山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第451号
上诉人（原审原告）：郭某，会计。
委托代理人：刘山陵，山东铜镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁某甲，自由职业。
委托代理人：杨燕，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：周立国，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人郭某及梁某甲因离婚纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第2390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、原、被告××××年××月登记结婚，双方婚后感情一般，2011年7月15日，原、被告曾因感情不和，经德州市德城区民政局协议离婚；后又于2012年3月23日复婚，复婚后，双方因日常琐事，仍经常发生争执。2014年7月29日，被告梁某甲因参与赌博被德州市公安局德城区分局以德城公（治）行罚决字（2014）00114号行政处罚决定书给予罚款处罚；2014年8月7日德州市公安局新城派出所出具《出警证明》，证明2014年8月4日下午，原、被告双方因感情纠纷发生争执致双方动手，原告颈部有抓伤，被告左颧骨有皮外伤；相关出警录像显示，被告自称已经离婚，已和他人相处两月有余，并反复强调要与原告离婚；虽经劝解，原告至今始终不能原谅被告。二、××××年××月××日婚生一女梁某乙，现为实验小学三年级学生，××××年××月××日婚生一子梁某丙；原、被告婚生女梁某乙2014年10月28日出具请求书，请求和原告及弟弟（梁某丙）共同生活；庭审过程中，原、被告均要求抚养梁某乙、梁某丙，原告并要求被告每月支付每个孩子抚养费1240元，被告不要求原告支付抚养费；并确认如果孩子归原告抚养的话，同意按照原告所要求的标准支付抚养费。三、2011年7月15日，原、被告在德州市德城区民政局协议离婚时，约定位于德州市德城区贵都花园小区5号楼2单元402号产权归梁某乙所有，贷款由原、被告共同偿还，男女双方均有居住权；双方一致确认：有福特汽车一辆（车牌号鲁N×××××），现价值为8万元，另有奥迪A4轿车一辆（车牌号鲁N×××××），购置价值为27.8万元，扣除未偿还车贷和贬值部分后，该车现价值为9万元。原告主张因偿还房贷向张英梅、郭宗国分别借款5万元、49900元，被告不认可，原告未在规定的期限内提出有效证据证明，故原审法院不予认定。另，原、被告一致确认有2014年2月12日德州市农村信用社开发区分社贷款10万元，用于了被告经营，尚欠建设银行房贷约14万元（以银行实欠为准），尚有奥迪A4车车贷（以银行实欠为准）。上述事实，有结婚证、户口本、出警证明、出警录像、股权转让协议，以及原、被告当庭陈述等附卷佐证。
原审法院认为，本案原、被告虽结婚时间已近十年，并育有一子一女，但期间双方感情一直不和。2011年双方曾因感情不和，经德州市德城区民政局协议离婚；2012年复婚以后，双方并未因此吸取经验、教训，仍不能正确的处理好夫妻关系及家庭矛盾；尤其××××年××月××日原告生子之后，被告在原告哺乳期间，以已经离婚而与他人相处两月有余，致使原、被告双方矛盾激化至不能挽回。在本案审理过程中，虽经原审法院多次劝解，原告至今始终不能谅解被告，并坚决要求与被告离婚；被告行为严重伤害了原告的感情，致使双方现已无和好可能，应视为夫妻感情确已破裂，故原告现提出离婚，原审法院应予准许。关于婚生女梁某乙、梁某丙的抚养，因婚生女梁某乙一直由原告照料生活起居及学习，且梁某乙本人请求与母亲和弟弟共同生活，考虑其女孩生活特点，酌由原告抚养较为适宜；关于婚生子梁某丙的抚养，因其尚在哺乳期，依法应由原告抚养。关于抚养费的承担，被告方同意参照2014年度山东省批发零售业年收入，每月支付原告梁某乙、梁某丙各1240元，考虑被告收入状况，原审法院予以采纳。关于原、被告婚后共同财产，2011原、被告经德州市德城区民政局协议离婚时，约定位于德州市德城区贵都花园小区5号楼2单元402号房产的产权归梁某乙所有，贷款由原、被告共同偿还，男女双方均有居住权。对上述协议，双方均无否定意见，双方可按原协议执行，原审法院不再另作处理，但考虑两子女生活方便，该房产由原告与两子女梁某乙、梁某丙居住为宜。诉讼过程中，双方一致确认：有福特汽车一辆（车牌号鲁N×××××），现价值为8万元，另有奥迪A4轿车一辆（车牌号鲁N×××××），购置价值为27.8万元，扣除未偿还车贷和贬值部分后，现价值为9万元，酌车牌号为鲁N×××××福特汽车一辆归原告所有，车牌号为鲁N×××××奥迪A4轿车一辆归被告所有，该车车贷由被告偿还，被告应另支付原告两车价值差价折抵款5000元。另，原告主张被告在2014年4月11日通过转让股权，获价值为100.7万元财产，并提交了股权转让协议予以证明，因该转让并无银行或现金支付凭证佐证，被告又主张是为了逃避债务所进行的形式转让，故对该部分财产，原审法院暂不予认定。原告可待有证据时另行主张。2014年2月12日德州市农村信用社开发区分社贷款10万元，该部分债务因被告经营而产生，原审法院亦暂不予分割，酌由被告暂予偿还，并待上述股权转让价值分割时，一并处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、准予原告郭某与被告梁某甲离婚；二、婚生女梁某乙、婚生子梁某丙由原告抚养，被告梁某甲每月支付原告梁某乙、梁某丙抚养费各1240元，自2015年3月1日始，至婚生女梁某乙、婚生子梁某丙年满十八周岁之日止；三、夫妻共同财产，车牌号为鲁N×××××福特汽车一辆归原告所有，车牌号为鲁N×××××奥迪A4轿车一辆归被告所有，该车车贷由被告偿还，被告于本判决生效后十日内支付原告两车价值差价折抵款5000元。案件受理费300元，诉讼保全费1020元，由原、被告各负担660元。
上诉人郭某上诉称，原审判决的第一、二、三项是公正、合法的，但原审判决存在部分事实认定不清，适用法律有误，请求依法改判。一、2014年3月11日上诉人郭某借郭宗国的49900元，借款用于偿还涉案房贷属实，该笔债务应为夫妻共同债务；上诉人郭某为还房贷从张英梅处借款5万元。二、原审判决部分没有明确贵都花园小区5号楼2单元402号房产的所有权由婚生女梁某乙所有；没有明确被上诉人没有居住权，以及何时从该房中搬离；也没有明确该房房贷由上诉人、被上诉人双方承担。三、2014年2月12日被上诉人从农村信用社开发区分社贷款10万元，没有用于家庭共同生活，该债务应由被上诉人个人承担。四、被上诉人在山东泛达木业有限公司的股权转让款100.7万元，应依法分割。综上所述，上诉人认为，原审判决存在上述认定事实和适用法律的错误，因而请求贵院依法改判。
上诉人（原审被告）梁某甲答辩称，一、原审法院对两笔债务不予认定，于法有据：（一）郭某与郭宗国的49900元：1、银行流水明细不能证明两笔现金系两人之间的资金往来；2、未能证实49900元用于支付房屋贷款；3、被答辩人与郭宗国系亲兄妹关系，两人之间本来就有经济往来，不能证实49900元系两人之间的借款。（二）郭某与张英梅50000元：1、无法证实该笔借款的真实性；2、被答辩人未证实用于偿还房贷的钱系该笔借款；3、欠条未写借款期限及借款利息，却写明借款用途为还房贷，且欠条落款日期与起诉离婚相隔时间如此近，不排除制造虚假夫妻共同债务的可能性。二、涉案房产应判决由当事人使用，被答辩人无权要求答辩人搬离该房屋。三、农村信用社开发区分社的贷款10万元，应夫妻双方共同偿还，理由如下：1、一审中双方对10万元贷款均无异议，应当与其他夫妻共同财产一并作出处理；2、虽该笔贷款因答辩人生产经营而产生，但其经营收入已用于夫妻共同生活，应认定夫妻共同债务。综上，答辩人坚决不同意离婚。若二审法院准予离婚，望依据法律规定对孩子抚养和夫妻共同财产依法进行分割。
上诉人梁某甲上诉称，一、原审法院没有看到两人对家庭的坚持和情感的坚守，郭某提交的证据也得不出梁某甲有明显过错，梁某甲一直在外打拼，承担了所有家庭开销，充分尽到了照顾家庭的义务，且双方生育了儿子梁某丙，考虑到离婚对于孩子的影响，恳请法院改判不准上诉人与被上诉人离婚。二、婚生子女全部由被上诉人抚养是错误的，原审法院完全剥夺了其作为父亲的正常情感需求和应属权利。上诉状中，梁某甲主张抚养梁某丙。因梁某丙尚在哺乳期，加之梁某甲有经济基础，有抚养孩子的能力，故当庭变更请求，请求抚养孩子梁某乙，抚养费依据郭某月工资3000元的百分之三十支付。三、双方对于10万元贷款并无异议，原审法院应对该问题一并处理。另外，位于德城区贵都花园小区5号楼2单元402号房产，现上诉人并无其他房屋，孩子与父母共同生活也有利于其健康成长，且根据协议，应该认定上诉人也享有正当的居住权。综上，上诉人坚决不同意离婚，若二审法院坚持准予上诉人与被上诉人离婚，恳请贵院对孩子抚养和债务问题重新作出判决。
上诉人郭某答辩称，坚决要求离婚。梁某甲说我无业，与答辩时说我每月3000元的工资自相矛盾，目前，郭某月收入3000元。郭某在一审期间提供的出警证明和出警录像证实梁某甲与其他女人谈恋爱两个月，这些材料与2011年双方协议离婚无关。梁某甲补充上诉意见，要求抚养婚生女，在其提供的2015年2月13日上诉状中明确表示婚生女由郭某抚养，梁某甲没有异议，上诉人郭某认为梁某甲补充的新的上诉请求已过了举证期限，而且是当庭提出的，法庭不应审理。贷款10万元没有用于家庭生活，该债务也已偿还。综上，梁某甲的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
二审查明，上诉人梁某甲现已将在德州市农村信用社开发区分社的10万元贷款偿还。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：1、双方夫妻感情是否已经破裂；2、子女抚养问题如何处理；3、共同财产及共同债务应如何处理。
关于夫妻双方感情是否已经破裂的问题，本案当事人双方虽然初次登记结婚时间较早，但2011年双方曾因感情不和在德州市德城区民政局协议离婚，可见双方夫妻感情不牢固，出现过破裂。虽然2012年双方选择了复婚，但当事人双方复婚后未能处理好夫妻关系及家庭矛盾，导致夫妻感情并未因复婚出现实质性的好转。从德州市公安局新城派出所出具的《出警证明》及出警录像可以看出，双方在德州市经济技术开发区长河街道办事处八里庄盛世花园发生争执、打斗，致使本已脆弱的夫妻感情彻底破裂，故原审法院在多次劝解无效的情况下准予双方离婚。二审中，本院虽多次调解，但上诉人郭某仍坚决要求离婚，可见当事人双方已无和好可能，应准予离婚。
关于子女抚养问题，上诉人梁某甲在上诉时主张抚养儿子梁某丙，并表示同意女儿梁某乙由郭某抚养，但其在二审中变更上诉请求，请求女儿梁某乙由其抚养，儿子梁某丙由郭某抚养，本院认为，梁某丙现尚在哺乳期，在没有法定事由的情况下，应由作为母亲的郭某抚养；对于双方女儿梁某乙，其自出生一直由母亲郭某照顾生活，跟随母亲郭某生活时间较长，而上诉人梁某甲对梁某乙照顾时间极少，且双方当事人在第一次协议离婚时也是约定梁某乙由上诉人郭某抚养，本案离婚诉讼期间梁某乙更是一直跟随上诉人郭某生活，梁某乙有长期单独跟随母亲生活的经历，结合女孩的成长特点，由女方抚养更有利于梁某乙的健康成长，因此，原审判决梁某乙由郭某抚养并无不当。
关于共同财产及共同债务问题，本院处理如下：1.上诉人郭某与上诉人梁某甲在2011年协议离婚时，在离婚协议书中对财产进行了约定处理，诉讼中双方对该约定均未提出否定意见，可按该协议书履行，因此，本院对双方在本案中所称的争议房产问题不予审理；2、对于郭某主张应予分割的股权转让金100.7万元，仅有一份股权转让协议证明，无银行或现金支付凭证佐证，梁某甲主张是形式转让，原审法院暂不予认定并无不当，本院对上诉人郭某该主张不予支持；3、对于2014年2月12日在德州市农村信用社开发区分社贷款10万元，现梁某甲认可已将该贷款偿还，其虽主张是借新还旧，但未提交新贷的证据，本案对其主张不予认定，若确存新的借贷，可待债权人主张时另行处理；4、对于郭某主张的两笔借款是否应认定为共同债务的问题，因涉及案外人利益，原审法院未予处理并无不当，可待债权人主张时另行处理。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，郭某和梁某甲各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王善文
代理审判员 王子超
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王艳菊