广西壮族自治区北海市中级人民法院
民事判决书
（2016）桂05民终860号
上诉人(一审被告)：广西世华房地产代理有限公司，住所地：北海市北海大道72号东旭华庭0106号。
法定代表人：胡鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱文静，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林龙，广西先导联合律师事务所实习人员。
被上诉人（一审原告）：施光菊，女，汉族，1956年5月28日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师。
上诉人广西世华房地产代理有限公司因与被上诉人施光菊商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2016年3月9日，原、被告签订《承购意向书》一份，主要约定通过甲方（被告广西世华房地产代理有限公司）寻盘、介绍、带领看盘等居间服务，乙方（原告施光菊）对位于北海市恒大御景8#9、10号铺面的物业有购买意向，售价85万元；交楼情况及时间为收齐楼款当天；乙方在签订本合同时同意交付3万元给甲方代为保管，作为购买该物业的诚意金，若业主同意该物业售价为85万元或低于这个金额，并同意上述第一条规定的各项条件，即视为乙方确认成交，甲方无需乙方另行指示，可将诚意金转交业主，该诚意金自业主收到时即视为购房定金或定金的一部分，并以业主出具定金收据为准；若甲方在2016年3月16日内不能与该物业业主达成以上第一条所列条件，则需将诚意金全额退还给乙方（不计利息）；若甲方在上述期限内取得符合条件的业主承诺，则乙方须于业主收取定金之日起7天内签署《房屋买卖合同》；另备注该套物业以一次性付款方式支付，今天交3万元，如达成该协议于二日内补齐10万元定金，剩余款于过户当天支付，过户税费由买方支付。上述合同签订当天原告向被告支付了3万元购房诚意金，原告另于2016年3月14日向被告支付7万元。现原告以被告与涉案房屋的原业主将涉案房屋转卖给他人违反合同的约定为由诉至法院。
涉案的两套房屋已于2016年3月18日由原业主骆庆超分别以29万元和31万元，合计60万元的价格转卖给张彬凤，并办理了房产过户登记手续。另被告主张其与原告签订上述的意向书时是没有得到涉案业主的授权，且其收到被告的10万元后也是没有转交给涉案房屋原业主，原业主在2016年3月9日至3月16日期间通知被告不同意向原告出售涉案房屋。
一审法院认为：原、被告双方于2016年3月9日签订的《承购意向书》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，该合同合法有效。合同签订后，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。按照上述合同的约定，原告于合同签订当天向被告支付了3万元购房诚意金，原告另于2016年3月14日向被告支付7万元购房诚意金。对于原告主张上述合同的第三条和第十条所约定的内容不一致，但第三条是作印刷体，而第十条内容是手写体，第十条应优于第三条。该院认为上述合同的第三条作为格式条款，其主要是方便被告广西世华房地产代理有限公司在多次的类似交易中签订合同，减少交易成本，而第十条作为双方的手写内容，更加能体现双方当事人的真实意思表示，为此，对于原告主张第十条优先于第三条适用的于法有据，该院予以认可。根据双方所签订的《承购意向书》第十条备注部分“该套物业以一次性付款方式支付，今天交3万元，如达成该协议于二日内补齐10万元定金，剩余款于过户当天支付，过户税费由买方支付”的约定，原告在合同签订当天交付了3万元，后又于2016年3月14日交付7万元，合计10万元其性质应为购房定金。被告主张收到原告的10万元后没有将钱转给涉案房屋的原业主，原告亦未与涉案房屋的原业主签订《房屋买卖合同》，本案的处理与涉案房屋的原业主无直接的利害关系，为此，对于原告主张追加涉案房屋原业主骆庆超为本案的第三人的申请该院不予准许。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定乙方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，被告在收受原告10万元定金后，未能按照合同的约定协助原告与涉案房屋的业主签订《房屋买卖合同》，且现涉案房屋已转卖给他人，被告的行为已构成违约。为此，对于原告请求被告双倍返还定金20万元的诉求于法有据，该院予以支持。另被告在庭审中亦明确表示同意解除原被告之间于2016年3月9日签订的《承购意向书》，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，对于原告请求解除合同的诉求于法有据，该院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告施光菊与被告北海市世华房地产代理有限公司于2016年3月9日签订的《承购意向书》；二、被告北海市世华房地产代理有限公司双倍返还定金20万元给原告施光菊。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告承担。（该费用已由原告向法院预交，被告在履行上述义务时一并返还原告）。
上诉人广西世华房地产代理有限公司不服一审判决，上诉请求:依法撤销一审判决第二项，改判上诉人返还10万元给被上诉人。理由如下：一审法院判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案《承购意向书》为居间服务合同，一审判决将其定性为商品房预约合同，认定“原告向被告交付的10万元性质应为购房定金”错误，实质上该10万元性质应为购房诚意金，而非购房定金，2016年3月9日和14日开具的两份《收据》分别写的是“诚意金”、“承购意向金”，《承购意向书》第十条手写“定金”为上诉人的员工笔误。二、认定“被告违约”错误，没有任何事实证据和法律依据。三、判决“被告双倍返还定金20万元给原告”错误。
被上诉人施光菊答辩称：一审法院
判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交了一份称是于2016年10月份用手机拍照后打印的《独家委托书》，甲方（委托方）是王伟，乙方（受委托方）是上诉人广西世华房地产代理有限公司，签署日期为2016年3月9日，代理出售的房屋为本案同一标的，用来证明上诉人与被上诉人签订本案《承购意向书》的同一天，又与他人签订《独家委托书》代理销售同一房产。本院组织当事人进行了质证。本院认为，被上诉人没有提供该证据的拍摄件或原件，该证据首页模糊不清且内容不完整，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据不予采信。
本院二审查明，本案《承购意向书》第五条约定：若甲方在上述期限内取得符合条件的业主承诺，则乙方须于业主收取定金之日起7天内签署《房屋买卖合同》，否则业主有权没收定金并另行出售该物业；同时，乙方仍需即时付给甲方该物业成交价的2%作为咨询及中介服务费。第六条约定：乙方违约需支付上述委托价的4%给甲方作为违约金。上诉人分别于2016年3月9日、14日收取被上诉人合计10万元，是依据本案《承购意向书》第三条和第十条的约定，该10万元中包括了第三条中的3万元。上诉人收款当日出具给被上诉人的“收据”分别写的是收到被上诉人承购本案商铺“承购意向金”、“诚意金”。上诉人在一审中对一审法院将本案案由定为商品房预约合同纠纷没有提出异议。在一审中被上诉人要求追加涉案房屋原业主骆庆超为本案的第三人，以查明业主骆庆超是否不同意以85万元将本案房屋卖给被上诉人却愿意以60万元卖给张彬凤等事实，上诉人坚决不同意追加。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：本案《承购意向书》的性质是商品房预约合同还是居间合同；上诉人收取被上诉人的10万元是否属于购房定金；上诉人是否存在违约行为。
一、关于本案《承购意向书》的性质是商品房预约合同还是居间合同。上诉人认为，从法律规定和合同约定的内容看，本案《承购意向书》是居间合同。被上诉人认为，本案《承购意向书》是商品房预约合同。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，预约合同是当事人以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式，约定在将来一定期限内订立买卖合同的协议。上诉人作为专门从事房地产商品交易居间、行纪、代理、房地产投资咨询等业务的专业公司，其与被上诉人于2016年3月9日签订的是《承购意向书》格式合同，该合同条款不仅包含有居间的内容，而且针对本案房屋的买卖确认成交的条件、对被上诉人将来在条件成就时一定期间内须签订《房屋买卖合同》及付款方式、过户税费负担、违约责任等有明确约定，根据上述法律、司法解释的规定，从当事人的专业水准、使用的格式合同样本、真实意思表示及合同约定的内容看，本案《承购意向书》是包含有居间内容、建立在居间基础上的商品房预约合同，上诉人在一审中对一审法院将本案案由定为商品房预约合同纠纷并没有提出异议。
二、关于上诉人收取被上诉人的10万元是否属于购房定金。上诉人认为，结合本案合同的内容及被上诉人提供的收据，上诉人收取被上诉人的10万元实质为诚意金。被上诉人认为，上诉人收取被上诉人的10万元是被上诉人与业主骆庆超之间购房合同的定金。
本院认为：本案是合同纠纷，对本案的处理应当以本案合同的约定作为判断依据。上诉人确认其收取被上诉人的10万元，是依据本案《承购意向书》第三条和第十条的约定，这10万元中包括了第三条中的3万元。本案《承购意向书》第三条是格式条款，第十条是在第三条之后用手写的备注性条款，两者对涉及款项的性质约定不一致，对涉及款项的性质应当依据第十条手写备注性条款来判定。上诉人收款当日出据给被上诉人的两张“收据”分别写收到被上诉人承购本案商铺“承购意向金”、“诚意金”，收据之间所写收取款项的性质、收据与作为收款依据的合同条款对涉及款项标明的性质不一致，应当以作为收款依据的本案《承购意向书》第十条来判定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，综合本案《承购意向书》第三条、第五条和第十条的约定及本案事实，上诉人收取被上诉人的10万元，应认定为上诉人在没有业主骆庆超授权的情况下代业主骆庆超收取的将来条件成就被上诉人与业主骆庆超签订《房屋买卖合同》的“购房定金”，而不是本案《承购意向书》的定金，被上诉人与业主没有签订《房屋买卖合同》，该定金对上诉人依法依约不适用双倍返还。
三、关于上诉人是否存在违约行为。上诉人认为，被上诉人未能与业主签订房屋买卖合同，是由于双方对成交价格未能达成共识所致，责任不在上诉人，在签订本案《承购意向书》后，上诉人即积极与业主联系，向业主转达被上诉人提出的购房条件，积极为促成买卖双方签订买卖合同提供机会，上诉人不存在违约。被上诉人认为，上诉人内部管理存在问题，严重违背诚信，在与被上诉人签订《承购意向书》的同一天又就同一房屋与他人签订独家委托书将房屋卖给其他人，已构成违约。
本院认为，上诉人与被上诉人于2016年3月9日签订的《承购意向书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。上诉人主张：被上诉人未能与业主签订房屋买卖合同，是由于双方对成交价格未能达成共识所致，原业主在2016年3月9日至3月16日期间通知上诉人不同意向被上诉人出售涉案房屋；在签订本案《承购意向书》后，上诉人即积极与业主联系，向业主转达被上诉人提出的购房条件，积极为促成买卖双方签订买卖合同提供机会。上诉人对其这些主张没有提供证据加以证明，上诉人的这些主张不能成立。上诉人没有提供证据证明其在本案《承购意向书》签订后至《承购意向书》第四条约定的2016年3月16日期间，履行了其与业主联系、向业主转达被上诉人提出的购房条件，积极促成买卖双方签订买卖合同的义务；其主张业主骆庆超在2016年3月9日至3月16日期间通知上诉人不同意以85万元将本案房屋卖给被上诉人，既没有提供证据加以证明，对被上诉人申请将业主骆庆超追加为第三人以查明业主骆庆超是否不同意以85万元将本案房屋卖给被上诉人却愿意以60万元卖给张彬凤等事实，又表示坚决反对，而业主骆庆超却于2016年3月18日以60万元将本案房屋卖给了张彬凤，这明显违背常理，综合本案事实和证据，足以认定上诉人没有履行其与业主联系、向业主转达被上诉人提出的购房条件，积极促成买卖双方签订买卖合同的合同义务，违反《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，构成违约。上诉人在没有得到涉案业主授权且未将此情况告知被上诉人的情况下，与被上诉人签订《承购意向书》就涉案房屋业主与被上诉人针对本案房屋的买卖成交条件、签订《房屋买卖合同》、付款方式、定金交付、过户税费负担等进行约定，也违反诚实信用原则，构成违约。
综上所述，上诉人与被上诉人于2016年3月9日签订的《承购意向书》是包含有居间内容、建立在居间合同基础上的商品房预约合同，该合同合法有效。由于业主骆庆超已将本案房屋卖给了张彬凤并办理了房产过户登记手续，上诉人与被上诉人签订该《承购意向书》的目的已无法实现，双方同意解除该《承购意向书》，依法应予解除。上诉人怠于履行合同义务，违反诚实信用原则，构成违约，依法应当承担违约责任。上诉人收取被上诉人的10万元，属于上诉人在没有业主骆庆超授权的情况下代业主骆庆超收取的将来条件成就被上诉人与业主骆庆超签订《房屋买卖合同》的“购房定金”，不是本案《承购意向书》的定金，被上诉人与业主骆庆超没有签订《房屋买卖合同》，上诉人应当将该10万元返还被上诉人，对上诉人依法不适用双倍返还规定；一审法院适用《中华人民共和国担保法》第八十九条判决上诉人双倍返还定金20万元给被上诉人施光菊错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，根据公平原则，上诉人应当按照本案《承购意向书》第六条约定的违约金比例即委托价85万元的4%向被上诉人承担违约责任34000元。上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百二十五条第一款、第四百二十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初969号民事判决第一项；
二、变更北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初969号民事判决第二项为：上诉人广西世华房地产代理有限公司返还10万元给被上诉人施光菊；
三、上诉人广西世华房地产代理有限公司支付违约金34000元给被上诉人施光菊。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人负担1440.50元，被上诉人负担709.50元。二审案件受理费4300元，由上诉人负担2881元，被上诉人负担1419元（一审案件受理费2150元被上诉人已向法院预交、二审案件受理费4300元上诉人已向法院预交，双方当事人应负担的部分在履行上述判决义务时一并结清）。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 丘富圣
审判员 周润生
审判员 明 智
appoint
二〇一六年十二月二十八日
书记员龚安珍