上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第433号
上诉人（原审原告）上海博星基因芯片有限责任公司。
法定代表人谢毅。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁希平。
委托代理人车圣婴，上海市公义律师事务所律师。
原审第三人上海博湖投资咨询有限公司。
法定代表人吴小舟。
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
上诉人上海博星基因芯片有限责任公司（以下简称博星公司）因与被上诉人袁希平、原审第三人上海博湖投资咨询有限公司（以下简称博湖公司）委托合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博星公司、原审第三人博湖公司委托代理人刘逊、被上诉人袁希平委托代理人车圣婴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月24日，博湖公司于中信证券股份有限公司上海溧阳路（原四平路）证券营业部开设证券资金帐号XXXXXXXXXXX。次日，博湖公司于中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行开通企业网上银行第三方存管业务，银行帐号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。同年4月30日，博星公司作为甲方、博湖公司作为乙方，签订《帐户使用协议书》一份，内容有：“……3、因甲方目前尚有未了的民事执行案件，因此在现阶段不便以其自己的名义开立证券帐户进行操作；4、乙方目前开立有证券帐户，尚未进行过任何证券交易；5、甲方有意使用乙方的上述证券帐户进行证券交易，乙方表示同意。……一、证券交易帐户：乙方已在中信证券股份有限公司上海市四平路证券营业部（券商编码XXXXXXXX，营业部编码0999）开立资金帐户，帐户XXXXXXXXXXX。自本协议签订之日起，乙方将该帐户的密码移交甲方管理，甲方应更改帐户密码，并妥善保管新密码。自密码移交之时，视为乙方对该帐户的控制权已完全转移至甲方。二、帐户内资金的财产权属：帐户移交甲方管理后，甲方可向该帐户中注入证券操作资金。甲乙双方明确，该帐户内资金及其孳息的所有权属于甲方……”。
2008年5月13日，博星公司作为甲方、袁希平作为乙方，签订《委托操盘协议》一份，内容有：“……3、甲方有意委托乙方作为其操盘手，具体进行证券项目的操作；4、乙方表示接受甲方的委托成为甲方证券项目操盘手，并愿意提供一定的资产作为担保措施以承担约定范围内可能发生的投资和风险。……第一条甲方拟出资人民币3，500万元作为本金（最终出资金额以实际投入金额为准，但至少应不低于人民币3，000万元整），投入国内证券交易项目，并委托乙方担任甲方帐户的操盘手，具体进行证券项目和证券帐户的操作。第二条甲方内部成立金融证券小组，实行组长领导下的操盘手负责制，组长由甲方指定人员担任，乙方在金融证券小组组长的领导下开展具体证券投资工作。第三条……如届时金融证券小组指定下单员的，则乙方通过向下单员下达操盘指令的方式进行操作。……第四条除非本协议另有约定，否则本协议项下证券项目的盈亏均由甲方承担。第五条本协议项下证券项目操作的止损位为本金的30%。即一旦甲方投入证券项目的本金缩减至投入总额的70%时，组长有权利决定止损退场，乙方必须立即无条件执行。但如乙方认为有理由不平仓退场的，可在提供资产担保的情况下继续持仓操作，但最终如发生超过本金30%以上的损失部分则由乙方自行承担。……第八条本协议项下证券项目所涉的本金、孳息、盈利均为甲方所有。甲乙双方以12个月为一个委托操盘期限，如在一个委托操盘期限内发生投资收益的，甲方从该委托操盘期限的投资收益中提取5%（税前金额）作为对乙方的奖励。如投资收益特别巨大的，则对乙方的奖励可另行协商。第九条乙方以其持有的市值不低于人民币1，000万元的资产或财产权利作为承担本协议项下证券投资项目30%止损线以外的亏损（但亏损额度最高不超过总资金的80%为底线）风险保证金（即乙方提供财产担保的情况下，止损位为本金的20%，最终平仓结算时，甲方承担30%以内的部分，乙方承担30%以外的部分）。乙方承诺将就此项内容出具书面承诺书并提供相关的财产权利证明。……第十一条本协议项下的委托操盘期限暂定为12个月（以乙方完成第一单股票交易之日作为起始日，以该日期次年的对应日为截止日）。委托期满后如甲方董事会或股东会授权继续该证券投资项目的，则甲方视乙方的操盘表现和股票市场的行情决定是否继续委托乙方操盘。如甲乙双方协商一致认为有必要终止本协议的，则协议可予以终止。如在本协议到期前一个月内，甲、乙双方均未提出异议的，则本协议有效期自动延续一年，依此类推”等等。
博星公司形成《上海博星基因芯片有限公司金融证券小组操作细则》一份，内容有：“第四条金融证券小组由组长一名、操盘手一名、下单员一名组成。运作机制为组长领导下的操盘手负责制”、“第五条金融证券小组成员的具体职责如下：1、组长全面负责小组工作并有权决定获利了结的价位和时点，监管资金流向和到达止损位时的退场；2、操盘手负责下达入场交易的具体指令，除本细则另有规定外，操盘手在本细则规定范围内有全权决定操盘行为的权利，不受任何人的干涉。操盘手应按月向组长提交项目运作情况的书面报告。组长有权随时审查有关证券投资交易的具体情况，认为情况异常时可以下达任何操盘指令；3、下单员负责在交易时间监视实时交易信息、保证随时执行操盘手的具体指令。下单员在交易时间应保持通讯畅通，并应当将操盘手下达的指令书面记录备查。上述记录应保存2年以上”、“第六条金融证券小组进行证券项目操作的止损位为本金的30%。即一旦公司投入证券项目的本金缩减至投入总额的70%时，组长有权利决定止损退场，操盘手必须立即无条件执行。组长的退场决定应当以书面形式通知操盘手，紧急情况下可以先行口头通知，书面通知后补”、“第十二条本细则自2008年6月20日起实行”等。
2008年5月8日，博星公司名下中国工商银行股份有限公司上海市鞍山分理处XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号存入博湖公司名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号人民币32，800，000元（以下币种均为人民币）。同年5月13日，该款转入博湖公司名下中信证券股份有限公司上海溧阳路证券营业部证券资金帐号XXXXXXXXXXX。
2008年5月16日起，博湖公司名下证券资金帐号XXXXXXXXXXX开始股票交易。2010年12月8日，该帐号转入博湖公司名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号300，000元。同日，XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号转入博星公司名下帐号300，000元。2012年4月26日至10月10日，证券资金帐号XXXXXXXXXXX无交易。2012年7月5日，该证券资金帐号拥股情况为：海虹控股100股、＊ST吉药903，500股、＊ST钛白161，500股，资产市值计6，916，869元，资金余额为8，337.93元。
2012年10月11日，博星公司工作人员操作证券资金帐号XXXXXXXXXXX网上交易，数次出售＊ST钛白，成交161，500股。同年11月7日，证券资金帐号XXXXXXXXXXX转入博湖公司名下中国工商银行股份有限公司上海市五角场支行XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号1，480，000元。同年11月20日、12月21日，XXXXXXXXXXXXXXXXXXX帐号转入博星公司名下帐户1，380，000元、100，000元。
2008年5月16日至2012年12月21日，证券资金帐号XXXXXXXXXXX股票交易操作渠道均为网上交易，计有六十余台电脑登录中信证券股份有限公司网上交易平台。
2011年12月22日，博星公司向袁希平发出《关于股票账户限期平仓了结的通知》，内容为：“鉴于本公司委托您作为操盘手负责的开设于中信证券的XXXXXXXXXXX股票帐户长期处于严重亏损状态，已超出了贵我双方签订的《委托操盘协议》约定的30%止损线，近期该帐户内资产权益仍在连续下降，而您一再违反《委托操盘协议》的约定进行操盘，并且长期拒绝与金融证券小组组长见面商讨切实有效的止损对策，近日又披露已在您之前承诺提供担保的资产上设置了他项权利。鉴于上述情况，根据《委托操盘协议》的约定及相关法律法规的规定，为避免该帐户内资金的损失进一步扩大，保障我司合法财产权利及国有资产不致流失，我司责成您必须于2011年12月29日15点收盘前将帐户内持仓的所有股票全部平仓了结，不得再行买入任何股票，并按照您之前的书面承诺弥补超过该帐户委托操盘时的初始资金（人民币3，280万元）30%以上部分的全部亏损。如您未能在2011年12月29日15点收盘前将帐户内股票全部平仓了结的，则我司将自行平仓了结，并仍按照您之前的书面承诺计算您应当承担弥补的亏损金额，直接执行您的相关资产”。
2012年5月9日，博星公司向袁希平发出《关于终止委托操盘协议到期后不再延续的通知》，内容为：“根据您与上海博星基因芯片有限公司签署日期为2008年5月13日的《委托操盘协议》的约定，您作为操盘手负责上海博湖投资咨询管理有限公司开设于中信证券的XXXXXXXXXXX股票帐户操作目前已临近5月13日的对应截止日，上海博星基因芯片有限公司及上海博湖投资咨询管理有限公司管理层经讨论研究后决定不再继续委托您负责上述股票帐户的操作。此特通知您于2012年5月13日对应截止日到期后《委托操盘协议》即行终止并不再延续，自2012年5月13日后您不得再以操盘手身份对该帐户进行任何操作。请您于2012年5月13日之前的交易日内将上述帐户的权益全部保持现金状态，并不得再行买入任何股票。就该股票帐户的亏损等后续处理事宜，公司将另行与您协商处理”。
2012年6月6日，袁希平向博星公司、博湖公司发函，内容为：“贵公司《关于终止到期后不再延续的通知》来函收悉。2008年5月，上海博星基因芯片有限公司拟出资投资股票，故与我签订为期一年的协议，但是，事后上海博星基因芯片有限公司没有交付资金和开设股票帐户，因而协议并未实际履行。至于上海博湖投资咨询管理有限公司，我从未与贵公司建立过任何合同关系。据此，贵公司来函有误，请贵公司核实”。
2013年7月17日，博湖公司名下证券资金帐号XXXXXXXXXXX拥股情况为：海虹控股100股、＊ST吉药903，500股，资产市值计5，603，360元，资金余额为6，596.09元。
中信证券股份有限公司上海溧阳路证券营业部证券证实，博湖公司开设其处的证券资金帐号XXXXXXXXXXX共修改密码三次，时间分别为2008年5月16日、2008年12月15日及2012年5月29日，修改途径均为输入原密码进入网上交易平台设置新密码；该营业部于2013年进行系统更换，原系统实行一帐户一密码，新系统分别设置交易密码、资金密码。
另查明，袁希平2012年6月7日接受上海市公安局崇明县分局经侦大队询问时陈述“但是，谢毅谈到的我为公司炒股的事，实际情况是：我作为公司员工受公司委托炒股，股票炒作的亏损却让我一个拿工资的员工来承担是明显没有道理的”。
原审中，博星公司起诉请求判令：1、确认《委托操盘协议》于2012年5月13日终止；2、袁希平赔偿博星公司投资损失15，700，000元。（计算方式为博星公司投入资金额与2012年5月13日投资账户余额差，扣减2010年12月8日投资账户转账至博星公司名下的300，000元，亏损为25，574，736元，博星公司负担其中9，840，000元即止损位30%，余额15，734，736元应由袁希平承担，诉讼主张为15，700，000元）。
原审法院经审理后认为，依法成立的合同自成立时生效，合同各方应当按照约定全面履行己方义务。博星公司依据与袁希平签订的《委托操盘协议》，要求袁希平依照合同约定赔偿投资损失，袁希平则坚持合同未履行，不存在赔偿前提为抗辩。争议焦点有二，其一为双方订立的《委托操盘协议》是否履行，其二为袁希平是否造成博星公司投资损失15，700，000元。
关于袁希平是否履行了涉案《委托操盘协议》的分析。该合同系双方真实意思表示，自2008年5月13日签名、盖章时成立、生效，双方均应当在合同约定的范围内行使权利、履行义务。博星公司、博湖公司确认证券资金帐号XXXXXXXXXXX设立后即归博星公司一方使用，博星公司于2008年5月存入该帐号32，800，000元，已履行《委托操盘协议》约定的投资资金落实义务。袁希平虽坚称该合同未履行，但对其2012年6月7日向上海市公安局崇明县分局经侦大队陈述“受公司委托炒股”一节，无法合理解释与涉案合同无关，亦未提供证据证明其受博星公司之外的其他公司委托交易股票，故可以认定袁希平有操作证券资金帐号XXXXXXXXXXX买卖股票的行为。袁希平关于《委托操盘协议》未履行的抗辩，不予采信。
博星公司于2012年5月9日发出的《关于终止到期后不再延续的通知》，系解除《委托操盘协议》的通知书，袁希平收到后并未在合理期间内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案《委托操盘协议》自该通知书到达被告时解除。因博星公司无证据证明通知书到达被告的确切时间，袁希平2012年6月6日回函系该通知书到达的最早时间证明，故取该时间节点作为博星公司解除合同通知到达日，涉案《委托操盘协议》可以认定为2012年6月6日解除。
关于袁希平是否造成博星公司投资损失15，700，000元的分析。根据博星公司、博湖公司自认，两公司自始掌握证券资金帐号XXXXXXXXXXX密码，而该帐号股票买卖系通过六十余台电脑网上交易完成，现博星公司、博湖公司并无证据排除两公司2008年5月16日至2012年5月29日期间操作该帐号进行网上交易的可能，也无证据区分四年交易总量中袁希平交易量，故缺乏判断袁希平下单完成的股票交易造成博星公司投资损失及损失金额的依据。
根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。博星公司向袁希平提出赔偿主张，应当及时提供证据，现博星公司举证尚不足以证明其投资损失与袁希平操盘的直接因果关系，故其相关诉讼请求不予支持。另，涉案《委托操盘协议》约定合同项下证券项目盈亏原则上由博星公司承担，袁希平承担亏损则特别约定为，金融证券小组组长通知袁希平止损退场，袁希平不执行；或者袁希平收到止损退场通知，提供资产担保后继续持仓操作。2012年4月26日起，袁希平未操作证券资金帐号XXXXXXXXXXX，现博星公司没有证据证明在此之前向袁希平下达过止损退场通知，袁希平收到通知后向其提供财产担保继续股票交易。故博星公司赔偿主张亦缺乏合同依据。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、博星公司与袁希平于2008年5月13日签订的《委托操盘协议》于2012年6月6日解除；二、驳回博星公司要求袁希平赔偿投资损失15，700，000元的诉讼请求。
原审判决后，上诉人博星公司不服，向本院提起上诉称：1、既然原审认定袁希平履行了《委托操盘协议》，袁希平应当根据协议约定承担赔偿责任，超过止损位30%的损失应当由袁希平承担。2、袁希平若认定除其以外还有博星公司的其他人员操作账户，应当对此负举证责任。使用数十台电脑操盘符合一个职业操盘手团队操作的习惯，博星公司掌握密码仅出于监督、监管目的，从未操作过账户。3、博星公司有权发出止损命令，但并无止损通知的义务，并且袁希平已经提供多种形式的担保以继续操盘。这些形式包括袁希平香港账户内1，000万元港币存单以及体现其业务水平的为他人进行操盘的协议。综上，博星公司请求撤销原审判决第二项，改判袁希平赔偿投资损失15，700，000元，一、二审诉讼费用由袁希平承担。
被上诉人袁希平答辩称：1、博星公司和博湖公司的相关人员一直操作系争账户，钱款也可以随时转出，可见账户一直是由上诉人一方掌控。2、即使认定操盘协议实际履行，根据合同约定，袁希平承担亏损必须在收到止损通知后并提供相应担保，但这些条件均未成就。据此，袁希平不同意上诉人博星公司的意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人同意上诉人博星公司的意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审中，博星公司提供中国银行（香港）有限公司《存款确认书》一份，上载：存户YUANXIPING，本金金额HKD10，000，000元，起息日2008-03-06，到期日2008-03-13。博星公司认为这份存单是袁希平为继续操作账户提供的资产担保。袁希平对上述存单真实性无异议，但认为存单涉及另案纠纷，并非用以提供担保。
本院认为，本案《委托操盘协议》是签约方的真实意思表示，各方均应恪守。上诉人博星公司根据协议约定开设证券资金账户，并于2008年5月存入相应款项，该账户自当月起四年来一直处于频繁交易状态。被上诉人袁希平认为上述操盘协议从未实际履行，这一主张与其本人在上海市公安局崇明县分局经侦大队陈述“受公司委托炒股”一节不符，且袁希平作为完全民事行为能力人，在其所签的涉高额资金操盘协议未获履行的情况下，从未对合同效力提出过疑义，不合常理。由此，本院认为，原审关于袁希平有操作系争账户买卖股票行为的认定正确，应予认可。
关于被上诉人袁希平是否应当承担系争账户投资损失的争议，本院对此作如下分析：其一，关于账户操作。根据《委托操盘协议》的约定，操盘手应当在金融证券小组组长的领导下开展具体证券投资工作，金融证券小组实行组长领导下的操盘手负责制。具体操作中，博星公司负责人谢毅作为金融证券小组组长始终掌握账户密码，而该账户的股票交易系通过六十余台电脑网上交易完成。上述情形可见，一方面难以排除袁希平以外的人员曾在2008年5月16日至2012年5月29日期间对系争账户进行过操作，也无法区分袁希平个人承担的交易总量及亏损情况；另一方面即使账户均由袁希平一人操作，根据协议约定的工作模式，袁希平系在金融证券小组组长领导下开展活动，因此难以认定袁希平的操作行为具有独立性且应由其本人独立承担后果。其二，关于亏损承担。《委托操盘协议》约定，除另有约定外，协议项下证券项目的盈亏均由博星公司承担。协议还约定：“止损位为本金的30%。即一旦甲方（博星公司）投入证券项目的本金缩减至投入总额的70%时，组长有权利决定止损退场，乙方（袁希平）必须立即无条件执行。但如乙方认为有理由不平仓退场的，可在提供资产担保的情况下继续持仓操作，但最终如发生超过本金30%以上的损失部分则由乙方自行承担。”从上述约定的文义上看，系争账户盈亏原则上应由博星公司承担，袁希平自行承担亏损须具备两个条件，一是止损位过后组长发出止损通知，二是袁希平提供资产担保后继续持仓操作。从协议约定的操作方式上看，及时发出止损通知既是组长的权利也是其重要义务。本案系争账户内资金总额早已跌至止损位以下，并一直在止损位以下运行，博星公司金融证券小组的组长在掌握账户密码、能够时刻跟踪和监控账户内股票和资金动向的情况下，并未向操盘手发出止损通知。直至协议解除之日，账户内亏损金额已达70%以上。由此可见，事实上系争账户超过止损位之下运行的情况已经得到指导、监控、操作该账户的相关人员的一致默许或认可，因此难以再将超过止损位未采取止损措施的行为归咎于操盘手袁希平一人，袁希平承担账户内资金亏损的条件并未成就。
另外，关于提供资产担保一节，博星公司认为袁希平当时提供了1，000万元港币存单作为担保并提交其他操盘协议以证明其实力，本院认为，从现有证据中看不出1，000万元的存单系作担保之用，双方亦未就此达成任何书面材料，同时资产担保应当具备一定形式并具有相应的实际价值，并不包括用以证明其自身实力的资金证明，由此，博星公司的上述主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人博星公司要求袁希平承担15，700，000元投资损失的主张缺乏法律和合同依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币116，000元，由上诉人上海博星基因芯片有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 望
代理审判员 朱颖琦
代理审判员 金 冶
二〇一四年六月十二日
书 记 员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……