上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终312号上诉人(原审被告)：ＸＸ举，男，1972年7月10日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：李新超，江苏大运河律师事务所律师。上诉人(原审被告)：邳州莫泰酒店有限公司，住所地江苏省徐州市邳州市运河镇奚仲路1号。法定代表人：冯顺利，总经理。委托诉讼代理人：魏云荣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李新超，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海驿居酒店管理有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区新灵路106号8101室。法定代表人：孙坚，执行董事。委托诉讼代理人：费宏博，上海市浦栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟磊，上海市浦栋律师事务所律师。上诉人ＸＸ举、邳州莫泰酒店有限公司(以下至判决主文前简称邳州莫泰公司)因特许经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ举、邳州莫泰公司的委托代理人李新超、魏云荣，被上诉人上海驿居酒店管理有限公司(以下至判决主文前简称上海驿居公司)的委托代理人钟磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ举、邳州莫泰公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判ＸＸ举向上海驿居公司支付自2010年1月至2013年1月期间应付的品牌使用与管理费、总经理费、订房佣金、第三方服务费共计人民币72,766.34元(以下币种均为人民币)；2.撤销一审判决第二项，改判驳回上海驿居公司要求ＸＸ举赔偿自2013年2月至2013年7月期间经济损失的诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判驳回上海驿居公司要求将保证金10万元作为违约金归其所有的诉讼请求；4.撤销一审判决第五项，改判驳回上海驿居公司要求邳州莫泰公司停止使用含有“莫泰”字号的企业名称的诉讼请求。事实和理由：首先，ＸＸ举提交的八封电子邮件证明，上海驿居公司已经同意不再收取2011年9月30日之前的费用共计246,791.92元，上海驿居公司在本案中再次主张该笔费用违反诚实信用原则；而且一审判决认定2012年5月至2013年1月期间总经理费为87,000元没有事实依据。其次，涉案合同未能得到全面履行，上海驿居公司负有主要责任。1.涉案加盟店是由上海驿居公司指定的设计单位设计，装修监理亦是上海驿居公司指派，但在没有消防设计和施工的情况下，上海驿居公司却准许涉案加盟店开业，后又以此为由解除涉案合同；2.上海驿居公司频繁更换加盟店的管理人员，导致加盟店的经营始终处于不稳定状态；3.上海驿居公司违反约定，在距涉案加盟店距离不足三公里范围内允许邳州市大东方浴乐城加盟经营。再次，邳州莫泰公司的字号“莫泰”是依法取得使用的，一审法院不应判决邳州莫泰公司对停止使用含有“莫泰”字号的企业名称负协助义务。上海驿居公司辩称，首先，ＸＸ举提交的八封电子邮件只能证明双方就2011年9月30日之前的费用确实进行过协商，上海驿居公司从协商的角度做出让步，但最终没有达成一致意见；第二，一审法院根据查明的事实确定总经理费并无不当；第三，涉案合同解除的原因在于ＸＸ举一直拖欠各项费用，其做出的承诺亦未能履行；第四，在ＸＸ举违约的情况下，根据涉案合同的约定，上海驿居公司有权不返还保证金。而且涉案合同解除后，ＸＸ举一直使用涉案特许经营资源，一审法院判决ＸＸ举赔偿经济损失是合理的。第五，邳州莫泰公司在涉案合同解除后，一直违约使用“莫泰”字号，违反了后合同义务。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回ＸＸ举、邳州莫泰公司的上诉请求。上海驿居公司向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ举、邳州莫泰公司向上海驿居公司支付拖欠的自2010年1月至2013年1月期间的品牌使用与管理费、总经理费、订房佣金等费用376,058.26元；2、判令ＸＸ举、邳州莫泰公司赔偿上海驿居公司特许经营合同解除后，自2013年2月至2013年7月期间，仍使用上海驿居公司的管理系统以及违约使用“莫泰”、“莫泰168”、“MOTEL168”、“MOTEL”、“168”字样及图案而给上海驿居公司造成的损失50,942.40元；3、判令ＸＸ举、邳州莫泰公司向上海驿居公司支付诉请1欠款376,058.26元的逾期付款违约金62,162.43元(按照0.03%/天的标准计算，自2015年1月8日至2016年7月11日)；4、判令ＸＸ举向上海驿居公司支付的保证金10万元作为违约金，归上海驿居公司所有，上海驿居公司不予返还；5、判令ＸＸ举、邳州莫泰公司拆除邳州市运河镇建设路奚仲广场内“莫泰”酒店上的“莫泰”、“莫泰168”、“MOTEL168”、“MOTEL”、“168”字样及图案，并停止使用上述字样及图案；6、判令邳州莫泰公司停止使用含有“莫泰”字号的企业名称。一审法院经审理查明：第XXXXXXX号“”(指定颜色，“连锁旅店”放弃专用权)商标注册人为上海驿居公司，核定服务项目第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；旅馆预订；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务(住宿)；汽车旅馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆，有效期自2008年4月14日至2018年4月13日。第XXXXXXX号“莫泰”商标注册人为上海驿居公司，核定服务项目第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)；餐厅；寄宿处；饭店；快餐馆；汽车旅馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；会议室出租，有效期自2009年1月28日至2019年1月27日。上海驿居公司作为特许人其在中国商业特许经营网上备案的特许人授权内容包括上述注册商标。2009年7月1日，甲方(特许人)上海驿居公司(代表人黄国强)与乙方(被特许人)ＸＸ举、案外人张某某签订特许经营合同，主要约定：第1.1条，甲方非独占地授权乙方使用莫泰连锁旅店的商标、企业标志和服务标识，使用范围仅限于乙方在本合同约定期限内、区域范围内按照甲方统一经营管理模式经营莫泰连锁旅店邳州建设路店(以下简称加盟店，加盟店坐落地址为邳州市运河镇建设路奚仲广场)设施及提供相关服务，并将“加盟店”纳入莫泰连锁旅店中央订房系统。本合同期限自本合同签订之日起至2014年11月30日止。第1.2条，除甲方事先书面同意外，乙方和“加盟店”不得向任何单位或个人全部或者部分转让本合同项下的特许经营权。在任何时候，乙方和“加盟店”均不得在其或者其授权的任何第三方与任何单位和个人订立的任何性质和形式的合同、协议、契约中使用或者授权他人使用或者仿用与莫泰连锁旅店相关的商标、名称、标识。上述商标、名称、标识包括但不限于：“MOTEL168”字样及图案、“莫泰168”字样及图案、“MOTEL”字样及图案、“莫泰”字样及图案以及“168”字样及图案，以及甲方认定的其他字样及图案，否则，将视作乙方和“加盟店”对本合同的根本违约，甲方有权单方面立即终止本合同，并追究乙方和“加盟店”的违约及侵权责任。等等。第1.4条，乙方应确保在本合同有效期内“加盟店”工商、税务等有关部门证照的合法性与完整性，以保证“加盟店”经营业务的合法正常开展。第2.3条保证金：乙方向甲方支付保证金10万元，在同时满足下列条件后，保证金于本合同终止(包括但不限于期满自然终止、双方协商一致终止合同、因违约终止合同)后三十日内由甲方无息返还乙方，否则甲方有权从保证金中扣除相应的部分或者全部款项作为违约金和/或损害赔偿：①乙方未拖欠甲方任何费用，包括但不限于加盟费用、保证金、品牌使用与管理费等，亦无其他任何违反本合同的行为；以及②在本合同终止或到期后，乙方和“加盟店”在甲方规定的时间内停止使用并拆除所有“加盟店”公众区域内包括但不限于大堂、餐厅、走道、外墙区域内的莫泰连锁旅店商标、服务标识、企业标志、广告、店招等(包括但不限于店标、霓虹灯、标志灯)；亦不得仿用莫泰连锁旅店的商标、企业标志、服务标识及名称；停止使用并返还或按甲方要求销毁包括但不限于《开业手册》、《管理手册》、《客户服务手册》、《质量规范手册》等所有甲方的经营资料和技术文本以及印刷有上述商标、服务标识、企业标志等的物品。第2.4条品牌使用与管理费：莫泰连锁旅店的服务系统属有偿服务，该费用作为莫泰旅店加盟成员的市场支持费用。品牌使用与管理费应按月缴纳，本月费用缴纳时间为次月的前十日内，上海以外地区的金额第一年(从工程结束通过验收取得甲方发出的“准予营业”的书面通知上规定的开业日期后起计的一年)为本月“加盟店”营业总收入的3%，从第二年起为本月“加盟店”营业总收入的4%。第2.5条，“加盟店”与莫泰连锁旅店中央订房系统连接，对于莫泰连锁旅馆订房系统输送的客人，甲方除按照前款第2.4条向乙方收取品牌使用与管理费外，另按20元/间/夜的标准收取佣金。佣金按月结算，乙方须于本月的十日前将上月应付的佣金支付给甲方。第2.7条，乙方应按时、足额向甲方缴纳本合同第2条约定的费用，每逾期一天则按应缴纳金额总额的万分之三计算逾期违约金，累计逾期达三十日的，则甲方有权单方面终止本合同，并按本合同的规定追究乙方的违约责任。甲方收到上述费用后应向乙方出具相应发票。第3.1.1条，为确保“加盟店”能根据莫泰连锁旅店统一装修装饰标准对酒店物业设施进行必要的装修或改建，乙方同意委托甲方指定的设计单位进行设计，并与该设计单位另行签订设计合同(设计费在设计合同中另行规定)。……装修施工单位可由乙方自行选择或委托甲方推荐，但乙方自行选择的施工队需接受甲方指定的监理公司委派的人员监督施工。……乙方在施工过程中如需调整任何施工、设计方案，应事先征得甲方的书面同意。第3.1.2条，无论何方施工，工程完成后必须接受甲方竣工验收。只有经甲方验收合格，并收到甲方发出的书面“准予营业”的通知书并且乙方取得正规税务发票之后，乙方才能使用莫泰连锁旅店特许经营管理系统和相应商标、企业标识对外进行营业。如果经甲方验收认为施工存在不合格之处且乙方未能按照甲方要求对不合格之处进行纠正的，将视作乙方对合同的根本违约，甲方有权单方面立即终止本合同，并追究乙方和“加盟店”的违约责任。第3.7条，甲、乙双方同意“加盟店”实施总经理负责制，总经理由甲方单方指派、调动和任免，乙方及“加盟店”其他工作人员须服从总经理的安排和调遣，积极协助、配合总经理开展工作。……第14.2条第一款，除本合同约定的甲方有权立即终止本合同的情况外，在发生下列情况时甲方可提前三十天发出通知终止本合同，并取消乙方的特许经营资格：……(G)乙方、“加盟店”违反本合同条款且在收到甲方要求纠正的通知三十日内仍不纠正；……第二款，有上述任何一种情况的，乙方须承担由此引起的经济和法律责任，不仅无权向甲方要回保证金，还须就甲方由此遭受的经济损失超出保证金的部分承担赔偿责任。第14.4条，在本合同终止或到期后，乙方和“加盟店”应立即与甲方共同对“加盟店”进行财务审计和工作交接；立即停止使用所有“加盟店”公众区域内包括但不限于大堂、餐厅、走道、外墙区域内的莫泰连锁旅店商标、服务标识、企业标志、广告、店招等(包括但不限于店标、霓虹灯、标志灯)；亦不得仿用莫泰连锁旅店的商标、企业标志、服务标识及名称；……且乙方同意在本合同终止后十五天内，在“加盟店”公众区域内拆除所有与甲方有关的商标、服务标识、企业标志、广告、店招等特许名称及象征标志，否则愿意承担由此产生的一切法律责任和甲方损失。第18.1条约定，自乙方向甲方支付加盟费、保证金和软件维护费用，并在工程结束通过验收取得甲方发出的“准予营业”书面通知后本合同即生效。该特许经营合同附件一为《莫泰连锁旅店品牌使用与管理手册》、附件二为《莫泰连锁旅店管理软件操作和维护手册》、附件三为《乙方确认函》、附件四为《莫泰连锁旅店委托设计咨询协议》，且合同没有关于涉案加盟店方圆三公里内不会出现第二家莫泰加盟酒店的约定。合同附件二约定内容包括，甲方将涉案加盟店纳入莫泰连锁旅店中央订房系统，向乙方有偿提供莫泰连锁旅店管理软件一套，该软件为旅客预定和查询房客之用；乙方一次性向甲方支付系统安装、调试、培训及维护费用8万元(其中含有酒店管理软件SMART培训费用)；该软件的使用期限与特许经营合同的有效期一致，若特许经营合同终止，则该软件的使用期限自然终止。当天，ＸＸ举、张某某与上海柏凯装饰设计工程有限公司在特许经营合同的基础上签订《莫泰连锁旅店委托设计咨询协议》，约定由上海柏凯装饰设计工程有限公司为ＸＸ举、张某某位于邳州市运河镇建设路奚仲广场的酒店提供酒店设计咨询。2009年9月3日，ＸＸ举申请的“邳州莫泰酒店有限公司”企业名称被预先核准。同年12月28日，ＸＸ举的涉案加盟店举行开业仪式。2010年1月14日，邳州莫泰公司经核准设立，涉案加盟店以该公司名义对外经营，住所地邳州市运河镇奚仲路XXX号，法定代表人ＸＸ举，公司类型有限公司(自然人独资)，相应股东及发起人为ＸＸ举。2010年3月19日，甲方上海驿居公司与乙方ＸＸ举、张某某签订《之补充协议》(简称第一份补充协议)，重新明确特许经营合同中“营业总收入”的概念等。2011年1月5日，ＸＸ举、张某某签署《股权转让协议》，明确张某某将其与ＸＸ举合作经营的邳州莫泰股权全部转让给ＸＸ举所有，今后与莫泰公司发生的一切事宜和相关的法律责任等均由ＸＸ举负责，与张某某无关。ＸＸ举、张某某将一份《股权转让协议》原件交由上海驿居公司收执。2011年5月4日，涉案加盟店以邳州莫泰公司名义向上海驿居公司出具《回函》，表示其拖欠管理费属实，但未拖欠其他订房佣金、第三方佣金；上海驿居公司有悖在涉案加盟店方圆三公里内不会出现第二家莫泰加盟酒店的承诺，邳州莫泰公司就此沟通未果，希望妥善解决此事。现该《回函》所针对的原函件已无法找到。2011年9月，邳州市大东方浴乐城(即大东方店)对外运营，该店距涉案加盟店直线距离不足三公里。2011年12月至2012年6月期间，邳州市大东方浴乐城加盟上海驿居公司。2012年初，上海驿居公司与ＸＸ举签订第二份补充协议，明确双方已就位于邳州市奚仲路XXX号与建设路交叉口的邳州莫泰公司之酒店签订了特许经营合同，现就上海驿居公司向ＸＸ举收取“总经理相关费用”事宜达成补充协议：从2012年3月1日起按12,000元/月(如兼管按7,000元/月、驻店经理按10,000元/月)标准收取总经理相关费用。2012年9月8日、9月10日、12月6日以及2013年1月8日，上海驿居公司就办理消防证照、拖欠款项以及硬件设施问题向特许业主ＸＸ举发出整改通知，敦促特许经营合同的“乙方”予以整改。其中，2013年1月8日，上海驿居公司发给特许业主ＸＸ举的《特许警告通知单》中要求其就截止到2012年11月欠款已达325,700.46元且逾期30日以上以及酒店无消防验收合格证的重大违约事宜整改，并表示若在2013年2月1日前未完成整改，上海驿居公司将根据合同约定“甲方将终止本合同，并取消乙方的特许经营资格”。2013年2月1日，上海驿居公司撤回其派驻涉案加盟店的店长峁莉莉。ＸＸ举作为特许业主在上海驿居公司收执的主要内容为“致邳州莫泰公司，我司所派驻贵司的特许酒店总经理峁莉莉于2013年2月1日离岗，从2013年2月1日起贵司停止向上海驿居公司支付12,000元/月的酒店总经理费用”的《特许酒店总经理离岗函》上签名。2013年2月4日，上海驿居公司向特许业主ＸＸ举发出《特许终止函》，称贵方加盟的酒店——莫泰168邳州建设路店拖欠上海驿居公司应付款且逾期30日以上，上海驿居公司多次催款未果；酒店至今未能取得合法有效的消防验收合格证。基于上述违约事实，上海驿居公司根据特许经营合同第2.7条于2013年2月1日终止特许经营合同，取消贵方的特许经营资格同时关闭酒店MRC预订系统并撤出酒店总经理；要求涉案加盟店于合同终止日起30日内付清欠款。本合同终止后十五日内，贵方必须停止使用并拆除所有“加盟店”公共区域内包括但不限于大堂、餐厅、走道、外墙区域内的莫泰连锁旅店及配套餐饮(若适用)之商标、服务标识、企业标识、广告、店招等(包括但不限于店招、霓虹灯、标志灯)及其他与特许经营体系有关的任何标识；亦不得仿用莫泰连锁旅店及配套餐饮(若适用)之商标、服务标识及名称；停止使用并返还或按上海驿居公司要求销毁所有甲方的经营资料和技术文本以及印刷有上述商标、服务标识、企业标识等物品。2013年4月开始，涉案中央订房系统(即MRC系统)停用；2013年7月以后，涉案管理系统(即SMART系统)停用。2013年10月22日，ＸＸ举与案外人蒋某某、吕某签订邳州莫泰公司股权转让协议。次日，经核准变更登记，邳州莫泰公司的法定代表人变更为蒋某某，企业类型变更为有限公司(自然人控股)，股东变更为蒋某某和吕某。2014年3月24日，邳州莫泰公司的工商信息再次发生变更。法定代表人变更为冯顺利，股东变更为冯顺利和冯威。上海驿居公司因向ＸＸ举、邳州莫泰公司催讨欠款及要求解决后续事宜未果，诉至法院，请求判如诉请。庭审中，上海驿居公司、ＸＸ举以及邳州莫泰公司确认对张某某退出涉案特许经营合同无异议，且该合同已于2013年2月1日解除。经一审法院再三追问，上海驿居公司表示其向ＸＸ举提出主张依据的是合同的相对性，向ＸＸ举、邳州莫泰公司提出主张是同时适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条中第一、第二款的规定；对此，ＸＸ举、邳州莫泰公司认为上述两款法条应该择其一适用。另查明，2009年7月，ＸＸ举支付上海驿居公司涉案特许经营合同项下保证金100,000元及相关加盟费。邳州莫泰公司成立后，相关费用由该公司向上海驿居公司支付。2012年5月开始，上海驿居公司派驻涉案加盟店总经理(即店长)有张红军、王丹红、峁莉莉。因张红军与王丹红工作交接，涉案加盟店在2012年5月期间有张红军与王丹红两位店长。后王丹红任职涉案加盟店的店长，直至2012年12月与峁莉莉交接。峁莉莉系上海驿居公司派驻的最后一任店长。此外，邳州莫泰公司至一审庭审时止仍在使用涉案特许经营合同项下许可使用的相关字样与图案，且未能通过消防验收。再查明，按特许经营合同约定，被特许人应付2010年1月至2013年1月的品牌使用与管理费金额为407,955.50元(其中2010年1月至2011年9月213,690.02元，2011年10月至2013年1月194,265.48元)，应付2010年1月至2013年1月的订房佣金金额为34,900元(其中2010年1月至2011年9月16,720元，2011年10月至2013年1月18,180元)以及2010年3月至2011年11月期间实际发生的第三方服务费金额17,466.90元(其中2010年3月至2011年9月16,381.90元，2011年10月、11月1,085元)，但被特许人未支付上述费用；相应时间段内应当予以抵扣的费用有：2013年1月之前(含该月)发生的抵扣积分券64,290元、抵扣网上支付673.44元以及ＸＸ举、邳州莫泰公司已付款金额138,800.70元。此外，2013年2月至2013年7月期间参照特许经营合同约定的品牌使用与管理费标准计算所得损失为49,201.40元，2013年2月、3月实际发生的订房佣金为1,840元以及应当予以抵扣的2013年2月发生的抵扣网上支付99元。案件审理过程中，ＸＸ举、邳州莫泰公司为证明上海驿居公司承诺免去2011年9月30日之前应收费用，提供2012年11月15日至2013年1月22日期间的八封电子邮件：2012年11月15日通过邳州莫泰公司会计魏云荣的电子邮箱向上海驿居公司的张冰经理发送的电子邮件显示：ＸＸ举请示上海驿居公司王宇王总，称因双方在区域加盟上有分歧致管理费未付，据悉现涉案加盟店方圆三公里内的大东方店已与上海驿居公司解约，ＸＸ举的加盟店只需支付自2011年10月1日起的管理费用，店长工资按基本工资加五险一金支付，所有费用将分4个月付清，本月15日之前暂付3万元，并承诺于2013年春节前办妥消防证；请王总安排开通中央预定，恢复正常预定业务。次日，魏云荣向张冰询问王总是否同意前述请示，其现在能否分批汇款。当日，张冰回复魏云荣，“之前您转发吴总的‘2012总部沟通文件’中已承诺‘所有费用我店将分4个月付清，本月15日之前暂付3万元’，王总已同意此方案。财务部门在确认收到您首期付款3万元后，就会立即开通MRC预定。今天已是周五，不知款项是否已汇出？过了今天就要到周一才能开通”。魏云荣亦于当日回复张冰，“因为吴总出差去北京之前交代财务接到回复马上汇款，今天可能汇不了了，周一我汇过之后电传给总部财务的”。同月19日，魏云荣告知张冰，邳州莫泰公司管理费3万元已经汇出，请尽快开通MRC。张冰表示查账需要时间，希望魏云荣提供汇款凭证的照片，以便向领导申请。次日，魏云荣电邮张冰称附件为昨日汇款凭证，请安排尽快开通MRC。2013年1月22日，张冰就管理费答复魏云荣，内容为“吴总，您好！请查收公司会计部提供的酒店930之后的费用明细。特别说明：店长工资部分，根据王总与您的沟通，我们会与公司人事部核实酒店店长实际发放金额后再与您确定具体金额”。该电子邮件附有邳州建设店2011年9月30日以后应收款明细。对此，上海驿居公司确认八封电子邮件的真实性，但认为这仅是磋商过程，其并未承诺免收。对此，一审法院认证如下：鉴于当事人对上述八封电子邮件的真实性均无异议，故一审法院对其真实性予以确认，至于其证明效力，一审法院将结合案件情况予以评判。就2012年5月至2013年1月总经理费的计费标准问题，上海驿居公司认为在此期间的三任店长均系专职总经理，第二份补充协议载明总经理费用是12,000元/月，《特许酒店总经理离岗函》上亦有载明，可见上海驿居公司主张时段内的总经理费用标准是12,000元/月。ＸＸ举、邳州莫泰公司则认为张红军系兼管性质，王丹红系驻店经理，茆莉莉亦属兼管性质，鉴于三任总经理在管理酒店过程中有不负责任的情况，所以总经理费的支付标准应为7,000元/月。对此，一审法院亦将结合案件情况予以评判。一审法院认为，涉案特许经营合同是当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。根据一审法院审理查明的事实以及双方的诉辩称意见，本案存在的争议焦点为：1、作为被特许人的民事责任承担主体；2、上海驿居公司是否免除了2011年9月30日之前的费用；3、总经理费用问题；4、解约后参照特许经营合同约定的标准计算损失是否应当予以支持；5、逾期付款违约金问题；6、保证金的处理；7、第五、第六项诉讼请求的处理。关于第一个争议焦点，一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同相对性原则，是指合同主要在特定的当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。本案中，特许经营合同是特许人上海驿居公司与被特许人ＸＸ举、张某某之间订立的，第一份补充协议的签订亦确认了上述合同主体，此后交付上海驿居公司收执的《股权转让协议》载明张某某不承担义务，各方对张某某退出特许经营合同关系均无异议，从第二份补充协议、整改通知直至《特许终止函》可见，ＸＸ举均系特许业主，即在邳州莫泰公司成立之后，特许经营合同的被特许人只是由ＸＸ举、张某某变更为ＸＸ举一人，并没有变更为邳州莫泰公司。因此，邳州莫泰公司并非涉案特许经营合同的缔约方，虽然其一经设立即向上海驿居公司支付涉案特许经营合同项下款项，但这只能视为代ＸＸ举履行合同的行为。ＸＸ举作为涉案特许经营合同的当事人，其依约应当享有合同项下的权利、负有相应的义务。上海驿居公司主张ＸＸ举不承担责任，一审法院不予支持。至于上海驿居公司提出同时适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条第一、第二款的问题，由于该法条是关于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时的责任承担问题的规定，而公司设立是指设立人依照《中华人民共和国公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得公司法律主体资格的活动。在案证据显示，邳州莫泰公司系ＸＸ举为履行特许经营合同设立的主体，故本案不存在适用前述法条的基础。关于第二个争议焦点，一审法院认为，首先，特许经营合同没有关于涉案加盟店方圆三公里内不会出现第二家莫泰加盟酒店的约定，根据ＸＸ举在电子邮件中关于“在区域加盟上有分歧”的表述，结合《回函》的内容，亦无法得出所谓上海驿居公司作出过在涉案加盟店方圆三公里内不会出现第二家莫泰加盟酒店的承诺的结论。其次，2012年11月20日之前的七封电子邮件中ＸＸ举及其加盟店提出要求免除2011年9月30日之前的费用以及开通MRC，2013年1月22日的第八封电子邮件晚于前七封电子邮件两月有余，且2013年1月8日上海驿居公司在《特许警告通知单》中仍向ＸＸ举主张三十余万元的欠款，明显涵盖了2011年9月30日之前的款项，因此，第八封电子邮件中的2011年9月30日后应收款明细仅是对该时段费用的罗列，不能视为放弃或减免2011年9月30日之前的费用。ＸＸ举、邳州莫泰公司关于上海驿居公司已经免除了2011年9月30日之前所有费用的义务，其不应再主张2011年9月30日之前的品牌使用与管理费、订房佣金、第三方服务费的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点，在案证据证明总经理交接的工作量并不大，正常经营时只需要一位总经理即可负担起酒店管理、运作等事项，因频繁更换总经理而产生总经理费按两人计且均由被特许人承担，明显有失公允，故一审法院认定总经理费当以一人计。本案中，八封电子邮件虽对计收总经理费用的标准有过磋商，但未形成定论，故该费用的结算应当适用第二份补充协议的约定。该协议约定的总经理费12,000元/月系原则，协议还约定兼管按7,000元/月、驻店经理按10,000元/月的标准计，表明不同级别的经理适用不同的支付标准。上海驿居公司主张总经理费，其应当举证证明派遣的总经理属于前述三类中的哪一种，由此适用相应的标准。现《特许酒店总经理离岗函》上所载“停止支付12,000元/月的酒店总经理费用”的措辞仅是原则性的表述，上海驿居公司并无证据证明2012年5月至2013年1月期间的总经理费用可以适用12,000元/月的标准，ＸＸ举、邳州莫泰公司亦否认应当适用12,000元/月的标准，且无证据证明三位总经理在管理酒店过程中存在不负责任的情形，因此，一审法院根据ＸＸ举、邳州莫泰公司认可的总经理性质对上海驿居公司主张的总经理费用予以处理，即2012年5月至2013年1月期间总经理费应当为87,000元。鉴于上海驿居公司主张的第一项诉讼请求中品牌使用与管理费系按约计算所得，而订房佣金、第三方服务费系实际发生的费用，均应按实支付，且应予以抵扣的金额属实，结合前述争议焦点的评判，故对上海驿居公司主张由ＸＸ举支付拖欠的343,558.26元，一审法院予以支持。关于第四个争议焦点，上海驿居公司主张参照特许经营合同约定的标准计算相关损失，由于相关经营资源确实继续被使用，故参照合同标准并无不当。考虑到2013年2月至7月期间，上海驿居公司派驻的总经理已经离任，使得被特许人无法享有原本通过总经理为酒店带来的管理绩效，并由此给酒店的经营带来影响，且2013年4月开始，中央订房系统亦不再开通，被特许人享有的经营模式较中央订房系统正常运作之时明显不同，基于前述总经理与中央订房系统在特许经营中的实际贡献，一审法院对上海驿居公司主张的参照特许经营合同约定的品牌使用与管理费的标准计算的损失酌情支持40,000元。由于2013年2月、3月的订房佣金1,840元系实际发生的款项，2013年2月抵扣网上支付99元亦属实，故一审法院据实处理。因此，上海驿居公司主张的第二项诉讼请求，一审法院支持41,741元。关于第五个争议焦点，一审法院认为，虽然特许经营合同没有涉案加盟店方圆三公里内不会出现第二家莫泰加盟酒店的约定，也没有证据证明上海驿居公司有过该项承诺，但是在并非一线城市的县级市邳州市，地域小、人流量少，若在涉案加盟店方圆三公里内同时出现第二家莫泰加盟酒店，则确实会相互造成影响，且从八封电子邮件可知，MRC系统确实关闭过，被特许人未按约支付款项具有一定合理性，为平衡各方利益，上海驿居公司关于逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于第六个争议焦点，一审法院认为，上海驿居公司提起第四项诉讼请求的实质是针对解约后2013年8月至今继续使用上海驿居公司相关经营资源的行为，要求被特许人承担违约责任的请求。上海驿居公司据以主张的特许经营合同第14.2条第一款G项以及第二款适用的前提是合同履行期间出现违约行为，该条款不适用于第四项诉讼请求所涉合同已经终止以后的情形。特许经营合同第14.4条约定了合同终止或到期后，被特许人和“加盟店”就莫泰连锁旅店商标、服务标识、企业标志、广告、店招等的拆除义务，故被特许人不予拆除而由“加盟店”仍在使用相关标识的事实构成违约。鉴于对解约后使用标识的违约行为的具体责任承担未作约定，在此情况下，ＸＸ举的加盟店开业至2013年1月三年多的时间，其品牌使用与管理费按约有40余万元，剔除推送客人、管理酒店带来的营业资源的因素，相关标识自2013年8月被使用至今也已三年多，给上海驿居公司带来的损失大于10万元。根据特许经营合同第2.3条，上海驿居公司有权扣除全部保证金，故上海驿居公司关于保证金10万元作为违约金归其所有的诉讼请求，一审法院予以支持。关于第七个争议焦点，一审法院认为，合同签订后，ＸＸ举即以“莫泰”为字号成立邳州莫泰公司，ＸＸ举的加盟店以该主体对外营业，且使用了上海驿居公司的相关标识。ＸＸ举作为被特许人应全面履行合同义务，包括合同解除后按约拆除、停用相关标识的义务。但本案中，ＸＸ举在合同解除后，未按约履行合同约定的拆除、停用义务，并将其运营加盟店的主体邳州莫泰公司的股权转让他人，且涉案加盟店仍以“莫泰”酒店对外经营，所以ＸＸ举应当继续履行合同约定的义务，包括合同解除后按约拆除、停用相关标识的义务。由于邳州莫泰公司仍在使用相关标识，故其负有协助义务。综上所述，一审法院结合本案案情，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第二项、第九十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百十四条规定，判决：一、ＸＸ举于判决生效之日起十日内向上海驿居公司支付自2010年1月至2013年1月期间拖欠的品牌使用与管理费、总经理费、订房佣金、第三方服务费共计343,558.26元；二、ＸＸ举于判决生效之日起十日内赔偿上海驿居公司自2013年2月至2013年7月期间的经济损失41,741元；三、ＸＸ举向上海驿居公司支付的保证金10万元作为违约金，归上海驿居公司所有；四、ＸＸ举于判决生效之日起十日内拆除江苏省徐州市邳州市运河镇建设路奚仲广场内“莫泰”酒店上的“莫泰”、“莫泰168”、“MOTEL168”、“MOTEL”、“168”字样及图案，并停止使用上述字样及图案，邳州莫泰公司负有协助义务；五、邳州莫泰公司对停止使用含有“莫泰”字号的企业名称负协助义务；六、驳回上海驿居公司的其余诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，涉案特许经营合同是当事人真实意思表示，依法成立并生效。双方当事人均应按约履行各自的合同义务。本案的特殊性在于合同的签订者与实际履行者不一致，即合同的签订者为ＸＸ举，而实际履行合同的主体则是ＸＸ举为履行该合同设立的邳州莫泰公司。对于此种情况下因合同履行产生的责任承担，本院认为，在没有充分证据证明合同签订主体与实际履行主体构成并存债务承担的情况下，如果合同签订者订立合同是为了让事后由其发起设立的公司实际履行合同，合同的相对方可以选择合同签订者承担合同责任，也可以选择实际履行合同的公司承担合同责任，但不应同时主张签订者和实际履行者承担合同责任。如果合同相对方同时主张签订者和实际履行者的合同责任，应当基于合同相对性的原则，确定由合同签订者承担相应的合同责任。本案中，上海驿居公司已经基于合同相对性向ＸＸ举主张合同责任，不得同时再主张邳州莫泰公司的合同责任。邳州莫泰公司实际履行合同产生的相应责任应由ＸＸ举承担。结合ＸＸ举、邳州莫泰公司的上诉请求和事实理由，本案二审的争议焦点在于：一、双方是否已经就免除2011年9月30日之前的品牌使用与管理费、订房佣金、第三方服务费达成了合意；二、一审法院确定的2012年5月至2013年1月期间的总经理费数额是否适当；三、上海驿居公司对于合同未全面履行是否存在过错；四、邳州莫泰公司是否对停止使用含有“莫泰”字号的企业名称负协助义务。关于第一个争议焦点。ＸＸ举、邳州莫泰公司认为，其提交的八封电子邮件充分证明双方已经就免除2011年9月30日之前的品牌使用与管理费、订房佣金、第三方服务费达成了合意，上海驿居公司不应在本案中再次主张。上海驿居公司认为八封邮件仅表明双方对上述费用进行过协商，但最终没有达成一致意见，而且合同解除的原因亦由于ＸＸ举一直拖欠各项费用，其做出的承诺亦未能履行。本院认为，ＸＸ举拖欠的2011年9月30日之前的费用数额较大，涉及双方当事人的重大利益，因此，双方当事人免除上述费用的合意应当清楚明确。本案中，ＸＸ举、邳州莫泰公司在对2011年9月30日之前的费用进行协商时，除提出“只需支付从如家收购莫泰之后的管理费用、所有费用分四个月付清”等承诺外，还明确承诺“将于2013年春节前办妥消防证”，但ＸＸ举、邳州莫泰公司并未在上述期限办妥消防证。因此，即使如ＸＸ举、邳州莫泰公司所称，双方已经就免除2011年9月30日之前的费用达成合意，该合意亦为附条件的合意，即ＸＸ举、邳州莫泰公司“只需支付从如家收购莫泰之后的管理费用”的前提条件应当是所有费用分四个月付清并办理消防证，但该前提条件直至本案发生时仍未成就；而且，在八封邮件沟通过程中，即2012年11月15日至2013年1月22日期间，上海驿居公司于2012年12月6日、2013年1月8日向ＸＸ举发函，要求ＸＸ举就办理消防证照、拖欠款项以及硬件设施问题等进行整改。其中2013年1月8日的函中，明确要求ＸＸ举支付包括2011年9月30日之前费用在内的所有前款，而且指出酒店未办理消防验收合格证。因此，现有证据并不能证明ＸＸ举、邳州莫泰公司实际履行了据以免除2011年9月30日之前费用的所有承诺，2011年9月30日之前的费用不应免除。对于ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关上诉意见，本院不予支持。关于第二个争议焦点。ＸＸ举、邳州莫泰公司认为总经理费应当按照每月7,000元计算。本院认为，一审中ＸＸ举、邳州莫泰公司确认三任店长中张红军、茆莉莉系兼管性质、王丹红系驻店经理，一审法院根据双方就“总经理相关费用”达成的补充协议确定的标准计算ＸＸ举应当支付的总经理费用并无不当，对于ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关上诉意见，本院不予支持。关于第三个争议焦点。ＸＸ举、邳州莫泰公司认为上海驿居公司在合同履行过程中存在频繁更换酒店管理人员，违反约定在涉案加盟店方圆三公里内允许开设第二家莫泰加盟酒店以及在未办妥消防证的情况下，上海驿居公司便允许涉案加盟店开业等违约行为，应对合同未得到全面履行负主要责任。本院认为，首先，关于消防许可证的办理。特许经营合同中的加盟商系独立的民事主体，在没有明确约定的情况下，加盟商应当负责办理加盟店开业所需要的各种许可手续。因此，涉案加盟店的消防许可证应由ＸＸ举进行办理。故ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关上诉意见，本院不予支持。其次，关于频繁更换酒店管理人员。本院认为，由于ＸＸ举并未举证证明更换酒店管理人员对涉案加盟店正常经营造成的具体影响，故ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关上诉意见，本院不予支持。第三，关于涉案加盟店方圆三公里内允许开设第二家莫泰加盟酒店。本院认为，虽然涉案合同中并没有关于涉案加盟店方圆三公里内不允许开设第二家莫泰加盟酒店的明确约定，但一审法院在确定ＸＸ举是否应当支付逾期付款违约金时，已经考虑到上海驿居公司在涉案加盟店方圆三公里内开设第二家莫泰加盟酒店对涉案加盟店可能产生的影响，驳回了上海驿居公司关于逾期付款违约金的诉讼请求，对ＸＸ举的合同利益进行了一定的保护。故ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关诉讼请求，本院不予支持。综上，在涉案合同解除后，由于邳州莫泰公司仍然继续使用特许经营资源，ＸＸ举应当承担相应的违约责任。一审法院根据特许经营资源的实际使用情况分别确定2013年2月至7月以及2013年8月以后的违约责任数额，并将10万元保证金用于抵扣违约金并无不当，本院予以支持。关于第四个争议焦点。根据涉案合同第14.4条的约定，合同终止或到期后，ＸＸ举和涉案加盟店应立即停止使用所有“加盟店”公众区域内包括但不限于大堂、餐厅、走道、外墙区域内的莫泰连锁旅店商标、服务标识、企业标志、广告、店招等(包括但不限于店标、霓虹灯、标志灯)；亦不得仿用莫泰连锁旅店的商标、企业标志、服务标识及名称。鉴于本案中上海驿居公司基于合同相对性主张ＸＸ举的违约责任，而“莫泰”字号由邳州莫泰公司实际使用。因此，涉案合同解除后，ＸＸ举和涉案加盟店应当停止在加盟店企业名称中使用“莫泰”字号。虽然ＸＸ举已经将邳州莫泰公司的股权转让给案外人，但这并不影响邳州莫泰公司负有的协助办理停止使用“莫泰”字号企业名称的义务。故一审法院判令邳州莫泰公司对停止使用含有“莫泰”字号的企业名称负协助义务，并无不当。对于ＸＸ举、邳州莫泰公司的相关上诉意见，本院不予采信。综上所述，ＸＸ举、邳州莫泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,487.99元，由上诉人ＸＸ举、邳州莫泰酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  凌宗亮代理审判员  郑 卫二〇一七年二月二十二日书 记 员  杨 洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。