广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4798号
上诉人（原审原告）：李翠萍，住广州市黄埔区。
委托代理人：肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区人民政府红山街道办事处，住所地：广州市黄埔区。
法定代表人：钟才雍，该办事处主任。
委托代理人：黄兆强，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人：冯明飞，广东以泰律师事务所律师。
上诉人李翠萍因与广州市黄埔区人民政府红山街道办事处劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、确认李翠萍与广州市黄埔区人民政府红山街道办事处在2004年5月1日至2013年4月30日期间存在劳动关系；二、广州市黄埔区人民政府红山街道办事处自本判决生效之日起十日内向李翠萍支付经济补偿金20400元；三、广州市黄埔区人民政府红山街道办事处自本判决生效之日起十日内向李翠萍支付2012年5月1日至2013年4月30日的工作日延长加班工资1210.3元；四、广州市黄埔区人民政府红山街道办事处自本判决生效之日起十日内向李翠萍支付2013年未休年休假工资625.3元；五、驳回李翠萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州市黄埔区人民政府红山街道办事处负担。
判后，上诉人不服，上诉请求：1、撤销原审判决第一至第五项；2、确认上诉人与被上诉人在2004年5月1日至2014年10月27日存在劳动关系；3、改判解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；4、改判被上诉人支付2013年5月1日至2014年10月27日期间的工资47822.83元；5、改判被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额49924.8元；6、改判被上诉人支付加班费14792.5元（从2008年1月1日起至2013年5月30日止累计56.5天，其中法定节假日加班3天，周六日加班53.5天）；7、改判被上诉人支付3天带薪年休假工资1147.7元；8、改判被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金61019.2元。上诉的主要理由：一、被上诉人没有书面通知上诉人终止劳动合同，双方之间的劳动关系不能因为劳动合同期满就自然终止。被上诉人和上诉人之间最后一份书面劳动合同期限自2011年5月1日起至2013年4月30日止。劳动合同期限届满后，被上诉人没有通知上诉人终止劳动合同，也没有向上诉人出具书面“终止或解除劳动合同证明”。被上诉人为上诉人医保缴费到2013年6月、社保、公积金缴费到2013年5月，2013年6月和8月还为上诉人发放工资。在被上诉人未提交任何证据证明的情况下，原审法院就认定是被上诉人是“因工作人员疏忽”而缴付了合同期满后的社保费用。从上诉人提交的五份劳动合同可看出，双方劳动合同的签订日期均在上一期劳动合同期满之后一段时间，从签约惯例可见双方劳动关系均不是到期自然终止。无论是从社保缴费、工资发放，还是双方签约惯例看，双方的劳动关系都不是在合同期限届满时终止。合同到期后，用人单位若要终止劳动合同就应当书面通知劳动者，这是终止劳动关系的附随法律义务。被上诉人既没有书面通知上诉入终止或解除劳动关系，也没有向上诉人出具终止或解除劳动合同的证明，不能仅以劳动合同期满就认定双方劳动关系已经终止。二、原审法院错误认定劳动合同期满自然终止，剥夺了上诉人选择签订无固定期限劳动合同的法定权利。上诉人于2004年2月4日入职被上诉人单位，担任出租屋管理员的职务，双方迄今共签订八份书面劳动合同。从2007年5月1日起至本案劳动争议发生之日止，双方又连续签订了五份固定期限劳动合同，最后一份固定期限劳动合同期限是从2011年5月1日起到2013年4月30日止。原审法院以双方最后一份劳动合同期满为由，认定双方劳动关系到期自然终止，损害了上诉人要求与被上诉人签订无固定期限的法定选择权，剥夺了上诉人选择签订无固定期限劳动合同的权利。三、原审法院对上诉人的月工资标准认定错误，上诉人月工资应按应得工资而非实得工资认定。根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应得工资系税前工资，非劳动者实际到手已扣税、已扣社保公积金的工资。而原审法院根据上诉人工资卡入账的工资认定的月工资，是上诉人扣除社保等之后的实得工资。上诉人每月应得工资为2773．6元，而非原审法院认定的2266.56元／月。四、原审法院认定加班时间错误。上诉人同时兼任被上诉人单位出租屋管理中心的考勤员。在原审法院审理期间，上诉人提交了自己在单位时制作的考勤记录复印件，还提交了一份《终止李翠萍劳动合同支付经济补偿的报告》照片，以证明上诉人加班天数为57.5天，其中包含节假日和工作日延长加班时间。上述两份证据原件为被上诉人控制，根据证据规则，被上诉人应当向法院举证，否则就应当承担举证不能的法律后果，但是原审法院将举证责任错误地分配要上诉人承担。五、原审法院认定事实违反证据规则，违法加重上诉人的举证责任，导致认定事实不清。根据《证据规则》和《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，因用人单位作出辞退、解除劳动合同而发生劳动争议，由用人单位承担举证责任。原审法院却要求上诉人承担举证不能的法律后果，原审法院的做法违反了法律规定。综上所述，双方劳动关系并未因劳动合同期满而自然终止，双方劳动关系处于存续期间，因被上诉人拒不支付劳动报酬和拒不签订无固定期限劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，上诉人有权解除劳动合同并要求被上诉人承担赔偿金等法律责任。
被上诉人二审答辩称：不同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的请求已超过仲裁时效。上诉人未经仲裁程序的仲裁请求应予驳回。双方劳动合同已于2013年4月30日期满终止。上诉人提出续签劳动合同应当在双方同意的基础上。一审审理程序符合法律规定，本案不存在应当由被上诉人举证责任的情形。
本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：
一、二审中，上诉人提供录音材料一份，证明被上诉人安排上诉人于2013年2月去做动迁工作，并提出动迁完成后再回去上班，动迁期间的待遇不变。被上诉人对录音内容不予确认，也不认可上诉人的主张。
二、上诉人在向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时称：从2013年5月1日起，被上诉人无故拒签劳动合同，上诉人多次要求签订无固定劳动合同都遭拒绝，同时也停止安排上诉人工作。
三、诉讼中，被上诉人提交了年度应发工资统计表及上诉人解除劳动合同前12个月的工资结构明细，并承认上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资为2534.66元（含2012年年终奖1550元）。上诉人对上述材料不予确认。被上诉人提供的上诉人2012年5月至2013年4月期间的应发工资分别为：2012年5月1850元、6月2860.01元、7月2274.04元、8月2250.03元、9月3506.32元、10月2350元、11月1850元、12月2350元、2013年1月2620元、2月1850元、3月2755.59元、4月2350元。另外，按2012年年终奖计算上诉人解除劳动合同前的奖金数为1550元÷12个月×8个月=1033.33元。
本院认为，关于双方劳动关系的终止问题。根据劳动合同的约定，双方的劳动合同至2013年4月30日届满。上诉人自2013年5月起工资已非正常发放，且在长达一年的时间里也没有领取工资。上诉人二审提供的录音证据不足以证明在劳动合同期限届满后向被上诉人提供了劳务，故对该证据本院不予采纳。由此可见，双方在劳动合同期届满后没有履行劳动合同的主要义务。被上诉人为上诉人缴纳医保、社保费用的行为并不意味双方仍存在劳动关系。上诉人据此主张双方一直存在劳动关系理由不充分，本院不予采信。而且，上诉人在仲裁也承认从2013年5月1日起被上诉人拒签劳动合同并停止安排其工作。双方在劳动合同到期后没有续签新的劳动合同，也没有存在劳动关系，据此，原审认定双方劳动关系至2013年4月30日为止，并无不当。上诉人主张双方劳动关系至2014年10月27日与事实不符，本院不予采信。上诉人没有提供相关的证据证明其在双方劳动合同到期前曾向被上诉人主张签订无固定期限劳动合同，因此，上诉人主张原审剥夺其签订无固定期限劳动合同权利、认定双方劳动关系终止时间有误，本院不予采纳。本院确认双方的劳动关系自2004年5月1日至2013年4月30日期间存在劳动关系。上诉人请求支付2013年5月1日至2014年10月27日期间的工资、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。双方于2013年4月30日劳动关系终止，上诉人请求解除与被上诉人劳动关系，并要求被上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金理由不成立，本院不予支持。
关于劳动合同经济补偿金的计算问题。上诉人提供的银行流水明细记载的工资数额是在扣发社保费等费用后实际发放的工资数额，并非上诉人每月应得工资。原审以此计算上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资数额有误，本院予以纠正。上诉人上诉提出异议，请求按照其解除劳动合同前12个月的月平均应发工资计算经济补偿金理由成立，本院予以采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，虽然上诉人对被上诉人提交的工资台账的真实性不予以确认，但对比上诉人提交的银行流水明细与被上诉人工资台账，除2013年4月9日的900元、6月4日的601.97元、8月27日1500元以外，工资台账显示的每月实发金额与实际发放金额相吻合，结合上诉人提交的社会保险缴费历史明细、住房公积金的缴存明细，本院采信被上诉人的工资台账。结合银行流水明细计算上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资为2741.77元［（28865.99＋1033.33＋900＋601.97＋1500）÷12］。上诉人上诉主张月平均工资为2773.6元证据不足，本院不予采信。上诉人自入职之日起到劳动合同终止时，工作年限为9年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款的规定，被上诉人应当向上诉人支付的经济补偿年限从2008年1月1日起计算至劳动合同终止时止，即应补偿5年零四个月15079.76元（2741.77元×5.5个月）。原审判决被上诉人支付20400元并未少于上述数额，且被上诉人也没有对此提出上诉，故对该经济补偿金数额本院予以维持，上诉人上诉请求增加，本院不予支持。
关于上诉人主张的加班费问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人主张其存在加班的事实，但其提供的证据不足以证明其主张，故对其请求本院不予支持。原审对上诉人主张的加班费处理并无不当，本院予以维持。
关于年休假工资的问题，原审计算上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资有误，故对上诉人年休假工资计算存在差异，本院予以纠正。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，上诉人2013年未休年休假工资应为2741.77元÷21.75天×3天×200%=756.35元。即被上诉人应向上诉人支付2013年年休假工资为756.35元。上诉人上诉理由成立，对其合理部分的请求本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，唯计算上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资有误，本院予以纠正。上诉人上诉的部分理由成立，对其上诉相应的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第671号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第四项为：广州市黄埔区人民政府红山街道办事处自本判决书送达之日起十日内向李翠萍支付2013年未休年休假工资756.35元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，由被上诉人负担，二审受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李淑贤