浙江省龙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢龙商初字第659号
原告：浙江龙游义商村镇银行股份有限公司，住所地：浙江省龙游县龙洲街道太平东路168号。
法定代表人：楼珍钱，董事长。
委托代理人：龚开庆，该行副行长。
委托代理人：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。
被告：龙游宏能节能建材厂，住所地：浙江省龙游县横山镇志棠村蒋岭脚。
负责人：叶洪，厂长。
被告：龙游龙商中小企业担保有限公司，住所地：浙江省龙游县龙洲街道广信大厦818室。
法定代表人：周亚琴，董事长。
委托代理人：叶波，浙江护龙律师事务所律师。
被告：叶洪。
被告：方彩玲。
上述二被告委托代理人：成金星，浙江国权明达（磐安）律师事务所律师。
上述二被告委托代理人：盛俏娜，浙江国权明达（磐安）律师事务所律师。
被告：周云。
被告：周亚琴。
上述二被告委托代理人：叶波，浙江护龙律师事务所律师。
原告浙江龙游义商村镇银行股份有限公司（以下简称龙游义商银行）为与被告龙游宏能节能建材厂（以下简称宏能建材厂）、龙游龙商中小企业担保有限公司（以下简称龙商担保公司）、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴金融借款合同纠纷一案，于2015年8月20日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。本案于2015年11月9日公开开庭进行了审理，原告龙游义商银行的委托代理人龚开庆、陈荣伟，被告宏能建材厂厂长叶洪，被告龙商担保公司的委托代理人叶波、被告叶洪、方彩玲及委托代理人成金星，被告周云、周亚琴的委托代理人叶波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙游义商银行起诉称，2013年3月28日原、被告签订了流动资金借款合同，约定被告宏能建材厂向原告借款300万元，于同年9月25日归还，利率为月利率6.86‰，如逾期，罚息按3.43‰计算，由被告龙商担保公司提供担保。被告叶洪、方彩玲、周云、周亚琴也为上述借款出具保证函提供担保。合同签订后，原告依约发放贷款。期限届满，被告宏能建材厂仅归还了部分借款及利息；被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴均未履行担保还款义务。为此，原告向本院起诉，要求被告宏能建材厂归还借款266.197384万元及利息、罚息（2015年8月12日前的利息、罚息为64.818141万元；以后的利息、罚息按合同约定计付至实际履行之日止）；被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴对上述款项承担连带清偿责任。审理中，原告变更诉讼请求为：要求被告宏能建材厂归还借款298.166408万元及利息、罚息（2015年8月12日前的利息、罚息为64.818141万元，以后的利息、罚息按合同约定计付至实际履行之日止）；支付实现债权的律师代理费10.6万元；被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴对上述款项承担连带清偿责任。
被告宏能建材厂答辩称，宏能建材厂实际投资人是金放荣，叶洪是挂名的负责人。案涉贷款是金放荣要求叶洪在借款合同上签字，具体贷款叶洪并不知情，故要求变更宏能建材厂负责人为金放荣。
被告龙商担保公司答辩称，要求驳回原告对龙商担保公司的诉讼请求。其理由：1.案涉借款已被衢州市中级人民法院作出的已生效的刑事判决认定为案外人金放荣贷款诈骗犯罪事实的一部分。本案原告系被害人，应当通过刑事追赃程序保护自己的权利；2.根据相关法律的规定，本案的借款主合同系无效合同，被告龙商担保公司作为担保人，所签订的担保合同自然无效，被告龙商担保公司承担保证责任的前提是本案的借款主合同应当合法有效；3.本案原告为金融部门，在信贷的审批和流程上是很规范的。被告龙商担保公司只是从事担保业务的公司，从金融业务的流程能力上都不及于原告，本案的原告都受到金放荣的诈骗，故被告龙商担保公司的担保也并非出自其真实意思表示；4.对于实现债权的费用是否需要承担问题。被告认为，本案借款合同尚未成立或者归于无效，担保合同对被告也没有约束力。原告与浙江游龙律师事务所签订的法律服务委托合同系其单方意思表示，且浙江游龙律师事务所仅向原告开具了两份增值税发票，并没有向法庭提交证据证明原告已将代理费支付给浙江游龙律师事务所的事实。
被告叶洪、方彩玲共同答辩称，1.关于本案的诉讼主体问题，由于宏能建材厂系个人独资企业，该厂是金放荣借用叶洪的名义办理的工商登记，实际的投资人是金放荣，根据个人独资企业法第2条、第28条的规定，宏能建材厂的实际投资人系金放荣，其债务应当以宏能建材厂的企业财产来承担责任，不足部分由投资人金放荣承担补充清偿责任，故应当追加金放荣为本案的被告，由金放荣对该笔债务承担补充清偿责任；2.由于本案借款合同所涉的借款已经被生效的刑事判决认定为金融诈骗，金放荣也被追究了刑事责任，本案的主合同系无效合同，担保合同系借款合同的从合同，也应当认定为无效；3.从原告提供的相关证据来看，2013年3月28日的该笔贷款实际上是用于归还2012年9月28日的一笔贷款，属于以新贷还旧贷。另外，根据被告提供的相关证据来看，当时原告是清楚该笔贷款的实际贷款人系金放荣，二被告是在被金放荣欺骗的情况下所提供的担保，故该担保合同也是无效的，作为二被告本身也是受害人，无论是在主合同还是从合同中二被告都没有过错；4.关于实现债权费用的问题，二被告同意龙商担保公司的答辩意见。综上，请求追加金放荣为共同被告，驳回对二被告的诉讼请求。
被告方彩玲答辩称，2012年9月28日该笔借款被告是没有提供担保的，被告并不知道案涉借款是以新贷还旧贷的，故被告不应承担法律责任。
被告周云、周亚琴共同答辩称，请求驳回对二被告的诉讼请求，其理由与龙商担保公司的答辩意见一致。另补充以下答辩意见，二被告系龙商担保公司的股东，案涉借款是在原告的要求下以股东名义在担保合同上签名的。从2012年的9月28日该笔贷款合同和案涉的贷款合同可以看出，前一笔贷款是龙商担保公司的三个股东在合同上签名的，龙商担保公司股东发生变化后，故后一笔贷款由二被告作为股东在合同上签了名。
原告龙游义商银行为证明其主张向本院提供了以下证据：1.业务合作协议一份，证明原告与被告龙商担保公司签订协议，约定双方建立长期的融资担保合作关系，由龙商担保公司为原告的贷款客户提供担保，有效期自2012年8月25日至2013年8月25日；2.流动资金保证借款合同、助磨剂中标通知书、产品购销合同、支付委托书、结算业务申请书、还款凭证各一份、保证函二份，证明，⑴2012年9月28日宏能建材厂向原告借款300万元，由被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴提供担保；⑵借款用途为宏能建材厂助磨剂中标后采购原材料；⑶该笔贷款期限届满已经归还，所归还的资金来源为金放荣所提供；3.流动资金保证借款合同、借款借据、支付委托书各一份、保证函二份，证明2013年3月28日宏能建材厂向原告借款300万元，并签订了保证借款合同，由被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴提供担保。原告依约发放了该笔贷款的事实；4.法律服务委托合同、收费标准文件各一份、发票二份，证明原告为实现债权按照收费标准支付了律师代理费10.6万元的事实；5.股东会同意保证决议书一份，证明龙商担保公司股东在保证决议书上的签名与周云、周亚琴在保证函上签名，其股东不相一致，故周云、周亚琴在保证函上的签名并非以股东身份提供担保的事实。
被告宏能建材厂对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1，认为与被告没有关系；对证据2，认为当时原告要求签字的均为空白的格式合同，是按照原告要求签的字。被告从来没有中标过助磨剂，对借款用途也不清楚；对证据3，认为合同上的字是叶洪所签，但并不清楚有该笔贷款；对证据4，认为叶洪非宏能建材厂的投资人，与叶洪无关；对证据5，认为与被告无关。
被告龙商担保公司对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1，认为系复印件，其真实性难以确认，且该证据系原告当庭所提供，故需经与被告核实后才予以确认；对证据2，认为被告为原告的贷款客户提供担保事实；对证据3，认为被告在借款保证合同上签字事实，但案涉借款已被生效的刑事判决认定为贷款诈骗，该合同并非双方当事人真实意思表示，系刑事犯罪的结果。本案的原告系刑事犯罪的被害人，应当通过刑事追赃程序保护其权利，不能证明本案保证合同是有效的；对证据4其中律师代理费的收费标准无异议。但认为，⑴原告主张要求实现债权的费用，要基于本案借款合同在有效的情况下；⑵实现债权费用需要原告提供实际支付的相关证据；对证据5，认为从原告提供的证据1可以看出，龙商担保公司是为原告众多不特定的贷款客户提供担保的，从双方的合作意向来说，龙商担保公司与原告系业务关系，如果要求周云、周亚琴提供担保的话，也不客观。保证函是原告工作人员事先提供的空白件。
被告叶洪、方彩玲对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1，认为与二被告没有关联。该合同第十条第二款约定龙商担保公司提供担保是要收取担保费的，有偿担保和无偿担保的责任是不一样的；对证据2，认为，⑴助磨剂中标通知书是金放荣伪造的，当时二被告均在南方水泥有限公司上班，从来没有听说过宏能建材厂中过标。从刑事判决中也可以看出，该份借款合同是基于中标通知书的基础上产生的，金放荣以这份伪造的通知书向原告申请借款，本身就存在着贷款诈骗的问题；⑵案涉二笔借款合同中方彩玲签名事实。但认为，该二笔借款合同中的签名是原告让方彩玲一次所签的，且也不是在原告单位里签的，所签字的合同均为空白的；⑶根据被告提供的录音资料，可以反映出2012年该笔贷款实际为金放荣所使用。此前，金放荣与原告的职工鲁晓新是商量好贷款一事的。该笔借款是到期后章国伟替他还的，当时宏能建材厂是没有能力还款的；对证据3的真实性无异议。认为案涉借款已被刑事判决认定为贷款诈骗罪，属于无效的借款合同。原告陈述宏能建材厂向金放荣借款归还2012年9月28日该笔借款，没有相关的证据予以证明，且宏能建材厂的实际投资人为金放荣，不存在宏能建材厂向金放荣借款的情形。案涉借款是原告与金放荣骗取二被告提供担保的；对证据4的真实性无异议。认为，⑴实现债权费用是依据合同约定，案涉合同只有原告与宏能建材厂、龙商担保公司之间有过约定，与被告叶洪、方彩玲、周云、周亚琴是没有约定的，故与二被告之间无关联；⑵案涉借款合同属无效合同，故实现债权费用的约定也是无效的；⑶实际是否支付了该费用缺少依据。
被告周云、周亚琴对原告提供的证据提出如下质证意见：对证据1，认为原告只要求龙商担保公司提供担保，未要求被告以个人名义提供担保，且龙商担保公司在原告处设立了一个保证金的账户，如果龙商担保公司为原告提供担保，就要有一笔保证金转入上述保证金账户的。双方当时认可的都是以龙商担保公司名义为原告的贷款客户提供担保，被告并不认可以个人名义为原告的贷款客户提供担保；对证据2，认为被告在合同上的签字是以公司股东的名义提供担保，并非以个人名义提供担保；对证据3、4、5的质证意见与龙商担保公司的质证意见相一致。
被告龙商担保公司为证明其主张向本院提供了如下证据：（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决书、（2014）衢龙商初字第39号民事判决书各一份，⑴证明本案的借款已经通过刑事程序进行了处理，被认定为金融诈骗；⑵相类似的案件已被人民法院认定为主合同无效，担保合同也无效的事实。
原告龙游义商银行对被告龙商担保公司提供的证据提出如下质证意见：对证据的真实性无异议。认为，⑴案涉借款虽被认定为金融诈骗，但只能证明系金放荣的个人行为，并不等于案涉的借款合同无效，且刑事判决中也没有类似的认定；⑵（2014）衢龙商初字第39号民事判决书不能作为证据，即便按照被告所陈述，该民事判决所涉及的事实与本案相类似，对本案也不能产生指导作用。
被告宏能建材厂对被告龙商担保公司提供的证据无异议。
被告叶洪、方彩玲对被告龙商担保公司提供的证据无异议。认为案涉的借款合同违反国家效力性禁止性规定，应当认定为无效合同。民事判决书虽然不是证据，但本案的事实与该判决所认定的事实是类似的，本案的诉讼请求也是应当要驳回的。
被告周云、周亚琴对被告龙商担保公司提供的证据无异议。
被告叶洪、方彩玲为证明其主张向本院提供了如下证据：1.（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决书、录音资料（金放荣的妻子叶国英与原告的原副行长鲁晓新之间的通话）各一份，证明，⑴被告宏能建材厂实际投资人系金放荣，要求追加金放荣为被告；⑵案涉的借款合同属于无效合同；⑶录音资料中认可第一笔贷款实际使用人是金放荣，第二笔贷款系第一笔贷款的转贷。原告和金放荣之间存在恶意串通，骗取二被告提供担保；2.根据被告叶洪、方彩玲的申请，本院依法调取了金放荣在公安机关的询问笔录三份。证明，⑴案涉借款是由金放荣与原告洽谈的，借款实际使用人也是金放荣；⑵案涉第二笔贷款是用于归还第一笔贷款的；⑶因为金放荣当时在南方水泥有限公司任总经理，不能以自己的名义去创办宏能建材厂，故借用叶洪的身份证办理了宏能建材厂的营业执照，该厂实际投资人是金放荣。
原告龙游义商银行对被告叶洪、方彩玲提供的证据提出如下质证意见：对证据1其中判决书的真实性无异议，对证明对象有异议。认为该刑事判决所认定的事实不能作为被告申请追加或者认定合同无效的理由和依据。是否追加金放荣为被告应当依据民诉法的规定，合同是否有效应当依据合同法以及相关司法解释的规定。对录音资料的真实性有异议，认为该录音的通话时间、对象、身份均无法确认，且鲁晓新于2013年10月份左右已经离职。录音资料的内容也不能达到被告所要证明的对象，故该份证据不能作为定案依据；对证据2，认为对宏能建材厂实际投资人为金放荣，案涉借款也是金放荣所联系的无异议。案涉第一笔借款的还款资金是由金放荣筹措后通过银行转账方式汇入宏能建材厂，再由宏能建材厂归还了该笔借款。恰恰印证了第二笔借款是用于归还金放荣所筹措到归还原告第一笔借款的资金。
被告宏能建材厂对被告叶洪、方彩玲提供的证据无异议。
被告龙商担保公司对被告叶洪、方彩玲提供的证据无异议。
被告周云、周亚琴对被告叶洪、方彩玲提供的证据无异议。
本院认证认为，原告提供的证据1为原告与被告龙商担保公司签订的合作协议（庭审中已与该协议原件核对无误），结合协议签订后，龙商担保公司曾数次为原告贷款客户提供担保的事实，故对该证据予以确认；证据2、3来源合法、客观真实、相互关联。被告认为当时原告所提供的借款合同均为空白的。二份借款合同上的签名是原告让方彩玲一次所签的，由于被告未能提供相关证据予以佐证，本院不予采信。故对证据2、3的真实性予以确认。至于合同的效力问题，本院将结合其他证据予以综合认定。证据4为原告实现债权所支付的律师代理费，被告对收费标准无异议，庭后，原告提供了汇款凭证，补强了原告已支付律师代理费的事实，本院予以确认。至于被告是否应承担该笔费用，本院将结合案情予以综合确认。证据5为龙商担保公司股东会同意保证决议书，根据该决议书股东成员的签名，结合庭审中周亚琴关于“其于2013年6月20日变更为龙商担保公司股东”的陈述，本案借款合同签订时，周亚琴并非龙商担保公司股东，故被告周云、周亚琴认为其在合同上的签名是代表股东的质证意见与事实不符，本院不予采信。被告龙商担保公司提供的证据为生效的裁判文书。被告叶洪、方彩玲提供的证据为生效的裁判文书和金放荣的询问笔录，故对其真实性均予以确认，至于证明对象将结合其他证据予以综合认定。
经审理查明，2012年9月28日原告与宏能建材厂签订了流动资金保证借款合同，约定宏能建材厂向原告借款300万元，用于购买三乙丙醇胺，由龙商担保公司提供担保。同日，被告叶洪、方彩玲、周云、周亚琴分别出具保证函，同意为上述借款提供担保。合同签订后，原告按约履行了发放贷款的义务。期限届满，金放荣筹措到资金后，通过银行转账方式汇入宏能建材厂账户，再由宏能建材厂归还了该笔借款。2013年3月28日原告再次与宏能建材厂签订了流动资金保证借款合同，约定宏能建材厂向原告借款300万元，由被告龙商担保公司提供担保。同时约定借款期限自2013年3月28日至同年9月25日止，借款利率为月利率6.86‰。保证方式为连带责任保证担保。保证期间自借款期限届满之日起二年。担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。违约责任：1.未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；2.未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收罚息。同日，被告叶洪、方彩玲、周云、周亚琴分别出具保证函，同意为上述借款提供连带责任保证担保。保证期间自借款期限届满之日起二年。保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。实现债权的费用包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。合同签订后，原告按约履行了发放贷款的义务。之后，原告通过宏能建材厂账户扣划了1.833592万元作为归还案涉借款本金，同时，宏能建材厂支付了利息5.831万元；被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴均未履行担保还款义务。至今尚欠原告借款298.166408万元及利息。
2012年9月14日金放荣借用叶洪的名义注册成立了宏能建材厂，并以宏能建材厂名义先后向原告借了上述二笔借款。
2014年10月28日，衢州市中级人民法院作出（2014）浙衢刑二初字第9号刑事判决，认定金放荣以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以借款或贷款为名骗取他人钱款或银行贷款（包括本案借款），数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、贷款诈骗罪，并被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产；犯罪所得予以继续追缴。金放荣现正在服刑。
本案原告为实现债权支付了律师代理费10.6万元。
本院认为，一、关于主体问题。宏能建材厂系经依法登记并领取营业执照的个人独资企业，符合民事诉讼法第四十八条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。本案宏能建材厂为借款人，原告基于合同相对性原理起诉宏能建材厂，未起诉投资人，符合法律规定。被告以金放荣为实际投资人，应追加为本案被告，没有法律依据。故对被告要求追加金放荣为本案被告的抗辩意见，不予采信；二、关于合同效力问题。本案借款虽以宏能建材厂名义所借，实系金放荣所为，并被衢州市中级人民法院作出的生效判决认定为贷款诈骗犯罪事实的一部分。基于犯罪行为的刑事违法性，该借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，本案借款合同应认定无效。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，本案借款也因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，故本案所涉的担保合同也应认定无效；三、关于周云、周亚琴在保证函中签名是否以龙商担保公司股东名义为案涉借款提供担保问题。龙商担保公司成立于2011年3月24日，根据龙商担保公司基本情况及股东会同意保证决议书中的记载，结合周亚琴在庭审中关于“其于2013年6月20日变更为龙商担保公司股东”的陈述，案涉借款期间周亚琴并非龙商担保公司股东，被告认为其在保证函中签名是以公司股东的名义提供担保，并非以个人名义提供担保与事实不符，故本院不予采信；三、关于案涉借款是否系以贷还贷，被告免责理由是否成立的问题。本案第一笔借款于2013年3月26日到期，宏能建材厂于同日归还了该笔借款。第二笔借款于2013年3月28日发放，故案涉借款不属以贷还贷。即使案涉借款系以贷还贷，基于二笔借款其担保人均相同的情形，故被告要求免责的理由也不能成立。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案借款合同被确认无效，宏能建材厂应当返还原告借款，赔偿按月利率6.86‰计算的利息损失。基于本案借款合同被确认无效，故原告要求被告支付罚息及为实现债权费用缺乏相应的法律依据，本院不予支持。本案原告龙游义商银行，被告宏能建材厂、龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴均明知案涉借款以宏能建材厂名义所借，实系金放荣所为，但仍实施了发放贷款的行为，故均有过错。根据担保法第五条关于“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”以及担保法若干问题的解释第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，故被告龙商担保公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴应承担宏能建材厂不能清偿部分的三分之一的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告龙游宏能节能建材厂返还原告浙江龙游义商村镇银行股份有限公司借款298.166408万元；赔偿自2013年3月28日起至款还清日止按月利率6.86‰计算的利息损失（扣除已支付部分的利息5.831万元），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告龙游龙商中小企业担保有限公司、叶洪、方彩玲、周云、周亚琴承担被告龙游宏能节能建材厂不能履行上述债务部分的三分之一的清偿责任；
三、驳回原告浙江龙游义商村镇银行股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36687元，由原告浙江龙游义商村镇银行股份有限公司负担8482元；被告龙游宏能节能建材厂负担28205元，于本判决生效之日起三日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 方雪林
人民陪审员 赵建宏
人民陪审员 傅琳娜
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 黄 欢