江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3397号
上诉人（原审原告）吴新忠，男，汉族，1968年6月30日生。
被上诉人（原审被告）天津汇创贵金属经营有限公司，住所地天津空港经济区中心大道商务园区28-1-2025室。
法定代表人沈顶峰，天津汇创贵金属经营有限公司董事长。
委托代理人展昊明，男，汉族，1983年11月25日生，天津汇创贵金属经营有限公司员工。
委托代理人熊娟，江苏益和律师事务所律师。
上诉人吴新忠因与被上诉人天津汇创贵金属经营有限公司（以下简称汇创贵金属公司）侵权责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人吴新忠、被上诉人汇创贵金属公司的委托代理人展昊明、熊娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年1月8日，吴新忠（协议甲方）与汇创贵金属公司（协议乙方）签订《客户协议书》，约定由汇创贵金属公司代理吴新忠在天津贵金属交易所的贵金属现货延期交收交易业务，交易账号为13×××91。协议第五条约定：乙方可选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货及现货延期交收交易业务，甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力。第十一条第1项约定：乙方在甲方开设一个交易帐户，此帐户由交易所统一进行监管，并且必须经过交易所的审核，然后进行激活才可进行交易。交易帐户实行一户一码制；第4项约定乙方必须对交易帐户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果；第7项约定甲方仅通过客户帐号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存其本人（或本机构）的客户帐号和相关密码。所有因乙方密码遗失及被盗导致的损失，均与甲方及交易所无关，由乙方自行承担。
2013年1月8日，汇创贵金属公司向吴新忠发放天津汇创贵金属密码通知单，向吴新忠告知交易帐户的帐号及初始的资金、电话及登录密码，并提示客户在收到密码通知单后立刻更改资金、电话及登录密码，同时要求客户妥善保管密码，任何因个人原因导致密码遗失、泄露等造成的后果，责任自负。吴新忠另签字确认：“交易帐户为13×××91的客户，请您确认您已获得初始登录密码、初始电话密码及初始资金密码，当前已经修改完成且妥善保管。任何因个人原因导致密码遗失、泄露等造成的损失，责任自负。”对于上述密码的更改时间，吴新忠自述为2013年1月12日。未能及时更改密码的原因是受到汇创贵金属公司代理人上海鑫铭投资管理有限公司（以下简称鑫铭投资公司）的翟春华的误导而未及时更改密码。直到2013年1月12日，鑫铭投资公司的徐晓通知其帐户出现亏损，吴新忠才更改了密码。
吴新忠于2014年11月6日诉至本院，请求判令汇创贵金属公司赔偿其损失48000元。因该案诉讼标的为48000元，且不属于专属管辖范围，本院于2015年1月9日将该案移送一审法院，一审法院于2015年2月10日立案受理。
一审另查明，吴新忠提供了其自行制作的客户报表，认为客户报表第1页“平仓明细”中的第2-8笔交易，为汇创贵金属公司盗取吴新忠密码私自交易。交易报表第2页“资金状况”第11项为本金200000元，第9项剩余资金152415元，两者之差即为吴新忠的交易损失47585元，即吴新忠的诉请。汇创贵金属公司认可委托鑫铭投资公司为其在上海办理居间业务，但从未授权徐晓等人为客户办理投资事宜。
以上事实，有双方当事人陈述，客户协议书、客户报表、密码交付确认单等证据予以证实。
一审法院认为：吴新忠与汇创贵金属公司签订的《客户协议书》已明确约定交易帐户实行一户一码制，吴新忠应当对交易帐户和密码进行妥善保管。汇创贵金属公司仅通过客户帐号的密码以及电话密码核实吴新忠身份。凡通过客户帐号及密码登陆进行的交易操作，无论是否确属吴新忠本人进行的交易，均被视为吴新忠本人操作。吴新忠在收取汇创贵金属公司向其送达的密码通知单时，汇创贵金属公司已明确要求其立即更改相关密码，吴新忠也签字确认相关密码已经修改完成且妥善保管。而在法庭审理期间，吴新忠自述相关密码的修改时间为2013年1月12日，而吴新忠损失发生的时间为2013年1月11日，故吴新忠在此期间未能妥善保管密码，导致其帐户产生交易行为而造成的损失，应由其自行承担。
吴新忠以汇创贵金属公司盗取其帐户密码私自交易造成吴新忠帐户损失，侵犯吴新忠财产权利为由，向汇创贵金属公司主张损失，但并未能提供证据证明汇创贵金属公司盗取了吴新忠交易帐户的相关密码，故吴新忠以侵权为由向汇创贵金属公司主张损失，依据不足，法院难予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定判决：驳回吴新忠的诉讼请求。
一审法院宣判后，吴新忠不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法认定被上诉人汇创贵金属公司承担其代理商鑫铭投资公司盗用其账号密码进行交易的侵权责任，改判被上诉人赔偿其损失48000元。理由为：1.上诉人的代理商鑫铭投资公司的工作人员翟春华误导上诉人在激活账号前暂时不要修改各种密码，构成违规与欺诈；2.上诉人在开户期间未曾收到模拟交易账号进行模拟交易，在《交易数据托管投资者权责告知函》中经办人未签字，也即在开户流程尚未完成的情况下为上诉人开户，违反了《天津贵金属交易所违规违约管理办法》的规定；3.上诉人的代理商鑫铭投资公司盗取了上诉人交易账号和密码，有密码通知单照片为证，其工作人员徐晓曾电话告知上诉人称其帮上诉人做亏了几笔，代理商鑫铭投资公司的代理行为后果应当由作为委托人的被上诉人承担。
被上诉人汇创贵金属公司答辩称，一审认定事实清楚，被上诉人并未接受上诉人的委托进行交易，也未授权工作人员或居间商为客户从事交易行为，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在侵权行为，因此请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，本院依法至天津贵金属交易所调取了吴新忠交易账号为13×××91的账户，在2013年1月11日至2013年1月14日的登录和退出的交易服务器的IP地址信息，但无法查询到该交易账户的MAC码信息。被上诉人汇创贵金属公司亦提供了从其公司系统后台查询的吴新忠的该账户在2013年1月10日至2013年1月14日的登录和退出的交易服务器的IP地址信息，该地址信息与本院调取的内容一致，双方当事人均无异议。本院就IP地址查询和定位事宜向公安网监部门调查，公安网监部门回复，因电信后台数据库容量限制，无法对2013年1月份的IP地址信息进行查询和定位。
本院认为：上诉人吴新忠以被上诉人汇创贵金属公司构成侵权为由，要求其承担赔偿责任，应当对侵权行为的要件事实承担举证证明责任。现上诉人主张被上诉人的代理商鑫铭投资公司盗用了其账户和密码私自进行交易，导致其账户亏损，应当提供证据证明。对此，上诉人仅提供了一张密码通知单照片，认为其在签收密码通知单时，鑫铭投资公司的工作人员私自对该密码通知单进行拍摄，导致其交易账号和密码被盗用和交易产生损失。本院认为，该密码通知单照片并不能直接证明上诉人的账号和密码被盗用，亦不能直接证明盗用的主体。二审中，本院查实了上诉人交易账户在2013年1月10日至2013年1月14日的登录和退出的交易服务器的IP地址信息，但因数据库容量限制等客观原因，无法对交易地点进行查询和定位，无法确定交易操作的主体。上诉人吴新忠陈述被上诉人的代理商鑫铭投资公司的工作人员徐晓曾电话告知上诉人称其帮上诉人做亏了几笔交易，但上诉人对此未能举证证明。因此，上诉人未能就侵权主体和侵权行为完成举证证明责任，相应的举证不能的法律后果应当由上诉人吴新忠承担。关于上诉人提出的其在开户期间未曾收到模拟交易账号进行模拟交易、经办人未在《交易数据托管投资者权责告知函》中签字等意见，属于双方合同权利义务关系，与本案的侵权责任之诉并无必然关联。
贵金属现货延期交收交易业务通过电子通讯技术和互联网技术来实现，具有技术风险，交易账户实行一户一码制，上诉人应当妥善保管交易账户和密码，在签收密码通知单时，被上诉人已经在密码通知单中明确告知收到密码通知单后立刻更改登陆密码、电话密码和资金密码，上诉人并签字确认相关密码已经修改完成且妥善保管。现上诉人以侵权之诉主张被上诉人承担赔偿责任，未能举证证明存在侵权事实，故本院对其上诉意见不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人吴新忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年八月三十一日
见习书记员 陈思羽