福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第56号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施乐楠，男，1990年11月14日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无业，住福建省长乐市。2011年12月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年4月19日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人洪序耿，广东国悦（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈鸿冰，男，1981年3月30日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无业，住福建省长乐市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人马兰花，福建新世通律师事务所律师。
辩护人任林鹏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人施乐楠犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人陈鸿冰犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月11日作出（2013）榕刑初字第154号刑事判决。宣判后，被告人施乐楠、陈鸿冰不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年3月11日晚7时许，被告人施乐楠在福建省长乐市某甲酒店贩卖10克甲基苯丙胺（冰毒）给被告人陈鸿冰，当晚8时许，陈鸿冰将其中的4克甲基苯丙胺贩卖给谢某某。同月13日晚10时许，施乐楠在长乐市某甲酒店贩卖20克甲基苯丙胺给陈鸿冰。同月14日下午3时许，陈鸿冰打电话向施乐楠购买30克甲基苯丙胺欲用于贩卖，后又打电话要求施乐楠多带一些甲基苯丙胺和其一同前往长乐市某镇交易毒品和收取毒资，在施乐楠携带甲基苯丙胺乘坐陈鸿冰驾驶的轿车前往某镇途中，陈鸿冰接到谢某某的购毒电话，并与谢某某约定在长乐市某乙酒店交易毒品。后陈鸿冰驾车和施乐楠到达某乙酒店欲行交易毒品时被公安人员抓获，公安人员从陈鸿冰身上及其所驾驶的轿车内查扣到甲基苯丙胺26.98克、氯胺酮（俗称“K粉”）24.77克、咖啡因33.32克及电子秤等物，从施乐楠身上查扣到甲基苯丙胺219.73克，在施乐楠住处查扣到甲基苯丙胺640.13克、氯胺酮81.18克及电子秤等物。
2013年2、3月间，被告人施乐楠三次容留石某某在施乐楠住处吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：证人证言及辨认笔录，检查、搜查笔录及照片，扣押和发还物品清单及毒品实物上缴收据，司法鉴定意见，手机通话清单，房屋租赁合约，现场检测报告书以及被告人施乐楠、陈鸿冰供述等。
原判认为，被告人施乐楠贩卖甲基苯丙胺889.86克、氯胺酮81.18克，贩卖毒品数量大，又在住处容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。对施乐楠应依法予以数罪并罚。被告人陈鸿冰贩卖甲基苯丙胺250.71克、氯胺酮24.77克、咖啡因33.32克，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。施乐楠到案后能如实供述自己的主要罪行，可依法予以从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人施乐楠犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人陈鸿冰犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、从被告人施乐楠处扣押的人民币22000元、电子秤1台、手机2部、电脑主机1台、笔记本电脑1台，从被告人陈鸿冰处扣押的人民币4600元、电子秤1台、手机2部均予以没收。
上诉人施乐楠上诉理由：从其住处查扣的毒品系他人所有，原判将该批毒品计入其贩卖毒品的数量不当；其行为不构成容留他人吸毒罪；原判量刑偏重，请求从轻处罚。辩护人除提出相同辩护意见外，还认为施乐楠受雇于他人贩卖毒品，系从犯，且大部分涉案毒品已被公安机关查获，请求对施乐楠从轻处罚。
上诉人陈鸿冰上诉理由：原判将案发当日从施乐楠身上查扣的甲基苯丙胺均认定为其贩卖的毒品证据不足，其该起犯罪涉案甲基苯丙胺数量应认定为30克；案发当日其向施乐楠购买毒品及携带毒品的行为应认定为非法持有毒品罪；原判定罪不当，量刑偏重，请求减轻处罚。辩护人辩护意见：原判认定案发当日从施乐楠身上查扣的甲基苯丙胺均为陈鸿冰意图买入并欲卖出的毒品证据不足，陈鸿冰该起犯罪涉案甲基苯丙胺数量应认定为30克，且系犯罪未遂；原判量刑过重，请求对陈鸿冰从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品
2013年3月11日晚7时许，上诉人施乐楠在福建省长乐市某甲酒店732房间以1600元（币种人民币，下同）的价格贩卖10克甲基苯丙胺给上诉人陈鸿冰，当晚8时许，陈鸿冰在该房内将其中的4克甲基苯丙胺以1200元的价格贩卖给谢某某。
2013年3月13日晚10时许，上诉人施乐楠在福建省长乐市某乙酒店6楼电梯口贩卖20克甲基苯丙胺给上诉人陈鸿冰，陈鸿冰付款200元，尚欠购毒款3000元。
2013年3月14日下午3时许，上诉人陈鸿冰接到他人欲购买甲基苯丙胺的电话后，即打电话向上诉人施乐楠购买30克甲基苯丙胺用于贩卖，后再次打电话要求施乐楠多带一些甲基苯丙胺，并要求施乐楠随其一同前往福建省长乐市某镇交易毒品和收取毒资，施乐楠即携带近220克甲基苯丙胺从住处出发乘坐陈鸿冰驾驶的轿车前往某镇。途中，谢某某与陈鸿冰电话联系购买甲基苯丙胺，并与陈鸿冰约定在长乐市某乙酒店交易毒品，当陈鸿冰和施乐楠到达某乙酒店欲与谢某某交易毒品时被抓获，公安人员当场从陈鸿冰身上和其所驾驶的轿车内及施乐楠身上查扣到疑似毒品和电子秤等物，后施乐楠带公安人员到其住处查扣到疑似毒品和电子秤等物。经鉴定，在陈鸿冰身上及其车内查扣的毒品中，有甲基苯丙胺24.76克、氯胺酮24.77克、咖啡因药丸33.32克；从施乐楠身上及住处查扣的毒品中，有甲基苯丙胺859.86克、氯胺酮81.18克。
二、容留他人吸毒
2013年2月中旬的一天以及同年2月27日和3月13日，上诉人施乐楠三次容留石某某在施乐楠住处吸食甲基苯丙胺。
认定以上贩卖毒品、容留他人吸毒犯罪事实的证据有：
1、证人谢某某证言，证实2013年3月11日上午，其电话联系陈鸿冰购买冰毒，当晚8时许，其应陈鸿冰要求到长乐市某甲酒店732房间，以1200元的价格向陈鸿冰购买了约4克冰毒。辨认笔录证实，谢某某经照片辨认，确认了陈鸿冰。
2、证人石某某证言，证实其与施乐楠是朋友，施乐楠分别于2013年2月12日左右、2月27日和3月13日三次在施乐楠住处提供冰毒给其吸食。
3、证人陈某甲证言及房屋租赁合约，证实陈某乙向陈某甲租赁长乐市某住房（即施乐楠住处），租期自2012年11月25日起至2013年5月25日止。一开始是陈某乙及其丈夫居住在该房内，后听陈某乙说将房子交给其丈夫的朋友住。
4、证人林某某证言、长乐某汽车租赁行工商营业执照和证明、林某某的车辆行驶证和身份证复印件以及公安机关发还物品清单，证实涉案轿车车主为林某某，挂靠长乐某汽车租赁行出租，2013年3月9日，陈鸿冰经朋友介绍向林某某租赁该轿车。现公安机关已将该轿车发还林某某。
5、检查、搜查笔录和扣押物品清单及照片，证实2013年3月14日公安人员抓获施乐楠、陈鸿冰时，从施乐楠身上查扣到5袋晶体，从施乐楠居住处查扣到1大袋及4小袋晶体、7小袋粉末状物品，还从施乐楠处查扣到现金2.2万元、1台电子秤、1部号码为“1565915****”的三星牌手机和1部号码为“1588042****”的诺基亚牌手机、1台电脑主机和1台笔记本电脑；从陈鸿冰身上查扣到4小袋晶体和1袋红色药丸，从陈鸿冰车内查扣到1袋白色晶体、1袋红色药丸、1小瓶黄色浑浊液体及1小袋植物碎叶，还从陈鸿冰处查扣到现金4600元、1台电子秤、1部号码为“1396087****”的苹果牌手机和1部号码为“1380503****”的三星牌手机。
6、福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2013）毒检字第066号司法鉴定意见，证实从施乐楠身上查扣的5袋晶体中分别抽取0.2克、0.39克、0.35克、0.27克、0.27克样品送检，均检出甲基苯丙胺成分，含量为66.6%-72.6%不等；从施乐楠住处查扣的1大袋及4小袋晶体中分别抽取0.2克、0.16克、0.18克、0.1克、0.15克样品送检，均检出甲基苯丙胺成分，含量为68.4%-74.5%不等；从施乐楠住处查扣的7小袋粉末状物品中分别抽取0.08克、0.18克、0.43克、0.6克、0.46克、0.72克、0.68克送检，均检出氯胺酮成分，其中2袋样品氯胺酮含量分别为67%和79.3%，5袋样品氯胺酮含量为0.3%-2.2%不等；从陈鸿冰身上查扣的晶体中抽取0.12克送检，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.8%；从陈鸿冰车上查扣的黄色浑浊液体中抽取2.22克送检，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.004%；从陈鸿冰车上查扣的植物碎叶中抽取0.58克样品送检，检出甲基苯丙胺成分；从陈鸿冰车上查扣的白色晶体中抽取0.23克样品送检，检出氯胺酮成分，含量为83.8%；从陈鸿冰身上及车上查扣的红色药丸中分别抽取0.16克、0.19克送检，均检出咖啡因成分。
7、长乐市公安局毒品实物上缴收据，证实公安机关已将送检后剩余的所有查扣到案的毒品上缴。上缴的涉案毒品中，有从施乐楠身上及住处查扣的甲基苯丙胺857.59克、氯胺酮78.03克，从陈鸿冰身上及车内查扣的甲基苯丙胺21.84克、氯胺酮24.54克、咖啡因药丸32.97克。
8、手机通话清单，证实案发前施乐楠和陈鸿冰电话联系频繁以及陈鸿冰和谢某某有过电话联系。
9、现场检测报告书，证实2013年3月14日，公安机关对施乐楠、陈鸿冰、谢某某、石某某等人进行甲基安非他明类尿液检测，结果均呈阳性。
10、上诉人施乐楠供述，供称2013年3月14日下午3时许，陈鸿冰打电话说要购买30克冰毒，双方谈好每克价格160元，后陈鸿冰又打电话说30克不够，要求其携带220克冰毒一起去长乐市某镇，待毒品卖出后给其毒资。其在住处内用透明塑料袋包装了5袋冰毒，其中4袋每袋重约50克、1袋重约20克，之后乘坐陈鸿冰驾驶的轿车来到长乐市某乙酒店门口。在陈鸿冰拨打电话叫对方下来时，其和陈鸿冰被公安人员抓获，其身上携带的5袋冰毒和陈鸿冰身上、车上的毒品均被当场查扣。后其带公安人员前往其住处，在其住处房内衣柜旁的墙角查扣一袋重约600克的冰毒，还在衣柜内查扣10余袋零碎冰毒、5袋茶叶袋装重约50克的“K粉”，并查扣现金2万余元和电子秤1台、塑料袋10个。还供称其曾在该住处拿冰毒给石某某吸食，具体几次记不清楚了。此外，2013年3月11日晚7时许，其在长乐市某甲酒店732房间以1600元的价格贩卖10克冰毒给陈鸿冰，同月13日晚10时左右，其又在该酒店6楼电梯口贩卖20克冰毒给陈鸿冰，陈鸿冰仅付款200元，尚欠其购毒款3000元。辨认笔录证实，施乐楠经照片辨认确认了陈鸿冰，并确认了其与陈鸿冰前二次交易毒品地点、被抓地点以及藏放毒品的住处，还确认了其被查扣的手机及陈鸿冰的手机号码。
11、上诉人陈鸿冰供述，供称2013年3月11日晚7时许，其在长乐市某甲酒店732房间以1600元的价格向施乐楠购买10克冰毒，当晚8时许，谢某某在相同地点以1200元的价格向其购买了其中4克左右的冰毒。同月13日晚10时许，其又在某甲酒店6楼电梯口向施乐楠购买20克冰毒，付款200元，约定待其卖出冰毒后再向施乐楠支付余款3000元。次日下午2时许，一个外号叫“小斌”的男子打电话向其购买20克冰毒，并要求送货到长乐市某镇，还称如果质量好可以多拿一点，其便打电话向施乐楠购买30克冰毒，并叫施乐楠一起到某镇，待冰毒卖出后直接收款。后考虑“小斌”可能会多买，其又打电话叫施乐楠多带一些冰毒，并驾驶轿车去接施乐楠。途中，谢某某打其电话说要买冰毒，其便和施乐楠一起来到长乐市某乙酒店门口，在其打电话联系谢某某时二人被公安人员抓获，其身上、车上的毒品及现金、手机和施乐楠身上的毒品均被当场查扣。辨认笔录证实，陈鸿冰经照片辨认，确认了施乐楠和谢某某，并确认了某甲酒店、某乙酒店等交易毒品地点，还确认了其被查扣的手机及施乐楠、谢某某的手机号码。
12、福建省长乐市人民法院（2011）长刑初字第511号刑事判决书和福建省长乐市司法局解除社区矫正通知书，证实施乐楠的前科情况。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容经查证属实，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人施乐楠及其辩护人提出从施乐楠住处查扣的毒品系他人所有，原判将该批毒品计入施乐楠贩卖毒品的数量不当的上诉理由和辩护意见以及辩护人提出施乐楠受雇于他人贩卖毒品，系从犯的辩护意见。经查，同案被告人陈鸿冰和施乐楠本人的供述、案发前施乐楠和陈鸿冰之间的手机通话记录以及公安机关抓获施乐楠时从施乐楠身上、住处查获到大量毒品等在案证据能够相互印证，证实施乐楠积极主动实施了本案的贩卖毒品行为，在案证据尚不足以证实从施乐楠住处查扣的毒品系他人所有，施乐楠是否受雇于他人贩卖毒品并不影响对其在本案中的贩毒数量以及地位、作用的认定，故原判将从施乐楠住处查扣到的毒品计入其贩卖毒品的数量和不认定施乐楠为从犯有事实和法律依据。上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人施乐楠及其辩护人提出施乐楠的行为不构成容留他人吸毒罪的上诉理由和辩护意见。经查，施乐楠容留他人吸毒的犯罪事实有其本人的供述和证人石某某的证言予以证实，并有公安机关从其住处查扣到的毒品予以印证，原判据此认定施乐楠的行为构成容留他人吸毒罪正确。上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈鸿冰及其辩护人提出原判将案发当日从施乐楠身上查扣的甲基苯丙胺均认定为陈鸿冰贩卖的毒品证据不足，陈鸿冰该起犯罪涉案毒品数量应认定为30克的上诉理由和辩护意见，以及陈鸿冰提出案发当日其向施乐楠购买毒品及携带毒品的行为应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护人提出案发当日陈鸿冰与施乐楠交易毒品行为系犯罪未遂的辩护意见。经查，陈鸿冰在侦查阶段稳定供称系为贩卖而向施乐楠购买毒品，其贩卖毒品的事实有其本人的供述、购毒人员谢某某的证言和其身上、车上被查获的毒品等证据证实。案发当日，施乐楠系按照陈鸿冰的电话要求，携带大量甲基苯丙胺和陈鸿冰一同前往陈鸿冰与购毒下家约定的交易地点，二人事先已商议好毒品交易价格和待陈鸿冰将毒品卖出后当场与施乐楠结算毒资，后二人在到达交易地点陈鸿冰欲与购毒下家交易毒品时被抓获。根据上述查明的事实、证据，陈鸿冰的犯罪行为依法应认定为贩卖毒品罪，且属犯罪既遂，案发当日从施乐楠身上查扣的甲基苯丙胺和从陈鸿冰身上、车上查扣的甲基苯丙胺等毒品均应认定为陈鸿冰贩卖毒品的数量。上诉理由和辩护意见没有事实和法律根据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施乐楠违反国家的毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺889.86克、氯胺酮81.18克，贩卖毒品数量大，又容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，对施乐楠依法予以数罪并罚。上诉人陈鸿冰违反国家的毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺248.49克、氯胺酮24.77克、咖啡因33.32克，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大。原判重复计算从陈鸿冰车上查扣的甲基苯丙胺液体送检检材数量2.22克，导致认定陈鸿冰贩卖甲基苯丙胺的数量为250.71克不当，本院予以纠正。施乐楠贩卖毒品数量大，又犯容留他人吸毒罪，陈鸿冰贩卖毒品数量大，均应依法予以惩处。鉴于施乐楠归案后能带公安人员到其住处查扣涉案的大部分毒品，如实供述自己罪行，陈鸿冰涉案的绝大部分毒品均被查获，根据施乐楠、陈鸿冰的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，原判对其二人量刑并无不当，施乐楠、陈鸿冰以及辩护人关于原判量刑偏重的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原判除认定陈鸿冰贩卖毒品数量有误外，认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第四十八条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条、第三百五十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准被告人施乐楠犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 林学侃
代理审判员 薛世光
代理审判员 郑巧娟
二〇一四年四月十七日
书 记 员 田丽飞