陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终271号
上诉人（原审被告）:中建七局安装工程有限公司，住所地，河南省郑州市北环路72号。
法定代表人：宫群章，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁菲，陕西文星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杜建军，男，1966年2月12日出生，汉族，住陕西省定边县。
委托诉讼代理人：李文辉，定边县邮坊乡油坊庄村民委员会推荐。
原审被告：中建七局安装工程有限公司樊学项目部，住所地：陕西省定边县樊学镇。
负责人：李金海，该公司项目部经理。
上诉人中建七局安装工程有限公司因与被上诉人杜建军建设工程施工合同纠纷一案，不服定边县人民法院作出的（2016）陕0825民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中建七局安装工程有限公司上诉请求：1、依法撤销定边县法院（2016）陕0825民初679号民事判决。2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对诉讼主体的判决有误。被上诉人杜建军不具有诉讼主体资格，被上诉人杜建军不是本案的直接利害关系人，也非合同签约的主体，不具有诉讼主体资格。2、一审法院让认定中建七局安装工程有限公司樊学项目部与鄂前期三段地建安公司签订的建设施工合同无效，却并未按无效后果处理案件。合同无效后，应当由被上诉人返还上诉人给其支付的1786900元工程款。3、一审法院判决依据的鉴定意见与本案所涉合同无关，属合同外第三人所申请的鉴定，并且鉴定意见本身有误，不应作为定案证据采纳。鉴定意见的委托与本案无关联。虽然上诉人与乙方鄂前期三段地建安公司鉴定的建设施工合同因主体不符合，导致合同无效，但合同中的条款明确显示刘建平系该建设施工合同的项目经理，也系唯一的签约主体。《樊二联合站合同外最终结算单》的结算书签字确认主体也是刘建平，双方明确结算确认为合同价款为195万元，原合同价为132万元，后实际增加的工程量的价款为63万元，合同价款明确，鉴定意见的启动无法律依据。一审不应接受委托，且鉴定意见书的事项部分重复计算，部分工程不是杜建军完工的。
被上诉人杜建军辩称：关于被上诉人的诉讼主体的问题，在（2013）榆终法民3终第00386号民事裁定，已经明确被上诉人具有主体合格。合同无效后的处理问题，根据最高人民法院的司法解释，实际施工者有主张报酬的权利。对于鉴定结论与本案无关的观点也不能成立，上诉人并没有提出重新鉴定的申请。
原审被告中建七局安装工程有限公司樊学项目部未作答辩。
杜建军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付建设工程款1244763元（其中包含5万元风险保证金），并按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息。2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年3月6日，原告杜建军委托代理人刘建平与被告中建七局安装工程有限公司樊学项目部负责人李金海签订了建设工程施工劳务分包合同，合同约定劳务分包工作对象及提供劳务内容，工程名称为定边县樊二站工程，工程地点定边县樊学镇，分包范围：工程全部施工图纸内工程内容及安全文明施工内容。注1、含临建施工的所有工程内容。2、不含油路面工程面层。提供分包劳务内容：施工原材料、成品、半成品场内倒运，水平垂直运输：主体结构施工钢筋的翻样，下料、制作、连接、绑扎、预埋铁件制作及安装、模版加工制作、支设、拆除、砼拌制、水平及垂直运输，倒运、入模、振捣、收面、养护、清理、修补，散料清理再利用，砌筑材料的倒运，砂浆、拌倒、圈过梁的现浇及预制、预埋砖制作、外架的搭拆、现场所有安全通道安全围护的搭拆、标牌贴挂、建筑、装饰工程材料进场装车、卸车、倒运、按规范施工并工完场清等；出场设施料的装卸车、堆放、现场材料设施料清理、归堆、倒运、施工区场保洁及现场文明施工等；除轴线以外的放线、减件取样等工作，项目经理甲方委派的担任驻工地履行本合同项目经理：李金海全权代表甲方履行本合同负责签发相关指令等。乙方委派担任驻工地履行本合同的项目经理刘建平，全权代表乙方履行本合同，全面负责本合同执行中的有关技术，劳务作业进度，现场管理，质量检验，安全生产，文明施工，合同结算及受领合同价款等方面工作，合同设定总造价132万元，在施工过程中图纸有变更，被告给原告增加63万元，工程完工后经验收交付使用，原告认为增加63万元，不符合所施工程的相对应的价款，要求进行计算，双方协商未果向法院提起诉讼，原告起诉后，被告以管辖权提出异议，本院予以驳回，被告又上诉至榆林市中级人民法院，榆林市中级人民法院维持原审法院的裁定。根据原告的申请本院委托榆林市中级人民法院司法技术室对该工程进行价格鉴定，榆林市中级人民法院又委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出（2014）第004号定边县樊二联合站土建工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果：1、本项鉴定结果为：樊二联合站土建工程（合同内）工程造价1404543.44元。2、合同外无纠纷造价为632440元。3、合同外有纠纷工程造价为870780.83元，经质证被告认为有重复计算的，经过原、被告对合同外有争议工程造价逐一的核实，对乳胶漆、吊顶、门窗、铁艺栏杆、彩钢板、屋面、安装原告认可是被告所做。鉴定报告131页第78项与第160页327-329项重复鉴定，155页202项、155页203项原告认可其未做。第154页192项是余外工程，不在合同范围内也不在双方认可的范围内。鉴定书第141页13项合同第八条第二款约定属于乙方责任。鉴定中第142页25项鉴定120米，原告所述79米，第111项图纸范围内菜窖原告没有做，原告做的是两个污泥池。157页258-259项，装载机81000元的费用属重复计算，清理垃圾是原告方合同内的工程。合同内鉴定价款为1401543.44元，原、被告合同内约定工程造价132万元，合同外双方无争议的鉴定价款为632440元，双方约定630000元。综上，1320000加上双方认可的630000元及质量保证金50000元，共计2418308.97元，减去被告已向原告支付的1786900元，被告尚欠原告631408.97元。另查明，中建七局安装工程有限公司持有的与原告委托代理人刘建平签订的施工劳务分包合同与原告持有的合同签订时间、内容完全一致。合同中劳务分包人鄂前旗三段地建安公司未进行注册登记。第二被告中建七局安装工程有限公司樊学项目部不具有法人资格，无独立承担民事责任的资格。再查明，1、刘建平系原告的妻哥；2、其是原告与被告中建七局涉案工程的项目负责人；3、原告提交的合同中的“刘建平”系本人所签，被告提交的合同中自己并未签字；4、其与被告没有其他的施工分包建设合同；5、总共收到被告公司工程款1786900元；6、2012年11月30日与被告中建七局樊二联项目部进行工程款结算单中的“刘建平”系本人所签。原告庭审中提出被告合同中的“刘建平”非本人所签，在本院告知其三日内递交笔迹鉴定申请后未能提交。
一审法院认为，原、被告持有的合同中“乙方”并未进行注册登记，作为签订合同的原告系自然人，其无建筑施工资质，作为建设施工合同的承包方，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告之间签订的建设工程施工劳务分包合同应属无效。合同虽然无效，但根据原告的陈述及审理的结果，原告已经按照合同约定的工程完工，因工程在承包后图纸有改动工程量发生变化，无法确定实际的工程量，本院根据原告的申请委托榆林市中级人民法院对原告所承包的樊二联合站的工程价格进行了鉴定，陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字（2014）第004号鉴定意见书，结论为合同内工程造价为1404543.44元，合同外双方无纠纷的为632440元，合同外有纠纷的工程造价为870780.83元。合同内已约定总价款为1320000元，原、被告无异议，本院予以支持。合同外无纠纷的按双方约定630000元，予以支持。质证中被告认为有重复计算的，经过原、被告对合同外有争议工程造价逐一的核实，对乳胶漆、吊顶、门窗、铁艺栏杆、彩钢板、屋面、安装部分，原告认可是被告做的应予核减；鉴定报告131页第78项与第160页327-329项重复鉴定，155页202项、155页203项原告认可其未做应核减。第154页192项是余外工程不在合同范围内也不在双方认可的范围内应单另结算。鉴定书第141页13项合同第八条第二款约定属于乙方责任故不能重复计算，鉴定中第142页25项鉴定120米，原告所述是79米，应以79米计算。第111项图纸范围内菜窖原告没有做，原告做的是两个污泥池故，不应另外计算，157页258-259项，装载机81000元的费用属重复计算应予核减，清理垃圾是原告方合同内的工程，不应另外计算。以上应在合同外有争议的工程造价中予以减去，合同外有纠纷的经过逐一的与签证清单和鉴定结论核实应认定为1320000加上双方认可的630000元及质量保证金50000元，共计2418308.97元，减去被告已向原告支付的1786900元，被告尚欠原告631408.97元，故原告诉请的部分价款，事实清楚，应予支持，超出部分不予支持。第二被告中建七局安装工程有限公司樊学项目部不具有法人资格，无独立承担民事责任的资格，故在本案中不承担责任。被告辩称已按约定支付了价款和合同外增加工程已结算的抗辩理由与本院查明的事实不符，其仍有部分价款未结算支付，故该抗辩理由本院不予支持。关于被告辩称原告主体不适格的抗辩理由已被榆林市中级人民法院的（2013）榆中法民三终第00386号民事裁定驳回，故其抗辩理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）款第（一）项第十六条第一款、第二款、第十九条、第二十六条第一款之规定，判决：一、原告杜建军与被告中建七局安装工程有限公司持有的建设工程施工劳务分包合同均无效。二、由被告中建七局安装工程有限公司支付原告杜建军工程款631408.97元，于本判决生效后五日内给付。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，鉴定费30000元，共计48300元，原告承担9283元，二被告承担39017元。
二审期间双方均未向法庭提交新的证据
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对于签订《建设工程施工合同》的内容以及合同约定建设的定边县樊学镇“樊二站工程”项目已经完工，并经验收交付使用的事实，均无争议；双方对于上诉人已经支付被上诉人工程价款1786900元的事实也无异议。本案争议的焦点是：1、被上诉人杜建军的诉讼主体资格问题；2、双方签订合同无效后的法律后果；3、工程量和工程价款的问题。
第一、关于被上诉人杜建军的诉讼主体资格问题。本案中，杜建军在建设工程施工合同中的乙方主体中有盖章，刘建平作为乙方的委托代理人在合同上签字。在2013年杜建军作为原告提起诉讼中，中建七局安装工程有限公司对杜建军的主体资格问题，并没有提出异议，只对管辖权提出异议。后本院作出（2013）榆中法民三终第00386号民事裁定，认为定边人民法院有管辖权，裁定予以维持。杜建军是建设施工合同签约的主体和合同的相对方，具有诉讼主体资格。故上诉人中建七局安装工程有限公司所持合同履行的主体为刘建平，杜建军不具有诉讼主体资格的上诉理由，依法不能成立，予以驳回。第二、关于双方签订合同无效后的法律后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案所涉承包工程已经竣工验收，并交付上诉人投入使用，被上诉人作为承包人有权主张工程价款。故上诉人中建七局安装工程有限公司所持合同无效后，应当返还其已经支付的工程款的上诉理由，不能成立。第三、关于工程量和工程价款的认定问题。本案中，经当事人申请，人民法院委托，陕西俊杰工程造价咨询有限公司作出陕俊杰工字（2014）第004号鉴定意见书，鉴定结论为合同内工程造价为1404543.44元，合同外双方无纠纷的为632440元，合同外有纠纷的工程造价为870780.83元。对于合同内已约定总价款为1320000元，当事人均无异议，一审法院尊重当事人意思自治，予以认定正确。对于合同外有纠纷的工程造价，一审法院在2015年1月12日组织双方当事人以及鉴定机构，对合同外有争议的工程逐一进行核实，鉴定造价师同时接受质询，对于重复计算的工程部分、未做的工程部分进行了核减，最终经与签证清单和鉴定结论核实，认定合同外有纠纷的工程造价为418308.97元，合理合法，应予维持。上诉人中建七局安装工程公司所持应以2012年形成的《樊二联合站土建结算书》认定工程总价款的上诉理由，因该结算书并没有附完整的竣工资料及竣工验收报告，也没有第三方工程技术人员或者监理人员的签字，结算程序不符合程序规范，本院依法不予采纳。
综上，上诉人中建七局安装工程有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10115元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜波云
审 判 员 吴凤凤
代理审判员 任小明
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 张羽苗