山西省左云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）左民初字第174号
原告中铁七局集团第四工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区茅店山西路2号。
法定代表人徐家炎，该公司董事长。
委托代理人贺刘军，男，中铁七局集团第四工程有限公司铁丰项目部技术员。
委托代理人刘守炳，男，中铁七局集团第四工程有限公司项目部工作人员。
被告孟凡恩，男，汉族，山东人，中铁七局集团第四工程有限公司职工，住山东省郓城县丁里长镇。
委托代理人陈卫东，左云县法律援助中心法律工作者。
原告中铁七局集团第四工程有限公司与被告孟凡恩工伤保险待遇纠纷一案，由原告于2014年9月10日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日、2014年12月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人贺刘军、被告孟凡恩及委托代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1、原、被告之间无劳动关系，故左云县劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）裁决“双方自愿解除劳动关系，今后互不承担任何责任。”缺乏事实和法律依据。2、被告所称在襄樊市朗天建筑劳务有限公司（以下简称朗天公司）打工，而仲裁委却以朗天公司无法找到为由，就确认原、被告之间存在劳动关系，且裁决原告向被告支付工伤赔偿金缺乏事实和法律依据。3、仲裁委裁决程序严重错误。原告未收到仲裁文书，也未授权刘守炳参加裁决。仲裁委无证据证明原、被告之间存在劳动关系，强行将原告列为第二被申请人是缺乏事实和法律依据。故请求判决原、被告之间不存在劳动关系，原告不应向被告进行工伤赔偿；应由被告负担仲裁、诉讼费。
原告提供了以下证据：仲裁委左劳仲裁字（2014）第31号裁决书，欲证明仲裁委裁决的过程及结果。
被告辩称，原、被告存在事实劳动关系。被告从2009年6月份开始就在原告方承建的左云县境内铁路工程处工作，工种是打柱子、绑钢筋等杂工，当时项目部领导有刘守炳、张秋元等人。2010年至2011年被告跟随原告在太原和榆次等地工作，2012年6月份又随原告回到左云县小京庄南河湾修补铁路。原告给被告发放了工作证，上面印有原告单位名称。故原、被告存在事实劳动关系。2012年7月1日11时30分，被告在原告工地工作下班后乘坐单位的面包车回住处途中，车的后门被挤开，被告等三人掉了出去。姜和建把受伤的被告送到大同市骨科医院住院治疗18天，诊断为腰第四、五锥体滑脱。被告住院期间由一块打工者张修营护理，由姜和建支付医疗费和伙食费。姜和建系原告中铁七局第四工程公司驻铁丰项目部负责人刘守炳的下属代班。在被告没有痊愈的情况下，原告要求被告回工地工作，不提赔偿事宜。被告于2013年4月2日申请确认与原告存在劳动关系，仲裁委送达了开庭通知书，原告工作人员贺刘军签收。在确认劳动关系时才知道原告主张将该工程分包给朗天公司。仲裁委裁决了被告和朗天公司存在事实劳动关系。之后，被告经过工伤等级、停工留薪期等一系列认定，于2014年7月8日，以原告作为被申请人提出仲裁赔偿申请。原告工作人员刘守炳参加了仲裁开庭庭审，所以仲裁委的裁决符合法律规定，合法有效。仲裁委裁决时是两个被申请人，而原告起诉时漏列朗天公司。即使被告只与朗天公司存在劳动关系，原告作为发包人也应当承担对被告的赔偿责任。被告要求原告按照仲裁委作出左劳仲字（2014）第31号裁决书，同意解除双方劳动关系，并由原告赔偿被告工伤各项费用116675元。
被告为支持其主张，提供了以下证据：1、被告身份证，欲证明被告身份；2、仲裁委送达回证，证明劳动关系仲裁前已将开庭通知书送达于原告，并由贺刘军代收；3、仲裁委庭审笔录，欲证明仲裁庭审内容；4、仲裁委左劳仲裁字（2013）第8号裁决书、送达回证，欲证明仲裁委裁决被告与朗天公司存在劳动关系；5、同劳社伤认决字（2013）第684号工伤（视同工伤）认定决定书，欲证明被告已认定为工伤；6、大同市工伤职工劳动能力鉴定表，欲证明被告鉴定为工伤十级；7、工伤停工留薪期确认申请表，欲证明被告停工留薪期确认为7个月；8、仲裁委左劳仲裁字（2014）第31号裁决书、送达回证，欲证明仲裁结果并已送达。
经审理查明，被告于2012年6月24日在原告指挥部打杂工，2012年7月1日11时30分，被告孟凡恩在下班乘单位面包车回住处途中，车后门挤开掉了下去。后由姜和健将受伤的被告送往大同市泽霖骨伤专科医院住院治疗18天，医疗费和伙食费已由指挥部支付。因原告不赔付，被告于2013年4月2日向仲裁委提出与原告存在劳动关系的申请。仲裁委受理后，于2013年4月12日进行仲裁庭审。庭审笔录记载中铁七局同煤铁丰铁路工程指挥部唐庚以原告委托代理人的身份参加了庭审。庭审后仲裁委决定裁决被告孟凡恩与原告中铁七局集团有限公司是否存在劳动关系期间，原告对用人主体提出异议，称原告把所承包工程分包给朗天公司，被告是朗天公司职工，被告与朗天公司存在劳动关系。仲裁委在原告未提供朗天公司资质、承包合同等材料的情况下，仅仅依据原告工作人员的口头意见，作出左劳仲裁字（2013）第8号裁决书，裁决被告孟凡恩与朗天公司存在事实劳动关系。唐庚签收了裁决书。2013年6月18日大同市劳动和社会保障局依法确认被告为工伤，2013年11月19日大同市劳动能力鉴定委员会鉴定被告部分丧失劳动能力，工伤十级，同年12月17日确认停工留薪期为7个月。2014年7月8日，被告再次向仲裁委提出仲裁申请，请求解除劳动关系并一次性支付工伤赔偿款96670元。仲裁委因朗天公司未能到庭，追加了发包人原告。原告职员刘守炳参加了仲裁开庭，朗天公司仍未派人参加。仲裁委按照《劳动争议调解仲裁法》相关规定，于2014年8月26日作出左劳仲裁字（2014）第31号裁决书，裁决原、被告双方自愿解除劳动关系，并由原告一次性支付被告住院伙食补助费300元、停工留薪期工资23275元、一次性残疾补助金23275元，一次性工伤医疗补助金49875元、一次性残疾就业补助金19950元，共计116675元赔偿款。在2014年9月10日该裁决书尚未发生法律效力时，原告以原、被告不存在劳动关系为由提起诉讼。在庭审中，原告主张原告与朗天公司是属于劳务分包关系，原告是发包方，朗天公司属于劳务分包方，被告与朗天公司存在劳动关系。本院限期原告提供与朗天公司承包合同和朗天公司的营业执照等相关材料。原告陈述有这些材料，但庭审后原告又以找不到朗天公司人员、其材料正在审计为由拒绝提供。之后，原、被告同意调解处理，但未能最终达成协议。
上述事实有原、被告当庭陈述和原、被告提供的仲裁委左劳仲裁字（2014）第31号裁决书和被告提供的被告身份证、仲裁委送达回证、庭审笔录、左劳仲裁字（2013）第8号裁决书、送达回证、同劳社伤认决字（2013）第684号工伤（视同工伤）认定决定书、大同市工伤职工劳动能力鉴定表、工伤停工留薪期确认申请表、送达回证以及本院对仲裁委仲裁员的询问笔录所证实。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告在劳动关系仲裁时主张原告承包工程后，又分包于朗天公司，被告在朗天公司工作，被告与朗天公司存在劳动关系。左云劳动争议仲裁委在原告未提供相关证据的情况下裁决被告与朗天公司存在事实劳动关系，缺乏证据支持。在本院庭审过程中，原告又提出相同的主张，本院要求原告提供证据证明，但原告又以朗天公司人员找不到，相关材料正在审计为由，拒不提供原告与朗天公司的承包合同以及朗天公司的资质等相关材料。因无证据证明原告与朗天公司存在承包关系，有理由相信被告所主张在原告处工作并为原告提供劳动的事实存在，故原告与被告存在事实劳动关系，即原告系用人单位，被告系劳动者。被告在下班途中受伤已认定为工伤。依据《工伤保险条例》的有关规定，用人单位未参加保险的，应依照该条例规定的保险待遇项目和标准支付赔偿款。退一步讲，即使原告主张的将所承包的工程分包给朗天公司的事实存在，也无证据证明朗天公司有用人主体资格。在此情况下朗天公司只能视为原告自己的员工，该员工为完成承包工作而招用的劳动者应为原告的员工，据此为保障劳动者的合法权益，应认定原告和被告存在劳动关系。在此基础上，原告应承担用工的主体责任。原告承担赔偿责任后，有权向有关方追偿。
关于赔偿问题，被告要求解除原、被告的劳动关系，故原、被告应解除劳动关系，并应由原告按照《工伤保险条例》和《山西省工伤保险条例》一次性赔偿被告工伤保险各项费用。依据《山西省人力资源和社会保障厅山西省养老保险基金委员会办公室晋人社厅函（2012）331号关于2011年度城镇单位在岗职工平均工资和个人帐户储存额记账利率的通知》，2011年度全省城镇在岗职工平均工资为39903元，月工资计算为3325元。关于被告应得到的赔偿款，被告主张住院18天，每天15元，住院伙食补助费为270元，因原告指挥部已支付，故不予支持；停工留薪期为7个月，停工留薪期工资为23275元（3325×7）；一次性伤残补助金7个月工资为23275元（3325×7）；因被告要求解除劳动关系，故应赔偿被告一次性工伤医疗补助金15个月工资计49875元和一次性伤残就业补助金6个月工资计19950元。按照《山西省工伤保险条例》相关规定，因工伤职工提出与用人单位解除劳动合同，且距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%，被告在发生工伤时距其60周岁退休不足1年，应按1年计算，故被告一次性医疗补助金为29925元（49875×60%），一次性伤残就业补助金为11970元（19950×60%）。劳动能力鉴定费因无证据证明，不能认定。上述应赔各项费用共计88445元。
依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《山西省工伤保险条例》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告中铁七局集团第四工程有限公司的诉讼请求。
二、解除原、被告之间的劳动关系。
三、原告中铁七局集团第四工程有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿被告孟凡恩工伤各项费用88445元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告中铁七局集团第四工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
审 判 长 张 珍
审 判 员 陈全红
人民陪审员 王劲涛
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 任俊锋