贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2601刑初374号
公诉机关凯里市人民检察院。
被告人马华军，男，1979年9月12日出生于贵州省黔西县，汉族，初中文化，农村居民，家住贵州省黔西县。曾因犯盗窃罪，于2005年10月被判处有期徒刑一年三个月。又因犯盗窃罪，于2007年2月12日被判处有期徒刑三年。再因犯盗窃罪，于2010年7月22日被贵州省黔西县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。2013年9月8日刑罚执行完毕。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人文明，贵州苗都律师事务所律师。
被告人王世平，男，1973年6月5日出生于贵州省黔西县，汉族，小学文化，农村居民，家住黔西县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
被告人王雨文，男，1985年12月28日出生于贵州省黔西县，汉族，小学文化，农村居民，家住黔西县，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月20日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉[2017]359号起诉书指控被告人马华军、王世平、王雨文犯诈骗罪，于2017年9月13日向本院提起公诉。本院于同日受理案件后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察官徐某，检察官助理杨律璇出庭支持公诉，被告人马华军、王世平、王雨文及马华军的辩护人文明到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年2月下旬，被告人马华军与被告人王世平、王雨文预谋用“调包”的方法实施诈骗，即第一步以买香烟“送礼”为借口，与被害人协商，先从被害人处某1，如果送不出去，就拿回来退还被害人，被害人按每条香烟收取10元手续费后，再退还剩余的购烟款。第二步是从被害人处某2后，将整条香烟拆开，用事先准备的假烟调换购买的香烟，用加热板恢复包装，然后以送不出去为理由，把已经“调包”的香烟退还被害人，退回购烟款。达成共识后，马华军购买了假香烟和包装用的加热板，为实施诈骗作准备。之后，被告人马华军、王世平、王雨文以前述方法，于2017年3月7日下午到凯里经济开发区交警职工小区，从被害人潘某经营的正合便利店，骗得潘某10条福贵香烟，造成潘某损失4400元。
2017年3月初的一天上午，被告人马华军、王世平、王雨文到凯里经济开发区公园一号旁被害人龙某经营的天天便利店，以前述方法骗得龙某8条软中华香烟，造成龙某损失5120元。
2017年3月10日中午，被告人马华军、王世平到凯里市红州路101地质队旁被害人张某1经营的兰华纸品批发部，以前述方法，骗得张某15条硬中华香烟、5条软中华香烟，造成张某1损失5650元。
2017年3月20日中午，被告人马华军、王世平、王雨文到贵州省台江县商贸城对面被害人张某2经营的的名烟名酒店，以前述方法骗得张某25条硬中华香烟、5条软中华香烟、2条福贵香烟，造成张某2损失6180元。
被害人张某1发现被退还回来的香烟系假烟后，于2017年4月19日向公安机关报案。侦查人员通过技侦手段发现被告人马华军、王世平、王雨文出现在贵州省锦屏县，于2017年4月20日到锦屏县金泰宾馆将三被告人抓获，扣押被告人王雨文人民币6003元，扣押被告人马华军人民币2589元、软中华香烟、硬中华香烟各20条、福贵香烟18条、硬盒遵义香烟12条、软盒遵义香烟8条、加热板1块、贵Ｆ×××××吉利英伦轿车一辆，扣押被告人王世平人民币5971元。经贵州省烟草质量监督站检测，被扣押的上述香烟均为假冒注册商标的劣质卷烟。被告人马华军、王世平、王雨文到案后，如实供述了前述诈骗犯罪事实。审理期间，被告人马华军、王世平、王雨文的亲属代为退赔了6787元。
上述事实，被告人马华军、王世平、王雨文在开庭审理过程中亦无异议，并自愿认罪，且有书证受案登记表、立案决定书、三被告人的户籍信息、抓获经过、扣押物品清单、贵州省黔西县人民法院（2010）黔刑初字第229号刑事判决书、贵州沙子哨监狱（2013）黔沙监释字第424号释放证明书；台江县公安司法鉴定中心（台）公（司法）鉴（痕检）字[2017]3号手印检验鉴定书、贵州省烟草质量监督检测站R-
ZW52170500729、R-ZW52170400533鉴别检验报告；视听资料指认现场照片、监控视频光盘；辨认笔录；被害人张某1、龙某、潘某、张某2的陈述；被告人马华军、王世平、王雨文的供述等证据证实，足以认定。
对公诉机关举出的凯里市价格认证中心凯认定[2017]133号价格认定结论书，经质证，该认定意见反映的事实是本案被害人被诈骗的卷烟市场零售指导价格，而这些被骗取的卷烟市场零售指导价格均高于被害人与被告人之间约定的售价，不能的客观反映被害人遭受损失的实际情况，如以该价格认定结论书作出的结论来认定本案三被告人的诈骗犯罪数额，明显对被告人不利。而依据本案被害人陈述和被告人供述，也能够对被害人遭受的损失作出符合实际的准确判断，并且这种判断也不违背交易习惯。按照利益归属于被告人的裁判规则，该价格认定结论可以不纳入本案的证明体系。由此，辩护人文明提出本案的犯罪数额，应以被告人与被害人之间约定的售价，扣除被害人每条烟收取10元手续费后来认定的观点成立。
本院认为，被告人马华军、王世平、王雨文以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相的方法骗取财物，数额较大，三被告人的行为已侵犯了公民的财产权利，构成诈骗罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，违法所得应当责令退赔被害人。凯里市人民检察院指控被告人马华军、王世平、王雨文犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控成立。在共同犯罪中，三被告人互相配合，共同完成犯罪，都是实行犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。其中，被告人马华军不仅是犯意的提起人，而且还购买假烟和加热板，为实施犯罪作准备，作用相对大于被告人王世平、王雨文，处罚上可以有所区别。到案后，三被告人如实供述了犯罪事实，审理过程中认罪，有坦白情节，可以从轻处罚。审理过程中，三被告人的亲属自愿代他们退赔被害人的损失，加上扣押在案的款项，被害人遭受的损失能够得到足额弥补，从而减轻了社会危害，可以酌情对三被告人从轻处罚。被告人马华军曾因故意犯罪被判处过有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马华军辩解没有参与诈骗龙某的8条软中华，经审查，马华军等三被告人到凯里市的目的，就是按照事前的预谋实施诈骗，这一点是明确的。而从实施犯罪的过程看，“调包”用的假烟和包装工具，必须使用马华军购买的假烟和加热板才能完成，这一点马华军也十分清楚。无论马华军是否到天天便利店骗取龙某的香烟，由同伙实施的诈骗行为并不违背马华军的意志，马华军同样要对结果负责。因此，马华军的辩解不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人马华军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2018年6月19日止。罚金限于判决生效的第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人王世平犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2018年1月19日止。罚金限于判决生效的第二日起三十日内缴纳）。
三、被告人王雨文犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2017年11月19日止。罚金限于判决生效的第二日起三十日内缴纳）。
四、犯罪工具贵Ｆ×××××吉利英伦轿车1辆、加热板1块、假香烟78条（软中华20条、硬中华20条、福贵18条、硬盒遵义12条、软盒遵义8条），予以没收。
五、扣押被告人马华军、王世平、王雨文的人民币共14563元，连同马华军、王世平、王雨文退赔款6787元，合计21350元，发还被害人潘国4400元、龙光才5120元、张兴兰5650元、张光才6180元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾令义
审 判 员 刘 江
人民陪审员 张远宏
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 李芹芹