广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终42号
上诉人（原审原告）：黎夏泳，男，1988年11月25日出生，汉族，住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：叶国志，广东展业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢智聪，广东展业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海丰县拓奇广告装饰工程有限公司。住所地：广东省海丰县。
法定代表人：陈丹琳，经理。
上诉人（原审第三人）：张展鹏，男，1980年2月14日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。
委托诉讼代理人：黄汉真，广东文宗律师事务所律师。
上诉人黎夏泳与上诉人海丰县拓奇广告装饰工程有限公司（下称拓奇广告公司）、上诉人张展鹏名誉权纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黎夏泳上诉请求：1.撤销一审判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人黎夏泳34300元（精神损失费30000元，律师费4000元，公证费300元）；2.判令二被上诉人向上诉人黎夏泳赔礼道歉并消除影响（在发布原侵权广告的所有位置发布不少于30日的道歉内容）；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人拓奇广告公司、张展鹏承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人黎夏泳为保全证据向海丰县公证处申请公证，委托律师向拓奇广告公司发出《律师函》，拓奇广告公司虽将广告撤下，但拒绝赔偿，上诉人黎夏泳便委托律师进行本案诉讼并缴纳了代理费，以上公证费与律师费均有正式发票，上诉人黎夏泳一审时已作为证据提交，一审认定上诉人黎夏泳请求二被上诉人连带赔偿34300元证据不足，属认定事实错误。二、一审判决赔偿数额不合理。二被上诉人在人流量极多的地区发布涉案广告，时间持续将近两个月，给上诉人黎夏泳的生活、工作带来了极大的不便并对其造成了严重的精神损害。涉案广告面积达1000平方米以上，需要花费高额费用，拓奇广告公司、张展鹏对此也应承担赔偿责任。三、一审判决二被上诉人赔礼道歉的方式不合理，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”故二被上诉人不仅要承担赔偿损失的责任，还应恢复上诉人黎夏泳的名誉和消除影响，而现今社会互联网发达，阅读报刊的人群极少，报刊相对于其他传媒影响力小，并不能消除涉案侵权广告给上诉人黎夏泳带来的影响。综上，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人黎夏泳的诉讼请求。
上诉人拓奇广告公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人黎夏泳的诉讼请求；2.由被上诉人黎夏泳承担本案诉讼费用，并赔偿上诉人拓奇广告公司的损失。事实和理由：一、一审查明事实错误。黎夏泳等人发到朋友圈的不是照片，而是损害张展鹏母亲人格的视频录像，上诉人拓奇广告公司转播上述录像要经过发布者的同意没有事实和法律依据，另海丰县地王广场左侧北门大厦3、4楼的LED是上诉人拓奇广告公司向张展鹏承租的，其他广告位的业主也均是张展鹏，双方租赁合同约定，张展鹏发布广告不需经过上诉人拓奇广告公司审查，责任由其承担，故张展鹏应是本案被告，但一审不根据案件事实追加张展鹏为被告，不接受张展鹏的反诉，导致认定事实错误，判决显失公正。二、一审适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”黎夏泳等人在朋友圈中公开发布损害张展鹏母亲的视频录像，其行为侵害了张展鹏及其母亲的名誉和人格，张展鹏为讨回公道，才将涉案视频在广告牌位上转播，让社会公众评判此种行为，最终令黎夏泳等人公开认错，因此张展鹏仅是运用社会舆论公开谴责黎夏泳等人的行为，并没有侵犯公民肖像权，一审适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人拓奇广告公司的诉讼请求。
上诉人张展鹏上诉请求及理由与上诉人拓奇广告公司一致，此不赘述。
被上诉人黎夏泳辩称，一、上诉人拓奇广告公司、张展鹏侵权事实清楚，证据确实充分。被上诉人黎夏泳作为公民享有肖像权，依法不可侵犯。根据《中华人民共和国广告法》第九条第六款及第三十三条的规定，上诉人拓奇广告公司、张展鹏并未取得被上诉人黎夏泳书面同意就将其照片、视频制作成广告在县城中心地区进行大面积发布，已严重侵害了被上诉人黎夏泳的肖像权，上诉人作为广告发布者及经营者，依法对上述行为承担民事责任，上诉人拓奇广告公司以签订私下协议为由不承担连带责任的理由不能成立，上诉人拓奇广告公司、张展鹏应对被上诉人黎夏泳连带承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等民事责任。二、上诉人拓奇广告公司、张展鹏要求被上诉人黎夏泳承担本案诉讼费用及赔偿损失没有事实和法律依据。根据《诉讼法交纳办法》第二十九条规定，上诉人拓奇广告公司、张展鹏应当承担本案诉讼费。本案为肖像权纠纷，上诉人拓奇广告公司、张展鹏所提请求不在本案争议之列，且主体不适格，依法应予以驳回。综上，请求二审法院驳回上诉人拓奇广告公司、张展鹏的诉讼请求。
被上诉人拓奇广告公司辩称，一、一审判决认定事实错误。第一，张展鹏转发的是视频录像，并非照片截图；第二，视频录像的内容存在损害张展鹏及其母亲的事实；第三，张展鹏转播视频录像是为了阻却违法事由，而是不以营利为目的，不存在侵犯黎夏泳的肖像权。二、一审确定本案案由为肖像权纠纷，定性错误。本案是张展鹏转播黎夏泳的视频录像，该视频录像属于作品类，若作品内容合法，本案应属著作权纠纷；但因该作品存在损害张展鹏及其母亲的内容，张展鹏是将其作为侵害其母亲的证据予以转播，通过社会舆论公开谴责黎夏泳不道德违法侵权的行为，使其公开承认错误，故本案应属侵害人格权纠纷。三、关于本案诉讼主体问题。涉案视频录像系黎夏泳录制的，如上所述，黎夏泳具备本案诉讼主体资格，黎实华、黎志华并不具备本案诉讼主体资格。涉案广告位的所有人系张展鹏，张展鹏也承认广告的发布均是其一人所为，与被上诉人拓奇广告公司无关，故被上诉人拓奇广告公司不具备本案诉讼主体资格，一审判决被上诉人拓奇广告公司承担责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，维护我方权益。
被上诉人张展鹏辩称，被上诉人张展鹏同意拓奇广告公司的答辩意见。涉案视频录像存在侵害被上诉人张展鹏及其母亲的内容，被上诉人张展鹏仅是将其作为证据让社会舆论评价、监督，并不存在侵犯黎夏泳等人肖像权的问题，黎夏泳等人的上诉并无合理依据，其应承担赔偿被上诉人张展鹏及其母亲损失的责任。请求二审法院驳回黎夏泳等人的上诉请求。
黎夏泳向一审法院起诉请求：1.判令拓奇广告公司赔偿黎夏泳34300元（精神损失费30000元，律师费4000元，公证费300元）；2.判令拓奇广告公司向黎夏泳赔礼道歉，并消除影响；3.由拓奇广告公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月3日凌晨1时55分，黎夏泳将其与黎志华、黎实华在家中喝酒的照片发到朋友圈。第三人张展鹏及拓奇广告公司没有经过黎夏泳同意，将黎夏泳所发的照片截图分别发布到海丰县地王广场左侧北门大厦3、4楼的LED、北门大厦电梯内部、北门大厦3、4楼广告位、威文广场两个广告位、时刻美食大厦，并在照片下方标注“语出《弟子规》百行孝为先”，至2017年4月30日拓奇广告公司及张展鹏将广告撤下。黎夏泳向拓奇广告公司理赔未果，于2017年7月12日以拓奇广告公司及张展鹏侵犯黎夏泳肖像权为由向法院起诉。
一审法院认为，拓奇广告公司及张展鹏没有经过黎夏泳同意，在广告位置上刊登黎夏泳的肖像，其行为损害了黎夏泳合法权利，侵犯了黎夏泳的肖像权。拓奇广告公司辩称张展鹏在其租赁的广告位置发布广告与其无关，显然无理，应不予采信。张展鹏认为不是为了经济目的而刊登黎夏泳的肖像，但拓奇广告公司及张展鹏在广告位置上刊登黎夏泳的肖像是拓奇广告公司及张展鹏的主观故意，拓奇广告公司及张展鹏的行为可导致拓奇广告公司的知名度提高，无形中为拓奇广告公司创造经济利益，广告相片中标注“语出《弟子规》百行孝为先”，也可能导致他人对黎夏泳人品的误解。上述两个条件构成拓奇广告公司及张展鹏侵犯黎夏泳的肖像权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条关于“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定，黎夏泳请求拓奇广告公司赔偿损失，依法予以支持，但黎夏泳请求拓奇广告公司及张展鹏赔偿其精神损失费等34300元，缺乏证据，不予支持，考虑到拓奇广告公司及张展鹏所造成的后果严重程度、主观恶意程度等因素，拓奇广告公司及张展鹏应酌情赔偿黎夏泳精神抚慰金500元较为适宜。黎夏泳请求拓奇广告公司及张展鹏赔礼道歉、消除影响，合理合法，予以支持，拓奇广告公司及张展鹏应在本市报刊上赔礼道歉以消除影响。张展鹏提出黎夏泳未经同意在微信中转发其母亲的相片，要求黎夏泳赔偿，其主张与本案属于不同法律关系，不予合并审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条二十条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、海丰县拓奇广告装饰工程有限公司及张展鹏应予本判决生效之日起10日内赔偿黎夏泳精神抚慰金500元。二、海丰县拓奇广告装饰工程有限公司及张展鹏应于本判决生效之日起30日内共同在本市报刊上刊文一次，向黎夏泳赔礼道歉（刊登内容应经一审法院审核）。三、驳回黎夏泳其他诉讼请求。拓奇广告公司及张展鹏如未在本判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费657.5元，简易程序减半收取328.75元，由海丰县拓奇广告装饰工程有限公司及张展鹏承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，张展鹏自行申请以被告身份参加一审诉讼，一审准许其以第三人身份参加诉讼。另拓奇广告公司所租赁的广告牌位旁附有“拓奇广告”字样及其电话。以上事实有一审案卷及庭审笔录为证。
本院认为，黎夏泳系以其肖像被作为广告发布而令其名誉受损为由诉请拓奇广告公司、张展鹏承担赔偿责任，案由应确定为名誉权纠纷。一审判决对本案案由确定不当，本院予以纠正。
根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：拓奇广告公司和张展鹏的行为是否构成名誉侵权的问题。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条关于“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错认定”的规定，行为人承担名誉侵害的民事责任应同时符合以上四个法定要件。具体到本案，首先，张展鹏截取当事人形象在内的视频及图片，并在其上加注“语出《弟子规》百行孝为先”标语，制作成广告发布在人流量聚集的公共场所，造成黎夏泳社会评价降低、名誉受损的事实。其次，张展鹏发布广告的行为并未经过黎夏泳的同意，明显违法，且该违法行为与黎夏泳名誉受损的后果存在法律上的因果关系。第三，张展鹏明知发布广告的后果仍任意为之，主观上存在过错。故张展鹏所事行为同时符合上述四个法定要件，其应对黎夏泳受到的损害承担赔偿责任。一审根据本案行为人的主观过错、损害后果程度作出的判决并无不妥，本院予以维持。
另拓奇广告公司虽与张展鹏签订协议约定张展鹏发布的广告由其自行负责，但该协议仅能约束签订协议的双方，而不能对抗不知情的第三人。拓奇广告公司作为广告牌位的使用人，对其广告的发布有严格审查的义务，且其广告牌位旁还附有“拓奇广告”字样及其电话，故拓奇广告公司以此为由拒绝承担责任，依据不足，本院不予支持。
至于张展鹏认为涉案视频侵害其母亲的权益，要求黎夏泳赔偿的主张，因其主张涉及的是其母亲的权益，张展鹏不具备诉讼主体资格，本案不予审理。张展鹏若认为涉案视频侵害了其母亲的权益，可由其母亲另行主张权利。
综上所述，上诉人黎夏泳、上诉人海丰县拓奇广告装饰工程有限公司、上诉人张展鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费657.5元，由上诉人黎夏泳负担219元、上诉人海丰县拓奇广告装饰工程有限公司负担219.25元、上诉人张展鹏负担219.25元。上诉人黎夏泳、上诉人海丰县拓奇广告装饰工程有限公司、上诉人张展鹏已各自预交受理费657.5元，应予退回上诉人黎夏泳438.5元、上诉人上诉人海丰县拓奇广告装饰工程有限公司438.25元、上诉人张展鹏438.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年三月一日
法官助理 詹维敏
书 记 员 杨清隆