云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终703号
上诉人（原审被告）：大理集腾房地产开发有限公司。住所地南涧县南涧镇。
法定代表人：杨立轩，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谢孟，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘红莲，女，1975年9月22日出生，汉族，住云南省大理白族自治州祥云县。
委托诉讼代理人：姚波，云南匡州盛欣律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：云南集腾商贸有限公司。住所地云南省昆明市。
法定代表人：田元鹏，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：范飞、杨栎莼，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人大理集腾房地产开发有限公司（以下简称集腾房地产）因与被上诉人刘红莲、原审被告云南集腾商贸有限公司（以下简称集腾商贸）民间借贷纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院作出的（2017）云2923民初63号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月16日会见了三方当事人，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。
集腾房地产上诉请求：一、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或改判驳回刘红莲的全部诉讼请求；二、本案上诉费由刘红莲承担。事实和理由：一、集腾房地产不是本案债务的保证人，不应承担连带保证责任。根据案争债权债务确认协议，集腾房地产仅对债务提供不动产抵押，由于三方当事人共同的原因，未对抵押物办理抵押登记，集腾房地产在本案中不应承担任何保证责任。二、本案涉及刑事案件，应裁定中止审理。刘红莲在本案中的债权系从胡钟月处受让而来，现集腾商贸与胡钟月之间的相关债权债务已被公安机关纳入集资诈骗罪的侦查范围并立案侦查，本案的审理结果应以前述集资诈骗罪的审理结果为依据。三、一审认定利息的起算时间错误。集腾商贸与胡钟月发生借款的时间从2015年9月1日开始，但胡钟月是在2016年1月21日将债权转与刘红莲，债权让与之前的利息集腾商贸已按照约定支付给了胡钟月，集腾商贸现无义务支付债权转让前的利息。四、刘红莲在一审中支出的律师费不应由集腾商贸承担。本案中，刘红莲主张的利息与律师费相加已超过了年利率24%，根据民间借贷司法解释规定，律师费不应再由债务人承担。
刘红莲辩称，一、集腾房地产在协议中承诺提供没有权利瑕疵的抵押物进行担保，但因集腾房地产隐瞒抵押物被昆明中院查封的事实，导致无法办理抵押登记手续，集腾房地产应承担违约责任，连带对本案债务进行清偿。二、一审法院已向公安机关进行过核实，本案债权债务并不涉及刑事犯罪，故不应中止诉讼。三、借款本金及利息在2016月1月21日的债权债务协议中已经进行过结算，本金及利息的计算非常明确，不存在一审法院计息错误的问题。四、双方在协议中已约定了除利息外，违约方应承担守约方诉讼维权发生的律师费，刘红莲一审中的律师费已实际发生，不存在按照民间借贷年利率24%限制的问题。
集腾商贸述称，集腾商贸的意见与集腾房地产上诉理由中关于利息、律师费、案件应中止审理的观点一致。
刘红莲向一审法院起诉请求：一、判令集腾商贸偿还刘红莲借款本金人民币400万元，并支付自借款之日起至还清款项之日止按月利率2%计算的利息，同时还支付刘红莲实现债权的律师费117200元；二、集腾房地产对该笔借款本息与集腾商贸承担连带赔偿责任；三、案件受理费由集腾商贸、集腾房地产承担。
一审法院认定事实：2015年9月1日，集腾商贸因资金周转，向深圳前海新三板互联网金融有限公司要求借款，经集腾商贸的法定代表人李璐与深圳前海新三板互联网金融有限公司的法定代表人林涛协商，林涛同意以胡钟月（其女友）的名义借款给集腾商贸人民币1500万元，当天，胡钟月与集腾商贸签订《借款合同》一份，双方约定：胡钟月借款给集腾商贸人民币1500万元，借款期限为一个月，即自2015年9月1日至2015年10月1日，在借款期限内年利率不超过银行同期贷款利率的4倍，按月支付利息，到期还本。集腾商贸逾期还款的，以每逾期一日0.5%的比例计算承担违约金。双方还对其他事项进行约定。当日，胡钟月通过其账户向集腾商贸账户转款1000万元，林涛向刘红莲借款500万元并经林涛授意刘红莲通过其账户向集腾商贸账户转款500万元。借款十多天后，集腾商贸通过银行转账的方式偿还胡钟月本息1100多万元，其中的100万元胡钟月通过银行转账的方式支付给了刘红莲，2016年1月21日，经刘红莲、集腾商贸及林涛三方协商后达成协议：林涛、胡钟月将对集腾商贸享有的500万元债权转让给刘红莲，该笔债务由集腾商贸负责向刘红莲清偿，林涛、胡钟月与刘红莲之间的借贷关系消灭。协议达成的同时，刘红莲与集腾商贸签订《借款合同》一份，合同约定：刘红莲借款给集腾商贸人民币500万元，借款期限自2015年9月1日起至2016年3月31日止，借款期间月利率为2%，按月支付利息，到期归还本金。逾期还款，按借款本金，以每逾期一日0.5%的比例计算承担违约金，因逾期造成刘红莲为追索债权而支付的包括但不限于代理费、案件受理费等由集腾商贸承担，双方还对其他事项作出约定。同日，刘红莲与集腾商贸签订《债权债务确认书》一份，双方确认：1、截止2016年1月21日，集腾商贸尚欠刘红莲借款本金400万元、利息56万元；2、该笔借款利息为14万元/月，不足一个月按照月30日折算成日利率计算；3、还款和付息方式为：2016年2月29日前偿还本金200万元，支付利息56万元；2016年4月30日前再偿还本金200万元，支付利息14万元。还款期限届满后，集腾商贸未按协议履行还款义务。经协商，双方于2016年6月14日再次签订《债权债务确认及还款协议》一份，约定：截止2016年6月13日，集腾商贸尚欠刘红莲借款本金400万元、利息140万元；2、该笔借款利息为14万元/月，不足一个月按照月30日折算成日利率计算，即每天利息为4667元；3、还款和付息方式为：2016年7月13日前偿还本金150万元；2016年8月15日前再偿还本金250万元，并支付利息140万元。协议签订后，集腾商贸未按协议内容履行还款义务。2016年9月1日，经刘红莲、集腾商贸及集腾房地产三方协商，并又一次签订《债权债务确认及还款协议》一份，约定：截止2016年9月1日，集腾商贸尚欠刘红莲借款本金400万元、利息186万元；2、该笔借款利息为14万元/月，不足一个月按照月30日折算成日利率计算，即每天利息为4667元；3、还款和付息方式为：2016年9月15日前偿还本金50万元；2016年9月30日前再偿还本金50万元，剩余本金及利息集腾商贸承诺于2016年12月30日前全部清偿；同时，刘红莲与集腾房地产在该协议书中约定，集腾房地产以其所有的并有处分权的坐落于云南省大理州南涧县的集腾誉城楼盘的商品房为集腾商贸提供抵押担保，担保范围为：双方确认的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的全部费用。同时，该协议第六条第一款约定，集腾商贸保证，该抵押物不存在任何权属争议，不存在被查封、已抵押或出租等情况；第二款约定，如因抵押人提供虚假材料或掩盖重要事实导致不能办理抵押登记或抵押登记无效等情形，借款人和抵押人应对出借人承担全部责任。第八款约定，若集腾商贸超过该协议上约定的还款实际而未履行还款义务的，则以本协议附件一《抵押物明细清单》中的抵押物过户给刘红莲。但双方均未向一审法院提交《抵押物明细清单》。协议签订后，双方未到当地房地产管理部门办理相关抵押登记手续。另查明，2016年3月2日，集腾商贸通过其法定代表人李璐银行账户向刘红莲银行账户转账还款人民币10万元。集腾房地产所有的并有处分权的坐落于云南省大理州南涧县的集腾誉城楼盘的的商品房分别于2016年3月11日、2016年7月12日被云南省昆明市中级人民法院依法查封。刘红莲与集腾房地产签定抵押协议时，刘红莲不知晓设立抵押的房地产已被昆明市中级人民法院查封的事实，集腾房地产也未将该房产已被查封的事实告知刘红莲。还查明，刘红莲于2017年1月17日向一审法院申请财产保全，请求查封集腾房地产所有的坐落于云南省大理州南涧县的集腾誉城楼盘价值600万元人民币的商品房。并向一审法院提供担保。一审法院审查后，于同日作出裁定：查封集腾房地产所有的坐落于云南省大理州南涧县的集腾誉城楼盘价值600万元人民币的商品房。为此，刘红莲开支保全费人民币5000元。
一审法院认为，一、关于刘红莲与集腾商贸之间是否存在借贷事实的问题。刘红莲与集腾商贸的借贷关系是因林涛与刘红莲及集腾商贸三方之间的债权债务转移而来，庭审中刘红莲提交了其与集腾商贸补充签订的借款合同、转款凭证一份，债权债务确认书等证据予以证实，从上述内容综合分析，应认定刘红莲与集腾商贸借贷关系成立。二、关于本案是否应该中止审理的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，人民法院受理案件后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。本案中，虽然林涛等人与刘红莲、集腾商贸之间的借贷有关联，但保山市公安局隆阳分局立案侦查的林涛等人涉嫌非法集资刑事犯罪案件在本案立案前，经一审法院向保山市公安局隆阳分局办案民警调查询问证实林涛等人涉嫌非法集资刑事犯罪案已侦查终结，刘红莲与集腾商贸之间的借贷不属于刑事案件的侦查范围，且与林涛等人涉嫌非法集资刑事犯罪案不是同一事实，所以本案依法应当继续审理，故集腾商贸要求中止审理本案的答辩主张，不符合法律规定，一审法院不予采信。三、关于本案的借款本金及利息计算问题。本案中,刘红莲及集腾商贸对尚欠借款本金人民币400万元均无异议，故本案的借款本金为人民币400万元。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第121条的规定，公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。本案中，双方对还款期限进行多次协商并达成一致协议，但期限届满集腾商贸均未履行还款义务，所以刘红莲要求集腾商贸偿还借款本金人民币400万元的诉请，一审法院予以支持。关于借款利息的问题，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持，同时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案从双方多次协商形成的债权债务确认书及还款协议来看，双方约定的借款月利率为3.5%，则年利率为42%，双方当事人的约定违反上述法律规定，且刘红莲主张自借款之日起至借款还清之日止按月利率2%计算利息，故刘红莲要求按月利率2%计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，2016年3月2日，集腾商贸通过胡钟月向刘红莲银行账户转账还款人民币10万元，因双方在合同中并并未约定还款先冲抵本金，故还款应当先冲抵利息，再冲抵本金。按借款本金400万元，月利率2%计算，还款10万元的计息时间为36天，双方借款日期为2015年9月1日，扣除已支付利息的36天，剩余的借款利息应从2015年10月8日起开始计算。故刘红莲主张的借款利息一审法院依法从2015年10月8日起计算至借款清偿之日止。四、集腾房地产是否应当对上述借款本息承担抵押担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十四第一款第五项规定，下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，刘红莲与集腾房地产在签订抵押担保合同前，集腾房地产所有的南涧县集腾誉城楼盘的商品房已被昆明市中级人民法院查封，该楼盘依法已不能设立抵押，且双方订立抵押合同时并对设立抵押的具体房地产进行明确，合同设立后也未依法到相关部门办理抵押物登记手续，故双方设立的抵押权并不成立。双方签订合同时集腾房地产对刘红莲隐瞒了设立抵押的南涧县集腾誉城楼盘的商品房已被昆明市中级人民法院查封的事实，依照双方的合同约定，集腾房地产应与集腾商贸对刘红莲的上述债务承担全部责任，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任担保承担担保责任，同时《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案，集腾房地产与刘红莲对保证方式没有约定，且集腾商贸承诺于2016年12月30日前向刘红莲清偿全部债务，刘红莲依法有权自2017年1月1日起至六个月内要求集腾房地产承担保证责任，刘红莲于2017年1月16日向一审法院提起诉讼，依照上述法律规定，集腾房地产依法应与集腾商贸对刘红莲的上述债务承担连带担保责任。五、关于刘红莲主张的律师代理费人民币117200元是否应在年利率24%以外支持的问题。律师代理费系当事人事后为追讨债权产生的费用，而非为获取借款支付的成本，且按照借款合同，双方约定因逾期造成刘红莲为追索债权而支付的包括但不限于代理费、案件受理费等由集腾商贸承担，该约定符合意思自治原则，故刘红莲主张的律师代理费可在年利率24%计算的利息范围外予以支持。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十四第一款第五项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第四十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第121条之规定，判决：一、集腾商贸于一审判决生效后三十日内归还刘红莲借款本金人民币400万元及支付律师代理费人民币117200元，并支付自2015年10月8日起至借款清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、集腾房地产与集腾商贸对上述第一项义务承担连带担保责任；三、驳回刘红莲的其他诉讼请求。案件受理费人民币52820元、保全费5000元，由集腾商贸承担。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
对一审认定的案件事实，集腾房地产认为认定签订抵押协议时，刘红莲不知晓设立抵押的房地产已被昆明中院查封有误，当时刘红莲已知晓该情况；遗漏认定集腾房地产楼盘还有800多套房产没有被查封的事实。集腾商贸认为将集腾商贸尚欠刘红莲的本金认定为400万元错误，应为375万元。对其余案件事实，各方当事人均无异议。本院认为，集腾房地产、集腾商贸对原审案件事实的异议均无有效证据予以证明，对其异议本院不予采纳，一审法院认定事实清楚，对其予以确认。
本院认为，关于集腾房地产认为其不应承担连带保证责任的上诉主张，签订抵押合同后未办理抵押权登记，抵押权未设立，双方只能履行合同的违约责任，本案中，集腾商贸、集腾房地产、刘红莲已在协议中明确约定“因抵押人提供虚假材料或掩盖重要事实导致不能办理抵押登记或抵押登记无效等情形，借款人和抵押人应对出借人承担全部责任”，现因抵押物在三方签订上述抵押协议之前就已被人民法院查封，导致不能办理抵押登记，抵押人集腾房地产应依约承担约定的违约责任，与债务人连带偿还债务，故集腾房地产的该项上诉请求不能成立。
关于集腾房地产认为本案涉及刑事案件，应裁定中止审理的上诉主张，一审法院已向保山市公安局隆阳分局调查核实，刘红莲与集腾商贸之间的借贷不属于刑事案件的侦查范围，且与林涛等人涉嫌非法集资刑事犯罪案不是同一事实，故本案不存在中止审理的法定情形，集腾房地产的该项上诉意见不能成立。
关于集腾房地产认为一审认定利息的起算时间错误的上诉主张，因本案中债权债务确认书证实，2016年1月21日刘红莲受让案争债权前，集腾商贸尚欠此前的借款利息56万元，因该结算利息已超出法律保护范畴，一审根据集腾商贸与胡钟月发生借款的时间，并将集腾商贸偿还过的利息在法律保护的范围内进行折抵后计算出集腾商贸的利息起止时间有事实和法律依据，故集腾房地产的该项上诉意见不能成立。
关于集腾房地产认为刘红莲在一审中支出的律师费根据民间借贷司法解释规定已包含在年利率24%当中，不应再由集腾商贸承担的上诉主张，本案中，刘红莲支出的律师费系因借款人集腾商贸违约而发生的费用，且对该费用的承担在案争合同中有明确约定，该费用不属于因出借款项而获利的利息，故一审判决支持刘红莲支出的律师费有事实和法律依据，对集腾房地产的该项上诉意见本院不予支持。
综上所述，集腾房地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52820元，由上诉人大理集腾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 张 瑞
审判员 赵应凤
二〇一七年十月十八日
书记员 杨 春