广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终152号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司。
负责人：林荣生，总经理。
委托诉讼代理人：张江新，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：卢金芳。
委托诉讼代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡雁舜，广东法厚律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下简称保险公司）因与被上诉人卢金芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1214号民事判决第一项中对于误工费的判决，改判上诉人只需赔偿22480元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人因遭受伤害无法从事正常的工作、劳动而失去或减少工作、劳动收入的赔偿费用，而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入。本案被上诉人发生交通事故时已年满59周岁，被上诉人又没有举证证明其未丧失劳动能力及有继续参加社会劳动或工作的证明，应视被上诉人丧失劳动能力，不存在误工损失，其因受到损害而主张的误工费不能得到支持。
被上诉人卢金芳辩称，保险公司的上诉请求与理由没有依据，被上诉人是因为在汕头打工，所以才会在汕头市区发生交通事故，因此该交通事故造成的误工损失也是客观存在。一审法院支持被上诉人的误工请求有充分的事实和法律依据，对于保险公司的上诉请求应当予以驳回。
卢金芳向一审法院起诉请求：一、保险公司在交强险限额内赔偿其经济损失52,495元；二、一审诉讼费和鉴定费由保险公司负担。
一审法院认定事实：2016年5月21日3时43分，郑臻驾驶粤*小型汽车沿汕头市金砂路自西往东行驶至金砂天山路口处时，违反信号灯右转进入天山路，卢金芳驾驶人力三轮车自西往东行驶至该处，受粤*小型汽车影响，卢金芳从三轮车上摔落受伤。事故发生当天，卢金芳到汕头大学医学院第二附属医院治疗，至2016年5月27日出院，住院6天，医疗费用合计16,700.19元。卢金芳的出院医嘱为三个月避免剧烈负重及提重物，不适随诊等。2016年6月3日，卢金芳到汕头大学医学院第二附属医院治疗，支付医疗费8元。上述医疗费合计16,708.19元。
2016年6月7日，汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出《道路交通事故认定书》，认定郑臻负本事故的全部责任，卢金芳免负本事故责任。
2016年9月22日，广东韩江法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定卢金芳不构成伤残，伤残评定后后续治疗费为10,000元，康复费为2,000元，营养费为1,800元；建议住院期间6天每天配护理人员两名，出院后69天配护理人员一名。
一审法院另查，保险公司系粤*小型汽车交强险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内。
一审法院再查，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，汕头经济特区在岗职工年平均工资为67,675元，汕头经济特区国家工作人员出差伙食补助费每天为100元。
诉讼期间，保险公司确认其未向粤*小型汽车的所有人等支付交强险的保险金。
上述认定事实有身份证、认定书、病历、收据、保险单、鉴定书和当事人的陈述等证据为证。
一审法院认为：卢金芳因交通事故造成的医疗费用、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、康复费、护理费、误工费和交通费等损失，应当得到赔偿。
根据卢金芳的病历和收款收据等证据，卢金芳请求医疗费16,648.19元，可予照准。卢金芳请求的后续治疗费10,000元、营养费1,800元和康复费2,000元，系鉴定结论确定为必然发生的费用，可予支持。
卢金芳需住院治疗6天，故其请求住院伙食补助费600元（100×6），可予支持。
参照鉴定结论确定的护理期限和护理人数，考虑到卢金芳的伤情、汕头市护工报酬情况等情况，一审法院酌定卢金芳的护理费合计为10,080元（150×6×2＋120×69×1)。
参照卢金芳出院医嘱，一审法院酌定其误工时间为96天。参照汕头经济特区在岗职工年平均工资67,675元的标准，卢金芳的误工费为17,799.45元（67675÷365×96）。
考虑到卢金芳的伤情和治疗等情况，一审法院酌定卢金芳的交通费为400元。
卢金芳因交通事故未造成伤残等严重后果，故其请求精神抚慰金，依据不足，一审法院不予支持。
综上，因交通事故造成卢金芳的上述损失共计59,327.64元（16648.19＋10000＋1800＋2000＋600＋10080＋17799.45＋400）。
汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出的道路交通事故认定书，各方当事人均未提出异议，故一审法院确认该认定书的证明力。
保险公司系粤*小型汽车交强险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，而驾驶粤*小型汽车发生本案交通事故的驾驶员负本事故的全部责任，故保险公司应在交强险赔偿限额，对卢金芳的损失承担全部赔偿责任。卢金芳的医疗费用、后续治疗费、营养费和住院伙食补助费损失，超过交强险医疗费用赔偿限额10,000元，故保险公司应赔偿卢金芳10,000元。卢金芳的康复费、护理费、误工费和交通费，合计30,279.45元（2000＋10080＋17799.45＋400），不超过死亡伤残赔偿限额110,000元，故保险公司应予以赔偿。上述两项合计，保险公司应赔偿卢金芳40,279.45元（10000＋30279.45）。
综上所述，卢金芳关于保险公司在交强险赔偿限额内赔偿其损失等请求，证据充分，予以支持；卢金芳关于精神抚慰金等请求，证据不足，不予支持。保险公司关于不同意赔偿卢金芳精神抚慰金等抗辩,符合法律规定，可予采纳；保险公司未提交卢金芳因本案交通事故发生前丧失劳动能力的依据，故其关于卢金芳请求误工费缺乏依据等抗辩，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿卢金芳40,279.45元；二、驳回卢金芳的其它诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,112.5元，鉴定费2,600元，合计3,712.5元，由卢金芳负担863.5元，保险公司负担2,849元。保险公司应于判决发生法律效力之日起五日内将负担的诉讼费用2,849元直接付还卢金芳。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是对卢金芳主张的误工损失能否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，卢金芳已达法定退休年龄，其对于存在合法误工损失的诉讼主张并未提供相关事实依据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，一审判决对卢金芳主张的误工损失予以认定有误，本院予以纠正。经核算，卢金芳因本案交通事故造成的损失共计41528.19元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿卢金芳10000元，在交强险死亡赔偿限额内赔偿卢金芳12480元，上述二项共计22480元。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1214号民事判决第二项；
二、变更汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1214号民事判决第一项为“中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿卢金芳22480元。”
一审案件受理费1,112.5元，鉴定费2,600元，合计3,712.5元，由卢金芳负担2122.7元，中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担1589.8元；二审案件受理费1112.5元，由被上诉人卢金芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁汉光
审 判 员 吴晓如
审 判 员 程 旋
二〇一七年三月三十日
法官助理 范晓武
书 记 员 佘少芳