浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第1568号
上诉人（原审被告）：陈绍仕。
上诉人（原审被告）：赵关田。
二上诉人委托代理人：方新龙。
被上诉人（原审原告）：陈阳。
原审被告：王运香。
上诉人陈绍仕、赵关田为与被上诉人陈阳、原审被告王运香民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义佛堂商初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年6月8日，徐瑞金、王运香、陈绍仕、赵关田与陈阳签订借款担保合同一份，约定徐瑞金、王运香向陈阳借款80万元用于资金周转，借款期限至2013年8月8日，交付方式为40万元于签订合同当日现金交付，40万元汇入借款人指定账户，借款利率为月利率2.5%，陈绍仕、赵关田为上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款期满之日起二年。当日，陈阳按约交付了上述借款。后徐瑞金陆续偿还了部分本息，分别为：2013年8月7日偿还4万元，9月5日偿还4万元，10月5日偿还4万元，11月7日偿还4万元，12月6日偿还2万元，12月20日偿还2万元；2014年1月8日偿还2万元，1月13日偿还2万元，2月20日偿还1万元，3月2日偿还4万元，4月10日偿还2万元，4月11日偿还2万元，5月8日偿还2万元，5月16日偿还2.2万元，6月4日偿还4万元，7月7日偿还4万元，7月29日偿还2万元，9月16日偿还2万元，9月27日偿还2万元，10月28日偿还2万元，10月30日偿还1万元，11月5日偿还1万元，12月1日偿还1万元，12月20日偿还1.5万元。后徐瑞金于2015年1月31日死亡，王运香未偿还余款，陈绍仕、赵关田亦未承担相应的保证责任。
陈阳于2015年4月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：王运香归还陈阳借款80万元，并支付利息（自2014年11月8日起按银行同期贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）；陈绍仕、赵关田对上述债务承担连带清偿责任。
王运香在原审中答辩称：借款合同指印好像不是我盖的，当时陈阳一共借40万元，都是通过银行汇过来的，没有现金给过。
陈绍仕在原审中答辩称：徐瑞金叫我签字的时候这份合同是空白的，里面多少钱都没有填，当时徐瑞金说是借款40万元，但是当时合同上没有写上去，当时有事情，签上名字就走了，上面连手机号码都没有写。
被告赵关田在原审中答辩称：签字的时候只知道是借款40万元，并不知道钱是如何交付的。当时借款合同中空白处填写的内容也不是徐瑞金本人填写的。我担保的，但也没有凭据给我。
原审法院审理认为：徐瑞金及王运香向陈阳借款80万元尚欠部分本息未还的事实清楚，证据确凿、充分。徐瑞金死亡后，上述债务应由作为共同借款人的王运香承担清偿责任。双方约定利息为月利率2.5%，且陈阳自认徐瑞金之前按照月利率5%向其支付利息，该利率高于法定最高利率标准，王运香等现不予认可，超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍部分应用于折抵本金。双方对还款顺序未有约定，依法应按先利息后本金的顺序清偿。经对徐瑞金每次偿还的款项按照上述方式计算后，王运香尚欠陈阳借款本金434109.68元及2014年12月21日起的利息。陈绍仕、赵关田作为连带责任保证人，在保证期间内应承担相应的保证责任。陈阳有事实及法律依据的诉请，予以支持。王运香、陈绍仕、赵关田辩解中合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、王运香于判决生效之日起十日内偿还陈阳借款本金人民币434109.68元，并支付利息（自2014年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至实际履行完毕之日止）。二、陈绍仕、赵关田对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回陈阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6369元，由陈阳负担3059元，王运香、陈绍仕、赵关田共同负担3310元。
陈绍仕、赵关田不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对证据的认定错误。根据上诉人的了解，徐瑞金实际借款利息是10%，这与借款40万，每月利息4万相符。一审法院对陈阳交付40万元现金的来源、构成、性质、交付方式、有无其他人在场等事实未予查明，也未让陈阳作出合理解释。按照《借款担保合同》，40万元现金交付不在合同签订之前。而民间借贷合同为实践性合同，陈阳应就当天有无交付借款进一步举证。一审法院对于证据的认定既草率又不符逻辑，不符合法律规定，认定证据有误。二、原审判决认定事实错误。1、一审认定借款80万元，但实际上只有40万元的借款。2、义乌市公安局刑事侦查大队在徐瑞金办公室搜出的借款记录，并没有本案借款记载。结合借款合同、还款记录可以证明徐瑞金已经将本案40万元的借款还清。三、陈绍仕、赵关田不应承担保证责任。陈阳与徐瑞金擅自改变合同约定的利率。依据《担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。一审判决陈绍仕、赵关田承担连带清偿责任有误。四、本案存在不合情理之处。1、约定借款合同到期后，陈阳没有通知二上诉人，也没有要求二上诉人还款。2、陈阳选择起诉的时机在借款人徐瑞金自杀后不久。3、同一法院的同一法官对雷同的案件作出完全不同的判决。五、陈阳存在“虚假诉讼”的嫌疑。1、陈阳起诉时谎称利率2.5%，庭审中又称5%。2、在上诉人及王运香提供证据前，诉请为80万元，妄想非法获利。请求：撤销原判，依法改判。
陈阳答辩称：第一次徐瑞金到我店里来想借钱，刚开始想借100万元。徐瑞金去做废料回收的，徐瑞金把赵关田和陈绍仕的信用证明、房产证等给我看。所以当时我就说借80万元。2013年6月8日，徐瑞金把我带到江滨中路的彼岸咖啡，我进去的时候，上诉人在里面了。上诉人也说过借钱金额及利息是五分的，当时是写的2.5分的。到2014年7月、8月，我跟赵关田说徐瑞金的钱没有还，赵关田就发火了，我就叫赵关田跟徐瑞金自己跟徐瑞金核实。80万元其中是40万汇款，40万元到店里拿的，80万元是签完合同再交付的，就徐瑞金跟我到我店里取40万元的，当时到店里取钱时，我和徐瑞金外还有店里一个人。
王运香述称：徐瑞金去世了，现在什么都不知道了。徐瑞金已经归还了57万，实际借款根本没有80万元。
二审中，被上诉人陈阳、原审被告王运香未提供证据。上诉人陈绍仕、赵关田向本院提供了以下证据：
1、徐瑞金生前留下的欠债记录，证明徐瑞金欠陈阳的钱已经还清了。
2、反担保书一份，证明赵关田与徐瑞金及徐瑞金女婿对外写的会对40万进行担保的。
对上诉人提供的上述证据，被上诉人陈阳认为：欠债记录里没有本案欠款不能代表已经还了。反担保书与本案无关。原审被告王运香认为：无异议，都是属实的。本院认为：该些证据并非二审程序中的新证据，且不能直接证明其证明目的，故不予认定。
经审理，本院认定本案事实如下：徐瑞金与王运香系夫妻关系。2013年6月8日，徐瑞金、王运香、陈绍仕、赵关田与陈阳签订借款担保合同一份。借款合同中除徐瑞金、王运香、陈绍仕、赵关田等的签名外，其余内容由陈阳填写。借款担保合同中载明：徐瑞金、王运香向陈阳借款80万元用于资金周转，借款期限至2013年8月8日，交付方式为40万元于签订合同当日现金交付，40万元汇入借款人指定账户，借款利率为月利率2.5%，陈绍仕、赵关田为上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款期满之日起二年。当日，陈阳通过朋友向徐瑞金的银行账户转账40万元。陈阳主张当日还向徐瑞金交付了现金40万元。王运香、赵关田、陈绍仕主张当时约定借40万元，陈阳实际交付了40万元。徐瑞金陆续偿还了共计57.7万元款项：2013年8月7日偿还4万元，9月5日偿还4万元，10月5日偿还4万元，11月7日偿还4万元，12月6日偿还2万元，12月20日偿还2万元；2014年1月8日偿还2万元，1月13日偿还2万元，2月20日偿还1万元，3月2日偿还4万元，4月10日偿还2万元，4月11日偿还2万元，5月8日偿还2万元，5月16日偿还2.2万元，6月4日偿还4万元，7月7日偿还4万元，7月29日偿还2万元，9月16日偿还2万元，9月27日偿还2万元，10月28日偿还2万元，10月30日偿还1万元，11月5日偿还1万元，12月1日偿还1万元，12月20日偿还1.5万元。后徐瑞金于2015年1月31日死亡。
本院认为：民间借贷合同属于实践性合同，合同自出借人提供借款时生效。对于出借款项是否实际交付，应由负有履行义务的出借人一方承担举证责任。本案中，陈阳提供的证据尚不足以证明除向徐瑞金汇款40万元外，其还向徐瑞金现金交付了40万元。首先，《借款担保合同》可以证明双方存在借款担保合同关系。按照陈阳陈述，其在合同签订后向徐瑞金交付现金40万元。故该《借款担保合同》不足以证明陈阳向徐瑞金实际交付了现金40万元。其次，陈阳与徐瑞金之前互不认识，双方并不存在充分信任的基础。40万元数额较大，按照当地的交易习惯，现金交付的情况并不普遍。陈阳当天也实际通过银行汇款的形式交付了40万元。陈阳完全可以通过汇款向徐瑞金交付。陈阳作为从事投资生意的出借人，现金交付给互不认识的徐瑞金，也应办理好相应的交付手续。第三、关于40万元现金的款项来源，陈阳虽有解释，但未提供相应的证据。关于款项的交付方式，陈阳一审中陈述“当时徐瑞金和他的朋友在的，是当着徐瑞金的朋友和我公司的服务员的面交给他的”，二审中陈述“当时我跟徐瑞金及我们店里的一个工作人员在场”，前后关于在场人员的表述存在一定的矛盾。综上，陈阳主张已向徐瑞金交付80万元借款本金，因未提供充分的证据证明，本院认定徐瑞金实际向陈阳交付的借款本金为40万元。双方约定的利率高于相关规定，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍确定。徐瑞金生前陆续向陈阳归还了借款本息共计57.7万元。按照先利息后本金的清偿顺序，经计算，徐瑞金归还的款项已超过应归还陈阳的借款本息。陈阳起诉请求王运香归还借款80万元、支付利息，并请求陈绍仕、赵关田承担连带保证责任，依据不足。上诉人陈绍仕、赵关田的上诉请求于法有据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义佛堂商初字第434号民事判决；
二、驳回陈阳的诉讼请求。
一审案件受理费6369元，二审案件受理费7812元，由陈阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玉强
代理审判员 谭雪梅
代理审判员 李 茜
二〇一五年十月十三日
代书 记员 金巧芳