江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10237号
上诉人（原审被告）：万士金，男，1978年5月21日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人（原审被�）：万伟，男，1980年1月24日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
以上两名上诉人的共同委托诉讼代理人：祝军，江苏宁联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜秀琴，女，1963年1月16日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：朱华超（系姜秀琴之子），住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：袁文礼（系姜秀琴姑夫），住江苏省南京市栖霞区。
原审被告：王聚超，男，1981年1月27日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人万士金、万伟因与被上诉人姜秀琴、原审被告王聚超健康权纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人万士金、万伟�其共同委托诉讼代理人祝军、被上诉人姜秀琴及其委托诉讼代理人朱华超、袁文礼到庭参加了诉讼，原审被告王聚超经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万士金、万伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人没有实施侵权行为，也不存在共同的侵权行为。上诉人仅与案外人朱良根之间存在肢体冲突，当时现场很混乱，被上诉人到底被谁碰倒受伤，并无证据予以确定。被上诉人姜秀琴并非两上诉人侵权的主体对象，只是基于另外一个侵权行为产生的巧合，两上诉人之间也没有主观上的共同关联，不存在共同的侵权行为。一审法院要求上诉人共同承担连带责任的判决，明显系适用法律错误；二、被上诉人在诉状中的陈述与其在派出所询问笔录中前后陈述不一致，也与案外人朱良根、张某、胥某询问笔录内容相矛盾。当天晚上灯光昏暗，现场人数较多，主观臆断或推测导致各方关于当晚事发情况的表述不一，不能反映和还原现场的真实情况；三、证人张某、胥某的证言不应采信。张某陈述听其老婆讲的，自己并未看到事发现场，证据证明力很弱。上诉人提供了与张某、胥某的两份通话录音，上诉人万士金妻子与张某妻子电话核实，对方明确回答没有看见。并且，张某在被上诉人丈夫朱良根手下做小工，存在法律上的利害关系，胥某在事发前几天曾与万士金为车位产生矛盾，有作伪证报复的可能。被上诉人和证人张某、胥某均不是在案发第一时间在派出所接受询问，被上诉人有充分时间与证人沟通交流，甚至串通作证的可能，直接影响到证人证言的真实性。因此，法院应当对存疑的证据排除适用；四、适用高度盖然性原则的前提是当事人双方的证据都�确实充分，无法否定对方，但本案中上诉人提交的录音证据足以对证人证言的真实性产生合理否定。且这种与人身权益密切相关的特殊类型案件，不能以盖然性的比例作为评判案件的依据，应适用更高的证明标准；五、朱良根主动上前与上诉人争执是发生本次纠纷的主要原因，被上诉人既然已经报警，应该等待警察到场处理，却主动拉扯他人，用脸盆去打，主观上存在重大过错。被上诉人积极主动拿起脸盆拥进人群打人是其受伤的最根本原因，应自行承担全部责任。一审法院确定上诉人连带承担80%的赔偿责任显属不当；六、被上诉人未构成伤残，未达到“造成他人严重精神损害”的程度，不符合法律规定的可以主张精神损害抚慰金的条件。法院也没有考虑被上诉人自身过错程度，酌情支持3000元没有法律依据；七、被上诉人未能提供单位真实合法有效的考勤扣款证明、工资发放证明，也未能证明在诉讼时其与单位之间是否还存在劳务合同关系，其要求误工费的请求不应当得到支持。
被上诉人姜秀琴辩称，上诉人陈述的事实与客观事实不符，事发当日两上诉人与原审被告王聚超酒后闹事，在楼下与姜秀琴丈夫发生纠纷，万伟知道姜秀琴报警后打了其一巴掌，姜秀琴拿起脸盆准备还击，万伟就踹了姜秀琴一脚，致姜秀琴摔在路牙上受伤。一审法院判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告王聚超未作答辩。
姜秀琴一审诉讼请求：判令万士金、万伟、王聚超共同赔偿其各项损失合计70000元。
一审法院认定事实：2015年9月28日21时30分许，在南京市××区××山星城××单元楼前，万士金、万伟、王聚超三人在万伟家吃过晚饭后，在楼外聊天时碰到姜秀琴丈夫朱良根，因万士金此前几�与朱良根曾发生纠纷，故双方再次发生口角，继而发生肢体冲突。姜秀琴在楼上听到和看到朱良根与万士金、万伟等人发生纠纷后，随即下楼，并参与到纠纷中，其后姜秀琴倒地受伤，被送往江苏省中西医结合医院治疗住院治疗15天，诊断为：腰1-3左侧横突骨折，全身多处软组织损伤。姜秀琴共花去医疗费13646.73元（含住院期间护理费840元、救护车费用200元）。
纠纷发生当天，南京市公安局栖霞公安分局摄山派出所到场出警，并将万士金等人带回派出所进行调查处理。次日，万士金的堂弟万庆缴纳了7000元的保证金，由派出所转交给了姜秀琴用于治疗。一审案件审理中，万士金对于该出资不予认可，双方一致同意本案中对该7000元不做处理。
2016年3月8日，南京市公安局物证鉴定所作出宁公物鉴（检）字[2016]108号鉴定书，鉴定意见为：姜秀琴的损伤�度属轻伤一级。双方经派出所调解未果。
本案审理过程中，根据姜秀琴的申请，法院自南京市公安局栖霞分局摄山派出所调取了该所对万士金、万伟、朱良根、姜秀琴及案外人张某、胥某的询问笔录，王聚超未被派出所询问。其中：一、万士金陈述的内容有：我对朱良根说“我骂你两句怎么了”；我和朱良根动手的，当时情况比较乱，谁先动手的记不清了；对方可能是在推搡的过程中不小心受伤的。二、万伟陈述的内容有：朱良根冲上来和万士金推推搡搡，一开始我和王聚超是过去拉架的；动手的双方是朱良根和万士金；朱良根鼻子上有血，万士金左边的耳朵上有淤青，我还看到姜秀琴躺在地上，当时有没有受伤我不清楚；至于姜秀琴怎么躺在地上的我也不清楚；受伤可能是胳膊肘不小心碰到的。三、朱良根陈述的内容有：我从地下室倒垃圾出来，正好碰上万士金一行人，万伟二话没说，看见我就冲上来打，一拳头打我鼻子上，我当时就喊救命，还有王聚超抱住我，然后万士金抓住我头发扇了我一巴掌，然后又冲我背部打了两拳，一直抓着我头发不放，过了大概三分钟，姜秀琴从楼上下来，还喊“你们不要打了”，后来听到他们三个人其中有一个人喊“那是他老婆，一起打”，然后万伟就冲过去扇了我老婆一个耳朵，还踹了姜秀琴一脚，把姜秀琴踹倒在地上，之后他们被现场的其他人拉开了，过了6、7分钟，他们兄弟两个又冲过来抓住我头发，往底下拽，后来警察来了之后，他们就自动松开了我，后来我和姜秀琴去医院检查之后，就来派出所了；动手打我的是万士金和他弟弟，还有一个叫王超（王聚超）；万士金抓住我头发扇了我一巴掌，还打我背部两拳，他弟弟冲我鼻子打了一拳，还和万士金一起拽我头发，�超一直抱住我不让我动弹。四、姜秀琴陈述的内容有：报完警我就下楼了，我看到万士金在打朱良根，我就跟朱良根喊“你不要跟他打，我已经报过警了”，刚讲完，万士金的弟弟就拿右手手背向上方刷向我的右下颚，我就被打倒在地了，我当时很生气，正好看到一棵树下有一个脸盆，刚拿起脸盆，准备打万伟，就被万伟一脚踢到我的右髌骨，我就摔倒在地上，腰部正好抵到马路边的路牙子上了，然后我就感觉我动不了了。五、派出所民警于2015年10月22日对案外人张某的询问笔录中，张某陈述的内容有：到楼下后，看见邻居朱良根和万士金等人扭打在一起，我就在中间劝架，当时有好多人在场劝架；我听我老婆说的，姜秀琴去楼下劝架，被万士金的弟弟用手一推，就把姜秀琴推倒了，我老婆就上前去抱朱良根的老婆，朱良根的老婆讲，不要动不要动，腰痛，我老婆�我，我们两个人把朱良根的老婆扶起来，让她坐在楼口的一张椅子上。我看见万士金弟兄两个和朱良根一起打架。六、派出所民警于2015年11月1日对案外人胥某的询问笔录中，胥某陈述的内容有：我看到几个男子扭打在一起，其中一个叫根子的男子与几个男子打在一起，在打架期间，根子的老婆从楼上下来，上前去和那几个打架的男子拉扯，我看见根子的老婆从旁边端起一盆花要摔打架的男子，后来被其中一个男子推了一把，把根子的老婆推倒了，根子的老婆被其他人扶到椅子上；根子的老婆是他人打架的一个男子推倒的；我只认识根子，其他人不认识。
审理中，万士金举证了两份通话录音，万士金称该录音系其妻子罗展凤分别与张某、胥某的通话，通话内容显示被通话人“胥某”陈述未向法院提供什么证词，“张某”陈述未向派出所提供证词。张某、�某均未出庭作证。
审理过程中，经姜秀琴申请，法院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所对姜秀琴的伤残等级、误工、护理及营养期限进行评定，该所于2016年9月18日作出南江医司鉴所[2016]临鉴字第156号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.姜秀琴第1、2、3腰椎左侧横突骨折及多处软组织挫伤尚未达到残疾等级程度；2.其所需误工、护理及营养期限分别给予90日、45日和45日。姜秀琴为鉴定支付检查费用332元、鉴定费1560元，合计1892元。
另查明，姜秀琴于2015年3月26日与南京熊猫机电制造有限公司签订了《返聘协议》一份，协议期限为2015年1月1日至2015年12月31日，返聘的岗位为车间清洁员，每周工作5天，每天工作8小时，每月25日支付报酬，报酬为每月2400元。姜秀琴2015年4、5、6、7、8、9月的工资收入分别为3500元、2600元、2400元、2550元、2550元、2750元。
本案审理过程中，经法院多次组织调解，双方未能达成一致意见。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据姜秀琴的病历资料记载以及双方在派出所的询问笔录、调解协议书，可以确定姜秀琴系在本次纠纷中受伤。关于直接致伤人，通过姜秀琴及其丈夫朱良根在询问笔录中的陈述，结合张某陈述的听其老婆讲系万伟推倒在地致伤，及胥某陈述的看见姜秀琴端了一盆花要摔打架的男子，被推了一把倒地，同时结合万士金在庭审中关于姜秀琴系和万伟发生争执的答辩意见，根据证据的高度盖然性原则，法院酌情推定姜秀琴系因与万伟的直接争执，被万伟推或踹倒在地，导致受伤。综合考虑纠纷的起因系万士金与朱良根之前曾发生冲突，且本次冲突也先由万士金与朱良根引发，而万士金、万伟最初与朱良根先发生了推搡等肢体冲突，应当认定万士金与万伟是共同侵权人，在纠纷过程中，尽管姜秀琴到场后法院推定系万伟直接致伤，但万伟的该行为与万士金之前的共同对朱良根发生纠纷是一连贯行为，亦发生在同一纠纷过程中，故应当认定对于姜秀琴的受伤万士金亦为共同侵权人，万士金应当与万伟对姜秀琴的损失承担连带赔偿责任。关于王聚超，从六份询问笔录中，均无人陈述王聚超直接动手参与了推搡或扭打，尽管朱良根陈述王聚超抱住朱良根让其不能动弹，但无其他证据佐证，公安机关亦未对王聚超进行询问，故认定王聚超为共同侵权人依据不足，对姜秀琴要求王聚超承担连带赔偿责任的诉讼请求�法院不予支持。同时，朱良根对纠纷的发生及激化升级，亦有一定的责任，尤其是姜秀琴本人陈述其是在要搬起脸盆（胥某陈述为花盆）准备打万伟时被踢倒在地的，故应当认为姜秀琴对其本人受伤亦负有过错，因此可以减轻万士金、万伟的赔偿责任。综上，法院确定由万士金、万伟连带承担80%的赔偿责任，姜秀琴自行承担20%的责任。关于万士金提交的通话录音，因两被通话人均未到庭作证，且其陈述与公安机关的询问笔录不符，法院不予采信。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，根据姜秀琴提交的有效证据�相关标准，法院对姜秀琴主张的赔偿项目及金额作如下认定：1.医疗费，姜秀琴实际支付含护理费、救护车费在内的费用共计13646.73元，其仅主张13000元，是权利的自由处分，法院予以支持；2.住院伙食补助费，姜秀琴主张270元（18元/天×15天），符合法律规定，法院予以支持；3.营养费，姜秀琴主张9000元（3000元/月×3个月）无事实和法律依据，法院根据鉴定结论及相关标准认定为900元（20元/天×45天）；4.护理费，姜秀琴主张4920元（1640元/月×3个月），法院结合鉴定结论及相关标准认定为2700元（60元/天×45天）；5.误工费，姜秀琴主张10000元（2500元/月×4个月），法院结合鉴定结论及姜秀琴签订的返聘协议认定为7200元（2400元/月×3个月）元；6.交通费，姜秀琴主张300元，法院结合姜秀琴的治疗情况，依法予以支持；7.精神抚慰金，姜秀琴主张5000元，综合考虑姜秀琴第1、2、3腰椎左侧横突骨折受伤程度以及尚未达到残疾等级评定的实际情况，法院酌情支持3000元；8.鉴定费用合计1892元，法院依法予以支持；9.姜秀琴主张以上损失不足70000元部分，要求按照姜秀琴丧失劳动能力不能工作补足70000元，无事实和法律依据，法院不予支持。以上损失合计29262元，由万伟、万士金连带赔偿80%即23409元。对于姜秀琴自派出所领取的万庆缴纳的7000元，由姜秀琴及相关权利人自行处理，本案中不予理涉。
综上，一审法院判决：一、万士金、万伟于判决生效之日起十日内连带赔偿姜秀琴各项损失合计23409元；二、驳回姜秀琴的其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，由姜秀琴负担120元，万士金、万伟负担480元。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有出院记录、医疗费票据、�医学人体损伤程度鉴定书、公安机关询问笔录、鉴定意见书、调解协议书、照片、返聘协议、银行交易明细、录音以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.万士金、万伟是否应对姜秀琴的损伤承担赔偿责任，如需承担，责任如何划分；2.一审法院认定的误工费、精神损害抚慰金是否准确。
关于争议焦点1，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人万士金、万伟主张姜秀琴伤情并非上诉人造成，虽然两上诉人在公安机关询问笔录以及庭审中均未确认该节事实，只是陈述与姜秀琴丈夫朱良根发生推搡争执，没怎么动手，但是两人均承认�良根鼻子处有血，万伟陈述看到姜秀琴躺在地上，不清楚如何受伤的。根据事后朱良根、姜秀琴的伤情照片及送医就诊的情况，应当认定两上诉人与朱良根发生了肢体冲突，姜秀琴腰1-3左侧横突骨折是本次冲突所造成。姜秀琴陈述其被万伟掌掴一巴掌后，拿起脸盆时被万伟一脚踢倒，腰部抵到马路牙子，与其丈夫朱良根在事发后第一时间接受公安机关询问所作笔录基本一致，也有证人胥某证言予以佐证。姜秀琴关于受伤情节的陈述具有高度可能性，本院予以采信。两上诉人主张证人胥某证言不应采信的理由，没有相应证据予以支撑，本院不予采信。万伟虽是直接致姜秀琴受伤的侵权行为人，但是本次事故系由万士金、万伟酒后共同与朱良根发生纠纷所致，应当认定万士金亦是姜秀琴损伤结果的共同侵权人，万士金应当与万伟共同承担连带赔偿责任。关于双方的责任比例，万士金数日前曾与姜秀琴丈夫朱良根为琐事发生口角，事发当日，万士金、万伟酒后遇上朱良根后，再次发生肢体冲突，万士金、万伟酒后滋事，对事故发生具有主要过错；朱良根遇事不够冷静，一定程度上未能采取妥当方式应对，姜秀琴在纠纷中亦有不当行为，可以减轻万士金、万伟的责任。综合考虑事发起因、双方当事人的具体行为、伤情程度以及本案的实际情况，一审法院认定万士金、万伟承担80%的责任并无不当。万士金、万伟主张不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，一审法院认定的误工费、精神损害抚慰金是否准确。误工费根据当事人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。姜秀琴提供了其与南京熊猫机电制造有限公司签订的《返聘协议》以及2015年3月至12月的银行卡流水交易明细，可以证明其退休后在该公司工作以及事故后工资未正常发放的事实。结合其月平均工资收入、事故后收入情况，一审法院按照2400元／月计算误工费，符合客观事实。精神损害抚慰金的数额按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等予以认定。姜秀琴伤情虽未达到残疾等级程度，但损害后果只是确定精神损害抚慰金的一个因素，姜秀琴因涉案事故致第1-3腰椎左侧横突骨折及多处软组织挫伤，住院15天，经公安部门法医学人体损伤程度鉴定，认为其腰椎损伤已构成轻伤一级，身体上、精神上遭受一定痛苦，一审法院酌情支持精神损害抚慰金3000元基本适当，本院予以确认。
综上，上诉人万士金、万伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人万士金、万伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年一月九日
书记员 苏 娟