福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0403刑初61号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人林志超，男，1990年5月28日出生。因涉嫌犯诈骗罪2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
辩护人刘茜，福建如贤律师事务所律师。
辩护人杨国慧，福建如贤律师事务所实习律师。
被告人陈某甲，男，1988年7月23日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人许某某，男，1985年5月12日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人陈某乙，男，1990年4月2日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人林某甲，男，1989年3月5日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人苏某甲，男，1987年3月28日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2016年6月14日本院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局依法执行逮捕，现羁押于三明市看守所。
被告人林某乙，男，1989年9月3日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
被告人苏某乙，男，1989年6月9日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月23日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2014年6月27日变更强制措施为取保候审。2015年6月5日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2015）70号起诉书指控被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙犯诈骗罪，于2016年5月3日向本院提起公诉，本院于当月10日立案，适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市三元区人民检察院指派检察员邱烈明出庭支持公诉，被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙及被告人林志超的辩护人刘茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2014年1月至2月间，被告人林志超使用他人身份证，承租三明市三元区两居室。被告人林志超为实施诈骗陆续购买了笔记本电脑、手机（三明市三元区一室所用手机为被告人林志超、许某某共同购买）、外地号段手机卡、外省市银行卡等作案工具，并购买www.258998.com、www.9989898.com、www.0085260.com、www.8989008.com四个虚假网站用于实施虚假“六合彩特码中奖”诈骗活动。被告人林志超与被告人陈某甲、许某某共同投资在三明市三元区某室从事虚假“六合彩特码中奖”诈骗活动，约定若诈骗成功，被告人林志超可分得诈骗所得款50%的抽成，被告人许某某、陈某甲各分得诈骗所得款25%的抽成，后期约定诈骗所得款三人均分。与此同时，被告人陈某乙、苏某乙、林某甲、苏某甲、林某乙受雇于被告人林志超，住在被告人林志超承租的三明市三元区另一室从事虚假“六合彩特码中奖”诈骗活动，被告人林志超许诺若诈骗成功，可分得所诈骗钱款25%的抽成，后期许诺可分得诈骗钱款30%抽成。其诈骗方式具体如下：
被告人林志超等人通过更新上述虚假网站的虚假六合彩信息和联系电话，若有被害人浏览上述虚假网站并咨询六合彩特码信息后，由被告人陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙负责拨打电话，并在电话中谎称被害人加入网站会员需要交纳会费，骗取被害人将会费款项汇入其指定的银行账户，后又以提供虚假六合彩特码信息中奖需按30%抽成为由继续诱骗被害人将钱款汇入其指定的银行账户，被告人林志超将诈骗所得的钱款从指定的银行账户中取出，按个人诈骗成功所得款的约定比例进行分赃。被告人陈某甲分得诈骗款项人民币3，000元，被告人许某某分得诈骗款项人民币3，000元，被告人陈某乙分得诈骗款项人民币3，000元，被告人林某甲分得诈骗款项人民币2，500元，被告人苏某甲分得诈骗款项人民币100元，被告人林某乙分得诈骗款项人民币1，000元，被告人苏某乙分得诈骗款项人民币3，800元。
2014年2月至5月期间，被告人林志超通过上述诈骗方式共计非法获利人民币32，894元；被告人许某某、陈某甲在上述诈骗活动中共同拨打诈骗电话3，051人次；被告人陈某乙在上述诈骗活动中拨打诈骗电话4，703人次；被告人林某甲在上述诈骗活动中拨打诈骗电话3，833人次；被告人苏某甲在上述诈骗活动中拨打诈骗电话1，136人次；被告人林某乙在上述诈骗活动中拨打诈骗电话756人次；被告人苏某乙在上述诈骗活动中拨打诈骗电话585人次。
2014年5月23日，三明市公安局三元分局在三明市三元区二室内分别将被告人陈某甲、许某某、林志超、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙抓获归案，并现场扣押了作案笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具。2014年6月19日，被告人林志超亲属为其退出赃款人民币50，000元。
另查明，2016年5月24日，被告人林志超到三明市公安局三元分局检举揭发王某涉嫌诈骗罪一案，同年5月26日三明市公安三元分局决定立案侦查，并于同日抓获犯罪嫌疑人王某。
上述事实，被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙在开庭审理过程中不持异议，并有笔记本3本、EMS快递单63张、手机9部、笔记本电脑1台、银行卡32张、身份证2张等物证；被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙及被害人邱某某、胡某某、证人陈某丙的户籍证明、身份证复印件、搜查笔录、诈骗台词材料、扣押清单、文件清单、银行账户历史明细、通话清单、香港六合彩公司特码部会员证、快递单、辨认笔录、照片、网页照片截图、受案登记表、立案决定书、拘留证、询问笔录、讯问笔录等书证；被害人邱某某、胡某某、林某丙的陈述；证人陈某丁、陈某丙的证言；被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙的供述和辩解；公安机关出具的到案经过、情况说明等证据证实，足以认定。
关于被告人林志超的辩护人提出各被告人拨打诈骗电话次数中含有拨打亲戚朋友及回拨广告电话的次数，且拨打诈骗电话中含有未接电话及诈骗既遂、未遂电话，通话清单无法证明通话次数全部为诈骗电话，认定拨打诈骗电话次数事实不清，证据不足，应以诈骗既遂32，984元的数额处罚。
经查，上列各被告人在侦查及公诉阶段所作的供述取证程序合法，各被告人在供述中均确认了拨打诈骗电话次数，均未提出拨打电话次数中含有拨打亲戚朋友及回拨广告电话的次数，仅在庭审回答辩护人提问时提出，该辩解无证据加以证实，且各被告人也确认通话清单中无法辨认出哪些是拨打亲戚朋友及回拨广告的电话，该辩解本院不予采纳；通话清单中虽有通话时长为零无拨打通的记录，电话虽未接通主要是基于被告人意志以外的客观原因，而非被告人主动停止诈骗行为，从被告人拨打诈骗电话起，即实施诈骗行为，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于电话次数的规定；本案各被告人拨打的诈骗电话含有诈骗既遂、未遂电话，诈骗既遂骗取金额为32，894元，诈骗未遂电话达500人次以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂处罚。”本案诈骗既遂与诈骗未遂分处不同量刑幅度，故依照处罚较重的诈骗未遂处罚。被告人林志超实施两起诈骗活动，一是在三明市三元区某室，被告人林志超与被告人陈某甲、许某某共同投资从事诈骗活动，三被告人系合伙关系，共同实施犯罪，作用相当，被告人林志超应对被告人陈某甲、许某某拨打诈骗电话3，051人次承担刑事责任；二是在三明市三元区另一室，其雇用被告人陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙从事电话诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所组织、参与的全部犯罪处罚，被告人林志超应对其雇用的五名被告人拨打诈骗电话共计11，031人次承担刑事责任；两起诈骗活动拨打诈骗电话共计14，064人次，故被告人林志超应对此拨打诈骗电话承担刑事责任。
本院认为，被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙以非法占有为目的，采用虚假“六合彩特码中奖”的方法，利用网络发布虚假信息实施电信诈骗，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控上述被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林志超在三明市三元区某室系主犯，应按其所组织的五名被告人拨打诈骗电话共计11，031人次的全部犯罪承担刑事责任；在三明市三元区另一室，与被告人陈某甲、许某某共同诈骗犯罪，三被告人作用相当，被告人林志超应对被告人陈某甲、许某某拨打诈骗电话3，051人次承担刑事责任，两起诈骗活动拨打诈骗电话共计14，064人次，属《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，上述拨打诈骗电话次数中诈骗既遂金额共计人民币32，894元，部分拨打电话诈骗系犯罪未遂，可比照既遂犯，减轻处罚。被告人陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙利用拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，且拨打诈骗电话五百人次以上，系诈骗未遂，可比照既遂犯，从轻处罚。其中被告人许某某、陈某甲共同拨打诈骗电话3，051人次、被告人陈某乙拨打诈骗电话4，703人次、被告人林某甲拨打诈骗电话3，833人次、被告人苏某甲拨打诈骗电话1，136人次、被告人林某乙拨打诈骗电话756人次、被告人苏某乙拨打诈骗电话585人次，属刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。被告人陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙明知他人从事诈骗犯罪活动，为获取非法利益仍积极参与，在共同犯罪中起帮忙辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人林志超归案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，且主动检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，属立功，依法予以减轻处罚。被告人陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙归案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙归案后能退出全部赃款，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。公诉机关及辩护人对被告人林志超、陈某甲、许某某、陈某乙、林某甲、苏某甲、林某乙、苏某乙的量刑意见合理部分，予以采纳。综合本案八被告人在共同犯罪过程中的作用、地位、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人林志超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
五、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。
六、被告人苏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
七、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
八、被告人苏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
九、被告人林志超退出赃款人民币32，894元，返还被害人；被告人陈某甲退出赃款人民币3，000元，返还被害人；被告人许某某退出赃款人民币3，000元，返还被害人；被告人陈某乙退出赃款人民币3，000元，返还被害人；被告人林某甲退出赃款人民币2，500元，返还被害人；被告人苏某甲退出赃款人民币100元，返还被害人；被告人林某乙退出赃款人民币1，000元，返还被害人；被告人苏某乙退出赃款人民币3，800元，返还被害人。
十、扣押在案的联想笔记本一台、诺基亚手机九部、EMS快递单六十三张、笔记本三本、银行卡三十二张、身份证二张等物品予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包华斌
审 判 员 郑成珺
人民陪审员 黄松寿
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 许灿辉
附相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或都减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。