辽宁省黑山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑黑民初字第01359号
原告马某，男，1970年7月2日生，汉族，工人，住黑山县黑山镇。
被告张某，男，1975年7月14日生，汉族，个体，住阜新市海州区。
委托代理人王某，辽宁某律师事务所律师。
被告锦州某公司，住所地黑山县黑山镇。
法定代表人张某某，系该公司经理。
委托代理人张甲，女，1964年9月24日生，满族，无业，住黑山县。
原告马某诉被告张某、锦州某公司（以下简称某公司）商品房预售合同纠纷一案，我院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告马某、被告张某及委托代理人王某、被告某公司的法定代表人张某某及委托代理人张甲到庭参加诉讼，本案经院审判委员会讨论并决定现已审理终结。
原告诉称，我于2012年10月23日与某公司签订某小区认购协议书，购买了某公司开发的某小区2号楼6单元501号房屋,并于签订认购协议当日交付全款176731元。某公司于2014年10月份将楼房钥匙交付原告马某。2014年11月份，在原告不知情的情况下，某公司擅自将原告所购的房屋作为借款抵押给被告张某。原告所购房屋虽尚未办理房屋产权证，但原告与某公司签订的认购协议书符合相关法律法规的规定，因此认购协议书签字生效后，房屋的实际权属已归原告所有，某公司将该房屋抵押给被告张某的行为属于无效。故原告诉至法院，要求确认某小区2号楼6单元501号楼房归其所有
被告张某辩称，原告主张的房屋不归原告所有，应驳回原告的诉求。1、原告与被告某公司签订的是某小区认购书，之所以签订认购书是因为客观上不具备签订商品房买卖合同的条件，该认购书只有符合法律规定才能认定为商品房买卖合同。原告与被告某公司签订的某小区认购书只能证明原告与某公司存在着债权债务关系，产生债权的法律效果,而并未取得对该楼房的支配权。2、原告所称入住事实不成立，因为2号楼没有验收，尚未竣工，在未竣工的情况下，法律规定是不能交付使用的。3、被告张某有充分证据证明某公司尚欠张某人民币1300万事实成立，某公司以涉案楼房抵顶给张某的事实成立。因为双方签订了商品房买卖合同并且在房产部门登记备案，登记在张某名下，黑山法院先予查封后又解封的事实更证明某公司将涉案房屋顶给张某的事实成立，楼房属于张某个人财产。4、海州区人民法院已出具调解书确认某公司于2015年12月31日前给付原告张某人民币1300万元，涉案财产已被海州区人民法院查封，且张某已申请执行。5、张某与某公司签订商品房买卖合同是真实合法有效的，并登记备案，被告张某有优先权、期待权，具有对抗原告的效力。张某与某公司的买卖合同合法有效应受到法律保护。6、张某在与某公司签订商品房合同时，涉案房屋是否出售，张某并不知情。
被告某公司辩称，原告所诉属实，我同意将该房屋确权给原告。2014年上半年因为公司效益不好，我公司向被告张某公司融资，第一次融资900万，这次融资的钱我已经用车库、门市及车辆等偿还。在第二次融资的时候出资人要求提供抵押，我手里有在建工程，这样于2014年12月21日我将原告的房产与被告张某做了房屋买卖合同并且在房产登记部门做了备案。阜新市海州区法院的调解认定1300万元中指的是900万元及其利息。
经审理查明，原告马某于2012年10月23日与某公司签订“某小区认购协议书”，购买了某公司开发的某小区2号楼6单元501号房屋，并于签订认购协议当日交付全款，某公司为原告出具收款收据并于2014年10月份将楼房钥匙交付原告马某。
被告某公司因向被告张某借款，以包括原告购买的房屋在内的在建房屋作为抵押，双方于2014年12月21日以涉案房产为标的签订商品房买卖合同，并于当日在房产部门登记备案。当日某公司为张某出具收房款收据，但实质张某并未给付购楼款。
被告张某于2015年将某公司诉至阜新市海州区法院，要求其偿还欠款。此案在审理过程中，经张某申请，阜新市海州区法院于2015年6月9日查封了某公司开发的某小区55户住宅、4个门市、19个车库，其中含本案涉案房屋。阜新市海州区法院于2015年12月1日作出(2015)海民二初字第346号调解书，某公司于2015年12月31日偿还张某欠款1300万元。到期后某公司未履行，张某已向阜新市海州区法院申请执行。
另查明，被告某公司于2013年11月28日取得某小区1号楼商品房预售许可证，2014年10月11日取得某小区2号楼商品房预售许可证，该某小区至今并未交工验收。
再查明，某小区的土地使用权于2015年2月10日被锦州市中级人民法院查封，2015年4月25日本院亦予查封。涉案楼房本院于2015年4月28日予以查封，后由于被告张某作为案外人对该查封提出异议，本院于2015年6月18日解除查封，黑山县公安局于2015年6月11日对涉案楼房予以查封。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的某小区认购协议书一份、专用收款收据一份，被告某公司提供的商品房预售许可证两份，被告张某提供的（2015）海民二初字第346号民事调解书、（2015）海民二初字第346－1号民事裁定书一份、商品房买卖合同及收据、（2015）黑立保字第00003－4号民事裁定书及黑山县人民法院的答复通知书、我院调取的黑公经封字（2015）001号查封决定书、（2015）黑立保字第00003－1号民事裁定书一份等证据载卷佐证，并经庭审质证、认证，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，原告马某与被告某公司签订的“某小区认购协议书”，是双方当事人的真实意思表示，并且认购协议内容具备了商品买卖预售合同的主要特征，且原告已按认购协议约定的价款全额给付房款，被告某公司出具了收款收据并将钥匙交付原告，因此该认购协议具有商品房买卖合同的法律效力，依法成立并生效，双方当事人均应按该协议的约定全面履行合同。某公司与张某签订并备案的商品房买卖合同，双方均认可其实质是某公司向张某借款所作抵押，张某并未向某公司交纳购楼款，且张某与某公司民间借贷纠纷一案已由阜新市海州区法院审理终结，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”，张某与某公司签订的商品房买卖合同应无效，其备案亦不能对抗第三人。我国《物权法》第一百八十七条规定，“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”，现虽然张某与某公司均认可双方的买卖合同实为对借款所做的抵押，但因其并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。综上，被告张某辩称“其对某公司的在建楼房具有优先权、期待权，具有对抗原告的效力，张某与某公司的买卖合同合法有效应受到法律保护，”的意见，本院不予支持。我国《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未登记，不发生效力。而本案中原告购买的房屋尚在建设中并未交工验收，处于法律上及事实上的未完成状态，尚不具备取得不动产权属登记的条件。故原告要求确认房屋归其所有的诉求，本院亦不能支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：
驳回原告马某的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告马某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 张晓颖
代理审判员 卓 慧
人民陪审员 谢迎新
二〇一六年七月四日
书 记 员 杨 轩