湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03956号
上诉人（原审被告）：湖南御爱生物科技有限公司，法定代表人：肖小英，该公司董事长。
委托代理人：黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵强健。
委托代理人：唐娅信，湖南通程律师事务所。
委托代理人：谢广军，湖南通程律师事务所。
上诉人湖南御爱生物科技有限公司（以下简称御爱公司）因与被上诉人赵强健因劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第00842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人御爱公司的委托代理人黎镇宇，被上诉人赵强健的委托代理人唐娅信到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：御爱公司与赵强健于2013年11月25日签订试用协议，赵强健在该协议签名，御爱公司签字由其人力资源部主管刘某签字，未加盖御爱公司印章。协议约定，赵强健职务为区域经理，月销售额在30000元以上，月底薪3000元，提成标准为月销售额的5%，月销售额在30000元以下，月底薪打8折，无提成。御爱公司每月10日给赵强健发工资。赵强健自该协议签订之日起在御爱公司处工作，双方未再签订书面劳动合同，御爱公司未为赵强健缴纳社会保险费。2014年9月1日赵强健离职，赵强健主张其因御爱公司未发放约定的工资报酬及未为赵强健缴纳社会保险为由口头向御爱公司提出离职，御爱公司主张赵强健系主动离职，但均未提供证据予以证实。后赵强健向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：一、御爱公司支付赵强健未订立书面劳动合同2013年11月25日到2014年8月31日双倍工资40210元；二、御爱公司支付赵强健1个月工资的经济补偿；三、御爱公司支付赵强健2013年11月25日至2014年8月31日单位应缴纳社会保险费12867.20元。2015年1月26日长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案字（2014）第195号仲裁裁决书，认为赵强健提交的证据不足以证明其事实主张，裁决驳回赵强健的仲裁请求。赵强健不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，御爱公司未向原审法院提起诉讼。另查明，赵强健在御爱公司处工作实发工资总和为：2014年1月11日发放2400元，2014年2月10日发放2400元，2014年3月11日发放4983元，2014年4月11日发放6045元，2014年5月12日发放6251元，2014年6月10日发放5464元，2014年7月11日发放3930元，2014年8月14日发放5277元，2014年9月11日发放3460元。另御爱公司提交赵强健提交至长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会2014年1月至2014年7月份工资表，载明：赵强健2014年1月基本工资为2000元（2500元／月×0.8），2014年2月-4月每月固定基本工资1500元、固定岗位工资1000元；2014年5月基本工资为2300元，岗位工资为0元；2014年6月基本工资为2200元，岗位工资为0元；2014年7月基本工资为2300元，岗位工资为0元。拟证实赵强健双倍工资计算基数应为1500元。赵强健主张工资表无赵强健签名，亦无御爱公司公章，且仲裁裁决载明“对申请人提交的所有的证据的三性都不予认可”，对此证据应不予采信，赵强健双倍工资应按照赵强健实得工资计算。
原审法院认为：一、对于赵强健要求御爱公司支付未签订劳动合同的双倍工资39329元（自2013年12月25日至2014年8月31日）的诉讼请求，赵强健自2013年11月25日到御爱公司工作，此事实有赵强健提供赵强健与御爱公司人事部主管刘某签订的试用协议，证人刘某的证言、网上银行电子支付回单相互佐证，原审法院予以确认。御爱公司未与赵强健签订书面劳动合同，应视为御爱公司自2013年11月25日用工之日起即与赵强健建立了劳动关系。因御爱公司直至2014年9月1日赵强健离职，均未与赵强健签订书面劳动合同，御爱公司应当向赵强健支付2013年12月25日至2014年8月31日期间的双倍工资。御爱公司提交的赵强健提交至长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会2013年12月至2014年7月份工资表，该份证据来源真实、合法、与本案相关联，原审法院予以采信。其双倍工资计算基数2014年1月为2000元（2500元／月×0.8），2014年2月-4月可按2500元计算，2014年5月按2300元，2014年6月按2200元计算，2014年7月按2300元计算。御爱公司作为用人单位，拒不提供赵强健2013年12月份、2014年8月份工资支付具体构成证明及考勤记录，应由御爱公司承担相应的举证不能的法律后果，此两个月双倍工资计算标准参照试用协议约定按底薪3000元计算。御爱公司以每月10日为工资月度结算日，因2013年12月25日至2014年1月10日期间，工作日共计12天，此期间的双倍工资的另一倍共计为1655元（3000元／月×12天÷21.75天／月）。2014年7月11日至2014年8月31日期间，工作日共计为15日，此期间双倍工资的另一倍共计为2069元（3000元／月×15天÷21.75天／月）。故赵强健双倍工资的另一倍共计20024元（1655元＋2000元＋2500元＋2500元＋2500元＋2300元＋2200元＋2300元＋2069）。御爱公司主张赵强健于2013年11月25日与御爱公司人事部主管刘某签订的试用协议系御爱公司与赵强健签订的试用合同，因该试用合同并未加盖御爱公司印章，原审法院不予采信。故对御爱公司提出的双倍工资应自试用期结束后的2014年2月25日起计算的诉讼主张，原审法院不予支持。因绩效工资不属于双倍工资计算基数，故对赵强健提出的应按实发工资计算的主张，原审法院亦不予支持。二、关于赵强健要求御爱公司支付一个月经济补偿金4468元的诉讼请求，2014年9月1日赵强健离职，御爱公司主张赵强健系主动离职，但均未提供证据予以证实，原审法院不予采信。赵强健在御爱公司处工作已满六个月不足一年，御爱公司应当支付赵强健一个月的工资作为经济补偿金。其经济补偿金计算基数按其足月工作月份即2014年1月至2014年7月实发月平均工资计算，即4907元／月［（2400元＋4983元＋6045元＋6251元＋5464元＋3930元＋5277元）÷7个月］。故御爱公司应当支付赵强健经济补偿金4907元（4907元／月×1个月）。三、关于赵强健要求御爱公司向赵强健支付2013年12月25日至2014年8月31日期间的休息日加班工资差额共计14760元的诉讼请求，系诉讼中增加的诉讼请求，未经劳动仲裁，赵强健应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该案原审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，第八十二条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、御爱公司在判决生效之日起十日内向赵强健支付2013年11月25日到2014年8月31日双倍工资的另一倍工资20024元；二、御爱公司在判决生效之日起十日内向赵强健支付经济补偿金4907元；三、驳回赵强健其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由御爱公司承担。
上诉人御爱公司不服原审判决，上诉称：一、赵强健系主动辞职，根据相关法律规定，御爱公司无需支付经济补偿金给赵强健。二、即使御爱公司应当支付经济补偿金，但是经济补偿金的金额也应当是赵强健在劳动仲裁申请书中和一审起诉状中提出的4468元。赵强健在劳动仲裁中提出要求御爱公司支付的经济补偿金为4468元，在一审中赵强健要求支付经济补偿金4468元，但一审法院却超过了赵强健的诉请，属于超诉讼请求判决。三、御爱公司已经与赵强健签订了书面劳动合同，所以不应当支付双倍工资。赵强健在劳动仲裁、一审中均提交了劳动合同，此劳动合同的签订时间为2013年11月25日，而且此劳动合同约定了叁个月后转正，实际上赵强健的薪酬在叁个月后均是按照转正标准发放，所以御爱公司已经与赵强健签订了书面劳动合同，所以不应当支付双倍工资。四、即使赵强健的双倍工资请求能够得到支持，但赵强健的双倍工资的起算时间错误，不应当自2013年11月25日起算，应当自2014年3月24日起算。赵强健在劳动仲裁、一审中均提交了劳动合同，该协议中约定了试用期为三个月后转正，试用期满享受正式员工待遇，此协议签订时间为2013年11月25日，所以即使起算未签订书面劳动合同的双倍工资的时间，也应当自三个月后计算。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判御爱公司无需支付赵强健经济补偿金及二倍工资。
被上诉人赵强健答辩称：一、一审判决认定事实清楚，御爱公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。（一）御爱公司未给赵强健缴纳社会保险费是事实，应支付一个月的经济补偿金。该案中，赵强健自2013年11月25日起与御爱公司建立劳动关系，并于2014年9月1日离职之事实各方均无异议，赵强健在御爱公司工作期间，御爱公司未给赵强健缴纳社会保险费的事实客观存在，且至今为止御爱公司亦未提交已给赵强健缴纳社会保险费的相关证据，依据《劳动合同法》第46条之规定，御爱公司应当依法向赵强健支付经济补偿金。御爱公司在二审中诉称赵强健系自动离职一事无证据证明且与客观事实不符。赵强健在御爱公司处的任职时间为近10个月，故可获得一个月的经济补偿金。（二）御爱公司在赵强健任职期间，赵强健未与御爱公司签订合法有效的劳动合同是事实，应自2013年12月25日起向赵强健支付双倍工资。御爱公司上诉称已与赵强健签订劳动合同，那么就应当向法庭提交有双方签字盖章的有效劳动合同书，否则，御爱公司应承担举证不能的法律后果。该案中，能证明双方有劳动关系的试用协议，御爱公司并未在上面加盖公章，现在御爱公司需向赵强健支付双倍工资。御爱公司应于2013年12月25日起向赵强健支付未签订书面劳动合同的双倍工资，一审法院判决御爱公司应向赵强健支付双倍工资的起算时间符合法律规定。二、一审法院依法判决御爱公司应向赵强健支付经济补偿金4907元并无不妥。赵强健在一审中的诉讼请求总标的额为57038元，一审法院依据查明的案件事实依法将赵强健多请求的双倍工资依法予以核减，对经济补偿金少算部分依法予以增加，且双倍工资和经济补偿金两项相加总额并没有超出赵强健在一审中的诉讼请求总额，符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故赵强健请求二审法院依法驳回御爱公司的上诉请求，维护赵强健的合法权益。
上诉人御爱公司为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一：2014年8月25号和9月2号费用报销单证明赵强健9月3号自动离职。
被上诉人赵强健对上诉人御爱公司提交的证据发表如下质证意见：对真实性没有异议，对关联性和合法性由异议，2014年9月25号报销内容是8月份的工作内容的报销，不能达到御爱公司的证明目的。
本院经审查，对上诉人御爱公司提交的证据认证如下：对该证据真实性予以认可，但该证据不能到达御爱公司的证明目的，本院对此不予采信。
本院二审审理查明：一、赵强健本案一审的诉讼请求为：1、御爱公司向赵强健支付未签订书面劳动合同的双倍工资共计37810元（自2013年12月25日至2014年8月31日）；2、御爱公司向赵强健支付2013年12月25日至2014年8月31日期间的休息日加班工资差额共计14760元；3、御爱公司向赵强健支付1个月的经济补偿金4467元；4、本案诉讼费由御爱公司承担。庭审中赵强健变更第一项诉请为39329元，变更第三项诉请为4468元。二、赵强健在御爱公司工作期间，御爱公司未为其缴纳社会保险费。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，御爱公司的上诉理由及赵强健的答辩意见，本案的争议焦点为：一、御爱公司应否支付赵强健经济补偿金。二、御爱公司应否支付赵强健未签订书面劳动合同的二倍工资及具体数额。
关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，赵强健2013年11月25日入职御爱公司，御爱公司未为赵强健缴纳社会保险费，赵强健以此为由提出离职，御爱公司应当向赵强健支付经济补偿金。赵强健2014年1月至7月的平均工资为4907元／月，御爱公司应当向赵强健支付经济补偿4907元。赵强健一审请求御爱公司向其支付经济补偿的数额为4468元，原审法院超出赵强健的诉讼请求判决御爱公司支付赵强健经济补偿4907元不当，本院予以纠正，故御爱公司应当向赵强健支付经济补偿的数额为4468元。
关于焦点二。赵强健于2013年11月25日入职御爱公司，御爱公司与其签订业务员试用协议，试用期三个月，该协议约定了赵强健的职务、工作工资等相关情况，该试用协议对双方的权利义务进行了约定，具有劳动合同的性质。虽然御爱公司未在合同上盖章，但御爱公司人力资源主管刘某代表御爱公司在合同上签名，应视为双方已订立为期三个月的书面劳动合同。上述合同期限届满后，御爱公司继续用工但未在一个月内与赵强健订立书面劳动合同，应依法支付赵强健二倍工资。故御爱公司应从2014年3月26日至2014年8月31日期间向赵强健支付二倍工资。双方对原审法院认定赵强健二倍工资的基数均未提出异议，本院予以认定。御爱公司应支付赵强健2014年3月26日至2014年4月1日二倍工资为460元（2500÷21.75×4天），2014年4月1日至2014年8月31日的二倍工资为12300元（2500＋2300＋2200＋2300＋3000），合计12760元。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第00842号民事判决第一项，即驳回赵强健其他诉讼请求；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第00842号民事判决第二项为：湖南御爱生物科技有限公司在本判决生效之日起十日内向赵强健支付2014年3月26日至2014年8月31日二倍工资的另一倍工资12760元；
三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第00842号民事判决第三项为：湖南御爱生物科技有限公司在本判决生效之日起十日内向赵强健支付经济补偿4468元；
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南御爱生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一五年九月七日
代理书记员 刘 琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。