河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民初字第00097号
原告（反诉被告）承德市兴业房地产开发有限公司。组织机构代码：73026062-1。
法定代表人赵启旺，公司经理。
委托代理人叶秀芹，北京高顿律师事务所律师。
被告（反诉原告）中扶建设有限责任公司。组织机构代码：10114379-9。
法定代表人庄清良，公司董事长。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人王章华，福建联合信实律师事务所律师。
被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司。组织机构代码：57959499-4。
负责人李廷峰。
委托代理人甄豫峰，北京元坤律师事务所律师。
委托代理人王丽华，住河北省沧州市肃宋县，公司职员。
原告承德市兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）与被告中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司（以下简称中扶石家庄分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人叶秀芹到庭参加了诉讼，被告中扶建设有限公司委托代理人甄豫峰、委托代理人王章华到庭参加了诉讼。被告中扶建设有限公司石家庄分公司委托代理人甄豫峰﹑王丽华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告承德市兴业房地产开发有限公司诉称，兴业公司开发建设承德市双峰寺秀水花园小区。被告中扶公司通过招标，中标双峰寺秀水花园小区一标段工程，双方签订了施工合同。合同约定该工程自2011年8月30日开工，2013年1月20日竣工。但中扶公司所承包的工程至今没有竣工，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》有关规定，解除原被告的施工合同，被告赔偿给原告造成的损失。原告请求，1、依法判决解除原告与被告的施工合同。2、被告向原告移交该项目全部施工资料（资料详单附后）。3、被告赔偿原告因违约造成的经济损失6803971.48万元。给付原告为其施工垫付的电费104923.11元。合计6908894.6元。4、诉讼费等各项费用由被告承担。
本案受理后，原告增加变更如下诉讼请求：1、变更被告赔偿原告因违约造成的经济损失8596432.32元。2、增加要求二被告返还原告多给付工程款2021322.00元（依鉴定变更为6991732.17元）。3、要求二被告按施工合同第68条质保金68.2.（2）.1规定，给付原告质保金2995960.00元4、给付拆除塔吊费14000.00元。5、给付原告为被告在明珠酒店垫付的饭费13299.00元。6、由于一次结构支模误差，有涨模、跑模现象，中扶公司项目部决定二次结构剔凿，兴业公司给其垫付费用316726.90元。并履行竣工验收义务。
原告为印证自己的主张，向本院提交如下证据：
一、请求赔偿违约损失8596432.32元。1、被告中扶公司中标通知书一份。2、原被告签订的施工合同一份，合同工期500天，从2011年8月30日至2013年1月20日竣工。到2014年7月10日，中扶公司延误工期536天。3、中扶公司承诺书一份，证明中扶公司违约，应承担损失赔偿责任。4、承德市砼鑫建筑工程质量检测有限公司关于中扶公司2012年2月至2013年10月主体工程砂子、水泥、钢筋等各种材料检测报告台账一本。证明中扶公司承包的兴业公司开发的秀水花园小区主体完工时间是2013年10月，违约应承担违约赔偿责任。5、2014年2月20日兴业公司给中扶公司通知书一份，证明合同约定秀水花园工程竣工时间是2013年1月20日。中扶公司工期一拖再拖，到2013年10月主体完工（补充协议约定2012年11月15日主体完工）中扶公司已严重违约。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第8条2款规定，兴业公司2014年2月20日通知中扶公司双方合同自然解除，2014年3月15日前办理交接手续。但中扶公司一直未来人，人员和设备没有退出施工现场，直至2014年7月10日经兴业公司做工作，塔吊等设备及人员才退出施工现场。6、2014年3月5日中扶公司回函一份。中扶公司同意派员与兴业公司沟通，但中扶公司一直没有来人。7、2014年3月7日兴业公司复函一份，合同约定竣工时间2013年1月20日。8、2014年3月16日监理ＸＸ轩和兴业公司对中扶公司延误工期未完工程进行了拍照、录像和书面记载，证明2014年3月16日前中扶公司未完成工程。9、塔吊出租方滕兴租赁公司证明一份。10、结算书一本，内容为双峰寺秀水花园小区被告已完成工程部分（双方签字审定），和未完成部分是依据招标文件、施工合同约定的2008年定额、监理日志、现场未完工程照片、录像、监理书面记载计算的。（1）合同金额76465168元（2）中扶已完成变更部分结算（双方核定）6181177元。（3）中扶公司未完成土建工程量14587411元。（4）中扶公司未完成安装工程量8139733元。（5）中扶公司已完成工程量（1）＋（2）-（3）-（4）﹦76465168元＋6181177元-14587411元-8139733元＝59919201元×97%（依据补充协议合同总价款下调3%）﹦58121624元。11、监理公司的施工日志4本证明：中扶公司延误工期536天。12、兴业公司借款（6000万元）凭证52张，年息9.6%。13、兴业公司已付中扶公司工程款60142946元，发票16张。延误工期损失计算：按合同约定，此工程应在2013年1月20日竣工，到2014年7月11日延误工期536天。
二、请求给付兴业公司为中扶公司垫付电费104923.11元。1、兴业公司垫付施工电费18万元凭证两张。2、长城公司施工分表使用电费照片1张。截止2014年4月3日长城公司分表显示63212度（单价1.1877元）。63212×1.1877=75076.89元（长城公司用电费）。兴业公司垫付电费18万元减去75076.89元长城用电费，等于104923.11元为中扶公司用电费用。中扶公司应给付兴业公司为其垫付的施工电费104923.11元。
三、请求中扶公司返还兴业公司多付的工程款2021322.00元。1、结算书一本。应给付中扶公司工程款59919201元2、给付中扶公司工程款发票16张3、2012年9月26日补充协议一份（合同总价下调3%）。60142946.00元-59919201.00元﹦2021322.00元（多付被告中扶款）。
四、请求中扶公司给付工程质保金2995960元。1、施工合同78页68条，质保金68.2（2）.1规定。
五、给付兴业公司为中扶公司垫付的一次结构支模误差二次结构剔凿费316726.9元。1、李兴旺施工队与中扶公司一次结构支模误差二次结构剔凿协议书一份2、工程确认单3份证明：中扶公司施工的工程有部分不合格的地方，中扶与徐岚、李兴旺施工队签补充协议，剔凿费316726.90元。此款是兴业公司垫付的，中扶公司应给付兴业公司（不垫付此款，中扶施工队不退场）。
六、中扶公司应给付兴业公司为其垫付的拆除塔吊的费用14000.00元。1、中扶公司租用塔吊合同一份。2、兴业公司2014年7月11日将中扶租用塔吊拆除合同一份。3、兴业公司付拆除塔吊费用14000.00元收据一张。4、塔吊出租方滕兴租赁公司证明一份，证明兴业公司垫付拆除塔吊费后，中扶塔吊队退场。
七、中扶公司应给付兴业公司为其在明珠酒店垫付的饭费13299元。1、中扶公司在明珠酒店饭费账单20张，数额13299元。此费用是兴业公司为其垫付的。
被告对原告出示的上述书证发表质证意见：对第一组证据中复印件不予认可，并非是我公司与原告签订的合同，该合同上加盖的中扶公司的印章系伪造，签字的蔡勇军也非我公司人员。对承诺书三性均不认可，非我公司承诺，对台账证据三性不认可，只是打印件，不能作为证据使用。对通知书我们认为是原告单方出具的文件。而且我方没有收到。回函需要与公司核实。对ＸＸ轩的身份和是否本人签名不能确定。监理公司报告应该加盖监理公司的印章，签字没有法律效力。对于照片如果是说出自监理公司，应该有监理公司的印章。因此认为是原告单方出具的，不具有效力，也不能反应出该照片出自涉案工程。对滕兴公司出具的该份证明，要求中扶公司给付塔吊费，我们认为证明的双方不能给第三人设定义务，该证明无效。对结算书三性均不认可，我们认为这是原告单方制作的打印件，没有任何的法律效力，而且我们也要在当庭提出对工程造价进行鉴定，对于证明目的也不认可。对监理公司的施工日志，对这四本日志三性都不认可，没有加盖监理公司的印章，也没有我公司人员签字认可。对第二组证据垫付18万元的凭证，要求提供原件。对于照片三性和日期不认可，没有证据证明该电表为我公司使用。对第三组证据1、2、质证意见同上。对证据3非我公司印章，蔡勇军也非我公司人员。对第四组证据，不是我公司人员签订的。对第五组证据，结构支模误差二次结构剔凿协议书，是复印件，不能作为证据使用，应该提交原件，另外没有协议书。结算单也没有任何人的签字。对第六组证据，塔吊合同是复印件不予质证。拆除合同是复印件不予质证。收据是复印件，不予质证。证明质证意见同上。对第七组证据，垫付的饭费，证据三性不认可，没有任何证据证明这些票据为被告公司人员的销费。也没有证据证明原告为此支付。被告确实在秀水花园小区中标。但是中标通知书里面的内容需要回去核实，中标通知书并没有我公司签收的字样。
对于2012年8月24日借条蔡勇军向原告借400万元，与我公司无关，是蔡勇军与原告之间的事，他的行为应该由自己负责，落款也是蔡勇军，而且也没有章。2012年8月24日的收据与本案无关，看不出谁与谁借款。2012年9月28日原告出具的收据与本案无关。提供的证据均与我方无关。原告向案外人借款的借据与我方无关，蔡勇军出具的借款因为里面一部分是只有蔡勇军的签名。说明蔡勇军是这个案子的实际施工人，因为在里面的借款均是用现金体现的，都是汇入了蔡勇军的账户。借款52张中没有体现孳息。还款的利息加盖了承德银行的印章，真实性、合法性、关联性三性均不认可，承德银行只是方章，无法证明其真实性，原告作为工程的甲方，是有义务向施工方支付工程款的，到期就应该打钱，施工方没有义务支付利息。
被告中扶建设有限责任公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。我公司承建承德市双峰寺秀水花园工程已经基本完工，不存在原告所述的没有竣工，原告在2014年4月6日将我公司强行驱逐出场，我们认为，原告的行为是违反合同约定的，为此，我们当庭提出反诉，要求确认原告解除施工合同行为是违约行为，并赔偿我公司的各项损失120万元，并支付所欠工程款18905081元。
被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司答辩意见与被告中扶建设有限责任公司相同。
被告（反诉原告）中扶建设有限责任公司反诉称，2011年9月1日，反诉被告于反诉原告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承建施工反诉被告开发的“承德市双峰寺秀水花园小区”工程。合同签订后，反诉原告即进场进行施工准备工作，因工程不具备施工条件、反诉被告频繁设计变更、拖欠工程款等原因，导致工程施工不能在合同约定的工期内完成竣工。2013年10月主体全部完工，2014年4月6日反诉被告在气候转暖，工程可以大面积施工情况下，提起诉讼要求解除《建设工程施工合同》；随后，强行驱逐反诉原告离场。反诉原告认为，反诉被告解除合同的行为属于违约行为，应当赔偿反诉原告因此所受损失；反诉原告离场前已经完成的工程价款为79048027.00元，至反诉原告起诉时止，反诉被告仅支付工程款60142946.00元，反诉被告尚欠反诉原告工程款18905081.00元。为此特依法反诉，请求依法1、确认反诉被告解除建设工程施工合同的行为为违约行为；2、判令反诉被告赔偿违约解除合同给反诉原告造成的各项损失计1200000.00元；3、判令反诉被告支付工程款18905081.00元；4、判令反诉被告承担反诉全部诉讼费用。
原告（反诉被告）承德市兴业房地产开发有限公司辩称，反诉原告的请求没有事实和法律依据，所提交的证据属于其内部分包管理，与本案无关联。
被告（反诉原告）提交如下证据：1、建筑工程施工许可证，工程取得合法开工手续时间为2012年9月25日。2、停工报告，工程所在地每年11月至次年2月为寒冬季节，停工且得到兴业房地产同意。3、水电工程核价单，水电工程已完工程款为4000000.00元。4、工程洽商记录等，窗框增加工程造价324395.00元。5、土方回填合同等，土方回填费用1043926.00元。6、降水工程施工合同、监理日记等，降水费用为1918991.00元。
经庭审质证，原、被告所举证的《建设工程施工合同》内容与在承德市住建局招投标办公室备案的承德市双峰寺秀水花园小区工程一标段的招投标资料中的备案合同一致。原告提交的全部证据复印件经庭审核实与原件一致，对一至六号证据真实性、合法性、关联性予以确认。原告提交的第七号证据与本案无关联不予认定。对被告（反诉原告）提交的书证，属于其内部分包管理范畴，与本案无关联性，不予确认。
经审理查明，2011年9月1日，原告承德市兴业房地产开发有限公司与被告中扶建设有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告将承德市双峰寺秀水花园小区一标段1#、2#、4#、5#住宅楼及S1、S2商业、地下车库工程发包给被告承建。工程开工日期为2011年8月30日，竣工日期为2013年1月20日。合同工期500天。合同总价76465168.73元。
2012年5月18日，被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司对原告为保证工程继续进行作出承诺：“1、2012年5月25日前办理完毕施工许可证，需要缴纳民工保证金1600000.00元，否则我公司无条件自动退场，10日内无条件将人员、设备、机械无条件清除秀水花园工程施工现场。2、10日内落实资金、人员和机械设备。合理组织施工，力争把前期耽误的工期抢回来。承诺2012年7月20日前完成地下车库的结顶，否则我公司无条件将前期施工费作为违约金，并赔偿贵公司3000000.00元损失，10日内无条件将人员、设备、机械无条件清出秀水花园工程施工现场。3、我公司承诺所承建的秀水花园工程主体竣工日期为2012年11月15日前，否则我公司将已完项目的所有工程款作为赔偿贵公司的损失，并保证在2012年10月15日前将人员设备、机械无条件的清出秀水花园工程施工现场。4、本承诺书与主合同具有同等效力。”
2012年9月26日，原、被告双方签订《补充协议》一份，该协议约定：“根据双方2011年9月1日签订的施工合同和乙方（中扶建设有限责任有限公司）2012年5月18日签订的承诺书，为了确保工程进度，经甲、乙双方友好协商，甲方同意2012年9月28日提前拨付给乙方工程款20000000.00元，甲、乙双方一致同意原合同总价76465168.73元下调3%，其余事项仍按原施工合同和乙方签订的承诺书为准。”
2014年3月7日，双方因延误工期问题不能达成一致意见发生纠纷，原告诉至本院。
庭审中，因双方对本案的已完工程量、价和未完工程量、价存有争议，根据双方的鉴定申请，本院委托唐山建友工程咨询有限公司对本案已完工程量、价和未完工程量、价进行了鉴定。该公司做出的造价字（2015）第003号鉴定意见书及对该意见书所提异议的答复，该鉴定意见为：合同总价款76465168.73元，已完工程53151213.63元。原告已给付被告工程款60142946.00元，减去实际应付的工程款53151213.63元。等于多付工程款6991732.37元（鉴定数额为6991732.37元）庭审中，被告明确表示对原告“要求返还多付工程款的情形，应当以最后工程造价鉴定意见结论为准”。经鉴定确定原告请求赔偿延误工期损失8596432.32元。被告应给付原告质保金2657560.68元（依据鉴定已完工程53151213.63元×5%=2657560.68元）。原告垫付的电费104923.11元。原告为被告垫付退场拆除塔吊费14000.00元。原告为被告垫付被告退场支模误差二次结构剔凿费316726.90元。
另查明，本案中，被告中扶建设有限责任公司申请要求追加蔡勇军为共同被告参加诉讼，依据原告申请，本院为了核实蔡勇军的真实身份，到承德市住建局招投标办公室调取了承德市兴业房地产开发有限公司开发的被告承建的承德市双峰寺秀水花园小区工程一标段的招投标资料。经过调查核实，证明蔡勇军是中扶公司的员工，是受中扶建设有限责任公司的委托参与的工程投标，蔡勇军在秀水花园小区即本案争议的工程中，是委托代理人身份，代表的中扶建设有限责任公司签署的投标文件。同时查明，被告中扶建设有限责任公司与蔡勇军签订的劳动合同中蔡勇军的岗位和工种是施工管理。每月工资为2500.00元等。综上，蔡勇军是代表被告中扶建设有限责任公司参与的投标。被告中扶建设有限责任公司申请蔡勇军作为本案被告参加诉讼理由不成立。
本院认为，原告与被告中扶建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，是经过正式招、投标程序依法订立的，合法有效。双方应严格按照签订的备案合同、承诺书及补充协议履行各自的义务。被告未在合同约定的期限内完工，原告请求解除建设工程施工合同，应予支持。建设工程施工合同解除后，被告已经完成的工程量，原告应按合同约定支付相应的工程价款。因被告延误工期违约导致合同解除，被告应按合同约定承担因此而给原告造成的损失。被告中扶建设有限责任公司应向原告赔偿延误工期损失、返还多付工程款、给付原告质保金、垫付电费和拆除塔吊费、垫付的支模误差二次结构剔凿费。原告请求被告向其支付饭费因不属同一法律关系，本案不予审理。被告（反诉原告）的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条（二）项、第十条二款之规定，判决如下：
一、解除原告承德市兴业房地产开发有限公司与被告中扶建设有限责任公司签订的《建设工程施工合同》。
二、被告中扶建设有限责任公司、被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司于本判决生效后10日内向原告承德市兴业房地产开发有限公司移交承德市双峰寺秀水花园小区一标段1#、2#、4#、5#住宅楼及S1、S2商业、地下车库工程的全部施工资料。（土建、给排水、采暖、电气卷等各专业所有的检验批等资料）。并履行竣工验收义务。
三、被告中扶建设有限责任公司、被告中扶建设有限责任公司石家庄分公司于本判决生效后10日内向原告承德市兴业房地产开发有限公司赔偿延误工期损失8596432.32元。返还多付工程款6991732.37元。给付原告质保金2657560.68元。给付原告垫付电费104923.11元。给付原告拆除塔吊费14000.00元。垫付的支模误差二次结构剔凿费316726.90元。合计18681375.38元。
四、驳回原告承德市兴业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）中扶建设有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费60162.00元，证据保全费30.00元，反诉费60162.00元，鉴定费700000.00元，由被告中扶建设有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应交纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在建设银行中华南大街支行的×××账号。上诉期满7日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 徐岩波
审判员 刘 茹
审判员 王玉珉
二〇一五年十月三十一日
书记员 姜 超