辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终1615号
上诉人（原审原告）：李金生，男，1950年1月18日出生，满族，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。
委托诉讼代理人：李忠军（李金生儿子），1980年3月10日出生，满族，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县。
委托诉讼代理人：张玉恩，男，1954年5月1日出生，满族，住辽宁省抚顺市新宾满族自治县（系南杂木镇国道旁村推荐）。
被上诉人（原审被告）：新宾满族自治县南杂木镇国道旁村民委员会。住所地辽宁省抚顺市新宾满族自治县。
法定代表人：杨连禹，该村委会主任。
委托诉讼代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。
上诉人李金生因与被上诉人新宾满族自治县南杂木镇国道旁村民委员会（以下简称国道旁村委会）土地承包经营权纠纷一案不服新宾满族自治县人民法院（2017）辽0422民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李金生的委托诉讼代理人李忠军、张玉恩，被上诉人国道旁村委会的委托诉讼代理人纪纯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金生上诉请求：撤销一审判决，确认土地承包经营权流转合同无效；国道旁村委会返还李金生征地补偿款12.8万元；追加孙玉芝为第三人，负连带返还责任；国道旁村委会赔偿李金生精神损害抚慰金1万元；一、二审诉讼费由国道旁村委会负担。事实和理由：一审法院认为国道旁村委会在2001年组织部分村民集中在一个地块建设葡萄园是公益行为错误。一审法院认为国道旁村委会当年因李金生不栽葡萄而调整了土地，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条和第四十条土地承包经营权流转的规定，属于适用法律错误。李金生提供的1999年农业承包合同和2004年《土地承包经营权证》足以证明李金生的主张。一审法院认定国道旁村委会将大林子3.2亩土地补偿款给付孙玉芝不违反法律规定，李金生持有的《土地承包经营权证》与实际经营权不一致，可由相关人员到行政部门申请撤销或改正，没有法律依据。一审法院认为2009年李金生在调整后的土地上临时经营，因公路扩宽绿化带占地得到相应补偿款，是对换地行为的认可，是错误的。当时李金生调到机动地临时经营，国道旁村委会承诺如果园项目成功，村里给迁移补偿。2007年修建高速公路占用李金生原地块（大林子）建临时制件厂，当时村长常远礼说，很快公路绿化带要占地把那部分给李金生，所以李金生得到这笔补偿款是理所当然的。一审法院对土地承包经营权流转合同不予认定，但又认为双方虽未签订土地流转合同，但事实上的换地行为并不违反法律的强制性规定，这种认定违背法律。
国道旁村委会辩称：2001年国道旁村委会与李金生协商，李金生同意将争议的土地即大林子地块3.2亩土地调换至小甸子和解家坟，后解家坟因建设希望小学，国道旁村委会又将李金生在解家坟的0.93亩土地调换至陆家坟，期间从2001年至2016年李金生一直在调换后的土地上经营，总数仍是3.2亩，不存在所谓的强迫调换和霸占李金生土地的情形。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，采取互换的形式进行土地经营权的流转是合法行为。李金生要求对原互换前的土地进行经营并获得征地补偿款没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回李金生的上诉请求。
李金生向一审法院起诉请求：一、国道旁村委会将3.2亩土地补偿款12.8万元返还李金生；二、赔偿精神损害抚慰金1万元；三、国道旁村委会承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李金生系新宾满族自治县南杂木镇国道旁村村民。1999年4月10日，李金生与国道旁村委会签订《农业承包合同》1份，承包类别：耕地，承包项目：水田、旱田、菜田，用途：种植农作物，承包总面积8.4亩，其中一田制旱田8亩，菜田0.4亩，承包期限：从1999年1月1日起至2029年1月1日止。2001年，国道旁村委会为发展农村经济、带领村民致富，号召村民在大林子地块约200亩面积耕地内种植葡萄，李金生在此地块内享有承包地3.2亩（一等地）。因李金生不愿种植葡萄，又不愿与他人调换，同年4月，经李金生与国道旁村委会协商一致后，国道旁村委会将李金生在大林子的3.2亩耕地调换至村集体机动地小甸子2.27亩、解家坟0.93亩（均为一等地），原大林子3.2亩由赵景林栽种葡萄。后因解家坟位置建造希望小学，国道旁村委会又将李金生在解家坟的0.93亩耕地调换至陆家坟（一等地），此后小甸子2.27亩及陆家坟0.93亩耕地一直由李金生耕种。2003年因葡萄种植失败，赵景林将大林子3.2亩葡萄园改为种植玉米至2016年。2004年12月10日，新宾满族自治县人民政府为李金生颁发《农村土地承包经营权证》，体现承包地总面积8.4亩，承包地块总数4块，承包地块情况：大林子3.2亩、1等地，五六地4.2亩、2等地，榆树甸0.4亩，白子沟前山0.6亩。2009年4月，李金生在陆家坟耕种的部分耕地因202线新南公路扩宽3米绿化带被征占0.6342亩，获得补偿款1.116192万元，此款被李金生妻子张英琴确认领取。2017年4月，大林子地块被征用，国道旁村委会将该地块3.2亩耕地补偿款12.8万元发放给实际耕种人。李金生以其本人为大林子地块3.2亩土地承包经营权人为由诉至一审法院，请求国道旁村委会返还土地补偿款12.8万元，同时赔偿精神损害抚慰金1万元。
一审法院认为，根据原告诉请内容及本案审理的事实，本案案由变更为土地承包经营权纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。国道旁村委会在县政府相关部门要求下带领村民致富种植葡萄是一种公益行为，李金生因不愿种植葡萄与国道旁村委会在平等、自愿的基础上，经协商将其所经营的大林子3.2亩土地调换至小甸子、解家坟以及陆家坟，调换后的土地面积、地块等级均与原大林子地块一致，并由李金生自2001年起耕种至今，2009年李金生也领取了陆家坟地块因公路扩宽建绿化带的相应占地补偿款1万余元；原大林子3.2亩耕地由赵景林自2001年耕种至2016年，故原、被告间虽未签订土地流转合同，但双方事实上的换地行为并不违反法律的强制性规定，故依法予以确认，同时，李金生在实际耕种土地被征占后领取补偿款亦是对换地行为的一种认可。李金生提出2001年的换地为临时换地行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李金生对其主张未能提供证据予以证明，无法支持。故，国道旁村委会将大林子3.2亩土地补偿款给付实际经营人不违反法律规定，李金生以其为大林子3.2亩土地承包经营权人为依据请求国道旁村委会返还12.8万土地补偿款及赔偿1万元精神损害抚慰金均无法律依据，不予支持。李金生持有的《土地承包经营权证》中登记大林子地块3.2亩土地原经营权人与实际经营权人不一致，可由相关人员到行政部门申请撤销或改正。李金生庭后申请追加孙玉芝为第三人并承担连带给付责任一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据以上规定，李金生的请求不符合法律规定，且本案的处理结果与孙玉芝无法律上的利害关系，故不予支持。国道旁村委会以《抚顺市土地承包经营权流转合同》为依据主张李金生3.2亩土地流转的辩解，李金生对该合同真实性提出异议，且该合同中“李金生”并非本人签字，故不予认定。综上，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李金生的诉讼请求。案件受理费3,060.00元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李金生提交2017年6月30日吴玉清出具的证明，证明2007年大约春季时，李金生到政府找到吴玉清反映土地调整问题。国道旁村委会质证意见，证明内容不属实，与本案不具有真实性、合法性、关联性。本院认为，证人应当出庭作证，该证据不符合法律规定的证据形式，本院不予采信。一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李金生在一审法院的诉讼请求之一是要求被上诉人国道旁村委会给付土地补偿费12.8万元，其所依据的事实是认为其享有该12.8万元土地补偿费对应土地的承包经营权，即李金生主张其系国道旁村大林子地块3.2亩土地的承包经营权人。故本案的争议焦点为李金生是否为该大林子地块3.2亩土地的实际承包经营权人。经查，李金生自1999年1月1日起为该大林子地块3.2亩土地承包经营权人，但2001年国道旁村委会组织村民种植葡萄，因李金生家不同意种植葡萄，2001年4月，国道旁村委会将李金生家的承包地从大林子地块调至小甸子和解家坟地块，后又因解家坟地块建希望小学，国道旁村委会又将李金生家在解家坟的土地调至陆家坟地块，现在李金生家的承包地从大林子地块调出至今已经16年有余，李金生未再经营大林子地块土地；并其于2009年4月领取了调整后陆家坟部分土地的补偿款。上述事实足以认定李金生不再享有大林子地块土地承包经营权。国道旁村委会与李金生协商调换其承包地，不违反法律规定。虽然李金生持有的《农村土地承包经营权证》中记载其在大林子地块享有3.2亩土地承包经营权，但根据前述事实，该3.2亩土地实际已被调整。关于李金生上诉请求确认土地承包经营权流转合同无效一节，本案事实已经证明李金生在大林子地块的土地承包经营权已经调整，且李金生在一审中并未主张，因此该项上诉请求本院不予支持。关于李金生上诉请求追加孙玉芝为第三人，负连带返还责任及请求国道旁村委会赔偿李金生精神损害抚慰金1万元一节，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，李金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元，由李金生负担。
本判决为终审判决。
审判长 史汉营
审判员 潘力& # xB;
审判员 王 爽
二〇一八年一月九日
书记员 何 贺