云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民二初字第105号
原告：个旧市和兴房地产开发经营公司（以下简称和兴公司）。
住所地：个旧市荣禄街*号。
法定代表人：张承明，和兴公司总经理。
委托代理人：刘彪、万红娥，云南经峰律师事务所律师。
被告：个旧市锡都文化有限公司（以下简称锡都文化）。
住所地：个旧市荣禄街**号。
法定代表人：缪智，锡都文化董事长。
委托代理人黄宝清，云南经峰律师事务所律师。
原告和兴公司诉被告锡都文化合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告和兴公司的法定代表人张承明及其委托代理人刘彪、万红娥，被告锡都文化的委托代理人黄宝清，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告和兴公司诉称：原、被告双方于2011年3月15日订立《房地产开发合作意向书》，约定双方合作开发个旧市大屯镇总体规划图的R2、Rc地块项目，由原告垫支第一期征地资金5000000元。意向书订立后，原告于2011年3月15日、16日向被告汇款5000000元，被告将其中3800000元支付给大屯镇政府用于征地费用，其余1200000元被告挪作他用。2015年3月，因政府及相关部门调整规划，前期已支付的征地款项由政府全额返还，并按人民银行贷款利率给予资金占用补偿，大屯镇政府将被告支付的3800000元及利息962709.67元返还被告。因意向书不能继续履行，原告遂通知被告解除意向书，并将原告垫支的资金及资金占用利息偿还原告，但遭被告拒绝。被告的行为违反了法律规定及双方约定。为此请求，1、解除原、被告双方订立的《房地产开发合作意向书》；2、判令被告将原告垫付的资金5000000元及利息962709．67元、违约金240000元，合计6202709.67元及时偿还原告；3、判令被告承担案件受理费、保全费等全部诉讼费用。
被告锡都文化辩称：同意解除与原告签订的《房地产开发合作意向书》以及同意返还原告垫付资金5000000元；驳回原告主张的利息962709.67元及违约金240000元；本案诉讼费及保全费由原告承担。
综合原告的诉讼请求、被告的辩解，本案原、被告双方对签订《房地产开发合作意向书》以及解除履行该意向书、被告返还原告垫付资金5000000元已无异议；争议的焦点是，被告是否应当向原告返还利息962709.67元及承担违约金240000元。
原告和兴公司列举以下证据证明其诉讼主张：
1、企业法人营业执照、法定代表人身份证明。欲证明原告主体资格。
2、房地产开发合作意向书。欲证明，原、被告签订的协议合法有效，双方在协议中约定了各自的权利义务。
3、汇款凭证。欲证明，原告共向被告汇款5000000元的事实。
4、收据。欲证明，被告已收到原告5000000元的事实。
5、民事裁定书。欲证明，大屯镇政府返还征地款3800000元和补偿利息962709.67元及法院进行保全的事实。
6、情况说明。欲证明，返还利息962709.67元的真实性，曾经与第三方个旧市大屯镇政府所签订的开发合同不能再履行，我们与被告方签订的合同也不能再履行。
7、个旧市锡都文化有限责任公司章程、内资企业登记基本情况表、公司设立登记申请书、个旧市政府个政复（2009）45号文件。欲证明，个旧市锡都文化有限责任公司是国有独资公司；该公司的设立经过个旧市政府批准；该公司章程规定公司董事长由个旧市文体局任命，如果董事长不能履行职责，由副董事长代行董事长职务。所以个旧市锡都文化有限责任公司作为诉讼主体是有资格的。
原告列举的上述证据，经质证，被告对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为无法证实原告主张的利息及违约金。对证据6的真实性无异议，但认为第三方个旧市大屯镇政府自始至终没有通知过被告，没有告知过被告，所以该说明不客观；大屯镇政府未经被告同意，就终止了被告与大屯镇政府签订的借款合同和合作意向书；在该说明中，大屯镇政府是一个民事主体，不具备政府强制行为的效力；原、被告之间的关系是以双方签订的合作合同为基础，大屯镇政府不具备参与解决纠纷的主体资格。对证据7真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，理由是廖智任董事长现在没有被免除，杨璐现在是副董事长，杨璐代行公司职权无依据；公司章程规定的由于特殊原因董事长不能履行职务时，由副董事长代为履行，没有约定具体原因是什么；该组证据不能证实杨璐在公司中的职责；公司主体不适格。
本院认为，原告列举的上述证据，经质证，被告对所有证据的真实性均无异议，并且能够证明相应事实，应予确认和采信。
被告锡都文化列举以下证据证明其诉讼辩解：
1、企业法人营业执照、个旧市文化体育和广播电视局文件、法定代表人身份证明。欲证明，被告主体资格、被告法定代表人身份情况、杨璐被任命为法定代表人的事实。
2、2009年11月收据、2011年5月收据。欲证明，被告在与原告合作前已经在办理征地事宜，原、被告合作后转款给大屯镇继续办理征地的事实。
3、借款协议书两份。欲证明，被告与大屯镇政府的合作是以借款的形式形成的。
4、合作意向书。欲证明，原、被告双方进行合作开发的事实。
5、会议纪要。欲证明，被告之所以没有能够完成合作意向约定的事实，是因为政府行为导致的。
6、个旧市公安局逮捕证。欲证明，个旧市锡都文化有限责任公司的董事长、法定代表人现在不能参加诉讼。
被告列举的上述证据，经质证，原告对证据1、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2中2009年11月10日及27日两份收据的真实性、合法性认可，但认为与本案无关；确认另外两份收据的真实性。对证据3认为与本案无关。对证据6的真实无异议，但认为不能证明被告所要达到的证明目的，相反副董事长可以代行董事长职责。
本院认为，被告列举的上述证据，经质证，原告对证据1、4、5、6均无异议，能够证明相应事实，应予确认和采信。证据2中2009年11月10日及27日两份收据所记载的事实与本案无关，不予确认和采信；另外两份收据能够证明相应的事实，应予确认和采信。证据3与本案无关，不予确认和采信。
诉讼过程中，本院调取被告锡都文化的《内资企业登记基本情况表》，经质证，原、被告对该证据的真实性均无异议。
本院认为，本院调取的被告锡都文化的《内资企业登记基本情况表》，已经原、被告双方质证，并各自发表了质证意见，该登记表能够客观真实地证明被告锡都文化的企业登记情况，应予确认和采信。
根据原、被告列举的证据，双方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本院确认以下案件事实：
2011年3月15日，原告和兴公司为甲方，被告锡都文化为乙方，双方签订《房地产开发合作意向书》，约定双方共同合作开发个旧市大屯镇星河路以北三地块规划项目，面积约240亩，征地手续由乙方以乙方名义负责办理，征地所需资金由甲方负责筹措垫资；合同生效三日内，甲方将第一期征地费用5000000元汇入乙方指定帐户，由乙方办理征地事宜，缴纳征地费用；甲方汇入乙方的资金始终属于甲方所有，若本合作意向书不能履行，乙方应将全部资金退还甲方；乙方不得无故解除、终止本合作意向书，因乙方责任导致本合作意向书解除、终止时，乙方应承担给甲方造成的资金利息、设计费用等经济损失，并承担甲方垫资资金总额20%的违约金；因不可抗力、政府行为导致本合作意向书不能履行时，双方均不承担违约责任；本合作意向书自双方盖章之日起生效等。合作意向书签订的当天及次日，原告分两次合计汇款5000000元到被告帐户，同年4月28日，被告将收到的房地产开发合作资金3000000元汇入个旧市大屯镇人民政府帐户，余下的房地产开发合作资金2000000元，至今未返还原告。
在原、被告双方签订《房地产开发合作意向书》之前，2009年个旧市大屯镇人民政府对大屯镇星河路以北1200亩土地实施统一规划开发；在原、被告双方履行《房地产开发合作意向书》过程中，2013年个旧市人民政府将涉案土地作为滇南中心城市核心片区大屯城市综合体实施统一开发规划，致使之前个旧市大屯镇人民政府所实施的统一规划开发停止。为此，个旧市大屯镇人民政府于2015年5月19日出具《情况说明》：原各开发单位已经支付给大屯镇人民政府的征地款本金利息全部返还各单位，其中锡都文化汇入大屯镇人民政府的征地款本金3800000元（2009年10月22日、11月10日分别为600000元、200000元，2011年4月28日为3000000元），经个旧市清算组计算，利息为962709.67元，本息共计4762709.67元，该款现被冻结在个旧市大屯镇人民政府企业办账户。由于个旧市人民政府对涉案土地片区开发调整规划，致使原、被告双方签订的《房地产开发合作意向书》不能再继续履行，为此双方发生纠纷，原告提起诉讼。
庭审中，被告锡都文化表示其法定代表人拟变更为杨璐，现在变更过程中，但尚未经工商登记机关核准登记，原因是被告锡都文化的法定代表人缪智涉嫌犯罪已于2015年2月23日被个旧市公安局逮捕。
根据原、被告列举的证据、相互发表的质证意见，双方在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，就本案作如下评判：
首先，关于被告锡都文化法定代表人在变更过程中，本案诉讼是否继续进行的问题。庭审中，被告明确表示其法定代表人在变更过程中，但工商登记机关尚未核准。①被告锡都文化公司章程第九条规定“董事长由文体局任命”，第十八条第（四）项规定“董事长因特殊原因暂不能履行职权时，由副董事长代行董事长职权”。被告锡都文化的法定代表人缪智涉嫌犯罪已于2015年2月23日被个旧市公安局逮捕。
②根据被告列举的证据，2015年2月15日个旧市文化体育和广播电视局以个文体广（2015）7号文件决定，任命杨璐为锡都文化的副董事长，主持锡都文化的工作；2015年3月27日锡都文化向本院出具《法定代表人身份证明》，杨璐在锡都文化任副董事长，系锡都文化法定代表人；2015年3月30日锡都文化向本院出具《授权委托书》，授权黄宝清为本案特别授权代理人，锡都文化在该委托书上签章，杨璐也在该委托书上签字。③锡都文化的《内资企业登记基本情况表》记载“截止2015年6月12日该公司未来办理申请法定代表人变更登记”。上述事实证实，被告锡都文化的法定代表人缪智因特殊原因不能履行职权，被告锡都文化拟变更法定代表人以及杨璐的上述行为已经证实，在未向工商登记机关进行法定代表人变更登记之前，杨璐要求代表锡都文化参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款规定：“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。”锡都文化及杨璐的行为符合法律规定，因此本案应当继续诉讼。
其次，关于解除《房地产开发合作意向书》履行的问题。原、被告双方于2011年3月15日签订的《房地产开发合作意向书》出自双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，应为有效合同。由于个旧市人民政府对涉案土地片区开发调整规划，导致原、被告双方签订的《房地产开发合作意向书》不能再继续履行，现原告主张解除履行该合作意向书，被告已无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原、被告双方于2011年3月15日签订的《房地产开发合作意向书》可以解除履行。
第三，关于原告主张由被告返还合作开发垫付资金5000000元、利息962709.67元、承担违约金240000元，是否应当支持的问题？①合作开发垫付资金5000000元的返还问题。如前所述，由于个旧市人民政府对涉案土地片区开发调整规划，致使原、被告双方签订的《房地产开发合作意向书》可以解除履行。庭审中，对于原告主张由被告返还合作开发垫付资金5000000元，被告已无异议。因此被告应当将该合作开发垫付资金5000000元返还原告。②合作开发垫付资金利息962709.67元的返还问题。庭审中，原告主张由被告在返还合作开发垫付资金5000000元的同时，返还该资金产生的利息962709.67元，被告不同意返还。根据第三方个旧市大屯镇人民政府出具的《情况说明》，该利息的产生是基于被告将与原告合作开发垫付的资金汇入第三方个旧市大屯镇人民政府，在不能履行开发行为的情况下，第三方个旧市大屯镇人民政府在返还已经收取的征地款的同时，一并计算利息予以返还；而且原、被告双方在《房地产开发合作意向书》中约定：“甲方汇入乙方的资金始终属于甲方所有，若本合作意向书不能履行，乙方应将全部资金退还甲方”。利息作为法定孳息，随本金产生，被告在返还原告合作开发垫付资金的同时，没有理由不返还孳息。但根据第三方个旧市大屯镇人民政府出具的《情况说明》，在计算返还的利息962709.67元中，包含被告在与原告签订《房地产开发合作意向书》之前就已经汇入个旧市大屯镇人民政府的征地款800000元所产生的利息，由于该征地款800000元与原、被告双方签订和履行的《房地产开发合作意向书》无关，因该征地款800000元所产生的利息202675.72元同样与本案无关，应予扣减，因此被告应当返还原告的利息实际为760033.95元。③违约金240000元的承担问题。庭审中，原告主张被告存在违约行为，应支付违约金240000元，被告也不同意。违约金的承担应以存在违约行为为前提，如前所述，一方面原、被告双方签订的《房地产开发合作意向书》可以解除履行的原因，是由于个旧市人民政府对涉案土地片区开发调整规划，另一方面双方在《房地产开发合作意向书》中约定“因政府行为导致本合作意向书不能履行时，双方均不承担违约责任”，因此原告主张由被告承担违约金，没有事实依据和法律依据，不应得到支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第二款、第九十条的规定，判决如下：
一、2011年3月15日原告个旧市和兴房地产开发经营公司与被告个旧市锡都文化有限公司签订的《房地产开发合作意向书》于本判决生效之日起解除履行。
二、被告个旧市锡都文化有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告个旧市和兴房地产开发经营公司合作开发垫付资金人民币5000000元及利息760033.95元。
三、驳回原告个旧市和兴房地产开发经营公司其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币55218元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由原告个旧市和兴房地产开发经营公司承担10%计5521元，由被告个旧市锡都文化有限公司承担90%计49697元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
双方当事人均服判的，本判决书发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 杨海波
审判员 李志伟
审判员 李增寿
二〇一五年六月二十六日
书记员 朱尤龙