北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第314号
上诉人（原审被告）米建国，男，1966年5月15日出生。
委托代理人杨诚，男，1967年6月10日出生。
被上诉人（原审原告）李玉新，男，1964年1月8日出生。
上诉人米建国因与被上诉人李玉新农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第5918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人米建国之委托代理人杨诚、被上诉人李玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李玉新在原审法院诉称：2010年7月2日我们签订建筑施工合同，合同约定由米建国为我承建坐落于昌平区XX村民房（北房5间、东西房6间），承包方式为大包。工期自2010年7月2日开工至2010年10月2日竣工。现我已将施工款全部支付给米建国，但2012年8月米建国承建的东屋其中一间房梁突然折断，造成房顶塌陷，因此我怀疑其他房屋存在安全隐患，导致我不敢在其他房屋内居住。因米建国施工存在施工质量问题，给我造成了严重的经济损失及精神伤害，故米建国应当予以赔偿。故诉至法院，请求法院依法判决：1、米建国赔偿我东房房顶塌陷所造成的经济损失45000元；2、米建国赔偿我精神损失5000元；3、本案诉讼费由米建国承担。
米建国在原审法院辩称：本案中李玉新主张的质量问题在另案诉讼中已经调解解决了，该调解协议已经生效，故应按另案调解协议执行。在另案的调解笔录中，李玉新已明确作出承诺：“房屋质量问题自己承担”，而且亦因此我方降低了工程款。现在，李玉新又因质量问题提出诉讼，已违背了生效调解书的约定及承诺。涉案房屋所使用的木料是李玉新所提供，双方在另案中达成和解后，房屋的维修、更换木料等事项，依法应当由李玉新负责，该木料发生问题是随着个人使用方式、时间等因素逐渐积累形成的，旧木料的使用期限也应短于新木料，李玉新本应随时维修及更换，其未及时维修及更换，发生房屋塌陷问题应当自己负责。李玉新提出的诉讼违反了一事不再理原则。综上，不同意李玉新的诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年7月2日，李玉新与米建国签订《合同》，合同约定：甲方：李玉新；乙方：米建国。一、工程地点：北京市昌平土楼村。二、工程概况。1、北房长17米，宽6.35米，3个单间一个开间，共5间。计107.95平方米。东西房6间，宽4.5米，长10.15米，计91.35平方米。2、北房外墙三七，内墙二四，柱高3米。圈梁地梁，12个组合柱，3间走廊。东西房内外墙均为二四，柱高2.8米。北房屋顶上瓦。东西房用旧木料做顶面。上找破，抹灰，做防水。3、室内水泥砂浆坪面，刮耐水腻子，刷涂漆两边，顶棚为石膏板吊顶。刮腻子，刷乳胶漆，地面C10垫层0.06米，地板砖铺贴。外墙前面贴瓷砖，其他三面勾缝。四、付款方式：进场，付总额的60%。主体完工，再付总额的25%。工程竣工，剩余部分全部付清。合同还约定了其他内容。合同签订后，工程即日开工，至2010年10月24日竣工。2010年12月，米建国曾诉至法院，要求李玉新给付上述工程的工程款项，该案经调解，双方达成以下调解协议：一、李玉新给付米建国欠款共计二万一千元，当庭给付。二、双方对房屋质量问题及所用材料问题再无纠纷。三、案件受理费用双方各负担二分之一，均已交纳。达成调解协议后，李玉新履行了自己的付款义务。2012年8月，米建国承建的上述工程中的东房（南侧2间）房顶发生坍塌。
经现场勘验，涉案北京市昌平区XX村373号院内有北房五间，东西房各三间，东房南侧第1间与第2间房屋的柁折断，造成屋顶塌陷，导致其它部位不同程度损坏。
庭审中，李玉新、米建国均认可涉案东房使用的坨等材料是李玉新提供的旧木料。
法院于2012年10月26日依法委托北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称：工程咨询公司）对位于北京市昌平区XX村373号院内东房房顶塌陷部分的修复所需费用（造价）进行评估。后工程咨询公司出具的《造价鉴定报告》，鉴定结论为，上述东房房屋塌陷所涉修复工程所需费用为18004元。
原审法院认定上述事实的证据有：当事人的陈述、集体土地建设用地使用证、户口本、合同、村委会证明、照片、造价鉴定报告、鉴定费票据、合同、（2011）昌民初字第501号案件调解笔录等。
原审法院判决认为：双方签订的《合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行。涉案房屋虽已竣工交付使用，但米建国应对其承揽的工程在法律规定的保修期内，对工程中出现的质量问题予维修。本案争议的焦点是：1、涉诉房屋塌陷是否为使用旧木料所致；2、本案房屋屋顶塌陷的质量问题双方是否在（2011）昌民初字第501号案件中已达成调解协议，本案诉讼是否违反一事不再理原则；3、造成房屋坍塌的后果，应由谁承担责任。一、对于涉案东房塌陷原因问题，双方均同意进行鉴定，但经法院明示，米建国未能预付鉴定费用。且在庭审中，米建国亦认为可能系因使用旧木料导致坍塌，故法院认为涉案房屋坍塌系因使用旧木料所致。二、对于米建国在（2011）昌民初字第501号案件达成的调解协议第二项所述的双方对房屋质量问题及所用材料问题再无其他争的理解，根据该案争议的发生时间及内容，应理解为米建国就当时可以感知的质量问题达成的协议，对于本案中涉案房屋因使用的旧柁断裂导致房屋塌陷的质量问题在（2011）昌民初字第501号案件中并未发生，且李玉新亦很难预见，故对于调解协议不能僵化地理解为之后发生的任何质量问题均无争议，故对米建国认为本案违反一事不再理原则的辩解法院不予采纳。三、米建国作为承揽方，对李玉新提供的旧材料负有检验义务，如发现质量不合格时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。本案中，米建国并未充分履行检验和告知义务，应对房屋坍塌承担一定责任。同时，柁在保证房屋稳定及安全方面至关重要，对于使用旧柁存在的安全隐患性，李玉新应有一定的认知，为节约建房成本使用旧柁导致房屋塌陷，李玉新亦应承担部分责任。法院根据实际情况，确定为米建国、李玉新各承担房屋坍塌50%责任。涉案工程的修复费用，法院参照《造价鉴定报告》确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十六条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、米建国赔偿李玉新位于北京市昌平区XX村373号院内东房房屋坍塌修复费用九千零二元，于判决生效后十日内履行；二、驳回李玉新的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
米建国不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审法院判决，驳回李玉新的诉讼请求；鉴定费我不同意承担。上诉理由是：1、本案未对房柁坍塌原因进行鉴定，无法确定我的责任；2、涉案房屋的质量问题已经经过调解；3、使用旧木料，我没有过错，李玉新自己提供原料，跟我没有关系。
李玉新答辩称：不同意米建国的上诉请求和理由，同意原审判决，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院认定的事实无误。另查，2013年4月15日，本院作出（2013）一中民终字第1537号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第11556号民事判决，发回北京市昌平区人民法院重审。再查，涉案房屋已经被李玉新翻修，木料已经被李玉新当柴禾烧掉。
以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点问题是房屋坍塌的原因，以及米建国应否承担责任。因涉案房屋已经被李玉新翻修，木料已经被李玉新当柴禾烧掉，相关事实难以查清，房屋倒塌的原因有多个方面，在本案中，房屋倒塌的原因，可能系房屋使用旧木料导致倒塌，可能系米建国施工存在缺陷导致，亦可能系两种原因兼而有之。对该三种原因，本院分别评述如下：
如房屋坍塌的原因系涉案房屋使用旧木料所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。适用本法的前提是一方当事人有违约行为，本案中使用旧木料系双方的约定，米建国按照约定使用旧木料建房，并不存在违约行为，不应就此承担因木料导致房屋坍塌的违约责任或侵权责任。
如房屋坍塌系米建国施工存在缺陷导致，则李玉新需就该主张承担举证责任。如房屋倒塌系使用旧木料、施工缺陷两种原因兼而有之，李玉新亦应承担举证责任，通过鉴定明确使用旧木料与米建国施工缺陷在导致房屋塌陷这一后果中的具体原因力大小。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。因涉案房屋在诉讼过程中被李玉新进行了翻修，现在已不具备鉴定条件，且李玉新在二审中亦不同意交纳鉴定费用，故其应承担举证不利的法律后果。
综上所述，米建国上诉请求有事实与法律依据，依法应予支持。原审判决适用法律错误，依法应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第5918号民事判决；
二、驳回李玉新的全部诉讼请求。
鉴定费五千元，由李玉新负担（已交纳）。
一审案件受理费一千零五十元，由李玉新负担（已交纳）；
二审案件受理费八十七元，由李玉新负担负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 温志军
审 判 员 赵懿荣
代理审判员 唐兴华
二〇一四年三月十九日
书 记 员 王雅洁
书 记 员 何 悦