湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终636号
上诉人（原审原告、反诉被告）：随州市经济适用住房开发公司，住所地：随州市擂鼓墩大道38号。
法定代表人：赵建林，董事长。
委托诉讼代理人：戴武超，湖北季梁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗春果，湖北季梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：随州市职业技术学院，住所地：随州市迎宾大道**号。
法定代表人：马大奎，院长。
委托诉讼代理人：苏ＸＸ，随州市职业技术学院工会副主席。
委托诉讼代理人：高双，湖北美佳律师事务所律师。
上诉人随州市经济适用住房开发公司（以下简称“经济适用房公司”）因与被上诉人随州市职业技术学院（以下简称“职业技术学院”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人经济适用房公司的法定代理人赵建林及委托诉讼代理人戴武超、罗春果，被上诉人职业技术学院的委托诉讼代理人苏ＸＸ、高双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人经济适用房公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人返还定金100万元，判决被上诉人支付上诉人违约金5万元，并判决被上诉人赔偿上诉人相应经济损失，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《定向开发与销售意向协议书》实际上是商品房开发筹资协议，并非土地使用权转让合同。双方约定主要是摘牌前期工作安排，并无土地使用权转让内容（土地转让是在乙方摘牌以后），双方签订的协议并未违反相关法律规定，应为有效协议。2、上诉人已按照协议约定，努力促成随州市G（2011）30号国有土地使用权挂牌，向有关部门交付费用716517元，而被上诉人未按照协议约定，在土地挂牌价公布后，按照每户4.5万元支付前期征地费用，导致上诉人不能摘牌，构成违约。双方约定，按照定金5%支付违约金，远远低于上诉人实际损失。鉴于双方协议无法继续履行，被上诉人除按合同约定承担违约金5万元外，还需赔偿上诉人的实际损失。被上诉人支付定金100万元，已由上诉人向国土部门交纳征地款635917元，规划勘测57000元，国土勘测交纳10000元，以上共计716517元，部分费用难以收回，应作为上诉人损失由被上诉人承担。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人职业技术学院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《定向开发与销售意向协议书》的约定违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的强制性规定，导致协议无效。上诉人上诉请求答辩人赔偿损失716517元、支付违约金5万元无事实与法律依据。上诉人主张的国土部门征地款、规划勘测费等经一审法院查明，是否缴费的真实性不能确定，且与本案合同的履行缺乏关联，即上诉人没有证据证明其提交的支出费用与本案合同的履行有直接因果关系。上诉人违反约定，没有尽到责任和义务，其要求答辩人支付违约金无事实依据。且《定向开发与销售意向协议书》属无效合同，违约条款也自始无效，上诉人请求支付违约金5万元违约金于法无据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经济适用房公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付违约金5万元；2、依法判决被告赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年7月，原告经济适用房公司作为乙方与被告职业技术学院作为甲方签订了《定向开发与销售意向协议书》，双方就乙方定向开发甲方建设的“职院教师公寓”达成了协议，协议约定项目内容为：“教职工生活住宅楼及其生活小区的配套建设，小区内共建住房套数为100户以上，楼层为6+1，面积以教师住户最后确定面积为准，如甲方住户最后低于100户，乙方可以取消定向开发；本协议生效之日甲方向乙方支付定金100万元，乙方开始办理土地征用手续，土地挂牌价公布后，甲方按照每户4.5万元（含保证金）支付给乙方作为前期征地费用，由乙方负责揭牌；甲方如不能按期付款，影响乙方取得该土地使用权时，需将定金的5%作为违约金赔偿给乙方。”协议签订后，被告向我公司支付了100万元定金，我公司收到定金后，依照协议的约定开始办理土地征用手续，并通过努力促成了随州市G（2011）30号国有土地使用权的挂牌。但被告却并没有按照协议的约定按照每户4.5万元支付给我公司作为前期征地费用用于揭牌，直接导致该宗土地使用权流拍，被告交付的定金全部用于办理征地手续过程中向前进村、国土资源局、规划局等部门交纳费用和开支。为此，我公司曾多次找被告协商，要求被告按照协议约定向我公司支付违约金并承担由此造成的损失，但双方没有达成一致意见。被告的行为已构成了违约，应承担违约责任，同时由其违约给原告造成的经济损失也应由其赔偿。请求法院依法支持原告的诉讼请求。
职业技术学院向一审法院反诉请求：1、请求依法判决原告立即返还收取被告定金100万元并按照银行同期贷款利率支付自2009年7月8日至偿付之日止的利息，涉案本诉及反诉诉讼费由原告承担。事实和理由：为了解决被告教职工的住房问题，满足教职工的购房意愿。学院教职工委托被告与原告于2009年7月7日协商签订了《定向开发与销售意向协议书》。《协议书》约定由原告作为开发方开发建设“职院教师公寓”项目，住宅均价为1100元/㎡、车库1600元/㎡。《协议书》签订后，被告依约向原告支付了100万元定金。原告却不按照协议履行，多次以各种理由要求被告支付费用。时至今日，原告仍然没有取得开发土地的使用权。原告的行为已经违反了《协议书》第七条第二款“如果乙方没有取得该土地的使用权，乙方在7日之内无条件退还甲方已支付的定金。乙方前期征地所花费用由乙方与取得该土地使用权的开发商协议赔偿，甲方不承担相应的责任和义务”的约定。原告的违约行为给被告造成了重大的经济损失。请求法院依法支持被告的反诉请求。
一审法院认定事实：2009年7月7日，原告经济适用房公司（乙方）与被告职业技术学院（甲方）签订《定向开发与销售意向协议书》，其内容为：“一、项目概况1、项目地点。项目宗地位于随州市职业技术学院正南面，建设总用地约25亩，其中建筑用地约20亩。2、项目内容项目为教职工生活住宅楼及其生活小区的配套建设，小区内共建住房套数为100户以上，楼层为6+1，面积以教师住户最后确定面积为准，如甲方住户最后低于100户，乙方可以取消定向开发。乙方前期所征土地费用由甲方兜底，并变更过户乙方所征土地使用权给甲方。建筑的一层全部合理分配为车库或库房。二、项目价格该项目住宅均价为1100元/㎡、车库1600元/㎡。该项目的购房合同及办理房、地产证中所涉及的应由个人交纳的各项政府规费及税收不包含在此均价内。三、付款方式甲方负责所需资金的筹集，并在指定的银行专门开设账户，支付办法暂定如下：1、本协议书生效之日，甲方向乙方支付定金100万元，乙方开始办理土地征用手续。2、土地挂牌价公布后，甲方按照每户4.5万元（含保证金）支付给乙方作为前期征地费用，由乙方负责揭牌。3、后期开发费用支付，乙方取得该土地使用权后，以补充合同为准。四、项目工期1、在甲方确定规划和建筑设计方案并经双方签字盖章后2个月内，乙方必须完成施工图纸设计，办理完毕各项前期手续并取得开工报告批复文件，在开工报告办好后7日内主体工程桩基础开工。五、质量标准待乙方取得该土地的开发权后，甲乙双方按照国家颁布的工程质量标准再进行协商，拿出正式的合同条款。六、双方的权利和义务待乙方取得该土地开发权后，甲乙双方再进行协商，拿出正式的合同条款。七、违约条款1、甲方如不能按期付款，影响乙方取得该土地权时，需将定金的5%作为违约金赔偿给乙方。2、如果乙方没有取得该土地的使用权，乙方在7日之内，无条件退还甲方已支付的定金。乙方前期征地所花费用由乙方与取得该土地使用权的开发商协议赔偿，甲方不承担相应的责任和义务。3、其他违约责任另行协商。八、争议的解决甲乙双方在履行本协议过程中如发生纠纷，应友好协商解决，若协商解决不成，可递交仲裁机关或诉讼至法院审理。九、协议的生效、变更及终止1、本协议执行过程中，由于国家法律法规或政策变化，必须变更协议内容的，以国家法律法规或政策为准，双方协商具体变更事项，签订补充协议。2、本协议未尽事宜或新发生事件的处理，由双方协商解决”。协议签订后，2009年7月9日被告职业技术学院通过转账的方式向原告经济适用房公司支付定金100万元，原告经济适用房公司向被告职业技术学院出具了100万元的收款凭证。2011年9月18日，随州市国土资源局公告G（2011）30号城南新区前进村住宅用地出让公告。后原告在上述土地使用权转让竞买中流拍。原告在庭审中提供了一份暂收条及四份湖北省非税收入一般缴款书（收据）。暂收条的内容为“暂收今收到经济适用住房开发公司（熊光明）转来征地款陆拾叁万玖仟伍佰壹拾柒元整（￥639517）。待手续办齐后开票。随州市国土资源局城区分局财务科2010.8.18”。湖北省非税收入一般缴款书（收据）执收单位名称为随州市城市规划勘测设计研究院的收据3份，金额分别为12000元、20000元、25000元；执收单位名称为随州市国土勘测规划院的收据1份，金额为10000元。
一审法院认为，2009年7月7日，原告与被告签订的《定向开发与销售意向协议书》约定由职业技术学院负责前期征用土地费用，经济适用房公司取得国有出让土地使用权后，转让给职业技术学院，在职业技术学院取得土地使用权后，双方再签订补充合同进行房地产开发，其基本法律关系的实质是土地使用权转让合同关系。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（五）未依法登记领取权属证书的；……”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”经济适用房公司在没有取得出让土地使用权、未依法登记领取权属证书的情形下与职业技术学院签订转让出让土地使用权的意向性协议，违反了法律、行政法规强制性规定，该《定向开发与销售意向协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，职业技术学院依上述无效协议的约定向经济适用房公司支付了100万元定金，经济适用房公司应予返还。经济适用房公司诉称其在履行本合同过程中分别向随州市国土资源局城区分局、随州市城市规划勘测设计研究院、随州市国土勘测规划院支付了大量的费用。法院认为，经济适用房公司没有证据证明其提交的支出费用与本案合同的履行有直接因果关系，故法院对经济适用房公司请求判决被告赔偿因其违约行为给其造成的经济损失不予支持。如经济适用房公司在履行合同中有经济损失可另案主张。职业技术学院在反诉请求中请求经济适用房公司按照银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息，因合同无效，经济适用房公司取得的资金占用期间的利息应予返还，法院予以支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、原告随州市经济适用住房开发公司于判决生效之日起十日内偿还被告随州市职业技术学院定金100万元及资金占用费（自2009年7月9日起按中国人民银行同期存款利率计至判决生效届满之日止）；二、驳回原告随州市经济适用住房开发公司的诉讼请求；三、驳回被告随州市职业技术学院的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1050元，由随州市经济适用住房开发公司负担；反诉受理费6900元，由随州市职业技术学院负担1900元，随州市经济适用住房开发公司负担5000元。
上诉人经济适用房公司为支持其上诉请求，在二审期间
向本院提交下列证据：湖北省非税收入一般缴款书（收据），填制日期2017年6月22日，付款人为经济适用房公司，执收单位为随州市国土资源局城区分局，收款人为随州市财政局国库科，收入项目名称为其他缴入财政专户的国地资源行政事业性，收款金额为639517元。证明目的：经济适用房公司收到职业技术学院交纳的100万元后，向随州市国土资源局缴纳了639517元用于征地。
被上诉人职业技术学院质证认为，真实性请法院核实，该份缴款凭证的时间是2017年6月22日，是在一审判决之后缴纳的，与本案无关。
对上述当事人有异议的证据，本院认为，对该证据的真实性予以采信，但该证据仅能证实经济适用房公司向随州市国土资源局分局缴纳了639517元的款项，不能证明该款项系用于缴纳本案案涉土地的征地补偿款，与本案的关联性无法确定。故本院对该证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
另查明，经济适用房公司于2011年7月18日向职业技术学院出具的《关于土地出让金的评估情况报告》，载明“贵院的教职工公寓项目目前已进入土地出让金的评估阶段，经过永盛评估咨询有限公司的评估……计算出的土地出让金总额为1065.9万元，折算的土地出让金为每亩62.3万元……评估公司作出的地价估算明显偏高，会对该项目的销售价格造成极大的压力。为此，我公司建议从两个方面向市政府汇报。”
本院认为：本案争议的焦点为上诉人经济适用房公司
与被上诉人职业技术学院签订了《定向开发与销售意向协议书》，双方构成何种法律关系以及《定向开发与销售意向协议书》的效力问题。
本案中，上诉人经济适用房公司与被上诉人职业技术学院在双方签订的《定向开发与销售意向协议书》中约定“乙方前期所征土地费用由甲方兜底，并变更过户乙方所征土地使用权给甲方”、“土地挂牌价公布后，甲方按照每户4.5万元（含保证金）支付给乙方作为前期征地费用，由乙方负责揭牌。后期开发费用支付，乙方取得该土地使用权后，以补充合同为准”。即该《定向开发与销售意向协议书》约定职业技术学院支付前期征地费用，经济适用房公司参与竞拍案涉土地的挂牌出让，经济适用房公司取得该土地的国有土地使用权后再将该国有土地使用权转让给职业技术学院，由经济适用房公司在案涉土地上进行房地产开发，符合土地使用权转让合同法律关系的实质，原审法院认定上诉人经济适用房公司与被上诉人职业技术学院构成土地使用权转让合同的法律关系有事实和法律依据。上诉人经济适用房公司上诉称双方之间构成商品房开发筹资协议以及合作开发房地产的意向性条款。本院经审查认为，经济适用房公司与职业技术学院签订的《定向开发与销售意向协议书》约定本案诉争的房地产项目由职业技术学院支付前期征地费用及后期开发费用，经济适用房公司在案涉土地上为职业技术学院建设教师公寓。该协议书并未约定经济适用房公司为房地产开发向职业技术学院筹集资金，职业技术学院因投资而获取收益，故不属于经济适用房公司上诉所称的商品房开发筹资协议；该协议书亦未约定经济适用房公司实际出资取得案涉土地的国有土地使用权，并以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，与职业技术学院合作开发房地产，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定的情形，故上诉人经济适用房公司的该上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”上诉人经济适用房公司至今尚未取得出让土地使用权证书，故其与职业技术学院签订《定向开发与销售意向协议书》应认定为无效合同，合同中有关定金的条款约定因合同无效而当然无效，故原审法院判决上诉人经济适用房公司向被上诉人职业技术学院返还定金100万元符合法律规定，本院对此予以维持。
上诉人经济适用房公司上诉称其向国土部门交纳征地款635917元，规划勘测57000元，国土勘测交纳10000元，以上共计716517元，部分费用难以收回，应作为上诉人损失由被上诉人承担。本院认为，上诉人经济适用房公司在一审、二审提交的暂收条及五份湖北省非税收入一般缴款书（收据）。因上诉人经济适用房公司没有证据证明其提交的上述缴款票据系本案案涉土地所实际支出的费用以及与本案合同履行存在直接因果关系。且根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据经济适用房公司于2011年7月18日向职业技术学院出具的《关于土地出让金的评估情况报告》的内容，因案涉土地的土地出让金被评估公司估算的价值过高，且因政策的刚性限制而不能作出根本性下调，会对教师公寓的建造成本造成较大的影响，即土地出让金的评估价值明显超出了双方签订合同时所能预期的范围，故经济适用房公司未能取得案涉土地的土地使用权的主要原因是由于客观情况发生重大变化导致合同目的不能实现，双方对于本案合同无效造成的损失均不存在明显过错，上诉人经济适用房公司上诉要求被上诉人职业技术学院赔偿其经济损失716517元的上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉土地市G（2011）30号土地在挂牌出让时流拍，上诉人经济适用房公司因案涉土地办理征地手续过程中所实际支出的费用可以另行向相关部门主张权利。上诉人经济适用房公司上诉称被上诉人应按合同约定支付上诉人违约金5万元，因经济适用房公司与职业技术学院签订的《定向开发与销售意向协议书》为无效合同，合同中违约责任的条款亦无效，故上诉人经济适用房公司要求被上诉人支付违约金5万元的上诉主张于法无据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由随州市经济适用住房开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 詹君健
审判员 张 欢
二〇一七年十一月二十二日
书记员 赵曼曼