福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终519号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏中灿，男，1985年4月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。2014年4月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人苏明英，女，1994年9月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民。2014年4月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千五百元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2016年4月13日被监视居住。现在家。
原审被告人杨朝平，男，1985年2月17日出生于云南省文山壮族苗族自治州马关县，汉族，初中文化，农民。2014年4月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2016年4月13日被监视居住。现在家。
原审被告人杨明发，男，1987年12月6日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，农民。2013年10月26日因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2016年4月13日被监视居住。现在家。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏中灿犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人苏明英、杨朝平、杨明发犯诈骗罪一案，于2016年3月30日作出（2016）闽0524刑初238号刑事判决。原审被告人苏中灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人苏中灿自2015年3月以来，在福建省永安市金源路建融花园租房内，通过互联网非法向他人购买公民个人信息资料85，611条。之后，于2015年8月份先后雇佣被告人苏明英、杨朝平、杨明发，冒充教育局工作人员，谎称对方有一笔教育补贴可以领取，诱骗被害人姜某某（被骗2，670元）、汤某（被骗3，401元）到银行ATM机进行操作而将银行账户内的款项汇入其指定的户名为“张鹏飞”的银行账户内。截止到被查获时，共计非法获利6，071元。2015年8月14日，被告人苏中灿、苏明英、杨朝平、杨明发被抓获归案，同时被扣押笔记本电脑2台、手机8部、无线上网卡2张、SIM卡53张、U盾1个、U盘5个、硬盘1个、稿纸23张、记录本1本等作案工具及现金16，000元。
原判认定前述事实，有被害人姜某某、汤某陈述，到案经过说明，搜查笔录，扣押清单，现场照片，涉案银行账户交易明细，手机通话清单，公民个人信息资料光盘及统计办案说明，文件检验鉴定意见书及通知书，电子证物检查工作记录，浙江省绍兴市中级人民法院及浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书，暂扣款票据，被告人苏中灿、苏明英、杨朝平、杨明发的户籍证明及供述等证据予以证实。
原判认为，被告人苏中灿、苏明英、杨朝平、杨明发的行为均已构成诈骗罪。被告人苏中灿的行为还构成侵犯公民个人信息罪，依法应予数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人苏中灿是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏明英、杨朝平、杨明发是从犯，依法予以从轻处罚。四被告人归案后如实供述罪行，可从轻处罚，但均属通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应酌情从严惩处。四被告人均属累犯，依法应当从重处罚。据此判决：一、被告人苏中灿犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人苏明英犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人杨朝平犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。四、被告人杨明发犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。五、被告人苏中灿、苏明英、杨朝平、杨明发被扣押在公安机关的违法所得款人民币6，071元，发还给被害人姜某某2，670元、汤某3，401元。六、没收四被告人被扣押的作案工具。
上诉人苏中灿上诉称，其购买公民个人信息是为诈骗犯罪服务，原判予以数罪并罚不当；其归案后如实供述罪行，积极退出违法所得，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人苏中灿于2015年3月以来非法获取公民个人信息资料85611条，后又于同年8月间雇佣原审被告人苏明英、杨朝平、杨明发等人，向不特定多人拨打电话实施诈骗，实际骗得被害人姜某某、汤某等人财物人民币2670元和3401元，合计人民币6071元，后四原审被告人于同月14日被抓获归案，并被扣押了相关作案工具及现金等物的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏中灿以购买的方法非法获取公民个人信息85611条，数量较大，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人苏中灿还伙同原审被告人苏明英、杨朝平、杨明发以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物人民币6071元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案中，上诉人苏中灿采用购买的非法方法获取公民个人信息，其行为在获得公民个人信息时就已经具备了侵犯公民个人信息犯罪的全部构成要件，依法应以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。在此之后，上诉人苏中灿还使用非法获取的个人信息实施其他犯罪行为，构成诈骗罪，依法就应当对其予以数罪并罚。故上诉人苏中灿提出其购买公民个人信息是为诈骗犯罪服务，原判予以数罪并罚不当的上诉意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，且已经综合考虑了上诉人苏中灿犯侵犯公民个人信息罪和诈骗罪及原审被告人苏明英、杨朝平、杨明发犯诈骗罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及本案存在的累犯、主从犯、退赃、如实供述等情节，对上诉人苏中灿及三原审被告人的量刑均适当，依法应予维持。上诉人苏中灿提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
审 判 员 王柳玲
代理审判员 王 莹
二〇一六年五月十一日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。