河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1453号
上诉人（原审原告、反诉被告）河南三色鸽食品有限公司。
法定代表人朱振强，该公司董事长。
委托代理人杨莉英，该公司职工。
委托代理人ＸＸＸ，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郭果，男，1983年8月3日出生，汉族。
委托代理人张鹏、张明建，河南信心律师事务所律师。
上诉人河南三色鸽食品有限公司（以下简称三色鸽公司）因与被上诉人郭果合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三色鸽公司的委托代理人杨莉英、ＸＸＸ，被上诉人郭果的委托代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：三色鸽公司（甲方）与郭果（乙方）于2010年3月26日签订了《三色鸽连锁加盟合同》一份，约定郭果加盟三色鸽公司成为其加盟商，并在第四条对加盟费、保证金、结算约定如下：1、加盟费是甲方出让属于甲方公司经营技术资产，公司商标、公司形象及后继各项技术等使用费。2、加盟费1万元／1年，合同签订时即交纳加盟费，连续一次性交纳三年加盟费的为2.5万元／3年。3、作为合同签订后甲方与加盟店之间发生债务及加盟店之间发生债务及加盟店重视地执行合同的担保，乙方须在本合同签约时向甲方交纳保证金。4、保证金1万元整，保证金不计利息，签订合同三日内向甲方交纳该保证金。在合同期内，甲方有权用此保证金的全部或一部分，冲抵一方拖欠的债务。5、乙方若违约导致事实上本合同无法继续执行，甲方有权终止合同并有权将保证金冲抵违约中产生的相关费用。6、合同期满或解除合同后，甲方应归还乙方全部保证金。7、结算（1）面包、蛋糕类产品按零售价格的40%返利给乙方。（2）生日蛋糕、裱花类蛋糕产品按零售价的42%返利给乙方。（3）西点类产品按零售价的35%返利给乙方。（4）其他的产品按实际情况另定返利点。（5）中秋节月饼的返利以该年的实际情况另定。（6）合同期间，乙方必须把每天的营业款及时准确打入甲方指定的账户，如连续三天不交纳营业款者，甲方有权停止供货。如若在每个月的月末，乙方未足额交纳营业款，造成甲方留利额不足的情况，甲方停止供货并有权从保证金里扣除并冲抵。（7）未经甲方同意，私自进购影响甲方信誉的原辅材料，甲方有权没收并给予乙方5000元的罚金，情节严重者甲方有权停止供货。（8）乙方每月以零售价格销售甲方自主产品（蛋糕、面包、西点）合计金额5万元现金以上，超出部分按3%予以奖励。（9）不具备配置裱花师的乙方店面，可就近在附近固定的加盟店制作生日蛋糕，取蛋糕方以实际蛋糕的零售价给制作蛋糕的加盟店面留利7%，甲方直营店面不参与任何加盟店面的蛋糕制作、配送及调货的营业活动。该合同还约定甲方不得在加盟店半径500米商圈范围内自己或让第三者经营甲方店面，店面积要求在40平方米以上，店址经甲方实地考察确认后方可定址。甲方依据地理条件和区域商业结构状况认为，在现在加盟店的所在地另设三色鸽店面，不会发生相互竞争关系，或因人口增加，交通情况变化等原因，甲方认为有必要再增设店面是必须与乙方进行协商，互相认可之后，才能确认。合同期限：三年。合同期满后，经甲方对乙方进行综合评定后，可以续签或终止合同，如续签合同，期限仍为三年。乙方所需之商品、原材料、包装材料、印刷制品及其它显示甲方知识产权之附属材料悉由甲方统一提供，甲方发行的提货券及相关票证，乙方应无条件接受，月底与公司结算。甲方对乙方的货品及时配送，运输费用由甲方承担，乙方也可自行至总部配货。三色鸽公司、郭果在合同中还约定了其他内容，该合同期限届满后，三色鸽公司、郭果未续签合同。郭果于2005年7月18日向三色鸽公司交纳1万元加盟保证金，该保证金系双方第一次签订合同时郭果所交纳，本案合同是续签的。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人不提供证据或提供的证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，三色鸽公司、郭果签订的《三色鸽连锁加盟合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。三色鸽公司要求郭果支付2012年3、4、5月份的营业款，应当提供证据证明其在该时间段内向郭果供应了货物以及供应货物的数量、种类、金额，或者提供郭果认可的结算单。三色鸽公司提供的2012年3、4、5月份的领料单中仅有六张有郭果的签字，且日期均在2012年3月29日之前，配货单、送货单中均没有任何人签字。对郭果签字的六张领料单本院予以采信，根据该六张领料单可以认定三色鸽公司在2012年3月29日之前曾向郭果供应货物的事实，但因该六张领料单中对货物种类、数量、金额的记载并不明确，无法依据该领料单直接计算出营业款的准确数额。因郭果对三色鸽公司提交的没有其签字的领料单、配货单、送货单均不予认可，三色鸽公司也未提供其他证据予以佐证，故对郭果提供的无郭果签字的单据该院均不予采信，三色鸽公司提供的证据不能证明其在2012年3月29日后曾向郭果郭果供应货物。三色鸽公司提供的2012年3、4、5月份结算单系三色鸽公司单方制作，郭果不予认可，单据中也没有郭果的签字确认，故对该三份结算单该院不予采信。三色鸽公司称配货单、送货单无郭果的签字是交易惯例，应当被法院采信。该院认为，配货单、送货单均系三色鸽公司单方制作，在没有郭果认可或签字确认的情况下，该院无法认定其真实性。对于交易习惯应当综合双方交易的各个环节进行认定，按照双方签订的加盟合同的约定，郭果应当每天都将营业款支付三色鸽公司，即使双方在交易时存在配货单、送货单无郭果签字的情况，郭果也是通过将当天的营业款支付三色鸽公司来表示对配货单、送货单的确认，合同同时规定三色鸽公司有权在郭果连续三天未支付营业款的情况下停止供货，这是在双方对送货单、配货单存在争议时合同赋予三色鸽公司的救济权利。若三色鸽公司所述属实，郭果长达三个月未向三色鸽公司支付营业款，三色鸽公司却未停止向郭果供货，这是三色鸽公司怠于行使合同赋予的救济权利，在郭果对配货单、送货单不认可的情况下，应由三色鸽公司承担举证不充分的诉讼后果。综上，三色鸽公司提供的证据不足以证明其在2012年3、4、5月份向郭果供应了价值55087.17元的货物，故三色鸽公司要求郭果支付其营业款55087.17元，没有事实和法律依据，该院不予支持。
三色鸽公司、郭果双方所签订的加盟合同约定，郭果交给三色鸽公司的保证金作为三色鸽公司与郭果之间债务的担保。郭果与三色鸽公司的最后一次结算的时间为2012年2月，但三色鸽公司在2012年3月29日之前还曾向郭果供货，虽然依据三色鸽公司提供的领料单不能直接计算出货款的数额，但郭果应积极与三色鸽公司对货款进行结算，货款未结算、支付之前，郭果要求三色鸽公司返还1万元保证金，不符合合同的约定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：一、驳回河南三色鸽食品有限公司的诉讼请求；二、驳回郭果的反诉请求。案件本诉受理费1177元，由河南三色鸽食品有限公司负担；反诉案件受理费25元，由郭果负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，三色鸽公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实、采信证据错误。一审法院以2012年3、4、5月的结算表没有郭果签字，郭果也不认可为由不予采信。对2012年3、4、5月份领料单中部分有郭果签字的单据为依据作出了对有郭果签字的单据予以采信，对没有郭果签字的单据不予采信的结论。1、一审无视三色鸽公司提交有郭果签字的2011年12月和2012年2月结算表所证明结算表双方依据发货单和调货单对账无误后而产生，一审一方面承认部分领料单有郭果签字，一方面又以结算表没有郭果签字，郭果也不认可为由拒绝采信。2、一审对三色鸽公司提交的有郭果和其店内员工签名的配货单和发货单无视，仅以“所有的配货单和发货单均没有任何人的签字”为由不予采信错误。3、一审法院以郭果对三色鸽公司提交单没有其签字的领料单、送货单不予认可，三色鸽公司也未提供其他证据予以佐证，故对三色鸽公司提供的无郭果签字的单据不予认可的认定是罔顾事实。三色鸽公司提交的有郭果签字的结算表计算依据的单据中也包含无签字的牛奶和面包等证据，另有两证人对该单据无签字的交易习惯也予以佐证。二、一审法院理解法律错误。一审法院依照《合同法》第六十条判决驳回三色鸽公司的诉讼请求系理解法律错误，对事实和证据的认定有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。从有郭果签字的2012年2月份的结算表可知，以货物配送清单为结算依据，是双方多年的交易习惯，应依《合同法》第六十一条的规定对双方的交易习惯予以认定，原审以没有郭果签字为由驳回三色鸽公司的诉讼请求，是未正确适用法律。三色鸽公司提交的有加盟合同，有郭果及其店内店员签字的大量单据凭证，有证人出庭佐证。而郭果未提交任何证据，一审仅以郭果是否签字认可为认定事实和证据的标准，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。综上：一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判郭果返还营业款55087.17元，由郭果承担本案全部的诉讼费用。
被上诉人郭果答辩称：一、根据三色鸽公司出具的结算单，但其据以结算的送货单等单据上没有郭果的签字认可，不能证明郭果收到货物，且郭果对三色鸽公司提供的证据不予认可。二、三色鸽公司称有行业交易习惯，但未提供相关证据证明该交易习惯如何。综上，请求驳回三色鸽公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：在三色鸽公司要求郭果支付的2012年3、4、5月份的营业款依据的发货单、调货单等单据中在2012年3月4日、3月25日、3月26日、3月29日共计6张单据上有郭果签字。其余单据上有胡文鸽、张利芬等他人的签字。在有郭果签字确认的2012年（02）结算表后所附结算依据的相关单据中显示除有郭果签字外，亦有胡文鸽、张利芳等他人的签字。涉及牛奶、面包等的相关单据上无郭果及其店员的签字。
本院认为，关于上诉人三色鸽公司上诉称原审认定事实，采信证据错误的主张。本案中，郭果在2014年8月14日的庭审中陈述其与三色鸽公司所签合同在2012年3月份双方合同到期后其就停止了合作。该陈述与其在2013年9月24日的一审中其陈述本案所涉合同履行至2012年6、7月份的主张相悖。故本院对郭果称合同在2012年3月份到期后双方不再合作的主张不予采信。针对三色鸽公司诉请其支付欠付营业款的主张，郭果辩称依据其与三色鸽公司签订的《三色鸽连锁加盟合同》约定“合同期间，乙方（郭果）必须把每天的营业款及时准确的打入甲方（三色鸽公司）指定的账户，如连续三天不交纳营业款者，甲方有权停止供货。”，如果其没有正常向三色鸽公司支付营业款，三色鸽公司会停止向其供货。故针对本案所涉合同，其已与三色鸽公司已经结清货款。本院认为，根据该项约定，在郭果未正常支付营业款时，导致的结果是三色鸽公司有权决定是否停止供货，而非必然停止供货。三色鸽提供2012年3、4、5月份结算表后中虽未有郭果的签字认可，但其后计算依据所附的三色鸽公司发货单、配货单等单据中部分单据上显示有郭果及其店内员工的签名，亦可证明此后三色鸽公司继续向郭果经营店铺进行了供货。故对郭果的货款两清的辩称，本院不予采信。在2013年9月24日庭审中，郭果辩称2012年3、4、5月份的营业款签字结清，其亦持有已由其签名的结算表，但针对该辩称其亦未向本院提交相关证据予以证明，本院对该项辩称不予采信。综上，本院对三色鸽公司诉请郭果返还营业款的主张予以支持。
在三色鸽公司与郭果签订的《三色鸽连锁加盟合同》后，郭果向三色鸽公司支付保证金10000元整。根据该合同第四条第5款约定，郭果若违约导致事实上合同无法继续执行，三色鸽公司有权终止合同并有权将保证金冲抵违约中产生的相关费用。三色鸽公司亦认同将该10000元保证金自郭果应返款的营业款中予以扣除。结合三色鸽公司起诉郭果返还营业款数额55087.17元，郭果返还三色鸽公司营业款计45087.17元（应返还营业款55087.17-保证金10000元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1091号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1091民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，郭果返还河南三色鸽食品有限公司营业款45087.17元。
一审本诉受理费1177元，一审反诉案件受理费25元，二审案件受理费1177元，共计2379元，由被上诉人郭果负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 谢颂琳
审判员 赵俊丽
二〇一五年十月十三日
书记员 赵泉利