安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终47号
抗诉机关安徽省肥东县人民检察院。
原审被告人梁越衡（曾用名梁越恒、绰号梁小宝），1975年3月18日于，无业。因犯故意伤害罪于2006年11月27日被肥东县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因吸毒于2013年6月6日被肥东县公安局行政拘留10日，因吸毒于2015年3月14日被肥东县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月14日被肥东县公安局刑事拘留，同年4月20日被肥东县人民检察院批准逮捕，同日被肥东县公安局执行逮捕。现羁押于肥东县看守所。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人梁越衡犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月23日作出（2015）肥东刑初字第00329号刑事判决。肥东县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院指派检察员黄莉、代理检察员张静出庭履行职务，原审被告人梁越衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2015年3月13日被告人梁越衡因吸毒被抓获，后肥东县公安局刑侦大队在合肥市庐阳区美菱小区南区4栋206室和梁越衡驾驶的雪铁龙浙f轿车内查获含甲基苯丙胺成份的植物0.85克、含甲基苯丙胺成份的粉末0.45克、甲基苯丙胺片剂（俗称：麻古）6片共0.5克、甲基苯丙胺（俗称：冰毒）10.9克，合计重12.7克。
2、2015年3月9日，被告人梁越衡在合肥市深圳花园将0.8克甲基苯丙胺以400元的价格卖给吸毒人员李某和马某。
3、2015年2月17日，被告人梁越衡在合肥市深圳花园附近将1.6克甲基苯丙胺以800元的价格卖给吸毒人员马某。
另查明：被告人梁越衡系2015年3月13日抓获归案，到案后不能如实供述自己所犯罪行。
原判认定上述事实的证据有：
（一）、物证、书证
1.物证：冰壶一个
2.书证
（1）户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书。证实原审被告人梁越衡的身份，其犯罪时已达完全刑事责任年龄及前科情况。
（2）到案经过。证实梁越衡系被肥东县公安局刑侦大队于2015年3月13日抓获归案，在合肥市庐阳区美菱小区南区4栋206室将被告人梁越衡的住处及其驾驶的雪铁龙浙f轿车内查获大量毒品疑似物。
（3）毒品称重记录。证实民警依法对从原审被告人梁越衡处查获的毒品进行了称重。
（4）接受证据材料清单、行驶证、营业执照、汽车租赁合同、发还清单。证实梁越衡使用的作案工具雪铁龙浙f轿车是租赁的，该车已发还给出租人张某。
（5）被告人梁越衡的理财金账户历史明细清单。证实：刘某、马某等人曾多次转账给被告人梁越衡，2015年2月17日马某向梁越衡支付转账800元。印证了马某向梁越衡购买冰毒，并通过支付宝转账付钱的事实。
（6）现场检测报告书。证实：肥东县公安局依法对被告人梁越衡进行甲基苯丙胺非他明检测试剂检测，结果为阳性。（7）行政处罚决定书。证实：李某、马某等人因吸毒被行政拘留、罚款。
（8）收缴毒品专用收据。证实：肥东县公安局刑警大队于2015年6月26日将涉案甲基苯丙胺10.2克交送合肥市公安局禁毒大队。
（9）情况说明。证实：从梁越衡处查获的甲基苯丙胺，因进行毒品成分鉴定，损耗毒品2.5克。在发还张某白色雪铁龙汽车时，因担心车内有梁越衡私人物品，故办案人员对该车进行补充搜查，后发现1.9克甲基苯丙胺，全程见证人张某、童某在场。
（二）、证人证言
（1）证人刘某的证言。证实：2014年7、8月开始，她就从梁小宝处买冰毒，每克400元，她每隔三四天就要买一次，有时一克，有时二克，总共有十几次，都是现金或通过支付宝转账给他。有时她玩百家乐名叫“大发”的电脑游戏，没钱了就叫梁小宝支付宝转给她钱先用，然后用支付宝还给他。（2）证人李某的证言。证实：他从梁越衡手里买过五次冰毒。有段时间他在帮马某装房子，2015年3月9日下午，在长江西路与淠河路交口附近马某的新房附近，他对马某说想溜冰（吸冰毒）但身上只有200元，马某说剩下的钱她给，晚上6点多，梁越衡打电话，他去路口接的梁越衡，在马某住处，梁越衡拿出一小袋冰毒，用两个指甲盖大小的方形塑料袋装的，梁越衡说0.8克，他们就在马某家吸冰毒了，当时还剩一点没吸完他就装在身上。然后我送梁越衡走，在马某家小区楼下他给梁越衡200元（缺的200元，马某应该和梁越衡说好的）还剩了点第二天他和马某在新房一起吸掉了。2015年1月份左右的一天傍晚，他电话联系梁越衡在肥东桂王大转盘的凤凰城对面买了一袋0.8克冰毒，用方形塑料袋装的，他给了梁越衡400元钱就走了。1月他还帮朋友王瑞从梁越衡手里买过两次冰毒，都是在桂王大转盘附近交易的，每次400元。2014年12月，他在肥东碧桂园附近从梁越衡手里买过一次400元冰毒，他们一起到他凤凰城对面租的房子里面一起吸掉了，每次交易都是他俩单独交易的。（3）证人马某的证言。证实：2015年1月份，她知道梁小宝卖冰毒，她开始从梁小宝处买冰毒，基本上一个星期一次，每次都是先打电话，要梁小宝送到她深圳花园的房子，前后有二、三十次，每次都是一袋0.8克货，她用支付宝打钱到梁小宝的工商银行卡上，有几次打到梁小宝的支付宝上，每次都是400元。她记得比较清楚的有：两次是在年前（2015年春节）给的是现金，都在她家。还有一次是腊月二十九（2015年2月17日），梁小宝打电话给她说马上过年了，要不要存点东西，过年没人卖了，她买了两袋，她用支付宝给了梁小宝800元钱。还有2015年3月9日，李某在帮她新租的房子装水电，她临走的时候，李某在窗户喊她说他身上还有200元，让她凑200元从梁小宝处买冰毒，她边走边给梁小宝打电话，梁小宝说帮她调，后来梁小宝和李某联系了，她第二天用支付宝给了梁小宝200元。（4）证人吴某的证言。证实：2014年农历过年前，自己和马某第二次在马某租住深圳花园的房子里吸冰毒，看到了给马某送冰毒的人，外号叫梁小宝，他也吸了几口就走了。她没有看到马某给梁小宝现金，他们具体怎么交易的不清楚。年初几，她和马某在深圳花园的房子，这次也看到梁小宝了，他给我们送了冰毒，但没有看到马某付款给他。2015年3月9日，马某搬家的前一天晚上，她和马某、王三宝（李某）在深圳花园吸冰毒，这次也是梁小宝送的冰毒，也没有看到马某给他钱，他送给我们冰毒后就走了。3月11日晚上，她和王三宝在蜀山区淠河路口接梁小宝，马某之前打电话给她让她给梁小宝200元钱，进门后她给了梁小宝200元，后来梁小宝吃饭，王三宝找梁小宝要冰毒，梁拿出一袋冰毒，是小方形塑料袋，王三宝就吸冰毒，她也吸了几口，梁小宝走之前王三宝给了梁小宝钱，多少不清楚。（5）证人张某的证言。证实：2014年11月12日，自己的合肥嘉合汽车租赁公司租给梁越衡一辆浙f白色雪铁龙汽车。
（6）证人童某的证言。证实：张某说他租出去的白色雪铁龙汽车在肥东公安局，租车的人犯法了，让我陪他要回他的车。公安局将车子还给张某时我在场，在发还车辆前对车子进行搜查，清理时发现车辆驾驶室边上的暗盒中有装红色粉末状物体的玻璃瓶，内红色粉末经称重为1.9克。
（7）余丽的证言。证实：梁小宝在其家中吸食冰毒，每次都是梁小宝带冰毒过去，两人一起吸食冰毒，自己没有从梁小宝处买过毒品。
（三）、被告人梁越衡的供述与辩解。
1、部分供述证实：2014年11月开始他通过杨静认识的四川人李必刚从其手中买了二十几克冰毒，交易都用银卡转账或支付宝，总共给了4000多元，每克冰毒200元左右。他通过双岗兴隆旅馆老板“桃哥”认识的胖女人手中购买13克左右的冰毒，给了她4000元现金。他从花冲新疆人手中买过5克冰毒，每克冰毒价格350元，和胖女人的价格差不多。他卖冰毒给李某、余露、马某、赵辉、陈梅、胖子、小陈、刘某、余丽等人。马某有时给现金，有时用支付宝转账，也有银行卡转账，刘某、陈梅都差不多，李某都是现金交易。贩毒的钱都被他买毒品了，另外他老婆儿子也用钱。他的工商银行卡基本上就是与吸毒人员联系，绑定支付宝，买冰毒付钱。他记的较为清楚的有：
（1）2015年3月9日晚上8点多，马某打电话叫他帮她调冰毒，他联系火车站一个女的，买了一袋冰毒，小方塑料袋装的，要350元，他叫马某用支付宝直接把200元钱给了这个女的，他拿到冰毒后与李某联系，李某叫他到长江路与淠河路交口，他开车到达后，李某出来接他到了马某家，马某不在家，他就把冰毒交给了李某，李开始吸了，他也吸了两口，走的时候李某给他200元现金。
（2）他在肥东凤凰城附近给李某二、三次冰毒，是小方形塑料袋装的，每次有七八分（0.8克左右）、400元，好像都没有给钱，记不清了。
（3）2015年过年前的一天晚上，马某打电话要冰毒，他让朋友玲玲给马某送去一袋冰毒，因为不足克，所以每次讲是1克，实际上就0.8克，马某用支付宝给了玲玲400元。年初四，马某打电话要买冰毒，他开车到双岗深圳花园送了一袋冰毒给马某，马某用支付宝支付的400元钱。
（4）他和刘某没有毒品交易，他带过两三次冰毒给刘某，每次都是一起吸毒，不要钱。冰毒不是他卖的，是他调的。2、部分供述证实：他只是帮刘某、余丽、马某、李某、调过冰毒，调货的意思就是他拿出毒品，他们一起玩，不要钱的。他没有卖给他们，也没有收他们收钱，他只是收了李某200元钱让他加油，其他人都没有收钱。他与他们在一起吸毒，有时是他们拿冰毒，有时是他自己带冰毒过去。他之前承认贩毒是因为他被抓时刚刚吸过毒，头脑不清楚，现在他头脑清楚了。他银行记录与孙继东、王一红、赵琼等人的经济往来都是帮他们充游戏时转的钱，于贩毒无关。李某欠他两千元，其他人没有经济来往。
3、2015年3月14日、4月3号供述证实：2015年3月13日从他车上查获的1号物品是麻黄草，2号至13号物品都是冰毒。经托盘称重1号0.85克、2号0.45克、3号0.7克、4号0.85克、5号1克、6号0.75克、7号0.85克、8号0.8克、9号0.8克、10号0.9克、11号0.8克、12号0.75克、13号0.8克，14号0.5克、15号1.9克。
（四）、鉴定意见
合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公（刑）鉴（化）字（2015）0097号检验报告。证实：送检（1）号绿色植物状毒品疑似物检出甲基苯丙胺、麻黄碱、咖啡因成分。（2）褐色粉末状毒品疑似物检出甲基苯丙胺。（3）-（13）白色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。（14）红色药片状毒品疑似物检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（15）红色晶体状毒品疑似物检出甲基苯丙胺。
（五）、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录。证实李某、马某、刘某等吸毒人员辨认出原审被告人梁越衡，及相互辨认情况。
2、搜查笔录、扣押清单1张、照片14张。证实：肥东县公安局依法在合肥市庐阳区美菱小区4幢206室及雪铁龙浙f轿车进行搜查，并依法扣押涉案物品物证和作案工具：汽车一辆、人民币300元、红色药丸毒品疑似物1包、绿色植物状毒品疑似物1包、褐色粉末毒品疑似物1包、白色晶体状毒品疑似物11包、冰壶1个。2015年3月18日，民警依法从梁越衡使用的浙f汽车驾驶室左边暗盒中又查获红色粉末毒品疑似物的玻璃瓶，称重为1.9克。
原判认为：被告人梁越衡明知是毒品，仍向他人贩卖甲基苯丙胺十克以上，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的第2起犯罪事实，被告人梁越衡前后供述不一致，仅有李某的证言证实，故不予确认。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁越衡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、缴获的毒品及作案工具予以没收。
肥东县人民检察院抗诉意见认为，一审判决遗漏犯罪事实，量刑畸轻。原审被告人梁越衡于2015年春节前后两次在肥东县碧桂园附近将0.8克甲基苯丙胺分别以400元的价格卖给吸毒人员李某，该两起事实有原审被告人梁越衡于2015年3月13日的有罪供述和吸毒人员李某于2015年3月13日的证人证言予以证实，证据之间能够相互印证，但肥东县人民法院认定被告人梁越衡前后供述不一致，仅有李某的证言证实，对该事实不予认定，与事实不符，导致量刑畸轻。另外，从被告人梁越衡处扣押的300元毒赃，肥东县人民法院在判决书中未予处理。
合肥市人民检察院支持抗诉意见认为，肥东县检察院在起诉书中指控的第二起犯罪包含了两小起犯罪事实，第一小起事实即2014年12月份，原审被告人梁越衡在肥东县碧桂园附近将0.8克甲基苯丙胺以400元的价格卖给吸毒人员李某，该起犯罪事实时间上不能完全印证，从有利于被告人出发，该第一小起事实可以不予认定。但第二小起事实即2015年1月份在贩卖毒品给李某的犯罪事实，有原审被告人李某2015年3月13、3月18日的两次有罪供述和证人李某2015年3月13日的证言相印证，证据确实充分，足以认定。另外，从梁越衡处扣押的300元毒赃，肥东县人民法院在该判决书中未予处理。
原审被告人梁越衡辩解与一审相同，称其是用钱买毒品，和他人一起吸食，其是非法持有毒品，并没有贩卖毒品。
经审理查明：原判认定原审被告人梁越衡犯贩卖毒品罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于检察机关的抗诉意见，经查，肥东县人民检察院肥检公诉刑诉（2015）265号起诉书指控原审被告人梁越衡犯贩卖毒品罪的第2起犯罪事实不清，该起犯罪无证据证实，指控扣押的300元是毒赃亦无证据证实。综上，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：原审被告人梁越衡明知是毒品，仍向他人贩卖甲基苯丙胺15.1克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定原审被告人梁越衡犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆文波
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 董雪美
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。