新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第129号
上诉人（原审被告）：陶桐生。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张其松。
原审被告：青巴特。
原审第三人：克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司。
法定代表人：张国军，该公司经理。
委托代理人：解红梅，新疆众信律师事务所律师。
上诉人陶桐生与被上诉人张其松、原审被告青巴特、原审第三人克拉玛依市城投城市建设开发有限责任公司（以下简称城投公司）买卖合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）白民二初字10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶桐生之委托代理人梁彩玲、被上诉人张其松、原审被告青巴特、原审第三人城投公司之委托代理人解红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，陶桐生系德瑞公司副经理，2013年青巴特是德瑞公司员工。
2013年3月1日，城投公司自克拉玛依市石化工业园开发有限责任公司承包了南二路（一期）绿化工程（第二标段：南侧）（以下简称南二路工程），承包范围为：南二路（一期）第二标段施工设计图纸范围内的竖向土方平衡、种植土换填、绿化种植、施肥以及配套的绿化灌溉系统等施工设计图纸内的全部内容，并进行绿化养护（养护期为两年）及保修责任和义务；开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；合同价款为3810830.96元。
2013年4月4日，城投公司作为甲方与陶桐生作为乙方签订一份《建筑安装工程内部承包合同》，将该工程承包给陶桐生施工，约定开工日期为2013年3月5日，竣工日期为2013年6月30日；质量等级执行第三人与建设单位签订的合同条款；合同价款（暂定价）为3810830.96元；管理费为工程总造价的8.0%（结算总价）；乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，甲方机械队按月收取双方确认租赁机械确认单；乙方自行租用甲方以外单位的设备，必须经甲方同意，发生的费用由乙方承担，甲方不承担付款及债务义务。
2013年3月至4月，德瑞公司承揽的西五街、展示牌工程也正在施工，陶桐生、李某某、朱某某、青巴特等人均参与了前述工程的施工。
在南二路工程施工过程中，陶桐生雇佣德瑞公司技术员李某某在工程中担任技术员，雇佣德瑞公司项目经理朱某某在工程中担任项目副经理，雇佣德瑞公司员工青巴特在工程中带班。
2013年4月初，青巴特向张其松购买绿化肥料，张其松雇佣司机将肥料运送到青巴特指定的地点，2013年4月6日，青巴特向张其松出具欠条一张，欠条载明：“今欠张其松肥料、装车运费共计39680元（叁万玖仟陆佰捌拾元）。德瑞公司青巴特2013年4月6日身份证号：65422119830128****电话：1336990****住址：702五建周砖房15幢。”青巴特对张其松称待德瑞公司工程款结下来后支付，但一直未付。张其松多次索要未果，于2014年8月28日诉至原审法院，请求判令青巴特、德瑞公司给付购买肥料货款及装车运费共计39680元。
另查，南二路工程于2013年6月30日竣工，工程质量评定结果为合格，符合国家规范标准。2014年3月21日，城投公司与陶桐生进行结算，结算价为2829020元，扣除前期支付的进度款2171300元、回访费159670元及养护费242729元后，支付陶桐生剩余工程款252091元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、青巴特是否从张其松处购买了价值39680元（含运费）的肥料；二、青巴特购买肥料的行为是否是职务行为。
一、青巴特是否从张其松处购买了价值39680元（含运费）的肥料。张其松提交欠条一份，证实青巴特自其处购买肥料，欠肥料款及运费共计39680元的事实。青巴特认可欠条系其出具，并陈述购买的肥料中包括羊粪100方左右、牛粪200方左右，共计300至400方。对青巴特从张其松处拉走价值39680元（含运费）肥料的事实，原审法院予以确认。
二、青巴特购买肥料的行为是否是职务行为。
（一）证人李某某、薛某某证实张其松雇佣自己的翻斗车从703（肥料堆放处）拉运肥料至南二路，运费每车每趟150元，李某某拉了7趟，薛某某拉了6趟，运费张其松已支付；证人巴某某某某证实看见有肥料卸在南二路基地后面的空地上，听青巴特说是张其松的。以上证人证言可以相互印证，证实青巴特从张其松处购买的肥料拉到了南二路工地。虽然陶桐生提出李某某、薛某某关于肥料拉运时间、张其松支付运费的细节陈述不一致，对其证言不予采信的意见。但原审法院认为，证人李某某、薛某某拉运肥料的时间距今已两年多，证人对相关细节的陈述不一致可能因时间久远所致，但两位证人对肥料拉到南二路工地的陈述是一致的。
（二）证人夏某某证实2013年4月份，其在南二路干活撒肥料时曾听青巴特说工地上用的肥料是从张其松处拉的；证人张某某在南二路干活时听干活的人说肥料是青巴特从张其松处拉的。两位证人证言一致，可以证实在南二路工程施工过程中，使用了青巴特从张其松，、处拉运来的肥料。
（三）庭审中，陶桐生称“南二路工地就从王某某处拉了300方肥料，再没有其他的肥料了，工程完工后还有剩余的，不知道青巴特拉到哪儿去了”；证人李某某称“南二路工程中设计的肥料用量是700至800方，但设计是错误的，在竣工时把错误的扣除了，第一年施底肥不到300方”。原审法院自城投公司调取的《分部分项工程量清单与计价表》，经计算仅是乔木结算的肥料量为982.7方（不含花卉）。工程监理于某某在原审法院的调查笔录中也证实工程实际使用的肥料与设计用量是一致的，即南二路工程中使用肥料在1000方左右。陶桐生购买的肥料远远达不到工程施工的需要。
（四）陶桐生提交的自己作帐的支付王某某肥料款的一张条子中，青巴特对王某某的肥料数量及价款进行确认后，由李某某审核付款。可以看出青巴特在南二路工地中对工地肥料用量及价格具有一定的确认权。
综上，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应认定该事实不存在。从庭审查明的情况来看，原审法院确信青巴特自张其松处购买的肥料用于南二路工地这一事实具有高度可能性，对这一事实应予确认。陶桐生在5月15日的庭审中称“南二路拉了300方肥料，德瑞公司后面进了6000方肥料，把没有用完的1000方拉到南二路工地，因理解错误未将发票带来”。原审法院认为，本案自2015年12月26日立案后至最后一次庭审2015年5月15日已近5个月时间，举证期限足以满足当事人的举证需要，且陶桐生该陈述与其在第二次庭审中的陈述及李某某的证言不符，故对陶桐生该意见原审法院不予采纳。原审法院认为，南二路工程系陶桐生自第三人处承包，青巴特受陶桐生雇佣在南二路工地带班，青巴特从张其松处购买的肥料用于南二路工地，故青巴特购买肥料的行为实际是雇主陶桐生授权的职务行为。
综上，原审法院认为，青巴特向张其松购买价值39680元的肥料（含运费），是代表陶桐生与张其松形成买卖合同关系，买方应当是陶桐生。张其松交付买卖标的物--
肥料后，陶桐生应当支付相应的价款。故张其松的肥料款（含运费）39680元，应由陶桐生支付。青巴特、城投公司不是合同的相对人，不承担付款责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、陶桐生支付张其松肥料款（含运费）39680元，于本判决生效后五日内付清；二、驳回张其松要求青巴特支付肥料款的诉讼请求；三、城投公司不承担付款责任。
一审宣判后，上诉人陶桐生对原审判决不服，向本院上诉称：一、上诉人从未授权青巴特对外采购材料，南二路工程上百万元的材料采购从未由青巴特经办；二、被上诉人从未给南二路工地拉运过肥料。被上诉人提供了李某某、薛某某两名证人出庭，青巴特提供布仁巴特和巴某某某某出庭，意图证实张其松的肥料拉到了南二路工地，但上述证人在陈述事实经过时，前后矛盾，在拉运肥料的时间、拉运的具体细节上的陈述与被上诉人以及青巴特的陈述不能符合。三、认定青巴特购买肥料的行为是上诉人授权的职务行为没有任何事实和法律依据。1、南二路工地每收一批材料，均需有在场工作人员给送料人出具收料单，载明名称数量等信息。但青巴特给被上诉人出具的是一张没有数量、单价和其他信息的总欠条。2、青巴特称其在南二路附近租了一处院子自用，并称因为肥料没有用完，还卖给其他人一部分，说明即使青巴特确实买过被上诉人的肥料，也不一定就用到了南二路工地。3、原审法院根据南二路工程的肥料设计用量来推算被上诉人的肥料用在了南二路无道理可言。青巴特与被上诉人恶意串通，损害上诉人的利益。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，判令青巴特承担付款责任，驳回被上诉人对上诉人陶桐生的诉讼请求。
被上诉人张其松答辩称：1、青巴特联系被上诉人购买肥料是要求包送货。被上诉人是养羊的，到三环找活的地方找到车帮忙拉肥料，一个车拉4方，翻斗车都在6-7方，垫上加高板7-8方。2、青巴特是德瑞公司的队长，青巴特要是不出条子被上诉人不知道应该找谁出具核对工作量的条子。在白碱滩干活的施工队都没有直接给现钱的，也没有条子，都是过几天才给，只要承认给就行。而青巴特和上诉人是一拖再拖，等到现在都没有向被上诉人支付。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告青巴特答辩称：1、上诉人主张青巴特没有买过材料，二审法院可以到建材市场调查，购买材料都是青巴特签的字，上诉人一次都没有去过。所有买材料的票据青巴特手中都有，以现金方式购买。2、工地上用的肥料都是从各个地方凑出来的，无名湖都有好多肥料，让一个叫老王的人也拉过肥料。3、南二路的工程是上诉人陶桐生的，青巴特认为在南二路工地上所有的费用都应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人城投公司答辩称：本案上诉人与被上诉人之间的纠纷，与城投公司无关联，城投公司不应承担法律责任。1、城投公司与陶桐生之间已结清全款。城投公司尚不欠陶桐生工程款。2、关于质保金和养护费用问题。陶桐生没有履行完毕回访及养护义务，也没有提交相关资料手续，业主更没有将该款支付城投公司。故目前不能支付质保金、养护费用。3、城投公司不知道也从没有委托陶桐生、青巴特向被上诉人租赁设备。4、从原审中张其松主张和起诉事实看，没有追索城投公司的相关陈述。综上，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为青巴特在南二路工程中向被上诉人购买肥料并出具欠条的行为其法律后果由谁承担。上诉人陶桐生主张没有授权青巴特购买肥料，南二路工地也没有使用被上诉人的肥料。根据原审法院向南二路工程监理于某某调查证实，南二路工程中使用肥料在1000方左右。上诉人陶桐生主张在使用王某某的300方肥料后使用了德瑞公司购买的肥料，但未提供德瑞公司购买肥料的发票等相关证据证实。并且原审中李某某、薛某某、巴某某某某、夏某某、张某某等证人的证言相互印证，可证实青巴特从被上诉人处购买了肥料，被上诉人雇车将肥料拉运至南二路工地。故上诉人陶桐生的该项上诉理由，本院依法不予采信。上诉人陶桐生向王某某支付肥料款的条子中，有青巴特对王某某的肥料数量及价款做出确认，表明青巴特在南二路工地中有一定核对工作量及价格的权限。因南二路工程系上诉人陶桐生承包，青巴特在南二路工程中是带班人员，其向被上诉人购买肥料并出具欠条的行为其法律后果应归属于其雇主陶桐生。原审法院认定被上诉人欠条中南二路工地的肥料款（含运费）39680元由上诉人陶桐生支付并无不当，本院应予维持。
综上，上诉人陶桐生关于其不应向被上诉人承担付款责任的上诉请求不符合查明事实，于法无据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费792元，由上诉人陶桐生负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵静华
审 判 员 黄安国
代理审判员 叶 楠
二〇一五年十月十九日
书 记 员 匡美玲