长春市南关区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0102民初24号原告：鹿文迪，女，汉族，1987年4月18日出生，北京强基伟业商贸有限公司高尔夫教练，住北京市安贞里和平街朝阳区八区19楼2单元202号。委托代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。被告：吉林大学第二医院，住所：长春市南关区自强街218号。法定代表人：张兴义，该医院院长。委托代理人：杨小玉，该医院副院长。委托代理人：闫忠海，吉林中昱律师事务所律师。原告鹿文迪与被告吉林大学第二医院（以下简称吉大二院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹿文迪及其委托代理人芦伟东、被告吉林大学第二医院的委托代理人杨小玉、闫忠海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹿文迪诉称：2014年3月7日，原告因车祸右肱骨骨折，右尺骨骨折到被告处手术治疗，被告称手术十分成功，原告于2014年3月31日出院。出院后长达一年之久，原告右臂功能始终没有恢复。于是，原告到北京积水潭医院检查，才得知时由于被告手术失败导致。原告找到被告理论，被告承认第一次手术存在错误，并同意免费为原告做第二次手术。原告于2015年5月25日再次入住被告医院，并由被告院长亲自为原告做二次手术。但二次手术没有使原告病情好转，反而增加了手麻，抬手手臂不过血等新症状。原告又到吉林大学第一医院检查得知：第二次手术不但没有弥补第一次手术的错误，反而造成了原告动脉被压迫、肌肉萎缩、手臂麻木，原告因第二次手术患了TOS胸廓出口综合征。后被告为原告免费康复治疗至今仍无任何效果。2015年12月15日，经吉林同信司法鉴定所鉴定：被告医疗行为存在过错；医疗过错与原告医疗损害后果具有因果关系；责任参与度为主要责任；原告右肩关节功能大部分丧失构成九级伤残；原告后续治疗费需要人民币贰万伍仟元。因被告两次失败的手术给原告造成了巨大的经济损失和精神痛苦，请求：一、判令被告赔偿医疗费91467.45元、住院伙食补助费24800元、后续治疗费15000元、误工费496659.63元、护理费30771.84元、残疾赔偿金131730元、被抚养人生活费34312.28元、交通费1000元以上合计825741.2元的70%，以及精神损害抚慰金50000元、鉴定费7000元、律师代理费20000元，共计655018.84元；二、本案的诉讼费由被告承担。被告吉大二院辩称：原告的原发疾病是交通事故所致的严重创伤右肱骨骨折，在治疗原告的原发疾病期间产生的相关费用与院方无关。鉴定机构认定的TOS综合症是从2015年6月12日开始，原告主张的费用不符合实际。医疗费应由原告自行承担，产生上述的医疗费均是治疗原告交通事故骨折产生的费用，原告对该费用已经走了商业险，并没有提供原始发票，被告对原告第一次手术以及第二次取内固定物整个医疗行为属常规，公正司法鉴定意见已明确，被鉴定人鹿文迪在吉大二院住院治疗过程中诊断和手术治疗符合医疗常规。其第二次住院取出第一次手术时骨折内固定物是骨性愈合的基础上取出，达到了取出内固定物的治疗原则。因此在此期间原告所产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等相关费用均是治疗原告的原发疾病。本案在没有最终的确定治疗行为是否存在过错及因果关系的情况下，原告的全部诉请包括变更后的诉请均与本案被告无关。既然，鉴定机构明确了存在后期治疗费，就说明医疗尚未终结，不宜评残。坚持重新鉴定，原告变更后的诉讼请求无事实法律依据，请法院驳回。经审理查明，鹿文迪于2014年3月7日因交通事故到吉大二院诊疗，入院后被诊断为“右肱骨外科颈骨折、右尺骨骨折”，入院当天被行“右肱骨外科颈骨折手术复位内固定术和尺骨闭合复位内固定术”，并于2014年3月31日出院，手术花费医疗费91467.45元。2015年5月25日，鹿文迪再次到医大二院住院，并于5月27日行“右侧肩关节切开探查内固定物取出术+右侧尺骨内固定物取出术。”后于当年6月12日转入骨康复疼痛科进行康复，在康复过程中鹿文迪患胸廓出口综合症（TOS），鹿文迪在骨康复疼痛科实际住院至2015年10月14日。诉前，经鹿文迪单方委托，吉林同信司法鉴定所做出吉同司鉴所〔2015〕法临鉴字第100号鉴定意见书，鉴定意见：“（一）吉林大学第二医院与被鉴定人鹿文迪的医疗行为中存在医疗过错。（二）医方存在医疗过错与鹿文迪现医疗损害后果具有因果关系；责任参与度应为主要责任。（三）鹿文迪现右肩关节功能大部分丧失构成玖级伤残。（四）鹿文迪后续治疗费尚需人民币贰万伍仟元。”案件审理过程中，吉大二院提出重新鉴定，经双方抽签，长春市中级人民法院司辅办委托，吉林公正司法鉴定中心于2016年2月17日做出吉公正〔2016〕法临鉴字第72号鉴定意见书，鉴定意见：“1、吉林大学第二医院对被鉴定人的医疗行为存在过错；2、其过错与医疗损害后果之间存在因果关系；3、该过错对医疗损害后果的责任参与度为主要责任；4、医疗过错对被鉴定人鹿文迪造成的损害可评十级伤残；被鉴定人鹿文迪需后续治疗费用为人民币1.5万元。”另查，鹿文迪自2012年2月1日至2015年2月1日在北京市朝阳区安贞里和平街八区19楼2单元202室居住。2011年8月5日起鹿文迪在北京强基伟业商贸有限公司从事高尔夫球教练工作，平均每月工资为20926.67元，自2014年3月8日开始请假，单位停发其工资。另鹿文迪父亲鹿刚精神残疾贰级，鹿刚与王建英离异，鹿文迪系鹿刚唯一扶养人。本院认为，鹿文迪因交通事故到吉大二院诊疗，鹿文迪在吉大二院住院治疗过程中的诊断和手术治疗符合医疗常规。其第二次住院取出第一次手术时的骨折内固定物是在骨性愈合的基础上取出，达到了取出内固定物的治疗原则。根据鉴定意见，医大二院的过错在于骨康复疼痛科存在漏诊的过错行为，从而导致鹿文迪患胸廓出口综合症（TOS）。根据鉴定意见，吉大二院对被鉴定人的医疗行为存在过错，其过错与医疗损害后果之间存在因果关系，参与度为主要责任。但结合鉴定意见论述，该过错存在于2015年6月12日鹿文迪转入骨康复疼痛科之后，故在此之前发生的费用与吉大二院并无因果关系，不应保护。关于医大二院提出对重新鉴定的申请，因鉴定程序合法，在鉴定人出庭接受质询后鉴定内容并无明显不合理部分，故对吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见书予以采信。具体各项费用为：（一）医疗费：因鹿文迪主张的医疗费系第一次手术发生的医疗费，因该部分医疗费系治疗交通事故损伤，且医大二院并无过错，故不予保护。（二）住院伙食补助费：结合鉴定意见，吉大二院存在过错且鹿文迪实际住院的住院伙食补助费应予保护，即2015年6月12日至10月14日共计125天，100元/天×125天=12500元。（三）后续治疗费：依据鉴定意见为15000元。（四）误工费：误工费的计算应当自医大二院存在过错的日期开始计算至定残前一日（因之前的误工因鹿文迪交通事故导致），即2015年6月12日至2016年2月16日共计250天。结合鹿文迪的工资，误工费为20926.67元/月÷30天×250天=174388.92元。（五）护理费：护理费的天数同住院伙食补助费天数，护理费为124.08元/天×125天=15510元。（六）被扶养人生活费。鹿文迪系鹿刚的唯一扶养人，鹿文迪现构成伤残，故吉大二院应当给付被扶养人生活费17156.14元/年×20年×10%=34312.28元。（七）交通费：考虑到鹿文迪两次在长春住院及居住北京的情况，交通费酌情保护1000元。（八）残疾赔偿金：因鹿文迪为北京常住人口，且北京的人均可支配收入高于受诉法院所在地长春，故残疾赔偿金的标准应当按照北京上一年度计算。受害人鹿文迪伤残等级较轻但造成职业妨害（高尔夫球教练）严重影响其劳动就业，故伤残赔偿金的系数酌情按15%计算，即43910元/年×20年×15%=131730元，但结合医大二院承担的为主要责任，故伤残赔偿金酌情保护92000元。（九）鉴定费：关于鉴定费7100元，系鹿文迪诉前单方委托进行鉴定所产生的费用，但其鉴定意见部分与诉中双方抽签选择的鉴定机构做出的鉴定意见相同，故对鉴定费酌情保护5000元。（十）律师代理费：该20000元费用系原告主张权利发生的实际支出，故应当予以保护。（十一）精神损害抚慰金：鹿文迪的伤残等级虽为十级伤残，但结合其高尔夫球教练的职业以及胸廓出口综合症（TOS）的特征，以及右肩功能受限情况，精神损害抚慰金以30000元为宜。综上，以上费用中的（一）-（七）项因鉴定意见中医大二院的责任为主要责任，故按照70%承担为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第二款、第二十八条、第三十条、《最高人民法院》第十条之规定，判决如下：一、被告吉林大学第二医院于本判决生效之后十日内赔偿原告鹿文迪经济损失人民币303897.84元（其中住院伙食补助费12500元、后续治疗费15000元、误工费174388.92元、护理费15510元、被扶养人生活费34312.28元、交通费1000元，以上各项的总和的70%，即252711.2元×70%=176897.84元，伤残赔偿金92000元、鉴定费5000元、精神损害抚慰金30000元）；二、驳回原告肖冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10436元，由原告负担5436元、由被告负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 员  田雪艳代理审判员  王丛强人民陪审员  姚 兰二〇一六年七月二十二日书 记 员  于卓识