中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1500号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汝州市三源牧业有限公司。住所地：河南省汝州市夏店乡鲁张村。
法定代表人：鲁高信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张进营，河南博裕润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马东红，北京市天同（深圳）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南和佳置业有限公司。住所地：河南省平顶山市宝丰县迎宾大道中段南侧。
法定代表人：王倩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国强，河南大乘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海丹，河南大乘律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平顶山市汝源奶业有限公司。住所地：河南省宝丰县石桥镇田庄村。
法定代表人：李东彦，该公司总经理。
再审申请人汝州市三源牧业有限公司（以下简称三源公司）因与被申请人河南和佳置业有限公司（以下简称和佳公司）、平顶山市汝源奶业有限公司（以下简称汝源公司）企业借贷纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第00217号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
三源公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形，请求：撤销一、二审民事判决，改判驳回和佳公司对三源公司的全部诉讼请求；由和佳公司、汝源公司承担本案全部诉讼费用。主要理由如下：（一）三源公司提供的是一般保证，依法享有先诉抗辩权。一、二审判决认定为连带责任保证，适用法律错误。本案《借款合同》第四条约定，三源公司愿意为汝源公司偿付本合同项下全部借款本金、违约金向和佳公司提供担保；在汝源公司不能偿还借款本金和违约金时，由三源公司偿还。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，该约定属于“一般保证”。同时，从《借款合同》第三条、第四条、第五条的排列顺序，可以看出《借款合同》的三方当事人本意是要以汝源公司的担保物优先清偿债务，不能清偿时，由三源公司承担一般保证责任。本案不存在对保证责任约定不明或没有约定的情形。（二）汝源公司作为主债务人，对涉案债务提供了“动产浮动抵押”担保。一、二审判决认定抵押财产不明确，不产生抵押权设立的法律后果，适用法律错误。《借款合同》第三条约定，汝源公司自愿将其全部资产作为本案借款的抵押。第五条约定，在2013年10月25日汝源公司仍未归还借款时，汝源公司应把一切财产、一切经营管理权、一切人员移交给和佳公司，并把一切手续变更给和佳公司，否则计收违约金。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定，各方设定了汝源公司现有或将有资产的“动产浮动抵押”。根据河南省平顶山市中级人民法院（以下简称平顶山中院）（2014）平民保字第25号民事裁定书，和佳公司申请诉前保全时，系以汝源公司的公司资产作为担保。由此，和佳公司已经与汝源公司就抵押财产进行了清点，明确了抵押财产的权属、名称、数量、价值等信息，至迟在和佳公司提起本案诉讼主张债权时，汝源公司当时的企业财产明确成为抵押物且被和佳公司实际控制使用。汝源公司的动产虽然没有办理登记，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，仅是不得对抗善意第三人，而非不能设立抵押权。据此，和佳公司对于汝源公司在实现债权时的全部动产享有动产抵押权。（三）汝源公司的财产足以清偿本案债务，且和佳公司放弃了部分抵押物，三源公司应在相应范围内免除担保责任。提起本案诉讼时，汝源公司的财产评估值为17981494.89元，足以清偿本案债务。一审中，和佳公司声称已经解除了财产保全措施。2016年9月9日，在和佳公司法定代表人王倩起诉汝源公司民间借贷纠纷一案〔（2016）豫0421民初455号〕的执行中，王倩与汝源公司达成执行和解协议，双方对汝源公司现有所有财产进行了清点，确定价值共计7780067元，汝源公司自愿将清单上共计价值6935119元的财产抵偿给王倩。据此，和佳公司与汝源公司串通，将汝源公司抵押给和佳公司的动产，用于清偿汝源公司对案外人即和佳公司法定代表人王倩的债务。王倩对外代表和佳公司，其行为效力及于和佳公司。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款的规定，从（2016）豫0421民初455号案件事实发生的时间及该案件进程可以清晰的看出，三源公司应当免除相应的保证责任。此外，《借款合同》中的抵押财产范围实际包含了汝源公司的不动产。在已经具备办理抵押登记条件的情形下，和佳公司与汝源公司没有办理抵押登记，应当视为和佳公司放弃了对该部分不动产抵押物的担保，就此对应的价值，三源公司应当免除保证责任。需要特别注意的是，（2016）豫0421民初455号一案中，民间借贷的双方原为河南绿源农牧有限公司（以下简称绿源公司）与王倩，汝源公司是在2016年2月18日才与王倩签订《协议书》替代绿源公司偿债。此时本案已在二审审理过程中，汝源公司在本身对和佳公司背负巨额债务的情况下，又替代绿源公司向王倩偿债，并且以调解方式快速审结并执行了（2016）豫0421民初455号案件，整个过程有悖常理。（四）一、二审法院对三源公司提交的证据材料未组织质证，违反法定程序。在2015年5月26日平顶山中院第一次庭审笔录第8页，三源公司提供了（2014）平民保字第25号民事裁定书一份，但没有任何有关该证据质证过程和意见的记录。二审卷宗中，三源公司提交了杨某某于2015年12月15日出具的《承诺书》，其属于在一审判决后新出现的证据，但在二审笔录中没有任何关于该证据举证质证的记载。（五）一、二审判决对于本案债务数额的认定，缺乏证据证明。一、二审判决没有对三源公司代汝源公司实际偿还款项的金额进行调查认定，仅仅根据2015年7月9日和佳公司出具的《情况说明》即判断借款本金1446万元未予偿还，利息按每月利率3.6%清偿至2015年4月30日。实际上，月利率3.6%对应的年化利率为43.2%，远超法律保护的24%利率标准，超过部分不应予以保护，应作为已偿还款项处理。一审判决中认为债务人的利息仅付至2014年4月30日，在一审判项中，没有对和佳公司已收利息进行明确扣除，明确利息起算点的描述。由于本案民间借贷的不规范性，在和佳公司履行《借款合同》的支付款项义务时，是通过王某甲的个人账户转账支付。在三源公司代汝源公司支付借款利息时，也是通过向王倩、王某甲的个人账户存款完成。2014年3月7日，通过王某乙的账户，三源公司将286.5万元支付至和佳公司法定代表人王倩的账户。在本案发生之前，三源公司一直认为杨某某已经通过向案外人借款的方式偿还了和佳公司的款项。（六）本案在未约定保证期间的情形下，保证期间应为主债务履行期满后六个月。和佳公司在保证期间内，从未主动要求保证人三源公司承担保证责任，亦未对三源公司提起诉讼或仲裁，保证人应当免责。
和佳公司提出答辩意见称，（一）一、二审法院认定三源公司承担连带责任保证，事实认定正确。和佳公司与三源公司在《借款合同》中并未明确约定三源公司的保证责任方式，三方的真实意思表示为如果汝源公司不能按时偿还借款，三源公司就应当承担偿还责任。一般保证中不仅要求当事人明确约定保证方式，其“不能履行”也侧重于审查债务人的偿债能力。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，三源公司应当承担连带保证责任。（二）汝源公司并未为本案债务提供任何形式的抵押担保，三源公司所称的动产浮动抵押依法不能成立。本案中，汝源公司并未对抵押财产的名称、数量、质量、担保范围等内容达成书面抵押协议，《借款合同》仅笼统约定全部资产，不仅包含动产，还包含不动产，而动产浮动抵押中抵押财产的范围仅包含生产设备、原材料、半成品及产品。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条的规定，汝源公司提供的抵押财产不明确，且不能补正、无法推定，因此抵押权不成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第二款的规定，动产浮动抵押的设立不能对抗正常经营活动中的买受人，但《借款合同》的当事人本意是禁止汝源公司转让财产，并不符合设立动产浮动抵押的条件。（三）三源公司为本案连带责任保证人，和佳公司既可以要求汝源公司偿还债务，也可以要求三源公司承担保证责任。和佳公司为防止三源公司转移财产，向法院申请诉前财产保全。因三源公司系本案借款的实际使用人，汝源公司为减少自身损失，同意为和佳公司提供担保。（2016）豫0421民初455号民间借贷纠纷，案件事实清楚，法律关系明确，不存在任何串通行为。（四）和佳公司诉请的借款，汝源公司及三源公司均未进行偿还。《借款合同》签订后，和佳公司按约将借款汇入三源公司账户，但汝源公司未按约还款，三源公司也未承担保证责任。2014年3月初，案外人王某丙急需过桥资金1500万元，王某丁让杨某某安排1500万元给王某丙使用，用过之后就归还杨某某。2014年3月7日，王倩收到286.5万元；2014年3月10日，王倩收到800万元；同日，王倩又收到476.5万元，上述款项共计1563万元，其中1500万元是过桥资金，63万元用于清偿利息。2014年3月13日，王倩又将1500万元转账给杨某某。因此，和佳公司在本案中主张的借款，三源公司及汝源公司均未偿还。（五）二审庭审中，三源公司并未提交新证据，二审法院不存在程序违法情形。二审庭审前，法院已按照法律规定为各方当事人提供举证期限，三源公司所述新证据未在举证期限内提出，且未当庭举证，不符合证据规则的要求。（六）本案借款发生于2013年9月11日，和佳公司于2015年3月9日向法院提起诉讼，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条仅规定超过银行同期贷款利率四倍的利息不予保护，但并无相关法律规定借款人已偿还的高于四倍的利息应当冲抵借款本息。三源公司依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》要求将高于年利率24%的利息作为已偿还款项处理，违反了法不溯及既往的原则。（七）三源公司再审审查中提供的证据，在原审庭审结束前已经客观存在，三源公司未在举证期限内提供，不属于新证据。（八）保证期间内，和佳公司多次向三源公司及汝源公司主张还款。一审庭审中，汝源公司明确说明借款逾期后，和佳公司多次向三源公司实际负责人杨某某和该公司经理王某戊及总经理助理马某某催要借款，杨某某对该事实也予以认可，可以证明和佳公司在保证期间内多次向汝源公司和三源公司主张权利。
再审审查中，三源公司新提交了一系列证据：1.客户回单一份及存款凭条三份，拟证明三源公司于2013年10月10日、11月10日、12月10日、2014年1月11日代汝源公司支付四笔利息共235.35万元。2.三源公司记账凭证一组，拟证明三源公司向窦某某、王某己、金惠投资担保公司借款，用于替汝源公司偿还借款本息1563万元。3.三源公司财务审批表、银行交易清单、网银交易清单、手机短信等，拟证明三源公司以保证人身份归还借款本息1563万元，该笔债务已经消灭。4.杨某某（时任三源公司实际控制人）2014年3月15日发给王某丁的短信，拟证明汝源公司为借款人、三源公司为保证人的借款1500万元本息已经偿还。5.证人鲁某某某证言，拟证明三源公司实际控制人杨某某以口头告知和短信告知的方式，告知1500万元借款本息已经偿还，并就此事让财务做账，相关财务人员都在财务审批表及证明上签字。6.2015年12月15日杨某某《承诺书》，拟证明杨某某与和佳公司协商，将汝源公司、河南禾源奶业有限公司（以下简称禾源公司）出让给和佳公司，以冲抵汝源公司对和佳公司的1500万元借款，汝源公司已经将案涉债务履行完毕，与三源公司没有任何关系。7.（2016）豫0421执171之三执行裁定书，拟证明王倩与汝源公司就执行（2016）豫0421民初455号民事调解书达成执行和解协议。8.（2017）豫01民终3892号民事判决书，拟证明王某庚是汝源公司总经理及汝州市玉皇山实业有限公司（以下简称玉皇山公司）的控股股东，借款中的950万元玉皇山公司用于偿还银行借款。9.（2016）豫0421民初455号民事起诉状、借条及协议书，拟证明杨某某对汝源公司、绿源公司和禾源公司的实际控制关系以及汝源公司与王倩串通将本案抵押物挪用处置。
和佳公司在再审审查中提交下列证据：1.2014年3月13日交通银行个人汇兑凭条一份，拟证明和佳公司按照三源公司实际控制人杨某某的要求将过桥资金1500万元转账给杨某某。2.三源公司汝源字〔2013〕01号公司文件，拟证明案涉借款发生时，杨某某任三源公司董事长。3.鲁高信与杨某某签订的《协议书》一份，拟证明协议签订前三源公司与绿源公司、汝源公司、禾源公司处于债务混同状态。4.杨某某于2017年7月6日出具的情况说明一份，拟证明汝源公司、绿源公司、玉皇山公司均由三源公司实际控制。5.交通银行及兴业银行转账回单各一份，拟证明王倩与绿源公司、汝源公司、杨某某之间的借款真实存在。6.（2016）豫0421执171之三执行裁定书，拟证明汝源公司与王倩的民间借贷纠纷已另案处理，汝源公司未将实际经营权交付和佳公司。7.工商系统企业信用信息公示报告，拟证明汝源公司股权并未出让给和佳公司。8.杨某某于2017年7月12日出具的《证明》一份，拟证明和佳公司就案涉借款还款事宜，于2013年10月10日至2014年4月1日多次与时任三源公司董事长的杨某某联系，要求二公司还本付息。除上述证据外，和佳公司另于2017年11月16日出具《承诺书》，称和佳公司认可汝源公司利息已支付至2015年4月30日，并承诺就本案判决申请强制执行时，利息自2015年5月1日起开始计算。
经本院对杨某某进行询问，杨某某称：本案《借款合同》签订后，和佳公司法定代表人王倩多次与其联系，不间断的催要借款；因王倩欠别人的款项到期，经协商，杨某某借了好几家的钱给了王倩，让王倩周转，王倩周转后把这笔钱打还，杨某某又还给借钱给其周转的人；周转款项没有经过（三源）公司账户，利息由三源公司负担了；只是周转了一下，案涉借款实际没有偿还；借款的实际使用人是三源公司，汝源公司属于三源公司的下属企业，和佳公司认为二个企业属于一个单位，谁当借款人和担保人都可以。
本院认为，根据三源公司申请再审的请求和理由，本案再审审查的焦点问题为：一、二审判决对本案诉争的欠款本金及利息数额认定是否正确；本案借款是否设定了抵押以及三源公司应否免除保证责任；三源公司是否应承担连带责任保证；和佳公司主张权利是否超出保证期间；一、二审判决是否存在程序违法情形。
（一）关于一、二审判决认定的本案诉争欠款本金及利息数额是否正确的问题。1.欠款本金数额。三源公司提交了三源公司的记账凭证、财务审批表、银行交易清单、杨某某发给王某丁的手机短信、鲁某某证言、杨某某出具的《承诺书》等证据，拟证明三源公司以保证人身份已归还借款本息1563万元，该笔债务已经消灭。和佳公司认可其法定代表人王倩于2014年3月7日至3月10日收到1563万元，但主张其中1500万元是过桥资金，63万元用于清偿利息且王倩于2014年3月13日又将1500万元转账给杨某某，案涉借款实际未偿还，并提交2014年3月13日交通银行个人汇兑凭条为证。经查，根据鲁某某的证言，三源公司财务做账主要是根据三源公司实际控制人杨某某的口头指示进行，但杨某某在接受本院询问时陈述了该款项的周转过程，并称案涉借款并未偿还，二人的陈述不相符。而和佳公司提供的交通银行个人汇兑凭条显示，王倩在收到1563万元后又于2014年3月13日向杨某某账户转账1500万元，和佳公司主张该1563万元系过桥资金及利息有一定事实依据。至于杨某某的《承诺书》，因杨某某本人不认可且三源公司没有提供相关协议，该证据缺乏证明力。本案一、二审期间，三源公司从未提出其已以保证人身份偿还了全部欠款本息，现有证据亦不足以证实案涉1500万元借款已经偿还。一、二审判决依据《借款合同》及汝源公司认可的《情况说明》认定案涉欠款本金数额为1446万元，并无不当。2.欠款利息数额。三源公司主张月利率3.6%超过了法律保护的年利率24%的标准，超过部分应作为已偿还款项处理。经查，本案《借款合同》于2013年9月11日签订，之后汝源公司、三源公司按照双方约定的月利率3.6%计付利息至2015年4月30日。根据法不溯及既往原则，自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于超过年利率36%部分的利息约定无效、借款人可以要求出借人返还的规定并不适用于本案。而1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条虽然规定超出银行同类贷款利率四倍的利息不予保护，但对于借款人自愿支付的超过利率标准的利息，并未规定应予返还。三源公司主张将已支付的超过法律保护利率标准的利息作为已偿还款项，缺少法律依据。3.利息的起算时间。本院注意到，和佳公司虽在起诉时主张汝源公司支付利息至2014年4月30日，但在一审庭审及向一审法院出具的《情况说明》中，均自认案涉借款的利息支付至2015年4月30日，一审法院仍认定利息支付至2014年4月30日，确有不当，一审判决主文中未载明利息起算时间，亦存在瑕疵。但仅因此提起再审，会增加各方当事人诉累。再审审查期间，和佳公司已于2017年11月16日出具《承诺书》，承诺就本案判决申请强制执行时，利息自2015年5月1日开始计算。上述瑕疵可在执行程序中一并予以弥补，本案不再因此启动再审程序。
（二）关于本案借款是否设定了抵押以及三源公司应否免除保证责任的问题。三源公司主张，依据《借款合同》第三条、第五条的约定，各方设定了汝源公司现有或将有资产的动产浮动抵押，和佳公司应优先受偿；抵押财产包含了不动产，和佳公司未办理抵押登记，其应在该不动产对应的价值范围内免责。1.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定，构成动产浮动抵押的其中两个要件是以不特定的动产作为担保标的物；设立于抵押人当时所有的财产之上，但抵押人仍有权对设押财产在日常经营范围内行使所有权的占有、使用、收益、处分权能。经查，《借款合同》第三条约定：汝源公司自愿将其全部资产作为抵押，不包含债务；若抵押期间汝源公司将抵押物再抵押、转让给第三方，视为欺诈。该约定所涉及的全部资产包括动产及不动产，且限制了汝源公司在抵押期间将抵押物再抵押、转让的权利，与动产浮动抵押的构成要件不符，无法判定双方形成了设定动产浮动抵押担保的合意。2.即使和佳公司申请诉前保全时以汝源公司的资产作为担保，因该行为与设定动产浮动抵押无直接关联，亦无证据显示系双方履行动产浮动抵押约定的行为，三源公司主张和佳公司已与汝源公司清点了抵押物，汝源公司当时的企业财产得以明确成为抵押物，缺乏事实依据。3.《借款合同》第五条约定：如超过2013年10月25日汝源公司仍未归还借款，需按约将其一切财产、一切经营管理权、一切人员移交给和佳公司，并把一切手续变更给和佳公司，否则计收违约金直至交付完毕。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，该约定属流押条款，亦属无效约定。故三源公司的该主张不能得到支持。
（三）关于三源公司应否承担连带责任保证的问题。三源公司主张案涉借款所承担的保证责任方式为一般保证而非连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故区别一般保证与连带责任保证的关键在于当事人是否约定了保证人享有先诉抗辩权。经查，《借款合同》第四条约定：三源公司愿意就汝源公司偿付本合同项下全部借款本金、违约金向贷款人提供担保，若汝源公司不能偿还本金和违约金时，由三源公司偿还，也可申请人民法院执行；第五条约定：超过2013年10月25日汝源公司仍未归还借款时，汝源公司需按约将其一切财产、一切经营管理权、一切人员移交给和佳公司，接收前的一切外债由三源公司承担。因此，双方当事人签订《借款合同》时并没有将保证责任确定为一般保证的明确意思表示，一、二审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，认定三源公司对案涉借款承担连带责任保证，并无不当。
（四）关于和佳公司主张权利是否超出保证期间的问题。三源公司主张和佳公司未在保证期间内对其提起诉讼或仲裁，亦未主动要求其承担保证责任，其应当免责。经查，三源公司在一、二审期间从未提出有关保证期间的抗辩，其申请再审提出后，和佳公司提供杨某某出具的《证明》一份，杨某某在该《证明》中称，其于2013年10月10日至2014年4月1日担任三源公司董事长期间，和佳公司就汝源公司、三源公司1500万元借款的还款事宜，多次与其联系，要求二公司还本付息。再审审查期间杨某某接受了本院询问，证实了该《证明》的真实性。根据和佳公司提供的三源公司汝源字〔2013〕01号公司文件、三源公司提供的杨某某发给王某丁手机短信拟证事实及鲁某某证言、本院组织询问时三源公司委托诉讼代理人“当时是杨某某控制公司”等陈述，可以认定《借款合同》签订时以及2013年9月至2014年3月期间，杨某某为三源公司的实际控制人，其证言具有较高的证明效力，能够证明和佳公司在主债务履行期届满后、保证期间内多次向三源公司主张了权利。三源公司的该主张，不能成立。
（五）关于一、二审判决是否存在程序违法情形。三源公司主张一、二审法院对三源公司提交的证据材料，包括一审中提交的（2014）平民保字第25号民事裁定书及二审中提交的杨某某出具的《承诺书》，未组织质证，违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，人民法院应当再审。本案中，（2014）平民保字第25号民事裁定书，系三源公司在一审期间提交，一审庭审笔录中缺少相关质证意见，程序存在瑕疵。因该证据系和佳公司申请诉前财产保全时一审法院制作的保全裁定书，虽能证明汝源公司以其财产为和佳公司申请的财产保全提供担保，但并不影响本案对三源公司应否承担担保责任等基本事实的认定。关于杨某某于2015年12月15日出具的《承诺书》，在三源公司委托诉讼代理人签字确认的二审庭审笔录中，并未记载三源公司提交该证据的情况，三源公司不能证明其在举证期限内提交了该证据，且杨某某的该份《承诺书》内容与其向本院陈述的内容相矛盾，该份证据的证明力不足以推翻一、二审判决认定的事实。故一、二审判决并不存在引起本案进入再审程序的法定情形。
综上，三源公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回汝州市三源牧业有限公司的再审申请。
审 判 长 刘雪梅
审 判 员 杨立初
审 判 员 梅 芳
二〇一七年十二月十五日
法官助理 王媛媛
书 记 员 马利杰