山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第185号
上诉人（原审原告）：烟台润丰装饰工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区环山路付*******号。
法定代表人：纪涵文，总经理。
委托代理人：迟业刚、贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱州奥德隆石材有限公司。住所地：莱州市柞村镇大河圈村。
法定代表人：毛东信，经理。
委托代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人烟台润丰装饰工程有限公司因与被上诉人莱州奥德隆石材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市市芝罘区人民法院（2012）芝商初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人贺朝晖、被上诉人委托代理人孙宝青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人烟台润丰装饰工程有限公司原审诉称，2012年5月6日，上诉人和被上诉人在签订的购货合同中约定，被上诉人向上诉人提供火烧面、××道板、树套石等装饰材料。合同签订后，上诉人按合同约定先行支付57800元定金后要求被上诉人供货，但被上诉人仅提供了12320元的货物，被上诉人供货数量达不到工作联系函的要求，且供货时间亦不符合合同约定。被上诉人的行为已违反了合同约定，上诉人按照合同约定于2012年8月15日解除了买卖合同。被上诉人除应当返还多付的货款外，还应按合同约定承担违约金。故请求被上诉人返还货款45480元并支付违约金38557元，以上合计84037元。
被上诉人莱州奥德隆石材有限公司原审辩称，被上诉人不存在违约行为，之所以未足额供货是因为上诉人无正当理由拒收货物，被上诉人所供货物亦不存在质量问题；被上诉人只是收到定金，未收到货款，故不存在返还货款及承担违约责任的问题；被上诉人不认可违约金且违约金过高。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明，（一）2012年5月6日，上诉人与被上诉人在签订的购货合同中约定，上诉人向被上诉人购买火烧面、××道板、树套石等材料，购买600＊300＊40火烧面1158.30平方米，总金额为75289.50元，购买600＊650＊40火烧面912.60平方米，总金额为59319元，购买600＊600＊40××道板421.20平方米，总金额为27378元，购买1100＊100＊200树套石560块，总金额为30800元，以上合计人民币192786.50元。被上诉人向上诉人供应的产品质量须符合该产品的国家标准、行业标准，没有国家标准、行业标准的，按照通常采用国际标准或符合合同目的的特定标准；双方具体约定的技术条件、样品（样品作为合同的附件）或补充的技术要求执行；产品保质期为1年；交货时间：自2012年5月10日起分批送货（具体交货日期上诉人提前2天通知被上诉人）；交货地点：烟台市西大街改造工程上诉人工地（长途汽车总站）；运输费用：被上诉人自行承担；与买卖相关的单证的转移：随货提供加盖被上诉人公章的产品合格证、质量保证书等产品相关证明文件及说明书、合同等额发票（收据）；验收时间、地点及验收标准：按合同约定的交货期限及合同规定的质量标准在上诉人所在地验收，被上诉人对所提供的产品出现的一切问题负责包换包退，验货有效期30天；验收方式：货到上诉人工地，由上诉人工地负责人及指定验收人共同验收；验收如发生争议，由上诉人所在地产品质量监督检查机构对产品进行检测评定；定金的支付：合同总价30%，合同签订后3个工作日内支付；货款的支付方式：被上诉人供货至合同总量的60%时上诉人付至已供货款的70%，供货完毕付至总价款的80%，余下20%工程验收合格7日内付清；被上诉人延期交货或未按合同约定供货，每逾期一天应向上诉人支付合同总额3%的违约金，如逾期超过10日，上诉人有权单方面终止合同，同时追究被上诉人的经济责任；如因上诉人原因导致的交货延迟，合同约定的交货期应相应顺延；双方如未按合同约定的条款履行责任，违约方将向对方赔偿合同总额20%违约金；被上诉人必须按图纸及订货清单、配合工地实际情况，按上诉人要求按时安排材料进场；双方来往函件，按照合同规定的地址、email或传真号码方式送达对方。如一方地址、email、电话、传真号码有变更，应在变更后的3日内书面通知对方，否则应承担相应责任；被上诉人的地址为山东省莱州市柞村石材工业园，电话为0535－28××××7，传真为0535－28××××7，电子邮箱为wangliwen2008@yahoo.com.cn。
（二）2012年5月9日，上诉人按约向被上诉人支付定金57800元。2012年7月3日，上诉人给被上诉人发函称“莱州奥德隆石材有限公司：2012年5月6日签订的石材购货合同需要重新调整加工规格，现通知贵方暂停加工，除你方6月30日统计报来已加工完毕的石材（600＊300＊40CM火烧面板850平方米、××道板120平方米）以外，请以我公司2012年7月3日以后提供的下料单为准加工，下料单以双方签字为准（如发电子版以烟台润丰装饰工程有限公司电子邮箱已发送为准），结算以双方代理人签单认可的送货单为结算依据”。2012年7月22日，被上诉人给上诉人复函称“贵公司于2012年7月3日发给我公司关于2012年5月6日签订的
石材购销合同需重新调整加工规格的通知，有变更合同之疑，故我公司不能接受，我司要求贵公司履行合同”。2012年7月17日，上诉人以邮寄方式给被上诉人发了工作联系函，要求被上诉人将已加工完成的火烧板850平方米、××道板120平方米，于2012年7月20日前送至其公司西大街工地。该特快专递邮件于同年7月23日妥投，由被上诉人股东朱松梅签收。被上诉人称其于同年7月26日方收到该邮件，但对此不能提供证据。2012年7月17日，上诉人还按合同约定地址向被上诉人发送电子邮件一封，内容与书面工作联系函内容一致。被上诉人对上诉人发送过电子邮件的真实性无异议，但称上诉人发送电子邮件后从未对其做过提示，其一直不知该电子邮件的存在。上诉人对其向被上诉人
做过提示不能举证。庭审中，双方均认可通知供货的方式是
以邮寄方式下发通知函，通知函上载明数额、规格等，被上诉人再供货。同年7月31日，被上诉人将600＊600＊110规格、173.50平方米的珍珠花××道板482块，600＊650＊40规格、189.54平方米的火烧板486块运至烟台。上诉人的工作人员黄传鹏仅接收了火烧板，未接收××道板。上诉人提交的送货单第二联客户联在货物后载明600＊650的火烧板货到未拆件验收黄传鹏。被上诉人亦提交送货单第一联存根联，其上在黄传鹏的签字下还标注了××道板原因不明未收证明人：大货司机孟某。在孟某签字下还有谭某的签字。上诉人主张被上诉人送货数量不足且所送××道板存在质量问题，故其未接收××道板。被上诉人辩解其本想分多车将货拉到烟台，但因上诉人无正当理由拒不接货，其无法继续向上诉人供货。被上诉人提供了证人谭某和孟某到庭作证。证人谭某称：2012年7月31日凌晨，被上诉人的王丽雯让其拉着她去卸货，上诉人姓黄的工作人员上车看了看，告诉铲车司机说挑这么几包就行了；车上的货没全卸下来，其听到上诉人的工作人员和王丽雯在争执，王问为什么不全卸，只卸火烧板，不卸××道板；上诉人工作人员就说别问他，是领导的意思，让王别为难他；上诉人工作人员并没说是因为货存在质量问题而不卸××道板；后王丽雯又给上诉人一个姓刘的经理打电话，说上诉人工作人员不给他签个不收货的理由她不能让他走，姓刘的经理讲有什么事情和他们领导谈，和他们无关，让王丽雯先放他们的工作人员走；后王丽雯又给她们厂的厂长打电话汇报了此事，说实在没有办法了，只能把货先拉回工厂；请示完后王丽雯才放上诉人工作人员走了；后其应王丽雯的要求在送货单上签字证明此事。证人孟某称：2012年7月30日其受被上诉人委托拉××道板和火烧板到烟台，于31日凌晨到达烟台，烟台负责收货的一个姓黄的人也到了现场。姓黄的一开始说都卸下来，后来又说只卸火烧板，不卸××道板。该证人证实的姓黄的人和王丽雯争执的经过、王丽雯和上诉人经理协商及请示被上诉人单位的经过及应王丽雯要求签字证明的经过均与证人谭某的证言一致。被上诉人主张其本想分多车将货拉到烟台，但因第一车货上诉人无正当理由拒收，其无法继续送货。诉讼中的2013年10月17日，原审法院根据被上诉人申请对上诉人工作人员王增刚进行了调查。王增刚讲其是2012年5月6日和被上诉人签订购货合同的上诉人方代表，供货清单也是其给被上诉人下的；下了订货单后，上诉人又和其他公司签订了合同，不打算用被上诉人的材料了，其公司可能认为其已和被上诉人签了合同，继续留在原公司和被上诉人没法交待，所以要求其辞职，于是在被上诉人供货前其就辞职了，后期被上诉人供货时被拒收的情况其也听说了，其认为就是其公司找借口不用被上诉人的材料了，并不是被上诉人所供材料有质量问题。上诉人对上述证言和王增刚的调查笔录的真实性均无异议，但认为两证人在作证前有串供的可能，且认为王增刚所述内容与事实不符，其对离职后情况的陈述系主观臆断。
（三）上诉人主张被上诉人所供火烧板的价值为12320.10元（189.54平方米＊65元／平方米），被上诉人应退还货款45480元（定金57800元-已供货12320元）；根据合同约定其主张违约金38557元（总价款192786.50元＊20%=38557.30元，其只主张38557元）。上诉人主张因被上诉人提供的××道板存在质量问题，故其未接收，并于2012年10月17日申请对××道板是否存在质量问题进行鉴定。但因被上诉人将××道板处理，故无法对此进行鉴定。原审庭审中，被上诉人提交了特快专递详单（单号ET318194336CS）用以证明2012年8月14日其向上诉人邮寄了工作联系函，上诉人于8月15日收到，内容为上诉人发文通知被上诉人将火烧板、××道板送到西大街工地，但上诉人无理由拒收××道板，给被上诉人造成了损失，希望上诉人能严格按双方间的合同履行，杜绝类似情况发生。上诉人对特快专递详单的真实性无异议，但同时提交特快详单一份用以证明其于2012年8月15日亦向被上诉人寄发特快专递一份，主要内容是其发现被上诉人单号为ET318194336CS的特快专递中没有物品，其要求被上诉人于2012年7月20日前送货至其处，但被上诉人仅于2012年7月31日供货一批，且被上诉人所供××道板不符合合同约定，所供火烧板数量亦少，严重影响上诉人工期计划；鉴于被上诉人已严重违反合同约定，上诉人通知被上诉人解除双方间于2012年5月6日签订的购货合同。被上诉人认可其收到了上诉人的特快专递，辩称上诉人寄给其的文件中不包括解除合同的内容，但对此无证据提交。上诉人主张被上诉人的供货时间迟延，其要求被上诉人于2012年7月20日送货至其公司西大街工地。被上诉人辩解工作联系函其于同年7月26日收到，其于同年7月31日送货并不违约。
原审法院认为，本案上诉人与被上诉人于2012年5月6日签订的购货合同条款清楚，权利义务明确，应认定为合法有效，被上诉人是出卖人，上诉人是买受人。双方虽在合同中约定按合同总价的30%交付定金，但根据法律规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，合同总价款为192786.50元，定金数额不得超过38557.30元，而上诉人实际支付定金57800元，超出部分19242.70元应认定为预付款。在上诉人支付57800元后，被上诉人虽仅提供了价值12320.10元的货物，但两证人可证实系因上诉人无正当理由拒收货物存在违约行为，被上诉人才未能如约足额供货。上诉人虽主张被上诉人供货时间不符合合同约定，但因双方签订的购货合同中关于上诉人需提前2天通知具体交货日期的约定系对上诉人下达通知函的时间约定，关于具体交货时间应以工作联系函载明的时间为准。上诉人要求被上诉人于2012年7月20日前将货物送至西大街工地的工作联系函被上诉人于同年7月23日才收到，被上诉人收到时已逾上诉人要求的供货时间，因此被上诉人在备货后于同年7月31日供货并未违约。上诉人虽主张其于2012年7月17日还给被上诉人发送过通知供货的电子邮件，但其无证据证实其发送后对被上诉人进行过提示，且双方在庭审中均认可通知供货的方式是以邮寄方式下发通知函，故对上诉人之主张不予支持。上诉人无正当理由拒不收货，导致双方间合同不能继续履行，被上诉人对此并无过错，上诉人已交纳的定金38557.30元被上诉人不应返还，多交纳的货款6922.60元（19242.70元-12320.10元）被上诉人应予返还。上诉人超过该部分的返还货款及违约金之诉请，没有事实依据，依法不予支持。被上诉人关于其公司无违约行为，其公司未足额供货系因上诉人无正当理由拒收其公司货物，其公司货物亦不存在质量问题，故不同意支付违约金之辩解，与庭审查明的事实相符，对其辩解依法予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被上诉人于本判决生效之日起10日内偿付给上诉人货款6922.60元；二、驳回上诉人的其他诉讼请求。
上诉人不服原审判决提起上诉称：一、原审法院认定上诉人违约错误。被上诉人提供的××道板存在质量问题，上诉人申请鉴定，但被上诉人将涉案××道板予以出售，导致无法鉴定，被上诉人应对无法鉴定承担不利后果。上诉人对涉案××道板有异议，不影响其他批次货物的运送。证人系被上诉人雇佣的送货人员，存在利害关系，其证言不足以单独认定本案事实。二、上诉人发送的电子邮件明确显示已经发送成功，不需要再向被上诉人进行提示即为送达。故通知时间应为2012年7月17日，被上诉人在2012年7月31日提供部分货物，其余货物一直未供构成违约。上诉人选择适用违约金条款，意味着放弃了定金法则，定金也就转化为预付款的性质。鉴于被上诉人已经向上诉人提供了12320元的货物，上诉人有权要求被上诉人返还剩余货款。原审法院擅自适用定金条款错误。请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人答辩称：上诉人构成违约，被上诉人送货以后被上诉人有证据证明上诉人部分拒收。发放通知函应以邮寄的为准，被上诉人的产品没有质量问题，上诉人拒收没有任何法定理由。关于定金，因上诉人违约，被上诉人不应返还定金，而应没收定金。至于定金之外部分一审法院认为是预付款或者货款的认定是清楚的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人向本院提交书面申请，申请撤回要求被上诉人支付违约金38557元的诉讼请求，其他诉讼请求不变。
本院二审查明，2012年10月15日，原审法院第一次庭审中，被上诉人称涉案××道板存放于公司仓库内。2012年10月17日，上诉人向原审法院提交了鉴定申请书，要求对涉案××道板是否符合国家、行业标准进行鉴定。2013年5月7日，被上诉人在原审法院调查是否协商确定鉴定机构时称由法院指定，并称涉案××道板存放于公司招远的厂房内。2013年5月22日，被上诉人又主动至原审法院称涉案××道板已于2013年3月变卖。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题是涉案××道板是否存在质量问题，无法鉴定所造成的法律后果应由谁承担？涉案购货合同中明确约定被上诉人提供的产品质量须符合国家、行业标准，同时约定验货有效期为30天。上诉人提交的快递详单能够证明上诉人曾于合同约定的验货有效期内（2012年8月15日）向被上诉人寄发书面函件主张涉案××道板标准要求不符合合同约定且火烧板供货数量不足。原审审理过程中，双方对涉案××道板是否存在质量问题产生争议。上诉人在原审法院指定的期限内提交了鉴定申请，要求对涉案××道板是否符合国家、行业标准进行鉴定。而被上诉人起初一直称涉案××道板存放于公司仓库内，后又称涉案××道板已于2013年3月变卖，且被上诉人在送货当日将涉案××道板拉回。故造成涉案××道板质量问题诉讼中无法予以认定的法律后果应由被上诉人承担。谭某、孟某、王增刚的证人证言属于言词证据，被上诉人仅仅凭上述言词证据主张涉案××道板不存在质量问题、上诉人系无故拒收××道板证据不足，本院不予支持。鉴于上诉人已经接收了被上诉人提供的价值12320.10元的货物，上诉人已向被上诉人支付定金57800元，上诉人没有主张定金罚则，又撤回了要求被上诉人支付违约金38557元的诉讼请求，故扣除被上诉人已供货物价值12320.10元，被上诉人还应返还上诉人45479.9元。原审法院判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2012）芝商初字第759号民事判决；
二、被上诉人莱州奥德隆石材有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人烟台润丰装饰工程有限公司定金45479.9元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1901元，由上诉人烟台润丰装饰工程有限公司各负担875元，由被上诉人莱州奥德隆石材有限公司各负担1026元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 杨少华
审判员 张 敏
二〇一五年十一月四日
书记员 张丽丽