山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第205号
上诉人（原审被告）：李红玲。
委托代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李敏。
委托代理人：徐量，山东龙头律师事务所律师。
委托代理人：刘民国，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋涛。
上诉人李红玲因与被上诉人李敏、宋涛民间借贷纠纷一案不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年7月，宋涛为李敏出具借款条一份，向李敏借款50万元，该借款条载明：“今借李敏现金伍拾万元，用期_，自2010年8月10日至_年_月_日止，利息约定为3分，到期不还，视为违约，每超一天承担利息之外借款人自愿按每日5%赔偿出借人违约金，担保人自愿对借款、利息及违约金承担责任。如借款人到期不还，担保人直到以上欠款及利息还清为止，如违约由台儿庄区人民法院处理。该借条中“至”后面有一个“2010”字被划掉。2010年8月23日，宋涛归还李敏借款20万元，在借款条中注明还款事项。2010年11月12日，宋涛又向李敏借款20万元，并将原来借款条中的还款事项划掉，宋涛向李敏借款数额仍为50万元，原借款条中的50万元字迹未改变。2010年11月12日，李红玲为宋涛向李敏借款50万元进行担保，在借款条中的担保人处签字。自2010年11月12日至2012年2月3日止，借款人宋涛按照月息3分支付原告李敏利息。自2012年2月4日至2014年2月3日止，借款人宋涛按照月息1分、基数50万元支付原告李敏利息12万元，宋涛对此予以认可，并书写在借款条背面。
另查明，在（2013）枣民二商终字第127号民事案件审理期间，李红玲提交2012年8、9月份期间李红玲与宋涛的录音证据一份，在该通话录音中李红玲陈述：李红玲对宋涛于2010年向李敏借款20万元、50万元提供担保，其中50万元的担保时间为“50万的好像是11月份，2010年11月份”。在该录音中，李红玲未提到替宋涛偿还李敏借款10万元。在该录音中宋涛陈述分别向李敏借款20万元、50万元，共计70万元，李红玲对该70万元进行担保。
在（2013）薛民初字第176号民事案件审理期间，宋涛提交付息明细证据一份，在该付息明细证据中载明“（50-10）＝40万（3分）（58天）＝38660元”的内容。庭审时，针对“（50-10）”，宋涛陈述：因为这10万元没收我利息，光收我40万元的利息，我没还李敏10万元的本金。因为李敏欠一个姓杜的大姐的钱，李敏从这当中还了杜姐的10万元，杜姐没收李敏这10万元钱的利息，所以李敏也没收我这10万元的利息。前期我借的50万元李红玲没担保，后来我还问李敏2010年11月12日李红玲为什么担保，李敏说有李红玲的钱所以她得担保。庭审时，针对“（50-10）”，李敏陈述：因为50万元是我借杜姐的钱，杜姐想问我要10万元用，我就给杜姐10万元，给完之后我就不要再付杜姐50万元的利息了，只要再付给杜姐40万元的利息就行了。然后我就把需要付给杜姐40万息的情况记录给了宋涛，也只收宋涛40万元的息，不是宋涛还过我这10万元的本钱；我不要这10万元的利息，是因为宋涛当时开大酒店，销售我酒厂的酒，酒厂有利润，我就没好意思要那10万元的利息。李红玲对上述陈述不予认可，认为李敏作为借条的保管人，有保证借条完整无损的义务，修改后的借条没有经过担保人签字确认，应作不利于李敏的解释；关于“（50-10）”的解释与上次开庭相矛盾，不能自圆其说，也没有相关证据证明仅仅是解释而已。
再查明，2010年11月16日，李红玲通过其账户向李敏账户转账10万元。
宋涛庭审时陈述：在2010年11月12日之前李红玲没担保，在2010年11月12日那天签的担保人，2010年8月23日我还过李敏20万元，后来在2010年11月12日我又向李敏借了20万元，没有打条，将原来的还款部分划掉，借款条上的数额还是50万。李红玲没有告知替我偿还李敏借款10万元。
又查明，李红玲陈述李敏提交的借条中，其右下角记载了10月19日余壹拾伍万元整，证明在这个时间该笔借款余款为15万元。宋涛对该情况陈述：2010年8月10日我借李敏50万元，后来还了20万元，还欠30万元，后来我又急需用钱，又向李敏借了20万元，所以又恢复了50万元，当时没改。划掉的是付息的时间，是50万元借款，不是15万元，2010年11月12日划掉的。李敏陈述：被划掉的都是付息的时间，因为又恢复了50万元，所以划掉的，与李红玲担保没有任何关系，我让宋涛按的手印。
还查明，庭审时，李红玲就借款条中李红玲三个字的形成时间与2010年8月10日的形成时间相一致还是与2010年11月12日的形成时间相一致要求司法鉴定。李红玲未在法庭限定的时间内就上述鉴定事项申请司法鉴定。
原审法院认为，宋涛向李敏借款50万元有借款条及农村信用社账户明细为证，且宋涛在与李红玲的录音中对借款50万元予以认可，庭审时其作为债务人对收到50万元的事实亦予以认可，以上足以证实借款关系真实存在并已实际履行，对此予以确认。宋涛作为借款人认可未偿还李敏借款本金10万元且其在借款条的反面也认可借款本金数额为50万元，故原审法院确认宋涛欠李敏借款本金50万元。民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。由于借款条中约定的月息三分及逾期每日按5%赔偿违约金，超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超过部分，不予支持。
李红玲作为保证人在借款金额50万元的借款条上签字，应当承担保证责任，借款条关于保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，李红玲应当承担连带保证责任。关于李红玲承担担保责任的时间，原审法院认为，李敏与宋涛均陈述李红玲承担担保责任的时间系2010年11月12日，李红玲在其自己提交的录音证据中也陈述“50万的好像是11月份，2010年11月份”，庭审时，李红玲要求就其签字担保的时间是与2010年8月10日的形成时间相一致还是与2010年11月12日的形成时间相一致进行司法鉴定，但是其未在法庭限定的时间内就上述需要鉴定的事项申请司法鉴定，视为其放弃鉴定的权利，故原审法院确认李红玲担保的时间为2010年11月12日。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，借款条中关于“如借款人到期不还，担保人直到以上欠款及利息还清为止”的约定符合上述规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。借款条中未约定借款期限，宋涛向李敏支付利息至2014年2月3日，当事人未提交关于李敏要求宋涛履行义务的证据，应以债权人提起诉讼、请求债务人偿还借款本息之日视为借款期限届满之日，因此，本案未超过保证期间。关于李红玲是否替宋涛偿还借款10万元，原审法院认为，李红玲未告知宋涛其替宋涛偿还债务10万元，在其与宋涛的录音中也未提及替宋涛偿还债务10万元，且李红玲与李敏之间有经济往来，故对李红玲主张于2010年11月16日替宋涛偿还10万元的抗辩，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告宋涛给付原告李敏借款本金人民币50万元及利息（以50万元为基数，自2014年2月4日起至判决生效之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），于判决生效之日起十日内付清；二、被告李红玲对上述第一项判决的给付内容及本案诉讼费用承担连带清偿责任；三、被告李红玲承担连带清偿责任后，有权向债务人宋涛追偿。案件受理费8800元，财产保全费3270元，合计12070元，由被告宋涛负担。
上诉人李红玲不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判决关于二被上诉人间的50万元借款的认定不成立，缺乏事实证据，该借贷关系不存在。1.原审认定的借款及担保日期错误，应为2010年8月10日；2.认定二被上诉人之间的50万元借款已实际履行的证据存在瑕疵；3.原审关于2010年11月12日，宋涛又向李敏借款20万元，借款金额仍为50万元的证据不足，从借款条记载内容的借款、担保、签署日期及书写笔迹笔墨可以看出上诉人提供担保的时间应为2010年8月10日；4.2010年11月16日李红玲向李敏转账10万元是李红玲作为担保人主动履行担保责任还款的行为，原审不予认定错误。二、一审判决上诉人承担保证责任错误，于法无据。1.本案中借条的期限应该是2010年当年，而不是没有期限，结合2010年11月16日李红玲支付10万元担保款后债权人一直未向上诉人主张担保责任，故已超过承担担保责任的保证期间；2.二被上诉人一审陈述，借款已偿还，后二人又存在新的借款，上诉人不知道也不认可，即使与被上诉人存在该借款，上诉人对此也不再承担担保责任；3.二被上诉人恶意串通、虚假陈述；4.关于一审认定的放弃鉴定问题系因无力支付（鉴定费用），举证责任应由证据的持有人及涂划人即被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李敏答辩称，一、关于本案的借款和担保事实，上诉人抓住被上诉人在原审诉状中的部分模糊事实，就说一审查明事实错误，既不符合事实，也没有法律依据；被上诉人有充分的证据证实本案中50万元借款已实际履行；上诉人提出的已偿还10万元的说法不是事实，一审中被上诉人已提供大量证据证实与上诉人之间一直有大量资金往来；上诉人提到的其在电话录音中所说的20万元担保是在2010年8月份，而事实是在2010年12月对该案进行的担保，说明其电话录音时是记忆颠倒，因此电话记录不足采信，同样不是事实。二、关于上诉人所说的担保时效问题，根据法律规定，计算担保期限应当从主债务的履行期限届满之日开始，但本案中的借款没有约定还款期限及担保期限，因此不存在超出保证时效的问题。三、关于上诉人所称的一审未能鉴定的问题，上诉人在一审中放弃鉴定的权利，依法应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院依法查明事实，维持原判。
被上诉人宋涛答辩称，确实借了50万元且未归还，对原审判决结果没有意见。
上诉人李红玲二审提交证据如下：证据一，2013年2月4日台儿庄公安分局刑侦大队对被上诉人宋涛的询问笔录一份，证实一审判决认定的担保时间是错误的，与宋涛的陈述相矛盾，一审中被上诉人陈述虚假。证据二，2014年11月11日、2015年1月30日两次庭审笔录。证据三，照片一宗，证实宋涛乘坐李敏的车到法庭参加诉讼。证据四，（2012）枣民初字第106号判决书。证据五，（2013）台民初字第328号民事判决书。证据六，收条、买卖协议、欠条。证据七，（2013）薛民初字第176号民事判决书。证据二到证据七证实宋涛与李敏恶意串通。
被上诉人李敏质证意见为，对证据一询问笔录的真实性没有异议，但不能实现上诉人的证明目的，反而能够证明宋涛借李敏50万元并且李红玲提供担保的事实；证据二庭审笔录不能实现上诉人的证明目的；证据三照片宋涛开完庭打不到车李敏带宋涛走很正常，不能实现上诉人的证明目的；证据四至证据七在一审中已经存在，上诉人没有提供，不能作为新证据使用，退一步讲，即使作为证据使用，也不能证明上诉人的证明目的，债权人对于起诉债务人还是担保人有选择权，上诉人以没有起诉债务人而双方存在恶意这一观点不成立。
被上诉人宋涛质证意见为，证据三照片是开完庭后坐李敏的车回枣庄，对其他证据未发表质证意见。
被上诉人李敏二审期间向法庭提交证据：活期存款账户明细、山东农信客户回单各一份，由枣庄农商银行运河支行出具，记载了在2010年7月10日由被上诉人李敏尾号为19766的卡中向另一被上诉人宋涛尾号为17086的卡打款48万元。证实本案借款已实际履行。
上诉人李红玲质证意见为，加盖运河支行业务章（2）的账户明细，不能反映出客户名称，因此不能证明被上诉人的证明目的；加盖业务章（3）的客户回单大部分内容是手写的，手写无效，无法确认其真实性，其证明目的不成立。且本案所涉借款是否实际履行的证据应当在一审时提交，而一审时并未提交。
被上诉人宋涛质证意见为，2010年7月10日李敏给我打款48万元，与我银行卡记录一致。
被上诉人宋涛二审期间向法庭提交证据枣庄农村商业银行股份有限公司银行卡历史交易明细一份，证实宋涛名下尾号为17086的理财卡于2010年7月10日有一笔转账48万元。
上诉人李红玲质证意见为，宋涛的证据与李敏提交的明细有很多不一致的地方，存在矛盾，对该证据的真实性、证明目的不予认可。
被上诉人李敏质证意见为，对该证据的真实性、关联性予以认可，记载的卡号与本案中李敏提供的证据一致。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人所诉的50万元借款是否客观真实；二、上诉人李红玲应否承担保证责任。
关于焦点问题一，本院认为，本案中争议的50万元借款有债权人李敏与债务人宋涛之间签订的借款协议（借款条）为证，且债权人李敏、债务人宋涛对该借款已实际履行并无异议，双方相关陈述能够相互印证。二审期间，被上诉人李敏向法庭提交证据活期存款账户明细、山东农信客户回单以及被上诉人宋涛向法庭提交证据枣庄农村商业银行股份有限公司银行卡历史交易明细能够相互印证，证实2010年7月10日李敏向宋涛转账48万元的事实，这与李敏及宋涛关于50万元中48万元是汇款，另2万元是现金的陈述一致。综上，本案争议的50万元借款真实存在，本院予以确认，李红玲的相关上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点问题二，本院认为，本案争议借款的债权人、债务人即本案二被上诉人李敏、宋涛关于李红玲提供担保的时间阐述一致，宋涛返还20万元后又再借款20万元时即2010年11月12日李红玲在借款合同担保人处签字，而非在借款合同形成之日即2010年8月10日提供担保，上诉人李红玲在其提供的其与宋涛的电话录音中也陈述提供担保的时间为2010年11月份，足以证实原审关于担保时间的认定正确，上诉人相关上诉主张与事实不符，本院不予采信。关于本案起诉时是否超过保证期间的问题，本院认为，本案争议借款条中未约定借款期限，被上诉人宋涛向被上诉人李敏支付利息至2014年2月3日，上诉人李红玲未提交关于李敏要求宋涛履行义务的证据，应以债权人提起诉讼、请求债务人偿还借款本息之日为借款期限届满之日，因此，本案未超过保证期间。关于上诉人李红玲诉称于2010年11月16日替宋涛偿还10万元的诉讼主张，因其与李敏之间经济往来频繁，其没有证据证实该笔10万元确系为宋涛向李敏偿还借款，故其相关上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定李红玲应承担保证责任有事实和法律依据，上诉人相关上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人李红玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年十月三十日
书 记 员 蓝 月