河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终433号
上诉人（原审被告）：洛阳龙羽集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区。
法定代表人：白云，该公司董事长。
委托代理人：毕思公，河南万基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛豫英，河南万基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：栾川县恒源电力有限责任公司。住所地：河南省栾川县。
法定代表人：吴少鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖颖辉，河南经源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳钼都矿冶有限公司。住所地：河南省栾川县。
法定代表人：杨朝晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：索亚星，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金营，河南广文律师事务所实习律师。
原审被告：洛阳龙羽山川钼业有限公司。住所地：河南省嵩县。
法定代表人：张西进，该公司董事长。
上诉人龙羽集团有限公司（以下简称龙羽集团）、栾川县恒源电力有限责任公司（以下简称恒源电力公司）因与被上诉人洛阳钼都矿冶有限公司（以下简称钼都公司）、原审被告洛阳龙羽山川钼业有限公司（以下简称龙羽山川公司）担保追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）洛民一初字第90号判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒源电力公司委托诉讼代理人肖颖辉，上诉人龙羽集团委托诉讼代理人毕思公、薛豫英，被上诉人钼都公司委托诉讼代理人索亚星到庭参加诉讼。原审被告龙羽山川公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙羽集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钼都公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由钼都公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条规定，龙羽集团对案涉债务应当承担补充责任，而非共同连带责任。钼都公司作为连带共同保证人行使追偿权，其应当先向债务人龙羽山川公司追偿，只有在龙羽山川公司经法律确认无力清偿债务时，龙羽集团才对案涉债务负有清偿义务。二、一审判决遗漏重大事实，判决龙羽集团承担责任的数额错误。龙羽集团先后代龙羽山川公司向中信银行洛阳分行偿还借款利息共计4815529.10元，上述款项应与钼都公司代付的款项一并计算，并据此确认各方应承担的保证责任数额。
钼都公司辩称，一、在钼都公司承担保证责任后，龙羽山川公司未偿还钼都公司为其代偿的款项，属于钼都公司不能追偿，一审判决龙羽山川公司如未按期完全履行其债务，龙羽集团才作为连带保证人分担钼都公司代偿责任的50%，一审判决适用法律正确。二、龙羽集团与钼都公司同为连带责任保证人，任何一方都有替龙羽集团偿还全部债务的义务，而没有先后顺序。三、龙羽集团主张替龙羽山川公司履行了部分债务，但其在一审中未提交任何证据，亦未提起反诉，该项主张不属于本案审理范围，应当另案解决。综上，龙羽集团的上诉请求不能成立，应予驳回。
恒源电力公司述称，同意龙羽集团的上诉意见。
恒源电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回钼都公司对恒源电力公司的请求。事实和理由：恒源电力公司与钼都公司签订的《股权质押合同》自始未在工商行政管理部门登记，按照物权法规定，该股权质权并未设立及生效。而且依照法律规定未分配利润不属于法律允许设立质押的权利种类。案涉股权质押未依法设立，恒源电力公司对案涉债务不应承担担保责任。
钼都公司辩称，一、《股权质押合同》因当时县级工商部门未开展股权质押登记业务而未办理登记，案涉股权质权虽未设立，但双方在合同中已明确约定即使未登记取得物权，不影响恒源电力公司承担担保责任。后恒源电力公司又为钼都公司出具《承诺书》，再次承诺因股权质押未登记，愿以相应股权或财产对钼都公司的代偿责任提供保证担保责任。因此，恒源电力公司对钼都公司的代偿责任应当承担保证担保责任。二、即使恒源电力公司承担担保责任不成立，其也应当按照《股权质押合同》及《承诺书》约定承担相应的合同义务。综上，恒源电力公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。
龙羽集团述称，同意恒源电力公司的上诉意见。
龙羽山川公司未提交书面陈述意见。
钼都公司向一审法院起诉，请求判令：一、龙羽山川公司立即偿还钼都公司代其支付的借款、利息、执行费等共计19302139.43元及该款产生的利息损失等（从代偿之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际偿付之日止）；二、恒源电力公司对龙羽山川公司以上偿付责任承担连带责任；三、龙羽集团作为共同担保人，对龙羽山川公司以上还款责任向钼都公司承担50%责任。
一审法院认定事实：2012年8月15日，龙羽山川公司与中信银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中信银行洛阳分行）签订一份《人民币流动资金贷款合同》，约定由中信银行洛阳分行向龙羽山川公司发放贷款1000万元，贷款期限1年，自2012年8月15日至2013年8月14日。2012年9月5日，龙羽山川公司与中信银行洛阳分行又签订一份《人民币流动资金贷款合同》，约定由中信银行洛阳分行向龙羽山川公司发放贷款1000万元，贷款期限1年，自2012年9月5日至2013年9月4日。上述两份借款合同签订后，中信银行洛阳分行依约分两次向龙羽山川公司发放贷款共计2000万元。中信银行洛阳分行为保证龙羽山川公司按约履行合同义务，于2012年8月15日分别与钼都公司和龙羽集团签订《最高额保证合同》，约定由钼都公司和龙羽集团为龙羽山川公司在2012年8月15日至2013年8月14日期间，在中信银行洛阳分行借款本息及相关费用（保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用和其他所有应付费用）主债权最高额为等值人民币2600万元承担连带责任保证。后由于龙羽山川公司没有按照约定期限向中信银行洛阳分行履行还本付息义务，导致中信银行洛阳分行将龙羽山川公司、龙羽集团和钼都公司起诉至一审法院。一审法院于2014年3月18日作出（2013）洛民金初字第6号民事判决书，判决：一、龙羽山川公司偿付中信银行洛阳分行借款本金19361943.85元及利息；二、龙羽集团、钼都公司对上述借款及利息承担连带责任；三、龙羽集团、钼都公司承担保证责任后，有权向龙羽山川公司追偿；四、驳回中信银行洛阳分行其他诉讼请求。案件受理费141800元、财产保全费5000元，共计146800元，由中信银行洛阳分行负担6800元，龙羽山川公司、龙羽集团、钼都公司共同负担14万元。该判决生效后，龙羽山川公司依然没有履行还款义务。2014年5月27日，一审法院制作（2014）洛执字第89号“执行通知书”，通知钼都公司在收到该通知书后三日内，向中信银行洛阳分行履行1950.194万元及执行费86901元。后经一审法院主持调解，钼都公司最终于2014年6月27日向中信银行洛阳分行支付执行款19215238.43万元，同时向一审法院代缴支付执行费86901元，一审法院于2014年7月8日做出执行案件结案通知书，该执行案执行终结。另：一、2012年8月8日，钼都公司作为质权人，与作为出质人的恒源电力公司签订《股权及未分配利润质押（担保）合同》（以下简称《股权质押合同》）一份，主要约定：1、钼都公司根据《贷款互保协议书》为龙羽山川公司向中信银行洛阳分行贷款2000万元提供担保，贷款期限止2013年8月30日。本股权及未分配利润质押担保期限为上述主债务发生代偿之日起3年内。2、恒源电力公司愿意以其拥有的占栾川县瑞达矿业有限公司（以下简称瑞达公司）10%股权及未分配利润质押给钼都公司作为担保，以偿还钼都公司履行担保责任后发生的债权。3、恒源电力公司有义务配合钼都公司按照担保法等有关法律规定办理有关手续，以确保质押权有效合法。如因任何原因未办理股权及未分配利润质押登记，不影响本合同的效力，自本合同生效之日起质押同时生效。4、如果龙羽山川公司未能按期偿还贷款本息，致使钼都公司承担了担保责任。钼都公司有权以折价、拍卖、变卖等方式处理质押恒源电力公司在瑞达公司的股权及未分配利润，所得价款优先受偿，或经双方协商，由钼都公司收购上述股权。二、2014年6月27日，恒源电力公司向钼都公司出具“承诺书”一份，载明：“我公司与贵公司2012年8月8日签订的《股权质押合同》，一直未向工商部门办理质押登记，但双方对担保的合同实质内容均认可。现贵公司拟替龙羽山川公司偿还在中信银行洛阳分行的贷款本金及利息，我公司仍以在栾川县瑞达矿业有限公司的10%股权或相应财产对贵公司的以上代偿责任提供保证担保，与原质押合同实质内容一致。”
一审法院认为，龙羽山川公司与中信银行洛阳分行之间的2000万元贷款纠纷案，已经一审法院做出（2013）洛民金初字第6号民事判决，该判决生效后，龙羽山川公司没有按照该生效判决规定时间履行还款义务。为此，中信银行洛阳分行依法申请强制执行，申请对龙羽山川公司、龙羽集团、钼都公司采取强制执行措施。后经一审法院强制执行，钼都公司共计向中信银行洛阳分行支付执行款19215238.43元，同时支付执行费86901元，共计19302139.43元，已单独全部履行了（2013）洛民金初字第6号民事判决所判令的义务。故此，钼都公司依照《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，行使担保追偿权，请求法院判令龙羽山川公司偿还代其支付的借款、利息、执行费等共19302139.43元及该款产生的利息损失，该请求符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。故龙羽集团作为与钼都公司具有同等担保地位的连带责任保证人，也应当对龙羽山川公司债务承担连带清偿责任，而其没有履行相应义务，龙羽集团应在钼都公司已经代替龙羽山川公司承担义务的范围内与钼都公司平均分担，即负担50%的责任，故此，龙羽集团应当向钼都公司支付9651069.7元代偿款。关于2012年8月8日钼都公司与恒源电力公司所签订《股权质押合同》的效力问题，一审法院认为，该份合同主要涉及的内容，就是恒源电力公司将其在瑞达公司10%股权及未分配利润质押给钼都公司。钼都公司与恒源电力公司在签订该合同后，并没有按照担保法的相关规定进行质押登记。恒源电力公司在2014年6月27日又向钼都公司出具承诺书，表明愿意以其在栾川县瑞达矿业有限公司10%股权或相应财产向钼都公司承担保证担保，即再次承诺以其相应股权为钼都公司的担保行为承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第七十八条第三项规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。依据该项法律规定，由于钼都公司与恒源电力公司所签订《股权质押合同》，没有到工商行政管理部门进行登记并将股份出质记载于股东名册，故该合同虽然设立，恒源电力公司应当承担相应的担保责任，但不得对抗善意第三人。本案中，钼都公司代龙羽山川公司为其所欠借款承担担保责任后，向龙羽集团行使代偿权，如前所述，龙羽集团负担总债务50%的清偿责任后，恒源电力公司应对剩余的50%债务即9651069.7元承担担保责任，以其在栾川县瑞达矿业有限公司10%股权或相应财产价值为限。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、第七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、龙羽山川公司于判决生效后十日内向钼都公司偿还代其支付的借款、利息、执行费等共计19302139.43元及该款产生的利息（从2014年6月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日）；二、如龙羽山川公司未完全履行上述第一项还款义务，龙羽集团在9651069.7元范围内向钼都公司承担还款责任；三、如龙羽山川公司未履行上述第一项还款义务，恒源电力公司在9651069.7元范围内向钼都公司承担还款责任，履行时以其在瑞达公司10%股权或相应财产价值为限；四、驳回钼都公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137612元，由龙羽山川公司负担，由龙羽集团、恒源电力公司各自对其中的68806元负担共同清偿责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、二审中，龙羽集团向本院提交银行凭证、付款通知书、记账凭证及贷款利息扣划通知函等证据，证明从2012年4月28日至2014年1月16日期间，龙羽集团代龙羽山川公司向中信银行洛阳分行支付借款本息4815529.10元。钼都公司对上述证据真实性无异议，但认为上述证据龙羽集团一审时未提交，且与本案无关，龙羽集团应当另案另诉。在龙羽集团提交的贷款利息扣划通知函中显示：龙羽集团代龙羽山川公司代为偿还的款项涉及的分别是2011年7月28日、2011年8月25日龙羽山川公司向中信银行洛阳分行的借款，合同编号分别为（2011）豫银贷字第1120132号和（2011）豫银贷字第1120150号。本案中，龙羽山川公司与中信银行洛阳分行签订的两份借款合同编号分别为（2012）豫银贷字第1220169号和（2012）豫银贷字第1220188号。龙羽集团提交的上述证据与钼都公司代偿的借款无关，本院不予采纳。二、钼都公司和恒源电力公司二审中均认可关于瑞达公司10%股权未办理质押登记的原因是因为当时所在区域的县级工商行政管理部门未开展股权质押登记业务，对于该事实本院予以确认。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决在龙羽山川公司未完全履行还款义务时，龙羽集团在9651069.7元范围内向钼都公司承担还款责任是否正确。二、一审判决在龙羽山川公司未履行还款义务时，恒源电力公司在9651069.7元范围内，以其在瑞达公司10%股权或相应财产价值为限向钼都公司承担还款责任是否正确。
一、关于一审判决在龙羽山川公司未完全履行还款义务时，龙羽集团在9651069.7元范围内向钼都公司承担还款责任是否正确的问题。
钼都公司依据一审法院作出的发生法律效力的（2013）洛民金初字第6号民事判决及（2014）洛执字第89号执行通知书所确定的义务，支付执行款及执行费19302139.43元，至此，钼都公司履行了关于龙羽山川公司和中信银行洛阳分行之间借款的保证义务。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，本案中，钼都公司和龙羽集团作为案涉借款的连带共同保证人，且各方对于责任份额没有明确约定，在钼都公司承担保证责任后，对于向龙羽山川公司不能追偿的部分，龙羽集团应当向钼都公司承担50%的责任。龙羽集团上诉主张其先后代龙羽山川公司向中信银行洛阳分行偿还借款利息共计4815529.10元，上述款项应与钼都公司代付的款项一并计算后，再确定龙羽集团的责任数额。但在龙羽山川公司与中信银行洛阳分行借款合同纠纷一案中，龙羽山川公司和龙羽集团对于上述款项并未进行抗辩主张，一审法院针对该案作出的（2013）洛民金初字第6号民事判决中对于上述款项亦未涉及，钼都公司是依据该生效法律文书确定的责任数额履行了相应的保证责任，代龙羽山川公司支付费用19302139.43元。另，龙羽集团在本案二审中提供的银行凭证、付款通知书及贷款利息扣划通知函等证据亦不能证明其支付的款项是代龙羽山川公司支付的上述案件所涉（2012）豫银贷字第1220169号和（2012）豫银贷字第1220188号借款合同项下的借款，是履行上述借款所涉的保证责任。龙羽集团主张的4815529.10元款项与本案无关，不能与钼都公司代付的款项一并计算，并在其责任数额中扣除，对于上述款项本案不予处理，如果龙羽集团与龙羽山川公司之间存在其他纠纷，可另案解决。龙羽集团的上诉请求证据不足，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决在龙羽山川公司未履行还款义务时，恒源电力公司在9651069.7元范围内，以其在瑞达公司10%股权或相应财产价值为限向钼都公司承担还款责任是否正确的问题。
恒源电力公司与钼都公司于2012年8月8日签订《股权质押合同》，双方约定由恒源电力公司以其在瑞达矿业公司的10%的股权对钼都公司履行担保责任后发生的债务进行质押担保。2014年6月27日，恒源电力公司向钼都公司出具承诺书，承诺“由于双方签订的《股权质押合同》一直未办理质押登记，但双方对担保的合同的实质内容均认可，钼都公司拟替龙羽山川公司偿还在中信银行洛阳分行的贷款本金计息，恒源电力公司仍以在瑞达矿业公司的10%股权或相应财产对钼都公司承担的以上代偿责任提供保证担保。”依据《股权质押合同》及恒源电力公司的上述承诺内容，恒源电力公司对于钼都公司代偿责任提供担保的仍是其在瑞达矿业公司的10%股权或相应财产，该担保在性质上应是物的担保，而非保证担保。钼都公司辩称依据恒源电力公司出具的承诺书，恒源电力公司应当承担保证担保责任的理由不能成立，本院不予采纳。双方对于约定的股权质押未进行登记，依据物权法第二百二十六条关于“以其他股权出质的，质权自办理登记时设立。”的规定，案涉股权质权未设立，钼都公司对于案涉股权不享有股权质押的权利。但案涉股权质权是否设立，并不影响双方签订的《股权质押合同》及恒源电力公司出具的《承诺书》的效力。双方签订的《股权质押合同》及恒源电力公司出具的《承诺书》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方仍应负有按照《股权质押合同》及《承诺书》的内容履行各自义务的责任。《股权质押合同》签订后，由于不可归责于双方的原因股权质押登记未办理，而恒源电力公司在明知无法办理股权质押登记的情况下，又向钼都公司出具《承诺书》，承诺仍以瑞达公司10%的股权或相应财产对钼都公司的代偿责任提供担保，但最终仍未办理案涉股权的质押登记手续。因恒源电力公司未适当履行上述义务，主观上存在过错，并导致钼都公司在履行代偿责任后，丧失了在案涉股权范围内的质押权利及对其代偿责任追偿权的物权保障。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”的规定，恒源电力公司应当承担相应的赔偿责任。恒源电力公司的不当行为导致钼都公司丧失的权益即为钼都公司的损失，依据《股权质押合同》及《承诺书》的内容，恒源电力公司应当以其持有的瑞达公司10%股权的价值承担赔偿责任。鉴于一审判决恒源电力公司承担责任的范围为9651069.7元，而钼都公司未提起上诉，本院对此不再审查。综上，恒源电力公司应当以其持有的瑞达公司10%股权价值向钼都公司承担赔偿责任，责任范围以9651069.7元为限。
综上所述，龙羽集团的上诉请求不能成立，恒源电力公司的部分上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民一初字第90号民事判决第一项，即：洛阳龙羽山川钼业有限公司于本判决生效后十日内向洛阳钼都矿冶有限公司偿还代其支付的借款、利息、执行费等共计19302139.43元及该款产生的利息（从2014年6月27日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定履行之日）；第四项：驳回洛阳钼都矿冶有限公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民一初字第90号民事判决第二项为：对于上述第一项还款义务中，洛阳龙羽山川钼业有限公司不能偿还的部分，洛阳龙羽集团有限公司应当向洛阳钼都矿冶有限公司承担50%的责任；
三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民一初字第90号民事判决第三项为：栾川县恒源电力有限责任公司以其持有的栾川县瑞达矿业有限公司10%股权价值向洛阳钼都矿冶有限公司承担赔偿责任，责任范围以9651069.7元为限。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费137612元，由洛阳龙羽山川钼业有限公司负担；二审案件受理费158715元由洛阳龙羽集团有限公司负担79357.5元，由栾川县恒源电力有限责任公司负担79357.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
审 判 员 李红芬
代理审判员 陈红云
二〇一六年九月十九日
书 记 员 马亚亚