重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3271号上诉人（原审原告）：赖祥菊，女，1968年8月13日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：耿麒维,重庆纵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆红旗缸盖制造有限公司，住重庆市璧山区璧城街道璧东温泉园区牛角湾，统一社会信用代码91500227622188677H。法定代表人：袁熙淮，董事长。委托诉讼代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。上诉人赖祥菊因与被上诉人重庆红旗缸盖制造有限公司（以下简称红旗公司）劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赖祥菊的委托诉讼代理人耿麒维与被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人王艳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赖祥菊上诉请求：1.依法撤销原判；2、请求确认双方于2017年11月16日解除了劳动合同关系；3.判决红旗公司支付解除劳动合同经济补偿金23200元（2900元/月×8个月）；4.判决红旗公司支付2013年9月6日至2017年11月16日期间双休日加班工资165869.36元（8天/月×99个月×133.33元/天×200%）；5.判决红旗公司支付赖祥菊2013年9月6日至2017年11月16日期间未休年休假工资18963元（133.33元/天×5天/年×7年×3倍）；6.判决红旗公司支付赖祥菊失业保险待遇损失31200元（1300元/月×24个月）；7.判决红旗公司退还赖祥菊垫付的工作服款1000元（50元/套/半年×2套/年×4年）；8.判决红旗公司为赖祥菊依法补交五险一金。事实与理由：赖祥菊主张其与红旗公司解除劳动合同关系的理由成立，证据充分，原判认定赖祥菊无证据证明其主张属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。红旗公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赖祥菊向一审法院起诉请求：1、请求确认双方于2017年11月1日解除了劳动合同关系；2、判决红旗公司支付解除劳动合同经济补偿金13050元（2900元/月×4.5个月）；3、判决红旗公司支付2013年9月6日至2017年11月16日期间双休日加班工资106664元（8天/月×50个月×133.33元/天×200%）；4、判决红旗公司支付赖祥菊2013年9月6日至2017年11月16日期间未休年休假工资7999.8元（133.33元/天×5天/年×4年×3倍）；5、判决红旗公司支付赖祥菊失业保险待遇损失15600元（1300元/月×12个月）；6、判决红旗公司退还赖祥菊垫付的工作服款400元（50元/套×2套/年×4年）；7、判决红旗公司为赖祥菊依法补交五险一金。事实与理由：2013年9月6日，赖祥菊入职红旗公司，为操作工，月工资2900元，工资由红旗公司汇入赖祥菊农商银行卡上或发放现金。赖祥菊自己花费50元购买了工作服，共花费了400元。赖祥菊每周双休日加班两天。未休年休假，也未获得未休年休假报酬。红旗公司未依法为赖祥菊购买五险一金。2017年11月1日，赖祥菊向红旗公司书面请求解除劳动合同并向璧山区劳动仲裁委申请仲裁，2017年12月28日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出超时未审结案件证明书。为维护赖祥菊的合法权益，现起诉来院，望判如诉请。一审法院认定事实：赖祥菊于2013年9月6日入职红旗公司，从事“打毛刺”岗位（工种）的工作，执行综合计算工时制度，按计件计算工资报酬。2017年11月1日，赖祥菊向红旗公司邮寄了《解除劳动合同关系申请书》，以红旗公司延时加班、周末加班、未支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等，违反《劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出解除与红旗公司之间的劳动合同关系。同日，红旗公司向赖祥菊出具了《终止劳动关系通知书》，载明：赖祥菊，重庆红旗缸盖制造有限公司（甲方）根据你赖祥菊以书面形式向公司提出于2017年11月1日起与公司解除劳动合同。公司（甲方）同意与你赖祥菊劳动关系于2017年11月1日起自动终止。红旗公司在单位盖章处盖章，落款时间是2017年11月1日，赖祥菊在签收人处签字，签收日期为2017年11月10日。2017年11月1日，赖祥菊等劳动者以红旗公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中赖祥菊的请求为：1、确认双方于2017年11月16日解除劳动合同关系；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金12200元；3、休息日加班工资165869.36元；4.年休假工资18963元；5、失业保险待遇31200元；6、退还垫付的工作服款1000元。2017年12月28日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字[2017]922-929号超时未审结案件证明书，赖祥菊遂起诉来院提出如诉请求。庭审中，赖祥菊撤销了诉讼请求中第7项即要求红旗公司补缴五险一金的请求。赖祥菊与红旗公司确认：1、双方的劳动合同关系于2017年11月1日解除；2、赖祥菊离职前12个月的平均工资为2188元。在证据方面，红旗公司对赖祥菊举示的《考勤表》质证后认为，《考勤表》上并无赖祥菊的姓名，该证据与本案无关；红旗公司对赖祥菊举示的《重庆市社会保险参保证明（个人）》以及赖祥菊对红旗公司举示的2015-2017休假申请单及请假单均无异议，《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示，赖祥菊失业保险实际缴费月数为52个月，当前参保状态为正常参保。休假申请单及请假单显示，赖祥菊在2015年至2017年期间每年均休了5天年休假。另查明，经红旗公司申请，重庆市璧山区人力资源和社会保障局以璧人社发[2015]533号、璧人社发[2017]522号向红旗公司出具了两份《重庆市璧山区人力资源与社会保障局关于重庆红旗缸盖制造有限公司申报不定时工作制、综合计算工时工作制的批复》，两份文件分别载明同意红旗公司在2015年10月31日至2017年10月30日、2017年11月6日至2019年11月5日对：（一）公司的管理人员、技术员、销售、驾驶员、电工、搬运、环保、库管员、三坐标检测员实行不定时工作制；（二）公司的操作工、检验工、班组长、机修电工、钳工、库管工、后勤普工实行以半年为周期的综合计算工时工作制。实行综合计算工时工作制的职工，平均日工作时间和综合计算周期内的工作天数，应与法定标准工作时间基本相同（每天工作8小时，每月工作166.64小时）。还查明，重庆市璧山区就业和人才服务局出具的《重庆市璧山区失业人员是否享受失业保险待遇审核表》中显示：赖祥菊不符合享受失业保险待遇，原因是本人提出离职。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，因此，赖祥菊当庭撤回其诉讼请求第七项符合法律规定，该院予以准许。在庭审中，赖祥菊、红旗公司双方均认可双方劳动合同关系的解除时间为2017年11月1日，对此，该院予以确认。现针对赖祥菊的其余诉讼请求，评析如下：一、对于赖祥菊要求红旗公司支付双休日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。赖祥菊举示的《考勤表》上并没有赖祥菊的名字，赖祥菊也没有提交其他证据证明加班事实存在。故对赖祥菊要求红旗公司支付休息日加班工资的诉求，该院不予支持。二、对于赖祥菊要求红旗公司支付2013年9月6日至2017年11月1日期间未休年休假工资的问题。赖祥菊在红旗公司处工作的时间不足10年，每年享有5天年休假。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，本案赖祥菊主张未休年休假报酬的时间为重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会受理其申请仲裁的时间，即2017年11月13日，因此，红旗公司应对赖祥菊2015年11月13日至2017年11月13日期间的工资凭证进行保管，超出用人单位工资保管时限的部分应由赖祥菊举证证明。本案中，红旗公司举示的证据证明了赖祥菊在2015年、2016年、2017年均休完了5天年休假，且赖祥菊没有举证证明2015年以前未休年休假的事实，故该院对赖祥菊此项诉求不予支持。三、对于红旗公司是否应当支付经济补偿金的问题。赖祥菊以红旗公司存在延时加班、周末加班、未依法支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等问题，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求解除与红旗公司之间的劳动合同关系。但如上所述，赖祥菊主张的加班工资及未休年休假工资均未能得到支持，赖祥菊举示的《参保证明》显示赖祥菊历年“五险”参保状态均为正常参保，在近两年参保情况明细中也显示红旗公司为赖祥菊缴纳了社会保险，同时，赖祥菊也没有证据证明红旗公司存在延期支付工资的情形。综上所述，赖祥菊没有证据证明用人单位即红旗公司有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故其要求用人单位支付经济补偿金，没有法律依据，该院不予支持。四、对于赖祥菊要求红旗公司支付失业保险待遇的问题。赖祥菊要求红旗公司支付失业保险损失的理由是红旗公司未向失业保险经办机构移送赖祥菊的人事档案，但重庆市璧山区就业和人才服务局出具的《重庆市璧山区失业人员是否享受失业保险待遇审核表》中显示赖祥菊不符合享受待遇的原因是其本人提出离职，而不是红旗公司未向该局报备失业人员名单及移送相关档案。因此，赖祥菊此项主张没有事实依据，该院不予支持。五、对于赖祥菊要求红旗公司支付垫付服装费的问题。赖祥菊未能举示购买工作服的金额、数量的凭证，也未能举示证据证明服装费用系红旗公司直接从工资中扣除。故对赖祥菊要求红旗公司退还垫付工作服款400元的诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告赖祥菊与被告重庆红旗缸盖制造有限公司之间的劳动合同关系于2017年11月1日解除。二、驳回原告赖祥菊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告赖祥菊负担。二审期间，双方均未举示新证据。二审审理查明：红旗公司对本案不同意调解结案。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，赖祥菊一审时当庭撤回其诉讼请求中第七项符合法律规定，系自愿处分自身诉讼权利的行为，一审法院对此已予准许。二审中，赖祥菊就上述诉讼请求进行上诉属于二审新增诉讼请求，因红旗公司表示对本案不同意调解结案，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条之规定，对于赖祥菊主张的上述上诉请求，本院不予审查。关于赖祥菊要求确认其与红旗公司的劳动关系于2017年11月16日解除的上诉请求，因赖祥菊一审中认可双方劳动关系解除时间为2017年11月1日，原判据此作出判决。因此，对赖祥菊要求撤销原判该部分判决，确认劳动关系解除时间为2017年11月16日的上诉请求，本院不予支持。关于赖祥菊的其余上诉理由及相关上诉请求，在一审诉讼中已向一审法院提出，原判对此已详细评述并作出了明确的处理意见。本院认可一审法院的评述处理意见，在此不再赘述。赖祥菊上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，但无相关事实支持其主张，故赖祥菊的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赖祥菊负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖生友审 判 员 陈孟琼审 判 员 刘润荔二〇一八年五月十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 陈嬿西