海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终608号
上诉人（原审原告）：吴应德。
委托代理人：陈日勋，男，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司。
法定代表人：庄小鹏，董事长。
委托代理人：吉中强，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄家何。
上诉人吴应德、海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司（以下简称安骅公司）与被上诉人黄家何提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成由审判员李必雄担任审判长，审判员黄海鹰、何姿玲参加的合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月超强台风“威马逊’袭击海口后，安骅公司的厂棚被损毁，需要维修和补漏。2014年8月6日安骅公司请黄家何寻找从事厂棚维修�补漏工作的工人为其维修和补漏厂棚，黄家何又请案外人黄孝富去寻找从事厂棚维修和补漏工作的工人，案外人黄孝富找来了过去曾一起作过补漏工作的吴应德，为安骅公司维修和补漏厂棚。2014年8月7日上午，吴应德在勘查厂棚损毁情况时，由于疏忽大意不慎从3米多高的棚顶上摔落下来，当场昏迷，当日被120急救车送往海南省农垦总医院救治，经医院诊断：1、胸椎9-11及腰1压缩性骨折；2、胸10爆裂性骨折；3、左侧肩胛骨骨折；4、广泛性脑挫裂伤；5、左侧颞顶部硬膜外血肿；6、左侧颞顶骨骨折；7、颅底骨折；8、创伤性湿肺；9、头身多处软组织挫伤；10、液气胸。吴应德共住院治疗18天，于2014年8月25日出院，花费：医疗费35176.89元；护理费2517.98元（参照海南省上年度护理人员的平均工资51059元/年，按18天计箅，即51059元/年÷365天×18天=2517.98元）；误工费1233.52元(按�南省上年度居民服务，修理和其他服务业职工的平均工资25013元/年，住院18天，即25013元/年÷365天×18天=1233.52元)；住院伙食费1800元(参照海南省国家一般工作人员的出差伙食补助50元/天,按18天和2人计算50元/天×18天×2人=1800元)；交通费222元。以上合计40950.39元。吴应德曾要求安骅公司承担损害赔偿责任，遭到安骅公司的拒绝，为此，诉至原审法院。
吴应德在原审中的诉讼请求为：1、安骅公司、黄家何支付吴应德医疗费35176.89元，护理费2517.98元，误工费7401.11元，住院伙食费1800元，交通费222元，营养费3000元，合计50117.98元。
原审法院认为：一、吴应德与安骅公司之间是否存在雇佣关系的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。吴应德通过案外人黄孝富的介绍为安骅公司维修和补漏厂棚，吴应德在勘查厂棚损毁情况时，由于疏忽大意，不慎从3米多高的棚顶上摔落下来，当场昏迷，以致人身受到损害。安骅公司对吴应德勘查厂棚损毁的行为没有提出异议并制止，应视为默认为安骅公司维修和补漏厂棚所作的前期准备工作，据此，可认定吴应德与安骅公司之间形成了雇佣关系。二、安骅公司对吴应德的人身损害是否应当承担民事赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任。《最高人民法院关于审理人身�害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。该条规定雇员自已遭受人身损害的，适用无过错责任。但《中华人民共和国侵权责任法》后于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行，根据新法优于旧法的适用原则，对责任的认定应适用过错责任。吴应德是从事维修和补漏工作的专业人员，对在高处勘查厂棚损毁情况的危险性应当预见到，但由于其疏忽大意，未尽到注意的义务而导致伤害的发生，自身存在重大过失，应承担主要过错责任。安骅公司未尽到安全提醒的义务，应承担次要过错责任。按主次责任分担，吴应德承担60%，安骅公司承担40%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至二十三条的规定，安骅公�应向吴应德支付人身损害赔偿金16380.16元（医疗费35176.89元+护理费2517.98元+误工费1233.52元+住院伙食费1800元+交通费222元=40950.39元×40%=16380.16元）。黄家何与吴应德不存在雇佣关系，对吴应德遭受的人身损害，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决如下：一、限海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴应德支付人身损害赔偿金16380.16元。二、驳回吴应德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费526元，由吴应德负担315.6元,由安骅公司、黄家何负担210.4元。
上诉人吴应德不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误，应依法予以改判。1、原审判决认定：吴应德是从事维修和补漏工作的专业人员，对在高处勘查厂棚损毁情况的危险性应当预见到，但由于其疏忽大意，未尽到注意的义务，而导致伤害的发生，自身存在重大过失，应承担主要过错责任。按主次责任分担，吴应德承担60%，安骅公司承担40%。吴应德认为原审上述事实认定是错误的。在本案中，吴应德之所以在为黄家何维修和补漏厂棚时受伤是因为吴应德作为一名普通的进城务工的农民工，也并非是专门从事维修和补漏工作的专业人员。吴应德为黄家何维修和补漏厂棚工作是属于高空作业。但黄家何既没有对吴应德进行岗前培训和安全教育。在维修厂棚中，没有对厂棚设置和搭建脚手架和提供安全帽等相关的防护和保护措施，而且也没有在施工现�设立安全注意警示标志和维护厂棚的具体操作告示。由此可见，黄家何对此未尽到安全保障注意义务。吴应德因此所受到的伤害是黄家何主观上的过错造成的，黄家何作为雇主依法应当对吴应德在工作中的工伤承担全部的赔偿责任。2、原审法院在认定和计算吴应德的误工费方面有误。根据《海南省农垦总医院出院证》载明：（上诉人）吴应德于2014年8月7日入院至2014年8月25日在我院住院18天，最后诊断：1、胸椎9-11级腰1压缩性骨折；2、胸10爆裂性骨折；3、左侧户胛骨骨折；4、广泛性脑挫裂伤；5、左侧颞顶骨骨折；7、颅底骨折；8、创伤性湿肺；9、头身多处软组织挫伤；10、液气胸。出院医嘱：1、严格卧床休息3月；2、按照医生指导进行功能锻炼；3、加强护理，预防褥疮、下肢静脉栓塞等并发症的发生；4、建议手术治疗胸椎骨折；5、如有不适，请及时来院治疗。由此可见，吴应德的误工天数应当总计为18天+3个月×30天=108天。原审法院仅认定和计算吴应德住院18天的误工费是错误的，应当予以纠正。
二、原审判决适用法律错误。本案是发生于自然人与单位之间的劳务损害，而不是个人之间（自然人）形成的劳务关系。《侵权责任法》第35条规定，仅仅适用于双方都是自然人之间形成的劳务关系。由此可见，在个人与单位之间形成的劳务关系，因劳务而致提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第73条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的无过错责任原则处理。再说，黄家何至今也未能举证证明吴应德在受伤时存在重大过错。因此原审法院适用《侵权责任法》第35条的过错责任原则，要求吴应德承担过错责任，显然是不公平，也是于法无据的。
三、根据最高人民法院法释【2003】20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和参照海南省交警总队的《2014—2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》公布的2015年度的基本数据。因吴应德是在黄家何雇用工作期间发生的工伤，黄家何依法应当对吴应德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等损失承担赔偿责任，具体赔偿项目和数额如下：（1）医疗费35176.89元；（2）护理费2517.98元（51059天/年÷365天×18天）；（3）误工费7401.11元【25013元/的÷365天×（18天+90天）】；（4）住院伙食费1800元（50元/天×18天×2人）；（5）交通费222元；（6）营养费3000元。以上合计50117.98元。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，处理显失公平，因此，吴应德恳请人民法院根据事实和法律，作出公正的终审裁判。
上诉人吴应德的上诉请求为：一、依法撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第13号民事判决，予以改判。二、判决安骅公司向吴应德赔付医疗费35176.89元，护理费2517.98元，误工费7401.11元，住院伙食费1800元，交通费222元，营养费3000元，合计人民币50117.98元。三、本案一、二审诉讼费由安骅公司承担。
安骅公司针对吴应德的上诉，答辩称：我们认为我方跟吴应德之间没有雇佣关系和没有提供劳务关系，吴应德本身是包工头，本身是雇主，应当对自己的承担相应责任，就算要承担责任也应当是黄家何，我方不应当对吴应德承担责任，实际上是黄家何联系的吴应德，也应当是黄家何，跟我方没有关系，我方请求驳回吴应德的上诉请求。
上诉人安骅公司不服原审判决，向本院上诉称：安骅公司是专业的汽车销售服务公司，对房屋结构和安全是外行，2014年受台风的影响，安骅公司的厂房受损，需要维修，我方人员即与广东强雄建设集团有限公司的黄家何接洽厂房维修事宜，在前期查勘报价签约阶段，吴应德从安骅公司房上跌落，经了解，才知道，黄家何拟将防水补漏工程分包给包工头吴应德，当天是黄家何让吴应德到现场查勘报价，这些事实从安骅公司提交的录音证据中足以证实。黄家何、吴应德是包工头，是专业的工程施工人员，吴应德在一审第三次开庭中承认他自己承揽工程后交由他儿子、女婿等一齐施工，所以黄家何、吴应德不是普通的劳动者，而是承揽合同的一方当事人，一审判决适用雇佣关系的法律规定是错误的。作为承揽人，他们应当对自己不当行为给自己造成的损害承担责任。吴应德跌落后，黄家何当场拨打120求救，120急救车出车单上的电话就是黄家何的个人电话，事发当时黄家何就在现场，但�应德三次开庭始终否认认识黄家何，不知是何居心。综上，作为包工头吴应德没有雇主，他本人就是雇主，吴应德作为承揽人应当对自己的过失给自己的损害承担全部责任。如果一定要给吴应德找个雇主的话，那个雇主也应当是黄家何，而不是安骅公司。
上诉人安骅公司的上诉请求为：请求改判由黄家何承担该16380.16元的赔偿义务，或由吴应德自己承担自己的全部损失。
吴应德针对安骅公司的上诉，所答辩的内容与上诉的内容基本相同。
黄家何针对安骅公司的上诉，答辩称：一、原审判决认定事实清楚。本案中，黄家何只是受安骅公司请托，通过案外人帮助其介绍维修受损房屋的工人；在事故发生之前，黄家何并不认识吴应德；安晔公司未将受损房屋维修项目承包给黄家何，黄家何也未承包安骅公司的受损房屋维修工程项目。因此，黄家何与吴应德之间没有任何工作和劳务上的关系。吴应德在从事安骅公司指定的工作过程中造成身体伤害，是不可辩驳的事实，原审判决认定安骅公司与吴应德形成雇佣关系，采信证据充分，认定事实清楚。
二、原审判决适用法律正确。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，民事法律关系发生在雇主与提供劳务者之间。在事实清楚的基础上，原审判决适用《侵权责任法》第三十五条之规定，确定雇主和提供劳务者所应承担的民事法律责任，适用法律正确。鉴于上述事由，黄家何做为案外人，不承担本案的任何法律责任。请求依法维持原判，驳回安骅公司对黄家何的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明，吴应德受伤住院后，经过治疗，于2014年8月25日出院，海南省农垦总医院出具的《出院证》的出院医嘱：1、严格卧床休息3个月…。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是，安骅公司与吴应德形成的是雇佣关系还是承揽关系、吴应德主张的损失项目和数额有无事实根据、吴应德因受伤造成的经济损失如何承担？
关于安骅公司与吴应德形成的是雇佣关系还是承揽关系问题。
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，安骅公司的厂棚被台风刮毁后，为了厂棚的维修和补漏，安骅公司通过黄家何，黄家何又找到了案外人黄孝富，黄孝富找来了吴应德。吴应德在维修、勘查厂棚损毁情况时，从棚顶上摔落受伤。安骅公司与吴应德形成的是雇佣关系还是承揽关系，双方各执一词，但均未提供足够证据证明自己的主张。从现有证据能认定，安骅公司的厂棚损毁后，在维修该厂棚中，吴应德提供了劳动，该事实是清楚的。根据本案的情况，从证据的证明力来判断，吴应德提供证据的证明力大于安骅公司提供证据的证明力。据此，安骅公司与吴应德形成的是雇佣关系。故安骅公司上诉所提的双方存在承揽关系，但其未提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。
关于吴应德主张的损失项目和数额有无事实根据问题。
吴应德受伤后，住院治疗18天，原判认定其损失的医疗费35176.89元、护理费2517.98元、住院伙食费1800元和交通费222元。对此，吴应德和安骅公司均未有异议，本院予以确认。根据医院出具的《出院证》的出院医嘱：严格卧床休息3个�，据此，吴应德的误工时间为108天（18天+90天），其误工费应为7401.11元（25013元/年÷365天×108天），吴应德上诉所提的误工费有理有据，本院予以支持。综上，吴应德的损失费合计为47117.98元。吴应德主张的营养费没有事实根据，本院不予采纳。
三、关于吴应德因受伤造成的经济损失如何承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，安骅公司与吴应德形成了雇佣关系。吴应德在勘查安骅公司厂棚损毁情况时，因系屋顶作业，应当预见到有危险性的存在，而采取必要的安全防护措施，但由于其疏忽大意，未尽到注意的义务；安骅公司则未尽到安全提醒的义务，给予必要的安全防护。造成吴应德伤害的发生，吴应德与安骅公司均存在过错。原判认为吴应德自身存在重大过失，应承担主要过错即60%的责任，安骅公司应承担次要过错即40%的责任并无不当。据此，安骅公司应赔偿吴应德的的经济损失为18847.19元（47117.98元×40%）；吴应德应自行承担28270.79元（47117.98元×60%）。故吴应德上诉所提的由安骅公司承担其全部赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定基本事实不清，对吴应德的误工时间计算不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市琼山区人民法院琼山民一初字第13号民事判决书第二项；
二、变更海口市琼山区人民法院琼山民一初字第13号民事判决书第一项为限海南洋�安骅汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴应德支付人身损害赔偿金18847.19元；
三、驳回吴应德的其他上诉请求；
四、驳回海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费526元，由吴应德负担315.6元,由海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司负担210.4元。二审案件受理费526元（双方均已预交526元），由吴应德和海南洋浦安骅汽车销售服务有限公司各负担263元。
本判决为终审判决。
审判长 李必雄
审判员 黄海鹰
审判员 何姿玲
二〇一六年五月十日
书记员 于 倩