四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终191号
上诉人（原审被告）：四川省安岳县宏业房地产综合开发有限公司。住所地安岳县岳阳镇茶店子往**号*楼。
法定代表人：刘仁彬，系公司总经理。
委托代理人：冉啟光，男，汉族，1955年2月20日生，住安岳县。系该公司职工。
委托代理人：谢远强，四川兴岳律师事所律师。
被上诉人（原审原告）：刘富，男，汉族，1974年12月12日生，住安岳县。
上诉人四川省安岳县宏业房地产综合开发有限公司（下简宏业房产）因与被上诉人刘富商品房预售合同纠纷一案，不服安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏业房产的委托代理人冉啟光、谢远强，被上诉人刘富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宏业房产是经工商机关注册登记的房地产开发企业。2008年9月2日，宏业房产获得了安岳县岳阳镇东井沟原木材市场“东景丽都”住宅楼开发项目，该工程于2009年3月11日获得了商品房预售许可证。
刘瑜代表刘富等286户成立了东景丽都团购小组。2008年9月1日，刘瑜代表刘富等286户作为甲方与宏业房产作为乙方签订了《联合开发东井丽都住宅小区协议》，该协议主要约定：l、甲方将依法获得的6057.80㎡土地使用权的产权过户到乙方，该项目由甲方出土地，乙方负责开发建设进行联合开发；2、甲方优先选择286套住房并享有所有权，剩余住房、地下室等属乙方所有；3、甲方按所选286套住房的面积，以均价1200元／㎡付款给乙方，该款包含甲、乙双方签订的《主体工程施工图》、《乔木配置图》所列全部建设项目，也包含附属工程、配套设施全部项目；4、付款方式：（1）本协议签订后，甲方支付乙方工程款270万元，甲方向乙方两次支付的570元在分期支付的工程款中逐步扣除；（2）甲方按选定住房286套总房价的75％支付土建工程款，25％作为后期付款。
2009年1月6日，刘富与宏业房产签订《商品房买卖合同》，该合同主要约定：l、买受人购买的商品房为安岳县岳阳镇东井沟东景丽都B幢B4十八层4号，建筑面积为84.04㎡；2、该商品房单价为1230元／㎡，总价款为103369元；3、交付期限：出卖人应当在2010年10月1日前，将具备符合本合同约定的商品房交付买受人使用；4、出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并取得房地产权属证书。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人不退房，出卖人按已付房价1%向买受人支付违约金。
以上合同签订后，宏业房产便积极组织人员进行施工。2011年2月28日，宏业房产向刘富交付合同项下约定的房屋。房屋实际面积为92.81平方米。刘富于2012年2月28日向东景丽都团购小组交纳购房款114156.30元。2014年1月6日，东景丽都团购小组将刘富等286户团购的购房款收齐后按合同约定转交给宏业房产。但宏业房产至今未向刘富交付房地产权证书。
原审法院认为，根据刘富的起诉和宏业房产的答辩，本案争议的焦点为：一、双方间的商品房买卖合同法律关系是否成立；二、合同中是否约定由宏业房产办理相关产权登记手续；三、刘富主张的违约金数额是否合理是否得到法律支持四、宏业房产是否应该退还由于实际面积大于合同面积百分之三以上而收取的房款及利息。
一、双方间的商品房买卖合同法律关系是否成立生效。
2008年9月日，双方签订了《联合开发东井丽都住宅小区协议》，根据该协议约定：刘富等286户与宏业房产合作建房，刘富等作为联营一方向联营体出资一定金额的投资款，待宏业房产将房屋建好后，刘富等人均可获得开发项目中约定的某套房屋，同时其协议中未约定刘富等参加共同经营，也未约定承担联营的风险责任。且在2009年1月6日，刘富又与宏业房产签订《商品房买卖合同》。依据《最高人民，法院﹤关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”之规定，故本案中原、被告的关系是明为联营，实为商品房买卖合同。2009年3月11日被告取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。故当事人所签商品房买卖合同应当认定成立并生效。
二、合同中是否约定由宏业房产办理相关产权登记手续。
刘富与宏业房产签订的《联合开发东井丽都住宅小区协议》和《商品房买卖合同》均符合国家法律规定，其商品房买卖合同关系合法有效。《联合开发东井丽都住宅小区协议》签订后，双方又签订《商品房买卖合同》，对此应视为《商品房买卖合同》对《联合开发东井丽都住宅小区协议》部分条款进行了变更，二者相冲突之处应按《商品房买卖合同》的约定予以履行。依照《商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并取得房地产权属证书”的约定。故合议庭认定宏业房产办理产权登记手续是合同约定的义务。因此对刘富要求其办理所购买房屋的权属证书的诉讼请求予以支持。
三、刘富主张的违约金数额是否合理？是否得到法律支持
刘富主张由宏业房产承担逾期办证违约金12787元。依照《商品房买卖合同》第十五条“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人不退房，出卖人按已付房价l％向买受人支付违约金”之约定，因宏业房产违约，应向刘富承担已付房款154532.40元的1％的违约责任即1545.32元，而本案中刘富主张的逾期办证违约金12787元，已超过上述计算标准，对其超出部分不予支持。
四、宏业房产是否应该退还由于实际面积大于合同面积百分之三以上而收取的房款及利息。
刘富主张宏业房产退还多收房款及利息11453.20元。刘富所购房屋合同约定面积84.04平方米，实际面积为92.81平方米。依照《商品房买卖合同》第五条“面积误差比绝对值超出3％时，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人”的约定，宏业房产应该承担面积误差比超出3％部分的房价款，计算为（92.81平方米-84.04平方米-84.04平方米×3％）×1230元／平方米=7686.024元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑丽积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照约定处理……”故宏业房产应退还刘富购房款7686.024元。因利息无约定，故对利息及过高部分不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决一、限宏业房产在判决生效之日起2个月内将坐落于安岳县岳阳镇东井沟东景丽都B幢B4十八层4号房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证交付刘富；二、由宏业房产于判决生效之日起三十日内向刘富支付违约金1545.32元；三、由宏业房产于判决生效之日起三十日内向刘富支付因房屋实际面积大于合同面积超过面积误差比3％部分的房款7686.024元；四、驳回刘富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费406元，由刘富负担l35元，宏业房产负担271元。
上诉人宏业房产上诉称：我公司与刘富签订《商品房买卖合同》第五条明确约定：“产权登记面积与合同约定面积发生差异，以有资质的测绘公司测绘的面积为准。”一审法院将《商品房买卖合同》第五条的约定认定为：“面积误差比绝对值超出3％时，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由出卖人承担，产权归买受入”属于对《商品房买卖合同》第五条约定的内容认定错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理……”一审法院对我公司与刘富约定的内容认定错误，因此一审法院判决我公司向刘富支付房屋实际面积大于合同面积超过面积误差比3％部分的房款7686.024元也是错误的。据此，请求：1、判决撤销一审判决第三项内容或改判驳回刘富要求我公司退还由于实际面积大于合同约定面积百分之三以上而收取的房款及利息的请求；2、一审诉讼费由刘富承担280元、二审诉讼费由刘富承担。
被上诉人刘富答辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，引用法律适当，宏业房产依照合同约定应当承担违约责任，退回超过3%面积的房款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，1、宏业房产提交了安岳县诚信房地产测绘有限责任公司的测绘报告表。证明测绘刘富房屋的建筑面积为92.81㎡。2、房产证领取明细表。证明刘富于2016年1月6日领取了房产证。
刘富质证无异议。本院对宏业房产提交的证据予以确认。
二审查明事实，《联合开发东井丽都住宅小区协议》十一载明“甲方所选购的286套房屋，甲方的购房户与乙方签订《商品房买卖合同》之日起10个月内购房户不能自行转让”。
《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理约定：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以有资质的测绘公司测绘的面积为准。安岳县诚信房地产测绘有限责任公司测绘报告测绘刘富购买房屋的建筑面积为92.81㎡。刘富于2016年1月6日领取了所购房屋产权证，房屋产权证面积与测绘面积一致。《商品房买卖合同》附件四载明“《联合开发东景丽都小区协议》继续有效”。
其余事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案中，《联合开发东井丽都住宅小区协议》约定了甲方按所选286套住房的面积，以均价1200元／㎡付款给乙方，286户购房户与宏业房产签订《商品房买卖合同》及相关建筑施工事项，未约定对每套房屋面积差异的计算补偿方法，而《商品房买卖合同》是在联合开发东井丽都住宅小区协议》之上签订，《商品房买卖合同》明确约定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定了面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，以有资质的测绘公司测绘的面积为准，该约定符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，刘富所购房屋产权证登记面积与测绘公司测绘的面积一致，因此，宏业房产与刘富按照92.81㎡结算房屋价款符合双方合同约定。另，原审法院宣判后，刘富领取了房屋产权证，不影响原审法院此项判决结果。
综上所述，宏业房产的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实、适用法律部分错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安岳县人民法院（2015）安岳民初字第1439号民事判决第一、二项，即“一、限被告四川省安岳县宏业房地产综合开发有限公司在本判决生效之日起2个月内将坐落于安岳县岳阳镇东井沟东景丽都B幢B4十八层4号房屋的房屋所有权证和国有土地使用权证交付原告刘富；二、由被告四川省安岳县宏业房地产综合开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告刘富支付违约金1545.32元”；
二、驳回刘富的其他诉讼请求。
本案第二审案件受理费50元，由被上诉人刘富负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄革委
审判员 苏振宇
审判员 姜 兵
二〇一六年三月二十二日
书记员 黄学欢