江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民初字第00059号
原告如东县太极化纤纺织器材有限公司，住所地江苏省如东县经济开发区湘江路6号。
法定代表人尹美泉，该公司董事长。
委托代理人丛昌林，江苏联嘉律师事务所律师。
被告江苏神东木屋发展股份有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇泉榕产业园富春江路北侧。
法定代表人赵爱桦，该公司董事长。
委托代理人赵爱明，该公司职员。
被告南通景明实业有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇泉榕产业园区（富春江路北侧）。
法定代表人孙燕容，该公司董事长。
委托代理人王桂国，江苏通洋律师事务所律师。
委托代理人孙永红，江苏通洋律师事务所律师。
被告上海兰宝日化有限公司，住所地上海市宝山区陈川西路5号。
法定代表人赵爱桦，该公司董事长。
原告如东县太极化纤纺织器材有限公司（以下简称太极公司）与被告江苏神东木屋发展股份有限公司（以下简称神东公司）、南通景明实业有限公司（以下简称景明公司）、上海兰宝日化有限公司（以下简称兰宝公司）建房协议纠纷一案，本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。原告太极公司的法定代表人尹美泉及其委托代理人丛昌林，被告神东公司的委托代理人赵爱明、景明公司的委托代理人孙永红、王桂国到庭参加诉讼。被告兰宝公司经传票传唤无正当理由未能到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告太极公司起诉称，2013年2月3日，太极公司与神东公司签订共建神东“世界树”牌木屋样板房协议一份，约定：神东公司在太极公司区域内建造样板房一幢，由神东公司全额出资，太极公司向神东公司交付样板房保证金。太极公司必须在样板房竣工交付后2年内保证样板房的结构、外观质量保持原样，不得影响样板房的展示效果。协议还约定，神东公司2年后返还甲方（即太极公司）所交纳的保证金。该协议同时由景明公司和兰宝公司承担连带担保责任。太极公司已经交付保证金680万元，根据协议约定，上述保证金已届满2年，因多次索要无果，现诉至法院，请求判令神东公司返还其保证金680万元，支付违约金40万元；景明公司、兰宝公司承担连带担保责任；并由三被告负担诉讼费用。
被告神东公司答辩称：1、根据双方协议第二条第二项约定，保证金应汇到乙方（即神东公司）指定的本企业账户。但太极公司支付的首笔500万元的保证金，其中有244.7万元是以承兑汇票的方式给付的，给付方式不符合合同约定。根据协议第二条第三项约定，签订此协议后第二天支付乙方保证金500万元整。但太极公司交付的承兑汇票最迟至2013年6月25日才到期，因此根据协议约定的2年期限，太极公司对该500万元至今尚不具有诉权。根据协议约定，第二笔180万元应在房屋封顶后支付，太极公司未按约定支付，而是通过代神东公司支付材料款、工人工资等方式陆续延迟支付，最后一笔代付空调费用4.5万元是在2014年8月11日才支付的，因该180万元未按时支付而延误了工期，增加了施工成本，与太极公司所称保证金已满2年也不相符，因此太极公司对该180万元亦不具有诉权。2、工程竣工后，神东公司多次与太极公司联系进行工程结算，但太极公司一直以双方有往来对账为由予以推诿，事实上在施工过程中增加建设成本21.503012万元，太极公司另外还扣留了神东公司价值4.83677万元的电缆。综上，太极公司对680万元保证金尚不具有诉权，其应配合神东公司进行最终结算，支付神东公司增加的工程款，并归还电缆或支付相应对价。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告景明公司答辩称，关于案涉工程，未按照法律规定获得相关批准手续，故建房协议无效。主合同无效，担保合同也应无效，因此景明公司不承担合同约定的担保责任。退一步讲，即便合同有效，太极公司对保证金及违约金也不具有诉权，理由同神东公司的答辩意见。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告兰宝公司未予答辩。
原告太极公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、共建神东“世界树”牌木屋样板房协议一份，证明神东公司应按照双方约定将太极公司交纳的保证金如数退回。
2、收据两份、电子转账凭证及往来明细各一份，证明原告2013年2月4日以承兑汇票的方式给付神东公司244.7万元、通过银行转账给付255.3万元，两笔合计500万元。另在施工过程中垫付1963865.29元（其中45000元代垫空调款）。共计交纳保证金6963865.29元。
3、工程竣工验收证明书一份，证明案涉房屋已经竣工。
4、书面通知两份，证明太极公司先后于2013年6月22日、2013年8月8日书面通知神东公司抓紧施工。
5、土地使用权证两本，证明太极公司对涉案房屋具有合法土地使用权。
6、江苏省如东经济开发区管理委员会《关于同意如东县太极化纤纺织器材有限公司年产9000万只化纤纸管项目备案的通知》（东管审[2013]4号）文件一份、南通同创建筑设计有限公司出具的《如东县太极化纤纺织器材有限公司规划方案设计》一份，证明太极公司已经向相关部门申请规划许可，且该方案已经得到当地管委会和规划局认可。
7、《江苏省城乡规划条例》一份，证明根据该条例第三十九条之规定，涉案房屋办理规划许可只缺建设工程施工设计文件。
被告神东公司质证认为，对证据1、3没有异议；对证据2中的500万元没有异议，另1963865.29元中超过180万之外的部分有异议，其中45000元没有异议，如果太极公司仅主张保证金680万元，对上述总额没有异议；证据4中两份通知书的快递单据上没有签收，且邮寄对应的内容是否为该通知不清楚；对证据5、6、7没有意见。
被告景明公司质证认为，对证据1、2、3的真实性均无异议；证据4同神东公司的质证意见；对证据5的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，太极公司应提交工程建设用地许可证方能实现其证明目的，且其中一本土地使用权证的颁发时间为2013年11月6日，在签订建房协议之后；对证据6的真实性、合法性亦无异议，但对其关联性有异议，不能证明案涉房屋可以不办理规划许可和施工许可，不能起到证明作用；证据7属于法律条文不能作为证据使用。
被告神东公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、承兑汇票清单一份、银行承兑汇票若干份，证明太极公司第一笔支付保证金中的244.7万元支付方式不符合协议约定，承兑汇票可以使用的期限是滞后的，与合同约定不符合。
2、收据一份，证明第二笔保证金180万元太极公司未按照协议约定支付，其中最后一笔45000元汇款时间为2014年8月11日。
3、技术核定单、采购合同、工程预算单、工程现场签证单各一份，证明太极公司对增加工程量，按照合同约定的单价计算，应支付相应工程款21.503万元。
4、发货单一份，证明采购的电缆进货单共计48367.7元，该电缆被太极公司扣留，应由太极公司归还或者支付相应对价。
5、单位工程竣工验收证明书一份，证明工程验收合格，已交付使用一年有余。此证据与太极公司提供的内容一致。
原告太极公司质证认为，对证据1、2、3、5的三性均没有异议，但对证据1、2中神东公司的证明目的有异议，以承兑汇票支付的接受时间就是付款时间，180万元支付方式变更，是因为神东公司将500万元保证金挪作他用，导致工程无法施工，双方口头协商后将180万直接支付给施工单位。证据3中增加的部分没有结算过，双方口头约定所有阳台不算面积，用所有阳台来冲抵增加的面积。证据4中的电缆同意归还。
被告景明公司质证认为，对神东公司提供的上述证据的三性均没有异议。
被告兰宝公司对太极公司、神东公司的举证均未予质证。
根据原、被告的举证、质证，本院认证如下：
原告太极公司提供的证据1、2、3、5、6，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以确认。证据4有快递详情单与之印证，虽无收件人签名，但收件人姓名、单位填写具体翔实，本院对该份证据的证明力予以确认。太极公司提交的《江苏省城乡规划条例》系地方性法规，本身不能作为证据使用。
被告神东公司提交的证据4与本案不具有关联性，对其证明力本院不予确认。对其他证据的三性双方当事人均无异议，本院确认其证据效力。
综上，根据当事人的陈述、举证，本院认定以下事实：
2013年2月3日，太极公司与神东公司签订《江苏神东木屋发展股份有限公司共建神东“世界树”牌木屋样板房协议》（以下简称《共建协议》）一份，双方在《共建协议》中约定：由神东公司在太极公司指定区域内建造“世界树”牌三层样板房一幢，总建筑面积1360平方米。由神东公司全额出资，太极公司向神东公司交付样板房保证金。保证金共计680万元，汇到神东公司指定的本企业账户，其中签完协议后第二天内支付500万元，房屋封顶后支付180万元。共建样板房合作期限为2年，太极公司在样板房竣工交付后2年内保证样板房的内部结构、外观质量保持原样，不得影响样板房的展示效果。神东公司2年后将太极公司所交的保证金如数返还，其中第一笔金额500万元归还日为太极公司支付保证金500万元之日起两年整，第二笔180万元归还日为房屋封顶验收之日起两年整。如到期不能返还按银行贷款利息的4倍计算作为利息支付，并承担保证金总额10%的违约金。同时神东公司将其全额出资建造的样板房无条件送给太极公司。为确保2年后将保证金全额返还给太极公司，景明公司和兰宝公司作为神东公司的全控股公司进行担保，同时同意用景明公司已建的木屋房展示会所展示房（750㎡）和两栋木屋别墅展示房作抵押。《共建协议》还约定：太极公司负责办理施工许可证等相关报建手续，如因报建手续尚未完备而造成建设进程受阻，神东公司将承担全力配合太极公司进行相关部门的协调，并不追究任何责任。神东公司全部木构件进场的第三天后开始的90天内完成安装及内外装修任务，具备竣工验收条件。因太极公司施工审批手续不完备，或不可抗拒因素无法施工的，完工日期自动顺延；如因神东公司原因而延误工期，需按每日2000元向太极公司支付违约金。神东公司承诺给予太极公司按推广成交后的样板房保证金的0.2%作为奖励，奖励提取按客户交付保证金的步骤同时实现。太极公司成为神东公司的代理商，当转入正常销售后，神东公司给予太极公司1%的代理佣金。景明公司和兰宝公司作为担保方在《共建协议》上盖章确认。《共建协议》附指定账户为：神东公司名下建行如东支行。
2013年2月4日，太极公司以承兑汇票向神东公司支付244.7万元，向神东公司指定账户建行如东支行转账255.3万元，当日神东公司分别就上述款项向太极公司开具收据，双方对承兑汇票共计244.7万元制作清单，并盖章确认。在工程施工期间，太极公司先后通过代付工程款、材料款等方式向神东公司支付1963865.79元，其中最后一笔45000元代垫空调款系2014年8月11日支付。
另查明，案涉工程于2013年7-8月间封顶，2014年3月18日竣工交付使用。神东公司未取得建筑业企业资质证书，案涉工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证。
本案争议焦点为：一、《共建协议》的效力应当如何认定；二、太极公司主张返还保证金的条件有无成就；三、景明公司、兰宝公司是否应当对太极公司主张的保证金承担连带责任。四、太极公司主张神东公司支付违约金40万元是否应予支持。
本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人权益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，被告神东公司不具备相应的施工资质，且案涉工程未取得建设施工许可，《共建协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定《共建协议》无效。
关于争议焦点2，建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。本案中，《共建协议》虽然无效，但案涉工程已验收合格并交付使用，保证金可以按照《共建协议》的约定进行处理。关于第一笔保证金500万元，双方当事人对转账支付的255.3万元的给付时间没有异议，神东公司认为以承兑汇票支付的244.7万元支付方式不符合合同约定，且承兑汇票期限滞后，返还条件未成就。本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。对于太极公司以银行承兑汇票给付的部分保证金，虽然与协议约定的支付方式不一致，但神东公司已实际接受，并于当日向太极公司出具收据予以确认，视为双方就付款方式已协商一致进行变更，故神东公司关于支付方式不符合约定的抗辩不能成立。银行承兑汇票具有可流通性，神东公司接受银行承兑汇票即可认定为已经接受了保证金，其主张以承兑汇票实际到期日计算于法无据，本院碍难支持。故第一笔保证金500万元的支付时间为2013年2月4日，该笔保证金的返还条件已经成就，神东公司应按照协议约定予以返还。关于第二笔保证金180万元，双方对实际支付的数额没有异议，神东公司认为支付方式不符合合同约定，返还条件尚未成就。太极公司认为，该笔保证金支付方式变更，是因为神木公司未及时支付工人工资和材料款，造成工期延误，后双方口头协商一致，后续工程款由太极公司在180万元范围内支付，而且每一笔支取都是由神东公司开具发票领取的，双方最终也进行了结算确认。至于支付时间，是陆续支付的，最后一笔支付时间是2013年5-6月间，到法院开庭时条件也已成就。本院认为，后续支付的180万元神东公司已实际接受，并最终结算确认，视为双方就付款方式已协商一致进行变更，对神东公司支付方式不符合约定的抗辩本院不予采信。根据协议约定，180万元归还日为房屋封顶验收之日起计算两年整，案涉房屋于2013年7-8月间封顶，神东公司主张以最后一笔空调款支付之日起开始计算没有依据。综上，太极公司支付的保证金680万元，返还条件均已成就，神东公司应按照约定予以返还。
关于争议焦点3，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，《共建协议》第17条约定：“确保2年后将保证金全额返还给甲方（太极公司），景明公司和兰宝公司作为神东公司的全控股公司作担保。”该担保条款附在主合同当中，主合同无效，担保条款也无效。至于担保责任范围，景明公司和兰宝公司作为神东公司的全控股公司，明知或者应当知道神东公司无相应建筑资质而仍为其提供担保，对于合同无效显然具有过错，应承担相应的民事责任，故由景明公司和兰宝公司对神东公司不能清偿部分，各承担三分之一赔偿责任。
关于争议焦点4，《共建协议》第8条的约定是违约金条款，因《共建协议》无效，该约定亦无效，太极公司主张神东公司承担违约金的主张缺乏合同依据。退一步讲，即便确因工期延误给原告造成了实际损失，原告应根据双方各自过错向神东公司主张赔偿损失，现其对损失没有主张，也未提供相应依据，故对其要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于神东公司辩称施工过程中增加的建设成本和太极公司扣留的电缆，可另行提起诉讼，本案不予理涉。太极公司自愿归还，不受此限。
兰宝公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃对到庭当事人提供证据的质证权利和陈述事实的抗辩权利，由此引起的不利后果应由其自行承担。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏神东木屋发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告如东县太极化纤纺织器材有限公司返还保证金人民币680万元，被告南通景明实业有限公司、上海兰宝日化有限公司对江苏神东木屋发展股份有限公司不能清偿部分各承担三分之一的赔偿责任。
二、驳回原告如东县太极化纤纺织器材有限公司的其他诉讼请求。
如果被告江苏神东木屋发展股份有限公司、南通景明实业有限公司、上海兰宝日化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费62200元，保全费5000元，合计67200元，由原告如东县太极化纤纺织器材有限公司负担3733元，由被告江苏神东木屋发展股份有限公司负担63467元（该费用原告已预交，本院不予退还，由被告在判决执行时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王邵君