安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖11刑终37号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵玉树，乳名小由，男，汉族，1962年3月4日出生于安徽省凤阳县，高中文化，农民,住凤阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月29日被凤阳县公安局刑事拘留，同年2月10日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人陈松，安徽苏滁律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控被告人赵玉树犯故意伤害罪一案，于2017年12月30日作出（2017）皖1126刑初269号刑事判决。原审被告人赵玉树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员张某、卢某出庭履行职务，原审被告人赵玉树及其辩护人陈松到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：被告人赵玉树与陈某1因承包凤阳县枣巷镇新湖村前赵队的地养鱼一事素有矛盾。2017年1月28日13时许，陈某1到赵玉树的弟弟赵玉之家声称找人，没找到后自行离开。赵玉之给赵玉树打电话说“你和陈某1是否有什么矛盾？”赵玉树说“没有”。随后赵玉树从其儿子赵某8经营的国宝酒楼门口携带一把铁锨并骑着三轮马自达车来到自己承包的位于该队的鱼塘上，将三轮车停放在鱼塘路口。后赵玉树小儿子赵某7来鱼塘上找到赵玉树，问“陈某1为什么来找你？”赵玉树说“没什么事。”赵某7遂离开鱼塘。14时50分许，陈某1驾驶借用袁某1的浙Ｂ×××××白色金杯车一人来到赵玉树鱼塘，并打其朋友李某的手机让李某过来帮忙打架，李某的妻子巨某接听电话后予以拒绝。被告人赵玉树见状遂打电话向枣巷派出所报警，随后被告人赵玉树与陈某1在鱼塘埂上发生打斗，被告人赵玉树持铁锨将陈某1殴打摔倒在地，致陈某1头面部等多处受伤。赵玉树又拨打电话报警，出警民警到场后将陈某1送至医院抢救，并将被告人传唤至凤阳县黄湾派出所。2017年2月5日，陈某1经抢救无效死亡。经凤阳县公安局刑事科学技术室鉴定，陈某1系颅脑损伤、颅内出血死亡。
被告人赵玉树到案后对主要犯罪事实予以供认。法院审理期间，被告人亲属与被害方达成民事调解协议，赔偿被害方经济损失35万元并已履行，得到被害方的谅解，并经凤阳县人民法院口头裁定准许附带民事诉讼原告人撤回对赵玉树的附带民事诉讼。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证，证实被告人赵玉树使用的凶器铁锨及被害人的衣物。
2、受案登记表，证实2017年1月28日14时57分赵玉树电话报案称，陈某1拿红缨钢枪来打其。
3、户籍证明、无违法记录证明，证实被告人赵玉树出生日期等身份情况，未发现赵玉树有违法记录。
4、凤阳县公安局枣巷派出所到案经过，证实2017年1月28日14时57分，赵玉树打电话报警称，在赵玉树鱼塘边，陈某1用红缨枪刺赵玉树，赵玉树用铁锨将陈某1打伤。接警后，民警来到赵玉树家的鱼塘边，将赵玉树口头传唤至凤阳县公安局黄湾派出所。
5、证据保全清单及照片，证明和显示了保全铁锨一把、红缨枪一把、被害人陈某1案发时所穿衣物。从赵某8处扣押三轮车轮胎一个。
6、通话记录，证实案发前后赵某8与赵玉之、赵某8与赵玉树、赵玉树与赵玉之、赵玉树与赵某7、陈某1与袁某1、陈某1与李某、黄某与陈某1之间通话记录以及赵玉树拨打110报警电话的情况。
7、机动车查询单，证实浙Ｂ×××××金杯SY6小型汽车的所有人为袁某1。
8、蚌埠医学院第一附属医院神经外科病情介绍，证实陈某1目前诊断为双侧额叶及右侧颞叶多发脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨及颅凹底骨折、蝶窦及双侧上颌窦积液、枕部皮下血肿、右耳撕脱伤、左下唇裂伤。
9、蚌埠医学院第一附属医院CT检查报告单、入院记录、手术记录单、病情介绍、病程记录、住院病案、死亡记录，证实陈某1的伤情以及在蚌埠医学院第一附属医院治疗和死亡情况。
10、凤阳县公安局板桥责任区刑警队情况说明，证实陈某1于2017年2月5日2时在蚌埠医学院第一附属医院死亡，该局于2017年2月5日15时在凤阳县公安局解剖室对陈某1尸体进行解剖。
11、民事调解协议、收条、谅解书、口头裁定笔录，证实2017年12月15日被告人赵玉树儿子赵某7与被害人陈某1妻子陈某4、父亲陈某6、母亲王某1自愿达成赔偿经济损失35万元的民事协议并已履行，被害方对被告人的行为表示谅解，请求对被告人减轻处罚；被害方申请撤回附带民事诉讼，已经本院裁定准许。
12、徐某1出警情况说明，证实2017年1月28日下午其带辅警刘某2举出警时于14时57分接到赵玉树报警电话称“你们赶快过来，陈某7（陈某1）拿刀来干我了，他现在在我鱼塘这又打电话叫人来呢。”其与刘某2举就开车迅速对鱼塘赶过去，15时02分，赵玉树又打电话对其说“大备拿刀来杀我的，被我干倒了，你们快来把他弄医院去。”其二人当时车开的飞快，当赶到现场时，在赵玉树鱼塘东边50-60米处有一辆金杯面包车，在此车北口有一辆灰色小面包车和一辆橘黄色小轿车，在车的附近站有5-6个人，在其二人车后又来了一辆轿车，从车上又下来3-4个枣巷人。其下车对鱼塘上去，看见赵玉树一手拿平头铁锨，另一只手拿一根钢管焊的红头铁枪，说“大备来照死干我的，用这个铁枪来戳我的，我不干他，他也帮我干死掉。”其看见陈某1脸上有一个口子在淌血，其喊“赶快抢救人，搭把手抬人。”赵玉之还有枣巷过来的人加上辅警刘某2举去抬人，赵玉树说“后边这个车是大备打电话叫来打架的。”后在快到李二庄时将伤员交给120车了。赵玉树与陈某1打架现场，赵玉树驾驶的三轮摩托车轮胎上有两处破损痕迹，赵玉树自述是陈某1用红缨枪戳的，并指给其看的，当时其并未注意到三轮车箱内有无其他物品。
13、刘某2举出警情况说明，证实2017年1月28日下午教导员徐某1带其出警时于14时57分接到赵玉树报警电话称“你们赶快过来，陈某7（陈某1）拿刀来干我了，他现在在我鱼塘这又打电话叫人来呢。”徐某1叫其开车迅速往现场赶去，当警车开到大王陈路段时，赵玉树又打电话对徐某1说“大备拿刀来杀我的，被我干倒了，你们快来把他弄医院去。”其当时车开的飞快，当赶到现场时，在赵玉树鱼塘东边50-60米处有一辆金杯面包车和一辆黄色小轿车，在车的附近站有5-6个人，在其车后又来一辆轿车，从车上又下来3-4个枣巷人。其下车看见赵玉树拿一个平头铁锨，陈某1已倒在地上，脸朝上，脸上有一个口子在淌血。徐某1叫其和其他群众把陈某1抬上警车。警车快到李二庄时将伤员交给120车了。其将赵玉树带至黄湾派出所了。赵玉树与陈某1打架现场，赵玉树驾驶的三轮摩托车轮胎上有两处破损痕迹，是赵玉树指给其和徐某1看的，当时其并未注意到三轮车箱内有无其他物品。那两处三轮摩托车车胎上的破损痕迹不是其先发现的。
14、凤阳县公安局板桥责任区刑警队情况说明，证实该队在侦办赵玉树涉嫌故意伤害案件中，调取了沿途观音堂天网监控、巨世发店内监控、李国店内监控、李吉民店内监控、杨某为店内监控，调取后经过查看得出，赵玉树于2017年1月28日13时41分从住所驾驶其三轮摩托车赶到国宝酒楼，并从国宝酒楼门口拿了一把铁锨放在车上，向鱼塘方向赶去。赵玉树之子赵某8的白色广汽传奇车辆，车牌为皖Ｃ×××××，于2017年1月28日13时35分离开国宝酒楼去五河县，先自东向西行驶，后在2017年1月28日13时53分又自西向东行驶经过国宝酒楼。赵玉树之子赵某7的橙色MG6轿车，车牌为浙Ａ×××××，于2017年1月28日13时52分到达国宝酒楼，13时54分向鱼塘赶去，14时14分赵某7车辆经过国宝酒楼回家，14时59分赵某7赶到国宝酒楼往鱼塘赶去。
15、凤阳县公安局函、滁州公安物证鉴定管理信息、安徽省凤阳县公安司法鉴定中心不受理鉴定告知书，证实该局于2017年6月14日委托滁州市公安司法鉴定中心对陈某1尸体进行重新鉴定，滁州市公安司法鉴定中心认为申请人的申请“为查清死者到底由几个人所致……”，即要求鉴定致伤（致死）人数，该鉴定机构无该检验鉴定项目，无法完成检验鉴定要求，故不予受理。
16、凤阳县公安局板桥责任区刑警队情况说明，证实对于通过安徽滁州电信用户资料查询管理系统所调取的话单，系统内显示只能调取含有呼叫时长的通话记录。该局经过调取陈某1通话记录，确定在2017年1月28日14时57分，拨打陈某1的18858095210号码为黄某所有，因黄某无法回到凤阳，该队民警对黄某进行了电话询问，并制作电话录音附卷。该局在查找证人袁某1和巨某时，经查二人现不在家中，外出务工，无法见面。侦查员在2017年7月14日上午对巨某和袁某1进行了电话询问，并制作电话录音附卷。
17、凤阳县公安局枣巷派出所情况说明，证明赵玉树将陈某1打伤一案，在填写受案登记表时，误将陈某1被打伤后脸朝上睡在地上错写成脸朝下睡在地上。
18、证人赵玉之证言，证实2017年1月28日下午2点多钟，其和邻居在家打牌，陈某1（乳名大备）进到其家屋里找人，找了一圈就从屋里出去了，其追出去问他“你找谁的？”大备说“人不在这。”就开摩托车朝西去了，其怀疑大备是找其哥赵玉树，就打电话给赵玉树，问他“你和大备可有矛盾，大备刚才来我家的。”他说没有。大概在3点钟左右，赵玉树打电话说“大备来鱼塘闹事了，你们赶紧过来。”其就叫和其打牌的赵某2、赵某5、赵某1、赵某4、赵某6、赵某3一起朝鱼塘去了，到距离鱼塘还有几十米远的时候，其看到一辆白色金杯面包车停在路上，其把车停在那个面包车后面，然后其等人从车上下来，其准备朝跟前走，赵玉树手里拿着一把铁锨对其喊说“别朝跟前来，大备用红缨枪打我，被我用铁锨砍倒了，幸亏我的掀把比枪把长。”一起去的人没有一个朝跟前去，其看见一个人仰面朝天，头朝东北躺在地上，赵玉树大约离他有三四米远，这时候派出所的人也来了，后面跟过来3个青年人，也开一辆小汽车过来的。其侄子赵某7也过来了。其等人和派出所的人一起到鱼塘埂上，看见大备躺在鱼塘埂地上，大备左边嘴角有一道口子淌血了，右耳部也被豁了个口子，然后就把陈某1抬上车往医院拉了。其到场看见其哥手里拿了一把铁锨，地上有一根铁质长柄尖头的东西，大概有1米多长。铁锨是平头铁锨，把子是木头的，大约四尺多长。以前大备承包其生产队的地挖鱼塘，和其哥他们闹的不愉快。
19、证人赵某1证言，证实其乳名叫小四。昨天下午，其和赵某2、赵某5、赵玉之在赵玉之家打牌，下午1点多钟，陈某7（陈某1）到赵玉之家找人，赵玉之问他“搞什么的？”陈某7说“找人的。”然后走掉了。一个多小时后，赵玉之接到赵玉树的电话“你们赶快叫人来，我把人打倒了，他拿刀来干我的，我拿锨帮他干倒了，你们来给他弄去瞧去。”赵玉之开车到现场去，其几个也都跟车去看的。车到鱼塘东北岔路口离打架现场四五百米时其几个下车的，赵玉树说“你们都不要朝跟前来。”其等人都站住了，派出所警车也来了，其没朝跟前去，离远看有一个人睡在赵玉树上。后来派出所人说“赶紧抬人抢救”，有人去抬了，其和赵某2就回家了。其不知道赵玉树家与陈某1有什么矛盾。
20、证人赵某2证言，证实其小名叫畜生。昨天下午其和赵玉之、赵某5、赵某1在赵玉之家打牌，下午1点多钟，陈某1到赵玉之家，赵玉之问他搞什么的，陈某1说找人的，然后就走掉了。一个多小时以后，赵玉树打电话给赵玉之讲“我在河底下帮陈某7（陈某1）干倒了，你们赶快过来帮弄去瞧去。”赵玉之开车到鱼塘上去，其和赵某1、赵某5、赵某6也跟车去看的，到鱼塘岔路口就下车了，离打架现场有四五百米远左右，其模模糊糊看见鱼塘埂路上睡着一个人，其没朝跟前去，这时警车到了，在警车后头跟一辆银灰色轿车上面也下来三个人，派出所人讲“赶快抢救伤员。”陈某1被抬上警车以后，其和赵某1地走回家了。其不知道陈某1和赵玉树有什么矛盾。
21、证人赵某3证言，证实赵玉树是其远房叔爷，陈某1算其堂姐夫的侄儿子。1月28日下午大概一二点钟，其到赵玉之家看他们打牌时，听他们说陈某1到过赵玉之家，说是去找人的。赵玉之接过赵玉树的电话跟其等人说“在赵玉树鱼塘边，大备拿东西要砍赵玉树，我们一起去看看。”随后其和赵某2、赵某5、赵某1、赵某4、赵某6都坐赵玉之的面包车往鱼塘上去。在开到赵玉树上时，前面一辆面包车堵住路了，其等人就都下来往跟前去，赵玉树朝其等人喊“人已经被我打倒了，你们不要过来，大备用红缨枪打我，被我用铁锨打倒了。”都没往跟前去，离现场还有100米左右，现场只有赵玉树和大备，赵玉树手里拿把铁锨，大备躺在他家的鱼塘埂上。过了有5分钟左右，派出所的人开车过来了，派出所车后面还跟了一个车，下来三个人说是大备朋友。后来派出所的人说过来帮忙抬一下人，其到跟前看大备躺在鱼塘东北口的塘埂上面，嘴上打烂了，脸上有血，其几个就把大备往派出所车上抬了。抬之前赵玉树还拿起旁边的红缨枪说“这就是大备拿来打我的东西，我拿的是铁锨，幸亏铁锨比枪长，我把他打倒了。”其把大备抬上警车就坐赵玉之车回家了。赵玉树小儿子是在其后面去的。
22、证人赵某4证言，证实赵玉树是其远房亲戚，陈某1是其二姐夫陈本争侄子。1月28日下午2点多钟，其到赵玉之家看打牌时，听赵玉之他们说陈某1到过赵玉之家找人的，看到赵玉之接到赵玉树的电话，赵玉之接过电话后说“赵玉树在鱼塘上跟人干架了，赶紧去看看。”随后其和赵某2、赵某5、赵某1、赵某3、赵某6坐赵玉之的面包车往鱼塘上去了。车开到赵玉树上时，前面有一辆面包车堵住路了，其等人都下来准备往跟前去，赵玉树看其等人过来，就一直摆手，还喊“大备已经被我打倒了，你们不要过来。”听说大备受伤了，其就到旁边打二姐的电话，当时没有打通。过了几分钟，派出所的人开车过来了，后面又跟了一个车，车上还有三个大备朋友。在派出所的车过来之前，赵玉树的儿子开车也过来了。派出所的人到了以后，赵玉树一手拿着铁锨、一手拿着红缨枪迎派出所的人，赵玉树说大备拿着红缨枪来打他，他拿着铁锨干的，用铁锨把大备打倒了。派出所的人喊在场的人去抬大备送去抢救了，当时其看到大备嘴上淌血了，有伤。其到现场后，就看到赵玉树一个人，后来到了才看到大备躺在赵玉树旁边，被赵玉树打倒了，赵玉树站在鱼塘东北塘埂上，在大备南口有二三米远。听说赵玉树和陈某1因为鱼塘的事情有矛盾。
23、证人赵某5证言，证实其乳名叫小战。陈某1是其妹夫陈本曾的侄子，其和赵玉树是远门家里。今年大年初一（2017年1月28日）下午3点多钟，其和赵某1、赵某2、赵玉之在赵玉之家打扑克，陈某1（大备）进来找人，赵玉之说“找谁的，搞什么的？”大备没吱声，之后朝凤五路上走了。赵玉之开始打手机，不知道打给谁。约半个小时后，赵玉之接完手机说“在赵玉树鱼塘边大备拿东西砍赵玉树，我们去看看。”其和赵某2、赵某1、赵某6、赵某4、赵某3坐赵玉之开的面包车朝赵玉树鱼塘去。在距离鱼塘北侧70米远的路上，头朝南停着一辆白色面包车，赵玉之的车开不过去就停下来，其车上的人下来朝南走，赵玉树站在塘东北口埂上说“你们不要过来，大备用红缨枪打我被我用铁锨打倒了。”赵玉之就不朝跟前走了，赵玉树说“我已报过警了。”10分钟后，派出所人及另外3个人来到现场。派出所人说“过来帮忙。”其和赵某6、赵某4来到塘埂东北口，大备头朝东脸朝上睡在赵玉树东口约米把远的塘埂地上，左边嘴角和耳朵淌血了，其帮派出所人把大备抬上警车。塘埂上放着一把红缨枪和一把铁锨，赵玉树拿起红缨枪说“这是大备拿来打我的东西，是凶器，我拿的是铁锨，幸亏锨把比枪把长，否则我被干死了。”停在赵玉之南侧的面包车被另外3个人开走了，其上了赵玉之的车回家了。铁锨就是家用的平头铁锨，约一米多长，红缨枪是三角形尖头，把子是钢管焊接的，约一米多长。听庄邻讲赵玉树和陈某1因为包鱼塘的事情闹过矛盾。
24、证人赵某6证言，证实其乳名叫小浪。今天下午3点多钟，其和赵某5（乳名小战）、赵某2、赵某11井在其三爷赵玉之家玩牌，赵玉之突然说“小浪，你二爷在河边要打架，我们去看看。”其和赵某5、赵某2、后赵队的赵某13上了赵玉之开的银灰色面包车，到赵玉树家鱼塘北侧看到赵玉树站在塘的东北口塘埂上，大备睡在赵玉树东口约一米多远的塘埂下边，他们周围没有其他人。赵玉之下车朝跟前去，赵玉树说“人被我打伤了，让警察来处理，你们别朝跟前来，大备拿刀先砍我的，被我用铁锨砍伤了，我已报警，你看警察来了。”派出所的人过来说“救人，朝警车上抬。”派出所的人把大备朝车上抬，大备的左耳淌血了。这时大备的三个男朋友也过来了，警车就走了，其开赵玉之的车到赵玉之家，之后就到凤阳县医院。当时看到赵玉树站的塘埂上有一把铁锨和一把红缨枪，铁锨是赵玉树的，赵玉树说红缨枪是大备拿来的。赵玉树和陈某1因承包鱼塘发生过争吵，陈某1包其生产队的水面但不给承包费而没包成，大备认为是赵玉树在中间阻止大备包地。
25、证人陈某2证言，证实陈某1是其侄孙子。1月28日陈某1出事前在其家吃的中饭，他喝了有三两白酒，其和陈某9永、陈某1三个喝了一瓶白酒。当天喝酒时，陈某1没有提到赵玉树的事情。其没有看到陈某1拿红缨枪。
26、证人陈某3证言，证实1月28日中午11点多钟，陈某1（大备）在其家喝酒的，其和大备、其爸陈某2三人喝了一斤白酒，大备喝了约三两白酒，他平时能喝半斤，在其家吃饭时没有谈到过赵玉树，约下午1点钟大备走了。约4点钟，陈某5说“大备被赵玉树打了。”其等人就到凤阳县医院了。其没看到陈某1拿过红缨枪。二三年前陈某1要包其生产队的地养鱼，但没包成，赵玉树和大备产生了矛盾。
27、证人陈某4证言，证实其丈夫叫陈某1（乳名大备）。2017年1月28日中午大备在他老爷陈某3家喝酒，其在场时大备喝了一次性纸杯半杯白酒，后其去玩牌了。约3点多钟，大备堂弟陈宗奇对其说“大备被打了，人到凤阳县医院了。”其到凤阳县医院，医生正在给大备抢救。大备和赵玉树之间有矛盾，去年大备在其村前赵队承包鱼塘，赵玉树不给包，并把大备包的鱼塘埂挖了。其没见大备拿过一个三角形尖头，把子是圆形铁管子的工具。
28、证人陈某5证言，证实1月28日下午约3点钟，其在大备（陈某1）家门口玩时，来了三四个人，有个人说“我是大备朋友，大备被打了，人在县医院。”其看见大备老婆陈某4在其家干牌，就对陈某4说大备被打了，陈某4和其就坐陈某3的车来到凤阳县医院。
29、证人崔某证言，证实今年元月28日下午1点多钟，陈某1到其家说“帮你家汽车借我用一下，我去接人的。”其说好，他就上二楼找到汽车钥匙去到袁海林家门口把其家金杯面包车开走了。车里什么东西都没放。他是空手过来的，其没有看见他拿东西，也没看见他把长的、红缨枪样式的工具放到车里。其家里也没有长的、像红缨枪一样的东西。当时袁某1和家属不在家。
30、证人袁某1证言，证实今年元月28日下午2点30分左右，其和袁某2在李浩家玩。李某开车到李浩家喊其和袁某2上车，李某说“陈某1喝多了跟人家吵架的，我们过去看看顺便帮车开回来。”其三个开车到张王村村庄中间，派出所的警车超过，其等人紧跟在后到了鱼塘现场东边，车停在警车后头。赵玉树家有五六个人在场，其看见赵玉树手拿一个铁枪说是陈某1的，还有一把铁锨，赵玉树说是他自己的，看到陈某1被打昏迷睡在地上，头朝东，嘴上豁掉了，耳头也豁掉了，派出所人叫赶快抬上车抢救。后来其帮其家车开回家了。在28号中午1点37分，陈某1打电话给其说“借车送人。”其说“你去开去。”其不在家，他从其老妈崔某手里开去的。他借其家的车是浙Ｂ×××××金杯面包车，车里什么东西都没有。
31、证人袁某2证言，证实今年元月28日下午，其和袁某1在李浩家玩的，李某接陈某1电话讲陈某1跟人吵架了，叫去看看的，其也去的。其到那看见陈某1已被人打伤睡倒地上。去的时候遇到派出所车子超其车的，其等人就跟派出所车后边去的。现场一辆银灰色面包车和桔黄轿车比其到的早。
32、证人巨某证言，证实今年1月28日下午2点55分，陈某1打电话给其丈夫李某，当时李某在隔壁李宝同家打扑克牌，手机放家里充电的，其接的电话，陈某1讲“李某可在家？”其说没在家。其一听他喝多了，讲的是酒话，含含糊糊的又说“你叫小浪来帮我打架，打出事我去蹲。”其说“你喝多了，让你媳妇给你接家去。”其很生气就把电话挂了。然后其到李保同家对李某说“你去对陈某1媳妇说他喝多了，叫帮他弄家睡觉去。”李某不愿意去，其说“陈某1喝的太多了，听口气讲话都不清楚，你去找他媳妇帮他弄家去。”然后李某开其家别克车去的。
33、证人李某证言，证实今年大年初一（2017年1月28日）中午其在邻居李宝同家玩牌，手机扔在家里，没过一会，妻子巨艳方找到其说“大备嗓子都喝硬了，打电话来说，要和人干仗，你赶紧去和他媳妇说下，别闹事。”大约过了十几分钟，其开车准备过去看看，遇见袁某1和袁某2，其跟他俩说“大备跟人打架了，我过去看看。”袁某1说“我车被他开去了，别再撞到人。”其说“你俩上来，我们一起去。”其和袁某1、袁某2开车到路边遇到警车，其跟着警车一直走到赵玉树家鱼塘，其下车和派出所民警一起来到鱼塘埂上，看见大备头朝东北，面朝上躺在鱼塘埂上，脸上左边嘴角流血了，赵玉树站在鱼塘梗上手里拿着一把铁锨和一把类似矛的铁质器具，距离鱼塘埂东侧大约几十米的地方站了几个人。民警拨打120给医院，其在场的人将大备抬上警车，赵玉树就说“是我打的，该瞧瞧，该蹲蹲。”其开车到大备家和大备叔爷说“大备跟人打仗了，伤的不轻，你们家人去看看。”其开车将大备家亲戚送到凤阳。铁锨就是家用的平头铁锨，类似矛的铁质器具是三角形尖头，把子是钢管焊接的。听说双方因为鱼塘的事情闹过矛盾。陈某1是2017年1月28日下午2点55分给其打电话的。
34、证人沈某证言，证实李宝同是其儿子。1月28日其看到李某在其家门口的，后来被他老婆喊回家了，李某有没有在其家打牌记不得了。
35、证人赵某7证言，证实其是赵玉树小儿子，1月28日下午1点多钟，其姐给其打电话说陈某1（大备）到叔叔赵玉之家找其爸，估计要闹事，叫其去到其爸鱼塘上看看。其开车到鱼塘后看见爸在鱼塘的铁片房里睡觉，爸问其来搞什么，其说听赵玉之说大备来闹事的，可有什么事？爸说这大年初一，哪个没有事跑到鱼塘来闹事。其就开车回家了。两三点钟的时候，爸打电话给其说大备被他打倒了，叫其赶紧开车把大备拉去瞧。其开车到鱼塘以后看到有三辆车停在那里，其爸的三轮摩托车、大备开的一个金杯车、赵玉之开的一辆面包车，其下车后看到赵玉之离其爸有大几十米、一百米左右，大备躺倒在鱼塘下面的坝梗上面，爸站到大备前面一点，他一手拿的铁锨，一手拿的那种像自制的红缨枪的东西。爸说派出所的车马上就到了，叫其等人不要过去，等派出所的人来了一起弄。派出所的车子在其到了以后二三十秒就到了，在派出所车子后面还跟了一辆银灰色轿车，车上三个人，应该是大备喊来的，一个叫袁某1、一个叫李某。派出所的人来了以后在场的人一起去抬的大备，感觉大备中午应该喝的酒，有酒气。其开的是橙色的MG6轿车，牌照是浙Ａ×××××，赵玉之开的是银灰色面包车，牌照的尾数是199。听说其爸跟大备因为搞鱼塘产生的矛盾，大备要在前赵队的地上搞鱼塘，后来因为各种原因没有搞成，他认为是其爸造成的，以前也找其家闹过。
36、证人刘某1证言，证实赵玉树是其老婆赵某11香的二叔。大年初一（2017年1月28日）其在大哥家吃饭，赵某11香在她娘家吃饭的，下午3点多钟，赵某11香给其打电话说“有人找我二叔赵玉树打架，你来看看。”其到赵玉树大儿子赵某8开的国宝饭店以后看到赵某6，赵某6说“赵玉树把陈某1打倒了，人都送到医院了。”其和赵某6一起开车去到凤阳县医院。后来才知道赵玉树和陈某1是在赵玉树的鱼塘边上打架的。
37、证人赵某8证言，证实其是赵玉树大儿子。1月28日中午12点多，其家三口一起开车到临淮面粉厂接过其岳母以后，到其家饭店里提过东西准备一起到五河岳父家去，中间其老爷赵玉之给其打电话说陈某1（大备）到他家不知道是找其爸赵玉树还是找其的，估计要闹事。其说没有事，他找找就是。其爸当时也打了其电话，问其家国宝去不去他外公家，其他的没有说。然后其就开车去五河岳父家了，2点40分左右到岳父家以后，其准备出来买东西，接到赵玉之的电话，他说其爸赵玉树跟大备打架了，让其赶快回来。其就开车往回来了，路上弟弟赵某7也跟其通话的，赵某7说大备脸上和耳朵受伤了。其爸中间也给其打的电话，说大备现在被他打倒了，叫其赶快回来。其到家是三四点钟。听说其爸和大备是因为搞鱼塘产生的矛盾，大备要在前赵队的地上搞鱼塘，后来因为各种原因没有搞成，他认为是其爸造成的，以前也找其家闹过。
38、证人赵某9证言，证实赵某8是其女婿，今年大年初一中午其在临淮家里吃过饭，2点钟左右，其女婿赵某8、女儿王某2带外孙赵国宝一起开车来接其往五河去走亲戚的，路过国宝酒楼时，赵某8下车去提的烟和洒，然后一起开车到五河，到五河头铺其小女儿家时是下午三四点钟，这时候赵某8接到他家人电话讲他爸赵玉树和人打架了，然后赵某8就一个人开车回去了。后来听家人讲赵玉树和一个姓陈的人打架的。
39、被告人赵玉树供述，供认其乳名叫小由。1月28日下午1点多钟，其接到弟弟赵玉之电话问其是否与陈某1（乳名大备）两个发生矛盾，说陈某1来找其了。因往年其和陈某1因为鱼塘闹过矛盾，其听到这，赶忙骑电瓶三轮车往鱼塘上去，经过国宝酒楼的时候，其从国宝酒楼门口拿了一把铁锨放在三轮车上，就往鱼塘去了，其把三轮车停在离鱼塘上房子东侧八十米的路上，看陈某1还没来，就在鱼塘上的房子里睡觉。下午2点多钟，正睡得迷迷糊糊的，听到有车声音，听到陈某1打电话给别人说“人在鱼塘上呢，你们来，带刀来把他治死。”当时其就打电话报警了，其起来看他已到其的电瓶车跟前，手里拿着一根红缨枪，陈某1手指着其说“我日你妈小由子，今天你别装孬种，我今天给你治死。”其说“我在这呢，哪儿都不去。”陈某1手持红缨枪往其跟前冲来了，当时其的鱼塘上有一把铁锨，其拿起铁锨，陈某1到其近前用红缨枪向其戳来，其用锨向他砍去，锨把子比他的红缨枪长一些，而且其站在塘埂上，地势比他高，他没戳到其，其的锨头子划到他的嘴了。他又拿枪向其戳来了，其双手拿铁锨从右向左平着打，没打到大备，接着其双手拿着铁锨从左向右平打，结果锨头子把他的右耳朵划伤了。打到以后，他就往右后方摔倒了，是直挺挺倒下去的，他倒下去以后又坐到地上的，还从口袋里掏手机出来看的，看了一下没有几秒就又睡倒了，其怕他再拿红缨枪戳其，把他身旁的红缨枪拿到其手里了，其就打派出所电话说“人被我打倒了，你们来把人拉去瞧瞧。”之后没有几分钟，赵玉之跟几个人就开车过来了，赵玉芝下车朝其跟前走，其说“别到我这来，大备先打我的，我已经报警了。”他就不朝其跟前来了，这时派出所来人，紧接着枣巷街上去了几个人，是陈某1之前打电话喊去的，其和民警将陈某1抬上车送医院了。陈某1用的红缨枪是他带去的，把子是用钢管焊接的，长度约1.5米左右。锨是放在鱼塘上干活用的，平头子的铁锨，木把子加头约1.7米。赵玉之等人是其在听到大备打电话喊人要来砍其的时候，其打电话给赵玉之的跟他说“大备要带人来打我，你赶紧带人来看看。”其把大备打倒之后，赵玉之等人才过来的。打架的地点路面是其用水泥块、石头、砖头垫上的。
40、凤阳县公安局刑事科学技术室（皖）公（凤）鉴（死）字（2017）19号法医学尸体检验鉴定书、照片，证实陈某1的伤情符合减速性脑组织损伤特点，即当运动的头部撞击于相对静止的物体（如跌倒、坠落或车内人员撞击车壁等），颅脑由恒速甚至加速运动突然减速或静止，因而造成的脑损伤；其右颞枕部下方至右耳廓、左口角外侧、右手中指伤口均为条状且相应处骨骼均无骨折，同类致伤物可以形成。陈某1系颅脑损伤、颅内出血死亡。
41、滁州市公安司法鉴定中心（滁）公鉴（理化）字（2017）10号理化检验报告，证实在陈某1血样和胃内容物中均未检出敌敌畏、毒鼠强、安定等药毒物。
42、滁州市公安司法鉴定中心（滁）公某（DNA）字【2017】0086号法医物证鉴定书，证实在送检标有的“现场地面上可疑斑迹1、2、3、4、5”、“铁锨正、反面可疑斑迹”、“黑色外套可疑斑迹剪片”、“蓝色牛仔裤可疑斑迹剪片”、“黑色皮带”、“红色运动鞋左鞋鞋底可疑斑迹擦拭物”检材上，均检见人血反应并检出相同基因型，经15个STR分型未能排除陈某1的样本，在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰的情况，支持上述血迹为陈某1所留，不支持为其他随机个体所留；在送检标有“红色运动鞋右鞋鞋底可疑斑迹擦拭物”的检材上，未检见人血反应；在送检标有“赵玉树血样”、“陈某1血样”的检材上，均检出基因型。
43、现场勘验笔录、现场方位示意图、照片，证实民警到场后发现陈某1面朝上躺在鱼塘埂上，赵玉树站在陈某1西侧。现场位于赵玉树家鱼塘埂东北角上，鱼塘埂高于地面约半米，地面由碎水泥石块垫成，在地面碎石块上有三处血迹呈南北向排列，在最北侧血迹西侧有一根类似红缨枪的三尖铁头焊接钢管的自制器具，在自制器具西南侧平放着一把平头铁锨。
44、辨认笔录及照片，证实经赵玉树辨认指出4号铁锨即为其作案时所使用的铁锨。
45、视听资料，证实枣巷派出所民警出警到现场后的现场以及赵玉树现场向民警陈述打倒陈某1的情况；赵玉树、赵某8、赵某7在案发前的行踪情况；公安民警电话询问证人巨某、袁某1、黄某的情况。
原判根据上述事实和证据，认为被告人赵玉树的行为已构成故意伤害罪。鉴于其系自首，依法减轻处罚；达成民事赔偿协议并已履行，得到被害方谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人赵玉树犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；对被告人赵玉树犯罪使用的铁锨一把予以没收。
赵玉树上诉称其系正当防卫或防卫过当，原判量刑过重。
辩护人认为赵玉树系正当防卫，不构成故意伤害罪。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人赵玉树及其辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
现针对控辩双方争议的焦点问题，结合本案事实及证据，综合评判如下：
一、关于赵玉树及辩护人提出正当防卫或防卫过当的意见
对于赵玉树提出其系正当防卫或防卫过当，辩护人提出赵玉树系正当防卫，不构成故意伤害罪的意见。经查，首先关于红缨枪的来源。上诉人赵玉树供述陈某1拿红缨枪戳其；而证人赵玉之、赵某1、赵某2、赵某5证言虽证实当天中午陈某1到赵玉之家找人，但均未提及陈某1拿红樱枪；证人陈某4、陈某2、陈某3证言证实当天中午陈某1在陈某3家喝酒，没有看到陈某1拿红樱枪等工具；证人崔某证言，证实当天陈某1到其家借车，车里没有什么东西。故赵玉树供述陈某1用红缨枪戳其一节，仅有被告人一人供述，无其他证据能够佐证。其次，从上诉人的主观方面看，赵玉树在接到赵玉之电话后，就已知晓陈某1要去找他，其从国宝酒楼门口拿了一把铁锨放在三轮车上带到鱼塘以防陈某1到鱼塘闹事；陈某1到鱼塘后二人对话并发生打斗，互殴中赵玉树持铁锨砍向陈某1，致伤陈某1嘴角和耳朵，并致陈某1倒地过程中头部撞击地面致颅脑损伤、颅内出血死亡。结合其事前知晓、准备工具、打击行为的力度及攻击性可以判断双方都具有侵害对方身体的意图，属相互斗殴，赵玉树的行为不具备防卫性质，不符合《中华人民共和国刑法》关于防卫的构成要件，不能认定为正当防卫或防卫过当。上诉人及辩护人的上述意见，与查明的事实不符，与法无据，不予采纳。
二、关于被害人陈某1是否有过错方面
本案从案发起因来看，证人徐某1、刘某2举出警情况说明、受案登记表、通话记录，证人赵玉之、赵某1、赵某2、赵某3、赵某4、赵某5、巨某、李某、袁某1、袁某2等人证言，可以证实2017年1月28日下午陈某1酒后找被告人赵玉树滋事，且打电话邀人帮其打架，陈某1找到赵玉树后双方发生互殴，陈某1对本案的发生有明显过错。
综上，本院认为，上诉人赵玉树在与他人互殴中故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。案发后，赵玉树主动打电话报案并在现场等候，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；其亲属与被害人亲属达成民事赔偿协议并已履行，得到被害人亲属谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。本案系由被害人陈某1引发，陈某1对本案的发生存在明显过错，可酌情对上诉人赵玉树从轻处罚。一审对此未予认定，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126刑初269号刑事判决第二项，即对被告人赵玉树犯罪使用的铁锨一把予以没收。
二、撤销安徽省凤阳县人民法院（2017）皖1126刑初269号刑事判决第一项，即被告人赵玉树犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
三、上诉人赵玉树犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即刑期自2017年1月29日起至2022年1月28日止。)
本判决为终审判决。
审判长 樊朝勇
审判员 李文业
审判员 陈 丽
二〇一八年六月十九日
书记员 程 影
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。