辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3697号
上诉人（原审被告）：沈阳房兴房地产开发有限公司，住所地沈河区魁星楼路3号。
法定代表人：张力，该公司总经理。
委托代理人：葛俊伟、王冬佳，系辽宁泽云律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司，住所地沈阳市于洪区白山路101号。
法定代表人：陈岐，该公司董事长。
委托代理人：李宗胜，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司（以下简称房兴公司）与被上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司（以下简称美丽家园）合作开发房地产合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00218号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。
原审原告美丽家园诉称，1、判令被告给付工程款及其他投资款及同期银行贷款利息人民币500万元（暂定）；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审被告房兴公司辩称：一、原告诉求中广告费、车辆抵顶款项属于重复诉讼，应予以驳回。
原告在省高院上诉审理过程中，就以广告费、车辆抵顶款项主张权利，但未得到省法院的支持。因此，本案合同纠纷的就广告费、车辆抵顶款项主张已经审理完毕，现原告再行起诉属于重复诉讼，根据一事不再审原则，应予驳回。而且车辆费的主张也超过诉讼时效。
二、违法工程的诉求不应得到支持。原告所依据辽志建字（2013）第022号工程造价鉴定报告所诉的地下部分与原、被告在省高院（2004）辽民一房终字第256号案件中所依据的辽蓝建字（2003）11号工程结算编制报告存在重合。关于原告施工的外电网工程，原告没有提供任何证据证明其设计、施工及竣工验收该电网工程。另，根据《中华人民共和国电力法》第二十六条，申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电。用电依据规定程序办理手续。根据《建设工程质量管理条例》第十一条，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。被告认为该外电网工程未经过设计、审批、施工、竣工验收是非法的，不应得到保护。
原审法院查明，2001年6月5日，原、被告签订一份《联合开发协议书》，约定双方联合开发位于沈阳市大东区大北关街的两栋“美国之家”样板楼工程，占地面积7000平方米，建筑面积15600平方米。后因美丽家园公司未能按约定履行合同义务，工程未竣工，双方发生争议，房兴公司提起诉讼，经沈阳市中级人民法院（2004）沈中民（2）初字第13号民事判决书及辽宁高级人民法院（2004）辽一民房终字第256号民事判决书确认，“关于美丽家园公司实际投资总额问题。在一审中，美丽家园公司在明知鉴定范围为地上工程部分的情况下，明确认可按结算编制报告确定的已完成工程造价人民币1770万元作为其投资总额，房兴公司无异议，应认定为双方对美丽家园公司实际投资总额的一致确认等。鉴于在一审时双方对美丽家园公司地下工程部分的投入没有提出和确认，对该部分权利当事人可另行主张该部分权利。”判决解除双方协议，美丽家园公司退出场地，给付房兴公司，并由房兴公司按工程造价给付美丽家园公司投资款人民币10342038元。现原告美丽家园公司起诉至我院，向被告房兴公司主张被告给付工程款、广告费、车辆抵顶款及同期银行贷款利息人民币500万元（暂定）元。
另查明，本案经本院委托沈阳鉴证造价咨询事务所有限公司对本案地下工程鉴定后的工程造价为人民币984755元,其中有无争议项目造价为人民币651637.7元；争议项目造价为人民币333117元。
原审法院认为，房兴公司与美丽家园公司签订的《联合开发协议书》及三份补充协议的效力已经（2004）辽民一房终字第256号民事判决书确认，除协议中有关保底条款无效外，其他条款合法有效。故，双方均应受《联合开发协议书》及三份补充协议合法有效条款的约束。
关于本案是否属于重复诉讼的问题，（2004）辽民一房终字第256号民事判决书已明确，“鉴于在一审时双方对美丽家园公司地下工程部分的投入没有提出和确认，对该部分权利当事人可另行主张该部分权利。”本案原告美丽家园公司主张的地下部分的投入，并非重复诉讼。关于原告对广告费、车辆抵顶款等，因该案总投资额已经两审确认，故本案对该部分请求不予支持。
关于原告美丽家园公司主张被告房兴公司给付地下工程投资款的诉讼请求，在本案审理过程中，因原告未提供有效的地下用电工程图纸，经鉴定部门现场实测确认，本案工程鉴定后的工程造价为人民币984755.44元,其中无争议项目造价为人民币651637.7元。均为实量实测部分，包括地上的开闭站及临时配电线。争议项目造价为人民币333117.74元。地下附属工程部分，已经无法确认，数据均为原告方提供，被告对此不予认可。鉴定人对该工程鉴定的说明为，本案用电工程为地上的开闭站与地下电缆是不可分离的，经对该地上工程整体工程造价鉴定报告书（辽蓝建字【2003】011号）的书面确认为本案地上部分鉴定与其不重复。本鉴定报告已经复议及鉴定人出庭质证。故本院对该报告书中无争议部分工程造价予以确认，有争议部分，因证据不足，不予采信。被告房兴公司应给付原告美丽家园公司地下用电工程投资款人民币651637.7元及利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告沈阳房兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司工程投资款人民币651637.7元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2005年5月1日起至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司其他诉讼请求。如被告沈阳房兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币46800元，保全费人民币5000元，鉴定费人民币19600元，共计人民币71400元，由原告辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司负担人民币61084元，被告沈阳房兴房地产开发有限公司负担人民币10316元。
宣判后，房兴公司不服原审判决，提出上诉要求撤销一审判决，驳回美丽家园公司原审诉讼请求。理由是：美丽家园公司施工的电力设施，因没有合法的开工审批手续，导致我公司无法从电力部门取得供电，这些设施无法使用，因此不同意支付工程款。即使判令支付，也应按合作协议及省法院判决内容规定的，按鉴定价70%比例承担。
美丽家园公司公司辩称，外电网不属于违建，整体工程是通过了规划审批的，我方也将竣工资料交给对方了。外电网及车辆投资款等都属于省法院诉讼后，我方另行起诉的，不应受到70%比例的约束。
美丽家园公司也不服原审判决，提出上诉，请求支持其原审诉讼请求。理由是：我方当时交付了全部竣工资料，我方并未留存，但我方提供了原房兴公司经理沙承元的证词，证明我方交付过蓝图；违建房是在省法院判决之后建造的，应当给付工程款；车辆投资款和广告费不包含在省法院诉讼之中，因此不属于重复诉讼。
房兴公司辩称，美丽家园公司主张的车辆投资款等，其依据证人沙承元证词，但沙承元原系我公司在省法院诉讼中的代理人，现在在本案中出具对我公司不利证言，不符合法律规定，不应采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，辽宁省高级人民法院（2004）辽民一房终字第256号民事判决第10页倒数第8行确认“美丽家园公司投资不到位，造成工程不能正常完工，应承担违约责任”，第11页倒数第8行确认“美丽家园公司退出合作开发项目后，房兴公司应返还美丽家园公司已确定的实际投资1770万元的70%”。
上述事实，有双方当事人陈述、《中海广场三期J、K地块基坑支护分包合同》、《工程结算协议书》、银行付款明细、《工程造价鉴定报告》等证据材料，经原审法院质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于外接电网地上部分，由于双方系合作开发关系，并非普通的发包承包关系，因此省法院判决作出的（2004）辽民一房终字第256号民事判决书也同意双方解除合作开发合同，并在认定系美丽家园违约基础上，判令房兴公司按照美丽家园投资数额70%返还工程投资款，本案争议的外接电网也是与前述案件同一时间由美丽家园公司投资建设的，因此应当按照投资额的70%判令房兴公司返还给美丽家园公司，原审判决按照100%比例判令返还，不妥，本院予以纠正，正确数额应当是651637.7元*70%=456,146.39元。房兴公司认为该部分工程没有审批手续，导致无法使用，不符合双方合作协议第八条第1款约定的有凭证的投资，因此不同意返还该笔投资款，本院认为协议对何谓“有凭证”并未明确约定，该部分电力设施系双方合作期间由美丽家园公司投资修建，是否办理正当审批手续，其责任系双方共同承担，房兴公司也没有举证证明其因审批手续不完整阻止美丽家园公司建设，因此认定系双方共同意思同意修建，故对房兴公司的该项上诉请求不予支持。
关于外接电网的地下部分，根据鉴定机构陈述，因为没有图纸，现场也无法看到地下部分埋设的电缆，因此鉴定结论对这部分只能根据美丽家园提供的电缆型号信息列出争议项，由于该部分系美丽家园公司主张的诉讼请求，该公司对数据信息真实性承担举证责任，其辩称竣工资料都交给房兴公司了，也只提供了房兴公司已经离职的经理沙承元出庭作证，缺乏其他证据材料佐证，电缆型号是否真实无法判断，故美丽家园公司应当承担无法提供足够证据的不利后果，原审判决对争议的电缆部分未予支持，本院予以维持。
关于美丽家园公司提出要求返还车辆投资款的问题，美丽家园公司提供了双方签订的协议书及原系房兴公司经理沙承元签字的证明材料，根据协议书，双方同意将美丽家园公司购买的吉普车作价45万元作为投资款，也同意结算时返还，但沙承元签字的材料是在美丽家园公司给房兴公司致函上签的，美丽家园公司在致函上写明是要求对地下部分、附属设施和车辆款一并解决，沙承元则签字写明“待项目执行后，一并研究解决”，落款时间为2009年1月13日，房兴公司认为针对购车款的请求是本次诉讼发回后新增加的，是2015年4月3日，已经超过诉讼时效，美丽家园公司认为由于项目一直未执行，所以未超过诉讼时效。本院认为，根据省法院判决作出的（2004）辽民一房终字第256号民事判决，双方在2004年就已经解除合作协议，美丽家园公司要求返还投资款的条件已经具备，并不受到项目是否执行的影响，且沙承元所书写的“项目执行”的判断标准为何，也并不明确，所以，美丽家园公司在2009年沙承元在致函上签字之前就知道权利被侵害，但从2009年后并未主张过权利，因此已经超过诉讼时效，对美丽家园该项请求不予支持。
关于美丽家园公司主张的广告费问题，双方在省法院诉讼期间，美丽家园公司提出的诉讼主张中包含广告费330120元（见原审笔录175页调解笔录），后期虽然双方确认一致的投资额少于双方调解意见中美丽家园主张的金额，但美丽家园在省法院诉讼中并未言明就该部分另行诉讼，省法院判决中认为美丽家园可以另行主张权利的部分，也只限于地下的土建工程部分，其在该次诉讼中放弃了广告费的主张权利，属于重复诉讼，因此不能在本次诉讼中再主张。并且，美丽家园公司也承认，在省法院诉讼的330120元广告费之外，对其余的广告费，该公司只能提供合同，没有实际支付广告费的凭证，因此本院对美丽家园公司该项诉讼请求不予支持。
关于违建建筑的投资款问题，双方一致确认该建筑系省法院判决生效后违建的，已经被行政执法局拆除，违法利益不应得到保护，并且，省法院判决中已经确认双方原先合作关系已经解除，之后发生的经济往来，并不属于合资、合作开发房地产纠纷，不属于本案诉讼标的范围，故本院不予处理，因此对美丽家园公司该项上诉请求不予支持
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00218号民事判决主文第二项“驳回原告辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司其他诉讼请求”；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第00218号民事判决主文第一项“被告沈阳房兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司工程投资款人民币651,637.7元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2005年5月1日起至本判决确定的给付之日止）”为“上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内给付上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司工程投资款人民币456,146.39元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2005年5月1日起至本判决确定的给付之日止）”；
三、驳回上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司及辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司的其他诉讼请求。
如沈阳房兴房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币46,800元，保全费人民币5,000元，由上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司负担46,620元，由上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司负担5,180元；一审鉴定费人民币19,600元，由上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司负担6,533元，由上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司负担13,067元。上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司缴纳的二审案件受理费14,188元，由其自行负担；上诉人沈阳房兴房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费46,800元，由其自行负担43,705.2元，由上诉人辽宁美丽家园房屋技术服务管理有限公司负担3,094.8元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 相 蒙
二〇一六年五月二十五日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；