焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）解民二初字第201号
原告（反诉被告）焦作市创昕建筑装饰工程有限公司。住所地：焦作市武陟县。
法定代表人赵金成，总经理。
委托代理人许立，河南敏学律师事务所律师。
被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人许运明，总经理。
被告许运明，男，1966年5月8日出生，汉族，现住焦作市解放区。
二被告委托代理人何海旺，男，1968年9月13日出生，汉族，系焦作万豪置业有限责任公司法律顾问，现住焦作市解放区。
二被告委托代理人侯志欣，女，1985年5月16日出生，汉族，系焦作万豪置业有限责任公司法律顾问，现住焦作市山阳区。
第三人冯松山，男，1971年11月19日出生，汉族，现住焦作市山阳区。
原告焦作市创昕建筑装饰工程有限公司（以下简称创昕公司）与被告焦作万豪置业有限责任公司（以下简称万豪公司）、许运明建设工程施工合同纠纷一案，本院依职权追加冯松山作为本案第三人参加诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创昕公司的委托代理人许立，被告万豪公司的法定代表人许运明，被告万豪公司、许运明的委托代理人何海旺、侯志欣，第三人冯松山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告创昕公司诉称，2011年7月1日，原告与被告万豪公司签订了锦邸苑小区1号楼施工合同，该合同约定原告为被告万豪公司位于锦邸苑小区的商品房进行施工，总价为280.3788万元。后原告才得知被告发包给原告的商品房建设属于违法用地，根本就没有权利取得商品房开工许可证明，原告向被告万豪公司多次要求退款并解除无果。据此原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告万豪公司签订的锦邸苑小区1号楼施工合同；2、依法判令被告立即支付工程款899618.87元及利息（从2012年2月10日起至款项支付之日），并承担违约金210000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。
被告万豪公司、许运明辩称，原告诉状所述没有事实及法律依据，原告施工质量不合格，且已经超额支付工程款，应驳回原告的诉讼请求。涉案的锦邸苑小区1号楼工程系冯松山使用反诉人手续进行的开发建设，至今为止，冯松山已超额支付被反诉人工程款160万元。但被反诉人既未向反诉人开具已付工程款的建筑发票，停工后也未向反诉人交付合格的工程资料。为维护反诉人的合法权益，反诉人提出反诉，请求：1、判令被反诉人返还反诉人多支付的工程款160万元及利息（利息自2012年2月按照中国人民银行同期贷款利率计算至生效判决确认的履行期限届满之日止）；2、判令被反诉人立即向反诉人交付已施工部分合格的工程资料；3、判令被反诉人向反诉人交付已付款的全额建筑发票；4、反诉费用由被反诉人承担。
第三人冯松山陈述，我当时在工地项目负责，工程款均是我代替被告向原告支付，并不存在向原告多支付工程款的情况，具体支付款项数额记不清了。当时正在施工，施工尚未结束，工程款也未结算，对其他事情不清楚。
原告创昕公司对被告万豪公司、许运明的反诉答辩称，1、被告反诉称多支付工程款的事实不存在，被告要求的反诉数额不存在；2、在第二、三项反诉请求中，被告应是先履行合同义务后，原告才能够给其出具相关发票和资料；3、关于被告提出的工程质量问题根本不存在。
原告创昕公司为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、冯松山挂靠的河南森华置业有限公司（以下简称森华公司）与创昕公司签订的锦邸苑1号楼施工合同1份，证明这份合同中签订的是1100元／平方米；2、银行存款明细查询一份，证明原告于开工前向冯松山的会计王小亮的账户支付了100万元的保证金。
被告万豪公司、许运明对原告提交的证据质证后，发表如下意见：该施工合同与本案无关；银行查询明细本身没有证明力，保证金与工程款的支付没有关系。
第三人冯松山对原告提交的证据质证后，发表如下意见：对证据的真实性均无异议。但是证据1的这个合同是十二层，后来改成六层，又协商去掉楼梯扶手等几项施工内容，与现在施工的锦邸苑1号楼没有牵连。
被告万豪公司、许运明为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、建设工程施工合同1份，证明涉案工程的承包总价款2803788元；2、焦作市中级人民法院民事传票、应诉通知书、起诉状各1份，证据目录及相应证据17张，证明涉案工程已支付工程款209万元；3、讯问赵金成的笔录1份，证明原告自认已收取工程款200多万元，印证证据2中记账凭证及收款凭证上原告收取的工程款数额，客观真实；4、讯问冯松山的笔录1份，证明涉案工程被告已支付工程款200万元-300万元的事实。结合鉴定机构作出的已完工程的造价数额，并扣除鉴定不合格的项目价款，被告已超额支付原告工程款1525707.29元；5、提交鉴定费票据2张，证明被告共计支付鉴定费50000元。
原告创昕公司对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证：对证据1（2011年7月1日签订的施工合同）没有见到证据原件，对证据内容本身的真实性需要核对原件后予以确认，对证据内容的真实性提出如下质疑：①该合同当中的价款900元／平方米，依据河南省2008定额的标准，价格下浮达到30%左右，系明显低于成本价的合同价款，在该合同第六条组成该合同的文件，包括本合同的协议书、中标通知书等九项内容，其中的中标通知书、招标书及其附件、标准规范及有关技术文件、工程量清单及第八、九条，这些组成合同的文件根本就不存在；②据我们所知，我们施工的施工协议没有经过招投标的过程，我们与冯松山商量合同的价款是1100元／平方米，被告提交的建设施工合同是根据自己的需要所制作备案的合同，是建筑施工合同中“阴阳合同”的体现，这一点从被告提交的证据2冯松山的证据目录，按被告所述证据原件均在冯松山手中，也可以得出上述结论；对证据2均是复印件，对其真实性无法核对，我们不予认可，不予质证，该组证据不能证明冯松山向原告支付工程款的具体数额及详细事实；对证据3，没有询问人和记录人的签名，也没有赵金成本人的签名，从证据的形式来看，是一份不合法的讯问笔录，如果是一份证明，也不是以证明形式出现，为此从证据形式来看是一份无效的证据，是一份违法的讯问笔录；对证据4的质证意见同证据3的质证意见，该笔录也没有被询问人的签名，从证据形式上来讲不具备证据证明效力；其次，所有的工程款，原告收到款项后均出具相应的收据，双方对工程款的结算应当以结算账目为准，并非是哪个人的口头证据来认定，冯松山与被告之间的诉讼，是其二人之间相关款项的诉讼，与原告没有直接的利害关系，原告作为工程的具体施工人，依法完全有理由向被告万豪置业主张自己所施工工程的价款；对证据5中20000元的票据有异议，收费名称是技术咨询服务付费，应该涵盖鉴定内容和咨询服务内容，如果属于鉴定内容我们没有异议，如果是咨询服务应该与本案无关；对30000元的票据不予认可，不是发票，是一张收据，票据的存在是违法的，不能作为证据使用，国家税务总局严禁用白条、收据代替发票。
第三人冯松山对被告提交的上述证据质证后，发表如下质证：对证据1施工合同无异议；对证据2的真实性均无异议；对证据3赵金成的笔录我不清楚；对证据4支付原告工程款的情况无异议；对证据5鉴定费的支付情况不清楚。
第三人冯松山在庭审中未提交证据。
依据被告的申请，本院依法委托沁阳市中审工程造价咨询有限公司（以下简称沁阳中审公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，委托焦作市建设工程质量管理协会（以下简称质量协会）对工程质量及修复价格分别进行了司法鉴定。
原告创昕公司对上述证据质证后，发表如下意见：①对锦邸苑小区1号楼工程造价鉴定有异议，该鉴定结论是按照工程定额价折算28.62%后作出的，也就是说本案涉及的工程造价下浮了28.62%，从建设施工单位的施工成本来看，该下浮比例明显低于了施工的成本价，根据中华人民共和国建筑法、反不正当竞争法、招投标法的规定，合同签订的价款明显低于成本价的属于无效合同，根据国家建委、河南省建设厅的相关文件，建设工程的下浮比例只在建设合同中可调价款中予以下浮，在固定价合同、包死价合同中应当就利润风险进行专门的条款约定，但在本案合同中均未作相关的约定，尤其是该鉴定机构作出的下浮比例的基数，在工程汇总表第二页的最后一行，是工程总造价总计的基础上下浮的，包含税前造价合计加税金，根据河南省建设厅（2010）4号文的规定，税金是不得下浮的，人工费调整指数是不能下浮的，为此，该鉴定书中下浮的计算是有误的。该工程、该鉴定机构以合同价比照定额价的下浮比例计算已完工工程的价款是错误的，因为该工程是一个未完工的建设工程，在建设工程的施工过程中，前期的基础工程、土建工程是需要大量的投入，而后期的建设装饰才是利润的增长点，为此，该鉴定结论是不准确的，但对该鉴定意见书中，套定额作出的定价我方是认可的，我们不认可下浮的定价，该份鉴定结论里就临时设施费、设备入场费等均没有作出鉴定，在2008定额中这些均是需要计入建设成本计算的，为此，该鉴定结论漏项；②对质量鉴定报告有异议，通过双方所认可的事实，即2011年7月份开始开工建设的事实，我们确定质量报告是一份无效的报告，在该报告第二页，鉴定所适用的相关规范标准来看，证明质量鉴定报告是不准确的，是错误的，该鉴定引用的第一项标准GB50300-2013标准是于2014年6月1日起实施的标准，GB5009-2012标准是于2012年10月1日起实施的标准，GB5007-2011是于2012年8月1日起实行的标准，GB50203-2012标准是于2012年5月1日起实施的标准，上述四项标准的原标准均是2001、2002年，也就是十二年前的标准，因此从质量鉴定报告所适用的标准来看与本案没有任何关联性；③对修复价格鉴定，该修复的意见不是一个鉴定结论，焦作市建设工程质量管理协会不是鉴定机构，该加固方案是按2014年的验收标准所实施，该整改方案本身存在缺陷，不能进行相应的施工，该施工工程的预算书不能作为定案依据，在主体楼套定额的费用明细中，文明施工费占到1%-1.1%，但是在该加固工程预算书的文明施工费占到施工总价款的3.2%-3.6%，从该比例差中我们可以看到该工程预算书与正规的鉴定机构作出的鉴定意见明显有3倍的差距，为此，该补救意见及补救价款的预算不能成立也不正确，不能作为本案的定案依据。就鉴定所使用国家标准的文号及使用日期我们查到了国家标准的启用日期供法庭参考。根据中华人民共和国建筑法第十条规定，该楼房在中止施工后，被告应当进行后期的维护管理工作，而事实情况是，该楼房在2012年2月9日停止施工后，至鉴定部门进入现场鉴定前，没有进行任何的善后维护管理工作，使得整栋楼没有任何防护措施的情况下保留到现在，为此，我方认为如果说鉴定报告中关于工程质量的鉴定中，所涉及到的一些龟裂、蜂窝麻面、风化等这些质量存在的话，那么与工程后期无人管理有直接的因果关系。另外，根据被告自己提供的施工合同条款的约定执行的是国家现有的标准，鉴定使用的标准成立于建设施工之后，对当时的建设工程不适用，为此，对该鉴定不能够适用于本案是不容怀疑的。
被告万豪公司、许运明对上述证据质证后，发表如下意见：对三份鉴定结论均无异议。
第三人冯松山对上述证据质证后，发表如下意见：对三份鉴定均无异议。
本院对当事人提供的证据认证如下：对原告提交的证据1，即森华公司与原告签订的建设工程施工合同，代表森华公司签字的系第三人冯松山，原告签章系合同专用章，作为合同经手人的冯松山认为与本案诉争的锦邸苑1号楼没有牵连。经与被告提供的证据1建设施工合同比对，该合同的相对人系万豪公司和原告，且原告签章亦为合同专用章，但两枚印章并不相同。被告提供的合同中使用的印章是有代码的合同专用章和法定代表人手章，而原告提供的合同中使用的合同专用章和法定代表人手章均没有代码，且字体显著不同。而在本案诉讼过程中，原告在起诉状中使用的印章为没有代码的行政章，日期为2013年1月9日。而在2013年1月13日为赵金成出具的授权委托书中使用的印章则为有代码的行政章，其法定代表人印章没有代码，但显著与原告提供的建设施工合同中使用的法定代表人手章不一致，足见原告管理的混乱。但结合本案实际情况，在本院组织原被告对鉴定材料质证时，被告提交了被告与原告签订的建设施工合同，原告称需要请示才能确定该合同上合同专用章和法定代表人赵金成印章的真实性，本院责令原告在七日内提交书面意见，逾期不提交视为认可该建设施工合同，原告未在指定的期间内提交书面意见，故此对该份由被告提供的建设施工合同本院予以确认；对原告提交的建设施工合同，相对人系森华公司而非本案被告，虽然载明施工项目为锦邸苑1号楼，但不能证明与本案被告的关联性，如系真实有效，本案被告主体即不适格，且经手人冯松山亦否认该合同的实际履行，故此对该合同本院不予确认。对原告提交的证据2，即银行查询单证明原告向冯松山的会计支付了100万元保证金，被告对该100万元保证金提出异议，但作为经手人的冯松山对该100万元的收取和退还予以确认，本院对该事实予以确认。对被告提交的证据2，原告认为均系复印件，不予质证，但该组材料作为第三人冯松山起诉被告及被告法定代表人妻子的材料，附有相关的向原告支付工程款的单据，该单据系冯松山持有，而其对此无异议，本院对此予以确认。对被告提交的证据3，即公安机关对原告法定代表人赵金成的询问笔录，原告认为该笔录不合法，但上面加盖有公安机关印章，足以证明是其真实性，原告法定代表人认可冯松山已经支付了200万元左右的事实，与证据2中所附赵金成签字的单据汇总金额209万元基本印证，本院对此予以确认。对被告提交的证据3，即公安机关对第三人冯松山的讯问笔录，原告对此提出异议，但结合该笔录系公安机关的侦查中所做的笔录，第三人即被讯问人冯松山对此亦无异议，能够与赵金成的笔录相互印证的部分，本院予以确认。对被告提交的证据5即鉴定费票据，虽然原告提出异议，但该费用系在本院委托的司法鉴定中支出的合理费用，本院对此予以确认。对本院委托进行的司法鉴定意见，被告及第三人均无异议，原告虽然提出异议，但该鉴定系双方当事人选择确定的合法鉴定机构作出，鉴定结论也征询了各方意见，原告并未提供证据支持其主张，亦未申请重新鉴定，故此对该鉴定意见本院予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本院对本案事实确认如下：2011年6月20日、21日，原告向冯松山的会计王小亮分两次转款合计100万元保证金。2011年7月1日，第三人冯松山以被告的名义与原告就锦邸苑小区1号楼签订了建设工程施工合同，约定开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年5月31日，工程质量标准为合格。金额为2803788元（单价900元，竣工按实际面积计算）。竣工验收承包人需提供竣工图纸两套。合同签订后，原告组织人员进场施工。在施工过程中，对图纸进行了部分变更，原告按照变更后的图纸进行了施工。2011年8月4日，工程曾短暂停工，于2011年8月11日复工。2012年2月8日，土地局稽查大队通知，因土地手续不全，被告通知原告停工。2012年6月10日，因工程难以继续施工，被告通知原告对锦邸苑小区1号楼所产生的费用进行结算。2012年6月11日，原被告及监理公司对锦邸苑小区1号楼完成工程量和机械、材料等进行了核算。原告制作了锦邸苑小区1号楼决算汇总，认定工程量总计2004555.32元，但被告对此未予认可。被告仅在2011年11月20日对合同工程外费用95250.8元明细清单上由负责人娄国旺签字。
施工过程中，原告法定代表人赵金成先后于下列日期支取了相应的金额：2011年12月1日40万元（未注明用途、赵金成签字），2011年12月21日10万元（工人工资、杨青全签字），2012年1月4日40万元（未注明用途、赵金成签字），2012年1月5日20万元（未注明用途、银行转账），2012年1月8日5万元（工程款、赵金成签字），2012年1月9日20万元（工程款、银行转账），2012年1月12日30万元（工程款、银行转账、赵金成签字），2012年1月18日27万元（工程款、现金、赵金成签字），2012年1月19日15万元（工程款、现金、赵金成签字），2012年1月20日2万元（工程款、赵金成签字）。
经被告的申请，本院委托沁阳中审公司对锦邸苑1号楼的工程造价进行鉴定，该公司于2014年11月25日作出（2014）中审鉴价字第02号鉴定意见书，认定锦邸苑小区1号楼的已完工程造价：1号楼设计图纸已完工程造价为932040.81元，现场工程变更签证部分183919.87元。被告为此支出鉴定费30000元。应被告的申请，本院委托质量协会对锦邸苑小区1号楼建筑工程质量和加固整改方案及费用进行鉴定，该协会于2014年9月11日作出2014021号质量鉴定报告，认定：工程实体尺寸基本符合设计要求；一、二层混凝土构件强度满足结构设计强度值要求，底层未发现不均匀沉降等异常现象；现场存放的煤矸烧结砖爆灰严重，应退场处理；三、四层砌体砂浆强度不足且有少量爆灰现象，建议加固处理；砌体质量通病应整改达到验收标准要求。2014年12月26日，该协会作出BG2014035号质量鉴定报告，认定：1、三四层砌体、三四层楼板加固、四层楼板防水处理维修工程造价274544.13元。2、混凝土工程及其它质量通病整改处理所涉工程内容因建筑工程定额中没有对在建工程具体的修整费用定额标准，建议按已完成工程量的10%计算，作为修整费用。被告为此支出鉴定费20000元。
另查明，在原告提供的原告与森华公司的建设施工合同中通用条款41.3（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金100万元，担保合同作为本合同附件。（3）双方约定的其他担保事项：履约保证金的返还按主题工程分三次按比例返还。
另又查明，原告的起诉状本院于2013年5月13日送达被告。
本院认为，原被告之间的纠纷系建设工程施工合同纠纷。原告作为实际施工人，有获得相应报酬的权利，也有对其工程质量不合格部分的保修义务。
本案首先需要确定的是与原告存在合同关系的另一方主体。本案与原告签订合同系冯松山所为，但原告与被告分别提供了不同版本和印章的合同。由于本案中原告起诉与被告万豪公司存在合同关系，且在举证质证和鉴定过程中原告未按指定期限对被告所提供的建设工程施工合同的真实性提出异议，视为其对被告提供的证据放弃了抗辩权利，故此确定原被告权利义务的合同以被告提供的合同为准。如以原告提供的合同为准，则意味着原告与森华公司存在合同关系，本案被告的诉讼主体资格就存在错误。且作为实际签订人的第三人冯松山自认该合同与本案诉争的工程没有关系，从另一个方面印证被告提供的合同系双方履行的内容。据此，虽然冯松山系实际经手人，但其系以被告名义所为的民事行为，应当视为职务行为，被告应当对冯松山所为的行为承担民事责任，同时也享有民事权利。
关于给付工程款的金额。根据公安机关对原告法定代表人赵金成的询问笔录，其认可冯松山支付了200万元左右，第三人冯松山也认可支付了二三百万元，结合第三人冯松山在起诉被告的诉讼中提交的向原告支付工程款的数额合计为209万元，彼此相互印证，本院对该事实予以确认。
关于原告是否缴纳100万元保证金及该100万元保证金是否包含在209万元的问题。在原告提供的证据中，能够印证其向王小亮支付100万元的事实，第三人冯松山对此也予以确认，故此可以认定原告缴纳了该100万元保证金。但根据原告与被告签订的合同中，并不存在关于履约保证金的约定，相反，在第三人以森华公司名义与原告签订的合同中，存在关于该履约保证金的约定。而第三人认为该合同与本案诉争工程无关联性，故此不能认定该100万元保证金的收取与本案被告存在关联性。相对应的，在向原告支付209万元的金额中，确有100万元付款未注明用途，但在被告制作的会计凭证中，将包括该100万元在内的209万元均注明为工程款。据此，不能认定该100万元包含在该209万元中支付，亦不能认定该100万元与被告存在关联性，故认定被告实际支付的工程款为209万元。
关于原告应当获得的工程价款。由于被告原因，工程未能实际竣工而中途停工，原告亦因此未能实际完成约定的工程量，故此应当根据原告实际完成的工程量来确定原告应当获得的价款。根据鉴定机构的鉴定意见，原告完成的施工价款合计为1125960.68元。同时，根据整改修复费用的鉴定意见，三四层砌体等的修复费用为274544.13元及混凝土的修复费用（按已完成工程量的10%计算），合计为387140.2元。两项相抵后，原告仍然可以获得价款为738820.48元。加上被告工地负责人签字确认的原告完成工程外费用95250.8元，合计为834071.28元。
综上，被告支付的价款已经超出了原告应当获得的工程价款，故此原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求解除与被告之间建设施工合同的诉讼请求。根据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；本案中由于被告的过错，被行政机关责令停工，致使原告无法继续履行合同，其通过诉讼方式向被告主张解除合同，被告对此未知可否，根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，本院确认原被告之间建设施工合同于2013年5月13日解除。
对被告反诉的内容，由于被告多支付的价款为1255928.72元，原告依法应当返还，对被告反诉请求中超出部分，本院不予支持。关于被告反诉主张的自2012年2月按照中国人民银行同期贷款利率计算至生效判决确认的履行期限届满之日止的利息，由于该工程质量及修复费用经鉴定作出后方能确定，确定之后才可以确定原告返还义务产生的期限，故此该利息自2014年12月27日起计算更为妥当。
关于被告反诉请求中要求原告交付交付已施工部分合格的工程资料，根据双方合同约定，承包人的义务系提供竣工图纸，而本案的图纸在鉴定时即已实际提供且已经被告质证，本院对此不再重复处理。关于被告反诉请求中要求原告交付已付款的全额建筑发票的反诉请求，本案原告收取被告工程款，即应按照收取的金额开具相应的发票，但人民法院并非发票的主管机关，对此不属于人民法院的职责范围，本院不做处理。
综上，依据《中华人民共和国法》第六十条、九十四条、九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、确认原告焦作市创昕建筑装饰工程有限公司与被告焦作万豪置业有限责任公司于2011年7月1日签订的建设施工合同于2013年5月13日解除；
二、原告（反诉被告）焦作市创昕建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司超支的工程款1255928.72元及利息（利息自2014年12月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定还款之日止）；
三、驳回原告焦作市创昕建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）焦作万豪置业有限责任公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费14787元，反诉费9600元，鉴定费50000元，由原告承担65000元，被告承担9387元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 员 张 倩
审 判 员 梁学峰
人民陪审员 陈迎华
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 玲
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