浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终4167号
上诉人（原审原告、原审被告）：崔灿，男，1978年2月6日出生，汉族，住宁波市北仑区。
委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波永港海安物流有限公司。住所地：宁波市北仑区白峰镇强峰路*号***室。
法定代表人：周卫民，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：肖海龙，上海江三角律师事务所律师。
上诉人崔灿、上诉人宁波永港海安物流有限公司（以下简称永港海安公司）因劳动合同纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院作出的（2016）浙0206民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
崔灿上诉请求：撤销原判，改判永港海安公司补发2016年1-4月工资16800元，2016年5月份工资2791元。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，崔灿的年薪应为150000元，即每月平均工资12500元。银行清单可以反映永港海安公司每月补发崔灿工资4200元的事实，该数额是确定的。2015年度所发放的44000元，是因为崔灿2014年2月18日才入职，非整年度工作。2016年度所发放的50400元，加上每月所发工资，年薪正好是150000元。一审法院认定“发放数额具有不确定性”是错误的。如果年终发放的款项是年终奖，永港海安公司有义务对考核依据、考核方式、考评记录、发放额度等提供证据。现永港海安公司未提供任何证据，应承担举证不能的责任。崔灿提供的录音及摘抄、QQ记录及QQ图片、吴旭红QQ记录图片等证据据以证明崔灿年薪是150000元的事实。2.给予年薪150000元的认定，永港海安公司应当补发崔灿2016年5月份工资差额是2761元。
针对崔灿上诉，永港海安公司辩称：永港海安公司向周宁锋银行账户转账的行为与周宁锋向崔灿等个别同事转账行为二者之间缺乏必然的关联性。个人所得税缴税凭证所显示的金额与周宁锋打款金额不一致。周宁锋向崔灿等个别同事打款的行为，仅能证明周宁锋与崔灿等个别同事之间的民事交易行为，与公司无关。崔灿在本案中从未提出“补发全年一次性奖金”的诉求，故永港海安公司没有义务就“奖金的考核依据、考核方式、考评记录、发放额度等提供证据”，亦与本案无关。崔灿提交的录音系电子证据，具有可改动性，且无法证明被录音者的真实身份，录音也无法证明崔灿年薪150000元的主张。崔灿提供的其他QQ聊天记录和图片也系电子证据，存在改动的可能性，也未公证，这些证据亦不具有真实性。请求二审法院依法驳回崔灿的全部上诉请求。
永港海安公司上诉请求：撤销原判，改判支持永港海安公司一审诉讼请求。事实和理由：1.永港海安公司已经足额支付2016年5月份工资。崔灿始终拒绝永港海安公司合法合理的调岗决定，故永港海安公司无需支付崔灿2016年5月9日至2016年5月19日期间的工资。一审法院认定五月份计薪时间是19天是错误的。而且月计薪天数应该是21.75天，而不是一审法院确定的30天。故一审法院对工资的计算也是错误的。2.《员工奖惩条例》内容合法合理，已向崔灿告知，且崔灿明确同意其内容，可以作为永港海安公司解除崔灿的劳动合同的制度依据。3.永港海安公司未建立工会组织，故在解除崔灿劳动合同前征求母公司宁波永港物流有限公司工会，合理合法。4.一审判决认定永港海安公司调整崔灿工作岗位未经崔灿同意及未提供证据证明调岗前与崔灿有过沟通协商，缺乏事实和法律依据。虽然劳动合同约定的工作岗位是操作部经理，但是劳动合同也约定永港海安公司有权根据实际需要调整崔灿的工作岗位和工作范围。上诉人对崔灿的调岗也是履行劳动合同约定。根据劳动合同法规定，用人单位对劳动者调岗有三种方式。一是根据劳动合同法第三十五条规定的协商一致调岗，二是根据该法第四十条规定的单方调岗，三是用人单位单方调岗。本案中，永港海安公司是根据劳动合同法第四十条第二款规定和基于行使企业用工自主权而对崔灿调岗，故永港海安公司有权单方调岗，无需征得崔灿同意，更无需提供证据证明永港海安公司调岗前与崔灿有关相关内容的沟通协商。崔灿不胜任操作部经理岗位，永港海安公司有权调整崔灿工作岗位。崔灿在任职操作部经理期间，操作部安全和质量事故频发，影响了上诉人的安全生产和正常生产经营，永港海安公司因故调整崔灿的工作岗位。5.一审判决认定周宁锋向崔灿的打款是永港海安公司的支付行为，是错误的。个人所得税缴税凭证显示，崔灿2015年度和2016年度全年一次性奖金分别是4500元和10000元。以上金额与周宁锋的打款金额不一致。周宁锋的打款行为可能是民事交易行为，不能认定为永港海安公司的支付行为。
针对永港海安公司的上诉，崔灿辩称：单位一方违法解除劳动合同的事实明确，单位以经营所需单方调整劳动者的岗位，且未与劳动者协商，劳动者有权拒绝。单位一方在劳动者提起仲裁期间单方解除劳动合同，且没有相关依据，属于违法解除。
崔灿向一审法院起诉请求：1.永港海安公司补发2016年1-4月工资16800元；2.永港海安公司补发2016年5月19天的工资2761元；3.永港海安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金62500元。
永港海安公司向一审法院起诉请求：1.永港海安公司无需支付崔灿赔偿金41500元；2.永港海安公司无需支付崔灿2016年5月的差额部分工资356.67元。
一审法院审理认定：崔灿于2014年2月18日进入永港海安公司，双方签订了期限为2014年2月18日至2017年2月17日的劳动合同。该劳动合同约定：岗位为操作部经理，工资为2166元/月，公司有权根据实际需要调整员工的职务/工种岗位和工作范围。2016年5月9日，公司发布人事令将崔灿从操作部经理调任至工程部经理。崔灿不同意岗位调动，于同年5月12日申请劳动仲裁要求恢复原岗位。5月19日，公司以崔灿不能胜任操作部经理一职，因经营发展需要调岗后至今未到岗为由，依据《员工奖惩条例》的规定，对崔灿作出开除决定，崔灿于同日离开公司。2016年5月26日，崔灿向仲裁委申请劳动仲裁，8月4日，仲裁委裁决公司支付崔灿2016年5月份工资差额356.67元及赔偿金41500元。后双方对仲裁裁决均不服，向本院提起诉讼。
一审法院另查明，公司已按8300元/月支付崔灿2016年1月-4月工资，自2016年3月至2016年5月公司为崔灿代缴公积金，因此每月从其工资中扣除269元。公司已支付崔灿2016年5月份工资4900元。崔灿劳动关系解除前十二个月的平均工资为12503.50元。
一审法院审理认为：本案的争议焦点在于公司解除与崔灿的劳动合同是否属于违法解除及崔灿的工资数额认定。关于公司的解除行为，一审法院认为属于违法解除，理由如下：一、从解除理由的合法性角度看。崔灿与公司之间关于调岗的争议导致了崔灿的未到新岗及公司的进一步解除。那么，本案中的调岗是否合法合理？双方劳动合同中明确约定崔灿的工作岗位为操作部经理，用人单位调整工作岗位，一般应经劳动者同意。显然本案中，劳动者并不同意调岗一事，公司甚至未提供证据证明调岗前与劳动者有过相关内容的沟通协商。根据公司人事令中所述，其是由于经营发展需要对劳动者实行的调岗。但公司所提供的证据均试图证明崔灿并不胜任这一岗位的事实，而非出于公司经营发展所需。关于新岗位的工资待遇问题，公司未提供证据证明其在事前有所告知。而崔灿在调岗后不久即被解除，仅存在不到一个月的新岗位工资且为双方发生争执后所发，因此事后工资亦无法直接证明两岗位工资待遇相同。退一步说，在双方对调岗一事本就存在争议的情况下，崔灿因与公司沟通不能，向仲裁委申请劳动仲裁要求恢复原岗位，是劳动者正常的申诉维权渠道，公司即使对此有不同意见，也可待仲裁裁决结果出来后再做定夺，而其在仲裁庭尚未开庭之前即以崔灿未到新岗位上班为由单方面解除与崔灿的劳动合同，未免操之过急。二、从解除程序的合法性角度看，《员工奖惩条例》作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，未经职工代表大会或全体职工讨论通过。公司虽提供了有崔灿签字的传阅文件，但终究不能弥补《员工奖惩条例》在制定过程中的程序性瑕疵。且永港海安公司作为具有一定规模的企业，应当建立工会组织。在其确未成立工会的情况下，应通过告知并听取本公司职工代表意见或者向当地的工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务，而非如本案中告知另一独立法人的工会组织。综合以上因素，一审法院认为公司解除与崔灿的劳动合同属于违法解除。关于崔灿的工资认定，公司在第一次庭审时主张崔灿为月薪8300元，无其他收入。在崔灿提供个人所得税缴税凭证证明公司每年年终存在两笔金额不一致的款项支付后，公司认为是年底发给崔灿的现金福利。但公司无法提供确已支付相应现金福利的凭证，亦无法提供公司2016年1-2月份的会计作账凭证予以印证，应承担举证不能的相应后果。相反，通过缴税凭证所示奖金发放时间及金额与周宁锋向崔灿的打款记录予以比对，一审法院对周宁锋2016年1月27日向崔灿的打款行为认定为永港海安公司的支付行为，以此计算崔灿劳动关系解除前的月平均工资为12503.50元。但由于崔灿在公司工作两年期间每月工资基本稳定在8300元（不包含高温费），但年终所发一次性款项金额存在不固定性，结合个税缴纳凭证上关于将该款项申报为全年奖金的事实，一审法院认为该笔款项与工作时长和业绩存在一定关联，发放数额具有不确定性，且双方并无其他关于年薪制约定的证据，因此对于崔灿固定年薪150000元的主张，一审法院不予采信。
一审法院认为：因崔灿未提供足够有效的证据证明其年薪150000元的事实，而公司已按8300元/月的标准支付其2016年1-4月的工资，因此对于崔灿要求补足该期间工资的主张，一审法院不予支持。对于崔灿主张的5月份工资，根据工资基数及工作天数，公司应支付的工资数额为5256.67元（8300元/月÷30天×19天），扣除已支付4900元及缴纳的公积金269元，尚应支付87.67元。公司违法解除与崔灿的劳动合同，应支付其违法解除劳动合同的赔偿金62517.50元（12503.50元/月×2.5个月×2倍），崔灿现主张62500元，一审法院予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，作出判决：一、宁波永港海安物流有限公司应于判决生效之日起五日内支付崔灿2016年5月的工资差额87.67元；二、宁波永港海安物流有限公司应于判决生效之日起五日内支付崔灿违法解除劳动合同的赔偿金62500元；三、驳回崔灿的其他诉讼请求；四、驳回宁波永港海安物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.永港海安公司解除劳动合同是否合法；2.崔灿应得劳动报酬数额；3.是否存在崔灿2016年1至5月份的工资差额。
关于解除劳动合同是否合法。用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合劳动合同法的规定，否则应当承担法律责任。根据法律规定，用人单位按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定解除劳动合同的，应当符合以下条件。首先，所依据的“规章制度”应该是该法第四条的规定制定的有效的规章制度；其次，劳动者没有遵守规章制度；第三，劳动者违反规章制度从程度和影响来判断，属于“严重违反”。违反违章制度的行为是否严重违反，应当符合一般职工的判断，如因解除劳动合同依法劳动争议，则应当接受仲裁机构和人民法院的审查。工作岗位是工作内容的主要反映，工作岗位调整涉及主要工作内容的变更，即属于劳动合同约定内容的变更。依照法律规定，变更劳动合同应由用人单位和劳动者协商一致，且应当采用书面形式。崔灿在永港海安公司单方调整工作岗位的情况下，提起劳动争议仲裁，是正常的维权行为，即便未及时到岗，其行为显然未达到对单位规章制度的“严重违反”的程度。况且，永港海安公司的规章制度未经法律规定的民主程序，依法不具有法律效力。因此，一审法院认定永港海安公司解除劳动合同违反法律规定，并无不当，本院予以维持。
关于崔灿应得劳动报酬数额。所谓劳动报酬是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间工资以及特殊情况下支付的工资等。因此所有以货币形式支付的款项均属于崔灿的劳动报酬组成部分，不存在劳动报酬以外的“现金福利”。个人所得税缴税凭证本身不是劳动报酬发放的直接依据，也可能存在金额上的差异。就年底发放款项的性质和数额，永港海安公司并未提供相应的支付依据，其关于系现金发放且无需崔灿签字的辩解，与常理不相符合。一审法院在此基础上，考虑到永港海安公司向周宁锋及周宁锋向崔灿的打款时间、周宁锋同时向其他管理层员工打款等事实，认定周宁锋账户说支付的款项即为永港海安公司年底支付的劳动报酬，并无不当。双方当事人关于是否存在固定年薪150000元的争议，实际在于年底发放的款项是否属于双方事先约定的固定发放款项，即年终发放的岗位（基本）工资。对此，主张固定年薪的崔灿并未提供相关证据，也与通常的年薪制区分基本工资和效益工资不同。一审法院认定年底发放款项系根据效益考核非固定发放，并无不当。
关于差额工资。如前所述，由于不能认定存在固定年薪150000元的事实，故崔灿主张的以固定年薪为基础折算的差额工资，依法不能予以支持。由于永港海安公司已经实际向崔灿支付2016年5月份工资4900元，该数额已经明显超过永港海安公司自认的应当支付的5月份1至8日的工资数额，可视为永港海安公司实际已经同意向崔灿支付5月份19天的工资。这里的19天工资是指日历日期天数，一审法院计算工资数额时同样以月日历天数30天进行折算，并无不当。永港海安公司主张的理由不能成立。
综上，二上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 吴佳易