安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5733号
上诉人（原审被告）：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县新城区陡岗路北侧。统一社会信用代码91340122754875428C。
法定代表人：李桂前，董事长。
委托诉讼代理人：殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎文亮，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中网电力建设有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇文昌西路。统一社会信用代码913401247548920178（1-1）。
法定代表人：张春秀，董事长。
委托诉讼代理人：刘强，安徽协利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙婉莹，安徽协利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小兵，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。
原审被告：合肥肥东新城经济开发园区建设投资有限公司，住所地安徽省肥东县合店路。
法定代表人：梁发苑，董事长。
委托诉讼代理人解青，安徽凯安律师事务所律师。
上诉人安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）、中网电力建设有限公司（以下简称中网公司）因与被上诉人张小兵、原审被告合肥肥东新城经济开发园区建设投资有限公司（以下简称新城建投公司）债权转让合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初250号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
中海公司上诉请求：1、请依法撤销安徽省肥东县人民法院(2016)皖0122民初250号《民事判决书》第一项判决内容;2、判决二被上诉人给付上诉人鉴定费7200元;3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人共同给付工程款并承担利息，没有任何法律依据。一审已经查明徐某玉前是挂靠上诉人进行施工的，也确认了其签订的建设施工合同无效，同时也查明了被上诉人中网公司支付给上诉人108万元，上诉人也已全部支付给徐某玉前。上诉人没有收徐某玉前任何费用徐某玉前在2015年7月5日向上诉人出具了一份《承诺书》，承诺放弃追究上诉人的法律责任，因此，一审判决上诉人与被上诉人中网公司共同给付工程款及利息没有任何法律依据。二、一审未对上诉人垫付的鉴定费作出处理，显然漏项。一审被上诉人中网公司出具《委托支付函》，因上诉人与合肥九朝商贸有限公司从来没有业务往来，且《委托支付函》上加盖的合同专用章与上诉人的合同专用章明显不同，上诉人提出鉴定申请，经一审法院委托安徽惠民司法鉴定所鉴定，其加盖的印章与上诉人的印章不是同一枚印章，上诉人为此鉴定垫付了司法鉴定费7200元，然一审在判决上没有体现，也没有作出处理，显然漏项。
张小兵辩称徐某玉前挂靠中海公司进行施工，该公司应支付工程，依法享有要求支付工程款的权利，该工程款债权可以依法转让。2、案涉委托支付函是中网公司提供，鉴定结论不是同一枚印章，该鉴定费应由中网公司承担。
中网公司辩称：1、中网公司徐某玉前不存在合同关系，没有支付过工程款，案涉施工是中网公司将部分工程分包给中海公司，108万元不应认定为中网公司支付徐某玉前的。2、鉴定费与我方无关联。
新城建投公司述称：1、中海公司的上诉与我方无关联。2、本案在上诉期间，我方应支付的案涉工程余款已被合肥铁路法院强制扣划。
中网公司上诉请求：1、判令撤销安徽省肥东县人民法院(2016)皖0122民初250号民事判决；2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等。事实与理由：一、一审法院认定徐某玉前承建的晨光花园三期供电工程土建安装工程，是其挂靠安徽中海建筑安装工程有限公司进行施工……承包徐某玉前的工程价款可参照合同约定支付”，该事实认定是错误的。首先徐某玉前并未挂靠中海公司承建晨光花园三期供电工程土建安装工程，不是该工程的实际施工人。根据被上诉人提交的《债权转让通知书》，被上诉人与案外徐某玉前之间的债权转让行为，是基徐某玉前挂靠中海公司承建晨光花园三期供电工程土建安装工程徐某玉前是涉案工程的实际施工人。但是根据上诉人掌握的资料徐某玉前并未挂靠中海公司承建涉案工程，其只是合同约定的中海公司派驻工程现场的负责人。其次，一审诉讼过程中，被上诉人未能举出证据证徐某玉前挂靠中海公司承建涉案工程，是涉案工程的实际施工人。二、上诉人不是本案适格的被告，不应承担任何法律责任。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是对实际施工人这一诉讼主体的特殊保护。根据该条规定，若中海公司将工程转包徐某玉前的事实成立，那徐某玉前作为实际施工人可以上诉人作为被告主张权利，但本案被上诉人不是实际施工人，仅仅是所谓的债权受让人，法律并未赋予债权受让人享有实际施工人的诉讼权利和诉讼主体资格，其与上诉人之间也没有任何直接的或间接的合同关系，因此其以上诉人作为被告主张权利没有任何法律依据和事实依据，上诉人不应作为本案被告，更不应承担任何法律责任。一审法院判决上诉人承担法律责任，违背了合同相对性的原则。其次，上诉人从未收到过被上诉人徐某玉前的《债权转让通知书》，即便其转让行为合法有效，对被上诉人亦不发生法律效力。三、针对被上诉人提出的工程造价鉴定申请，一审法院组织的造价鉴定从程序上和依据上均不合法，导致鉴定结论不具有合法性、真实性和关联性。首先，工程造价鉴定所采用的全部证据，均应该由当事人质证。在选定鉴定机构后，法院应限定当事人在一定期限内一次性提交鉴定资料，然后组织双方当事人进行证据交换，对鉴定资料进行庭审质证，法院依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定，然后才能将认定的鉴定资料及法院的认证意见一并移送给鉴定机构进行鉴定，未经法院确认的证据材料不能作为鉴定依据。本案移交鉴定的资料法院没有经过庭审质证，鉴定结论不具有合法性。上诉人对鉴定依据的真实性不予认可，对该鉴定结果不予认可。其次，上诉人对鉴定机构所采取的合同金额减去未完成工程量金额，得出实际完成工程量造价金额这一鉴定计算方式存在异议。这种方式存在不合理之处，上诉人是申请鉴定己完工程量造价，鉴定机构就应该确定已完工程量，并就该工程量进行造价鉴定，而其采取扣减的方式显然不合理。鉴定报告第二页“该工程总包合同的土建造价为2998051.86元”，但事实上分包合同一次性包干价才280万元，鉴定机构以总包土建造价减去未完工程量得徐某玉前施工部分的已完工程量显然是错误的。再次，鉴定机构依据建设工程总包合同、招标文件、投标文件等作为鉴定依据显然是错误的，因为上诉人与中海公司签订的分包合同并未约定以总包合同和招标文件、投标文件等作为分包合同的附件以及作为计算分包工程造价的依据。此外，既然法院认徐某玉前是实际施工人，那么法院就应当通徐某玉前参加鉴定程序。因涉案工程的洽商变更材料等施工资料大部分都徐某玉前手上，且关于工程量和施工范围必须徐某玉前作为当事人进行确认。上诉人并非施工分包合同的当事人和实际施工人，其根本无法确认工程量和工程范围。本案鉴定程序应通徐某玉前参加，并责令其提交施工资料。但一审法院并未通徐某玉前参加鉴定程序。四、上诉人向中海公司已支付了工程款176.68925万元，并非一审判决认定的108万元。上诉人己直接向中海公司支付工程款107.99725万元，另根据中海公司项目经徐某玉前的指示将本应支付给中海公司的工程款68.6920万元支付给了合肥九朝商贸有限公司。法院依据安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定结论，认定上诉人提出的中海公司委托其向合肥九朝商贸有限公司支付工程款68.692万元的主张不成立，是错误的。首先，《委托支付函》徐某玉前交给上诉人的徐某玉前是中海公司派驻施工现场的负责人，对于其所出具的函件，上诉人有充分的理由相信是真实的，即便该函件是虚假的徐某玉前也构成表见代理，相应的法律后果应由中海公司承担。根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第五条第二款规定，中海公司作为委派徐某前担任现场负责人的单位，理应对徐某前的行为承担法律责任，一审法院判决上诉人承担不利的法律后果，是错误的。其次，《最高法院关于审理民事绀纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第十条的规定，一审法院在发现本案存在伪造印章、欺诈等情形时，应将相关案件线索移送公安机关，追究徐某前的刑事责任，这是司法机关的法定义务。
张小兵辩称：中网公司上诉的事实及理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律准确，请二审驳回上诉，维持原判。1、一审认定徐某前挂靠中海公司承建案涉工程事实清楚，证据确凿，且中海公司对这一事实予以认可。2、中网公司应承担责任，徐某前将其所有的债权权利全部转让给张小兵，中海公司、中网公司均欠徐某前工程款，该债权依法转让。3、一审鉴定程序合法。中网公司、一审法官到施工现场进行核实工程，一审中中网公司未重新申请鉴定，应以一审鉴定结论为准。4、转托支付函经鉴定中海公司应当核实同一枚印章。中网公司无证据证明该印章是徐某前提供。5、案涉债权转让合法有效，债权转让通知书中权利义务内容明确具体。
中海公司述称，中网公司上诉与我方无关。
新城建投公司述称：一审中新城建投公司提出对案涉工程价款进行鉴定，各方均同意，并到现场进行勘验。中网公司关于鉴定结论不能作为依据的相关理由不能成立。
张小兵向一审法院起诉请求：1、判决被告中海公司、中网公司连带支付原告1269961.76元及鉴定费2万元，并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息至款清时止；2、被告新城建投公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
一审法院认定事实：被告新城建投公司与被告中网公司（原安徽华中电力建设有限公司）于2011年11月签订建设施工合同，约定将肥东县晨光花园三期供电工程发包给被告中网公司承建。被告中网公司将该工程部分分包给被告中海公司承建，并于2011年12月签订《晨光花园三期供电工程土建安装工程合同》。后被告中海公司将该工程转包给徐某前施工。徐某前已完成工程量为1#总配、1#分配、箱娈、欧变，A区1—7#楼，B区1-7#楼、E区1-6#楼、G区1-6#楼、J区2-3#楼、M区8#楼等招标平面图所有设计等，该工程于2012年元月交付使用。徐某前已完成的上述工程量，由原告申请，一审法院委托安徽人和项目管理有限公司鉴定，该完成的工程量造价为2349961.76元。鉴定费为20000元。中网公司承建的晨光花园三期供电工程工程量，由新城建投公司提出申请，一审法院委托安徽人和项目管理有限公司鉴定，该工程量造价为12300793.34元。新城建投公司已支付中网公司工程款10257172元（含新城建投公司应付的工程款中被法院执行的应由中网公司承担的人身损害赔偿案赔偿款390086元），尚有2043621.34元没有支付。中网公司已支付徐某前108万元，尚有1269961.76元没有支付。2015年12月10日，徐某前将该工程款债权转让给原告。
一审法院认为，徐某前承建的晨光花园三期供电工程土建安装工程，是其挂靠中海公司进行施工，依据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。但该工程已交付使用，因此，承包人徐某前的工程价款可参照合同约定支付。徐某前承建的工程，经鉴定工程量造价为2349961.76元，但转包人中网公司仅付108万元，尚有1269961.76元没有支付给徐某前，现徐某前将该工程款转让给了原告，该债权转让符合法律规定，予以确认。原告要求中网公司支付工程款，并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息，予以支持。但要求中海公司连带给付没有依据。新城建投公司作为发包人应在欠付的工程价款范围内对原告承担责任。徐某前承建的工程，只是中网公司承建的工程的一部分，中网公司的工程量的鉴定，所依据的证据均予以质证，且中网公司对徐某前工程量的鉴定，又不要求重新鉴定，因此，中网公司对徐某前工程量的鉴定提出的异议，不予采信。中网公司提出的中海公司委托其向合肥九朝商贸有限公司支付工程款68.692万元，经安徽惠民司法鉴定所鉴定，《委托支付函》中落款处所盖“安徽中海建筑安装工程有限公司合同专用章”印文与中海公司提供的“安徽中海建筑安装工程有限公司合同专用章”印文，两者不是同一枚印章所盖印，因此，中网公司这一抗辩，也不予支持。徐某前工程量造价的鉴定费，是查明案件事实必须支出的费用，该20000元鉴定费由原告与被告中网公司各承担一半。依据《中华人民共和国合同法》第八十一条、第五十二条（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告中网公司、中海公司共同给付原告张小兵工程款1269961.76元，并自2016年1月15日起按同期银行贷款利率计算利息至款清时止；二、被告中网公司给付原告张小兵鉴定费10000元；以上款项，限于本判决生效后五日内付清；三、被告向原告张小兵支付。三、被告新城建投公司在欠付中网公司的工程款范围内对上述债务承担清偿责任。本案受理费16400元，保全费5000元，计21400元，由被告中网公司、中海公司负担。
本院二审期间，中海公司提交如下证据：证据一、承诺书，证明徐某前在债权转让前就承诺不要求我司承担法律责任；证据二、报案材料，证明2016年10月8日我司就徐某前2012年6月20日伪造我公司印章在委托支付函加盖一事，向肥东县公安局报案；证据三、鉴定费发票，证明我司垫付鉴定费的事实，一审判决没有作出判决。张小兵质证意见：证据一真实性无异议；证据二真实性无异议，关联性有异议，公安机关没有立案；证据三真实性无异议，与张小兵无关。中网公司质证：承诺书的三性有异议；报案材料真实性无异议，证明印章是徐某前私刻；证据三真实性无异议，与中网公司无关。新城建投公司质证：证据真实性均无异议，但与我方无关。
张小兵提交如下证据：证据一、徐某前的证言，其陈述：中网电力汇给合肥九朝商贸有限公司的68万余元是巢湖工程的工程款，该巢湖工程是合肥九朝商贸与中网电力公司签订的合同，我原是挂靠合肥九朝商贸公司的实际施工人；证据二、2012年5月中网电力建设有限公司与合肥九朝商贸有限公司签订的巢湖市体育中心体育馆10KV永久供电工程施工分包合同及图纸、工程联系单、结算书、付款明细等，上述证据证明中网电力公司主张支付给合肥九朝商贸有限公司的68万余元与本案无关，是支付给上述巢湖工程的工程款。中网公司质证意见：巢湖市体育中心体育馆10KV永久供电工程施工分包合同内容属实，但案涉68万余元支付与该巢湖工程无关；对证人证言三性有异议，证人不否认合肥九朝商贸有限公司与其具有关联性，巢湖工程款实际上是支付给徐某前的，因此我们提出的中海建筑盖章确认给九朝商贸的款项实际与徐某前具有关联性，应将此款作为本案中已付给徐某前的工程款。
新城建投公司提交合肥铁路运输法院通知书、四份合肥铁路运输法院执行裁定书及安徽肥东农村商业银行支付凭证，证明案涉工程款已支付完毕。张小兵质证：对证据真实性无异议，扣划是在我方申请保全之后，合法性有问题。中海公司质证：真实性、合法性无异议，但与本案无关。中网公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，中网公司与新城公司就案涉工程并未完成工程结算，无法证明新城公司已足额支付工程款。
中网公司未提交新无证据。另，张小兵在二审期间明确放弃对中海公司的诉请。
一审期间，一审法院委托安徽惠民司法鉴定所对中网公司提交的《委托支付函》中加盖的“安徽中海建筑安装工程有限公司合同专用章”与中海公司相应印章是否一致进行鉴定。该司法所出具的皖恵文鉴（2016）247号《印文检验鉴定意见书》鉴定意见为《委托支付函》中加盖的印章与中海公司印章不一致。中海公司支出鉴定费用7200元。中网公司对该鉴定意见未提出异议。中网公司在一审法院组织的2017年7月17日庭审中表示对案涉工程价款的鉴定意见没有异议。
对当事人二审争议事实，本院作如下认定：1、关于中网公司向合肥九朝商贸有限公司支付的68.692万元是否属于案涉工程款的问题。首先，中网公司在一审期间提交的旨在证明其支付该款缘于中海公司要求的《委托支付函》，经鉴定，该函件中加盖的印章与中海公司的印章不一致，且其未提交证据证明该函系徐某前提供的。其次，张小兵在二审期间提交的2012年5月中网公司与合肥九朝商贸有限公司签订的巢湖市体育中心体育馆10KV永久供电工程施工分包合同及图纸、工程联系单、结算书、付款明细等内容，以及证人徐某前的到庭证言内容相印证，且中网公司未提交证据予以反驳。上述证据显示，中网公司与合肥九朝商贸有限公司就巢湖市体育中心体育馆10KV永久供电工程存在施工分包合同关系，依据该合同中网公司应向后者支付工程价款。综上，对中网公司主张的该68.692万元系支付案涉工程合同价款的事实，不予认定。
一审判决认定的基本事实清楚。
本院认为，张小兵在二审期间明确放弃对中海公司的诉请，意思表示真实，应予准许。经鉴定中网公司提交的《委托支付函》中加盖的印章与中海公司印章不一致，中网公司对该鉴定意见未提出异议，该鉴定费用7200元应由中网公司承担。
徐某前系案涉工程实际施工人，其将案涉工程的相关权益转让给张小兵，并不违反法律强制性的规定，中网公司关于此节上诉理由，不能成立。中网公司未提交证据证明其在一审庭审中对案涉工程价款鉴定意见没有异议的表示，非其真实意思表示且与事实不符，所以对其主张的案涉工程价款鉴定意见依据不足等的上诉理由，不予采纳。中网公司主张前述68.692万元系支付案涉工程合同价款的上诉理由，缺乏证据支撑，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初250号民事判决第一项为：被告中网电力建设有限公司给付原告张小兵工程款1269961.76元，并自2016年1月15日起按同期银行贷款利率计算利息至款清时止；
二、维持安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初250号民事判决第二、三项，即：被告中网电力建设有限公司给付原告张小兵鉴定费10000元，以上款项，限于本判决生效后五日内付清；被告合肥肥东新城经济开发园区建设投资有限公司在欠付中网电力建设有限公司的工程款范围内对上述债务承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16400元，保全费5000元，印章鉴定费7200元，由中网电力建设有限公司负担；二审案件受理费16400元，由中网电力建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年十二月一日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。