河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2989号
上诉人（原审原告）：洛阳留社岩土工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：郭洪波，董事长。
委托代理人：刘建伟，河南万基律师事务所律师。
委托代理人：张佳，河南万基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳灵山旅游发展有限公司。住所地：河南省宜阳县。
法定代表人：程习群，董事长。
委托代理人：光昌化，山西同辉律师事务所律师。
上诉人洛阳留社岩土工程有限公司（以下简称留社公司）因与上诉人洛阳灵山旅游发展有限公司（以下简称灵山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人留社公司的委托代理人刘建伟、张佳和上诉人灵山公司的委托代理人光昌化到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月5日，原告留社公司与被告灵山公司签订了《灵山寺剪力墙护坡施工合同》，约定由原告承包建设被告发包的灵山寺剪力墙护坡施工工程。工程内容为东剪力墙长约150米、高约40米，西剪力墙长约110米、高约40米。承包方式为全额包干制，发包方提供钢筋、商品混凝土、排水管等主材，承包方自备模板、脚手架材料、施工机械等辅材。工期为62天，合同价款为320万元。施工工程包括剪力墙护坡和锚杆、锚索工程，不包括原土层喷浆支护和挡土墙回填土、基础开挖回填土工程。合同第九条约定，施工单位按图纸施工，因建设单位要求或设计图纸变更增加的工程量，由双方核实、预算，另计施工费用。合同第十七条第4项约定，被告扣留原告工程造价的5％作为工程质量保证金，保证金在工程全部竣工，双方签订合同之日起一年后一个月内支付。合同同时还约定了付款方式、奖惩办法及双方的义务等。合同签订后，原告即进入工地按被告提供的白图进行施工。2011年10月12日，原告以工作报告形式向被告提出，“签合同时提供的施工图纸不合理，在施工过程中有任何责任均由甲方单位承担”，同时提出，按白图施工拉不住剪力墙。当月16日被告的工地负责人张志愿代表被告在此工作报告上批注“照图施工，按合同要求做”。2011年11月18日，被告向原告交付由洛阳军联岩土加固工程有限公司设计的蓝图。2011年11月21日，原告以工作联系单的形式与被告沟通，说明蓝图工程量增大，造成前期工程报废，要求增加工程费用、补偿损失，并延续工期，签订补充协议。次日被告的工地负责人张志愿代表被告在此工作联系单上签字“同意照白图施工，有关问题甲方与设计方解决”。2011年11月27日，原告、被告、设计单位共同对蓝图进行了会审，原告即开始按蓝图进行施工，但双方没有就变更事项签订补充协议。原告在施工期间，以天气、被告在电力保障、回填土及基础打桩工程不及时等为由，以工作联系单的形式多次要求被告顺延工期，被告的工地负责人张志愿、薛玉林等人签字认可。郑州恒基建设监理有限公司出具的《监理例会纪要》记载：至2012年4月28日前，原告均能按计划完成施工。后因拨付工程款问题双方发生争议，曾出现停工现象。2012年4月19日，为防止桩基沉降，原告按被告确定的排水方案，购置材料完成东段基础下部的排水施工工程，价款共计1840元（其中材料价款1260元、运费280元、人工费300元），并以工程签证单的形式报送被告及工程监理单位，被告的工地负责人宋建中代表被告及监理单位在签证单上签章认可。2013年4月4日，被告以原告未能按约定工期和质量完成施工任务为由，向原告发出《解除合同通知书》。2013年4月6日，原告向被告回复工作联系函，以被告没有确认因变更图纸而增加工程费用、没有按时支付工程款等为由，不认可被告单方提出的解除合同，但原告于当日撤出了施工现场。期间被告向原告共支付工程款2075658元。原告以被告尚欠工程款2911044.43元为由，向该院提起诉讼，要求判如所请。
原审法院认为：原告留社公司与被告灵山公司签订的《灵山寺剪力墙护坡施工合同》，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应依约履行。原告已施工完成部分，被告应支付工程款。原告没有提供相关证据证明工程是其施工的有争议部分的工程价款141295.57元应予扣除。工程款应依据完工工程的造价，同时参照双方签订合同时白图的预算造价4291117.81元，议价后的承包价3200000元的议价原则予以确定。原告留社公司已完工工程量预算造价为4643208.12元（307133.32元＋4477370.37元－141295.57元），参照双方签订合同时的议价比例，被告应付原告已完工工程部分工程款3462440.30元，同时减去被告已向原告支付的工程款2075658元；因原、被告双方就工程质量问题发生纠纷尚未得到解决，故合同约定的5％工程质量保证金173122.02元，可先予扣除，待解决质量问题时一并解决。综上，被告尚欠原告工程款1213660.28元。依照国家建筑行业规定及惯例，建设工程施工合同应在具有蓝图图纸的前提下签订与组织施工。被告在未取得施工蓝图的前提下，依据白图与原告签订《灵山寺剪力墙护坡施工合同》，并要求原告按白图施工的行为，是造成西侧剪力墙返工的主要原因，因此其应对该返工部分承担主要责任。原告作为具备施工资质和能力的法人，依据白图与被告签订施工合同，并按照被告要求组织施工的行为，也是导致西侧剪力墙返工的原因之一，因此其应对该返工部分承担次要责任。《工程造价司法鉴定意见书》确定的该返工费用为200358.81元，按双方的过错程度，确定为被告承担140251.17元为宜。原告留社公司在施工期间，为防止桩基沉降，按被告灵山公司确定的排水方案，购置材料完成东段基础下部的排水施工工程，价款共计1840元，其中材料价款1260元、运费280元是原告垫付的款项，应由被告支付；人工费300元按上述计价原则，被告应付原告223.71元，该项合计共1763.71元。原告要求被告支付拖欠工程款的利息，因双方无约定，且无结算，故应从原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据上，原告认为在施工中，变更图纸，工程量增加，应追加工程款的请求，符合合同约定和公平原则，理由成立，予以支持。由于已施工工程难以分清增加工程的具体数量，故以实际完成工程量综合计算工程价款较妥。原告要求按预算造价计算工程款，因无考虑双方签订合同时的议价原则，故请求的数额不予支持。被告辩解双方约定工程总价款为一口价，包干制，但前提是工程量不变，现根据查明的事实是工程量发生了变化，根据双方合同约定“因建设单位要求或设计图纸变更增加的工程量，由双方核实、预算，另计施工费用”，因对另行计价办法无约定，应以实际完成工程量按预算造价参考签订合同时的议价原则计算工程款，故被告请求驳回原告请求的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告洛阳灵山旅游发展有限公司支付原告洛阳留社岩土工程有限公司已完成的工程量价款1213660.28元。二、被告洛阳灵山旅游发展有限公司支付原告洛阳留社岩土工程有限公司返工的工程量价款140251.17元。三、被告洛阳灵山旅游发展有限公司支付原告洛阳留社岩土工程有限公司自购材料完成的工程价款1763.71元。四、上述一、二、三项合计1355675.16元，限被告洛阳灵山旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕，同时支付从2013年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止的利息。五、驳回原告洛阳留社岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30090元，原告洛阳留社岩土工程有限公司负担16090元，被告洛阳灵山旅游发展有限公司负担14000元。
宣判后，留社公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决将留社公司已完工工程量价款中，按蓝图施工的工程量价款适用优惠率计算没有法律依据，并且与双方合同约定不符。留社公司对按白图施工的工程量价款适用优惠率计算没有异议，但按蓝图施工的工程量价款不应该适用优惠率计算。留社公司与灵山公司签订的《灵山寺剪力墙护坡施工合同》第九条约定“施工单位按图纸施工，因建设单位要求或设计图纸变更增加的工程量，由甲乙双方核实工程量后，预算签字另计施工费用”，本案中施工图纸变更后，双方并未进行预算工作，在灵山公司无故单方解除合同的情况下，对按蓝图施工已完成的工程量，应按《工程造价司法鉴定意见书》中对按蓝图施工已完成的工程量造价鉴定结果计算。二、一审判决在留社公司没有过错的情况下，将西侧剪力墙返工费用200358.81元，划分双方过错确定灵山公司承担140251.17元没有事实和法律依据。在施工中灵山公司违反图纸强令留社公司按照灵山公司的要求施工，书面承诺出现质量问题与留社公司无关，在此情况下出现返工，留社公司没有任何过错。灵山公司应承担全部返工费用200358.81元。三、《工程造价司法鉴定意见书》中第六条单列的争议工程部分费用141295.57元应当认定为灵山公司向留社公司支付的款项。该部分是在留社公司与灵山公司合同范围内的工程量，灵山公司没有提出证据证明上述单列部分的工程量不是留社公司完成的，所以应当认定该工程量是由留社公司完成，灵山公司应当支付这部分工程款。四、一审判决遗漏了留社公司垫付的司法造价鉴定费用66000元，应由灵山公司承担。一审时法院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司进行的司法造价，鉴定费用66000元是由留社公司垫付，灵山公司向留社公司支付鉴定费用。五、一审判决工程款利息从起诉之日开始计算，不符合法律规定。本案中留社公司2013年4月6日停工并将已完成工程量交付给灵山公司，利息应自2013年4月6日开始计算。请求二审法院1、依法撤销宜阳县人民法院作出的（2013）宜民二初字第157号民事判决；2、判决在一审判决第一、二项的基础上，再增加己完工工程量（含单列的争议部分）价款1340347.21元；3、判决一审鉴定费66000元全部由灵山公司承担；5、判决应支付工程款利息从2013年4月6日开始计算；6、本案全部诉讼费用由灵山公司承担。
灵山公司答辩称：灵山公司也不同意一审法院对于双方完工的鉴定报告的认定，因其与合同约定不符，灵山公司在一审时提出过重新鉴定的申请。留社公司的施工存在严重的质量问题，施工的质量问题是由第三方做出过书面的工程质量报告，根据该报告，留社公司是承担主要责任的。关于工程量的问题，有一部分双方是存在异议的，灵山公司也向一审法院提出过异议，但是一审法院没有参考。从施工到结束，工程一直存在重大的安全质量问题，现在工程已经有大量的塌方。因为留社公司存在重大过错，由其承担司法造价鉴定费用是正确的。工程没有正式交付，工程质量存在严重问题，留社公司要求灵山公司承担利息，没有任何事实和法律依据。
灵山公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律有误。一审法院在本案中出现了认定事实不清，并且适用法律有误的情形。1、双方对于留社公司已经施工的工程量在进行工程量司法鉴定时，并未就属于留社公司实际施工的范围进行共同详细确认，鉴定机构将部分不属于被上诉人施工的工程列入了鉴定范围，该部分属于灵山公司委托第三人修复、维修的工程范围，列入鉴定范围实属严重事实不清；2、鉴定工程造价时适用标准有误，灵山公司与留社公司在工程建筑施工合同中明确地约定了施工范围内的工程造价单价，所以鉴定机构鉴定时应当依据双方约定的合同单价进行鉴定，而鉴定机构出具的鉴定报告却全部适用河南省定额造价标准进行鉴定，从而严重违背了双方合同本意。二、一审程序严重违反法律有关程序，属于程序违法。留社公司起诉灵山公司要求支付工程造价期间，灵山公司就其施工工程质量问题在宜阳县人民法院起诉留社公司，因此，两个案件应合并审理，但一审法院却不同意合并审理，违反了民事诉讼法相关规定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，并且违反了有关诉讼程序，请求二审法院依法查明事实，依法撤销宜阳县人民法院（2013）宜民二初字第157号民事判决，由宜阳县人民法院重新审理，或者依法改判上诉人不需向被上诉人支付工程款。
留社公司答辩称：一、司法鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》中灵山寺剪力墙护坡按白图已施工完成工程量，和按蓝图己施工完成工程量，均属于留社公司已施工完成的工程量。一审审理过程中，由留社公司提出申请，经一审法院依法委托鉴定机构对留社公司己完工的剪力墙工程量及返工工程量进行造价鉴定。一审法院于2013年12月16日上午组织鉴定机构及双方当事人工作人员进行现场勘查，双方当事人共同勘查确认了留社公司己施工完工的工程范围，形成书面的勘查记录，该记录由各方签字确认。另外，在现场勘查中灵山公司提出的不是留社公司施工的部分工程量，鉴定机构在出具鉴定意见时特别将其单列为有争议项目，未计入留社公司已施工完工工程量中。二、司法鉴定机构将《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）作为鉴定依据正确无误。双方当事人签订的《灵山寺剪力墙护坡施工合同》中第五条约定了合同总价款为320000元，由于签合同后图纸变更，司法鉴定机构按照08定额计算已完工工程量造价正确，一审法院确定留社公司按白图已施工完工的工程量造价以优惠率计算正确无误。但对白图以外的留社公司已施工完成工程量造价不应适用优惠率。三、留社公司的施工不存在质量问题。在本案产生前，灵山公司曾在宜阳县人民法院就工程质量问题起诉留社公司，留社公司提交大量证据证明施工不存在问题，灵山公司未对质量问题申请司法鉴定，并在一审开庭之后撤诉，足以说明留社公司进行的施工没有质量问题。四、一审没有违反有关合并审理的法定程序。灵山公司在宜阳县人民法院起诉留社公司工程质量纠纷在先，留社公司起诉灵山公司拖欠工程款在后，属于两个独立的案件，不符合民事诉讼法第五十二条、五十三条规定的可以合并审理的范围。
本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。二审期间，留社公司提供新证据：一、起诉状、增加诉讼请求申请书、答辩状、民事裁定书各一份，拟证明：灵山公司曾在宜阳县人民法院就工程质量问题起诉留社公司，开庭后撤诉，这足以证明留社公司施工质量不存在问题。二、司法鉴定费用发票一张，拟证明：留社公司一审垫付了司法鉴定费用66000元，该费用应由灵山公司负担。灵山公司质证称：对第一组证据的真实性没有异议，但是这无法证明留社公司施工的工程质量不存在问题，撤诉后可以另行起诉，撤诉裁定书也没有明确地说明留社公司工程量没有问题。对第二组证据的真实性没有异议，但该费用如果由灵山公司来承担，没有任何事实和法律依据。
本院认为：留社公司与灵山公司签订的《灵山寺剪力墙护坡施工合同》，系双方当事人真实意思表示，双方均应履行。双方当事人在履行过程中，出现争议，现双方上诉的焦点主要为以下几个方面：关于按蓝图施工的工程量价款是否应适用优惠率，本院认为，本案所涉合同在签订时并没有约定优惠率，本案前期施工依据灵山公司提供的白图，在施工部分工程后又依据灵山公司提供的蓝图，经鉴定，白图工程预算造价为4291117.81元，双方所签订合同中议价后承包价为3200000元，在变更为依据蓝图施工时，双方并没有约定如何计算工程款，一审法院依据双方签订合同时议价比例确定留社公司实际施工工程款并无不当，留社公司要求按蓝图造价鉴定数额计算及灵山公司要求按原合同约定金额计算的请求本院均不支持；关于西侧剪力墙返工费用200358.81元如何承担，本院认为，双方当事人依据白图签订《灵山寺剪力墙护坡施工合同》，留社公司在灵山公司要求下按白图施工，违反了施工图设计文件未经审查批准不得使用之规定，对该返工部分灵山公司应承担主要责任，留社公司应承担次要责任，一审判决确定比例较为合适；关于双方施工有争议部分工程款141295.57元，灵山公司与留社公司所述不一，根据谁主张谁举证之法律规定，对此部分的举证责任应由留社公司承担，现留社公司未提供证据证明该争议部分工程系其施工完成，且灵山公司不予认可，故该争议部分工程款141295.57元应从留社公司应得工程款中扣除；关于鉴定及鉴定费用负担问题，鉴定机构洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司在宜阳县人民法院委托下，对本案所涉工程造价进行鉴定，双方当事人的工作人员及委托代理人在场，鉴定机构进行鉴定时的程序合法，并对双方当事人有争议部分的工程部分造价进行了单列，故灵山公司关于鉴定方面的上诉理由本院不予采信，另，鉴定费用66000元由留社公司垫付，一审法院对此费用如何负担未予处理，本院认为，工程造价鉴定系因灵山公司未向留社公司支付工程价款所致，并根据留社公司一审诉讼请求，该鉴定费由灵山公司负担40000元，由留社公司负担26000元，较为合适；关于工程款利息从何起计算，本院认为，根据一审查明的事实，本案所涉工程因双方产生纠纷，灵山公司发出《解除合同通知书》，留社公司有异议但于2013年4月6日撤出施工现场，并没有实际完工并交付工程也未结算工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，利息应从留社公司起诉时起算；关于一审法院审理程序是否违法问题，灵山公司主张因工程质量存在问题，其已向宜阳人民法院提起诉讼，本案应与质量问题案件合并审理，但一审法院并没有合并审理，本院认为，灵山公司就工程质量问题已另行向宜阳县人民法院提起诉讼后又撤诉，对此部分本案不予处理，如工程出现质量问题，灵山公司可另行诉讼，故，灵山公司的该项请求本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审鉴定费66000元由洛阳灵山旅游发展有限公司负担40000元，由洛阳留社岩土工程有限公司负担26000元。二审案件受理费17602元，由上诉人洛阳留社岩土工程有限公司负担8602元，由上诉人洛阳灵山旅游发展有限公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱霞
审 判 员 刘丽娜
代审判员 王茂兵
二〇一五年一月十三日
书 记 员 黄思维