黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终210号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵彦君，男，50岁。
委托代理人贾思龙，鸡西市麻山区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）徐永福，男，42岁。
委托代理人郝旭东，黑龙江雪原律师事务所律师。
委托代理人朱大勇，男，39岁。
赵彦君与徐永福买卖合同纠纷一案，均不服恒山区人民法院（2014）恒商初字第60号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵彦君及其委托代理人贾思龙，被上诉人徐永福的委托代理人郝旭东、朱大勇到庭参加诉讼。本案审理期间，徐永福于2016年5月5日申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告赵彦君于2009年4月承包裕辰翔石墨矿。经人介绍与徐永福、朱大勇相识（徐永福、朱大勇系合伙人，共同销售原告生产的石墨）。被告徐永福于2009年8月19日与原告签订了购货协议。（协议内容：甲方徐永福、朱大勇，乙方赵彦君，经双方商议，乙方将裕辰翔石墨矿所有生产的成品卖给甲方（每月不少于800吨）。条件为乙方保证产品的质量及甲方所需的品种，价格以含税价为准。负目每吨让利壹佰元（其中含销售费用伍拾元），正目每吨让利贰佰元（其中销售费用壹佰元）。甲方负责及时回款并交付乙方。在此期间甲方不参与乙方的生产。乙方不得外卖产品，如违约乙方需赔付甲方违约金拾万元整。合同自动解除。）原告按协议内容给被告提供石墨产品。双方合作终止后，原告称多次找被告要清算双方合作期间的账目，被告不予配合。原告于2014年8月诉讼至原审法院，要求被告给付拖欠的石墨款173500元。庭审中查明，原告向被告索要173500元石墨款的诉求不是持被告出具的有效凭证，也不是双方确认的数额。（通过原、被告提交的明细表均认可合作期间被告拉走石墨2084.5吨，总价款2822775元。）原告的数字来源没有证据证实。第四次庭审中原告以当庭自算数额减掉认可欠被告的60万元，称被告欠其石墨款793148元。被告对此数额不认可。辩解去掉原告认账的60万元，原告欠被告501628元予以反驳。原告以793148元的数额向被告索要两笔石墨欠款。一笔是144.5吨的石墨款总额202300元（计算方式1400元＊144.5吨=202300元），另一笔是197吨的石墨款总额342200元（计算方式45吨＊2200元=99000元、152吨＊1600元=243200元。合计342200元）两笔石墨款共计544500元。在本案辩论结束前原告提出增加诉讼标的额226500元（已补交诉讼费），加上起诉时的标的额173500元，共计400000元。多出的部分予以放弃。被告以原告欠其501628元予以反驳。本案辩论终结前，被告只对为原告垫付的矿石款161200元（已补交了诉讼费）提出了反诉，其余放弃。原告针对两笔石墨欠款，提交了证据。经过质证确认被告拉走原告144.5吨石墨，核款202300元的事实；对被告索要197吨的石墨核款342200元的诉求未被确认。被告反诉原告欠其161200元矿石款的理由：原告经营的石墨矿需要矿石，被告为该矿提供矿石。所购矿石款是被告支付给矿石厂的。原告对被告的反诉请求不认可，辩解被告没有为该矿垫付过矿石款。被告反诉原告矿石款的证据是被告提交证据四中6张票据其中的一张，该欠据上标明欠矿石款161200元、有原告会计魏海燕本人签字、欠款单位裕辰翔石墨矿并加盖了该矿公章，欠据上有原告本人的签字。原告辩解欠据上会计魏海燕的签字不是本人笔体、欠据中的“赵艳军”签名不是原告本人，原告的名字叫赵彦君。欠据中的公章系被告造假，欠条中没有标明谁是债权人，不认可该证据。被告以谁持有欠具谁就是债权人来反驳原告对证据的异议。本庭释明原告如果对被告反诉证据有异议，可对欠据中“赵艳军”的签字是不是原告本人所写进行文检鉴定，并让原告通知会计魏海燕到庭来确认该证据中的魏海燕签字是不是本人所写。原告始终未让证人魏海燕到庭质证确认。并对文检鉴定原告明确表明放弃该鉴定。此后，庭审多次组织双方调解未果。
原审法院认为，原、被告签订的购货协议，属双方自愿且不违反法律规定，协议合法有效。1、被告拉原告144.5吨石墨的事实，证据充分，足以认定。被告虽然辩解该石墨是拉沈秀军的，因无证据支持，该辩解理由不成立。原告向被告索要144.5吨的石墨款202300元的请求予以支持。2、原告向被告索要197吨石墨款342200元的请求，提交的主要证据是2013年5月16日原告与朱大勇对账的视频影像和根据视频整理的11页笔录。该证据中没有明确的语言证实被告承认拉走了197吨石墨的内容。笔录中记录的内容属视频资料的附属，不能单独作为证据使用，故不具备证据属性。该视频未被确认为有效证据。庭审中原告提交了5辆外地运输车的牌照号，证实当年由该5辆车给被告拉走197吨石墨，因该证据需车辆的使用人来证实拉石墨的情况，才具有证据完整性。原告提供不出，又放弃去外地查询该5辆车的使用情况。原告的请求没有直接证据证实，间接证据之间不能形成链条。故原告向被告索要197吨的石墨款342200元的请求不予支持。被告反诉为原告垫付的矿石款161200元，因原告对证据的异议没有提出反驳的证据，对欠据中的赵艳军签名虽然否认是本人所写，但又放弃对签名真伪进行鉴定。该证据证明凭证的持有人即是债权人。被告反诉原告欠款事实成立。要求原告给付垫付的矿石款161200元的请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条之规定判决：一、被告（反诉原告）徐永福在本判决生效后30日内给付原告（反诉被告）赵彦君石墨款202300元。二、原告（反诉被告）赵彦君在本判决生效后30日内偿还被告矿石款161200元。双方款项折抵后，被告（反诉原告）徐永福应给付原告（反诉被告）赵彦君款41100元，于本判决生效后30日内给付原告。
赵彦君不服上诉称：一、上诉人一审提交的证据能够证实徐永福拉走上诉人石墨144.5吨、197吨，一审第一次庭审时被上诉人在庭审中承认拉走上诉人石墨，由于一审法院原因导致笔录丢失。2015年7月14日的庭审徐永福没有提供没拉走144.5吨、197吨石墨的证据，上诉人提交的朱大勇录音录像、保管员当时出具的197吨出库单5张，还有2009年11月21日1张库存表，4张增值税发票均能证明徐永福拉走197吨石墨；二、原审程序违法、严重超期审理案件，合议庭仅参加过一次庭审，其余庭审均由1名审判员审理；三、徐永福一审反诉不属本案审理范围，双方没有矿石业务往来，不应合并审理。
徐永福答辩称：一审法院对赵彦君关于徐永福拉走197吨石墨的请求没有支持是正确的，赵彦君的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。徐永福没有拉走197吨石墨，赵彦君提交的证据不能证实其主张。我方在一审提起的反诉符合法律规定，一审法院予以支持是正确的。我方是基于双方之间的石墨买卖关系为赵彦君支付的矿石款，应从石墨款中扣除。
二审争议焦点问题是：1、本案双方是否形成197吨石墨买卖关系；2、徐永福应否向赵彦君给付197吨石墨款；3、徐永福主张为赵彦君垫付矿石款161200元的反诉请求能否得到支持；4、一审程序是否违法。
二审期间双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于赵彦君主张的197吨石墨款能否得到支持的问题。赵彦君为证实其197吨石墨款的主张所提供的录音录像、出库单、库存表、增值税发票均无法直接体现是徐永福购买并拉走赵彦君197吨石墨，赵彦君称一审时徐永福曾认可拉走赵彦君的197吨石墨，因一审法院原因致笔录丢失，对此，徐永福不认可，赵彦君亦未提交证据证实，故赵彦君关于一审认定事实错误的上诉理由不能成立。赵彦君主张其与徐永福之间未发生矿石业务往来，徐永福提交了欠据证实其主张，虽赵彦君认为欠据中签字非其所签，但其在一审时放弃对签字进行鉴定，另徐永福主张的是其为赵彦君垫付矿石款，非双方之间的矿石业务往来，一审法院支持徐永福的该反诉请求并无不当，故赵彦君关于徐永福一审反诉不属本案审理范围，双方没有矿石业务往来，不应合并审理的上诉理由不能成立。赵彦君主张一审程序违法，对此，徐永福不认可，赵彦君亦未提交证据证实，故该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300.00元，由上诉人赵彦君承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一六年五月六日
书 记 员 李少薇