黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1282民初1503号原告马全国，男，1968年10月18日出生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人王茜，女，工作单位黑龙江洪峰律师事务所。委托诉讼代理人杨庆久，男，工作单位黑龙江洪峰律师事务所。被告江苏华悦建设集团有限公司。法定代表人商中军，职务董事长。委托诉讼代理人车克君，男，工作单位黑龙江君昌律师事务所。被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司。法定代表人杨振海，职务董事长。委托诉讼代理人杨慰兰，女，工作单位黑龙江孟阳律师事务所。原告马全国与被告江苏华悦建设集团有限公司、被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司在答辩期内，对本案管辖权提出异议，认为本案应由绥化市中级人民法院管辖。本院于2016年6月13日作出了（2016）黑1282民初1503号民事裁定，驳回了被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司对本案管辖权提出的异议。被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司不服裁定，上诉于绥化市中级人民法院。绥化市中级人民法院依法裁定维持本院（2016）黑1282民初1503号民事裁定。本院依法传唤被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司于2017年3月14日上午9时开庭，由于被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司法定代表人及委托诉讼代理人均未到庭参加诉讼，本院延期审理，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。原告马全国及诉讼委托代理人王茜、杨庆久到庭，被告江苏华悦建设集团有限公司委托诉讼代理人车克君到庭，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司法定代表人杨振海经传票传唤拒不到庭参加诉讼，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司委托诉讼代理人杨尉兰经出庭通知书通知也未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马全国向本院提出诉讼请求：1、要求第一被告给付工程款5,970,000.00元及逾期利息；2、要求第二被告赔偿损失1,148,350.00元；3、第二被告在应付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。在诉讼过程中，1、原告要求被告江苏华悦建设集团有限公司给付工程款3,951,684.20元，其余放弃；2、放弃要求被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司赔偿经济损失1,148,350.00元的诉讼请求；3、要求二被告承担诉讼费、鉴定费用。事实和理由：原告与第一被告之间于2014年签订建筑工程分包合同，由原告垫付材料款、工费，分包第二被告办公楼、宿舍楼、钢构厂房建筑工程。经原告与第一被告结算，共计拖欠原告工程款5,970,000.00元。由于第二被告违约给原告造成损失1,148,350.00元（计算到2014年10月25日）；且分文未付第一被告工程款，导致该工程停工，现已无法履行施工合同。故原告诉至法院，要求第一被告承担给付工程款义务，第二被告承担应付工程款范围内连带责任。被告江苏华悦建设集团有限公司辩称，一、本案不应将答辩人作为被告参加诉讼，而应当是原告或第三人。在本案中，原告应当向被告黑龙江泰德机械公司主张权利，要求其支付工程款。二、答辩人不应当承担工程款给付义务，应当由黑龙江泰德机械公司支付原告工程款。厂房建筑面积11000平方米，办公楼面积3835平方米，食堂宿舍楼面积1532平方米，框架结构由原告包工包料，按照2010年黑龙江省建筑工程计价定额标准计价。当办公楼及宿舍楼项目主体结构及砌筑完成，甲方（泰德公司）一次性支付乙方（华悦公司）150万元至200万元，钢结构厂房主体竣工验收合格后支付合同总价的50%，而被告黑龙江泰德机械公司从施工到现在分文未支付工程款，导致农民工上访，原告及华悦公司外债累累，垫付款分文未给，经肇东市人民政府2014年11月11日市信访领导小组会议决定事项，明确将泰德机械公司建筑物通过法院程序将建筑物拍卖、变卖清偿农民工工资及工程款。江苏华悦公司于2014年将泰德公司诉至法院，要求泰德机械公司支付工程款及借款，法院作出了（2014）肇东民初字第384号调解书，要求泰德公司于2015年3月30日前支付借款45万元，工程款100万元，而泰德机械公司再次违背调解书承诺未履行给付义务，导致农民工继续信访。2014年11月3日蔡天俊将我公司及泰德机械公司列为被告要求支付工程款190万元，法院作出了（2014）肇民初字第401号判决书，判令华悦公司及泰德公司于判决生效后立即给付蔡天俊190万元。至今被告黑龙江泰德机械公司即不予支付工程款，也不出面处理诉讼，其以虚假投资商家为名，意欲套得肇东市政府土地，在原告及答辩人垫付全部工程款后，其图谋未果，形成了诸多诉讼，归根到底系被告泰德公司违约所致，根据双方所签订的《施工合同》泰德机械应当承担全部工程的给付义务，并承担造成的经济损失，而答辩人也是受害一方主体，不应当承担责任。三、泰德机械公司应当在鉴定报告范围内，扣除法院已判令的工程款后，还应当给付原告及华悦公司工程款。四、本案诉讼费用由应由泰德公司承担。被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提并了证据，本院组织当事人进行了证据质证。1、原告提交的江苏华悦建设集团有限公司与黑龙江省泰德机械制造有限责任公司签订的施工合同一份。证明黑龙江省泰德机械制造有限责任公司将厂房、办公室、宿舍建楼工程承包给江苏华悦建设集团有限公司。2、原告提交的自行委托黑龙江中亦原工程造价咨询有限公司出具的工程结算报告一份。证明工程结算总额为8,893,273.50元，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司完成工程量结算金额为2,041,589.30元，原告完成工程量应得工程款6,851,684.20元。3、原告提交的肇东市人民法院（2014）肇东民初字第384号民事调解书一份。证明黑龙江省泰德机械制造有限责任公司应承担1,000,000.00元工程款的给付责任。4、原告提交的肇东市人民法院（2014）肇东民初字第401号民事判决书一份。证明黑龙江省泰德机械制造有限责任公司应承担1,900,000.00元工程款的给付责任。5、被告江苏华悦建设集团有限公司提交的证据与原告提交的证据一一致。被告江苏华悦建设集团有限公司对原告提交的上述证据质证称真实性、内容均无异议。本院认为，因被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证的权利，视为放弃了对原告诉请事实和证据进行质证、反驳的权利。原告所举证据来源合法，具有客观真实性，能够反映案件真实情况，与待证事实具有关联性。故此，本院对原告所举的上述证据予以确认并采信。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月9日，被告江苏华悦建设集团有限公司与被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司签订了工程项目施工合同。合同约定，由被告江苏华悦建设集团有限公司承包建设被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司开发建设的位于肇东市经济开发区厂房、办公室及宿舍楼等工程，（该工程项目的基础工程由黑龙江省泰德机械制造有限责任公司已自行完成）。承包方式为包工包料，办公楼及宿舍楼项目主体结构及砌筑完成，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司一次性支付工程款150万元至200万元，钢结构厂房主体竣工验收合格后支付合同总价的50%，剩余款项工程施工验收合后60天内付清。二被告签订建设工程项目施工合同后，被告江苏华悦建设集团有限公司将该工程厂房、办公楼、食堂、宿舍工程部分转包给了原告及蔡天俊，蔡天俊组织施工后，完成工程量价款为1,900,000.00元。蔡天俊已起诉，本院作出了（2014）肇东民初字符经401号判决，判决二被告江苏华悦建设集团有限公司、黑龙江省泰德机械制造有限责任公司共同给付蔡天俊工程款1,900,000.00元。原告马全国承包工程后，由原告包工包料组织具体施工。由于被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司未按合同约定支付被告江苏华悦建设集团有限公司工程款，江苏华悦建设集团有限公司也未支付原告马全国工程款。故此，2014年江苏华悦建设集团有限公司依据建设工程施工合同，将黑龙江省泰德机械制造有限责任公司起诉到本院。经调解双方达成调解协议：1、2015年3月30日前被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司给付江苏华悦建设集团有限公司工程款1,000,000.00元；2、2015年3月30日，如黑龙江省泰德机械制造有限责任公司给付了江苏华悦建设集团有限公司工程款1,000,000.00元，原告如同意继续施工，双方可继续履行建设工程施工合同，江苏华悦建设集团有限公司如不同意施工，双方可解除建设工程施工合同。双方虽然达成调解协议，但黑龙江省泰德机械制造有限责任公司并未支付一分工程款给付江苏华悦建设集团有限公司，江苏华悦建设集团有限公司也未支付给原告马全国工程款。故此，原告马全国诉至本院。另查明，原告马全国无建筑施工资质，承包工程所完成工程量价款，原告马全国自行委托黑龙江中亦原工程造价咨询有限公司鉴定为马全国与蔡天俊完成工程量总价款为6,851,684.20元，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司自行完成的基础工程量价款为2,041,589.30元。本院认为，本案争执焦点：欠付原告工程款是否属实，责任承担主体。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。据此规定，被告江苏华悦建设集团有限公司并未提出异议，被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，视为对原告所诉请事实及所举证据的认可，由此产生的不利法律后果，应当自行承担。故此，根据黑龙江中亦原工程造价咨询有限公司鉴定结论，足以确认欠付原告工程款3,951,684.00元。被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司拒不到庭参加诉讼，根据当事人所举证据，并不能影响本院查明案件事实，确定当事人的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此规定，被告江苏华悦建设集团有限公司将承包的工程非法转包给原告马全国，因原告无建筑施工资质，双方之间的转包合同无效。虽然建设工程施工合同无效，因二被告对原告所建设的工程并未提出质量异议，被告应当支付原告实际完成的工程款，并从原告向本院主张权利之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付原告。被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司在欠付江苏华悦建设集团有限公司工程价款范围内承担给付的民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏华悦建设集团有限公司于判决书生效后给付原告马全国工程款3,951,684.00元，并从2016年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息给付原告，至付清工程款之日止。二、被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司在欠付江苏华悦建设集团有限公司工程款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38，414.00元，鉴定费10,000.00元，合计48,414.00元，由被告江苏华悦建设集团有限公司、被告黑龙江省泰德机械制造有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判长  郝志勋审判员  曲景权审判员  陈福军二〇一七年五月二十二日书记员  王一兵