广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民四终字第34号
上诉人（原审被告）：钟明贤，女，1969年1月7日出生，香港特别行政区永久性居民，现住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：刘柏纯，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：赵浩瀚，广东韩江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈顺财，男，1966年11月10日出生，香港特别行政区永久性居民，现住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：刘柏纯，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：赵浩瀚，广东韩江律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潮阳市港威化工有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。
法定代表人：钟明贤。
委托代理人：赵浩瀚，广东韩江律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：汕头市港威化工有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。
法定代表人：钟明贤。
委托代理人：赵浩瀚，广东韩江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市潮阳农村信用合作联社营业部，住所地广东省汕头市潮阳区。
负责人：许创顺，主任。
委托代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。
委托代理人：陈延东，该营业部工作人员。
原审被告：广东晟力新材料股份有限公司，住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人：郑晓纯。
上诉人钟明贤、上诉人陈顺财、上诉人潮阳市港威化工有限公司（下称潮阳港威公司）、上诉人汕头市港威化工有限公司（下称汕头港威公司）因与被上诉人汕头市潮阳农村信用合作联社营业部（下称潮阳农信社）、原审被告广东晟力新材料股份有限公司（下称晟力公司）担保合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司的委托代理人赵浩瀚，被上诉人潮阳农信社的委托代理人苏泳生到庭参加诉讼。原审被告晟力公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2011年6月12日，汕头港威公司作出《股东会决议》：①同意公司为汕头市美莱顺内衣城有限公司（下称美莱顺公司）向潮阳农信社申请融资贷款提供抵押物；②同意股东钟明贤为上述融资借款提供全额连带责任保证担保；③同意提供公司拥有的址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋产权证号为粤房地证字第13164**号房产、及《国有土地使用证》证号为潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号国有土地使用权，作为美莱顺公司向潮阳农信社融资贷款的抵押物；④授权林松钦代表公司与潮阳农信社签署融资贷款项下的有关法律文件；⑤授权林松钦代表公司向有关部门办理房地产抵押登记有关手续。上述决议由公司盖章及股东钟明贤签名，并经汕头市潮阳公证处公证，作出（2011）潮阳证内字第963号公证书。
2、2011年6月13日，钟明贤（作为委托人）及陈顺财（作为财产共有人）向受托人林松钦出具《授权委托书》，林松钦的受托事项和权限是：委托人提供其名下址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋产权证号为粤房地证字第C0792901号、第C0792902号、第C1306938号房地产等作为抵押物，全权委托受托人向潮阳农信社融资贷款，并向有关国土房产部门办理抵押登记有关手续，受托人所签署的一切法律文书，委托人均予以承认。上述委托行为经汕头市潮阳公证处公证，作出（2011）潮阳证内字第964号公证书。
3、2011年6月13日，汕头港威公司（作为委托人）向受托人林松钦出具《特别授权委托书》，林松钦的受托事项和权限是：受托人全权代表委托人向潮阳农信社融资贷款及国土房产部门办理抵押登记有关手续，受托人所签署的一切法律文书，委托人均予以承认。上述委托行为经汕头市潮阳公证处公证，作出（2011）潮阳证内字第965号公证书。
4、2011年9月20日，林松钦作为汕头港威公司和钟明贤的受托人向潮阳农信社移交编号为潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号的《国有土地使用证》各一本，编号为粤房地证字第C1306938号、第C0792902号、第1316414号《房地产权证》各一本。上述产权证系汕头港威公司和钟明贤向潮阳农信社申请13000万元借款的抵押物凭证。林松钦还代表汕头港威公司和钟明贤于同日向潮阳农信社出具《声明书》。声明：①潮阳港威公司和汕头港威公司的投资主体完全相同，均为钟明贤女士。该两家公司的所有者权益亦均归属于钟明贤女士。因潮阳港威公司的营业执照已被工商机关吊销，为盘活资产，潮阳港威公司名下全部财产无偿划归汕头港威公司所有。我方现提供拟抵押给贵营业部的三幅土地原于1998年登记于潮阳港威公司名下，但至2009年资产重组后，均已变更至汕头港威公司名下。②我方拟向贵营业部申请最高借款本金13000万元的抵押物中编号粤房地证字第C1306938号、第C0792902号、第1316414号《房地产权证》项下权利范围仅为房屋所有权，不包括土地使用权。即分别于2003年、2002年和1999年办理产权登记所取得的前述三本《房地产权证》，在我方2009年重组关联方之间的土地资产并取得编号为潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号的《国有土地使用证》后，因该三本《房地产权证》项下房屋座落于前述三本《国有土地使用证》范围内，故该三本《房地产权证》项下的权利范围仅为房屋所有权，不包括土地使用权。前述三本《房地产权证》项下房屋的建基范围内的土地使用权以编号为潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号的《国有土地使用证》的记载为准。③与上述相同情形是我方编号为粤房地证字第C07929**号《房地产权证》。该《房地产权证》登记于钟明贤名下，该《房地产权证》项下房屋亦座落在上述三本《国有土地使用证》范围内，但该《房地产权证》项下房屋已被我方拆除，故该《房地产权证》被房管部门收回注销。我方同时声明，前述编号为粤房地证字第C07929**号《房地产权证》不再列为抵押物。④因上述《房地产权证》与《国有土地使用证》之间在形式上存在冲突，为简化手续，尽快取得银行贷款，我方声明，以我方在后产权登记所取得三本《国有土地使用证》的记载内容为准并办理抵押登记手续，上述三本《房地产权证》项下房屋视为上述三本《国有土地使用证》项下土地的从物。即我方请求在拟签订的《最高额抵押担保合同》仅表述借款抵押物系编号为潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号的《国有土地使用证》项下的国有土地使用权和前述土地范围内建筑面积为43464.52平方米的在建工程，以及仅办理前述四项抵押物的抵押登记手续。但座落在前述三幅土地范围内编号为粤房地证字第C1306938号、第C0792902号和第1316414号的《房地产权证》项下的房屋仍为借款抵押物，一并抵押给贵营业部，贵营业部对前述《房地产权证》项下的房屋仍享有抵押优先权。
5、2011年9月26日，美莱顺公司（作为借款人）与潮阳农信社（作为贷款人）签订潮营业部农信（2011）高固借字第10020117467000287号《最高额固定资产借款合同》，合同约定：贷款人同意自2011年9月26日起至2014年9月25日止，在最高借款本金余额13000万元内，根据借款人的需要和贷款人的可能，分次向借款人发放贷款。同日，汕头港威公司（作为抵押人）与潮阳农信社（作为抵押权人）签订潮营业部农信（2011）高抵字第10120117467000285号《最高额抵押担保合同》，合同约定：汕头港威公司自愿为美莱顺公司自2011年9月26日起至2014年9月25日止，在农信营业部处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额13000万元以本合同约定的抵押物提供抵押担保。抵押人同意以抵押物清单中所列的财产作为抵押物，该抵押物清单作为本合同组成部分。抵押物清单中所列的抵押财产为汕头港威公司址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋的三处国有土地使用权（权证号分别列：潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号），以及前述土地范围内建筑面积为43464.52平方米的在建工程。2011年9月26日，汕头市潮南区住房和城乡建设局（下称潮南城建局）对前述在建工程办理抵押登记手续，并核发编号为粤房地建抵登潮南字第4000000062号《广东省在建工程抵押登记证明》。2011年9月27日，汕头市潮南区国土资源局（下称潮南国土局）对前述国有土地使用权办理抵押登记手续，并核发编号为潮南国土他项（2011）第27号《土地他项权利证明书》。
6、钟明贤、陈顺财于2011年9月26日分别向潮阳农信社出具《不可撤销贷款（最高额）担保书》1份，晟力公司于2013年3月27日向潮阳农信社出具了《不可撤销贷款（最高额）担保书》1份。前述3份《不可撤销贷款（最高额）担保书》均约定：钟明贤、陈顺财和晟力公司各自为借款人美莱顺公司履行上述《最高额固定资产借款合同》项下还款义务向潮阳农信社提供连带责任保证担保；担保金额为潮阳农信社与借款人美莱顺公司签订的贷款合同项下本金13000万元以及由此而产生的利息（包括罚息）和潮阳农信社为实现债权（含律师费和其他诉讼费用）的费用；担保书自约定之日起三年内有效。
7、潮阳农信社分别于2011年9月27日、2011年11月17日、2011年12月29日、2012年3月30日和2012年6月12日向借款人美莱顺公司发放贷款五笔，金额分别为8000万元、2000万元、1500万元、1000万元和500万元，五笔借款合计13000万元。借款人美莱顺公司在潮阳农信社出具的《广东农村信用社借款借据》上加盖公章予以确认，并约定借款期限均至2014年9月25日止。借款后，美莱顺公司支付利息至2013年3月31日止，2013年4月1日起至今未支付利息。
8、因借款人美莱顺公司自2013年4月1日起未支付潮阳农信社上述借款利息，经潮阳农信社书面通知，美莱顺公司仍未纠正其违约行为，故潮阳农信社分别于2013年7月23日、2014年4月17日向汕头市潮阳区人民法院（下称潮阳法院）、汕头市潮南区人民法院（下称潮南法院）提起诉讼。
9、2013年7月23日，潮阳法院受理潮阳农信社诉美莱顺公司、汕头港威公司金融借款合同纠纷一案，案号列（2013）汕阳法民二初字第68号。潮阳法院于2013年10月8日作出（2013）汕阳法民二初字第68号民事判决，判决：一、美莱顺公司应于判决发生法律效力后15日内归还潮阳农信社借款本金4500万元（即2011年11月17日发放的2000万元，2011年12月29日发放的1500万元，2012年3月30日发放的1000万元）及利息（从2013年4月1日起至2013年5月4日止，按年利率9.495%计算）、罚息和复息（从2013年5月5日起至判决确定的还款期限届满之日止，罚息和复息按《最高额固定资产借款合同》约定的利率计付）。二、美莱顺公司应承担潮阳农信社为实现债权而支付的律师费497600元。该款限判决发生法律效力后15日内履行。三、汕头港威公司应以其提供抵押的址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋的三处国有土地使用权［权证号分别列：潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号］以及前述土地范围内建筑面积为43464.52㎡的在建工程对上列第一项、第二项判决确定的债务承担抵押担保责任。潮阳农信社对上述抵押物享有优先受偿权。
上述判决于2013年10月25日发生法律效力。但美莱顺公司、汕头港威公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2014年6月11日作出（2014）汕中法立民申字第11号民事裁定，裁定驳回美莱顺公司、汕头港威公司的再审申请。
10、2014年4月17日，潮南法院受理潮阳农信社提出的实现担保物权申请，案号列（2014）汕南法民一担字第1号。潮南法院于2014年5月13日作出（2014）汕南法民一担字第1号民事裁定，裁定：一、对汕头港威公司所有并提供抵押的位于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋的国有土地使用权和建筑面积43464.52平方米的建筑物［国有土地使用证编号：潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号；在建工程抵押登记号：粤房地建抵登潮南字第4000000062号］准许采取拍卖、变卖等方式依法变价。二、潮阳农信社对上述抵押物变价所得款项，在潮阳区人民法院作出的（2013）汕阳法民二初字第68号民事判决书所确认的项下债权优先受偿后，在美莱顺公司尚未履行的借款本金8500万元（即2011年9月27日的借款8000万元和2012年6月12日的借款500万元）及利息、罚息、复息（利息自2013年4月1日起至2013年5月4日止，按年利率9.495%计；罚息、复息按《最高额固定资产借款合同》约定的利率，自2013年5月5日起计）和实现抵押权费用的范围内享有优先受偿权。上述民事裁定于2014年5月14日发生法律效力。
11、潮阳农信社已分别向潮阳法院和潮南法院申请强制执行上述《民事判决书》和《民事裁定书》。但至2015年4月2日，美莱顺公司、汕头港威公司尚未按生效法律文书确认的内容自觉履行，其财产尚未执行变现。
12、依据潮南国土局地籍档案，汕头港威公司址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋的三处国有土地使用权［权证号分别列：潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号］于2009年10月28日由潮阳港威公司名下的潮府国用（1998）字第05241000054号、第05241000060号、第05241000061号《国有土地使用证》变更而来。汕头港威公司的上述三宗用地已抵押给潮阳农信社。
13、依据潮南城建局的档案资料，本案所涉及的编号为粤房地证字第C1306938号、第C0792902号《房地产权证》登记于钟明贤名下；编号为粤房地证字第1316414号的《房地产权证》登记于潮阳港威公司名下。上述三本《房地产权证》项下的房屋均在2003年之前建成并座落于潮阳港威公司名下潮府国用（1998）字第05241000054号、第05241000060号、第05241000061号《国有土地使用证》［现变更为汕头港威公司名下潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号和第05140800012号的《国有土地使用证》］范围内。
14、截止2015年3月31日，美莱顺公司结欠潮阳农信社2012年6月12日发放的借款本金500万元及该款利息961368.75元和罚息480684.38元。
15、钟明贤和陈顺财是夫妻关系，于1987年10月15日登记结婚。
16、潮阳港威公司于2001年12月11日被工商行政管理部门吊销。
17、潮阳农信社与广东介福律师事务所于2014年6月6日签订《委托代理合同》，约定：潮阳农信社委托广东介福律师事务所苏泳生律师作为本案潮阳农信社诉讼代理人，办理本案诉讼事务，律师代理费为137600元。若本案发生二审或向法院申请强制执行，潮阳农信社不再另支付律师代理费。合同签订后，潮阳农信社于2015年3月20日向广东介福律师事务所支付了律师费137600元。
潮阳农信社于2014年7月21日向原审法院起诉，请求：1、判令晟力公司、钟明贤和陈顺财在580万元范围内对美莱顺公司2012年6月12日向潮阳农信社借款500万元的债务本息承担连带清偿责任；2、判令晟力公司、钟明贤和陈顺财连带承担潮阳农信社所付律师代理费137600元；3、判令钟明贤以其名下权证号列粤房地证字第C1306938号、第C0792902号项下房屋对上述债务承担抵押责任，潮阳农信社对前述房屋享有优先受偿权。潮阳农信社在依法处置已设定抵押登记的土地使用权时有权一并处置前述房屋；4、判令潮阳港威公司以其名下权证号列粤房地证字第1316414号项下房屋对上述债务承担抵押责任，潮阳农信社对前述房屋享有优先受偿权。潮阳农信社有权在依法处置已设定抵押登记的土地使用权时一并处置前述房屋；5、判令晟力公司、钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司承担案件的全部诉讼费用。
案经原审法院审理认为：本案系担保合同引起的纠纷。晟力公司、钟明贤、陈顺财均向潮阳农信社出具了《不可撤销贷款（最高额）担保书》，承诺为美莱顺公司向潮阳农信社不超过13000万元的借款提供连带责任保证。上述担保书当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，且潮阳农信社接受未提出异议，故上述保证合同成立，合法有效。现潮阳农信社与借款人美莱顺公司之间的债权债务关系已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，且债务履行期限已经届满，借款人美莱顺公司没有依约付还潮阳农信社借款本息，已构成违约。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”晟力公司、钟明贤、陈顺财作为美莱顺公司向潮阳农信社13000万元借款的连带责任保证人，潮阳农信社在保证期间有权要求晟力公司、钟明贤、陈顺财对美莱顺公司结欠潮阳农信社的借款本息承担连带清偿责任。现潮阳农信社请求晟力公司、钟明贤、陈顺财对美莱顺公司向潮阳农信社500万元借款（13000万元借款中的一笔，于2012年6月12日发放）本息在580万元范围内承担连带清偿责任，合理合法，法院予以支持。钟明贤、陈顺财、汕头港威公司关于涉案借款合同的主合同仍处在履行期、其没有直接与潮阳农信社签订担保合同的抗辩主张与事实不符，法院不予采纳。
关于律师费问题，因晟力公司、钟明贤、陈顺财没有履行担保合同所规定的担保义务，致使潮阳农信社为实现债权而采取诉讼方式与广东介福律师事务所签订《委托代理合同》，并实际支付律师费137600元，且该费用并未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，又是《不可撤销贷款（最高额）担保书》中明确约定担保人应支付的费用。故对潮阳农信社主张晟力公司、钟明贤、陈顺财承担潮阳农信社为实现债权而支付的律师费137600元，法院予以支持。
依据（2011）潮阳证内字第963、964、965号公证书所公证的内容，钟明贤、陈顺财及汕头港威公司均同意提供其名下房产、土地使用权作为向潮阳农信社融资的抵押物［包括钟明贤名下权证号列粤房地证字第C1306938号、第C0792902号《房地产权证》项下房产；汕头港威公司名下权证号列潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号《国有土地使用证》项下国有土地使用权；潮阳港威公司名下权证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房产等］，为美莱顺公司向潮阳农信社借款提供抵押担保；并委托林松钦办理向潮阳农信社贷款抵押的一切手续及到国土房产部门办理抵押登记的有关手续。之后林松钦将上述《房地产权证》、《国有土地使用证》交潮阳农信社存执并作出相关的抵押声明，签订借款合同、抵押担保合同，并就汕头港威公司名下上述三处国有土地使用权依法办理了抵押登记。上述一系列行为，结合钟明贤名下权证号列粤房地证字第C1306938号、第C0792902号《房地产权证》项下房产、潮阳港威公司名下权证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房产均坐落于汕头港威公司名下上述三处国有土地上、及钟明贤系潮阳港威公司法定代表人的事实，可认定：钟明贤提供名下权证号列粤房地证字第C1306938号、第C0792902号《房地产权证》项下房产、潮阳港威公司提供名下权证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房产、汕头港威公司提供名下权证号列潮南国用（2009）字第05140800010号、第05140800011号、第05140800012号《国有土地使用证》项下国有土地使用权作为美莱顺公司向潮阳农信社13000万元借款的抵押物。其中汕头港威公司名下上述三处国有土地使用权已办理了抵押登记；已发生法律效力的裁判文书也确认汕头港威公司以上述三处国有土地使用权对美莱顺公司结欠潮阳农信社13000万元借款本息承担抵押担保责任，潮阳农信社对上述抵押物（汕头港威公司上述三处国有土地使用权）享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“……以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”依据这一规定，钟明贤、潮阳港威公司已作出了提供名下上述房产为美莱顺公司向潮阳农信社13000万元借款提供抵押担保的意思表示，上述房产虽然未办理抵押登记手续，但其所坐落的土地即汕头港威公司名下上述三处国有土地使用权已办理了抵押登记，故钟明贤、潮阳港威公司名下上述房产（即粤房地证字第C1306938号、第C0792902号《房地产权证》项下房产、粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房产）也应视为为美莱顺公司向潮阳农信社13000万元借款的抵押物，与土地一并抵押。潮阳农信社在依法处置上述已设定抵押登记的土地使用权时有权一并处置前述房屋。潮阳农信社关于钟明贤以其名下权证号列粤房地证字第C1306938号、第C0792902号项下房产、潮阳港威公司以其名下权证号列粤房地证字第1316414号项下房产对美莱顺公司向潮阳农信社500万元借款本息承担抵押责任，潮阳农信社对上述房产享有优先受偿权的请求合理合法，法院予以支持。钟明贤、陈顺财、汕头港威公司关于其房产资料存放在融业公司，潮阳农信社不能就上述房产主张担保物权的抗辩主张与事实不符，法院不予采纳。晟力公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法作缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、晟力公司、钟明贤、陈顺财在580万元范围内对美莱顺公司2012年6月12日向潮阳农信社借款500万元的债务本息承担连带清偿责任。该责任限于判决发生法律效力之日起十日内履行。二、晟力公司、钟明贤、陈顺财偿还潮阳农信社为实现上项债权而支付的律师代理费137600元。该款限于判决发生法律效力之日起十日内履行。三、钟明贤以其提供抵押的址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋的二处房产（权证号分别列：粤房地证字第C1306938号、第C0792902号）、潮阳港威公司以其提供抵押的址于汕头市潮南区胪岗镇泗黄村省道洋房产（权证号列粤房地证字第C13164**号）对美莱顺公司2012年6月12日向潮阳农信社借款500万元的债务本息承担抵押担保责任。潮阳农信社对上述抵押物享有优先受偿权。案件受理费53360元、财产保全费5000元，合计58360元由晟力公司、钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司共同承担。
上诉人钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决严重违反程序。1、遗漏当事人。经开庭确认，广东融业融资担保有限公司（下称融业公司）是本案的贷款担保人，开庭前钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司向原审法院申请追加融业公司作为本案的当事人到庭参加审理，原审法院不予理睬。2、原审法院对潮阳农信社的代理人是三方当事人的代理人的问题不予理睬。潮阳农信社的代理人曾作为潮阳港威公司的代理人代理涉案物产纠纷，其同时还是融业公司的法律顾问，钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司提出潮阳农信社的代理人应当回避，原审法院不予理睬。3、原审法院对钟明贤、陈顺财申请司法鉴定不予理睬，匆忙作出判决。钟明贤、陈顺财没有办理抵押手续给潮阳农信社，因此当庭要求对潮阳农信社提交的书证进行鉴定，并提交书面申请，也提出要对相关部门提出行政复议的要求。原审法院在钟明贤、陈顺财提出要申请复议时匆忙作出判决。二、原审判决实体判决严重违反事实。本案是潮阳农信社与美莱顺公司贷款合同的从合同，按照当庭确认的内容，融业公司代美莱顺公司向潮阳农信社办理贷款，是抵销前美莱顺公司的7000万融资款。贷款13000万元的其他款项，美莱顺公司没有经手，也不知如何办理。原审法院在主债务人未到庭，未对主债务进行核对的前提下所作出的涉案主债务的判决，没有事实依据。钟明贤、潮阳港威公司的房产并没有办理任何抵押手续给潮阳农信社，原审判决认定钟明贤、潮阳港威公司的房产是美莱顺公司的贷款抵押物，是侵权的判决。综上，借款人美莱顺公司已经建成了美莱顺内衣城达五亿元的固定资产，尚有第二期工程正在筹建，不存在要逃避债务的情况，实际是潮阳农信社与融业公司合谋要侵吞借款人美莱顺公司的财产。上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司不承担担保责任；3、确认钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司的房产不属于本案的抵押物；4、一、二审诉讼费用由潮阳农信社承担。庭审时，上诉人钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司变更其上诉请求为：撤销原审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由潮阳农信社承担。
被上诉人潮阳农信社答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分。一、本案不存在遗漏当事人情形。融业公司是本案借款的担保人。在主债务人美莱顺公司违约后，融业公司已按潮阳农信社要求，缴交超过本案借款本金15%的保证金，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。鉴于保证人钟明贤和陈顺财滥用诉讼权利，阻碍本案强制执行程序，故选择对钟明贤、陈顺财提起诉讼，这是潮阳农信社的权利；暂不对融业公司主张权利，也是潮阳农信社的权利。因此，本案不存在遗漏当事人情形。二、潮阳农信社的代理人苏泳生律师在本案中无须回避。1、苏泳生律师是潮阳农信社的法律顾问，而非融业公司的法律顾问，截止本案二审庭审之日，苏泳生律师从未接受该司委托办理诉讼或非讼事务。2、苏泳生律师在六年多前，接受潮阳港威公司委托，办理与本案非同一案件的诉讼事务，这不能成为钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司要求苏泳生律师在本案中回避的理由或依据。3、钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司提出本项主张并没有援引任何法律规定。事实上，法律对上述情形也没有作出限制或禁止性规定。若钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司是在法律规定之外，认为苏泳生执业行为违背律师的职业道德或执业规范，则钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司应向律师协会或司法局投诉，而非在人民法院主张。三、原审法院驳回钟明贤、陈顺财的鉴定申请正确。钟明贤、陈顺财在一审期间向法院提交申请书，要求对（2011）潮阳证内字第963、964、965号《公证书》、《最高额固定资产借款合同》、《最高额抵押担保合同》和《不可撤销贷款（最高额）担保书》中钟明贤、陈顺财的签名进行文检鉴定。潮阳农信社认为：1、（2011）潮阳证内字第963、964、965号《公证书》中的签名已为有效公证书所证明。其中，（2011）潮阳证内字第963号《公证书》还是生效法律文书［即（2013）汕阳法民二初字第68号《民事判决书》］采纳的证据之一；2、《最高额固定资产借款合同》和《最高额抵押担保合同》内容所涉事实已为发生法律效力的（2013）汕阳法民二初字第68号《民事判决书》所确认，且钟明贤、陈顺财在（2013）汕阳法民二初字第68号案件的庭审中已表态对《最高额固定资产借款合同》和《最高额抵押担保合同》真实性没有异议，以及向潮阳农信社借款13000万元属实（详见该案庭审笔录）。3、上述《最高额固定资产借款合同》第八条已明确载明钟明贤、陈顺财以《不可撤销贷款（最高额）担保书》为前述13000万元的借款提供担保。钟明贤、陈顺财签名的《不可撤销贷款（最高额）担保书》是钟明贤、陈顺财和汕头港威公司在（2014）汕中法立民申字第11号案件举证的证据。因此，原审法院驳回钟明贤、陈顺财的鉴定申请正确。四、本案是从债务纠纷，所涉的主债务已经生效判决所查明，故潮阳农信社无须再列主债务人作为本案当事人。本案所涉的主债务是美莱顺公司结欠潮阳农信社的13000万元借款。主债务人美莱顺公司在（2013）汕阳法民二初字第68号案件的庭审中已表态对潮阳农信社的债权凭证的真实性没有异议，以及向潮阳农信社借款13000万元属实。因此，潮阳农信社在本案中不列主债务人为本案当事人，不违反法律规定。五、原审法院在建筑物所在土地已办理抵押登记的情况下，判决钟明贤和潮阳港威公司以其向潮阳农信社提供抵押的建筑物承担抵押担保责任正确。（一）钟明贤在《公证书》（《授权委托书》）、《声明书》和《抵押物移交凭证》中，以粤房地证字第C0792902号、第C1306938号房地产向潮阳农信社作出抵押担保意思表示，并向潮阳农信社移交前述《房地产权证》原件。所以，原审法院在建筑物所在土地已办理抵押登记的情况下，判决钟明贤以其已向潮阳农信社作出抵押担保意思表示的建筑物承担抵押担保责任正确。（二）潮阳港威公司的法定代表人钟明贤在《声明书》和《抵押物移交凭证》中以证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房屋向潮阳农信社作出抵押担保的意思表示，并向潮阳农信社移交该《房地产权证》原件。所以，原审法院在建筑物所在土地已办理抵押登记的情况下并综合本案情况，判决潮阳港威公司以其已向潮阳农信社作出抵押担保意思表示的建筑物承担抵押担保责任正确。1、潮阳农信社接纳钟明贤和潮阳港威公司上述抵押物依法有据：（1）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押；（2）《物权法》第一百八十二条规定：以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。2、钟明贤不仅是潮阳港威公司的法定代表人，还是该司的实际控制人。本案土地和地上建筑物最初的产权人都是潮阳港威公司，但后来两处地上建筑物的产权人自潮阳港威公司变更至钟明贤。本案土地的产权人又自潮阳港威公司变更至钟明贤拥有100%股权并担任法定代表人的汕头港威公司。3、潮阳港威公司和钟明贤、汕头港威公司的财产混同。（1）在本案中，不论是土地还是上盖建筑物，改变产权人的途径是变更，而非交易过户。如地上建筑物的产权人自潮阳港威公司变更至钟明贤，土地的产权人自潮阳港威公司变更至汕头港威公司。（2）本案土地的产权人原为潮阳港威公司，土地范围内有三处建筑物，前述建筑物中有两处登记于钟明贤名下，一处登记于潮阳港威公司名下，并取得《房地产权证》。然而，在本案土地的产权人自潮阳港威公司变更至汕头港威公司过程中，汕头港威公司却能获得完整面积的《国有土地使用证》并设定抵押登记，已取得《房地产权证》的地上建筑物的权利人钟明贤和潮阳港威公司对此并无异议。（3）汕头港威公司和钟明贤在《声明书》中向潮阳农信社声明潮阳港威公司和钟明贤、汕头港威公司的财产混同。（4）潮阳法院（2008）潮阳法执恢字第304-1-04号《执行裁定书》、汕头中院（2006）汕中法执二字第17号之七《执行裁定书》和2009年9月《协议书》，可以印证上述《声明书》内容，并证明潮阳港威公司名下财产无偿划拨至钟明贤作为全资股东的汕头港威公司名下，以潮阳港威公司名义登记的财产实际所有人为钟明贤，并被汕头中院视为钟明贤的财产采取查封措施。总之，前述执行裁定书和合同证明潮阳港威公司和钟明贤、汕头港威公司的财产混同。4、汕头港威公司在《公证书》（股东会决议）、《声明书》和《抵押物移交凭证》中亦以证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房屋向潮阳农信社作出抵押担保的意思表示。5、鉴于潮阳港威公司已被吊销营业执照，依法应成立清算组、清理债权债务和处理清偿债务后的财产，且汕头港威公司的法定代表人、拥有100%股权的股东与潮阳港威公司的法定代表人、实际控制人均为钟明贤，故潮阳农信社有理由相信潮阳港威公司的财产由汕头港威公司承继或由钟明贤处置。所以，钟明贤作为潮阳港威公司的法定代表人和实际控制人，以证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房屋向潮阳农信社提供抵押担保的行为有效，前述《房地产权证》项下房屋与本案土地一并抵押。鉴于本案土地已办理抵押登记手续，故土地及地上建筑物的抵押权自土地抵押登记时设立，潮阳港威公司应以权证号列粤房地证字第13164**号《房地产权证》项下房屋对本案债务承担抵押责任，潮阳农信社有权在依法处置本案已设定抵押登记的土地使用权时一并处分前述房屋，并对前述房屋享有优先受偿权。请求：驳回上诉，维持原判。
二审开庭时，潮阳农信社提供了以下证据：1、潮阳法院（2013）汕阳法民二初字第68号案的庭审笔录。证明钟明贤、陈顺财参与该案的庭审，并且确认向潮阳农信社借款13000万元，对借款合同和抵押合同没有异议。在借款合同第八条中已写明钟明贤、陈顺财对借款13000万元提供担保。2、汕头中院执行裁定书［（2006）汕中法执二字第17号之七］。证明汕头中院执行涉及本案的一片土地，原登记在潮阳港威公司名下，实际是钟明贤的财产，汕头中院对该财产视为钟明贤的财产予以查封。3、潮阳法院的执行裁定书［（2008）潮阳法执恢字第304-1-4号］及该案的《执行和解协议》和《协议书》。证明潮阳港威公司名下的财产无偿划拨给汕头港威公司，潮阳港威公司已被吊销营业执照，钟明贤将潮阳港威公司的财产无偿划拨给汕头港威公司后，汕头港威公司是新成立的公司，在获得潮阳港威公司无偿划拨的财产后以该财产向银行借款提供担保。
钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司对潮阳农信社二审提交的证据的质证意见是：对证据1、2、3的真实性没有异议。对证据1，在潮阳法院的这个案件中钟明贤和陈顺财不是作为自然人参加诉讼的。对证据2、3，不能说明潮阳农信社所要证明的内容。潮阳港威公司现已经歇业，但仍然是独立的主体，潮阳农信社没有证据证明潮阳港威公司的财产视同汕头港威公司的财产。
本院对潮阳农信社二审提交证据的认定意见：潮阳农信社二审提交的证据的真实性，钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司没有异议，对潮阳农信社二审提交的证据的真实性本院予以确认。
本院查明：原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院另查明：潮阳农信社诉美莱顺公司、汕头港威公司金融借款合同纠纷一案［（2013）汕阳法民二初字第68号］2013年9月4日开庭审理时，陈顺财作为美莱顺公司、汕头港威公司的委托代理人，钟明贤作为汕头港威公司的法定代表人出庭参加诉讼。美莱顺公司在该案答辩称向潮阳农信社借款13000万元属实，但有关业务都是委托融业公司办理。汕头港威公司答辩称提供抵押担保属实，但有关抵押担保都是由融业公司与潮阳农信社理顺。在该案中，潮阳农信社提供了（2011）潮阳证内字第963号《公证书》、《最高额固定资产借款合同》、《最高额抵押担保合同》等证据，钟明贤、陈顺财对上述证据的真实性没有提出异议。《最高额固定资产借款合同》第八条记载钟明贤、陈顺财以《不可撤销贷款（最高额）担保书》为前述13000万元的借款提供担保。
（2013）汕阳法民二初字第68号民事判决发生法律效力后，美莱顺公司、汕头港威公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2014年6月11日作出（2014）汕中法立民申字第11号民事裁定，裁定驳回美莱顺公司、汕头港威公司的再审申请。在（2014）汕中法立民申字第11号案件中，汕头港威公司的法定代表人钟明贤向本院提交了钟明贤、陈顺财签名的《不可撤销贷款（最高额）担保书》。
本院认为：本案系涉港担保合同纠纷。根据钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司的上诉主张，本案争议的焦点有：一、原审判决是否已经对涉案主债务进行核对。二、原审法院是否严重违反程序。
一、关于原审判决是否已经对涉案主债务进行核对的问题
钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司上诉提出本案是潮阳农信社与美莱顺公司贷款合同的从合同；融业公司代美莱顺公司向潮阳农信社办理贷款，是抵销前美莱顺公司的7000万融资款；贷款13000万元的其他款项，美莱顺公司没有经手，也不知如何办理。原审法院在主债务人未到庭，未对主债务进行核对的前提下所作出的涉案主债务的判决，没有事实依据。本院认为，钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。理由有：（一）钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司上诉提出是融业公司代美莱顺公司向潮阳农信社办理贷款，用于抵销以前美莱顺公司的7000万元融资款；贷款13000万元的其他款项，美莱顺公司没有经手，也不知如何办理。该主张只有钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司的单方面陈述，未能提供证据予以证明，故本院不予采纳。（二）本案所涉及的主债务已经过人民法院的生效判决查明和确认。本案所涉的主债务是美莱顺公司向潮阳农信社的13000万元借款中的借款500万元，美莱顺公司向潮阳农信社借款13000万元以及汕头港威公司为借款提供抵押担保的事实，（2013）汕阳法民二初字第68号《民事判决书》已经予以查明和确认，上述判决已经发生法律效力。（三）在（2013）汕阳法民二初字第68号案件的审理中，美莱顺公司向潮阳农信社借款13000万元以及汕头港威公司为借款提供抵押担保的事实，主债务人美莱顺公司和担保人汕头港威公司均没有异议。因此，钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司提出的原审法院未对主债务进行核对的主张，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于原审法院是否严重违反程序的问题
（一）钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司上诉主张本案遗漏当事人，理由不能成立，本院不予采纳。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。潮阳农信社在诉讼中确认融业公司也是本案主债务的保证人，但根据上述规定，潮阳农信社可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。潮阳农信社选择对钟明贤、陈顺财提起诉讼，要求其承担保证责任，符合上述规定，本案不存在遗漏当事人情形。
（二）关于钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司提出的原审法院对钟明贤、陈顺财的鉴定申请不予准许，匆忙作出判决的问题。本院认为，钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司的上述主张理由不能成立，本院予以驳回。钟明贤、陈顺财在一审申请对（2011）潮阳证内字第963、964、965号《公证书》、《最高额固定资产借款合同》、《最高额抵押担保合同》和《不可撤销贷款（最高额）担保书》中钟明贤、陈顺财的签名进行文检鉴定，原审法院不予准许，本院予以支持。理由有：第一、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：......（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前述第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。第二、本案的（2011）潮阳证内字第963、964、965号《公证书》是有效的公证书，主张公证书错误或对公证书的内容有争议应向公证机构提出复查或者另案起诉。而本案潮阳农信社提供的《最高额固定资产借款合同》和《最高额抵押担保合同》内容所涉事实，已为发生法律效力的（2013）汕阳法民二初字第68号《民事判决书》所确认，且钟明贤、陈顺财均参加了该案的诉讼。在该案2013年9月4日庭审中，潮阳农信社提供了（2011）潮阳证内字第963号《公证书》、《最高额固定资产借款合同》、《最高额抵押担保合同》等证据，钟明贤、陈顺财对上述证据的真实性没有提出异议。该案中的《最高额固定资产借款合同》第八条也已载明钟明贤、陈顺财以《不可撤销贷款（最高额）担保书》为前述13000万元的借款提供担保。第三、在（2014）汕中法立民申字第11号案件中，汕头港威公司的法定代表人钟明贤向本院提交了钟明贤、陈顺财签名的《不可撤销贷款（最高额）担保书》。因此，（2011）潮阳证内字第963、964、965号《公证书》、《最高额固定资产借款合同》、《最高额抵押担保合同》和《不可撤销贷款（最高额）担保书》等证据均可以互相印证，钟明贤、陈顺财未能提供相反的证据足以推翻，原审法院不采纳钟明贤、陈顺财的鉴定申请，符合法律规定，本院予以支持。
（三）钟明贤、陈顺财、潮阳港威公司、汕头港威公司提出潮阳农信社的代理人苏泳生律师在本案中应当回避的问题，理由不成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告晟力公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53360元，由上诉人钟明贤、上诉人陈顺财、上诉人潮阳市港威化工有限公司、上诉人汕头市港威化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 铿
审判员 江炯坤
审判员 张佩芝
二〇一五年九月七日
书记员 刘 璇