湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4080号
上诉人（原审被告）：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地广东省珠海市南屏科技工业园虹达路8号及9号生产车间。
法定代表人：张超，总裁。
委托诉讼代理人邹承道，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗某某，男，1971年9月19日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人邹承道，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南皇宇幕墙门窗有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路五一村东一时区大厦。
法定代表人：王光强，董事长。
委托诉讼代理人：沈劲柏，湖南金州律师事务所律师。
上诉人罗某某、珠海兴业绿色建筑科技有限公司（以下简称珠海兴业公司）因与被上诉人湖南皇宇幕墙门窗有限公司（以下简称湖南皇宇公司）定作同纠纷一案，不服湖南省雨花区人民法院（2017）湘0111民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭审理，本案现已审理终结。
罗某某、珠海兴业公司上诉请求：撤销湖南省雨花区人民法院（2017）湘0111民初996号民事判决，依法改判。事实与理由：一、《购销合同》因只有湖南皇宇公司代表人王湘衡签名，没有湖南皇宇公司盖章而未生效。二、2015年12月30日湖南皇宇公司与珠海兴业公司（罗某某）签订的《协议书》内容失实，与客观情况不符，依法不能成为双方结算依据。此《协议书》系湖南皇宇公司单方面统计的数据，目的是通过珠海兴业公司的配合向业主方湖南九华东方酒店有限公司虚报材料用量，以获取尽可能多的材料款。协议第2部分“关于乙方已下单未提走材料欠款”部分完全虚假。业主方湖南九华东方酒店有限公司于2015年1月8日向珠海兴业公司发出《工程通知单》，要求加快酒店玻璃幕墙、铝合金门窗安装进度，说明此时湖南皇宇公司仍未供货。2015年5月21日，湖南皇宇公司向珠海兴业公司发送邮件《销售订单进度跟踪表》，自认截止2015年5月21日，已做好的型材库存总数为13578.5千克，该库存数与湖南皇宇公司主张的上述两份订单的型材数量自相矛盾。湖南皇宇公司未将材料实际生产完成的情况下，所谓材料回炉处理的损失纯属子虚乌有，该材料价值957781元，在尚未实际生产交货的情况下，一审法院判决该部分损失由珠海兴业公司全部承担，无事实依据且显失公平。三、开模费13400元不应由罗某某、珠海兴业公司来承担。
湖南皇宇公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
湖南皇宇公司向一审法院起诉请求：1．珠海兴业公司、罗某某连带立即归还湖南皇宇公司材料费和模具费1257538元及利息，利息以未付款为本金按月利率2%的标准从2016年2月6日起暂计算至2016年11月9日为229044.18元，应计算至实际履行完毕之日止；2．珠海兴业公司、罗某某连带承担律师费95400元；3．珠海兴业公司、罗某某连带承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月28日，珠海兴业公司出具授权书，其中载明：任命罗某某为该公司的合法代理人，就九华东方索菲特酒店和东方威尼斯一起A、B区铝合金门窗幕墙工程的制作、安装工程和保修，以该公司名义签署投标书、与招标人进行谈判、签署合同协议以及执行一切与此有关的事项。该授权书加盖该公司公章，并有法定代表人签名。2014年8月29日，湖南皇宇公司作为甲方，珠海兴业公司东方九华威尼斯大酒店外装饰工程项目部作为乙方，双方就九华东方索菲特酒店和东方威尼斯一起A、B区铝合金门窗幕墙工程甲方为乙方提供铝合金型材产品事宜签订一份《购销合同》，其中约定：产品名称为“广成、南华”铝合金型材；产品价格为加工费加下单当日铝锭价格，价格不含税不含运费，所有型材加工费7600元每吨。合同第七条“付款方式”中约定：产品数量约为160吨，总货款约为350万元，根据双方协定，乙方在下订单前须支付20万元人民币作为订金给甲方，最后一批提货是货款两清；需方每月月底前所欠供方的货款，需方均应在次月15号前向供方结付清；所有货款必须在2014年11月30日前全部结清。合同第八条“订货规定”中约定：下订单时，甲方以乙方的书面采购单为依据安排生产，如双方在某些问题上发生争议（如颜色、编号、数量等），则以乙方签名确认的书面采购单为准；生产途中或生产完毕后，乙方提出修改订单或取消订单从而造成甲方的经济损失则由乙方负责；订单生产完毕，乙方需在10日内将该材料提完，否则按每天5元每吨收取仓储费，超过一个月未提者，甲方有权将材料直接回炉，乙方按普通粉末喷涂8000元每吨，电泳9000元每吨、隔热型材13000元每吨承担甲方损失。该合同加盖了珠海兴业公司东方九华威尼斯大酒店外装饰工程项目部公章，罗某某在乙方一栏签名。2014年9月9日，罗某某以珠海兴业的名义向湖南皇宇公司支付订金20万元。此后，罗某某以珠海兴业的名义向湖南皇宇公司发出了订单及图纸，并分别于2014年9月23日、2014年10月4日及2015年4月10日提走了价款为301306.59元、605120.08元及329930.83元的铝合金型材，另分别于2014年12月1日、2015年2月16日、2015年4月10日付款30万元、35万元及10万元。2015年12月20日，湖南皇宇公司作为甲方，“珠海兴业绿色建筑科技有限公司（罗某某）”作为乙方，双方就“甲方供货给乙方湖南九华东方酒店项目铝合金门窗材料一事”签订了一份《协议书》，其中载明：“1．关于乙方已经提走材料的欠款……截止至2015年12月30日为止，乙方已付材料款95万元，尚欠材料款286357.50元；2．关于乙方已下单未提材料的欠款，乙方于2014年8月29日下订单给甲方，甲方按照乙方的订单要求在2014年12月25日已全部生产完成进仓，材料总金额为957781元，但乙方由于项目资金异常的问题一直都没有提货……乙方已同意将此材料做回炉处理；3．关于乙方已确定开模型的开模费，乙方于2014年11月9日确认签订的一套模具已按乙方要求完工，至目前为止乙方未付款，此套模具合计费用为13400元。综合上述三点，乙方共计欠付甲方1257538元。协议签订后，在2016年2月6日前未付款，按违约计算，违约金按总金额1‰/天计算。”该协议乙方一栏有珠海兴业公司东方九华威尼斯大酒店外装饰工程项目部及罗某某签名。另查明，罗某某于2014年8月28日出具了一张欠条，其中载明：“今罗某某欠王湘衡100万元，在2014年10月13日前还清，自欠条签订之日起每月按欠款总额的1%计算利息，逾期不还清，每天按总额的1‰计算违约金，若未按期支付欠款，则欠款人向被欠款人承担因被欠款人向欠款人追索欠款所产生的所有费用，该费用包括但不限于因追索产生的差旅费、律师费（按欠款总金额的30%计算）等”。湖南皇宇公司于2017年2月23日诉至一审法院，请求判如所请。在本案的审理过程中，罗某某称其于2016年2月5日另行付款3万元，湖南皇宇公司予以认可。以上事实，有湖南皇宇幕墙门窗有限公司提交的授权书、购销合同、欠条、采购单、协议书、产品销售结算单以及当事人陈述等证据及开庭笔录在卷作证，足以认定。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，罗某某取得珠海兴业公司的授权与湖南皇宇公司签订的合同应视为珠海兴业公司与湖南皇宇公司之间签订的合同，该合同虽名为购销合同，但实际湖南皇宇公司按照珠海兴业公司的要求制作铝合金型材并进行交付，双方之间为定作合同关系，本案为定作合同纠纷。据合同法第二百六十三条的规定，“定作人应当按照约定的期限支付报酬”。本案中，双方于2015年12月20日签订的协议书中关于定作合同前期履行情况的总结，应视为双方的结算协议。根据该协议，珠海兴业公司确欠付湖南皇宇公司1257538元，一审法院予以确认。在本案的审理过程中，罗某某称于2016年2月5日另支付3万元，湖南皇宇公司予以认可，故珠海兴业公司实际欠付款项为1227538元（1257538元-30000元），该款项，一审法院予以支持。另据前述协议的约定，珠海兴业公司应在2016年2月6日前付款，其逾期付款应承担相应的违约责任。据合同法第五条及第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金计算方法有违公平原则而过分高于违约造成的损失的，人民法院可酌情予以调整。本案中，双方约定的每日千分之一的违约金计算标准显然过高，一审法院综合案情酌情将违约金计算标准核减至月利率2%，湖南皇宇公司主张超出部分，一审法院不予支持，即珠海兴业公司应以1227538元为基数按月利率2%的标准向湖南皇宇公司支付自2016年2月6日至实际付清之日止的违约金。此外，2015年12月20日协议书的乙方为“珠海兴业绿色建筑科技有限公司（罗某某）”，可见罗某某并非仅仅未作珠海兴业公司的委托代理人签署该协议，罗某某对此亦未有合理解释，且罗某某在本案审理过程中还明确个人表示愿意对部分欠款承担付款责任，因此，一审法院认定罗某某签署该协议书的行为构成债务加入，即罗某某应对珠海兴业公司在协议书中的债务承担连带付款责任。另外，罗某某出具的欠条系在本案购销合同签订之前，其中欠款与本案的定作合同产生的欠款也并非同一笔款项，故湖南皇宇公司据此要求珠海兴业公司承担律师费并无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、珠海兴业绿色建筑科技有限公司于本判决生效之日起7日内支付湖南皇宇幕墙门窗有限公司1227538元，并以1227538元为基数按月利率2%的标准向湖南皇宇公司支付自2016年2月6日至实际付清之日止的违约金；二、罗某某对珠海兴业绿色建筑科技有限公司前述债务承担连带清偿责任；三、驳回湖南皇宇幕墙门窗有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18179元，因适用简易程序，减半收取为9089.50元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担，罗某某承担连带付款责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗某某、珠海兴业公司向本院提交了如下证据：证据一，二张产品销售结算单及铝材销售发货单，拟证明湖南皇宇公司实际发货54.25KG，珠海兴业公司2014年8月29日所下的订单湖南皇宇公司没有给珠海兴业公司发货。证据二，湖南九华东方酒店有限公司工程通知单，拟证明湖南皇宇公司没有按约定及时送货构成违约。证据三，银行DCC个人活期明细账查询，拟证明由于湖南皇宇公司无生产2014年8月29日第2份采购单型材的能力，珠海兴业公司在杨益龙处采购该批型材。证据四，2015年4月22日湖南九华东方酒店有限公司工程通知单，拟证明双方在合同履行过程中因业主方湖南九华东方酒店有限公司开发计划调整，于2015年4月22日书面通知珠海兴业公司、湖南皇宇公司暂停供货和施工。证据五，截图及销售订单进度跟踪表，拟证明案涉项目停工后珠海兴业公司、湖南皇宇公司进行对账，湖南皇宇公司自认截止2015年5月21日案涉型材的库存总重量为13578.5KG。证据六，东方酒店和东方威尼斯一起就铝合金门窗相关问题回复函及现场铝合金实测称重单，拟证明涉案型材所使用的工地实际总重为51.54吨，对于湖南皇宇公司所主张的型材回炉事宜，业主方和珠海兴业公司、罗某某既不知情也未同意。湖南皇宇公司质证意见：对证据一，产品销售结算单两张内容不相同，按照结算单的交接规定，一方当事人手里的销售单颜色应当是相同的。发货单无法达到其证明目的，因为珠海兴业公司提交的证据不是全套资料，且一审时珠海兴业公司对1、2、3份订单已经确认其收到了货。证据二，不是新证据，一审时珠海兴业公司有这份证据，但只字未提，湖南皇宇公司不予质证。证据三，该证据和本案没有关联性。对证据四，无异议。证据五，对其真实性无法确认，不予质证。证据六，不属于新证据，不予质证。对以上证据本院认定如下，证据一，产品销售结算单、铝型材采购单没有珠海兴业公司、湖南皇宇公司的共同签名、盖章确认，无法确认其真实性，铝材销售发货单为湖南皇宇公司与广东东南铝厂有限公司之间的业务往来，根据合同的相对性，无法反映湖南皇宇公司与珠海兴业公司之间的业务情况，故对证据一不予采信。证据二、三，不能达到证据目的，对此本院不予采信。证据四，符合证据三性，本院予以采信。对证据五，销售订单进度跟踪表，无法核实证据来源，也无双方当事人签名确认，故对证据五不予采信。证据六，回复函是珠海兴业公司与本案案外人之间的业务复函，无法达到珠海兴业公司的证明目的，故对证据六不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要涉及以下几个方面：
一、关于本案购销合同是否生效。珠海兴业公司主张《购销合同》因只有湖南皇宇公司代表人王湘衡签名，没有湖南皇宇公司盖章而未生效。本案王湘衡为湖南皇宇公司认可的代理人，其签名即代表湖南皇宇公司，且合同双方已实际履行合同，故《购销合同》合法并已经生效。
二、关于2015年12月30日所签订的《协议书》能否作为本案的结算依据。珠海兴业公司主张2015年12月30日湖南皇宇公司与珠海兴业公司（罗某某）签订的《协议书》内容失实，与客观情况不符，依法不能成为双方结算依据。本院认为，《协议书》的内容明显是对前期双方合同履行情况的对账及总结，罗某某为具有完全民事行为能力人，应对自己的行为负责，其在《协议书》上签名并盖章，已经构成了对《协议书》内容的认可。珠海兴业公司授权罗某某为该公司的合法代理人，珠海兴业公司依法应承担责任。故罗某某、珠海兴业公司对《协议书》不能作为本案结案依据的辩解意见不能成立。
三、关于开模费是否应当由罗某某、珠海兴业公司承担。《协议书》第3项，双方已对模具费进行了约定，该笔费用依约应由珠海兴业公司负担，本院予以确认。
四、罗某某、珠海兴业公司是否应当承担违约责任。珠海兴业公司、湖南皇宇公司签订的《购销合同》合法且有效，双方应依约全面履行合同。湖南皇宇公司依约已经制作交付了产品，珠海兴业公司应依约支付货款，珠海兴业公司未在合同约定的期限内支付货款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任，故对湖南皇宇公司主张珠海兴业公司支付违约金的诉请，本院予以支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高于实际损失的，人民法院可依法调整。本案当事人约定的违约金过高，一审法院依法调整，本院予以确认。
综上所述，罗某某、珠海兴业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18179元，由罗某某、珠海兴业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年八月二十八日
书记员 梁 樱
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。