四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终1719号上诉人（原审被告）：曲摸木曲，男，彝族，1973年3月1日出生，住四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：张盛全，四川金顶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗戈伍叶，男，彝族，1968年6月20日出生，住四川省马边彝族自治县。委托诉讼代理人：�建荣，四川索理律师事务所律师。原审被告：陈福焱，男，汉族，1973年3月18日出生，住重庆市江津区。上诉人曲摸木曲因与被上诉人罗戈伍叶、陈福焱合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院作出的（2017）川1133民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人曲摸木曲及其委托诉讼代理人张盛全、被上诉人罗戈伍叶的委托诉讼代理人陈建荣到庭参加了诉讼，原审被告陈福焱经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。上诉人曲摸木曲上诉请求，一、请求撤销四川省马边彝族自治县人民法院作出的（2017）川1133民初536号民事判决；二、本案案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，所作的判决没有事实和法律依据。1．没有证据表明陈福焱向罗戈伍叶出具过差煤款的原始凭证。2．判决书中载明的“后经结算：曲摸木曲、陈福焱共差罗戈伍叶购煤款37,000元”，上诉人并没有看到陈福焱出具的差欠罗戈伍叶煤款37,000元的原始凭证。3．发货单的抬头是美姑县拉木阿觉乡采嘎砖厂的发货单，砖厂应是供应砖而不是供应煤炭。4．收货单上没有收货人签字，也没有曲摸木曲、陈福焱所在砖厂的签章，煤炭重量也没有具体的计算依据。5．所有的证据均是复印件。二、即使入股协议成立，该入股协议证明，曲摸木曲、陈福焱仅占有该厂的股份60%，另有40%的股份由另一个股东占有。被上诉人罗戈伍叶答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的请求，支持被上诉人的请求。1.入股协议在一审中上诉人是认可其与陈福焱签订了该协议，该事实是不能否定的，我们将上诉人作被告是符合法律规定的；2.虽然是复印件，但是是陈福焱提供给我们的，且得到了陈福焱妻子的认可；3.发货单是有原件的，在卷宗里面，从发货单的形式看，我们认为这份发货单恰好证明双方存在煤炭买卖协议，罗戈伍叶只是个个体。我们认为入伙协议只有陈福焱和上诉人，合伙协议的其他人上诉人方没有披露，且是他们内部的协议，不存在遗漏被告，应该是承担连带责任。原审被告陈福焱未答辩。罗戈伍叶向一审法院提出诉讼请求：1．判令曲摸木曲、陈福焱连带支付罗戈伍叶购煤款37,000.00元，并按照中国人民银行同期流动资金基准利率支付从起诉时至款项付清期间的逾期利息；2．本案诉讼费由曲摸木曲、陈福焱共同承担。一审法院认定的事实：2015年7月27日，曲摸木曲与陈福焱签订《入股协议》，约定共同承包经营美姑县拉木阿觉乡采嘎砖厂。罗戈伍叶于2015年7月至2016年5月期间向曲摸木曲、陈福焱承包的砖厂提供砖厂生产所需的煤炭。后经结算，曲摸木曲、陈福焱共欠罗戈伍叶购煤款37,000.00元。陈福焱向罗戈伍叶出具了欠款清单，确认欠罗戈伍叶购煤款37,000.00元。另查明：罗戈伍叶自愿放弃对曲摸木曲、陈福焱购煤款逾期利息的诉讼请求。根据庭审查明的案件事实，结合有效证据，该院评判如下：一、该院认为，罗戈伍叶向陈福焱和曲摸木曲合伙经营的美姑县拉木阿觉乡采嘎砖厂提供煤，陈福焱向罗戈伍叶出具差煤款的凭证，事实上双方当事人形成了买卖合同关系。因此，应当把案由更改为买卖合同纠纷。二、该院认为，罗戈伍叶与陈福焱和曲摸木曲虽未签订书面买卖合同，但陈福焱向罗戈伍叶出具欠煤款凭证的行为及煤的发货单，可视为双方之间已形成事实买卖合同关系，且双方就买卖煤进行了结算。该事实合同未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。曲摸木曲、陈福焱应当全面履行支付煤款的义务，综上，罗戈伍叶请求支付煤款3.7万元的请求该院予以支持。三、关于曲摸木曲对罗戈伍叶提供的《入股协议》系复印件，不能证明其签字及合伙人身份的辩解。该院认为，《入股协议》系曲摸木曲与陈福焱之间的协议，该协议的原件应当由曲摸木曲与陈福焱持�，而罗戈伍叶提供了该协议的复印件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，曲摸木曲的辩解理由不成立，该院不予采纳。四、关于曲摸木曲提出其已退出合伙，不应当承担合伙债务的辩解。该院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，曲摸木曲未能提供有效证据证明其已退伙或诉争债务系其退伙后产生的债务。故，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定”及第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”之规定，曲摸木曲的辩解理由，于法无据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法�的解释》第九十条之规定判决如下：曲摸木曲和陈福焱在本判决生效之日起三日内连带向罗戈伍叶支付购煤款37,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费725.00元，由曲摸木曲和陈福焱共同承担。二审中当事人未提交新证据。二审中罗戈伍叶提交了撤回对曲摸木曲的起诉，保留对陈福焱的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”因为本案原�被告陈福焱未到庭，无法征得其同意，因此对二审中罗戈伍叶撤回对曲摸木曲的起诉不予准许。二审查明事实如下：2016年1月5日，罗戈伍叶与案外人石堵罗沙（音），即“阿和”口头达成协议，由罗戈伍叶向美姑县拉木阿觉乡采嘎砖厂供煤一次，合计83吨。2016年陈福焱向罗戈伍叶出具“陈福焱和曲摸木曲合伙经营采嘎砖厂购买机具设备煤款烧柴欠款”，载明“煤款37000罗戈伍叶”、“此文件只作为收煤款之用合伙人陈福焱曲摸木曲”，该“曲摸木曲”的签名不是曲摸木曲本人书写。其后陈福焱向罗戈伍叶提供2015年7月27日《入股协议》复印件一份。以上事实有当事人一审提交的经庭审质证的证据在案为证。本院认为，本案的争议焦点为：曲摸木曲是否应当与陈福焱就3.7万元煤款向罗戈伍叶承担连带清偿责任？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，罗戈伍叶主张曲摸木曲与陈福焱存在合伙关系的法律关系，依照前述司法解释罗戈伍叶应当就该主张承担举证证明�任，并且所举证据应当达到证明该合伙关系的存在具有高度可能性的程度。但罗戈伍叶仅提供了一份《入股协议》复印件，且无法与原件核对，曲摸木曲本人又对该份证据予以否认，并且不认可与陈福焱存在合伙关系。并且从罗戈伍叶的陈述及提供的其他证据中，均无法认定曲摸木曲有参与本案煤炭买卖的口头协议达成、煤炭收货、煤款结算、煤款支付等环节，因此，罗戈伍叶提供的证据不足以证明其主张的曲摸木曲与陈福焱为合伙关系并应当就3.7万元煤款向其承担连带清偿责任的事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，罗戈伍叶应当承担不利的后果。曲�木曲不应与陈福焱就3.7万元煤款向罗戈伍叶承担连带清偿责任。综上所述，上诉人曲摸木曲的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院作出的（2017）川1133民初536号民事判决；二、原审被告陈福焱在本判决生效之日起十日内向被上诉人罗戈伍叶支付购煤款37,000.00元。三、驳回被上诉人罗戈伍叶的其他诉讼请求。案件一审受理费725.00元，由原审被告陈福焱负担；二审案件受理费725.00元，由被上诉人罗戈伍叶负担。本判决为终审判决。审判长 赵 霞审判员 张图亮审判员 李 荣二〇一七年十二月十三日书记员 马雪芹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。