江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6891号
上诉人（原审被告）：芜湖汉光立体停车设备有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇工业园区。
法定代表人：张华祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕光富，安徽耕天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马晓伟，男，1990年7月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：汪雯，江苏宁嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶克实，江苏宁嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马卫华，男，1965年10月26日生，汉族。
委托诉讼代理人：范洋洋。
原审被告：南京钟山创意产业发展有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道紫东路1号。
法定代表人：赵玉泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙畅，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人芜湖汉光立体停车设备有限公司（以下简称汉光公司）因与被上诉人马晓伟、马卫华、原审被告南京钟山创意产业发展有限公司（以下简称钟山创意公司）健康权纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉光公司的委托诉讼代理人吕光富、被上诉人马晓伟及其委托诉讼代理人汪雯、叶克实、被上诉人马卫华的委托诉讼代理人范洋洋、原审被告钟山创意公司的委托诉讼代理人孙畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉光公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马晓伟的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马晓伟负担。事实和理由：1.一审法院认定马晓伟受伤的过程仅为马晓伟个人陈述，缺乏证据支持。2.汉光公司是与马卫华建立业务关系，与马晓伟没有任何关系，一审认定汉光公司与马晓伟之间形成事实上的劳务关系明显错误。因马晓伟与马卫华系父子关系，故导致马晓伟不起诉马卫华，并且恶意串通，企图降低自己的损失。基于马晓伟在打孔中受伤，不管是雇佣关系，还是义务帮工关系，马卫华是赔偿责任主体，而非汉光公司。3.一审法院责任划分不公，马晓伟自述光线昏暗，且站在两个基坑中间不足50公分的隔断上作业，自己存在严重过错，自身应承担主要责任。4.马晓伟在第一次诉讼时，已经进入伤残鉴定程序，但马晓伟故意撤诉，事后又自行单方委托鉴定，以获得对其有利的鉴定意见，故本案应当重新鉴定。5.马晓伟的暂住证早已过期，不能证明其在南京连续居住满1年，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。6.本案非侵权类案件，精神损害抚慰金不应支持。
马晓伟辩称，1.一审法院认定事实清楚，马晓伟确是在汉光公司的案涉工地打孔作业时受伤，汉光公司在一审中并未对此提出过异议，而且在马晓伟受伤后，预付了部分医疗费，说明汉光公司对马晓伟受伤过程和状况是明知且愿意承担责任的，只是后来因马晓伟造成一眼失明的伤情，态度才发生变化。2.汉光公司认为与马晓伟之间没有任何法律关系，不符合事实。马晓伟与马卫华为父子关系，共同在南京打工生活，从便利考虑，马卫华以自己手机号码在外发布信息为家庭寻找工作机会，马卫华接到汉光公司电话后，前往工地询问了价格和工作量，觉得价钱合适，由马晓伟去工地为汉光公司工作。打孔费用没有给马晓伟是因为当时马晓伟受伤住院不能参与报酬结算，马卫华在当时情况下为马晓伟代理结算报酬合情合理。马晓伟在汉光公司工地工作，受其管理，由其支付报酬，双方建立雇佣关系。3.一审法院认定汉光公司作为工程的承包方对施工环境更为熟悉，应该知道墙体内有钢筋，未尽防范义务，对损害发生有重大过错是正确的。马晓伟作为临时劳务者，对于劳动安全保障能力有限，对于安全隐患的认识亦有限，不应承担30%的责任，由于马晓伟家庭经济困难，无力上诉，马晓伟愿意接受一审判决结果。4.关于鉴定问题，马晓伟在本次诉讼前曾经向一审法院提起过诉讼，当时申请了伤残司法鉴定，但鉴定机构通知马晓伟鉴定期未满不能进行鉴定，因此，马晓伟接受法院建议，撤诉后等待鉴定期满后再进行诉讼。马晓伟在鉴定前电话联系了汉光公司，说明了鉴定事项，故不存在单方鉴定的问题。5.马晓伟长期生活在南京，办理了暂住证，在南京市要求进行重新更换居住证时，马晓伟办了居住证，故一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金没有问题。综上，汉光公司的上诉理由不应予以支持，请求驳回上诉、维持原判。
马卫华辩称，服从一审判决。
钟山创意公司述称，一审判决驳回了马晓伟对钟山创意公司的诉请正确，其他事项与钟山创意公司无关，钟山创意公司尊重一审判决。
马晓伟向一审法院起诉请求：1.汉光公司、钟山创意公司、马卫华赔偿其医疗费5720.2元、营养费675元、交通食宿费1967元、伤残赔偿金223038元、误工费32876元、护理费4050元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2820元，共计286146.2元；2.本案诉讼费由汉光公司、钟山创意公司、马卫华承担。
一审法院认定事实：2014年3月25日，钟山创意公司与汉光公司签订安全管理协议，协议约定钟山创意公司将紫东创意园区B4-B9栋研发楼地下立体车库相关服务工程项目发包给汉光公司施工，协议同时约定承包人在施工期间所使用的各种设备以及工具由承包人自备。2015年7月，汉光公司联系马卫华，通知其前来从事该园区地下立体车库的打孔业务。马卫华遂带领马晓伟前来进行打孔作业。2015年7月22日上午，马晓伟在该园区B9楼地下停车场B2区10#井，站在两个基坑中间位置进行打孔作业时，冲击钻打入钢筋缝隙并卡在其中，导致冲击钻反向高速转动，冲击力将马晓伟摔入旁边的基坑中。基坑中放有没有遮挡的设备，该设备直接撞击马晓伟左眼侧，导致其受伤。事故发生后，马晓伟先后被送往江苏省中西医结合医院、南京军区南京总医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院救治，诊断为左眼外伤性视神经损伤。为治疗因本起事故造成的损伤，马晓伟花费医疗费5720元，汉光公司为马晓伟预付现金5000元。2015年8月13日，汉光公司支付马卫华打孔费用4245元。
2016年3月7日，马晓伟委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于2016年3月29日出具鉴定意见书，意见为：马晓伟左眼盲目4级构成八级伤残；误工期限为120日；护理期限为45日；营养期限为45日。马晓伟为此支出鉴定费2820元。
另查明，事故发生前，马晓伟长期在南京市××、生活。
一审法院认为，钟山创意公司将案涉工程发包给汉光公司，马卫华、马晓伟一方为承包人汉光公司提供打孔服务，并领取相应的报酬。无论汉光公司对马晓伟参与打孔这一事实是否明知，汉光公司与马晓伟之间形成了事实上的劳务关系无疑。马晓伟因劳务受到损害，马晓伟与汉光公司应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。汉光公司作为案涉工程的承包方，对施工环境应当更为熟悉，其知道或应当知道钻孔墙体内有钢筋存在，同时应当预见到基坑内放置没有遮挡设备可能存在的安全隐患，汉光公司未尽风险告知及安全防范义务，对损害的发生具有重大过错。马晓伟在施工时，未尽谨慎的注意义务，明知作业条件存有安全隐患，也未采取相关劳动保护措施，强行作业导致损害发生，明显具有过错。根据双方的过错程度及原因力比例，马晓伟承担30%的责任，汉光公司承担70%的责任为宜。汉光公司称马卫华系马晓伟的雇主，但未举证证明，不予采信。马卫华与马晓伟以各自的劳务分别与汉光公司建立法律关系，马卫华对马晓伟的损伤无需承担法律后果。汉光公司对马晓伟单方委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见书提出异议，并书面申请重新鉴定，但其未提供相反证据予以佐证，依据不足，不予准许。
钟山创意公司作为涉案工程的发包人，其将涉案工程发包给汉光公司施工，汉光公司自备工具设备，钟山创意公司给付报酬，符合承揽合同的法律特征，双方之间形成承揽关系。定作人钟山创意公司对案涉工程的定作、指示、选任不存在过失，对马晓伟的损伤依法不予承担赔偿责任。马晓伟主张钟山创意公司与汉光公司存在承包关系，并认为钟山创意公司对本起安全事故的发生存在过错，因未提供证据支持，不予采信。
关于马晓伟主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，对马晓伟为治疗因本起事故造成的损伤花费医疗费5720元，予以支持；2.营养费，结合马晓伟的伤情、当事人陈述及鉴定意见确定的期限45日，按15元/天的标准，支持马晓伟主张的营养费675元（15元/天×45天）；3.护理费，结合马晓伟的伤情及鉴定意见确定的期限45日，参照本地护工80元/天标准，确认马晓伟因本起事故产生的护理费为3600元（80元/天×45天）；4.误工费，本案中马晓伟未提供证据证明其存在误工损失，但根据其长期在城镇居住、生活的事实，结合鉴定机构作出的120日的误工期限，参考2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年的标准，酌情支持误工费12221元；5.交通费，结合马晓伟就医次数及家属进行必要照顾等因素，酌情确定为1500元；6.残疾赔偿金，马晓伟主张按照受诉法院所在地城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合涉案司法鉴定意见书确定的伤残等级，支持其主张的残疾赔偿金223038元（37173元/年×20年×30%）；7.精神损害抚慰金，本起事故致马晓伟构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。参考马晓伟的伤残等级、过错程度、侵权行为造成的后果等因素，酌定精神损害抚慰金12000元；8.食宿费，关于该项主张，无事实与法律依据，不予认可；9.鉴定费，根据马晓伟提供的南京金陵司法鉴定所出具的票据，支持鉴定费2820元。
综上，上述各项费用共计258754元（不含鉴定费2820元），由汉光公司赔偿181128元（258754元×70%），马晓伟自行承担77626元（258754元×30%）。汉光公司为马晓伟垫付的现金5000元，在本案中一并处理，故其还应当赔偿马晓伟各项费用计176128元（181128元-5000元）。一审法院判决：一、芜湖汉光立体停车设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿马晓伟各项损失共计176128元；二、驳回马晓伟对南京钟山创意产业发展有限公司、马卫华的诉讼请求及其他诉讼请求。
二审中，汉光公司申请证人刘某出庭作证。证人刘某陈述：其原系汉光公司员工，马卫华承接的案涉工地业务是其具体联系和洽谈的，当时刘某是根据张贴在墙上的小广告联系到马卫华，马卫华到工地实际了解后承接了这笔业务，双方约定斜孔25元∕个，直孔30元∕个，工程结束后一次性结算支付；马卫华自己负责施工及进度，但要保证不能影响汉光公司安装施工的进度。第三天，刘某电话通知马卫华进场施工，马卫华回复称找一个人来打孔。之后，马晓伟和他妻子到工地，刘某告诉了马晓伟开孔的要求和标记好的开孔位置，马晓伟自行作业。出事时，刘某不在现场，是汉光公司在工地做机械的工人电话通知刘某，说马晓伟摔倒在基坑里受伤了。之后，刘某开车将马晓伟送到最近的诊所，诊所诊断后说要转院，就转到了江苏省中西医结合医院，之后又到了南京军区南京总医院，马晓伟前期的医疗费是刘某直接支付给医院的。经质证，马晓伟认可证人刘某联系马卫华的事实，同时认为刘某的证言证明马晓伟是在汉光公司工地打孔时，打到墙体中的钢筋导致摔倒在基坑里受伤的事实，且从刘某陈述的内容可以证实汉光公司对于马晓伟受伤的经过是清楚的；马卫华质证认为，刘某的证言有一部分不真实，马晓伟在基坑中受伤后是刘某拉上来的；钟山创意公司认为证人证言与其无关，故不发表质证意见。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人陈述、门诊病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、暂住证、合同协议书、安全管理协议、收款凭证、收条复印件、证人证言以及庭审笔录等证据证实。
本案二审争议焦点为：一、马晓伟是否系在汉光公司案涉立体车库工程打孔作业中受伤；二、马晓伟、马卫华与汉光公司之间是劳务合同关系还是承揽合同关系，以及各自应当承担的赔偿责任比例；三、案涉鉴定意见能否采信；四、一审判决对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否适当。
关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据已查明事实，马晓伟事发时在汉光公司案涉立体车库工地从事打孔作业，摔伤地点是在该立体车库工地的基坑中，事发后亦是汉光公司的工作人员发现并送医院救治，一审法院据此认定马晓伟系在汉光公司案涉立体车库工地打孔作业时受伤，并无不当。汉光公司上诉对马晓伟受伤过程提出异议，但未能提出足以反驳的相反证据和理由。相反，根据汉光公司二审中申请出庭作证的证人刘某的证言，能够证明马晓伟是在汉光公司案涉立体车库工地打孔作业时受伤的事实。故汉光公司该项上诉主张与事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽人在完成工作中具有独立性，按件计酬。本案中，马卫华与马晓伟是父子关系，两人用马卫华的手机号码向外发布信息招揽生意，马卫华接到汉光公司的电话后，到工地洽谈并承接了业务，由马晓伟到工地实际作业，因此马卫华与马晓伟之间应视为共同经营关系。而汉光公司根据马卫华发布的信息与其联系，双方经协商后达成合意，约定由马卫华承接工地的开孔业务，汉光公司按双方约定单价和开孔数量，在工作完成时一次性结算报酬。之后，马晓伟自带设备按汉光公司的要求独立进行作业，并向其交付工作成果。上述情形符合承揽合同的法律特征。故马卫华、马晓伟共同与汉光公司之间形成承揽合同关系。马晓伟向汉光公司交付的系工作成果而非劳务，双方之间亦不存在控制、支配和从属关系，一审法院认定汉光公司与马晓伟之间形成事实上的劳务关系不当，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，案涉工地的墙体内存有钢筋，作业环境昏暗，且作业区域有放置没有遮挡设备的基坑，汉光公司作为定作人将存在上述安全隐患的工作承包给马卫华、马晓伟，未尽充分提示和告知义务，导致马晓伟在开孔作业时摔伤，应承担定作人指示过失赔偿责任。而马晓伟安全意识不强，明知墙体开孔作业存在一定的危险性而未采取自身安全防护措施，未尽到谨慎的安全注意义务，对自身受伤亦存在一定过错。综合双方的过错程度以及对损害后果发生的原因力大小，本院酌定马晓伟与汉光公司各承担50%的赔偿责任为宜。一审法院确定双方责任比例失当，本院依法予以调整。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，马晓伟诉前自行委托鉴定机构对其伤残等级等事项进行鉴定，接受委托的鉴定机构具备法定的鉴定资格，汉光公司虽对鉴定意见提出异议申请重新鉴定，但未能提供证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的法定情形，故一审法院对于该鉴定意见依法采信并无不当。二审中，汉光公司以马晓伟通过撤诉后再单方委托鉴定的方式，获得对其有利的鉴定意见为由，再次申请重新鉴定。本院认为，二审中，马晓伟对于前次诉讼撤诉的原因作出了合理解释，一审法院亦已准许其撤诉。汉光公司申请重新鉴定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点四。本院认为，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定计算标准。本案中，马晓伟一审虽只提供了签发日期为2012年8月21日，暂住地为南京市沈阳村13-1号的暂住证，但结合马晓伟和马卫华在南京打工以及家人均在南京生活的实际情况，能够证明马晓伟在南京生活打工的事实，且汉光公司亦未能就此提出反驳证据，故一审法院认定马晓伟参照江苏省城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。汉光公司关于马晓伟在南京市连续居住未满1年，应按户籍地农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，本案中马晓伟的眼部受伤构成八级残疾，身体及精神受到严重损害，对其工作生活影响较大，一审法院综合马晓伟的伤残情况、过错程度、损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金12000元，并无不当。汉光公司该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，马晓伟因本起事故造成的损失共计258754元（不含鉴定费2820元），应由汉光公司赔偿129377元（258754元×50%），马晓伟自行承担129377元（258754元×50%）；汉光公司为马晓伟垫付的5000元，在本案中一并处理，故汉光公司还应当赔偿马晓伟124377元（129377元-5000元）。
综上所述，汉光公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初1907号民事判决第二项；
二、变更南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初1907号民事判决第一项为：芜湖汉光立体停车设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马晓伟各项损失共计124377元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1831元，减半收取915元，鉴定费2820元，合计3735元，由马晓伟负担1867元，由芜湖汉光立体停车设备有限公司负担1868元；二审案件受理费1280元，由马晓伟承担371元，由芜湖汉光立体停车设备有限公司负担909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
审 判 员 钱发洪
代理审判员 沈 廉
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 查菲菲