黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民一终字第610号
上诉人（原审被告）张迎梅，住甘南县。
委托代理人田园，黑龙江天扩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯占江，住甘南县。
被上诉人（原审原告）董琴，住甘南县。
被上诉人（原审原告）冯骊文（曾用名冯鑫），住甘南县。
法定代理人冯占江，住甘南县。
三被上诉人共同委托代理人韩利，甘南县法律服务所法律工作者。
原审原告扈乾荣，住甘南县。
原审被告房某（曾用名房浩楠），住甘南县。
法定代理人张迎梅，住甘南县。
原审被告房长海，住甘南县。
原审被告李春娥，住甘南县。
上诉人张迎梅为与被上诉人冯占江、董琴、冯骊文、原审原告扈乾荣、原审被告房某、房长海、李春娥生命权纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2013）甘民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张晓明担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员王红娜参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员张毓翀担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯海涛是冯占江、董琴的儿子，是冯骊文的父亲。张迎梅是房函的妻子，房长海、李春娥是房函的父母，房某是房函的儿子。冯海涛自2012年11月16日至2012年12月13日给房函开车（天津至泰州专线）。冯海涛所开的车是房函及其妻子张迎梅共有的财产。2012年12月13日19时20分左右，韩宏泽饮酒后驾驶无号牌普通二轮摩托车沿姜高路由东向西行驶至野徐镇乐购超市门前路段时，与前方同向步行的冯海涛发生事故，致二人受伤，冯海涛经抢救无效死亡。韩宏泽负事故的主要责任，冯海涛负事故的次要责任。2013年1月6日，冯占江、董琴、扈乾荣、冯骊文与韩宏泽达成赔偿协议，协议基本内容是韩宏泽自愿一次性赔偿冯占江、董琴、扈乾荣、冯骊文死亡赔偿金、精神抚慰金等111，222.50元，丧葬费20，252.50元，参调人员误工费、住宿费、交通费等30，000.00元，赔偿被抚养人冯骊文生活费38，465.00元，赔偿被抚养人冯占江生活费76，930.00元，赔偿被抚养人董琴生活费76，930.00元。以上合计353，800.00元。协议所述赔偿款冯占江、董琴、冯骊文、扈乾荣已全额得到。房函于2013年7月2日因车祸死亡。冯占江一家在巨宝社区居住20多年。
2013年3月25日，冯占江、董琴、冯骊文向原审法院提起诉讼，要求张迎梅、房某、房长海、李春娥赔偿冯海涛死亡赔偿金与精神抚慰金及冯骊文生活费合计295，503.00元。第一次庭审结束后，法院依法追加扈乾荣为原告。
原审法院经审理认为：冯海涛给房函开车，房函是冯海涛的雇主。冯海涛所开的车是房函及其妻子张迎梅共有的财产，现在房函因车祸死亡，张迎梅作为房函的车辆共有人，也应视为雇主。冯海涛、冯占江、冯骊文、董琴是农村户口，但在甘南县巨宝镇居住多年，应视为城镇居民。虽然冯占江、董琴、冯骊文、扈乾荣得到侵权人的赔偿，但对于冯海涛自己承担次要责任的部分，因冯海涛无故意和重大过失，故冯海涛自己承担次要责任的部分应由雇主承担赔偿责任。即死亡赔偿金为2011年黑龙江省城镇居民人均可支配收入15，696.00元×20年×30%=94，176.00元，精神抚慰金为20，000.00元×30%=6，000.00元，以上款项合计100，176.00元，冯骊文生活费为2011年黑龙江省城镇居民人均消费性支出12，054.00元×11年÷2年×30%=18，087.00元。所以张迎梅赔偿冯占江、董琴、冯骊文死亡赔偿金及精神抚慰金100，176.00元，张迎梅赔偿冯骊文生活费18，087.00元。房长海、李春娥、房某是房函的继承人，但不是房函的车辆共有人，故房长海、李春娥、房某不承担赔偿责任。冯占江、董琴、冯骊文其他诉讼请求，因没有提供证据予以证实，故本院不予以支持。扈乾荣经本院公告通知和传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃诉权。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：一、张迎梅赔偿原告冯占江、董琴、冯骊文死亡赔偿金及精神抚慰金100，176.00元；二、张迎梅赔偿冯骊文生活费18，087.00元。以上两款于判决生效后十日给付；三、房长海、李春娥、房某不承担赔偿责任；四、驳回冯占江、董琴、冯骊文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，732.50元，保全费1，520.00元，公告费303.90元，合计7，555.90元，由冯占江、董琴、冯骊文负担4，555.90元，张迎梅负担3，000.00元。
张迎梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2012年12月13日，冯海涛在江苏省泰州市吃完晚饭后，去洗澡途中，因其未在规定范围内通行，及肇事司机韩宏泽酒后驾驶未经登记的二轮摩托车，且未在规定车道内通行，导致发生交通事故，致冯海涛死亡的结果发生。事故认定冯占江负30%责任，韩宏泽负70%责任。2013年11月6日，经冯占江、董琴、冯骊文与肇事司机韩宏泽调解，已经取得353，800.00元赔偿款。冯占江、董琴、冯骊文又以生命权纠纷为由将张迎梅诉至法院。张迎梅对原审法院的判决结果不服，具体理由如下：一、原审法院认定事实有误。1、原审认定房函是冯海涛的雇主是正确的，但是不能因当时冯海涛所开车辆是房函与其妻子张迎梅共有的财产，现房函死亡，便视张迎梅为雇主。该车辆按照登记所有人是房函，且因该车辆营运事宜一直为房函一人进行，也只有房函是冯海涛雇主。原审法院以“张迎梅作为房函的车辆共有人也应视为雇主”的认定是完全错误。2、原审法院以冯海涛无故意和重大过失为由，认定雇主应当对其所要承担的次要责任部分承担法律责任，是完全错误与事实不符的。事实上，冯海涛作另一个有行为能力人，且作为一名专职司机，明知行人该在人行道上行走，且明知在非人行道上行走会存在不安全隐患的情况下，而在非人行道上行走，完全是故意行为。本案中，冯占江、冯骊文、董琴已经向第三人韩宏泽主张了赔偿，并且已经实际获得了赔偿，而又向雇主的妻子张迎梅请求赔偿，显然是违背《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”规定的选择性，重复请求主张的。其次，原审法院适用法律错误。原审法院并未对冯海涛交通事故发生时其是否在从事雇佣活动中进行审查认定，进而套用雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的法律条款。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，对于何为“从事雇佣活动”进行了明确的解释，即“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”而冯海涛案发时是去洗澡的途中。虽然冯占江、董琴、冯骊文称“是在去货场的途中”，但事实上冯占江、董琴、冯骊文没有在现场，且交通事故后未见到冯海涛时就已经死亡的情况，冯占江、董琴、冯骊文的说法是没有依据的。由此可见，冯海涛从事的是司机工作，其交通事故发生时显然不在雇主授权或者指示的生产经营活动或者其他劳务活动的范围内。最后，原审法院判决张迎梅赔偿冯占江、董琴、冯骊文死亡款赔金、精神抚慰金及生活费没有法律依据。因冯占江、董琴、冯骊文在2013年1月6日已经在泰州市交警队与韩宏泽达成赔偿协议，并且获得实际赔偿款项，冯占江、董琴、冯骊文再行主张死亡款赔金没有法律依据。对于精神抚慰金，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，原审法院既判决死亡赔偿金，又判决精神抚慰金显然是重复的。对于生活费，《侵权责任法》及《侵权责任法司法解释》第二十二条中已经明确规定，“侵权人承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，不再承担被抚养人生活费的赔偿”。在冯占江、董琴、冯骊文已经获得死亡赔偿金的情况下，再行判决被扶养人生活费显然是违反法律规定的。请求二审法院撤销原判，改判驳回冯占江、董琴、冯骊文的诉讼请求。
针对张迎梅的上诉请求及理由，冯占江、董琴、冯骊文答辩称：一、2012年11月14日，房函雇佣冯海涛为其驾驶大型货车，房函押车，行走路线为甘南县、天津市、泰州市往返。同年12月13日下午7时许，冯海涛随房函在泰州市某餐厅饭后又随房函去往车场的途中，发生交通事故。二、冯海涛在持续性的被雇佣期间，按照雇主的旨意随雇主到指定的地点就餐，又随雇主带领与要求去指定地点准备驾车途中遭受人身损害的，不是个人办私事时被他人侵害的，同时该路上行走是属于履行职务的组成部分，与履行职务有直接的内在联系，所以该行为仍为从事雇佣活动中。三、冯海涛在交通事故中负次要责任，无重大过失，房函应适用无过错的过失相抵原则予以赔偿。适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，即受害人可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。
扈乾荣未答辩。
房某、房长海、李春娥未答辩。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。”根据该条规定，雇员有选择起诉权，可以起诉雇主，也可以起诉第三人。雇主与第三人之间是相互独立的责任主体，雇员在选择起诉责任人后，诉权既已行使。根据过错相抵原则，雇员自行应承担的过错责任，不能要求雇主和第三人都承担赔偿责任。冯海涛与房函之间系雇佣关系。冯海涛在雇佣期间发生交通事故，韩宏泽负主要责任，冯海涛负次要责任。在交警部门组织下，经调解后达成协议，冯海涛的近亲属冯占江、董琴、冯骊文、扈乾荣已经与肇事方韩宏泽达成调解赔偿协议，并获得赔偿。双方的民事权利义务关系已灭失，故冯占江、董琴、冯骊文再要求雇主即房函的近亲属承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。张迎梅的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
撤销黑龙江省甘南县人民法院（2013）甘民初字第
371号民事判决。
驳回冯占江、董琴、冯骊文的诉讼请求。
二审案件受理费3，000.00元，由冯占江、董琴、冯骊文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓明
审 判 员 李颖莉
代理审判员 王红娜
二〇一五年十月九日
书 记 员 张毓翀