浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1461号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司杭州潮王路支行。
代表人：吴哲群。
委托代理人（特别授权代理）：叶敏、黄珏。
被上诉人（原审原告）：潘苏雪。
委托代理人（特别授权代理）：张红，浙江安策律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司杭州潮王路支行（以下简称工行潮王路支行）因与被上诉人潘苏雪储蓄存款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月17日，潘苏雪向工行潮王路支行申请办理牡丹灵通卡，在个人客户业务申请书的特别提示栏中载明：理财金账户及其对账簿、牡丹灵通卡及其对账簿、活期一本通存折等仅限本人使用，客户应妥善保管，不得出租、转借或出售，且银行工作人员无权代客户保管；凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任；同时因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任；等等。经审核，工行潮王路支行向潘苏雪提供卡号为62×××60工银灵通卡一张，该卡未设置余额变动提醒业务。潘苏雪领卡后，将该卡交给其女施某使用。2015年7月19日施某在持卡取款时发现银行卡内的存款余额不足，即向工行潮王路支行反映银行卡内的存款被人盗刷。经查询，该账户曾于2015年6月27日在广东省××三次取款共12000元并扣除手续费60元、跨行费12元，2015年7月17日在广东省××ATM机转账取款70000元并扣除手续费113.50元，2015年7月18日在广东省××ATM机转账取款45300元并扣除手续费40元。2015年7月22日，工行潮王路支行派工作人员与施某一起向杭州市公安局下城区分局朝晖路派出所报案。另查明，2015年7月17日下午14：08左右，施某持卡在中国工商银行股份有限公司杭州益乐支行的ATM机转账取款40000元。
原审法院审理认为，潘苏雪向工行潮王路支行申请开户业务，经核准，工行潮王路支行向其发放了牡丹灵通卡，双方即形成储蓄存款合同关系。该储蓄合同合法有效，应受法律保护。工行潮王路支行在发放银行卡后，即对潘苏雪的存款具有安全保障义务，其应当加强对银行卡的安全管理措施，防范银行卡的信息数据被非法窃取并加以使用，以确保交易的安全。本案中，潘苏雪的女儿施某持卡取款时发现存款被他人取走后即向工行潮王路支行反映，且已向公安机关报案，在此情形下，工行潮王路支行也未能举证证明案涉三次在广东省发生的取款行为系潘苏雪委托他人或者与他人恶意串通所为。同时，鉴于现有技术条件下银行所发的银行卡存在被他人复制的可能，工行潮王路支行在ATM机存在不能识别银行卡真伪的系统缺陷以及犯罪分子利用交易系统的技术缺陷造成他人损失的情形下，应举证证明案涉三次取款行为使用的是工行潮王路支行发放的银行卡，而不能仅凭取款行为的完成就当然推定案涉三次取款是潘苏雪或其女儿所为。工行潮王路支行在办理业务时负有审核银行卡的合同义务，银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，银行才能允许交易，现工行潮王路支行未能举证证明其已经履行了该合同义务，应承担相应的违约责任。但是，个人客户业务申请书中已特别提示银行卡仅限本人使用，客户应妥善保管，故潘苏雪将其申领的银行卡交其女儿使用，其行为违反了该约定；同时潘苏雪未能及时关注自己的银行卡资金变动情况，未尽到审慎的注意义务，及时有效地防止损失的扩大，其对银行卡内的资金损失亦负有一定的责任。综上，潘苏雪和工行潮王路支行对银行卡的资金损失均存在过错，应各自承担相应责任，原审法院根据案涉责任大小，酌定按照三七比例分担双方之间的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、工行潮王路支行于判决生效后十日内赔偿潘苏雪存款损失89267.85元；二、工行杭州潮王路支行于判决生效后十日内支付潘苏雪利息（自2015年7月19日起按银行同期活期存款利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回潘苏雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2851元，由潘苏雪负担855元，工行潮王路支行负担1996元。
宣判后，工行潮王路支行不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定错误。在本案没有任何证据证明涉案交易是伪卡交易，并不能证明案涉款项系潘苏雪的资金损失，原审法院判令工行潮王路支行承担责任，无事实依据。二、原审法院在举证责任上适用法律错误。本案为储蓄存款合同纠纷，根据法律规定，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院却在潘苏雪未提供证据证明案涉在广东发生的取款行为系伪卡交易的情况下，认为工行潮王路支行未能提交相关证据证明发生在广东的取款系潘苏雪委托他人或者与他人恶意串通所为，未能举证取款用的是工行潮王路支行发放的银行卡，认定工行潮王路支行未能举证证明履行了储蓄合同义务，判令工行潮王路支行承担举证不能责任，有违“谁主张谁举证”的民事诉讼规则。三、如果一张伪造的银行卡能够成功的支取存款，伪卡的信息必须与真卡完全一致，且交易时必须输入正确的密码。故涉案取款交易如确系伪卡交易，刷卡人必掌握银行卡的信息和密码，潘苏雪在一审起诉状的事实理由部分也自认其所持有的灵通卡开户后，就一直由其女儿施某使用，这种擅自将自己银行卡出借给他人使用的行为，表明了潘苏雪未尽到妥善保管银行卡及密码的义务，存在过错。潘苏雪未妥善保管银行卡及密码，故损失应由其自己承担。四、假设确系伪卡交易，但2015年6月27日的伪卡交易发生后至第二次伪卡交易的2015年7月17日、18日期间，该卡还发生过30余笔的交易，潘苏雪及其女儿施某应当知道2015年6月27日伪卡交易致其损失，但潘苏雪及其女儿施某未在合理的时间内采取措施防止损失扩大，最终导致了2015年7月17日及18日发生的伪卡交易115300元，手续费153.5元，该扩大损失不应由工行潮王路支行承担，应由潘苏雪自行承担。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，判令驳回潘苏雪的诉讼请求，一、二审诉讼费用由潘苏雪承担。
被上诉人潘苏雪答辩称：一、关于本案所涉十一笔交易是否为伪卡交易的问题。本案所涉交易均为伪卡交易，原审对事实的认定及举证责任的分配并无不当。原审中潘苏雪提供的银行卡交易明细反映的交易地区号和网点号、以及施某个人通话收费明细、施某的证言、公安对工行潮王路支行工作人员的调查笔录以及法院调取的涉案借记卡在2015年6月中旬至2015年7月22日实际使用的视等证据已形成一个证据链，证明涉案借记卡在被盗期间一直由施某使用，除被盗的11笔交易外，其余交易地点均在杭州，且施某持真卡在该期间一直在杭州，故若涉案交易为真卡交易明显与事实不符，为伪卡交易。施某在2015年7月17日使用过涉案借记卡，然2015年7月17日、18日即被盗取的八笔共计115454元，均发生在广东阳西县新城十四区，根据常理，涉案借记卡真卡不可能在如此短的时间内从杭州转移至广东省阳西县新城十四区。故，该假设不能成立，系争的十一笔交易应为伪卡交易。二、工行潮王路支行对借记卡交易中卡片的真实性具有审查义务，对潘苏雪负有全面履行储蓄存款合同义务，否则应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自由、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”，这就要求商业银行承担对储户存款的安全保障义务。该安全保障义务应具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。因此，本案中工行潮王路支行为潘苏雪提供借记卡服务，就应当确保该借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，工行潮王路支行理当承担伪卡的识别义务。本案中，案外人能够使用潘苏雪借记卡的伪卡通过银行交易系统进行十一笔系争交易，说明潘苏雪持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储（克隆）到其他的伪卡内，并且案外人还可以用伪卡进行正常的交易活动，由此可见工行潮王路支行制发的借记卡违反了交易安全保障义务，给潘苏雪造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。三、本案为伪卡交易，并不适用“密码交易即视为本人交易”的约定。四、潘苏雪使用借记卡并无不当，伪卡交易中密码泄露之过错在于工行潮王路支行，工行潮王路支行以潘苏雪未及时发现卡内被盗或者授权女儿施某使用作为上诉理由显然不能成立。工行潮王路支行的此种抗辩实质上是将银行应当承担的安全保障义务转由作为客户的潘苏雪承担，以此作为减轻工行潮王路支行未尽到安全保障义务所应承担的违约责任，该观点于法无据也有失公允。
二审期间，工行潮王路支行向本院提交涉案银行卡2015年7月17日-18日的交易明细，欲证明潘苏雪称在益乐支行于2015年7月17日的用卡时间为下午14：08分，而发生在广东阳西的取款时间为2015年7月7日23：55分，并不能证明在广东阳西的取款为伪卡交易。经质证，潘苏雪对工行潮王路支行提交的交易明细的真实性、合法性和关联性均有异议。首先，该份证据为工行潮王路支行所属的朝晖支行出具，而工行潮王路支行是其二级支行，属于隶属关系，系利害关系人。潘苏雪对明细上反映的具体入账时间无法核实，是工行潮王路支行单方证据，故对其真实性有异议。其次，即使按照该份证据记载的时间来推测，亦可证本案所涉交易为伪卡交易，故对该证据的关联性亦有异议。本院认为，工行潮王路支行提交的交易明细并不能证明其主张的事实。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，工行潮王路支行抗辩案涉款项系凭密码支取，应视为持卡人本人交易，并非被盗取，故无需承担赔偿责任。对此，经潘苏雪签字的《个人客户业务申请书》中虽有提示凡使用密码的交易均视为客户本人所为，但该条款系银行为重复使用而预先印制，且在储户潘苏雪申领银行卡时也未有过协商，该条款系合同法意义上的格式条款，该格式条款免除了工行潮王路支行审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，不能仅依据此格式条款免除自身责任。分析本案潘苏雪女儿施某2015年7月17日下午在杭州ATM的机转账取款以及同一天晚上在广东省阳西县ATM机的转账取款，从取款的地点距离、时间间隔等看，从一般生活经验出发，案涉借记卡存在伪卡取款之可能。工行潮王路支行在2015年7月22日向公安报案时也称本案“银行卡信息被人复制”“被盗刷”，故原审法院认定潘苏雪的存款损失因银行卡存在伪卡而产生并无不当。在银行交易系统存在不能识别银行卡真伪的系统缺陷以及犯罪分子利用该系统缺陷的情形下，银行应当对其服务瑕疵或履约瑕疵造成的储户损失承担主要责任。
潘苏雪持案涉银行卡在两次被盗刷中间发生过交易，其是否应当对首次被盗之后的存款损失承担责任。对此，工行潮王路支行确认案涉银行卡并未开通短信通知业务，故潘苏雪对第一次盗刷引起余额变动情况未能通过短信知晓。但根据工行潮王路支行庭审陈述，潘苏雪在两次被盗刷期间通过银行柜面以及ATM机进行过交易。是否应当据此认为潘苏雪应在二次被盗刷前发现余额异动情况，并采取相应防范措施。本院认为，从工行潮王路支行的陈述看，不论是柜面交易还是ATM交易，均需要通过申请余额查询方可得知余额信息，而现实中，持卡人在柜台以及ATM机上进行存、取款等业务时，一般仅在必要时才进行余额查询。故原审法院未认定潘苏雪对银行卡二次被盗刷承担主要责任并无不当。基于潘苏雪和工行潮王路支行双方构成混合过错，应根据各自过错程度承担相应比例的责任。原审法院认定工行潮王路支行负主要责任，承担存款损失的70%，潘苏雪负次要责任，承担存款损失的30%并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，工行潮王路支行的上诉理由依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2851元，由上诉人中国工商银行股份有限公司杭州潮王路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年四月十五日
书 记 员 林叶红