辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1107号
上诉人（原审原告）：刘鹏月，女，1963年7月19日出生，汉族，职工，住锦州市凌河区。
上诉人（原审原告）：韩东方，女，1989年10月9日出生，汉族，职工，住锦州市凌河区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘玉山，男，1959年3月19日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张学峰，男，1966年8月1日出生，汉族，退役军人，住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）：锦州医科大学附属第三医院，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：刘学英，该院院长。
委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人刘鹏月、韩东方因与被上诉人锦州医科大学附属第三医院医疗损害责任纠纷一案,不服辽宁省锦�市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘鹏月及二上诉人的共同委托诉讼代理人刘玉山、张学峰，被上诉人的委托诉讼代理人李艳阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘鹏月、韩东方上诉请求：1、依法判令被上诉人给付上诉人1077327.24元；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人误诊漏治事实清楚。上诉人认为患者术前诊断明确，病灶为两处，手术切除一处，遗漏一处，有影像学报告单和手术记录可证，此为明显误诊漏治。被上诉人负全部责任。这一事实一审法院（2014）凌河民一初字第00944号民事判决书和锦州市中级人民法院（2015）锦民终字00543号民事判决书可证。二、韩柏林肝癌死亡原因及因果关系明确。上诉人提交的病志、影像学片，死亡证明等证据可以证明韩柏林的死亡是被上诉人手术遗漏一处病灶造成的。三、一审法院判决适用法律错误。诉讼中被上诉人主张对韩柏林的死亡与被上诉人是否有因果关系及参与度进行鉴定，鉴定过程双方提供的影像存在分歧，鉴定机构没有出具鉴定意见，按照“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当对自己提出的主张承担举证责任，侵权责任法第五十四条规定，患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。上诉人已经完成举证义务，医疗机构应当依据民事诉讼法第六十五条和2011年最高人民法院会议纪要规定，对不承担责任承担举证证明。双方提供的影像学片分歧是另案解决的问题，上诉人提供的影像学片已经被另案采信，如果有意见（说是伪造的）应当按照审判监督程序申请再审，被上诉人对另案已经申请再审，辽宁省高级人民法院（2015年）辽审三民申第00970号民事裁定书，裁定驳回被上诉人的再审申请。被上诉人在2015年10月超过举证期间申请鉴定，对原来没有异议的影像学片，违反法定程序提出异议，妨碍了诉讼正常进行，造成鉴定至今没有结论，应当承担举证不能的后果。另外，被上诉人申请的参与度鉴定申请的结论，不是《侵权责任法》规定的减轻责任的过错，对一个没有意义的鉴定结论，没有必要浪费司法资源。四、上诉人的赔偿金额有据可查、有法可依。这一事实有被上诉人出具的转院证明、上诉人提供有关单据可查、辽宁省2015年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据和辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要和《侵权责任法》第五十四条规定可依。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院直接改判，支持上诉人的诉讼请求。
锦州医科大学附属第三医院答辩称：一、患者韩柏林因肝癌病症于我院进行治疗，我院在治疗过程中所实施的方案完全符合治疗的常规，没有过错。根据侵权责任法规定的侵权原则，本案应当适用过错原则，原告应当对侵权的因果关系、过错承担举证责任。在一审过程中，我院主动向法院申请进行医疗过错鉴定及过错参与度的问题，但由于在检材方面双方出现了分歧，经过一审法院进行协调，上诉人依然没有配合来把分歧解决，从而导致鉴定意见没有做出。一审法院根据证据原则驳回了上诉人的上诉请求，我院认为是正确的。关于上诉人主张的数额问题，因为没有最终的鉴定意见，上诉人不能证明被上诉人的诊疗行为具有过错，也不能证明患者韩柏林的死亡与我院的诊疗行为具有因果关系，因此数额的部分没有核实，我院不予认可，请求二审法院驳回上�，维持原判。
刘鹏月、韩东方向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告给付原告1019490.52元;2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月24日,原告刘鹏月之夫、韩东方之父韩柏林在被告辽宁医学院附属第三医院经CT扫描发现,1、肝右叶占位病变:小肝癌可能性大2、肝囊肿。2014年3月27日,韩柏林在被告处进行MR扫描,发现“肝右叶可见24mm×25mm大小的类圆形长T1长T2信号”及“9mm×11mm大小类圆形长T1长T2信号”,诊断为“1、肝脏占位病变:考虑小肝癌可能2、肝囊肿。”2014年4月9日,韩柏林入被告辽宁医学院附属第三医院住院治疗,5月16日出院。入院诊断为:肝右叶肿物。4月13日,韩柏林聘请北京三0一医院医生史宪杰在被告处行右肝癌切除术。术中完整切除约4×3cm肿瘤一处。2014年6月17日,韩柏林又以“肝肿物”为主要诊断入被告处住院治疗,至7月25日出院,期间韩柏林在该院行“经皮肝动脉造影及化疗栓塞术”、“肝癌射频消融术”。2014年9月15日韩柏林到上海东方肝胆外科医院治疗,入院诊断为:原发性肝癌术后综合治疗后。2014年9月25日,韩柏林入解放军四五五医院住院治疗,主要诊断为:肝癌术后伴门脉癌栓。本案在审理过程中,被告于2014年12月19日申请到锦州市医学会做医疗事故鉴定,韩柏林认为其诉求是医疗过错,应当进行司法鉴定。此后,被告向法院申请对医疗诊治过程中是否存在医疗过错进行鉴定。本院依法委托锦州市中级人民法院技术处摇号决定鉴定机构。摇号结果为:委托上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2015年1月20日,被告书面要求取消该鉴定申请,仍然要求进行医疗事故鉴定。2015年3月24日，被告又向法院递交申请，要求对本案进行医疗过错鉴定，韩柏林对此提出反对意见。2015年4月1日,�院作出(2014)凌河民一初字第00944号民事判决,判决被告赔偿韩柏林医疗费、护理费、伙食补助费、交通住宿费、复印费、精神损害赔偿金共计104856.9元;宣判后被告上诉到锦州市中级法院,2015年7月16日锦州市中级法院作出(2015)锦民终字第00543号民事判决,判决驳回上诉,维持原判,之后被告在辽宁省高级法院申请再审,2015年10月21日,辽宁省高级法院作出(2015)辽审三民申字第00970号民事裁定,裁定驳回被告的再审申请。锦州医科大学附属第三医院于2014年12月12日对韩柏林锦州医科大学附属第三医院出具转诊转院意见,韩柏林于2014年12月15日到上海东方肝胆外科医院住院治疗,诊断为“原发性肝癌综合治疗”,住院8天,住院期间一级护理1天,二级护理7天,出院医嘱载明“一个月后来我院复诊”;锦州医科大学附属第三医院于2015年1月26日对韩柏林出具转诊转院意见,韩柏林于2015年1月26日中国医�科学院住院治疗,诊断为“恶性肿瘤的支持治疗、肝恶性肿瘤、胸腔积水”,住院9天,住院期间一级护理9天,出院医嘱载明“1个月后复查评价疗程”;韩柏林于2015年2月10日到锦州医科大学附属第三医院住院治疗,诊断为“肝恶性肿瘤”,住院64天,住院期间二级护理64天;韩柏林于2O15年4月15日在锦州医科大学附属第三医院住院治疗,诊断为“肝恶性肿瘤、胸腔积液、低蛋白血症、肺不张、腹水、肝硬化”,住院43天,住院期间一级护理5天,二级护理38天;韩柏林于2015年5月28日在锦州医科大学附属第三医院住院治疗,诊断为“肝恶性肿瘤、纵膈淋巴结肿大、脾大、血小板减少症低钠血症、腹水、肝硬化”,住院23天,一级护理2天,二级护理21天。韩柏林于2015年6月20日死亡。另查明,2015年1月23日,锦州铁路统筹区医疗保险住院费用结算单载明:韩柏林个人支付医疗费45719.92元,余款为统筹基金支付;2015年4月15日,沈阳铁路统筹区住院结算单载明:韩柏林个人支付医疗费22957.29元,余款为统筹基金支付;2015年4月27日,锦州铁路统筹区医疗保险住院费用结算单载明:韩柏林个人支付医疗费7705.98元,余款为统筹基金支付;2015年5月28日,沈阳铁路统筹区住院结算单载明:韩柏林个人支付医疗费11459.71元,余款为统筹基金支付;2015年8月14日,沈阳铁路统筹区住院结算单载明:韩柏林个人支付医疗费8909.18元,余款为统筹基金支付。原告另支付挂号及门诊医疗费5526.58元、复印费27元;住宿费2126元、交通费8024.5元,原告另在国药控股锦州有限公司、国药控股沈阳有限公司、锦州医科大学附属第一医院及附属第三医院、北京路大药房、辽宁迅达器化玻物贸有限责任公司、锦州健康源药店、锦州古今医药店、锦州辽西国药连锁有限公司、锦州传染病医院、中国人民解放军第二0五医院、辽宁康泰大药房支付挂号费、检查费、购药费共支付104284.34元。诉讼中被告主张韩柏林死亡与锦州医科大学附属第三医院是否有因果关系及参与度进行鉴定。在辽宁省高级法院(2015)辽审三民申字第00970号民事裁定生效后,我院根据双方当事人对鉴定机构的选择意见,通过锦州市中级法院摇号确定了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为鉴定机构,鉴定过程中原被告双方对所提供的影像学片存在分歧,鉴定机构未能出具鉴定意见。原告支付交通费1432元,住宿费284.28元。
一审法院认为，被告在给韩柏林诊疗过程中存在失误,韩柏林主张权利后,经过本院(2014)凌河民一初字第00944号民事判决调整,被告根据诊疗过程中存在的过错已进行了赔偿。韩柏林死亡后,原告主张权利要求被告赔偿,但原告主张的损失是否是对被告未予切除的病灶治疗所产生的损失,举证责任在应归原告,如果原告能证明,�告就应当承担责任。故原告的请求不应予以保护。本案经本院审判委员会讨论决定，按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告刘鹏月、韩东方的诉讼请求。案件受理费5197元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本规定的立法本意为医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，即患者在诊疗活动中受到损害，应该由患方举证证明诊疗行为与损害结果之间具有因果关系。据此，结合本案，就韩柏林的死亡与被上诉人的诊疗行为是否存在因果关系问题，应由二上诉人负有举证证明责任。现因二上诉人就本案的因果关系未能提供证据证明，故应由其承担举证不能的不利法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5197元，由上诉人刘鹏月、韩东方负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李宇辉
审判员 王 广
二〇一七年八月十五日
书记员 高俊格