河南省开封市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0204民初369号原告开封华扬新型节能工程有限公司。委托代理人张力伟、袁满满（实习），河南学新律师事务所律师。代理权限系特别授权。被告河南正德建筑安装工程有限公司。委托代理人侯少轩、刘海涛，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告武某某。被告开封市知言小学。委托代理人赵某某，系该小学办公室主任。代理权限系一般代理。原告开封华扬新型节能工程有限公司（以下简称华扬公司）诉被告河南正德建筑安装工程有限公司（以下简称正德公司）、武某某、开封市知言小学（以下简称知言小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华扬公司委托代理人张力伟，被告正德公司委托代理人侯少轩、刘海涛，被告知言小学委托代理人赵某某到庭参加诉讼，被告武某某经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告诉称，本案所涉的开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼项目（普遍叫法是“开封市宋都大自然知言小学教学楼项目”）的业主方是被告开封市知言小学，被告河南正德建筑安装工程有限公司是该项目的承包人，被告武某某是挂靠被告河南正德建筑安装有限公司承包的开封市宋都大自然知言小学教学楼项目。2014年5月6日，原告与被告武某某签订《外墙保温承包合同》一份，合同约定被告武某某将其承包的开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼外墙保温及外墙漆工程分包给原告。合同约定的工程面积按照实际完成的合格工程量计算，承包价格按实际完成外墙保温及外墙漆面积平方米包干单价，其中外墙4公分厚B1级聚苯乙烯保温隔热板按55元/㎡计算，外墙漆按18元/㎡计算，一层架空层5公分厚B1级聚塑型聚苯乙烯保温隔热板按75元/㎡计算，真石漆按120元/㎡计算。合同签订后，原告积极组织施工并按时完成了合同约定的施工工作。2014年9月5日，原告施工工程被验收合格，但被告武某某一直未与原告结算。2015年9月1日，开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼级附属设施已经整体被开封市知言小学投入教学使用。2015年12月9日，被告河南正德建筑安装工程有限公司及武某某与被告开封市知言小学达成《知言学校一期建设工程补充协议》一份，约定将原告的外墙保温工程款由甲方（即开封市知言小学）代为直接结算。原告不同意由开封市知言小学直接进行结算，但根据三被告之间的协议可知，截至目前，被告开封市知言小学与被告河南正德建筑安装工程有限公司及被告武某某就原告的外墙保温尚未进行结算。经原告多次主张，被告河南正德建筑安装工程有限公司及被告武某某直到2016年1月16日才与原告再次现场确认工程量并进行结算，算得的工程总价款为873262.8元，已支付伍万元。但上述两被告接到原告的结算书之后一直拖延与原告进行工程款结算。根据我国《建筑法》、《合同法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律的规定，河南正德建筑安装有限公司应对挂靠者武某某的欠付工程款行为承担连带责任，被告开封市知言小学作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人即原告的工程款承担连带支付责任（即应对原告823262.8元的工程款承担连带支付责任）。为了维护原告的合法权利，特向贵院起诉，望判如所请:1、三被告连带支付原告工程款823262.8元；2、三被告连带支付工程款逾期利息20530元（按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款的利率标准，以工程款本金为基数，从2015年9月1日起计算至实际支付之日，暂计算至起诉之日）；3、本案受理费等合理诉讼费用由三被告承担。被告正德公司辩称，一、原告在诉状中所述事实有误。首先,我公司从未与原告进行结算,原告主张经双方结算,工程总价款为873262.8元没有证据支持。原告为了支持其主张,提交了工程量结算清单（共计15页）和知言小学工程款结算单。但是上述证据为原告单方制作，在未经合同相对方确认之前，不能作为确定工程量及工程款支付的依据。虽然武某某在“面积结算单”上签名，但同时注明“按图纸为准”，其并未认可原告计算出的面积，因此不能作为确认工程面积的依据。原告要求按照873262.8元扣除已付款50000元后823262.8元支付工程款缺乏证据支持。其次，原告诉称“2014年9月5日，原告施工工程被验收合格”没有相关证据印证。事实上，案涉工程时至今日也未进行竣工验收。二、原告所完成的工程质量不合格，无权向我公司主张工程款。首先，原告并未按合同约定完成工程，下余部分工程由发包人另行组织施工完成。其次，原告作为证据提交的知言学校一期建设工程《建设工程施工合同》补充协议中，本案三被告因原告外墙保温工程存在较为明显的质量问题，约定由甲方（发包方）直接对外墙保温专业施工承包人安排工程施工、维修、验收、提供资料和工程结算。该补充协议证明了原告外墙保温工程确实存在质量问题，即使原告主张支付工程款，也应由发包方对其结算。另外，虽然建设工程司法解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但该条款仅限制了发包人的抗辩权，并未涉及到转包人和专业分包人的相关权利。因此，我公司仍有权以质量不符合约定为由主张权利。三、原告以实际施工人的身份向我公司主张权利是对建设工程司法解释的曲解。该司法解释第二十六条的立法目的是基于对农民工的特殊保护，在司法实践中通常表现为有资质的承包人将工程转包或违法分包给没有资质的施工单位，而这些没有资质的施工单位往往因为管理制度不健全等原因造成大量的拖欠农民工工资现象，因此司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性的权利。而本案是因为承包人不具备外墙保温工程的施工资质，才选择了具有外墙保温施工资质的原告将该项专业工程分包给原告。这种情形与上述司法解释设立实际施工人突破合同相对性制度的初衷相悖，因此，原告起诉我公司缺乏法律依据。综上所述，我公司认为，原告对我公司的诉讼请求不能成立，请求法庭在查明事实的基础上依法驳回原告对我公司的诉讼请求。另本案的工程具有一定的特殊性，该工程用于教师办公学生生活，质量牵扯到社会公共利益，如果存在质量问题势必造成严重的安全隐患，一旦发生事故后果非常严重。因此虽然知言小学在没有竣工验收的情况下使用了工程，但是出于对社会公共安全利益的考虑，本案应该进行质量鉴定，以确定工程安全，防止重大事故发生。被告武某某未到庭答辩，视为自动放弃答辩权利。被告知言小学辩称，正德公司的工程完工率很低，并且工程施工之后有大批质量问题，我们没办法验收。我们和原告没有合同关系，我们也并不欠原告钱。经审理查明，被告正德公司承包了被告知言小学教学楼项目工程，被告武某某系挂靠在被告正德公司名下的该施工项目的负责人。2014年5月6日,原告与被告武某某签订《外墙保温承包合同》一份，合同约定被告武某某将其承包的开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼外墙保温及外墙漆工程分包给原告。合同约定的工程面积按照实际完成的合格工程量计算，承包价格按实际完成外墙保温及外墙漆面积平方米包干单价，其中外墙4公分厚B1级聚苯乙烯保温隔热板按55元/平方米计算，外墙漆按18元/平方米计算，一层架空层5公分厚B1级聚塑聚苯乙烯保温隔热板按75元/平方米计算，真石漆按120元/平方米计算。合同约定总工期为25日历天，以实际开工时间为准。关于工程款的结算，工程完成竣工验收交付建设单位后，拨付总工程款的80%，交工后一个月内办理竣工结算，结算手续办理完毕双方无异议，拨付总工程款的95%，下余5%为保修金，交工满一年后结算保修金。合同签订后，原告对涉案工程组织施工。2015年12月9日，被告知言小学（甲方）与被告武某某（乙方）签订《补充协议》一份，协议第一条为：本期工程决算总造价为16915993.01元，按原协议约定优惠后实际决算总造价计为15224393.71元。应扣除甲方施工的门窗工程造价计为1167302.79元和甲方代为直接结算的外墙保温工程造价计为541225.55元，甲、乙双方同意对乙方应结算的工程造价总计为13515865.37元。第九条为：甲、乙双方认为外墙保温工程存在较明显的质量问题，双方同意不计入本次工程结算造价，由甲方直接对外墙保温专业施工承包人安排工程施工、维修、验收、提供资料和工程结算。外墙保温工程款发票由其施工方直接对甲方提供。经询问，被告知言小学称其与正德公司、武某某在该补充协议中约定的外墙保温工程的结算总造价为541225.55元，且已支付给被告武某某、正德公司外墙保温工程款42万元。原告认可被告已支付工程款50000元，对其他款项不予认可，而被告知言小学虽称其已向被告武某某、正德公司支付了相应款项，但未提交有效证据予以证明。2016年1月16日，被告武某某向原告出具《知言小学面积计算单》一份，内容为：“一、知言小学食堂保温面积合计1060.224平方米；二、知言小学商业楼合计1315.054平方米；三、教学楼面积合计7749.718平方米；四、教学楼一楼架空层挤塑板面积合计300平方米。备注：详细系数见附页1至附页14，按图纸为准，武某某，2016.1.16号。”同日，原告依据该面积计算单出具了《知言小学工程量款结算单》，工程款合计为873262.80元。另查明，2015年9月1日，被告知言小学开学，涉案工程已经投入使用。庭审中，原告华扬公司与被告知言小学均认可涉案工程应由原告华扬公司施工的部分未施工完毕,被告知言小学认可原告完成了工程量的85%。以上事实由外墙保温承包合同、结算单、补充协议及庭审笔录等证据予以证明。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告提交的《外墙保温承包合同》证明涉案工程即开封宋都·大自然新城新型农村社区中学教学楼外墙保温及外墙漆工程系由其实际施工。庭审中，被告知言小学虽称涉案工程未竣工且未经验收，但其已于2015年9月1日将该工程投入使用，依据相关法律规定，该行为应视为其对涉案工程的认可。而原告提交的由被告武某某出具的《知言小学面积计算单》证明原告的实际施工面积已经被告武某某认可。依据原告与被告武某某签订的承包合同约定单价及工程交工时间，原告主张工程价款823262.80元（扣除已支付的50000元）符合法律规定，本院予以认定。被告武某某作为涉案工程发包人，应对上述款项承担还款责任，被告正德公司作为被告武某某的被挂靠单位，应对该款项承担连带还款责任。关于被告知言小学的责任，知言小学是该校教学楼项目工程的总发包人，应在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担连带还款责任。依据原告提交的由被告知言小学与被告正德公司、武某某签订的“补充协议”，且经被告知言小学确认，被告知言小学应付涉案工程造价为541225.55元，而被告知言小学认可原告已完成了工程量的85%,本院按其与被告武某某结算工程价款541225.55元的85%予以确认,应为460041.72元,扣除其已支付的50000元，其应对下余款项410041.72元承担连带还款责任。关于利息，因双方未作约定,本院按工程款823262.80元从原告起诉之日即2016年3月2日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日其10日内，被告武某某支付原告开封华扬新型节能工程有限公司工程款823262.80元及自2016年3月2日起至本判决规定的履行期限届满之日的利息（利息按本金823262.80元，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告河南正德建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带还款责任。三、被告开封市知言小学在410041.72元范围内向原告承担还款责任。四、驳回原告开封华扬新型节能工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12238元，由被告武某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  王晓光人民陪审员  王玉红人民陪审员  龚新娅二〇一六年十一月十四日书 记 员  罗 薇