陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12936号
上诉人（一审被告）：西安丹尼尔餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区东新街2号丹尼尔中山门小区31号楼10401号。
法定代表人：王国庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙卫东，陕西众致律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西盛冠厨具有限公司，住所地陕西省西安市未央区东风路88号锦鹏国际酒店用品城C区9栋6排03、04号。
法定代表人：张彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚洪波，女，该公司法律顾问，住陕西省西安市新城区。
上诉人西安丹尼尔餐饮管理有限公司（以下简称：丹尼尔公司）因与被上诉人陕西盛冠厨具有限公司（以下简称：盛冠公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人丹尼尔公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.对盛冠公司完成的工程总量进行鉴定,并对合格工程量、不合格工程量的价格分别进行鉴定；3.一审、二审诉讼费用由盛冠公司承担。事实和理由：盛冠公司的代理人姚洪波在一审法院自认其为退休后的返聘员工，仅每月领取盛冠公司一定报酬，根据相关法律的规定，姚洪波与盛冠公司不具有合法的劳动人事关系，盛冠公司与其代理人姚洪波之间仅是劳务关系，不具有员工代理资格，依法不能作为盛冠公司的代理人。盛冠公司不能提供有效证据证明自己按约定完成了合同约定的义务，盛冠公司未完成合同约定的工程量并且已安装的货物规格与原合同约定也不相符，丹尼尔公司向一审法院提供了部分证据证明盛冠公司安装的货物与约定规格不符合，丹尼尔公司向一审法院提交了鉴定申请，要求对盛冠公司所完成的工程量及规格进行鉴定，合格的工程量按合同约定价款支付，不合格的工程量按市场价支付，一审法院并未同意申请鉴定的请求。双方签订的合同中约定盛冠公司于2015年7月25日前将所有货物运至丹尼尔公司指定地点，并于2015年8月5目前完成所有货物的安装义务，但是丹尼尔公司截至目前未收到合同约定的所有货物，盛冠公司也未按合同约定完成所有货物的安装义务。根据合同的约定，盛冠公司按照合同约定完成所有货物的安装并经丹尼尔公司书面盖章验收合格后，向盛冠公司支付合同总价的57%，即65310元。一审法院在对证人弓某进行调查时，弓某表明自己末对货物安装进行验收。盛冠公司提供及安装的货物根据合同约定，其验收均是以丹尼尔公司的书面盖章为准。而盛冠公司既没有提交货物后的验收凭证也没有安装后的验收凭证。本案不属于建设工程施工合同，不应当适用最高院关于建设工程施工合同的司法解释。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人盛冠公司答辩称，盛冠公司依据合同约定，完全履行了合同义务。丹尼尔公司现在还一直使用涉案的排烟系统且排烟系统的安装已过了两年，截止一审开庭前丹尼尔公司从未向盛冠公司提过涉案的排烟系统质量不合格的情况，也未通知盛冠公司对涉案的排烟系统进行修理、重做等等。一审法院对本案认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人盛冠公司向一审法院提出诉讼请求：1.丹尼尔公司支付盛冠公司加工承揽费65310元及质保金3438元；2.丹尼尔公司支付盛冠公司违约金4331.12元（按合同的第六项第一款）；3.丹尼尔公司承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明，2015年7月20日，盛冠公司与丹尼尔公司签订的《制作安装合同》约定：由盛冠公司承揽丹尼尔公司位于西安市长缨西路的丹尼尔公司商城王记面馆店铺的排烟系统制作及安装事宜，设备明细详见设备清单；本合同总价款为人民币114580元；盛冠公司按照合同约定将全部货物运送至丹尼尔公司指定场所并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起X个工作日内，丹尼尔公司向盛冠公司支付合同总价款的40%，即45832元；盛冠公司按照合同约定完成所有货物的安装并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起X个工作日内，丹尼尔公司向盛冠公司支付合同总价款的57%，即65310元；剩余3%即3438元的合同款作为质保金，在质保期满后15日内，丹尼尔公司扣除应扣费用后无息返还。质保期一年，自盛冠公司完成所有货物的安装并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起算。交货时间为2015年7月25日前；安装完成时间为2015年8月5日前。丹尼尔公司逾期付款超过一日的，应按照当次应付而未付款额日万分之一的标准向盛冠公司承担违约责任；盛冠公司逾期交付或逾期完成安装，每逾期一日，应向丹尼尔公司支付500元赔偿，逾期超过30日，丹尼尔公司有权单方解除合同。2015年7月25日，盛冠公司向丹尼尔公司供货，经丹尼尔公司员工弓某验收后，同日丹尼尔公司向盛冠公司支付加工承揽费45832元，剩余款项未付。丹尼尔公司员工弓某通知盛冠公司进行涉案的排烟系统安装，2015年7月28日,盛冠公司为丹尼尔公司进行了排烟系统的安装，但因弓某生病住院，未对排烟系统的安装进行验收。另查明，盛冠公司已完成了涉案排烟系统的加工制作、按时将定作物运送至丹尼尔公司指定场所，并对涉案排烟系统进行了安装。盛冠公司未向丹尼尔公司索要盖有公章的验收货物合格证明，丹尼尔公司的合同签订人弓某患病后，丹尼尔公司也未对排烟系统的安装进行验收。2017年3月，丹尼尔公司称涉案排烟系统已经使用，且截至目前丹尼尔公司未向盛冠公司提过排烟系统质量不合格的情况。一审法院审理期间，证人弓某即丹尼尔公司的职员，因身患重病不能到庭，经盛冠公司的申请，一审法院前往西安大兴医院对弓某进行了调查，弓某证明称争讼之《制作安装合同》确系其本人所签定并负责履行，盛冠公司承揽的定作物也系其本人验收，并于2015年7月25日代表丹尼尔公司向盛冠公司支付了40%的货款即45832元，但因其突发疾病住院，仅于2015年7月28日通知盛冠公司对排烟系统进行安装，但未对安装进行验收。盛冠公司、丹尼尔公司对弓某证言的真实性均认可，一审法院对弓某证言的真实性、合法性、关联性予以认定。
一审法院认为，盛冠公司和丹尼尔公司签订的制作安装合同系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。关于盛冠公司要求丹尼尔公司向其支付加工承揽费65310元及质保金3438元的主张，因盛冠公司按照合同约定将定作物运送至丹尼尔公司指定场所，经丹尼尔公司验收合格后将40%货款支付给盛冠公司，同时盛冠公司按约定时间完成了排烟系统的安装，现涉案排烟系统已使用，截至目前排烟系统的安装已过两年且丹尼尔公司未向盛冠公司提过排烟系统质量不合格的情况，故对于盛冠公司要求丹尼尔公司支付加工承揽费及质保金的主张，予以认可。关于盛冠公司要求丹尼尔公司支付违约金的主张，因双方合同第六项第一款约定：丹尼尔公司逾期付款超过一日的，应按照当次应付而未付款额日万分之一的标准向盛冠公司承担违约责任，故对于盛冠公司要求丹尼尔公司支付自2015年8月6日起至2017年5月6日止的违约金4331.12元的诉讼请求，予以支持。至于丹尼尔公司称镀锌管道不符合合同约定、完成工作量与合同约定不符的抗辩，因2015年7月25日，丹尼尔公司已向盛冠公司支付了40%的货款，2015年7月28日，盛冠公司已经完成了排烟系统的安装，2017年3月，丹尼尔公司已正常使用该排烟系统，截至开庭，丹尼尔公司既未向盛冠公司提出质量不合格的情况，也未通知盛冠公司对涉案排烟系统进行修理、重做等，故对丹尼尔公司的抗辩，不予认可。至于丹尼尔公司提出鉴定申请的请求，一审法院认为丹尼尔公司自2015年7月28日排烟系统安装时起至开庭前其均未向盛冠公司提出质量和工程量不合格的问题，故对丹尼尔公司提出鉴定的申请，不予认可。依照《合同法》第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：本判决生效后十日内西安丹尼尔餐饮管理有限公司支付陕西盛冠厨具有限公司加工承揽款65310元、质保金3438元、违约金4331.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1712元由西安丹尼尔餐饮管理有限公司承担（陕西盛冠厨具有限公司已预付，西安丹尼尔餐饮管理有限公司随前款一并支付陕西盛冠厨具有限公司）。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中丹尼尔公司提交了本院作出的（2017）陕01民终10421号民事判决，用以证明盛冠公司委托诉讼代理人姚洪波不具备代理人的资格，一审法院程序违法。盛冠公司对该判决的真实性无异议，但是不认可证明目的，认为委托诉讼代理人姚洪波具备代理人的资格。
本案的争议焦点是盛冠公司履行合同中是否存在违约行为；一审法院审理中是否程序违法。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据查明的案件事实，丹尼尔公司负责涉案工程的经理弓某提供的证言中已经说明，盛冠公司承揽的定作物由其本人已验收且支付了40%的货款。盛冠公司将排烟系统安装后未进行验收的主要原因在于丹尼尔公司负责涉案工程的经理弓某突发疾病住院。盛冠公司将排烟系统安装后，丹尼尔公司已经实际使用排烟系统，在本案诉讼前丹尼尔公司对排烟系统是否存在质量问题并未提出异议，本案中没有证据证明盛冠公司在履行合同中存在违约行为，丹尼尔公司应当按照合同约定支付剩余款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定了当事人的近亲属或者工作人员可以作为诉讼代理人参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条规定了与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。本案中盛冠公司的诉讼代理人姚洪波在一审中提交了盛冠公司聘用合同及工资单，可以证明姚洪波与盛冠公司之间存在劳动关系，姚洪波作为盛冠公司工作人员可以以诉讼代理人身份参加诉讼。至于本案是否应当鉴定，一审判决中已经有翔实充分的论述，本院不再赘述。
综上所述，丹尼尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1712元，由上诉人西安丹尼尔餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年十一月二十九日
书记员 汪靖朝