河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2082号
上诉人（原审原告）：承德乐野食品有限公司。住所地河北省平泉县七沟镇经济技术开发区。
法定代表人：史桂芬，经理。
委托诉讼代理人：孟庆泉，河北榆州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟来生，男，1957年3月7日生，汉族，住河北省滦县，现住河北省唐山市玉田县。
被上诉人（原审被告）：饶汉祥，男，1966年9月7日生，汉族，住河北省玉田县。
被上诉人（原审被告）：孙建伟，男，1977年1月19日生，汉族，住河北省唐山市玉田县。
上述三被上诉人的委托诉讼代理人：安绍先，河北刘凤悦律师事务所律师。
上诉人承德乐野食品有限公司因与被上诉人孟来生、被上诉人饶汉祥、被上诉人孙建伟委托合同纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2017）冀0823民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德乐野食品有限公司的委托诉讼代理人孟庆泉，被上诉人孟来生、被上诉人饶汉祥、被上诉人孙建伟的委托诉讼代理人安绍先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
承德乐野食品有限公司上诉请求：原审事实不清，判决不当，应予撤销。主要事实和理由是：2012年7月16日，我公司与被上诉人签订《乐野产品销售代理协议书》一份，我公司授权三被上诉人代理销售我公司产品，期限9年。为便于与被上诉人结算代理费，我公司以经理史桂芬的名义分别在平泉农行、邮政储蓄开立两个银行卡，密码由孟来生设置，由被上诉人持有，不允许三被上诉人用此卡收取货款，货款由客户直接打入我公司指定账户。自从2012年11月18日起，三被上诉人无视规定，擅自通知客户将货款打入其所持的两个银行卡内176662.00元，且不将货款转入我公司账户。客户与我公司直接联系时才发现是被上诉人阻断我公司与客户之间的业务联系。我公司要求被上诉人归还截留货款，继续履行代理协议，孟来生的手机关闭，其余两被上诉人借故推托。我公司方知被上诉人单方终止代理协议。为了维护公司的信誉，我公司根据客户提供的付款凭证，在没有收到货款的情况下，给客户发的货，我公司因此损失176662.00元。追缴无望的情况下，我公司才向法院起诉，并提交与被上诉人之间的销售代理协议、付货出库证明、客户证人证言、银行卡用以佐证。这些证据足以证明被上诉人截留、侵吞了我公司的货款，构成违约。被上诉人理应返还截留的货款，并赔偿违约金60万元。原审判决事实不清，判决不当，应予撤销。请求二审法院查清事实，撤销原判，改判支持我公司的诉讼请求。
孟来生、饶汉祥、孙建伟辩称，河北省平泉县人民法院(2017)冀0823民初564号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，故应予维持原判。1、在上诉人起诉时，原、被告间早已不存在销售代理合同关系，最初双方就是建立的劳动合同关系，并且一直双方是劳动合同关系，上诉人已向法院提交了相应证据予以充分证明。2、虽然双方在2012年7月16日签订了一份销售代理协议书，但该协议书并未实际履行，双方很快于2012年7月30日补签了劳动合同，有其它证据如员工纪律、致客户公开信等均表明，双方履行的是劳动合同，而一直未履行销售代理协议，因此，只是证据证明履行了劳动合同，上诉人未能提供证据证明双方履行了销售代理协议，而且更不能证明履行该协议一直到上诉人起诉前。因此，针对上诉人的起诉，一审认定双方履行协议情况不明，至2013年1月，双方均以自己的行为证明解除了协议是客观正确的。3、上诉人起诉并诉求归还货款176662.00元及赔偿60万元，毫无事实根据，更无法律和合同依据。上诉人仅提供了律师的调查笔录和出库单，未能证明被上诉人截留货款，违反了约定。该调查笔录，不符合证据要求，不能作为定案的有效证据，不符合民事诉讼法的相关规定。出库单只能证明货物出库情况，无法证明其他情况。银行卡系上诉人的银行卡，密码也由上诉人控制掌握，被上诉人从未、也无法支取上诉人银行卡上的金钱，上诉人也未提供任何证据证明上诉人的银行卡上的货款被被上诉人孟来生支取。请求驳回上诉，依法维持原判。
承德乐野食品有限公司向一审法院起诉请求：要求解除《乐野产品销售代理协议书》，要求被告归还货款176662.00元，赔偿违约金60万元。
一审法院认定事实：2012年7月16日，原告乐野公司与被告孟来生、饶汉祥、孙建伟签订“乐野产品销售代理协议书”，协议对履行方式、双方的权利义务、违约责任等进行了约定。2013年1月24日，原告乐野公司曾提起诉讼，要求解除代理销售协议、给付货款、赔偿违约金，因管辖权问题，至2016年12月9日在本院开庭审理完毕，2016年12月12日，原告乐野公司申请撤诉，本院裁定准予撤诉，2017年2月14日原告乐野公司再次起诉。
一审法院认为，原、被告双方虽然签订了销售代理协议，但履行情况不明，至2013年1月，双方均以各自的行为证明解除了协议。证人应该出庭作证，原告提交的律师调查笔录不能作为证据使用。原告乐野公司自己的出库单只能证明货物出库，无法证明被告截留货款、违反约定。原告乐野公司未提供证据证明被告违反约定、侵占货款。原告乐野公司要求解除合同、归还货款、赔偿违约金无事实依据，本院不能支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：驳回原告承德乐野食品有限公司的诉讼请求。
二审中，被上诉人孟来生、饶汉祥、孙建伟提交劳动合同一份、承德乐野食品有限公司员工劳动纪律一份、致客户公开信一份、关于孟来生业务代理费的说明一份，拟证明被上诉人孟来生、饶汉祥、孙建伟是履行职务行为，不是履行销售代理协议，以此抗辩上诉人承德乐野食品有限公司的主张。上诉人承德乐野食品有限公司的质证意见为，对劳动合同、致客户公开信、关于被上诉人孟来生业务代理费的说明真实性不认可，对员工劳动纪律的真实性认可，但认为与案件没有关联性。上述证据不属新证据，对案件不具有证明力，本院不予采信。
一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的应承担不利后果。上诉人承德乐野食品有限公司主张“客户将货款转入该公司账户，被被上诉人孟来生、饶汉祥、孙建伟将货款176662.00元截留、侵吞，并构成违约”。本案中，上诉人承德乐野食品有限公司虽然向一审法院提交了客户调查笔录，以此证明被上诉人孟来生、饶汉祥、孙建伟截留货款，但上诉人承德乐野食品有限公司在一、二审诉讼中并未依法向法院提出申请证人出庭作证。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。一审法院依据上述法律规定认定客户调查笔录不能作为定案有效证据于法有据，应予支持。上诉人承德乐野食品有限公司提交的出库单只能证明该公司货物出库情况，该证据与上诉人承德乐野食品有限公司主张不具有关联性，不能证实被上诉人孟来生、饶汉祥、孙建伟截留、侵吞货款。上诉人承德乐野食品有限公司亦未提交涉诉款项的转款、取款的银行凭证证实其主张，其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院判决驳回上诉人承德乐野食品有限公司的诉讼请求并无不当，依法予以支持。
综上所述，上诉人承德乐野食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11567.00元人民币，由上诉人承德乐野食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红梅
审判员 孙琳丽
审判员 刘 音
二〇一七年七月十七日
书记员 刘明喆