广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第145号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，大学文化，原系肇庆市××州区人力资源和社会保障局工作人员。户籍地肇庆市端州区，住肇庆市端州区。因本案于2014年2月28日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，同年6月20日被取保候审，2015年9月29日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人赵某犯贪污罪一案，于2014年6月18日作出（2014）肇端法刑初字第197号刑事判决，以贪污罪判处其有期徒刑三年缓刑四年。案件生效后，肇庆市人民检察院于2014年12月5日向本院提出抗诉。本院于2015年1月19日作出再审决定书，指令肇庆市端州区人民法院对本案进行再审。肇庆市端州区人民法院于2015年9月30日作出（2015）肇端法审监刑再字第1号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
再审判决认定：被告人赵某在端州区劳动和社会保障局待遇核发股负责办理核发失业证、失业保险金和医疗保险金（统一发放到失业保险金账户）等工作期间，保管发放失业人员失业保险金存折，知悉失业保险金账户密码。2003年3月，端州区北岭电站余某乙等16名职工因单位转制办理失业证后，被返聘留用，按规定次月应停止发放失业保险金和医疗保险金。但被告人赵某接到该单位函告后，故意隐瞒真相，冒充上述16名职工在失业保险金申领登记表签到，继续发放已被返聘留用的16名职工的失业保险金、医疗保险金，并进一步违规延长标准发放月数，超标对部分人员核发失业保险金。随后被告人赵某多次利用所掌握的上述16名职工中的14名职工（余某乙、李某乙、石某乙、黄某乙、何某成、江某乙、梁某乙、黄某丙、林某乙、李某丙、李某丁、苏某、何某财、吴某良等）的失业保险金存折，到中国工商银行肇庆分行属下的多个营业网点陆续冒名领取失业保险金、医疗保险金占为己有。至2008年，其冒领金额共计68164.05元。
2011年4月，被告人赵某在肇庆市端州区人力资源和社会保障局工资福利股负责全区领取财政工资人员的工资统一核发工作过程中，利用工作之便，在录入制作其本人工资福利表过程中，在“补发当月工资栏”擅自为自己增加2000元。同年5月底，赵某又以同样的手法为自己增加6月份的工资3000元，并将虚增工资的统计数据报给肇庆市端州区财政局，肇庆市端州区财政局在2011年5月、6月根据该工资发放数据如期转发到被告人赵某在建设银行工资账户上。
案发后，被告人赵某已向肇庆市端州区人力资源和社会保障局退出多领的虚增工资5000元，向肇庆市端州区监察局退出冒领的失业保险金68164.05元。
再审判决认定上述事实的证据有：
1、肇庆市端州区监察局案件移送函及立案决定书证实本案的来源及立案情况。
2、证人余某乙、李某乙、石某乙、黄某乙、江某乙、梁某乙、黄某丙、林某乙、李某丙、李某丁的证言均证实其失业保险金账户内的失业保险金被人冒领；吴某良的妻子梁某甲文证言证实自己丈夫的失业保险金被人冒领。
3、证人邓某乙（端州区社会保险基金管理局计划财务股股长）的证言：失业保险金审批后逐月发放，先由待遇核发股做好《失业金支付汇总表》（电子版），我股对该表复核后，出具转账支票委托银行按照所附送的失业金支付人员表里的姓名、账号，代发到失业人员的个人存折，后银行将发放结果反馈回我股后入账。因为事前待遇核发股已经完成有关的审批手续，我股对《失业金支付汇总表》只需审批手续完善就对失业保险金进行发放。失业人员医疗保险金同属我股负责发放，程序和失业保险金相同，待遇核发股由赵某、温某报送发放失业人员失业保险金、医疗保险金审批表。
我们的财务账上有2003年2月新增包含端州区北岭电站失业职工的申领失业保险金名单，及每次发放包括这些失业职工失业保险金的《社会保障基金支出呈批表》、工商银行支票存根、银行代发反馈函、记账凭证等。
4、证人温某（端州区社会保险基金管理局待遇核发股股长）的证言证实：赵某2002年左右至2010年负责失业保险金核发、代失业人员办理并保管失业保险金账户存折。失业人员凭相关资料到我股办理申请手续，我股工作人员核对符合申领资格后，根据其社保缴纳年限计算失业保险金额和发放期限及医疗保险金额，失业保险金和医疗保险金额发放每人每月标准是规定的，最长可发放24个月。一般由赵某对失业保险金的金额、发放期限等核算后交我复核，再呈局长审批后交由计划财务股发放失业保险金，同时赵某在电脑上录入数据，我股以电子文档形式记录失业人员名单、金额和发放期限交给计划财务股并附送《失业金支付汇总表》（电子文档），由计划财务股转交银行发方失业保险金。因为每月发放的失业保险金人数太多，金额也不相同，没有办法在电脑上逐一审核，具体核发统计由经办人赵某负责，我只是对总金额进行简单复核。
失业保险金账户存折由赵某代为办理，并由经办人员保管，失业人员凭身份证取回，之后失业人员每月发放的失业保险金通过银行转账形式发放到该存折。企业改制后留用原失业人员的应停发失业金，由单位报来留用人员名单后，赵某负责在电脑办理停止发放登记，不需审批。2003年北岭电站改制，部分失业人员被返聘留用，北岭电站向我股交来被返聘的书面证明，我并不知情，是赵某擅自发放这部分职工的失业保险金，该份证明后来由赵某归档。
原北岭电站失业人员被返聘后，赵某继续向该部分职工发放失业保险金，事发后，我们对电脑台账及发放失业保险金记录进行了调查，但没有相关发放失业保险金的记录。我们向工商银行调查了解后确定北岭电站十六名返聘人员失业保险金被经办人分别在不同月份把待遇划拨入16人的个人存折。
5、肇庆市端州区北岭水力发电有限责任公司2003年3月11日出具的证明一份证实：包含本案被冒领失业金的14名相关人员在内的16名北岭水电站原失业职工已经被其公司招用，签订新劳动合同并按期缴纳社会保险费。该公司2014年3月27日出具的证明一份证实：上述14名职工其中10人的失业证由其单位政工江某乙（14人之一）保管至今，失业者并无通过合法手续领取失业保险金。其中何某成因病残疾，言语不能沟通，不能接受检察部门的询问；苏某、何某财已病故。
6、被告人冒领上述14名职工失业保险金情况表、中国工商银行取款凭证、失业保险金账户流水明细、存款账户明细均经被告人赵某辨认确认；取款凭证经相关证人辨认确认。
7、北岭电站被返聘的16名职工失业保险金支取情况表、支取明细经被告人赵某辨认无异议。
8、2003年2月新增失业职工名单、社会保险金支出呈批表、上述16名职工中部分人员失业证、失业保险金申请表等书证证实：16名职工为2003年2月新增失业职工，申请了失业保险金并办理失业证，发放了失业保险金。其中社会保险金支出呈批表经办人、失业证发放人、失业保险金申请表核发人均为赵某。
9、广东省没收财物收据证实被告人赵某向肇庆市端州区监察局退回其冒领的失业保险金68164.05元。
10、证人杨某（端州区人力资源和社会保障局工资福利股股长）的证言证实：赵某是从2011年4月起在工资福利股负责全区机关事业单位财政工资的统一审核、发放。先由赵某对各单位统发数据进行审核、收录、制表、然后制作光盘，无需再办理领导审批直接报给财政局，由财政局根据统发数据进行发放。2011年6月底我单位的财务股在做账过程中发现赵某擅自在当年5月、6月分别虚增工资数额共5000元，通过财政局工资发放系统号转到自己个人账户。经进一步调查核实，2011年4月底，赵某利用工作之便，在录入端州区职业介绍服务中心工资福利金额数据过程中，在“补发当月工资栏”擅自为自己增加2000元，同年5月底赵某又以同样的手法擅自为自己增加6月份的工资3000元，并将虚增工资的统计数据报给端州区财政局，财政局如期在2011年5月、6月将赵某擅自虚增的工资额共5000元转发到其在建设银行开设的工资账户内，此事经单位调查核实后，已于2011年移送端州区纪委作出处理。
11、赵某建设银行账户存折明细、端州区职业介绍服务中心在职人员工资发放明细、统发工资变动明细总表、情况说明、记账凭证、资金往来结算凭证、现金收入证明单、现金存款凭证、没收财物收据证实：被告人赵某利用自己工作之便，为自己虚增工资5000元，案发后退清5000元至原单位。
12、被告人赵某个人身份资料证实被告人的身份信息及各阶段所从事职业信息。
13、被告人赵某的供述：赵某对其利用职务之便，违规为已经再就业的职工继续发放失业保险金、医疗保险金，并利用保管这批职工失业金存折冒领发放的68164.05元；利用职务便利擅自为自己虚增工资5000元，并实际取得该5000元的犯罪事实供认不讳。详细交待了其在接到北岭电站失业职工返聘证明后，因该批职工未领取由其保管的失业金存折，心存侥幸，决定冒领这些没人领取的失业保险金（含医疗保险金，下同），后利用职务便利，具体操作并最终取得该笔失业保险金，事后在失业金发放台账上删除、修改了被冒领人员的名单、发放金额等资料，致案发后失业保险金发放台账查不到该批人员的发放记录等，并在事后对部分账户销户，确认了冒领的具体金额为68164.05元。交待了在负责全区财政工资人员工资统发工作中，擅自为自己增加5000元工资的具体经过。其供述与相关证人的证言相吻合。
14、2014年7月17日端州区纪委信访室出具的《关于赵某贪污一案的相关情况》及2015年7月10日端州区纪委出具的《关于办理赵某涉嫌贪污一案有关情况说明》主要内容为：2013年12月，原端州区北岭电站黄某丙等人先后向人社部门、纪委信访室反映其失业金被人冒领的问题，信访室和纪检室联合开展初步核查，2014年1月初，到区人社局了解失业保险金的发放情况及程序，要求该局提供涉嫌被冒领失业金的16人的相关证件及手续资料，该局财务人员到银行查询有关的流水账及取款凭证，询问举报人黄某丙等人，要求其提供保管的失业证，到工商银行查询该16人开户以来的资金流水账及复印取款凭证。经调查取证，纪委认定赵某有重大作案嫌疑，为进一步核实情况，2014年2月27日上午9时，纪委带走赵某谈话，开始时赵某否认有冒领行为，经调查人员进行教育并出示有关证据，赵某开始交代冒领行为，并在相关单据材料上签名确认并检讨，当天，区纪委决定对其违纪问题立案调查。
15、举报信，证实黄某丙于2013年12月向纪委举报端州区北岭发电站16名职工的失业保险金被人冒领。
16、2014年1月13日区人社局出具的《关于北岭电站部分职工反映支取失业保险待遇的核查情况汇报》，证实核查的情况及办理流程。
17、黄某丙、江某乙的谈话笔录，证实二人于2013年12月下旬向区纪委反映失业保险金被冒领的情况，其中江某乙提出失业证上有赵某的签名盖章。
18、赵某违纪问题立案审批讨论记录，证实立案的时间。
再审判决认为，被告人赵某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财产共计73164.05元，其行为构成贪污罪。被告人赵某坦白交代，且积极退清贪污款项，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，应予维持。原公诉机关认定被告人赵某关于冒领失业保险金的犯罪事实有自首情节，并举出侦查机关的说明等材料佐证，被告人亦不持异议。原判据此认定被告人赵某自首，因而对其减轻处罚。在原判发生法律效力后，检察机关继续收集的证据与原公诉机关举证的证据内容不一致。新收集的证据证实被告人赵某对该犯罪事实没有自首，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款的规定，判决如下：（一）维持肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法刑初字第197号刑事判决中对原审被告人赵某的定罪部分；（二）撤销肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法刑初字第197号刑事判决中对原审被告人赵某的量刑部分；（三）原审被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人赵某提出：对再审判决认定其的犯罪事实及数额无异议，但对其量刑过重，请求二审从轻改判。
肇庆市人民检察院提出：第一、原判及再审认定上诉人赵某的犯罪事实清楚，证据确实充分，且退出全部赃款。第二、现有证据证明，纪检部门接到举报后，经初查已锁定了赵某的嫌疑人，赵某归案后交代的事实均是侦查机关已掌握的事实，故不能认定为自首。再审未认定其具有自首情节是恰当的。第三、原判依据当时的法律对其量刑并无不当，基于刑法已修改，请法院依据新的法律标准对上诉人赵某进行判决。
经审理查明，再审判决认定上诉人赵某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人赵某的上诉意见，经查，上诉人赵某贪污的数额达七万余元，再审判决依照当时法律规定对于上诉人赵某判处五年有期徒刑系是量刑幅度之内，并无不当，鉴于二审期间，《刑法修正案（九）》生效，对贪污罪的量刑标准发生改变，根据从旧兼从轻的适用原则，应依据新的法律规定对其量刑。上诉人赵某请求对其依法改判的意见予以采纳。
本院认为，上诉人赵某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财产共计73164.05元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人赵某归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且积极退清贪污款项，根据其犯罪情节、悔罪表现，依法对其从轻处罚。上诉人赵某退出的赃款应依法返还给被害单位。再审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间贪污罪的量刑标准发生改变，应对再审判决的量刑予以调整。上诉人赵某请求二审依法改判及肇庆市人民检察院建议依照修改后的法律规定进行判决的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法审监刑再字第1号刑事判决第一项、第二项以及第三项中对上诉人赵某的定罪部分。
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法审监刑再字第1号刑事判决第三项对上诉人赵某的量刑部分。
三、上诉人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原羁押的112日予以扣减，即自2015年9月29日起至2016年12月8日止。罚金限于本判决生效之日三十日内缴纳。）
四、上诉人赵某退出的赃款人民币73164.05依法返还给所在单位肇庆市端州区人力资源和社会保障局。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年五月二十日
书 记 员 汤 靖 雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
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