河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5062号
上诉人（原审原告）：赵玲玲，女，汉族，1968年12月22日出生，住郑州市。
委托诉讼代理人：彭建功，河南彭友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安证券股份有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区经三路北99号附1号2号楼2层201、202、206、207、208号。
负责人：王建阳，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：宋振强，河南振山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢子明，河南振山律师事务所律师。
上诉人赵玲玲因与被上诉人平安证券股份有限公司河南分公司（以下简称“平安证券”）财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初449号民事裁定，提出上诉，本院于2016年9月1日裁定撤销原审裁定，指令一审法院审理。该院审理后，于2016年12月28日作出（2016）豫0105民初25043号民事判决，赵玲玲不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵玲玲上诉请求：一、撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初25043号民事判决书并改判平安证券赔偿赵玲玲损失150万元，或裁定发回原审人民法院重新审理；二、平安证券承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决只认定平安证券职工郭丰良向赵玲玲推销涉案基金产品与事实不符；平安证券职工郭丰良不但向包括但不限于赵玲玲在内的四十余人成功购买多项基金，而且多次明确承诺该基金产品可以保本付息、刚性兑付。首先，赵玲玲不了解基金的出售人，赵玲玲完全是根据平安证券职工郭丰良的推介和承诺才做出购买决定并按照郭丰良的要求购买涉案基金。其次，平安证券职工郭丰良2013年底至2014年上半年，多次在公司早会上宣导产品没有任何风险，而且保本保息、刚性兑付，是平安证券推出的新业务，鼓励大家向客户推介。正是由于平安证券职工郭丰良的多次推介、宣导及承诺、鼓动，造成目前已经查证包括赵玲玲在内的四十多人购买了涉案基金。平安证券从中也获取了相应的收益。第三，赵玲玲购买涉案基金的一系列行为均发生在平安证券职工郭丰良的办公室内和正常的工作时间。第四，平安证券2015年7月1日以郭丰良向客户多次违规宣导代销金融产品，持续时间长，涉及销售金额大，其行为违反《经纪业务营销人员执业行为管理细则》予以辞退。原审判决只查明平安证券职工郭丰良向赵玲玲推销基金的基本事实，而没有查清郭丰良系平安证券职工的身份、职责，以及如何具体向包括赵玲玲在内的客户以及平安证券其他工作人员宣导、承诺购买基金的详细过程；事实上，正是由于平安证券职工郭丰良的一系列详细推介过程才造成赵玲玲购买基金的决定，酿成巨额损失。二、平安证券职工郭丰良的行为系职务行为，构成表见代理，原审判决认为根据现有证据无法证明上述事实是错误的。首先，在原审法院已经裁定平安证券主体不适格，驳回赵玲玲起诉且双方均没有提供新证据的情况下，郑州市中级人民法院审理后认为，本案系财产损害赔偿纠纷，赵玲玲以平安证券职工郭丰良向其违规推销涉案金融产品，造成其作出错误决定，导致其经济损失为由，认为郭丰良的行为属于表见代理行为，平安证券应当承担本案赔偿责任，平安证券具备诉讼主体资格，赵玲玲的上诉请求具有法律依据予以支持并裁定原审法院继续审理。该裁定是终审裁定。其次，根据《合同法》第四十九条规定，结合本上诉状第一项关于阐述平安证券职工郭丰良推介、宣导金融产品的详细过程的事由，足以证明郭丰良的行为系职务行为，构成表见代理。三、平安证券应当对赵玲玲的损失承担赔偿责任。首先，赵玲玲与平安证券是否签订购买金融产品的书面合同并不影响平安证券应当承担赔偿责任。平安证券提供的对郭丰良询问证据以及郭丰良的书面承诺均证明郭丰良一直承认宣导、推销金融产品以及关于保本保息、刚性兑付的承诺属实。由于郭丰良的行为构成表见代理，且《合同法》对口头承诺的民事行为并没有特别规定，也没有区分口头承诺和书面承诺民事行为的法律效力，故平安证券职工郭丰良的行为实质上是代表平安证券的行为。其次，《证券法》第一百四十六条规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。平安证券将造成赵玲玲巨额财产损失的责任归结为系其职工郭丰良的个人行为显然违反上述法律规定。退一步讲，即使郭丰良的行为没有经过平安证券的批准，也不影响平安证券对外向赵玲玲先行承担赔偿责任后再向其职工郭丰良追偿。第三，原审判决关于“赵玲玲在开设证券交易账户时己被告知不能相信任何人员向其保证投资收益的许诺，故平安证券不能承担赔偿责任的”认定是错误的。因为平安证券作为公司法人，其意思表示必须通过其工作人员具体实施，“不能相信任何人”保证投资收益的“任何人”并不应当包括平安证券的从业人员。平安证券职工郭丰良的长期持续推介、宣导及承诺行为不应当受此条款约束。第四，原审判决关于“涉案基金年化收益率10％左右，明显高于银行同期存款利率和银行销售的理财产品收益率，投资有风险，这与赵玲玲被告知购买基金的风险相背离，故平安证券不应当承担赔偿责任的”认定是错误的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确将年化收益率24％以内的约定受法律保护，10％左右的收益率还不到24％的一半。如果比银行存款利率或者银行销售理财产品收益率作为评判涉案基金产品的投资风险高低，那国家就没必要设立证券公司或者期货公司等金融机构。何况，商业银行作为公司也可能破产。综上，特提起上诉，请求依法判决。
被上诉人平安证券辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。恳请二审法院驳回赵玲玲的上诉请求。具体理由如下：一、涉案基金产品并非平安证券代销的正规基金产品，现有证据不能证明郭丰良曾对涉案基金产品做出过由平安证券保本付息、刚性兑付的承诺。1、平安证券与涉案基金产品发行方不存在代销合同法律关系，涉案基金产品并未在平安证券向证监会报备的代销基金产品名单当中。平安证券作为知名证券机构不可能违反上述法律及行政规章的规定，向客户就所代销的金融产品提供任何保本付息、刚性兑付的承诺。2、赵玲玲提供了与涉案基金产品有关的入伙协议及其他书面资料，上述资料对涉案基金产品发行方的信息、募集资金投向、募集资金的汇集账户，特别是兑付方式均有明确说明，并不存在由平安证券保本付息、刚性兑付的承诺。3、赵玲玲无任何书面证据证明郭丰良在向赵玲玲推介涉案基金产品时做出过由平安证券保本付息、刚性兑付的承诺。其提供的相关人员的书面说明，不仅不符合证人证言的证据形式，而且均与本案审理结果存在利害关系，不能证明其主张事实的存在。相反，赵玲玲提交的入伙协议等涉案基金募集资料中明确提及：涉案基金发行方做出过保本付息、刚性兑付的承诺。4、平安证券并未从赵玲玲购买涉案基金产品中获得任何收益。二、郭丰良的行为并非其职务行为，亦不构成对平安证券的表见代理行为。原审判决对赵玲玲主张的上述事实不予认定，具有事实和法律依据。1、原裁定发回重审的理由是：赵玲玲在原审中主张郭丰良的行为构成对平安证券的表见代理，如基于表见代理法律关系，则平安证券系本案明确被告，具备被告的主体资格。因原二审裁定并不涉及实体审理，故该裁定不能作为本案实体审理的依据。2、郭丰良的行为并非职务行为。根据平安证券提供的郭丰良的劳动合同等证据显示，郭丰良的岗位职责是向客户推介本单位代销的金融产品，严禁以公司或个人名义销售非本公司代销的金融产品。而本案事实是郭丰良以个人名义向客户推介了非平安证券公司代销的理财产品，已经超出其职责范围。3、郭丰良的行为并不构成对平安证券的表见代理。表见代理要求相对人主观上善意无过失，且无权代理人有令相对人相信其具有代理权的客观表象。原审判决理由部分对相对人主观上并非善意无过失进行了多方面论证，平安证券不再赘述。赵玲玲主张郭丰良在向其推介涉案基金产品时，做出过保本付息、刚性兑付的承诺。但从其提交的购买涉案基金产品整个交易资料来看，只有郭丰良的身份与平安证券存在关联。在其他书面文件与郭丰良的推介行为存在严重冲突的情况下，仅凭郭丰良的特定身份不能认定其具有代表平安证券推介涉案基金产品并进行有关承诺的权利表象。三、赵玲玲所遭受的损失系其购买的涉案基金产品到期后，合同相对方无力兑付而导致，与平安证券无任何关系。平安证券对此不应承担任何赔偿责任。1、表见代理制度的法律规定见于《合同法》第四十九条，其法律后果是相对方与被代理人之间建立合同法律关系。本案当中，赵玲玲诉请所依据的法律规范是《合同法》中所规定的表见代理制度，原审判决亦是围绕表见代理进行审理并做出不予认定的结论。而事实是，即使按照正常的代销关系处理，平安证券与赵玲玲之间亦不存在合同法律关系。因此，赵玲玲无权依据表见代理制度要求平安证券承担赔偿责任。二审法院亦应当围绕此争议焦点进行审理并做出认定。2、赵玲玲混淆了涉案基金产品的代销与销售法律关系。代销关系中，平安证券提供的仅是受托代表理财产品发行方向客户推介理财产品并向发行方收取佣金，平安证券与客户之间并不存在合同关系。销售行为则是平安证券直接与客户签订买卖合同，销售相关理财产品。涉案基金产品非平安证券代销产品，郭丰良才是涉案产品的代销人。赵玲玲通过郭丰良的代销行为购买涉案基金产品，其与涉案基金产品发行方形成了买卖合同法律关系，其应当据此向涉案基金产品发行方主张赔偿责任。3、涉案基金产品并非《证券法》所规定的证券类型，相关购买行为并非证券交易行为，不应适用《证券法》第一百四十六条之规定。同时郭丰良的行为并非利用其职务行为。赵玲玲购买的涉案基金产品并非平安证券代销的基金产品，平安证券对非本公司代销产品不应承担任何法律责任。郭丰良的行为系其个人行为，其行为指向所代表的是涉案基金产品发行方，而非平安证券。故本案不存在由平安证券先行赔付而向郭丰良进行追偿的法律和事实依据。4、赵玲玲在平安证券所留存的开户资料正是平安证券严格遵守有关监管规定的表现。平安证券已经履行了向赵玲玲进行充分的风险告知义务，赵玲玲在告知书上的签字行为表明其已经知晓了相关风险的存在。告知书的内容具体明确，其指向的任何人当然包括平安证券及其所属员工。赵玲玲作为完全民事行为能力人，对此事实具有完全的识别和判断能力。5、关于涉案基金产品的收益率是否过高当然存在比对对象的不同。赵玲玲既然主张涉案基金产品系平安证券代销，那么原审法院当然应参照银行同期存款利率和银行销售的理财产品收益率，因为二者具有可比性。相较于一般银行理财产品收益率不超过5％的基本事实，涉案基金产品的收益率明显过高，已经超出了一般的投资风险，赵玲玲应当对此负有更高的注意义务。反而是赵玲玲选择与一般的民间借贷收益率进行比对而不具有任何参考价值。综上，恳请贵院依法支持平安证券的答辩意见。
赵玲玲向一审法院起诉请求：1、依法判令平安证券赔偿赵玲玲投资本金人民币150万元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月27日，原告经郭丰良介绍，与北京万华融通投资基金管理有限公司签订了聚阳之光（北京）科技有限责任公司增资扩股项目合伙协议书一份，合同主要约定：赵玲玲作为有限合伙人，缴纳资金150万元，该款打入北京普仁泽源资产管理中心（有限合伙）账号，开户银行为平安银行北京支行，账号为11×××00，年预期回报率为12%，投资年限为一年。2014年5月27日，北京普仁泽源资产管理中心（有限合伙）出具出资确认书一份，显示确认收到原告150万元出资资金。合伙协议签订后，原告分两次收到了部分利息款计180000元，但截至原告起诉之日，原告仍未收到本金及剩余相应利息款。郭丰良系被告公司的员工，向原告推销了上述基金。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提交的合伙协议书显示的合同相对方为北京万华融通投资基金管理有限公司，原告在庭审中称涉案基金产品系被告代销产品，由于其工作人员郭丰良承诺该基金产品可以保本保息、刚性兑付，造成原告不能收回投资款，故被告应承担侵权损害赔偿责任。根据被告提交的原告于2014年1月23日在被告处的开户确认单、证券交易开户文件签署表、平安证券客户服务申请表及2014年1月28日至2015年12月16日购买基金明细等证据，被告已明确告知原告不能相信任何人员向其保证投资收益的许诺。该案中涉案基金年预期回报率为12%，明显高于银行同期存款利益和银行销售的理财产品的收益率，投资有风险，这是常识。郭丰良向原告承诺涉案基金产品可以保本保息、刚性兑付，明显与被告告知原告的购买基金的风险相背离。原告购买涉案基金时过分信赖郭丰良的专业知识和郭丰良系被告处工作人员的身份，未能审查涉案基金合同相对方的资质，未与被告签订任何的合同和手续，根据现有证据无法证明郭丰良的行为系表见代理行为，故原告请求被告赔偿原告投资本金人民币150万元的诉求，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告赵玲玲的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告赵玲玲负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实除同原审查明的事实一致外，另查明，平安证券有限责任公司河南分公司更名为平安证券股份有限公司河南分公司。
本院认为，根据本案查明的事实，赵玲玲提交的《合伙协议书》显示，合同的相对方为北京万华融通投资基金管理有限公司，赵玲玲在一审中称涉案基金产品系平安证券代销产品，由于其工作人员郭丰良承诺该基金产品可以保本保息、刚性兑付，造成赵玲玲不能收回投资款，赵玲玲主ＸＸ安证券承担侵权损害赔偿责任赔偿其损失150万元。投资有风险，赵玲玲购买涉案基金时过分信赖郭丰良的专业知识和郭丰良系平安证券工作人员的身份，未能审查涉案基金合同相对方的资质，未与平安证券签订任何的合同和手续，赵玲玲提供的证据不能充分证明郭丰良的行为系表见代理行为，一审法院驳回赵玲玲的诉讼请求并无不当。赵玲玲上诉称，郭丰良系平安证券的工作人员，并在平安证券的工作场所销售涉案的基金，造成赵玲玲投资的150万元无法收回，平安证券存在过错，应当承担侵权损害赔偿责任，向赵玲玲支付损失150万元；因与赵玲玲签订合同的相对方为北京万华融通投资基金管理有限公司，其投资未能收回的首要主张对象应系北京万华融通投资基金管理有限公司，平安证券是否应承担责任以及承担何种责任应在查明赵玲玲与北京万华融通投资基金管理有限公司法律关系的基础上予以认定。故，本院对上诉人赵玲玲的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人赵玲玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一七年七月十日
书记员 崔顺龙