甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）酒刑一终字第54号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭步高，男，生于1982年9月12日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
上诉人（原审被告人）胡海燕，男，生于1980年9月2日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业。2004年4月7日因犯伪造国家机关证件、印章罪、伪造企业、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年，2007年1月19日刑满释放。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人李玉才，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡立华，男，生于1980年3月8日，汉族，湖南省双峰县人，小学文化，无业。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于肃州区看守所。
辩护人刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
原审被告人邓某，男，生于1988年10月5日，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，个体司机。2013年9月4日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2014年4月29日被取保候审。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人彭步高、胡海燕、胡立华、邓某犯诈骗罪一案，于2014年4月29日作出（2014）酒肃刑初字第155号刑事判决，宣判后原审被告人彭步高、胡海燕、胡立华不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2013年8月26日，被告人彭步高、胡海燕、胡立华乘坐被告人邓某所驾驶的吉利英伦牌轿车，从新疆乌鲁木齐出发，在途径新疆昌吉、哈密及甘肃嘉峪关、酒泉、张掖等地时，利用购置的短信群发器由被告人彭步高向沿途不特定手机用户群发诈骗信息，被告人胡海燕、胡立华接听用户打来的电话，共计发送信息61015条，诈骗被害人现金1000余元。
认定上述事实，有扣押物品清单、收缴物品清单、公安机关的电子物证检查笔录、证人谷某、贺某证言、被告人彭步高、胡海燕、胡立华、邓某供述等证据证实。
原审认为，被告人彭步高、胡海燕、胡立华、邓某以非法占有为目的，采取利用购置的短信群发器向沿途不特定手机用户群发诈骗信息的手段，先后发送短信61015条，因意志以外的原因未得逞，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪（未遂）。控方指控的部分事实清楚，证据确实，指控罪名成立。但认定四被告人发送诈骗短信的条数有误，因查获的群发器中另外一条短信记录，发送号码为10086，虽发送短信24570条，但无法接收进行诈骗行为，且无其他证据证实，故不应认定为犯罪数量，予以纠正。在共同犯罪中，被告人彭步高、胡海燕、胡立华共同商议，各自分工具体实施，在本案中起主要作用，系主犯；被告人邓某开车协助其他被告人进行诈骗，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。四被告人认罪态度较好，可从轻处罚。四被告人均属犯罪未遂，应从轻或减轻处罚。四被告人及辩护人均提出短信条数认定有误，认罪态度较好，系犯罪未遂的辩护观点和辩解意见，经查，有证据证实，予以采纳。被告人胡海燕、胡立华的辩护人提出公安机关电子物证检查笔录不符合证据要求，不能作为证据使用的辩护观点，经查，公安机关依照法律现设置网络安全保卫支队，对网络安全方面的相关内容进行鉴定，作出的鉴定意见，属合法证据，应予采纳，故该辩护观点不能成立；提出二被告人系从犯的辩护观点，经查，与事实不符，不予采纳。被告人邓某的辩护人提出系从犯的辩护观点，经查，与事实相符，观点予以采纳。被告人胡海燕的辩护人提出犯罪中止的辩护观点，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第五十二条之规定，判决：被告人彭步高犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；被告人胡海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；被告人胡立华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金6000元；被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。
原审宣判后，被告人彭步高、胡海燕、胡立华不服提起上诉。上诉人彭步高上诉称：本案中，上诉人仅仅是发送了短信，并没有对社会造成危害，没有产生受害人，上诉人的犯罪事实没有达到司法解释所规定的特别严重的情节，原审法院判处五年六个月有期徒刑过重。上诉人发送短信约16000条，原审认定发送短信61015条与事实不符；本案中，上诉人有犯罪中止、认罪态度好、初犯、犯罪未遂等法定或酌定从轻、减轻情节，原审判决没有充分予以考虑不当。
上诉人胡海燕上诉称：原审认定上诉人等发送短信61015条证据不足。首先，从全案的证据来看，对检查对象电脑和群发器没有扣押清单，检查对象来源不明；其次送检时对送检对象未封存、未固定，必然影响检查结果的客观公正；第三群发器短信群发软件创建时间为2013年5月12日，但上诉人购买的时间是2013年8月，不能排除他人使用该电脑发送过信息，因此全部认定为上诉人发送的信息证据不足；第四对发送短信的电话1383016****未做任何核实。本案犯罪情节轻微、社会危害性较小，但原审量刑过重，请求二审从轻处罚，判处缓刑。
上诉人胡立华上诉称：原审判决认定上诉人等发送诈骗信息61015条唯一的证据是酒公（网安）勘（2013）14号电子证物检查工作记录，但上诉人认为该证据不能作为定案的依据，理由为：第一侦查机关在对涉案笔记本电脑及群发器等未查封、扣押，程序不合法；第二酒泉市公安局网安支队并不具备鉴定资质，其出具的电子证物检查笔录不能作为定案依据；第三原审判决认定的61015条短信是否全部发送成功，无其他证据证实。而上诉人在归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，且系初犯，具有法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，原审法院判处五年六个月有期徒刑过重，对上诉人应适用三年以下的量刑档次，并能适用缓刑。
审理查明，原审判决认定原审被告人彭步高、胡海燕、胡立华、邓某犯诈骗罪的事实清楚、正确。原审据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。
本院认为：上诉人彭步高、胡海燕、胡立华及原审被告人邓某以非法占有为目的，利用群发器群发短信61015条，对不特定的人实施诈骗，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人所提“原审认定发送短信61015条与事实不符，上诉人发送短信约16000条”的上诉理由，经查，上诉人发送诈骗短信61015条，有酒泉市公安局网安支队通过对依法收缴的上诉人等使用的笔记本电脑进行检查，作出的酒公（网安）勘（2013）14号《电子证物检查工作记录》证实，且该61015条诈骗短信，均是由上诉人持有的号码为1383016****手机所发送，故原审认定上诉人发送诈骗短信61015条证据确实充分，该上诉理由不能成立。上诉人所提原审量刑过重的理由，经查依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条二款（一）项、三款及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，上诉人发送诈骗短信61015条，属情节特别严重，应处十年以上的有期徒刑，原审考虑到上诉人等是犯罪未遂、认罪态度好、如实供述所犯罪行等依法减轻、酌定从轻的情节，判处三上诉人五年六个月的有期徒刑量刑适当。原审判决认定事实清楚、定罪量刑适当，上诉人上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾元江
审 判 员 刘战玲
代理审判员 杨 勇
二〇一四年八月一日
书 记 员 赵国才