成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）金牛民初字第3287号
原告任杰，男，汉族，1964年4月12日出生，住成都市武侯区。
委托代理人赵燕颖，北京中银律师事务所四川分所律师。
委托代理人刘伟霞，北京中银律师事务所四川分所律师。
被告四川华西集团有限公司第十二建筑工程公司，住所地：成都市金牛区。
负责人潘月亮，系该单位总经理。
委托代理人杨永菲，男，汉族，1983年3月21日出生，住成都市青羊区，系该单位职员。
委托代理人伍贝贝，女，汉族，1986年1月23日出生，住成都市锦江区，系该单位职员。
被告四川华西集团有限公司，住所地：成都市解放路二段。
法定代表人陈贵林，系该单位董事长。
委托代理人杨永菲，男，汉族，1983年3月21日出生，住成都市青羊区。
委托代理人伍贝贝，女，汉族，1986年1月23日出生，住成都市锦江区。
被告四川省华鼎建设有限责任公司，住所地：成都市金牛区。
法定代表人王倩，该单位总经理。
委托代理人宋关平，四川致高律师事务所律师。
原告任杰诉被告四川华西集团有限公司第十二建筑公司（以下简称华西十二建筑公司）、被告四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）、被告四川省华鼎建设有限责任公司（以下简称华鼎公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员黄曦独任审判，于2011年8月23日进行了公开开庭审理。原告任杰及其委托的代理人赵燕颖，被告华西十二建筑公司、被告华西集团公司共同委托的代理人杨永菲、伍贝贝，被告华鼎公司委托的代理人宋关平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告任杰诉称，2001年7月，被告华西十二建筑公司前身四川省第十二建筑工程公司（以下简称省十二建筑公司）投标并中标成都绕城高速公路西段房建工程项目（以下简称房建项目），并与成都绕城高速公路（西段）有限责任公司签订了《合同协议书》。合同约定工程建安营业税及其附加税由业主负责代扣代缴。省建十二司签订《合同协议书后》，将房建项目以内部承包形式交由原告任杰实施工程建设，并指定四川省第十二建筑工程公司七分公司（以下简称省建十二司七分公司）管理房建项目。于是，原告任杰自行组织完成了整个项目，业主拨付的工程款转到省十二建筑公司，由省建十二建筑公司七分公司扣除管理费和按比例预扣项目建安营业税及其附加税后，再转给原告。2003年12月，房建项目完成竣工验收结算审计，工程决算金额为6825150.43元。2004年11月，省十二建筑公司七分公司财务部对房建项目工程款账务进行结算。鉴于业主在拨付工程款时虽代扣了税金，但未按照合同约定向税务机关及时代缴税金并向省十二建筑公司提供缴税凭证（代扣代缴凭证），省十二建筑公司七分公司财务部从应付原告任杰的工程款中预扣3.5%建安营业税及其附加税共计247288.85元，并约定手续完善后调整差额。2009年4月30日，业主向税务机关缴纳了建安营业税及其附加税共计240245.30元，并将代扣代缴凭证交给原告任杰。因省十二建筑公司被被告华西集团公司吸收合并成立被告华西十二建筑公司，原告任杰多次到被告华西十二建筑公司处，要求支付预扣的247288.85元税金及尚欠的工程款12819.75元，合计260108.60元。但被告以省十二建筑公司被被告华西集团公司吸收合并，省十二建筑公司七分公司已经改制成为被告华鼎公司，省十二建筑公司七分公司的债权债务由被告华鼎公司继承，相关人员早已调动，当时资料无从查找，需要时间核实为由，一直不支付工程款。原告任杰认为，省十二建筑公司被被告华西集团公司西吸收合并为被告华西十二建筑公司，被告华西集团公司与华西十二建筑公司之间系总公司与分公司的关系，省十二建筑公司七分公司改制为被告华鼎公司，上述三被告应当继承省十二建筑公司七分公司、省十二建筑公司的债权债务。原告任杰遂向法院起诉，请求判令：1、被告华西集团公司、被告华西十二建筑公司、被告华鼎公司连带向原告任杰支付工程款260108.60元；2、被告华西集团公司、被告华西十二建筑公司、被告华鼎公司承担本案诉讼费。
被告华西十二建筑公司、被告华西集团公司一并辩称，1、本案的责任主体应当是华鼎公司。2001年7月，省十二建筑公司七分公司承接到了房建项目。由于省十二建筑公司七分公司是省十二建筑公司下设的分公司，虽然具备工程施工能力和独立经营核算资格以及签订分包合同和材料采购合同等合同的权利，但由于其不具备企业法人资格，无法与建设单位签订总承包合同。因此房建项目是由省十二建筑公司与业主签订，但合同的实际履行单位是省十二建筑公司七分公司。省十二建筑公司七分公司在施工过程中因施工需要而与第三人签订的分包合同或者材料合同等经济合同，其形成的债权债务等均是由省十二建筑公司七分公司承担。2002年6月，省十二建筑公司七分公司改造成为华鼎公司后，对于其经营期间所形成的债权债务均由华鼎公司继承，原告任杰追索债权的责任承担方应当是华鼎公司。2、原告任杰无证据证明其为该工程的实际施工人，省十二建筑公司并未将房建项目以内部承包的形式发包给原告任杰。省十二建筑公司若将工程以内部承包的形式包给第三人，会与第三人明确签订承包协议书，明确权责。房建项目实际是由省十二建筑公司七分公司负责组织施工，在施工工程中对外签订分包合同或材料采购合同，均由省十二建筑公司七分公司自主决定。省十二建筑公司除为省十二建筑公司七分公司办理各种施工手续提供便利外，不干涉省十二建筑公司七分公司的具体经营。原告任杰的证据仅能表明其参与到了本涉案工程，与本涉案工程存在关联，但并不能证明省十二建筑公司将整个工程包给了原告任杰，也不能证明原告任杰为工程的实际施工人。因此原告任杰的请求不应得到支持，即使应支持，也应有华鼎公司承担相应责任。3、原告任杰的诉讼请求已过诉讼时效，不应得到支持。根据原告任杰提交的证明表明，房建项目在2003年5月9日办理了工程结算，而原告任杰所称省十二建筑公司七分公司结算也是于2004年11月4日作出，故原告任杰于2011年4月15日才向法院起诉，其诉求已经超过诉讼时效，不应得到法律保护。4、被告华西十二建筑公司是被告华西集团公司2002年9月新设立的分公司，不具备法人主体资格。原告任杰提交的证据可以证明，房建项目的承包人是省十二建筑公司，省十二建筑公司系独立法人，与被告华西十二建筑公司并非法律上的同一主体。房建项目施工合同的签订日期是2001年7月，签订主体是省十二建筑公司，而被告华西十二建筑公司是2002年9月新成立的分公司。省十二建筑公司于2006年8月7日向四川省公司性质管理局申报了企业法人注销。但省十二建筑公司的合同权利义务及债权债务并未由被告华西十二建筑公司继承，被告华西十二建筑公司非独立法人，也没有继承合同权利义务和债权债务的能力和资格。省十二建筑公司的法律责任由被告华西十二建筑公司承担无任何法律依据。
被告华鼎公司辩称，被告华鼎公司系省建十二司七分公司改制而来，被告华鼎公司应当承接省建十二司七分公司的债权债务。原告任杰无证据证明其是房建项目的实际承包人，其请求不应得到支持。
经审理查明，2001年6月4日，省十二建筑公司为参与成都绕城高速公路（西段）有限责任公司为业主的成都绕城高速公路（西段）房建工程合同段工程的投标活动，为案外人周界出具了《授权书》，其上载明：“四川省第十二建筑工程公司总经理肖渊富合法地代表我单位。授权本公司项目开发部经理周界为我单位代理人，该代理人有权在成都绕城高速公路（西段）房建工程合同段工程的投标活动中，以我单位的名义签署投标书、与招标人（或业主）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”2001年7月30日，由于省十二建筑公司在向成都绕城高速公路（西段）有限责任公司发出上述工程的投标书后中标，成都绕城高速公路（西段）有限责任公司与省十二建筑公司签订了《合同协议书》，约定：“省十二建筑公司承包成都绕城高速公路西段房建项目工程的施工；根据工程量清单所列的预计数量和单价总额价计算的合同总价为8776624元；营业税及其附加税由成都绕城高速公路（西段）有限责任公司负责代扣代缴。”2001年8月22日，四川省国有资产管理委员会办公室发出了川国资办（2001）1号文件，其上载明：“同意华西集团公司合并集团内四家企业申报建筑业施工特技资质的事实方案，将含省建十二建筑公司在内的四家公司的国有资产全部由集团公司、现有职工全部由集团公司负责安排、现有债权债务全部由集团公司继承。”2001年9月4日、2001年10月26日，省十二建筑公司通过银行分别向案外人新都县清流建筑工程公司账户内转入100000元、100000元。2002年6月6日，省十二建筑公司向被告华西集团公司发出《关于将省建十二司七分公司改制成为有限责任公司的请示》，请求将省十二建筑公司七分公司改制成为独立法人企业，新公司名称为四川省华鼎建设有限公司。2002年6月11日，被告四川华西集团公司向省十二建筑公司发出《关于四川省第十二建筑工程公司第七分公司改制请示的批复》，其上载明：原则同意省十二建筑公司按《公司法》的要求将下属第七分公司改制成为产权多元的有限责任公司。2002年8月5日，四川省华鼎建设有限公司成立。2002年9月5日，被告华西十二建筑公司成立。2003年1月29日，被告华西十二建筑公司通过转账支票向新都县清流建筑工程公司银行账户内转入330000元。2004年4月28日，省十二建筑公司向四川省地税局直属征收分局出具了《关于绕城高速公路西段房建工程建安营业税及其附加税的情况说明》，省十二建筑公司向四川省地税局直属征收分局作出了“由我司承建的成都绕城高速公路西段房建工程于2001年7月签订合同，2002年7月竣工验收。工程决算金额为6825150.43（不含税）。按照合同约定，该工程建安营业税及其附加税由业主（成都绕城高速公路西段有限公司）负责缴纳，故支付的工程款中不含建安营业税及其附加税”的说明，四川省地税局直属征收分局针对该说明作出了“请营业税凭成都绕城西段有限公司开具代扣缴抵扣，否则由省十二建筑公司交纳该营业税”的答复。2006年8月7日，省十二建筑公司向四川省工商行政管理局提出了企业法人注销登记。2006年8月21日，四川省工商行政管理局向省十二建筑公司发出了《公司（分公司）注销登记核准通知书》，告知已经核准了省十二建筑公司的注销登记，撤销省十二建筑公司的注册号，收回印章。2009年4月30日，成都绕城高速公路（西段）有限责任公司向四川华西集团有限公司出具了四张《中华人民共和国代扣代收税款凭证》，编号分别为（2003壹）川地代No0364594号至No0364594号，其上载明扣缴义务人为成都绕城高速公路（西段）有限责任公司，纳税人为四川华西集团有限公司，四张凭证的金额分别为93600元、93600元、50757.24元、2288.05元，共计240245.29元。2011年4月14日，新都县清流建筑工程公司为原告任杰的本次诉讼出具了《说明》，其上载明：“2001年，任杰承包原四川省第十二建筑工程公司中标的成都绕城高速公路西段房建工程项目。因省十二建筑公司是国有企业，财务管理严格，不能大额提现，该项目的工程是先从省十二建筑公司内部银行转到我公司在市建行三支行的账上，我公司再转给任杰的。省十二建筑公司被四川华西集团有限公司合并后，该项目的工程款是从四川华西集团有限公司资金结算中心转账到我公司账上。该项目的实际承包人是任杰，我公司没有参与该项目的工程施工。”
另查明，2003年3月16日，省十二建筑公司向成都绕城高速公路（西段）有限责任公司发出的《对<致函>的复函》中载明了任杰系省十二建筑公司的项目经理。
庭审中，原告任杰申请了案外人周界出庭作证。被告华西集团公司认可了省十二建筑公司在注销的时候同时被被告华西集团公司吸收合并。被告华鼎公司认可了其系省十二建筑公司七分公司改制而来，其应当承接房建项目中产生的债权债务。
上述事实有授权书、合同协议书、川国资办（2001）1号文件、银行进账单、关于将省建十二司七分公司改制成为有限责任公司的请示、关于四川省第十二建筑工程公司第七分公司改制请示的批复、营业执照、转账支票、对<致函>的复函、关于绕城高速公路西段房建工程建安营业税及其附加税的情况说明、公司（分公司）注销登记核准通知书、中华人民共和国代扣代收税款凭证、新都区清流建筑工程公司出具的说明及当事人陈述一致的事实在案为凭，本院予以认定。
本院认为，其一，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”的规定，因被告华鼎公司系省十二建筑公司下属第七分公司改制而成，该改制行为应属公司分立，同时被告华鼎公司也认可了其应当承接省十二建筑公司七分司的债权债务，故在2002年8月5日被告华鼎公司成立之后，被告华鼎公司与当时的省十二建筑公司应当连带承担被告华鼎公司成立之前的债务。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的规定，因省十二建筑公司在2006年8月21日注销的时候同时被被告华西集团公司吸收合并，故被告华西集团公司应当承继省建十二建筑公司的债务。原告任杰主张被告华西十二建筑公司也应当连带承担省建十二建筑公司的债务，因被告华西十二建筑公司是2002年9月5日由被告华西集团公司新设立的分公司，其不具有独立法人资格，由其连带承担省建十二建筑公司的债务不具有法律依据，故本院对原告任杰的该项主张不予支持。综上，被告华西集团公司、被告华鼎公司应当连带承担省十二建筑公司在被告华鼎公司2002年8月5日成立之前的债务。其二，对原告任杰系“房建项目”的实际承包人的认定，对该项事实，原告任杰举出了合同协议书、中标通知书、授权书、工程开工和竣工报告单及监理会议记录、省十二建筑公司七分司管理该项目的部分账目、对<致函>的复函、银行进账单、转账支票、新都区清流建筑工程公司出具的说明，并申请了案外人周界出庭作证。本院认为，原告任杰举出的合同协议书、中标通知书足以证明成都绕城高速公路（西段）有限责任公司与省建十二司之间存在建设工程施工合同的法律关系；授权书足以证明周界作为原省建十二司的工作人员，其作为了解案情的人可以作为证人出庭作证；工程开工和竣工报告单及监理会议记录、省建十二司七分司管理该项目的部分账目、对<致函>的复函足以证明原告任杰系省建十二建筑公司的项目经理；银行进账单、转账支票、新都区清流建筑工程公司出具的证明足以初步证明原告任杰系房建项目的实际承包人；证人周界的证言足以初步证明原告任杰系房建项目的实际承包人。因工程实际承包人以项目经理的身份与业主接洽为商业惯例，原告任杰项目经理的身份与证人周界的证言、银行进账单、转账支票、新都区清流建筑工程公司出具的证明相互衔接，足以证明原告任杰系房建项目的实际承包人，故本院认定原告任杰系房建项目的实际承包人。被告华西集团、被告华西十二公司、被告华鼎公司以授权书不能证明证人周界有理由知道房建项目的实际施工情况为由主张证人周界的证言不能证明房建项目的实际承包人为原告任杰，本院认为，因授权书足以证明证人周界系原省十二建筑公司与业主成都绕城高速公路（西段）有限责任公司签订承包合同的代表，并有权代表省建十二司签署标书，故其作为省十二建筑公司承包房建项目的代表，其有理由知道省十二建筑公司在承揽工程后实际交由谁施工。被告华西集团、被告华鼎公司主张银行进账单、转账支票、新都区清流建筑工程公司出具的证明仅能证明转款的事实，不能证明房建项目的实际承包人为原告任杰，本院认为，原告任杰在举出上述证据后，即完成了自己的举证义务，被告华西集团、被告华鼎公司作为原省十二建筑公司的债务继承方，应当掌握上述银行进账单、转账支票系用于支付何种款项的证据，被告华西集团、被告华鼎公司应举证银行进账单、转账支票中的资金不是用于向原告任杰支付工程款，现被告华西集团、被告华鼎公司无证据反驳银行进账单、转账支票、新都区清流建筑工程公司出具的证明所证明的事实，故本院对被告华西集团、被告华鼎公司的该项主张不予支持。其三，对成都绕城高速公路（西段）有限责任公司支付给省十二建筑公司、省十二建筑公司七分司的工程款金额系已经代扣了建安营业税及其附加税后的金额的认定，对该项事实，原告任杰举出了四张中华人民共和国代扣代收税款凭证、关于绕城高速公路西段房建工程建安营业税及其附加税的情况说明、合同协议书（专用条款第71.4条）及证人周界的证言予以证明，本院认为上述证据相互衔接，足以证明成都绕城高速公路（西段）有限责任公司支付给省建十二司、省建十二司七分司的工程款金额系已经代扣了建安营业税及其附加税后的金额，本院对该项事实予以认定。其四，对省建十二司七分公司从成都绕城高速公路（西段）有限责任公司获得工程款后，在应付原告任杰的工程款中又预扣了建安营业税及其附加税的认定，对该项事实，证人周界在庭审中陈述省十二建筑公司在业主代扣税款后又在给付原告任杰的工程款中扣除了税金，故本院认定省十二建筑公司在应付任杰的工程款中扣除了税金。被告华西集团公司、被告华西十二建筑公司、被告华鼎公司以证人周界2003年即借调到四川希望华西有限公司，其不可能知道借调以后的事实为由主张证人周界不能证明省十二建筑公司在应付任杰的工程款中扣除了税金，本院认为，虽证人周界在2003年被借调到四川希望华西有限公司，但省十二建筑公司向四川省地税局直属征收分局出具的《关于绕城高速公路西段房建工程建安营业税及其附加税的情况说明》载明“由我司承建的成都绕城高速公路西段房建工程于2001年7月签订合同，2002年7月竣工验收。工程决算金额为6825150.43（不含税）”足以证明房建项目2002年7月即决算完毕，故证人周界有理由知道2002年7月工程决算后至2003年之间省十二建筑公司以在工程款中再次扣除税金的方式仍拖欠原告任杰工程款的事实，本院对被告华西集团公司、被告华西十二建筑公司、被告华鼎公司的该项主张不予支持。其五，对被告华西集团公司、被告华鼎公司是否应向原告任杰支付被拖欠工程款（含被多扣税金及其他工程款）的认定，因被告华西集团公司、被告华鼎公司应当连带承担省建十二建筑公司在被告华鼎公司2002年8月5日成立之前的债务，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程加款，应与支持”的规定，虽原告任杰并非合法承包人，其承包行为无效，但因被告华西集团公司、被告华鼎公司作为掌握验收是否合格相关证据的当事人而未举证证明该项工程的验收结果，被告华西集团公司、被告华鼎公司应当承担举证不能的责任，故被告华西集团公司、被告华鼎公司应当向原告任杰支付被拖欠工程款。原告任杰主张被告华西集团公司、被告华鼎公司应向原告任杰支付的工程款为260108.60元（含被多扣税金247288.85元及其他工程款12819.75元），因被告华西集团公司、被告华鼎公司作为付款义务方，其应当掌握向原告任杰付款的证据，现被告华西集团公司、被告华鼎公司未举证证明已经向原告任杰支付的工程款，应当承担举证不能的责任。原告任杰为证明其请求金额合理，向本院举出了《绕城项目账务结算表》，本院认为，虽该《绕城项目账务结算表》没有任何单位的印章或个人签名，本院不能予以采信，但该《绕城项目账务结算表》上的工程结算收入7065395.73元（工程实收款6825150.43元+业主扣除税金240245.30元）系《关于绕城高速公路西段房建工程建安营业税及其附加税的情况说明》载明的工程决算金额6825150.43（不含税）与四张《中华人民共和国代扣代收税款凭证》240245.29元相加后的金额，具有合理性，故本院在本案中认定原省十二建筑公司在上述7065395.73元中扣除税金和管理费后，余款应当全部向原告任杰支付。在被告华西集团公司、被告华鼎公司未举证证明其已经向原告任杰支付工程款数额及管理费扣除比例，被告华西集团公司、被告华鼎公司应当承担举证不能的责任的前提下，原告任杰在《绕城项目账务结算表》中认可了省建十二公司已经向原告任杰支付的工程款为6388406.94元，同时主张省建十二公司按7065395.73元的3.5%扣除了税金、管理费按7065395.73元的2.5%扣除，故本院认定被告华西集团公司、被告华鼎公司应向原告任杰支付的工程款为6825150.43元-（6825150.43元+240245.29元）×2.5%-6388406.94元=260108.6元，故本院对原告任杰的诉讼请求予以支持。被告华西集团、被告华西十二公司主张原告任杰的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院认为，因2009年4月30日，成都绕城高速公路（西段）有限责任公司才向四川华西集团有限公司出具了《中华人民共和国代扣代收税款凭证》，故此时原告任杰才知道税金被扣除了两次，也才搜集到向法院起诉的关键证据，故原告任杰诉讼请求的时效应从2009年4月30日起算。因从2009年4月30日至2011年4月28日原告任杰向本院提交起诉状之日未超过两年，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效，本院对被告华西集团、被告华西十二公司的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、第一百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、四川华西集团有限公司、四川省华鼎建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带向任杰支付工程款260108.6元。
二、驳回任杰对四川华西集团有限公司第十二建筑工程公司的诉讼请求。
本诉案件受理费2600元由四川华西集团有限公司、四川省华鼎建设有限责任公司连带负担（此款任杰已垫付，四川华西集团有限公司、四川省华鼎建设有限责任公司应在履行上述判决义务时一并向任杰支付）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 黄曦
二〇一一年九月十四日
书 记 员 柳姗