陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1898号
上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴县水镇车站路41号。
法定代表人：杨学夫，该公司董事长。
委托代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。
委托代理人：吴凤，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市碑林区兴庆路89号10层。
负责人：竺尧江，该公司总经理
委托代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。
委托代理人：李欣，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张陕生，男，1962年11月13日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区。
委托代理人：张巍宇，男，陕西宁斌诚律师事务所律师。
委托代理人：张斯亮，男，陕西宁斌诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖金安，男，1957年12月15日生，汉族，陕西省西安市人，住咸阳市。
委托代理人：张春花，女，陕西维恩律师事务所律师。
原审第三人：吴丽萍，女，1963年12月24日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市渭城区。
原审第三人：王联联，女，汉族，1953年12月2日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市渭城区。
原审第三人：喻书霞，女，汉族，1961年4月9日生，汉族，陕西省商洛人，住咸阳市渭城区。
上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦集团）、中厦建设集团有限公司西安分公司（以下简称中厦西安分公司）、因与被上诉人张陕生、被上诉人肖金安、第三人吴丽萍、王联联、喻书霞借款合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2013)咸秦民初字第01165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中厦建设集团有限公司的委托代理人薛国民及吴凤、中厦建设集团有限公司西安分公司的委托代理人薛国民及李欣，被上诉人张陕生的委托代理人张巍宇和张斯亮，被上诉人肖金安的委托代理人张春花，第三人吴丽萍、王联联、喻书霞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中厦集团和中厦西安分公司共同上诉，请求：1、请求依法撤销原判决，依法改判（驳回对上诉人的诉请请求）；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：1、一审判决事实认定不清，主要事实的认定缺乏证据佐证。1）有关肖金安借款时的身份认定存在错误。首先，肖金安并非是上诉人中厦建设集团有限公司西安分公司（以下简称中厦西安分公司）第一工程处处长，2005年中厦西安分公司撤销第一工程处建制同时也撤消了肖金安工程处处长职务，而本案涉及的借款发生在2010年，属于肖金安的个人借款行为。2）对于借款的最终用途的认定缺乏证据佐证。2、一审判决以上诉人中厦西安分公司与肖金安签订的协议，认定中厦西安分公司承担责任，没有事实及法律依据。首先，上述判决内容并没有明确是基于上诉人中厦西安分公司与肖金安之间的签订的哪个具体协议以及协议的哪个条款来作出的认定，该种描述有失裁判文书的准确性。其次，肖金安和上诉人中厦西安分公司之间签订以下两个涉案协议：《内部工程施工承包协议》和《内部工程施工承包补充协议》。《内部工程施工承包协议》（2004年12月28日签订）中并没有约定，因咸阳师院科技苑项目产生的材料费由上诉人中厦西安分公司承担。另外，该协议中明确了各自的承包责任，双方没有隶属和经济关系。可见不论是协议名称还是协议内容均已经明确肖金安与上诉人中厦西安分公司之间的承包关系。《内部工程施工承包补充协议》（2010年7月11日签订），因严重侵害了第三人合法权益，己被另案生效判决书确定为无效协议。3、一审判决关于涉案款项的性质认定不清，法律适用错误。
被上诉人张陕生、被上诉人肖金安、原审第三人吴丽萍、王联联、喻书霞均答辩认为一审事实清楚，判处正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张陕生在一审诉请为：1、判令三被告共同偿还被告借款150万元及利息。2、本案诉讼费由三被告承担。
原审查明以下事实：2004年12月24日，被告中厦集团与咸阳师范学院签订《咸阳师范学院科技苑大厦投贤联建协议书》，协议约定：咸阳师范学院科技苑大厦整体工程由中厦集团承建并垫付全部资金，其中1-3层及地下室由中厦集团投资建设，中厦集团享有22年的经营权，4-25层为中厦集团投资代建，工程建成后，咸阳师范学院按每平方米1340元的造价给付中厦集团工程款，全部工程的所有权为咸阳师范学院。2004年12月28日，中厦西安分公司与其公司第一工程处处长肖金安签订《内部工程施工承包协议》，协议约定：科技苑大厦1-3层及地下室由肖金安个人投资建设并独立享有22年的经营、使用权，肖金安有权对投资建设的1-3层及地下室采用联营、转让等多种方式开发经营。2009年4月30日，咸阳师范学院及中厦集团对上述两份协议进行了书面确认。被告肖金安因咸阳师范学院未及时支付工程款，拖欠部分劳务费、材料款为由，向原告商议借款150万元整。随后原告以第三人王联联、喻书霞、吴丽萍名义向咸阳市秦都区农村信用联社彩虹分社贷出款项共计150万元并由咸阳市咸阳汇金投资担保有限公司出具保证担保（2010年4月27日，咸阳汇金投资担保有限公司与咸阳市秦都区农村信用联社彩虹分社签订《保证担保合同》三份，为第三人王联联、喻书霞、吴丽萍的贷款提供保证担保）。2010年5月4日，被告肖金安收到借款后，向原告出具借据：约定借款期限为两年，利息按每年12%计算，并以其合法取得的咸阳师院科苑大厦一层600平方米的商业用房22年租金收入作为抵押。2010年5月5日，咸阳市秦都区农村信用联社彩虹分社按照借款合同约定向被告肖金安发放了贷款。贷款到期后原告替被告肖金安向咸阳市秦都区农村信用联社彩虹分社履行了还款义务，2011年7月28日，咸阳市秦都区农村信用联社彩虹分社出具贷款代偿证明，表明该三笔借款已由张陕生代为偿还，共计代偿本金150万元，利息157256元。另查：2010年7月11日被告中厦西安分公司（甲方）与被告肖金安（乙方）签订了一份《内部工程施工承包补充协议书》，协议约定：“由于乙方目前面临多种困难，乙方自愿放弃该工程1-3层楼（包括沿街门面房）及地下室22年经营使用权及所有权及所有相关的优先权利，甲方暂定支付乙方土建款3300万元、装修费1000万元及设施、设备、办公家具折旧款200万元，甲方在扣除乙方应付的管理费、借款及乙方为实施咸阳师范学院和福安地产两个项目而产生的材料款、劳务费后如有余款，则由甲方直接用于退还乙方收取的房租、转让费及乙方向甲方以外的借款与利息，不足的款项由乙方承担，与甲方无涉，如结算后仍有结余的，则甲方在结算后三日内支付给乙方”，协议签订后，被告中厦西安分公司并未支付被告肖金安工程款。
原审认为，原告与被告肖金安之间债权债务关系，事实清楚，证据充分，故原告要求被告肖金安偿还150万元及利息157256元之诉讼请求，正当合法，本院予以支持；原告要求被告中厦集团承担偿还150万元及利息157256元之诉讼请求，因根据被告肖金安与被告中厦西安分公司签订的协议，因咸阳师范学院科技苑大厦项目产生的材料费由其支付，故本院予以支持；因被告中厦西安分公司对外不能独立承担民事责任，故被告中厦集团西安分公司的民事责任应由被告中厦集团承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：一、被告肖金安、中厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告代偿的借款本金150万元及利息157256元。二、驳回原告对被告中厦建设集团有限公司西安分公司的诉讼请求。
二审中，上诉人中厦集团和上诉人中厦西安分公司共同提交了以下两组证据：
第一组，中厦西安分公司（2005）022号文及发文薄。证明：2005年12月1日中厦西安分公司（2005）022号文，明确撤销原西安分公司设置成立的第一工程处，免去肖金安等十一位同志原“工程处长”职务。同年12月30日肖金安签收此文件。本案中，肖金安详张陕生出具借据的时间是2015年5月份，借款时其已经不再是第一工程处处长。该借款行为系个人行为，与中厦集团及中厦西安分公司无关。
第二组，咸阳市渭城区人民法院（2014）咸渭民初字第00870号民事判决书、咸阳市中级人民法院（2014）咸中民初字第01572号民事判决。证明：肖金安与中厦西安分公司之间签订的《内部工程施工承包补充协议书》无效。
被上诉人肖金安对此质证意见为：第一组不属于新证据，不认可；第二组判决书不能作为证据提交，且该协议的效力不影响中厦公司的还款义务。
被上诉人张陕生对此质证意见为：第一组证据不认可，2005年之后肖金安一直在干这个工程；第二组证据真实性认可，证明目的不认可，合同无效不影响责任承担。
原审第三人共同质证意见与被上诉人张陕生意见一致。
被上诉人张陕生提交陕西省高级人民法院（2015）陕民一终字第00270号民事判决书一份，证明肖金安曾以同样的身份及方式借款，已被陕西省高级人民法院确认该行为系职务行为，故上诉人依法应承担还款义务。
上诉人共同质证意见为：真实性认可，但该案与判决中的案件有本质区别。
被上诉人肖金安质证意见为：真实性认可，判决书不能作为证据提交。
第三人对该证据无异议。
合议庭对上诉人提交证据的真实性予以认可，对第一组证据的证明目的不予认可。对其提交的判决所要证明的问题与本案无直接关联。对被上诉人张陕生提交的判决的真实性认可，但对其证明目的不认可。
除一审查明的事实外，二审另查明：2007年7月4日，中厦西安分公司以补充协议书的形式确认了肖金安的经营权。2009年4月30日中厦公司以确认书的形式认可2004年12月中厦西安分公司和肖金安之间的《内部工程施工承包协议》真实有效。2009年4月30日，咸阳师范学院以确认书的形式对《内部工程施工承包协议》的内容予以认可。该内部承包协议中写明：科技苑大厦的质量、安全、管理以及执行施工合同均由肖金安承担，并按工程总额1.5%向中厦公司上缴管理费。
本院认为：根据目前查明的事实，原审第三人以自己名义为肖金安贷款，咸阳汇金投资担保有限公司为贷款提供担保。应被上诉人张陕生（汇金投资担保有限公司总经理）的要求，肖金安向张陕生出具借条，表明为支付材料设备款借张陕生150万元整，期限两年，利率为年12%。该行为表明，原审第三人为肖金安的借款已经转换为张陕生的债务，张陕生负责清偿秦都区信用联社的贷款本金及利息，同时张陕生享有对肖金安150万元及利息的债权，利息之间的差额为张陕生的利润。
故本案被上诉人张陕生提起诉讼，其依据是自己和肖金安之间的借条，以此产生150万元本金及利息的诉权。以原审第三人名义发生的贷款及清偿与本案并无直接关联，仅为本案事实的部分，不能以此认定本案的性质为追偿权纠纷。原审认定案件性质错误，并以追偿权判处以张陕生向秦都区信用联社清偿的金额作为张陕生在本案应得款项的数额有误。但由于本案的被上诉人张陕生并未提出上诉，且追偿权和借款纠纷对应的标的物都是金钱，故本案一审判处的数额本院二审不再调整。
关于肖金安在咸阳师范学院科技苑项目部的身份，目前查明的事实是肖金安在整个施工期间对外一直以中厦西安分公司第一工程处处长的身份联系协调施工。上诉人中厦集团和中厦西安分公司提交的中厦西安分公司2005年的内部文件和2007年的确认行为相悖。同时依据中厦西安分公司和肖金安达成的《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司放弃了自己在该项目上应当承担的基本义务，以工程总额1.5%从肖金安处收取利润。肖金安和中厦西安分公司形成挂靠关系，肖金安为咸阳师范学院科技苑项目的实际施工人。本案借款及利息的还款责任应由肖金安承担。中厦西安分公司违法转包工程，存在过错，应当对肖金安对外借款用于该工程支出的行为承担连带责任。由于中厦西安分公司无独立法人资格，其应承担的民事责任由中厦集团承担。本案一审判处肖金安与中厦集团共同承担责任无法律依据，判处不当。应当予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院(2013)咸秦民初字第01165号民事判决书第二项。
二、改判咸阳市秦都区人民法院(2013)咸秦民初字第01165号民事判决书第一项为“被告肖金安于本判决生效后十日内给付原告代偿的借款本金150万元及利息157256元，被告中厦建设集团有限公司对此承担连带责任”。
一审案件受理费21900元，二审案件受理费19715元，合计41615元由肖金安承担30000元，中厦集团承担11615元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 张丽艳
审判员 王 磊
二〇一六年十一月三十日
书记员 祁美娟
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