广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2956号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄东，男，1995年8月6日出生，壮族，住广西田阳县，现住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：冯登华，广东真利律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:冯惠宁，男，1956年7月22日出生，汉族，住广东省恩平市。
委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
上诉人黄东与上诉人冯惠宁侵权责任纠纷（一审案由：提供劳务者受害责任纠纷）一案，两上诉人均不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄东上诉请求：1.撤销恩平市人民法院（2016)粤0785民初1410号民事判决;2.改判冯惠宁返还不当得利32000元给黄东；3.本案一、二审诉讼费用由冯惠宁承担。事实和理由：一、原审法院认定黄东与冯惠宁法律关系错误。(1)原审法院以“本案本诉与反诉的纠纷均因冯惠宁为黄东检修拖拉机导致受伤而发生，而该事故发生在冯惠宁个人经营的农机修理店这一特定的场所”为理由，而认定黄东与冯惠宁存在事实的劳务关系明显错误。在本案中，黄东是因为拖拉机坏了需要维修，才把拖拉机开到冯惠宁开设的位于恩平市牛××镇××号的农机修理店进行维修，该农机修理店是冯惠宁在牛江镇的固定档口。因此，冯惠宁是从事农机修理的个体经营者，承揽黄东的拖拉机维修工作，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，黄东与冯惠宁的法律关系明显为承揽合同关系。(2)黄东与冯惠宁不可能存在事实上的劳务关系。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人是以自己的设备、技术和劳力完成工作。黄东把坏了的拖拉机开到冯惠宁自己开设的农机修理店进行维修，黄东与冯惠宁始终处于平等的地位，并不存在支配服从关系，虽然，冯惠宁在为黄东维修拖拉机的过程中也提供了劳务，但是，冯惠宁是在其固定的档口利用自已的维修场所、工具等设备和维修拖拉机的技术为黄东修理拖拉机，其完成维修工作具有独立性，也不受黄东的管理和指挥，那么，黄东就是定作人，冯惠宁是承揽人。而劳务关系则是提供劳务一方所付出的仅仅是劳务，不需要提供自己独特的设备和技术，而且必须接受劳务一方的管理指挥。具体到本案，冯惠宁是以自有的维修知识技术、设备、工作场所为黄东维修拖拉机，维修完成后向黄东交付工作成果，由黄东支付维修费用的关系。因此，黄东与冯惠宁之间不可能因为该次维修拖拉机就可以被认定为劳务关系，所以，原审法院认为黄东与冯惠宁是劳务关系是错误的。
二、黄东不应当赔付31010元给冯惠宁。原审法院是在认为黄东与冯惠宁存在劳务关系的基础上而判决黄东赔付31010元给冯惠宁的，而在本案中黄东与冯惠宁明显是承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任”。根据上述条款的规定，在承揽合同关系中，定作人对承揽人自身损害承担的是一般侵权责任。在冯惠宁为黄东修理拖拉机的过程当中，是冯惠宁要求黄东启动拖拉机的，当时黄东是没有答应冯惠宁的要求的，但冯惠宁向黄东声称已经将拖拉机的所有功能都调好，并承诺黄东在启动拖拉机的过程中发生的一切问题与黄东无关，但在冯惠宁受伤后才发现，当时冯惠宁在叫黄东帮忙启动拖拉机前是其自己忘记已经将拖拉机的变速杆档位挂在“R”(倒挡）,所以，黄东在冯惠宁的再三要求下去启动拖拉机后，拖拉机才会向后移动，造成冯惠宁受伤。黄东在冯惠宁的指挥下启动拖拉机是没有任何过错的，冯惠宁作为开设农机修理店的店主以及是一个有多年维修经验的人员，冯惠宁在维修拖拉机过程当中未能按照维修程序和操作规范，在没有注意必要的安全因素前提下鲁莽要求黄东去启动拖拉机而导致自己受伤，完全是冯惠宁自己的全部过错造成的，黄东在为冯惠宁启动拖拉机时有合理理由相信冯惠宁已经做足了相关安全措施。再因，由于黄东与冯惠宁之间不存在劳务关系，故冯惠宁一审时反诉黄东请求黄东赔偿其人身损失是缺乏必要的前提和基础的。所以，黄东不应当赔付31010元给冯惠宁。
三、冯惠宁应当向黄东返还不当得利32000元。因冯惠宁是在承揽黄东拖拉机修理工作过程当中受伤，冯惠宁受伤后称其经济困难，要求黄东为其先行垫付医疗费用，黄东至2016年8月3日止已经为冯惠宁垫付了住院期间的全部费用32000元。因黄东与冯惠宁之间不存在劳务关系，冯惠宁为黄东维修拖拉机是承揽合同关系，黄东在冯惠宁的受伤过程中不存在任何过错，故不应对冯惠宁的受伤承担任何赔偿责任。不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的法律事实。黄东在没有任何法定事由、法定责任的基础上为冯惠宁垫付了医疗费用32000元，冯惠宁受益黄东受损，双方之间已形成不当得利之债，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人“的规定，冯惠宁应当向黄东返还不当得利款项32000元。
冯惠宁辩称，1.无论本案构成的是劳务关系还是承揽合同关系，冯惠宁的受伤是由黄东造成的，且本案应当属于道路交通事故责任纠纷，事故的全部责任应当由黄东承担。况且本案双方之间是没有形成实际的劳务关系以及承揽合同关系。在黄东要求维修车辆时，冯惠宁已明确告知并没有时间为其维修。但黄东请求冯惠宁为其辨别拖拉机的故障部位，冯惠宁只能是充当一个帮工的角色。2.冯惠宁是没有驾驶执照的，冯惠宁根本不可能启动拖拉机的变速杆，拖拉机的变速杆是黄东操控的，并且在事故发生启动拖拉机时，黄东也没有检查变速杆的位置，严重违反了车辆驾驶人的义务，导致事故的发生，应由黄东承担本事故的全部责任。3.因为冯惠宁的受伤是由于黄东的侵权所导致，黄东是赔偿义务人，其无权要求返还已垫付的医疗费。
冯惠宁上诉请求：1.依法判决黄东赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、评残费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计94020.56元给冯惠宁；2.由黄东承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审关于冯惠宁应获得的精神损害抚慰金核算错误，应予纠正。原审法院己综合考虑冯惠宁的伤残情况和双方的过错程度，才酌情确定精神损害抚慰金为2000元，但在最后核定损失时又重新将精神损害抚慰金列入总数再乘以50%，对黄东应承担的责任进行了双重减轻，明显对冯惠宁不公。
二、原审法院对赔偿责任分配错误，应予纠正。1.本案实为机动车交通事故责任纠纷，仅是因为事故发生后，经黄东哀求，冯惠宁念在时值农忙，且冯惠宁自身有投保医疗保险，为了减轻黄东的医疗负担及防止事故扣车导致黄东无法开展工作才答应了黄东和解的请求，没有要求交警继续跟进该交通事故，从而导致没有出具事故认定书。若当时不轻信黄东的和解请求，将事故报交警处理，黄东作为驾驶人，未确保车辆处于正常档位的情况下，启动车辆导致冯惠宁受伤，根据相关事故规则，应当由黄东承担事故的全部责任，凭该事故认定书提起诉讼，必然是由黄东承担冯惠宁因此所遭受的全部损失。2.本案中，冯惠宁不存在过错，原审法院认为冯惠宁未对检修农机的修理程序和操作规范履行专业的和必要的安全注意义务，对损害的发生存在过错，明显属于认定事实错误。本案事故的发生是冯惠宁要求黄东原地启动拖拉机，当时后面还站着包括冯惠宁在内的三个人，以便听启动声音判断拖拉机的损坏部位，冯惠宁的指示本身是没有错误的，过错在于黄东驾驶拖拉机未考虑周边人员，没有确定拖拉机档位调至正常状态，才导致事故的发生，因此，原审法院以上述理由判决冯惠宁承担同等责任，明显对事实认定错误，对冯惠宁不公，应当依法予以纠正。综上所述，本案实为机动车交通事故责任纠纷，黄东应承担该事故的全部责任，全额赔偿冯惠宁因此遭受的损失。
黄东辩称，1.该纠纷不属于交通事故纠纷，不应当以交通事故为由向黄东主张赔偿。2.该纠纷实际上是承揽合同纠纷，冯惠宁在恩平市××××镇开设拖拉机维修店多年，黄东是因为拖拉机坏了需要维修才把拖拉机开到冯惠宁开设的维修店交给其进行维修。3.黄东在维修过程当中，是根据合同法第二百六十条规定，承揽人在工作期间应当接受定作人必要的监督和检验的情况下，因冯惠宁的多次要求，在不知道冯惠宁把拖拉机的档位挂到后档的情况下，启动拖拉机，才发生这次事故。因此，黄东并不存在没有检查拖拉机变速杆的位置导致事故发生的情况。4.根据人身损害司法解释第十条规定，定作人只是在定作、指示、或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任，黄东没有上述情况，因此，黄东不应该对冯惠宁的受伤承担任何责任。反而冯惠宁应当返还黄东所支付的医疗费。
黄东向一审法院起诉请求：1.冯惠宁偿还黄东不当得利32000元；2.冯惠宁承担本案全部诉讼费用。
冯惠宁向一审法院反诉请求：1.黄东赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、评残费用、误工费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失合计141781.3元给冯惠宁；2.本案的诉讼费用由黄东承担。
一审法院认定事实：2016年7月15日，黄东驾驶拖拉机到冯惠宁位于恩平市牛××镇××号的农机修理店（经营者为冯惠宁的个体工商户）进行维修。在检修过程中，冯惠宁站在黄东的拖拉机的犁耙后面，让黄东启动其拖拉机以判断拖拉机的故障，黄东启动其拖拉机后拖拉机迅速向后倒退，导致冯惠宁躲闪不及，被黄东启动的拖拉机推到隔壁的拖拉机后被夹伤。事故发生后，冯惠宁被送往恩平市牛江卫生院包扎处理，后转往江门市五邑中医院恩平分院住院治疗，住院时间为2016年7月15日至2016年8月4日，共住院20日。诊断为：右股骨中断粉碎骨折。医嘱建议：1.注意休息3个月，避免患肢功能锻炼；2.住院期间留陪人一名；3.门诊随诊，定期复查X光；4.加强营养；5.一年后视骨折情况，拆除内固定物，费用约10000元。住院期间花费医疗费用34668.85元。冯惠宁住院期间，黄东已垫付医疗费32000元。经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定，冯惠宁因本次事故受伤，伤残程度属X级伤残(十级伤残)。
一审法院认为：本案本诉与反诉的纠纷均因冯惠宁为黄东检修拖拉机导致受伤而发生，而该事故发生在冯惠宁个人经营的农机修理店这一特定的场所，黄东与冯惠宁存在事实的劳务关系的前提下，冯惠宁作为提供劳务的一方，因劳务而自身受到伤害，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，因此，本案为提供劳务者受害责任纠纷。
冯惠宁的损失确定如下：1.医疗费，冯惠宁能够病历本、诊断证明书、医疗费发票、江门市医疗保险住院费用结算单等予以证明，一审法院予以支持。已报销医疗保险金额17800.85元应予以扣减，冯惠宁实际医疗费损失16868元（34668.85元-17800.85元）；2.后续治疗费10000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“医疗费用的数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合冯惠宁的病情及江门市五邑中医院恩平分院的医嘱建议，一审法院予以支持；3.住院伙食补助费，冯惠宁的实际住院天数20天，适用《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，住院伙食补助费计算为100元/天×20天=2000元；4.护理费。冯惠宁的实际住院天数20天，住院期间留陪护1人，住院伙食补助费计算为100元/天×20天=2000元；5.误工费，冯惠宁共住院20天，医嘱建议休息3个月，冯惠宁请求其误工时间计算为110天，一审法院予以支持。冯惠宁从事的是农机修理工作，其误工费应按照2016年广东省国有同行业在岗职工年平均工资第（十五）项居民服务、修理和其他服务业项下的第2款机动车、电子产品和日用产品修理业的标准65163元/年计算，冯惠宁的误工费计算为65163元/年÷365天×110天=19638.16元。冯惠宁请求其误工费按照2016年广东省国有同行业在岗职工年平均工资第（三）项制造业项下的第30款金属制品、机械和设备修理业的标准106510元/年计算，理据不足，一审法院不予支持；6.残疾赔偿金，根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民计算”。冯惠宁自1997年起在恩平市牛××镇××号经营农机修理，为个体工商户，黄东的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。本次事故造成黄东十级伤残，赔偿责任系数计算为10%，黄东请求其残疾赔偿金计算为34757.2元/年×20年×10%=69514.4元，一审法院予以支持；7.伤残鉴定费3000元有发票原件，一审法院予以支持；8.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时机发生的费用计算。交通费应当以正式发票为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合”之规定，结合冯惠宁的伤残情况及就医路程的远近，一审法院酌情支持200元；9.营养费1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，根据医生的建议，一审法院酌情支持800元；10.精神损害抚慰金。黄东请求冯惠宁赔偿精神损害抚慰金5000元，综合考虑黄东的伤残情况和黄东、冯惠宁的过错程度，一审法院酌情确定精神损害赔偿金为2000元。黄东冯惠宁的上述损失合计为:126020.56元。
在对黄东的农用拖拉机检修过程中，黄东作为拖拉机的车主，在启动拖拉机时操作不当，存在过错。冯惠宁作为农机修理店的店主及掌握专业技术的修理人员，未对检修农机的修理程序和操作规范履行专业的和必要的安全注意义务，对损害的发生存在过错。根据黄东、冯惠宁各自责任大小和公平责任原则，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院酌情确定黄东、冯惠宁双方平均承担冯惠宁因本次事故受伤的赔偿责任，扣减黄东已垫付的医疗费32000元，黄东仍应赔偿冯惠宁的各项损失31010元[（126020.56元×50%）－32000元=31010元]。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、驳回黄东的诉讼请求。二、黄东在判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付31010元给冯惠宁。三、驳回冯惠宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费600元，反诉受理费2075元，合计2675元，由黄东承担989元，由冯惠宁承担1686元。
二审期间，黄东向本院提交两张照片原件，拟证明冯惠宁维修店的店面情况以及冯惠宁在维修车辆的情况。
针对黄东二审期间提交的证据，冯惠宁认为：对证据的三性均有异议，无法确认照片中就是冯惠宁。并且对于事故现场的照片，冯惠宁在一审中已经向法庭出示，当时黄东的拖拉机并不是像照片中的蓝色车一样，开到维修点，因为维修点当时有另外一辆拖拉机，黄东的拖拉机大概是位于这图片中蓝色车辆的车尾道路上。
本院经审查认为，黄东提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。
本院经二审审理，对一审法院判决所查明基本事实予以确认。
本院认为，本案是黄东操作拖拉机导致冯惠宁受伤而引起的纠纷，故属于侵权责任纠纷。一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：黄东是否应当向冯惠宁承担赔偿责任。
结合案件查明的事实，黄东将其拖拉机交由冯惠宁检修，双方当事人之间构成承揽合同关系。在双方履行承揽合同的过程中，即在冯惠宁检测拖拉机的过程中，由于黄东操作拖拉机不当，造成站在拖拉机后方的冯惠宁受伤，产生本案纠纷，而黄东对冯惠宁致害的行为符合一般侵权行为的构成要件，故案涉纠纷属于一般侵权责任纠纷。因此，黄东关于应按承揽合同处理本案纠纷的上诉理由事实依据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，因黄东在操作拖拉机时未对档位进行检查，存在一定过失，而冯惠宁作为专业的修理人员在检测过程中也未尽到基本的注意义务，因此，对于案涉事故的发生，双方当事人均存在过错。黄东应当对冯惠宁的损失承担相应的赔偿责任，黄东对冯惠宁垫付的医疗费32000元属于其应当承担的赔偿责任，不属于冯惠宁取得的不当得利。故黄东关于冯惠宁应当返还32000元不当得利的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。冯惠宁关于本案是机动车交通事故责任纠纷，其对于案涉事故的发生不存在过错，应由黄东赔偿其全部的损失理据不足，本院亦不予支持。一审法院认定冯惠宁的各项损失，并酌定双方当事人平均承担案涉事故的赔偿责任并无不当。虽一审法院对于本案案由确定以及适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条存在错误，但判决结果并未影响当事人的实体权益，故本院对一审法院的判决结果予以维持。
综上所述，黄东、冯惠宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2751元，由黄东负担600元，由冯惠宁负担2151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一七年十二月十三日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉