固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民初字第2号
抗诉机关河南省信阳市人民检察院。
原审原告（原审反诉被告）薛锋（又名薛峰），男，1969年10月20日出生，市民，住固始县。
委托代理人孟宁刚，河南振蓼律师事务所律师。
代理权限为：一般代理。
原审被告（原审反诉原告）王文军，男，1968年1月8日出生，汉族，农民，住潢川县。
委托代理人蔡殿锋，河南蓼阳律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
原审原告薛锋与原审被告王文军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月29日作出（2010）固民初字第374号民事判决已经发生法律效力。2013年11月22日信阳市人民检察院以信检民抗（2013）11号抗诉书，对本案向信阳市中级人民法院提出抗诉，信阳市中级人民法院作出（2013）信民抗字第25号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派固始县人民检察院检察员胡宏伟、刘畅出庭履行职务，原审原告薛锋及其委托代理人孟宁刚，原审被告王文军及其委托代理人蔡殿锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年11月22日，原告薛锋与被告王文军签订《G312新闸口桥基桩钻孔合同》一份，由原告薛锋将其承包的国道G312线固始新闸口桥危桥改造工程的桥基基桩钻孔、基桩4根转包给被告王文军承建，合同主要约定，有效工期25天，提前一天奖励500元，延误一天罚500元；被告王文军保证基桩声测合格，质量责任由被告王文军负责；付款方式：进场钻机后付款10000元，余款在第二根桩后付一部分，余桩声测后付；2009年11月23日8点人员进场，10点设备进场，延误一天罚被告王文军5000元；基桩每米由原告薛锋支付给被告王文军价款428元，总价款31×4×428=53072元。原告薛锋与被告王文军均在合同上签字。合同签订后，原告薛锋按合同约定分6次支付给被告王文军价款36000元。被告王文军在承建该桥第一根基桩工程完成后，固始县交通局委托信阳市公路工程试验检测中心对被告王文军施工的G312线固始新闸口桥危桥改造工程0
--1号桥基桩进行质量检测，2010年2月9日，信阳市公路工程试验检测中心以2010--WJXZKQ----
01LL混凝土灌注桩超声波检测报告》作出的鉴定结论为：“评定结果：IV类桩。备注：IV类桩：混凝土有严重缺陷或断桩。不合格。报废或通过验证确定是否加固使用。”因此，原告薛锋与被告王文军因被告王文军施工承建的上述桥基桩质量不合格报废赔偿损失等问题发生纠纷，原告薛锋要求：判决被告王文军赔偿原告薛锋损失246252元，并承担违约责任。在本案审理过程中，原告薛锋自行委托（即经河南振蓼律师事务所委托）固始县价格认证中心，对被告王文军施工完成的G312线固始新闸口桥危桥改造工程第0
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1号桥基桩因质量不合格而重建造成的损失进行价格鉴定，2010年5月28日，固始县价格认证中心以固价（2010）086号《关于新闸口桥台桩重建造成的损失价格鉴定结论书》作出的鉴定结论为：“本次鉴定标的损失价格为人民币壹拾陆万肆仟伍佰元（164500元）”，被告王文军对其承建的G312线固始县新闸口桥经鉴定质量不合格的鉴定结论无异议，但对原告薛锋自行委托关于该桥基桩重建造成的损失为人民币164500元的价格鉴定结论不服，向本院申请进行价格鉴定，本院司法技术科受理王文军的价格鉴定申请后，因被告王文军不提供资料，不到技术科办理有关鉴定手续。2010年10月18日和2010年10月27日，司法技术科两次作出《关于薛锋诉王文军建设工程合同纠纷一案重新鉴定情况说明》，对被告王文军的重新价格鉴定申请，按自动放弃鉴定申请处理。被告王文军对本案还提出反诉。要求原告薛锋承担被告王文军各项损失50000元（不包含原告薛锋已支付的工程施工价款）。
原审还认定，国道312线固始新闸口桥危桥改造工程的发包人是信阳市公路局，承包人是信阳山河路桥有限公司，承包人信阳山河路桥有限公司又将工程转包给原告薛锋。原告薛锋又将该工程再转包给被告王文军。被告王文军无承包建设工程的资质。
原审认为，原告薛锋与被告王文军签订的《G312新闸口桥基桩钻孔合同》属于建设工程施工合同，原告薛锋与被告王文军签订建设工程施工合同时，被告王文军未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定（即违反法律，行政法规的强制性规定，合同无效），应认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故原告薛锋与被告王文军签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。鉴于本案中被告王文军所承建的桥基桩质量经鉴定为不合格工程，且原告薛锋与被告王文军对建设施工合同无效均有过错，因此，被告王文军应当按照无效合同返还原告薛锋已支付的工程价款36000元的50%即18000元；王文军与薛锋还应根据各自过错各自承担建设工程修复重建损失费用164500元的各自50%赔偿责任，即被告王文军还应赔偿因为其承建的建设工程质量不合格，需要修复重建的损失费用82250元（按164500元修复重建损失费用的50%计算），剩余修复重建的损失费用82250元（按164500元修复重建损失费用的50%计算）应由原告薛锋自行承担。综上所述，原告薛锋的部分诉讼请求，予以支持。本案本诉被告反诉要求本诉原告承担建设工程中途停工等损失50000元（不含已支付的工程价款）的反诉请求，因本诉被告王文军承建的工程质量经鉴定为不合格工程，而不合格的工程不能使用，该工程不具有使用价值，表明本诉被告王文军的主要合同义务没有完成，因此，本诉被告反诉要求本诉原告薛锋支付工程价款及赔偿损失，没有法律合同依据。且本案反诉原告王文军提出反诉要求薛锋赔偿损失50000元（不含已支付的工程价款）的反诉请求，因为反诉原告王文军提供的证人均未到庭作证，且反诉被告对证人证言不予认可，因此，反诉原告王文军的提出的反诉主张，因为证据不足。不予支持。遂判决：一、本诉被告王文军于本判决生效后十日内返还本诉原告薛锋已支付的工程价款人民币18000元（按照已支付的工程价款36000元的50%计算返还数额）。二、本诉被告王文军于本判决生效后十日内赔偿本诉原告薛锋（因本诉被告王文军所承建的建设工程质量不合格需要重复修建的损失费用）人民币82250元（按照建设工程修复重建的损失费用164500元的50%计算赔偿数额）。三、驳回反诉原告王文军的反诉请求。
抗诉机关的抗辩理由：一、原审认定薛锋已付工程款的数额错误。二、原审依据《声测报告》认定钻孔工程不合格错误。报告仅仅认定基桩灌注的混凝土不合格，并没有认定钻孔不合格，也没有明确为钻孔所导致。三、原审依据《价格鉴定报告》认定损失错误。综上，原审判决，认定的基本事实缺乏证据证明，请依法再审。
本案再审过程中，申诉人王文军称，同意抗诉机关的意见。被申诉人薛锋称，不同意抗诉机关的意见。
再审查明：信阳市公路工程试验检测中心对该案争议新闸口桥出具的《混凝土灌注桩超声波检测报告》认定混凝土不合格，而非钻孔不合格，原审原告薛锋以混凝土质量不合格为由已要求固始县华昌混凝土公司进行了赔偿。同时，原审原、被告之间订立的合同是钻孔合同，原审认定已支付工程款36000元无依据。其他查明的事实与原审一致。
本院认为，原审原告薛锋将G312新闸口桥基桩钻孔工程承包给无资质的原审被告王文军施工，双方签订的合同无效。王文军所施工的钻孔没有被认定为不合格，而是鉴定为基桩灌注的混凝土不合格，且薛锋以混凝土质量不合格为由向固始县华昌混凝土公司要求了赔偿，故其诉讼请求于法无据，应予驳回原审被告王文军反诉要求原审原告薛锋赔偿损失5万元，未举充分证据证明，本院不予支持。因此，抗诉机关的抗诉理由成立。原审判决不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）固民初字第374号民事判决。
二、驳回原审原告（原审反诉被告）薛锋的诉讼请求。
三、驳回原审被告（原审反诉原告）王文军的反诉请求。
本案本诉案件受理费4300元，由原审原告薛锋负担。反诉案件受理费1050元，由原审被告王文军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 薛卫东
审 判 员 徐善传
人民陪审员 朱 汉
二〇一四年八月十四日
书 记 员 张 莉