辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终260号
上诉人（原审被告）:兴城市中普房地产开发有限公司。
法定代表人：周普秋，公司总经理。
委托诉讼代理人：陈忠瑞，男，1977年6月12日出生，满族，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：吕东，男，1977年7月7日出生。
原审被告：李国新，男，住兴城市沙后所镇。
原审被告：兴城市万资建筑工程有限公司。
法定代表人：马良，公司总经理。
委托诉讼代理人：高新光。
上诉人兴城市中普房地产开发有限公司（下简称中普公司）因与被上诉人吕东，原审被告李国新，原审被告兴城市万资建筑工程有限公司（下简称万资公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院（2016）辽1481民初1401号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中普公司的委托诉讼代理人陈忠瑞，被上诉人吕东，原审被告万资公司的委托诉讼代理人高新光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中普公司上诉请求：请求依法撤销（2016）辽1481民初1401号民事判决书，依法改判支持上诉人给付被上诉人工程款1230346.41元或发回重审。事实和理由：上诉人认为一审法院对建设工程施工合同相关法律规定理解和适用不当，导致判决结果有失公允。人民法院审理任何合同纠纷，首先要审查分析涉案合同的效力，本案一审未对涉案合同的效力进行分析，也是导致未能正确理解和适用法律的原因。一审已经查明本案建设工程原系李国新借用（挂靠）万资公司名义所承揽，并将其中部分工程转包给被上诉人吕东。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条规定可知，李国新以万资公司名义与上诉人所签订的建设工程施工合同以及李国新将所包部分工程转包给上诉人吕东承建所形成的事实转包合同，均应认定为无效民事行为。对于建设工程施工合同确认无效后，工程款如何结算是公正审理本案的重要前提。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效。但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。此条司法解释的立法宗旨在于合同无效而工程质量合格的情况下，最大限度的接近签订合同时双方的真实意思，平衡双方利益。该条司法解释确立了参照合同约定结算工程款的折价补偿原则。因为此种结算方式更具有合理性。理由如下：1、合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定，应当予以禁止。双方对于所缔结的合同在法律上会被评判为无效的后果均应明知。但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的利益，法律没有必要强行干预，故合同无效并不必然否定结算条款。2、合同约定的结算原则是符合当事人预期的双方真实意思表示，如果由于合同无效而推翻结算原则，将会产生无效合同的工程造价比有效合同更高，施工方因其违法行为反而获得更大利益，从某种程度上鼓励了施工方的违法行为，这既不符合法律的基本精神，也不利于平衡各方当事人的利益。此观点在最高人民法院公布的指导案例“莫志华、深圳市东森工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”判决书的司法观点可以印证。因此尽管鉴定机构由于法律知识不够专业或因其他原因，擅做主张做出两个鉴定意见，但显然第二种鉴定意见即合同无效后按定额计价因缺乏法律依据无法采纳。而第一种鉴定意见，系按双方当事人的约定计价，符合前述法律规定，应予采信。一份鉴定报告做出了两个鉴定意见，虽然鉴定机构有失规范，但并不是给法院出了两难命题，因为鉴定意见毕竟也是民事诉讼证据的一类，法院只需依法正确分析这两个鉴定意见并加以验证即可。与本案同期起诉且案情基本相同的另一起案件（于德龙诉中普公司建设工程施工合同案），也是由该鉴定机构以相同理由做出了两个鉴定意见，兴城市法院针对该案件做出的判决就明确分析并采信了第一种鉴定意见做出判决，该判决先于本案并在本案宣判前已经生效。同为一个法院，针对相同案件却做出了不同判决，有失法律的严肃性。本案采取折中值确定应付工程款，看似公平，实则属于对法律的理解和适用不当。综上所述，上诉人认为一审法院应当采纳鉴定报告中第一种鉴定意见确定工程造价，并据此判决应付工程款1230346.41元（含质保金及税款）。现特提出上诉，望二审支持上诉人的上诉请求。
吕东辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
万资公司辩称：本案工程款给付与我公司无关，同意维持一审判决。
李国新未出庭，亦未提交答辩意见。
吕东向一审法院起诉请求：1、判决被告李国新给付工程款200万元；2、判决被告万资公司与中普公司在拖欠工程款范围内向原告承担连带给付责任；3、判处三被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月1日，被告中普公司与被告万资公司就被告中普公司开发的“星河小镇”项目的签订了8＃、12＃、13＃、14＃、15＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼的建筑工程签订了工程承包合同。2014年9月2日，被告中普公司与被告李国新就上述建筑工程中的8＃、12＃、14＃、15＃、20＃楼签订了工程承包合同。该合同签订后，被告李国新将其所承包的8＃、12＃两栋数的工程转包给原告吕东施工（口头协议，没有签订书面承包合同）。2015年9月,原告吕东向被告中普公司交付承建标的物，被告单位接收并对其中部分房屋进行对外销售。施工过程中及标的物交付后，被告中普公司向原告吕东支付工程款4894044.13元。诉讼过程中，法院依原告吕东申请，对涉案建设工程所涉施工标的物的工程造价进行了司法评估。经中院技术处统一委托后，由葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司（司法鉴定所）进行造价评估。2016年9月29日作出《关于对星河小镇8＃、12＃楼工程造价鉴定书》（2016－JDSFJD－02），鉴定结果如下：1.按照中普公司（被告）与万资公司签订的工程承包合同及中标通知书所规定的内容，我们做出的工程造价是6124390.54元（以下简称“中标评估价”）。2.由于中普公司（被告）与自然人吕东（原告）签订的工程承包合同属于无效合同，按照辽宁省2008年建筑工程计价定额、安装定额及相应的文件规定，我们做出的工程造价是6961670.36元（以下简称“合同评估价”）。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定，中普公司为涉案建设工程的发包人，被告万资公司、被告李国新为涉案建设工程的转包人，原告吕东为涉案建设工程的实际施工人。原告吕东以实际施工人身份完成了被告中普公司的涉案工程，被告中普公司且已实际接收并对外销售，就此，原告吕东取得了要求被告中普公司给付实际施工工程款的权利。对此被告中普公司虽提出异议，但通过庭审中现场签证单、结算凭证等能够认定原告吕东的实际施工人身份，故原告以实际施工人身份起诉被告要求给付工程款符合法律规定，法院予以认定。本案原、被告双方的分歧之处在于被告方是否拖欠原告的应付工程款及拖欠原告应付工程款的数额，为此经原告吕东申请，并报市中院技术处统一委托具备评估资质的葫芦岛建达工程造价咨询事务有限公司进行涉案工程造价评估。鉴定结论如下：“1.按照兴城市中普房地产开发有限公司与兴城市万资建筑工程有限公司签订的工程承包合同及中标通知书所规定的内容，我们做出的工程造价是6124390.54元（具体明细见附表1；法院将其简称为‘中标评估价’）。2.由于兴城市中普房地产开发有限公司与自然人吕东签订的工程承包合同属于无效合同，按照辽宁省2008年建筑工程计价定额、安装定额及相应的文件规定，我们做出的工程造价是6961670.36元（具体明细见附表2；法院将其简称为‘合同评估价’）”。上述两种结论，造成了“中标评估价”与“合同评估价”相差837279.82元（6961670.36元－6124390.54元）。工程造价评估隶属于司法鉴定范畴。司法鉴定是指司法机关为了查明案件事实，委托有专门知识或专门科学技术的部门对案件中的有关事实所做出的鉴别与判断。某些案件之所以需要进行司法鉴定，是因为审判人员并不具有某方面专门知识，让鉴定部门给出具结论，以便于人民法院作为定案的依据。结合本案，鉴定部门给出了两个结论，两个结论相差的数额达83万之多，这其实为法院审理本案提出了个两难命题。公平、公正是人民法院在司法活动中永恒的主题和原则，为了公平起见，在人民法院对于鉴定部门所作出的两个结论难于取舍的前提下，取两个结论的平均值作为判决本案的依据，应是公平、公正的。为此，法院认为，本案中涉案的工程总造价为6543030.45元{（6961670.36元＋6124390.54元）÷2＝6543030.45元}。根据原、被告双方在诉讼中所提交的书面证据材料，原告在实际施工过程中及标的物交付后，被告中普公司已向原告吕东实际支付工程款4894044.13元（包括被告中普公司给付的现金、甲方供材料款、代垫行政罚款、代垫电费、设备折抵、以商品房折抵、甲供‘嘉信商混、旧门水泥、水暖、空心砖、苯板、保温、胶灰、理石、屋面瓦’等项）法院所认定的工程造价款减去被告中普公司向原告吕东已支付工程款，被告中普公司尚欠原告工程款1648986.32元（6543030.45元－4894044.13元＝1648986.32元）。
对于原告吕东的利息诉请，虽原、被告双方就何时给付拖欠工程款无明确约定，但涉案标的物交付后被告单位已对外进行销售，故应以涉案建筑标的物交付的时间为工程款的给付结点，原告吕东当庭自认交付标的物时间为2015年11月份，被告单位对此未提出异议，应认定完成工程交付时间为2015年11月。在此交付时间点，因被告单位未能给付实际施工工程款，存在违约行为，应承担违约责任。现原告吕东主张利息给付符合法律规定，故法院按中国人民银行同期贷款基准利率支持原告利息诉请。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告兴城市中普房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告吕东施工工程款1648986.32元，并按上述给付数额自2015年12月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，直至本判决确定的给付之日止。二、驳回原告吕东的其他诉讼请求。案件受理费11400元，由原告吕东负担2000元、被告中普房地产开发有限责任公司负担9400元；评估费50000元由被告兴城市中普房地产有限责任公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为:本案的争议焦点是中普公司应按照何种标准向吕东结算案涉工程款。从各方当事人之间所签订合同效力来看，中普公司与万资公司就星河小镇三标段签订的建设工程合同与工程承包补充条款，因未实际履行，不具有相应合同效力；中普公司与李国新签订的工程承包合同，因系发包单位与自然人签订，违反了法律的强制性规定，属于无效合同；李国新与吕东之间的建设工程转包合同为口头合同，该合同同样因违反法律的强制性规定属于无效合同。在涉案合同均无效的情况下，吕东完成了施工任务，并向发包方中普公司交付了工程，中普公司接收后进行了房屋销售，就此涉案工程已经达到了合格标准，吕东作为实际施工人也取得了要求中普公司在未付工程款范围内给付工程款的资格。关于工程款按照何种标准给付问题，中普公司与李国新签订的工程承包合同结算标准不能直接对吕东发生法律效力，但是可以作为中普公司与吕东之间结算的参考依据；另外，中普公司与吕东之间并没有签订工程施工合同，双方关于结算问题未设定任何标准，根据合同法六十二条的规定，此时政府定价或者政府指导价亦可以作为双方结算的参考依据。鉴定机构在无法确定中普公司与吕东之间结算适用上述何种标准的情况下分别按照万资公司与中普公司签订的工程承包合同书及中标通知书，出具了中标评估价6124390.54元，按照辽宁省2008年建筑工程定额及相应的文件规定（即政府指导价），出具了合同评估价6961670.36元的鉴定结论。鉴于两个评估价格相差过大，本院认为，如果按中标评估价进行结算，因对该标准中普公司与吕东之间并未形成合意，且价格过低，对于吕东并不公平；如果按照政府指导价进行结算，虽然符合合同法的相关规定，但对中普公司而言又失去了原来签订建设工程承包合同的本意，故原审在两难的情况下，按照公平原则，结合各方对导致合同无效的责任分配，分别参考了合同约定的结算标准以及政府指导价标准，选择两者的中间值做为中普公司与吕东之间的结算标准并无不当。
综上所述，兴城市中普房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7580元，由上诉人兴城市中普房地产开发有限负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 吴玉刚
审判员 冯 新
二〇一七年三月十六日
书记员 王传路
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；