福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终20号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹梅香，绰号“男人婆”，女，1988年7月26日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区。曾因犯非法持有毒品罪，于2014年1月16日被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月1日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人邹梅香犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月一日作出（2015）城刑初字第705号刑事判决。原审被告人邹梅香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派代理检察员薛惠桑出庭履行职务，原审被告人邹梅香到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2015年3月8日15时许，吸毒人员林某某联系被告人邹梅香欲购买甲基苯丙胺（冰毒），经双方约定后，被告人邹梅香在莆田市城厢区龙桥街道荔城大道钻石钱柜KTV门口以人民币150元的价格贩卖1克甲基苯丙胺给林某某；2、同年5月9日20时许，林某某联系被告人邹梅香欲购买甲基苯丙胺，后被告人邹梅香在城厢区霞林街道万达广场启迪国际温泉酒店以每克150元的价格贩卖2克甲基苯丙胺给林某某；3、同月19日22时许，林某某联系被告人邹梅香欲购买甲基苯丙胺，后被告人邹梅香在城厢区凤凰山街道建安路一巷子以每克人民币150元的价格贩卖2克甲基苯丙胺给林某某；4、同年6月1日1时许，吸毒人员林某某再次与被告人邹梅香联系欲购买10克甲基苯丙胺，后被告人邹梅香携带2包白色晶体前往城厢区凤凰山街道建安路一巷子准备贩卖给林某某时被公安民警当场抓获，并在其身上查获2包重量分别为12.99克、0.87克白色晶体。案发后，经鉴定在扣的13.86克白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：吸毒人员林某某的证言，毒品检验报告，辨认笔录及照片，指认现场及毒品称重照片，扣押清单，行政处罚决定书，手机通话记录清单，手机短信照片，刑事判决书，公安机关出具的工作说明，抓获经过及破案报告书，强制措施，户籍证明及被告人邹梅香的供述等。
原判认为，被告人邹梅香明知是甲基苯丙胺而予以贩卖四次，共重18.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邹梅香系毒品再犯，又是累犯，依法应从重处罚；被告人邹梅香多次贩卖毒品，应酌情从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人邹梅香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元。二、继续向被告人邹梅香追缴违法所得人民币七百五十元，予以没收，上缴国库。
原审被告人邹梅香上诉称：其被抓获时查获的毒品数量实为10.67克；原判认定第4起贩卖毒品属犯罪未遂。
出庭检察员认为：原判认定邹梅香第4起贩卖毒品的数量在称量时包含了包装袋的重量，现无法确认包装袋重量，应按邹梅香的供述来认定本起贩卖毒品的数量；邹梅香实施第4起贩卖毒品属犯罪既遂。
经审理查明，原判认定上诉人邹梅香犯贩卖毒品第1、2、3起的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，莆田市公安局龙桥派出所于2016年1月19日出具情况说明，证实抓获上诉人邹梅香时从其身上查获冰毒，但用于包装冰毒的透明包装袋现已无法找寻。该份情况说明经二审庭审举证、质证，出庭检察员及上诉人均无异议。
对于上诉人邹梅香关于其被抓获时查获的毒品数量实为10.67克的上诉理由，及出庭检察员关于此节的意见。经查，上诉人邹梅香被抓获时从其身上当场查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体两包，经称量分别为12.99克、0.87克，该事实有相关称量照片为证，但未扣除冰毒包装袋的重量；现因无法确认冰毒包装袋的重量，故从有利于被告人的原则，对上诉人邹梅香被抓获时查获的毒品数量按邹梅香上诉所称的10.67克予以认定。上诉人的上诉理由及出庭检察员的意见予以采纳。
对于上诉人邹梅香关于原判认定第4起贩卖毒品属犯罪未遂的上诉理由，及出庭检察员关于此节的意见。经查，上诉人邹梅香主观上具有贩卖毒品的故意，客观上已持有毒品待售，且与林某某就毒品交易的数量、价格等事宜协商一致，应认定为犯罪既遂。故该上诉理由不能成立，不予采纳；出庭检察员关于此节的意见予以采纳。
本院认为，上诉人邹梅香明知是甲基苯丙胺而予以贩卖四次，共计15.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人邹梅香系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚；其到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定上诉人邹梅香第4起贩卖毒品数量有误，应予纠正。出庭检察员的相关意见均予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条，第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第705号第二项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第705号第一项；
三、上诉人邹梅香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月1日起至2022年12月31日止。罚金限在判决生效后三十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈亚琴
附：引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。