贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第667号
上诉人（被告反诉原告）马怀杰，男，苗族，1967年1月13日生，初中文化，贵州省丹寨县人，住丹寨县XXX。
被上诉人（原告反诉被告）马文贵，男，苗族，1931年5月12日生，贵州省丹寨县人，住XXX。
上诉人马怀杰与被上诉人马文贵排除妨害纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2015）丹民初字第108号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告（反诉被告）马文贵称本案争议地叫送脑（地名）；被告（反诉原告）马怀杰称叫送脑（地名），也叫也到向（地名）。扬武镇干河村村民委员会将位于扬武镇雄期村中部送脑（地名）属于村集体所有的一幅插花山发包给原告（反诉被告）马文贵及案外人马怀明共同进行承包经营。丹寨县人民政府于1998年12月19日向原告（反诉被告）马文贵颁发编号为0404084《土地承包经营权证书》，该证书载明四至为东抵湾，南抵马怀国责任山，西抵以梁雄期山界，北抵老路，以原告（反诉被告）马文贵为承包方，承包人口为2人，与马怀明未分。1984年被告（反诉原告）马怀杰之父马正辉与案外人马怀国、黄光林协商，用其另外地块的山与二案外人达成口头互换调山的协议，同时明确了互换山的界限，即上面是原告（反诉被告）马文贵和马怀明两家的。因此，被告家取得二案外人原承包的送脑（地名）山。由于该争议山距原告（反诉被告）马文贵村寨路途较远，原告疏于管理，争议地现无成片的林地。后被告家在该争议山安葬祖坟，原告到该地去栽种树苗而引发纠纷。2014年3月27日，扬武镇人民调解委员组织原告（反诉被告）马文贵及被告（反诉原告）马怀杰之兄马怀记、马怀安就该争议地纠纷进行调解，被告（反诉原告）马怀杰外出打工未参加。经扬武镇人民调解委员会调解，于当日促使双方达成协议，即原告（反诉被告）马文贵继续管理送脑山的山林权属，若马怀记需要可用其山互换；原告（反诉被告）马文贵不追究被告（反诉原告）家安葬祖坟的行为，原告（反诉被告）马文贵表示不需要补偿和支付其他费用；调解后马怀记等不得侵占原告（反诉被告）马文贵的山林。原告及被告之长兄马怀记在调解协议上签字、捺印。调解后，原告（反诉被告）马文贵在该山上种植树苗并进行管理，被告（反诉原告）马怀杰于同年4月初从外地务工回来后将原告（反诉被告）栽种的树苗拔掉，遂引发本次诉讼。2015年4月8日，被告（反诉原告）马怀杰就本诉提出反诉，并提交丹寨县人民政府于1993年8月30日颁发的《以工代赈建设基本农田土地使用证》，该证书载明：户主姓名为马正辉，土地类别为开地，坐落地名为也到向，面积为0.5亩，新建时间为1992年，但未有四至范围的记载。庭审中，原告（反诉被告）马文贵放弃要求被告（反诉原告）赔礼道歉的请求，同时表示不要求被告（反诉原告）马怀杰赔偿其树苗损失及将其祖坟迁走；被告（反诉原告）马怀杰未能提供证明本案争议地送脑（地名）就是其持有的《以工代赈建设基本农田土地使用证》上载明的也到向（地名）的证据，对要求原告（反诉被告）马文贵给付其误工补贴10000元的反诉请求，被告（反诉原告）马怀杰亦未能提供证据加以证明。
一审法院于2015年4月29日，组织双方当事人就原、被告争议地进行现场勘验，并制作现场勘验图、现场勘验笔录及拍摄现场照片，双方均认可现场勘验图及照片所载明的山地系双方争议地；本院于同日向争议地附近的村民马定收、吴敏夫妻进行调查，马定收称该争议地名叫送脑（地名），且其现居住的木房和在建的砖房用地系向原告（反诉被告）马文贵购买。马怀明已故，其独子马涛于2013年11月20日声明放弃与原告（反诉被告）马文贵共同对争议地送脑（地名）的承包经营权。
一审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府颁发的土地承包经营权证是对承包方取得经营权的凭证和载体。因此，本诉原告马文贵的权益依法应予保护，其本诉请求应予支持。
当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。本案争议地属于扬武镇干河村集体所有，而被告（反诉原告）马怀杰系扬武镇雄期村村民，对该争议地不可能享有承包经营权。被告（反诉原告）马怀杰虽然称该争议地叫送脑（地名），也叫也到向（地名），并以其持有的《以工代赈建设基本农田土地使用证》作为唯一依据提起反诉，但其未能提供其他的证据加以证明本案争议地送脑就是也到向，故其反诉请求本院不予支持。因此，该案争议地送脑山的承包经营权应属于原告马文贵，被告（反诉原告）马怀杰将原告（反诉被告）马文贵种植的树苗拔掉的行为侵害了原告（反诉被告）马文贵的合法权益。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）马怀杰立即停止对原告（反诉被告）马文贵位于送脑（地名）的农村土地承包经营权的侵害。二、驳回被告（反诉原告）马怀杰的反诉请求。本诉案件受理费50元，反诉案件受理费50元，共计100元，减半收取50元，由被告（反诉原告）马怀杰负担。
马怀杰不服一审判决上诉要求：一、撤销（2015）丹民初字第108号民事判决；二、请求依法裁判争议地归上诉人经营管理。理由：一、于1981年马怀杰已用其他土地与马文贵、马怀道、马王研、马怀国、黄光林互换争议地送脑（也到向）。二、《以工代赈建设基本农田土地使用权证》证明送脑（也到向）为马怀杰经营管理，马文贵提交的编号为0804084的《土地承包经营证书》是伪造的，并没有争议地送脑（也到向）的土地承包存根。
马文贵答辩称：一、送脑山是施行家庭联产承包责任制时，干河村发包给我和侄子马怀明经营的。二、送脑并不是也到向，马怀杰所持的《以工代赈建设基本农田土地使用权证》上登记的也到向与双方现争议的送脑并不是一个地方。三、我所持编号为0804084《土地承包经营权证书》存根上无“送脑山”的记载，但该“送脑山”在土改时期就已归干河村集体所有，在一、二轮农村实行家庭联产承包责任制时，村集体未将该幅山填写是集体的错误。事后，因该地经常受到其他村民侵占，村里将该幅山填写到我的土地承包证上，还加盖了村里的公章，该证不是伪造的。马怀杰并不是我村村民，无权享有我村的集体土地承包经营权。望二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，另查明，马文贵所持编号为0804084《土地承包经营权证书》上登记的送脑山是由丹寨县扬武镇干河村委会填写，并加盖了村委会公章。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”位于扬武镇雄期村中部送脑（地名）的一幅插花山属于扬武镇干河村集体所有，编号为0804084《土地承包经营权证书》的证据不能证明马文贵取得该地的土地承包经营权，根据马文贵所持该村记载在编号为0804084《土地承包经营权证书》上争议地的内容，并加盖了该村委会公章，且马怀杰也承认为马文贵使用，仅认为该插花山已与其进行了调换，可知扬武镇干河村已将该地交由马文贵管理使用，马文贵有权占有该副地，对于该占有应受法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”马怀杰将马文贵种植的在该地的树苗拔掉的行为侵害了马文贵的合法占有权益。其应排除妨碍。现并无证据证明马文贵已与马怀杰调换了该副插花山地，也无证据证明该副送脑插花山就叫也到向，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但应适用《中华人民共和国物权法》第三十九条、第二百四十五条，适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条第一款不妥，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马怀杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年九月七日
书记员 郑华品