湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商初字第01024号
原告：武汉燎源电力器材有限公司，住所地：武汉市江岸区解放大道2034号。
法定代表人：袁洪志，该公司董事长。
委托代理人：高政，湖北创智律师事务所。
委托代理人：龚燕平，该公司员工。
被告：湖北盘古环保工程技术有限公司，住所地：武汉市经济技术开发区中心区1-15号地块绿岛大厦第二层。
法定代表人：李秀东，该公司执行董事长。
委托代理人：张泽民，该公司副总经理。
被告：武汉东福瑞科技有限公司，住所地：武汉市汉阳区铁桥村洪湖汉办内。
法定代表人：李顺，该公司执行董事长。
委托代理人：张泽民，该公司副总经理。
被告：武汉诚信锅炉自控设备有限责任公司，住所地：武汉市武昌区武珞路586号。
法定代表人：李秀东，该公司执行董事长。
委托代理人：张泽民，该公司副总经理。
被告：松滋市住房和城乡建设局，住所地：湖北省荆州松滋市新江口镇建设路38号。
法定代表人：郑昌华，该局局长。
委托代理人：杨元，该局政策法规处科长。
委托代理人：王晓华，湖北盛华律师事务所律师。
第三人：湖北新阳市政工程有限公司，住所地：武汉市新洲区涨渡湖农场沐家泾∕栋1-2层。现办公地址：武汉市江岸区四维路2号。
法定代表人：赵刚，该公司执行董事。
委托代理人：苏发顺，湖北扬子律师事务所律师。
委托代理人：刘龙飞，该公司员工。
原告武汉燎源电力器材有限公司（以下简称燎源公司）与被告湖北盘古环保工程技术有限公司（以下简称盘古公司）、武汉东福瑞科技有限公司（以下简称东福瑞公司）、武汉诚信锅炉自控设备有限责任公司（以下简称诚信锅炉公司）、松滋市住房和城乡建设局（以下简称松滋住建局）及第三人湖北新阳市政工程有限公司（以下简称新阳公司）合同纠纷一案，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月10日公开开庭进行了审理。原告燎源公司的委托代理人高政、龚燕平，被告盘古公司、东福瑞公司、诚信锅炉公司委托代理人张泽民，被告松滋住建局委托代理人杨元、王晓华，第三人新阳公司委托代理人苏发顺、刘龙飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告燎源公司诉称：2013年5月20日，松滋住建局与盘古公司签订《松滋市城东污水处理厂工程投资建设—回购（BT）合同》（以下简称BT合同），约定：松滋住建局为该项目的回购人，盘古公司为投资人，负责所有工程建设，并筹集建设资金，承担工程建设期间的所有费用和风险，项目回购期4年，回购款1996万元。该合同签订前，武汉铁塔厂即与盘古公司签订了《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》，约定双方合作建设污水处理厂工程，并约定了其他事项。后因内部管理原因，武汉铁塔厂将本项目转由原告燎源公司执行（燎源公司系武汉铁塔厂投资设立的国有独资子公司）。2014年4月18日，燎源公司与盘古公司签订了《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》（以下简称合作协议），内容与武汉铁塔厂签署的合作协议内容完全一致，从而完成了合作主体的变更。同时东福瑞公司、诚信锅炉公司分别作为盘古公司连带责任保证人提供担保。燎源公司投入资金990.7万元。之后，燎源公司了解到盘古公司资不抵债，引发项目建设长期停滞，最终导致松滋住建局解除了BT合同。故请求法院判令：1、解除原告与被告盘古公司于2014年4月18日签署的合作协议；2、被告盘古公司返还原告投资款990.7万元，及利息损失59.3万元及可得利益150万元，合计1200万元；3、请求判令被告东福瑞公司、诚信锅炉公司对被告盘古公司的上述债务承担连带担保责任；4、被告松滋住建局将应付工程款5000513.2元、保证金300万元支付给原告；5、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告盘古公司、东福瑞公司、诚信锅炉公司辩称：1、盘古公司确实与松滋住建局签订了合同，东福瑞公司及诚信锅炉公司确实提供了担保，盘古公司确实收到了原告990.7万元；2、同意解除原告第一项诉讼请求中的合同；3、关于原告第二项诉讼请求，盘古公司应该返还投资款、正常利息，但是没有可得利益；4、对东福瑞公司及诚信锅炉公司的担保责任没有异议。
被告松滋住建局辩称：1、原告与我方没有合同关系，原告将我方列为被告是错误的，我们没有义务向原告承担任何责任。2、我方与盘古公司签订的合同是行政合同关系，不是民诉法调整的范围，原告与盘古公司签订的合作协议是民事关系，两者不是同一法律关系。3、原告的诉请不应当得到支持，本案实际施工人不是原告，是朱家宗。原告认可2014年10月30日我方与盘古公司已经解除合同，不存在保证金的返还问题。按照解除协议的规定，应该撤出场地，但是目前为止还没有腾退，他们应当承担相应的违约责任。
第三人新阳公司述称：对涉案工程中，我方仅仅参与了土建安装服务等，与原被告没有关系，请求法院依法判决。
原告燎源公司在诉讼中向本院提交的证据有：
证据1、BT合同；
证据2、武汉铁塔厂与盘古公司签订的《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》；
证据3、燎源公司与盘古公司签订的合作协议；
证据4、2013年5月8日东福瑞公司、诚信锅炉公司《项目合作担保书》；2014年4月22日东福瑞公司、诚信锅炉公司《项目合作担保书》；
证据5、银行汇款单据及财务凭证；
证据6、银行单据照片；
证据7、民事裁定书、房产查封信息；
证据8、施工现场照片；
证据9、《松滋支付（用于朱家宗）汇总》、《往来户历史明细清单》；
证据10、工程结算审定表。
被告松滋住建局在诉讼期间向本院提交的证据有：
证据1、组织机构代码证；
证据2、松滋市发改局关于城东污水处理厂及配套管网工程新建项目可研报告的批复；
证据3、松滋市国土局关于城东污水处理厂工程项目用地的预审意见；
证据4、荆州市环保局关于松滋市城东污水处理厂及配套管网工程项目环境影响报告的批复；
证据5、松滋市城东污水处理厂建设项目选址意见书；
证据6、松滋市城东污水处理厂建设用地规划许可证；
证据7、中标通知书；
证据8、松滋市城东污水处理厂《投资建设—回购（BT）合同》；
证据9、松滋市城东污水处理厂工程《投资建设—回购（BT）合同》解除协议和解除通知书；
证据10、工程量核定资料；
证据11、工程结算审定表；
证据12、付款凭证；
证据13、民事诉讼状及应诉通知书；
证据14、经济技术开发区管委会转交资料；
证据15、湖北省荆州市中级人民法院民事判决书。
被告盘古公司、东福瑞公司、诚信锅炉公司及第三人新阳公司均未举证。
经开庭质证，被告盘古公司、东福瑞公司、诚信锅炉公司对原告燎源公司全部证据均无异议；被告松滋住建局对原告燎源公司证据1、证据7中裁定书、证据10真实性无异议；第三人新阳公司对原告证据1真实性无异议。原告燎源公司对被告松滋住建局证据1-8、11-13、15真实性无异议。被告盘古公司、东福瑞公司、诚信锅炉公司对被告松滋住建局证据1-8、11-15真实性无异议。第三人新阳公司对被告松滋住建局1-9、11-15真实性无异议。对于各方当事人真实性均无异议的证据本院予以确认。对原告燎源公司证据2-6，因合同相对方盘古公司予以认可，故对该证据本院予以确认。
经审理查明：2013年5月20日，松滋住建局（回购人）、盘古公司（投资人）及新阳公司（联合中标人）签订BT合同，约定：鉴于松滋市城东污水处理设施建设工程，采用本合同约定的BT模式实施。投资人负责筹集本工程所需资金，并保证资金来源合法。工程建成后按约定程序由投资人移交给回购人，并由回购人按本合同约定回购价款支付给投资人回购款项。本项目的建设周期，从回购人下达开工指令之日起至工程竣工验收之日止，建设期为9个月（其中试运行3个月），即2013年5月20日至2014年2月19日。投资人获得建设用地的相关权利。回购人应协助投资人根据适用法律和工程建设进度需要获得建设用地以外的临时用地。投资人的主要权利、义务：按照本协议负责所有工程建设，并承担工程建设的所有费用和风险；履行《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全生产管理条例》中建设单位承担的相关职责，本合同另有约定的除外。投资人承担依照本协议负责的建设工程的所有费用。本合同的回购款包括：1、借用工程前期费用350万元和其银行基准贷款利息（按年利率8%计算）。2，工程中标价款1996万元（含回报费用）。3、三个月试运行费用（参照同样工艺中心城区污水处理厂运行费标准执行）。4、因工程量变化增减的费用和合理工程索赔。项目建设竣工验收合格后，回购人根据回购总额按48个月（自竣工之日起算）分4期平均支付。第一期：工程竣工经验收合格后，从试运行开始的12个月内（第一个12个月）支付回购总价款的25%、试运行费用和借款350万元及其利息；第二期：工程竣工之日起第24个月前支付回购总价款的25%；第三期：工程竣工之日起第36个月前支付回购总价款的25%；第四期：工程竣工之日起第48个月前支付回购总价款的25%。在每个支付点，回购人在5个工作日内完成支付结算手续。投资人为本工程BT模式的投资建设方，基于本工程所发生的所有债权债务关系均由投资人承受，但回购人承担相应的债权债务关系除外。在移交之前，基于本工程发生的所有（不可抗力除外）风险均由投资人承担；移交之后，所有风险责任转移到回购人承担。投资方应于项目合同签订后5日内向回购方指定银行账号提交350万元作为回购人借款（其中履约保证金50万元）。投资人非法转包或将工程发包给不具备相应资质的单位，则投资人按中标价款的1‰向回购人支付违约金，并应及时改正其行为。仲裁或申诉：若无法友好协商解决，则双方可以向松滋市仲裁委员会申请仲裁或向项目所在地法院提起诉讼。2014年1月24日，松滋住建局向盘古公司支付300万元，注明“还款”。
盘古公司与松滋住建局在上述合同后附的《工程售后服务协议》约定：工程质量保证金额度：为中标价款的5%。经双方确认在工程质量保修期内无出现质量问题，在工程移交一年后15个工作日内，回购人将质量保证金一次性返还给投资人，质量保证金不计息。
2013年5月6日，武汉铁塔厂（甲方）与盘古公司（乙方）签订《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》，约定：本项目合作的内容为：松滋市城东污水处理厂工程BT项目。乙方承诺确保合法享有该项目承包资质。合作期限为项目建设期加回购期。工程保证金350万元。工程建设成本约1100万元，以概算数为限。甲方负责工程保证金及工程完工交付前工程建设成本资金。乙方承担工程完工交付后维护及服务资金。双方共同组建“松滋市城东污水处理厂工程BT项目管理部”，并共同承建该工程，开立独立账户，实行独立核算。该账户除双方共管外，还接受发包方和开户银行管理。双方按资金投入和工程服务投入量分享收益。该项目资金全部纳入共管帐户，通过网上银行方式实现共管，甲乙双方同时拥有网上银行收付审批权限，网银付款审批时缺一不可。为不影响项目建设进程，项目建设资金先由乙方提出书面申请，经甲方核实后即行兑付；该项目所有财务支出需经乙方及甲方共同审核、双方项目负责人签字后方能生效。本项目的税前利润分配比例为：甲方占60%，乙方占40%。本项目的税前利润分配前提为：在甲方收回全部初始投入资金（以账面统计为准）后。收益分配的时间以松滋住建局支付项目回购款时间匹配（详见乙方签订的松滋市城东污水处理厂工程投资建设一回购BT合同)。项目进行过程中，无论何种原因导致乙方签订的松滋市城东污水处理厂工程投资建设一回购（BT）合同无法继续履行或者解除，以致甲乙双方项目无法继续进行的，或者乙方违约导致本合同解除的，乙方均应在甲方书面通知后三十日内向甲方支付甲方已投入的所有资金（包括但不限于工程保证金及工程建设资金、利润等）。乙方未及时为甲方办理款项支付或转账，则按照所拖延日期向甲方支付应付金额1‰／日的违约金。签订该合同后，东福瑞公司及诚信锅炉公司均于2013年5月8日向武汉铁塔厂出具《项目合作担保书》，均载明：根据武汉铁塔厂在2013年5月6日与盘古公司签订的松滋城东污水处理厂BT项目合作协议。现东福瑞公司/诚信锅炉公司（下称担保人）愿意担保：当合作方盘古公司不论由于什么原因不能按照项目合作协议规定履行，或有任何违约行为，担保人愿向武汉铁塔厂承担履行上述合作协议的连带责任并负责赔偿。本担保书是无条件不可撤销的担保。担保人与任何其它方面签订的任何合同均不影响本担保的真实性、有效性和合法性。
2013年5月至2014年5月，武汉铁塔厂共向盘古公司支付900万元。2014年6月18日，盘古公司退还武汉铁塔厂900万元。
2014年4月18日，燎源公司（甲方）与盘古公司（乙方）签订合作协议，该协议约定内容与上述2013年5月6日武汉铁塔厂与盘古公司签订协议内容基本一致。2014年4月22日，东福瑞公司及诚信锅炉公司均向燎源公司出具《项目合作担保书》，该担保书内容与上述2013年5月8日担保书内容基本一致。
2014年6月18日及2014年7月9日，燎源公司共向盘古公司支付1000万元。2014年7月31日，盘古公司向燎源公司退还9.3万元。
2014年10月25日，松滋住建局作出松建函[2014]171号《解除合同通知书》，通知盘古公司、新阳公司解除BT合同。庭审时，新阳公司表示收到该通知书，认可合同已解除。
2014年10月30日，松滋住建局（甲方）与盘古公司（乙方）签订BT合同解除协议，约定：甲方与乙方（联合中标人新阳公司）于2013年5月20日签订BT合同，现乙方确认是独立自行组织施工队伍进行的施工。因乙方经营发生重大困难，造成该工程己于2014年6月停工，无法完成合同义务，构成违约。因此，甲方决定解除合同，现经甲乙双方协商一致，就合同解除相关事宜达成如下协议：一、乙方同意甲方决定，解除BT合同。二、甲乙双方对乙方已完成工程量进行了核定。乙方应根据原招标造价原则，在本协议签订之日，双方共同委托松滋市诚信造价师事务所有限公司办理工程决算，并送政府审计机构进行审计，审计结论为双方结算依据。三、乙方已完成工程量的审计价款，遵循原合同约定结付方式，由双方根据该工程乙方完成工程移交后的验收情况和后续建设实施情况另行协商约定。且价款应优先保证乙方该工程应付工程建设费用。四、鉴于乙方的严重违约，甲方对乙方所交履约保证金不予退还。五、鉴于乙方未完成工程施工，为了减小对该工程建设的影响和损失，双方约定在本协议签订之日起10日内，乙方应先向甲方移交已完成工程和完整的施工资料，乙方所属施工人员和设备应同时完成清场，待具备验收条件后，双方办理验收手续。对可能涉及的未能验收合格的部分所产生的返工、维修等费用，应在审计价款中扣除。乙方逾期完成清场移交的，按逾期每日5000元承担违约责任。六、乙方特别授权代理人刘磊（身份证号)，全权代表乙方处理双方BT合同解除相关事宜的协商处理，乙方对代理人刘磊在本协议签订前后的行为均予认可。
另查明，2015年4月10日，松滋住建局与盘古公司签订《工程结算审定表》，审定价为5000513.2元。松滋住建局签署“同意审定价，但应留足质量保证金75万（含综合楼桩基返修费），待所设项目验收合格后返还”。庭审中，盘古公司认可对松滋住建局并无到期债权。
还查明，案外人朱家宗作为原告，以实际施工人身份诉被告盘古公司及第三人松滋住建局请求支付工程款一案，湖北省荆州市中级人民法院于2015年6月16日作出一审民事判决书，判决被告盘古公司支付原告朱家宗工程款3890353.02元，第三人松滋住建局对该工程款承担连带清偿责任。截止本案庭审终结时，该案处于二审阶段。
本案争议焦点为：燎源公司以代位权为由起诉松滋住建局应否支持。
本院认为，案涉合作协议、《项目合作担保书》是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应当有效。虽然武汉铁塔厂与盘古公司签订了《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》，但是武汉铁塔厂向盘古公司支付900万元后，盘古公司予以全额返还。燎源公司又与盘古公司签订合作协议，两份合作协议内容基本一致。其合作主体实为盘古公司与燎源公司。
鉴于松滋住建局与盘古公司协议解除BT合同后，燎源公司与盘古公司合作协议已无法继续履行，合同目的无法实现的情形下，燎源公司在本案中主张解除与盘古公司的合作协议，符合我国合同法的相关规定，本院予以支持。燎源公司依据合作协议关于“无论何种原因导致乙方签订的松滋市城东污水处理厂工程投资建设一回购（BT）合同无法继续履行或者解除，以致甲乙双方项目无法继续进行的，或者乙方违约导致本合同解除的，乙方均应在甲方书面通知后三十日内向甲方支付甲方已投入的所有资金（包括但不限于工程保证金及工程建设资金、利润等）”的约定，请求盘古公司返还投资款990.7万元的主张，本院亦予支持。东福瑞公司、诚信锅炉公司应按其签订的《项目合作担保书》之约定，对盘古公司上述债务承担连带保证责任。
关于燎源公司诉请可得利益及利息的主张，本院认为，第一，燎源公司与盘古公司之间为合作关系。燎源公司虽可依据合作协议约定分享收益，但亦应与盘古公司共同承担亏损之风险。燎源公司作为合作一方向合作相对方的盘古公司主张可得利益有悖于合作关系之共担风险的基本原则。第二，案涉项目未完工，且盘古公司与燎源公司之间并未对项目进行清算，故案涉项目是否存在利润，利润数额多少均不确定。且原告主张150万元可得利益属估算，并无事实依据。第三，因工程建设项目本身就存在诸如管理成本控制、材料及人工价格波动、工程变更等多种不确定因素及各种风险，故燎源公司主张的可得利益，非属其签订合作协议时能合理预见之范畴。第四，燎源公司作为合作方，理应依约履行相应职责，尽力避免BT合同被解除而导致合作协议解除的事实发生，然而燎源公司并未履行任何项目管理职责。故对燎源公司可得收益的主张，本院不予支持。因燎源公司与盘古公司属合作而非借贷关系，其主张利息损失亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
对于原告燎源公司在本案中，既以返还投资款为由起诉盘古公司，又以我国合同法规定的代位权为由诉请松滋住建局向其支付工程款及保证金。从程序上看，燎源公司上述两个诉讼请求分属不同的法律关系。燎源公司作为债权人以债务人盘古公司为被告提起的解除合同及返还投资款的普通诉讼的管辖，不能吸收其向松滋住建局的代位权诉讼的管辖。从实体上看，其一，BT合同约定了回购款的支付前提为工程竣工验收合格，因案涉工程处于停工状态，并未竣工验收，故未达到回购款支付条件。其二，虽然松滋住建局与盘古公司签订了《工程结算审定表》，工程未竣工验收，亦未达到支付全部工程款的条件。且该《工程结算审定表》载明应留足质量保证金，待项目验收合格后返还。故即使盘古公司对松滋住建局享有债权，该债权也并未最终确定且尚未到期。其三，湖北省荆州市中级人民法院已作出松滋住建局向朱家忠付款的判决，其判决内容为松滋住建局向朱家忠承担责任，而非判决确定盘古公司对松滋住建局享有的债权及数额，且该判决尚未生效，故盘古公司对松滋住建局是否享有债权尚不确定。其四，依据松滋住建局与盘古公司签订的BT合同解除协议中关于“已完成工程量的审计价款，遵循原合同约定结付方式，由双方根据该工程乙方完成工程移交后的验收情况和后续建设实施情况另行协商约定。且价款应优先保证乙方该工程应付工程建设费用”的约定，审计价款应按照BT合同约定的结付方式，即工程竣工验收后分期支付回购款，并依据工程移交后的验收情况和后续建设实施情况由双方另行协商约定。虽然确定了已完工程的审计价款，但支付条件尚未成就。故，燎源公司以代位权之诉向松滋住建局主张权利的诉讼请求，本院不予支持。
关于松滋住建局提出本案BT合同属行政合同，不是民诉法调整的范围的抗辩，因无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告武汉燎源电力器材有限公司与被告湖北盘古环保工程技术有限公司于2014年4月18日签订的《松滋市城东污水处理厂工程BT项目合作协议》。
二、被告湖北盘古环保工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉燎源电力器材有限公司返还投资款990.7万元。
三、被告武汉东福瑞科技有限公司、武汉诚信锅炉自控设备有限责任公司对被告湖北盘古环保工程技术有限公司上述债务承担连带保证责任。
四、驳回原告武汉燎源电力器材有限公司其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被告武汉东福瑞科技有限公司、武汉诚信锅炉自控设备有限责任公司承担保证责任后可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被告湖北盘古环保工程技术有限公司追偿。
本案案件受理费93800元，保全费5000元，均由被告湖北盘古环保工程技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103001”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵电波
代理审判员 郭 策
人民陪审员 杨德顺
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 索一冉