广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤06刑终954号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪兴（曾用名刘宏兴），女，1976年4月3日出生，汉族，大学本科，无固定职业，户籍地广东省广州市海珠区。2016年4月5日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现已被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指�原审被告人刘洪兴犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月16日作出（2016）粤0605刑初5071号刑事判决。原审被告人刘洪兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月，赵毅（另案处理）在深圳注册成立深圳国玺华商文化发展有限公司（以下简称国玺公司），侯某（另案处理）参与该公司的运营。该公司在全国成立了70多家分公司，以投资“富民就业工程”为名，承诺日息1%的回报率，非法向社会不特定公众吸收存款，从吸收到的投资款中拿出部分用于给付高额利息。2015年12月，国玺公司由于不能吸收到更多的投资，濒临资金链断裂的局面。同月，侯某在深圳注册成立了深圳圣天实业集团有限公司（以下简称圣天公司），接手了国玺公司70多家�公司的业务和投资客户，继续用国玺公司招揽客户的模式非法吸收公众存款。
同年12月11日，被告人刘洪兴租赁了位于佛山市南海区里水镇洲村里横路悦园小区商业区12号、13号的商铺，负责筹建国玺公司佛山南海分公司，后随圣天公司的成立改名为圣天公司佛山南海分公司。刘洪兴先后聘请了王某1、陈某2、戴某等人作为公司员工，向社会不特定公众吸收存款，并承诺以日息1%的回报率向投资者返利，投资人以1万元为投资额下限，上不封顶，投资期限不能低于200天，投资者若有意向投资，需要与圣天公司签订劳动合同，成为圣天公司的编外员工，公司以每日发放工资的形式，按照投资额的1%每日发放投资收益，并承诺200天返利200%。此外，公司会发放与投资款价值相对应的“女王谷”公司生产的洗涤用品。已加入的会员介绍新人员加入，可提取�加入人员投资款的5%作为奖金。
被告人刘洪兴作为分公司的负责人，负责分公司的全面工作。陈某2作为会计，负责计算每位被吸收存款的人员每日需要发放的工资。王某1作为出纳，负责按照陈某2计算出来的数据给每位被吸收存款的人员发放工资。戴某作为大堂经理，负责接待客户以及打扫卫生、做饭等杂务。经核实，至2016年4月5日，刘洪兴等人非法吸收了被害人唐某、江某、漆某、陈某1、李某1、卢某、钟某1洪、钟某1均、黎某等人的存款共计551万元，全部存款已转入侯某的个人账户。
2016年4月5日，民警根据统一部署，查处了圣天佛山分公司，当场抓获被告人刘洪兴及陈某2、戴某、王某1等人，同时起获了“女王谷”涂抹式修护水光液248份、“女王谷”男士洗发乳加沐浴乳二合一78瓶、“女王谷”香水沐浴乳66瓶、“女王谷”紫罗兰香水身体乳66瓶、“女王谷”养某洗发乳加护发喷雾154份、“女王谷”男士控油洗面奶加男式保湿乳液78份、“女王谷”水养系列保湿精华乳、保湿精华液35份、苹果电脑3台、无线USB网卡1个、U盘1个。民警还冻结了被告人刘洪兴中国建设银行佛山里广路支行（账号为62×××43）账户内的120030.09元，中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行（账号为62×××42）账户内的44万元，平安银行广州分行（账号为62×××31）账户内的5211.62元，中国银行广东省分行（账号为62×××11）账户内的8092.38元。
原审判决认定上述事实的证据有：公安机关出具的抓获经过，搜查笔录，扣押清单，深圳圣天实业有限公司佛山分公司、深圳市国玺华商文化发展有限公司佛山南海分公司、深圳市国玺华商文化发展有限公司佛山分公司的企业信息，员工备案表，收款收据，付款凭证，委托书，每日工资转账表，收支明细表，劳动合同，股权认购合同，考勤表，员工工资表，手机通话清单，涉案银行账户开户资料及流水清单，被害人唐某、江某、漆某、陈某1、李某1、卢某等人的陈述及辨认笔录，证人钟某4、王某1、陈某2、戴某、何某、许某、刘某、李某2、骆某、侯某等人的证言及相关辨认笔录，被告人刘洪兴的供述及辨认笔录，现场勘验检查笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人刘洪兴作为圣天公司佛山南海分公司的直接责任人人员，在同案人侯某的指挥下，违反国家有关规定，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘洪兴在侯某的指挥下实施的非法集资共同犯罪中，其身为圣天公司下属分公司的负责人，所起作用次要，是从犯，且如实供述其罪行，依法减轻处罚并适用缓刑。依照�中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘洪兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、公安机关冻结的被告人刘洪兴的账户（中国建设银行62×××43、中国工商银行62×××42、平安银行62×××31、中国银行62×××11）内的存款，按比例发还各被害人（被害人名单及损失金额见附表）；扣押的电脑3台、无线USB网卡1个、U盘1个以及“女王谷”公司生产的洗涤用品一批，予以没收并上缴国库。
三、继续向被告人刘洪兴追缴违法所得，发还各被害人。
原审被告人刘洪兴上诉提出：1.国玺公司和圣天公司的实际控制人系侯某，办案机关还未对侯某的涉案行为作出最终处理，原审判决即认定其构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足；2.公安机关冻结的其在中国工商银行、中国建设银行、中国平安银行、中国银行账户中的资金并非吸收客户的资金，该资金系其合法收入，而非违法所得，原审判决将上述银行账户中的资金发还给被害人并继续追缴其违法所得无事实依据，适用法律错误。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘洪兴犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，刘洪兴将吸收的被害人的全部投资款转给侯某后，侯某从中以工资的名义给予刘洪兴共计人民币2.6万元，该事实有上诉人刘洪兴的供述和辩解、证人王某1、陈某2的证言、上诉人刘洪兴的中国建设银行账户交易流水清单等证据予以证实。
对于上诉人刘洪兴提出国玺公司和圣天公司的实际控制人系侯某，办案机关还未对侯某的涉案行为作出最终处理，原审判决即认定其构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足的上诉意见。
经查，上诉人刘洪兴未经相关金融监督管理机构的批准，聘请王某1、陈某2、戴某等人，以投资“富民就业工程”为由，采用微信、电话、口口相传等方法向不特定公众吸收投资款共计551万元，并承诺在一定期限内以现金的方式给予高额回报，该事实有被害人唐某、江某、漆某、陈某1、李某1、卢某、黎某等人的陈述及辨认笔录，证人钟某4、王某1、陈某2、戴某、何某、侯某等人的证言及辨认笔录以及上诉人刘洪兴的多次稳定供述相互印证，且有收款收据、劳动合同、每日工资转账表、收支明细表、涉案银行账户交易资料等书证予以佐证，足以认定刘洪兴违反国家有关规定，变相非法吸�公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，依法应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。根据本案现有证据，虽然办案机关未对侯某的涉案行为作出最终处理，但是并不影响对刘洪兴的定罪量刑。上诉人刘洪兴提出的上述意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘洪兴提出公安机关冻结的其在中国工商银行、中国建设银行、中国平安银行、中国银行账户中的资金并非吸收客户的资金，该资金系其合法收入，而非违法所得，原审判决将上述银行账户中的资金发还给被害人并继续追缴其违法所得无事实依据，适用法律错误的上诉意见。
经查，上诉人刘洪兴的供述和辩解反映其将吸收的被害人的全部投资款均转给了圣天公司，之后其收到圣天公司转给其的工资共计2.6万元，该事实还有证人王某1、陈某2的证言、上�人刘洪兴的中国建设银行账户交易流水清单等证据予以佐证，足以认定。由此可见，刘洪兴收取的工资2.6万元来源于圣天公司吸收的被害人的部分投资款，属于违法所得，依法应当予以追缴并返还给被害人。因金钱属于种类物，故可以从公安机关冻结的刘洪兴在相关银行账户的资金中将其中的2.6万元予以追缴并按比例返还给各被害人，除此之外，本案中无证据反映其余被冻结的刘洪兴银行账户中的资金属于违法所得，故原审判决认定将该部分资金予以追缴并发还给被害人以及继续向刘洪兴追缴违法所得并发还给被害人，适用法律错误，依法应予纠正。故除了将上诉人刘洪兴获取的违法所得共计2.6万元予以追缴并返还给被害人之外，上诉人刘洪兴提出的上述其他意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘洪兴作为圣天公司佛山南海分公司的负责人�违反国家有关规定，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘洪兴在侯某的指示下实施非法吸收公众存款行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。刘洪兴归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。根据刘洪兴的犯罪情节和悔罪表现，依法可以对其宣告缓刑。对于刘洪兴获取的违法所得2.6万元，依法应予追缴并按比例返还给各被害人，除此之外，原审判决对上诉人刘洪兴所有的其他财产予以追缴并返还给被害人，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，�决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初5071号刑事判决第一项及第二项关于“扣押的电脑3台、无线USB网卡1个、U盘1个以及“女王谷”公司生产的洗涤用品一批，予以没收并上缴国库”的内容。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初5071号刑事判决第二项关于“公安机关冻结的被告人刘洪兴的账户（中国建设银行62×××43、中国工商银行62×××42、平安银行62×××31、中国银行62×××11）内的存款，按比例发还各被害人”的内容及第三项。
三、对公安机关冻结的上诉人刘洪兴在中国工商银行、中国建设银行、中国平安银行、中国银行账户中的款项人民币2.6万元，予以追缴并按比例返还给各被害人，余款（扣除刘洪兴应缴纳的罚金人民币五万元）退还给上诉人刘洪兴。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄烈生
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一七年十一月二日
书 记 员 区志滨