广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑一终字第73号
原公诉机关广东省阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶其存，男，1981年1月15日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，户籍地为广东省阳西县织篢镇，现住阳西县织篢镇。因本案于2014年12月13日被抓获，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
辩护人翁文崧，广东真智律师事务所律师。
广东省阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控原审被告人叶其存犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年3月26日作出（2015）阳西法刑初字第112号刑事判决，后于2015年5月22日作出（2015）阳西法刑初字第112号刑事补正裁定。原审被告人叶其存对判决不服，提出上诉。本院于2015年4月28日立案，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人叶其存，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月开始，被告人叶其存为牟取非法利益，在其位于阳西县织篢镇建新街18号其经营的手机店内提供淫秽电影、视频目录供客人选择复制，每复制1个淫秽电影、视频收取1元。2014年12月13日15时许，甘某某来到叶其存店内从提供的黄色视频目录表选择10个视频，用纸写下对应编号连同一张内存卡递给叶其存复制。叶其存从其电脑硬盘上复制了10部高清格式淫秽电影、视频到内存卡上。甘某某付10元给叶其存。过了一会儿，谢某某到叶其存店里，以同样的方式购买黄色电影。叶其存复制了15部高清格式的黄色电影、视频到谢某某的内存卡上，并收取15元。谢某某正准备离开，公安人员就到现场将被告人叶其存抓获了，现场扣押了叶其存两台电脑主机和四本黄色视频目录表。经鉴定，送检的电脑主机内存有8348部电影、视频属于淫秽电影、视频。
上述事实，有原公诉机关提交并经一、二审举证、质证的下列证据在卷证实：
1、受案登记表、立案决定书：证实本案立案及破案的情况。
2、户籍证明：证实叶其存犯罪时具备完全刑事责任能力。
3、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单：证实民警依法对叶其存的店铺进行检查及扣押、发还相关涉案物品的情况。
4、辨认笔录：证实叶其存称辨认不出到其店购买淫秽视频的谢某某、甘某某；谢某某和甘某某辨认出叶其存。
5、指认照片：证实叶其存指认案发地点、供顾客下载淫秽视频的电脑、被缴获的淫秽电影视频、淫秽视频目录本以及下载价格表的情况。
6、现场勘验笔录、现场照片：证实案发现场情况。
7、电子证据检查笔录：证实办案人员在扣押的其中一台电脑主机及两个U盘里均检查出疑似淫秽视频。
8、阳西县公安局淫秽物品审查鉴定书：证实叶其存被缴获的电脑硬盘D盘的视频中，有8348个视频属于淫秽物品，103个视频不属于淫秽物品；案发当天去叶其存店里下载购买淫秽电影的两个证人的U盘中，第一个移动储存器有16个视频属于淫秽物品，第二个移动储存器有12个视频属于淫秽物品，共有28个视频属于淫秽物品。
9、证人谢某某的证言：证实2014年12月13日15时许，其经过阳西县织篢镇建新街一家下载电影、歌曲的手机店。其进去问是否有黄色电影（即淫秽电影）下载，工作人员说有。其就递U盘给工作人员下载15部黄色电影，然后其付了20元，工作人员找回其5元（在其下载之前，还有一个女的也在那家店下载黄色电影，下载了10部并付了10元钱就离开了）。正当其准备离开时，公安民警就进现场查获了。
10、证人甘某某的证言：证实其共去过两次阳西县织篢镇建新街一家手机维修店购买黄色电影，都是同一个男子卖给其。第一次是2014年12月12日中午12时许，其去到该家店购买了3部黄色电影。第二次就是2014年12月13日15时许，其又去到该家店准备下载电影。其翻看桌面上一本黄色电影目录本，把喜欢的电影编号写下和U盘一起递给老板下载，当天其买了10部黄色电影，约十多分钟下载完毕。其付了10元钱离开，刚走到门口站了一会就遇到公安民警来查了。
11、被告人叶其存的供述与辩解：证实自2014年1月份开始，其平均每一两天可以卖出三四部黄色电影（即淫秽电影）。这些黄色电影或视频是其于2013年12月从淘宝所买用于复制和贩卖给客人的，直至案发共卖出约400部黄色电影或视频，共获利约三四百元。2014年12月13日15时许，一名女子来到其店里，翻看其摆在桌子上的黄色电影目录表，后将目录表所列电影对应的编号写在纸上再连同一张内存卡一起递给其。其从其电脑硬盘上复制了10部高清格式的电影到该女子的内存卡上，该女子付了10元钱。后又有一男子到其店里，以同样的方式向其购买黄色电影，其按照该男子的需要从其电脑硬盘上复制了15部高清格式的黄色电影到他的内存卡上，接着该男子付了20元，其找给他5元。该男子正准备离开，公安人员就到现场了，现场扣押了其两台电脑主机和四本黄色电影目录表。
原审法院认为，被告人叶其存无视国法，以牟利为目的，提供淫秽视频8348个供客人选择复制，每复制1个视频从中收取1元非法利益，并已复制、贩卖25个淫秽视频，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，应处十年以上有期徒刑，并处罚金的刑罚。被告人叶其存因意志以外的原因未能复制、贩卖出淫秽视频8323个，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚，应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。缴获的淫秽电影、视频以及电脑主机、目录本等予以没收。被告人叶其存归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综合被告人叶其存的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，作出判决：一、被告人叶其存犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。二、没收缴获的淫秽电影、视频以及作案工具电脑主机1台、目录本子4本（由阳西县公安局执行）。
上诉人叶其存及其辩护人提出：1、叶其存不知道电脑里有淫秽视频，其贩卖的其实是伦理片。2、阳西县公安局治安管理大队作出的淫秽物品审查鉴定书不能作为定案的依据。3、对叶其存贩卖淫秽视频的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定处理，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定定罪量刑，一审适用法律错误。4、一审认定叶其存因意志以外的原因未能复制、贩卖8323部淫秽视频属犯罪未遂是错误的。综上，请求二审发回重审或改判叶其存无罪。
叶其存另称一审判决中认定扣押了其两台电脑主机有误。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人叶其存犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，据以定罪的证据来源合法，且均经法庭出示和质证。在二审审理期间，上诉人叶其存未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人叶其存及其辩护人所提意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
对于上诉人叶其存复制、贩卖淫秽物品的主观明知问题，经查：叶其存在侦查阶段共有一次询问笔录和五次讯问笔录，均稳定供述其复制、贩卖淫秽视频的事实，其还称是应顾客要求而提供淫秽视频下载服务的。一审庭审时其也称对指控的犯罪事实没有异议。且，其有罪供述能和电子证据检查工作记录、鉴定意见、指认照片、证人证言等证据相互印证，应予采信。叶其存及其辩护人称叶不知道其电脑里有淫秽视频的意见理据不足，不予采纳。
对于阳西县公安局淫秽物品审查鉴定书是否可作为定案的证据，经查：《公安部对﹤关于鉴定淫秽物品有关问题的请示﹥的批复》规定，对于各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。据此，阳西县公安局治安管理大队具备鉴定淫秽物品的资质，其作出的鉴定意见程序合法，且一审庭审质证时叶其存亦称对此没有异议。该鉴定意见可作为定案的证据。叶其存及其辩护人称阳西县公安局治安管理大队作出的淫秽物品审查鉴定书不能作为定案依据的意见不成立，不予支持。
对于上诉人叶其存复制、贩卖淫秽物品行为的法律适用问题，经查：本案中，叶其存是通过将储存于其电脑硬盘中的淫秽视频直接复制到顾客的U盘而牟利的，并非是利用互联网、移动通讯终端、声讯台等方式。其复制、贩卖淫秽物品的行为，没有破坏公共网络及通讯的正常秩序。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》制定的目的来看，叶其存的行为并不符合该司法解释适用的条件，一审在本案中适用上述司法解释不当。从叶其存复制、贩卖淫秽物品牟利的手段、传播的受众面及危害后果等方面看，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对叶其存定罪量刑。叶其存及其辩护人称一审适用法律有误的意见成立，予以采纳。
对于上诉人叶其存未能复制、贩卖8323个淫秽视频的行为是否构成犯罪未遂，经查：《中华人民共和国刑法》规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所谓已“着手”实行犯罪，是指开始了犯罪的实行行为，该实行行为能够直接对刑法保护的法益造成损害。本案中，叶其存将8323个淫秽视频储存在其电脑硬盘里随时供顾客下载，且备有下载价格表和电影视频目录本供顾客参阅选购，其行为已侵犯了国家对文化物品的管理秩序，应认定为已着手实行犯罪，只是因公安机关的查处而未能复制、贩卖。据此，对叶其存未能复制、贩卖8323个淫秽视频的行为应当认定为犯罪未遂。叶其存及其辩护人称叶该行为不构成犯罪未遂的意见，不能成立。
对于扣押涉案电脑的数量，经查：侦查人员抓获叶其存时现场扣押了其两台电脑主机，后于2014年12月29日发还了其中一台，叶其存的家属梁丽红已签领。上述事实，有扣押清单和发还清单在卷证实，足以认定。阳西县人民法院虽在判决主文的第二项将没收作案工具电脑主机表述为“2台”，但随后已作出裁定补正为“1台”。叶其存称一审判决中认定扣押了两台电脑主机有误的意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人叶其存无视国家法律，以牟利为目的，提供淫秽视频8348个供客人选择复制，每复制1个视频从中收取1元非法利益，并已复制、贩卖25个淫秽视频，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。叶其存复制、贩卖淫秽物品牟利已超出“制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上”、“贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上”的情节严重五倍以上标准，应认定为情节特别严重。上诉人叶其存因意志以外的原因未能复制、贩卖出淫秽视频8323个，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。其归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
上诉人叶其存及其辩护人所提意见中，除一审适用法律有误及一审判决中认定扣押了其两台电脑主机有误本院予以采纳外，其他意见，或理据不足，或与查明的事实不符，均不予采纳。
原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，裁判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
代理审判员 何 川
代理审判员 曾金莲
二〇一五年六月十六日
书 记 员 符丽云