江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第01988号
上诉人（原审原告）戴玲，无业。
委托代理人焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州京徐巴士有限责任公司，住所地本市复兴北路18号。
法定代表人段光胜，该公司董事长。
委托代理人叶文娟，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人张之学，该公司员工。
上诉人戴玲因与被上诉人徐州京徐巴士有限责任公司（以下简称京徐公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人戴玲的委托代理人焦梓烜，被上诉人京徐公司的委托代理人叶文娟、张之学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月22日7时35分许，京徐公司的驾驶员刘顺利驾驶苏C×××××号大型普通客车行驶至三环南路与解放南路交叉路口东口时，与驾驶电动自行车沿解放南路由南向北通过路口的戴玲相撞发生交通事故，致戴玲受伤。徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队对本次事故作出道路交通事故认定书，认定戴玲负此次事故的主要责任，刘顺利负次要责任。
戴玲受伤后，即被送至徐州市中心医院进行检查及住院治疗，入院诊断为：头皮：左侧枕顶区颅外软组织肿胀、皮下血肿、积气；颅骨：蝶窦、左侧枕顶骨骨折；脑：右侧额叶、颞叶挫裂伤；脑肿胀；颅内积气；颅内血肿：蛛网膜下腔积血；合并伤：两肺挫伤。当日行“开颅血肿清除去骨瓣减压术”。2013年12月2日，戴玲病情好转出院，出院医嘱：1、门诊随诊，一月后复查；2、出院继续治疗；3、三月后行颅骨修补术。戴玲此次实际住院71天，产生急救费200元，门诊医药费3083.11元，住院医药费263694.16元。2014年1月11日、2月5日、3月7日，戴玲至徐州市中新大药房购药花费共计232.8元。2014年3月18日，戴玲第二次入住徐州市中心医院治疗，入院诊断为：颅骨：双侧额颞顶颅骨缺损；脑：脑外伤术后。于2014年3月24日行双侧颅骨修补术。2014年4月7日，戴玲治愈出院，出院医嘱：1、门诊随诊，一月后复查；2、出院继续治疗。戴玲此次实际住院20天，此次住院产生医药费82168.96元。2014年4月15日，戴玲至徐州市中新大药房购药花费77.6元。上述费用中，京徐公司已先行支付128194.16元。
经徐州市东方医院司法鉴定所鉴定，摘要：戴玲患有脑外伤所致智力缺损（中度，日常生活能力严重受限，间或需要帮助）。戴玲支出鉴定费2600元。
2014年7月15日，徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队委托徐州市中心医院司法鉴定所对戴玲的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定，徐州市中心医院司法鉴定所于2014年7月28日作出徐中心医司鉴所（2014）临鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人戴玲之损伤分别构成四级伤残、七级伤残及十级伤残；需长期部分护理依赖；其误工期为240日，营养期为90日。戴玲支出鉴定费1900元。
另查明，苏C×××××号大型普通客车系京徐公司所有，刘顺利系京徐公司的驾驶员。事故车辆苏C×××××号大型普通客车在华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司投保有机动车交强险，事故发生在保险期间内。华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司已在交强险限额内赔偿戴玲120000元。戴玲曾用名代皊，其父戴道明（居民身份证号码××，户口簿上记载其系工人；其母刘瑞侠（居民身份证号码××，户口簿上记载其已退休，均为非农业家庭户口。戴玲婚后与丈夫汪洁育有一子汪子轩，2007年3月5日生。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费用、因误工减少的收入、残废者生活补助费、被抚养人生活费等各项费用。刘顺利驾驶苏C×××××号大型普通客车与戴玲驾驶的电动自行车相撞致使戴玲受伤，戴玲负本次事故的主要责任，刘顺利负本次事故的次要责任，因此对于本次交通事故所造成的损害后果戴玲也应承担相应责任，确认刘顺利对本次事故造成的损失承担30%的赔偿责任。刘顺利系在执行职务行为期间造成此次事故，故刘顺利的赔偿责任应当由京徐公司承担。事故车辆苏C×××××号车辆在被告华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司投保机动车交强险，因华泰财产保险股份有限公司徐州中心支公司已在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿戴玲120000元，故剩余部分由京徐公司按比例予以赔偿。
本次事故给戴玲造成的损失如下：一、医疗费。根据双方陈述及提交的医疗费票据，戴玲因本次事故共花费医药费349456.63元（其中华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司已经支付10000元，京徐公司已经支付128194.16元）；京徐公司认为2013年9月22日的六张门诊费用发票上“代玲”与戴玲的姓名不一致，但结合戴玲当日就诊情况及京徐公司提交的急救费收据上姓名亦为“代玲”的情况，故对上述六张门诊发票上的费用予以认可；京徐公司认为2014年1月11日、2月5日、3月7日、4月15日的购药发票没有相应的病历记载，戴玲主张上述四张发票上有主治医师孙飞的印章，系经主治医师要求购买，对戴玲的主张予以采纳；故确认戴玲产生医药费共计349456.63元。二、住院伙食补助费。戴玲两次住院共计91天，按每天18元计算，合计为1638元。三、营养费。戴玲主张营养费为1800元（20元／天＊90天），结合徐中心医司鉴所（2014）临鉴字第132号司法鉴定意见书认定其营养期限为90天，故确认营养费为1350元（15元／天＊90天）。四、护理费。戴玲主张住院期间护理费5460元（60元／天＊91天），京徐公司认为其护理费应按照50元／天的标准计算，结合本地护工市场行情及戴玲伤情，确认护理费为5005元（55元／天＊91天）；戴玲主张部分护理依赖费用427050元（42705元／年＊20年＊50%），京徐公司认为部分护理依赖费用应按照30%的比例，以50元／天的计算标准计算5年；结合（2014）临鉴字第132号司法鉴定意见书及戴玲伤情，确定部分护理依赖比例为50%，以55元／天的计算标准计算20年，即该部分费用为200750元（55元／天＊365天＊20年＊50%）；故护理费合计为205755元。五、误工费。戴玲主张误工费21360元（89元／天＊240天），并提交了其户籍信息，京徐公司无异议，结合（2014）临鉴字第132号司法鉴定意见书关于误工期限的意见，对戴玲误工费的主张予以支持。六、伤残赔偿金。戴玲主张伤残赔偿金488070元（32538元／年＊20年＊75%），符合法律规定，予以支持。七、精神损害抚慰金。戴玲主张精神损害抚慰金37500元，京徐公司只认可5000元；根据戴玲伤情及其自身过错情况，酌定支持11250元。八、被扶养人生活费。依据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。根据戴玲父母户口簿上的记载，其父戴道明系工人，其母刘瑞侠系退休职工，现其父母均已达退休年龄，且戴玲无证据证明其父母已丧失劳动能力或无其他生活来源，故对其父母扶养费的主张不予支持；戴玲之子汪子轩系未成年人，故支持其子抚养费81738.6元（20371元／年×（18岁-7.3岁）÷2人×75%）］。九、交通费。戴玲主张交通费500元，但未向本院提交相关票据，考虑到戴玲因本次交通事故受伤住院治疗产生交通费确属必要，酌定戴玲的交通费用为400元。十、鉴定费。戴玲主张鉴定费为4500元，并提交了相关票据及证明，予以确认。综上，戴玲因本次事故所产生的各项损失合计为1165968.23元（含华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司已支付的120000元及京徐公司已支付的128194.16元）。
上述1165968.23元中，除去华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司已支付的120000元（精神损害抚慰金11250元在交强险伤残赔偿金限额110000元中优先赔付），剩余1045968.23元应由京徐公司承担30%的赔偿责任即313790.47元，京徐公司已先行支付128194.16元，还应向戴玲赔付185596.31元。
遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：京徐公司于本判决生效后十日内赔付戴玲185596.31元；案件受理费2830元，减半收取1415元，由戴玲负担415元，京徐公司负担1000元。
上诉人戴玲不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对于部分护理依赖费及精神损害抚慰金判决有误，且赔偿责任比例适用错误。一、原审法院认定戴玲主张的部分护理依赖费计算标准应当参照当地护工劳务报酬标准55元一天为计算基数，上诉人认为该标准并不准确，且原审法院并未说明该标准的出处及依据，而上诉人主张的部分护理依赖费42705元／年的依据为江苏省统计局依法公布的2013年江苏省分细行业在岗职工平均工资，该数额来源合法、公正、透明，应作为定案依据。二、上诉人因事故造成的伤害较为严重，其伤残等级为四级伤残、七级伤残和十级伤残，结合上诉人的伤情其主张精神损害抚慰金37500元并不高，而按原审法院对精神损害抚慰金的判决，因上诉人具有过错故仅支持精神损害抚慰金11250元，但未考虑到该精神损害抚慰金还要再乘以30%的赔偿责任（11250元＊30%=3375元），相当于原审法院仅支持精神损害抚慰金3375元。上诉人认为原审法院对上诉人精神损害抚慰金中的过错责任存在重复评价，请二审法院依法改判精神损害抚慰金为37500元。三、被上诉人的赔偿责任比例过轻，根据《江苏省道路交通安全条例》及《江苏省高院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，机动车与非机动车行人发生交通事故的，非机动车、行人负事故主要责任的，减轻机动方60%至70%的赔偿责任，故被上诉人应承担40%的赔偿责任。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人京徐公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，戴玲的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、护理费及精神损害抚慰金应如何确定；二、责任比例应如何划分。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
一、关于护理费及精神损害抚慰金应如何确定问题。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，据此，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，计算戴玲出院后的护理费符合上述规定，戴玲的该项上诉主张不能成立。
其次，对于精神损害抚慰金问题，本院认为，对于精神损害赔偿与物质损害赔偿在交强险中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，民事审判应围绕当事人的诉讼请求进行裁判，但当事人未进行选择时不应加以评判。本案中，交强险数额12万元系保险公司支付，但无证据证明戴玲要求精神损害抚慰金在该数额中优先赔偿，故原审法院认定精神损害抚慰金11250元在交强险伤残赔偿金限额110000元中优先赔付没有请求权基础。同时，根据受害人伤情及其自身过错情况，酌定精神损害抚慰金相应赔偿数额后再次按一定比例计算无法律依据。本案1165968.23元赔偿数额中，除去华泰财产保险股份有限公司徐州市中心支公司已支付的120000元，其余1045968.23元的精神损害抚慰金11250元不应再按比例进行计算，原审法院对此计算错误，依法予以纠正。
二、关于责任比例应如何划分问题。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（四）项规定：非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的××人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。据此，戴玲驾驶电动自行车发生交通事故，应认定为非机动车方。同时依据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项规定：非机动车、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十。根据上述规定，并结合戴玲之损伤分别构成四级伤残、七级伤残及十级伤残的实际，被上诉人京徐公司应承担35%的赔偿责任为宜，原审判决责任比例划分欠妥，本院予以纠正。被上诉人京徐公司应赔偿数额为373401.38元（1034718.23元＊35%＋11250元），扣减京徐公司已先行支付128194.16元，京徐公司还应向戴玲赔付245207.22元。
综上，原审判决认定事实有误，导致赔偿数额计算错误，依法应予纠正。依照《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4792号民事判决。
二、徐州京徐巴士有限责任公司于本判决生效后十日内赔付戴玲245207.22元。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1415元，由戴玲负担215元，京徐公司负担1200元。二审案件受理费2350元，由戴玲承担850元，由徐州京徐巴士有限责任公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年七月二十日
书 记 员 薛淑淑