吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终119号
上诉人（原审被告）：高路，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：韩冰，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童德林，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：杨娜，吉林润云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林龙潭投资开发有限公司，住所地吉林市。
法定代表人：段亚山，总经理。
委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林冶建有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：张洪达，总经理。
委托诉讼代理人：宫海茗，吉林北豪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：安德林，住吉林市船营区。
上诉人高路因与被上诉人童德林、吉林龙潭投资开发有限公司（以下简称龙投公司）、吉林冶建有限公司（以下简称冶建公司）及第三人安德林建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高路及其委托诉讼代理人韩冰，被上诉人童德林及其委托诉讼代理人杨娜，被上诉人龙投公司委托诉讼代理人浦克，被上诉人冶建公司委托诉讼代理人宫海茗，第三人安德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高路上诉请求：1.撤销吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初272号民事判决；2.依法改判高路不承担给付责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.关于高路与安德林的关系一审认定高路与安德林不是承包关系不符合事实，2012年8月6日，安德林与冶建公司签订了本案涉案工程在内的工程承包合同，承包人为安德林。案件审理过程中高路与安德林均表示二人口头约定安德林将该工程承包给高路，结算方式为现金加实物。施工中安德林对工程进度。施工质量迸行了监督。一审法院以双方无书面转包合同，并将施工中安德林的监督行为认为是双方有分工而认定双方属于合伙关系是错误的。2.关于高路与童德林的关系。一审认定高路与童德林是承包关系不符合事实，高路在从安德林处将该工程承包之后，童德林找到高路商量干工程，高路与其口头约定一起干这个工程，同时约定高路负责联系工程、结账、联系机械设备、购买部分原材料，童德林负责找人施工、管理、购买部分原材料，但未就利润如何分配做出约定。高路与童德林之间没有转包合同且分工明确，那么很显然高路与童德林之间是合伙关系，况且2012年12月高路给付的100万元是直接打到雨桐建材经销部账户上，一部分用于归还高路欠雨桐建材的材料款，一审法院以付款时工程已完工认为不符合投资性质是错误的。3.关于工程款,高路与童德林系合伙关系，共同承建涉案工程，双方均有投入，工程款系高路与童德林合伙工程的款项。合伙之初双方未就工程款如何分配进行清算，一审法院判定由高路给付童德林该笔工程款是错误的。且在两人合伙时高路就己说明工程需要双方共同垫资，工程款结算是以现金加实物的形式结算，结算日期不确定，当时童德林表示可以接受。之前发包方己将一批房屋拨给安德林用于抵顶部分工程款，但童德林表示不接受，导致高路无法与其清算，童德林应当对此承担责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条来裁判属于适用法律错误。高路与童德林合伙承建了本案涉诉工程，对该工程先期垫资，但未就垫资作出约定，因此应当适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”驳回童德林对利息的诉请。
童德林辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。1.高路与安德林间是共同借用冶建公司资质承包涉案工程。2.高路与童德林不是合伙关系，是高路、安德林将承包工程一部分分包给童德林，童德林为实际施工人，双方之间是建设工程分包合同关系。3.高路与安德林一共支付给童德林100万元工程款，双方约定15%是管理费、税费，是因双方约定该工程竣工时进行交付工程款的结算方式，以结算材料为准确定数额，故工程款竣工后即从2012年11月起要求支付利息有理有据。
安德林辩称，涉案工程是我与冶建公司签订的承包合同。我又将部分工程转包给高路。我从高路处收取工程造价的15%，作为税费、前期费用，最终15%确认数是以工程结算为基数进行计算，先期2012年5月由高路向我缴纳了30万元，该费用用于招投标相关费用。工程款支付是龙投公司支付给冶建，冶建给我，我扣除15%后全部给高路，龙投公司与冶建公司约定工程款分四年支付，前三年每年支付30%后第四年付款10%。龙投公司用部分房屋抵顶过部分工程款，高路同意后已经同意并接收相关房屋，针对涉案工程我已经不欠付高路款项。
冶建公司辩称：涉案工程冶建将工程款全部支付给安德林，不欠工程款。高路的上诉请求应予支持，希望二审依法裁判。
龙投公司辩称：1.我公司依据跟冶建公司签订的建设工程承包合同，已将涉案工程全部工程款支付给冶建公司，一审判决正确。2.高路上诉请求未要求我方承担责任，我方对此不发表质证意见。
童德林向一审法院起诉请求：1.依法判决由三名被告共同给付童德林工程款3545801.7元及利息（2012年11月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率进行计算）；2.由冶建公司、龙投公司、高路及安德林互负连带责任。
一审法院认定事实：2012年4月1日，吉林市龙潭区发展和改革局下发《关于吉林化学工业园区建设开发有限公司吉林市前进街道路和排水工程项目备案确认书》对于本案涉案的市政工程进行了备案，该工程于2012年5月开工。2012年8月6日，冶建公司与安德林就包括本案涉案工程在内的工程项目签订施工承包协议。具体施工过程中，由安德林负责工程进度、质量，负责要钱，高路负责垫资及组织人员施工。经与高路协商，童德林具体施工了前进街道路排水工程，该工程于2012年10月底前完工并交付使用，工程价款为5348002元。庭审中，童德林与高路均认可上述工程款需扣除15％的费用，2012年12月高路曾给付了童德林100万元。
另查明，吉林市秀水街、前进街道路和排水工程于2013年1月29日开标。2013年2月1日，经吉林市建设工程中标通知书确认冶建公司中标（安德林作为冶建公司的委托代理人参与了竞标工作）。2013年2月6日，吉林化学工业园区建设开发有限公司（即龙投公司）与冶建公司签订了吉林市秀水街、前进街道路和排水工程施工合同。
再查明，吉林化学工业园区建设开发有限公司于2016年12月28日更名为吉林龙潭投资开发有限公司。2014年4月15日，龙投公司给付冶建公司秀水街、前进街工程款200万元。此后，其与冶建公司及吉林市龙鹏钢材经销有限公司曾签订债权债务转让协议书，将欠付冶建公司的前进街道路排水工程工程款转移给吉林市龙鹏钢材经销有限公司，完成了工程款给付义务（安德林、高路对此亦予以认可）。冶建公司于2014年4月16、17日先后给付安德林秀水街、前进街道路排水工程工程款1828200元（税后）。
一审法院认为，一、童德林与高路之间的法律关系问题。虽然高路认为其与童德林系合伙关系，并认为其给付童德林的100万元系其投资，但从高路付款的时间（2012年12月）看其时工程已经完工并交付使用，不符合投资款的性质，且高路亦未提供其他证据证明其主张，故高路仅依据此款项的给付作为合伙的依据，其观点不能成立，一审法院不予采纳。童德林作为实际施工人其与高路之间形成的是建设工程分包合同关系。但是由于童德林不具有建设施工资质，故该合同因违反法律、法规的强制性规定是无效的。
二、三名被告及第三人民事责任承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程童德林已经施工完成并交付使用，应视为验收合格，高路应当承担给付工程款的义务。高路虽然认为其与安德林之间系转包关系，但双方并无书面合同，且在两人之间还存在明确的内部分工，故无法认定双方存在转包合同关系。从本案事实来看，实质上是安德林和高路两人共同借用冶建公司的资质承包了本案涉案工程，该合同亦是无效的。因此，对于童德林主张的工程款安德林应当与高路承担共同给付责任。同时，冶建公司出借资质并收取管理费，应当承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。龙投公司对于本案涉案部分的工程已经全部履行了付款义务，故童德林要求其承担给付责任，于法无据，一审法院不予支持。
三、工程款及利息数额的确定问题。童德林与高路约定工程款总额的15％应作为承包费用予以扣除，双方对此也均认可，因此，应付给童德林的工程款为5348002元×（1-15％）=4，545801.70元。鉴于高路已经支付了100万元，故实际应付童德林工程款本金3545801.70元。至于欠付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际交付的，为交付之日。童德林承建的工程已于2012年10月底交付使用，因此，童德林要求从2012年11月1日起计付利息与法有据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。童德林与高路并未约定欠付工程款的利息计付标准，因此，应依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高路、安德林于本判决生效之日立即给付童德林欠付的工程款本金3545801.70元及利息（以3545801.70元为本金，自2012年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、吉林冶建有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回童德林的其他诉讼请求。案件受理费35166元，保全费28350元，合计63516元，由高路负担。
二审中，因其他当事人未对高路提供的银行卡交易明细清单真实性提出异议，本院对该份证据予以采信；因高路提供的证人郭忠飞及李阳与高路有利害关系，故本院对该两份证据部分予以采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，综合本案当事人上诉的情况，本案的焦点问题在于高路与童德林是否为合伙关系，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。高路主张与童德林之间并未签订书面的合伙协议，但已口头约定合伙承包涉案工程，因童德林否认双方合伙关系存在，故高路对双方存在合伙关系负有举证责任，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又示经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。”高路的当庭陈述及现有证据并不能证明双方具备合伙的其他条件，又未提供两个以上无利害关系人证明有口头协议，故高路应当承担举证不利的法律后果，本院对于高路合伙关系的主张不予支持。一审法院认为童德林作为实际施工人其与高路之间形成的是建设工程分包合同关系，并无不当，应予维持。关于高路与安德林关系问题及安德林是否应当共同给付责任问题，因安德林对于一审判决并未提出上诉，应视为一审判决的认可，对高路的主张本院不予采纳。关于垫资利息问题，一审判决以实际交付之日作为应付工程款之日，开始计算欠付工程价款利息并无不当，对高路该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，高路上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43676元由高路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一八年三月三十日
书 记 员 姜 超
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