河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终11367号
上诉人（原审原告）：河南凯兵建筑劳务有限公司，住所地郑州高新开发区科学大道65号1幢3层8307号。
法定代表人：郭红彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李凯，河南华融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周华意，河南华融律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：浙江荣盛建设发展有限公司，住所地绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫。
法定代表人：潘吉荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛宾，河南英展律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民银行郑州中心支行，住所地郑州市郑东新区商务外环路**号。
负责人：徐诺金，该支行行长。
委托诉讼代理人：王建华，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞飞，男，1983年8月5日出生，汉族，住郑州市金水区，系该支行员工。
上诉人河南凯兵建筑劳务有限公司、上诉人浙江荣盛建设发展有限公司（以下简称浙江荣盛）因与被上诉人中国人民银行郑州中心支行（以下简称人行郑州支行）建设工程合同纠纷一案，双方均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第8358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人河南凯兵建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人李凯、周华意，上诉人浙江荣盛建设发展有限公司的委托诉讼代理人牛宾，被上诉人中国人民银行郑州中心支行的委托诉讼代理人王建华、庞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南凯兵建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销（2014）开民初字第8358号民事判决书，改判为：确认《建设工程施工劳务合同》无效；浙江荣盛建设发展有限公司向上诉人支付工程款615405.4元及利息，并支付鉴定费15000元，中国人民银行郑州中心支行承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司签订的《建设工程施工劳务合同》无效。《建筑法》第二十九条第一款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据上诉人与被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司签订的合同约定，显然被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司作为施工总承包人将工程主体非法转包给了上诉人，违反了法律强制性规定，因此该合同应认定为无效合同。二、一审法院委托的评估机构出具工程造价鉴定意见书认定，上诉人证据有效的前提下，上诉人完成的工程造价为1398405.40元可作为定案的依据，扣除已支付的783000元，还应支付615405.4元及利息。一审判决认定工程量为1097044.12元，是在事实不清的情况下且违背证据规则的情况下做出的不利于上诉人的认定。根据有效证据规则，上诉人提供鉴定的证据材料的效力显然强于被上诉人浙江荣盛建设发展有限公司提供鉴定的证据材料的效力。根据被上诉人在（2013）开民初字第2897号案件中提供的工程结算单，上诉人完成的工程量造价为1401244.82元，说明双方在诉前认可上诉人完成的工程量造价为1401244.82元，可相互印证。根据上诉人提供的河南伟建工程咨询有限公司编制的工程结算书，系委托第三方作出，该结算单对双方应具有约束力，结算单显示总建筑面积3847.33平方米，上诉人完成工程量的造价为1410620.6元。三份结算单差异不大，上诉人均认可接受，三份结算单可以相互印证，完全可以采信上诉人完成的工程造价为1398405.40元。三、被上诉人中国人民银行郑州中心支行应承担连带责任。根据相关法律规定，本案中被上诉人中国人民银行郑州中心支行提供付款凭证都是复印件，没有其他证据相印证，不能证明其向浙江荣盛建设发展有限公司付清了工程款，因此被上诉人中国人民银行郑州中心支行应承担连带责任。综上所述，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。
浙江荣盛建设发展有限公司辩称：一、涉案合同合法有效，原审判决对此认定并无不当。双方所签订的《建设工程施工劳务承包合同》，其分包内容是劳务作业分包，而非专业工程分包，且是包工不包料，即承包方仅提供劳务，不提供材料或主材料。合同约定的作业范围及河南凯兵建筑劳务有限公司提供的劳务也均不涉及工程的主体结构，所以，浙江荣盛建设发展有限公司并不违反不得将主体结构的施工分包的规定，原审法院确认合同有效的判决并无不当。二、原审判决认定涉案工程造价，应当采纳中建联造价（2015）第095号工程造价鉴定意见书中795682.84元的鉴定意见，而非河南凯兵建筑劳务有限公司所称的1398405.40元。河南凯兵建筑劳务有限公司在原审中申请鉴定所提供的材料均与事实不符，应不予采信，因此，依据该材料作出的1398405.40元的鉴定意见不能作为认定事实的依据。相反，浙江荣盛建设发展有限公司提供的关于实际施工量的证据，系第三方提供，能够真实客观反映实际情况，应被采信，鉴定意见书中关于795682.84元的鉴定意见可以认定为涉案工程造价的依据。综上所述，浙江荣盛建设发展有限公司与河南凯兵建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》未违反法律的禁止性规定，合法有效，应予以保护。河南凯兵建筑劳务有限公司未按照合同约定完成劳务作业，浙江荣盛建设发展有限公司已经超额支付了劳务费，不存在欠付的行为，请二审驳回河南凯兵建筑劳务有限公司的上诉。
中国人民银行郑州中心支行辩称：一、河南凯兵建筑劳务有限公司与浙江荣盛建设发展有限公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》合法有效，因为河南凯兵建筑劳务有限公司、浙江荣盛建设发展有限公司均是依法设立的企业法人，具备签订合同履行合同的权利能力和行为能力，并且合同内容不违反法律法规禁止性规定。二、应根据各方证据及法律规定由法院依法认定工程价款及工程价款的承担。河南凯兵建筑劳务有限公司与浙江荣盛建设发展有限公司的分歧是已经施工的建设工程的工程量及工程价款。对于支付工程价款是何种标准、以什么为鉴定依据、一审将司法鉴定机构出具的两个工程造价鉴定结论折中后作为认定工程量及工程价款的依据等事实，请二审法院查清后据实裁判。三、河南凯兵建筑劳务有限公司主张中国人民银行郑州中心支行承担连带责任没有事实根据和法律依据。河南凯兵建筑劳务有限公司起诉时，中国人民银行郑州中心支行已经履行完全部付款义务，河南凯兵建筑劳务有限公司无权要求中国人民银行郑州中心支行再次向其支付工程款。河南凯兵建筑劳务有限公司主张中国人民银行郑州中心支行承担连带责任的理由不能成立。综上所述，应驳回河南凯兵建筑劳务有限公司对中国人民银行郑州中心支行的上诉请求。
浙江荣盛建设发展有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第8358号民事判决书第二、第三项，改判驳回原审原告的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决遗漏重要事实，导致认定浙江荣盛建设发展有限公司已支付的工程款有误，属事实认定错误。根据在案证据显示，截止2013年2月8日，浙江荣盛建设发展有限公司直接支付给河南凯兵建筑劳务有限公司项目负责人的工程款就有783000元，另直接支付给班组人员的有110450元，其中还不包括退还的10万元保证金。原审判决并未对此认定，导致遗漏内容，认定错误。二、原审判决对涉案工程量的认定方法没有法律依据，违背客观事实。原审中对河南凯兵建筑劳务有限公司的实际施工量做了鉴定，鉴定机构依据双方各自提供的材料而得出了两个鉴定结论。在审理中，法院应查明事实，采用一个鉴定结论作为依据。但在原审中，法院并未查明，而是草率对两个鉴定结论都予认可，并相加除二，以得出的平均数作为河南凯兵建筑劳务有限公司的实际施工量。这一计算方法没有法律依据，明显与客观事实不符，不能使人信服。综上所述，请二审法院查明事实，保护上诉人的合法权益。
河南凯兵建筑劳务有限公司辩称，一审判决认定浙江荣盛建设发展有限公司已支付工程款78.3万元正确，该78.3万元中76.3万元，有收条证据可认定，其中2万元缺乏证据证明，但是河南凯兵建筑劳务有限公司也认可收到。至于浙江荣盛建设发展有限公司主张的劳务工资证明，都是浙江荣盛建设发展有限公司人员单方制作，没有河南凯兵建筑劳务有限公司人员签字确认，河南凯兵建筑劳务有限公司不予认可，一审判决没有认定这些劳务工资证明，完全正确。关于一审判决对于工程量的认定，河南凯兵建筑劳务有限公司不服。本案中河南凯兵建筑劳务有限公司提供申请鉴定的证据是在施工过程中形成的，而浙江荣盛建设发展有限公司提供的证据系单方制作，不具有真实性，故人民法院应采信河南凯兵建筑劳务有限公司提供的证据，由此确定完成的工程量及工程造价，并作为判案依据。
中国人民银行郑州中心支行辩称，一审法院认定浙江荣盛建设发展有限公司已支付河南凯兵建筑劳务有限公司工程款783000元，是否漏算110450元，请二审法院查明事实后依法裁判。一审认定工程量及工程价款是否属实，请二审法院查清事实后据实裁判。
河南凯兵建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告浙江荣盛签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效；2、被告浙江荣盛支付工程款658716.24元、租金40017.8元，并赔偿因丢失物品造成的损失66718.3元，共计765452.34元；3、被告浙江荣盛支付原告逾期付款利息40511元；4、被告中国人民银行郑州中心支行对工程款658716.24元承担连带责任。庭审中，原告变更利息为：要求二被告共同支付延期工程款利息从2012年8月11日至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：2012年3月，被告中国人民银行郑州中心支行将钞票处理中心楼房建设工程发包给被告浙江荣盛。2012年3月14日，原告与被告浙江荣盛签订了《建设工程施工劳务承包合同》，约定：1、被告浙江荣盛将上述建设工程发包给原告，预计建筑面积约3800平方米。工程包括钞票处理中心院内北边和南边两处工程，北边工程属于加盖一层，建筑面积1600多平方米；南边工程属于新建两层房屋，建筑面积2200多平方米。2、作业范围为：图纸范围内的基础、主体、砌墙（二次结构）、楼、地面工程及内外墙粉刷工程等，包含（除钢屋架、外墙保温涂料、门窗、室内装饰、消防、水电）等安装外的所有人工，机械，材料，内外架钢管租赁、打拆、外架外网等周边维护。3、工程工期：开工日为2012年3月18日，竣工日为2012年6月18日，日历天数为140天，本工程工期为90天；主要节点工期：地基验槽、基础、主体、粉刷、楼地面。4、本工程采取大清包方式，按实际施工建筑面积（2008定额）计算，380元每平方米。5、劳务承包费按照节点支付，付款节点为基础完成，支付合同总价款的10%，二层框架结顶付至合同总价款的40%，主体验收合格后付至合同总价款的60%，内外粉刷机楼地面完成验收合格后付至总价款90%，银行审计结束后一个月付至95%，余款为质保金，到期满一年付清。6、双方在合同中对施工验收、材料设备等内容作出了约定。合同签订后，原告开始组织工人施工。后原告与被告浙江荣盛发生纠纷，于2012年8月11日停工。现该项目已实际投入使用。
案件在审理过程中，原告申请对其完成的工程量进行工程造价司法鉴定，中建联勘测规划设计有限公司出具的中建联造价（2015）第095号工程造价鉴定意见书显示：若原告提供的材料有效，工程造价为1398405.40元；若被告浙江荣盛提供的材料有效，工程造价为795682.84元。另原告支付15000元（含税）的鉴定费。庭审中，原告和被告浙江荣盛共同确认被告浙江荣盛已支付工程款763000元。另2万元的工程款差距，原告也予以认可，且双方共同确认原告支付的10万元工程履约保证金，被告已退还。另查明，截至2013年2月6日，被告人行郑州支行已通过银行转账向被告浙江荣盛支付工程款合计9582135.40元。
一审法院认为：债务应当履行。依法成立的合同，具有法律约束力。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告要求确认合同无效，合同约定的作业范围为：图纸范围内的基础、主体、砌墙（二次结构）、楼、地面工程及内外墙粉刷工程等，包含（除钢屋架、外墙保温涂料、门窗、室内装饰、消防、水电）等安装外的所有人工，机械，材料，内外架钢管租赁、打拆、外架外网等周边维护。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。综合本案，根据原、被告双方提供的证据显示，原告承担的是大清包即工程的劳务部分，而非主体工程转包，且工程的总造价达800多万，原告的实际施工部分仅100多万，故双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》有效，原告主张合同无效，不予支持。
原告要求被告浙江荣盛公司支付工程款658716.24元，本案中该项目已实际投入使用，该院认为，建设工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告浙江荣盛按照合同约定支付工程价款，因原、被告双方对鉴定机构依据各自提供的材料而出具的工程造价鉴定结论1398405.4元和795682.84元予以认可，该院遵循公平原则确认原告完成的工程量造价为1097044.12元，因原告和被告浙江荣盛共同确认被告已支付工程款合计783000元，故被告浙江荣盛应向原告支付剩余工程款314044.12元。对15000元的鉴定费，综合全案，由原、被告双方各自负担7500元。
原告主张逾期付款利息40511元，并要求自2012年8月11日按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息，该请求系当庭追加，综合考虑本案的实际情况、原被告的履约情况等，酌定参照中国人民银行同期贷款利率从立案之日（2013年7月26日）计算至本判决确定还款之日止。
原告请求被告支付租金40017.8元，并赔偿因丢失物品造成的损失66718.3元，原告提交的租赁站出具的租金证明、清单、协议书等均不能证明原告已实际支付上述费用，亦不能证明被告浙江荣盛使用该租赁站机械设备并导致丢失物品，故该项诉请，不予支持。
原告主张被告人行郑州支行对未付工程款承担连带责任，该院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，原告没有证据证明被告人行郑州支行欠付被告浙江荣盛未付工程款及具体数额，且被告人行郑州支行提供银行转账凭证证明其已付完工程款，故原告该项诉请，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告河南凯兵建筑劳务有限公司与被告浙江荣盛建设发展有限公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》有效。二、被告浙江荣盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南凯兵建筑劳务有限公司工程款314044.12元及利息（以314044.12元为基数，自2013年7月26日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定还款之日止）。三、被告浙江荣盛建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南凯兵建筑劳务有限公司支付鉴定费7500元。四、驳回原告河南凯兵建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11455元，由原告河南凯兵建筑劳务有限公司负担4000元，被告浙江荣盛建设发展有限公司负担7455元。
二审期间，上诉人浙江荣盛建设发展有限公司申请证人荣某、赵某出庭作证，以证明浙江荣盛建设发展有限公司直接支付给工人工资110450元是属实的，应当计算在已经支付的工程款范围内；河南凯兵建筑劳务有限公司未按照合同完成工程，剩余很多工程不应计入其施工范围内。上诉人河南凯兵建筑劳务有限公司发表质证意见称，对荣某的证人证言的真实性有异议，他是浙江荣盛建设发展有限公司的工作人员，存在利害关系，该证明内容涉及到的款项也是由荣某单方自己制作的，我方不认可；赵某的证言与本案无关，本案在评估时鉴定机构造价是已经考虑将未完成的工程量所涉及的价款扣除了。被上诉人中国人民银行郑州中心支行发表质证意见称，二位证人的证言与我方要承担的责任无关，请法院依法核实。
根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但建筑工程主体结构的施工应由总承包单位自行完成。本案中，河南凯兵建筑劳务有限公司与浙江荣盛建设发展有限公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，河南凯兵建筑劳务有限公司承担的是涉案工程的劳务部分，而非主体工程转包，故一审认定双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》为有效协议，并无不当。涉案工程项目已实际投入使用，但双方对工程款未进行结算，一审委托进行工程造价司法鉴定，因双方均系对鉴定机构依据各自提供的材料而出具的工程造价鉴定结论1398405.4元和795682.84元予以认可，对对方提供的据以鉴定的证据材料均不认可，一审法院遵循公平原则确认河南凯兵建筑劳务有限公司完成的工程量造价为1097044.12元，并无不当。又因双方共同确认浙江荣盛建设发展有限公司已支付工程款合计783000元，故浙江荣盛建设发展有限公司还应向河南凯兵建筑劳务有限公司支付剩余工程款314044.12元。浙江荣盛建设发展有限公司上诉称，其直接支付给工人的工资110450元是属实的，应当计算在已经支付的工程款范围内；因该上诉主张缺乏有力证据予以支持，本院不予采信。综合考虑本案的实际情况、双方当事人的履约情况等，原审法院酌定浙江荣盛建设发展有限公司应以欠付工程款314044.12元为基数，自2013年7月26日起按照中国人民银行同期贷款利率向河南凯兵建筑劳务有限公司支付利息至判决确定还款之日止，也并无不妥。河南凯兵建筑劳务有限公司上诉要求中国人民银行郑州中心支行对未付工程款承担连带责任的主张，因缺乏事实根据和法律依据，对其该项上诉理由本院不予支持。综上，上诉人河南凯兵建筑劳务有限公司、浙江荣盛建设发展有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12056元，由上诉人河南凯兵建筑劳务有限公司负担5933元，上诉人浙江荣盛建设发展有限公司负担6123元。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一六年十一月九日
书记员 崔顺龙