山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第566号
上诉人（原审原告）曾先才，男，1941年8月15日出生，汉族，住北京市。
上诉人（原审原告）姜春霞，女，1942年3月28日出生，汉族，住北京市。
两上诉人共同委托代理人宫向东、张建，山东博睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冀贞亮，男，1967年4月4日出生，汉族，住济南市。
上诉人曾先才、姜春霞因与被上诉人冀贞亮委托合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾先才、姜春霞原审诉称，我夫妻两人以曾先才的名字开户炒股。2010年委托冀贞亮炒股，受托方与委托方约定获利按三七开分成，冀贞亮承诺保本。冀贞亮接受委托后替我们购股，但亏损60%以上。后双方签订新的协议，冀贞亮同意于2012年12月31日偿还本金，但到期后未能偿还。经多次催要仅偿还1万元，余款至今未予偿还。特诉至法院，要求冀贞亮赔偿经济损失38800元。
冀贞亮原审辩称，我是以曾先才的名义进行的股票交易，我只是代理人，不应承担该股票的损失。我在该代理行为中，没有任何过错。曾先才、姜春霞所诉的诉讼标的不存在，在2012年12月31日其并未有实际发生经济损失，因此我不应承担其所述的经济损失。
原审法院认定，曾先才、姜春霞与冀贞亮建立有委托炒股法律关系，姜春霞与冀贞亮签订有书面委托协议，明确约定“如果有行情阿里（冀贞亮）往曾先才的账户上打钱，自救。在此过程中没有冀贞亮老师的同意姜春霞或曾先才委托方不得单方面关闭股票交易密码，更不能转出资金（冀贞亮老师转入的资金），如委托方不守承诺，可受法律制裁或加倍赔偿，但受托方冀贞亮老师应在尽量短的时间帮助操作，最晚不超过2012年12月31日交给委托方保本7万元（70000.00元），如有获利委托方会提取报酬给冀老师”。同日，另书面约定“冀贞亮老师受姜委托代管理股票，定于2012年12月31日前归还7万元本钱，如有获利超过7万元部分，姜将按约定给予报酬。在此期间如冀贞亮往委托方的账号上打钱自救。则姜春霞或曾先才委托方在没有冀贞亮的同意前提下不得单方关闭账号或改动交易密码，更不能转出资金，如有违约以此据接受法律制裁。受托方冀贞亮老师应在尽短时间内帮助委托方挣回成本”。双方实际在2013年9月份时因上述股票委托关系不和睦产生分歧，曾先才、姜春霞将交易密码予以变更，冀贞亮并不知悉新的账户密码，从而也无法进入上述炒作账户继续进行股票的交易操作。曾先才、姜春霞认为2012年12月31日股票的市值与先期双方约定的7万元固定数额相比有所亏空，不能持平，遂以7万元作为固定数额与股票市值相抵减，得出的数额曾先才、姜春霞认为系冀贞亮给其造成的经济损失，要求冀贞亮赔偿差额以及其从外地来济南所产生的差旅交通费用。冀贞亮对曾先才、姜春霞的诉求辩称认为双方系普通的委托炒股法律关系，且在2013年9月即实际终止了上述委托关系，因为曾先才、姜春霞单方更改了银行账户密码，且未告知冀贞亮，在此情况下，冀贞亮无法实际继续进行股票的操作交易，而股票作为具有正常价格波动的有价证券，其市值是反复波动不停的，或涨或跌是股票本身的属性所决定，在曾先才、姜春霞方并未实际出卖套现的情况下，单纯依靠某一天的市值来衡量股票的真实价值是不妥当的，因而依据某一日的市场价位来确定所谓的损失也是不妥当的，故冀贞亮认为在实际解除了委托关系的前提下，冀贞亮对于曾先才、姜春霞所说的所谓经济损失并没有法律意义上因果关系的侵权责任。
原审法院认为，曾先才、姜春霞与冀贞亮确立的委托股票交易行为系双方真实意思表示，但其实是以曾先才的名字开设的账户进行的实际交易，在整个炒作股票交易过程中，其实曾先才、姜春霞是随时可以解除冀贞亮进行炒作的入市资格，而2013年9月曾先才、姜春霞实际确实通过更改密码的方式解除了冀贞亮入市操作的权利，至此，双方委托关系实际已经终结，虽然双方书面签订有两份关于炒股的权利义务内容的书面协议，但该协议并未有非常明确的关于双方权利义务的约定，双方的约定是模糊不清的，比如关于获利报酬的约定就没有明确的计算方法或确定数额，在此情况下，曾先才、姜春霞本案仅仅依据2012年12月31日的股票市值来衡量股票的价值，从而推算出给曾先才、姜春霞造成的所谓经济损失，该计算途径和由来缺乏法律依据和事实依据，因为股票的市值肯定不是冀贞亮本人就能予以确定明了的，这是一个市场的正常的波动大盘行为，与冀贞亮本人毫无关系，且在冀贞亮并不能进入曾先才名字为账户的操作账户的情况下，曾先才、姜春霞单方的计算就更缺乏合同的确切依据。综上分析与认定，原审法院认为曾先才、姜春霞的诉讼请求缺乏事实支持，亦缺乏法律依据，该诉讼请求由于其不能提供确实充分有利的证据，以及相应的法律规定，应承担与其不利的法律后果，其诉讼请求不予支持。冀贞亮辩称的内容，法院予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告曾先才、姜春霞的诉讼请求。案件受理费770元，由原告曾先才、姜春霞负担。
上诉人曾先才、姜春霞不服原审判决上诉称，1、我方认为一审法院将本案定性为委托股票交易行为不当，应当为委托理财关系。2、冀贞亮有承诺保本的意思表示，有双方签订的2份协议书为证，虽然表述的方式不一样，但两份协议的意思表示是一样的。证明双方之前就有保本炒股、按比例分成的约定，冀贞亮承诺最晚即2012年12月31日之前归还7万元本金。对此法律无禁止性规定，应当认定为合同有效。3、协议书对结算时间、数额约定明确，即7万元的本金，结算时间为2012年12月31日。双方应当按照合同约定履行各自义务，一审判决却认为我方主张经济损失“计算途径和由来缺乏法律依据和事实依据”，显然是不顾事实的错误论断。因协议中并未限定以何种形式结算损失，因此我方主张以2012年12月31日的股票市值来计算损失并无不当。4、我方在一审时提到过手里还有双方的录音，法官说要再次开庭调查，但之后未再开庭，程序不当。综上请求：l.撤销一审判决，改判冀贞亮赔偿我方经济损失38800元整。2.冀贞亮承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
被上诉人冀贞亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。我们之间为一般委托合同关系，在理财期间我不存在过错。协议中返还7万元本金的约定无效，我是帮曾先才、姜春霞代管资金，协议是姜春霞写的，她写完后我再签字，且协议书上有涂改的痕迹，“不超过2012年12月31日交给委托方保本7万元”中的“交给委托方”是其后来又添加上的，我签字的时候没有这几个字。我曾经将1万元转至股市，但不是还钱，是打钱自救。2013年9月份姜春霞关闭了帐户，更改密码，构成违约。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，曾先才、姜春霞与冀贞亮之间系委托理财关系，双方约定受托人冀贞亮归还本金的内容即保证委托人本金不受损失的条款，具有保底条款的性质，违背了委托代理制度的法定准则及民事法律行为应遵循公平等价有偿的原则，为无效条款。曾先才、姜春霞依据该条款要求冀贞亮赔偿其本金损失的请求不能全部支持。双方当事人在对股市风险均明知的情况下作出上述约定，对造成该保底条款无效均存有过错，对因此造成的损失亦应各自承担相应责任。关于曾先才、姜春霞账户所受损失的数额，因双方协议约定冀贞亮归还曾先才、姜春霞本金的时间为2012年12月31日，故双方的委托关系亦应截止于该日。一审期间曾先才、姜春霞提交了涉案股票账户在上述委托期间的交易记录及资金对账单，冀贞亮对曾先才投入股票账户70000元及至2012年12月31日账户资产值为26162.33元未提异议，故曾先才、姜春霞所称协议约定委托期限内其股票账户亏损数额70000元-26162.33元=43837.67元并无不当，双方对此应各自承担21918元的责任，因曾先才、姜春霞自认冀贞亮已向账户转入的1万元可以扣除，故冀贞亮还应赔偿其11918元。另，曾先才、姜春霞要求冀贞亮赔偿其电话费、律师费、利息等损失5000元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2014）槐商初字第511号民事判决；
二、被上诉人冀贞亮于本判决生效之日起十日内偿还上诉人曾先才、姜春霞11918元；
三、驳回上诉人曾先才、姜春霞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费770元，曾先才、姜春霞负担385元，冀贞亮负担385元；二审案件受理费770元，上诉人曾先才、姜春霞负担385元，被上诉人冀贞亮负担385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二０一五年十月十四日
书 记 员 张天则