云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终581号
上诉人（原审原告）：李某某，男，汉族。
委托诉讼代理人：李某甲（系李某某的女儿），女。特别授权代理。
委托诉讼代理人：薛亮，广西桂力律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司。
委托诉讼代理人：何建文，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：彭某某，男，汉族。特别授权代理。
上诉人李某某因与被上诉人西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李某某及�托诉讼代理人李某甲、薛亮，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人何建文、彭某某到庭参加诉讼。2016年10月19日双方当事人向本院申请和解期15日，和解期限届满后，双方当事人未能达成和解协议。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人对于加班费218160.8元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人李某某自2008年8月开始在被上诉人某某公司从事保安(兼卫生）工作，双方于2010年7月1日正式签订书面劳动合同，合同期限自2010年7月1日起至2013年7月30日止，劳动合同到期后，上诉人仍留在被上诉人某某公司继续做保安工作，被上诉人某某公司却没有继续与上诉人李某某签订劳动合同，直至2014年2月16日。李某某在某某公司工作，由于一直处于弱势地位，自2013年7月30日合同到期后，哪怕知道被上诉人不和上诉人继续签订劳动合同侵害到上诉人的权益，但是为了能继续在被上诉人处安稳的工作，只能暂不主张权利，并且上诉人至2014年2月16日前一直在被上诉人某某公司工作，被上诉人对上诉人是一种持续侵权的状态，所以，被上诉人某某公司应当向上诉人支付2013年8月至2014年2月的双倍工资，即15675.8元（2239.4元／月×7月），但一审判决只是支持2013年12月到2014年2月期间的双倍工资给上诉人，一审判决认定错误。2.一审判决认为：“工作时间的安排并不必然等同于加班时间，加班时间需有相应的加班事实予以印证，李某某提供的证据无法直接证明李某某主张的加班事实，且李某某工作、生�、居住均在该厂区内进行，其工作时间与生活时间混同，现其并未提供证据证明其事实主张，其作为负有举证责任的当事人应承担不利的后果，对李某某主张某某公司支付法定节假日双倍工资40901.76元及支付加班费218160.8元的诉讼请求不予支持”，明显是认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六、三十八条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”，而在上诉人李某某与被上诉人某某公司的劳动合同及某某公司规则制度汇编第30页中看出，上诉人的上班时间为晚上21：00至次日早上8：00，即每天工作时间为11个小时，每周的工作时间即为77个小时〔11小时／天×7天〕，上诉人的工作时间远远超过�法律规定的工作时间，被上诉人亦没有保证上诉人每周至少休息1日，因此，被上诉人应向上诉人支付加班费用和法定节假日双倍工资，而且被上诉人的公司汇编也规定上诉人的保安工作须住在厂区内，不允许离开厂区，以上证据证实上诉人并非自愿留在厂区。而被上诉人2014年10月15日出具的证明证实被上诉人自2008年工作期间从未离开过某某公司。因此，上诉人李某某在被上诉人某某公司的上班时间是明确的，存在加班的事实也是符合客观事实和法律规定。并非像一审判决所说的工作时间与生活时间混同，无证据证实上诉人存在加班的事实。一审判决认定上述事实显然不清，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也是错误的。被上诉人从2008年到2014年2月存在持续侵权的事实，不存在超过诉讼时效的问题。
某某公司辩称，1.本案是劳动争议，主张应该是在一年的时效内提出，上诉人的主张已经超过诉讼时效。2.上诉人的加班工资是从2008年计算，有7、8年的时间，具体计算方式不清楚。也没有举证证明加班的事实存在。上班时间规定是晚上9点到次日早上8点，上诉人做保安工作，居住和生活是在厂区里面，很多时间是自由安排，不能用来证明加班事实。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。
李某某向一审法院起诉请求：某某公司支付节假日双倍工资40901.76元、加班费218160.8元、赔偿金10800元，合计263518.56元。
一审法院认定事实：2008年8月，李某某进入某某公司担任保安，双方未订立书面劳动合同。2010年7月1日，双方正式订立书面劳动合同，合同期限自2010年7月1日起至2013年7月30日止，合同约定李某某执行8小时工作制，保底工资为900元/月，同时对劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动合同的解除、终止和续订等事项作出了明确的约定。合同到期后，双方未续订书面劳动合同，李某某仍继续从事保安工作。2014年2月16日晚24时许，李某某外出返回单位翻越大门时受伤，2014年3月8日出院后至今未回单位工作。李某某自2013年3月-2014年2月期间的工资收入情况分别为：2267元、1922.32元、2724.5元、3452.06元、1800元、1800元、2915.2元、2197.5元、2616.36元、2114元�2035.44元、1028.57元，月平均工资为2239.4元。
另查明，李某某在从事保安工作的地点位于厂区内，内设值班室、休息室，李某某的工作、生活、居住均在该厂区内进行。遇生产季节，李某某在工作时间之外，可自愿参加烘焙干果等工作。李某某认为某某公司未为自己缴纳社会保险，受伤后亦未得到合理的经济补偿，遂于2014年12月20日向景洪市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求某某公司支付双倍工资19800元、节假日双倍工资36900元、加班费182400元及赔偿金10800元，合计249960元。景洪市劳动争议仲裁委员会于2015年1月7日作出景劳仲裁决字（2015）第1号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人李某某的所有仲裁请求。”李�某不服仲裁裁决而诉至一审法院。一审法院认为，关于李某某的主张是否已过仲裁时效，某某公司是否应当向李某某支付双倍工资19800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该案中，涉及未签书面劳动合同的期间包括2008年8月至2010年7月1日期间、2013年7月30日至2014年2月16日期间。截止于2014年12月20日李某某申请仲裁时，李某某主张2008年8月至2010年7月1日期间未签到书面劳动合同的双倍工资的请求已经超过了一年的仲裁时效，一审法�对李某某提出的该部分的双倍工资的诉讼请求不予支持。虽然李某某与某某公司之间曾签订过书面劳动合同，但自2013年7月30日止劳动合同到期后，某某公司作为用人单位，应当在合同到期后一个月内与李某某再次签订劳动合同，截止于李某某离职时的合同期间为2013年8月30日至2014年2月16日，其仲裁时效的最后期限应为2015年2月17日，截止于2014年12月20日李某某申请仲裁时，李某某主张的2013年9月至2013年12月期间的双倍工资已经超过法律规定的仲裁时效，据此，根据李某某的月平均工资为2239.4元，确认某某公司应当向李某某支付2013年12月至2014年2月期间的双倍工资为4478.8元（2239.4元/月×2月）。
关于某某公司是否应当向李�某支付法定节假日双倍工资40901.76元及支付加班费218160.8元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，一审法院认为，工作时间的安排并不必然等同于加班时间，加班时间需有相应的加班事实予以印证，提供的证据无法直接证明李某某主张的加班事实，且李某某工作、生活、居住均在该厂区内进行，其工作时间与生活时间混同，对自身工作时间、方式等可自主安排，现其并未提供证据证明其事实主张，其作为负有举证责任的当事人应承担不利的后果，对李某某主张某某公司支付法定节假日双倍工资40901.76元及支付加班费218160.8元的诉讼请求不予支持。
某某公司是否应当向李某某支付经济赔偿金10800元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，李某某自2008年8月起进入某某公司至2014年2月16日止，某某公司未依法为李某某缴纳社会保险费，应当向李某某支付经济赔偿金。又根据《中华�民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，某某公司应当向李某某支付5.5个月的经济补偿金，李某某主张的经济补偿金10800元，不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司于判决生效之日起十日内向李某某支付2013年12月至2014年2月期间的双倍工资共计4478.8元。
二、西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司于判决生效之日起十日内向李某某支付自2008年8月起至2014年2月期间的经济补偿金10800元。三、驳回李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李某某负担5元，西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司负担5元。
本院二审期间，上诉人李某某、被上诉人某某公司均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李某某上班的时间是21时至第二天早上8时，李某某早上打扫好环境卫生就可休息，某某公司员工中午下班、下午上、下班的大多数时间是李某某负责开关公司大门，晚上在厂里进行巡视。李某某周末没有安排休息。在生产季节，李某某的工资每月为900元，因其工作之余可参加烘焙干果等工作，并获得额外计件工资，某某公司在非生产季节发给李某某的工资每月为1800元。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.上诉人李某某要求支付加班费是否超过诉讼时效？2.上诉人李某某是否存在加班事实？3.被上诉人某某公司是否应向上诉人李某某支付加班费218160.8元？
本院认为，二审主要是围绕当事人的上诉请求进行审理，因上诉人李某某明确具体的上诉请求是要求改判支持上诉人的加班费218160.80元，本院仅就加班费的争议问题评判处理如下：
（一）关于上诉人李某某要求支付加班费的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一项规定仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该规定是从有利于保护劳动者的利益考虑的，因为劳动者与用人单位在劳动关系存续期间，劳动者在经济上、身份上从属于用人单位，为维持劳动关系的存续，劳动者无法在一年内主张劳动报酬。2014年3月8日李某某出院未回单位工作后，于2014年12月20日向景洪市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时已主张了加班费，符合仲裁时效规定。李某某不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院受理的时间为2015年2月5日，系在法律规定的诉讼时效期间内，因此，上诉人李某某要求支付加班费的诉讼请求并未超过诉讼时效。
（二）关于上诉人李某某是否存在加班事实的问题。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每月工作时间不超过8小时，平均每周时间不超过44小时的工时制度。被上诉人的岗位职责中规定保安（兼卫生）上班时间是晚上21时至早上8时。按此规定计算上诉人李某某值班时间是11个小时，而且李某某白天还从事着打扫卫生，上、下班开关门的工作，因此，李某某在保安工作中延长了工作时间，是存在加班事实的。
（三）关于被上诉人某某公司是否应向上诉人李某某支付加班费218160.80元的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；……。”，李某某在工作中有加班的事实，某某公司就应给付相应的加班费，从查明的案件事实可确认李某某在某某公司工作的时间为5年零6个月，李某某的工资标准生产季节（按6个月计）每月为900元，非生产季节（按6个月计）每月为1800元，每月按30天计算，非生产季节的小时平均工资1800元/月÷30天÷8小时/天=7.5元，生产季节的小时平均工资900元/月÷30天÷8小时/天=3.75元。从李某某的具体工作职责和工作强度综合考虑，本院酌定李某某每天加班时间为3小时，则上诉人李某某的加班费总计为54675元，因此，本院对上诉人李某某要求被上诉人某某公司支付加班费218160.80元的上诉请求予以部分支持。
综上所述，李某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第194号民事判决第一项，即西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司于判决生效之日起十日内向李某某支付2013年12月至2014年2月期间的双倍工资共计4478.8元；第二项，即西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司于判决生效之日起十日内向李某某支付自2008年8月起至2014年2月期间的经济补偿金10800元；
二、撤销云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第194号民事判决第三项，即驳回李某某的其他诉讼请求；
三、西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司于判决生效之日起十日内向李某某支付2008年8月至2014年2月期间的加班费共计54675元；
四、驳回上诉人李某某的其他诉讼请求。
如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费10元，由李某某负担5元，西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由李某某负担5元，西双版纳某某澳洲坚果科技开发有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权�的当事人可在本判决生效之日起二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 杨兴胜
审判员 陈 芳
审判员 玉 儿
二〇一六年十二月七日
书记员 王新超