江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9055号
上诉人（原审原告）：董勇，男，1973年2月8日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜鹏，江苏苏韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董道成，男，1963年6月28日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）侯玉红，女，1967年10月5日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：王正伊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司，住所地山东省曲阜市圣阳路东段路南（鲁城）。
法定代表人：章臣富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章洲颖，溧水区公正法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：蔡少华，溧水区公正法律服务所法律工作者。
上诉人董勇、董道成、侯玉红因与被上诉人曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司（以下简称鲁宁公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人董勇及其委托诉讼代理人王海云、杜鹏，上诉人董道成、侯玉红共同的委托诉讼代理人王正伊，被上诉人鲁宁公司的法定代表人章臣富及委托诉讼代理人章洲颖、蔡少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董勇上诉请求：维持一审判决第一项，并改判鲁宁公司对1650万元债务承担连带还款责任；董道成、侯玉红、鲁宁公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.鲁宁公司对于1000万元债务，应承担连带担保责任。董道成担任鲁宁公司法定代表人及总经理期间，于2014年6月17向董勇借款1000万元，鲁宁公司作为担保人在借条上加盖公章。在约定的借款期限届满后，董勇一直通过电话并前往鲁宁公司主张债权，因此鲁宁公司的连带保证责任并未免除，其应当承担1000万元的连带还款义务。2.鲁宁公司应对650万元债务承担共同还款责任。2014年7月4日，董道成及鲁宁公司共同向董勇出具借条，借款650万元。该650万元系董道成与鲁宁公司的共同借款，一审判决“因原告董勇将涉案款项转账给董道成个人账户且未举证证明上述款项用于公司经营，故要求鲁宁公司承担连带清偿责任，没有法律依据”的认定有误。
鲁宁公司辩称：1.董勇未在保证期间内向鲁宁公司主张权利，鲁宁公司的保证责任免除。2014年9月12日，董勇及其朋友等人去曲阜时，1000万元的借款尚未到还款期，650万元借款也刚过还款期。董勇与董道成系相识多年的邻居，没必要跑到曲阜去催要借款。董勇起诉要求鲁宁公司承担还款责任，已超过六个月的担保期间。2.两张借据上的公章经司法鉴定均为假章，系他人私刻后加盖。其中，关于650万元的借条，公章加盖在借条空白处，盖章的目的不明；关于1000万元的借条，虽然公章加盖在担保单位鲁宁公司处，但没有任何人的签名，显然鲁宁公司没有担保的意思表示。董道成无权代表鲁宁公司为借款提供担保，该担保行为对鲁宁公司不发生效力。因此，担保关系不能成立。3.截至2014年1月26日，董道成共欠鲁宁公司1300万元左右，此后董道成再未向鲁宁公司汇过款项，董勇也未举证证明董道成将案涉借款用于鲁宁公司的经营，故两笔借款均系董道成个人使用，与鲁宁公司无关。
董道成、侯玉红辩称：1.董道成向董勇借款，系用于公司经营，而不是用于个人消费。2.借条上加盖的公章是鲁宁公司的另一枚公章，鲁宁公司在办理开发曲阜房地产项目的立项报批、规划、土地证等相关手续时使用该枚公章，因此借条上加盖的公章真实有效。3.对于董勇要求鲁宁公司承担连带还款责任，没有异议。
董道成、侯玉红上诉请求：撤销一审判决，发回重审；董勇承担本案全部诉讼费用。1.款项的实际付款人系张倩、马付梅等人，董勇没有向董道成交付借款，因此，本案中董勇是否系适格的原告尚不能确定。2.董勇在起诉状中称其与董道成系业务合作关系，可见董勇是基于业务合作向董道成出借款项，董勇应当知道借款系用于业务经营，并非用于夫妻家庭共同生活，且任何家庭生活也不可能在如此短的时间内花费1650万元。一审在未查明借款用途的情况下，认定侯玉红与董道成共同偿还借款，无事实和法律依据，也不符合日常生活经验法则。3.一审中，董道成提供的录音资料证明，董勇承认董道成归还了500万元借款，一审法院对该事实未作认定。4.2014年7月4日的借条上有董道成与鲁宁公司的共同署名，董道成当时是鲁宁公司的法定代表人，即便鲁宁公司的公章存在瑕疵，但董道成的行为系代表鲁宁公司的行为，鲁宁公司应对650万元借款承担清偿责任。
董勇辩称：1.一审中，董勇已经提交了实际付款人的情况说明，证实借款资金来自董勇，一审对此已予查明。2.董勇与董道成、侯玉红系邻居，侯玉红知晓董道成向董勇借款。董道成的经营收入是董道成与侯玉红的家庭经济来源，侯玉红亦未举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活。据此，案涉债务应当认定为夫妻共同债务。3.一审中，董道成虽然提出已偿还500万元的主张，但是未提出任何证据予以证实，故其主张不应被采纳。
鲁宁公司辩称：1.考虑到董道成欠债很多，为防止董道成使用鲁宁公司的公章为其借款提供担保，鲁宁公司股东会决定将公章、财务章交由章臣富保管，时间大概是2013年5月19日。案涉借条上加盖的公章，不是鲁宁公司的公章。2.董道成与鲁宁公司的最后一笔款项往来是在2014年1月26日，此后董道成与鲁宁公司没有款项来往，案涉借款没有用于鲁宁公司经营。
董勇向一审法院起诉请求：1.董道成、侯玉红共同返还借款1650万元及利息（其中1000万元自2014年9月12日起，650万元自2014年8月4日起，均按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.鲁宁公司对董道成、侯玉红的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年6月17日，董道成向董勇出具借条1份，载明：“今借到董勇人民币壹仟万元整，借期四个月”，担保单位处加盖了鲁宁公司的印章。同日，董勇通过张倩的银行卡向董道成个人账户转帐汇款1000万元。自2014年7月1日至2014年7月4日，董勇分别通过案外人马付梅、张倩、杨伟的帐户向董道成个人账户汇款共计650万元。2014年7月4日，董道成向董勇出具借条1份，载明：“今借到董勇人民币陆佰伍拾万元整，借期一个月”，并在借条空白处加盖了鲁宁公司的印章。
一审中，鲁宁公司对借条中加盖的鲁宁公司印章的真实性有异议，申请对公章的真实性进行鉴定。后一审法院依法委托鉴定机构对两份借条中鲁宁公司的印章的真实性进行了鉴定，2016年3月14日，南京东南司法鉴定中心作出鉴定意见书，认定两份借条上鲁宁公司的印章与鲁宁公司在公安机关预留印章不一致。董道成辩称其实际已归还董勇借款500万元，但董道成仅提供了200万元的付款凭证，且收款人均为尹红霞，董勇对董道成该辩称意见亦不予认可。董勇提供2014年9月12日曲阜铭座杏坛宾馆客人登记单复印单，证明其在保证期间内曾到鲁宁公司所在地曲阜市要求鲁宁公司承担保证责任，鲁宁公司对该证据的真实性和关联性均不予认可，认为即使董勇在该时间内到过曲阜市，也不能证明董勇曾经向其主张过保证责任的事实。
一审法院另查明，董道成、侯玉红系夫妻关系。鲁宁公司原法定代表人为董道成，2015年6月16日变更为章臣富。
一审法院认为，合法的借贷关系应依法予以保护。董勇出具了借条及款项交付凭证，足以证明双方借贷关系成立并有效，董道成未及时还款，应当承担纠纷责任。对董勇要求董道成返还借款1650万元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。董道成辩称其已经还款500万元以及董勇扣留车辆一部要求予以抵扣借款本金，因未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。债权人就婚姻关系存续期间夫妻关系一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。涉案的借款有发生在董道成与侯玉红婚姻关系存续期间，故对董勇要求侯玉红承担共同还款的诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于鲁宁公司是否承担保证责任，2014年6月17日借条，借期为四个月，该借条未约定保证期间。按照法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。董勇提供了2014年9月12日曲阜铭座杏坛宾馆客人登记单复印单，证明其在保证期间内曾向鲁宁公司主张过保证责任，鲁宁公司对该证据的真实性及关联性不予认可，董勇未补强证据进一步证明其主张，其提供的客人登记单不足以证明其在保证期间内对涉案借条的保证人主张过保证责任的事实，故董勇要求鲁宁公司承担2014年6月17日借条的保证责任，因保证期间已过，对董勇的该项诉请，一审法院不予支持。关于2014年7月4日650万借条，该借条空白处盖有鲁宁公司印章，董勇主张该借条项下借款用于公司经营，要求鲁宁公司承担连带清偿责任，因董勇将涉案款项转账至董道成个人账户且未举证证明上述款项用于公司经营，故其要求鲁宁公司承担连带清偿责任，没有法律依据，对董勇的该项诉请，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、董道成、侯玉红于判决发生法律效力之日起10内归还董勇借款1650万元及利息（其中1000万元自2014年9月12日起，650万元自2014年8月4日起均按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回董勇的其他诉讼请求。如果董道成、侯玉红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120800元、财产保全费5000元、鉴定费23000元，合计148800元，由董道成、侯玉红负担（其中案件受理费、财产保全费由董勇垫付，鉴定费由鲁宁公司垫付，董道成、侯玉红给付上述款项时应加付此垫款）。
本院二审期间，当事人围绕各自主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。董勇提交了以下证据：1.董勇与董道成往来的手机短信。其中，2014年9月5日至9月14日短信中主要是董勇告诉董道成准备去山东曲阜以及董道成安排接待董勇等相关内容，2014年10月21日短信的内容为“董总你好，资金请你信守诺言尽快还帐，如你不仁不要怪我不义。曲阜市政府见。”以证明董勇在保证期间内向董道成及其代表的鲁宁公司催要过借款。2.章臣富与王冰的谈话录音。以证明章臣富干扰王冰出庭作证，以及王冰在书面证言中的陈述属实。3.王冰的证言，以证明董勇于2014年9月12日由王长财陪同去山东曲阜向董道成催要借款。董道成、候玉红共同提交了以下证据：1.李兴强、董道来的证言，以证明董道成已经偿还董勇借款500万元。2.李兴强、张如兴（音）、董道来与董勇谈话的录音，以证明董勇承认董道成已经偿还借款500万元。鲁宁公司提交了以下证据：1.企业变更情况，以证明董道成是鲁宁公司的股东。2.鲁宁公司股东会决议，以证明截至2014年10月26日，鲁宁公司没有为任何单位和个人担保，也没有欠款。
二审中，董道成主张借条上加盖的公章系鲁宁公司使用的公章，并提出鉴定申请，请求对案涉两份借条上的印文“曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司”与鲁宁公司在曲阜市国土局办理小沂河工程土地使用证时申报资料上的印文“曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司”以及在曲阜市财政局办理土地拍卖资金周转申报材料上的印文“曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司”是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。此后，董道成没有交纳鉴定费用，并撤回了鉴定申请。董勇为证实其提供的证据1短信的真实性，申请对其手机中与姓名为“新董道成”、号码为184××××3777的联系人往来短信记录中“2014年5月29日下午12时30分”以及“2014年9月9日上午10时19分至2014年9月14日下午10时14分”及“2014年10月21日上午11时53分”的短信记录的真实性进行鉴定。因江苏省法院委托鉴定机构电子信息平台上没有具备短信鉴定资质的司法鉴定机构，经各方当事人共同选择，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该中心经初步审查，认为其现有的技术条件和能力不能对委托事项进行鉴定，因此对鉴定的委托不予受理。
对当事人二审中提交的证据，本院认定如下：关于董勇提交的3份证据，均为证明董勇在保证期间内向鲁宁公司主张过权利，本院将在判决理由部分予以认定。关于董道成、候玉红提交的证据，证据1系用于印证证据2的真实性，董勇对证据2的真实性认可，并认可董道成还款共计500万元，故本院对两份证据予以采纳。关于鲁宁公司提交的证据1，本院对其真实性予以确认，该证据证明董道成在案涉借款发生时系鲁宁公司的股东。关于鲁宁公司提交的证据2，该股东会决议不能直接证明鲁宁公司没有为案涉借款提供担保，本院对该证据证明力予以综合评判。
一审中，董勇提供了2014年9月12日曲阜铭座杏坛宾馆客人登记单原件。除前述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院经审理查明：1.董道成分别于2014年10月28日、10月29日、12月10日、12月28日、2015年1月16日向董勇给付50万元、50万元、200万元、100万元、100万元，合计500万元。二审中，对于该500万元，董道成认为系偿还董勇的借款本金，董勇则认为系董道成按约赔偿其利息损失。2.案涉借款发生时，董道成系鲁宁公司的股东及法定代表人。
综合当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：1.案涉借款有无实际交付；2.鲁宁公司是否系2014年7月4日借款的共同借款人，应否承担还款责任；3.鲁宁公司是否系2014年6月17日借款的保证人，应否承担保证责任；4.欠款本息的数额应当如何认定；5.案涉债务是否系董道成与候玉红的夫妻共同债务。
本院认为：关于案涉借款有无实际交付的问题。董勇主张案涉借款系通过张倩、马付梅、杨伟的银行账户转账给付董道成，提供了银行转账凭证以及张倩、马付梅、杨伟的书面证言为证，且董道成在收到款项后向董勇出具借条，认可收到借款，其在诉讼中亦主张向董勇偿还过借款，故本院对董勇的主张予以采信。董道成、候玉红认为案涉借款没有实际交付的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于鲁宁公司是否系2014年7月4日借款的共同借款人，应否承担还款责任的问题。董勇主张鲁宁公司在2014年7月4日的借条上加盖了公章，系该笔借款的共同借款人。但该借条上加盖的印章经一审委托鉴定，与鲁宁公司在公安机关备案的印章不一致。即便该印章系董道成代表鲁宁公司加盖，因借条上载明的借款人是董道成，且该印章加盖在借条上的空白处，鲁宁公司并未表明其借款人身份，董勇亦未提供其他证据证明鲁宁公司有共同借款的意思表示，仅凭该借条不足以证明鲁宁公司系共同借款人。董勇亦未证实该笔借款用于鲁宁公司生产经营。故本院对董勇的主张不予采信。一审认定鲁宁公司对2014年7月4日的借款不承担还款责任并无不当，应予维持。
关于鲁宁公司是否系2014年6月17日借款的保证人，应否承担保证责任的问题。董道成于2014年6月17日向董勇借款1000万元，并代表鲁宁公司在借条担保人处加盖了印章。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。案涉借款发生时，董道成系鲁宁公司的股东及法定代表人，其未经鲁宁公司股东会决议，代表鲁宁公司为自己借款提供担保，构成越权行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。董勇在董道成代表鲁宁公司为自己借款提供担保时，没有要求董道成提供《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的股东会决议，未尽到合理的审查义务，因此不构成善意无过失。董道成的越权担保行为不构成表见代表，对鲁宁公司不发生法律效力。故鲁宁公司不应对董道成的越权担保行为承担保证责任。鲁宁公司二审中仍明确表示不认可董道成的越权担保行为，本院依法予以认定；对董勇提出的其在保证期间内向鲁宁公司主张过权利的上诉理由以及二审提交的证据，本院不再赘述。一审认定鲁宁公司对该笔借款提供担保有误，但关于驳回董勇要求鲁宁公司承担保证责任的诉讼请求的判决结果，并无不当。
关于欠款本息的数额应当如何认定的问题。董道成出具的借条上既未约定借期内的利息，也未约定逾期利息；董勇主张其与董道成约定了逾期利息，亦未能举证予以证明，故应当认定双方未约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，董勇要求董道成按照银行同期贷款利率支付逾期利息，未超过司法解释规定的年利率6%，故董道成应自逾期还款之日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率向董勇支付资金占用期间利息。因董道成与董勇对清偿的债务以及清偿抵充顺序没有约定，且2014年7月4日的650万元借款先到期，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定，董道成给付董勇的500万元，应当优先抵充该笔债务的利息，再抵充本金。经计算，截至2015年1月16日，2014年7月4日借款项下尚欠本金1648125元，2014年6月17日借款项下尚欠本金1000万元、利息151233元。据此，董道成应偿还董勇借款本金11648125元并支付截至2015年1月16日的利息151233元，自2015年1月17日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金占用期间利息。
关于案涉债务是否系董道成与候玉红的夫妻共同债务的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》规定，对于夫妻一方以个人名义所负债务是否属于夫妻共同债务，应由举债人的配偶承担举证责任。本案中，董道成向董勇借款，系发生在其与候玉红夫妻关系存续期间，候玉红主张案涉债务非夫妻共同债务，应当承担举证责任。候玉红既未能举证证明案涉借款未用于夫妻共同生活，也没有证据证明董勇与董道成明确约定案涉债务为董道成的个人债务，或者其与董道成约定采用夫妻分别财产制且董勇知道该约定，其关于案涉债务不属于夫妻共同债务的抗辩，证据不足，本院不予支持。董道成、候玉红提出的案涉债务系董道成个人债务，候玉红不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，董勇的上诉请求不能成立；董道成、候玉红的上诉请求部分成立。因董道成、候玉红提供新的证据，导致一审认定的事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第一项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1716号民事判决；
二、董道成、侯玉红于本判决发生法律效力之日起十日内返还董勇借款11648125元并支付利息（截至2015年1月16日的利息为151233元；自2015年1月17日起至实际给付之日止的利息，以11648125元本金为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、驳回董勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费120800元，由董勇负担35522元，董道成、侯玉红负担85278元；财产保全费5000元、鉴定费23000元，合计28000元，由董道成、侯玉红负担。二审案件受理费120800元，由董勇负担35522元，董道成、侯玉红负担85278元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 李 剑
二〇一七年四月二十七日
书记员 杨文艳