山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1318号上诉人（原审原告）:泰安阿斯米锅炉容器有限公司,住所地山东省泰安市迎春路11号。法定代表人:郑丽，总经理。上诉人（原审被告）:枣庄德圣房地产开发有限公司,住所地枣庄市薛城区嘉汇大厦6层C区。法定代表人:蒋戈，总经理。委托诉讼代理人:乔云伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。原审被告:枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司,住所地枣庄市高新区光明花苑门市房。负责人:亓建勇，总经理。委托诉讼代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。上诉人泰安阿斯米锅炉容器有限公司（以下简称阿斯米公司）因与上诉人枣庄德圣房地产开发有限公司（以下简称德圣公司）、原审被告枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司（以下简称德圣分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2015)薛商初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阿斯米公司上诉请求：1、改判原审判决第三项，不应扣除11万元；2、加判支持阿斯米公司请求德圣公司赔偿交通食宿费用损失11966.5元；3、本案一、二审诉讼费用由德圣公司负担。事实和理由：1、按照《合同法》第一百一十五条之规定，因德圣公司存在违约行为，故德圣分公司支付的11万元定金不应返还；2、因德圣分公司不履行合同，我方一直向其主张履行合同，在此期间产生了交通食宿费用11966.5元，应由德圣公司进行赔偿；3、根据《合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此阿斯米公司的诉讼请求应当全部得到支持。德圣公司辩称，1、阿斯米公司主张以188万元为计算损失的基数无事实及法律依据。188万元既不是应付款数额，也不是实际损失数额；2、在合同签订后不久，德圣分公司的负责人就与阿斯米公司法定代表人通话告知其不再需要锅炉，原因是光明小区要采用集中供暖的方式取暖，但是阿斯米公司在明知德圣分公司不再需要锅炉的情况下仍然定制锅炉，是存在明显的重大过错，其并未按照合同法的规定采取措施防止损失的扩大。因此即使按照阿斯米公司的陈述已将锅炉定制完成，也应自己承担损失；3、在买卖合同中约定合同签订5日内付总价款的5%，在德圣公司没有付5%价款的情况下阿斯米公司应预见到不再需要锅炉从而中止合同，否则应自行承担损失；4、原审中我方多次要求阿斯米公司提供其所述称的已定制三台锅炉的照片，但是阿斯米公司均不能提供，仅在一审庭审之后向法庭提交了浙江力聚公司关于三台锅炉已生产完毕并存放在仓库的证明，但这一证明不具有证据效力，因为浙江力聚公司与阿斯米公司存在利害关系，不能证明待证事实；5、阿斯米公司所主张的交通住宿费损失不能成立，其提供证据中有从上海虹桥到杭州的高铁票、通行费1000元的票据以及由泰安某润滑油公司开具的发票等，这些证据与本案无关，其他证据也不能证明系因本案纠纷所发生的费用，德圣公司不应承担。德圣公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原判认定我方向阿斯米公司赔偿损失以货款188万元为基数、2012年6月23日为起算点，没有事实和法律依据。因为合同约定总价款为220万元，我方若按照合同约定履行义务，也只是在合同签订后5日内支付总价款的5%即11万元。即便法院认定我方承担责任，也应当以11万元为基数计算损失。2、阿斯米公司没有提供充分有效的证据证明其损失数额。按照一审计算的损失数额高达几十万元，对此损失数额没有事实依据，对我方极不公平。对于本案最为关键的标的物三台锅炉是否真实存在，阿斯米公司在一审中称浙江力聚热水机有限公司已为其定做好了三台锅炉并存放在库房，但是我方多次要求其提交已定做好锅炉的照片，但是其未能提交证据证明其主张成立。阿斯米公司辩称，1、原判认定的损失数额以188万元为计算基数符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，德圣公司主张以11万元为计算基数无事实与法律依据。因为德圣分公司违约给我方造成了巨大的经济损失，使得我方的信誉受到很大影响；2、本案买卖合同的标的物是根据德圣分公司提供的供热面积、锅炉房面积等量身定制的，我方能够提交涉案锅炉存放仓库的照片。如果德圣公司能够全额支付货款并且赔偿损失，我方可以保证15天内将定制的锅炉送至德圣公司处。德圣分公司陈述意见同德圣公司意见。阿斯米公司向一审法院起诉请求：1、解除其与德圣分公司于2012年6月18日签订的买卖合同；2、德圣公司与德圣分公司共同赔偿其损失883166.5元；3、德圣公司与德圣分公司退还保证金50000元；四、诉讼费由德圣公司与德圣分公司承担。一审法院认定事实:2012年6月18日，被告德圣分公司与原告签订《买卖合同》，原告法定代表人郑丽及被告德圣分公司负责人亓建勇分别系双方的签约代表。《买卖合同》约定：被告德圣分公司向原告购买型号为ZRQ360的力聚牌真空热水锅炉3台，总价款为220万元，自合同签订之日起90天内货到现场并安装完毕，交货地点为新大都花园小区，合同签订后5日内被告付总价款的5%，发货前再付总价款的45%，货到现场安装调试合格后5日内再付45%，留5%质保金调试合格之日起满一年无异议后7日内付清。《买卖合同》载明严格按照合同附件配置表进行验收（配置表附后），合同附件与合同具有同等效力。2012年3月5日，原告向被告德圣分公司交付保证金5万元，此有被告德圣分公司向原告出具的收据为证。被告向原告交付定金11万元，此为原告与二被告均予以认可的事实。一审法院认为，原告与被告德圣分公司签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方应按照合同约定履行相应的义务。被告德圣分公司虽主张已与原告解除合同，但未提交相应证据予以证明，故对该抗辩理由法院不予采信。二被告在庭审中对于未履行合同的事实予以认可且明确表示原告可以将涉案锅炉进行转卖以减少损失，故对原告要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。被告德圣分公司对《买卖合同》构成违约，因被告德圣分公司不具有独立法人资格，违约责任应由被告德圣公司进行承担。原告交付被告德圣分公司的5万元保证金，被告德圣公司应予以返还。原告提交的63张单据中原告法定代表人郑丽于2012年9月18日、12月11日、2013年1月17日、7月1日、9月26日乘坐高铁到达枣庄的车票及2014年11月19日出口为枣庄的高速公路收费票据等证据及原告提交的郑丽与被告德圣分公司负责人亓建勇的通话录音可以证明原告一直在向被告主张要求其履行合同义务，故原告的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。原告作为市场主体进行商业活动，势必会产生相应的支出，故原告持63张单据主张二被告赔偿交通食宿费用损失11,966.5元的诉讼请求，法院不予支持。原告将其与浙江力聚热水机有限公司签订的购买燃气真空锅炉机组的合同价格1,008,800元与原、被告之间签订合同附件中对应的标的物价款188万元的差价871,200元作为其可得利益损失要求被告进行赔偿，法院认为该种方式计算出的损失对被告而言无法预见且原告系浙江力聚公司的代理商，原告提交的用于证明可得利益损失871,200元的证据亦不足以采信，法院不予支持。但二被告确系存在违约行为，原告与被告德圣分公司签订的《买卖合同》对于违约责任的承担亦无约定，故法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌情以原告主张的合同附件中对应的设备价款188万元为基数，自2012年6月23日（即《买卖合同》约定的被告应首期付款之日）起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算利息作为对原告损失的赔偿予以支持。对原告认可被告已交付的定金11万元，应从上述方式计算出的利息中予以扣除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、解除原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司与被告枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司于2012年6月18日签订的《买卖合同》；二、被告枣庄德圣房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司返还保证金50000元；三、被告枣庄德圣房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司赔偿损失，损失计算方式为以188万元为基数，自2012年6月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至判决生效之日止的利息扣除定金11万元；四、驳回原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,132元，原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司负担3132元，被告枣庄德圣房地产开发有限公司负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：对于阿斯米公司二审提交的三台真空热水锅炉的照片，德圣公司和德圣分公司均不予认可，因仅从该照片无法看出所拍摄的锅炉即为德圣分公司订购的标的物，该证据因与本案缺乏关联性，本院不予采信；对于阿斯米公司提交的浙江力聚热水机有限公司出具的证明，因该证明不具备《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位出具证明材料的有效形式要件，对该证据的证明力本院不予采信；对于阿斯米公司提交的为德圣公司定制锅炉的技术方案，该证据系阿斯米公司单方出具，德圣公司和德圣分公司均不予认可，本院无法确认其客观性和真实性，故对该证据的证明力本院不予采信。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对于本案所涉买卖合同因德圣分公司的原因而被解除的事实均无争议，双方围绕着合同解除后损失的认定及责任承担问题发生争议。根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案具体争议的焦点问题为：一、对于德圣公司所应承担的违约责任如何认定；二、德圣公司承担的违约责任中是否应扣除其交纳的11万元定金；三、阿斯米公司主张德圣公司赔偿其住宿、交通费损失11966.5元是否应予支持。对于焦点问题一，德圣分公司未能按照约定履行买卖合同并解除合同系违约行为，德圣公司应承担相应的违约责任。双方在合同中并未明确约定违约金的具体计算方式。根据《合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，德圣分公司因违约解除合同给阿斯米公司造成的损失应为若该买卖合同正常履行后阿斯米公司应收取货款的利息损失，且该损失也是德圣分公司在订立合同时应当预见到的。因此原审认定以合同总货款188万元为计算违约金的基数是正确的。原审关于违约金计算标准的认定也是符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本院依法予以确认。德圣公司提出的关于原审对违约金计算过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。对于焦点问题二，双方当事人在一、二审中对于11万元款项性质为定金的事实均未提出异议，双方签订的买卖合同因德圣分公司违约导致解除，德圣分公司为履行合同交付的定金不应返还。同时德圣公司也未就返还该笔定金提出反诉，因此原审认定该11万元从阿斯米公司应获得损失赔偿额中扣除是错误的，本院予以纠正。对于焦点问题三，阿斯米公司提交的部分单据无法看出与本案存在关联性，同时阿斯米公司因合同被解除导致的损失，也在德圣公司承担的违约责任中一并得以补偿，故阿斯米公司提出的要求德圣公司赔偿其住宿、交通费损失11966.5元的请求不应予以支持。综上所述，上诉人阿斯米公司的上诉请求部分成立，德圣公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持枣庄市薛城区人民法院(2015)薛商初字第1001号民事判决第（一）、（二）、（四）项；变更枣庄市薛城区人民法院(2015)薛商初字第1001号民事判决第（三）项为“枣庄德圣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向泰安阿斯米锅炉容器有限公司赔偿损失，损失计算方式为以188万元为基数，自2012年6月23日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至本判决生效之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13132元，原告泰安阿斯米锅炉容器有限公司负担3132元，被告枣庄德圣房地产开发有限公司负担10000元；二审案件受理费15872元，由上诉人枣庄德圣房地产开发有限公司负担15602元，上诉人泰安阿斯米锅炉容器有限公司负担270元。本判决为终审判决。审 判 长  李 莹审 判 员  杨丽娜代理审判员  单 伟二〇一六年十月十三日书 记 员  孔文慧