浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终759号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街*号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托代理人：厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州新湖房地产开发有限公司。住所地：浙江省衢州市新湖景城玫瑰园**幢***室。
法定代表人：汤云霞，董事长。
委托代理人：黄伟，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）海天建设集团有限公司（以下简称海天建设）与上诉人（原审被告、反诉原告）衢州新湖房地产开发有限公司（以下简称新湖房开）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年6月28日作出的（2016）浙0802民初1400号民事判决，于2016年7月15日向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告海天建设原名浙江海天建设集团有限公司。2007年11月25日，海天建设与新湖房开签订《建设工程施工合同》约定：新湖房开将新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼土建工程发包给海天建设施工；承包范围，地基及基础（含地下室围护工程）、主体结构、建筑屋面、建筑装饰装修（不含室内精装修、铝合金门窗）；工期300天；合同价款暂定19000000元，工程价款的确定与工程预付款按照补充协议约定；承包人支付的累积违约金总额不以所提交的10%履约保证金为限，超出部分从工程款中扣除；承包人应在接到修理通知之后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；质量保修金为施工合同价款的5%，保修金的返还根据补充协议约定。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2008年1月，原、被告签订《补充协议书》，对综合费率、配合管理费、合同价款的确定、工程预付款等进行约定。该协议还约定：甲方（新湖房开）有选择以下两种保修金支付方式的决定权，一是第一年期满后支付保修金净额（扣除甲方垫付费用）的50%，第二年支付剩余保修金净额的50%，依次类推，余款在保修期满后一次性付清；二是保修期满（五年）后扣除甲方垫付的维修费用后一次性付清。2008年4月10日，原、被告双方签订《补充条款（2）》，对进度款、提前竣工奖励等进行约定。2009年1月15日，原、被告签订《补充协议（3）》，对合同暂定价、承包范围等进行约定。2009年8月，原、被告签订《补充协议（4）》，对部分项目施工人工费单价进行约定。2010年12月22日，原、被告签订《补充协议（5）》，对增加工程内容、工程费用等进行约定。2011年5月20日，原、被告签订《补充协议（6）》，对合同暂定价进行约定。海天建设于2008年3月1日开工建设本案讼争工程，该工程于2010年6月25日竣工，工期785天。工程竣工后，就工程的质量瑕疵，海天建设进行过维修。2010年8月30日，原、被告经协商达成《关于工期延误的处理协议》，载明：乙方（海天建设）承建的新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼项目，合同约定工期300天，实际工期785天；上述工期延误使甲方（新湖房开）延期至2010年6月29日才交付业主，造成甲方多方面损失，其中仅向业主赔款896654元；为此双方同意由乙方承担上述896654元损失，并由甲方从乙方履约保证金中予以扣除，同时双方不再追究工期延误所造成的其他违约责任。该处理协议由海天建设在乙方单位处盖章，并由海天建设的法定代表人应培新及该项目工程实际施工人韦启明签字。新湖房开未在甲方单位处盖章签字。庭审中，新湖房开向法院提交该协议复印件并明确表示其虽然没有盖章、但是认可该协议。2016年1月28日，工程实际施工人韦启明向新湖房开出具承诺书一份，载明：保修期范围内产生的维修，在2016年3月份内经双方确认，由我方在2016年5月份前完成维修。如不维修则委托新湖房开维修，所产生费用在我方保修金中扣除。庭审中，原、被告双方对下列事实没有争议：1、工程总造价（含配管费）43961356.88元。2、2008年8月21日，新湖房开向海天建设开具1300000元履约保证金收据一份，该款项未直接交付。同日，新湖房开应付海天建设预付款1330000元，其实际交付30000元，另1300000元以退履约保证金方式扣回。即该1300000元预付款和履约保证金、双方均未直接交付。3、新湖房开已付海天建设工程款42627205.1元（含2010年9月1日支付的1300000元及海天建设确认的新湖房开垫付的维修费）。
原审法院审理认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告对于工程总价款（含配管费）43961356.88元、已付工程款42627205.10元及未付工程款（含配管费）1334151.78元的事实均无异议，法院予以确认。本案争议焦点之一是海天建设是否要承担896654元延误工期违约金。被告新湖房开抗辩称：海天建设逾期485天竣工，要求其承担逾期违约金896654元。法院认为：首先，原、被告签订的《建设工程施工合同》约定工期为300天，而海天建设实际工期为785天，超过约定工期485天。其次，虽然海天建设在施工过程中根据双方当事人的合意增加了施工工程量，但双方并未就增加工期事宜、特别是具体增加天数等进行约定。因此，海天建设要求按照785天计算工期缺乏依据。再次，原、被告双方于2010年8月30日达成了《关于工期延误的处理协议》。虽然新湖房开未在该协议上签字盖章，但海天建设已在该协议上签字盖章，而该协议由新湖房开提交法院并表示新湖房开认可该协议、要求按协议履行。因此，该协议内容系双方当事人的合意，对原、被告均具有法律约束力。海天建设主张：该处理协议只是一种形式，是新湖房开敷衍检查用的，而且协议约定工期延误损失要从履约保证金中扣除、而履约保证金并未实际交付，工期延误损失已经处理终结。对此，法院认为：首先，海天建设对其反驳的事实主张负举证责任，但其并未提供证据证明该协议只是用于新湖房开敷衍检查、是一种形式；其次，该协议明确约定“工期延误造成甲方延期至2010年6月29日才交付业主，造成甲方多方面损失……双方同意由乙方承担上述896654元损失，并由甲方从乙方履约保证金中予以扣除，同时双方不再追究工期延误所造成的其他违约责任”。上述“承担896654元损失”和“从履约保证金中予以扣除”这二个内容是并列存在，相对独立，并非互为条件。因此，在履约保证金未直接交付时，并不能得出海天建设无需承担896654元的结论，海天建设仍需承担该项损失。再次，海天建设在第一次庭审中对《关于工期延误的处理协议》及延误工期违约金为896654元的事实均没有异议。综上，新湖房开要求在欠付工程款中扣除该损失，理由正当，证据充分，法院予以支持。本案争议焦点之二是海天建设是否要支付新湖房开维修费716560元。新湖房开主张：海天建设施工工程存在质量问题，未及时维修，造成新湖房开损失维修费716560元，要求海天建设承担。法院认为：首先，工程施工方对其施工的工程负有质量维修义务，发包方负有通知义务。施工方未按约履行维修义务的，发包方可要求施工方承担责任。其次，新湖房开主张的有质量瑕疵的工程是否海天建设施工及是否发生在保修期间内，根据现有证据尚无法确定。再次，新湖房开要求海天建设履行维修义务，按照约定应当先履行通知义务，在海天建设未及时维修的情况下才可以委托他人维修。而且，海天建设实际施工人韦启明出具的承诺书也载明“保修内容需经双方确认、海天建设在期限内未完成维修的，委托新湖房开维修”。根据新湖房开提供的现有证据，无法证实其已向海天建设履行了通知义务。最后，新湖房开也没有提供充分证据证明其已实际损失维修费716560元。因此，新湖房开要求海天建设支付该维修费用，缺乏依据，法院不予支持。综上，新湖房开应付海天建设工程款尾款1334151.78元，海天建设应付新湖房开延误工期违约损失896654元。原、被告之间互负债务、相互抵销后，新湖房开需再支付海天建设工程款437497.78元。海天建设要求新湖房开支付工程款（含配管费）1334151.78元及违约金，法院对其合理部分诉讼请求予以支持。新湖房开反诉要求海天建设返回多付工程款，缺乏依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告衢州新湖房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告海天建设集团有限公司工程款（含配管费）437497.78元及逾期付款违约金（自2016年3月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率据实计付至该工程款付清之日止）。二、驳回原告海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告衢州新湖房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取8404元，由原告海天建设集团有限公司负担5648元，被告衢州新湖房地产开发有限公司负担2756元。反诉案件受理费减半收取2743元，由反诉原告衢州新湖房地产开发有限公司负担2743元。上述费用定于判决生效之日缴纳。
判决后，海天建设、新湖房开均不服，向本院提起上诉。
海天建设上诉称：一、关于工期延误。1.工期原定为300天，但新湖房开增加工程量，从1900万元增加到4396万元，工期必然延长。2.涉案配套工程由其他施工队完成，是新湖房开直接发包，不能由海天建设承担延工的全部责任。3.双方签订的补充协议三、四均是约定的完工时间到期后签订，说明工期延误是新湖房开造成的。购房协议约定的交房时间和实际交房时间相差39天，和实际完工时间只相差33天，工期延误485天的说法不成立。二、关于质保金问题。2010年9月1日新湖房开还向海天建设支付130万质保金，说明工期延误损失并不存在，相应的赔偿协议只是用于应付检查。海天建设也一直否认延误工期违约金问题。请求二审法院撤销一审法院判决第一、二项，改判新湖房开支付工程款1334151.78元及逾期付款违约金。
针对海天建设的上诉，新湖房开答辩称：一、海天建设的开工时间比约定的开工时间要晚好几个月，没有理由要求顺延工期。增加的工程量是工期之后增加的，不能从主合同中扣减。双方关于延误工期的处理协议是在延误工期客观存在的前提下，共同协商达成的，应为合法有效。二、返还质保金并不代表免除了海天建设的违约责任。
新湖房开上诉称：一、一审法院判决部分事实认定和采信证据不当。一审法院判决对韦启明出具的承诺书予以确认，但认定新湖房开未履行维修通知义务与客观事实不符。本案工程的维修未超出5年的保修期。新湖房开提供的工程保修金扣款汇总表和明细，可以证明新湖房开支付维修金716560元客观存在。二、一审法院判决驳回反诉请求不当。本案工程存在质量瑕疵并需要维修客观存在，新湖房开已履行告知和督促义务，海天建设明知并认可。海天建设其实是在逃避承诺的履行，而一审法院判决恰恰保护了这种行为。请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审或改判支付新湖房开的反诉请求。
针对新湖房开的上诉，海天建设答辩称：新湖房开一审提供的证据没有体现其因工程竣工后五年内的质量问题维修产生的费用，而竣工后五年内的维修一直是韦启明负责。新湖房开主张的质量问题，没有得到双方确认，维修费用的清单是新湖房开单方整理。新湖房开一直没有将这些质量问题告知答辩人。故对其主张的维修费用损失不应支持。
二审审理期间，海天建设向本院提交以下证据：1.2010年3月9日的图纸一份，证明本案工程有两幢楼在2010年3月还要做拆除整改工作，导致了工期的延误。2.图片一组，证明到2010年6月5日可以验收时，监理公司还认为配套的水管没有接好，存在漏水，而配套工程是新湖房开做的。3.图纸一张，证明增加了工程量。新湖房开质证认为：第一组证据不是二审中新的证据，且这个问题双方在2010年12月22日签订的补充协议中有约定；对第二组证据的真实性、客观性和关联性有异议；对第三组证据的关联性有异议。本院审查认为，海天建设提供的三组证据，均不属于二审中新的证据，且不能证明本案的基本事实，本院均不予认定。新湖房开未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：本案双方就工期延误及赔偿事宜于2010年8月30日达成《关于工期延误的处理协议》，约定因工程延误导致新湖房开延期交房向业主赔款896654元，双方同意由海天建设承担上述896654元损失。海天建设在协议上盖章，法定代表人亦在协议上签字，海天建设当时同意支付896654元工期延误损失的意思表示明确，可以认定，新湖房开亦认可该份协议，故《关于工期延误的处理协议》真实有效。海天建设以工程量增加、工程延期是因新湖房开造成等为由否定协议效力，于法无据。海天建设又称《关于工期延误的处理协议》只是一种形式，是为应对检查而形成，但其未提供充分依据予以证实，本院不予采信。海天建设应当履行《关于工期延误的处理协议》，承担896654元的工期延误损失。新湖房开上诉称应由海天建设承担工程维修费用716560元。本院认为，新湖房开并未提供充分证据证明其向第三方实际支付工程维修费用716560元，而且新湖房开主张的维修事项是否在保修期限和范围内并不明确，新湖房开亦未提供证据证明其已通知海天建设或实际施工人进行维修，其要求海天建设赔偿维修费用的依据不足。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，海天建设集团有限公司上诉部分12767元，衢州新湖房地产开发有限公司上诉部分7862元，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 潘 婷
代理审判员 郑一珺
二〇一六年九月十九日
书 记 员 张培丽