任梓彬的住处进行了搜查，并对在卧室内发现的记录有关香烟、饮料等商品名称字样的练习本4本、单页纸张6张、销售单3张进行了扣押。扣押材料上的部分记录已无法查找核实，部分已查实的已制作询问笔录。②任梓彬被抓时，随身物品被公安机关扣押；被扣押物品中，除IPhone手机（白色苹果七）外，其余均已被刘凯领回。
7、检查笔录，证实2017年6月13日，公安人员对任梓彬的手机进行检查，发现任梓彬手机上一个名字叫“酒水批发”的微信号与一个微信昵称叫“云峰的姑姑”于2017年2月16日至3月7日有5笔转账记录。其中：“酒水批发”向“云峰的姑姑”转账4次共计18375元（2月16日22�42分转账8275元，2月18日19时41分转账2000元，2月28日20时26分转账1200元，3月7日20时28分转账6900元）；“云峰的姑姑”向“酒水批发”转账1次计960元（2月21日14时25分）。
8、天天快递单，证实有人通过天天快递，从东莞市横沥镇西城工业区往江西省定南县历市镇工业大道133号任梓彬处寄了两次东西。
9、鉴别检验委托书、江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告、检验检测机构资质认定证书、检验人员岗位资格证、涉案卷烟申请价格认定委托书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、鉴定意见通知书，证实定南县烟草专卖局会同公安机关于2017年3月14日依法从定南县历市镇工业大道30附19号二楼刘凯住处查获的12个品种共计425.8条烟，经鉴别系假冒注册商标且伪劣卷烟，认定价值共计75586.72元。鉴别意见和价格认定意见已告知被告人任梓彬、刘�。
10、证人刘某（被告人刘凯养父）的证言，辨认笔录、照片，证实2017年春节后，刘凯开始到任梓彬的杂货店里帮忙看店和送货；元宵节过后，几次外出回来时看见刘凯和任梓彬往刘凯住的房间搬香烟。3月2日起帮任梓彬看店，几天后有赖姓顾客反映店里卖假烟时遂发现任梓彬、刘凯二人卖假烟的事。3月14日上午被烟草专卖局工作人员在店里查获假烟，随后在刘凯房间搜查出大量假烟并被依法扣押了。刘某辩认出任梓彬。
11、证人钟某1（晟世商务商店的老板，购烟客户）的证言，证实2017年3月8日通过客人介绍，从任梓彬处进购了21条烟和4大包槟榔，共6千元进货款（未付）。当晚被其丈夫发现系假烟，遂联系任梓彬退货；任梓彬当时推脱退货，且自3月10日拿走84mm中华（硬）和84mm牡丹（软）各3条后就一直再没去拿过烟。剩下的烟，被其丈夫和店�打麻将的客人抽了些（未收钱），余下的9包玉溪、2.9条84mm中华（软）、1.7条84mm利某（新版）、3条84mm双喜（硬经典1906）已上交公安机关。
12、证人钟某2（杨某3加油站边上杂货商店老板，购烟客户）的证言，任梓彬书写的退烟欠条复印件，证实2016年3、4月份起，因任梓彬上门推销而开始从任梓彬处进购香烟，当时的香烟销售出去之后无顾客反映有质量问题；而2016年10月初进购了6条84mm玉溪（软）、6条84mm利某（新版）、7条84mm双喜（硬经典1906）、1条84mm中华（硬）等香烟后，在刚拆卖“玉溪”、“双喜1906”、“利某”时，就有顾客反映香烟为假烟。联系任梓彬退货退款，于10月份分几次将上述品牌的香烟退回给了任梓彬，但任梓彬一直未退还购烟款，遂于2017年3月10日让任梓彬写了张标有退烟款2570元的退烟欠条，并将该欠条复印件提供给了公安部门。在任�彬处进购的香烟比市场价格低一些。
13、证人郑某（青岛啤酒的业务员，购烟客户）的证言，证实2017年3月初以100元/条的价格从任梓彬的商店里购买了3条84mm芙蓉王（硬）香烟并已抽完，感觉不出真假。
14、证人陈某（定南县公立医院食堂承包人，购烟客户）的证言，陈某向任梓彬购烟的支付证明复印件，证实从2016年9月起，共在任梓彬处购买了4次香烟：5条84mm芙蓉王（硬）、3条84mm双喜（硬经典1906）、2条84mm利某（新版）、4条84mm双喜（硬经典）、5条84mm双喜（软经典），现金支付香烟款共2501元。香烟基本上是自己抽或给食堂做饭的师傅抽了，剩下的9包交给了公安机关。自己没感觉出香烟的真假，但在2017年春节的时候有食堂的师傅跟其说过这些烟是假的。
15、证人韩某（为民诊所医生，购烟客户）的证言，证实2016年10月份以150/条的价格从前来看病的任梓彬处购买了1条84mm芙蓉王（硬）香烟。抽完后，又让任梓彬拿了3条84mm利某（新版）并直接抵了任梓彬看病的药费300元。因发现利某香烟抽的口感不对，遂未叫任梓彬送烟。任梓彬处的香烟比市场价格要便宜。
16、证人缪某1（“天河酒店”经营人，购烟客户）的证言，辨认笔录、照片，证实大概在2015年的时候，缪某1向任梓彬进购过饮料和几条“芙蓉王”香烟。从香烟包装盒上可以看出是定南县烟草公司配送的，且香烟出售后无顾客反映过有质量问题。缪某1辨认出任梓彬。
17、证人龙某（“重庆山城火锅店”经营人，购烟客户）的证言，辨认笔录、照片，证实任梓彬曾向龙某推销过酒水和香烟。2015年冬季快过春节时，龙某向任梓彬购买了一条中华牌香烟和一条芙蓉王香烟，结果当时就发现芙蓉王香烟系假的，当天晚上就电话�任梓彬将烟带回去，第二天任梓彬就将香烟退回去了。后来任梓彬多次向龙某推销酒水饮料，龙某担心质量有问题而一直未同意。龙某辨认出任梓彬。
18、证人徐某（家佳超市经营人）的证言，证实2015年经营“家佳超市”没多久就认识了上门推销酒水、饮料的任梓彬，经接触感觉任梓彬做事不踏实，故一般只叫任梓彬送一些饮料过来，其他的东西不敢叫他送。任梓彬曾向其低价推销过香烟，但其办有香烟专卖证并从定南县烟草公司专卖店配送香烟，没有从任梓彬处进香烟。
19、证人赖某（天然诊所经营者）的证言，证实2015年，任梓彬骑着三轮车拉着饮料到处送货，见其有个小卖部就上门推销，遂进购各种饮料和啤酒。任梓彬曾向其低价推销过香烟；见香烟价格便宜遂怀疑有质量问题，没敢进货。与任梓彬间的经济往来均为进购饮料的货款且已�清。
20、证人郭某（“黄善华商行”经营人）的证言，证实2014年左右，郭某向任梓彬进购过一些饮料和槟榔。任梓彬曾向其推销过香烟，但因其办理了香烟零售许可证而没有要。
21、证人胡某1（任梓彬经营杂货店的房东）的证言，胡某1与任梓彬签订的店面租赁合同，证实经协商，胡某1于2016年11月6日与任梓彬签订合同，将位于定南县历市镇环城南路90号的店面租给任梓彬经营烟酒杂货店；合同签订当日，店就开张营业了。任梓彬先是与一个女子合伙经营，2017年春节后好像就没有合伙了，而是由任梓彬的刘姓哥哥帮忙看店，有时刘姓哥哥的父亲也会帮忙看店。不清楚任梓彬的刘姓哥哥在店里有没有股份。没有到店里购买过烟酒等物品，不清楚店内货物的质量如何。胡某1辨认出任梓彬、刘凯。
22、证人黄某1（曾担任定南县良富聚穗园粮�有限公司的货车司机，任梓彬向杨某2购烟的见证人）的证言，辨认笔录、照片，证实大概在2017年2月15日，黄某1开货车去东莞送货时捎带任梓彬去了东莞横沥镇，返回时应任梓彬要求帮捎带了四个纸箱装的货物（三箱较大，一箱较小）。货物先是放货车车厢，并不知是什么，后因车厢要装公司货物转而搬到驾驶室放时，才知道里面装的全部是香烟。回到定南，先去任梓彬经营的商店门口将这四箱香烟下货后才返回公司卸货。黄某1辨认出任梓彬、杨某2。
23、证人缪某2（黄某1和任梓彬共同的朋友，任梓彬向杨某2购烟的见证人）的证言，辨认笔录、照片，证实2017年2月中旬时，缪某2与任梓彬同坐黄某1的送货车去东莞横沥镇找任梓彬经营烟酒茶的亲戚。下车后，他们先是在一个经营烟酒茶的年青男子店里喝茶，后来一个任梓彬叫表姐的女子请吃宵夜并带至其�营的烟酒茶店里喝茶。在任梓彬表姐店里，任梓彬和他表姐曾单独出去谈了一会儿。第二天返回前，他们与黄某1会合后又去到任梓彬表姐的店里，任梓彬让黄某1帮带些东西回定南，然后那女子从停在商店门口的一辆小车内搬了大概3纸壳箱包装严实的东西放在货车车厢里。后来因装货时发现公司的货不好放，纸箱又被搬至驾驶室放。回定南后，是先将任梓彬的货搬下来放在任梓彬的店里的。没看见任梓彬给钱给该女子。缪某2辨认出任梓彬、杨某2。
24、证人杨某1（任梓彬与杨某2的居间介绍人）的证言，辨认笔录，照片，证实杨某1向任梓彬推荐了假烟信息，并介绍任梓彬到杨某2处购买假烟。杨某1从杨某2处购买了假烟并进行了销售。杨某1辨认出杨某2。
25、证人杨某2（任梓彬处假烟的供货商）的证言，辨认笔录，照片，证实杨某2向任梓彬出售过�次假烟，第一次是任梓彬亲自谈的，烟款计1万多元；之后两次是通过天天快递发的货，烟款共计约3000元左右。杨某2辨认出任梓彬。
26、被告人任梓彬的供述、辨认笔录、照片，证实2017年2月20日，任梓彬经杨某1介绍认识了杨某1的姑姑杨某2，并从杨某2处进购了四箱多，总价格1万多元的假烟。购烟款，第一次付了4千多现金，之后都是微信转账的。进购回来的假烟，都全放在刘凯住处，除拿了些到任梓彬店里销售外和送到指定定点销售外，剩下的都在3月14日被查获并被扣押。送到指定地点盛世商务和杨某3小卖部的香烟因被发现质量不好而退货。任梓彬辨认出杨某1、刘凯。
27、被告人刘凯的供述、辨认笔录、照片，证实刘凯与任梓彬是兄弟关系。刘凯知道任梓彬在卖假烟，仍为其提供假烟存放地点，在店里销售假烟和送货，并且借钱给任梓彬进货。刘凯辨认出任梓彬。
上述证据，经庭审质证和认证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以认定，可作定案依据。
关于被告人刘凯是否明知被告人任梓彬非法经营假烟问题：1、被告人任梓彬、刘凯的供述，证人刘某等证言，证实刘凯于2017年春节后开始为任梓彬看店、送货、搬货；任梓彬销售、收回的假烟存放于刘凯住处；2、证人刘某证实2017年3月2日起其帮任梓彬看店，几天后有赖姓顾客反映店里卖假烟，发现任梓彬、刘凯卖假烟；3、被告人刘凯庭审中供认其父亲曾告诉其任梓彬卖的是假烟，这些证据能相互印证，认定被告人刘凯明知被告人任梓彬非法经营的是假烟。
本院认为，被告人任梓彬未取得烟草专卖零售许可证，进购、销售假冒伪劣卷烟，被告人刘凯明知被告人任梓彬进购的是假冒伪劣卷烟，仍为被告人任梓彬提供存放地点，并帮助其搬运、销售，其二人行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人刘凯为任梓彬提供存放假烟地点，并帮助其搬运、销售，起次要辅助作用，是从犯，应从轻处罚；被告人任梓彬归案后如实供述了其主要犯罪事实，是坦白，可对其从轻处罚；被告人任梓彬当庭自愿认罪，认罪态度较好；二被告人无犯罪前科，绝大部分假冒伪劣香烟被扣押而未流入社会，可对其酌情从轻处罚。公诉机关提出判处被告人任梓彬有期徒刑一年至二年并处罚金，判处被告人任梓彬有期徒刑六个月至一年六个月并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。为打击刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人任梓彬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2018年3月15日止，罚金限在本判决生效后一个月内交清。）
二、被告人刘凯犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2018年6月20日止，罚金限在本判决生效后一个月内交清。）
三、依法扣押的被告人任梓彬非法经营的双喜（硬经典）烟53.4条、中华（硬）烟56条、中华（软）烟3条、双喜（硬01）烟67.1条、红双喜（软）烟48.7条、玉溪（软）烟23条、双喜（软�烟11.9条、利群（新版）烟44.8条、芙蓉王（硬）烟76.1条、双喜（软经典）烟30.2条、双喜（硬经典1906）烟10.2条、牡丹（软）烟1.4条、笔记本4本、草稿纸5页、单页纸1页、销售单3张、苹果手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱 伟
人民陪审员 郭荣福
人民陪审员 周志梅
二〇一七年十二月二十二日
法官 助理 陈文清
代理书记员 黄树珍