辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终2111号
上诉人（原审原告）：鲁艳兰，女，1966年3月29日出生，满族，农民，现住北镇市。
委托诉讼代理人：孙长利，与上诉人鲁艳兰系夫妻关系，1961年7月30日出生，满族，农民，现住北镇市。
委托诉讼代理人：孙佳宇，与上诉人鲁艳兰系母女关系，1986年11月18日出生，满族，农民，现住北镇市。
被上诉人（原审被告）：北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂，住所地北镇市。
投资人：田忠满，该厂负责人。
被上诉人（原审被告）：田忠满，男，1973年6月22日出生，汉族，个人独资企业负责人，现住北镇市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩宝义，男，1958年4月4日出生，满族，无职业，现住北镇市。
上诉人鲁艳兰因与被上诉人北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂、田忠满提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2015）北沟民初字第02245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁艳兰及其委托诉讼代理人孙长利、孙佳宇，被上诉人田忠满同时其作为被上诉人北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂投资人以及二被上诉人的共同委托诉讼代理人韩宝义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁艳兰上诉请求：1.一审认定事实及适用法律错误，应撤销一审判决，依法改判。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.2009年4月份上诉人给被上诉人打工，同年9月11日加工废塑料时，上诉人应与另一位工人张静共同操作机器，因张静有事未上班，被上诉人田忠满的妻子就和上诉人共同操作机器。在操作机器期间，田忠满的妻子上厕所，没有安排别人替看机器，让上诉人自己操作，造成上诉人手忙脚乱，不幸被机器碾伤。从上述事实看，上诉人在劳动过程中并无过错，完全是被上诉人的过错。一审法院判决由上诉人分担40%责任显失公平，损害了劳动者的利益。2.一审判决的赔偿数额违反法律规定，显失公平。第一，误工费错误。（1）住院期间误工费给付标准应按打工期间的工资标准或按企业行业标准计算，不应按农民标准计算。（2）出院误工时间计算错误。按照法律规定应到定残前日，而一审估算的时间没有法律依据。第二，交通费一审认定800元显失公平，应以票据为准，即2000多元。第三，精神损害抚慰金计算错误，上诉人要求精神抚慰金10000元，而非1000元，一审认定1000元精神抚慰金显失公平。3.上诉人申请二次手术鉴定，但一审没有委托，剥夺上诉人二次手术的申请权利。4.上诉人索要受伤前40天工资，一审法院未予支持。二.一审适用法律错误。本案是企业用工受伤赔偿纠纷，一审适用《侵权责任法》第35条错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定较为公平。
北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂辩称，1.鉴定的过程我们没有去。一审判决是按照法律法规、按照地区标准进行判决的，一审判决之后我们服从。2.上诉人陈述是手忙脚乱操作的机械，不是事实。一个人按键，齿轮咬合明显，而不是用手扳齿轮，机械操作根本不需要用手扳齿轮，上诉人在操作机械的过程中有过错。3.一审判决的赔偿数额正确，按照伤残赔偿的标准去判决有事实和法律依据。
田忠满辩称，1.我有操作过程的录像和照片，证明操作过程是一个人操作，上诉人说的手忙脚乱是不现实的。我认为上诉人是故意的，一审判决我60%的责任我也有意见，我认为上诉人是100%的责任。2.一审法院判决我承担连带责任，我服从一审法院判决。
鲁艳兰向一审法院起诉请求：要求被告田忠满赔偿各项损失294767.92元。
一审法院认定事实：被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂系个人独资企业，投资人为田忠满，经营范围是可降解塑料制品加工、销售；编制制品加工、销售。2009年4月份，原告受雇于被告田忠满为其经营的北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂工作。2009年9月11日，原告应与另一位工人张静共同照看机器，因张静有事未上班，原告与老板娘共同照看机器，在老板娘上卫生间期间，原告被机器捻伤，造成左手拇指及食指受伤。经锦州解放军第二Ｏ五医院诊疗，共住院治疗52天，住院期间的护理级别为二级护理33天，被告田忠满支付了住院期间的医疗费。出院后，原、被告双方经北镇市劳动监察部门解决纠纷未果，诉至本院。
在案件审理过程中，原告申请了伤残等级鉴定，法院依法委托了锦州市中心医院法医司法鉴定所为原告的伤残等级予以鉴定，司法鉴定意见的结果为被鉴定人鲁艳兰左手损伤伤残等级评定为九级。原告鲁艳兰的户口性质为农业家庭户口。
一审法院认为，本起事故的发生原、被告双方均有责任,被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂的经营者田忠满应提供安全的工作场所和设备,履行安全防范义务，以保护劳动者身体在工作中免受伤害;原告作为受雇佣的工人,身为成年人应该时刻保持安全防范意识,在工作中严格按照安全生产操作流程执行,此起事故的发生与原告忽视安全生产要求有关,应负一定责任。被告作为雇佣单位应承担60%的责任，原告因未尽到审慎注意义务，对自身身体遭受损害承担40%的责任为宜。被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂系个人独资企业，被告田忠满作为投资人，应对原告身体遭受损害承担连带责任。对于被告抗辩称，本案不属于法院受案范围及已过诉讼时效的主张，不予采纳。对于原告主张要求被告赔偿自身体受到伤害至伤残鉴定期间共计误工费219330.96元的诉讼主张，不予支持。
根据原告的受伤情况及提交的证据，原告误工时间酌情定为住院期间的52天及出院后休养期间180天共计232天，根据2015年度辽宁省农、林、牧、渔业平均工资12962元计算，误工费为12962元÷365天×232天＝8239元；护理费按照住院期间二级护理33天，根据2015年度辽宁省居民服务业、修理和其他服务业年平均工资35128计算，即35128÷365天×33＝3176元；伙食费计算应为52×50＝2600元，去除被告支付的1000伙食费，被告还应支付伙食费1600元；因住院治疗及鉴定所支付的交通费为实际支出，酌情确定800元；鉴定费936元；伤残赔偿金按照2015年度农村常住居民人均可支配收入11191元，伤残赔偿金的赔偿指数按九级残计算为20%，即11191×20×20%＝44764元，原告请求被告给付精神损害抚慰金1000元予以支持，以上赔偿费用共计60515元。根据原、被告各自负担的责任比例，被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂应负担60515元×60%＝36309元。故依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂于本判决生效后7日内一次性赔偿原告鲁艳兰36309元；二、被告田忠满对被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂的赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告鲁艳兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5305元，由原告鲁艳兰负担4159元，由被告北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂负担1146元。
本院二审期间，上诉人鲁艳兰提交张静证明，主张其2009年打工期间工资每天保底45元。超过40袋，每袋每人奖励1元，每月工资为1350元（45元×30天），加上奖励工资约每天7元，共计1560元。对此，本院认为，由于证人张静未出庭接受法庭质询，其证言真实性无法确认。被上诉人田忠满提交机械操作规范和照片，主张机器应由一个人操作，上诉人对其受伤存在全部过错。对此，本院认为，因被上诉人委托诉讼代理人庭审中承认机器操作过程中每班四个人其中有装车的，正常的工作时间就是两个人，没有具体的分工。且被上诉人提交的照片不能证明上诉人受伤的经过及其过错，与本案并无并联性，故本院不予采信。对一审所认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人鲁艳兰在提供劳务过程中是否有过错，一审划分的责任比例是否合适。二、一审法院判决相关赔偿数额是否合适。
关于第二个争议焦点。1.误工费问题。首先，对误工时间一节，根据上诉人提交的住院病历首页记载，2009年11月2日上诉人治疗终结，其伤情在出院时就已经治愈。上诉人应当在治疗终结后的合理期限内申请伤残等级鉴定。但上诉人直到7年之后即2016年才申请伤残鉴定，且无证据证明上诉人出院后因伤致残在家休养而持续误工，其要求误工费计算至定残前一日无事实依据，且对被上诉人不公平，故一审法院根据上诉人的伤情及治疗情况，保护上诉人住院期间并酌情保护出院后180天的误工费并无不当。其次，对误工标准一节，因上诉人为农村户口，在上诉人未能提供有效证据证明其伤前打工工资的情况下，一审法院按照辽宁省2015年度农村标准未按2009年案发时的标准计算上诉人误工费亦无不当。2.交通费问题。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。本案上诉人治疗期间为2009年9月11日至2009年11月2日，而一审中上诉人提供的部分交通费票据的发生时间、地点与上诉人的治疗时间、地点不符，在此情况下一审法院酌情保护800元交通费是合适的。3.精神损害抚慰金问题。经查，一审上诉人在赔偿明细中明确要求赔偿其精神损失费1000元，此系上诉人对其权利的自愿处分，一审按其要求的数额计算精神抚慰金正确。4、二次手术费问题。因上诉人的二次手术费没有进行司法鉴定，无法予以保护。5、伤前40天工资问题。因上诉人该项请求与本案并非同一法律关系，故本案不予调整。
综上所述，鲁艳兰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省北镇市人民法院（2015）北沟民初字第02245号民事判决第二、三项及案件受理费的负担部分；
二、变更辽宁省北镇市人民法院（2015）北沟民初字第02245号民事判决第一项为北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂于本判决生效后7日内一次性赔偿鲁艳兰48412元（60515元×80%）。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5305元，由鲁艳兰负担1061元，由北镇市沟帮子长兴塑料制品加工厂负担4244元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一七年二月十七日
书记员 刘 微