浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6284号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津哈你科技发展有限公司，住所地天津市滨海新区中新生态城中成大道以西、中滨大道以南生态建设公寓9号2层231房间，统一社会信用代码：911201163003730369。
法定代表人：曹一，总经理。
委托代理人：陈如意，天津张盈（武清）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州乐游城购物中心有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道1090号中南国际商城8幢1-4层，统一社会信用代码：913301085865041337。
法定代表人：张观贤。
委托代理人：邱坤、成晓鹏，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人天津哈你科技发展有限公司（以下简称哈你公司）因与被上诉人杭州乐游城购物中心有限公司（以下简称乐游城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月24日，乐游城公司与哈你公司签订了《中南乐游城租赁合同》及附件（《补充协议》）。合同约定由哈你公司承租乐游城公司位于杭州市滨江区江南大道1090号中南国际商城8幢一层101-16至101-17室、101-30至101-31室、101-26室（建筑面积共计775㎡）；租赁期限自2015年10月7日起计算至2020年10月6日止，免租装修期自2015年10月7日至2016年1月6日，经营免租期自2016年1月7日至2016年4月6日；进场日为2015年10月7日；免租期内免交租金，物业费按照40元/月/平方米支付，第一个租约年（不含免租期）租金（含物业费）为120元/月/平方米；履约保证金186000元等。此外，双方在合同第九条乙方对场地的装饰装修条款中约定：“乙方（哈你公司）至少应在进场日前15日前（乙方应充分考虑并预留自行办理消防等政府审批所需时间），与甲方（乐游城公司）签订《消防安全协议》，并向甲方提供完整的消防审批材料及其对该场地的装修设计文件，供甲方审查，并且在获得甲方批准后方可开始对该场地进行装饰、装修。”第二十三条违约责任条款中约定：“23.2……如发生以下任何情形之一，均视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同：第3）项约定：进场日到来后，如因乙方原因迟延或乙方拒绝入场开始装饰装修施工超过15天的，每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于日租金的2倍作为违约金……乙方未能在开业日前完成装饰装修施工，影响正常开业的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于日租金的4倍作为违约金。上述二种情形，乙方延迟超过30日的，甲方均有权单方解除合同。23.4乙方延迟缴纳本合同项下租金及其他费用的，每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额1‰的延迟履行违约金……”。
2016年3月14日、16日、18日乐游城公司分别向哈你公司通过电子邮件发出进场施工催促通知函，催促哈你公司进场装修。3月28日，乐游城公司向哈你公司发出合同履行商榷函，函中提出一个扶持优惠方案，并要求哈你公司三日内进行书面确认，否则将解除合同等。4月7日乐游城公司向哈你公司邮寄合同解除通知函，哈你公司于9日收到该函。
另查明，2014年5月27日，案外人李国伟也与乐游城公司签订《中南乐游城租赁合同》一份，承租乐游城公司Ｄ馆第一层100㎡场地，并在该场地经营“小勇士”游乐设施。该100㎡场地包含在哈你公司向乐游城公司承租的775㎡场地范围内。乐游城公司与哈你公司签租赁合同后，因哈你公司尚未进场施工，故“小勇士”也仍在经营。2016年2月29日，“小勇士”着手进行了设备拆装工作，准备场地移位，但因哈你公司仍未进行施工，乐游城公司为避免损失扩大，又通知“小勇士”暂停移位。由此“小勇士”产生费用共计39628元。随后，乐游城公司与李国伟签订补充协议，将该39628元费用在李国伟应缴纳的2016年7月1日至9月30日租金68264元中予以抵扣。
再查明：哈你公司已于2015年10月20日向乐游城公司支付履约保证金186000元，并已支付2015年11月1日起至2016年3月31日止的物业服务费155000元。哈你公司与杭州全安消防器材有限公司签订了《消防工程安装协议》，并于2015年12月16日向该公司汇款37500元。2016年1月28日，哈你公司完成向杭州市公安消防局的消防设计备案情况登记。现乐游城公司起诉至原审法院，要求判决：1、哈你公司支付违约金1865617元；2、哈你公司支付乐游城公司租金损失387500元，相关商户移位损失39628元，共计427128元。前两项扣除履约保证金186000元后，共计2106745元；3、本案诉讼费由哈你公司承担。在一审诉讼过程中，哈你公司提起反诉，要求判决：1、乐游城公司返还哈你公司支付的物业费及管理费155000元，赔偿哈你公司实际经济损失137500元；2、本案诉讼费由乐游城公司承担。
原审法院认为，乐游城公司与哈你公司签订的《中南乐游城租赁合同》（包括附件中的补充协议）系双方真实意思之表示，未违反法律规定，为有效合同。合同签订后哈你公司已向乐游城公司支付了履约保证金、相应时间段的物业服务费，即哈你公司已着手履行合同。然在合同约定的进场施工日2015年10月7日，哈你公司尚未完成消防报备，时至2016年3月，在乐游城公司多次去函催促下，哈你公司仍未进场施工。哈你公司对此抗辩系乐游城公司提供材料有误，然其证据不足以证明该理由，且合同中“乙方应充分考虑并预留自行办理消防等政府审批所需时间……并向甲方提供完整的消防审批材料及其对该场地的装修设计文件，供甲方审查”等约定，表明双方在签订合同时已充分考虑到消防报批手续及相应的时间，且乐游城公司不是办理消防手续的责任主体，故原审法院对哈你公司该抗辩理由不予采信。对于哈你公司抗辩的系因“小勇士”未移位导致，原审法院认为乐游城公司在2016年2月29日通知“小勇士”移位后又通知其暂停移位，并不是“小勇士”不同意移位，以致移位不成，不能配合哈你公司进行施工。而是哈你公司因为自身原因，一直未能进场施工，故“小勇士”仍在经营是避免损失扩大，原审法院对哈你公司的上述抗辩理由亦不予采信。综上，原审法院认为哈你公司的行为符合双方合同第23.2第三项所约定的甲方即乐游城公司有权提前解除合同的情形，乐游城公司向哈你公司发出的合同解除通知函为有效，在哈你公司于9日收到该函之日起双方的合同解除。
依据我国合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于乐游城公司的违约金请求与损失赔偿请求，原审法院认为在考量合同解除时违约金与损害赔偿之间的关系时，应当考虑到合同解除时的损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的其他损害。双方合同约定2015年10月7日至2016年1月6日为免租装修期，2016年1月7日至2016年4月6日为经营免租期，然而双方的合同于4月9日起解除，哈你公司在整个合同履行期内未支付任何租金给乐游城公司。原审法院认为乐游城公司对半年多租金的免除系建设在双方合同履行至2020年10月6日止这一信赖利益的基础上的，现由于哈你公司的违约导致合同解除，该段时间的租金损失可参考合同免租期外的租金，原审法院确认为387500元。考虑到在该半年多时间内，乐游城公司也向“小勇士”收取了租金，依乐游城与李国伟的补充协议，半年租金按136528元计，故乐游城公司在合同解除之前实际的租金损失为250972元（387500－136528）。“小勇士”的移位费39628元系乐游城的实际损失，原审法院依法予以确认。另，对于乐游城公司主张的违约金，依其计算方式，违约金偏高，且已远远大于哈你公司在签订合同时所能预料到的损失，而乐游城公司的损失除上述租金及移位费外，哈你公司没有按照合同约定进场开业，对乐游城公司整体商业氛围的营造、商铺的招商以及商业形象等都造成了影响，对该损失原审法院酌情确认三个月时间作为乐游城公司重新招租的合理时间，对该三个月的租金（包括物业费）279000元原审法院作为违约金的支付金额。综上，原审法院对乐游城公司的本诉请求部分予以支持。此外，乐游城公司同意以186000元履约保证金进行抵扣，原审法院予以准许。对于哈你公司的反诉请求，合同解除责任在哈你公司，故其主张的实际经济损失137500元及合同期内的物业费无法律依据，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、天津哈你科技发展有限公司于判决生效之日起七日内支付杭州乐游城购物中心有限公司违约金人民币279000元。二、天津哈你科技发展有限公司于判决生效之日起七日内支付杭州乐游城购物中心有限公司租金损失、商户移位费等共计人民币290600元。上述第一、二两项合计569600元，扣除履约保证金186000元后，天津哈你科技发展有限公司实际应给付杭州乐游城购物中心有限公司383600元。三、驳回杭州乐游城购物中心有限公司的其他诉讼请求。四、驳回天津哈你科技发展有限公司的反诉诉讼请求。如天津哈你科技发展有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币23654元，减半收取11827元，由杭州乐游城购物中心有限公司负担8629元，天津哈你科技发展有限公司负担3198元。反诉案件受理费人民币5688元，减半收取2844元，由天津哈你科技发展有限公司负担。
宣判后，哈你公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院刻意回避本案合同解除的根本原因，认定哈你公司违约，属于事实认定不清。本案租赁合同系由于“小勇士”商户未撤场，哈你公司不具备进场条件，属于客观履行不能，不构成违约。哈你公司曾多次就“小勇士”商户撤场问题与乐游城公司沟通，希望妥善解决，且哈你公司一直在积极推进合同继续履行，包括与消防公司及设计公司签订合同并支付价款、向乐游城公司按期支付保证金及物业管理费等，但乐游城公司却一直未能向哈你公司提供合同约定的场地。二、即使哈你公司违约，原审判决认定的违约金也过分高于乐游城公司的实际损失。本案中，即使认定乐游城公司有损失，也仅能认定部分空置场地产生的租金损失，根据相关司法解释的规定，超出实际损失30%的，应认定违约金过高。本案判决认定的乐游城公司的实际损失即租金损失仅为250972元，而原审判决在支持乐游城公司该项损失后又再次认定了违约金279000元，且违约金高于实际损失，同时认定该违约金所依据的所谓的“氛围的营造、商铺的招商及商业形象”等均无任何事实和法律依据，该违约金认定显然违反法律规定。三、279000元违约金不但高于乐游城公司的实际损失，且计算方式存在严重违法。该违约金原审法院酌定为三个月全额租金包括物业费的金额，但“小勇士”至今未搬离，故支持三个月全额租金明显会给乐游城公司带来双重利益。所谓的“氛围的营造、商铺的招商及商业形象”与物业费毫无关联，由哈你公司额外承担三个月物业费明显属于偏袒乐游城公司。四、由于“小勇士”商户至今未撤场，故原审法院认定的商户移位费并不存在，亦与哈你公司无关，且无证据证明该移位费实际已经产生及费用的具体计算依据，亦无证据证明系因哈你公司的原因导致乐游城公司产生该笔费用，该笔费用不应由哈你公司承担。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判哈你公司支付乐游城公司250972元，扣除保证金186000元，哈你公司仅需支付64972元。
被上诉人乐游城公司在二审期间辩称：一、一审认定哈你公司违反合同约定，乐游城公司解除合同行为有效，是正确的。双方签订的《中南乐游城租赁合同》及附件《补充协议》，哈你公司应于2015年10月7日进场，2016年1月7日开业，然而哈你公司直至2016年1月28日才完成二次消防设计的备案工作，满足了进场装修的条件。2016年3月，乐游城公司多次邮件催告哈你公司进场，但哈你公司仍未进场。哈你公司的违约行为符合租赁合同第23.2款第3项约定的情形，乐游城公司发函提前解除合同，确认合同解除有效。二、一审法院判定哈你公司应支付的赔偿金、违约金，合理合法。根据合同法第107条规定，一审法院参照合同免租期外的租金标准，确定乐游城公司自合同解除之前的租金损失；而合同解除之后，乐游城公司从重新招租到与新的承租人签约，这期间必然有较长的过渡时间，一审法院酌情确认三个月时间作为乐游城公司重新招租的合理时间。重新招租期间，乐游城公司仍需要对整个公共区域（含应由哈你公司分摊的区域）进行物业管理，提供照明、保洁、电梯养护等服务，在哈你公司正常履约情况下，这部分费用是应由哈你公司承担的。而因哈你公司违约导致合同解除，这部分费用转嫁到乐游城公司，一审法院以三个月的租金（包括物业费）279000元作为违约金金额，合理合法。三、一审认定“小勇士”商户移位，认定事实清楚，判定哈你公司承担移位费用，于法有据。乐游城公司一审中提交的第四组证据，其中“小勇士”商户移位的照片证明“小勇士”商户确实曾经进行了移位，付款凭证、费用清单证明“小勇士”商户为移位工作支付的费用及费用明细，补充协议证明乐游城公司以减免租金的方式将移位费用赔付给“小勇士”商户。“小勇士”商户移位费用系因哈你公司未依约履行合同义务而给乐游城公司造成的损失，哈你公司应予以赔偿。综上，请求二审依法驳回哈你公司的上诉请求，维持原判。
上诉人哈你公司在二审期间向本院提交照片一组，欲证明“小勇士”商户至今未移位。乐游城公司认为该组照片仅能证明拍摄时“小勇士”商户仍在原场地内，无法证明“小勇士”商户未发生过移位。事实上，“小勇士”商户进行过移位，后哈你公司通知暂停移位，乐游城公司为了降低商户损失，故“小勇士”商户仍在该场地内继续经营。本院经审查后认为乐游城公司的质证意见正确，该证据无法证明“小勇士”商户未发生过移位的事实，故对该组证据的证明效力，不予确认。
被上诉人乐游城公司在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一系案涉租赁合同及补充协议的解除是否系因哈你公司的违约行为所导致。哈你公司认为系因“小勇士”商户未撤场导致案涉租赁合同无法继续履行，其不存在违约行为。但根据双方之间的合同约定及审理查明的事实，哈你公司在承租案涉房屋时已经知晓“小勇士”商户在租赁场地内经营的事实，但哈你公司仍在案涉租赁合同中约定了进场时间及装修方案报批时间，可见哈你公司对其承租的房屋现场状况对其进场的影响程度是有预见的。然而哈你公司未在合同约定的进场日之前进场，其所提供的消防施工合同亦反映出哈你公司相关装修方案的报批亦远迟于合同约定的时间，同时哈你公司亦未举证证明“小勇士”商户的存在对其装修方案的设计、报批以及导致其无法进场的具体影响程度。故根据案涉租赁合同的约定，乐游城公司在多次函件催促哈你公司进场未果的情况下，通知解除案涉租赁合同及补充协议，具有事实依据，符合合同约定及法律规定，原审判决认定系因哈你公司的违约行为导致案涉租赁合同解除，并无不当。本案争议焦点之二系原审判决认定的279000元违约金是否合理。根据合同法的相关规定，因合同一方违约导致合同解除的，违约方应承担合同约定的违约金并赔偿守约方相应的损失。原审法院在判决要求哈你公司承担案涉合同解除前乐游城公司的租金损失250972元之外，另行要求哈你公司承担违约金，符合法律规定。关于原审判决所确定的279000元违约金的数额，原审法院系在综合考虑了乐游城公司重新招租所需时间、因哈你公司违约未进场对整个商场的总体经营布局等各方面因素后，酌情所确定的数额，并不存在哈你公司所称的过分高于实际损失及计算依据错误的问题，故原审法院所认定该279000元违约金，本院予以确认。关于哈你公司上诉提出的其无须承担“小勇士”商户移位费的问题，乐游城公司在诉讼过程中已经提交充分的证据证明“小勇士”商户曾发生过移位的事实以及由此产生的相关费用损失，而该笔费用的产生系因哈你公司违约所导致，故原审判决认定该笔移位费应由哈你公司承担，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6080元，由上诉人天津哈你科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 吴梦姣