湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终593号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司，住所地岳阳市金鹗中路景源商务楼19楼。
负责人周铮，经理。
委托代理人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐大礼。
委托代理人潘志取，汨罗市正言法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐启红。
上诉人阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司（以下简称阳光财险岳阳支公司）因与被上诉人徐大礼、徐启红机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市民法院（2015）汨民初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，代理审判员朱作平、苏洁参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年3月8日，徐启红驾驶湘F×××××号轿车由北往南行驶至汨罗市古培镇大兴村路段时，与对向行驶由徐大礼（未取得机动车驾驶证）驾驶的未悬挂号牌两轮摩托车相撞，造成徐大礼受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。该事故经汨罗市公安局交警大队现场勘查后，作出汨公交认字[2015]第0038号道路交通事故认定书，认定徐启红驾驶机动车上道路行驶，未遵循右侧通行，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定，应负此事故的主要责任，徐大礼未取得机动车驾驶证驾驶未悬挂号牌两轮摩托车上道路行驶，未确保行车安全，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶”、第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”、第三十八条“……在没有交通信号的道路上，应当确保安全、畅通的原则下通行”之规定，应负此事故的次要责任。徐大礼受伤后被送往汨罗市中医院进行抢救，当天转院至浏阳骨伤科医院住院72天，共用去医疗费45117.1元。住院期间徐启红向徐大礼先行垫付费用43476元，阳光财险岳阳支公司先行支付医疗费10000元。徐大礼的伤情经岳阳正义司法鉴定所作出[2015]临鉴字第398号司法鉴定意见书，鉴定徐大礼系交通事故致左胫骨平台开放性粉碎性骨折，属轻伤一级、评定为拾级伤残。前期医疗费用凭有效发票审核认定，预计后续医疗费用捌仟元整（包括以后取内固定费用）；参照GA/T1193-2014相关规定，对其误工期、护理期、营养期作如下建议，供参考：误工期自受伤之日起至伤残评定前一日，护理期玖拾天（包括以后取内固定住院护理），营养期陆拾天，以后取内固定另计算误工期叁拾天。
另查明，徐大礼的被抚养人徐归香，女，汉族，2001年10月09日出生，徐灿，男，汉族，2007年12月1日出生。徐启红所驾驶湘F×××××号轿车在阳光财险岳阳支公司投保有交强险和30万元商业三者险，并购买不计赔。事故发生在保险期内。
原审法院经审理认为，公民的人身权利应受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。徐启红违章驾驶造成交通事故，导致徐大礼受伤给其造成经济损失，徐启红应承担相应的赔偿责任。汨罗市公安局交警大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，适用法律正确，予以采信。岳阳市正义司法鉴定所作出[2015]临鉴字第398号司法鉴定意见书，原审法院认为该鉴定程序合法，结论依据充分，亦予以采信。徐大礼诉请的前期医疗费45117.1元，阳光财险岳阳支公司提出应进行医保外的审核，原审法院酌情支持徐大礼前期医疗费用核减医保外费用的比例为15%，即非医保用费为45117.1元×15%=6768元。徐大礼诉请误工费按建筑业年平均工资41647元来计算，但没有提供任何从事建筑业相关证据，原审法院认为徐大礼没有提供证据证实自己从事建筑行业，对于徐大礼的误工费应按其户口属性农林牧渔业年平均收入计算。徐大礼诉请其妻子李捡红系脑残弱智对子女没有抚养能力，并向法院提供汨罗市民政局出具的证明，证实李捡红脑残弱智无劳动能力，其所居住的汨罗市古培镇人民政府和汨罗市古培镇人民政府大兴村民委员会在该证明上盖章。原审法院认为徐大礼的妻子李捡红有无丧失劳动能力应由合法的劳动能力鉴定机构作出鉴定，汨罗市民政局不是劳动能力鉴定机构，无法证实李捡红无劳动能力，故徐大礼诉请其妻无劳动能力被抚养人生活费为徐大礼一人承担的请求不予以支持。徐大礼诉请营养费2000元，阳光财险岳阳支公司提出没有医嘱要求加强营养不应支持，原审法院认为虽出院医嘱没有要求加强营养，但伤残鉴定机构根据徐大礼的受伤情况，建议营养期60天，故对其诉请营养费予以支持。徐大礼诉请交通费2000元，但没有提供正式票据，阳光财险岳阳支公司提出过高，根据原告的住院治疗情况酌情支持徐大礼交通费1600元。徐大礼诉请住院伙食补助费按每天100元计算，阳光财险岳阳支公司提出过高，应按每天60元来计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，徐大礼诉请住院伙食补助费每天100元没有超过国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对此予以支持。徐大礼诉请精神抚慰金5000元，徐启红、阳光财险岳阳支公司无异议，予以支持。综上，核算徐大礼的各项损失如下：1、残疾赔偿金20120元（10060元/年×20年×10%）；2、医疗费53117.1元（前期费用45117.1元+后续医疗费8000元）；3、误工费14367元（25212元/年÷365天×208天）；4、护理费9991元（40520元/年÷365天×90天）；5、住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）；6、交通费1600元；7、精神抚慰金5000元；8、营养费2000元；9、被抚养人生活费6318元（女儿9025元/天×4年×10%÷2人=1805元，儿子9025元/天×10年×10%÷2人=4513元）；10、车损1500元；11、鉴定费900元。以上各项损失共计122113.1元。因肇事车辆湘F×××××号轿车在阳光财险岳阳支公司投保有交强险，故徐大礼损失应由阳光财险岳阳支公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、误工费、被抚养人生活费共计57396元，在财产损失赔偿限额内赔偿1500元。徐大礼的剩余损失53217.1元，根据本次事故责任的划分，徐启红负事故的主要责任，徐大礼负事故的次要责任，故徐大礼的剩余损失53217.1元应由徐启红承担70%即37252元，徐大礼承担30%责任即15965.1元。因徐启红所驾驶的湘F×××××号轿车在阳光财险岳阳支公司还投保有30万元的商业三者险，徐启红应承担的损失37252元，可由阳光财险岳阳支公司在商业三者险的限额内赔偿徐大礼损失31884元（剔除医保外费用6768元和鉴定费900元），其余的损失5368元由徐启红承担。徐启红已向徐大礼支付了43476元，故其应承担的5368元可在此款中予以抵扣，多余的38108元由徐大礼退还给徐启红。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由阳光财险岳阳支公司在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿徐大礼的损失68896元，在商业第三者责任险的限额内赔偿徐大礼的损失31884元，共计100780元，扣除阳光财险岳阳支公司向徐大礼先行支付的10000元后，阳光财险岳阳支公司应向徐大礼赔偿损失90780元。限判决生效后五日内付清。二、驳回徐大礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，由徐大礼承担140元，徐启红承担2000元。
宣判后，阳光财险岳阳支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、误工时间认定有误，误工费只应计算至定残前一日共183天；2、护理费应只计算72天；3，住院伙食补助费赔付标准过高，根据岳阳本地经济发展状况、市场物价、消费水平以及伤者的住院时长等因素综合考虑，按30元/天处理较合理；4，营养费没有医嘱及明确的鉴定意见，不应赔付，即使需要酌情考虑，2000元的标准过高。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐大礼口头答辩称：1、误工费因为司法鉴定增加了30天，应为208天；2、护理费计算无误；3、住院伙食补助费100元/天系按2015年湖南省交通事故赔偿标准予以计算的；4、营养费司法鉴定中明确了，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐启红口头答辩称，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
各方当事人在二审均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：原判对徐大礼的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费认定是否正确。
1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”受害人徐大礼因伤致残持续误工，自受伤之日至定残前一天为183天，司法鉴定意见认定其取内固定误工时间为30天，原判依据本案实际情况认定误工时间为208天并无不当，徐大礼未提起上诉，视为对该误工时间予以认可。上诉人阳光财险岳阳支公司认为原判误工期限应计算至定残前一日的上诉理由不成立，本院不予采纳。
2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”本案中，徐大礼因本案交通事故受伤后住院治疗，实际住院72天，司法鉴定意见认定其取内固定护理期限为90天，原判依据受害人的伤残情况，参照鉴定意见计算受害人的护理期限为90天符合上述规定。上诉人阳光财险岳阳支公司上诉称原判认定的护理期限计算天数有误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
3、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。”原审法院参照湘财行〔2014〕15号《湖南省省直机关差旅费管理办法》文件按照100元/天的标准计算徐大礼住院伙食补助费符合规定，并无不当。上诉人阳光财险岳阳支公司认为原判住院伙食补助费认定过高的上诉理由，本院不予采纳。
4、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，受害人徐大礼因交通事故致十级伤残，虽浏阳市骨伤科医院的病例资料无加强营养的医嘱，但岳阳正义司法鉴定所出具的司法鉴定意见书明确受害人徐大礼营养期为60天，原判依据受害人的伤残情况，参照司法鉴定机构的鉴定意见确定营养费2000元并无不当。上诉人阳光财险岳阳支公司上诉称营养费认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由阳光财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
代理审判员 朱作平
代理审判员 苏 洁
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李超伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；