甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终296号
上诉人（原审原告）：俞某，住天水市。
委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦安县菩提风光合一发电装备有限公司。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴某，女，秦安县菩提风光合一发电装备有限公司总经理。
上诉人俞某因与被上诉人秦安县菩提风光合一发电装备有限公司（以下简称秦安菩提公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俞某及委托诉讼代理人卫某、被上诉人秦安菩提公司委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
俞某的上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2016）甘0522民初620号民事判决书，改判为支持俞某一审的全部诉讼请求。2．判令秦安菩提公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原判决判项为”驳回原告俞某的诉讼请求，案件受理费13582元，由原告俞某负担”。俞某认为该判决是法院对俞某提交的相关证据未受理、更未质证的基础上做出的。其结果明显错误，严重侵害了俞某的利益。理由如下：一、俞某向秦安菩提公司交付借款的事实清楚、明确，证据充分。1、2012年8月25日俞某委托孟某（朋友）从其甘肃农村信用合作社的账户中向秦安菩提公司支付借款30万人民币；2、2012年8月24日俞某由网银支付向秦安菩提公司支付借款20万人民币；3、俞某向秦安菩提公司以现金方式交付借款23万元人民币；4、关于该案交付借款的事实经过，俞某虽庭审前后对具体借贷时间、数额的表述不一致，但其所表达的已向秦安菩提公司交付借款金额的意思一致，并不存在前后矛盾。基于上述事实、证据表明：俞某认为其与秦安菩提公司之间的借贷关系成立，俞某向秦安菩提公司交付借款的事实清楚、明确。根据《中华人民共和国合同法》第60条第一款规定，秦安菩提公司应在俞某全面履行自己交付借款义务的事实下，全面履行自己相应的还款义务，秦安菩提公司未按时履行还款义务，构成严重违约，秦安菩提公司应返还俞某的借款本金73万元、利息248200元及到实际付清借款之日的利息。二、一审认定事实过程中缺乏依据，严重损害了俞某的合法利益。本案审理过程中，由于案件事实复杂，为了查明案件事实，俞某曾申请关键证人出庭作证及申请延期审理，但法庭并未同意俞某的请求；部分证明借贷事实的关键证据也未由俞某与秦安菩提公司双方进行质证，俞某庭后递交证据法庭也未接受。由此表明一审法院认定事买缺乏依据，严重侵害俞某的合法权益。综上，一审法院作出的该判决判项是法院对俞某提交的相关证据未受理更未质证的基础上做出的，法院认定事实缺乏依据，其判决结果严重侵害了俞某的合法权益，现为维护俞某的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向二审法院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
秦安菩提公司辩称：请求维持原判，秦安菩提公司从未收到俞某的任何借款，公司的账户从未收到俞某的款项往来，秦安菩提公司不归还所有的借款和利息，因为借款从未发生过，所以秦安菩提公司不归还。
俞某向一审法院诉讼请求：1.判决秦安菩提公司返还俞某借款73万元及利息248200元，共计978200元及到秦安菩提公司付清借款之日的利息；2.由秦安菩提公司承担诉讼费用。事实和理由：2012年7月8日，秦安菩提公司先后两次借俞某人民币73万元，秦安菩提公司法定代表人王某委托公司总经理许某1于2012年8月30日向俞某出具了借条，并同时约定了还款时间及利息。秦安菩提公司在借条中承诺以自己的土地使用权为借款担保。借款到期后俞某数次要求秦安菩提公司尽快按约定归还借款，秦安菩提公司一直拒绝还款，秦安菩提公司的款项用于借条上明示的用途。俞某、秦安菩提公司之间签订的《借款合同》合法有效，秦安菩提公司长时间未归还俞某借款的行为，已给俞某造成了极大损失，并造成了严重违约，秦安菩提公司应按双方约定及法律规定如数归还俞某借款。现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向人民法院提起诉讼，请依法判准。对于借款的支付，俞某在原审庭审时陈述为：”分好几笔支付了借款，具体记不清，只记得有30万元是从麦积信用社打到了许某1的卡上，15万元从公司账户打到了许某1卡上，现金支付3次，共计11-12万元，详细付现金的过程已记不清，其余借款是从其卡上转账支付到许某1卡上的”。俞某在诉讼过程中提交的书面材料中记载：”2012年6月20日至7月3日分3次共借给秦安菩提公司23万元，其中汇款15万元，现金两次付给8万元，合计23万元；2012年8月28日、9月3日两次借给秦安菩提公司50万元，其中通过农行汇入20万元，通过信用社汇入30万元，合计50万元”俞某在重审庭审中称：”73万借款全部是通过银行支付的，有现金支付但不包括在该借款中，具体通过几次支付不清楚，是通过农行和信用社支付的”。
一审法院认定事实：2011年4月19日，西安菩提高科技有限责任公司（董事长为王存义）任命许某1（已于2015年4月13日病故）为驻秦安县项目筹建处主任，全权代表西安菩提高科技有限责任公司在秦安县筹建办理年产5万台风光合一高效发电装备制造基地的建设项目有关事宜（有效期3年）。2011年8月10日，秦安菩提公司注册成立，法定代表人王存义，许某1任总经理。2011年8月26日，西安菩提高科技有限责任公司（法定代表人王存义，也是秦安菩提公司的原法定代表人）委托总经理许某1全权负责秦安菩提公司的全面管理，并全权负责生产厂区和金太阳示范园区工程项目的融资、联系承包工程项目单位垫资建设合作对象的确定等的决定权（有效期3年）。2012年8月7日，秦安菩提公司的法定代表人变更为王某，许某1任总经理。2012年8月18日，秦安菩提公司全权委托许某1总经理负责秦安菩提公司生产厂区和金太阳示范园区工程项目的引资、融资、合作等事宜的决定权。2012年8月30日，许某1给俞某出具《借条》一份，载明：”秦安菩提有限公司许某1受法定代表人王某委托，从2012年7月至2012年8月先后两次借到俞某同志人民币730000.00元，大写：柒拾叁万元整（此款秦安菩提公司用于支付北京合九千律师代理费23万元，北京中融投资管理公司综合服务费50万元），经双方商定：借款利息按照\'\'秦安县农村信用社\'\'同期贷款月息利率三倍计算（逾期者按四倍计算），计息日期自2012年8月1日起计息，用款期限六个月，即：2013年1月31日归还本息，用公司土地使用权担保；借款单位：秦安县菩提风光合一发电装备有限公司（印章）；委托代理人：许某1（签名、盖章）,2012年8月30日”。该借条上有许某1的签名，并加盖了”许某1”的名章和秦安菩提公司”秦安县菩提风光合一发电装备有限公司”的印章。诉讼期间，秦安菩提公司提出申请，要求对俞某所举《借条》中秦安菩提公司的印章印文”6205220011173秦安县菩提风光合一发电装备有限公司”的真伪进行司法鉴定；经一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，于2013年8月2日作出了【2013】甘政司【文】鉴字第（128）号鉴定书，鉴定意见为：《借条》落款处”6205220011173”印章印文，与被告在工商局备案的”6205220011173秦安县菩提风光合一发电装备有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。2014年1月17日，一审法院以许某1伪造公司印章罪判处许某1有期徒刑六个月，缓刑一年。一审法院认为：本案双方当事人争议的主要焦点为俞某、秦安菩提公司之间是否形成民间借贷关系，俞某举出了《借条》1份来证明双方之间形成民间借贷关系。从《借条》的形式来看，其上虽有秦安菩提公司原总经理许某1的签名，亦加盖有秦安菩提公司印章及许某1的私章，但该借条上加盖的秦安菩提公司印章系许某1伪造，形式上存在瑕疵；从俞某陈述来看，出具借条当日并未支付借款，俞某与证人许某12称是之前多次支付的。因此，不能仅凭借条认定民间借贷关系成立，俞某还应当对是否给秦安菩提公司交付借款承担举证证明责任。对于交付借款方式俞某陈述前后四次说法不一，在起诉状中称：”秦安菩提公司先后两次借俞某人民币柒拾叁万元。”在原审庭审时陈述：”分好几笔支付了借款，具体记不清，只记得有30万元是从麦积信用社打到了许某1的卡上，15万元从公司账户打到了许某1卡上，现金支付3次，共计11-12万元，详细付现金的过程已记不清，其余借款是从其卡上转账支付到许某1卡上的”。在诉讼过程中提交的书面材料中认为：”2012年6月20日至7月3日分3次共借给秦安菩提公司23万元，其中汇款15万元，现金两次付给8万元，合计23万元；2012年8月28日、9月3日两次借给秦安菩提公司50万元，其中通过农行汇入20万元，通过信用社汇入30万元，合计50万元”。重审时在庭审中又认为：”73万借款全部是通过银行支付的，有现金支付，但不包括在该借款中，具体通过几次支付不清楚，是通过农行和信用社支付的”。对于以上四种说法，俞某除自己陈述外，均未提供其他证据加以证明，而且与许某1的证言存在矛盾。从交易习惯来看，俞某主张的借款金额较大，秦安菩提公司作为企业，与俞某之间的借款没有签订借款合同，且在事后补写借条不符合常理；俞某认为借款没有支付到秦安菩提公司的账户，而是支付到许某1个人银行卡或以现金支付，亦不符合企业借款规范和常理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条规定：”人民法院审理民间借贷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假诉讼：......（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；......”。根据上述法律规定，在秦安菩提公司否认诉争借款实际发生的情况下，对俞某主张的借款应当结合款项交付、款向流向交易时间、交易地点、交易方式、交易习惯等，综合判断借款事实是否发生。由于俞某主张借款系多次支付，借条存在瑕疵，且俞某的举证不足以证明借款支付给秦安菩提公司，俞某主张的借款交付方式不符合交易习惯，不能认定俞某主张借款的事实已经发生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据该条法律规定，俞某应当承担不利后果，故其要求秦安菩提公司归还借款73万元及其利息的诉讼请求不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告俞某的诉讼请求。案件受理费13582元，由原告俞某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。俞某提交共四组十份证据，第一组证据：证人许某1的证词及借条一份，证明俞某给秦安菩提公司借款的事实。第二组证据：1、2011年4月19日西安菩提公司的任命书；2、2011年8月26日西安菩提公司的授权委托书；3、2012年8月18日秦安菩提公司的委托书，该组证据证明许某1是秦安菩提公司融资的负责人，有权代理秦安菩提公司订立借款合同。第三组证据：1、李弟花对73万元现金去向说明；2、票据、单据，证明73万元借款用于秦安菩提公司使用的事实。第四组证据是新证据：1、农信社的取款凭条、记账凭证和取款凭条；2、孟某的证言；3、农业银行销户账户明细；该组证据证明俞某交付借款73万元的事实。为证明其给秦安菩提公司借款的主张，俞某申请证人孟某出庭作证。秦安菩提公司质证认为：第一组证据中，对许某1的证词不认可；对借条上的公章通过鉴定是假的，说明该借条是不成立的。第二组证据中，对2011年4月19日给许某1的任命书，因为当时还没有收购该公司，也还没有和西安菩提公司发生过往来；对于授权委托书，因为王存义和公司没有业务往来，对此不予认可；对2012年8月18日的委托书，因从来没有发生过，公司没有委托过许某1做融资事宜，对此不认可。第三组证据中，对李弟花的证词，因为李弟花是许某1招聘的会计，但她并没有给公司移交账本，公司和李弟花也有过诉讼，李弟花从来不给看公司的账本，只听许某1的，所以公司不认可；票据、单据也是李弟花在许某1的指示下作的，公司不予认可。第四组证据中，对农信社的取款凭条和许某1的存款凭证，认为是俞某取出得钱后，存到了许某1的账户上，不能证明秦安菩提公司收到了这笔钱；对孟某的证言，因为借款从来没发生过，秦安菩提公司对不予认可；农行的销户账户明细，该明细不能证明该款项打到了秦安菩提公司的账户上，菩提公司的账户上是很清楚的，公司账户上并没有俞某的转账，秦安菩提公司也不认可。对以上证据，本院认为第一、二、三组证据均为一审时提供的证据，第四组证据为二审提交的新证据，结合本案查明的情况，以上四组证据真实性能够相互印证、符合本案查明的案件事实，能证明俞某实际上已经给秦安菩提公司支付了借款73万元的事实，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为，俞某诉称的借款73万元是否实际发生，秦安菩提公司是否应对该借款及其利息负有偿还的义务。
对于73万元借款是否实际发生以及由谁偿还的问题。根据本案查明的事实，许某1是秦安菩提公司的负责人，其以秦安菩提公司的名义向俞某借款73万后，用于秦安菩提公司的支出，因此，俞某、秦安菩提公司之间形成了合法的民间借贷关系，依法应当予以保护，双方应依约履行各自的义务。对于秦安菩提公司认为俞某与许某1恶意串通，捏造债务的主张，本院认为，在借款时许某1确实拿有秦安菩提公司的公章及授权委托书，其借款用途也是用于公司的事务，俞某事先并不知道该公章系伪造的且其已经把借款交付给了许某1，可以认为该笔借款已经实际履行。对于秦安菩提公司提出的许某1没有授权的问题，对于该笔借款，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案中，许某1以秦安菩提公司的名义向俞某借款，没有证据证明俞某知道许某1超越权限借款的情况下，许某1的行为为有效代理，俞某作为善意第三人，应当保护其合法权益，认定该借款为秦安菩提公司的公司行为，由秦安菩提公司承担还款责任。至于秦安菩提公司主张公章系伪造的问题，在借款发生之前，没有证据证明俞某知道该公章系伪造，且结合公章、委托书足以使俞某相信借款是秦安菩提公司的公司行为，在借款之后，许某1对伪造公章的行为已经承担了刑事责任，若秦安菩提公司认为许某1的职务行为致其公司受到了损失，秦安菩提公司可以另案主张，但不能以此对抗俞某的债权。一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认为俞某的举证不足以证明借款支付给秦安菩提公司，俞某主张的借款交付方式不符合交易习惯，不能认定俞某主张借款的事实已经发生，根据本案证据及查明的事实，本案争议的借款确以实际发生，且可以认定为该借款为秦安菩提公司的借款。对于借款利息的问题，双方在借条上对利息约定为：”借款利息按照秦安县农村信用社贷款月息利率三倍计算（逾期者按四倍计算），计算日期自2012年8月1日起计算，用款期限六个月即：2013年1月31日归还本息”。由于约定的上述利息超过了年利率的24%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条之规定，年利率超出24%部分的利息不予保护，故借款利率和逾期利率均按年利率的24%计算至给付之日。
综上所述，俞某的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初620号民事判决；
二、由秦安县菩提风光合一发电装备有限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性归还俞某借款73万元及其利息（计息时间从2012年8月1日起至借款付清之日止，利率按照年利率24%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13582元，由秦安县菩提风光合一发电装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一七年十月十日
书记员 冯 峰