湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第05337号
上诉人（原审被告）长沙三友置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区安泰新村17栋605房。
法定代表人张云涛，执行董事。
上诉人（原审被告）张云涛。
上诉人（原审被告）汪应培。
以上三上诉人共同委托代理人陈晓静，湖南云天律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人曾垂斌，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李善平。
委托代理人周航，湖南普特律师事务所律师。
委托代理人杨双，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省恒发房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民路附61号。
法定代表人许友泉，董事长。
委托代理人魏宝全，系该公司员工。
原审第三人湖南鑫之源投资担保有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路顺天国际财富中心1505房。
法定代表人易泽峰，董事长。
委托代理人戴凯。
上诉人长沙三友置业发展有限公司（以下简称三友公司）、张云涛、汪应培因与被上诉人李善平、被上诉人湖南省恒发房地产开发有限公司（以下简称恒发公司）、原审第三人湖南鑫之源投资担保有限公司(以下简称鑫之源公司)民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2011）芙民初字第2611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月12日，刘业明与恒发公司签订了一份《借款协议书》，其内容如下：1、恒发公司向刘业明借款1200万元，借款期限为1年，借款期限内除刘业明应得的恒发公司保底利润后的25%利润外，刘业明不收取借款期内的利息；2、恒发公司所借刘业明的1200万元，恒发公司同意在借款之日起的6个月整偿还借款本金1200万元中的300万元，借款期限为1年，到期时恒发公司一次性清偿借款本金900万元整；3、恒发公司如超过一个月内不按以上还款计划还款，恒发公司承诺在半年应还款项300万元的基础上加付20%(即加付60万元)违约金，以此按应还款项类推加付；4、恒发公司向刘业明的借款1200万元整，(以及恒发公司承诺的加付款)由三友公司及法人代表张云涛作担保并负连带清偿债务；5、恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还，同意按借款本金加付违约金，违约金按总金额的5％支付。恒发公司在该《借款协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《借款协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《借款协议书》上盖章，张云涛、汪应培以担保人的身份在该《借款协议书》上签字。李善平事后在该《借款协议书》中乙方处补签名。
2009年12月14日，恒发公司向李善平个人出具一份《借据》，其内容为：“今借到鑫之源公司李善平现金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。”张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。
2009年12月25日，恒发公司向李善平个人出具一份《借据》，其内容为：“今鑫之源李善平现金人民币100万元整，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日的借款协议，并见借据原件还款。张云涛以担保人身份在该《借据》上签字。
2010年1月18日，恒发公司向李善平个人出具一份《借条》，其内容为：“今借到鑫之源公司李善平现金人民币100万元，其中50万元转恒发公司公账，50万元交法定代表人李志龙个人，借款期限为1年，还款约定是恒发公司与鑫之源公司于2009年12月12日签订的借款协议，并见借据原件还款。”张云涛以担保人身份在该《借条》上签字。
2010年3月16日，恒发公司向李善平出具一份《借条》，其内容为：“今借到鑫之源公司李善平现金人民币200万元，其中100万元转入恒发公司公帐户上，100万元现金交恒发公司法定代表人李志龙，借款期限为1年，从借款之日起半年时归还50万元，借款到期时一次性清还余下150万元，借款期内不计息，严格按照鑫之源公司与恒发公司的合作协议实行”，张云涛以担保人身份在该《借条》上签字。
以上借条出具后，李善平通过银行转账的方式向恒发公司交付借款本金250万元，以现金方式交付250万元。以上恒发公司共计向李善平借款500万元。但还款期限到期后，恒发公司仍拖欠李善平250万元，李善平多次催收未果，遂诉至法院，请求判令：1、恒发公司偿还李善平借款本金250万元、利息318600元（从2010年12月14日起，按照银行同期贷款利率的四倍暂计算至起诉之日止）及违约金140930元，共计2959530元；2、三友公司、张云涛、汪应培对借款承担连带偿还责任。2014年8月4日，李善平向原审法院提交申请，自愿请求三友公司、张云涛及汪应培对恒发公司在借款本金250万元及利息、违约金中150万元范围内承担连带担保责任。
2009年12月12日，刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”签订了一份《合作开发协议书》，恒发公司在该《合作开发协议书》“甲方”加盖公章，鑫之源公司在该《合作开发协议书》“乙方”加盖公章，三友公司以担保人的身份在该《合作开发协议书》上盖章；张云涛及汪应培以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字。
2009年12月12日，刘业明个人作为“甲方”和李志龙个人作为“乙方”又签订了一份《合作开发协议书》，张云涛以担保人的身份在该《合作开发协议书》上签字，两份《合作开发协议书》均没有实际得到履行。在两份《合作开发协议书》上均没有原告李善平的签名。
另查明：2009年12月21日，鑫之源公司经湖南省工商行政管理局核准登记成立。
再查明：2010年8月4日，恒发公司向李善平出具一份《回函》，其内容为：“恒发公司于2010年8月4日收到您李善平寄给恒发公司的催款函，恒发公司对所欠500万元及违约金予以认可。望给予半年宽限期限······”。恒发公司在落款处加盖公司公章。
该案受理后，2013年12月20日，李善平（甲方）与三友公司、张云涛、汪应培（乙方）签订一份《和解协议书》，协议约定：“鉴于恒发公司向李善平借款本金250万元逾期未还，乙方作为连带责任担保人在《借款协议书》上签字盖章，双方同意乙方向甲方支付150万元，甲方解除乙方的担保责任，即使法院判决乙方承担的担保责任超出150万元，甲方对超出部分予以放弃。乙方需严格按照本协议约定将款项支付给甲方，因乙方逾期未付款，乙方则需对主债务承担全部担保责任······。”李善平在甲方处签名，三友公司在乙方处加盖了公司公章，张云涛、汪应培在乙方处签名。但上述协议签订后，三友公司、张云涛、汪应培未按约履行担保义务。
原审法院认为：该案系名为合作开发的合作投资关系，实为借贷的民间借贷关系。虽李善平系事后在恒发公司与刘业明、鑫之源公司签订的《借款协议书》上补签名，但根据恒发公司向李善平出具的四份《借据》，同时根据恒发公司向李善平出具的《催款函》，恒发公司对向李善平借款的事实予以认可，故恒发公司与刘业明、鑫之源公司签订的《借款协议书》对李善平发生法律效力，李善平依法享有《借款协议书》中约定的合同权利，李善平与恒发公司之间成立有合法、有效的民间借贷关系。李善平通过银行转账及交付现金的方式向恒发公司履行了支付借款的义务，恒发公司亦在《借据》中对收款的事实予以认可，恒发公司应按约履行还款义务。现恒发公司尚欠李善平250万元未还，恒发公司应当承担返还借款本金250万元及承担相应的民事责任，故李善平要求恒发公司对借款本金250万元计算利息和违约金，由于双方约定“恒发公司郑重承诺如一年到期未能按还款协议偿还，同意按借款本金加付违约金，违约金按总金额的5％支付”，而未对利息计付标准进行约定，本院依法将利息和违约金，调整按银行同期贷款利率四倍计算，李善平要求恒发公司支付利息318600元、违约金140930元，共计459530元，该请求超过了法律规定的范围，在法律规定的范围内，予以支持，对超过部分，不予支持。李善平要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司上述债务中的150万元承担连带清偿责任，三友公司、张云涛作为担保人在恒发公司与李善平签订的《借款协议》上签字盖章，同时张云涛作为担保人在恒发公司向李善平出具的《借据》上签字，张云涛、汪应培亦在该案受理后，自行与李善平进行调解，且在双方签订的《和解协议书》上签字，认可恒发公司向李善平的债务，亦表示愿意对恒发公司的债务在150万元范围内承担连带担保责任，恒发公司未按约履行还款义务，三友公司、张云涛、汪应培未按约承担连带担保责任，李善平有权要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司对李善平负担的全部债务承担连带保证担保责任，故李善平要求三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司上述债务中的150万元承担连带清偿责任，予以支持。
对于三友公司、张云涛、汪应培“鑫之源公司于2009年12月12日与恒发公司签订了《合作开发协议书》，同时签订了《借款协议书》。李善平系鑫之源公司的股东，李善平借款给恒发公司系履行鑫之源公司与恒发公司的《合作开发协议书》，系名为借款，实为合作开发投资关系。”的辩称意见，原审法院认为,即使李善平系鑫之源公司股东，但该案系李善平个人与恒发公司之间的借贷关系，鑫之源公司亦表示李善平出借给恒发公司之间的款项与其无关。恒发公司与鑫之源公司签订《合作协议书》，李善平非该合同的签订主体，该协议与李善平无关，故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见，因无事实根据和法律依据，不予采信；对于三友公司、张云涛、汪应培“李善平实际投资金额只有银行转账的250万元，现金部分均没有支付。”的辩称意见，原审法院认为：根据庭审查明的事实，李善平通过银行转账的方式向恒发公司交付借款250万元，以现金方式交付250万元。恒发公司对该事实予以认可。张云涛作为三友公司法定代表人，同时系完全民事行为能力人，对其自身行为所产生的法律后果应当负责，张云涛在恒发公司向李善平出具的四份《借据》上签字，认可李善平向恒发公司足额交付借款的事实。且三友公司、张云涛、汪应培亦在与李善平签订的《和解协议书》中对承担连带保证担保责任的事实予以认可，足以证明李善平已足额向恒发公司履行了交付借款本金500万元，故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见，因无事实根据和法律依据，不予采信；对于三友公司、张云涛、汪应培“鑫之源公司与恒发公司合作开发湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目已部分履行，鑫之源公司通过刘业明、李善平支付了合作协议规定的借款，实际只支付了500万元，并且该款经恒发公司和第三人同意并指定由行政职业学校退给了湖南裕丰房地产公司。实际上李善平的借款已全部归还”的辩称意见，原审法院认为：李善平自始未参与鑫之源公司与恒发公司的合作开发，也未参与两公司之间的分红及享受其他待遇，也未承担过任何风险。鑫之源公司与恒发公司合作开发的湖南省行政事务管理学院的综合楼建设项目是否履行与其无法律上的利害关系，李善平要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司，系其对自身权利的处分，恒发公司尚欠李善平250万元未还。故对三友公司、张云涛、汪应培的该项辩称意见，没有事实根据和法律依据，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：（一）恒发公司向李善平返还借款本金250万元；（二）恒发公司向李善平支付利息和违约金，以借款本金250万元为基数，从2010年12月13日起按银行同期贷款利率的四倍为标准计算至2011年10月19日止；以上第一、二项判决确定的金钱给付义务，限恒发公司在判决生效之日起十日内履行完毕；（三）三友公司、张云涛、汪应培对恒发公司的上述借款本金及利息、违约金中的150万元承担连带清偿责任；（四）驳回李善平的其他诉讼请求。案件受理费30467元，保全费5000元，合计35467元，由恒发公司负担。
上诉人三友公司、张云涛、汪应培不服该判决，向本院共同提起上诉称：1、首先，《合作开发协议书》虽是李志龙、刘业明签订，但李志龙是恒发公司原法定代表人、刘业明为鑫之源公司原法定代表人，协议书上盖有两公司印章和骑缝章，李志龙与刘业明也不具备协议的履行主体资格。故协议的真实主体是恒发公司与鑫之源公司。其次，李善平与刘业明共同一份《借款协议书》原件，鑫之源公司与李善平的名字是后面加上去的，全部转账凭证中有注明合同款项的，有注明出资用途的，有注明往来用途的，却没有一张注明借款用途的，故《借款协议书》的签约主体和履约主体均为鑫之源公司。再次，李善平向法庭提交了其家庭经济困难甚至多次接受单位救济的证明，与其在短时间连续巨额汇款的事实相矛盾，印证鑫之源公司通过其个人账户汇款给恒发公司系公司行为。综上，本案“借贷”双方恒发公司、鑫之源公司同是《开发合作协议书》的合作双方，本案实为鑫之源公司与恒发公司的合作开发关系，同一笔汇款不可能既是借款，又是出资。故李善平不具备原告的主体资格。2、《借款协议书》及借款行为违反法律规定，不产生法律效力，三上诉人的担保责任因借款协议的无效而当然无效，不需要承担担保责任。3、鉴于恒发公司对李善平在起诉之后篡改证据原件的事实予以认可，借据日期在先款项汇入在后，恒发公司回函系伪造，恒发公司及鑫之源公司始终对李善平的诉讼行为全力配合、鑫之源公司法定代表人易泽峰担任恒发公司的代理人等事实，恒发公司与鑫之源公司相互串通，以手拉手诉讼侵犯上诉的权利，系虚假诉讼。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，驳回李善平要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求，并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人李善平答辩称：1、李善平虽系事后在《借款协议书》上补签名，但根据恒发公司与李善平的四份《借据》均提到了按《借款协议书》执行，且恒发公司向李善平出具的《催款函》亦确认了欠款250万元的事实。李善平也分四次转账及现金的方式向恒发公司履行了支付借款500万元的义务，三上诉人与李善平也签订《和解协议书》确认了欠款250万元的事实。即使李善平系鑫之源公司的股东，但李善平并非《合作开发协议书》的合同签订主体，未参与合作开发，也未参与分红及享受其他待遇，也未承担任何风险。因此，本案名为合作投资，实为借贷的民间借贷关系。2、三上诉人在《借款协议书》上签字，张云涛又作为担保人在《借据》上签字确认，三上诉人与李善平也签订了《和解协议书》，三上诉人应对恒发公司涉及的250万元借款及其利息承担连带保证责任。3、上诉人二审提交的材料并非新证据，而且法律也不禁止个人担任多家公司的股东、法定代表人，亦不禁止法定代表人兼任其他公司的工作。虽然李善平系鑫之源公司的股东，但不能说明李善平无权对恒发公司出借款项。易泽峰之后担任鑫之源公司的法定代表人，但并不能说明易泽峰无权担任恒发公司的授权代表。恒发公司最近一次变更法定代表人是在2012年10月9日，发生在借款之后，不能作为否认公司曾经借贷的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒发公司答辩称：1、李善平是鑫之源公司的原法定代表人和股东，易泽峰是诉讼期间鑫之源公司的法定代表人，恒发公司不认识易泽峰，其提交的授权委托书不是恒发公司的合法授权，其在原审中进行的诉讼行为不是恒发公司的真实意思表示。2、恒发公司与鑫之源公司虽签订了《借款协议书》，但实际履行的是《合作开发协议》，与李善平无关，本案并非民间借贷关系。3、鑫之源公司现金支付给李志龙的500万元是虚假的，公司没有盖巨额现金入账的任何记录。4、鑫之源公司投资的499万元已经由项目业主湖南行政事务职业学校返还给鑫之源公司指定的收款人湖南裕丰房地产开发公司。综上，鑫之源公司与恒发公司发生的资金实际只有499万元，且已经归还。请求二审法院依法改判。
原审第三人鑫之源公司述称：李善平的行为与公司无关，请求二审法院依法判决。
二审中，三上诉人三友公司、张云涛、汪应培共同向本院提交了以下证据：
第一组证据：企业注册登记资料（鑫之源投资担保有限公司），拟证明：１、原告刘业明、李善平均曾担任鑫之源公司法定代表人；易泽峰在担任鑫之源公司法定代表人期间作为被告恒发房地产开发公司的代理人参与庭审。2、鑫之源公司经营范围包括房地产投资开发，与《合作开发协议书》相符。
第二组证据：证据1、恒发公司企业信息资料，证据2、恒发公司在工商部门备档的财务资料，拟证明：1、李志龙在诉讼期间变更法定代理人，已转让全部公司股权。2、恒发公司在诉讼期间不存在还有对外借款行为。
第三组证据：证据1、湖南裕丰房地产开发公司工商信息资料，证据2、刘丰勤法定代表人身份证，证据3、网页截图，拟证明：1、刘业明与刘丰勤系叔侄关系，裕丰公司法定代表人已经涉嫌刑事犯罪于2014年被正式逮捕关押于新化县看守所。2、湖南省行政事务职业学校已500万元押金退还裕丰公司。该笔款项就是鑫之源公司（刘业明）转账给行政事务职业学校的同一笔。
第四组证据：证人证言共计2份，证据1、张菊平证人证言，拟证明：鑫之源公司按照其与恒发公司签订的《合作开发协议书》约定进入恒发公司经营管理并按月领取工资，该《合作开发协议书》已经得到实质履行。证据2、韩勇强证人证言，拟证明：鑫之源公司与恒发公司的合作开发项目属实并实际履行；刘业明代表鑫之源与恒发签订的《借款偿还补充协议》原件保存在恒发公司。
第五组证据：证据名称：雨花区法院2011年3月24日庭审笔录，拟证明：1、第2页：收款方被告恒发公司和李志龙均未到庭；2、第9页：原告对我方证6、证7的真实性予以认可，充分证明鑫之源公司存在实质参与经营的投资行为（此期间刘业明系法定代表人）；3、第10页：原告认可我方证9的真实合法性，却不认可证8的真实性，但证9与证8的印章完全一样，原告也未提出对该印章真实与否的鉴定，所以证8的真实性应当予以支持；4：、第11页至14页证明李善平伪造基础证据，其在《借款协议》上的名字系其在刘业明的《借款协议》自行添加的，李善平不具备原告主体资格。原告在13页第20行说因为“当时签了这个字，我们的章子还没出来”就把协议带走了“此段话充分证明了刘业明的职务行为，也不具备原告主体资格。
第六组证据：（2011）芙民初字第2612号民事审判笔录二册（2012年7月30日上午、下午各一册），拟证明：1、根据（芙蓉区法院2012年7月30日上午册）第2页“被告1湖南省恒发房地产开发有限公司。法定代表人李志龙（未到庭），委托代理人易泽峰。湖南省新化县上梅镇人民路3号2栋182号（到庭）；第3页“第三人鑫之源投资担保有限公司，法定代理人易泽峰（到庭）。第3页显示“被告李志龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼”，结合刘业明、李善平均为鑫之源股东、法定代理人之综合信息。2、两位原告（鑫之源原法定代理人、股东）、被告1湖南省恒发房地产开发有限公司（代理人为鑫之源现任法定代理人）、第三人鑫之源投资担保有限公司四名主体具有实质上的同一关系，该案为典型的虚假诉讼。3、第7页最后二行“原刘业明代:：没有偿还，分文未付。被1：没有偿还，分文未付”，诸如此类被告1未有丝毫抵抗，第三人配合原告和被告1敲鼓呐喊之行为明显到毫无遮掩，从另一方面进一步证明该诉讼不但系虚假诉讼，还系串通侵害第三人之恶意诉讼。4、第6页原代称“恒发公司欠刘业明500万元，恒发公司提出250万元有裕丰公司还，250万元由恒发公司还，我方也同意，所以我方起诉恒发公司，要求恒发公司偿还我方250万元”。此段话证明：被告1恒发公司让行政学校将鑫之源500万元投资款交给了裕丰公司，裕丰公司就是鑫之源的制定收款人，鑫之源已经拿回了全部实际发生的投资款项。5、第9页第7行开始：原告刘业明称：“。恒发公司每月给我3000元，我拿了7个月。共计21000元，这些是补贴，交通费，不是劳动报酬”法庭问被告方及第三人是否属实，被告1代称“属实”。此系鑫之源按照《合作开发协议》参与实际经营的自认。
第七组证据：（2011）芙民初字第2611号民事审判笔录二册（2012年7月30日上午、下午各一册），拟证明：1、根据（芙蓉区法院2012年7月30日上午册）第2页“被告1湖南省恒发房地产开发有限公司。法定代表人李志龙（未到庭），委托代理人易泽峰。湖南省新化县上梅镇人民路3号2栋182号（到庭）；第3页“第三人鑫之源投资担保有限公司，法定代理人易泽峰（到庭）。第3页显示“被告李志龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼”，结合刘业明、李善平均为鑫之源股东、法定代理人之综合信息。2、两位原告（鑫之源原法定代理人、股东）、被告1湖南省恒发房地产开发有限公司（代理人为鑫之源现任法定代理人）、第三人鑫之源投资担保有限公司四名主体具有实质上的同一关系，该案为典型的虚假诉讼。3、第7页第11行“原李善平代:“恒发公司欠李善平500万元，恒发公司提出250万元有裕丰公司还，250万元由恒发公司还，我方也同意，所以我方起诉恒发公司，要求恒发公司偿还我方250万元。”。此段话证明：被告1恒发公司让行政学校将500万元项目押金退还给了裕丰公司，裕丰公司是鑫之源的指定收款人，鑫之源（李善平）已经拿回了全部实际发生的投资款项。4、第10页第5行：第三人代称：“。被告1.2找不到人。”。而事实上本次庭审被告1的委托代理人就是第三人的法定代理人，不符合代理人规定。
第八组证据：回函，拟证明：此系我方通过一审法院收到的原告提交《回函》证据，与现案卷中存档的《回函》明显不符，与庭审笔录第10页相互印证以下事项：1、函件显示传真时间为2011年3月17日，而对方代理人却在函件上注明的提交时间是2011年3月8日。而现在的案卷中，该回函证据却被替换。2、雨花区庭审笔录中对方已经认可我方证6（李志龙在2009年12月28日费用申报清单）的真实性，证明在09年12月28日之前，鑫之源公司（刘业明）就已经参与了项目经营，而该函件显示出具日期为2010年8月4日，所以鑫之源是在其参与恒发公司项目经营管理期间，完全有条件取得恒发的印章的情况下签发的《回函》，我方有足够的理由怀疑此其鑫之源用恒发公司印章出具的伪证。
第九组证据，现金收付报表，拟证明恒发公司2月-7月与鑫之源公司合作，鑫之源公司详细参与该项目。
被上诉人李善平发表以下质证意见：对第一组证据的关联性、证明目的有异议，无论刘业明还是李善平是否担任过第三人鑫之源公司的法定代表人，股东财产与公司财产都应当是独立的。对第二组证据关联性、证明目的有异议，本案借款不是发生在法定代表人变更之后，该公司法定代表人变更在2012年10月9日。对第三组证据中证据一、二无异议，该组证据中证据三真实性有异议，因为仅为网上截图，对证明目的有异议，我方认为250万元归还是我公司的处置行为，而另外的250万元应当由恒发公司归还。对第四组证据不予认可。对第五组证据证明目的有异议，其只单截取一部分说法，不能证明刘业明是否为职务行为，对方所说李善平不具有主体资格这个事实并不成立。对第六组证据的证明目的有异议，公民个人可以担任多个公司法定代表人或任职于多个公司，不能因此认为系虚假诉讼，并且没有任何证据显示李善平参与了恒发公司的经营。第七组证据，李善平明确表示剩下250万元需要恒发公司归还。第八组证据，传真时间不一致是由于在函件形成之后再传真。对第九组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
被上诉人恒发公司对上诉人提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
原审第三人鑫之源公司同意被上诉人李善平的质证意见。
二审中，三友公司申请本院向湖南省行政事务职业学校调取其退还给湖南裕丰房地产开发有限公司500万元的事实或转载凭证。
本院认为：三上诉人三友公司、张云涛、汪应培提交的证据不属于法律规定的新证据，且无法达到其证明目的，本院不予认定。三友公司未提供证据证明湖南省行政事务职业学校调取其退还给湖南裕丰房地产开发有限公司500万元与本案纠纷存在直接关联，且李善平也不予认可，故本院对其调查取证申请不予准许。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：第一，关于本案的法律关系。本案中，恒发公司向李善平出具了《借据》，恒发公司、三友公司、张云涛、汪应培亦认可李善平交付了250万元款项，原审判决认定李善平与恒发公司之间成立民间借贷关系，并无不妥。即使恒发公司与鑫之源公司成立合作开发关系，李善平是鑫之源公司的股东，也不完全排除李善平与恒发公司之间成立民间借贷关系。而且，鑫之源公司已明确表示李善平支付的款项与鑫之源公司无关，李善平也并非《合作开发协议》的当事人，三友公司、张云涛、汪应培上诉称李善平不具备诉讼主体资格，本案系合作开发关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
第二，关于借款数额。出借人应对实际交付借款承担举证责任。本案中，李善平提供了《借据》、《回函》、《和解协议书》，主张其已经实际交付借款500万元。对此，本院认为，首先，《借据》中虽明确借款支付方式为现金，但从实际履行情况可以看出，部分借款仍然是通过转账方式支付，即《借据》载明的现金方式支付不能完全体现借款的实际支付方式，故李善平称《借据》可以证明其已实际支付借款500万元，依据不足，本院不予采纳。其次，《回函》虽系恒发公司出具，但为了防范虚假诉讼损害第三人的合法权益，恒发公司出具《回函》自认收到现金250万元并不能免除李善平举证其通过现金方式交付250万元借款的证明责任。再次，《和解协议书》系各方当事人在诉讼中自行调解达成，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不宜在其后的诉讼中作为对其不利的证据，且三友公司、张云涛、汪应培也对当时和解的背景及和解目的作出了合理解释。最后，李善平对于其以现金方式支付250万元未在举证期限内完成举证证明责任。综上，李善平未充分举证证明其已实际交付借款500万元，原审判决认定借款数额有误，本院依法予以纠正。三友公司、张云涛、汪应培上诉称李善平实际支付250万元款项的上诉理由成立，本院予以采纳。
第三，关于借款偿还。三友公司、张云涛、汪应培上诉称经恒发公司和鑫之源公司同意并指定由湖南行政事务职业学校退给了湖南裕丰房地产公司499万元，李善平的借款已全部归还。对此，本院认为，即使湖南行政事务职业学校退还给湖南裕丰房地产公司499万元款项的事实属实，但三友公司、张云涛、汪应培未举证证明该款项系偿还李善平的借款，李善平也不予认可，故三上诉人主张借款已经偿还，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，本院认定李善平与恒发公司发生250万元的借贷关系，李善平要求恒发公司返还借款本金250万元至湖南裕丰房地产公司，系其对自身权利的处分，但李善平仍要求恒发公司偿还250万元借款没有事实根据和法律依据，本院不予支持。三友公司、张云涛、汪应培的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2011）芙民初字第2611号民事判决；
二、驳回李善平的全部诉讼请求。
本案一审诉讼费35467元，二审诉讼费30467元，共计65934元，由李善平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 何豪杰
代理审判员 邓 安
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 段文豪
附法律条文：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：
(一)出借人明显不具备出借能力；
(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；
(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；
(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；
(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；
(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；
(九)当事人不正当放弃权利；
(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。