中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第00985号
原告杭州吉鹏经贸有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市下城区上塘路208号朝晖新城1幢1103室。
委托代理人江挺，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人史尊臣公司。
原告杭州吉鹏经贸有限公司（简称杭州吉鹏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月22日作出的商评字[2014]第117217号关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，并通过涉外公告方式通知被诉裁定的利害关系人史尊臣公司作为本案第三人参加诉讼，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。原告杭州吉鹏公司的委托代理人江挺、肖敏，被告商标评审委员会的委托代理人马霄宇到庭参加了诉讼。第三人史尊臣公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对史尊臣公司就第9210616号“JOOPBOOS”商标（即诉争商标）提出的商标异议复审请求而作出的，该裁定认为：
关于本案当事人提出异议和复审主体资格的问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。根据2001年《商标法》第三十三条第一款，本案申请人提出异议复审的主体资格符合法律规定。
被异议商标与引证商标一、二在呼叫、字母、整体外观等方面相近，指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有共同性，共存易导致混淆误认，已构成使用在同一种类或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十条的规定。另，史尊臣公司的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前在与被异议商标指定使用商品相类似的行业内，乔普有限公司在中国大陆地区使用与被异议商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度，因此被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十二条前半段的规定。也无证据证明被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项或第四十四条第一款所规定的情形。综上，依据《商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予注册。
杭州吉鹏公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，认为：首先，被异议商标的初审公告日期为2011年12月20日，初审公告截止日期应为2012年3月20日。而被异议商标申请及公告信息显示该商标的注册日期为2012年3月21日。如果法定公告期间内有异议人提出异议，则被异议商标信息不可能显示出注册时间为2012年3月21日。由此可以推断初审公告期间并无异议人提出异议，所以第三人无权提出异议复审，被告对第三人的复审作出裁定违反法定程序。其次，被异议商标与引证商标一、二均不构成近似。被异议商标“JOOPBOOS”是根据其自身商号“吉鹏”所创，与引证商标相比，被异议商标在字母构成、读音、整体外观、含义上均不相似。消费者很容易将二者识别出来，不会造成混淆。另，被告将两个异议申请人提出的五个不同引证商标放在相同裁定中书写，说明被告是将五个引证商标进行结合后再与被异议商标进行近似性比较。并没有将本案涉及的引证商标一、二单独与被异议商标进行近似性比对，因此得出的结论不正确。因此，请求法院判决撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，被异议商标初审公告时间为2011年12月20日，商标注册与管理自动化收文系统显示的复审申请收文时间为2012年3月20日，因此第三人异议复审申请时间未超过法定三个月期限。至于注册时间显示为2012年3月21日则是因为注册系统自动跳转与实际情况存在误差。其次，被异议商标和引证商标一、二在呼叫、构成、整体外观上均相似。被告是将引证商标一、二分别单独与被异议商标进行近似性比对后得出的商标近似结论。虽然被告将两个异议申请人所提出的引证商标放在相同裁定中进行评价，但这仅仅是裁定书的书写问题，不能证明被告将这些引证商标进行了结合。实际上单就引证商标一、二也与被异议商标具有相似性。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标系第9210616号“JOOPBOOS”商标（商标图样附后），由杭州吉鹏公司于2011年3月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；游泳衣；爬山鞋（带金属钉）；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带。该商标专用期限至2022年3月20日。
引证商标一系第G1011277号“JOOP”商标（商标图样附后），商标权人为STRELLSONAG，已获得我国领土延伸保护，核定使用在第25类：套服；婴儿的全套服装（衣服）；游泳衣；男游泳裤；浴衣；游泳帽；浴室凉鞋；浴室拖鞋；班丹纳方绸（围脖儿）；仿皮革制服装，驾驶员服装，服装，纸衣服；鞋和靴的金属附件；妇女连衬衫裤（内衣），乳罩；服装带（衣服）；体操服；体操鞋；半统靴；围巾；手套（服装）；拖鞋；工作服（罩衣），衬衫，裤子；背带；有沿帽；茄克（服装），紧身内衣（服装），服装口袋，成品服装；帽子；贴身女用背心，紧身胸衣（内衣）；领带；非纸制的围涎；皮制服装，内衣裤，上衣，紧身胸衣，晨衣；皮手笼（服装）；帽子（头帽）；外套；耳套（服装）；连裤内衣（衣），带兜帽的风雪大衣；女式披肩；皮衣（服装），衬裙，套衫，睡衣；骑自行车服装；防水服；裙子；凉鞋；护颈；服装绶带；面纱（布）；修女头巾；服装马裤；系带靴子，鞋，鞋类；工装裤；滑雪靴；内衣裤；袜套；袜带；运动靴，靴子；头饰带（服装）；草鞋或者凉鞋；披肩（披肩式大衣领）；海滨浴场用衣；海滨浴场用鞋；吊袜带；长统袜；紧身衣裤，厚运动衫，T恤衫，宽外袍，针织服装，男士背心，外衣。衬裤；滑水用紧身潜水衣；马甲；袜类；该商标专用期限至2019年3月30日。
引证商标二系第G1021165“JOOP！”商标（商标图样附后），商标权人为STRELLSONAG，已获得我国领土延伸保护，核定使用在第25类：针织织物；休闲服，休闲装，运动服，即衬衫，男式衬衫，球衣，领带衬衫，礼服衬衫，外套式衬衫，T恤衫；女衬衫，妇女宽松上衣，套衫，吊带衫，套服，夹克衫，上衣，女服，裙子；方形围巾；裤子，牛仔服，牛仔裤，牛仔上衣，牛仔宽松上衣，牛仔夹克衫，内衣裤，运动内衣；睡衣，即女睡衣，男用长睡衣和睡衣裤；袜套，长筒袜；领结；手套；沙滩服和游泳衣；泳衣；游泳短裤；皮带；鞋类；所有均用于女士，男士以及儿童，上述不属别类；该商标专用期限至2019年9月3日。
2013年7月16日，商标局向史尊臣公司编号为（2013）商标异字第23104号的关于“JOOPBOOS”商标异议裁定，裁定如下：史尊臣公司所提异议理由不成立，第9210616号“JOOPBOOS”商标予以核准注册。
史尊臣公司不服商标局的上述裁定，于2013年8月8日向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理，于2014年12月22日作出被诉裁定，被异议商标不予核准注册。
诉讼阶段，原告杭州吉鹏公司向本院提交了如下证据：1、被异议商标申请及公告信息，载明被异议商标的商标申请日为2011年3月14日、初审公告日期为2011年12月20日、注册日期为2012年3月21日。2、营业执照，证明被异议商标来自公司商号“吉鹏”3、外形类似但均被注册的一系列商标，证明类似商标也通过了注册。4.联营合同等，证明被异议商标曾经使用过。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、被异议商标、引证商标一、二的商标档案，证明商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况。2、原告提交的异议复审申请书及相关证据材料，证明被诉裁定是依据原告申请的理由和证据进行评审的。3、商标注册与管理自动化系统信息打印件，该打印件记载的收发文信息一栏显示第三人史尊臣公司提交的商标异议申请书收文日期为2012年3月20日，证明第三人在商标异议阶段提出异议申请符合法定程序。
另查，商评字[2014]第117217号《关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定书》与[2014]第117221号《关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定书》两份裁定书内容完全相同，仅存在裁定号的区别。被告商标评审委员会庭后补充书面材料说明，本案所涉及的商评字[2014]第117217号《关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定书》是针对第一申请人即本案第三人史尊臣公司所提异议复审作出的裁定，史尊臣公司所提的引证商标为引证商标一、二。商评字[2014]第117221号《关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定书》所对应的异议申请人为第二申请人德国雨果博斯商标管理有限公司，涉及的引证商标为第1076982号“BOSS”商标、第G773035号“BOSS”商标、第G613498号“JOOP!”商标。原告针对被告作出的商评字[2014]第117221号《关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定书》提出的诉讼已经由北京知识产权法院（2015）京知行初984号行政判决书作出一审判决。上述事实，有被诉裁定、原告提交的被异议商标申请及公告信息、被告提交的被异议商标及引证商标一、二的商标档案、商标注册与管理自动化系统信息打印件、庭后补充说明及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。《商标评审规则》第五十七条第二款规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。本案中，史尊臣公司于2013年8月8日，即商标法修改决定施行前申请复审，商标评审委员会于2014年12月22日，即商标法修改决定施行后作出被诉裁定，故相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》，其他问题适用《商标法》。
本案的争议焦点在于：一、被告在作出被诉裁定的过程中是否存在程序违法。二、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条规定的近似商标。
一、关于被告在作出被诉裁定的过程中是否存在程序违法的问题
关于第三人提出异议时间是否超过法定期限的问题。鉴于第三人提出异议时间是否超过法定期限关涉第三人提出异议和复审的主体资格问题，应当适用修改前的《商标法》。2001年《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”本案中，被告为证明第三人在法定期限内提出了异议申请，提交了商标注册管理自动化系统打印件，该系统显示被异议商标初步审定公告的时间为2011年12月20日，异议申请系统收文时间为2012年3月20日，未超过法定三个月期限。被告认为由于第三人未采用邮寄送达方式，故不能提供相关邮寄材料证据。针对原告的质疑，被告解释为商标注册时间的显示是系统经过三个月自动跳转的结果。由于收文时间是2012年3月20日，已经是公告期限的最后一天，收到异议时，没有及时通知负责注册系统的工作人员进行人工录入，系统便自动跳转至注册状态。异议人在法定公告期限的最后一天提出异议申请的情况要比因为系统自动跳转而否定异议人未在法定期限内提出异议的情况更具有合理性。在第三人未采用邮寄方式提交异议申请书的情况下，被告提交商标注册管理自动化系统打印件证明第三人的异议申请时间，本院予以认可。因此，第三人提出异议申请时间未超过2001年《商标法》第三十条规定的法定期限，第三人可以作为异议主体提出异议，被告对第三人所提出的异议复审作出裁定并未违反法定程序
二、被异议商标与引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条规定的近似商标
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”被异议商标指定使用的“服装”等商品与引证商标一、二核定使用的“服装”等商品属于同一种或类似商品，均属于《类似商品和服务区分表》第25类。二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，被诉裁定认定两者构成同一种或类似商品，当事人对此不持异议。故该问题的焦点在于被异议商标与引证商标一、二是否近似。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标“JOOPBOOS”的显著识别部分“JOOP”与引证商标一“JOOP”的字母构成、呼叫和整体视觉效果相近，完整包含了引证商标一。被异议商标与引证商标一共存于市场，易使相关消费者误认为他们是同一主体的系列商标或者二者具有某种关联性，进而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一已经构成使用于相同或类似商品上的近似商标。引证商标二由字母“JOOP”与“！”组成，其主要字母构成、呼叫以及整体视觉效果上与被异议商标近似，亦容易引起相关消费者的混淆误认，构成近似商标。
另，针对原告认为被告将五个引证商标结合后再与被异议商标进行近似性比对的主张。本院认为，被告虽然将两位异议申请人所提出异议放入相同裁定中书写，确存在书写形式上的瑕疵，但这并不能证明被告在进行近似性比对时将五个引证商标进行了结合。本案中也无其他证据证明被告将引证商标进行了结合。商标近似性的比对应当遵循单独比对原则，事实上将异议商标“JOOPBOOS”分别与引证商标一第G1011277号“JOOP”商标、引证商标二第G1021165号单独进行比较，被异议商标已经完整的包含了引证商标一及引证商标二的字母部分，且在字母构成、呼叫及整体视觉效果上已经构成近似。因此，对于原告关于被告将五个引证商标结合进行近似性比对的主张，本院不予支持。综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持。原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告杭州吉鹏经贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告杭州吉鹏经贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告杭州吉鹏经贸有限公司和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人史尊臣公司可于本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
人民陪审员 白 玲
人民陪审员 郭丽双
二〇一八年三月二十六日
法官 助理 张嘉艺
书 记 员 刘晓婉
附图：
争议商标
引证商标一
引证商标二
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