山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3326号上诉人（原审被告）山东科技大学。法定代表人王春秋，职务校长。委托代理人宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）滕世强。委托代理人滕林。委托代理人滕世萍。原审被告曹荣华。委托代理人郭志洁，山东建林律师事务所律师。委托代理人林银建，山东建林律师事务所律师。上诉人山东科技大学因与被上诉人滕世强、原审被告曹荣华机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南民重字第40002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东科技大学上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。原审判决认定上诉人与赵德强之间是承揽关系，事实不清。青岛市黄岛区人民法院（2009）黄民初字第610号、青岛市中级人民法院（2009）青民五终字第1405号民事判决书认定上诉人与赵德强“两被告之间不存在固定的雇佣关系。被告赵德强系车辆的登记所有人和驾驶人。”沂水县人民法院（2012）沂民初字第1234号民事判决书认定“山东省青岛市中级人民法院的相关生效判决未认定被告赵德强与被告山东科技大学存在雇佣关系，未判令山东科技大学承担民事赔偿责任，本案不能作出与上述法院判决相冲突的判决。”该判决宣判后当事人均未上诉，现已生效。一审判决没有证据推翻以上生效判决认定的事实。2.一审判决适用法律错误。本次交通事故发生在2008年1月4日，《侵权责任法》于2010年7月1日实施，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条认定事实，属于适用法律错误。被上诉人滕世强辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告曹荣华述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告滕世强向一审法院起诉称：请求判令两被告赔偿原告医疗费271411.20元、住院伙食补助费1812元、护理费88044元、误工费11426元、残疾赔偿金566751.20元、鉴定费800元、交通费9505元、餐费670元、尿垫费2520元、精神损害抚慰金50000元。以上共计1002939.40元。事实和理由：2008年1月4日9时30分许，案外人赵德强驾驶鲁B×××××号帕萨特轿车沿青兰高速公路由东向西行驶至167KM处，在超车过程中车右前部碰撞在被告曹荣华驾驶的在中间车道行驶的鲁B×××××号车左前门处致使该车失控撞在道路右侧护板上，造成该车乘客之一的原告滕世强重伤。事故发生后，经山东省交警总队高速公路支队沂水大队现场勘查后，作出第2008001号交通事故认定书，认定在该起事故中赵德强负事故的全部责任，原告滕世强不承担事故责任。被告山东科技大学雇佣赵德强驾驶其个人所有的车辆载校长到山东师范大学开会，应由山东科技大学承担雇主赔偿责任。原告滕世强乘坐被告曹荣华驾驶的车辆，被告曹荣华对原告的伤害有过错，应承担赔偿责任。一审法院认定事实：1、2008年1月4日9时30分许，赵德强驾驶鲁B×××××号“帕萨特”牌轿车沿青兰高速公路由东向西行驶至167KM处，在超车过程中车辆右前部碰撞在被告曹荣华驾驶的在中间车道行驶的鲁B×××××号“翼虎”牌小型越野客车的左前门处，致使鲁B×××××号“翼虎”牌小型越野客车失控后撞在道路右侧护板上，造成该车乘车人之一的原告滕世强重伤。事故经山东省公安厅交警总队高速公路支队沂水大队出具道路交通事故认定书认定，赵德强负事故全部责任；被告曹荣华无过错，不承担事故责任；原告滕世强不承担事故责任。鲁B×××××号车系非营运车辆。2、事故发生后，原告于2008年1月4日至2008年1月15日在山东省沂水县人民医院住院治疗，共计住院12天。原告花费住院医疗费费34411.90元。3、2008年1月15日，原告家属将原告滕世强转运到青岛市中心医院接受治疗，自2008年1月15日至2008年6月2日，共计住院139天，花费住院费140604.30元。4、一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级进行了司法鉴定，该鉴定所2008年7月9日出具青正司鉴【2008】法临鉴字第981号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告滕世强左侧肢体偏瘫致残程度为四级；左侧严重面瘫致残程度为五级；左眼睑重度下垂致残程度为九级；原告花费鉴定费800元。5、鲁B×××××号“帕萨特”牌轿车的车主为赵德强。鲁B×××××号“翼虎”牌小型越野客车的车主为被告曹荣华。6、2008年1月8日，山东理工大学交通安全司法鉴定所出具司法鉴定报告（档案号：【理工司鉴】2008-01-10），认定事故发生时，被告曹荣华驾驶的鲁B×××××号“翼虎”牌小型越野客车的时速为111.89KM，超出100KM的限速。7、根据高速公路沂水大队对赵德强及其女儿赵艳艳、被告山东科技大学彭建武的询问笔录可知，赵德强一直没有固定工作，因赵德强与山东科技大学的范主任关系不错，所以山东科技大学临时使用被告赵德强的车辆，被告赵德强根据出车情况向被告山东科技大学支取费用。8、2008年10月23日庭审过程中，原告认为赵德强与被告山东科技大学之间存在雇佣关系，赵德强作为雇员致人损害的，应由雇主被告山东科技大学承担赔偿责任，因此原告当庭表示撤回对赵德强的起诉。本案重审庭审中，经一审法院向原告释明违约和侵权的相关法律关系后，原告明确其向被告主张侵权赔偿。经法院向原告释明，原告明确拒绝追加赵德强为本案被告。一审法院认为，由于原告在本案中主张侵权赔偿，侵权赔偿的基本原则系过错责任原则。因交警部门的事故认定书已经认定被告曹荣华无事故责任，故原告主张被告曹荣华承担赔偿责任缺乏法律依据。原告要求被告曹荣华承担赔偿责任的理由是因为原告在被告驾驶的车辆上受伤，所以曹荣华要承担赔偿责任。该主张没有法律依据，法院不予支持。本案交通事故经交警部门认定，案外人赵德强负事故全部责任，故本案争议的焦点是，被告山东科技大学与案外人赵德强之间的法律关系，并据此确定被告山东科技大学是否应承担本案赔偿责任。原告在（2008）南民初字第40215号案件中主张赵德强与山东科技大学之间系雇佣关系，山东科技大学作为雇主应当承担赵德强在雇佣活动中造成原告伤害的赔偿责任。本案重审期间，原告又主张因为赵德强没有营运资质，没有任何手续，是辆黑车，认为山东科技大学用车有错，所以山东科技大学应承担赔偿责任。被告山东科技大学始终认为其与赵德强之间系运输合同关系，故不应承担本案赔偿责任。一审法院认为，被告山东科技大学与赵德强之间不是雇佣关系。理由如下：1、从雇佣的性质看，雇佣的标的是雇员的劳务，本案被告山东科技大学与赵德强之间法律关系指向的标的显然是工作成果（将山东科技大学工作人员安全送达目的地），而非劳务。山东科技大学首先是使用赵德强的车辆，赵德强是在提供车辆的基础上再提供驾驶服务。也就是说，山东科技大学真正看重的是运送其工作人员的工作成果，而不是赵德强的劳务；2、雇员与雇主之间有较强的人身依附关系，本案中赵德强只为山东科技大学提供人员临时接送服务，双方无人身依附关系，赵德强若不想揽山东科技大学接送工作人员的活，山东科技大学无权要求赵德强提供接送服务；3、在报酬的支付上，雇主一般按时间或按件支付劳动报酬，报酬是确定的。而本案山东科技大学向赵德强支付报酬系按照车辆行驶的公里数支付报酬，在完成服务前，不具有确定性；4、雇主雇佣雇员的目的是赚取雇员劳动产生的剩余价值，而本案中山东科技大学让赵德强将其工作人员安全送达目的地不会产生剩余价值，系双方平等主体之间的交易。被告山东科技大学与赵德强之间亦不是合法的运输合同关系。本案重审期间已经查明，赵德强驾驶的鲁B×××××号车没有营运资质。《中华人民共和国道路运输条例》第八条规定：“申请从事客运经营的，应当具备下列条件：（一）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆”，也就是说，在我国从事客运经营必须取得相应资质，而赵德强驾驶的鲁B×××××号车没有营运资质，故赵德强不能成为运输合同的合法主体，被告山东科技大学与赵德强之间不是合法的运输合同法律关系。一审法院认为，赵德强和山东科技大学在本案中属于承揽法律关系。所谓承揽法律关系，是指承揽人按照定作人的要求，完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系的标的是一定的工作成果，工作完成的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。山东科技大学注重的就是赵德强将其工作人员安全运送至其指定的地点，赵德强将山东科技大学的工作人员安全运送至其指定的地点，就是工作成果。另一方面，承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。赵德强以自己的驾驶技术、车辆及驾驶行为将山东科技大学的工作人员送至其指定的地点，这也完全符合承揽法律关系的特点。因此，赵德强和山东科技大学之间系承揽法律关系，应按照承揽法律关系处理双方的权利义务关系。赵德强驾驶不具有营运资质的车辆从事接送旅客活动，本身是不合法的。被告山东科技大学明知赵德强从事的活动是不合法的，却仍然让赵德强驾驶不具有营运资质的车辆接送其工作人员，具有明显的过错。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告山东科技大学存在选任承运人不当的过失，应当承担本案相应的赔偿责任。又考虑到被告山东科技大学作为教书育人的教育单位，担负着培养国家未来人才的重任，更应遵纪守法，模范遵守国家法律法规，为广大莘莘学子树立榜样，而被告山东科技大学却公然违法使用不具有营运资质的车辆接送工作人员，故应承担较重的赔偿责任，以承担本案70%的赔偿责任为宜。原告滕世强主张医疗费271411.20元，但法院查明的事实是原告实际支出医疗费175016.20元，故法院支持原告医疗费175016.20元。住院伙食补助费1812元，不违反相关法律规定，法院予以支持。护理费88044元，系主张原告住院期间及出院后六年的护理费，较为合理，法院予以支持。误工费11426元，考虑到原告肢体偏瘫四级的事实，法院予以支持。残疾赔偿金566751.20元，符合相关法律规定，法院予以支持。交通费9505元，明显过高。法院酌情支持原告住院期间的交通费906元及青岛市急救中心的车费2600元，以上合计3506元。餐费670元，法院认为，原告在主张护理费的情况下，又主张护理人员的用餐费用，属于重复主张，法院不予支持。尿垫费2520元，系其实际支出，法院予以支持。一审法院支持的原告以上诉请求，合计人民币849075.40元。按照责任承担比例，被告山东科技大学应赔偿给原告滕世强人民币594352.78元。原告滕世强主张精神损害抚慰金50000元，明显过高。法院酌情支持原告精神损害抚慰金20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告山东科技大学于本判决生效之日起十日内赔偿原告滕世强医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、尿垫费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计人民币614352.78元。二、驳回原告滕世强对被告曹荣华的诉讼请求。三、驳回原告滕世强的其他诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院认定的责任主体是否正确；二、上诉人承担的责任比例是否正确；三、一审法院法律适用是否正确。关于焦点问题一。上诉人主张与赵德强之间是口头运输合同关系，不是承揽关系。本院认为，公共运输的承运人一般是经国家批准从事公共运输的企业和个人。赵德强没有从事公共运输的资质，主体不适格，上诉人主张的运输合同关系不成立。承揽关系的定作人与承揽人之间存在特定的承揽合同关系，上诉人与赵德强存在特定的的承揽合同关系。一审法院认定上诉人与赵德强承揽关系的论述已经相当充分，在此不再赘述，本院予以支持。另，青岛市黄岛区人民法院（2009）黄民初字第610号、青岛市中级人民法院（2009）青民五终字第1405号、沂水县人民法院（2012）沂民初字第1234号民事判决书认定上诉人与赵德强“两被告之间不存在固定的雇佣关系。被告赵德强系车辆的登记所有人和驾驶人。”本院认为，上述判决虽然认为上诉人与被上诉人不存在固定的雇佣关系，但并未否认双方存在承揽关系。一审法院认定上诉人与赵德强系承揽法律关系与生效判决认定的事实并不矛盾。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的立法本意，本院认为，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人不变更诉讼请求的，人民法院根据认定的事实予以裁判。具体到本案，本案在重审中，被上诉人认为上诉人与赵德强是雇佣关系，主张上诉人承担雇主赔偿责任。一审法院向被上诉人释明相关法律关系后，被上诉人明确向上诉人主张侵权赔偿，拒绝追加赵德强为本案被告。一审法院根据认定的事实予以裁判符合法律规定。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，山东科技大学作为定作人，承揽人赵德强不具有营运资质，存在选任不当的过失，与赵德强构成共同侵权，应当与承运人赵德强承担连带赔偿责任。根据民法基本理论，连带责任人均有独立承担全部给付或赔偿的责任，以确保权利人权利的实现，侵权法律关系中的被侵权人在诉讼中既可以向部分责任人也可以向全体责任人主张权利，法院应尊重被侵权人行使请求权时的选择权，包括行使对象和行使内容等。本案中，被上诉人只向上诉人主张赔偿责任并不违反法律的规定。本院认为上诉人应与赵德强承担连带赔偿责任，一审法院认定上诉人承担70%的赔偿责任，被上诉人对此并未上诉，本院尊重上诉人的选择权，对一审法院认定的上诉人承担70%的责任比例予以维持。关于焦点问题三。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。具体到本案，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起实施，法律没有规定《中华人民共和国侵权责任法》具有溯及既往的效力，本次交通事故发生在侵权责任法实施前，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条不当，本院予以纠正，但并不影响到判决结果正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13826元，由上诉人山东科技大学负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东审 判 员  冷 杰代理审判员  唐伟柏二〇一六年八月八日书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇