四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1268号
上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。
法定代表人：高建民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西铜安工程集团有限公司，住所地:江西省高安市高安大道油厂西侧。
法定代表人：陈庆广，职务不详。
被上诉人（原审被告）：江西铜安工程集团有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路西三段119号。
负责人：杜北芳，职务不详。
被上诉人（原审原告）：杨永雄，男，汉族，1975年10月30日出生，住四川省广汉市。
委托诉讼代理人：田鹏，四川雅州律师事务所律师。
上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称中水四局公司）因与被上诉人江西铜安工程集团有限公司（以下简称江西铜安公司）、江西铜安工程集团有限公司成都分公司（以下简称江西铜安成都分公司），被上诉人杨永雄建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2017)川1802民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开进行了审理。本案现已审理终结。
中水四局公司上诉请求：1.撤销一审判决，并判决驳回杨永雄要求中水四局公司承担连带责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨永雄、江西铜安公司、江西铜安成都分公司承担。事实与理由：1.一审认定事实清楚。根据一审查明事实，本案所涉的雅望公路埋管段沥青铺筑路面合同的签订、履行、结算、付款全部是由杨永雄与江西铜安公司、江西铜安成都分公司三主体进行，与中水四局公司毫无关系；2.一审法院在认定事实清楚的基础上却错误适用法律。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条的规定，发包人仅指业主，本案发包人是雅安市水务投资有限责任公司，中水四局公司是总承包人，并非发包人。本案中作为实际施工人的杨永雄只与江西铜安公司、江西铜安成都分公司存在合同关系，只能将其列为当事人，中水四局公司不是本案适格的当事人。虽然该解释在程序上和实体上作了相应的规定，也仅就此条突破合同相对性原则规定实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼，但实体上发包人也仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付责任。而本案中中水四局公司既不是发包人，也与杨永雄无任何事实上和法律上的关系，因此不应承担支付工程款的连带责任。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条也有此规定。
杨永雄辩称，一、中水四局公司将案涉工程分包给江西铜安公司的行为系违法分包，依照《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定，中水四局公司未能举证证明其分包行为合法，应当将其分包工程的行为界定为违法；二、《建工司法解释》第二十六条规定了实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应予受理。本案中，中水四局公司作为总承包人将工程违法分包给江西铜安公司，系该条文所规定的违法分包人，杨永雄将中水四局公司作为一审被告并无不当；三、中水四局公司与案涉工程建设单位签订的建设工程施工合同合法有效，但其因存在违法分包行为致使分包合同无效，中水四局公司因其过错行为应当承担相应责任，该部分责任的产生与其是否参与案涉工程的签订、履行、结算、付款等并无联系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江西铜安公司、江西铜安成都分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。
杨永雄向一审法院起诉请求：1、判决江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司连带支付杨永雄工程款1450000元；2、判决江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司从2016年1月31日起，按照约定以年利率5%支付违约金至工程款清偿时止；3、本案诉讼费由江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司承担。
一审法院认定如下事实：2014年7月11日，中水四局公司中标案涉工程。2014年8月15日，雅安市水务投资有限责任公司作为发包人与中水四局公司作为承包人签订案涉工程的建设工程施工合同，合同对工程承包范围、工期、质量标准、签约合同价等内容进行了约定。2014年9月30日，中水四局公司作为甲方与江西铜安公司作为乙方签订了案涉工程施工协议，协议约定中水四局公司将其承包的案涉工程中的部分内容分包给江西铜安公司，即主合同工程量的三分之二由江西铜安公司施工完成，主合同工程量的三分之一由中水四局公司施工完成。协议还对具体的施工内容、费用收取等事项进行了约定。施工过程中，彭超、陈佐森、杜北芳都作为江西铜安公司的项目负责人员对施工现场进行管理，其中杜北芳为江西铜安成都分公司的负责人。2015年5月，杨永雄与江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部负责人陈佐森达成口头协议，约定：雅安市南郊引水工程雅望公路埋管段沥青铺筑由杨永雄完成，单价按每平方米每公分10.3元计算，总额3040000元，进场当日支付工程款300000元，余款在施工过程中支付80%，尾款在验收合格后一次性付清。计划于2015年7月1日完成。之后，杨永雄组织工人进场施工，并按期完成工作。期间，江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部陆续二次共计支付了杨永雄工程款800000元，其余款项未付。2015年9月28日，江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部陈佐森与杨永雄共同核实了杨永雄沥青铺筑工程量。2015年10月20日，江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部在杨永雄的“雅安南郊水厂引水工程材料总单”盖章并由现场负责人唐某某、项目主管陈佐森、财务主管李某某共同签字确认杨永雄的工程款扣除已经支付的750000元后，为2242802.30元。该款由江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部出具欠条，载明：江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部欠杨永雄沥青铺筑工程款及劳务费2242802.30元，项目负责人承诺于2015年11月27日前付350000元，余款在2015年12月25日前付1000000元，剩余款项在2016年1月30日全部付清。若到期未付，按照年利率5%支付违约金。但是，江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部逾期仍然未付款。2016年1月17日，江西铜安成都分公司负责人杜北芳向杨永雄出具《欠条》一张，载明：今欠到杨永雄沥青铺筑工程款2242802.30元，于2016年1月30日前付240000元；2月7日前付款600000元；3月30日前付1000000元；5月30日前付清剩余款项，若未按期支付，将按年利率5%赔偿违约金。之后，在政府的介入下，中水四局公司分二次支付了杨永雄工程款共计790000元，余款至今未付。
一审法院认为,杨永雄与江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部负责人陈佐森达成口头协议，约定雅安市南郊引水工程雅望公路埋管段沥青铺筑由杨永雄完成的事实清楚。庭审查明杨永雄已经按照合同约定履行了沥青铺筑的义务，并经江西铜安公司雅安市南郊引水工程项目部负责人陈佐森认可，最终由江西铜安成都分公司负责人杜北芳出具《欠条》结算认可。杜北芳作为江西铜安成都分公司负责人，其行为产生的法律后果应由江西铜安成都分公司承担。因此，江西铜安成都分公司应当及时支付杨永雄工程款。江西铜安成都分公司没有及时支付工程款的行为构成违约，应当承担违约责任。而杨永雄主张的工程款金额低于与江西铜安成都分公司结算后应付的工程款金额，其主张的违约金也符合法律规定，一审法院对杨永雄要求江西铜安成都分公司支付工程款1450000元及按年利率5%支付违约金主张予以支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，依据该法律规定，江西铜安成都分公司不具有法人资格，江西铜安公司对江西铜安成都分公司的上述债务应承担共同清偿责任，因此杨永雄要求江西铜安公司支付工程款及违约金的请求成立，一审法院予以支持。关于中水四局公司是否应当对江西铜安公司应支付的工程款承担连带责任的问题，《建工司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中水四局公司将案涉工程违法分包给江西铜安公司，致使该分包合同无效属实。庭审查明杨永雄已经组织工人进行沥青铺筑等建设工程的施工，且施工完毕并结算，依照上述规定，杨永雄作为实际施工人有权要求中水四局公司承担连带付款责任，一审法院对杨永雄要求中水四局公司承担责任的主张予以支持。江西铜安成都分公司、江西铜安公司经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，并由其自行承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：由江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司于判决发生法律效力之日起十日内连带支付杨永雄工程款1450000元，并从2016年1月31日起，按照年利率5%支付违约金至工程款清偿时止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8925元，财产保全费5000元，共计13925元，由江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司共同负担。此款杨永雄已预交，江西铜安公司、江西铜安成都分公司、中水四局公司在该案执行时共同支付给杨永雄。
本院二审期间，中水四局公司提交以下证据：
四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初481号民事判决，拟证明案涉工程实施过程中买卖材料的出卖人以中水四局公司作为被告提起诉讼，经法院审理判决中水四局公司不承担支付责任。
杨永雄质证认为，对中水四局公司提交的证据真实性、合法性无异议，但该案系买卖合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷法律性质不同。
江西铜安公司、江西铜安成都分公司未进行质证。
杨永雄提交以下证据：
四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初1695号民事判决；（2016）川1802民初1742号民事判决；（2016）川1802民初1743号民事判决；（2016）川1802民初1744号民事判决；（2016）川1802民初535号民事判决；（2017）川1802民初592号民事判决；（2017）川1802民初1033号民事判决，拟证明江西铜安公司与中水四局公司就案涉工程订立协议，陈佐森、杜北芳作为江西铜安公司项目负责人员对施工现场进行管理，杜北芳是江西铜安成都分公司负责人，中水四局公司将案涉工程分包给江西铜安公司的行为系违法分包。
中水四局公司质证认为，对上述七份证据真实性、合法性无异议，但认为该七份判决中中水四局公司均未被判承担责任，本案中一审法院判决中水四局公司承担连带责任处理意见错误。
江西铜安公司、江西铜安成都分公司未进行质证。
江西铜安公司、江西铜安成都分公司未提交证据。
本院对中水四局公司、杨永雄二审期间提交的证据综合认证如下：
对中水四局公司提交的四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初481号民事判决，真实性予以确认，但与本案争议事实无关联性，不予采信。
对杨永雄提交的七份民事判决书，真实性予以确认，但与本案争议事实无关联性，不予采信。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审阶段的争议焦点是：中水四局公司是否在本案中承担连带支付责任。论述如下：
根据查明的事实，杨永雄完成案涉工作内容，是与江西铜安公司项目部相关负责人员达成口头协议的形式建立法律关系后取得实施资格，从杨永雄提交的证据中对其工程量进行确认、应付款进行核实、作出付款承诺、签认债权凭证的相对方来看，均系江西铜安公司或江西铜安成都分公司相关人员，并无中水四局公司对杨永雄实施案涉工作内容的行为进行确认。
连带责任的适用前提是须有法律明确规定，或者当事人之间有明确约定。杨永雄主张中水四局公司应承担连带责任。中水四局公司虽将其作为总承包单位的工程，分包给江西铜安公司、江西铜安成都分公司完成，江西铜安公司将其依约应完成的工作以口头约定的方式交由杨永雄完成，江西铜安公司、江西铜安成都分公司和杨永雄之间产生权利义务关系，杨永雄与中水四局公司之间未建立合同关系，无直接的权利义务关系，杨永雄主张中水四局公司应承担连带责任无事实和法律依据。《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为业主，原判适用该规定确认由中水四局公司承担连带责任不当，应当予以纠正。中水四局公司主张其不承担连带责任理由成立。
综上，中水四局公司的上诉请求成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律存在应当纠正之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初1480号民事判决
二、由江西铜安工程集团有限公司、江西铜安工程集团有限公司成都分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付杨永雄工程款1450000元，并从2016年1月31日起，按照年利率5%支付违约金至工程款清偿完毕之日；
三、驳回杨永雄其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17850元，由江西铜安工程集团有限公司、江西铜安工程集团有限公司成都分公司负担，一审案件受理费负担方式按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 郭康燕
审判员 刘入源
审判员 邓 飞
二〇一七年十二月二十六日
书记员 任 颜