广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1971民初16836号
原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司。住所地：东莞市莞城莞太路*号百达中心办公楼***号****号****号****号****号****号****号****号****号房。注册号：441900000940064。
法定代表人沈长生。
委托代理人杨鸿璋，广东遥力律师事务所律师。
委托代理人何均秀，广东遥力律师事务所律师。
被告王剑力，男，1971年12月28日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托代理人曾健豪，广东来复律师事务所律师。
第三人王海显，男，1979年12月26日出生，汉族，住四川省资中县。
原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司（以下简称长胜公司）诉被告王剑力、第三人王海显劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长胜公司的委托代理人杨鸿璋、何均秀，被告的委托代理人曾健豪均到庭参加了诉讼。第三人王海显经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一、签订劳动合同情况：无。
二、工作岗位：钢筋工。
三、参加社会保险情况：以建筑工程名称参加工伤保险。已领取社会保险待遇：一次性伤残补助金52261元。
四、发生工伤时间：2015年4月21日。工伤认定情况：属于工伤。
五、住院起止时间：2015年4月21日至7月6日、2016年12月1日至2017年1月18日。
六、伤残等级鉴定时间：2017年4月18日；鉴定结论：伤残八级。
七、受伤前月平均工资数额：3153.42元/月。
原告主张：不清楚。
被告主张：6000元/月。被告对此未提供证据予以证明。
本院认为：原、被告均未提供证据证明被告受伤前的月平均工资数额；且被告主张其已领取2015年3月11日至4月21日期间的工资合计6000元，但未提供证据予以证明；故本院结合原、被告均确认被告在案涉工地担任钢筋工，主要负责搬运及绑扎钢筋的事实，参照被告受伤时2015年东莞市劳动力市场指导价中全日制就业人员职位中简单体力劳动人员的工资平均数37841元/年的标准，认定被告的月平均工资数额为3153.42元。
八、停工留薪期间：2015年4月21日至8月5日、2016年12月1日至2017年1月18日。
原告主张：被告的停工留薪期间为2015年4月21日受伤之日至8月5日第一次出院后全休期满之日、2016年12月1日第二次住院之日至2017年1月18日出院之日。
被告主张：被告的停工留薪期间为2015年4月21日受伤之日至10月5日第一次出院后医嘱禁止负重期限届满之日、2016年12月1日第二次住院之日至2017年1月18日出院之日。被告对此提供出院记录予以证明。
本院认为：首先，根据原、被告双方的主张，原、被告双方均确认2015年4月21日至8月5日、2016年12月1日至2017年1月18日属于被告的停工留薪期，本院对此予以认定。其次，对于2015年8月6日至10月5日期间是否属于被告的停工留薪期的问题，本院认为，被告提供的出院记录虽然显示被告在2015年7月6日出院后需禁止负重3个月，但该出院记录明确记载医生建议被告暂时全休1个月。被告未提供证据证明其在全休期满即2015年8月5日之后仍需要停止工作接受治疗，故本院认定，2015年8月6日至10月5日期间不属于被告的停工留薪期。综上，本院认定，被告的停工留薪期为2015年4月21日至8月5日、2016年12月1日至2017年1月18日。
九、用人单位需支付的保险待遇种类及金额：
１、停工留薪期工资：11004.46元。
原告主张：停工留薪期工资应按2014年广东省工资指导价第367项钢筋加工人员工资平均数2555元/月的标准计算。
被告主张：停工留薪期工资应按社保报销工伤待遇基数4751元/月的标准计算。
本院认为：原告是以建筑工程的名义参加工伤保险，故社保基金为被告报销社保待遇时并非依据被告的实际工资水平计算，被告的停工留薪期工资应按照被告受伤前的月平均工资3153.42元/月计算。原告要求按照2555元/月的标准计算停工留薪期工资，缺乏依据，本院不予采纳。根据第八项的论述，本院认定，原告应向被告支付停工留薪期工资3153.42元/月÷30天×10天+3153.42元/月×3个月+3153.42元/月÷31天×5天+3153.42元+3153.42元/月÷31天×18天=16004.46元。扣除原告已向被告支付的借款5000元后（详见第十五项），原告需向被告支付停工留薪期工资差额11004.46元。
2、一次性伤残就业补助金：47301.3元。
本院认为：同理，原告支付给被告的一次伤残就业补助金应按照3153.42元/月计算，即3153.42元/月×15个月=47301.3元。
十、解除用工关系时间：2017年5月16日。
原告主张：被告与第三人的用工关系在2015年8月6日解除。原告在2015年8月6日之后没有向被告发出过解除劳动关系的通知或要求被告上班的通知，原告不清楚第三人有无向被告发出过上述通知。
被告主张：被告与第三人、原告之间的用工关系在2017年5月16日被告申请劳动仲裁之日解除。原告及第三人从未向被告发出解除劳动关系通知或要求被告上班的通知。
本院认为：原告确认其在2015年8月6日之后没有通知被告上班，也没有通知被告解除用工关系；第三人也未举证证明其有通知被告上班或通知被告解除用工关系，故本院认定，被告与第三人之间的用工关系于2017年5月16日被告申请劳动仲裁之日解除。
十一、申请仲裁时间：2017年5月16日。
十二、仲裁请求：1、确认原、被告之间的劳动关系已解除；2、原告向被告支付鉴定费281.63元、2015年4月21日至10月6日以及2016年12月1日至2017年1月18日期间的停工留薪期工资33257元、住院护理费6200元、住院伙食补助费12400元、交通费5000元、一次性伤残就业补助金71265元。
十三、仲裁结果：1、确认原、被告之间的劳动关系已解除；2、原告向被告支付一次性伤残就业补助金71265元、停工留薪期工资33257元；3、驳回被告的其他申诉请求。
十四、诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金71265元、停工留薪期工资33257元；3、本案诉讼费由被告负担。
十五、需要说明的其他事项：
1、第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及证据，视为放弃答辩及质证的权利，由此产生的法律后果由第三人自行承担。
2、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告在庭审中确认其是案涉工地的承包人，原告将其中的钢筋工程、套筒连接等工程发包给第三人。而被告在庭审中确认其是通过第三人的介绍而进入案涉工地工作，由第三人与被告洽谈工资标准，被告均是从第三人处领取工资；且被告确认其进入案涉工地上班后，仅上交了身份证，未办理其他入职手续。据此，根据原、被告双方的上述主张，可以看出原告承接案涉工地后，将其中的部分工程发包给不具备用人资质的第三人，被告经第三人雇请而进入案涉工地工作；且被告的工作是由第三人安排，被告的工资标准是与第三人协商确定并由第三人支付工资，因此，本院认定，原告将案涉工地的部分工程发包给不具备用人资质的第三人，第三人再雇请被告进入案涉工地工作，被告应是与第三人之间存在非法用工关系。原、被告双方没有建立劳动关系的合意，原告也没有对被告进行用工管理，且原告没有向被告支付工资，故原、被告之间不存在劳动关系。根据上述第十项的论述，本院认定，被告与第三人之间的用工关系现已解除。被告在庭审中明确表示要求第三人承担本案的连带法律责任，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，本院予以支持。
3、关于原告已向被告支付的借款5000元是否应在本案中予以扣减的问题。原告提供的借条显示被告向原告借款5000元，并承诺在工伤理赔时予以归还。被告对该份借条的真实性没有异议。因此，本院认为，虽然原、被告双方未明确该笔借款5000元的性质，但根据被告承诺归还借款的时间来看，该笔借款是因本案工伤事故理赔事项而产生的，故应在本案的工伤待遇赔偿中予以扣除。据此，根据上述第九项的论述，本院将该借款5000元在被告应获得的停工留薪期工资中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司与被告王剑力之间不存在劳动关系；
二、确认被告王剑力与第三人王海显之间的非法用工关系已解除；
三、限原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司与第三人王海显互负连带责任，于本判决生效之日起三日内向被告王剑力支付停工留薪期工资差额11004.46元、一次性伤残就业补助金47301.3元；
四、驳回原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（原告已预交），由原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司与第三人王海显共同承担。
如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 员 李铮铮
二〇一七年九月二十二日
法官助理 邵 聪
书 记 员 颜俊飞