湖北省石首市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂石首民初字第00957号
原告何祖华，男，1956年7月28日出生，汉族。
委托代理人徐砚清，湖北子龙律师事务所律师。
被告遵义建工（集团）有限公司（以下简称遵义建工公司）。住所地，遵义市红花岗区白杨路白杨还房小区**号楼*楼。
法定代表人徐四清，该公司董事长。
委托代理人徐祥，湖北忠直律师事务所律师。
被告郑忠和，男，1954年8月17日出生，汉族。
原告何祖华与被告遵义建工（集团）有限公司、郑忠和提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员肖恒增适用简易程序，于2015年8月24日依被告遵义建工公司申请，追加郑忠和为本案被告参加诉讼。本院于2015年9月8日依法公开开庭审理本案，原告何祖华及其委托代理人徐砚清、被告遵义建工公司的委托代理人徐祥、被告郑忠和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何祖华诉称，2015年4月11日，原告受雇于被告遵义建工公司在石首市建宁大道延伸段从事路面洒水工作。4月21日，原告在开车装水时，车辆不慎侧翻导致原告受伤，经石首市人民医院住院治疗后，原告的伤情经石首正信法医司法鉴定所评定为九级伤残，需后续治疗费25000元。原告受伤后，被告遵义建工公司支付了部分医疗费用，但双方就损害赔偿事宜协商未果，遂诉至人民法院，请求判令被告遵义建工公司赔偿原告残疾赔偿金、误工费等共计151981元；遵义建工公司负担本案的诉讼费用。
被告遵义建工公司辩称，1、原告与答辩人不存在提供劳务关系，请法院依法驳回原告对答辩人的诉求，被告郑忠和以每月3500元雇请原告从事洒水工作，其两人之间存在雇佣关系；2、原告受伤后，答辩人已经为原告垫付医疗费61457.77元，请人护理的护理费与生活费2339元，该费用待法院判决后依法予以认定，要求原告予以返还；3、原告明知车辆没有刹车仍驾驶车辆，操作不当自身存在过错，应承担相应的责任。
被告郑忠和辩称，遵义建工公司租赁宏达公司的洒水车，宏达公司安排答辩人上班，答辩人因临时有事，与原告商量让原告替答辩人上几天班，原告到宏达公司领工资。在原告做事10天左右，就出事受伤了。
原告为证实其主张，向本院提交了如下证据：
1、何祖华的身份证复印件，拟证明原告的主体资格；
2、被告遵义建工公司的登记信息，拟证明其主体资格；
3、郑忠和的证言，拟证明原告在被告遵义建工公司的工地提供劳务的过程中受伤的事实；
4、诊断证明书和出院记录，拟证明原告受伤后的住院治疗情况；
5、司法鉴定意见书，拟证明原告构成九级伤残，后续治疗费25000元；
6、鉴定费发票，拟证明原告花费鉴定费1300元；
7、交通费票据，拟证明交通费760元；
8、村委会及社区证明、水费票据，拟证明原告在事发前一直生活居住在高陵镇公主路。
被告遵义建工公司对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、4、6无异议；对证据3有异议，理由是郑忠和是本案被告，不能作为证人，且证实的内容与客观事实不符，原告从事洒水工作没有得到遵义建工公司的同意；对证据5中后续治疗费有异议，应以实际发生的费用为依据；对证据7有异议，理由是交通费票据应与就医的时间、地点相一致，请法院依法予以酌定；对证据9村委会与社区证明有异议，该证明没有说明原告是否是在城镇有房屋，并且没有加盖派出所的公章，且对水费票据有异议，没有加盖自来水公司的公章。
被告郑忠和对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3的真实性有异议；对证据4、5、6、7、8不清楚，请法院依法予以认定。
被告遵义建工公司为支持其抗辩，向本院提交如下证据：
1、营业执照和法定代表人身份证明书，拟证明被告遵义建工公司的主体资格；
2、郑忠和的证明及户籍证明，拟证明被告郑忠和的主体资格以及被告郑忠和与原告达成雇佣协议，郑忠和以每月3500元雇请原告，且原告受伤是因自己操作不当；
3、石首市人民医院的门诊及住院票据、护理费用清单，拟证明被告遵义建工公司已为原告垫付医疗费61450.77元，请人护理的护理费与生活费2339元；
4、成艳平的证人证言，拟证明事故发生时证人在现场听到其他人喊“不能倒车了”，但原告仍然倒车导致事故发生，原告自己操作不当。
原告对遵义建工公司的证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2户籍证明无异议，但对证人证言有异议，郑忠和已经被追加为被告不能作为证人，且郑忠和已经为原告出具了一份与被告遵义建工所持有的完全不同的证言，请法院依法予以核实；对证据3真实性无异议，恰好说明了原告是受雇于被告遵义建工公司；对证据4有异议，理由是证人是遵义建工公司的小工，存在利害关系，且证人自己陈述听力不好，事发时距现场15米远，应听不到现场的喊声。
被告郑忠和对遵义建工公司的证据发表如下质证意见：对证据2有异议，被告郑忠和是请原告帮忙，没有与原告约定工资；对其他证据无异议。
被告郑忠和没有向本院提交证据。
综合庭审质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：
（一）原告提交的证据1、2，二被告无异议，能证明本案的基本事实，本院予以采信。原告提交的证据3系郑忠和的证言，郑忠和本人不认可，本院不予采信。原告提交的证据4、5、6系原告受伤后住院治疗和司法鉴定情况，本院予以采信。原告提交的证据7交通费票据，经核实原告的住院时间、地点等，本院支持300元。原告提交的证据8有高陵镇石安村委会的证明、高陵镇公主桥社区居委会的证明和原告交纳水改材料费、环卫费的收据，足以证明原告事发前经常居住地为高陵镇公主桥社区。
（二）被告遵义建工公司提交的证据1、3的真实性原告何祖华、被告郑忠和均无异议，能证明本案的基本事实，本院予以采信。被告遵义建工公司提交的证据2系郑忠和的证言，郑忠和本人不认可，本院不予采信。被告遵义建工公司提交的证据4，证人到庭接受了质询，其陈述符合事故发生的现场情况，本院予以采信。
经审理查明，2015年4月初，被告遵义建工公司因工地需要，雇佣被告郑忠和在该公司建宁大道延伸段从事路面洒水工作，由郑忠和自带洒水车辆，约定人员工资每月3500元，车辆每月1000元维护修理费，燃油由遵义建工公司提供。2015年4月11日，郑忠和因家中临时有事，便联系平时一起做事的原告何祖华，让何祖华到该工地从事洒水工作，约定工资到遵义建工公司领取，并将洒水车辆交与何祖华使用。同年4月21日，何祖华在驾驶该洒水车装水后倒车过程中，因洒水车刹车故障无法刹车，车辆倒入一桥边悬空后致使何祖华摔下受伤。何祖华受伤后被送往石首市人民医院住院治疗，同年6月22日出院，出院诊断：1.重型脑外伤；2.头皮多处挫裂伤；3.右侧髂骨骨折；4.电解质紊乱。出院医嘱：1.休息3月，不适随诊；2.加强营养，每周复查电解质；3.1月后行颅骨修补。医疗费用由遵义建工公司垫付。
2015年7月20日，石首正信法医司法鉴定所对原告何祖华之伤情作出鉴定意见：1、被鉴定人何祖华伤残程度为九级伤残；2、被鉴定人何祖华的后续医疗费建议给予25000元。
另查明，原告何祖华虽为农业户口，但其经常居住地为石首市高陵镇公主路，属移民建镇房屋，平时收入为打零工。郑忠和与何祖华均知道事发洒水车辆的刹车有故障，且何祖华的机动车驾驶证已经过期未检验。
再查明，本院依遵义建工公司申请追加郑忠和为被告参加诉讼后，在庭审中询问原告何祖华，原告表示不要求郑忠和承担赔偿责任。
经审查原告何祖华的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告何祖华的所受损失如下：
1、后续治疗费25000元。石首正信法医司法鉴定所鉴定意见，建议给予何祖华后续治疗费25000元，本院予以采纳；
2、误工费7005.15元。原告2015年4月21日受伤，出院医嘱“休息3月，不适随诊”，2015年7月20日评定伤残，故原告主张误工时间89天予以支持，原告每月的收入并不固定，可按照居民服务业工资标准计算，为28729元／年÷365天×89天＝7005.15元；
3、护理费4879.99元。原告住院62天，按照从事居民服务的工资标准计算，为28729元／年÷365天×62天＝4879.99元；
4、住院伙食补助费3100元。根据原告住院天数，按照荆州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元／天计算，为50元／天×62天＝3100元；
5、残疾赔偿金99408元。原告虽为农业户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应按城镇居民年人均可支配收入和九级伤残系数20%计算20年，为24852元／年×20年×20%=99408元；
6、营养费1240元。按住院天数62天计算，每天20元，为20元／天×62天=1240元；
7、交通费300元；
8、鉴定费1300元；
9、精神损害抚慰金6000元。结合原告的伤残等级和本地生活水平等因素，精神损害抚慰金为6000元比较适当；
上述各项损失合计148233.14元。
本院认为，本案赔偿责任如何划分，关键是原告何祖华与被告遵义建工公司之间是否形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”对于“雇佣活动”的定义，该解释第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”从该司法解释的规定来看，认定雇主身份，应从三个方面进行核实：1、雇员是由谁选任的；2、雇员接受谁的管理；3、谁向雇员支付劳动报酬。
本案中，何祖华是经郑忠和联系后到遵义建工公司的工地从事洒水工作的，遵义建工公司虽辩称何祖华到工地从事洒水工作没有经过其同意，但事发前何祖华已经实际工作了10多天，应认定遵义建工公司对何祖华是认可的；何祖华在建宁大道延伸段工地从事洒水工作，实际是接受遵义建工公司的管理，其劳动成果也由遵义建工公司享有；遵义建工公司也认可由其发放洒水车辆和人员工资每月4500元，事故发生后遵义建工公司还为何祖华垫付了医疗费用。综上，何祖华与遵义建工公司之间形成雇佣关系，遵义建工公司是雇主，何祖华为雇员。郑忠和在本案中仅起到了联系、介绍作用，没有证据证明其是何祖华的雇主。
关于本案原告何祖华损失责任的承担。根据前述司法解释第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，何祖华在工地从事洒水工作中受伤，遵义建工公司应当对何祖华的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案原告何祖华在没有合法的驾驶证、明知车辆刹车有故障的情况下仍驾驶洒水车，自身对损害的发生也有过错，应自担20%的责任。郑忠和作为车辆的实际所有人，明知车辆刹车存在故障仍将车辆交与何祖华使用，且刹车故障是本案事故发生的直接原因，应当认定郑忠和对本案事故的发生有过错，应对何祖华的损失承担相应的赔偿责任，相较于何祖华主动驾驶车辆发生事故，郑忠和的责任应略小于何祖华，本院认定郑忠和对何祖华的损失承担15%的赔偿责任。原告何祖华损失的65%由遵义建工公司承担。原告何祖华表示不要求郑忠和承担赔偿责任是其自主处分权，本院予以认可。被告遵义建工公司垫付的医药费及其他费用，原告未向本院主张，本院不予审理。视此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告遵义建工（集团）有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告何祖华后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计96351.54元；
二、驳回原告何祖华的其他诉讼请求。
案件受理费1260元减半收取630元，由遵义建工（集团）有限公司负担530元，郑忠和负担100元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 肖恒增
二〇一五年十月二十六日
书记员 李姗姗