河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民再终字第00107号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李振江。
委托代理人：边东浩，河北燕赵众诚律师事务所律师。
委托代理人：韩国华。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：殷作奇。
委托代理人：龚战龙，河北姜钟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许西林。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭富华。
再审申请人李振江与被申请人殷作奇、许西林、彭富华民间借贷纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院于2013年5月5日作出（2012）西民一初字第00544号民事判决，李振江不服。上诉于本院，本院于2013年12月2日作出（2013）石民二终字第01566号民事判决。李振江不服向本院申请再审。本院于2014年3月11日作出（2014）石民申二字第00004民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李振江及委托代理人边东浩、韩国华，被申请人殷作奇及委托代理人龚战龙到庭参加诉讼，被申请人许西林、彭富华经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告殷作奇诉称，2010年6月7日，经李振江担保，其借给许西林120万元，后许西林仅偿还部分利息，截止2012年8月15日许西林尚欠本息1513767元。许西林、彭富华系夫妻，应共同偿还。李振江作为担保人亦应承担还款责任。故请求判令许西林、彭富华、李振江偿还其款项1513767元及利息（自起诉之日至款项还清之日止，按月息2%计算）并承担本案诉讼费用。
一审被告许西林辩称，此笔借款发生在其夫妻关系存续期间，但属企业用款，而且其在企业投资的钱是借李振江的钱，不是用家庭共同财产投资的，故该债务不应认定为夫妻共同债务。殷作奇起诉的是120万元，但其还借了殷作奇一笔110万元，到目前为止其已经还了殷作奇170多万元。
一审被告李振江辩称，殷作奇未在保证期间内向其提出担保请求，其担保责任应当免除。且其已在120万元借款主合同债务到期后履行了担保人的催款义务，并已为殷作奇追回欠款170多万元，殷作奇与李振江隐瞒了主合同相关内容，变更了借款数额及还款日期，依法其不应再承担新增借款的担保责任。
石家庄市桥西区人民法院一审查明，2010年6月7日，许西林向殷作奇借款，由李振江作为担保，三方签订借款协议，写明：“借款协议经协商双方同意，借用殷作奇壹佰贰拾万元（1200000元）整，月息按2%，自借款之日起，每月初付息贰万肆仟元（24000元）整。自2010年6月8日起至2010年12月31日止还清全部借款（即壹佰贰拾万元）。三方自签字之日起生效，出借人：殷作奇；借款人：许西林；担保人：李振江。2010年6月7日”。次日，殷作奇向许西林打款人民币116.6万元（除扣除利息2.4万元外，殷作奇称另给了担保人1万元，共扣除3.4万元，许西林与李振江均称已记不清楚，对该1万元本案不作处理）。2010年6月20日，许西林再次向殷作奇借款，双方签订借据，写明：“借据：借殷作奇人民币壹佰壹拾万元。许西林2010年6月20日”。次日，殷作奇向许西林打款106.7万元。借款发生后，利息偿还情况为：许西林向殷作奇2010年6月8日付息2.4万元（实为从本金中扣除），2010年6月21日付息3.3万元（实为从本金中扣除），2010年7月9日付息2.4万元，2010年8月16日付息2.4万元，2010年9月6日付息3.91万元，2010年9月16日付息3.3万元，2010年11月6日付息5万元。本金偿还情况为：2012年7月30日还款20万元，2010年12月16日还款50万元，2011年1月24日还款24万元，2011年5月23日还款50万元，共计偿还本金144万元，其中124万元系李振江协助许西林追讨并偿还给殷作奇。
另查明，许西林与彭富华原系夫妻关系，二人于2011年5月9日在石家庄市桥西区民政局协议离婚。借款时其二人共同参与。许西林并作为彭富华的委托代理人称，两笔借款都用于做生意，未用于家庭生活。
以上事实，有殷作奇、许西林、李振江的陈述、提交的证据材料及庭审笔录予以证实。
石家庄市桥西区人民法院一审认为，殷作奇与许西林发生借款合同关系是当事人双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合法的借贷关系受法律保护，借款人应依约履行还款义务。许西林向殷作奇借款，有殷作奇出具的借据为证，借贷事务清楚，证据充分，对殷作奇要求许西林偿还借款的请求，予以支持。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。殷作奇与许西林之间先后发生两次借贷关系，均有借款协议予以证实，但均在本金中预先扣除利息，故应予以认定借款本金为116.6万元和106.7万元。许西林分四次共向殷作奇偿还本金144万元，但在庭审中表示每次偿还均未明确系偿还那笔借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，殷作奇提供的录音证据不足以认定李振江对106.7万元借款亦承担保证责任，故此笔借款无担保，且先到期，应予认定许西林优先偿还此笔借款为宜。剩余还款37.3万元视为偿还本案诉争116.6万元借款，故本金尚欠79.3万元。两笔借款约定利息均较高，对超出中国人民银行同期贷款利率4倍的部分不予保护，应按照同期贷款利率4倍计息为宜。已付利息共计17.01万元也应视为优先偿还106.7万元借款的利息，其余部分则视为116.6万元借款的利息。对于许西林所称2010年10月份现金付息5万元，殷作奇予以否认，许西林未能提交证据予以证实，不予采信。李振江称许西林已偿还的借款系其协助追讨，应认定为优先偿还有担保的116.6万元借款。本院认为，各方关系较好，协助追讨行为并不能当然对抗上述法律规定，对李振江的该主张难以采纳。借款发生时许西林与彭富华尚在婚姻存续期间，且二人共同参与借款，虽其称借款未用于夫妻共同生活，而是用于企业经营，但企业经营收益应属二人共享，故仍应认定为夫妻共同债务，由其二人共同负担。2012年6月7日，殷作奇与许西林、李振江三方签订的借款协议中，李振江作为保证人签字，但并未明确其保证系一般保证还是连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该笔借款尚欠本金79.3万元及利息，故应予认定李振江对该笔借款应承担连带保证责任。李振江称殷作奇未在保证期限内向其主张过权利，其保证责任应当免除。但根据殷作奇提供的2012年4月27日的录音显示，在已经偿还过144万元借款的情况下，李振江并未作出其保证责任已经免除或拒绝承担保证责任的意思表示，相反还作出其会继续担保的承诺，应认定其继续承担保证责任为宜。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决为：一、自本判决生效之日起十日内，被告许西林、彭富华偿还原告殷作奇借款本金79.3万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，以223.3万元为基数，付2010年7月利息；以203.3万元为基数，付2010年8、9、10、11月利息；以153.3万元为基数，付2010年12月、2011年1月利息；以129.3万元为基数，付2011年2、3、4月利息；以79.3万元为基数，付2011年5月至付清之日止的利息。已付利息17.01万元从中扣除）；二、被告李振江对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告殷作奇的其他诉讼请求。案件受理费18424元及保全费5000元，由被告许西林、彭富华负担，被告李振江负连带责任。
判后，李振江不服，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，双方当事人未提供新的事实及证据。
本院二审认为，许西林向殷作奇曾两次借款，均有借款协议予以证实，但在本金中预先扣除利息，应予认定借款金额为116.6万元和106.7万元。许西林曾分四次向殷作奇偿还本金144万元，但不能证明偿还那笔款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。该笔借款虽无担保且先于到期，根据上述规定，原判认定许西林优先偿还该笔借款，并无不妥，对于借款数额的利息超出部分，不予保护。李振江的上诉请求，均不符合相关法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18424元，由上诉人李振江负担。
再审申请人李振江申请再审称，第一、原判适用法律错误。《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第二十六条均规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，且保证债务的诉讼时效不因主债务时效中断而中断，一审判决认定其在“偷录录音”中有口头“继续担保的承诺”（录音中根本没有“承诺”）。从而判定本案的担保期间发生了“延长”，显失公正。第二、原判支持按同期银行贷款利率的四倍计息，高出约定的利率。第三、其不知道还存在另一笔借款。其为殷作奇追回的款项应认定为履行担保义务的行为。第四、一审开庭时，三方当事人均对许西林在2010年6月起每月还的5.7万元作为两笔借款利息的事实不存异议，但原判将所有的还款都认定为“后一笔贷款”的本金，应予撤销。第五、二审判决引用“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十一条规定，不适用于本案，且引述内容与条文不符，引述“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十条显失公平。本案所有证据均可证实144万元，是其追讨回的款项，用于清偿担保债务是明确的，二审认定其是在“友情帮忙”是错误的。第六、一审判决日期为2013年3月8日，但就在2013年3月20日，4月19日和5月17日的下午，一审法院还在进行开庭审理和录音证据质证，程序明显违法。综上，请求依法撤销原判，重新审理。
被申请人殷作奇辩称，第一、担保人承担保证责任符合本案事实和法律规定。首先，其在许西林借款到期后，一直在向借款人和保证人不间断地主张权利，即己经在按照《中华人民共和国担保法》的规定在保证期间内向保证人连续主张权利，要求其承担担保责任。不存在超期主张权利的问题。其次，在其和李振江2012年4月27日的通话中，李振江己经明确表示过“我会给你负责到底的，那还有什么问题啊（6分53秒处）”，在答辩人要求李振江在“协议还款起诉范围内你得给我担保（24分18秒处）”和“你给我担保到底，到协议两年时间里能给我保证（（24分36秒处）”时，李振江也明确表示同意，称“行行行，这还有什么问题呀”，“这个一点儿问题也没有，我这不会给你有别的说法儿，任何问题没有”。因此，无论是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，还是双方对还款起诉范围内、两年时间里保证的约定，保证期间都应当是借款到期日2010年12月31日起两年，到2012年12月31日，李振江的保证责任不存在任何异议。再次，即使按照李振江的说法，其在要求李振江继续承担担保责任时，李振江作出明确同意的意思表示，也已经在双方之间成立新的保证合同关系。第三、利息计算标准正确，符合法律规定。第四、保证人帮助追讨欠款以及谎称不知道另一笔借款均不影响本案认定。保证人本就是为借款人的债务提供担保的责任主体，其帮助追讨欠款是其应尽义务，况且假使欠款不能归还，其也将承担连带责任，因此帮助追讨也是在为避免其承担担保义务而为之，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条明确规定了债务偿还的法定顺序，不受上述情形的影响。关于李振江提出的不知另一笔借款存在的说法，首先，在其与李振江多次的谈话录音中，李振江己经明确知晓另一笔借款的存在。其次，李振江否认知晓也不影响其担保义务的承担。此外，李振江提出的所谓程序问题，只是原审判决笔误，并已另发裁定补正。综上，李振江的请求完全不能成立，只是在拖延时间，故请求驳回李振江请求。
再审中再审申请人李振江提交了一组录音证据。其中证据1：证明直到2012年1月28日李振江才知道有第二笔借款存在；证据2：证明124万元是李振江帮助追回；证据3：证明李振江是在做好事，帮助殷作奇。殷作奇的质证意见：对录音证据的内容无异议，但对证据的解释均有异议。认为证据1“第二次那个条怎么打的。”是李振江说的，说明李振江之前已经知道第二笔借款存在；证据2、证据3都是李振江个人自述，并没有殷作奇及许西林的回应，且李振江提到自己还款不是事实。
被申请人殷作奇提交了一组录音证据。证明李振江明确表示继续担保。李振江质证意见：对录音证据的解释均不予认可。证据1是殷作奇对自己的证据进行了截选，不能反应对话内容。证据2证明的内容是殷作奇偏离了录音语境的解释。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。
另查明，部分月份按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算出的利息大于按照月息2%计算出的利息。
本院认为，原判认定借款金额实际为116.6万元和106.7万元符合法律规定；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”认定许西林优先偿还106.7万元借款并无不妥；认定116.6万元的该笔贷款尚欠79.3万元并无不当；根据殷作奇提交的录音认定李振江继续承担保证责任也符合法律规定。但部分月份按照同期中国人民银行贷款基准利率4倍计息的结果大于按照2010年6月7日借款协议约定的月息2%计息的结果，故原判判决利息按照同期中国人民银行贷款基准利率4倍计息错误，应予纠正。二审判决引用法条和一审判决出判日期属于笔误，已出裁定予以补正。基此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持石家庄市桥西区人民法院（2012）西民一初字第00544号民事判决第二项，即被告李振江对上述款项承担连带偿还责任；
二、维持石家庄市桥西区人民法院（2012）西民一初字第00544号民事判决第三项，即驳回原告殷作奇的其他诉讼请求。
三、撤销石家庄市桥西区人民法院（2012）西民一初字第00544号民事判决第一项，即自本判决生效之日起十日内，被告许西林、彭富华偿还原告殷作奇借款本金79.3万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，以223.3万元为基数，付2010年7月利息；以203.3万元为基数，付2010年8、9、10、11月利息；以153.3万元为基数，付2010年12月、2011年1月利息；以129.3万元为基数，付2011年2、3、4月利息；以79.3万元为基数，付2011年5月至付清之日止的利息。已付利息17.01万元从中扣除）；改判为：自本判决生效之日起十日内，被告许西林、彭富华偿还原告殷作奇借款本金79.3万元及利息（当按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算出的月利率小于2%月利率时，利息按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；当按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算出的月利率大于2%月利率时，按照月利率2%计算。以223.3万元为基数，付2010年7月利息；以203.3万元为基数，付2010年8、9、10、11月利息；以153.3万元为基数，付2010年12月、2011年1月利息；以129.3万元为基数，付2011年2、3、4月利息；以79.3万元为基数，付2011年5月至付清之日止的利息。已付利息17.01万元从中扣除）。
本判决为终审判决。
审判长 赵宗辉
二〇一四年八月五日
书记员 郑爱国