广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12197号上诉人（原审被告）：广西拓海机械制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇富民路18号一楼2号车库，统一社会信用代码91450221MA5KB46896。法定代表人：张晓春。被上诉人（原审原告）：广东展志贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇乐从居委会第二工业区十二号地之一A座西109，统一社会信用代码9144060678944998XU。法定代表人：王文戈。委托诉讼代理人：陈锦峰，男，1988年1月6日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，该公司员工。委托诉讼代理人：李雪峰，男，1978年9月29日出生，汉族，住上海市杨浦区，该公司员工。上诉人广西拓海机械制造有限公司（以下简称拓海公司）因与被上诉人广东展志贸易有限公司（以下简称展志公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了法庭调查。被上诉人展志公司的委托诉讼代理人陈锦峰、李雪峰到庭参加了诉讼。上诉人拓海公司未到庭。本案现已审理终结。拓海公司上诉请求：1.拓海公司愿意偿还展志公司的货款314952元，拓海公司的账户已被冻结90000元，尚差224952元；2.改判违约金按银行同期利息支付；3.拓海公司愿意在法院主持下与展志公司调解。事实与理由：拓海公司与展志公司在朋友的介绍下认识，双方公司经过互相了解，实地考察，决定友好合作。于是，展志公司按双方所签订的合同供货，2017年6月5日经双方对账，拓海公司尚欠展志公司货款金额为314952元。拓海公司在经营业务中，为了缓解资金压力，与所合作的公司基本上都有部分赊账的约定。在本案中，拓海公司与展志公司对账后，与展志公司协商继续供货，口头约定前面的货款可以延时赊账，结清前面的货款后，展志公司继续供货，但展志公司不但不供货，对账仅一个月就向法院起诉，没有协商的余地。拓海公司由于周转资金紧张，与展志公司协商请求给予资金支持，而展志公司抓到拓海公司的弱点后同意供货，但商品价格都高于市场价，并且在购货合同上再加上不平等的违约责任以85吨为基数按每天每吨5元支付违约金，这属于霸王条款，而拓海公司求货心切不得不同意这一条款。因此，请求人民法院按国家银行同期利息认定，比较合理合法。综上所述，拓海公司由于自身原因一审开庭时没有到庭参加庭审，没有机会进行辩解，一审判决结果对拓海公司不利。拓海公司不服一审判决，请求二审法院综合考虑，支持拓海公司的上诉请求，维护拓海公司的合法权益。展志公司辩称：一、一审判决对买卖合同法律关系的认定完全正确一审判决以事实为根据，认定展志公司与拓海公司之间存在有效的买卖合同关系。该认定完全正确，有事实依据和法律依据。2016年4月25日，展志公司与拓海公司签订了《钢材销售合同》，约定拓海公司向展志公司购买各种钢材85.1吨共314952元，拓海公司应在收到货物15日内付清货款，逾期付款需按5元/吨/天向展志公司支付违约金，如发生争议由供方所在地人民法院处理。2017年4月27日，展志公司依约向拓海公司送去钢材共85.1吨。2017年6月5日，拓海公司签认对账单，确认上述钢材尚欠展志公司货款314952元。该《钢材销售合同》是双方真实的意思表示，有效成立。展志公司依照合同约定履行交货义务，拓海公司对展志公司交货明细及金额进行了盖章确认。拓海公司认可货款数额。所以，一审判决对钢材买卖合同法律关系的认定完全正确，有事实依据和法律依据。二、一审法院对违约金的认定完全正确展志公司与拓海公司签订的《钢材销售合同》明确约定了违约金按5元/吨/天的计算标准，该约定有效。拓海公司在一审中没有答辩，已经构成自认。一审法院支持该违约金计算标准有事实依据和法律依据。一审法院在审理该案时，已经充分履行了释明义务，对不举证的法律后果已经明确告知了拓海公司。拓海公司在一审期间经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，自行放弃了举证的权利，这意味着拓海公司自愿承担相应的法律后果。因此，拓海公司对违约金的辩解观点不能成立。一审法院对违约金的认定是有法律依据的，是正确的。三、拓海公司放弃一审答辩，应承担相应的法律后果《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。因此，拓海公司请求人民法院减少违约金数额，只能通过反诉或抗辩的方式，但拓海公司并未在一审中提出反诉，也未进行抗辩。拓海公司在二审中提出对违约金按银行同期利息支付的观点，属于新提出或新增加的诉讼请求。请求人民法院调整违约金的权利，从实现方式上来说，是属于形成权；从权利行使方式上来说，是属于形成诉权，必须依诉行使。拓海公司自行选择放弃一审期间依诉行使权利的机会，应承担相应的不利法律后果。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，判决公正，程序合法。请求二审法院依法维持一审判决。展志公司向一审法院起诉请求：1.判决拓海公司立即偿还展志公司货款本金314952元；2.判决拓海公司立即支付展志公司按5元/吨/天的标准计算的滞纳金（截止2017年7月4日应付滞纳金为22977元）；3.判决拓海公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月25日，展志公司、拓海公司签订一份《钢材销售合同》，约定拓海公司向展志公司购买各种钢材85.1吨共314952元，拓海公司应在收到货物15日内付清货款，逾期付款需按5元/吨/天向展志公司支付违约金，如发生争议由供方所在地人民法院处理。2017年4月27日，展志公司依约向拓海公司送去钢材共85.1吨。2017年6月5日，拓海公司签认对账单，确认上述钢材尚欠展志公司货款314952元。展志公司因未能收回货款，遂于2017年7月11日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，展志公司、拓海公司签订的《钢材销售合同》有效，应受法律保护。展志公司送货后拓海公司签认对账单，确认尚欠货款314952元，事实清楚，展志公司请求拓海公司清偿货款有理，一审法院予以支持，而且拓海公司还需按约以85.1吨为基数自收货后15天即2017年5月13日起按每吨每天5元计付违约金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：拓海公司应于判决发生法律效力之日起十日内向展志公司支付货款314952元，并从2017年5月13日起至债务清偿完毕之日止以85.1吨为基数按每天每吨5元计付违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6368.94元，减半收取计3184.47元，财产保全申请费2094.76元，合计5279.23元，由拓海公司负担。本院二审期间，双方当事人皆未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。拓海公司上诉称愿意向展志公司支付货款314952元，但认为展志公司主张的违约金过高。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为展志公司主张的违约金是否因过高而需要调整。本案《钢材销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约享受权利及履行义务。其中，《钢材销售合同》第七条约定，拓海公司逾期付款的，拓海公司除应付清全额货款外，另需以合同约定的实际货物总重量为基数，按5元/吨/天的标准向展志公司支付违约金直至实际付清时止。现展志公司按约交付标的物后，拓海公司未履行过任何付款义务，构成违约，展志公司有权要求拓海公司承担相应的法律责任。根据双方履行合同的情况、拓海公司的过错程度以及因拓海公司违约对展志公司所造成的实际损失，展志公司主张的5元/吨/天的违约金标准不算过高。一审判决符合合同约定及法律规定，并不存在违约金过高的情况；拓海公司上诉主张违约金标准过高，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，拓海公司上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1543.49元，由上诉人广西拓海机械制造有限公司负担。上诉人广西拓海机械制造有限公司已预交二审案件受理费6368.94元，多交的4825.45元经申请后由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一七年十二月二十日法官助理 黄燕芝书 记 员 陈 尔