鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终5号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰某某，男，1976年9月17日出生，汉族，现住伊金霍洛旗阿勒腾席热镇，个体户。2014年8月18日因涉嫌犯开设赌场罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年9月12日被取保候审。2015年11月16日被逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人左锦瑞，内蒙古瑞玺律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1986年10月10日出生，汉族，现住伊金霍洛旗阿勒腾席热镇，个体户。2014年8月18日因涉嫌犯开设赌场罪被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年9月12日被取保候审。
伊金霍洛旗人民法院审理伊金霍洛旗人民检察院指控原审被告人兰某某、李某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月24日做出（2015）伊刑初字第384号刑事判决。原审被告人兰某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人兰某某与李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2013年8月份，被告人兰某某和李某某在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇丽景广场共同出资开设梦幻时空游戏厅，该游戏厅内设置可供十人同时参与赌博的捕鱼机两台，可供八人同时参与赌博的押宝机两台，参赌人员人民币购买积分后进行赌博。经认定，上述捕鱼机和押宝机均为具有赌博功能的电子游戏设备。从2013年9月至2014年8月14日，李某某与兰某某通过赌博游戏机各获利20余万元。
二、2013年8月份，被告人兰某某以营利为目的，在伊金霍洛旗工业街风云网吧三楼开设游戏厅。该游戏厅内设置可供十人同时参与赌博的捕鱼机两台，可供八人同时参与赌博的押宝机一台，参赌人员通过人民币购买积分后进行赌博。经认定，上述捕鱼机及押宝机均为具有赌博功能的电子游戏设备。从2013年8月份至2014年8月14日，被告人兰某某通过在风云网吧三楼设置的赌博游戏机收入40余万元。
另查明，被告人兰某某、李某某在案发后主动向公安机关各上交非法获利20万元。
原审法院认为，被告人兰某某、李某某以营利为目的，在开设的游戏厅内设置赌博机组织赌博活动，且违法所得数额达3万元以上，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。兰某某、李某某在第一起犯罪中属于共同犯罪。二被告人犯罪后向公安机关上交了部分违法所得，可酌情从轻处罚；二被告人案发后主动投案，如实供述自己罪行，属自首，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，以开设赌场罪判处被告人兰某某有期徒刑一年，并处罚金三万元；判处李某某有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；扣押在案的七个游戏机主板予以没收，继续追缴兰某某的违法所得。
宣判后，原审被告人兰某某不服，以原审判决认定其在丽景广场梦幻时空游戏厅非法获利20余万元和风云网吧游戏厅非法获利40余万元证据不足，将其合法收入包括在内；同时原审判决量刑过重为由，提出上诉，请求对其适用缓刑。
原审被告人李某某同意原审判决。
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
以上事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2014年8月14日21时30分许，公安机关在例行检查时，发现伊金霍洛旗阿勒腾席热镇丽景广场梦幻时空游戏厅和风云网吧内开设赌场，提供赌博游戏机供客人赌博，并当场抓获部分参赌人员的事实。
2、现场检查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实公安机关在丽景广场梦幻时空游戏厅内扣押了两台捕鱼机和两台押宝机的主板和参赌人员的赌资；在风云网吧扣押了两台捕鱼机和一台押宝机的主板和参赌人员的赌资。
3、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，证实扣押的捕鱼机和押宝机均为具有赌博功能的电子游戏设备。
4、归案情况说明，证实上诉人兰某某与原审被告人李某某于2014年8月18日主动到公安机关自首，并如实供述了开设赌场的犯罪事实。
5、户籍证明，证实兰某某与李某某身份等情况。
6、个体户档案登记资料，证实伊金霍洛旗丽景广场梦幻时空游戏厅于2013年8月26日成立，业主为李某某，许可经营项目为电子游戏。
7、证人那某苏、李某平、靳某全、康某、越某园、仲某、李某、杨某、何某刚、王某龙、马某睿、武某清、杨某忠、孙某雪、千某慧、王某刚、白某利、刘某、周某宽、张某强、乔某、李某、陈某、刘某飞、王某、刘某平的证言，证实这些人均在梦幻时空游戏厅和风云网吧内使用赌博游戏机进行赌博的事实。
8、证人肖某、张某文的证言，证实肖某于2014年6月在梦幻时空游戏厅上班，负责管理人员及赠送老客户分，张某文负责上分，白某飞负责退分，游戏厅共有四台赌博游戏机，平均每天盈利二、三千元。该游戏厅老板是兰某某和李某某。
9、证人冯某胜、廖某、冯某林的证言，证实三人是风云网吧游戏厅管理人员，冯某胜主要负责维修赌博游戏机、上分及将赚取的钱交给老板兰某某；廖某负责收款，并帮助客人充卡退卡。该游戏厅老板是兰某某，平均每天盈利约1500元。
10、上诉人兰某某的供述，2013年7月，我和李某某共同投资成立了伊金霍洛旗丽景广场梦幻时空游戏厅，并为客人提供了赌博游戏机，我不参与经营，后李某某给了我20多万元。2013年8月，我开始经营风云网吧游戏厅，未办理相关证件，由冯某胜负责管理。该游戏厅内共有三台赌博游戏机，截止案发共盈利约40万元。
11、原审被告人李某某的供述，我和兰某某于2013年8月在伊金霍洛旗丽景广场三楼开设梦幻时空游戏厅，并办理相关证件。当年9月购买了四台赌博游戏机，由肖某负责管理，张某文负责上分。截止案发共盈利40多万元，给了兰某某20多万元。
12、非税收入缴款书，证实兰某某、李某某于2014年11月7日各向公安机关缴纳罚没收入20万元。
13、行政处罚决定书及非税收入缴款书，证实公安机关于2014年8月14日对在丽景广场梦幻时空游戏厅及风云网吧内参与赌博的人员进行行政处罚的事实。
上述证据，来源合法，内容真实，符合证据的客观性、关联性、合法性，对其证明效力予以确认。
本院认为，上诉人兰某某与原审被告人李某某以营利为目的，在开设的游戏厅内设置赌博游戏机进行赌博活动，且违法所得达3万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在第一起犯罪中，二人属于共同犯罪。上诉人兰某某提出原审判决认定其在丽景广场梦幻时空游戏厅非法获利20余万元和风云网吧游戏厅非法获利40余万元证据不足，将其合法收入包括在内的上诉理由，经查，证人肖某、张某文、冯某胜、廖某等人的证言证实，上诉人两处赌博游戏机每天的盈利情况，从购买之日至案发之日，盈利总额与查明的事实基本相符，兰某某与李某某在公安机关的供述亦认可上述事实，并将梦幻时空游戏厅违法所得20万元缴纳，以上证据可相互印证，故该辩护意见不予采纳；提出原审判决量刑过重，可对其适用缓刑的上诉理由，经查，原审判决根据上诉人具有自首及主动缴纳部分违法所得等情节，已经对上诉人予以减轻处罚，量刑适当，该上诉请求亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛春梅
代理审判员 乔四厚
代理审判员 康 云
二〇一六年三月三日
书 记 员 杨裕峰
法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。