江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5555号上诉人（原审被告）：徐州博利倍机械制造有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区二堡社区晟展工业园。法定代表人：张巍，该公司经理。委托诉讼代理人：何宏，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘成生。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人徐州博利倍机械制造有限公司与被上诉人刘成生劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐州博利倍机械制造有限公司的委托诉讼代理人何宏以及被上诉人刘成生及其委托代理人于松林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人徐州博利倍机械制造有限公司上诉称：1、请求依法改判支持上诉人上诉请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系而非劳动合同关系，因此，被上诉人不是上诉人的职工，上诉人不存在与其解除劳动合同关系的行为。其次上诉人承包的是史密斯公司的喷漆业务，承包户又将业务转包给了被上诉人，被上诉人在操作过程中违反操作规定，造成了自身受伤，因此，被上诉人自身也应当承担一定的法律责任。本案中，因上诉人不懂法律规定，所以未能在法律规定的期限内提出复议或者行政诉讼导致行政决定书生效，但是在原审庭审中上诉人向法庭提交了喷漆协议书，该份证据足以证明双方之间存在的是劳务合同关系而非劳动合同关系。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。被上诉人刘成生答辩称：1、根据最高法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有确认劳动关系的职权，徐州市铜山区人社局在认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的前提下做出工伤认定是正确的，上诉人向一审法院提供了双方的协议，但是被上诉人在工伤认定中也提供了该份协议并提供了其他证据相互印证证实了双方存在劳动关系，所以劳动行政部门才做出工伤认定决定。综上，上诉人上诉理由没有事实根据。2、被上诉人提供的工伤认定书也是依据客观事实做出的决定，也属于证据的范畴，且该证据效力高于上诉人所提供协议，上诉人没有在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，该工伤认定决定书已经生效，可以作为定案依据。3、被上诉人是在工作中间因上诉人的工件出现问题断裂，砸伤被上诉人腿部，被上诉人在工作中没有任何过错，即便是被上诉人违章作业，因工伤赔偿是无过错责任原则，所以上诉人的管理问题，被上诉人仍然不承担任何责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。刘成生向一审法院的起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.徐州博利倍机械制造有限公司支付刘成生一次性伤残补助金172762.08元（10797.63元／月*16月）、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、停工留薪期工资及停工留薪后至伤残鉴定结束前的工资194357.34元（10797.63元／月*18月）、医疗费110116.94元、住院伙食补助费3420元（20元／天*171天）、护理费8550元（50元／天*171天）、交通费718元、鉴定费517元（400元+117元），合计735441.36元。事实和理由：刘成生为徐州博利倍机械制造有限公司职工，2013年9月到徐州博利倍机械制造有限公司处工作。2013年12月17日下午14时左右，刘成生用行车吊操作平台时，操作平台突然掉落，砸伤刘成生右小腿，刘成生当日到徐州仁慈医院诊治。2014年6月6日，铜山区人社局认定刘成生所受伤害为工伤，2015年6月25日徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘成生构成六级伤残。因双方就赔偿问题协商未果，而向铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委未在规定期限内受理本案，故向法院起诉，望依法支持刘成生的诉讼请求。原审法院经审理查明，2013年9月8日，刘成生（乙方）与徐州博利倍机械制造有限公司（甲方）签订喷漆协议书一份，协议约定刘成生对徐州博利倍机械制造有限公司提供的塔帽进行喷漆作业，对小的焊接缺陷（沙眼）或母材缺陷用腻子进行填补、刮平。徐州博利倍机械制造有限公司给刘成生提供作业场所及所需要的油漆辅料、作业工具、防护口罩。对于刘成生工作的报酬按照月产量结算，月产量低于100件按照单价90元计算，月产量高于100件按照单价80元计算，协议期限为六个月。自刘成生工作开始，徐州博利倍机械制造有限公司分别发放刘成生2013年9月至2014年1月工资分别为：15640元、7430元、8359元、6881元、660元。2013年12月17日下午14时左右，刘成生在用行车吊操作平台时，操作平台突然掉落砸伤其右小腿。刘成生当日到徐州仁慈医院诊治，被该院诊断为：右小腿压砸伤：1、右胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；2、右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；3、右小腿血管离断（胫前、胫后动静脉）；4、右小腿神经损伤；5、右足1-5趾伸肌腱、屈肌腱断裂。刘成生分别于入院当日、2014年1月10日、1月26日进行三次手术治疗。2014年6月6日刘成生出院，刘成生共住院171天，花费医疗费109550.8元。出院后，刘成生分别于2014年8月1日、11月9日、12月27日、2015年5月25日、5月4日到徐州仁慈医院复查，共花费医疗费566.94元。刘成生自认徐州博利倍机械制造有限公司共计垫付医疗费42000元，徐州博利倍机械制造有限公司抗辩刘成生受伤后支付刘成生69000元，但在法院两次限定的举证期间内徐州博利倍机械制造有限公司均未能提供证据。2014年6月6日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出铜人社工认字[2014]第133号工伤认定决定书，认定刘成生伤情为工伤，用人单位为徐州博利倍机械制造有限公司博利倍公司。2015年5月8日，徐州市铜山区社会劳动保险管理处出具证明，徐州博利倍机械制造有限公司未给刘成生缴纳工伤保险。2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘成生伤情为六级伤残，无生活自理障碍。8月6日，该委作出复核结论，刘成生伤情仍为六级伤残，无护理依赖。刘成生支付鉴定费400元，检查费117元。2015年10月26日，刘成生以诉请事由向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费在计算金额上不一致。因该委未在法定期限内作出受理决定，刘成生书面表示不同意该委继续审理，刘成生进而诉至法院。原审法院认为，一、徐州博利倍机械制造有限公司应对刘成生的伤害承担工伤赔偿责任。2014年6月6日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局已经作出工伤认定决定书，认定刘成生在徐州博利倍机械制造有限公司处所受伤害为工伤，徐州博利倍机械制造有限公司作为用人单位享有法定的复议或提起行政诉讼的权利，但徐州博利倍机械制造有限公司未行使上述权利，该决定书已经发生法律效力。本院作为司法机关无权审查生效行政决定书的效力，故徐州博利倍机械制造有限公司应当对刘成生工伤承担用工主体责任。因徐州博利倍机械制造有限公司并未给刘成生缴纳工伤保险，故徐州博利倍机械制造有限公司应赔偿刘成生的各项工伤保险待遇。二、关于刘成生主张的各项工伤保险待遇，刘成生及徐州博利倍机械制造有限公司双方签订的喷漆协议书的期间为六个月，应当视为双方对于劳动合同履行期间的约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，六级伤残职工应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当的工作。难以安排适当工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。可见在六级伤残的情况下，劳动合同关系不存在自行终止或者单位单方解除的条件，刘成生最早在2015年10月26日提起仲裁申请，该申请包含了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而该两项请求必然以劳动关系的解除或者终止为前提，法院认定刘成生此时已经单方解除了与徐州博利倍机械制造有限公司的劳动关系，故刘成生的工伤待遇赔偿应当适用2015年6月1日施行的《江苏省实施办法》的规定。1、一次性伤残补助金，刘成生为六级伤残，徐州博利倍机械制造有限公司应赔偿刘成生16个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。刘成生在2013年12月17日受伤，受伤，法院参照其9、10、11月工资计算其平均工资。刘成生月平均工资为10476元，徐州博利倍机械制造有限公司应支付刘成生167616元。徐州博利倍机械制造有限公司抗辩支付刘成生的款项并非刘成生一个人劳动所得并提供了两位证人，证人尚某证明刘成生的家属及两个儿子去帮忙喷漆，其中大儿子去的较勤，刘成生家属及小儿子偶尔去。证人尤某证明刘成生儿子和儿媳妇经常去徐州博利倍机械制造有限公司公司与刘成生一同工作，证人尚某系徐州博利倍机械制造有限公司股东尚玉父亲。该两位证人证明到厂与刘成生一同工作的人员存在矛盾，且证人尚某与徐州博利倍机械制造有限公司单位存在利害关系，上述证人证言不足采信。徐州博利倍机械制造有限公司还陈述有刘成生工作现场的录像，但在法院限定的举证期间内其未提交，徐州博利倍机械制造有限公司该抗辩意见法院不予采纳。2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，本院分别支持刘成生160000元、85000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。刘成生并未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认存在延长情况，法院根据其伤情支持其停工留薪期12个月，徐州博利倍机械制造有限公司应支付刘成生125712元。4、住院伙食补助费，刘成生主张按照20元每天的标准有计算依据，法院支持其3420元。5、护理费，刘成生住院期间徐州博利倍机械制造有限公司应当派员护理，刘成生家人自行护理，徐州博利倍机械制造有限公司应当支付刘成生护理费，法院支持刘成生8550元。6、交通费，根据《工伤保险条例》的规定，刘成生只有在统筹地区外就医才符合支付交通费的条件，法院对该请求不予支持。7、鉴定费，刘成生鉴定支出和为鉴定花费的检查费均应由徐州博利倍机械制造有限公司支付，法院支持刘成生517元。8、医疗费，刘成生住院和门诊共计花费医疗费110117.74元，刘成生主张110116.94元法院予以支持。上述刘成生共计产生一次性伤残补助金167616元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、停工留薪期工资125712元、住院伙食补助费3420元、护理费8550元、鉴定费517元、医疗费110116.94元，合计660931.94元。因刘成生认可徐州博利倍机械制造有限公司支付其医疗费42000元、2014年1月工资660元，故徐州博利倍机械制造有限公司应支付刘成生618271.94元。综上，遂判决：一、徐州博利倍机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘成生刘成生各项工伤保险待遇合计618271.94元。二、驳回刘成生其他诉讼请求。本院二审期间双方均未提供新证据，且二审认定事实同一审认定事实一致。本院认为，关于徐州博利倍机械制造有限公司应否对刘成生的伤害承担工伤赔偿责任的问题。2014年6月6日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局已经作出工伤认定决定书，认定刘成生在徐州博利倍机械制造有限公司处所受伤害为工伤，徐州博利倍机械制造有限公司作为用人单位享有法定的复议或提起行政诉讼的权利，但徐州博利倍机械制造有限公司未行使上述权利，该决定书已经发生法律效力。根据上述已经发生法律效力的工伤认定书，徐州博利倍机械制造有限公司应当对刘成生承担工伤保险赔偿责任。综上所述，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年四月二十一日书记员 苗 鑫