山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5296号
上诉人（原审被告）：山东汇富建设集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李宁，经理。
委托诉讼代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯建华，男，1958年4月13日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵辉，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东金泰生物药业有限公司，住所地山东省商河县。
法定代表人：张永明，总经理。
委托诉讼代理人：杨洪民，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：高新阔，山东舜天律师事务所律师。
上诉人山东汇富建设集团有限公司（以下简称汇富建设公司）、冯建华因与被上诉人山东金泰生物药业有限公司（以下简称金泰药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2011）商民重初字第478号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇富建设公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法驳回金泰药业公司要求汇富建设公司承担工程加固费用及工期违约金的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由金泰药业公司承担。事实与理由：一、一审判决汇富建设公司承担生物制剂车间加固修复费用1896996.13元明显不当。第一，本案虽涉及建设工程质量纠纷，但通过鉴定造成本案质量纠纷的原因系“混凝土抗压强度”不满足原设计要求。因此在本案中应对造成混凝土抗压强度不足的责任主体进行审理查明。而本案中，一审判决未对造成混凝土抗压强度不满足设计要求的原因进行认定，仅以汇富建设公司系施工单位就判令汇富建设公司承担赔偿责任，明显属于认定事实不清。第二，综合本案事实，造成本案争议的“混凝土抗压强度不符合设计的要求”是由于金泰药业公司的过错造成，因此本案工程的质量责任应由金泰药业公司承担。第三，汇富建设公司系施工单位，在金泰生物制剂车间的施工过程中，金泰药业公司为节省建设成本，要求混凝土由现场搅拌制作，汇富建设公司作为施工单位虽从事混凝土的现场制作，但现场制作的混凝土是否满足施工要求却是由金泰药业公司及其聘用的监理公司认可后才能在工程上使用。在认定混凝土是否符合建筑使用要求这一事实上，请法庭注意两点，其一，按照《建设工程质量检测管理办法》第12条的规定，混凝土是否合格是由金泰药业公司不履行此法定义务，其责任由金泰药业公司承担。其二，现场搅拌的混凝土是经金泰药业公司委托的监理公司检验合格后才用于工程，此有《混凝土施工检验质量验收记录》为证。根据上述事实，本案争议的混凝土质量问题，是由金泰药业公司认可后才用于工程，即使存在不合格的问题，也应由同意使用人金泰药业公司承担质量责任。二、一审判决汇富建设公司支付金泰药业公司加固修复费用1896996.13元不当。本案鉴定修复费用的目的是将工程修复合格，而本案涉案工程金泰药业公司已经实际施工近十年，由此可以认定本案工程争议的质量问题并不影响工程的使用。一审判决将与工程造价相当的加固费用判令汇富建设公司支付给金泰药业公司，金泰药业公司等于未支付费用白白得到一个工程，偏离了将工程修复至合格的审判目的。根据合同法的规定，即使工程不合格其责任也应由汇富建设公司负责维修而不应仅仅支付加固费用。三、一审判决判令汇富建设公司支付工期违约金200000元明显不当。按照双方《补充协议书》第三条的约定，工程是于2009年5月10日前完成。而金泰药业公司出具的《工程确认书》已经认可工程于2009年5月中旬结束。汇富建设公司不存在工期违约。一审判令汇富建设公司承担工期违约金没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请依法予以改判。
金泰药业公司辩称，第一，一审法院判决汇富建设公司承担车间维修加固费用1896996.13元事实清楚且适用法律正确。涉案工程主体结构存在严重施工质量问题属客观存在，并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故汇富建设公司主张需审查核实混凝土抗压强度不足形成原因的抗辩，理由不能成立。另，涉案工程主体结构存在严重施工质量问题并非单独因为混凝土抗压强度不足所致，而是施工整体存有过错原因所致。金泰药业公司不认可混凝土施工检验质量验收记录的真实性，汇富建设公司依据建设工程质量检测管理办法认为工程主体结构存在严重施工质量系因金泰药业公司所致，无事实和法律依据。第二、判决汇富建设公司支出维修费用1896996.13元符合法律规定。承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。该规定是法律强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题承包人就必须承担民事责任。本案中，涉案工程承包人系汇富建设公司而实际施工人为冯建华，汇富建设公司并未实际参与工程施工，双方当事人亦失去信任合作的基础，为彻底解决双方矛盾，一审法院判决承包人汇富建设公司支付修复费用有事实和法律依据。汇富建设公司为涉案工程的承包方，其将涉案工程转包给无施工企业资质的个人冯建华施工，在承包方汇富建设公司与实际施工人冯建华存在重大过错的前提下，发包人金泰药业公司不同意由其修复，主张由汇富建设公司、冯建华支付修复费用，自行修复或者委托他人修复，应予支持。第三，判决汇富建设公司支付违约金事实清楚适用法律正确，应予以维持。金泰药业公司与汇富建设公司于2008年10月15日签订的建设工程施工合同约定的涉案工程的竣工时间为2008年12月31日。双方于2009年3月30日签订的补充协议书约定竣工日期为2009年5月10日，该补充协议书关于涉案工程工期的约定，是对建设工程施工合同的重新修订，应认定双方约定的竣工日期为2009年5月10日。双方均认可涉案工程实际交付日期2009年6月17日，已超出双方约定的竣工日期38天。对于违约条款的适用，补充协议书第八条关于违约责任的约定，是对建设工程施工合同通用条款第35.2条的重新修订，违约金的计算应适用补充协议书第八条的约定，由汇富建设公司按协议金额100000元加倍支付金泰药业公司，故一审法院判决承包人按照合同约定支付发包人违约金200000元，事实清楚，适用法律正确。综上所述，汇富建设公司的上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
冯建华辩称，我认可汇富建设公司的上诉理由，涉案工程不存在质量问题，在施工过程中对于混凝土使用及浇灌均由监理及金泰药业公司的相关人员验收，有书面验收材料为证。对于汇富建设公司所提到的涉案工程不存在延期交付的问题，对此，冯建华认可汇富建设公司的说法，在2009年5月16日，金泰药业公司的杨洪民（本案的代理人）就已经收到了涉案工程的竣工验收资料，且在2009年5月6日，工作联系单28号当中，杨洪民也书面认可全部工程在2009年5月5日前做完，上述证据均已在一审中提交，但一审法院置之不理，仅以涉案工程移交的时间作为竣工时间是错误的。
冯建华上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，并改判冯建华对金泰药业公司不承担任何责任，依法驳回金泰药业公司对冯建华的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等均由金泰药业公司及汇富建设公司承担。事实与理由：一、针对山东省建筑设计研究院出具的咨13JD16号鉴定报告（下称13JD16号鉴定报告），冯建华不应对鉴定结果承担后果。理由如下：第一、本案冯建华在一审、二审期间均未参与诉讼。对一审、二审期间的庭审情况毫不知情，而在本案发回重审时冯建华才被追加为被告。现在却要对一审、二审期间鉴定报告承担责任，冯建华认为该做法显失公平。第二、本案在一审期间曾先后做过两次车间质量鉴定。第一次系金泰药业公司自行委托鉴定（即J11—053号鉴定报告），第二次系一审法院委托鉴定（即13JD16号鉴定报告）。该两份鉴定的内容与要求是相同的，但得出的结论截然不同。说明该鉴定的不确定性极大，可变性因素很多。在鉴定报告没有经过充分论证的前提下，不能作为定案的依据，更不能由冯建华承担责任。二、山东省工程造价咨询公司于2016年7月25日出具的鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书仍存在诸多质疑，不能作为认定案件事实的依据。冯建华向一审法院提交了对该鉴定书质疑回复的问题答复，要求鉴定机构给予合理解释，但该鉴定机构并没有作出合理的解释，而鉴定得出的工程加固总造价相当于工程的总造价，显然不符常理。一审法院将这种无法作出合理解释且与常理不符的鉴定书作为定案依据显然是错误的。三、涉案工程主体质量不合格是由金泰药业公司的原因造成的，一审法院判令冯建华对车间加固修复费用承担连带责任明显不当。第一、本案经鉴定认定造成涉案工程主体质量不合格的原因系“混凝土抗压强度不满足原设计要求”。因此，明确混凝土抗压强度不足是如何造成的是认定本案承担责任主体的核心问题。本案在庭审过程中，冯建华已提交《混凝土施工检验质量验收记录》，证实在涉案工程现场搅拌的混凝土是经金泰药业公司委托的监理公司验收合格后才用于涉案工程。因此，即使涉案工程存在质量不合格问题，也应由金泰药业公司承担质量责任。第二，金泰药业公司在涉案工程未经竣工验收的情况下强行使用至今。而在另案中冯建华起诉金泰药业公司支付剩余工程款胜诉后，又以“涉案工程存在严重质量问题”为由向冯建华主张赔偿责任。金泰药业公司的此种做法明显是故意逃避支付冯建华的剩余工程款。且涉案工程已由金泰药业公司实际使用多年，导致很多鉴定材料与结构不准确，无法反映最初的情况。这也是造成前后两次工程鉴定结果差异较大的重要原因。而一审法院以争议较大，无法反映客观事实的鉴定报告作为认定案件事实的依据，于法无据。
金泰药业公司辩称，第一、冯建华主张不应对13JD16号鉴定报告的鉴定结果承担责任无事实和法律依据。13JD16号鉴定报告系在一审诉讼期间，经承包人汇富建设公司委托一审法院作出的鉴定结论，此报告经发包人、承包人庭审质证以作为有效证据使用。重审一审诉讼期间经金泰药业公司和汇富建设公司共同申请，一审法院依法追加冯建华（实际施工人）为共同被告参与诉讼，一审法院依法向其送达了诉讼文书和证据，证据中包含13JD16号鉴定报告，且冯建华依法委托律师提交授权手续并进行阅卷，冯建华对此鉴定报告并未提出异议。冯建华在答辩期做出答辩，答辩意见第2、3项可以附证其认可此鉴定报告的事实。现冯建华主张因未参与原一、二审诉讼却要对原一审期间的鉴定报告承担责任的理由不成立。冯建华主张J11-053号鉴定报告与13JD16号鉴定报告的两份结论不同系其拖延诉讼。首先，J11-053号鉴定报告与13JD16号鉴定报告并不存在矛盾之处，若冯建华主张矛盾应举证证实，否则承担举证不能之责任；其次，J11-053号鉴定报告因汇富建设公司申请重新鉴定，并未作为定案依据，冯建华将本案并未采用的证据作为其主观假想的抗辩依据，实属不当；最后，鉴定报告是否可以作为定案依据系法院审查事项，非冯建华决定事项，鉴定报告经汇富建设公司提起，一审法院委托相关机构作出的鉴定并经庭审质证，应作为有效证据认定。第二、冯建华主张鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书仍存有诸多质疑，不能作为定案依据的主张于客观事实不符且无法律依据。2015年8月13日山东省工程造价咨询公司对涉案工程加固工程造价予以鉴定出具鲁造鉴字（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿），核定涉案工程加固总造价为2013898.72元。庭审中，冯建华对（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿）提出异议，经冯建华申请，商河县人民法院通知山东省工程造价咨询公司鉴定人出庭，冯建华申请专家证人李文庆出庭对（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿）内容进行质询。经开庭审理，商河县人民法院认为该造价鉴定书计算的工程量及套用定额有误，该鉴定结论不能作为认定事实的依据，应予重新鉴定。2016年7月25日山东省工程造价咨询公司重新出具鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书，核定涉案工程加固总造价为1896996.13元。鉴定报告送达冯建华后，冯建华出具书面质疑，鉴定机构对冯建华的质疑出具书面质疑回复，经一审法院审查此鉴定报告可作为有效证据使用。无论是（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿）或（2015）第009号造价鉴定书，商河县人民法院均已按照法程序给予冯建华最大程度的保护，一审法院有权审查当事人异议是否成立及是否对鉴定报告提起重新鉴定，冯建华无证据证明其质疑存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之情形，其主观认知或单方观点不影响（2015）第009号造价鉴定书作为有效证据采用。第三、涉案工程主体质量不合格，鉴定结论是“工程主体结构存在严重施工质量问题”，原因显然系因施工所致，冯建华作为实际施工人按照法律规定应承担责任。涉案工程主体结构存在严重施工质量问题属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故冯建华主张需审查核实混凝土抗压强度不足形成原因的抗辩，理由不能成立。另，案涉工程主体结构存在严重施工质量问题并非单独因混凝土抗压强度不足所致，而是施工整体存有过错原因所致。综上，其理由不能成立。金泰药业公司从未否认关于工程款支付的责任，但在冯建华诉金泰药业公司支付工程款案件中金泰药业公司已明确提出涉案工程主体结构存在严重施工质量问题抗辩，金泰药业公司依据法律规定有权主张抵消冯建华主张的工程款。承包人、施工人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人、施工人仍然要承担责任。该规定是法律强制性规定，其要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，如果出现问题承包人就必须承担民事责任。综上所述，冯建华上诉请求无任何事实和法律依据，请求依法驳回冯建华上诉请求，维持一审判决。
汇富建设公司辩称，我们认可冯建华提出的上诉理由。
金泰药业公司向一审法院起诉请求：1.判令汇富建设公司向金泰药业公司支付违约金440114.27元，冯建华承担连带赔偿责任；2.判令汇富建设公司赔偿金泰药业公司修复费用2013898.72元，冯建华承担连带赔偿责任；3.判令汇富建设公司支付金泰药业公司垫付生物制剂车间加固工程设计鉴定费、加固工程造价鉴定费85000元及借款利息，冯建华承担连带赔偿责任；4.判令汇富建设公司向金泰药业公司提交全套工程竣工验收资料。
一审法院认定事实：2008年10月8日，金泰药业公司与汇富建设公司签订建设工程施工合同，约定汇富建设公司承建金泰药业公司的生物制剂车间，开工日期为2008年10月15日，竣工日期为2008年12月31日。合同签订后汇富建设公司将涉案工程全部转包给冯建华施工。2009年6月17日金泰药业公司为汇富建设公司出具工程确认书，汇富建设公司将涉案工程交付金泰药业公司使用。2013年山东弘裕建设项目管理有限公司对该工程造价进行鉴定，工程总造价为2396350.47元。在本案一审诉讼期间，金泰药业公司单方委托山东省城乡建设勘察院对其生物制剂车间的可靠性进行鉴定，该公司于2011年4月20日出具J11-053号鉴定报告，鉴定结论是金泰药业生物制剂车间改造项目办公楼可靠性为二级，车间可靠性为三级，建议对车间的柱、梁、板混凝土构件进行加固。经一审开庭质证，汇富建设公司对金泰药业公司单方委托提供的鉴定报告有异议，申请对金泰药业公司生物制剂车间主体结构施工质量进行鉴定，一审法院依法委托山东省建筑设计研究院对汇富建设公司的请求事项进行鉴定，2013年5月20日山东省建筑设计研究院出具咨13JD16号鉴定报告，鉴定结论是工程主体结构存在严重施工质量问题，危及整体结构安全，必须立即采取措施。本案重审经金泰药业公司申请，一审法院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案工程的维修加固方案予以司法鉴定，该公司于2015年1月4日出具（2015）鉴字第001号鉴定意见书，作出加固设计初步方案及加固做法。经金泰药业公司申请，一审法院依法委托山东省工程造价咨询公司对涉案工程加固工程造价予以鉴定，该公司于2015年8月13日出具鲁造鉴字（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿），冯建华对该造价鉴定书提出异议，经冯建华申请，一审法院通知山东省工程造价咨询公司鉴定人员出庭，冯建华申请专家证人李文庆出庭对（2015）第009号造价鉴定书（征求意见稿）内容进行质询。经开庭审理，一审法院认为该造价鉴定书计算的工程量及套用定额有误，该鉴定结论不能作为认定事实的依据，应予重新鉴定。山东省工程造价咨询公司于2016年7月25日重新出具鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书，核定涉案工程加固总造价为1896996.13元，并对冯建华的质疑出具质疑回复。
一审另查明，汇富建设公司未向金泰药业公司移交全套竣工验收资料；冯建华系未取得建筑施工企业资质的实际施工人；济南汇富建筑安装工程有限公司于2014年11月6日名称变更为山东汇富建设集团有限公司。
一审法院认为，汇富建设公司未经建设单位认可，将其承包的全部工程转包给无施工企业资质的个人冯建华施工，系违法转包行为。
关于金泰药业公司主张要求汇富建设公司承担生物制剂车间主体加固修复费用2013898.72元，冯建华承担连带责任的诉讼请求，汇富建设公司、冯建华辩称，1、对山东省工程造价咨询公司所出具的鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书有异议，认为该鉴定报告套用标准、定额等不正确。2、涉案工程的水泥现场搅拌经金泰药业公司认可并经监理部门验收，混凝土现浇及柱子等在施工时均是经检验合格的，涉案工程质量不合格是因金泰药业公司未经验收擅自使用造成的，金泰药业公司对此负主要责任。3、按合同法规定，义务方负有修理重建义务，金泰药业公司在未要求修理重建情况下，请求赔偿损失不符合法律规定。冯建华另辩称涉案工程加固费应由汇富建设公司承担，其不应承担连带责任。
一审法院认为，一审法院经金泰药业公司申请依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出（2015）鉴字第001号鉴定意见书、委托山东省工程造价咨询公司作出鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书及质疑回复，鉴定程序合法。山东省工程造价咨询公司对冯建华提出的质疑出具质疑回复，该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。根据以上鉴定结论，认定涉案工程主体结构存在严重质量问题，必须采取加固措施，核定涉案工程加固总造价为1896996.13元。关于混凝土质量问题，冯建华提交混凝土检验批质量验收记录表证实混凝土现浇及柱子等在施工时均是经检验合格的，金泰药业公司对该记录表的真实性不予认可。一审法院认为，记录表上的签字人未到庭作证，对该证据的真实性不予确认，不能作为认定案件事实的证据。汇富建设公司和冯建华亦未提交证据证明涉案工程质量问题系金泰药业公司使用不当造成的，故一审法院对汇富建设公司和冯建华的该辩驳主张，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第58条、第59条、第60条的规定，承包方的主要义务就是按照合同约定向发包方交付合格的建设工程，且建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条款规定了发包方擅自使用的责任，本案金泰药业公司存在未经验收擅自使用的情形，但涉案工程是主体结构存在严重质量问题，根据该条款但书规定主体结构质量是发包方擅自使用责任的例外，因此承包人汇富建设公司应对涉案工程主体结构质量承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案汇富建设公司、冯建华主张对涉案工程应先行修理，一审法院认为，汇富建设公司为涉案工程的承包方，将涉案工程转包给无施工企业资质的个人冯建华施工，在承包方汇富建设公司与实际施工人冯建华存在重大过错的前提下，金泰药业不同意由其修复，主张由汇富建设公司、冯建华支付修复费用，自行修复或者委托他人修复应予支持，故一审法院对金泰药业公司要求汇富建设公司和冯建华承担修复费用的主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。分包方对其承建工程的质量责任与总承包方对发包方承担连带责任。参照上述规定，转包工程的质量责任，应由承包方和转承包方对发包方承担连带责任。因此本案冯建华作为涉案工程的转承包方，应与承包方汇富建设公司对涉案工程因质量问题而产生的修复费用承担连带责任。综上，汇富建设公司应支付金泰药业公司修复费用1896996.13元，由其自行修复或者委托他人修复，冯建华对该修复费用承担连带责任。
关于金泰药业公司主张汇富建设公司向其支付违约金440114.27元，冯建华承担连带责任的诉讼请求，金泰药业公司主张：一、根据金泰药业公司与汇富建设公司签订的建设工程施工合同第35.2条规定，工期每拖延一天按工程总造价的万分之六承担违约责任。涉案工程总价款为2396350.47元，按万分之六计算，每天1437.81元，计算日期自合同要求的竣工日期2008年12月31日起至2009年6月17日，拖延167天，共计240114.27元。二、按照补充协议书第八条规定汇富建设公司再次违约，按协议约定按10万元加倍偿还，计20万元。两项合计违约金440114.27元。汇富建设公司、冯建华辩称，金泰药业公司提出的工期期限的计算和违约金计算方式均无依据，金泰药业公司、汇富建设公司和冯建华于2009年3月30日就工期问题已重新达成补充协议，按该协议第三条完成日期为2009年5月10日，违约金计算方式在补充协议第8条另行约定。
一审法院认为，金泰药业公司与汇富建设公司签订的建设工程施工合同及补充协议书均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，建设工程施工合同及补充协议书合法有效，双方应严格按照合同的约定履行义务。金泰药业公司与汇富建设公司于2008年10月15日签订的建设工程施工合同约定的涉案工程的竣工时间为2008年12月31日，双方于2009年3月30日签订的补充协议书约定竣工日期为2009年5月10日，该补充协议书关于涉案工程工期的约定，是对建设工程施工合同的重新修订，应认定双方约定的竣工日期为2009年5月10日。故一审法院对金泰药业公司主张按照建设工程施工合同约定的2008年12月31日作为违约金计算的起算时间不予认可，应以补充协议书重新修订的2009年5月10日作为违约金计算的起算时间，以实际交付日期2009年6月17日作为截止时间，共计38天。对于违约条款的适用，一审法院认为，补充协议书第八条关于违约责任的约定，是对建设工程施工合同通用条款第35.2条的重新修订，违约金的计算应适用补充协议书第八条的约定，由汇富建设公司按协议金额100000元加倍支付金泰药业公司违约金200000元。对金泰药业公司主张同时适用通用条款第35.2条及补充协议书第八条的约定，要求汇富建设公司承担违约责任，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。汇富建设公司与冯建华之间的转包合同系无效合同，转包合同相对于上述总承包合同而言属于两个独立的法律关系，根据合同相对性原则，金泰药业公司要求冯建华承担合同违约责任无法律依据，一审法院不予支持。
关于金泰药业公司请求汇富建设公司支付由其垫付的生物制剂车间加固工程设计鉴定费、加固工程造价鉴定费共85000元及利息，冯建华承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，因涉案工程质量不合格，金泰药业公司请求对生物制剂车间加固工程设计及加固工程造价鉴定为合理支出，因此，汇富建设公司、冯建华应支付生物制剂车间加固工程设计鉴定费、加固工程造价鉴定费85000元。对金泰药业公司主张的生物制剂车间加固工程设计鉴定费、加固工程造价鉴定费85000元的利息，于法无据，一审法院不予支持。
关于金泰药业公司请求汇富建设公司向其提交全套工程竣工验收资料的诉讼请求，金泰药业公司主张依据建设工程施工合同通用条款第32.1条约定向其提交工程竣工验收资料，该条约定：“承包人提供竣工图的约定：竣工验收后20天内且按双方约定进度付款前提供竣工图及资料各两套；质监站返回承包人后一个月内提供六套”。一审法院认为，本案建设工程施工合同通用条款约定的工程竣工验收资料应系特定物，而非种类物，建设工程施工合同通用条款就竣工图及资料未作出明确约定，金泰药业公司亦未提供证据证明涉案工程在建设过程中形成了哪些竣工图及资料，应视为其诉讼请求不明确，故一审法院对金泰药业公司的上述主张无法支持。金泰药业公司可在请求明确后，另行主张。综上，判决：一、被告山东汇富建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告山东金泰生物药业有限公司支付生物制剂车间加固修复费用1896996.13元，由其自行修复或者委托他人修复，被告冯建华对该费用承担连带赔偿责任。二、被告山东汇富建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告山东金泰生物药业有限公司支付违约金200000元。三、被告山东汇富建设集团有限公司、冯建华于判决生效后十日内向原告山东金泰生物药业有限公司支付生物制剂车间加固工程设计鉴定费、加固工程造价鉴定费85000元。四、驳回原告山东金泰生物药业有限公司的其他诉讼请求。如果被告山东汇富建设集团有限公司、冯建华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27112元，由原告山东金泰生物药业有限公司负担3812元，由被告山东汇富建设集团有限公司、冯建华负担23300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中争议的焦点问题：一、涉案工程是否存在主体质量问题、修复加固费用的数额及责任承担的主体；二、汇富建设公司应否承担逾期交工的违约责任及其数额。
关于焦点一，涉案工程是否存在主体质量的问题。本案原一审诉讼期间，金泰药业公司曾在诉前单方委托山东省城乡建设勘察院对其生物制剂车间的可靠性进行鉴定，该公司于2011年4月20日出具J11-053号鉴定报告，鉴定结论是金泰药业生物制剂车间改造项目办公楼可靠性为二级，车间可靠性为三级，建议对车间的柱、梁、板混凝土构件进行加固。汇富建设公司对金泰药业公司单方委托提供的鉴定报告有异议，并申请对金泰药业公司生物制剂车间主体结构施工质量进行鉴定，一审法院依法委托山东省建筑设计研究院对汇富建设公司的请求事项进行鉴定，2013年5月20日山东省建筑设计研究院出具咨13JD16号鉴定报告，鉴定结论是工程主体结构存在严重施工质量问题，危及整体结构安全，必须立即采取措施。冯建华虽然在本案发回重审时依法追加的当事人，但一审法院已按法定程序向冯建华送达该鉴定报告，并以该鉴定结论先后启动了“金泰药业公司生物制剂车间主体结构加固方案”和“金泰药业公司生物制剂车间主体加固工程造价”两次司法鉴定，冯建华均参与了该两次的司法鉴定，且冯建华在一审诉讼中并未对13JD16号鉴定报告提出异议及要求重新鉴定的申请，故一审法院采信13JD16号鉴定报告关于涉案工程主体存在严重施工质量问题的结论，并无不当。
关于修复加固费用的数额问题。一审法院经金泰药业公司申请依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出（2015）鉴字第001号鉴定意见书、委托山东省工程造价咨询公司作出鲁造咨鉴字（2015）第009号造价鉴定书，该两鉴定书也分别送达了各方当事人，进行了书面答复，并进行了庭审质证，也有鉴定人员出庭接受质询，该两份鉴定的程序合法。一审法院采信该两份鉴定报告，并按鉴定报告核定的涉案工程加固总造价1896996.13元予以认定，于法有据，本院予以确认。
关于责任承担的主体问题。冯建华在一审中虽提交部分混凝土检验批质量验收记录表，以证实混凝土现浇及柱子等在施工时均是经检验合格，汇富建设公司及冯建华均主张其不应对混凝土质量所造成的主体结构存在施工质量问题承担责任。金泰药业公司对该记录表的真实性不予认可。本院认为，该记录表只是记载对混凝土取样检测符合要求，作为建设工程的施工方在购买使用建筑材料时就应当注重质量问题，而汇富建设公司在承包涉案工程后擅自转包给没有施工资质的冯建华个人进行施工，且13JD16号鉴定报告的结论不只是混凝土抗压强度不满足原设计要求，对抽测的框架梁钢筋保护层厚度也不满足规范要求，存在严重的施工质量问题。因此，仅以该部分混凝土检验批质量验收记录表不足以证明涉案工程主体质量问题是由金泰药业公司所造成。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收金泰药业公司便实际使用，但涉案工程是主体结构存在严重施工质量问题，根据上述法律规定，作为承包人的汇富建设公司应对涉案工程主体结构质量承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。本案中，冯建华作为涉案工程的转承包方，应与承包方汇富建设公司对涉案工程因质量问题承担连带责任。汇富建设公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程擅自转包给无施工企业资质的个人冯建华施工，已违反了法律规定，在金泰药业公司不同意由其修复的情况下，双方已经失去良好的合作关系，故金泰药业公司要求自行委托第三方对涉案工程进行修复，并由汇富建设公司依照鉴定结论承担加固修复费用1896996.13元及加固工程设计、造价鉴定费85000元，冯建华承担连带责任，于法有据，应予支持。
关于焦点二，汇富建设公司应否承担逾期交工的违约责任及其数额问题。金泰药业公司与汇富建设公司签订的建设工程施工合同及补充协议书均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，均为合法有效，双方于2009年3月30日签订的补充协议书约定竣工交付使用的日期为2009年5月10日，该补充协议书对涉案工程原来的完工日期作出了新的约定，双方应当按照该新的约定履行各自的义务，即汇富建设公司应于2009年5月10日竣工交付使用，而涉案工程实际于2009年6月17日交付使用，故汇富建设公司存在逾期交付使用的事实，其应承担违约责任。该补充协议书第八条明确约定了违约方应按金额100000元加倍偿还给守约方违约金，该约定数额明确，亦不违反法律法规，在汇富建设公司存在逾期交付使用的违约情况下，一审法院判决汇富建设公司按协议约定支付金泰药业公司违约金200000元，于法有据，应予维持。
综上所述，汇富建设公司和冯建华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50703元，由上诉人山东汇富建设集团有限公司负担27112元，由上诉人冯建华负担23591元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十月十三日
书记员 朱俞颖