河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑知民初字第514号
原告贵州茅台酒股份有限公司。
法定代表人袁仁国，该公司董事长。
委托代理人尹伟，河南天坤律师事务所律师。
委托代理人张其程，河南天坤律师事务所律师。
被告郑州东府酒店管理有限公司，住所地：郑州经济技术开发区第六大街以西、经南二路以南。
法定代表人周云鹏，该公司总经理。
委托代理人唐柏莉，河南良仁律师事务所律师。
原告贵州茅台酒股份有限公司（以下称茅台公司）诉被告郑州东府酒店管理有限公司（以下称东府酒店）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告茅台公司委托代理人尹伟、张其程，被告东府酒店委托代理人唐柏莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告茅台公司诉称：原告的第237040号“飞天”商标使用商品类别为33类。原告生产的贵州茅台酒属于知名商品，原告商品的包装、装潢已构成知名商品特有的包装、装潢。2015年1月13日，原告发现被告销售的“贵宾接待酒”上使用了第237040号“飞天”商标，且其包装、装潢均和原告的产品极为相似，极易使消费者误认为是原告公司的产品。被告在相同商品上恶意使用原告的商标，且被告商品的包装、装潢与原告商品极为近似，被告以此谋取不正当利益，其行为已构成不正当竞争，特诉至法院，请求依法判令被告：1、立即停止销售名称为“贵宾接待酒”的白酒；2、将侵权产品全部予以销毁；3、赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币30万元；4、在《大河报》上刊登致歉声明、消除影响。
原告茅台公司为支持其诉请，向本院提交如下证据：
第一组证据：贵州省仁怀市仁证字第080号《公证书》及实物图片、《说明》。拟证明原告是“贵州茅台酒”特有的包装、装潢的合法权利人，原告享有“贵州茅台酒”商品特有的包装和装潢。
第二组证据：立信会计师事务所出具的《贵州茅台酒股份有限公司2012、2013、2014年度审计报告及财务报表》摘要及茅台公司2014年年度报告摘要。新华网、贵州网及中新网关于茅台公司捐资助学、改善环境报道及“贵州茅台酒”国内外获奖情况公证书。拟证明“贵州茅台酒”在中国境内属于知名商品并享有的商誉及知晓程度和市场价值。
第三组证据：河南省郑州市黄河公证处（2015）郑黄证经字第445号《公证书》。拟证明被告销售的产品与“贵州茅台酒”包装、装潢相似，构成不正当竞争。
第四组证据：律师费、公证费等发票。拟证明原告维权支出的合理费用9516元。
第五组证据：贵州省仁怀市公证处的（2015）仁证字第044号《公证书》及郑州市工商局查扣清单及现场照片、东府酒店企业信息。拟证明原告茅台酒公司索赔数额的计算依据。
经庭审质证，被告对上述证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议。被告认为第一组证据仅是原告单方陈述说明；第二组证据与本案无关，原告诉的是不正当竞争，但是原被告双方不存在竞争关系，因此，原告的诉请不成立；第三组证据原告故意诱导被告销售人员要购买茅台酒，但被告未销售茅台酒；第五组证据被告仅销售涉案产品5瓶，获利447元，原告在诉讼中存在明显过错，原告2015年1月13日即进行涉案产品的公证，但是直到6月份才向法庭提起诉讼，然后以被告销售时间长主张侵权赔偿数额。正常情况下原告应立即告知被告，而不应该放任被告继续销售。该损失不应得到支持。
针对被告的质证意见，原告答辩称原被告均属于市场销售主体，产品相同，区域相同，二者构成不正当竞争的主体。原告不存在诱导购买，原告提交的证据证明被告所销售的涉案白酒摆放在酒店大堂里，是公开销售的状态。关于赔偿数额，被告作为销售者，应当提供进货凭证，证明其进货数量及价格。原告不存在被告所称的主观恶意，原告很早就向工商部门投诉但是迟迟得不到解决。被告应该对其销售产品的合法来源负有注意义务。
被告答辩称原被告双方不是同行业的经营者，双方不存在争夺交易机会的竞争关系，因此被告不存在侵权行为，且被告已经不再销售涉案产品，原告并未提交证据证明被告的行为给原告的商誉造成了不良影响。故原告诉请中的第1、2、4项不应当得到支持。至于原告提起的第3项请求即赔偿数额严重虚高，本案涉案产品仅销售3瓶，被告获利较低，原告方主观上存在过错，请法庭予以考虑。
被告东府酒店为支持其主张，向法庭提交郑州市工商行政管理局行政处罚决定书一份。拟证明涉案产品的生产者为贵州大福酒厂，名称为“贵宾接待酒”。查明的涉案酒的数量为5件，合计30瓶，其中5瓶已销售，其余25瓶被查扣，查明的销售价格为258元，进价为69元，每瓶的净利润为189元，且被告已经受到了行政处罚。
经原告当庭质证，原告对该证据真实性无异议，关联性有异议。原告认为工商行政处罚决定书中称查处的时间是3月底，原告在1月份就进行了公证，说明被告的销售数额要远远大于该数量；该证据说明被告没有合法进货凭证和进货渠道，没有履行作为销售者应尽的注意义务，涉案产品生产厂家茅台镇大福酒厂通过工商查询不到。
经审理查明：2005年11月15日，中国贵州茅台酒厂有限责任公司经国家工商总局商标局核准，申请注册了第237040号“飞天仙女”文字加图注册商标，核定使用商品为第33类酒，注册有效期自2005年11月15日至2015年11月14日。2011年11月6日，经国家工商总局商标局核准，第237040号商标转让受让人为中国贵州茅台酒厂有限责任公司。2013年5月6日，经国家工商总局商标局核准，变更后注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将其经国家工商总局商标局依法核准注册的第237040号飞天图案商标授权原告茅台公司独占许可使用，许可期限自1999年12月31日至2018年12月30日。同时授权原告茅台公司对侵犯上述注册商标专用权的行为，有权提起民事诉讼。
原告茅台公司的产品贵州茅台酒（酒精度53%，净含量500ml），外包装为长方体酒盒，该酒盒规格为9cm＊9cm＊23.5cm，有四个侧面，整体以金黄、雪白、朱红、漆黑色调搭配使用。酒盒外观第一个侧面分上下两部分，上底部约占整面的五分之四，底色为金黄色，下底部约占整面五分之一，底色为白色。上部右侧竖列“贵州茅台酒”字样，上部左侧有飞天仙女图标，左下角有“一七〇四年”红色方形印章；下底部印有两行黑色英文字样，第一行为“KWEICHOW”，第二行为“MOUTAI”字体加大加粗加黑。向左旋转第二个侧面为红白黑三个部分，最上部底色为红色，约占整面的五分之一，印有两行白色英文字样，第一行为“KWEICHOW”，第二行为“MOUTAI”加粗加大，字体有凸出手感。中间底色为白色，约占整面的二分之一，上有茅台酒瓶图案，酒瓶的瓶盖为红色，瓶身正面为长方形标贴，标贴左上角一红色等腰三角形，内有飞天仙女商标图案及“53%vol，500ml”文字。标贴中间为类似于平行四边形，从右上方到左下方上下各有黑白相间斜带，上方有一小底色为金色的平行四边形，并印有黑色的英文“KWEICHOWMOUTAI”字样，平行四边形主体部分底色为白色，中间显著位置自右下斜向上有红色“贵州茅台酒”字样，标贴右下方为一等腰三角形，底色为红色，上印有“贵州茅台酒股份有限公司出品”中英文字样。下底部底色为黑色，约占整面的十分之二，印有“贵州茅台酒股份有限公司出品”白色中英文字样。向左旋转第三个侧面与第一个侧面整体设计类似，均为上下两部分，上部约占整面五分之四，底色为金黄色，下部约占整面的五分之一，底色为白色。上部右侧竖列“贵州茅台酒”黑色字体，外有白色轮廓。左上角有“酒精度53%vol，净含量500ml”。左下方近似椭圆形不规则图案，图案内有红色小篆字体“贵州茅台酒”。下方白色部分有条形码及“过量饮酒有害健康”字样。向左旋转第四个侧面整体布局与第二个侧面类似，均为上中下三部分，上部分底色为红色，中间部分底色为白色，下部分底色为黑色。红色上方印有两行白色文字，第一行“KWEICHOW”，第二行“MOUTAI”加粗加大，有凸出手感。中间部分有三个绿色的图案，主色调为绿色，上方是两个圆形图案，左边为南京国环有机产品认证中心图标，右边为中国有机产品图标，下方为“中华人民共和国地理标志保护产品贵州茅台酒”椭圆形图标，三个图案呈倒“品”字排列。中间偏下有两行小字，第一行“53%vol.106PROOF.500ml.16.94FL.OZ.”第二行“Http：／／www.moutaichina.com”网址。下部黑色部分有9行白色小字，注明食品名称、原料与配料、生产日期、规格、执行标准、生产许可证号、贮存条件、厂址、邮编电话等及QS生产许可标识。盒内装有一白色瓷瓶，瓶盖为红色，瓶身正面贴有主色调为红色的标签，在中间显著位置标明贵州茅台酒，标签内容与酒盒向左旋转第二个侧面中间部分标签内容相同。瓶身背面贴有茅台酒简介瓶贴，瓶贴两边是小麦麦穗图案，上半部五分之三为白色，下半部五分之二为红色，瓶贴最上端中间有国酒茅台的条形码。
2013年3月27日，立信会计师事务所出具的信会师报字（2013）第110958号审计报告显示原告茅台公司茅台酒的营业收入为240亿余元；2014年3月21日，立信会计师事务所出具的信会师报字（2014）第110967号审计报告显示原告茅台公司茅台酒的营业收入为298亿余元；2015年4月18日，立信会计师事务所出具的信会师报字（2015）第112357号审计报告显示原告茅台公司茅台酒的营业收入为306亿余元，2014年支付了10亿9千万余元的广告宣传费。
贵州省仁怀市公证处（2015）仁证字第1163号公证书证明下列事实：1.贵州茅台酒于1992年获香港国际食品博览会最高金奖；2.1992年获首届美国国际名酒大赛金奖；3.1994年获第五届亚太国际贸易博览会金奖；4.1988年获轻工业优秀出口产品金质奖；5.1990年获首届全国轻工业博览会金奖；6.1992年获中华白酒博览会特别奖；7.1988年获首届中国食品博览会金奖；1989年获首届北京国际博览会金奖。贵州省仁怀市公证处（2015）仁证字第044号公证书证明1991年9月19日，“贵州茅台”牌商标在首届中国驰名商标消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。
2015年1月13日，申请人茅台公司的委托代理人张其程来到郑州市黄河公证处申请保全证据公证。同日12时40分，公证员张小乐与公证处工作人员张世雷随同申请人的委托代理人张其程来到位于郑州市经开第五大街与经南二路交叉口向东约200米路南的东府酒店用餐，在用餐过程中，张其程向服务员提出购买“茅台”酒两瓶，外包装显示：“贵宾接待酒”、“酒精度53%vol”、“净含量500ml”、“贵州省仁怀市茅台镇大福酒厂”、“MAOTAI”等内容。十三时五十六分，张其程在收银台结账付款，该酒店收银员向其出具《东府酒店预结单》和《河南省地方税务局通用定额发票》（发票号码：19483452-19483458、42068689-42068700、42068751-42068758）。张其程向该销售人员索要名片一张。公证员张小乐与公证处工作人员张世雷现场监督了上述全过程。十四时二十六分，在公证员与公证处工作人员监督下，张其程对上述购买物品进行了拍照，公证员张小乐与公证处工作人员张世雷将上述物品密封、加贴封条后交申请人保存。上述事实有郑州市黄河公证处（2015）郑黄证经字第445号公证书予以证明。
经当庭拆封，涉案产品名称为“贵宾接待酒”，外包装为六面体酒盒，酒盒长宽高规格为9cm＊9cm＊23.5cm，酒盒外观整体以金黄、雪白、朱红、漆黑为色调搭配使用，酒盒外观第一个侧面分上下两部分，上底部约占整面的五分之四，底色为金黄色，下底部约占整面五分之一，底色为白色。上部右侧竖列“贵宾接待酒”字样，上部左侧有飞天仙女图标，左下角有“一九一五年”红色方形印章；下底部印有两行黑色英文字样，第一行为“GUIZHOU”，第二行为“MAOTAI”字体加大加粗加黑。向左旋转第二个侧面为红白黑三个部分，最上部底色为红色，约占整面的五分之一，印有两行白色英文字样，第一行为“GUIZHOU”，第二行为“MAOTAI”加粗加大，字体有凸出手感。中间底色为白色，约占整面的二分之一，上有白色瓷酒瓶图案，酒瓶的瓶盖为红色，瓶身正面为长方形标贴，标贴左上角一红色等腰三角形，内有飞天仙女商标图案及“53%vol，500ml”文字。标贴中间为类似于平行四边形，从右上方到左下方上下各有黑白相间斜带，上方有一小底色为金色的平行四边形，并印有黑色的英文“MAOTAIZHEN”字样，平行四边形主体部分底色为白色，中间显著位置自右下斜向上有红色“贵宾接待酒”字样，标贴右下方为一等腰三角形，底色为红色，上印有“贵州仁怀市茅台镇大福酒厂”中英文字样。下底部底色为黑色，约占整面的十分之二，印有“贵州仁怀市茅台镇大福酒厂”白色中英文字样。向左旋转第三个侧面与第一个侧面整体设计类似，均为上下两部分，上部约占整面五分之四，底色为金黄色，下部约占整面的五分之一，底色为白色。上部右侧竖列“贵宾接待酒”黑色字体，外有白色轮廓。左上角有“酒精度53%vol，净含量500ml”。左下方近似椭圆形不规则图案，图案内有红色小篆字体“贵宾接待酒”。下方白色部分有条形码及“MAITAI”加粗加黑字样。向左旋转第四个侧面整体布局与第二个侧面类似，均为上中下三部分，上部分底色为红色，中间部分底色为白色，下部分底色为黑色。红色上方印有两行白色文字，第一行“GUIZHOU”，第二行“MAOTAI”加粗加大，有凸出手感。中间部分有三个绿色的图案，主色调均为绿色，上方是两个圆形图案，左边为绿色食品图标，右边为有机食品图标，下方为“中华人民共和国地理标志保护产品贵宾接待酒”椭圆形图标，三个图案呈倒“品”字排列。中间偏下有一行小字，“53%vol.106PROOF.500ml.16.94FL.OZ.”。下部黑色部分有10行白色小字，注明食品名称、原料与配料、生产日期、规格、执行标准、生产许可证号、贮存条件、厂址、邮编电话等及QS生产许可标识。打开酒盒，打开酒盒，盒内装有一白色瓷瓶，瓶盖为红色，瓶身正面贴有主色调为红色的标签，在中间显著位置标明贵宾接待酒，标签内容与酒盒向左旋转第二个侧面中间部分标签内容相同。瓶身背面贴有贵宾接待酒简介瓶贴，瓶贴两边是小麦麦穗图案，上半部五分之三为白色，下半部五分之二为红色，瓶贴下半部有条形码及QS生产许可证标识。
另查明：1、郑工商经处字（2015）第003号行政处罚决定书，证明郑州市工商行政管理局2015年7月6日，依法查扣被告东府酒店购进的贵州省茅台镇大福酒厂生产的53%vol，500ml“贵宾接待酒”25瓶，并罚款10500元。
2、原告茅台公司为本案支付购买涉案产品费用516元，公证费1000元，律师代理费8000元，共计9516元。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，原告茅台公司所生产销售的贵州茅台酒具有一定的历史，该酒曾于1988年获首届中国食品博览会金奖；1988年获轻工业优秀出口产品金质奖；1989年获首届北京国际博览会金奖；1990年获首届全国轻工业博览会金奖；1992年获香港国际食品博览会最高金奖；1992年获首届美国国际名酒大赛金奖；1992年获中华白酒博览会特别奖；1994年获第五届亚太国际贸易博览会金奖。2012年、2013年、2014年原告茅台公司茅台酒的营业收入分别为240亿余元、298亿余元、306亿余元，2014年原告支付了10亿9千万余元的广告宣传费。据此可以认定原告生产销售的贵州茅台酒在市场上具有一定的知名度，其产品为社会公众普遍知悉，应当认定原告的贵州茅台酒为知名商品。
知名商品的特有包装、装潢，通常指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。原告所生产销售的贵州茅台酒因特殊的历史与产地，其包装与装潢以金黄、朱红、漆黑、雪白图案搭配使用，其贵州茅台酒名称、产地、字体、“飞天仙女”图案及酒盒规格经原告茅台公司长期生产使用，与市场上其他白酒相比均具有显著的区别，已构成原告贵州茅台酒特有的包装、装潢。
经当庭比对，涉案产品“贵宾接待酒”酒盒大小规格与原告产品一致，其长宽高均为9cm＊9cm＊23.5cm。其酒盒四个侧面以金黄、朱红、漆黑、雪白为图案色彩，其图案、色彩、搭配比例均与原告产品一致，其酒盒顶端、侧面及酒瓶标签上均有“飞天仙女”图案，其“贵宾接待酒”字体及大小亦与原告的产品“贵州茅台酒”字体及大小一致，均为黑色字体外加白色轮廓。不同的是涉案产品为“贵宾接待酒”，英文字样为“GUIZHOUMAOTAI”，而原告产品为“贵州茅台酒”，英文字样为“KWEICHOWMOUTAI”。涉案产品酒盒侧面的三个绿色圆形图标大小及排列与原告产品一致，差别在于原告产品有南京国环有机产品认证中心及中国有机产品字样，涉案产品仅有绿色食品和有机食品字样，没有认证机构。从整体视觉看，涉案产品使用的包装、装潢与原告的产品“贵州茅台酒”包装、装潢并无差别，构成相似。被告所销售的涉案产品与原告所生产销售的产品系同一种商品，具有一定的竞争关系，造成和原告所生产的知名商品相混淆，使购买者产生误认，构成了不正当竞争，损害了原告的利益。因此，原告要求被告停止销售侵权产品及赔偿损失的请求成立，本院予以支持。关于被告答辩称原被告双方不是同行业的经营者，双方不存在争夺交易机会的竞争关系，被告不存在侵权行为的辩解理由不成立，本院不予支持。
关于原告要求判令被告将侵权商品全部予以销毁的请求，郑州市工商行政管理局查扣清单显示被告东府酒店“贵宾接待酒”共计25瓶已被查扣，原告并未提交证据证明被告剩余还有库存侵权产品，故原告该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原告要求被告在《大河报》上刊登致歉声明、消除影响的请求，原告所提交的证据并不能证明被诉侵权产品对原告企业及其产品声誉有何不良影响。因此，原告要求被告登报致歉、消除影响的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中原告茅台公司的损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润均难以确定，本院综合考虑被告侵权行为的性质、侵权行为持续的时间、被告主观过错及被侵权产品的知名度和原告维权合理开支，将赔偿数额酌定为100，000元。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，第五条第一款第（二）项，第二十条，第二十一条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告郑州东府酒店管理有限公司于本判决生效之日起停止销售涉案侵权产品“贵宾接待酒”；
二、被告郑州东府酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州茅台酒股份有限公司各项损失共计人民币十万元；
三、驳回原告贵州茅台酒股份有限公司其他诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告贵州茅台酒股份有限公司负担800元，被告郑州东府酒店管理有限公司负担5000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 梁晓征
审判员 刘泽军
审判员 张 蕾
二〇一五年十二月四日
书记员 于世博