山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第85号
上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古包头市稀土高新区黄河大街83甲号。
法定代表人：文建国，该公司董事长。
委托代理人：马洪斌，河北彬礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙源静乐风力发电有限公司，住所地：山西省静乐县鹅城镇鹅城路农行院内。
法定代表人：何深，该公司董事长。
委托代理人：赵卯忠，男，1963年2月5日出生，该公司工程建设部副主任。
委托代理人：王雷，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团公司）因与被上诉人龙源静乐风力发电有限公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服忻州市中级人民法院于2015年4月30日作出的（2014）忻中商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二冶集团公司的委托代理人马洪斌，被上诉人龙源公司的委托代理人赵卯忠、王雷，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年5月10日，原告龙源公司因建设山西静乐康家会风电项目，经招标确认被告二冶集团公司对该项目的II、III标段进行施工。2013年5月28日，双方签订了《山西静乐康家会（150MW）风电项目风机基础施工工程II、III标段施工合同》两份。合同约定，II标段合同价18970900元，III标段合同价15194300元，承包人应按照监理人指示开工，工期为82日历天；施工合同的专用合同条款同时约定，11.5承包人的工期延误逾期开工、竣工违约金：（1）在合同签订后延迟开工，即在2013年6月15日未开工，按合同价款的2％支付违约金。延迟交工1—2周内，每天按剩余项目合同价款的2％支付违约金。（2）延迟交工3-4周内，每天按剩余项目合同价款的4％支付违约金；（3）延迟交工超过4周以上，每天按剩余项目合同价款的6％支付违约金；上述计算方法不足一周的按一周计算，延迟交工交付违约金金额最多不超过合同总价的15％。
《施工合同》的通用条款同时约定，4.3未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。4.5承包人更换项目经理应事先征得发包人同意，并应在更换14天前通知发包人和监理人。22.1承包人违约：私自将合同的全部或部分权利义务转让给其他人；承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；不按合同约定履行义务的其他情况等。22.1.3承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组织人员或委托其他承包人施工。发包人的这一行动不免除承包人应承担的违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权利。22.1.4合同解除后的估价、付款和结算：（1）商定或确定承包人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施工设备、工程设备和临时工程等的价值。（3）合同解除后，发包人应向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。
2013年5月28日原告向被告发出传真，要求被告公司承建的静乐康家会风机基础工程务必于6月15日开工。2013年6月5日，监理单位向被告发出监理通知书，明确要求在2013年6月15日开工。2013年7月3日原告再次向被告发出传真，指出被告公司各项施工准备工作进展缓慢，仅完成项目部设立，仍为进行实质性施工，已经严重影响施工进度。若被告仍不正常开工，原告将按照合同约定进行考核。2013年7月4日，被告公司回复原告，争取近日开工。2013年9月20日，监理单位出具“关于中国二冶施工情况的汇报”，指出被告不能按时施工，甚至处于停工状态，项目部管理人员私自更换，观场技术人员严重脱岗，不参加监理例会等。2013年6月5日，监理单位出具001号监理通知书，2013年9月5日，监理单位出具003号罚款通知单，20l3年9月22日，监理单位出具004号罚款通知单，2013年9月24日，监理单位出具007号监理通知单，2013年9月27日，监理单位出具008号监理通知单，2013年10月3日，监理单位出具016号监理通知单，2013年10月5日，监理单位出具017号监理通知单，2013年10月11日，监理单位出具020号监理通知单，2013年10月17日，监理单位出具028号监理通知单。上述通知明确指出工程的开工时间为2013年6月15日，被告驻地人员存在管理人员多次更换，施工现场一直处于停工状态，现场无人等现象。
2013年7月4日、7月17日、7月24日、8月7日、8月14日，由建设单位、施工单位、监理等单位分别召开工程例会，并形成会议纪要，明确指出被告存在上述违约的事实。2013年8月2日，原告向被告发出“关于解除与中国二冶集团有限公司康家会风电项目风机基础施工合同的函”，指出被告违约，要求解除2013年5月28日原被告双方签订的两份施工合同，并保留追究被告违约责任的权利。同日，被告回复原告，不同意解除合同。2013年10月12日，原告向被告发出“关于解除康家会项目施工合同的通知”，同日，被告回复原告，承诺11月10日完成10台风机基础的浇筑。2013年10月13日，被告作出静乐康家会150MW风项目电II标段风机基础工程施工承诺。2013年10月21日，原告再次向被告发出“关于解除康家会项目施工合同的通知”。2013年10月22日，被告回复原告，仍不同意解除合同。2013年10月24日，监理单位作出“就2013年10月13日签署的施工承诺的落实情况”的通知单。指出被告已违反了施工承诺，通知被告方停止施工，同时对已形成事实的工程量会同监理、业主进行核实，准备撤场。2013年10月25日，原告再次向被告发出关于解除被告施工合同的通知，通知被告终止合同并派专人到项目现场办理解除合同的相关手续。
2013年9月，因被告未履行III标段施工合同，原、被告协商终止该合同，由原告另行发包他人。2014年6月19日，原、被告双方代表就解除合同后遗留问题进行协商并形成会议纪要。之后，原、被告双方就被告未按合同履行义务给原告造成的经济损失协商未果，原告遂提起诉讼。
一审法院认为，原告龙源公司与被告二冶集团公司于2013年5月28日签订的两份《施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。原、被告双方均应按合同约定履行自己的义务。被告未按照合同约定期限进行施工、没有完成施工任务，后经原告及监理单位多次催告，被告作出承诺后，仍未完成施工任务，被告的行为属于违约行为，应承担违约责任。被告所辩称，原告违约在先，被告不应该承担违约责任的抗辩理由，被告未能提供证据予以证明，故被告的该抗辩理由不予支持。原、被告双方在合同中约定的违约金过分高于造成的损失，依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款的规定，结合本案的客观实际，综合考虑，被告应按给原告造成的实际损失承担赔偿责任为宜。原告的实际损失核定为：1、山西静乐县康家会风电项目主机二次装卸合同，损失费用118.9万元；2、山西静乐康家会项目塔架装车协议，损失费用28.62万元；3、山西静乐康家会风电项目设备运输服务协议，损失费用42万元；4、土地租赁协议书，损失设备存放费用14.4万元；5、山西静乐康家会风电项目塔架卸车协议，损失费用27.4116万元；6、现场清场多支出费用74.7974万元（总清场费减去已完工程量即190万元—115.2026万元＝74.7974万元）；7、因被告没有完成施工合同的内容，导致原告多支出二次招标费用（二标段）254.14万元（二次招标合同价21512300元—二冶合同价18970900元）；以上总计560.269万元。判决：1、被告中国二冶集团有限公司在本判决生效后十日内酌情赔偿原告龙源静乐风力发电有限公司因违约造成的实际损失560.269万元。2、驳回原告龙源静乐风力发电有限公司其他诉讼请求。
一审判决宣判后，二冶集团公司不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1、撤销忻州市中级人民法院（2014）忻中商初字第77号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。
事实与理由：〈一〉一审认定上诉人履行同被上诉人签订的《二标段施工合同》单方违约错误。1、被上诉人没有按时给付当地村民征地补偿，造成村民阻工是工期延误的主要原因。2、存在村民阻工的事实。3、被上诉人没有及时解除合同，说明是对阻工事实的认可。4、被上诉人没有按合同约定，给上诉人提供施工现场的地质资料星造成后期工期延误的原因。5、被上诉人不履行签证义务是造成后期工期延误的原因。6、被上诉人没有按约定履行治安保卫职责是造成后期工期延误的原因。7、截止上诉人撤场时，被上诉人该工程项目还有10组风机基础未能施工，能够证明村民阻工事实依然存在。8、诉讼中仅主张二标段损失，不主张三标段的损失，能够证明不是单方违约，能够证明村民阻工事实的存在。〈二〉一审认定上诉人在履行三标段施工合同违约错误。〈三〉一审适用赔偿责任而不适用违约责任的认定错误。第一、在审理查明中，一审查明的是施工合同专用条款第11.5条，迟延竣工的违约责任，最高比例为剩余工程款的15％。但，本案争议的不是迟延竣工的违约责任而是解除合同的违约责任。应适用施工合同专用条款22.1，解除合同后处以承包人未完工程5％的罚款。显然，违约责任并不明显羁高。第二、被上诉人在主张违约金同时主张损失，没有法律依据。不存在一审自由裁量的问题。〈四〉一审认定被上诉人的损失数额错误。第一、被上诉人对于损失的扩大应承担责任。第二、被上诉人的损失是哪个标段造成的没有查清。第三、一审对被上诉人的损失是否是事实上已经发生没有查清。被上诉入主张损失的证据没有形成完整的证据链。第四、对被上诉人二次招标损失认定错误。二次招标的中标价格和一次招标价格的差不能认定是损失。
双方当事人对一审法院查明的基本事并无异议。
二审经审理查明，本案还有以下事实，1、上诉人二冶集团公司主张是由于被上诉人龙源公司没有按时给付当地村民征地补偿，造成村民阻工是工期延误的主要原因。在原审中，举出的证据为双方的会议纪要，确有记载，但不能表明是因征地款问题。二审庭审要求龙源公司提交征地补偿协议和补偿情况的证据，根据提交的材料，共二份龙源公司和静乐县赤泥洼乡政府的《用地协议书》，一份2012年9月5日签订，一份是2013年7月24日签订。还有领取补偿款的签名表，未写明时间。以上证据为复印件，一审未提供审核。二冶集团公司认为，以上反映不出其施工期间补偿款均到位。庭审中要求二冶集团公司提供村民阻工的其他证据，如村委会证明、当地协调证据等，二冶集团公司提供一份为其建立混凝土搅拌站的余姚市赛格特建筑营造工程有限公司包头分公司的证明材料，庭后寄送其分包公司内蒙古瑞盛元建筑安装有限责任公司的证明材料，证明存在村民阻工的情况。
2、《施工合同》的其他约定：4.10.2现场考察，承包人在提交投标文件之前，应视为已对现场及其周围环境和与之有关的可用资料进行了视察和检查，充分考虑了各种工程风险。7.1发包人应根据合同工程的施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权。另外，上诉人称，施工合同专用条款22.1，解除合同后处以承包人未完工程5％的罚款。
3、一审法院依据龙源公司提供的证据确认实际损失核定为：（1）主机二次装卸合同，损失费用118.9万元；（2）塔架装车协议，损失费用28.62万元；（3）设备运输服务协议，损失费用42万元；（4）土地租赁协议书，损失设备存放费用14.4万元；（5）塔架卸车协议，损失费用27.4116万元；（6）现场清场多支出费用74.7974万元（总清场费减去已完工程量即190万元—115.2026万元＝74.7974万元）；7、因二冶没有完成施工合同的内容，导致龙源多支出二次招标费用（二标段）254.14万元（二次招标合同价21512300元—二冶合同价18970900元）；总计560.269万元。
对以上认定经核实，龙源公司均提供原件。二冶集团公司对其中不符合财务规定的部分提出异议，还指出有一些时间对不上，并认为不能证明与本案的关联性，但没有提供其他的反驳证据。对合议庭要求龙源公司说明的证据与本案损失的关联性问题，龙源公司也无法提出更多证据和意见。
4、二冶公司退出二标段的会议纪要，时间是2013年11月26日。载明谈判结果：龙源公司意见（1）对二冶提出的退场预算费用，龙源公司同意支付基础开挖费用及基础环卸货费用，基础开挖工程量经双方代表和监理公司共同确认。（2）进场的钢筋和模板交给后续的施工单位。（3）龙源不同意二冶继续施工。二冶提出，继续施工18个静乐康家会风机基础，用于分摊前期工程进场、临设及建立搅拌站的成本费用。
会议纪要，时间是2014年6月19日。静乐康家会项目基础工程遗留问题协调会。载明：（1）双方认可2014年5月8日在静乐县政府召开的会议纪要中确认的190万元及相关内容。（2）二冶需承担的190万元包含龙源公司支付二冶在合同内所发生的工程量、钢筋模板结转费用，二冶授权龙源代付。不足部分从二冶投标保证金中扣除，仍不足二冶补齐，多出部分退还。（3）双方认可已确认的二冶完成的工程量。对于单价存在争议。3、二冶对造成的其他损失另行协商处理。（4）二冶刘总确认上述问题，逾期未解决，龙源公司将通过法律程序解决。
以上两份证据二冶集团公司在一审提交过。
5、双方在2013年解除三标段合同，互不追究，二冶集团公司同时承诺，增加施工力量，保证于2013年10月20日前完成二标段全部工程，逾期每天5000元违约金。
本院认为，1、关于解除合同的原因和责任问题。
对于上诉人二冶集团公司主张的村民阻工问题。首先，根据提交的证据和双方的抗辩情况，被上诉人龙源公司补充提供的证据虽不足以说明在施工期间已经全部完成征地补偿，但根据双方提供的会议纪要、双方的往来函件、监理公司的监理记录，结合本案的施工过程和施工的一般情况，可以分析，村民阻工的情况是存在的，但阻工并没有造成二冶公司无法施工的后果，其已实际进场并完成了部分工程。其次，从双方解除合同后的协商过程，结合三标段解除协议的内容，龙源公司也给了二冶集团公司新的起算时间和对违约责任进行了新的约定，将二标段完工时间确定到2013年10月20日。因此，上诉人二冶集团公司现以征地补偿款未到位因而村民阻工，造成工程未完成，作为不构成违约的抗辩理由不能成立。
另外，上诉人二冶集团公司主张的其他关于地质资料、安全保障的上诉理由等均为自己陈述，未提出相应的事实依据。
综上，本院认为，根据查明的事实，二冶集团公司在开始履行中标合同后，未按照合同约定期限进行施工、没有完成施工任务，多次出现工地无人等情况，后经龙源公司及监理单位多次催告，上诉人多次作出承诺后，仍未完成施工任务，龙源公司才提出解除合同。因此，本案中造成双方合同无法继续履行的主要责任在二冶集团公司，其抗辩不承担违约责任的理由均不能成立。上诉人二冶集团公司应承担相应的违约责任。
2、关于本案的处理。
被上诉人龙源公司在起诉时主张了违约金和损失两部分。龙源公司主张违约损失的计算依据是双方《施工合同》中的11.5违约条款，而该条款是对迟延开工、竣工违约金的约定，因龙源公司已主动通知二冶集团公司解除合同，竣工不可实现，双方其后三标段解除协议对违约的约定也建立在完工的基础上，因此龙源公司在本案中依据《施工合同》迟延交工违约金的条款主张违约损失，依据不足。
而上诉人二冶集团公司主张的未完工程5％的罚款，因龙源公司已经在起诉中提出赔偿实际损失，在约定的违约金不足以弥补实际损失的情形下，应根据二冶集团公司因违约给龙源公司造成的实际损失，作为上诉人二冶集团公司承担违约责任的依据。
3、关于损失问题。
（1）三标段工程在解除合同中双方约定的是互不追究，上诉人提出龙源公司主张的损失部分也包含三标段的内容，对此，现有证据无法证实包含三标段损失。（2）龙源公司主张的现场清场多支出费用74.7974万元，是双方确认的结果，应予支持。（3）二次招标的差价254.14万元，不应当作为违约损失。二次招标的拦标价格是龙源公司自己确定，由二冶公司承担该部分差价明显不公平，且没有法律依据。（4）主机二次装卸118.9万元；塔架装车28.62万元；设备运输服务42万元；损失设备存放费用14.4万元；塔架卸车27.4116万元。这几部分龙源公司在举证上存在对证据与损失的关联性证明不充分的问题，上诉人二冶集团公司提出了抗辩，但未提出有效证据印证其观点。
对此本院认为，实际损失部分的证据一审中龙源公司已提出，二冶集团公司对证据不认可，应进行核实，取得相关反驳证据，但上诉人在庭审及提交相关质证意见时，只提出对龙源公司证据存疑的意见，无其他反驳证据。而合议庭在庭审中也指明，龙源公司损失证据缺乏关联性。在给予双方的补正期限内，均未提出新证据。综上，双方在举证上均有缺陷，存在诉辩上的不周延，有些在现有条件下也确实无法完成，即使再给予举证机会可能也无法更明确，法院亦无更多渠道和义务做进一步查明，在此情况下，根据两审法院查明的事实、合同的约定、现有证据、当事人的诉辩理由、举证原则，本院综合判断，作出以下认定：（1）现场清场费用74.7974万元由上诉人承担。（2）主机二次装卸118.9万元；塔架装车28.62万元；设备运输服务42万元；设备存放费用14.4万元；塔架卸27.4116万元，共计231.3316万元。两项合计306.129万元，由上诉人二冶集团公司赔偿给被上诉人龙源公司。（3）二次招标的差价254.14万元不能作为违约损失。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、变更原判决第一项“被告中国二冶集团有限公司在本判决生效后十日内酌情赔偿原告龙源静乐风力发电有限公司因违约造成的实际损失560.269万元”为：上诉人中国二冶集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人龙源静乐风力发电有限公司因违约造成的实际损失306.129万元；
二、维持原判决第二项：“驳回原告龙源静乐风力发电有限公司其他诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费82548.68元，由上诉人中国二冶集团有限公司30000元，被上诉人龙源静乐风力发电有限公司承担52548.68元；二审案件受理费预收82548元，多收31530.68元，应收51017.32元，由上诉人中国二冶集团有限公司30000元，被上诉人龙源静乐风力发电有限公司承担21017.32元。二审多预收的31530.68元，退还上诉人中国二冶集团有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耀
代理审判员 李 晶
代理审判员 郭建岗
二〇一五年九月六日
书 记 员 张 橙