浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第912号
上诉人（原审原告）吴建民。
委托代理人范毅。
被上诉人（原审被告）吴光华。
被上诉人（原审被告）齐永新。
被上诉人（原审被告）晟元集团有限公司。
委托代理人应旭升、张朝晖。
被上诉人（原审被告）朱建林。
上诉人吴建民为与被上诉人吴光华、齐永新、晟元集团有限公司、朱建林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省婺城区人民法院（2013）金婺汤民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告吴建民诉称，2012年12月30日，原告受被告所雇到“金湖仕家ⅱ标工程”建筑工地做工，做凿工工作。2012年12月31日，原告在该工地凿工过程中，双眼不慎被凿下来的水泥溅入受伤，受伤后买药治疗无效后到医院治疗，伤情根据病理记载：1、双眼碱烧伤；2、双眼继发性青光眼。经司法鉴定，该起事故造成原告陆级伤残。涉案工地由被告晟元集团有限公司承建，该公司又将工程转包给被告齐永新，而被告齐永新又将凿工工作包给了被告吴光华施工。原告因该起事故共造成伤残、误工、护理等经济损失402616.33元，同时考虑到原告的伤情给予精神抚慰金25000元。请求判令四被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费等财产损失403005.33元及精神抚慰金25000元，合计人民币428005.33元，四被告互负连带赔偿责任；由被告承担本案诉讼费用。
原审被告吴光华辩称，原告陈述与事实不符，原告在诉状中关于“2012年12月30日，原告受被告所雇到‘金湖仕家ⅱ标工程’建筑工地做工”的陈述不清。原告系吴光华的老乡，系通过其介绍到“金湖仕家ⅱ标工程”建筑工地，并非受其雇佣。原告关于受伤时间的陈述可能与事实不符，对于凿工来说，水泥溅入眼睛系常事；根据经验来讲，水泥溅入眼睛后眼睛难以睁开，必须及时处理才能恢复工作。原告自认在水泥溅入双眼，在未经处理的情况下仍能坚持上班与常理不符。原告在民事起诉状中“……被告齐永新又将凿梁工作包给了被告吴光华”的陈述与事实不符。吴光华是受木工班组余承义雇佣的凿工零工，按工时计算工资，不存在承包一说。赔偿金额计算偏高，一是无城标证据，应按农村标准；二是精神抚慰金偏高。
原审被告齐永新未应诉答辩。
原审被告晟元集团有限公司辩称，涉案工程系由其承建，但其未雇佣过原告，也未与其建立劳动关系，其及项目部均不认识原告，也从未听说过有原告这个人，而原告系金华夏克服饰有限公司的员工。原告诉称在工地受伤的情况并不存在，因为工地上从未看到或听说有人发生受伤事故，晟元集团有限公司或项目部也从未听到过相关报告，故晟元集团有限公司对原告诉称其在工地受伤的事实有异议，且原告无证据证明是在工地受伤。原告诉称是在2013年1月9日才到金华眼科医院就诊，不能排除原告系在1日到9日这段时间里受伤的可能，眼睛是人体最脆肉的器官，俗话讲：眼睛里容不下沙子，如果真如原告所诉，水泥溅入眼睛，别说是几天，就是几个小时，都会受不了，其明显不符合常理。溅入的水泥应当是已经成型很久，其碱性应当是很弱，不同与刚刚搅拌的混泥土，碱烧伤的可能性较小，因此不能排除原告在其他工地受伤的可能性。原告的损害后果与其延误治疗存在因果关系，如果原告及时处理，最简单的方法就是尽快冲洗，去除残留物质并积极对症处理的话，完全不至于发展到今天的损害后果，其自身延误治疗，导致其错过最佳治疗时机，致使损害后果加重，故原告本人应当承担主要责任。从原告提供病历资料看，原告本人存在严重不配合治疗行为，应当承担相应的法律责任。综上，请求法庭依法驳回原告对晟元集团有限公司的诉讼请求。
原审被告朱建林辩称，其不认识原告，也未与原告建立劳务关系，考勤卡也没有原告的名字，期间工地上也未接到有人受伤的报告，所以请求驳回原告的诉讼请求。
原判认定，原告与被告吴光华系同村村民。金湖仕家ⅱ标段工程系由被告晟元集团有限公司承建，被告齐永新系该项目负责人。2012年8月18日，被告晟元集团有限公司项目部将金湖仕家ⅱ标段木工工程承包给被告朱建林施工，双方并签订了《金湖仕家ⅱ标段木工工程承包协议》。2012年12月底，被告朱建林聘请的现场负责人余承义又将金湖仕家ⅱ标段13号楼地下室圈梁浇铸后从浇铸模具中溅出的混凝土凿去工作以人民币3000元承包给被告吴光华施工。被告吴光华承揽后用自己的凿机，并于2012年12月30日至2013年1月2日雇佣徐树华和原告吴建民完成了该凿工工作。
原告于2012年12月30日至2013年1月2日受雇于被告吴光华，在金湖仕家施工工地从事凿工工作的工资为120元／天，该四天工资已由被告吴光华支付。12月31日上午，原告在该工地地下室进行凿工作业时，因其未戴防护眼镜致使水泥灰溅入眼睛受伤。2013年1月2日下班后，原告到楼劲梅诊所治疗，诊断为：眼部外伤，给予静滴治疗，但未对眼部予以治疗处理。1月9日，被告吴光华陪同原告到金华眼视光医院门诊治疗，检查裸视力为：0d0.04，0s0.1，双眼混合性充血；诊断为：双眼角膜溃疡。1月16日，原告又到金华眼视光医院住院治疗，视力检查：v0d0.04，v0s0.1；诊断为：双眼碱烧伤，双眼继发性青光眼。原告住院治疗17天后要求出院，该院告知病情比较严重，可能引起的后果，但其仍坚持出院。2月2日，原告到金华市中心医院门诊治疗，视力检查：右眼0.1，左眼0.06；诊断为：双眼角膜烧伤，建议其入院治疗，但原告拒绝。2月4日，原告又到金华市中心医院复诊，视力检查：右眼0.06，左眼0.04；诊断为：双眼化学伤，住院治疗8天。2月14日，原告回到金华市中心医院入院治疗，并行右眼羊膜移植术，于3月1日出院。嗣后，原告又分别于2月13日到浙江大学医学院附属第一医院门诊治疗，2月21日到浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗，4月1日至8月29日七次到金华市中心医院门诊治疗，3月14日至9月22日五次到上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊治疗，12月24日到金华市人民医院门诊治疗。治疗期间，共花去医疗费16104.05元。原告对其伤势委托金华市广福司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2013年8月22日作出司法鉴定，其意见为：被鉴定人吴建明2012年12月31日双眼外伤致双眼视力下降，目前右眼盲目3级，左眼低视力1级，构成六级伤残。被告方申请对原告的伤势、误工、护理、营养时限进行重新鉴定，并交纳鉴定费共计3660元（其中被告晟元集团有限公司交纳500元），故委托金华职业技术学院司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2013年3月6日作出的司法鉴定，其意见为：1、吴建明双眼受伤符合水泥灰进入双眼后碱烧伤导致；目前遗留右眼视力手动／眼前，左眼视力0.12，评定为六级伤残。2、吴建明延误治疗与其目前双眼视力减退的后果存在一定的因果关系，目前未发现存在明确的不配合院方治疗的情况。3、吴建明因双眼受损伤所需的误工时限评定为自受伤之日至首次定残前一日，护理时限评定为90天，营养时限评定为45天。鉴定人员认为：水泥灰属碱性物质，已经进入眼睛内的碱性物质对眼睛的损害是持续性的，刚开始症状会比较轻，如不进行治疗随时间会加重症状，如有医疗干预就能控制病情发展。
另查明，2010年4月至11月、2012年9月至2013年2月，原告系金华夏克服饰有限公司员工，并由该公司为其缴纳社会保险。2012年9月11日，原告与金华夏克服饰有限公司签订《劳动合同》，期限自2012年9月8日至2013年9月7日，基本工资为1200元。原告在该公司工作期间利用休息日、放假日到被告吴光华处打工。
原审法院认为，原告与被告吴光华之间系雇佣（劳务）关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告吴光华事实清楚，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告吴光华承担赔偿责任。原告在水泥灰入眼后未及时进行治疗，其虽然于第三天到楼劲梅诊所治疗，但未对眼部进行清洗或药物处理等治疗措施，直到第十天才到金华眼视光医院门诊治疗，2013年1月16日住院治疗，失去最佳治疗时期，属明显延误治疗的行为。原告延误治疗的行为与其目前双眼视力减退的后果明显存在因果关系，故其自身对损害后果存在过错，应减轻被告吴光华的赔偿责任。原告因未能提供事故发生前一年的《劳动合同》和工资单，以及在城镇连续居住满一年以上的居住证明，故其提出按城镇居民标准支付残疾赔偿金、误工费的要求证据不足，不予支持。原告已领取了2012年12月30日至2013年1月2日的工资，故其误工损失应从2013年1月3日起计算。原告的实际损失为医疗费16104.05元、残疾赔偿金145520元、误工费12822.5元、护理费9000元、营养费2936.25元、住院伙食补助费1920元、交通费1778.50元、精神抚慰金15000元，共计205081.3元。被告吴光华按照被告朱建林的要求用自己的工具，自行安排人员、时间完成凿业工作，由被告朱建林给付一定报酬，故双方系承揽关系。承揽人在完成工作中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的责任。原告未能提供证据证明被告吴光华在完成该项承揽工作中，被告朱建林对定作、指示或选任存在过失，故其要求被告朱建林承担赔偿责任缺乏依据，不予支持。原告并未提供被告吴光华对完成的该项承揽工作应当具备相应的资质或安全生产条件的依据，故其主张被告朱建林、晟元集团有限公司共同承担赔偿责任，不予支持。被告齐永新系被告晟元集团有限公司的项目负责人，其以项目部名义与被告朱建林签订承包协议属职务行为，故原告要求被告齐永新承担赔偿责任不能成立。原告合理的诉讼请求，予以支持。被告齐永新拒不到庭应诉的行为，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉讼权利的放弃，由此而产生的不利后果，理应由其自负。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款之规定，判决：一、由被告吴光华赔偿原告吴建民医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等经济损失205081.3元的60%，即123048.78元。款于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告吴建民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3856元（已减半收取，原告已预交），由原告吴建民负担2747元，被告吴光华负担1109元。鉴定费3660元（被告吴光华预交2680元，被告晟元集团有限公司预交980元），由原告吴建民负担2608元，被告吴光华负担1052元。
一审宣判后，吴建民不服，向本院提起上诉称，一、其于2010年4月至同年11月、2012年9月至同年12月在金华夏克服饰有限公司上班，另外，其于2010年11月至2012年9月一直断续在吴光华手下做工，且一直租住在金华市婺城区西关街道西关新村。其收入、消费、居住都在城镇，损失应当参照城镇标准赔偿。二、一审判决吴建民自负40%责任，有违公平公正。造成其伤害后果的直接原因是，从事雇佣活动中雇主吴光华未给予相应的劳动保护措施，雇主在其受伤后也未予足够重视并带其就医。吴建已尽注意义务，即便有所谓延误治疗的情形，也非其故意或重大过失，责任显属轻微。三、晟元集团有限公司将涉案工程整体违法转包给没有施工资质的齐永新；齐永新又将工地的木作工程发包给朱建林；朱建林又将凿工工作发包给吴光华。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，晟元集团有限公司、齐永新、朱建林与吴光华应对吴建民的损失承担连带赔偿责任。四、根据新发生的法律法规和审判规定，吴建民的赔偿标准应参照工伤保险的相关规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
吴光华答辩称，吴建民在为其工作期间从未说起受伤情况，仅称去镶牙齿了，故其一直不知道吴建民的伤情。
晟元集团有限公司答辩称，一、吴建民要求按城镇标准赔偿的请求没有依据。二、吴建民的损害后果与其延误治疗存在因果关系，且其自认携带防护工具，事发当日没有合理使用，故一审判决吴建民自负40%的责任公平。三、涉案工程由其承建，齐永新系该项目负责人，其将木工工程发包给朱建林施工，其没有雇佣吴建民，双方也不存在劳动关系，吴建民的损失应由雇主吴光华承担。且凿工工作没有技术含量，并无资质要求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱建林答辩称，吴建民并非其雇佣，吴光华和其他凿工不需要资质。朱建林在起诉后才知道吴建民眼睛的问题。其他同意晟元集团有限公司的意见。
齐永新未作答辩。
二审中，吴建民向本院提供房东章孝奇的证明一份，证明吴建民自2010年起租住在金华市婺城区西关新区双进路房屋内，其受伤前连续一年以上居住在城郊，结合一审提供的劳动关系证明，及其与吴光华间长期建立的雇佣关系，其损失应按城镇标准赔偿。吴光华质证认为，吴建民目前居住在西关，但不清楚是否从2010年开始居住的。晟元集团有限公司质证认为，对该证据的真实性有异议，证明属于证人证言范畴，证人未出庭作证。朱建林质证认为，该证据是虚假的，没有房屋租赁协议、收款收据和暂住证，对真实性有异议。齐永新未作质证。本院认为，上述证据属章孝奇出具的书面证明，但本质上属于证人证言，证人未出庭接受各方当事人质询，不符合证据形式要件，本院对此不予采纳。
二审中，吴光华、晟元集团有限公司、朱建林及齐永新均未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，关于赔偿标准问题，吴建民系农村居民，其主张系进城务工人员，则应当提供事故发生前一年收入来源于城市及经常居住地在城市的证据，因其举证不能，原判按农村居民标准确定其损失并无不当。关于赔偿义务人及赔偿责任问题。涉案工程由晟元集团有限公司总包，其将木工工程发包给朱建林，朱建林又将其中的部分凿工作业发包给吴光华的事实清楚。吴建民在受吴光华雇佣提供凿工劳务过程中受伤，应当由雇主吴光华承担相应的赔偿责任。吴建民自认作业过程中忘戴防护眼罩，使眼睛在无防护设备的情况下遭受粉尘损害，且未及时治疗致损害结果扩大，存在过错，应自负相应责任。晟元集团有限公司和朱建林分别系工程总包人及凿工工程的发包人，未对所属工程范围内的施工作业尽到监管职责，本案事故的发生与其二人管理不善的行为存在一定的关系，其二人亦因承担相应责任。齐永新系晟元集团有限公司的项目负责人，依法不承担责任。原判认定吴光华承担60%的赔偿责任并无不当，吴光华亦未提出上诉，本院予以确认。至于吴建民、晟元集团有限公司和朱建林，根据其过错大小，分别承担20%、10%、10%的责任。吴建民提出由晟元集团有限公司、朱建林与吴建民承担连带责任及的主张，依据不足，本院不予支持。吴建民二审变更诉讼请求，要求参照工伤保险赔规定适用赔偿标准的意见，程序不合法，不予支持。综上，吴建民的上诉请求，有理部分予以支持；其余予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺汤民初字第144号民事判决第一项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺汤民初字第144号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
三、由晟元集团有限公司赔偿吴建民各项经济损失205081.3元的10%，即20508.13元；
四、由朱建林赔偿吴建民各项经济损失205081.3元的10%，即20508.13元；
五、驳回吴建民的其他诉讼请求。
以上款项均于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3856元，鉴定费3660元，由吴建民负担4635元，由吴光华负担2161元，晟元集团有限公司负担360元，由朱建林负担360元。二审案件受理费5874元，由吴建民负担5084元，晟元集团有限公司负担395元，由朱建林负担395元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 陈旻尔
二〇一四年十一月十八日
代书记员 周 莉