四川省荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荣刑初字第224号
公诉机关四川省荣县人民检察院。
被告人但鸿，男，1992年6月18日出生，汉族，四川省荣县人，中专文化，无业。2015年2月4日因本案被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
被告人但芃，男，1990年3月1日出生，汉族，四川省荣县人，高中文化，无业。2015年3月17日因本案被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。
辩护人范明星，四川崇理律师事务所律师。
被告人丁某，女，1991年3月14日出生，汉族，四川省荣县人，初中文化，无业。2015年2月5日因本案被取保候审。
荣县人民检察院以荣检公诉刑诉（2015）202号起诉书指控被告人但鸿、但芃、丁某犯非法经营罪，于2015年10月13日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，荣县人民检察院指派检察员陈沅梅出庭支持公诉，被告人但鸿、但芃、丁某以及辩护人范明星等人到庭参加诉讼。现已审理终结。
荣县人民检察院指控，被告人但鸿在荣县帮人非法贩卖卷烟的过程中，获取到河北省石家庄市非法从事贩卖卷烟的卖家的联系方式后，从2014年5月1日起，通过网络陆续从该卖家处大量购买中华（硬）、大重九、大前门卷烟，由百世汇通、中通、韵达等快递公司运回荣县后销售给烟草零售商，并利用其父但某甲的邮政储蓄卡转货款159230元，由被告人丁某负责用自己的邮政储蓄卡转货款260717元。截止2014年11月6日，被告人但鸿在未经烟草部门许可的情况下非法经营卷烟金额419947元。
2014年11月初，被告人但鸿邀约被告人但芃、但某乙（在逃）共同经营卷烟生意，由被告人但鸿、但某乙各出资10000元，被告人但芃出资8000元。从2014年11月7日至2015年2月1日期间，采用同样的方式，从河北省上线卖家处购买中华、大重九、大前门等卷烟回荣县销售，再通过被告人丁某的邮政储蓄卡将货款转至卖家银行卡，总计非法经营卷烟251200余支，金额538709元，非法获利4300余元。同时，被告人但鸿、但芃和但某乙还在荣县地区大量收购娇子卷烟销往辽宁省鞍山等地，并使用被告人丁某的工商银行卡收受货款。从2014年11月12日至2015年1月24日，共计非法经营卷烟610000余支，金额168675元，非法获利7503元。
2015年2月3日，公安机关在被告人但鸿住处查获中华（硬）卷烟50条，同月4日、6日在荣县百世汇通快递公司挡获河北省卖家寄给被告人但鸿的中华（硬）卷烟39条。经鉴定，该批次89条中华（硬）卷烟为真品卷烟，价值32040元。
公诉机关认为，被告人但鸿、但芃、丁某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时认定被告人但鸿有立功情节，并当庭提交了受案登记表、立案决定书、自贡市公安局指定管辖决定书、户籍信息、证人证言、被告人供述、银行交易记录、物证笔记本、检验报告、快递运单、搜查笔录、照片、辨认笔录、情况说明等相关证据证实。
被告人但鸿、丁某对指控无异议，被告人但鸿提出公安不是在家里抓获自己的而是通知其到的公安局，自己的行为应为自首。被告人丁某提出自己在共同犯罪中起的作用较小，系从犯。
被告人但芃对指控无异议，提出自己不清楚但鸿购买卷烟回荣销售的金额。
辩护人范明星对指控无异议，提出被告人但芃在共同犯罪中起次要作用，系从犯，经营的卷烟均系真品，社会危害性不大，且自愿认罪，又系初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人但鸿在帮别人贩卖卷烟的过程中获取了河北省石家庄市非法从事贩卖卷烟的上家的联系方式。2014年5月1日，被告人但鸿与上家商定好购买卷烟的价格后，陆续从该上家处大量购买中华（硬）、大重九、大前门卷烟，通过百事汇通、中通、韵达等快递公司发回荣县销售，之后将收到的货款扣除利润后，通过其父但某甲的邮政银行卡，以及指使被告人丁某用其邮政银行卡将货款转至上家的银行卡，截止2014年11月6日，被告人但鸿非法经营卷烟，累计金额419947元。
为扩大经营，被告人但鸿邀约被告人但芃、但某乙（又名但某丙，在逃）加入，三人商定，由被告人但鸿和但某乙各出资10000元，被告人但芃出资8000元共同经营卷烟生意，从2014年11月7日至2015年2月1日期间，采用同样的方式，从河北省石家庄市非法从事贩卖卷烟的上家处购买中华、大重九、大前门卷烟回荣县销售，由被告人丁某通过网上银行，用自己的邮政银行卡转账到卖家的银行账户内。累计非法经营卷烟金额538709元，获利4000余元。
在此期间，被告人但鸿、但芃和但某乙在荣县大量收购娇子卷烟销往辽宁省鞍山等地，并使用被告人丁某的工商银行卡收受货款，从2014年11月12日至2015年1月24日期间，被告人但鸿、但芃和但某乙非法收购娇子610000余支销售，累计非法经营金额168675元，非法获利7000余元。
2015年2月3日，公安在被告人但鸿的住所里现场查获中华（硬）50条，同年2月4日、6日，公安机关又在荣县百事汇通快递公司挡获河北省石家庄市非法从事贩卖卷烟的上家寄给被告人但鸿的中华（硬）卷烟39条。经鉴定，该批次的中华（硬）卷烟为真品卷烟，价值32040元。
上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书，证明案件的来源及侦破情况；
2、户籍信息，证明被告人的身份的基本情况；
3、抓获情况说明，证明被告人但鸿、但芃归案的过程；
4、证人包某某证言，证明被告人但鸿在外地通过物流公司购买卷烟回荣县销售，从2014年10月份左右，开始卖卷烟给自己，品种有中华（硬）、大重九、大前门的情况；
5、证人余某证言，证明其从2014年下半年开始向但鸿购买中华、大重九、大前门卷烟用于零售的情况；
6、证人代某某、任某证言及辨认笔录，证明但鸿通过百事汇通快递公司发货、收货以及辨认但鸿、但芃、但某乙的情况；
7、被告人但鸿供述及辨认笔录，证明其于2014年5月初开始从河北省石家庄市非法从事贩卖卷烟的上家处购买中华、大重九、大前门卷烟通过快递公司运送回荣县销售，2014年11月7日起与但芃、但某乙共同出资，采用同样的方式，从河北省石家庄市非法贩卖卷烟的上家处购买卷烟回荣县贩卖，同时又从荣县购买娇子卷烟销往辽宁省鞍山等地，并利用其父邮政银行卡和丁某的邮政银行卡、工商银行卡转账的情况以及辨认卷烟经销商包某某、杨某某等人的情况；
8、被告人但芃供述，证明2014年11月初，自己出资8000元、但鸿和但某乙各出资10000元共同经营卷烟生意，由但鸿主要负责联系上家，购买中华、大重九、大前门发回荣县销售，自己也去快递公司取过货，但某乙和自己主要负责在荣县购买娇子卷烟销往辽宁鞍山，但鸿偶尔也发过货，并建立销售账本，自己和但鸿、但某乙均记过账，货款是由丁某负责，用其银行卡转账或接收，购买回荣县销售的金额有40余万元，收购卷烟销售到外地的金额有20余万元的情况；
9、被告人丁某供述，证明其用自己的银行卡和手机，负责为但鸿、但芃经营卷烟生意通过手机银行转账的情况；
11、搜查笔录、扣押清单，证明搜查但鸿住所查获中华卷烟50条、快递公司挡获39条中华卷烟及账本的情况；
12、通话清单，证明被告人但鸿等人联系购买、销售卷烟的通话情况；
13、提取笔录，提取丁某的手机信息，证明其通过手机银行转账的情况；
14、中国工商银行账户明细、中国邮政储蓄银行账户明细、中国农业银行自贡分行资料查询，证明从2014年11月12日起，丁某用工商银行卡为但鸿、但芃、但某乙购买卷烟销往辽宁鞍山后接收货款168675元、用邮政银行卡为但鸿、但芃、但某乙购卷烟回荣销售后转出货款799426元，但某甲的邮政银行卡转出159230元的情况；
15、韵达、中通、百事汇通快递公司运单，证明被告人但鸿、但芃和但某乙通过快递公司发、送卷烟情况；
16、笔记本两本，证明被告人但鸿、但芃和但某乙共同经营卷烟记账的情况；
17、鉴定文书，证明扣押的卷烟系真品卷烟的情况；
18、自贡市贡井区烟草专卖局行政处罚决定书、富顺烟草专卖局行政处罚决定书，证明被告人但鸿曾因非法经营卷烟被行政处罚的情况。
19、公安局情况说明，证明被告人但鸿揭发他人犯罪行为，经查证属实的情况。
上述证据，经庭审质证，证据来源合法，具有客观性、关联性，且证据与证据之间能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人但鸿、但芃违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人丁某明知他人实施非法经营的犯罪行为，而为其提供账号帮助转账，被告人但鸿、但芃、丁某的行为均已构成非法经营罪。荣县人民检察院起诉指控的罪名和事实成立，本院予以支持。被告人但鸿揭发他人犯罪，查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人丁某起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于被告人但鸿、但芃均自愿认罪，被告人但鸿有立功表现，可对其从轻处罚，对被告人但芃可酌定从轻处罚，被告人丁某自愿认罪，系从犯，可以减轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。被告人但鸿辩解其系自首的理由、被告人但芃及其辩护人提出其系从犯的辩护理由与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人丁某辩护提出自己在共同犯罪中起的作用较小，系从犯的理由成立，本院予以采纳。为维护市场的正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十八条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人但鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年2月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人但芃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2020年9月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金11000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、追缴三被告人非法所得11000元，没收扣押在案的中华（硬）卷烟89条。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 毕雪辉
审 判 员 徐 政
人民陪审员 谢召弟
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李 伶