河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第775号
上诉人（一审被告）河南大学。
住所地河南省开封市顺河回族区。
法定代表人娄源功，校长。
委托代理人吴晓成，金博大律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人潘宏伟，学校工作人员，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）魏功。
被上诉人（一审原告）伊海生。
委托代理人魏功。特别授权代理。
上诉人河南大学与被上诉人魏功、伊海生建筑工程施工合同纠纷一案，魏功、伊海生于2014年2月20日向开封市金明区人民法院提起诉讼，要求依法判令河南大学支付魏功、伊海生工程款2191020.19元及利息，并承担本次诉讼费用。在审理过程中，双方在合同中约定的土建部分质保期已满，要求一并解决。开封市金明区人民法院于2015年4月7日作出（2014）金民初字第226号民事判决。河南大学不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，河南大学21#院五标段，原开工日期为2008年10月，魏功、伊海生挂靠单位为开封市住宅建设公司和开封市中房建筑公司，后因河南大学21#院原开发商河南中迪置业有限公司退出河南大学项目，工程处于停工状态，此时由魏功、伊海生施工的4#、5#、6#、7#楼已分别施工至2-5层。2010年河南大学重新启动21#院项目，命名为五标段，魏功、伊海生原施工的工程于2010年9月20日由河南鼎祥公司中标，中标价款为贰仟柒佰伍拾万元整，仍有魏功、伊海生继续施工。魏功、伊海生系河南大学21#院五标段4#、5、#、6#、7#楼工程的实际施工人，河南大学21#院五标段共7栋楼，中标通知书及建筑工程施工合同书中的工程总价款均为2750万元。魏功、伊海生在施工过程中，又变更和增加部分工程量，魏功、伊海生施工的工程已于2013年1月4日交由河南大学使用。2013年9月10日魏功、伊海生与河南大学就安全文明施工措施费和社保费的问题达成协议，21#院专家公寓施工方同意只计取安全文明基本费，安全文明考评费和奖励费不再计取，社保费问题合同规定按文件规定执行，足额支付，社保费由河南大学直接支付给施工单位。2013年9月22日魏功、伊海生将工程结算资料提交河南大学，基建处的工作人员签收，并在提交的资料清单上加盖了河南大学基建处公章。根据双方合同约定，发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。但河南大学未在合理的期间对魏功、伊海生施工的工程进行决算，应从2013年10月21日起对拖欠的工程款按银行同期贷款利率支付利息。河南大学河南大学支付二魏功、伊海生14423395.12元工程款后，不再支付工程款，二魏功、伊海生诉至本院，要求河南大学支付下欠的工程款。本案受理后，魏功、伊海生申请对工程造价进行评估，法院依法委托河南宋城工程造价咨询有限公司对魏功、伊海生施工的河南大学21#院五标段4#、5#、6#、7#楼工程固定总价合同中可调整部分及变更增加部分的工程造价进行鉴定。2014年12月8日河南宋城工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书：4#楼工程，在扣除外墙保温工程量清单偏差引起的调整及安全文明施工措施费中的考评费、奖励费后总价款为5014469.11元；5#楼工程，在扣除外墙保温工程量清单偏差引起的调整及安全文明施工措施费中的考评费、奖励费后总价款为3307612.75元；6#楼工程，在扣除安全文明施工措施费中的考评费、奖励费后总价款为4833731.25元；7#楼工程，在扣除安全文明施工措施费中的考评费、奖励费后总价款为3642978.83。魏功、伊海生施工的4#、5#、6#、7#楼工程总价款为16798791.94元。双方约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质保金为施工合同价款的5%，质保金总额为839939.60元。自房屋交付使用至2015年1月4日除防水部分外其他部位的质量保修期2年已届满。二魏功、伊海生施工的4#、5#、6#、7#楼防水部分工程价款为619796.53元，按合同约定5%防水部分质保金为30989.82元，应支付的其他部分质保金为808949.78元，但在魏功、伊海生工程交工后保修期内，河南大学支出维修费10000元。根据双方在建设工程施工合同中对工程质量保修部分的约定，发包人在工程质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。魏功、伊海生起诉前，河南大学共支付二魏功、伊海生14423395.12元。在案件的审理过程中，除防水工程质保金外，其他工程项目质保金808949.78元，在2015年2月12日法院先予执行时，河南大学支付400000元。河南大学应支付的工程款为总工程价款扣除已支付的工程价款和应预留的防水部分的质保金及已支付的维修费，即1934407元。鉴定费80000元，魏功、伊海生已垫付。
一审法院认为，魏功、伊海生对河南大学发包的21#院五标段4#、5#、6#、7#楼按照建筑工程施工合同书中的约定完成了施工，并于2013年1月4日交由河南大学使用。2013年9月22日魏功、伊海生将工程结算资料提交河南大学，河南大学未按合同约定，于收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程价款，应从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。故魏功、伊海生要求河南大学支付尚欠的工程价款及利息的诉讼请求，予以支持。但根据有效证据，一审法院认定魏功、伊海生施工的4#、5#、6#、7#楼，共欠工程款及应支付的质保金共计1934407元，其中包括2015年1月4日到期的质保金408949.78元，对该部分质保金，应从质保期满后第15天即从2015年1月19日起计息。对于所欠工程款的利息，根据双方约定，应从2013年10月21日起对该工程款按银行同期贷款利率支付利息。对于河南大学以执行和解《调解协议书》中魏功、伊海生放弃暂列金额1360000元，应从未支付的工程款中扣除的抗辩，一审法院认为，该协议是双方为履行（2013）金民初字第916号民事判决达成的执行和解协议，由于河南大学未按协议履行，魏功、伊海生又申请法院对原判决书进行执行，故该协议已对双方不具有约束力，并且在投标文件、中标通知书、施工合同或其他联络单中均未出现暂列金额的约定，河南大学认为应从未支付的工程款中扣除暂列金额的抗辩理由，依法不能成立，一审法院不予采信。对于魏功、伊海生主张的安全文明措施费中的考评费和奖励费，魏功、伊海生已在2013年9月10日承诺放弃，且魏功、伊海生施工的工程也未获得省级文明工地称号，故对该项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南大学于本判决生效后十日内支付魏功、伊海生工程款1934407元及利息（工程款利息以1525457.22元为本金从2013年10月21日起算、保修款利息以408949.78元为本金从2015年1月19日起算，均至实际结清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、河南大学于本判决生效后十日内支付魏功、伊海生鉴定费80000元；三、驳回魏功、伊海生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24330元，由魏功、伊海生承担2850元，由河南大学承担21480元。（案件受理费魏功、伊海生已垫付，法院不再退还，双方待执行时一并结清）。
河南大学上诉称：1、被上诉人已与河南大学签订《调解协议书》，放弃工程总造价中的暂列金额款项，在支付工程款时应予以扣除。该《调解协议书》约定双方最终结算依据，一审判决认定《调解协议书》不具有约束力是错误的。2、外墙保温没有发生设计变更，不应调价，司法鉴定将《节能专项验收报告》作为依据是错误的，司法鉴定将外墙保温板材料调差也是错误的，鉴定结论不应采纳。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
魏功、伊海生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：开封市金明区人民法院（2013）金民初字第916号民事判决书送达各方当事人后，在法定上诉期间，为使该民事判决不发生法律效力，经协商，2014年1月16日河南大学与魏功、韩士超、卢云志、伊海生四人达成调解协议，调解协议的主要内容为：“魏功等四人承诺放弃工程量清单中载明的“暂列金额”136万元；河南大学撤回上诉，并于2014年1月21日前将1064344.26元及利息通过法院支付给魏功等四人，如果河南大学逾期付款，魏功等四人可申请强制执行；2014年春节前，工程结算最多至双方核算完成，结算书报审计部门审计。”
另查明，调解协议签订后，河南大学并未按协议履行支付1064344.26元及利息的义务，魏功等四人又申请法院对原判决书进行强制执行。至今，河南大学并没有与魏功等四人进行工程结算。
二审经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，河南大学与魏功等四人达成的调解协议，其目的是为了双方互做让步，尽快进行工程结算，以减轻诉累，避免不必要的经济损失。后因河南大学未按协议约定履行给付义务，魏功等四人申请法院对原判决书强制执行；又因双方至今未能按照调解协议进行工程结算，魏功等四人提起本案拖欠工程款之诉，综上，调解协议的最终目的不能实现。另外，“暂列金额”是指招标人暂定并掌握使用的一笔款项，它包括在合同价款中，由招标人用于合同协议签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购以及施工过程中各种工程价款调整因素出现时的工程价款调整。本案中，在投标文件、中标通知书、施工合同或其他联络单中均未出现暂列金额的约定，并且在本案一审审理时，双方均同意就工程造价做司法鉴定，故之前的调解协议因合同目的不能实现已对双方不具有约束力。上诉人以“应从未支付的工程款中扣除暂列金额，调解协议应当作为双方最终结算依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于《节能专项验收报告》及外墙保温板材料调差能否作为司法鉴定依据的问题。河南纺织建筑设计院有限公司在《节能专项验收报告》上盖章时间为2012年11月15日，其启用新印章的时间为2013年3月6日，因此，不能证明河南纺织建筑设计院有限公司在《节能专项验收报告》盖章是伪造。因《节能专项验收报告》有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、保温公司五家单位盖章和签字，一审庭审时，鉴定人出庭接受双方当事人及法院的质询，鉴定人认为：《节能专项验收报告》可以作为司法鉴定的依据，外墙保温板材料调差也是依据《节能专项验收报告》，建设工程施工合同约定对于清单错项、漏项等可据实调整。并且一审法院在计算工程造价时已经扣除外墙保温工程量清单偏差引起的调整，因此，河南大学以“《节能专项验收报告》及外墙保温板材料调差不能作为司法鉴定依据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22915元，由上诉人河南大学承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 周卫华
审判员 周超举
二〇一五年九月七日
书记员 陈艳艳