江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第4893号
上诉人（原审原告）南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司，组织机构代码××，住所地江苏省南京市江宁区宁峰路21号。
代表人黄猛，该公司总经理。
委托代理人王健，江苏友钦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）安徽翔鹰建设有限责任公司，组织机构代码××，住所地安徽省铜陵市狮子山区西湖镇。
法定代表人童中权，该公司董事长。
委托代理人王家应，男，1967年3月2日生，居民身份证号码3407021967********，汉族，该公司办公室主任，住安徽省铜陵市官山区商南新村80栋201号。
委托代理人孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司（以下简称汤建分公司）与上诉人安徽翔鹰建设有限责任公司（以下简称翔鹰公司）追偿权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第992号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月21日立案受理后，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人汤建分公司委托代理人王健，上诉人翔鹰公司的委托代理人孙照圣、王家应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤建分公司原审诉称，2009年4月10日，其自江苏省第一建筑安装有限公司南京江宁分公司（以下简称一建分公司）承建江宁金箔路1号金陵天成广场6号楼（以下简称6号楼）±0以下工程。2009年8月27日，安徽翔鹰建设有限责任公司南京分公司（以下简称翔鹰分公司）自一建分公司承建6号楼±0以上工程。2012年4月12日，翔鹰分公司起诉一建分公司、江苏省第一建筑安装有限公司（以下简称一建公司）、开发商南京天建置业有限公司（以下简称天建公司），索要6号楼全部工程款1743万余元。2012年5月16日�其起诉一建分公司、一建公司、天建公司，索要6号楼±0以下工程款840万元。法院决定对两案合并审理并进行造价鉴定。根据鉴定结论，其尚有840余万元工程款未收到。2013年11月21日，法院对两案作出判决，法律文书已经生效。现要求翔鹰公司赔偿损失本息合计7796386元，并自2014年3月10日起每日计息1454元。
翔鹰公司原审辩称，（一）6号楼±0以下工程的实际施工人是谢正林而非汤建分公司。谢正林在2009年4月20日与汤建分公司签订协议，挂靠承包。之后，谢正林又将权利义务转让给翔鹰分公司，使得本案债权债务归于一人而消灭。（二）6号楼±0以下后半段工程是谢正林以翔鹰分公司名义施工并竣工交接的，汤建分公司未作任何垫资。谢正林无资金继续施工后，翔鹰分公司垫资将工程施工结束。即使按照挂靠处理，汤建分公司被挂靠阶段的工程量也因其自身原因而无法计算。（三）生效判决并未采纳鉴定机构对6号楼±0以下工程造价作出的审计结果，而是扣除了人工费调价、结算优惠等部分。其与汤建分公司之间并无合同关系，也没有逾期付款的利息约定或者法定责任。（四）本案案由不应确定为建设工程施工合同纠纷。当事人之间没有建设工程施工合同中的承包、发包或转包关系，如果汤建分公司主张其未取得的工程款被翔鹰分公司取得，应为不当得利纠纷，否则一建分公司应当作为第三人参加诉讼。（五）谢正林在工程前期以汤建分公司名义施工，后期以翔鹰分公司名义施工，为界定有关事实，应当追加谢正林作为第三人参加诉讼。
原审法院经审理查明，2008年4月18日，天建公司与南京市第七建筑安装工程有限公司（以下简称七建公司）、一建公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定七建公司与一建公司联合承建天建公司开发的金陵天成广场1至7号楼、地下车库工程。2008年6月12日，上述合同在南京市江宁区建筑工程局进行了备案。2009年4月8日，天建公司与一建分公司签订6号楼±0以下工程施工补充协议。2009年4月10日，一建分公司与汤建分公司签订工程项目施工分包合同，约定由汤建分公司承包6号楼±0以下工程，包工包料，税金、规费按实缴纳，管理费3%，一建分公司聘用徐宝江为项目经理、谢正林为项目副经理，在授权范围内全面负责施工。分包合同签订后，谢正林负责实际施工。2009年4月18日，汤建分公司与谢正林签订施工管理经济责任协议，约定管理费为总造价的1%。2009年8月26日，一建分公司与谢正林、翔鹰分公司签订工程项目施工承包合同，约定由谢正林承包6号楼±0以上工程，包工包料，税金、规费按实缴纳，管理费3%，一建分公司聘用谢正林�项目副经理，在授权范围内全面负责施工，翔鹰分公司提供保证。承包合同签订后，谢正林无力完成施工，翔鹰分公司进行了实际施工。
2010年8月11日，翔鹰分公司函告一建分公司，要求将6号楼±0以上工程款全部汇入翔鹰分公司账户。2011年1月24日，谢正林、翔鹰分公司、汤建分公司共同向一建分公司出具承诺书，声明6号楼±0以下工程的债权债务由谢正林和翔鹰分公司承担，如有6号楼±0以下工程事务牵涉汤建分公司，由谢正林和翔鹰分公司负责解决。同日，谢正林向一建分公司借款300万元用于支付民工工资，翔鹰分公司和汤建分公司提供保证。2011年10月25日，谢正林向一建分公司出具工程量及工程预算确认书，确认6号楼±0以下工程量归汤建分公司结算。2011年11月18日，翔鹰分公司完工并进行了初验，但未竣工验收。2011年12月9日，谢正林书面声明金陵天成�场±0以下工程和6号楼工程均由翔鹰分公司实际施工，翔鹰分公司与谢正林将起诉追索工程款，法律文书确定的权益全部由翔鹰分公司承受、处置，谢正林不参与分配。2011年12月30日，翔鹰公司分别函告天建公司和一建分公司，翔鹰分公司非独立法人，其权利义务由翔鹰公司承担。2012年1月12日，天建公司与翔鹰分公司签订工程项目合同书，约定原由谢正林负责的6号楼工程因谢正林本人原因无法继续负责，现由翔鹰分公司接手，天建公司委托建工局清欠办于2012年1月12日支付翔鹰分公司民工工资500万元，翔鹰分公司承诺就2012年之前民工工资无争议，天建公司于2012年1月15日支付翔鹰分公司工程款100万元，2012年1月19日支付300万元，翔鹰分公司负责完成竣工报验等事项。完工后，翔鹰分公司核算工程价款为65036726.93元，并将决算书交一建分公司、天建公司审核，但未获认可。
2012年6月，汤建分公司向法院提起诉讼，要求一建分公司支付工程款840万元，一建公司承担补充责任，天建公司在欠付工程款范围内承担连带责任。2012年7月18日，工程进行了竣工验收，±0以上验收合格，±0以下未通过验收，工程已实际交付使用。2012年10月，翔鹰分公司向原审法院提起诉讼，要求一建分公司支付工程款10641458.89元，赔偿误工损失2050000元，一建公司承担补充责任，天建公司在欠付工程款范围内承担连带责任。原审法院委托鉴定机构对工程造价进行审计，鉴定意见为工程造价48258607.31元，其中±0以下造价1664443.75元、±0以上造价31614163.56元。2013年11月21日，原审法院对上述两案作出判决，认定总包合同有效，分包合同无效，但6号楼±0以上已验收合格，±0以下已交付使用，可参照约定结算价款，工程造价为42235508.49元，让利12.5%，利润4%，天建公司应付工程款42138032.49元，已付42217866.93元，超付79834.44元，翔鹰分公司认可汤建分公司已领取的款项，超领部分可由汤建分公司向翔鹰分公司追偿，判决驳回汤建分公司、翔鹰分公司各自的诉讼请求。上述判决已发生法律效力。2014年12月8日，翔鹰分公司经翔鹰公司申请后核准注销。
原审另查明，一建分公司就6号楼工程已支付汤建分公司工程款8244285元，付款起止时间为2009年6月至2010年6月，已支付翔鹰分公司工程款36495584元，付款起止时间为2009年11月至2012年5月。2010年3月，上海玉银钢铁发展有限公司（以下简称玉银公司）起诉要求南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤建公司）、汤建分公司、谢正林支付货款、利息和违约金。法院查明，2009年5月8日，玉银公司与汤建分公司、谢正林签订钢材购销合同，供材用于6号楼工程，截止2009年7月15日�玉银公司累计供货21次。2010年5月26日，法院判决汤建公司、汤建分公司、谢正林支付玉银公司货款2536215.64元、2009年6月12日起的利息和2010年3月9日起的违约金，负担诉讼费19952元。该案执行过程中，汤建分公司陆续付款3615585元。2011年9月，孙生头起诉要求汤建分公司、汤建公司支付塔吊租金和违约金，要求翔鹰分公司返还塔吊。法院查明，2009年5月1日，孙生头与汤建分公司签订塔吊租赁合同，塔吊用于6号楼工程，汤建分公司未告知孙生头塔吊已转租，2009年5月1日至2011年4月30日月租金11000元，2011年5月1日至2011年9月28日月租金12100元，汤建分公司已付款219100元。2012年4月19日，法院判决汤建分公司支付孙生头租金2009年5月1日至2011年9月28日期间的租金105803.3元、违约金3174.1元，汤建公司承担补充责任，翔鹰分公司返还塔吊。该案执行过程中，汤建分公司陆续付款11万元。
原审又查明，2009年11月18日，谢正林向汤建公司总经理黄跃祥出具5万元借条。2010年10月27日，谢正林向黄跃祥出具20万元借条，其中10万元约定月息2%。2010年11月1日，谢正林向黄跃祥出具100万元借条，约定月息2%。2011年1月19日，谢正林向汤建公司出具5万元借条，约定在6号楼工程款中扣除。2014年1月16日，谢正林书面确认上述借款均用于6号楼±0以下工程。审理中，汤建分公司陈述，汤建公司无法以自己名义借款，故以黄跃祥个人名义出借，小额出借为现金交付，100万元借款中有50万元是支票交付给谢正林手下的邱振华，另有50万元现金交付给谢正林本人，汤建公司由几家公司合并成立，财务上无法做账，只能挂在黄跃祥个人账上。
原审再查明，2011年6月20日，黄跃祥与吴定平签订协议书，约定因汤建分公司欠玉银公司货款，法院扣划汤建公司存款140万元，导致吴定平承建的宿迁市金宝集团文枢苑工程进度款无法按时支付，汤建公司承诺自2011年6月15日起3个月还清，月息2%，逾期还款月息4%。2013年6月30日，双方确认工程进度款本金140万元，还款期内利息8.4万元，逾期利息117.6万元。汤建公司支付了相关费用。
原审法院认为，根据谢正林、翔鹰分公司、汤建分公司于2011年1月24日共同向一建分公司出具的承诺书，自当日起，汤建分公司即不再对6号楼工程享有权利、承担义务。谢正林在6号楼工程中的权利义务已由翔鹰分公司概括承受，故谢正林与本案争议已不存在利害关系，不必追加为第三人参加诉讼。翔鹰分公司是翔鹰公司设立的不具有法人资格的分支机构，其注销后，权利义务应由翔鹰公司承受。因此，如果汤建分公司在2011年1月24日之后因6号楼工程对外承担了债务，就有权向翔鹰公司追偿�原审法院确定本案案由为追偿权纠纷。汤建分公司因玉银公司案件支出的3615585元、因孙生头案件支出的110000元，均为6号楼工程所生债务，上述费用合计3725585元，应由翔鹰公司负担。谢正林在借款当时没有明确借款事由，汤建分公司未将黄跃祥个人借款列入公司账目，汤建分公司也未提供借款现金交付的基本证据，故其要求翔鹰公司代替谢正林偿还借款的理由不足，原审法院不予支持。汤建分公司在宿迁工程中产生的损失，是其自身原因导致，翔鹰公司不负有赔偿责任。分包工程合同已由生效判决认定无效，谢正林欠缴的管理费不属于汤建分公司的合法所得，原审法院不予保护。汤建分公司与翔鹰公司之间没有关于计息的约定，故应自汤建分公司起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，原审法院判决：一、安徽翔鹰建设有限责任公司判决发生法律效力之日起10日内支付南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司3725585元及利息（以前款为基数自2014年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至给付之日止）；二、驳回南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司的其他诉讼请求。案件受理费66375元，由南京市江宁区汤山建筑工程总公司三分公司负担34657元，安徽翔鹰建设有限责任公司负担31718元。
上诉人汤建分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。上诉人汤建分公司原审诉求中的款项皆是涉案工程的直接支出或直接损失，汤建分公司就此拥有向翔鹰公司追偿的权利。1、谢正林借款均用于涉案工程，原审以公司内部未入账为由，认定为个人借款而不予支持，有违客观事实。谢正林借款有借条4张，明确约�了借款数额及利息，款项共计130万，其中50万由汤建分公司以公司名义开具转账支票支付。2、宿迁工程逾期支付进度款的损失赔偿是由涉案工程钢材款纠纷导致的，应由被上诉人承担。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付，按同期银行贷款利率计算利息损失。汤建分公司要求从工程款给付之日起主张利息损失，有法律与事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持汤建分公司的上诉请求。
上诉人翔鹰公司不服原审法院判决，向本院提起上诉并答辩称，一、原审判决超越了汤建分公司的诉讼请求，违反了民诉法“不告不理”的原则。二、原审判决对部分事实认定不清。原审对汤建分公司提交的一组67页的证据材料�没有进行阐述，导致本案事实不清。三、谢正林是实际施工人，汤建分公司无权主张有关工程款的诉求。谢正林与汤建分公司之间是“±O以下工程”的前期挂靠关系，与上诉人翔鹰公司之间是“±O以上工程”的后期挂靠关系，另案判决均确认了所有分包合同为无效合同，同时判决确认了谢正林是实际施工人。因此，有关工程款享有的权利主体是谢正林，而不是汤建分公司，又因谢正林将有关工程款权利转让给上诉人，翔鹰公司是实际工程款的享有人。汤建分公司主张工程款的支付无事实依据。四、汤建分公司在涉案工程中没有损失，至少是没有证据证明其损失的存在。汤建分公司已经从总包单位收取了8244285元的工程款，汤建分公司是否有损失就应当围绕该8254285元的支出以及超过此金额的支出进行举证，但汤建分公司均不能提供证据证明其损失的存在。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回汤建分公司的诉讼请求。
汤建分公司辩称，翔鹰公司的上诉理由无事实与法律依据，法院应驳回其上诉请求。
本院认为，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第992号民事判决；
二、发回南京市江宁区人民法院重审。
二审案件受理费102935元，本院予以退回。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一五年十一月四日
书 记 员 汪海燕