安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终16号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦，组织机构代码14293613-8。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王良军，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：陆义炳，安徽雄风律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市鸿维房地产有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄口徽州大道东方丽景会所，组织机构代码70495109-0。
法定代表人：惠小惠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程军健，安徽昌法律师事务所律师。
上诉人浙江省三建建设集团有限公司（原浙江省长城建设集团有限公司，简称三建公司）与上诉人黄山市鸿维房地产有限公司（简称鸿维公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省黄山市中级人民法院于2014年9月19日作出（2013）黄中法民一初字第00038号民事判决，宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日作出（2015）皖民四终字第00376号民事裁定，以事实不清，处理不当为由,撤销原判，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，于2016年10月8日作出（2016）皖10民初1号民事判决。双方当事人仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭对本案进行了审理。三建公司的委托诉讼代理人王良军、陆义炳，鸿维公司的委托诉讼代理人程军健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第二项；2、依法判决鸿维公司支付工程款10300203元及相应利息。事实和理由：三建公司在递交工程决算资料被退回后，又用公证的方式送达给鸿维公司，但当时收件人拒绝签收，三建公司已尽了证据保全措施和举证责任。而鸿维公司未在合同约定的28天内审核完毕，应视为认可三建公司报送的27068203元为工程总价款。诉讼中，鸿维公司未提供足以推翻该公证书的相反证据，一审法院未采信三建公司报送价，属认定事实不清。2、一审法院依职权决定对案涉工程价款进行鉴定，程序违法。3、一审判决计算利息错误，利息应从工程验收合格后起算，而不是从起诉之日计息。
鸿维公司辩称：1、一审已查明，三建公司第一次报送的结算资料，我方依据合同约定明确告知其形式不规范，资料不完整、竣工资料不真实退回了，对方也是认可的。在这基础上，其没有认真完善结算报价和资料，而是进行公证送达，当时公证处相关工作人员将材料放在陈经理的办公桌上。工作人员并未对陈经理的身份核实，且该陈经理既不是合同约定的鸿维公司收件人，也不是法定的收件人。所以，公证送达存在重大瑕疵，不能作为有效送达。2、三建公司既然主张欠付工程款1000余万元，就应当承担相应的举证证明责任。而其未提供双方有效的结算文件，在法院多次释明后，鸿维公司主动预缴了鉴定费用，才使本案所涉工程造价得以确定。由于三建公司并未向鸿维公司有效送达过结算文件，故本案不应适用《建设工程结算暂行办法》中有关45天不答复承担不利后果的规定。3、关于利息计算错误的问题，详见我方的上诉意见。综上，三建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
鸿维公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中关于给付利息部分（即：利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中1633378.05元从2010年6月23日起算，1068920.85元从2013年11月13日起算，计算至实际支付时止）；2、依法撤销一审判决第二项，改判三建公司赔付鸿维公司各项违约金1893352.5元及维修费用563028.21元，合计2456380.71元；3、本案诉讼费用全部由三建公司承担。事实与理由：1、案涉工程款迟迟未结算，是三建公司不配合，责任不在鸿维公司。鸿维公司已按约定在竣工验收后付款至合同价的80%，工程结算是通过法院才确定，故利息应从法院判决生效后起算，一审认定从起诉之日计息明显不当。再说，一审认定的起诉之日2010年6月23日有误，应为2013年2月。2、一审驳回鸿维公司反诉请求显失公正。三建公司未能按约定时间通过竣工验收的事实客观存在，但一审法院却认定施工过程中存在设计变更、增加工程量或按鸿维公司要求改变施工方案等情形，显然证据不足。故三建公司应支付逾期交工违约金。3、三建公司在工程验收后，未履行保修义务，对鸿维公司的维修通知不理采，工程出现的质量问题均是鸿维公司维修，故三建公司应承担垫付的保修期内工程质量维修费用。
三建公司答辩称：1、关于工程逾期问题。案涉工程存在不断变更，双方在施工过程中不断协商，工程量也已增加，鸿维公司仍按合同约定的工程造价和施工时间，主张逾期交工违约金显然与案件事实不符。2、关于房屋维修费问题。案涉工程是经过多方验收合格，鸿维公司在验收合格之后很长时间才提出质量问题，依据不足，其主张的维修费用不真实，不应支持。3、关于利息问题，工程验收合格后，鸿维公司应当支付工程款，其未按约支付，应当承担相应利息，利息应从竣工验收之日开始计算。综上，鸿维公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
三建公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿维公司支付三建公司东方丽景三期建设工程款10300203元；2.鸿维公司支付三建公司逾期支付违约金200万元；3.由鸿维公司承担诉讼费用。庭审中，三建公司将第2项诉讼请求金额增加至400万元，并明确该请求为利息，计算方式是从2009年8月20日起按银行同期贷款利率计算。
鸿维公司向一审法院提出反诉请求：1.三建公司赔付各项违约金及维修费用（冲抵工程款余额及留存质保金后）926559.57元；2.诉讼费用由三建公司负担。庭审中，鸿维公司将反诉请求金额增加为1001022.70元。
一审法院认定的事实：2007年6月6日，经过招投标程序后，鸿维公司（发包方）与三建公司（承包方）就鸿威·东方丽景项目三期主体工程签订建设工程施工合同，并进行了备案。合同约定：鸿威·东方丽景项目三期13幢土建及安装工程开工日期2007年6月12日，竣工日期2008年8月30日，工期总日历天数445天，造价暂定为1800万元，按实际工程量决算。合同价款调整方法为：该工程主体土建工程综合费率为21.6%，安装工程综合费率为76.73%。按形象进度付款，主体封顶后付至合同价的50%，竣工验收后付至合同价的80%，结算后付至结算价的95%，并约定竣工验收与结算按通用条款第32、33条相关内容执行，发包人收到承包人竣工结算报告后28天内予以答复，逾期视作认可承包人的竣工结算造价。发包人派驻的工程师为张玉申，代表业主在施工现场实行动态管理，具有各种资料成果的签字权。装修、安装、室外工程等保修期2年，屋面防水等防渗漏工程保修期5年。2007年6月11日，双方又签订了鸿威·东方丽景项目三期主体建安工程施工合同补充协议，该补充协议约定：鸿威·东方丽景项目三期主体建安工程中按施工图纸包干部分按双方确认的图纸核算工程量，综合取费率为21.6%，采用包干价，结算时除甲方认可的设计变更及现场签证外一律不予调整。如乙方未按约定时间竣工，需一次性支付违约金12万元，并每延迟一天支付违约金5000元，延误超过30天，从第31天起按每天1万元支付违约金。在交工一年内出现渗漏、抹灰空鼓等质量通病，则视为不合格工程，结算总价下浮3%。补充协议还对甲供材料的计价、结算等作了约定。2007年9月19日，双方又签订了鸿威·东方丽景三期工程造价与组成的协议，该项协议约定：合同包干总价为1846万元。2008年7月26日，双方签订室外工程施工合同，三建公司承建了东方丽景三期室外综合管网工程、园建部分的土建工程、小区道路工程和小区围墙工程；合同暂定价190万元，计价方式为综合费率11.8%，工程量计算依据为工程竣工验收后，根据双方确认的竣工图纸和工程范围，按实际完成的工程量进行结算。上述合同签订后，三建公司组织了施工，于2008年11月12日竣工并验收合格，已交付鸿维公司投入销售。施工中的水泥、钢材等主材由鸿维公司供应。至2010年2月，鸿维公司陆续支付工程款18676118.10元。工程竣工后，三建公司向鸿维公司提交了结算材料，但鸿维公司于2009年6月17日以结算文件不符合要求为理由退回。后三建公司于2009年7月20日派员在黄山市恒平公证处公证员的陪同下，将结算材料交放在“陈姓工作人员”的办公室里。因一直未接到鸿维公司的答复，三建公司于2010年6月23日诉至法院。
关于事实问题，双方当事人争议的主要焦点是三建公司施工的东方丽景三期主体工程及室外工程的造价、在施工中三建公司是否存在逾期、鸿维公司主张的维修费是否成立等，结合双方存在异议的证据分析如下：
三建公司提供的其自行结算总价为27068203元，并主张其已将结算文件送交鸿维公司，鸿维公司超过28天未予答复，视为认可该结算总价。三建公司提交的公证书载明“公证员及三建公司送达人来到东方丽景工程项目部一楼靠左第二间办公室，将东方丽景三期工程决算资料交给正在办公室办公的一名工作人员（送达人称其陈经理），并要求其在送达一览表签收人一栏中签名，但其拒绝签字，送达人将送达资料放在该办公室办公桌上”。从其内容分析，“陈经理”的身份信息系三建公司的工作人员转述，公证员没有对此进行核实，鸿维公司否认该“陈经理”系其工作人员，且其亦非合同约定或法定的鸿维公司有权签收人员，故三建公司认为其已公证送达结算文件的主张不能成立，三建公司据此主张依据其单方结算价结算工程款没有事实基础。鸿维公司主张的单方结算价20408209.40元亦不能认定。由于三建公司坚持其已公证送达决算资料的意见，拒绝进行工程造价鉴定。经向双方当事人释明后，一审法院依职权决定对三建公司施工的涉案工程造价进行鉴定。南京华弘工程造价咨询房地产估价有限公司受法院委托于2016年8月18日作出宁华弘鉴（2016）126号鉴定报告，东方丽景三期建安工程鉴定造价21378417元，另载明争议造价42395元。其中争议造价系由于三建公司提交的三份签证单无鸿维公司及监理单位签字，对该争议造价，一审法院不予认定。三建公司坚持无需鉴定的意见，认为鉴定报告不合法。鸿维公司对鉴定报告无异议。一审法院对该鉴定报告所反映的三建公司施工的东方丽景三期建安工程造价21378417元的鉴定意见予以认定。扣除已付工程款，鸿维公司尚应支付三建公司2702298.90元（含质保金1068920.85元）。
现有证据反映，施工中存在设计变更，亦存在增加工程量等情形，如1、2、8、9号楼基底土质局部与设计要求不符，增加开挖深度及回填；部分施工项目完工后根据鸿维公司要求重新更改施工方案等。
鸿维公司主张的维修工作联系单、通知单等，没有证据证明送达给三建公司，且相关扣款单是鸿维公司单方作出，其主张在保修期内要求维修并应扣款489589.75元，一审法院不予认定。
一审法院认为，双方当事人经过招投标签订的东方丽景三期建设工程施工合同及室外工程施工合同符合法律规定，合法有效。双方另行签订的补充协议及工程造价与组成的协议约定包干总价是对备案的中标合同结算条款的实质性改变，应以备案合同作为结算工程价款的根据。
就本诉部分，三建公司施工的涉案工程造价经具备鉴定资质的机构鉴定，鉴定人员亦出庭作证，该鉴定意见应当作为认定本案工程造价的依据。扣除已付款，鸿维公司对于尚欠的工程款应承担支付义务。涉案工程五年质保期早已届满，对质保金应一并予以支付。工程竣工后，鸿维公司即销售，由于双方原因，导致工程款迟迟不能结算，且双方纠纷多年不能解决，对于尚欠的工程款，鸿维公司应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。对三建公司主张公证送达结算资料不予认定，其主张的据此推迟28天起算利息的时间亦不能认定，考虑本案情况，从三建公司向法院起诉时即2010年6月23日起计算利息，其中质保金部分应从五年质保期满的次日即2013年11月13日起算。
关于反诉部分，一审法院认为，在施工过程中，存在设计变更、增加工程量或按鸿维公司要求改变施工方案等各种情形，应当顺延工期，鸿维公司认为因三建公司原因导致项目逾期竣工的主张不能成立，对鸿维公司按补充协议约定主张逾期竣工违约金的诉讼请求，法院不予支持。鸿维公司主张的样板房延期完工、分段工期违约没有充分证据证明，且基于前述理由，即便存在逾期亦不可归责于三建公司。涉案工程已经竣工验收合格，鸿维公司认为工程存在质量通病没有充分证据证明，且工程经验收合格后即便出现相关问题亦属于保修范围，存在质量通病即认定为不合格工程的约定亦与工程已经竣工验收合格相矛盾，该约定不具有法律效力。补充协议中该约定亦与备案合同有关工程款结算的约定存在实质性不一致，该约定亦不应作为结算工程款的依据。鸿维公司据此主张违约金61万余元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。鸿维公司提交的会议纪要反映三建公司均派员参加相关监理会议，其据此主张三建公司缺席会议并应承担违约金的诉讼请求没有事实依据，不予支持。鸿维公司主张垫付维修款，没有充分证据证明，且相关扣款单是鸿维公司单方作出，其主张在保修期内要求维修并应扣款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鸿维公司于判决生效后十日内支付三建公司工程款2702298.90元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中1633378.05元从2010年6月23日起算，1068920.85元从2013年11月13日起算，计算至实际支付时止）；二、驳回三建公司其他诉讼请求；三、驳回鸿维公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费107601元，由三建公司负担80701元，鸿维公司负担26900元；反诉受理费6904.6元，由鸿维公司负担；鉴定费20万元，由双方各负担10万元，鉴定费已由鸿维公司交纳，应由三建公司负担的10万元与鸿维公司应负担的本诉受理费26900元相折抵后，在支付工程款时一并处理。
二审中，双方当事人所举证据及证明目同一审，相对方的质证意见也与一审相同，本院认证意见同一审，对一审认定的事实予以确认。
本院另查明：2009年6月15日，鸿维公司给三建公司的《关于三期结算文件退回的指令函》中载明：你方报送的东方丽景三期结算文件不符合要求，你方须在2009年6月16日予以收回整改，逾期不收回，我司将其作作废文件处理。2009年6月18日，三建公司对上述函件进行了回复，认为报送的结算文件符合要求。
2016年3月1日，经工商行政管理部门核准，原“浙江省长城建设集团有限公司”变更为“浙江省三建建设集团有限公司”。
本院认为：综合双方当事人举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、案涉工程造价如何确定；2、鸿维公司应否承担延期付款利息及利息起算时间；3、鸿维公司要求三建公司承担逾期竣工违约金和工程质量瑕疵维修费是否有依据。
（一）关于案涉工程造价如何确定。三建公司上诉认为其已将工程决算资料以公证方式送达给鸿维公司，而鸿维公司未在合同约定的28天内答复，应按三建公司报送价作为案涉工程结算总价款，二审庭审中三建公司增加理由称，即使公证送达存在瑕疵，那么三建公司于2009年5月13日的第一次报送的决算资料鸿维公司已经收到，其也应按规定承担45天未作答复的后果。鸿维公司辩称，公证送达存在重大瑕疵，不应认定为有效送达。对于其第一次报送的决算资料，鸿维公司已发函详细告知，因资料不规范，要求完善后整改提交，并非未答复，且三建公司之后又重新报送，证明其认可第一次报送的资料存在不完善情形。故本案造价应以法院委托鉴定意见为依据。
本院认为，本案双方当事人虽在合同中约定发包人收到承包人竣工结算报告后28天内予以答复，逾期视作认可承包人的竣工结算造价，但三建公司在诉讼中未能证明其就案涉工程结算资料进行了有效送达。其第一次报送的资料，被鸿维公司致函要求其于2009年6月16日收回整改，逾期不收回，将作作废文件处理，并非未作答复。三建公司在2009年6月18日回函中虽认为自己报送的文件符合要求，但其并未以此次报送的结算资料主张工程欠款，而是在事隔一个月后的2009年7月20日又进行了第二次送达，三建公司以自己的行为认可了第一次报送的资料需整改而被退回的事实。故其在本次二审中主张第一次报送的结算价款作为认定案涉工程总价款的理由不能成立。其第二次以公证方式送达决算资料，但公证人员当时未对收件人身份进行核实，现有证据不能证明鸿维公司收到了其第二次报送的决算资料，故三建公司主张案涉工程造价应依其第二次报送价为准的上诉理由因证据不充分，本院亦不予支持。一审法院采信鉴定机构司法鉴定意见作为工程总价款的依据，并无不当。本院应予以维持。
（二）关于鸿维公司应否承担延期付款利息及利息起算时间。三建公司上诉认为案涉工程竣工验收后，鸿维公司就应支付工程款，利息应从工程验收合格后起算，而不应从起诉之日才计息。鸿维公司上诉认为欠付工程利息应从法院判决生效后起算，即使从起诉之日计算，也应为2013年2月，不应是2010年6月23日。
经查，双方当事人在合同中关于工程款支付约定：结算后付至结算价的95%，双方当事人因案涉工程价款结算产生纠纷诉至法院，后由法院委托进行司法鉴定，才确定了工程款结算价。因此，三建公司上诉主张以工程竣工验收为应付工程款时间，与合同约定不符。鸿维公司主张以判决生效之日才起算工程款利息明显不公平。一审法院于2010年6月23日向三建公司发了《预交案件受理费通知书》，三建公司于此之前已向法院提起本案诉讼，故一审法院据此认定的欠付工程款利息起算时间并无不当。综上，双方当事人关于欠付工程款利息的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
（三）关于鸿维公司要求三建公司承担逾期竣工违约金和工程质量瑕疵维修费是否有依据。鸿维公司上诉认为三建公司施工工程未能按约定时间通过竣工验收，其应承担逾期交工的违约金。三建公司辩称，由于案涉工程在不断变更，工程量也有增加，故应当顺延工期。
本院认为，一审法院已查明，案涉工程在施工过程中，存在设计变更，亦存在增加工程量等情形，如1、2、8、9号楼基底土质局部与设计要求不符，增加开挖深度及回填；部分施工项目完工后又根据鸿维公司要求重新更改施工方案等；现司法鉴定认定的工程总价也高出合同约定总价款300余万元，故一审法院未支持鸿维公司主张的逾期竣工违约金的诉讼请求，符合本案实际，本院予以维持。案涉工程已经验收合格，鸿维公司主张三建公司未履行保修期内的维修义务，但其未提供充分证据予以证实，一审法院对其主张未予支持并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95958元，由浙江省三建建设集团有限公司负担62810元，黄山市鸿维房地产有限公司负担33148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
代理审判员 王 依 胜
代理审判员 李 周 洋
二〇一七年三月十五日
书 记 员 徐珍妮（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。