浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第584号
上诉人（原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地：绍兴市柯桥区杨桥镇杨汛路228号。
法定代表人：王荣富，董事长。
委托代理人：单建尧，上海建纬律师事务所律师。
委托代理人：俞帅，上海市建纬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：浙江特耐适日用品有限公司，住所地：台州市黄岩区院桥镇繁荣街。
法定代表人：胡国明，董事长。
被上诉人（原审被告）：台州印山制刷有限公司，住所地：台州市黄岩区院桥镇繁荣村。
法定代表人：胡国明。
上述两被上诉人的共同委托代理人：王建斌，浙江中英律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第2550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2002年10月8日，原告宝业公司与诚信塑料厂（2005年11月份18日变更登记为特耐适公司）签订《建设工程施工合同》，约定原告承建诚信塑料厂内所有建筑，建筑面积暂定15000平方米，开工日期2002年10月18日，竣工日期2003年9月8日，合同价款暂估900万元。2003年1月15日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定原告承建诚信塑料厂的注塑车间二、模具车间、专家楼、食堂及相应配套工程，建筑面积暂定9000平方米，开工时间2003年1月15日，竣工时间2003年9月8日，合同价款暂估600万元。2002年10月8日，原告同被告印山公司签订《建设工程施工合同》，约定：原告承建被告厂内所有建筑，建筑面积暂定30000平方米，开工时间2002年10月18日，竣工时间2003年9月8日，合同价款暂估1600万元。2003年1月15日，双方又签订《建设工程施工合同》约定：原告承建注塑车间一和员工宿舍各一幢，建筑面积暂定8621平方米，开工日期2003年1月25日，竣工日期2003年9月8日，合同价款暂估500万元。合同签订后，原告为两被告施工，从2004年开始陆续交付工程至2006年10月20日全部交付完毕。2006年11月30日全部工程通过消防验收合格。被告陆续支付原告工程款人民币共计40718173元，另外，代付原告石子黄沙材料款273320元，代付原告工地道路工程磄渣回填款36690元和21992.5元，代付原告设备款72083元。2005年，两被告为与原告建设工程施工合同纠纷向台州市中级人民法院起诉。2006年10月，双方在法院主持下达成调解协议，两被告撤回了起诉。调解协议约定：“一、宝业公司在签订本协议后七天内，提交全套工程资料和竣工图，工程资料必须符合政府部门的相关规定，竣工验收资料由特耐适、印山公司在收到七天内，交由五方主体（特耐适、印山公司、宝业公司、监理部门、设计、勘探五方）盖章完毕。二、宝业公司配合特耐适、印山公司办理全部房屋综合验收、消防验收及竣工验收备案等手续，其中消防工程在本协议签订后三十天内通过验收。宝业公司在此期间内，保证消防工程符合验收标准；特耐适、印山公司在此期间按时组织验收。三、工程中出现的质量问题（见附件1），由宝业公司负责保修，……。四、工程量根据工程施工实际结算，未施工的部分工程（附件2）甩项，不予计算工程量。但按政府规定必须整改的工程，仍由宝业公司负责整改至合格。五、……。六、材料差价部分的材料信息价，按2002年12月到2003年11月的台州市信息平均价计算。七、工程款结算：宝业公司在协议签订后七天内，提供全套结算资料，由特耐适、印山公司在收到后提交中介机构审价；双方共同配合审价，及时提交补充说明资料或解答疑问，服从审价结论，审价应在宝业公司提出决算书、基槽验收记录之日起七十天内完成，否则未完成的部分视为认可宝业公司决算书的款项。但因宝业公司对账不及时，造成时间延误的可以顺延。有关消防工程验收二十天期限，在该期限内因宝业公司未完成消防工程验收的，七十天的审价期限相应顺延。八、审价费由特耐适、印山公司支付，但核减部分超过总价款5%以上，按审计相关规定由宝业公司支付审计费。九、由宝业公司赔偿给特耐适、印山公司工程逾期违约金、工程质量违约金共计280万元。十、宝业公司已经收款部分，未开发票的，调解后七天内开发票给特耐适、印山公司；审价后，宝业公司按结算的工程款价款开发票交给特耐适、印山公司，由特耐适、印山公司支付工程款。十一、工程款支付：按审价结论认可的资金，工程款扣除未到付款时间的保修金，并扣除违约金280万元后，于十天内付清。如宝业公司未履行第一条内容，工程款支付相应顺延。十二、本协议由双方签字后生效。附：附件一厂区建筑工程保修工程清单。附件二厂区建筑工程甩项或未做工程清单（三页）。附件三各建筑单体保修期的开始时间表。”原告项目负责人周海贤、被告法定代表人胡国明在调解协议及附件上签名。2006年10月间，被告按约委托立信审计所对该工程进行审计，并将原告提交的全部资料交立信审计所。同年12月份，原告派员到立信审计所核对工程量，期间因原告核对人员变动等原因，直至2010年1月份，工程量基本核对完毕，双方核对人员签字确认。同年1月21日，立信审计所通知原告项目负责人周海贤：定于2010年2月1日至2月5日为工程决算核对期，并要求原告在1月31日前派员来审计所核对决算。但原告未派员核对决算书。同年3月18日立信审计所再次通知周海贤，限其在4月6日前派员核对决算，逾期不来核对视为认同。到期后原告仍未派员核对，同年5月28日，立信审计所作出黄基审（2010）第059号审计验证报告书，该报告书载明：该工程送审造价54236760元，审定造价45164234元，核减9958782元，核增886256元，净核减9072526元。庭审中立信审计所补正增加造价26420元。立信审计所根据调解协议第八条及浙价服（2009）84号文件规定，确定由原告承担审计费406660元，由被告承担审计费108470元。2011年12月1日，被告交纳审计费108470元。因原告一直未交纳审计费，2014年12月25日立信审计所发函给原告，要求其交纳审计费，后原告未交纳，2015年3月3日被告代交审计费406660元。
原审法院审理认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及在法院主持下达成的《调解协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，应为有效，原、被告均应按约履行自己的义务。现原告交付了工程项目，被告应当支付工程款。鉴于被告已支付工程款40718173元，代付材料款404085元，代付审计费406660元，同时根据《调解协议》第十一条扣除违约金2800000元，被告还应支付861736元，故原告合理的诉讼请求该院予以支持。因审计时间超过七十天的原因是核对工程量（即调解协议第七条称的对账）造成的按约可以顺延，原告称该审计时间已超过七十天应认定认可原告的送审价，与约定不符，该院不予支持。原、被告在调解协议中约定由被告送审并服从审价结论，现原告没有证据证明该审计存在违法，也没有证据证实该审计结论不真实、不客观，原告要求重新审计，于法无据，该院不予采纳。因工程审计报告书在2012年5月28日作出，但没有送达给原告，原告不知道该报告书作出的时间，被告称原告起诉已超过二年的诉讼时效，与事实不符，该院不予采纳。被告称调解协议约定原告应对附件载明的工程进行修理，但原告没有修理，根据合同法被告有权拒付工程款。该院认为，虽然调解协议约定原告对工程某些项目有修理义务，但也约定原告在一定时间内修理。现双方均认可该工程已经竣工验收合格，2006年底交付被告使用至今，被告也自认取得了产权证，证明该工程已不存在质量问题。原告如未按约定履行保修义务，被告应当及时向原告主张权利，但现被告竣工验收使用涉讼房屋这么多年，目前也没有证据显示被告曾向原告提出过相关主张，就以此对抗原告的付款请求，理由并不充分，该抗辩该院不予采纳。被告辩称应扣除原告外墙涂料的保修金37042.59元。虽调解协议约定涂料分包单位不进行保修的，被告可以在原告的保修金中扣除相应的金额，但该工程已经竣工验收合格并交付使用近十年，已超过法定的保修期限；另外，分包单位如未履行外墙涂料保修义务，被告应当及时向原告主张权利，现没有证据显示被告曾向原告提出过主张。被告的辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告浙江特耐适日用品有限公司、台州印山制刷有限公司在本判决生效后十日内共同支付给原告浙江宝业建设集团有限公司工程款人民币861736元；并支付从2014年12月18日起至判决确定支付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率一并计付的利息损失。二、驳回原告浙江宝业建设集团有限公司其他的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币86208元，保全诉讼费5000元，合计人民币91208元。由原告浙江宝业建设集团有限公司负担83886元，由被告浙江特耐适日用品有限公司、台州印山制刷有限公司共同负担7322元。
宣判后，浙江宝业建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审诉讼程序严重违法。上诉人向一审法院提出了书面的《调查取证申请书》，要求一审法院向台州市黄岩立信基建审计事务所调取上诉人移交给该事务所的工程结算书及相关工程联系单等资料，但一审法院未予理会属于违法。台州市黄岩立信基建审计事务所向一审法院提交了回复，认为应补正造价26420元，但一审法院对该证据未组织质证，显然违反了相关规定。二、本案应当适用送审价视为认可之规定。本案中，根据上诉人与被上诉人在2006年10月20日达成的调解协议“审价应在宝业公司提出决算书、基槽验收记录之日起七十天内完成，否则未完成的部分视为认可宝业公司决算书的款项”，上诉人于2006年5月15日将工程结算资料提交给被上诉人，而且被上诉人及台州市黄岩立信基建审计事务所一直未要求上诉人补充资料，说明上诉人提交的资料是满足审计要求，而被上诉人举证了一份落款时间为2010年5月28日的《咨询报告书》，上诉人怀疑是被上诉人串通台州市黄岩立信基建审计事务所在本案立案受理后伪造的报告（上诉人要求对盖章时间及文字打印时间进行鉴定），但即使如此，该时间也远远超过了约定的七十天时间，依照规定，依法以上诉人送审的结算价作为本案的结算依据。三、台州市黄岩立信基建审计事务所出具的报告是非法的，一审法院采信该报告完全错误的。1、该报告系在本案立案受理后伪造的，被上诉人及事务所均未将报告内容告知上诉人；2、台州市黄岩立信基建审计事务所是受被上诉人的单方面委托进行，并非双方共同委托；3、该所的回复增加了26420元，说明了其审计存在错算、漏算情形；4、审计程序也是错误，实际上只需要按照原来预算书结合联系单进行调整即可，不应摒弃原来预算；5、上诉人根本没有委托姚光铨签字，该工程量对上诉人不具有法律效力；6、报告书没有发包方、承包方、审计机构三方签章，不符合形式要件；7、台州市黄岩立信基建审计事务所系乙级资质，其行为系超资质等级，其出具的报告书无效。综上，一审法院错误采信了台州市黄岩立信基建审计事务所出具的报告书，认定代付款项也缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法改判。
浙江特耐适日用品有限公司、台州印山制刷有限公司答辩称：一、审计事务所保管的审计材料和档案不属于国家秘密，也不属于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，当事人可以自行向事务所调取，且该事务所已经向法院提供了审计验证报告书、相关审计过程的证据及资料，并由审计所人员出庭作证。上诉人称一审法院未予调查没有事实依据。对于事务所补正增加的26420元是对报告书的补充，而报告书在一审期间经过充分质证，一审承办法官也多次要求上诉人派人到事务所核对，并留足时间供上诉人核对，现上诉人对其有利的证据质疑，被上诉人方要求撤销该补正造价。二、时间的拖延系上诉人造成，上诉人多次更换对账人员，众多证据证实因上诉人造成审计时间拖延。三、上诉人应当信守合同，服从审价结论。双方达成的调解协议约定由被上诉人委托送审并服从审价结论，且双方派员核对工程量，属双方认可的。上诉人的项目经理周海贤在一审中承认派姚光铨核对，但其在上诉理由中又陈述没有委托姚光铨签字。上诉人在核对工程量中是知晓了工程量的，审价报告也是在2010年5月28日作出，不存在串通的问题。四、本案工程实际上是四个合同，两个业主单位，为了审理方便，我们也同意了四个合同合并进行审理，四个合同审计时是对每幢工程区分开来的，每个都是少于5000万元的，上诉人在参加审计事务所组织的对账视为双方同意认可所选定的审价机构。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案所争议的主要是台州黄岩立信基建审计事务所出具的黄基审（2010）第59号审计验证报告书是否可以作为本案的定案依据。被上诉人依据双方在2006年10月所达成的调解协议的约定将涉案工程提交台州市黄岩立信基建审计事务所审价，上诉人在该审计事务所主持下核对工程量及账目多年期间也未对涉案工程交由该审计事务所进行审价提出过异议。上诉人在二审中提出认为涉案工程送审价在54000000元多，而台州黄岩立信基建审计事务所仅为乙级资质，不符合相应的资质条件，其所出具的报告书系非法和无效。本院认为，乙级工程造价企业可以从事造价50000000元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，台州黄岩立信基建审计事务所出具审计报告结论审定造价系45164234元，在该限额范围内，且该涉案工程实际系两被上诉人分别与上诉人签订施工合同，而两被上诉人均系独立的法人，在此情况下，不应认定台州市黄岩立信基建审计事务所的审价行为系超过资质。综上，该审计报告书经过双方的质证，没有不宜采信的情形，上诉人在一、二审中也没有提供足以证实该审计报告存在不应采信的证据，一审法院据此对该报告予以采信并无不当，本院予以维持。上诉人二审中要求对涉案工程造价进行重新鉴定缺乏事实及法律依据，本院不予准许。一审法院将上诉人在一审中对于工程造价的意见反馈给台州黄岩立信基建审计事务所，台州黄岩立信基建审计事务所据此作出增加26420元工程造价的回复，一审法院对该回复未组织双方质证存在一定的瑕疵，但增加该部分工程造价有利于上诉人，被上诉人对此也并未有异议，故一审法院据此作出增加26420元工程量的实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人认为本案涉案工程应适用送审价视为认可之规定。本院认为，审价时间虽然超过了约定的七十天时间，但是双方调解协议明确约定因宝业公司对账不及时，造成时间延误的可以顺延。根据上诉人的项目负责人周海贤在一审庭审中的陈述及认可、证人刘某、卢某的当庭证言等在案证据，可以证实审价的延误系上诉人对账不及时所为，故上诉人要求适用送审价视为认可之规定缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86208元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 徐黎明
审 判 员 陈 龙
二〇一六年四月十五日
代书记员 严 凌