贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2834号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州平联置业有限公司，住所地贵州省修文县龙场镇人民南路油萝街。
法定代表人康忠，该公司经理。
委托代理人曾彩莲，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市坤城房地产代理有限公司，住所地广东省深圳市南山区东滨路濠盛商务中心1207、1208。
法定代表人张池，该公司总经理。
委托代理人高守巧，该公司员工。
委托代理人向燕霞，广东登丰律师事务所律师，执业证号：14403200611553204。
上诉人贵州平联置业有限公司（以下简称贵州平联公司）因与被上诉人深圳市坤城房地产代理有限公司（以下简称深圳坤城公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。
原判认定，2014年6月18日，原、被告双方签订《营销策划及销售代理委托合同》，约定：“委托人（甲方）：贵州平联置业有限公司受委托人（乙方）：深圳坤城房地产代理有限公司……第四条双方权利义务1、甲方的权利义务（1）甲方应保证项目建设、销售的合法性。甲方向乙方提供进行营销策划、销售服务必需的法律文件复印件、各项策划报告的策划任务说明以及相关资料，以便乙方清楚地完成本合同约定的工作。甲乙双方按商定的销售总进度计划及调整后的周计划、月计划执行，甲方应按约定时间提供相应计划给乙方，作为乙方策划销售的重要依据。（2）甲方应按照本合同的约定向乙方支付委托服务费。……第六条委托服务费和结算方式1、委托服务费……（1）乙方前期为甲方建筑规划设计方案、户型设计、销售中心设计方案提供的咨询服务及为本项目策划定位、推广技巧、提案编写、推广费用预算等前期费用包干价：壹拾伍万元人民币（￥150000.00），乙方免收：但因甲方原因导致双方合作无法继续或本合同终止的，甲方支付乙方该费用，该费用在确定后五个工作日内支付到乙方账户。（2）自乙方团队进驻项目地（同时函件确认）起甲方每月预支付人民币伍万元（￥50000.00）给乙方，至本项目产生销售提成结算为止；第一笔支付时间为团队入驻满壹个月之日起的五日内，每月同一时间支付，此预付费用在支付乙方销售佣金时予以扣回，发票在结算佣金时开具。（3）乙方团队进驻后的食宿：①由甲方安排（标准为经理级以上员工享受单间，经理级以下员工两人一间，员工持个人用品即可入住，用餐标准由甲方确定）；②乙方完成合同约定的销售节点进度，产生的费用由甲方支付；③乙方未能完成合同约定的销售节点进度，产生费用由乙方自行承担，甲方在乙方销售佣金结算中予以扣回。……3、结算时间和方式……（2）每月策划、销售服务费支付时间为下月10日前，乙方应提前伍个工作日出具有效发票给甲方，如不能提供有效发票，则甲方有权不予支付。……第七条附加条款1、因项目需要或甲方要求乙方至外地（非贵阳地区）拓展客源时，甲方应承担相应的拓展地的办公、推广、客户看房等费用。项目异地考察、推广（如户外大牌选址等）涉及双方人员出差的，差旅费及工作所需费用由甲方承担；相关费用经核查真实无误后予以报销。……第八条违约责任1、本合同履行期间，因甲方原因致乙方产生损失的，应由甲方承担赔偿责任。甲方与购房者之间的纠纷，由甲方负责处理；故该纠纷与乙方有关，乙方须提供必要协助；故该纠纷是由于乙方过错造成的，则乙方应对甲方因此遭受的损失予以赔偿。……7、甲方应按时支付款项，逾期付款超过十五天，乙方可单方解除合同，甲方承担全部导致本合同终止履行的责任；甲方逾期付款，乙方保留按当时银行定期存款利率向甲方主张利息的权利。8、本合同履行期间，甲方无故终止合同，除向乙方支付实际发生的月度服务费和约定的责任外，甲方还需承担委托服务费总额10%的违约金。……12、本项目停、缓建（最长不超过四个月）期间，乙方可根据情况对入驻团队做相应的调整，项目重新开工后，双方继续按原合同执行；本项目停、缓建超过四个月的，双方可以终止合同。本项目停、缓建须提前壹个月书面通知乙方，甲方应在通知乙方之日起十五天内支付乙方已完成工作内容的委托服务费用。……”合同签订后，被告向原告提供了“平联·中央壹品项目”的规划图。2014年6月27日，被告向原告发出关于《项目团队进场通知》的联系函，载明“致：深圳市坤城房地产代理有限公司根据双方签订《营销策划及销售代理委托合同》约定，现对近期的工作安排要求如下：1、请贵司按合同约定指定二名项目对接人；2、请贵司确认策划进场做市调、配合设计部作营销接待中心的动线设计等工作及时间安排；3、请贵司确认市调报告及项目提案的提交时间；4、请贵司确认销售团队进场时间；5、本项目VI系统的设计及项目主题语及分阶段slogan等。”2014年8月2日，原告安排人员进场。2014年原告向被告开具了发票号码为11035098的发票。2014年9月15日，被告向原告支付2014年8月预付费用50000元。2014年11月，被告所承建的“平联·中央壹品项目”处于停建状态，同年12月该项目停建，原告于同月4日离场。原告遂诉至法院，请求：1、被告向原告支付2014年9月-11月的月度服务费150000元；2、被告向原告支付策划费150000元；3、被告向原告赔偿差旅费14537.5元；4、被告向原告支付违约金1050000.5元；5、由被告承担本案诉讼费及财产保全费。被告向一审法院提起反诉，请求：1、原告返还被告已支付的服务费50000元及房租代垫费17000元，共计67000元；2、原告向被告支付违约金20000元；3、原告承担案件受理费及保全费。原告认为被告的反诉理由不成立，要求驳回被告的反诉请求。
另查明：被告于2014年10月起至原告2014年12月4日离场止，未向原告支付2014年9月、10月、11月三月预付费用。
原判认为，依法成立的合同，自成立时生效。合同双方应当全面诚信地履行合同义务。一方违约的，应承担相应的违约责任。本案中，原、被告双方签订《营销策划及销售代理委托合同》是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。根据《营销策划及销售代理委托合同》第四条第一款第一项之约定，被告应向原告提供进行营销策划、销售服务必需的法律文件、各项策划报告的策划任务说明以及相关资料，但在双方合同履行过程中，被告仅仅向原告提供了《“平联·中央壹品项目”的规划图》，导致原告无法在双方约定的“合同签订之日起十五日内”提交项目的营销策划整体方案。故对被告主张原告未按约定提交方案的行为构成违约，不予采信。原告进场后，从2014年7月4日至2014年12月5日通过邮件方式陆续向被告提供了相关营销策划资料，并向被告开具了有效的发票，被告应根据《营销策划及销售代理委托合同》第六条第一款第二项按月向原告支付预付费用50000元，被告自2014年9月至2014年11月未向原告支付该费用的行为构成违约，依法应承担相应法律责任。原、被告双方在合同中约定预付费用在被告向原告支付销售佣金时予以扣回，但双方在房屋尚未销售时发生纠纷，双方合同中对此情形又尚未约定处理方式，鉴于原告于2014年8月2日进场至2014年12月4日离场期间均为被告提供营销策划服务，双方约定的预付费用应作为原告向被告提供服务的服务费用。期间被告仅向原告支付了2014年8月的服务费50000元，故对原告要求被告支付2014年9月至2014年11月期间的服务费150000元的诉请，予以支持。被告自2014年9月至2014年11月未按月向原告支付费用的行为导致双方合作无法继续，根据《营销策划及销售代理委托合同》第六条第一款第一项之规定，被告应向原告支付前期策划费150000元，故对原告要求被告支付策划费150000元的诉请，予以支持。被告自2014年9月至2014年11月未按月向原告支付预付费，原告于2014年12年4月离场，被告以其实际行为表明不再履行按月支付预付费的义务，被告的违约行为导致原、被告双方合同无法继续履行而解除，被告应向原告支付违约金。违约金是当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金应当以实际损失为基础，庭审中，经一审法院向原告释明后，原告未提供其实际损失的依据，也未提出对其损失作鉴定的申请。对原告主张的违约金，本应予以驳回，但考虑到被告的行为确实给原告造成了一定的损失，对原告主张的违约金，予以酌情支持。综合衡量原、被告双方委托合同的履行程度、被告的过错等因素，酌情支持违约金80000元。原告主张的差旅费损失已经在违约金中予以支持，不再重复计算，故对原告要求被告赔偿差旅费损失14537.5元的诉请，不予支持。被告主张原告未向其提供有效的发票，导致其无法按月向原告支付预付费用，原告的行为构成违约。庭审中，原告提供了发票号码为11035098、11035099、11763838、11763839、11763840的《发票》5份，足以证实原告已经向被告履行开具发票的义务，故对被告的该主张，不予采信。综上，原告的行为并未构成违约，故对被告要求原告返还已付的50000元服务费及原告承担违约金20000元的反诉请求，不予支持。根据《营销策划及销售代理委托合同》第六条第一款第三项之规定，原告团队进场后的食宿由被告统一安排，故被告向原告工作人员刘克数支付的房租费属于该条所规定由被告应当承担的费用，故对被告要求原告予以返还房租费17000元的诉请，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州平联置业有限公司在本判决生效后十日内向原告深圳市坤城房地产代理有限公司支付2014年09月至2014年11月期间的服务费150000元及策划费150000元；二、被告贵州平联置业有限公司在本判决生效后十日内向原告深圳市坤城房地产代理有限公司支付违约金80000元；三、驳回原告深圳市坤城房地产代理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告贵州平联置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分17126元，减半收取8563元，保全费5000元，共计13563元，原告深圳市坤城房地产代理有限公司负担9000元，被告贵州平联置业有限公司负担4563元。反诉部分1975元，减半收取987.5元，由被告贵州平联置业有限公司负担。
宣判后，上诉人贵州平联公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人未依约向被上诉人提供营销策划的相关资料，从而导致被上诉人未能依约提交营销策划方案的认定事实错误，因上述资料并非是被上诉人完成营销策划方案的前提或必要条件，一审认定上诉人违约的理由不成立；2、一审法院认定被上诉人向上诉人履行了开具发票的义务错误，因被上诉人提供的5份发票仅证明被上诉人开具了发票，而不能证明该发票已经提供给了上诉人；3、双方约定的预付费用的性质为销售佣金，本案所涉房屋并未进入实际销售阶段，未有销售佣金的产生，月度费用的结算或支付不具备条件，上诉人当然无须向被上诉人支付月度服务费，被上诉人应当退还已经支付的2014年8月的月度服务费；4、被上诉人未依约向上诉人提交营销策划方案，也未开具月度服务费发票，上诉人是依法行使先履行抗辩权，故上诉人不应当承担违约金。请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人深圳坤城公司答辩称：1、上诉人至今未办理土地使用权证，无法保证项目的合法性；2、上诉人未按合同约定向被上诉人提交营销策划所需的相交资料，后又单方要求被上诉人停工撤场，也未按合同约定支付2014年8月至12月的月费，上诉人违约的事实客观存在；3、上诉人称没有收到被上诉人开具的发票是不合理的，被上诉人开具发票又不交给上诉人，将增加自己的税务负担，不符合常理；4、上诉人根据性违约，根据合同约定，应当支付150000元的策划费，承担月费及合同总金额10%的违约金。综上，请二审法院查明事实后依法裁决。
二审中，被上诉人深圳坤城公司提交《和解协议》复印件1份，拟证明，上诉人违约事实是存在的，当时双方协商的金额是310000元，但上诉人未履行协议约定的义务。上诉人贵州平联公司质证称：该证据没有原件，超过举证期限提交，不能作为定案依据，且协议中也没有明确违约事实。
经二审审理查明事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、《营销策划及销售代理委托合同》、号码为11035098的《发票》、平安银行《转账回单》、《“平联·中央壹品项目”的规划图》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《营销策划及销售代理委托合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律和行政法规强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照合同的约定履行权利、义务。本案中，被上诉人深圳坤城公司依约为上诉人贵州平联公司开发的平联·中央壹品（暂定名）项目提供营销策划、销售代理服务。根据《营销策划及销售代理委托合同》第六条第一款第一项约定，上诉人贵州平联公司应向被上诉人深圳坤城公司支付前期策划费150000元；第二项约定，自被上诉人深圳坤城公司团队进驻项目地起上诉人贵州平联公司每月预付50000元给被上诉人深圳坤城公司。被上诉人深圳坤城公司从2014年7月开始通过邮件方式陆续向上诉人贵州平联公司提供营销策划资料，自2014年8月2日进场至2014年12月4日离场期间均为上诉人贵州平联公司提供营销策划服务，上诉人贵州平联公司仅支付了2014年8月预付费用50000元，根据合同约定，上诉人贵州平联公司应支付被上诉人深圳坤城公司前期策划费150000元及2014年9月至2014年11月月度服务费150000元。
关于上诉人贵州平联公司提出其不存在违约的问题，根据《营销策划及销售代理委托合同》第四条第一款第一项的约定，上诉人贵州平联公司应向被上诉人深圳坤城公司提供进行营销策划、销售服务必需的法律文件复印件、各项策划报告的策划任务说明以及相关资料，但上诉人贵州平联公司仅提供了《“平联·中央壹品项目”的规划图》。上诉人贵州平联公司提出上述资料并非是完成营销策划方案的必要条件与合同约定不符，上诉人贵州平联公司未按合同约定支付相关服务费已经构成违约，一审法院综合考虑合同的履行程度及上诉人的过错程度，酌情支持违约金80000元符合事实及法律规定，上诉人贵州平联公司提出不存在违约的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人贵州平联公司提出被上诉人深圳坤城公司未依约提交营销策划方案及开具发票构成违约的问题，上诉人贵州平联公司认可收到被上诉人深圳坤城公司提供的部分营销策划方案，被上诉人深圳坤城公司未在“合同签订之日起十五日内”提交项目的营销策划整体方案是由于上诉人贵州平联公司未提供相关资料导致，并不能以此认定被上诉人深圳坤城公司违约。另、被上诉人深圳坤城公司一审中提供了发票号码为11035099、11763838、11763839、11763840的发票4份，可以证明被上诉人深圳坤城公司已经向上诉人贵州平联公司履行开具发票的义务，故上诉人贵州平联公司提出被上诉人深圳坤城公司违约的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于上诉人贵州平联公司提出所涉房屋未进入实际销售阶段，结算或支付不具备条件，故不应当支付2014年9月至2014年11月服务费的问题，双方在合同中约定上诉人贵州平联公司自被上诉人深圳坤城公司团队进驻项目地起每月预付50000元给被上诉人深圳坤城公司，此费用在支付销售佣金时予以扣回，但因上诉人贵州平联公司违约，导致合同无法继续履行，根据《营销策划及销售代理委托合同》第八条第八款约定“上诉人贵州平联公司无故终止合同，应向被上诉人深圳坤城公司支付实际发生的月度服务费”，被上诉人深圳坤城公司于2014年8月2日进场至2014年12月4日离场期间均为上诉人贵州平联公司提供营销策划服务，一审判决上诉人贵州平联公司支付被上诉人深圳坤城公司2014年9月至2014年11月期间的服务费150000元并无不妥。上诉人贵州平联公司提出不应当支付服务费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人贵州平联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19101元，由贵阳合纵置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
代理审判员 张玉梅
代理审判员 庞 敏
二〇一六年八月十六日
书 记 员 盛 美