福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终1394号上诉人（一审被告）：春舞枝花卉有限公司，住所地福建省清流县龙津镇屏山路66号。法定代表人：肖裕长，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敬荣，福建云坤律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福建屹立建设工程有限公司，住所地福建省沙县总工会新办公大楼四楼西侧。法定代表人：刘凌燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭晓辉，福建枫桦律师事务所律师。上诉人春舞枝花卉有限公司（以下简称春舞枝公司）因与被上诉人福建屹立建设工程有限公司（以下简称屹立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清流县人民法院（2016）闽0423民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春舞枝公司的委托诉讼代理人黄敬荣、被上诉人屹立公司的委托诉讼代理人彭晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春舞枝公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判驳回屹立公司的诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由屹立公司承担。事实和理由：一审判决认定春舞枝公司全额返还100万元合同保证金，属认定关键事实不清的错判。屹立公司存在逾期竣工、不归还代垫税款等违约责任，春舞枝公司有权在合同保证金返还时直接扣除屹立公司应承担的违约金额及代垫税款。1.事实上，一审查明双方在《建筑工程施工合同》中约定竣工日期为2014年8月30日，到2015年4月23日主体工程封顶，至今尚未竣工。显见，屹立公司逾期竣工的违约事实客观存在，应向春舞枝公司承担合同约定的违约赔偿责任。并且，2017年7月屹立公司拿走春舞枝公司1300万元的建安税发票，春舞枝公司为此代垫税款63.3519万元的款项。2.根据双方于2013年4月28日签订的《建筑工程施工合同》第三部分专用条款47.补充条款“（14）合同保证金返还时间……，若承包方违约的，发包方可以从应付工程款中直接扣除”的约定，春舞枝公司有权在合同保证金返还时直接扣除屹立公司应承担的违约金额及代垫税款。3.既然一审认定案涉合同合法有效，就必须遵守合同双方当事人的意思自治，严格按照合同约定审理。令人遗憾的是一审判决中未有对上述事实进行任何说理，完全无视当事人双方合同中上述约定，导致一审判决认定本案关键事实不清以致错判。屹立公司辩称，一、一审判决春舞枝公司返还100万元合同保证金，事实认定清楚，证据确实充分，依法应驳回春舞枝公司的上诉请求。1.春舞枝公司认为系因为屹立公司未能按期完工存在违约行为，故其可以将100万元的保证金直接予以扣除，这一主张缺乏事实与法律依据。合同中虽然约定的竣工日期为2014年8月30日，但春舞枝公司的付款行为并未及时，所以才导致了工期的延误，依据《建设工程施工合同》的约定，春舞枝公司违约在先，其认为工期的延误构成违约，其可以扣除保证金，是缺乏事实和法律依据的。从《进度款统计表》中可以发现，春舞枝公司每月支付的进度款仅为上报工程价款的65%，远低于合同约定的70%。同时，从《入账明细》中也可以看出，每月的进度款均是分批次转入，依据《建设工程施工合同》26.1工程款（进度款）支付，在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算。显然，春舞枝公司并未按时支付工程款。退一步而言，假设延期成立，那么主张延期的违约责任应从2014年8月30日即开始进行主张，从诉讼时效而言，其主张早已超过诉讼时效2年的期限，其诉权亦不予保障。二、春舞枝公司认为屹立公司工程逾期，存在违约情形，但却未通过起诉或以反诉的方式进行主张权益。相反，屹立公司在一审诉状中就反复提起春舞枝公司存在逾期付款导致工期延误这一事实，且在一审诉讼过程中，春舞枝公司亦未否认这一事实，也未对屹立公司在一审中所提出春舞枝公司未按时付款的事实进行辩驳，依据民事诉讼法“当事人自认事实”可以作为认定案件事实的重要依据这一原则。春舞枝公司这一主张明显缺乏事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。屹立公司向一审法院起诉请求：1.判令春舞枝公司支付工程价款2,633,726元；2.判令春舞枝公司支付逾期付款违约金337,059.20元（以工程80％支付工程进度款尚欠的2,633,726元为基数，按月利率0.8％计算，从2015年8月6日起至付清工程价款之日止，现暂计算至2016年11月6日）；3.判令春舞枝公司返还保证金100万元；4.确认屹立公司对春舞枝公司名下春舞枝集团总部大楼工程以折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权。一审法院查明的事实：春舞枝公司作为甲方、发包人与屹立公司作为乙方、承包人通过招投标后于2013年4月28日签订《建设工程施工合同》，双方就工程概况、合同工期、合同价款、权利义务、违约责任等进行了约定。其中，第一部分合同书：一、工程概况。1.工程名称中国福建清流台湾海峡两岸花卉交流中心。2.工程地点福建省三明市清流县农民创业园。3.工程内容施工蓝图之内的所有项目总承包。……6.资金来源自筹。……三、合同工期。1.开工日期为2013年5月1日（实际开工日期以发包方签发的开工令为准）。2.竣工日期为2014年8月30日。四、质量标准。工程质量标准：竣工验收达到GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》；其中外墙装饰实测、观感评定达到优良等级，优良等级标准按《建设工程质量评价标准》GB/T50375-6006执行，达到优良等级甲方应按工程造价的1％奖励金并支付给乙方。五、合同价款。采用定额计价，计价方法见专用条款，按照正常结算价中直接费优惠12.5％取费后的价款作为最终工程总造价支付价款。暂定7000万元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。……第二部分通用条款。一、词语定义及合同文件。1.词语定义……1.8工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。……二、双方一般权利和义务。5.工程师。5.1实行工程监理的，发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。5.2监理单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。5.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。双方职权发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人。5.4合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。……四、质量与检验。15.工程质量。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。……15.3双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。16.检查和返工。16.1承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师的检查检验，为检查检验提供便利条件。16.2工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。……17.隐蔽工程和中间验收。17.1工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合同，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。17.2工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。17.3经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。……六、合同价款与支付。……25.工程量的确认。25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。……26.工程款（进度款）支付。26.1在确认计量结果后7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。……26.3发包人支付工程款（进度款）按专用条款中约定的比例，提留保留金。26.4发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第7天起计算应付款的贷款利息。26.5发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。……第三部分专用条款。……二、双方一般权利和义务。5.工程师。5.2监理单位委派的工程师，姓名：（此处空白），职务总监理工程师，发包人委托的职权：工程施工阶段、保修阶段的“三控制、两管理、一协调”工作。需要取得发包人批准才能行使的职权：开工、停工、复工、工程量增减、单价确定、工期顺延、施工项目变更及签证等。5.3发包人派驻的工程师，姓名：（此处空白），职务工程代表，职权：管理合同、施工协调、施工及进度监督、办理工程变更、隐蔽工程验收、工程洽商、工程进度款拨付等签证手续。……四、质量与验收。17.隐蔽工程和中间验收。17.1双方约定中间验收部位：按GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》规定。……六、合同价款和支付。……25.工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人按约定达到形象进度时间向发包人提交已完工程量报告。26.工程款（进度款）支付。26.2双方约定按工程进度正负零以上，要在监理、发包方确认完工程量后来支付工程价款，工程款（进度款）支付的方式和时间如下：本工程所有款项以转账形式支付，工程进度款在工程质量经发包人检查合格且按发包人确认工程量进度计划完成的前提下按一下阶段、比例支付：1.承包方按施工进度每个月25日报给发包方，要在监理、发包方确认完工程量后，15天内完成进度款工程量审核，并支付工程进度款70％给承包方；2.每栋楼主体施工完成后，发包方15天之内审核完成监理、发包方确认的工程量，并支付工程进度款至该栋楼合同总价款的80％给承包方；3.每栋楼施工完成后，发包方按承包方进度款15天审核完成，并支付工程进度款至该栋楼合同总价款（含变更签证部分价款）的93％给承包方。4.每栋楼施工完成后，工程竣工验收，经有关单位、业主、监理验收合同或交付使用，发包方按承包方进度款56天审核完成，并支付工程进度款至该栋楼结算总价款的97％给承包方，保修金为3％，按规定保修期逐步返回。……十一、其他。……47.补充条款。（1）工程施工过程中双方不得拒收往来函件，工程款税金按当地税务部门规定据实计取，由承包方向税务部门缴纳；二次精装修工程不优惠、不下浮。……（12）发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，一个月以内发博爱人应按应付工程款每日千分之一点五项承包人支付合同履约违约金。若超过两个月仍无法支付工程款，承包人可停止施工，发包人同意以本建设工程项目实物按建筑成本价格70％折价作为等价补偿应付承包人工程款。（13）合同保证金100万，发包方具备开工条件，下达进场通知书，承包方将合同保证金一次性汇入发包方账户上；（14）合同保证金返还时间：按工程进度，到达正负零时，发包方退还50％保证金给承包方，剩余50％于工程完工一半时退还；若承包方违约的，发包方可以从应付工程款中直接扣除。2014年6月11日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付七、八层梁板柱钢筋模板混凝土，一层附楼防水及保护层以上回填及垫层，一、二、三层附楼砌砖、抹灰工程量的相关工程进度款。2014年6月12日，专业监理工程师签署意见为，1.形象进度中，附楼一层防水及保护层与上月重复。2.外架高度套价不符，施工电梯台班价不符。3.未验收及质量完全不符合要求项目不予计量（详监理通知单及回复单）。2014年7月14日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付九层及附楼屋顶楼梯盖梁板柱钢筋模板混凝土，附楼一至五层砌砖、抹灰，一至六层水电预埋安装工程的工程进度款。当日，专业监理工程师签署意见为，1.形象进度不属实（附楼梯盖未完工）。2.质量安全不符合要求的不予计量（详监理通知单）。3.未经验收或验收不合格的不予计量（详监理通知单）。4.塔吊和施工电梯套价不符合要求。5.电气工程不予计量。2014年8月30日，福建省广厦工程咨询有限公司（以下简称广厦公司）向屹立公司发出《监理工程师通知单》，通知屹立公司承建的项目—春舞枝总部大楼存在如下问题：1.十二层梁、板的模板部分使用的破损、起皮的烂模板，将严重影响该层梁、板混凝土的质量。我方和甲方多次口头要求将烂模板更换为符合要求的模板，但并未进行整改到位。2.出现的严重质量缺陷，未经有关部门允许也没有专项施工方案，擅自用水泥浆进行修补。3.模板的安装、支撑及加固没有按要求进行，造成了涨模导致柱出现烂脚及部分梁、墙拆模后出现外凸和蜂窝。4.梁、板钢筋的保护层厚度不足，部分钢筋生锈严重，部分板的负筋间距偏大且长度不足。5.未经主体结构验收而进行砌体施工，且砌体的拉结筋、构造柱等没有按设计要求施工，部分构造柱旁的砌体没有设置马牙槎，且砌体没有经过验收就进行抹灰。6.卫生间与梁高低交界处，用方料代替模板，导致交接处负筋下沉、板厚不足。7.过早拆模且未做好成品保护。上述事项应立即整改，且三天内回复。2014年11月6日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付主楼十四、十五层梁、板、柱的钢筋模板混凝土工程的工程进度款。2014年11月11日，专业监理工程师签署意见为，1.至今为止基础分部尚不具备验收条件。2.监理通知单、监理例会内容基本未整改。3.主管部门发出通知书整改不到位。4.存在擅自隐蔽行为。2015年1月22日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付主楼十八、十九、二十层梁、板、柱的钢筋模板混凝土工程的工程进度款。2015年1月26日，专业监理工程师签署意见为，1.至今为止基础部分尚未验收。2.监理通知单基本未整改。3.主管部门发出通知书整改不到位。4.悬挑架超规未进行专家论证，擅自搭设。5.施工电梯未办理相关手续，擅自安装及使用。2015年2月9日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付主楼二十一、二十二层梁、板、柱的钢筋模板混凝土，六至十九层水电预埋安装，附楼屋面防水工程的工程进度款。2015年2月9日，专业监理工程师签署意见为，1.至今为止基础部分尚未验收。2.不具备计量事项：监理通知书及主管部门整改通知书未整改的，违反规定的超过20米悬挑架和施工电梯，屋面防水涂料操作人员无证上岗、厚度不足，其余构造层尚未施工。2015年4月10日，屹立公司向春舞枝公司提交了盖有屹立公司春舞枝项目部专用章的《工程款支付申请表》，申请支付主楼二十三层梁、板、柱的钢筋模板混凝土工程的工程进度款。2015年4月11日，专业监理工程师签署意见为，1.至今为止基础部分尚未验收。2.不具备计量事项：监理通知书及主管部门整改通知书未整改的，违反规定的超过20米悬挑架和施工电梯。3.进度款应扣除同期质保金。2015年4月23日，中国福建清流台湾海峡两岸花卉交流中心春舞枝总部大楼主体工程封顶。2015年8月6日，屹立公司向春舞枝公司申请支付主楼主体80％的进度款33,340,892元，并提交《工程款支付申请表》。该申请表中专业工程师意见为，经核算总部大楼完成工程造价46,652,331元，工程费及措施费下浮12.5％后支付80％应付33,340,892元，扣除款项及已付金额已（以）双方财务对账为准。签名人为范武龙，落款时间为2015年8月6日。2016年5月6日，屹立公司与春舞枝公司经对账后制作了《总部大楼工程款分析明细表》，春舞枝公司尚余2,811,707元总部大楼主体工程款未支付，扣除税款177,981元，实为2,633,726元。其中已付款28,230,104元扣除已缴税的400万元和保证金100万元，应缴基数为23,230,104元。2016年7月18日，春舞枝公司通过银行转账给屹立公司10万元。2016年11月8日，林瑞仁向春舞枝公司借支春舞枝总部大楼工程款3万元，并出具了借条一份。该借条上盖有屹立公司春舞枝项目部专用章。一审法院认为，案涉合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。案涉合同第三部分专用条款第17条对中间验收和第26.2条对工程进度款应在工程质量经发包人检查合格后支付进行了明确约定。现屹立公司未能提供相关验收记录等证据证明上述付款条件已经成就或春舞枝公司恶意阻却付款条件成就，故其要求支付工程进度款，不予支持。关于屹立公司要求春舞枝公司返还保证金100万元的问题。一审法院认为，从《总部大楼工程款分析明细表》和双方的庭审陈述来看，已付款28,230,104元扣除已缴税的400万元和保证金100万元后方为应缴基数，可以认定春舞枝公司从其应支付的工程款中扣除了100万元作为屹立公司支付的保证金，该保证金应予返还。理由如下：1.案涉保证金如系履约保证金，根据合同关于保证金按工程进度，到达正负零时发包方应退还50％，剩余50％于工程完工一半时退还的约定，应予返还。2.案涉保证金如系农民工工资保证金，根据我省相关规定，工资保证金实行专户存储，专款专用，企业应当在当地行政部门指定的银行预存工资保证金，而非由发包方收取，故发包方收取工资保证金没有法律和合同依据，应予退还。判决：一、春舞枝公司于判决生效之日起十日内返还屹立公司保证金100万元；二、驳回屹立公司的其他诉讼请求。案件受理费38,566元，由屹立公司负担28,854元，由春舞枝公司负担9,712元。二审中，屹立公司提交《进度款统计表》以及设计图纸，证明春舞枝公司未按时足额支付工程款，涉案工程项目有进行变更设计，进行变更导致工期延误。经质证，春舞枝公司对《进度款统计表》真实性有异议，认为是屹立公司单方统计，没有经过春舞枝公司与第三方监理公司的认定，对证明对象有异议。对设计图纸的真实性无异议，对证明内容有异议，没有标注属于变更的图纸，从建筑工程施工合同变更程序来看，变更要有建设方通知设计方变更，变更后通知书发给施工单位，本案工程没有这个程序，如果要证明变更需要提交设计方同意变更的证据。本院认证认为，春舞枝公司对《进度款统计表》的真实性有异议，且该《进度款统计表》系屹立公司自行制作，屹立公司提供的证据亦无法与统计表记载的各项金额完全对应，故不予采信。春舞枝公司对设计图纸真实性无异议，予以确认。春舞枝公司未提交新的证据。二审中，春舞枝公司对一审查明的事实没有异议。屹立公司除对2015年4月11日专业监理工程师签署意见中认为不具备计量事项的签署意见有异议，认为屹立公司的工程是合格工程，监理公司未在最终的《工程款支付申请表》签名是因为春舞枝公司与监理公司有纠纷，对一审查明的其他事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，根据春舞枝公司与屹立公司签订的《建设工程施工合同》约定，承包方屹立公司在发包方春舞枝公司具备开工条件，下达进场通知书时应由屹立公司将合同保证金100万元一次性汇入春舞枝公司账户上，但实际上屹立公司没有向春舞枝公司交纳100万元合同保证金。春舞枝公司和屹立公司对此事实均无异议。春舞枝公司亦认可在应付工程款中扣除了100万元的款项。从春舞枝公司和屹立公司于2016年5月6日双方确认的《总部大楼工程款分析明细表》记载可以看出，其中已付款28230104元，扣除已缴税400万元和保证金100万元（不计税）后方为应缴基数23230104元，表明已付款28230104元包含保证金100万元，因从工程进度款中扣除100万元作为保证金未实际支付，故未作为缴税基数，因此，该保证金100万元不包含在双方确认的春舞枝公司尚欠的2633726元中。根据双方签订的《建设工程施工合同》关于保证金按工程进度，到达正负零时发包方应退还50％，剩余50％于工程完工一半时退还的约定，现总部大楼主体工程已经封顶，符合保证金返还的条件，故春舞枝公司应当支付以保证金名义在已支付工程款中扣除的100万元。关于春舞枝公司上诉主张屹立公司逾期竣工应承担违约责任，因春舞枝公司未在一审中提起反诉，在本案二审中不予审理。关于春舞枝公司提出的1300万元建安税发票涉及的代垫税款63.3519万元应在保证金中扣减的问题，从双方确认的《总部大楼工程款分析明细表》记载可以看出，屹立公司应缴纳的税款已经在应付款中进行相应扣减，故其再行主张扣减代垫税款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，春舞枝公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由春舞枝花卉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝生审判员  吴振泉审判员  阙 斌二〇一七年十二月二十八日书记员  王晓清附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。