山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终200号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，1967年3月4日出生，，汉族，大专文化，户籍所在地大同市公安局新建南路派出所，住大同市城区云中路，系大同市第一看守所管教民警（副主任科员）。2010年10月13日因犯失职致使在押人员脱逃罪被大同县人民法院判处免予刑事处罚。2016年6月22日因涉嫌犯受贿罪经大同市矿区人民检察院决定�事拘留，当日由大同市公安局云泉分局执行刑事拘留。2016年7月7日经大同市人民检察院决定逮捕，次日由大同市公安局云泉分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人温成华，山西雁北律师事务所律师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人董某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年8月9日作出（2016）晋0211刑初192号刑事判决。判后，原审被告人董某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院检察员宋学鹏、张燕兵出庭履行职务。上诉人（原审被告人）董某及其辩护人温成华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权罪
被告人董某从2001年至今在大同市第一看守所任管教民警，从2010年10月至今任大同市第一看守所副主�科员（副科级）。2013年至2016年6月，被告人董某违反监管规定，为在看守所羁押的在押人员杨某送生饺子等食物；见到不同监室的在押人员到杨某所在的监室吃饭、喝酒以及杨某使用电磁炉、电饭锅等违禁品，不进行制止管教，不向领导汇报；在看守所进行安全检查时为杨某传递消息使杨提前做好准备。
原判另查明：杨某在大同市第一看守所羁押期间，在监室内使用手机与外面的哥哥杨某1（另案处理）、司机张某（另案处理）、庞某（另案处理）、王某（另案处理）及中国银行大同市分行个人金融部的任某（另案处理）等人取得联系，通过变造存单质押的方式诈骗中国银行大同市分行贷款人民币12409.50万元。
二、受贿罪
2013年年底，被告人董某在担任大同市第一看守所管教民警期间，在管教办公室与在押人员杨某聊天时，以买房缺钱�由，向在押人员杨某借款人民币10万元。杨某同意借款。后杨某在看守所内通过电话安排司机庞某（另案处理）给董某办理借款事宜。庞某通过电话和被告人董某取得联系并向董索要银行账号以便转账，被告人董某将其妻子冯某的农业银行卡号以电话短信的方式发送给庞某。2013年12月27日，庞某通过银行卡转账汇入被告人董某提供的其妻子冯某账户人民币10万元，但被告人董某并未用此款项购房，也未归还。2014年5月19日，被告人董某将该笔款项一次性取走转存，后将该笔款项用于个人花销。2016年4月30日，杨某诈骗案案发后，被告人董某用现金人民币10万元一次性归还给杨某的母亲李某，并让李给其出具了收条，收条上的日期被告人董某让李某写成2015年元月16日，但实际的还款日期是2016年4月30日。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
大同市公安局出具的“干部身份”审核认定表（军转干部）、公务员登记表、公安机关人民警察职务任免审批表、大同市公安局政治部出具的证明，证实被告人董某从2001年至今在大同市第一看守所任管教民警，从2010年10月至今任大同市第一看守所副主任科员（副科级）。
证人杨某2016年5月29的证言笔录，证实他是大同市第一看守所的在押人员，因为涉嫌犯诈骗罪被羁押。看守所的管教民警崔某、杨某、董某、石某都向他借过钱，董某没有直接管理过他。在他和董某的一次聊天中，董说有一个朋友王德强吸毒向其借过钱还不了，还说想买房缺点钱，想和他借10万元人民币，他就答应了。后来他安排司机庞某把10万元交给了董某，具体是打卡还是现金记不住了。在他入所羁押之前不认识董某，和董也没有经济往来，董某拿走钱也没给他写借条。他到看守所后，看守所的�教民警们都会了解他的案子，因为他是经济案子，管教民警们认为他手里有钱，都抱着试一试的态度向他借钱。管教民警都知道他们这些在押人员只要有钱就会满足管教民警的要求，因为都受这些管教民警管理，不敢得罪管教民警。董某等人虽然不直接管理他，但都是看守所的管教民警，可以随时打击报复他，他内心想拒绝，但是在那种环境下，怕得罪管教民警，他不得不借钱给管教民警。他认为这些借钱的管教民警根本没有打算还他钱，这其实就是向他要的钱，说“借”对他和管教民警都能接受，只不过说借好听点。
2013年11月，董某向他说买房要借20万元。他说也甭20万了，就给拿上10万元。后他打电话安排司机庞某联系的董某，庞某和董要的银行卡号，给董打过10万元钱去。后来听说董某没有买房，董在借钱时没有提出给他写借条，当时说一年后还钱�但后来没有还钱，也没有提过还钱的事。
证人杨某2016年10月13日的证言笔录，证实他给董某钱的目的就是为了让董照顾他，他所在的那个监区管教民警有李某、宿某、冯某、董某。他在看守所羁押的种种特殊现象，这些管教民警都清楚，因为管教民警想要什么都能从他身上得到满足，所以都不管他。董某给他带过生饺子和早餐，也知道他有手机，只不过是不说出来，但他没当着董某的面打过电话。这些管教民警在看守所里有检查时都会通知他把一些违禁物品搬出监室，以免被查到。
证人庞某的证言笔录，证实他一直给杨某开车，杨某在看守所内不止一次给他打电话，让他给别人汇款。2013年12月27日，给冯某汇款的事他记不清了。但经过辨认银行汇款票据，庞某承认2013年12月27日给冯某的汇款票据上签名是他自己签的。董某和冯某他都不认识，杨�让他给谁汇款，他就给谁汇款。
证人李某的证言及收条，证实她是杨某的母亲。2016年4月30日，有个男的领着一个女的、一个男孩子到她家，说：“我叫董某，是市一看的，这是我的妻子和孩子。因为当时要买房子钱不够，就和杨某借了10万元，现在也见不到杨，就把钱还给你吧。”董的妻子也说了些感激的话，董还说：“我和杨某关系挺好，他就爱吃我包的饺子。”后董某让她写了收条并按了手印，收条上的日期让她写成2015年元月16日，实际的还款日期是2016年4月30日。写完后，董就拿着收条走了。
证人宋某、周某、马某、薄某的证言笔录，证实他们在大同市第一看守所和杨某在同一监室羁押，主管民警是冯某。杨某平时能自由出入监室，在管教民警的办公室里自由活动。杨某和管教民警的关系都很好，有管教民警给他开监室的门。杨某安排同�室的在押人员在监室内做饭吃。从2014年五六月开始，基本每天中午和晚上都做饭，除了上级部门来检查以外，很多食物是由管教民警带进看守所的，做饭用水果刀切菜，用电饭煲焖饭，用电磁炉和小炒锅炒菜，用电线接电使用，没有管教民警制止过，管教民警和杨某的关系好，看见也不管。还有一些管教民警来和杨某要烟抽，杨某还在监室里使用手机与外界联系，有时还到监室外面的管教办公室里给手机充电。每次上级检查时，管教民警们就通知他们把一些违禁物品搬到管教室。董某给杨某送过生饺子。杨某还在看守所和女监号的一个在押人员叫胡某的人搞对象，相互通信。
证人朱某的证言笔录，证实他在大同市第一看守所羁押时，和杨某认识，但不是关在同一个监室。杨某叫他去其监室吃过几次饭，当时那个区的管教民警都知道，但没有人管过。有�查时，管教民警会告诉他们把一些违禁物品藏起来。杨某在看守所比较自由，董某他认识不熟悉，但他知道关押杨某的那个监区比较乱。
证人王某、张某1的证言笔录，证实董某买车时向他们借过钱，后来都归还了。
证人叶某的证言笔录，证实他时任大同市第一看守所负责人。该所民警徐某、冯某先后当过该所在押人员杨某的管教民警。杨某诈骗银行案发后，他领着徐某、冯某到大同市刑侦支队去说明情况。
中国农业银行股份有限公司大同振华支行出具的银行卡取款凭条，证实2013年12月27日，户名为庞某（卡号为622846091000222xxxx）的账户向户名为冯某（卡号为622848091804135xxxx）的账户用银行卡转账人民币10万元。
10、借条一张，内容为2014年1月20日，在押人员杨某给被告人董某的银行卡汇入10万元人民币后，被告人董某出具了一张�条。该借条被告人董某称其写好后杨某不要，一直由自己保管。
11、大同市看守所出具的情况说明，证实在押人员杨某在所关押期间的管教民警名单：2013年9月26日到2013年11月管教民警为李某；2013年11月到2014年4月管教民警为徐某；2014年4月到2014年11月管教民警为宿某；2014年11月到2016年4月11日管教民警为冯某。
12、大同市精诚会计师事务所出具的《关于对中国银行大同市分行99笔“个人存款质押贷款”的司法鉴证的报告》，证实杨某在看守所内使用手机与外面杨某1、张某（另案处理）、庞某、王某及中国银行大同市分行个人金融部的任某等人取得联系，通过变造存单质押的方式诈骗中国银行大同市分行贷款12409.50万元的情况。
13、大同县人民法院（2010）大刑初字第20号刑事判决书，证实被告人董某于2010年10月13日因犯失职致使在押人员脱�罪被大同县人民法院判处免予刑事处罚。
14、户籍证明，证实被告人董某的基本身份情况。
15、被告人董某2016年6月21日、22日的供述笔录及庭审供述，证实他从2001年开始一直在大同市第一看守所从事管教工作，负责管理在押人员的生活秩序，保证在押人员的合法权益。他认识一名涉嫌犯诈骗罪的在押人员杨某，因为当时他负责管理看守所西一区的一个监室，杨某也在西一区羁押，所以他了解杨某的案子，在这之前，他不认识杨某。西一区的管教办公室是一个大办公室，算他共有四名管教，他没有负责管理过杨某。当时，杨某经常从监室出来到管教办公室和管教民警聊天，他没见过杨某在监室里打电话、做饭，所里规定不允许管教民警和不分管的监室在押人员谈话，在押人员只能和其主管管教民警谈话。大约在2013年底时，杨某在管教办公室和管教民警们聊天，当时他对杨某说：“我买房缺点钱。”杨说：“我借给你点。”他说：“行。”杨又说：“你等着吧。”过了二三天，杨某的司机或会计给他打电话和他要银行卡号，而且要求是农行的卡。后他拿着其妻子冯某的一张农行卡，把卡号以短信息的方式发过去，然后杨某的司机或会计把10万元人民币一次性打入这张银行卡里。他没有见过杨某的司机或会计。杨某可能是在看守所内和司机或者是会计通电话，不然他不可能拿到钱。他知道杨某在看守所里有电话，是用谁的电话打的，他不清楚，但肯定是和外面通话了，在这之前他不认识杨某的司机。2015年八九月份，他从别的区调回西一区时，发现杨某说话越来越不像个在押人员了，和管教民警说话口气比较冲，他就开始躲着杨某。大约2016年3月的一天，杨某案发被调监后，他和同事石某商量归还杨某钱的事�石某说在上午已经把钱归还了杨某的母亲，还说在还钱时，让杨的母亲把收条的时间往前写了。石某告诉他杨母亲家的地址并领着他去，是下午去的。石某没有进家，他带着他的妻子、次子进家见的杨某母亲和父亲，他把10万元现金还给杨某母亲，杨的母亲还给他写了一张收条，同时还拿走了他给杨某写的借条。他让杨的母亲把收条的还款日期写到了2015年，他想担的责任能小点儿，实际的还款日期是2016年4月30日。他还钱的事没有和杨某说过。借钱的两个月后，他给杨某写了借条，杨说：“咱们兄弟不用这个。”后来这张借条由他一直保管着。他拿杨某的这10万元钱没有买房子，也没有归还杨某，因为他的经济状况比较紧张。杨某没在看守所羁押前，他不认识杨，他是在杨某被羁押之后认识杨的。他听说杨某挺有钱的，看见杨财大气粗的，就和杨借钱，平时他和杨某没有经济来往。他认为杨某如果不是他所管理监区的在押人员，肯定不会借钱给他。杨某平时在监区里财大气粗、趾高气扬的行为，他没有管理过，也就当没有看见，也没有向上级领导汇报过，其他的警察也没有管过，因为得到了杨某给的好处。他觉得借钱亏欠杨某人情，就给杨多次从看守所外面带过生饺子和早餐。叶某所长问他是否拿过杨某的钱，他说拿过，叶所长让他赶快把钱归还了。他在把钱归还了后，将杨某母亲写的收条复印件给了叶所长。
被告人董某2016年6月23日的供述笔录，证实他在看守所值班时，负责巡视所有在押人员的动态，查看各监室的设施安全以及处理各监室的突发事件。在押人员杨某的监室他没有管理过，杨某在西一区羁押，西一区一共六个监室，他管理过其中的一个监室。他向杨某说借钱的事后一天，有一个男的给他打电话说：�你是不是董干事？”他说“是”，那个男的又说：“波哥让我给你打10万元，你有农行卡吗？”他说没有，但说他妻子有，他就把他妻子冯某的农行卡号以短信的方式发送过去，当时就给他汇了10万元人民币。他估计他的电话是杨某告诉那个男子的，而且没有杨某的指示，那个男子绝对不会给他汇款的。杨某平时在监区里比别的在押人员自由度要多一些。
被告人董某2016年7月8日的供述笔录，证实看守所西一区的队长叫李某。他记不清和杨某借钱是在管教办公室说的还是趴在杨某监室的窗户上说的。他给杨某送的是生饺子，他知道杨某在监室里能煮饺子，但不知是什么锅，他知道杨某在监室里有手机，但是他没有见过。杨某在管教办公室里有柜子，但不知道是哪个干部的。他也清楚杨某在西一区有特权管理的事情，开始还好，到后来就越来越不像话了。
被告人董某2016年8月18日的供述笔录，证实2014年5月19日，被告人董某将涉案的10万元一次性取走转存，后来将该笔款项用于个人花销，没有用来买房子。董某还供述了他曾收受过他管理的其他一些在押人员给的钱物，并且为这些人员提供捎买带的行为。
原判综合分析以上证据认为：
被告人董某的供述笔录和公诉机关提供的证据材料所证明的内容一致，能够相互印证，证明被告人董某在担任大同市第一看守所管教民警期间，以借款买房为名向在押人员杨某借款人民币10万元，但其没有买房、也没有归还该笔款项，而是将该款项用于个人消费。2016年4月30日，在杨某案发后，他才将该款归还杨某母亲李某，并让李某将收条的时间写到2015年1月16日的事实。
被告人董某的供述笔录和公诉机关提供的证据材料所证明的内容一致，能够相互印�，证明被告人董某在担任大同市第一看守所管教民警期间，违反看守所的相关监管规定，私自为在押人员杨某捎买带食品等物，对杨某违反监规的行为及使用违禁品的行为视而不见，不予制止、管教及报告的事实。
公诉机关提供的证据，可以证明大同市第一看守所的多名管教民警均涉及杨某犯罪案件。这些管教民警贪图杨某给予的财物，均利用了自己职务上的便利条件，违反看守所的监管规定，为在押人员杨某的违法行为提供便利条件的事实。
被告人董某作为看守所的管教民警，徇私舞弊违反监规，为在押人员杨某提供便利条件，其行为妨害了国家司法机关的正常管理活动，损害了公民对国家司法机关管理活动合法性、公正性和有效性的信赖，造成了恶劣社会影响。
综上所述，被告人董某的行为已经构成受贿罪、滥用职权罪。被告人董某的受贿数额为人民币10万元。
关于被告人董某提出是杨某主动借给他钱的辩解意见及辩护人包立彦提出被告人董某的行为不构成受贿罪、滥用职权罪的辩护意见。经查，被告人董某的供述笔录、杨某的证言笔录及公诉机关提供的其他证据能够相互印证，证明被告人董某利用其管教民警的特殊身份向处于羁押状态的杨某以买房为名借钱，而杨某处于被监管的环境不得已借钱给董某，至杨某案发后，董某不得已将该款归还杨某母亲，还伪造了提前归还的假相。董某借钱后，违反监规，为杨某捎买带食物，故意放松对杨某的监管，为杨某在看守所自由特殊的行为创造了便利条件，造成恶劣社会影响。故对被告人董某及其辩护人包立彦提出的辩解意见和辩护意见，不予采纳。
原判认为，被告人董某身为大同市第一看守所管教民警，以借为名索取在押�员杨某人民币10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人董某在担任看守所管教民警期间，徇私舞弊、滥用职权，违反看守所的各项监管规定，为在押人员杨某提供各种便利条件，破坏了看守所的监管秩序，造成了恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。对被告人董某应数罪并罚。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人董某索取贿赂，从重处罚。被告人董某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职犯罪刑事案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决：一、被告人董某犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币100000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人董某退给李某的人民币100000元，依法没收，上缴国库。
董某上诉提出，上诉人始终没有管教过在押人员杨某，实行的是包号制，实分的是队长、所长分级管理制，行为不构成滥用职权罪。与杨某是借款，不是受贿。
辩护人发表辩护意见认为董某的行为不构成受贿罪。虽给杨某带食物，但并未犯法，未造成恶劣的社会影响，原审判决其滥用职权罪于法无据。
出庭检察人员建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列的证据予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）董某在任看守所管教民警期间，以借为名，向在押人员杨某索取人民币10万元，数额较大，行为已构成受贿罪。同时违反看守所管理规定，为在押人员杨某提供各种便利，行为又构成滥用职权罪。上诉理由和辩护意见认为不构成犯罪理由均不能成立，不予采纳。检察人员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 智
审判员 董雁翔
审判员 魏守鸣
二〇一七年十二月六日
书记员 樊晓飞