太原市万柏林区人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0109民初2557号原告（反诉被告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地广东省中山市小榄镇绩西祥丰中路21号。法定代表人：林从孝，董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔健，山西瀛谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，男，该公司员工。被告（反诉原告）：太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司，住所地太原市万柏林区神堂沟朝阳大街甲3号。法定代表人：程文骏，总经理。委托诉讼代理人：原睿泽，山西晋然岭律师事务所律师。原告（反诉被告）棕榈生态城镇发展股份有限公司与被告（反诉原告）太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）棕榈生态城镇发展股份有限公司的委托诉讼代理人崔健、刘勇，被告（反诉原告）太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司的委托诉讼代理人原睿泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告棕榈生态城镇发展股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告剩余工程款1417659.1元；2、判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2015年12月17日起至实际付清之日期间的利息（暂计算至起诉之日的利息为47450.23元）；3、判令原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月9日，原告（原”棕榈园林股份有限公司”）山西分公司与被告就其开发建设的夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程签订了《园林绿化工程合同书》。合同约定：工程项目名称为夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程，工程地址为神堂沟。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。本项目总工期为45个日历天，开工日期暂定为2012年4月18日。如被告分期交付场地的，则每期的具体开工和完工日期单独计算确定。本合同价款暂定为人民币1000000元。单价以2012年4月9日报价书内单价的97%作为合同单价。若有合同外增加的工程，双方应另签补充协议或现场签证单。工程款分为五个阶段支付：合同签订后7日内支付合同暂定款的20%作为材料定购筹备款；按月付进度款，每月5日前支付上月进度款（上月进度总额的65%）；工程完工7天内，支付已完成且未支付之工程计量额的70%；工程结算后7天内付至结算款的95%；保养期满支付结算款的5%。合同还对工程完工结算、合同外增加工程的结算及工程交工验收进行了详细约定。关于验收约定：工程（包括单项工程）于竣工前2天由原告通知被告组织有关单位进行验收，被告须于收到原告通知后的7天内（单项工程5天内）完成验收，被告逾期未验收的，视为工程已通过验收。园林和水电工程的保修期为一年，绿化工程的保养期为一年。2012年7月初，原告与被告就夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程的栽植绿化苗木工程事宜签订了《苗木绿化补充协议》，约定：增加的工程量总价为607825.5元，单价以2012年6月21日报价书内单价的93.5%作为合同单价。报价中不含土方和整理绿化用地报价，整理绿化用地（微地形处理）综合单价为每平米4.5元。付款方式及其他事项按原合同执行。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务，工程全部竣工后，原告依约向被告递交竣工报告及材料，并通知被告组织验收、结算。但被告拒不组织验收，亦不进行结算。时至今日，本工程质保期早已届满，但被告拒不结算。原告遂于2015年9月9日对完工工程进行了结算（结算总价为人民币2217659.10元，并向被告寄送了《结算书》。被告收到《结算书》后至今未提出任何异议。被告应付工程款为2217659.10元，但被告仅支付了80万元进度款，拒不支付剩余款项。被告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司辩称：1、原告主张权利的时间超过诉讼时效期间。原告在诉状中称，2013年5月工程停工，停工后要求被告进行验收结算，但被告未进行。从法律角度上看，应理解为原告向被告主张权利未果，其权利受到侵害，即应开始计算请求权的诉讼时效。但在2013年5月至2015年5月法定两年诉讼时效期间内，原告未以任何方式主张其权利，诉讼时效无中止、中断事由。2015年5月后，原告无论是提起诉讼还是以其他方式主张权利均已超出诉讼时效。经被告核实，被告未收到原告邮寄的《结算书》。2、退一步讲，即使未超出诉讼时效，原告主体身份亦不适格。与被告签订《园林绿化工程合同书》的合同相对主体是棕榈园林股份有限公司山西分公司，而非本案原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条明确了民事诉讼当事人的主体范围。原告的山西分公司属于依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，且公司也属于正常存续状态，主张权利也应以自身作为民事诉讼的当事人，原告代为行使诉权明显主体不适格且违反法律规定。3、退一步讲，原告尚未履行其自身合同义务，不应向被告主张权利。双方签订《园林绿化工程合同书》第五条工程完工结算部分约定，工程结算的条件和程序是：先由原告向被告交齐竣工资料及工程结算书后，被告才能进行审核。但截至目前，原告尚未向被告提交任何竣工资料，使得工程无法进行结算。因此，原告在未履行其自身合同义务前，不应向被告主张权利。4、原告山西分公司并未完成整个合同约定的施工内容，其完成部分的工程款被告已足额或超额支付，并不存在剩余工程款未付。请依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告因长时间拖延工期而产生的经济损失35万元；2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告因其承建的工程平台渗水产生的返工损失12.8万元；3、请求判令反诉被告赔偿反诉原告因其不在约定期间养护苗木，致使苗木死亡价值32万元；4、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2012年4月9日，反诉被告山西分公司与反诉原告签订了一份《园林绿化工程合同书》，约定由反诉被告山西分公司承包施工夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程，工期为2012年4月18日至2012年6月3日。2012年7月，双方又签订了一份《苗木绿化补充协议》，约定增加部分工程量，工期时间为2012年7月8日至2012年7月29日。合同签订后，由于反诉被告山西分公司频繁更换中高层管理人员，致使反诉原告根本无法与其有效沟通，到了约定交工日期，反诉被告山西分公司迟迟不能交工，一拖再拖，直到2013年5月，在无法保证何时交工的现实条件下，反诉原告与反诉被告山西分公司解除了合同关系。但因为反诉被告山西分公司的违约行为，导致反诉原告产生了较大的经济损失。另外，反诉被告山西分公司在撤场后，按双方合同应该在接下来的两年之内养护栽种的苗木，确保苗木成活率，但反诉被告山西分公司未尽该义务，致使栽种苗木70%以上死亡，损失惨重。而且，反诉被告山西分公司承建的平台因渗水，不得已另行返工，造成额外经济损失。故提起反诉。反诉被告棕榈生态城镇发展股份有限公司辩称，1、关于工期延误问题，主要原因是场地交付不及时，被告付款不按时付导致，所以损失应由反诉原告自行承担；2、关于工程平台渗水产生的返工损失，工程平台并不是反诉被告承建的，和我们没有关系；3、关于苗木死亡价值，没有看到反诉原告提交的任何证据。请驳回反诉原告的反诉请求。围绕本诉诉讼请求,原告棕榈生态城镇发展股份有限公司依法提交了以下证据:1、2012年4月9日签署的《园林绿化工程合同书》及报价书，证明原、被告关于工程做了具体的约定，合同是有效的；双方对合同的价款、支付方式、支付时间、工程结算进行了具体的约定；2、《苗木绿化补充协议》及报价表，证明双方协商一致，约定了合同价款及付款方式等事项；3、施工组织设计方案报审表、工程开工报审表，证明根据合同约定，暂定的开始日期是4月8日，实际是5月2日，说明工程从一开始都是向后迟延的；4、工程变更单，证明在施工期间，被告多次要求对工程的施工方案进行变更导致工期一延再延；5、2015年11月16日原告山西项目部冯志岗向被告邮寄的EMS寄存单及工程结算书，证明原告向被告邮寄了工程结算书及相关的竣工资料；6、2012年6月和10月的施工进度表，证明在6月工程进度已经达到23.23%，到了10月，工程进度达到99.84%；7、被告付款的明细，证明截止到2013年2月6日，被告向原告累计支付工程款80万元。结合进度表，在2012年10月，工程已经完工了99.84%，足以说明，被告没有按照合同约定按进度付款；8、原告编制的竣工图，编制时间是2013年6月18；9、证人戎赟出庭作证，证明2012年原告公司承接了夏威夷北岸1、2期的工程，2013年6月与被告协商退场时，1期的工程已全部完工，2期部分完工，协商退场后，2013年进行工程量的核实，部分得到甲方的认可，还有一部分提交的资料被甲方丢失，包括1、2期的竣工验收报告、2期的工程签证、部分工程量确认单。合同上的工期是暂定的，实际完工比合同上的时间长，实际情况是和甲方协商后的结果，工期延长的原因一是场地移交问题，二是甲方付款问题，还有一部分工程变更，也导致工期延长。工程平台原告只做装饰面，没有做结构，如果渗水，应该是结构问题。关于苗木养护，约定的是从我们结算款中扣除养护费用，原告不承担养护责任，但没有书面约定。被告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司依法提供了下列证据：1、原告山西分公司的工商档案，证明原告的山西分公司依法设立，并有相应的工商登记，符合民事法诉讼主体身份，不应由总公司行使其诉权；2、太原市园林绿化工程报监及竣工验收指南，该证据中明确罗列了绿化工程验收需要提供的相应资料，但原告截止目前也未能提供齐全的竣工资料，未履行其合同义务。围绕反诉诉讼请求，反诉原告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司依法提交了以下证据：1、延期交房通知，证明由于反诉被告未能完成相应的工程，导致工程延期，同时反诉原告给相应的业主承担了补偿责任；2、商品房买卖合同，该合同中反诉原告与业主约定的交房时间为2014年12月31日前，但由于反诉被告工程延期使得交房延迟，同时，合同中还明确了反诉原告延期交房的违约责任，反诉原告承担了该部分的违约责任。反诉被告棕榈生态城镇发展股份有限公司未提供证据。本院组织当事人对证据进行了质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但对原告提出的证明内容中关于结算的部分有异议，合同中明确写明进行结算的前提条件为甲方交齐竣工资料及结算书，我们认为原告尚未履行其合同义务，不能简单的适用该条款中30天的时间作为确认通过前期义务未履行；对证据2的真实性无异议，但合同中载明的开工时间为2012年7月8日，完工时间为2012年7月29日，油松栽植时间为同年9月，对于具体的工程施工时间有明确约定，但原告未按照相应的时间予以开工，导致了工程的延误；对证据3不予认可，被告从未见过本组证据中的两份报审表，与报审表上所谓的监理公司也没有任何业务往来，不予认可；对证据4不认可，变更单建设单位签章处所加盖的仅为椭圆形的工程项目部章，对该章的真实性不予认可，被告在该项目中未曾刻制单位项目章；对证据5不认可，首先原告提交的EMS快递单所写的收件人并非具体的自然人名字，而是统称为李总，地址只写到太原市神堂沟，并非被告的具体注册地址，同时在收件人签收的部分也没有任何人予以签字，无法证明其是否真实的邮寄过所说的这些资料，同时该资料是否妥投也无法证明，被告处没有任何工作人员收到过相应的邮件；对证据6不认可，6月的工程进度表上所加盖的项目章，被告处未刻制，仅凭此进度表无法证明当时的真实进度，10月的进度表上无任何人签字，仅为原告单位绘制的进度表；对证据7，被告认可就该工程被告向原告已付款80万元；对证据8不予认可，该竣工图为原告单方绘制，被告未对该竣工图认可，单方面绘制的此表对被告不产生任何的法律效力；对证据9证人戎赟的证言，因证人是原告公司员工，与原告存在利害关系，不予认可。原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为山西分公司是总公司的分公司，其诉讼主体资格由总公司承担合理合法；分公司没有独立的法人资格，不能独立对外承担责任和义务，所以由总公司来作为主体没有问题，并且法律没有明确禁止规定。被告反诉原告，可以证明被告是承认原告的主体资格的；对证据2不认可，并非红头文件。反诉被告对反诉原告提供的证据1真实性认可，但认为和反诉被告无关，不能表明延期交房的责任在反诉被告，且该通知是反诉原告自己的制作的，不能作为证据；对证据2认为不是网签合同，合同对方没有身份证明，缺乏最基本的真实性。至于证明的内容，和本案没有关系，钱是否补偿，反诉原告没有提供任何证据。对当事人无异议的证据：《园林绿化工程合同书》及报价书、《苗木绿化补充协议》及报价表、被告付款明细、原告山西分公司的工商档案，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的施工组织设计方案报审表、工程开工报审表，有第三方监理单位盖章，虽然被告有异议，但却未提供相关证据，故本院对其真实性予以认定；2、工程变更单，虽然被告对椭圆形的工程项目部章的真实性不予认可，但变更单上有被告单位工作人员闫宏涛、赵锦荣签字，故对其真实性予以认定；3、原告提供的EMS寄存单及工程结算书，均为原告制作，没有被告的签字认可，EMS寄存单没有收件人签名，且原告未能提供其他证据予以佐证，故本院不予采信；4、2012年6月和10月的施工进度表，6月进度表上有被告单位工作人员闫宏涛的签字，本院对其真实性予以认定，10月进度表上没有任何签字盖章，不予采信；5、原告提供的竣工图，为原告单方绘制，没有被告的签字认可，且原告未能提供其他证据予以佐证，故不予采信；6、证人戎赟的证言，其中关于工程变更问题的陈述，有工程变更单予以佐证，本院予以确认，其他陈述，因无相应证据印证，不予采信；7、被告提供的太原市园林绿化工程报监及竣工验收指南，与本案无关，不能证明本案实际情况，不予采纳；8、反诉原告提供的延期交房通知、商品房买卖合同，不能证明延期交房的事实、原因及责任，本院不予采纳。根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2012年4月9日，原告（反诉被告）棕榈生态城镇发展股份有限公司的山西分公司（承包方、乙方，原名称为棕榈园林股份有限公司山西分公司）与被告（反诉原告）太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司（发包方、甲方）签订《园林绿化工程合同书》，约定，”工程名称为夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程。工程地址神堂沟。承包范围：按甲方提供的施工图纸，并按乙方提供且经甲方审定之工程预算书内所列的项目、品种、规格和质量施工。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式承包施工。本项目总工期为45个日历天，开工日期暂定为2012年4月18日；如甲方分期交付场地的，则每期的具体开工和完工日期单独计算确定。合同价款暂定为人民币1000000元；单价以2012年4月9日报价书内单价的97%作为合同单价；若有合同外增加的工程，双方应另签补充协议或现场签证单。工程（包括单项工程）于竣工前2天由乙方通知甲方组织有关单位进行验收，甲方须于收到乙方通知后的7天内（单项工程5天内）完成验收，甲方逾期未进行验收的，视为工程已通过验收。”关于完工结算，双方约定”以甲方审定之施工图、预算报价书、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，被告综合单价包干，按实际完成之工程量进行结算。在乙方向甲方交齐竣工资料及工程结算书后30天内，甲方应完成结算书的审核并书面回复乙方。甲方逾期未回复的，视作乙方所交结算书已被甲方确认通过。”合同还约定了工程款支付、工程质量及保养、双方的责任等内容。后原告（反诉被告）棕榈生态城镇发展股份有限公司的山西分公司（乙方）与被告（反诉原告）太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司（甲方）鉴于上述合同签订《苗木绿化补充协议》，约定，增加工程内容为夏威夷北岸8#、29#别墅及景观平台园建园林景观工程的栽植绿化苗木工程量；增加的工程量总造价为607825.5元，单价以2012年6月21日报价书内单价的93.5%作为合同单价，报价中不含土方和整理绿化用地报价，整理绿化用地（微地形处理）综合单价为每平米4.5元，若实际发生土方和整理绿化用地的费用，乙方提交签证，甲方给予确认；付款方式及其他事项按原合同执行。上述合同签订后，原告进行施工，后于2013年5、6月撤场。撤场时，双方未进行工程量的确认与结算。被告于2012年4月至2013年2月陆续向原告支付工程款共计80万元。本院认为，关于本案诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，原告在中途撤场时，双方并未进行工程量的确认与结算，被告亦未有不支付工程款的表示，故不存在权利被侵犯之日，本案未超过诉讼时效。关于原告主体资格，棕榈生态城镇发展股份有限公司山西分公司虽然属于依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，但原告作为其设立公司，根据《中华人民共和国公司法》”公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，代分公司行使诉讼权利法律并无禁止规定，故原告棕榈生态城镇发展股份有限公司主体适格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。本案中，原、被告双方在原告撤场时未对工程量进行确认和结算，原告提供的现有证据亦不能证明已向被告交齐竣工资料和结算书，其提供的现有证据不足以证明自己的主张，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。被告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司反诉要求原告赔偿其经济损失，但却未提供损失的相关证据，应自行承担举证不利的后果，对被告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告棕榈生态城镇发展股份有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司的反诉请求。案件受理费17986元，由原告棕榈生态城镇发展股份有限公司负担。反诉费5890元，由反诉原告太原锦绣龙泉旅游度假开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 员  刘继红人民陪审员  冯兰英人民陪审员  张彦娟二〇一七年三月二十七日书 记 员  郭 佳