宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终864号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区塞上明珠东侧宁夏大众工贸有限公司综合楼1-4楼。
负责人：常志杰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：马蓉，系该公司职工,特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：保玉贵，男，1974年1月12日出生，回族，不识字，农民，住宁夏回族自治区中卫市海原县。
委托诉讼代理人：何玉贵，男，1944年4月24日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市海原县。一般授权代理。
被上诉人(原审被告)：马建军，男，1963年12月18日出生，回族，不识字，农民，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人(原审被告)马波（马建军之子），男，1984年11月16日出生，回族，大专文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司（以下简称平安保险公司吴忠支公司）因与被上诉人保玉贵、马波、马建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司吴忠支公司的委托代理人马蓉，被上诉人保玉贵及其委托代理人何玉贵，被上诉人马波到庭参加诉讼。被上诉人马建军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司吴忠支公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法对被上诉人保玉贵的伤残等级重新鉴定，改判由上诉人支付伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费合计10380.6元;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人保玉贵因事故经医院诊断为右股骨内骼撕脱骨折，右股骨内外侧髁、胫骨外侧平台骨挫伤，右膝前交叉韧带撕裂，右膝内侧支持带损伤，右膝外侧半月板前角、内侧半月板后角损伤，右膝关节积液，在宁南医院住院给予消肿止痛对症治疗，患肢石膏固定。被上诉人保玉贵在术后141天即单方委托固原正源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，根据被上诉人的伤情结合鉴定人当庭陈述，固原正源司法鉴定所的鉴定结论明显没有依据，不符合规范的鉴定程序，在被鉴定人治疗恢复期内进行伤残鉴定明显违反鉴定常识，鉴定时机不当,固原正源司法鉴定所作出的被上诉人构成十级伤残的鉴定结论错误。2.一审法院依据被上诉人单方鉴定的两次鉴定结论判决上诉人承担伤残赔偿金，违反诉讼程序。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提交证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据上述规定，因固原正源司法鉴定所的鉴定结论明显不当、鉴定时机错误、鉴定结论缺乏依据，上诉人有权主张申请重新鉴定。在上诉人申请重新鉴定，被上诉人表示不同意后，再次单方委托宁夏证泰司法鉴定所对其伤残进行鉴定，一审又再次组织质证。一审对上诉人申请重新鉴定既没有表示同意，也没有明示作出拒绝，更没有任何法定理由未作出回应的行为明显违反诉讼程序，剥夺了上诉人的正当权利，一审判决结果明显有失公正。3.一审对被抚养人的生活费计算有误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁....被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。该起事故对被上诉人保玉贵造成的伤残，根据伤残程度所丧失的劳动程度可能仅有10%，被扶养人有五人，故年赔偿总额累计不超过农村居民人均年生活消费支出额的10%，因为前11年有多位被扶养人，故抚养费应计算为8414.9×11×10%=9256.39元，后1年计算为8414.9×1/2×10%=420.75元，故被抚养人生活费应共计9677.14元，一审计算存在明显错误。
被上诉人保玉贵答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，上诉人承担本案一、二审诉讼费。2.上诉人称固原正源司法鉴定所鉴定结论错误，但在一审开庭审理过程中，并未提出重新鉴定申请，也未对该鉴定结论提出异议，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由无事实及法律根据。3.一审判决对被抚养人的抚养费适用法律正确，计算方式正确，上诉意见不能成立。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人马波答辩称，事故车辆是在上诉人公司投的全保，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，一审判决正确，请求维持。
被上诉人马建军无正当理由未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩意见。
保玉贵向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告保玉贵如下损失：医疗费6115.53元、伙食补助费1200元、护理费12天×107.27元／天＝1287.24元、误工费110天×174.4元／天＝19184元、残疾赔偿金25186元／年×20年×10％＋30000元=80372元、营养费2000元、鉴定费600元、交通费2800元；以上共计113558.77元，保险公司已支付10000元，还应赔偿103558.77元；2.诉讼费由被告承担。在庭审过程中保玉贵增加诉讼请求，将误工费变更为192天×174元=33484.8元、护理费变更为132天×107.27元=14159.64元、营养费变更为102天×50元=5100元、鉴定费变更为2200元，交通费变更为3800元，损失共计144000元。
一审法院认定的事实如下：2016年11月27日10时许，被告马波驾驶宁CL89**号轻型普通货车，在利通区同心街高速公路路口处由西向东倒车的过程中，与道路上行走的原告相撞，造成原告保玉贵受伤的道路交通事故。本事故经吴忠市公安局利通区分局交警大队认定被告马波承担全部责任，原告保玉贵无责任。原告保玉贵受伤后被送往宁南医院住院治疗十天，被告平安保险公司吴忠支公司垫付了10000元医疗费，马波支付医疗费4000元。原告于2017年4月18日经固原正源司法鉴定所鉴定为十级伤残。诉讼中被告平安保险公司吴忠支公司申请要求委托鉴定机构对原告的鉴定结论重新鉴定，原告不同意重新鉴定，但原告又于2017年6月22日自行委托宁夏证泰司法鉴定所再次鉴定，损伤伤残等级属十级伤残。原告抚养未成年子女5人。事发时被告马波驾驶的宁CL89**号肇事车辆的车主为马波的父亲马建军，该肇事车辆在被告平安保险公司吴忠支公司购买了交强险和商业险。
一审法院认为，公民合法的权益应受法律保护。在本案中被告马波违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，驾驶车辆造成交通事故，负该事故的全部责任。被告马建军作为肇事车辆所有人对事故的发生没有过错，不应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人予以赔偿。经核定原告的医疗费为5977.52元。关于营养费，结合原告的伤情以及医嘱、残疾等级，一审法院酌定营养费为1000元，超出部分，不予确认。住院伙食补助费为1000元。关于被扶养人生活费，被告系农业户口，应按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算至十八周岁，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额；原告夫妻生育五个子女分别为长子保付博，13周岁，8414.9／年×5年÷2人×10％=2103.7元；次子保付斌，6周岁，8414.9／年×12年÷2人×10％=5048.9元；长女保蓉蓉，17周岁，8414.9／年×1年÷2人×10％=420.7元；二女保立霞，9周岁，8414.9／年×9年÷2人×10％=3786.7元；三女保付萍7周岁，8414.9／年×11年÷2人×10％=4628.2元；抚养费共计15988.2元。故被告应承担残疾赔偿金为25186元／年×20年×10％＋15988.2元=66360.2元。原告于2017年4月18日已作出伤残等级鉴定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故误工时间可以计算至2017年4月17日，误工时间为142天、护理期酌定为12天，误工费为142天×174元／天＝24708元，护理费为12天×107.27元／天＝1287元。结合原告的就医及居住地点、伤情等因素酌定交通费为600元。关于鉴定费，在被告对原告第一次鉴定存疑要求重新鉴定被告不同意重新鉴定的情况下，再次自行委托鉴定，故二次鉴定费用由原告自行承担，第一次鉴定的费用由被告承担。应赔偿项目：1.医疗费5977.52元，2.住院伙食补助费1000元，3.营养费1000元，4.残疾赔偿金66360.2元，5.误工费24708元，6.护理费1287元，7.交通费600元，以上各项计100932.72元，未超出限额，由保险公司承担。鉴定费600元由被告马波承担。保险公司已付10000元，马波已付4000元，应予扣减。综上，依照《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马波赔偿保玉贵鉴定费600元，限本判决生效后十日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司赔偿保玉贵1009**.72元，扣除已垫付的10000元医疗费及马波垫付的4000元医疗费，下剩86932.72元于本判决生效后十日内付清；三、中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司于本判决生效后十日内返还马波向保玉贵垫付的医疗费4000元；四、马建军在本案中不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由原告保玉贵负担400元，由被告马波负担620元。
二审审理过程中，双方当事人均未有新证据提交。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人单方委托固原正源司法鉴定所作出的鉴定意见是否存在错误，一审对该鉴定结论予以采信是否正确？二、一审判决对被抚养人生活费的计算是否存在错误？
关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被上诉人保玉贵于2016年11月27日受伤后即到吴忠市人民医院门诊治疗，2017年12月6日经吴忠市人民医院门诊部诊断为右股骨内髁骨折，2017年12月8日至18日在宁夏人民医院宁南医院住院治疗。被上诉人保玉贵在医疗终结、病情恢复稳定后，于2017年4月17日委托固原正源司法鉴定所对其伤情进行伤残等级评定，经该所鉴定，被上诉人保玉贵的损伤为十级伤残。经核实，固原正源司法鉴定所及其鉴定人员持有合法的司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证书，具有合法的鉴定人资质，被上诉人保玉贵在其医疗终结、病情恢复稳定后四个多月委托固原正源司法鉴定所对其伤情进行伤残等级鉴定，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部公布的《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日）关于”鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”的规定，也符合《法医临床检验规范》第3.2.2关于”鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”的规定，因此，上诉人平安保险公司吴忠支公司认为被上诉人保玉贵委托固原正源司法鉴定所进行鉴定的鉴定时机不当的理由不能成立。且固原正源司法鉴定所在鉴定过程中也是根据被上诉人保玉贵提供的病例资料，结合法医临床检查分析，依据《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日）5.10.6第11条及附录C.7.5膝关节功能丧失程度评定表（C-8）之规定，作出被上诉人保玉贵构成十级伤残（10%）的鉴定意见，现上诉人平安保险公司吴忠支公司也未能提供证据证明被上诉人保玉贵自行委托固原正源司法鉴定所作出的鉴定结论存在不符合鉴定程序、违反鉴定常识及鉴定结论错误。据此，根据以上法律规定，上诉人平安保险公司吴忠支公司没有证据足以反驳被上诉人保玉贵自行委托固原正源司法鉴定所作出的鉴定结论，故对其申请重新鉴定，本院依法不予准许，一审法院对上诉人平安保险公司吴忠支公司一审中提出的重新鉴定申请未予准许，也并不违反法律规定，故上诉人平安保险公司吴忠支公司认为一审法院程序违法、剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审采信该鉴定结论作为认定本案事实的依据，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。......被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审法院根据被上诉人保玉贵系农业人口的事实，结合被上诉人保玉贵夫妇生育五个子女的不同年龄情况，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出标准8414.9元/年计算，确定由上诉人平安保险公司吴忠支公司支付五个被抚养人生活费15988.2元，符合上述法律规定，五个被扶养人的年赔偿总额累计也并未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出。故上诉人平安保险公司吴忠支公司的该上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人平安保险公司吴忠支公司的上诉理由经核不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。被上诉人马建军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1973元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司吴忠中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员王平
审判员刘磊
二〇一七年十二月九日
书记员马瑾
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。