甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）甘民终527号
上诉人（原审被告）：云南路桥股份有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。
法定代表人：鲁仕泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高家利。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人云南路桥股份有限公司(以下简称云南路桥公司)因与被上诉人高家利建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院(2015)定中民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
云南路桥公司上诉请求：1.请求撤销甘肃省定西市中级人民法院(2015)定中民二初字第90号判决书，并依法驳回被上诉人在一审时的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2008年10月8日，云南路桥公司与高家利签订《工程劳务合同》，约定高家利以单价合同形式承包天水至定西高速公路TDl6合同段龙头嘴大桥土建工程。之后云南路桥公司以多支付工程款为由向甘肃省定西市中级人民法院起诉，同时高家利以云南路桥公司未支付完工程款为由提出反诉，甘肃省定西市中级人民法院作出(2011)定中民二初字第33号判决书，判决驳回云南路桥公司诉讼请求和高家利的反诉请求。2015年10月22日，高家利再次以同样的诉讼当事人、诉讼标的以及诉讼请求为由向甘肃省定西市中级人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“一事不再理”原则，高家利不得就已经向法院起诉过的案件重新起诉，同时在一案判决生效后，产生了既判力，不得就双方争议的法律关系再行起诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉的，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉当事人相同；(二)后诉与前诉诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉。所以高家利在当事人没有变化、诉讼标的相同以及诉讼请求相同的情况下再次向定西市中级人民法院提起诉讼的行为违反了以上法律规定，同时高家利是以甘肃金润工程招标咨询有限公司出具的工程结算书为新证据重新提起诉讼，该公司出具的工程结算书实质上是高家利在(2011)定中民二初字第33号案件中请求的工程造价鉴定，后因其未交纳鉴定费而失败，这明显是由于高家利的主观原因造成。甘肃金润工程招标咨询有限公司的结算书在庭审过程中是没有被认可的，因此该结算书并不能作为新的证据提起诉讼，同样也不能证明发生新的事实。甘肃省定西市中级人民法院应当裁定驳回起诉。因此甘肃省定西市中级人民法院对本案程序适用错误。本案中，高家利与云南路桥公司之间对工程款的计价有明确的约定，同时鉴定依据仅为高家利单方提供的各项鉴定资料和清单并无云南路桥公司、业主以及监理的签字认可，这些材料不能作为鉴定的依据。因此，本案不适于采用鉴定的方法。法院应该驳回高家利的鉴定申请。该涉案工程已经出现了质量问题，是一个不合格的工程，甘肃省定西市中级人民法院在适用法律方面出现了错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用程序错误，适用法律错误。因此请求二审法院查清本案全部事实后依法判决撤销甘肃省定西市中级人民法院(2015)定中民二初字第90号判决书，依法进行改判，支持上诉人的诉讼请求。维护上诉人的合法权益以及防止国有资产流失。
高家利辩称，云南路桥公司以高家利提起的诉讼系重复起诉及高家利完成的工程不应签定和存在质量问题提起上诉，高家利认为云南路桥公司的上诉理由不能成立。1.高家利的起诉不属于重复起诉。2011年6月，云南路桥公司以高家利多领取工程款为由将高家利起诉到定西市中级人民法院，高家利在答辩的同时提出了反诉，在案件审理中为了查明事实，高家利申请将高家利实际完成的工程量及云南路桥公司应付的工程款进行司法鉴定，当时由于高家利资金十分紧张，无力缴付鉴定费，定西中院经过审理后以证据不足为由驳回了高家利的反诉请求，但双方未进行结算，根据该案诉讼争议焦点问题，经对全案双方当事人的相关证据审查、分析、认证，除原、被告双方签字确认的15份工程量结算外，双方未经结算的工程款的事实不清，证据不足。正因为如此，高家利在有一定的经济条件后委托甘肃金润工程招标咨询有限公司就高家利实际完成的工程量及应付工程款进行了结算，这一结算结果高家利通过一定的方式递交给了云南路桥公司，在云南路桥公司不理的情况下，高家利才提起诉讼。而定西中院(2011)定中民二初字第33号民事判决书并没有给高家利判决由云南路桥公司支付一分钱，在实体上由于高家利的证据不足才驳回了诉讼请求，因此，高家利的起诉不是重复起诉。2.高家利完成的工程是不是应当鉴定的问题。高家利在施工中由于原材料的上涨等因素，双方在2011年1月30日签订了协议，协议明确约定了三项内容：同意原合同单价上调，具体单价双方确定；认可高家利在施工过程中真实存在着停工待料现象，在最终结算时做出相应损失补偿；合同外增加部分以实际产生的工程时进行结算。云南路桥公司对自己与高家利签订的协议不遵守承诺，反而以双方签订的合同是固定价款为由认为不需要鉴定，这是对事实的不尊重和对法律的曲解。而在签定中云南路桥公司放弃自己的权利不参与鉴定过程，高家利提交的材料均是有根据的。因此，一审委托鉴定不存在价格体系问题。3.高家利完成的工程不存在质量问题高家利在施工过程中完全按照施工规范进行施工，答辩人的施工过程进行全方位的监督并出具了相应的报告，因此，高家利完成的工程不存在任何质量问题。
高家利向一审法院起诉请求：1.依法判决云南路桥公司立即支付拖欠的工程款1459.755479万元;2.依法判决云南路桥公司支付因业主指令性退场造成的损失、因提供材料不及时造成的停工损失、支付合同外工程款等462.559万元，以上合计1922.314479万元。第二次庭审后，高家利变更诉讼请求为支付工程款及各项损失合计1542.131385万元。
一审法院认定事实：云南路桥公司中标承建天定高速公路TDl6合同段工程。2008年10月8日，云南路桥公司下设TDl6标项目经理部与高家利签订《劳务施工合同协议》，约定由高家利承包位于陇西县通安驿镇古城村的龙头嘴大桥所有工序的施工；总工期388天，自2008年10月8日起至2009年10月31日止；承包方式为单价合同，根据工程单价表进行结算，以设计工程量及新增减变更工程量为依据，报请项目经理部及施工现场代表签认为准；工程单价包含实施和完成本合同内的各项目工程所需的劳务、材料、缺陷修复、现场管理、保险、利润等费用(不合税金)，含人员及设备进场费用，在合同执行过程中由于人工、机械使用和机械材料的涨落等因素对工程成本的影响，合同单价均按业主调差所占比重予以调价补偿；工程单价详见工程量清单；工程单价调整应根据业主的有关政策和工程造价、材料调差的鉴证为准；工程由项目经理部供应材料，通过检验合格后方可进入工地施工；高家利完成的工程量按每月当月施工进度完成的工程量，报送项目经理部审核签认，并经监理工程师验收合格后进行计量，若产生变更以工程施工实际工程量为准；工程款支付，经验收计价后扣除材料部门结转的项目经理部供应的材料款、5％质保金及其它应扣费用后进行支付；未尽事宜，双方再协商，签定补充协议。合同签订后，高家利组织施工。龙头嘴大桥原由马洪其施工，为解决马洪其退场及高家利的施工，云南路桥公司TDl6标项目经理部于2008年10月12日给高家利出具承诺书：代高家利付马洪其各种补偿款共136万元，现已付50万元，剩余86万元从即日起在45天内每15天付一次款，分三次付清，付款期到后，若项目经理部未付清马洪其所有款项，则每延期一天，补偿1000元。同日，高家利与马洪其签订了经济补偿协议书。2008年10月16日，项目经理部就龙头嘴大桥井桩挖孔施工队(司彩霞、马洪其、胡世康)的工程计量及误工补偿款共计73.296万元给高家利出具承诺书：款项由项目经理部代付，分三次付清，首次付款为承诺之日起第15日，款额为15万元，余额在首付款后第15日付一次，若到期未付，每延期一日，补偿1000元。以上补偿费用，高家利是否支付给马洪其，无证据证实。
2009年10月22日，项目经理部与高家利就原协议中预制预应力C50砼单价680元每立方米已含40米箱梁模板、梁板支架、梁板安装等费用达成补充协议，约定高家利自愿把40米箱梁的吊装费用分解出来，由项目部重新组织吊装施工队施工，吊装费用从高家利的C50砼单价费用中扣除，每片梁板扣除8000元的吊装费用(即原施工合同中预制预应力C50砼单价680元每立方米重新调整为540元每立方米)。2010年3月30日，双方就清理现场、开挖土方、填方、特殊路基换填(掺拌)沙砾土、涵台背回填砾、土工格室、土工格栅、锥坡填土等合同单价进行了补充约定，签订补充协议。2010年4月1日，双方就：K292+703.8拱涵施工签订《补充协议》，约定工期30天，自2010年4月1日起至2010年4月30日止。2010年6月9日，双方又签订《补充协议》，就：K292+463.51-20m分离式立交空心板桥和K290+2161—8m通道桥进行了约定，自2016年6月10日起至2010年7月11日止完工。
2010年7月4日，因天定高速：K291+400～K293+955段工程业主指令性划分剩余工程量给定西公路总段施工，云南路桥公司TD16标项目经理部给高家利出具承诺书，高家利因此造成的亏损事宜，承诺双方进行协商解决。此后，该亏损双方一直未协商解决。
2011年1月30日，云南路桥公司TDl6标项目经理部与高家利签订《协议书》，就施工结束后结算遗留问题达成协议，该协议确认：同意原合同单价上调，具体单价双方协商决定；认可高家利在施工过程中真实存在着停工待料现象，在最终结算时做出相应损失补偿；合同外增加部分以实际产生的工程量进行结算。
在施工过程中，高家利共计领取工程款现金954.86603万元，使用云南路桥公司提供的钢材水泥等建筑材料款1674.773626万元、油料45.486351万元、电费及检测费40万元。以上共计2715.126007万元。
一审法院认为，高家利与云南路桥公司签订的《劳务施工合同》，虽然名为劳务施工合同，但实际上双方就建设工程的项目、合同单价、工期、工程计量、付款方式及质保金等进行了具体的约定，所以本案应定性为建设工程施工合同纠纷。因高家利不具备建设资质，故双方签订的合同无效，高家利为建设工程的实际施工人。该工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，高家利主张支付未付工程价款，应予支持。关于云南路桥公司提出的重复诉讼问题，本院认为，高家利在起诉时提供的甘肃金润工程招标咨询有限公司出具的《工程结算书》和《工程追加结算书》，虽然是高家利单方委托鉴定机构出具，但该证据亦证明了双方争议的工程量，也证明了新的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，高家利的再次起诉，不应属重复诉讼，故云南路桥公司的抗辩理由不能成立。经司法鉴定确定，云南路桥公司应付高家利的所有工程款及损失为4058.971006万，已付款2715.126007万元双方无异议，故云南路桥公司还欠付高家利1343.844999万元，其应承担相应法律责任。司法鉴定费25万元，按责任比例分担。
综上，高家利的诉讼请求理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、云南路桥股份有限公司于判决生效后十日内支付高家利拖欠的工程款1343.844999万元。二、驳回高家利的其他诉讼请求。案件受理费137139元，由云南路桥股份有限公司负担98740元，高家利负担38399元。司法鉴定费25万元，云南路桥股份有限公司负担24万元，高家利负担1万元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，2011年6月8日，云南路桥公司以高家利多领取了工程款为由提起诉讼要求返还；高家利以云南路桥公司欠付工程款为由提起反诉，一审法院于2012年11月1日作出（2011）定中民二初字第33号民事判决，驳回云南路桥公司的本诉和高家利的反诉。2015年10月15日，高家利以单方委托甘肃金润工程招标咨询有限公司出具的《工程结算书》为依据再次提起了诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”所谓“新的事实”，特指生效裁判发生效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新的事实。本案中，案涉合同中的相关约定本身未发生任何客观变化，高家利所提交的《工程结算书》，仅属一份新的证据，而非新的事实。即能够引起法律关系的变动，能够改变原本判决的事实，从而使确定判决所认定的权力发生变动。且高家利所提交的《工程结算书》，一审法院并未采信。故高家利主张的新事实不成立，其再次起诉违反了“一事不再理”的民事诉讼的基本原则。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定,裁定如下：
一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第90号民事判决；
二、驳回高家利的起诉。
一审案件受理费137139元，退还高家利；上诉人云南
路桥公司预交的二审案件受理费137139元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王银伟
审判员 李 静
审判员 周红霞
二〇一七年十一月二十八日
书记员 赵宝玉