新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第287号
上诉人（原审被告）：新疆洋海广告有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：买买提·沙依提，该公司董事长。
委托代理人：新疆苏碧律师事务所。
被上诉人（原审原告）：和田地区广播电视台。住所地：新疆维吾尔自治区和田市。
法定代表人：王炎，该台台长。
委托代理人：新疆玉都律师事务所。
上诉人新疆洋海广告有限公司因与被上诉人和田地区广播电视台广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2015）和中民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人新疆洋海广告有限公司的委托代理人新疆苏碧律师事务所，被上诉人和田地区广播电视台的委托代理人新疆玉都律师事务所到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月9日，和田地区广播电视台与新疆洋海广告有限公司签订了为期27个月的广告业务代理经营合同。合同约定：1、代理范围；2、代理方式；3、代理费用：合同期内新疆洋海广告有限公司向和田地区广播电视台缴纳广告经营代理费675万元；4、付款时间与方式：（1）本合同正式签订前，新疆洋海广告有限公司（乙方）向和田地区广播电视台（甲方）一次性交纳40万元风险抵押金，否则合同不得生效，若乙方不能按时足额向甲方缴纳代理费，视为乙方违约。甲方将全额扣除乙方40万元风险抵押金，并终止合同。合同期满后，如乙方无违约行为，甲方全额退回乙方40万元风险抵押金（不计利息）。（2）乙方按规定时间向甲方缴纳代理费。合同签定后三日内缴纳伍拾万元，2014年1月10日之前缴纳肆拾万元，2014年3月10日之前缴纳陆拾万元，2014年6月10日之前缴纳陆拾万元，2014年10月10日前缴纳玫拾万元，2014年12月10日前缴纳伍拾万元，2015年1月10日之前缴纳伍拾万元，2015年3月10日之前缴纳柒拾万元，2015年6月10日前缴纳柒拾万元，2015年10月10日前缴纳玖拾万元，2015年12月10日前缴纳肆拾伍万元。甲方应向乙方出具行政事业收费票据。乙方如未能在规定时间内按时足额缴纳广告经营款即为违约，甲方有权终止合同，按协议没收合同保证金，并追究乙方相关责任。5、双方的权利和义务；6、广告管理；7、违约责任：（1）合同期内任何一方擅自终止本合同协议均视为违约，违约方须赔偿对方当年广告费全额的30%。（2）乙方若不能在甲方规定的时间内按时足额向甲方缴纳代理费，视为违约，双方合同终止。
合同签订后，新疆洋海广告有限公司按约定交纳了40万元风险抵押金。合同在履行过程中，和田地区广播电视台按约定履行了自己的义务，新疆洋海广告有限公司在合同约定的2015年1月10日前应给付400万元，却只给付了173.8万元（2014年1月8日25万元，2014年5月13日10万元，2014年5月20日55万元，2014年6月30日45万元，2014年8月15日5万元，2014年8月28日4万元，2014年9月3日13万元，2014年11月4日8万元，2014年11月5日2万元，2015年1月5日6.8万元），剩余226.2万元至今未给付。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、未支付代理费为2262000元还是2095333元；2、新疆洋海广告有限公司是否违约。一，合同已明确约定了付款的方式、时间和金额，按天计算代理费不符合合同约定，新疆洋海广告有限公司的辩解理由不能成立，应予驳回，和田地区广�电视台按合同约定要求其支付约定的代理费于法有据，应予支持。二，新疆洋海广告有限公司在合同约定的期限内未能如约履行付款义务存在违约，其认为“从合同签订至今，由于双方的原因，未按合同约定的时间和金额来支付广告费，截止2015年1月15日，付广告费173.8万元，这些款均以不定期的方式给付，对方也予以接受，表明合同约定的付款时间和方式、金额在实际履行中已发生变更，其不存在违约”的理由不能成立。首先，新疆洋海广告有限公司称“由于双方的原因，未按合同约定的时间和金额来支付广告费”，对此并未提供证据加以证明；第二，和田地区广播电视台7次向其发出的催款通知书，及两次给和田地区广播电视台的申请书均能证明其违约的事实，并不能证明和田地区广播电视台对合同约定的付款时间和方式、金额在实际履行中的变更，和田地区广�电视台按合同约定可以终止合同，但其继续履行合同不代表对新疆洋海广告有限公司违约的认可和合同履行约定的变更，其在合同履行过程中提起诉讼更表明其对新疆洋海广告有限公司违约的不认可，故对新疆洋海广告有限公司的辩解不予采纳，对和田地区广播电视台的起诉予以支持。对于逾期付款违约金双方在合同中虽没有约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，和田地区广播电视台对新疆洋海广告有限公司的违约行为有权提出违约金请求，故可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金（2012年7月6日至2014年11月22日六个月至一年（含一年）年利率为6%，六个月（含六个月）利率为5.6%，2014年11月23日至2015年3月1日六个月（含六个月）利率为5.6%，2014年11月23日至2015年3月1日六个月至一年（含一年�利率为5.6%，2015年3月2日至2015年5月10日六个月（含六个月）利率为5.35%，2015年5月11日至2015年6月1日六个月（含六个月）利率为5.10%），即226.2万元按合同约定支付期限至2015年6月1日分段计算为112724.67元，对超出的部分787275.33元不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，遂判决：1、新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台代理费2262000元；2、新疆洋海广告有限公司于本判决生效之日起给付和田地区广播电视台逾期付款违约金112724.67元；3、驳回和田地区广播电视台的其他诉讼请求。案件受理费32096元，由新疆洋海广告有限公司负担20423元，由和田地区广播电视台负担11673元。
新疆洋海广告有限公司不服上述判决，向本院上诉称，一、涉案《广告业务代理经营合同》合同签订后，我方经与和田地区广播电视台协商，以不定期的方式向和田地区广播电视台支付广告费173.8万元，和田地区广播电视台已接受我方以不定期不等额方式给付的广告费，双方在实际履行中对付款方式付款时间进行了变更。自合同签订至今，双方按照实际情况履行了合同义务，我方不存在违约行为。和田地区广播电视台未按约为我方插播金额较大的广告的行为构成违约。原审法院认定我公司违约属认定事实错误。由于广告法的变更，前期我方已支付的广告费及押金我方不予追究，后期的费用我方也不予支付。二、�审根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判令我方支付违约金缺乏事实依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，予以改判，本案一、二审诉讼费及其他所有费用由和田地区广播电视台承担。
和田地区广播电视台口头答辩称，新疆洋海广告有限公司的主张无证据支持，存在通过诉讼恶意拖延时间的情形。付款方式变更系新疆洋海广告有限公司的单方陈述，我方发出了七份催款通知书，双方对变更支付方式未达成合意，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，新疆洋海广告有限公司如下证据：1、新疆洋海广告有限公司向和田地区广播电视台支付广告费的凭证16张，合计金额173.8万元，拟证明实际付款方式与合同第5.2条约定不同，实际履行方式发生变更，新疆洋海广告有限公�不存在违约。2、2015年和田地区工商局给和田地区广播电视台的行政处罚决定，原件在和田地区广播电视台处，拟证明根据广告法第三十九条的规定，医院、医疗器械方面的广告不予播放。3、与案外人签订的广告费分别为42万元、24.6735万元、82.125万元的广告合同三份，该三份合同约定的广告未播放，拟证明新疆洋海广告有限公司有理由不再支付广告费。
和田地区广播电视台对上述证据的质证意见为：证据1不是新证据，该173.8万元原审已认定，不能证明双方达成合意对付款方式进行了变更，反而证明新疆洋海广告有限公司的违约行为；证据2系复印件，当庭对真实性不认可，庭后需进一步核实，该证据名称为行政处罚告知书而并非行政处罚决定书，出具时间为2015年9月18日，本案原审判决时间为2015年6月15日，该证据与本案无关；证据3的真实性及关联性均不认可，不能证明和田地区广播电视台未发布广告，亦不能证明新疆洋海广告有限公司拟证明的问题，且不属于新证据。
因双方对新疆洋海广告有限公司已支付广告费173.8万元的事实均无异议，故本院对新疆洋海广告有限公司提交的证据1的真实性及与本案的关联性予以确认，但对新疆洋海广告有限公司以该证据拟证明合同履行方式发生变更的问题不予确认。新疆洋海广告有限公司提交的证据2系和田地区工商局向和田地区广播电视台作出的行政处罚告知书，和田地区广播电视台虽当庭以系复印件为由对该证据的真实性未予认可，但庭后并未按照法庭的要求将核实证据的结果告知法庭，故本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据与本案的关联性及新疆洋海广告有限公司以该证据拟证明的问题不予确认。新疆洋海广告有限公司提交的证据3虽为证据原件，但系其与案外人签订的合同，和田地区广播电视台对合同的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性依法不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案《广告业务代理经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应严格履行。
一、关于新疆洋海广告有限公司是否存在违约的问题。新疆洋海广告有限公司上诉称双方在实际履行过程中对付款方式进行了变更，其不存在违约行为。但新疆洋海广告有限公司并未能提供足以证明双方约定变更付款方式的有效证据。新疆洋海广告有限公司二审提交的付款凭证不足以证明双方已约定变更付款方式。原审法院依据涉案合同的内容及新疆洋海广告有限公司实际付款的情况，认定新疆洋海广告有限公司未按约履行付款�务存在违约，并无不当。新疆洋海广告有限公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。新疆洋海广告有限公司上诉称，和田地区广播电视台未按约播放金额较大的广告的行为构成违约，但其并未就此提供有效证据。新疆洋海广告有限公司二审提交的行政处罚告知书不足以证明和田地区广播电视台存在未按约播放广告的事实。因此，本院对其该项上诉理由依法不予支持。
二、关于解除或终止合同的问题。新疆洋海广告有限公司上诉称对其前期已付款项不予追究，后期的费用其亦不予支付。经询问，新疆洋海广告有限公司当庭明确其该项上诉理由旨在主张解除或终止合同。本院当庭向其释明该项上诉事由已超过原审诉求，该事由不属于本案二审的审理范围，本院对此不予审理。
三、关于违约金的问题。新疆洋海广告有限公司虽上诉请求撤�原判予以改判，但从上诉状的内容来看，其并未对原审认定的2262000元代理费提出具体异议，而仅对违约金提出了异议，认为其未违约不应承担违约责任。新疆洋海广告有限公司未按约付款的行为构成违约。二审庭审中经询问，新疆洋海广告有限公司答复对于违约金的计算由法院依法认定。涉案合同中约定：“合同期内任何一方擅自终止本合同协议均视为违约，违约方须赔偿对方当年广告费全额的30%。新疆洋海广告有限公司若不能在和田地区广播电视台规定的时间内按时足额向甲方缴纳代理费，视为违约，双方合同终止。”现和田地区广播电视台以300万元为基数按30%计算并主张违约金90万元。原审法院根据和田地区广播电视台的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定判令新疆洋海广告有限公司承担违约责任，同时参照中国人民银行同�贷款利率计算并确定新疆洋海广告有限公司向和田地区广播电视台支付逾期付款违约金112724.67元，并无不当。故，本院对新疆洋海广告有限公司不应支付违约金的上诉理由依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25798元，由新疆洋海广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 李东风
代理审判员 陈建红
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 韩雅婷