广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3359号
上诉人（原审原告）：何贵群，女，汉族，1981年2月26日出生，住博罗县。
委托诉讼代理人：张志军、王剑荣，系博罗县法律援助处律师、实习律师。
被上诉人（原审被告一）：林召兴，男，汉族，1966年9月17日出生，住博罗县。
被上诉人（原审被告二）：严振枚，女，汉族，1965年6月8日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告三）：林学庭，男，汉族，1991年9月28日出生，住址同上。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴明辉，系广东广和律师事务所律师。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：罗鸿安，系广东广和律师事务所实习律师。
上诉人何贵群与被上诉人林召兴、严振枚、林学庭因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年7月29日，原审原告何贵群向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费1914.60元、误工费6881元、护理费500元、住院伙食补助费500元,共计9795元；审时增加诉讼请求：增加医疗费351元，精神损害抚慰金2000元，并要求被告赔礼道歉；2、判令三被告承担本案诉讼费用。
主要事实与理由：被告一与被告二、被告三分别是夫妻、父子关系。原告和被告都在博罗县中心市场经营海鲜店。因为原告海鲜批发零售经营有方，生意较好。被告作为同行，一直对此不服，心生嫉妒，总是有意地找各种借口对原告兄妹等进行挑衅、惹怒。2016年5月31日，原告的姐姐何贵娣与隔壁卖酒的经营者陈某1因货物摆位问题发生争吵。被告二严振枚正好借此机会以帮人出头的名义，上门到原告店门口对何贵娣、何贵群姐妹进行指责、漫骂，进而对原告姐妹以扯头发、手抓、口咬等方式进行殴打。后来，被告一和被告三也气势汹汹过来帮忙，其中被告三还两次分别拿了防盗锁和菜刀过来欲行凶，并威胁称要杀原告全家，幸被赶来的巡警死死抱住，否则后果不甚设想。在这个过程中，原告被被告一拳打、推搡，身体重重摔倒，全身多处受伤，嘴唇破裂。后经博罗县人民法院检查诊断，原告全身多处皮肤软组织挫裂伤，口唇裂伤，脑震荡，法医鉴定为轻微伤，住院治疗5天，医嘱休息1个月，共用去医疗费1914.60元，另外还造成原告护理费500元、住院伙食补助费500元、误工费6881元等损失。三被告无事生非，上门殴打原告，致使原告受伤，依法应赔偿原告损失。
被告林召兴、严振枚、林学庭辩称，一、被答辩人所称答辩人嫉妒被答辩人，进而借机报复不属实，事实是答辩人的生意在罗阳中心市场是最好的，答辩人无须嫉妒，且被答辩人及何贵娣等人曾数次与答辩人就市场海鲜生意有过争吵。事发当天，答辩人系劝阻何贵娣与陈某1的争吵，遭到了被答辩人姐妹三人的殴打，将答辩人扑倒在地，拳打脚踢，甚至在警察已到场的情况下，何贵娣还将答辩人的左手臂砍伤、右手大拇指咬伤。二、事发后，派出所对答辩人及被答辩人均进行了行政处罚，且根据证人陈某1、陈某2的证言，此次纠纷系由被答辩人等三人引起。被答辩人应当承担全部侵权责任，并对答辩人的损失进行赔偿。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，何贵娣在博罗县罗阳中心市场经营个体户，字号为“博罗县何记海鲜店”，何贵群与何贵娣系姐妹，廖来妹系二人的弟媳。被告林召兴与严振枚系夫妻关系，林学庭系二人的儿子，其家庭也在同一市场经营海鲜批发零售。双方因从事相同行当曾有不和。2016年5月31日，何贵娣相邻店铺卖酒的经营者陈某1将酒罐摆放在其门前的空地上，何贵群、何贵娣认为该门前摊位归其使用，与陈某1争吵后，强行将摆放的酒罐及货架搬走，争执过程中，严振枚前往劝解，何贵娣猛烈推搡严振枚，双方遂互相殴打，何贵群、何贵娣及廖来妹将严振枚围殴倒地。双方停战后，林召兴、林学庭来到现场，前往殴打何贵群、何贵娣等人，双方再次产生互殴。以上事实有事发地的监控视频为证。
原告前往博罗县人民医院治疗，诊断为多处皮肤软组织挫裂伤、口唇裂伤、脑震荡的伤情，至2016年6月5日出院，共住院5日，花费医疗费1914.6元，出院医嘱为继续休息1个月，不适复诊。后又到医院进行拆线后处理，又花费医疗费351元。
博罗县公安局城镇派出所接警后，询问了案外人陈某2，陈某2证明殴打起因是，严振枚前往劝解，却被何贵娣殴打。经鉴定，何贵群、何贵娣、严振枚构成轻微伤。博罗县公安局作出了行政处罚决定，对何贵群、何贵娣、廖来妹、严振枚、林召兴、林学庭6人处以行政拘留15日并各处罚款500元，拘留期限自2016年6月6日起至21日止。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，自然人的健康权受法律保护，实施侵权行为者，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，何贵群、何贵娣、廖来妹一方与严振枚、林召兴、林学庭一方互相殴打，一方数人互相意识到己方他人行为的存在，对于对方人员的损害，共同追求或放任侵害的后果，构成共同故意，各方侵权人应对对方人员的损害承担连带责任，且互殴中对于某一伤害无法查清具体的侵权人，亦应承担连带责任，故本案三被告应对原告的损害承担连带责任。发生民事纠纷时，各方应当以理相辩，也可向有关机构或部门寻求解决，不应使用暴力，何贵娣一方率先使用暴力引发斗殴，具有过错，严振枚明知与何贵娣等曾有不和，应当避免前往争执中心，以免引起何贵娣一方的误会，综合考量，责任划分应以何贵娣一方承担60%、严振枚一方承担40%为宜。根据原告的诉请及本院查明的事实，原告因本次事故造成的损失有：1、医疗费2265.6元。2、误工费，原告住院5日，属于误工期间，之后虽有医嘱建议休息，但原告被博罗县公安局行政处罚拘留15日，与医嘱休息时间重叠，该期间系因自身违法行为受到处罚，不应计算误工损失，结合原告的伤情，本院确认原告累计误工时间为5日，原告亦未举证其收入水平，结合本地工资水平，本院酌情支持误工费500元（100元/天×1天）。3、护理费，未提供医疗机构出具的相应意见，不予支持。4、住院伙食补助费500元。5、精神损害抚慰金，双方均有过错，且并未导致原告严重伤害的后果，其主张精神损害抚慰金，理由不充分，不予支持。以上损失共计3265.6元。按照责任划分，三被告应连带赔偿1306.2元（3265.6元×40%）。原告另要求被告对其赔礼道歉，但原告也有过错，该主张理由不成立，本院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告林召兴、严振枚、林学庭应于本判决生效之日起10日内连带赔偿1306.2元给原告何贵群。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告负担。
当事人二审的意见
上诉人何贵群不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销博罗县人民法院作出的(2016)粤1322民初2949号民事判决;2.判令三被上诉人连带赔偿上诉人医疗费2265元、误工费7667元、住院伙食补助费500元,精神损害抚慰金2000元,共计12432元；3.判令三被上诉人向上诉人赔礼道歉;4.判令三被上诉人承担本案上诉费用。
主要事实与理由：一、案件基本事实情况：上诉人与姐姐何贵娣、弟弟何贵锋、何贵华等在博罗县罗阳镇中心市场共同经营一家海鲜批发零售门店,字号为“博罗县何记海鲜店”(以下简称何记海鲜店),隔壁是一家卖酒的门店(以下简称卖酒档)。按照博罗县市场物业管理局的管理规定,门店前的路边是临时摊位,各门店要使用临时摊位的话需另外购买摊位,缴交摊位费。何记海鲜店购买了门店前的摊位,而卖酒档不想另外花钱,未购买前面的摊位,该摊位由孙佛胜、练佛年夫妇购买,用于经营三鸟档。练佛年与上诉人是朋友,练佛年同意何记海鲜店在其收档后使用其摊位,多年来一直这样执行,周围档口的人都知道这情况,卖酒档老板陈某1更是非常清楚。但是,在2016年5月,陈某1两次占用何记海鲜店有权使用的摊位。何记海鲜店表达不满后,陈某1将货架撤走。2016年5月31日中午,陈某1又占用该摊位,何贵娣劝说无效,上诉人让陈某1把东西搬走,陈某1不肯,双方发生争执。此时,相隔几个档口的另一家经营海鲜档的被上诉人严振枚走过来,站在一旁看热闹。由于何记海鲜店经营有方,生意较好,严振枚作为同行,一直对此不服,心生嫉妒,总是有意地找各种借口对何记海鲜店进行抵毁、谩骂、挑衅。5月31日上午,严振枚已经两次对何记海鲜店进行抵毁、谩骂,现在看到上诉人与陈某1发生争执,她正好过来在一旁注视,蠢蠢欲动,伺机搞事。中午11:36:23(监控视频04:44)左右,当上诉人、何贵娣与陈某1因货架搬离问题发生争执时,严振枚故意走过去一声不吭地站到何贵娣的旁边。因为何贵娣阻止上诉人搬陈某1的货架,上诉人推开何贵娣,何贵娣身体碰了一下旁边的严振枚。严振枚趁机抡起右手就往何贵娣的胸前打去,何贵娣将其推开,双方发生推搡,严振枚又抡起左手打了何贵娣的右脸一巴掌,引发双方剧烈的撕扯、打斗。上诉人、何贵华、隔壁海鲜档陈某2、廖来妹、附近档口的两名妇女、严振枚的弟媳、弟弟先后过来拉架,把她俩拉开。严振枚站起来后右手用力打了上诉人后背,还拿刀要砍人,被群众阻止。中午11:38:10(监控视频06:31)左右,严振枚与何贵娣停止了打斗。中午11:42:42(监控视频11:02)左右,两名警察赶到现场了解情况。中午11:44:30(监控视频12:50)左右,严振枚的儿子林学庭、丈夫林召兴先后赶到。林学庭一下摩托车拿了防盗锁就要冲向上诉人打人,被两名警察拉住、抱住。林召兴就直接冲上去用右手指着上诉人骂,然后用拳头猛击上诉人头部,还把上诉人拉拽摔倒。这时,林学庭挣脱警察,跳过来抡起拳头猛击上诉人头部多次,用手猛然拉扯上诉人的头发,还骑在上诉人身上,抓住她的头往水泥地上撞,用脚踩踏她的脸和身体。被警察拉开后,林学庭又从旁边的鱼档拿了刀要砍人,被两名警察死死抱住,否则后果不堪设想。另一边,严振枚与何贵娣再次发生撕打,在警察和众人的帮助下,冲突才终于平息。上述的整个过程都被市场的监控视频清晰记录(视频总长28分25秒)。二、博罗县公安局对上诉人作出处罚决定错误,上诉人已提起行政诉讼。首先,在前一冲突中,姐姐何贵娣与严振枚发生撕打时,上诉人及其他人是在拉架,意图让她们停止打斗,上诉人没有殴打严振枚;在何贵娣与严振枚打斗停止后,本来争执己经平息,但严振枚却叫丈夫和儿子过来报复,引发第二次冲突。林召兴上来就直接拳打上诉人,并把她拉拽到地上,而林学庭更是嚣张,警察在场的情况下,拿了防盗锁和刀欲行凶，他对上诉人更是往死里打。上诉人接连遭受两个男人的殴打、欺凌,毫无还手之力,谈何殴打林召兴?所以,博罗县公安局认定上诉人殴打严振枚、林召兴事实错误。其次,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定:治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当;共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。博罗县公安局在对几个行为人进行处罚时,依法应当区分各人在违反治安管理行为中所起的作用大小,分别裁量处罚。上诉人在前后两次冲突中仅做了拉架的行为,但没有殴打他人。相反,被上诉人林学庭在警察和市场众多群众面前竟然如此疯狂地打人,其行为表现完全就是行凶,社会危害性大,社会影响相当恶劣,依法应追究其故意伤害罪(未遂)的刑事责任。但博罗县公安局对此却视而不见,不但对其从轻处理,还不分青红皂白对上诉人作出最重的处罚,这是典型的滥用权力的行为。再次,博罗县公安局在案件处理过程中拒绝听取上诉人的陈述申辩，拒不复核案件事实,违反法定程序。针对博罗县公安局2016年6月6日对上诉人作出的(博)行罚决字[2016]01282号行政处罚决定,上诉人在2016年9月28日已向惠城区人民法院提起行政诉讼。三、一审判决存在以下错误之处：(一)上诉人对涉案的摊位有使用权,一审法院对此不予认定,并对上诉人搬走陈陈某1架的行为作为对上诉人归责的理由不对。市场范围内的马路与一般的马路不同,市场范围内的地方寸土寸金,马路边两三个平方的地方就是一个临时摊位,按照博罗县市场物业管理局的规定,使用临时摊位需缴纳摊位费。上诉人就购买了门店前的摊位,而陈陈某1店前的摊位由练佛年夫妇购买。练佛年对该摊位的使用有权支配,其许可上诉人使用其摊位,上诉人因此取得该摊位的使用权。上诉人提交了该摊位的缴费单据,并由练佛年出庭作证明确表示一直同意上诉人使用其摊位,而不同意陈陈某1用。她们之间的协议已执行7年,直到现在仍在执行。在上诉人隔壁经营酒档几年的陈陈某1市场物业管理局的规定和练佛年与上诉人之间的协议执行情况其实非常清楚。她前面两次占用摊位,上诉人表示不满后,她已改正,但在隔壁海鲜档陈陈某2鼓动、怂恿下,她又试图第三次挑战这一市场行规和上诉人的底线。上诉人在规劝无效的情况下,当然有理由采取一些自我救济措施。一审判决把市场范围内的马路边等同于一般的马路边,认为谁都可以使用,从而认为上诉人无理取闹,对上诉人的该主张和证据不予采纳,并对上诉人的该自救行为作为对上诉人归责的一个理由,这是一审法院不了解市场摊位经营的实际情况而造成的错误认识。(二)一审判决认定严振枚前往劝解上诉人与陈陈某1间的争执错误。严振枚一直以来对上诉人姐妹不满,总是找机会对她们进行抵毁。在这次打架事件发生前的上午,严振枚己经两次对上诉人姐妹进行谩骂,她根本不可能对上诉人与他人的争执进行劝解,相反,她正好借此机会挑事。从视频中可看出,当上诉人与陈陈某1生争执时,严振枚走到卖酒档的隔壁,手抓住吊塑料袋的一根绳子在一旁看热闹。当上诉人、何贵娣与陈陈某1货架搬离问题发生争执时,严振枚故意走过去,一声不吭地站到何贵娣的旁边,利用何贵娣身体碰了她一下作为借口动手打人。严振枚前往上诉人与陈陈某1争执中心的意图就是寻找机会和借口进行挑事,将其行为认定为劝解是不细致分析上诉人与严振枚的关系和视频记录的事实,轻信证人证言,未运用逻辑推理和日常生活经验对证据证明力进行判断所造成的错误。(三)一审判决认定何贵娣猛烈推搡严振枚,率先使用暴力引发斗殴错误。严振枚明知与何贵娣等曾有不和,故意走到何贵娣身边,当何贵娣被妹妹推开时,身体碰到严振枚,严振枚籍此借口抡起右手向何贵娣胸前打去,何贵娣生气地将其推开,双方发生推搡,严振枚又抡起左手打了何贵娣右脸一巴掌,才引发双方真正的厮打。之前何贵娣一直比较克制,还阻止上诉人搬陈陈某1东西,但是严振枚故意靠近挑事,并率先使用暴力打了何贵娣一巴掌(大家知道,巴掌打人脸上是带侮辱性的),这才引起了何贵娣的怒火,双方开始了真正的打斗。一审判决认定何贵娣率先使用暴力引发斗殴是错误的。(四)陈陈某2严振枚、何贵娣有利害关系,其证言不属实,一审判决引用其证言错误。证人陈陈某2陈陈某1壁经营海鲜零售,其海鲜是向严振枚拿货的,她们之间存在利益关系。相反,作为同行,陈婵风对何记海鲜档存有不满,也正是她怂恿陈陈某1用练佛年的摊位。陈陈某2派出所所称“严振枚前往劝解,却被何贵娣殴打”与事实不符,其后在一审诉讼中与陈陈某1起做的证人证言更能反映她与陈陈某1倒是非黑白、作假证意欲对上诉人不利的险恶用心。一审判决在该证人未出庭作证,未接受当事人质询,且其证言与视频反映客观事实不符的情况下仍直接采纳其证言是错误的。(五)一审判决对上诉人与被上诉人的责任划分错误。在前一打架冲突中,是何贵娣与严振枚两人之间的争执,上诉人和其他人都是在为制止她俩的打斗而做的拉架行为,上诉人没有与何贵娣共同殴打他人的故意。如果上诉人、廖来妹都有殴打严振枚的故意,严振枚的伤势就不止是轻微伤了。不能因为上诉人与何贵娣是姐妹，姐姐打架,就认定妹妹有共同打架的故意,就要上诉人负连带责任。在前一打架冲突已经平息的情况下,严振枚又叫林召兴、林学庭过来报复伤人。在后一打架冲突中,上诉人不但未殴打他人,而且接连遭受林召兴、林学庭的毒打,完全就是受害人,严振枚、林召兴、林学庭是故意共同侵权人。基于上述事实,根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定,何贵娣和严振枚的损失应由她们双方按责任比例分别承担,而上诉人的损失应由三被上诉人连带赔偿。一审判决未考虑到打架事件其实分两个性质不同的阶段,未认真研究分析各个当事人在事件中的具体行为、所起的作用,从而对其在事件中的责任进行划分,而是采用“眉毛胡子一把抓”的方式,凭经验简单、草率判案。按一审判决的分析逻辑,只要是何贵娣在前段冲突中先动手了,上诉人在后段冲突中无论遭受对方怎样殴打,却必须对被殴打的结果承担主要责任,这是何等的不公平!这不是在放纵行凶者吗?(六)一审法院庭审时对从公安机关调取证据的质证程序不合理。一审法院根据上诉人和被上诉人的申请,调取了公安机关制作的证人证言、处罚告知笔录、鉴定意见和监控视频。监控视频是全面、客观反映案件事实的最重要、最容易感知的证据,但法庭却安排双方先对证人证言、处罚告知笔录、鉴定意见进行质证。诉讼参与人,特别是诉讼代理人在尚未观看视频的情况下,无法对上述证据(特别是证人证言)发表确定的质证意见。而在后面对监控视频的质证中,法庭用手提电脑播放视频,屏幕很小,双方诉讼参与人共10人,挤在书记员的电脑桌旁看,法庭里光线很暗,电脑屏幕亮度也不够,更重要的是播放视频的时间可能不够3分钟,法庭便早早结束。视频时间长度为28分25秒,对于认真看过该视频的人,可能知道对案件当事人责任划分有关的视频时长只有三四分钟,其他不需要看。但对于未看过该视频的人,不看完全部视频便无法对该证据发表正确的质证意见,不利于法庭真正查明案件事实,从而对案件作出正确的判决。(七)一审判决对上诉人误工时间的认定和采用的误工费标准有误。首先,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,误工时间根据医疗机构出具的证明确定。上诉人被殴打致全身多处皮肤软组织挫裂伤、口唇裂伤、脑震荡,住院治疗5天,出院医嘱休息1个月,后来又4次到门诊进行伤口拆线、换药、手术切除肿胀物等治疗,误工时间应为39日。一审判决认定上诉人被行政拘留15日与医嘱休息时间(1个月)重叠有误,15日与l个月怎么会重叠?而且,即使上诉人自身有行政违法行为,但其已受到相应的行政处罚,这是行政单位与被管理人之间的行政法律关系。上诉人受伤休息未工作,要求侵权人赔偿相应的误工费属于上诉人民事法律关系方面的权利,两者并不冲突,不能因为上诉人被拘留就剥夺其在民事方面的权利,否则,就等于给予上诉人两次处罚。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未要求住院期间才能计算误工费。上诉人后来四次的门诊治疗,也一样花费上诉人大量的时间、精力,造成上诉人误工,一样应该计算误工费。其次,上诉人兄弟姐妹共同经营海鲜批发零售多年,上诉人提交了营业执照、租赁合同、证人出庭作证等证据,被上诉人对上诉人的职业也认可,一审判决也认定上诉人的职业是批发零售海鲜,为什么不参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中批发零售业的年平均工资计算误工费?(八)被上诉人的殴打对上诉人造成很大的精神伤害,应赔偿上诉人精神损害抚慰金,并赔礼道歉。被上诉人林召兴的报复性殴打和林学庭的报复性故意伤害(其行为性质依法应认定为故意伤害罪(未遂)),令上诉人至今仍心有余悸,不敢回想。另一方面,上诉人口唇裂伤,长出肿胀物,溢脓,上诉人口唇经历了缝线、拆线、换药、手术切除肿胀物、再拆线等多次治疗,至今近四个月仍未痊愈。这期间对上诉人说话、进食、容貌、人际交往都造成了很大的影响。被上诉人的行为给上诉人的身体和精神上都造成了很大的伤害,依法应赔偿上诉人精神损害抚慰金,并向上诉人赔礼道歉。综上所述,上诉人有权使用的摊位被第三人陈常碧无陈某1,上诉人在劝说无效的情况下,采取搬离障碍物的自救措施合法合理。被上诉人严振枚却趁机故意挑起矛盾并率先打人,引发其与何贵娣之间的打斗,上诉人为制止打斗而做出拉架行为,并未参与殴打他人。在上述打斗本已停止的情况下,被上诉人严振枚又叫来被上诉人林召兴、林学庭报复伤人。在这个过程中,上诉人仍未参与殴打他人,相反,却接连遭受被上诉人林召兴、林学庭的毒打,身体上和精神上都受到了很大的伤害。三被上诉人对其共同的故意伤人行为应承担连带的侵权责任。一审判决认定事实错误,责任划分明显不当,请求二审法院依法撤销并改判,维护上诉人的合法权益。
被上诉人严振枚、林学庭、林召兴答辩称：请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、上诉人诉称答辩人系主动挑衅,进而引发双方打斗的情况并不属实。根据一审视频证据可以清晰看出,答辩人由始至终都没有对上诉人进行挑衅的行为,答辩人先是旁观,进而前往劝陈常碧,陈某1诉人姐妹三人却对前来劝架的答辩人进行无理的殴打,甚至将答辩人打翻在地,对其拳打脚踢,导致了答辩人左手上臂被砍伤、右手大拇指被咬伤的损害结果,上述事实有证人陈常碧、陈某1的陈某2及答辩人的病历本科证明。所以上诉人诉称答辩人系主动挑衅,进而引发了双方的打斗是不属实的,反倒真正挑起事端的是上诉人三姐妹。二、答辩人对原审法院对责任的划分有异议。根据市场的视频证据、双方的行政处罚决定书以及证人陈常碧、陈某1二陈某2人证言,在此次事故冲突中,答辩人既无主动挑衅的举动,又无主动殴打上诉人的行为,反倒是在劝架过程中遭到了上诉人三姐妹的无理殴打,无还手之力,导致身体多处受伤的损害结果。因此,一审法院认为上诉人一方率先使用武力,系本次冲突中的主要过错方,答辩人认为上诉人至少应承担此次冲突90%以上的过错责任。三、上诉人认为证人与答辩人之间存在利害关系并无证据证明。上诉人诉称证人陈婵凤由陈某2辩人之间存在生意来往,双方具有利害关系,且证人陈婵凤对陈某2心存不满,所以做出了对上诉人不利的证人证言,但却无法提供证据予以证实。所以上诉人主张证人与答辩人之间存在利害关系,证人故意做出对上诉人不利的证人证言的主张不属实。四、视频证据质证程序合法,且上诉人当庭并未提出异议。上诉人诉称一审时,法庭对视频材料等从公安部门调取的证据的质证过程不合法。答辩人认为在该部分证据质证过程直至庭审结束,上诉人从未对质证过程产生过任何异议,且对于视频资料本身而言,对案件事实的认定、双方过错责任的划分,通过观看其中关键的三四分钟片段即可,无需观看整个视频,所以原审法院在对该部分证据进行质证的过程是合法的,就此部分证据作出的认定是正确的。五、上诉人对事发摊位是否有使用权不影响其侵权事实的认定。上诉人在一审过程中曾经提交过用以证明其拥有事发摊位使用权的证据材料,答辩人认为,上诉人是否拥有事发摊位的使用权与其是否对答辩人进行殴打并造成答辩人受伤的事实并无因果关系,其拥有事发摊位的使用权并不能证明其在殴打答辩人的过程中存在轻责情形,不能减轻其对答辩人的侵权责任。
在本案二审中，上诉人何贵群提交了九份新证据，证据一、严振枚、林学庭、林召兴询问笔录，拟证明三被上诉人明知严振枚与何贵娣曾发生过口角和斗殴事件，一直存在矛盾，严振枚不可能好意为上诉人劝架;证据二、严振枚与何贵娣打架视频截图，拟证明严振枚率先动手打了何贵娣一巴掌，引发双方的打斗;证据三、林召兴殴打上诉人视频截图，拟证明林召兴上门直接殴打、凌辱上诉人;证据四、林学庭殴打上诉人视频截图，拟证明林学庭疯狂殴打、凌辱上诉人;证据五、林召兴殴打廖来妹视频截图，拟证明林召兴打了上诉人后想逃走，被廖来妹拉住，林召兴将廖来妹拉拽重重摔倒在水泥地上;证据六、林学庭拿刀欲砍人视频截图，拟证明林学庭拿刀欲砍人，被警察制止;证据七、视频截图光碟，拟证明严振枚与何贵娣打斗起因及林召兴、林学庭打人经过;证据八、证人徐贵清询徐某，拟证明现场是严振枚与何贵娣发生厮打，上诉人、廖来妹未殴打严振枚;证据九、惠城区人民法院受理案件通知书(2016)粤1302行初128、129号，拟证明上诉人告博罗县公安局撤销处罚决定的案件正在审理当中。
被上诉人严振枚、林召兴、林学庭发表质证意见称：一、对该九份证据的三性均不认可,理由是这九份证据均不属于新证据,二、该九份证据也是上诉人今天才提交的,不在举证期之内,所以均不认可,也不应作为定案的依据。对证据九,我方对其关联性有异议,与本案无关,而且也没有处理结果。
本案二审庭审后，2016年12月5日上诉人提交两份新证据：博罗县公安局撤销行政处罚决定书（博公行决撤字[2016]第011号、博公行决撤字[2016]第012号），拟证明博罗县公安局已认识到对何贵群、廖来妹的行政处罚决定是错误的，何贵群和廖来妹没有殴打严振枚。
被上诉人严振枚、林召兴、林学庭提交书面质证意见称：对两个证据的合法性、关联性不予认可：1、从庭审播放的录像及其他证据相结合来看，廖来妹、何贵群、何贵娣三人合力将严振枚打倒在地，然后拳打脚踢，致后者受伤，此为不争的事实，所以此两决定书不具合法性、合理性。2、该两个证据未在举证期内提交，违反了最高院规定的举证规则，不应被采信。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，据博罗县人民医院《出院证》，何贵群2016年5月31日至2016年6月5日住院5天，诊断为全身多处皮肤软组织挫裂伤、口唇裂伤、脑震荡，医嘱注意饮食、不适复诊，6月8日伤口拆线，休息一个月。
另查二，2016年6月6日，博罗县公安局作出作出六份《行政处罚决定书》。（博）行罚决字[2016]01283号《行政处罚决定书》查明严振枚参与何贵群、何贵娣与隔壁经营生意的陈常碧三陈某1纷，继而发展到严振枚与何贵娣相互以扯头发、手抓、口咬的方式进行斗殴，其后，严振枚丈夫林召兴及儿子林学庭在后来赶至现场后，严振枚与何贵娣再次发生以扯头发、拉扯、手打的方式再次发生打架，直至民警将两人强制拉开。决定对严振枚行政拘留十五日并处罚款五百元。（博）行罚决字[2016]01280号《行政处罚决定书》，查明因严振枚被他人殴打，林召兴以用手推、打的方式加入严振枚与何贵娣等人斗殴案中，对何贵群有推搡、推到、手打的动作。决定对林召兴行政拘留十五日并处罚款五百元。（博）行罚决字[2016]01280号《行政处罚决定书》，查明林学庭因得知母亲严振枚被人殴打，随后赶到现场拿防盗锁上前殴打打母亲的人被巡警制止，其后与一名妇女发生肢体冲突撕扯，再次被巡警分开。分开后见其母亲与一名妇女相互拉扯，其就从一鱼档拿起一把菜刀上前想砍与母亲拉扯的人，被巡警制止。决定对林学庭行政拘留十五日并处罚款五百元。（博）行罚决字[2016]01279号《行政处罚决定书》，查明何贵娣与隔壁档口陈常碧发陈某1纠纷，在双方争吵期间何贵娣后背被严振枚拍打，其就翻身拉扯严振枚的头发并相互拉扯起来，后严振枚的丈夫和儿子赶到现场，何贵娣见严振枚的儿子手拿防盗锁，就拿起店内的一把杀鱼刀，并在此过程中何贵娣、严振枚继续相互拉扯头发，在此过程中何贵娣用杀鱼刀刀背误伤严振枚的手背。决定对何贵娣行政拘留十五天并处罚款五百元。
另查三，2016年10月8日，何贵群、廖来妹向惠州市惠城区人民法院提起行政诉讼【（2016）粤1302行初128、129号】，要求博罗县公安局撤销（博）行罚决字[2016]01281、[2016]01282号行政处罚决定，退还罚款、赔偿等。博罗县公安局于2016年11月30日作出两份《撤销行政处罚决定书》（博公行决撤字[2016]第011号、第012号），以认定事实不当，适用法律错误为由，决定撤销对廖来妹、何贵群作出的（博）行罚决字[2016]01281、[2016]01282号行政处罚决定（原处罚为：行政拘留十五日并处罚款五百元）。
另查四，双方当事人提交的视频分别为市场两个不同角度的监控录像视频。一审期间，严振枚一方提交的左角度视屏，在争执发生的初段部分，受视屏角度的限制无法完全看清双方的上身动作。二审期间，何贵娣、何贵群、廖来妹一方提供的右角度的市场监控录像视频截图等证据显示，涉案双方争执分两个时段。第一阶段：何贵群、何贵娣与案外人陈常碧争陈某1何贵群欲强行搬离陈常碧摆陈某1物、货架，争执过程中，严振枚前往站在何贵娣、何贵群身侧。后双方肢体发生推搡碰撞，严振枚抡起左手打了何贵娣右脸后，严振枚、何贵娣两人发生激烈撕扯打斗，何贵娣后将严振枚压到地下。被周围众人阻止后，双方于11:38:10左右停止打斗。第二阶段：11:42:42，打斗停止大约三、四分钟后，两名警察赶到现场了解情况。11:44:30，严振枚的丈夫林召兴、儿子林学庭赶到现场。林学庭下车拿防盗锁欲要冲向何贵群一方，被两名警察抱住制止。林召兴则是冲至何贵群面前指骂，然后用拳头击打何贵群头部并把何贵群拖拽摔倒，此时林学庭挣脱警察，击打何贵群头部、拉扯其头发，并骑在何贵群身上抓住何贵群头发撞击水泥地板，用脚踩何贵群头部。被警察拉开后，林学庭从附近鱼档拿起一把刀，后被警察抱住制止。据行政处罚决定书，在第二阶段严振枚与何贵娣再次拉扯冲突。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审作出的责任划分是否恰当；2、计算的误工天数是否有误，行政拘留期间是否应当计算误工费；3、误工费的计算标准是否有误；4、是否支持精神抚慰金。具体评述如下：
关于一审作出的责任划分是否恰当的问题。一审法院根据博罗县公安局对何贵群、何贵娣、廖来妹、严振枚、林召兴、林学庭作出的行政处罚决定，认定何贵群、何贵娣、廖来妹一方与严振枚、林召兴、林学庭一方互相殴打，各方侵权人应对对方人员的损害承担连带责任，何贵娣一方承担60%，严振枚一方承担40%。该责任划分根据当时的证据综合评定，未有不妥。但是，何贵群、廖来没提交另一角度视频作为证据提起行政诉讼，2016年11月30日博罗县公安局作出《撤销行政处罚决定书》（博公行决撤字[2016]第012号），因认定事实不当，适用法律错误，撤销对何贵群作出的（博）行罚决字[2016]01281号行政处罚决定。也即依据新证据，博罗县公安局并未认定上诉人何贵群、廖来妹参与殴打，因此两人不应作为何贵娣一方责任人承担相应责任。从二审提交的视频及截图证据显示，第一次冲突时，何贵娣、严振枚双方均有主要责任，此阶段何贵群、廖来妹主要是进行拉架。但是两人冲突平息后，严振枚又叫林召兴、林学庭过来，引发第二次冲突，第二次冲突为林召兴、林学庭单方殴打造成何贵群受伤，以及何贵娣与严振枚之间拉扯。因此，何贵群是在第二次冲突中受到人身损害，相应责任应由林学庭、林召兴承担。何贵群上诉主张其人身伤害损失应由被上诉人全部承担，有事实依据，本院予以采纳。但是第二阶段的冲突严振枚并无直接参与殴打何贵群，何贵群要求严振枚承担责任没有依据，本院不予支持。
关于一审计算的误工天数是否有误，行政拘留期间是否应当计算误工费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”何贵群2016年6月5日医院出院医嘱为休息一个月。其后公安部门于2016年6月6日对何贵群行政拘留15天。一审认为拘留15天与医嘱休息时间重叠，重叠期间不应计算误工损失，仅支持5天误工时间。何贵群上诉主张一审对误工时间的认定和采用的误工费标准有误。对此本院认为，一方面，依照上述司法解释的规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。另一方面，医嘱病休××依据人身伤害具体情况作出的，因此病休对应的误工时间亦是人身伤害程度的判断依据之一，误工损失属于人身损害民事赔偿范围，与行政处罚不应混同，在公安部门未待何贵群病休结束即对其采取行政拘留措施的情况下，也不应以受害人受到行政处罚为由而免除侵权人的相应责任。况且，二审期间博罗县公安局已撤销对何贵群作出的行政处罚决定。故此，上诉人住院5日，另出院医嘱休息一个月，合计误工时间应认定为35天。一审以行××合为由对拘留时间段的误工损失不作赔偿，只认定五天的误工时间，属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人主张出院后四次到门诊进行治疗的时间也计入误工期合计39日，没有依据，本院不予采纳。
关于误工费的计算标准是否有误的问题。上诉人主张其应按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中批发零售业年平均工资计算误工费，对此本院认为，一审已经查明上诉人在“博罗县何记海鲜店”工作，应根据查明的上诉人从业情况按照公布的广东省同行业收入数据认定上诉人的误工费，故一审按照100元/天标准计算误工费不当，本院予以纠正。参照2015年度批发和零售业在岗职工年平均工资71763/年的标准，误工费本应为71763元/年÷365天×35天=6881元。何贵群二审主张误工费7667元，一方面没有事实依据，另一方面已经超出其一审起诉主张的误工费6881元范围，故此误工费仅应支持6881元。
关于是否支持精神抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。在本案中，上诉人并未受到严重伤害，且涉案纠纷的起源双方均有过错，一审判决不支持精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的各项损失为：1、医疗费2265.6元；2、误工费6881元；3、住院伙食补助费500元。以上损失共计9646.6元，应由林召兴、林学庭赔偿给何贵群。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分欠当，本院予以纠正。上诉人的上诉，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初2949号民事判决第二判项；
二、变更广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初2948号民事判决第一判项为：被上诉人林召兴、林学庭应于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿9646.6元给上诉人何贵群。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费25元，由林召兴、林学庭负担；二审案件受理费50元，由被上诉人林召兴、林学庭负担；上诉人何贵群预交的诉讼费抵作被上诉人应负担的部分，待执行时由林召兴、林学庭一并径付给何贵群。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年一月二十四日
本件与原
黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。