山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第260号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司。住所地：东营市东营区淮河路**号。
法定代表人：王志明，经理。
委托代理人：解红，山东美延律师事务所律师。
委托代理人：颜丙新，山东美延律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台国风风力发电有限公司。住所地：烟台市牟平区养马岛街道办事处张家庄。
法定代表人：孙国华，经理。
委托代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。
上诉人胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司（简称龙玺公司）因与被上诉人烟台国风风力发电有限公司（简称国风公司）合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2011）东商初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙玺公司的委托代理人颜丙新、解红，被上诉人国风公司的委托代理人李琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原审中，原告国风公司诉称，2007年8月1日，国风公司与龙玺公司经协商一致签订了《合作开发风力发电机组塔架合同》（简称《合作合同》）。合同签订后，国风公司依约履行了合同义务，向龙玺公司派出了技术人员，提供了塔架生产制造技术，培训技术人员，并为该公司承揽了华能新能源控股有限公司（简称华能公司）风电项目中的塔架制造业务。按照《合作合同》第三条第一项的约定，龙玺公司应当按合同标的总额的6%向国风公司支付利润。据此，在国风公司诉讼请求196万元基础上增加诉讼请求为403万元；诉讼费用、财产保全费用均由龙玺公司负担。
被告龙玺公司辩称，国风公司的诉请没有事实根据和法律依据。《合作合同》第三条内容前后矛盾，规定不论盈亏均要给其6%的保底利润，该约定违背公平原则，属无效条款。向国风公司支付利润的前提应当是该项目有盈利。但因投标时报价低、原材料涨价、工期长等原因，该项目亏损达482万余元。项目严重亏损，国风公司仍索要利润没有事实根据，应驳回其诉讼请求。
反诉原告龙玺公司诉称，《合作合同》属于联营合同，按照联营风险共担的原则，合作项目亏损4825079.74元，国风公司应当负担一半亏损。请求：1、确认《合作合同》第三条第一项属于联营合同保底条款，为无效条款；2、判令国风公司承担亏损2412539.87元；3、反诉费及相关费用均由国风公司承担。
反诉被告国风公司辩称，根据《最高人民法院关于审理联营合同若干问题的解答》对联营纠纷的界定，《合作合同》不属于联营合同，不存在无效保底条款的问题。并且，合作期间塔架的生产经营均由龙玺公司自己负担，盈亏也应由其自负。国风公司已按约定履行了合同义务，龙玺公司应按约定支付费用。反诉不成立，请求驳回龙玺公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，2007年8月1日，国风公司与龙玺公司签订一份《合作合同》。合同主要约定了以下内容：第一，合作的项目、时间、地点、期限等。合作项目：塔架的制作与市场营销；合作地点：东营市经济开发区胜利工业园龙玺公司一分公司；合作方法：联合开发经营；合作期限：根据市场需求量、占有量、销售业绩和共赢情况，由双方在协商一致的基础上另行确定。第二，双方的权利义务。龙玺公司的权利义务是：负责为该项目提供场所、设备、原材料、水电等，依据国风公司提供的技术要求、质量标准和生产加工图纸进行塔架的加工制作和日常管理；负责塔架销售合同的审查、签订和管理、监督合同的履行；负责建立、管理财务账目，进行该项目的单独核算；享有按比例取得分配利润的权利，负有按比例分配给对方利润的义务；负责国风公司工作人员的基本工资，对不合格人员有权要求更换；保障生产设备运行良好，按期完成加工任务，符合技术和加工要求。国风公司的权利义务是：负责按照塔架定作方的要求，在5日前向龙玺公司提供技术资料；协助、培训龙玺公司人员学习、掌握塔架制造技术；监督与定作方所签合同的履行；全面负责塔架的市场营销、承揽及相关的市场调查工作，并督促定作方按合同约定付款；对有关该项目的财务有知情权，有按比例获取利润的权利。第三，合同还约定：对外承揽业务均以合同方式体现，必须由龙玺公司与定作方签订买卖合同。项目运作实行会计科目单项核算，国风公司可以委派一名财务人员参与工作。重大采购项目和成本费用支出，均由双方共同参与，材料的选取原则上采取招标方式采购。第四，《合作合同》第三条约定了销售利润分配的比例、时间和支付方法。“分配比例（税后）：双方各为50%；龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%。分配时间：每年分配一次，时间为次年的第一个月末。”支付方法由双方另行确定，但不得以实物抵付。第五，违约责任。合同生效后，若龙玺公司撇开对方从事风机塔架的生产、承揽、销售和开发，须给予补偿，补偿额为自合同生效后塔架销售总额或标的总额的6%。相反，若国风公司撇开对方从事风机塔架的生产、承揽、销售和开发，直接或另与第三方发生业务关系，须给予补偿，补偿额为自合同生效后塔架销售总额或标的总额的6%。
另查明，自2008年8月起，国风公司委派技术副总经理刘庆伟到龙玺公司从事合同项目具体工作，直至2011年2月因龙玺公司起诉要求解除《合作合同》，刘庆伟撤回。龙玺公司负责发放刘庆伟在该公司工作期间的工资至2011年4月份，总额约15.75万元。
2010年4月30日，龙玺公司参与华能公司招投标中标，与华能公司签订两份《塔筒采购合同》，即华能偏关黑家庄风电场一期项目的《塔筒采购合同》编号：HNCSX／PGIWZ／TT002和华能原平段家堡风电场一期（49.5MW）工程的《塔筒采购合同》编号：HNCSX／DJBIWZ／TT002。合同数量33套，1018900元／套，合同总价款33623900元。两份合同数量、价款相同，总计合同标的额为67247800元。刘庆伟作为龙玺公司的代表在合同书上签字。2011年5月份，龙玺公司交付最后一批塔筒，收到华能公司货款59790000元，余款7457800元华能公司尚未支付。
2011年1月7日，龙玺公司向国风公司邮寄一份《关于解除〈合作合同〉的函》称，“双方自签订合作开发合同起已三年有余，国风公司未承揽到塔架项目，更谈不到履行合同的其它义务，已失去了互利共赢的合同宗旨。2010年度的风塔项目投标中，虽然刘庆伟也参与了投标工作，但是，中标后合同尚未履行完毕，经过核算，属于亏损状态。由于长期承揽不到塔架项目，给公司造成经济损失，因此提出解除合同。望见函后及时办理解除合同手续，或在函件上签字同意并加盖印章寄回。”当月，龙玺公司向东营市东营区人民法院提起诉讼，要求解除合同，后又撤诉。同年4月7日国风公司向烟台市牟平区人民法院提起诉讼，要求龙玺公司继续履行合同，按约支付利润。
龙玺公司为证明合作项目的经营亏损值，申请进行司法审计。山东德正会计师事务所接受本院委托，出具了东德会鉴字（2012）第2号《司法鉴定报告书》。报告称：一、鉴定结果。1、收入情况。华能偏关黑家庄风电项目和华能原平段家堡风电一期工程风机塔筒项目不含税收入总额为57476752.20元，其中：华能偏关黑家庄风电场一期工程风机塔筒不含税收入额为28738376.10元，华能原平段家堡风电场一期工程风机塔筒不含税收入额为28738376.10元。2、成本情况。（1）基本生产成本列支51653957.63元，其中：材料费为40788646.25元，燃料费为70148.67元，人工费为385085.17元，水电费为123231.12元，职工福利费为113171.21元，折旧费为1058515.76元，劳务费为2724447.08元，运输费为6084203.41元，资产修理费为100008.40元，差旅费为57725元，劳动保护费为90945.25元，低值易耗品摊销为1455元，其他费用为56375.31元。（2）研发费用中列支成本（材料费）6128461.11元。（3）销售费用中列支成本4425641.77元，其中：差旅费为71053.80元，资料费为55650元，质保维护费为3291931.68元，运输费为21836.69元，材料费为971511.40元，其他费用为13658.20元。（4）管理费用中应计入成本510081.17元，其中土地使用税为365750元，无形资产摊销（土地使用权）为144331.17元。3、盈亏情况。华能偏关黑家庄风电项目和华能原平段家堡风电一期工程亏损5241389.48元。二、其他事项说明。1、鉴定报告所依据的会计资料均有龙玺公司提供。2、对该项目盈亏的鉴定中无法预计鉴定日期后（2011年4月30日）公司收取该项目的应收账款所发生的有关费用及资金成本。3、对计入该项目的土地使用税及无形资产摊销均以全部发出风机塔筒的日期为截止日，即计算到2011年4月30日。
原审庭审中，国风公司对通过投标方式与华能公司签订合同的事实无异议，但不同意龙玺公司的证明目的，认为刘庆伟代表龙玺公司参与招投标并负责签订合同本身说明国风公司履行了承揽业务的合同义务。对龙玺公司的审计申请，国风公司认为是否审计与其无关。对龙玺公司提供的财务会计资料，国风公司均不参与质证。认为所有账目均是龙玺公司自行制作，真实性及是否是合作项目的费用无法确认，对龙玺公司提供的财务会计资料均不认可；对山东德正会计师事务所东德会鉴字（2012）第2号《司法鉴定报告书》不认可。
原审法院认为：国风公司与龙玺公司因履行《合作合同》发生纠纷。双方争议的焦点问题是：一、《合作合同》是否是联营合同，合同第三条第一项是否属于保底条款；二、国风公司是否履行了合同义务，要求龙玺公司向其支付销售总额6%利润的本诉请求能否成立；三、龙玺公司反诉要求国风公司分担经营亏损，解除《合作合同》的反诉请求应否支持。
关于焦点一，《合作合同》的性质，该院认为，《合作合同》不应认定为联营合同。本案中的合作开发不属于《民法通则》规定的法人型联营，也不属于合伙型或协作型联营。理由是：其一，双方在合同中没有规定出资义务或者出资方式，只是规定了国风公司主要负责提供技术服务、承揽项目，龙玺公司负责场地及生产设备等具体的合同义务、职责。其二，合同中没有规定共同经营、共担风险、共负盈亏等这些联营合同的基本内容。原告国风公司也没有实际参与经营过程。其三，根据《合作合同》第4.1项“对外的承揽、销售塔架、与用户签订合同，必须由龙玺公司与定作方签订买卖合同。龙玺公司在认为有可能造成亏损或者存在经营风险时，有权拒签合同”的规定，龙玺公司有权根据本企业具体情况和行业情况决定是否对外签订合同，经营风险由龙玺公司而不是国风公司控制。综上理由，《合作合同》不是联营合同，国风公司与龙玺公司之间不是联营关系。
关于“龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%”是否是保底条款问题。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。国风公司与龙玺公司签订的《合作合同》不是联营合同，争议条款属于双方达成的关于经营收益分成比例的协议，是在国风公司完成合同义务后，根据销售额提取6%收益的约定。该约定是经双方平等协商自愿达成的，并作为分配条款规定在书面合同中。“销售总额或标的总额的6%”不仅是收益分成的比例，同时也作为违约赔偿的计算标准规定在合同的违约责任中，表明双方在订立合同时对该比例所代表的收入或支出数额有充分认识，采用该标准是双方意思自治的结果，不违反法律法规的强制性规定，应当确认为有效条款。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定联营合同中的保底条款无效，是因为保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。只有构成联营合同的保底条款时才能据此确认为无效条款。否则，应当适用《合同法》相关规定确认合同是否有效。《合作合同》及争议的条款均不存在合同法规定的无效情形，国风公司与龙玺公司签订的《合作合同》合法有效，双方均应按约履行。
关于焦点二，该院认为，庭审已查明：⑴合同签订后，国风公司委派了技术人员刘庆伟到龙玺公司从事塔架项目具体工作；⑵刘庆伟作为龙玺公司的代表与华能公司签订了两份合同书。龙玺公司的解除函中也提到在招投标中“刘庆伟也做了一定工作”；⑶至2011年5月份，龙玺公司完成并交付了符合华能公司要求的塔架，也收到大部分货款5979万元。通过上述事实能够认定国风公司履行了提供技术服务、承揽项目的合同义务。龙玺公司主张国风公司没有履行提供技术服务的义务，但其未提供证据证明制造塔架的技术来源于第三方或系自行研发。并且，《合作合同》规定，任一方撇开对方从事合作项目行为均应按合同总标的6%承担违约责任。因此，在合同明确约定了提供技术及服务是国风公司的义务的情况下，龙玺公司亦无必要冒承担违约责任的风险再另寻技术来源或自行研发。龙玺公司又主张，与华能公司的合同是其参与华能公司招投标，中标后自行签订的。该事实属实，但招投标是买卖合同订立的一种特殊形式，是否采用招投标方式取决于华能公司的决定及法律法规的规定，以招投标方式订立合同不能否认国风公司履行了提供技术服务和承揽业务的合同义务。并且，《合作合同》明确规定，只能由龙玺公司对外签订合同。因此，龙玺公司主张国风公司未履行合同义务亦不能成立。综上所述，国风公司履行了合同义务，龙玺公司应按约定比例向其支付销售分成。
关于龙玺公司应支付的数额。该院认为，《合作合同》第三条约定了销售利润分配的比例、时间和支付方法，“分配比例（税后）：双方各为50%；龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%”，合同内容体现了双方采取的是税后分配原则，因此，龙玺公司应当向国风公司支付销售总额（税后）的6%，而不是按合同标的总额的6%。华能偏关黑家庄风电项目和华能原平段家堡风电一期工程风机塔筒项目的审计报告给出了两个项目的不含税收入总额是57476752.20元，虽然审计报告不能证实龙玺公司经营亏损的实际情况，但该报告中不含税收入总额57476752.20元的数据是在提取了法定税率后的结论，龙玺公司应在此基础上向国风公司支付6%为3448605元（57476752.20元×6%）。
关于焦点三，龙玺公司主张国风公司应分担其经营亏损的反诉请求不能成立。理由是：其一，该请求没有合同根据和法律依据。《合作合同》没有约定国风公司应承担龙玺公司独立经营期间的亏损；国风公司与龙玺公司之间不是联营关系，龙玺公司要求分担亏损的请求亦没有法律依据。其二，合作期间，龙玺公司独立经营，国风公司未参与实际经营。虽然龙玺公司为支持其反诉请求申请司法鉴定，鉴定报告也给出了经营亏损的结论。但是，该鉴定结论所依据的会计资料均是龙玺公司独立制作，账目与合作项目的关联性无法确认，不能证明项目的真实经营情况。按照《合作合同》约定，龙玺公司认为国风公司承揽的项目可能存在经营风险时，可以拒绝对外签订合同。只要龙玺公司与华能公司签订了书面合同，其独立经营期间既使确有亏损，该亏损也不应由国风公司负担。综上理由，龙玺公司要求分担亏损的反诉请求，没有合法根据，该院不予支持。
关于《合作合同》应否解除。《合作合同》自成立时起生效，非因法定事由或合同约定事由，双方均无权擅自解除合同。诉前，龙玺公司曾以国风公司未履行合同义务，构成根本违约为由，向国风公司发出了解除合同的通知，通知落款时间是2011年1月7日。国风公司对解除合同有异议，并于4月7日向烟台市牟平区人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，合同没有约定异议期间，当事人对《合同法》第九十六条规定的合同解除虽有异议，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。国风公司对龙玺公司解除《合作合同》的通知有异议，并于三个月内提起继续履行合同之诉，故，龙玺公司的解除函虽已到达原告，但《合作合同》并未因此解除。双方对《合作合同》是继续履行还是解除合同有争议。因合同未约定期限，或解除条件，龙玺公司明确表示不再从事塔架制造项目，双方因履行《合作合同》产生纠纷，经多次调解无法达成和解，没有继续履行合同的可能，因此，对龙玺公司解除合同的请求予以准许，《合作合同》自本判决生效之日起解除。综上所述，国风公司与龙玺公司签订的《合作合同》自判决生效之日起解除。解除合同不影响龙玺公司依法承担责任，龙玺公司应向国风公司支付3448605元销售分成。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、原告烟台国风风力发电有限公司与被告胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司签订的《合作开发风力发电机组塔架合同》自本判决生效之日起解除；二、被告胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司向原告烟台国风风力发电有限公司支付3448605元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告烟台国风发电有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53761元，由烟台国风发电有限公司负担13440元，胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司负担40321元；反诉案件受理费26100元，减半收取13050元，鉴定费50000元均由胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司负担。
上诉人龙玺公司上诉称：一、原审判决认定《合作合同》不是联营合同无事实和法律依据。我国《民法通则》第五十三条及相关法律规定了协作型（合同型）联营的法律特征，本案《合作合同》的内容及合同的履行完全符合协作型（合同型）联营的法律特征。《合作合同》规定“为共同开拓市场，互利共赢”及整个履行过程，充分体现了双方共担风险的意思表示，因此本案《合作合同》为典型的协作型（合同型）联营合同。鉴于双方合同为联营合同，国风公司应向上诉人支付合作项目的亏损额，原审判决认定“龙玺公司主张国风公司应分担其经营亏损的反诉请求不能成立”是错误的。二、原审法院依据《合作合同》第三条“龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售额或标的总额的6%”的规定，认定上诉人支付给国风公司3448605元自相矛盾。根据合同规定，双方是按“利润”分配，而原审法院认定是按销售额的6%提取收益，将分配“利润”等同于“收益”明显缺乏依据，在合作项目没有“利润”或者“收益”的情况下，双方不存在收益分成问题。因此，原审法院认定“龙玺公司应当向国风公司支付销售总额（税后）的6%明显是错误的。三、本案中，上诉人申请对合作项目盈利情况进行司法鉴定，原审法院同意上诉人申请鉴定。对鉴定结论，原审法院以“该鉴定结论所依据的会计资料均是龙玺公司独立制作，账目与合作项目的关联性无法确认，不能证明合作项目的真实经营情况”为由，没有采信鉴定结论明显错误。对于会计资料，双方《合作合同》规定“项目运作实行会计科目单项核算，国风公司可委派一名财务人员与其工作”；“为了进一步加大龙玺公司在成本费用上的公平管理和透明度，凡重大采购项目和成本费用支出，均由双方共同参与”。以上规定说明合同双方均同意会计资料由上诉人制作，因此原审法院以会计资料是由上诉人单方制作的没有事实依据，也超出了法官的职责范围。现上诉人申请重新鉴定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第二、四项，改判国风公司承担联营项目亏损4825079.74元的50%，向上诉人支付2412539.87元；本案全部诉讼费用、鉴定费等由国风公司承担。
被上诉人国风公司答辩称：2007年8月日，双方签订了《合作合同》。合同签订后，国风公司履行了合同义务，向龙玺公司派出技术人员并提供塔架生产制造技术，帮助龙玺公司培训技术人员，并于2010年为龙玺公司在华能公司偏关、平原风电项目承揽六千余万元的塔架制造业务。原审法院认定双方签订的《合作合同》不属于联营合同，不适用“保底条款”是正确的。双方合同第二条约定：龙玺公司提供场地、设备、原材料、水电，建立、管理财务账目，进行项目的独立核算；按约定比例取得利润，由此可见是龙玺公司单方经营。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”的规定。此规定可以看出，联营合同中的保底条款，只存在于法人型联营和合伙性联营中。而本案中，国风公司与龙玺公司之间根本不属于法律上的联营，故依法不适用“保底条款”的规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题是：本案《合作合同》是否属于联营合同，国风公司应否承担合作项目的经营亏损；合同第三条约定是否有效，龙玺公司应否支付国风公司（税后）销售总额6%的款项；原审法院委托鉴定报告能否采信，是否重新鉴定。
关于本案《合作合同》是否属于联营合同，国风公司应否承担合作项目的经营亏损问题，本院认为，双方合同约定：龙玺公司负责为该项目提供场所、设备、原材料、水电等，依据国风公司提供的技术要求、质量标准和生产加工图纸进行塔架的加工制作和日常管理；负责塔架销售合同的审查、签订和管理、监督合同的履行；负责建立、管理财务账目，进行该项目的单独核算。国风公司负责按照塔架定作方的要求，在5日前向龙玺公司提供技术资料；协助、培训龙玺公司人员学习、掌握塔架制造技术；监督与定作方所签合同的履行；全面负责塔架的市场营销、承揽及相关的市场调查工作，并督促定作方按合同约定付款；对有关该项目的财务有知情权。合同还约定：对外承揽业务均以合同方式体现，必须由龙玺公司与定作方签订买卖合同。项目运作实行会计科目单项核算，国风公司可以委派一名财务人员参与工作。重大采购项目和成本费用支出，均由双方共同参与，材料的选取原则上采取招标方式采购。《合作合同》第三条约定了销售利润分配的比例、时间和支付方法。“分配比例（税后）：双方各为50%；龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%。从以上合同双方约定的权利义务来看，双方所签合同并不违反法律强制性规定，应为有效合同。龙玺公司主张双方签订的《合作合同》为联营合同，其理由不成立：其一，双方在合同中没有约定共同出资义务或者出资方式；合同也没有规定共同经营、共担风险、共负盈亏等联营合同的基本内容。合同虽约定国风公司可以委派一名财务人员参与工作，但从龙玺公司提供审计的财务资料均是单方制作的，国风公司实际没有参与塔架的制作、原材料的采购及成本核算。其二，根据《合作合同》第4.1项“对外的承揽、销售塔架、与用户签订合同，必须由龙玺公司与定作方签订买卖合同。龙玺公司在认为有可能造成亏损或者存在经营风险时，有权拒签合同”的约定，对塔架制作成本及经营风险是由龙玺公司而不是国风公司控制。综上，原审法院认定双方签订的《合作合同》非联营合同是正确的，双方应按合同约定，各自独立承担民事责任，龙玺公司在独立经营期间即使出现亏损，也不应由国风公司承担。龙玺公司主张国风公司分担塔架制作、销售中的经营亏损，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于《合作合同》第三条约定双方分配比例（税后）各为50%；龙玺公司保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%条是否有效，龙玺公司应否支付国风公司（税后）销售总额6%的利润问题，本院认为，双方签订的《合作合同》非联营合同，合同第三条约定不属于联营合同中的保底条款，应为有效条款。合同签订后，国风公司委派了技术人员刘庆伟到龙玺公司从事塔架项目具体工作，刘庆伟作为龙玺公司的代表与华能公司签订了两份总标的额为67247800元的合同书。龙玺公司按照国风公司提供技术资料，于2011年5月份向华能公司交付了符合要求的塔架，已收到华能公司支付的货款5979万元。因此，国风公司在履行了提供技术服务、承揽项目的合同义务后，有权依据《合作合同》第三条约定要求龙玺公司支付塔架销售总额6%的收益。龙玺公司主张双方合作项目没有利润，不能进行分配理由不成立。本院认为，其一、按照《合作合同》约定，龙玺公司认为国风公司承揽的项目可能存在经营风险时，可以拒绝对外签订合同。其二、《合作合同》第三条约定的塔架销售标的总额6%的利润标准，应当是龙玺公司在对风力发电市场及塔架制作成本进行调查基础上得出的，对塔架销售利润空间作出合理的预期，所以才承诺保证给付国风公司的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%”。其三、《合作合同》第三条约定本意是双方严格按照合同履行，项目实行会计科目单项核算，双方共同参与重大采购项目和财务管理，控制成本费用支出，销售收入在扣除成本后，按税后利润双方各分50%。而本案的事实是，国风公司实际没有参与塔架的制作、原材料的采购、财务管理及成本核算，鉴定结论均是依据龙玺公司单方提供财务资料作出的，根本无法确定实际利润数额。在此情况下，国风公司根据龙玺公司在合同第三条中的承诺，选择要求龙玺公司保证给付的利润不低于塔架销售总额或标的总额的6%主张权利，原审法院予以支持并无不当。龙玺公司在法庭辩论结束后，申请重新鉴定确定塔架销售利润，本院不予准许，且无必要。综上，龙玺公司的上诉理由均不成立，其上诉主张不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79861元，由上诉人胜利油田龙玺石油工程服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 王爱华
代理审判员 康 靖
二〇一四年五月七日
书 记 员 石 磊