安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00792号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司明光支公司。
负责人：朱光焰，该公司经理。
委托代理人：张华锋，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高孝山，男，1942年7月26日出生，汉族，农民。
委托代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋云芝，女，1966年12月5日出生，汉族，驾驶员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司明光支公司（以下简称人民保险明光支公司）因与被上诉人高孝山、宋云芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2014）明民一初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月17日，宋云芝驾驶皖M×××××号轿车沿京福线自北向南行驶，行至1021KM＋970M处因观察疏忽与横过道路高孝山驾驶的自行车发生相撞，造成高孝山受伤、两车损坏的道路交通事故。高孝山受伤后被送到明光市人民医院住院治疗31天，诊断伤情为：头面部皮肤挫伤、左颞骨骨折、左腓骨下段骨折、左踝关节内踝骨折，花去医药费25984元。其中宋云芝垫付医药费14520元。经明光市公安局交通管理大队认定，宋云芝负事故主要责任、高孝山负次要责任。为此，高孝山请求依法判决赔偿各项损失68946.80元，残疾赔偿金及“三期”费用待鉴定后增加。审理中，原审法院根据高孝山的申请，依法定程序委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。2014年3月20日，该所做出司法鉴定意见书，意见为：高孝山左下肢功能丧失10%以上的伤残等级为十级；其误工期为180日、护理期90日、营养期60日。
另查明：高孝山系安徽省农村居民，其所在明光市三界镇小路村村民委员会证明，高孝山受伤前身体健康，在家从事农业生产劳动。肇事车辆皖M×××××号轿车在人民保险明光支公司投保了交强险和商业三者险（责任限额为50万元且不计免赔），事故发生在保险期限内。为此，高孝山将诉讼请求变更为：医疗费25984元、误工费11268元、护理费8775元、营养费1800元、住院伙食补助费930元、交通费1000元、残疾赔偿金16196元、鉴定费1600元，精神抚慰金8000元，自行车损失300元，合计75553元。
原审法院认为：一、关于本案民事赔偿责任的认定及承担。机动车发生交通事故造成人身损害的，由保险公司在机动车交强险赔偿限额内予以赔偿，超出部分在商业三者险范围内赔偿。本起事故，经明光市公安局交通管理大队认定，宋云芝负事故主要责任、高孝山负次要责任，本案根据事故实际情况和交警部门的事故认定来划分责任，故宋云芝作为肇事车的所有人应当对高孝山的损失承担相应的民事赔偿责任；因肇事车在人民保险明光支公司投保了交强险和商业三者险，故人民保险明光支公司应在其保险范围内承担相应的赔偿责任。对人民保险明光支公司要求对高孝山医药费用的非医保部分进行司法鉴定并要求扣除非医保用药的抗辩主张，因高孝山受伤住院期间对使用何种药品无主观选择权，且人民保险明光支公司亦未提出高孝山用药清单中非医保用药金额及相应医保范围内替代性用药的金额，故不予支持。二、关于赔偿的标准和具体数额。高孝山的诉讼请求中关于部分赔偿数额的计算不准确，具体数额由予以重新核定为：1、医药费25984元；2、误工费11268元（180天×62.60元／天）；3、护理费8775元（90天×97.50元／天）；4、营养费1800元（60天×30元／天）；5、住院伙食补助费930元（31天×30元／天）；6、交通费：高孝山主张交通费1000元，未能提供相应的交通费票据，基于原高孝山的伤情较重，行动不便，且有到外地检查、治疗的事实，酌定为500元；7、残疾赔偿金：根据鉴定意见，高孝山伤情构成十级伤残，至事故发生时已年满71周岁，被告提出高孝山的赔偿年限应计算为9年的抗辩主张成立，予以采信，故高孝山的残疾赔偿金为7288.20元（8098元×9年×10%）；8、鉴定费1600元；9、精神抚慰金：此次事故给高孝山今后的生活带来不便，造成其一定的精神痛苦，酌定为5000元；10、自行车损失，酌定为300元，以上各项费用总计63445.20元。故人民保险明光支公司应在交强险限额内赔付高孝山医药费10000元、误工费11268元、护理费8775元、交通费500元、精神抚慰金5000元、残疾赔偿金7288.20元、自行车损失费300元，计43131.20元，在商业三者险限额内赔付高孝山16251.20元{（医药费15984元＋营养费1800元＋住院伙食补助费930元＋鉴定费1600元）×80%}，总计应赔付59382.40元。因宋云芝为高孝山垫付医药费14520元，故高孝山应从赔偿款中退还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司明光支公司于本判决生效后十日内赔偿原告高孝山各项经济损失59382.4元；二、原告高孝山同时从被告中国人民财产保险股份有限公司明光支公司的赔偿款中退还被告宋云芝垫付的医药费14520元；三、驳回原告高孝山的其他诉讼请求。案件受理费489元，减半收取即244元，由原告高孝山承担70元，被告中国人民财产保险股份有限公司明光支公司承担174元。
人民保险明光支公司上诉称：1、其公司在一审期间申请对高孝山医疗费25984元中的非医保用药进行鉴定，但一审法院没予支持进行鉴定，应准许对高孝山的非医保用药进行鉴定或者支持扣除20%的非医保用药费用；2、高孝山至事故发生时已71周岁以上，实际已没有劳动能力，一审时高孝山也没有提供实际收入减少的相关证明，故不存在误工费，高孝山主张误工费不成立；3、一审判决高孝山的护理费标准过高，应按照当地标准每天50元计算护理费；4、高孝山精神损害抚慰金主张过高，应认定为3500元左右；5、高孝山当庭增加自行车损失300元的诉讼请求，没有提供车辆损失照片、维修清单及维修发票，对该主张不应予以支持；6、其公司承保的车辆在本次事故中负主要责任，超过交强险部分的损失应承担70%的责任，一审判决其公司承担80%的责任无事实及法律依据；7、其公司不应承担本案鉴定费及一审诉讼费用。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
宋云芝辩称：请求二审法院依法判决。
高孝山未进行答辩。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、人民保险明光支公司主张非医保用药鉴定或者不承担赔偿20%的非医保用药费用是否应予支持；2、高孝山主张的误工费损失11268元是否有事实及法律依据；3、高孝山的护理费标准应为多少元；4、一审判决认定高孝山的精神损害抚慰金为5000元是否适当；5、高孝山主张的自行车损失300元是否应予支持；6、一审判决人民保险明光支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任是否正确；7、人民保险明光支公司应否负担本案鉴定费及一审案件诉讼费。
关于争议焦点1，人民保险明光支公司主张不承担赔偿高孝山医疗费25984元中20%的非医保用药费用，即5196.80元。经查，高孝山在本起事故中所造成的损失，人民保险明光支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元。本案交强险条款中虽有约定：“根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡赔偿金额。”，但《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条仅规定医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员，并未规定交强险对于非医保用药费用不予赔偿。交强险为国家强制保险，其条款内容应符合法律、法规的规定，上述交强险条款内容缺乏法律依据，故对其效力不予认定。从交强险的设立目的及保障受害人得到充分救济的角度考虑，非医保用药费用可优先在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿。人民保险明光支公司主张的非医保用药费用5196.80元并未超出交强险医疗费用赔偿限额10000元，因此，其主张不予赔偿非医保用药费用5196.80元的意见不能成立，本院不予支持。人民保险明光支公司关于不予赔偿非医保用药费用5196.80元的主张不能成立，那么，其证明主张的非医保用药费用事实而申请进行的非医保用药鉴定也毫无意义，故对其申请不应予以准许。
关于争议焦点2，误工费属于如受害人未受伤而本应获得却因受伤而无法获得的利益，是根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失。我国法律及司法解释并未对受害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，受害人不必考虑到年龄、性别等因素，均有权要求侵害人赔偿误工费。本案高孝山虽年满71周岁，但其提供当地村民委员会证明证实其仍然从事农业生产劳动，且其从事农业生产劳动符合农村的实际情况，故高孝山存在误工损失，其误工费损失应参照国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算，即每天为62.60元。经鉴定，高孝山的误工期限为180天。因此，高孝山主张误工费11268元有事实及法律依据。人民保险明光支公司提出高孝山不存在误工费，误工费不应予以赔偿的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”，本案当事人并未举证证明从事护理人员的误工损失及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。因此，高孝山的护理费标准应参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资进行认定，一审判决认定高孝山的护理费标准为每天97.50元并无不当。人民保险明光支公司提出高孝山的护理费应当按照当地标准每天50元计算的上诉主张因缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点4，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人有权获得精神损害抚慰金赔偿。精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素予以确定。本次交通事故造成高孝山左颞骨骨折、左腓骨下段骨折、左踝关节内踝骨折等伤害，经鉴定其伤情构成十级伤残，必然给其造成精神痛苦，依法应予精神损害抚慰金赔偿。本次交通事故中侵权人承担主要责任。一审法院根据本次交通事故造成的伤害后果、侵权人的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情确定高孝山的精神损害抚慰金为5000元在法律规定范围内，且较为适当，本院应予维持。人民保险明光支公司提出一审判决认定高孝山的精神损害抚慰金过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点5，本案道路交通事故认定书载明本次交通事故造成高孝山的自行车损坏。因此，高孝山主张的自行车损失有事实依据。一审法院根据本案的实际情况及日常生活经验酌情确定高孝山的自行车损失为300元并无不当。人民保险明光支公司关于高孝山主张的自行车损失300元不应予以支持的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点6，本起事故中，人民保险明光支公司承保的车辆一方承担主要责任，受害人高孝山承担次要责任。根据《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条的规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出交强险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任。因此，一审判决人民保险明光支公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任正确。人民保险明光支公司提出其公司在商业三者险内应承担70%的赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点7，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案的鉴定费是为鉴定高孝山的伤残等级及误工期、营养期、护理期以确定其具体损失所支付的必要的、合理的费用，故一审判决人民保险明光支公司承担本案相应鉴定费符合法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，人民保险明光支公司作为一审案件中的被告，在一审判决中部分败诉，故其理应负担相应的诉讼费用数额。一审判决人民保险明光支公司负担一审案件受理费174元正确。人民保险明光支公司关于其公司不承担本案鉴定费用及一审诉讼费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，人民保险明光支公司提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费394元，由上诉中国人民财产保险股份有限公司明光支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 司金虎
代理审判员 刘 勇
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 杨 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……