广州知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）粤知法商行终字第3号
上诉人（原审原告）：刘敏，女，汉族，住江西省赣州市全南县。
委托代理人：唐仲清，广东佳思特律师事务所律师。
委托代理人：朱琳凤，广东佳思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局白云分局，住所地在广东省广州市白云区。
法定代表人：罗远明，局长。
委托代理人：余晶、胡裕荣。
上诉人刘敏因工商行政处罚一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法行初字第382号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月7日，被告对本区祥元路祥岗花园祥和阁B栋首层祥盛皮具城的1178档进行执法检查，现场发现该店没有营业执照；店内存放带有“”标识的钱包10个，原告未能提供钱包的标价、经营单据以及合法来源材料。执法人员对现场情况制作了现场笔录，并作出穗工商云分太和强字第（2014）2483号《实施行政强制措施决定书》，对上述钱包实施扣押。
被告于2014年6月9日对原告进行调查询问并制作了询问（调查）笔录，原告向被告提交了自述书，原告在自述书中陈述：原告于2013年6月30日起，未经工商行政管理部门核准登记，在广州市白云区祥元路祥岗花园祥和阁B栋首层祥盛皮具城1178档以个人名义从事皮具经营活动。期间于2014年5月6日以50元／个的价格从上门推销某男子处购进带有“”标识的钱包10个，并存放于上述1178档内拟对外进行销售；至2014年6月7日被被告查获时，上述带有“”标识的钱包尚未售出。
2014年6月27日，被告委托白云区价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。该中心于2014年7月7日出具穗云价认鉴函（2014）20号《关于对HERMES钱包物品不予价格鉴定的复函》，决定对涉案侵权物品不予价格鉴定。
2014年7月23日，被告作出《行政处罚听证告知书》，依法告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，告知原告享有提出陈述、申辩意见或要求举行听证的权利。原告于2014年7月23日签收了送达回证，但并未注明是否要求听证。2014年7月29日，被告作出穗工商云分处字（2014）523号《行政处罚决定书》，认为原告的行为构成了《广东省查处无照经营行为条例》第六条第一款第（一）项规定所指的无照经营行为以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定所指的商标侵权行为，依照《广东省查处无照经营行为条例》第十五条第一款及《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定对原告作以下处罚：一、责令停止经营；二、责令立即停止商标侵权行为；三、没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的钱包10个；四、罚款68000元。上述处罚决定书已于2014年7月30日直接送达原告。原告不服，于2014年8月1日向广州市工商行政管理局申请行政复议。2014年9月26日，广州市工商行政管理局作出穗工商行复（2014）44号《行政复议决定书》，维持被告于2014年7月29日作出的穗工商云分处字（2014）523号《行政处罚决定书》。该复议决定书于2014年9月26日送达原告。原告仍不服，诉至本院。
另查明，核准使用在第18类商品上（如皮革小钱包、皮夹子、手提包、旅行包、背包等）“”商标已获得注册，注册号G900015号，注册人是HERMESINTERNATIONAL（爱马仕国际），有效期自2006年5月29日至2016年5月29日。核准使用在第25类商品上（如衣服、皮带、鞋帽、围巾及领带等）“”商标已获得注册，注册号G866763号，注册人是HERMESINTERNATIONAL（爱马仕国际），有效期自2005年9月13日至2015年9月13日。
受爱马仕国际公司的委托，广东中显律师事务所于2014年6月7日向被告出具《鉴定证明》，称被告于2014年6月7日在白云区祥元路祥岗花园祥和阁B栋首层祥盛皮具城的1178档查获带有“”标识钱包10个，经鉴定，证实以上产品均是侵犯爱马仕国际注册专用权的产品，不是真正的爱马仕国际公司产品；因爱马仕国际公司没有与所查处钱包相同或类似款式型号的真品钱包，无法出具所查处钱包的市场价格。
以上事实，有企业法人营业执照复印件，现场笔录，实施行政强制措施决定书、询问笔录、证据复制（提取）单、商铺租凭合同、商标注册证明复印件、鉴定报告、代理人授权证明、价格委托鉴定书及复函、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政复议决定书、送达回证及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”据此，被告作为本辖区工商行政管理部门，对本辖区内侵犯注册商标专用权的行为有权进行查处。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：。（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；。”《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”本案中，被告到原告的经营场所进行执法检查，发现其未核准登记领取营业执照，店内存放拟对外销售的带有“”标识钱包10个。被告制作了现场笔录，对上述涉嫌侵犯注册商标专用权的钱包予以扣押，对原告进行调查，原告承认未核准登记领取营业执照以及拟销售钱包的事实。关于原告认为“”形状金属是锁扣装置，不属于商标，不构成商标侵权的抗辩意见，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，商标权的使用是用于识别商品来源的行为，涉案钱包上使用的“”标识虽是锁扣装置，但与被侵权商标“”主要部分相同，整体与“”商标相近似，容易使相关公众混淆和误认；带有“”标识的涉案钱包，虽然属于第18类商品，但爱马仕国际公司注册的G866763号“”商标的衣服、皮带、鞋帽、袜子等商品为广大消费者所熟知，对相关公众而言，涉案钱包易被误认为是爱马仕的产品。且广东中显律师事务所受权利人爱马仕国际公司的委托对涉案钱包进行鉴别，证实原告销售的钱包侵犯了爱马仕国际公司注册商标专用权。因此，原告上述抗辩意见无理，该院不予采纳。被告认定原告未核准登记领取营业执照，销售标有“”标识钱包构成商标侵权行为事实清楚，证据充分。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《广东省查处无照经营行为条例》第六条规定“有下列情形之一的，由工商行政管理部门依法负责查处，有关行政许可审批部门依法在职责范围内予以配合：（一）未依法核准登记领取营业执照，从事经营活动的；。”第十五条第一款规定“有本条例第六条规定情形的，由工商行政管理部门责令停止经营，没收违法所得，并视情节轻重，可以给予下列处罚。”
被告根据上述法律法规，对原告未核准登记领取营业执照及商标侵权的行为作出行政处罚决定，责令立即停止经营、立即停止商标侵权行为、没收销毁侵犯注册商标专用权的钱包并罚款68000元，适用法律、法规正确。被告经调查后，扣押了原告涉嫌侵犯注册商标专用权的货品，向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其有提出陈述、申辩意见、申请听证的权利，在原告未提出申请听证的情况下作出涉案的处罚决定书，程序并无违反法律规定。关于原告认为被告罚款过重的意见，上述《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定明确了对于没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，被告对原告罚款68000元在法律规定的裁量范围，并无不妥，原告上述意见原审法院不予采纳。
综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告刘敏的诉讼请求。本案受理费50元由原告刘敏负担。
上诉人刘敏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人未销售侵权的钱包，被上诉人在上诉人档口查获的10各带有H商标的钱包，这个H形状的金属不属于商标，是一个锁扣装置，通过掀开形似H中间的那一杠才能打开钱包。另外，这个形似H的形状不是一个固定于钱包上的装饰，不起到装饰作用，而有锁的一种实用功能。真正的爱马仕系列签好，上面的H的形状是作为装饰，并有爱马仕的商标，而被上诉人所查获的钱包上是没有该标志的；二、被上诉人认定上诉人销售侵权钱包是草率的。首先，被上诉人提交的证据中的广东中显律师事务所出具的鉴定证明，该证明只是简单的下结论，并没有相应的鉴定依据、鉴定方法及真伪商品的差异；其次，根据商标法第六十条第二款的规定，认定侵权的权力在工商部门，权利人的鉴定结论只是证据之一，商品是否类似、商标是否近似、是否侵权均不属于商标权人辨认的范围，案涉鉴定证明有违公平原则；最后，被上诉人查获的钱包为18类，而商标专用权的注册在25类，被上诉人销售的的钱包上的H是一个锁扣装置，不是装饰，而且H的造型也不同；三、上诉人没有主观故意销售带有H商标的钱包。2013年11月底，一个客户那里10个带有H商标的钱包让上诉人帮其维修，上诉人从未生产或销售该种钱包，没有盈利所得，上诉人也配合被上诉人的检查，没有违法销毁证据，属于情节轻微，被上诉人的处罚过重。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广州市工商行政管理局白云分局答辩称对一审判决无异议。
经审查，原审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案一审立案的时间为2014年10月10日，故应当适用1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。
根据本案现有材料，被上诉人在2014年6月7日对上诉人的案涉经营场地进行检查，并对上诉人做出行政处罚的时间为2014年7月29日，而全国人大常委会于2013年8月30日修正并发布的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起开始施行，因此被上诉人对上诉人作出的行政处罚应适用全国人大常委会于2013年8月30日修正并发布的《中华人民共和国商标法》。该《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”第六十条规定：“……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。被上诉人具有对该请求事项进行处理的法定职责。
其次，上诉人主张的其没有销售侵犯案涉商标专用权的商品的问题。本院认为，本案中，被上诉人到上诉人的经营场所进行执法检查，发现其未核准登记领取营业执照，店内存放拟对外销售的带有“”标识钱包10个。被上诉人制作了现场笔录，对上述涉嫌侵犯注册商标专用权的钱包予以扣押，对上诉人进行调查，上诉人承认未核准登记领取营业执照以及拟销售钱包的事实。关于上诉人认为“”形状金属是锁扣装置，不属于商标，不构成商标侵权的抗辩意见，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标权的使用是用于识别商品来源的行为，涉案钱包上使用的“”标识虽是锁扣装置，但与被侵权商标“”主要部分相同，整体与“”商标相近似，容易使相关公众混淆和误认；带有“”标识的涉案钱包，虽然属于第18类商品，但爱马仕国际公司注册的G866763号“”商标的衣服、皮带、鞋帽、袜子等商品为广大消费者所熟知，且钱包类商品与衣服、皮带、鞋帽、袜子等商品常常是放在一起销售的，可以视为是类似的商品，对相关公众而言，涉案钱包易被误认为是爱马仕的产品。对于鉴定书的问题。本院认为，案涉商标专用权人对其商标的使用情况应当非常清楚，其可以对案涉商铺上的商标标识做出鉴定，并对该鉴定承担相应的法律责任。该鉴定是证据的一种，被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，该鉴定可以作为证据采纳。上诉人仅以商标专用权人是举报人，并非法定鉴定机构为由，否定鉴定的证据资格，依据不充分，本院不予支持。被上诉人认定上诉人未核准登记领取营业执照，销售标有“”标识钱包构成商标侵权行为事实清楚，证据充分。
被上诉人根据上述商标法的规定，对原告未核准登记领取营业执照及商标侵权的行为作出行政处罚决定，责令立即停止经营、立即停止商标侵权行为、没收销毁侵犯注册商标专用权的钱包并罚款68000元，适用法律、法规正确。被上诉人经调查后，扣押了上诉人涉嫌侵犯注册商标专用权的货品，向上诉人送达了行政处罚听证告知书，告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及其有提出陈述、申辩意见、申请听证的权利，在上诉人未提出申请听证的情况下作出涉案的处罚决定书，程序并无违反法律规定。关于上诉人认为被上诉人罚款过重的意见，上述《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定明确了对于没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，被上诉人对上诉人罚款68000元在法律规定的裁量范围，并无不妥。
综上所述，原审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘敏负担。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 谭海华
审 判 员 郭小玲
二〇一五年九月十一日
法官助理 李德军
书 记 员 钟小坚