贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0221民初2175号原告李九发，又名李泽发，男，1979年4月1日生，农民，住贵州省六盘水市水城县。特别授权委托代理人胡文江，系水城县猴场乡法律服务所法律服务工作者。一般授权委托代理人杨进松，系水城县猴场乡法律服务所法律服务工作者。被告张进，又名孙乔贵，男，1988年4月7日生，住贵州省六盘水市水城县。特别授权委托代理人唐仁贵，系贵州金鸟律师事务所律师。原告李九发诉被告张进建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张艳独任审判，于2016年9月14日公开开庭进行审理。原告李九发及委托代理人杨进松、胡文江，被告张进及委托代理人唐仁贵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李九发诉称，原告与被告张进于2011年11月4日签订了《建筑施工合同》，被告将徐运达与张胜明合资建房（该房位于水城县双水××中与水之宛之间）发包给原告施工，在合同中约定该房屋的单价为230元/平方米，所有建筑材料全部由被告提供，原告负责施工，付款方式为：每浇灌好一层楼，被告按每一层楼的总款的70%支付给原告，余款在工程完工验收后三个月付清。原告在施工过程中，并没有违反合同中约定的每一条款，直到房屋完工后，被告以多种理由说原告修建的房屋不合格，一直不予收方。后原告自行将该房屋量出实际平方为1562平方米，按230元/平方米计算，则1562平方米×230元＝359260元，因该房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，徐运达的房屋工程款为359260元÷2＝179630元，已经向原告付清，被告张进应向原告支付179630元工程款。综上，因被告至今一直未向原告该笔工程款，给原告造成了严重的经济损失，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，特诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告支付工程款共计179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元）。2、本案诉讼费由被告承担。被告张进辩称，第一、原告诉称与被告于2011年11月4日签订《建筑施工合同》不属实。2011年11月4日，被告并未与原告签订任何合同，双方实际签订合同的日期为2013年11月4日。第二、原告与被告于2013年11月4日签订的《建筑施工合同》无效。首先，原告与被告签订施工合同时，甚至直至今天，原告并未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：”及第（一）项即“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告未取得建筑施工企业资质，故合同无效。其次，原告在其诉状中已自认，原告修建的房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，故被告无权将徐运达与张胜明两家合资修建的房屋承包给原告修建。第三、假设原告与被告签订的合同有效，本案遗漏诉讼主体，应将徐运达追加为第三人参加诉讼。原告在其诉状中已自认，原告修建的房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，被告张进并未否认与张胜明系父子关系，但涉案房屋涉及到徐运达的合法权益，故应将徐运达追加为本案的第三人参加诉讼。四、原告诉称被告未付款不属实。原告与被告在合同中约定，按照进度的70%付款，若原告修建完第一层后被告未按照合同约定付款，那么原告亦不可能继续给被告修建第二层房屋。因此，被告已经按照合同约定每一层支付了70%的款项给原告，但因双方熟悉，没有留下任何凭证。第五、假设原告与被告签订的合同有效，因原告承包的工程并未经被告验收合格，原告无权要求被告支付工程余款。到目前为止，原告尚未向被告提交竣工验收报告及其他竣工验收文件，使该工程无法进行验收。所以，工程是否能够通过验收、是否合格尚未可知，尚不具备给付工程款的前提条件。《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，根据该条规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建筑工程，明确了支付价款的前提“验收合格”。而本案工程“尚未验收”，因此，原告诉请“付工程款”不成立，无事实和法律依据。第六、原告提供的证据，不能充分证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告虽然主张被告应付工程款179630元，但并未能举证证明原告所主张的事实已到达双方在合同中约定的条件，亦无证据证实原告修建的房屋为1562平方米。所以，原告应承担举证不能的责任，由其承担对其不利的后果。综上所述，原告诉请无事实依据和法律依据，请求依法予以驳回。经审理查明，2013年11月4日，原告李九发（承包方、乙方）与被告张进（发包方、甲方）签订了《建筑施工合同》，合同约定：“一、工程概况：1、名称：徐运达与张胜明合资建房。2、地点：六盘水市水城县双水××中与水之宛之间。二、工程承包范围：按甲方提供的图纸，乙方按图施工，一层以上（正负零即圈地梁起）的所有泥工、木工、钢筋工及外架。施工机械及工具均由乙方负责。甲方负责提供砂石、水泥、钢筋、砖、石灰粉等主要建筑材料和钉子、铁丝、扎丝、电线。水电主线主管施工由乙方负责。三、质量标准：符合国家同等级别的质量要求。在主要结构上如出现大面积露筋（三十公分以上）或多处露筋（每层楼达五处以上）甲方将拒付工程款。所有损失由乙方负责。四、工程价款及付款方式：1、承办单价：按实际平方计算，每平方米单价为230元。2、付款方式：每浇灌好一层楼，甲方付70%给乙方。余款在工程完工验收后三个月付清。”该合同还对安全措施及责任、材料存放等事宜进行了约定。原告为被告修建的上述房屋系在水城县双水新区市八中至水之宛小地基处置规划地块整合联建15﹟综合楼徐运达用地上，该栋房屋共修建了8层，已交付被告使用。另外，原告向本院提出鉴定申请,申请对该栋房屋面积进行丈量。本院委托贵州磐基房地产评估有限公司对该栋房屋进行测绘，贵州磐基房地产评估有限公司出具的《报告书》载明该栋房屋（住房第1-8层、屋顶雨棚、楼梯间、飘窗、梯步）经测绘面积合计1615.75平方米。后因被告未向原告支付该栋房屋工程款179630元，原告遂诉至法院。上述事实，有当事人陈述、原告常驻人口登记卡、被告基本信息、被告身份证、《建筑施工合同》、用地红线图、《报告书》等相关证据在卷佐证。本案争议焦点：被告应否向原告支付工程款共计179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元）。本院认为，原告李九发与被告张进于2013年11月4日签订的《建筑施工合同》虽系双方真实意思表示，但因承包人原告李九发系自然人，其修建的该栋房屋共8层，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，其与被告签订的《建筑施工合同》属于无效合同。对于被告提出原告修建的房屋是徐运达与张胜明两家合资修建，其无权将该房屋承包给原告修建，该房屋并未经其验收合格，存在质量问题的辩称，因签订《建筑施工合同》的合同相对方系被告，被告在庭审中自认其拥有该栋房屋里的7套住房，3、5、6楼各有2套，8楼1套，除8楼没有装修，其他的住房都有人住，故能认定原告已将该栋房屋交付被告，被告已对该栋房屋进行了使用。虽然被告提供的证据照片欲证明原告未按约定进行施工，修建的房屋存在质量问题，但因照片上显示的房屋不能证实就系本案原告所修建的房屋，且存在质量问题，加之，被告虽在庭审中提出需考虑对本案工程质量进行鉴定，但被告并未向本院提交鉴定申请，故对于被告提出原告修建的房屋存在质量问题的辩称，本院不予采信。对于被告提出原告称其未付款不属实的辩称，因被告未提供相关证据证明其已向原告支付了工程款，故被告应自行承担举证不能的不利法律后果，对被告的该项辩称，本院不予采信。由于原告修建的该栋房屋已交付给被告使用，故视为原告修建的该栋房屋已经验收合格。对于贵州磐基房地产评估有限公司就该栋房屋面积出具的《报告书》，虽然被告对该报告书测绘房屋的真实现状有异议，认为报告中草图没有绘制人的签字，但因贵州磐基房地产评估有限公司是经本院指定，其出具的报告书系具有相关资质的两位测绘人员对房屋进行实地测量而作出，且测绘表、测绘草图均有当事人李九发、在场人及法院工作人员的签字确认，房地产平面图也加盖了贵州磐基房地产评估有限公司的公章，故对该份报告书的真实性、合法性及关联性，本院予以认定。按照贵州磐基房地产评估有限公司对该栋房屋面积进行测绘后确定面积合计为1615.75平方米，故工程款为371622.50元（230元/平方米×1615.75平方米＝371622.50元），由于原告诉请要求被告按房屋面积1562平方米，以230元/平方米计算支付二分之一的工程款即179630元（230元/平方米×1562平方米÷2＝179630元），视为原告对自己权利的处分，故对原告的该项诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告张进于本判决生效后十五日内支付原告李九发工程款人民币179630元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3892元，因本案适用简易程序审理,减半收取1946元，鉴定费9716元，由被告张进负担（原告已预交，由被告在判决生效后十五日内返还给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决将发生法律效力，原告可在判决确定的履行期限届满后二年以内,向本院申请强制执行。审判员 张 艳二〇一六年十二月二十一日书记员 姜红燕