福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第838号
原公诉机关福建省泉州市洛江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某，原泉州市洛江区双阳街道阳山社区居民委员会主任，家住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月30日被取保候审。经洛江区人民法院决定，于2014年12月4日再次办理取保候审。现在家候审。
泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人钟某犯职务侵占罪一案，于2015年4月17日作出（2015）洛刑初字第281号刑事判决。原审被告人钟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人钟某利用担任泉州市洛江区双阳街道阳山社区居民委员会主任的职务便利，通过伪造材料款、工人工资等票据于2011年9月1日，骗取阳山社区集体财产人民币30000元占为己有。被告人钟某归案后，退缴了全部赃款。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人詹某的证言、工资发放表7份及简易搭盖施工合同书1份的指认笔录，其证实在2006年10月份左右，以包工不包料的方式承包阳山社区吕埔简易店面搭盖工程，施工20多天就完工了。因该工程是小工程，故并未签订书面的施工合同，其前后分好几次拿着钟某签过字的《工资发放表》后找阳山居委会的出纳领钱，共在工程完工后半个月内领到全部工程款人民币5000元。经辨认，《工资发放表》的表1、表2、表3、表4上的签名系其本人所签，《工资发放表》表5、表6、表7以及《简易搭盖施工合同》上的签名并非其签字；钟某曾称阳山旧农贸市场工程系钟某个人承包，并让其去施工，共向钟某领取人民币15000元左右，领钱时没有签名；其曾经帮助阳山社区维修过公厕领取人民币300元、帮助阳山社区疏通管道领取人民币300元。2014年12月份，在被告人钟某家中，其根据被告人钟某的陈述，书写了两张有收到工程款的收条。
2、证人张某甲的证言，其证实在担任洛江区双阳街道阳山社区居民委员会委员、出纳期间，清楚在原吕埔村搭盖临时店面的事情，该工程有开会研究过。从2006年年底开始搭盖，到2007年起开始付钱给提供材料的人员和支付施工人员的工资，共支付人民币40000多元。该工程应该是包工不包料的承包方式，其没有看到与该工程有关的合同，款项到2007年10月份前其根据材料商、施工人员提供有经领导审核通过（钟某签名）的单据已经全部支付完毕。另外，钟某有以搭盖店面需要向居
委会借款人民币22000元，该笔款项到其离任时仍未偿还。
3、证人汤某的证言、编号为“1015811”和“1015812”的收款收据的指认笔录，证实其曾于2007年阳山社区吕埔华祥房地产用地上的简易搭盖店面工程帮张某乙运送过空心砖、水泥等材料，并受张某乙委托向张某甲领取该工程全部的材料款。2007年时，钟某还让其给双阳阳山旧市场改造工程运送过建筑材料，编号为“1015811”和“1015812”的收款收据系双阳阳山旧市场改造工程的材料款票据。
4、证人张某乙的证言、编号为“1015811”和“1015812”的收款收据的指认笔录，证实其在2007年让汤某帮忙给阳山社区居委会在吕埔简易搭盖店面工程运送水泥制品，在工程完工之后不久即2007年就收到人民币20000元左右的材料款。此外，其还为阳山社区旧市场改造工程供应过建筑材料，编号为“1015811”、“1015812”收款收据是供应双阳阳山社区旧市场改造工程的材料款收据，总金额为人民币24735元，钱是汤某负责拿给其的。
5、证人何某的证言、洛江区村集体经济组织记账凭证（总）第05号编号为“1015811”和“1015812”的收款收据、2011年4月工资报销单2张、阳山社区临时店面搭盖工程验收单，证实收款收据、工资报销单、验收单中的“何某”系其在未对单据中项目进行核实的情况下根据钟某的要求签字的。
6、证人符某的证言、证人何某的证言、洛江区村集体经济组织记账凭证（总）第05号编号为“1015811”和“1015812”的收款收据、2011年4月工资报销单2张、阳山社区临时店面搭盖工程验收单，证实收款收据、工资报销单、验收单中的“符某”系其在未对单据中项目进行核实的情况下于2011年根据钟某的要求签字的。
7、被告人钟某的陈述和供述，证实其在2014年7月15日接受侦查机关询问时曾供述，2007年，其所在的阳山社区决定在吕埔村华祥房地产公司闲置的空地上建24间临时搭盖店面用于出租，工程采取“包工不包料”的形式，居委会向张某乙购买空心砖、水泥、基砖和石粉等、向汤某购买海沙和石子、向吕浦的村民购买杉木圆仔、其自行购买石棉瓦，工程承包给詹某施工，工程款和材料款虽有拖欠，但都在2007年就全部结清了。因该临时搭盖店面属于违章建筑，在施工过程中曾被区政府两次组织拆除，后经协调，2011年4月由双阳社区开发建设有限公司以吕埔片区临时搭盖拆迁补偿款的名目下拨人民币30000元给阳山社区，其认为这笔款项系其争取来的，便于2011年通过伪造虚假合同、虚假票据、伪造签名等形式冒充是2007年吕埔临时店面搭盖工程所欠款项将人民币30000元的补偿款领走。经其辨认，“洛江区村集体经济组织记账凭证”2011年9月30日（总）第05号凭证中的吕埔临时店面30000元及所附共11页的材料系其伪造的用于套取人民币30000元补偿款的相关材料，其中的编号为“1015811”和“1015812”的收款收据系其承包双阳阳山旧市场改造工程中向张某乙购买建筑材料的票据，与吕埔临时店面搭盖工程无关。所套取的人民币30000元，其中因在2007年吕浦临时店面搭盖的时期有代表社区与吴某甲签订租赁合同，后因临时店面被政府拆除，张某丙有赔偿给吴某甲人民币5000元，所以拿给张某丙人民币5000元，另外还支付给张开明欠杉木圆仔钱人民币2000元，剩余的部分用于个人日常开支；同时，还陈述称2007年曾通过张某甲向社区借款人民币22000元，其中给张某丙人民币5000元用于支付之前通过张某丙赔偿给吴某甲的损失以及给张开明人民币2000元用于支付杉木圆仔。在2014年7月30日，在侦查机关进行立案侦查的第一次讯问笔录中，供述称其于2011年通过虚假合同、虚假票据等形式冒领双阳社区开发建设有限公司下拨给社区的人民币30000元，用于个人日常开支，其还于2007年上半年有通过社区出纳张某甲借款人民币22000元用于支付吕埔建24间临时搭盖店面的支出，只记得有拿其中的5000元给张某丙用于赔偿吴某甲的损失及拿了2000元给张开明用于支付购买杉木圆仔钱；在2014年12月16日第一次庭审时，其辩解称其所领取的人民币30000元用于补偿工程款和材料款，其中支付给张某丙人民币7000元、詹某人民币5000多元、张某乙人民币10000多元，但承认有通过伪造合同及票据等材料才领取人民币30000元；在2015年3月12日第二次庭审时，辩解称其没有骗取阳山社区的人民币30000元。
8、泉州市洛江区人民政府双阳街道办事处出具的情况说明，证实双阳街道办事处从双阳城区建设开发有限公司账户拨付人民币30000元给阳山社区作为临时搭盖店面拆迁补偿款。
9、施工合同，证实2007年11月15日，泉州市洛江区人民政府双阳街道办事处与钟某签订施工合同，由钟某承包阳山旧市场店面改造工程。
10、泉州市洛江区人民政府双阳街道办事处于2014年9月4日出具的“关于阳山旧农贸市场店面改造工程情况说明”，证实该工程于2007年7月期间施工，工程完工后由承包方出具工程量清单后才签订施工合同。
11、借据，证实被告人钟某于2007年2月5日以支付退还店租、即付工资等事由，经手向阳山社区居委会借款人民币22000元。
12、泉州市洛江区人民检察院出具的破案经过、工作说明，证实中共泉州市洛江区纪律检查委员会于2013年10月对钟某涉嫌贪污行为进行初查，并于2014年2月17日将案件线索移送泉州市洛江区人民检察院核查。泉州市洛江区人民检察院于2014年7月30日以钟某涉嫌贪污罪立案侦查并于同日将其传唤到案接受调查，同日办理取保候审。
13、扣押款项、文件清单，证实被告人钟某于2014年8月11日向泉州市洛江区人民检察院退出赃款人民币30000元。
14、福建省泉州市人民检察院泉检司鉴字（2014）第041号文书检验鉴定书、泉检技鉴（2014）1010号鉴定书，证实经鉴定，送检的《简易搭盖施工合同书》落款处“詹某”三个字系钟某所写、2007年1月双阳街道阳山社区已支付34713元现金用于搭盖市场临时店面有关材料及支付有关工资、补贴等、2011年9月双阳街道阳山社区将泉州市洛江双阳城区建设开发有限公司转入的“吕埔片区临时搭盖拆迁补偿款”30000元用于“钟某”报支阳山市场临时店面搭盖。
15、被告人钟某的户籍证明、泉州市洛江区人民政府双阳街道办事处出具的关于钟某的任职说明、换届后“两委”成员名册，证实被告人钟某已达刑事责任年龄及其从2006年9月至2012年10月担任阳山社区居委会主任的事实。
据此，原审法院认为被告人钟某的行为已构成职务侵占罪。依法作出判决：一、被告人钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人钟某已退出的暂扣于泉州市洛江区人民检察院的赃款人民币三万元，返还给被害单位泉州市洛江区人民政府双阳街道办事处阳山社区居民委员会。
上诉人钟某诉称，原判认定事实不清、证据不足，其虽然通过伪造合同、票据等领取补偿款，但并未占为已有，而是用于支付工程款和材料款，其至今仍未被暂停或取消泉州市洛江区人大代表资格，原判严重违反诉讼程序，应对其宣告无罪。二审期间钟某表示对原判认定的犯罪事实无异议，认罪服法，且其年事已高，又身患××、高血压等多种疾病，请求能宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人钟某利用担任泉州市洛江区双阳街道阳山社区居民委员会主任的职务便利，以伪造材料款、工人工资等票据于2011年9月1日骗取阳山社区集体财产人民币30000元占为己有的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人钟某提出原判认定事实不清、证据不足等的上诉意见。经查，证人詹某、汤某、张某乙、张某甲的证言、借据以及上诉人钟某在侦查阶段的多次供述都证实阳山社区搭盖临时店面的工程款和材料款已经于2007年由社区居委会支付完毕的事实。原判认定的事实清楚、证据充分。故上诉人钟某提出原判认定事实不清、证据不足，其领取补偿款用于支付工程款和材料款等上诉意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人钟某提出其仍是洛江区人大代表，原判严重违反诉讼程序的上诉意见。经查，泉州市洛江区人大常委会于2014年7月24日作出泉洛常（2014）8号文，决定许可依法对钟某采取强制措施，同时暂停其执行代表职务，同年7月30日洛江区检察院对钟某以涉嫌贪污罪立案侦查。故其提出原判严重违法诉讼程序的上诉意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人钟某身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将集体所有的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人钟某已经积极退赃，二审期间又认罪服法，主观上具有悔罪表现，且所在社区矫正办亦认为其适合进行社区矫正管理工作，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。对上诉人钟某要求适用缓刑的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
维持福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛刑初字第281号刑事判决第一、二项对上诉人钟某的定罪量刑及没收赃款部分，即上诉人钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一五年八月四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。