江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1266号
上诉人（原审原告）：仇龙香，女，1953年1月8日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：沈斌，男，1962年5月10日生，汉族，住兴化市。系上诉人妹夫。
被上诉人（原审被告）：兴化市安丰镇中圩卫生院，住所地兴化市安丰镇中圩村振中路***号。
法定代表人：易仕健，院长。
委托诉讼代理人：苏宝洲，江苏邦兴律师事务所律师。
上诉人仇龙香因与被上诉人兴化市安丰镇中圩卫生院（以下简称中圩卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初46号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人仇龙香上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人自行承担30%责任错误。1、我国司法没有适用判例的规定。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。上诉人的二次手术是被上诉人的侵权行为导致，如没有被上诉人的手术失败，根本没有二次反置换手术的必要，故被上诉人应承担全部赔偿责任。二、一审关于护理、营养、误工的认定错误。上诉人经请教相关鉴定机构，获知二次手术较上次手术更为复杂，手术时间更长，给上诉人身体造成了更大的创伤，本次手术的三期时间应更长，上诉人要求被上诉人按照原手术时间的三期标准支付费用，未获准许。请求二审支持上诉人对三期进行鉴定的请求或参照原鉴定予以改判。三、一审对于医药费计算存在错误。一审认定上诉人提供的8515元交通费与本案无关联性错误。上诉人在手术前分别向南京鼓楼医院、南京军区总医院、省人民医院、苏北人民医院、上海瑞金医院及上海六院等多家医疗机构进行咨询，且均有对应时间的诊疗发票。由于上诉人年老体弱，需要有人陪同属于情理之中，故上诉人主张的8515元交通费是必须的。
被上诉人中圩卫生院答辩称：1、医患双方各自应承担的责任划分已经泰州中院及江苏高院生效的判决和裁定确定，一审依照生效判决确定医患双方的责任比例，并无不当。2、被上诉人已经足额赔偿上诉人营养费、误工费及护理费，一审法院综合考虑患者的实际情况酌情支持部分营养费和护理费，没有支持上诉人要求二次鉴定的申请，有事实和法律依据。3、一审法院在充分核实票据的真实性、合法性、关联性后酌情支持800元交通费，合情合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人仇龙香向一审法院提出诉讼请求：要求中圩卫生院赔偿仇龙香各项损失共计149243元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：仇龙香与中圩卫生院因医疗损害赔偿发生纠纷而诉至兴化市人民法院，兴化市人民法院于2015年11月9日作出（2014）泰兴民初字第1962号民事判决。后仇龙香不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，泰州市中级人民法院于2016年5月3日作出（2015）泰中民终字第1269号民事判决，判决认定由中圩卫生院对仇龙香的损害承担70%的赔偿责任，并依法判令中圩卫生院赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等各项损失合计100252.92元。
该次诉讼后，仇龙香为恢复身体健康又进行了相应的门诊治疗，并于2016年9月4日至上海市第六人民医院进行住院治疗，行右半肩关节取出反式肩关节置换术，于该月14日出院。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。中圩卫生院在本案中存在过错行为以及对仇龙香的损害应当承担的责任比例已经（2015）泰中民终字第1269号民事判决判决确认，故本案中，中圩卫生院应当对仇龙香的合理损失承担70%的赔偿责任。因仇龙香已就伤残等级、营养期、护理期、误工期进行了鉴定，并向中圩卫生院进行了主张，中圩卫生院已经赔偿，故在本案中，对仇龙香要求对营养期、护理期、误工期进行鉴定的申请，不予支持，但考虑到仇龙香确实进行了二次手术，对其住院期间的营养费、护理费予以支持。
对于仇龙香的损失，逐项认定如下：1.医疗费，对于有正式发票的费用129576.99元依法予以认定，对于白云大药房兴化店以及盐城市盐都区开泰大药房有限公司的24张药费单据，载明了相应的药物名称，结合仇龙香的病情，应认定与本案具有关联性，对该927.5元予以认定，对于其他未注明药品名称的非正式票据，无法认定与本案的关联性，不予认定。2.住院伙食补助费180元。3.营养费200元。4.护理费800元。5.交通费，虽提供了票据，但无法证明与本案的关联性，酌定为800元。综上，仇龙香的损失合计132484.49元，由中圩卫生院承担70%即92739.14元。
一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、兴化市安丰镇中圩卫生院于本判决生效后十五日内赔偿仇龙香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等合计92739.14元。二、驳回仇龙香的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1025元，由仇龙香负担375元，中圩卫生院负担650元，此款仇龙香已预付，中圩卫生院在判决生效后十五日内给付仇龙香。
二审中，上诉人仇龙香提供：1、2017年5月24日上海市第六人民医院的复诊病历一份，证明江苏省医学会【2015】082鉴定并没有认可反置换手术的发生，上海第六人民医院复查认为需要佩戴器具一年以上，反置换手术进行了7小时，术后恢复时间更长，进行三期鉴定是有必要的。2、医疗事故技术鉴定暂行办法一份，根据该办法第三十八条的规定，因当事人拒绝配合无法进行医疗事故技术鉴定的，应当终止本次鉴定，由医学会告知移送鉴定的卫生行政部门和共同委托鉴定的双方当事人，说明不能鉴定的原因。江苏省医学会鉴定过程中有现场体检一项认为患者仇龙香不配合无法做出准确鉴定，与第三十八条规定相吻合，证明江苏省医学会的鉴定意见存在错误，不能作为定案依据。被上诉人中圩卫生院认为对复诊病历的关联性有异议，从病历内容看并没有证明上诉人主张的进行三期鉴定的必要性。对于上诉人提出的江苏省医学会的鉴定意见存在错误问题，该鉴定意见的合法性、关联性已经（2015）泰中民终字第01269号民事判决予以确认。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、一审确定的责任比例是否恰当；2、上诉人申请对二次手术的护理费、营养费、误工费进行鉴定，应否准许；3、医疗费、交通费的认定？
关于争议焦点一，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员具有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。仇龙香与中圩卫生院医疗损害赔偿纠纷案件已作出（2015）泰中民终字第1269号生效判决，该案就中圩卫生院在为仇龙香治疗过程中是否存在医疗过错的问题，已经委托泰州市医学会和江苏省医学会进行司法鉴定，鉴定意见为中圩卫生院在为仇龙香诊疗过程中存在医疗过错行为，与仇龙香损害后果具有一定的因果关系，原因力大小为同等因素，仇龙香构成八级伤残。该鉴定意见作出的程序合法，生效判决以江苏省医学会的鉴定意见为依据，综合考虑中圩卫生院诊疗活动中的各项过错，酌情确定了各方的责任比例即由中圩卫生院承担70%的赔偿责任，仇龙香自行承担30%的责任。上诉人二审中以其自身在鉴定过程中的不配合行为主张鉴定意见错误，明显无事实依据，本院不予支持。本案系上诉人仇龙香就其伤情进行反置换手术产生的相应费用向中圩卫生院主张损失，原审按照生效判决确定的责任比例确定本案中双方当事人的责任比例，并无不当。
关于争议焦点二，关于上诉人仇龙香主张的误工费。仇龙香在（2015）泰中民终字第1269号案件中经鉴定构成八级伤残，生效判决已支持了仇龙香伤残等级确定前因伤误工产生的误工费以及伤残等级确定后的残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，上诉人仇龙香现再次主张其二次手术的误工费损失无法律依据，本院不予支持。关于护理费、营养费在生效判决中亦通过鉴定程序确定了期间，被上诉人已经进行了赔偿。上诉人仇龙香再次申请就二次手术进行三期鉴定，无任何法律依据，本院不予准许。原审考虑到上诉人仇龙香确实进行了手术，对其住院期间的营养费和护理费予以支持，符合法律规定。
关于争议焦点三，关于医疗费，一审法院对上诉人仇龙香提供的正式发票均予以了支持，对于药房购药的发票中载明了药品名称能够与仇龙香的病情相对应的亦予以了支持，亦无不当之处。根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。上诉人仇龙香虽提供了票据原件，但部分票据的就诊时间与其所提供的就诊单位发票显示的诊疗时间不能对应，亦未能提供其主张的部分就诊机构的就诊病历，无法证明交通费的产生与仇龙香的伤情治疗存在关联性，原审未对其主张全额予以支持，而是根据仇龙香的伤情及治疗情况酌情确定交通费为800元，亦无不当。二审中，被上诉人中圩卫生院自愿再补偿上诉人仇龙香交通费1000元，本院予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。因被上诉人中圩卫生院自愿补偿仇龙香1000元交通费，对原审确定的交通费予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初46号民事判决第二项；
二、变更江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初46号民事判决第一项为：兴化市安丰镇中圩卫生院于本判决生效后十五日内赔偿仇龙香医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等合计93739.14元。
如兴化市安丰镇中圩卫生院未按本判决确定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2050元，由上诉人仇龙香负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年八月十七日
书记员 刘 非