江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终153号
上诉人（原审原告）刘树童，男，汉族，1953年11月27日生。
委托代理人杨松生，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱立，男，汉族，1975年10月6日生，无业。
上诉人刘树童因与被上诉人朱立合伙纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘树童的委托代理人杨松生和被上诉人朱立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月，朱立作为经办人，代刘树童向工商管理部门申领了“南京市建邺区杏南香田食品经营部”营业执照（个体工商户），营业执照载明经营者为刘树童，经营场所为南京市江东中路98号万达百货负一层。2015年6月19日，朱立曾向刘树童发送电子邮件，其中提及店面亏损158000元，158000＊25%=39500元，朱立工资63000元，63000-39500=23500元。
2015年10月，刘树童向原审法院提起诉讼，请求判令：确认其与朱立之间存在合伙关系，并要求朱立按25%比例承担合伙经营期间的亏损（以司法审计鉴定结论为准）。
本案审理中，刘树童称合伙经营是以“南京市建邺区杏南香田食品经营部”的名义进行，合伙经营的门店租金及门店员工工资均由金坛市吉麗嘉多物资有限公司代为支付，合伙经营的账目由金坛市吉麗嘉多物资有限公司的投资人禹威（常州）包装制品有限公司代为管理。
原审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，仅凭朱立发送给刘树童的电子邮件，并不足以证明双方存在合伙法律关系。而本案刘树童并无充分证据证明其与朱立达成过明确的合伙协议和约定，且刘树童所称合伙经营门店的租金及员工工资实际均由案外人支付，门店经营账目实际亦由案外人掌管，刘树童并无确凿证据证明其与朱立实际实施过合伙投资经营的行为，故在本案中无法确认刘树童与朱立之间存在合伙关系的事实。刘树童的诉讼请求，事实依据不足，证据理由均不充分，不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，原审法院判决：驳回刘树童的诉讼请求。一审案件受理费1750元，减半收取875元，由刘树童负担。
宣判后，刘树童不服该判决，向本院提起上诉称：1、书面协议并不是认定合伙成立的必要条件，口头合伙协议是合法有效的，在社会生活中大量存在。2、金坛市吉麗嘉多物资有限公司是刘树童实际控制的企业，刘树童与案外人高丽香在香港合资设立了禹威国际制品有限公司，禹威国际制品有限公司在大陆独资设立了禹威（常州）包装制品有限公司，禹威（常州）包装制品有限公司独资设立金坛市吉麗嘉多物资有限公司，刘树童与高丽香分别担任金坛市吉麗嘉多物资有限公司的总经理和法定代表人，这充分说明刘树童虽不是金坛市吉麗嘉多物资有限公司的股东，但通过投资关系具有支配金坛市吉麗嘉多物资有限公司行为的实际控制人身份。金坛市吉麗嘉多物资有限公司已将租赁的合伙经营场所转让给刘树童，刘树童设立经营部作为双方的合伙体，虽然金坛市吉麗嘉多物资有限公司基于上述关联代刘树童支付款项、管理帐目，这是合同法上的代为履行，其责任主体是刘树童而非金坛市吉麗嘉多物资有限公司，刘树童与金坛市吉麗嘉多物资有限公司往来，与朱立无关，并不会影响朱立的合伙权益。假定本案中与朱立合伙的是金坛市吉麗嘉多物资有限公司，按照“法不禁止皆可为”的民法基本原则，法人与个人之间合伙同样合法有效，从这个角度上讲，也可将刘树童和金坛市吉麗嘉多物资有限公司视为与朱立合伙的另一方。为此，在本案诉状中原将刘树童与金坛市吉麗嘉多物资有限公司列为共同原告，因法官先后阐明，才在立案时将金坛市吉麗嘉多物资有限公司改为第三人，后又在审理时将金坛市吉麗嘉多物资有限公司撤销，如果将金坛市吉麗嘉多物资有限公司认定为与本案无关的案外人，金坛市吉麗嘉多物资有限公司并没有对双方合伙提出任何异议，反而可以证明双方存在合伙关系。3、朱立发送的电子邮件已经承认双方存在合伙的事实，在经营部停业后，朱立向刘树童发送“关于合股”电子邮件，对合伙经营的亏损数额和自己按25%合股比例承担的数额进行了分项细算，刘树童认为朱立计算的亏损不对，双方未能达成一致。4、金坛市吉麗嘉多物资有限公司聘用朱立担任销售总监后，朱立向刘树童提出在南京设立经营部，朱立主动提出以25%比例参股经营，双方形成合伙的口头协议，朱立没有资金投入，就与刘树童商定以自己每月7000元工资作为合伙投资，金坛市吉麗嘉多物资有限公司开始发给朱立一个多月的工资，但在合伙终止前长达9个多月时间未发工资，朱立未向刘树童和金坛市吉麗嘉多物资有限公司催要过工资，可以佐证双方存在合伙的事实。
被上诉人朱立辩称：朱立于2014年7月份应聘到金坛市吉麗嘉多物资有限公司担任销售总监，金坛市吉麗嘉多物资有限公司在南京开设实体店，委托朱立在南京找合适的地点，2014年12日金坛市吉麗嘉多物资有限公司租赁了河西万达的场地开设了店面，当时金坛市吉麗嘉多物资有限公司考虑到开店需要注册公司，就以刘树童个人的名义注册了经营部，朱立是南京人，并且常住在南京，因此刘树童当时跟朱立提出来过想跟朱立合伙的意向，但是双方没有谈妥合伙的细节，也没有签订任何的协议，朱立也没有同意其工资作为合伙投资。金坛市吉麗嘉多物资有限公司一直拖欠朱立的工资，朱立于2015年7月份提出了劳动仲裁。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，刘树童为证明其系金坛市吉麗嘉多物资有限公司的实际控制人，向本院提交以下新证据：1、常州市吉麗嘉多食品有限公司的工商登记材料，证明金坛市吉麗嘉多物资有限公司更名为常州市吉麗嘉多食品有限公司，常州市吉麗嘉多食品有限公司股东是禹威（常州）包装制品有限公司，是独资设立的公司；2、禹威（常州）包装制品有限公司的登记材料，证明禹威（常州）包装制品有限公司是禹威国际有限公司投资的，禹威国际有限公司是一家香港的公司；3、香港特区政府网站上打印下来的查询材料，证明禹威国际有限公司现在还在册，是有效存在的，编号为1130181；4、证明书及其附件，系委托香港律师谢灿华出具的，是用于开办禹威公司的材料，附件没有名称，附件是ARI，上面写了刘树童，以证明刘树童不仅是金坛市吉麗嘉多物资有限公司的实际控制人，也是禹威（常州）包装制品有限公司的实际控制人。经朱立质证，其对证据的真实性予以认可，但认为不能证明刘树童是吉麗嘉多公司和禹威公司的实际控制人。
以上事实，有营业执照、电子邮件、工商登记材料、查询材料、证明书及其附件以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘树童主张其与朱立以“南京市建邺区杏南香田食品经营部”的名义进行合伙经营，应当举证证明其与朱立为合伙经营各自提供资金、实物、技术等。经查，刘树童称“南京市建邺区杏南香田食品经营部”的门店租金及门店员工工资均由金坛市吉麗嘉多物资有限公司代为支付，账目由金坛市吉麗嘉多物资有限公司的投资人禹威（常州）包装制品有限公司代为管理，因此现有证据不足以认定刘树童对“南京市建邺区杏南香田食品经营部”实际出资。刘树童主张其系金坛市吉麗嘉多物资有限公司和禹威（常州）包装制品有限公司的实际控制人，本院认为刘树童提供的证据并不能证明其系金坛市吉麗嘉多物资有限公司和禹威（常州）包装制品有限公司的实际控制人，即使刘树童是金坛市吉麗嘉多物资有限公司和禹威（常州）包装制品有限公司的实际控制人，也不能将金坛市吉麗嘉多物资有限公司的出资行为和禹威（常州）包装制品有限公司的代管帐目的行为视为刘树童的行为。刘树童主张朱立向其发送的电子邮件即可证明双方存在合伙关系，因刘树童系常州市吉麗嘉多食品有限公司总经理，且电子邮件形成背景为经营部停止经营后，故仅凭电子邮件不足以认定刘树童与朱立之间存在合伙关系。
综上，上诉人刘树童的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由刘树童负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年二月一日
书 记 员 张可欣