广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第930号
上诉人（原审被告四）中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司。住所地：江西省高安市碧落北路莲花都市嘉园小区***栋D1-32、D1-33、D2-2。
负责人邓杜勇，系该公司总经理。
委托代理人张建萍，江西筠泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岑小院，男，苗族，1996年3月7日出生，住贵州省望谟县。
委托代理人廖赞斌，系惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告一）李杨金，男，1961年6月6曰出生，住广东省博罗县。
被上诉人（原审被告二）谢惠东，男，1970年8月23日出生，住广东省博罗县。
原审被告三江西省高安汽运集团五鑫汽运有限公司。住所地：江西省宜春市高安市相城镇。
负责人肖平光。
原审被告五谢天于，男，汉族，1972年12月30出生，住贵州省望谟县。
原审被告六何来弟，女，汉族，1973年7月13日出生，住贵州省望谟县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司因与被上诉人岑小院、李杨金、谢惠东、原审被告江西省高安汽运集团五鑫汽运有限公司、谢天于、何来弟机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法宁民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年03月13日,原审原告岑小院向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告一、被告二、被告三、被告四(在交强险1220000元及第三者责任保险100万元的保险限额范围内)、被告五、被告六依100％的民事责任连带向原告赔偿158023.67元。二、因被告已支付医疗费37809.6元，故原告实际诉请为120214.07元。三、本案诉讼费由被告承担。
被告四对原告诉讼请求争议为：一、我司不是侵权人，是依据与投保人即被告三签订的保险合同对本案进行理赔。为此，根据保险条款的约定我司不承担以下赔付责任。1、原告或投保人应提供赣Ｃ×××××号车的行驶证和被告一李杨金的驾驶证，根据我司与投保人签订的《机动车第三者责任保险条款》第7条第3款和第7条第4款之规定，如果驾驶员持未按规定审验的驾驶证以及在暂扣、扣留、吊销、注销驾驶证期间驾驶被保险机动车，或投保车辆未按规定检验或检验不合格，我司不承担赔偿责任。我司从原告提供证据中发现赣Ｃ×××××号车的审验有效期为2014年10月止，而本次交通事故发生的时间为2014年11月18曰，事故发生时赣Ｃ×××××号车没有审验，因此，我司对本案的损失在三者责任险中是不予赔偿的。2、根据《机动车第三者责任保险条款》第9条第6款规定：诉讼费、鉴定费，我司不承担赔付责任。我司不承担原告鉴定费2500元。二、根据《机动车第三者责任保险条款》第16条规定，我司按责承担赔付责任。本案当中被保险机动车负事故同等责任，因此，我司只承担本次事故损失的50％的责任。三、根据《机动车第三者责任保险条款》第19条和《基本险不计免赔特约条款》第5条规定，无论是否投保了不计免赔，只要是超载，我司均要免赔10％。本次事故是由赣Ｃ×××××车超载而承担事故责任，因此，我司对本次事故损失在三者险中免赔10％，三者责任险只应承担50％*90％=45％。四、原告的损失诉求均过高，其损失项目和金额应当依法确认和计算。l、原告的损失应按农村居民标准计算。(1)没有提供工资表或工资银行清单。(2)没有提供劳动合同、缴纳工伤、社保凭证。(3)原告提供的深圳市长泰兴农产品有限公司的证明从内容上看是原告本人书写的，由公司盖章的，显然缺乏证据效力。(4)证明出具的时间是2014年12月22日，事故时问是2011年11月18日，该份证据并没有说明原告在公司上班到什么时候止，因此不能证明原告收入来源于城镇且时间长达一年以上。(5)证明中称原告2012年6月到公司上班，这时的原告刚满16岁，显然不符合情理。综上所述，原告提供的收入证明缺乏证据三性。2、原告没有提供任何证据证明其居住在城镇且时间长达一年以上。五、原告的损失项目和金额以庭审质证意见为准。
被告一、二、三、五、六在法定答辩期间，未向本院提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2014年11月18日20时30分，被告一驾驶赣Ｃ×××××号重型厢式货车，从广州往惠州方向行驶，行至线××（博罗县长宁镇松树岗路段）处，与受害人谢双祥驾驶无号牌摩托车（乘搭岑小院）同路外驶入道路时发生碰撞，造成受害人谢双祥当场死亡、原告受伤及车辆损坏的交通事故。交警部门认定，受害人谢双祥、被告一负事故同等责任，乘车人岑小院不负事故责任。肇事赣Ｃ×××××号重型厢式货车的驾驶员被告一，登记车主为被告三，实际支配人为被告二。该车在被告四处投保了交强险，责任赔偿限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；投保了商业第三者责任险责任限额为1000000元，购买不计免赔，事故发生在保险期限内。受害人谢双祥驾驶的无号牌摩托车没有购买保险。
原告受伤后被送到博罗县人民医院住院治疗，共住院27天，用去住院费用37809.6元，全部医疗费由被告一、二支付。出院医嘱：出院后3、6个月复查X片，专科复查，术后一年半视骨折愈合情况考虑拆除内固定。若感不适，专科随诊。牙齿缺失，出院后去口腔科处理。
原告自行委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告的所受损伤与交通事故的因果关系、伤残等级和后续治疗费进行鉴定。经鉴定，该司法鉴定所于2015年3月10日作出了如下鉴定意见：1、原告所受损伤与本次交通事故有直接因果关系；2、原告右桡骨远端骨折、右尺骨远端骨折、两骨均给予内固定，右上肢丧失功能14.2%，构成X(十)级伤残；3、原告取出内固定及义齿安装的后续治疗需19000元人民币。原告用去鉴定费用2500元。
原告为农村居民户口，原告提供证明及个体工商户营业执照用于证明其于2012年6月入职于深圳市长泰兴农产品有限公司的菜场加工厂，每月工资3500元，工资发放形式为现金。
另，本事故受害人谢双祥的父母即本案的被告五、六于已向本院起诉，本院作出（2015）惠博法宁民初字第11号民事判决书，判决本案被告四应在交强险赔偿限额范围内赔偿70000元（死亡伤残赔偿限额70000元），在商业第三者责任险赔偿限额1000000元范围内予以赔偿307528元，合计赔偿377528元给被告五谢天于、被告六何来娣。故在被告四投保的交强险剩余限额为50000元（其中，医疗费用赔偿剩余限额为10000元，死亡伤残赔偿剩余限额为40000元，财产损失限额2000元），商业第三者责任保险赔偿限额剩余692472元。
在诉讼过程中，原告向本院提交书面意见，明确表示放弃要求被告五、六在本案中承担相应的赔偿责任。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定，受害人谢双祥与被告一负事故同等责任，符合法律规定，原审法院予以采信。因肇事赣Ｃ×××××号重型厢式货车在被告四投保了交强险及商业险，所以，首先由被告四在交强险赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分的50%，由被告四在商业第三者责任险责任限额范围内承担赔偿责任，仍有不足，由被告一、二、三承担赔偿责任。另由被告五、六承担不足部分的50%的赔偿责任。在诉讼过程中，原告放弃要求被告五、六承担赔偿责任的请求，是行使处分权的具体体现，且不违反法律、行政法规之强制性规定，原审法院依法予以确认，故本案中被告五、六无须赔偿。
本案一审辩论终结前已适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，原告要求诉赔的费用参照该标准计算理由充分，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于医疗费的问题。原告诉请医疗费共37809.6元，有原告提供有相关的票据及费用清单予以佐证，原审法院予以支持。
关于后续治疗费的问题。原告请求后续治疗费19000元，有原告提供的鉴定机构出具的意见，原审法院予以支持。
关于营养费的问题。原告未提供医疗机构出具的原告需加强营养的意见，原告请求赔偿营养费2700元，故原审法院不予支持。
关于住院伙食补助费的问题。原告共住院27天，按100元/天的标准计算，故住院伙食补助费应为2700元（100元/天×27天）。
关于护理费的问题。原告住院27天，按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天，故原告的护理费为2700元（100元/天×27天）。
关于误工费的问题。原告向原审法院提供证明及个体工商户营业执照证明其于2012年6月入职于深圳市长泰兴农产品有限公司的菜场加工厂，每月工资3500元，原审法院予以采纳。原告的误工时间可从受伤之日计算至定残前一日（即从2014年11月18日至2015年3月9日）共121天，故原告的误工费为14116.67元（3500元/月÷30天×121天）。
关于残疾赔偿金的问题。原告提供证据足以证明其在城镇居住、工作超过一年以上，原告请求按城镇标准就算残疾赔偿金，有事实和法律依据，原审法院予以支持。原告因本次事故造成十级伤残，故残疾赔偿金应为65197.4元（32598.7元/年×20年×10%）。
关于精神损害抚慰金的问题。原告请求赔偿精神损害抚慰金10000元过高，根据原告的伤残程度、当地的生活水平等情况，酌情支持5000元。原告请求被告四在交强险赔偿限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金，有法律依据，原审法院予以支持。
关于鉴定费的问题。原告提供相应的鉴定费票据，原告请求鉴定费2500元，理由充分，原审法院予以支持。
关于交通费的问题。原告请求交通费1000元过高，考虑确有该项费用产生，原审法院酌情支持500元。
根据查明的事实及按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告请求赔偿的损失合计149523.67元（详见附表）。首先由被告四在其承保的交强险的医疗费用赔偿限额内承担10000元，剩余的死亡伤残赔偿限额内承担40000元（具体赔偿项目和数额详见附表）给原告；不足部分99523.67元的50%即49761.84元，扣减被告一、二已支付给原告的37809.6元，故被告四还须在商业第三者责任保险限额内赔偿11952.24元给原告。
被告一、二、三、五、六经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响原审法院对本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司应在交强险赔偿限额范围内赔偿50000元给原告，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿11952.24元给原告，上述款项合计61952.24元，限被告中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司在本判决发生法律效力之日起七日内付清给原告岑小院。二、驳回原告岑小院的其他诉讼请求。如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2704元（原告申请全部缓交），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司负担1100元，由原告岑小院负担1604元。
当事人二审的意见
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、改判上诉人赔偿被上诉人各种损失共计30000元，而不是一审判决的61952.24元，一审多判付上诉人承担31952.24元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的伤残赔偿金应按农村居民人的标准计算。1、被上诉人岑小院是农村户口。2、被上诉人岑小院没有提供任何证据证明在事故发生前自己在城镇连续居住时间长达一年以上。3、被上诉人岑小院没有提供合法有效的证据证明在事故发生前自己的收入来源于城镇时间长达一年以上。（1）没有提供工资表或工资银行清单。（2）没有提供劳动合同、缴纳工伤、社保凭证。（3）岑小院提供的深圳市长泰兴农产品有限公司的证明从内容上看是其本人书写的，由公司盖章的，显然缺乏证据效力。（4）证明出具的时间是2014年12月22日，事故时间是2014年11月18日，该份证据并没有说明岑小院在公司上班到什么时候止，因此不能证明岑小院收入来源于城镇且时间长达一年以上。（5）证明中称岑小院2012年6月到公司上班，这时的岑小院刚满16岁，显然不符合情理。综上所述，根据最高人民法院（2005）民他字第25号复函，岑小院的伤残赔偿金如按城镇居民计算则具备两个条件（1）居住在城镇（2）收入来源于城镇。显然，被上诉人岑小院不具备这两个条件。所以，岑小院的伤残赔偿金应按农村居民标准计算。二、上诉人不是侵权人，是依据与投保人签订的保险合同对本案的损失就进行赔付。为此，依据保险条款的约定，对本案损失按责在三者险中免赔10%，三者责任险只应承担50%×90%=45%。1、在一审中，上诉人提交了与投保人五鑫公司签订的保险单、投保单、保险条款、送达保险单的签收单，以此证明，上诉人对保险条款中的免责条款履行了告知义务，投保人表示理解和接受，双方签订的保险条款合法有效的，保险条款中的免责条款依法应当支持。2、根据《机动车第三者责任保险》第19条和《基本险不计免赔特约条款》第5条规定，无论赣Ｃ×××××车是否投保了不计免赔，只要是超载，上诉人均要免赔10%。事故认定书认定本次事故是由于赣Ｃ×××××车超载而承担事故责任，因此，上诉人对本次事故损失在三者责任险中免赔10%，因此，三者责任险只应承担50%×90%=45%，而不是一审判决的50%。三、上诉人根据与五鑫公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第9条第6款规定：不承担本案的伤残鉴定费2500元。四、岑小院在一审要求误工费13066.67元，一审判决上诉人赔偿14116.67元，多判决1050元。六、根据上诉人与五鑫公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第7条第4款之规定：投保车辆未按规定检验或检验不合格，上诉人不承担赔偿责任。在本案中上诉人从被上诉人提供的车辆行驶证中发现赣Ｃ×××××车的审验有效期为2014年10月止，而本次交通事故发生的时间为2014年11月18日，事故发生时赣Ｃ×××××车没有审验，因此，上诉人对本案的损失在三者责任险中是不予赔偿。综上所述，被上诉人岑小院的损失为医疗费37809.6元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费2700元、护理费2700元、误工费14116.67元、残疾赔偿金11669.3元/年×20年×10%=23338.6元、精神抚慰金3000元合计102664.87元，上诉人只在交强险中予以赔偿，赔偿金额为医疗费10000元+护理费2700元+伙食补助费2700元+误工费13066.67元+伤残赔偿金23338.6元=51805.17元，由于，在本案中交强险只预留了40000元，因此，上诉人只需赔偿40000元给被上诉人岑小院，由于被上诉人的医疗费全部是由李杨金、谢惠东支付的，因此，上诉人只需赔偿被上诉人30000元损失。一审判决上诉人赔偿被上诉人各种损失61952.24元是错误的，一审多判决上诉人承担了33002.24元。
被上诉人岑小院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
被上诉人谢惠东、李杨金、原审被告谢天于、何来弟、江西省高安汽运集团五鑫汽运有限公司经依法传唤未到庭参与诉讼，且无提交书面答辩。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
在二审审理期间，被上诉人谢惠东提供了《行驶证》，证实赣Ｃ×××××号重型厢式货车在交通事故发生时有进行年检。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定谢双祥、李杨金各负事故的同等责任，岑小院不负事故责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于伤残赔偿金的问题。被上诉人岑小院在一审期间提交了深圳市长泰兴农产品有限公司的菜场加工厂于2014年12月22日出具的《证明》及《企业法人营业执照》，证明被上诉人岑小院在2012年6月在深圳市长泰兴农产品有限公司的菜场加工厂工作，在事故发生时已在城镇居住生活，主要收入来源于城镇。原审法院认定按城镇标准计算被上诉人岑小院的残疾赔偿金有理有据，本院予以支持。
关于误工费的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，根据被上诉人岑小院提交的《住院病案首页》、《出院记录》、《清单》、《司法鉴定意见书》等相关证据，足够证据证明被上诉人岑小院的误工时间应从受伤之日计算至定残前一日，即从2014年11月18日至2015年3月9日共112天，原审法院计算误工天数错误，应当予以纠正，即误工费13066.67元（3500元/月÷30天×112天）。
关于保险公司是否能在商业第三者责任保险范围内免赔10%和免赔鉴定费的问题。商业第三者责任保险合同为格式条款合同，保险公司在订立合同时应当对免责条款以书面或口头形式向投保人履行提示说明义务，否则该免责条款将不具有法律效力。上诉人在一审期间提交了《商业险投保单》、收到保险条款的《送达回证》等相关证据，《商业险投保单》的投保人声明明确表示投保人已收到保险条款，在投保声明上盖有江西省高安汽运集团五鑫汽运有限公司的公章，证实了保险公司已对免责条款向投保人履行了明确说明义务。上诉人所依据的《机动车第三者责任保险条款》第二十条以及第九条第（六）项约定以黑体字加粗的方式标注，即视为上诉人已履行了提示义务，故上述免责条款具有法律效力。根据《交通事故认定书》的认定，李杨金存在所驾驶车辆载物超过核定装载质量的情形，符合《机动车第三者责任保险条款》第二十条的约定，故依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，上诉人可在商业第三者责任保险范围内免责10%以及免赔鉴定费。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。对于赣Ｃ×××××号重型厢式货车是否年审的问题。被上诉人谢惠东提供了赣Ｃ×××××号重型厢式货车的《行驶证》，足以证实赣Ｃ×××××号重型厢式货车在事故发生时有按规定到相关部门进行年审。故上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司诉请在商业险范围内全额免赔的理由不成立，本院不予支持。
上诉人因本次交通事故造成损失如下：1、医疗费37809.6元；2、后续治疗费19000元；3、住院伙食补助费2700元;4、护理费2700元；5、误工费13066.67元；6、伤残赔偿金65197.4元;7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费500元；以上合计145973.67元。中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司应在医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿被上诉人岑小院10000元；剩余的死亡伤残赔偿限额内承担40000元赔偿给被上诉人岑小院。不足部分95973.67元的50%即47986.84元，保险公司对此在商业险赔偿限额内赔偿43188.16元[47986.84元×（1-10%）]；剩余7298.68元[47986.84元-43188.16元+2500元（鉴定费）]，由实际支配人谢惠东承担。由于谢惠东已支付给被上诉人岑小院37809.6元，故上述7298.68元无须另行支付，多垫付的部分30510.92元（37809.6元-7298.68元）在商业险应赔数额中予以扣除，即上诉人仍应在商业第三者责任保险限额范围内赔偿被上诉人岑小院12677.24元（43188.16元-30510.92元）。
综上所述，上诉人的上诉有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2015）惠博法宁民初字第81号民事判决第二项及诉讼费用分担部分。
二、变更博罗县人民法院（2015）惠博法宁民初字第81号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司于本判决发生法律效力之日起七日内在交强险赔偿限额范围内赔偿50000元给岑小院，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿12677.24元给岑小院。
二审受理费589元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司高安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 肖静雅
附法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。