浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0783民初16033号原告：陈钢桥，男，1979年5月30日出生，汉族，住东阳市。委托代理人：胡江榕、陈春丽，浙江良济律师事务所律师。被告：戴立刚，男，1975年7月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托代理人：李雪冰、刘凯，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。原告陈钢桥为与被告戴立刚合同纠纷一案，于2016年11月1日向法院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。原告于答辩期内向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议；后原告上诉，二审法院裁定定驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年2月7日、2月27日对本案两次公开开庭进行了审理。原告陈钢桥到庭参加第一次庭审，原告委托代理人陈春丽、被告委托代理人刘凯到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。原告诉称：2011年5月，原、被告协议合伙承包金山新苑项目二标段A区高层三幢18层（7号楼、23号楼、24号楼），并以被告名义与工程总承包方江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称“江苏九鼎公司”）金山新苑项目部签订了施工承包合同（分包合同）。原、被告双方约定，由原告负责7号楼，被告负责23号、24号楼。因承包工程需缴纳250万元工程保证金，原告筹资110万元，被告筹资140万元，共250万元以被告的名义汇入总承包方江苏九鼎公司指定账户后，原、被告共同组织人员进场施工。2011年9月，甲方要求原、被告停止施工，为了妥善处理承包工程的后续事宜，原、被告于2011年10月29日签订了协议书一份，明确了双方之间的合伙事宜及分配原则。上述协议签订后，被告以建设工程分包合同纠纷起诉江苏九鼎公司，山东省济宁市中级人民法院作出（2012）济民初字第11号判决书，判决江苏九鼎公司返还保证金250万元，并支付逾期付款的违约金、利息。2014年2月26日，被告向该院申请强制执行后，获得执行款3075943.07元。被告追回保证金后，理应告知原告，但被告隐瞒了诉讼程序，以及追回保证金的事实。原告直至2016年偶尔得知，到山东省济宁中院打听后才得知被告已追回保证金。后原告多次联系被告，被告拒接电话。原告无奈之下只能提起诉讼。根据协议书第四条约定，原告出资110万元，占总出资250万元的44%，执行款3075943.07元中的1353415元应归原告所有。因协议书第三条约定，原告需负责在协议签订之日起一年内追回被告支付的中介费40万元，否则原告无条件予以赔偿，现原告资源从追回的保证金及逾期违约金中扣除40万元赔偿给被告，故被告尚需返还给原告953415元。原告诉请判令被告立即返还原告质量保证金953415元，并自2014年2月26日起按银行同期贷款利率的150%支付利息到款项付清之日止。针对上述诉讼请求，原告向本院提交了下列证据材料：一、协议书一份，以证明原、被告共同承建金山新苑项目，后因该项目中途停工，原、被告就如何处理善后事宜进行协商，并对追回的损失和保证金如何分配做了约定的事实。二、（2012）济民初字第11号民事判决书一份，以证明被告以建设工程分包合同纠纷起诉总承包人江苏九鼎公司，要求支付工程款、返还保证金等，后法院判决江苏九鼎公司应返还保证金250万元及支付逾期付款的违约金、利息的事实。三、（2014）济执字第7号执行裁定书、收条各一份，以证明被告已收到执行款共计3075943.07元的事实。被告辩称：一、本案已过诉讼时效。原告参与了被告起诉江苏九鼎的案件，理应知道案件的诉讼进展，该案由济宁市中级人民法院在2013年6月6日作出判决，被告于2014年2月收到执行款。而原告在2016年11月起诉，已过诉讼时效；二、被告支付的律师费和诉讼费应当扣除。在协议书中，双方约定了共同追回质量保证金，但之后由被告单独出人力、物力。被告起诉江苏九鼎公司一案经中院、高院审理，共支出律师费35.7万元，诉讼费41200元，两项费用应当由原、被告共同承担；三、涉案保证金为250万元，对于超过250万元的利息，原告无权主张；四、原告应于2012年10月29日前赔偿被告中介费40万元，但原告未赔偿，应当支付给被告利息，按年利率6%计算，为96000元；五、因双方在协议书中未约定支付保证金的时间，原告之前也未向被告主张，故原告要求支付利息的诉讼请求不应予以支持。被告戴立刚向本院提交了下列证据材料：一、委托代理合同、律师费发票、补充协议书各一份，以证明被告为追讨保证金共支出律师代理费35.7万元的事实。二、（2013）鲁民一终字第370号民事判决书一份，以证明原告支付诉讼费41200元的事实。三、2014年2月26日汇兑来账凭证（回单）、2014年3月3日结算业务申请书、2014年5月15日汇兑支付网账凭证、2014年9月34日结算业务申请书、2014年12月10日国内支付业务付款回单、山东省律师服务收费管理实施办法各一份，以证明被告委托山东亚和太律师事务所处理涉案保证金事宜，并按照山东省律师收费办法签署了委托代理合同，收取了律师费。根据双方委托合同约定，山东亚和泰律师事务所在收取了30.7万元律师费后已将剩余款项按被告指定返还给被告的事实。经审理，本院对证据认证如下：原告提供的证据，证据一，被告对真实性均无异议，认为同样证明追回保证金是原、被告双方的共同义务，且原告应当于2012年10月29日支付被告中介费40万元。证据二，被告对真实性无异议，认为同样证明一直是被告在聘请律师，追讨保证金。证据三，被告对真实性无异议，认为原告应在2014年2月就应当知道被告已追回保证金。本院认为，该三组证据符合有效证据的认定要件，能够达到原告的证明目的，予以确认。被告提供的证据，证据一，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告委托山东亚和太律师事务所进行诉讼并未事先和原告协商，且补充协议书是在被告已经收到执行案款的情况下签订的，协议书中还约定将执行案款存于该律师事务所无息保管，足以见得该所与被告关系密切。且被告提供的律师费发票仅有54929元，并非35.7万元。证据二，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明被告已支出了诉讼费41200元的事实。证据三，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告与山东亚和太律师事务所之间的风险代理合同的签订时间与被告收到执行案款的时间相当，有虚假的可能性。汇款凭证也未能说明因什么原因汇出，也未开具30.7万元的律师费发票。本院认为，证据一、仅能证明被告曾于2014年2月15日与山东亚和太律师事务所签订了委托代理合同、于2014年2月27日签订补充协议书，且该委托代理合同中所涉内容并不能与补充协议书中的内容一致，如关于委托代理合同的签订时间，补充协议书中载明为2012年1月，但被告提供的委托代理合同的签订时间却是2014年2月15日；如补充协议书中“达成如下补充：1、甲乙双方一致同意将前述合同第三.2条甲方依执行回财产价值的8%向乙方支付代理费中的8%变更为10%”，但委托代理合同中该条却本为10%，且对于当事人的记载也与（2012）济民初字第11号民事判决书中记载的不一，说明该补充协议书并非对2014年2月15日委托代理合同的补充，故本院对2014年2月15日的委托代理合同不予确认；对于补充协议书及律师费发票，仅能证明被告实际支出了律师代理费54929元，本院对该证据关于上述事实的证明力予以确认。证据二，仅能证明被告诉江苏九鼎公司建设工程施工合同纠纷一案因江苏九鼎公司不服一审判决提起上诉，山东审高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决，本院对该证据关于这一事实的证明力予以确认。证据三不能达到被告已支付给山东亚和太律师事务所另30.7万元的律师费的证明目的，不予确认。据此，本院认定本案事实如下：2011年5月，原、被告协议合伙承建金山新苑项目二标段A区7号楼、23号楼、24号楼三幢（地上十八层、地下停车库一层），并以被告戴立刚名义与工程承包方江苏九鼎公司金山苑项目部签订了施工工程承包合同书。原、被告约定，由原告陈钢桥承建7号楼，由被告戴立刚承建23号楼、24号楼。工程保证金250万元，由原告陈钢桥筹资110万元，由被告戴立刚筹资140万元，上述250万元以被告名义汇入江苏九鼎公司指定账户后，原、被告共同组织施工人员进场施工。2011年9月，因江苏九鼎公司原因，原、被告停止施工，2011年10月29日，原、被告就工程的善后事宜达成协议，其中第一项约定原、被告双方齐心合力处理管辖施工合同善后事宜；第三项约定原告应负责在本协议签订后一年内追回被告支付的中介费40万元，否则，应无条件予以赔偿（在2012年10月29日之前付清）；第四项约定原、被告追回的质量保证金，按原、被告的实际出资数额分配。2012年2月23日，被告戴立刚为与江苏九鼎公司建设工程分包合同一案诉至山东省济宁市中级人民法院，该院作出（2012）济民初字第11号民事判决书，判决江苏九鼎公司于判决生效之日起五日内返还戴立刚保证金250万元并支付逾期付款违约金（按本金100万元从合同签订一个月后即2011年6月27日，利率按同期银行贷款利息的150%计算至给付之日）和利息（按本金150万元从2012年2月23日按同期银行贷款利息计算至给付之日）。案件受理费41200元，由戴立刚负担17247元，由江苏九鼎公司负担23953元。后因江苏九鼎公司不服提起上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第370号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，被告戴立刚于2014年2月26日获得执行款3075943.07元。山东省济宁市中级人民法院于2014年2月27日作出（2014）济执字第7号执行裁定书，裁定执行完毕，予以结案。被告戴立刚为上述案件实际支出律师代理费54929元。获得执行款后，被告未告知原告。本院认为，合伙终止后，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议。根据原、被告签订的协议书约定，如追回质量保证金，按原、被告实际出资数额分配。被告出资110万元，占250万元的44%，故应按此比例分配追回的款项并支付支出的费用。被告共获得执行款3075943元，支出律师费54929元，诉讼费17247元，扣除后尚余3003767元，乘以44%为1321657元。协议书第三条还约定，原告应于协议签订后一年内追回被告支付的中介费40万元，否则，原告应无条件赔偿，于2012年10月29日付清。故原告应在可获得的款项中扣除该40万元及相应利息，该利息损失从2012年10月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至起诉之日止为91983元。经计算，被告还应返还给原告款项829674元。被告辩称原告应于2014年2月即知道被告已取得执行款，本案已过诉讼时效。经庭审查明，被告从未告知原告其已取得执行款一事，原告也非（2012）济民初字第11号案一方当事人，其虽作为证人参与过一审诉讼，但无法获知判决结果，且该案还进行过上诉，更无法得知该案何时生效、是否取得执行款，现原告主张其知道被告取得执行款一事的时间为2016年9月，故本案未过诉讼时效。至于原告主张利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的150%计算，于法无据，被告取得双方合同约定属原告所有的保证金及该保证金产生的违约金、利息后，有义务通知原告，被告未履行该义务，故本院支持从2014年2月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。被告辩称原告无权主张保证金的利息，于法无据，本院不予采纳。综上，原告诉请中的合理部分，本院予以支持。不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告戴立刚应于本判决生效后十日内返还原告陈钢桥款项829674元，并赔偿利息损失（从2014年2月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回原告陈钢桥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13443元，减半收取6667元，由原告陈钢桥负担619元，由被告戴立刚负担6048元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员  范 洁二〇一七年二月二十七日代书记员  朱蕴倩