新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2864号
上诉人（原审被告）：高应峰。
委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：张跟明。
委托诉讼代理人：赖姿羽，新疆世源律师事务所律师。
上诉人高应峰因与被上诉人张跟明居间合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初1594号判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人高应峰及其委托诉讼代理人郑秀、孟海霞，被上诉人张跟明的委托诉讼代理人赖姿羽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高应峰上诉请求：请求依法撤销原审法院判决，改判或发回重审。事实与理由：我已完成了居间合同的内容，一审的时候张跟明向法院出具了进场通知书，我要求对这份入场通知书做鉴定，但一审法院却没有理会我的申请。我认为这个证据很关键，直接可以证明我已完成了居间事由。故，请求二审法院依法改判。
被上诉人张跟明答辩称:不同意上诉人的上诉意见，本案的关键问题是谁完成了居间事由。事实上，因为高应峰没有居间成功，我又找的赵厚防，是赵厚防帮我联系的工程，工程的承包人罗金锡在公安局作了笔录也说了高应峰根本就没有找过他说要承包工程，还有梁汉钊也说没有给过高应峰进场通知书并且注明了“此章不是我盖”。故，我认为一审法院判决是正确的，高应峰没有完成居间，应当返还我的居间费用。
张跟明一审诉讼请求：1、请求法院依法判令高应峰退还我居间服务费700000元及支付利息81200元；2、请求法院依法判令高应峰向我支付赔偿金1000000元；3、请求法院依法判令本案诉讼费由高应峰负担。
高应峰一审反诉请求：1、依法判令张跟明向我支付居间报酬1000000元；2、本案诉讼费、邮寄送达等费用由张跟明承担。
一审法院认定事实：2013年9月5日，张跟明甲方与高应峰乙方签订《居间协议书》，约定：一、乙方接受甲方的委托，负责就兵团准东产业园区专项输水管道工程项目（以下简称工程项目），引荐甲方和该项目的建设单位洽谈、参与招投标(招投标时间以业主发布招投标公告为准)，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业施工合同，进场施工，且保证工程竣工结算价不低于72800000元。
二、乙方的义务：1、乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息。乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察。2、乙方应保证该工程项目真实可靠、各种施工手续齐全，并能正常施工。3、乙方在甲方与建设单位进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务。如果能够达成施工合同，那么在甲方的工程施工过程中，乙方仍需配合甲方协调好与建设单位的关系。
三、甲方义务：……3、如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付，则按延期未付金额的每日3%向乙方承担违约金。4、如果因乙方单方面原因居间失败，乙方将在宣布中标结果之日起一个月退还已经缴纳的居间劳务费给甲方，以乙方出具的票据金额为准，并另行赔偿1000000元。
四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式：1、本项目居间劳务费项目：甲方就本项目已经做过工程造价预算，自愿支付人民币13000000元给乙方作为居间劳务费（如果乙方为甲方争取的签证和增加工程量，该部分的报酬另计），甲方负责把这笔劳务费妥善的支付给乙方。2、本协议签订之日收到业主方给广西建工集团第一建筑有限公司新疆分公司出具的进场施工函时甲方支付乙方居间劳务费3000000元。3、剩余居间费用第一笔在甲方人员机械进场后拿到合同时两天支付2000000元，第二笔在甲方领取到15000000以上的预付款后2天内支付7000000元，如果领取的预付款没有15000000则支付乙方居间劳务费4000000元；第三笔在甲方领取第一笔进度款时支付预留1000000元后的所有居间费，所有居间费以乙方出具的票据金额为准。
上述《居间协议书》签订后，张跟明合计向高应峰支付居间服务费700000元，高应峰向张跟明提供加盖“222团准东产业园（联合）工程指挥部01”印章字样的彩色激光打印机打印形成的《施工通知函》一份，庭审中高应峰陈述该《施工通知函》系与广东清远市金峰水利电力投资有限公司法定代表人罗金锡协议后，由梁汉钊盖章向其提供，但十二师公安局刑侦支队笔录显示罗金锡对此《施工通知函》予以否认，声称从未开具过《施工通知函》，同时也否认与高应峰相识，张跟明拿到土建工程是赵厚防向其联系的，而且在工程承包出去之前仅有赵厚防找过其要求承包工程；梁汉钊在笔录中也否认和高应峰相识，并称认识赵厚防，这枚“222团准东产业园（联合）工程指挥部01”公章在招投标和开具施工通知函的时候用过一次，系向赵厚防出具的《施工通知函》，且给赵厚防的《施工通知函》仅有一份，并称在《施工通知函》上注明“此章不是我盖”字样；赵厚防在公安局的笔录陈述《施工通知函》的来源时与梁汉钊、罗金锡笔录基本一致，称罗金锡确实让梁汉钊向其出具一份《施工通知函》，梁汉钊不会打字，让高应峰代为起草，完毕后梁汉钊盖好章后让高应峰帮忙彩印一份。
另查明，针对同一工程，张跟明在与高应峰在签订《居间协议书》之前就与赵厚防有居间协议，后张跟明出具《承诺书》承诺其与李锐联名与赵厚防签订的居间协议作废。张跟明陈述由于高应峰向其提供的《施工通知函》无法进场施工，其又通过赵厚防居间成功，其才得以进场施工。
2013年1月18日，新疆生产建设兵团第十二师二二团与清远市金峰水利电力投资有限公司签订专项输水管道工程投资代建合同及补充协议。2014年7月4日，清远市金峰水利电力投资有限公司以投资代建人身份，根据新疆生产建设兵团第十二师二二团提供的准东工业园专项输水工程招标文件，委托新疆西北招标有限公司面向社会公开招标，当日发布中标通知书，江苏二建集团有限公司取得中标通知书，当日与清远市金峰水利电力投资有限公司签订《工程施工承包合同》。江苏二建集团有限公司进场进行了实际施工，张跟明即为其公司土建施工负责人。
再查明，2015年11月24日，张跟明向新疆生产建设兵团第十二师公安局举报赵厚防、高应峰诈骗并被受案。2016年3月2日，十二师公安局对高应峰出具不予立案通知书，认为其行为不属于犯罪行为。
一审法院认为：依法成立的有效合同对双方均有拘束力。张跟明、高应峰基于双方真实意思表示签订的《居间协议书》内容合法，应为有效合同。张跟明、高应峰均应依据合同内容行使权力和履行义务。高应峰认为其已经完成了居间义务，主要依据是其认为向张跟明提供了《施工通知函》原件，一审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案高应峰提供打印件的《施工通知函》，其所陈述的事实“通过与广东清远市金峰水利电力投资有限公司法定代表人罗金锡协议后，由梁汉钊盖章向其提供《施工通知函》”被当事人罗金锡与梁汉钊所否认，也与赵厚防的笔录陈述相矛盾，该《施工通知函》由十二师公安局的鉴定书认定为彩色激光打印机打印而成，因此，对高应峰提出的是否系原件进行鉴定的申请不再予以准许，且该《施工通知函》来源不明，因此，本案高应峰并未完成居间义务，未促成合同成立，理应向张跟明返还已支付居间服务费700000元，高应峰要求张跟明继续支付居间报酬1000000元的反诉请求不予支持。
张跟明主张居间服务费的逾期退还利息81200元，自2014年8月4日（中标通知后一个月），张跟明无明确的计算截止时间，一审法院依据月息5‰推算，张跟明主张利息为23.2个月即利息计算至2016年7月10日，一审法院对张跟明主张的利息81200元予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释﹙二﹚》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款约定的“过分高于造成的损失”。张跟明与高应峰签订的《居间协议书》第三条第4项约定：如果因乙方单方面原因居间失败，乙方将在宣布中标结果之日起一个月退还已经缴纳的居间劳务费给甲方，以乙方出具的票据金额为准，并另行赔偿1000000元。张跟明认为该条款为违约金条款并未不妥，张跟明以此主张赔偿金1000000元，高应峰对此予以否认，张跟明认为其损失远远高于1000000元，张跟明存在机械的租赁费、工人误工费等，但以上损失并无证据出示，张跟明自行制作清单一审法院无法采信，一审法院暂依据张跟明主张的利息损失为参照对张跟明主张的违约金予以调整，酌定张跟明主张违约金为105560元（81200元×1.3倍），由高应峰予以支付。综上所述，判决如下：一、高应峰返还张跟明居间费用700000元；二、高应峰支付张跟明居间费用利息81200元（700000元×5‰×23.2个月，2014年8月4日-2016年7月10日）；三、高应峰支付张跟明赔偿金（违约金）105
560元（81200元×1.3倍）；四、驳回高应峰的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中是否由上诉人高应峰促成了被上诉人张跟明与第三方订立合同并实际履行，是双方争议的主要内容。
首先，新疆生产建设兵团农十二师公安局刑侦支队于2014年8月7日对广东清远市金峰水利电力投资有限公司（本案所涉及工程工程承包方）法定代表人罗金锡所作的笔录，内容如下，问：你现在新疆从事什么工作？答：我的公司总承包了222团准东产业园区输水管管道工程，现正在施工。问：现这两项工程分别都由何公司或者个人在承建施工？答：土建工程由张跟明在施工；管道安装工程是由别的公司一个叫石文建在施工。问：张跟明是如何拿到这个土建工程的。答：是我一个叫赵厚防的朋友联系我把这个工程给张跟明干的。问：梁汉钊在你这个工程中从事什么工作？答：他就负责联系设计院和招标公司等业务工作。问：现在这枚印章在什么地方？答：在现在这枚印章在222团派出所。问：为什么会在222团派出所？答：2013年9月份的一天，张跟明拿着一张“施工通知函”来找我，要求进场施工，我当时就说我们工程从来没有开具过什么施工通知函，就拿着这张施工通知函找到梁汉钊，梁汉钊说施工函上的印章不是他盖印的当时还在施工函上签了“此章不是我盖”的字样。当时我就觉得这印章不能再由他人保管了，我就把印章收回来交到了222团派出所交给了李所长。问：你为什么觉得印章不能再由他人保管了？答：我的这个工程中，出现了盖有这枚印章施工函，这不应该有的事情，为了不再发生什么事情，我就把印章交到派出所交了。问：梁汉钊有没有给你说过要介绍别人进工地干活的事情？答：我印象中没有。问：在你准备将工程承包出去期间，都有哪些人找过你要承包你的工程？答：除了赵厚防，再没有人了。问：你认识高应峰吗？答：不认识。
2014年10月11日，新疆生产建设兵团农十二师公安局刑侦支队给梁汉钊（本案所涉及工程项目经理）作的询问笔录中，内容如下：问：2013年你和罗金锡在新疆从事何工作？答：我和罗金锡从事工程工作。问：你们工程的具体名字是什么？在什么地方？答：工程的名字是222团准东产业园输水管道工程，在222团辖区。问：你在222团准东产业园输水管道工程中具体从事什么工作？答：在此工程中，我主要负责工程的招投标工作。问：在222团准东产业园输水管道工程中，你是否给他人联系过此工程的有关业务？答：我只负责工程的招投标工作，没有给别人联系过业务。问：你是否认识赵厚防？答
：认识，是在招投标的时候认识的。问：你是否认识高应峰和杨皓天？答：不认识，不过赵厚防的手下有一个叫“小高”的。问：你和赵厚防在222团准东产业园输水管道工程中有没有业务往来？答：2013年8月份我代表我们公司招标的时候在招标公司认识的赵厚防。当时赵厚防想来干这个222团准东产业园输水管道的工程，他就挂靠了好几个公司。问：那么最后由谁来干这个工程的决定权在谁手中？答：那肯定是罗金锡说了算，因为他是公司法人，这个公司在这个工程的总负责。问：你们公司在222团准东产业园输水管道工程中有没有刻制相关印章？答：就一枚“222团准东产业园（联合）工程指挥部01”的印章。问：你都在什么地方，在什么文件上使用过这枚“222团准东产业园（联合）工程指挥部01”的印章？答：我在招投标的时候用过，还有就是我在开具施工通知函的时候用过一次。问：你给谁开具的施工通知函？答：给赵厚防。问：你是如何给赵厚防开具施工通知函的，请详细叙述一下？答：2013年8月底，222团要求罗金锡尽快施工，罗金锡就让赵厚防进场施工，赵厚防说没有进场通知函没法进场，因为当时罗金锡在外地出差，罗金锡就给我打电话说让我带上单子给赵厚防开具一张施工通知函。然后赵厚防就给我打电话说通知函他已经打印好了，就让我到乌市昌吉州办事处旁的“小洞天”酒店吃饭，到那里后，我一看那个施工通知函写的有问题，就让赵厚防修改一下，赵厚防就让他手下的一个办公室主任“小高”拿到外面修改，过了一会儿“小高”就拿着两张修改好的施工通知函来了，我看完没什么问题，就在两张一模一样的“施工通知函”上盖印了“222团准东产业园（联合）工程指挥部01”的印章。一份我自己留存另一份当场给了赵厚防。问：你给赵厚防开具过几张施工通知函？答：就一张。问：你在给赵厚防盖章的施工通知函上的称为是哪个公司？答：是“
建工集团第一建筑工程有限公司”。问：你开具给赵厚防的“施工通知函”原件，在什么地方？答：后来交到我手里了。
根据上述笔录中陈述事实，可以证实高应峰并未就该工程与工程发包方负责人罗金锡有过联系，罗金锡只承认是赵厚防联系将部分工程交给张跟明施工，高应峰手中“施工通知函”出处也与梁汉钊所陈述不相符。其次，关于高应峰上诉要求针对张跟明提供“施工通知函”作鉴定的请求。本院认为，本案的一审庭审中，高应峰针对一审法院的询问明确回答本案中的“施工通知函”与兵团农十二师公安局中张跟明向警方提供的“施工通知函”是同一份。高应峰应当对自己的言词负责，就事实部分的承认，随意撤销。因该“施工通知函”是否为原件已在兵团农十二师公安局作出了鉴定，且已出具了鉴定结论，故
一审法院对于高应峰要求再次鉴定的请求未予准允并无不妥。
综上，本院认为上诉人高应峰的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25
667.6元（上诉人高应峰已预交），由上诉人高应峰承担。
本判决为终审判决。
审判长 仝淑莉
审判员 项 颖
审判员 李 艳
二〇一七年十一月六日
书记员 姜中晟
速录员 任鹏程