山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第405号
上诉人（原审被告）：孙继加，居民。
委托代理人：孙永斌，山东平直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口恒远机电有限公司。住所地：龙口市北马镇花园大街*号。
法定代表人：刘培江，总经理。
委托代理人：陈泉泰，山东鲁通律师事务所律师。
上诉人孙继加因与被上诉人龙口恒远机电有限公司承揽合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2011）龙商初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
被上诉人原审中诉称：2007年3月，上诉人与被上诉人口头协议建立承揽加工合同，双方按与其他协作单位的交易习惯约定了加工刹车盘的加工费，加工刹车盘下脚料铁沫的回收方式及加工刹车盘的成品率等内容。至2007年10月29日，上诉人累计欠应回收的铁沫41.33吨，另有174个（废品数量273个减去约定合理废品数99个）加工成废品未予交回，给被上诉人造成了损失6122.17元及欠7个刹车盘没有交回。请求法院依法判令：1、上诉人返还被上诉人铁沫41.33吨，被上诉人按照800元／吨向上诉人支付回收款。如不能向被上诉人返还铁沫，由上诉人向被上诉人赔偿64527元（41.33吨＊（2700元-800）-17.5＊800）。2、上诉人赔偿被上诉人因加工成废品（超过约定废品率部分）造成的被上诉人损失6122.17元。3、上诉人返还尚欠被上诉人的半成品7个，不能返还按每个42.09元赔偿，计款294.62元。上述1-3项合计人民币70943.79元，减去被上诉人应支付给上诉人的加工费10902元后，请求上诉人给付被上诉人铁沫款60041.79元。
原审审理中，被上诉人进一步明确并变更了诉讼请求，撤回了原诉讼请求的第二项及第三项。请求法院依法判令：1、上诉人返还铁沫37.09吨，被上诉人按照800元／吨向上诉人支付回收款并按照0.3元／个支付上诉人加工费或者赔偿被上诉人应回收的铁沫款46599元（具体计算方式为：（2700元-800元）×37.09吨-（800元×17.50吨）-0.3元×32908个）。2、诉讼费由上诉人承担。
上诉人孙继加原审中辩称：被上诉人的诉讼请求缺少法律及事实依据。所谓的因加工承揽所产生的铁沫价值应归上诉人所有，在双方没有约定的前提下，被上诉人没有理由以其与其他人之间的约定来与上诉人强行交易，所以请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年2月25日至2007年10月11日期间，被上诉人提供毛坯由上诉人进行加工刹车盘的粗加工（加工成半成品件），双方之间没有签订书面合同。庭审中，经双方对账，该承揽合同履行期间，上诉人自被上诉人处共拉走毛坯32703个，共计为361.92吨。加工完成后，上诉人交付了被上诉人加工件32703个，共计294.52吨。2007年7月16日至2007年9月30日，上诉人孙继加向被上诉人交回了铁沫共计17.5吨。庭审中，被上诉人提交的标注有“不回收铁沫”的出库单的毛坯的重量为39.89吨，标注“不回收铁沫”的入库单的半成品（加工件）的重量为29.35吨。
被上诉人为证明自己的主张，还向法庭提交的证据以及上诉人对证据的质证意见为：
1、被上诉人单位的原生产厂长韩波、被上诉人单位外协单位唐居龙、史其义、王进卫书证各一份；被上诉人与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议；被上诉人与以上外协单位交易时的原始账页，证明被上诉人与所有外协单位均约定粗加工的加工费为0.3元／件，所出铁沫扣除3%的损耗后，由被上诉人按照800元／吨全部回收。对此，上诉人认为，韩波的书证对上诉人与被上诉人双方争议的事实无任何证明效力，同时就其内容而言，上边并没有提到上诉人方，其表述的内容与本案无关联性，且按照法律规定，对证人证言证人必须出庭作证并接受当事人双方的质证才有可能发生证据效力，所以该份证据对本案没有证明效力。对于被上诉人外协单位唐居龙、史其义、王进卫的书证，上诉人认为，该证据为证人证言，证人证言按照法律规定必须证人出庭并接受双方当事人的质证才有可能发生证据效力。被上诉人与证人之间的约定，并不代表上诉人与被上诉人之间也有这样的约定，即使该约定系真实的，也不能按照被上诉人与证人之间的约定让上诉人来承担义务。所以该三份证据形式不合法，对本案没有证明效力。对于被上诉人与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议，该证据从形式上看为复印件，不是原件，不能作为证据使用，因此该证据不具备证据应有的效力，被上诉人与于吉祜、王伟、包修一之间的协议，只能约束被上诉人和于吉祜、王伟、包修一，并不能约束协议之外的本案上诉人。对于被上诉人提交的账页，系被上诉人方的单方账页，上诉人不懂财务，被上诉人方账页所记载的相关信息完全是被上诉人方的单方行为，无论对错真假，上诉人方对其均不负责任，对上诉人方无约束力，上诉人不认可。
2、龙口市荣铧机械配件有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市奥达汽车配件有限公司证明各一份以及被上诉人2007年11月26日自龙口海盟机械有限公司购进铁沫的出库单、入库单，证明在2006年-2007年期间上述单位对外收购、销售刹车盘粗加工铁沫的单价为2650元／吨至2750元／吨。对此，上诉人认为，被上诉人提交的三个单位的证明仅加盖公章，证明效力并不够，要有营业执照、组织机构代码。同时该三份证据证明的时间段以及价格区间完全一致，是不可能的，上诉人认为该三个单位所证明的事实既不真实也不负责任，如果真有铁沫的收购及买卖业务，应当向法庭提供他的经营账册以及收购铁沫的相关凭证，否则，三个企业有着各自的经营条件和背景，他们对铁沫的价格表述的不可能完全一致。在本案中没有借鉴作用。对于龙口海盟机械有限公司购进铁沫的出库单上诉人不予认可，没有真实性可以参考。
3、龙口佳龙铸造有限公司、龙口奥达汽车配件有限公司2007年外协规定的复印件，证明当时铁沫回收价格及损耗率等方面的规定是当时龙口市场的统一交易习惯。对此，上诉人认为，该证据从形式上看是复印件，不具有证明的效力；从内容上看，该规定不一定能够约束外协单位，既然是规定就不是交易习惯。
4、被上诉人与其他外协单位回收铁沫的入库单和过磅单，证明被上诉人同所有外协单位（包括签订合同和没有签订合同的）都是按照该办法执行。对该证据，上诉人认为，该单据如果真实，只能证明被上诉人和该单据的当事人发生的业务，该单据所载明的事实，与本案无关联性，更不能约束上诉人。
此外，被上诉人在庭审中，还提供了证人陈某出庭作证，证明上诉人与被上诉人双方当时口头约定的回收铁沫以及铁沫的价格等问题。证人陈某陈述，其是被上诉人单位的过磅员，具体负责毛坯的过磅、半成品的过磅以及回收铁沫的过磅。在2006年进入被上诉人单位工作时，2007年初其看见被上诉人单位打印的协议让其他外协单位签订，所有加工单位加工盘回收铁沫，回收的单价为800元／吨，加工盘加工费为0.3元／个。其只知道是被上诉人单位的规定，对其他外协单位有无例外其不清楚。
另外，庭审中，上诉人陈述，因为加工承揽期间其是用数控干粗加工，对加工费的市场价是多少不清楚。2007年3月上诉人进行加工期间的铁沫的市场价格为2200元／吨-2300元／吨，逐渐涨到2007年10月份的2600元／吨-2700元／吨，根据市场，没有一定的价格。
原审法院认为，根据被上诉人提交的上诉人孙继加向被上诉人交付部分铁沫的入库单及过磅单以及被上诉人单位的账目中有关上诉人交付铁沫的账目记录，可以看出上诉人孙继加已经向被上诉人交付了部分铁沫，且上诉人孙继加对此亦予以认可，可见，双方在承揽过程中存在由上诉人向被上诉人交付铁沫的事实。对于被上诉人提供的其原生产厂长韩波、被上诉人的外协单位唐居龙、史其义、王进卫的书证，虽然韩波、唐居龙、史其义、王进卫未到庭接受质证，但根据被上诉人提交的唐居龙、史其义、王进卫向被上诉人交付铁沫的过磅单以及相关的交付铁沫的账目记录（过磅单与上诉人孙继加认可的孙继加交付铁沫的过磅单的形式相同）以及被上诉人向唐居龙、史其义、王进卫支付回收铁沫款时三人所出具的收据以及相关账目，可以看出被上诉人虽然未与唐居龙、史其义、王进卫签订书面合同，但唐居龙、史其义、王进卫均在向被上诉人交付铁沫后，被上诉人均是按照800元／吨向其支付回收的铁沫款。根据被上诉人与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议以及于吉祜、王伟向被上诉人交付铁沫的账目记录以及被上诉人向于吉祜、王伟支付铁沫款的收据，可以看出对于有加工协议的外协单位，均是在外协单位向被上诉人交回铁沫后，被上诉人单位按照800元／吨向外协单位支付铁沫款。综上，可以看出，被上诉人的加工单位均是在向被上诉人交付铁沫后，由被上诉人按照800元／吨向加工单位支付回收的铁沫款。因此，韩波、唐居龙、史其义、王进卫的书证中陈述的关于铁沫回收的事实及回收价格与上诉人向被上诉人交付铁沫的事实以及唐居龙、史其义、王进卫交付铁沫的过磅单、相关账目、收到铁沫款的收据相符；被上诉人提交其与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟的加工协议的约定中关于铁沫的回收的事实以及回收价格亦与于吉祜、王伟向被上诉人交付铁沫的过磅单、相关账目、收到铁沫款的收据相符，因此，上诉人主张在双方没有约定加工费的前提下，双方以口头约定将加工刹车盘所产生的铁沫作为上诉人的收益，上诉人拥有铁沫的所有权的事实，不予采信。本案的加工材料系被上诉人提供，上诉人没有提交证据证明加工过程中产生的铁沫应归其所有系双方的约定，也没有提交证据证明加工产生的铁沫归其所有系交易习惯，被上诉人提交的证据的证明力大于上诉人提交的证据。根据庭审查明的事实及加工协议的约定，上诉人作为被上诉人的外协加工单位应该亦适用上述被上诉人与其他外协单位的加工承揽的各项约定，即进行粗加工的加工费为0.3元／个、加工过程中产生的铁沫扣除损耗3%以后，由被上诉人按800元／吨全部回收。因此，被上诉人按照双方的约定请求上诉人交付尚欠的铁沫或赔偿铁沫损失以及支付给上诉人加工费、回收的铁沫款符合法律规定，应予支持。根据双方审理过程中的对账情况以及被上诉人提交的毛坯的出库单、过磅单、半成品的入库单、过磅单，上诉人自被上诉人处拉走的毛坯的数量共计为32703个。其中，回收铁沫的毛坯的重量为322.03吨（毛坯的重量361.92吨-不回收铁沫的毛坯的重量39.89吨）；加工后回收铁沫的半成品入库重量为265.17吨（入库半成品的重量294.52吨-不回收铁沫的半成品的入库重量29.35吨），扣除铁沫的3%的损耗，上诉人应交付给被上诉人的铁沫重量为55.15吨（（322.03吨-265.17吨-（322.03吨-265.17吨）＊3%）），扣除上诉人已经交付的铁沫17.50吨，上诉人还应给付被上诉人铁沫37.65吨，被上诉人仅请求上诉人返还铁沫37.09吨，符合法律规定，应予支持。同时，被上诉人应支付上诉人铁沫的回收款44120元（800元／吨＊55.15吨）。被上诉人还应支付上诉人加工费共计9810.90元（0.3元／个＊32703个）。对于在上诉人不能返还铁沫的情况下，上诉人应赔偿被上诉人铁沫的损失问题，被上诉人提交的龙口市荣铧机械配件有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市奥达汽车配件有限公司关于2006年至2007年铁沫市场价格的证明，因被上诉人没有提交相应的证明单位收购铁沫的账目及支付铁沫款的付款证据，因此，该证据不足以证明上诉人加工期间铁沫的市场价格，且双方亦无法重新约定具体的赔偿价格。但是，上诉人自认其加工期间铁沫的价格自2200元／吨逐渐涨到2700元／吨，因此，原审法院认为，对上诉人应赔偿的铁沫的价值按上诉人加工期间价格的平均价进行赔偿应为合理，因此，在上诉人不能返还被上诉人铁沫的情况下，上诉人应赔偿被上诉人的铁沫价值为90870.50元（（2200元＋2700元）／2＊37.09吨），扣除被上诉人应支付给上诉人的回收铁沫的价值44120元、被上诉人应支付给上诉人的加工费9810.90元后，上诉人还应赔偿被上诉人铁沫款36939.60元。对于被上诉人多请求的部分，不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，原审法院于2014年1月6日判决：一、孙继加于判决生效之日起十日内返还龙口恒远机电有限公司铁沫37.09吨，同时龙口恒远机电有限公司支付铁沫回收款44120元，支付孙继加加工费9810.90元。二、如孙继加不能返还上述铁沫，孙继加应赔偿龙口恒远机电有限公司铁沫款36939.60元（已扣除龙口恒远机电有限公司应支付给孙继加的铁沫回收款44120元及加工费9810.90元）。三、驳回龙口市恒远机电有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由孙继加负担758元，龙口恒远机电有限公司负担542元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案双方间系加工承揽法律关系，上诉人已将加工的半成品刹车盘，如数返还给了被上诉人，双方间加工承揽关系及相关权利义务已履行终结。2、上诉人加工刹车盘产生的铁沫属法定孳息，依法归上诉人所有。双方亦口头约定加工产生的铁沫不予回收，用以补偿上诉人。3、被上诉人本案中提交的证据均是与他人发生的业务关系，不能用以约束上诉人。被上诉人以800元／吨回收铁沫证明铁沫所有权归加工方所有，在无约定的前提下，被上诉人无权强迫上诉人交易。综上，原审认定事实错误，判决有失公允，请求发回重审。
被上诉人辩称：上诉人与被上诉人就委托加工事宜已达成合意且已实际履行。诸多合作伙伴证明，结合被上诉人与包括上诉人在内的其他合作伙伴的交易记录，被上诉人的原始账目记载可以形成证据链条，足以证明加工刹车盘回收铁沫是行业交易习惯和双方的口头约定。铁沫不是法定孳息。原审认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人原审提交的与加工单位的加工协议、出库单、入库单、过磅单、账目记录及唐居龙等人出具的证明等证据，可以相互印证证实被上诉人与其加工单位间的交易习惯是，加工单位加工后，被上诉人付加工单位加工费，产生的铁沫由被上诉人以每吨800元回收。上诉人为被上诉人加工刹车盘期间亦向被上诉人交回了部分铁沫，上诉人未提交证据证明双方间曾口头约定铁沫作为加工补偿，故上诉人关于其双方口头约定加工完剩下的铁沫归其所有，用于抵顶加工费的主张，证据不足，本院不予支持。原审认定上诉人亦应适用上述被上诉人与加工单位间的交易习惯，即进行粗加工的加工费为0.3元／个、加工过程中产生的铁沫扣除损耗3%以后，由被上诉人按800元／吨予以回收，并无不妥。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费758元，由上诉人孙继加负担。
本判决为终审判决。
审判长 董玉新
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一四年十二月三十日
书记员 汤学宇