山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终281号
上诉人（原审原告）：杨曰武，男。
委托代理人：尚树林、董学林，山东龙合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东营市万和劳务有限公司。住所地：东营市河口区商业街***号。
法定代表人：李芳英，经理。
委托代理人：周军，山东胜东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营市宏运人力资源有限公司。住所地：东营市东营区北一路与庐山路交叉东北侧。
法定代表人：高贤东，总经理。
委托代理人：李海燕，女。
被上诉人（原审被告）：胜利油田万和石油工程技术有限责任公司。住所地：东营市河口区海康路。
法定代表人：孙继光，总经理。
上诉人杨曰武、东营市万和劳务有限公司（以下简称“万和劳务公司”）因与被上诉人东营市宏运人力资源有限公司（以下简称“宏运公司”）、胜利油田万和石油工程技术有限责任公司（以下简称“万和石油公司”）劳动合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河民五初字第1177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨曰武的委托代理人尚树林、董学林，上诉人万和劳务公司的委托代理人周军，被上诉人宏运公司的委托代理人李海燕到庭参加诉讼。被上诉人万和石油公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
杨曰武原审诉称：自2013年12月5日，杨曰武通过宏运公司劳务派遣至万和石油公司担任司机职务。2014年4月杨曰武转由万和劳务公司派遣仍至万和石油公司从事司机工作。工作期间万和石油公司未执行同工同酬的规定。2015年4月，万和劳务公司违法单方解除劳动合同，停发工资。2015年4月27日，杨曰武向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。2015年8月24日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案裁字（2015）第86号裁决书，裁决万和劳务公司支付杨曰武违法解除劳动合同赔偿金4524元及应休未休带薪年休假工资138.67元。杨曰武认为以上裁决书内容事实不清、月平均工资计算有误，且同工同酬差额工资及法定节假日工资符合法律规定应予支持。杨曰武诉请法院依法判令：一、万和劳务公司、宏运公司、万和石油公司连带向杨曰武支付同工同酬差额工资23136元，违法解除劳动合同赔偿金7800元，带薪年休假加班工资239元，法定节假日加班工资5379.30元，以上合计36554.30元；二、诉讼费用由万和劳务公司、宏运公司、万和石油公司承担。
宏运公司原审辩称，其已于2014年3月与杨曰武解除劳动合同关系，不应承担经济赔偿金。
万和劳务公司原审辩称，其于2014年4月与杨曰武签订劳动合同，并于2015年4月份与杨曰武解除劳动合同，故其仅应支付一个月经济补偿金，不承担其他赔偿责任。
万和石油公司原审辩称：其系杨曰武的用工单位，与杨曰武之间无劳动合同关系。万和劳务公司与杨曰武解除劳动合同与其无关，其不应承担赔偿责任；本案不存在同工不同酬问题。该公司设有多种岗位，岗位工资因工人工作量、熟练程度以及管理方式不同而不同。杨曰武作为生产车司机，与其他生产车司机工资相同；该公司不存在违法加班、未休带薪年休假情况。其他意见同万和劳务公司。
原审法院经审理查明：万和劳务公司及宏运公司均系劳务派遣公司。杨曰武自2013年12月至2014年3月被宏运公司派遣至万和石油公司从事司机工作。2014年3月份，宏运公司与其解除派遣合同。2014年4月份，杨曰武的派遣单位由宏运公司变更为万和劳务公司，用工单位仍为万和石油公司。万和劳务公司与杨曰武签订的劳动合同期间为2014年4月，合同期限自2014年4月至2016年4月。2015年4月份，万和劳务公司单方与杨曰武解除劳动合同。杨曰武对此不服，向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年8月24日作出东劳人仲案裁字（2015）第86号裁决书。万和劳务公司及杨曰武均对该裁决书不服，分别向法院提起民事诉讼。原审法院对上述两案合并审理。
原审庭审中杨曰武称其与宏运公司签订的所有合同均为空白合同，对劳动合同订立及解除均不知情，派遣单位的前后变更非其自愿。杨曰武解除劳动合同前12月工资分别为：1300元、1300元、1300元、1600元、1300元、1600元、1300元、1604元、1300元、1905元、1300元、1300元。原审法院（2015）河民初字第1077号万和劳务公司诉杨曰武、宏运公司、万和石油公司劳动争议纠纷一案中，万和劳务公司要求其无需支付杨曰武解除劳动合同经济赔偿金4524元及应休未休年休假工资报酬138.67元，仅向杨曰武支付解除劳动合同经济补偿金1508元。
原审法院认为：万和劳务公司以劳务用工的形式派遣杨曰武到万和石油公司工作，并按月支付工资，双方存在劳动合同关系。在万和石油公司从事司机工作，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。万和劳务公司系劳务派遣单位，万和石油公司系用工单位。
原审法院认为本案的争议焦点为：一、杨曰武主张同工同酬工资差额有无事实及法律依据；二、杨曰武主张的经济赔偿金及数额；三、杨曰武主张的带薪年休假工资和加班工资。
关于第一个争议焦点问题，原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。劳动者享有同工同酬权利，并不意味着其与用工单位的正式劳动者领取相同的报酬，需要综合考虑劳动者本人在单位工作的时间长短、工作熟练程度、劳动强度、工作量等多方面因素。本案中，以杨曰武与万和石油公司的正式职工黄海波、李树年同属该公司司机为由要求按该二人的工资标准支付工资差额，但其提交的工资单不能证明黄海波、李树年的劳动强度、工作熟练程度、工作量、劳动成果等方面与其相同，仅因劳动报酬数额有差别而认为其没有享受同工同酬待遇，要求给付差额工资缺乏事实与法律依据，原审法院对其该项诉讼请求不予支持。
关于第二个争议焦点问题，原审法院认为：万和劳务公司与杨曰武2014年4月签订劳动合同，合同期限自2014年4月至2016年4月，2015年4月份该合同未履行完毕。2015年4月份单方与杨曰武解除劳动合同，对该解除行为，在杨曰武否认系自愿、协商解除的情况下，既未提交证据证明其系合法解除，也未对此作出合理解释，故应认定为违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定应向杨曰武支付经济赔偿金，经济赔偿金应当依照经济补偿标准的二倍支付。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该“月工资”系指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。本案中，涉案劳动合同解除前杨曰武12个月的工资中，2015年3月1日前有7个月工资低于2014年东营市最低工资标准，该7个月应以2014年东营市最低工资标准1500元计算，其他月工资应按实际发放工资数额计算。2015年3月份工资低于2015年东营市最低工资标准，该月应以2015年东营市最低工资标准1600元计算。故杨曰武解除劳动合同前十二个月的平均工资1567.42元。
杨曰武于2013年12月至2014年3月份期间由宏运公司派遣，于2014年4月改为由万和劳务派遣，虽派遣单位发生变更，但用工单位无变化。杨曰武主张对派遣单位的前后变更其并不知情，其仅根据安排在空白合同上签名，万和劳务公司未明确予以否认，亦未提交证据证明该变更系杨曰武自愿或主动造成。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，杨曰武由宏运公司派遣期间的劳动时间应计入杨曰武在万和劳务公司的工作年限。杨曰武在万和劳务公司的工作年限为1年4个月，故其应计算1.5个月经济赔偿金，万和劳务公司支付杨曰武的经济赔偿金为4702.26元（1567.42元／月1.5月2倍）。
关于第三个争议焦点问题，原审法院认为：本案中，杨曰武要求支付法定节假日加班工资，对该诉讼请求所依据的事实其应提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在其未提交证据证明的情况下，对该项诉讼请求不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；该条例第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假审批表应由职工向单位交付相关申请、备案材料，该证据应由劳动者所在单位保管。万和劳务公司主张杨曰武已享受了带薪年休假，但未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。万和劳务公司应向杨曰武支付年休假工资144.13元（90天／365天5天=1.23天，1567.42元／21.75天1天2=144.13元）。
宏运公司已于2014年3月与杨曰武解除劳动合同，万和石油公司系用工单位，杨曰武主张宏运公司、万和石油公司与万和劳务公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。杨曰武庭审后向原审法院提交申请证人出庭作证的申请不符合《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条的规定，不予准许。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十七条之规定，判决：一、东营市万和劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付杨曰武经济赔偿金4702.26元、年休假工资报酬144.13元，计4846.39元；二、驳回杨曰武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市万和劳务有限公司负担。
杨曰武不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审依法撤销原判，并改判各被上诉人连带承担向上诉人支付同工同酬差额工资23136元，违法解除劳动合同赔偿金7800元，带薪年休假加班工资239元，法定节假日加班工资5379.3元。理由：一、原判决对同工同酬的分析过于绝对，曲解了立法目的和精神；本案同工同酬具有相对性，是为了避免对被派遣劳动者因身份而产生歧视，上诉人要求与用人单位的相同岗位的劳动者实行相同的工资计算方式、工资的晋升机制、福利待遇、保险待遇等，具有现实的相对性，《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条对此有明确规定。因此，原审法院理解法律不准确，导致上诉人的合法权益得不到保护。二、在本案劳动合同纠纷案件中，上诉人处于相对弱势地位，工作期间的证据由被上诉人保存，上诉人无法获得相关证据，原审法院分配举证责任存在错误，在被上诉人未提交由单位保存的证据时，未作出不利被上诉人的判决。被上诉人应当提交与上诉人之间的劳动合同、考勤表，以证实上诉人的工作岗位、工作内容、工作时间等基础资料，同时应当由其提交黄海波、李树年的以上基础资料，由单位来证实上诉人与黄海波、李树年系工作岗位和工作内容的不同，同时应当由被上诉人提供上诉人上班期间的考勤表，以证实上诉人存在加班的事实，原审法院将以上举证责任分配给上诉人，明显不合理。
万和劳务公司针对杨曰武的上诉进行了答辩，答辩意见同万和劳务公司提起上诉时的上诉理由。
宏运公司针对杨曰武的上诉请求进行了答辩，称其于2014年3月解除了与杨曰武的劳动关系，不应承担经济赔偿金。
万和劳务公司亦不服原判提起上诉，请求二审撤销原审判决，并在查明事实后依法改判，或将本案发回重审。理由：一、上诉人按正常程序与杨曰武解除劳动合同，该解除行为完全合法，故不应支付解除劳动合同的赔偿金。2015年石油的国际市场发生巨大变动，不仅万和石油公司生产经营陷入困境，甚至胜利油田都处于停产状态。有鉴于此，按照用人单位生产经营发生严重困难的，用人单位可以解除劳动合同，故万和劳务公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、上诉人与杨曰武于2014年4月成立劳动关系，上诉人的工作年限应按1年计算。杨曰武是在自愿与宏运公司解除劳动合同后与上诉人另行签订劳动合同的，杨曰武不存在从原用人单位被安排到新用人单位工作的情况，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条所规定的“劳动者非因本人原因”的适用范围。因此，原审裁决上诉人按照四年半工作年限向杨曰武支付经济补偿金与该规定相悖。三、原判决认定2015年3月1日前杨曰武有七个月工资低于2014年东营市最低工资标准，属认定事实错误，根据杨曰武提交的本人工资银行流水可以证实杨曰武的工资由两部分组成，该两部分金额相加远超出当年最低工资标准。四、原判决一方面认定杨曰武的工作年限已经超过四年，而另一方面在计算杨曰武平均工资时却只考虑了前12个月的工资，并未计算四年平均工资。因此，原判决对这一问题的认定上前后矛盾。五、原审判令上诉人承担杨曰武应休未休年休假工资报酬144.13元没有法律依据，杨曰武应当就其应休而未休年休假的事实提供有效证据证明。
杨曰武针对万和劳务公司的上诉提出以下答辩意见：一、上诉人没有按照法定程序与被上诉人解除劳动关系，原审中上诉人也不能提供证据证明其依法解除与杨曰武的劳动合同关系。因此，上诉人存在与杨曰武违法解除劳动合同的情形，应依法支付双倍经济赔偿金。二、杨曰武在签订劳动合同时，只是在空白合同上签了字。在上诉人提出解除劳动合同后，杨曰武因准备提起劳动仲裁而去银行打印本人工资流水时才发现自己被两次派遣到同一用工单位工作。因此，上诉人主张杨曰武自愿解除与宏运公司劳动关系，与事实不符。同时，对于杨曰武被动的从宏运公司被安排到上诉人处工作这一事实，万和劳务公司原审中是认可的。
被上诉人宏运公司未对万和劳务公司的上诉进行答辩。
对于杨曰武、万和劳务公司的上诉请求，被上诉人万和石油公司未到庭答辩。
二审中，各方当事人均未提交证据。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本案二审争议的焦点问题为：一、杨曰武主张的同工同酬工资差额23136元、赔偿金7800元、未休年休假工资239元、加班工资5379.3元，应否支持；二、万和劳务公司应否支付解除劳动合同的赔偿金；三、杨曰武的工作年限应当如何认定；四、原判决对杨曰武解除劳动合同前月工资及平均工资数额的认定是否正确；五、万和劳务公司应否向杨曰武支付未休年休假工资；六、万和劳务公司、宏运公司、万和石油公司应否对杨曰武主张的各项费用承担连带责任。
关于焦点问题一。本院认为，杨曰武与万和劳务公司签订了书面劳动合同，劳动报酬作为劳动合同的必备内容，应当载入双方之间的劳动合同当中。因此，杨曰武的劳动报酬应当通过与用人单位万和劳务公司协商确定。杨曰武受万和劳务公司派遣到万和石油公司工作，杨曰武与万和石油公司之间存在的是用工关系。杨曰武如主张与万和石油公司的其他工作人员同工同酬，其应当与作为用人单位的万和劳务公司进行交涉。杨曰武与万和劳务公司如因交涉未果而产生讼争，诉讼中主张同工同酬的一方应当承担举证责任，被上诉人万和石油公司对此不承担举证责任。原审中，杨曰武就其同工同酬的主张并未提交充分证据予以证实，原审法院未采纳杨曰武同工同酬的主张，并无不当。因此，对杨曰武主张的同工同酬工资差额23136元，本院不予支持。同时，杨曰武以同工同酬工资标准主张的赔偿金未休年休假工资，没有事实和法律依据；又因杨曰武未对其主张的加班事实提供初步证据予以证明，故加班事实的证明责任并未转移到万和劳务公司，杨曰武对此应当承担举证不能的法律后果。
关于焦点问题二。万和劳务公司在劳动合同履行期限届满之前与杨曰武解除劳动关系，杨曰武主张万和劳务公司解除劳动合同的行为不符合法定程序，属违法解除劳动合同，万和劳务公司则主张其解除行为合法。本院认为，本案中，万和劳务公司为实施解除劳动合同行为的一方，其应当举证证明其解除劳动合同为合法行为。原审中，万和劳务公司并未提交证据证明其解除劳动合同的合法性，原审法院据此判决认定万和劳务公司违法解除劳动合同，具有事实和法律依据，万和劳务公司应当支付解除劳动合同的赔偿金。
关于焦点问题三。2013年12月至次年3月期间，杨曰武由宏运公司派遣，2014年4月改由万和劳务派遣，虽派遣单位发生变更，但用工单位无变化，而杨曰武对派遣单位的前后变更并不知情。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”因此，原审据此认定杨曰武的工作年限为1年4个月，具有事实和法律依据。
关于焦点问题四。本院认为，根据相关法律的规定，解除劳动合同经济补偿金和赔偿金的计算应按劳动合同解除前12个月的平均工资计算。因此，原审法院据此计算杨曰武解除劳动合同前月工资及平均工资数额，符合法律规定；上诉人主张应当按照解除劳动合同前所有月份计算杨曰武平均工资，本院不予采纳。
关于焦点问题五。本院认为，职工带薪年休假是法律赋予职工的休假权，用人单位如因工作原因未安排职工休年休假，应当按照法律规定的标准向职工支付工资报酬。本案中，万和劳务公司主张杨曰武已经休了年休假，杨曰武不予认可，万和劳务公司对其主张负有举证责任，因为职工休假的相关手续一般由用人单位所持有。在万和劳务公司不能证明杨曰武已休年休假的情况下，万和劳务公司应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院按照法律规定的标准判决万和劳务公司向杨曰武支付未休年休假工资，并无不当。
关于焦点问题六。本院认为，宏运公司与杨曰武之间的劳动合同于2014年3月解除，万和石油公司系用工单位而非用人单位，本案纠纷起因于万和劳务公司违法解除与杨曰武之间的劳动合同。因违法解除劳动合同的法律责任应当由万和劳务公司承担。因此，杨曰武主张宏运公司、万和石油公司与万和劳务公司之间应当承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持；二上诉人的上诉均无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨曰武负担5元，东营市万和劳务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童玉海
审 判 员 延 颜
代理审判员 商卫卫
二〇一六年三月十八日
书 记 员 陈 姣