福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终5466号上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街煌星大厦，组织机构代码：77291732-9。负责人：郭夏森，该分行行长。委托诉讼代理人：李凯，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柯子雄，男，1982年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。被上诉人（原审被告）：林美莲，女，1983年6月8日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：泉州东华百希达发展有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万安开发区，组织机构代码：61156355-8。法定代表人：苏碧山。上诉人招商银行股份有限公司泉州分行(下称招行泉州分行)因与被上诉人柯子雄、林美莲,原审被告泉州东华百希达发展有限公司（下称东华百希达公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省丰泽区人民法院（2016）闽0503民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人招行泉州分行委托诉讼代理人李凯到庭参加诉讼，被上诉人柯子雄、林美莲，原审被告东华百希达公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人招行泉州分行上诉请求:撤销一审民事判决书的第四项判决，依法改判：若被上诉人柯子雄、林美莲未履行判决确定的还款义务，上诉人招行泉州分行有权以被上诉人柯子雄、林美莲提供的抵押物即址在泉州市洛江区的汇龙·大江盛世B区3号楼1706号房产折价或拍卖、变卖的款项优先受偿。事实和理由：上诉人招行泉州分行诉被上诉人柯子雄、林美莲，原审被告东华百希达公司金融借款合同纠纷一案已由泉州市丰泽区人民法院于2016年6月8日作出（2016）民0503民初2342号民事判决，一审判决以预告登记制度旨在保障将来物权的实现，招行泉州分行享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权，本案抵押权并未设立为由，认定上诉人招行泉州分行未取得被上诉人柯子雄、林美莲提供的抵押房产的抵押权，系明显错误。《中华人民共和国物权法(?javascript:SLC(89386,0)?)》第一百八十条(?javascript:SLC(89386,180)?)第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押，第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，被上诉人柯子雄、林美莲以所购买的房产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理抵押登记时，如果要求上诉人招行泉州分行必须等待办理正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及双方签订的《个人购房借款及担保合同》的本意。因此，一审判决认定上诉人招行泉州分行不享被上诉人柯子雄、林美莲提供的抵押房产的抵押权明显错误，为维护上诉人招行泉州分行的合法利益，请求判如所请。被上诉人柯子雄、林美莲，原审被告东华百希达公司均未作答辩。一审法院认定事实：1.一审法院经审理查明的事实与招行泉州分行的起诉状所述一致。2.另查明，柯子雄、林美莲系夫妻。在招行泉州分行与柯子雄、林美莲、东华百希达公司签订的《个人购房借款及担保合同》还约定，在借款人不能按期归还贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等相关费用由借款人负担；借款人如连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，即视为违约，贷款人有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；保证人为贷款在合同项下的债务承担连带保证责任；借款人以所购房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款本息及其他一切费用的担保。合同签订后，招行泉州分行与柯子雄、林美莲就所购房产即汇龙•大江盛世B区3号楼1706号房办理了预购商品房抵押权预告登记。因柯子雄、林美莲存在合同约定的违约情形，未能依约还款付息，招行泉州分行经催讨无果遂诉至法院，为此支出律师代理费21219元。一审法院认为，招行泉州分行与柯子雄、林美莲、东华百希达公司签订的《个人购房借款及担保合同》，系各方真实意思表示，依法成立有效，各方均应按合同约定履行义务。柯子雄在履行借款合同期间未按时还款付息，已构成违约。招行泉州分行据此依照合同约定诉求柯子雄提前收回已发放的贷款及利息，具有事实与法律依据，法院予以支持。合同中双方对于实现债权的律师代理费进行了明确约定，招行泉州分行为涉案债权委托律师代理并实际支付了相应的律师代理费，有相应的委托代理合同及税务发票相佐证，对于招行泉州分行要求柯子雄、林美莲、东华百希达公司支付律师代理费的诉求，法院亦予以支持。柯子雄、林美莲系夫妻，本案借款发生于其夫妻关系存续期间，为夫妻共同债务，对招行泉州分行要求林美莲共同偿付本案借款及其他费用的诉求，予以支持。东华百希达公司自愿为柯子雄的上述借款提供连带保证担保，意思表示真实，其保证方式、期限、范围明确，保证合法有效。招行泉州分行在保证期限内向东华百希达公司主张权利，应予支持。东华百希达公司认为招行泉州分行未请求解除合同，双方权利义务应继续履行，本案保证期限只能认定为6个月及其仅需在物的担保之外承担责任的辩解，与合同约定不符，不予采信。东华百希达公司关于律师代理费没有提供转账凭证，不应予以支持的辩解，与事实不符，不予采信。招行泉州分行另主张对柯子雄、林美莲提供的抵押物享有优先受偿权，但该抵押物的产权证尚未办理，即房屋所有权并未转移至柯子雄、林美莲名下，双方办理的系预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，招行泉州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权并未设立。招行泉州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，法院不予支持。柯子雄、林美莲经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、柯子雄、林美莲应于本判决生效之日起十日内偿还招行泉州分行借款本金647087.46元，利息、罚息、复息合计4469.49元，并支付自2016年3月1日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复利；二、柯子雄、林美莲应于本判决生效之日起十日内支付招行泉州分行律师代理费21219元；三、东华百希达公司应对柯子雄、林美莲的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向柯子雄、林美莲追偿；四、驳回招行泉州分行的其他诉讼请求。案件受理费10528元，减半收取5264元，由柯子雄、林美莲、东华百希达公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审期间，上诉人招行泉州分行对原审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审争议焦点为：上诉人招行泉州分行对于本案抵押物即案涉的房产是否能够行使抵押权，可否就该抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。上诉人招行泉州分行对上述争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本相同。本院认为，被上诉人柯子雄、林美莲，原审被告东华百希达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。本案中，案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，招行泉州分行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权并可排他性地对抗他人针对案涉房产的处分，而非享有现实的抵押权，招行泉州分行的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人招行泉州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10528元，由上诉人招商银行股份有限公司泉州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小燕代理审判员  傅天真代理审判员  詹扬东二〇一六年十二月二十日书 记 员  林嘉锟速 录 员  郭炯煌附注：本案适用的主要法条及申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。