江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1183号
上诉人（原审原告）常熟市新盛针纺织有限公司，住所地常熟市梅李镇通港工业园。
法定代表人杨永祥，该公司董事长。
委托代理人秦建文，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人许婕，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐华琴。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
上诉人常熟市新盛针纺织有限公司（以下简称�盛公司）与上诉人徐华琴因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：徐华琴于2006年进入新盛公司工作。徐华琴因怀孕、生产等事项于2011年1月至2012年6月在家休息，未履行请假手续。后徐华琴继续在新盛公司工作。2015年2月7日，新盛公司管理人员姚保华与徐华琴通电话，谈及调整徐华琴工作岗位等事项，并于2015年2月9日与徐华琴结算2015年1月份工资，徐华琴在领取工资时与新盛公司的管理人员就工作岗位问题进行了沟通。
原审法院另查明：新盛公司通知徐华琴于2015年2月24日至2月26日报到。2015年2月27日，徐华琴与新盛公司管理人员姚保华电话协商岗位调整等事项，未能达成一致意见。徐华�当日在家，此后未到新盛公司上班。
原审法院又查明：新盛公司为徐华琴缴纳了社会保险。常熟市梅李镇劳动保障所出具的书面材料载明徐华琴的入职情况：徐华琴于2006年5月17日经招工进入新盛公司，于2008年2月29日，因劳动合同期满离职；于2009年2月18日经招工进入新盛公司，于2010年5月31日个人辞职；于2012年12月12日经招工入职。新盛公司于2015年6月为徐华琴办理了退工减员手续。2014年2月至2015年1月，徐华琴的实发工资为43336元。
原审法院又查明：2015年3月17日，徐华琴向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新盛公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金41742.72元，支付未订立书面劳动合同二倍工资1492.75元，前述两项计42235.47元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月20日作出常劳人仲案字（2015）第390号仲裁裁决书，裁决新盛公司给付徐华琴经济补偿36090.5元，未签订书面劳动合同的二倍工资1222.67元。新盛公司不服裁决并诉讼至原审法院。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、录音文本材料及原审庭审笔录在卷予以佐证。
原审过程中，双方对徐华琴实发工资43336元及社保缴纳个人承担部分为2252.58元（174.24*5+197.34*7）无异议；新盛公司对常熟市劳动人事争议仲裁委员会裁决新盛公司给付徐华琴未签订劳动合同的二倍工资1222.67元予以认可。
原审原告新盛公司的诉讼请求为：1、该公司无需向徐华琴支付解除劳动合同经济补偿金36090.5元及未签订书面劳动合同二倍工资1222.67元；2、诉讼费由徐华琴承担。
原审法院认为：本案的争议焦点有二：一是新盛公司是否应支付徐华琴经济补偿金；二是如果新盛公司应支付徐华琴经济补偿金，工作年限如何计算。
关于争议焦点一，新盛公司认为，该公司从未口头辞退过徐华琴，该公司的意思是与徐华琴协商调动岗位。
徐华琴认为，新盛公司人事部门负责人姚保华在2015年2月7日电话通知其不用再来上班了，是新盛公司违法解除劳动关系，应支付其经济补偿金。
原审法院认为，新盛公司人事部门负责人姚保华在2015年2月7日与徐华琴谈及调整工作岗位等事项，但仍为徐华琴缴纳社会保险，此后双方对徐华琴的工作岗位进行了协商，但未能达成一致意见后徐华琴未到新盛公司上班。双方之间劳动关系已解除。依照法律规定，经用人单位提出，与劳动者协商一致的，可以解除劳动关系。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
关于争议焦点二，新盛公司认为，徐华琴是2006年入职，2008年2月辞职；在2009年2月入职，2010年5月辞职；在2012年12月入职，2015年2月28日辞职。并提供了盖有常熟市梅李镇劳动保障所用工备案与社会保险业务专用章的书面材料予以证明。
徐华琴认为，自2006年入职以来，徐华琴一直在新盛公司工作，从未辞职。因怀孕生小孩，生小孩以后不能适应原岗位的夜班工作，在小孩断奶后才上班，徐华琴于2011年1月至2012年6月在家；常熟市梅李镇劳动所出具的材料是新盛公司单方备案形成，未经徐华琴确认，不能证明徐华琴工作年限情况。
原审法院认为，新盛公司提供的常熟市梅李镇劳动保障所出具的书面材料，系劳动部门对企业用工与社会保险的备案材料，具有证明力，原审法院予以确认，作为定案依据。徐华琴怀孕、生产休息时间明显超过法定期限，未履行请假手续，新盛公司主张徐华琴于2011年离职原审法院予以确认。徐华琴陈述于2012年6月重新入职，新盛公司予以认可，原审法院亦予以确认。对于新盛公司支付徐华琴经济补偿金的年限，原审法院认定为3年。依照法律规定，用人单位应当根据劳动者的工作年限按照每工作一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，计算经济补偿金的基数为应发工资。徐华琴2014年2月至2015年1月应发月工资为3799元{（43336+174.24*5+197.34*7）/12}。故新盛公司应支付徐华琴经济补偿金11397元（3799元/月*3）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、常熟市新盛针纺织有限公司于判决生效后十日内给付徐华琴经济补偿金11397元。二、常熟市新盛针纺织有限公司于判决生效后十日内给付徐华琴未签订书面劳动合同的二倍工资1222.67元。三、驳回常熟市新盛针纺织有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由常熟市�盛针纺织有限公司负担。
上诉人新盛公司与徐华琴均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
新盛公司上诉称：该公司从未口头辞退过徐华琴，而是徐华琴主动解除了与新盛公司的劳动关系。因此，新盛公司无需向徐华琴支付经济补偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
徐华琴上诉称：其工作年限应从2006年2月2日入职起至2015年2月9日被公司辞退之日止，计9年零七天，其中2011年1月10日至2012年6月27日期间，为其孕期、产期和哺乳期，属于法律特别保护的劳动关系存续期，期间的工作年限不能扣除，更不能将自2006年2月入职起至2011年1月9日止的工作年限归零。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华�民共和国劳动合同法》的规定，经用人单位提出，与劳动者协商一致的，可以解除劳动关系。用人单位应当根据劳动者的工作年限按照每工作一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。本案中，徐华琴认为新盛公司管理人员姚保华于2015年2月7日电话通知其不要再继续上班，并提交了通话记录及录音资料作为证据，而新盛公司虽予以否认，但并未能提交相反证据证明。此后，新盛公司虽又通知徐华琴回公司报到，但徐华琴未再回公司工作，表明其已实际认可与新盛公司解除劳动关系，故新盛公司应向徐华琴支付经济补偿金。新盛公司上诉主张其无需向徐华琴支付经济补偿金的意见，理据不足，本院不予支持。关于经济补偿金计算的年限问题，徐华琴认为，其自2006年2月入职以来一直在新盛公司工作，其中2011年1月至2012年6月期间，因孕期、产期和哺乳期其向公司口头请假在家休息，2012年6月下旬回公司上班，直至2015年2月被公司辞退，经济补偿金计算的年限为9年零7天。新盛公司认为，徐华琴因怀孕休息期间超过法定期限，且未履行请假手续，徐华琴属主动离职，其工作年限应从2012年6月重新入职开始计算。本院认为：徐华琴自2006年2月入职以来在新盛公司工作，其中徐华琴因孕期、产期和哺乳期原因，于2011年1月至2012年6月期间在家休息，2012年6月下旬孩子断奶后又回公司上班，直至2015年2月双方终止劳动关系时止，徐华琴的工作年限计算为9年零7天。期间并没有证明双方劳动关系已解除或徐华琴主动离职的证据，即便是徐华琴未履行请假手续，但新盛公司也应当履行以法定形式通知徐华琴在规定时间内回公司报到的义务，但新盛公司未举证证明其已履行通知义务，应承担举证不利的后果。至于新盛公司举证的常熟市梅李�劳动所出具的备案材料是新盛公司单方向劳动所申报形成的，未经徐华琴确认，只能证明新盛公司为徐华琴缴纳社会保险费的时间，不能证明徐华琴的实际工作年限，并且该备案材料记载的内容与双方当事人的陈述也不符，不能作为认定徐华琴工作年限的依据。原审法院认定徐华琴于2012年6月重新入职，新盛公司支付徐华琴经济补偿金的年限为3年有误，本院予以纠正。徐华琴在新盛公司工作超过9年，不满9.5年，新盛公司应支付徐华琴经济补偿金为36090.50元（3799*9.5）。
综上，上诉人新盛公司要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐华琴要求改判的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定规定，判决如下：
一、变更江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00992号民事判决第一项为:常熟市新盛针纺织有限公司于本判决生效后十日内给付徐华琴经济补偿金36090.50元（如采用转账方式支付，请汇入徐华琴指定账号；或汇入江苏省常熟市人民法院，账号：10×××79开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。
二、维持江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第00992号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分;
三、驳回上诉人常熟市新盛针纺织有限公司的上诉。
二审案件受理费10元，由上诉人常熟市新盛针纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 杨乐婷