山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2665号
上诉人（原审原告）：淄博市周村中创机电设备有限公司。住所地：山东省淄博市周村区北外环西（北谢村西首）。组织机构代码：72925340-8。
法定代表人：纪ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：王瑜，女，1979年8月10日出生，汉族，系淄博市周村中创机电设备有限公司职工，现住山东省淄博市周村区。
委托诉讼代理人：李克洞，山东三齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张经世，男，1971年2月22日出生，汉族，无业，现住山东省单县。
委托诉讼代理人：李旭，山东淄明律师事务所律师。
上诉人淄博市周村中创机电设备有限公司因与被上诉人张经世劳动争议一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人淄博市周村中创机电设备有限公司的委托诉讼代理人王瑜、李克洞，被上诉人张经世及其委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄博市周村中创机电设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付张经世工伤保险待遇。事实和理由：1、双方当事人达成的涉案协议并未显示公平，张经世也未要求撤销，一审判决主动予以撤销不当；2、一审按照医疗过错50%参与度适用于工伤赔偿并无法律依据，应当按照取中八级伤残确定我公司工伤赔偿责任；3、即使撤销双方协议，也应扣除我公司已支付的54157.00元，以及应当返还的医疗费84658.31元。
张经世答辩称，淄博市周村中创机电设备有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
淄博市周村中创机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判决不支付张经世工伤保险待遇361618.00元；2.本案诉讼费用由张经世承担。
一审法院认定事实：张经世于2013年3月到淄博市周村中创机电设备有限公司处从事喷漆装车工作，双方未签订书面劳动合同，淄博市周村中创机电设备有限公司未为张经世缴纳社会保险费。张经世工作期间实行计件工资制。2013年6月10日，张经世在工作过程中发生事故，2016年11月7日，经淄博市周村区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年12月23日，经淄博市劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残，可配置组件式膝离断假肢（编号：10019），生活自理障碍程度为无生活自理障碍。张经世受伤后到中国人民解放军第一四八医院（以下简称“一四八医院”）住院治疗79天，住院期间由两人护理，其中一人为淄博市周村中创机电设备有限公司为其雇佣的护工，另一人为张经世的妻子。张经世出院后，认为一四八医院在诊疗过程中存在过错，双方形成诉讼，诉至一审法院。一审法院在审理该医疗损害责任纠纷案件中，委托北京法源司法科学证据鉴定中心对医疗过错进行鉴定，鉴定意见为：一四八医院的诊疗行为存在过错，与淄博市周村中创机电设备有限公司的损害后果有一定的因果关系，其过错程度，从法医学立场分析为次要∽同等程度范围，具体民事赔偿程度，需法庭结合审理情况综合评定。2016年4月25日，一审法院作出（2014）周民初字第84号民事判决书，判令一四八医院按照50%的过错参与度赔偿本案张经世医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等共计人民币321728.06元。一四八医院对该判决不服，提起上诉，山东省淄博市中级人民法院于2016年8月16日作出（2016）鲁03民终2051号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年2月14日，张经世以要求淄博市周村中创机电设备有限公司支付工伤保险待遇为由申请仲裁，淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会作出周劳人仲案字[2017]第10号仲裁裁决书，裁决确认双方解除劳动关系；淄博市周村中创机电设备有限公司支付张经世一次性伤残补助金58572.00元、一次性工伤医疗补助金102960.00元、一次性伤残就业补助金168480.00元、停工留薪期工资29286.00元；淄博市周村中创机电设备有限公司支付张经世护理费6320.00元、交通费3560.00元、住宿费440.00元、残疾辅助器具费22000.00元。淄博市周村中创机电设备有限公司不服该裁决诉至一审法院。
另查明，2013年12月1日，淄博市周村中创机电设备有限公司与张经世签订协议书一份，记载：“因乙方在甲方单位工作期间受伤，经充分协商，达成如下和解协议：一、甲方已经全额支付乙方医疗费用152752.11元。二、甲乙双方经充分协商确定乙方本次伤害的总赔偿额为30万元整（其中包括：今后治疗费、停工留薪期工资、今后长期护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、残疾辅助器具费等一切费用，不包括甲方已经支付的医疗费用）……四、乙方在起诉解放军第一四八医院追回的赔偿款先行冲抵本协议第二项赔偿，不足部分由甲方不足……”。该协议一式两份，双方各执一份，其中，张经世持有的协议书中，双方分别在甲方和乙方处盖章、签名并捺印。淄博市周村中创机电设备有限公司持有的协议书，仅有张经世的签名、按捺。该协议签订后，淄博市周村中创机电设备有限公司按约支付张经世假肢费用30000.00元、鉴定费9900.00元、律师费5000.00元、诉讼费9257.00元。
又查明，张经世工作期间，月平均工资3254.00元，其受伤后，另支出部分交通费。
一审法院认为：淄博市周村中创机电设备有限公司对张经世在工作中遭受工伤的事实没有异议，予以确认。现双方争议的焦点是：（一）双方之间签订协议书的效力。张经世认为淄博市周村中创机电设备有限公司提交的协议书系在仲裁开庭后补盖的公章，对协议书的真实性不予认可。且该协议书在签订时，张经世并未作出伤残鉴定，赔偿数额无法确定，故该协议书存在显失公平的情形，应依法予以撤销。该协议书由双方共同签订，双方各执一份，张经世在协议书中均已签名并捺印，故对该协议书的真实性，予以确认。关于该协议书是否可撤销，应从签订协议意思表示是否真实以及损害后果与签订协议时的预期损失是否差距巨大主客观两方面进行考察。一方面，该协议书虽然经过双方的协商，但张经世在签订该协议时，并未进行劳动能力鉴定，对其伤情没有合理预期，也不清楚自己应该得到的工伤赔偿数额，且该法定赔偿数额与双方约定的协议数额有较大差距；另一方面，张经世在签订协议书时，仅是怀疑一四八医院在医疗过程中有过错行为，但并不确定医院的过错程度及医疗损害赔偿数额。即便一四八医院存在过错，也不能剥夺张经世向用工单位主张工伤保险待遇的权利。而该协议书约定张经世的医疗损害赔偿款先行抵充工伤赔偿款，该约定免除了淄博市周村中创机电设备有限公司作为用人单位应当承担的劳动保险待遇责任，有失公平。综上，该协议书虽系双方共同签订，但存在显失公平的情形，依法予以撤销。
二、张经世的工伤保险待遇如何计算。
张经世因工致残，淄博市周村中创机电设备有限公司作为用人单位，未为张经世缴纳工伤保险，应当依照法律规定支付张经世相关工伤保险待遇。张经世提出解除与淄博市周村中创机电设备有限公司的劳动关系，符合法律规定，予以确认。张经世劳动能力障碍程度五级，且要求解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，淄博市周村中创机电设备有限公司应支付张经世18个月本人工资的一次性伤残补助金58572.00元（3254.00元×18个月）。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，淄博市周村中创机电设备有限公司应支付张经世22个月统筹地区上年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金102960.00元（4680.00元×22个月）；淄博市周村中创机电设备有限公司应支付张经世36个月统筹地区上年度职工月平均工资的一次性伤残就业补助168480.00元（4680.00元×36个月）。另根据《工伤保险条例》第三十三条及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，张经世可享受9个月的停工留薪期工资即29286.00元（3254.00元×9个月）。张经世住院79天，淄博市周村中创机电设备有限公司应按照护工标准支付张经世护理费6320.00元（79天×80.00元）。经鉴定，张经世无生活自理障碍，院外护理费不予支持。根据淄博市人民政府淄政发[2016]68号关于落实《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》的通知第二条第二项的规定，工伤职工根据自身身体情况选择适合的汽车（不包括出租小汽车）、城市轨道、火车等交通工具，对张经世主张交通费的请求，予以支持。经核算相关交通费单据，交通费支持3529.00元。对张经世提交的出租车发票，因不符合前述规定，不予支持。根据淄博市人民政府淄政发[2016]68号关于落实《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》的通知第二条第三项的规定，工伤职工到达异地后，因故不能办理住院手续的，可主张住宿费。根据张经世提交的住宿费单据均显示，住宿费用均产生于出院之后，现张经世未能举证与其就诊存在关联性，故对住宿费不予支持。根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十六条第二款的规定，在劳动关系尚未解除的情况下，伤残职工享受配置伤残辅助器具的待遇。现张经世要求解除劳动关系，故对张经世要求淄博市周村中创机电设备有限公司支付伤残辅助器具费的请求，于法无据，不予支持。张经世主张的律师费19000.00元，与本案无关，不予支持。
综上，淄博市周村中创机电设备有限公司的损失认定为：一次性伤残补助金58572.00元、一次性工伤医疗补助金102960.00元、一次性伤残就业补助金168480.00元、停工留薪期工资29286.00元、护理费6320.00元、交通费3529.00元，以上共计369147.00元。因医疗事故不属于工伤，张经世获得医疗事故与工伤保险待遇的双重赔偿无法律依据。张经世的伤残后果是由医疗事故和工伤事故共同造成，关于张经世在本案中工伤待遇的具体数额，因前述鉴定意见载明：一四八医院的诊疗行为存在过错，与淄博市周村中创机电设备有限公司的损害后果有一定的因果关系，其过错程度，从法医学立场分析为次要∽同等程度范围。一审法院已按照50%的过错参与度判令一四八医院对张经世的各项损失予以赔偿。因此，本案工伤事故在张经世伤残后果中的过错参与度应为50%，淄博市周村中创机电设备有限公司应按照张经世各项损失的50%标准支付工伤保险待遇，计算为184573.50元（369147.00元×50%）。淄博市周村中创机电设备有限公司支付给张经世的鉴定费9900.00元、律师费5000.00元、诉讼费9257.00元，张经世应予以返还。
据此，依据《工伤保险条例》第三十六条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第十条、第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，淄博市人民政府关于落实《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》的通知第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）淄博市周村中创机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张经世一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费共计人民币184573.50元；（二）驳回淄博市周村中创机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由淄博市周村中创机电设备有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案协议是否存在显失公平情况，一审判决予以撤销是否正确；2、一审判决按照50%赔偿比例确定淄博市周村中创机电设备有限公司工伤赔偿责任是否正确；3、淄博市周村中创机电设备有限公司主张的相关费用应否予以扣除。
一、关于涉案协议是否存在显失公平情况，一审判决予以撤销是否正确问题。
1、从本案已查明事实看，首先，涉案协议在签订时，张经世伤情并未经工伤伤残鉴定，也未确认是否存在医疗过错，赔偿数额、范围、主体均无法确定，张经世对其应获得赔偿数额无法进行合理的预期；其次，张经世伤情系因工伤事故及医疗损害共同过错导致，其本可以分别获得工伤赔偿及侵权赔偿，但在涉案协议中关于工伤赔偿作为侵权赔偿补充的约定，显然规避了用人单位的工伤赔偿责任，也排除了张经世获得全部赔偿的权利；最后，从张经世起诉的医疗损害案件看，其全部损失为631456.11元，如按照涉案协议约定，其只能获得约为45万元左右的赔偿，与其损失相差较大，也不符合工伤赔偿的无过错原则。综合以上因素，一审判决认定涉案协议显失公平，并无不当。对于淄博市周村中创机电设备有限公司关于涉案协议不存在显失公平情况的主张，本院不予采信。
2、张经世虽然并未单独提出撤销涉案协议的诉讼，但其在一审庭审中明确主张涉案协议应予以撤销。考虑到涉案协议的确存在显失公平情况，以及张经世伤残程度较高，且不具备专业法律知识，为减少其诉累，一审判决在本案中一并予以处理，亦无不当。对于淄博市周村中创机电设备有限公司关于一审判决撤销涉案协议错误的主张，本院不予支持。
二、关于一审判决按照50%赔偿比例确定淄博市周村中创机电设备有限公司工伤赔偿责任是否正确问题。
如上所述，张经世现伤残程度系因工伤事故及医疗损害共同过错导致，且经过鉴定，两者与损害后果之间存在同等因果关系，一审法院也据此在医疗损害案件中确定医院承担50%赔偿责任。在此情况下，一审判决按照50%比例确定本案工伤赔偿责任比例，与案件事实情况相符，并无不当。淄博市周村中创机电设备有限公司主张按照折中八级伤残程度确定工伤赔偿责任，并无法律依据，本院不予支持。
三、关于淄博市周村中创机电设备有限公司主张的相关费用应否予以扣除问题。
1、因涉案协议已被一审判决予以撤销，双方在协议签订后张经世获得款项应予返还。但依据《工伤保险条例》第二十二条的规定，工伤职工配置辅助器具的，所需费用由工伤保险基金支付。因本案中淄博市周村中创机电设备有限公司并未给张经世缴纳工伤保险，所以应由该公司承担，一审判决据此认定“在劳动关系尚未解除的情况下，伤残职工享受配置伤残辅助器具的待遇”，并无不当。因此，淄博市周村中创机电设备有限公司在涉案协议签订后支付的伤残辅助器具费3万元，不存在返还问题。对于另外的鉴定费9900.00元、律师费5000.00元、诉讼费9257.00元，为避免双方诉累，可以在淄博市周村中创机电设备有限公司应支付工伤待遇中扣除，尚余160416.50元，淄博市周村中创机电设备有限公司仍应予以支付。
2、淄博市周村中创机电设备有限公司主张返还的医疗费84658.31元并未在一审中提出，该费用也不属于在涉案协议签订后获得的财产，对该部分费用，本院不作处理，双方可另行协商解决。
综上所述，淄博市周村中创机电设备有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初874号民事判决第二项，即：驳回淄博市周村中创机电设备有限公司的诉讼请求。
二、变更山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初874号民事判决第二项为：淄博市周村中创机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张经世一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费共计人民币160416.50元
三、驳回淄博市周村中创机电设备有限公司其他的诉讼请求及张经世其他仲裁请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博市周村中创机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孟庆红
审 判 员 边存鑫
二〇一七年十月二十三日
法官助理 周树学
书 记 员 徐 岩