辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳白刑初字第00142号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人杜XX，男，1982年6月22日出生，汉族，鞍山市人，初中文化，无业，2013年10月22日因本案被取保候审，2014年8月7日被刑事拘留，2014年9月10日被依法执行逮捕。2014年12月5日被取保候审。
辩护人洪艳，系辽宁华恩律师事务所律师。
被告人王XX，男，1979年9月12日出生，汉族，鞍山市人，初中文化，无业，2014年7月1日因本案被刑事拘留，2014年8月7日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人吕赵赢，系辽宁弘旨律师事务所律师。
被告人曾XX，男，1978年2月19日出生，汉族，鞍山市人，小学文化，无业，2014年7月1日因本案被刑事拘留，2014年8月7日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉（2015）120号起诉书、辽白检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书指控被告人杜XX、王XX、曾XX犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院指派检察员黄福宏出庭支持公诉，被告人杜XX及其辩护人洪艳，被告人王XX及其辩护人吕赵赢、被告人曾XX出庭参加诉讼。期间，辩护人申请调取证据延期审理一次。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜XX在没有烟草经营许可证的情况下，2013年8月7日在鞍山市铁西区□□□□货站门前卸货时被当场抓获，雇佣的司机王XX逃跑，现场查扣香烟共计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格�人民币531549.50元。
2014年6月8日，被告人王XX、曾XX在辽阳市太子河区铁西路大林子北二桥路段帮助他人销售香烟时，在运输过程中被告人曾XX驾驶的车辆被当场查扣，查扣的香烟共计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元。
2014年6月30日，被告人王XX、曾XX为他人在鞍山市台安县高速公路口附近接货时被当场查扣，查扣的香烟共计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。案发后，被告人杜XX、王XX、曾XX均被抓获归案。公诉机关就上述指控向法庭提供证据，即被告人杜XX、王XX、曾XX的供述，证人朱XX、吕XX、金XX、沈X的证言，户籍证明，扣押物品清单，通话记录，现场照片及运输工具，鉴定意见，辨认笔录，�XX的护照，出入境查询记录，民航的飞行记录，案件来源，抓捕经过等证据。公诉机关认为，被告人杜XX、王XX、曾XX未经行政许可经营卷烟制品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。但系未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人杜XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
其辩护人提出，被告人杜XX系初犯、偶犯，系未遂，归案后认罪态度好，愿意缴纳罚金，供述稳定，悔罪态度好。
被告人王XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
其辩护人提出，被告人王XX不构成非法经营罪。一、第一起犯罪事实与被告人王XX无关；二、第二起、第三起犯罪中“他人”没有查清的情�下，无法认定被告人王XX构成非法经营犯罪。但是，鉴于被告人王XX当庭认罪，即使认定其构成犯罪，也具有以下减轻处罚的情节：一、被告人王XX系非法经营罪未遂，社会危害性小；二、被告人王XX系从犯，应当从轻、减轻处罚；三、被告人王XX悔罪态度好，主观恶性轻，能如实供述自己的全部犯罪事实。
被告人曾XX对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，被告人杜XX在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，2013年8月7日在鞍山市铁西区□□□□货站门前卸货时被当场抓获，雇佣的司机王XX逃跑，现场查扣香烟共计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币531549.50元。
2014年6月8日，被告人王XX、曾XX在辽阳市太子河区铁西路大林子北二桥路段帮助他人销售香烟时，在运输过程中被告人曾XX驾驶的车辆被当场查扣，查扣的香烟共计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元。
2014年6月30日，被告人王XX、曾XX为他人在鞍山市台安县高速公路口附近接货时被当场查扣，查扣的香烟共计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。案发后，被告人杜XX、王XX、曾XX均被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杜XX的供述，证实我没有销售香烟许可证，我的合伙人沈X经营一家烟酒店，他有销售香烟许可证。我和沈X出钱购进香烟时是一人拿一半，卖完香烟也是对半分。王XX和陶XX是我俩雇佣的司机，主要负责拉货送货。我和陶XX不熟，�听沈X安排。王XX不知道我们卖的是烟，我没有告诉他，只是让他帮我拉些货，一次给点运费。倒卖的香烟是在深圳罗湖区布吉蔬菜批发市场东侧的一个卖烟酒茶干货的市场里买的，我记得大约订了200箱左右，花了18、9万元，主要有韩国ESSE牌香烟，金鹿牌香烟，台湾520牌香烟。我买这些烟时，都是现金交易，对方说是真烟，我也是按真烟买的。第一批五十箱都是黑色韩国ESSE，沈X帮我卖出去了，我就挣了2000来元钱。2013年8月7日，第二批一百三十多箱刚到鞍山就被查扣了，还没有卖。我没有从广州、广西给王XX发货卖给他卷烟。
2、被告人王XX的供述，证实2013年杜XX雇佣我给他开厢式货车，主要帮他接从南方过来的卷烟，每月给我4000元钱。一开始我不知道是烟，说是运“大料”，但在搬运过程中我看到了是烟。杜XX在鞍山贩烟出事后，大约是2014年5月，具体时间记不清了，我和杜XX再联系。杜XX就是从广州那边卖给我烟的杜总，他让我帮他接送货。杜XX每个月给我开钱，四千左右，有时高点，有时低点。2014年5月份我雇佣曾XX给我运烟，曾XX知道运输的是卷烟，每次运烟给他七百元钱。我雇佣曾XX往辽阳运过四次烟，都是ESSE牌香烟。第一次是2014年5月20日左右，运了50件到辽阳。第二次是2014年6月初，运了50件到辽阳。第三次是2014年6月8日，运50件到辽阳，这次曾XX被抓了，烟被扣了。第四次是2014年6月30日，我和曾XX一起去鞍山台安接170件准备到辽阳，在台安接货时被抓。
3、被告人曾XX的供述，证实我从5月份买车以后就给王XX拉烟，我受王XX雇佣。第一次给王XX拉货他只告诉我不是什么好东西，多给我运费，第二次我看到烟了，以后我就知道是烟了。在平时贩卖卷烟的过程中，在接货和送货时我听王XX打电话与上线联系时，称呼对方为杜总。平时和王XX唠嗑时也听王XX说过上线是一个鞍山人，叫杜总。我一共往辽阳送过四、五回烟，2014年6月8日那次被抓了，扣了五十多箱爱喜牌烟。2014年6月30日，王XX让我到台安取货，在台安县高速公路口附近，我被抓获。
4、证人朱XX的证言，证实2014年6月27日早上我在广西南宁市金桥停车场东北XX货站装的货，货站是一个女的跟我联系的，她告诉我是防水材料和调料，运到辽宁给我2500元钱，怎么接货她没告诉我，说到时候有人跟我联系。到河北境内有个人（王XX）给我打电话问我到什么地方了，我到辽宁告诉他我在台安下道，他告诉我派个人接我。后来另一个人（曾XX）开着白色箱货（辽C5U1**）来接货，我们正在卸货警察就来了。我不认识这两个人。
5、证人金XX的证言，证实我是广西南宁市金桥停车场西6栋19号XX货站老板，2014年6月27日那天我让我妻子吕XX给朱XX打电话联系他拉一车防水材料，后来车没装满，又配了点“调料”（卷烟），是一个东北口音的男子给我打电话让我往鞍山给运输点“调料”，我不知道名字，只知道他自称“小杜”（杜XX），这些“调料”能有一百多包。
6、证人吕XX的证言，证实2015年6月25日左右，“小杜”（杜XX）到我家配了一批“调料”，就是6月27日朱XX从广西运往辽宁那批，当时我听“小杜”说是“调料”。当天晚上“小杜”到我家吃饭，“小杜”说以后有“调料”都在我们家运。这批“调料”运到辽宁，货主自提，能有100多件。我没见过这批“调料”。
7、证人沈X的证言，证实2013年8月7日被查扣的卷烟是杜XX的，他是贩卖卷烟的。2013年4月份开始我向杜XX购买卷烟，据我所知都是从广州那边买的卷烟。杜XX雇了一个司机叫王XX，负责给他接送卷烟的。
8、鉴定意见，证实2013年8月7日查获的涉案卷烟合计6950条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币531549.50元；2014年6月8日查获的涉案卷烟合计2500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币239250元；2014年6月30日查获的涉案卷烟合计8500条，经辽宁省烟草质量监督检验中心检验该香烟系真品卷烟，经辽宁省烟草专卖局核价涉案香烟价格为人民币928615元。
9、辨认笔录�证实吕XX、金XX经过辨认指出杜XX就是到他们家里见过面并让他们配送卷烟的人。
10、扣押物品清单，证实辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队扣押被告人杜XX、王XX、曾XX涉案物品情况。
11、案发现场照片及运输工具，证实案发现场的涉案人员及卷烟的照片及车辆情况。
12、通话记录，证实涉案人员王XX、曾XX、杜XX、朱XX的通话情况。
13、杜XX的护照、出入境查询记录、民航的飞行记录，证实2014年6月18日到6月30日杜XX没有时间到南宁配货的事实。
14、案件来源，证实本案系群众举报。
15、抓捕经过，证实被告人杜XX、曾XX、王XX系被抓获归案。
本院认为，被告人杜XX违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉�关指控被告人杜XX、王XX、曾XX犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王XX、曾XX系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杜XX、王XX、曾XX当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。对于辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出被告人王XX不构成非法经营罪的辩护意见，无事实与法律依据，且有公诉机关提供的证据可以相互佐证，已经形成完整的证据链条，可以认定被告人王XX的行为构成非法经营罪，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人杜XX、王XX认罪悔罪，并经社区矫正部门评估符合适用非监禁刑的条件，依法可适用缓刑。被告人曾XX经社区矫正部门评估后，未能出具适用缓刑的调查报告，故不适用缓刑。根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法�第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七三款、第三十八条第二款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人杜XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处没收财产人民币300000元。
被告人王XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处没收财产人民币30000元。
被告人曾XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处没收财产人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人曾XX的刑期自2014年7月1日起至2015年11月30日止。被告人杜XX、王XX的被没收财产已执行。）
二、禁止被告人杜XX、王XX在缓刑考验期间从事烟草经营活动。
三、涉案被扣押的财物由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 李琳琳
审判员 刘明贺
审判员 腾 飞
二〇一五年十月二十八日
书记员 黄桂霞
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进�口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十八条
管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、�年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十五条
对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。