广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2790号
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区狮中科创摩托车配件有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁东。
委托诉讼代理人：叶贵明，广东科韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄彩英，广东科韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市粤纯钢机电设备有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：黄观强，总经理。
委托诉讼代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区狮中科创摩托车配件有限公司（以下简称狮中科创公司）因与被上诉人广州市粤纯钢机电设备有限公司（以下简称粤纯钢公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
粤纯钢公司向一审法院起诉请求：1.判令狮中科创公司立即向粤纯钢公司支付定作设备余款272000元及违约金（从2015年3月20日起按每月2%计算违约金，暂计算至2016年12月20日为114240元，诉讼期间另计，直至完全清偿为止）；2.判令狮中科创公司承担本案诉讼费用。
狮中科创公司向一审法院反诉请求：1.判令粤纯钢公司向狮中科创公司支付违约金589000元（违约金自2013年8月7日起按每日1000元计算至2015年3月19日为589000元）；2.判令粤纯钢公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月8日，粤纯钢公司、狮中科创公司签订《定作合同》（合同编号：20130608A1），约定：①狮中科创公司向粤纯钢公司定作网带输送线（3套）、固化炉（3座）、燃气热交换器（3套）、UV光固化机（1座）、底漆水帘柜（3座）、面漆水帘柜（3座）、无尘中央送风系统（3套）、无尘围房（3套）、上件除尘带（3套）、折旧设备（1整套），合同总价款为850000元。②粤纯钢公司自收到狮中科创公司定金次日起3个工作日内制作完毕并送货到狮中科创公司指定地点处安装；粤纯钢公司发出通知后，狮中科创公司在30个工作日内未能配合粤纯钢公司对产品进行调试签收并未书面提出异议，视为狮中科创公司默认对产品签收。③签订合同后狮中科创公司付合同总额30%（255000元）给粤纯钢公司作为定金，粤纯钢公司收到定金后进入备料制作。粤纯钢公司制作完毕后送货到狮中科创公司指定的安装地点，狮中科创公司在到货后即付合同总额的40%（340000元）给粤纯钢公司作为第一期款。粤纯钢公司对产品调试完毕，狮中科创公司在2个工作日内付合同总额的25%给粤纯钢公司作为第二期款；狮中科创公司应于设备安装调试完善后6个月内付清合同余额（质保金）给粤纯钢公司。未经双方同意逾期交货或付款的，每天按合同总额的千分之一支付违约金。
2013年6月8日，粤纯钢公司、狮中科创公司签订《关于塑料车间新做三条隧道炉合同》，约定：①狮中科创公司委托粤纯钢公司新做塑料车间三条隧道炉和拆除现有的四条隧道炉、供风室。②对新做工程要求和补充合同部分要求作出约定。③费用及支付方式：全部工程材料和安装总费用按双方另签订的合同执行。合同自签订之日起全部工程完成时间60天，在狮中科创公司预付定金到位及场地提供合格的情况下，新做设备如不能按时完成，每天扣总工程款2000元。如狮中科创公司未能按时付款，粤纯钢公司有权停止一切工程，因此造成的损失由狮中科创公司自负。付款方式按另签订的合同执行。本合同的全部工程的验收为狮中科创公司技术部门，到期验收不合格视为粤纯钢公司未按时完工（如不能正常运转、变形、裂开等），除每处超期一天扣总工程款项1000元外，粤纯钢公司应承担质量不合格赔偿责任，按总工程费用的2倍赔偿。
2013年8月5日，粤纯钢公司、狮中科创公司签订《平面输送改造协议》，内容为“粤纯钢公司建设狮中科创公司涂装生产线，由于工艺操作问题，经双方协商，将平面网带输送式改为横杆平面输送式。费用事项，原有合同金额不变，狮中科创公司再增加17000元给粤纯钢公司作改造费用”。
狮中科创公司在反诉状及庭审中认为案涉生产线于2015年3月19日验收合格。
另查明：狮中科创公司确认于2013年6月9日支付定金255000元、于2013年8月7日支付200000元、2013年8月30日支付140000元给粤纯钢公司。
诉讼中，狮中科创公司认为双方有争议的第3条生产线的UV固化机安装的位置不合理，导致不能达到该生产线应该生产的特殊配件的要求，申请鉴定。法院受理后经摇珠选定鉴定机构广东产品质量监督检验研究院产品质量鉴定中心，并发出缴费通知书给狮中科创公司，狮中科创公司未在期限内预交鉴定费用。
一审法院认为：粤纯钢公司、狮中科创公司之间的承揽合同关系合法有效，法院予以确认。本案的争议焦点在于：粤纯钢公司的本诉请求、狮中科创公司的反诉请求是否成立。结合当事人提交证据及粤纯钢公司、狮中科创公司的诉辩意见，论述如下：
关于粤纯钢公司的诉请，狮中科创公司抗辩称粤纯钢公司在设计、安装和调试案涉生产线过程中存在重大的违约行为，其中UV固化机的位置不合理，存在缺陷，应该承担违约责任，狮中科创公司尚欠粤纯钢公司的款项金额不足以承担对狮中科创公司造成的损失，故不同意支付粤纯钢公司主张的款项。法院认为，狮中科创公司作为抗辩意见的提出方，负有对反驳事实举证的责任。而其认为定作的案涉生产线存在诸多的问题，未能举证证明；又就UV固化机的位置不合理，存在设计缺陷申请鉴定，法院接受申请并摇珠选定鉴定机构，狮中科创公司以鉴定费用较高等为由未预交鉴定费用，鉴定程序未能进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定或者预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。由上，狮中科创公司应对反驳事实承担举证不能的法律后果，其抗辩的意见缺乏依据，法院不予支持。粤纯钢公司主张狮中科创公司支付定作款272000元，理据充分，法院予以支持。对于粤纯钢公司主张自2015年3月20日起按每月2%计算违约金，经查，其中粤纯钢公司主张违约金的起算日2015年3月20日已经超出《定作合同》约定的付清定作款的期限，且系狮中科创公司确认的“验收合格”次日，法院对该起算日予以确认。对于违约金的利率水平，双方在《定作合同》约定“未经双方同意逾期交货或付款的，每天按合同总额的千分之一支付违约金”，粤纯钢公司现主张按月利率2%计算违约金，具有合同依据且不违反法律规定的利率上限水平，法院予以支持。
关于狮中科创公司的反诉请求，双方的争议焦点在于定作设备的验收日期如何认定及粤纯钢公司是否逾期交货。粤纯钢公司提出其于2013年8月5日前完成案涉生产线及安装验收，已按时交货给狮中科创公司，无需支付违约金；狮中科创公司则认为验收合格日期为2015年3月19日即现场进行其中两条隧道炉炉温测试合格之日，据此认为根据《关于塑料车间新做三条隧道炉合同》“合同自签订之日起全部工程完成时间为60天（即2013年8月7日前），在狮中科创公司预付定金到位及场地提供合格的情况下，新做设备如不能按时完成每天扣总工程款2000元”的约定，要求粤纯钢公司支付迟延交货的违约金。对此，由于双方均没有提交案涉生产线的验收报告等文件，故交货的条件、时间应按双方签订的《定作合同》、《关于塑料车间新做三条隧道炉合同》的约定，结合双方此后签订协议及合同履行情况等进行认定。经查，《定作合同》约定除定金外，第一、第二期定作款的付款时间及条件是“到货后”、“产品调试完毕”，而从狮中科创公司述称的付款日期反映其在合同约定的期限内支付第一期款项，反映案涉的生产线已经运至狮中科创公司处安装。双方签订的《关于塑料车间新做三条隧道炉合同》则对案涉生产线的验收期限及要求作出约定为“合同自签订之日起全部工程完成时间60天”、“本合同的全部工程的验收为狮中科创公司技术部门，到期验收不合格视为粤纯钢公司未按时完工（如不能正常运转、变形、裂开等）”。从上述合同约定来看，一方面“合同自签订之日起60天”约定的是粤纯钢公司完成工程的期限；另一方面，在没有明确约定验收标准的情况下，“全部工程的验收为狮中科创公司技术部门”条款明显有利于狮中科创公司，有失公平，且合同条款中列举的问题“如不能正常运转、变形、裂开等”亦非狮中科创公司诉讼中提出的燃烧机温度过高、平面不锈钢网带输送装置损伤漆等试制狮中科创公司产品过程中产生的问题，而是属于《定作合同》中约定的生产线设备调试过程中可能产生的问题。因此，交货日期及要求应按《定作合同》一并在付款期限中约定的“调试完毕”之日。并且，粤纯钢公司、狮中科创公司在2013年8月5日签订《平面输送改造协议》中，狮中科创公司没有就前两份合同的履行提出异议，并确认原合同金额不变，亦反映案涉生产线已经完成调试。综上分析，法院支持粤纯钢公司的反诉抗辩意见，确认粤纯钢公司于2013年8月7日前将案涉生产线交付给狮中科创公司，并经安装调试完毕。狮中科创公司反诉请求粤纯钢公司支付逾期交付的违约金，理据不足，法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、狮中科创公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付定作款272000元并以272000元为本金自2015年3月20日起至付清款日止按月利率2%计算的违约金给粤纯钢公司；二、驳回狮中科创公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3546.8元，由狮中科创公司负担；反诉受理费4845元，由狮中科创公司负担。
狮中科创公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判粤纯钢公司支付狮中科创公司违约金317000元；3.改判狮中科创公司无须向粤纯钢公司支付定作款和违约金；4.判令粤纯钢公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：
一、一审法院认定案涉设备的验收日期为2013年8月7日前没有证据。
1.《定作合同》第四条明确约定：乙方(粤纯钢公司)负有调试义务，并做好书面记录。但是，粤纯钢公司只出示了两份日期为2015年3月19日的《科创隧道炉测温曲线》，上面明确载明：此炉现在已合格。可见，在2015年3月l9日这两个隧道炉才被正式确认合格。粤纯钢公司主张此日期前已经合格，则粤纯钢公司负有举证义务，否则应该承担举证不能的法律后果。一审法院笼统表述为狮中科创公司与粤纯钢公司“双方均没有提交案涉生产线的验收报告”，混淆了举证责任的分配和法律责任的承担。
2.粤纯钢公司的法定代表人黄观强当庭确认：狮中科创公司仍在生产使用的三条隧道炉中采用的离心风机和风机马达均由一个名为“黄某某”的技术人员提供，而这些离心风机和风机马达的铭牌记载的生产日期分别为2014年12月和2015年1月，这与狮中科创公司提出的实际验收合格时间2015年3月19日互相印证，同时与粤纯钢公司出示的《科创隧道炉测温曲线》上载明的验收日期形成完整的证据链。主要部件的生产日期记载为2014年底和2015年初，但粤纯钢公司却主张验收之日为2013年8月份，有悖常理。
3.粤纯钢公司提出案涉设备的验收日期为2013年8月5日前，但其请求狮中科创公司支付违约金的起算日期却按2015年3月20日，即实际验收日2015年3月19日之次日，说明粤纯钢公司亦已确认案涉设备的实际验收合格之日应为2015年3月19日。
二、一审法院对于窑炉缺少基本的常识，因而对本案事实作出了黑白颠倒的认定。
1.隧道炉的设计、生产、安装、调试，承揽方占有全面的优势，而非相反。隧道炉制作的整个工序和技术均由粤纯钢公司掌控，粤纯钢公司明显处于优势地位，这些优势必然会在合同条款中体现出来。如果约定内容存在显失公平之处，必须是对劣势方不公平。一审法院缺少常识，在粤纯钢公司没有主张的情况下，认定“全部工程的验收为被告技术部门”有失公平，直接剥夺了狮中科创公司的验收权利。
2.隧道炉的核心是温度，只有温度和输送装置相互配合良好，才能保障正常的生产，才能保障狮中科创公司的产品达到质量标准，狮中科创公司才能利用定作的隧道炉获得生产效益。温度控制不好就会直接导致产品“变形、开裂”。据此，设备的温度是设备验收是否合格的关键因素之一，一审判决中“属于《定作合同》中约定的生产线设备调试中可能产生的问题”的认定错误。
3.基于隧道炉的温度与输送装置对整个设备的核心运作有重要的作用。因此，狮中科创公司中途改造运输带装置是基于迫切的生产之需，加之承揽合同强调的是承揽人能够应定作人的要求，成功交付合格的承揽工作。平面不锈钢网带输送装置不予改造，生产出的产品便无法销售，即属于设备“不能正常运转”。故，一审法院不应将平面不锈钢网带输送装置的改造作扩大解释，更不应作出对狮中科创公司不利的理解，错误认定合同约定的验收条件有失公平。
三、粤纯钢公司迟延交付案涉设备，应当承担违约责任。
案涉合同明确约定：“到期验收不合格视为乙方（粤纯钢公司）未按时完工，超期一天扣总工程款1000元”。案涉设备的验收合格日为2015年3月19日，而合同约定的交付时间为2013年8月7日。据此，粤纯钢公司应向狮中科创公司支付违约金589000元。结合粤纯钢公司主张的定作款272000元，粤纯钢公司还应向狮中科创公司支付违约金317000元。
四、一审法院判决狮中科创公司向粤纯钢公司支付违约金无事实和法律依据。
1.狮中科创公司不存在任何违约行为，无须向粤纯钢公司支付违约金。相反，粤纯钢公司应当向狮中科创公司支付抵扣定作款272000元后的违约金317000元。
2.狮中科创公司没有主动追究粤纯钢公司的违约责任，并不代表狮中科创公司放弃了追究权利，更不能倒推出狮中科创公司没有该权利，而是狮中科创公司抱着一种“息事宁人”的思想，结合狮中科创公司与粤纯钢公司的合作关系，没有主动追究粤纯钢公司逾期交付承揽项目的违约责任。
粤纯钢公司辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。狮中科创公司没有新的证据及新的事实，依法应当驳回其上诉请求。1.粤纯钢公司于2013年8月5日以前已经交货验货完毕，狮中科创公司认为平面方式不好用，粤纯钢公司应狮中科创公司要求进行了修改，粤纯钢公司一审已提交证据5证明，狮中科创公司是对粤纯钢公司交货、安装调试的确认。如粤纯钢公司存在迟延交货或所交货物不合格，狮中科创公司应进行相应抵扣。如未安装调试完毕，狮中科创公司不可能发现平面方式不好用。2.粤纯钢公司前去测量隧道炉温度问题是狮中科创公司提出的额外要求的妥协而已，并非调试。且粤纯钢公司测量的温度是合格的。并不能以隧道炉的测试时间为调试时间。
双方在二审期间均未提交新证据。科创公司向本院提交调查取证申请书及责令出示证据申请书各一份，申请法院依职权向黄某某调查涉案生产线中离心风机和风机马达的生产、买卖和安装情况，并责令粤纯钢公司出示其多次测试涉讼隧道炉温度的科创隧道炉测温曲线记录表。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案中，狮中科创公司对其尚欠粤纯钢公司定作款272000元的事实不持异议，本院对此予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为对狮中科创公司提出的要求粤纯钢公司支付违约金317000元的诉讼请求是否应予支持。本案中，狮中科创公司主张因案涉生产线于2015年3月19日才被验收合格，存在迟延交付，根据合同约定，粤纯钢公司应向其支付违约金589000元，故在抵扣粤纯钢公司主张的272000元定作款后，粤纯钢公司仍需向其支付317000元违约金。对此，粤纯钢公司抗辩认为其已于2013年8月5日前完成案涉生产线的安装验收，按时交付定作设备予狮中科创公司，不存在违约行为。据此，确定案涉生产线的交付时间和验收合格时间是本案审理的关键。因为双方均没有提供相应的调试验收报告等证据证实案涉生产线的验收时间，故交付、验收的条件、时间应根据本案现有有效证据以及当事人所作相关陈述予以综合认定。本案中，双方签订的《定作合同》明确约定案涉生产线定作款结算方式为分期付款，其中第一期款的支付时间为到货时，第二期款支付的时间为产品调试完毕，合同余额支付时间为设备安装调试完善后6个月内。而狮中科创公司确认于2013年6月9日支付定金255000元，于2013年8月7日支付定作款200000元、2013年8月30日支付定作款140000元。根据上述付款事实可知，狮中科创公司应在2013年8月7日前已收取了案涉的生产线。换而言之，粤纯钢公司主张已在合同约定的期限内即2013年8月5日履行了交付定作设备的义务较为可信。其次，双方签订的《关于塑料车间新做三条隧道炉合同》明确约定全部工程的验收为狮中科创公司，即验收调试主体主要为狮中科创公司。如前所述，案涉定作设备已于2013年8月7日前运至狮中科创公司处安装。依据行业惯例，狮中科创公司应在合理期限内对该定作设备进行调试验收。在狮中科创公司既未提供任何证据证实该期间内未进行定作设备调试的原因，亦未证明调试存在问题或者定作设备存在不合格的情况下，其主张签收一年多后即2015年3月19日才验收案涉定作设备与一般行业惯例不符。再次，根据一审法院查明的事实，双方在2015年8月5日签订《平面输送改造协议》对案涉生产线进行改造。该协议确认原有合同金额不变，并相应增加改造费用，既表明双方对原有合同的履行没有争议，又表明案涉生产线经过调试后调整工艺操作的事实。若如狮中科创公司所述，案涉生产线存在质量问题急需改造才能正常使用，却在协议中不仅没有提出对定作款进行抵扣，反而确认原合同金额，甚至增加改造费的做法违反常理。综上几点，粤纯钢公司主张其已于2013年8月5日前完成案涉生产线及安装验收，按时交付定作设备予狮中科创公司较为可信，狮中科创公司提出的要求粤纯钢公司支付违约金317000元的诉讼请求理据不足，本院不予支持。一审法院在现有有效证据的基础上认定狮中科创公司应向粤纯钢公司支付剩余定作款272000元并无不妥，本院依法予以维持。在基于现有证据可以认定狮中科创公司付款责任的情况下，狮中科创公司的上述调查取证申请没有必要，本院对其该项申请不予接纳。至于其提出的责令出示证据申请，因其主张粤纯钢公司应出示的证据与本案争议焦点没有必然联系，本院对其该项申请亦不予准许。
综上所述，狮中科创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9690元，由上诉人佛山市南海区狮中科创摩托车配件有限公司负担。上诉人佛山市南海区狮中科创摩托车配件有限公司已预交二审案件受理费10832.4元，多交的1142.4元经申请后由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 霍 娟
审 判 员 刘全志
二〇一八年四月十一日
法官助理 史 伟
书 记 员 甘嘉亮