福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终970号
上诉人（原审原告）：陈美英，女，1963年4月1日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：唐振华，福建思阳律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：谢元国，男，1965年8月29日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：赖继仁，福建诚毅律师事务所执业律师，特别代理。
原审被告：李明良，男，1946年1月15日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
原审被告：李清付，男，1946年9月1日出生，汉族，退休职工，住福建省仙游县。
上诉人陈美英因与被上诉人谢元国、原审被告李明良、李清付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初2274号民事判决，向本院提起上诉一案，本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人陈美英及其委托诉讼代理人唐振华、被上诉人谢元国的委托诉讼代理人赖继仁到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。
陈美英上诉请求：依法撤销原审判决第一项，并依法改判谢元国承担80%的赔偿责任。事实与理由：一、原审判决酌定上诉人自行承担40%责任，被上诉人承担50%赔偿责任，其判决责任划分明显不当，应当予以纠正。1、在雇佣关系中，雇员相对于雇主来说在经济上处于弱势地位。雇员的收入是依靠雇主开出的工资，其从事雇佣活动是为了谋生。而雇主适用雇员为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经济风险，雇主应对此负责。雇员是为雇主完成工作的，雇主为受益人。根据报偿理论，利之所在，损之所归；2、雇员为雇主完成一定工作，雇主有提供安全工作环境的义务，提供适于服务的劳动条件，以保证雇员在完成工作中免受损害。如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务，导致雇员因工受伤，无异于雇主致人损害，雇主自应负责。因此，一审判决酌定作为雇员的上诉人自行承担40%责任，显然有悖公平，有悖《侵权责任法》关于提供劳务者受害责任的立法精神内涵。二、一审判决认定误工时间101天、护理期限15天及不予支持后续治疗费，认定事实不清，适用法律错误。福建闽中司法鉴定意见明确上诉人的误工期180日、护理期90日及后续治疗费1万元。其鉴定结论依据合法，在被上诉人未申请重新鉴定的情况下，一审对于该鉴定结论未予采纳，虽然是错误的。综上，一审判决事实认定不清、法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审第一项，并依法改判谢元国承担80%的赔偿责任。
谢元国辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、1、原审认定的责任比例正确。由于上诉人的工作是在地面上搅拌水泥，不需要爬到宫面的屋顶，因此其爬楼梯不是工作的需要，是其擅自的行为，受伤应当自行承担。2、根据民间风俗和众所周知的事实，建造宫庙的时候女性不能爬到宫庙的屋顶操作，对该事实谢元国以及宫庙的业主不止一次告知上诉人。上诉人自己爬到屋顶受伤应当自己承担责任。3、上诉人作为成年人明知爬楼梯是危险的行为，自身未尽注意义务导致事故发生，应承担主要责任。综上，原审对证人的区分并不存在不当。二、原审关于误工费、护理费和后期治疗费的认定也是正确的，关于误工费原审依据最高院关于审理人身损害案件的20条规定来判决是正确的；关于护理费，上诉人已经过医院的治疗，且医院在出院的病历上没有注明需要护理，原审的认定正确；关于后期治疗费，因为尚未发生，没有具体的数额，故上诉人可以在实际发生后再予以请求，原审没有判决是正确的。另外，原审我方垫付的6000元没有认定，请对方基于事实予以承认。
原审被告李明良、李清付未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
陈美英向一审法院起诉请求：请求判令谢元国、李明良、李清付共同赔偿给陈美英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、后续治疗费等经济损失共计147425.14元。
一审法院认定事实：2016年8月20日，李明良、李清付作为甲方将坐落于福建省仙游县枫亭镇海安村的“保福宫”屋顶砖瓦铺设工程发包给作为乙方的谢元国（无施工资质）施工，双方签订《拈厝合同》一份。谢元国雇佣陈美英在该宫庙从事地面小工工作。2016年12月7日，陈美英在该宫庙爬竹梯往屋顶的过程中，从梯子上摔下致伤。陈美英受伤当日被送至莆田人民医院治疗，花费医疗费用计2649.69元。同日，陈美英转至解放军第九五医院住院治疗，于2016年12月22日出院，共住院治疗15天，出院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、创伤性轻型颅脑伤；3、左第12肋骨骨折；4、腰1-4左侧横突骨折；5、腰1、2棘突骨折，出院医嘱：1、术后定期（45天、90天、180天）复查X线，术后3个月在腰围保护下运动，避免弯腰、搬重物等活动，继续带药治疗，注意休息，加强营养；2、门诊随访，期间花费治疗费用60774.4元。2017年3月18日，陈美英的伤残程度经福建闽中司法鉴定所评定为九级伤残；误工期、护理期、营养期经评定各为180日、90日、90日；必然发生的后续治疗费用为1万元左右，陈美英为此花费鉴定费用2650元。陈美英住院治疗期间，谢元国代陈美英垫付治疗费用25000元。因谢元国拒不支付给陈美英其他经济损失，陈美英遂诉至原审法院，要求谢元国、李明良、李清付共同赔偿医疗费、误工费等各项经济损失共计147425.14元。案经审理，因双方当事人各执己见，致本案调解无效。
一审法院认为，公民的人身健康安全依法受到法律保护。本案中陈美英在从事雇佣活动中遭受人身损害，谢元国作为雇主应承担赔偿责任。陈美英爬竹梯时在明知存在安全隐患的情况下，自身未尽安全注意义务，其对事故的发生也存在过错，故可减轻雇主的赔偿责任。李明良、李清付作为工程的发包人，明知谢元国没有相应的施工资质及安全生产条件而将宫庙屋顶铺设工程交给谢元国施工，应承担选任不当的过错责任。原审法院酌定陈美英自行承担40%的责任，雇主谢元国承担50%的赔偿责任，李明良、李清付承担10%的赔偿责任。经原审法院核定，陈美英的各项经济损失共计159706.97元，扣除谢元国已经垫付给陈美英的25000元，谢元国应赔偿给陈美英的损失数额为159706.97元×50%-25000元≈54853.49元。谢元国主张其另有垫付给陈美英6000多元，未能提供任何证据予以证实，且陈美英予以否认，应承担举证不能的法律后果，该主张依据不足，不予采信。李明良、李清付应共同赔偿给陈美英的损失数额为159706.97元×10%≈15970.70元。李明良、李清付主张事故发生过后其有先行支付2000元给陈美英入院治疗，未能提供任何证据予以证实，且陈美英予以否认，应承担举证不能的法律后果，该主张依据不足，不予采信。陈美英的诉讼请求中不合理的部分，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、谢元国应在本判决生效之日起五日内再赔偿给陈美英因本事故造成的各项经济损失54853.49元；二、李明良、李清付应在本判决生效之日起五日内共同赔偿给陈美英因本事故造成的各项经济损失15970.70元。案件受理费1087元，由谢元国负担404元，由李明良、李清付负担118元，由陈美英负担565元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，陈美英对原审查明的“陈美英在该宫庙从事地面小工工作”有异议，其主张其工作内容不仅包括地面操作，也有把泥浆提到屋顶。谢元国对原审查明的“案涉鉴定意见的误工期、护理期、营养期”及谢元国垫付的治疗费用有异议。本院审查认为，原审结合本案证人证言、当事人陈述，认定陈美英在该宫庙从事地面小工工作符合客观事实，应予确认。案涉鉴定系负有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法、依据客观，应当作为定案依据。谢元国称除原审查明的垫付款外，另行垫付了6000元，但未能提供证据证实，不予认定。
根据陈美英的上诉请求、各方答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、原审酌定的陈美英自行承担的责任比例是否恰当；二、原审支持的误工期、护理期是否正确及应否在本案中支持后续治疗费。
本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”虽为防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方过失全部相抵，但提供劳务一方自身存在的过错应抵减接受劳务一方的责任。本案中，原审法院结合陈美英的工种，发生事故的原因、过程等，认定陈美英自身存在的过错，酌定其自行承担的责任比例，符合客观事实，应予支持。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故原审支持陈美英可享有的误工期为101天，认定正确。案涉鉴定依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合陈美英的伤情、临床治疗及恢复情况，综合评定陈美英的护理期为90日，合理有据，应予采信，原审仅支持15天住院期间的护理费明显偏低，应予纠正。故，陈美英的护理费应为90天×125.38元/天=11284.2元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”陈美英行内固定物取出术系必然发生的后续治疗费，案涉鉴定已作出后续治疗费为10000左右的意见，该费用符合目前的医疗现状，费用合理，并无偏高，为免去诉累，在本案中一并予以支持。综上，本案给陈美英造成的经济损失共计179110.47元。谢元国应再行承担的赔偿数额为179110.47×50%－25000元=64555.24元。李明良、李清付应共同赔偿的数额为179110.47×10%=17911.05元。
综上所述，林文洪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2017）闽0305民初2274号民事判决；
二、谢元国应在本判决生效之日起五日内再赔偿给陈美英因本事故造成的各项经济损失64555.24元；
三、李明良、李清付应在本判决生效之日起五日内共同赔偿给陈美英因本事故造成的各项经济损失17911.05元；
四、驳回陈美英的其他上诉请求；
五、驳回陈美英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费565元，由陈美英负担433元，由谢元国负担95元，由李明良、李清付负担37元。；一审案件受理费1087元，由陈美英负担479元，由谢元国负担507元，由李明良、李清付负担101元。
本判决为终审判决。
审判长 易胜晖
审判员 邱园园
审判员 林艳艳
二〇一八年六月十一日
书记员 周丽禹
附：本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。