江苏省金湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第00180号
公诉机关金湖县人民检察院。
被告单位陕西西汇金属贸易有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路33号迈科国际大厦20楼，法定代表人罗某乙。
诉讼代表人张宏辉，陕西西汇金属贸易有限公司员工。
辩护人海利强，河南天纲律师事务所律师。
被告人罗某甲，陕西西汇金属贸易有限公司投资人、实际控制人。因涉嫌犯非法经营罪，2015年1月8日被金湖县公安局取保候审；7月17日被金湖县人民检察院取保候审；经本院决定，11月2日由金湖县公安局执行逮捕，2016年3月11日转取保候审。
辩护人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。
被告人赵某，陕西西汇金属贸易有限公司总经理。因涉嫌犯非法经营罪，2014年11月20日被金湖县公安局取保候审，2014年12月17日被刑拘追逃，2014年12月19日被河南省郑州市公安局商城路分局抓获，羁押于郑州市第二看守所，12月25日押回金湖县看守所羁押，2015年1月26日转取保候审；2015年7月17日被金湖县人民检察院取保候审；2015年11月2日被本院取保候审。
辩护人吴小雅，江苏博事达律师事务所律师。
被告人罗某乙，陕西省西汇金属贸易有限公司副总经理。因涉嫌犯诈骗罪，2014年11月18日被金湖县公安局刑事拘留，2014年12月12日转取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，2015年7月17日被金湖县人民检察院取保候审；2015年11月2日被本院取保候审。
辩护人周玉，江苏博事达律师事务所律师。
金湖县人民检察院以金检诉刑诉（2015）182号起诉书指控被告单位陕西西汇金属贸易有限公司、被告人罗某甲、赵某、罗某乙犯非法经营罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金湖县人民检察院指派检察员吴中秋出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人张宏辉及辩护人海利强，被告人罗某甲及其辩护人王兴元，被告人赵某及其辩护人吴小雅，被告人罗某乙及其辩护人周玉出庭参加诉讼。金湖县人民检察院以补充侦查为由提出延期审理建议，本院于2015年11月27日决定延期审理，并于2015年12月16日恢复审理。现已审理终结。
金湖县人民检察院指控，2013年4月，被告人罗某甲出资注册成立了陕西西汇金属贸易有限公司（以下简称西汇公司），未经主管部门批准，擅自设立贵金属网上交易平台，以“现货交易”为名，从事白银期货交易。在被告人罗某甲的操纵下，由被告人赵某负责电子交易平台非法交易业务，被告人罗某乙负责西汇公司与代理商间非法所得的分成工作。从2013年10月至2014年12月间，西汇公司从事非法期货交易，放大后的非法成交金额950亿余元，非法获利1.36亿余元。为证实上述事实，公诉人当庭出示了被告人罗某甲、赵某、罗某乙供述，证人李某、杨某、杜某等人证言，工商登记材料、营业执照，软件销售合同，服务器托管合同，现货白银交易规则、常见问题解答、西部银业投资手册，居间合同，远程勘验工作记录、电子数据（贵金属网上交易明细），成交金额汇总表、收益统计表、返佣统计表，银行开户资料及交易明细，中国证券监督管理委员会陕西监管局《关于对陕西西汇金属贸易有限公司组织白银网上交易活动性质认定的复函》。据此，公诉机关认为，被告单位西汇公司、被告人罗某甲、赵某、罗某乙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，被告单位西汇公司及被告人罗某甲具有自首情节，依法可以减轻处罚，被告人赵某、罗某乙系从犯，依法应当减轻处罚。
被告单位诉讼代表人及被告人罗某甲、赵某、罗某乙及相关辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议。被告单位的辩护人认为被告单位构成自首，建议减轻处罚，判处违法所得一倍以下罚金。被告人罗某甲的辩护人认为被告人罗某甲具有自首情节，并筹措资金缴纳违法所得，建议减轻处罚，并适用缓刑。被告人赵某的辩护人认为赵某受雇于西汇公司，到案后如实供述犯罪事实，建议对其适用缓刑。被告人罗某乙的辩护人认为罗某乙在共同犯罪中作用较小，到案后如实供述犯罪事实，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2013年4月，被告人罗某甲出资注册成立陕西西汇金属贸易有限公司，注册资本1000万元人民币（股东为罗某乙、杜某），法定代表人罗某乙，经营范围：金属材料、金属制品、黄金、白银、珠宝饰品销售，商品信息、金属投资咨询（金融、证券、期货、基金咨询除外）。被告人罗某甲聘请被告人赵某为西汇公司总经理，负责公司经营，聘请被告人罗某乙为公司副总经理，负责公司财务；聘请李某（另案处理）负责公司经营所需的各种手续。
2013年10月起，西汇公司在未经中国证监会以及陕西省人民政府批准的情况下，擅自设立贵金属网上交易平台，建立“西部银业管理系统”，以“现货交易”为名，从事白银期货交易。西汇公司制订了白银5KG、白银15KG、白银50KG、白银100KG四种标准化合约供客户选择交易；实行1：100、1：25、1：10三种比例的保证金制度；实行“T＋0”双向交易制度、当日无负债结算制度、强制平仓等制度。西汇公司先后共发展代理商500余人、代理商发展客户5000余人加入电子交易平台开展无实物交割的标准化合约交易。
在被告人罗某甲的操纵下，由被告人赵某负责西汇公司电子交易平台非法交易业务；被告人罗某乙提供自己的银行卡供西汇公司使用，并负责西汇公司与代理商之间的收入分成工作，通过自己的民生银行卡（卡号：47×××88）、农业银行卡（卡号：62×××61）按照约定的比例向代理商支付分成。2013年10月至2014年12月间，西汇公司组织的非法期货交易放大后的成交金额950亿余元，获取收入约1.36亿元，向代理商分成约9900万元，扣除该公司房租、薪金等经营费用约2273万元，公司实际获取违法所得1427万余元。
经中国证券监督管理委员会陕西监管局认定，西汇公司组织的网上贵金属交易活动违反了《期货交易管理条例》的规定，系“擅自从事期货业务”。
被告人罗某甲于2015年1月4日向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；被告人赵某、罗某乙归案后如实交代了自己的罪行。
案发后，金湖县公安局冻结了西汇公司用于向代理商分成的罗某乙的民生银行卡（卡号：47×××88）账户内资金801521.91元、农业银行卡（卡号：62×××61）账户内资金1299825.53元、西汇公司在农业银行西安唐延路支行开设的26×××59账户内资金2503866.54元。西汇公司向金湖县公安局退出违法所得300万元，向本院退出违法所得300万元。
上述事实，有被告人罗某甲、赵某、罗某乙供述，证人李某、杨某、杜某、张某、罗某丙、梁某、黄某等人证言，工商登记材料、营业执照，房屋租赁合同，软件销售合同，服务器托管合同，现货白银交易规则、常见问题解答、西部银业投资手册等，居间合同、客户协议、居间补充协议，远程勘验工作记录、电子数据（贵金属网上交易明细），成交金额汇总表、收益统计表、返佣统计表，银行开户资料及交易明细，经营费用审计报告，陕西省金融工作办公室出具的情况说明，中国证券监督管理委员会陕西监管局《关于对陕西西汇金属贸易有限公司组织白银网上交易活动性质认定的复函》，公安机关出具的案发情况及犯罪嫌疑人归案情况说明等证据证实。上述证据，合法有效，足以认定。
本院认为，被告单位陕西西汇金属贸易有限公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，定性准确，应予支持。被告人罗某甲系直接负责的主管人员，被告人赵某、罗某乙系其他直接责任人员，均应当追究刑事责任。被告人罗某甲在单位犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人赵某、罗某乙受雇于被告单位，听从被告人罗某甲安排从事非法经营活动，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人的相关辩护意见均予以采纳。被告人罗某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，其与被告单位西汇公司均系自首，对被告单位依法可以从轻处罚，对被告人罗某甲依法可以减轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。但被告单位的辩护人建议在违法所得一倍以下判处罚金的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人赵某、罗某乙归案后如实供述犯罪事实，依法亦可以从轻处罚。辩护人的辩护意见亦予以采纳。案发后，被告单位退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。审理期间，社区矫正机构经过审前调查，认为被告人罗某甲、赵某、罗某乙符合社区矫正条件，结合本案的犯罪事实、各被告人归案后表现，依法可以宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见均予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位陕西西汇金属贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千五百万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人罗某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三百万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人罗某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
五、扣押在案的陕西西汇金属贸易有限公司退出的违法所得人民币6000000元及冻结在案的款项4605213.98元（民生银行47×××88账户801521.91元、农业银行62×××61账户1299825.53元、农业银行26×××59账户2503866.54元）及孳息予以追缴，上缴国库；继续追缴被告单位陕西西汇金属贸易有限公司违法所得3664786.02元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闵俊芳
审 判 员 倪志祥
人民陪审员 王松林
二〇一六年三月十四日
书 记 员 朱 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
……
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。