浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1264号
上诉人（原审原告）：潘教清，经商。
上诉人（原审原告）：潘修国，职工。
上诉人（原审原告）：潘爱国，经商。
上诉人（原审原告）：潘晓飞，经商。
上诉人（原审原告）：吴冬兰。
上述五上诉人之共同委托代理人：吴元胜，男。
被上诉人（原审被告）：温州医学院附属第二医院，住所地温州市学院西路109号，组织机构代码47000593-0。
法定代表人：谷定英，该院院长。
委托代理人：吴成云，男。
委托代理人：夏海玲，浙江越人律师事务所律师。
上诉人潘教清等五人与被上诉人温州医学院附属第二医院（以下简称温医附二院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2010）温鹿民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人潘修国及上诉人潘教清等五人的共同委托代理人吴元胜、被上诉人温医附二院及其委托代理人吴成云、夏海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：潘教清与患者谷阿净系夫妻关系，潘修国、潘爱国、潘晓飞系夫妻两人的子女，吴冬兰系患者母亲。患者出生于1960年，既往有肺结核病史32年，支气管哮喘病史30年，慢性胃炎病史10余年，胆囊炎病史5年，高血压病史5年，发现血脂偏高1年。21年前行输卵管结扎术，10年前行阑尾切除术，有“利血平片、吗丁啉片”过敏史。曾因活动后胸闷气促气反复至温州医学院附属第一医院、温医附二院门诊就诊及住院治疗。2009年7月8日，因反复胸闷气促30余年，加重2月入住温医附二院吸呼内科。入院体检：神志清，精神可，体型肥胖，口唇无发绀，皮肤巩膜无黄染，浅表淋巴结未及肿大，颈静脉无怒张，肝颈静脉反流征（一），气管居中，两肺呼吸音低，两肺未闻及明显干湿啰音，心率100次／分，律齐，各瓣膜区未闻及病理性杂音，腹部稍膨隆，无反跳痛，未及包块，肝、脾肋下未及，双下肢明显浮肿，NS（一）。入院初步诊断：支气管哮喘（慢性持续性期），肺源性心脏病可能，高血压病，慢性胃炎，高脂血症。入院后完善相关检查，如心腹超声，血气分析等，予头孢唑肟针，来立信抗感染，甲强龙针抗炎，速尿片、安体舒通片利尿，络活喜控制血压等治疗。7月9日血气分析提示：PH7.44，PCO40.0mmHg，PO80.0mmHg，标准碳酸氢根25.5mmol／L。7月13日肺功能提示轻度限制性通气功能障碍，重度阻塞性通气功能障碍。8月13日上午查房，患者诉咳嗽，咳咖啡色胶冻样浓痰，量较前增多，全身乏力，行走不便，活动后呼吸困难，与前比较有加重，予停美罗培南针，改用泰能针和替考拉宁针抗感染等对症处理。8月13日15时30分患者自解小便后诉有胸部疼痛，右侧明显等表现，予以曲马多片口服后无明显缓解，故予查床头胸片、血尿淀粉酶，肝、肾功能等检查。8月13日6时35分病程录记载：血氧饱和度83-86%，心率130次／分。17时26分病程录记载：仍喘息明显，血氧饱和度降至60%左右，予改内护Ⅰ级，病重通知，ICU、麻醉科会诊。会诊后认为有气管插管指征，故气管插管，转ICU进一步治疗。患者于8月13日18时15分转ICU治疗，经抢救无效于19时22分死亡。死亡诊断：支气管哮喘急性加重，肺部感染，呼吸衰竭，右侧气胸，慢性肺源性心脏病，高脂血症，高脂血症，继发性柯兴氏综合症。此后，潘教清等五人认为温医附二院对患者实施的医疗行为存在过错应当赔偿相应的损失，经交涉未果，遂诉至原审法院。
经温医附二院申请，原审法院委托温州市医学会对温医附二院为患者实施的诊疗行为是否存在过错，与患者的死亡是否存在因果关系，是否构成医疗事故进行鉴定，温州市医学会经鉴定认为：医方对患者入院时“支气管哮喘（慢性持续性期），肺源性心脏病可能，高血压病，慢性胃炎，高脂血症”的诊断明确；入院后至8月13日下午病情变化前所采取的诊疗措施符合内科的诊疗规范；但在8月13日下午3时30分患者自解小便后诉有胸部疼痛、右侧明显等表现时，医方虽于下午4时分出具了“床头胸腹平片检查、立即执行”的临时医嘱，却在X线实际检查时间为5时41分，其间长达1小时41分，延误了对右侧自发性气胸的诊断；其次，床头摄片后未及时发现右侧气胸，故未及时行胸控闭式引流，丧失了抢救时机，因此，医方上述行为存在明显过失，与患者的死亡存在一定的因果关系，应承担一定的责任；结合患者存在陈旧性肺结核、重度阻塞性肺气肿、支气管哮喘急性加重期、右肺大泡、肺源性心脏病、高血压病、慢性胃炎、高脂血症等诸多基础疾病，并且，肺功能极差（重度阻塞性通气功能障碍，轻度限制性通气功能障碍），并发右侧自发性气胸（右肺压缩约20%）导致病情进一步恶化，另外，患者患病时间久且为了治疗支气管哮喘而需长期依赖激素，导致容易出现肺部感染、骨骼疼痛、柯兴氏综合症等病情，掩盖了病情，增加了疾病诊治的难度等三方面因素，综合分析认为，患者本身疾病严重等因素是死亡的主要原因，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。
另查明，除患者之外，吴冬兰还有6位子女。
潘教清等五人于2010年3月3日以温医附二院对患者未及时抢救致其死亡为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、温医附二院赔偿医疗费、误工费、陪护费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计428139元；二、温医附二院赔偿医疗事故死亡赔偿金428139元；三、退还已经支付的医疗费39000元。
温医附二院在原审中答辩称：首先，患者的死亡主要在于本身基础性疾病严重，系其死亡的主要原因，医院承担次要责任，仅承担30%的赔偿责任。其次，赔偿清单里的部分数额没有法律与事实依据。第一项诉讼请求中的赔偿医疗费用与第三项诉讼请求有重复之处。8月13日之前的诊疗行为潘教清等五人没有异议，该部分医疗费用由潘教清等五人自行承担，共计35987.13元。有争议的医疗费用只有3305.96元。关于误工费、陪护费的计算期间也应当为8月13日之后至出院期间。关于丧事费，其没有异议，被抚养人生活费应当以当地居民最低生活保障水平计算而非平均生活费，并且还要扣除其他抚养人应当承担的份额。关于交通费，以就医时间、地点相对应，潘教清等五人没有提供相关交通费票据，要求赔偿1200元交通费，明显过高。关于精神损害抚慰金，以居民年平均生活费计算而非年平均收入，不超过6年，结合本案医方只承担次要责任，故不宜以按6年计算。关于死亡赔偿金，医疗事故中没有此项损害赔偿。
原判认为：发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。由于潘教清等五人在发生争议没有及时要求对查房记录、会诊意见、病程记录等病历资料予以封存，又未提供证据证明温医附二院存在事后修改、填补与更换病历的行为，而温医附二院提供的2009年8月13日之前的病历资料本身亦不存在明显的被事后填补、修改与更换的疑点，因此，对于潘教清等五人质疑上述病历存在缺漏与不真实的质证意见不予采纳。由于鉴定机构综合分析病历资料的内容与床头X光片的成片时间对温医附二院2009年8月13日的医疗过程作出认定，该认定分析合理故予以采信。由于患者于2009年8月13日下午病情突然恶化时，温医附二院对当日下午4时出具的“床头胸腹平片检查、立即执行”的医嘱直至5时41分才予以执行，其间间隔长达1小时41分从而延误了对患者右侧自发性气胸的诊断，并且，在床头摄片后未及时发现患者右侧气胸，因而未能及时行胸腔闭式引流，从而使患者丧失了抢救时机，经鉴定温医附二院的上述行为存在明显过错，并与患者的死亡存在一定的因果关系，已构成一级甲等医疗事故，结合鉴定机构关于温医附二院应当对本案医疗事故承担次要责任的认定，故确认温医附二院应当对其过错所造成的损害后果承担40%的赔偿责任。温医附二院应当赔偿的相关费用为医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用，以及治疗期间患者所遭受的误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费等损失，但不包括为治疗原发病所产生费用与损失。由于温医附二院的医疗过错行为为2009年8月13日下午为临时应对患者病情恶化所采取的医疗行为，该医疗行为与2009年8月13日之前患者住院期间为治疗患者原发疾病所实施的医疗行为是相互独立的医疗行为，并且经鉴定温医附二院在2009年8月13日之前对患者原发疾病实施的医疗行为符合医疗规范，因此，潘教清等五人要求赔偿温医附二院因该期间的医疗行为所产生的医疗费用，以及患者由此遭受的误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费等费用缺乏法律依据，故不予支持。由于温医附二院于2009年8月13日下午为应对患者突发性病情恶化所采取的医疗行为存在拖延执行医嘱、漏诊等医疗过错行为并已构成医疗事故，因此，温医附二院应当依据责任程度退还由此产生的医疗费用，并赔偿患者由此遭受的误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费等损失。由于温医附二院没有提供证据将2009年8月13日发生的为临时应对患者病情恶化所采取的医疗费用从当日产生的全部医疗费用中区分出来，故应承担举证不能的不利后果，故确定温医附二院应当依据当日发生的医疗费用与责任程度向潘教清等五人退还的医疗费用1322元（3305.96×40%≈1322）。温医附二院应当赔偿误工费损失按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资确定为42元（105.3×40%≈42）；住院伙食补助费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为12元（30×40%≈12），陪护费按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资确定为42元（105.3×40%≈42），住宿费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准每天150元确定为60元（150×40%=60），交通费酌情确定为40元（100×40%=40）。医疗事故造成患者死亡的，医疗机构应当赔偿按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算（浙江省上一年度职工月平均工资计算6个月）的丧葬费与按照户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算的患者生前被扶养人生活费（以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，60周岁以上的，不超过15年。）因此，温医附二院还应当赔偿潘教清等五人丧葬费5496元（27480÷2×40%=5496），生前抚养的吴冬兰生活费3497元（340×12×15÷7×40%≈3497）。此外，医疗事故造成患者死亡的，医疗机构应当赔偿参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，计算费用的人数不超过2人，据此，温医附二院应当赔偿潘教清等五人因参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费分别为80元（200×40%=80）、842元（105.3×10×2×40%≈842）与1200元（150×10×2×40%=1200）。因温医附二院的医疗事故给潘教清等五人带来相应的精神痛苦，温医附二院还应给予相应的赔偿以抚慰其精神伤痛，该精神抚慰金的数额按照温医附二院的责任程度与损害后果，按照医疗事故发生地居民年平均生活费酌情计算4年确定为66732元（16683×4=66732）。由于温医附二院的医疗过错行为已构成医疗事故，应当按照《医疗事故处理条例》的相关规则进行赔偿，由于《医疗事故处理条例》未规定医方应当赔偿因医疗事故死亡的患者的家属死亡赔偿金，因此，潘教清等五人要求温医附二院赔偿死亡赔偿金的诉讼请求缺乏法律依据，故不予支持。据此，温医附二院应当赔偿潘教清等五人各项经济费用75462元（1322＋42＋12＋42＋60＋40＋5496＋80＋842＋1200＋66732＝75868，其中由吴冬兰独享的抚养费3497元除外）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条、第五十一条的规定，判决：一、温医附二院于判决生效之日赔偿潘教清等五人医疗费、住院伙食补助费、陪护费、住宿费、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金，以及参加丧葬活动的直系亲属所需交通费、误工费、住宿费共计75868元；二、温医附二院于判决生效之日赔偿吴冬兰抚养费3497元；三、驳回潘教清等五人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12754元，减半收取6377元，由潘教清等五人负担4254元，温医附二院负担2123元。
宣判后，潘教清等五人不服，上诉称：一、原判程序错误。1、原审法院没有同意潘教清等五人依法对温州医鉴（2001）001号《医疗事故技术鉴定书》的再次鉴定申请，剥夺了潘教清等五人的诉权，因此，要求在二审中再次鉴定。2、在开庭时要求变更诉讼请求应当予以准许。3、本案案情复杂、应该转为普通程序审理。二、原判认定事实错误。1、漏诊、误诊是引起患者死亡的主要原因。2、温医附二院伪造、修改、补写病历逃脱医疗责任。3、温医附二院不采取及时抢救、延误了抢救的最佳时间，导致不至于死亡的患者死亡的悲惨事故。4、赔偿的项目和数额的认定错误。三、原判适用法律不当。1、原判适用《医疗事故处理条例》而对潘教清等五人主张的死亡赔偿金不予支持，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定了该项赔偿，如果单纯适用《医疗事故处理条例》，使得构成医疗事故比一般性医疗过错反而赔偿更少，由此将使判决结果显失公平。2、按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，将医疗过失行为责任程度分为：完全、主要、次要、轻微责任，相对应民事责任为损失额的100%、75%、50%、25%。本案的赔偿比例应该是50%而不是40%。请求撤销原判，依法改判，本案诉讼费由温医附二院负担。
温医附二院答辩称：一、原审程序符合法律规定，不存在错误。首先，潘教清等五人没有对温州市医学会的鉴定书提出过再次鉴定申请。其次，原审法院对于上诉人在原审的诉讼请求均进行了审理。再次，本案诉前调解时委托了鉴定，双方对鉴定结论没有提出异议，立案后法院认为本案事实清楚、权利义务关系明确，因此适用简易程序审理，开庭时法院询问了双方当事人的意见，双方均没有就适用简易程序提出异议。二、原判认定事实正确，不存在错误。首先，潘教清等五人认为漏诊、误诊是引起患者死亡的主要原因没有事实依据。其次，潘教清等五人认为温医附二院伪造、修改、补写病历逃脱医疗责任是无中生有。再次，潘教清等五人认为温医附二院不及时抢救、延误了抢救的最佳时间，使患者死亡没有事实依据。三、本案适用《医疗事故处理条例》是正确的。四、原审判决的赔偿项目和数额是正确的。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审当事人的争议焦点是：一、原审法院对于有关程序问题的处理是否正确。二、《医疗事故技术鉴定书》的证明力、如何适用法律确定温医附二院应承担的赔偿责任、赔偿项目及标准问题。本院逐一分析如下。
关于争议焦点一。（一）关于申请再次鉴定的问题。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第二十二条的规定，当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。潘教清等五人于2010年1月13日收到温州医鉴（2001）001号《医疗事故技术鉴定书》，于2010年3月25日在补充诉状中要求再次鉴定，显然已超过15日的期限。潘教清等五人虽在二审庭审时主张其委托代理人吴元胜曾于2010年1月17日向原审法院电话申请再次鉴定，但未提供证据证明，本院不予采信。况且根据潘教清等五人在2010年3月3日提交的诉状中关于“为此，原告诉诸法院要求依法进行医疗事故鉴定，在法院和温州医学会的支持下，终于给我们一家人有了个满意的答案；温州医鉴（2001）001号《医疗事故技术鉴定书》认定‘本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要赔偿责任。’”的表述，应认定在2010年3月3日时潘教清等五人对该《医疗事故技术鉴定书》并不持异议。因此，潘教清等五人关于原审未同意其再次鉴定的申请系对其诉权的剥夺的主张缺乏事实依据，本院不予采信。对其要求在二审中再次鉴定的申请不予准许。
（二）关于诉讼请求变更的问题。本院认为，潘教清等五人在2010年3月3日提交的诉状中第一项诉讼请求为赔偿死亡赔偿金428139元（其中医疗费39119.5元……），2010年3月25日提交的补充诉状中第二项诉讼请求为赔偿医疗事故死亡赔偿金428139元。原审法院已将其变更后的诉讼请求纳入审理范围并依法进行了判决，并不存在不准许其当庭变更诉讼请求的情形，潘教清等五人的该上述理由缺乏事实依据。
（三）适用简易程序审理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。本案亦不属于《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定的五种例外情形，原审法院对本案适用简易程序审理并无不当。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三条的规定，当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。潘教清等五人在原审时并未对适用简易程序提出异议。因此，潘教清等五人关于本案应转为普通程序审理的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。（一）关于《医疗事故技术鉴定书》的证明力问题。本院认为，潘教清等五人虽主张温医附二院仿造、修改、补写病历以逃脱医疗责任，但未提供证据证明，本院不予采信。本案双方当事人均未申请再次鉴定，该鉴定系原审法院依法委托，潘教清等五人虽对该鉴定结论有异议，但无足以反驳的相反证据和理由，故《医疗事故技术鉴定书》应当作为认定本案事实的依据，该鉴定结论对患者谷阿净的死亡原因及温医附二院应承担的责任问题具有证明力，应认定患者本身疾病严重等因素是死亡的主要原因。因此，潘教清等五人关于漏诊、误诊是患者死亡的主要原因及未及时抢救导致不应死亡的患者死亡的主张也与事实不符。
（二）关于本案应如何适用法律确定温医附二院应承担的赔偿责任、赔偿项目及标准问题。本院认为，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。《医疗事故处理条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的赔偿纠纷时，应当优先适用《医疗事故处理条例》的规定，即参照《医疗事故处理条例》的规定确定损害赔偿的数额。潘教清等五人要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定赔偿数额，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条仅规定医疗过失行为责任程度分为完全责任、主要责任、次要责任及轻微责任，并未规定相关责任程度的赔偿比例，因温医附二院应承担次要责任，原判结合本案的具体情况确认温医附二院承担40%赔偿责任并无不当。由于温医附二院的医疗过错行为为2009年8月13日下午为临时应对患者病情恶化所采取的医疗行为，该医疗行为与2009年8月13日之前患者住院期间为治疗患者原发疾病所实施的医疗行为是相互独立的医疗行为，并且经鉴定温医附二院在2009年8月13日之前对患者原发疾病实施的医疗行为符合医疗规范，因患者于2009年8月13日当天死亡，相应地如住院伙食补助费、误工费等只能计算一日，原判计算并无不当，潘教清等五人关于医生一天不规范的行为就是赔偿一天的损失属理解不当。
综上，潘教清等五人的上诉理由和请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判将吴冬兰的出生日期表述为“1948年8月29日”错误，在说理部分对各项经济费用表述为“75462元”错误，本院依法纠正为“1943年10月31日”、“75868元”，但以上错误均不影响案件的实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11953元，由上诉人潘教清、潘修国、潘爱国、潘晓飞、吴冬兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 宇
审判员 张美权
审判员 吴跃玲
二〇一〇年十月十九日
书记员 王 旭