贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终147号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。法定代表人：何永安，董事长。委托代理人：陈巍巍，公司员工。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：张松。上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州建工四公司”）与张松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。贵州建工四公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。上诉理由：一审法院没有依据上诉人的申请进行工程造价鉴定，程序错误；《工程拨款申请表》《资金计划》均是预估性申请，未经上诉人的核实认可，被上诉人未按正式结算程序申请结算，上诉人未拖欠工程款。被上诉人张松二审未答辩。张松一审起诉称：安顺市XX区XX路中段道路改造二期工程于2013年3月开工建设，2013年3月21日被告与原告签订《土石方承包合同》，由原告及原告的施工队负责该工程的土石方开挖及运输。2013年4月21日被告又和原告签订《机械租赁合同》，由原告提供挖掘机给被告用于XX区XX路中段道路改造二期工程使用，并在合同中约定争议的解决地为原告所在地人民法院。工程完工后，被告向原告支付了部分工程款，剩余230010元至今未付，导致原告无法向工人支付工资。请求：被告向原告支付剩余工程款230010元及资金占用费26400元。一审法院认定事实：2013年被告贵州建工四公司承建安顺市XX区XX路中段改造二期工程，被告设立XX区XX路中段改造二期工程项目部（以下简称项目部）。同年3月21日，原告张松与项目部签订《土石方承包合同》，约定项目部将该工程一标段的土石方开挖、外运等工程分包给原告，结算和付款方式：按实际收方结算，按每月实际完成的进度付款，每月25日由施工员现场收方，双方共同对账计量，并开具收方单，项目部在下月10日以前按完成进度的70%支付给原告，剩余30%余款完成后15日内付清，单价为每立方米28.5元。同年4月21日双方签订《机械租赁合同》，约定项目部租用原告的挖掘机用于工程施工，并附机械租赁价格明细表，结算和付款方式：按小时计算租赁费，按月付款。项目部制作的2013年8月份《工程拨款申请表》载明：项目部按照劳务合同承包约定，截止2013年8月31日原告已完成的土石方方量、合同单价和机械租赁时间、单价，原告完成的土石方及机械总产值共计1887416.25元，其中机械租赁费为1250345元，土石方工程总产值为637071.25元，本期支付工程款项25万元，由原告签字及项目部施工员、技术负责人、项目经理、财务人员分别审批后签字确认。项目部将该申请表报送被告公司，由被告将本期工程款项25万元支付原告。原告承包的土石方工程完工后，2014年1月21日项目部向原告出具《安顺市西航路项目部资金计划》（以下简称资金计划）载明：原告截止至退场完成总产值2001992.25元，已支付1571982元，还需支付430010.25元，支付总产值的比例82.66%及原告的开户行和账号。经原、被告确认，这里的“原告截止至退场完成总产值”是指原告完成的总工程量的价款，包括挖掘机租赁费用和土石方工程款。项目部按照规定在《资金计划》上加盖“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司XX区XX路中段改造二期工程项目部资料专用章”后报送被告贵州建工四公司。之后，被告分别于2014年底支付10万元和2015年底支付10万元，被告累计已向原告支付工程款1771982元。2015年5月安顺市XX区XX路中段改造二期工程已竣工验收合格。原告以被告欠付其工程款为由起诉，并提出如前诉讼请求。一审法院认为：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司XX区XX路中段改造二期工程项目部系被告贵州建工四公司设立的负责案涉工程施工的临时性机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，项目部对外发生的民事法律关系依法应由具有法人资格的被告贵州建工四公司承受，故项目部与原告所订立之合同，被告为合同权利义务的承受人。建设工程中的土石方工程属于专业承包工程，被告贵州建工四公司作为安顺市XX区XX路中段改造二期工程的承建人，将该建设工程的土石方工程分包给原告，原、被告之间就此成立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告作为专业承包人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与被告签订的《土石方承包合同》应属无效。原、被告之间签订的《机械租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行自己的义务。关于《资金计划》是否为原、被告对案涉工程的结算。首先，双方所订的两份合同约定的结算和付款方式均为当月结算，按月支付，并约定了合同固定价。在项目部制作的2013年8月份《工程拨款申请表》中，对原告该期间内完成的土石方方量和机械租赁时间，以及按合同固定价的土石方工程款及机械租赁费用进行了详细的结算，由原告签字及项目部施工员、技术负责人、项目部负责人、财务人员分别审批后签字确认，被告也支付了当月工程款项。其次，《资金计划》系由被告的项目部在工程完工后制作，交由原告收执，项目部将《资金计划》报送被告后，被告也以此为依据支付了原告的工程款。因项目部系被告设立的负责案涉工程项目的派出机构，故项目部作出的《工程拨款申请表》和《资金计划》应当视为代表被告进行结算。因此，可以认定，在合同履行期间，原、被告按照合同约定进行当月结算，并由此形成《资金计划》。双方已通过《资金计划》对工程完工后的各部分款项进行了明确的结算。根据《资金计划》和当事人的当庭陈述，原告完成的总工程量的价款为2001992.25元（包括挖掘机租赁费用和土石方工程款），被告累计支付1771982元，故被告应付工程款项为230010.25元。现案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告张松要求被告贵州建工四公司支付工程价款230010元的诉请，予以支持。关于原告张松要求被告贵州建工四公司支付资金占用费的问题，该诉请实际是要求被告贵州建工四公司支付所欠工程价款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故原告要求被告支付所欠工程价款利息26400元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条之规定，判决：一、由被告贵州建工四公司于本判决生效后十日内支付原告张松工程款230010元；二、由被告贵州建工四公司于本判决生效后十日内支付原告张松欠付工程价款利息26400元。本案受理费人民币5146元，由被告贵州建工四公司承担。二审期间，贵州建工四公司申请工程造价鉴定，并提交“安顺市XX区XX路中段改造二期工程”的施工合同、竣工资料、道路施工图、竣工图、竣工结算书及审计报告作为鉴定材料。本院经审理，确认一审查明的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程系由无施工资质的个人承包土石方工程，现已竣工验收。双方签订《土石方承包合同》约定：“按每月实际完成的进度付款，每月25日由施工员现场收方，甲乙双方共同对账计量，并开具收方单，下月10日以前按完成进度的70%支付给乙方，剩余30%余款完成后15日内付清。”上诉人项目部所制作的《工程拨款申请表》包含工程单价、施工方量、机械租赁费及工程施工款，由被上诉人及上诉人的施工员、技术负责人、项目经理、财务部签字确认后，上诉人依该表付款；而《资金计划》系案涉工程完工后由上诉人项目部制作并交予被上诉人收执，载明了被上诉人完成总产值、已付款项、尚欠金额、支付比例、开户行名称及账号，其后上诉人亦支付了部分款项，故《资金计划》应视为双方就土石方工程款及机械租赁费达成的结算协议，上诉人所持前述书证仅为预估性申请的主张与事实不符。上诉人二审中提交的材料系“安顺市XX区XX路中段改造二期工程”整体工程的相关材料，但现并无证据表明本案当事人就结算事项另约定以整体工程审计结果为准，故上诉人与案外人建设单位之间就整体工程的审计结算结果与本案纠纷无关，整体工程款是否核减，无碍上诉人按照《资金计划》支付被上诉人相关款项，对其工程造价鉴定申请不应支持，一审不予同意该申请并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5146元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖  美  娟审判员 辜  贤  莉审判员 宋    颂二０一八年三月三十日书记员 陈美玲（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。