浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终4435号上诉人（原审原告）：浙江耀日投资管理有限公司，住所地杭州市西湖区文三路345号805室。法定代表人：许红梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：姬旭，浙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绍兴柯桥东翔纺织有限公司，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇环镇西路7号。法定代表人：俞玉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩传贵，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孔建祥，浙江六和律师事务所律师。上诉人浙江耀日投资管理有限公司（以下简称耀日公司）因与被上诉人绍兴柯桥东翔纺织有限公司（以下简称东翔公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人耀日公司的委托诉讼代理人姬旭，被上诉人东翔公司的委托诉讼代理人韩传贵、孔建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耀日公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持耀日公司一审诉讼请求。事实与理由：一、多份证据载明东翔公司为绍兴县红旗绸厂（以下简称红旗绸厂）的改制企业，一审判决错误解释改制内涵，属认定事实错误。1.红旗绸厂原为绍兴县所属的国有企业，其主管单位为绍兴县国资公司，耀日公司提交的县国资公司、县体改委、县政府文件等证据明确载明东翔公司系红旗绸厂的改制企业，东翔公司也予以确认，并因此享受了政府的优惠政策。2.一审判决错误理解改制含义。改制是对企业产权制度的改造，是在国家政策的指导下进行的，并非发生在平等民事主体之间，且改制有多种形式，包含了吸收合并，一审判决对此的理解存在偏差。二、一审判决未认定东翔公司无偿接收了红旗绸厂的财产，属认定事实错误。表面看，东翔公司取得红旗绸厂的很多财产确实支付了对价，但深层次分析可以知道，东翔公司能够从银行予以原抵偿价回购本身就是改制身份的特权；且从一审法院调取的证据看，东翔公司于2002年底无偿接收了红旗绸厂220余万元的财产，一审判决认为这一事实与本案无关错误。三、一审判决将无财产可供执行等同于确定无财产，并进而认为红旗绸厂与东翔公司之间无改制的财产基础，属认定事实错误。执行程序中无财产可供执行并不代表被执行人实际无财产；改制有多种形式，并非所有改制均需被改制企业有财产基础。四、一审判决分配举证责任有失公平。耀日公司已尽力举证，证明责任已完成，应由东翔公司对自己的抗辩，至少应当对其盖章确认改制的事实作出合理解释；耀日公司还提交了一些辅助证据，如东翔公司2002年的年检财务报告，表明其设立之初即有固定资产折旧1800余万元，在东翔公司无法作出合理解释的情况下，耀日公司提出了审计申请，一审法院不予准许并同时认为耀日公司需承担举证不能之责任，是错误的。五、东翔公司系红旗绸厂的改制企业，其改制方式为承债式改制，本案应适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条，一审判决适用该司法解释第五条属于法律适用错误。本案所涉改制是承债式的吸收合并，红旗绸厂由东翔公司向银行承债式改制是经政府部门确认、东翔公司自认的，红旗绸厂的债务理应由东翔公司承担；吸收合并本质上不允许合并后仍保留被吸收企业的主体地位，如出现此种情况，应视为被吸收企业法人资格实质性消亡，而不受形式上被吸收企业未注销登记的影响，故本案中红旗绸厂被吊销未注销的状态并不影响东翔公司对红旗绸厂债务的承担。东翔公司辩称，原判结论正确，程序合法，请求予以维持。理由：一、东翔公司系新设公司，公司设立至今已超过15年，耀日公司主张权利早已超过诉讼时效。二、东翔公司由二个股东设立，与红旗绸厂无关，成立后也没有接收红旗绸厂的财产，也未合并红旗绸厂，东翔公司是举债式的投资；就资产转让方面，是东翔公司从银行受让而来，更不是无偿接收红旗绸厂的财产。三、不能以政府有关文件中出现的“转制、改制”字样得出东翔公司是从红旗绸厂改制而来的结论。当时东翔公司解决了一批红旗绸厂的职工问题和当时的社会稳定问题，政府给予了土地出让金方面的优惠。四、一审法院审理程序合法。耀日公司提出的很多审计要求无理，耀日公司无权干涉东翔公司会计做账的方式，东翔公司的会计做账方式也没有违反法律法规。耀日公司向一审法院起诉请求：判令东翔公司对（2007）绍民二初字第728号判决（以下简称728号判决）确定的应由红旗绸厂履行的债务承担清偿责任，即归还耀日公司本息2642345.59元及其他相应利息。一审法院认定事实：2007年9月14日，一审法院作出728号判决，确认红旗绸厂应归还给中国东方资产管理有限公司杭州办事处借款本金192万元及相应利息。2008年7月16日，该院作出（2008）绍执字第769-1号执行裁定书，载明：中国东方资产管理有限公司杭州办事处于2008年3月19日就上述民事判决申请执行，因红旗绸厂于2004年10月11日被吊销营业执照，其财产已由该院另行处理【详见该院（2002）绍执字第2392号-2944号、（2003）绍执字第220-223号案】，目前无财产可供执行，申请执行人无法举证证明被执行人有其他财产可供执行的依据或线索，故裁定终结该案的执行。2014年7月18日，该院裁定变更耀日公司为该案申请执行人。2002年9月11日，一审法院作出（2002）绍执初字第1681-1702号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂所有的喷水织机、多臂机、倍捻机、络筒机、倒筒机、整经机等机器设备，按价值7539800元抵偿给申请执行人中国农业银行绍兴县支行（以下简称农行绍兴县支行）所有，并终结该次执行。同年9月28日，农行绍兴县支行与东翔公司签订《抵债财产转让意向书》，约定：农行绍兴县支行将其依上述民事裁定书及他案民事裁定书，经抵债取得的红旗绸厂的上述机器设备及案外人的机器设备作价1300万元转让给东翔公司。同年10月30日，农行绍兴县支行出具资产权属证明一份，确认东翔公司已支付上述价款，取得上述设备所有权。2002年9月17日，一审法院作出（2002）绍执字第1803-1809号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂位于原绍兴县华舍街道湖门村土地使用权及地上建筑物等折价抵偿给申请执行人上海浦东发展银行绍兴支行（以下简称浦发绍兴支行）所有，并终结该次执行。2002年9月25日，浦发绍兴支行与东翔公司签订《协议书》一份，约定：浦发绍兴支行依上述民事裁定书取得的红旗绸厂的上述财产作价6097519.20元转让给东翔公司。2002年9月28日，东翔公司分二笔向浦发绍兴支行支付了上述转让款。2002年12月20日，一审法院作出（2002）绍执字第2932-2944号民事裁定书，载明：将被执行人红旗绸厂所有的座落在原绍兴县齐贤镇南街1号、环镇西路7号的土地使用权及地上房屋、部分机器设备及存货折价抵偿给申请执行人交通银行绍兴分行中国轻纺城支行（以下简称交行轻纺城支行）所有，并终结该次执行。2002年12月25日，交行轻纺城支行与东翔公司签订《卖买合同》一份，约定：交行轻纺城支行依上述民事裁定书取得的红旗绸厂的上述财产折价1185万元转让给东翔公司。2003年1月23日，东翔公司向交行轻纺城支行支付了上述转让款。2002年12月2日，绍兴县城市建设投资开发限公司与东翔公司签订拆迁协议一份，约定；因规划需要，需征用东翔公司（原红旗绸厂华舍分厂）的房屋及附属物，经协商确定补偿费合计为17509571.87元，补偿范围包括房屋、树木、电话移机、空调搬迁补助、电力增容补助、土地等。一审法院另查明：2003年原绍兴县人民政府办公室向县国资公司出具编号为（2003）第011号抄告单一份，载明：红旗绸厂在由东翔公司向银行承债式转制过程中，在办理房产权证变更及土地出让时享受相关优惠政策。东翔公司确认在办理上述原属红旗绸厂位于齐贤镇的土地出让手续时，享受过土地出让金留存县部分减免80%的优惠政策。一审法院再查明：红旗绸厂成立于1978年8月21日，法定代表人为马仁康，原法定代表人为俞玉祥，企业类型为国有企业，因未参加2003年度年检，于2004年10月11日被依法吊销，目前状况为吊销未注销。东翔公司成立于2002年9月7日，公司类型为私营有限责任公司，公司股东为韩传贵、俞玉祥，法定代表人为俞玉祥。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、东翔公司是否为红旗绸厂改制而来，二者之间是否存在吸收合并关系，亦即东翔公司是否需对红旗绸厂的案涉债务承担还款责任；二、案涉债权是否已超过诉讼时效，耀日公司起诉是否构成重复起诉。就焦点一，东翔公司并非由红旗绸厂“改制”而来，二者之间不存在吸收合并关系，且就在案事实而言，不论东翔公司是否从红旗绸厂改制而来，东翔公司也无需对红旗绸厂的涉案债务承担还款责任。其一，东翔公司与红旗绸厂之间不存在企业改制关系或吸收合并关系。所谓企业改制或转制是指平等民事主体间对企业产权制度进行的改造。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第一条之规定，企业改制之形式包括企业公司制改造、股份合作制改造、企业分立、债转股、企业出售、企业兼并。因此，东翔公司与红旗绸厂之间不存在产权延续或主体承续之关系，也不存在主体合并或分立之关系，更不存在相互出资之关系，不符合企业改制或吸收合并的形式表现；判断企业之间是否存在改制关系之基础在于企业之间在产权、主体、出资等方面存在关联，政府抄告单、国土审批表等材料中的“转制”表述不能作为认定依据；东翔公司因“改制”而享有的优惠政策系政府的单方授予，不能据此作为认定改制或吸收合并的依据。其二，东翔公司取得红旗绸厂之财产，系从他人处有偿受让，并非无偿接收。企业即便存在改制情形，改制后企业对改制前企业之债务是否承担责任及责任范围，尚需以改制之形式及改制企业之间是否存在财产接收关系为基础。因此，东翔公司系从他人处取得原属红旗绸厂之财产，且存在对价；东翔公司在拆迁补偿中是否存在收取超过其受让财产部分的补偿，系其与案外人及红旗绸厂之间的关系，与本案无关，不能据此认定其无偿接收财产；经执行程序，红旗绸厂已无其他可供执行的财产，其与东翔公司之间并无进行改制的财产基础。其三，耀日公司所举证据无法证明东翔公司吸收红旗绸厂之财产。红旗绸厂2002年度年检报告显示其尚有部分应收账款，但这是红旗绸厂的单方报告，无法证明上述财产已由东翔公司接收，其上述权益性资产确实存在，亦可进一步表明当时红旗绸厂与东翔公司之间系独立主体；东翔公司2002年的财产报告显示的累计折旧1800余万元，系东翔公司单方做账，不能据此认定东翔公司存在接收红旗绸厂财产或东翔公司系将红旗绸厂的财务报告进行平移，进而认定二者存在改制关系。就焦点二，因不能认定耀日公司与东翔公司的债权债务关系，本案无需也无法就诉讼时效作出认定；本案不构成重复起诉。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条、第五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回耀日公司的诉讼请求。案件受理费37834元，财产保全申请费5000元，均由耀日公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案一审确定案由为债权转让合同纠纷不当，应予纠正。债权转让合同纠纷，是指债权人与受让人因债权转让事宜发生争议而产生的纠纷，而本案系债权受让人对其主张的债务人的合并企业提出的债务清偿纠纷，其基础法律关系是原债权人与债务人之间的金融借款合同关系，故本案应定性为金融借款合同纠纷。本案二审中的争议焦点有二个方面：即东翔公司是否需要对红旗绸厂的债务承担清偿责任；如东翔公司需要对红旗绸厂的涉案债务担责，则耀日公司主张权利有无超过诉讼时效期间。就第一个方面的争议焦点，可分为三个层次：一、东翔公司是否系红旗绸厂的改制企业、改制时红旗绸厂是否存在改制的财产基础及与本案的关联性，本案是否适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条的规定。二、东翔公司是否存在无偿接收红旗绸厂财产的事实及与本案的关联性。三、原判在举证责任分配上是否正确，对东翔公司提出的审计申请未予准许是否存在不当。关于第一个层次的争议争点。耀日公司主张东翔公司系红旗绸厂的改制企业，改制方式为吸收合并，是承债式改制，故根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条的规定，需要对红旗绸厂的债务承担清偿责任。东翔公司则抗辩其不是红旗绸厂的改制企业，而是新设企业，只是购买了原属红旗绸厂的部分财产，且已经支付了对价，无需对红旗绸厂的债务承担民事责任。本院认为，最高人民法院前述司法解释第三十一条规定，企业吸收合并后，被兼并企业的债务由兼并方承担。耀日公司主张本案所涉改制是承债式的吸收合并方式。所谓承债式的吸收合并并非法律上的概念，而是学理上的概念，一般是指以承受原企业的债务为对价接收原企业的财产，在此基础上设立新的改制企业，原企业消亡的改制方式。本案中，东翔公司的主要资产均是向红旗绸厂的债权银行购买的，并非直接从红旗绸厂处接收，其取得上述财产的对价支付对象是银行，而不是红旗绸厂，不符合吸收合并的法律特征。有关政府文件中也表述为“向银行承债式举债”。至于东翔公司购买上述资产时有无向银行举债，与红旗绸厂原债权人的债权能否实现之间，缺乏因果关系。因此，耀日公司主张东翔公司是红旗绸厂的改制企业并且是对红旗绸厂的吸收合并，缺乏事实依据。相关政府文件中出现了“改制”等表述、政府按国有企业改制给予东翔公司政策优惠等事实，不影响法律上对东翔公司与红旗绸厂之间关系的认定。更何况，即使东翔公司确属红旗绸厂的改制企业，其向红旗绸厂的债权银行购买原属红旗绸厂的财产，也未增加红旗绸厂债权人实现债权的难度，故耀日公司主张东翔公司对红旗绸厂债务承担清偿责任，也缺乏法律依据。原判关于企业无财产可供执行与实际无财产之间的关系、吸收合并与改制的关系、改制是否需有财产基础等说理上虽有不当，但不影响实体处理。关于第二个层次的争议焦点。本院认为，耀日公司主张由东翔公司对红旗绸厂的原债务承担清偿责任，其主要理由是东翔公司吸收合并了红旗绸厂。同时，耀日公司还主张东翔公司无偿接收了红旗绸厂部分财产，应承担民事责任。耀日公司提出的上述主张系不同种类的诉请，可以不合并审理。本案中，原判对于耀日公司所主张的东翔公司是否存在无偿接收财产的事实，未作具体审查和认定，故本院二审对耀日公司提出的这一主张亦不予审查，耀日公司可另行主张权利。关于第三个层次的争议争点。就举证责任分配问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，耀日公司主张东翔公司系承债式改制的吸收合并法律性质，应就该法律关系存在的事实承担举证责任。故原判不存在举证责任分配错误或不公的情形。因对耀日公司提出的无偿接收财产诉请不再作审查，故一审法院对耀日公司提出的审计申请不予准许并无不当。关于诉讼时效问题。因耀日公司主张的东翔公司系红旗绸厂吸收合并的改制企业而需担责之诉请未获支持，故本案中不再评判诉讼时效问题。综上，耀日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，审理程序合法，虽在案由确定和说理上存在不当，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37834元，由上诉人浙江耀日投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁小梁代理审判员  茹赵鑫代理审判员  沈 杰二〇一七年一月十六日书 记 员  李佳丽