湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂公安刑初字第00215号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人罗某某，因涉嫌犯非法出售发票罪于2015年6月23日被公安县公安局取保候审。
被告人蒋某，因涉嫌犯非法出售发票罪于2015年6月23日被公安县公安局取保候审。
辩护人张炎辉，湖北荆辉律师事务所律师。
公安县人民检察院以公检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人罗某某、蒋某犯非法出售发票罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人罗某某、蒋某及辩护人张炎辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控：被告人罗某某、蒋某见出售发票有利可图，便于2009年至2010年间，借用罗某乙、王某某、候某某的身份证，以罗某乙、王某某、候某某的名义，在公安县杨家厂镇注册了公安县蒙达建材经营部、公安县顺达建材经营部、公安县光顺建材经营部，然后，在没有发生一起真实业务的情况下，从公安县国税局领取大量增值税普通发票及通用机打发票，非法出售给安徽省芜湖市人殷某某，再由殷某某非法出售到江苏省、浙江省一带的企业，并按开票金额的一定比例收取费用，从中非法牟利。被告人罗某某、蒋某非法出售发票共计696份，开票金额共计78979812.43元。其中以公安县蒙达建材经营部的名义非法出售发票411份，开票金额55828049.13元，以公安县光顺建材经营部的名义非法出售发票88份，开票金额7363705.60元，以公安县顺达建材经营部的名义非法出售发票197份，开票金额15788057.70元。2015年4月10日、4月13日，被告人蒋某、罗某某分别主动到公安县公安局投案。
针对指控的上述事实，公诉机关提交了增值税普通发票复印件、通用机打发票复印件、证人证言、发票领购信息等证据，认为被告人罗某某、蒋某违反国家发票管理法规，以牟利为目的，非法出售发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法出售发票罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人罗某某、蒋某对指控的事实全部供认。
被告人蒋某的辩护人辩称，（一）被告人蒋某的行为应认定为虚开发票。（1）虚开发票是指为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，本案事实是被告人罗某某和蒋某注册三家建材经营部，以三家建材经营部的名义在税务部门领取增值税普通发票及通用机打发票，然后将空白发票交给安徽省芜湖市人殷某某，由殷某某根据江苏和浙江一带的企业要求，在没有真实业务的情况下替相关企业开具发票，殷某某按照一定比例收取开票企业的手续费后，又按照一定比例分给被告人部分费用。（2）出售发票顾名思义是转让发票所有权的行为，虚开不发生发票所有权的转移，不能因为虚开发票谋利就认定为出售发票，虚开发票不排除在实践中存在不谋利的情形。（二）虚开发票罪是《刑法修正案（八）》新增加的罪名，《刑法修正案（八）》于2011年5月1日施行，而本案被告人的虚开发票行为发生在2011年以前，根据从旧兼从轻的刑法原则，应适用修正以前的刑法，宣告被告人无罪。（三）如果认定被告人有罪，则应认定被告人出售的是空白发票，其定罪量刑只能按出售的发票份数696份确定，司法实践中对非法出售发票的追诉标准有规定，对构成情节严重的标准没有规定，追诉的起点为100份，对696份认定为情节严重，适用二年以上，七年以下的刑罚幅度，依据不足。（四）被告人蒋某有以下量刑情节可以依法从轻或减轻处罚，被告人蒋某属自首，案发后退清了全部赃款。
经审理查明：被告人罗某某、蒋某见出售发票有利可图，便于2009年至2010年间，借用罗某乙、王某某、候某某的身份证，以罗某乙、王某某、候某某的名义，在公安县杨家厂镇注册了公安县蒙达建材经营部、公安县顺达建材经营部、公安县光顺建材经营部，然后，在没有发生真实业务的情况下，从公安县国税局领取大量增值税普通发票及通用机打发票，将空白发票交给安徽省芜湖市人殷某某，再由殷某某非法出售到江苏省、浙江省一带的企业，并按开票金额的一定比例收取费用，从中非法牟利。被告人罗某某、蒋某非法出售发票共计696份，开票金额共计78979812.43元。其中以公安县蒙达建材经营部的名义非法出售发票411份，开票金额55828049.13元，以公安县光顺建材经营部的名义非法出售发票88份，开票金额7363705.60元，以公安县顺达建材经营部的名义非法出售发票197份，开票金额15788057.70元。被告人罗某某、蒋某从殷某某处共获得现金人民币9万余元。2015年4月10日、4月13日，被告人蒋某、罗某某分别自动到公安县公安局投案。
上述事实，有公诉机关提交、并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、湖北省增值税普通发票存根联复印件411份，其内容为公安县蒙达建材经营部开具了发票411份，金额55828049.13元。
2、复制于江苏元泰建材有限公司、常州博爱市政建材有限公司、常州三建混凝土有限公司的湖北省增值税普通发票复印件，其内容为公安县蒙达建材经营部向江苏元泰建材有限公司、常州博爱市政建材有限公司、常州三建混凝土有限公司开具了增值税普通发票。
3、湖北省国家税务局通用机打发票存根联复印件88份，其内容为公安县光顺建材经营部开具了发票88份，金额7363705.60元。
4、复制于江苏元泰建材有限公司的湖北省增值税普通发票复印件，其内容为公安县光顺建材经营部向江苏元泰建材有限公司开具了增值税普通发票。
5、湖北省国家税务局通用机打发票存根联复印件197份，其内容为公安县光顺建材经营部开具了发票197份，金额15788057.70元。
6、复制于江苏元泰建材有限公司的湖北省增值税普通发票复印件，其内容为公安县顺达建材经营部向江苏元泰建材有限公司开具了增值税普通发票。
7、江苏元泰建材有限公司说明，本公司与公安县平昌建材经营部、公安县蒙达建材经营部、公安县顺达建材经营部、公安县光顺建材经营部、公安县景程建材有限责任公司并无实际销售往来，本公司财务无法提供向公安县上述五家公司的付款证明。
8、证人王某某、候某某、罗某乙的证言，三人证实没有用自己的身份证办理过工商营业执照，其身份证分别借给罗某某和蒋某使用。
9、张某某、刘某某的证言，张证实从2008年开始出售发票，先是从刘某某手中购买，后从殷某某手中购买，从殷手中购买的票面金额有7000万元左右，其中3000万销到常州市政公司肖某某处，4000万销到江苏金坛市元泰建材公司业务员张某丙处。刘某某证实殷某某从一个姓罗的女人手中获得发票后出售。
10、殷某某的证言，小罗给了我公安县蒙达建材经营部、公安县顺达建材经营部、公安县光顺建材经营部三枚公章和空白发票，我再出售给张某某、张某乙、丁某乙、张总等人。
11、证人何某、肖某某、张某丙、顾某某、曹某、张某丁的证言，上述证人证实从张某某处购买过发票。
12、书证，公安县蒙达建材经营部、公安县顺达建材经营部、公安县光顺建材经营部三家企业基本信息，发票领购信息。
13、辩认笔录。
14、公安县公安局出具的到案经过，证明犯罪嫌疑人蒋某、罗某某系投案自首。
15、湖北省非税收入一般缴款书，证明被告人罗某某、蒋某退赃款9万元。
16、被告人罗某某、蒋某的身份信息。
17、被告人罗某某、蒋某的供述和辩解。
本院认为：被告人罗某某、蒋某为了获取非法利益，违反国家发票管理规定，在企业没有经营的情况下，将增值税普通发票非法出售给其他企业，其行为已构成非法出售发票罪。考虑到发票的份额超出立案追诉标准的数倍，发票的金额超过立案追诉标准的数百倍之多，宜以情节严重追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗某某、蒋某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；案发后退清了全部赃款，可以从轻处罚。被告人罗某某、蒋某将空白发票提供给他人，并按开票金额获取费用，其行为符合非法出售发票罪的特征，对被告人蒋某的辩护人辩称被告人蒋某的行为不构成非法出售发票罪的辩护意见，本院不予采信。经公安县社矫机构调查，被告人罗某某、蒋某符合缓刑适用条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
被告人蒋某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、对被告人罗某某、蒋某的非法所得九万元予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 全宜春
人民陪审员 雷秋元
人民陪审员 熊建美
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 任晶晶
速 录 员 杜小曼