河南省渑池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1221刑初313号
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人卢宝锋，又名卢小锋，男，1974年5月22日出生，汉族，半文盲，户籍所在地河南省渑池县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年1月1日被渑池县公安局刑事拘留，于2017年1月13日渑池县公安局执行逮捕。
辩护人关伟波、李巧灵，河南锐达律师事务所律师。
渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2017）87号起诉书指控被告人卢宝锋犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了两次审理，期间退回补充侦查一次，渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、段丽鹏出庭支持公诉，被告人卢宝锋及其辩护人关伟波、李巧灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
渑池县人民检察院指控：
1、2014年2月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以12900元的价格购买孟中俊家18只绵羊，承诺一个月内付清买羊款，后来只给了8000元，剩下的4900元一直未给，孟中俊多次通过孟成群向卢宝锋催要，卢宝锋将孟成群电话拉黑，一直联系不上。
2、2014年5月14日，被告人卢宝锋在债台高筑的情况下，虚构自己钱是现成的，经刘某介绍到渑池县仁村乡大水沟村以20.5万元的价格购买了张某2的18头牛，卢宝锋承诺两天内把20.5万元打到张某2银行卡上，两天后张某2未收到卢宝锋转款。2014年5月17日卢宝锋将其中的10头牛以7.2万元的价格卖给焦作孟州的张某1，张某2听说后赶到卢宝锋牛场看到自己的7头牛被装上车准备拉走，张某2挡住车，经协商卢宝锋付给张某25.5万元，剩下的15万元承诺10天内付清。后卢宝锋又将余下的8头牛以4.39万元出售，售牛款用来偿还自己债务，未给付张某2。张某2多次催要无果，后来再也找不到卢宝锋。
3、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以3980元的价格购买孟先云家四只绵羊，卢宝锋以一只品种羊顶账2300元，下欠孟先云羊款1680元，卢宝锋承诺5天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，孟先云找孟成群给卢宝锋打电话，卢宝锋总以没在家、住院等各种借口推脱，后来就联系不上。
4、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以2380元的价格购买孟润亮家3只绵羊，卢宝锋承诺5天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，孟润亮找他要钱也一直联系不上，通过孟成群给卢宝锋打电话，卢宝锋总是以各种理由推脱。
5、2014年7月份，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以2400元的价格购买张黑流家2只绵羊，卢宝锋承诺10天内将欠款付清，到期后未见卢宝锋付款，张黑流去过卢宝锋家好多次要钱，卢宝锋总是找各种理由推脱，到现在一直未给，电话也打不通了。
6、2015年4月9日，经孟成群介绍，被告人卢宝锋以12000元的价格购买赵幸福家26只绵羊，当时付了4000元羊款，下欠的8000元卢宝锋承诺一个月内付清，到期后未见卢宝锋付款，赵幸福到卢宝锋家去也找不到人，打电话给他，他说没钱，通过孟成群给他打电话他不接，后来他更换手机号码就再也联系不上。
指控认为，被告人卢宝锋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采取高买低卖方式骗取他人财物169360元，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人卢宝锋辩称，我对起诉书指控的1、2、6场事实没有意见，但是我认为我的行为并不构成诈骗罪，属正常的民事纠纷；对起诉书指控的3、4、5场事实有异议，这三起的受害人均是用自己的肉羊换我的品种羊，我的行为不是诈骗。
卢宝锋的辩护人认为，被告人卢宝锋没有虚构事实隐瞒真相，没有非法占有的故意，起诉书指控的六起事实均为民间经济纠纷。特别是第二起，卢宝锋把牛拉走的时候给出卖人张某2出具了欠条，并且及时为张某2付款，已经付给张某25万元，又电话联系了3万元，这些充分说明卢宝锋是准备按照欠条约定支付出卖方欠款的，后来没有完成支付是因为经济状况有变，导致没有能力支付，卢宝锋没有非法占有的故意。公诉机关出示的证据无法证明卢宝锋有虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物的行为，公诉机关指控被告人卢宝锋采用高买低卖的行为系骗取他人财物的理由明显是错误的，高买低卖不是诈骗行为，也没有损害他人权益，只是因为出卖人处置财产后发生了牛生病的状况，被告人卢宝锋不得已低价处置财产。被告人卢宝锋的行为仅为经济纠纷，并不构成诈骗罪。
经审理查明：
2014年5月14日，被告人卢宝锋经刘某介绍到渑池县仁村乡大水沟村以20.5万元的价格购买了张某2的18头牛，卢宝锋在没有支付能力的情况下，虚构自己钱是现成的，并承诺两天内把20.5万元打到张某2银行卡上，两天后张某2未收到卢宝锋转款。2014年5月17日卢宝锋将其中的10头牛以7.2万元的价格卖给焦作孟州的张某1，张某2听说后赶到卢宝锋牛场看到自己的7头牛被装上车准备拉走，张某2挡住车，卢宝锋付给张某25.5万元，剩下的15万元承诺10天内付清。后卢宝锋又将余下的8头牛以4.39万元出售，售牛款用来偿还自己债务，未给付张某2。后经张某2多次催要，经他人手要回14000元，另张某2牵走卢宝锋的其他母牛四头暂时喂养，期间死了一头牛，卢宝锋久不还款，张某2无奈将牛出售得款47000元，余款89000元经催要无果，后来再也找不到卢宝锋。
以上事实有以下证据证实：
一、书证
（1）户籍证明、违法犯罪记录证明，证实被告人卢宝锋已达到刑事责任年龄，应依法承担刑事责任。卢宝锋无违法犯罪记录。
（2）欠条一张，证实卢宝锋在拉走张某2的18头牛后给张某2出具了欠条，表示欠到张某2现金20.5万元，2014年5月14号至2014年5月16号清。
（3）欠条一张，证实卢宝锋在张某2多次讨要牛款后给张某2出具了15万元的欠条，并表示十天内还清，还不清帐牛场抵押，27号刘某接管牛场（牛不在内），十天以后每天100元。
（4）还款协议，证实2014年7月9日卢宝锋与张某2达成还款协议：所欠牛款15万元从2014年7月起，每月30日前还款2万元。
（5）收到条，证实2015年11月27日杨某将扣押卢宝锋的农用车交还给卢宝锋。
（6）证明，证实黄来保住张村镇安北村九组，系职业牛经济，2014年5月份左右，黄来保到陈村下马头水磨组给卢小锋四头牛评价，黄来保带的两个客户给四头牛最高出到3-4万元，黄来保评价4-5万元。
（7）证明，证实原还款协议上写欠张某2、杨某、郭素勤牛款，实际上都是欠张某2一个人的牛款。
（8）证明条，证实2014年11月19日茹书平证明，王留松以12200元的价格购买张某2的白牛两头（一头母牛、一头小牛）。
（9）证明，证实2015年4月28日茹书平证明，武好森以15000元的价格购买张某2白牛一头。
（10）证明，证实2015年5月2日茹书平证明，杜平均以16500元的价格买到张某2牛二头。
（11）领条，证实2017年5月11号张某2收到仁村派出所转交卢宝锋的牛款14000元。
（12）收条，证实2014年至2016年杨某共收到卢宝锋牛款14000元。
（13）银行卡交易明细，证实卢宝锋农行62×××71账户在2014年5月14日（买牛当天）的余额为100.85元，2014年6月22日余额为2601.46元。
卢宝锋农行62×××79账户2014年6月22日开户,2014年7月1日余额为3元。
（14）抓获情况说明，证实2016年12月31日仁村派出所民警在渑池县会盟台西200米处将卢宝锋抓获。
二、证人证言
（1）证人刘某证言，证实2014年5月14日经刘某介绍，张某2将其饲养的18头牛以20.5万元的价格卖给卢宝锋，卢宝锋说第二天把钱打卡上，第二天卢宝锋没给钱，5月17日其找卢宝锋要钱看到他在卖牛便通知张某2过来要钱，后卢宝锋给了张某25.5万元，剩下的15万元打了欠条说10天后还清。十天后卢宝锋未给钱人也找不到了，张某2牵走了卢宝锋4头牛。其未听卢宝锋说他买回去的牛生阿病。
（2）证人李某证言，证实其丈夫卢宝锋2014年5月份以20.5万元的价格买了张某218头牛，当时未给钱，第三天张某2上门要钱，卢宝锋给了张某25.5万元，下欠15万元打了欠条说10天后付清。10天后没钱给张某2，张某2带人把自己家的4头牛牵走了还把小单排汽车开走了。牛卖赔了，第二次卖牛的钱也没要回来。
（3）证人张某1证言，证实2014年5月15日左右经姚某介绍，其到渑池一牛场买牛，老板叫小锋，当时小锋牛场有十几头牛，其收购了9头牛（8头公牛1头母牛），每头是7300或7500元，一共是6.5万元左右，这9头牛没有什么疾病，回来后都能正常饲养。当时他的牛场还剩5、6头牛，有大牛也有牛犊，都是母的。
（4）证人姚某证言，证实2014年5月经其介绍焦作孟州养牛的张某1到卢宝锋牛场收购10头牛，约7万元，当天装车时村里养猪的人不让装，说卢宝锋在仁村买的牛未给钱，后他们协商后把牛拉走了，张某1买的10头牛都是红色的，比较瘦没听说牛有啥毛病。2013年7月卢宝锋买其养的一头牛，协商9000元，说10天内给，至今也未给，去找他说没钱，打电话也不接。听说他买仁村的牛别人十几万都不要，他出20万买了。另外，卢宝锋欠村里崔伟民牛款3800元、姚付军牛款13800元。
（5）证人杨某证言，证实杨某与张某2之间没有经济纠纷，为了帮张某2要账才在还款协议上写欠杨栓六5万元，后来杨某从卢宝锋手中替张某2要回了14000元钱，其中1000元被胡春菊拿走了。
（6）证人肖某证言，证实肖某买过卢宝锋的牛，具体时间记不清了，其每年贩卖二三百头牛，买卖的多了，实在记不清了，但其买牛是为了喂养，从未买过病牛。
三、被害人陈述
被害人张某2的陈述，证实张某22014年5月14日将18头牛以20.5万元的价格卖于卢宝锋，卢宝锋承诺5月16号把钱打到张某2卡上。一直等到5月16日下午6点张某2未收到20.5万元牛款，并接到胡春菊电话说卢宝锋已将买自己的牛装车卖掉，张某2赶到卢宝锋牛场看见自己的11头牛已装车准备拉走，遂挡住不让拉走要牛款，卢宝锋支付给张某25.5万元，并约定剩余15万元10天内还清。10天后卢宝锋一直未付牛款，到了6月2日张某2找到中间介绍人刘某要钱，刘某牵了4头牛给张某2让先养着，说等15万元给了再还回这4头牛。后张某2将这4头牛（其中一头死亡）卖了4.7万元。张某2之后再也找不到卢宝锋。
四、被告人的供述与辩解
被告人卢宝锋的供述与辩解，证实2014年5月上旬经刘某介绍，卢宝锋以20.5万元的价格购买刘某外甥张某218头牛，未付款，10天后将其中的10头牛以7.2万元卖给洛阳孟津一人，卖牛当天付给张某25.5万元。剩余8头牛分别以2.29万元和2.1万元卖给另外两人，共卖款11.59万元。因牛生病赔钱卖掉无力归还张某2牛款，张某2牵走了自己4头品种牛并开走了双排座车。
另有渑池县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告等在卷为证。
以上证据经庭审质证，相互印证，足以认定以上事实。
起诉指控第1、3、4、5、6场孟中俊、孟先云、孟润亮、张黑流、赵幸福的陈述仅能证明卢宝锋欠各自款的事实，孟成群证言卢宝锋购买孟中俊、赵幸福绵羊后已付部分款项，还有下欠款未付。孟先云、孟润亮、张黑流陈述卢宝锋欠各自款的数额与孟成群证实的数额相矛盾，卢宝锋辩称已用品种羊还孟先云、孟润亮、张黑流的绵羊款。综合以上证据，卢宝锋隐瞒真相、虚构事实、非法占有他人财物的主观故意不明确，且证据之间出现矛盾，又无其他证据相印证，故起诉指控1、3、4、5、6场构成诈骗罪证据不足，不予认定。
本院认为，被告人卢宝锋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取张某2财物89000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控第2场构成诈骗罪罪名成立。公诉机关指控其他事实，因不符合诈骗罪的构成要件，且证据不足，不予认定。被告人卢宝锋及辩护人认为第2场不构成诈骗罪的观点不予支持，认为1、3、4、5、6场不构成诈骗罪予以支持。被告人的违法所得，应责令其退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢宝锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月1日起至2020年6月30日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人卢宝锋退赔被害人张新法89000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张爱玲
审判员 杨海峰
审判员 杨红伟
二〇一七年十一月十五日
书记员 杨丰菊