陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1346号
上诉人（原审被告）陕西长弘实业（集团）有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路32号锦业时代A1座4层10409号。
法定代表人巨荣华，该公司董事长。
委托代理人焦玉鸽，陕西吉尔律师事务所律师。
委托代理人闫拯材，陕西吉尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘敬武，无业。
委托代理人张潇，陕西众邦律师事务所律师。
委托代理人金韬，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人陕西长弘实业（集团）有限公司（以下简称：长弘公司）因与被上诉人刘敬武建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院于2015年11月7日作出的（2015）雁民初字第06155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘敬武在原审中诉称，2013年12月10日左右，刘敬武经朋友介绍，与长弘公司的项目经理蔡科认识，蔡科称其负责长弘公司的周至县哑柏新区逸福苑老年公寓建筑工程项目，并能将部分工程内容交给刘敬武去做。刘敬武向蔡科索要相关证明，蔡科向刘敬武出示了长弘公司委托其负责上述项目的委托书和项目经理任命书。因此，刘敬武相信蔡科就是长弘公司的项目经理，负责上述项目。经考虑，刘敬武与长弘公司的项目经理蔡科于2013年12月18日签订了《建设工程施工合同》，长弘公司将上述两栋18层约5万平方米的框架结构交给刘敬武施工。合同签订后，长弘公司的项目经理要求刘敬武向其支付总计40万元的保证金。刘敬武遂通过朋友娄晶晶的银行卡在一周内向蔡科汇款40万元，蔡科向刘敬武出具了40万元保证金的收条，并加盖了项目部的公章。刘敬武支付保证金后，迟迟不能进场施工，遂与蔡科进行沟通协商，蔡科推诿怠慢，并没有协调处理，刘敬武始终无法按照合同约定的时间履行合同。时至今日，距签订合同已经过去8个月之久，合同依然无法履行。与蔡科沟通无果后，刘敬武向长弘公司主张权益，要求进场施工，长弘公司向刘敬武出具了一份情况说明，称在未实际审核的情况下，认为蔡科已经拿到了上述工程项目，仅向其借用公司资质，为蔡科出具了授权委托书和任命书，蔡科实际上是否取得该项目，不得而知。其还称是蔡科骗取了公司信任，实际上经查实蔡科并未获得上述项目。刘敬武认为，长弘公司在未尽到合理审查义务的情况下，向其代理人出具了真实的委托书和授权书，导致刘敬武相信第三人蔡科就是长弘公司在上述工程的项目经理，遂与其签订合同，支付保证金，造成巨额损失。因长弘公司的授权行为，蔡科签订施工合同和收取保证金应认定为职务行为、公司行为。长弘公司应当对其授权人的行为承担法律责任。因此，刘敬武在合同不能履行的情况下，主张长弘公司返还保证金，依法应当予以支持。请求法院判令：1、长弘公司退还刘敬武保证金40万元整；2、长弘公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年8月17日，长弘公司任命蔡科为长弘公司周至县哑柏新区逸福苑老年公寓项目经理，全权负责该项目的所有业务。同日，长弘公司出具法人授权委托书，授权蔡科全权代理长弘公司参与周至县哑柏新区逸福苑老年公寓工程的承揽、投标活动及合同洽谈、签证及施工业务。委托期限为2013年8月17日至2015年9月1日。2013年12月8日，刘经武（承包人）与长弘公司（发包方）签订《建设工程施工合同》。合同约定长弘公司将位于周至哑栢新区逸福苑老年公寓18层框剪结构工程发包刘敬武施工。工期为2013年12月22日至2016年12月22日。合同还规定，保证金200万元，合同签订之日向长弘公司交付20万元，工队进场5个工作日内交付保证金180万元。合同文本发包人处加盖长弘公司周至逸福苑老年公寓项目部章，委托代理人处签名为蔡科。承包人处刘敬武签名。2013年12月，刘敬武通过案外人娄晶晶银行账户向蔡科汇款4笔，共计40万元。蔡科出具了收到40万元保证金的收条，该收条加盖长弘公司周至逸福苑老年公寓项目部章。2014年1月22日，蔡科承诺同意归还刘敬武保证金40万元，并以自己三间门面房及小车一辆作为抵押。2014年4月22日，长弘公司出具《情况说明》，称蔡科借用其资质与案涉项目业主方签订合同，长弘公司经考察后向蔡科出具了授权委托书和任命书。后经与业主方负责人联系后得知，案涉项目与蔡科无任何关系，蔡科骗取了长弘公司的信任。庭审中，长弘公司出具了一份《工程项目承包施工管理协议书》，用以证明其与蔡科实际为挂靠关系。长弘公司称其确为蔡科刻制了案涉项目章。刘敬武称，在签订案涉《建设工程施工合同》时，蔡科出具了长弘公司的任命书和法人授权委托书，刘敬武并不知道蔡科和长弘公司是挂靠关系。双方均称蔡科因另案诈骗已被西安市碑林分局立案侦查。
一审法院认为，蔡科在长弘公司任命为案涉项目经理后与刘敬武签订《建设工程施工合同》，该合同加盖长弘公司项目部印章，故刘敬武、长弘公司系涉案《建设工程施工合同》的合同相对人。刘敬武虽向蔡科个人名下银行账户汇款40万元保证金，但蔡科出具的收条上加盖有长弘公司项目部印章，结合蔡科项目经理的身份，可以认定是长弘公司收取了该40万元保证金。即使如长弘公司所称，蔡科骗取了公司信任，但长弘公司为蔡科刻制案涉项目章、任命蔡科为案涉项目经理并出具授权委托书的行为亦具有可归责性，不能对抗本案刘敬武。因刘敬武客观上已无法进场施工，长弘公司理应退还刘敬武该40万元保证金。对此，蔡科也承诺同意退还刘敬武该40万元保证金。故刘敬武要求长弘公司退还其40万元保证金的诉讼请求，予以支持。对长弘公司“本案应中止审理，移送公安机关”的观点，一审法院认为，依据本案查明的事实，长弘公司依法应予承担退还刘敬武40万元保证金的民事责任，与蔡科是否承担刑事责任并无必然关联，本案的审理无需以另一案件审理的结果为依据，故对该观点不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，判决：陕西长弘实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还刘敬武保证金40万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，由长弘公司承担。因刘敬武已预交，长弘公司在履行上述金钱义务时一并给付刘敬武7300元。
一审宣判后，上诉人长弘公司不服，向本院提出上诉称，1、一审法院并未调查刘敬武向蔡科支付40万元用途是什么以及蔡科是否已经向刘敬武退还了40万元，认定事实不清。2、蔡科与本案判决具有明显的利害关系，应当追加蔡科为本案第三人，以查清案件事实。3、蔡科利用诈骗手段获取了长弘公司的授权，并虚构事实诈骗刘敬武，一审法院应当移送本案犯罪线索给公安机关。4、刘敬武与蔡科违反法律规定签订施工协议，目的是获取不法利益，刘敬武对本案纠纷的发生具有重大过错。刘敬武没有履行向蔡科索要中标该项目有关证明，也没有核实蔡科与长弘公司之间的挂靠关系，没有向长弘公司账户支付保证金，刘敬武不履行基本注意义务，导致纠纷发生。请求二审法院将本案发回重审。
被上诉人刘敬武答辩称，40万元保证金是否返还应当由长弘公司举证证明，要求追加蔡科为第三人的理由也不能成立，一审法院不存在程序违法。合同中没有约定40万元保证金要打到长弘公司账户。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审期间双方当事人均未向法院提交新的证据。
另查明，一审法院在审理期间因本案可能涉及经济犯罪，将案件移送西安市公安局碑林分局。2015年6月26日，西安市公安局碑林分局认为该案件为合同纠纷，按民事案件审理更为合适，将案件退回一审法院。
本案的争议焦点是长弘公司是否应当向刘敬武返还40万元的保证金。
本院认为，长弘公司的上诉理由不能成立。理由如下，其一、蔡科与长弘公司之间是挂靠关系，长弘公司书面授权蔡科全权代理长弘公司参与涉案工程的承揽、投标活动及合同洽谈、签证、施工业务，并书面任命蔡科为长弘公司在涉案工程中的项目工程经理，全权负责该项目的所有业务。蔡科代表长弘公司与刘敬武签订的有施工合同，该施工合同中加盖的是长弘公司的项目部公章。刘敬武向蔡科交付了40万元保证金后，蔡科出具了收条加盖有长弘公司的项目部公章。蔡科与刘敬武签订施工合同并收取保证金的行为是代表长弘公司的职务行为，且并未超出长弘公司的授权范围，长弘公司应当承担向刘敬武返还40万元保证金的义务。其二、一审法院曾经将本案移送公安机关，但是公安机关认为本案属于合同纠纷，又移送回一审法院。而本案中长弘公司对于书面授权并任命蔡科全权负责涉案工程并无异议，蔡科是否涉及犯罪与长弘公司承担返还40万元保证金的义务之间并无直接联系。蔡科是否涉及犯罪不能作为长弘公司的合法抗辩理由。一审法院未予追加蔡科为第三人参加诉讼并无不当之处。长弘公司如果认为蔡科的行为损害了公司利益，可以另行向蔡科主张权利。其三、作为合同相对方的刘敬武，在蔡科出具长弘公司书面授权及涉案工程真实存在的情况下签订施工合同并交付40万元保证金，刘敬武已经尽到了合理的注意义务，至于是否知晓蔡科与长弘公司之间的挂靠关系及蔡科是否中标该项目，已经超出了作为合同相对方合理的注意义务范围，刘敬武主观并无过错。长弘公司的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费5050元，由上诉人陕西长弘实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一六年三月二十三日
书记员 汪靖朝