四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2809号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆北方建设集团有限公司
法定代表人：冯立，董事长。
委托诉讼代理人：杨波，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王敏，男，汉族，生于1977年5月2日，住南充市嘉陵区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈九龙，男，汉族，生于1954年8月21日，住南充市嘉陵区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：弋英宴，男，汉族，生于1972年6月10日，住南充市嘉陵区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：任成术，四川智典律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁梁，四川智典律师事务所律师。
上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人王敏、陈九龙、弋英宴建设工程分包合同纠纷一案,不服南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初字第2028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北方公司上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人向北方公司支付175680元，并由三被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实及理由：案涉工程款已经结算，被上诉人亦签字确认，结算金额应作为结算依据。本案不应进行鉴定，一审认定双方同意鉴定系事实错误，鉴定结论亦不具有科学性和公正性。鉴定结论中包含的11个小项中出场费、施工供风设施、施工照明设施费用应由上诉人负担，应当计价外，其余8项内容均由上诉人购买、施工，故不应给被上诉人计价。安装工程一切险及第三者责任险均由上诉人购买，不应再给被上诉人认定6400.07元；工地上的安全文明生产措施由上诉人负责，被上诉人不应分享；雷管等火工品费用鉴定机构没有以实际发生额进行计算，少扣减128805元，鉴定结论漏扣减部分分支、钢材项目费用，鉴定扣减材料金额529739.27元错误。一审未扣减应当扣减的电费、机械租赁费、施工质量不合格的损失和罚款，应予纠正。停工期间只有2名工人看守工地，原审认定6万元停工损失错误。
陈九龙等三被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对方所称的结算不能作为最终结算依据，因为只包括了某项的大致情况，没有包括所有费用，特别是进出场费、安全文明施工费、临时设施费等应通过鉴定来确定价款。
北方公司一审诉讼请求：判令陈九龙等三人返还超付工程款244803元并负担资金利息和本案诉讼费用。
陈九龙、王敏、弋英宴反诉请求：北方公司向其支付工程欠款1316853.01元及利息、赔偿损失428844元，并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月28日，北方公司通过招投标方式与南充市嘉陵区升钟水库灌溉管理局签订了《升钟水库灌区二期工程嘉陵区南充干渠八标段工程施工合同》。后北方公司该项目负责人员与陈九龙三人达成协议，北方公司即将其承包的该工程中三清观隧道进口、君子坎隧道出口段工程转包给陈九龙三人，双方只是口头协议，未签订具体的书面施工承包合同。后在2015年12月，陈九龙等三人即购买了施工机械设备及部分施工所需材料并组织人员进场施工。施工至2016年7月29日，双方发生纠纷，协商无果，原因各执一词，北方公司随即单方终止解除合同，并起诉，提出上述诉讼请求。
另查明，陈九龙三人在施工过程中，因北方公司的其他标段在施工中的问题，造成陈九龙停工38天，存在人工费损失。
本案在审理中，对陈九龙三人已实际做的工程，一审法院在征求双方当事人同意后，委托了具有专业资质的鉴定机构即四川金光工程造价咨询事务所有限公司对其工程造价进行了鉴定，其工程造价不包含扣减除陈九龙三人已借支的345000元工程款及施工用电费（量不清）和陈九龙三人购买的施工机械设备及部分施工所需材料款外，北方公司应给付陈九龙三人工程款813611.21元。
一审法院认为，北方公司通过招投标方式与南充市嘉陵区升钟水库灌溉管理局签订的《升钟水库灌区二期工程嘉陵区南充干渠八标段工程施工合同》中所涉工程属于国家重点项目工程，依法不允许挂靠、转包，但北方公司作为国家建筑行业知名企业深知国家对工程承包的严格归定，不但违法转包，甚至转包给不具备专业资质的个人施工，因此，双方当事人之间的口头协议属无效协议。对导致本案纠纷的发生，北方公司应承担绝大部分主要法律责任；本案中陈九龙三人作为公民个人，是该工程的实际施工人，法律虽未禁止其承包施工，但因其不具备专业的建筑施工资质，对造成此纠纷，也应承担一定的法律责任。
本案的重点应是对陈九龙已实际做的工程的价值的结算问题，双方当事人对口头协议内容各执一词，结算结论天差地别，对此，应以一审法院征求双方意见，选定同意的四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论为客观的、合理合法的结算依据；同时，对于北方公司诉称陈九龙三人已做工程存在超欠挖的损失责任问题，因现场北方公司有技术人员，陈九龙是按北方公司现场技术人员要求施工，责任不在陈九龙三人，应由北方公司自行承担；对于北方公司要求扣除的电费因无具体的用电量，且实际上有其项目部、陈九龙等和其他施工队伍均在使用，导致陈九龙施工所用电量无法核算，对此，北方公司应承担举证不能的诉讼法律责任；对于因北方公司其他标段原因造成停工38天，陈九龙三人反诉要求赔偿工人误工工资的问题，酌情按陈九龙三人日平均发放工资的70%计算（543065元÷240天×38天×0.7）认定为60189.70元，在诉讼中因陈九龙三人未能提交已发生租赁设备费用的证据，对此不予支持；对于陈九龙三人购买的且北方公司签字认可的施工机械设备及部分施工所需材料款339196元，其中双方对价值94040元的部分设备及材料已自行折价抵扣90000元，予以认可，对另剩余的施工机械设备及部分施工所需材料，由北方公司按与陈九龙交接的书面清单，退还给陈九龙三人，如有损失，可另行主张权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百八十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：
一、新疆北方建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付王敏、陈九龙、弋英宴剩余工程款（扣减借支款）468611.21元；二、北方公司赔偿王敏、陈九龙、弋英宴停工损失60189.70元。三、驳回北方公司、王敏、陈九龙、弋英宴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2486元、反诉案件受理费9429元，共计11915元，由北方公司承担8340.50元，王敏、陈九龙、弋英宴承担3574.50元；另发生的鉴定费20000元，由双方各承担10000元。
本院二审审理查明，2016年8月4日，谢国晏代表北方公司与弋英宴共同签具了三清观进口、君子坎出口引水隧道结算支付表，该结算表载明的结算金额为负11181.08元。该结算表未载明超欠挖的价款和停工损失。一审法院委托鉴定移送表载明“现在审理过程中，由于被告不认可原告提交建筑工程结算表，原告本着尽快公平解决纠纷的意愿……申请贵院指定专业机构对涉案工程进行造价鉴定”。一审中，北方公司无共同委托鉴定的意思表示。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理的事实一致。
本院认为，北方公司将案涉工程分包给不具有建设工程施工资质的个人，故双方就案涉工程订立的口头协议违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。双方当事人在2016年8月4日对已完工程进行结算并形成的结算表系双方当事人的真实意思表示，具有民事协议性质。由于双方当事人形成了结算表，加之北方公司并未作出同意进行司法鉴定的意思表示，故一审不应启动对本案工程鉴定程序，而应按照结算表载明金额明确双方当事人的权利义务。由于北方公司在现场有技术人员对施工行为和施工质量进行监督管理，即便施工方有超欠挖施工行为，施工方亦可不予承担责任。由于北方公司的原因，致使陈九龙等人停工38天，北方公司应予赔偿陈九龙等人的停工损失，由于一审认定的停工损失60189.70元明显过高，加之停工后，陈九龙等有减少损失的义务，一审按三被上诉人日平均发放工资的70%的计算停工损失明显过高，对此，本院酌定停工人工费损失20000元。根据结算表载明的结算金额负11181.08元与北方公司应支付的停工损失20000元品迭后，北方公司尚应支付三被上诉人8818.92元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初字第2028号民事判决；
二、限新疆北方建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付王敏、陈九龙、弋英宴8818.92元；
三、驳回新疆北方建设集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回王敏、陈九龙、弋英宴的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2486元、反诉案件受理费9429元，二审案件受理费11915元，鉴定费20000元，共计43830元，由上诉人新疆北方建设集团有限公司负担5000元，被上诉人王敏、陈九龙、弋英宴负担38830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雅莉
审 判 员 雷发军
审 判 员 陈国兵
二〇一七年十一月三十日
法官助理 王婵轶
书 记 员 范云荣