广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民一终字第376号
上诉人（一审被告）：北海天健仁合房地产开发有限公司。
法定代表人：邓小燕，经理。
上诉人（一审被告）：邓小燕。
委托代理人：冯军强，天健公司员工（受以上两上诉人共同委托）。
被上诉人（一审原告）：魏志伟。
委托代理人：刘福旺，广西启迪律师事务所律师。
一审被告：莫子彬。
委托代理人：冯军强，天健公司员工。
上诉人北海天健仁合房地产开发有限公司（以下简称天健公司）、上诉人邓小燕因与被上诉人魏志伟及一审被告莫子彬合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2012）银民初字第40号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人天健公司、上诉人邓小燕及一审被告莫子斌的共同委托代理人冯军强，被上诉人魏志伟及其委托代理人刘福旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年5月初，原告和被告邓小燕、莫子彬经协商后约定共同合作开发房地产项目，原告于同月7日至6月2日陆续分l2次共支付人民币800万元给被告莫子彬，并于同年9月23日与天健公司签订一份《合作开发协议书》，约定：对被告天健公司名下的位于北海市广东路西、金海岸大道北总面积9.4095亩土地进行合作开发，项目总建筑面积约22000平方米，现按开发成本人民币2000元／平方米估算，该项目总投入为人民币4400万元，原告总出资为人民币800万元作为该项目的前期运作，后期开发所需费用由被告天健公司承担；项目从开工之日起，在三年内须竣工验收；不管市场如何变化，被告天健公司必须完成工程；项目取得收益后，双方按照实际投入的资金回收成本，剩余的利润按被告天健公司占70％、原告占30％的比例进行分配；双方还对合作期限、违约责任等作了约定；被告邓小燕在合同里注明“已收到NGEICHEEWAl交来投资款人民币八佰万元整”。后由于诸多因素的影响，原告退出与被告天健公司的合作开发，双方于2009年11月1日签订《协议书》，约定：由于原告的资金原因要求退出合作开发，经双方商定，原告投入的资金人民币800万元被告天健公司同意按人民币l000万元整本利归还给原告，双方合作关系结束，被告天健公司的任何债权债务跟原告无关，原告不再有任何的股权；被告天健公司从2010年1月底开始返还第一笔款，返款金额到时视被告天健公司的资金情况而定，到2010年6月30日前被告天健公司必须还清原告人民币l000万元整；双方签订本协议后，被告天健公司形成了欠原告人民币l000万元整的债务，原告在被告天健公司的投资也不再存在，双方约定不可毁约，同时双方签订的《合作开发协议书》失效；如果被告天健公司逾期两个月不还清债务，从逾期的第三个月起被告天健公司每月支付违约金为欠款的10‰，六个月不还清，原告将采取法律手段，收回应得的本金和违约金。事后，截止2011年1月14日，三被告分五次共偿还338万元给原告，余款662万元经原告多次催促均无果。2011年6月30日，被告莫子彬在香港与原告协商后签订《抵债协议书》，约定：被告莫予彬欠原告人民币1000万元整，已经归还了338万元，现尚欠662万元整，经双方协商同意，被告莫子彬用位于北海市北海大道华杰绿馨园五巷东11号别墅（包括地下室及该土地和房屋内所有家具及电器设备）按总价人民币550万元整来抵偿相应债务，被告莫子彬代办房产过户手续，所发生的一切费用由原告承担，被告莫子彬先垫付，房产过户到原告名下后，被告莫子彬再与原告结算剩余欠款，并承诺在2011年12月31日前全部还清，其别墅土地面积700.8平方米，房产证建筑面积368.26平方米（未包括地下室面积），土地使用权证号为：北国用（2010）第B22548号，房屋产权证为：北房权证（2010）字第0009**号。协议签订后，被告莫子彬并没有履行，原告到北海市房地产交易中心查询，该房屋及地产已抵押给北海市区农村信用合作联社高德信用社。原告为此诉至一审法院。
另查明，被告天健公司为自然人独资有限责任公司，股东只有被告邓小燕。被告邓小燕、莫子彬系夫妻关系。原告于2012年1月13日向一审法院申请财产保金，并提供担保，一审法院于同月18日作出民事裁定书，裁定查封被告天健公司名下的位于北海市广东路西、金海岸大道北总面积6273平方米的土地使用权。
一审法院认为，原告和被告天健公司经协商后签订的《合作开发协议书》和《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，故各方当事人理应按照合同约定全面履行各自义务。原告已依约履行了支付合作款的义务，由于各种原因在解除合作合同后，双方约定被告天健公司支付给原告1000万元，被告在支付了338万元后，余款662万元一直没有兑现，已构成违约，因此原告请求被告天健公司偿还人民币662万元，有事实根据和法律依据，予以支持。原、被告双方签订的《协议书》约定“到2010年6月30日前被告天健公司还清原告人民币l000万元……如果被告天健公司逾期两个月不还清债务，从逾期的第三个月起被告天健公司每月支付违约金为欠款的10‰，六个月不还清，原告将采取法律手段，收回应得的本金和违约金”，因此原告请求被告天健公司支付违约金，以欠款本金662万元每月按10‰、从2010年9月1日开始计算，没有违反法律规定，予以准许。被告邓小燕、莫子彬系夫妻关系，被告天健公司是被告邓小燕个人开办的独资企业，原告付款是根据被告邓小燕、莫子彬指示付到被告莫子彬的名下，在协商合作和抵债时均是被告莫子彬出面联系，被告邓小燕、莫子彬与原告协商分别签订的涉诉协议应视为夫妻共同行为，根据《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国婚姻法>；；若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”且被告邓小燕、莫子彬不能证明被告天健公司的财产独立于股东自己财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”因此原告请求被告邓小燕、莫子彬对被告天健公司的上述债务承担连带偿还责任，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国婚姻法>；；若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告北海市天健仁合房地产有限公司应偿还原告魏志伟（NGEICHEEWAI）人民币6620000元及违约金（违约金以6620000元为本金，按月利率10‰的标准从2010年9月1日开始计算）计至本生效判决确定的履行期限之日止，提前还款的计至还款之日止）；二、被告邓小燕、莫子彬对被告北海天健仁合房地产有限公司的上诉债务承担连带偿还责任。本案受理费65659元，财产保全费5000、公告费350元，共计人民币71000元，由三被告负担。
上诉人天健公司不服一审判决，上诉称：1上诉人与被上诉人之间签订的《合作开发协议书》和《退股清算协议书》违反了国家法律相关规范，未经政府主管部门的批准为无效协议。①本案债务产生的事实依据是《合作开发协议书》和《退股清算协议书》。合作开发的项目是上诉人名下北国（2009）第Bl4902号土地使用权证书确定的6273平方米土地商品房开发；合作双方的主体，一方是具有房地产开发资质的中国企业法人即上诉人，另一方是外籍马来西亚自然人的被上诉人。双方约定中方以土地和出资70％建设资金，马方出资30％计800万元人民币合作开发商品房，双方按出资比例在完成商品房销售实现利润后分配利益，合作期限为三年，到商品房销售完毕日止。据此可以认定该《合作开发协议书》的性质为《中外合作房地产开发合同》这是一个不确定的法律概念，由于主体一方是外国自然人，属于经济合同法上的无名合同。同时由于土地的国有性质，国家对房地产市场采取了严格的行政管理，在一定程度上排除了当事人的意思自治，要求履行一系列的行政审批及登记手续，合同效力受到土地、规划、建设、房管等许多行政部门的限制。外方如果要参与中国房地产市场投资和经营，只能适用《中外合资合作经营企业法》这一特别法的管辖，按现行实施办法，一般需要设立双方合资或合作的房地产项目公司，依法取得经营资格后才能开始房地产开发经营行为。《中外合资合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。”实施细则明确规定，中外合作合资经营房地产实行依法登记审批制度。由于被上诉人在出资后不到二个月时间就要求退出投资，中方的申报、登记、审批手续还未完成，因此根据《经济合同法》第七条规定：“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院”，该《中外合作开发房地产协议》不能认为在法律上已经生效。该项土地的商品房开发行为对外仍是中方房地产公司的单方行为。②《退股清算协议书》是基于主体合同《合作开发协议》产生的附属协议，是当事人双方当时无奈的一种妥协。被上诉人一方由于了解到中外合作开发房地产尚未获得中方政府批准，投资有风险引起了家庭矛盾，要求退股，上诉人已经开始了项目运作，资金短期内已无法回笼，为息事宁人就同意退还投资款并给200万元利息，实际先后已支付了338万元本利，后因房产市场变化企业资金困难要求延期支付或以现有房产抵付，被上诉人先同意后单方起诉产生纠纷。对于这种外方要求退股清算行为，上诉人认为也是违法的，不应产生法律效力。《中外合作经营企业法》第七条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。第二十一条规定：中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。第二十三条规定，合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。根据以上法律规定，当事人双方的这种未经政府主管部门批准就进行中外合作开发房地产并同意一方提前退股清算行为均属违法，属于无效合同，应予依法解除。2、对无效的中外合作经营协议依法被解除后，应当依照民事法律的规定，确定造成合同无效双方过错责任的大小，依法分担因合作协议产生的合作企业损失。虽然双方合作的房地产项目未取得法人资格，但双方的投资行为仍应受《中外合作经营企业法》管辖。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四条规定：合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。第五十条不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定：有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。据此，本案债务关系的处理，应当从双方同意解除合作关系之日起，依合作公司当月的财务负债情况按双方投资比例进行分割，确定数额并报请当地税务机关批准后予以退还，而不能由当事人双方自己决定。2009年11月l日，双方签订了《退股清算协议书》，当月的公司财务报表显示，公司对外负债共计l61.14万元，被上诉人按30％投资比例应承担48.342万元，股本余额为751.658万元。3、一审法院被上诉人起诉书未送达的责任不在上诉人。上诉人是具有房地产开发资质的企业法人，虽然代表人离开住所，但并不影响法律文书的直接送达，公司员工可以代收，也可以依法留置送达，一审法院以公司法定代表人、员工去向不明为由公告送达起诉书，适用法律前提错误，在上诉人不知情的情况下缺席判决，违反了《民事诉讼法》第一百一十九条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。第八十四条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。一审法院侵犯了上诉人的合法诉讼权和上诉权，一审判决在事实性质的认定、适用法律、审理程序方面确有错误，请求二审法院：l、依法撤销一审判决第一项；2、判令上诉人与被上诉人之间签订的《合作开发协议书》和《退股清算协议书》为无效协议；3．判令被上诉人分担退股时公司的经营亏损份额483420元；4、确认本案的审理级别为中级人民法院提审或发回原审法院重审；5、全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人魏志伟对天健公司的上诉辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。l、上诉人与被上诉人之间签订的合作开发协议书和退股协议书有效，双方没有成立合资企业，双方是联营的法律关系。上诉人请求的第三项不属于二审的审理范围。2、上诉人提出的一审送达程序问题，被上诉人查阅了本案的案件，一审法院送达程序合法，是在无法找到上诉人办公地址和法定代表人及其他员工的情况下进行了公告，一审法院到公安局出入境管理科进行了相关事实的调查，其送达程序合法，请求维持原判。
上诉人邓小燕不服一审判决，上诉称：1．上诉人与被上诉人的债务关系是基于公司法人的行为产生的，在公司注册资本范围内，只要公司没有破产清算，依照《公司法》的
相关规定，就不能以股东个人财产对公司债务承担连带责任。一审判决认为上诉人的公司是独资企业，上诉人就是公司的法定代表人，被上诉人投资款是付到上诉人丈夫个人名下，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，判令上诉人对天健公司的662万元债务承担连带责任，是认定事实和适用法律错误。662万元的债务是基于天健公司的《房地产合作开发协议》和《清算协议书》产生的，完全是公司企业法人行为，收款个人仅是代收，公司已经确认收到被上诉人的投资款。依照《中华人民共和国公司法》第三条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”。天健公司的注册资本为l000万元人民币，公司运作正常，对被上诉人的债务有足够的偿付能力，没有理由要求股东个人承担连带责任。2、一审判决第二项依据的《中华人民共和国公司法》第六十四条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，法律根据错误。该法第六十四条的内容为：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式”。且举证责任是在公司财产不足以偿付债权人债务，公司进入破产清算程序时才需要股东举证，否则，举证责任应由主张债权的人负责。3、一审法院起诉书未送达上诉人的责任不在上诉人。一审法院采取公告送达起诉书的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”上诉人本地住所未变，可以直接送达，采用公告送达方式没有依据。缺席审理和判决侵犯了上诉人的合法诉讼权和上诉权，应当依法重审或提审。请求二审法院：l．依法撤销一审判决第二项；2．依法将本案发回重审或由中级法院提审；3．诉讼费由原告承担。
被上诉人魏志伟对邓小燕的上诉辩称：邓小燕作为天健公司的唯一股东，没有按照法律规定提交证据证明自己的财产独立于公司，按照公司法的规定应当承担连带责任。一审法院的送达程序合法，对于上诉人所说的电话畅通仅是唯一事实，公告之前的开庭时间已到却未开庭，一审法院打过多次电话给邓小燕却始终找不到，到其住址也找不到人，一审法院根据被上诉人的请求去公安局出入境管理科查询是否有移民事实，因此依法进行了公告送达。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告莫子斌同意两上诉人的上诉意见。
二审期间两上诉人共同举证如下：
证据l、土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证；
证据2、房地产开发资质证书；
证据3、手机话费单。
两上诉人以证据1证明房产开发项目正在进行过程中；以证据2证明合作结束时当月的财务状况；以证据3证明公司法人资格和法定地址；以证据4证明与被上诉人的联系畅通，上诉人没有失踪。被上诉人对证据1的真实性无异议，但认为双方已经解除合作协议，是否进行工程被上诉人并不清楚；证据2只证明上诉人有开发房地产的资质，被上诉人去公司的地点看过，是空的，证明法院无法送达；证据3只能证明手机是通的，但是人确实找不到，一审领取判决时上诉人到法院看过后并不领取，所以法院只能公告送达。本院认为，上诉人与被上诉人是因如何返还投资款产生争议，上诉人是否进行了房地产项目的开发与本案争议事实无直接关联性，手机话费单并不能证实上诉人的具体去向，故对上述证据均不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人天健公司与被上诉人签订的《合作开发协议书》和《协议书》是否有效；2、上诉人邓小燕是否应当对上诉人天健公司的债务承担连带清偿责任。
本案争议的《合作开发协议书》和《协议书》均订立于中华人民共和国领域内，上诉人天健公司及邓小燕分别为中华人民共和国企业法人及中华人民共和国公民，故本案均适用中华人民共和国法律。
关于上诉人天健公司与被上诉人签订的《合作开发协议书》和《退股协议书》是否有效的问题，本院认为：《合作开发协议书》约定被上诉人以投资合作的方式参与上诉人天健公司的房地产开发项目，双方没有成立合资公司，也没有共同开发房地产的行为，而相关法律对此情形没有禁止性的规定，故应认定《合作开发协议书》有效，双方关于解除《合作开发协议书》的《协议书》亦为有效。上诉人天健公司主张上述协议无效没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人邓小燕是否应当对上诉人天健公司的债务承担连带清偿责任的问题，本院认为：上诉人邓小燕是上诉人天健公司的唯一股东，该公司属于一人有限责任公司，应适用《中华人民共和国公司法》中有关有限责任公司的特别规定，即第六十四条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司的财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，对此邓小燕应承担相应的举证责任，但其未提供充分证据证实，一审判决据此认定由邓小燕对天健公司的债务承担连带责任正确。本案的相关协议均签订于2009年，应适用2005年修订的《中华人民共和国公司法》，上诉人邓小燕仍以修订之前的《中华人民共和国公司法》主张一审判决适用法律错误，没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人天健公司二审提出的要求被上诉人分担退股时公司的经营亏损份额的请求，因其在一审时未提出反诉，本院已明确告知其不作为二审的审理范围。关于一审法院的送达程序，经本院核实，一审送达程序合法。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65750元，由上诉入北海天健仁和房地产开发有限公司、上诉人邓小燕共同负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 魏 岚
代理审判员 李雪燕
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 涂 娟
附法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。