浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1119号上诉人（原审原告）吴撮良。被上诉人（原审被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司。法定代表人许峰，董事长。委托代理人王嘉树，系公司员工。上诉人吴撮良因与被上诉人杭州余杭金腾房地产开发有限公司（以下简称金腾公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定：2014年3月，吴撮良、吴巧媛及李桥（案外人）拟向金腾公司购买商品房，遂与金腾公司进行沟通。2014年5月31日，吴巧媛与金腾公司签订《商品房预售协议》，拟购买位于杭州市余杭区蓝庭花园品蓝轩12幢2单元504室的商品房一套，吴巧媛向金腾公司支付50000元购房定金。2014年6月7日，吴撮良向金腾公司提出三个要求，具体为：一、出卖人在《商品房买卖合同》签订之日起三日内，向买受人提供以下图纸：1、蓝庭品蓝轩12幢四周相邻至有关房、路的总平面图。2、蓝庭品蓝轩12幢的结构设计总说明及2单元504室柱平面布置图、柱配筋图、梁与板配筋图。3、蓝庭品蓝轩12幢的建筑设计总说明及2单元504室平面图、立面图、剖面图、详图、门窗表。4、电气设计说明、设备材料表、配电系统图、504室电气平面图。5、给水排水设计施工总说明及504室给排水平面图。二、买受人在《商品房买卖合同》签订之日始，可随时进入蓝庭品蓝轩12幢的施工作业现场。三、品蓝轩12幢2单元504室内墙粉刷：1、所有平顶不粉刷，也不批腻子。2、厨房间、卫生间墙面表面为毛糙。不拉细毛。3、其余内墙面表面用抹板轻压一遍，且不批腻子。4、内地面地坪表面毛糙。吴撮良提出要将“三个要求”写进《商品房买卖合同》，双方未能达成一致意见。2014年8月21日，吴撮良向金腾公司提出六个问题，具体为：1、在我不知贵司已打印好的《商品房预售协议》之外貌是啥模样的情况下，贵司5月31日立马要求我交5万元购房定金且即行在协议中签名。这个办理“规则”体现在何规之中？2、在我不知贵司提供的《商品房买卖合同》相貌是“漂亮”还是“丑陋”的情况下，贵司6月7日立马要我交首付款且即行办理签订《商品房买卖合同》。这办理程序之规来源于何处？3、贵司销售陈小姐、徐经理曾多次当面表态，我对房屋结构、房屋质量等事项有知情权与过问权。那贵司又有何事实、理由及依据，至今多次拒绝我的三个要求进入《商品房买卖合同》呢？4、我10000000亿深信贵司知晓、懂得：协议也好，合同也罢，理应是双方（或所有参与方）经协商所达成的意愿，且经双方签名后的文本，才谓“协议”与“合同”！而贵司在我不知由贵司提供的“协议”，“合同”之丝毫内容的情况下，贵司立马要我交款，即行签订《协议》与《合同》。此招不是怪招吗？5、在万般无奈的情况下，我于7月8日至8月19日间，多次向余杭区房管处反映，在区房管处一而再、再而三地打电话委派陈小姐、徐经理与我作了沟通。这能说明贵司处理问题的心“诚”吗？6、本应在6月7日签订的《合同》，但至今未能签订。致此僵局，又是“谁之过”呢？2014年7月8日，吴撮良请求杭州市余杭区住房和城乡建设局公正处理吴撮良与金腾公司在签订《商品房预售协议》、《商品房买卖合同》过程中发生的纠纷。经杭州市余杭区住房和城乡建设局协调，金腾公司于2014年10月19日向吴撮良作出《关于客户问题的回复》，内容为：问题一回复：客户要求提供专业施工图，但项目现处于建造中，无法将上述图纸进入合同。问题二回复：我方无法答应。问题三回复：我方所预售房屋均为统一交付标准做法，无法做个性变更。2014年11月21日，李桥、吴巧媛（均系案外人）与金腾公司签订《浙江省商品房买卖合同》，双方就买卖坐落于杭州市余杭区临平街道蓝庭花园品蓝轩12幢2单元504室的房屋达成一致意见。吴撮良未与金腾公司签订《商品房预售协议》、《商品房买卖合同》。2014年12月5日，杭州市余杭区住房和城乡建设局向吴撮良作出《关于2014年第（212）号办理情况反馈单》。内容为：您反映的问题和要求，开发公司已于2014年10月19日进行答复，因您表示不予认可，现要求再次予以答复，我局房管处与开发公司再次取得联系，开发公司于2014年12月5日出具情况说明，公司于2014年11月15日已与吴巧媛签订商品房买卖合同，吴巧媛为完全民事行为能力人，公司表示您提出的三个要求不再进行重复答复。2015年5月8日，吴撮良对杭州市余杭区住房和城乡建设局向原审法院提起行政诉讼，要求确认杭州市余杭区住房和城乡建设局的三份书面答复为行政乱作为的行为及要求杭州市余杭区住房和城乡建设局赔偿通讯费0.1元、交通费0.1元、误工费0.1元。吴撮良于2015年7月提起本案诉讼，请求判令：一、金腾公司立即兑现承诺——对吴撮良于2014年8月21日所提问题与要求，针对性地一一予以“以理服人”的解答，并作出“有充分的事实理由与依据来支撑的”处理意见；二、金腾公司赔偿吴撮良通讯费0.1元、交通费0.1元、误工费0.1元。三、金腾公司承担本案诉讼费。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于吴撮良要求金腾公司予以答复的诉讼请求，因金腾公司与吴撮良最终未签订商品房买卖合同，金腾公司与吴巧媛、李桥签订了商品房买卖合同，吴撮良不是商品房买卖合同的相对方，故金腾公司没有向吴撮良答复的合同义务，吴撮良认为按国务院《信访条例》及《浙江省信访条例》的规定，金腾公司应予以答复，原审法院认为，国务院《信访条例》及《浙江省信访条例》对企事业单位的要求为参照适用，参照适用是指被参照的规范性文件对主体没有强制适用的效力，故国务院《信访条例》及《浙江省信访条例》对金腾公司没有强制约束力，金腾公司可不予答复。且吴撮良以侵权责任纠纷为由要求金腾公司答复，要求金腾公司答复的行为本身不属于承担侵权责任的方式，故对吴撮良该诉讼请求，原审法院不予支持。关于吴撮良现以金腾公司存在侵权行为为由，起诉要求金腾公司赔偿其损失的诉讼请求，原审法院认为，一般侵权行为的构成要件包括行为人有加害行为、行为人主观上有过错、有损害事实存在及加害行为和损害事实之间存在因果关系四个构成要件。只有金腾公司的行为具备了上述构成要件，才构成侵权行为，金腾公司才可能承担相应的民事责任。本案中，金腾公司不存在加害行为，故不应承担赔偿吴撮良损失的赔偿责任。综上所述，对吴撮良的诉讼请求，因依据不足，原审法院不予支持。金腾公司相关抗辩意见中的合理部分，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴撮良的全部诉讼请求。案件受理费80元，由吴撮良负担。宣判后，吴撮良不服，向本院提起上诉称：吴撮良在本案一审中陈述的36件事实和提供的17份证据，在行政诉讼案中均已提交，是一模一样的，余杭区住建局的质证意见为“证据1-29真实性无异议，合法性有异议，原告陈述的事实确实存在······。与本案无关联性”。这就是说吴撮良在本案中陈述的事实确实存在。但：1、本案原审法院认定“2014年3月，吴撮良、吴巧媛及李桥（案外人）拟向金腾公司购买商品房，遂与金腾公司进行沟通”，而（2015）杭余行初字第87号行政裁定书中认定“经审理查明，吴撮良拟向金腾公司购买商品房”，两个事实认定明显不一致。2、金腾公司坚决否认吴撮良与余杭区住建局共同一致承认的事实、证据。不应采信金腾公司的意见。3、本案最基本、主要的事实——吴撮良、李桥（系吴撮良的女婿）、吴巧媛（系吴撮良之女）与金腾公司的陈小清于2014年6月13日达成了口头协议“从现在开始，买房的一切事务由吴撮良与陈小清直接联系处理。陈小清不与吴巧媛、李桥联系”，原审法院对该事实未予认定不当。4、本案中，是“吴撮良、吴巧媛及李桥拟向金腾公司购房”，是“吴撮良拟向金腾公司购房”，还是“李桥、吴巧媛拟向金腾公司购房”？5、吴巧媛与金腾公司于2014年5月31日签订《商品房预售协议》，按约吴巧媛应在2014年6月7日前在《商品房买卖合同》中签名，否则吴巧媛应支付对方5万元。而吴巧媛、李桥与金腾公司于2014年11月21日才签订了《商品房买卖合同》，签约时间超过最后期限168日。期间，吴撮良单枪匹马为与金腾公司签订《商品房买卖合同》相关事宜而激烈斗争着。李桥、吴巧媛与金腾公司在这期间的精彩故事，一审未作丝毫展现。6、依相关规则，买卖双方先签订《商品房预售协议》，然后再签订《商品房买卖合同》。在吴撮良未与金腾公司签订《商品房预售协议》的情况下，吴撮良无权也不会独自一人就签订《商品房买卖合同》的相关事宜，与金腾公司进行交涉、沟通。同理，金腾公司也不会与吴撮良沟通。答案只有一个，存在“口头协议”。“口头协议”一旦载入判决书，原审法院就是凭权也不敢“故意违法错判”。二、吴撮良、李桥、吴巧媛与金腾公司陈小清于2014年6月13日达成了口头协议“从现在开始，买房的一切事务由吴撮良与陈小清直接联系、处理。陈小清不与吴巧媛、李桥联系”，这是本案最基本、主要的事实。三、吴撮良在2015年9月8日的庭审中陈述了许多事实：陈小清2014年7月28日来电与吴撮良沟通的情况；销售部徐经理2014年7月30日与吴撮良面对面沟通，徐经理向吴撮良口头承诺的情况；金腾公司2014年8月12日向余杭区房管处作出承诺的情况；徐经理、某副总2014年10月14日与吴撮良面对面沟通的事实；金腾公司2014年10月24日向余杭区房管处作的承诺的情况等等。这些事实，原审判决均未作展现。凡金腾公司认可“是事实”的，就作为判决认定事实，凡金腾公司说“无证据”、“证据无效”的，就不作为判决认定的事实，原审法院这样的做法不符合《民事诉讼法》的规定。综上，请求撤销原审判决，由原审法院重新审理本案。被上诉人金腾公司答辩称：一、吴撮良无法举证口头协议的内容，也无法举证金腾公司存在侵权的事实。二、金腾公司未回复吴撮良六个问题不构成侵权，且吴撮良与金腾公司之间并非买卖合同相对方，金腾公司无义务回答吴撮良问题。三、吴撮良提到的信访条例对金腾公司无强制执行力。一审法院事实认定清楚，适用法律正确。二审中双方当事人均未提供新证据。上诉人吴撮良要求就其一审提交的短信打印件现场出示手机与金腾公司核对，本院予以准许。吴撮良出示了发送给金腾公司工作人员陈小清的手机短信七条，具体为2014年6月14日一条、2014年6月24日一条、2014年7月28日两条、2014年9月7日一条、2014年10月30日一条、2014年11月3日一条，共7条。金腾公司当庭确认上述短信是吴撮良发送给其工作人员陈小清，质证意见与一审一致，上述证据与本案无关，无法证明吴撮良的证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，短信均为吴撮良发送，可以证明吴撮良单方诉求。二审中，吴撮良确认坐落于杭州市余杭区临平街道蓝庭花园品蓝轩12幢2单元504室的房屋系其女儿吴巧媛、女婿李桥意欲购买，购房定金由吴巧媛支付，2014年11月21日，李桥、吴巧媛与金腾公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，购买了上述房屋。本院要求吴撮良明确其提出的是侵权之诉还是合同之诉，其表示不清楚。其余事实与原审认定一致。本院认为：吴撮良确认其本人不是购房主体，但认为其与吴巧媛、李桥及金腾公司工作人员已达成口头协议，其女儿、女婿购房事宜全权由其与金腾公司沟通、交涉，金腾公司未给予其满意的回复，未在合同签订前后告知其合同的具体内容侵犯其知情权等合法权益。首先，吴撮良就各方达成口头协议的主张未能提供证据证明。再者，即使存在吴巧媛、李桥就签订商品房买卖合同相关事宜委托吴撮良与金腾公司进行磋商的事实，吴撮良也仅是吴巧媛、李桥的委托代理人而非直接的合同相对人。受托人应当根据委托人的指示处理委托事务，受托人根据委托人指示所从事的委托事务其法律后果归于委托人。现吴巧媛、李桥已与金腾公司签订《商品房买卖合同》，吴撮良本人非合同相对人，故其无权以自己的名义向金腾公司主张合同权利。吴撮良主张侵权责任，但金腾公司并无向非合同当事人说明合同相关内容的法定义务，解答回复也非侵权责任的承担方式。信访条例为国家机关处理信访事项应遵守的规范性文件，亦不能作为认定商事主体侵权的依据。综上，吴撮良关于金腾公司侵犯其合法权益的主张不能成立，原审法院驳回其诉请正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人吴撮良负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  韦 薇代理审判员  韩圣超二0一六年四月十三日书记员史杰馨