新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4466号
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市奋斗广告有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：邵明平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐谢东，男，1967年10月27日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张泽军，男，1952年1月5日出生，汉族，乌鲁木齐市奋斗广告有限公司股东，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）马世军，男，1973年1月29日出生，回族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：马世英，男，1954年12月19日出生，回族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐市奋斗广告有限公司（以下简称奋斗广告公司）因与被上诉人马世军合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初4687号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奋斗广告公司的委托诉讼代理人徐谢东、张泽军，被上诉人马世军及其委托诉讼代理人马某某、顾薛琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奋斗广告公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回马世军的诉讼请求。事实和理由：1.我公司对双方签订的合作协议真实性认可，但对其效力不认可，马世军未按照协议的约定出资，该合作协议并未履行。2010年11月21日签订的合作协议是建立在2008年5月22日签订的合作投资公交候车站亭证明的基础上，2010年1月19日前计划划分给马世军修建的站亭已部分拆除、毁坏，马世军并未提交恢复站亭的证据，故不应当支付收益金；2.马世军一审提交的证据能够证明其索要的款项系2008年、2009年我公司向案外人马某某所借款项，后该借款转为投资款，收益金的领取均为马某某，并非马世军；3.我公司对9442号公证书的真实性认可，但认为该公证书系马世军单方委托的，仅能反映照片中的站牌系我公司所有，与马世军无关。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。
马世军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.双方签订的合作协议载明我方投资建设了42块广告牌，共计投入638373元。充分说明该投资数额是经双方核对确认的数额，且奋斗广告公司直至2015年才提出的拒付收益金；2.奋斗广告公司在一审庭审答辩时对我方已经投资了638373元的事实是认可。双方均提交了《2008年和2009年款项》，反映我方投资了638373元；3.涉案合同签订的主体是马世军，马某某收款的行为是经过了马世军的授权。综上，请求二审法院驳回奋斗广告公司的上诉请求，维持一审判决。
马世军向一审法院起诉请求：1.判令奋斗广告公司支付马世军2015年收益金260000元；2.判令奋斗广告公司支付违约金35587元（按日万分之五计算，2015年7月15日应付130000元，至2016年7月14日违约金为23725元；2016年1月5日应付130000元，至2016年7月14日违约金为11862元）。
一审法院认定事实：2006年，奋斗广告公司自乌鲁木齐市人民政府取得对市区部分公交车站站牌广告位的制作和广告发布项目。奋斗广告公司因资金短缺遂与马世军及其哥哥马某某合作，由马世军和马某某负责投资，先后建设了43块站牌广告位。2010年11月21日，奋斗广告公司（甲方）与马世军（乙方）就马世军出资建设的41块广告牌共同经营事项签订《合作协议书》一份。协议书约定：“该项目乙方出资已建成公交车站广告牌位41块，因西公园一块被拆除，经市容局指定位置重新恢复，再增加一块，合计数量是42块，共计投入638378元。具体位置详见附表。甲方管理期间，乙方不再参与项目的经营管理和运作，由甲方负责维护、经营和管理。甲方在经营期限内如需出让、处置上述42块站牌广告位的经营权和所有权必须经乙方同意。每年乙方接受固定收益金260000元，本收益金是扣除乙方应承担的各类税费后的纯收益金，在政府批准的经营期限内甲乙双方均不得变更。当年度的收益金于7月15日和次年1月15日前分两次支付，每次为50%。2010年度的260000元收益金于2011年1月15日前支付，支付时可扣减乙方借甲方的57000元借款。因不可抗力和群体性暴利事件所导致的站牌损坏由乙方自行恢复。出现上述事件甲方应当根据实际损坏情况按比例减免支付乙方收益金，站牌恢复并经双方确认后，乙方继续享有本合同收益金。甲方逾期支付收益金的，每逾期一日按未支付部分的日万分之五向乙方支付违约金。如政府有关部门收回甲方上述42块站牌广告经营权，本合同自行解除和终止。”协议签订后，奋斗广告公司于2011年1月8日向马世军支付了2010年全年收益金203000元（扣减了马世军分别于2010年2月5日、9月7日、9月29日向奋斗广告公司的借款50000元、3000元和4000元），该笔收益金由马世军委托其哥哥马某某代收。之后，马世军名下的站牌广告位有部分进行了拆迁改建，奋斗广告公司按协议约定的年收益260000元的标准，在扣除相应的费用后均如期向马世军或者马某某支付了剩余的收益金。2015年2月10日，奋斗广告公司在扣除马世军应承担的部分广告牌拆除重建费用133086元后，确定向马世军支付2014年度全年收益金126914元，并由奋斗广告公司的副总经理张某以现金形式支付给了马某某。2015年度的收益金支付期限届满后，因奋斗广告公司以辩称理由拒付，马世军催要无果遂诉至一审法院。审理中，马世军要求将违约金计算至2016年9月14日计增加3900元，但未能在一审法院规定限期内补交相应的案件受理费。
一审法院认为，涉案协议书是在奋斗广告公司与马世军双方长期友好合作的基础上签订的，且前期双方均能够严格按照约定履行，可以说明该协议是当事人的真实意思表示。基于协议内容不违反法律法规的强制性规定，当属有效。在协议履行期限届满前，未经解除或者终止情形出现，奋斗广告公司、马世军作为缔约人均应全面自觉履行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。…自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，马世军提交的证据与奋斗广告公司提交的有效证据相互印证后，足以证明马世军出资638378元建设的42块站牌广告位至今存在，且截止2015年2月双方并未对涉案协议作出变更或者有协议约定的废止情形出现。奋斗广告公司没有证据佐证其提出的马世军抽逃出资且协议已经实际解除的抗辩主张，故一审法院对奋斗广告公司的抗辩理由不予采信。奋斗广告公司承认马世军的事实主张部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。在协议被终止或者解除前，奋斗广告公司应当如约继续向马世军支付收益金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”奋斗广告公司没有证据证明马世军存在合同解除的法定情形，其拒不履行合同约定给付义务的行为构成违约。马世军要求奋斗广告公司支付2015年度收益金260000元，并按给付期限及协议金额分段赔付违约金合计35587元的诉讼请求，具有事实依据，且符合法律规定，应当予以支持。对于马世军于本案审理中增加的诉讼请求，因未能补交相应的受理费，应当视为放弃，故一审法院不予处理。判决：一、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司支付马世军2015年度收益金260000元；二、乌鲁木齐市奋斗广告有限公司赔付马世军违约金35587元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。奋斗广告公司提交如下证据：1.《2008年和2009年款项》（复印件），用以证明2008年、2009年马某某垫资177987元，其余448414元系马某某向奋斗广告公司出具的款项，同时奋斗广告公司委托马某某进行广告牌建设；2.交款单14张，用以证明2008年5月22日至2010年1月18日，奋斗广告公司向马某某借款141万余元；3.收据9张，用以证明奋斗广告公司已归还马某某109万余元；4.马某某签名对账单（复印件），用以证明2010年1月18日前，奋斗广告公司仅欠马某某311717元。马世军对证据1的真实性认可，认为马某某是马世军的亲哥哥，其受马世军的委托与奋斗广告公司对账，该份证据能够确认马世军已按照协议投资了638373元；对证据2的真实性认可，其中2009年6月5日10000元、2009年6月18日90000元未计入投资款；对证据3的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，该票据系马某某投资中山路项目，后因双方合作不成，马某某收到退还的投资款；证据4系复印件，且马某某并未出具过该份对账单，故对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。本院认为，虽然证据1为复印件，但马世军对该份证据的不持异议，故本院采纳马世军的质证意见，对证据1的真实性予以确认，能够证明双方经对账，确已支付637378元投资款；对证据2的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；对证据3的真实性予以确认，与本案的关联性不予确认，因证据4系复印件，经法庭多次询问，奋斗广告公司无法提供原件，故对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认。
马世军提交如下证据：1.《2008年和2009年款项》（复印件）及与之相对应的17张收据，用以证明马世军已足额投资了
638378元；2.12份加工承揽合同，用以证明奋斗广告公司及刘某某收到马世军638378元后，制作了广告牌；3.《合作投资公交候车站亭证明》，用以证明奋斗广告公司一直与马世军签订的合同，款项的实际投资人为马世军。奋斗广告公司对《2008年2009年款项》的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为2008年、2009年马某某垫资177987元，其余448414元系马某某向奋斗广告公司出具的款项，同时奋斗广告公司委托马某某进行广告牌建设；对17张收据的真实性认可，认为2008年5月22日至2010年1月18日奋斗广告公司向马某某借款638378元用于建设42块站台亭；对证据2的真实性认可，认为能够证明其与马某某之间是借贷关系；对证据3的真实性认可，认为双方并没有按照该份协议实际履行。本院对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；
综上，本院对一审法院查明的事实均予以确认。认定上述事实，有合作协议书、2008、2009年站牌广告牌划分表、奋斗广告公司出具的费用情况及收据、公证书、《2008年和2009年款项》、交款单、收据、加工承揽合同、《合作投资公交候车站亭证明》、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.马世军是否存在出资不到位的情形，是否有权依据双方签订的协议要求奋斗广告公司支付2015年收益金260000元；2.奋斗广告公司在协议履行期间是否存在违约，是否应当向马世军支付违约金35587元。
针对第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。奋斗广告公司与马世军签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规等强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行各自义务。本案中，奋斗广告公司辩称马世军未履行《合作协议书》约定的投资义务，不应当支付其收益金。本院认为，马世军提交的《合作协议书》、收据及双方提交的《2008年和2009年款项》等证据足以证明马世军已经出资638378元建设42块站牌广告位的事实。马世军及其委托诉讼代理人马某某当庭均认可，马世军委托马某某代其与奋斗广告公司对账、领取收益金，且双方对于马世军已领取了2015年之前的收益金不持异议。奋斗广告公司对于马世军抽逃出资、协议未实际履行、2010年1月19日前计划划分给马世军修建的站亭已部分拆除、毁坏的抗辩意见未提交证据予以证明，且相互矛盾，应当承担举证不能的法律后果，故本院对奋斗广告公司的抗辩意见不予采信。奋斗广告公司应当向马世军支付2015年度收益金260000元。
针对第二个争议焦点，双方签订的《合作协议书》第五条约定：“当年度的收益金于7月15日和次年1月15日前分两次支付，每次为收益金的50%......”。奋斗广告公司未按照协议约定履行支付2015年收益金，已构成违约，应当承担违约责任。马世军要求奋斗广告公司按给付期限及协议金额分段赔付违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。奋斗广告公司应当向马世军支付违约金35587元。
综上所述，奋斗广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5733.81元（奋斗广告公司已预交），由奋斗广告公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 王海亮
代理审判员 田 姝
二〇一七年二月十四日
书 记 员 于 阳