湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第68号
上诉人（原审被告）何建平。
上诉人（原审被告）周带利（系何建平之妻）。
以上两上诉人的共同委托代理人赵勇平，湖南恒诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵文明。
委托代理人龙祝生，湖南群利律师事务所律师。
上诉人何建平、周带利因与被上诉人赵文明合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2014）祁民一初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人何建平、上诉人何建平与上诉人周带利的共同委托代理人赵勇平、被上诉人赵文明及其委托代理人龙祝生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告何建平与被告周带利为夫妻。原告赵文明与被告何建平原关系较好，双方自2006年开始合伙在祁东县归阳镇街上合伙开店经营地板砖。双方约定各投资一半，共同经营、共负盈亏，并雇请蒋发源为其管理经营事项。2012年底，原、被告合伙结束，双方剩余的地板砖已全部处理清楚。2013年3月23日，原告赵文明与蒋发源进行对账，并进行结算，载明赵文明2006年至2012年共收回地板砖款197649元，共投入资金1328471元，垫付1130822元，扣除赵文明领取何建平现金237550元，赵文明垫付的地板砖款为893272元；被告何建平收回地板砖款3056267元，投资1740049元，客户欠款665207元。被告何建平的亲戚周柏桥核对了相关的记账单据后，赵文明、蒋发源与周柏桥均在结算单上签了名。事后，原告赵文明又收回段国荣等19人欠款共计190087元，被告何建平收回赵水柏等25人欠款158669元，现双方尚有蒋中元等64人的地板砖共计362598元未收回。
另查明，原、被告在2013年3月23日的记账中，已记账到被告何建平名下的唐中亮29750元、郝金元17500元、周祖秋19000元、周铁桥25500元、周东平13500元共计105250元的地板砖出售款尚未收回；曹柏元工地欠款48169元不属于合伙经营事项所欠；郝华生多记收入8545元；15410元属于被告何建平个人出售防盗门和卫生门的款项；装车费漏记1863元；2011年的装车费10039元重复记账一次。上述款项中除扣除2011年装车费10039元之外，被告何建平多记收入和少记开支共169198元。原、被告双方现在的应收款共计362598元，双方均表示以后共同收取，共同分配。
经核算，原、被告在合伙期间，原告赵文明共投入资金1328471元，2013年3月23日前收回地板砖出售款197649元，2013年3月23日以后收回地板砖出售款190087元，另领取被告何建平现金237550元；被告何建平共投资1740049元，2013年3月23日前收回地板砖出售款为2887069元（即为3056267元
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多记收入的169，198元），2013年3月23日以后收回地板砖出售款158669元。除去双方业已收回的款项，尚有362598元地板砖出售款未收回外，原、被告共同收回的地板砖出售款总额为3433474元，扣除双方共同投资3068520元，尚有364954元为盈利款，该款为原、被告的合伙财产，原、被告各应分得182477。
原审认为，原告赵文明与被告何建平经协商等额出资，共同经营地板砖，共负盈亏，属个人合伙。双方在合伙期间除尚有应收货款362598元未收回，原、被告均表示以后共同收回外，已收回地地砖款共计3433474元，其中原告赵文明收回387736元，被告何建平收回3045738元，扣除原告投资1328471元，被告何建平投资1740049元共3068520元外，余额364954元为原告赵文明与被告何建平的合伙财产，双方各应分得182477元。原告赵文明一人投资1328471元及应分得合伙财产182477元，扣除其收回出售地板砖款387736元和领取被告何建平237550元外，尚有885662元未得到填补，由于被告何建平收取的款项已远超其投入的资金，对此，被告何建平应将此款返还给原告。被告何建平与被告周带利系夫妻，该债务属其夫妻共同债务，对此应负连带清偿责任。原告诉称要求被告支付逾期付款违约金，因双方结算后，并未约定付款期限和违约金，不予支持。被告辩称已记账到其名下尚有674667元未收回，除已核实扣除的部分外，其余均无证据证实；同时被告辩称，其与原告合伙期间，尚有开支207838元未入账，和原、被告合伙期间亏损地板砖款10362元，亦无证据证实，不予认定。至于原、被告现尚有应收款为362598元未收回，原、被告均表示以后共同收回，共同分配，故在本案中不再审查。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及《最高人民法院关于适应（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告何建平、周带利于本判决生效后十日内一次性连带返还投资款及利润共计885662元给原告赵文明；二、驳回原告赵文明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14640元、财产保全费5000元，共计19640元，由被告何建平、周带利负担15900元，由原告赵文明负担3740元。
宣判后，上诉人何建平、周带利不服，向本院提起上诉称，2013年3月23日被上诉人赵文明与蒋发源的结算单不能作为定案的依据，另原审未向当事人释明申请会计鉴定，违反法律程序；一审认定上诉人投资1740049元，被上诉人投资1328471元，但对货款余额364954元进行等额分配，违反了权利与义务相统一的原则；一审判决已认定未收回的货款362598元未收回，且原被告均表示共同收回，共同分配，法院不予审查，但却又将该数额判决在返还给上诉人的投资款及利润885662元内，故原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判或发回重审。
被上诉人赵文明答辩称，结算行为不仅是在被上诉人与蒋发源之间进行，而且还有上诉人何建平的妻弟周柏桥，周柏桥未参与合伙也不是双方雇请的人，但周柏桥自2006年起就一直参与收取货款再转交给两上诉人，被上诉人从上诉人支取现金的支条也是结算时上诉人交与周柏桥的，故周柏桥与被上诉人的结算行为应视为何建平的行为；另何建平虽投资1740049元，但其中包含了与上诉人合伙期间的全部利润，故上诉人称原审违反权利义务一致性原则的理由不成立；未收回的货款362598元，双方当事人在一审时已表示共同收回共同分配，原审法院不再审查，并未包含在已判数额中，已判数额只是对已收回的货款364954元进行了分配，两者不是一个概念。综上，上诉人的上诉理由均与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的证据交换期间，被上诉人赵文明向本院提交了2份证据，但经审查，该证据在一审时均已提交并质证，故本院不再组织质证。
经审理查明，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何建平与被上诉人赵文明共同出资，合伙经营地板砖，双方间的合伙关系成立。2012年底，双方间的合伙关系结束。2013年3月23日，双方当事人进行对账结算，赵文明、案外人蒋发源、周柏桥在结算单上签字确认。根据一、二审查明的事实，在结算单上签字的蒋发源系何建平、赵文明合伙期间共同请来销售地板砖并且管账的人员，且其在何建平与赵文明的合伙关系结束后，仍在何建平手下做事、帮何建平管账，故其与何建平有一定利害关系，其所做的不利于何建平的证言及在结算单上签字的证明行为，可作为认定案件事实的依据。另在结算单上签字的除蒋发源外，还有上诉人何建平的妻弟即上诉人周带利的弟弟周柏桥，根据上诉人何建平自认的事实，周柏桥一直与其在一起从事铝合金生意，未参与双方间的合伙事务，但根据被上诉人在一审时提交的证据，周柏桥在赵文明与何建平合伙期间存在替何建平收款的事实，且赵文明出具给何建平的支取现金的领条在结算时，何建平也拿出进行核对，并由周柏桥在每张领条上写明“以上账周柏桥”字样，以示结算完毕并交回给被上诉人赵文明，故以上事实表明，周柏桥参与结算的行为，何建平是知情并表示同意的，周柏桥在结算单上签字的行为应对何建平发生法律效力，该结算单应当作为本案认定事实的依据，故上诉人提出2013年3月23日由赵文明、蒋发源、周柏桥签字确认的结算单不能作为认定案件事实依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。申请司法会计鉴定需当事人向法院提出申请，法院根据案件情况作出准许或不准许的决定，法院对于鉴定申请无释明的义务，故上诉人提出原审法院未向其释明申请会计鉴定违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。按照法律规定，合伙期间的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，双方当事人合伙结算虽确定上诉人何建平在合伙期间的投资款为1740049元，被上诉人赵文明的投资款为1328471元，但根据庭审查明的事实，双方当事人对合伙利润的分配并无约定，在合伙过程中，大部分投资收益均由何建平收取，何建平在庭审中亦自认其投资款中含有与赵文明共同投资所赚取的利润，故何建平的实际投资款无法确定，原审根据本案事实对除去双方投资款外的利润364954元进行平均分配符合法律规定，并无不当，上诉人提出原审违反了权利义务一致性原则的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决仅对双方当事人已收回的利润364954元进行分配，对于未收回的合伙利润362598元，原判并未进行分配，且原判对于双方当事人处分自己民事权利的行为不予审查符合法律规定，故上诉人提出原判数额中含有未收回的利润362598元无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14640元，由上诉人何建平、周带利负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 谭丽平
二〇一五年七月六日
书记员 王 露
校对责任人：黄志英打印责任人：王露附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；
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