辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳白刑初字第00142号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人杜XX，男，□□□□。2013年10月22日因本案被取保候审，2014年8月7日被刑事拘留，2014年9月10日被依法执行逮捕。2014年12月5日被取保候审。
辩护人洪艳,系辽宁华恩律师事务所律师。
被告人王XX，男，□□□□。2014年7月1日因本案被刑事拘留，2014年8月7日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人吕赵赢，系辽宁弘旨律师事务所律师。
被告人曾XX，男，□□□□。2014年7月1日因本案被刑事拘留，2014年8月7日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉[2015]120号起诉书、辽白检公诉刑变诉[2015]1号变更起诉决定书指控被告人杜XX、王XX、曾XX犯非法经营罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院指派检察员黄福宏出庭支持公诉，被告人杜XX及其辩护人洪艳，被告人王XX及其辩护人吕赵赢、被告人曾XX出庭参加诉讼。期间，辩护人申请调取证据延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜XX在没有烟草经营许可证的情况下，2013年8月7日在鞍山市铁西区□□□□门前卸货时被当场抓获，雇佣的司机王XX逃跑，现场查扣香烟共计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币531549.50元。
2014年6月8日，被告人王XX、曾XX在辽阳市太子河区□□□□帮助他人销售香烟时，在运输过程中被告人曾XX驾驶的车辆被当场查扣，查扣的香烟共计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元。
2014年6月30日，被告人王XX、曾XX为他人在鞍山市□□□□高速公路口附近接货时被当场查扣，查扣的香烟共计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。案发后，被告人杜XX、王XX、曾XX均被抓获归案。公诉机关就上述指控向法庭提供证据，即被告人杜XX、王XX、曾XX的供述，证人朱XX、吕XX、金XX、沈X的证言，户籍证明，扣押物品清单，通话记录，现场照片及运输工具，鉴定意见，辨认笔录，杜XX的护照，出入境查询记录，民航的飞行记录，案件来源，抓捕经过等证据。公诉机关认为，被告人杜XX、王XX、曾XX未经行政许可经营卷烟制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。但系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人杜XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
其辩护人提出，被告人杜XX系初犯、偶犯，系未遂，归案后认罪态度好，愿意缴纳罚金，供述稳定，悔罪态度好。
被告人王XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
其辩护人提出，被告人王XX不构成非法经营罪。一、第一起犯罪事实与被告人王XX无关；二、第二起、第三起犯罪中“他人”没有查清的情况下，无法认定被告人王XX构成非法经营犯罪。但是，鉴于被告人王XX当庭认罪，即使认定其构成犯罪，也具有以下减轻处罚的情节：一、被告人王XX系非法经营罪未遂，社会危害性小；二、被告人王XX系从犯，应当从轻、减轻处罚；三、被告人王XX悔罪态度好，主观恶性轻，能如实供述自己的全部犯罪事实。
被告人曾XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，被告人杜XX在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，2013年8月7日在鞍山市铁西区□□□□门前卸货时被当场抓获，雇佣的司机王XX逃跑，现场查扣香烟共计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币531549.50元。
2014年6月8日，被告人王XX、曾XX在辽阳市太子河区□□□□帮助他人销售香烟时，在运输过程中被告人曾XX驾驶的车辆被当场查扣，查扣的香烟共计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元。
2014年6月30日，被告人王XX、曾XX为他人在鞍山市□□□□高速公路口附近接货时被当场查扣，查扣的香烟共计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。案发后，被告人杜XX、王XX、曾XX均被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杜XX的供述,证实我没有销售香烟许可证，我的合伙人沈X经营一家烟酒店，他有销售香烟许可证。我和沈鑫出钱购进香烟时是一人拿一半，卖完香烟也是对半分。王XX和陶XX是我俩雇佣的司机，主要负责拉货送货。我和陶XX不熟，他听沈X安排。王XX不知道我们卖的是烟，我没有告诉他，只是让他帮我拉些货，一次给点运费。倒卖的香烟是在□□□□东侧的一个卖烟酒茶干货的市场里买的，我记得大约订了200箱左右，花了18、9万元，主要有韩国ESSE牌香烟，金鹿牌香烟，台湾520牌香烟。我买这些烟时，都是现金交易，对方说是真烟，我也是按真烟买的。第一批五十箱都是黑色韩国ESSE，沈X帮我卖出去了，我就挣了2000来元钱。2013年8月7日，第二批一百三十多箱刚到鞍山就被查扣了，还没有卖。我没有从广州、广西给王XX发货卖给他卷烟。
2、被告人王XX的供述，证实2013年杜XX雇佣我给他开厢式货车，主要帮他接从南方过来的卷烟，每月给我4000元钱。一开始我不知道是烟，说是运“大料”，但在搬运过程中我看到了是烟。杜XX在鞍山贩烟出事后，大约是2014年5月，具体时间记不清了，我和杜XX再联系。杜XX就是从广州那边卖给我烟的杜总，他让我帮他接送货。杜XX每个月给我开钱，四千左右，有时高点，有时低点。2014年5月份我雇佣曾XX给我运烟，曾XX知道运输的是卷烟，每次运烟给他七百元钱。我雇佣曾XX往辽阳运过四次烟，都是ESSE牌香烟。第一次是2014年5月20日左右，运了50件到辽阳。第二次是2014年6月初，运了50件到辽阳。第三次是2014年6月8日，运50件到辽阳，这次曾XX被抓了，烟被扣了。第四次是2014年6月30日，我和曾XX一起去□□□□接170件准备到辽阳，在□□□□接货时被抓。
3、被告人曾XX的供述，证实我从5月份买车以后就给王XX拉烟，我受王XX雇佣。第一次给王XX拉货他只告诉我不是什么好东西，多给我运费，第二次我看到烟了，以后我就知道是烟了。在平时贩卖卷烟的过程中，在接货和送货时我听王XX打电话与上线联系时，称呼对方为杜总。平时和王XX唠嗑时也听王XX说过上线是一个鞍山人，叫杜总。我一共往辽阳送过四、五回烟，2014年6月8日那次被抓了，扣了五十多箱爱喜牌烟。2014年6月30日，王XX让我到□□□□取货，在□□□□高速公路口附近，我被抓获。
4、证人朱XX的证言，证实2014年6月27日早上我在□□□□货站装的货，货站是一个女的跟我联系的，她告诉我是防水材料和调料，运到辽宁给我2500元钱，怎么接货她没告诉我，说到时候有人跟我联系。到河北境内有个人（王XX）给我打电话问我到什么地方了，我到辽宁告诉他我在□□□□下道，他告诉我派个人接我。后来另一个人（曾XX）开着白色箱货（辽C5U1**)来接货，我们正在卸货警察就来了。我不认识这两个人。
5、证人金XX的证言，证实我是□□□□货站老板，2014年6月27日那天我让我妻子吕XX给朱XX打电话联系他拉一车防水材料，后来车没装满，又配了点“调料”（卷烟），是一个东北口音的男子给我打电话让我往鞍山给运输点“调料”，我不知道名字，只知道他自称“小杜”（杜XX），这些“调料”能有一百多包。
6、证人吕XX的证言，证实2015年6月25日左右，“小杜”（杜XX）到我家配了一批“调料”，就是6月27日朱XX从广西运往辽宁那批，当时我听“小杜”说是“调料”。当天晚上“小杜”到我家吃饭，“小杜”说以后有“调料”都在我们家运。这批“调料”运到辽宁，货主自提，能有100多件。我没见过这批“调料”。
7、证人沈X的证言，证实2013年8月7日被查扣的卷烟是杜XX的，他是贩卖卷烟的。2013年4月份开始我向杜XX购买卷烟，据我所知都是从广州那边买的卷烟。杜XX雇了一个司机叫王XX，负责给他接送卷烟的。
8、鉴定意见，证实2013年8月7日查获的涉案卷烟合计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币531549.50元；2014年6月8日查获的涉案卷烟合计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元；2014年6月30日查获的涉案卷烟合计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。
9、辨认笔录，证实吕XX、金XX经过辨认指出杜XX就是到他们家里见过面并让他们配送卷烟的人。
10、扣押物品清单，证实辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队扣押被告人杜XX、王XX、曾XX涉案物品情况。
11、案发现场照片及运输工具，证实案发现场的涉案人员及卷烟的照片及车辆情况。
12、通话记录，证实涉案人员王XX、曾XX、杜XX、朱维富的通话情况。
13、杜XX的护照、出入境查询记录、民航的飞行记录，证实2014年6月18日到6月30日杜XX没有时间到南宁配货的事实。
14、案件来源，证实本案系群众举报。
15、抓捕经过，证实被告人杜XX、曾XX、王XX系被抓获归案。
本院认为，被告人杜XX、王XX、曾XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杜XX、王XX、曾XX犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王XX、曾XX系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杜XX、王XX、曾XX当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。对于辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出被告人王XX不构成非法经营罪的辩护意见，无事实与法律依据，且有公诉机关提供的证据可以相互佐证，已经形成完整的证据链条，可以认定被告人王XX的行为构成非法经营罪，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人杜XX、王XX认罪悔罪，并经社区矫正部门评估符合适用非监禁刑的条件，依法可适用缓刑。被告人曾XX经社区矫正部门评估后，未能出具适用缓刑的调查报告，故不适用缓刑。根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七三款、第三十八条第二款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人杜XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处没收财产人民币300000元。
被告人王XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处没收财产人民币30000元。
被告人曾XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处没收财产人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人曾XX的刑期自2014年7月1日起至2015年11月30日止。被告人杜XX、王XX的被没收财产已执行。）
二、禁止被告人杜XX、王XX在缓刑考验期间从事烟草经营活动。
三、涉案被扣押的财物由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 李琳琳
审判员 刘明贺
审判员 腾 飞
二〇一五年十月二十八日
书记员 黄桂霞
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十八条
管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十五条
对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。