江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1290号上诉人（原审原告）：江苏金本控股集团有限公司,住所地在江苏省丹阳市丹凤北路188号。法定代表人：宗福林，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐少奇，该公司员工。委托诉讼代理人：郝浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷建，男,汉族，1961年3月20日出生,住江苏省常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：镇江新区高新技术产业投资有限公司，住所地在江苏省镇江新区银山南山路。法定代表人：李维波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：童伟，江苏中坚汇律师事务所律师。原审被告：苏卫芳,男,汉族,1969年1月30日出生,住江苏省丹阳市。原审被告：江苏磁源照明科技有限公司，住所地在江苏省镇江新区大港兴港路北侧。诉讼代表人：江苏南昆仑律师事务所，该公司破产管理人。负责人：王小清，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：郭永林，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云，江苏南昆仑律师事务所律师。上诉人江苏金本控股集团有限公司（以下简称金本公司）因与被上诉人殷建、镇江新区高新技术产业投资有限公司（以下简称新区投资公司）、原审被告苏卫芳、江苏磁源照明科技有限公司（以下简称磁源公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。金本公司的委托诉讼代理人徐少奇、郝浩，新区投资公司的委托诉讼代理人汤道平、童伟，磁源公司的委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。被上诉人殷建、原审被告苏卫芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金本公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项；发回重审或改判“殷建在未履行对磁源公司出资12500万元本息范围内不能清偿的部分对我方承担补充赔偿责任，新区投资公司承担连带责任”；2.本案二审案件受理费由殷建和新区投资公司负担。事实和理由：1.殷建于2010年9月28日投资入股的无形资产“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”不是殷建个人财产，从现有材料证明是江苏帝殷照明科技有限公司（以下简称帝殷公司）资产。一审法院调取的常州元辰价格评估事务所有限公司（以下简称元辰价格评估事务所）出具的专有技术无形资产价格评估报告的附件2为无形资产价格评估委托书，在该评估委托书中，委托项目单位盖有帝殷公司的公章，说明委托单位是帝殷公司，需要评估的内容是专有技术的价值，委托联系人处由殷建签字，说明在评估过程中，殷建只是一个联系人，而非专有技术所有人。虽然承诺函和委托承诺书中只有殷建的签字，没有帝殷公司盖章，但是委托书表明“我公司对以上所提供材料的真实性、准确性和合法性负责”，故帝殷公司对承诺函和委托承诺书是认可的。项目可行性研究报告是由帝殷公司出具的，该报告对“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”的技术方法、工艺流程、关键技术处理等等作出详尽的表述，只能说明在出具该研究报告时，帝殷公司已经掌握了该专有技术。2.由于“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”为帝殷公司所有，殷建以不属于其所有的财产作价12500万元出资入股磁源公司，说明殷建并未履行出资义务。假设该专有技术属于殷建，根据价格评估时提供的帝殷公司出具的项目可行性研究报告，该专有技术在2010年6月前已被帝殷公司掌握，那么该技术就不能认定为专有技术。新区投资公司在知晓该评估报告的情况下，应知晓专有技术的所有人为帝殷公司，但仍与殷建协商将其作价12500万元作为投资，说明新区投资公司对殷建未履行12500万元的出资义务是明知的或未尽审查义务。故殷建在未履行对磁源公司出资12500万元本息范围内不能清偿的部分对我方承担补充赔偿责任，新区投资公司应对此承担连带责任。新区投资公司答辩称：殷建的出资已经经过评估公司评估，也经过会计师事务所验资，验证了权属是否移交给磁源公司。该出资经过工商局的审查登记，符合公司法规定的程序、条件、评估、验资的步骤。金本公司主张专有技术不属于殷建，没有证据证明。如果有争议，应由帝殷公司提出异议。即使用别人的财产出资，也不属于可撤销的范围。故请求驳回上诉，维持原判决。磁源公司答辩称，对一审法院查明的事实无异议，请求维持原判。金本公司一审诉讼请求：1、苏卫芳偿还借款本金1000万元及利息536980元（计算至2015年1月28日），逾期利息921180元（计算至2015年1月28日），2015年1月28日之后的利息按照银行同期贷款利率4倍计算至本金付清之日止；磁源公司、殷建对该借款承担连带还款责任。2、新区投资公司在殷建未出资的12500万元范围内对磁源公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。3、被告承担律师费20万元。一审法院认定事实：2014年3月18日，丹阳市天工惠农农村小额贷款有限公司（以下简称天工小贷公司）与苏卫芳签订《最高额保证借款合同》[丹天工贷高保借字（2014）第66号]约定：天工小贷公司同意向苏卫芳发放最高贷款余额为1000万元的短期贷款，期限自2014年3月18日-2015年3月17日（该期限仅指债务发生时间，不包括债务到期时间），每笔贷款的利率、期限、还款方式等以借款借据为准。逾期还款按照借款借据载明的利率加收100%逾期罚息。磁源公司、殷建作为连带保证人在合同上签字。苏卫芳分别向天工小贷公司出具4份借款借据，共计1000万元。其中：2014年4月14日-2014年8月14日，借款300万元，月利息为千分之17.7。2014年7月18日-2014年10月18日，借款250万元，月利息为千分之15；2014年7月24日-2015年1月8日，借款150万元，月利息为千分之15；2014年7月28日-2015年1月13日，借款300万元，月利息为千分之15。天工小贷公司分别于2014年4月14日向苏卫芳发放贷款300万元，2014年7月18日向苏卫芳发放贷款250万元、2014年7月24日发放贷款150万元、2014年7月28日发放贷款300万元，共计发放贷款1000万元。2014年12月19日，天工小贷公司与金本公司签订《债权转让协议》约定：苏卫芳尚欠天工小贷公司借款本金1000万元，利息697500元，未归还。天工小贷公司将该债权全部转让给金本公司。金本公司受让债权后，依该协议直接向债务人、担保人主张权利。后天工小贷公司通过短信方式将债权转让事宜通知了苏卫芳，并于2015年1月28日在丹阳市公证处对发送短信的过程及信息内容进行了公证[公证书编号为（2015）镇丹证经内字第51号]。磁源公司由殷建和新区投资公司投资设立。该公司章程载明：公司注册资本为25000万元，于2012年9月26日前缴足。殷建出资22000万元，其中货币出资9500万元，技术出资12500万元。新区投资公司货币出资3000万元。2010年9月29日，江苏国联会计师事务所出具验资报告[苏国联验（2010）第154号]载明：磁源公司的第一期实收资本为5000万元，其中殷建以货币出资2000万元，新区投资公司以货币出资3000万元。截止2010年9月29日，磁源公司已收到殷建缴纳的第二期实收资本12500万元，其中以无形资产（专有技术）出资12500万元。于2010年9月28日投入无形资产（专有技术）-“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”，评估价值为12600万元，全体股东确认的投入价值为12500万元。常州元辰价格评估事务所对无形资产（专有技术）进行了评估并出具了无形资产价格报告；该无形资产已办理了交接手续。元辰价格评估事务所出具了常元价评第100808号磁电无极灯活性Se元素配方专有技术无形资产价格评估报告。2016年7月22日，江苏省高级人民法院作出（2016）苏执复67号执行裁定查明，磁源公司股东之一新区投资公司应当出资3000万元，其于2010年9月20日、9月25日分别出资1000万元、2000万元至磁源公司注册资本金验资账户。2010年9月28日，磁源公司将该3000万元注册资本金以借款名义汇至镇江新区经济开发总公司，而镇江新区经济开发总公司系新区投资公司主要投资人，新区投资公司与镇江新区经济开发总公司属关联企业。该执行裁定认定，新区投资公司抽逃出资3000万元的事实成立。2015年3月12日，金本公司与江苏博事达（镇江）律师事务所就本案签订委托代理合同。该所向金本公司开具了20万元的代理费发票。一审法院认为：天工小贷公司依据其与苏卫芳签订的《最高额保证借款合同》交付了本案所涉借款款项。苏卫芳向天工小贷公司出具了借据。天工小贷公司向苏卫芳出借1000万元款项的借款事实成立，双方间的借款关系合法有效。天工小贷公司按照法律规定将债权转让给金本公司，并通知了债务人，该债权转让合法有效。款项到期后，苏卫芳未还款。在借款合同中，磁源公司、殷建约定对苏卫芳的该借款及律师费等承担连带还款责任。故金本公司向苏卫芳、磁源公司、殷建主张还款责任，具有法律依据，苏卫芳、磁源公司、殷建应当向金本公司偿还本案所涉借款的本金、利息及律师费。关于利息数额。对于借期内利息，金本公司按照借据上约定的借期、利率计算利息，符合事实和法律规定，应予支持。对于逾期利息，金本公司的计算方式超出了法律的规定，应当按照同期银行贷款利息4倍即年息22.4%计算。故按照该计算方式，借期内的利息为536980元，截止到2015年1月28日的逾期利息为510844.44元。关于新区投资公司的责任问题。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资的本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。新区投资公司已经被生效法律文书确认为抽逃出资3000万元，故其应在3000万元本息范围内对磁源公司不能清偿的本案所涉借款本金、利息等承担补充赔偿责任。关于金本公司要求新区投资公司承担因股东殷建出资不实导致公司发起人应负的责任的问题。殷建出资是否真实，涉及到本案所涉磁电无极灯活性Se元素配方专有技术无形资产的权利人，该权属确认并非本案法律关系处理。金本公司可对殷建出资是否真实的问题另行提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、苏卫芳于判决生效之日起10日内给付金本公司借款本金1000万元、利息536980元、逾期利息510844.44元。（2015年1月28日之后的利息按照银行同期贷款利率4倍计算至本金付清之日止。）二、苏卫芳于判决生效之日起10日内给付金本公司律师费支出20万元。三、磁源公司、殷建对上述款项承担连带还款责任。四、新区投资公司对磁源公司应承担的责任在3000万元本息范围内承担清偿责任。五、驳回金本公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91749元，保全费5000元，公告费600元，合计97349元，由苏卫芳、磁源公司、殷建、新区投资公司负担。本院二审查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：金本公司主张殷建存在12500万元无形资产出资不实的情形，是否具有事实和法律依据；在此基础上金本公司主张同为磁源公司股东的新区投资公司在殷建上述12500万元出资范围内，对磁源公司不能清偿的案涉债务承担补充清偿责任，是否具有事实和法律依据。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。本案中，金本公司主张殷建用不属于自己的专有技术作价12500万元入股磁源公司，属于未履行出资义务，新区投资公司应在殷建未履行出资义务范围内对磁源公司的债务承担补充赔偿责任。从磁源公司设立的文件来看，“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”经过元辰价格评估事务所评估，相关专有技术无形资产评估结论书“评估标的”载明“该专有技术无形资产的所有权人为殷建先生”，评估价值为12600万元人民币，评估报告附件中《承诺书》和《无形资产评估委托方承诺函》均仅有殷建个人签字，殷建与新区投资公司签订了用无形资产“磁电无极灯活性Se元素配方专有技术”进行投资的作价协议清单，故殷建的无形资产出资已经过验资程序且出资到位。虽然《专有技术无形资产价格评估委托书》中载明委托项目单位为帝殷公司，但并不能据此认定帝殷公司为案涉专有技术的所有人且殷建无权将案涉专有技术作价入股磁源公司，故金本公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金本公司的上诉请求“要求殷建在未履行对磁源公司12500万元本息范围内不能清偿的部分对金本公司承担补充赔偿责任”，属于该公司二审中增加的诉讼请求，经征询其他当事人意见，新区投资公司和磁源公司均不同意在本案二审中一并审理该诉讼请求，故金本公司就该诉讼请求可另行起诉，本案不予理涉。综上，金本公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91749元，由金本公司负担。本判决为终审判决。审判长  李道丽审判员  孔 萍审判员  谢春城二〇一七年十二月二十日书记员  王 莹附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。