湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2547号上诉人（原审原告）孙凯龙。委托代理人周立华，湖南俊彦律师事务所律师。委托代理人向上，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）长沙新东方大酒店有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路87号。法定代表人萧镜如，总经理。委托代理人唐霞，湖南李凤祥律师事务所律师。委托代理人黄晶，湖南李凤祥律师事务所律师。上诉人孙凯龙与上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司（以下简称新东方大酒店）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）作出的（2015）雨民初字第04883号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认定:孙凯龙于2014年9月到新东方大酒店工作，双方未签订劳动合同。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，孙凯龙的工资发放到了2015年1月18日。之后新东方大酒店未安排员工工作，未与员工进行协商，也未发过工资或生活费，2015年3月停缴了社会保险。2015年3月23日，孙凯龙（申请人）因与新东方大酒店（被申请人）劳动争议纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、被申请人补发2015年1月工资955.5元；2、被申请人额外支付一个月工资2755.5元；3、被申请人发放2015年2月生活费1500元；4、被申请人支付因未签订劳动合同的双倍工资16533元；5、被申请人支付经济补偿金2755.5元；6、被申请人支付加班工资6081.1元。2015年8月17日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起10日内支付申请人2015年1-2月停工期间的停工津贴1668元，未签订劳动合同的双倍工资9646元，终止劳动关系经济补偿2756元，共计14070元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。孙凯龙、新东方大酒店双方均对仲裁裁决不服，先后诉讼至法院。另查明，根据孙凯龙银行工资发放流水，其月平均工资为2756元，新东方大酒店向孙凯龙支付工资至2015年1月18日。原审法院认为：孙凯龙、新东方大酒店之间虽未签订书面劳动合同，但双方自2014年9月起建立事实劳动关系。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。一、孙凯龙主张新东方大酒店发放停工津贴8340元。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。孙凯龙、新东方大酒店双方的劳动合同关系事实上从2015年1月18日起已履行不能，该情形不属于《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定的情形，故法院对孙凯龙的该项诉求不予支持。二、孙凯龙主张新东方大酒店支付经济补偿金1377.8元。孙凯龙在新东方大酒店单位工作时间为5个月，根据《劳动合同法》第47条之规定，新东方大酒店应支付给孙凯龙的经济补偿金为1378元【2756元÷2】，孙凯龙主张金额未超过这一数额，故法院对孙凯龙诉求主张的1377.8元予以支持。三、孙凯龙主张新东方大酒店补发加班工资2533.8元，因孙凯龙未提供相关证据，法院不予支持。四、孙凯龙主张未签订劳动合同的双倍工资13777.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款之规定，孙凯龙在新东方大酒店单位工作时间为5个月，新东方大酒店应向孙凯龙支付4个月未签订劳动合同的双倍工资，则新东方大酒店应向孙凯龙支付的双倍工资差额为11024元【2756元×4】，对孙凯龙超出部分的诉讼请求，法院不予支持。综上，新东方大酒店应当向孙凯龙支付12401.8元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、新东方大酒店于判决生效之日起七日内向孙凯龙支付各项款项12401.8元；二、驳回孙凯龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由孙凯龙负担。孙凯龙不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店于2015年1月18日停工，系自身客观情况发生重大变化所致，并非孙凯龙的原因造成停工。从2015年1月19日—2015年9月6日（起诉日），新东方大酒店停工时间超过7个半月，期间没有发放任何生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第23条之规定，新东方大酒店应发放孙凯龙停工津贴8340元（1112元/月×7.5月）。二、1995年5月1日起施行的国务院第174号令《国务院关于修改的决定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《劳动法》第44条第一款第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。新东方大酒店一直实行的是每周6天工作制，从来没有发放超过法定工作日的加班工资。孙凯龙工作时间为5个月，每月加班4天，新东方大酒店已发放正常工资，解除劳动关系时，应补发给孙凯龙加班工资2534元（2756元÷21.75天×5月×4天/月）。三、孙凯龙2014年8月入职新东方大酒店，至2015年1月18日，工作时间为5个月，因新东方大酒店未与孙凯龙签订书面劳动合同，故应向孙凯龙5个月的的二倍工资，原审法院按4个月计算错误。新东方大酒店针对孙凯龙的上诉答辩称：一、孙凯龙以劳动合同不能履行为由解除了与新东方大酒店的劳动关系，其无权要求解除劳动合同后的停工津贴。二、首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，孙凯龙主张加班费，应当提供其加班时间、加班地点、加班原因、加班内容等加班事实的证据，但孙凯龙未能提供任何证据证明其有加班的事实，因此其主张加班费的上诉请求没有事实依据，应承担举证不能的不利后果。其次，孙凯龙主张每周6天工作制，其并未提供任何证据证明，不能以此认定其有加班事实。新东方大酒店亦不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店的经营场地被中医附一强行接管，目前暂时处于停业状态，但新东方大酒店一直在就恢复经营事宜与中医附一进行协商，从未向孙凯龙提出解除劳动关系，孙凯龙不符合《劳动合同法》第四十六条规定的给予经济补偿的条件，故其该项诉讼请求应当予以驳回。二、新东方大酒店于2014年8月15日与孙凯龙签订了劳动合同，由于办公场所被中医附一占据，导致新东方大酒店无法在本案中提交劳动合同。假设新东方大酒店没有与孙凯龙签订书面劳动合同，从孙凯龙提供的工资流水明细来看，新东方大酒店向孙凯龙发放第一笔工资的时间为2014年10月20日，故可以认定孙凯龙进入新东方大酒店工作的时间为2014年9月20日以后，因此，即便要支付二倍工资，也应当从2014年10月20日开始计算至2015年1月18日。孙凯龙针对新东方大酒店的上诉答辩称：根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，新东方大酒店应当根据孙凯龙的工作年限支付经济补偿。本案二审过程中，新东方大酒店向法庭表示新东方大酒店至今未再营业，也不能安排孙凯龙回公司工作，并表示认可原审法院认定的孙凯龙的入职时间。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方诉辩意见和本案案情，本案的争议焦点为：一、新东方大酒店是否应支付孙凯龙停工津贴。二、新东方大酒店是否应支付孙凯龙经济补偿。三、新东方大酒店是否应支付孙凯龙加班费。四、新东方大酒店是否应支付孙凯龙未签订书面劳动合同的二倍工资及计算标准。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，新东方大酒店于2015年1月18日因经济纠纷被出租方收回经营场所，导致不能继续经营，此后新东方大酒店既未给孙凯龙安排工作也未支付工资，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，因此双方的劳动关系事实上已于2015年1月18日解除，该情形不属于上述法律规定的应由用人单位支付停工津贴的情形，故原审法院对孙凯龙提出的要求新东方大酒店支付停工津贴的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(三)项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新东方大酒店因经营场所被出租方收回导致不能继续经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，新东方大酒店应当按照上述法律规定支付孙凯龙相应经济补偿。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。孙凯龙主张加班费但并未提供合法有效的证据证明存在具体加班事实。此外，孙凯龙表示入职时双方已约定每周工作6天，可见新东方大酒店支付的工资报酬已包含了双方约定的全部工作时间的报酬。孙凯龙要求新东方大酒店支付加班费缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，孙凯龙自2014年9月至2015年1月18日在新东方大酒店工作，新东方大酒店一直未与其签订书面劳动合同，新东方大酒店依法应当自入职之日满一个月的次日起每月支付孙凯龙二倍工资。新东方大酒店上诉主张已与孙凯龙签订了书面劳动合同，但未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。孙凯龙在新东方大酒店工作5个月，原审法院计算4个月的二倍工资并无不当，孙凯龙要求计算5个月的二倍工资无法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费费10元，由上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  王红兰审 判 员  黄红萍审 判 员  罗 希代理审判员  戴 静二〇一六年五月二十日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。