湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第01670号
上诉人（原审被告）：武汉建工利民环保装饰材料有限公司，住所地武汉市东西湖区将军路街金潭路以北、碧水大道以南静压桩机生产项目试验研发楼1-4层（11）。
法定代表人：徐德刚，该公司经理。
委托代理人：陈先宝，公司员工。
委托代理人：陈于华，湖北国森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张春云。
上诉人武汉建工利民环保装饰材料有限公司（以下简称建工利民公司）因与被上诉人张春云合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年5月，张春云诉至一审法院，请求判令：1、解除张春�与建工利民公司所签合同，建工利民公司返还张春云预交货款48800元；2、建工利民公司赔偿张春云违约金31720元（48800元×65%=31720元）；3、建工利民公司赔偿张春云损失11910元（租房损失10000元，招聘人员工资2×500元=1000元，彩装膜运费760元＋150元=910元）；4、本案的诉讼费由建工利民公司负担。
一审法院经审理查明，建工利民公司于2012年2月3日成立，经营范围为环保节能产品、化工产品、建筑材料、机械设备的研发销售及技术服务、咨询、转让等。
2015年，张春云通过互联网宣传了解到建工利民公司，并询问了相关业务。2015年3月20日，张春云到建工利民公司考察，建工利民公司在其招商政策上承诺县（市）代理，首批货款48800元，首批铺货48800元，赠送3000元产品及一组价值30000元的创意空间。免费提供产品知识培训、营销策略培训、管理体系�训、销售能力提升培训等。配送价值1000元的宣传用品。建工利民公司项目总监孙保昌在该招商政策上注明“与合同有同等效利（应为效力）”并签名，建工利民公司在该招商政策上加盖其公章予以认可。
同日，张春云（乙方）与建工利民公司（甲方）签订了《百变易家3D万能彩装膜合同书》，双方在协议中约定，乙方加入甲方百变易家3D万能彩装膜等系列产品的代理、经销。甲、乙双方签订本合同时，乙方向甲方一次性缴纳首批货款48800元，以确定代理区域和代理级别；另总部赠送价值18000元的开业赠品。甲方授权乙方为辽宁省沈阳市百变易家3D万能彩装膜代理经销商，级别为县级。如一方违约，守约方有权要求违约方解除合同，并要求违约方按此合同金额的65%赔偿给守约方。乙方享有该区域总代理优先的名额，甲方确保乙方代理区域不再发展。甲方负责上门服务，保时保质保量供货。合同中还约定了进货、销售奖励、货款结算等事项。建工利民公司在甲方处加盖了其合同专用章并由建工利民公司项目总监孙保昌作为代表签字，张春云在乙方处签字。张春云于2015年3月20日及3月26日分两次向建工利民公司缴纳了48800元，建工利民公司出具了收据并且在收据上加盖了其财务专用章。
合同签订后，建工利民公司通过“路鑫物流”托运了三十八件彩装膜给张春云，由张春云支付了运费760元。但张春云在收货后，发现48800元的铺货每种型号只有二十五或五十米，每一个型号产品数量都无法满足装潢需求。张春云多次向建工利民公司项目总监孙保昌、客服部田经理致电，询问发货情况，并要求建工利民公司依照合同约定派遣技术人员，提供技术培训，但建工利民公司均未理会。故张春云于2015年4月23日，通过同一家�流公司即“路鑫物流”将全部货物寄回给建工利民公司。一审审理中，建工利民公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼致调解不成。
一审法院认为，张春云与建工利民公司签订的《百变易家3D万能彩装膜合同书》及对应的招商政策，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效。张春云依照协议书的约定，向建工利民公司支付了合同约定的48800元，建工利民公司就应当依照合同约定，向张春云提供其承诺的培训服务，但张春云多次与建工利民公司联系无果，建工利民公司不全面履行其合同义务的行为，致使张春云与建工利民公司订立合同的目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。故对张春云要求解除其与建工利民公司签订的百变易家3D万能彩装膜合同的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。张春云已经支付的定金及货款为48800元，建工利民公司应当予以返还，故对张春云要求建工利民公司返还货款48800元的诉讼请求，予以支持。建工利民公司未按照合同约定全面履行合同义务的行为构成违约，并最终导致双方解除合同，其应向张春云承担违约责任，支付违约金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。张春云要求建工利民公司按合同�额的65%承担违约金计31720元的计算标准过高，应予调整。对张春云要求的违约金，在已支付合同金额48800元的30%即14640元的范围内予以支持，超出部分，不予支持。对张春云要求建工利民公司赔偿其因解除合同产生的损失11910元（其中租房损失10000元，招聘人员工资1000元及彩装膜运费910元）的诉讼请求，因张春云仅能提供运费760元的对应证据，而无法提供其他证据证明其因租房、支付人工工资及短途运费的损失，经一审法院释明后，张春云仍未提供，故其应当承担举证不能的法律后果。对于张春云的该项请求，在760元的范围内予以支持，其余部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合�法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、解除张春云与武汉建工利民环保装饰材料有限公司之间签订的《百变易家3D万能彩装膜合同书》；二、武汉建工利民环保装饰材料有限公司于本判决生效后五日内返还张春云货款48800元并向张春云支付违约金14640元，两项合计63440元；三、武汉建工利民环保装饰材料有限公司于本判决生效后五日内赔偿张春云运费损失760元；四、驳回张春云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费1055元，由张春云负担353元，由武汉建工利民环�装饰材料有限公司负担702元。
判后，建工利民公司不服，向本院提起上诉称：根据双方签订的《百变易家3D万能彩装膜合同书》，其已经按照合同约定给张春云发送了货物，已经履行了合同，是张春云未经建工利民公司的同意退回货物，导致货物受损严重，损失5000元，并产生物流库存保管费及短途运输费1800元。张春云自愿放弃与建工利民公司签订的合同，是其自己违约，根据双方合同约定，张春云应当向建工利民公司支付合同金额65%的违约金31720元，并承担货物损失5000元、货物保管费及短途运输费1800元，共计38520元。上述38520元从建工利民公司应返还张春云的合同款48800元中扣除，建工利民公司实际返还张春云102**元。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张春云的一审诉讼请求，并支持建工利民公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由�春云负担。
被上诉人张春云口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。关于建工利民公司在二审中提出的诉讼请求，其不同意调解，也不同意在二审中一并审理。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，张春云与建工利民公司在履行双方签订的《百变易家3D万能彩装膜合同书》的过程中，因对培训师上门指导的差旅费用承担产生争议，致培训师上门指导未能成行。
本院认为，建工利民公司在一审中经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，属放弃诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。二审中，建工利民公司对解除合同并无异议，但主张解除合同的原因系张春云违约，要求张春云支付违约金并赔偿损失合计38520元，其该项上诉请求属在二审中提出反诉，张春云与建工利民公司未能就该反诉达成调解，亦未一致同意就该反诉由本院一并审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院在本案中对建工利民公司的该项上诉请求不予处理，建工利民公司可另行起诉。关于建工利民公司称其不存在违约的上诉理由，《百变易家3D万能彩装膜招商政策》载明：“合作政策：免费提供产品知识培训、营销策略培训、管理体系培训、销售能力提升培训等……开业支持，旗开得胜：代理签约后，总部将提供一系列开业前准备，制定独具特色的地方宣传，上门指导形象建设及营销策划，达到旗开得胜，高歌猛进的效果”，因该招商政策系由建工利民公司提供，并加盖印章，注明与合同具有同等效力，建工利民公司如认为免费培训及上门指导仅指免除培训费用，尚有差旅费用需要对方承担，可以在招商政策中予以注明或在订立合同时明确说明，在其并未明示的情况下，对该条款应作出不利于该招商政策提供方即建工利民公司的解释，建工利民公司未依照合同约定全面履行免费培训及上门指导形象建设、营销策划义务的行为构成违约，故对其称不存在违约的上诉理由，本院不予采纳。关于违约金的数额，一审判决将合同约定的违约金由合同金额的65%调整为合同金额的30%，二审中，建工利民公司仍主张违约金过高应予调整，但并未提供相应的证据，综合考虑张春云在履行合同过程中存在的合理损失，一审对违约金的上述调整并无不妥，应予维持。但依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，我国合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅，补偿性乃其主要属性，其本质上属于损害赔偿额之预定，主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，这就决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。本案中，张春云诉请的损失与违约金指向的是同一损害，一审在判决建工利民公司支付违约金后又判决其赔偿损失属适用法律错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规�，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00700号民事判决第一、二、四项；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00700号民事判决第三项。
一审案件受理费1055元，由张春云负担365元，由武汉建工利民环保装饰材料有限公司负担690元。二审案件受理费2110元，由武汉建工利民环保装饰材料有限公司负担2085元，张春云负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 胡丹丹
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年二月一日
书记员 肖 华