安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终123号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马兆飞，男，1973年4月20日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。2006年9月因犯破坏电力设备罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2013年8月因犯盗窃罪被台州市椒江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2013年11月12日被刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月25日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）曹开辉，男，1974年1月13日出生于宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月25日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）付飞，男，1982年3月27日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月25日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）营某，男，1984年10月14日出生于宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月25日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1968年10月22日出生于安徽省宿州市，汉族，农民，住宿州市埇桥区永安。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月21日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年12月25日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人马兆飞、付飞、曹开辉、ＸＸ、营某犯盗窃罪一案，于2016年2月4日作出（2015）埇刑初字第00652号刑事判决。原审被告人马兆飞、曹开辉、付飞、营某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人付飞、营某申请撤回上诉，经审查，二上诉人撤回上诉的申请符合法律规定，应准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2014年11月15日凌晨，被告人付飞、ＸＸ、营某、曹开辉、马兆飞开车到埇桥区时村镇曹桥村南组入户盗窃杨某乙家黄豆约6650千克，后低价销售给尹某、尹某甲家，所得2.5万元赃款被均分。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗黄豆价值30590元。被盗黄豆已由公安机关退还被害人杨某甲。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证明：
（一）指认笔录
1、被告人付飞指认笔录证明，他和曹开辉、营某、ＸＸ、马兆飞在宿州市埇桥区时村镇曹桥村北杨村银家中盗窃三车黄豆约6650千克。
2、被告人ＸＸ指认笔录证明，2014年11月份，他和付飞、曹开辉、营某、马兆飞在宿州市埇桥区时村镇曹桥村杨某乙家盗窃1万多斤黄豆。
3、被告人营某指认笔录证明，2014年11月10日前后，他和付飞、曹开辉、ＸＸ、马兆飞在埇桥区时村镇曹桥村杨某乙家里盗窃1万斤黄豆。
4、被告人曹开辉指认笔录证明，2014年11月10日前后，他和付飞、营某、ＸＸ、马兆飞在宿州市埇桥区时村镇曹桥村杨某乙家盗窃黄豆。
（二）宿州市埇桥区价格认证中心鉴定意见证明，2014年11月，黄豆单价每千克4.6元。
（三）宿州市公安局埇桥分局时村派出所退赃物品领取清单，证明杨某乙领回被盗黄豆。
（四）被害人杨某乙陈述，2014年11月15日6时许，他起床后发现堂屋西间后窗被剪断，屋内黄豆少了很多。
（五）证人曹某证明，2014年11月15日晨，他听说杨某乙家黄豆被盗。当日凌晨2时许他听到一辆汽车和一辆摩托车由南向北驶过去。
（六）同案犯供证
1、尹某供证，2014年11月份一天夜里12时许，ＸＸ、付飞和曹开辉开一辆白色面包车，车里是成口袋的黄豆。ＸＸ、付飞和曹开辉把黄豆卸到他家一楼大厅后，ＸＸ在外面反锁房门后又去拉黄豆，早上他看到一楼大厅有一百多袋子黄豆。
2、尹某甲供证，2014年11月一天夜里12时多，他让儿子尹某去给ＸＸ、付飞、曹开辉开门，ＸＸ等三人用一辆白色面包车共拉三趟黄豆，有一万二三千斤，都放在他家一楼的大厅里面。
（七）被告人供述
1、被告人付飞供述，2014年11月15日前后的一天晚上，他和ＸＸ、马兆飞、曹开辉到埇桥区时村镇的一户人家偷黄豆。他用卡钳把防盗窗剪断，ＸＸ用手电筒发信号，曹开辉把车开过来，他们一共拉了三车约6650千克黄豆，把黄豆放在尹某甲家。
2、被告人营某供述，2014年11月15日前后的一天晚上，他和付飞、曹开辉、马兆飞、ＸＸ来到时村镇南边某村庄，由曹开辉开面包车，盗窃地点是门朝西的两层楼，黄豆放在一楼，付飞、ＸＸ、马兆飞三人下去用卡钳剪开窗户，曹开辉安排他和ＸＸ进屋搬豆子。马兆飞、付飞在窗户接着往车上搬。三趟共偷了100多袋。
3、被告人ＸＸ供述，2014年11月15日前后的一天的晚上12时许，他和付飞、曹开辉、营某和马兆飞到时村镇南一村庄，曹开辉开白色面包车，付飞和马兆飞下车后用把红色的钢筋钳把一栋房子西北角的不锈钢防盗窗的坚柱剪断几根，营某和马兆飞进屋把装在化肥口袋里的黄豆往外搬，他和付飞在窗户外接，然后把黄豆扛到面包车里，曹开辉在车上放风，装满一车之后付飞和马兆飞跟着曹开辉的车把黄豆卸到尹某甲家的楼房一楼大厅里，卸完黄豆之后再回来，还是营某和马兆飞进屋搬黄豆，他和付飞在外面往车上装，装了三车。
4、被告人曹开辉供述，2014年11月10日前后一天凌晨1时许，他把车停在距离时村镇曹桥村一百多米的小路上，付飞、ＸＸ、马兆飞下车，营某和他在车里等着，付飞、ＸＸ、马兆飞把粮食搬出来，付飞叫他把车开过去停在屋后，付飞、ＸＸ、马兆飞、营某四人就把粮食搬到车里，搬好后他开着面包车带着他们四人到尹某甲家把粮食卸下来。
二、2014年11月16日凌晨一二时许，被告人付飞、ＸＸ、马兆飞、曹开辉四人开车到宿州市埇桥区栏杆镇路疃村张某甲家粮食收购点，盗窃黄豆约4500千克，后低价销售给尹某、尹某甲，所得1.6万余元赃款被其均分。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗黄豆价值2.07万元。案发后，被告人ＸＸ退赔被害人张某甲黄豆约2000千克。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证明：
（一）指认笔录
1、被告人ＸＸ指认笔录证明，2014年11月份，他和付飞、曹开辉、马兆飞在宿州市埇桥区栏杆镇路疃村路町初级中学东的粮食收购点偷了大概五六十袋子黄豆。
2、被告人付飞指认笔录证明，他和ＸＸ、曹开辉、马兆飞、营某在埇桥区栏杆镇路疃腰庄张某甲粮食收购点偷了大概八九千斤黄豆。
（二）宿州市埇桥区价格认证中心鉴定意见证明，价格鉴定基准日2014年10月16日黄豆市场价格为4.6元每千克，鉴定价格20700元。
（三）领条证明，被害人张某甲从公安机关领走黄豆38袋约2000千克。
（四）被害人张某甲陈述，2014年10月16日凌晨0时30分至3时多，他听见口袋掉下来的声音，起来发现门口的黄豆少了，接着他看见有辆货车从家西边往南跑。
（五）被告人供述
1、被告人付飞供述，2015年10月的一天，在埇桥区栏杆镇一里多远的路边，他和曹开辉、马兆飞、ＸＸ偷了八九千斤黄豆，每人分了4000多元。
2、被告人ＸＸ供述，2014年10月一天晚上至凌晨1时许，马兆飞、付飞和他在栏杆镇一村庄收购点下车，曹开辉在车上等着，他们三人一起往车上扛成袋的黄豆，装满一车后，曹开辉开车带着付飞和马兆飞把黄豆送到尹某甲家，他自己到那个收购点房子南边的空地上等他们回来。凌晨2时30分许，还是付飞、马兆飞和他去扛黄豆，装了十几袋子之后，马兆飞在搬黄豆袋子的时候黄豆堆塌了，屋里人被惊醒了，他们跑了。他们把黄豆卸在尹某甲家，他分了1700元。公安机关从他家扣押的38袋黄豆约2000千克是他自己的，他自愿退还给张某甲。
3、被告人曹开辉供述，2014年10月份，他伙同付飞、ＸＸ、营某、马兆飞盗窃，记不清楚去过的地方，在盗窃中他负责开车。
三、2014年10月21日凌晨2时许，被告人付飞、马兆飞、曹开辉三人开车到灵璧县杨疃镇半店村附近，盗窃冉某在高速公路的高架桥上晾晒的玉米约1500千克。后低价销售给尹某、尹某甲，所得赃款1500余元钱被三人均分。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定被盗玉米价值3000元。
上述事实，有下列经法庭示证、质证的证据证明：
（一）被告人付飞指认笔录，证明2014年10月的一天、他与马兆飞、曹开辉三人在灵璧县杨疃镇冉家村至新陈泗许高速高架桥盗窃大概两三千斤玉米。
（二）宿州市埇桥区价格认证中心鉴定意见证明，在价格鉴定基准日2014年10月20日玉米市场价格为2元每千克。
（三）被害人冉某陈述，2014年10月20日夜里，他家放在高速路上高架桥上晒的玉米被盗了，玉米散放在桥上，用塑料布盖上的，约2500千克，价值5500元钱。
（四）被告人供述
1、被告人付飞供述，他和马兆飞、曹开辉开车到一个高架桥上有几堆散晒的玉米堆用雨布盖着的，他和马兆飞找到两把锨，一把大一点的是塑料的，一把小些的是铁的，往车后座上装玉米，装到车玻璃位置。当时凌晨二三时许，还下着小雨。他们将玉米拉到尹某甲家，尹某甲称量是1500千克多，他们三人各分了500元。
2、被告人ＸＸ供述，他听说付飞、曹开辉和马兆飞偷了半面包车玉米，那天晚上下雨，玉米是放在水泥路上晾的，晚上没有收，是用锨直接把玉米装进面包车里的，偷的玉米都放尹某甲家了。
四、2014年10月的一天晚上，被告人付飞、ＸＸ、马兆飞等三人开车到灵璧县尹集镇顺河村四组，盗窃尹某的黄豆约100千克，后低价销售给尹某、尹某甲，所得赃款250元钱，用于加油。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗黄豆价值460元。
上述事实，有下列经法庭示证、质证的证据证明：
（一）指认笔录
1、被告人付飞指认笔录证明，2014年10月的一天凌晨3时许，他和ＸＸ、马兆飞三个人在灵璧县尹集镇尹楼村顺西片庄偷了一袋半黄豆。
2、被告人ＸＸ指认笔录证明，2014年九十月份，他和付飞、马兆飞在灵璧县尹集镇尹楼村尹某家偷了一袋半的黄豆。
（二）宿州市埇桥区价格认证中心鉴定意见证明，在价格鉴定基准日2014年10月根据市场调查黄豆市场价格为4.6元每千克。鉴定价格460元。
（三）被害人尹某陈述，2014年10月下旬一天晚上，他家被盗黄豆约100千克，黄豆存放在他家街里新盖的房子屋里的门西旁。
（四）被告人供述
1、被告人付飞供述，他和ＸＸ、马兆飞开着曹开辉的面包车到时村镇冲疃集往尹集的一个村子，在中间新盖的楼房偷了一袋子半黄豆就回到尹某甲家，尹某甲给他们250元，用来加油了。
2、被告人ＸＸ供述，在埇桥区时村镇东边一个正在建的院子，付飞去偷了一袋子半黄豆，约一百四五十斤，曹开辉开车，他当时站在车门口望风，马兆飞打开车门把黄豆放在车里。
五、2014年10月中下旬的一天晚上11时许，被告人付飞、ＸＸ、马兆飞、曹开辉四人开车到宿州市埇桥区苗安乡李圩村刘家组26号，盗窃刘某停放在其家门前的小货车里的原浆酒三箱，卡迪亚红酒三箱，冰糖雪梨饮料1箱，乐虎饮料1箱。
上述事实，有下列经法庭示证、质证的证据证明：
（一）指认笔录
1、被告人付飞指认笔录证明，他和ＸＸ、曹开辉一起在埇桥区苗安乡苗安村苗安街南台区偷了两箱白酒，两箱葡萄酒，三箱冰糖雪梨。是否还有别人记不清了。
2、被告人ＸＸ指认笔录证明，2014年11月，他和付飞、曹开辉、营某、马兆飞在苗安街南头龙盛冷库门口偷了一辆箱式货车内的三箱白酒、两箱红酒、四箱饮料。
（二）被害人刘某陈述，2014年10月中下旬，他停家门店门口小型集装箱货车被盗珍藏原浆三箱（白酒）、卡迪亚红酒三箱，另有一箱冰糖雪梨饮料，一箱乐虎饮料。合计被盗物品价值约3700元。
（三）同案犯供证
1、同案犯尹某的供证，ＸＸ、付飞和曹开辉偷三箱白酒。
2、同案犯尹某甲的供证，付飞等人盗窃的物品每次都是放在他家的卖给他的，包括白酒两箱、红酒两箱。
（四）被告人供述
1、被告人付飞供述，他、马兆飞、曹开辉、ＸＸ开面包车到苗安街南头一集装箱的车上盗窃了三箱白酒、三箱红酒、冰糖雪梨，一箱乐虎饮料。
2、被告人ＸＸ供述，曹开辉就开着面包车带着他和付飞、马兆飞、营某到苗安街南头西边，曹开辉看到一辆白色箱式货车未上锁，马兆飞下了面包车，打开货车车门，发现车里有东西，付飞就上车把里面的东西往面包车里搬，有原浆白酒三箱，红酒三箱，冰糖雪梨一箱，乐虎饮料一箱。
六、2014年11月17日晚，被告人马兆飞、营某、曹开辉三人开车到宿州市埇桥区灰古镇张某乙五州超市门前，盗窃张某乙的诗铂雅牌瓷砖276块，由马兆飞装修房子。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗瓷砖价值6900元。被盗瓷砖已由公安机关退还被害人张某乙。
七、2014年11月7日凌晨2时许，被告人付飞、ＸＸ、曹开辉三人开车到灵璧县杨疃镇刘圩村，盗窃刘焕全门前晾嗮的玉米约1500千克，后低价销售给尹某、尹某甲，所得赃款1500元钱被三人均分。经宿州市埇桥区价格认证中心评估，被盗玉米价值3000元。
八、2014年11月11日晚上，被告人付飞、ＸＸ、曹开辉开车到灵璧县尹集镇张集村张道胜加油站，盗窃张道胜的赛威特牌制动液1件15瓶、长城牌机油4件40桶、摩托车机油1件12桶，现金30元等，被三人分物。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗赛威特牌制动液15瓶价值375元。
九、2014年11月19日凌晨1时许，被告人付飞、ＸＸ、曹开辉、营某、马兆飞五人开车到宿州市埇桥区曹村镇计划生育服务站，盗窃院内存放的毛巾800条、喜香香牌香皂131块，所得赃物被5人分了。经宿州市埇桥区价格认证中心估价鉴定，被盗毛巾800条价值3200元、被盗香皂价值182元，合计3382元。案发后，计生办工作人员王桂丽从公安机关领走发还的毛巾400条、肥皂4箱。
上述四起事实，上诉人及原审被告人均无异议。
原判认为：被告人马兆飞、付飞、曹开辉、ＸＸ、营某的行为均构成盗窃罪。马兆飞参与盗窃七起，盗窃财物价值65032元，数额巨大；付飞参与盗窃八起，盗窃财物价值61537元，数额巨大；曹开辉参与盗窃七起，盗窃财物价值67977元，数额巨大；ＸＸ参与盗窃七起，盗窃财物价值58537元，数额巨大；营某参与盗窃三起盗窃财物价值40872元，数额较大。马兆飞系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马兆飞犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七万元。二、被告人付飞犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金七万元。三、被告人曹开辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金七万元。四、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金七万元。五、被告人营某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。六、追缴被告人付飞非法所得四千二百八十元；追缴被告人ＸＸ非法所得三千七百八十元；追缴被告人马兆飞非法所得三千七百八十元；追缴被告人曹开辉非法所得四千元。七、被告人马兆飞、付飞、曹开辉、ＸＸ退赔被害人张某甲一万一千五百元；被告人付飞、曹开辉、ＸＸ退赔被害人刘焕全三千元；被告人马兆飞、付飞、ＸＸ退赔被害人尹某四百六十元；被告人马兆飞、付飞、曹开辉、ＸＸ、营某退赔被害人埇桥区曹村镇计生办一千六百元。
马兆飞上诉提出他只参与2014年11月17日晚上，盗窃诗铂雅牌瓷砖的事实和2014年11月19日凌晨1时许，盗窃宿州市埇桥区曹村镇计划生育服务站院内存放的毛巾、香皂的事实，没有参与原判认定的其余5起事实。原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
曹开辉上诉提出原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于马兆飞上诉提出他没有参与原判认定的5起盗窃事实的上诉理由，经查：1、2014年11月15日凌晨，马兆飞与付飞、ＸＸ、营某、曹开辉五人开车到宿州市埇桥区时村镇曹桥村南组入户盗窃杨某乙家黄豆6650千克的事实，有付飞、ＸＸ、营某、曹开辉的供述及指认笔录等证据证明，证据之间能够相互印证，事实清楚，足以认定。2、2014年11月16日凌晨，付飞、ＸＸ、马兆飞、曹开辉四人开车到宿州市埇桥区栏杆镇路疃村张某甲家粮食收购点，盗窃黄豆约4500千克的事实，有付飞、ＸＸ的供述及指认笔录等证据证明，证据之间能够相互印证，事实清楚，足以认定。3、2014年10月21日凌晨2时许，付飞、马兆飞、曹开辉三人开车到灵璧县杨疃镇半店村附近，盗窃冉某在高速公路的高架桥上晾晒的玉米约1500千克的事实，有付飞供述及指认笔录、ＸＸ供述等证据证明，证据之间能够相互印证，事实清楚，足以认定。4、2014年10月的一天晚上，付飞、ＸＸ、马兆飞等三人开车到灵璧县尹集镇顺河村四组，盗窃尹某的黄豆约100千克的事实，有付飞、ＸＸ的供述及指认笔录等证据证明，证据之间能够相互印证，事实清楚，足以认定。5、2014年10月中下旬的一天晚上11时许，付飞、ＸＸ、马兆飞、曹开辉四人开车到宿州市埇桥区苗安乡李圩村刘家组26号，盗窃刘某停放在其家门前的小货车里的原浆酒三箱，卡迪亚红酒三箱，冰糖雪梨饮料1箱，乐虎饮料1箱的事实，有付飞、ＸＸ的供述及指认笔录等证据证明，证据之间能够相互印证，事实清楚，足以认定。马兆飞提出的此节上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马兆飞、付飞、曹开辉、营某、原审被告人ＸＸ结伙以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。马兆飞、付飞、曹开辉、ＸＸ盗窃数额巨大，营某盗窃数额较大。马兆飞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据马兆飞、曹开辉等人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内分别确定应当判处的刑罚并无不当。马兆飞、曹开辉提出原判量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王晓红
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一六年三月二十八日
书记员 孙洁洁
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；