宁夏回族自治区灵武市人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0181民初455号原告：刘福海，男，1975年1月4日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘学梅，宁夏搏强律师事务所律师。被告：刘振荣，男，1976年1月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被告：陕西有色建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。负责人：白宏伟，公司经理。被告：陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：白金成，男，陕西有色建设有限公司宁夏分公司职工。二被告共同委托诉讼代理人：李继荣，北京大成（银川）律师事务所律师。被告：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：邵俊杰，公司董事长。委托诉讼代理人：张华，男，神华宁夏煤业集团有限责任公司石槽村煤矿工程科科员。委托诉讼代理人：郭永辉，男，法务部职员。原告刘福海与被告刘振荣、被告陕西有色建设有限公司宁夏分公司（以下简称陕西有色宁夏分公司）、陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）、神华宁夏煤业煤业集团有限责任公司（神华宁煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年12月23日向银川市兴庆区人民法院提出诉前保全申请，该院作出（2015）兴财保字第905号民事裁定书，依法冻结了被告刘振荣名下的价值1165600元的财产。本院于2016年1月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告刘福海及其委托诉讼代理人刘学梅、被告陕西有色宁夏分公司、陕西有色公司共同委托诉讼代理人李继荣、白金成、被告神华宁煤集团委托诉讼代理人郭永辉、张华到庭参加了诉讼。被告刘振荣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘福海向本院提出了诉讼请求：1.被告刘振荣、陕西有色宁夏分公司、陕西有色公司向原告支付工程款945905.8元并支付利息227017元（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月1日付至2016年1月22日，之后的利息付至款项付清之日），共计1172922.8元；2.被告神华宁煤集团在未付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费、保全费由四被告承担。事实和理由：被告刘振荣挂靠被告陕西有色宁夏分公司，承建了被告神华宁煤集团石槽村煤矿的挡风抑尘墙的建设工程，并将该工程中的钢结构部分工程分包给了原告，双方签订了《钢结构工程承包合同》，合同约定了付款方式和付款期限。后原告依约完成了上述工程，被告刘振福未按合同约定支付全部工程款，被告刘振福尚欠原告工程款945905.8元。被告刘振福挂靠被告陕西有色宁夏分公司承包工程，被告陕西有色宁夏分公司及陕西有色公司应当承担连带付款责任，被告神华宁煤集团应在未付工程款范围内承担连带付款责任。被告刘振荣庭后答辩意见称，对原告主张的工程款数额无异议，我同意向原告支付，但需等被告神华宁煤集团向我支付所欠工程款后我才能向原告支付，对于原告主张的利息，我不予认可。被告陕西有色宁夏分公司、陕西有色公司共同辩称，原告诉请及事实理由二被告不予认可，二被告与原告之间不存在合同关系，二被告也从未将工程分包给原告施工，因此原告起诉没有事实依据。二被告已经将涉案工程款向分包人刘振荣付清，我公司就涉案工程已向被告刘振荣付款6868865元，还未扣除其他款项，不存在欠付被告刘振荣工程款的事实，现原告起诉涉嫌与被告刘振荣恶意串通。被告刘振荣曾向我公司出具书面承诺书，承诺涉案工程的欠款均与被告陕西有色公司无关，所有欠款均由其个人承担，一旦发生工地欠款人闹事要钱等情形均由刘振荣负责偿还，并从刘振荣工程款中扣除结算总价的5%作为罚款。综上，二被告不应当承担付款责任。另外，被告神华宁煤集团就涉案工程已支付工程款636万元，但该款项仅为预付款，涉案工程并未进行最终结算，工程款总额远大于工程暂定价，被告神华宁煤集团的付款率未达到98%。被告神华宁煤集团辩称，原告要求我公司承担责任属于诉讼主体错误，应当依法驳回原告对我公司的起诉。1、原告不是建设工程司法解释中的实际施工人，不具备实际施工人的主体条件。根据相关法律规定，实际施工人是因为合同无效情形下为保护具体施工人的合法权益增加了追索发包人的法律规定。本案中原告只是劳务分包的合同相对一方，与我公司不存在劳务关系。2、我公司与被告陕西有色公司签订的工程施工合同，双方已经按照合同约定履行了合同权利及义务。根据合同约定，该工程合同进度款是85%，进度结算款650万元我方实际付款637.877133万元，我方现在实际付款率已经达到98%，即使原告符合实际施工的条件，其要求我公司承担付款责任也无事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1《钢结构工程承包合同》、原告提交的证据2、被告神华宁煤集团提交的证据1《神华宁夏煤业集团石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程施工合同》结合各方当事人的陈述，证明2012年9月5日，被告神华宁煤集团将石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程发包给了被告陕西有色公司，合同载明本工程发包人同意承包人分包的工程为“无”。后被告陕西有色宁夏分公司将该项工程分包给了被告刘振荣，2012年9月19日，被告刘振荣将上述工程的钢结构部分分包给了原告，双方约定工程单价为每平米170元，被告刘振荣在工程款未到之前不给原告付款，第一批款到位后，被告刘振荣按原告所做完的工程量80%支付给原告，以后按进度付到原告所做完工程量的80%，被告工程全部完工后付到90%，其余竣工验收后一次性付清，对上述证据均予以采信；原告提交的证据3石槽村煤矿留正土建工程专项说明系复印件，不符合证据有效要件，不予采信；原告提交的证据4工程结算表能够证实原告系涉案工程实际施工人的事实，予以采信；原告提交的证据5民事裁定书、保全费票据能够证实原告申请保全了被告刘振荣名下价值1165600元的财产以及交纳保全费5000元的事实，予以采信；原告提交的证据6清单经被告刘振荣质证无异议，能够证明原告完成的工程量为11034.74平方米，根据双方约定的单价每平米170元计算，被告刘振荣应付原告工程款共计1875905.8元，被告刘振荣已支付93万元，尚欠945905.8元未付的事实，予以采信。被告陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司提交的承诺书证明2014年9月15日，被告刘振荣向二被告承诺，石槽村煤矿挡风抑尘墙工程所有农民工工资及一切债权、债务与二被告无关，由被告刘振荣个人承担，但该约定为被告刘振荣与二被告的内部约定，对原告不具有法律约束力，真实性予以确认，证明目的不予采信。被告神华宁煤集团提交的证据2付款明细及付款凭证系复印件，不符合证据有效要件，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月5日，被告神华宁煤集团将石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程发包给了被告陕西有色公司，双方签订了一份《神华宁夏煤业集团石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程施工合同》，后被告陕西有色宁夏分公司将该项工程分包给了被告刘振荣，2012年9月19日，被告刘振荣将上述工程的钢结构部分分包给了原告，双方签订了一份《钢结构工程承包合同》，合同约定工程单价为每平米170元，被告刘振荣在工程款未到之前不给原告付款，第一批款到位后，被告刘振荣按原告所做完的工程量80%支付给原告，以后按进度付到原告所做完工程量的80%，被告工程全部完工后付到90%，其余竣工验收后一次性付清。2013年11月18日涉案工程完工，原告与被告刘振荣、被告刘振荣与被告陕西有色公司、被告陕西有色公司与被告神华宁煤集团均未进行结算。现原告主张其完成的工程量为11034.74平方米，工程款共计1875905.8元，被告刘振荣已付工程款93万元，被告刘振荣均予以认可。被告刘振荣与被告陕西有色宁夏分公司，被告陕西有色公司与被告神华宁煤集团均未对涉案工程进行结算。本院认为，本案中，被告神华宁煤集团将石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程发包给了被告陕西有色公司，双方签订的《神华宁夏煤业集团石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程施工合同》合法、有效，本院予以确认。被告陕西有色宁夏分公司将该工程的部分工程分包给了不具有相应资质的被告刘振荣，被告刘振荣又将承包的工程中的钢结构部分分包给了不具备相应资质的原告，被告陕西有色宁夏分公司与被告刘振荣之间的建设工程分包合同，及被告刘振荣与原告签订的《钢结构工程承包合同》均无效。但原告作为实际施工人已经按照合同约定完成了11034.74平方米的工程量，依法享有参照双方签订的《钢结构工程承包合同》主张工程款的权利。现原告主张工程款共计1875905.8元，被告刘振荣予以认可，扣除被告刘振荣已支付的93万元，被告刘振荣还应支付工程款945905.8元。因《钢结构工程承包合同》无效，合同中按进度付款的约定亦无效，被告刘振荣应向原告支付下欠全部工程款945905.8元。对于原告主张的利息，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院按照中国人民银行同期同类贷款年利率5.6%予以支持，涉案工程于2013年11月18日完工，自2013年11月18日至2016年1月22日，利息共计115374.59元（945905.8元×5.6%÷365天×795天=115374.59元），之后的利息付至判决确定的给付之日。被告陕西有色宁夏分公司将工程分包给不具有相应资质的被告刘振荣，应在未付工程款范围内向原告承担连带付款责任，因被告陕西有色宁夏分公司系被告陕西有色公司的分公司，不具有法人资质，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，由被告陕西有色公司就欠付被告刘振荣工程款范围内对原告承担连带付款责任。被告神华宁煤集团与被告陕西有色宁夏分公司签订的神华宁夏煤业集团石槽村煤矿储煤场挡风抑尘墙工程施工合同》中明确载明工程发包人同意承包人分包的工程为“无”，即陕西有色宁夏分公司将工程分包给被告刘振荣的事实，未经被告神华宁煤集团同意，其对被告刘振荣欠付原告工程款没有过错，不应承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘振荣于本判决生效后十日内向原告刘福海支付工程款945905.8元及利息115374.59元，本息合计1061280.39元，并按照年利率5.6%支付2016年1月23日至本判决确定的给付期间的利息；二、被告陕西有色建设有限公司在其欠付被告刘振荣的工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告刘福海的其他诉讼请求。被告刘振荣、陕西有色有限公司、陕西有色有限公司宁夏分公司如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理15356元，保全费5000元，合计20356元，由原告刘福海负担1938元；由被告刘振荣、陕西有色有限公司负担18418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  马 燕人民陪审员  赵爱君人民陪审员  王海琦二〇一六年九月十九日书 记 员  杨晓帆本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。