广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤20民终481号
上诉人（原审被告）：中山市港口镇人民政府，住所地广东省中山市港口镇兴港中路168号。
法定代表人：梁战文，镇长。
上诉人（原审被告）：中山市港口镇诚和城镇建设投资发展有限公司，住所地广东省中山市港口镇兴港中路168号五楼。
法定代表人：郭才渊，总经理。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王靖，广东国融律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：林转娣，女，1949年5月16日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：周国强，男，1977年1月16日出生，汉族，住广东省中山市。系被上诉人儿子。
委托诉讼代理人：范顺辉，广东威格信律师事务所律师。
原审被告：中山市港口房地产开发有限公司，住所地广东省中山市港口镇政府三楼。
法定代表人：关永洪，总经理。
原审被告：中山市港口镇群乐社区马大丰第三经济合作社，住所地广东省中山市港口镇群乐社区。
主要负责人：吴振辉，村民代表。
原审被告：陈鉴洪，男，1971年6月9日出生，汉族，住广东省中山市。
原审被告：中山市港口镇群乐社区居民委员会，住所地广东省中山市港口镇群乐社区居委会泗和围82号。
主要负责人：黄汉明，主任。
原审被告：中山市港口镇群乐股份合作经济联合社，住所地广东省中山市港口镇群乐社区居委会泗和围街**号。
主要负责人：黄汉明，社长。
上诉人中山市港口镇人民政府（以下简称港口镇政府）、中山市港口镇诚和城镇建设投资发展有限公司（以下简称诚和投资公司）因与被上诉人林转娣，原审被告中山市港口房地产开发有限公司（以下简称港口房地产开发公司）、中山市港口镇群乐社区马大丰第三经济合作社（以下简称马大丰第三经济社）、陈鉴洪、中山市港口镇群乐社区居民委员会（以下简称群乐居委会）、中山市港口镇群乐股份合作经济联合社（以下简称群乐经联社）土地承包经营权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人港口镇政府、诚和投资公司共同上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、林转娣没有在《港口镇群乐社区征地补偿及实行社区一级经济核算股份制确认书》上签名并不影响其对林转娣的效力。2009年6月9日，林转娣所在的马大丰第三经济社的63户户代表（全社共64户）与港口镇政府及群乐经联社共同签订了上述确认书，一致同意群乐社区推行社区一级农村股份合作制，实行社区一级经济统一核算，土地资源及收益归群乐社区集体统一处置，同意由群乐社区及港口镇政府根据有关规定统一规划、统一开发使用。如本小组个别农户不愿参股则由社区统一在本社区范围内指定的位置安排同等面积重新组合生产小组，并不能享受社区分红及一切福利待遇。上述确认书的内容和程序均符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四的规定，对马大丰第三经济社的全体成员都有效力。林转娣作为马大丰第三经济社的成员，尽管其一户没有在上述确认书上签名，但由于已经超过三分之二的成员表决通过，确认书对林转娣仍然具有效力。一审法院以林转娣没有在确认书上签名，效力不及于林转娣显然不当。而且，林转娣一户虽然没有在确认书上签名，但林转娣已经向群乐居委会领取了误耕补偿款，即土地承包被一级核算后，林转娣向群乐居委会领取了产生的收益，其领取收益是以非签名方式同意确认书的行为，是以实际履行的方式使合同成立生效。二、林转娣非涉案土地的承包经营权人，无权就本案提起诉讼。马大丰三组作为农村集体经济组织，属于村民自治组织，有权就其村务、资产进行表决处分，并对组织成员均具有约束力。马大丰三组经法定程序表决同意实行社区一级经济核算之日，已同意将其名下224.3476亩土地全部统归群乐社区集体统一所有和处置。自2009年6月起，马大丰三组名下的所有土地已全部由群乐社所有和处分，马大丰三组的全部成员均已丧失对其集体土地的承包经营权。据此，林转娣不享有涉案土地的承包经营权，无权就本案提起诉讼。三、港口镇政府、诚和投资公司受群乐居委会委托将马大丰三组、四组内的土地发包合法有效。群乐社区马大丰三组名下的224.3476亩土地已统归群乐居委会所有和处分，港口镇政府、诚和投资公司受群乐居委会的委托将涉案土地对外公开招标发包，后由陈鉴洪中标，诚和投资公司遂与陈鉴洪签订承包土地合同书，没有侵犯林转娣的任何权益。港口镇政府、诚和投资公司接受委托收取的合同租金收入，均全部返还委托人群乐居委会，其中20%用于社区股民分配，30%用于发包土地的日常管理维护费用，港口镇政府、诚和投资公司未从承包合同行为中获利。群乐居委会是实际发包主体单位，其发包行为是为全体股民的利益服务的。四、涉案土地已无返还可能，不应判决港口镇政府、诚和投资公司向林转娣返还涉案承包土地。涉案土地已连同原马大丰三组的224.3476亩土地对外发包给陈鉴洪，陈鉴洪已进行了大面积的平整作业，并重新开挖鱼塘，涉案土地四至已无法区分，也无法从几百亩土地中单独分割，且从维护正常市场秩序、保护善意第三人利益的角度出发，不应判决返还土地。五、依确认书的明确记载，重新为林转娣安排土地的义务是由群乐居委会承担。鉴于确认书对林转娣的约定由于法律和现实的原因无法履行，林转娣因此在其原耕作地块上耕作，以获取收入弥补损失，港口镇政府、诚和投资公司及群乐居委会多年来未作阻止。现由于集体利益的需要，土地已统一发包，对林转娣在此以后的利益受损部分，港口镇政府、诚和投资公司将协调群乐居委会予以合理补偿。
被上诉人林转娣辩称，一、确认书无效，不仅违法无效而且是犯罪证据，港口镇政府、诚和投资公司已触犯刑事。港口镇政府、诚和投资公司一审时明确说明确认书的价款是土地所有权，确认书针对土地所有权买卖提供，触犯了土地管理法的规定，土地所有权是限制流通的，不能以确认书改变性质。法院在审理民事案件中发现有刑事犯罪应当移送有权机关处理，追究相关人员的责任。二、农村形式以户为单位，一户一宅，土地承包经营不会以户成员增加计量单位。现有证据明显证明林转娣作为户主对涉案承包土地有诉权。三、港口镇政府在一审称涉案土地属于镇政府，授权单位应当是港口镇政府，不应当是群乐居委会委托发包。也没有证据证明群乐居委会有授权港口镇政府发包土地，群乐居委会、马大丰三组都没有权利授权发包，港口镇政府、诚和投资公司上诉理由自相矛盾。四、鱼塘靠近马路，港口镇政府、诚和投资公司称不能恢复原状是不了解土地性质。港口镇政府、诚和投资公司所称的补偿没有依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告马大丰第三经济社述称，同意林转娣的答辩意见。涉案土地没有被出卖，港口镇政府不能推平林转娣的土地，应该把相关土地返还林转娣。
原审被告港口房地产开发公司、陈鉴洪、群乐居委会、群乐经联社均未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
林转娣于2016年5月18日以港口镇政府、港口房地产开发公司和陈鉴洪作为共同被告向一审法院起诉请求：判令港口镇政府、港口房地产开发公司和陈鉴洪向林转娣返还承包地3.0591亩。（注：林转娣的委托诉讼代理人周国强并在起诉状的诉讼请求旁特别立写“坚持行为”内容）。在诉讼中，林转娣申请追加群乐居委会、群乐经联社、马大丰第三经济社、诚和投资公司作为本案被告参加诉讼。一审法院予以了追加。
一审法院认定事实：林转娣为马大丰第三经济社的成员。2009年6月9日，马大丰第三经济社的村民户代表63户(全社共64户)签订一份《港口镇群乐社区征地补偿及实行社区一级经济核算股份制确认书》，经过户代表会议讨论，一致同意群乐社区推行社区一级农村股份合作制，实行社区一级经济统一核算，土地资源及收益归群乐社区集体统一处置，与镇政府根据有关规定统一规划、统一开发使用。如本小组个别农户不愿参股则由社区统一在本社区范围内指定的位置安排同等面积重新组合生产小组，并且不能享受本社区分红及一切福利待遇。林转娣一户没有在《港口镇群乐社区征地补偿及实行社区一级经济核算股份制确认书》上签名确认。2015年11月10日，港口镇农业和农村工作局、港口房地产发展有限公司在中山市农村集体资产监管和交易管理平台（网络）上发布《港口镇群乐社区马大丰片3组、4组土地发包招标公告》，将马大丰第三经济社土地对外公开招标发包，后由陈鉴洪中标承包。2015年12月25日，陈鉴洪与诚和投资公司签订一份《承包土地合同书》，确认诚和投资公司将位于中山市港口镇群乐社区马大丰片3组、4组内的土地302.5943亩，发包给陈鉴洪承包经营，承包期限由2016年1月1日起至2020年12月31日止。林转娣主张，百度地图标示四至为：(①113.454064,22.591574;②113.454513,22.592408;③113.454805,22.592287;④113.454382,22.591415.)的3.0591亩土地的承包经营权为其所有,而诚和投资公司发包给陈鉴洪的土地包括了其3.0591亩土地,故认为侵犯了其合法权益,要求返还。
诉讼中,陈鉴洪承认,林转娣所主张的土地在陈鉴洪已挖鱼塘的承包政府的土地范围内。
一审法院认为：本案为土地承包经营权纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”林转娣没有在《港口镇群乐社区征地补偿及实行社区一级经济核算股份制确认书》上签名确认，涉案土地一直由其承包经营，诚和投资公司与陈鉴洪签订《承包土地合同书》将林转娣承包经营的3.0591亩土地包含其中，缺乏事实和法律依据，陈鉴洪已将该土地投入生产经营，侵犯了林转娣的合法权益，诚和投资公司和陈鉴洪应将这部分土地返还给林转娣。群乐居委会、群乐经联社、诚和投资发展公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃答辩权、举证权、质证权、辩论权等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。涉案的招标公告落款为“港口房地产发展有限公司”，而非“中山市港口镇房地产开发有限公司”，但该公司在港口镇政府大楼内办公，属其发布的招标公告可能性极大，故其认为其与本案无关、非适格被告、要求驳回林转娣对其起诉的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、诚和投资公司、陈鉴洪于一审判决生效之日起十日内将林转娣原承包经营的3.0591亩土地返还给林转娣。二、驳回林转娣的其他诉讼请求。案件受理费258元（林转娣已预交），由诚和投资公司、陈鉴洪负担（一审判决生效之日起十日迳付林转娣，一审法院不另行收退）。
一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，2015年12月4日林转娣的儿子周国强以港口镇政府为被告向一审法院提起行政诉讼，称2015年11月10日，港口镇政府发布《港口镇群乐社区马大丰片3组、4组土地发包招标公告》（以下简称《土地发包招标公告》），但港口镇政府不是《土地发包招标公告》土地的所有权人，无权发布《土地发包招标公告》。港口镇政府发包了周国强承包的3.0591亩耕地。港口镇政府的行为违法并侵犯了周国强的农村集体土地承包经营权。为此，请求撤销港口镇政府于2015年11月10日发布的《土地发包招标公告》。一审法院于2016年6月3日作出（2016）粤2071行初字435号行政裁定，以周国强所诉标的不是行政行为为由，裁定驳回了周国强的起诉。周国强不服向本院提起上诉，本院于2016年9月30日作出（2016）粤20行终字224号行政裁定，认为依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条:“公民……认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地……等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议”之规定，如周国强认为港口镇政府的相关行政行为侵犯其农村集体土地承包权，应依法先行向港口镇政府的上一级人民政府申请行政复议。一审法院裁定适用法律虽有不当，但处理结果正确，本院予以维持。周国强之权益救济可依法循法律途径主张。裁定：驳回上诉，维持原判。
2016年1月20日，周国强以港口镇政府于2009年6月1日与马大丰第三经济社居民户代表签订的《港口镇群乐社区征地补偿及实行社区一级经济核算股份制确认书》（以下简称《确认书》）违反了土地管理法律法规，依法应确认为无效为由向一审法院提起行政诉讼，请求确认港口镇政府于2009年6月1日与马大丰第三经济社成员签订的《确认书》无效。一审法院于2016年7月1日作出（2016）粤2071行初46号行政裁定，查明：2010年6月4日，周国强向港口镇政府进行信访并填写了《受理事项详表》，该《受理事项详表》中的“诉求问题及要求”栏载明：“马大丰3队的村民周国强反映：群乐社区征地时，承诺对不同意征地的村民统一划分耕地，但到今时今日，他仍未分到耕地，且多次到社区咨询都没有答复，可其他生产队（如群乐1队）不同意征地的村民已返分耕地。故周国强诉求：要求社区尽快分地给其耕作，耕地位置要在本生产队耕地范围内。”周国强在该栏签名确认。港口镇政府于2010年8月4日对周国强的上述信访作出《关于群乐社区马大丰三组周国强信访问题的回复意见》，回复称“据了解，镇政府为经济发展需要，于2009年5月拟征收群乐社区马大丰三组土地224.3476亩。经群乐社区三组农民集体开会表决，超过90%村民同意实施征地，并已经全额兑现征地补偿款及青苗补偿款。拟征地方案所约定的征地补偿标准符合广东省2006年颁发的《广东省征地补偿保护标准》文件要求。群乐社区对你不同意征地后在本社区实施一级经济核算的村民，已制定了土地调整工作方案，在不影响群乐社区已征土地开发及连片开发的原则下，群乐社区同意在八村片“苏黄份”（即八村片中江高速桥由南向北的右边）围内安排等量土地面积给你耕作。”。周国强对上述回复不服，向中山市人民政府申请复查。中山市人民政府于2010年9月15日作出中信复[2010]36号《信访事项复查意见书》，维持港口镇政府的答复意见。一审法院认为，周国强于2010年6月4日向港口镇政府信访时就已经知道了讼争的行政行为。周国强于2010年6月4日知悉讼争的行政行为，但其迟至2016年1月20日才向法院提起本案行政诉讼，其起诉已超过法定期限且无正当理由，故对周国强的起诉，裁定予以驳回。周国强不服向本院提起上诉，认为涉案行政行为属于自始无效的行政行为，港口镇政府无权实施涉案行政行为，无效的行政行为自始无效，不存在时效问题。本院经审理于2016年12月19日作出（2016）粤20行终415号行政裁定，认为一审裁定认定周国强最迟于2010年6月4日已经知道了2009年港口镇政府与马大丰第三经济社的居民户代表签订的涉案《确认书》理据充分，故至2016年1月20日周国强才就该《确认书》向一审法院提起诉讼，已超过行政诉讼的法定起诉期限。……行政诉讼的宗旨是对被诉行政行为进行合法性审查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条关于“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”的规定，确认行政行为无效的基础仍然是该行政行为违法。周国强提出本案诉讼请求的基础是认为港口镇政府无职权签订涉案《确认书》，行政机关超越职权实施行政行为的属于行政行为违法的法定情形之一，该行政行为是否无效只是实施主体是否不具有行政主体资格或者违法程度是否达到应认定无效的程度而已。而行政诉讼对行政行为的违法性审查仍然要建立在原告的起诉是否符合法定受理条件的基础上，包括原告的起诉是否超过了法定的起诉期间。故认定一项行政行为的无效并不同于民事诉讼中认定一项民事行为无效，周国强以民事行为无效的理论为据作为其要求确认涉案行政行为无效并未超过起诉期限，理据不充分。裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2016年2月23日周国强以港口镇政府为被告，向一审法院提起行政诉讼，请求确认2015年12月7日港口镇政府将周国强承包的鱼塘塘基推倒的行为违法。一审法院于2016年8月8日作出（2016）粤2071行初字105号行政判决，确认港口镇政府2015年12月7日将周国强承包的鱼塘塘基推倒的行为违法。港口镇政府不服上诉到本院，本院于2017年2月28日作出（2016）粤20行终357号行政判决，认为周国强主张港口镇政府违法强行推到涉案鱼塘塘基而提起诉讼，根据周国强提供的照片以及视听资料的内容反映，事发之日，港口镇政府的工作人员在钩机作业现场，并确认其是代表港口镇政府，而该工作人员并未阻止钩机工作。在此情况下，港口镇政府未提交证据充分证明其前往现场的目的，也未能清楚陈述其前往现场所了解的具体情况，再结合港口镇政府曾就群乐社区八村第四居民小组的土地被“征收”并实行社区一级经济核算等问题出具确认书之行为，港口镇政府上述行为致周国强主张的行政强制行为由港口镇政府实施的可能性无法排除，故一审法院认定港口镇政府实施了涉案行政强制行为正确。对该行政强制行为的合法性问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施……”，港口镇政府无实施征地和代他人进行征地的权限，且港口镇政府亦未举证证明已完成收地手续，故一审法院认定港口镇政府介入到涉案行政强制行为中违法正确。判决：驳回上诉，维持原判。
2016年5月3日，周国强不服中山市国土资源局（以下简称市国土局）于2016年4月20日作出的中土公告[2016]320号《关于政府信息公开申请的答复》,以中山市国土资源局为被告向一审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销市国土局作出的中土公告[2016]320号《关于政府信息公开申请的答复》；2.责令市国土局对我提出的申请事项重新作出答复。一审法院于2016年10月17日作出（2016）粤2071行初235号行政判决，查明：2016年1月7日，市国土局收到周国强提交的政府信息公开申请书以及网站的卫星截图，申请书载明申请内容为“申请人在中山市港口镇群乐社区马大丰3组承包的耕地（地图闭合范围）是否已被征收。如被征收请提供对应的征地告知书”。同年1月8日，市国土局作出中土公告[2016]25号《关于政府信息公开补正申请告知书》，认为从周国强提交的申请资料无法判断申请公开的政府信息是否与其生产、生活、科研等特殊需要有关，故要求周国强补正相关申请资料。市国土局自述该局收到了周国强补充提交的支付证明、中山市港口镇农村股份合作经济组织股权证等材料。同年4月20日，市国土局经检索核查后，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定作出中土公告[2016]320号《关于政府信息公开申请的答复》，告知经审核，周国强申请公开的政府信息不存在。市国土局于同年4月27日向周国强送达了上述答复。一审法院认为市国土局于2016年4月20日作出中土公告[2016]320号《关于政府信息公开申请的答复》，告知周国强，其要求申请公开的信息不存在，并无不妥。判决：驳回周国强的诉讼请求。周国强不服向本院提起上诉，本院于2017年2月17日作出（2016）粤20行终456号行政判决，确认一审法院查明的事实，认为政府信息公开的职责在于公布行政机关在履行职责的过程中形成的信息，而不在于答疑。市国土局依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定对经检索不存在的信息向周国强答复该信息不存在，该信息不存在意即周国强申请公开的征地信息不存在，该答复已履行了政府信息公开的职责要求。市国土局已答复征地信息不存在，周国强再行纠缠相关土地是否被征收，于法无据。判决：驳回上诉，维持原判。
2017年1月25日，周国强以中山市人民政府为被告向本院提起行政诉讼称，2016年10月25日，周国强向中山市人民政府提交《行政复议申请书》，要求中山市人民政府确认港口镇政府于2015年11月10日发布的《土地发包招标公告》违法。中山市人民政府收到《行政复议申请书》后，于2016年12月23日出具中府行复［2016］713号《中山市人民政府延长行政复议审查期限通知书》，又于2017年1月20日出具中府行复［2016］713号《中山市人民政府中止行政复议审查通知书》(以下简称713号《中止通知书》)。中山市人民政府出具713号《中止通知书》没有列举法定事由，没有法律依据，应予以撤销，故请求：1.撤销713号《中止通知书》；2.责令中山市人民政府在一定期限内对周国强的《行政复议申请书》作出处理决定。中山市人民政府辩称：因人民法院对港口镇政府与林转娣之间涉案土地承包经营权的民事诉讼案件尚未审结，有关事实和法律关系需进一步明晰，故依法中止本案行政复议案件的审查。本院于2017年3月14日作出（2017）粤20行初16号行政裁定，认为周国强对中山市人民政府中止行政复议的行为提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。裁定：驳回周国强的起诉。周国强不服已上诉至广东省高级人民法院。
本院认为，林转娣在本案民事诉讼中要求港口镇政府等返还3.0591亩的承包地，与林转娣的儿子周国强以港口镇政府或中山市人民政府、市国土局为被告提起的一系列行政诉讼案件中所涉的承包地，指向的是同一地块。林转娣认为港口镇政府、诚和投资公司将其原承包的3.0591亩土地发包给陈鉴洪违法，分析林转娣的诉因，林转娣实质是基于认为涉案《确认书》和《土地发包招标公告》违法而要求返还3.0591亩土地，然而从本院已查明的林转娣的儿子周国强已提起的一系列行政诉讼案件来看，已生效的行政判决书已认定涉案《确认书》和《土地发包招标公告》为行政行为，林转娣在其儿子周国强已对《确认书》和《土地发包招标公告》提起行政诉讼，且法院已认定属行政行为的情形下，又在本案中基于《确认书》和《土地发包招标公告》的合法性问题而提起本案民事诉讼，实与周国强已提起的行政诉讼相矛盾和冲突。虽然林转娣与周国强在名义上为不同的起诉主体，但是林转娣与周国强为同一家庭户成员，所针对的3.0591亩土地亦是基于以户为单位的家庭承包土地，林转娣与周国强无论以何人名义提起本案民事诉讼，均实际为同一利益主体，诉讼主体资格亦实质为同一，因此林转娣实质以《确认书》和《土地发包招标公告》违法而要求港口镇政府等返还3.0591亩土地，不属于民事诉讼受理范围，本院对林转娣的起诉予以驳回。
综上所述，一审法院查明事实部分不清，适用法律错误，对本案进行实体处理，结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10619号民事判决；
二、驳回被上诉人林转娣的起诉。
一审案件受理费258元（被上诉人林转娣已预交），由一审法院退还给被上诉人林转娣；上诉人中山市港口镇人民政府、中山市港口镇诚和城镇建设投资发展有限公司预交的二审案件受理费258元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 卢俊廷
二〇一七年六月九日
书 记 员 林蔓娜
黄燕红