北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9042号
上诉人（原审被告）：武汉鼎加达建材有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻经济开发区汉施路特1号918室（红岗村）。
法定代表人：吕学�，总经理。
委托诉讼代理人：彭高峰，男，1978年7月7日出生。
被上诉人（原审原告）：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号。
法定代表人：姚自然，董事长。
委托诉讼代理人：尚晓民，北京市五泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张赫，北京市五泰律师事务所律师。
上诉人武汉鼎加达建材有限公司（以下简称鼎加达公司）因与被上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建道桥公司）抵押合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第47574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎加达公司之委托诉讼代理人彭高峰、被上诉人城建道桥公司之委托诉讼代理人尚晓民到庭参加诉讼。�案现已审理终结。
鼎加达公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回城建道桥公司一审的诉讼请求，本案的全部诉讼费用由城建道桥公司承担。事实和理由：一、一审法院认为鼎加达公司“未提交书面答辩意见，亦未向法院提交证据”，违背事实真相，未听取鼎加达公司意见，剥夺鼎加达公司的辩论权利，违反了法定程序；二、一审法院遗漏必要诉讼参与人，本案审理涉及第三人（即债务人）的权益，一审法院未依法追加第三人武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司（以下简称鼎加幕墙公司）参加诉讼，在主合同《借款协议》争议未裁判的情况下，先于主合同纠纷案作出裁判错误；三、本案主债权已清偿完毕，而且抵押标的物已经被抵押给第三方且已经被法院查封，无法再抵押给城建道桥公司；四、造成抵押标的物迟迟未向城建道桥公司办理抵押的过错在城建道桥公司一方，因为城建道桥公司通过收购掌控鼎加幕墙公司，间接控制了鼎加达公司，城建道桥公司完全有能力办理抵押登记却一直未办理，城建道桥公司明显系有意而为，依法应由城建道桥公司自行承担未办理抵押登记的责任。
城建道桥公司辩称，同意一审判决，鼎加达公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，不同意鼎加达公司的上诉请求。
城建道桥公司向一审法院起诉请求：判令鼎加达公司以武新国用（2012）第转066号国有土地使用证项下的地上在建工程（以下简称涉案在建工程）为城建道桥公司办理抵押登记；并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年2月13日，城建道桥公司（出借人）与鼎加幕墙公司（借款人）签订《借款协议》（编号20150126GJJK001），约定：城建道桥公司向鼎加幕墙公司出借资金2650万元；借款期限�个月，自2015年1月27日至2015年3月26日；借款月利率为1％，以实际放款之日起计算，到期一次还本付息；借款担保方式为抵押担保。
2015年2月13日，城建道桥公司（抵押权人）与鼎加达公司（抵押人）、鼎加幕墙公司（借款人）签订《抵押合同》（编号20150126GJDB001），约定：为保障城建道桥公司全部债权的实现，鼎加达公司愿意提供抵押担保；鼎加达公司以抵押物清单所列财产设定抵押；抵押担保范围为主合同约定的本金及利息、违约金、损害赔偿金以及城建道桥公司实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等；抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止；主合同项下债务人应履行债务但未履行的，抵押权人未获清偿的，鼎加达公司同意城建道桥公司有权依法拍卖、变卖抵押物；双�应于城建道桥公司借款资金到位后五个工作日内到相应登记部门办妥抵押物登记，鼎加达公司应于抵押权登记之日将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交城建道桥公司持有；主合同及本合同项下的全部债务清偿后，城建道桥公司应及时与鼎加达公司共同办理抵押登记注销。抵押物清单载明：抵押物名称为在建工程，位置为武汉市新洲区阳逻街花园村、林场村，宗地编号为P（2011）47，土地证编号为武新国用（2012）第转066号。
截至2015年2月16日，城建道桥公司向鼎加幕墙公司转账出借2650万元。
审理中，城建道桥公司称：鼎加幕墙公司现有借款1500万元未清偿，鼎加达公司未办理在建工程的抵押登记，该工程现为停工状态。
上述事实，有城建道桥公司提交的借款协议、抵押合同、客户专用回单、国有土地使用权�、武汉市期房抵押证明、对账单以及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，城建道桥公司与鼎加幕墙公司签订《借款协议》以及与鼎加达公司、鼎加幕墙公司签订《抵押合同》，均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据法律规定，建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物等法律行政法律未禁止抵押的财产可以抵押。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。城建道桥公司履行了向鼎加幕墙公司的借款义务，鼎加达公司承诺为鼎加幕墙公司的借款以《抵押合同》载明的抵押物向城建道桥公司提供抵押担保，但未按照双方约定以及法律规定办理抵押登记，城建道桥公司有权在合理期间内要求鼎加达公司为其办理。关于办理抵押登记的期限，双方约定鼎加达公司应在城建道桥公司借款资金到位后五个工作日内办妥，但无证据证明双方约定了办理抵押登记的届满日，该届满日应自城建道桥公司借款义务履行完毕之日即2015年2月16日后的第六个工作日起算两年为宜。故，城建道桥公司于本案中要求鼎加达公司为其办理武新国用（2012）第转066号国有土地使用证项下的地上在建工程的抵押登记，属合理期间，法院予以支持。鼎加达公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响法院根据查明的事实依法作出判决。
一审法院判决：鼎加达公司于判决生效之日起七日内为城建道桥公司办理武新国用（2012）第转066号《中华人民共和国国有土地使用证》项下地上在建工程的抵押登记手续（土地使用权人：武汉鼎加达建材有限公司，坐落：武汉市新洲区阳逻街花园村、林场村）。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎加达公司提交：
第一组证据：1.《股权转让协议》；2.《借款协议》(编号20150126GJJK001、20150126GJJK002)；3.鼎加幕墙公司工商咨询报告；4.鼎加达公司工商咨询报告；5.股东会变更决议；6.备案通知书；7.关于姜远刚等6名同志的任职决定；8.印章交接清单；9.关于诉讼期间鼎加幕墙公司工作交接的通知函。证明目的：1.《股权转让协议》8.3（2）-（4）明确约定，城建道桥公司有义务向鼎�幕墙公司提供2000万元借款，以担保的方式协助鼎加幕墙公司向银行融资3000万元；同意鼎加达公司土地使用权解除抵押后，以土地及地上建筑物作为担保向银行借款，取得的借款优先偿还城建道桥公司提供的借款及担保债务。2.本案抵押合同所约定的抵押担保物用于向其他银行借款担保，城建道桥公司系明知且同意的。3.城建道桥公司及其高管为鼎加幕墙公司的控股股东和董事长，控制鼎加幕墙公司的印章及管理，鼎加幕墙公司为鼎加达公司99%的控股股东，鼎加达公司是否为城建道桥公司办理抵押登记均由城建道桥公司及董事长姚自然、股东姜远刚自己控制，并非鼎加达公司不为城建道桥公司办理抵押登记。
第二组证据：10.《委托贷款授信协议》（编号00312150507720-SX-1）；11.《委托贷款最高额抵押合同》（编号00312150507720-DB-1、00312150507720-DB-2）；12.《委�贷款借款合同》（编号00303150608022-JK-1）；13.《委托贷款保证合同》（编号00303150608022-DB-1、00303150608022-DB-2、00303150608022-DB-3、00303150608022-DB-4）；14.武汉市期房抵押证明（武房期新字第2015002466）；15.武新国用（2012）第转066号土地证；16.（2015）鄂江岸保字第00498号协执通知书、送达回证。证明目的：1.以鼎加达公司的土地及地上建筑物向金融机构抵押贷款，系城建道桥公司履行《股权转让协议》8.3（2）款约定的义务，城建道桥公司对此同意且还为该借款进行了保证担保，而且所融款项已用于偿还鼎加幕墙公司所欠城建道桥公司编号为20150126GJJK001、20150126GJJK002《借款协议》项下的借款，实际受益人为城建道桥公司。2.涉案在建工程已全部抵押给武汉信用小额贷款股份有限公司（以下简称武汉小额贷款公司），无法再为城建道桥公司办理抵押登记（武汉房地局不办理在建�程二次抵押），城建道桥公司对此明知，故未按抵押合同约定办理抵押登记（且现在不能办理抵押登记），是城建道桥公司默许、同意且有意而为的行为，所有后果及责任应由城建道桥公司自行承担。3.涉案在建工程已被城建道桥公司、案外人李金才、武汉小额贷款公司等申请法院多轮查封，再办理抵押登记已无可能。
第三组证据：17.光大银行900万元电子回单；18.光大银行355万元电子回单；19.华夏银行2000万元电子回单；20.建设银行三张计900万元转账回单；21.建设银行355万元转账回单；22.建设银行711.35万元转账回单；23.建设银行1288.65万元转账回单；24.城建道桥公司起诉鼎加达公司、鼎加幕墙公司借款纠纷起诉书及传票、变更诉讼请求申请书。证明目的：1.借款人鼎加幕墙公司已向城建道桥公司清偿完毕《借款协议》项下约定的借款，共计还款3255万元，故鼎加达公司已无须再为城建道桥公司办理该《借款协议》对应《抵押合同》约定的抵押登记。2.鼎加幕墙公司与城建道桥公司借款合同纠纷案件已由法院另案审理，如该案查明编号为20150126GJJK001、20150126GJJK002《借款协议》项下借款已经清偿，就不必再办理该借款对应的抵押登记。综上，本案应驳回城建道桥公司的诉讼请求，或中止审理，应等待借款纠纷案件的审理结果才能再审理本案。
第四组证据：25.顺丰速递单；26.物流信息回执。证明目的：鼎加达公司已经向一审法院邮寄书面答辩意见和材料，一审法院未听取鼎加达公司答辩意见，也没有追加鼎加幕墙公司以查明事实。
第五组证据：27.武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4051号、（2016）鄂0102民初4237号、（2016）鄂0102民初4238号民事裁定书；28.武汉小额贷款公司起诉鼎加达公司、鼎加幕墙公司�城建道桥公司的民事起诉状3份；29.武汉市江岸区人民法院传票。证明目的：1.武汉小额贷款公司向鼎加幕墙公司提供6000万元的借款额度，由鼎加达公司向武汉小额贷款公司为其担保并将涉案在建工程办理了抵押登记；城建道桥公司对此明知并也提供了保证担保。2.武汉小额贷款公司起诉本金4000万元及利息并要求行使抵押优先受偿权，已远超过涉案在建工程的价值，无法再办理二次抵押或残值抵押。3.武汉市江岸区法院查封冻结鼎加达公司资产4400万元。
第六组证据：30.北京市朝阳区人民法院（2015）朝执字第20887、20884、20888号强制执行裁定书。证明目的：涉案在建工程已被法院查封。
城建道桥公司质证如下：
第一组证据：证据1、2、3、4、7、9认可真实性，其他不认可真实性。证据3、4、5、6、7、8、9与本案没有关联性，都是针对鼎加幕�公司的经营问题。不认可鼎加达公司的证明目的。证据1的《股权转让协议》因为吕学安严重违约，实际上并未全部履行，条款约定并不反应真实情况。鼎加达公司的法定代表人一直是吕学安,其一直控制着鼎加达公司，从未交出经营管理权，其拒绝为城建道桥公司办理抵押登记。
第二组证据：证据10、11、12、13、14、15、16认可真实性，但不认可鼎加达公司的证明目的。鼎加达公司为城建道桥公司办理抵押登记是基于合同的约定，是城建道桥公司的权利，是鼎加达公司的义务，有事实依据和法律依据，任何理由都不能免除鼎加达公司的此项义务。即使存在法院查封等客观情况，但依法应当不影响法院判决鼎加达公司履行法律义务。
第三组证据：证据17、18、19、20、21、22、23银行转账回单因没有原件无法确认真实性。证据24认可真实性，不认可鼎加达公司的证明目的。客观事实是，至2015年7月22日，城建道桥公司认可鼎加幕墙公司共偿还欠款3755万元（比鼎加达公司证据显示的还多500万元，见城建道桥公司提交的《对账单》），但鼎加幕墙公司与城建道桥公司确认尚欠《借款协议》项下借款1500万元。在双方合作的短时间内，城建道桥公司除了通过签订两份《借款协议》借给鼎加幕墙公司大额款项外，还曾临时拆借多笔款项给鼎加幕墙公司。
第四组证据：证据25、26认可真实性，但不认可鼎加达公司的证明目的。鼎加达公司一审时属于恶意不参加诉讼，故意拖延审理时间，浪费国家司法资源。
第五组证据：证据27、28、29认可真实性，但不认可证明目的。根据担保法第32条、建设部规章等规定，在建工程可以办理二次抵押，只要还有残值。
第六组证据：证据30真实性由法院核实，认为查封不影响实体权利的确认。
本院经审理查明，2015年2月13日签订的《抵押合同》（编号20150126GJDB001）实为城建道桥公司（抵押权人）与鼎加达公司（抵押人）签订。涉案在建工程于2016年8月22日已被北京市朝阳区人民法院在另案中予以查封。
上述事实，有北京市朝阳区人民法院（2015）朝执字第20887、20884、20888号强制执行裁定书、送达回证、当事人二审陈述等在案佐证。
对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，首先，经审查一审法院在本案审理过程中，向鼎加达公司进行的送达程序合法，其无正当理由未到庭应诉，亦未在答辩期内提交答辩状，故对于鼎加达公司关于一审法院剥夺其辩论权利、违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。其次，二审审理过程中，鼎加达公司向本院提交了（2015）朝执字第20887、20884、20888号强制执行裁定书，证明涉案在建工程已处于被法院查封状态，经本院核实，鼎加达公司主张的情况属实。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项之规定：“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产”，涉案在建工程目前属于不得抵押之财产。鉴于涉案在建工程目前处于被查封状态，并不具备办理抵押登记之条件，城建道桥公司关于对涉案在建工程办理抵押登记的请求根本无法实现，故本院对其诉讼请求予以驳回。
综上所述，武汉鼎加达建材有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第47574号民事判决；
二、驳回北京城建道桥建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费70元、财产保全费5000元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担（已交纳）；一审公告费690元，由武汉鼎加达建材有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由北京城建道桥建设集团有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 妍
代理审判员 陈文文
代理审判员 吴强兵
二〇一六年十一月四日
书 记 员 孙亚男
书 记 员 张晶晶