江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终779号
上诉人（原审原告）狄红梅。
上诉人（原审原告）郁金光。
两上诉人共同委托代理人朱海斌，上海市协力（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市顺联建设有限公司，住所地海安县开发区长江东路9号。
法定代表人韩才明，顺联公司董事长。
委托代理人李进玲，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海安县住房和城乡建设局，住所地海安县海安镇中坝南路12号。
法定代表人周道，局长。
委托代理人沈群，江苏震阳律师事务所律师。
委托代理人杨啸，该局工作人员。
上诉人狄红梅、郁金光因与被上诉人南通市顺联建设有限公司（以下简称顺联公司）、海安县住房和城乡建设局（以下简称住建局）人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，海安县东洲公园所在区域原是通榆河与新通扬运河交汇形成的一个三角形的水中洲。2012年，海安县人民政府对这片区域进行整体规划，拟将这片区域建成一个免费的、公益性开放式公园。项目规划总面积44.18万平方米，其中陆地面积33.6万平方米，水域面积10.58万平方米，驳岸线长6179米。项目分两期建设，一期工程于2013年8月开工建设，主要是征地拆迁、垃圾清理、迁坟，然后在原有的地形地貌的基础上进行驳岸、铺路、绿化、亮化。2013年，海安县城镇开发投资有限责任公司（发包人，以下简称城投公司）与顺联公司（承包人）签订工程施工合同一份，约定城投公司将海安县东洲公园建设工程一标段东洲花海施工发包给顺联公司，工程内容为景观土建、护岸、土方、景观给排水工程施工。2014年7月，一期工程基本完成。本起事故发生时，一期工程尚未进行竣工验收，亦未交付使用，但已有居民进入公园内休闲、游玩。
韩林与陈惠系夫妻关系，双方婚后生有一子韩朋宸。狄红梅与郁金光系夫妻关系，双方婚后生有一子狄郁辉（××××年××月××日出生）。韩朋宸与狄郁辉系海安县教师进修学校附属小学同班同学。2014年8月25日中午12时，韩朋宸在家吃完午饭后，随同爷爷韩才广出门，韩朋宸到狄郁辉家玩，韩才广到东洲公园附近的小公园值班。韩朋宸到狄郁辉家后，与周子扬三人一起结伴去东洲公园玩，12时30分左右，三人来到一期工程区域最北端的景观水塘游泳，韩朋宸与狄郁辉发生溺水，周子扬请人打电话报警并通知韩朋宸、狄郁辉的家长前去施救。海安县公安局民警按照110指令到达事件现场，协同消防队员开展救助。家长和救援人员赶到将韩朋宸与狄郁辉救上岸，但韩朋宸与狄郁辉已不幸溺水身亡。事故发生后，韩林与陈惠、狄红梅与郁金光妥善处理了两个孩子的丧葬事宜。
此后，韩林、陈惠、狄红梅、郁金光到海安县信访局信访，认为海安县人民政府及相关部门作为东洲公园项目的建设方和管理者，应当对孩子的溺水身亡负有监管责任。2014年8月27日，海安县信访局、住建局等部门在信访局接待室召开家属见面会，对家长提出的问题进行了答复，认为这是一起因家长未履行监护责任而导致的儿童意外溺亡事件，不属于安全生产事故。同日,海安县信访局向海安县人民政府出具了关于海安县东洲公园两名儿童溺水身亡事件的情况报告。2014年10月17日，海安县人民政府通过网上平台向韩林作出答复。2014年11月11日，南通市信访局通过网上平台向韩林作出答复。韩林、郁金光不服，于2015年6月5日向南通市中级人民法院提起行政诉讼，请求南通市中级人民法院判令海安县人民政府履行法定职责，查清韩朋宸、狄郁辉溺水身亡的原因。
南通市中级人民法院审理后认为，东洲公园不是经营性的公园，溺水的地点是公园的景观水塘，两名儿童溺水事件并不是在生产经营活动中发生的事故，不属于安全生产事故，在此情形下，海安县人民政府不具有事故调查的法定职责，故海安县人民政府关于事故定性问题所作的答复并无不当。2015年11月30日，南通市中级人民法院依法判决驳回韩林、郁金光的诉讼请求。
在南通市中级人民法院对行政案件进行审理的过程中，韩林、陈惠、狄红梅、郁金光向法院提起民事诉讼，要求顺联公司、住建局承担民事赔偿责任。
原审审理中，顺联公司辩称事发前已在水塘边立了警示牌，为证明其主张，顺联公司提供了一张景观水塘的照片，该照片显示水塘边立有一块“水深危险、注意安全”的警示牌，顺联公司称这就是出事景观水塘的警示牌，韩林、郁金光予以否认。经原审承办人现场查看，比对顺联公司所提供的照片上显示的周围建筑物，查明这张照片系东洲公园入门大道东侧的景观水塘，并非出事的景观水塘，且目前已换成了“禁止垂钓、注意安全”的警示牌。韩朋宸、狄郁辉溺亡的景观水塘位于一期工程区域三角洲最北端，原来是天然形成的水塘，长约75米，宽约45米，河岸缓坡铺有一层鹅卵石，延伸入水塘。
原审另查明：韩朋宸、狄郁辉所在学校即海安县教师进修学校附属小学在2014年放暑假前通过广播对孩子们进行了水、火、电、交通、居家安全教育，要求孩子们“不要玩火、水、电，一定要在有大人陪同的情况下才能去游泳，游泳要到游泳池里，不要到野河沟里游泳，不要对火好奇……”。此外，海安县教师进修学校附属小学还向学生家长发放了“致家长的一封信”，希望家长“务必增强安全意识和监护意识，切实承担起监护责任，加强对孩子的教育和管理，共同呵护孩子健康成长”、“教育孩子做到六不，不私自下水游泳、不擅自与他人结伴游泳、不在无家长或者教师带领的情况下游泳、不到无安全设施、无救援人员的水域游泳、不到不熟悉的水域游泳、不熟悉水性的学生不擅自下水施救”。
原审认为，孩子是每个家庭的希望，从呱呱落地到渐渐长大，承载了父母太多的期望。每到夏季，未成年人的溺亡都成为人们普遍关注的社会问题，此类事故的发生时刻给人们以警醒。结合查明的事实以及相关法律的规定，原审法院认为监护人和施工方都应当承担责任。
一、我国《未成年人保护法》以及《民法通则》明确规定未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。未成年人处于人生发展进程中的幼弱时期，生理、心理尚未成熟，缺乏自我保护的能力。社会环境的复杂性、危险性对未成年人的成长存在诸多隐患。这就要求未成年人的监护人切实履行好对未成年人的监护职责，保护好未成年人的人身、财产和其他合法权益。如果监护人不履行法定职责或者侵害被监护人的合法权益，不仅会对家庭、社会造成不可弥补的损失，还要承担相应的责任。事发时，狄郁辉不满11周岁，属于限制民事行为能力人，狄红梅、郁金光作为法定监护人，疏于对孩子的监护，未尽到监护职责，致狄郁辉脱离父母的视线，在无家中大人陪同的情况下，与同学结伴去东洲公园玩耍，并下水塘游泳，以致于发生溺亡的悲剧，对此，监护人应负主要责任。如果三个孩子去东洲公园时，哪怕有一个大人陪同或者三个孩子的行动始终在大人的视线范围之内的话，当孩子想下水塘游泳，大人会及时予以阻止，那么悲剧也就不会发生！
二、对于施工方的责任，我国《民法通则》和《侵权责任法》规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。地面施工致人损害的侵权责任适用过错推定原则，有四个责任要件：1.施工人在公共场所、道路或者通道上从事挖坑、修缮、安装等作业。2.施工人违反设置明显标志和采取安全措施的注意义务。3.受害人受到损害。4.施工人违反注意义务之不作为与受害人所受损害之间有因果关系。设置明显标志是要求施工方所设的标志必须具有鲜明性和警惕性，采取安全措施是要求施工方必须尽到善良管理人的足够谨慎的注意义务，即加强施工设施的管理、消除安全隐患等。本案中，顺联公司作为东洲公园一期工程的施工方，未能举证证明已在出事的景观水塘边设置了明显的警示标志或者已采取了相应的安全措施，故顺联公司依法应当承担赔偿责任。审理中，顺联公司虽然提供了一张照片证明已在水塘边立了警示牌，称这就是出事景观水塘的警示牌，但经原审承办人现场查看，这张照片系东洲公园入门大道东侧的景观水塘，并非出事的景观水塘。顺联公司辩称出事的景观水塘是历史形成的，不是新开挖的，不是顺联公司施工内的项目，事实上工程施工内容明确为“景观土建、护岸、土方、景观给排水工程施工”。顺联公司以海安县重点工程项目资金拨付审批表证明工程已竣工验收，但资金拨付不能代表工程的竣工验收，对顺联公司的辩称，法院不予采信。
三、狄红梅、郁金光基于《民法通则》第一百二十六条的规定（即建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外）要求住建局承担赔偿责任，虽然事发时东洲公园一期工程已经完工，居民可进入公园内休闲、娱乐，但工程尚未竣工验收、未交付使用，且该条所规定的情形与本案事故情形不相符，故狄红梅、郁金光要求住建局承担赔偿责任于法无据，法院不予支持。
法院确认狄红梅、郁金光的各项损失为：丧葬费30891.50元、死亡赔偿金686920元、精神损害抚慰金50000元，合计767811.50元。由顺联公司承担35%的赔偿责任，即顺联公司赔偿狄红梅、郁金光上述损失合计268734.03元。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、顺联公司赔偿狄红梅、郁金光丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金合计268734.03元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回狄红梅、郁金光的其他诉讼请求。案件受理费4468元，由狄红梅、郁金光负担2904元，顺联公司负担1564元。
宣判后，狄红梅、郁金光不服，向本院提起上诉称，住建局作为东洲公园的管理方，两名儿童在其管辖的范围内溺亡，其应当承担赔偿责任。况且东洲公园是在没有竣工验收的情况下即对外开放，事发时住建局在现场并未设置任何标志，所谓游客须知是事发后设置的，故住建局作为管理者应当承担较大的赔偿责任。狄红梅、郁金光并不否认自己存在监护责任，愿意承担20%的责任，顺联公司与住建局对本起事故的发生过错较大，应当承担80%的赔偿责任。综上，原审部分事实认定错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
顺联公司答辩称，依照事实和法律顺联公司不应当承担赔偿责任。发生事故的水塘是历史形成的天然水塘，顺联公司仅在水塘上建造了天台，并非进行挖坑、修缮安装地下设施等。此外，根据政府部门作出的答复及顺联公司原审中提交的事发当天网页上群众拍摄的照片等来看，事发地点有警示标志。原审认为拍摄地点距离水塘有一定距离就认为水塘边没有警示标志系认定事实错误。顺联公司基于对狄红梅、郁金光的同情没有提起上诉。
住建局答辩称，事故调查中确认公园中设置的警示标志已经到位。东洲公园是开放性的，住建局作为管理人已经尽职。原审确认住建局不应当承担责任，具有事实和法律依据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、住建局在本案中是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任；2、原审确认狄红梅、郁金光承担责任的比例是否恰当。
关于争议焦点1，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案依据侵权责任法中特别侵权的规定确定责任承担人及责任比例。判断本案中住建局是否应当承担责任，应当审查住建局对于事故的发生是否具有过错，对涉事水塘是否具有法定管理职责。事发水塘位于东洲公园内，虽然当时东洲公园一期工程已经完工，也有居民进入园内游玩，但事发时一期工程尚未竣工验收、更未交付使用，对施工现场负有管理责任的仍系施工方。故住建局对该起事故的发生不存在管理过失，狄红梅、郁金光要求住建局承担赔偿责任的主张缺乏法律依据。
关于争议焦点2，狄红梅、郁金光作为狄郁辉的监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，对被监护人进行管理和教育。暑假期间系中小学生溺水事故发生的高危期，在此情形下，狄红梅、郁金光更应当重视对狄郁辉的安全教育，切实履行好对狄郁辉人身安全的保护。然而，狄红梅、郁金光疏于履行对狄郁辉的监护职责，导致狄郁辉在无家中大人陪同的情况下，擅自与同学结伴去东洲公园玩耍，并下水塘游泳，以致于发生溺亡的悲剧，对此，狄红梅、郁金光作为监护人应当承担主要责任。虽事发水塘系历史形成的天然水塘，非顺联公司施工开挖，但顺联公司作为水塘配套景观施工方，在工程未交付前对施工场地负有管理职责。虽顺联公司举证证明东洲公园内设有警示牌，但因东洲公园系开放性公园，有多处入口，在易发事故的水塘边应当特别设置警示标志。而顺联公司未能举证证明其已在事发水塘边设置了明显的警示标志或者已采取了相应的安全措施，故顺联公司依法应当承担赔偿责任。狄郁辉溺亡系其主动下河游泳行为导致，并非顺联公司施工行为及管理缺失直接导致损害后果发生，顺联公司在本起事故中的过错在于其管理上的缺位，相较于狄红梅、郁金光监护责任的缺失而言，属于次要责任，故原审判决顺联公司承担35%的赔偿责任并无不当。
综上，狄红梅、郁金光的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4468元，由上诉人狄红梅、郁金光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。