湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终627号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。住所地：宜昌市西陵一路*号。
负责人刘益胜，该公司总经理。
委托代理人李建华，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人严蕾，该公司员工。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）黄东升。
被上诉人（原审被告）枝江市鸿胜达装卸运输有限公司。住所地：枝江市七星台镇三一八国道北侧。
法定代表人阮新民，该公司经理。
委托代理人杨默，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）吴少桦。
委托代理人杨默，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称中华联合财保宜昌中心支公司）因与被上诉人黄东升、原审被告吴少桦、枝江市鸿胜达装卸运输有限公司（以下简称鸿胜达运输公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第01793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，黄东升在当阳市玉阳办事处和平村一组从事渔业养殖，其鱼池系路边沟渠开挖而成。2015年6月25日晚20时许，鸿胜达运输公司司机吴少桦驾驶鄂E561**号大货车沿当阳市玉阳办事处和平村道由和平村往窑湾方向行驶至事故路段时，因操作失误致车辆侧翻而发生交通事故，车上所载肥料全部倾倒入路边鱼池中，导致黄东升所养殖的鱼全部死亡。2015年8月3日，玉阳办事处和平村委会出具证明，载明：“兹有枝江市鸿胜达装卸运输有限公司所属车辆因车祸致30余吨二胺肥料翻倒在我村一组村民黄东升（7亩面积）、黄家银（面积5亩）、黄家卫（面积10亩）内，并致使该鱼池内鱼全部死亡。经协商未能与鸿胜达运输公司达成赔偿协议。”黄东升遂向原审法院提起诉讼，请求判令鸿胜达运输公司及肇事司机吴少桦赔偿因肥料倾倒鱼池，造成黄东升7亩面积鱼池（每亩8000元）成鱼全部死亡损失56000元。一审诉讼过程中，鸿胜达运输公司申请追加中华联合财保宜昌支公司为共同被告，并请求黄东升返还其垫付的赔偿款1000元。
原审判决同时认定，吴少桦系鸿胜达运输公司司机，交通事故发生时正在履行职务。鄂E561**号大货车在中华联合财保宜昌支公司投保有交强险和商业三者险。保险期间自2014年7月25日0时起至2015年7月24日24时止。保险金额为100万元，含不计免赔。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：黄东升提交的身份证、玉阳办事处和平村委会出具的证明、照片五张、当阳市人民政府（当政发（2009）6号）关于公布当阳市征地补偿标准的通知》复印件、当阳市人民政府（当政发（2014）12号《关于公布当阳市征地补偿标准的通知》，吴少桦、鸿胜达运输公司提交的交通事故认定书、交强险、商业险保单抄单一份，中华联合财保宜昌支公司提交的机动车第三者责任保险条款、鄂E561**机动车商业险投保单以及各方当事人在原审庭审中的陈述等。
原审法院认为，该案为机动车交通事故责任纠纷。1、关于鸿胜达运输公司与中华联合财保宜昌支公司签订的机动车第三者责任保险条款中载明的“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（三）因污染（含放射性污染）造成的损失”对该案双方当事人是否产生效力的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款的明确说明义务”的规定可见，保险人对免除保险人责任的条款的提示和说明义务是全面、主动的义务，保险人对免除保险人责任的条款采取特殊标识后，还应主动向投保人出示该条款，提醒投保人注意该条款的存在，并对有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，否则投保人难以知悉该条款的存在。该案中，中华联合财保宜昌支公司提交的《机动车第三者责任保险条款》责任免除中规定保险人对因污染（含放射性污染）造成的损失不负责赔偿，必须要结合附则中对污染含义的定义，才能构成完整的该免除保险人责任条款。保险人提供的保险条例虽然仿效了立法例的模式，但有人为分割免责条款之嫌，且附则中标注的“污染”字样与条文序号字样相同，没有显著特征，因此，仅从字体上分辨不出有提示的意思。中华联合财保宜昌支公司提交的肇事车辆投保单上特别约定中载明“保险人并就责任免除部分已充分说明与告知”，但该投保单是中华财保宜昌支公司制作的格式文本，投保单上投保人声明且保险条款中对污染的定义明显属于释义条款，该条款涉及限制或免除保险人的责任，依法应当经过明确说明才能产生效力，而投保单的特别约定中没有明确说明本案中保险人对因污染（含放射性污染）造成的损失不负责赔偿，没有对保险条款中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式作出的全面解释说明，因此，投保单上特别约定的内容也不能足以认定中华联合财保宜昌支公司履行了明确的说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，鸿胜达运输公司与中华联合财保宜昌支公司签订的机动车第三者责任保险条款中载明的“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（三）因污染（含放射性污染）造成的损失”对该案中的双方当事人不产生效力。中华联合财保宜昌支公司辩称该案中的财产损失是间接损失，不属于商业三者险的保险范围。原审法院认为，该案系鱼产量损失，属于直接损失，故对其辩称意见不予采信。中华联合财保宜昌支公司应当在商业三者险限额内承担保险责任。2、关于黄东升的损失金额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。该案中，事故发生后黄东升未统计死亡鱼苗的品种及数量，审理过程中，黄东升申请对损失金额进行鉴定，但未能提供相关材料，无法鉴定，损失金额已无法确定，故参照当地最新征地补偿标准予以酌定。2009年当阳市征地补偿标准关于鱼池中鱼苗的规定是3000元／亩，该案中，黄东升养鱼处不是精养鱼池，而是路边沟渠，故酌定为1500元／亩。因此，黄东升的损失金额为10500元。3、关于赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同在商业三者险予以赔偿，仍有不足的，由侵权人赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故黄东升因本次事故所致经济损失，应由中华联合财保宜昌支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由鸿胜达运输公司承担赔偿责任。黄东升在本次事故中的经济损失合计10500元，由中华联合财保宜昌支公司在交强险限额内赔偿2000元，下余8500元由中华联合财保宜昌支公司在商业三者险内赔偿。因鸿胜达运输公司已经垫付赔偿款1000元，故应由黄东升返还。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险限额内赔偿黄东升因交通事故造成的经济损失10500元。二、黄东升返还枝江市鸿胜达装卸运输有限公司1000元。三、驳回黄东升的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十五日内履行。原审判决并同时决定一审案件受理费1200元，减半收取600元（黄东升已预交），由黄东升承担568.75元，枝江市鸿胜达装卸运输有限公司承担31.25元。
中华联合财保宜昌支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、其与鸿胜达运输公司签订保险合同时，已对免责条款的内容向鸿胜达运输公司履行了解释和告知义务，原审法院以中华联合财保宜昌支公司对免责条款未履行明确解释和告知义务，认定双方保险合同约定的免责条款无效并判决中华联合财保宜昌支公司对涉案交通事故造成的损失承担赔偿责任错误。2、黄东升在原审庭审中的陈述及当阳市玉阳办事处和平村委会出具的《证明》可以证实，黄东升鱼池中鱼死亡的原因是吴少桦驾驶鄂E561**大货车装载的30余吨的二胺化肥翻入其鱼池后所致。而原审法院在对黄东升所养殖鱼的投放数量、死亡原因及损失计算依据未调查清楚的情况下，判决中华联合财保宜昌支公司承担赔偿责任，属于认定事实不清。请求二审人民法院依法撤销原判，改判中华联合财保宜昌支公司在交强险约定的财产损失赔偿限额2000元的范围内对黄东升的损失承担赔偿责任。
被上诉人黄东升答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回中华联合财保宜昌支公司的上诉，维持原判。
被上诉人鸿胜达运输公司和吴少桦共同答辩称：1、鸿胜达运输公司在投保时未收到中华联合财保宜昌支公司的保险条款。中华联合财保宜昌支公司也未对保险合同约定的免责条款向鸿胜达运输公司履行明确说明和告知义务。2、本案所涉保险合同属于格式合同，对双方存在异议的条款应依法作出有利于投保人的解释。3、吴少桦驾驶车辆所装载的化肥翻入鱼池中对周围环境没有造成污染，该事故并不属于保险合同约定的污染免责条款的范围。请求二审人民法院依法驳回中华联合财保宜昌支公司的上诉，维持原判。
二审诉讼中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：1、从本案发生的事实来看，黄东升鱼池所养殖鱼的死亡原因主要是吴少桦驾驶车辆所装载的化肥翻入鱼池所致，因此，原审判决认定涉案鱼死亡的原因是清楚的，中华联合财保宜昌支公司上诉称原审判决认定鱼死亡原因不清的理由不能成立，不应予以支持。
2、在本案诉讼中，虽然黄东升申请对其损失数额进行鉴定，但原审法院在黄东升提交的证据不足以对其损失数额作出司法鉴定的情况下，根据黄东升提交所属鱼池死亡的均为成鱼的现场照片，考虑黄东升对其损失未尽举证责任的实际情况，参照2009年《当阳市征地补偿标准》（附件）3000元／亩的一半（1500元／亩）酌情认定黄东升7亩鱼池在本案事故中造成的损失共计10500元并无不当，应当予以维持。
3、吴少桦作为鸿胜达运输公司的员工，其驾驶鸿胜达运输公司的车辆为该公司运输化肥，其行为应属职务行为，由此给黄东升造成的损失应由鸿胜达运输公司承担。原审认定鸿胜达运输公司对黄东升的损失承担赔偿责任正确。应当予以维持。
4、鸿胜达运输公司与中华联合财保宜昌支公司签订的《机动车交通事故责任强制保险单》和《机动车商业保险投保单》的意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。关于中华联合财保宜昌支公司上诉称根据《机动车第三者责任保险条款》第七条第一款第（三）项的约定，本次交通事故所造成第三人的损失主要是鸿胜达运输公司运输化肥污染所致，中华联合财保宜昌支公司不应赔偿。本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。中华联合财保宜昌支公司主张的条款系免责条款，在本案中，因中华联合财保宜昌支公司未提交证据证明其已经将保险条款送达并就免责条款向投保人作出明确说明，鸿胜达运输公司对中华联合财保宜昌支公司的主张亦不认可，故中华联合财保宜昌支公司应当就此承担举证不能的后果，该免责条款未生效。中华联合财保宜昌支公司的上诉理由不能成立，不应予以支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项、第（三）项规定，本案所涉交通事故给黄东升造成的损失（10500元）应由中华联合财保宜昌支公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由中华联合财保宜昌支公司根据其承保商业三者险的保险合同予以赔偿。原审判决中华联合财保宜昌支公司在鸿胜达运输公司购买的交强险和商业三者险的范围内对黄东升造成的损失（10500元）承担赔偿责任并无不当，应当予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理受1200元（中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司已预交），由中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一六年四月二十日
书 记 员 张鹏炜