广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终3013号上诉人（原审被告）：陈伟建，男，汉族，1992年7月6日出生，身份证住址：广东省珠海市斗门区。委托代理人：肖挺俊，广东胜伦律师事务所律师。委托代理人：黄柳儒，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟文杰，男，汉族，1988年11月28日出生，身份证住址：广东省珠海市斗门区。委托代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托代理人：涂健伟，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。上诉人陈伟建因与被上诉人钟文杰民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月16日进行了二审调查。上诉人陈伟建委托代理人肖挺俊、黄柳儒，被上诉人钟文杰及其委托代理人侯仲荣到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人陈伟建上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人钟文杰的诉讼请求；2、由钟文杰承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：本案实为因赌博而形成的民间借贷，被上诉人等人在澳门、珠海等地区实施相关赌博犯罪行为，上诉人因蒙受诈骗，欠下了赌债。本案涉及两笔债务，分别为2015年12月16日签订的《借款抵押合同》中的42.6万元，以及2016年1月21日签订的《借据》中的20万元。该两笔债务的实际情况如下：首先，被上诉人主张上诉人拖欠的42.6万元，实为赌债，并没有实际向上诉人支付款项。被上诉人未对已将42.6万元款项交付给上诉人进行举证，其对提交的证据及陈述的事实存在重大瑕疵以及各种疑点。并且，目前公安部门对于该赌博团伙的侦查取得了重大突破，足以证明赌债的事实。赌债不受法律保护，上诉人此前就前述赌债向被上诉人支付的款项，有权追回。其次，被上诉人主张上诉人拖欠的20万元，其实际仅交付了18万元，还有2万元未实际交付。上诉人认可的对被上诉人的合法债务，仅为18万元，而且上诉人已偿还了部分。一、42.6万元实为赌债，被上诉人未提交相应现金交付凭证证明其交付了该款项，依法应驳回被上诉人42.6万元及其利息的诉讼请求。（一）上诉人在一审阶段时曾向珠海市公安局斗门分局城南派出所报案，称被上诉人存在相关赌博犯罪行为。当时由于证据不足，未能立案。最近，上诉人向公安部门了解到，对于被上诉人等人的赌博团伙的侦查行动取得了重大突破，足以证明赌债的事实。恳请贵院向公安部门调查取证有关最新情况，以还原本案的真相。（二）被上诉人根本没有举证证明其向上诉人交付了42.6万元现金，原判决仅依据借款协议等情形认定债务成立有失谨慎。本案中被上诉人主张以现金形式向上诉人交付了42.6万元，但是，被上诉人的举证存在两个重大瑕疵：1、被上诉人未举证证明案外人龚某某、周某某取出的现金向其进行了交付。2、被上诉人未举证证明其向上诉人交付了42.6万元现金。根据法律规定，出借人应对存在已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。而在被上诉人举证存在巨大瑕疵的情况下，原判决仅凭案外人的单方陈述便认定债务成立有失严谨。（三）实际上，从42.6万元债务的种种疑点可以看出，被上诉人与上诉人不成立合法借贷关系。1、上诉人平时根本不做生意，被上诉人何以声称上诉人借款“是用来做生意的”？2、42.6万元不是小数目，被上诉人与上诉人为什么不采取银行转账而要现金交付？3、什么“生意”要通过现金进行借款？4、为什么20万元通过银行转账，42.6万元反而要通过现金交付？综上，本案的42.6万元为赌债，上诉人依法无须偿还。再者，被上诉人主张42.6万元系以现金交付，但未提交相应现金交付凭证等证据予以证明。二、2016年1月21日签订的《借据》中的20万元，被上诉人仅通过银行转账交付了18万元，其主张以支付宝转账形式交付了2万元不属实。对于该18万元合法债务，上诉人已偿还了一部分。综上所述，请求二审法院依法发回重审或改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人钟文杰辩称，一审查明事实清楚，法律依据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人钟文杰向一审法院起诉请求：1.请求判令陈伟建向钟文杰返还借款本金人民币626000元以及逾期利息（按中国人民银行的年利率6%计算，其中426000元自2016年03月16日起计至实际还款之日止，200000元自2016年03月21日起计至实际还款之日止）；2.陈伟建承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月16日，双方签订借款抵押合同一份，约定由陈伟建向钟文杰借款426000元，借款期限为2015年12月16日至2016年3月16日。2016年1月21日，陈伟建向钟文杰出具借据一份，约定陈伟建向钟文杰借款200000元，借款期限为2016年1月21日至2016年3月21日。上述借款抵押合同和借据均未书面约定利息，落款处均有陈伟建的签名和捺印。借款到期后，陈伟建并未依约按时还款。钟文杰在一审庭审中称，其分别于2015年12月7日和2015年12月11日向案外人龚某某各借了100000元，于2015年12月15日向案外人周某某借了200000元,自己拿出现金26000元，凑足426000元，于签订借款抵押合同当天以现金形式交付给了陈伟建。陈伟建出具借据的当天，钟文杰又以银行转账的形式支付了180000元给陈伟建，以支付宝转账的形式支付了20000元给陈伟建。上述支付的借款本金合计626000元。案外人龚某某、周某某在一审法院对其所做的询问笔录中确认从银行取现借款给钟文杰的日期和金额，亦与钟文杰的庭审陈述一致。2016年4月14日，案外人陈某某到珠海市公安局城南派出所报案，称涉案债务均为陈伟建赌博形成。2016年8月19日，一审法院发函至珠海市公安局斗门分局，咨询关于案外人陈某某报警事宜的进展情况。2016年8月26日，珠海市公安局斗门分局复函称，现有证据不足以证实钟文杰等人存在向陈伟建提供网址、账号、赌资及开设赌场的违法犯罪行为，目前证据尚不符合刑事立案条件。一审法院认为，双方签订的借款抵押合同及陈伟建向钟文杰出具的借据均是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方据此形成借贷关系，该借贷关系建立在双方平等、自愿的基础上，合法有效，双方均应积极履行。钟文杰提交的尾号为5474的周某某中国建设银行卡客户交易查询单、尾号为6769的龚某某广发银行客户对账单、尾号为0184的钟文杰中国建设银行客户交易查询单、支付宝转账凭证等证据，可以佐证借款本金的实际支付情况，且钟文杰提交的珠海中海能石化有限公司的企业法人营业执照，亦可以辅证钟文杰有支付借款本金的经济能力，结合钟文杰本人的一审庭审陈述，足以印证借贷关系的实际成立，故钟文杰起诉要求陈伟建清还所欠的借款有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期利息的计算问题。陈伟建逾期未还款，应向钟文杰支付逾期还款利息。由于双方并未书面约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，支持自逾期还款之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：陈伟建于判决生效之日起五日内偿还钟文杰借款本金626000元及利息（其中426000元本金的利息按照年利率6%从2016年3月17日起计算至清偿之日止，200000元本金的利息按照年利率6%从2016年3月22日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10070元、保全费3650元，合计13720元（钟文杰已预交），由陈伟建负担。二审期间，陈伟建提交三组证据：证据一，被上诉人钟文杰并未实际支付42.6万元的证据，具体有1.珠海中海能石化有限公司2008年度公司年检报告书，2.珠海中海能石化有限公司2009年度公司年检报告书，3.珠海中海能石化有限公司2010年度公司年检报告书，4.珠海中海能石化有限公司2011年度公司年检报告书，5.珠海中海能石化有限公司2012年度公司年检报告书；证明被上诉人名下的“珠海中海能石化有限公司”连年来几乎没有任何利润，亏损情况较为明显，其不可能具备出借大量款项的能力。证据二，上诉人陈伟建已偿还大部分款项的证据，具体有1.陈伟建银行账户交易流水记录（账号：43×××76），2.陈伟建银行账户交易流水记录（账号：62×××15），3.陈伟建银行账户交易流水记录（账号：62×××72）；证明即便法院认定双方借贷关系成立，上诉人也早已经偿还了大部分款项。证据三，陈伟建出入境记录查询结果，证明陈伟建多次往返澳门赌博。钟文杰质证称，前两组证据并非新证据，不应当得到法庭承认，但是就该两组证据进行说明。证据一关于2008-2012年度公司年检报告书与本案无关，证据二陈伟建银行交易记录真实性予以认可，但关联性有异议。上诉人提交银行流水发生在2015年12月之后，在2015年12月之前，上诉人与被上诉人还有其他债权债务纠纷，被上诉人认为该流水记录反映的汇至钟文杰账号的款项与本案无关。证据三显示陈伟建2015年12月16日下午回到珠海，不能证明本案债务为非法债务。被上诉人钟文杰提交一份证据：《账户明细记录》，该证据证明在2015年12月15日之前，结合上诉人提交的银行流水，可以说明上诉人与被上诉人还有其他债权债务关系。陈伟建质证称，对证据的真实性予以认可，关联性不予认可，我方与对方的借款合同于2015年12月16日签署，在此之前，上诉人与被上诉人所有的债权债务已结清。否则，被上诉人也不会只起诉该两笔债务，因此，至2015年12月16日之后的款项偿还就是该笔42.6万元的赌债的偿还。当事人对对方二审提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。二审查明：陈伟建二审提交银行账户交易流水记录以及钟文杰二审提交的账户明细显示：陈伟建与钟文杰之间存在多笔款项转账记录，钟文杰向陈伟建账户转账时间既有2015年12月16日之前的，也有2015年12月16日之后的，其中：2015年10月17日，钟文杰向陈伟建账户转账2万元；2015年12月16日，钟文杰向陈伟建账户转账1000元；2015年12月16日，钟文杰通过支付宝向陈伟建支付宝账户转账2万元；2016年1月21日，钟文杰向陈伟建账户转账18万元。陈伟建向钟文杰账户转账金额从5000元至4万元不等，其中：2016年1月21日之后，陈伟建仅于2016年2月4日向钟文杰账户转账12800元，此后未再有转账记录。陈伟建二审提交出入境记录查询结果显示：从2014年10月16日至2016年2月4日，陈伟建通过港澳通行证和护照，出入澳门共计二十余次，其中：陈伟建于2015年12月15日晚出境澳门，于2015年12月16日下午回到珠海。另查明，陈伟建二审期间向本院陈述称，其通过他人介绍在澳门向钟文杰借筹码赌博，反复借了六七次，有借有还。每次输了就写借条，本案借款一个是在金沙城德晋借的，一个是在威尼斯太阳城借的，借据是在借筹码前后两天时间，在钟文杰公司的房间里签的。钟文杰二审陈述称，双方通过朋友介绍认识，陈伟建向我借款，也还过款，之前的债务已还清。42.6万元款项陈伟建说用来做虾苗、水产、海鲜的投资，所以一定要用现金，合同签订当晚，在我公司附近给他的。支付宝的2万元是我先借给他，后来连同18万元转账一起补了一张20万元的借据。又查明，一审法院对案外人龚某某、周某某所做的询问笔录中，龚某某、周某某均对于提取现金借给钟文杰的事实予以确认，但对于现金交付细节未作陈述，对于钟文杰将借款借给何人亦均表示不清楚。一审期间，案外人龚某某、周某某没有出庭作证。二审期间，陈伟建申请案外人龚某某、周某某出庭作证，本院遂要求钟文杰通知案外人龚某某、周某某到庭接受询问，钟文杰没有正当理由未通知案外人龚某某、周某某到庭接受询问。本院认为，本案二审争议焦点为涉案借款是否已实际支付的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”对于第一笔42.6万元借款，钟文杰虽出具了向陈伟建出借款项人民币42.6万元的《借款抵押合同》，且陈伟建对合同签名的真实性没有异议，但陈伟建抗辩认为上述款项未实际发生。钟文杰主张上述大额借款为现金支付，但陈伟建并未出具收款收据，因此，仅凭该张借据，钟文杰尚需就借款的真实性及是否实际交付承担举证责任。对于第二笔20万元借款，陈伟建对于收到18万元转账款项没有异议，钟文杰亦需对剩余2万元借款的交付做出合理说明。本院结合双方提交的证据以及证人陈述的内容，对双方之间的交易习惯、交易方式以及当事人的账户款项变动情况予以综合分析如下：一、关于第一笔42.6万元借款是否实际交付的问题。首先，根据陈伟建提交的双方之间的款项往来银行流水以及钟文杰提交的账户明细等证据显示，陈伟建与钟文杰之间存在多笔借款还款的转账记录，金额从1000元到18万元不等，说明双方存在通过帐户转帐汇款的习惯。而在双方签订42.6万元《借款抵押合同》的当天2015年12月16日，钟文杰尚通过银行账户以及支付宝账户向陈伟建分别转账1000元和2万元，钟文杰主张在当天其又另行向陈伟建现金支付42.6万元既不符合常理，也违背双方通常的交易习惯。钟文杰解释是陈伟建要求现金交付急用于虾苗、市场、海鲜的投资，但2015年12月15日、16日，陈伟建均身处澳门，直至16日下午才返回珠海，该事实与陈伟建因做生意急于取现金购买海产品的说法不尽相符，而与陈伟建主张是其在澳门向钟文杰借筹码赌输了后回珠海补写的借款合同更为相符。其次，钟文杰在一审庭审中称，其分别于2015年12月7日和2015年12月11日向案外人龚某某各借了100000元，于2015年12月15日向案外人周某某借了200000元,自己拿出现金26000元，凑足426000元，于签订借款抵押合同当天以现金形式交付给了陈伟建。钟文杰称陈伟建借款为急用，但并未在收到案外人借款后及时将款项转账给陈伟建，而是分别在不同日期向案外人借款取现，再在几天后将现金支付给陈伟建，此与钟文杰所称陈伟建借款急用并不相符。而案外人龚某某、周某某在一审法院对其所做的询问笔录中虽确认从银行取现借款给钟文杰，但对于现金交付细节未予陈述，对于钟文杰将借款借给何人亦均表示不清楚，在本院要求钟文杰通知案外人龚某某、周某某到庭接受询问后，钟文杰没有正当理由未通知案外人龚某某、周某某到庭接受询问。因此，案外人龚某某、周某某的证人证言不足以证明钟文杰向他人借款并将现金款项交付陈伟建。综上，钟文杰对于向陈伟建现金支付借款款项不符合双方交易习惯和方式，且钟文杰对此不能做出合理解释，而证人证言亦不足以证明钟文杰向他人借款并将现金款项交付陈伟建。钟文杰关于其向案外人借款并以现金形式支付给陈伟建的主张，理据不足，本院不予采信。二、关于第二笔20万元借款是否实际交付以及是否偿还的问题。陈伟建对于收到18万元转账款项没有异议，只是对钟文杰以支付宝转账形式交付了2万元不予认可。经查，钟文杰于2015年12月16日通过支付宝向陈伟建支付宝账户转账2万元，陈伟建没有证据证明该2万元是双方其他款项往来，钟文杰解释该2万元是先借给陈伟建，后来连同2016年1月21日转账的18万元，一起补了一张20万元的借据，符合常理，本院予以采信。陈伟建主张第二笔借款中的2万元不属实，理由不成立，本院不予采纳。鉴于陈伟建于2016年2月4日向钟文杰账户转账还款12800元，陈伟建实际尚欠187200元。原审对于陈伟建已还款项未作认定，本院予以纠正。陈伟建提交银行流水的还款除该12800元外，均发生在2015年12月之前，鉴于双方之前尚存在其他借款，陈伟建主张2016年1月21日以前已偿还的款项从20万元借款中扣减，理由不成立，本院不予支持。三、当事人对于原审认定利息计付期限和标准均未提出异议，视为服判，本院予以维持。综上所述，钟文杰目前已提交的证据尚不足以证明其以现金方式实际支付了42.6万元，钟文杰应承担举证不能的法律后果，原审认定钟文杰向陈伟建已实际支付人民币42.6万元，缺乏充分依据，本院应予纠正。陈伟建对于钟文杰以支付宝转账形式交付了2万元的事实没有提供反证，本院对该第二笔20万元借款已实际支付予以确认，但已偿还的款项应予扣减。陈伟建的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初777号民事判决为：陈伟建于本判决生效之日起五日内偿还钟文杰借款本金187200元及利息（以187200元为本金，按照年利率6%从2016年3月22日起计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回钟文杰的其他诉讼请求。三、驳回陈伟建的其他上诉请求。本案一、二审受理费20140元，保全费3650元，合计23790元，由钟文杰负担16653元，陈伟建负担7137元。本判决为终审判决。审 判 长 詹 洁审 判 员 孙 志代理审判员 马 艳二〇一七年二月二十八日书 记 员 黄晓旋