海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1568号
上诉人（原审原告）：郑平。
委托诉讼代理人：许著货。
被上诉人（原审被告）：海南国新贸易有限责任公司。
法定代表人：郑沐林。
委托诉讼代理人：李春光。
上诉人郑平因与被上诉人海南国新贸易有限责任公司（以下简称国新公司）产品销售者责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2016)琼0271民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑平上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2016)琼0271民初5417号民事判决，改判支持郑平一审的全部诉讼请求；2.判令国新公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院判决逻辑矛盾，在判决认为部分与查明部分的事实认定相互矛盾。
一审法院在查明部分已认定三亚市食品药品监督管理局“对国新公司未在其柜台的明显位置如实公布‘鱼胶-
赤嘴鱼’的名称、产地、生产者或者销售者名称或者姓名等信息的行为，给予警告的处罚”。可见，行政机关已明确界定国新公司未如实公布产品信息，属于“三无”产品。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（一）、（八）项的规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者。”已经证明国新公司存在隐瞒涉案鱼胶真实情况的行为而构成对消费者的欺诈，但令人无法理解的是一审法院却又称“郑平亦未能提供有效证据证明国新公司向其出售涉案‘鱼胶一赤嘴鱼’时存在隐瞒产品真实情况等欺诈行为”，认定事实的逻辑前后矛盾。
二、一审法院认定事实不清。对涉案产品是属于预包装食品还是散装食品未予查明，更未对涉案产品无论是预包装食品还是散装食品都应当标注法定内容予以查明，存在故意回避案件重要事实的嫌疑。根据郑平提供的购物小票和《三亚国新酒类名酒超市商品批发签单出货单》证实，涉案的产品以包装好的形式，以盒为单位进行销售，属于预包装食品。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求:(一）有产品质量检验合格证明；（二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；(四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。”《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；(五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”作为预包装食品，应当标注上述法定信息，以便于消费者了解涉案产品的各项真实情况。如果涉案产品属于散装食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十八条的规定：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。”国新公司应当依法标注法定应当标注的内容，以便于消费者了解涉案产品真实情况。
但涉案产品的包装上什么内容都没有，即国新公司销售的涉案产品明显没有依法告知消费者涉案产品的任何真实信息。同样依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（一）、（八)项以及第十六条第二款的规定，已经构成对消费者的欺诈。
但一审法院对重要事实却不做调查，遗漏重要事实，属认定事实不清，故意回避，以达到避重就轻的目的。
三、一审法院未查明涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，同样认定事实不清。
《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：“食品安全标准应当包括下列内容:(四）对于卫生、营养等食品安全有关的标签、标志、说明书的要求；（六)与食品安全有关的质量要求。”第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂。”涉案产品包装上没有标注任何信息，甚至连生产日期、保质期关乎产品是否在安全食用期范围内的信息都没有，且在销售时也没有提供质量合格证，已经违反上述有关食品安全标准的规定，并存在致消费者误食过期食品的安全隐患，属于不符合食品安全标准的食品，故国新公司销售不符合食品安全标准的食品已构成对消费者的欺诈。但一审法院却未对此予以查明和认定，属于认定事实不清。
四、涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，且在销售时没有质量合格证而属于禁止销售的产品，且行政机关已经认定其违法，消费者要求退还货款合法有据，一审法院对此置之不理，与法相悖。第一，涉案产品属于不符合食品安全标准的食品。第二，根据三亚市食品监督管理局所引用的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》中第十二条第二款的规定：“销售者无法提供食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件的，集中交易市场开办者应当进行抽样检验或者快速检测；抽样检验或者快速检测合格的，方可进入市场销售。”涉案产品在取得检测合格证之前是不得上市销售的，而涉案产品在郑平购买时并未提供质量经检测合格的证件，是不得进入市场销售的。第三，根据三亚市食品药品监督管理局出具给郑平的回复证实，国新公司向郑平所销售的产品存在违法行为，且已经进行了警告的行政处罚，即国新公司的销售行为属于违法销售行为，涉案产品属于违法产品。无论涉案产品属于哪一种情形，都属于不符合法律规定的产品，故国新公司将不符合法律规定的产品销售给郑平，郑平作为消费者依法有权要求国新公司退还郑平的购货款。因此，郑平要求退还货款并无不当，但一审法院予以驳回，完全有悖于法律规定和本案事实。
综上所述，为维护郑平的合法权益，特依法提起上诉。请求二审法院依法予以改判，支持郑平的上诉请求。
被上诉人国新公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，郑平的上诉没有事实依据。
（一）国新公司不存在欺诈行为。涉案鱼胶是国新公司通过合法的渠道和来源、以合法的方式购买的，也是在国新公司的店面通过合法的方式销售给郑平。该鱼胶属于地方特色渔副产品，产自广东南澳港口，由渔民纯手工制作，不含任何添加剂，经三亚市药监局检验，属于完全符合食品安全标准的合格食品，在双方交易过程中，国新公司并未进行虚假宣传，也不存在欺诈行为。
（二）包装盒不是鱼胶的专用包装，郑平购买时完全知悉此事。涉案鱼胶属于散装食品，国新公司销售时也是以散装形式销售的，在郑平的强烈要求下，为了美观和便于携带，国新公司才将用于包装燕窝的包装盒免费提供给郑平使用，郑平是在对该鱼胶的生产场地、生产商、包装方式等基本信息清楚了解之后自愿购买，并非是在国新公司的广告宣传和诱导下购买，国新公司不存在任何欺诈行为。包装盒没有标识不等于被包装的产品是“三无”产品，郑平的上诉实乃滥用诉权。
二、一审判决适用法律正确，郑平的上诉请求没有法律依据。
（一）郑平购买鱼胶的行为不属于“消费”行为。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的行为才属于消费行为。而本案中，郑平一次性花费几万元购买一大批从来不了解的鱼胶，用于个人食用，这并非一般公众所能认知的消费行为，不是消费行为就不能由《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。
（二）郑平未提供有力证据证明国新公司存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的适用前提，应承担举证不能的败诉后果。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。该法条适用的前提有二:一是经营者存在欺诈行为，二是经营者的欺诈行为给消费者造成了损失。本案中，这两个前提均不具备：第一，国新公司不存在欺诈行为。涉案鱼胶是国新公司通过合法的渠道和来源、以合法的方式购买的，也是在国新公司的店面通过合法的方式销售给郑平，在双方交易过程中，国新公司并未进行虚假宣传，也不存在欺诈行为。第二，郑平并未发生任何损失。涉案鱼胶是经过检验检疫合格的合法商品，并未发生任何实际损失。因此，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条不能适用于本案。
综上所述，郑平的上诉请求既无法律依据，也无事实依据，应依法驳回上诉，维持原判。
上诉人郑平向一审法院起诉请求判令：一、国新公司退还郑平购物货款47400元，并三倍赔偿郑平142200元，共计189600元；二、国新公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月17日，郑平在国新公司购买三盒“鱼胶-
赤嘴鱼”食品，并通过POS机刷卡方式支付了货款47400元。庭审中，郑平主张国新公司销售“三无”产品、隐瞒产品真实情况，存在欺诈行为，要求国新公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向其退还货款并三倍赔偿损失，但未能提供有效证据证明其主张。
另查明：郑平曾投诉国新公司销售无任何法定的标签标识的“鱼胶-赤嘴鱼”，三亚市食品药品监督管理局于2016年7月27日作出回复，认定“鱼胶-
赤嘴鱼”属于食用农产品，但不属于应当包装的食用农产品，也不符合预包装食品的定义，不适用《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，销售“鱼胶-
赤嘴鱼”可以不进行包装，但应当在摊位（柜台）的明显位置如实公布食用农产品的名称、产地、生产者或者销售者名称或者姓名等信息。并对国新公司销售的“鱼胶-
赤嘴鱼”进行抽样送检。经检验，该鱼胶符合《动物性水产干制品卫生标准GB10144-2005》规定。且对国新公司未在其柜台的明显位置如实公布“鱼胶-
赤嘴鱼”的名称、产地、生产者或者销售者名称或者姓名等信息的行为，给予警告的行政处罚。
再查明：国新公司的经营范围为烟、酒、百货、服装、五金、灯具、水果、蔬菜、家电、茶、副食品。
一审法院认为，郑平在国新公司购买三盒“鱼胶-
赤嘴鱼”，有购买发票、POS机刷卡回执为证，且双方均予认可，双方构成买卖合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，其内容和形式均未违反国家法律、行政法规的效力性、强制性的规定，属有效合同。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍…”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，郑平要求国新公司退还货款并三倍赔偿损失的主要理由是国新公司销售“三无”产品，隐瞒产品真实情况，存在欺诈行为。根据三亚市食品药品监督管理局的回复，涉案“鱼胶-
赤嘴鱼”不属于应当包装的食用农产品，可以不进行包装，经检验符合《动物性水产干制品卫生标准GB10144-2005》规定，且郑平亦未能提供有效证据证明国新公司向其出售涉案“鱼胶-
赤嘴鱼”时存在隐瞒产品真实情况等欺诈行为，故郑平要求国新公司退还购物货款47400元，并三倍赔偿损失142200元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回郑平的诉讼请求。一审案件受理费4507元（郑平已预缴，并已减半收取），由郑平负担。
本院二审期间，郑平围绕上诉请求提交了一份视频，该视频记录了郑平在国新公司购买“鱼胶-
赤嘴鱼”时的过程，但不能证明国新公司出售商品时有欺诈行为。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，郑平在国新公司购买三盒“鱼胶-
赤嘴鱼”，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容和形式均未违反国家法律、行政法规的效力性、强制性的规定，属有效合同。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。郑平要求国新公司退还货款并三倍赔偿损失的主要理由是国新公司销售“三无”产品，隐瞒产品真实情况，存在欺诈行为。根据三亚市食品药品监督管理局对郑平投诉的回复，认定“鱼胶-
赤嘴鱼”属于食用农产品，不属于应当包装的食用农产品，可以不进行包装，经检验符合《动物性水产干制品卫生标准GB10144-2005》规定。诉讼中，国新公司也提供了涉案鱼胶的进货渠道和来源。在双方交易过程中，国新公司并未进行虚假宣传，也不存在欺诈行为，且郑平亦未能提供有效证据证明国新公司向其出售涉案“鱼胶-
赤嘴鱼”时存在隐瞒产品真实情况等欺诈行为，以及国新公司作为经营者的欺诈行为给郑平造成了损失。涉案鱼胶是经过检验检疫合格的合法商品，郑平未发生实际损失。至于三亚市食品药品监督管理局在回复中称，已对国新公司未在其柜台的明显位置如实公布“鱼胶-
赤嘴鱼”的名称、产地、生产者或者销售者名称或者姓名等信息的行为，给予警告的行政处罚，系行政机关依职权作出的处罚行为，但不能以此认定国新公司提供的鱼胶有欺诈行为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故郑平要求国新公司退还购物货款47400元并三倍赔偿损失142200元，于法无据，本院不予支持。
综上所述，郑平的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4507元（上诉人郑平已预缴4507元），由上诉人郑平承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 李柔翰
审判员 王晓艳
二〇一七年二月八日
书记员 贺素贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。