江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终373号
上诉人（原审原告）张仁贵。
上诉人（原审原告）陈正华。
被上诉人（原审被告）如皋市审计局，住所地如皋市行政中心B13。
法定代表人冒海清，局长。
委托代理人冒月建，江苏敏政律师事务所律师。
上诉人张仁贵、陈正华因要求履行审计法定职责一案，不服江苏省如东县人民法院（2015）东行初字第00522号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年7月30日，张仁贵、陈正华向如皋市审计局提出申请，申请内容为：1、请求你局确认如皋市海达建筑材料有限责任公司（以下简称海达公司）1998年5月28日转让协议书中所出现的负债总额88.9万元和所依据的1998年刘正才移交清单中的贷款26万元，村往来款23.8802万元，合计138.7802万元，是否可以用邓庄村集体砖瓦厂99.5万元资产相抵，由邓庄村集体承担。2、请求你局确认海达公司1998年5月28日转让协议书中明确负债总额88.9万元外，是否包含贷款26万元，村往来款23.8802万元的数据；3、请求你局确认2002年12月28日海达公司转让协议中负债总额88.7万元，是否可以评估而来；4、请求你局确认海达公司2002年12月28日协议书第一项尾部规定“原企业帐内债务”是否包含在“公司评估而来的负债总额88.7万元内”；5、该公司1998年5月28日与2002年12月28日转让协议书是否真实、是否合法，磨头镇邓庄（高）村委会对海达公司转让是否合法。此后，张仁贵到如皋市审计局咨询，如皋市审计局工作人员口头答复称，所申请的事项不属于审计范围。2015年8月9日，张仁贵、陈正华再次向如皋市审计局提出申请，要求对7月30日申请中涉及的五个事项进行依法审计并形成结论，书面答复申请人。如皋市审计局未再作出答复。张仁贵、陈正华诉至法院，请求：1、判决如皋市审计局不予答复的行为属于不作为；2、限期如皋市审计局审计海达公司的五个项目，并作出书面答复。
一审法院另查明，海达公司为有限责任公司，法定代表人为刘正友，经营期限自1994年11月9日至1997年11月8日,1999年10月16日被吊销营业执照。注册资本50万元，其中磨头食品站投资14.7万元，占总注册资金的29.4%，裘革服装厂投资35.3万元，占总注册资金的70.6%。磨头食品站为全民所有制企业，法定代表人为肖良国；裘革服装厂为集体所有制企业，法定代表人为江汝华。
一审法院认为，一、关于张仁贵、陈正华起诉的事项是否属于行政诉讼的受案范围问题。根据《信访条例》第二条规定，本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。本案中，张仁贵、陈正华提出的申请虽然也采用了书信方式，但就其内容来看，主要是要求如皋市审计局海达公司转让过程中存在的问题进行审计，是一种履职申请，而不仅仅是反映情况、提出建议或者进行投诉。退一步讲，即使如皋市审计局是以信访答复的形式处理申请，对于其以信访答复的形式行使《信访条例》规定以外行政管理法上职权的行为，也不能排除在行政诉讼受案范围之外。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（六）项规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的属于行政诉讼的受案范围。如皋市审计局具有审计监督的法定职责，张仁贵、陈正华认为如皋市审计局拒绝履职而提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
二、关于如皋市审计局对案涉申请是否具有审计的职责以及有无依法履行法定职责的问题。首先，根据《中华人民共和国审计法》第二条规定，国家实行审计监督制度，国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。审计机关对政府部门的财政收支及国有金融机构、企事业单位的财务收支等依法进行审计监督。如皋市审计局作为县一级地方人民政府设立的审计机关，依法具有审计监督的法定职责。其次，关于张仁贵、陈正华申请的事项是否属于如皋市审计局履职的范围。根据《中华人民共和国审计法》第二十一条规定，国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。国务院《中华人民共和国审计法实施条例》第十九条则规定，审计法第二十一条所称国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构，包括：（一）国有资本占企业、金融机构资本（股本）总额的比例超过50%的；（二）国有资本占企业、金融机构资本（股本）总额的比例在50%以下，但国有资本投资主体拥有实际控制权的。本案中，海达公司的投资主体包括磨头食品站和裘革服装厂，前者为全民所有制企业，其投资占总注册资本的29.4%，后者为集体所有制企业，其投资占总注册资本的70.6%。国有资本占海达公司资本总额的比例在50%以下。虽然磨头食品站站长葛仁友为海达公司的董事，但不代表葛仁友即在海达公司享有实际控制权，更不能代表国有资本磨头食品站在海达公司拥有实际控制权。故海达公司并不符合《中华人民共和国审计法实施条例》第十九条所规定的国有资本占控股地位或者主导地位的要求。同时，审计机关开展审计工作有法定的程序要求。根据《中华人民共和国审计法》第三十八条规定，审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组实施审计。《中华人民共和国审计法实施条例》第三十四条规定，审计机关应当根据法律、法规和国家其他有关规定，按照本级人民政府和上级审计机关的要求，确定年度审计工作重点，编制年度审计项目计划。亦即审计机关开展审计工作应当按照法律、法规的规定以及本级政府和上级机关的要求而进行，且应在确定年度审计工作重点和年度审计项目计划后开展，并不因为个人的申请而立即启动开展审计工作。因此，张仁贵、陈正华所申请的事项并不符合《中华人民共和国审计法》及《中华人民共和国审计法实施条例》所规定的审计机关的职责范围。如皋市审计局的履职条件并不具备，因而也无须再审查其履职行为是否合法的问题。
三、关于张仁贵、陈正华的诉讼请求能否支持。在起诉及庭审时，张仁贵、陈正华称如皋市审计局并未作任何答复，在一审法院依职权对张仁贵进行谈话时，其又称第一次去如皋市审计局咨询时，已告知其所申请事项不属于审计范围。一审法院认为，如皋市审计局已经口头答复不属于受理范围，法律未规定对于行政行为相对人的履职申请，行政机关有必须作出书面答复的义务。故对于张仁贵、陈正华申请的事项未作书面答复的行为并不违反法律规定，张仁贵、陈正华要求确认该不予答复行为属于不作为并责令限期审计案涉事项、作出书面答复的诉讼请求，于法无据，依法不能支持。
综上，一审法院认为，本案起诉事项虽然属于人民法院行政诉讼的受案范围，但张仁贵、陈正华的案涉申请不属于如皋市审计局的履职范围，如皋市审计局没有必须作出书面答复的义务。张仁贵、陈正华的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出驳回张仁贵、陈正华诉讼请求的判决。
上诉人张仁贵、陈正华不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院未对张仁贵、陈正华所举全部证据予以认证，未采纳的证据没有在裁判文书中说明理由，且根据一审法院要求补充提供的江苏如皋会计师事务所验资报告、如皋市市场监督管理局答辩状未经质证，程序违法，导致事实认定不清。2、一审法院未对张仁贵、陈正华提交的辩论意见进行质证、认证。3、根据《审计法实施条例》规定，国有资本占控股地位或者主导地位的企业属于审计对象，磨头食品站站长葛仁友为海达公司的董事，对海达公司享有实际控制权，一审法院认定不属于审计对象没有事实和法律依据。4、如皋市审计局提交的接访记录系伪造，没有告知不属于审计范围。此外，张仁贵、陈正华还表示未提起上诉，所写的上诉材料是要求一审法院纠正一审判决的错误，待纠正后再提起上诉。请求二审法院发回重审。
如皋市审计局答辩称，一审法院在庭审中已对当事人双方所举全部证据材料组织双方进行质证。江苏如皋会计师事务所验资报告、如皋市市场监督管理局答辩状系庭后提交且不具关联性，无需进行质证。辩论词不属于证据形式，也不需要质证认证。张仁贵、陈正华没有证据证明葛仁友在海达公司享有实际控制权，不能证明国有资本在海达公司占有主导地位。如皋市审计局在接访过程中已告知案涉事项不属于审计范围，张仁贵、陈正华在一审法院了解情况时予以认可。请求驳回上诉，维持原判决。
张仁贵、陈正华提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，张仁贵、陈正华在一审程序结束后认为一审判决认定事实不清，程序违法，要求一审法院予以纠正，并表示纠正后再向二审法院提起上诉。由于一审判决已经作出，即便一审判决存在问题，也应通过二审程序予以审查，且张仁贵、陈正华已缴纳上诉费，为充分保护其诉讼权利，故本院作为上诉案件予以审理并无不当。
对于申请行政机关履行法定职责的案件，首先应审查申请人是否提供其向行政机关申请履职的证据，其次应审查行政机关依法是否具备相应的职责以及履职条件等要素。本案中，张仁贵、陈正华向如皋市审计局申请对海达公司的财务情况进行审计，如皋市审计局通过信访接待的方式知晓了张仁贵、陈正华的履职请求，如皋市审计局依法具有行使审计监督的法定职责，在此基础上应进一步考察张仁贵、陈正华所申请的事项是否属于如皋市审计局的审计对象和范围。根据《中华人民共和国审计法》第二十一条规定，国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。国务院《中华人民共和国审计法实施条例》第十九条则规定，审计法第二十一条所称国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构，包括：（一）国有资本占企业、金融机构资本（股本）总额的比例超过50%的；（二）国有资本占企业、金融机构资本（股本）总额的比例在50%以下，但国有资本投资主体拥有实际控制权的。本案中，根据工商登记资料记载，海达公司为有限责任公司，注册资本50万元，其中磨头食品站（全民所有制企业）投资14.7万元，占总注册资本的29.4%，裘革服装厂（集体所有制企业）投资35.3万元，占总注册资本的70.6%。从工商登记的出资额所占比例来看，海达公司依法不属于审计对象。对于张仁贵、陈正华认为葛仁友代表磨头食品站对海达公司行使实际控制权的上诉理由，根据公司法的规定，在有限责任公司的组织机构中，股东会系公司的权力机构，董事会系公司的经营决策机构。董事长、副董事长及其董事均由股东会选举产生，董事会向股东会报告工作并向股东会负责，股东会有权选举和更换董事。有限公司股东会决议的作出实行资本多数决原则。因此判断公司实际控制权并不以经营决策者为依据，而应以名义出资或实际出资所占比例为依据。本案中，即便海达公司由葛仁友负责经营管理，但并不代表磨头食品站对海达公司行使实际控制权，张仁贵、陈正华所举证据不能证明海达公司属于国有资本投资主体拥有实际控制权的企业，海达公司依法不属于如皋市审计局的审计对象。
从审计工作的启动程序来看，审计机关应当根据《中华人民共和国审计法实施条例》第三十四条的规定，按照本级人民政府和上级审计机关的要求，确定年度审计工作重点，编制年度工作项目计划。虽然该条例第二条也规定任何单位和个人对依法应当接受审计机关审计监督的单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为，有权向审计机关举报。审计机关接到举报，应当依法及时处理。但由于海达公司不属于国有资本占控股地位或者主导地位的企业，故不属于依法应当接受审计机关审计监督的单位。
关于一审法院对当事人双方所举证据的审查程序是否合法的问题。根据一审庭审笔录记载，一审法院已召集双方当事人对所举证据进行了质证，但未就张仁贵、陈正华所举全部证据依据证据规则逐一或综合认证，存在程序瑕疵；关于张仁贵、陈正华认为一审法院未就辩论意见进行质证、认证的上诉理由，依据法律对于行政诉讼证据种类的规定，当事人在诉讼过程中提交的辩论词不属于证据，张仁贵、陈正华认为辩论意见应经质证、认质的主张属于对证据规则认识上的错误；关于如皋市审计局是否已口头答复的问题，接访记录虽系如皋市审计局单方制作，张仁贵未签名，但所作内容与双方当事人的陈述相吻合，结合张仁贵信访事实，本院对其真实性予以确认，据此认定如皋市审计局已经告知张仁贵案涉申请事项不属如皋市审计局的履职范围。当然，为减少行政争议，规范行政行为，如皋市审计局对张仁贵、陈正华履职申请作出书面答复更符合程序正当原则的要求。
综上，本院确认案涉申请事项不属如皋市审计局的履职对象和范围，如皋市审计局对海达公司不予审计的行为符合法律法规规定。张仁贵、陈正华认为如皋市审计局未依法履行审计职责，构成行政不作为的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张仁贵、陈正华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志新
代理审判员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一六年八月八日
书 记 员 王佳馨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；