甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3095号上诉人（原审被告）：甘肃灵峰商贸有限责任公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：金云斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨兴民、李强强，甘肃天马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：肖睿，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高巍、侯明捷，甘肃玉榕律师事务所律师。原审被告王建军，男，汉族，1957年7月31日出生，住兰州市城关区。原审被告张建国，男，汉族，1970年10月1日出生，住兰州市城关区。上诉人甘肃灵峰商贸有限责任公司因与被上诉人兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司及原审被告王建军、张建国小额借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初4769号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人杨兴民、被上诉人兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司委托诉讼代理人侯明捷、原审被告王建军到庭参加诉讼，原审被告张建国经本院依法送达开庭传票，未能按时到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人甘肃灵峰商贸有限责任公司的上诉请求：1、请求撤销兰州市城关区人民法院作出的(2016)甘0102民初字第4796号民事判决书第一项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一、一审判决中称”上诉人与被上诉人签订了《借款合同》(合同编号：HSJK2015011)一份，该合同主要约定上诉人向被上诉人借款400000元，借款期限三个月，白2015年4月17日至2015年7月16日，借款月利率1.78％。但被上诉人在诉讼请求中诉称上诉人与被上诉人借款合同的签订日期为2015年4月22日至2015年7月21日，同时根据原告提供的转款凭证也为2015年4月22日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，上诉人与被上诉人借款合同的成立时间应为2015年4月22日。法院在判决书中查明的事实与判决中第一项认定的事实存在矛盾。第二、判决书中的对借款剩余本金及利息的计算存在错误。上诉人与被上诉人在借款合同中约定的月利率为1.78％，上诉人在借款期限内按约定向被上诉人支付了借款利息。同时被上述人在实际发放借款时将当月利息7120元予以扣除，根据《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条规定：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此实际借款金额应为392880元。同时在2015年8月6日还款7357.33元，上述金额应从判决书中确定的借款本金中予以扣除，实际剩余借款本金应为385522.67元，利息按照月利率1.78％(计算至2016年7月21日)应为82347.64元。但判决书中的第一项认定的借款本金为400000元，利息为89333.33元(计算至2016年7月21日)。上述判决认定的事实存在错误，同时上述判决的做出加重了上诉人应当承担的责任，损害了上诉人的合法权益，上诉人不予认可。二、一审法院程序违法。本案在审理过程中上诉人未能参加庭审过程，在开庭前未收到开庭传票和庭审通知书，以至于上诉人未能参加庭审，剥夺了上诉人在开庭过程中进行答辩的权利，同时对相关的证据也没有进行质证，一审程序存在严重违法。综上所述，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持被上诉人的上诉请求。被上诉人兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任确定合理，审理程序合法。答辩人与被答辩人于2015年4月17日签订《借款合同》(合同编号：HSJK2015011)一份，约定被答辩人向答辩人借款400000元，借款期限三个月，自2015年4月17日至2015年7月16日，月利率1.78％，答辩人于2015年4月22日通过银行转账的方式向被答辩人指定的户名为金云斌，开户行为兰州市城关区农村信用合作联社河北信用社，账号为的账户转款400000元，被答辩人收到借款后于2015年4月22日还款7120元，于2015年5月22日还款6882.67元，于2015年5月29日还款474.66元，于2015年5月29日还款474.66元，于2015年6月29日还款6882.67元，于2015年8月6日还款7357.33元，余款未还。原审法院通过法庭调查、法庭辩论，最终对上述事实进行了确认，故答辩人认为，原审法院作出的(2016)甘0102民初字第4769号民事判决合理合法，请求二审法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉。二、被答辩人的上诉理由于法无据、与事实不符，故被答辩人的上诉应予以驳回。1、借款期限于2015年4月22日开始，一审法院审理时对借款于2015年4月22日支付的事实也予以了确认。一审判决计算利息时，误从2015年4月17日开始计算，这仅是细小瑕疵，本案一审判决基本事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。被答辩人以此请求贵院撤销一审相关判决，有企图拖延还款时间的嫌疑，造成诉累，严重浪费司法资源。2、被答辩人主张答辩人于借款支付时提前扣除了一个月的利息7120元，答辩人有借款借据、收据以及发放贷款的网上银行电子回单证明，发放借款时，答辩人足额支付了借款，借款本金应为400000元。另外，被答辩人主张其于2015年8月6日还款7357.33元，应在借款本金中扣除，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务；故依据上述规定，被答辩人2015年8月6日还款时并未注明该笔款项为偿还本金，故该7357.33元应当认定为其偿还的利息，而不是本金。综上所述，答辩人认为，被答辩人的上诉请求于法无据、与事实不符，一审法院判决正确，望贵院依法判决驳回被答辩人的上诉请求。原审被告王建军答辩称：因为借款是上诉人收到的，对借款金额不清楚，对担保责任予以认可。原审被告张建国未作答辩。被上诉人兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司一审提出的诉讼请求：1、依法判令被告甘肃灵峰商贸有限责任公司偿还原告借款本金400000元及利息42720元（暂计算至2016年7月21日，以后利随本清，利率1.78%）、违约金96000元,以上合计538720元；2、依法判令被告王建军、张建国对上述债务及实现债权的费用承担连带清偿责任；3、本案律师费16000元由三被告承担；4、本案全部诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年4月17日，被告甘肃灵峰商贸有限责任公司与原告签订了《借款合同》（合同编号：HSJK2015011）一份，该合同主要约定被告甘肃灵峰商贸有限责任公司向原告借款400000元，借款期限为三个月，自2015年4月17日至2015年7月16日，借款月利率为1.78%，违约责任为还款期限届满未足额偿还借款本息的，每延期一日支付借款总额的0.2%作为违约金等。同日，被告王建军、张建国与原告签订《保证合同》各一份，约定二被告为被告甘肃灵峰商贸有限责任公司向原告借款400000元提供连带责任保证，担保范围包括主合同项下的主债权、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及仲裁费或诉讼费、保全费、公告费、律师费、差旅费等原告因主张实现主债权和主张实现保证责任所发生的一切费用；保证期间为保证合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年内。以上合同签订后，原告通过银行转账的方式，于2015年4月22日，向被告甘肃灵峰商贸有限责任公司指定的户名为金云斌、开户行为兰州市城关区农村信用合作联社河北信用社、账号为的账户转款400000元。被告甘肃灵峰商贸有限责任公司收到借款后，于2015年4月22日还款7120元，于2015年5月22日还款6882.67元，于2015年5月29日还款474.66元，于2015年6月29日还款6882.67元，于2015年8月6日还款7357.33元，剩余未还。一审法院认为，民事活动必须遵守法律。原告与被告甘肃灵峰商贸有限责任公司签订的《借款合同》，双方约定的借款期内利息，符合法律规定，但借款到期后借款利息与违约金的总额超过法律规定，应确认无效。被告甘肃灵峰商贸有限责任公司收到原告借款后未按约定履行还款义务，已构成违约，对本诉之争应负全部过错责任。原告要求被告甘肃灵峰商贸有限责任公司偿还借款本金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因此，对原告所诉借款利息、违约金、律师费，应按年利率24%计算。被告王建军、张建国与原告签订的《保证合同》，符合法律规定，本院确认有效。被告王建军、张建国未履行保证义务，应承担相应责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃灵峰商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司借款本金400000元，利息89333.33元（计算至2016年7月21日，以后利息按月利率1.78%，以400000元为基数，利随本清）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9347元，由原告负担857元，被告甘肃灵峰商贸有限责任公司负担8490元。以上由被告甘肃灵峰商贸有限责任公司履行的义务，于本判决生效后10日内履行完毕；被告王建军、张建国承担连带清偿责任；保证人王建军、张建国承担保证责任后，有权向债务人甘肃灵峰商贸有限责任公司追偿。二审中，各方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人分别签订的《借款合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的还款义务和违约责任，根据本案已经查明的案件事实，首先，按照合同约定，被上诉人兰州市城关区汇商小额贷款有限责任公司通过银行已如期向上诉人发放借款40万元，合同到期后，上诉人未能按期还本付息，其理应按照合同约定承担相应的还款及违约责任；其次，在被上诉人发放借款40万元的同一天，上诉人又向被上诉人交付了7120元的利息，上诉人认为借款本金中应核减上述金额，因此，上诉人认为一审法院认定的借款本金及借款利息存在错误，经核实，被上诉人通过银行将40万元的借款按照上诉人的要求付出时，并未直接扣收7120元的利息，上诉人支付的7120元利息是其另行支付，而上诉人在什么时间支付借款利息是上诉人自己的权利，据此核减借款本金并不符合法律规定，因此，借款本金金额应按上诉人实际收到的40万元确定，同时，经核实，被上诉人在一审中的诉讼请求包含利随本清请求，一审根据该诉讼请求判决的利息计算方法并不存在重复计息的情况，综上，一审法院确定的借款本金及利息符合审理查明的案件事实；再次，到庭原审被告王建军对个人签订《保证合同》的事实及所应承担的保证责任并无异议，原审被告张建国虽未到庭，但对一审判决并未提起上诉，因此，一审法院判决二原审被告承担连带清偿责任符合法律规定。综上，上诉人甘肃灵峰商贸有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9347元，由上诉人甘肃灵峰商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王向阳代理审判员  邱 彬代理审判员  阎文虎二〇一七年十一月十三日书 记 员  张 野????????1