浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1245号上诉人（原审原告）：吴开君，男，1979年12月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：葛海云，女，住杭州市萧山区，系上诉人妻子。被上诉人（原审被告）：诸暨联科智慧城投资有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨南路7号，公民身份号码9133068107********。法定代表人：蔡娇梅。委托诉讼代理人：毛卫东、斯琦能，浙江曦明律师事务所律师。上诉人吴开君因与被上诉人诸暨联科智慧城投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初16630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴开君上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不正确。上诉人是受被上诉人的销售人员欺骗而签订商品房预约合同。其销售人员当时讲，这只是一份预订名额的合同，签订正式合同时更改一下名字即可。上诉人在当时混乱的场合下签订该合同，后来其销售人员丁玉昆也在电话中承认当时未告知上诉人替人买房需加上代买人的名字。而销售人员黄孔平讲话是代表公司的，当时上诉人去被上诉人处因没找到丁玉昆，情急之下找到了穿工作服戴工作牌的黄孔平，再三强调要求确认是否可以更名。黄孔平负责任地请示了领导，之后告知我们可以更名，上诉人才安心离开。黄孔平作为公司销售人员，其讲话代表公司，而不能认为只有丁玉昆才能代表公司，且黄孔平的回复与上诉人签订合同时的销售人员丁玉昆的意见明显一致，均说明公司当时认为预约合同可以更名。诸暨联科智慧城投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。吴开君向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的商品房认购书，并返还定金人民币20000元；2.被告赔偿原告交通费500元、精神损失费500元。一审法院认定事实：2017年9月16日，原告吴开君与被告联科公司签订了商品房认购书一份，载明：“甲方（出卖人）诸暨联科智慧城投资有限公司、乙方（买受人）吴开君；认购房屋000518，认购面积51.86平方米，认购总价410567元，房屋定金贰万元整；甲方的义务：1、在本认购书约定的时间与乙方签署甲方明示的下列文件：《商品房买卖合同》及其附件一《房屋平面图》、附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》、附件三《装饰、设备标准》、附件四《合同补充协议（一）》、《承诺书》、《物业服务主要约定合同补充协议（二）》等（下合称合同文件）。2、本认购书约定的甲乙双方签署上述合同文件的时间前、甲方不得将乙方已认购的物业另行出售。甲方违反本条约定的，甲方应返还乙方已付的定金。乙方的义务：1、在本认购书约定的时间与甲方签署本认购书甲方的义务第1款约定的合同文件。乙方确认：在签订本认购书之前，乙方已仔细阅读并理解甲方明示的双方将签署的上述合同文件的全部条款内容，并认为上述合同文件的约定全面具体，不存在有异议及需要进一步明确的事项，故乙方同意接受上述合同文件的全部条款内容并将按时签署。2、乙方应在签署本认购书之日起7日内（自然日），携带购房人身份证明、户口本、婚姻证明（结婚证、离异证明等）、银行流水、收入证明、POS单、认购书、定金收据、征信报告至联想科技城销售中心，签订《商品房买卖合同》，并足额缴交第一期购房款（房款需存在购房人名下的一张储蓄卡中）。……5、乙方签订本认购书后，非经甲方同意，不得更改付款方式，不得转让本认购书之权益，亦不得增加或删减认购者。……8、因乙方未在本认购书约定的时间到[联想科技城销售中心]与甲方签约或乙方违反乙方的义务中任一约定、或因非甲方原因导致上述合同文件在本认购书约定时间没能签署的，甲方不予返还乙方已付的定金，并有权不再另行通知乙方而将本认购书约定的认购物业另行出售等。”该日，原告将定金20000元交付给被告。2017年9月中下旬，原告到被告处要求变更商品房认购书上的买受人，但被告不同意更换买受人。2017年9月28日，被告联科公司通过邮寄方式向原告送达了《解除认购通知书》一份，原告于2017年9月29日签收。该通知书中载明：“阁下于2017年9月16日与我司签订0000071号《认购书》，认购我司开发的诸暨联想科技城B地块9幢000518号商品房，定金为人民币20000元，总房价为人民币410567元。按照该认购书的约定，阁下应于2017年9月23日或之前，到我司售楼部签订《商品房买卖合同》及有关文件，并补首期购房款。但阁下并未在该认购书指定的期限前来签约并办理上述付款等手续。我司在此郑重通知：务请阁下于2017年9月30日或之前，到我司售楼部签订《商品房买卖合同》及上述有关文件，并补首期购房款。若阁下至2017年9月30日仍不履行上述签约及付款义务，根据《认购书》第八条之有关规定，我司与阁下的《认购书》解除，我司收回上述房屋另行出售，阁下已付定金的，不予退还。我司不再另行通知。特此通知。”一审法院认为，原告吴开君与被告联科公司之间签订的商品房认购书，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以认购书、订购单、意向书等形式表现，且多约定了定金，本案所涉商品房认购书符合商品房预约合同的性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，原告主张其系帮朋友代买，但被告未能按约履行更名义务，导致商品房买卖合同未能订立，应当退还定金。该院从以下几点分析：1、商品房认购书中乙方（买受人）栏为原告吴开君，从认购书内容里不能反映原告代他人购买的事实；2、商品房认购书中的乙方义务第5条之约定，乙方签订本认购书后，非经甲方同意，不得转让本认购书之权益，亦不得增加或删减认购者；3、原告提供的3段录音视频尚不能证明原、被告签订合同当日经办人丁玉昆承诺过可以更名的事实。据此，原告的主张不能成立。被告抗辩原告未能按照约定的期限签约并办理付款手续，且在被告邮寄解除认购通知书后仍未履行原告的签约及付款义务，定金应不予退还。该院认为，原告未能按期履行商品房认购书约定的义务，且不存在不可归责于当事人双方的事由，应按照法律规定和当事人的约定，由出卖方收取定金。原告要求解除其与被告之间签订的商品房认购书，并由被告返还原告定金20000元的诉请，该院认为，原、被告对解除商品房认购书均不持异议，故对解除商品房认购书予以支持；至于返还定金20000元的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。原告要求被告赔偿原告交通费500元、精神损失费500元，缺乏法律依据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告吴开君与被告诸暨联科智慧城投资有限公司签订的商品房认购书；二、驳回原告吴开君的其余诉讼请求。案件受理费325元，依法减半收取162.50元，由原告吴开君负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.语音详单一份，证明2017年9月18日上诉人与被上诉人销售人员丁玉昆通电话要求对方处理认购书名字变更的问题。2.丁玉昆微信信息打印件一份，证明2017年9月18日与上诉人通话的系丁玉昆本人。被上诉人对丁玉昆的电话号码无异议，但认为不能证明上诉人的通话对象为丁玉昆。本院认为，该证据可以证明上诉人曾与被上诉人销售人员丁玉昆协商处理认购书更名事宜。被上诉人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订商品房认购书后，上诉人于2017年9月17日去被上诉人处确认商品房认购书更名事宜，被上诉人的销售人员黄孔平当场表态：经请示公司上级领导，确认商品房认购书的名字可以变更。本院认为，被上诉人对黄孔平的公司销售人员身份没有异议，上诉人提供的视频显示，当上诉人询问黄孔平商品房认购书的名字是否可以更改时，黄孔平表示，经请示上级领导，确认商品房认购书的名字可以变更，故可以认定被上诉人在与上诉人签订商品房认购书时明确可以更名。即上诉人本人并没有与被上诉人签订商品房认购书的意思，本案双方并没有达成上诉人本人与被上诉人签订商品房认购书的一致意思表示。后被上诉人又不同意将商品房认购书更名，故上诉人要求与被上诉人解除该商品房认购书并要求返还定金20000元，理由正当，本院予以支持。一审认定上诉人不能要求返还定金存在不当，本院予以纠正。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿其500元的交通费损失，理由正当，本院亦予以支持。其要求被上诉人赔偿精神损失费500元，法律依据不足，本院不予支持。综上，吴开君的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决存有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初16630号民事判决第一项；二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初16630号民事判决第二项；三、诸暨联科智慧城投资有限公司应返还吴开君人民币20000元，赔偿交通费500元，合计人民币20500元，限于本判决生效后十日内履行。四、驳回吴开君的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间自行履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费325元，依法减半收取162.50元，由诸暨联科智慧城投资有限公司负担156.25元（限于本判决生效后七日内向一审法院缴纳），吴开君负担6.25元。二审案件受理费325元，由诸暨联科智慧城投资有限公司负担312.50元（限于本判决生效后七日内向本院缴纳），吴开君负担12.50元。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年四月十三日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?