广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终20479号
上诉人（原审原告）：牛翠霞，女，汉族，住所地：广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：爱新觉罗·恒钰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敖梅，女，汉族，住所地：四川省成都市武侯区，
委托诉讼代理人：吴金保，广东扬权律师事务所律师。
上诉人牛翠霞因与被上诉人敖梅房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院(2017)粤0308民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
牛翠霞的上诉请求：1、撤销一审判决，改判敖梅支付违约金600万元人民；2、本案的一审诉讼费和二审上诉费由敖梅承担。事实与理由：一、一审法院认定敖梅违约的事实正确，但适用法律错误。一审法院在《判决书》第4页第二段中，明确认定敖梅的行为构成根本违约，应该承担违约金责任，但法院却错误适用定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，守约方可以选择适用违约金或者定金条款。牛翠霞选择适用违约金条款，一审法院却错误的适用定金罚则，剥夺了守约方的选择权。二、一审法院因适用法律错误，因而判决结果错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。这个法条明确规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；但并没有规定违约方不承担违约责任。第一百一十九条：收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，守约方即卖方提出异议并拒绝接受定金，属于定金合同不生效的情形，因此，违约方应该承担违约金责任。三、敖梅的违约行为给守约方造成巨大损失。敖梅违约行为发生之后，正值深圳市商品房调控趋于严格，华侨城天麓别墅的价格从2017年01月份的均价3200万-3500万元/栋，至2017年08月底已下降至2600万元左右，给牛翠霞造成的巨大损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。正是因为买方根本违约的行为，给卖方造成的500万元的经济损失。如果买方按合同约定履行了合同，则买方可预期多获得收益500万元。这就是实际损失。因此，请求二审法院支持牛翠霞的上诉请求。
敖梅答辩称，一、敖梅没有违约，具体理由与一审答辩意见一致，在此不再赘述。二、在现有证据能够证明的情况下，敖梅认为一审判决适当，恳请二审法院驳回牛翠霞的上诉请求。
牛翠霞向一审法院起诉请求：一、敖梅向牛翠霞支付违约金600万元；二、本案诉讼费和牛翠霞的律师费由敖梅承担。
一审法院认定事实：2017年1月8日，牛翠霞、敖梅双方签订《二手房买卖合同》，约定：由牛翠霞将位于深圳市X区43#楼X层X房产转让于敖梅，转让成交价为3000万元；敖梅应于签署合同时支付定金200万元，于2017年4月30日前付清剩余房款2800万元；牛翠霞须于签署合同之日起十日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续；若买方逾期履行义务超过20日或有其他根本违约行为，牛翠霞可解除合同并要求敖梅支付转让成交价20%的违约金或没收敖梅已支付的定金。双方在备注条款手写注明买方登记公司名下；买方签订合同当天支付定金100万元。同日，双方签订《补充协议》，写明敖梅购买涉案房产定金200万元，签合同当天付定金15万元，剩余185万元三天内付清。敖梅于当天向“翠莎美容化妆品”刷卡支付15万元，牛翠霞开具了15万元的定金收款收据。2017年5月7日，牛翠霞向敖梅发出《催款函》，要求敖梅于收到此函后3日内将剩余的185万元定金汇至牛翠霞指定的账户。2017年5月22日，牛翠霞向敖梅发出《合同解除通知书》，写明解除牛翠霞、敖梅签订的《二手房买卖合同》。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，敖梅未能证明其在签订合同时存在致使其作出非真实意思表示的情形，《二手房买卖合同》真实有效，双方均应依约履行合同义务。本案的争议焦点为涉案合同未能继续履行是否因敖梅违约所致，若敖梅违约，应承担怎样的违约责任。对此一审法院认为，双方当事人已明确约定定金金额为200万元，敖梅亦在支付15万元后承诺于2017年1月11日前支付剩佘的185万元定金，该付款义务人为敖梅；敖梅不能证明其有继续支付定金的主观意愿或与牛翠霞或居间方协商支付事宜，可见其并未积极履行支付剩佘定金的义务，敖梅自合同签订后长期未支付剩佘定金符合双方约定的牛翠霞具有单方解除权的条件，牛翠霞有权解除合同并要求敖梅承担违约责任。敖梅认可牛翠霞发出解除合同的通知于2017年5月23日到达敖梅，对合同于该日解除亦无异议，一审法院认定《二手房买卖合同》于该日解除。
关于敖梅应承担的违约责任。一审法院认为，敖梅虽确有违约行为，但结合合同的履行情况、履行时间及履行数额等具体情况，应当按照合同约定确定违约责任。根据合同约定，若敖梅未按约履行义务超过20日，牛翠霞可以解除合同并选择要求支付成交价20%的违约金或没收已支付的定金，由于本案合同仅履行至支付定金的阶段，且牛翠霞在收取15万元定金后未进行任何履行合同的行为，违约金的数额应当按照定金罚则予以确定；且定金合同为实践性合同，应当按照敖梅实际支付的金额即15万元作为其已经支付的定金金额，故牛翠霞有权没收15万元定金。对于牛翠霞要求敖梅支付违约金600万元，因牛翠霞在法律规定的举证期限内未能证明其因敖梅的违约行为造成损失的相关证据，一审法院不予支持。牛翠霞主张的律师费亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回牛翠霞的全部诉讼请求。案件受理费人民币26900元，由牛翠霞负担，此费用牛翠霞已预交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，牛翠霞与敖梅签订的涉案买卖合同是双方真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。合同签订后，敖梅未依约支付合同款项，一审据此认定敖梅构成违约，应承担违约责任，敖梅并未上诉异议，故本院对此予以确认。现二审争议的焦点在于：敖梅应承担的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。双方合同中明确约定了违约金条款及定金条款，亦约定守约方的选择权，故牛翠霞选择适用违约金条款，具有法律和合同依据，本院予以认可。
关于违约金的数额。牛翠霞二审主张涉案交易价与其将涉案房产另行出售价款的差额为其损失，但其并未就另行出售之合同的履行情况予以充分举证证明，本院对此不予采信。双方合同约定违约金为成交价的20%，考虑到本案合同仅履行至支付定金阶段，且牛翠霞在收取15万元定金后未进行任何履行合同的行为，在敖梅未依约支付款项后亦负有及时主张权利减少损失的义务，故本院酌定违约金调整至成交价的5%，即敖梅应向牛翠霞支付违约金150万元。至于牛翠霞主张的律师费等其他费用，因无合同依据，且违约金亦足以弥补牛翠霞相关支出，本院不予支持。一审在牛翠霞诉请违约金的情况下，判令敖梅承担定金责任，不符合法律规定，本院依法予以纠正。牛翠霞既选择适用违约金条款，其所收取的15万元定金依法应予以返还。但因敖梅在本案并未提起反诉，故本院对该15万元定金不予处理，双方可自行协商返还事宜。
综上所述，牛翠霞的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市盐田区人民法院(2017)粤0308民初822号民事判决；
二、敖梅应于本判决生效之日起三十日内向牛翠霞支付违约金人民币150万元；
三、驳回牛翠霞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加班支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26900元，由牛翠霞负担20175元，敖梅负担6725元；二审案件受理费53800元，由牛翠霞负担40350元，敖梅负担13450元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年十二月二十日
书记员 林晓翔（兼）