广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深福法刑初字第775号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人李某甲，男，1983年1月10日出生，汉族，高中文化，在本市无固定住所，原系东莞市新奥燃气有限公司员工。因吸食毒品，于2014年12月5日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人袁秀兰，广东国悦律师事务所律师。
辩护人姜志强，北京市兰台律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）792号起诉书指控被告人李某甲犯贩卖毒品罪，于2015年4月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年6月26日、7月20日两次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人袁秀兰、姜志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年12月4日晚，胡某向公安机关举报被告人李某甲贩卖毒品。次日凌晨，胡某通过网络聊天工具“陌陌”提出以人民币1200元的价格向被告人李某甲购买4克毒品甲基苯丙胺（“冰毒”），被告人李某甲应允。4时40分许，被告人李某甲携带毒品驾驶粤s×××××号小汽车从东莞市来到深圳市福田区红荔村2栋四单元楼下门口处与胡某见面。随后，被告人李某甲在准备将毒品甲基苯丙胺交给胡某时被公安机关抓获，民警当场从被告人李某甲身上缴获毒品甲基苯丙胺一包（重4.5克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分）。后民警又从被告人李某甲驾驶的粤s×××××号小汽车内缴获毒品甲基苯丙胺3.4克（经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.06克（经鉴定，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人李某甲的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人李某甲否认控罪，辩称：1、其没有同意以1200元的价格向胡某销售4克冰毒；2、其从东莞携带毒品来到深圳不是为了贩卖毒品，是为了与胡某及其朋友一起吸食；3、其与胡某碰面后没有将毒品交给她，也没有收取毒资；4、其身上被查获的毒品是朋友放在其处的，其车上被查获的毒品是以前吸食剩下的，希望公正审判。
辩护人做无罪辩护，发表以下辩护意见：一、被告人李某甲的行为不构成贩卖毒品罪。1、本案为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”，且属于“犯意引诱”，而不是提供机会型诱惑侦查案件，应适用非法证据排除规则；2、被告人李某甲带毒品给胡某的主观意图是一起吸食玩乐，而不是为了交易获利；3、完整的手机陌陌聊天记录显示李某甲明确拒绝、告诉对方底价、展示吸毒场景和用具等，证实其没有贩卖毒品的主观故意，只是为了共同吸食毒品，聊天中出现的购买价格只是特情人员的表述和一厢情愿；4、抓获现场没有毒资的证据，无法证明有买卖行为。5、本案证据的真实性、合法性存疑，无法形成完整证据锁链，合理怀疑无法排除，事实不清、证据不足。二、改变毒品空间场所并不是运输毒品的必要条件，运输毒品的本质是在一个法域内，行为人以流通毒品为目的，认识到是毒品但不明知毒品的用途，采用各种方式流通毒品，并不根据自己的意志使毒品流通于不同的控制者。另外，运输毒品的行为人对毒品的占有是暂时的，行途中被行为人控制，行为人对毒品一般没有处分权，运输毒品的行为人主要是通过运输毒品获取非法利益。本案中被告人李某甲没有牟利的目的，不是贩卖毒品中的一环，没有通过运输想要和实际获利，不符合运输毒品的犯罪特征。三、本案被告人李某甲携带毒品既不是为了出售，也不是帮别人运输和售卖，而是与多个女孩共同吸食，大量的吸毒工具能够印证，属于非法持有毒品，但数量未达追责标准，亦不构成非法持有毒品罪。
经审理查明：2014年12月4日晚，胡某向公安机关举报被告人李某甲贩卖毒品。次日凌晨，胡某通过网络聊天工具“陌陌”与被告人李某甲联系，并从李某甲处得知东莞甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）销售的价格是人民币200元／个（克），随即两次明确提出以单价人民币300元／个（克）、总价人民币1200元的价格向被告人李某甲购买4克毒品甲基苯丙胺。被告人李某甲应允，并未拒绝。4时40分许，被告人李某甲携带毒品驾驶粤s×××××号小汽车从东莞市来到深圳市福田区红荔村2栋四单元楼下门口处与胡某见面。随后，被告人李某甲被公安机关抓获，民警当场从被告人李某甲身上缴获毒品甲基苯丙胺一包（重4.5克，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分），民警又从被告人李某甲驾驶的粤s×××××号小汽车内缴获毒品甲基苯丙胺3.4克（经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分）及甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.06克（经鉴定，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。
被告人李某甲被抓获后，因尿检“冰毒”呈阳性，且其对2014年12月5日1时许在东莞家中吸食过“冰毒”的事实供认不讳，于2014年12月5日被深圳市公安局福田分局因吸食毒品行政拘留十五日。
上述事实清楚，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、涉案毒品、吸毒工具、作案工具手机的照片等物证；2、被告人李某甲的身份材料、现场检测报告书、行政处罚决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、疑似毒品收条、通话清单、陌陌聊天记录、情况说明等书证；3、证人胡某的证言及民警刘某、林某某出具的查缉经过；4、被告人李某甲的供述和辩解；5、深圳市公安司法鉴定中心检验报告；6、现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人李某甲无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
一、被告人李某甲具有贩卖毒品的主观故意和客观行为：1、根据被告人李某甲与证人胡某的陌陌聊天记录及二人的言词证据，可以证实胡某向李某甲咨询沟通深莞两地毒品售价后提出以单价人民币300元／个（克）的价格向被告人李某甲溢价购买“冰毒”4克，被告人李某甲并未拒绝收取毒资，而是通过语音回复“随便吧，随便吧，其实去也不是为了钱，对吧，就是一个人无聊，反正也无聊，刚好确实有点担心啊确实”。该语音内容反映了李某甲对胡某报价的认可，证实毒品交易并不违背其意志，而正是因为中间存在人民币100元／个（克）的差价，李某甲才解释“去不是为了钱，确实有点担心”，符合毒品交易、被告人心理及案情发展的客观逻辑。此后证人胡某再次向李某甲明确敲定毒品价格“那我准备好1200了好吗”，李某甲回复图形笑脸予以确认，亦未拒绝，足以证实被告人李某甲具有贩卖毒品的主观故意。
被告人李某甲辩称其携带毒品从东莞来到深圳不是为了贩卖，而是为了与胡某及她的姐妹共同吸食，然而二人之前并不相识，在聊天过程中胡某只是告知李某甲她购买毒品的原因是“姐妹几个都玩”，并未向李某甲表述具体何时、何地要与哪几个姐妹共同吸食毒品，亦未邀请李某甲与她们共同吸食毒品，李某甲亦未在聊天记录中提出送货后即要与胡某等人共同吸食毒品的意愿，故被告人李某甲的该辩解意见无其他证据佐证，本院不予采信。被告人李某甲作为一名吸毒人员，其随身携带部分吸毒工具并无异常，即便其在进行毒品交易的同时还具有与胡某等人共同吸食毒品的意愿，因二者并非非此即彼的排除关系，亦不能因此推导出被告人李某甲没有贩卖毒品主观故意的结论。
2、被告人李某甲在与胡某洽谈好毒品交易的价格、数量、时间、地点后，即连夜从东莞驾车将毒品运输至深圳的交易地点，与买家胡某碰面，已经实施了贩卖毒品的客观行为，足以认定。另外，陌陌聊天记录反映，被告人李某甲在开车从东莞前往深圳的过程中一直要求胡某拍摄左手摸着右腿膝盖或用手遮住一点脸的照片，以确认对方身份，否则不前往约定地点交易，这与相约吸食毒品的状况不符，可见被告人李某甲警惕性较高，已经对胡某身份产生怀疑，正好能够合理说明二人见面之后李某甲没有立即向胡某展示毒品的原因，而并非辩护人所说的案发现场没有毒资和毒品交易的情况。被告人李某甲及辩护人认为李某甲的行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予支持。
二、另外，本案虽系特情介入侦破案件，但运用特情侦破毒品案件，是已被我国法律及司法实践认可的依法打击毒品犯罪的有效手段。被告人李某甲的辩护人以此为由要求排除非法证据，与法律规定不符，不予支持，但量刑时可考虑此情节对被告人李某甲酌情从轻处罚。根据相关司法解释及司法实践，被告人有贩卖毒品的行为，其被查获的毒品数量应计入其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某甲被抓获后，因吸食毒品被行政拘留的期限，并非因本案贩卖毒品被采取刑事强制措施的羁押期限，不能折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月20日起至2018年6月19日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的涉案毒品7.96克及吸食毒品的工具依法予以没收、销毁；缴获的作案工具手机依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 戴自琳
人民陪审员 彭 风
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李明哲
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。