河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫96刑终36号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金龙，男，1964年4月8日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，农民，住济源市。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年7月18日被济源市公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人姚虎成、张丽琴，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）原全胜，男，1964年2月14日出生于河南省济源市，汉族，文盲，农民，住济源市。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年7月20日被济源市公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人李振东，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李小龙，绰号道士，男，1964年11月18日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，农民，住济源市。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年7月20日被济源市公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人王小军，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李颜飞，曾用名李卫东，男，1975年9月26日出生于山东省临沂市，汉族，文盲，无业，户籍地临沂市苍山县，住济源市。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年7月28日被济源市公安局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。
指定辩护人杨志军，河南涛声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨三林，男，1968年11月19日出生于山西省阳城县，汉族，文盲，农民，住阳城县。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年8月5日被济源市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
指定辩护人付启兵，河南朗齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常加会，男，1959年3月15日出生于山西省阳城县，汉族，初中文化，农民，住阳城县。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2017年8月5日被济源市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
指定辩护人周兴，河南俊卿律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控被告人刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞、杨三林、常加会犯盗掘古墓葬罪一案，于2018年1月22日作出（2017）豫9001刑初685号刑事判决。刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞、杨三林、常加会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员璩玉娟出庭履行职务，刘金龙及其辩护人姚虎成、张丽琴、原全胜及其辩护人李振东、李小龙及其辩护人王小军、李颜飞及其辩护人杨志军、杨三林及其辩护人付启兵、常加会及其辩护人周兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2015年初夏的一天晚上，被告人刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞经预谋后，携带盗墓使用的作案工具，乘坐李小龙驾驶的面包车，窜至济源市虎岭产业集聚区南杜村西侧一处耕地，采取挖掘盗洞的方式进入古墓，盗取陶人、陶鸡、陶狗及陶器碎片等文物，后由原全胜联系将该批文物卖给刘某，获利1000余元。案发后，刘某将其在原全胜处购买的陶器及碎片上交至公安机关。上交的一袋碎陶片经文物专家整理拼接，为两件陶器，分别为：彩绘吹奏伎乐陶俑一件，彩绘陶鸭。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗掘现场位于济源市虎岭产业集聚区南杜村西约1公里一家养猪场西侧土岭上，属于全国重点文物保护单位轵国故城（含泗涧古墓群）的保护范围（2006年5月被国务院核定为第六批全国重点文物保护单位），在泗涧古墓群的本体上。警方追缴蹲坐式吹奏伎乐俑3件，鸡、鸭、狗俑各1件，皆为汉代古墓葬常见器物，其中3号伎乐俑保存完整，形象生动，依文化部《文物藏品定级标准》之规定，定为三级文物，其他为一般文物。根据被盗现场散落的墓砖及追缴的被盗文物的形制，可以判断被盗墓葬为汉代古墓葬，对研究济源古轵国历史及豫西北汉代墓葬的葬制、葬俗有重要的历史价值和科学价值。本次盗掘对被盗古墓葬造成了严重破坏。
二、2016年秋天的一天，被告人刘金龙、原全胜、杨三林、常加会携带盗墓工具，窜至山西省阳城县润城镇中庄村后山一处古墓葬处，由常加会放哨，杨三林、刘金龙、原全胜挖掘盗洞，在该处古墓葬内盗得瓷器碎片若干。后杨三林将瓷器碎片出卖给他人。经山西省文物鉴定委员会认证：盗掘的古墓葬初步判断为清代中期的墓葬，具有一定的历史价值。
另查明：2016年1月4日，国家文物局指定包括国家文物出境鉴定河南站、山西省文物鉴定站在内的13家机构为第一批涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作。案发后，公安机关传唤被告人刘金龙到公安机关接受讯问，刘金龙供述了其伙同被告人原全胜、李小龙、李颜飞在南杜村盗掘汉代古墓葬的犯罪事实，锁定原全胜、李小龙、李颜飞的真实身份。2017年7月19日凌晨，刘金龙带领侦查人员秘密辨认原全胜、李颜飞的住处。当日，原全胜、李小龙被传唤到案；7月28日李颜飞被抓获归案。2017年8月1日，原全胜向公安机关举报了郑海丰等人盗掘古墓的线索，公安机关于同日立案，经侦查，郑海丰等人盗掘古墓的事实基本查证属实。
上述事实，有被告人刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞、杨三林、常加会的供述与辩解，证人刘某、周某的证言、搜查笔录，辨认笔录及照片，扣押清单及照片，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图，鉴定意见，户籍资料等证据证实。
济源市人民法院认为：被告人刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞、杨三林、常加会违反文物管理法规，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬；其中，刘金龙、原全胜参与盗掘古墓葬两次，李小龙、李颜飞、杨三林、常加会参与盗掘古墓葬一次；刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞在全国重点文物保护单位保护范围内盗掘古墓葬，六被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。
关于被告人及辩护人提出的国家文物出境鉴定河南站出具的鉴定意见夸大被盗墓葬的价值及破坏程度，不应予以采信，不能作为量刑依据及山西省文物鉴定委员会出具的认证书缺乏客观性和科学性的辩解理由及辩护意见，经查，国家文物出境鉴定河南站、山西省文物鉴定委员会是经国家文物局认定的具有开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定的鉴定资质，且该鉴定意见鉴定程序合法、结论唯一，应予采信，可以作为对被告人定罪量刑的依据，该辩解理由及辩护意见不成立。
关于被告人及辩护人辩称被盗墓葬周围没有文物标识，且周围有取土、建厂等情况，被盗掘古墓已多次被盗掘，无研究价值，被告人亦不知道所盗掘古墓葬的重要价值的辩解理由及辩护意见，经查，被告人刘金龙、原全胜、李颜飞的供述均能证实，盗掘前各被告人明知盗掘的是古墓葬，刘金龙甚至能够确定是汉代墓葬，因此，被告人有盗掘古墓葬的主观故意；至于被盗墓葬周边环境、多次被盗掘等情况及被告人是否认识到所盗古墓葬的重要价值，不影响对被告人犯罪故意的认定，该辩解理由及辩护意见不成立。
关于被告人及辩护人辩称案发后公安机关扣押的陶器等被盗物品与鉴定机构出具的鉴定意见中认定的数量不一致，不能确定鉴定意见中的物品为本案被盗物品的辩解理由及辩护意见，经查，案发后，公安机关根据被告人的供述在刘某处扣押了被盗的4件陶器及陶片，鉴定专家对碎陶片进行整理拼接为2件陶器，其数量与鉴定意见所列数量一致，该辩解理由及辩护意见不成立。
关于被告人李小龙及其辩护人辩称李小龙未参与盗掘古墓，且案发现场提取的10号烟头没有与李小龙进行DNA比对，不能认定李小龙参与盗掘古墓，李小龙无罪的辩解理由和辩护意见，经查，现场提取的11枚烟头中的其中10枚烟头经DNA比对为刘金龙、原全胜、李颜飞所留，该鉴定意见亦载明其余检材未获得有效STR分型，即10号烟头不具备进行DNA比对的条件；但同案人刘金龙、原全胜、李颜飞在侦查阶段均能供述和辨认李小龙参与了南杜村盗掘古墓的犯罪行为，且三被告人当庭亦能指认李小龙即同案犯，能够证实李小龙参与了盗掘南杜村汉代古墓葬，因此，该辩解理由及辩护意见不成立。
关于被告人杨三林辩称其未见到盗掘的瓷片的辩解意见，经查，被告人原全胜、刘金龙、常加会的供述均证实在中庄村古墓中盗掘出了部分陶瓷片，并由杨三林予以变卖，该辩解理由不成立。
关于被告人李颜飞、杨三林的辩护人辩称，三被告人在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯的辩护意见，经查，二被告人在各自参与的共同犯罪中，均积极参与实施盗掘行为，应系主犯，该辩护意见不成立。
本案系共同犯罪。在第一起犯罪中，各被告人均积极参与盗掘古墓的犯罪行为，不宜区分主从犯。在第二起犯罪中，被告人刘金龙、原全胜、杨三林在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人常加会在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘金龙到案后供述并配合公安机关锁定同案犯身份信息，协助公安人员辨认原全胜、李小龙的住所，后公安人员将原全胜、李小龙、李颜飞传唤或抓获到案，刘金龙有重大立功表现，依法可以从轻处罚。被告人原全胜揭发他人犯罪行为，经查证属实，有重大立功表现，依法可以从轻处罚。案发后，被盗文物已追回，可以酌情对各被告人从轻处罚。刘金龙、原全胜、李颜飞、杨三林、常加会认罪态度较好，可以从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、认罪悔罪表现和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘金龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元。二、被告人原全胜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元。三、被告人李小龙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金15000元。四、被告人李颜飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。五、被告人杨三林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。六、被告人常加会犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元。六、扣押在案的作案工具依法予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在案的陶器、陶片由扣押机关交相关部门依法处理。
刘金龙上诉称，其帮助抓获原全胜、李小龙及对文物的追回有功，系坦白，在山西的盗墓中不是主犯，不知道所盗的是全国重点文物保护单位，综上，认为对其量刑过重。其辩护人辩称：追缴文物登记表中的文物与鉴定涉及到的文物不能作为本案的量刑依据；所盗古墓没有明显标识。
原全胜上诉称，所盗古墓不在轵国故城范围内，一审判决对其量刑过重。其辩护人辩称：1、上诉人并未对轵国故城的本体进行破坏，其盗的范围属于轵国故城的保护范围，结合最高院相关解释第三条及其他规定，所以不能根据刑法三百二十八条第一款第一项进行处罚。2、上诉人存在重大立功情节，根据相关规定可减轻或从轻处罚。一审量刑过重。
李小龙上诉称，其未参与盗墓，应宣告其无罪。其辩护人辩称：公安机关DNA鉴定程序不合法，在没有做出相应DNA鉴定前，不能确定李小龙到过现场，不能因其他三被告人指认，就确定李小龙参与了。
李颜飞上诉称，现有证据不能确定所盗为全国重点文物保护单位，其系初犯、偶犯，没有积极参与盗墓，且文物已追回，一审对其量刑过重，要求对其免予刑事处分。其辩护人辩称：没有国务院的文件证明本案涉及的古墓葬属于全国文物保护单位，两份鉴定意见程序严重违法，对涉案文物的鉴定，鉴定机构当天接受委托，当时选定鉴定机构，当天做出鉴定结论，不符合客观实际。公安机关委托鉴定时李颜飞并未到案，所采集的李颜飞的血液等检材明显与客观事实相违背，不能确定合法性。本案公安机关没有让被告人指认现场，指认作案工具，指认被盗文物，而导致本案基本事实不清，导致对李颜飞的量刑过重。
杨三林上诉称，其没有参与盗墓。其辩护人辩称：山西省文物鉴定委员会出具的鉴定意见缺乏鉴定机构和鉴定人员的资质证书，该鉴定意见不符合刑事诉讼法规定，不能作为定案依据。
常加会上诉称，其家境贫寒，妻子有病，一审对其量刑过重，要求对其适用缓刑。其辩护人辩称：常加会能如实供述，有坦白情节，一审未予认定。山西省文物鉴定委员会受济源市公安局济水分局鉴定聘请时间是2017年9月6日，而山西省文物鉴定委员会文件中认定书上显示其在2017年9月2日就已组成联合调查组调查。认定书是在2017年9月6日做出，鉴定聘请之前就已组成了联合调查组进行调查，程序违法，该认定书上显示初步判断为清代中期，该认定是初步判断不能作为定案依据。
检察人员的出庭意见是：原审判决认定基本事实清楚，基本证据确实充分，适用法律正确，量刑基本适当，应予维持。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，本院向济源市文物局调取了河南省人民政府豫政文（2008）186号文件即《关于划定第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》和河南省文物管理局、河南省建设厅豫文物（2008）286号文件即《关于公布第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》，主要内容为，经省政府批复同意，省文物局和省建设厅公布了我省的全国重点文物保护单位，济源市的有3处，其中一处为轵国故城，含泗涧墓群，泗涧墓群的保护范围：“位于古轵国南的金岭之上，呈条状分布，东西绵延20公里，包括梨林的裴城…轵城的南冢…承留的杜村等三镇近二十个行政村的丘陵台地”。
洛阳市公安局受济源公安局的委托对李小龙的血样进行了DNA检验，出具了（洛）公（物）鉴（法物）字（2008）129号检验报告，得出了李小龙常染色体STR多态检验结果，济源市公安局刑事科学技术研究所经比对，未比中任何案件物证信息。
关于部分上诉人及辩护人提出的所盗古墓不能确定是否在全国重点文物保护单位范围内的意见，经查，根据河南省人民政府及省文物厅、省建设厅的文件明确了全国重点文物保护单位泗涧古墓群的保护范围，结合刘金龙等人的盗墓地点南杜村西侧的耕地及现场勘验情况，可以确定刘金龙等人的盗墓地点在泗涧古墓群保护范围内。部分上诉人及其辩护人称所盗地点无明显的标志不能否定所盗古墓为全国重点保护单位的事实。该上诉理由及辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于部分上诉人及辩护人提出的鉴定意见存在程序违法的意见，经查，济源市公安局刑事科学技术研究所根据法定程序将部分上诉人的血样和现场烟头提取的DNA进行比对形成（济）公（刑）鉴字（2015）72号鉴定意见，不存在提取血样不合法的情况；国家文物出境鉴定河南站在短时间内作出鉴定结合本案的实际情况是可能的，不能为此认定鉴定程序违法。被盗墓葬是否位于全国重点文物保护单位轵国故城的保护范围内，是否在泗涧古墓群的本体上均需有专门知识的人出具意见，属于鉴定机构的鉴定范围；山西省文物鉴定委员会在山西省考古研究所杨林中、长治市博物馆郭生竑、杨巧玲组成的调查组调查的基础上进行认证，并初步判断为清代的墓葬，具有一定历史价值，该认证书可以作为定案依据，不存在认证程序违法的情形。该上诉理由和辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于李小龙、杨三林上诉提出未参与盗墓的意见，经查，李小龙同案人刘金龙、原全胜、李颜飞在侦查阶段均能供述和辨认李小龙参与了南杜村盗掘古墓的犯罪行为，且在之后的诉讼程序中均供述李小龙参与了盗掘古墓行为，原全胜和李颜飞与李小龙在盗掘古墓前并不熟悉，三人与李小龙也并无矛盾，原全胜和李颜飞在供述中详细供述了四人参与盗墓的具体细节，三人的供述中关于李小龙参与盗墓的部分真实可信。尽管原全胜和李颜飞在二审开庭时翻供，但却未能说出合理理由。杨三林在二审审理之前一直供认参与了盗墓，且有三同案人的供述印证。二人的上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于部分辩护人提出的追缴文物登记表中的文物与鉴定涉及到的文物不能作为本案的量刑依据的意见，经查，根据被盗文物的购买人证明的从原全胜处二次购买文物、上诉人所述所盗文物的情况，现有证据不能确定追缴的文物与所盗的文物完全一致。
关于上诉人及辩诉人提出的量刑过重的意见，经查，根据刑法第三百二十八条的规定，盗掘古墓葬的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；盗掘全国重点文物保护单位和省级保护单位的古墓葬的，或盗窃珍贵文物的，处十年以上有期徒刑期或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。结合本案，刘金龙等四人盗掘全国重点保护单位泗涧古墓，应在十年以上量刑，杨三林、常加会应在三年以上量刑，原审判决在此基础上根据各上诉人所起的作用、立功情况、认罪态度、文物追回等对上诉人的量刑，并无不当。该上诉理由及辩解意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘金龙、原全胜、李小龙、李颜飞、杨三林、常加会违反文物管理法规，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬六上诉人的行为已构成盗掘古墓葬罪。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张智忠
审判员 闫志强
审判员 王艳玲
二〇一八年六月二十五日
书记员 李 方