河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终118号
上诉人（原审原告）:张令彬，男，1975年1月20日出生，汉族，中国工商银行张家口红旗楼支行，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：李晓军，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:赵双城，男，1983年8月4日出生，汉族，现详。
被上诉人（原审被告）:李丽娜，女，1986年12月26日出生，汉族，无业，现张家口市桥东区室。
上诉人张令彬因与被上诉人赵双城、李丽娜民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院(2017)冀0702民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人张令彬到庭参加诉讼，被上诉人李丽娜经本院合法传唤未到庭，被上诉人赵双城经本院公告送达开庭传票未到庭，本案现已审理终结。
张令彬上诉请求：1、撤销河北省桥东区人民法院于2017年8月8日作出的（2017)冀0702民初485号民事判决，依法改判或发还重审。2、一、二审诉讼费由赵双城、李丽娜承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、赵双城在2016年9月28日提出因进货手里没有进货款，因双方是朋友，朋友有困难的时候应该伸出手帮一把，同意借钱给赵双城。而且在没有现金的情况下，其用银行卡刷卡借给赵双城，并且在赵双城单位写了借条。钱也是刷入赵双城所持有的POS机，该POS机是赵双城用来经营自己的买卖所用，所以其有理由相信赵双城是借钱用来经营从�承担养家责任。而且赵双城是以快到双十一为由借款进货，按借条时间9月28日借款，10月24日还款，其也有理由相信赵双城是为了双十一而进货。2、其出借给赵双城4万余元，纯属朋友帮忙，在借条中其没有与赵双城约定利息，而且在借条中写的是其小名。如果按一审法院理解，赵双城是用于个人消费或赌博，其不会借钱给赵双城。3、一审法院以李丽娜所称赵双城借款是用于赌博，其在玩儿麻将时认识赵双城，就以其所提供的现有证据不能充分证明赵双城将借款用于夫妻共同生活，且其也明知赵双城有赌博习惯，故不宜将赵双城向其的借款认定为用于夫妻共同生活，认定为赵双城个人借款行为。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫�共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”那么，是否是夫妻一方承担还款义务，应由李丽娜举证证明赵双城借款是个人借款不是用于家庭生活，而一审法院将本案的举证责任分配错误，违反法律规定。4、李丽娜称在2017年7月与赵双城协议离婚，一审法院在2017年3月5日就立案并送达了李丽娜，并且在期间一审法院开庭审理一次，赵双城没有出庭，李丽娜称赵双城不能联系到，所以一审法院只能以公告的形式送达。之后判决也是以公告送达。而现在李丽娜称在7月与赵双城协议离婚，李丽娜明显是在逃避家庭债务。5、一审法院在李丽娜不能提供证据证明借款系赵双城个人债务时，一审法院将所欠借款判决由赵双城个人承担，严重侵害了其合法权益。因为现在赵双城无法联系，�案是在公告送达的情况下开庭审理的，如果把本案借款判决由赵双城偿还，那么其债权将不能实现，合法权益得不到法律的保护。
李丽娜提交书面答辩状辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回张令彬的上诉请求，依法维持张家口市桥东区人民法院作出的（2017)冀0702名初485号判决。1、其与赵双城2011年4月19日登记结婚，婚后感情一直不好，赵双城赌博成性，对家庭不管不顾，2013年8月14日其与赵双城协议离婚，后2013年11月27日两人复婚，复婚后赵双成变本加厉，经常在外边赌博，夜不归宿，在经济上根本不管其和孩子，其完全靠自己的父母来供养，之后其与赵双城于2017年7月协议离婚。由此可见二人之间的关系一直不好，所以在此期间，赵双城在外边都干何事其一概不知，因此该借款属于赵双城的个人债务，与其没有任何关系�2、依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条之规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。可见该举证责任由张令彬承担，否则张令彬需承担举证不能的责任。
张令彬向一审法院起诉请求：1、判令赵双城、李丽娜返还借款44600元及利息。2、本案诉讼费用由赵双城、李丽娜承担。
一审法院认定事实：张令彬在桥东区惠安苑小区玩麻将时认识了赵双城，2016年9月24日赵双城以因进货需要用钱为由向张令彬借款。2016年9月28日在赵双城的车上，张令彬用自己的民生银行卡向赵双城车上放置的POS机内刷入23100元，用自己的工商银行卡往POS机中刷入14900元，共计38000元。隔了一日后，赵双城再次找到张令彬，张令彬用自己的工商银行卡取出2500元，加上自己随身的现金，再次借给赵双城4000元，赵双城一并给张令彬出具了借条，内容为：“本人赵双城于2016.9.28向朋友二彬借人民币42000元整，还款日2016.10.24日，借款人：赵双城。”张令彬为证明上述事实提供了借条、信用卡交易明细。李丽娜认可借条系赵双城本人签字，但赵双城借款用于赌博。张令彬提供了张云宵、张建军、廉慧民的证人证言，用以证明张令彬的小名叫“二彬”。李丽娜无异议。故对张令彬提供的借条、信用卡交易明细、证人证言的真实性予以认定。对双方争议的事实1、张令彬主张在赵双城写完借款42000元的借条后，又向其借款2600元，张令彬在赵双城的车上借给赵双城现金2600元，李丽娜不认可。张令彬主张借�赵双城2600元，但未能提供相应的借条，也未能提供2600元的出借证明，故对借款2600元的事实不予认定。2、李丽娜辩称在今年7月份已经与赵双城协议离婚，对于债务双方约定，赵双城所欠赌债由其个人偿还，与李丽娜无关。张令彬称起诉的债务发生在赵双城与李丽娜夫妻关系存续期间，应由二人共同偿还。李丽娜未能提供其与赵双城离婚协议及离婚证，故对其辩解的真实性不予认定。
一审法院认为，张令彬主张赵双城向其借款44600元，其提供借条的借款金额为42000元，李丽娜认可借条是赵双城所写，故认定张令彬出借给赵双城的借款本金为42000元，双方之间借贷关系成立。张令彬与赵双城未约定借期内利息，故对其主张借期内利息的请求，不予支持。张令彬主张约定还款日2016年10月24日之后逾期利息的，符合法律规定，标准按照年利率6%予以支持。虽然�令彬将钱出借给赵双城时，赵双城与李丽娜系夫妻关系，但是张令彬提供的现有证据不能充分证明赵双城将借款用于夫妻共同生活，且张令彬也明知赵双城有赌博的习惯，故不宜将赵双城向张令彬的借款认定为用于夫妻共同生活，认定为赵双城个人借款行为更为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：赵双城于本判决生效之日起三十日内一次性给付张令彬借款本金42000元及逾期利息（利息自2016年10月24日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。案件受理费916元，由赵双城负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实�一审法院查明的事实一致。
本院认为，张令彬主张赵双城向其借款44600元，提供的借条上载明的金额为42000元，赵双城的妻子李丽娜认可该借条系赵双城所写，其余2600元张令彬未提供证据证实，故一审判决认定张令彬与赵双城之间借款42000元的借贷关系成立并无不当。张令彬主张赵双城借款用于“双11”进货，系用于家庭日常生活，李丽娜应承担共同还款责任。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明�债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”张令彬主张赵双城借款用于“双11”进货的行为，非系用于家庭的日常消费支出，因此属赵双城以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，张令彬提供的证据不足以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。故对张令彬要求李丽娜承担共同还款责任的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费916元，由张令彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一八年五月三十一日
书记员 李媛丽