江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2796号
上诉人（原审被告）朱建峰。
委托代理人顾芳玲，江苏泰伯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈兴生。
上诉人朱建峰因与被上诉人陈兴生诉被告生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟辛民初字第00290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月25日，在常熟市辛庄镇卫家塘村（7）东村头朱建峰家，陈兴生帮忙倒电线杆时受伤。
陈兴生受伤后被送至常熟市张桥卫生院治疗，被诊断为软组织伤、右肱骨外上髁撕脱、右尺骨鹰嘴撕脱。后陈兴生至中国人民解放军第一OO医院治疗，花费医疗费计4729.50元。
陈兴生父亲陈兴保出生于1928年11月11日，母亲黄阿巧出生于1930年7月12日，双方先后生育了陈桂芬、陈兴生、陈小妹（又名陈菊芬）、陈东生四个子女。
陈兴生事发前系常熟市辛庄镇张桥兴生轮胎凤补行的个体业主。常熟市辛庄镇张桥兴生轮胎凤补行所属行业为其他日用产品修理业。
原审原告陈兴生的诉讼请求为：判令被告赔偿原告因此造成的损失：营养费1500元、护理费7200元、误工费11680.25元、残疾赔偿金65257.40元、被扶养人生活费5869元、精神抚慰金5000元、交通费500元，合计97006.65元。原审审理中，原告增加医疗费4836.50元。
本案争议焦点之一为常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见能否成为认定事实的依据？
原告陈兴生认为：常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，证明原告因此次事故造成的伤残程度及误工、护理、营养期限，为此提供了常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。
被告朱建峰认为：常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系原告单方委托，鉴定程序严重违法，且原告的恢复情况良好，多人曾目睹原告可用右手为重达十几斤的大鱼刮鱼鳞，这个动作的活动度与鉴定意见书里描述的“右肘关节活动部分受限，右肘关节运动活动度丧失超过25%”严重不符，鉴定内容不真实，故要求对伤残程度重新鉴定，但对误工时限、护理时限及人数、营养时限无异议。
原审查明：1、2015年1月21日，常熟市张桥小文法律服务所委托常熟市第一人民医院司法鉴定所对陈兴生之伤残程度、误工时限、护理时限及人数、营养时限进行鉴定。2015年2月4日，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为陈兴生因在工作中受伤致右尺骨鹰嘴、肱骨外侧髁骨折，其损伤已构成十级伤残；建议其误工时限为伤后90日；伤后共60日给予1人护理；伤后共30日予以营养支持。为此，陈兴生支付鉴定费2520元。
2、原审审理中，原审法院向原审法院法医作了咨询，法医认为根据案卷中现有病历资料的记载及影像学片子，原告陈兴生的伤情主经系右尺骨鹰嘴骨折、右肱骨外侧髁骨折。此骨折一般会对右肘关节的活动度有影响，有××理基础。骨折愈合后虽对右肘关节活动度有影响，但对从事一般工作影响不大，比如被告所说的给大鱼刮鱼鳞。分析常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的的常一医司鉴所（2015）临鉴字第30号司法鉴定意见书见，法医检验过程符合《法医临床检验规范》，适用评残标准正确，鉴定意见（结论）与原告的伤情相适宜，未见有明显错误之处。
原告陈兴生对原审法院法医咨询意见表示无异议。被告朱建峰认为对咨询事实本身无异议，但在程序上鉴定意见是原告单方委托，需要法院委托鉴定才行。
原审法院认为：被告朱建峰对常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见认为有异议，但未提供足以推翻该司法鉴定意见的依据，故对此抗辩意见不予支持，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见可以作为认定事实的依据。
本案争议焦点之二为原告陈兴生、被告朱建峰之间的关系及承担的责任。
原告陈兴生认为：其曾是一个架子工，也会电焊，后来做补轮胎工作，一直做到事故发生之前。因其补轮胎的店与被告的饭店是一起的，双方关系不错。有次双方聊天时被告说起家里房子边有根电线杆需要倒掉，其称不需要人去做的，只要用吊机就行。被告称吊机开不进弄堂，其就不表态了。后来在2013年11月份，被告开车到其店里带其到实地察看。其当时建议电线杆倒的方向为南面2.5米的围墙，但被告说不舍得破坏围墙，要往东南倒。其称往东南倒难度高一点，但其只好听被告的。后快到过年时，被告又两次到其处，请其帮忙倒电线杆。该电线杆约有13米高。倒电线杆的当天，其带了四根绳子和大力钳、榔头。到被告家的路上，其向被告提出需要六个人。其还叫了被告西面宅基的一个邻居帮忙，但那人不愿意，其只好将用于拉电线杆的西面方向的绳子绑在一棵树上，这个地方没有人看管绳子。另外其叫了电工平伟明。四个方向的绳子都是其系好的，其中东面的绳子由平伟明和被告负责拉，南面的绳子在一棵小树上先绕了一圈后由陶建平负责拉。其先用榔头敲松电线杆的水泥，露出30多根钢筋，其剪钢筋剪到三分之二，还有7-8根钢筋的时候，因南面的绳子绕在小树上拉不紧，导致力量不平衡，电线杆倒下去时带到了西面的2米高的广播杆子，广播杆子从其背后倒下来砸到其手上拿的大力钳上，大力钳带倒其致其倒地受伤。其属于无偿帮工，根据规定，帮工人在从事帮工过程中受损害，被帮工人应当承担赔偿责任。原告作为帮工人不存在故意或重大过失，故被告应承担全部赔偿责任。
被告朱建峰认为：原告家里养鸭子，经常到其饭店倒泔水，其也到原告补轮胎店玩。后其提起倒电线杆的事，原告称这件事容易的，并说起以前一个人倒了家门前三根电线杆。其就提出要其帮忙倒电线杆，原告答应。后到了倒电线杆当天上午，其叫原告帮忙，原告称要下午。后当天下午，其开车接原告，原告带了工具到其家。当时电线杆没有压到人，两根电线杆都是朝北面倒的。其未见到原告怎么倒下去的，但其送原告去医院途中听原告说剪钢筋时电线杆本来要朝东南倒的却朝北面倒了，大力钳弹出来将原告弹到地上受伤。原告确实属于无偿帮忙倒电线杆，但在本案中原告是在倒杆子过程中自己摔伤，并非被砸倒受伤，原告自认为有经验，存在过失，故原告应承担70%的责任，被告承担30%的责任。
原审查明：1、被告申请的到庭证人周某的证言，证实其与被告岳父陶建平系同村人，被告系入赘的，其不认识原告。当时陶建平让其帮忙倒电线杆，没有报酬的。该电线杆约有9-10米高，电线杆上被系了四根绳子，包括其在内的八个人用绳子把电线杆拉住，其负责拉西面的绳子，被告和两个电工负责拉东面绳子，陶建平和陶倍中负责拉南面绳子，陶建平的父亲和陶某负责拉北面绳子，原告负责剪断电线杆底部的钢筋。因电线杆南面为2米高的围墙，西面也是围墙，北面是房屋，因此需要将电线杆往东面倒。原告剪钢筋的地方与其位置相距约6米，中间有堵约2米高的围墙。后来电线杆没有按照预定的方向倒下，而是朝北面倒在阳台上。其见原告捂着手坐着，手肘流着血。其未见到原告具体受伤的经过。
2、被告申请的到庭证人陶某的证言，证实其家与被告家相邻，其与陶建平系堂兄弟，其不认识原告。当时其和陶倍中负责拉南面的绳子，与原告剪电线杆钢筋的地方隔着一堵2.5米左右的围墙，其未见到原告具体受伤的经过，但其在原告受伤前去看过原告剪钢筋的，发现原告操作不当，原告只剪了西面一面的钢筋，而不是一面剪一根，另一面再剪一根。后来电线杆没有倒在东面，而是倒在阳台的西面。
原告陈兴生对证人周某的证言，认为证人隔着围墙未见到事发经过，故证人周某的证言没有证明力。对证人陶某的证言，认为证人陈述的电线杆的倒错方向系原告的原因仅是证人个人臆测，且证人与被告系亲戚关系，故对证人陶某的证言不予认可。
被告朱建峰对证人周某、陶某的证言，认为两位证人虽未见到原告受伤的经过，但见到电线杆倒在阳台上，而不是砸到原告身体上。
原审法院认为：原、被告一致确认双方之间形成义务帮工关系，原审法院亦予以确认。根据法律规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮人人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本案中，被告朱建峰让原告陈兴生帮忙倒电线杆，故不存在明确拒绝的行为。原告陈兴生在帮工过程中，将南面的绳子绕在小树上，明知拉不紧可能导致力量不平衡而未加以防范，且电线杆高达十米左右，原告作为一个完全民事行为能力人未尽到注意义务，自身有一定的过错。故对原告陈兴生的损失，由被告朱建峰承担70%的责任，其余损失由原告陈兴生自负。
本案争议焦点之三被告朱建峰支付的金额。
原告陈兴生认为：被告为其支付医疗费大概6次，最后2次用被告给的现金共2000元来支付的，医疗费合计4836.50元。为此提供了病历、医疗费凭证、医院证明。
被告朱建峰认为：其具体支付了多少不清楚，但记得有8000余元。其为原告付过医疗费大概10次，最后2次其给了原告现金共2000元让原告自己去医院。为此提供了录音资料。
原审查明：1、原告提供的病历、医疗费凭证、医院证明，载明中国人民解放军第一OO医院医疗费计4729.50元，其中最后2次医疗费合计1583.20元，以及常熟市第一人民医院的医疗费凭证计0元。××患者名为“陶建平”实为陈兴生，当时陶建平系陪同看病的老板，也对患者名为“陶兴生”作了修正，改为“陈兴生”。
2、原告提供的病历、司法鉴定意见书，载明原告在常熟市张桥卫生院治疗，且被诊断为软组织伤、右肱骨外上髁撕脱、右尺骨鹰嘴撕脱。
3、被告提供的录音资料，从原、被告双方就被告为原告支付多少医疗费的对话中反映出原告认为被告付了差不多8000元。
原告陈兴生对被告提供的录音资料，认为因时间较长，原告不记得是否系完整的对话，事实上原告只拿到4000余元，即医疗费××的金额。至于录音中提到的8000元，仅是原告说的较好完整的治疗需要8000元，事实上原告采用的一般治疗。同时原告认为录音中的声音听着像原告，时间太长不清楚是否系原告。
被告朱建峰对原告提供的病历、医疗费凭证、医院证明，认为××患者名为他人的，非原告本人，故不予认可。同时认为医疗费发票不止原告提供的这些凭证。
原审法院认为：对于原告提出的录音资料中谈话是否完整及是否为原告所陈述，原告未在原审法院规定的期限内提出书面鉴定申请，故对其该意见不予采纳。根据原告举证的医疗费凭证，计4729.50元。根据原、被告陈述，双方一致确认最后2次治疗系原告自行结算计1583.20元，而被告给付了现金2000元，故差额为416.80元，系现金的金额。原告在常熟市张桥卫生院进行过治疗，但原告未提供相关的医疗费凭证，另外其提供了一份常熟市第一人民医院的发票金额为0元，结合被告提供的录音资料中被告不清楚支付了多少，而且原告认可医疗费差不多8000元，该金额与上述5146.30元（4729.50元+416.80元）金额之间的差额为2853.70元，因原、被告均未能进一步提供依据，故原审法院确定原、被告双方各承担一半计1426.85元。故原审法院确定被告支付的金额为6573.15元（4729.50元+416.80元+1426.85元）。
至于原告方的损失及其所主张的赔偿费用，应按照相关法律规定，并结合原、被告的意见进行认定。
1、关于医疗费，根据医疗机构出具的收款凭证，结合相关的就诊资料，计4729.50元及原审法院认定的1426.85元，合计6156.35元。
2、关于营养费，根据司法鉴定意见，按照50元/天计算，计1500元。
3、关于护理费。根据司法鉴定意见，按照100元/天计算，计6000元。
4、关于误工费，原告主张按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46721元计算，原审法院予以准许。根据司法鉴定意见，计11520.25元。
5、关于残疾赔偿金，按照城镇居民人均可支配收入标准计算，计65257.40元。关于被扶养人生活费，按照上一年度城镇居民人均生活消费支出计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。故被扶养人生活费计5869元。以上二项合计71126.40元。
6、关于精神损害抚慰金。该主张符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，原告主张5000元，原审法院予以准许。
7、关于交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。结合本案实际情况，原审法院确定400元。
综上所述，原告方的损失为医疗费6156.35元、营养费1500元、护理费6000元、误工费11520.25元、残疾赔偿金71126.40元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计101703元，由被告朱建峰按70%赔偿计71192.10元，扣除已支付的6573.15元，还应赔偿64618.95元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告朱建峰赔偿原告陈兴生各项损失计人民币71192.10元，扣除已支付的6573.15元，余款64618.95元于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告陈兴生指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号10×××79）。
二、驳回原告陈兴生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取909元，由原告陈兴生负担274元，由被告朱建峰负担635元（原告同意其预交受理费剩余部分由被告向其直接支付，原审法院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
上诉人朱建峰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原告提供的司法鉴定报告涉及程序违法，不能作为定案依据。本案鉴定系被上诉人单方委托作出，且检材未经鉴质证，因此报告的客观性无法核证。2、一审上诉人针对医疗费提供了录音证据，清晰明确，可以证明上诉人受到被上诉人垫付的8000多元医疗费。被上诉人一审中否认该证据，又不申请鉴定，该证据应得到采纳。3、被上诉人本身已经60多岁，属于需要他人扶养的对象，故其被扶养人生活费不应得到支持。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人陈兴生答辩称：我认为一审法院多算了医药费。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于案涉鉴定应否作为裁判依据的问题。经查，原审法院就鉴定科学性及可参考性问题向法医进行咨询，在征询意见过程中上诉人未对咨询意见提出异议。因咨询意见本身系肯定了鉴定意见的科学性，应视为上诉人对鉴定意见在实体上的接受。鉴定程序未经双方共同参与，确存瑕疵，但因不涉实体调整，同时出于纠纷解决效率之考虑，本院对上诉人的该项意见不予支持。关于医疗费的确定问题。原审认定上诉人垫付的医疗费金额与上诉人主张垫付的金额之差2853.70元，因被上诉人在录音中的陈述表意清晰程度欠佳未得认定，原审法院依双方庭审中共同确认的事实结合举证责任权衡确定双方各半负担，应属公允。关于被扶养人生活费，事发时陈兴生年龄刚满六十周岁，据解放军一〇〇医院出具的证明及被上诉人提供的常熟市辛庄镇张桥兴生轮胎风补行的工商登记档案，陈兴生受雇于人取得收入并自营轮胎修理业的事实可得证明，该二工作项目并不与其年龄存有明显不适，收入取得之合理性应得确认。事故发生致陈兴生劳动能力、收入能力下降，其扶养对象可得利益客观上遭致减损，原审支持其被扶养人生活费的诉讼请求应属适当。
综上，上诉人朱建峰上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费909元，由上诉人朱建峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年五月二十日
书 记 员 沈华君