河南省周口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫16行终163号
上诉人（一审被告）太康县清集镇人民政府。住所地太康县清集镇。社会统一信用代码：11411724005912340M。
法定代表人许世杰，镇长。
委托代理人王忠，清集镇政府党政办主任。
委托代理人刘成才，阳夏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）付永志，男，汉族，1963年3月1日出生，住太康县。
一审被告太康县人民政府。住所地太康县谢安路。组织机构代码：00591193-8。
法定代表人李锡勇，县长。
委托代理人王心安，男，太康县人民政府法制办主任。
一审第三人李红领，男，汉族，1974年9月8日出生，住太康县。
委托代理人李红祥，男，1969年6月22日生，汉族，住太康县。
上诉人太康县清集镇人民政府因土地行政处理决定一案，不服扶沟县人民法院（2017）豫1621行初45号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太康县清集镇人民政府（以下简称“镇政府”）的委托代理人王忠、刘成才，被上诉人付永志，一审被告太康县人民政府（以下简称“县政府”）的委托代理人王心安，一审第三人李红领的委托代理人李红祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，1997年3月26日，县政府作出《关于清集乡拓宽清集街道及规划建设的请示的批复》，原则同意清集乡《关于拓宽清集街道及规划建设的请示》，并要求按照《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》的有关规定，结合县城乡建设指挥部《关于对清集街道拓宽及规划建设实施方案的审查意见》，认真组织实施,完善各种手续。镇政府拓宽街道时占用了李红领的老宅基，为解决李红领住宅问题，镇政府将李红领的新宅基安置到付永志承包的耕地上，1997年4月28日，县政府为李红领颁发了太集建（清）字第697428012号集体土地建设用地使用证。
付永志不服县政府为李红领颁发集体土地建设用地使用证，向周口市中级人民法院提起行政诉讼，2015年11月2日，周口市中级人民法院作出（2015）周行初字第66号行政判决，认为县政府没有提供证据证明付永志的土地已被征收并已合理补偿以及为第三人颁证合法的相关证据，撤销了县政府为李红领颁发的太集建（清）字第697428012号集体土地建设用地使用证，县政府、李红领不服一审判决，提起上诉，2016年4月19日，河南省高级人民法院作出了（2016）豫行终字第123号行政判决，驳回上诉，维持原判。关于涉案土地是否进行了补偿问题，河南省高级人民法院认为“1997年4月26日的协议，虽然有补偿的内容，但付永志对该协议不予认可，且已实际履行协议的证据不足，不能认定付永志得到了合理补偿。2013年9月9日，清集乡政府向付永志的农补账户上转入的现金在被诉土地使用证颁发之后，且与涉案土地未被征收的事实相矛盾，不能作为被诉行政行为合法的证据，太康县人民政府主张付永志已得到合理补偿的理由不能成立”。
2017年1月23日，镇政府作出《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]，将本案争议的土地确定归李红领使用。付永志不服，向县政府申请行政复议，县政府受理复议申请后，向镇政府送达了申请书副本，通知李红领作为第三人参加复议，并进行了调查取证，2017年5月20日，县政府作出太政复决字（2017）10号行政复议决定，维持了镇政府作出的《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]。
付永学不服镇政府作出的《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]向县政府申请了行政复议，2017年5月20日，县政府作出太政复决字（2017）11号行政复议决定，维持了镇政府作出的《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]。在庭审过程中，付永志增加诉讼请求，要求撤销太政复决字（2017）11号行政复议决定中维持《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》项，被告同意继续审理，不要求另行给予答辩期。
另查明，镇政府对李红领、尚守东、尚建东、尚守忠、尚建新与付永志的土地权属争议分别作出清决（2016）001号、清决（2016）003号、清决（2016）004号、清决（2016）005号、清决（2016）006号确权处理决定。本案中，镇政府提交的证据材料中没有李红领的确权申请书，镇政府提交一份视频资料以证明向付永志送达了确权申请书副本，但是，该视频中不显示向付永志之妻孔艳芝送达的是哪一个确权案件的手续，付永志否认镇政府向其送达了确权申请书副本；镇政府没有提交相关证据材料证明在作出处理决定前对争议双方先行进行了调解，付永志也否认镇政府在处理过程中进行了调解。
镇政府没有提供证据证明本案争议的土地已被征收，也没有提供证据证明将本案所涉耕地规划为宅基地时经过了县政府的批准。
一审认为，（一）镇政府作出的确权决定程序违法。《土地权属争议调查处理办法》第十一条规定，申请调查处理土地权属争议的，应当提交书面申请书和有关证据材料，并按照被申请人数提交副本。第十三条第二款规定，认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。第二十三条规定，国土资源行政主管部门对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解。第三十三条规定，乡级人民政府处理土地权属争议参照本办法执行。镇政府没有向本院提交证据证明将确权申请书副本送达了付永志、在作出处理决定前先行进行了调解，镇政府的行为违反了《土地权属争议调查处理办法》第十三条第二款、第二十三条的规定，程序违法。
镇政府作出的确权决定证据不足。《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条第二款规定，村民建住宅，需要使用耕地的，按有关的法律、法规规定的程序办理。《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第三十八条第一款规定，农村居民建住宅使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县人民政府批准。《河南省<土地管理法>实施办法》（1991年修正）第四十七条第一款规定，村民申请宅基地使用耕地的，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府土地管理部门审查，报同级人民政府批准。本案争议的土地原属于付永志家分得的耕地，镇政府拓宽街道占用李红领的老宅基地后，镇政府将李红领的新宅基安排在本案争议的土地上，但是，镇政府没有提供证据证明本案所涉土地已被合法征收和已进行补偿，也没有证据证明将该耕地规划为宅基地时经过了县政府的批准，镇政府将本案争议的土地确权给李红领作为宅基地使用证据不足。镇政府主张李红领占用本案争议土地经过太政文（1997）13号文件的批准，但是，太政文（1997）13号批复仅是对清集乡拓宽清集街道及规划建设进行的批复，该批复并不涉及本案争议的土地，（2016）豫行终字第123号行政判决也确认该批复并没有对涉案土地进行行政征用的内容，镇政府的主张没有事实根据，本院不予支持。
(三)县政府作出的复议决定适用法律错误。县政府在镇政府作出的处理决定证据不足、程序违法的情况下，适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定维持镇政府的确权决定，属适用法律错误。
综上，镇政府作出的清决（2016）001号确权处理决定程序违法、证据不足，县政府作出太政复决字（2017）10号行政复议决定、太政复决字（2017）11号行政复议决定维持《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]，属适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条之规定，判决一、撤销被告镇政府于2017年1月23日作出的《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]；二、撤销被告县政府于2017年5月20日作出的太政复决字（2017）10号行政复议决定中维持《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》项；三、撤销被告县政府于2017年5月20日作出的太政复决字（2017）11号行政复议决定中维持《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》项。
上诉人太康县清集镇人民政府不服一审判决上诉称，（1）、一审认定镇政府没有调解与事实不符。在上诉人依法受理第三人申请土地争议确权申请后，上诉人按照法定程序向被上诉人送达法律文书，有被上诉人予以签收。被上诉人与第三人的土地争议纠纷进行调解，但是被上诉人拒绝调解，使调解工作无法进行。（2）镇政府依法向被上诉人送达了土地确权申请书。申请人卷宗材料显示，被上诉人签收后在送达回证上签字确认。被上诉人在法庭上否认其收到土地确权申请书，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第二款之规定，当庭出示被上诉人签收的土地确权申请书送达回证，被上诉人予以认可，所以上诉人送达程序合法，一审认定上诉人程序违法是错误的，应当予以纠正。（3）镇政府依据《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条第二款规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条第一款的规定以《关于拓宽清集街道及规划建设的请示》报太康县人民政府批准，太康县人民政府作出《关于拓宽清集街道及规划建设请示的批复》，同意镇政府请示的意见。《关于拓宽清集街道及规划建设请示的批复》第三条第1项请示内容：“清芝路分别有现在的10米、20米拓宽为64米”，第六条第1项：“清芝路两侧各10米为控制区”，可以确定宽度为74米的范围已经被征收为国有土地，包括本案争议土地。所以镇政府作出的确权处理决定证据确实充分。综上所述，上诉人作出的2017年1月23日作出的《关于付永志与李红领土地使用权争议确权处理决定书》[清决字（2016）001号]及2017年5月20日太康县人民政府作出的[太政复决字（2017）10号]行政复议决定书认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应当予以维持，扶沟县人民法院（2017）豫1621行初45号行政判决书认定事实错误、适用法律错误，应当依法予以撤销，请求依法撤销扶沟县人民法院（2017）豫1621行初45号行政判决并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人付永志辨称，一、一审认定镇政府程序违法正确。（1）镇政府在受理一审第三人的确权申请后，没有对土地争议一事进行任何调解。（2）在确权决定做出之前也没有按照相关规定向我送达任何材料，不知道他们收到了第三人什么材料，由于没有任何手续，所以就拒签了。二、镇政府、县政府作出的确权决定明显违法。（1）涉案耕地系原告合法承包，现第三人因在由原告承包的涉案耕地上建房申请确权，应属于农村土地承包经营权争议案件或土地侵权案件，依法撤销集体土地建设使用证后应属于土地违法案件。根据《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定下列案件不作为争议案件受理。故清集镇政府不应接受第三人对涉案土地进行确权的申请。（2）由于土地是集体所有的，因该土地使用权所发生的争议应先由村民小组内部进行处理，按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定进行投票表决，在村民小组未作出处理决定之前，当地政府只能以调解员的身份参与调解，不能以政府的裁决的形式作出处理决定，否则就超越职权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十条的规定，对于李红领与付永志讼争的清集镇清集行政村承包经营权的解决途径，应当按照上述法律规定进行。三、县政府所依据的太康县人民政府作出的《关于拓宽清集镇街道及规划的请示的批复》无征地内容，也无任何法律效力。四、被上诉人的耕地并没有被征收、征用，也没有被村委会收回。河南省高级人民法院已经生效的行政判决已经确认付永志所承包的土地未被征收、征用，县政府也没有对付永志进行过任何补偿。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告太康县人民政府述称，县政府复议处理决定适用法律正确，程序合法，应当予以维持，请求撤销一审判决。
一审第三人李红领述称，同意太康县人民政府的意见。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的土地原属于付永志家分得的耕地，镇政府拓宽街道占用李红领的老宅基地后，镇政府将李红领的新宅基安排在本案争议的土地上，镇政府没有提供证据证明本案所涉土地已被合法征收和已进行补偿，镇政府主张李红领占用本案争议土地经过太政文（1997）13号文件的批准，（2016）豫行终字第123号行政判决也确认该批复并没有对涉案土地进行征用的内容，镇政府的主张没有事实根据；镇政府也没有证据证明将该耕地规划为宅基地时经过了县政府的批准，其应当将占用付永志家分得的耕地先给予调整后，将本案争议的土地给李红领作为宅基地使用，综上，镇政府作出的清决（2016）001号确权处理决定程序违法、证据不足，县政府作出太政复决字（2017）10号行政复议决定、太政复决字（2017）11号行政复议决定维持《关于李红领与付永学、付永志农村集体土地使用权争议确权处理决定书》[清决（2016）001号]，属适用法律错误，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太康县清集镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 任成飞
审判员 王福生
审判员 闫 政
二〇一七年十一月六日
书记员 王高杰