浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙温民仲撤字第2号
申请人（仲裁被申请人）：温州浙南建设集团有限公司。
法定代表人：林日崇。
委托代理人：黄光涛。
被申请人（仲裁申请人）：曙光控股集团有限公司。
法定代表人：江夫友。
委托代理人：严凌振。
委托代理人：黄光敏。
被申请人（仲裁被申请人）：温州市房地产公司。
法定代表人：林平。
申请人温州浙南建设集团有限公司（以下简称温州浙南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，于2010年1月18日向本院提出申请，请求撤销温�仲裁委员会（2009）温仲裁字第264号裁决。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月2日公开开庭进行了审理。申请人温州浙南公司的委托代理人黄光涛，被申请人曙光控股集团有限公司（以下简称曙光控股公司）的委托代理人严凌振、黄光敏到庭参加诉讼，被申请人温州市房地产公司（以下简称房地产公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
仲裁庭认定：2004年8月13日，房地产公司出具了温市房司字（2004）7号关于印发《江滨路环城段6#地块外墙工程招标文件》的通知。2004年9月9日，曙光控股公司中标承建江滨路环城段6#地块外墙涂料工程，中标总造价2375000元，施工日期90天。2004年9月15日，曙光控股公司与房地产公司、温州浙南公司依据招标文件的规定订立了《合同书》。该合同约定：外墙涂料总施工面积暂定38000平方米，固定含税综合单�为每平方米62.25元，完工后按经审计的实际施工面积并依据投标含税综合单价按实结算，涉及工程设计变更等原因可调整承包总价；工程竣工通过验收，提交归档的全部技术文件资料后，支付到90%的工程款，办理结算并经市财政审定后，先支付到工程总造价的95%工程款，其余工程款待保修期满后付清。合同订立后，曙光控股公司开始进场施工。在施工过程中，房地产公司和温州浙南公司增加江滨路环城段6#地块裙房真石漆项目，综合单价暂定为每平方米125元。现涉案工程已完工，房地产公司和温州浙南公司向曙光控股公司支付工程款共计1040000元，余款至今未付。曙光控股公司认为，房地产公司和温州浙南公司由于拒绝办理结算并拒付工程款的行为已经构成违约，并对曙光控股公司造成损失，应按合同的约定履行结算、支付工程款的义务，并支付曙光控股公司违约金�温州浙南公司认为涉案工程至今未结算和通过验收，曙光控股公司要求支付工程款无事实和法律依据。为此，双方发生了纠纷。
仲裁庭意见：一、关于房地产公司是否是本案适格仲裁主体的问题。仲裁庭认为，2004年8月13日，房地产公司和温州浙南公司发布《江滨路环城段6#地块外墙涂料工程招标文件》，该文件第6.4条规定，中标人应在收到中标通知书7日内与总包单位签订施工承包合同。曙光控股公司中标后与温州浙南公司于2004年9月15日订立《合同书》，房地产公司作为鉴证方在合同上签章。合同中虽约定房地产公司的权利义务，但在审理中并未发现房地产公司实际参与合同具体履行，故房地产公司不是合同主体，也不受合同中的仲裁协议约束，据此，仲裁庭确认房地产公司不是本案的仲裁主体。二、关于本案《合同书》的效力问题。仲裁庭认为，本案《合同书�，系双方当事人在平等、自愿的基础上达成的合意，签订的主体适格，合同形式、内容均未违反我国现行法律法规的强制性规定，应依法确认为合法有效。三、关于曙光控股公司请求退还履约保证金应否支持的问题。曙光控股公司请求房地产公司、温州浙南公司退还履约保证金40000元，同时为证明其主张，在其证据7中提供汇票申请书一份，证明其已于2004年8月16日汇给房地产公司投标保证金40000元。仲裁庭认为，曙光控股公司的缴纳及退还履约保证金的陈述，都没有提供证据支持。曙光控股公司提供证据7中的40000元，注明用途是投标保证金，并非履约保证金。所以曙光控股公司主张退还40000元履约保证金没有事实和证据依据，不予以支持。四、关于温州浙南公司向曙光控股公司已支付工程款金额的问题。仲裁庭认为，对曙光控股公司主张并举证的温州浙南公司已支付工程款1040000元温州浙南公司在第一次庭审中对曙光控股公司提供的证据7、证据11均无异议，两证据中关于温州浙南公司已向曙光控股公司支付工程款1040000元的时间、方式、数额均予以确认，仲裁庭对此予以确认。温州浙南公司现提出付款总额为1130000元，但对超出部分的付款既无法说明具体数额、日期，也没有提供相应证据证明，对此，仲裁庭不予采信，确认温州浙南公司已付工程款为1040000元。五、关于涉案工程是否已竣工的问题。仲裁庭基于对曙光控股公司提供的证据8的确认，认为证据8中有“江滨路环城路6#地块安置房已经有关部门竣工验收，已符合交付使用条件”的表述内容，说明发通知时（2007年8月2日）工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发�人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期”的规定，确认涉案工程已于2007年8月2日竣工。六、关于真石漆施工，合同没有约定，以联系单方式增加工程量，是否属于仲裁范围的问题。仲裁庭认为，《合同书》第15.3条，双方概括约定仲裁事项为合同争执。而真石漆施工项目又是基于合同变更履行产生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，可以确认真石漆施工项目为本案仲裁事项。七、关于结算的问题。本案在审理过程中，温州浙南公司提出，所有工程材料已交审价单位审价。2009年1月20日，仲裁庭通知曙光控股公司提供审价委托书及相关材料，温州浙�公司于2009年2月11日回复工程系其子公司鹿城第二建筑工程公司负责施工，该公司资料被审计部门查封，要求延期至2009年4月15日举证。仲裁庭予以准许延期，但在期限届满时，温州浙南公司仍没有举证。因此仲裁庭认为，双方虽有财政审定的约定，但审价应在合理期限内完成。温州浙南公司承认于2008年7月份以前已收到曙光控股公司递交的结算书，温州浙南公司负有申报审价的义务，但温州浙南公司至今未提供已交审价的证据，其怠于履行自己的义务，应由其承担不利的法律后果。由于温州浙南公司没有对该工程结算内容提出异议，故应按该工程结算书结算双方工程款。八、关于5%工程保修金、付款条件是否成就的问题。仲裁庭认为，《合同书》第12条约定，5%工程款待保修期满后付清。根据建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第七条关于“在正常使用下，�屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程。有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期，供冷期；（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年”的规定，外墙涂料的保修期为5年，保修期未满，故条件未成就，应扣除5%保修金。中标总造价为2375000元，增加裙房真石漆项目造价为647112.50元，合计为3022112.50元，其5%保修金应为151105.60元。九、关于支付违约金及利息损失的问题。仲裁庭认为，双方合同中并无关于结算期限的限制，故曙光控股公司对温州浙南公司拒绝办理结算构成违约的主张并不成立。根据《合同书》第14.2条约定，一方违约造成对方损失的，应赔偿对方全部经济损失。房地产公司于2007年8月2日发通知要求住户前来办理交付手续，说明发通知时曙光控股公司已将工程交付使用。本案工程竣工结算文件提交之日无法确认，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条规定，以交付之日为应付工程款之日，宜以2007年8月2日为妥。曙光控股公司第五项请求要求以2005年12月1日起算利息依据不足，不予支持。但温州浙南公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2007年8月2日起，至实际付款之日，以应付工程款为基数，赔偿曙光控股公司利息损失。温州浙南公司向曙光控股公司应支付的工程款为：工程总造价3022112.5元-5%保修金151105.60元－已付工程款1040000元＝1831007元。十、关于本案仲裁费负担问题。仲裁庭基于上述评析，认为本案仲裁费应由曙光控股公司负担27%，温州浙南公司负担73%。综上，依据《中华人民共和国合同�》第六十条、第一百零七条以及《温州仲裁委员会仲裁规则》第八十二条的规定，裁决：（一）温州浙南公司应于本裁决书送达之日起15日内向控股公司支付工程款1831007元及其利息损失（利息损失以应付工程款1831007元为基数，自2007年8月2日起至实际支付完毕之日止，按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）。若逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（二）驳回曙光控股公司的其他仲裁请求。（三）本案仲裁费26119元，由曙光控股公司负担7155元，由温州浙南公司负担18964元。
裁决作出后，温州浙南公司向本院提出撤销仲裁裁决的申请，称：一、裁决的部分事项不属于仲裁协议的范围。（2009）温仲裁字第264号裁决书在查明事实一节认定双方签订的《工程合同书》中所涉真石漆项目系新增项�，但在仲裁庭意见第（六）项却认为真石漆项目是基于合同的变更履行，自相矛盾。温州浙南公司认为，该项目属新增项目，并非变更项目。虽然《合同书》中有仲裁条款，但该新增项目既无合同更无仲裁协议，裁决书径行将真石漆项目亦列入仲裁范围，显属违法。二、曙光控股公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。温州浙南公司在曙光控股公司进场施工之前，已完成涉案工程两遍腻子施工，该事实已经监理公司证实，且曙光控股公司的施工日志亦能证实，曙光控股公司故意隐瞒了该足以影响公正裁决的证据，其又拒不提供竣工图纸等工程审价所需材料，致使结算草率认定，仲裁委裁决曙光控股公司享有全部工程款，显然违法。三、裁决书违背社会公共利益。仲裁裁决认为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工之日期”。温州市人民政府为缓和矛盾决定提前交付使用，该工程未经竣工验收而交付使用，非温州浙南公司所能左右。外墙涂饰工程存在严重质量问题，有数十户已出现多处漏水现象。该问题已影响众多住户的安全和利益，亟待返工解决。裁决使曙光控股公司规避工程质量责任，明显违背社会公共利益。
申请人温州浙南公司为证明自己的主张提供了以下证据：证据1、中标通知书，证据2、工程合同书。证明被申请人工程范围仅为外墙涂料，不含真石漆工程。
证据3、工程联系单。证明新增真石漆工程。
证据4、施工情况证明。证明已完成两遍腻子。
证据5、物业服务中心函。证明被申请人施工的工程质量存在瑕疵。
证据6、裁决书。证明裁决内容。
被申请人曙光控股公司答辩称：一、裙房真石漆项目属于合同约定范围的实际履行部分，应当属于合同争议的仲裁范围。1、该项目不能脱离外墙工程而独立存在，必须依附于主体工程，因此属于合同实际履行部分。2、有关真石漆项目的联系单作为合同附件，属于合同组成部分。3、裙房真石漆项目是合同实际履行所发生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二条规定，可以认定裙房真石漆项目属于仲裁事项。二、温州浙南公司自称其已完成腻子施工的事实依法不能作为申请撤销仲裁裁决的理由，也不符合客观事实。1、温州浙南公司有关案件事实的抗辩理由，是属于应由仲裁庭依法审理查明并作出裁决的案件事实的实体问题，不属于仲裁法第五十八条规定应由法院审查决定撤销的任一情形，故不能作为申请撤销仲裁裁决的理由。2、关于竣工图纸的问题，温州浙南公司已提供了施工图，曙光控股公司是按图施工的，竣工图是由温州浙南公司作为总包单位统一制作的，且其材料已经提交给业主审价，故应由温州浙南公司提供。温州浙南公司在仲裁第二次庭审中（仲裁第二次庭审笔录第9页）也已承认竣工图已交给业主。三、曙光控股公司承包施工的外墙涂料工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期”的规定，结合曙光控股公司提供的证据，该工程已于2007年8月2日竣工。该解释并未规定例外情形，温州浙南公司主张因温州市人民政府为缓解矛盾而要求提前交付的理由不构成法律上的抗辩理由。温州浙南公司未经竣工验收即将工程交付住户使用，应当承担由此产生的质量风险。且工程质量并非本案审理范围，即使存在质量问题也可通过质保手续处理，与本案争议无关。
被�请人曙光控股公司为证明自己的主张提供了以下证据：证据1、工程合同书。证明温州浙南公司与曙光控股公司签订合同之事实，合同约定：外墙涂料总施工面积暂定38000平方米，曙光控股公司中标的固定含税综合单价为每平方米62.25元，完工后依据投标综合单价按时结算，涉及工程涉及变更等原因可调整承包总价等。
证据2、工程联系单。证明依据合同由温州浙南公司确认增加的工程量与价款。
被申请人房地产公司未作答辩。
对温州浙南公司、曙光控股公司提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
曙光控股公司对温州浙南公司提供的证据质证及本院认证如下：对证据1、证据2的形式真实性无异议，对其证明对象有异议。该两份证据恰恰能证明相反的事实。招标文件与中标通知书均属于合同内容，根据合同书第一页最后一行的约定，所有的工程中有新增单价以�增量单价都属于合同总价范围。合同书第五页第15.1中关于附件的内容为工程联系单、设计施工单、签证单、工程结算资料等，温州浙南公司也承认真石漆项目属于合同内容。本院认为该二份证据能够证明温州浙南公司、曙光控股公司与温州房地产公司的相关合同权利义务关系，本院予以认定。对证据3真实性无异议，其系符合合同要求而增加的项目。本院对该证据予以认定。对证据4的真实性、合法性与关联性均有异议，该份证据系温州浙南公司的单方陈述，温州浙南公司如认为应予以计价，应向业主提出。本院认为温州浙南公司是否已对涉案工程进行二遍腻子施工不属本案的审理范围，本院对该证据不予认定。对证据5的真实性有异议，该证据说明出现质量问题的是墙体漏水，如果仅是涂料有质量问题，不会漏水到墙体里。如果确实有质量问题，可以进行保修，温�浙南公司不应在此提出。本院认为涉案工程质量是否存在瑕疵不属于本案的审理范围，本院对该证据不予认定。对证据6无异议。本院予以认定。
温州浙南公司对曙光控股公司提供的证据质证及本院认证如下：对两份证据的真实性均无异议，但对证明对象有异议。合同中只约定了外墙涂料内容，没有真石漆项目。真石漆项目对于温州浙南公司整个建设合同来说是变更，但对于曙光控股公司来说，真石漆项目是属于新增的项目，不属于合同的变更。本院认为该二份证据分别与温州浙南公司的证据2、证据3相同，本院予以认定。
本院认为，江滨路环城段6#地块裙房真石漆项目系由温州浙南公司、温州房地产公司与曙光控股公司通过工程联系单确认的项目。根据温州浙南公司与曙光控股公司签订的合同书第15.1条，设计变更联系单系合同附件，与合同正本具有同等的法律�力。温州浙南公司与曙光控股公司在合同书第15.3条约定“本合同双方以发生争执，双方协商及有关部门调解无效者，约定向当地仲裁委员会申请仲裁”，故双方系将仲裁事项概括约定为合同争执。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，工程联系单作为与合同正本具有同等法律效力的合同附件，双方因此产生的纠纷，也属于与合同有关的争执，应当根据合同中的仲裁条款通过仲裁解决纠纷。温州浙南公司关于仲裁裁决将既无合同又无仲裁协议的新增真石漆项目列入仲裁范围系违法的主张无事实与法律根据，本院不予支持。温州浙南公司关于曙光控股公司隐瞒了施工�志、竣工图纸等足以影响公正裁决的证据，但未提供证据证实，本院不予采信。关于温州浙南公司是否已进行涉案工程二遍腻子施工，属于实体事实，不属本案审理范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。仲裁庭据此认定竣工日期并无不当。涉案工程是否存在质量问题，属于实体事实问题，不属本案审理范围。温州浙南公司关于裁决违背社会公共利益的主张于法无据，本院不予支持。综上，温州浙南公司并未提供证据证明仲裁裁决具有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定的情形，故对其撤销仲裁裁决的申请应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：
驳回申请人温州浙南建设集团有限公司关于撤销温州仲裁委员会（2009）温仲裁字第264号裁决的申请。
本案受理费400元，由申请人温州浙南建设集团有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
代理审判员 张美权
二〇一〇年三月十日
书 记 员 王 旭