陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终479号
上诉人（原审原告，反诉被告）：山西鑫海源工贸有限公司。
法定代表人：李勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁旭杰，山西锋镝律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：澄城县美立环保实业有限公司。
法定代表人：党海龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马社斌，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：李玉洁，陕西李玉杰律师事务所律师。
上诉人山西鑫海源工贸有限公司与上诉人澄城县美立环保实业有限公司买卖合同纠纷一案，均不服陕西省澄城县人民法院（2015）澄民重字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西鑫海源工贸有限公司的委托诉讼代理人宁旭杰、上诉人澄城县美立环保实业有限公司的委托诉讼代理人马社斌、李玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西鑫海源工贸有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判由澄城县美立环保实业有限公司（以下简称美立环保公司）支付山西鑫海源工贸有限公司（以下简称鑫海源公司）设备款468000元及违约金共计人民币1195760元；2、依法撤销判决第二项，改判或驳回美立环保公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由美立环保公司承担。事实及理由：1、鑫海源公司在履约过程中不存在违约行为，不应当承担违约责任，一审法院判决鑫海源公司承担违约金与实际损失没有事实依据。鑫海源公司逾期交付货物原因是美立环保公司迟迟不按照合同约定支付货款并安排车辆拉运货物。根据合同约定，付款是发货的前提条件。2、一审法院关于违约金的判决明显违背公平原则，应全部支持鑫海源公司所主张的违约金。合同对违约金有明确约定，且鑫海源公司在主张时已经过核减，仅按照20%起诉。一审酌定的数额不妥。合同第七条约定的“货款”应理解为全部货款。3、鑫海源公司不是提升架的设计方与供货方，不应当承担美立环保公司因改造提升架所产生的损失97000元。根据合同约定，设备清单中不包含提升架，提升架的设计不属于合同的范围，图纸也没有经过变更，提升架是美立环保公司从其他公司处购买。4、一审法院针对鑫海源公司所谓的延迟交货违约行为，既支持美立环保公司主张的违约金230000元，又支持其主张的损失100000元，明显违背法律的基本规定，存在适用法律上的严重错误。5、一审法院所认定的培训费没有事实依据，美立环保公司不按照合同约定支付货款，鑫海源公司没有义务进行调试与培训。
澄城县美立环保实业有限公司辩称，1、鑫海源公司在履约过程中存在重大违约，致美立环保公司损失扩大。2、一审混淆涉案法律关系，美立环保公司原本不应支付违约金。3、鑫海源公司拒绝承认提升架的设计行为、第四项、第五项理由，是对《合同》条款的无理狡辩。
澄城县美立环保实业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决部分内容，并予以改判（即撤销主文第一项关于144000元违约金；改判主文第二项违约金为344000元）。2、本案诉讼费用由鑫海源公司承担。事实及理由：一审对案件定性不准，导致其适用法律错误、判决主文部分错误。涉案合同是定作合同纠纷，属于承揽合同关系，而不是买卖合同纠纷。2、美立环保公司无违约之举，一审判决违约金内容没有事和法律依据。根据承揽合同的规定，承揽人应先行交付工作成果。本案中，鑫海源公司交付工作成果的期限超过合同约定的竣工期间90天，也拒绝履行《合同法》第361条规定的义务，拒绝履行合同第5条约定的点火、调试及人员培训义务。美立环保公司退货是因鑫海源公司严重违约。3、鑫海源公司严重违约，而一审法院轻描淡写，致美立环保公司损失扩大。鑫海源公司迟延供货、设计失误、不履行点火、调试及人员培训，实属严重违约。
山西鑫海源工贸有限公司辩称，1、本案买卖合同法律关系明确，美立环保公司主张的承揽关系没有法律依据；定作行为应当具有特质性，鑫海源公司所生产的石灰窑设备，拥有国家统一标准，销售范围是全国各地。美立环保公司中途退掉两套自动控制系统，这一行为反应了本案不是定作关系。提升支架不是鑫海源公司的供货范围。2、鑫海源公司的发货完全按照合同约定，作为卖方，买方应该按照合同约定支付价款，本案中美立环保公司一直拖延付款，等到第2笔付清后，发货只用了33天，没有超过合同约定的90天，不能说鑫海源公司违约，鑫海源公司的货物全部抵达美立环保公司的交货地点后，美立环保公司仍不支付货款，不支付货款，谈不上鑫海源公司为其调试培训。所以美立环保公司主张的鑫海源公司严重违约与事实不符，是用自己的违约行为来要求鑫海源公司承担责任。
山西鑫海源工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、美立环保公司向鑫海源公司支付货款468000元；2、美立环保公司支付逾期付款违约金383760元；3、美立环保公司支付中途退货违约金344000元。
澄城县美立环保实业有限公司向一审法院反诉请求：1、鑫海源公司赔偿提升架改装费97000元；2、鑫海源公司美立环保公司后期设备点火、调试、培训费用60000元；3、鑫海源公司赔偿美立环保公司下游合同损失100000元；4、鑫海源公司支付美立环保公司违约金344000元。
一审法院认定事实：2013年11月1日鑫海源公司与美立公司签订机械化环保石灰竖窑及环保设备买卖合同，合同主要内容为：一、设备名称及价格：1、机械化石灰窑设备，单价40万元；环保设备：单价30万元；工程设计费，5万元整／套；自动控制系统，10万元整／套；动力柜，1万；单套计86万元，；数量：2套；总值172万元整。2、供货范围：（随机的必备品、配件、工具数量）；进料系统：布料器及炉顶盖；出料系统：摆动式出灰装置、排灰料钟；环保系统：旋风水膜除尘塔三相流化湍球脱硫塔；辅助部分：（单套）设备链接所需管道、法兰，鼓风机和电机各1台，水泵1台，液压站2台。自动化控制：自动化控制系统、监测系统（压力检测、温度监测、视频监测）；动力柜。二、付款方式：1、本合同签订5日内，买方向卖方支付设备款总额的30%，共计人民币51.6万元整。2、设备装车发货时支付设备款总额的30%，共计人民币51.6万元整。3、设备运抵买方施工现场清点交接完后支付设备款总额的30%，共计人民币51.6万元整。4、设备点火调试后，出灰之日起正常运行3个月后买方支付设备款总额的5%，共计人民币8.6万元整；正常生产一年后如无质量问题买方支付剩余8.6万元。三、交货方式、时间、地点：1、交货地点在陕西省澄城美立环保建材公司场内。2、设备运输费由买方承担。3、交货时间为合同生效之日起90天内。四、检验标准、方法、地点及期限：1、设备入场时，需买方验收后方可入场。2、双方必须派代表在现场清点检验，签署并记录在案、3、买方如发现设备质量、规格、数量与合同不符于15日内向卖方提出异议。五、成套设备的安装与调试：1、卖方负责设备的安装及安全责任。买方负责吊装设备及焊接所需气体。2、卖方负责设备的点火、调试及对操作人员的培训。六、违约责任：1、卖方不能按期交货的，应向买方偿付货款20%的违约金。如果设备达不到合同约定的质量标准，卖方负责调试或调换。2、买方中途退货，应向卖方偿付货款20%的违约金，如买方不能在合同约定的时间内付清全部货款，逾期每天按合同金额5%的违约金偿付给卖方。合同签订后，美立公司于2013年11月8日向鑫海源公司支付设备款500000元，2013年11月25日付款10万元，2014年3月7日美立公司支付设备款432000元。鑫海源公司于2013年11月20日给美立公司第一次发货为预埋件，2014年3月17日发第二、第三、第四车货，2014年3月24日发第五、第六车货，2014年4月9日发第七车货。后鑫海源公司将第八车货发至美立公司，美立公司因故未收，鑫海源公司将设备拉回，该车货物价值220000元。鑫海源公司未按约定给美立公司点火，美立公司在使用该设备后发现设备存在上料系统顶料盅两炉大小不一致，导致生产不能正常进行。提升架设计长度与框架高度不匹配，美立公司通知鑫海源公司整改，鑫海源公司未到，美立公司遂重新设计安装，造成损失97000元。
一审法院认为，鑫海源公司与美立公司签订的机械化环保石灰竖窑及环保设备买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同内容对双方均具有约束力，双方均应严格履行各自合同义务。关于本诉部分鑫海源公司的各项诉讼请求，具体分析如下：1、关于剩余货款的金额问题。合同总金额为172万元，减去美立公司已经支付的1032000元，尚余688000元货款未付，同时减去美立公司拒收的、价值为220000元的第八车货物，剩余货款为468000元；美立公司已将所购买设备投入生产使用，故其应将上述剩余设备款468000元支付给鑫海源公司。2、关于鑫海源公司要求的逾期付款违约金383760元应否支持的问题。根据合同第三条付款方式，美立公司应该在合同签订后5日内即2013年11月7日前付款51.6万，但实际在11月8日前付款50万；应该在设备装车发货时即2014年3月17日支付51.6万元，实际支付了10万元+43.2万=53.2万元；在设备到现场时再支付51.6万元，实际没有支付。因合同没有约定付款与交货互为条件，并对付款时间约定明确，而美立公司未按照约定时间支付剩余货款，应该承担延迟付款的责任。合同第七条第二款约定的“如买方不能在合同约定的时间内付清全部货款，逾期每天按合同金额的0.5%的违约金偿付给卖方”，该违约金明显过高，故本院酌定为10万元。3、关于鑫海源公司要求的中途退货违约金344000元应否支持的问题。依据合同第七条第二款“买方中途退货，应向卖方偿付货款20%的违约金”，该处的“货款”应指退货部分的货款，而并非指全部货款。故该部分违约金应为220000X20%=44000元。关于反诉部分美立公司的各项诉讼请求，具体分析如下：1、关于美立公司要求鑫海源公司赔偿提升架改装费用97000元的问题。因合同标的包括工程设计费，鑫海源公司应保证整套设备的顺利运行，故提升架的设计缺陷应在设计范围之内，其应该赔偿提升架的改造费用97000元。2、关于美立公司要求鑫海源公司赔偿美立公司后期设备点火、调试、培训费用60000元问题。因合同第五条明确约定鑫海源公司的点火、调试、培训义务，而鑫海源公司并未履行上述义务，故其应赔偿美立公司因此产生的损失60000元。3、关于美立公司要求鑫海源公司赔偿美立公司下游合同损失100000元的问题。因合同第三条第三款约定：交货时间为合同生效之日起90天内，即2014年2月1日前交货，因鑫海源公司未按时交货,必然会对美立公司造成一定损失，结合本案实际情况，本院认为该损失确定为100000元为宜；4、关于美立公司要求鑫海源公司赔偿美立公司违约金344000元。合同第七条第一款约定“卖方不能按时交货的，应向买房偿付货款20%的违约金”，该项违约金的约定明显偏高，本院酌定为230000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、澄城县美立环保实业有限公司在本判决书生效后十五日内给付山西鑫海源工贸有限公司设备款468000元、违约金144000元，共计612000元。二、山西鑫海源工贸有限公司在本判决书生效后十五日日内给付澄城县美立环保实业有限公司提升架改造费用97000元、后期费用60000元、经济损失100000元、违约金230000元，共计487000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支迟延履行的债务利息。本诉案件受理费15561元，由山西鑫海源工贸有限公司负担7561元，由澄城县美立环保实业有限公司负担8000元。反诉案件受理费4900元，由澄城县美立环保实业有限公司担1990元，由山西鑫海源工贸有限公司负担2910元。
本院二审查明事实，除美立环保公司在使用设备后发现设备存在质量问题及提升架设计一节外，其余事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《机械化环保石灰竖窑及环保设备买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。根据合同的内容及双方履行情况来看，该合同应属买卖合同，一审法院将案由确定为买卖合同纠纷并无不当。双方对美立环保公司欠付鑫海源公司货款468000元无异议，应予确认。鑫海源公司主张由美立环保公司支付欠付款项468000元，应予支持。
关于违约问题。在履行合同过程中，美立环保公司首先未按照合同约定的时间足额付款，构成违约，导致在后期履行过程中，双方均未按照合同约定继续履行，故美立环保公司应承担相应的违约责任。一审酌定由美立环保公司公司支付鑫海源公司违约金100000元并无不当。又美立环保公司付第二笔款项时已经超过合同约定的90天，故美立环保公司主张鑫海源公司未按期交货，应承担逾期交货的违约责任，不予支持。因双方在合同中没有约定具体的交货时间、批次等，结合实际履行情况来看，美立环保公司在未提前告知的情况下拒收最后一车货物，应承担相应责任。一审认定由美立环保公司支付鑫海源公司中途退货违约金44000较妥，应予确认。
关于损失问题。美立环保公司主张鑫海源公司支付后期设备点火、调试、培训的费用60000元，因合同中约定卖方即鑫海源公司负责设备的点火、调试及对操作人员的培训，鑫海源公司未履行该义务，故鑫海源公司应支付美立环保公司因此产生的损失，对该主张本院予以支持。美立环保公司主张鑫海源公司应支付下游合同损失10万元，因美立环保公司违约，且其提供的证明不能证明其主张，不予支持。美立环保公司主张由鑫海源公司支付其提升架的改装费用97000元。美立环保公司诉称是由鑫海源公司出具所有设备包括提升架的设计图，由美立环保公司根据该设计图自行安装提升架，安装后发现不能使用，遂进行改装。因美立环保公司不能提供设计图的原件，且鑫海源公司不认可设计图上有提升架，故不能证明鑫海源公司设计了提升架，也不能证明美立环保公司因设计图失误造成提升架的改装，美立环保公司该主张不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省澄城县人民法院（2015）澄民重字第00006号民事判决第一项。
二、改判陕西省澄城县人民法院（2015）澄民重字第00006号民事判决第二项为：山西鑫海源工贸有限公司于本判决生效后十五日内支付美立环保公司损失60000元。
一审案件本诉受理费15561元，由鑫海源公司负担7597元，由美立环保公司负担7964元；反诉受理费4900元，由鑫海源公司负担490元，由美立环保公司负担4410元。二审案件受理费20237元，由鑫海源公司负担7628元，由美立环保公司负担12609元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 文 茜
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张瑞瑞