新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终304号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市中意私立学校。
法定代表人：邹宝诚。
委托诉讼代理人：尹桂芳。
被上诉人（原审被告）：新疆胜利建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李恩淮。
委托诉讼代理人：曾茂山。
上诉人乌鲁木齐市中意私立学校（以下简称中意私立学校）因与被上诉人新疆胜利建筑安装工程有限公司（以下简称胜利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中意私立学校的法定代表人邹宝诚及委托诉讼代理人尹桂芳、被上诉人胜利建筑公司的委托诉讼代理人曾茂山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中意私立学校上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一审法院查明事实错误。一审中没有任何证据证明我方使用了工程。我方与被上诉人于2004年12月27日达成协议，对违约责任做了明确约定。我们双方于2005年12月16日达成的调解协议并未对违约金条款进行任何变更，一审法院认为2004年12月27日的协议终止是错误的。而被上诉人未按约定进行工程验收和交接工作，构成违约，应按约承担违约责任。一审法院适用法律错误，我们的工程单项合同并未达到200万，不属于必须招投标的工程，故不属于无效合同。一审法院认定我们双方合同无效也是错误的。故我方提起上诉，提出如上上诉请求。
被上诉人胜利建筑公司答辩称，我方不同意上诉人的上诉主张。我们的合同未经招投标，是无效合同。我方并未违约，是由于对方未按期付款的违约行为才导致工程延期交工。上诉人的主张已超过诉讼时效，并且无事实及法律依据，应予驳回。
上诉人中意私立学校向一审法院提出诉讼请求：1.判令胜利建筑公司支付违约金1354080元（3385200×0.005×80天）；2.本案诉讼费用由胜利建筑公司承担。
一审法院认定事实：2003年10月，中意私立学校与胜利建筑公司签订学校工程施工合同，中意私立学校将位于乌鲁木齐县安宁渠镇北大路村中意私立学校工程以包工包料方式发包给胜利建筑公司施工，工程范围为三层结构带地下室的教学楼一栋、三层结构的宿舍楼一栋、二层结构的食堂和活动室一栋、一层结构的锅炉房和浴室一座以及水厕一间、校门和传达室、建筑物周围地坪硬化，工程费用依据乌鲁木齐地区定额估价汇总表结合实际工程量按全民四类取费，2004年6月15日前进行工程质量验收并办理交接手续。该合同中约定了工程款分期支付的比例以及胜利建筑公司未按期施工或不能保证工程质量，除承担返工造成的经济损失外，应支付中意私立学校合同价款5%的违约金，但未约定工程总价款。该合同还约定，若中意私立学校暂不能使工程进度款到位，暂由胜利建筑公司垫付，随后双方协商“合理”解决，决不能因中意私立学校工程进度款不到位而影响交工期，若影响交工时间，由胜利建筑公司赔偿损失。
2004年2月25日，中意私立学校、胜利建筑公司就上述工程签订建设工程施工合同书，该合同中的开工日期为2003年10月12日、竣工日期为2004年5月30日，合同价款为暂估价300万元。
2004年11月，因新建教学楼、宿舍楼等建筑设施尚未通过质量、消防等竣工验收，以及因施工合同纠纷造成学校被停水、停电、停暖，教学楼被封门，乌鲁木齐市教育局责令本案中意私立学校从2004年11月23日起停止招生，并要求其对现有学生进行分流。
2004年12月20日，胜利建筑公司向乌鲁木齐县人民法院起诉，要求中意私立学校支付工程款。
2004年12月27日，中意私立学校、胜利建筑公司在乌鲁木齐县人民政府有关部门监督下签订一份协议，协议的主要内容为：1、中意私立学校在2004年12月27日-28日两天内支付胜利建筑公司民工工资5万元；2、胜利建筑公司在2004年12月27日-29日三天内安装好被其拆除掉的锅炉房、供水室内中意私立学校已安装的自动控制设备，恢复学校内水、电、暖的正常使用，等待验收交工；3、胜利建筑公司保证民工不再在政府部门和中意私立学校内制造不稳定事态；4、胜利建筑公司在2005年1月5日前将验收交工工作结束；5、中意私立学校在胜利建筑公司将验收交工结束后再付2万元工程款；6、由中意私立学校确定审计和评估机构，胜利建筑公司提供所需资料，2005年1月10日前对已建成的工程审计结束、对未建成的工程评估工作结束，审计费和评估费由双方各付50%；7、中意私立学校违约一天增付工程总造价的0.5%，胜利建筑公司违约一天减付工程总造价的0.5%。同日，胜利建筑公司收取9.3万元（包括县民工工资保证金在内）。
2005年12月16日，胜利建筑公司起诉中意私立学校给付工程款一案，经乌鲁木齐县人民法院主持调解，双方自愿达成协议，即，一、中意私立学校给付胜利建筑公司工程款220万元，于2006年4月30日之前支付65万元、2006年9月10日之前支付65万元、2007年5月30日之前支付90万元；二、双方于2006年4月30日之前办理工程移交手续（工程验收合格）。该民事调解书中，工程总造价为3741325元，中意私立学校已付工程款为1081325元，剩余工程款为266万元。
2006年5月23日，胜利建筑公司向乌鲁木齐县人民法院申请强制执行上述民事调解书。该案执行过程中，乌鲁木齐县人民法院依法扣押了中意私立学校的教学楼、宿舍楼、食堂、警卫室、水房、锅炉房、未完的宿舍、厕所、围墙，并委托评估机构评估，评估价值为338.52万元（不含土地使用权价值），后委托拍卖机构拍卖，无人竞买。2008年4月16日，乌鲁木齐县人民法院作出（2006）乌法执字第228号民事裁定，将上述共计2900.77m2的建筑物以2437344元的价值抵偿中意私立学校所欠胜利建筑公司的2239810元。
一审法院认为，中意私立学校建设的学校建筑工程属于关系社会公共利益、公共安全的教育事业项目，且施工合同的估算价应在200万元以上，故中意私立学校、胜利建筑公司未经招投标于2003年10月签订的学校工程施工合同属于无效合同。在建设过程中，中意私立学校未支付全部工程款，胜利建筑公司也未全部完工，但从乌鲁木齐市教育局对中意私立学校的行政处罚情况来看，中意私立学校已使用了未全部完工且未经验收合格的学校建筑工程。中意私立学校、胜利建筑公司双方于2004年12月27日就工程款的给付以及验收交接达成协议，该协议是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，但在同时的诉讼中，双方后于2005年12月16日又就工程款的给付以及验收交接达成调解协议，故该调解协议是对2004年12月27日协议的变更。中意私立学校、胜利建筑公司建设工程施工合同纠纷应按调解协议予以处理，2004年12月27日的协议已终止，非与调解协议并存的争议处理协议。中意私立学校的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决驳回乌鲁木齐市中意私立学校的诉讼请求。
本院二审期间，中意私立学校提交了一份涉案工程项目的立项批复，证明涉案工程不属于必须招投标的工程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对此不予认可，认为不能证明工程的估算价。对此，本院认为该证据仅能证明立项时批复的投资额，不能证明合同估算价，对该证据与本案的关联性，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案双方的建设工程项目为学校，属于公用事业，并且合同估算价为300万元，故该工程项目属于必须招标的工程。而涉案合同未经招投标，违反招投标法的强制性规定，合同应属无效。上诉人提供涉案工程的立项批复证明该工程估算价不足200万元，不属于必须招投标的工程。本院认为，国家规定以合同估算价来确定工程规模，而立项批复中的投资额不是合同估算价。故对该证据与本案的关联性，本院不予确认。2004年12月20日，胜利建筑公司就工程款给付将中意私立学校诉至乌鲁木齐县人民法院。诉讼中，在案外人乌鲁木齐县人民政府有关部门的监督下，双方于2004年12月27日达成案外协议。该协议约定了对工程进行审计及双方的违约责任等事项。之后，双方在乌鲁木齐县人民法院的主持下，于2005年12月16日，就工程款给付事宜达成协议，在该协议中约定了工程款的数额及具体给付时间，同时约定了双方于2006年4月30日之前办理工程移交手续。该协议已经法院强制执行完毕。该协议对双方的工程款进行了结算，对工程移交也做了约定，是双方在该工程中的权利义务的最终确定，也是对双方之前达成协议的变更。故中意私立学校再依据2004年12月27日的协议主张违约责任无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16986.72元，由上诉人中意私立学校负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 韩 璟
二〇一七年三月三日
书记员 马恒雯