吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0322民初2515号
原告袁绍波，男，汉族，1965年4月7日出生。
委托代理人徐成，吉林赵勇律师事务所律师。
被告梨树县天意房地产开发有限公司。
法定代表人李文顺，董事长。
委托代理人王若威，吉林王若威律师事务所律师。
原告袁绍波与被告梨树县天意房地产开发有限公司（以下简称天意房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁绍波及委托代理人徐成、被告天意房地产公司的委托代理人王若威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年4月20日，原被告签订修建梨树镇天意水岸鑫都1、2、3号楼合同，原告为该合同的实际施工人，原告按约定全部施工完毕，因被告方违约还拖欠原告工程款1169余万（含工程保证金1689万）没有给付，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请法院判令被告给付工程款9990000.00元，被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称，一、原告与被告签订的《工程承包合同》无效。二、原告作为被告天意水岸鑫都一期项目的实际施工人，原告并未将工程施工完毕。原告已完成工程并未经质量验收合格，故原告现无权请求支付工程价款。综上，原告实施施工的建设工程未经竣工验收合格，被告请求法院驳回原告诉讼请求。
原告代理意见：本案原告向法院起诉有事实及法律依据，原告承包的天意水岸鑫都1、2、3号楼工程应该视为竣工，被告开发手续不全无法验收备案的责任不应该由原告承担，虽然合同无效但被告应该依照合同约定支付工程款，被告抗辩理由不能成立。第一：本案合同无效但被告应该参照合同约定支付工程价款，依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告属于此种情形。因为被告开发手续五证不全及被告工程款支付缓慢，导致此项目施工时间较长，但截至到起诉前，原告承包的天意水岸鑫都小区1、2、3号楼均已施工完毕，而且已经交付购楼户及回迁户使用，所以原告主张被告支付工程价款是完全有依据的。第二：原告施工的工程已经施工完毕，被告未经验收准许住户装修使用，依法应该视为竣工，不应该影响工程款的支付。第三：该楼未经验收被告拒付工程款的理由不能成立。首先，竣工验收和验收合格备案是两个不同的法律概念，原告认为，开发商占有楼房并允许用户装修，就应该视为竣工验收完毕，施工单位的施工义务就履行完毕。其次，不能验收的责任完全在建设单位一方，梨树县天意水岸鑫都项目五证不全，且拖欠监理单位费用，所以根本无法组织验收。第四：原告主张的拖欠工程的数额法院应该予以支持。本案在合同实际履行过程中，在原告向法院起诉之前，双方针对拖欠的工程款数额组织了对账结算，双方对账结果是基本一致的，双方在建筑面积（除阁楼及闷顶面积外）、工程单价等方面计算基本一致。被告在计算工程价款时将被告发包给他人的工程的税款、质保金部分计算到原告身上，是明显计算错误。
开庭审理时，原告袁绍波为证明自己的主张，向法庭出示和宣读了以下证据：
1、2014年4月中旬签订的《补充协议》一份，证明原告承包梨树县天意水岸鑫都小区1、2、3号楼的建设工程，合同约定承包价格为一次性包死，约定工程按照1330元每平方米计算，施工面积为24805.49平方米，窗户及进户门均由发包方另行发包，其余工程原告均按照合同及设计图纸要求施工完毕。2016年6月份竣工，现已交付使用。
被告天意房地产公司质证称，证据真实性没有异议，证明2016年6月份竣工，现已交付使用这个问题有异议，此工程现在也没有竣工。合同约定2014年10月30日原告应该将该工程竣工，该协议能证明第一焦点问题：本合同应属于无效合同。
2、天意水岸鑫都小区1、2、3号楼照片、装修入户名单、装修协议书、入户费用票据、装修入户人员证明材料，证明原告承包的天意水岸鑫都小区已经施工完毕，交付被告使用，被告已经向用户交付钥匙，由用户装修使用，依据法律规定应该视为原告承建的工程竣工，被告提出的未经验收不予支付工程款的抗辩理由不能成立。
被告天意房地产公司质证称，照片真实性没有异议，但是无法证明住户已经实际入住；其余证据真实性有异议，高德生不是我单位工作人员；工程必须经竣工、验收、合格三个步骤承包人才可以请求工程款，所以证据不能证明原告有权主张工程价款。
3、梨树县天意房地产开发公司出具的“天意水岸鑫都一期”测绘单一份。证明原告实际施工的工程量，1号楼6619.20㎡、2号楼8141.53㎡、3号楼9897.62㎡，总面积为24658.8㎡（其中未计算阁楼及闷顶面积，原告会另行主张权利），按照合同约定计算工程款总价款为：32796204元，和被告出具的对账单一致。
被告天意房地产公司质证称，原告所举证据并不是正规的测绘表，该证据中所体现的测绘面积也不一定是实际原告的施工面积，该证据没有加盖被告的公章予以确认。
4、梨树县天意房地产开发公司出具的对账单、原告出具的付款清单、原告统计的工程款结算单；证明原被告于2016年7月20日对账结账，被告出具对账单一份，该对账单中扣除质保金、税金后实际未付工程款为10032552.00元，此数额中扣除窗户、进户门税款有误，多扣134343.76元，其余和原告对账单数额一致（其中窗户款1091078.00元、进户门149400.00元，合计1240478.00元X5.83％税＋5％质保金，合计：134343.76元）这样实际应付款扣除质保金、税款的无争议未付工程款为10166895.76元。故原告诉讼请求999万元合法，其余争议事项及争议款项，原告另行告诉。
被告天意房地产公司质证称，第二张及第三张已付款金额我方没有异议，第四张未付款金额我们有异议，第五张除手写部分之外，我方没有异议。
5、裁判案例三份，证明司法实践中建设工程虽未经验收，发包方擅自使用后，不得再以未经验收及存在质量问题作为拒付工程款的理由。
被告天意房地产公司质证称，被告认为最高人民法院的司法解释有明确规定，建筑工程必须经竣工验收合格，承包人才有权请求参照合同规定，支付工程价款；如承包方没有施工完毕，发包人擅自使用，未完成的工程，人民法院可以认定，该工程竣工，但该工程必须经验收合格，承包人才可以请求按照合同约定支付工程款。本合同因原告没有施工企业资质为无效合同，故人民法院应向原告阐明，待工程验收合格后，再向被告主张工程款。
6、关于天意水岸鑫都1期工程验收情况说明一份，证明2016年8月4日由监理单位对工程联合检查后，预计在8月21日正式验收，因建设单位被告公司拒不到场配合验收导致验收未果。
被告天意房地产公司质证称，监理单位并未在该情况说明上加盖公章予以确认，该证据真实性被告有异议。
原告袁绍波为证明自己的主张，向法院申请如下证人出庭：
1、高德生，男，汉族，1968年12月26日出生，身份号码：220322196812267134，现住梨树县金山乡鹿场委一组。证明2016年6月20日我在天意水岸鑫都项目部张锦峰处取了测绘表，2016年7月20日我与原告在天意水岸鑫都2楼刘会计处取工程结算表。
2、贾庆国，男，汉族，1975年8月10日出生，身份号码：220322197508103535，现住梨树县梨树镇北老壕村五组。证明2016年6月20日我去天意售楼处溜达，与高德生到天意售楼处张锦峰处取了测绘表，7月20日我与高德生及原告去天意水岸鑫都2楼刘会计处取工程对账单。
3、刘宏伟，男，汉族，1971年4月2日出生，身份号码：220322197104023512，现住梨树县梨树镇东平安村三组。证明我在水岸鑫都购买的1号楼2单元904室于2016年6月7日在售楼处取钥匙开始装修，现在还没有装修完工。
4、高野鹏，男，汉族，1995年5月15日出生，身份号码：22032219950515001X，现住梨树县梨树镇水岸鑫都3号楼3单元705室。证明我于2016年6月20日在水岸鑫都买楼已经装修完毕并且入住。
被告天意房地产公司质证称，原告的证人不能证明原告施工的工程经验收合格，故证人证言不能证明法院归纳的焦点问题。
经审理查明：原被告签订修建梨树镇天意水岸鑫都1、2、3号楼合同，后原告以吉林省新元建筑有限责任公司（袁绍波项目部）与被告签订了补充协议，补充协议双方约定原告承包梨树县天意水岸鑫都小区1、2、3号楼的建设工程，承包价格为一次性包死，约定工程按照1330元每平方米计算，施工面积为24805.49平方米，窗户及进户门均由发包方另行发包，协议工期为2014年4月20日至2014年10月30日，原告为该合同的实际施工人。2016年6月陆续有住户开始装修，并有住户已经装修完毕并入住。证人高德生与贾庆国于2016年6月20日到天意售楼处张锦峰处取了测绘表，于2016年7月20日在天意水岸鑫都2楼刘会计处取了工程结算表。2016年7月20日，原被告对账结账，被告出具对账单一份，该对账单中扣除质保金、税金后实际未付工程款为10032552.00元，此数额中扣除窗户、进户门税款有误，多扣134343.76元，其余和原告对账单数额一致，实际应付款扣除质保金、税款的无争议未付工程款为10166895.76元。
根据双方举证及案件事实，本院综合评判如下：
一、原告袁绍波与被告天意房地产公司之间签订的建设工程施工合同无效。原告袁绍波借用吉林省新元建筑有限责任公司的建筑施工企业资质，与被告签订建筑工程施工合同及补充协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告袁绍波与被告天意房地产公司之间的建设工程施工合同无效。
二、此项建设工程虽未经竣工验收，但被告擅自使用，视为已经竣工，被告请求本院判决驳回原告诉讼请求，本院不予支持。从2016年6月开始，陆续有住户装修，并且有住户已经装修完毕并入住，说明被告已经将楼房交付购楼户，属于发包人擅自使用建设工程的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，建设工程视为已经竣工。建设工程虽未经竣工验收，但被告已经实际使用，视为该建设工程质量合格，因此被告以实际施工的建设工程未经竣工验收合格为由，请求判令驳回原告诉讼请求，本院不予支持。
三、建设工程合同虽然无效，但建设工程已经被告验收合格，被告应按合同约定支付工程价款。本案建设工程被告已经实际使用，视为该建设工程已经被告竣工验收并且质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应承担给付被告工程款的民事责任。因原告请求工程款金额低于实际金额，以原告诉讼请求为准。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决如下:
被告梨树县天意房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告袁绍波工程款9990000.00元。
案件受理费81730.00元、财产保全费5000.00元，合计86730.00元，由被告梨树县天意房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 刘连生
审 判 员 王建军
人民陪审员 苏立艳
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张梦瑶