湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1718号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉路3145号商铺（复式一楼及二楼）。
法定代表人：楚子禾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何华江，湖南宏法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘至喜，男，1951年2月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄慧芬，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿一琦，湖南锐鹏律师事务所律师。
原审被告：邝涛，男，1985年3月11日出生，汉族。
原审被告：刘二华，男，1970年2月12日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司（以下简称平安财险斗门公司）因与被上诉人刘至喜及原审被告邝涛、刘二华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险斗门公司的委托诉讼代理人何华江，被上诉人刘至喜的委托诉讼代理人黄慧芬到庭参加诉讼。原审被告邝涛、刘二华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安财险斗门公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判刘至喜的住院伙食补助费为1850元，护理费为2555.74元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金按交通事故造成的参与度60%计算为244,188元，驳回刘至喜的后续治疗费诉讼请求。事实和理由：一、一审违反法定程序。一审开庭时刘至喜变更误工费、住院护理费和后续护理费的数额，但一审没有给予平安财险斗门公司重新举证的期限。二、本案系机动车与机动车发生交通事故，邝涛负事故主要责任，刘二华负事故次要责任，一审认定邝涛承担80%的赔偿责任不公正，应当认定邝涛承担70%的赔偿责任才公平。三、一审判决对刘至喜相关费用的认定错误。1、住院伙食补助费按100元/天计算明显过高，应按50元/天计算。2、住院护理费按居民、服务、修理和其他服务业年平均工资42,494元计算明显不当，应按农、林、牧业、渔业的收入标准计算，或者按郴州市的护工标准计算。3、刘至喜不需要护理依赖，不应计算后期护理费，其所作的护理依赖鉴定与实际不符，请二审对刘至喜的护理依赖进行重新鉴定。4、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等也认定错误。
被上诉人刘至喜辩称，一、交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定邝涛负事故主要责任，刘二华负事故次要责任，一审根据该《道路交通事故认定书》认定邝涛承担80%的赔偿责任正确。二、一审判决对刘至喜各项损失的认定正确，1、住院伙食补助费按100元/天计算符合法律规定。2、刘至喜住院期间由其家属护理，其女儿是医生，儿子是教师，一审判决按居民、服务、修理和其他服务业年平均工资42,494元计算正确。3、刘至喜虽然户籍仍然登记是农业户口中，但其住所地已是城镇，一审判决按城镇居民收入标准计算残疾赔偿金正确。4、刘至喜所作的后续护理依赖鉴定客观公正，平安财险斗门公司在一审没有提出重新鉴定，应视为其认可。5、一判决对营养费、交通费、精神损害抚慰金等的认定也是正确的。三、刘至喜在一审开庭前只是就几项损失赔偿数额的细微调整，起诉状的事实并没有改变，一审依法开庭审理不存在程序违法。一审认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告邝涛、刘二华未到庭答辯，亦未提交书面答辩意见及证据材料。
原审原告刘至喜向一审法院起诉请求：一、判令原审被告邝涛、刘二华连带赔偿807,132.70元，其中医疗费39,325.70元、义肢矫形器费1300元、住院伙食补助费24,400元、营养费7320元、误工费42,445.7元、护理费27,087.30元、后续护理费405,200元、残疾赔偿金230,704元、精神损害抚慰金25,000元、鉴定费1350元、交通费3000元；2.原审被告平安财险斗门公司在保险范围内承担赔偿责任。后刘至喜以湖南省交通事故人身损害赔偿标准发生变化为由，当庭将误工费42,445.7元变更为32,970.10元（44,081元／年×273天÷365天），护理费27,087.30元变更为28,406.90元（42,494元／年×244天÷365天），后续护理费405,200元变更为424,940元（42,494元／年×20年×50%），赔偿总额为830,672.60元。
一审法院认定事实：一、2015年1月19日14时许，刘二华驾驶无牌普通两轮摩托车搭乘刘至喜由永兴县马田镇新市场方向沿G107线驶往马田镇三角坪方向，当车行驶至永兴县马田中心派出所门口路段时，遇相对方向行驶而来的由邝涛驾驶的粤CKY0**小型轿车左转弯驶往永兴县马田镇马田中心派出所方向，刘二华避让不及，两车侧面相撞，造成乘车人刘至喜受伤，两车受损的交通事故。2015年2月2日，永兴县公安局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人邝涛驾驶车辆上道路行驶，忽视行车安全，转弯时未让直行的车辆先行，是造成此次事故发生的主要原因，应负主要责任；驾驶人刘二华未取得机动车驾驶证驾驶未注册登记的机动车上道路行驶，驾驶技术生疏，忽视行车安全，通过交叉路口未减速慢行，其行为是造成此次事故的次要原因，应负次要责任；乘车人刘至喜无交通违法行为，不需承担责任。
二、事故发生后，刘至喜被送至永兴县第二人民医院抢救，支出医药费2788.21元。后刘至喜因伤势过重转至郴州市第一人民医院继续治疗，并于同年9月20日出院，花医疗费152,303.60元，两次住院共计244天。住院期间，刘至喜购置矫形器支出1300元。出院后，刘至喜感到不适多次在医院就诊，并支出诊断费和医疗费581.5元。2016年1月22日，刘至喜的伤情经交警部门委托湘南学院司法鉴定中心进行伤残程度和护理依赖鉴定，刘至喜的损伤构成六级伤残，护理依赖程度属部分护理依赖。
三、粤CKY0**小型轿车的登记车主是邝涛，该车在平安财险斗门公司投保了交强险及不计免赔的商业第三者责任险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险的保险限额为500,000元，保险期限均自2014年12月4日0时起至2015年12月3日24时止，事故发生在保险期限内。事故发生后，邝涛已垫付医疗费101,079.21元，平安财险斗门公司已垫付医疗费10,000元，刘二华已垫付医疗费5000元。
另查明，刘至喜在受伤之前从事建筑行业。根据永政函[2013]64号文件《永兴县人民政府关于设立高亭司等5个社区居民委员会的批复》的规定，刘至喜住所地已由村改为社区，该社区居民应享受城镇居民待遇。
一审中，平安财险斗门公司对刘至喜的伤残等级和护理依赖鉴定意见均有异议，并于2016年4月27日申请对刘至喜的伤残程度和护理依赖程度重新鉴定，一审法院予以准许。2016年5月23日，经刘至喜和平安财险斗门公司协商，双方一致同意并委托郴州市科城司法鉴定所对刘至喜的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。随后，平安财险斗门公司认为刘至喜构成六级伤残属实，撤回了对刘至喜伤残等级重新鉴定的申请，但护理依赖程度重新鉴定因未缴纳重新鉴定费用而未予进行。
一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案的争议焦点有如下两点：一、刘至喜损失的认定问题；二、当事人之间的责任分担问题。
一、刘至喜损失的认定问题。
1.医药费依票据计155,673.31元，其中邝涛已垫付医疗费101,079.21元，平安财险斗门公司已垫付医疗费10,000元，刘二华已垫付医疗费5000元。
2.残疾辅助器具费1300元。
3.住院伙食补助费按照国家机关一般工作人员出差补助标准计算为24,400元（100元／天×244天）。
4.刘至喜主张营养费7320元，根据其病情及伤情，酌情予以支持。
5.误工费，误工费按照其工作所属行业平均收入计算至定残日止，刘至喜虽已满60周岁，仍能从事与自己体能相适应的劳动，并获得相应的报酬，结合其伤前系从事建筑行业的实际，酌定其误工费为371天×1500元／月＝18,550元。
6.护理费，（1）住院期间护理费，刘至喜未提供护理人员的职业及收入状况，故按照2015年度湖南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资42,494元标准计算，刘至喜主张护理费计算为28,406.90元，未超过法律规定的标准，予以支持；（2）定残后的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、第四款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，湘南学院司法鉴定中心作出的（2016）临鉴字第97号《鉴定意见书》评定刘至喜的护理级别为部分护理依赖，至定残之日刘至喜已年满65周岁，结合其健康状况、年龄，对护理时间酌定为10年，并参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA800-2008）附录B，确认其护理依赖的赔付比例为50%，其护理人员的补助标准参照上一年度湖南省居民服务业职工平均工资标准计赔，故评残后的护理费为42,494元/年×10年×50%=212,470元。上述两项护理费合计为28,406.90元＋212,470元=240,876.90元。
7.残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。刘至喜提交的户籍资料性质虽为农业家庭户口，但提交了永兴县政府关于“村改社区”的批复及高亭司社区证明，故认定刘至喜的残疾赔偿金可根据城镇居民的标准计算，刘至喜构成六级伤残，残疾赔偿金计算为216,285元（28,838元×15年×50%）。
8.精神损害抚慰金，综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及侵权人的经济能力等因素，酌情确定精神损害抚慰金为25,000元。
9.鉴定费用依票据计1350元。
10.交通费用系必然发生的客观事实，刘至喜主张交通费3000元，予以支持。
综上，刘至喜在伤残赔偿限额内的赔偿项目总额为505,011.90元（包括误工费18,550元、残疾辅助器具费1300元，护理费240,876.90元、残疾赔偿金216,285元、精神损害抚慰金25,000元、交通费3000元），在医疗费用赔偿限额内的赔偿项目总额为187,393.31元（医疗费155,673.31元、住院伙食补助费24,400元、营养费7320元），鉴定费用1350元。
二、当事人之间的责任分担问题。
公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任。永兴县公安局交警大队作出的《道路交通事故认定书》，客观真实地反映了案件事实、事故及当事人的责任，应作为案件事实以及确定交通事故当事人过错的责任依据。刘二华应负本次事故的次要责任，邝涛应负事故的主要责任。结合邝涛和刘二华在本起交通事故中过错的严重程度、违法行为对本事故发生所起的作用大小、刘至喜的受伤程度等因素综合考虑，确定邝涛承担本起事故80%的责任，刘二华承担本起事故20%的责任。
因邝涛在平安财险斗门公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，故对于刘至喜的损失，应由平安财险斗门公司在保险责任限额范围内予以赔偿。对于超过保险责任限额部分的损失，由邝涛承担赔偿责任。按交强险条款规定，刘至喜鉴定费1350元不属交强险理赔范围，但系查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应在商业险内理赔。
交强险责任限额范围内的项目总额为120,000元，此款应由邝涛予以赔付，平安财险斗门支公司已垫付医疗费10,000元，此款应从交强险责任限额中扣减，故平安财险斗门公司还需在交强险范围内赔偿刘至喜110,000元。交强险责任限额范围外的损失有573,755.21元（505,011.90元+187,393.31元+1350元-120,000元），超出交强险限额部分根据刘二华和邝涛在本起交通事故中的过错确定民事赔偿责任，邝涛应承担80％责任。故邝涛应承担的超出交强险责任限额范围外的金额为459,004.17元(573,755.21元×80%)，邝涛已经赔偿刘至喜101,079.21元，此款应从赔偿总额中扣减。综上，邝涛还应赔偿刘至喜各类损失为357,924.96元（459,004.17-101,079.21元），此款应由平安财险斗门公司在保险责任限额范围内予以赔偿。
根据事故责任划分，酌情确定刘二华负20%的责任，因刘二华对刘至喜系无偿搭乘，且刘至喜在搭乘事故车辆时已知或应知驾驶人员无驾驶资质，故应适当减轻刘二华的赔偿责任。据此，酌定刘二华承担的赔偿责任中，由刘至喜自行承担10%的责任，故刘二华应赔偿刘至喜103,275.94元(573,755.21元×20%×90%)，刘二华已经赔偿5000元，此款应从赔偿总额中扣减，故刘二华还应赔偿刘至喜各类损失为98,275.94元（103,275.94元-5000元）。
刘二华与邝涛是分别实施侵权行为致使刘至喜受到伤害，双方应该按照各自的过错承担赔偿责任，故对刘至喜要求刘二华与邝涛承担连带赔偿责任的请求，不予支持。
刘至喜以湖南省交通事故人身损害赔偿标准发生变化为由当庭增加了赔偿数额，但并未增加赔偿项目，其起诉的事实和理由没有发生实质性变化，只是赔偿数额和计算方式的调整，并非原则上的请求变更。且平安财险斗门公司在庭审中对上述法律问题发表了答辩意见，庭后也提交了书面的答辩意见，其答辩权的行使并未受到影响，故对平安财险斗门公司要求重新给予答辩期，择期开庭的主张，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司于判决生效后10日内在交强险内赔偿原告刘至喜经济损失110,000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司于判决生效后10日内在第三者责任险内赔偿原告刘至喜经济损失357,924.96元；三、被告刘二华于判决生效后10日内赔偿原告刘至喜经济损失98,275.94元；四、驳回原告刘至喜的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,106元，由原告刘至喜负担3855元，被告邝涛负担6819元、刘二华负担1432元。”
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一审判决认定刘至喜的住院伙食补助费、住院期间护理费和后期护理费，以及残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否正确。
关于住院伙食补助费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。郴州市国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准为100元/天，因此，一审判决按100元/天的标准计算刘至喜的住院伙食补助费，并无不当。平安财险斗门公司认为刘至喜的住院伙食补助费应按50元/天的标准计算，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于住院期间的护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，刘至喜住院期间由其家属护理，平安财险斗门公司对此无异议，而刘至喜的女儿、儿子均在单位上班，而非务农。因此，一审判决按居民、服务、修理和其他服务业年平均工资42,494元计算刘至喜住院期间的护理费，并无不当。平安财险斗门公司认为应按农、林、牧业、渔业的收入标准计算刘至喜住院期间的护理费的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于后期护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，刘至喜经永兴县公安局交通警察大队委托，湘南学院司法鉴定中心鉴定其在交通事故中治疗后现状况需部分护理依赖，该鉴定程序合法有效。一审诉讼时，平安财险斗门公司对刘至喜的后期护理依赖程度有异议，并请求法院对刘至喜的护理依赖程度进行重新鉴定，经一审法院准许且刘至喜也同意，但平安财险斗门公司没有主动交纳重新鉴定费用配合进行重新鉴定，致使重新鉴定不能进行，责任在平安财险斗门公司。平安财险斗门公司在二审中再次要求对刘至喜的护理依赖程度进行重新鉴定，本院不予准许。因此，一审判决认定刘至喜定残后需部分护理依赖，并计算后期护理费，并无不当。平安财险斗门公司认为刘至喜不需要护理依赖，不应计算后期护理费的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。
关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，交警部门作出《道路交通事故认定书》认定邝涛负事故主要责任，刘二华负事故次要责任，刘二华对交通事故的发生有过错，可以减轻邝涛的赔偿责任。一审判决依据交警部门的事故责任认定，结合本案实际案情，确定邝涛承担80%的赔偿责任并无不当，由此平安财险斗门公司承担的刘至喜的残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任也是80%，平安财险斗门公司认为刘至喜的残疾赔偿金和精神损害抚慰金应当按60%计算，于法无据，本院不予支持。刘至喜在2008年所办的身份证户口类别为农村居民，但其原籍永兴县高亭乡已在2012年4月调整为建制镇，住所地也调整为高亭司社区居民委员会，且刘至喜近年来一直在外务工，主要收入来源不是农业。因此，一审判决按城镇居民收入标准计算刘至喜的残疾赔偿金，并无不当。刘至喜构成六级伤残，一审判决根据本案案情及司法实践，酌情认定刘至喜的精神损害抚慰金25,000元，亦无不当。
综上所述，上诉人平安财险斗门公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4656元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 孙宝乐
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。