贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终2070号
上诉人（原审原告）：贵州省遵义市辉煌种业有限公司，住所地遵义市红花岗区外环南路路遵义县五金综合楼。
法定代表人：罗江琴，该公司董事长。
委托代理人：周明，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南远见农业科技有限公司，住所地河南省尉氏县新尉工业园区。
法定代表人：张铭剑，该公司董事长。
委托代理人：王磊，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人：商琳芳，河南中豫律师事务所律师。
上诉人贵州省遵义市辉煌种业有限公司（以下简称辉煌公司）因与上诉人河南远见农业科技有限公司（以下简称远见公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民一初字第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：辉煌公司自2008年起与河南省大河农化有限公司（以下简称大河公司）长期存在供销合同关系，双方约定由大河公司向辉煌公司供销农资产品。大河公司工作人员郑小雯任该公司西南地区的销售经理，后大河公司并入远见公司，郑小雯到远见公司工作，任远见公司西南地区的销售经理。2014年，因远见公司未按约定向原告公司供货，原告公司多次催促无果后，于2014年5月6日，远见公司西南地区销售经理郑小雯向辉煌公司出具《河南远见农业科技有限公司与贵州省遵义市辉煌种业有限公司调解书》一份，该调解书载明，辉煌公司留存远见公司的款项为：1、辉煌公司之前的结余货款为416912元；2、按30%的比例补偿应得补偿款为125073元；3、另按NO.0001463号销售合同约定，按贵州其他区域销售额的10%予以补偿的补偿款为100000元。上述三笔费用共计641985元，双方约定该款用于辉煌公司定做产品使用。该调解书落款署名为郑小雯，见证人处署名李利红。同日，远见公司工作人员郑小雯向辉煌公司出具《欠条》一份，该《欠条》载明由于远见公司与辉煌公司因市场遗留问题，远见公司欠辉煌公司162595元，欠条落款署名为郑小雯，见证人处署名李利红。2014年5月26日，辉煌公司与远见公司签订《销售合同》（合同编号为0001058）约定，由辉煌公司向远见公司订购“煌金佛”牌农药1310箱，双方在该合同中约定款到发货。同日，由郑小雯代表远见公司与辉煌公司签订《关于河南远见农业科技有限公司0001058号销售合同的补充协议》，双方在补充协议中载明，辉煌公司向远见公司订购的“煌金佛”牌农药农产品的数量为1310箱，单价为700元／箱，总金额为917000元，辉煌公司已全部付清。庭审中查明，辉煌公司事实上并未向远见公司足额支付货款917000元，而是约定用结余款订购“煌金佛”牌农药1310箱，双方约定单价在700元／箱的基础上下浮30%即单价为490元／箱，因辉煌公司在远见公司有结余款641985元，按单价490元／箱可订购“煌金佛”牌农药1310箱，再按700元／箱的销售单价计算则总价为917000元。故辉煌公司向远见公司支付的货款实际为辉煌公司在远见公司的结余款641985元而非917000元。同时该协议还约定了发货时间为2015年1月1日至2015年2月28日。至交货时间，远见公司未履行交货义务，双方发生纠纷，经双方协商，由远见公司退还辉煌公司货款。2015年4月3日，远见公司员工郑小雯向辉煌公司出具《还款承诺书》载明，远见公司因为0001058号销售合同及2014年5月6日郑小雯欠条等，共欠辉煌公司人民币1079595元，并承诺在2015年6月10日前一次性归还，如逾期未还，则按每日10000元的标准向辉煌公司支付违约金，还款承诺人处署名郑小雯。诉讼过程中，依据辉煌公司的申请并提供担保，一审法院对远见公司价值1400000元的财产予以保全。
辉煌公司以远见公司未返还货款为由，诉至一审法院，请求判令：由远见公司返还辉煌公司货款1079595元，并自2015年6月11日起，按每日10000元的标准向辉煌公司支付违约金。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有两个。第一，远见公司工作人员郑小雯在《河南远见农业科技有限公司与贵州省遵义市辉煌种业有限公司调解书》、《河南远见农业科技有限公司与贵州省遵义市辉煌种业有限公司销售合同》、《关于河南远见农业科技有限公司0001058号销售合同的补充协议》、《还款承诺书》等文件上的签字行为是否可视为代表远见公司的行为；第二、双方之间争议的款项金额应为多少。针对第一个焦点，郑小雯无论是在大河公司还是在远见公司工作期间，均系公司西南地区销售经理，且在0001058号销售合同书上载明，郑小雯系远见公司授权代表，故其行为应当是代表公司从事经营活动的职务行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，郑小雯在上述文件上的签字应当视为代表公司的行为，应当由远见公司承担民事责任。针对第二个焦点，首先，根据双方之间的合同约定及交易习惯，对远见公司郑小雯签字确认的下列款项，予以确认：1、辉煌公司在远见公司的结余款416912元；2、按30%的比例补偿应得补偿款125073元；3、另按NO.0001463号销售合同约定，按贵州其他区域销售额的10%予以补偿的补偿款100000元；4、对远见公司工作人员2014年5月6日出具的《欠条》载明的欠款金额162595元。上述四笔款项共计804580元。其次，辉煌公司主张货款917000元，依据庭审查明的事实，该款的构成并不真实。庭审中查明，双方约定，辉煌公司按结余款641985元，以700元／箱的价格下浮30%即490元／箱向远见公司订购“煌金佛”牌农药1310箱。但双方在《销售合同中》载明单价为以700元／箱，订购数量为1310箱，价款为917000元，且已全部付清，这与查明的事实不符，应当不予确认。故此，对双方之间争议款项的金额，确认为804580元。关于辉煌公司主张自2015年6月11日起，按每日10000元的标准向辉煌公司支付违约金的诉讼请求，双方在签订销售合同后，远见公司未按合同约定履行交货义务，构成违约。经双方协商，由远见公司退还辉煌公司货款,但至《还款承诺书》约定还款时间，远见公司一直未履行退还货款的义务，再次构成违约。远见公司的多次违约行为对辉煌公司的权益造成了侵害，应当承担违约责任。但双方约定“按每日10000元的标准”支付违约金，明显过高，且远见公司向一审法院请求适当调减。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审法院酌情确认远见公司自2015年3月1日起至清偿之日止，按本金804580元以月利率1.5%计付违约金。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、远见公司于本判决生效后十日内支付辉煌公司人民币804580元，并自2015年3月1日起至清偿之日止，按本金804580元以月利率1.5%计付违约金；二、驳回辉煌公司的其他诉讼请求。案件受理费7260元，保全费5000元，由远见公司承担。
一审宣判后，辉煌公司及远见公司均不服。辉煌公司向本院提起上诉称：上诉人诉被上诉人买卖合同纠纷案件，被上诉人应向上诉人支付的款项金额应为1079595元，但原审仅支持804580元，原审对差额部分275015元未支持错误，应予纠正。同时，原审判决按照月利率1.5%标准支付违约金偏低，亦应纠正。为此，特陈述具体上诉理由如下：一、上诉人主张1079595元有充分的事实依据，原审未全部认定不正确。原审认定的804580元与上诉人主张的1079595元间的差额275015元，实际上是《还款承诺书》上917000元与《调解书》上641985元的差额，即原审没有对641985元以货物形式返利30%，后又直接支付款项的约定予以认定。第一、双方约定1079595元这一金额，不是一次约定，而是两次约定认可，是双方的真实意思表示。庭审已经查明，因双方业务往来中存在结余款项等，故多次进行对账结算，于2014年5月形成了《补充协议》和《欠条》，分别约定货款917000元和欠款162595元。此后被上诉人没有再供货，因此，在2015年4月3日又形成了《还款承诺书》，约定归还1079595元，这一金额正好是《欠条》和《补充协议书》上金额之和。原审已经认定，郑小雯的行为应当视为代表被上诉人公司的行为，应当由被上诉人公司承担民事责任，因此，1079595元这一金额，是双方多次对账结算的真实意思，应当支持。第二、预付货款后返利（以返货形式）是行业惯例，没有违反禁止性规定。本案双方交易的对象是农资产品，从其市场环境看，有自身的规律性。在旺季，需求量大，资金压力大，融资困难，在淡季，需求量小，因此为缓解旺季资金压力，企业愿意以较高成本预收货款。由此就形成了行业中冬储款给予价格上大幅度优惠的通常做法，这不是一家企业如此，而是行业普遍存在，是惯例。这就是双方多份文书中出现25%、30%优惠的原因，这是普遍存在的状况，并不是针对个案的不公平约定。郑小雯是被上诉人西南片区的负责人，在这个行业中摸爬滚打多年，在这个问题上任何人都不可能蒙骗他，更不可能胁迫他。既然作出这样的约定，就表明存在这样的通常做法。而这一做法没有违反法律的禁止性规定，没有任何理由对因此形成的差额不予支持。第三、以返货形式返利，在未能供货的情况下，按照所应当供货的数量返还价款，上诉人并没有因此牟取暴利。二、被上诉人应当按照每日一万元的标准向上诉人支付违约金，原审判决按照每月1.5%支付违约金不符合法律规定。考虑被上诉人长期违约，上诉人的损失实际上远远超过这一金额。合同法114条规定的调减违约金的条件之一是违约金必须“过分高于”实际损失，但这一条件并不具备，因此本案应当按照约定承担违约金，不应当调减违约金，故原审判令按照1.5%支付违约金不符合法律规定。综上，请求二审依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
远见公司向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。1、案外人郑小雯行为非职务行为。郑小雯与被上诉人签订的《河南远见农业科技有限公司与贵州省遵义市辉煌种业有限公司调解书》(以下简称《调解书》)、《欠条》、《补充协议》、《还款承诺书》，均非上诉人授权郑小雯的职务行为，一审法院将此郑小雯的行为认定为上诉人的行为，明显认定事实不清。原因如下：第一、上诉人在这些合同中均未盖章，对此并不知情，这些合同均非上诉人意思表示。第二、《调解书》约定的结余款项、《补充协议》第2条约定的2012年至2013年被上诉人在上诉人处的结余款，系郑小雯为被上诉人协调后的调货行为，上诉人不知情，也未授权。第三、《调解书》约定的补偿款、《补充协议》第2条约定的2012年至2013年上诉人给予被上诉人的补偿款，上诉人并未授权郑小雯对被上诉人进行补偿，对此，上诉人并不知情。第四、郑小雯与被上诉人签订的《欠条》，上诉人并未授权郑小雯对被上诉人进行补偿，对此上诉人不知情。第五、表见代理须有使合同相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，本案中，公司在《销售合同》盖章，但是同一天签订的《补充协议》却未盖章，明显不具有使被上诉人相信郑小雯有代理权的理由，如果郑小雯有代理权，当时就应一起盖章。第六、表见代理须对方为善意且无过失，本案中，合同系事先拟好的格式合同，被上诉人应当知道郑小雯的代理权限仅限于《销售合同》约定范围，应当知道郑小雯无权代表上诉人与其签订《补充协议》，主观上存在重大过错；被上诉人曾胁迫、恐吓郑小雯签订补充协议等，主观上显然恶意。第七、2014年初，郑小雯已经不在上诉人处任职，转为河南传奇农业科技有限公司的销售总监，被上诉人明知该情形仍与郑小雯签订《调解书》、《欠条》、《销售合同》、《补充协议》、《还款承诺书》。主观显然不存在善意，不符合表见代理的法律特征。第八、如果公司员工在未持有公司出具的授权委托书、合同、证明文件或印鉴的情况下对外签订合同的法律后果均应由公司承担，则任何一家公司都无法正常开展经营管理活动，更不符合法律规定。2、一审依据2014年5月6日，被上诉人与案外人郑小雯签订的《调解书》及案外人郑小雯出具的《欠条》判决上诉人应支付被上诉人804580元的结余款、补偿款及欠款，此判决认定事实错误，证据不足。第一、一审判决认定的货款“804580”元包含“结余款416912元”、“按结余款30%计算的补偿款125073元”、“贵州其他区域销售额的10%予以补偿的补偿款100000元”及“欠款162595元”。即便上述属实，款项中能认定为货款的仅有“结余款”416912元，其余“30%补偿款125073元”、补偿款“100000元”不属于货款。“欠款162595元”系案外人郑小雯个人行为与上诉人无关，且该欠款来源、用途均不明，是否包含在416912元货款之内及如何计算所得也未可知，事实不清。一审中，被上诉人确认与上诉人货款资金往来均是通过银行账户进行汇款支付，但并未提交相关转账凭证，上诉人提交的货款往来明细远远低于被上诉人所主张的金额，这不得不引人深思。上诉人认为，退一万步讲，即便上诉人欠被上诉人货款416912元属实，但两笔合计金额为225073元的补偿款显然不属于货款，可认定经济损失，在判决违约金的情形下再支持补偿款明显大大超出被上诉人实际经济损失，判决明显不公，不符合法律规定。第二、《调解书》及案外人郑小雯出具的《欠条》为超过举证时限提交的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。《调解书》及案外人郑小雯出具的《欠条》不应得到法庭确认，不能作为本案判决定案的依据。奇怪的是“《调解书》”、“《欠条》”是在最后一次开庭时提交的，案外人郑小雯作为“调解人”在上面签名〔自己即是调解人又是公司代表〉，《调解书》金额为416912元，该《调解书》系全案关键证据，为什么在立案及第一次开庭时不向法庭提交这份证据？而是在第一次开庭，诉讼活动显然对上诉人有利后才提交，这不得不令人感到奇怪！第三、《河南远见农业科技有限公司与贵州省遵义市辉煌种业有限公司调解书》载明：1、上诉人之前的结余款项416912元；2、补偿款125073元；3、恥‘0001463号合同补偿款100000元。案外人郑小雯出具的《欠条》载明上诉人与被上诉人由于市场遗留问题，上诉人欠被上诉人162595元。虽然被上诉人提交了该《调解书》及《欠条》，但是被上诉人并未提交证据证实《调解书》及《欠条》载明款项的来源、用途及真实性，且该《调解书》及《欠条》无上诉人的签字盖章，不排除存在被上诉人与案外人郑小雯恶意串通损害上诉人利益的情形。因此，在被上诉人未提供证据证明《调解书》及《欠条》款项来源、用途及真实性的情形下，原审法院不应以此为基础来判决上诉人应支付被上诉人804580元的结余款、补偿款及欠款。二、一审判决主文第一项是在被上诉人未提出这一诉讼请求的前提下所作出的判决，违背了民事诉讼不告不理原则。被上诉人于2015年6月18日向原审法院提交的起诉状中明确载明三项诉讼请求：一是要求判令上诉人归还货款1079596元；二是要求判令上诉人自2015年6月11日起，按照每日10000元的标准支付违约金，至货款全部付清之日；三是要求判令上诉人承担诉讼费用。开庭时被上诉人并没有增加或变更诉讼请求。根据民事诉讼不告不理的基本原则，被上诉人在一审程序中仅仅要求支付货款、违约金及承担本案诉讼费用，并未要求上诉人支付804580元的结余款、补偿款及欠款。法院判决上诉人支付被上诉人804580元结余款、补偿款及欠款，而非被上诉人在民事起诉状中请求的《销售合同》货款，明显违背了不告不理原则。原审法院对被上诉人未请求的事项进行审理，并以此为基础对本案进行判决，明显存在程序错误。三、一审法院遗漏案件重要当事人“郑小雯”，导致案件程序违法，事实不清，严重损害上诉人合法权益。本案因案外人郑小雯与被上诉人签订《销售合同》、《补充协议》及出具《调解书》、《欠条》等而起，大部分证据材料均是郑小雯个人签名，未加盖上诉人公司印章。一审中，上诉人申请郑小雯作为证人参加诉讼活动，但郑小雯与本案具有直接的利害关系，不能排除郑小雯与被上诉人恶意串通等行为，为确保案件依法公正审理，郑小雯应当作为本案当事人参加诉讼活动，以确保案件判决合法。一审法院遗漏重要当事人参与诉讼活动，极有可能导致案件事实不清和程序违法，极有可能损害上诉人合法权益。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回辉煌公司一审诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费用由辉煌公司承担。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：本案货款的付款责任主体是谁及欠付的货款金额如何认定。首先，根据庭审查明的事实可知，远见公司认可郑小雯系其公司职工，任西南地区销售经理。郑小雯作为远见公司授权代表在编号为0001058合同上签字确认与辉煌公司的买卖关系，并在随后的签订补充协议、调解书等行为上均系围绕涉案合同及前期交易所做，足以认定郑小雯的前述行为系履行职务的行为。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，远见公司理应就涉案合同产生的义务承担支付货款的民事责任。远见公司上诉认为辉煌公司及郑小雯存在恶意串通的行为，但并未提供证据予以证明，故对其上诉认为远见公司不应承担付款责任的理由，本院不予采纳。其次，虽然郑小雯曾于2015年4月3日出具《还款承诺书》载明欠付辉煌公司的款项为1079595元，但根据查明的事实可知，该笔款项的组成分为如下几项：1、辉煌公司在远见公司的结余款416912元；2、按30%的比例补偿应得补偿款125073元；3、另按NO.0001463号销售合同约定，按贵州其他区域销售额的10%予以补偿的补偿款100000元；4、对远见公司工作人员郑小雯2014年5月6日出具的《欠条》载明的欠款金额162595元。前述1、2、3项有2014年5月6日郑小雯出具的调解书予以证实，第4项有2014年5月6日郑小雯出具的欠条予以证实，而郑小雯出具前述凭证均是解决双方买卖关系产生的债权债务行为，上述四笔款项共计804580元，足以认定为远见公司差欠辉煌公司的货款金额。故对辉煌公司上诉认为本案货款为1079595元的理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。第三，因郑小雯签订合同及协调买卖事宜均是以辉煌公司职工身份所履行的职务行为，故一审法院不追加郑小雯作为本案当事人参加诉讼并无不当。不存在程序违法的情形，故对远见公司上诉认为一审不追加郑小雯参加诉讼系程序违法的理由，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14520元，由河南远见农业科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张 鹏
代理审判员 张辉云
二〇一六年七月十五日
书 记 员 杨 涛