江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终336号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司，住所地山东省临沂县经济开发区沂河东路创业服务中心大楼西侧临沂软件园，统一社会信用代码91371300694428713M。负责人：王存现，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：龙庚云，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金宇翔，男，2001年6月18日出生，汉族，住江西省莲花县，法定代理人：金某，男，系金宇翔父亲。委托诉讼代理人：李健，男，江西和园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁春旭，男，1966年5月23日出生，汉族，住山东省临沭县，委托诉讼代理人：刘新华，江西一纯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沭县雪梅运输有限公司，住所地山东省临沭县青云镇工业园，统一社会信用代码91371329599272714K。法定代表人：马如范，男,系该公司总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司（以下简称人寿财险临沂支公司）因与被上诉人金宇翔、袁春旭、临沭县雪梅运输有限公司（以下简称临沭雪梅公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2018）赣0321民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险临沂支公司的委托诉讼代理人龙庚云，被上诉人金宇翔的法定代理人金某及其委托诉讼代理人李健，被上诉人袁春旭的委托诉讼代理人刘新华到庭参加诉讼。被上诉人临�雪梅公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人人寿财险临沂支公司上诉请求：撤销莲花县人民法院（2018）赣0321民初58号民事判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人金宇翔冠修复根据其医疗费发票记载使用的进口二氧化锆全瓷，金额17500元，不属于保险赔偿范围，其修复应使用一般国产普通适用型材料，该费用应予以剔除，剩余医疗费应酌情扣除15%的非医保用药费用。2、护理费无护理人停发工资证明，金宇翔举证仅证实护理人工资水平，但无工资停发证据，故不应支持护理费。3、后续治疗费鉴定机构仅出具配置意见，并非后续必然发生，应待实际发生后另行主张。4、肇事车辆出险时未加挂安全锁，根据保险合同约定，保险公司不负赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清�适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，另行公正判决。被上诉人金宇翔辩称，1、金宇翔的医疗费用属于保险赔偿范围，上诉人对医疗费用有异议依法应承担举证责任，但在一审中上诉人并未就医保外用药进行鉴定或申请鉴定，其未举证证明医保外用药的范围及数额，应承担不利后果。2、对于护理费用的有关举证，答辩人已经完成举证责任，况美华薪资条的证据可以证明按工时支付劳动报酬的事实，没有工时何来工资，故发生工资停发是事实。3、后续治疗费用经鉴定机构依法鉴定，且与医疗机构证明基本一致，作为确定必然发生的费用一并主张符合法律规定。4、上诉人以肇事车辆出险时未加挂安全锁为由，主张不负赔偿责任，该上诉理由无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人袁春旭辩称，1、上诉人在一审庭审过程中并未向一审法院申请医保外用药鉴定，庭审中也未举证证明被上诉人金宇翔的医疗费中存在非医保用药类别及数额，其上诉请求按15%的比例核减非医保用药费用缺乏事实和法律依据，一审判决正确。2、上诉人称答辩人车辆出险时未加挂安全锁，根据保险合同的约定上诉人不负赔偿责任。上诉人所用的条款属于格式保险条款，这种条款限制了答辩人的权利，免除了上诉人的责任，根据合同法第40条和保险法第19条规定该条款应属无效条款。该免责条款在保险单和保险合同上也没有明显标志，如字体加粗、加大，根据保险法第17条规定，上诉人不能证明其对该条款履行了提示和明确说明义务，故对投保人即答辩人不发生法律效力。在本案中，事故车辆和投保车辆车架号和发动机号完全一致，事故车辆就是被保险车辆，发生了交通事故，不管有无保险锁，上诉人均应承担赔偿责任。且上诉人也没有提供证据证明已经向事故车辆安装了保险锁，事实上上诉人也没有安装安全锁。另外，上诉人在一审庭审过程中并未主张因安全锁问题免责，应视为其对该项权利的放弃，二审再主张该项权利，不应得到法院的支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。被上诉人临沭雪梅公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。金宇翔向一审法院起诉请求：判令人寿财险临沂支公司、袁春旭、临沭雪梅公司赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、财产损失合计154651.36元，以上损失先在交强险内判决赔偿37920元，超出交强险限额外的损失按责任比例赔付58365.68元。本案诉讼费由人寿�险临沂支公司、袁春旭、临沭雪梅公司承担。一审法院认定事实：2017年4月20日晚，金宇翔上完晚自习课后骑电动车从莲花中学回家，经过莲花县永安大道消防大队门口路段时，碰撞于临时停在公路上的由袁春旭驾驶的鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车的尾部，造成金宇翔受伤及电动车受损的交通事故。莲花县公安局交通警察大队对事故现场进行勘验后，于2017年5月5日作出莲公交认字【2017】第0048号道路交通事故认定书，认定袁春旭雨天夜间驾驶车辆临时占道停车时未开启危险报警闪光灯，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条第二款及《江西省实施办法》第五十一条第二项之规定，是造成此次事故的原因之一；认定金宇翔未满16周岁雨天夜间撑伞驾驶电动车行驶当中未确�安全，其行为违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第（二）项、第（五）项之规定，是造成此次事故的原因之一。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，认定金宇翔、袁春旭两人交通违法情节相当，共同作用造成此次事故，应各负此次事故的同等责任。事故发生后，金宇翔当即被送入莲花县人民医院救治，在莲花县人民医院ICU住院一天，花费医疗费用5100.51元，因伤势严重，于第二天上午转院至萍乡市人民医院住院治疗，萍乡市人民医院入院诊断：1、颅底骨折；2、额骨凹陷骨折；3、上颌骨骨折；4、鼻骨骨折；5、颌面部软组织挫裂伤；6、全身多处皮肤软组织挫伤；7、多发牙折；8、右胫骨骨折；9、双额部硬膜外血肿；10、上呼吸道感染。在ICU住院治疗至4月23日后转综合外科继续住院治疗，2017年5月3日在全麻下行右胫骨粉碎性骨折切开复位内固定术。术后住院治疗至2017年5月17日出院，在萍乡市人民医院共住院治疗26天，花费医疗费用45481.09元。出院医嘱：1、注意休息（全休半年），加强营养；2、出院后右下肢3个月内避免负重行走，床上加强功能锻炼（床上活动双上肢，双踝关节，双膝关节，右髋关节等）；3、出院后1月、3月、6月、1年来我院复查右胫腓骨正侧位片、头颅、胸部CT等，右下肢负重时间根据复查情况决定；4、牙折情况1月后于我院口腔科门诊治疗，费用约3万元（具体以我院口腔科门诊估费为标准），鼻骨骨折情况建议出院后3个月于我院耳鼻喉科门诊复诊，患者嗅觉下降情况，建议1月后来我院脑外、耳鼻喉科门诊复诊；5、右胫骨骨折愈合后内固定物可于一年半后来我院行内固定物取出术，费用约1.5万元左右；6、如有异常不适，及时返院复诊。治疗期间，金宇翔在莲花县人民医院门诊，萍乡市人民医院门诊及遵医嘱数次在萍乡市人民医院耳鼻喉科、口腔科专科治疗花费门诊医疗费和转院至萍乡市人民医院花费救护车费用等共计为34149.58元。综上金宇翔受伤后花费的医疗费用合计为5100.51元+45481.09元+34149.58元=84731.18元。金宇翔在治疗期间花费交通费用1480元。2017年10月27日，受莲花县公安局交通警察大队委托，江西吴楚司法鉴定中心对金宇翔的伤残程度、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，结论为：1、金宇翔的损伤不构成伤残；2、护理期评定为90天，营养期评定为90天；3、后续治疗费评定为41000元。花费鉴定费1250元。因赔偿事宜告双方无法达成一致意见，故而金宇翔向本院提起诉讼。另查明，袁春旭持有准驾车型为A2的机动车驾驶证，驾驶证有效期自2016年4月16日至2026年4月16日，2016年2月4日，袁春旭在临沂市运输管理部门办理了道路货物运输从业资格证，证号为，首次发证时间为2010年2月8日，从业资格证有效期至2022年2月3日。肇事车辆鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车登记车主为临沂雪梅公司，行驶证检验有效期至2017年10月。2014年9月26日，临沂雪梅公司办理了道路运输证，核定该车载重34吨，运输证审验有效期至2017年9月25日。肇事车辆鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车实际车主为袁春旭，袁春旭将自己出资购买的重型半挂牵引车挂靠于临沂雪梅公司，双方于2014年9月27日签订一份《临沭县雪梅运输有限公司营运货车挂靠（托管）协议》，协议约定由袁春旭出资购买的鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车登记于临沂雪梅公司，由袁春旭自主经营运输业务，协议期限自2014年9月24日起�办理过户手续时止。2016年9月27日，由袁春旭出资，临沂雪梅公司为肇事车辆鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车在人寿财保临沂支公司投保了交强险和商业三者险。交强险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元，负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费；财产损失赔偿限额为2000元。商业三者险的责任限额为105万元，其中牵引车鲁Ｑ×××××为100万元，挂车鲁Ｑ×××××为5万元。交强险保险单号：805072016371397010010，商业三者险保险单号：牵引车805172016371397006953，挂车805172016371397006952。保险期间均为自2016年10月12日至2017年10月11日止。庭后，袁春旭提供一份过磅日期为2017年5月16日的过磅单，载明装运的货物净重31810千克。金宇翔一家均为农业家庭户口，父亲金某从事出租车营运，母亲况美华自1996年8月即入职在宜春裕盛工业有限公司务工，担任生管主任，从金宇翔庭审中提交的2014年至2017年3月份的薪资条显示，况美华2014年度最低月工资为5786.83元，最高月工资为6472元，审核况美华2016年全年12个月的薪资条，2016年度况美华月平均工资为6705.58元，日平均工资为223.52元。2017年11月20日，宜春裕盛工业有限公司人力资源部出具况美华请假证明，证明内容如下：兹有宜春裕盛工业有限公司员工况美华，工号：609228，身份证号：，因其小孩（金宇翔）于2017年4月20日晚发生交通事故受伤住院，该员工于2017年4月21日至2017年9月1日期间请假照顾护理，特此证明。金宇翔住院期间，袁春旭为其垫付医疗费用40000元。庭审中，金宇翔的法定代理人金某与人寿财保临沂支公司达成一致意见，确定电动车的修理费为800元。一审法院认为：莲花县公安局交通警察大队对事故责任作出认定后，双方均未提出异议，未向上级交管部门申请复核，对交警部门的责任认定书予以确认，并以此认定书作为承担民事赔偿责任的依据。故袁春旭、人寿财保临沂支公司辩称本次事故应由金宇翔承担主要责任的辩论意见，一审法院依法不予采纳。因肇事车辆鲁Ｑ×××××（鲁Ｑ×××××）重型半挂牵引车在人寿财保临沂支公司处投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院的解释》第十六条的规定，金宇翔的各项损失应先由人寿财保临沂支公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分按照保险合同约定在商业三者险责任限额内予以赔偿，仍有不足的则由侵权人袁春旭赔偿。金宇翔主张赔付医疗费84731.36元，一审法院经审核医疗费用为84731.18元，人寿财保临沂支公司辩称应按不低于15%的比例核减非医保用药费用，而袁春旭辩称按15%的比例核减过高难以接受。一审法院认为，法院在向人寿财保临沂支公司邮寄送达法律文书时，已将金宇翔的鉴定书、医疗费发票及用药清单等证据材料一并送达，人寿财保临沂支公司在一审法院指定的举证期限内并未自行对金宇翔所花费的医疗费用进行医保外用药鉴定或向一审法院申请鉴定，庭审中亦未举证证明金宇翔的医疗费中存在非医保用药类别及数额，直接请求按20%或不低于15%的比例核减非医�用药费用缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。金宇翔根据司法鉴定部门的鉴定结论主张护理期限和营养期限按90天计算，袁春旭、人寿财保临沂支公司均认为护理期限和营养期限过长，因为金宇翔只住院26天，保险公司最多只认可60天的护理期和营养期。一审法院认为，金宇翔虽然只住院26天，但不能以住院时间来决定其护理期限和营养期限。金宇翔是在2017年5月3日做完右胫骨粉碎性骨折切开复位内固定术后14天于2017年5月17日出院的，出院时伤情并未痊愈，出院医嘱注明注意休息（全休半年）加强营养；出院后右下肢3个月内避免负重行走，床上加强功能锻炼。一个不能下地行走的人，日常生活必须要有他人护理，司法鉴定部门根据金宇翔的伤情，结合医院医嘱，鉴定金宇翔的护理期和营养期均为90天并无不当，符合客观事实。袁春旭、人寿财保临沂支公司在收到一审法院送达的金宇翔提供的鉴定书后既未自行重新鉴定或向法院申请重新鉴定，庭审中也未举证证明金宇翔的护理期、营养期不需要90天，因此，一审法院采信司法鉴定部门的鉴定意见，对金宇翔的护理期限和营养期限均确认为90天。至于护理期间的护理费，金宇翔按其母亲日工资223元主张，人寿财保临沂支公司认为金宇翔母亲况美华属高新员工，请长假护理金宇翔不合常理，且未提供况美华因请假导致其收入减少的证据，并提出不一定是况美华一人护理。一审法院认为，庭审中金宇翔已提供了护理人员况美华近三年的工资收入证明，亦提供了况美华入职单位宜春裕盛工业有限公司证明况美华请假4月余护理金宇翔的证明，形成了完整的证据链，而人寿财保临沂支公司庭审中并未举证证明并非由况美华护理金宇翔、况美华请假期间收入未减少，因此金宇翔主�按况美华日工资223元计算护理费符合有关法律规定，一审法院依法予以认定。金宇翔主张赔付交通费1500元，经审查金宇翔提交的交通费票据为1480元，袁春旭、人寿财保临沂支公司均认为过高，请求法庭核减。经审查金宇翔提供的萍乡市人民医院门诊挂号单，金宇翔自出院后遵医嘱复查或到耳鼻喉口腔科做牙冠修复，安装义齿等达11次之多，每次以二人计算，莲花到萍乡的普通客车票为25元，每次往返为100元，11次就是1100元，加上自萍乡市汽车站至萍乡市人民医院乘坐的士及在萍乡市人民医院住院26天期间所花费的交通费，1480元并不过高，符合客观实际，一审法院予以认定。金宇翔依据司法鉴定部门的鉴定意见主张后续治疗费41000元，袁春旭、人寿财保临沂支公司均认为过高，且未实际发生，应等实际发生后再另行主张权利。一审法院认为，司法鉴定部门根据医疗机�出具后续治疗费约45000元的估算意见，评定金宇翔后续治疗费为41000元并无不当，一审法院予以认定。为减少当事人诉累，后续治疗费未实际发生，在有司法鉴定部门鉴定意见的前提下，在本案中一并直接处理符合有关法律规定，故袁春旭、人寿财保临沂支公司辩称等实际发生后再另行主张权利的辩论意见，一审法院依法不予采纳。至于鉴定费1250元，人寿财保临沂支公司认为属于广义的诉讼费范围，辩称其公司不予承担。一审法院认为，鉴定费是确定交通事故受害人损失而必须发生的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应该由人寿财保临沂支公司承担。至于诉讼费，因交强险和商业三者险保险合同的相关条款均明确约定保险公司不予承担，人寿财保临沂支公司不承担诉讼费的辩论意见，一审法院依法予以支持。金宇翔依据电动车的购买价款3600�主张财产损失3000元，庭审中，金宇翔的法定代理人金某与人寿财保临沂支公司已达成一致意见，电动车修复费用确定为800元，一审法院予以确认。至于袁春旭辩称其为金宇翔垫付的医疗费用等41300元要求在本案中一并处理，请求判决由金宇翔在获赔后予以返还符合有关法律规定，一审法院予以支持。但从袁春旭提供的证据，只能认定40000元，事故发生当晚给付金宇翔亲属的1300现金并未提供证据证明，金宇翔的法定代理人金某当庭又予以否认，故该1300元一审法院不予认定。综上，一审法院对金宇翔因交通事故受伤所造成的各项经济损失认定如下：一、医疗费84731.18元；二、护理费90天×223元/天=20070元；三、住院伙食补助费26天×50元/天=1300元；四、营养费90天×20元/天=1800元；五、交通费1480元；六、后续治疗费41000元；七、鉴定费1250元；八、电动车修理费800元，合计152431.18元。由人寿财保临沂支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿金宇翔医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿金宇翔护理费20070元，交通费1480元，在财产损失赔偿限额内赔偿电动车修理费800元，合计32350元。剩余部分152431.18-32350=120081.18元，根据交通事故责任划分，由人寿财保临沂支公司按照保险合同在商业三者险责任限额内赔偿50%，120081.18元×50%=60040.59元。因金宇翔的损失并未超过交强险和商业三者险的赔偿限额，无需袁春旭承担赔偿责任，故临沂雪梅公司在本案中无需承担连带赔偿责任。综上所述，金宇翔因交通事故受伤所造成的各项经济损失152431.18元，由人寿财保临沂支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿32350元，在商业三者险责任限额内赔偿60040.59元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵�责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由人寿财险临沂支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿金宇翔因交通事故受伤所造成的各项经济损失32350元，在商业三者险责任限额内赔偿60040.59元，合计92390.59元，限判决生效后五日内付清；二、袁春旭为金宇翔垫付的医疗费用40000元，由金宇翔在获得上述理赔款后予以返还；三、驳回金宇翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2207元，减半收取计1103.5元，由袁春旭负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据双方当事人的诉辩意见并经当事人确认，本案争议的焦点有：一是被上诉人金宇翔主张的护理费、后续治疗费应否支持；二是医保外用药应否按15%扣除；三是被上诉人金宇翔医疗费中的进口二氧化锆全瓷牙17500元是否属于保险赔偿范围；四是涉案肇事车辆出险时是否加挂安全锁，�诉人可否因此免责。关于护理费。被上诉人金宇翔提供了护理人员况美华（金宇翔的母亲）的工资薪资条及况美华的工作单位宜春裕盛工业有限公司人力资源部出具的证明，证明况美华的工资收入情况及其于2017年4月21日至2017年9月1日期间请假护理金宇翔的事实，且根据况美华的薪资条，况美华的工资是按工时计算，上诉人未提供证据证明况美华在护理期间领取了工资，应承担举证不利的后果，故上诉人关于被上诉人金宇翔未提供护理人员停发工资证明，不应支持护理费的主张不能成立，本院不予支持。关于后续治疗费。被上诉人金宇翔提供了江西吴楚司法鉴定中心吴楚法医（2017）临鉴字第3603号法医学鉴定意见书，确定金宇翔的损伤后续治疗费评定为41000元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，上诉人要求后续治疗费待实际发生后另行主张的上诉理由与法律规定相悖，不能成立。关于医保外用药的问题。上诉人未提供证据证明被上诉人金宇翔的医疗费中是否存在医保外用药，且上诉人亦未与侵权人就医保外用药达成一致意见，故上诉人要求在被上诉人金宇翔的医疗费中扣除15%医保外用药的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于被上诉人金宇翔医疗费中的进口二氧化锆全瓷牙17500元是否属于保险赔偿范围的问题。该部分费用系被上诉人金宇翔因治疗因本次事故造成的伤害而产生的医疗费，且被上诉人金宇翔提供了医药费发票，上诉人如对该部分费用的必然性和合理性有异议，应提供证据，在上诉人未提供证据的情况下，应承担举证不利的后果�一审法院将该部分费用纳入医疗费范畴由保险公司在保险责任限额范围内进行赔偿并无不当。关于涉案肇事车辆出险时是否加挂安全锁，上诉人可否因此免责的问题。上诉人未提供证据证明肇事车辆出险时未加挂安全锁，亦未提供证据证明未挂安全锁保险公司可以免除赔偿责任，故上诉人该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人人寿财险临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇一八年六月八日书记员 胡 青