河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1623号
上诉人（原审原告）：赵可可，女，1990年生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人（原审被告）：平顶山市市郊农村信用合作联社，住所地：平顶山市湛河区沁园西路（湛河区财政局*楼）。
法定代表人：高新强，该联社理事长。
委托诉讼代理人：常静，河南前行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈继超，河南前行律师事务所律师。
上诉人赵可可与上诉人平顶山市市郊农村信用合作联社（以下简称市郊联社）储蓄存款合同纠纷一案，因双方均不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人赵可可、上诉人市郊联社的委托诉讼代理人陈继超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵可可上诉请求：1.改判市郊联社赔偿其储蓄存款27907.5元及利息；2.市郊联社赔偿赵可可交通费、住宿费及误工费共计2000元；3.本案诉讼费由市郊联社承担。主要事实与理由：1.赵可可卡内资金被盗共有五笔交易，均非其本人操作，赵可可在收到短信提醒后立即到农信社提出撤销交易，尤其是POS机消费的7900元损失本可挽回，但是农信社对此未作任何处理，应全额赔偿损失及利息。2.赵可可开通的财付通和支付宝的支付密码与银行卡的交易密码并不相同，并且在手机上通过财付通和支付宝交易并不需要输入银行卡交易密码，且在财付通、支付宝与银行卡绑定、使用整个过程都不会要求输入银行卡交易密码，所以通过手机泄露银行卡交易密码根本不存在。且当时赵可可在财付通和支付宝上还同时绑定有另外一张交通银行卡，但该卡内资金却未受损失。因此赵可可并未因在智能手机上使用财付通和支付宝而造成银行卡密码信息泄露，不应承担责任。3.在案发前赵可可曾持被盗刷银行卡多次在农信社交易终端ATM上进行交易，不排除农信社交易系统以及ATM机存在技术漏洞和安全隐患，致使赵可可银行卡密码信息泄露。而赵可可并不具备专业技术去鉴别农信社所提供的交易环境是否安全，不存在使用不当等过失。4.农信社并未做到升级系统从而识别伪卡，或为赵可可升级银行卡以使银行卡不能被复制或降低可复制性，农信社未尽到保护赵可可资金安全的责任存在重大过失，应赔偿赵可可本案所涉全部资金损失。
市郊联社上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵可可的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由赵可可承担。主要事实与理由：1.银行卡密码具有私密性特点，而赵可可使用银行卡交易的方式和场所具有多样性，一审仅凭银行取款回执单和交易明细等证据认定赵可可借记卡被他人复制盗刷没有证据支持，系认定事实错误。法院首先应完全排除持卡人串通他人恶意侵害银行权益的嫌疑。2.市郊联社与赵可可之间是储蓄存款合同关系，市郊联社对赵可可的存款保管义务是有限的。市郊联社对外发行的银行卡技术指标符合中国人民银行和银监会的要求，因此一审判决市郊联社承担银行卡被复制或不能识别伪卡的责任，缺乏科学性和合理性。3.本案双方当事人关于密码泄露及卡片保管不当责任的约定符合规定，储户对于自己设定的密码有妥善保管义务。涉案存款被转移的主要原因在于存在未被识别的伪卡及输入了有效密码，而密码系赵可可自己设定，具有私密性和唯一性，赵可可未妥善保管密码，存在重大过失，责任应由其自行承担。一审认定市郊联社对赵可可银行卡中存款被转走存在过错并判决市郊联社承担主要责任，系适用法律错误。4.若涉案存款确为犯罪分子盗取，犯罪分子的作案手段与查清本案事实密切相关，在未核实犯罪分子如何获取赵可可的密码之前，一审就认定市郊联社承担70%责任，明显不当。本案应根据先刑后民的原则，中止审理。
市郊联社对赵可可的上诉请求及理由答辩称：一审法院仅依据赵可可提供的银行提款回执单和交易明细而认定银行卡被复制盗刷系认定事实错误；该案卡内余额被盗取最重要的环节是对方掌握该卡银行交易密码，但是密码是有赵可可掌握并使用，一审法院在没有完全排除持卡人串通他人恶意侵害银行权益的情况下，认定该卡被盗刷缺乏事实依据；即使该卡存在盗刷情况，也应当移交公安机关进行处理，本案依照先刑后民原则应当中止审理，因此请求二审改判驳回赵可可的诉讼请求。
赵可可对市郊联社的上诉请求及理由答辩称：1.赵可可在银行柜台或银行终端ATM机取钱，说明银行系统也存有赵可可银行卡密码，不能排除是银行内部人员或者银行系统将赵可可密码泄露，如果市郊联社怀疑赵可可作案应提供证据予以证明。2.市郊联社向赵可可称其卡内资金系被盗刷，有证据显示并不是赵可可使用其银行卡所为。3.既然银行卡符合银联监制，那么赵可可的钱就不应该丢失。赵可可没有对银行卡使用不当，如果市郊联社认为赵可可对卡使用不当，就应承担举证责任。4.赵可可与银行之间形成的是民事法律关系，与刑事案件不属同一法律体系，且赵可可的钱放在银行后，银行具有所有权，钱在银行丢失，应该是银行与犯罪分子之间存在刑事法律关系，而赵可可与银行之间是民事纠纷，故本案不应中止审理。
赵可可向一审法院起诉请求：1.判令市郊联社赔偿赵可可储蓄存款27907.5元及利息；2.判令市郊联社赔偿赵可可交通费、住宿费和误工费共计2000元；3.本案诉讼费由市郊联社负担。
一审法院认定事实：赵可可在本市上学期间，在市郊联社营业网点办理金燕借记卡一张，卡号为62×××25。办卡时双方约定，凡是因为密码使用的交易全是本人交易，因保管密码不当造成的损失全部由本人承担。赵可可为该卡设定了密码，并保管使用该卡至今。期间，为了便于微信支付和支付宝业务，赵可可开通了财付通和支付宝及短信提示业务。2016年12月23日上午10时20分至22分，赵可可收到农村信用社发来的短信，短信显示赵可可的借记卡在中国农业银行广西省北海分行新安支行的ATM机上进行了四笔转账交易，其中三笔金额均为5000元，一笔4900元，跨行跨地区手续费107.5元。当天10时21分，短信提示赵可可对银行卡在浙江省宁波市家乐福超市通过POS机消费7900元。赵可可收到上述短信后，立刻向当地的农信社提出撤销上述交易未果后报警。
一审法院认为，民事合同主体应依法按照合同约定履行合同义务，合同权利受法律保护。市郊联社与赵可可之间存在借记卡服务合同关系。在履约过程中，双方均应尽到注意安全、保密和协助的合同义务。根据查明的事实，可以认定赵可可的借记卡被犯罪分子复制，并盗取了卡内资金。市郊联社提供的借记卡能够被复制，且其系统终端无法识别真伪借记卡，是犯罪分子得逞的主要原因。赵可可为涉案借记卡设定了密码并保存着该密码。其在智能手机上等方式使用借记卡的过程中，借记卡密码等信息存在高度泄露风险。可以推定赵可可本人对借记卡信息泄露存在一定过错，对自己卡内资金被盗取这一后果应承担次要责任。依据上述查明事实和分析认定，结合现阶段的科技水平及举证能力的强弱，应判令市郊联社承担赵可可27907.5元损失的70%部分，即19535.25元及利息。赵可可本人承担损失的30%部分及利息。待涉及本案的犯罪分子确定后，双方均可就各自承担部分提出追偿。赵可可提出的其它诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：“一、平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效后立即向赵可可支付存款19535.25元及利息（利息自2016年12月3日起按同期存款利息计算至本判决限定的还款之日止）。二、驳回赵可可的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元，减半收取274元，由平顶山市市郊农村信用合作联社负担。”
本院二审期间，赵可可围绕上诉请求提供以下证据：1.户名显示为赵可可的交通银行账户自2016年1月1日至2017年1月31日期间的客户交易清单一份，拟证明赵可可在交通银行办理的银行卡也与支付宝、财付通绑定，该银行卡一直处于使用状态，但卡内资金没有损失，说明赵可可不存在使用密码不当的行为；2.郑州市北下街派出所民警出具的证明一份，拟证明案发后赵可可曾向公安机关报警；3.赵可可咨询银联客服的电话录音一份，拟证明本案所涉银行卡内资金被盗刷的时间、地点以及交易的笔数和金额。市郊联社对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但该交通银行交易明细与本案不具有关联性，不能作为推定赵可可对本案所涉银行卡密码做到妥善保管义务的证据；证据2不属于新证据，且证明人本人未出庭接受质证，其身份及证明内容真实性无法核实；证据3亦不属新证据，且录音内容的真实性无法核实。市郊联社围绕上诉请求提供《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》复印件一份，拟证明可以申请撤销的交易行为仅限于自助柜员机上的转账行为，赵可可所主张的一笔POS机消费，不属于可申请撤销交易行为。赵可可对该证据的真实性无异议，但认为其当时系申请POS机调单，并非申请撤销交易。本院经审理查明的证据、事实与一审判决认定的证据、事实相一致。
本院认为，赵可可在市郊联社办理借记卡，双方建立储蓄存款合同关系。该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。
关于赵可可本案所涉借记卡在2016年12月23日上午10时20分至22分之间出现的异常交易是否属伪卡交易、卡内资金是否系被盗刷的问题。赵可可在诉讼中提供的涉案银行卡交易明细以及咨询银联客服的电话录音能够相互印证，足以证明本案涉案银行卡在短暂的2分钟时间内分别在中国农业银行广西省北海分行新安支行的ATM机以及浙江省宁波市一超市通过POS机发生交易。赵可可所提供的其于事发当日使用涉案银行卡取款10元的银行取款回执单，足以证明事发当天赵可可持有本案所涉银行卡。根据常理，赵可可无法在短暂的时间内在广西北海市及浙江宁波市两地出现，亦不能同时在异地进行涉案交易，故涉案交易应属犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片完成的操作。本案中赵可可收到账户异常变动的短信后便向当地农信社提出撤销异常交易并报警，市郊联社提出本案不排除赵可可与他人串通恶意侵害银行权益的主张，但对该主张市郊联社并未提供证据予以证明。故市郊联社认为一审认定本案所涉银行卡系被他人复制盗刷属认定事实错误的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于赵可可对其所主张的损失发生是否存在过错问题。赵可可提供的证据足以证明本案所涉交易系通过银行自助设备ATM机以及POS机进行的实卡交易。赵可可虽开通了财付通和支付宝，并将本案所涉银行卡与上述电子交易系统绑定后在智能手机上使用，但本案赵可可所主张的异常交易并非行为人利用电子交易平台操作完成。市郊联社认为赵可可在智能手机上使用支付宝、财付通导致银行卡信息泄露，赵可可对密码泄露存在过错，但市郊联社对该主张并未提供证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。若当事人对其主张未能提供证据，则应自行承担举证不能的后果。故市郊联社主张赵可可没有尽到妥善保管银行卡密码义务，应由赵可可自行承担损失的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。一审以赵可可曾在智能手机上通过支付宝、财付通使用银行卡为由，推定赵可可对本案损失发生具有一定过错，缺乏事实依据，判令赵可可承担30%的损失处理不当。赵可可主张其对本案损失不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于市郊联社应否对赵可可的损失承担赔付责任的问题。银行经营金融业务过程中遵守行业标准、采用规定的技术手段，是对其保障储户资金安全的最低要求，符合该要求并不表明其不会构成违约。银行作为储蓄凭证的发放机构，应提供具有足够保密性能的银行卡，并应具备识别卡片真伪的技术能力和硬件设施，否则即构成违约。本案中赵可可的涉案银行卡被盗刷，说明市郊联社制发的银行卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷。市郊联社未尽到保证储户卡内资金安全的义务，履行合同存在瑕疵，造成储户损失，故其应当承担违约责任。市郊联社认为其发放的银行卡符合行业要求，其已尽到保管义务，不应承担相应责任的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予支持。
关于本案是否应按照先刑后民原则中止审理的问题。本案中赵可可诉请市郊联社承担的是合同责任，与公安机关就款项被盗取进行查证并追究不法分子的刑事责任，不属同一法律关系，刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故本案不适用先刑后民原则。市郊联社提出本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于市郊联社应赔付赵可可损失数额的认定问题。赵可可涉案信用卡于2016年12月23日发生异常交易五笔，共计27800元，并发生跨行垮地区手续费107.5元，上述损失共计27907.5元。市郊联社应赔付赵可可27907.5元及利息，利息应自27907.5元被盗刷之日起按市郊联社同期存款利率计算至判决限定的还款之日。赵可可提出要求市郊联社赔付其因本案纠纷所产生的交通费、住宿费、误工费，因其对该主张未提供证据予以证明，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，赵可可的上诉请求部分成立，市郊联社的上诉请求不能成立。本案一审认定基本事实清楚，但适用法律及处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初288号民事判决；
二、平顶山市市郊农村信用合作联社于本判决生效后三日内向赵可可支付存款27907.5元及利息（利息自2016年12月23日起按平顶山市市郊农村信用合作联社同期存款利率计算至本判决限定的付款之日止）；
三、驳回赵可可的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费548元，减半收取274元，由平顶山市市郊农村信用合作联社负担；二审案件受理费349元，由赵可可负担12元，平顶山市市郊农村信用合作联社负担337元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 翟建生
审判员 程显博
二〇一七年七月三日
书记员 韩 璐