湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1162号
上诉人（原审被告）：宋永祥，男，1966年3月13日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：李启胜，咸宁市咸安区温泉法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘卫国，咸宁市咸安区温泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋松林，男，1973年6月8日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：刘国胜，湖北红安县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：十堰市东风建工集团房建有限公司，住所地湖北省十堰市河南路16号。
法定代表人：何泉锺，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜志宏，男，1970年2月2日生，汉族，住湖北省红安县，系该公司项目经理。
上诉人宋永祥因与被上诉人宋松林、十堰市东风建工集团房建有限公司（以下简称“十堰东风集团房建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
宋永祥上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由十堰东风集团房建公司对宋松林直接承担70%以上的赔偿责任。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《侵权责任法》第六条第一款、第二十二条错误。宋永祥并不是侵权行为人,其与十堰东风集团房建公司项目代理人韩燕宏签订“钢筋分项工程劳务分包合同”仅是内部班组劳务承包。本案无直接证据证明宋永祥是宋松林的雇主。宋永祥是作为做工人员代表与十堰东风集团房建公司签订内部承包合同。十堰东风集团房建公司才是雇主，钢筋班工人是雇员，应当由十堰东风集团房建公司承担直接赔偿责任，一审判决适用上述法律规定对本案定性及划分责任与本案事实不符，没有法律依据。2.宋永祥与十堰东风集团房建公司签订的分包合同第五条约定“乙方若发生安全事故，费用叁万元以内由乙方承担，超过部分按实际发生费用及国家相关规定计算，甲方承担70%费用，乙方承担30%费用，乙方负责协调处理。”依据先约定后法定，约定优先的处理规则，应改判由十堰东风集团房建公司承担70%的责任。3.一审损失计算标准有误，宋松林为农业人口，应按事故发生时上一年度农村居民人均可支配收入（年）11844元计算伤残赔偿金。伤残等级应按重新鉴定的十级标准计算。
宋松林辩称：1.一审查明事实清楚，适用法律正确。2014年宋松林受宋永祥雇请从事钢筋工工作，虽未签订合同，但宋松林在宋永祥分包的工地上提供劳务，由宋永祥发工资、记工，双方已形成事实上的雇佣关系。宋永祥没有劳务分包资质，其与东风建工集团天香小镇项目部代理人韩燕宏签订的《钢筋分项工程劳务分包合同》，属违法分包。宋松林在本次事故中受伤，宋永祥为雇主，十堰东风集团房建公司是发包人。一审判决适用民法通则、侵权责任法及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判令宋永祥和十堰东风集团房建公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。2.一审判决对宋松林损失及残疾等级认定正确。宋松林的残疾赔偿金应当按照城镇户口的标准，宋松林虽然是农村户口，但属城镇务工人员，经常居住在城镇，有宋松林的租房合同及一审宋永祥的陈述佐证。依照最高人民法院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉及理解及使用问题的请示》的回复精神，宋松林的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算于法有据。3.宋松林的受伤时间为2015年8月17日，其在红安科正法医司法鉴定所鉴定的时间为2016年7月13日，当时适用标准为最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，鉴定结果为九级伤残，这与咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所作出的【2017】临鉴字第404号法医临床鉴定意见书结果一致。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日开始执行，按照法不溯及既往原则，不适用宋松林人身损害事故的伤情定残。
十堰东风集团房建公司未提交书面答辩意见，其口头答辩称同意宋永祥的上诉意见。
宋松林向一审法院起诉请求：依法判令宋永祥、十堰东风集团房建公司赔偿宋松林各项损失共计人民币226586.24元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年期间，宋松林受宋永祥雇请，在十堰东风集团房建公司承建的咸宁市香泉映月嫦娥奔月影剧院工程中从事钢筋工工作。2015年8月17日，宋松林在工作期间，被施工现场塔吊上掉落的钢筋砸伤。事故发生后，宋松林在咸宁市中心医院住院治疗了46天。住院期间的治疗费用已由十堰东风集团房建公司支付。另外，十堰东风集团房建公司还支付了宋松林生活费25800元，宋永祥支付了宋松林生活费3000元。2016年7月13日，宋松林经红安科正法医司法鉴定所作出的红科司鉴所【2016】法鉴字第191号司法鉴定意见书鉴定：宋松林损伤程度评为九级伤残；后续治疗费预计为25000元左右；自受伤之日起评定全休时间240日，护理时间90日。在审理过程中，十堰东风集团房建公司申请对宋松林的伤残程度重新鉴定，一审法院依法委托咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所对宋松林的伤残程度进行重新鉴定，该所作出的咸一医司鉴所【2017】临鉴字第404号法医临床鉴定意见书鉴定：宋松林2015年8月17日受伤，按照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定之标准（试行）》伤残程度构成九级伤残；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（2017年1月1日起执行）《人体损伤致残程度分级》，宋松林的伤残程度构成十级伤残。
同时查明，宋松林事故发生前一直在城镇租房居住及在建筑工地工作。宋松林有需要扶养的人员宋文俊（系宋松林之子，2009年8月4日出生）。诉讼中，诉讼双方一致同意案外人韩燕宏（男，汉族，1991年1月2日出生，湖北省红安县人，住址湖北省××镇长岗村，公民身份号码，系十堰东风集团房建公司承建的天香小镇一期工程咸宁项目部代理人）不是本案适格的被告，退出了本案诉讼。
对宋松林的损失，一审法院结合相关证据和法律规定认定如下：1、医疗费210.44元。2、住院伙食补助费2300元。3、营养费690元。4、残疾赔偿金108204元。5、误工费29257.64元。6、护理费7677.86元。7、被扶养人生活费10783.30元。8、交通费800元。9、精神损害抚慰金6000元。10、鉴定费1500元。宋松林在本次事故中的各项损失合计167423.24元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。宋松林在雇佣活动中遭受人身损害，有权请求侵权人承担赔偿责任。宋永祥作为宋松林雇主，应对宋松林在雇佣活动中受到的人身损害后果承担赔偿责任。十堰东风集团房建公司将承包工程分包给宋永祥施工，宋永祥不具备相应资质，又无安全生产条件，十堰东风集团房建公司具有选任过错。故十堰东风集团房建公司应对宋永祥所承担的赔偿义务负连带赔偿责任。关于宋松林的伤残等级，因重新鉴定结论明确说明宋松林第一次鉴定为九级伤残是符合当时相关规定的，因此宋松林的伤残等级可以以第一次鉴定结论主张相关赔偿。但重新鉴定结论同时认定按照2017年1月1日后执行的鉴定标准，宋松林的伤残等级为十级伤残，根据公平原则，宋松林既然以第一次法医鉴定的九级伤残主张权利，其相关的赔偿标准也应当以第一次鉴定时间的法定标准予以计算。因此，宋松林以2017年度标准主张相关赔偿的请求不予支持。据此判决：一、宋松林的损失167423.24元，由宋永祥予以赔偿,扣减宋永祥已经赔偿的3000元，十堰东风集团房建公司已经赔偿的25800元，宋永祥还应当赔偿138623.24元，十堰东风集团房建公司对宋永祥的赔偿义务承担连带赔偿责任。以上款项限赔偿义务人在判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回宋松林的其他诉讼请求。案件受理费4540元，减半收取2270元，由宋永祥、十堰市房建公司负担1824元，宋松林负担446元。
二审中，双方均未提交新的证据，对双方争议的事实，本院认定如下：2014年9月19日，十堰东风建工集团天香小镇一期工程（咸宁）项目部（甲方）与宋永祥（乙方）签订《钢筋分项工程劳务分包合同》：第二条工作内容：1.基础、主体、屋面、二次结构、装饰装修、保温等本项目所包含的全部钢筋制作、绑扎、焊接、安装等工作（包括各种型号和规格）。2.根据施工蓝图（甲方认可的图纸）、图纸会审记录、设计变更精确计算出本工程各种规格钢筋数量。3.焊止水钢板及相关部位所需马凳筋。第七条除钢筋甲方提供外，其余人工费、工具费、机械费及辅材费、各种福利费、甲乙双方应缴纳的关于工人的各种福利费、+0.00以下承台、基础梁、剪力墙、消防水池、防水坑等各种加工和制作安装费用均已含在每平方米（以建筑面积计量）单价包干范围内，具体计价如下：+0.00以下按580元/吨，+0.00以上按36元/㎡(建筑面积)计算，建筑面积计算规则在执行国家现行相关规定的基础上，不再另行计算层高增高费和坡屋面施工的难度增加费用，外墙及屋顶造型均不另计价，所有阳台及外走廊均按一半计算建筑面积。上诉人宋永祥在二审提出：除去一审认定其已经赔偿3000元，他还给付宋松林生活费5000元，虽然未让宋松林出具收条，但宋松林对该5000元明确表示认可。对一审认定的其他事实，双方均无异议，本院继续予以确认。
本院认为，一、宋永祥与宋松林形成事实劳务关系。宋永祥与十堰东风集团房建公司天香小镇一期工程项目部之间签订的分包合同约定，宋永祥承包房屋基础、主体、屋面、二次结构、装饰装修、保温等本项目所包含的全部钢筋制作、绑扎、焊接、安装等工作，十堰东风集团房建公司按施工面积与宋永祥结算。十堰东风集团房建公司与宋永祥形成内部承包关系。宋松林为宋永祥提供劳务，由宋永祥支付宋松林报酬，宋松林与宋永祥之间形成劳务关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审法院依据上述法律规定，确认由宋永祥承担赔偿责任、十堰东风集团房建公司承担连带赔偿责任并无不当。宋永祥上诉认为其不是宋松林的雇主、其不应承担赔偿责任的理由不能成立。同时，宋永祥上诉认为十堰东风集团房建公司应按双方签订的分包合同承担70%责任，本院认为，宋永祥与十堰东风集团房建公司之间的分包合同的责任划分约定属另一法律关系，不属本案审理范围，宋永祥可另行主张权利。
二、关于宋松林的伤残等级问题。宋松林受伤后委托红安科正法医司法鉴定所进行鉴定，该所依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》鉴定宋松林损伤程度构成九级伤残。一审诉讼中，因十堰东风集团房建公司对宋松林的伤残程度不服，请求对伤残等级进行重新鉴定。咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所接受一审法院委托，对宋松林的伤残程度进行鉴定：被鉴定人宋松林2015年8月17日受伤，按照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定之标准（试行）》，伤残程度构成九级残；根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（2017年1月1日起执行）《人体损伤致残程度分级》，伤残程度构成十级残。因红安科正法医司法鉴定所与咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所适用标准相同时，均为九级伤残，咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所在适用2017年1月1日执行的新标准时，宋松林为十级伤残。本案事故发生时间为2015年，一审法院综合本案事故发生及新旧标准颁布的时间先后，按照事故发生时的标准决定适用的伤残等级符合本案事实，有利于保护当事人的合法权益。故宋永祥请求按照2017年1月执行的《人体损伤致残程度分级》认定宋松林的伤残等级的理由不能成立。
三、关于宋松林在本次事故中损失认定标准问题。最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函指出：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”。考虑到宋松林受伤前一直在建筑工地务工，宋永祥的陈述（十堰东风集团房建公司工程10月份开工，宋松林之前在咸宁其他工地做工）及宋松林提供的租房合同均能证实宋松林的主要收入来源于城镇，本案按城镇标准计算损失并无不当。
综上所述，上诉人宋永祥的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。但对二审中宋松林认可的5000元应在赔偿款中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1877号民事判决第二项；
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初1877号民事判决第一项；
三、宋松林的损失167423.24元，由宋永祥予以赔偿，扣减宋永祥已经赔偿的8000元、十堰市东风建工集团房建有限公司已经赔偿的25800元，宋永祥还应赔偿宋松林133623.24元，由十堰市东风建工集团房建有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。以上款项限赔偿义务人在本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4540元，由上诉人宋永祥承担。
本判决为终审判决。
审判长 涂海兰
审判员 陈 飚
审判员 徐金美
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；