湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭民一初字第1303号
原告吕鑫吾。
委托代理人黄万香，湖南康泰律师事务所律师。
被告楚坤龙。
委托代理人楚炳峰（系被告楚坤龙的儿子）。
被告黄汉云。
原告吕鑫吾诉被告楚坤龙、黄汉云健康权纠纷一案，于2014年9月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员张飞兵担任审判长，人民陪审员谭军、刘正华参加的合议庭，于2014年11月5日、2015年1月14日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告吕鑫吾及其委托代理人黄万香、被告楚坤龙及其委托代理人楚炳峰、被告黄汉云到庭参加诉讼。第二次开庭原告吕鑫吾及其委托代理人黄万香、被告楚坤龙及其委托代理人楚炳峰到庭参加诉讼，被告黄汉云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕鑫吾诉称：原告于2013年8月30日在住宅处意外跌伤左上肢，伤后在湘潭县人民医院住院治疗三天，被告楚坤龙经人介绍到原告在湘潭县人民检察院门口经营的口味香快餐店内采取拆除湘潭县人民医院石膏托，敷中草药治疗的方法，为原告治疗40余天。经医院照片复查，骨折错位不愈合。又经廖姓出租车司机介绍，原告到被告黄汉云处治疗50余天，采取外敷治伤中草药及内服中药治疗，因左肘关节不能活动，不能旋转，再转院到湘潭市中心医院治疗，该院拒绝接诊并建议到湘雅医院治疗。原告自2014年2月10日起至2014年3月11日在湘雅医院住院治疗29天，住院期间秆桡崩小头切除、外固定架固定、尺骨骨折切开复位、钢针内固定术等治疗。湘潭莲城司法鉴定所（2014）临鉴定第B-258号司法鉴定意见书对原告的损害后果评定为五级伤残。湘潭莲城司法鉴定所《司法医学鉴定意见书》鉴定认为：原告本身原始损伤至少可构成玖至捌级伤残，两被告对原告的伤情处理措施不力、方法不妥，使原告的伤残等级提高了3-4个等级。湘潭莲城司法鉴定所《有关吕鑫吾伤残评定依据及有关情况说明》认定两被告对原告现存的五级伤残应承担50%的后果。被告楚坤龙在整个医疗事件处置过程中应承担主要责任60%，被告黄汉云应承担次要责任40%。原告因两被告的医疗过错行为造成医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失两被告应当承担50%的责任，故原告为维护自身的合法权益，请求法院依法判令由被告楚坤龙向原告赔偿各项经济损失共计人民币120874元，由被告黄汉云赔偿原告各项经济损失共计人民币80583元。
被告楚坤龙辩称：原告所诉不实，被告楚坤龙经人介绍为其治伤与事实不符。事实是原告于2013年9月2日上午打电话给被告楚坤龙，请求被告为其进行治伤，当时被告没有答应原告，并告知原告在湘潭县人民医院治疗是最好的。2014年9月3日上午原告再次打电话给被告楚坤龙说已经在湘潭县人民医院将左上肢固定好了，只是要被告为其止痛、消肿而已，被告楚坤龙这才答应原告为其进行治疗。在整个治疗过程中被告楚坤龙只为原告止痛、消肿，没有进行接骨推拿。被告楚坤龙在为原告换药几次消肿后，建议原告去医院照片，在看到原告的医院照片后，被告楚坤龙告诉原告手的桡骨上三分之一骨折没有接好，并建议原告去医院做手术，否则会有严重后果。之后，被告楚坤龙也没有再为原告治疗。被告楚坤龙在为原告治疗过程中既合程序又履行了做医生的医德。原告不顾道义，不凭良心，把被告楚坤龙应其请求为其消肿、止痛，事后又不听取被告楚坤龙嘱咐到正规医院治疗，所产生的后果，应当由原告自负。请求法院查清事实，驳回原告对楚坤龙的诉讼请求。
被告黄汉云辩称：1、原告所诉不属实，被告黄汉云没有找原告要替原告治疗，是原告上门寻求治疗；2、被告黄汉云是按照祖传药对原告进行治疗，对原告的伤不但没有加重，反而对原告的伤情治疗有好转；3、就算原告的伤有加重，也不是被告黄汉云的责任，且被告黄汉云曾建议原告去正规医院治疗，原告没有听取，没有去正规医院治疗，被告黄汉云没有责任，不应当赔偿原告的任何损失。
原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：一、原告身份证复印件、两被告户籍信息资料，证明原、被告的身份主体资格；二、行政处罚决定书、黄汉云询问笔录、楚坤龙询问笔录，证明两被告对原告实施了行医行为、两被告无证行医存在过错；三、中南大学湘雅医院医疗费收据、费用清单，证明因两被告的医疗过错行为加重原告伤情后，原告因此就医而支出医疗费67049.97元；四、鉴定费发票，证明原告为确定损伤程度及被告的过错责任而支出鉴定费2700元；五、湘潭莲城司法鉴定所（2014）临鉴字第B-258号司法鉴定意见书、湘潭莲城司法鉴定所司法医学鉴定意见书、有关吕鑫吾伤残评定依据及情况说明，证明原告因医疗过错的损害后果构成五级伤残、原告原始损伤的后果构成玖级伤残、两被告具有医疗过错，对原告五级伤残的损害后果应共同承担50%的责任，在50%的责任内被告楚坤龙应承担60%的主要责任，被告黄汉云应承担40%的次要责任；六、唐兴寺社区居民委员会证明、户口簿复印件，证明原告的被扶养人有其父亲吕东山、母亲姚清娥、女儿吕芳；七、损失清单，证明原告五级伤残的总损失为600655元，减去原告原始损伤玖级伤残的损失后即为原告扩大的损失，两被告对原告扩大部分的损失承担50%的赔偿责任，在50%内被告楚坤龙承担60%的主要责任，应赔偿原告120874元，被告黄汉云承担40%的次要责任，应赔偿原告80583元。
被告楚坤龙对原告的举证发表以下质证意见：对证据一没有异议；对证据二的真实性无异议，行政机关的笔录，被告楚坤龙认为其真实性有表达和理解差异，因为被告楚坤龙对法律知识的不懂，导致在做笔录时没有说清楚明白，原告找被告治疗时，被告已经告知原告后果，原告为一个具有完全民事能力的正常人，不听取意见，自己作出选择，所以原告负全部责任，与被告无关。对被告楚坤龙非法行医有异议，被告有开业执照，被告有行医的能力和行医知识，对原告主张被告楚坤龙存在过错有异议，原告没有举证证明过错在哪里，对行政处罚决定书不服，只是没有及时去申辩，因为法律意识不强，且被告楚坤龙当时进行了口头申辩，行政机关没有受理；证据三与被告无关，是原告自身的原因造成的；证据四与被告无关；对证据五有异议，鉴定结果不属实，是原告自行委托的鉴定机构进行的鉴定，其中的数据不对，其结果也不对；对证据六不认可，其父母应该还不需要原告扶养；对证据七不认可。
被告黄汉云对原告的举证发表以下质证意见：同意第一被告的质证，整个证据与被告黄汉云无关，被告黄汉云不认可原告的证据。
被告楚坤龙对原告提交的鉴定结论不服，向本院申请重新鉴定，本院依法委托湘潭市惠景司法鉴定所作出惠景司法鉴定所（2014）临鉴字第799号司法鉴定意见书。
原告对该鉴定意见书没有异议。
被告楚坤龙对该鉴定意见发表质证意见如下：鉴定机构只有鉴定伤残等级的权利，没有划分责任的权利，对鉴定机构的责任划分有异议。
被告黄汉云没有发表质证意见。
被告黄汉云没有向本院提交证据。
根据原、被告的举证、质证，本院认证如下：对原告提交的第一、二、三、四、五组证据的真实性及证明目的予以认定，对原告提交的第六组证据的真实性予以认定，对其证明原告父母需要原告扶养的证明目的不予采纳，因为原告父母均系退休工人，有退休工资保障其基本生活来源。对湘潭市惠景司法鉴定所作出惠景司法鉴定所（2014）临鉴字第799号司法鉴定意见书系经本院委托依法依程序作出，对其真实性本院予以认定。
经审理查明：原告于2013年8月30日在家中意外跌伤致左手肘损伤。原告伤后当天即去湘潭县人民医院住院治疗，经湘潭县人民医院诊断，原告所受损伤为：左肘关节后脱位；左桡骨小头骨折。后原告经人介绍于2013年9月2日电话联系被告楚坤龙，要求被告楚坤龙为其治疗，被告楚坤龙于2013年9月3日第二次接到原告电话后，遂至原告所在租赁门面内（位于湘潭县人民检察院旁）为其治疗，被告楚坤龙将原告已在湘潭县人民医院上了的石膏托拆下并在伤处敷药。原告于2013年9月5日在湘潭县人民医院办理了出院手续，之后，继续接受被告楚坤龙的治疗。被告楚坤龙为原告治疗将近30天后，要求原告去医院照片，原告照片后，被告楚坤龙发现原告的骨折部位未愈合，遂不再为原告治疗。原告又经人介绍，来到被告黄汉云处治疗20余天，被告黄汉云对原告的伤采取外敷中草药及内服中药治疗。被告感觉受伤之手仍未好转，遂于2014年2月10日到湘雅医院住院治疗，经湘雅医院入院诊断，原告肘关节僵硬，左肘陈旧性骨折、陈旧性三联症，创伤性关节病，左肘创伤性关节炎。住院期间原告行秆桡崩小头切除、外固定架固定、尺骨骨折切开复位、钢针内固定术等治疗。2014年3月11日原告出院，出院医嘱：1、术后适当功能锻炼，避免剧烈活动，防治术后并发症；2、注意加强营养，预防感冒等。经湘潭莲城司法鉴定所（2014）临鉴定第B-258号司法鉴定意见书对原告的损害后果评定为五级伤残。湘潭莲城司法鉴定所《司法医学鉴定意见书》鉴定认为：原告本身原始损伤至少可构成玖至捌级伤残，两被告对原告的伤情处理措施不力、方法不妥，使原告的伤残等级提高了3-4个等级。湘潭莲城司法鉴定所《有关吕鑫吾伤残评定依据及有关情况说明》依据损伤参与度标准：“人身伤害事件相关伤病和被鉴定人自身既存伤病的不能单独导致现存后果的出现，既同后果是两者同等作用的结果。”认为原告现存的五级伤残原告自己应承担50%的后果，两被告应共同承担50%的后果。在两被告共同承担的后果中，被告楚坤龙在整个医疗事件处置过程中应承担主要责任（60%左右）；被告黄汉云应承担次要责任（40%）。被告楚坤龙不服该鉴定结论，向本院申请重新鉴定。本院依法委托湘潭市惠景司法鉴定所对原告的损伤进行重新鉴定。湘潭市惠景司法鉴定所于2014年12月8日作出惠景司法鉴定所（2014）临鉴字第799号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：被鉴定人吕鑫吾所受损伤构成伍级伤残。楚坤龙、黄汉云两位个体伤科医师均违反不稳定型骨折的医疗处理常规，处理措施不力，方法欠妥，对吕鑫吾伤残加重存在着一定的直接因果关系。其责任分担为：伤者吕鑫吾违反医院住院规则，应承担同等责任（50%），楚坤龙、黄汉云共同承担50%，其中楚坤龙应承担50%中的60%，黄汉云承担50%中的40%。
另查明，原告父母系退休工人，有基本退休工资作为生活来源，原告与其妻陈小玲于1999年8月19日生育女儿吕欢，现居住在湘潭市岳塘区下摄司城塘2栋21号。原告构成五级伤残所遭受的经济损失具体如下：医疗费39148.07元（原告实际住院医疗费67049.97元，医保报销27901.9元）、误工费21747.58元（2013年度住宿和餐饮业职工年平均工资30182元÷365天×至定残前一天共计263天）、护理费18738.68元（2013年度居民服务业和其他服务业职工年平均工资35623元÷365天×自原告受伤接受治疗之日起至原告出院之日止共计192天）、营养费酌情认定1000元、交通费酌情认定300元、住院伙食补助费870元（30元／天×29天）、法医鉴定费2700元、残疾赔偿金300032.40元［（残疾赔偿金2013年度城镇居民人均可支配收入23414元×20年×60%）＋（被扶养人吕欢生活费2013年度城镇居民人均消费性支出15887元×4年×1／2×60%）］、精神损害抚慰金酌情认定15000元，各项经济损失共计399536.73元。另外，被告楚坤龙因申请重新鉴定，支付重新鉴定费1800元。
再查明，被告楚坤龙、黄汉云均系无证行医，2014年5月9日湘潭县卫生局对两被告分别作出了行政处罚。
本案在审理过程中，原告与被告楚坤龙自愿达成调解协议，被告楚坤龙自愿赔偿原告经济损失38000元并自愿负担重新鉴定费1800元和受理费2000元。
本院认为：公民的健康权受法律保护。两被告无证行医，且均违反不稳定型骨折的医疗处理常规，对原告的伤情处理措施不力、方法不妥，致使原告的伤残等级提高了3-4个等级，通过两次法医鉴定，均认为原告违反医院住院规则，应承担同等责任（50%），楚坤龙、黄汉云共同承担50%，其中楚坤龙应承担50%中的60%，黄汉云承担50%中的40%。两次鉴定意见均客观公正，本院予以采信。对原告构成五级伤残所遭受的经济损失399536.73元，应当剔除其原始损伤所遭受的经济损失，根据鉴定意见原告构成五级伤残实系6个伤残等级，现因两被告的医疗行为和原告违反医院住院规则不接受正规医院治疗，致使原告的伤残等级提高了3－4个等级，本院酌情认定其自身损伤所遭受的经济损失占总损失的50%。因两被告不当治疗致原告伤残等级提高而增加的损失占50%，即199768.33元，故被告楚坤龙宜赔偿原告59930.50元（199768.33元×50%×60%）；被告黄汉云宜赔偿原告39953.67元（199768.33元×50%×40%）。原告主张残疾赔偿金中应计算其父母作为被扶养人的生活费用，因原告父母系退休工人，有退休工资作为基本生活来源，本院不予支持。庭审中原告与被告楚坤龙已自愿达成赔偿协议，原告同意被告楚坤龙自愿赔偿经济损失38000元，其余部分应由被告楚坤龙承担的部分原告自愿放弃，且被告楚坤龙自愿承担重新鉴定费用1800元，对原告与被告楚坤龙自愿达成的协议，系双方真实意思表示，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告楚坤龙自愿于2015年2月5日前赔偿原告吕鑫吾的经济损失38000元；
二、被告黄汉云在本判决生效后五日内赔偿原告吕鑫吾的经济损失39953.67元；
三、驳回原告吕鑫吾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3380元，由原告吕鑫吾负担380元，由被告楚坤龙负担2000元，由被告黄汉云负担1000元。重新鉴定费1800元，由被告楚坤龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 张飞兵
人民陪审员 谭 军
人民陪审员 刘正华
二〇一五年二月五日
代理书记员 刘泽臣
本判决书所附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。