广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1029号
上诉人（原审原告）：翁某强，男。
委托诉讼代理人：卢艺，广东海日律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：信宜市北界镇卫生院。
法定代表人：黄飞，院长。
委托诉讼代理人：李能，广东泰的律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：张某鸿，男。
上诉人翁某强因与被上诉人信宜市北界镇卫生院、张某鸿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
翁某强上诉请求：1.撤销信宜市人民法院（2016）粤0983民初2069号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，不服一审判决的金额为45036.33元；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定误工费为6236.02元，计算误工的天数为住院治疗的天数（64天）加上经住院治愈出院后应在15天内作伤残鉴定，误工时间也应计至出院后15天，故误工时间为79天。同时，由于上诉人为农业户口，按照2016年为农业收入28812元/年计算，得出6236.02元。上诉人认为一审判决认定的误工时间及计算的标准均是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，同时根据广西玉林市中西医结合骨科医院于2016年8月4日出具《疾病证明书》的建议注意事项第1点“出院带药康复治疗，建议全休3个月，加强营养……”，一审判决计算误工的时间错误，误工时间依法应从2016年6月21日计算至定残的前一天即2016年9月23日，共计93天。此外，鉴于一审判决认定上诉人受雇于张某鸿从事的是装修行业，即建筑行业，2015年建筑行业职工平均工资为56313元/年，故上诉人的误工损失应为：56313元/年÷365天×93天=14348.2元。就误工费一项，上诉人不服的金额为14348.2元-6236.02元=8112.18元。2.一审判决认为上诉人作为成年人，在未取得从事相关工程施工资格的情况下，擅自参与张某鸿承包的工程施工，并且在施工的过程中未做好施工安全措施，违反常规进行施工，在发生的安全施工事故中具有较大的过错，应承担30%的事故责任。上诉人认为一审判决该认定错误，上诉人身为雇员在本案中不应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若牛问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担无过错责任，即只要不是雇员故意造成的自身损害，雇主均应当承担责任。在本案中，张某鸿明知上诉人没有相关资质还雇请上诉人在涉案工地做工，同时根据一审判决认定的事实：“2016年6月21日早上，张某鸿到现场进行施工，经过施工，觉得工程量较大，于是便打电话雇请翁某强从当天下午开始参加一起施工，并约定好按以往的做法按日计算工钱给翁某强，翁某强便在当天下午约1时30分钟到信宜市北界镇卫生院和被告张某鸿一起施工，并按照张某鸿的施工安排，去拆除卫生间的一面砖墙”，即上诉人施工是按照张某鸿的施工安排进行的，张某鸿明知自己没有施工资质，违法承接工程，承接工程后雇请没有资质上诉人，在未为雇员（上诉人）提供足够的安全保障设施的情况下即安排上诉人施工，故张某鸿应对上诉人的人身损害承担赔偿责任，上诉人不承担任何责任。就该责任对应不服的金额为123080.51元×30%=36924.15元。二、一审判决适用法律错误。鉴于一审判决认定事实错误，基于错误认定的事实所适用的法律也是错误的，从而导致判决错误。综上，请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。
信宜市北界镇卫生院辩称：一、首先，关于误工费的问题。诊断证明书仅是建议翁某强全休三个月，但没有证据证明翁某强出院后全休了三个月，所以一审法院根据住院时间加上15天计算误工费时间是合理的。其次，翁某强并没有相关建筑业的资质，也没有证据证明其在事故发生前三年从事建筑行业。二、信宜市北界镇卫生院没有聘请翁某强，也没有安排翁某强工作。翁某强明知自己没有相应的施工资质，且翁某强在信宜市北界镇卫生院处工作前与张某鸿有过多次的工作合作，对本案工作的危险性是知道的，所以翁某强应当对本次事故负相应责任。翁某强属农村户口，应当按照农村居民的标准进行赔偿。
张某鸿辩称：一、一审判决认定的误工时间及计算标准是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律基干问题的解释》第二十条，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天，受害人在出院十五天内作出伤残鉴定。因此，误工的计算方法为从住院治疗起至出院后十五天，共计79天（64天+15天），该计算方法合理合法。翁某强一审时已明确其为帮工，即无固定收入群众，平时以务农为主，偶然受雇从事建筑的打杂工作，翁某强实质是务农人员，无固定收入，并且不能证明其最近三年的平均收入状况。因此一审法院按2016年农业收入28812元/年计得误工费为6236.02元（28812元/年÷365天×79天），符合实际情况，合法合理。翁某强无法提供任何证据证明其一直从事装修行业，无施工证，无上岗证，无任何有关部门的资格证，因此不能以其偶尔从事的帮工当成固定职业，更不能据此认定其为建筑业从业人员。翁某强主张按建筑业标准来计算误工费是违背实际情况的，也曲解了第二十条的规定。二、一审法院判决翁某强承担30%的事故责任是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案例适用法若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。翁某强认为张某鸿应承担无过错责任，这种理解是不正确的。翁某强作为成年人，在未取得从事相关工程施工资格的情况下擅自参与张某鸿的工程施工，并且在施工过程中违反常规进行施工，在发生安全施工事故中具有重大过错，应承担相应的责任。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回翁某强的上诉，维持原判。
翁某强向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食费、伤残赔偿金、精神费等合计174233.95元；2.两被告在本案赔偿中应承担连带清偿责任；3.本案的一切诉讼费用应由两被告共同承担。
一审法院审理查明：于2016年6月19日，被告信宜市北界镇卫生院与被告张某鸿签订《装修合同》一份，由张某鸿将信宜市北界镇卫生院一楼约20平方米外科换药室以全承包方式进行装修，并在《装修合同》中约定明确了乙方张某鸿在施工过程中必须要做好施工安全工作。2016年6月21日早上，张某鸿到现场进行施工，经过施工，觉得工程量较大，于是便打电话雇请原告翁某强从当天下午开始参加一起施工，并约定好按以往的做法按日计算工钱给翁某强，翁某强便在当天下午约1时30分钟到信宜市北界镇卫生院和张某鸿一起施工，并按照张某鸿的施工安排，去拆除卫生间的一面砖墙。由于张某鸿在当天上午已在砖墙的下方开拆了一个洞，翁某强便沿着砖墙下方已被拆出的洞继续拆除砖墙，到了下午约2点钟，砖墙突然倒塌，并将翁某强压倒，翁某强当时便大声呼喊救命，信宜市北界镇卫生院的医护人员听到呼救后，即赶到事故现场将翁某强救出，并作简单包扎治疗后，在当日送到信宜市人民医院进行住院治疗，用去医疗费11654.9元，其中已经城乡居民医疗保险报销6439.73元。信宜市人民医院于2016年10月7日出具《疾病诊断证明书》：“诊断意见：1.盆骨多发骨折。2.左侧锁骨骨折。3.双侧多发肋骨骨折。4.双侧肺挫伤。建议处理意见：患者于2016年6月21日至2016年6月27日在我院住院治疗,住院期间留陪护人员1名/天，出院后建议上级医院进一步处理。”翁某强从信宜市人民医院出院后，并于出院当天到广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，用去医疗费33405.21元。广西玉林市中西医结合骨科医院于2016年8月4日出具《疾病证明书》：“诊断及治疗结果：诊断：1.盆骨骨折。2.左侧锁骨粉碎性骨折。3.多发肋骨骨折并肺挫伤。4.面部软组织挫裂伤缝合术后。患者因上述疾病在我院住院治疗，于2016年6月30日行左侧锁骨粉碎性骨折切开复位内固定术，术后予卧床、活血化瘀、促进骨愈合及对症治疗，现患者术口愈合，拆线出院。患者于2016年6月27日至2016年8月4日在我院住院治疗。建议注意事项：1.出院带药康复治疗，建议全休3个月，加强营养，骨折愈合前左上肢禁止剧烈运动，否则可导致内固定失效，3个月内双下肢避免负重及剧烈运动。2.加强伤肢功能循序锻炼，定期复查，每个月1次，如有不适，请及时就诊。3.住院期间留陪护人员1名。4.1年后如骨折愈合可行内固定取出术。”翁某强从广西玉林市中西医结合骨科医院出院后，并于出院当天到信宜市北界镇卫生院住院治疗，用去医疗费3691.08元，其中已经城乡居民医疗保险报销了3032.17元。信宜市北界镇卫生院于2016年8月23日出具《疾病诊断证明书》：“临床诊断：1.骨盆骨折术后。2.左侧锁骨粉碎性骨折术后。3.多发肋骨骨折并肺挫伤术后。4.面部软组织挫裂伤缝合术后。建议处理意见：患者于2016年8月4日至2016年8月23日在我院住院治疗，住院期间留陪护人员1名。”翁某强出院后，于2016年9月10日到信宜市人民医院复查治疗，用去医疗费1023.6元。于2016年9月22日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为翁某强伤后入院经系统治疗，已达医疗终结并已出院，但遗留有胸肋骨有8根肋骨骨折。左肩关节功能障碍，左上肢丧失功能46.23%。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的有关规定评定，翁某强之伤应系重物砸伤所致，构成“道标”两项九级伤残。翁某强到广东国泰法医临床司法鉴定所作伤残鉴定时，用去鉴定费用1900元，并提供有鉴定机构出具的发票为凭。翁某强在医院住院治疗期间的护理人员是其父亲翁家全，农业户口。张某鸿在翁某强受伤住院治疗期间已支付了6340元给翁某强。翁某强于2016年10月25日具状诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
一审法院另查明，翁某强诉称，在医院治疗期间分别购买有医疗辅助器械：气垫床450元、护理垫50元、护理椅130元、水枕头2个30元，但翁某强未能提供在医院治疗期间医院提出需要购买医疗辅助器械配合治疗的相关证据，也未能提供已购买上述医疗辅助器械的相关发票。
一审法院还查明，张某鸿与信宜市北界镇卫生院签订《装修合同》承接施工工程，作为建筑装修施工人员并未取得从事相关工程施工资质及资格。翁某强受雇参与张某鸿承包的工程施工，作为建筑装修施工人员并未取得从事有关的工程施工资格。
一审法院认为：被告张某鸿于2016年6月19日与被告信宜市北界镇卫生院签订卫生院一楼外科换药室的《装修合同》后，于2016年6月21日雇请原告翁某强一起参与进行施工，翁某强在施工过程中被正在拆除的卫生间的一面砖墙突然倒塌而砸伤，经医院治疗终结后，伤残鉴定为重物砸伤所致，构成“道标”两项九级伤残的事实清楚，证据充分，应予认定。张某鸿承包工程后，雇请翁某强一起参与工程施工，双方存在雇佣关系。本案中，造成翁某强在施工过程中被正在拆除的砖墙突然倒塌而砸伤的事故，翁某强及张某鸿、信宜市北界镇卫生院都存在有过错，均应承担相应的过错责任。张某鸿在未取得从事相关的工程施工资质及资格的情况下而与信宜市北界镇卫生院签订《装修合同》以全承包方式承接工程施工，况且张某鸿雇用未取得从事相关的工程施工资格的翁某强参与一起施工，在施工过程中未做好施工安全措施，违反常规进行施工，在发生的安全施工事故中具有重大的过错，应承担50%的事故责任。信宜市北界镇卫生院将装修工程发包给未取得从事相关的工程施工资质的张某鸿施工，在发生的安全施工事故中具有一定的过错，应承担20%的事故责任。翁某强作为成年人，在未取得从事相关工程施工资格的情况下，擅自参与张某鸿承包的工程施工，并且在施工的过程中，未做好施工安全措施，违反常规进行施工，在发生的安全施工事故中具有较大的过错，应承担30%的事故责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，对翁某强请求的经济损失核实如下：（1）请求医疗费49772.35元。翁某强因伤在信宜市人民医院住院治疗用去医疗费11654.9元，其中已经城乡居民医疗保险报销6439.73元，翁某强支付5215.17元，有医院出具的医疗费票据及城乡居民医疗保险住院医疗费用基本医疗及大病保险支付结算单为凭，该院予以认定。到广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，用去医疗费33405.21元。有医院出具的医疗费票据为凭，该院予以认定。到信宜市北界镇卫生院住院治疗，用去医疗费3691.08元，其中已经城乡居民医疗保险报销了3032.17元，翁某强支付658.91元，有城乡居民医疗保险住院医疗费用基本医疗及大病保险支付结算单为凭，该院予以认定。另有翁某强出院后，于2016年9月10日到信宜市人民医院复查治疗，用去医疗费1023.6元，有医院出具的医疗费票据为凭，该院予以认定。至于翁某强已经城乡居民医疗保险报销9471.9元（6439.73元+3032.17元），该城乡居民医疗保险是政府给予伤病患者住院治疗的福利待遇，城乡居民医疗保险已报销的9471.9元应从医疗费中扣除，翁某强实际支付的医疗费是40302.89元。该院确认医疗费40302.89元。（2）请求误工费25200元(168天×150元/天)。翁某强于2016年6月21开始到信宜市人民医院、广西玉林市中西医结合骨科医院、信宜市北界镇卫生院住院治疗，于2016年8月23日出院，住院治疗的天数是64天，翁某强经医院治愈出院后应在15天内作伤残鉴定，误工时间也应计至出院后15天，误工时间就是79（64天+15天）。由于原告是农业户口，按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》农业收入28812元/年计算，误工费6236.02元（28812元/年÷365天×79天）。该院确认误工费6236.02元。（3）请求护理费6300元。翁某强在医院住院治疗期间的天数为64天，护理人员是是其父亲翁家全，参照当地护工的收入水平，翁某强提出护理费100元/天比较合理，护理费6400元（100元/天×64天）。翁某强请求护理费6300元，该院应予准许。该院确认护理费6300元。（4）请求住院伙食补助费6300元。翁某强在医院住院治疗的天数为64天，住院伙食补助费6400元（100元/天×64天），翁某强请求住院伙食补助费6300元，该院应予准许。该院确认住院伙食补助费6300元。（5）请求交通费1000元。翁某强虽然未能全部提供支出交通费的有关票据，按照实际情况，翁某强的交通费支出为600元比较合理，信宜市北界镇卫生院及张某鸿也认可交通费支出为600元比较合理，该院确认交通费600元。（6）请求伤残赔偿金53441.6元（13360.4元/年农村人均收入×20年×20%伤残等级指数）。翁某强是农村户口，经伤残鉴定构成“道标”两项九级伤残，按有关规定，翁某强请求伤残赔偿金53441.6元合情合理，该院确认伤残赔偿金53441.6元。（7）请求伤残鉴定费1900元。有鉴定机构出具的相关票据为凭，该院予以认可，该院确认伤残鉴定费1900元。（8）请求精神损失费600O元。由于翁某强受伤后经伤残鉴定构成“道标”两项九级伤残，根据当地生活水平及有关规定，翁某强请求精神损失费600O元有理，该院确认精神损失费600O元。（9）请求营养费5000元。根据当地生活水平，可酌情给予营养费2000元。该院确认营养费2000元。（10）请求放内固定手术费用25000元。由于放内固定手术尚未进行，该笔费用尚未发生，翁某强请求放内固定手术费用25000元没有法律依据，不予支持，翁某强可在进行放内固定手术后，根据实际发生的费用另行起诉。（11）请求气垫床450元、护理垫50元、护理椅130元、水枕头2个30元，共计660元。翁某强称在医院住院治疗期间医生要求购买气垫床、护理垫、护理椅、水枕头等辅助治疗器械，但翁某强未能提供医院的医嘱及购买气垫床、护理垫、护理椅、水枕头等辅助治疗器械的相关发票，因此，翁某强的该请求没有法律依据，该院不予支持。上述（1）至（11）项共计为123080.51元。由于张某鸿承担50%的责任，应赔偿翁某强的经济损失为61540.26元（123080.51元×50%）。张某鸿在发生事故后已支付给翁某强6340元，应予扣减，张某鸿实际赔偿翁某强的经济损失为55200.26元（61540.26元-6340元）。由于信宜市北界镇卫生院承担20%的事故责任，应赔偿翁某强的经济损失为24616.1元（123080.51元×20%）。对翁某强起诉超出该院核准部分的请求，据理不足，不予支持，依法应予驳回。至于翁某强提出由两被告承担连带清偿责任的请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定判决：一、限被告张某鸿在本判决发生法律效力后二十日内付清赔偿款55200.26元给原告翁某强。二、限被告信宜市北界镇卫生院在本判决发生法律效力后二十日内付清赔偿款24616.1元给原告翁某强。三、信宜市北界镇卫生院在对被告张某鸿的赔偿款55200.26元承担连带清偿责任。四、驳回原告翁某强的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1892元，由原告翁某强负担1024元，被告张某鸿负担600元，被告信宜市北界镇卫生院负担268元。被告信宜市北界镇卫生院对被告张某鸿负担的600元案件受理费承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是一审判决对上诉人翁某强因伤造成的损失及本案事故责任的认定是否正确的问题。
翁某强上诉要求按照建筑行业职工平均工资计算93天的误工费。因翁某强不具有建筑施工行业的从业资质，也未能提供任何证据证明其长期从事建筑业，故一审法院按照农业收入28812元/年计算翁某强的误工费并无不当。翁某强于2016年6月27日至2016年8月4日在广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，出院注意事项明确“1.出院带药康复治疗，建议全休3个月，加强营养，骨折愈合前左上肢禁止剧烈运动，否则可导致内固定失效，3个月内双下肢避免负重及剧烈运动……”，于2016年9月22日进行伤残鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，翁某强认为误工时间应从2016年6月21日计算至定残前一天2016年9月23日共计93天，理由充分，应予支持，即翁某强的误工费应为7341.14元（28812元/年÷365天×93天）。因此，翁某强因伤造成的损失包括医疗费40302.89元、误工费7341.14元、护理费6300元、住院伙食补助费6300元、交通费600元、伤残赔偿金53441.6元、伤残鉴定费1900元、营养费2000元及精神损失费6000元，应予确认。
信宜市北界镇卫生院将外科换药室的装修工程发包给张某鸿，双方于2016年6月19日所签订的《装修合同》对施工内容、工程价款、结算方式等均作了明确约定，双方之间构成承揽关系。张某鸿于2016年6月21日雇请翁某强为其施工，按日结算工钱，双方之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张某鸿不具备相应的工程施工资质而承包涉案装修工程，雇请同样没有施工资质的翁某强进行施工，又未尽到安全施工的义务，应对翁某强在施工过程中被砖墙砸伤的事故承担主要过错责任即70%责任。翁某强明知自身不具备施工资质，在未做好安全防护措施的情况下违反常规施工，对本案事故的发生应承担次要过错责任即30%责任。而信宜市北界镇卫生院将涉案装修工程发包给不具有工程施工资质的张某鸿，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定与张某鸿承担连带赔偿责任。因此，张某鸿应赔偿88729.94元[（医疗费40302.89元＋误工费7341.14元＋护理费6300元＋住院伙食补助费6300元＋交通费600元＋伤残赔偿金53441.6元＋伤残鉴定费1900元＋营养费2000元）×70%＋精神损失费6000元]给翁某强，信宜市北界镇卫生院对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人翁某强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初2069号民事判决；
二、限被上诉人张某鸿在本判决发生法律效力之日起二十日内赔偿88729.94元给上诉人翁某强，被上诉人信宜市北界镇卫生院对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人（原审原告）翁某强的其他诉讼请求。
如果张某鸿、信宜市北界镇卫生院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1892元，由上诉人翁某强负担800元，被上诉人张某鸿、信宜市北界镇卫生院负担1092元。二审案件受理费925元，由上诉人翁某强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 莫 婵
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 郑富华
黎国华