浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第518号
上诉人（原审原告）：杭州辛普森空调设备工程有限公司。
法定代表人：张全安。
委托代理人：杨昆明。
被上诉人（原审被告）：杭州中野机电设备安装工程有限公司。
法定代表人：王胜德。
委托代理人：吴秀、张华。
被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。
法定代表人：楼永良。
委托代理人：楼国烽。
上诉人杭州辛普森空调设备工程有限公司（以下简称辛普森公司）因与被上诉人杭州中野机电设备安装工程有限公司（以下简称中野公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第1866号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年4月7日，中野公司与中天公司签订协议书，约定：中天公司将杭州市佛学研修苑工程图纸包含的通风空调及消防排烟工程、空调水工程及地暖工程的全﻿部工作以包工包料的形式分包给中野公司施工；工程综合单价609万元，以中天公司投标文件分项工程直接费767万元下浮20%为合同价款，设计变更增减工程量原投标有子项目的按直接费下浮20%进行结算，无此类项目按同比例下浮结算；等等。中天公司将上述工程分包给中野公司施工已经过业主单位同意。
2009年4月16日，辛普森公司与中野公司签订协议书，中野公司将上述从中天公司分包来的工程转包给辛普森公司施工，双方约定：分包内容为杭州市佛学研修苑地源热泵中央空调、采暖全部工作；工程总价为600万元，包括室外钻井、地埋管施工、室内设备采购、安装、地热系统安装等，工程量进行增减或变更，总价按照实际结算，施工图外工程量增加部分双方协商解决；等等。
上述工程于2011年5月竣工，已通过竣工验收。
2010年11月25日，中野公司就佛学艺术研修苑项目中中野公司施工工程竣工结算的编制作出承诺：如上报的工程量清单经甲方委托的审计单位审核后存在超审时，即核增、核减两项之和超出送审额5%的，则超出部分的审计费用、罚金等由此引起的一切责任由中野公司承担，等等。
2012年1月17日，业主单位委托的造价咨询单位出具了关于佛学艺术研修苑工程结算审核的报告，根据该报告，涉案工程的直接费为7259241元。
2012年1月19日，辛普森公司、中野公司、中天公司签订关于佛学艺术研修苑工程款结算事项的承诺，约定：三方对佛学艺术研修苑工程的结算审计结果和业主单位给予的补贴及暂留款无异议；三方之间的经济关系处理均按各单位之间的合同办理；中天公司在收到业主工程款后按约于春节前与中野公司结算﻿支付工程款，后续暖通工程的保修和工程完善担保金按业主与中天公司的补充协议执行；中野公司按约于春节前与辛普森公司结算工程款（工程款按合同约定的600万元执行），业主补贴的钻孔费60万元扣除中天公司及中野公司的管理费和税金后全额支付给辛普森公司，因工程质量问题产生的费用由辛普森公司承担，中野公司暂扣辛普森公司售后保修金及维修担保费30万元至保修期满后一次性付清；工程暖通专项的后续质保、日常维修由辛普森公司负责，如使用过程中辛普森公司不能及时响应业主的善后要求或在质保期终了前有不能完善的地方，按实扣除保修金；等等。
2012年4月27日，中天公司向中野公司出具佛学艺术研修苑工程结算清单，就工程款主张：审计结算直接费为7259241元，按约下浮20%后为5807393元，加上打井补助48万元，扣除超额审计费151667元、施工过程应扣款项62995元，还需扣除质保金5%计290370元、维保暂留金3%计174222元。2012年9月12日，中野公司作出回复，表示对部分决算金额有异议：对“施工过程应扣款项62995元”除罚款500元，其余款项要求中天公司支付，计62495元；超额审计费，中天公司也应承担20%，计30333元；工程试施费，中野公司按分项工程总价的3.2%提取。
中天公司已向中野公司支付工程款5574468元。中野公司已向辛普森公司支付工程款6075911元。
辛普森公司于2012年9月26日向法院起诉，请求判令中野公司和中天公司支付拖欠的工程款人民币1843330元。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。中野公司从中天公司分包来工程后，又全部转包给辛普森公司施工，中野公司与辛普森公司2009年4月16日签订的协议因违反上述法律的强制性规定而无效。
﻿2012年1月19日，辛普森公司、中野公司、中天公司签订了关于佛学艺术研修苑工程款结算事项的承诺，该承诺对三方具有约束力。辛普森公司、中野公司对双方之间的工程款结算约定为“工程款按合同约定的600万元执行”，辛普森公司主张该600万元未包括增加工程量，中野公司则主张辛普森公司做的工程量600万元都不到，双方约定给600万，对此双方存有争议。原审法院认为，首先，辛普森公司的主张与“工程款按合同约定的600万元执行”的文义不符；其次，该承诺签订时中天公司与业主单位的结算审核已经完成，承诺中也有三方对于佛学艺术研修苑工程的结算审计结果无异议的表述，从该表述可知当时辛普森公司、中野公司对业主单位的结算审核结果是知晓的，因此如果有增加工程量，辛普森公司、中野公司完全可以在承诺中作出约定，但是承诺中并没有关于辛普森公司增加工程量的约定；第三，根据业主单位委托所作的结算审核，涉案工程的直接费为7259241元，按中野公司与中天公司的约定下浮20%后为5807393元，辛普森公司与中野公司之间的工程款按600万执行已经超出了上述金额；因此，辛普森公司的主张不能成立，辛普森公司与中野公司之间的工程款应认定为600万元。
业主补助的钻孔费60万元，2012年1月19日承诺中约定扣除中天公司及中野公司的管理费和税金后全额支付给辛普森公司。中天公司的管理费和税金依中野公司与中天公司的约，定为20%，应扣除12万元。中野公司的管理费和税金，中野公司主张扣除10%的管理费、5%的税金；原审法院认为，中野公司主张10%的管理费没有依据，对于税金辛普森公司同意按具体产生的税金扣除，由于中野公司未能举证证明税金金额，酌情按4%予以扣除，为19200元。
﻿2012年1月19日承诺约定，中野公司暂扣辛普森公司售后保修金及维修担保费30万元至保修期满后一次性付清。涉案工程于2011年5月竣工，质保期三方当事人均陈述为2年，因此该30万元的付款期限未届至，应予扣除。
综上，中野公司应向辛普森公司支付的工程款为6460800元，扣除已付款6075911元、付款期限未届至的30万元，中野公司应立即向辛普森公司支付的工程款为84889元。
辛普森公司要求中天公司与中野公司共同向其公司支付拖欠的工程款，理由是其公司与中野公司之间的合同关系无效、无效合同的后果就是返还。原审法院认为，中天公司经业主单位同意将部分工程分包给中野公司施工，中野公司与中天公司之间建设工程分包合同关系合法有效，中天公司并不因辛普森公司与中野公司之间的合同关系无效而负担向辛普森公司进行返还的义务，辛普森公司的理由不能成立。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。辛普森公司系涉案工程的实际工程人，中天公司应在欠付工程款范围内对辛普森公司承担责任。
中野公司与中天公司之间的工程款结算，双方对工程款总额为5807393元（直接费下浮20%）加上48万元（钻孔费下浮20%）并无异议。中天公司要求扣除以下费用：（1）超额审计费151667元；（2）施工过程应扣款项62995元；（3）质保金5%290370元；（4）维修暂留金3%174222元。本案第一次庭审中中野公司对该些费用的扣除并无异议，第二次庭审中表示除对质保金5%无异议外，认为超额审计费应相应扣除20%，施工过程应扣款项中的罚款愿意承担、修补费和清理费等不愿承担，维修暂留金3%要﻿扣的前提是中天公司把业主单位给的4%的补贴给中野公司。原审法院认为，根据2010年11月25日中野公司所作的承诺，超额审计费中野公司应全额承担，中野公司要求扣除20%缺乏依据；施工过程应扣款项62995元、维修暂留金3%，中野公司在第一次庭审中已经认可，应予扣除；中野公司提出的业主单位给予中天公司的4%的补贴问题，双方未予充分证明，本案中不予处理，中野公司可另行主张。扣除上述费用以及已付工程款5574468元，中天公司尚欠的工程款为33671元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、杭州中野机电设备安装工程有限公司向杭州辛普森空调设备工程有限公司支付工程款人民币84889元，于判决生效后十日内付清。二、中天建设集团有限公司在人民币33671元范围内对杭州中野机电设备安装工程有限公司的上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杭州辛普森空调设备工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币21390元，减半收取人民币10695元，由杭州辛普森空调设备工程有限公司负担10202元（已交纳）；由杭州中野机电设备安装工程有限公司负担493元，于判决生效后三日内支付至原审法院。
宣判后，辛普森公司不服，向本院提出上诉称：一、辛普森公司对一审中三方承诺的部分条款存在重大误解；作为本案关键的三方承诺，该承诺第六条中的“工程款按合同约定的600万元执行”，辛普森公司存在重大误解，首先“工程款按合同约定的600万元执行”仅包括合同约定的工程量，对合同以外的工程增量部分没有涉及，辛普森公司的真实意思是仅仅约定合同内的600万的﻿计算方式，合同外增加的工程量据实结算，根据审核结果本工程的直接费用共计7259241元，与合同中约定的600万元差距巨大，给辛普森公司造成严重的亏损，辛普森公司不可能放弃该笔款项，辛普森公司属于重大误解，其次，该三方承诺第四条约定三者之间的经济关系按照各单位之间合同办理，该条与第六条的“工程款按合同约定的600万元执行”明显冲突，更加显示辛普森公司关于三方承诺的真实意思是仅仅包括合同内的600万，合同外的增加的工程量没有涉及。综上，该笔条款的明显属于重大误解，属于可撤销的条款，请求予以撤销，具体的工程量据实结算。二、关于三方承诺中钻孔补贴费计算错误。在三方承诺中就该工程的钻孔补贴费用计算，该笔款项中天公司扣除了20%的管理费用，而该管理费用的约定属于中天公司与中野公司的约定，对辛普森公司没有约束力，该扣除的12万元不应当予以扣除。请求撤销原判，依法改判并由中野公司和中天公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人中野公司辩称：根据中野公司和辛普森公司签订的合同，中野公司已经全面履行，付款都是提前支付，并且已经多支付了，辛普森公司并未按进度提供发票。中野公司已经按照合同超额履行义务。
被上诉人中天公司辩称：原审已经对本案的事实、法律适用作出了正确的判决。辛普森公司与中野公司和中天公司三方关于工程的结算事项出过承诺书，该承诺在一审开庭时，中野公司和辛普森公司都是认可真实性的，系审计报告出来以后，在业主的主持之下，就工程达成一致意见。当时工程结算承诺首先是在审计报告出来以后，实际上审计报告一直是辛普森公司参与的，最后也是经过辛普森公司的同意才出了报告，也就是说，辛普森公司对本案的争议焦点即工程款600万元是明知的，并不存在重大误解。从法律关系上讲，辛普森公司依据省高院关于审理建设工程施工合同第23条的规定，没有权利要求中天公司支付工程款，中天公司和中野公司签订的合同合法有效，根据第23条的解答，辛普森公司无权要求中天公司承担支付工程款的义务。
上诉人辛普森公司和被上诉人中天公司在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人中野公司向本院提交了2011年8月10日的证明，欲证明辛普森公司法定代表人向中野公司借款60万元，应抵作工程款，也就是说中野公司实际支付工程款为6675911元。经质证，被上诉人中天公司对该证据的真实性无异议，但具体是否包括在607万元之内，中天公司不清楚。上诉人辛普森公司认为这是2011年借的款，是当时的进度款，要求张全安写的借条，表明在三个月内扣除，60万元是在一审认定的607万余元范围之内的。本院认为该证据仅能证明张全安曾向吴秀借款60万元，但该证据并不是借据，且辛普森公司认为这60万元已包括在一审认定的607万余元中，故中野公司要求直接在工程款中抵扣尚缺乏依据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，辛普森公司与中野公司于2009年4月16日签订的《协议书条款》，约定了杭州市佛学研修苑地源热泵中央空调、采暖全部工作由辛普森公司施工，但由于辛普森公司施工的工程，是中野公司从中天公司分包来后再全部转包给辛普森公司的，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”因此，辛普森公司与中野公司签订的《协议书条款》因违反上述法律的强制性规定而无效。对此，辛普森公司和中野公司及中天公司均无异议。因上述工程已通过竣工验收。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据辛普森公司与中野公司签订的《协议书条款》第四条第1项约定：“工程总价为600万元，包括室外钻井、地埋管施工、室内设备采购、安装、地热系统安装等，工程量进行增减或变更，总价按照实际结算，施工图外工程量增加部分双方协商解决。”在工程竣工后的2012年1月19日，辛普森公司、中野公司、中天公司就辛普森公司、中野公司关于佛学艺术研修苑工程款结算纠纷一事，三方签订了《关于佛学艺术研修苑工程款结算事项的承诺》第4条约定：“三方之间的经济关系处理均按各单位之间的合同办理；”第6条约定：“中野公司按约于春节前与辛普森公司结算工程款（工程款按合同约定的600万元执行），……因工程质量问题产生的费用由辛普森公司承担，中野公司暂扣辛普森公司售后保修金及维修担保费30万元至保修期满后一次性付清；”该承诺系三方真实意思的表示，明确表示了是辛普森公司和中野公司就佛学艺术研修苑工程款的结算，因此，原审法院认定辛普森公司与中野公司之间的工程款为600万元并无不当；又根据第6条约定：“业主补贴的钻孔费60万元扣除中天公司及中野公司的管理费和税金后全额支付给辛普森公司；”原审法院根据中野公司与中天公司的约定的管理费为20%，扣12万元，税金由于中野公司未能举证证明税金金额，辛普森公司又同意按具体产生的税金扣除，故酌情按4%予以扣除，为19200元亦并无不当。综上，辛普森公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20626元，由杭州辛普森空调设备工程有限公司负担。杭州辛普森空调设备工程有限公司已预缴21390元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费764元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 徐 丹
代理审判员 盛 峰
二〇一三年六月十七日
书 记 员 项 琳