汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终982号
上诉人（原审被告）：陈育鸿，男，汉族，1969年11月10日出生，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：张伟浩，广东博尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡思佳，广东博尔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈应元，男，汉族，1966年8月13日出生，住广东省汕头市金平区。
原审被告：陈慧，女，汉族，1976年12月31日出生，住江西省九江市永修县。
上诉人陈育鸿因与被上诉人陈应元及原审被告陈慧民间借贷纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈育鸿及其委托诉讼代理人张伟浩，被上诉人陈应元到庭参加诉讼。原审被告陈慧经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈育鸿上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈应元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈应元承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足，没有依法查明本案资金交付的情况。事实上，本案陈应元没有支付借款15万元给陈慧。二、本案《借款合同担保书》中的15万元是陈慧欠陈应元的赌债，根本不是借款。陈应元企图通过制造借贷的合法形式来掩盖本案实质是赌债的非法事实。本案根本不是民间借贷纠纷，是因为陈慧拖欠赌债而引起的虚假诉讼。请求法院查清本案事实，严惩本案虚假诉讼的制造者。同时，请求法院将本案发现的赌博犯罪线索移送公安机关侦查。三、一审法院不应当采纳许教锐的证人证言。一审法院准许许教锐出庭作证是程序错误。根据民事诉讼法解释第一百一十七条之规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。但陈应元没有在举证期限内向一审法院申请证人出庭，一审法院准许证人出庭是程序错误。许教锐与本案的判决结果存在直接的经济利益关系，应当是本案的第三人，不应当是本案的证人。陈育鸿在2015年2月18日及2015年4月25日按照陈应元的要求分别向许教锐汇款5000元，合计汇款10000元。如果本案没有认定许教锐收取陈育鸿10000元为陈育鸿向陈应元支付的欠款，将造成许教锐不当得利。因此，本应当作为本案第三人的许教锐的证人证言不具有证明能力。本案是赌债而引起的纠纷，陈应元自始至终没有向陈慧出借现金15万元。《借款合同担保书》是对陈慧赌球债务的结算，陈应元将违法债务转变成合法债务，并与许教锐串通制造虚假证言，最终企图通过诉讼来侵占陈慧及陈育鸿的合法财产。四、本案虽然为违法的赌博债务，但是陈育鸿为了帮助陈慧解决此事，在陈慧没有钱支付赌债的情况下，陈育鸿一直有向陈应元及其指定的相关人员支付赌债。
陈应元辩称，一、一审判决认定借款事实清楚，证据确凿。陈应元向陈慧、陈育鸿主张债权，有2014年5月22日陈慧作为借款人、陈育鸿作为担保人出具的《借款合同担保书》，有借款人陈慧提供其名下房产抵押的房产证为据。《借款合同担保书》中作为见证人的许教锐一审也出庭作证，陈述借款签订的经过和履行情况，而作为担保人的陈育鸿上诉无法提供任何证据否定借款事实，作为借款人的陈慧判决后也没有提出上诉，作为担保人的陈育鸿对借款事实提出异议，目的是为了推卸其担保责任，拖延债务的履行。二、陈育鸿在《借款合同担保书》上作为担保人签名，没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应视为连带保证责任，一审判决陈育鸿对陈慧的债务承担连带清偿责任，适用法律正确。另外，陈育鸿作为国家公职人员，弄虚作假，如果不收敛，陈应元将实名向其单位和有关部门举报其违法乱纪行为。请求二审法院驳回陈育鸿的上诉请求，维持一审判决。
陈应元向一审法院起诉请求：1、陈慧立即偿还陈应元借款150000元及该款自2016年5月9日起至还清欠款之日止按月利率2%计算的利息；2、陈育鸿对上述款项承担连带清偿责任；3、陈慧所有的位于汕头市金平区金砂东路龙北街15号303号房产折价优先抵偿陈应元的债权；4、陈慧、陈育鸿承担本案诉讼费用
一审法院认定事实：陈慧因资金周转需要，于2014年5月22日与陈应元、陈育鸿签订一份《借款合同担保书》，约定：陈慧向陈应元借款150000元，借款期限为3个月；陈慧提供其所有的汕头市XX东XX房作为抵押，陈育鸿为陈慧上述借款提供担保。陈应元与陈慧、陈育鸿签订合同后将现金150000元交付陈慧。合同签订后上述抵押物没有办理登记手续。陈应元于2016年5月9日向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，本案属民间定期无息借贷纠纷。陈应元与陈慧之间的债权债务，事实清楚且不违法，依法应予保护。陈慧未按约还款，已构成违约。故陈应元要求陈慧立即付还借款150000元，一审法院予以支持。但请求从起诉之日起按月利率2%计算利息，依法无据，应按年利率6%支付资金占用期间利息。陈慧提供其所有的汕头市金平区金砂东路龙北街15号303号房作为债权抵押，但没有进行登记，其抵押行为无效，故陈应元请求对陈慧所有的位于汕头市XX东XX房产折价优先抵偿其债权，理由不能成立，不予支持。陈育鸿同意为陈慧的债务向陈应元提供的担保是保证责任，但没有明确约定保证方式，应视为连带保证责任，故陈应元请求陈育鸿对上述借款承担连带清偿责任，理由充分，一审法院予以支持。陈慧、陈育鸿经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、陈慧于判决生效之日起三日内付还陈应元借款150000元及偿付该款自2016年5月9日起计至判决限定还款之日止按年利率6%计付资金占用期间利息。二、陈育鸿对陈慧的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回陈应元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3300元、保全费1270元由陈慧、陈育鸿共同负担。
二审期间，陈育鸿围绕其上诉请求依法提供了如下证据：
1、中国建设银行股份有限公司汕头市分行个人活期明细信息，证明陈育鸿在2016年4月30日向陈应元付款10000元；
2、中国工商银行股份有限公司汕头市分行借记卡账户历史明细清单，证明陈育鸿在2015年2月18日及2015年4月25日按照陈应元的要求分别向许教锐汇款5000元，合计付款10000元；
3、中国工商银行股份有限公司汕头市分行信用卡明细及工商登记信息，证明陈育鸿按照陈应元的要求通过汕头市龙湖区元丰商行（以下简称元丰商行）及汕头市龙湖区元丰食品商行（以下简称元丰食品商行）以信用卡透支的方式向陈应元付款。2015年3月28日付款5500元，2015年10月22日三笔共6000元，2016年1月4日付款5000元。
4、广发银行对账单，证明陈育鸿按照陈应元的要求通过元丰商行及元丰食品商行以信用卡透支的方式向陈应元付款。2015年9月5日付款11250元，2015年10月22日二笔共4000元，2016年1月4日二笔共付款6440元
陈应元提交了有陈育鸿签名的《借款担保合同书》一份，用以证明陈慧、陈育鸿有向其借取本案借款，陈育鸿于2016年4月底在该文件上签名的行为是对本案借款的再次确认。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
陈应元对陈育鸿提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，陈应元确有收到陈育鸿的1万元还款，但陈育鸿的还款是付还本案借款的利息，按月2％计。对证据2、3、4均有异议，认为与本案无关。
陈育鸿对陈应元提交的上述证据发表如下质证意见：对证据的真实性有异议，不确认签名是陈育鸿本人所签。这份《借款担保合同书》因为没有借款人的签名，担保人有签名也无意义，即使签名是陈育鸿本人所签这份合同书也是无效的。
本院认为，陈育鸿提交的证据1，陈应元予以确认，本院依法作为认定案件事实的根据；证据2，因陈育鸿无法证明该证据与本案借款的关联性，在陈应元、许教锐不予确认的情况下，本院不予采信；证据3、4，因相关银行卡明细和对账单显示的是对应银行卡于元丰商行及元丰食品商行透支付款的记录，在陈育鸿无法证明该证据与本案借款的关联性且陈应元又不予确认的情况下，本院不予采信。对陈应元提供的证据《借款担保合同书》，因没有借款人陈慧的签名确认，也没有具体的落款签订日期，无法印证陈应元所主张的陈慧、陈育鸿于2016年4月底对本案借款再次予以确认的事实，对该证据本院依法不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，陈育鸿于2016年4月30日向陈应元转账10000元。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据本案一、二审审理过程中已经双方质证认定的证据材料，陈应元向陈慧、陈育鸿主张债权，有陈慧、陈育鸿分别作为借款人、担保人亲笔签名确认的《借款担保合同书》和合同书中约定作为借款抵押担保物并交由陈应元存执的房产证原件为据，在陈慧、陈育鸿经依法传唤未到庭参加诉讼的情况下，原审判决据此认定陈慧应向陈应元偿付借款150000元及逾期利息并由陈育鸿承担连带清偿责任并无不当。陈育鸿上诉主张本案借款系陈慧结欠陈应元的赌债而非借款，且陈育鸿已代陈慧向陈应元还款12万元，同时提供其个人与陈应元、许教锐、元丰商行、元丰食品商行的部分银行转账、付款记录为证。因陈应元对其于2016年4月30日收取陈育鸿10000元无异议且无法对涉讼借款存在利息约定予以举证证明，该10000元应视为借款本金予以抵除。除上述陈应元确认事实外，陈育鸿既未能就本案借款属于赌债予以举证证明，也未能证明其向陈应元转账还款外的其他转账、付款记录与本案借款存在关联性，故在陈应元予以否认的情况下，陈育鸿提供的证据尚不足以证明其上诉主张的涉讼借款实质是赌债以及已实际清偿12万元的事实。因此，除对陈慧尚欠借款及陈育鸿依法应承担连带清偿责任的金额应由原审判决认定的150000元依法变更为140000元外，对陈育鸿的其他上诉主张，本院依法不予支持。陈慧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初885号民事判决第二、三项。
二、变更汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初885号民事判决第一项为：陈慧应于本判决生效之日起三日内付还陈应元借款140000元及偿付该款自2016年5月9日起计至本判决限定还款之日止按年利率6%计付资金占用期间利息。
三、陈育鸿对陈慧的上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回陈应元的其他诉讼请求。
一审案件受理费3300元、保全费1270元，由陈应元负担220元，由陈慧、陈育鸿负担4350元。二审案件受理费3300元，由上诉人陈育鸿负担3080元，由被上诉人陈应元负担220元。
审判长 刘静文
审判员 庄晓燕
审判员 姚瑞标
二〇一八年三月二十一日
书记员 郑晓华