陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00418号
上诉人（原审被告）陕西云德实业有限公司，住所地西安市未央区肖家村口蓝天大厦106号19F-03室。
法定代表人祝吉山，该公司董事长。
委托代理人赵晓俊，陕西开航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西卓筑建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区雁塔路南段99号。
法定代表人李新民，该公司总经理。
委托代理人赵勇，陕西英博律师事务所律师。
上诉人陕西云德实业有限公司（以下简称：云德公司）因与被上诉人陕西卓筑建设工程有限公司（以下简称：卓筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第05915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云德公司委托代理人赵晓俊，被上诉人卓筑公司委托代理人赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卓筑公司向原审法院诉称，其原名称为陕西正丰建设工程有限公司，于2014年4月16日更名。2009年5月22日，其与云德公司签订建设工程施工合同，云德公司将位于未央区红旗东路中段红光小学教学综合楼工程承包给其。合同履行过程中，双方又签订了补充协议。工程于2009年7月1日�工，但云德公司未按照约定支付进度款，造成工期延误、窝工、停工，给其造成巨大的损失。后双方于2012年7月12日达成协议，将红光小学教学综合楼工程按现状移交，初步按845万元结算，并商定结算部分的差价及云德公司占用其资金费等事宜协商解决，但至今未果。故诉至法院，请求判令云德公司：1.支付工程款257万元及迟延利息223.06万元；2.承担工期延期损失190万元；3.退还保证金40万元。
原审法院经审理查明，2009年5月22日，卓筑公司（原企业名称为陕西正丰建设工程有限公司）与云德公司签订建设工程施工合同，约定云德公司将位于西安市红旗东路中段红光村的未央区红光小学综合迁建项目教学综合楼项目工程发包给卓筑公司施工。合同约定承包范围为主体及水电暖安装；建筑面积4545平米；开竣工日期为2009年6月1日至2010年2月10日；承包总价暂定600万元，据实结算；结算依据施工图及陕西省工程造价清单和建安工程零六价目表、人工费执行政府最新调价文件，材料执行同期材料信息价。工程进度款的支付为主体封顶后，按实建工程量结算款的60%付款，全部工程完工付至总结算额的85%，竣工验收合格付至工程总结算价款的97%，剩余3%保修金于保修期满后结清；云德公司的代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致卓筑公司增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）相应顺延工程，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给卓筑公司造成的停窝工等损失；卓筑公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，云德公司代表可通知卓筑公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给云德公司造成的损失。合同签订后，卓筑公司组织人员进行施工。2009年11月18日，双方签订补充协议，约定建筑面积增加至6182平米，增建面积1637平方米；主楼层由原三层变更为四层；工期由原250日历天变更为330日历天；因面积增大，结算方法改为卓筑公司建至主体三层封顶，云德公司以已建工程量计价70%付工程款给卓筑公司，全部封顶，付至已建工程量的85%，后续安装工程按月结算当月工程量的80%。全部完工付至总完成工程量的90%，验收合格两个月内付至总结算款97%，预留3%保修金。2009年11月21日，卓筑公司向监理单位及云德公司申请支付工程款343.4万元，监理单位及云德公司审核属实，但云德公司未依约支付。2009年12月21日，卓筑公司向监理单位及云德公司申请支付�程款185.9万元，监理单位及云德公司审核属实，但云德公司未依约支付。2010年1月6日，卓筑公司向监理单位及云德公司发出催付工程款申请表，内容为：卓筑公司建设的红光小学教学教工楼，已于12月8日主体全部完工。12月21日以前月进度应付款报表已于12月26日审批完毕。总计工程造价为661.6万元。经监理、云德公司审核，共计主体封顶后应付529.3万元，而云德公司总计付款110万元。下欠工程应付款419.3万元，依据施工合同第11-2-6条之规定，云德公司应承担违约责任。监理单位意见为上报建设单位酌情处理，云德公司意见为：“经审核属实无误请公司安排尽快支付工程款所欠余额。”2010年7月27日，卓筑公司向监理单位及云德公司申请支付工程款364.64万元，监理单位及云德公司审核属实，但云德公司未依约支付。2011年6月24日，卓筑公司再次发出催付工程款申请表，称�于云德公司资金问题，造成工期拖延，卓筑公司损失严重，但已于2011年6月5日整体基本完工。总计工程造价为11683491.16元，要求监理、云德公司审核，按合同约定应付9930967.48元，云德公司总计支付558万元，下欠应付款435.1万元。云德公司的审核意见为：“属实，请公司安排尽快支付。”2011年6月30日，卓筑公司向云德公司及监理单位发出索赔意向书，提出索赔意见为：依据合同内容约定，云德公司教学楼建筑工程欠款435.1万元，依据云德公司、卓筑公司约定贷款利息2%计算435.1万×2%＝8.7万元／月，误工损失、租赁费、管理人员工资等5000元／天。云德公司施工现场总代表在该意向书上批示“呈报公司议定”。2012年7月12日，卓筑公司与云德公司签订协议，约定：为了尽快完成红光小学主体楼的工程建设，经双方负责人张淏峻、曹淑坤进行协商达成共识，卓筑公司�红光小学主体楼（按预算所完成的工程量）现状移交给云德公司。云德公司作出工程预算为845万元，卓筑公司作出工程预算为990万元，双方协商初步按845万元进行结算。就双方所作出预算中的差价部分及三年的资金占用费等事宜，由张淏峻、曹淑坤另行协商解决。协议达成后，卓筑公司将工程现状移交给云德公司，之后双方对工程款的差额部分以及资金占用费未达成一致意见。经法庭释明，卓筑公司、云德公司均明确表示不申请对涉案工程的工程量、工程造价进行鉴定，卓筑公司自愿按照双方各自认可的工程造价取中，以910万元作为工程造价来计算欠款金额及违约责任。云德公司同意在其认可的845万元的基础上增加20万元，即865万元为基数，计算欠款金额，但不承担违约责任。庭审中，双方对已付款项进行了核对，卓筑公司称被告已付工程款为7871622元，云德公司称其已支付工程款7921622元。双方有争议的5万元为2011年1月20日曹淑坤给张正军出具的借条，载明借张正军现金5万元，云德公司认为该借款是用于工程建设，应当计算在已付款项中。卓筑公司认为该笔借款系二个人之间的借款，与涉案工程无关。关于保证金，卓筑公司在合同签订后向云德公司交纳了80万元保证金，后退还了40万元，尚欠40万元没有退还，云德公司表示认可。卓筑公司要求云德公司承担迟延利息223.06万元及工期延期损失190万元，迟延利息的计算依据为2011年6月30日卓筑公司向云德公司及监理单位发出索赔意向书，即延期利息以欠款金额为基数，按照月息2%的标准分段计算至2015年3月20日，为2761145.54元。关于工期延误损失，其计算方法为，工程应在2010年5月底完工，因云德公司违约，实际按现状交工日期为2012年7月12日，延期760天，按照每天5000元的标准计算�应为380万元。
原审法院认为，卓筑公司、云德公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应予确认。卓筑公司依约施工，云德公司应当按照约定及时、足额支付工程款项，久拖不付，其行为已构成违约。从双方提供的证据可以看出，云德公司确有迟延付款的行为。双方于2012年7月12日达成的协议，云德公司也认可应当承担迟延付款的责任。现双方对涉案工程的工程造价各执己见，并且均表示不申请评估，故对于云德公司欠付卓筑公司的工程款，应以双方暂定的845万元为基础进行计算。关于已付工程款的金额，因双方争议的5万元，系两个个人之间形成的借据，不能证明系本案的工程借款，不应当计算在工程款项中，已付工程款金额应认定为7871622元。据此，云德公司欠付卓筑公司工程款578378元（845万元-7871622元）应当予以支付。关于逾期付款利息及工程延误损失，双方对计算标准没有达成一致意见，卓筑公司计算的标准显系过高，结合双方签订的合同、协议以及实际履行的情况，酌情由卓筑公司承担逾期付款违约金200万元。关于卓筑公司主张云德公司返还保证金40万元，云德公司表示认可，应予返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百八十三条之规定，遂判决：一、云德公司于判决生效后十日内支付卓筑公司工程款578378元，承担逾期付款违约金200万元。二、云德公司于判决生效后十日内返还卓筑公司保证金40万元。三、驳回卓筑公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61508元（卓筑公司已预交），由卓筑公司负担35508元，由云德公司负担26000元，云德公司负担部分于上述付款时一并支付卓筑公司。
宣判后，云德公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定云德公司仅下欠卓筑公司工程款578378元，但却判令云德公司支付逾期付款违约金200万元，明显不公。二、2012年7月12日达成的补充协议是双方对合同履行、结算及费用承担的最终意思表示，也是对原合同内容的补充和变更协议，按照补充协议的内容，并没有明确约定逾期付款违约金的事宜，卓筑公司已经放弃向云德公司主张该部分违约金的权利，原审判令云德公司支付逾期付款违约金缺乏依据。综上，请求撤销（2014）未民初字第05915号民事判决书第一项中由云德公司“承担逾期付款违约金200万元”之判决内容，上诉费由卓筑公司承担。
卓筑公司答辩称，原�判令云德公司支付200万元逾期付款违约金事实依据、合同依据充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。二审中，云德公司称因未央区红光小学老校区因年久失修，经未央区教育局同意由云德公司进行迁建，建设完毕由政府回购并管理，学校所有权归属于未央区政府。卓筑公司对学校由云德公司建设完毕后移交给未央区政府，政府支付钱款一事并无异议。双方均认可，签订涉案合同并未经过招投标。
本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、第二款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国�资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。根据查明的事实，红光小学教学楼建设未进行招投标违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”之规定，云德公司与卓筑公司签订的合同属无效合同，原审认定合同有效不当，本院予以纠正。因合同无效不影响工程价款的结算，工程已经移交云德公司，且云德公司对应付工程款总额845万元、下欠工程款578378元及应退还保证金40万元均无异议，仅针对原审判令的200万元违约金提出了上诉，为减少当事人诉累，实现法律效果与社会效果的统一，本院考虑到双方当事人发生争议的时间、云德公司迟延�款的情形及过错程度等因素，酌情确定云德公司赔偿卓筑公司迟延付款造成的损失120万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第05915号民事判决书第二项、第三项；
二、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第05915号民事判决书第一项“陕西云德实业有限公司于判决生效后十日内支付陕西卓筑建设工程有限公司工程款578378元，承担逾期付款违约金200万元”为“陕西云德实业有限公司于判决生效后十日内支付陕西卓筑建设工程有限公司工程款578378元，赔偿迟延付款造成的损失120万元”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
一、二审案件受理费84308元，陕西卓筑建设工程有限公司承担38781元，陕西云德实业有限公司承担45527元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 罗振中
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年十一月四日
书 记 员 薛可欣