重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3381号
上诉人（原审被告）：唐长江，男，汉族，1973年2月7日出生，住重庆市江津区。
被上诉人（原审原告）：重庆美博尔实业发展有限公司，住所地重庆市渝北区农业开发园区。
法定代表人：成立树，公司董事长。
委托诉讼代理人：成三树，男，汉族，1986年8月16日出生，该公司员工，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：庞洪德，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
上诉人唐长江因与被上诉人重庆美博尔实业发展有限公司（以下简称美博尔公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐长江、被上诉人美博尔公司的委托诉讼代理人成三树、庞洪德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐长江上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由美博尔公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实有误，一审法院认定《样衣出库单》上仅有红色笔打勾的样衣系已归还的样衣是错误的，样衣价格也计算错误，而且样衣是否存在一审法院并未查明；2、一审判决适用法律错误，涉案样衣目前完好无损，被上诉人不要求返还原物而直接要求赔偿损失违反法律规定。
美博尔公司辩称，未归还样衣的数量为88件，且样衣价格应当按照出厂价的2倍计算。
美博尔公司向一审法院提出诉讼请求：判令唐长江赔偿美博尔公司样衣损失254420元，诉讼费用由唐长江负担。
一审法院认定事实：美博尔公司成立于2012年11月7日，经营范围为研发、设计、制造、批发兼零售服装、劳保用品、服饰产品、纺织品、办公设备、文体用品、日用百货、建筑材料、家用电器、家具、家居用品等。美博尔公司、唐长江双方系合作关系，未签订劳动合同或用工合同。双方合作流程为美博尔公司向唐长江提供衣服样本（样衣）及制衣报价（底价），唐长江在美博尔公司处借出样衣后，在外寻找需要制作衣服的单位或个人，将美博尔公司样衣向其展示，并自行与需制衣服的单位或个人商谈制衣价格（合同价），该价格超出美博尔公司给唐长江提供的底价部分就是唐长江的收入，由美博尔公司在合同签订后支付唐长江该部分提成。若唐长江与需制衣单位或个人达成协议，则需制衣单位或个人与美博尔公司签订合同。在此过程中，唐长江向美博尔公司借用样衣时，美博尔公司制作《样衣出库单》，载明唐长江借出样衣的时间、数量及样衣编号等内容，唐长江在此单上签字确认；唐长江归还样衣时，若借出与归还数量不一致（即未一次性归还全部样衣），则美博尔公司在《样衣出库单》上做记号并由工作人员签字确认已归还的数量，或再制作《样衣借用清单》，以此记录全部归还的时间并由唐长江在此单上签字确认。
2015年4月13日至6月24日期间，唐长江又向美博尔公司借出数件样衣，至今未归还。
一审庭审中，美博尔公司提交四张有唐长江签名的《样衣出库单》，出库日期分别为2015年4月13日、2015年4月15日、2015年6月16日及2015年6月24日，其中出库日期为2015年4月13日的《样衣出库单》上载明唐长江于当日在美博尔公司处借出不同编号、不同材质的男T恤、男长袖衬衣、女长袖衬衣、男短袖衬衣、女短袖衬衣及男西服套装、女西服套装共32件/套，并有部分黑色笔打勾记号。出库日期为2015年4月15日的出库单上载明唐长江于当日在美博尔公司处借出不同编号、不同材质的男夏裤、女休闲裤、男西服套装、女西服套装、男短袖衬衣、女短袖衬衣、男长袖衬衣及女长袖衬衣共20件/套，其中有红色笔打勾记号的有12件/套，并有红色笔记录“已还”字迹，且有美博尔公司工作人员用红色笔签名确认。出库日期2015年6月16日的《样衣出库单》载明唐长江于当日在美博尔公司处借出不同编号、不同材质的女长袖衬衣、男长袖衬衣、女单裙、男短袖衬衣及男西裤共14件，经唐长江申请笔迹鉴定，该《样衣出库单》上唐长江的签名不是其所书写。该鉴定产生鉴定费2000元。出库日期为2015年6月24日的《样衣出库单》载明唐长江于当日在美博尔公司处借出不同编号、不同材质的男大衣、女大衣、男西服套装、女西服套装共28件/套，并有部分黑色笔打勾记号。美博尔公司提出所有《样衣出库单》上除了红色笔打勾记号勾划的样衣外，其余样衣均是唐长江尚未归还的部分。唐长江辩称所有《样衣出库单》上打勾记号（无论红色笔记号还是黑色笔记号）均是其已经归还美博尔公司的样衣。
美博尔公司同时提交《样衣借用清单》三张，载明唐长江未归还样衣包含劳保服2套，唐长江对此予以认可。
一审另查明，唐长江以代理人身份于2014年以美博尔公司名义与重庆伊士顿电梯有限公司签订《团体定制合同》，约定美博尔公司为供货方，向需购方重庆伊士顿电梯有限责任公司提供男、女西服套装（面料为70%羊毛、19.5%聚酯纤维、10%桑蚕丝、0.5%导电纤维）及男、女长衬（面料为60%聚酯纤维、40%聚酯纤维）数套，单价为750元。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。行为人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，唐长江在美博尔公司处借出样衣后未归还，侵害了美博尔公司的合法权益，美博尔公司主张唐长江赔偿其经济损失，该院予以支持。关于美博尔公司经济损失的认定，结合本案实际，应在明确唐长江借出美博尔公司样衣数量的基础上，按照单件样衣价值综合确定。
关于样衣数量问题。根据美博尔公司提供的四份《样衣出库单》，美博尔公司主张红色笔打勾记号勾划的样衣系唐长江已经归还的样衣，唐长江辩称所有打勾记号勾划的样衣（无论红色笔记号还是黑色笔记号）均是其已经归还美博尔公司的样衣。因含有红色笔打勾记号的《样衣出库单》不仅具有红色笔勾划记号，还有红色笔注明“已还”字样，并有美博尔公司工作人员签名确认，而含有黑色笔打勾记号的《样衣出库单》仅有打勾记号，再结合本案双方当事人的陈述，应认为仅有红色笔打勾记号的样衣系唐长江已经归还美博尔公司的样衣。因此，扣除2015年6月16日《样衣出库单》上载明的样衣数量及唐长江已归还的出库日期为2015年4月15日的《样衣出库单》上红色笔打勾记号的样衣，唐长江未归还美博尔公司样衣数量为70件/套（其中，2015年4月13日借出的32件/套，2015年4月15日借出的8件/套，2015年6月24日借出的28件/套及编号为0001052的《样衣借用清单》上的2套）。
关于样衣价值问题。美博尔公司主张样衣系其自主研发设计，本身价值远大于样衣的出厂标价，且样衣领出后时间长，款式易被模仿，失去独创的优势，因此要求唐长江按照出厂标价2倍赔偿；唐长江辩称其向美博尔公司借出的样衣都是几年前制作的样衣，不存在美博尔公司所述的独创优势，不应按照美博尔公司出厂标价双倍赔偿，而应按照美博尔公司给唐长江的合同价来赔偿。因美博尔公司没有相应证据证实其样衣的价值远高于出厂标价，且唐长江在美博尔公司处借出样衣后并非系购买样衣行为，故样衣的价值不应以其出厂标价来确定，而应按照美博尔公司提供给唐长江的底价计算。但本案中，美博尔公司、唐长江均无法提交证据证明每件或每套涉案样衣的底价，而唐长江认可按照美博尔公司给唐长江的合同价来赔偿；因合同价格系美博尔公司、唐长江均认可的样衣成衣后对外的价格，亦符合样衣价值标准，故涉及本案的样衣的价值应以合同价格为准。但本案涉案样衣68件/套均为不同材质、不同编号的样衣，美博尔公司、唐长江也未提交证据证明上述任意一件/套样衣的合同价格，仅有唐长江提交的团体定制合同中涉及其他材质和编号的男、女西服套装的合同价格（单价为750元）。故，该院酌情选择涉案样衣中材质面料与团体定制合同中西服套装相近的编号为PT13-MTZ-007S男西服套装为参考。该男西服套装出厂标价为2170元，与团体定制合同中男西服套装的单价750元的比例约为35%，故该院确定涉案样衣的合同价格为出厂标价的35%。另，唐长江未归还美博尔公司样衣中包含2套劳保服套装，但《样衣借用清单》上未标明服装编号和材质，本院根据《服装售价登记表》酌情确定每套劳保服套装的出厂标价为115元。因此，根据美博尔公司、唐长江双方均认可的《服装售价登记表》计算得知，唐长江未归还美博尔公司的68件/套样衣的出厂标价为114167.5元（其中编号为BY15-WDC-004和BY14-WTZ-002K的样衣没有出厂标价），加上2套劳保服套装的出厂标价230元，为114397.5元。故，唐长江未归还美博尔公司的样衣的总价值为114397.5×0.35=40039.125元。另，本案产生鉴定费2000元，应由美博尔公司负担。此款唐长江已先行垫付，应在唐长江给付美博尔公司的赔偿款中扣除，即40039.125元扣除2000元，唐长江应给付美博尔公司财产损失为38039.125元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、唐长江于本判决生效后五日内赔偿美博尔公司样衣财产损失38039.125元；二、驳回美博尔公司的其他诉讼请求。案件受理费5116元，减半收取2558元，由唐长江负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。唐长江举示了美博尔公司的《人事任命书》一份，载明“任命高转玲为团购营销中心客户总监”，并提供了高转玲出具的《证明》一份，载明“2015年4月13日和2015年4月15日的样衣出库单，打勾的即是已归还的样衣”。此外，唐长江还举示了照片两张，拟证明样衣目前是完好无损的。美博尔公司对《人事任命书》的真实性无异议，对《证明》和照片的真实性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对《人事任命书》真实性予以确认，高转玲虽出具证明，但并未出庭作证，对《证明》的真实性无法核实，本院不予采信。照片系唐长江自行拍摄，无法看出拍摄时间，且无法证实照片中的衣服是否属于样衣，本院对照片的真实性、关联性不予采信。
二审庭审中，唐长江将男士大衣1件、女士大衣5件、男士西服6套、女士西服18套、男士衬衫2件、女士衬衫2件、男士裤子4条交由美博尔公司进行辨认，并当庭表示愿意归还样衣。美博尔公司认可其中的1件女士大衣是其提供的样衣，并表示愿意接受此件样衣。男士衬衫和男士裤子各1件是其提供的劳保服，但不是成套的，而且磨损严重，不愿意接受。女士衬衫2件是其提供的样衣，但磨损严重，不愿意接受。除此之外，其余的衣服都不是美博尔公司提供的样衣。庭审中，双方当事人都认可，美博尔公司提供给唐长江的样衣上具有商标、内部识别条形码以及手机识别二维码，唐长江交由美博尔公司辨认的这些衣服上没有完整的商标、内部识别条形码以及手机识别二维码。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，行为人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，美博尔公司除了认可女士大衣1件、男士衬衫和男士裤子各1件、女士衬衫2件是其提供的样衣之外，对其他衣服均认为不是其公司的样衣。而且，双方当事人都认可美博尔公司提供给唐长江的样衣上具有商标、内部识别条形码以及手机识别二维码，而唐长江交由美博尔公司辨认的衣服中并没有商标、内部识别条形码以及手机识别二维码，并不能证明属于美博尔公司的样衣。在唐长江未能证明样衣依然存在的情况下，美博尔公司要求其赔偿损失有法律依据。男士衬衫和男士裤子各1件虽然是其提供的劳保服，但不是成套的，而且磨损严重，女士衬衫2件是其提供的样衣，但磨损严重，本院认为，非成套的劳保服以及磨损严重的衬衣，其使用价值已经缺失，美博尔公司在不接受的情况下，可以要求赔偿损失。因此，对唐长江提出的涉案样衣目前完好无损，被上诉人不要求返还原物而直接要求赔偿损失有违法律规定的上诉理由，本院不予支持。
美博尔公司提供的《样衣出库单》中，既有用黑色笔打勾做记号的，也有用红色笔打勾做记号的，用黑色笔打勾做记号的《样衣出库单》中没有美博尔公司工作人员证明样衣已经归还的签字，而含有红色笔打勾记号的《样衣出库单》不仅具有红色笔勾划记号，还有红色笔注明“已还”字样，并有美博尔公司工作人员签名确认，而美博尔公司也认可红色笔打勾的都是已归还的样衣，因此，可以确认用红色笔打勾记号的样衣系唐长江已经归还美博尔公司的样衣。从黑色笔打勾做记号的《样衣出库单》本身看不出样衣已经归还，美博尔公司也予以否认，应由唐长江承担举证不能的后果。因此，对于唐长江提出的一审法院认定《样衣出库单》上仅有红色笔打勾的样衣系已归还的样衣是错误的上诉理由，本院不予支持。美博尔公司提供唐长江的样衣既有合同价，又有对外销售价格，一审庭审中唐长江认可按照美博尔公司给唐长江的合同价来赔偿未归还的样衣，一审法院以对外销售价格的35%来酌情确定合同价计算损失数额，理由正当，对于唐长江提出的样衣价格计算错误的上诉理由，本院不予支持。
由于美博尔公司在二审中当庭表示愿意接受1件女士大衣，女士大衣的市场价格为3250元，按照市场价的35%来计算，合同价应为1137.5元。因此，在唐长江应当赔偿的总金额中，应当对此件大衣的价值予以扣除，唐长江应当赔偿美博尔公司的损失为36901.625元。
综上所述，唐长江的上诉请求不能成立，但由于二审出现了新的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初6218号民事判决第二项；
二、变更重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初6218号民事判决第一项为唐长江于本判决生效后五日内赔偿重庆美博尔实业发展有限公司样衣财产损失36901.625元；
一审案件受理费5116元，减半收取2558元，由唐长江负担。二审案件受理费751元，由唐长江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张应洪
代理审判员 陈 霞
代理审判员 赵 克
二〇一七年六月十六日
书 记 员 刘素馨