陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕08刑终133号
抗诉机关子洲县人民检察院。
原审被告人薛某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月6日被子洲县公安局刑事拘留，同年9月1日被子洲县人民检察院批准逮捕，同月2日，被子洲县公安局依法执行逮捕。现押于绥德县看守所。
子洲县人民法院审理子洲县人民检察院以子检诉刑诉（2015）58号起诉书指控原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月5日作出（2015）子洲刑初字第00078号刑事判决。宣判后，子洲县人民检察院认为判决不当，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员乔鹏、高文艳出庭支持公诉，被告人薛某某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
子洲县人民法院经审理查明，2014年农历9月上旬的一天，被告人薛某某在自己家中以150元的价格向张某出售毒品海洛因一小包；2015年7月23日上午9时许，被告人薛某某在子洲县马蹄沟镇中心小学附近以100元的价格向出售毒品海洛因1小包；2015年8月5日，子洲县公安局民警在被告人薛某某家中搜出疑似毒品84.24克和盐酸吗啡注射液835支。经榆公（司法）鉴字（2015）713号毒品检验鉴定84克含有毒品海洛因，0.24克不含有毒品成分。涉案毒品海洛因84克和违禁品835支盐酸吗啡注射液于2015年10月23日被子洲县公安局依法上缴。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、子洲县公安局受理案件登记表、立案决定书证明，2015年8月5日，子洲县公安局在工作中发现被告人薛某某涉嫌贩卖毒品，当日决定立案侦查。
2、张一的证言证明，2015年7月23日早上，他在子洲县马蹄沟中心小学附近以100元的价格向薛某某购买了一小包毒品海洛因。
3、张某的证言证明，2014年农历9月份，他在薛某某的家中以150元的价格购买了一小包毒品海洛因。
4、张一、张某的辨认笔录证明，经张一、张某辨认，被告人薛某某就是向他们贩卖毒品的人。
5、子洲县公安局搜查笔录，称量笔录，现场搜查照片，扣押物品、文件清单，陕西省公安机关毒品收据证明，2015年8月5日，子洲县公安局从被告人薛某某家中搜出毒品海洛因经称量重84克，涉案违禁品835支盐酸吗啡注射液。该涉案毒品被子洲县公安局依法扣押，并于2015年10月23日依法予以上缴。
6、榆公（司法）鉴字（2015）713号毒品检验鉴定报告证明，2015年8月31日从被告人薛某某家中搜出的毒品84克含有海洛因成分。
7、王一的证言证明，他父亲王二生病时，他凭麻醉卡在子洲县人民医院购买过盐酸吗啡注射液。
8、苗二、白二、麻醉卡购买记录复印件的证言证明，王二住院时因病情需要，子洲县人民医院给病人卖过盐酸吗啡注射液。
9、被告人薛某某的供述证明，2014年她丈夫王二生病时疼的受不了，听说“大烟”能止疼，不知他在哪里购买了“大烟”。那时候她丈夫身体不能动，疼的时候她就把“大烟”放在锡箔纸上，用打火机烧，烧起的烟供她丈夫吸。他丈夫因治病欠了十几万元外债，她准备卖的还账。她丈夫去世不久，她在家中以150元的价格给“三娃”（张某）卖了一小包毒品。2015年7月份，她在马蹄沟小学附近以100元的价格给张一卖了一小包毒品。剩余的毒品都被公安机关搜走了。
10、被告人薛某某的户口信息证明，被告人薛某某生于1962年5月9日。
11、中国人民解放军总医院诊断证明书、榆林市第一人民医院住院病历证明，2014年至2015年被告人薛某某因患肺结核、糖尿病在上述医院住院治疗过。
据此，原审法院认为，被告人薛某某以牟利为目的，明知毒品海洛因是国家明令禁止的违禁物品而予以销售，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人薛某某的犯罪事实成立，应予惩处。被告人薛某某辩称其并没有贩卖毒品的意见，经查，被告人薛某某在侦查期间的供述与证人张一、张某的证言，以及子洲县公安局的搜查笔录、现场照片能互相关联印证，本案的证据能够证明被告人薛某某贩卖毒品海洛因的事实，故对其辩称意见本院不予支持。在被告人薛某某家中查获的84克海洛因，因其丈夫治病时所欠外债较大，其主观上有贩卖毒品准备偿还债务的故意，客观上也实施了贩卖毒品的事实，根据《最高人民法院关于审理毒品案件工作座谈会纪要》的相关司法精神，也应作为其贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品的数量应以84克又两小包计算。从被告人薛某某家中搜出的毒品海洛因未流入社会，危害相对较小，可酌情从轻处罚。被告人薛某某所卖两小包毒品，获利250元被其挥霍。庭审中，公诉机关根据被告人薛某某的认罪态度、社会危害等量刑情节建议对被告人薛某某量刑意见符合法律规定，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。二、涉案毒品海洛因84克和违禁品盐酸吗啡注射液835支予以没收（由公安机关保管并负责销毁）。三、作案工具电子称一台予以没收。
抗诉机关认为，原判认定原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪，并判处有期徒刑十五年，依照法律规定，应当并处没收财产，原审没有判决显属适用法律错误，提请本院依法予改判决。
原审被告人薛某某当庭辩称其没有贩卖过毒品，公安机关查获的毒品系其丈夫生前所遗留下的。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪的事实正确清楚，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的原审被告人薛某某的供述和买毒人员张一、张某、证人王一的证言以及苗二、白二、麻醉卡购买记录复印件、辨认笔录、子洲县公安局搜查笔录、称量笔录、现场搜查照片、扣押物品、文件清单、陕西省公安机关毒品收据、榆公（司法）鉴字（2015）713号毒品检验鉴定报告等书证在卷佐证。二审期间，原审被告人薛某某再未提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人薛某某以牟利为目的，明知毒品海洛因而予以销售，其行为已构成了贩卖毒品罪。依法应予惩处。抗诉机关所持原判适用法律错误之理由，经查，原审法院认定被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，但依照法律规定，同时应当并处没收个人财产，原审法院没有判决显属适用法律错误，依法应予改判。抗诉机关所持抗诉意见，本院予以支持。原审被告人薛某某二审庭审中辩称其没有贩卖毒品之理由，经查，被告人薛某某在侦查期间对其贩毒事实供认不讳，并与买毒人员张一、张某的证言以及辩认笔录相互印证，子洲县公安局的搜查笔录、现场照片亦能证明其家中被查获毒品海洛因的事实，其本人供述准备贩卖该毒品用于偿还债务，故应认定为其贩卖毒品的数量。其辩解理由，不予采纳。原审法院根据被告人薛某某的认罪态度、社会危害等量刑情节对其定罪量刑，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯对原审被告人薛某某没有判处附加刑有误，本院依法予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持子洲县人民法院（2015）子洲刑初字第00078号刑事判决第二、三项。即涉案毒品海洛因84克和违禁品盐酸吗啡注射液835支予以没收（由公安机关保管并负责销毁）；作案工具电子称一台予以没收。
二、撤销子洲县人民法院（2015）子洲刑初字第00078号刑事判决第一项。即被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。
三、原审被告人薛某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2030年8月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 孙 路
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘宝霞