北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终1428号上诉人（原审被告）范智鹏，男，1976年6月18日出生，住北京市顺义区。委托代理人戴汇瑜，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜礼学，男，1966年12月24日出生，住北京市海淀区。委托代理人徐嘉庆，北京希仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙永奎，男，1969年2月1日出生，住北京市顺义区。上诉人范智鹏因与被上诉人杜礼学、孙永奎合伙协议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第6761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范智鹏及委托代理人戴汇瑜，被上诉人杜礼学及委托代理人徐嘉庆、被上诉人孙永奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜礼学一审诉称：杜礼学经孙永奎介绍于2013年5月21日与范智鹏签署了《工程施工项目合伙承包协议书》，协议约定按照杜礼学占70%，范智鹏占30%分配利润。2013年10月孙永奎为范智鹏向杜礼学提供了70万元的担保。协议签订后，杜礼学依约履行了合同义务，支付各种款项约2448202.37元。但范智鹏先后收到工程款240万元，扣除各项支出后利润为98万元，其未依约定及时告知杜礼学并私自截留。另，范智鹏于2014年6月15日将杜礼学购买的笔记本、打印机及预验收后的电子版资料和竣工图等物品在杜礼学不知情的情况下私自拿走，且带走了部分用于继续施工的款项，致使相关工程无法继续进行，无法申请正式竣工验收，给杜礼学造成巨大的经济损失。时至今日，杜礼学投入的资金尚未完全收回，而范智鹏却多次拒绝向杜礼学交付其截留的款项。现诉至法院，要求：1.判令范志鹏、孙永奎向杜礼学交付截留的工程利润60万元；2.判令范志鹏、孙永奎向杜礼学返还联想牌笔记本一台，惠普打印机一台；3.判令诉讼费用由范志鹏、孙永奎承担。范志鹏一审辩称，不同意杜礼学的诉讼请求。理由：1.范智鹏没有截留工程款。2.杜礼学实际只投入185万元。3.杜礼学所要求联想牌笔记本和惠普打印机属于合伙财产不归杜礼学个人所有；4.涉诉工程尚未进行最终结算，合伙利润没有计算出来；5.根据合伙协议，尚未结清的利润，杜礼学还应返还范智鹏工程利润款，至于该工程利润款是多少，范智鹏称无法计算清楚。6.杜礼学已经结走合伙工程款295万元。孙永奎一审辩称：不同意杜礼学的诉讼请求，不同意承担连带责任，因为其不是涉诉工程的合伙人。其所签订的保证书里面写明的天津绿化工程与杜礼学、范智鹏合伙承包的杭州中艺园林工程有限公司不是同一工程。其作为杜礼学、范智鹏的中间人，只是介绍该二人认识，未收取任何费用，所以对二人从事的项目与其无关。即使保证责任成立，其也只是在项目亏损的情况下，承担责任。项目如果亏损也是管理不当。一审法院经审理查明：杜礼学提交的保证书载明：本人孙永奎介绍杜礼学认识范智鹏做天津的绿化工程项目5000万，但目前只是二包绿化工程项目540万，为保证杜礼学投资安全，本人承诺若项目投资亏损（因为现场管理不当除外）本人承诺应承担投资额70万损失。保证人孙永奎，2013.10。2013年5月21日，杜礼学与范智鹏签订《工程施工项目合伙承包协议书》，甲方为杜礼学，乙方为范智鹏。第二条经营范围约定：一、项目名称：（以杭州中艺园林工程有限公司中标合同确定的项目内容及范围为准）。甲乙双方合伙承包的项目对外以杭州中艺园林工程有限公司名义出现。二、工程地点：天津市。三、工程造价以实际中标或审定价为准。四、合伙期限至合伙施工的项目完工、各种经费结算完毕为止。五、出资约定：1.双方确认同意在工程开工之前由甲方出资700万元作为项目的启动资金。贷款期限为一年，利息以银行实际发生额为准。融资费用以担保公司实际票面额为准，前期200万资金中标后一周内到账。归还甲方200万视业主支付工程款的额度而定。2.后续工程用款或业主工程款末及时到位时，启用甲方的备用资金，待业主拨付进度款在保证工程顺利进行时保留部分备用资金。第三条、权利与义务。一、甲方参与合伙项目的日常管理，协调各单位检查验收工作，参与工程款的结算、支付、材料采购、机械设备的租赁。二、乙方负责项目的前期投标、签约、工程款的结算、工程管理、组织生产、人员调度、编写项目的工程技术资料并协调与工程建设单位的关系、参与材料采购、机械设备的租赁工作。三、双方以包工包料形式共同承包本工程，在扣除各种成本（含工程中介费、公司挂靠费、税金、施工队劳务费、项目经理部管理人员工资、奖金和各类保险、材料费、施工机械租赁费、施工机具购置费、施工水电费、办公用房租赁费、临时设施费、安全维护设施费、预结算费用、招待费等及经双方认可的用于本工程的各项开支）后，所获利润甲方占70%；乙方占30%。四、双方确定采用聘请项目经理的形式组织施工，并对工程进度、施工质量进行监督，项目经理人选应由双方协商确定，并由双方共同出具委托书。五、选用施工队伍、确定各种材料单价、购买工程用大宗料和机械工具、租赁施工机械时双方应进行协商一致后实行，并聘用财务人员对日常开支进行管理（双方各出1人）。六、双方保证工程款专款专用，本工程设立共同专用账户，业主拨付工程款进入该专用账户，从专用账户取款时须经甲乙双方同意，双方签字盖章后方可从银行取款。七、材料采购及其它各项开支均应开具正规发票，部分无法开具的费用支出须经甲乙双方核准后方可从财务报销，所有报销凭证必须经双方签认方可报销。八、双方要发挥各自特长，在工程资金周转、协调各方关系和施工管理方面竭尽所能，要互谅互让共同面对和克服施工过程中遇到的困难，以确保本工程施工的顺利进行。九、对相关部门指导工作的正常招待开支双方签字核实后应予报销，如特殊情况因急速需超额用款时报合伙人同意后方可支出。工程经费紧张时任何人不得超额用款。十、盈余分配：按本协议比例分配，分配时间双方视情而定。十一、合伙如产生债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时按合伙人比例承担。第四条退伙约定：合伙期间一方退伙将严重影响合伙项目建设的不得退伙，退伙需经对方同意方可实行。一、需有正当合理的理由方可退伙；二、合伙期间遇有不利情况时不得退伙；三、退伙时需提前三个月书面告知其他合伙人；四、退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资均以现金结算。第五条禁止行为约定：一、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，合作期间遇有其它可行性项目可商议继续合作。二、禁止合伙人经营与合伙竞争的业务。第六条违约责任约定：一、如因乙方过错导致甲方不能合伙承包天津工程造成前期贷款运作经费损失的由乙方双倍赔偿。二、如因甲方资金不到位导致乙方在天津中标的项目不能正常开工、运行造成的损失由甲方双倍赔偿。三、一方弄虚作假给对方造成重大损失时，除双倍赔偿无责任方的损失外，无责任方有权决定解除本协议，终止与过错方的合作并单独承包本工程。如无责任方要求过错方继续履行本协议时过错方必须无条件继续履行。四、合同签字生效后任何一方未经对方同意不得擅自退出本工程的承包，否则应双倍赔偿对方的损失。五、双方承诺：施工期间任何一方未经对方同意不能向业主提出单独承包本工程，否则视为违约并双倍赔偿无责任方的损失。六、违反上述规定一方给另一方造成其它损失时，过错方应赔偿对方双倍的损失。七、甲乙双方给业主、项目部、施工队、材料商等相关部门人员签订的合约具有同等法律效力。未尽事宜由甲乙双方另行协商签订本协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。第七条合伙终止后的事项：一、即行推举清算人或邀请有关公司参与清算。二、清偿后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物可作价卖给合伙人和第三人，其价款参与分配。三、清算后如有亏损不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分由合伙人按出资比例承担。2013年12月15日，杜礼学、范智鹏与刘忠学签订《工程分包合同书》，甲方为杜礼学、范智鹏，乙方为刘忠学。该合同约定：一、工作内容及承包范围：1.工程名称：解放南路太湖路公园二期景观工程。2.工程地点：天津市河西区解放南路。3.施工范围：施工图所包含的全部内容（除绿化工程外），包括养管二年。4.承包方式：清包人工、包机械、包工期、包质量、包安全、包验收达到“合格”标准、包养管、包维护、包保修期内维修、包风险。5.工期要求：开工日期：2013年9月26日；竣工日期：2013年11月25日竣工。合同工期总日历天数为61天。6.质量要求：达到国家设计施工验收合格标准。二、合同签订前提：1.乙方在签订本合同前对本工程的全部施工图纸、技术规范说明、合同条件、工程所在地地质情况、现场施工状况、周围环境、交通道路等情况应认为已详细研究明了，如有遗漏，概由乙方负责。三、合同价款、支付、结算：1.合同价款：含税总价为陆拾贰万元整（人民币：￥620000元），包含所有人工费、机械费、测量放线等所需辅助材料、工具费、运输费、施工费、施工措施费、文明施工费用、冬季施工降效费、质保期内养管费、乙方原因造成的破坏恢复，不再另行计取。2.工程款支付：按照建设方合同规定的方式分批支付给乙方。工程竣工验收（除绿化工程外）合格后支付乙方合同总价款的95%，甲方暂扣本合同总价款的5%作为质量保证金，待保修期满后，再支付乙方。2015年6月3日的庭审中，杜礼学明确诉讼请求为：1.要求范智鹏给付原告工程利润60万元，并要求范智鹏返还G400黑色联想牌笔记本一台，1213黑色惠普打印机一台；2.要求孙永奎对上述款项和笔记本、打印机承担连带责任；3.诉讼费用由范智鹏承担。2016年3月2日的庭审中，杜礼学称针对涉诉工程，其一共出资2881522.97元，并称2014年3月11日其和范智鹏进场后，和范智鹏对开工有关工作进行了商量，第二天到现场时，杜礼学称其要开车与范智鹏进场，但范智鹏称回北京了，范智鹏是携带部分工程款。范智鹏回北京后，由杜礼学签字的票据，范智鹏未再签字。2015年6月3日的庭审中，杜礼学称其投入的款项为2448202.37元，收到的工程款为2519850元。2016年6月16日的庭审中，杜礼学称其一共投入2842414.97元，其中有范智鹏签字的有1660814.27元，没有范智鹏签字的有1181600.7元。在该次庭审中，范智鹏称其投入了2668373元，其中除了其投入的50万元，剩余部分是其已结的工程款。杜礼学不认可范智鹏该陈述。2016年6月16日的庭审中，杜礼学称：合伙期间，范智鹏负责现场，杜礼学负责出资。施工现场所有需要往外出资的费用，均由杜礼学出资。范智鹏需要采购材料，有时候范智鹏直接找杜礼学拿钱，有时候是材料商送到工地，由杜礼学出钱。范智鹏负责现场的管理。2013年9月-2014年3月，杜礼学称其和范智鹏按上述模式进行分工。2014年3月，杜礼学称其打电话给范智鹏，范智鹏才告诉杜礼学，其已经撤回北京，导致现场无人管理，所以自2014年3月份后，所有的现场及出资都是由杜礼学负责。针对该陈述，范智鹏称其不认可杜礼学的陈述，其与杜礼学是在2013年9月份开始合伙，涉诉工程工期只有两个月，到2013年11月底结束，2014年5月底回北京，工地有事其又回到现场。在该次庭审中，双方均认可合伙关系尚未结束。2016年6月16日的庭审中，双方一致认可合伙期间没有账本。范智鹏称合伙期间有会计，叫尹雯，是其和杜礼学一起找的。杜礼学称会计尹雯是范智鹏找的，其不知道尹雯的身份，工资也不是杜礼学发的。公证书中载明的尹雯发送给杜礼学的账目，是杜礼学多次要求范智鹏提供相应的账目，范智鹏才让尹雯给杜礼学发的账目。针对此，范智鹏称尹雯一个月5000元，杜礼学和范智鹏都给过工资，工资是以现金的形式给的。2016年6月16日的庭审中，杜礼学和范智鹏一致认可合伙期间，利润、亏损、债务杜礼学负担70%，范智鹏负担30%。2016年6月16日的庭审中，杜礼学和范智鹏一致认可涉诉工程名称为天津市解放南路地区起步区西区太湖路开放式公园二期工程。2016年6月16日的庭审中，杜礼学和范智鹏一致确认涉诉工程共结回工程款535万元，该535万元中杜礼学领走了295万元，范智鹏领走了240万元。2016年6月16日的庭审中，杜礼学和范智鹏一致确认涉诉工程竣工时间为2015年2月12日。2016年6月16日的庭审中，杜礼学称范智鹏从工程甲方处领走了240万元，从杜礼学处也领走11万元，故范智鹏共计拿走251万元，但是针对该11万元，杜礼学称没有相关票据。对此，范智鹏称其只领走了240万元。2016年6月16日的庭审中，杜礼学称：2014年3月11日，范智鹏撤走后，现场管理由杜礼学处理。虽然合同约定工期2个月，但是11月进入冬季后，水生植被、地被无法施工，经甲方同意，到2014年3月11日才进场，当天范智鹏在现场，第二天就走了，一直到6月份才来。2014年6月15日范智鹏没有打招呼又撤走了，2014年8月19日，杜礼学通知范智鹏准备正式验收，2014年8月20日范智鹏到现场，在2014年8月21日验收。验收后，范智鹏就撤走了，到2015年1月份，杜礼学通知范智鹏去甲方谈竣工结算款，范智鹏才去天津，在竣工结算单上签字。对此，范智鹏称：双方合同约定，杜礼学负责出资700万元，但是杜礼学在出资165万元后，就不再出资，工程无法进行，故范智鹏陆续出资50万元，范智鹏又从甲方处借了60万元，这样才把涉诉工程完工。2014年春节，范智鹏回家过年，在2014年3月份，范智鹏到工程现场，收拾水生植被、地被，直到2014年5月底收拾完毕，在2014年6月20日左右进行预验收，到2014年8月份才进行正式验收，期间范智鹏一直在涉诉工程现场。对此，杜礼学称范智鹏于2014年3月11日离开现场。2016年8月11日的庭审中，范智鹏称其提交的证据均为复印件，原件在会计尹雯处，尹雯在国外，何时回国不清楚。2016年8月11日的庭审中，杜礼学称其放弃要求孙永奎承担连带保证责任。2016年8月11日的庭审中，范智鹏提出反诉，反诉请求为：1.判令杜礼学返还合伙利润39万元；2.本案反诉费由杜礼学负担。后又自行撤回了反诉。2016年8月11日的庭审中，杜礼学认可范智鹏支出的2185元属于合伙共同投资。2016年8月11日的庭审中，杜礼学称其明确后的诉讼请求为：1.判令范智鹏给付杜礼学合伙利润60万元；2.本案诉讼费由范智鹏承担，且放弃其他诉讼请求。后，在该次庭审中，杜礼学增加一项诉讼请求，即判令解除杜礼学与范智鹏的合伙关系。庭审中，范智鹏同意解除与杜礼学的合伙关系。2016年8月11日的庭审中，范智鹏称协议约定由杜礼学出资，但后来杜礼学不出资了，范智鹏就自己出资了50万元，但该50万元，杜礼学不认可，因为也没有杜礼学签字。范智鹏称其领取的工程款240万元，全部用于涉诉工程支出，但是支付的单据没有杜礼学签字确认。2016年8月11日的庭审中，杜礼学称双方没有设立公共账户，双方约定杜礼学出会计，范智鹏出出纳，杜礼学将会计带到工地后，范智鹏没有带出纳。对此，范智鹏称：按照协议约定，在进场前，杜礼学就应该投资700万元，但是进场后，杜礼学也没有投资够700万元，且也不愿意再继续投资了，当时甲方已经把合同电子版发给范智鹏，后范智鹏又自行投资50万元，继续履行该工程。后，范智鹏代表杭州中奕与甲方签订了书面合同，杭州中奕的委托人为范智鹏。范智鹏和杜礼学是挂靠在杭州中奕公司的，合同原件一式两份，一份在杭州中奕总公司，一份在甲方处。杜礼学称其没有见到合同。庭审中，杜礼学提交的公证书显示，2014年5月12日，会计尹雯给其发送的邮件显示，涉诉工程共计支出2135050.3元。杜礼学在起诉状中陈述：1.协议签订后，杜礼学依约履行了合同义务，支付各种款项为2448202.37元。2.范智鹏先后收到工程款240万元，扣除各项支出后利润为98万元，其未依约及时告知杜礼学并私自截留。一审法院认为：杜礼学与范智鹏之间的合伙关系存在，一审法院予以确认。庭审中，杜礼学和范智鹏一致同意解除双方之间的合伙关系，一审法院对此不持异议。庭审中，杜礼学放弃要求孙永奎承担连带保证责任，一审法院对此不持异议。庭审中，杜礼学和范智鹏一致确认涉诉工程结算金额为535万元，其中杜礼学领走295万元，范智鹏领走240万元。另，杜礼学在起诉状中陈述：1.协议签订后，杜礼学依约履行了合同义务，支付各种款项为2448202.37元。2.范智鹏先后收到工程款240万元，扣除各项支出后利润为98万元，其未依约及时告知杜礼学并私自截留。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方提交的证据及庭审陈述，范智鹏虽不认可杜礼学所称的支付数额，但未提交充分的证据予以否定，且杜礼学虽然不认可范智鹏提交的支出票据的真实性，但其在起诉状中亦认可“范智鹏先后收到工程款240万元，扣除各项支出后利润为98万元，其未依约及时告知杜礼学并私自截留”，故在杜礼学和范智鹏均无其他证据予以否认的情况下，一审法院只能根据双方提交的证据和庭审陈述予以确认。即，杜礼学领走的款项为295万元，扣除杜礼学自认的支出2448202.37元后，杜礼学结余501797.63元。而，杜礼学在诉状中认可范智鹏扣除各项支出后利润为98万元。故上述98万元和501797.63元应为涉诉工程利润，即1481797.63元。诉讼中，双方一致认可，涉诉工程利润杜礼学占70%，范智鹏占30%，即上述1481797.63元，杜礼学应占1037258.34元，范智鹏应占444539.28元，故范智鹏应退还杜礼学535460.72元。对于杜礼学主张的超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，因杜礼学提交的账目中的款项已包含其要求分割的电脑和打印机，故杜礼学再要求范智鹏返还该电脑和打印机，已无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、范智鹏返还杜礼学款五十三万五千四百六十元七角二分，于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回杜礼学的其他诉讼请求。范智鹏不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、一审认定涉诉工程的利润为148179.63元的事实错误。杜礼学在涉案项目中实际出资165万多，上诉人对杜礼学的支出签字确认后，其即拒绝出资致使工程停工。上诉人只能自行筹款出资保证工程持续完工，后杜礼学对上诉人的几乎所有支出不予签字认可。根据协议第二条第五项、第六条第二项约定，杜礼学在合伙过程中严重违约，造成上诉人重大损失，理应承担违约责任，但上诉人为大局没有追究。双方一致认可合伙期间没有共同账本，一审中，双方共同签字认可的支出只有166万多元，双方在工程中都有支出是对方还没有签字认可的，所以没有确切的方法认定涉案工程的具体支出和利润。一审定案的依据除了杜礼学的陈述，没有任何证据证明涉案工程利润的数额；2、一审判决仅依据杜礼学的陈述作为定案的依据是错误的。根据谁主张谁举证的规则，杜礼学应对其请求所依据的事实承担举证责任。一审判决仅根据杜礼学诉状中所认可作出判决，显然有悖常理及诉讼规则。综上，请求：1、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第6761号民事判决，改判驳回杜礼学一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。杜礼学辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。孙永奎辩称，与我无关，不发表意见。本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实相同。本院另查明，在杜礼学一审提交的2014年3月4日与范志鹏录音中，杜礼学说：天津的活别干完了啥都不管了，把我们撂那个地方，200万的成本我们到时候找谁去。范志鹏答：不管您说的，我能不管吗？我就是要账什么的，我得出面跑这事去啊。杜礼学说：因为现在你是一身轻，你这30万成本也拿回去了，袁总的55万元也拿走了，等于就是说现在压的钱放到我这个地方，你让我一个人扛着，我也有精力吗？没这个精力这？范志鹏答：我没让您一个人扛，我跟您说，我也是天津北京两头跑，看那边下来。对以上内容，杜礼学表示不认可范志鹏投资，对范志鹏拿走的30万和55万元持怀疑态度；范志鹏表示，不认可杜礼学投入200万元，给中间人的费用是用的自己的本钱。庭审中，范志鹏提交了银行转账记录及杜礼学于2014年4月23日发给其的邮件，证明其给付中间人袁丽55万元介绍费，该转账单的汇款人为尹世雯；同时申请证人刘某出庭作证，证明：在项目进行一个月后，工程停工几天，大家都知道杜礼学不投钱了。后来大部分开支由范智鹏来负责，截止至2014年6月底，范智鹏付我工资59000元，还有6个月工资未付。刘某在询问过程中表示其先认识的范智鹏的。范智鹏认可证人证言，杜学礼表示不予认可；杜礼学认可转账记录的真实性，不认可关联性，对邮件的真实性不予认可；孙永奎表示不发表意见。审理中，杜学礼称其领取的295万元，用于给分包方，材料商、还贷款、交税费及其在天津的吃住。另外，自己还出了30多万元。对于一审庭审中，杜礼学提交的公证书显示，2014年5月12日，会计尹雯给其发送的邮件显示，涉诉工程共计支出2135050.3元一节。在本院审理中，杜礼学称：这是其要求范志鹏把他的240万说清楚，范志鹏就让尹雯发了这个邮件；范志鹏称：这是我工程没有完工前的花费。上述事实，有杜礼学提交的保证书、工程施工项目合伙承包协议书、工矿产品购销合同、太湖公园二期景观钢结构安装协议书、工程分包合同书、城市家具购销合同、灯具音响购销合同、防腐木工程施工合同、透水路面工程专业承包合同、发包合同、集装箱租赁协议、房屋租赁协议、出库单、交通费、停车费、杂费、加油费、通讯费、网费、餐费、礼品费、房租水电费、苗木票税、候车费、工程款、过路费、利息、前期范智鹏确认的费用、邮件公证、协议书及收条、说明、情况说明、移交承诺书、支付凭证、录音，范智鹏提交的票据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，对杜礼学与范志鹏均同意解除双方之间的合伙关系及杜礼学放弃要求孙永奎承担连带保证责任一节，本院不持异议；对杜学礼提交的与范志鹏通话录音中有关出资与支出的交谈内容，在双方对对方投入与支出均不予认可，且没有其他证据佐证的情况下，该录音不能作为单独定案的证据，故不能据此认定双方的出资与部分支出情况。对于范志鹏提交的杜礼学于2014年4月23日发给其的邮件及转账记录，证明其给付中间人袁丽55万元介绍费一节，因双方合伙承包协议书中约定，部分无法开具的费用支出须经双方核准后方可从财务报销，所有报销凭证必须经双方签认方可报销。在该费用支出没有杜礼学签字且其又不予认可的情况下，不能以邮件内容作为杜礼学最终的意思表示，故该证据本院不予采信；而刘某的证言，因亦没有其他证据予以佐证，本院不予采信。现因双方当事人均无充足证据证明其出资和双方收益的情况，故一审法院根据双方当事人的陈述及自认情况，确定范志鹏扣除各项支出利润为98万元的认定，符合本案的实际情况；因杜礼学领走的款项为295万元，而在其对主张的自行出资数额没有充足证据证明的情况下，应以范志鹏认可的185万元为准。在扣除185万元后，杜礼学取得的利润为110万元，一审法院在此举证责任分配有误，本院应予纠正。上述98万元和110万元应为涉案工程利润，共208万元。因双方约定利润分配杜礼学占70%，范智鹏占30%，故杜礼学占1456000元，范智鹏占624000元，范智鹏应退还杜礼学356000元。综上，范志鹏上诉请求部分成立，本院对一审判决部分予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第6761号民事判决第二项；二、变更北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第6761号民事判决第一项为：范智鹏返还杜礼学款三十五万六千元，于本判决生效之日起七日内执行；三、驳回杜礼学的其他诉讼请求；如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由杜礼学负担3160元（已交纳），范智鹏负担6640元（于本判决生效后七日内直接给付杜礼学）。二审案件受理费9155元，由杜礼学负担2515元（于本判决生效后七日内直接给付范志鹏），范志鹏负担6640元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  夏 莉审 判 员  蒋 巍二〇一七年三月二十九日法官助理  梁 丽书 记 员  李星月