江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04169号
上诉人（原审被告）昆山天磊建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇锦周公路南侧。
法定代表人王林福，该公司总经理。
委托代理人汤福林，昆山市锦溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司，住所地江苏省常熟市白茆镇金塔村。
负责人万卫忠，该公司经理。
委托代理人沈雪春，常熟市白茆法律服务所法律工作者。
上诉人昆山天磊建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第01043号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月19日，昆山天磊建筑工程有限公司（甲方）与常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司（乙方）签订《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》一份，约定：工程名称：昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房；工程内容：钢结构屋面，含防火涂料；建筑面积：1615平方米；承包方式：包工、包料；开竣工日期：与土建同步；质量等级：合格；工程造价：45万元。甲方提供材料：水电道路、图纸；乙方采购材料：原辅材料。工程验收：工程竣工后乙方通知甲方，由甲方邀请有关单位在五天内进行验收，办理交接手续，如甲方超期不进行验收，或未办理交接手续，先行使用，则按验收合格论处。工程付款方式及期限：主钢构件进场按工程造价10万元由甲方支付给乙方；当乙方主钢构件安装结束时，按工程造价10万元由甲方支付给乙方；当乙方安装整体工程竣工时，按工程造价16万元由甲方支付给乙方；余款9万元一年内一次性付清。甲方如延期付工程款，应向乙方支付银行同期利息，并承担违约责任；甲方如提出项目变更，其变更部分按实列入决算。该合同尾部“甲方”栏由昆山天磊建筑工程有限公司盖章、汤健签名，“乙方”栏由常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司盖章。
2012年11月26日，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司向汤健交付江苏增值税普通发票两张，发票的付款单位均为昆山天磊建筑工程有限公司，金额均为10万元，合计金额20万元。之后，汤健将上述两张江苏增值税普通发票交付昆山天磊建筑工程有限公司。
2012年12月14日，昆山天磊建筑工程有限公司以转账支票的方式向常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司付款10万元。
2014年2月26日，汤健与万卫中签订协议一份，载明：“甲方：昆山天磊建筑工程有限公司代表：汤健乙方：常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司代表：万卫中甲、乙双方就工程款归还达成协议如下：一、甲、乙双方于2012年7月19日签订工程分包合同，甲方将昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房分包给乙方，工程造价为人民币肆拾伍万元正（￥450000元正），甲方已付款100000元，余款350000元。二、甲方对于工程结欠款叁拾伍万元正（￥350000元），甲方于2014年5月份付壹拾伍万元正（￥150000元），2014年10月份付贰拾万元正（￥200000元正）。三、甲、乙双方均按本协议履行付款。如果甲方第一期在2014年5月份未全额履行，乙方有权将工程款全额诉讼并约定本案由常熟市人民法院管辖受理。甲方：汤健（签名）2014.2.26乙方：万卫中（签名）2014.2.26号”。
另查明：2012年4月13日，昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会（发包人）与昆山天磊建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。该合同第一部分《协议书》约定：工程名称：3#厂房；工程地点：昆山市花桥；工程内容：土建、安装、钢结构、水电；资金来源：自筹；开工日期：2012年5月1日（以具体开工报告为准），竣工日期：2013年1月30日；工程质量标准：合格；合同价款：252万元。第三部分《专用条款》第38.1条约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无；分包施工单位为：无。该合同尾部还手写有下列字迹：“本合同中发包方，纯属仅起让承包方办理报建手续之用。合同中所有条款与发包方无牵连关系，也不负任何法律责任。徐公桥社区居委会、代理发包方：张荣兴2012.4.17承包方：汤健2012.4.18最终发包方：冯建明”。
2012年4月13日，昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会（甲方、建设单位）、昆山天磊建筑工程有限公司（乙方、施工单位）、汤健（丙方、施工承包人）签订《建设工程施工三方经济责任协议书》一份，约定：“兹3#厂房工程，面积：2570平方米，造价252万元，现由建设单位自行指定汤健为项目承包负责人，对工程全面负责。为了保证工程质量、工期、安全施工及三方共同有利的前提下，经协商，特签订如下协议：一、甲方必须将该工程的工程款全部汇入乙方帐户，乙方对该工程款进行全面监督管理。（凡有乙方公司出面签订的材料款项在该工程款进入帐户后按购进数量直接扣除）二、丙方上交乙方工程管理费7.3%（含税金），管理费进账后直接扣除。甲方不得把该工程的工程款（现金或其他形式）直接付于丙方，丙方项目负责人必须把所有材料发票（工程价款的80%）报进乙方帐户包括人工工资单，否则乙方不能开工程发票，由此造成后果由责任方负责。另外，所有涉及工程上的一切费用均由丙方自理。三、本工程工期为（空白）日历天，从2012年5月1日开工至2013年1月30日竣工……六、丙方必须合理安排工程款，确保材料费、人工费的支付，如出现问题，一切责任及所造成的损失全部由丙方承担，甲方有监督责任和连带责任，乙方不承担任何责任。……以上协议三方必须共同遵守，不得违约。甲方：具体按施工合同张荣兴（签名）、昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会（盖章）乙方：昆山天磊建筑工程有限公司（盖章）丙方：汤健（签名）签订日期：2012年4月13日”。
2012年4月24日，昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房、5#门卫配电工程取得《建筑工程施工许可证》。其中载明：施工单位：昆山天磊建筑工程有限公司。
2013年8月9日，昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房、5#门卫配电工程取得《建设工程规划验收合格证》。
又查明：常熟市虞东建筑有限公司系房屋建筑工程施工总承包二级资质和钢结构工程专业承包二级资质企业。
再查明：汤健的社会保险参保单位为昆山同济市政工程有限公司。
本案审理过程中，原审法院向昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会的主任进行了调查，其陈述：3#厂房的建筑背景是社区原工业区的15家企业因规划需要整体搬迁至新的地点建造厂房，因为厂房所占土地是社区的集体土地，所以由社区报建，厂房的所有者每年向社区缴纳租金。3#厂房的《建设工程施工合同》也明确了该合同仅供承包方办理报建手续之用，合同所有条款与社区无牵连关系，社区不负任何法律责任。3#厂房于2012年6月动工，2013年8月9日规划验收合格，现在已经实际投入使用了。汤健现在找不到，电话号码也打不通，社区也没有必要联系他。
审理中，昆山天磊建筑工程有限公司以昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会、汤健与本案具有直接的法律上的利害关系为由，申请追加两者为被告参加诉讼，原审法院审查后认为，昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会、汤健并非本案必须共同进行诉讼的当事人，裁定驳回昆山天磊建筑工程有限公司的申请。后昆山天磊建筑工程有限公司以昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会、汤健与本案具有直接的法律上的利害关系为由，申请追加两者为第三人参加诉讼，原审法院审查后认为，昆山天磊建筑工程有限公司的申请不符合法律规定，原审法院不予准许。
庭审中，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司陈述：从施工到结束，其从来没有见过《建设工程施工三方经济责任协议书》，汤健和建设单位也从未和其提过。
昆山天磊建筑工程有限公司陈述：汤健是3#厂房工程的实际施工人，昆山天磊建筑工程有限公司只是工程资质的被挂靠单位，没有参与施工，也不应承担相关的权利义务。常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司提供的施工资质是常熟市虞东建筑有限公司的，而常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司是在工商部门独立登记的分公司，不能据此认为常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司具有相应的施工资质。《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》未经发包人同意，该分包合同无效。根据《建设工程施工合同》的约定，3#厂房工程应当在2013年1月30日完工，在这期间，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司从未向昆山天磊建筑工程有限公司主张支付工程款，而是在2014年2月6日即约定的竣工日期一年多后，与汤健达成所谓的还款协议，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司不能证明还款协议所涉款项就是3#厂房钢结构工程欠付的款项，汤健在这期间已经下落不明，不排除汤健与常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司之间有其他的债权债务纠纷，双方恶意串通，损害昆山天磊建筑工程有限公司利益。
以上事实，有建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）、江苏增值税普通发票、发票签收回执单、进账单、协议、建设工程施工合同、建设工程施工三方经济责任协议书、建筑工程施工许可证、建设工程规划验收合格证、资质证书、昆山市社会保险参保证明以及本案的庭审笔录、调查笔录等证实。
原审原告常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司的诉讼请求为：1、昆山天磊建筑工程有限公司立即支付工程款35万元；2、本案诉讼费等由昆山天磊建筑工程有限公司承担。
原审法院认为，昆山天磊建筑工程有限公司承包昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房工程后，与常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司签订《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》，将钢结构工程分包给常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司。合同签订后，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司对钢结构工程进行了施工。现昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会3#厂房工程已于2013年8月9日经规划验收合格，故常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司有权主张钢结构工程的工程款。结合《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》和2014年2月26日协议中有关工程造价、付款方式、付款期限的约定，原审法院认定钢结构工程的工程造价为45万元，且付款条件已经成就。扣除昆山天磊建筑工程有限公司已支付的10万元，昆山天磊建筑工程有限公司还应支付常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司钢结构工程款35万元。对常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司要求昆山天磊建筑工程有限公司支付工程款35万元的诉讼请求，原审法院予以支持。
昆山天磊建筑工程有限公司辩称常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司起诉主体有误，因昆山天磊建筑工程有限公司系《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》的签约方，故对该辩称意见，原审法院不予采信。退一步讲，即使汤健与昆山天磊建筑工程有限公司构成挂靠关系，两者亦应对支付钢结构工程款承担连带责任，常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司有权选择仅向昆山天磊建筑工程有限公司主张权利。昆山天磊建筑工程有限公司辩称《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》内容不真实，其对相关约定不知情，该辩称意见与昆山天磊建筑工程有限公司在《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》上签章并向常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司支付工程款的行为相矛盾，原审法院不予采信。昆山天磊建筑工程有限公司辩称常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司没有钢结构施工的相关资质，因常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司系常熟市虞东建筑有限公司下属的分公司，而常熟市虞东建筑有限公司具有钢结构工程专业承包二级资质，故对该辩称意见，原审法院不予采信。昆山天磊建筑工程有限公司辩称常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司主张的付款条件尚未生效，该辩称意见缺乏事实依据，原审法院不予采信。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：昆山天磊建筑工程有限公司支付常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司工程款35万元，于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费6550元，财产保全费2320元，合计诉讼费8870元，由昆山天磊建筑工程有限公司负担。
上诉人昆山天磊建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院两次驳回上诉人要求追加汤健及发包方作为被告或第三人的申请，程序违法；双方之间实际合同履行人为汤健，上诉人基于《建设工程施工三方经济责任协议书》的约定是被挂靠人，汤健是挂靠人；上诉人与被上诉人之间《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》的分包未经发包方同意，加之发包方明知涉案工程为汤健借用资质实际承包的事实，故该合同为无效合同；汤健在施工一年多后仍以上诉人名义与被上诉人签订还款协议，系汤健与被上诉人恶意串通。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人常熟市虞东建筑有限公司钢结构工程分公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为基于《建设工程施工三方经济责任协议书》的约定，汤健为挂靠人，上诉人为被挂靠人。但上诉人并无依据证明将该三方协议内容告知过被上诉人，被上诉人也认为其在与上诉人签订分包协议时并不知晓该三方协议，且上诉人与被上诉人在签订《建筑专项工程施工分包合同（钢结构部份）》时双方均加盖了公章，且在合同履行过程中，上诉人支付过被上诉人10万元工程款。因此，被上诉人作为涉案厂房钢结构部分的实际施工人，其合同相对方为上诉人，故被上诉人有权要求上诉人支付工程款项。而被上诉人作为原审原告一方，并未要求汤健及发包人承担责任，被上诉人有权选择上诉人作为承担责任的主体，原审法院未追加汤健及发包方作为被告或第三人，并无不当。根据原审法院向昆山市花桥镇曹安街道徐公桥社区居民委员会主任调查情况看，涉案工程已验收并交付使用，故即使本案双方合同无效，被上诉人亦有权按原合同约定向上诉人主张剩余工程款项。至于上诉人认为汤健与被上诉人恶意串通，未能提供相应证据，本院不予采信。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人昆山天磊建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 闻 艺