浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7182号上诉人（原审原告）：孙玉兰，女，1970年9月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人：张振中，浙江众信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱潮轴承有限公司，住所地杭州市萧山区萧山经济技术开发区。法定代表人：李平一。委托代理人：应洁清、汪官祥，浙江汉鼎律师事务所律师。上诉人孙玉兰因与被上诉人钱潮轴承有限公司（以下简称钱潮公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：孙玉兰于1994年1月进入钱潮公司工作，分别于1994年1月、1998年1月、2001年1月、2003年4月签订劳动合同，于2009年元月1日签订无固定期限劳动合同，从事劳资、人事统计工作，月收入6115.19元。钱潮公司为孙玉兰自2001年至2015年9月参加社会保险。2015年1月9日，原审法院以（2014）杭萧商初字第4950号和（2014）杭萧商初字第4951号民间借贷作出判决，由李水强（孙玉兰的前夫）、孙玉兰返还李荣林借款150万元和200万元。该两案生效后，进入执行程序，原审法院对孙玉兰作出自2015年7月24日起到同年8月6日拘留的决定，拘留期满后孙玉兰填写钱潮公司请假条1份，请假起止时间为2015年7月24日至2015年8月6日，朱益方在部门审核意见中签名，王建梁在综合行政部审批意见中签名。钱潮公司于2015年月8月28日与孙玉兰解除劳动合同。2015年9月，钱潮公司通报对朱益方记大过一次，对王建梁警告一次。孙玉兰于2016年3月向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年4月1日作出不予受理的裁定。孙玉兰诉至原审法院，请求判令：1.钱潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金269068.36元；2.钱潮公司支付1994年1月至2015年8月加班费共713302.92元及25%经济补偿金178325.73元，其中：1.法定节日加班费201591.72元及25%的经济补偿金50397.93元;2.休息日加班费316867.32元及25%的经济补偿金79216.83元;3.年休假的工资194843.88元及25%的经济补偿金48710.97元；3.钱潮公司为孙玉兰补缴1994年1月至2000年12月期间的社会保险费及延迟交纳利息或滞纳金；4.钱潮公司为孙玉兰补缴2014年1月至2015年8月期间未按实际工资交纳的社会保险费（五险一金）及延迟交纳利息或滞纳金。另查明，钱潮公司人事管理制度第三十九条规定：员工请假必须履行请假手续，请事假必须经批准后方可离开所在岗位；请病假必须持有医务室证明或区级以上证明。因特殊情况未能按时办理请假手续者，务必在假起24小时内补办，说明原因后批准方有效，否则按旷工论处。第七十五条规定：有下列行为之一者（属严重违反公司规章制度行为），公司可依法直接解除劳动关系：连续旷工五天，一年累计旷工七天。原审法院认为：孙玉兰、钱潮公司之间存在劳动合同关系。钱潮公司于2015年8月28日与孙玉兰解除劳动合同，现孙玉兰主张违法解除劳动合同赔偿金269068.36元，因孙玉兰于2015年7月24日起至同年8月6日被司法拘留，事先未请假，也未在人事管理制度中规定的24小时内补办请假，且孙玉兰亦自认请假条系事后补办，钱潮公司也对参与孙玉兰年休假违规审批、并包庇孙玉兰旷工行为的朱某、王某分别作出记大过和警告处理。同时人事管理制度经过合法程序制订，钱潮公司与孙玉兰的劳动关系系合法解除。故对孙玉兰的该项诉请，原审法院不予支持。孙玉兰主张第二项诉请，因孙玉兰工龄超20年，根据相关规定年休假应为15天，2015年8月28日以前按比例折算年休假为10天孙玉兰未休，应支付5623元[6115.19元/月÷21.75天×10天×（3-1）]；第二项的其余诉请，因孙玉兰提供的考勤表系非法取得，无法证明其加班的事实，况且钱潮公司提出加班工资均在年底以年终奖的形式一次性补足，孙玉兰在钱潮公司工作长达20年之久，其在此期间均未对钱潮公司每年发放的年终奖提出任何异议，视为认可，故不予支持。孙玉兰主张补缴1994年1月至2000年12月期间的社会保险费及延迟交纳利息或滞纳金，已超法定时效，原审法院不予支持。孙玉兰主张补缴2014年1月至2015年8月期间未按实际工资交纳的社保、延迟交纳利息或滞纳金，无法律依据，原审法院不予支持。孙玉兰合理的诉请，予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年10月14日判决：一、钱潮公司在判决生效之日起十日内支付孙玉兰年休假工资共计5623元；二、驳回孙玉兰其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由孙玉兰负担3元，由钱潮公司负担2元，均予以免交。宣判后，孙玉兰不服，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏认定钱潮公司以司法拘留解除劳动合同是否合法的关键事实；原审法院应认定钱潮公司以司法拘留解除劳动合同属违法解除。（一）钱潮公司以“司法拘留解除劳动合同”是本案核心事实，原审法院却遗漏该事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条均规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”钱潮公司提供的《关于解除劳动合同通知》中载明“因孙玉兰被司法拘留14天，属违法行为，违反人事管理制度第7条第9项，而决定解除合同”。本案争议焦点是钱潮公司以司法拘留解除劳动合同是否合法，但原审法院却遗漏认定该争议事实，致使认定事实错误，枉法裁判。（二）原审法院应认定钱潮公司以司法拘留为由解除与孙玉兰劳动合同属违法解除。劳动合同法第39条第4项明确规定只有“被依法追究刑事责任的”才能解除劳动合同；劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条明确规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，钱潮公司以司法拘留解除孙玉兰劳动合同属违法。钱潮公司单方制订的人事管理制度第75条第9项并没有明确规定“司法拘留”可以直接解除劳动合同。“法无明文规定不处罚”、“法无明文禁止即可为”是法律一项基本原则，用人单位的人事管理制度没有对劳动者的行为有明确的规定和指向，就不能作为处罚劳动者的依据，钱潮公司适用该规定解除劳动合同违法。钱潮公司人事管理制度第75条第9项仅规定“其他违法行为”，根据法律规定及上下文理解，应特指被追究刑事责任的其他违法行为。若劳动者随因一般违法行为而解除劳动合同，将扩大用人单位解除权，随意侵害劳动者合法劳动权益，危及劳动者生存、工作权。事实上，钱潮公司并未因劳动者的一般违法行为解除员工劳动合同，因此钱潮公司以“司法拘留”适应该条款，系故意对该条款曲解，以达到解除孙玉兰劳动合同目的。解除劳动合同时，孙玉兰被司法拘留的情形早己消失。孙玉兰于2015年7月24日至8月6日被司法拘留，钱潮公司于8月31日解除劳动合同时，司法拘留情形已经消失，而且8月7日钱潮公司已经接受孙玉兰上班，表明钱潮公司已经放弃追究司法拘留相关责任。但钱潮公司依然解除孙玉兰劳动合同，显然是对孙玉兰过去行为报复。解除劳动合同没有履行通知工会听取意见，钱潮公司解除劳动合同程序违法。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条对此也进一步明确，如果用人单位未按照前述规定事先通知工会，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。二、原审法院认定证据错误，致使认定事实错误。针对孙玉兰证据，不从真实性、合法性评价，无故认定钱潮公司异议成立。孙玉兰提供的请假条真实性毋庸置疑，孙玉兰履行了请假程序也是事实，钱潮公司对其真实性提出异议，原审法院却认定异议成立。孙玉兰提供的考勤表，有部分是原件、有部分是复印件，原审法院简单认定全部考勤表不予确认，明显错误。这些材料是在孙玉兰与钱潮公司交接工作后取得，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”显然对二年后资料及孙玉兰移交工作后，钱潮公司不保留材料，孙玉兰保留相关材料不属于非法取得，而且其中有部分是复印件，2007年、2008年考勤表，庭审中没有质证，原审法院就认定不合法，明显错误，没有质证材料不能加以认定。针对钱潮公司提供证据，仅从真实性认定，却没有对其关联性、合法性进行认定，致使其认定事实错误。三、原审法院错误认定孙玉兰于2015年7月24日至8月6日被司法拘留，事先未请假，也未在人事管理制度中规定24小时内补办请假，故钱潮公司与孙玉兰劳动关系合法解除。原审法院将“事先未请假，也未在人事管理制度中规定24小时内补办请假”错误认定为钱潮公司解除劳动合同事由。首先，钱潮公司明确举证是“因孙玉兰被司法拘留，违反了规章制度第75条第9项规定”而解除劳动合同，不是以“事先未请假，也未在人事管理制度中规定24小时内补办请假”为由解除劳动合同的。原审法院却偏偏要将“事先未请假，也未在人事管理制度中规定24小时内补办请假”认定为钱潮公司解除合同事由，完全有悖本案事实。其次，在劳动合同解除前，钱潮公司从未认定孙玉兰请假无效，也没有认定孙玉兰旷工。请假条、考勤表、工资表中都没有孙玉兰旷工内容记录。“未履行请假程序”不是钱潮公司解除劳动合同事由，而且请假条已经显示，孙玉兰拘留期满后进行年休假补假。再次，钱潮公司即使以旷工解除劳动合同，须履行通知劳动者义务，否则解除劳动合同违法。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定“按照《企业职工奖惩条例》第18条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。”根据上述劳动法规，用人单位有义务在劳动者不来上班的时候，通知劳动者来上班以及告知劳动者不来上班的后果。如果用人单位认为职工属于擅自离职，则用人单位在职工的擅自离开工作岗位后应履行相应的通知义务。最后，钱潮公司没有履行通知工会听取意见程序，是违法解除。原审法院将“司法拘留期间”视为“旷工”是错误的。原审法院将“司法拘留”等同于“事假”，需履行“事假请假”程序，是错误的。司法拘留具有突袭性、人身限制性，非孙玉兰主观意愿，不可能履行事先请假，或在假发生时24小时内补办请假手续。原审法院将事假请假流程适用司法拘留情形，将司法拘留强制性等同于具有人身自由事假，属于认定事实错误，适用人事管理制度错误。司法拘留解除后，孙玉兰履行年休假补假手续，经单位部门负责人、单位负责人同意，该请假手续完全合法，原审法院认定违规是错误。即使存在违规，也是部门负责人、单位负责人违规，但孙玉兰补假事实是真实，而且解除合同前，钱潮公司从未认定该请假违规，也未扣发相应工资，也未给孙玉兰相应处分。四、原审法院错误认定“人事管理制度经合法程序制订”，且没有对其内容合法性、关联性认定，就直接采信，明显违法。没有证据证明人事管理制度经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会协商。没有证据证明人事管理制度予以公示或者告知劳动者。钱潮公司人事管理制度涉案内容违法。钱潮公司人事管理制度第75条第9项将“其他违法行为”视为严重违反规章制度，作为解除劳动合同依据，严重违法。劳动合同法第39条第4项明确规定只有“被依法追究刑事责任的”才能解除劳动合同。钱潮公司不加区分，将一般行政或民事违法行为作为解除劳动合同，显然违法。原审法院没有对钱潮公司人事管理制度内容关联性、合法性评价，且没有证据程序性认定合法性前提下，直接适用，明显违法。五、原审法院适用法律错误，混淆举证责任。用人单位有义务在劳动者不来公司上班的时候，通知劳动者上班以及告知劳动者不来上班的后果。如果用人单位认为职工属于擅自离职，则用人单位在职工的擅自离开工作岗位后应履行相应的通知义务。因此，用人单位应承担解除劳动合同事实的举证责任。而原审法院却适用民事诉讼法第64条第l款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不支持孙玉兰的诉讼请求，明显适用法律错误。六、钱潮公司应支付孙玉兰自1994年至2015年加班费，包括年休假工资及经济补偿金。原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据工资支付凭证保存期为两年的规定，用人单位在这一保存期限内负有保存义务。用人单位履行了保存工资凭证义务，仅表明用人单位完全履行了保存期限内工资凭证所证明的已支付相应劳动报酬这一事实。而在此两年期间之前或之后的工资支付义务(而不是保存义务)并不能当然免责。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。钱潮公司证明孙玉兰工资发放及考勤举证责任，结合孙玉兰提供的考勤记录、劳动合同、工资支付凭证，足以证明孙玉兰21年加班事实存在，钱潮公司提供的证据也证明没有足额发放孙玉兰加班费，因此钱潮公司应依法支付加班费及25%经济补偿金。七、钱潮公司应依照法律及相关规定补交社会保险费及延期金或滞纳金。《中华人民共和国劳动法》第3条第l款规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用该法。孙玉兰要求钱潮公司补缴其工作期间的社会保险属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。故提起上诉，请求：l.撤销原审判决；2.改判支持孙玉兰的一审全部诉讼请求；3.钱潮公司承担一、二审诉讼费用。针对孙玉兰的上诉，钱潮公司答辩认为：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果正确。孙玉兰在起诉时，捏造并虚构本案关键性事实，其诉称已请年休假并获批准。事实上，孙玉兰并未事先请假，也未在规定期限内补假。一审庭审中，在确凿的证据面前，孙玉兰才不得不承认是事后违规补假。钱潮公司依据劳动合同法及公司人事管理制度的规定，作出单方解除决定，并不存在违法解除的问题。首先，孙玉兰因为被司法拘留而旷工半个月之久，严重违反了公司的规章制度；其次，在严重旷工以后，利用在人事部门任职的便利和关系，弄虚作假，补签请假条，从而想达到欺瞒公司的目的，这同样严重违反了规章制度。所以，钱潮公司在得知此事后，同样对相应的部门领导作了处分。综上，孙玉兰的上诉没有事实和法律根据，请依法予以驳回。二审期间，孙玉兰、钱潮公司均未向本院提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：（一）关于孙玉兰要求钱潮公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。首先，应确认钱潮公司解除与孙玉兰的劳动合同是否违反相关法律规定。钱潮公司据以解除劳动合同的理由为孙玉兰被司法拘留14天，其行为严重违反公司管理制度，故予以解除。根据钱潮公司人事管理制度相关规定，员工请假必须履行请假手续，经批准后方可离开工作岗位；因特殊情况未能按时办理请假手续者，应在规定期限内补办，否则按旷工论处；连续旷工五天的，可依法解除劳动关系。本案中，根据双方当事人提供的有效证据，孙玉兰的请假条系事后补办；但该请假手续后被钱潮公司认定为存在违规审批而无效。同时，钱潮公司对所依据的相关人事管理制度内容，已举证证明系经过民主程序制定并已公示。综上，原审法院认定钱潮公司解除与孙玉兰的劳动合同的行为未违反相关法律规定，进而驳回孙玉兰要求钱潮公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，并无不当。（二）关于孙玉兰要求钱潮公司支付加班费及经济补偿金的请求。对于该项请求，钱潮公司认为休息日加班工资的均已发放，法定节假日的加班没有事实依据，年底发放未休年休假的年休补贴。对此，钱潮公司已提供了相应的考勤及加班工资发放的证据，与其前述抗辩可相互印证。孙玉兰应对其提出的未付加班费的主张，承担进一步的举证责任。而纵观孙玉兰在本案诉讼过程中所提供的相关有效证据，并不足以证明该项请求所依据的事实。因此，孙玉兰要求另行支付加班工资及经济补偿金的请求，依据不足，不应予以支持。同时，原审法院所核算的未休年休假工资，亦在合理范围内。综上，原审法院驳回孙玉兰的该项请求，也无不当。（三）关于孙玉兰要求补缴社会保险费及延迟交纳利息或滞纳金的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，孙玉兰现要求补缴1994年1月至2000年12月期间的社会保险费及延迟交纳利息或滞纳金的请求，显然已经超过一年的仲裁时效，故原审法院据此驳回孙玉兰的该项主张，于法有据。同时，孙玉兰要求钱潮公司补交未按所谓实际工资缴纳的社会保险费及延迟交纳利息或滞纳金的请求，亦无法律依据，无法得到支持。综上，孙玉兰的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙玉兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一七年一月二十三日书 记 员  张诗雯