江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3411号上诉人（原审被告）:南通申东裕浩轮胎有限公司，住所地江苏省启东经济开发区。法定代表人魏梅菊，董事长。委托诉讼代理人齐安邦，男，汉族，1950年3月22日生，公司员工，住上海市普陀区。委托诉讼代理人陈支平，上海汉路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵志平，男，汉族，1954年1月5日生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人邓介辉，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人南通申东裕浩轮胎有限公司（以下简称申东公司）因与被上诉人赵志平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初3008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申东公司上诉请求：1、撤销启东市人民法院（2016）苏0681民初3008号民事判决，并驳回赵志平的全部诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：赵志平自进厂后直至2015年7月6日受伤一直在厂里工作，从未间断，且其受伤后已经相关部门认定为工伤，也作了工伤等级鉴定，依法应当适用工伤的法律关系进行调整，上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，而不是雇佣关系，一审认定为雇佣关系系适用法律不当，故请求依法改判。赵志平答辩称，自2014年3月份以后，上诉人与被上诉人之间没有订立劳动合同，也没有固定的工作时间，存在雇佣关系。被上诉人虽然申请了工伤认定并评定了工伤等级，但未向劳动部门和法院主张工伤赔偿，可以按照人身损害请求进行赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。赵志平向一审法院起诉请求：判令申东公司赔偿损失154107元，并承担案件受理费和鉴定费。一审法院认定事实：赵志平自2007年始到申东公司工作。2014年1月，赵志平因年满60周岁退休。此后，赵志平仍一直在申东公司工作，但双方并未签订书面的用工协议。2015年7月6日12时30分左右，赵志平在工作过程中，左手被滚筒压伤，由申东公司送往医院住院治疗。期间，申东公司已垫付费用49426.2元。2016年4月11日，启东市人民医院司法鉴定所作出启人医鉴定所[2016]临鉴字第033号鉴定书：1、赵志平因意外致左手1-5指开放性损伤，多发指骨骨折，经手术治疗后，目前仍遗留有大拇指及食指功能障碍、左手第3、4、5指缺失，构成人身损害九级伤残。2、赵志平误工期限评定为90日；护理期限评定为30日，护理人数为1人；营养期限评定为30日。赵志平支付鉴定费用1560元。另查明，2015年8月19日，赵志平向启东市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请书。启东市人力资源和社会保障局于当日作出工伤认定申请受理决定书，后于2015年9月6日作出启人社工决字[2015]0711号认定工伤决定书，载明赵志平所受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年12月25日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1521第407号鉴定结论书，认定赵志平伤残情况根据《劳动能力鉴定--职工工伤与职业病致残登记》（GB/T16180-2014）标准为七级伤残。原审法院认为，本案的争议焦点为：赵志平所受伤害在已经被认定为工伤的情况下能否要求用人单位承担人身损害赔偿责任？首先，事实上，按照目前我国的相关政策，用人单位难以为年满60周岁的退休职工缴纳相应的工伤保险费用。庭审中，申东公司也自认事发时因赵志平超过60周岁无法为其在社保部门缴纳相关工伤保险。其次，相关部门对赵志平工伤性质的认定，应当是对赵志平作为超龄劳动者的特殊保护，而不能成为其主张合理赔偿的障碍。第三，在超过退休年龄且被认定工伤的情况下，赵志平应当对主张人身损害赔偿或者工伤保险赔偿具有自主选择权。故此，本案赵志平选择要求用人单位承担人身损害赔偿责任而非工伤保险赔偿责任，是其对自身权利的处分，与法不悖，应予准许。公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，结合庭审举证及陈述，可以认定申东公司在赵志平退休后继续雇请赵志平工作的事实。现赵志平在雇佣活动中受伤致损，申东公司当然应承担赔偿责任。而赵志平在雇佣活动中缺乏安全谨慎意识，也负有一定的事故责任。结合事故发生的相关经过及各方当事人在事故发生过程中原因力的大小，一审法院酌定赵志平自负20%的赔偿责任、申东公司承担80%的赔偿责任。对赵志平损失的计算，应根据法律规定，并结合赵志平的举证情况确定。赵志平的医疗费46686.2元、营养费300元、护理费2240元，结合庭审举证及陈述，应予确认。残疾赔偿金，通过庭审可以确认赵志平主要收入来源于非农业，再结合赵志平的伤残等级及年龄因素，确认为133822.8元（37173元/年*18年*20%）。精神抚慰金，根据赵志平的伤残等级及承担责任的情形，法院酌定为5000元。司法鉴定费用1560元，在诉讼费用中予以处理。综上，赵志平在事故中受伤引起的损失为：医疗费46686.2元、营养费300元、护理费2240元、残疾赔偿金133822.8元、精神抚慰金5000元，合计188049元。结合前述的责任分担，故由申东公司赔偿150439.2元，扣除其已经支付的49426.2元，还应赔偿101013元；其余损失由赵志平自行承担。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决申东公司于判决生效之日起十日内赔偿赵志平人民币101013元。案件受理费3382元，依法减半收取1691元，鉴定费1560元，合计3251元，由赵志平负担1120元，申东公司负担2131元。二审中，双方均未提供新证据，原审查明基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、双方之间形成了劳动关系还是劳务关系；2、赵志平能否选择工伤赔偿或人损标准的赔偿。本院认为，工人的劳务安全保障和公民的人身健康均受法律保护。关于争议焦点1，劳动关系和劳务关系均为劳动者提供劳务取得报酬的一种方式，仅是因为劳动者的身份差别形成不同的法律关系，并在提供劳务过程中受伤时获得相应赔偿的待遇。赵志平在申东公司工作，退休前与申东公司签订了劳动合同，并享受法律规定的劳动保险待遇，双方之间形成劳动关系。赵志平退休后仍继续在申东公司工作，但双方没有签订劳动合同，赵志平也不再依照法律规定享受劳动保险待遇，双方之间实际仅为一种劳务关系。在赵志平受伤后，虽然赵志平申报了工伤认定及伤残等级评定，但认定工伤并不以双方存在劳动关系为前提，故赵志平与申东公司之间的关系仍应认定为劳务关系。关于争议焦点2，无论劳动关系还是劳务关系中的提供劳务者，在提供劳务过程中身体受到伤害，均有获得赔偿的权利，根据现有法律规定，职工退休后继续在原单位工作适用劳动法还是侵权责任法的规定请求赔偿并无专门的规定，从法学理论上讲，如果存在法律适用上的竞合，受害人享有选择法律关系赔偿请求权。虽然申东公司在二审中提供了江苏省高级人民法院对此类案件处理的意见，但一方面该意见系在一审法院判决后形成，对本案不具有指导意义，另一方面该意见中仅认为“超过法定退休年龄人员依据劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力鉴定结论，请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持”。从该意见看，即使劳动者退休后与单位没有签订劳动合同，仍可以请求按照工伤待遇请求赔偿，系对受害人选择工伤待遇请求赔偿权的支持，但未认定必须或应当按照工伤待遇请求赔偿，并无排他性规定，何况，选择侵权责任法赔偿的原则系按过错责任承担责任，与本案中工伤赔偿的标准基本相当，双方权利利益并无失衡之处，故作为受害人的赵志平仍享有选择法律关系赔偿请求权。综上所述，申东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3382元，由上诉人南通申东裕浩轮胎有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  倪红晏审 判 员  卢 丽代理审判员  郭相领二〇一七年四月五日书 记 员  邱 晴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；