河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1139号
上诉人（原审第三人）：温有财，男，1972年5月21日出生，汉族，农民，现住抚宁县。
委托代理人：张维仁，河北百诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦皇岛市第三建筑工程公司。住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：宋继良，该公司总经理。
委托代理人：景宝安，河北弘丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高金鑫，男，1987年12月1日出生，汉族，现住辽宁省绥中县。
上诉人温有财因与被上诉人秦皇岛市第三建筑工程�司、高金鑫劳务合同纠纷一案，不服海港区人民法院（2013）海民初字第3154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月23日，原告秦皇岛市第三建筑工程公司所属唐海项目部（甲方）与第三人温有财（乙方）签订模板分项工程劳务承包合同一份，约定甲方将唐海青年城S2地块项目101#、103#楼模板分项工程劳务承包给乙方负责施工，承包费用按照实际粘灰面积每平米34元，工期按照甲方编制的进度计划进行。2011年7月20日被告高金鑫受温有财雇佣到唐海青年城S2地块项目101#、103#楼工地从事模板工地管理工作。2012年12月3日被告高金鑫向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付拖欠高金鑫工资52000元，第三人温有财承担连带责任。2013年6月13日，秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2013）第36号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（原告）自收到本裁决书之日起十五日内补发申请人（被告）工资52000元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服裁决提起诉讼，请求判令确认原告与被告不具有劳动关系，原告不应给付被告工资。
原审法院认为：一、关于原、被告之间是否属于劳动关系及原告是否应承担给付被告工资的责任，第三人温有财是否应承担相应的责任问题。1、原、被告之间是否存在劳动关系问题。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备以下条件的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原、�告之间无劳动合同，故应考察双方是否具备上述条件。从原、被告双方的陈述及双方所提交的证据可以确认：被告受温有财雇佣到原告承建的工地从事模板工地管理工作，这一事实显然显示被告受雇于温有财，而不能显示被告受原告单位管理从事原告安排的有报酬的劳动。即原、被告不具备上述劳动关系成立的条件。被告主张原告将工程发包给不具有用工主体资格的自然人，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定应由原告承担用工主体责任。该条规定的用工主体责任并不等于双方存在劳动关系，因此，原、被告之间不存在劳动关系。2、原告是否应承担给付被告工资的责任，第三人温有财是否应承担相应的责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其�包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑业劳务分包企业资质标准》第九项规定，模板作业分包企业资质标准分为一级、二级，一级资质标准：企业注册资本金30万元以上，企业具有相关专业助理工程师或技师以上的技术负责人。二级资质标准：企业注册资本金10万元以上，企业具有相关专业技术员或高级工以上的技术负责人。本案中，原告承包唐海青年城东区建筑101、103、105楼房建筑工程后，将其承建的工程模板工程分包给不具有劳务分包施工资质的自然人温有财，违反了上述规定。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中第三人温有财承包模板分项工程后，雇佣被告等农民工进行具体施�，第三人温有财应向被告承担直接支付拖欠工资责任，原告应对此承担连带责任。关于原告主张第三人温有财与高金鑫合伙劳务承包问题，虽然第三人温有财也认可此主张，但原告与第三人温有财签订的劳务分包合同并无高金鑫签字，被告不予认可，原告及第三人均未提交高金鑫与温有财合伙承包的相应证据，因此，对原告方及第三人该主张不予采信。二、关于拖欠工资的数额问题。被告主张其被拖欠工资52000元，为此提交了2011年11月25日的工人工资明细，原告虽不予认可，但未提交足以反驳的证据，而第三人温有财作为劳务承包人对该明细进行了签字认可，虽然温有财称高金鑫是他父亲高树玉找去的，高金鑫在现场看了3个半月的时间，我在现场看了5个月的时间，按照当时市场价是每月7500-8000元。高金鑫是属于高树玉那部分人管理者，而温有财未提交相应证据，故对该工人工资明细予以采信，据此认定拖欠温有财拖欠被告高金鑫工资的数额为52000元。原审法院缺席判决：一、第三人温有财于本判决生效后十日内清偿拖欠被告高金鑫劳务报酬52000元；二、原告秦皇岛市第三建筑工程公司对第三人温有财清偿拖欠被告高金鑫劳务报酬52000元承担连带清偿责任；三、原、被告之间不存在劳动关系。
判后，上诉人温有财不服，向本院提出上诉。上诉人主要上诉理由：一、上诉人也是打工人员，被上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司的项目经理让后补签的模板分项工程劳务承包合同；二、被上诉人高金鑫与秦皇岛市第三建筑工程公司存在劳动关系；三、上诉人不具备主体资格；四、对被上诉人高金鑫的工资数额没有争议，应由秦皇岛市第三建筑工程公司发放。
被上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司未提交书面答辩状，庭审中辩称，上诉人的上诉理由没有事实根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人高金鑫未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人通过仲裁和一审法院多次传唤没有到庭，放弃了自己的诉讼权利。通过上诉状，上诉人承认拖欠的被上诉人工资事实存在，并有分包合同，虽然违反建筑法第二十八条的规定，但一审法院查明的事实与上述的事实基本一致，一审法院判决正确。
二审审理中上诉人申请证人张某某、王某某出庭作证。张某某证明，我们给市三建干活，开支是市三建开的，其他的我也不清楚。王某某证明，我给市三建干活，是市三建给我开支。上诉人认为，上述两位证人主要证明用工主体是市三建，上诉人只是介绍工人来。工人工资是由市三建来支付，上诉人在表上签字是记工，是证明工时和领钱的人。
被上诉�秦皇岛市第三建筑工程公司对上诉人证人证言的质证意见：证人陈述的事实基本属实，发放工资的时候我们公司的工地负责人为了防止各分包项目的包工头卷款逃走，都要监督各分包项目工人工资发放。具体到本案我们公司在给付上诉人承包款之前，均要求承包人将具体的工人工资数额进行汇总，并要求上诉人现场确认，将工程款优先用于支付承包项目的工人工资，剩余部分由我公司和上诉人按照承包合同进行结算。两位证人陈述的事实印证了我公司监督发放工人工资的行为的性质，也证实了工人实际上是与分包人存在劳动或雇佣关系。证实了我公司在诉讼中的主张。
被上诉人高金鑫对上诉人证人证言无异议。
本院经审查上诉人提供的两个证人的证言，被上诉人虽无异议，但无法就此认定被上诉人高金鑫的工资应由被上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司支付。
�审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：被上诉人高金鑫系由上诉人雇佣前去工作的，其劳动报酬应由上诉人支付。上诉人与被上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司签订了模板分项工程劳务承包合同，故二被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人负责对所雇佣的人员在工地记考勤、核对应付的人员工资，上诉人均签字认可。上诉人上诉理据不足，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人温有财负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲍成新
审判员 汪向荣
审判员 桑华民
二〇一四年七月三十日
书记员 李 楠