浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终62号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶植龙，曾用名叶其龙，男，1962年8月3日出生，汉族，小学文化，无业，住浙江省温州经济技术开发区。曾因犯流氓罪、盗窃罪、脱逃罪，于1985年1月5日被判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，1996年8月17日刑满释放；因赌博，于2011年12月31日被行政拘留三日；因吸毒，于2013年9月13日被行政拘留十二日；因吸毒，于2014年7月31日被行政拘留十四日，并责令社区戒毒三年；因犯贩卖毒品罪，于2014年11月5日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2015年4月29日刑满释放。因本案，于2016年11月4日被刑事拘留，同年11月16日被监视居住，2017年5月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
指定辩护人周晓忠，浙江震瓯律师事务所律师。
原审被告人林茂宏，男，1981年3月4日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州经济技术开发区。曾因吸毒，于2010年1月20日被行政拘留十日；因犯非法拘禁罪，于2014年11月11日被判处拘役五个月，缓刑六个月。因本案，于2016年11月4日被刑事拘留，同年11月16日被监视居住，2017年5月15日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人蒋建鹏，曾用名蒋鹏，男，1977年7月31日出生，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州市龙湾区。曾因犯故意毁坏财物罪，于2011年12月30日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪，于2014年5月14日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，同年11月29日刑满释放。因本案，于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2017年8月7日被取保候审。现在家。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人林茂宏、叶植龙、蒋建鹏犯开设赌场罪一案，于2017年12月11日作出（2017）浙0303刑初360号刑事判决。被告人叶植龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场犯罪事实
1．2015年8月份至2015年12月份期间，被告人林茂宏先后在温州市龙湾区永中街道上湾村、青山村、瑶溪街道黄岙村、沙城街道金岙村等地附近山上坟墓边开办赌场，并纠集被告人叶植龙以及王某3、王某4、朱克和、王某5、刘某2、刘某3林、朱某2（均已判决）等人在赌场从事望风、接送赌客、搭建简易棚、做理手等工作。该赌场召集赌客以扑克牌九方式进行赌博并按一定比例抽取头薪，每场参赌人员20多人至40多人不等。每场结束后，林茂宏向叶植龙等人发放200元至500元不等的好处费。林茂宏经营赌场期间，赌场抽头渔利数额累计约14万余元。叶植龙在赌场期间，获利约4000余元，参赌人员约400余人次。
2．2015年10月份至11月份期间，岳立胜（另案处理）先后在瑞安市塘下供水公司对面小路叶氏祠堂附近山边、塘下罗山大道69号附近小路边山边、塘下尖山山边等处开办赌场。被告人叶植龙伙同王某5、朱克和、刘某2等人在林茂宏赌场停办时，受雇在该赌场从事望风等工作。该赌场召集赌客以扑克牌九方式进行赌博并按一定比例向赌客抽取头薪，每场参赌人员20多人至40多人不等，每场结束后向叶植龙等人发放200元至300元不等的好处费。叶植龙在该赌场望风期间，获利约1800元，参赌人员约180余人次。
3．2015年12月底至2016年1月份期间，吴剑敏（另案处理）等人先后在温州市龙湾区永中街道上湾村、青山村、瑶溪街道黄岙村、沙城街道庄桥村等地附近山上坟墓边开办赌场。被告人叶植龙、蒋建鹏伙同张某、王某6（均已判决）、刘某3林、王某4、王某5、王某7等人受雇在该赌场内从事望风、接送赌客、做理手等工作。该赌场纠集赌客以扑克牌九方式进行赌博并抽取头薪，每场参赌人员20多人至30多人不等。叶植龙在赌场期间，获利约3000余元，参赌人员约300余人次；蒋建鹏在赌场期间，获利约3000余元，参赌人员约200余人次。
案发后，被告人林茂宏经家人劝说，于2016年11月4日从武汉坐大巴回温州准备投案时，在途中被公安机关抓获。被告人叶植龙于同日自动向公安机关投案。被告人蒋建鹏于同月8日被公安机关抓获。经查，林茂宏获利40000余元现已退出，蒋建鹏获利3000余元现已退出，叶植龙获利8800余元。
认定上述事实的证据，有被告人林茂宏、叶植龙、蒋建鹏及同案犯王某3、王某4、朱克和、王某5、刘某2、刘某3林、朱某2、张某、王某6的供述、辨认笔录，搜查笔录、检查笔录、扣押清单及照片、车辆档案信息，证人林某的证言及情况说明，抓获经过、归案经过，刑事判决书、前科判决书、罪犯档案资料，人口信息等。
（二）盗窃犯罪事实
2017年4月份至5月10日期间的凌晨，被告人叶植龙伙同王国喜（另案处理）、王保田（已判决）驾驶一辆白色起亚轿车多次在温州市龙湾区、温州经济技术开发区一带，利用油管将他人停在路边以及工地上的货车油箱内的柴油盗走，再以每公斤3.6元的价格销赃给经营废品收购站的李某（另案处理），叶植龙从中分得赃款约人民币1500元。
2017年5月10日凌晨，被告人叶植龙等人再次盗窃柴油，后由王国喜、王保田运至温州市龙湾区永中街道联宜村青龙北街103旁李亚楠处，在销赃时被公安机关查获。公安机关现场扣押叶植龙、王某8等人此次盗窃所得的柴油5袋共320公斤，以及李某之前向王某8等人收购的柴油870公斤，现均已发还被害人。根据国家发改委的规定，2017年4月12日至2017年5月10日期间，浙江省0号车用柴油最高零售价格为每吨7035元，查获的柴油价值达人民币8000余元。
认定上述事实的证据，有被告人叶植龙及同案犯王某8、李某、王某9的供述及辨认笔录，被害人刘某1、徐某、王某1、王某2、程某1和的陈述，证人尹某的证言及辨认笔录，证人吴某1的证言，搜查笔录、称重笔录、扣押及发还清单、照片，国家发改委关于国内成品油价的指导意见，车辆卡口监控照片等。
原审法院认定被告人林茂宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元；被告人叶植龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币12000元；被告人蒋建鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元；被告人林茂宏、蒋建鹏已退出的违法所得，予以没收。责令被告人叶植龙退出违法所得，予以没收。
原审被告人叶植龙及其辩护人上诉、辩护称：（1）叶植龙因在开设赌场共同犯罪中，仅负责望风，作用小，系从犯；（2）叶植龙具有自首情节，应从轻处罚；（3）叶植龙因为法律意识淡薄而犯罪，现已认罪、悔罪。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶植龙及原审被告人林茂宏、蒋建鹏结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。叶植龙以非法占有为目的，多次结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。叶植龙犯数罪，应予并罚。叶植龙、蒋建鹏系累犯，且另有前科，应从重处罚。林茂宏有前科，可酌情从重处罚。原判鉴于叶植龙、蒋建鹏在开设赌场共同犯罪中系从犯，林茂宏有自首情节且已退出违法所得，叶植龙就开设赌场事实有自首情节，蒋建鹏能如实供述罪行且已退出违法所得，已对三被告人分别予以减轻、从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。叶植龙要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年一月二十三日
书记员 吴晓雪