江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终105号
上诉人（原审原告）罗涛，男，1985年10月17日出生，汉族，江西省九江县人，住江西省九江市九江县。
委托诉讼代理人：阎庆，江西仰景律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）江西东正木业有限公司，住所地：九江县赤湖产业园A2-04，组织机构代码：69609756-7。
法定代表人：叶敏。
委托诉讼代理人：邹新华，系该公�职工,1965年8月20日出生，汉族，江西省吉安市遂川县人，住江西省吉安市遂川县，代理权限：特别授权。
上诉人罗涛因与被上诉人江西东正木业有限公司（以下简称“东正公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江县人民法院作出的（2016）赣0421民初1014号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
罗涛上诉称，1、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的事实依据：一审判决认为，“被告因生产经营困难，资金周转困难，暂时延期支付劳动者工资，只要延期未超过一个月，应该允许”。但根据被上诉人所提出的事实及证据，并不存在被上诉人“经营困难”的事实依据。另外，对于借条和汇款凭证证据，被上诉人不能以事后个别借款的凭证来证明当时（2016年5月份之后持续不及时支付劳动报酬时期）借款行�上诉人知晓，被上诉人也没有通过任何方式告知过上诉人，故被上诉人以他人的借据和凭证来证明“上诉人如果提出申请，工资会按约发放”，并且上诉人从头至尾都无法知晓在生活困难时可以向被上诉人申请借款的事实。判决认为被上诉人为此“制定了单独解决方案”，但这属于被上诉人单方行为，并未通过任何公告或通知等方式送达给员工，不能以个别借款行为代替公司内的普遍适用效力。根据双方签订的《劳动合同》第4条，每月工资支付时间均在15日之前，被上诉人从2016年5月份开始在未给任何法定程序将工资支付时间拖延至月底支付。上诉人提出要求按时支付的情况下，被上诉人以各种理由拖延支付劳动报酬。在上诉人按照被上诉人的要求停工在家，在要求被上诉人支付2016年8月工资的情况下，被上诉人至今长达4个月仍未支付，上诉人有充足理由要求被上�人支付经济补偿金。另外，被上诉人隐瞒了经济补偿金由其发放的事实（原投资主体已将经济补偿金支付给现投资主体），导致经济补偿金无法落实到上诉人手中；2、上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的法律依据。根据《江西省工资支付规定》第29条，“用人单位因生产经营困难，无法按期发放工资的，经与本单位工会或者职工代表大会协商一致后，可以延期支付工资，但最长不超过30日”，而被上诉人首先不存在经营困难的情况，其次被上诉人也没有经过工会或者职工大会协商的法定程序。因此被上诉人擅自延期支付劳动报酬严重违反了法律规定的相关规定。根据《劳动合同法》第38条第1款第2项，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同。第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故上诉人要求被上诉人支付经�补偿金于法有据。据此，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人因违反双方签订劳动合同的约定，支付上诉人5个月经济补偿金17370元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人东正公司答辩称，东正公司是计件工资，计算有周期。2016年6月6日上午8点30分召开了职工代表会议通过延迟发放工资的决定。后因上诉人罢工造成企业无法正常生产。但在6月6日的会议中，也谈到如果职工确有生活困难可以向公司预借工资。被上诉人都是按照足额发放工资的，也没有拖欠。上诉人上诉理由无事实和法律依据。
罗涛原审提出诉讼请求：1、依法裁决解除原告和被告之间的劳动合同关系；2、依法裁决被告向原告支付5个月经济补偿金17370元；3、依法裁决被告向原告支付2016年8月份工资3474元。
原审法院查明：原告于2011年7月26日入职被告单位，并签订了一份《劳动合同》。2014年12月31日，原、被告又签订了一份《劳动合同》，双方约定的合同期限为2015年1月1日起至2016年12月31日止。该合同第四条约定，被告于每月15日前以现金或转账形式及时足额支付原告工资，工资计算方式是计件工资。原告工资在2016年4月份之前均由被告按合同约定期限发放，2016年5月至7月份工资均由被告在下月月底前发放。2016年8月17日，被告向原告发出了停工待产通知，通知主要内容为：除行政人员和生产上安排的检修人员外，其他人员从2016年8月18日起开始安排在家待产，时间暂定半个月，如具备复工生产条件需停止待产，以公司通知为准。但直到2016年8月底，原告并未接到被告任何通知。2016年8月26日，原告向九江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法裁决解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、依法裁决被告向原告支付5个月经济补偿金15764.59元；3、依法裁决被告向原告支付2016年7月份至8月份工资6305元。2016年9月6日，九江县劳动人事争议仲裁委员会向被告送达仲裁申请书。2016年11月10日，九江县劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：1、裁决原告与被告解除劳动合同关系；2、裁决被告支付原告2016年8月份工资；3、驳回原告其他仲裁请求。另，原告离职前在被告单位前12个月平均工资为3349.44元。
原审认为，一、关于原告提出解除劳动合同关系问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定劳动者有权单方解除劳动合同，故原告提出与被告解除劳动关系的请求，应予支持，由于原告在申请劳动仲裁之前并未向被告送达解除劳动合同的通知，故原、被告解除劳动合同的时间应为劳动仲裁申请书送达给被告的时间，即2016年9月6日。二、关于原告提出的经济补偿金的问题。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动者解除劳动合同的，只有符合劳动合同法第三十八条规定的情形，用人单位才应当支付经济补偿，现原告主张被告存在劳动合同法第三十八条第二项“未及时足额支付劳动报酬的”情形，被告应当支付经济补偿。原审认为，被告虽然存在未按合同约定的时间支付劳动报酬的情形，但用人单位因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时延期支付劳动者工资，只要延期未超过一个月支付周期，应予允许。被告将工资发放时间从每月月中调至月底，并为此给生活带来困难的职工制定了单独解决方案，也就是说原告如果提出申请，工资将会按约发放。故被告在特定条件下延期发放工资，并不属于劳动合同法第三十八条第二项规定的未及时足额发放劳动报酬的情形，故对原告主张的支付经济补偿金的请求应不予支持。三、关于原告2016年8月份工资问题。原审认为，原告自2016年8月18日－2016年9月6日是按照被告的通知要求停工在家，非因劳动者原因停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，原告离职前12个月的平均工资为3349.44元，现原告只要求支付8月份工资，请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、原告罗涛与被告江西东正木业有限公司的劳动合同于2016年9月6日解除；二、由被告东正木业有限公司于本判决生效后十日内支付原告罗涛2016年8月份工资3349.44元；三、驳回原告罗涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告罗涛和被告江西东正木业有限公司各负担5元。
双方当事人在本院二审期间均未提供新的证据材料。
本院二审查明的案件事实与原审法院一致。
本院认为，本案争议的焦点：上诉人解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人是否应当支付解除劳动合同经济补偿金？
本院认为，上诉人罗涛以《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”为由解除与被上诉人东正公司的劳动合同，并要求被上诉人东正公司给付经济补偿金。本院认为，东正公司延期发放工资的行为，尚不足以在解除劳动合同时向罗涛支付经济补偿金。理由如下：1、虽然东正公司在2016年5、6、7月份将工资的发放时间拖延至当月月底，但拖欠发放时间未超过一个月，且均已足额发放；2、东正公司对于生活困难的职工，可以预借2016年5、6、7月份的工资，且有部分职工以预借的方式支取了工资；3、罗涛上诉称其2016年8月份的工资直到现在仍未发放。经查，罗涛在2016年8月份即提起劳动仲裁，要求给付工资及经济补偿金，双方就劳动关系已发生争议，东正公司在诉讼过程中亦表示罗涛随时可到公司领取2016年8月份的工资，故关于拖欠2016年8月份的工资不构成支付经济补偿金的法定事由。综上本院认为，东正公司因生产经营需要，对于工资的发放时间略微延后且已足额发放，且对于生活困难的职工制定了预借方案，可以认定东正公司对于拖欠发放工资并无主观恶意，其行为并未达到劳动者在解除劳动合同时支付经济补偿金的程度。一审法院查明事实清楚、证据充分，程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人罗涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 薇
审 判 员 罗柳军
代理审判员 毛江东
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 黄 勇