山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终561号
上诉人（原�原告）：何心，女，1982年9月10日出生，汉族，住山东省德州市平原县。
委托诉讼代理人：褚爱民，山东平原博厚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：永兴腾胜置业有限公司，住所地湖南省永兴县便江镇城郊村新路下组。
法定代表人：简亦臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张风月，山东慨而慷律师事务所律师。
原审被告：彭小军，男，1975年6月17日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
上诉人何心与上诉人永兴腾胜置业有限公司（以下简称永兴公司）及原审被告彭小军商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2017)鲁1426民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何心上诉请求：1.依法改�山东省平原县人民法院(2017)鲁1426民初423号民事判决，支持何心的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由永兴公司承担。事实和理由：一审法院认定何心自2016年10月份至2017年2月19日期间出现几次关门停业的情况，可酌情扣除半个月的月费75000元，该认定错误，75000元不应扣除。因何心与永兴公司签订的协议中明确约定代理费每周结算一次，但永兴公司未及时结算，违约在先，致使何心售楼处最终停止营业；永兴公司带人强行抢占售楼处，该行为是永兴公司解除合同的真实意思表示，应认定永兴公司单方违约，永兴公司应支付何心违约金50万元；另外，一审法院扣除代缴税款74466元无依据，因双方合同没有解除，应待合同解除后，另行缴纳。
永兴公司辩称，1.何心的上诉理由不能成立，自2016年10月份售楼处已不能正常营业，此后的月费不应支付，税款应按合同约定�以扣缴；2.永兴公司不存在违约的事实，不应支付违约金。
永兴公司上诉请求：1.撤销山东省平原县人民法院(2017)鲁1426民初423号民事判决，改判永兴公司不承担支付何心月费、佣金1128500元的责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由何心承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.何心在签订合同时没有销售房屋资格，根据相关法律规定，双方签订的委托代理策划销售协议系无效合同；2.何心在履行合同过程中，存在诸多违约行为，其要求永兴公司支付月费没有事实和法律依据；3.按双方合同约定，何心是按实际成交总房款的13%提取销售代理费，因何心销售不利及存在违约的情形，已签订认购书的客户至今没有网签备案，也就意味着至今没有一户成交，何心无权向永兴公司主张佣金；4.何心主张永兴公司违约致使房屋销售不利，没有事实与法律依据。何心没有证据证明永兴公司存在违约行为，造成房屋销售不利完全是因何心自身原因造成的。
何心辩称，该协议是双方自愿签订，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。何心只是一个销售代理商，并非房屋中介机构。协议履行中断的原因是由于永兴公司迟迟没有办理预售许可证以及房屋处于停工状态造成的，已构成违约。
彭小军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
何心向一审法院起诉请求：1.判令永兴公司支付何心月费、佣金款共计1976832元及违约金；2.诉讼费用由永兴公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月18日，何心（乙方）与永兴公司（甲方）签订《永兴县中国银都商贸城项目委托代理策划销售协议书》，永兴公司就在湖南省永兴县开发的“中国银都商贸城”项目委托何心进行独家�理策划销售。协议书中约定：第二条第1项，甲方全权委托乙方独家代理该项目的销售代理工作，包括全程策划、销售代理、宣传推广策划、平面设计、广告推广工作等；第3项，代理销售房源的确定：项目确认全部一期可销售商业面积约为6.8万平米；第三条，合同代理期限为：自本合同签订之日起至本项目全部可售房源销售达到90%为止；第四条，关于顾问费、代理费及溢价分成的收取标准、支付方式：1、自本合同签订之日起至项目正式开盘（开盘时间双方共同确定，且项目应取得预售许可证后）前，乙方每月收取15万元顾问服务费，每个月15号前支付本月部分顾问服务费10万元，每月剩余的5万元服务费待在项目正式开盘之日起15日内一次性支付给乙方；2、乙方按实际成交总房款的13%提取销售代理费；4、销售代理费的支付：以甲方实际收款额为准，按周甲方�当向乙方一次性支付应取得的代理费；代理费付款时间为每周结算一次。乙方提供收据给甲方作为收款凭证，甲方扣除所结算销售代理费的5.5%作为代缴税款后剩余部分支付给乙方；违约责任：如果甲方逾期支付代理费或溢价分成，则应当每日按照千分之一的标准向乙方支付违约金，逾期超过30日的，乙方有权单方解除合同；第八条：履约保证和违约责任。1、合作期未满，若乙方擅自解约，乙方应向甲方一次性支付违约金50万元。若在未达到解约条件的情况下甲方擅自解约，除应按本合同上述约定向乙方支付所有代理费、溢价分成及违约金外，应向乙方一次性支付违约金50万元；3、若因甲方资金不到位、工程延误或不能正常支付乙方代理、溢价等费用而影响销售，乙方有权要求甲方承担违约责任。
合同签订后，何心按合同约定在永兴公司租赁的销售中�雇佣销售人员，开始对永兴公司开发的中国银都商贸城的商铺进行销售。截止2016年5月27日，何心付给永兴公司商铺款（20个客户）3481078元，总房款为9720798（其中曹连军应为570036元）；至2016年7月4日，何心新收商铺款266100元已付给永兴公司，其中李贤群为新增客户交纳150000元，其总房款何心所提供的证据中无法确定，其余曹彦达、刘传英、王柳明均在20个客户中；至2016年9月26日何心付给永兴公司新收商铺款370858元，其中王柳明为原客户，新增曾艳菊两栋商铺共交款300858元，总房款为930858元。以上何心共计付给永兴公司商铺款4118036元，其所售出的商铺总房款为10651656元。2016年10月8日，客户段远兴申请退房，永兴公司已退款100000元；2017年1月9日，客户曾艳菊申请退房，永兴公司已退房款300858元。以上两客户总房款为1080858元。
销售中心自合同签订后一直正常营业到2016年9月份，2016年10月份至2017年2月19日销售中心出现过两三次关门，每次最长三天，2017年2月20日以后何心完全关门停止营业，至2017年4月20日后永兴公司开门后重新开始营业。
截止2017年1月份，永兴公司共付给何心月费、佣金共计1925958元；另何心收取客户的房款中有35万元未移交公司，而是抵顶了公司应付的月费（即顾问服务费）、佣金（即销售代理费）；
2016年11月21日，永兴公司取得了永兴县房产管理局颁发的商品房预售许可证，证中记载：永兴公司建设的中国银都商贸城一期项目总建筑面积为117816.6平方米，其预售面积为24946.58平方米，工程开工日期为2015年5月25日，竣工日期为2016年3月30日。
另，永兴公司提供的14个业主的退房申请、认购书、退房手续中所退款户曹秀英、曹隆知、罗雄丽、曾宪之、李远军、李利朋、曹细菊（2份�、邓宝云均不在交纳房款的20个客户中。对永兴公司提供的八份退房款申请单中的退房申请的真实性何心不予认可。从永兴公司提供的八份退房款申请单中可以证明有两位购房客户曹己英、何水英不在上述客户中，其所签订的商品房认购书均是在何心营业期间，其购房总房款694000元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案委托代理策划销售协议书是否有效；二、双方是否存在违约行为；三、何心主张永兴公司给付其月费、佣金1976832元及违约金有无事实及法律依据；四、彭小军是否承担责任。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，何心与永兴公司签订的委托代理销售协议�双方真实意思的表示，并未违反法律的强制性、禁止性规定，合法有效，依法应予保护。永兴公司称何心违反了《城市房地产管理法》第五十六条、第五十七条、第六十八条、《商品房预售管理办法》第二十五条的规定，没有取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务，不具有销售房屋资格。一审法院认为，何心的售楼处是永兴公司开发楼盘的销售窗口，并不属于房地产中介服务机构。根据双方的协议，何心应为销售代理商，对何心的情况永兴公司应是明知的，因此对永兴公司的抗辩理由一审法院不予支持；另永兴公司称双方签订的协议约定的佣金比例达13%，远远超出市场正常的价格，永兴公司认为何心与公司工作人员恶意串通损害公司利益，但没有提供相关证据，一审法院不予支持。
关于焦点二，永兴公司称何心在履行合同中存在诸多违约行为，�没有按合同约定在项目周边重点县乡镇设立异地销售处，没有按约定达到70-80位经过专业培训的专业销售人员，内部管理混乱，无论人员培训、销售布点均与合同不符。对此永兴公司没有提供有效证据证实，合同中亦未有明确约定，永兴公司提供的证人段秋香即负责公司管理及周某和乡某，且何心自签订协议后一直正常营业至2016年9月份，永兴公司并未就上述情况提出异议，因此对永兴公司的该抗辩理由一审法院不予支持；双方签订的协议中约定代理费每周结算一次，但永兴公司并未按约定及时结算，致何心售楼处出现关门最终停止营业，亦是永兴公司违约在先；协议中确定项目确认全部一期可销售商业面积为6.8万平米，但截止2016年11月21日，永兴公司取得的商品房预售许可证其预售面积仅为24946.58平方米，结合何心提供的永兴公司确认的联络函可知，永兴公司所开发的项目工程进度缓慢，影响了楼盘的销售，但协议中并未明确约定违约责任。
关于焦点三，协议中第四条约定：自本合同签订之日起至项目正式开盘（开盘时间双方共同确定，且项目应取得预售许可证后）前，乙方每月收取15万元顾问服务费，每个月15号前支付本月部分顾问服务费10万元，每月剩余的5万元服务费待在项目正式开盘之日起15日内一次性支付给乙方。因双方并未确定开盘时间，一审法院认为根据合同约定，顾问服务费可计算至何心关门停止营业前，即2017年2月20日。对于每月剩余的5万元服务费，现双方的代理销售合同实际已停止履行，无法确定给付时间，一审法院认为该款项应当一并支付为宜。根据何心提供的永兴公司出具的欠月费证明及何心计算的永兴公司应付款项证据，永兴公司应付给何心月费（即顾问服务费）220万元。鉴于何心自2016�10月份至2017年2月19日期间出现几次关门停业的情况，可酌情扣除半个月的月费75000元，即永兴公司应付给何心月费2125000元。
根据协议第四条约定，乙方按实际成交总房款的13%提取销售代理费（即佣金）。根据何心提交的证据可以认定何心所售出的商铺总房款为10801656元（其中李贤群按150000元计算），另根据永兴公司提供的八份退房申请单证据中客户曹己英、何水英为新增客户，其所签订的商品房认购书均是在何心营业期间，其购房总房款为694000元，对此一审法院予以认定，应给予计算佣金，去除退房的总房款1080858元，剩余商铺成交总房款为10414798元，何心应按协议提取销售代理费为1353924元。双方已确认永兴公司总共已付给何心月费及佣金共1925958元，另何心收取房费未交给永兴公司的35万元亦应去除；因协议中约定甲方扣除所结算销售代理费的5.5%�为代缴税款后剩余部分支付给乙方，其税款应为1353924×5.5%=74466元，该款亦应从永兴公司给付何心的款项中去除。故，永兴公司应给付何心月费及佣金共计2125000+1353924-1925958-350000-74466=1128500元。
另外，何心主张永兴公司未按约定单方解除合同，应按照协议约定向何心支付50万元违约金。一审法院认为，因永兴公司工程进展缓慢及未按约定向何心结算月费及佣金，致何心关门停业，直到永兴公司开门继续营业，双方所签订的协议实际已停止履行，但并不能证明永兴公司擅自解除合同，因此对何心的该主张不予保护。协议约定：如果甲方逾期支付代理费或溢价分成，则应当每日按照千分之一的标准向乙方支付违约金，何心据此约定要求永兴公司支付违约金，但根据现有的证据无法确定永兴公司付给何心的款项中月费及佣金（即代理费）的数额，故逾期支�代理费的违约金亦无法计算，对何心的该主张不予支持。
对于永兴公司提供的部分客户的退房申请单，用以证明因何心销售不力致部分业主退房，对此何心不予认可，永兴公司亦未提供其已退款的证据，对该组证据的真实性一审法院暂不予认定，对永兴公司的该主张不予支持。
关于焦点四，彭小军是永兴公司的经理，是公司工作人员，其与何心签订协议的行为属职务行为，根据合同的相对性原则，永兴公司应承担相应的民事责任，彭小军不应承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、永兴公司于本判决生效后五日内给付何心月费、佣金共计1128500元；二、驳回何心的其他诉讼请求。案件受理费11296元，由何心负担4847.5元，永兴公司负担6448.5元。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于永兴公司的上诉理由，因何心是受永兴公司委托代为销售其开发的楼盘，何心应为销售代理商，该售楼处亦是单纯销售楼盘为永兴公司服务，而非房地产中介服务机构为不特定的社会群体提供房屋的咨询、评估、经纪等服务，故何心有无房屋销售资格并不影响双方签订协议的效力。该协议应是双方的真实意思表示，合法有效。同时，何心提供的证据能够证明其已按合同约定履行了相应义务，而永兴公司的证据不能证明何心在策划销售、运营管理、楼盘成交等方面存在违约行为，且永兴公司也认可前期已支付给何心部分月费和佣金。因此，对于永兴公司的上诉请求及理由，本院不予支持。
关于何心的上诉理由，根据已查明的事实，何心�2016年10月份至2017年2月19日期间确出现几次关门停业的情况，一审法院酌情扣除半个月的月费75000元并无不当；何心提交的证据不能证明永兴公司擅自单方解除了合同，且庭审时双方均表示不再履行合同，故何心以永兴公司单方违约为由主张50万元违约金，本院不予支持；双方虽然在协议中约定永兴公司扣除所结算销售代理费的5.5%作为代缴税款后剩余部分支付给何心，但代扣代缴的是何税种、应纳税主体为谁，双方并没有明确约定，意见不一，永兴公司也没有证据证明之前支付给何心的销售代理费已经扣除并实际缴纳了该部分税款。因此，永兴公司支付给何心的剩余销售代理费中不应扣除74466元税款，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，永兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；何心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省平原县人民法院(2017)鲁1426民初423号民事判决第二项；
二、变更山东省平原县人民法院(2017)鲁1426民初423号民事判决第一项为上诉人永兴腾胜置业有限公司于本判决生效后五日内给付上诉人何心月费、佣金共计1202966元；
三、驳回上诉人何心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11296元，由上诉人何心负担4800元，上诉人永兴腾胜置业有限公司负担6496元；二审案件受理费29914元，由上诉人何心负担14900元，上诉人永兴腾胜置业有限公司负担15014元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫华
审 判 员 高红梅
审 判 员 王 芳
二〇一八年四月十二日
法官助理 孔祥龙
书 记 员 李红光