山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑一终字第23号
原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付志花，女，1988年10月26日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，无业。2009年5月6日因犯贩卖毒品罪被临沂市兰山区人民法院判处拘役六个月，2009年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人彭桂霞，山东创序律师事务所律师。
原审被告人季从洋，男，1993年5月10日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
原审被告人王世聪，男，1992年12月10日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人王之宾，山东铭信律师事务所律师。
临沂市兰山区人民法院审理临沂市兰山区人民检察院指控原审被告人付志花、王世聪犯贩卖毒品罪，原审被告人季从洋犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二O一三年十二月三日作出（2013）临兰刑初字第983号刑事判决。原审被告人付志花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
2013年2月至8月6日间，被告人付志花、季从洋、王世聪多次在临沂市兰山区汇泉酒店、金阳花园、拿铁酒吧等地贩卖毒品。其中被告人季从洋作案四起，贩卖冰毒共计3.2克；被告人付志花作案四起，贩卖冰毒共计41.66克；被告人王世聪作案四起，贩卖冰毒16.69克。
1、2013年6月的一天晚上，被告人季从洋在临沂市兰山区汇泉酒店502房间内，以270元的价格贩卖冰毒1.5克给李某吸食。
2、2013年6月的一天，被告人季从洋在临沂市兰山区汇泉酒店502房间内，以300元的价格贩卖冰毒0.5克给李某吸食。
3、2013年6月的一天，被告人季从洋在临沂市兰山区汇泉酒店617房间内，以200元的价格贩卖冰毒0.5克给李某吸食。
4、2013年8月5日晚上，被告人季从洋在临沂市兰山区汇泉酒店513房间内，以400元的价格从“小伟”（另案处理）处购买0.7克冰毒，后又贩卖给李某吸食。
5、2013年2月的一天，被告人付志花自“娟子”（另案处理）处拿取冰毒后，在临沂市兰山区临西三路与金一路交汇处新宇宾馆门前，以1600元的价格贩卖冰毒4克给王世聪。
6、2013年4、5月份的一天，被告人付志花自“娟子”处拿取冰毒后，在临沂市兰山区金阳花园小区内，以3000元的价格贩卖冰毒12.5克给王世聪。
7、2013年7月26日晚上，被告人付志花自“娟子”处拿取冰毒后，在临沂市兰山区金阳花园小区内，以3000元的价格贩卖冰毒12.5克给王世聪。
8、2013年8月6日晚上，被告人付志花自“娟子”处拿取冰毒后，在临沂市兰山区金阳花园小区内，欲以3000元的价格贩卖冰毒12.66克给王世聪时，被公安人员当场抓获。
9、2013年7月的一天，被告人王世聪在临沂市兰山区拿铁酒吧内，以300元的价格贩卖冰毒0.8克给李某吸食。
10、2013年7月的一天，被告人王世聪在临沂市兰山区拿铁酒吧内，以600元的价格贩卖冰毒1.6克给李某吸食。
11、2013年8月6日晚上，被告人王世聪在临沂市兰山区金阳花园北门附近，欲以300元的价格贩卖冰毒0.28克给李某时，被公安人员抓获，并在其处扣押白色晶体状颗粒物四包、红色晶体两包、红色胶状物一包，重14.01克。经检验，该白色晶体状颗粒物含有甲基苯丙胺成分，该红色晶体、红色胶状物含有甲基苯丙胺及咖啡因成分。后被告人王世聪协助公安机关抓捕了被告人付志花。
（二）非法持有毒品罪
2013年8月6日晚，被告人季从洋多次购买冰毒后，在临沂市兰山区汇泉酒店513房间内吸食，被公安人员抓获，当场扣押白色晶体状颗粒物六包，重12.10克。经检验，该白色晶体状颗粒物含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人李某、马某等人的证言，鉴定文书，收缴毒品回执，辨认笔录，扣押清单，物证照片，前科刑事判决书及释放证明书，抓获经过，户籍证明，被告人付志花、季从洋、王世聪的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人付志花、王世聪明知是毒品而贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人季从洋明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，另其还非法持有毒品数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪。
被告人付志花、季从洋、王世聪归案后均能坦白认罪，对其依法均可从轻处罚。被告人付志花系毒品再犯，依法还应从重处罚。被告人付志花应王世聪请托联系“娟子”拿取毒品贩卖，其从中赚取毒品吸食，因其不是涉案毒品的出资者和所有者，能够证明其在与“娟子”贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。另，起诉书指控付志花第8起贩毒中虽有特情介入因素，但相关证据业经查证属实，也不存在额外数量引诱情况，但考量该起指控中的涉案毒品已被控制，量刑时可予酌情从轻处罚。
被告人王世聪贩卖毒品作案三起，起诉书对此指控有误，应予更正，但对查扣的被告人王世聪尚未贩卖毒品数量应当计入其贩卖数额，同时被告人王世聪还有协助抓捕同案犯付志花的立功表现，对其依法可予从轻处罚。
被告人季从洋犯数罪，应当数罪并罚，鉴于其能够积极缴纳罚金，确有认罪悔罪表现，对其还可酌情从轻处罚。
综上，对被告人付志花依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人王世聪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人季从洋依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人付志花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三万元；被告人王世聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；被告人季从洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金二万元。
公安机关扣押的被告人付志花、季从洋、王世聪违禁品，由扣押机关依法没收处理。
宣判后，原审被告人付志花不服，以“上诉人系从犯，自愿认罪，且贩卖毒品的数量有三起没有经过确定，原审判决量刑过重”为由，提出上诉，请求依法撤销原审判决或改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。另外，原审被告人王世聪及其辩护人提出了“公安机关当场扣押的14.01克，不能认定为贩卖，应认定为非法持有”的辩解和辩护意见。
经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人付志花、原审被告人王世聪明知是毒品而贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人季从洋明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，另非法持有毒品数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人付志花提出的“上诉人系从犯，自愿认罪，且贩卖毒品的数量有三起没有经过确定，原审判决量刑过重”的上诉理由，经审理认为，对上诉人有异议的三起毒品买卖，相关证人证言和同案被告人王世聪供述能够证实上诉人付志花贩卖毒品的具体数量，具体情节与上诉人的供述印证一致，足以认定。至于上诉人提出的其他量刑情节，原审法院量刑时已充分考虑，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人王世聪及其辩护人提出的“公安机关当场扣押的14.01克，不能认定为贩卖，应认定为非法持有”的辩解和辩护意见，经审理认为，上诉人付志花和原审被告人季从洋的供述与原审被告人王世聪的供述印证一致，能够证实公安机关当场扣押的14.01克，系原审被告人王世聪以贩卖为目的而收买，应当计入贩卖数量。原审被告人王世聪及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋增伟
审 判 员 高德玲
代理审判员 赵 君
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 刘 群