广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民二初字第2804号
原告：汪忠汉，住广东省湛江市霞山区。
原告：卢永利，住广东省湛江市市辖区。
两原告的共同委托代理人：卢坚、管修敬，均系广东法则明律师事务所律师。
被告：邱汉钦，住广东省汕尾市城区。
被告：李健山，住广东省汕尾市城区。
两被告的共同委托代理人：李俊峰，系安徽原声律师事务所律师。
原告汪忠汉、卢永利诉被告邱汉钦、李健山股权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪忠汉、卢永利的共同委托代理人卢坚、管修敬，被告邱汉钦、李健山的共同委托代理人李俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪忠汉、卢永利诉称：2014年8月13日，汪忠汉、卢永利与邱汉钦、李健山签订一份协议书，约定邱汉钦、李健山将其持有的广州南雪药业有限公司(下简称广州南雪公司)30%的股权转让给汪忠汉、卢永利，转让费为人民币850万元，广州南雪公司所有财产、广州蓝雪药业有限公司(下简称广州蓝雪公司)所有财产、所有货币资金、对外应收款、“南雪”等汪忠汉已注册的商标、成品、半成品、包材、销售网络，客户资源均属于汪忠汉、卢永利所有。邱汉钦、李健山及武汉南雪药业有限公司(下简称武汉南雪公司)未经汪忠汉同意，不得将汪忠汉的注册商标用于与汪忠汉、卢永利目前销售相同或者类似的产品中，否则，其应承担民事、行政和刑事责任。邱汉钦、李健山及武汉南雪公司不得生产、销售与汪忠汉、卢永利目前经营的产品相同或者类似的产品，否则，邱汉钦、李健山应承担与转让费一半的经济责任即人民币425万元。协议签订后，汪忠汉、卢永利已依约向邱汉钦、李健山支付了转让费。但邱汉钦、李健山及武汉南雪公司却一直生产、销售与汪忠汉、卢永利经营的产品相同或者类似的产品，如汉雪金肤王、润雪祛痘霜，汉雪百消膏等产品与汪忠汉、卢永利经营的南雪金肤王、南雪祛痘霜、南雪百消膏等产品无论在外观包装还是在功能上均是相同的。根据上述协议第六条的约定，邱汉钦、李健山已严重构成违约，应承担与转让费一半的经济责任，即被告邱汉钦、李健山向汪忠汉、卢永利支付违约金人民币425万元，汪忠汉、卢永利唯有诉诸法律维护权益，现汪忠汉、卢永利起诉要求:1、判令邱汉钦、李健山立即向汪忠汉、卢永利支付违约金人民币425万元；2、判令邱汉钦、李健山承担本案诉讼费用。
被告邱汉钦、李健山辩称：一、关于邱汉钦、李健山与汪忠汉、卢永利及案外人之间签订的协议书是否生效的问题。协议书附生效条件未成就，该协议第10条约定本协议经上述各方签字且收到全部转让费后生效。庭前另案(2015)穗天法民二初字第2164号作出支付余下股权转让费的判决。由于未全部支付股权转让费，进而使附生效条件未成就，协议未于成立时一并生效。设定的附生效条件不对提前履行股权变更给付义务的影响。邱汉钦、李健山提前履行协议约定的股权变更给付义务，不影响双方设定附生效条件的条件关系，附条件具有独立性，不会因此而消灭。提前履行股权变更，反而利于协议相对方实现合同目的，所以上述协议书因附生效条款未成就而未生效。二、关于协议书负担性违约条款，是否产生约束力的问题。股权转让费判决作出后，汪忠汉、卢永利仍提出上诉，进一步表明二人没有促使协议生效的行为、意思表示，导致协议未生效。假设协议生效，未能全面履行自已义务，后义务人享有顺序履行抗辩权，不受负担性行为的约束。因此协议未生效，处于效力待定状态，除自愿履行外，负担性违约等实体条款不发生法律约束力。三、即使协议生效，主张的行为是否构成违约的问题。从字面理解邱汉钦、李健山是指自然人的生产、销售行为，不得对字面含义扩大解释，包括股东、合伙人、投资人所在经营公司，也不得实施该行为，这样则违反合同主体、内容、责任的相对性。就范围而言主，邱汉钦、李健山及武汉南雪公司不可择一适用，必须满足同时存在违反协议的行为方可适用。同时汪忠汉、卢永利的经营产品也不能扩大解释和适用。根据产品作为定性相同或类似的产品的依据，由于约定不明确，加之个人不能经营产品，以及不排除二人经营产品有多种，以何产品作为参照物，存在较大争议，无法得出唯一性结论。股东足额出资是法定义务，当股东出资完成后，股东与公司间的财产相互独立。综上必须上述约定的条件时，违约成立。该违约条款不论从约定上还是从证据证明力上，均未达到民事高度盖然性的证明标准，诉称行为不构成违约。四、无论是否构成违约，对于有意制造协议书违约接点以及违约金约定过高的认识问题。上述协议书签订生效日之后邱汉钦、李健山不得有违反的行为，对协议签订日之前的行为不产生溯及力，所以汪忠汉、卢永利应举证协议生效日前，自身具有违约条款的适用条件，而不是协议签订日后的适用条件。另指出当事人未能举证因违约行为带来的损失，其约定的违约金数额明显过高，减少至30%以内较为适宜。综上，请求驳回本案全部诉讼请求。
经审理查明：2014年8月13日，汪忠汉、卢永利、邱汉钦、李健山及案外人贾某共同签订《协议书》，约定：鉴于汪忠汉与邱汉钦2003年合股成立广州南雪生物科技有限公司，汪忠汉持有70%的股权，邱汉钦持有30%的股权；2007年，上述公司变更为广州南雪公司，股东为汪忠汉、邱汉钦、卢永利，汪忠汉占60%的股权，邱汉钦占30%的股权，卢永利占10%的股权。邱汉钦前述30%的股权中，自己实有20%的股权，其余10%属于李健山。现因各方存在意见分歧，经过充分协商，就股权转让和后续经营等有关事宜达成协议。本协议生效之日起，邱汉钦、李健山将其广州南雪公司30%的股权转让给汪忠汉、卢永利，转让费为人民币850万元，该转让费于本协议签订当天由汪忠汉、卢永利一次性转入邱汉钦银行账户。武汉南雪公司及其武汉工厂的资产(包括办公生产设备及批准经营资格)属于邱汉钦、李健山所有。除上述之外的财产(另约定放置于武汉的产品成品、半成品及车辆一辆归汪忠汉、卢永利所有)，包括广州南雪公司、广州蓝雪公司所有财产、注册商标等均属于汪忠汉、卢永利所有。本协议生效之日起，邱汉钦、李健山退出广州南雪公司30%的股份，邱汉钦、李健山应于本协议生效之日起10个工作日内协助汪忠汉、卢永利、贾某到工商行政管理机关等有关部门办理广州南雪公司股权变更登记手续。本协议签订后，广州南雪公司之前形成的一切债权债务均与邱汉钦、李健山无关。本协议签订后，广州南雪公司与武汉南雪公司之间的关系仅仅是承揽加工关系，武汉南雪公司为广州南雪公司贴牌生产上述品牌产品，广州南雪公司支付武汉南雪公司加工费。邱汉钦、李健山及武汉南雪公司未经汪忠汉同意，不得将汪忠汉的注册商标使用于与汪忠汉、卢永利目前销售相同或者类似的产品中，否则，其应承担民事、行政和刑事责任。邱汉钦、李健山及武汉南雪公司不得生产、销售与汪忠汉、卢永利目前经营的产品相同或者类似的产品，否则，邱汉钦、李健山应承担与转让费一半的经济责任。本协议经上述各方签字且收到全部转让费之后生效等条款。2014年8月25日工商行政管理部门核准广州南雪公司股东变更由原来的贾某、卢永利、邱汉钦变更为贾某、卢永利。武汉南雪公司于2009年5月18日成立，注册资本50万元，成立时股东包括李健山、邱某，于2015年4月16日变更股东为陈某、邱某、张某，另法定代表人由李健山变更为陈某。
2014年10月16日，广州南雪公司与武汉南雪公司签订《补充协议》，对双方于2014年9月12日的《加工协议书》中广州南雪公司委托武汉南雪公司加工的南雪牌系列产品，由武汉南雪公司无偿提供生产产品所有必需的批号文件原料由武汉南雪公司按原标准、配方统一采购原料，价格上浮5%计价结算等补充协议，确定各类成品的加工单价及发票开具和生产计划的制定进行约定等。2014年8月6日武汉南雪公司汇付广州南雪公司30万元，8月8日汇付24881.92元。2015年1月5日武汉南雪公司立据收取广州南雪公司加工费88757.43元。2015年4月10日卢永利向章某汇付(武汉南雪公司出具委托书确定的收款人)180925.15元。5月20日汇付173010.23元，6月10日由赖小娃汇付173058.16元；5月15日和6月16日由赖某汇付邱汉钦工资1525元。
另广州南雪公司持有注册商标为“南雪”。汪某忠持有“南雪金肤王”商标于2009年3月21日变更注册人广州南雪公司。2015年9月14日，汪忠汉向武汉南雪公司发送快递邮件确定终止“南雪”商标使用，不得再使用。该邮件于2015年9月16日签收。2015年6月1日汪忠汉出具商标授权书确定“南雪”商标授权湖南南雪药业有限公司使用，期限至2015年12月31日。
涉及同类产品包括“南雪金肤王”生产日期2014年7月2日，生产企业武汉南雪公司；“南雪金肤王”生产日期2013年10月3日，生产企业武汉南雪生物科技有限公司；“南雪金肤王”生产日期2014年5月22日，生产企业武汉南雪生物科技有限公司；“汉雪金肤王”生产日期2015年6月2日，生产企业武汉南雪公司；“汉雪金肤王”生产日期2015年6月2日，生产企业武汉南雪公司；“南雪百消膏”生产日期2014年11月3日，生产企业武汉南雪公司；“汉雪百消膏”生产日期2015年6月2日，生产企业武汉南雪公司；“南雪祛痘霜”生产日期2014年5月15日，生产企业广州南雪公司；“汉雪祛痘霜”生产日期2015年5月3日，生产企业武汉南雪公司。另公证网络网页资料显示武汉南雪公司一直宣传“汉雪祛痘霜”等产品。2015年7月27日，汪忠汉委托律师向武汉南雪公司发送律师函，认为该公司擅自使用“南雪”“南雪金肤王”注册商标要求予以处理。2015年8月24日，广州南雪公司、汪忠汉向武汉南雪公司发送申请，要求停止使用“南雪”字号停止侵权行为。2015年10月12日再次发函停止生产销售第4757754号“南雪金肤王”产品并销毁。2015年10月30日汪忠汉向邱汉钦、李健山、武汉南雪公司发出通知书认为贵方与武汉南雪公司一直生产、销售与其经营的产品相同或类似如“汉雪金肤王”、“润雪祛痘霜”、“汉雪百消膏”等产品，应承担转让费一半责任，要求予以支付。
2016年5月12日，本院以(2015)穗天法民二初字第2164号民事判决书对邱汉钦、李健山诉汪忠汉股权转让纠纷一案作出判决，其中查明：2014年8月13日签订《协议书》…上述协议书签订当日，汪忠汉向邱汉钦、李健山出具了《欠条》载明：“兹欠邱汉钦、李健山南雪股权转让款伍佰伍拾万元正（￥5500000），此款于2015年8月31日前还清。此据。”汪忠汉在“欠款人”处签名确认。从而认为汪忠汉已支付转让款5732277元，尚欠2767723元(与850万元相扣减)未付已构成违约，并判决汪忠汉支付邱汉钦、李健山股权转让款2767723元。对于上述判决，汪忠汉不服提出上诉，该案仍在审理中。
本院认为：汪忠汉、卢永利、邱汉钦、李健山及案外人贾某共同签订《协议书》为各方当事人的真实意思表示，属有效合同，各方当事人均应依约履行。本案纠纷并不涉及案外人贾某权利义务关系，据此不再列述。
本案争议在于邱汉钦、李健山在履行上述《协议书》中是否存在违约行为，导致责任的承担。现汪忠汉、卢永利主张由于邱汉钦、李健山未按《协议书》履行，在转让股权后生产与其相同或类似的产品，据此请求按《协议书》约定“本协议签订后，广州南雪公司与武汉南雪公司之间的关系仅仅是承揽加工关系，武汉南雪公司为广州南雪公司贴牌生产上述品牌产品，广州南雪公司支付武汉南雪公司加工费。邱汉钦、李健山及武汉南雪公司未经汪忠汉同意，不得将汪忠汉的注册商标使用于与汪忠汉、卢永利目前销售相同或者类似的产品中，否则，其应承担民事、行政和刑事责任。邱汉钦、李健山及武汉南雪公司不得生产、销售与汪忠汉、卢永利目前经营的产品相同或者类似的产品，否则，邱汉钦、李健山应承担与转让费一半的经济责任。”并向本院提供其生产的南雪金肤王、南雪祛痘霜、南雪百消膏的实物产品，而武汉南雪公司则生产汉雪金肤王、润雪祛痘霜，汉雪百消膏等产品。上述协议书的签订时间为2014年8月13日，完成股权转让变更手续的时间是2014年8月25日，而在《协议书》签订当日，汪忠汉向邱汉钦、李健山出具了《欠条》确定欠股权转让款550万元于2015年8月31日前还清。对于该欠条邱汉钦、李健山收取后并无提出异议并向本院提起诉讼要求支付，据此该欠条所载明的内容属于双方的真实意思表示，邱汉钦、李健山明确同意所涉股权转让款项同意汪忠汉、卢永利于2015年8月31日前还清，故《协议书》约定的股权转让款已以《欠条》的方式转化为债权债务关系，视为邱汉钦、李健山同意汪忠汉、卢永利改变《协议书》的支付时间，以此促使《协议书》的生效。在此邱汉钦、李健山仍以《协议书》约定“本协议经上述各方签字且收到全部转让费之后生效”认为该协议并未生效不当，本院不予采纳，其抗辩理由不成立。
上述条款已明确了在股权转让后邱汉钦、李健山及武汉南雪公司不得生产、销售与汪忠汉、卢永利目前经营的产品相同或者类似的产品，否则，邱汉钦、李健山应承担与转让费一半的经济责任。汪忠汉、卢永利目前经营的产品包括2013年10月3日和2014年5月22日生产的两款南雪金肤王；2014年11月3日生产的南雪百消膏；2014年5月15日生产的南雪祛痘霜。而武汉南雪公司生产的产品包括2015年6月2日生产的汉雪金肤王和汉雪百消膏；2015年5月3日生产的润雪祛痘霜。上述产品从外包装、效用等方面基本一致，仅“南雪”与“汉雪”或“润雪”不同而已，足以使消费者误解为同种商品。从产品的生产时间，足以反映广州南雪公司或汪忠汉、卢永利授权武汉南雪公司包装上述产品在前，而在委托加工撤销后，武汉南雪公司仍继续生产并对外销售，据此邱汉钦、李健山已构成违约，依法应承担相应的违约责任。邱汉钦、李健山抗辩按协议必须是邱汉钦、李健山及武汉南雪公司三方共同生产才构成侵权，但该条款应理解是约束邱汉钦、李健山及武汉南雪公司(当时法定代表人李健山)中任一方实施该侵权行为，即已构成违约，是对于支付850万元高额股权转让对价的约束。李健山在《协议书》签订后的2015年4月16日将其在武汉南雪公司股权予以转让，并没有限制股权受让人在一定的时间内生产相同类型产品，导致武汉南雪公司继续按原配方或生产线、包装等有利的生产模式及技术生产同类产品，对此应承担违约责任。
关于违约责任的惩罚数额。基于上述违约行为，按协议约定邱汉钦、李健山应承担与转让费一半的经济责任。合同约定的股权转让费850万元，是对于各方在广州南雪公司所持股权利益化表现，也是对于退股人员的义务约束的体现。该转让价款所包含并非单纯的货币，对于其协议约定的条款各方当事人均应严格按约履行，否则造成凭借在原公司取得的相应优势，进行不正当的同业竞争，这也是该协议所规范的范围。在此基于无法估量相同或类似产品的生产量及销售得益，不能确定由此给汪忠汉、卢永利造成的损失，故违约损失依法应以当事人对此约定为准。邱汉钦、李健山抗辩认为违约金过高，未向本院提供相关证据予以证实，其请求予以调整无据，本院不予采纳。至于汪忠汉、卢永利或邱汉钦、李健山间的权利、义务如何分配，属其内部关系，本案不作调整。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告邱汉钦、李健山于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告汪忠汉、卢永利偿付违约金425万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费40800元，由被告邱汉钦、李健山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 刘 永 纯
人民陪审员 林 丽 坚
人民陪审员 刘 香 玲
二〇一六年十一月七日
法官 助理 孙 毓 萍
书 记 员 王施琪罗舜锦