辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01507号
上诉人（原审被告）：大连中石化海港石油销售有限公司，住所地大连保税区大窑湾港区加油站1—2层。
委托代理人：李林，该公司经理。
委托代理人：文怀斌，该公司职员。
委托代理人：刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林济顺，大连港湾工程有限公司职工。
委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
原审原告林济顺诉原审被告大连中石化海港石油销售有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年5月11日作出（2015）开民初字第272号民事判决，大连中石化海港石油销售有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人大连中石化海港石油销售有限公司的委托代理人文怀斌、刘颖，被上诉人林济顺及其委托代理人刘萍到庭参加了诉讼。
原告一审诉称：2013年7月24日，在大连港湾工程有限公司大窑湾二期码头16舶区施工场地，被告的驾驶员董杰驾驶辽B×××××号重型罐式货车行驶到该场地一处积水处时，因车辆颠簸，导致坐在副驾驶位置上的原告从座位上颠落、受伤。原告的伤情经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，构成九级伤残。原告的各项损失包括医疗费21430.69元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、护理费3080元、残疾赔偿金114904元、精神损害抚慰金20000元、交通费967.50元、鉴定费500元，合计163682.19元。现要求被告赔偿原告163682.19元；诉讼费由被告承担。
被告一审辩称：本案应当由原告的雇佣单位承担赔偿责任，被告不应承担赔偿责任；原告在本案中亦存在过错，应当承当相应的责任；被告已为案涉车辆投保了保险，保险公司也应当作为赔偿主体；原告主张的××赔偿金的计算依据是工伤等级，工伤等级与伤残等级不是一个法律关系，被告不同意赔偿原告的××赔偿金；不同意赔偿原告主张的精神损害抚慰金。
一审法院审理查明：2013年7月24日，在大连港湾工程有限公司大窑湾二期码头16舶区施工场地，被告的驾驶员董杰驾驶辽B×××××号重型罐式货车行驶到该场地一处积水处时，因车辆颠簸，导致坐在副驾驶位置上的原告林济顺从座位上颠落、受伤。原告受伤后，入大连医科大学附属中山医院住院治疗28天，产生急救费200元、住院医疗费19349.29元。经该院诊断原告的腰椎骨折。原告出院后多次到大连大学附属中山医院、大连经济技术开发区医院检查治疗，产生门诊费1881.40元。2014年4月21日，大连市劳动能力鉴定委员会受普兰店市乐甲劳动服务队委托，对原告劳动能力进行了鉴定，鉴定意见为：原告构成九级伤残。原告为此次鉴定支付了鉴定费500元。
另查明，辽B×××××号车辆的所有人为被告，驾驶员董杰系该单位职员。2013年10月30日，大连市公安局交警支队海港区大队出具的证明材料载明：2013年7月24日，被告公司驾驶员董杰驾驶案涉车辆到大连港湾工程公司（即原告工作的单位）大窑湾二期码头16舶区施工场地给原告所在公司的车辆加油的过程中发生的本次事故，此事故发生在施工场地，被告公司驾驶员董杰与原告林济顺于事故发生时是工作关系。
再查明，原告林济顺的户籍性质为非农业户口。大连市2013年度城镇居民人均可支配收入为30238元／年；大连市国家机关相关工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元；大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（有效时间2012年8月至2013年7月）中护理人员的年平均工资为42072元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。本案中，被告的司机董杰在为原告所在单位大连港湾工程有限公司加油时发生此次事故，其是在履行职务过程中致本案原告受伤，被告作为董杰的工作单位应当为此次事故承担民事责任。关于本案的赔偿标准和原告的合理损失，原告林济顺的户籍性质为非农业户口，有关损害赔偿费用应根据城镇居民的标准予以计算。针对原告的诉讼请求，结合本案证据，原告主张的医疗费21430.69元、住院伙食补助费1400元（50元／天×28天）、营养费1400元（50元／天×28天）、护理费3080元（110元／天×28天）、鉴定费500元，数额合理，本院予以确认。原告主张的残疾赔偿金114904元（30238元／年×19年×20%），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，大连市劳动能力鉴定委员会对原告丧失劳动能力程度进行了鉴定，该鉴定结论证实原告劳动能力的丧失程度，可以作为其残疾赔偿金的确定标准，结合本案证据和实际，原告的该项主张合理，本院予以支持。原告主张的交通费967.50元，结合本案证据和实际，本院确定其中的500元属合理。原告主张的精神损害抚慰金20000元，考虑到原告因本次事故所造成残疾的实际情况及其给原告的精神上造成的伤害，原告的该项主张数额合理，本院予以支持。上述合理损失共计163214.69元，由被告予以赔偿。被告关于案涉车辆投保了保险，保险公司也应当作为赔偿主体的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告大连中石化海港石油销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告林济顺各项损失163214.69元；二、驳回原告林济顺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3481元，由被告大连中石化海港石油销售有限公司负担。
大连中石化海港石油销售有限公司上诉理由及请求是：一审认定事实错误，理由如下：1、侵权人主体是谁没有查清；2、侵权责任没有查清；3、上诉人是否构成对被上诉人的侵权也没有查清；4、被上诉人的员工董杰是否履行职务行为也没有查清。本案所涉的民事主体应该是上诉人大连中石化海港石油销售有限公司，第二个是上诉人的司机董杰，另一个是被上诉人林济顺及被上诉人的工作单位普兰店乐甲劳动队、港湾公司，一审查明案件事实也是错误的，林济顺是乐甲公司委派的员工，是负责给船舶加油的，整个过程中林济顺的自述材料及其他材料也显示他是主动搭乘我们的车辆，但是车辆是危险产品车辆，整体在中石化的规章制度中严禁、不允许搭乘乘客的，整体过程主体责任方面不在于上诉人，上诉人与本案没有任何关系，董杰所实施的行为也不是职务行为，所以一审认定事实错误。本案是在给车辆加油的过程中发生事故，这个过程中的管理责任应该是大连市港湾工程有限公司，产生的事故的原因是路面有水坑，司机采取紧急避险，林济顺本人没有系安全带，在民事上看是交通的独立事故，林济顺在自述材料或证明材料中也说明事故的主要责任并不在上诉人，而是在他自己，所以一审判决由上诉人承担责任是完全错误的。5、在一审中依据劳动鉴定能力的依据判决被告承担责任是错误的，劳动鉴定能力和人身损害赔偿的鉴定是完全不同的，人身损害赔偿是严于劳动鉴定的，因此一审法院认定完全错误。另外，在适用法律上也是错误的，为什么要选择职务行为而导致损害，为什么当事人不选择雇主承担赔偿责任，按照最高人民法院司法解释不选择雇主而是选择这种职务行为，是否是职务行为还没有完全认定的情况下这种选择是错误的。因此，一审法院在适用法律及认定事实方面存在错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判；上诉费由被上诉人承担。
林济顺二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。关于上诉人的第一点上诉理由董杰是否履行职务的行为，经过被上诉人在一审过程中提供的证据予以证实，董杰系上诉人的司机，其在驾驶上诉人所有的车辆按照上诉人的指派给被上诉人所有的车辆加油中发生事故，无论从董杰的职位即司机，还是工作时间、工作地点，应当认定董杰在发生事故时是履行职务行为，这是完全正确的，故一审法院按照最高人民法院关于人身损害适用法律若干问题的解释相关规定判决正确。关于残疾赔偿金的问题，一审法院按照丧失劳动能力确定残疾赔偿金是有法可依的，根据《高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第25条规定和大连市中级人民法院2008年的会议纪要，也确定了残疾赔偿金的标准，该会议纪要确定了残疾赔偿金应按照人身损害若干问题解释的25条处理，本案中，被上诉人在一审过程中选择了按照丧失劳动能力程度确定自己的残疾赔偿金是有法可依的，且本案事故并不是一起道路交通事故，交通支队海港大队可以证明本案是工作事故，并不是交通事故，所以上诉人要求被上诉人以伤残等级为准计算残疾赔偿金是没有法律依据的，这个权利的选择权在被上诉人处。综上，求法庭依法维持原判。
本院认为，一审判决认定事实不清，证据不足。主要理由如下：1、关于主体问题。因本案事故发生在封闭的施工场地内，非允许车辆通行的道路上，故本案应认定为非道路交通事故纠纷。肇事车辆已投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者保险，从上诉人提交的商业第三者保险单内容看，上诉人在保险公司投保了车上人员险，为减少当事人的诉累，本案上诉人申请追加保险公司为被告主体适格，应予准许。2、关于残疾赔偿金的计算标准问题。一审法院采信了大连市劳动能力鉴定委员会对被上诉人伤残等级作出的鉴定意见，即构成九级伤残。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定可根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级标准计算，本院认为，本案系一般侵权纠纷案件，大连市劳动能力鉴定委员会系受被上诉人用人单位普兰店市乐甲劳动服务队的委托进行了劳动能力程度鉴定，所作出的伤残等级鉴定依据为《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而本案系侵权之诉，被上诉人非上诉人单位雇员，其受到伤害，应当比照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》计算，故一审法院采信劳动能力程度伤残等级标准计算被上诉人残疾赔偿金依据错误，一审法院应当对被上诉人伤残等级重新进行司法鉴定。3、被上诉人乘坐在肇事车辆副驾驶位置上，其是否系安全带，是否具有过错应予查清。综上，一审法院待查清案件事实基础上予以下判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第272号民事判决；
二、发回大连经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费3481元（上诉人已预交），退回上诉人。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十月十四日
书 记 员 陈彩虹