广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终676号
上诉人（一审原告）：张飞，男，1982年12月1日出生，汉族，住北流市。
上诉人（一审原告）：张彬（曾用名：张义），男，1985年4月10日出生，汉族，住北流市。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：张智敏，男，1956年11月10日出生，汉族，住北流市。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈家鸿，广西百举鸣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北流市隆盛镇人民政府，住所地北流市隆盛镇大街67号。
法定代表人：黄晓，镇长。
委托诉讼代理人：龙钢锋、黄晓霞，广西聪慧律师事务所律师。
一审第三人：张智敏，男，1956年11月10日出生，汉族，住北流市。
上诉人张飞、张彬因与被上诉人北流市隆盛镇人民政府（以下简称隆盛政府）、一审第三人张智敏买卖合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2016）桂0981民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张飞、张彬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定其已经在抵兑的土地上施工建设就认定隆盛政府已经履行交付土地的合同义务，已经不存在违约行为错误。土地出让是特殊的买卖行为，先经省、自治区人民政府批准，由市（县）人民政府负责征地归国有，然后由市（县）人民政府将国有土地出让给他人，并办理好国有土地使用证和建设规划许可证交给买受人才算交付。本案土地并没有合法的征地批文。隆盛政府并没有为其办理和交付国有土地使用证和建设规划许可证；一审判决对其在张智敏旧屋前空地进行开工建设的行为，认定隆盛政府不存在还需继续交付土地的义务错误。张智敏旧屋前的土地并没有依法征收为国有，该地与屋边（地坪边）相邻的约有四、五米宽二三十米长的土地是冬瓜湾的水沟和大路土地，至少该相邻的土地没有纳入征收范围，即算麦屋组的土地全部被征收了，水沟和大路也应保留，不能全部用于买卖和建设；由于隆盛政府的违约，使得其在指定的抵兑土地上施工建房无法顺利进行，由此造成的实际施工损失约5万元应由隆盛政府负担。
隆盛政府辩称，本案涉及的土地使用权是其合法取得，土地使用权买卖是合法的。其已履行了交付义务，上诉人已建设使用，与麦屋队发生的争议纠纷与其无关，上诉人可追究麦屋队的责任。其与上诉人协商过，上诉人已经同意其另外安排的土地。其没有赔偿的义务，上诉人的损失系麦屋队造成的，应向麦屋队索赔。
张智敏述称，张飞、张彬的上诉请求成立，应该得到支持。
张飞、张彬向一审法院起诉请求：一、判决确认其与隆盛政府之间的土地买卖行为合法有效，即确认：№0045’7和№0045’8两份“广西北流市隆盛镇政府行政事业单位一般收款收据”合法有效；二、判决隆盛政府依约按照常规将一块四正的铺面土地268平方米交付给原告建房使用；三、隆盛政府赔偿其建设的损失5万元。
一审法院认定事实：张义、张飞是张智敏的儿子。张智敏曾在隆盛政府的农村合作基金会存款10多万元。因基金会无法兑付张智敏存款，隆盛政府将其征用的土地，作价抵给张智敏。1999年3月10日，隆盛政府城建办开具两份行政事业单位一般收款收据，分别写明：今收到张飞、张义交来河东区B区铺位款项人民币陆万陆千玖百伍拾（￥66950元）；从基金会股金抵兑；收款单位：隆盛城建办，经手人：杨书玲。此后，隆盛政府出具证明，写明收到张义交来隆盛镇河东区B区铺位款￥66950元，单价500元/㎡，收到张飞交来隆盛镇河东区B区铺位款￥66950元，单价500元/㎡；并将位于轴末端的土地（面积267.8㎡；四至界址：东25米街；南麦屋组山地；西建设用地；北30米街）交给张义、张飞。张义、张飞于2007年11月15日开始在上述土地进行建房。但因距麦屋组麦家的祖坟太近，该组的群众以建房边界线不足3米为由进行阻扰，致使张义、张飞所建基础等被损坏后停工至今。停工后张智敏与隆盛政府多次协商未果。张义、张飞认为，隆盛政府初步同意另外重新安排面积不对等的一块土地给其，但计划安排的土地，是其和叔伯兄弟共有的祖屋门前零星散地，不四正，不好建房，遂诉至该院。另查明，本案抵兑给张义、张飞的上述土地，为经北流市土地管理局已于1995年3月向隆盛村麦屋组征收，用地批文是玉署函[1995]171号。麦屋组村民认为，该地块与麦屋组山地相间隔不足3米，以此为由阻挠张义、张飞对该铺位开工建设；北流市土地管理局向麦屋组征地时，并没有与麦屋组签订在已征地块所建房屋与未征地块边界距离不够3米时必须对方任何费用的相关协议。张义、张飞建房受阻后，多次与隆盛政府协商，经隆盛镇承建办会议讨论，于2015年7月27日作出对调意见：同意以空地对空地方式，将张智敏旧屋门前空地（经实地丈量）306.25㎡空地与21米街铺地面积268.5㎡进行对调，如不接受，可再次组织相关部门进行调解处理。现张义、张飞已经在张智敏旧屋门前空地进行开工建设。
一审法院认为，隆盛政府因无法兑付张智敏基金会的存款，经过协商后，将土地出卖给张智敏以抵偿债务并无不当，隆盛政府出具收据收到张飞、张义交来土地款，应认定为张智敏自愿为张飞、张义交纳土地价款。隆盛政府收取土地价款后，已经将轴末端的土地（征收隆盛村麦屋组的土地）交付张飞、张义，张飞、张义予以开工建设。隆盛政府交付张飞、张义的土地为取得批文征收所得，权属清楚，隆盛政府对此具有合法的处分权，因此，隆盛政府与张义、张飞之间的土地买卖合同依法成立、有效，张飞、张义主张与隆盛政府之间的土地买卖行为合法有效的诉讼请求，证据确实，理由成立，依法予以支持。张飞、张义与隆盛政府之间的土地买卖合同生效后，隆盛政府已经履行了交付土地的合同义务，并不存在违约行为。况且，在双方协商过程中，隆盛政府同意另行安置土地给张飞、张义，张飞、张义也实际在隆盛政府另行安置土地进行了建设，隆盛政府不存在还需继续交付土地的义务。张飞、张义在本案土地上建房受阻为隆盛村麦屋组的人员，侵害张飞、张义合法权益的不是隆盛政府，因此，张飞、张义主张隆盛政府交付土地及赔偿损失的诉讼请求，依法不合，理由不成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十二条规定，判决：一、张飞、张义与隆盛政府于1999年3月10日签订的土地买卖合同（土地座落轴末端；面积267.8㎡；四至界址：东25米街；南麦屋组山地；西建设用地；北30米街）有效；二、驳回张飞、张义的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提供以下证据：上诉人制作的屋地图一份、证人书面证言一份、照片六张，证明：双方协商后交付的第二块土地位置及现状，该土地是在张智敏家门前，土地包括了通道、水渠及张智敏弟弟的自留地，不方正，不符合常规。被上诉人经质证，认为地图所反映的内容不明确，证人证言则因证人未出庭且其身份不明确、是否为证人签名均不能认定，不能作为证据采纳，照片的真实性无异议，但认为土地不存在通道、水渠及他人自留地，如存在则双方在协商时就应提出，但当时上诉人并没有提出。本院认为，上诉人提供的证人书面证言，证人未出庭接受质询，不符合法律规定的证据条件，不予采纳，地图、照片虽可反映所在土地相关信息，但与本案双方原已达成的买卖合同内容无关，本院不作为认定事实的依据。
经本院二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，张飞、张义与隆盛政府经过协商，达成了由张飞、张义各支付66950元合计支付133900元价款给隆盛政府，隆盛政府将位于轴末端的267.8㎡土地使用权转让给张飞、张义的合同，双方构建了合同关系。缔约该买卖合同后，张飞、张义以其父亲张智敏在隆盛基金会的存款抵作转让款，隆盛政府认可并已出具收到张飞、张义各66950元的收据进行确认，可认定为张飞、张义已交付了土地转让价款，之后隆盛政府也已将轴末端的土地（征收隆盛村麦屋组的土地）交予给张飞、张义，张飞、张义并已开工建设，可确定隆盛政府也在履行合同的义务。后因该土地使用问题与当地群众发生纠纷，买卖双方经协商，隆盛政府又另行指定将张智敏旧屋前的空地转让给张飞、张义。至此，说明隆盛政府与张飞、张义已协商对原合同的内容即转让标的物进行变更。变更后，现张飞、张义仍对隆盛政府确定交付的土地存在异议，要求再次对转让标的物进行变更。可见，上诉人张飞、张义主张的并不是要求被上诉人对双方原合同约定的内容继续履行或者请求被上诉人承担违约责任，而是直接请求对合同约定的转让标的物进行变更，由被上诉人“按照常规将一块四正的铺面土地268㎡交付建房使用”。要成为合同的内容，必须经合同双方协商一致，只有达成一致的合同内容才能成为对合同主体权利义务的约定，也才会产生对合同义务人的约束力。本案中，上诉人张飞、张义诉请要求隆盛政府所履行的上述交付内容，并不是双方达成的合同内容，未经双方协商一致，因此张飞、张义该请求没有合同及事实依据，本院依法不予支持。张飞、张义主张的建房损失也并非隆盛政府所致，其诉请隆盛政府赔偿其建房损失没有依据，也不予支持。如果张飞、张义认为已付出合同约定的对价并坚持要求变更转让标的物，则应当与合同出让方的隆盛政府协商一致后才能确定并予履行。综上所述，张飞、张义的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张飞、张彬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁 坚
审判员 江永胜
审判员 郑燕冰
二〇一七年八月二十日
书记员 卢丽娟