宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬北刑初字第500号
公诉机关宁波市江北区人民检察院。
被告人张寅，男，1953年12月16日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部经理，现已退休，户籍地宁波市江北区，现住宁波市海曙区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
辩护人葛湖海，浙江甬泰律师事务所律师。
辩护人朱健明，浙江甬泰律师事务所律师。
被告人徐善本，男，1954年10月12日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，现已退休，住宁波市江北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
辩护人孙锡泉，男，1946年6月12日出生，汉族，浙江省人民检察院退休人员，系被告人徐善本亲友。
胡伟明，男，1959年8月16日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，住宁波市江北区孔浦街道绿梅新村003幢505室。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日被宁波市江北区人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
被告人陆亚君，女，1961年12月10日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，原系宁波市江北区孔浦街道绿梅物业管理服务部工作人员，住宁波市江北区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月10日宁波市江北区人民检察院取保候审，经本院决定，于2016年9月18日被再次取保候审。
宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2015］490号起诉书指控被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君犯贪污罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院于同月18日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市江北区人民检察院检察员俞某出庭支持公诉，被告人张寅及其辩护人葛湖海、朱健明、被告人徐善本及其辩护人孙锡泉、被告人胡某3、陆亚君到庭参加诉讼。期间，经宁波市江北区人民法院提请，本院先后于2015年12月17日、2016年4月14日决定延期审理，于2016年5月13日决定恢复审理。因案情复杂，经报请上级法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
宁波市江北区人民检察院指控：
2002年5月，宁波市江北孔某梅物业管理服务部（下称绿梅物业，2013年8月21日改制为宁波市江北孔浦城市服务有限公司）经宁波市江北区人民政府孔浦街道办事处（下称孔浦街道）批准成立，并由孔浦街道主管，绿梅物业的经理由街道的自聘干部担任，其工资、奖金、福利等均由街道发放。2004年9月起，孔浦街道受托对辖区内权属宁波市城市土地储备中心的原宁波海洋渔业总公司船招第一幢房屋（下称船招大楼）进行管理，同时将该管理事项交由绿梅物业具体负责实施。
2004年8月，被告人张寅受聘担任绿梅物业经理，至2013年6月调任孔浦街道城管科工作，于同年12月退休。2009年下半年至2014年4月间，被告人张寅在担任绿梅物业经理、免职调离及退休期间，与在绿梅物业工作的被告人徐善本、胡某3经商量后，利用张寅担任绿梅物业经理全面负责本单位工作的职务便利，以徐善本及其子徐某、胡某3女儿胡某1的名义试探性承租、转租船招大楼的少量房间，在明知确有利可图的情况下逐步增加，先后共承租船招大楼的22间房屋，经简单装修或直接加价转租给他人，并将收取的租金差价予以截留不按规定上交孔浦街道。其中2011年9月开始，孔浦街道要求绿梅物业清退租户并可免收房租，被告人张寅等人仍私自向上述22间房屋的租户收取租金并占为己有，直至2012年8月街道决定停止清退，恢复收租。2013年9月开始，因船招大楼被鉴定为“整幢危房”，孔浦街道要求绿梅物业必须清退租户并明确不再收取房租，被告人张寅等人仍继续收取并占为己有，直至2014年4月清退工作完成。被告人张寅等人对其承租的22间房屋中的13间进行了简单装修，共花费人民币9万余元。被告人陆亚君明知被告人张寅等人实施上述行为，仍在绿梅物业工作期间及退休后帮助出面代收房租、水电费及收退押金等，每月获得少量报酬。
经会计事务所审计，被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君共同侵吞截留款总计人民币25万余元。
2014年5月9日，被告人张寅向江北区人民检察院投案。同月12日，被告人徐善本经张寅劝说向江北区人民检察院，被告人胡伟明亦于同日向江北区人民检察院投案。同月27日，被告人陆亚君向江北区人民检察院投案。上述四被告人到案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。
公诉机关认为被告人张寅身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人徐善本、胡某3、陆亚君共同侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人张寅、徐善本、胡某3是主犯，被告人陆亚君是从犯，被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君均有自首情节，被告人张寅具有立功表现。为此提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定分别予以惩处。为此向法庭提交书证账本、租赁明细、房屋租赁合同（书）、委托管理协议、委托管理合同、中止函、专职管理委托协议、房屋安全鉴定报告、企业章程、非公司企业法人改制登记申请书、公司基本情况、孔浦街道文件、证明、身份证复印件、到案经过、破案经过、情况说明等，证人胡某2、钱某、刘某、邓某、黎某、徐某、胡某1、戴某等人的证言，被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君的供述，鉴定意见专项审计报告等证据。
被告人张寅辩解，开始是徐善本、胡某3向其借钱，其并不清楚用途，后来才知道是为了承租船招大楼顶楼房间，准备装修后转租赚取差价；从绿梅物业房产部承租房屋都是统一价格，徐善本、胡某3承租船招大楼房间并不需要利用其职权。
其辩护人辩称，一、本案中转租房屋所赚取的差价系被告人对房屋装修后的投资收益，应当归属被告人所有；停租期内被告人向次承租人收取房租侵犯的是次承租人的利益，与公共财物无涉。刑法是对实质的追究，本案中被告人未上缴违法转租所带来的利益差价并没有给街道造成损失。二、本案所涉及的是通过中介对外招租房屋，相同条件的租赁价格一致，被告人与其他承租人一样与房产部签订租赁合同，向街道交付租金；且被告人所租赁的房屋并非灸热抢手，而是滞租的破旧差房，并不存在利用职务上便利的情形。综上，辩护人认为，被告人不仅没有非法占有公共财物，反而提高了公共财物的利用效益，不应认定有罪。
被告人徐善本辩解，其不认为按照规定价格向绿梅物业租赁几间房屋，投入装修后转租出去赚钱差价的行为构成犯罪。
其辩护人辩称，公诉机关指控被告人共同侵吞截留款总计25万余元的依据不足，专项审计报告据以审计的资料由公诉机关提供，其中2012年3月前没有手工帐本，系按照公诉机关视为自动转租的主观意见连续计算，相关资料本身缺乏真实合法性和全面完整性，其审计结果不能作为证据使用；被告人为承租房屋装修、修缮的投入资金成本至少11万元应在侵吞款中扣除。街道明确表示不再收取房屋的租金，且2013年9月至2014年4月期间的转租房租已经于2014年4月10日至5月全部退还次承租人均不应计入犯罪金额；船招大楼房屋出租价格均由街道决定，绿梅物业仅负责代签房屋出租合同，并上报街道，承租人直接向街道交纳房屋租金，徐善本、胡某3及其子女以同样价格承租船招大楼房子，经过成本投入和劳动后所得的差价是正当合法收入，国家公共财产的直接收益没有任何损失，街道对二人此行为是默许的，公诉机关指控被告人利用了张寅的职务之便没有依据；张寅和徐善本、胡某3之间只是装修费用的借贷关系，并不是合伙经营承租的涉案房屋。综上，辩护人认为，本案中的转租利润不属于公共财产范围，只是承租人投入装修、信息、管理、维修成本后的产出，是租赁经营的正当合法收入，不能认为是公共财产的直接收益。虽然张寅不阻止转租与其职务有一定联系，但即使是张寅个人租下经装修后转租获利，同样不构成贪污罪，本案只是租赁合同纠纷，不属于刑法调整的范围。而街道决定免收和不收租金期间徐、胡某4向次承租人收取的租金，根本没有上交的依据，不是侵吞和截留。为此，提请法庭对被告人宣告无罪。为此向法庭提交房租费发票等证据。
被告人胡某3辩解，其从绿梅物业房产部租赁房屋并没有利用张寅的职务便利，而是以同样标准价格承租，在对承租房屋进行了装修后，才得以顺利转租，其收取合理的转租差价，并不认为是犯罪。
被告人陆亚君辩解，其在业余时间和退休之后帮助打扫卫生、收取租金，领取一定报酬，并不知道是犯罪。
经审理查明：
2002年5月，绿梅物业经孔浦街道批准成立，由孔浦街道主管，绿梅物业的经理由街道的自聘干部担任，其工资、奖金、福利等均由街道发放。2004年8月，被告人张寅受聘担任绿梅物业经理，至2013年6月调任孔浦街道城管科工作，期间全面领导绿梅物业工作，对孔浦街道负责。2004年9月起，孔浦街道受宁波市城市土地储备中心委托对辖区内权属宁波市城市土地储备中心的原宁波海洋渔业总公司部分商业用房和船招第一幢房屋，即船招大楼进行管理，约定代管期限内房屋的租赁、水电费收取、物业管理、治安、卫生等有关事项统一由孔浦街道负责办理。之后，孔浦街道将船招大楼房屋租赁等管理事项交由绿梅物业具体负责。
2008年时，在绿梅物业工作的被告人徐善本得知船招大楼二楼有4间房屋无人租住，遂起意自己租来经营棋牌室，和被告人胡某3、张寅商量约定共同出资、盈利平分后，以徐善本名义租下上述4间房屋，用于经营棋牌室。之后采用同样方法，陆续承租了船招大楼共10间房屋经营棋牌室。
2009年下半年，船招大楼五楼房屋因顶楼楼层高、闷热等原因少人租用，被告人徐善本、胡某3、张寅商量后，试探性承租了其中一间，经过装修后顺利加价转租他人。在明确有利可图之后，三人利用被告人张寅全面负责绿梅物业对船招大楼管理的职务便利，对孔浦街道隐瞒可提升租金价格实情，以承租人多为经济较为困难群体，不宜提高房租为由，将船招大楼房屋租金长期确定在较低价位。三人以徐善本及其子徐某、胡某3女儿胡某1的名义逐步增加承租房屋数量，先后共承租船招大楼的22间房屋，或经过装修后加价，或直接加价转租赚取差价。
2011年9月，孔浦街道因故决定免收房租以清退船招大楼租户，该项决定街道要求绿梅物业执行，张寅、徐善本、胡某3继续收取转租房屋租金，并未腾退承租房屋，还在一段时间后向孔浦街道反映即便不收取房租，仍有大部分租户难以清退。街道遂于2012年8月决定停止清退，恢复收租。因街道免收房租期间的租金，张寅等人均未向街道上交。
2013年9月开始，船招大楼被鉴定为“整幢危房”，孔浦街道要求绿梅物业必须清退租户并明确不再收取房租，被告人张寅、徐善本、胡某3未立即清退承租户，还在继续收取租金。直至2014年4月清退工作完成后，被告人张寅、徐善本、胡某3才陆续向次承租人退还了收取的该清退时间段的租金。
另查明，被告人张寅、徐善本、胡某3对承租的22间房屋中的13间房屋进行了铺设复合地板、瓷砖、安装防盗门、铝合金门窗、墙体刷白等装修后进行转租，并对相关房屋进行水、电管线、卫生设施的维修、更新等，三人为此投入的资金在2012年2月底前的转租差价中基本收回。
被告人陆亚君明知被告人张寅等人实施上述行为，仍帮助出面代收房租、水电费及收退押金等，并因此获得少量报酬。
经会计事务所依据陆亚君提交的账本等资料审计，被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君自2012年9月至2013年8月期间因转租房屋总计差价获利为人民币50880元。
2014年5月9日，被告人张寅向江北区人民检察院投案。同月12日，被告人徐善本经张寅劝说向江北区人民检察院投案，被告人胡伟明亦于同日向江北区人民检察院投案。同月27日，被告人陆亚君向江北区人民检察院投案。上述四被告人到案后均如实供述了主要相关事实。
以上事实，有公诉机关和被告人提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据证实：
1．孔浦街道文件《关于成立孔某梅物业管理服务部的批复》、《关于同意宁波市江北孔某梅物业管理服务部改制的相关意见》、非公司企业法人改制登记申请表、公司基本情况、2014年5月6日、7月16日孔浦街道出具的“情况说明”、企业章程，证实绿梅物业系由孔浦街道批准成立，并受街道主管的集体所有制企业，2013年8月21日改制为宁波市江北孔浦城市服务有限公司，绿梅物业经理由孔浦街道的自聘干部担任，其工资、奖金、福利等均由街道发放等事实；
2．孔浦街道文件《关于张寅同志职务聘用的通知》（2P121）、《关于盛文等同志职务任免的通知》、2014年5月6日孔浦街道出具的“情况说明”、公益性岗位管理中心证明、身份证复印件，证实2004年8月时孔浦街道聘任被告人张寅为绿梅物业经理，全面负责工作，并享受街道副科级待遇，2013年6月免去经理职务调职孔浦街道城管科，同年12月退休；被告人徐善本、胡某3、陆亚君由孔浦街道公益性岗位管理中心派至绿梅物业工作，徐善本于2009年11月退休，陆亚君于2011年12月退休等事实；
3．委托管理协议、委托管理合同、“中止函”、专职管理委托协议、2014年5月6日孔浦街道出具的“情况说明”、2015年7月9日孔浦街道出具的“关于船招大楼房屋租价的说明”、证人戴某的证言，证实船招大楼系国有财产，2004年9月1日起，宁波市城市土地储备中心将位于江北孔浦原宁波海洋渔业公司部分商业用房和船招大楼委托孔浦街道管理，管理权限为收取房租、水电费、日常维护修缮、物业、治安、卫生等，以及绿梅物业根据孔浦街道委托具体负责对船招大楼进行管理，房屋租金从2005年开始由绿梅物业确定，但签订租房合同应向街道备案，收取房租应当全额上交街道，绿梅物业向街道反映承租的多属于经济比较困难的群体，担心房租太高后会发生租金收取困难或租户退房的问题等的事实；
4．账本、租赁明细、房屋租赁合同、房租费发票、证人胡某1、徐某的证言，证实被告人张寅、徐善本、胡某3以本人或者子女名义承租、转租船招大楼房屋，赚取差价的事实；
5．证人胡某2、钱某、刘某、邓某、黎某的证言、2015年7月7日孔浦街道出具的“情况说明”，证实胡某2等从陆亚君处承租船招大楼房屋用于自住，承租时间从2009年底至2014年4月，期间几人均依约向陆亚君支付房租等的事实；
6．专项审计报告，证实被告人张寅等人2012年3月至2014年4月期间收取转租房屋租金的总金额，其中2012年9月至2013年8月孔浦街道正常出租船招大楼房屋期间，被告人的差价获利等事实；
7．退款凭证，证实2014年4月开始，被告人向次承租人退还2013年9月以后收取的房屋租金的事实；
8．被告人供述
①被告人张寅供述：大概在2009年下半年，我们三人经过商量，租了一间船员招待所的五楼空房间，因是顶楼，楼层高、隔热差，基本没有什么人租，我们就想瞒着街道私自租下，简单装修一下再高价出租。经过简单装修后，这间房果然很容易就租了出去，房租高了很多，我们三个人看有利可图，就陆续瞒着街道私下租下了五楼的另外几间房，经过简单装修再高价出租给他人，赚取差价。我记得五楼房间基本上都是以胡某3女儿的名义向街道租下的，胡某3的女儿肯定不会来住，实际就是我们三个人租下的，我们这样做的目的是“掩耳盗铃”。之后几年，除了五楼，我们三人还租了二、三、四楼的其他房间，有的经过简单装修出租，有的不装修直接出租，这些房间都是以胡某3、徐善本或者他们子女名义租下来的。我们出资的装修款等成本在2012年3月前基本赚回来了；
②被告人徐善本供述：大概2008年的时候，有四间房的房客不续租了，我因为一直是管理出租房的，所以第一时间知道这件事了，就想租下这四间房开棋牌室挣点钱，但是我一个人做资金压力太大吃不消，就拉了平时关系不错的胡某3一起，接着我们两个又去找了物业经理张寅，问他要不要拼一起，张寅也同意的。我们三个人就决定各出三分之一，赚来的钱平分，就以我的名义向街道租下了这四间房，开始对外经营棋牌室。棋牌室开了以后，生意还不错，所以在2008年底2009年初的时候，又有房客不续租了，我们三个就又租了三四间房，添置设备后，也是对外经营棋牌室。大概2009年下半年，我们三个人租下了船招顶楼五楼的一个房间，当时因为五楼是顶楼的关系，楼层高又很热，没有什么人租，张寅就提出我们三个人租下来，简单装修下看看有没有人要租，我和胡某3同意的，我们就先租了一间，经过简单装修，很容易就把这间房租出去了。我们三个看可以赚钱，就陆续租下了五楼的其他几间房，经过简单装修再高价转租他人赚取差价。之后几年，除了五楼，我们三人还租了二、三、四楼的其他房间，有的经过简单装修出租，有的不装修直接出租。与街道签订的租房合同上，是以我、我儿子、胡某3、胡某3女儿的名义。当然我们是不会来住的，就是我、张寅、胡某3三个人私自租下的，通过转租给他人来赚取差价。我们出资装修、维护转租房屋的成本一直到2012年2月底这样基本收回了；
③被告人胡某3供述：大概2009年左右，我们三个人又租下了船招大楼五楼的一个房间，因为五楼顶楼的关系，楼层高又很热，所以没有什么人租，张寅就提出我们三个人租下来，简单装修下看看有没有人要租，我和徐善本也同意的。我们就先租一间，经过简单装修，很容易就把这间房租出去了。我们看可以赚钱，就陆续租下了五楼的其他几间房，经过简单装修再高价转租给他人赚取差价。之后几年，除了五楼我们还租了二、三、四楼的其他房间，有的经过简单装修出租，有的不装修直接出租，与街道签订的租房合同上，是以我、我女儿胡某1、徐善本、徐善本儿子徐某的名义，实际上我们都是不会来住的。我们三人出资对租来的房间进行装修等成本一直到2012年2月底才基本收回。
④被告人陆亚君的供述：2009年到2014年，我业余时间一直在帮张寅、徐善本、胡伟明收取他们私下向孔浦街道租来的船招大楼部分租户的房租和水电费，此外我还要打扫这些房子的卫生，收来的租金扣除应向街道上缴的租金和水电费，再扣除我的工资，剩余的钱我就交给张寅他们三人平分，这样基本上每个月结算一次，之前房屋装修投入的成本具体金额我不清楚，但到2012年初的时候赚取的房租费总额就应该和装修的费用基本持平了；张寅、徐善本和胡伟明他们是瞒着街道将这些房间以更高的价格转租出去的，2009年时租来的房间很少，我没有向他们要报酬，到2011年年底，房间越来越多，我就要求他们发工资了，他们答应给300元一个月；他们承租的房间有201、301、303、315、407、414、415、422、501、502、504、505、506、509、511、513、514、515、516、518、520、523，这样一共22间。其中520是大间，后来从2013年1月分隔成2间，以每间400元的价格出租；
四被告人就租入房间数量、经过装修房间数量、房间的租入、租出价格等，均有一致的供述，且与陆亚君提供的账本互相印证：共装修了13间房，这13间房某、朝南的房租都是400元/月，其中520是大间，以800元/月租出；未经装修的，朝北房租250元/月，朝南房租300元/月。至于从街道租入的价格，与租房合同相印证：五楼南170元/间、五楼北140元/间、二、三、四楼南180元/间、北150/间。
本院认为，被告人张寅由孔浦街道发文聘用至街道批准成立的集体企业绿梅物业担任经理，享受街道副科待遇，即属于国家机关委派到非国有企业中的人员；同时，船招大楼是国有财产，孔浦街道受托进行管理，并具体交由绿梅物业负责，因此担任绿梅物业经理的被告人张寅依职权对船招大楼进行监管，应当认定为从事公务，对其应以国家工作人员论，符合贪污罪的主体要件。客观方面，被告人张寅作为绿梅物业经理，全面负责单位工作，包括对船招大楼房屋出租、合同签订和履行的监管，却对违背租房合同不得转租规定的行为不予阻止，反而利用自己管理绿梅物业的职务便利，隐瞒船招大楼房屋出租价格可以提升等实情，以至船招大楼出租房价多年没有改变，被告人张寅等因此得以长期低价承租多间房屋，加价后顺利转租牟利，使本该归于国家的国有财产收益被被告人等侵占，其行为既侵犯了国有财物的所有权，又侵犯了职务的廉洁性。被告人张寅、徐善本、胡某3以子女身份承租多间房屋，可见其主观上有非法占有国有财产收益的直接故意。
绿梅物业管理的船招大楼房屋在2011年9月至2012年8月、2013年9月至2014年4月两个时间段，由管托单位孔浦街道决定免收房租，公诉机关未提供证据证明被告人在此期间继续收取租金的行为造成了国有财产的损失，不宜认定为其非法占有的金额；被告人对涉案房屋进行装潢、修缮所投入的资金，虽是为其顺利转租房屋而为，但客观上也同时使国有财产升值，故遵循有利于被告人原则，酌情对该相关开支在犯罪金额中予以扣减；现四被告人有稳定一致的供述，称对承租房屋中13间出资进行了铺地板、瓷砖等装修，该费用在转租差价中陆续回收，直到2012年2月底基本收回，本院认为，按照以实际非法所得认定贪污犯罪金额的一般原则，可将2012年2月底前的转租差价视作为被告人的投入成本，不计入犯罪金额。辩护人相关意见理由成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人张寅身为国家工作人员，利用职务之便，伙同被告人徐善本、胡某3、陆亚君共同非法占有公共财物共计人民币50880元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人的部分犯罪金额与贪污罪犯罪对象要件不符，不宜认定；被告人为国有财产添附支出的金额可酌情在犯罪金额中予以扣减。辩护人关于被告人张寅没有利用职务便利，没有给国家造成财产损失等辩护意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人张寅、徐善本、胡某3在共同犯罪中居主导地位，起主要作用，是主犯，对三被告人按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陆亚君在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张寅、徐善本、胡某3、陆亚君自动投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节；被告人张寅有效劝说同案犯投案，可视作有立功表现，且四被告人犯罪较轻，可以免除处罚。违法所得依法予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张寅犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、被告人徐善本犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、被告人胡伟明犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、被告人陆亚君犯贪污罪，免予刑事处罚；
五、被告人的违法所得人民币50880元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓蕾
人民陪审员 王博千
人民陪审员 刘 婵
二〇一六年十一月十日
代书 记员 颜芸珏