山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终935号
上诉人（原审被告）：陈吉平，男，汉族，1971年10月16日出生，住江苏省大丰市。
委托诉讼代理人：朱美宏，住江苏省大丰市。
委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：寿光市金秀天元生物科技有限公司。住所地：山东省寿光市双王城生态经济园区牛头镇一分村**号。
法定代表人：马天玺，董事长。
上诉人陈吉平因与被上诉人寿光市金秀天元生物科技有限公司（以下简称金秀天元公司）技术服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈吉平的委托诉讼代理人朱美宏、宗国贵，被上诉人金秀天元公司的法定代表人马天玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈吉平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金秀天元公司的诉讼请求。事实和理由：1、陈吉平一审提交调查取证申请，请求调取山东东营盈峰化工有限公司（以下简称盈峰公司）2013年9月至11月的税务发票，以证明陈吉平指导金秀天元公司生产出了合格产品，一审法院未予回应程序违法。2、金秀天元公司一审庭审时承认收到了来自沈祥明的部分邮件，一审法院未合理分配举证责任责令金秀天元公司提供账号及相关邮件不当。3、金秀天元公司提交的起诉状和在一审中的陈述表明其已收到陈吉平提供的设备流程图、操作规程、检测分析等资料、提供了样品和小试工艺、办理了项目立项资料及安评环资料，并称已给付陈吉平路费5000元，其提供的对应票据证明陈吉平多次往返项目地点并提供相应的技术服务，而一审法院从寿光市经侦大队调取的资料显示的涉案合同的履行行为发生在盈峰公司，综合上述证据可以推定陈吉平已经履行了涉案合同约定的技术服务义务。二审庭审中，陈吉平当庭补充如下理由：4、陈吉平与金秀天元公司之间就合同的履行地点和实施目标的载体没有约定，实际履行中双方均以盈峰公司的项目为双方的履行地和实施目标载体，一审法院适用合同法第77条属于适用法律不当。5、金秀天元公司没有提出解除合同的诉讼请求，一审判决解除涉案合同没有事实和法律依据。6、金秀天元公司不具有诉讼主体资格。一审对金秀天元公司的诉讼主体资格问题、陈吉平要求追加沈祥明的继承人参加诉讼的问题没有明确回应，不符合法律规定。
金秀天元公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院四次为陈吉平提供调查取证的时间和机会，该举证的都举证了。2、从市场监督管理局查询没有盈峰公司。3、陈吉平发给沈祥明的邮件并没有发给金秀天元公司。金秀天元公司没有收到陈吉平提供的设备流程图、操作规程、检测分析等资料，陈吉平也没有提供样品和小试工艺等,未办理项目立项资料、安评环资料。4、金秀天元公司具备诉讼主体资格。金秀天元公司与沈祥明已于2016年达成解除合同协议，与沈祥明的纠纷已经处理完毕。
金秀天元公司向一审法院起诉请求判令陈吉平：1、归还金秀天元公司技术转让费17万元和交通费1万元，支付转让费自2012年10月至起诉日的约定利息4万元，支付因陈吉平技术原因给金秀天元公司造成的原料损失6万元，共计28万元；2、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月18日签订的《5000吨/年烷基糖苷项目生产技术转让合同》，甲方为金秀天元公司，乙方为沈祥明、陈吉平。双方约定甲方委托乙方对年产5000吨烷基糖苷项目提供生产技术转让服务。生产技术转让服务的范围和内容如下：项目名称为烷基糖苷安全生产工艺、安全生产设备安装图纸、产品质量和质量检测及销售客户。项目转让内容为：5000吨/年烷基糖苷项目立项材料、安环评资料的提供、所有烷基糖苷生产设备型号及安装图纸的提供、烷基糖苷安全生产操作规程成熟工艺和安全监测规程的提供、对甲方生产人员的培训、甲方客户销售的技术内容、费用支付及后期技术合作等内容。范围为:年产5000吨烷基糖苷项目生产装置及辅助设施的安装指导、成熟生产技术的培训、检测技术的培训、客户销售的培训。技术转让费用为80万元。甲方的义务为：1、按照国家有关法律、法规、标准的规定，协助烷基糖苷转让方办理年产5000吨烷基糖苷项目的立项、安环评等手续。2、严格按照合同内容进行转让费用的支付及增值税票的开具，并指派马天玺对乙方转让工艺部分进行严格监督核实实施。3、遵守合同的保密约定，对乙方提供的技术资料保密，不再出现工艺外泄引起的纠纷。4、甲方指定的项目监督人马天玺的工资费用全部从与乙方约定的技术转让服务费用中支付，本公司不再支付马天玺工资费用。乙方的义务为：1、按照甲方的要求按时、按质提供按照国家化工法律、法规、规范规定的5000吨/年烷基糖苷设备设计安装生产、检测技术资料，并保证技术资料的真实性和完整性；若甲方提出本着节约自检弃用部分国家化工法律规范的书面要求，在条件允许情况下，双方可以协商确定。2、乙方保证转让甲方的项目不再转让第二家，一经查出乙方再次转让，甲方协助工艺接收方追究乙方给造成的所有损失外，并诉诸法律。3、全力配合甲方的立项、安环评资料的准备、设备安装详细图纸的交付、现场设备安装指导、人员培训和销售及培训，解答甲方对在服务范围内的有关烷基糖苷工艺、设备和环保等方面的咨询。4、乙方负责指导甲方在水试完成后2日内一次性生产出合格产品，并达到2004年3月15日中华人民共和国质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会发布的烷基糖苷质量标准。转让费用支付方式及义务为：1、甲方支付乙方转让费总金额的30%(24万元；其中马天玺占7.9万元、陈吉平7.9万元、沈祥明6.4万元、纪美玉交通费1.8万元)，乙方在款到3日内向甲方提供5000吨烷基糖苷项目立项所需资料、安环评所需资料、5000吨/年烷基糖苷生产设备数量型号和详细安装图纸、电气安装图纸。乙方小试工艺验证、乙方详细安装图纸及管材购进技术，管材及型材购进量不能超过实际使用量的20%，若因乙方计算不清晰，给甲方造成大量管材、型材量过剩，甲方有权追究乙方责任。乙方生产工艺须经过小试验证，由乙方负责小试本转让工艺，若工艺验证不合格，甲方有权解除合同并追究乙方法律责任。2、待甲方在20-30日购进完所有生产设备和设备安装及电气安装人员到厂后，甲方支付乙方转让费的40%的预付款32万（马天玺10.6万，陈吉平10.6万元，沈祥明8.5万元，纪美玉交通费2.3万元），乙方支付甲方所有相关5000吨/年烷基糖苷项目直接生产成本数据不高于现有市场工艺路线5500元/吨的成熟安全生产工艺技术和检测技术操作规程，乙方设备安装指导人员到厂指导安装，安装期为50-60天，全线水联运试车期限10天。3、为保证双方合作期间技术泄密问题，乙方所转让成熟生产技术交付甲方指定人员，双方可以在正式生产前所用原材料中催化剂名称用代号代替，但数量不能模糊不清。4、全线水联运完成，甲方支付乙方转让费用总金额的20%16万元整（马天玺5.3万，陈吉平5.3万元，沈祥明4.2万元，纪美玉开票费1.2万元），乙方指导甲方于15日内保质保量全线生产并进行产品销售及培训指导甲方销售，乙方人员不得私自抽取甲方任何产品销售回扣。5、在甲方合格生产时，甲方支付乙方剩余10%余款8万元整（马天玺1.33万，陈吉平1.33万元，沈祥明1.33万元，中间人介绍费2万元，纪美玉开票费2万元），乙方的销售人员将客户资料及带领甲方人员进行产品销售，销售价格不低于平均市场价格，带领销售期于甲方正常生产销售后半年截止。双方还约定了保证条款及其他约定条款。
合同签订后，金秀天元公司于2012年7月23日至10月29日分三次向陈吉平及沈祥明付款33.3万元。对于陈吉平所收款项，陈吉平的委托诉讼代理人在法庭审理中陈述称：经陈吉平委托诉讼代理人朱美宏确认，陈吉平实际收到技术转让费14.5万元，但具体以陈吉平本人在有关部门的陈述为准。陈吉平在公安机关询问笔录中陈述：我和沈祥明一共获得了33.5万元的转让费用，其中我拿到了17万，沈祥明分到了16.5万。
对于陈吉平及沈祥明是否按照合同约定履行了合同，陈吉平主张合同已全部履行，并提供APG项目简介打印件、APG操作规程、图纸一宗，金秀天元公司对上述证据不予认可，陈吉平亦未提供证据证明上述证据是否已经交付金秀天元公司。
2016年1月3日，金秀天元公司与沈祥明签订解除合同协议，协议约定：金秀天元公司与沈祥明、陈吉平于2012年7月18日签订的《5000吨/年烷基糖苷项目生产技术转让合同》，双方自愿解除合同。金秀天元公司共支付沈祥明、陈吉平转让费335000元，其中沈祥明得到165000元（居间费），陈吉平得到170000元。沈祥明自愿退还130000元（居间费），其中35000元当作劳务费。沈祥明分别于2016年1月10日前给付金秀天元公司50000元，2016年5月1日前再给付40000元，2016年12月31日前给付剩余40000元。双方余无纠葛，陈吉平与金秀天元公司的协议纠纷由金秀天元公司另行解决，与沈祥明无关。金秀天元公司不得再以任何形式追究沈祥明任何责任，如金秀天元公司有追诉沈祥明除本协议之外的款项或要求其作证（警方要求除外），则沈祥明有权中止支付剩余款项，并保留一切法律权利。
一审审理中，陈吉平申请追加沈祥明为被告。一审法院根据陈吉平提供的身份信息向沈祥明寄送诉讼文书，该诉讼文书由他人代收，未由本人签收。陈吉平陈述：沈祥明的诉讼材料由他人代收，应当是沈祥明在这个时段在有关医疗机构接受治疗，沈祥明已病故。
一审法院认为，金秀天元公司与陈吉平及沈祥明签订的《5000吨/年烷基糖苷项目生产技术转让合同》是合同各方当事人真实意思表示，应予认定。金秀天元公司是否将该项目又转让他人及存在合同关系，并不影响金秀天元公司与陈吉平及沈祥明的合同关系成立。合同的主要内容是由陈吉平及沈祥明向金秀天元公司提供5000吨/年烷基糖苷项目生产技术转让服务。至本案一审法庭辩论终结前，陈吉平虽主张合同已全部履行，但除提供APG项目简介的网络打印件及其从自己邮箱打印的APG操作规程、图纸一宗外，并未提供有效证据证明其已按照合同约定履行了义务。金秀天元公司请求解除合同，并由陈吉平退还转让费用，符合法律规定，应予支持。金秀天元公司主张的交通费及转让费利息双方未在合同中约定，一审法院不予支持。金秀天元公司主张的原料损失除提供其自行制作的统计表外，并未提供有效证据证实，一审法院不予支持。涉案技术转让合同的乙方虽为陈吉平及沈祥明两人，因沈祥明已与金秀天元公司签订协议明确表示解除双方合同，且陈吉平一审当庭表示沈祥明已病故，本案不须追加沈祥明为被告。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第三百六十二条的规定，判决：一、解除金秀天元公司、陈吉平之间2012年7月18日签订的《5000吨/年烷基糖苷项目生产技术转让合同》；二、陈吉平于判决生效之日起十日内，退回金秀天元公司转让费用17万元；三、驳回金秀天元公司的其他诉讼请求。如果陈吉平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由金秀天元公司负担1100元，由陈吉平负担4400元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院在一审法院查明的事实基础上，另查明，1、金秀天元公司一审提交的寿光市市场监督管理局出具的证明显示，金秀天元公司成立于2010年1月4日，自2010年1月4日至2013年10月29日期间具备安全部门颁发的危险化学品存储证、环保部门颁发的存储证。2013年10月30日因搬迁变更服务场所后不符合安全部门和环保部门对危险化学品的存储要求注销危化品储存经营资格，为不妨碍其先前未完业务需要，为其保留金秀天元公司名称，法人代表不变，只变更经营服务场所、注册资金和成立时间。2、一审法院第三次审理笔录记载，金秀天元公司当庭主张解除涉案合同。3、陈吉平在二审庭审中陈述涉案技术是行业内的通用技术，并非其专有技术。4、陈吉平、金秀天元公司在二审庭审中，均陈述沈祥明是金秀天元公司与陈吉平签订涉案合同的中间人，沈祥明不掌握涉案技术。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、金秀天元公司是否具备本案诉讼主体资格；二、涉案合同应否解除，陈吉平应否返还金秀天元公司支付的17万元技术服务费；三、一审程序是否违法。
一、关于金秀天元公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。本院认为，根据寿光市市场监督管理局出具的证明可以证实，金秀天元公司成立于2010年1月4日，虽然其经营服务场所、经营范围进行过变更，但该公司一直持续存在。涉案合同于2012年7月18日签订，加盖有金秀天元公司的印章，双方对涉案合同的真实性亦无异议。因此，金秀天元公司作为涉案合同的签订主体，具备本案诉讼主体资格。另外，陈吉平还主张沈祥明去世后，应追加其继承人参加诉讼。对此，本院认为，首先，金秀天元公司与陈吉平均认可沈祥明仅是签订涉案合同的中间人，并不掌握涉案技术，且沈祥明去世前已经与金秀天元公司达成解除协议，沈祥明与金秀天元公司和陈吉平之间在本案中并不存在债权债务争议；其次，陈吉平要求追加沈祥明的继承人参加诉讼的目的实际是为了查明涉案合同履行的相关事实，因陈吉平并未提交证据证明沈祥明的继承人掌握涉案合同履行的相关证据，故一审法院未追加沈祥明的继承人参加本案诉讼并不影响本案事实的查明，并无不当。
二、关于涉案合同应否解除，陈吉平应否返还金秀天元公司支付的17万元技术服务费的问题。根据查明事实，金秀天元公司一审提交的起诉状中虽然没有提出解除涉案合同的诉讼请求，但在一审庭审法庭辩论结束前金秀天元公司当庭增加了解除涉案合同的诉讼请求，故陈吉平主张金秀天元公司未提出解除涉案合同的诉讼请求与事实不符。根据涉案合同约定，陈吉平的主要合同义务是提供5000吨/年烷基糖苷项目设备设计安装生产、检测技术资料，并保证技术资料的真实性和完整性，配合金秀天元公司的立项、安环评资料的准备、设备安装详细图纸的交付、现场设备安装指导、人员培训和销售培训，指导金秀天元公司生产出合格产品。本案中，陈吉平主张涉案合同的实际履行地在东营的盈峰公司，其已按约履行了涉案合同的全部义务，盈峰公司已经生产并销售了合格产品。本院认为，首先，涉案合同中并未约定履行地在盈峰公司，陈吉平亦未提交证据证明盈峰公司真实存在；其次，陈吉平虽向金秀天元公司提交了APG项目简介打印件、APG操作规程、图纸等资料，并主张通过沈祥明向金秀天元公司提交过技术资料电子版，因陈吉平自认涉案技术为公知技术，故涉案合同虽名为技术转让实际为技术服务合同，陈吉平提供的技术资料虽应保证真实、完整、有效，但可以从公开渠道查询获取，故陈吉平的主要合同义务应在于配合金秀天元公司的立项、安环评资料的准备、提供现场设备安装指导、人员培训等技术服务并最终指导金秀天元公司生产出合格产品，这也是金秀天元公司签订涉案合同的主要目的。陈吉平提交的相关证据仅能证明其向金秀天元公司提供过相关技术资料，并不能证明其向金秀天元公司提供了合同约定的技术服务，并指导金秀天元公司生产出了合格产品，金秀天元公司在起诉状及一审陈述中也从未认可其生产出了合格产品。因此，陈吉平主张其按约履行了全部合同义务缺乏事实依据，其行为构成违约，并导致金秀天元公司的涉案合同目的不能实现，金秀天元公司要求解除涉案合同，一审法院予以支持，并无不当。对于金秀天元公司主张的17万元技术服务费应否返还问题，本院认为，涉案合同签订后，金秀天元公司按约向陈吉平支付了17万元技术服务费，而导致涉案合同解除的主要原因是陈吉平未能按约提供相关技术服务，导致金秀天元公司始终未能生产出合格产品，涉案合同目的无法实现，故陈吉平应当返还金秀天元公司支付的17万元技术服务费。
三、关于一审程序是否违法的问题。本案中，陈吉平虽向一审法院提交调查取证申请，要求去税务机关调取盈峰公司开具的税务发票，但陈吉平并未提交盈峰公司经合法注册登记的企业名称、住所地等基本情况的相关证据，盈峰公司是否真实存在无法确认，且陈吉平要求调取的税务发票与金秀天元公司是否生产出了合格产品之间亦缺乏关联性，因此，一审法院未予调取并无不当。
综上所述，陈吉平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人陈吉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳维敏
审判员 于军波
审判员 于志涛
二〇一七年八月七日
书记员 张瑞瑞