浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7910号
上诉人（原审被告）汪惠明，男，1957年11月11日出生，汉族，住杭州市萧山区，现羁押于杭州市西郊监狱。
委托代理人张银华，浙江龙山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙爱泉，男，1968年12月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人蔡丽莉，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人汪惠明为与被上诉人孙爱泉提供劳务者致害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6372号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：
汪惠明与段焕平系孙爱泉雇员。2015年9月16日，汪惠明与段焕平等人在杭州市萧山区闻堰街道戈雅公寓2幢2单元做维修工作。工作期间，段焕平系安全绳在大楼外墙进行维修，汪惠明在楼上管理安全绳。后因工作衔接问题，汪惠明将段焕平系在32层楼顶的安全绳解开，造成段焕平坠楼身亡。事发后，孙爱泉与死者段焕平的近亲属达成赔偿协议，并向其支付赔偿款1160000元。2016年4月28日，杭州市萧山区人民法院作出（2015）杭萧刑初字第2725号刑事判决书，判决被告人汪惠明犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月。原审法院另查明，死者段焕平的被抚养人情况如下：女儿段吕丽，2007年2月5日出生；儿子段吕宏，2011年11月18日出生；母亲张杏姣，1954年2月5日出生。
孙爱泉的一审诉讼请求为：汪惠明支付其代付款1160000元。本案诉讼费由汪惠明承担。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中孙爱泉、汪惠明对本案事故的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事赔偿责任。关于双方责任比例的分配，原审法院认为汪惠明对事故的发生存在重大过失，汪惠明在工作中未加防范而突然解开安全绳是导致段焕平坠楼死亡的直接原因，其重大过失的过错亦在刑事判决中予以明确，故汪惠明在本案中应承担主要责任。孙爱泉作为汪惠明的雇主，未在上岗前向其雇员提供正式的安全培训，未对高空作业的现场施工人员履行必要的管理责任，故其在本案中亦应承担相应责任。基于以上原因，原审法院酌情认定本案中孙爱泉承担40%的赔偿责任，汪惠明承担60%的赔偿责任。关于调解协议中赔偿款的合理性，孙爱泉称其支付死者段焕平亲属的赔偿款各项明细为：死亡赔偿金1281164元，其中包括死亡赔偿金807860元（2014年浙江省城镇人均可支配收入标准40393元×20年）；被抚养人生活费473304元（24272元×19.5年）；精神损害抚慰金50000元；丧葬费22256.52元（2013年浙江省单位在岗职工月平均工资3709元×6月），合计1353420.52元。而孙爱泉与死者家属经协商达成调解协议，孙爱泉实际赔付死者家属1160000元，少于上述各项明细总额。经原审法院审查，上述调解协议中赔偿款项未超出孙爱泉、汪惠明应当赔偿的合理范围，故原审法院对调解协议中赔偿款项的合理性予以认定，汪惠明亦有义务按上述协议中的赔偿款项承担相应责任。汪惠明应承担上述赔偿款1160000元的60%，即696000元，其中汪惠明应承担的精神损害抚慰金30000元，因汪惠明已受刑事处罚，故该款汪惠明无需支付。综上，汪惠明应支付孙爱泉代付款666000元。汪惠明辩称孙爱泉与死者家属签订的调解协议因汪惠明未参与而对其无约束力，原审法院认为汪惠明在事故发生后未主动参与到与死者家属的调解中，在庭审中亦未提供证据证明上述调解协议存在不合理事由，故原审法院对汪惠明的该项答辩不予采纳。汪惠明辩称不应按照城镇标准给予死者家属赔偿，原审法院认为，死者长期从事建筑业工作，赔偿标准适用城镇标准合理。汪惠明辩称孙爱泉不具备诉讼主体资格，原审法院认为，孙爱泉、汪惠明系雇佣关系，孙爱泉作为雇主向死者家属赔偿相应款项后，又向存在重大过失的雇员进行追偿，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，孙爱泉合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决:一、汪惠明于判决生效后十日内支付孙爱泉代付赔偿款666000元；二、驳回孙爱泉的诉讼请求。如汪惠明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15240元，减半收取7620元，由孙爱泉负担3245元，由汪惠明负担4375元。
宣判后，汪惠明不服，向本院提出上诉称：
第一，汪惠明与孙爱泉之间不构成雇工与雇主的关系，汪惠明是与杭州天宇建筑工程公司之间构成劳动关系。根据(2015)杭萧刑初字第2725号刑事判决书第4页中间部分“”证人孙爱泉的证言，证实其通过杭州天宇建筑工程公司承包了事发工程，并安排受害人段焕平负责””。由此可知，杭州天宇建筑工程公司才是事发工程的承包单位，汪惠明作为一名普通的工作人员，是与天宇公司发生劳动关系。故一审原告作为一名个人，并不具备诉讼主体资格，天宇公司才享有诉权。
第二，一审原告引用人身损害赔偿司法解释第9条，系引用法律错误。该条款适用的前提是双方当事人之间存在雇佣关系，但是，现有证据不能证明雇佣法律关系的存在，只能证明劳动法律关系的存在。
第三，根据人身损害赔偿司法解释第9条“”雇员在从事雇佣活动中致人损害的””，该条款中的“”人””，应是雇佣关系之外的人，而不是同样存在雇佣关系的人员。
第四，2007年7月1日施行的《侵权责任法》，没有规定雇主享有追偿权。根据该法第35条的规定，该条款并未赋予雇主的追偿权。侵权责任法效力高于人身损害赔偿司法解释，时间也晚于人身损害赔偿司法解释。故本案应当适用侵权责任法。
第五，一审判决书第6页“本院认为，死者长期从事建筑业工作，赔偿标准适用城镇标准合理”。该认定没有证据支持。一审原告没有提供证据，证明死者段焕平“长期从事建筑业工作”。一审原告自愿以城镇标准向段焕平家属支付款项，这是一审原告自己的事情，但是不能约束一审被告。
第六，一审判决书第4页“另查明:死者段焕平的被抚养人情况如下:女儿段吕丽，2007年2月5日出生，儿子段吕宏，2011年11月18日出生，母亲张杏跤，1954年2月5日出生”。该段文字也没有证据支持。一审原告并没有提供公安机关出具的家庭关系成员表，仅凭一份调解协议，明显证据不足。
第七，根据人身损害赔偿司法解释第9条，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。根据一审原告自己在诉状中所陈述的赔偿原因是:“有感于段焕平上有老，下有小，一家老小主要靠段焕平的收入度日，遂与段焕平的家属在杭州市萧山区人民调解委员会的调解下达成赔偿协议，事后原告支付了死者家属116万元”。该赔偿原因不是基于连带责任的赔偿，不适用人身损害赔偿司法解释。
综上所述，上诉人认为，一审判令上诉人承担60%的赔偿责任，没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，改判驳回孙爱泉一审的诉讼请求。一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙爱泉答辩称：
1、上诉人与被上诉人确是雇佣关系，杭州天宇建筑工程公司并未发放工资给上诉人，而是被上诉人按天计算并发放报酬。2、被上诉人根据人身损害赔偿，雇主行使追偿权向上诉人提出侵权赔偿，侵权法并未否认追偿权。3、被上诉人当时在与受害人家属调解过程中多次邀请上诉人家属过来调解，但是上诉人家属为了不赔偿，导致调解压力很大。为了维护死者的利益，所以被上诉人作为雇主就先行赔偿。4、被抚养人的情况与调解书的情况一致，详细情况有村里的调解笔录为证，法院有需要可以调查取证。综上，一审判决公平公正，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人未向本院提交证据。
被上诉人向本院提交吕玉楠与段焕平的结婚证、段焕平为户主的户口登记薄，其中载明母亲张杏姣、女儿段吕丽、儿子段吕宏。上诉人认为，该组证据均为复印件，缺乏相关机关以及提供者的签名，对其真实性有异议，且不能全面反映抚养、赡养情况。本院该组证据的真实性予以确认。
原审法院认定事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张在案涉工程中，其与杭州天宇建筑工程公司间构成劳动关系，但其并未提供相应的凭证以及有效证据予以证明。而根据生效刑事判决的审理认定以及本案查明事实，案涉工程由被上诉人孙爱泉从上述公司处承包，且上诉人在案涉事故事发前即已进入被上诉人承包的工地进行施工作业，其劳动成果受到孙爱泉的支配管理。据此，原审法院认定，上诉人系被上诉人的雇员，并无不当。上诉人虽与事故受害人段焕平均系上诉人的雇员，但案涉事故的引起是因上诉人的不当操作所致，其自身过错明显。则被上诉人孙爱泉作为雇主，在向受害人承担赔偿责任后，向上诉人行使追偿权，合法有据。结合被上诉人二审中向本院提交的证据，原审法院认定死者段焕平近亲属身份情况并无不当，本院予以确认。经原审法院审核认定，被上诉人支付死者段焕平近亲属的赔偿款项并未超出后者应当取得的赔偿款项。结合本案双方当事人的过错程度，原审法院判令上诉人承担上述赔偿款的60%，应属合理适当。上诉人主张上述赔偿款项存有不当，缺乏有效证据予以印证，本院亦不予采信。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10460元，由汪惠明负担。汪惠明于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年五月十八日
书记员 徐媛媛