山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2477号
上诉人（原审被告）:刘涛，男，1968年7月31日出生，汉族，自由职业，住太原市。公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：武锦照，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:胡庆满，男，1969年10月4日出生，汉族，自由职业，住太原市。身份号码×××。
委托代理人张绍辉，山西三晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:布建国，男，1978年12月1日出生，汉族，自由职业，住太原市。公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：马珽，山西杏梅律师事务所律师。
原审第三人：大同煤矿集团大同煤炭运销张家坟发运有限公司，住所山西省大同市左云县店湾镇下张家坟村。
法定代表人安全平。
上诉人刘涛因与被上诉人胡庆满、布建国、原审第三人大同煤矿集团大同煤炭运销张家坟发运有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初203号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘涛及其委托诉讼代理人武锦照，被上诉人胡庆满及其委托诉讼代理人张绍辉，被上诉人布建国及其委托诉讼代理人马珽依法参加了诉讼。经合法传唤，原审第三人大同煤矿集团大同煤炭运销张家坟发运有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘涛上诉称，一、一审判决认定上诉人退还被上诉人投资款缺乏法律依据。一审判决书第5页，本案认为中否定了合伙属性，径自认定被告应当退还合作款项。然而一审法院并未认定双方到底是什么法律关系，被告应当返还的法据依据在那里？二、一审判决书一方面以双方不是合伙关系认定上诉人返还投资款，另一方面又认定被上诉人按照投资比例享有对原审第三人的债权，属于自相矛盾。一审判决书第5页，一审法院否定了合伙属性。下一自然段却认可原告对第三人债权的主张，然而原告对第三人债权的主张是按照他们的投资比例计算的。这显然是依据合伙的法律关系。一审判决的自相矛盾之处显而易见。三、上诉人对于返还被上诉人布建国投资款58.5万元，没有异议，但是事后上诉人又在2012年5月25日返还布建国费用2万元，此外，上诉人在销煤过程中的费用66518.3元，一审法院对此不置可否，实属不当。四、原审第三人出具的《情况说明》是上诉人与被上诉人协商一致经与第三人对账后出具的，事后又经过双方签字认可的，应当作为认定案件的依据。首先，该份证据不是在本案的诉讼程序中形成的，而是在2012年4月2日被上诉人二人第一次起诉的过程中形成的。其次，该份证据是经双方协商一致的，在程序和实体两分析都保证了双方的权利，不存在任何瑕疵。在第一次起诉期间，2014年7月30日，刘涛、布建国以及胡庆满三人相约到第三人处对账，刘涛到达大同后联系布建国、胡庆满，二人表示有事不能参加，电话告诉刘涛说你代表我们对账吧。经刘涛聘请的会计与第三人财务人员对账后，第三人出具了上述证据。再次，该份证据事后经过了双方的签字认可，2014年10月28日，在布建国、胡庆满代理律师的组织下，刘涛、布建国以及胡庆满三人对《情况说明》予以签字认可。第四、人民法院作为中立的裁判者，不应当对双方已经签字认可的证据再进行质疑，进而推翻该证据。故要求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人第一、二项的诉讼请求，并根据双方出资额、贡献大小以及费用承担情况确认对第三人应当享有的债权数额；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
胡庆满辩称：首先就上诉请求而言，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回，双方的关系也已经经一审法院的确认，事实上也只是一种合作关系，并不存在合伙关系的任何属性，在进行发煤的过程中没有签订过任何的书面的合伙协议。对于情况说明部分，第三人出具的情况说明由于第三人并没有涉足与三方的合作，第三人出具的情况说明在涉及到第三人的部分的一个阐述在情况说明之外上诉与被上诉人双方还存在一些帐目的往来，也就是说被上诉人在一审法院起诉是第三人是不知情的。但是对于情况说明的结论由于在整个的合作过程中二被上诉人只是投资并没有参与到任何的合作过程中，在不得以的情况下也只能对第三人出具情况说明勉强认可。并且这个是实际情况。对于66518.3元没有得到被上诉人的认可，所以不予认可。对于2万元与胡庆满没有关系。故要求：维持原判，驳回对方诉讼请求。
布建国辩称，首先我们不认可双方是合伙关系，双方之间只是简单的合作投资关系。目前我们实际收到的是58500元我们是认可的，对于后面的2万元是不认可的。对于产生的费用66518.3元也是不认可，对于情况说明我们认可328186.4元是同煤集团欠我们三方的数额的债务。故要求：维持原判，驳回对方诉讼请求。
一法院认定的事实：原、被告三人于2012年经口头商议达成发煤共识，由被告具体实施。之后二原告共支付被告210万元（其中布建国支付735000元，胡庆满支付1365000元），被告出资165000元，共计2265000元。当年五、六月份，通过第三人向北京金泰燃料有限公司共发运两列煤炭。期间，被告返还了原告布建国585000元，尚有余款150000元未返还；返还了胡庆满1193000元，尚有172000元未返还。2014年1月18日，原、被告三人对上述资金款项以《煤炭发运合作往来账》书面形式予以确认。2014年7月30日，第三人作出书面《情况说明》，以”我公司2012年6月为刘涛发运业务往来计算明细”对涉案发运煤炭相关业务往来账进行了说明，原、被告三人于2014年10月28日以书面《确认书》的方式，对该《情况说明》列明的事项、计算及数据予以确认。《情况说明》显示：2012年6月28日和7月25日，由准格尔旗公沟煤炭有限公司开具三张增值税票，注明购煤炭总数7180.04吨，含税金额2280069.9元；销售应回款4931916.85元，已回款480万元，已退还被告140万元；期间发生公路运费1496176.73元，增值税进项税104732.37元，发生铁路运费394748.5元，增值税进项税20600.64元，发生代发费322572.36元；应缴增值税及附加税合计289875.57元。并注明”实际退款金额是216712.61元”，”应退利润111473.79元，两项合计328186.40元”。案件审理中，被告提交法庭有关合作期间费用票据，认为应当从合作费用总额中予以扣减，原告对此开销不予认可。另查明，二原告曾于2014年4月2日在本院提起诉讼，请求判令解除与被告及寇某之间的合伙关系，并进行清算。审理期间，第三人作出了《情况说明》后，原告认为寇某不是合伙人，诉讼主体不适格，并保留对第三人诉权，为此提出撤诉。截至本案审理，被告未退还二原告剩余款项。一审法院认为，在本案法律关系中，原、被告作为组织与销售煤炭的一方，而第三人则是用其铁路运营条件为原被告发运煤炭。二原告与被告协商一致从事煤炭发运业务，当事人之间没有书面合伙协议，事后也没有达成一致意见，双方间缺乏合伙构成法律要件，不具有合伙法律属性。原被告经协商投资通过第三人进行煤炭发运业务，因三方之间也没有书面协议，事后也未达成共识，亦不具有合伙法律属性。查明的事实表明，原告将合作款交付被告，由被告通过第三人进行煤炭发运，第三人出具的发运结算说明可以确认此次发运未产生负债，合作结束后，被告应当将原告支付的合作款项返还二原告，并应以起诉之日为界，按照银行同期贷款利率向原告支付资金占用期间的利息。故原告该项主张具有事实根据与法律依据，本院予以支持。关于原告要求确认其对第三人的债权数额的主张，因第三人已以书面《情况说明》的方式对应返还款额予以了确认，又基于原、被告之间没有书面合伙协议，故应参照民法通则有关按照出资比例处理债权债务的原则，原告的该项主张亦符合法律规定，本院予以支持。被告有关《情况说明》所载明的款项，就是原被告合作期间全部应返还总额的主张，本院认为，在合作发运过程中，第三人负担的费用主要是铁路运费、代发费和先行垫付但最终由原被告负担的增值税款；而作为组织与销售煤炭的原被告一方，则要负担购煤款、公路运费、税款等费用。如果按照被告辩称的理由，《情况说明》所列328186.4元就是应返还三人合作期间的投资款及利润的总和，这与本案查明的事实不符：首先，三人合作期间总投资为226.5万元，《情况说明》载明已返还被告140万元，加上最后核算应退款328186.4元总计为1728186.4元，该数额与总投资为226.5万元相差536813.6元；其次，第三人已返还被告总额为140万元，而被告却已向二原告返还了177.8万元，其中差额37.8万元的款项来源被告没有做出合理性解释；第三，第三人作为本次合作一方，其职能就是用其专属铁路运营条件为原被告代为发运，并向原被告收取待发运费用，其并不参与煤炭购销环节，也不支付购煤款，所购煤炭的销售收入也与其无关，因此，第三人应将销售结算款足额返还原被告；第四，本案当事人在煤炭合作中没有对外债务发生，但是按照被告上述辩称理由，总投入和总收入不符，仅字面已产生债务；第五，按照被告辩称理由，如果同煤集团返还的30多万是三人合作共同应得款，照此计算，三人分发了30余万元后仅仅填平投资款，又与同煤集团情况说明及当事人自诉的无外债不符，也与同煤公司所列利润不符，利润不见了，仅仅填平了三人投资，显然不符实际。因此，被告的上述抗辩主张不成立，本院不予支持。据此原审判决：1、被告刘涛于判决生效后十日内返还原告布建国人民币十五万元；并以十五万元为基数，按照人民银行同期贷款利率的规定，向布建国支付自2014年4月2日至全部款项还清为止的利息。2、被告刘涛于判决生效后十日内返还原告胡庆满十七万二千元；并以十七万二千元为基数，按照人民银行同期贷款利率的规定，向胡庆满支付自2014年4月2日至全部款项还清为止的利息。3、确认《情况说明》中应返还款额328186.4元中的106660元的债权归原告布建国所有。4、确认《情况说明》中应返还款额328186.4元中的196911元的债权归原告胡庆满所有。案件受理费一万零六百四十八元，由被告刘涛负担，于判决生效后七日内向本院缴纳。拒不缴纳的，依法强制执行。
本院二审审理中，上诉人刘涛提供下列证据：1、确认书及其附件情况说明。证明：上诉人与被上诉人在本次起诉（2016年1月8日）之前，于2014年10月28日签字确认第三人出具的《情况说明：我公司2012年6月为刘涛发运业务往来计算明细如下》中列明的事项、计算及数据。该证据经双方签字确认可以作为认定案件事实的依据。2、费用明细。证明：上诉人刘涛在发煤过程中支付的各项费用共计66518.3元，该费用应在分配利润之前扣除。3、转账凭证。证明：2012年5月25日刘涛通过李树红向布建国退还投资款2万元的事实。4、民事起诉状。证明：在布建国、胡庆满第一次起诉时，其对于本案的定性是合伙关系。案由是退伙纠纷。5、煤炭发运合作往来帐（在第一次起诉中有）。证明：双方系合伙关系。
被上诉人胡满庆质证认为，对于证据1真实性和关联性也都认可，确实是按照情况说明第三人确实是欠上诉人及被上诉人三十多万元，对于证据2与一审的意见一样，由于这个证据很多都是白条而且没有经过被上诉人的确认，所以对真实性、合法性、关联性都不予认可，对于证据3与胡庆满没有关系，对于证据4的真实性认可对于关联性不予认可，并不能证明双方是合伙关系，由于原告在起诉状中起诉后很快就撤诉了，恰恰证明了双方不是合伙关系，对于证据5的标题是合作往来帐。确定了双方的关系是合作关系不是合伙关系，所以说双方是合作关系。对于证据4和证据5的真实性都予以认可。
被上诉人布建国质证认为，对于证据1真实性予以认可。对于证据2不予认可。因为上面也没有被上诉人的签字。对于证据3这个款也不予认可，与本案也没有关联性，也不能证明该费用是在双方运输煤炭过程中就产生的。对于证据4不能达到对方的证明目的，不能证明双方是合伙关系。后来我们认识到这不是一个合伙关系就撤诉了。对于证据5的真实性没有异议，恰恰证明了双方是投资合作关系无法证明双方是合伙关系。
二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，民事权利义务一致和平等是民法的基本原则，本案当事人并无证据可以证明双方对经营风险及利润有约定，因此原审按照出资比例处理当事人之间的债权、债务并无不当。故在本次纠纷中，无论主张是合伙还是合作，当事人均应当按照出资比例共担风险、共享利润。根据原审第三人大同煤矿集团大同煤炭运销张家坟发运有限公司出具的”情况说明”及上诉人刘涛与被上诉人胡庆满、布建国三方通过书写的”确认书”对上述”情况说明”予以确认及当事人陈述等证据，可以说明上诉人刘涛与被上诉人胡庆满、布建国三方均认可对原审第三人大同煤矿集团大同煤炭运销张家坟发运有限公司享有328186.4元债权，因此原审按照当事人的出资比例所确定各当事人所享有的债权合理。除此之外，被上诉人胡庆满、布建国并无证据可以证明在从事相关经营活动中还应得相应的利润，且也无依据和证据可以支持其主张退还剩余本金的诉求，因此，原审认定上诉人刘涛应返还被上诉人胡庆满、布建国剩余本金及利息错误，应予纠正。
上诉人刘涛并无足够的证据可以支持其所主张的返还布建国费用2万元及在销煤过程中的产生66518.3元费用，因此对上诉人刘涛的相关主张不能认定。
综上所述，上诉人刘涛的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初203号民事判决第三、四项即”3、确认《情况说明》中应返还款额328186.4元中的106660元的债权归原告布建国所有。4、确认《情况说明》中应返还款额328186.4元中的196911元的债权归原告胡庆满所有”；
二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初203号民事判决第一、二项即”1、被告刘涛于判决生效后十日内返还原告布建国人民币十五万元；并以十五万元为基数，按照人民银行同期贷款利率的规定，向布建国支付自2014年4月2日至全部款项还清为止的利息。2、被告刘涛于判决生效后十日内返还原告胡庆满十七万二千元；并以十七万二千元为基数，按照人民银行同期贷款利率的规定，向胡庆满支付自2014年4月2日至全部款项还清为止的利息”。
一、二审案件受理费21296元，由上诉人刘涛负担10648元，由被上诉人布建国负担3727元，由被上诉人胡庆满负担6921元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一六年十一月二十九日
书记员 段微微