甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终598号
上诉人（原审原告）石福林。
委托诉讼代理人：常瑞年，甘肃智鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庄得恒。
被上诉人（原审被告）郎国军。
上诉人石福林因与被上诉人庄得恒、郎国军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人石福林委托诉讼代理人常瑞年、被上诉人庄得恒到庭参加诉讼，被上诉人郎国军经本院传票传唤无正当理由拒不出庭，本案缺席审理。现已审理终结。
石福林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院审判程序违法，导致认定事实错误。被上诉人在一审开庭当日提出重新鉴定申请，一审法院在不符合重新鉴定的情况下重新委托鉴定错误。科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见采用《人体损伤致残程度分级》，该规定对2016年4月29日上诉人受伤不具有溯及力。
庄得恒辩称，一审法院重新鉴定程序合法，鉴定意见正确，应当被采纳，上诉人的伤情不构成伤残，二审应当驳回上诉，维持原判。
朗国军未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。
石福林向一审法院起诉请求：1.判令庄得恒、郎国军连带赔偿残疾赔偿金102772元、误工费60000元；2.诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月29日，石福林受庄得恒、郎国军雇佣在兰州新区秦川品牌街施工中受伤，在兰州新区成康医院住院治疗31天，庄得恒、郎国军出具欠条承诺一次性赔偿后续治疗费、营养费25000元，后因二人拒不支付，石福林于2017年4月13日诉至本院，经法院调解，双方在本院出具的（2017）甘0191民初545号民事调解书中就赔偿事宜自愿达成协议，约定庄得恒一次性支付石福林后续治疗费、营养费25000元，并由郎国军承担连带责任。石福林于2017年4月14日委托甘肃仁龙司法鉴定中心就石福林的伤残等级进行鉴定，2017年6月7日甘肃仁龙司法鉴定中心出具甘仁法司[2017]临鉴字第431号司法鉴定意见书，评定石福林构成九级伤残。2017年6月20日，石福林将庄得恒、郎国军诉至法院，要求二人赔偿其伤残赔偿金102772元及误工费60000元。2017年7月17日，郎国军以石福林原鉴定结果过高为由向本院申请重新鉴定，法院依法委托甘肃科信司法医学鉴定所进行重新鉴定，该所于2017年11月23日作出甘科信[2017]司鉴字第1124号鉴定意见书，认定石福林不构成伤残等级。
一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，石福林与庄得恒、郎国军之间雇佣关系明确，庄得恒、郎国军应对石福林的损失承担赔偿责任。石福林遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，庄得恒、郎国军应当予以赔偿。根据石福林、庄得恒、郎国军于2017年达成的调解意见，庄得恒、郎国军已经向石福林赔付后续治疗费及营养费25000元，石福林向一审法院起诉的费用为伤残赔偿金及误工费用，庄得恒、郎国军对此部分的合理费用，仍应承担赔偿责任；其次，对本案的争议焦点为：第一，关于石福林是否构成伤残的问题。石福林于2017年6月7日经甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定为九级伤残，但经庄得恒、郎国军申请后一审法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对石福林的伤残等级进行重新鉴定，依据甘科信[2017]司鉴字第1124号司法鉴定意见书的鉴定结论，石福林不构成伤残等级。甘仁法司[2017]临鉴字第431号司法鉴定意见书系石福林自行委托后由鉴定机构出具，而甘科信[2017]司鉴字第1124号司法鉴定意见书是经本院主持后依据法定程序委托后由鉴定机构出具，应更具有证明效力。故对石福林的伤残等级，应以法院委托的鉴定机构鉴定意见为依据，即确认石福林不构成伤残等级。石福林认为鉴定结论存在瑕疵且未经鉴定人出庭作证，鉴定结论不应作为定案依据的理由，因石福林提出的鉴定人出庭作证申请已经超出举证期限，且石福林认为鉴定所依据的标准、时间、器具及鉴定方法存在问题的主张，均无明确的法律依据，不予支持；第二、关于石福林误工费的计算。石福林依据鉴定结论提出误工费应按照定残日前一天计算其误工费用，但根据甘科信[2017]司鉴字第1124号司法鉴定意见书中石福林不构成伤残的鉴定结论，石福林要求误工费以定残日前一天为时间标准计算误工费的诉请本院不予支持。庭审中，石福林未提交医院医嘱证明其具体的误工时间，也未提交工作证明及相关的完税证明，故石福林的误工费用应该以其实际住院天数31天为准，按照农林牧渔的标准计算为：41861元/年÷365天/年×31天≈3555元。综上，对于石福林伤残赔偿金的诉请，本院不予支持，对石福林产生误工费3555元的事实，予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、庄得恒、郎国军于判决生效后十五日内支付石福林误工费3555元；二、驳回石福林的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费607元，石福林负担550元，庄得恒、郎国军负担57元。
二审中，双方当事人均未向法庭提交证据，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题是：甘肃仁龙司法物证鉴定所和甘肃科信司法医学鉴定所对石福林的伤情是否构成伤残分别作出不同鉴定意见，本案应当如何确定石福林的损害赔偿范围。
本案首先要解决两份鉴定意见所依据的法律规范的适用，甘肃仁龙司法物证鉴定所参照的《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》与甘肃科信司法医学鉴定所参照的《人体损伤致残程度分级》适用范围不同。经审查，石福林与庄得恒、郎国军之间系劳务关系并非劳动关系，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，具备溯及力，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此，石福林2016年4月所受损伤等级评定应当适用《人体损伤致残程度分级》。
其次，《人体损伤致残程度分级》4.2规定：”鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，经查，石福林被诊断为右胫腓骨骨折，行右胫骨切开复位内固定术后，目前内固定在位。因此，石福林右胫腓骨骨折尚未治疗终结，治疗效果尚不稳定，伤残鉴定时机尚不具备，甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见现不能作为伤残评定的依据，待石福林符合鉴定时机时仍可另行鉴定确定是否构成伤残，一审认定为有效证据有误，二审予以纠正。关于误工费的认定，一定认定正确，适用标准适当；石福林申请鉴定人员出庭接受质证确已超过举证时限，一审法院不予准许正确。
综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但在现有证据下，判决支持石福林部分诉讼请求结果正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1214元，由石福林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
代理审判员 徐晓曦
代理审判员 谷元元
二〇一八年三月三十日
书 记 员 和 田
??
??
??
??
1