山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终182号
上诉人（原审原告）山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办炭窑里村。
法定代表人代天开，董事长。
委托代理人王鹏翔，系上诉人的法律顾问。
委托代理人牛顿，系上诉人的员工。
被上诉人（原审被告）李甲。
委托代理人王君，吕梁市法律援助中心律师。
原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司，住所地山西省吕梁市离石区西属巴街道办西属巴村。
法定代表人吴桂财，总经理。
委托代理人吴拖才，系原审第三人的员工。
上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司（以下简称“晋邦德煤业公司”）因与被上诉人李甲、原审第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司（以下简称“益顺物业公司”）劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2015）离民一初字第01045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晋邦德煤业公司的委托代理人王鹏翔、牛顿、被上诉人李甲及其委托代理人王君、原审第三人益顺物业公司的委托代理人吴拖才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年10月至2009年8月，被告李甲在山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司从事井下保运工作。2009年8月27日，根据山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室批复（晋煤重组办发（2009）25号），山西焦煤山西煤电集团有限责任公司作为主体企业重组整合山西吕梁锦顺煤业有限公司、山西离石晋邦德煤业有限责任公司、山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司三处煤矿为一处，重组后煤矿企业名称为山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，并在山西省工商行政管理局注册成立。
2009年9月，原告安排被告李甲在公司从事井上抽水工作，双方约定月工资为2500元，双方未签订书面劳动合同，原告也未按规定给被告参加社会保险并缴纳社会保险费。
2012年12月31日和2014年1月1日，原告与第三人益顺物业公司分别签订《物业管理委托合同》，原告将地面卫生、澡堂、锅炉、职工食堂、燕沟排水委托第三人。被告与第三人未签订劳务合同，除2014年7月、8月第三人给被告发过2个月工资外，被告的工资一直由原告发放。
2015年3月底，原告在未提前三十日以书面形式通知被告，也未事先将解除劳动合同的理由通知工会的情况下，口头通知被告解除了劳动合同。
2015年，原告向吕梁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，吕梁市劳动争议仲裁委员会作出吕劳仲案字（2015）47号裁决书，原告不服形成诉讼。
另查，原告解除被告李甲的劳动合同前12个月的月平均工资为2500元。
原审认为，本案系劳动争议。原、被告从2009年9月起建立劳动关系，双方一直未签订劳动合同，形成事实劳动关系，应受劳动法律法规的调整。被告与第三人未签订劳务合同，且被告的工种也不属于原告与第三人约定的劳务派遣的范围，被告与第三人未形成劳务关系。故原告辩称被告与第三人形成劳务关系的理由不能成立。按照劳动合同法的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。故原告应支付被告2009年10月至2010年8月期间双倍工资的差额部分27500元（11个月×2500元／月）。原告于2015年3月底口头通知解除与被告的劳动合同时，没有事先将理由通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序。根据劳动合同法的规定，被告不要求继续履行劳动合同的，原告应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。被告李甲于2002年10月至2009年8月在山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司从事井下保运工作。煤矿重组后被告被原告安排从事井上抽水工作，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非本人原因从事原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。原告在支付被告赔偿金时，应将原山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司的工作年限合并计算在内，即65000元（2500元／月×13个月×2倍）。缴纳社会保险费属于用人单位和劳动者的法定义务，不缴纳的应由行政机关责令缴纳，暂不属于法院受案范围。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决：一、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与被告李甲存在劳动关系；二、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告李甲未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元；三、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告李甲违法解除劳动合同后的赔偿金65000元；四、第三人吕梁市离石区益顺物业有限公司不承担责任。案件受理费10元，由原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。
上诉人晋邦德煤业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）离民一初字第01045号民事判决，改判上诉人是与原审第三人建立了劳动用工关系，与被上诉人没有劳动用工关系；2、改判上诉人无需支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额，无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金；3、改判原审第三人承担相应责任；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人成立之后便与原审第三人签订劳务派遣委托合同书，约定上诉人将地面卫生、锅炉以及地面其他岗位委托给原审第三人。同时在劳动局备案的劳动用工情况备案表也清楚表明被上诉人是原审第三人的劳务派遣人员。随后，被上诉人在被原审第三人派遣到上诉人劳务派遣岗位从事绞车工作。劳务派遣合同届满后，上诉人与原审第三人又续签了合同。上诉人一直按照劳务派遣合同的约定，按期将劳务派遣费用支付给原审第三人，由原审第三人给被上诉人发放工资，上诉人是与原审第三人建立了劳动用工关系，而与被上诉人没有劳动用工关系。原审认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人李甲答辩称，首先，答辩人与被答辩人之间存在劳动关系。吕梁市劳动争议仲裁委员会吕劳仲案字（2015）47号裁决书已查明答辩人于2002年10月至2009年8月在山西吕梁西属巴燕沟有限公司从事井下保运工作，但未签订书面劳动合同。2009年8月27日，答辩人所在煤矿被整合重组后更名为山西离石西山晋邦德煤业有限公司亦即被答辩人。而答辩人继续在被答辩人处从事井上抽水工作，双方约定月工资为2500元，但自始至终被答辩人未与答辩人签订书面劳动合同，亦未按规定给答辩人参加社会保险并缴纳社会保险费。而依据劳动合同法及劳动合同法实施条例规定，答辩人从2002年10月开始已与被答辩人建立劳动关系，且应将答辩人在山西吕梁西属巴燕沟有限公司的工作年限合并计入被答辩人处，故被答辩人应当按照法律规定支付双倍工资差额以及违法解除合同经济补偿金。其次，根据劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在本案中，答辩人应当视为已与被答辩人签订了无固定期限的劳动合同，不符合劳务派遣的范围。被答辩人无视劳动合同法相关规定，逃避法律义务，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人益顺物业公司答辩称，上诉人与答辩人签订的是“委托合同书”而非“劳务派遣合同书”，实际上答辩人也未向上诉人派遣过包括被上诉人在内的任何劳动者，充其量是在受托范围内对上诉人在签订“委托合同书”前招用的从事受托事务的劳动者按约定实行名义上的管理，原审认定被上诉人与上诉人存在劳动关系而与答辩人不存在劳动关系是正确的。另外，被上诉人是在上诉人与答辩人签订委托合同书前就已被上诉人招用，依法从招用之日起即与上诉人建立劳动关系，这种关系存续至一年时上诉人还未与被上诉人签订劳动合同。原审依据劳动合同法第八十二条第一款判决上诉人支付被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年共11个月的双倍工资差额是合法的。还有，被上诉人自上诉人招用之日起未间断地在上诉人处工作到2015年3月底，上诉人未提前三十日以书面形式通知被上诉人，也未事先将解除劳动合同的理由通知工会，更未举证证明被上诉人有劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形，而是根据劳动合同法第六十五条第二款规定退还给答辩人，让答辩人解除劳动关系。原审判令上诉人按经济补偿的二倍支付被上诉人赔偿金也是合法的。恳请二审驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。1、上诉人提供的原审第三人在人力资源和社会保障行政部门的《用工单位劳动用工基本情况备案表》和《用工单位劳动关系人员基本情况备案表》虽载明被上诉人的用人单位是原审第三人，但该表仅系政府主管部门为行政管理之需而要求用人单位单方提供的备案性资料，不能作为认定劳动关系存在的直接依据，认定是否存在劳动关系依法应以是否签订劳动合同或虽未签订劳动合同但是否存在事实上的劳动用工关系为判断标准。而被上诉人与原审第三人均否认与对方建立劳动关系，故依法不能认定二者之间存在劳动关系。2、上诉人提供的其与原审第三人于2012年12月31日、2014年1月1日签订的两份《物业管理委托合同》，内容均为上诉人将办公区地面卫生、澡堂锅炉工、职工食堂服务和燕沟排水等物业服务岗位委托给原审第三人，合同第二十条为附件：保洁员、排水工、食堂服务员、锅炉工名单，但上诉人提供的该两份合同均无附件名单，上诉人称被上诉人系锅炉工，被上诉人予以否认，现有证据不能证明被上诉人在前述“名单”之列，亦即不能证明被上诉人受原审第三人派遣到上诉人处从事前述岗位工作。3、上诉人提供的本公司职工工资计算台账上虽载明工资发放对象的单位为“劳务派遣”，但该台账系上诉人单方制作，不能作为认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的依据。4、上诉人提供的发票联仅能证明其履行与原审第三人所签《物业管理委托合同》的情况，不能证明其与被上诉人、原审第三人与被上诉人之间的法律关系。综上，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人、原审第三人之间形成劳务派遣关系。在此情况下，应当以法律事实为判断依据。被上诉人一审提供了由2位证人联合出具的证明材料，证明其于2002年10月至2009年8月在燕沟煤矿工作，经原审庭审询问，上诉人对该份证据未发表质证意见，视为其对该证据拟证明的事实的承认。2009年8月27日，根据省有关文件被上诉人的原用人单位被重组整合后变更为上诉人。根据劳动合同法第三十四条之规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故上诉人依法应与被上诉人继续履行劳动合同。上诉人对被上诉人自2009年9月起至2015年3月底在其处从事劳动并由其发放工资（2014年7、8月由原审第三人发放）不持异议，亦可证明双方之间存在持续、稳定的劳动用工关系。综上，在案证据能够证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。但自2009年9月起双方建立劳动关系后一直未签订书面劳动合同，上诉人依法应当支付被上诉人11个月双倍工资的差额部分，月工资以上诉人不持异议的2500元为准。上诉人一审提供了吕梁市人力资源和社会保障局的复函，证明其解除与被上诉人的劳动关系合法。但该复函内容仅系劳动主管部门对用人单位在裁员过程中应遵守的法律规程及注意事项所作的提示和要求，其中就提到劳动合同法第四十一条规定的用人单位解除劳动合同所应履行的法律程序，并非批复同意上诉人裁员。上诉人未就其依法解除劳动合同尽到必要的举证责任，应承担不利法律后果，支付相应赔偿金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年三月二十三日
书记员 张亚楠