安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一终字第00722号
上诉人（原审被告）：邓某甲邓某乙瑞），女，1980年6月12日出生，农民，住安徽省涡阳县。
委托代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
委托代理人：孙斌，安徽皖杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马某甲，男，1982年4月20日出生，农民，住安徽省涡阳县。
委托代理人：彭线旗，安徽永恒律师事务所律师．。
委托代理人：段宇，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人邓某乙因与被上诉人马某甲离婚纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2011）涡民一初字第00789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人邓某乙及其委托代理人徐力，被上诉人马某甲的委托代理人彭线旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方对下列事实无争议，原审法院予以确认，即原、被告于××××年××月××日办理了结婚登记，于××××年××月××日生育一子，名叫马某乙，现随原告生活，于××××年××月××日生育一女，名叫马某丙，现随被告生活。双方因经常生气、感情不和致使两人已分居半年多的时间。原、被告于2005年腊月至2010年年底期间和原告的父母及妹妹在界首市经营小吃餐饮生意。双方对下列事实存在争议：关于原告于2010年10月31日支出的存款100000元是否为应分割的共同财产的问题，在庭审中原告对其2010年10月31日支出100000元存款的事项未能证明其合理开支去向，故该100000元及20159.18元存款应为夫妻共同财产，对被告所举证据3证明原、被告有共同财产12万余元的证明目的原审法院予以认定。关于原、被告所争议的房屋是否为夫妻共同财产的问题，原告所举证据2，因原告所举协议的当事人并未到庭，无法查明其真实性，故对原告所要证明的目的原审法院不予以认定。原告所举证据3，符合证据规则的有关规定，原审法院予以认定。被告所举证据2，该证明没有法定代表人的签名，形式上不具备合法性，内容上与原告所举证据2中其于2009年6月6日所出具的证明相互矛盾，该证明所证明的内容也不属其法定职责且也无其他证据相互印证，对该证据原审法院不予认定。被告所举证据4，因两证人的当庭证言与被告的证明目的并不相符，故对被告的证明目的原审法院不予认定。被告所举证据5，因证人未到庭且无其它证据相互印证，对该证据原审法院不予认定。依据上述认定的证据，原审法院审理查明的原、被告争议的事实为原、被告的共同财产为120159.18元。
原审法院认为：原、被告办理了结婚登记，系合法婚姻关系。而婚姻关系的维系基础是夫妻感情，被告在庭审中称，同意离婚，但原告要给其房子和钱，如果不给就不同意离婚及被告答辩中称双方经常吵架、感情不和、被告彻底伤心的陈述能够认定被告认可双方感情破裂的事实及被告同意离婚的意愿，对于原告请求与被告离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。被告称导致原、被告感情不和让被告彻底伤心的理由是因为原告有第三者，但被告对此并未举证，对该辩称原审法院不予确认。原告请求婚前财产各自所有、婚后财产平均分割的诉讼请求及被告要求分割共同财产存款12万元及房屋、被告的嫁妆原告应归还的请求，因双方均未举证出各自婚前财产的证据，对两人关于个人婚前财产的请求，原审法院不予支持；对于被告提出的共同财产房屋，因被告未能证明该房屋的所有权是由原、被告共同所有或该房屋是由原、被告出资建造，对被告的请求，原审法院不予支持；对于双方的共同财产120159.18元，因双方均要求平均分割共同财产，对此，原审法院予以支持。原告诉称婚生子由原告自费抚养，婚生女由被告自费抚养的诉讼请求，因被告在答辩中表示同意，对该诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、准许原告马某甲与被告邓某乙离婚；二、婚生子马某乙由原告自费抚养，婚生女马某丁由被告自费抚养；三、原告马某甲于本判决生效之日起十日内给付被告邓某乙共同财产60079.59元；四、驳回原告马某甲的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原、被告各自负担100元；诉讼保全费150元，由原告马某甲负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，邓某乙不服，书面上诉称：1、一审法院判决离婚错误，马某甲没有证据证明夫妻感情破裂。2、一审法院判决邓某乙自费抚养马某丙不正确，如判决离婚，马某甲应支付孩子抚养费。3、一审法院认定邓某乙没有提供证据证明位于界首市的房子和义门镇的房子属于夫妻共同财产是错误的。4、邓某乙和马某甲在界××市工商银行（××）还有存款账户，该账户存款也应属于夫妻共同财产。一审法院未作处理错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判双方不准离婚或者判处双方离婚，由邓某乙抚养女儿马某丙，马某甲一次性支付抚养费30000元，夫妻共有的房产、存款共同分割。
马某甲口头答辩称：1、夫妻双方感情已破裂。2、一审法院对子女抚养费认定正确。3、界首的房子和义门的房子均不属于夫妻共同财产。4、取出农业银行的钱时，双方仍共同生活，邓某乙所称的工商银行的存款未举证。一审判决正确，应予以维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邓某乙为证明自己的主张，二审提供证据如下：1、农民建房审批表。证明：义门镇平房四间、楼房八间、偏房两间是夫妻共同财产。2证人锁成兰、李侠玲证言，证明马某甲和邓某乙结婚时只有三间房子，义门的房子和界首的房子都是马某甲和邓某乙婚后建造购买的。邓某乙其余所举证据同一审，证明目的同一审。马某甲质证意见为：对证据1、认为该审批表没有生效，不具备合法性，也不属于新证据。对证据2，认为因原审中原告已举出相关书证，书证的效力大于证人证言的效力，两个证人的证言是主观推断，而不是直接证据，是传来证据。马某甲对邓某乙其余所举证据质证意见同一审。
马某甲为证明自己的主张，二审提供证据同一审，证明目的同一审。邓某乙质证意见为：对证据1，马某甲的身份证和马某甲、邓某乙的结婚证无异议。对证据2，认为涡阳县义门镇义门民族居委会证明不符合法定证据的形式，没有法定代表人的签字，与农民建房审批表相矛盾。对国土资源义门中心所核查表，认为是虚假的。对证据3，认为公证书不能代表产权证明。
本院二审查明的事实同一审。
本案二审争议焦点是：1、双方感情是否已经破裂？2、马某甲是否应该给付邓某乙子女抚养费？3、双方的夫妻共同财产有哪些？一审对夫妻共同财产的分割是否正确？4、对邓某乙所称的界首市工商银行的存款是否应在本案中一并处理？
本院认为：1、一审法院依据邓某乙在庭审中陈述（称同意离婚，但马某甲要给其房子和钱，如果不给就不同意离婚）及邓某乙的答辩（称双方经常吵架、感情不和、邓某乙彻底伤心的陈述）认定邓某乙认可双方感情破裂的事实及邓某乙同意离婚的意愿，该认定并无不当。邓某乙称一审不应判决双方离婚的上诉理由不能成立。2、双方的夫妻共同财产有哪些？双方争议的义门镇龙兴路的房子和界首市的房产是否属于夫妻共同财产？关于界首市的房子，马某甲一审举证（2009）皖界公证字第652号公证书，证明该房产系马腾购买。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。邓某乙二审庭审表示该房屋是2008年买的，不清楚有无房产证；锁成兰、李明超的证人证言均为听说马某甲、邓某乙在界首市买的有房子，但均不知道房子的出资情况；在一审邓某乙未申请李侠玲出庭作证，二审李侠玲出庭作证，该证人证言不属于新证据。综上，邓某乙所举证据不能证明界首市房产是夫妻共同财产。故该处房产不应认定为夫妻共同财产。义门镇龙兴路的房产，邓某乙提供的安徽省农村居民宅基地审批表，因该表仅有村委会意见，无乡（镇）人民政府审批意见和县（市、区）土地管理部门审查意见和县（市、区）人民政府审批意见。锁成兰、李明超的证人证言证明该房屋建造时间是在马某甲、邓某乙婚后。马某甲提供的国土资源义门中心所的农村村民建房申请核查表也没有乡（镇）人民政府意见。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、第六十二条，参照《安徽省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》，农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。双方均未提出经合法程序审批的证据，同时邓某乙二审时明确表示义门是在承包地上建的房屋，没有房产证。故对义门镇龙兴路的房屋不宜判决房屋所有权的归属。3、关于子女抚养费问题，因邓某乙在一审答辩状中提出由马某甲抚养儿子，邓某乙抚养女儿，双方不能侵犯彼此的探视权。邓某乙一审并未提出要求子女抚养费问题，应视为由双方自费抚养子女。一审根据婚生子马某乙和婚生女马某丙现在生活的实际情况，认定马某乙由马某甲自费抚养，马某丙由邓某乙自费抚养并无不当。邓某乙二审又提出要求子女抚养费，本院不予支持。4、对邓某乙所称的界首市工商银行的存款，因一审已根据其申请对界首市工商银行马某甲的存款情况进行了查询（原卷17页有查询存款通知书存根），查询结果是马某甲在界首市工行城建分理处无存款账户。邓某乙上诉称一审对工商银行的存款只字不提的理由不能成立。综上，邓某乙的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费200元，由邓某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江海洋
审 判 员 孙 震
代理审判员 彭 亮
二〇一一年十二月二十九日
书 记 员 任 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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