广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终1168号上诉人（一审被告）：广西恒宇建设集团有限公司，住所地广西北流市二环西路228号新城国际3号楼。法定代表人：陈天桂，董事长。委托诉讼代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。委托诉讼代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：南宁市益亿源劳务有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区宏达路7号绿城.国际村1-07号楼602号。法定代表人：张严纪，总经理。委托诉讼代理人：唐伟名，广西方园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈科宏，男，1989年5月3日出生，汉族，住广西。上诉人广西恒宇建设集团有限公司（以下简称恒宇公司）因与被上诉人南宁市益亿源劳务有限责任公司（以下简称益亿源公司）、被上诉人陈科宏建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒宇公司的委托诉讼代理人周吉英、被上诉人益亿源公司的委托诉讼代理人唐伟名到庭参加诉讼，被上诉人陈科宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。本案现已审理终结。恒宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案移送公安机关立案侦查或撤销一审判决第一、二项，改判由被上诉人陈科宏返还被上诉人益亿源公司履约保证金并支付利息；2、上诉费用由被上诉人益亿源公司承担。事由和理由：一、本案涉及刑事犯罪，人民法院依法应将本案移送公安机关。1、2015年1月底，被上诉人陈科宏带被上诉人益亿源公司的2名员工到上诉人公司，声称其已取得广西玉林田丰房地产有限公司（田丰公司）开发的田丰商厦的建设承包权，计划以上诉人的名义与田丰公司签订施工合同，并由上诉人与益亿源公司签订合同，将该田丰商厦的劳务分包给益亿源公司。后经三方商定，以上诉人的名义与田丰公司签订的施工合同及与益亿源公司签订的劳务合同的实际履行人及相应权利义务由陈科宏负责、承担。同时，陈科宏与益亿源公司商定，由益亿源公司向陈科宏支付60万元合同履约保证金。但益亿源公司要求将上述60万元合同履约保证金转入上诉人的帐号后再转给陈科宏。之后，上诉人在陈科宏带来的《建设工程施工合同》上签字盖章后由陈科宏带走并负责与田丰公司签订。2015年2月3日，上诉人与益亿源公司签订《建设工程劳务、周转材料、机械、脚手架分包合同》，约定将上述田丰商厦有基础工程等工程的劳务施工以及机械、内外脚手架等分包给益亿源公司。2月4日，益亿源公司将60万元履约保证金转入上诉人帐户，随后，上诉人根据三方约定将60万元转给陈科宏。由于陈科宏无法安排上诉人或益亿源公司进场施工，上诉人及益亿源公司向陈科宏追讨60万元无果。2、2013年8月8日，田丰公司与玉林市第一建筑安装工程公司签订了协议，将上述工程交由该公司施工，至此，田丰公司已无工程交由益亿源公司施工。陈科宏通过以签订建设工程施工合同、分包合同的手段骗取60万元履约保证金的行为已构成犯罪，上诉人已向公安机关报案，现公安机关正在审查中，本案应移送公安机关。二、一审判决认定事实错误，应予纠正。1、本案所涉工程田丰公司已交由另一公司承包，上诉人与益亿源公司签订的分包合同是无效的，一审认定有效是错误的。2、60万元履约保证金的支付过程均是由三方商量决定，利用上诉人的平台而已。现因分包合同无法实施需退履约保证金，应由陈科宏向益亿源公司退还，或由陈科宏退还恒宇公司后再予退还益亿源公司。3、分包合同无效，根据合同法的规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故一审判决按2%月息支付利息是错误的。被上诉人益忆源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。因上诉人系一审被告，上诉人提出要求将本案移送公安机关侦查以及要求陈科宏返还60万元保证金的上诉请求不属于一审原告益亿源公司的诉讼请求范围，二审法院依法不能对该项上诉请求进行审理。被上诉人陈科宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视其为自动放弃答辩的权利。被上诉人益亿源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒宇公司退还履约保证金600000元及支付利息90345.21元（按每月2%的利率标准自2015年2月6日暂计至2015年9月22日，其后利息计算至恒宇公司退还全部履约保证金给（益亿源公司之日止）给益亿源公司；2.判令恒宇公司赔偿益亿源公司为实现上述权益所支付的律师服务费30000元；3.本案诉讼费全部由恒宇公司负担。一审法院认定的事实：益亿源公司为具有建筑工程劳务分包资质的企业法人。益亿源公司作为乙方、恒宇公司作为甲方于2015年2月3日签订了一份《建设工程劳务、周转材料、机械、脚手架分包合同》，合同约定：恒宇公司将田丰商厦工程项目劳务、周转材料、机械和内外脚手架工程分包给益亿源公司施工；开工日期：2015年3月16日（以开工令为准）；合同签订后第二天内乙方需交付人民币600000元作为劳务分包项目履约保证金（否则合同作废），甲方如在合同生效后三个月内无法保证工程伐板基础开始进入施工，甲方需无条件退还乙方所交付项目履约保证金人民币600000元，本合同继续有效，若没有按时退还履约金，甲方应按每月2%的利息付给乙方。合同签订后，益亿源公司于2015年2月4通过转账方式依约向恒宇公司支付了600000元履约保证金，并由恒宇公司出具了收据给益亿源公司收执。益亿源公司支付600000元履约保证金后，至今未能进场施工。另查明，恒宇公司收到益亿源公司支付的600000元履约保证金后于2015年2月9日转账给了陈科宏。一审法院认为，益亿源公司持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，其与恒宇公司签订的《建设工程劳务、周转材料、机械、脚手架分包合同》没有违反法律规定，合法有效，各方当事人应当按约定履行各自义务。《建设工程劳务、周转材料、机械、脚手架分包合同》生效后，恒宇公司未能在约定的三个月内将工程交给益亿源公司施工，应依照合同约定退还履约保证金给益亿源公司，故益亿源公司请求判令被告恒宇公司退还履约保证金600000元合法有据，本院依法予以支持。依照双方签订的合同约定，恒宇公司应当自合同生效之日即2015年2月4日起的三个月内将工程交给益亿源公司施工，但却违反约定，应当自逾期之日即2015年5月5日起按月利率2%计付利息给益亿源公司。恒宇公司抗辩该利息约定过高，应当按照银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，该约定是双方当事人的真实意思表示，符合契约自由的原则，而且益亿源公司在履行合同中又无过错，根据双方对合同的履行情况、恒宇公司的违约程度及益亿源公司的预期利益等综合因素考虑，上述逾期还款利息的约定并不算高，符合法律保护的范围，本院依法予以支持。恒宇公司认为约定的利率过高，没有法律依据，一审法院不予采纳。因此，恒宇公司应当以600000元为基数，自2015年5月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计付占用履约保证金的利息给益亿源公司。对于益亿源公司主张的律师服务费，因双方未在合同中约定律师服务费的承担，益亿源公司要求恒宇公司赔偿其为实现本案债权所支付的律师服务费没有法律依据，一审法院不予支持。至于恒宇公司收到益亿源公司交付的600000元履约保证金后再转账给陈科宏，属于另一个法律关系，且益亿源公司在本案中不主张陈科宏承担法律责任，不属于本案审理的范围。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、广西恒宇建设集团有限公司返还南宁市益亿源劳务有限责任公司履约保证金600000元；二、广西恒宇建设集团有限公司支付利息给南宁市益亿源劳务有限责任公司（利息计算办法：以600000元为基数，自2015年5月5日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算）；三、驳回南宁市益亿源劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11003元,由南宁市益亿源劳务有限责任公司负担458元，广西恒宇建设集团有限公司负担10545元。二审中，上诉人恒宇公司与被上诉人益亿源公司没有提交新证据。被上诉人陈科宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视其为自动放弃举证、质证的权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，被上诉人陈科宏于2015年2月6日书写《收条》一份，内容为：“本人今收到广西恒宇建设集团有限公司转来人民币陆拾万元整（￥600000），此款为南宁市益亿源劳务有限责任公司转来玉林田丰商厦工程合同履约保证金。此据”。本院认为，关于本案是否因涉及刑事犯罪应移送公安机关的问题。根据《最高人民法院》第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”的规定，本案中并不存在上述法规规定的情形，故本案无须移送公安机关。关于上诉人恒宇公司与被上诉人益亿源公司签订的《建设工程劳务、周转材料、机械、脚手架分包合同》是否有效及负有返还履约保证金义务主体的问题。上述分包合同是在经双方当事人协商一致的情况下签订的，是双方的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护，双方均应按照合同约定条款享有权利和履行义务。根据合同约定由上诉人恒宇公司将田丰商厦工程项目劳动、周转材料、机械和内外脚手架工程分包给被上诉人益亿源公司，并收取被上诉人益亿源公司60万元履约保证金。合同签订后，在三个月内上诉人恒宇公司未能将上述工程交付被上诉人益亿源公司进行施工。本案中，虽然被上诉人陈科宏书写《收条》证明其已收到上诉人恒宇公司转来的被上诉人益亿源公司缴交的涉案工程60万元履约保证金，但对于该笔款项支付的目的及用途，分包合同中并没有约定，上诉人恒宇公司亦没有提供充分证据证明其公司将60万元履约保证金转给被上诉人陈科宏系三方共同协商一致的事实，且被上诉人益亿源公司对该事实亦不予认可，根据谁主张谁举证的证据原则，上诉人恒宇公司应负举证不能的法律后果。另,根据合同相对性原则，上诉人恒宇公司应按合同约定无条件返还被上诉人益亿源公司60万元履约保证金并按每月2%的利率支付利息。据此，上诉人恒宇公司提出60万元履约保证金及利息应由被上诉人陈科宏返还的上诉主张没有事实和法律依据，依法不予支持。一审判决由恒宇公司返还益亿源公司履约保证金600000元及利息并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人恒宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11003元（上诉人已预交），由上诉人广西恒宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 梅审判员 邹丽娟审判员 陈明学二〇一七年十二月二十日书记员 黎海波