湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7605号
上诉人（原审被告）：中南大学湘雅三医院，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路***号。
法定代表人：陈方平，该院院长。
委托诉讼代理人：张志强，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹某某，女，1936年11月4日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被上诉人（原审原告）：谭荣某，男，1970年4月21日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被上诉人（原审原告）：谭思某，女，1964年6月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被上诉人（原审原告）：谭乐某，女，1953年1月28日出生，汉族，住湖南省。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：曹湘陵，湖南琼武律师事务所律师。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘玲玲，湖南琼武律师事务所律师。
上诉人中南大学湘雅三医院（以下简称湘雅三医院）因与被上诉人曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人湘雅三医院上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决支持曹某某、谭思某的被扶养人生活费，缺乏法律依据。谭孝某在就诊时是80岁高龄，已经丧失劳动能力，本身需要其他人扶养，被上诉人没有提供证据证明曹某某、谭思某没有其他经济来源，《婚姻法》第二十一条仅规定了父母与子女之间的扶养义务，曹某某有四个子女，其被扶养义务已经转移到子女身上。根据《婚姻法》第二十九条的规定，对于丧失劳动能力的父母，其兄弟姊妹负有扶养未成年弟、妹的义务，故谭思某的被扶养义务应由其兄弟姐妹负担，且谭思某的残疾证明一审未予质证，不能排除有其他经济来源。2、一审支持鉴定花费的交通费没有法律依据。交通费的支持应与治疗疾病有关联为前提，被上诉人去重庆参加鉴定的来回机票不属于交通费的范畴，且一般来讲交通费的支出以普通硬卧为标准，人数为一人。3、一审法院按照100元/天计算住院伙食补助费过高。谭孝某的住院期间为2013年，应当按照2013年住院伙食补助费湖南省的标准30元/天计算，而不应按照一审法庭辩论终结前的上一年度计算。4、住院期间的护理费计算错误。谭孝某住院62天，护理人员1人，则护理费为6200元，一审法院错误计算成12400元。同时，谭孝某在ICU住院期间家属不会产生护理费，ICU的住院天数应核减。5、一审支持的赔偿额度过高。重庆西南政法司法鉴定中心的鉴定意见认为湘雅三医院在本案中是共同责任，该结论值得商榷。首先，鉴定意见认为上诉人术前没有进行全科讨论，但根据病历记载，湘雅三医院已经做了全院讨论和术前高风险视频谈话。其次，鉴定意见对于死亡原因和过错的分析存在重大瑕疵。谭孝某的死亡为“腹腔大出血致失血性休克死亡”，其分析的过错与大出血之间没有因果关系。第三，对于一个80岁罹患多种疾病的老人来说，本身手术难度、风险大，一审法院按照65%认定责任，有违医疗常识。综上，请求二审法院及时纠正，让医务人员安心工作。
被上诉人曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本案的医疗事故是上诉人的过错导致的，应由上诉人承担全部责任。1、《婚姻法》第二十条规定，夫妻有相互扶养的义务，且该义务为法定性质，谭孝某和曹某某系夫妻，曹某某的生活来源全部来自谭孝某，故谭孝某对曹某某有扶养义务。谭思某系一级残疾患者，无劳动能力，生活来源于谭孝某，谭思某符合法律规定的被扶养人范畴，上诉人主张的谭思某的被扶养义务由其兄弟姐妹承担，不符合法律规定。2、被上诉人在鉴定过程中产生的交通费、住宿费均为本案的实际需要所产生，且我方提供了票据，理应支持。3、住院伙食补助费应按照一审辩论终结前的上一年度标准计算，通常参照当地的国家机关工作人员出差补贴计算。湖南省国家机关一般工作人员出差标准在2014年变更为100元/天，一审法院据此计算住院伙食补助费合法有据。4、谭孝某住院期间需要二人护理，一审计算护理费正确。5、关于赔偿责任，根据鉴定结论湘雅三医院在本起事故中存在严重过错，且涉案手术涉及三类及四类手术，但是吴医生无故脱岗，放任不够手术资格的人做手术，我方认为一审判决支持的赔偿额过低。
曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某向一审法院起诉请求：(一)湘雅三医院赔偿各项损失总计984992.82元（其中包括：1、医疗费损失171931.66元；2、误工费4461.06元；3、护理费12400元；4、交通费7000元；5、住宿费4000元；6、住院伙食费补助费9300元；7、营养费6000元；8、丧葬费70252元；9、死亡赔偿金561092.50元；10、精神抚慰金78556.20元；11、律师代理费60000元；12、去重庆鉴定产生的交通差旅费用5483元）；（二）湘雅三医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：谭孝某（男，1933年4月8日出生）系曹某某的配偶，谭孝某有四个子女，分别是谭再某、谭荣某、谭思某和谭乐某。谭再某系湘雅三医院后勤部门的职工，其表示不愿意参与诉讼，且表示放弃对赔偿款的分配。谭孝某因腹胀1年余、反酸、喛气半年，加重伴呕吐1月，于2013年8月8日9时42分入住湘雅三医院，入院初诊为“1、腹胀查因：（1）消化道肿瘤？（2）消化性溃疡？2.2型糖尿病（1）糖尿病周围神经病变；（2）糖尿病肾病？”。2013年8月28日，在湘雅三医院行了“胃造瘘术+胃空肠吻合术+胆囊切开取石+胆囊造瘘术”。术后出现胆瘘、胃瘘，后于2013年10月6日转入ICU室抢救，于2013年10月8日，谭孝某经抢救无效死亡。2013年10月9日，谭孝某儿子谭再某、谭荣某向湖南湘雅司法鉴定中心申请对谭孝某尸体解剖查明原因。该鉴定中心于2013年10月23日作出鉴定意见，结论为谭孝某死亡原因符合腹腔大出血致失血性休克死亡的特点。2013年12月16日，湖南琼武律师事务所委托湖南省龙人司法鉴定中心对谭孝某就湘雅三医院住院诊疗中有无医疗过错进行鉴定。鉴定结论为湘雅三医院在被鉴定人（死者）谭孝某的住院诊疗行为中存在腹腔脏器手术后内有活动性出血，致失血性休克死亡的特点，以及遗漏4、5肋间胸骨骨折之过错。在本案审理过程中，湘雅三医院不服患方单方申请作出的鉴定结论，故向一审法院提出重新鉴定。2015年12月10日，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心，对湘雅三医院对于谭孝某的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。该中心于2016年2月25日作出西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4630号司法鉴定意见书。其中分析说明部分内容包括：（一）对医方医疗行为的评估。1、消化内科的保守治疗效果不好，转普外科治疗。术前对病人的诊断不明确，相关检查提示消化道的炎症可能性大于肿瘤。在术前准备中已发现病人的心血管状态欠佳，肺功能的情况较差，伴有糖尿病的基础性疾病，腹胀已有一年余，体重下降10kg，且属高龄病人，存在手术的高风险性，但医方对其风险评估严重不足，体现在：（1）术前讨论的参与人员仅限于小组内，未全科讨论；（2）未告知替代治疗方案；（3）病人的身体条件和年龄不能承受“胰十二指肠切除术”；（4）术前讨论中未见分析病人最可能出现哪些并发症及如何应对。2.术前拟定的手术方案存在缺陷，如：（1）根据十二指肠不全梗阻拟行“胰十二指肠切除术”，明显适应症不对，即使有此指征，这个年龄做这个手术也不适合，术中也证明术前的估计错误，导致术中更改手术方案；（2）术前已有“胆囊结石、胆囊炎”的诊断，但在术前拟定的手术方案中却无“胆囊切开取石+胆囊造瘘术”。3、术前和术中有误判。术前未考虑到本病可能是胆囊结石、胆囊炎引发周围及十二指肠水肿、增生造成不全梗阻，术中所见足以证实这一诊断。可术者并未认识到问题所在，表现在更改手术方案时还是按原发病变在十二指肠处理，做了多余的胃空肠吻合和胃造瘘术，而将胆囊取石和引流当成附加手术（术前也未预计到）。尽管高龄老人的手术常没有指南可参考，但对这个80岁老人来讲更改的手术还是过大。病史和检查结果已提示，本例符合老年人胆囊结石、胆囊炎引起周围病变的特点，若术者术中发现与原计划不对，应术中讨论更改方案，将手术缩小，主要解决胆囊结石和胆囊炎（本例取石造瘘是对的），放弃作胃空肠吻合和胃造瘘，将大网膜包造瘘周围，预防胆汁性腹膜炎。4、术后处理的不足。消除不全梗阻应与消化内科合作，放一个经鼻胃至空肠的鼻饲管，术后加强抗炎和营养，胆囊及周围炎症消退后不全梗阻就能缓解。（二）因果关系及参与度。1、术前充分评估，尽量缩小手术范围，术后早起活动和肠内营养支持，是预防高龄老人术后并发症死亡风险的重要措施，但本例诊疗过程中并没能体现这些，仍是传统的诊疗过程，故医方对病人不良后果的出现负有部分责任。2、病人的病程相对较长，自身患有多种疾病，高龄，基础情况较差，也是不良后果出现的原因之一。综上所述，湘雅三医院对谭孝某的诊疗行为有过错，为共同因素。共同因素：指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。该鉴定意见书最后的鉴定结论为：湘雅三医院对谭孝某的诊疗行为有过错，为共同因素。
另查明：1、患者谭孝某在湘雅三医院住院期间花费医疗费171931.66元，其中个人自付金额为53677.58元，基本统筹基金支付金额为51416.9元，大病互助基金支付金额为66837.18元。2、谭孝某生前为湖南郴州汽车运输集团有限公司的退休职工，其月退休工资为社保处发放养老金1952.05元每月，单位补助181.5元每月，合计退休金为2133.55元每月。3、谭孝某的小女儿谭思某从幼儿开始患聋哑至今，有壹级残疾人证，其生活来源由父亲谭孝某扶养供给。4、在一审法院委托的司法鉴定过程中，鉴定费用及专家讨论费8500元由湘雅三医院支付，在去重庆进行司法鉴定的过程中，四原审原告共花费交通费和住宿费等共计5483元。
一审法院认为，本案的焦点问题主要包括以下几个方面：一、关于湘雅三医院需要承担责任大小如何确定的问题；二、曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的损失大小如何确定。
一、关于湘雅三医院需要承担责任大小如何确定的问题。根据鉴定意见，湘雅三医院对谭孝某的诊疗行为有过错，为共同因素。鉴定机构对湘雅三医院存在的过错进行了分析说明，且明确共同因素指医疗行为存在过错，损害后果由医疗行为与患方自身或者其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小，一审法院根据本案的实际情况，从鉴定机构的分析说明出发，对曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的损失，酌情确定湘雅三医院承担65%的赔偿责任。四原审原告主张要求湘雅三医院对损失承担全部赔偿责任，没有相应依据，一审法院不予支持。湘雅三医院在案件审理过程中提出申请要求再次对湘雅三医院的过错进行重新鉴定，没有相应法律依据，一审法院不予准许。另外，湘雅三医院在第二次开庭时，提出申请鉴定人出庭，因一审法院在第二次开庭之前的2016年5月18日向湘雅三医院委托代理人征求意见时，其明确表示不申请鉴定人出庭，故对湘雅三医院的该申请，一审法院亦不予准许。
二、关于曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的损失如何确定的问题。1、医疗费，谭孝某住院治疗期间总共花去医药费171931.66元，其中个人自付金额为53677.58元，其个人自付部分应属于曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的损失。2、误工费，因谭孝某在住院期间并没有停止领取退休金，故对谭孝某的误工费不予支持。3、住院期间护理费，根据谭孝某的病情，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某主张护理费按100元每天计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准。因现有证据对护理人数并无明确意见，故护理人员应为一人。综上，谭孝某的住院期间的护理费为12400元。4、住院伙食补助费，谭孝某住院时间为62天，一审法院根据本地居民日常生活水平酌定按照每日100元的标准认定住院伙食补助费为6200元。5、交通费，一审法院根据谭孝某住院时间长短以及其住所远近，酌定为3000元；对于司法鉴定过程中花费的交通和住宿等费用，考虑本案的实际需要，确定为5483，共计8483元。6、营养费，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某主张湘雅三医院赔偿营养费6000元，没有相应依据，一审法院不予支持。7、被扶养人的生活费，需要谭孝某扶养的系其妻子曹某某和女儿谭思某，一审法院结合谭孝某去世时的年龄，结合谭孝某的收入以及需要维系生活的人数，一审法院酌情按照受诉法院上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算两人的扶养费，计算五年，为97505元（19501×5）。8、死亡赔偿金，结合城镇居民人均可支配收入，计算五年，为144190元（28838×5）。9、丧葬费，根据受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为24262.5元（4043.75×6）。10、精神损害抚慰金。谭孝某去世，势必给曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某带来严重的精神痛苦，一审法院根据湘雅三医院过错程度及所造成的后果综合衡量，酌定由湘雅三医院赔付精神损害抚慰金为30000元。11、鉴定费，根据有效票据，鉴定费为8500元，该费用由湘雅三医院进行了垫付。综上,除精神损害抚慰金外，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的各项损失总计为355218元，对于该损失，湘雅三医院应当承担的赔偿责任为230892元（355218×65%），另湘雅三医院还应赔偿精神损害抚慰金30000元，故湘雅三医院总计应当赔偿的损失为260892元，因湘雅三医院已经垫付了8500元作为鉴定费，故湘雅三医院还应赔偿损失的数额为252392元。另外，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某主张湘雅三医院赔偿花费的律师费60000元，无相应法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，一审法院判决如下：一、限中南大学湘雅三医院自判决生效之日起十日内赔偿曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某医疗费、丧葬费等各项费用共计252392元；二、驳回曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5225元，由曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某承担1829元，由湘雅三医院承担3396元。
曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某在二审中提交《证明》两份，拟证明谭思某是残疾人，曹某某亦无工作，两人的生活来源均是谭孝某，谭孝某住院期间均由两人全程护理。湘雅三医院对该证据发表质证意见如下：不是新证据，三性均有异议，谭孝某的工作单位无权出具包含上述内容的证明，证明事项超出其权利范围。经审查，本院认为，对上述两份证明的真实性本院予以认可，至于其能否达到上诉人的证明目的，本院将结合本案的其他证据和事实予以综合考虑。本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、湘雅三医院对谭孝某的死亡应承担多大的过错责任；2、一审法院计算的被上诉人损失是否合法有据。
关于湘雅三医院过错责任的问题，在本案一审中经岳麓区人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心对湘雅三医院在谭孝某的诊疗行为中是否存在过错、因果关系及参与度进行了鉴定。该鉴定意见从术前诊疗和手术方案、术中判断和操作、术后处理等方面进行了较全面、细致的分析，并作出湘雅三医院对谭孝某的诊疗行为有过错的鉴定结论。同时，该鉴定意见考虑到了谭孝某自身的年龄、疾病和身体条件等各方面的情况，认为谭孝某的自身情况也是不良后果出现的原因之一，湘雅三医院的诊疗行为系共同因素。鉴定意见也明确“共同因素”是指：损害后果由医疗行为和患方自身或其他因素共同造成，但不能区分双方因素所作用的大小。具体到本案的处理上，一审法院根据本案的实际情况，从鉴定机构的分析说明出发，酌情确定湘雅三医院承担65%的赔偿责任，合法有据，并无不妥。二审中，湘雅三医院申请进行重新鉴定，被上诉人一方不同意。本院认为，西南政法大学司法鉴定中心系双方共同参与选定，具有鉴定资质，鉴定程序合法，湘雅三医院未提出足以推翻鉴定结论的证据，本院对其重新鉴定申请不予同意。
关于谭孝某死亡给被上诉人造成的损失如何计算的问题，湘雅三医院对被扶养人生活费、交通费、住院伙食补助费和护理费等项目提出了异议。本院认为，关于被扶养人生活费，夫妻之间有互相扶养的义务，曹某某出生于1936年，在谭孝某治疗时已经七十余岁，缺乏劳动能力和其他收入来源。谭思某系谭孝某的女儿，因患聋哑为一级残疾人，缺乏生活来源和劳动能力。曹某某和谭思某在谭孝某生前均依赖谭孝某的退休金生活，一审法院酌情按照五年计算两人的被扶养人生活费，符合事实和法律规定。关于交通费，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某因办理本案鉴定事项实际支出了交通费用，一审法院考虑到实际需要确定办理鉴定事项的交通费用5483元，符合本案事实，并无不妥。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。谭孝某于2013年在湘雅三医院治疗住院62天，本院认为应按照其治疗时湖南省机关工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算住院伙食补助费，共计1860元（62天×30元/天）。关于护理费，一审法院考虑到本案证据对谭孝某住院期间的护理人数无明确意见，认定护理人数为一人，护理费标准按照100元/天计算，故护理费为6200元（62天×100元/天），一审法院笔误写成“12400元”，本院现予以纠正。
经计算,除精神损害抚慰金外，曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某的各项损失总计为344678元，湘雅三医院应当承担的赔偿额为254040元（344678×65%+30000元）。因湘雅三医院已经垫付了8500元作为鉴定费，故湘雅三医院还应赔偿损失的数额为245540元。
综上所述，上诉人湘雅三医院的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第2767号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第2767号民事判决第一项为：限中南大学湘雅三医院自本判决生效之日起十日内赔偿曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某医疗费、丧葬费等各项费用共计245540元。
如果中南大学湘雅三医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5225元，由曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某承担2000元，中南大学湘雅三医院承担3225元。二审案件受理费5225元，由曹某某、谭荣某、谭思某、谭乐某承担225元，中南大学湘雅三医院承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 张颖峰
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。