广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第659号
上诉人(原审被告)：佛山市南海永道建材有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇甘蕉建星村岗新街**号之一。
法定代表人：兰心明，该公司执行董事。
委托代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。
委托代理人：邹佳，广东粤高律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡崇亮，男，汉族，1978年12月16日出生，住云南省昭通市镇雄县。
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
上诉人佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司）因与被上诉人胡崇亮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2013年1月25日，胡崇亮向国家知识产权局申请名称为“型材（MA01）”的外观设计专利权，并于2013年6月5日获得授权，专利号为ZL201330023609.7（以下简称涉案专利）。涉案专利至今有效。涉案专利有四幅视图，分别为主视图、俯视图、左视图、右视图。简要说明称专利的设计要点在于整体形状，最能表现设计要点的图片或照片是主视图。从各视图可见，使用该外观设计专利的产品为型材，约呈反向的“L”形，其中竖板的右侧有一卡槽，左侧有一插槽，横板向左上呈弧形上弯后平伸，横板前端由相对的“F”形板组成一插槽；反“L”形的竖板向下延长与一约呈倒“L”形结构连接，其下方有一插槽，连接板上方有“F”形板组成的插槽，倒“L”形的竖板向右延伸，且在尾端向上呈直角弯折；反向“L”形与倒“L”型材间由一弧形板材连接。涉案专利视图如下：
ZL201330023609.7外观设计专利视图
胡崇亮于2014年11月11日以永道公司未经许可，恶意地大量制造、销售与胡崇亮的专利特征相同的边角产品，严重损害了胡崇亮的合法利益为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令永道公司：一、立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品等；二、赔偿胡崇亮经济损失15万元（含胡崇亮为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
根据胡崇亮的证据保全申请，原审法院于2014年11月19日作出（2014）佛中法立保字第680693号民事裁定，在永道公司扣押了涉嫌侵害涉案外观设计专利权的型材一件和产品宣传画册一本。原审法院扣押的被诉侵权产品实物为铝合金型材，约呈反向的“L”形，其中竖板的右侧有一卡槽，左侧有一插槽，横板向左上呈弧形上弯后平伸，横板前端由相对的“F”形板组成一插槽；反“L”形的竖板向下延长与一约呈倒“L”形结构连接，其下方有一插槽，连接板上方有“F”形板组成的插槽，倒“L”形的竖板向右延伸，且在尾端向上呈直角弯折；反向“L”形与倒“L”型材间由一弧形板材连接。该被诉侵权产品如下图：
被诉侵权产品图片
原审法院扣押产品宣传画册与胡崇亮一审提交的证据三产品宣传画册一致，封面均标有“佛山市永道建材有限公司”字样，封底有公司地址和联系电话、传真号码、网址等信息。胡崇亮指认第8页型号为FS7的产品图片为被诉侵权产品的图片（以下简称被诉侵权图片）。该被诉侵权图片为铝型材，约呈反向的“L”形，其中竖板的右侧有一卡槽和一插槽，左侧有一插槽，横板向左上呈波浪线弯曲，横板前端由相对的“F”形板组成一插槽；反“L”形的横板与一约为“L”形结构相连，“L”形结构的竖板和横板上各有一插槽；反向“L”形与“L”型材间由一波浪形板材连接。被诉侵权图片如下：
经一审庭审比对，胡崇亮认为被诉侵权产品实物与涉案专利的外观设计相同，被诉侵权图片与涉案专利的外观设计相近似。永道公司认为胡崇亮在起诉状中起诉的产品型号是FS7，被诉侵权产品实物并非其起诉的产品，因此与本案无关，对实物不发表比对意见；被诉侵权图片与涉案专利不相同，区别在于：1、被诉侵权图片缺少中横边、中横边中部右侧的插槽、长竖边右侧的插槽、长横边和中横边中间的部位；2、被诉侵权图片左侧是弯弯曲曲的，而涉案专利的左侧是规则的四分之一弧形；3、弧形往左延伸方式与涉案专利不同。
永道公司是注册资本为人民币三万元的有限责任公司，经营范围是加工、销售：五金建材。
胡崇亮在一审庭审中明确其请求永道公司停止的侵权行为为制造、销售、许诺销售。
原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡崇亮享有名称为”型材（MA01）”、专利号为ZL201330023609.7的外观设计专利权。该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、本案是否应中止审理；二、永道公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、永道公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。
一、关于本案是否应中止审理的问题
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼”。本案中，永道公司未提供任何证据证明涉案专利权有不符合专利法规定的缺陷，因此其提出的中止本案审理的请求缺乏依据，原审法院不予支持。
二、关于永道公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
原审法院在永道公司扣押了被诉侵权产品实物及产品宣传画册，永道公司对该证据保全行为不持异议，亦未提供证据证明该实物系他人制造，结合永道公司的经营范围为加工、销售五金建材，原审法院对永道公司的制造、销售行为予以确认。至于许诺销售行为，原审法院在永道公司扣押的产品宣传画册上印有被诉侵权图片及产品名称、型号、颜色、包装等信息，封面上印有永道公司的名称、地址、电话等信息，清晰、全面的表达了对外销售被诉侵权产品的意思表示，符合许诺销售行为的特征，原审法院亦予以确认。永道公司辩称产品宣传画册的主体并非永道公司不成立，原审法院不予采信。
三、关于永道公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”
胡崇亮主张被诉侵权产品采用的外观设计侵犯了其专利权。该被诉侵权产品为铝合金型材，与专利产品属于同类产品。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利授权公告的产品相比对，其外观设计特征相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
胡崇亮还主张被诉侵权图片采用的外观设计与涉案专利相近似，亦侵犯了其专利权。该被诉侵权图片为铝合金型材，与专利产品属于同类产品。将被诉侵权图片采用的设计与涉案专利授权公告的图片相比对，二者存在诸多差异：（1）被诉侵权图片的反“L”形的竖板多了一插槽，涉案专利没有；（2）被诉侵权图片没有倒“L”形结构，涉案专利有该结构；（3）涉案专利有“F”形板构成的插槽，被诉侵权图片没有，等。
本案被诉侵权产品的一般消费者是铝合金门窗行业的采购、安装等专业从业人员，以该类消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权图片与涉案专利区别明显，既不相同也不相近似，未落入涉案专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”永道公司未经胡崇亮许可，擅自制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，违反了该法律规定，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任；永道公司许诺销售的产品与涉案专利既不相同也不相近似，不构成侵权。
至于永道公司辩称胡崇亮起诉的是型号为FS7的侵权产品，与被诉侵权图片上的产品相同，与涉案专利不相同，因此永道公司不构成侵权。对此，原审法院认为，虽胡崇亮在起诉状中称永道公司公开介绍和许诺销售其生产的型号为“FS7”的被诉侵权产品，但其主张永道公司存在制造、销售行为和许诺销售行为的证据分别是原审法院扣押的侵权产品实物和产品宣传画册内型号为FS7的被诉侵权图片。原审法院已将侵权产品实物和被诉侵权图片分别与涉案专利进行对比，认定实物与涉案专利相同，图片与涉案专利既不相同也不相近似。该侵权产品实物并未标明任何型号，永道公司亦未举证证明另存在有产品上明确标明型号为FS7的产品。因此永道公司的该辩解不成立，原审法院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。根据胡崇亮的诉求，永道公司应立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品。胡崇亮还诉请永道公司销毁侵权产品，原审法院对该诉请亦予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。在本案中，胡崇亮没有提供其因永道公司的侵权行为而遭受的经济损失，以及永道公司因侵权获利数额的证据，也未提供涉案专利许可使用费的相关依据，原审法院综合本案的专利权的类型、永道公司的行为及情节等因素，酌定永道公司向胡崇亮赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币八万元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、佛山市南海永道建材有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯胡崇亮名称为”型材（MA01）”、专利号为ZL201330023609.7的外观设计专利权的侵权产品；二、佛山市南海永道建材有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡崇亮经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币八万元；三、驳回胡崇亮的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，保全费1300元，由胡崇亮负担460元，由佛山市南海永道建材有限公司负担4140元。
上诉人永道公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被诉侵权产品并非上诉人生产。原审法院进行证据保全时所保全的被诉侵权产品实物不是永道公司生产的，原审法院的保全工作笔录中有记载上诉人当时称“有一件产品是客户带过来的，我公司没有生产和销售”，但一审法院遗漏此重要的事实。而且根据证据保全的实际情况，本案上诉人起诉的被诉侵权产品应是与证据保全时查封的宣传册上图片一致的型号为FS7橡木色产品，而非一审判决认定的被诉侵权产品。2、上诉人经营规模小，一审判决确定的赔偿数额过高。
被上诉人胡崇亮答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。第一，被诉侵权产品是经过法院证据保全程序获取的，上诉人的辩解不能证明其没有生产销售被诉侵权产品。而且产品宣传册也未必可以涵盖所有产品图片，故即使被诉侵权产品图片没有在宣传册显示也不能证明上诉人没有生产行为。第二，一审判赔金额适当、合理。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院于2014年11月19日在永道公司处查封扣押了铝型材、天花吊顶配件一批、宣传画册一本，保全工作笔录记载，永道公司的工作人员称“有一件产品是客户带进来的，我公司没有生产和销售”。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。涉案名称为“型材（MA01）”（专利号为ZL201330023609.7）的外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。本案二审的争议焦点是：1、被诉侵权产品是否是永道公司制造；2、原审判赔数额是否合理。
一、关于被诉侵权产品实物是否是永道公司制造的问题。被诉侵权产品实物是原审法院经过合法的证据保全程序在永道公司处取得，原审法院查封的被诉侵权产品实物可以作为认定案件事实的依据。本案确实存在被诉侵权产品实物与永道公司宣传画册中型号为FS7的产品图片不同的问题，但永道公司并不否认本案中证据保全实物与涉案专利是相同的。本院经比对，认为两者构成相同。至于该被诉侵权产品是否由永道公司制造的问题，保全工作笔录中永道公司的工作人员曾经声称“有一件产品是客户带进来的，我公司没有生产和销售”，但是，首先，该陈述的指向并不明确，永道公司并未提供相关证据证明该工作人员所称的客户带进来的产品就是本案的被诉侵权产品实物；其次，即使该工作人员所称的客户带进来的产品就是本案的被诉侵权产品实物，但永道公司也未提供相关证据证明该工作人员所述情况是真实的，本院仅凭工作人员的单方陈述无法免除永道公司的法律责任；再次，被诉侵权产品实物是在永道公司经营场所查封，原审法院结合永道公司的经营范围是加工、销售五金建材进行综合分析，认定永道公司存在制造、销售侵害涉案专利权产品的行为并无不当，本院予以维持。
二、关于原审判赔数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，胡崇亮和永道公司均未举证证明胡崇亮因永道公司侵权行为所遭受的损失或永道公司因侵权行为所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、永道公司侵权行为的性质、情节及胡崇亮为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定永道公司赔偿胡崇亮经济损失及维权合理费用8万元,符合相关法律规定。永道公司关于原审法院判赔数额过高的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人永道公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由佛山市南海永道建材有限公司负担。佛山市南海永道建材有限公司已经预交二审案件受理费3300元，其多交纳的1500元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 肖海棠
代理审判员 肖少杨
二〇一六年三月二日
法官 助理 黄慧懿
书 记 员 谢宜桐