湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终402号
上诉人（原审被告）王玉玲。
委托代理人苏禹铭，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）官学敏。
委托代理人张莹，湖北邦伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨云贵。
委托代理人邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
上诉人王玉玲因与被上诉人官学敏、杨云贵民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人王玉玲及其委托代理人苏禹铭，被上诉人官学敏的委托代理人张莹，被上诉人杨云贵及其委托代理人邓承斌到庭参与诉讼。
官学敏一审诉称，2015年3月16日，杨云贵因经营需要，向其借款13万元，口头约定借款期限为三个月，承诺拆迁补偿款到账后偿还。当日，杨云贵出具欠条后，官学敏取出现金支付。借款到期后，杨云贵与王玉玲未偿还借款，据此，官学敏提起诉讼，请求判令：杨云贵与王玉玲共同偿还欠款13万元并负担本案诉讼费。
杨云贵一审辩称，承认欠官学敏13万元，但无偿还能力。
王玉玲一审辩称，不清楚杨云贵向官学敏的借款事宜，且借款没有用于夫妻共同生活。
一审法院查明，杨云贵因经营需要向官学敏借款13万元，官学敏于2015年3月6日在银行取现金10万元。2015年3月16日，官学敏将13万元现金交给杨云贵。同日，杨云贵向官学敏出具借条一张，载明“今借到官学敏现金13万元”。至今，杨云贵未偿还官学敏借款。另查明，官学敏与杨云贵系亲属关系，杨云贵与王玉玲于2014年8月29日登记结婚。
一审法院认为，本案争议的焦点为：官学敏与杨云贵之间的借贷关系是否成立并生效，王玉玲是否应承担还款义务。根据《中华人民共和国合同法》的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。官学敏主张其与杨云贵之间存在有效的借款合同关系，现官学敏提供了借条证明与杨云贵之间存在借款合意。关于借款交付，官学敏提供了10万元银行取款流水，虽取款时间在实际交付前10天，但能证明交付现金的来源，官学敏虽未提交余下3万元资金来源的证据，但该笔借款金额较小，官学敏陈述以现金支付的事实符合交易习惯，杨云贵对借款表示认可，官学敏已经履行了借款义务，杨云贵应履行偿还义务。
关于王玉玲是否应承担还款义务。首先，王玉玲陈述杨云贵给官学敏出具的借条是在2016年1月10日左右，但官学敏在2015年12月向荆门市掇刀区人民法院提出了诉前财产保全申请，该院依法作出了裁定，可见，借条形成的时间并非王玉玲陈述的时间。其次，王玉玲提交了其个人银行交易明细及记账本，来证明借款并未用于夫妻共同生活，但银行交易明细仅能说明王玉玲资金流水情况，记账本的记录亦是王玉玲日常的开支记录，并不能说明借款没有用于夫妻共同生活。第三，杨云贵、王玉玲对在婚姻关系存续期间所得的财产并未约定，杨云贵亦没有与官学敏之间约定该债务为个人债务，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”王玉玲对杨云贵在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务应按夫妻共同债务处理，故王玉玲应承担还款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：杨云贵、王玉玲于该判决生效之日起5日内共同偿还官学敏借款13万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由杨云贵、王玉玲共同负担。
王玉玲上诉称，一、一审法院认定官学敏与杨云贵之间存在民间借贷关系错误。理由如下：1、王玉玲有资金办养殖场不需要借款，官学敏陈述杨云贵因经营需要借款与事实不符。2、官学敏起诉称借款期限为三个月，但借款期限届满后，官学敏没有向杨云贵及王玉玲催收借款，不合常理。3、2015年3月，养殖场尚未建设，故杨云贵借款时表示在拆迁补偿款到账后还款，不合逻辑。4、官学敏在诉状中写明其是在杨云贵20**年3月16日出具欠条后取出现金交付，但官学敏没有提交2015年3月16日的取款记录。5、杨云贵对官学敏陈述的疑点重重的借款事实没有任何异议，也未提交证据证明借款流向。6、王玉玲系杨云贵哥哥的儿媳，即王玉玲与杨云贵系亲属关系。综合以上因素，结合王玉玲一审提交的证据，说明杨云贵没有向官学敏借款，本案是虚假诉讼。
二、一审程序违法。1、一审诉状已写明王玉玲的电话号码，但一审法院并未与王玉玲联系，而是在未通知王玉玲的情形下将诉讼文书交由杨云贵代收，且杨云贵未将文书交给王玉玲，剥夺了王玉玲的答辩和举证权利，故一审法院未直接向王玉玲送达法律诉讼文书，程序违法。2、王玉玲一审庭审时要求鉴定杨云贵出具欠条的时间，庭后准备提交申请时，一审法院提出无法鉴定。因鉴定结果直接影响案件事实，一审法院不予鉴定程序违法。
三、2015年《全国民事审判工作座谈会议纪要》规定，如果举债人的配偶举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活，其配偶不应承担偿还责任。本案中，即使官学敏与杨云贵存在民间借贷关系，因借款没有用于夫妻共同生活，王玉玲依法不承担还款责任。上诉请求：撤销原判，驳回官学敏对王玉玲的诉讼请求。
官学敏答辩称，一、王玉玲的上诉理由没有事实依据，王玉玲认为本案属于虚假诉讼，属于个人主观臆断。二、一审程序合法。1、杨云贵与王玉玲系夫妻关系，任何一方代收法律文书都符合法律规定。2、是否需要鉴定由承办法官根据案件具体情况决定，一审法院在咨询专业机构后未予鉴定，并无不当。三、本案应由杨云贵承担还款责任，王玉玲认为其不应承担还款责任，应举证证明其与杨云贵有夫妻财产方面的约定，并且官学敏知道双方之间的约定。在王玉玲没有完成该项举证责任的情况下，王玉玲应承担还款责任。综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨云贵答辩称，一、案涉债务发生于杨云贵与王玉玲夫妻关系存续期间，且借款用于家庭共同开支，王玉玲应与杨云贵共同偿还该笔债务。二、杨云贵代收王玉玲的法律文书后通知了王玉玲，且王玉玲参与了诉讼，一审送达程序合法。关于鉴定，即使杨云贵出具借条的时间与落款时间不一致，也不影响该笔债务的真实性，因此没有必要对欠条出具时间进行鉴定。请求法院驳回王玉玲的上诉请求。
经审查，本院认为，就本案借款是否实际提供，一审认定官学敏已实际提供借款13万元，其依据是官学敏提交的银行卡客户交易明细及杨云贵的自认。就官学敏的银行卡交易明细的信息显示，湖北东澄置业有限公司于2015年3月5日向官学敏转款10万元，官学敏3月6日取现10万元，与本案借款是否实际交付并无必然关联，官学敏亦无其它证据证明交付的事实。其次，就杨云贵的自认行为，因杨云贵与官学敏具有亲属关系，且案涉纠纷发生于杨云贵与王玉玲离婚诉讼期间，加之官学敏未能直接证实借款实际提供的事实，故杨云贵的自认并不足以证明官学敏实际提供了借款。鉴于此，借贷双方对借款事实的发生并无任何争议，显属不合常理。一审法院应当结合款项交付，当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否实际发生。因此，一审法院认定借贷事实实际发生，证据不足，事实不清。各方当事人应根据举证责任分配规则充分举证，一审法院据此作出综合判断。王玉玲于二审申请的笔迹鉴定及调查取证，本案发回重审后，由一审法院根据案件审理情况，决定是否准许。
关于一审送达程序，本院认为，一审法院向杨云贵送达王玉玲的法律文书时，双方虽系夫妻关系，但均表示没有共同居住，即杨云贵不是王玉玲的同住成年家属，且杨云贵主张王玉玲拒收其代领的法律文书，没有证据证实。故一审法院将王玉玲的法律文书交给杨云贵代收，没有法律依据，送达程序违法。
王玉玲提出，其一审对杨云贵出具借条的时间申请鉴定，一审法院未予准许，鉴定程序违法。本院认为，依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，鉴定的准许，不以当事人同意为必要，而依是否与待证事实有关联或有意义而定。因此，王玉玲申请笔迹鉴定，一审法院未予鉴定，程序并不违法。
鉴于一审认定基本事实不清，证据不足，送达程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初37号民事判决；
二、本案发回荆门市掇刀区人民法院重审。
二审案件受理费2900元，退回上诉人王玉玲。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 向 芬
代理审判员 马晶晶
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 马咏莲