浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第189号
上诉人（原审被告）大连共益××集团有限公司，住所
地辽宁省××镇。
法定代表人林××。
委托代理人程甲。
委托代理人崔××。
被上诉人（原审原告）杭州××纺织有限公司，住所地
浙江省××××经济开发区。
法定代表人罗××。
委托代理人冯××。
上诉人大连共益××集团有限公司（以下简称共××公
司）与被上诉人杭州××纺织有限公司（以下简称恒威××）
建设工程施某某同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2008年4
月24日作出（2006）杭某一初字第218号民事判决。共××公
司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年7月14日立案
受理后，依法组成合议庭于同年9月11日公开开庭审理了本案
，共××公司的委托代理人程甲、崔××，恒威××的委托代
理人冯××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
2005年10月1日，恒威××向共益某某发出中标通某某一份，确定共××公司为中标人，招标工程的总建筑面积为18522.37平方米，工期为240天，工程中标价为1058.28万元，承包
方式为包工包料。同年10月15日，恒威××、共××公司（委
托代理人为王某）签订《建设工程施某某同》，约定：工程名
称为恒威××厂房四、厂房五、办公楼。工程壬围为厂房四、
厂房五、办公楼、土建工程、安装工程。开工日期为2005年10
月15日，竣工日期为2006年7月11日，工期270天，工程总价为
1058.28万元。合同第三部分第二.7.（5）条约定，开工前由
恒威××办理施某某可证。第六.23.2条约定，本工程价款采
用按实际工程量94定额结算（直接费）方某某定。在合同第二
部分通用条款第12条及第三部分专用条款第35条中，对由于共
××公司原因造成在建工程停工责任的承担作了约定，即因承
包人原因发生工期停工，承包人每天应赔付发包人工程总价的
1‰的赔偿金。原审法院应恒威××的申请，向杭州市余杭区
建设局调取了《建设工程施某某同》副本，该份合同工程名称
更改为恒威××厂房五、办公楼，工程壬围更改为厂房五、办
公楼、土建工程、安装工程；合同附件1承包人承揽工程乙一
览表中，厂房四（3667.5平方米）予以去除，厂房六更改为办
公楼；其余合同条文未作变更。在合同的变更部位均盖有恒威
××、共××公司公某。共××公司认为变更部位的公某不是
其公某。共××公司、恒威××申请对《建设工程施某某同》
副本上的印章甲鉴定，原审法院委托杭州明某司法鉴定所对共
××公司、恒威××提出的鉴定范围进行了鉴定。恒威××提
出的鉴定范围为：对共××公司在《建设工程施某某同》副本变更处加盖的公某与2005年12月20日共××公司与杭某某江甲有限公司签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》中出现的共×
×公司公某是否为同一印章甲鉴定。杭州明某司法鉴定所（20
07）文检鉴字第121号鉴定结论为：所送检材（1）《建设工程
施某某同》副本第1、2、65页上三处“共××公司”印章乙，
与所送样本《杭州市预拌混凝土买卖合同》上“共××公司”
印章乙系同一枚印某某盖形成。检材（2）《授权委托书》上
“共××公司”印章乙，与所送样本《杭州市预拌混凝土买卖
合同》上“共××公司”印章乙不是同一枚印某某盖形成。共
××公司提出的鉴定范围为：对《建设工程施某某同》副本变
更处加盖的公某，《授权委托书》中的共××公司印章及法人
印章与瓦房店市工商行政管理局的证明的公某及法人印章是否
为同一印章甲鉴定。杭州市明某司法鉴定所（2007）文检鉴字
第122号的鉴定结论为：所送检材（1）《建设工程施某某同》
副本第1、2、65页上三处“共××公司”印章乙，与检材（2
）《授权委托书》上“共××公司”印章乙及所送样本《证明
》上“共××公司”印章乙，三者分别由不同印某某盖形成。
检材（2）《授权委托书》上“林××”印章乙，与所送样本
《证明》上“林××”印章乙不是同一枚印某某盖形成。恒威
××、共××公司对杭州明某司法鉴定所（2007）文检鉴字第
121、122号鉴定结论均无异议，但各自对证明的范围不尽相同
。恒威××认为，2005年12月20日共××公司在与杭某某江甲
有限公司签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》与《建设工程施
某某同》副本上“共××公司”印章乙系同一枚印章，该合同是恒威××作担保，余杭区人民法院（2006）余甲二初字第1351号民事判决书已作了认定。共××公司认为：1、所送检样
本《杭州市预拌混凝土买卖合同》是余杭区人民法院（2006）
余甲二初字第1351号案件所涉及的合同，共××公司在诉讼中
的答辩是从未和该合同的供货人签订过合同，也不承认该合同
上的公某系共××公司所盖。余杭区人民法院认为买卖合同有
效的前提是王甲代理权，而不是认定该公某是共××公司加盖
。2、该鉴定不影响双方已签订的建设工程施某某同中约定的
实质性条款，不能就此认定双方对合同范围作了变更。共××
公司在庭审中认可王某是其公司关于道路施工方面的项目经理
，王某在杭州揽到活挂靠到共××公司名下进行施工，但认为
不能说明王某是共××公司的员工。2005年10月8日恒威××
和浙江文甲程丙设监理有限公司签订了《建设工程丁监理合同
》一份，工程名称是恒威××厂房五、六和办公楼工程。10月
20日，工程监理单位对工程戊行了定位测量、放线。10月25日
，恒威××领取了杭州市规划局颁发的编号200501533066《建
设工程规划许可证》，建设项目名称为厂房办公楼综合楼、厂
房五，建筑规模为框架一幢、钢构一幢15145.57平方米。同日
，恒威××与共××公司、工程设计单位、工程监理单位对恒
威××厂房五、厂房六和办公楼工程戊行了图纸会审。同年12
月5日，恒威××领取了杭州市余杭区建设局颁发的编号为330
125200512050201的《建筑工程癸许可证》，工程名称为厂房
、办公综合楼、厂房五，建筑规模为15145平方米，合同价格
为1058.28万元，合同开工日期为2005年12月6日，竣工日期为2006年9月6日。2006年6月16日，因共××公司项目经理部管理人员严重不到位，勘察、设计未参加基槽验收等，违反了《
中华人民共和国建筑法》和《建设工程勘察管理条例》等相关
法律、法规，杭州市余杭区建设局向共益某某发出余乙（2006
）第a061403号《停工整改通某某》，责令共××公司立即停
工整改，该通某某由王某签收。6月25日，共××公司经整改
，提出复工报告，6月27日，工程监理单位经复查，同意复工
。7月12日，杭州市余杭区建筑工程安全监督站同意复工。同
年9月10日起，工程实际处于停工状态。2006年8月30日共××
公司以恒威××发包的合同中厂房四的施某某可证至今未办理
，导致整体工程计划无法实施完成，造成工期延误为由，向某
某公司发出解除合同的通知，恒威××于9月2日收到。同年9
月5日，恒威××发函给共××公司，要求共××公司继续履
行合同加快施工进度及承担违约损失。10月29日，恒威××邮
寄给共××公司通知一份，主要内容为：1、解除双方于2005
年10月15日签订的《建设工程施某某同》；2、本通知到达之
日起五日内将工程结算资料提交给恒威××以结算工程款，10
日内退场，将工程移交给恒威××；3、承担违约责任。在本
案审理过程中，恒威××于2006年11月9日向原审法院提出申
请，以双方对解除合同均无异议，为减少双方的损失等为由，
要求原审法院对本案争议的未完工程采取保全措施，并依法裁
定将未完工程移交恒威××，同时还要求对共××公司已完成
的工程戊度状况进行鉴定。原审法院委托浙江东方中汇工程咨
询有限公司壬了鉴定，浙江东方中汇工程咨询有限公司作出东方中汇工咨（2007）0064号鉴定，对该鉴定结论经庭审质证，双方对共××公司已完成的工程戊度状况均无异议。另查明，
在杭某某江甲有限公司诉共××公司、恒威××的买卖合同一
案中，杭州市余杭区人民法院（2006）余甲二初字第1351号判
决认定，2005年12月20日华某公司与共××公司、恒威××签
订预拌混凝土买卖合同一份，三方在合同中均加盖单位公某，
共××公司由王某、孙某某在合同上签字，该合同约定，共×
×公司向华某公司订购商品混凝土5500平方米，恒威××为共
××公司提供担保，因共××公司拖欠货款而成讼。杭州市余
杭区人民法院审理后认为，王某系共××公司的工作人员，又
是以共××公司委托代理人的身份与恒威××签订《建设工程
施某某同》，王某、孙某某以共××公司代表的身份与华某公
司、恒威××签订预拌混凝土买卖合同，同时华某公司的商品
混凝土发往共××公司在恒威××的施工现场。故华某公司有
理由相信王某、孙某某的行为代表共××公司。因此，即使《
预拌混凝土买卖合同》上的共××公司公某系王某伪造，也不
影响该合同的效力，故认定华某公司与共××公司、恒威××
签订预拌混凝土买卖合同合法有效。该院于2007年6月4日作出
判决：共××公司给付华某公司价款869720元，并支付利息，
由恒威××承担连带责任。恒威××对承担连带责任提出上诉
，经二审审理，对恒威××承担连带责任的范围作了调整，二
审判决已生效。
恒威××的诉讼请求是判令：1、解除恒威××、共××
公司签订的《建设工程施某某同》；2、共××公司撤离施工现场，并将未完工程移交给恒威××；3、共××公司承担停工赔偿金，每日按1058.28万元的1‰计算至共××公司实际交
付未完工程止。
原审法院认为，恒威××、共××公司对解除合同均无
异议，现已对共××公司已完成的工程戊度状况作了鉴定，共
××公司已完成的工程庚明确。为减少损失，不再影响工期建
设，恒威××关于将本案未完成的工程移交给其的申请，符合
法律规定，故于2007年5月8日作出（2006）杭某一初字第218-
2号民事裁定书：共××公司将坐落于杭州市余杭开发区恒威
××厂房四、五、六及办公楼的未完工程移交给恒威××。该
裁定于同年5月25日予以强制执行。2005年10月15日，恒威×
×、共××公司（委托代理人为王某）签订的《建设工程施某
某同》系恒威××、共××公司的真实意思表示，合法有效。
事后，恒威××、共××公司对各自手上的合同正本未作变更
，但恒威××、共××公司在杭州市余杭区建设局存档的《建
设工程施某某同》副本中对工程名称、工程壬围作了更改，合
同附件1承包人承揽工程乙一览表中，厂房四（3667.5平方米
）予以去除，厂房六更改为办公楼，在变更处均盖有恒威××
、共××公司的公某。共××公司否认该事实，经鉴定，虽共
××公司在变更处加盖的公某并不是在瓦房店市工商行政管理
局备案的公某，但是，杭州市余杭区人民法院（2006）余甲二
初字第1351号判决中认定该共××公司之公某是其委托代理人
王某伪造并使用的，故恒威××有理由相信王某的行为代表共
××公司，共××公司应承担法律责任。另外，共××公司在庭审中认可王某是其公司关于道路施工方面的项目经理，进一步证明了上述事实。《建设工程施某某同》副本对工程价款、
工程质量、工程期限等实质性内容并未作出变更，不违反法律
的强制性规定，应认定合法有效。共××公司以其所施工的合
同中厂房四的施某某可证至今未办理，导致整体工程计划无法
实施完成，造成工期延误为由，要求解除合同理由不当，在合
同约定的期间内不能完工，构成违约。《建设工程施某某同》
中约定，因承包人的原因发生工期停工，承包人每天应赔付发
包人工程总价的1‰的赔偿金，该约定不违反法律的禁止性规
定。恒威××在要求共××公司复工无望的情况下，同意解除
合同，并要求按合同约定赔偿停工损失，理由正当，应予支持
。但是，恒威××要求自2006年4月10日起计算停工损失缺乏
依据，恒威××虽提交2006年4月10日工程监理单位向共益某
某发出的《工程暂停令》，但恒威××没有提交共××公司收
到过《工程暂停令》的证据，共××公司辩称其没有收到的理
由成立。2006年6月16日，共××公司收到杭州市余杭区建设
局向共益某某作出的余乙（2006）第a061403号《停工整改通
某某》，责令共××公司立即停工整改，故应认定共××公司
的实际停工日为2006年6月16日。2006年7月12日复工，9月10
日再次停工。共××公司在提出解除合同后，不进行工程决算
，特别是在对共××公司已完成的工程戊度状况进行了鉴定，
其所完成的工程庚经明确的情况下，共××公司还是拒不退场
，直至裁定予以强制执行后，共××公司才将未完工程移交给
恒威××，致使损失扩大，共××公司应承担停工损失的赔偿责任。恒威××要求共××公司赔偿停工损失计算至实际交付工程时间止，予以支持，确认停工损失为284天（2006年6月16
日至2006年7月11日、2006年9月10日至2007年5月25日）。关
于恒威××提出按合同价款1058.28万元的每天1‰计算停工损
失问题，因双方合同签订后，对厂房四作了去除，实际减少了
建筑面积3667.5平方米，故对合同总价款应作相应调整，确认
共××公司承包建筑面积调整为14854.87平方米（18522.37平
方米－3667.5平方米）；合同价款调整确认为8487365.28元（
1058.28万元÷18522.37平方米×14854.87平方米）；按每天1
‰计算停工损失为2410411.71元（8487365.28元×1‰×284天
）。该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十
四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第
九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百二十八条之规定，判决：一、解除恒威××、共××公司
于2005年10月15日签订的《建设工程施某某同》；二、共××
公司将承建的坐落杭州市余杭开发区恒威××未完工程移交给
恒威××（已于2007年5月25日先予执行）；三、共××公司
赔偿恒威××停工损失2410411.71元；四、驳回恒威××的其
他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28360元
，由恒威××负担8360元，共××公司负担20000元。
宣判后，共××公司上诉称：共××公司和恒威××双
方持有的《建设工程施某某同》系经过招投标程辛进行的，投标文件和中标通某某的工程内容都是与双方持有的未作变更正本合同一致的，实际也是按照正本合同履行的，共××公司已
进行了厂房四的桩基施工，工程监理单位也有记录证明，恒威
××对此是明知的，恒威××在2006年9月5日发给共××公司
的《关于继续履行合同加快施工进度及承担违约损失及违约赔
偿责任的函》中，为隐瞒厂房四的施某某可证未办理的事实，
称厂四实际变更为厂六，也充分证明厂房四并未从施工范围中
去除。原审法院作出的（2006）杭某一初字第218-
2民事裁定书中，也明确共××公司需将厂房四的未完工程移
交给恒威××。此外，恒威××在起诉时仍要求按照正本合同
的总价款1058.28万元主张违约金，也证明恒威××、共××
公司于2005年10月15日签订的《建设工程施某某同》从未变更
。原审法院引用余杭区人民法院（2006）余甲二初字第1351号
民事判决书的内容，认定从余杭区建设局调取的《建设工程施
某某同》副本合同变更处加盖的共××公司公某系王某伪造，
并无依据，在该案中共××公司一直否认《杭州市预拌混凝土
买卖合同》上公某系共××公司真实公某。《建设工程施某某
同》副本合同内容的约定违反了《中华人民共和国招投标法》
第四十六条的规定，把厂房四从合同范围中扣除，与招投标的
工程内容不符，系对合同内容的实质性变更，应为无效的。由
于厂房四和办公楼单位造价是不同的，故原判扣除厂房四的价
款时采用的均价，体现不出扣除厂房四后的真正的合同价款，
据此计算的违约金也是错误的。另外，计算违约金的起止时间
上也是错误的，本案工期应自施某某可证颁发之日起即2005年12月6日起计算270天至2006年9月6日止，在2006年8月27日共××公司发出解除合同通某某之前，共××公司从未停工，期
间虽有个别工程因质量部门检查有过停工问题，但其他工程仍
在正常施工，原判认定共××公司停工并计算违约金，没有任
何证据。而恒威××向共益某某发出解除合同通知之日为2006
年10月29日，故即使共××公司解除合同构成违约，也仅应计
算从2006年9月6日起到2006年10月29日的违约金。至于工程未
移交，原因是多方面的，所造成的损失不应计算违约金。原判
在恒威××、共××公司已解除合同的情况下，还计算违约金
至2007年5月25日先予执行之日是错误的。恒威××未办理厂
房四的施某某可证构成违约，在工程款的支付上也存在违约行
为，导致工人多次集体上访，对此事实原判未认定。请求二审
法院撤销一审判决，驳回恒威××的诉讼请求或将本案发回重
审，一、二审诉讼费用由恒威××承担。
被上诉人恒威××在法定期间未提出书面答辩状，其委
托代理人在本院庭审中口头辩称，恒威××、共××公司签订
的《建设工程施某某同》，工程壬围为厂房五、办公楼，变更
处由共××公司的代理人王乙盖了共××公司公某，该合同是
双方当事人的真实意思表示，并经余杭区建设局备案，是真实
、有效的。事实上，恒威××、共××公司也是按变更的合同
履行的，从规划许可证、施某某可证、监理合同、图纸会审的
过程等均可以印证厂房四不包括在工程壬围之内。原判认定共
××公司承担违约责任事实清楚，证据确实充分。请求二审法
院驳回上诉。二审期间，共××公司提出以下新的证据材料：
证1，浙江文乙设项目管理有限公司监理三部于2006年9
月26日出具的《关于杭州××纺织有限公司工程有关情况的说
明》一份，该证据材料于一审庭审中提交过复印件，现提交原
件；
证2，工程定位测量、放线记录；
证3，隐蔽工程验收记录；
证4，钢筋砼予制（管桩）施工记录。
证5，《施工图设计文件审查报告》复印件。
证1-
4均系原件，加盖浙江文乙设项目管理有限公司监理三部公某
，证1-
3拟证明厂房四部分工程已由共××公司实际施工，证4拟证明
厂房四、五和办公楼同时施工；证5拟证实2005年10月19日施
工图纸报杭州市建设委员会审查时，厂房四的图纸也进行了审
查，故双方履行的是没有修改过的正本合同。
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