中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2241号
上诉人（原审原告）积水医疗株式会社，住所地日本国东京都中央区日本桥三丁目13番5号。
法定代表人田頭秀雄，董事长。
委托代理人ＸＸ，中国专利代理（香港）有限公司职员。
委托代理人李青青，中国专利代理（香港）有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄会芳。
上诉人积水医疗株式会社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8563号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第11410738号“Testzym”商标（见下图），于2012年8月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第5类的“医用诊断制剂；医用或兽医用化学试剂；临床或医学实验室用诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物”商品上。
引证商标为国际注册G672581号“Tenazym”商标（见下图），核定使用在第5类的“药品和兽药”等商品上，专用权期限至2017年2月24日，目前权利人为VEYXPHARMAGMBH。
Testzym
申请商标引证商标
2013年8月19日，商标局作出编号为ZC11410738BH1商标驳回通知书，以申请商标与引证商标构成近似商标为由，驳回积水医疗株式会社关于申请商标的注册申请。积水医疗株式会社不服商标局作出的针对申请商标的驳回通知，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字（2014）第032633号《关于第11410738号“Testzym”商标驳回复审决定书》（简称第32633号决定）。商标评审委员会在该决定中认为：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面近似。申请商标与引证商标若在同一种或类似商品共存于市场，易使相关公众对商品来源混淆误认，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
积水医疗株式会社不服第32633号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第32633号决定，并责令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审诉讼中，积水医疗株式会社提交了引证商标权利人出具的经公证认证的同意书复印件及中文翻译件等证据，同时明确请求核准申请商标在第5类除“医用或兽医用化学试剂”外的其他5项商品“医用诊断制剂；临床或医学实验室用诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物”上的注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标“Testzym”与引证商标“Tenazym“均由多个英文字母构成，两者仅有个别字母不同，导致整体视觉效果高度相近，且申请商标与引证商标的商品类别相同，使相关公众在隔离状态下不易区分，故申请商标与引证商标构成近似商标。积水医疗株式会社在诉讼期间提交引证商标权利人——德国VEYXPHARMAGMBH出具的经公证认证“同意申请商标在中国在医用诊断制剂；临床或医学实验室用诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物上的使用和注册”的同意书只能作为申请商标是否属于2001年《商标法》第二十八条规定的考量因素，而不能突破该条的法律规定。因此，鉴于申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，故申请商标相对于引证商标违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。第32633号决定认定事实清楚、适用法律及结论正确，程序合法，应予维持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第32633号决定。
积水医疗株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第32633号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要理由为：申请商标与引证商标的文字构成显著不同，音形意上容易区分，不构成近似商标。而且，引证商标的权利人已经与积水医疗株式会社达成共存协议，该共存协议不会对公共利益造成损害，应予尊重。此外，申请商标作为药品商品名称已被药品监管部门核准，并在中国长期大量使用于人用诊断试剂商品上，已形成稳定的市场秩序，能够实际区别于引证商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院已查明的事实清楚，且有第32633号决定、申请商标档案、引证商标档案、积水医疗株式会社提交的引证商标权利人出具的经公证认证同意书复印件及中文翻译件、商标评审委员会提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标权利人德国VEYXPHARMAGMBH出具的同意书记载：同意积水医疗株式会社在中国在下列第5类商品中使用和注册申请号为11410738的商标“Testzym”：医用诊断制剂；临床或医学实验室用诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物。认为商标“Tenazym”和商标“Testzym”之间不构成近似商标，并且两者指定使用的商品在商业用途中彼此不同，共存不会在消费者中造成混淆。该同意书有德国VEYXPHARMAGMBH具有单独代表权限的总经理阿明-
海斯签名。
上述事实，有经公证认证的同意书及身份认证材料原件在案佐证。
本院认为，本案应适用2001年《商标法》。该法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标与引证商标均为由7个外文字母组成的文字商标，虽然二者只有第三、四两个字母不同，但该两个字母已使二者形成明显不同的呼叫，进而使二者存在一定的区别。
同时，商标权作为一种民事财产权利，本质上是一项私权。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对其商标权进行处分，商标授权行政机关或者人民法院对此应予尊重，不应不合理地干预。积水医疗株式会社向法院提交的同意书经过公证认证手续，且其向法院提交了公证认证原件，故本院对该同意书的真实性予以确认。该同意书系引证商标权利人出具，根据现有证据可以认定签署该同意书的阿明-
海斯有权限代表该公司出具上述同意书。因此，可以认定同意书体现了引证商标权利人的真实意思表示，且不违反我国相关法律规定。根据该同意书，可以认定引证商标权利人认为申请商标与引证商标共存于“医用诊断制剂；临床或医学实验室诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物”商品上并不会引起混淆。在无证据表明同意书会对相关消费者利益造成损害，且申请商标与引证商标存在上述差异的基础上，同意书的内容应予尊重。综合上述因素，申请商标与引证商标共存于“医用诊断制剂；临床或医学实验室诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物”商品上，不易引起相关公众的混淆，不构成2001年《商标法》第二十八条规定的近似商标，故申请商标在上述商品上应予核准注册。积水医疗株式会社的上诉理由成立，本院对此予以支持。但由于积水医疗株式会社并未向商标评审委员会提交同意书，商标评审委员会依据评审阶段的证据作出第32633号决定亦无不妥，故本院判定本案诉讼费用由积水医疗株式会社负担。
综上，在现有证据情况下，商标评审委员会和原审法院有关申请商标在“医用诊断制剂；临床或医学实验室诊断试剂；医药制剂；人用药；医用药物”商品上与引证商标构成2001年《商标法》规定情形的认定有误，本院依法予以纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8563号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第032633号《关于第11410738号“Testzym”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第11410738号“Testzym”商标重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由积水医疗株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 王晓颖