湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2233号
上诉人(原审原告):田苍,男,1964年11月3日出生,汉族，农民，住枝江市。
委托诉讼代理人：杨忠，枝江市为民法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):向志远,男,1970年11月18日出生,汉族，农民，住枝江市。
上诉人田苍因与被上诉人向志远建设工程施工合同纠纷一案，不服枝江市人民法院（2016）鄂0583民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田苍上诉请求：撤销一审判决，依法改判向志远支付田苍工程款86714.84元，并由向志远承担本案诉讼费用和鉴定费。事实和理由：1、田苍和张斌于2014年11月16日与向志远签订《宜化新天地北地块二期外墙涂料工程承包合同》，合同约定由田苍与张斌承包向志远承接的宜化新天地商住楼20号楼外墙涂料油漆施工，承包方式为包工不包料，每平方米13元，工程量按室计算。施工结束后经建设业主验收合格后付给工程款，在一年内出现工程施工质量问题，由田苍与张斌无条件进行修复，余下10000元，工程验收合格后一年内付清。合同签订后，田苍�张斌依法履行了合同义务，向志远在结算工程款时仅按照35015平方米工程量进行结算，工程完工后仍下欠田苍工程款44000元。田苍不认可工程量面积，随即委托湖北华审工程造价咨询有限公司对工程量进行实际测量，实际工程量为38574.57平方米，工程量相差3000平方米之多，应付工程款42714.84元。向志远实际应支付田苍工程款86714.84元。2、一审中向志远辩称，与张斌签订的施工合同，不是与田苍签订的合同，张斌又把工程转包给他人，不认可与田苍有合同关系。这与事实是完全不相符的，张斌与田苍一起到20号楼组织施工的，张斌与向志远合同约定工程结算每平方米13元，田苍与张斌约定是每平方米12元，而实际施工负责是田苍，所有的施工人员都是田苍请的，施工到2014年年底，因向志远、张斌无法支付施工人员的工资和生活费，田苍已经垫付65000元，工程被迫停下来，张斌也外出不知去向，而工程仅施工了小部分，向志远主动找到田苍，要求田苍继续施工，并承诺支付田苍工程款44000元，余额工程款21000元由张斌支付给田苍，工程结算按每平方米13元。向志远承诺说张斌有购原材料的款在自己手中可兑付，田苍继续施工直至工程完工结算，向志远下欠田苍的工程款44000元仍未支付，结算时田苍领了工程款85195元，对于已支付的工程款360000元向志远未提供支付明细。3、对于华审工程造价有限公司测得工程量38574.57平方米，田苍认可，对于长江建设项目管理公司测得工程量36495.34平方米，田苍不认可。田苍在二审诉讼提出申请对宜化新天地20号楼外墙涂料面积重新进行鉴定，因一审申请未被批准。4、并非张斌将工程转给田苍，实际是田苍与张斌共同施工承包的，后向志远又与田苍协商达成一致后，田苍继续施工，下欠工程款44000元，这�田苍垫付的工程款，施工人员均可以证实。5、在田苍上诉之后，经过双方和解，张斌回来后三人协商后，田苍与向志远之间的41000元是双方办了手续打的条子，后来增加的面积是按照每平方米13元计算。
向志远辩称：1、向志远没有与田苍签合同。2、本案需要张斌到场才能解决，向志远与田苍没有关系，结算方式应当由张斌来计算。3、田苍所计算的面积不属实。
田苍向一审法院起诉请求：1、判令向志远支付田苍工程款86714.84元；2、向志远承担鉴定费及诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月16日，张斌与向志远签订《宜化新天地北地块二期外墙涂料工程承包合同》，合同约定由田苍承包向志远承接的宜化新天地商住楼20号楼外墙涂料油漆施工；承包方式为包工不包料，每平米13元，工程量按实结算；施工结束经业主验收合格后付给张斌工程款，在一年内出现工程施工质量问题，张斌无条件进行修复，余下10000元工程款验收合格后一年付清。合同签订后，张斌组织施工一段时间后转包给田苍，工价为每平方米12元，后由田苍组织施工至工程竣工，2016年4月30日工程验收后，向志远按照35015平方米的工程量与田苍进行结算（其中10000元作为质量保证金在工程验收合格后1年后付清），田苍领取该工程款项。双方因工程量争议，自行委托湖北华审工程造价咨询有限公司对工程量进行测量，测得工程量为38574.57平方米。鉴定费5000元（与18号楼共同鉴定费）。向志远对此不认可，申请鉴定，一审法院委托宜昌长江建设项目管理有限公司对宜化新天地二期20号楼外墙涂料面积进行鉴定，其面积为36495.34平方米，减去已经结算面积35015平方米，未结算面积为1480.34平方米，折合工程款17764.08元。
一审法院认为�向志远与张斌签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，各方应依照合同约定全面履行各自的义务。张斌将工程转给田苍，尽管违规，但是田苍实际组织施工，田苍享有向向志远主张工程款的权利。双方因工程量而发生争执，应当由双方认可的中介机构作出鉴定；田苍单方面所作鉴定且与双方认可鉴定机构的鉴定结论有较大出入，该鉴定费用由田苍自己负担。田苍诉称按照工程量35015平方米结算，向志远欠田苍工程款44000元，但是根据双方结算清单看，双方已经结清该工程量下的款项，田苍该主张缺乏依据。依据合同约定，质量保证金10000元在工程验收一年即2017年4月30日后支付，目前田苍不能主张。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、向志远于判决生效后10日内向田苍支付工程款17764.08元（不含质量保证金10000元）；二、驳回田苍的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费1968元减半收取计984元，由向志远负担122元、田苍负担862元；鉴定费6000元，由向志远和田苍各负担3000元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《宜化新天地北地块二期外墙涂料工程承包合同》的合同当事人明确载明为向志远和张斌，没有证据显示田苍系该合同的合同当事人。相反，田苍在一审庭审中自认与向志远没有签订书面合同，是“从张斌手里转手来的”，其在一审中的陈述与二审上诉主张明显矛盾，且双方曾经办理结算的《结算清单》上亦载明为工程款“田苍代领”，故在缺乏有效证据证实的情况下，本院对田苍认为其系和张斌共同与向志远签订施工合同的主张不予采信。因此，向志远依据合同向张斌支付涉案工程工程款符合法律规定，一审法院认定涉案工程中双方已经结算的35015平方米的工程款已经全部支付（扣除质量保证金10000元）具有事实和法律依据，本院予以维持。对于一审庭审中经当事人申请由一审法院主持下进行的司法鉴定，田苍没有提交有效证据证实前述司法鉴定意见存在需要重新鉴定的法定情形，本院依法对田苍要求重新鉴定的申请不予准许。因此，一审法院依据该司法鉴定意见认定涉案工程尚未结算工程量面积为1480.34平方米，折合工程款17764.08元并无不当，本院亦予以维持。虽然一审判决时涉案工程验收尚未达到一年（2017年4月30日），但鉴于目前涉案工程验收已经超过一年，为避免增加当事人诉累，向志远原结算时扣留的质量保证金10000元现应退还给田苍。
综上所述，田苍的上诉请求部分成立。本院依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持枝江市人民法院（2016）鄂0583民初1135号民事判决第一项，即向志远于本判决生效后10日内向田苍支付工程款17764.08元（不含质量保证金10000元）；
二、撤销枝江市人民法院（2016）鄂0583民初1135号民事判决第二项，即驳回田苍的其他诉讼请求；
三、向志远于本判决生效后10日内向田苍退还工程质量保证金10000元；
四、驳回田苍的其他诉讼请求。
如果向志远未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1968元，由田苍负担1683元，向志远负担285元。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 王明兵
审判员 聂丽华
二〇一七年十一月三日
书记员 徐 琪