浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终97号
原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭泽，农民。2014年11月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人黄道进，浙江利群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阳鑫，农民。2014年11月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人金敬法，浙江法进律师事务所律师。
原审被告人吴某，农民。2014年11月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，2016年1月11日被取保候审。
原审被告人谢某，农民。2015年2月10日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
原审被告人彭某（绰号“管货子”），农民。2015年3月27日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
原审被告人曹某，农民。2015年3月3日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
原审被告人胡某，农民。2015年4月13日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
原审被告人卢某（绰号“妮妮”），无业。2015年1月23日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年2月28日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕，2016年1月22日被取保候审。
浙江省台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人彭泽、阳鑫、吴某、谢某、彭某、曹某、胡某、卢某犯诈骗罪一案，于2015年12月20日作出（2015）台椒刑初字第882号刑事判决。原审被告人彭泽、阳鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）彭泽、阳鑫及其辩护人黄道进、金敬法到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月份，康海雄（在逃）先后纠集了被告人彭泽、阳鑫、谢某、彭某、吴某、曹某、胡某、卢某等10余人，经预谋以谎称能制作窃听他人通讯内容的电话号码复制卡的方式，骗取他人钱财，将所组织的人员分为信息组、接单组、送单组、取钱组。信息组有彭泽、阳鑫、吴某，由彭泽负责破解密码，非法侵入网络平台，发送诈骗短信，阳鑫记账和接单，吴某受雇佣为康海雄、彭泽服务（做饭）和接单；接单组有曹某、胡某及朱树林（在逃）、“小几哥”（身份不清）；送单组有康海雄、谢某、彭某、康展明（在逃）；取钱组有卢某、康海玲（另案处理），并约定提成。先由彭泽通过非法侵入的网络平台发送“我们可以为你办一个和别人一样的手机号码，别人说什么、发什么，你同时可以知道，电：187××××5500，王”等的短信。曹某、胡某等人负责接听客户的电话，并向其虚构“复制卡”的功能和价格，登记客户要复制卡的电话号码、送货的地址以及联系电话，形成订单。而后，曹某、ＸＸＸ分别将订单发给送单组的谢某、彭某，送单组人员根据订单上的联系方式主动联系客户，谎称复制卡已制作完成，已通知接单组进行通话测试。接着，接单组的曹某、胡某利用“中港通讯”的改号软件以网络电话的形式拨打给客户，客户见自己的移动电话中来电显示自己要求复制的电话号码，便信以为真，谢某、彭某即要求客户汇人民币1200元到其指定的银行账号，当汇款到账后，送单组人员再次联系客户，虚构了一款诺基亚8800型号的手机，谎称该复制卡必须与该款手机绑定才能使用，该款手机价值8800元，要求客户购买，在客户向其指定的账户汇款之后，送货人员继续联系客户，谎称要当面交易，为保证交易安全，要求对方先交纳风险保证金20000元，许诺交易完成后全额退回。接单组见款到账便告诉康海雄或阳鑫，由阳鑫通知取钱组的卢某、康海玲至银行取钱，阳鑫再根据订单进行汇总，按约定的提成结算，再次通知卢某等人，给各成员的银行账户汇钱，即康海雄、彭泽每单提成60%平分，送单组从自己的订单中每单提成40%，取钱组按总额提成5%，接单组人员则从其相对应的送单组人员处每月领取3000元到4000元的工资。阳鑫、吴某不参与分成，但从自己的订单中每单提成40%，康海雄、彭泽从中提成40%，剩余20%给相对应的送单人员。康海雄为彭泽、阳鑫配备了笔记本电脑，还指使阳鑫购买了手机20余部、电话卡，分发给其他被纠集人员，以便接听。康海雄、彭泽等人先后在长沙、广州、武汉等地，群发短信进行诈骗。2014年7月底，彭泽使用破解软件侵入了台州湾循环经济产业集聚区管委会托管于中国移动台州公司机房的OA办公系统网络平台，利用该平台向不特定的移动电话成功发送了诈骗短信，共计17275条。
2014年4月15日至同年10月20日间，其中罗某、涂某、陈建强先后被骗取人民币1200元、9300元、1800元。
至同年11月，康海雄、彭泽等人骗取钱财，共计人民币841700元。彭泽个人得款194000元，阳鑫个人得款70000余元，谢某个人得款127500元，彭某个人得款70000余元，曹某个人得款24000元，胡某个人得款20000元，卢某个人得款30000元，吴某个人得款3500元。
2014年11月12日，被告人彭泽、阳鑫、吴某被抓获；2015年1月22日，被告人卢某被抓获；2015年2月9日，被告人谢某自动投案，后谢某陆续规劝了曹某、彭某投案。同年3月2日，被告人曹某在谢某陪同下到公安机关投案；同月26日，被告人彭某在谢某的规劝下到公安机关投案，后彭某规劝了胡某投案。同年4月12日，被告人胡某在彭某陪同下到公安机关投案。归案后，被告人谢某退出违法所得127500元，彭某退出违法所得70000元，曹某退出违法所得24000元，胡某退出违法所得20000元，卢某退出违法所得30000元。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人彭泽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；责令退赔违法所得计人民币十九万四千元。（二）被告人阳鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；责令退赔违法所得计人民币七万元。（三）被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；责令退赔违法所得计人民币三千五百元。（四）被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。（五）被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（六）被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（七）被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（八）被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（九）移送的作案工具：移动电话二十六部、移动u盘一只、笔记本电脑三台、记事本四本、假身份证三张、银行卡三十四张及违法所得计人民币二十七万一千五百元予以没收。
原审被告人彭泽上诉称原判认定的诈骗数额系推算得出，并无相应的被害人陈述予以印证，故认定该数额证据不足；其非法获利只有九万余元；其还认为，其系受康海雄纠集并受康的指挥进行诈骗活动，其实施的发送信息行为相比送货组所实施行为在诈骗活动中所起作用较小，其虽与康海雄约定平分获利，但实际分得多少由康海雄决定，故认为其在诈骗共同犯罪中系从犯。综上，彭泽请求对其减轻处罚。其辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人阳鑫就诈骗数额的认定提出与彭泽相同的上诉理由；其还认为，其只负责对汇总的数据进行计算，该行为不能认定为记账行为，故不能认定其对全案有帮助作用，其作为从犯只对自己接单部分的诈骗数额负责；其购买的20余部手机是用于给自己的手机卡测试，而不是受康海雄的指使，请求从轻处罚。其辩护人亦提出与其上诉理由相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）彭泽、阳鑫以及原审被告人吴某、谢某、彭某、曹某、胡某、卢某犯诈骗罪的事实，有被告人彭泽、阳鑫、吴某、谢某、彭某、曹某、胡某、卢某的供述，被害单位人员吴家条及被害人陈某、罗某、涂某的陈述，辨认笔录，证人周某、王某、郭某、李某、严某等人的证言，搜查笔录及照片，扣押的手机、移动U盘、笔记本、身份证、银行卡，网络平台数据资料截图、诈骗短信内容照片、通话记录、聊天记录、U盘账单数据截图、笔记本电脑资料截图，银行账单交易明细单，房屋租赁合同，立功证明，到案情况及户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、原判根据负责取钱的被告人卢某所记录的诈骗数额并结合在案其他被告人的获利情况，已经就低认定本案的诈骗总额，该数额亦与各被告人的获利分成相符合，足以认定。故上诉人彭泽、阳鑫及二人的辩护人关于原判认定的诈骗数额证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。2、上诉人彭泽在侦查期间对其非法获利19.4万有过多次供述，且该供述与银行交易明细单能相互印证，足以认定。故上诉人彭泽及其辩护人关于彭泽非法获利只有九万余元的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。3、在案其他多名被告人的供述均证实上诉人阳鑫受指使购买20余部手机用于实施诈骗的事实，且阳鑫又非从事移动通信的专业人员，一次性购买20多部手机用于测试手机卡明显不合常理。故上诉人阳鑫及其辩护人关于购买的20余部手机系阳鑫自用的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。4、上诉人阳鑫对于其负责汇总本案全部订单并计算提成的事实并无异议，该行为对确定全案的诈骗数额以及所有涉案人员的获利分成起到帮助作用，故其应对全部诈骗总额承担刑事责任。上诉人阳鑫及其辩护人关于该行为不属于记账行为的辩解纯属狡辩，据此认为阳鑫对全案没有帮助作用故只对其接单部分的诈骗数额负责的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。5、在案多名同案犯均供称彭泽在该犯罪团伙中的地位高于一般人，而根据彭泽远高于其他同案犯的分成比例及实际获利亦可反映出其在共同犯罪中起到主要作用，故原判认定其为主犯并无不当。上诉人彭泽及其辩护人关于彭泽系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。6、原判根据上诉人彭泽、阳鑫的诈骗数额、手段以及在共同犯罪中的作用、地位，对二人判处的刑罚均适当。故上诉人彭泽及其辩护人请求减轻处罚、上诉人阳鑫及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭泽、阳鑫以及原审被告人吴某、谢某、彭某、曹某、胡某、卢某以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人彭泽、阳鑫、吴某、曹某、胡某、卢某诈骗数额特别巨大，被告人谢某、彭某诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人彭泽起主要作用，系主犯；其余各被告人均起次要作用，系从犯。被告人谢某、彭某、曹某、胡某案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实系自首。被告人谢某、彭某案发后规劝同案犯投案，均有立功表现。各被告人归案后认罪态度较好，均可酌情予以从轻处罚。综上，对被告人阳鑫、吴某、彭某、曹某、胡某、卢某依法予以减轻处罚，对被告人谢某依法予以从轻处罚，对被告人彭泽酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人彭泽、阳鑫及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一六年三月二十八日
代书记员 卢丽萍