安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00286号
上诉人（原审原告）：蔡维红，女，1973年10月27日出生，汉族，个人独资企业业主，住淮南市田家庵区。
委托代理�：张源，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地淮南市田家庵区淮舜南路爱佳综合楼101、102、301室，组织机构代码85022521-4。
负责人：唐扬彪，该中心支公司经理。
委托代理人：周娟，该中心支公司员工。
委托代理人：崔灿，该中心支公司员工。
被上诉人（原审被告）：李辉，男，1984年10月23日出生，汉族，驾驶员，住淮南市潘集区。
被上诉人（原审被告）：淮南市潘集区联运公司，住所地淮南市潘集区交通局一楼，组织机构代码15024450-2。
法定代表人：蔡云，该公司经理。
上诉人蔡维红，上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2014）潘民一初字第01788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人蔡维红的委托代理人张源，上诉人平安保险公司的委托代理人周娟到庭参加诉讼；上诉人蔡维红，上诉人平安保险公司的负责人唐扬彪及其委托代理人崔灿，被上诉人李辉，被上诉人淮南市潘集区联运公司经本院传票传唤、通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡维红原审诉称：2013年7月3日12时25分许，李辉驾驶车牌号为皖D130**（皖D32**挂）号重型半挂车由西向东行驶至潘集区长江东路新区政府丁字路红路灯处时，撞到同向行驶的蔡维红驾驶的DDH588小型轿车，致两车损坏，蔡维红及乘车人姚多华受伤。2014年7月15日淮南市公安局交通警察支队潘集大队依法作出第34040620130070号交通事故认定书，认定李辉承担事故的全部责任，蔡维红无责任。事故发生时，蔡维红的车辆在等待红绿灯�李辉驾驶的重型半挂车从蔡维红的车后无任何征兆的猛烈撞击蔡维红的车体，蔡维红由于惯性颈部过度后仰，造成颈椎过伸性损伤伴脑震荡，至今不能低头写字。该起事故给蔡维红带来巨大的精神痛苦和财产损失，被告应承担对蔡维红损失的赔偿责任。2014年8月经司法鉴定机构鉴定蔡维红构成伤残。为维护蔡维红的合法权益，依法起诉要求被告赔偿蔡维红：1、医疗费14950.95元、误工费47640元、护理费8227.17元、营养费2430元、伙食补助费2460元、交通费830元、残疾赔偿金138684元、精神损害抚慰金24000元、车辆维修费7695元、鉴定费1800元，合计248717.12元。2、平安保险公司在事故车辆保险范围内对蔡维红直接履行赔付义务。
李辉原审辩称：在蔡维红住院期间自己到医药探视过并已垫付医药费31000元。事故车辆有保险，蔡维红的损失应由保险公司赔付。
淮南市潘集区联运公�未作答辩。
平安保险公司原审辩称：对蔡维红自行委托的伤残等级鉴定不予认可，要求重新鉴定。蔡维红不合理、不合法的损失，不予支持。平安保险公司不承担本案的诉讼费、鉴定费。
经审理查明：2013年7月3日12时25分许，李辉驾驶皖D130**（皖D32**挂）号重型半挂车由西向东行驶至潘集区长江东路新区政府丁字路口红绿灯处时，撞到同向行驶的蔡维红驾驶的皖DDH5**号小型轿车，致两车损坏，蔡维红及乘车人姚多华受伤。蔡维红受伤后到淮南市第一人民医院住院治疗，经诊断原告伤情为：颈椎过伸性损伤。蔡维红住院82天，花医药费37492.64元，其中李辉支付31000元。蔡维红另支付门诊医药费1458.31元。该起交通事故经淮南市公安局交通警察支队潘集大队第34040620130070号交通事故认定书认定，李辉负事故的全部责任，蔡维红及姚多华无责任。李辉系皖D130**（皖D32**挂）号重型半挂车的车主，该车挂靠在淮南市潘集区联运公司。该车在平安保险公司投保有交强险和商业三者险，其中商业三者险50万元，不计免赔。事故发生在保险期限内。2014年7月8日蔡维红自行委托安徽朝阳司法鉴定所对其伤残等级，误工、营养、护理期限进行评定，该鉴定机构于2014年8月16日作出（2014）法临鉴字第335号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人蔡维红因交通事故致颈椎过伸性损伤，并遗留颈部活动障碍之后遗症，评定为道路交通事故八级伤残。蔡维红原先具有轻度的颈椎病，本次交通事故“挥鞭样”巨大的外力作用是导致其颈部严重活动障碍的主要原因，损伤参与度应在90%—99%之间。蔡维红误工120天，营养81天，护理81天，住院期间应有伙食补贴。
另查明，蔡维红系淮南市京潘汽车修理厂的业主。安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入为23114元，居民服�、修理和其他服务行业日平均工资为101.57元。
原审法院归纳原审双方争议的焦点：蔡维红自行委托的伤残等级鉴定意见书是否应当采信；蔡维红的诉请是否合理、合法；保险公司是否应当承担本案的诉讼费、鉴定费。
原审法院认为：公民享有生命健康权。李辉驾驶皖D130**（皖D32**挂）号重型半挂车致蔡维红受伤，该起事故经交警部门认定，李辉负事故的全部责任，蔡维红无责任。由此给蔡维红造成的损失，李辉应当承担赔偿责任。因李辉驾驶的事故车辆在平安保险公司投保有交强险和商业三者险，此事故给蔡维红造成的损失，首先由平安保险淮南支公司在交强险的分项限额内承担赔偿责任，超出交强险分项限额部分由平安保险公司在商业三者险内承担赔偿责任。蔡维红的损失为：1、医药费，蔡维红在淮南市第一人民医院住院治疗花住院医药费37492.64元、门诊医�费1458.31元，合计38950.95元。有医药费发票，本院予以确认。扣除李辉垫付的31000元，医药费为7950.95元。2、误工费，蔡维红提供的证据不足以证明其误工费的损失，蔡维红从事汽车修理行业，参照安徽省上一年度服务行业的平均工资每天101.57元计算，鉴定机构鉴定其误工期限120天，误工费为12188.40元（101.57元／天×120天）。3、护理费，按照居民服务行业每日平均工资101.57元计算，同时参照鉴定机构的意见，护理期限81天。护理费为8227.17元（101.57元／天×81天）。4、住院伙食补助费，蔡维红住院82天，每天按30元计算，住院伙食补助费为2460元（30元／天×82天）。5、营养费，参照鉴定机构的意见营养期限81日，每天按30元计算。营养费为2430元（30元／天×81天）。6、交通费，蔡维红住院82天，每天按5元计算，交通费为410元（5元／天×82天）。7、残疾赔偿金，蔡维红在城镇居�，其残疾赔偿金按照城镇标准计算。参照鉴定机构的鉴定意见，蔡维红构成八级伤残。残疾赔偿金为138684元（23114元／年×20年×30%）。8、精神损害抚慰金，蔡维红构成八级伤残，参照侵权人的过错程度、侵权造成的后果、本地的平均生活水平，精神损害抚慰金酌定为15000元。9、财产损失，事故认定书认定蔡维红的车辆受损，蔡维红维修车辆花费7695元，予以确认。蔡维红的上述损失合计为195045.52元。因交强险中的医疗费用赔偿限额已赔偿给同一事故中的另一伤者姚多华。故该损失由平安保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿蔡维红残疾赔偿金11万元；在交强险财产损失赔偿限额内赔偿蔡维红车辆维修费2000元；在商业三者险的限额内赔偿蔡维红医药费7950.95元、住院伙食补助费2460元、残疾赔偿金28684元、误工费12188.40元、护理费8227.17元、营养费2430元、交通费410�、精神损害抚慰金15000元、车辆维修费5695元。因本案蔡维红在交通事故中没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。对鉴定机构在鉴定意见书中认为蔡维红有轻度颈椎病，其损伤参与度在90%-99%之间的鉴定意见，在本案中不予考虑。李辉垫付的医药费31000元，可依照保险合同的约定，向平安保险公司另行主张。对平安保险公司提出不承担非医保用药的抗辩，因其未举证证明蔡维红所用药品中那些属于非医保用药，对平安保险公司的该抗辩，不予采信。对平安保险公司提出不承担本案的诉讼费的抗辩，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。平安保险公司在交强险内承担的赔偿费用，适用该规定。对平安保险公司的该抗辩，不予采纳。对平安保险公司提出的要求重新鉴定的意见，因其未举证证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，对其提出的意见不予支持。因蔡维红的损失已在保险限额内得到足额赔偿，李辉、潘集区联运公司不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿蔡维红残疾赔偿金11万元；在交强险财产损失赔偿限额内赔偿蔡维红车辆维修费2000元；在商业三者险的限额内赔偿蔡维红医药费7950.95元、住院伙食补助费2460元、残疾赔偿金28684元、误工费12188.40元、护理费8227.17元、营养费2430元、交通费410元、精神损害抚慰金15000元、车辆维修费5695元，合计195045.52元。于判决生效后十日内付清；二、李辉、淮南市潘集区联运公司不再承担赔偿责任。案件受理费2515元（已减半收取），由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担。鉴定费1800元，由李辉负担。
原审判决宣判后，蔡维红及平安保险公司均不服，向本院提起上诉。
蔡维红上诉称：原审法院认为淮南市京潘修理厂是蔡维红的个人独资企业，该修理厂给蔡维红出具的证明及工资表不具有真实性。上述认定错误，结合上诉人提供的纳税申报表，可以看出企业事故前六个月收入为71629.07元，该收入即是上诉人的收入，因此蔡维红要求误工费47640元的收入，应当得到支持。原判按照相关行业工资标准确认蔡维红误工费不当。原判认定精神抚慰金为15000元过低，应当按24000元计算。
平安保险公司针对蔡维红的上诉辩称：原判认定蔡�红应获赔偿误工费正确；对于精神抚慰金，不应当在商业三者险范围内承担。
李辉、潘集区联运公司未发表答辩意见。
平安保险公司上诉称：蔡维红提供的鉴定意见明显不合理。蔡维红伤情经诊断为颈椎过伸性损伤，在鉴定意见中显示蔡维红轻度颈椎病、锥体及颈髓未见明显异常。蔡维红因事故未导致颈髓损伤或者是经过治疗在鉴定时颈髓损伤已经愈合。但该鉴定意见根据颈椎过伸性损伤认定蔡维红构成8级伤残明显不当。鉴定意见依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3a认定蔡维红构成八级伤残，但该条款内容为颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50%以上，及脊椎畸形愈合，颈部活动度丧失50%以上才能平圩八级伤残。本案中，蔡维红伤情仅为颈椎过伸性损伤，且通过鉴定可以确认蔡维红锥体及颈髓未见明显异常。故上述鉴定意见明显依据不足，不�作为本案定案依据。蔡维红提供的鉴定意见中认定其有轻度颈椎病，本案其损害参与度在90%-99%。但原审法院对此未予考虑，保险公司对蔡维红自身疾病不应承担赔偿责任。原判认定超交强险赔偿限额。在淮南市潘集区人民法院（2014）潘民一初字第001787号民事判决中，已经判决平安保险公司在交强险伤残限额内赔偿本案交通事故另一受害人姚多华误工费5850元、护理费1523.55元，交通费15元，在本案中又判决平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿蔡维红11万元，显超出交强险赔偿限额。根据保险条款规定，平安保险公司不应当在商业三者险内赔偿精神抚慰金，原判判决，平安保险公司在商业三者险范围内赔偿15000元精神抚慰金不当。原判认定车辆损失7695元，相关修理费用系蔡维红开办的修理厂维修，无法体现车辆实际损失。综上，请二审法院依法改判或发回重审。
蔡维红针对平安保险公司的上诉辩称：平安保险公司认为鉴定意见依据不足，未提供相应证据佐证。原判对蔡维红伤残等级及参与度的认定正确。精神抚慰金应当在商业三者险内承担。车辆维修费用，蔡维红提供了相关发票予以佐证，原判对此认定正确。
李辉、潘集区联运公司未发表答辩意见。
各方当事人所举证据与一审相同，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，本院归纳本案的争议焦点为：1、司法鉴定机构对蔡维红所作伤残等级鉴定是否能作为本案定案依据；2、本案确认蔡维红损失是否应当考虑其原发疾病；3、原判认定蔡维红应获赔偿的误工费、精神抚慰金、车辆维修损失是否妥当；4、原判对蔡维红应获赔偿的损失是否超交强险赔偿限额判决。
本院对上述争议焦点评析如下：
（一）关于司法鉴定机构对蔡维红所作伤残等级鉴定是否能作为本案定案依据的问题
本院认为：当事人认为鉴定机构作出的鉴定结论明显依据不足申请重新鉴定，应当提供证据予以证明。受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治理费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信。关于此节，平安保险公司主要认为，蔡维红的伤情不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3a条的规定，不构成八级伤残。经查：上述评定标准4.8.3a条内容为：“颈椎或腰椎畸形愈合，颈部或腰部活动度丧失50%以上”。本案中，蔡维红在本案事故受伤后，经医院治疗，出院诊断为，颈椎过伸性损伤。蔡维红颈椎MR片虽然显示蔡维红椎体及颈髓未见明显异常，但鉴定机构在对蔡维红进行体格检查时，对蔡维红颈部前屈、后伸、左侧屈、右侧屈、左旋、右旋进�了检查，并与正常值进行比较，确认蔡维红颈部活动度受限，其颈部活动度丧失达63%。对此，本案中鉴定机构根据自身专业知识、经验，依照相应评定标准评定蔡维红构成八级伤残，并无明显不当。平安保险公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于确认蔡维红损失是否应当考虑其原发疾病的问题。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。因此，对于交通事故中在计算残疾�偿金时是否应当考虑受害人原发疾病参与度，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然蔡维红的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。蔡维红在本案中没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。平安保险公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原判认定蔡维红应获赔偿的误工费、精神抚慰金、车辆维修损失是否妥当的问题。
本院分别评析如下：
误工费。法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，蔡维红没有举证证明其在受伤后实际减少的收入，亦无提供最近三年的平均收入，且其在受伤后，其经营的淮南市京潘汽车修理厂并未停产歇业。原审法院根据法律规定参照蔡维红相关行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，合理允当，蔡维红关于此节的上诉理由不能成立。
精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素进行确定。本案中，交警部门认定蔡维红在交通事故中无责，且因交通事故致蔡维红身体八级伤残，其精神上确实受到损害。对此，原审法院认定蔡维红应获精神抚慰金为15000元，合法允当，蔡维红关于原判认定精神抚慰金过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于精神抚慰金是否应当在商业三者险内赔偿。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安保险公司虽然举出案争车辆保单证明，保险条款中约定，商业三者险不赔偿精神抚慰金。但对于上述免赔事项其并没有提供相应证据证明，其已向投保人尽到明确说明和提示义务。对此，法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故平安保险公司关于精神抚慰金不应在商业三者险范围内赔偿的上诉理由不能成立，本院不予�纳。
车辆维修损失。本案中，蔡维红因李辉肇事发生交通事故造成其车辆损坏，有交警部门交通事故认定书佐证，本院予以确认。蔡维红在事故发生后，将损坏车辆交其自身经营的企业进行维修，符合常理，并无不当之处。对于车辆维修发生的具体费用，蔡维红亦举出了修理项目清单及正规维修费发票。平安保险公司认为上述证据不能体现车辆实际损失，并未举出相反证据予以佐证，其关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（四）关于原判对蔡维红应获赔偿的损失是否超交强险赔偿限额判决的问题。
本院认为：本案事故另一受害人姚多华起诉的机动车交通事故责任纠纷一案，经过本院二审审理，姚多华与平安保险公司已经达成调解协议。调解协议约定，平安保险公司淮南中心一次性支付姚多华15000元，双方当事人此后无其他争议。经审查，本院作出（2015）淮民一终字第00245号民事调解书对上述调解协议进行确认。在上述调解协议中，双方并未对相关赔偿金额在交强险、商业三者险中如何承担作出约定，因此，本案中，本院对原审法院认定平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿蔡维红11万元，予以确认。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费4439元，由蔡维红承担911元，由中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司3528元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
审 判 员 胡 伟
代理审判员 海 涵
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王晓珊
附相关法律法规
《中华人民共和国民事�讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附：相关法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护�费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。