湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终888号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司湖北分公司。组织机构代码77390210-2。住所地湖北省武汉市江汉区唐家墩路**号国资大厦*座9—**楼。
代表人：龚志平，该支公司总经理。
被上诉人（原审原告）：刘盛全，男，1956年3月7日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县。
被上诉人（原审被告）：熊金美，1945年12月25日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县，系受害人童某之妻。
被上诉人（原审被告）：童素珍，1965年5月20日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区，系受害人童某之女。
被上诉人（原审被告）：童柏林，1966年6月27日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县，受害人童某之子。
被上诉人（原审被告）：童庆林，1969年4月17日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县，受害人童某之子。
被上诉人（原审被告）：徐天来，男，1969年10月3日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县。系鄂Ａ×××××号驾驶员。
上诉人华安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称华安财保湖北公司）因与被上诉人刘盛全、熊金美、童素珍、童柏林、童庆林、徐天来机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华安财保湖北公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判其少承担3758.35元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、肇事车辆未购买不计免赔率的三责险，在同等责任的情况下，应扣减10%的免赔率；2、本案还存在另一受害人童某，其损失为175952.39元，原审对两受害人的损失的赔偿计算错误。该公司只应在本案中承担37845.79元。
被上诉人刘盛全、熊金美、童素珍、童柏林、童庆林、徐天来均未答辩。
刘盛全向原审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告经济损失61689元，精神抚慰金在交强险中赔偿，本案诉讼费由被告承担。
原审认定的事实：2014年12月13日，被害人童某驾驶J1GF27号二轮摩托车后载刘盛全，沿106国道自西向东行驶至黄州区陶店沙子岗路段时，与徐天来驾驶的鄂Ａ×××××号轻型仓栅式货车相肇事，造成受害人童某受伤送医院抢救无效不幸身亡，刘盛全受伤及摩托车受损的事故。黄冈市交警支队二大队认定受害人童某、徐天来各负此次事故的同等责任，刘盛全无责任。刘盛全住院治疗11天，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，其伤残程度评定为10级，后期治疗费约需2000元。鄂Ａ×××××号轻型仓栅式货车在华安财保湖北公司投保交强险和商业险，其中商业险保额为30万元，保险期限自2014年3月21日至2015年3月20日。事故发生后华安财保湖北公司已支付10000元医疗费用，摩托车定损为350元。徐天来垫付医药费13538.14元。因赔偿问题未达成协议，刘盛全遂诉至法院。
原审认为，公民享有生命权、健康权，侵害他人生命权、健康权的，依法应承担赔偿责任。徐天来驾驶的鄂Ａ×××××号轻型仓栅式货车与被害人童某驾驶J1GF27号二轮摩托车相肇事，造成刘盛全受伤，经黄冈市公安局交通警察支队直属二大队依法作出事故认定，徐天来与童某负此次事故的同等责任，故刘盛全请求徐天来与熊金美、童素珍、童柏林、童庆林承担相应的赔偿责任，符合法律规定。又因该车由华安财保湖北公司承保，故该公司应在保险范围内承担保险赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内承担赔偿责任，不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同的约定承担赔偿责任，仍不足部分，按照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人承担赔偿责任,华安财保湖北公司已支付10000元医疗费用予以扣减。结合本案的事实，徐天来与作为童某亲属熊金美、童素珍、童柏林、童庆林理应承担本次交通事故的侵权责任，徐天来驾驶的鄂Ａ×××××号轻型仓栅式货车在华安财保湖北公司投有机动车交通事故强制险和第三者责任险，故对刘盛全的损失，应先由华安财保湖北公司在保险限额内承担赔偿责任。
对刘盛全因本次交通事故产生的各项损失认定如下：1、医疗费13538.14元。2、误工费7252元。3、护理费866元。4、住院伙食补助费550元。5、营养费2700元。6、后期治疗费2000元。7、交通费酌情认定为1000元。8、伤残赔偿金21698元（10849元/年×20年×10%）。9、精神抚慰金酌情认定为2000元。10、鉴定费2000元。以上费用合计53604.14元。根据徐天来与华安财保湖北公司签订的机动车保险合同的约定，由华安财保湖北公司在机动车交通事故责任强制险和机动车商业第三者责任险限额内赔偿刘盛全38066元，赔偿徐天来3538.14元（华安财保湖北公司已支付10000元医疗费用予以扣减）。徐天来赔偿刘盛全鉴定费1000元，熊金美、童素珍、童柏林、童庆林赔偿刘盛全鉴定费1000元。遂判决：一、华安财保湖北公司赔偿刘盛全38066元，支付徐天来3538.14元。二、徐天来赔偿刘盛全1000元。熊金美、童素珍、童柏林、童庆林赔偿刘盛全1000元。三、驳回刘盛全的其他诉讼请求。上述一、二项给付义务，限于判决生效之日起十五日内履行完毕。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有两点：一是保险公司在商业三责险范围内应否免赔10%；二是原审对两受害人损失分担的计算是否有误。针对上述两争议焦点，本院作如下评判：
一、关于商业三责险中是否应计算免赔率的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因华安财保湖北公司在一、二审中未向法庭提交涉案肇事车辆所投保的保险单及商业三责险的保险条款且在一审中亦未提出免赔率的抗辩，即其上诉中提出的该公司在商业三责险中应扣除10%的免赔率无事实依据，故依据上述法律的规定，其应承担不利的法律后果，其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二是原审对两受害人损失分担的计算是否有误。因各方当事人对两受害人所受损失的各项具体数额均无异议，故本院依法予以确认，则刘盛全因本次交通事故产生的各项损失为：1、医疗费13538.14元(已由徐天来垫付)。2、误工费7252元。3、护理费866元。4、住院伙食补助费550元。5、营养费2700元。6、后期治疗费2000元。7、交通费酌情认定为1000元。8、伤残赔偿金21698元（10849元/年×20年×10%）。9、精神抚慰金酌情认定为2000元。10、鉴定费2000元。以上费用合计53604.14元。熊金美、童素珍、童柏林、童庆林因本次交通事故产生的各项损失为：1、医疗费24937.39元(已由徐天来垫付)。2、住院伙食补助费550元。3、护理费866元。4、误工费、交通费（包括处理后事）酌情考虑为5000元。5、死亡赔偿金97641元。6、丧葬费21608元。7、精神抚慰金酌情认定为25000元。8、摩托车修理费350元。以上费用合计175952.39元。按照《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协条款〔2006〕1号）第八条的规定，被保险人有责时，保险人交强险赔偿限额中，死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。结合上述两受害方的具体损失，熊金美、童素珍、童柏林、童庆林在交强险医疗费用赔偿限额内应获得的赔偿数额为5756.54元﹛计算方法为（24937.39元＋550元）÷【（24937.39元＋550元）＋（13538.14元＋550元＋2700元＋2000元）】×10000元＝5756.54元﹜；刘盛全在交强险医疗费用赔偿限额内应获得的赔偿数额为4243.46元﹛计算方法为（13538.14元＋550元＋2700元＋2000元）÷【（24937.39元＋550元）＋（13538.14元＋550元＋2700元＋2000元）】×10000元＝4243.46元﹜。熊金美、童素珍、童柏林、童庆林在交强险死亡伤残赔偿限额内应获得的赔偿数额为90713.39元﹛计算方法为（866元＋5000元＋97641元＋21608元＋25000元）÷【（866元＋5000元＋97641元＋21608元＋25000元）＋（7252元＋866元＋100元＋21698元＋2000元）】×110000元＝90713.39元﹜；刘盛全在交强险死亡伤残赔偿限额内应获得的赔偿数额为19286.61元﹛计算方法为（7252元＋866元＋100元＋21698元＋2000元）÷【（866元＋5000元＋97641元＋21608元＋25000元）＋（7252元＋866元＋100元＋21698元＋2000元）】×110000元＝19286.61元﹜。熊金美、童素珍、童柏林、童庆林在交强险财产损失赔偿限额内应获得的赔偿数额为350元。超出交强险赔偿限额内的部分，因童某、徐天来各负此次事故的同等责任，且徐天来驾驶的车辆在华安财保湖北公司购买了保险金额为30万元的商业三责险，故童某的损失由其自身和华安财保湖北公司各承担一半的责任，数额为39566.23元【计算方法:（175952.39元－5756.54元－90713.39元－350元）÷2＝39566.23元】。刘盛全的损失由童某和华安财保湖北公司各承担一半的责任，数额为15037.04元【计算方法:（53604.14元－4243.46元－19286.61元）÷2＝15037.04元】。扣除徐天来先前支付给童某的医疗费24937.39元、支付给童某亲属丧葬费30000元（承诺超出丧葬费部分为补偿），华安财保湖北公司支付给刘盛全的医疗费10000元，则熊金美、童素珍、童柏林、童庆林因其亲属童某在本次交通事故死亡所产生的各项损失，由华安财保湖北公司在交强险赔偿限额内赔偿96819.93元，在商业三责险赔偿限额内赔偿39566.23元。刘盛全因本次交通事故所产生的各项损失，由华安财保湖北公司在交强险赔偿限额内赔偿13530.07元（垫付的10000元已扣除），在商业三责险赔偿限额内赔偿15037.04元，由熊金美、童素珍、童柏林、童庆林在继承童某遗产范围内赔偿15037.04元。华安财保湖北公司认为原审计算该公司负担刘盛全的损失数额有误的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01897号民事判决；
二、刘盛全因本次交通事故所产生的各项损失，由华安财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险赔偿限额内赔偿13530.07元（垫付的10000元已扣除），在商业三责险赔偿限额内赔偿15037.04元，由熊金美、童素珍、童柏林、童庆林在继承童吉贵遗产范围内赔偿15037.04元。
三、驳回刘盛全其他诉讼请求。
上述给付义务，限义务人于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费416元，由熊金美、童素珍、童柏林、童庆林负担208元，由徐天来负担208元；二审案件受理费300元，由华安财产保险股份有限公司湖北分公司负担100元，由熊金美、童素珍、童柏林、童庆林负担100元，由徐天来负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 张 敏
二〇一六年十一月四日
书记员 陈 杰