山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1813号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东文昌阁文化投资有限公司，住所地济南市。
法定代表人薛瑞，总经理。
委托代理人郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)山东浩博园林绿化有限公司,住所地济南市。
法定代表人周同来，总经理。
委托代理人张铭君，山东乾慧律师事务所律师。
委托代理人孟强，男，1966年4月24日出生，汉族，山东乾慧律师事务所实习律师。
原审被告济南千佛山风景名胜区管理中心（原济南千佛山风景名胜区管理处），住所地济南市。
法定代表人焦玉忠，主任。
委托代理人靳士海，山东海那律师事务所律师。
委托代理人桂友德，男，1991年10月28日出生，汉族，山东海那律师事务所实习律师。
上诉人山东文昌阁文化投资有限公司（以下简称文昌阁公司）因与被上诉人山东浩博园林绿化有限公司（以下简称浩博公司）、原审被告济南千佛山风景名胜区管理中心（以下简称千佛山管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年3月28日，原告浩博公司（甲方）与被告文昌阁公司（乙方）签订《文昌阁景观﹒仿古﹒装饰﹒设计施工合同》一份，约定甲方将其位于济南市千佛山文昌阁内的景观﹒仿古﹒装饰﹒修缮工程承包给乙方，承包范围包括项目室内的墙体拆改新建及装修、仿古建筑、景观小品，承包方式为包设计、包工、包料；工期为2012年3月21日至2012年7月15日；合同价款暂定100万元；结算方式为按设计图纸、相应定额及配套的费用定额、济南地区有关规定等相关文件加设计变更、施工签证。合同第三条第五款约定，工程款的支付方式为：第一次付款按形象进度支付实际完成工程造价的20%，第二次付款为按实际完成总工程量的90%后支付至工程造价的50%，第三次付款为工程竣工结算完成30日内支付至工程款结算造价的95%，第四次付款为质保期（质保期为一年）结束后15日内付清剩余总工程款的5%（质保金）。第三条第六款约定，古建及园林景观设计费为3万元，室内装饰设计费为2万元。第三条第八款约定，竣工结算方式为所有工程经验收合格后15天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按约定的合同施工内容及约定的计价规则进行竣工结算。合同第八条约定，施工完成后乙方先进行自检，自检合格后将相关验收资料整理齐全向甲方申请报验，验收合格则视为工程合格；未经甲方验收通过或认可的工程量不予认可；会所全部工程向甲方交付使用之日为竣工日期；甲方不能及时验收时，自使用之日起视为验收合格。合同第九条第二款约定，工程保修期为竣工验收通过之日起一年，保修期间乙方必须在接到修理通知起48小时内派人修理，否则甲方有权安排其他人员进行维修，费用从保修金中扣除，不足部分由乙方支付。上述合同签订后，原告浩博公司即组织了施工。至本案诉讼时，原告浩博公司与被告文昌阁公司一直未对涉案工程进行竣工验收，但原告浩博公司主张涉案工程已投入使用。为证实其主张，原告浩博公司提交其从济南市食品药品监督管理局网站上下载的济南市《餐饮服务许可证》发证公告一份，其中载明位于济南市千佛山风景区内文昌阁西院的济南上清轩餐饮有限公司已申办了餐饮服务许可证，并于2012年12月31日发证。对于该证据，被告文昌阁公司不予认可。为此，原告浩博公司申请法院调查取证。原审法院根据原告浩博公司的申请，从济南市食品药品监督管理局历下区分局调取了济南上清轩餐饮有限公司提交的《餐饮服务许可申请书》，该申请书中记载申请日期为2012年12月5日，并记载济南上清轩餐饮有限公司的地址为济南市千佛山风景区内文昌阁西院。
另查明，原告浩博公司主张其在施工完毕后，按照合同约定向被告文昌阁公司提交了竣工图纸及决算书。为证实其主张，原告浩博公司提交2013年3月22日的《千佛山文昌阁修缮工程图纸、决算书回执单》一份，该回执单中载明，浩博公司已将千佛山刚文昌阁修缮工程（土建、装饰、水电、仿古、景观、苗木）竣工图设计绘制完成，并根据该图纸及其他资料将工程造价决算书编制完成，现将以上资料（图纸、决算书）交付文昌阁公司，请文昌阁公司在一个月内给予答复认可。该回执单由被告文昌阁公司的法定代表人薛瑞签名。同时，原告浩博公司提交了涉案工程的相关图纸、照片及决算书。被告文昌阁公司对原告浩博公司提交的决算书不予认可，并称该决算书系原告浩博公司单方制作的，对其载明的工程量不予认可。为此，原告浩博公司提出司法鉴定申请。原审法院根据原告浩博公司的申请，委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了鉴定，该公司出具工程鉴定报告书一份，鉴定的工程总造价为2103348.91元。该鉴定报告加盖了鉴定人员荆保林、复核人员陈梅花的资质章。对该鉴定报告书，被告文昌阁公司提出异议，并提交其代理人与复核人员陈梅花的谈话视频一份，在该视频中，陈梅花称其未参与上述鉴定报告的复核。为此，我院要求山东中大汇通工程造价咨询有限公司对鉴定报告进行重新复核。山东中大汇通工程造价咨询有限公司经复核后出具鉴定报告书一份，记载工程造价为2103348.91元。该鉴定报告加盖了鉴定人员荆保林、复核人员陈垠亭的资质章。原告浩博公司因该鉴定，预交鉴定费32189元。
原告浩博公司与被告文昌阁公司均认可被告文昌阁公司已付工程款80万元。
另，被告文昌阁公司主张原告浩博公司在出具决算书时并未施工完毕，且其施工的工程存在严重的质量问题，因此给其造成巨大经济损失。为证实其主张，被告文昌阁公司提交照片一宗，并提交其与济南龙翔装饰工程有限公司签订的《房屋修缮协议书》、修缮工程预算书、收款收据及回款凭证各一份，上述证据记载被告文昌阁公司委托济南龙翔装饰工程有限公司对文昌阁装饰工程进行了修缮。被告文昌阁公司主张其与济南龙翔装饰工程有限公司尚未进行最终结算。
此外，被告文昌阁公司主张原告浩博公司未按照合同约定的工期竣工，实际竣工时间为2012年10月18日。因此，被告文昌阁公司要求原告浩博公司支付逾期完工违约金，并赔偿其租金损失。
另查明，被告文昌阁公司为证实原告浩博公司的施工存在质量问题，申请对涉案工程是否具备合法有效设计图纸、涉及图纸内容是否符合国家相关规范、扩建部分的主体结构安全性是否符合国家强制性规范、涉案工程是否是按照设计图纸施工并符合国家强制性规范进行鉴定，但因未按规定的时间交纳鉴定费，予以退鉴。
另，涉案工程所在的文昌阁西院系济南源淞实业有限公司从被告千佛山管理中心承租后，出租给被告文昌阁公司的，租期自2012年8月1日至2020年7月30日。
原审法院认为，原告浩博公司与被告文昌阁公司签订的《文昌阁景观﹒仿古﹒装饰﹒设计施工合同》合法有效，原审法院予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”因此，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告书记载的复核人员陈梅花虽然未参与复核，但该鉴定报告书经过复核人员陈垠亭重新复核后，可以作为有效证据使用。据此，原审法院认定涉案工程总造价为2103348.91元，扣除被告文昌阁公司已付工程款80万元，欠付工程款为1303348.91元。
对被告文昌阁公司主张涉案工程尚未完工的抗辩，根据原告浩博公司提交的《餐饮服务许可证》发证公告及原审法院从济南市食品药品监督管理局历下区分局调取的济南上清轩餐饮有限公司提交的《餐饮服务许可申请书》，可以证实济南上清轩餐饮有限公司已于2012年12月5日提出了办证申请，且经济南市食品药品监督管理局历下区分局许可发证，而济南上清轩餐饮有限公司的经营地点即为文昌阁西院，据此可以证实至2012年12月5日，涉案工程已投入使用，故被告文昌阁公司应向原告浩博公司支付剩余工程款1303348.91元。
对原告浩博公司要求被告文昌阁公司支付逾期付款利息的诉讼请求，根据合同第三条第五款的约定，第三次付款为工程竣工结算完成30日内支付至工程款结算造价的95%，第四次付款为质保期（质保期为一年）结束后15日内付清剩余总工程款的5%（质保金）。因原、被告双方一直未对涉案工程进行结算，原告浩博公司亦未提交证据证明工程的实际交付日期，故逾期付款利息只能自原告浩博公司起诉之日，即2013年8月12日起计算。
对原告浩博公司以被告千佛山管理中心系涉案工程的发包人为由，要求被告千佛山管理中心对被告文昌阁公司的欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，因原告浩博公司未提交证据证明被告千佛山管理中心系涉案工程的发包人，故对原告浩博公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
对反诉原告文昌阁公司要求反诉被告浩博公司支付逾期完工违约金的诉讼请求，根据反诉被告浩博公司提交的2012年7月至10月的工程签证单，可以证实涉案工程施工过程中施工内容进行了变更，在合同约定的竣工日期之后，双方仍然签署了多份工程签证单，该行为表明原、被告双方已对工程的延期竣工达成了合议，故对反诉原告文昌阁公司要求被告浩博公司自2012年7月16日起支付逾期完工违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
对反诉原告文昌阁公司主张的因施工质量不合格而要求反诉被告浩博公司赔偿损失（包括修缮费用、租金损失）的反诉请求，因反诉原告文昌阁公司未提交证据证明反诉被告浩博公司所施工的工程存在质量问题，且根据合同的约定，“甲方不能及时验收时，自使用之日起视为验收合格”。因涉案工程已投入使用，应视为工程质量合格，故对反诉原告文昌阁公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定判决：一、被告山东文昌阁文化投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东浩博园林绿化有限公司工程款1303348.91元；二、被告山东文昌阁文化投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东浩博园林绿化有限公司逾期付款利息（以1303348.91元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年8月12日起计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告山东浩博园林绿化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东文昌阁文化投资有限公司的反诉请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20470元，鉴定费32189元，共计52659元，由原告山东浩博园林绿化有限公司负担10799元，由被告山东文昌阁文化投资有限公司负担41860元；反诉案件受理费5290元，由反诉原告山东文昌阁文化投资有限公司负担。
上诉人文昌阁公司不服原审判决上诉称：1、一审判决在认定涉案合同效力方面认定基本事实不清。被上诉人是园林绿化公司，而涉案工程的范围却包括建筑、装修房屋，一审过程中，被上诉人未提交资质证据，法院也未对其是否有合格施工资质进行调查即认定涉案合同合法有效，并根据涉案合同进行判决，明显属于认定基本事实不清。2、一审判决认定涉案工程已投入使用既缺乏证据支持，也属于认定事实错误。一审法院认定涉案工程投入使用的唯一证据为济南上清轩餐饮有限公司以涉案工程为经营地点办理的《餐饮服务许可证》，该证据仅能说明济南上清轩餐饮有限公司可以从事餐饮服务行业，而不能证明涉案工程已投入使用，取得《餐饮服务许可证》不等同于已经开始经营，两者之间缺乏关联性。同时，因为被上诉人施工工程不合格，导致涉案房屋多处大面积漏雨，已经完成的装饰也因漏雨而大面积损坏。3、一审工程造价鉴定程序严重违法，鉴定结论不能作为证据使用。鉴定人员陈梅花未参与鉴定，却在鉴定报告上加盖了其印章，属于严重的鉴定程序违法。另，上诉人一审中申请鉴定人陈梅花出庭，但其未出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。综上，一审判决认定基本事实不清，鉴定程序严重违法，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人浩博公司答辩称：1、被上诉人对涉案工程完成施工，上诉人应支付相应的工程款。2、涉案工程已经投入使用，有2012年12月28日济南市食品药品管理监督局历下分局核查人员的现场核查结论为证。3、鉴定结论合法有效，上诉人应依据鉴定结论支付工程款。
原审被告千佛山管理中心述称：涉案工程与我们没有任何关系，我们不承担任何责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明：浩博公司于原审中提交涉争工程已实际投入使用的现场照片一宗，文昌阁公司对照片的真实性不予认可。文昌阁公司于二审中请求本院对现场进行勘验，核查照片的真实性。本院于2016年4月25日组织双方当事人进行现场勘验并制作勘验笔录一份。文昌阁公司对浩博公司提交的部分照片真实性无异议，对其他照片有异议，认为无法核实是现场照片，不能认定工程已投入使用。
以上事实，由现场勘验笔录在案为凭。
本院认为，本案争议的焦点为：一是双方之间的涉案施工合同效力如何认定；二是涉案工程是否已经投入使用；三是原审鉴定报告能否合法采信。
关于焦点一，被上诉人浩博公司具备城市园林绿化三级资质，但不具备建筑企业的相关施工资质。双方签订的《文昌阁景观﹒仿古﹒装饰﹒设计施工合同》约定施工范围包括项目室内的墙体拆改新建及装修、仿古建筑、景观小品，施工过程中涉及大量的房屋土建和安装。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。浩博公司在不具备相关施工资质的情况下，对涉案工程进行主体施工违反上述规定，故双方签订的《文昌阁景观﹒仿古﹒装饰﹒设计施工合同》因违反法律强制性规定而无效。原审法院认定合同有效属于适用法律错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，既使合同无效，但如果涉案工程经竣工验收合格，不影响双方结算工程价款。
关于焦点问题二，涉案工程在浩博公司施工完毕后，是否已实际投入使用。济南上清轩餐饮有限公司于2012年12月5日向济南市食品药品监督管理局历下区分司提交了餐饮服务许可申请书，载明的营业地址即为本案涉争工程院内。所附申报料第5项为“餐饮服务场所合法使用的有关证明（如房屋所有权证或租赁协议等）”。济南市食品药品监督管理局历下区分公司已组织相关人员对现场进行核查，并提出存在的问题。以上事实，足以认定，文昌阁公司已将涉争工程实际出租给济南上清轩餐饮有限公司用于餐馆经营的事实。浩博公司提交的部分照片，能够反映涉争工程实际使用的现场状况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，涉案工程应当视为竣工合格，具备结算条件。文昌阁公司关于工程未投入使用的理由不成立，本院不予采信。文昌阁公司擅自使用未经竣工验收的建设工程，又提出质量抗辩，本院不予支持。
关于焦点问题三，上诉人在一审中申请鉴定人员出庭时并未表明申请出庭鉴定人员的具体姓名，鉴定机构的鉴定人已经在一审中出庭接受质询。因此，一审法院认定经过重新复核的鉴定报告书合法有效，不违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人文昌阁公司上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20470元，由上诉人山东文昌阁文化投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年五月五日
书 记 员 姚 敏