江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9111号
上诉人（原审原告）：王红。
委托诉讼代理人：�雯麒，上海市旭灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石优建。
被上诉人（原审被告）：昆山市华林房地产开发有限公司。
委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。
原审第三人：昆山冠鼎置业发展有限公司。
原审第三人：王雅琴。
原审第三人：昆山正仪兴隆水电安装有限公司。
上诉人王红因与被上诉人昆山市华林房地产开发有限公司（以下简称华林公司）、原审第三人昆山冠鼎置业发展有限公司（以下简称冠鼎公司）、王雅琴、昆山正仪兴隆水电安装有限公司（以下简称正仪公司）合伙纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初11495号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王红上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判分割联合开发协议中剩余的六套别墅，由上诉人获得其中的30%。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案的六套别墅由被上诉人负责经营，相应的建设规划图纸和销售合同在第三人冠鼎公司也有备案，而上诉人对该六套别墅的具体编号却不是非常清楚。一审法院可以与上诉人、被上诉人、冠鼎公司一起到现场确认，再责令冠鼎公司提供相应规划图纸以确认房屋的相应编号。一审法院未能合理分配举证责任，导致本案事实最终未能查清。涉案六套别墅可能系代建房也尚未办出产证，但这并不妨碍本案的处理。本案是合伙纠纷，一旦查明涉案房产的具体情况，无论是否已经出售还是被恶意低价出售，都可以依据联合开发协议的约定来分割财产或承担违约责任。上诉人也可以根据查明的事实相应变更诉讼�求。
被上诉人华林公司辩称，涉案的六套房屋三方并未联合开发，上诉人主张分配利润无事实依据，请求驳回上诉人的上诉。
原审第三人冠鼎公司、王雅琴、兴隆公司二审未作答辩。
原审原告王红向一审法院起诉请求：1.请求分割联合开发协议中剩余的6幢别墅，由王红获得其中的30%（暂估价值60万元，最终以实际审价为准）；2.本案诉讼费由华林公司负担。
一审法院认定事实：2003年6月8日王红与王雅琴、华林公司签订联合开发协议，对正仪阳澄湖地区3#地块约21亩土地建造14幢别墅达成协议：王雅琴负责冠鼎公司3#地块的总体规划及协调工作；王红负责14幢别墅的规划、设计、开发、报建等手续，华林公司配合；华林公司负责施工、销售、物业管理等工作。14幢别墅中，其中8幢资金由王雅琴和王红分期支付，6幢别墅资金由�林公司落实。14幢别墅中8幢由王雅琴和王红自行销售，费用由二人自负（包括土地费、土建、税金、建设规费等），并向华林公司交纳成本管理费2%。6幢别墅由三方联合经营，获得利润按3:3:4分成，税金各自负责交纳。
2003年4月8日冠鼎公司与兴隆公司签订土地转让协议，冠鼎公司将正仪阳澄湖地区购得的200亩土地中的3号地块约50亩按拍卖挂牌价每亩20万元转让给兴隆公司。2003年6月孙秋生等人以华林公司名义从兴隆公司购买土地19.89亩，并于当年6月24日支付土地出让款3140000元，2003年7月10日支付相应的土地契税。2007年11月27日孙惠林、杜永刚等人代表其他35户与冠鼎公司签订鼎园美墅二期地块代建房补充协议书，该补充协议中载明孙惠林等35户购买民权路地块土地53.55亩，计划建造低层住宅（别墅）35幢，土地权属现归冠鼎公司所有，待建筑全部完工后按每户占地实际面积分摊资金及土地证，分割给每户住户。该协议对规划、报建、施工、验收、建设周期。结算办法等作出了约定。2007年至2009年期间蒋益恒等人向冠鼎公司支付了代建房工程款。
王红确认联合开发协议中约定的21亩土地是向兴隆公司购买。2010年1月11日王红出具说明，载明“3号楼代建房连本带利总共壹佰叁拾壹万元整（102万元本金+29万元利息），于一月廿五号支付完毕，签代建协议”。孙惠林在该说明中注明“截止元月二十五日前未能付上述款项，代建房协议另签他人（作为自动放弃）”。
审理中，王红认为14幢别墅均已建造完成，现正在办理房屋产权登记过程中，其负责的8套别墅已经出售，对另外6套别墅的情况不清楚。华林公司认为涉案房屋规划许可尚未通过，故并未出售和进行产权登记。双方均未明确诉争6套别墅的具体�置及编号。
一审法院认为，王雅琴、兴隆公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。王红与王雅琴、华林公司之间的联合开发协议系双方真实意思表示，且并未违反国家法律和行政法规等强制性规定，应当认定真实有效。该协议对各方权利义务进行了明确约定，其中王红系负责14幢别墅的规划、设计、开发、报建等手续，应当对本案诉争标的具体位置及编号有着充分的了解；王红出具的说明中记载了对于部分房屋建造的事宜，也说明其对诉争标的应当具有充分了解，但审理中其未明确诉争标的的具体位置及编号，应当承担对不利的法律后果。另一方面，王红出具的说明证明诉争的6套别墅可能系代建房，故其要求分割该标的，也缺少事实和法律依据。最后，诉争标的目前尚未在房地�管理部门办理产证初始登记或所有权登记手续，也不具备进行利润分割的条件。综上，一审法院对王红要求分割联合开发协议中剩余6套别墅的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回王红的全部诉讼请求。案件受理费9800元，由王红负担。
二审中，上诉人王红提供了以下证据：证据一、发票；证据二、清单，证据一、二证明冠鼎公司对于鼎园美墅二期共31幢别墅中的28幢别墅开具的销售发票相关信息，以及其中两幢别墅的销售发票凭证，涉案小区房屋全部销售完毕，且开具了正规发票。证据三、会议纪要；证据四、证明，证据三、四证明王红的丈夫石优建代表部分业主领取了28幢别墅销售发票清单列�。证据五、手机截屏，证明冠鼎公司知晓上诉人、被上诉人争议的14幢房屋信息，但冠鼎公司不予提供。证据六、鼎园美墅代建房成本汇总，证明鼎园美墅二期建房成本约每平方米4000余元，与每平方米8500元的售价之间存在利润。证据七、3#楼别墅本金、利息结算明细、银行转账凭证，证明华林公司在出售鼎园美墅163号时除收取房屋价款外还收取29万元利息。证据八、情况说明、承诺书，证明冠鼎公司要求各家各户承诺现在已经符合办证条件。
被上诉人华林公司质证认为：对证据一、二真实性没有异议，但发票收款方系冠鼎公司，该证据无法显示涉案六套房屋的发票情况，按上诉人所述发票均由冠鼎公司开具，正好可以印证涉案房屋是代建房的事实，被上诉人并未与上诉人及王雅琴联合开发。对证据三真实性不予认可；对证据四真实性认可，但不认可上诉�的证明目的；对证据五真实性不予认可；对证据六真实性认可，正好可以证明涉案房屋系冠鼎公司代建的事实；对证据七真实性认可，但不认可上诉人的证明目的，结合2010年1月11日王红出具的3号楼代建房说明，进一步印证该房屋系代建的事实，利息29万元是建立在建造成本100万元左右早在2004年前后已支付，王红于2010年1月确认购买该房屋，故支付利息29万元；对证据八的证据三性不予认可，不符合证据形式。
二审中，上诉人王红还提交一份情况说明称，冠鼎公司在鼎园美墅二期中代建的房屋一共31幢，其中兴隆公司分得7幢，昆山市供电局分得10幢，剩余14幢由王红、王雅琴与华林公司联合开发，14幢中的8幢由王红和王雅琴自行销售已无争议，剩余6幢为本案争议部分。14幢别墅中王红和王雅琴自行销售的8套是：鼎园美墅157号、161号、167-2号、167-1号、166号、152号、153号，其中167-1号、153号房屋发票尚未开具。14幢别墅中王红与华林公司存在争议的6幢是：鼎园美墅169号、163号、158号、155号，155号及另有两套别墅未开具发票，已由华林公司出售。14幢别墅中不能确定是无争议的8幢内房屋还是有争议的6幢内房屋是：鼎园美墅136号、159号、162号，对于不能确定的3幢别墅属于什么范围，华林公司和冠鼎公司应是知晓的，该两单位应予以说明，同时冠鼎公司应提供所有的发票以供核对，若该两单位拒不说明，则应承担不利的举证后果。
被上诉人华林公司对上述情况说明不予认可。华林公司认为，土地使用权和开发权是冠鼎公司的，三方签订合作协议的前提是土地转让至华林公司名下，后土地无法转让至华林公司名下，华林公司无法办理开发手续，故华林公司未能实际开发和销售房屋。土地款每户30万元是华林公司先垫�的，后华林公司未能开发，业主将华林公司垫付的土地款归还，并将建造费用直接支付给冠鼎公司，由冠鼎公司代建。王红从2010年起陆续支付3号别墅的代建款102万元，因该款华林公司垫付了六年左右，故华林公司又收取了王红一定的利息29万元。华林公司将王红的代建款102万元直接支付给了冠鼎公司。
二审中，上诉人王红主张涉案房屋已经销售，要求分配相应的利润，并认为利润表面上是发票上的金额（按每平方米8500元销售价计算）以及每户30万元左右的利息减去建造成本，但销售时市场价格是每平方米3万元，其中的价格差应当予以清算。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后�。本案中，王红、王雅琴与华林公司签订的联合开发协议合法有效。根据联合开发协议的约定，涉案6幢别墅由三方联合经营，获得利润按3:3:4分成，税金各自负责交纳。王红在一审中的诉讼请求为要求分割6幢别墅，获得其中的30%，该诉请显然缺乏合同依据，不应支持。二审中王红又要求分配相应的利润，但当事人在二审程序中不得变更诉讼请求，该项权利主张不属于本案理涉范围。此外，在本案审理中王红对其主张的6套别墅的具体位置和编号始终未能一一予以明确，而诉讼标的的确定属于原告一方的举证责任，王红认为应由华林公司和冠鼎公司对此予以说明，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，王红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人王红负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 叶 刚
审判员 沈军芳
二〇一七年十二月五日
书记员 王文君