浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第189号
上诉人（原审被告）大连共益建设集团有限公司。
法定代表人林成武。
委托代理人程晓柱。
委托代理人崔国伦。
被上诉人（原审原告）杭州恒威纺织有限公司。
法定代表人罗相斌。
委托代理人冯应英。
上诉人大连共益建设集团有限公司（以下简称共益公司）与被上诉人杭州恒威纺织有限公司（以下简称恒威公司）建设工程施工合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2008年4月24日作出（2006）杭民一初字第218号民事判决。共益公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年7月14日立案受理后，依法组成合议庭于同年9月11日公开开庭审理了本案，共益公司的委托代理人程晓柱、崔国伦，恒威公司的委托代理人冯应英等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
2005年10月1日，恒威公司向共益公司发出中标通知书一份，确定共益公司为中标人，招标工程的总建筑面积为18522.37平方米，工期为240天，工程中标价为1058.28万元，承包方式为包工包料。同年10月15日，恒威公司、共益公司（委托代理人为王旭）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为恒威公司厂房四、厂房五、办公楼。工程范围为厂房四、厂房五、办公楼、土建工程、安装工程。开工日期为2005年10月15日，竣工日期为2006年7月11日，工期270天，工程总价为1058.28万元。合同第三部分第二.7.（5）条约定，开工前由恒威公司办理施工许可证。第六.23.2条约定，本工程价款采用按实际工程量94定额结算（直接费）方式确定。在合同第二部分通用条款第12条及第三部分专用条款第35条中，对由于共益公司原因造成在建工程停工责任的承担作了约定，即因承包人原因发生工期停工，承包人每天应赔付发包人工程总价的1‰的赔偿金。原审法院应恒威公司的申请，向杭州市余杭区建设局调取了《建设工程施工合同》副本，该份合同工程名称更改为恒威公司厂房五、办公楼，工程范围更改为厂房五、办公楼、土建工程、安装工程；合同附件1承包人承揽工程项目一览表中，厂房四（3667.5平方米）予以去除，厂房六更改为办公楼；其余合同条文未作变更。在合同的变更部位均盖有恒威公司、共益公司公章。共益公司认为变更部位的公章不是其公章。共益公司、恒威公司申请对《建设工程施工合同》副本上的印章进行鉴定，原审法院委托杭州明皓司法鉴定所对共益公司、恒威公司提出的鉴定范围进行了鉴定。恒威公司提出的鉴定范围为：对共益公司在《建设工程施工合同》副本变更处加盖的公章与2005年12月20日共益公司与杭州华江建材有限公司签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》中出现的共益公司公章是否为同一印章进行鉴定。杭州明皓司法鉴定所（2007）文检鉴字第121号鉴定结论为：所送检材（1）《建设工程施工合同》副本第1、2、65页上三处“共益公司”印章印文，与所送样本《杭州市预拌混凝土买卖合同》上“共益公司”印章印文系同一枚印章加盖形成。检材（2）《授权委托书》上“共益公司”印章印文，与所送样本《杭州市预拌混凝土买卖合同》上“共益公司”印章印文不是同一枚印章加盖形成。共益公司提出的鉴定范围为：对《建设工程施工合同》副本变更处加盖的公章，《授权委托书》中的共益公司印章及法人印章与瓦房店市工商行政管理局的证明的公章及法人印章是否为同一印章进行鉴定。杭州市明皓司法鉴定所（2007）文检鉴字第122号的鉴定结论为：所送检材（1）《建设工程施工合同》副本第1、2、65页上三处“共益公司”印章印文，与检材（2）《授权委托书》上“共益公司”印章印文及所送样本《证明》上“共益公司”印章印文，三者分别由不同印章加盖形成。检材（2）《授权委托书》上“林成武”印章印文，与所送样本《证明》上“林成武”印章印文不是同一枚印章加盖形成。恒威公司、共益公司对杭州明皓司法鉴定所（2007）文检鉴字第121、122号鉴定结论均无异议，但各自对证明的范围不尽相同。恒威公司认为，2005年12月20日共益公司在与杭州华江建材有限公司签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》与《建设工程施工合同》副本上“共益公司”印章印文系同一枚印章，该合同是恒威公司作担保，余杭区人民法院（2006）余民二初字第1351号民事判决书已作了认定。共益公司认为：1、所送检样本《杭州市预拌混凝土买卖合同》是余杭区人民法院（2006）余民二初字第1351号案件所涉及的合同，共益公司在诉讼中的答辩是从未和该合同的供货人签订过合同，也不承认该合同上的公章系共益公司所盖。余杭区人民法院认为买卖合同有效的前提是王旭有代理权，而不是认定该公章是共益公司加盖。2、该鉴定不影响双方已签订的建设工程施工合同中约定的实质性条款，不能就此认定双方对合同范围作了变更。共益公司在庭审中认可王旭是其公司关于道路施工方面的项目经理，王旭在杭州揽到活挂靠到共益公司名下进行施工，但认为不能说明王旭是共益公司的员工。2005年10月8日恒威公司和浙江文华工程建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》一份，工程名称是恒威公司厂房五、六和办公楼工程。10月20日，工程监理单位对工程进行了定位测量、放线。10月25日，恒威公司领取了杭州市规划局颁发的编号200501533066《建设工程规划许可证》，建设项目名称为厂房办公楼综合楼、厂房五，建筑规模为框架一幢、钢构一幢15145.57平方米。同日，恒威公司与共益公司、工程设计单位、工程监理单位对恒威公司厂房五、厂房六和办公楼工程进行了图纸会审。同年12月5日，恒威公司领取了杭州市余杭区建设局颁发的编号为330125200512050201的《建筑工程施工许可证》，工程名称为厂房、办公综合楼、厂房五，建筑规模为15145平方米，合同价格为1058.28万元，合同开工日期为2005年12月6日，竣工日期为2006年9月6日。2006年6月16日，因共益公司项目经理部管理人员严重不到位，勘察、设计未参加基槽验收等，违反了《中华人民共和国建筑法》和《建设工程勘察管理条例》等相关法律、法规，杭州市余杭区建设局向共益公司发出余建（2006）第A061403号《停工整改通知书》，责令共益公司立即停工整改，该通知书由王旭签收。6月25日，共益公司经整改，提出复工报告，6月27日，工程监理单位经复查，同意复工。7月12日，杭州市余杭区建筑工程安全监督站同意复工。同年9月10日起，工程实际处于停工状态。2006年8月30日共益公司以恒威公司发包的合同中厂房四的施工许可证至今未办理，导致整体工程计划无法实施完成，造成工期延误为由，向恒威公司发出解除合同的通知，恒威公司于9月2日收到。同年9月5日，恒威公司发函给共益公司，要求共益公司继续履行合同加快施工进度及承担违约损失。10月29日，恒威公司邮寄给共益公司通知一份，主要内容为：1、解除双方于2005年10月15日签订的《建设工程施工合同》；2、本通知到达之日起五日内将工程结算资料提交给恒威公司以结算工程款，10日内退场，将工程移交给恒威公司；3、承担违约责任。在本案审理过程中，恒威公司于2006年11月9日向原审法院提出申请，以双方对解除合同均无异议，为减少双方的损失等为由，要求原审法院对本案争议的未完工程采取保全措施，并依法裁定将未完工程移交恒威公司，同时还要求对共益公司已完成的工程进度状况进行鉴定。原审法院委托浙江东方中汇工程咨询有限公司进行了鉴定，浙江东方中汇工程咨询有限公司作出东方中汇工咨（2007）0064号鉴定，对该鉴定结论经庭审质证，双方对共益公司已完成的工程进度状况均无异议。另查明，在杭州华江建材有限公司诉共益公司、恒威公司的买卖合同一案中，杭州市余杭区人民法院（2006）余民二初字第1351号判决认定，2005年12月20日华江公司与共益公司、恒威公司签订预拌混凝土买卖合同一份，三方在合同中均加盖单位公章，共益公司由王旭、孙自满在合同上签字，该合同约定，共益公司向华江公司订购商品混凝土5500平方米，恒威公司为共益公司提供担保，因共益公司拖欠货款而成讼。杭州市余杭区人民法院审理后认为，王旭系共益公司的工作人员，又是以共益公司委托代理人的身份与恒威公司签订《建设工程施工合同》，王旭、孙自满以共益公司代表的身份与华江公司、恒威公司签订预拌混凝土买卖合同，同时华江公司的商品混凝土发往共益公司在恒威公司的施工现场。故华江公司有理由相信王旭、孙自满的行为代表共益公司。因此，即使《预拌混凝土买卖合同》上的共益公司公章系王旭伪造，也不影响该合同的效力，故认定华江公司与共益公司、恒威公司签订预拌混凝土买卖合同合法有效。该院于2007年6月4日作出判决：共益公司给付华江公司价款869720元，并支付利息，由恒威公司承担连带责任。恒威公司对承担连带责任提出上诉，经二审审理，对恒威公司承担连带责任的范围作了调整，二审判决已生效。
恒威公司的诉讼请求是判令：1、解除恒威公司、共益公司签订的《建设工程施工合同》；2、共益公司撤离施工现场，并将未完工程移交给恒威公司；3、共益公司承担停工赔偿金，每日按1058.28万元的1‰计算至共益公司实际交付未完工程止。
原审法院认为，恒威公司、共益公司对解除合同均无异议，现已对共益公司已完成的工程进度状况作了鉴定，共益公司已完成的工程量已明确。为减少损失，不再影响工期建设，恒威公司关于将本案未完成的工程移交给其的申请，符合法律规定，故于2007年5月8日作出（2006）杭民一初字第218-2号民事裁定书：共益公司将坐落于杭州市余杭开发区恒威公司厂房四、五、六及办公楼的未完工程移交给恒威公司。该裁定于同年5月25日予以强制执行。2005年10月15日，恒威公司、共益公司（委托代理人为王旭）签订的《建设工程施工合同》系恒威公司、共益公司的真实意思表示，合法有效。事后，恒威公司、共益公司对各自手上的合同正本未作变更，但恒威公司、共益公司在杭州市余杭区建设局存档的《建设工程施工合同》副本中对工程名称、工程范围作了更改，合同附件1承包人承揽工程项目一览表中，厂房四（3667.5平方米）予以去除，厂房六更改为办公楼，在变更处均盖有恒威公司、共益公司的公章。共益公司否认该事实，经鉴定，虽共益公司在变更处加盖的公章并不是在瓦房店市工商行政管理局备案的公章，但是，杭州市余杭区人民法院（2006）余民二初字第1351号判决中认定该共益公司之公章是其委托代理人王旭伪造并使用的，故恒威公司有理由相信王旭的行为代表共益公司，共益公司应承担法律责任。另外，共益公司在庭审中认可王旭是其公司关于道路施工方面的项目经理，进一步证明了上述事实。《建设工程施工合同》副本对工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容并未作出变更，不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。共益公司以其所施工的合同中厂房四的施工许可证至今未办理，导致整体工程计划无法实施完成，造成工期延误为由，要求解除合同理由不当，在合同约定的期间内不能完工，构成违约。《建设工程施工合同》中约定，因承包人的原因发生工期停工，承包人每天应赔付发包人工程总价的1‰的赔偿金，该约定不违反法律的禁止性规定。恒威公司在要求共益公司复工无望的情况下，同意解除合同，并要求按合同约定赔偿停工损失，理由正当，应予支持。但是，恒威公司要求自2006年4月10日起计算停工损失缺乏依据，恒威公司虽提交2006年4月10日工程监理单位向共益公司发出的《工程暂停令》，但恒威公司没有提交共益公司收到过《工程暂停令》的证据，共益公司辩称其没有收到的理由成立。2006年6月16日，共益公司收到杭州市余杭区建设局向共益公司作出的余建（2006）第A061403号《停工整改通知书》，责令共益公司立即停工整改，故应认定共益公司的实际停工日为2006年6月16日。2006年7月12日复工，9月10日再次停工。共益公司在提出解除合同后，不进行工程决算，特别是在对共益公司已完成的工程进度状况进行了鉴定，其所完成的工程量已经明确的情况下，共益公司还是拒不退场，直至裁定予以强制执行后，共益公司才将未完工程移交给恒威公司，致使损失扩大，共益公司应承担停工损失的赔偿责任。恒威公司要求共益公司赔偿停工损失计算至实际交付工程时间止，予以支持，确认停工损失为284天（2006年6月16日至2006年7月11日、2006年9月10日至2007年5月25日）。关于恒威公司提出按合同价款1058.28万元的每天1‰计算停工损失问题，因双方合同签订后，对厂房四作了去除，实际减少了建筑面积3667.5平方米，故对合同总价款应作相应调整，确认共益公司承包建筑面积调整为14854.87平方米（18522.37平方米－3667.5平方米）；合同价款调整确认为8487365.28元（1058.28万元÷18522.37平方米×14854.87平方米）；按每天1‰计算停工损失为2410411.71元（8487365.28元×1‰×284天）。该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除恒威公司、共益公司于2005年10月15日签订的《建设工程施工合同》；二、共益公司将承建的坐落杭州市余杭开发区恒威公司未完工程移交给恒威公司（已于2007年5月25日先予执行）；三、共益公司赔偿恒威公司停工损失2410411.71元；四、驳回恒威公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28360元，由恒威公司负担8360元，共益公司负担20000元。
宣判后，共益公司上诉称：共益公司和恒威公司双方持有的《建设工程施工合同》系经过招投标程序进行的，投标文件和中标通知书的工程内容都是与双方持有的未作变更正本合同一致的，实际也是按照正本合同履行的，共益公司已进行了厂房四的桩基施工，工程监理单位也有记录证明，恒威公司对此是明知的，恒威公司在2006年9月5日发给共益公司的《关于继续履行合同加快施工进度及承担违约损失及违约赔偿责任的函》中，为隐瞒厂房四的施工许可证未办理的事实，称厂四实际变更为厂六，也充分证明厂房四并未从施工范围中去除。原审法院作出的（2006）杭民一初字第218-2民事裁定书中，也明确共益公司需将厂房四的未完工程移交给恒威公司。此外，恒威公司在起诉时仍要求按照正本合同的总价款1058.28万元主张违约金，也证明恒威公司、共益公司于2005年10月15日签订的《建设工程施工合同》从未变更。原审法院引用余杭区人民法院（2006）余民二初字第1351号民事判决书的内容，认定从余杭区建设局调取的《建设工程施工合同》副本合同变更处加盖的共益公司公章系王旭伪造，并无依据，在该案中共益公司一直否认《杭州市预拌混凝土买卖合同》上公章系共益公司真实公章。《建设工程施工合同》副本合同内容的约定违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，把厂房四从合同范围中扣除，与招投标的工程内容不符，系对合同内容的实质性变更，应为无效的。由于厂房四和办公楼单位造价是不同的，故原判扣除厂房四的价款时采用的均价，体现不出扣除厂房四后的真正的合同价款，据此计算的违约金也是错误的。另外，计算违约金的起止时间上也是错误的，本案工期应自施工许可证颁发之日起即2005年12月6日起计算270天至2006年9月6日止，在2006年8月27日共益公司发出解除合同通知书之前，共益公司从未停工，期间虽有个别工程因质量部门检查有过停工问题，但其他工程仍在正常施工，原判认定共益公司停工并计算违约金，没有任何证据。而恒威公司向共益公司发出解除合同通知之日为2006年10月29日，故即使共益公司解除合同构成违约，也仅应计算从2006年9月6日起到2006年10月29日的违约金。至于工程未移交，原因是多方面的，所造成的损失不应计算违约金。原判在恒威公司、共益公司已解除合同的情况下，还计算违约金至2007年5月25日先予执行之日是错误的。恒威公司未办理厂房四的施工许可证构成违约，在工程款的支付上也存在违约行为，导致工人多次集体上访，对此事实原判未认定。请求二审法院撤销一审判决，驳回恒威公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由恒威公司承担。
被上诉人恒威公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称，恒威公司、共益公司签订的《建设工程施工合同》，工程范围为厂房五、办公楼，变更处由共益公司的代理人王旭加盖了共益公司公章，该合同是双方当事人的真实意思表示，并经余杭区建设局备案，是真实、有效的。事实上，恒威公司、共益公司也是按变更的合同履行的，从规划许可证、施工许可证、监理合同、图纸会审的过程等均可以印证厂房四不包括在工程范围之内。原判认定共益公司承担违约责任事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回上诉。
二审期间，共益公司提出以下新的证据材料：
证1，浙江文华建设项目管理有限公司监理三部于2006年9月26日出具的《关于杭州恒威纺织有限公司工程有关情况的说明》一份，该证据材料于一审庭审中提交过复印件，现提交原件；
证2，工程定位测量、放线记录；
证3，隐蔽工程验收记录；
证4，钢筋砼予制（管桩）施工记录。
证5，《施工图设计文件审查报告》复印件。
证1-4均系原件，加盖浙江文华建设项目管理有限公司监理三部公章，证1-3拟证明厂房四部分工程已由共益公司实际施工，证4拟证明厂房四、五和办公楼同时施工；证5拟证实2005年10月19日施工图纸报杭州市建设委员会审查时，厂房四的图纸也进行了审查，故双方履行的是没有修改过的正本合同。
恒威公司质证认为，证1-5系共益公司持有，其于一审中未作为证据提交，故均不属于新证据，同时认为，浙江文华建设项目管理有限公司监理三部并非监理合同上约定的监理单位浙江文华建设监理有限公司，故证1-4的真实性均无法确认，且本案工程施工许可证颁发于2005年12月6日，此前的施工行为均是无效的，证5系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，如证5的真实性可以确认的话，此后双方也对工程范围进行了变更，厂房四予以去除。
本院审核认为，证1-5的内容均是共益公司针对其一审中提出的证据的补强，依法应作为认定本案事实的证据采用。恒威公司一审中提交的2006年6月27日的《复工报告》，监理单位审批意见一栏加盖的即为浙江文华建设项目管理有限公司监理三部印章，故证1－4的真实性可以认定，结合浙江东方中汇工程咨询有限公司东方中汇工咨（2007）0064号司法鉴证报告，可证明恒威公司厂房四的桩基工程已由共益公司进行施工；证5虽系复印件，但加盖了杭州市建设委员会图审备案章，故真实性可予以认定，该审查报告记载建设项目名称是办公大楼、厂房四，可认定2005年10月19日包括厂房四在内的本案工程施工图纸报杭州市建设委员会审查备案的事实。
本院经审核当事人在一、二审程序中提出的书证以及所作陈述内容，对原判决事实予以确认。同时，还认定事实如下：恒威公司厂房四的桩基工程已由共益公司进行了施工。
本院认为，本案争议的焦点是共益公司和恒威公司签订的
《建设工程施工合同》工程范围是否包括厂房四，案涉工程停工的原因及共益公司应否承担违约责任。依据现行法律的相关规定，结合已查证的相关事实，本院分析如下：1、关于本案工程范围是否包括厂房四的问题。已查证的案件事实证明，共益公司、恒威公司现持有的《建设工程施工合同》正、副本均载明工程范围包括厂房四，且厂房四的桩基工程已由共益公司进行了施工。恒威公司虽主张共益公司的施工未经其许可，但为此并未提供证据证实；而工程监理单位浙江文华建设项目管理有限公司对共益公司厂房四的桩基施工则予以认可。综合以上事实，可以认定共益公司、恒威公司均是按照各自持有的《建设工程施工合同》正、副本实际履行的，厂房四包括于本案工程范围中。恒威公司主张《建设工程施工合同》签订后到工程开工前，由王旭代表共益公司，双方就《建设工程施工合同》约定的工程范围进行了变更，厂房四予以去除，并报杭州市余杭区建设局备案，故《建设工程施工合同》约定的工程范围不再包括厂房四。本院审查认为，恒威公司所述合同工程范围变更，显然与本案已查明的厂房四桩基工程已由共益公司实际施工的事实不相符合，亦与当事人各自持有的《建设工程施工合同》内容未作变更的事实不符。同时除备案合同文本外，恒威公司并无其他证据可以印证其主张的该节事实存在。按日常生活经验判断，恒威公司主张双方实际履行的系各自并不持有的备案的《建设工程施工合同》副本内容，也有违常理。故而，备案的《建设工程施工合同》副本内容不应作为确定当事人权利义务的依据，本院认定双方履行的系各自持有《建设工程施工合同》约定内容。2、关于涉案工程停工的责任问题。本案诉讼中，共益公司虽主张由于恒威公司没有按约支付工程进度款，致使涉案工程无法继续施工，但共益公司对该主张并未提供相应证据证实。经查，案涉工程因共益公司的施工质量、存在安全隐患等原因自2006年6月16日起停工至7月12日复工的事实清楚。合同第三部分专用条款第35.2条约定，由于承包人的原因发生了工期停工，承包人每天应赔付发包人工程总价1‰的赔偿金，此条款是当事人对因承包人原因发生的停工，承包人应承担的违约责任的特别约定，系当事人真实意思表示，恒威公司据此要求共益公司对2006年6月16日起至7月12日止的停工承担违约责任，有事实和合同上的依据，应予支持。由于案涉工程没有施工完毕，也没有进行工程价款的结算，故目前工程总价尚不明确，且该项事宜也不属于本案的审理范围，故现以当事人合同约定的工程估价1058.28万元计取共益公司应承担的违约金数额为275152.8元。关于案涉工程自2006年9月10日起至2007年5月25日止的停工原因，共益公司认为是由于恒威公司没有按约办理厂房四的施工许可证，导致其无法施工；即使恒威公司在约定工期内办理好厂房四的施工许可证，共益公司也已经无法按约定工期完工，根据合同约定的工程款结算条件，共益公司也无法结算本案工程款，故只能选择解除合同。本院对此认为，共益公司的上述主张符合合同约定和已查证的案件事实，应认定涉案工程于2006年9月10日停工系恒威公司没有按约办理厂房四施工许可证所致。同时，共益公司在2006年8月26日发给恒威公司的通知中，以恒威公司未办理厂房四的施工许可证，导致整体工程计划无法实施完成，造成工期延误为由，提出解除本案合同，并要求对已完工程决算，结算付款后退场。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条的规定，应认为本案合同自2006年9月2日共益公司的通知到达恒威公司时解除，此后即不存在停工问题，故恒威公司要求共益公司按照合同第三部分专用条款第35.2条的约定承担自2006年9月10日起至2007年5月25日止的停工违约责任的理由，无事实和法律依据，不能成立。
综上，本院认为，共益公司提出的上诉理由部分成立，予以采纳。原判决部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2006）杭民一初字第218号民事判决第一、二、四项；
二、变更杭州市中级人民法院（2006）杭民一初字第218号民事判决第三项为共益公司应于本判决送达起十日内支付恒威公司停工赔偿金275152.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28360元，由共益公司负担2125元，恒威公司负担26235元。二审案件受理费为26083元，由共益公司负担2977元，恒威公司负担23106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 周红敏
代理审判员 田建萍
二○○八年九月二十五
书 记 员 魏奇华