浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1239号
上诉人（原审被告）：陈善成。
委托代理人：丁浩，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁仲贤。
委托代理人：孟柳斐，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人陈善成为与被上诉人袁仲贤保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、杨华参加的合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人陈善成的委托代理人丁浩、被上诉人袁仲贤的委托代理人孟柳斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：借款人吴红星于2011年4月2日向原告袁仲贤借款人民币100万元，并出具借条一份，约定借款期限为60天即自2011年4月2日至2011年6月2日。2011年4月6日，借款人吴红星又向原告借款人民币100万元，亦出具借条一份，约定借款期限为60天即自2011年4月6日至2011年6月6日。借款均约定如逾期还款，则每天按借款额的1%支付违约金。被告陈善成在该二份借条担保人一栏签名、捺印。借款后，吴红星支付给原告以月利率10%计算的二个月的借款利息计人民币40万元。2011年7月13日，借款人吴红星又向原告借款100万元。2012年6月5日，借款人吴红星因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被浙江省诸暨市公安局立案侦查，2013年6月8日被浙江省绍兴市人民检察院以集资诈骗罪提起公诉，浙江省绍兴市中级人民法院经审理后于2013年9月2日依法作出（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决。在该刑事判决中审理查明部分中的第13节犯罪事实认定“2011年4月至7月，被告人吴红星骗取被害人袁仲贤共计300万元，以支付利息的方式归还40万元，实际骗得260万元”。该刑事判决现已生效。2015年1月，原告诉讼来院。审理中，原告变更诉讼请求为要求被告陈善成对借款人吴红星向原告袁仲贤借款本金200万元及利息损失（自2011年4月6日起至赔偿责任实际履行完毕日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算）中不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
原审法院认为，原告与借款人吴红星之间的民间借贷行为，已被绍兴市中级人民法院作出的（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决认定为借款人吴红星犯罪行为之一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案所涉的民间借贷行为应系无效民事行为，故原告与被告陈善成之间的保证合同关系也随之无效。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在本案中，被告陈善成与借款人吴红星系朋友，其作为知情人应当知道吴红星的经济状况，但其仍为吴红星提供担保，这足以使出借人产生信任或者低估借款行为的风险，故被告陈善成在担保借款过程中存在一定的过错。原告虽认为结合本案实际情况被告陈善成承担赔偿责任可不受前述三分之一限额的限制，但对此不能提供作为担保人的被告明知借款人吴红星从事非法集资，或存在其他严重过错情形的充足证据，故该院对其该主张不予支持。根据本案事实及相关法律规定，被告作为担保人应承担债务人不能清偿部分款项的三分之一的赔偿责任。鉴于借款人吴红星已构成犯罪，故已以利息方式支付的40万元高额息，应折抵本金。同时，根据“先到期债务优先抵充”的规则，该40万元应抵充本案所涉借款本金，故本案中，债务人吴红星不能清偿部分的借款本金应认定为160万元。至于利息请求，因所涉借贷行为无效，借款人吴红星占用资金期间的损失应按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，原告关于要求按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。被告辩称原告的起诉已超过保证期间及诉讼时效期间，该院认为，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不应适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。原告于2015年1月30日向法院起诉，而（2013）浙绍刑初字第51号刑事侦查卷公安机关的询问笔录中反映诸暨市公安局于2012年6月立案查处吴红星经济犯罪嫌疑，且原告亦曾向公安机关报案，请求保护其民事权利，诉讼时效应在查处经济犯罪嫌疑期间或从当事人报案、控告之日起中断，故原告起诉并未超过两年的诉讼时效。被告的抗辩意见，于法无据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈善成对借款人吴红星向原告袁仲贤的借款本金160万元及利息损失（自2011年4月6日起至本金160万元付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告袁仲贤的其余诉讼请求。案件受理费22800元，由原告袁仲贤负担4560元，被告陈善成负担18240元。
上诉人陈善成不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案的民间借贷合同应认定为有效，保证合同也有效。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，本案民间借贷合同不存在合同法第五十二条规定的五种情形之一，故应认定为有效，本案保证合同也应认定为有效。2、即使本案的民间借贷合同被认定无效，也不影响保证人承担保证责任的期间，出借人在此期间未向保证人催讨，保证人不再承担保证责任。综上，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人袁仲贤提交了书面答辩状，并在二审庭审中答辩称：1、2015年8月28日，最高人民法院发布《关于认真学习贯彻适用最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》，明确规定新司法解释施行后受理的一审案件，适用新司法解释。新司法解释施行后尚未审结的一审、二审、再审案件，适用新司法解释施行前的司法解释进行审理。2、借款人吴红星以借款的合法形式掩盖其非法目的占有他人财物，该事实已由生效的刑事判决证实，涉案借款合同违反合同法第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的应属无效，主合同无效保证合同无效。3、上诉人在借款担保过程中存在重大过错。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点主要集中在以下两方面：
一、案涉保证合同是否有效。上诉人主张本案应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，认定民间借贷合同有效，从而保证合同也认定为有效。被上诉人则辩称本案不应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，保证合同因民间借贷合同无效，也应认定为无效。本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用于2015年9月1日后受理的一审案件，本案于2015年1月30日受理并于同年7月26日判决，不适用该司法解释的相关规定。本案借款人吴红星与被上诉人之间的民间借贷行为业已被刑事判决认定为非法吸收公众存款犯罪之范畴，原判根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，认定本案民间借贷合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效并无不当，进而认定作为从合同的保证合同因主合同无效而无效亦无不当。
二、上诉人承担相应责任的期间如何计算。上诉人主张案涉民间借贷合同被认定无效，不影响保证人承担保证责任的期间，出借人未在保证期间内向保证人主张权利，应免除保证人的保证责任。本院认为，案涉民间借贷合同被认定无效，保证合同也随之无效，保证人不再承担保证责任，保证期间的适用前提失效。此时保证人承担过错赔偿责任，应适用两年的诉讼时效期间，该诉讼时效期间应从债权人知道或应当知道权利受到侵害之日起算。本案被上诉人与案外人吴红星的民间借贷行为，被本院于2013年9月2日作出的（2013）浙绍刑初字第51号刑事判决确认为吴红星非法集资犯罪行为，故应从该判决生效之日起计算诉讼时效期间。现被上诉人于2015年1月30日向原审法院起诉，并未超过两年的诉讼时效期间，上诉人理应承担相应的赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为19200元，由上诉人陈善成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 李佳婧