辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽05刑终44号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1963年9月1日出生，汉族，现住本溪市平山区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年11月9日被刑事拘留（未羁押），同日被取保候审。
辩护人宋斌，辽宁湘辉律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人于某某犯滥用职权罪一案，于2015年12月25日作出（2015）溪刑初字第00147号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年期间，被告人于某某任本溪市排水事业管理处处长期间，与该处下属公司本溪市顺达排水工程有限责任公司（以下简称顺达公司）的施工方张某某约定，排水抢修管理费依照一贯标准按总工程款的20%收取。2013年、2014年张某某施工的排水抢修工程，顺达公司按20%收取了管理费，给张某某按总工程款的80%付款，并且已经付清。2013年、2014年张某某施工的排水抢修工程，施工后的恢复沥青砼路面工程是由本溪市市政设施管理处施工完成。由于工作人员工作失误，误将这两年的恢复沥青砼路面工程款付给张某某。经本溪市某某司法鉴定所鉴定：2013年、2014年顺达公司多付张某某工程款共计人民币723343.83元。2015年5月，被告人于某某召开排水事业管理处班子会议，决定将收取施工方总工程款的20%管理费，调整到总工程款的15%收取。且于某某提议，将调整后的15%管理费适用到2013年、2014年张某某所施工的排水抢修工程。重新算账后，张某某不但无需退还顺达公司工程款，顺达公司反而欠张某某15万多元工程款。由于于某某滥用职权的行为，给国家造成了723343.83元的重大经济损失。案发后，本溪市纪委根据群众举报掌握了被告人于某某滥用职权的案件线索及滥用职权的问题，遂将该案件线索移交至本溪市人民检察院，本溪市人民检察院又将该案件线索移交至本溪市溪湖区人民检察院进行初查。2015年11月9日，于某某主动到本溪市溪湖区人民检察院交待自己的犯罪事实。另查明，由于被告人于某某的滥用职权行为给国家造成的经济损失723343.80元，已经全部被追缴。
原判认定上述事实的证据有：被告人于某某供述，证人张某某、代某某、李某乙、韩某某、赵某某、钟某某证言，中共本溪市城乡规划建设委员会本建党发（2006）42号、（2008）50号、（2009）18号文件，中国共产党本溪市纪律检查委员会决定，参照公务员法管理单位工作人员年度考核登记表，户籍证明，本溪市财政局2011-2014排水抢修工程拨款情况说明，财政局授权支付指标拨款单，财政授权支付汇总清算额度通知单，本溪市投资审核中心排水处排水维修改造工程结算审核报告、建设工程项目结算审定表、排水抢修工程项目明细、建设项目结算审核报告、记账凭证、发票，2013、2014年对张某某工程结算明细，2013年市政排水设施抢修、抢险工程决算、工程施工合同书、工程预算书，本溪华丰司法鉴定所司法鉴定意见书，关于于某某在市纪委调查期间表现情况的说明，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人于某某无视国法，身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国有财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。被告人于某某能够自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，认定被告人于某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；依法追缴的退赔损失款人民币七十二万三千三百四十三元八角上缴国库。
上诉人于某某的上诉理由：1、其具有自首情节；2、原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见：1、顺达公司应否收取管理费及收取比例并无明文规定，且未实际给国家造成损失，上诉人于某某不应构成滥用职权罪；2、上诉人于某某具有自首情节；3、原判量刑过重。
本院审理查明事实与原判认定事实一致。
本院认定上述事实，有以下证据予以佐证：
1、上诉人于某某供述，供认其担任本溪市排水事业管理处处长期间，顺达公司按总工程款的20%收取管理费，按总工程款的80%向施工方拨付工程款，2013年、2014年张某某施工的排水抢修工程已按总工程款的80%付清且已经平账。2015年5月，其召开排水处班子会议，决定将顺达公司收取管理费的比例调整为15%，并适用至2013年、2014年。
2、证人张某某证言，证实其系挂靠在顺达公司的施工队，承揽顺达公司的排水抢修工程，顺达公司按总工程款的20%向其收取管理费。2013年、2014年的工程款已支付完毕，其中包括其未实际施工的恢复沥青砼路面的工程款。2015年4月，经排水处班子会议决定将管理费调整为15%收取，并适用2013年、2014年其施工的工程，其与顺达公司重新核对账目后，其无需返还该两年度恢复沥青砼路面工程款，且顺达公司尚需支付其15万元的工程款。
3、证人代某某证言，证实其系顺达公司会计，顺达公司按总工程款的20%向施工方收取管理费，2015年4、5月份，于某某对顺达公司的法人刘某某说将2013年、2014年的管理费降到15%，其根据调整后的管理费比例，并扣除张某某没有修复柏油路面多付的款项，计算得出顺达公司还欠张某某15万多元。
4、证人李某乙、李某丙、韩某某、赵某某证言、李某丙的会议记录，证实顺达公司原本按总工程款的20%向施工方收取管理费，2015年5月左右，上诉人于某某召集上述四名证人召开会议，提议将管理费由20%调整至15%，调整范围包括2013年、2014年的工程项目，上述四名证人均表示同意，同时李某乙在会上提出应扣除张某某未实际施工的恢复沥青砼路面的工程款，于某某亦表示同意。
5、证人吕某某证言，证实其于2001年至2008年在市排水处担任处长职务，其调离后由上诉人于某某担任处长，其任处长之前及其任处长期间，顺达公司始终按总工程款的20%向施工方收了管理费。
6、中共本溪市城乡规划建设委员会本建党发（2006）42号、本建党发（2008）50号、本建党发（2009）18号委员会文件，参照公务员法管理单位工作人员年度考核登记表（2012-2014年度），证实上诉人于某某主体身份情况。
7、本溪市顺达排水工程有限责任公司股东会议决议、董事会决议、章程（修正案），证实上诉人于某某为顺达公司董事长。
8、企业法人营业执照、验资报告、企业机读档案登记资料，证实顺达公司企业类型为有限责任公司（国有控股）、本溪市排水事业管理处出资比例为98.5106%。
9、本溪市某某司法鉴定所本某法鉴字（2015）第21号《关于张某某工程队施工本溪市排水抢修工程款收支情况鉴定意见书》，鉴定意见为顺达公司实际比应付排水抢修工程款多付723343.83元。
10、本溪市财政局《2011-2014年排水抢修工程拨款情况说明》、授权支付指标拨款单、财政授权支付汇总清算额度通知单，本溪市投资审核中心《2011年排水处排水维修改造工程结算审核报告》、《2012年排水抢修工程结算审核报告》、《2013年市政排水设施抢修、抢险工程结算审核报告》、建设工程项目结算审定表、2011年排水抢修工程项目明细、建设项目结算审核报告，证实2011年至2014年本溪市排水处的工程结算审核情况及拨款情况。
11、顺达公司记账凭证及票据、2013-2014排水处管理科负责工程项目明细表，2013年、2014年对张某某工程结算明细（工程科），应付账款明细账，排水处记账凭证，证实顺达公司对张某某工程的账目情况。
12、2013年市政排水设施抢修、抢险工程决算，工程概（预）算书，2013年市政排水设施抢修、抢险工程（上册），建设项目结算审核报告（第一册）、（第二册），证实市排水处抢修工程的预算、决算情况。
13、中共本溪市纪律检查委员会第一纪检监察室《关于于某某在市纪委调查期间表现情况的说明》，证实上诉人于某某在市纪委介入调查期间的认罪态度情况。
14、协议书、退赔损失收据，证实上诉人于某某因滥用职权行为给国家造成的经济损失已全部被追回的事实。
15、案件来源及归案经过，证实本案侦破及上诉人于某某归案情况。
16、户籍证明，证实上诉人于某某自然状况。
上述证据均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某某违反公职人员正当、合理运用职权的基本要求，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。上诉人于某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人于某某积极配合办案机关追缴赃款，挽回全部经济损失，可以酌情从轻处罚。对于上诉人于某某的辩护人所提“顺达公司应否收取管理费及收取比例并无明文规定，且未实际给国家造成损失，上诉人于某某不应构成滥用职权罪”的辩护意见，经查，上诉人于某某供述，证人李某乙、李某丙、韩某某、赵某某、代某某、吕某某等人证言，本某法鉴字（2015）第21号鉴定意见书以及相关书证等证据相互印证，证实2013年、2014年顺达公司与张某某之间的工程款已全部结算完毕且账面已平，上诉人于某某仍在2015年以召开集体会议的方式将降低后的管理费收取比例向前适用至2013年、2014年，致使张某某多得排水抢修工程款723343.83元，给国家利益造成重大损失，其未能正当、合理使用职权，构成滥用职权罪，其事后协助办案机关追回损失款的行为属犯罪后的补救行为和悔罪表现，不影响其构成犯罪，该辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人于某某及其辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，在卷相关法律手续证实，侦查机关在上诉人于某某投案之前已将本案的相关书证、证人证言等证据基本收集完毕，已掌握其滥用职权的犯罪事实，且《关于于某某在市纪委调查期间表现情况的说明》证实其已受到调查谈话且未能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的法律规定，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人于某某及其辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于某某在法院审理期间认罪态度良好，其因滥用职权行为给国家造成的经济损失已全部追回，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚，该上诉理由和辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。视本案具体情节，对上诉人于某某的量刑部分予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00147号刑事判决第一项中对上诉人于某某的定罪部分及第二项，即“被告人于某某犯滥用职权罪”、“依法追缴的退赔损失款人民币七十二万三千三百四十三元八角上缴国库”。
二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00147号刑事判决第一项中对上诉人于某某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年，缓刑一年”。
三、上诉人于某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊铁宁
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王 坤
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。