宁城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第03863号
原告：赵永学，男，汉族。
委托诉讼代理人：宋晓光，内蒙古大宁律师事务所律师。
被告：科左后旗赤通房屋开发有限责任公司。住所地：通辽市甘旗卡镇玛拉沁街中段。
法定代表人：郑英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赫连玉龙，男，该公司副总经理。
被告：赤峰天德通建筑工程有限公司。住所地：赤峰市松山区福润园小区东门口北侧*楼。
法定代表人：许耀林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
被告：张明，男，汉族，居民。
委托诉讼代理人：孟昭琴。
委托诉讼代理人：迟雅龙，内蒙古大宁律师事务所律师。
原告赵永学�被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司（以下简称赤通开发公司）、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通建筑公司）、张明承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告委托诉讼代理人宋晓光、被告赤通开发公司委托诉讼代理人赫连玉龙、被告天德通建筑公司委托诉讼代理人侴素梅、被告张明及其委托诉讼代理人迟雅龙均到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告赵永学及其委托诉讼代理人宋晓光、被告赤通开发公司委托诉讼代理人赫连玉龙、被告天德通建筑公司委托诉讼代理人侴素梅、被告张明委托诉讼代理人孟昭琴、迟雅龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵永学向本院提出诉讼请求：要求三被告支付尾欠工程款160000元。事实及理由：2014年5月份，第一、二被告开发建设宁城县八里罕镇水岸嘉园商住楼时，将5＃、6＃楼外墙保温工程承包给原告施工，并于2014年7月5日由第二被告项目部负责人张明与原告补签施工合同，约定承包方式为包工包料，每平方米价格为100元，完工后按实际施工面积结算工程款。原告已按约定施工完毕，现该工程已交付使用，三被告除用楼房抵顶部分工程款外，尾欠工程16万元尚未结算，并以暂时无钱为由拒付。
被告赤通开发公司辩称，原告的诉讼请求与被告无关，因被告只与天德通建筑公司发生给付关系。该工程目前为止没有投入使用，原告主张的部分工程存在严重质量问题，导致该工程不能通过整体验收，为此被告保留诉权。
被告天德通建筑公司辩称，被告与原告不存在承揽合同关系，被告将中标工程中的5＃、6＃楼发包给被告张明实际施工，与张明是两个完全独立平等的民事主体。根据合同相对性原则，被告与张明只存在工程款结算事宜，原告应依据其与张明签订的合同主张权利，综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告张明辩称，1、因为原告与被告之间没有最终结算，所以无法计算最终的施工费总额；2、原告在施工工程中存在以次充好现象，造成工程严重的质量问题，应重新返工修复，但原告一直没有进行修复，导致工程至今无法验收，因此被告有权拒付原告要求的施工费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
原告提交的施工面积测量表，因对方当事人不认可且已经鉴定部门对施工面积进行测量，故本院对该证据不予采信。被告张明提交5＃、6＃楼检查验收结果及照片用以证明原告施工的工程质量不合格，因被告张明主张对工程质量问题另行主张权利且原告对此不予认可，该工程质量又未经鉴定部门进行鉴定，故本案对此不予审理，亦对该证据不予采信。被告张明提交的工人支取工资的支据及情况说明、原告提供给工人的工资表及证明、伙食费记账单，因原告对被告张明的证明目的不予认可，支取工资的工人亦未出庭作证，本院对证据的真实性无法审核，本案中本院对此证据不予采信。被告张明提交的内蒙古自治区建筑工程预算定额及证人张占魁的出庭证言与本案没有关联性，本院不予采信。关于鉴定机构出具的测算技术报告，该鉴定机构在测算过程中根据设计图纸经现场核对无误后进行量算，对部分楼房外墙不能到位进行实地测量的亦是在双方无异议的情况下按照设计图纸进行量算，故该鉴定程序合法，资质合格，鉴定依据亦不违反法律规定，本院对该鉴�报告予以采信并作为有效证据使用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年10月5日，被告赤通开发公司与被告天德通建筑公司签订《建设工程施工合同》，赤通开发公司将位于宁城县八里罕镇水岸嘉园3＃、4＃、5＃、6＃商住楼的建设工程发包给天德通建筑公司承建。合同签订后，天德通建筑公司将承包的5＃、6＃商住楼的建设工程转包给被告张明施工。
2014年7月5日，被告张明将其承包的5＃、6＃楼的外墙保温工程分包给原告赵永学，双方签订了《施工合同》。合同主要约定：1、承包方式为包工包料；2、乙方（赵永学）负责本工程的外墙保温工程（包括外窗台板的安装，原材料由甲方提供。外墙保温、喷涂的所有原材料和所须用的检验、资料费用、吊篮、架子等使用工具都由乙方负责）；3、甲方（张明）包�乙方的价格按每平方米100元计算；4、质量标准必须按照图纸及现行有关文件施工，达到质监部门的交工验收标准（包括所用的原材料达到质检部门的验收标准，方可施工）；5、工程完成后，如果以后发生板脱落、张倒等重大质量问题，由乙方进行修复，所产生的一切费用由乙方负责；6、付款方式：甲方以楼房七单元六层西户、三层东户抵工程款，六层西户按每平方米2260元价格计算，三层东户按每平方米2600元价格计算，完工后东、西、北侧以实际施工面积进行结算，计算面积时减掉楼房南侧窗口展开面积。但是乙方必须保证发放工人工资时给甲方提供工人的工资表。乙方若发生工资纠纷由乙方自行解决，与甲方没有任何责任。
工程结束后，被告张明用涉案工程的5＃楼3＃大厅和6＃楼7单元6楼西户抵顶原告赵永学工程款523000元。
经原告申请，本�依法委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对涉案楼房的外墙保温工程的实际施工面积进行鉴定，该公司对涉案工程经鉴定后出具了编号为内灵测绘字（2016）072号的测算技术报告。经测量，5＃楼保温面积计算结果为：北侧门窗面积405.9㎡，北侧门窗口面积89.16㎡，楼房两侧门窗面积30.26元，楼房两侧门窗口面积6.24㎡，南侧门窗面积527.04㎡，南侧门窗口面积102.1㎡，一层楼顶女儿墙104.76㎡，楼顶接水槽99.6㎡，楼房主体面积3432.21㎡（包括全部门窗表面积，不包括女儿墙、楼顶接水槽面积和门窗口面积）；6＃楼保温面积计算结果为：北侧门窗面积481.5㎡，北侧门窗口面积104.88㎡，楼房两侧门窗面积30.26元，楼房两侧门窗口面积6.24㎡，南侧门窗面积619.74㎡，南侧门窗口面积119.62㎡，一层楼顶女儿墙107.88㎡，楼顶接水槽112.4㎡，楼房主体面积3878.15㎡（包括全部门窗表面积�不包括女儿墙、楼顶接水槽面积和门窗口面积）。原告预交鉴定费15000元。
另查明，涉案工程未经竣工验收。本案各方当事人均未进行最后结算。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是：三被告是否应承担给付工程款的责任以及原告承包的宁城县八里罕镇水岸嘉园5＃、6＃商住楼的外墙保温工程量应如何认定。
关于第一个问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中，被告赤通开发公司将开发建设的水岸嘉园3＃、4＃、5＃、6＃商住楼发包给被告天德通建筑公司承建，合同签订后，天德通建筑公司将其中的5＃、6＃商住楼转包给被告�明施工，因被告张明系自然人，不具有建筑施工的相应资质，故其从事相应施工，违反了法律行政法规的强制性规定，双方所签订的合同为无效合同。张明从天德通承包5＃、6＃商住楼后又将该楼房的外墙保温工程分包给无建筑资质的原告，故二人所签订的《施工合同》亦是无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案工程虽为无效合同，但原告对涉案工程进行了施工，所需材料费、人工费及机械费用等均由原告支付，且涉案工程已经交付，被告张明作为工程结果的受益人，应当向施工人即原告给予补偿，故作为合同相对方的张明具有承担直接给付尾欠原告工程款的义务。天德通建筑公司违反法律行政法规的强制性规定非法转包工程存在过错，应承担连带给付责任。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告赤通开发公司只在欠付工程价款范围内承担责任。
关于第二个问题：庭审中，双方当事人对《施工合同》第6条中关于工程量的理解产生分歧：原告认为，当时双方协商的真实意思是楼房的东、西、北三侧按实际建筑主体表面积计算，不减去窗口面积；南侧按实际建筑主体表面积减去南侧门窗面积，加上南侧门窗口面积（上下左右四侧壁展开面积）。被告张明的理解则是工程量应全部按原告实际施工面积计算，即外墙主体面积减去门窗洞口的面积加上门窗洞口侧壁面积。本院认为，如果对该条中关于工程量部分按字面意思理解则是：“工程完工后，工程量以楼房的东、西、北侧原告的实际施工面积进行结算，在计算面积时，减掉楼房南侧窗口展开面积。”或理解为“工程完工后，楼房东、西、北侧的工程量以原告的实际施工面积进行结算，在计算楼房南侧的工程量时应从原告的实际施工面积中减掉南侧窗口展开面积。”从第一种理解看，工程量不仅未包括楼房南侧的施工面积，而且还应从楼房东西北侧的面积中减掉楼房南侧窗口展开面积。这种字面理解显然不符合常理。如按照第二种字面意思理解，楼房东、西、北侧的工程量以原告的实际施工面积进行结算，在计算楼房南侧的工程量时再从原告的实际施工面积中减掉南侧窗口展开面积，这显然对原告不公平，且原告对此亦不认可。
《合同法》第六十一条规定，当事人就价款或者报酬等内容约定不明，可以协议补充，不能达成补充协议的，按�合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方当事人经协商未能达成补充协议，按照双方签订的施工合同的有关条款不能确定涉案工程的工程量，双方对交易习惯均未提交相关证据予以证实。所以应根据《合同法》第六十二条之相关规定，适用内蒙古自治区建设工程计价依据建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）关于工程量计算规则：墙体保温隔热，按设计图示尺寸以平方米计算，扣除门窗洞口和0.3㎡以上孔洞所占面积。门窗洞口侧壁需做保温时，并入墙体保温工程量内。庭审中，被告张明辩称5＃、6＃楼的楼顶接水槽没做外墙保温，但未向本院提供证据予以佐证，且鉴定部门进行测量时，双方均在场，故本院对该意见不予采纳。被告张明辩称已做外墙保温但未做喷涂的面积有982平方米，因原告对此不认可，被告亦没有提交证据予以证实，本院对该意见亦不采纳。综上，�告施工的商住楼的外墙保温工程量应按楼房主体面积减去门窗面积加上门窗口面积加上楼顶女儿墙面积加上楼顶接水槽面积计算，即根据鉴定机构出具的测算数据，原告施工的5＃、6＃商住楼的外墙保温工程量分别为2870.87平方米和3197.67平方米。
关于被告要求在工程款中扣除支付给工人的工资及伙食费的答辩意见，因原告对此不认可，且支取工资的工人亦未出庭作证，本院对该事实无法认定，双方可在确认后另行解决。因被告张明要求对工程质量问题另行主张权利，故本案对此不予审理。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对该成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解�》第四条、第二十六条规定，判决如下：
一、被告张明于本判决生效后十日内给付尾欠原告赵永学的工程款83854元（2870.87㎡×100元/㎡+3197.67㎡×100元/㎡-523000元）；
二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，鉴定费15000元，合计16750元，由三被告负担8779元，由原告负担7971元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 宁素梅
二〇一六年九月十三日
书记员 霍伶俐