青海省黄南州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）青23行终1号
上诉人（原审原告）：马登友，男，汉族，1976年12月28日出生，农民，住青海省互助县双树乡。
委托代理人：辛小平，青海佑宁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：刘俊，该公司总经理。
委托代理人：张永虎，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄南州人力资源和社会保障局。住所地同仁县隆务镇。
法定代表人：李义强，该局局长。
委托代理人：张桂兰，黄南州人力资源和社会保障局副局长。
委托代理人：王建峰，黄南州人力资源和社会保障局社保科科长。
上诉人马登友因撤销、变更行政行为一案，不服青海省同仁县人民法院（2017）青2321行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人辛小平，被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司的委托代理人张永虎，被上诉人黄南州人力资源和社会保障局的委托代理人张桂兰、王建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：青海宁辰房地产开发有限公司将黄南州同仁县热贡文化园商住楼和酒吧一街建设工程承包给了第三人甘肃安居建设工程集团有限公司，以上工程中的室内粉刷分包给了王成刚，王成刚又转包给了王新亚，王新亚雇佣原告从2015年8月起在上述工地上施工，2015年11月10日原告在施工时从脚手架上摔伤，后到黄南州人民医院治疗。
原告于2016年6月向黄南州劳动（人事）争议仲裁员会申请确认劳动关系，2016年9月22日该仲裁委作出黄劳（人）仲裁案字（2016）第01号仲裁裁决书，认定第三人甘肃安居建设工程集团有限公司与马登友之间存在劳动关系。2016年9月22日第三人甘肃安居建设工程集团有限公司作为原告向同仁县人民法院起诉被告马登友确认劳动关系纠纷。本院审理后，于2017年1月18日作出[2016]青23**民初335号民事判决书，认定原告与第三人甘肃安居建设工程集团有限公司之间不存在劳动关系。2017年1月23日马登友向黄南藏族州中级人民法院提起上诉，该院于2017年5月22日作出[2017]青23民终16号民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年6月2日原告马登友向被告提交了工伤认定申请，被告根据《工伤保险条例》第十八条：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”规定，以法院判决书为有效证明材料，2017年6月16日作出了工伤认定申请不予受理的决定。原告遂起诉至本院要求被告撤销不予受理的决定并重新作出工伤认定的决定。
原审法院认为：被告黄南州人力资源和社会保障局作为本行政区域社会保险事务和主管部门，根据《工伤保险条例》《工伤认定办法》的规定，具有受理工伤认定申请并作出工伤认定或者不认定的法定职责。用人单位与职工中间存在劳动关系是构成工伤事故的条件之一。本案中，通过庭审查明，一、二审判决认定原告马登友与第三人之间不存在劳动关系，被告黄南州人力资源和社会保障局据此原告的申请工伤认定不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件，决定对其申请不予受理并作出决定，事实清楚，证据确实充分，符合法律程序，原告认为被告作出不予认定工伤时，未考虑第三人将部分工程违法转包并由无施工资质人员施工的事实，但工伤保险的前提条件是用人单位与职工之间存在劳动关系，故原告的诉求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告马登友的诉讼请求。
案件受理费50由原告承担。
判决后，上诉人马登友不服，提出上诉，请求：1、撤销同仁县人民法院(2107)青2321行初3号行政判决书；2、改判为：（1）撤销被上诉人2017年6月16日作出的工伤认定申请不予受理的决定。（2）判决被上诉人重新作出具体行政行为，责令受理上诉人的工伤认定申请并作出工伤认定决定。（3）一二审诉讼费用由上诉人承担。
上诉的事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院在事实方面认定了被上诉人（第三人）承建了黄南州同仁县热贡文化商住楼和酒吧一条街的建设，被上诉人（第三人）将室内粉刷工程分包给了王成刚，王成刚又转包给了王新亚，王新亚雇佣上诉人从2015年月起在施工，2015年11月10日上诉人在施工过程中受伤。从一审法院认定的事实中，可以明显的看出认定了上诉人和被上诉人（第三人）存在事实劳动关系，至少是上诉人从事的是被上诉人（第三人）的部分工程。人力资源社会保障部（2013）34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。最高人民法院2014年6月18日公布的关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第四款对此也有明确的规定。按一审法院的理解，以存在劳动关系为承担工伤保险责任的必备要件，那对以上意见和规定如何解释？具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者和用工单位不可能存在劳动关系，人力资源部和最高法要求用工单位承担工伤保险责任的规定如何落实？审法院对人力资源部和最髙法的意见和规定视而不见，是明显的适用法律错误。
被上诉人黄南州人力资源和社会保障局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应维持原审判决。被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原审判决。
本院经审理查明的事实和与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人黄南州人力资源和社会保障局作为本级人民政府社会保险行政部门，负责本行政区域的工伤保险工作，在工伤认定程序中虽然具有认定受伤职工与用工企业之间是否存在劳动关系的职权，但该职权的行使必须依照相关法律规定进行。被上诉人黄南州人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》及相关办法规定和青海省同仁县人民法院（2016）青2321民初335号民事判决、青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民终16号民事判决认定本案上诉人马登友与第三人甘肃安居建设工程集团有限公司之间不存在劳动关系，上诉人的申请工伤认定不符合《工伤保险条例》第十八条规定的受理条件为由，决定对其申请不予受理，忽视了书面劳动合同形式不是事实劳动关系成立的实质要件。同时《工伤保险条例》中没有明确规定人民法院的民事判决是不受理工伤认定的依据，故黄南州人力资源和社会保障局作出的不予受理决定缺乏法律依据，本院不予支持。青海省同仁县人民法院（2016）青2321民初335号和青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民终16号民事判决查明的事实均能证明，青海宁辰房地产开发有限公司将黄南州同仁县热贡文化园商住楼和酒吧一条街建设工程承包给了第三人甘肃安居建设工程集团有限公司，以上工程中的室内粉刷分包给了王成刚，王成刚又转包给了王新亚，王新亚雇佣上诉人马登友在2015年8月起在上述工地施工。虽然本案上诉人和第三人之间没有形成书面的劳动合同关系，但已存在事实劳动关系，故被上诉人黄南州人力资源和社会保障局对上诉人马登友的工伤认定申请因不符合《工伤保险条例》第十八条第（二）项“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定而作出不予受理的决定，缺乏事实依据，本院不予支持；上诉人马登友请求撤销原审判决和撤销被上诉人黄南州人力资源和社会保障局作出的不予受理决定的理由成立，本院予以支持。原审法院判决认为，用人单位与职工之间存在劳动关系是构成工伤事故的条件之一，黄南州人力资源和社会保障局以一二审民事判决认定“马登友与甘肃安居建设工程集团有限公司之间不存在劳动关系”，对“马登友申请工伤认定作出不予受理决定，事实清楚，证据确实充分，符合法律程序”的认定和“驳回原告马登友诉讼请求”的判决，忽视了劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，而书面劳动合同形式并不是事实劳动关系成立的实质要件，且不能将人民法院民事判决认定不存在劳动关系作为否认工伤认定事实劳动关系的依据，从而免除用人单位提供工伤保险的义务，故原审法院判决认定事实不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销同仁县人民法院（2107）青2321行初3号行政判决书；
二、撤销被上诉人黄南州人力资源和社会保障局2017年6月16日作出的工伤认定申请不予受理决定书。
一二审案件受理费各50元由被上诉人黄南州人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 段双庆
审判员 华青太
审判员 郝鹏飞
二〇一八年四月十七日
书记员 张丽霞