江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3625号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈玉娟，女，1962年10月3日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：季莜言（系沈玉娟丈夫），男，1955年4月14日生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王金培，女，1954年1月27日生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：羌建兵，男，1976年3月29日生，汉族，住址同上。
两被上诉人委托诉讼代理人：王学明，南通市通州区兴仁法律服务所法律工作者。
上诉人沈玉娟因与被上诉人王金培、羌建兵建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通仁民初字第00500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈玉娟上诉请求：1、依法纠正一审法院民事判决书第2-4页载录内容中的错误表述；2、撤销原判，予以改判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决归纳载录上诉人、被上诉人对本案案情陈述、诉求以及鉴定结论异议表述模糊不清，且不完整。2、无设计图纸的工程造价鉴定方法，离不开现场勘验，测量建筑物外部尺寸、钻孔探测内部材料的厚度、标号或者无损检测等。一审中，鉴定机构违反《建设工程司法鉴定程序规范》，鉴定结论失实不公，一审法院采信鉴定结论不能让人信服。3、联建楼统一由羌金华承包施工，上诉人不知情，与其没有任何约定，只是被迫接受了非本人意愿的既成事实；上诉人诚实守信，按约付款，被上诉人久拖不予结账；案涉房屋并未竣工验收合格，上诉人亦未入住，安装门窗、砌筑围墙是对已完工程事实维护以免损失扩大。4、上诉人未能提供施工图纸进行造价、质量鉴定应当承担不利后果，并不等于没有施工图纸。事实上施工人是有图纸的，只是未按图纸施工，由于利害关系不肯出示。5、一审法院以上诉人未有建房审批手续为由认定本案建设工程施工合同无效依据不足，案涉房屋为政府安置拆迁户建造，并非个人行为，而是政府行政行为，如有违法，也是政府违法在先。羌金华无建筑施工企业资质和资格才是导致合同无效的原因和事实。6、一审法院适用法律不当，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。上诉人的反诉请求具有事实和法律依据。7、一审法院程序违法。
王金培、羌建兵答辩称，1、羌金华自工程完工后就将案涉房屋交给了上诉人，且将门锁交给了上诉人。在对案涉房屋进行评估时，所有人员均需待上诉人开门后方可进屋。2、案涉工程完工交付上诉人后，羌金华为结付工人工资多次到上诉人处追要，羌金华去世后，上诉人不但不给钱，反而要被上诉人退钱，被上诉人迫于无奈才起诉。3、案涉房屋是包工包料，由于羌金华已经去世，评估过程中均是以上诉人所讲为根据。由于上诉人的胡搅蛮缠，一审判决已经偏袒了上诉人，按照一审判决结果，被上诉人已经亏本。
王金培、羌建兵向一审法院起诉请求：判令沈玉娟立即给付工程款144760元，审理中变更诉讼请求，要求沈玉娟立即给付工程款46000元。
一审法院认定事实：王金培、羌建兵系羌金华继承人，羌金华于2014年2月6日去世。2012年，沈玉娟与原四安镇陈酒路共九户居民，迁移至四安幼儿园西侧路南建联体二层楼房，未有建房审批手续。联建楼统一由羌金华于2012年7月开始承包施工，同月19日，沈玉娟（甲方）与羌金华（乙方）签订协议一份，明确甲方上下两层各三间楼房主体土建由乙方承建，并约定：开竣工日期及建造周期由乙方安排（开工后70个晴天）；本户主体建筑基础用砖及地面架空梁板选用优质旧材料以降低成本，工程造价根据本户（户型）建筑实际所用材料及乙方人工、机械各项工程管理费（含利润）结合当地近期民房建造市场价格计算；建筑质量以横平竖直，墙体表面平整为度，达到交付使用两年以上保持不漏、不变形、整体结构完好无维修即可；本户建房费用乙方不予垫资，甲方首次预付工程款5万元，以后根据工程需要分期给付，直至竣工全面验收合格结清；同时双方还对房屋内部结构等进行了约定。合同签订后，羌金华于2012年9月施工完毕，联建楼为二层楼房，单层十三间建筑面积约500平方米。沈玉娟于2012年7月、8月、10月分别给付羌金华工程款5万元、4万元、1万元。此后双方因工程款的结算未能协商一致，2013年2月沈玉娟在北墙安装了卷闸门和铝合金门窗，后又在楼房南侧修建围墙，目前该房屋内沈玉娟用于堆放杂物。为索要工程款，王金培、羌建兵与沈玉娟双方曾多次发生争执，现王金培、羌建兵诉至一审法院，要求处理。
审理中，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，一审法院认定案涉房屋工程造价为139363.03元。因沈玉娟未能提供施工图纸，故无法进行施工质量鉴定，同时沈玉娟明确放弃建筑安全鉴定。
一审法院认为，一、本案为建设工程施工合同纠纷。沈玉娟与其他八户业主，虽分别与施工人羌金华签订承包施工协议，但九户业主所建楼房为整体的联建楼，具有公共性，且从单层建筑面积及投资总额等建筑体量因素上判断，不属农民自建低层住宅或其他限额以下小型工程，根据建筑法的规定，应办理报建手续。案涉房屋建设未取得土地使用证、建筑工程规划许可证，也未办理报建手续，故沈玉娟与羌金华签订的施工协议系无效合同。因履行该协议造成的承包人施工中支付的实际费用损失，由造成损失的过错方承担。本案中羌金华施工中支付的人工、材料等损失系沈玉娟未履行建房审批手续即发包建设所致，故沈玉娟应对羌金华承担赔偿责任。王金培、羌建兵系羌金华的第一顺序继承人，本案赔偿款系羌金华生前债权，应由王金培、羌建兵享有。二、案涉房屋经评估造价为139363.03元，因案涉合同系无效合同，故利润应予剔除，羌金华系不具有施工资质的个体包工头，规费、税金及管理费等成本应低于正规施工企业，又因鉴定结论按定额计价，实际施工成本应予适当下浮，综合考虑上述因素，一审法院酌情认定羌金华因案涉工程施工造成的实际损失为120000元，由沈玉娟赔偿施工方，扣除其已支付的100000元，还需支付20000元。沈玉娟反诉要求王金培、羌建兵返还工程款10000元，一审法院不予支持。沈玉娟反诉要求王金培、羌建兵承担已付100000元的利息损失，无法律依据，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、沈玉娟于判决生效后十日内给付王金培、羌建兵20000元。二、驳回王金培、羌建兵的其他本诉诉讼请求。三、驳回沈玉娟的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，鉴定费8000元，合计8950元，由王金培、羌建兵负担5059元，由沈玉娟负担3891元；反诉案件受理费减半收取175元，由沈玉娟负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人在《对中房咨询（2016-58）号回复函的几点疑问及请求》第一部分第（3）点陈述：“避开使用旧材料不是被告意愿不谈，其70%的折率偏高，至多算50%不为过。”
本院认为，案涉房屋建设未取得土地使用证、建筑工程规划许可证、也未办理报建手续，上诉人将未履行建房审批手续的工程发包给羌金华进行建设具有过错；羌金华无建筑施工企业资质即承包案涉工程进行施工，亦具有过错。双方的过错行为均是导致双方签订的施工协议无效的原因。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，羌金华为承建案涉工程所花费的材料、人工等费用均已经物化成建设施工的成果即案涉房屋，无法予以返还，故上诉人应当就羌金华施工的成本对被上诉人折价予以补偿，一审法院在案涉房屋造价鉴定结论的基础上剔除利润，并扣除规费、税金及管理费等成本后再进行适当下浮来计算羌金华的实际施工成本，酌情认定羌金华因案涉工程造成的实际损失为120000元并无不当。根据建设工程施工的惯例，应当由发包人提供施工图纸，本案中沈玉娟未能提供施工图纸，故鉴定结构依据定额结合现场勘查记录进行造价鉴定并无不当。沈玉娟虽对鉴定结论有异议，但未能举证推翻该鉴定结论，故本院对其相关异议不予采信。扣除上诉人已经给付的100000元，上诉人还应当给付被上诉人20000元，因此上诉人要求被上诉人返还10000元工程款及承担已付100000元利息损失的反诉请求不能成立。至于案涉房屋是否存在质量问题，由于上诉人在一审中明确放弃建筑安全鉴定，故不属于本案理涉的范围。
另外，由于本案案情复杂，一审审理过程中对案涉房屋进行了造价鉴定，并由原来的简易程序转为普通程序进行审理，经查案卷，审限管理符合法律规定，亦无其他程序违法之处。
综上所述，沈玉娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费538元，由上诉人沈玉娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 邢彦华