广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6961号
上诉人(原审原告):泉州丰泽正月娇工艺有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽清源埔任村。
法定代表人：王亦勇，该公司董事长。
委托代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:东莞市梵歌家居用品有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇黄江大道富景楼A座506号。
法定代表人：朱铁，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：东莞市艺贝家居饰品有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇田心村蝴蝶一路10号B栋。
法定代表人：付敏，该公司总经理。
以上二被上诉人共同委托代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。
上诉人泉州丰泽正月娇工艺有限公司（以下简称正月娇公司）因与被上诉人东莞市梵歌家居用品有限公司（以下简称梵歌公司）、东莞市艺贝家居饰品有限公司（以下简称艺贝公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
2016年1月6日，正月娇公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、梵歌公司、艺贝公司立即停止生产、销售侵害正月娇公司作品复制发行权的侵权产品并销毁侵权产品；二、梵歌公司、艺贝公司赔偿正月娇公司经济损失50000元；三、梵歌公司、艺贝公司承担正月娇公司为制止侵权行为的合理费用5000元；四、本案诉讼费用由梵歌公司、艺贝公司承担。
原审法院经审理查明，正月娇公司系于1998年9月15日登记成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产树脂工艺品、布艺饰品等；梵歌公司系于2014年11月14日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括销售家居用品、工艺品等；艺贝公司系于2011年5月25日登记成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括加工、销售家居饰品、工艺品等。
2014年1月15日，福建省版权局对《家居系列F53》美术作品予以登记，登记号为闽作登字2014F00001938。根据该《作品登记证书》显示，《家居系列F53》的作者为黄征，著作权人为正月娇公司，首次发表时间为2013年10月7日。该登记证书后附有四张正月娇公司主张享有著作权的“大象头壁挂”正面、左侧面、右侧面及背面的照片。
2015年6月29日，福建省泉州市刺桐公证处出具（2015）闽泉桐证内字第2736号公证书，该公证书载明：2015年6月16日，公证员黄小健及公证处辅助人员许丽丽对正月娇公司的委托代理人丰华使用该公证处计算机登录“www.1688.com”网站浏览“东莞市梵歌家居用品有限公司”的有关网页并支付购买相关产品的操作过程进行了现场监督。操作步骤如下：一、打开计算机桌面“360安全浏览器”，在地址栏中输入网址：“www.1688.com”，进入阿里巴巴网站首页，在该首页的“登录名”输入：“hmjy11”，并输入相应的登录密码；二、点击上述第一点页面的“登录”按钮，进入相应显示页面，然后在该显示页面的搜索栏中输入：“东莞市梵歌家居用品有限公司”；三、点击上述第二点网页显示页面的“搜索”按钮，进入搜索结果页面；四、点击上述第三点网页显示页面的“东莞市梵歌家居用品有限公司”，进入相应显示页面；五、将电脑鼠标移动到上述第四点网页显示页面的“供应产品”上，电脑屏幕显示下拉窗口，点击该下拉窗口的“壁挂壁饰”，进入相应显示页面；六、点击上述第五点网页显示页面的“美式乡村创意家居墙面装饰品鹿头象头壁饰挂件树。”，进入相应显示页面；七、在上述第六点网页显示页面的“大象43*11*4.5cm”之数字栏里输入数字“2”；在上述第六点网页显示页面的“斑马43*11*4.5cm”之数字栏里输入数字“2”；在上述第六点网页显示页面的“麋鹿43.5*11*7cm”之数字栏里输入数字“2”；在上述第六点网页显示页面的“长颈鹿42.5*11*8cm”之数字栏里输入数字“2”；八、点击上述第七点网页显示页面的“加入进货单”，进入相应显示页面；九、点击上述第八点网页显示页面的“提交订单”，进入相应显示页面；十、在上述第九点网页显示页面的“支付宝支付密码”栏中输入支付密码；十一、点击上述第十点网页显示页面的“确认付款”进入相应显示页面；十二、点击上述第四点网页显示页面的“公司档案“进入相应显示页面，显示“东莞市梵歌家居用品有限公司”相关企业信息，并显示该企业信息已通过第三方认证。
同日，福建省泉州市刺桐公证处出具（2015）闽泉桐证内字第2737号公证书，该公证书载明：2015年6月18日，在公证员黄小健及公证处辅助人员许丽丽的监督下，正月娇公司的委托代理人丰华接收了“天天快递”号码为550171494626的快递包裹一件。丰华现场对该包裹进行了拍照，随后丰华将该包裹进行拆封，将包裹内的物品一一取出并拍照，拍照完毕上述物品由公证人员密封后交由正月娇公司保存。该公证书还附有“天天快递”详情单复印件及照片九张。
同日，福建省泉州市刺桐公证处出具（2015）闽泉桐证内字第2738号公证书，该公证书载明：2015年6月18日，公证员黄小健及公证处辅助人员许丽丽对正月娇公司的委托代理人丰华使用该公证处计算机登录“www.1688.com”网站并完成网上确认收货的操作过程进行了现场监督。操作步骤如下：一、打开计算机桌面“360安全浏览器”，在地址栏中输入网址：“www.1688.com”，进入阿里巴巴网站首页，在该首页的“登录名”输入：“hmjy11”，并输入相应的登录密码；二、点击上述第一点页面的“登录”按钮，进入相应显示页面，将鼠标移送到“我的阿里”显示下拉窗口，点击该窗口中的“已买到的货品”，进入相应的网页显示页面；三、点击上述第二点网页显示页面“订单号：1085682354793513”订单之“确认收货”，进入相应的网页显示页面；四、在上述第三点网页显示页面中的“支付宝支付密码”栏中输入支付密码；五、点击上述第四点网页显示页面中的“确定”，进入相应的网页显示页面；六、将电脑鼠标移送到上述第二点网页显示页面的“我的阿里”上，电脑屏幕显示下拉窗口，点击该下拉窗口的“已买到的货品”，进入相应显示页面。
2015年11月3日，中华人民共和国国家版权局对《大象壁挂》美术作品予以登记，登记号为国作登字2015F00237225。根据该《作品登记证书》显示，《大象壁挂》作者为谭伟宁，著作权人为谭伟宁，创作完成时间为2011年2月15日，首次发表时间为2011年2月15日。该登记证书后附有“大象壁挂”正面、左侧面、右侧面及背面的设计图案。
2016年1月6日，正月娇公司以梵歌公司、艺贝公司生产、销售的“大象壁挂”侵犯其“大象头壁挂”的美术作品著作权为由，诉至原审法院，请求判如所请。
经对比，正月娇公司主张享有著作权的“大象头壁挂”与涉案取证的涉嫌侵权的“大象壁挂”从线条、纹饰、神态、色彩来看，基本一致。
原审庭审中，正月娇公司明确表示：其所提交的《作品登记证书》后所附照片为产品照片；其主张的为制止侵权的合理费用包括公证费、差旅费1000元、律师费4000元，但正月娇公司未提交证据证明。
以上事实，有当事人双方提供的证据及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷案件。梵歌公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、提出抗辩的权利，梵歌公司将承担由此而产生的法律上的不利后果。
结合双方的诉辩意见，本案审理的主要问题为“大象头壁挂”是否属于著作权法保护的客体。正月娇公司主张“大象头壁挂”为美术作品，并提供作品登记证书证明。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕刻等以线条、色彩、或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“大象头壁挂”是正月娇公司出于商业经营目的，满足市场的使用需求而生产，其本身是通过模具进行规模化工业生产后的产物，具有一定的实际用途，兼具艺术性和工业实用性的特征，但因其实用功能更为突出且工业化程度相对较高，因此，应归类于工业产品，不宜纳入美术作品的范畴。
我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是作者文学艺术创作的结果，这种结果一般并不是指任何呈现于人们面前的有形实物，而是指体现了作者的创作意图、创作构思、创作手法、创作风格以及创作形式等多种指标。作为我国著作权法保护的作品首先必须是作者独立创作的，具有独创性；其次必须表现了作者的构思，具有表达性；最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上，加以复制，并被人感知，具有可复制性。案涉“大象头壁挂”是具有实际用途的艺术作品，即实用艺术作品，它兼具艺术性和工业实用性。关于实用艺术品是否属于我国著作权法律保护的作品，应从以下几个方面进行分析：首先，我国著作权法中列举的作品类型中并无实用艺术品，而与著作权法相关的法律法规中，也没有明确规定对实用艺术作品的著作权保护；其次，作为一种实用艺术品，“大象头壁挂”是否构成著作权法意义上的作品，关键应判断其是否具有著作权法意义上的可复制性。“复制”权是著作权中的核心权能，它是对同一客体的再现，直接关乎权利人与公众之间的利益平衡。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定：复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻译、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由该规定可以看出，著作权法意义上的复制，仅指以印刷、复印、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，并不包括生产工业产品的行为。案涉诉争的“大象头壁挂”属于采取规模化的技术手段进行批量制造，其属于工业产品，而艺贝公司利用模具生产“大象壁挂”系工业化的实施行为，不是著作权法意义上的复制行为。故作为工业产品的“大象头壁挂”不属于我国著作权法意义上的作品的范围，故也不是我国著作权法保护的客体。对于因“大象头壁挂”这类具有实用功能的工业产品引发的纠纷应当适用其他有关法律的规定进行调整。
综上，“大象头壁挂”不属于我国著作权法保护的客体，正月娇公司无权依据著作权法的相关规定向梵歌公司、艺贝公司主张权利，对于正月娇公司的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第十条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及前述援引法律法规的规定，判决如下：驳回正月娇公司的全部诉讼请求。本案原审受理费1175元，由正月娇公司负担。
一审判决后，上诉人正月娇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实不清：（1）涉案作品是著作权法的保护对象。涉案的“大象头壁挂”是悬挂在墙壁上供人们鉴赏的美术作品，以浮雕形式体现，没有其他实用性，不存在其他功能，不是实用工艺品，应当受到著作权法的保护。（2）我国对造型工艺品予以著作权保护。自著作权法实施以来，国家版权保护中心及各省版权局都向造型工艺品发放版权证书，给予版权保护，一审判决在没有任何法律规定的情况下否定众多造型工艺品的著作权保护，没有事实及法律依据。（3）艺贝公司以雕塑方式抄袭正月娇公司的作品。美术作品是作品的一种表现形式，而工业化则是产品的生产方式，二者没有对立性。著作权法并没有排除以工业方式复制，进入工业化时代后，人们所接触的几乎所有作品都是以工业化方式产生的，因此，不能以是否工业化复制作为著作权保护与否及是否侵害著作权的判断标准。2.一审判决适用法律不当。一审判决援引著作权法第十条第一款第五项规定，认为著作权法意义上的复制，仅指以印刷、复印、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，并不包括生产工业产品的行为。此认定没有法律依据，著作权法第十条第一款第五项是对典型的复制方式的列举，但并不是一种穷尽式的列举，在当今科技条件下，除上述列举的方式外，手抄，摄影，雕塑，数字化等方式都是复制方式，并不以手工还是以工业生产为判断是否复制及是否侵权的条件。根据我国著作权法律制度的相关规定，美术作品的产生可以以雕塑方式产生，没有规定一定要以手工方式刻出来才属于著作权法意义上的保护对象。本案所涉的大象头壁挂是一个雕塑作品，只要作品构成了有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，同样都属于著作权法保护的对象。而艺贝公司也同样采用了雕塑方式复制了正月娇公司拥有著作权的作品，抄袭了正月娇公司的涉案作品，侵害了正月娇公司的著作权。著作权法并没有排斥工业化的侵权行为，而实践中，大量侵权都是以工业化方式实施的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，以至于做出了错误判决，为保护正月娇公司的合法权益，现提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法予以改判；2.由梵歌公司、艺贝公司承担本案一、二审的诉讼费用。
正月娇公司二审提交如下证据：
1.2013年5月12日完成的图纸设计稿；
2.2013年7月12日完成的泥稿雕塑图片；
3.2013年9月2日完成的样品（入库建档）图片；
4.2013年11月26日的批量生产通知单；
5.2014年2月送厦门网店运营商安排上架销售的样品单；
6.2014年3月16日完成第一批网上销售的网页截屏；
7.2014年3月18日网店仓库发货记录；
8.2014年3月18日上海山景有限公司的购货合同；
以上证据拟证明案涉壁挂产品的设计、生产、注册和销售情况。
针对正月娇公司的上诉，被上诉人梵歌公司、艺贝公司答辩称：1.正月娇公司对于涉案的作品享有摄影的著作权，不享有美术作品的著作权。2.正月娇公司没有证据证明梵歌公司、艺贝公司曾经接触过正月娇公司的作品，即使有相应美术作品的著作权，由于不存在接触的事实，也没有存在接触的可能性，因此梵歌公司、艺贝公司即使生产销售了相似的产品，也没有侵犯正月娇公司的著作权。3.正月娇公司就相同的事实和理由在本院已经有另外的案件，是重复诉讼，应驳回起诉。4.艺贝公司所生产的产品采用在先的产品，即使构成侵权，也不是侵犯正月娇公司的著作权。
梵歌公司、艺贝公司二审均未提交新证据。
原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明，正月娇公司一审提交的（2015）闽泉桐证内字第2736号公证书中显示，包括本案被控侵权产品在内的四款壁挂（驯鹿壁挂、斑马壁挂、长颈鹿壁挂、大象壁挂）的销售数量为44件。正月娇公司二审提交的证据中，证据1图纸设计稿和证据7网店仓库发货记录有提交原件供比对，其余证据没有提交原件供比对。梵歌公司、艺贝公司认为正月娇公司提交的证据并非新证据，因此不予质证。
正月娇公司出具了案涉作品“家居系列F53大象头壁挂”的图纸设计稿，该稿件为手工绘制，署名为黄征，落款时间为2013年5月12日。2014年3月18日、3月20日，正月娇公司通过网络销售了包括“大象头壁挂”在内的壁挂产品给顾客。
一审期间，艺贝公司提交了案外人谭伟宁20**年4月21日出具的声明，内容为谭伟宁系登记号“2015F00237225”“大象壁挂”的著作权人，于2011年2月5日将作品许可给艺贝公司使用，谭伟宁未出庭作证。艺贝公司主张，本案被控侵权产品“大象壁挂”系根据谭伟宁创作的“大象壁挂”复制生产得来。
二审庭审中，正月娇公司主张梵歌公司销售了被控侵权产品，艺贝公司生产了被控侵权产品。梵歌公司和艺贝公司对此无异议。
在本院审理的（2016）粤19民终6417号正月娇公司与东莞市禹商贸易有限公司、艺贝公司著作权侵权纠纷案中，本院查明该案被控侵权的“大象壁挂”与本案被控侵权产品为同一款产品，认定艺贝公司侵犯了正月娇公司的著作权，并依法判决艺贝公司立即停止生产、销售侵犯正月娇公司“家居系列F53大象头壁挂”著作权的产品，销毁库存侵权产品，并于判决生效起五日内赔偿正月娇公司16000元。该判决于2016年12月6日生效。
另，本案原由福建省泉州市中级人民法院审理，立案时间为2015年7月2日，后移送管辖至原审法院审理。
以上事实，有正月娇公司二审提交的证据，原审、二审法庭调查笔录、庭审笔录、（2016）粤19民终6417号民事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1210号案件移送函、受理案件通知书等附卷为证。
本院认为，本案系依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求有关的事实和法律适用进行审查。围绕二审诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、正月娇公司主张保护的作品是否受我国著作权法保护；二、艺贝公司、梵歌公司生产、销售的产品是否侵犯了正月娇公司的著作权，艺贝公司、梵歌公司合法使用的抗辩是否能够成立；三、正月娇公司主张的侵权赔偿金额和合理开支费用应否予以支持。
关于争议焦点一，本案中，正月娇公司主张保护的作品名称是“家居系列F53大象头壁挂”。壁挂作为家居装饰品的一类，具备一定实际用途，即具有实用性；案涉大象头壁挂头部皮肤为浅黑色，耳朵在最上端，眼窝凸出，眼睛眺望前方，鼻子突出，布满节纹，最下端向左卷曲，鼻子两侧伸出呈弧形的长长象牙，象牙为浅灰色。底板有藤蔓形花纹，左侧绘有一个圆圈，内有大象图样，上部有“peace”字样。该作品的设计元素虽取材于野生动物，但在结构、造型、风格以及色彩、线条等构成元素上均有一定的艺术加工，体现了一定的智力成果和艺术创作程度。因此，涉案作品兼具实用性和艺术性，其实用性和艺术性相互独立，其所采用的艺术设计也具有一定的独创性，构成实用艺术作品，可以受到我国著作权法的保护。原审法院认为“家居系列F53大象头壁挂”不属于我国著作权法意义上的作品，不受著作权法保护，认定有误，本院予以纠正。正月娇公司主张“家居系列F53大象头壁挂”不具备实用性，与事实情况不符，但不影响本院对其合法享有的权利予以保护。至于梵歌公司、艺贝公司辩称正月娇公司主张权利的产品是照片，不属于实用艺术作品，一是将作品证明材料直接认定为作品，二是没有对正月娇公司作品的性质做出正确判断，不符合实际情况，本院对其主张不予采信。为证明自己是“家居系列F53大象头壁挂”的著作权人，正月娇公司提交了福建省版权局的作品登记书，并提交了设计手稿，在没有反证的情况下，本院认定正月娇公司依法享有该作品的著作权。
关于争议焦点二。正月娇公司在被控侵权行为发生前，已经通过网络等媒介向市场公开发售大象头壁挂产品，将被控侵权的“大象壁挂”与“家居系列F53大象头壁挂”进行比对，二者整体形象高度近似。因此，被控侵权“大象壁挂”已经构成对“家居系列F53大象头壁挂”的复制。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的制作者、发行者不能证明其制作有合法授权、发行的复制品有合法来源的，应当承担民事责任。梵歌公司和艺贝公司称案涉侵权产品系自行设计，并出具了登记号“2015F00237225”《大象壁挂》版权登记证书、案外人谭伟宁的声明等证据，对此本院认为谭伟宁的声明属证人证言，在证人没有出庭作证的情况下，本院对其真实性不予采信。对登记号“2015F00237225”《大象壁挂》版权证明，其登记时间在正月娇公司的版权证明之后，不能对抗在先形成的权利，此外，该版权证明的登记时间在正月娇公司起诉之后，真实性存疑，不能证明梵歌公司和艺贝公司的主张。综合上述分析，本院认定梵歌公司和艺贝公司侵犯了正月娇公司的著作权。
关于争议焦点三。首先，正月娇公司因艺贝公司和案外人东莞市禹商贸易有限公司侵犯“家居系列F53大象头壁挂”的行为，另案【案号为（2016）粤19民终6417号案】起诉，因该案与本案依据的侵权事实不同，不属于重复起诉行为，艺贝公司认为应当驳回正月娇公司的起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可复制、发行其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于梵歌公司的侵权责任，其销售行为侵犯了正月娇公司的著作权，应当立即停止侵权行为；在赔偿方面，因梵歌公司销售的侵权产品来源于艺贝公司生产，依法不承担赔偿责任。关于艺贝公司的侵权责任，因其在本案和（2016）粤19民终6417号案（正月娇公司与东莞市禹商贸易有限公司、艺贝公司著作权权属、侵权纠纷）中实施的侵权行为是同样的，且本院在（2016）粤19民终6417号正月娇公司与东莞市禹商贸易有限公司、艺贝公司著作权权属、侵权纠纷判决书中，已经判决艺贝公司承担停止侵权和赔偿责任，在本案中不再重复支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律有误。本院根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初673号民事判决；
二、东莞市梵歌家居用品有限公司立即停止销售侵犯泉州丰泽正月娇工艺有限公司“家居系列F53大象头壁挂”著作权的产品，并销毁库存侵权产品；
三、驳回泉州丰泽正月娇工艺有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1175元，由东莞市梵歌家居用品有限公司承担500元、东莞市艺贝家居饰品有限公司承担675元；二审案件受理费1175元，由东莞市梵歌家居用品有限公司承担500元，东莞市艺贝家居饰品有限公司承担675元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娟娟
代理审判员 钟满福
代理审判员 邹 越
二〇一六年十二月八日
书 记 员 李慧英