湖北省随州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）鄂13刑终28号
原公诉机关广水市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）伍斌斌，男，1990年8月11日出生于湖北省广水市，汉族，住广水市。
原审被告人伍攀，男，1994年1月15日出生于湖北省广水市，汉族，高中文化，个体经营户，住广水市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月31日被广水市公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现已被释放。
广水市人民法院审理广水市人民检察院指控原审被告人伍攀犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人伍斌斌提起附带民事诉讼一案，于2017年12月12日作出（2017）鄂1381刑初264号刑事附带民事判决。宣判后，广水市人民检察院未抗诉，原审被告人伍攀未上诉，原判刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人伍斌斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问伍斌斌、讯问伍攀，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2017年6月17日10时许，被告人伍攀与其堂兄即被害人伍斌斌在二人合伙经营的位于广水市应山办事处东大街天桥旁“久鼎红百年渝城”火锅店内商议伍斌斌退伙事宜，因意见分歧而言语不合，继而打斗。伍斌斌先用胳膊从伍攀背后勒住其脖子将伍攀按倒在地，伍攀随后用拳头猛击伍斌斌右眼眶等部位，将伍斌斌打伤。经广水市公安局法医鉴定：“伍斌斌外伤导致右侧眼眶下壁骨折、右侧筛骨纸板凹陷性骨折，其身体损伤程度构成轻伤二级”。
2017年7月31日，广水市公安局民警将伍攀传唤至应山派出所讯问，后对其刑事拘留。伍攀归案后，如实供述自己的犯罪事实。
被害人伍斌斌受伤后，先后在广水市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗共计45天，支出医疗费17032.68元，支出鉴定费400元。
2017年10月19日，经伍斌斌申请，原审法院委托广水市第一人民医院法医司法鉴定所对伍斌斌的误工、护理、营养时限及后期治疗费用进行鉴定，经鉴定：伍斌斌的人体损伤构成十级伤残；伤后误工损失日为90天，一人护理30天，营养30天；后期治疗费用为1500元。
本案一审过程中，伍攀表示愿意赔偿伍斌斌的经济损失，并通过其亲属先后向一审法院交纳赔偿款42000元。
上述事实，原审被告人伍攀在审理过程中无异议，并有下列经庭审核实的证据证实：
1.被告人伍攀户籍证明，证明其年龄、身份情况，达到刑事责任年龄。2.广水市公安局应山派出所情况说明，证实本案的立案情况。3.证人王某1、赵某、李某、袁某证言，证明伍攀与伍斌斌是因合伙开火锅店发生纠纷，在纠纷中伍斌斌被伍攀打伤眼部的事实经过。4.被害人伍斌斌陈述，证明其被伍攀殴打致伤的事实及经过。5.广水市公安局法医学鉴定意见书，证实伍攀经过鉴定，确定身体损伤为轻伤二级。6.现场勘验笔录、现场方位示意图、刑事照相图片，证实案发现场的情况。7.被告人伍攀的供述，证实其与伍斌斌发生纠纷，后将伍斌斌殴打致伤的事实与经过。
原审法院认为，被告人伍攀故意伤害他人身体，致人轻伤，侵犯了他人人身权利，其行为已构成故意伤害罪。关于伍攀的辩护人提出被害人伍斌斌的身体损伤程度两次法医学鉴定结论不一致，应当以广公伤字2017-19卷-367号鉴定意见作为认定事实依据的辩护意见，经查，伍斌斌右眼眶下壁骨折的伤情初次CT检查中未能查明，后在补充鉴定中，同时对伍斌斌进行临床CT及详尽的MRI检查，结果得出伍斌斌右侧眼眶下壁、内侧壁两处骨折客观存在，其损伤程度属轻伤范畴。公诉机关提供的在案证据广伤字2017-20卷-389号补充鉴定结论客观、公正，伍斌斌人体损伤程度需通过几次复查方能最终确诊的情形是符合医学原理的，故辩护人提出的被害人身体损伤只构成轻微伤，被告人不构成犯罪的相关辩护意见依法不能成立，不予支持。伍攀故意伤害伍斌斌身体，造成了其一定的经济损失，伍斌斌要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失的诉讼请求成立，应予支持。伍斌斌各项合理损失具体核定医疗费17032.68元、鉴定费400元、住院伙食补助费2250元（按50元/天计算45天）、营养费900元（按30元/天计算30天）、后期治疗费1500元、交通费800元、误工费7245.90元（80.51元/天×90天，按2017年度城镇居民人均收入计算）、护理费2685.90元（89.53元/天×30天，按2017年度居民服务业计算）。关于附带民事诉讼原告人伍斌斌及其委托代理人提出要求被告人赔偿伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求及代理意见，因该两项请求均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范畴，依法不予支持。被告人伍攀归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚;伍攀亲属已交纳了赔偿款用于赔偿附带民事诉讼原告人的全部经济损失，结合考虑附带民事诉讼原告人伍斌斌对案件的发生存在一定过错的因素，可酌定对被告人伍攀从轻处罚。故其辩护人提出的被告人积极赔偿、认罪悔罪，具备从轻处罚情节的相关辩护意见，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项的规定，判决：一、被告人伍攀犯故意伤害罪，判处拘役六个月。二、被告人伍攀赔偿附带民事诉讼原告人伍斌斌的医疗费17032.68元、鉴定费400元、误工费7245.90元、护理费2685.90元、住院伙食补助费2250元、营养费900元、交通费800元、后期治疗费1500元，共计32814.48元。三、驳回附带民事诉讼原告人伍斌斌的其他诉讼请求。
上诉人伍斌斌称：1.一审漏判其误工费811.44元、住院伙食补助费2250元；2.一审判决不支持其主张的伤残赔偿金58772元和被扶养人生活费16032元，违背法律规定。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定伍攀犯故意伤害罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人伍斌斌提出原判漏判误工费和住院伙食补助费的上诉理由。经查，1.误工费。因被害人伍斌斌无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，鉴于本案系因合伙经营餐饮退伙纠纷而致，故应参照2017年度“湖北省住宿和餐饮业人均年平均工资收入32935元”的标准，经法医鉴定其“伤后务工损失日为90天”，其误工费为8120.96元（32935元/365天×90天）；2.住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，被害人伍斌斌在广水市第一人民医院住院24天，以每天伙食补助90元计算为2160元；在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院21天，以每天伙食补助100元计算为2100元，共计4260元。
关于伍斌斌提出原审判决未支持其残疾赔偿金和被扶养人生活费的上诉理由。经查，其该主张不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围。该上诉理由与法不合，本院不予采信。
综上，上诉人伍斌斌因原审被告人伍攀的故意伤害犯罪行为造成的经济损失如下：医疗费17032.68元、鉴定费400元、误工费8120.96元、护理费2685.90元、住院伙食补助费4260元、营养费900元、交通费800元、后期治疗费1500元，共计35339.54元。
本院认为：原审被告人伍攀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定伍攀犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判附带民事诉讼部分认定上诉人伍斌斌的误工费、住院伙食补助费二项经济损失的数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381刑初264号刑事附带民事判决的第一项即对原审被告人伍攀的定罪量刑部分；
二、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381刑初264号刑事附带民事判决的第二、三项；
三、原审被告人伍攀赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）伍斌斌的经济损失共计35339.54元，于本判决生效之日起七日内一次性履行完毕。
四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）伍斌斌的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 汪大富
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一八年四月十一日
书记员 宋 洋