湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终286号
上诉人（原审被告）：沃尔玛（湖北）商业零售有限公司荆门虎牙关大道分店，住所地荆门市虎牙关大道11号星球商业中心负一楼。
负责人：郑家柱，该公司经理。
委托代理人：周冰，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡亚金，无业。
委托代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。
原审被告：沃尔玛（湖北）商业零售有限公司，住所地武汉市汉阳区龙阳大道特6号武汉摩尔城地下一层。
法定代表人：SEANJOHNCLARKE，该公司首席执行官。
委托代理人：王前进，重庆中渡律师事务所律师。
上诉人沃尔玛（湖北）商业零售有限公司荆门虎牙关大道分店（以下简称沃尔玛分店）因与被上诉人蔡亚金、原审被告沃尔玛（湖北）商业零售有限公司（以下简称沃尔玛公司）劳动争议纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔玛分店的委托代理人周冰、被上诉人蔡亚金及其委托代理人胡道海、原审被告沃尔玛公司的委托代理人王前进到庭参加诉讼，本案现已审理完结。
原审原告蔡亚金诉称，2000年11月7日，蔡亚金与沃尔玛公司建立了劳动关系，2012年7月6日，双方又签订了无固定期限劳动合同，约定蔡亚金在其公司营运部门担任总经理职务，每月工资为18952元，第13条特别约定，鉴于沃尔玛公司的分支机构正在筹建，故本合同甲方为沃尔玛公司，但分支机构正式成立后，乙方将转为分支机构的员工，并与沃尔玛公司分支机构重新签订合同。2012年沃尔玛分店成立，蔡亚金任总经理一职。蔡亚金工作期间恪尽职守，认真履职。2014年12月19日，沃尔玛分店以蔡亚金在合同履行过程中严重违反公司政策为由，解除与蔡亚金之间的劳动关系。蔡亚金申请仲裁后，荆门市劳动争议仲裁委员会驳回了其仲裁请求。蔡亚金认为沃尔玛分店做出的解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故请求人民法院依法撤销沃尔玛分店2014年12月19日作出的解除蔡亚金劳动合同的决定，并继续履行劳动合同。
原审查明，蔡亚金原系沃尔玛公司员工，于2000年11月7日与沃尔玛公司建立劳动关系。后沃尔玛分店成立，沃尔玛分店与蔡亚金于2012年8月6日签订了无固定期限劳动合同，蔡亚金在沃尔玛分店担任总经理职务。2014年9月25日及26日中午，沃尔玛分店组织员工在咖啡厅聚餐，在聚餐活动结束后，蔡亚金与员工胡平、陈泽松、安清海等人进行了带彩打麻将活动。蔡亚金的排班表显示其2014年9月25日系正常上班，26日被安排休假。
2014年10月沃尔玛公司派人到荆门调查9月份员工活动日的相关情况。调查中，蔡亚金陈述，其在9月25日在聚餐后去各包厢看望其他分区的同事，但其应该没有留在咖啡厅与同事打麻将，之后调查人员询问其在9月25日是否打麻将，其表示不记得。后其又陈述，9月26日聚餐后与同事打了麻将。2014年12月19日，沃尔玛分店以蔡亚金在合同履行过程中严重违反公司政策为由，解除了与蔡亚金的劳动关系，解除之时向工会发出了告知书，工会在签收回执签署的意见为同意。沃尔玛分店代理人在庭审中陈述，蔡亚金严重违反公司政策的行为是不诚实行为和工作期间内赌博。
沃尔玛新版员工手册在制定时经过了员工的讨论，并在讨论后进行了公布。新版《员工手册》规定的严重违反公司劳动纪律或规章制度中涉及本案的有以下内容：入职前或劳动关系存续期间，自行或指使他人提供假资料、假证明文件……，提供与事实不符的证词或虚报差旅费用、虚报加班时间，虚报病假或提供虚假的病历证明等。盗窃赌博、收受回扣或贿赂等涉嫌违法的行为。
2015年11月6日，沃尔玛分店工会出具了一份书面的情况称：员工手册发布实施之前曾与工会沟通协商，是依法制定的规章制度。原店总蔡亚金在2014年9月25、26日两天都在参与该店组织的活动没有回单位上班而进行打麻将，已严重违反该店的规章制度，该店在事后征求工会意见，经工会了解情况属实，工会同意公司解除与蔡亚金的劳动关系。
原判认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的，（二）严重违反用人单位的规章制度的……”故严重违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同。沃尔玛公司及沃尔玛分店提出，蔡亚金在工作时间带彩打麻将，其行为符合其规章制度中“严重违反用人单位的规章制度”中“盗窃赌博、收受回扣或贿赂等涉嫌违法的行为”。因该条款明确规定盗窃赌博等行为在程度上需涉嫌违法，故该条款中的“赌博”不应理解为广义上的“赌博”（《新华字典》中关于“赌博”的定义为“拿财物作注比输赢”），而应作狭义上“赌博”理解。而是否“涉嫌违法”需由政府职能部门或司法机关依职权予以界定，沃尔玛分店作为民事组织，无权认定公民或其他自然人的行为是否涉嫌违法。
沃尔玛分店又提出，蔡亚金在接受调查时有不诚实行为，其行为与规章制度中“不坚持诚信原则”中的“入职前或劳动关系存续期间，自行或指使他人提供假资料、假证明文件……，提供与事实不符的证词或虚报差旅费用、虚报加班时间，虚报病假或提供虚假的病历证明等”相符。因蔡亚金在接受调查时，第一次陈述“但我应该没有留在咖啡厅与同事打麻将”，后表示“不记得”，第二次认可了上班时间打麻将的事实，可见蔡亚金最终未否认上班打麻将的行为，蔡亚金并非在打麻将事实发生之后立刻接受公司调查，事隔多日后接受调查陈述“应该没有”及“不记得”这些内容，从语义上分析，其实际表达了不确定9月25日、26日两天是否打麻将的意思，不确定的意思表示与虚假、虚报是不同的概念，故不能认定蔡亚金在接受调查时做了虚假陈述，违背了诚信原则。
综上两点，蔡亚金并未违反其用人单位规章制度中所列“涉嫌赌博”的行为，亦没有违反诚信原则，沃尔玛分店以上述理由解除与蔡亚金的劳动合同违反了法律规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”据此，蔡亚金请求撤销解除劳动合同的决定符合法律规定，原审予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，沃尔玛分店应当继续履行与蔡亚金的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决：一、撤销沃尔玛（湖北）商业零售有限公司荆门虎牙关大道分店于2014年12月19日对蔡亚金作出的解除劳动合同通知书；二、沃尔玛（湖北）商业零售有限公司荆门虎牙关大道分店继续履行与蔡亚金于2012年8月6日签订的劳动合同。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，沃尔玛分店不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定沃尔玛公司员工手册中规定的赌博行为在程度上需达到涉嫌违法，不应理解为广义上的赌博是对该规章制度的错误理解，同时，原审判决认定涉嫌违法只能由政府职能部门依职权予以界定的逻辑是非常荒谬的，蔡亚金上班带彩打麻将的行为明显违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》；2、原审判决认定蔡亚金并未违反公司规章制度进行涉嫌违法的赌博行为，判令沃尔玛分店继续履行劳动合同错误；3、原审判决认定蔡亚金不确定的意思表示非虚假陈述属认定事实不清。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回蔡亚金的诉讼请求，并由蔡亚金承担案件的一、二审诉讼费用。
蔡亚金答辩称，蔡亚金的行为并不能构成解除劳动合同的要件，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沃尔玛公司答辩称，与沃尔玛分店意见一致，沃尔玛公司的规章制度规定的是很明确的，对蔡亚金上班带彩打麻将的行为零容忍。
各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
原审查明的事实属实，二审予以确认。
二审的争议焦点为：沃尔玛分店解除与蔡亚金之间劳动合同是否违法。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但何者为严重违反规章制度，劳动合同法并未明确列举，对劳动者是否严重违反用人单位的规章制度，仍需在具体个案中结合实际情况予以综合评判。因解除劳动合同是对劳动者最严厉的惩罚，关系到劳动者的切身利益，故司法实践中对何为严重违反规章制度一般采严格审查标准，应当依次审查劳动者是否存在用人单位所称的违纪行为、劳动者的行为在规章制度中有无明确的规定、规章制度是否经过民主程序制定并告知劳动者、规章制度的处罚是否合理合法、劳动者的行为是否达到了严重程度以及用人单位在作出开除决定前有无给予劳动者申辩、纠正的机会。
本案中，各方当事人对蔡亚金在2014年9月25日中午沃尔玛分店组织员工聚餐后的正常工作时间与其他员工进行了带彩打麻将的事实并无异议。沃尔玛分店认为蔡亚金的上述行为符合其员工手册第8.2.4章节项下第（3.2）款严重违反公司劳动或规章制度应予立即解聘的情形，其具体理由有两点：一是认为蔡亚金的上述行为属于员工手册第8.2.4章节项下第（3.2）款规定的“盗窃、赌博、收受回扣或贿赂等涉嫌违法的行为”的情形；二是认为蔡亚金在事后调查中作了虚假陈述属于员工手册第8.2.4章节项下第（3.2）款规定的“提供与事实不符的证词”的情形。对于理由一，一般人通常从字面上对“盗窃、赌博、收受回扣或贿赂等涉嫌违法的行为”的理解是需达到涉嫌违反刑事法律法规的程度，而沃尔玛分店及沃尔玛公司则认为只要是带彩打麻将就违反了相应法律法规的规定，且不需要判定有没有违法，只需要涉嫌即可。因用人单位的规章制度必须对劳动者的行为有明确的规定和指向，否则不能作为处罚劳动者的依据，这种明确需不因范围或者程度的不明造成模棱两可的含义，鉴于本案各方当事人对此款的理解出现了歧义，而本案沃尔玛公司及沃尔玛分店在规章制度的制定和解释、运用中明显处于主导和强势地位，从保护劳动者利益的角度考虑，对该款应作严格且限制的解释，以一般人对该款的认知程度为准，显然，蔡亚金与同事参加公司聚餐后打麻将的行为并未违反任何刑事法律法规的规定，达不到一般人通常对涉嫌赌博这一违法行为的认知程度。退一步说，即使是依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，赌博指的是以盈利为目的，或参与赌博赌资较大的，尚不构成刑事处罚的行为。从对陈泽松、安清海等人所作的会谈记录来看，蔡亚金等人打麻将属同事间的娱乐，金额很小，可见，蔡亚金在本案中的行为亦未违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。蔡亚金在本案中的行为未涉嫌违法，因此，对沃尔玛公司的理由一，本院不予认可。对于理由二，从给蔡亚金所做的会谈记录上来看，蔡亚金并未作出假的或不真实的陈述，仅在具体表达上有一些不确定，不属于“提供与事实不符的证词”的情形，原审判决对此点已有详细阐述，不再赘述。所以，蔡亚金在本案中的行为并不符合沃尔玛公司员工手册第8.2.4章节项下第（3.2）款规定的严重违反公司劳动或规章制度应予立即解聘的情形。
同时，蔡亚金在工作期间也仅有本案中这一次上班时间带彩打麻将的行为，并非多次，也不存在着劝阻无效、严重影响沃尔玛分店的正常管理秩序、给沃尔玛分店造成重大损失等情形，结合上述因素综合来评判，蔡亚金在本案中的行为也达不到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的严重程度，沃尔玛分店不给予蔡亚金任何纠正的机会，单以此就解除与蔡亚金之间的劳动关系过于苛刻，难言合理。所以，沃尔玛分店解除与蔡亚金之间的劳动合同系违法，其解除决定应予撤销。
综上，沃尔玛分店的上诉请求无事实、法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沃尔玛（湖北）商业零售有限公司荆门虎牙关大道分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宏琼
代理审判员 李 丹
代理审判员 张宙飞
二〇一六年六月十三日
书 记 员 胡飞翔