山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终28号
原公诉机关山东省菏泽市定陶区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘瑞海，男，1968年3月8日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住山东省莒县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月24日被抓获，同年6月26日被刑事拘留，2015年8月1日被逮捕。
辩护人盛大星，山东沭章律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁海滨，男，1981年12月5日出生于山东省巨野县，汉族，文盲，农民，住山东省巨野县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
上诉人(原审被告人)张涛，男，1980年11月5日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，住山东省沂水县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）高本同，男，1959年11月27日出生于山东省沂南县，汉族，大学文化，原山东省沂南县文物管理所所长,住山东省沂南县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。
山东省菏泽市定陶区人民法院审理山东省菏泽市定陶区人民检察院指控原审被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月二十六日作出（2016）鲁1727刑初95号刑事判决，被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月初，被告人刘瑞海、梁海滨及岳某(另案处理)三人商议购买假文物冒充真文物骗取宣某信任，通过宣某卖给他人骗取钱财，后经刘瑞海与被告人张涛联系，刘瑞海、梁海滨在张涛介绍下到临沂市古玩市场郑某处购买整套高仿商周时期青铜器，当日未果。一周后，郑某联系张涛从郑某处取走12件仿制商周时期青铜器，张涛向郑某出具收据二份，注明：青铜器工艺品12件，每件5万元，共计60万元，本工艺品只允许作为观赏、装饰使用，不允许当做文物买卖。张涛与高本同一起将青铜器送到岳某家，到后张涛向刘瑞海、岳某、梁海滨出示向郑某出具的二份收据照片。为了使青铜器制作年代更像商周时期以便骗取钱财，经高本同提议，刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同及岳某五人开车到一农田，由刘瑞海、梁海滨及岳某挖墓土后回到岳某家，张涛、刘瑞海、高本同将墓土活成泥，高本同往青铜器上抹泥，高本同说其中一方鼎如是真的值几百万，五人一是害怕买家没有实力，二是害怕买家起疑心，又因张涛与宣某系师兄弟，刘瑞海担心宣某起疑，在张涛、高本同回去时将其中二件青铜器带至张涛家。在张涛、高本同走后，刘瑞海让梁海滨与宣某联系说文物挖出来了，2015年6月15日宣某到岳某家看青铜器后，与被害人马某联系购买，当日下午马某到岳某家附近看青铜器，因双方未谈妥，未购买。后又经宣某联系，2015年6月16日马某与何某一起到岳某家附近一水库旁，与刘瑞海、梁海滨、岳某及宣某会面，双方商定10件青铜器共计500万元，刘瑞海向马某承诺青铜器是真文物，可以先付一半钱取走，由宣某跟着马某鉴定，鉴定后由宣某代收余款，由此马某先付210万元，取走青铜器10件，宣某从210万元中取1万元作为鉴定费。刘瑞海、梁海滨、岳某三人在回去路上刘瑞海分给梁海滨、岳某各30万元，刘瑞海将剩余149万元装到后来赶到的张涛、高本同车上，在车上张涛让刘瑞海给高本同10万元，剩余139万元由刘瑞海分得40万元，张涛分得99万元，张涛分款后，付给郑某8.8万元及戒指一枚。马某与宣某回到定陶县当晚，马某付给宣某青铜器款10万元。2015年6月17日马某与宣某一起到河南省郑州市做鉴定后，马某发现所购10件青铜器均为现代工艺仿品，宣某遂将所收取的10万元及1万元鉴定费剩余部分8000元合计108000元退还马某，马某向定陶县公安局报案案发。经鉴定，本案所涉铜器：铜鼎4件（1件残）、铜觚1件、铜爵1件、铜斝1件、铜提梁卣1件、铜簋1件、铜尊1件均为现代文物仿制品。
另查明，案发后，被告人刘瑞海亲属退还马某19万元及哈弗牌轿车一辆（折价12万元），梁海滨亲属退还马某13.04万元及奇瑞牌轿车一辆（折价4万元），公安机关从梁海滨处追回赃款12.96万元，被告人张涛亲属退还被害人马某83万元及轿车一辆（折价7万元），被告人高本同亲属退还被害人马某10万元，郑某亲属退还被害人马某9万元及戒指一枚（折价1.4万元），岳某亲属退还马某23.72万元，上述款物已发还被害人。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
1.岳某证实，2015年6月初，刘瑞海让其去泰安挖墓，后通过刘瑞海认识了梁海滨和宣某，其和刘瑞海、梁海滨商量着怎么能赚到钱，梁海滨提出可以买假文物卖掉能赚钱，并称可以找到买家，刘瑞海称能联系到假文物。约一周后，刘瑞海和梁海滨到他家，张涛和高本同拉来12件青铜器，张涛和高本同说弄墓土和成泥抹上更真实，当天晚上其和刘瑞海、梁海滨去古墓挖了墓土，由张涛和高本同把墓土和成泥往青铜器上抹，张涛和高本同说货太多，他们说其中一个大鼎如果是真的的话市场价都得1000多万元，他们商量把大鼎和另外一件拉走，剩余的10件留在他家，梁海滨就给宣某打电话称文件挖出来了。宣某看后说这货行，给马某要500万元行不，他们几个都同意，接着宣某联系马某看货，其和刘瑞海、梁海滨一起陪马某看货，马某看完货称先付200多万元，回去看了没事再付剩余款，他们几个都同意。马某付了200多万元，宣某拿了1万元当鉴定费用，后刘瑞海分别给其和梁海滨每人30万元，将剩余的149万元抱到张涛车上。
2.宣某证实，2015年6月初，刘瑞海给他联系让他到临沂市平邑县岳某家看挖出来的东西，他给梁海滨联系问是否是刘瑞海挖出来的，梁海滨说一共挖出来10余件。他到岳某家，看青铜器上都是土，让刘瑞海把青铜器上的土洗一下，刘瑞海说都是朋友，是刘瑞海自己挖的，没有问题，不用洗。他给马某联系让马某看货，马某到后和刘瑞海、岳某和梁海滨一起看青铜器，马某看后回去。第二天，他就找刘瑞海商量价格为500万元，先付一半就把青铜器取走，等鉴定完再付一半，这样经马某同意，下午马某和他、刘瑞海、岳某、梁海滨见面，马某付210万元交易完，刘瑞海让他跟着马某鉴定取尾款。他和马某到定陶，晚饭后马某给他10万元货款，第二天他和马某一起去郑州鉴定，专家说这些青铜器是现代仿品，他们知道被骗，他把10万元货款及给刘瑞海要的鉴定费剩余的8000元退给马某。
3.郑某证实，2015年6月初，张涛领着两个人到他门市上，张涛问他是否有高仿商周时期的青铜器，他给张涛说两三天到货，他们就走了。过了五六天，他就给张涛联系货到了，张涛到他门市上，他让张涛打二张收到条，写明每件5万元，一共是60万元，只是。张涛拿走12件青铜器。过了几天，张涛给他说让别人抢走了，张涛给他8.8万元和1枚黄金镶翡翠的戒指。
4.何某证实，2015年6月15日下午，他和马某到了丰阳镇政府门口，宣某开车把马某带走，他在平邑县丰阳镇政府门口等着，一个多小时后，马某回来，他们就回去了。第二天他和马某到丰阳镇一个村的河边，他看见3个人从车后备箱里拿出青铜器给马某，马某拿两纸箱子钱给对方，他们就开车回到定陶，宣某来定陶说青铜器500万元，马某先给卖家210万元，卖家让宣某跟着马某回定陶拿余款并对这些青铜器做鉴定。在定陶马某给宣某10万元。
5.宋某证实，她听岳某说一共骗了别人30万，她2次退还给被害人18万元。
6.袁某证实，梁海滨给了她10万元，她用她母亲的身份证存在了农村信用社。后来梁海滨打电话让她取出来交给公安机关。梁海滨有一辆银色奇瑞轿车。
7.魏某证实，2015年6月中旬，刘瑞海交给她40万元，她花12万元买了一辆哈弗H2越野车；存她自己卡上10万元，刘瑞海拿走2万元，其余用于还款或借出。后她退交给公安机关19万元。
8.赵某证实，2015年6月中旬一天张涛拿回家90万元，张涛存到她卡里40万，还贷款40万元，花7万多元买了一辆本田奥德赛轿车，其余3万不知道张涛干什么了。她退出大鼎和爵杯，另共退交公安机关83万元。当时张涛给她说：钱是卖货挣的，挣的这些钱给了老高（高本同）10万元，因为卖给人家一批古董老高参与了。给了一个姓郑的9万元和一个玉的黄金戒指价值1万元，给姓郑的钱是因为他们卖的假青铜器从姓郑手中买的，买时没给姓郑的现金，姓郑的要价60万元，张涛给打了两个欠条。张涛觉得姓郑的要钱太多了，不想给那么多钱，张涛就给姓郑的说货丢了，这9万元和1个戒指是赔给姓郑的货款。她家车库里有两件青铜器，1个大鼎，1个爵杯。张涛告诉她这两件东西和卖的青铜器都是从姓郑的手里拿的。
9.秦某证实马某于2015年6月向其借款100万元现金。
10.张涛证言证实，2015年6月16日上午马某借了他101万元。
11.张某证实，2015年6月16日20时许，马某从家中拿走10万元，说买青铜器要支付货款，卖货的人在范蠡宾馆等着。马某回家时拿了几个编织袋，袋子里有一些青铜器。
12.智某证实，郑某让她退交公安机关9万元和一个镶玉的戒指。
二、被害人陈述
被害人马某陈述，证实2015年6月15日宣某给他说让他去看一批东西。他和何某到平邑县丰阳镇，见到刘瑞海、梁海滨、岳某，刘瑞海让他看青铜器，因为他辨别不出真假，就和何某回定陶。第二天，宣某给他打电话说没问题，价格为500万元。他筹集210万元，于当日下午在丰阳镇和宣某、刘瑞海、梁海滨、岳某见面，让他看10件青铜器，要500万元，因为就带210万元，就说先拿走鉴定，如果是真的再付剩下的钱，他们让宣某跟着去鉴定，鉴定完把剩余的货款给宣某，他把210万元现金给刘瑞海、梁海滨、岳某三人后，他和宣某、何某回到定陶，他给宣某10万元货款。第二天他们一起去鉴定，专家说这10件青铜器是现代工艺仿品，知道被骗，宣某退给他10.8万元，后报警。
三、物证
扣押在案的10件高仿青铜器，证实本案四被告人诈骗被害人马某所使用的青铜器。
四、书证
1.常住人口基本信息，证实被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同均已到达完全刑事责任年龄。
2.受案登记表，证实本案系被害人马某2015年6月17日22时许向定陶县公安局报案案发。
3.立案决定书，证实定陶县公安局于2015年6月18日对马某被诈骗案立案侦查。
4.扣押资金、车辆及发还清单，证实扣押被告人刘瑞海19万元及长城哈弗牌鲁Ｌ×××××小型轿车（作价12万元），扣押被告人梁海滨22.96万元及车牌号鲁Ｒ×××××奇瑞牌轿车（作价4万元），扣押被告人张涛83万元及车牌号鲁Ｑ×××××广州本田轿车（作价7万元），扣押被告人高本同10万元，扣押郑某9万元及戒指一枚，扣押岳某23.72万元，均已发还被害人马某。
5.发破案经过、抓获证明、情况说明、抓获经过，证实被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同均系抓获归案。
6.借条一张、中国银行金穗借记卡明细对账单一份，证实被害人马某于2015年6月16日向他人借款201万元，被害人购买青铜器资金来源。
7.收据二份，证实2015年6月14日，张涛从郑某处购买仿古青铜器工艺品12件，只作为观赏及装饰使用，不允许当做文物买卖。
五、辨认笔录、指认现场笔录、搜查笔录
1.被害人马某对岳某的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年6月19日在侦查人员组织下被害人马某辨认出岳某是对其实施诈骗的嫌疑人之一。
2.宣某对岳某、刘瑞海、梁海滨的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年6月18日在侦查人员组织下宣某分别辨认出岳某、刘瑞海、梁海滨均是实施诈骗的参与人。
3.被告人梁海滨对刘瑞海、岳某、高本同、张涛的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年6月26日在侦查人员组织下被告人梁海滨分别辨认出刘瑞海、岳某、高本同、张涛均是实施诈骗的参与人。
4.被告人张涛对郑某的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年7月3日在侦查人员组织下张涛辨认出郑某是出售给其假青铜器的人。
5.岳某对高本同、张涛的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年6月21日在侦查人员组织下岳某辨认出高本同、张涛均是实施诈骗的参与人。
6.被告人刘瑞海对张涛、高本同的辨认笔录、辨认照片、被辨认人信息，证实2015年6月26日在侦查人员组织下被告人刘瑞海辨认出张涛、高本同均是实施诈骗的参与人。
7.岳某指认现场笔录、照片，证实2015年6月30日岳某指认出挖取墓土的地点。
8.搜查笔录、搜查照片，证实2015年6月25日，侦查人员在见证人见证下，在被告人梁海滨家中搜出并扣押赃款12.96万元的情况。
六、鉴定意见
1.山东省文物鉴定委员会（2015）鲁文物鉴字第23号文物鉴定证书，证实经山东省文物鉴定委员会组织有关专家鉴定，该案所涉铜器10件均为现代文物仿制品。
2.山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书菏定价鉴字（2015）131号，证实经定陶县价格认证中心鉴定，鲁Ｑ×××××广州本田奥德赛轿车在基准日时的价格为5.8万元，鲁Ｒ×××××奇瑞牌轿车在基准日时的价格为2.2万元。上述车辆系按照被告人及其亲属与被害人协商价格退赔，鲁Ｑ×××××广州本田奥德赛轿车协议价7万元，鲁Ｒ×××××奇瑞轿车协议价4万元。
七、被告人供述
1.被告人刘瑞海供述，证实2015年6月上旬，他和梁海滨、岳某商量弄假货卖钱，他说他能联系到货，梁海滨说弄到货后梁海滨让宣某把货卖了，他和梁海滨到临沂找张涛买青铜器，并将上述情况告诉张涛，张涛领他们到临沂市古玩市场一门市，张涛问有没有商周时期的青铜器，老板说等几天有货。后来张涛和高本同到平邑县给他们送青铜器，张涛说老板要60万元。张涛让他看手机上给老板打的欠条照片，欠条上金额是60万元。他们把货搬到岳某家，高本同知道他们是拿假青铜器骗人钱，高本同还提议去挖墓土，并将墓土和成泥抹到青铜器上，说抹上墓土泥更像刚挖出来的真的。挖墓土的时候他们5个人都去了。张涛和高本同拿来12件青铜器，有2件青铜器如果是真的值1000多万元，他害怕买家买不起，同时担心宣某见到张涛和高本同再怀疑，于是就让他俩给青铜器抹完泥后拿走回去了，梁海滨给宣某打电话说东西挖出来了。宣某到岳某家看完货后，给马某联系，当天下午他让马某在岳某家附近的一山岭上看货，马某看完货回去，他们回岳某家，他们几个又商量可以先付一半的钱先把货拿走去鉴定，等鉴定完再付一半，这样宣某给马某联系，第二天，他们让马某在水库旁边看货，他给马海马鹏承诺货绝对不假，付一半的钱先拿走货，等鉴定完再付另外一半钱。马某从车上拿出210万元，岳某和梁海滨把钱搬到他们车上，他们商量让宣某跟着去鉴定，如果是真的让宣某拿回剩余的货款。他让梁海滨从箱子里拿1万元钱给宣某作费用。岳某、梁海滨在路上每人分30万元，刘瑞海分40万元，高本同分10万元，张涛拿走剩下99万元。
并证实，在诈骗过程中，他和张涛、高本同负责找货，张涛和高本同负责提供假的青铜器，他让梁海滨稳住宣某让宣某相信青铜器是挖出来而不是仿造的，岳某提供吃住地方和参与一起骗人。
2.被告人梁海滨供述，证实2015年6月初，刘瑞海、岳某和他商量用假商周时期青铜器冒充文物让宣某找人卖掉赚钱，刘瑞海带着他到临沂市找到张涛，并将上述情况告诉张涛。张涛领他们到古玩市场郑某门市购买，郑某说等几天有货，过几天张涛和高本同到岳某家送12件青铜器，高本同知道弄这些青铜器是骗人的，并且高本同和张涛提议抹墓土，刘瑞海、高本同、张涛商量说青铜器抹上墓土后更像是刚挖出来的真的。他和刘瑞海、岳某挖的墓土。张涛、高本同用墓土和泥，然后都抹到青铜器上，抹完以后因其中2件比较值钱，刘瑞海让张涛和高本同带走。刘瑞海让他给宣某打电话说东西挖出来了，宣某到岳某家看完货，询问他是不是刚挖出来的，他告诉宣某是刚挖出来的，于是宣某联系买家，当天马某在岳某家附近的一小路上看货，看货后他和岳某给刘瑞海说别卖了，刘瑞海说如果不卖梁海滨和岳某每人拿几千元钱赔送货的费用，不用他俩管。第二天，宣某说给一半的钱，剩下的钱等鉴定完再付，价格500万元。这次在岳某家附近水库边交易，马某从车上搬下来两箱钱210万元，他和岳某把10件青铜器放在马某车上，在交易的时候，刘瑞海保证青铜器是真文物，如鉴定是真的，再付剩余钱，让宣某跟着去鉴定把剩余钱收回。刘瑞海让他从箱子里给宣某拿1万元钱作费用。交易完在路上刘瑞海分给岳某和他每人30万元后，刘瑞海就把钱搬到后到的张涛车上。
并证实，在诈骗过程中，刘瑞海和张涛、高本同负责找货，张涛和高本同负责提供假的青铜器，刘瑞海让他稳住宣某让宣某相信青铜器是挖出来而不是仿造的，岳某参与一起骗人。
3.被告人张涛供述，证实2015年6月，他领刘瑞海、梁海滨去临沂市古玩市场找郑某，问郑某有没有高仿的商周时期的青铜器，郑某说等几天。一个星期后，他开车载着高本同去古玩市场拿青铜器，郑某给他12件高仿商周时期的青铜器，让他写二份收条，拿完货后，他就开车和高本同去了平邑县丰阳镇岳某家，在车上他告诉高本同用假文物骗人钱的事。在岳某家刘瑞海询问怎样才能使文物看起来更逼真，高本同提议往青铜器上抹墓土，说抹墓土看起来更逼真，像刚挖出来的。天黑后，刘瑞海指路他开车带着他们挖墓土，刘瑞海和梁海滨、岳某挖半袋子土，他和高本同在车上等着。回到岳某家后，他和高本同、刘瑞海和泥，高本同往青铜器上抹。这12件青铜器中有1个鼎，如果这个鼎是真的话，值1千多万元，再加上其他的青铜器如果卖便宜，买家会怀疑，他们就不准备卖这个鼎，为了凑整，又拿出1个爵杯。抹完后刘瑞海给他说宣某快来了，他和宣某是师兄弟，刘瑞海害怕宣某怀疑，就让他和高本同带着两件青铜器回去。第二天刘瑞海给他打电话说老板对这10件青铜器有怀疑，他带着高本同去岳某家，没有见到刘瑞海，刘瑞海电话说等交易完给他联系，后发现岳某的轿车，就从后边跟上，刘瑞海从车上下来，把钱搬到他车上，在路上刘瑞海给他说已分给梁海滨、岳某每人30万元，宣某拿走1万元。他让刘瑞海给高本同10万元，刘瑞海拿走40万元，剩下99万元钱让他拿走了。后他去找郑某，说货被抢了，给郑某8.8万元和戒指一枚。
并证实，在诈骗过程中，刘瑞海让他联系找货，他和高本同提供了假文物，梁海滨和岳某都参与了。
4.被告人高本同供述，证实2015年6月中旬张涛让他跟着去平邑送货，张涛和刘瑞海把纸箱抬到岳某家里，梁海滨也在，他们就打开纸箱取出12件青铜器，张涛和刘瑞海问他，怎么弄的再好一点，他说如果在这些东西上再抹上墓土更好，这样他们五人开车去取墓土，取回后张涛把墓土和成泥，他和张涛把每件青铜器上都抹上墓土泥，我告诉他们，其中一件方鼎如果是真的话少说也得好几百万。刘瑞海说那不行这样要钱少了也太假了，要多了那个人也吃不了。这样他们商量把方鼎和一个角杯拿出来。干完活，刘瑞海让他和张涛回避，他和张涛开车回到临沂。第二天，张涛开车和他又到岳某家，发现岳某的轿车，就在后跟着，刘瑞海和梁海滨坐到张涛车上，梁海滨走后张涛让刘瑞海在车上给他10万元。
原审法院认为，被告人刘瑞海、梁海滨及岳某通过商议以假青铜器骗取钱财，由刘瑞海联系张涛提供假文物，被告人梁海滨负责骗取宣某信任，通过宣某找买家。后被告人刘瑞海、梁海滨找被告人张涛联系购买假文物，被告人张涛提供假商周时期的青铜器后，为了使被害人进一步信以为真，以便骗取成功，身为文物管理工作人员的被告人高本同提议往青铜器上抹墓土，使其更像真的，进一步促使诈骗成功。在主观上，被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同均明显具有非法占有被害人钱财的故意，客观上共同骗取被害人马某人民币220万元，数额特别巨大，四被告人行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以确认。在诈骗过程中，被告人刘瑞海一方面指挥被告人梁海滨骗取宣某信任误以为假文物为真文物，联系被害人购买；另一方面联系被告人张涛提供假文物，并且在与被害人交易过程中与被害人商某并承诺现代文物仿制品为商周时期文物，促使交易成功，被告人刘瑞海在整个犯罪过程中起主要作用，为主犯。被告人梁海滨、张涛、高本同在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法对三被告人减轻处罚。被告人梁海滨、张涛、高本同及其亲属将其三人犯罪所得足额退还被害人，被告人刘瑞海及其亲属将部分犯罪所得退还被害人，被告人张涛、高本同亲属代为缴纳罚金，依法对四被告人从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，结合本案案情，判决：被告人刘瑞海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；被告人梁海滨犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币八万元；被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳五万元，剩余罚金于本判决书生效后10日内缴纳）；被告人高本同犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万元（罚金已缴清）；依法责令被告人刘瑞海退赔被害人马某90000元；对随案移送的现代文物仿制品10件（铜鼎4件，铜觚1件，铜爵1件，铜斝1件，铜提梁卣1件，铜尊1件，铜簋1件）予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同不服，均向本院提出上诉。
刘瑞海的主要上诉理由是：
1.诈骗数额应当扣除假文物本身价值；
2.本案犯意由梁海滨提出，中间人宣某、被害人马某也是梁海滨认识并联系，涉案文物由张涛提供并分得较多赃款99万元，文物复古由高本同提议，刘瑞海分得40万元赃款，应为从犯；
3.刘瑞海为初犯、偶犯，取得了马某的谅解，原判量刑过重。
刘瑞海的辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
梁海滨、张涛的主要上诉理由是：他们为从犯，认罪悔罪，积极退还所得赃款赃物，原判量刑过重。
高本同的主要上诉理由是：
1.高本同对假文物不知情，与刘瑞海、梁海滨等人无共同诈骗故意；
2.侦查机关讯问过程存在非法证据，应予排除；
3.原审法院对本案没有管辖权。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘瑞海及其辩护人所提“诈骗数额应当扣除假文物本身价值”的上诉理由及辩护意见。经查，诈骗是指以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取他人财物的行为，依照法律规定，诈骗数额是以行为人实际骗取的数额计算，犯罪成本不影响诈骗数额的计算，据此，上诉人刘瑞海及其辩护人所提诈骗数额应当扣除假文物成本的理由及意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘瑞海及其辩护人所提“本案犯意由梁海滨提出，中间人宣某、被害人马某也是梁海滨认识并联系，涉案文物由张涛提供并分得较多赃款99万元，文物复古由高本同提议，刘瑞分得40万元赃款，应为从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘瑞海、梁海滨、张涛及同伙岳某在侦查阶段供述均证实，在整个诈骗犯罪过程中，刘瑞海提议弄些假文物卖钱，其参与了购买假文物、对假文物摸土复古、指挥联系买家及得到赃款后负责分赃等全部行为，其在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯。故上诉人刘瑞海及其辩护人提出的刘瑞海应为从犯的理由及意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘瑞海、梁海滨、张涛及刘瑞海辩护人分别提出的“刘瑞海为初犯、偶犯，取得了马某的谅解、梁海滨、张涛为从犯，认罪悔罪，积极退还所得赃款赃物，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据本案上诉人刘瑞海、梁海滨、张涛的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了三被告人各自的犯罪情节，在法定刑幅度内依法对刘瑞海、梁海滨、张涛判处刑罚，量刑并无不当。上诉人刘瑞海、梁海滨、张涛及刘瑞海辩护人所提上述理由及意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张涛及其辩护人所提“张涛未与刘瑞海等人预谋，不是共犯，只是帮助行为”的上诉理由及辩护意见。经查，本案证据证实，在整个诈骗犯罪过程中，被告人张涛明知涉案文物是假文物仍帮助联系、提供，与被告人刘瑞海、梁海滨等人一起复古文物，在诈骗共同犯罪中起到了一定的作用，其与刘瑞海、梁海滨等人的行为符合共同犯罪的特征，正基于此，原判认定上诉人张涛系共同犯罪中的从犯，并对其减轻处罚，并无不当，上诉人张涛及其辩护人该上诉理由及意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人高本同及其辩护人所提“其对假文物不知情，与刘瑞海、梁海滨等人无共同诈骗故意”的上诉理由。经查，本案证据证实，上诉人高本同明知涉案文物为假文物，为不引起他人怀疑和更好销售，提议对假文物进行复古，事后分得赃款，其具有非法占有他人财物的主观故意，故上诉人高本同及其辩护人该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人高本同及其辩护人所提“侦查机关讯问过程存在非法证据，应予排除”的上诉理由。经查，关于本案是否存在非法证据的问题，原审法院依法启动了非法证据排除程序，确认本案不存在非法证据情形，故上诉人高本同及其辩护人该项上诉理由及意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人高本同及其辩护人所提“原审法院对本案无管辖权”的上诉理由及辩护意见。经查，依照法律规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案证据证实，山东省菏泽市定陶区是本案犯罪行为发生地之一，山东省菏泽市定陶区人民法院是最初受理本案的法院，依法对本案具有管辖权。故上诉人高本同及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘瑞海、梁海滨、张涛、高本同伙同他人，以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。在共同诈骗过程中，上诉人梁海滨、张涛、高本同起次要、辅助作用，系从犯，依法对三上诉人减轻处罚；上诉人张涛、高本同、梁海滨退赔全部违法所得，张涛、高本同亲属分别代其缴纳罚金各五万元，上诉人刘瑞海如实供述犯罪事实，且退赔部分违法所得，依法对四被告人从轻处罚；责令上诉人刘瑞海尚未退赔的违法所得9万元退赔被害人。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 博
审 判 员 赵圣寅
代理审判员 郝银刚
二〇一七年二月十八日
书 记 员 王 然