浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2349号
上诉人（一审原告）：宁波中宁汇通投资有限公司。住所地：宁波市海曙区碶闸街**号****室。
法定代表人：童丽亚，该公司执行董事。
委托代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宁波北欧工业园区管理有限公司（系港商独资企业）。住所地：宁波市镇海经济开发区B区。
法定代表人：陈银儿，该公司董事长。
委托代理人：黄靖靖，浙江合创律师事务所律师。
上诉人宁波中宁汇通投资有限公司（以下简称中宁公司）因与被上诉人宁波北欧工业园区管理有限公司（以下简称北欧公司）企业借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日受理后，依法组成合议庭于2016年8月23日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中宁公司于2016年1月6日向一审法院起诉称：2013年2月，中宁公司与宁波银茂集团有限公司（以下简称宁波银茂公司）、宁波名汇中源酒店物业服务有限公司、绍兴工合水利建设工程有限公司、钟钢经协商，就成立并通过银茂（亚洲）有限公司［以下简称银茂（亚洲）公司］共同投资、经营、管理北欧公司事宜签订《股东协议书》一份，协议书确定各方股东通过宁波银茂公司在香港设立的银茂（亚洲）公司作为投资主体收购挪威NIPNorwayAs公司在北欧公司的全部股权；协议书确定了收购款项总额、各方股东的实际出资以及在银茂（亚洲）公司和北欧公司的股权比例，其中中宁公司在银茂（亚洲）公司和北欧公司的股权比例均为20%。此前，中宁公司已经按照约定向宁波银茂公司出资40999000元人民币，该出资包括银茂（亚洲）公司的注册资金、银茂（亚洲）公司的债权和北欧公司债权，其中在北欧公司的债权总额按照20%股权比例计算为7308009.20元人民币，这个数据在2013年12月31日由中宁公司、北欧公司、宁波银茂公司三方签订的《转账协议》中进一步予以明确。中宁公司多次要求北欧公司偿还，北欧公司总以资金困难为由拒绝归还。故中宁公司诉至一审法院，请求判令：北欧公司偿还中宁公司借款7308009.20元人民币。
北欧公司一审答辩称：第一，北欧公司没有收到过中宁公司的任何借款；第二，中宁公司是银茂（亚洲）公司的股东，不是北欧公司的股东，与北欧公司没有任何关系；第三，中宁公司诉请的7308009.20元人民币是40999000元人民币的组成部分，而40999000元人民币是中宁公司作为银茂（亚洲）公司股东的出资款，而不是中宁公司给北欧公司的借款；第四，中宁公司提供的《转账协议》是中宁公司的法定代表人童丽亚对宁波银茂公司执行总裁陈立毅说是为了应付审计作账而制作，陈立毅相信童丽亚说辞后配合盖了宁波银茂公司和北欧公司公章，但并不表示北欧公司认可7308009.20元人民币是北欧公司欠中宁公司的借款。综上，请求驳回中宁公司诉讼请求。
一审法院查明：2013年5月22日，中宁公司、宁波银茂公司、宁波名汇中源酒店物业服务有限公司、绍兴工合水利建设工程有限公司、钟钢经协商，共同出资50000美元成立银茂（亚洲）公司，其中中宁公司占出资额20％，宁波银茂公司占出资额65％，其余三方股东各占出资额5％。上述五方签订一份《股东协议书》，约定：“中宁公司、宁波银茂公司、宁波名汇中源酒店物业服务有限公司、绍兴工合水利建设工程有限公司、钟钢经协商，就设立银茂（亚洲）公司并经银茂（亚洲）公司共同投资、经营、管理北欧公司事宜，订立本协议：第一条，宁波银茂公司为甲方、中宁公司为乙方、宁波名汇中源酒店物业服务有限公司为丙方、绍兴工合水利建设工程有限公司为丁方、钟钢为戊方；第二条2.1五方为共同收购NIP全部股权，通过甲方在香港设立银茂（亚洲）公司形式，由银茂（亚洲）公司作为投资主体收购原股东NIPNorwayAs在北欧公司的全部股权；2.2根据甲方与挪威股东的商业谈判，双方于2013年1月5日签订了股权转让协议。挪威股东提出以533000000元人民币的总价转让北欧公司，其中包括286000000元人民币工商银行石化支行的贷款，50000000元人民币OFR的贷款，应付挪威股东的股权收购款为197000000元人民币。考虑到股权交易过程中所应支付的佣金、律师费、会计师费、税费等，全体股东同意暂定以204995000元人民币转让价进行股权认购和出资，其中甲方出资133246750元人民币，占股权65％，乙方出资40999000元人民币，占股权20％，丙、丁、戊各出资10249750元人民币，各占5％。各方股东已认缴了全部出资。各方已向甲方汇付出资，再由甲方统一将人民币兑换成美元后汇入银茂（亚洲）公司，由银茂（亚洲）公司向挪威股东支付股权收购款，由甲方统一支付股权转让过程中发生的其他全部费用……。”
另，中宁公司、北欧公司、宁波银茂公司签订过一份《转账协议》，落款时间为2013年12月31日，约定：宁波银茂公司与中宁公司及其他股东因合作收购北欧公司，中宁公司向宁波银茂公司支付40999000元人民币款项。在收购过程中，中宁公司、宁波银茂公司及其他股东共借款36540046元人民币给北欧公司用于维持其正常运营。因中宁公司在北欧公司的股权比例为20％，故中宁公司享有在北欧公司借款债权7308009.20元人民币。中宁公司、北欧公司、宁波银茂公司分别在《转账协议》落款盖章。
另查明，2002年9月9日，挪威公司NIPNorwayAs出资37380000美元成立北欧公司，2013年8月4日，NIPNorwayAs将北欧公司100％股权转让给银茂（亚洲）公司。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于中宁公司是否对北欧公司享有7308009.20元人民币债权的问题，综合分析如下：首先，《股东协议书》明确约定，五方股东共计认缴出资204995000元人民币用以收购北欧公司，其中中宁公司出资40999000元人民币，上述款项全部汇给宁波银茂公司，由宁波银茂公司支付股权转让款及在股权转让过程中发生的全部费用。现中宁公司主张40999000元人民币中的7308009.20元人民币不是出资款而是中宁公司向北欧公司的借款，与《股东协议书》的约定相矛盾，中宁公司亦未提供充分证据予以证实，应承担由此产生的不利后果；其次，中宁公司提供的《转账协议》载明“中宁公司、宁波银茂公司及其他股东共借款36540046元人民币给北欧公司用于维持其正常运营”，但中宁公司并未提供任何其向北欧公司汇款的凭证；第三，《转账协议》载明“因中宁公司在北欧公司的股权比例为20％，故中宁公司享有在北欧公司借款债权7308009.20元人民币”，但双方一致确认，银茂（亚洲）公司持有北欧公司100％股权，中宁公司并未持有北欧公司任何股权。综上，中宁公司主张对北欧公司享有7308009.20元人民币债权，没有事实依据与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2016年6月13日作出如下判决：驳回中宁公司的诉讼请求。案件受理费62956元人民币，财产保全申请费5000元人民币，合计67956元人民币，由中宁公司负担。
中宁公司不服一审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决关于中宁公司债权是否存在的事实认定错误，中宁公司出资40999000元人民币时，各股东对北欧公司的收购价格尚未完全确定，收购金额还存在变数，《股东协议书》第2.3条也明确金额比原暂定的股权收购款及费用减少9925046元人民币，由此可见中宁公司出资的40999000元人民币不完全是收购款，有可能因最终金额的变动而变动。《股东协议书》签订后，2013年12月31日，中宁公司、宁波银茂公司、北欧公司、银茂（亚洲）公司共同签署了《备忘录》，明确截止2013年8月31日，中宁公司拥有银茂（亚洲）公司股权投资款61480元人民币，实际拥有银茂（亚洲）公司债权33692343.82元人民币，实际拥有北欧公司债权7245176.18元人民币。2013年12月31日，宁波银茂公司、中宁公司、北欧公司经结算，五位股东实际多付的款项共计36540046元人民币，按股权比例确认，其中的20%，即本案诉请的金额7308009.20元人民币属于中宁公司的债权，由于中宁公司支付的金额超过了其应当在收购行为中支付的金额，并同意将多付的金额以债权形式出借给北欧公司经营使用完全合理合法，并不会导致与《股东协议书》的约定相矛盾。另外，由于系将中宁公司交付的40999000元人民币中超出收购款中的余款转化为借款，故不存在单独一份中宁公司支付给北欧公司的汇付凭证，一审判决以中宁公司未提供汇付凭证为由认定借贷关系不存在错误。二、一审认定中宁公司未持有北欧公司任何股权错误。从工商登记形式上看，中宁公司、宁波银茂公司、宁波名汇中源酒店物业服务有限公司、绍兴工合水利建设工程有限公司、钟钢只是银茂（亚洲）公司的股东，北欧公司的唯一股东是银茂（亚洲）公司，但银茂（亚洲）公司完全是五个股东成立用于收购北欧公司的，其本身没有任何其他经营行为，按《股东协议书》的约定，中宁公司作为银茂（亚洲）公司的股东，按股权比例对银茂（亚洲）公司和北欧公司均享用权益并承担义务。一审仅以工商登记为由否认中宁公司对北欧公司拥有债权的合理性是错误。综上，由于中宁公司支付的款项超出了按比例其应当承担的股权收购款，超出部分款项已由北欧公司及负责收购和策划的宁波银茂公司的确认转化为北欧公司的借款，故北欧公司对转化后的借款负有偿还义务。一审认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判北欧公司偿还中宁公司欠款7308009.20元人民币。
北欧公司辩称：一、涉案款项为出资款，并非企业之间的借款。根据《股东协议书》的内容，投资方原先暂定以204995000元人民币进行股权认购和出资，实际收购过程中总出资为225069954元人民币，除宁波银茂公司外，其他四股东都不愿意再追加出资，故最终出资款仍以204995000元人民币进行结算，多出的20074954元人民币作为北欧公司向宁波银茂公司的借款。故不存在五位股东实际多付36540046元人民币的事实，也不存在将36540046元人民币转化为借款的事实。二、出具《转账协议》和《备忘录》完全是出于财务上作账需要，并非是双方将出资款中的部分转化为借款的意思表示，《备忘录》落款处明确说明“现特拟备忘录，以便各方按此入账”，该份《备忘录》的依据是之前《关于NIP收购项目账务处理备忘录》，而《关于NIP收购项目账务处理备忘录》列项的内容就是为了财务处理。具体为了作账分三部分列支：第一部分是按银茂（亚洲）公司注册资本金50000美元折合307400元人民币，中宁公司占20%即为61480元人民币；第二部分是兑换成美元支付给境外股东的款项及相关转让费用列项金额为168461719.21元人民币，中宁公司占20%即为33692343.82元人民币；第三部分是境内直接支付给北欧公司用于支付北欧公司所欠工程款、银行到期贷款、员工工资及用于支付股权收购过程中的评估费、律师费等中介费用合计56615000元人民币，其中20074954元人民币各股东一致同意不计入总投资款，而作为北欧公司向宁波银茂公司的借款，因为如果将该笔款项列为投资款，则其他股东还需追加出资，其他股东不同意追加出资的情况下，遂将该笔款项列为借款，扣除该20074954元人民币后，余款36540046元人民币，中宁公司占20%即为7308009.20元人民币。三、如果要将原定投资款中的部分转为借款，势必会影响各股东的投资比例和利益，属于公司重大事项变更，不可能仅以《备忘录》形式予以确认，而应由《股东会决议》予以表决通过，但中宁公司未提供相关证据，《备忘录》中也没有其他三位股东的签章确认。四、中宁公司与宁波银茂公司曾签订过《股权转让协议》，中宁公司将其名下15%股份转让给宁波银茂公司，如果中宁公司将其投资款中的7308009.20元人民币主张为借款的话，其在银茂（亚洲）公司享有的实际出资比例也将不是20%。综上，中宁公司与北欧公司之间不存在借款的意思表示，且没有真实的资金划转的汇款凭证，中宁公司主张其与北欧公司之间存在企业借贷关系理由不能成立。一审认定事实清楚，法律适用正确，故请求法院驳回中宁公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，北欧公司未提供新的证据。中宁公司向本院提交了如下证据：
1.《备忘录》1份，拟证明中宁公司、北欧公司、宁波银茂公司、银茂（亚洲）公司一致确认中宁公司在北欧公司处享有涉案债权的事实；2.《关于NIP收购项目账务处理备忘录》1份，拟证明中宁公司、宁波银茂公司等各出资人对收购北欧公司股权产生的费用中有部分金额，即36540046元人民币记为北欧公司向各出资人的借款，各股东的借款金额按股权比例确定，与涉案《转账协议》相应相关数据一致；3.《固定资产支持融资借款合同》1份，拟证明2013年10月北欧公司向中国工商银行股份有限公司宁波镇海石化支行借款80000000元人民币，借款的用途是偿还股东借款，并将其中的55000000元人民币由银行受托支付给宁波银茂公司，印证其他股东的借款也具有真实性；4.《审计报告》1份，拟证明2014年宁波银茂公司与北欧公司之间的往来款高达190000000元人民币。
北欧公司质证认为：对中宁公司提交的上述证据的真实性没有异议，但对关联性均有异议，证据1《备忘录》明确写明“现特拟备忘录，以便各方按此入账”，故该份证据与《转账协议》的用途是一致的，均为作账使用，不能证明中宁公司与北欧公司之间存在借贷关系；证据2中将各出资人的出资款分列成几部分，反映作账过程中有一些技术处理，并不是确认向各出资人借款；证据3北欧公司跟宁波银茂公司之间存在借贷关系，但是这个借贷关系与其出资款不同，且这笔借款归还时间发生在收购完成之后，属于北欧公司在经营过程中的借款行为，故与本案无关；证据4《审计报告》中反映北欧公司与宁波银茂公司确实存在企业借贷关系，双方之间的债权债务有190000000元人民币，但与本案无关。
根据中宁公司申请，本院责令北欧公司提交了对其收到的56615000元人民币的财务记账凭证1份，至于中宁公司申请调取的其他财务凭证，与本案争议的双方是否成立企业借贷关系并无必然关联，故本院不予准许。
对本院责令北欧公司提交的证据，中宁公司质证认为，该份记账凭证只是复印件，真实性无法核实，摘要部分中“股权投资款”系北欧公司私自添加，如果经核实能确定其真实性，则能证明其中的36540046元人民币经各出资人确认为北欧公司向各出资人借款，各出资人按股权比例确定借款金额的事实。北欧公司则认为，该份记账凭证可以反映在北欧公司之前的财务账中，由宁波银茂公司分次汇付给北欧公司的56615000元人民币因财务记账需要均暂记为借款，在扣除20074954元人民币作为宁波银茂公司的借款后，将余款36540046元人民币分列各出资人名下，但客观上，北欧公司已在2014年6月30日的凭证中注明款项性质为股权投资款，故并不是将该36540046元人民币投资款转化为借款。
本院认为，中宁公司提供的证据1、2，北欧公司对其真实性均无异议，本院予以确认，关联性问题涉及双方争议点，本院在下文中一并阐述，中宁公司提供的证据3、4均与其主张的待证事实无关联，故本院不予认定。本院责令北欧公司提交的证据，中宁公司虽对其真实性有异议，但其理由不充分，亦未提供相反证据，本院认为，可以证明宁波银茂公司分次汇付北欧公司的56615000元人民币在北欧公司财务账中均记为借款，并在扣除20074954元人民币作为宁波银茂公司的借款后，将余款36540046元人民币分列各出资人名下，记账为往来借款，同时标注为股权投资款的事实，但北欧公司对其收到款项进行财务记账系其内部账务处理问题，不足以证明其与中宁公司等出资人建立了借贷关系。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明：
一、涉案《股东协议书》第2.2条还约定：2013年6月28日，宁波银茂公司代表全体股东与挪威股东进行了交割前的最终谈判，确定最终股权转让价格为164550000元人民币；实际兑换成美元后所支付款项合计为164137327元人民币，加上成立银茂（亚洲）公司的费用及汇款手续费，合计为164180714元人民币。为完成收购，宁波银茂公司向北欧公司支付工程欠款、银行到期贷款、工资款、审计费、评估费、佣金、税费合计60513800元人民币，宁波银茂公司为完成收购而支付的其他费用合计375440元人民币。
二、2013年10月27日，宁波银茂公司出具了《关于NIP收购项目账务处理备忘录》，主要内容为截止2013年9月25日，NIP项目实际股权收购款及费用合计为225384119.21元人民币，比原来增加了314165.21元人民币。其中汇给北欧公司56615000元人民币（含宁波银茂公司应收回的银行垫付款20074954元人民币），汇给（含垫付的各类费用）银茂（亚洲）公司168461719.21元人民币，银茂（亚洲）公司注册资金307400元人民币（50000美元）。具体明细如下：（一）北欧公司名下各股东单位共计借款36540046元人民币，各股东按投资比例分别记账。（二）宁波银茂公司垫付北欧公司银行贷款20074954元人民币，双方分别记账。（三）银茂（亚洲）公司名下各股东单位汇出投资款及垫付包括公司成立费用等各类费用共计168461719.21元人民币，各股东单位按投资比例分别记账。（四）银茂（亚洲）公司注册资金50000美元（折合307400元人民币），银茂（亚洲）公司按此金额计入实收资本，各股东按投资比例计入长期股权投资。（五）经上述账务处理，对各股东单位应投入金额与实际投入金额分别进行了列明，其中中宁公司应投入金额为41061833.02元人民币，实际投入金额为40999000元人民币，投资不足额为62833.02元人民币。
三、上述宁波银茂公司汇给北欧公司56615000元人民币的具体时间及金额为：1.2013年1月8日，20000000元人民币；2.2013年5月23日，5000000元人民币；3.2013年6月9日，20000000元人民币；4.2013年6月14日，2485000元人民币；5.2013年6月17日，2485000元人民币；6.2013年6月24日，4445000元人民币；7.2013年7月25日，1000000元人民币；8.2013年8月20日，1200000元人民币。
四、2013年12月31日，宁波银茂公司、中宁公司、北欧公司、银茂（亚洲）公司四方签署了《备忘录》一份，主要内容为中宁公司根据《股东协议书》汇入宁波银茂公司40999000元人民币，由宁波银茂公司统一办理设立银茂（亚洲）公司，并经由银茂（亚洲）公司投资北欧公司相关手续、支付所有款项。截止2013年8月31日，中宁公司实际拥有银茂（亚洲）公司股权投资款61480元人民币（占股20%），实际拥有银茂（亚洲）公司债权33692343.82元人民币，实际拥有北欧公司债权7245176.18元人民币。现特拟备忘录，以便各方按此入账。
五、2014年5月4日，中宁公司将其对银茂（亚洲）公司的15%股权转让给宁波银茂公司，双方签订《股权转让协议》一份，约定股权转让价格为34953002元人民币。同日，双方还签署了确认函一份，对股权转让价格相关事宜确认如下：1.中宁公司向宁波银茂公司转让的银茂（亚洲）公司15%股权，具体包括中宁公司持有的银茂（亚洲）公司的股权，以及按股权比例分摊的对银茂（亚洲）公司及北欧公司的债权；2.中宁公司转让的银茂（亚洲）公司15%股权转让款为4249862元人民币，转让的银茂（亚洲）公司债权按原值计算共计25269258元人民币，转让的北欧公司债权按原值计算共计5433882元人民币。
本院认为：
本案二审争议焦点为：中宁公司与北欧公司之间是否存在7308009.20元人民币的企业借贷关系。
首先，五位股东签订的《股东协议书》中已对各方出资的用途作出约定，即一部分由宁波银茂公司统一将人民币兑换成美元后汇入银茂（亚洲）公司，然后由银茂（亚洲）公司向挪威公司股东支付股权收购款；另一部分由宁波银茂公司统一支付股权转让过程中发生的其他全部费用，约定为完成收购，成立银茂（亚洲）公司的费用及汇款手续费，宁波银茂公司向北欧公司支付的工程欠款、银行到期贷款、工资款、审计费、佣金、税费及宁波银茂公司支付的其他费用。上述两部分款项均属于应由各方出资的范围，双方争议的由宁波银茂公司代付北欧公司的36540046元人民币属于各方约定的出资款的组成部分。
其次，《关于NIP收购项目账务处理备忘录》明确说明截止2013年9月25日NIP项目实际股权收购款及费用合计为225384119.21元人民币，由宁波银茂公司代付北欧公司的36540046元人民币属于该225384119.21元人民币的组成部分，虽然该36540046元人民币记账处理时记为各股东向北欧公司的借款（中宁公司占20%股份，记账为借款的金额为7308009.20元人民币），但该备忘录在第五部分中已说明经上述账务处理各股东应投入金额与实际投入金额，其中，中宁公司应投入金额为41061833.02元人民币，实际投入金额为40999000元人民币，投资不足额为62833.02元人民币。而记账为借款的7308009.20元人民币属于中宁公司应投入金额41061833.02元人民币的组成部分。可见，中宁公司主张借款债权的7308009.20元人民币属于应由其出资的出资款的组成部分。
最后，《备忘录》及中宁公司与宁波银茂公司签订的《股权转让协议》虽均说明中宁公司既对银茂（亚洲）公司实际拥有债权，又对北欧公司拥有债权，但显然中宁公司对银茂（亚洲）公司拥有的并非债权，可见《备忘录》中虽表述为债权，但并非法律意义上的债权。结合《备忘录》已说明备忘的目的在于方便各方入账，《转账协议》并非借款协议的事实，仅凭《备忘录》、《转账协议》及《股权转让协议》中关于中宁公司拥有北欧公司债权的表述，尚不足以证明中宁公司与北欧公司建立了借贷关系。
综上，涉案由宁波银茂公司代付北欧公司的36540046元人民币属于各方之前约定的出资款的组成部分，中宁公司主张在股权收购过程中该36540046元人民币出资款已转化为北欧公司向各股东的借款，但其提供的证据尚不足以证明，故其上诉主张按股权比例拥有对北欧公司7308009.20元人民币的借款债权，理由不足，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62956元人民币，由上诉人宁波中宁汇通投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏金汉
审 判 员 周 娜
代理审判员 吴文雯
二〇一六年十月十一日
书 记 员 陈 冲