杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初20546号
原告：王博，男，1989年3月1日出生，汉族，住河南省内乡县。
委托代理人：吴苏元，杭州市塘栖法律服务所法律工作者。
被告：陈根田，男，1965年7月10日出生，汉族，住浙江省德清县。
被告：何建根，男，1967年11月19日出生，汉族，住浙江省德清县。
被告：张红飞，男，1984年1月6日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
原告王博（以下简称原告）与被告陈根田、何建根、张红飞（以下简称三被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月29日立案受理。依法由审判员钟其炳适用简易程序独任审判，于2018年1月9日、2月26日二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴苏元到庭参加诉讼，三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称，2017年4月19日，陈根田、何建根叫原告去张红飞经营的塘栖镇人民路16号“衢州小吃”干油漆活，当日中午11时10分许，原告在干活过程中因架子不稳，摔了一跤，致使原告左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨远端粉碎性骨折、左腕软组织挫裂伤。2017年5月12日，原告因医药费、误工费损失请求杭州市余杭区塘栖镇人民调解委员会调解。经协议，原告花费医药费9808.64元，除去三被告各支付2000元外（合计人民币6000元），医药费、误工费由陈根田再支付7500元，何建根再支付3500元，人民调解协议未涉及伤残赔偿部分，后陈根田未按协议约定支付原告医药费及误工费。2017年9月19日，经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，原告人体损伤致残程度分级第十（拾）级，同时评定护理期75日、营养期60日。三被告对原告作出伤残鉴定后的其他合理赔偿要求也不予理会，原告起诉请求：1、依法判令陈根田立即支付原告医药费、误工费7500元；2、请求依法判令陈根田、何建根共同赔偿原告护理费11586元、营养费3000元、残疾赔偿金94474元、精神抚慰金5000元、鉴定费2480元，合计116540元；3、请求依法判令张红飞对上述二项承担连带责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。后原告认为陈根田没有履行人民调解协议，且当时伤情不够稳定，其文化水平较低，对于自身伤势认识有误解，签订调解协议时存在重大误解，同时调解协议的赔偿金额是一万多，但原告实际所受损失有十万多，协议的订立和履行明显对原告不利，显失公平，根据合同法第54条规定应予撤销，故变更诉讼请求为：1、撤销余塘镇民调【2017】27号人民调解协议书；2、依法判令陈根田、何建根赔偿原告医疗费3808.64元、误工费4634元、护理费11586元、营养费3000元、残疾赔偿金94474元、精神抚慰金5000元、鉴定费2480元，合计124982.64元；3、依法判令张红飞对上述二项承担连带责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告陈述其主张的医疗费3808.64元已扣除治疗期间三被告每个人支付的2000元；张红飞是房东，把装修包给陈根田和何建根，两人是合伙关系，他们雇佣原告去做油漆活；原告是2017年4月19日被叫去当天出事，当时原告在刷油漆，原告拿张红飞的凳子来用了下，下面是瓷砖，大概一米左右高。刷的过程中，凳子不太平，瓷砖又有点滑，原告在刷油漆过程中用点力，就摔倒了；原告一直是做油漆的，打零工，应该做了有几年了，以前也给何建根、陈根田干过活；事发的时候陈根田、何建根在场；护理费根据2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元除以365天乘以75天计算，误工费根据47237元/年计算60天。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、杭州詹氏中医骨伤医院门诊病历1份（原件）、住院病案首页1份（盖章确认的复印件）、医疗诊断证明书1份（复印件），证明陈根田、何建根叫原告去张红飞处干活，原告因干活摔落导致多处骨折，住院治疗的事实；
2、人民调解协议书1份（复印件，庭后提交盖章确认件），证明原告与三被告就医药费及误工费达成调解的事实；
3、企业信息1份（打印件），证明原告干油漆活的“衢州小吃”经营者为张红飞的事实；
4、2017浙律司1899号司法鉴定意见书1份（原件），证明原告伤势构成十级伤残，护理75日、营养60日的事实；
5、鉴定费发票1份（原件），证明原告因鉴定支出鉴定费2480元的事实；
6、流动人口登记表2份（原件）、浙江省个人参保证明1份（原件），证明原告居住城镇，伤残赔偿应按城镇居民标准的事实；
7、浙江省医疗住院收费票据1份（庭后提交盖章确认件）、浙江省医疗门诊收费票据1份（原件），证明原告受伤住院花去医疗费的事实；
8、医疗诊断证明书1份（复印件），证明原告受伤，医院建休一个月的事实。
三被告未提交书面答辩状，亦未提供证据材料，并放弃到庭质证的权利。
原告出示的证据材料，经审查，本院认为，证据1中的病历、住院病案和证据4、5、6及证据7中的住院收费票据均符合有效证据的采信规则，确认其作为认定本案相关事实的依据；证据1中的诊断证明书和证据8系无原件核对的复印件，本院不予确认；证据7中的门诊收费票据，因无病历予以佐证，无法证明与本案的关联性，故本院不予确认；证据2、3的真实性予以确认，并结合其他证据认定本案相关事实。
根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定下列事实：
2017年4月19日，原告在余杭区“衢州小吃”做油漆工时，不慎受伤，被送至杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗，同年4月29日出院，出院诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨远端粉碎性骨折、左腕软组织挫裂伤，支出住院费用8608.64元。
2017年5月12日，经杭州市余杭区塘栖镇人民调解委员会主持，原告与被告陈根田、何建根达成《人民调解协议书》，载明：2017年4月19日，当事人何建根叫王博去当事人陈根田承揽的塘栖人民路16号“衢州小吃”干油漆活，中午11时10分许，当事人王博在干活过程中因架子不稳，摔了一跤，致使当事人王博左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨远端粉碎性骨折、左腕软组织挫裂伤。后陆续去杭州詹氏中医骨伤医院、河南省内乡县黄水河骨科医院治疗，共花去医疗费9808.64元，治疗期间房东和陈根田、何建根各支付人民币2000元给王博（合计人民币6000元），现王博伤势基本治愈。今当事人王博要求陈根田和何建根再支付医药费、误工费共计人民币15000元，三方发生分歧，要求调解。经调解，自愿达成如下协议：1、由陈根田再支付人民币7500元、何建根再支付人民币3500元，合计再支付当事人王博医疗费和误工费共计人民币11000元；2、该纠纷今作一次性了结，当事人王博拿到陈根田和何建根的该款项后纠纷就此终结，王博不得再向陈根田和何建根提出其他赔偿要求；3、本协议在当事人王博未作伤残鉴定的情况下双方自愿达成；4、本协议经三方当事人签名、盖章及人民调解员签名并加盖调委会印章后具有法律效力，当事人应当按照约定履行。5、支付方式，2017年5月26日前以现金方式一次性付清。
2017年9月15日，浙江绿城医院司法鉴定所受理原告的伤残程度鉴定，并于同月19日出具“浙绿医司[2017]临鉴字第1899号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王博，2017年4月19日因工致左尺、桡骨远端粉碎性骨折，目前遗留左腕关节功能丧失达25%以上。其损害鉴定为人体损伤致残程度分级第十（拾）级伤残。同日，该所出具“浙绿医司[2017]临鉴字第1899－1号”《王博伤后误工、护理及营养期评定意见》，建议评定王博伤后误工期150日、护理期75日、营养期60日为宜。王博因此支出鉴定费用2480元。
另查明，（1）张红飞系杭州余杭区塘栖镇张红飞小吃店经营者，该经营部于2017年6月23日成立。（2）流动人口登记表显示，原告自2015年10月13日至2017年12月5日租住在余杭区，居住事由务工。浙江省社会保险参保证明（个人专用）显示，原告自2015年7月至2016年12月缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。（3）2018年2月27日，经本院询问，被告何建根陈述其是卖油漆的，外面也包点活做做。陈根田包了“衢州小吃”的木工和泥工，打电话给他叫个油漆工，是做点工。何建根当天早上打电话给原告叔叔，原告和他叔叔一起来的。陈根田送了点材料过去，实际做是原告，他叔叔到其他地方去做了。活是陈根田安排的。当时房东不在。何建根本来带木跳板过来的，陈根田说房东这里有架子，是木工吊顶时用的，只有一米高。架子应该是原告自己摆放的。出事时原告打电话给他叔叔，何建根和原告叔叔才过去的，当时陈根田、房东都不在。何建根与房东不认识，与陈根田是朋友，何建根不与他人拼包的，是陈根田叫原告做的活，何建根是送材料，大家都没有书面协议。调解时何建根认为自己没有责任的，调解人员的意见让何建根稍微付点，何建根凭良心给一点，所以出了3500元。房东的帐与陈根田结了，陈根田还没有付材料款和工资。原告住院治疗期间三被告各支付医疗费用2000元。
本院认为，因无证据表明原、被告之间曾签订书面协议，而庭审中原告主张其受雇于被告陈根田、何建根并在从事劳务过程中受伤，被告何建根则予以否认，认为其与原告之间没有直接关系，原告应是被告陈根田雇佣，故本案争议的焦点之一是原告受谁雇佣即原告与被告陈根田、何建根之间关系问题。经审查，案涉人民调解协议书的事实、争议事项部分陈述“当事人何建根叫王博去当事人陈根田承揽的塘栖人民路16号衢州小吃干油漆活”，结合原告和何建根的陈述，可以确定陈根田与张红飞之间存在承揽关系。原告主张被告陈根田、何建根系合伙关系，被告何建根予以否认，原告应承担举证责任。虽案涉人民调解协议表述系何建根叫原告去事发地干活，但无证据表明被告何建根亦承揽了事发地装修，或何建根与陈根田之间存在劳务承包关系，现原告提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的不利后果，原告关于其受被告陈根田、何建根共同雇佣的主张缺乏依据，本院不予采信，本院确认原告受雇于被告陈根田。
本案争议焦点之二是各方应承担的责任问题。首先，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告因在从事劳务过程中受伤而遭受的损失，被告陈根田应承担相应的赔偿责任。其次，虽无证据表明原告曾受过专业培训，但亦有多年的从业经验，理应掌握基本的操作要领，但其在作业过程中操作不规范，没有尽到基本的注意义务，致使从一米左右高的架子摔落受伤，故原告对损害的发生亦有一定责任。第三，事发当天张红飞不在现场，没有对原告的工作作出指示，亦无证据表明其存在选任过失，故依据法律规定，对被告陈根田在完成承揽工作过程中对第三人或自身造成的损害，张红飞不承担赔偿责任。被告何建根与原告之间不存在雇佣关系，亦不存在其他应承担责任的情形，故原告要求何建根与陈根田共同承担赔偿责任的请求，本院不予支持。综上所述，根据本案的实际情况，本院酌情认定被告陈根田对原告因案涉事故遭受的损失承担30%的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。
本案争议焦点之三是案涉人民调解协议的效力问题。根据法律规定，因重大误解订立的合同或在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院予以变更或撤销。现原告主张案涉人民调解协议应予撤销，但根据原告提供的证据及其陈述的医疗情况，可推定原告在参与调解时已医疗终结，当时原告应已了解自身伤势，以及所受身体损失是否影响关节功能应已有所觉察，但原告在明知自己尚未作伤残鉴定，具体损失数额无法准确确定的情况下，提出赔偿要求并自愿达成解调协议，应为其真实意思的表示。现原告主张因重大误解订立案涉人民调解协议，与事实不符，本院不予采信。同时，因原告对案涉事故的发生应承担主要责任，原告因此提出赔偿金额15000元的调解方案，符合当时的实际情况，其关于案涉人民调解协议显失公平的意见，缺乏依据，本院不予采信。因案涉人民调解协议约定“当事人王博拿到陈根田和何建根的该款项后纠纷就此终结”，应认定当事人对该合同条款的效力附有条件。现陈根田未按约支付款项，原告在案涉人民调解协议中作出的案涉纠纷一次性了结的承诺，生效条件未成就，即原告有权依据法律规定要求被告陈根田继续承担侵权责任。
关于原告因案涉事故所遭受的各项损失，本院认定如下：医疗费8608.64元；营养费3000元；误工费，原告未提供证据证明其因伤实际减少的收入或近三年的平均收入状况，应按2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算，原告仅主张误工费4634元，本院予以采信；护理费，应按2016年度浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准45005元计算，75天的护理费为9247.60元；残疾赔偿金，因原告近两年主要生活工作场所在杭州，不以农业为其主要收入来源，故按城镇居民标准进行赔偿为宜，即47237元/年*10%*20年计94474元。上述各项损失合计119964.24元，其中由被告陈根田负担其中的35989.27元，扣除陈根田已经支付的2000元，尚应支付33989.27元。鉴定费，原告主张的2480元虽系其单方委托所支出，但系其为证明自身损伤的合理支出，且被告陈根田未提供证据予以反驳，故本院确定由被告陈根田承担。精神损害抚慰金，原告因伤致残，在精神上确已遭受损害，本院酌情确定为5000元。
综上所述，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈根田赔偿原告王博各项损失35989.27元，扣除已经支付的2000元，被告陈根田还应支付33989.27元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告陈根田赔偿原告王博精神损害抚慰金5000元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告陈根田支付原告王博鉴定费2480元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告王博的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1400元，由原告王博负担935.50元；由被告陈根田负担464.50元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共四份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 钟其炳
二○一八年三月六无
书记员 沈 方
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