甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终504号上诉人（原审被告）：天水麦积天河建筑工程公司。法定代表人：李某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2，甘肃一如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖某。原审被告：崔某，住天水市。原审被告：党某，住天水市。上诉人天水麦积天河建筑工程公司（以下简称天河公司）因与被上诉人肖某、原审被告崔某、党某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天河公司的委托诉讼代理人李某2，被上诉人肖某，原审被告崔某、党某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天河公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人肖某不承担给付义务；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：被上诉人肖某起诉上诉人属于主体不当。肖某是和上诉人依法设立的秦安分公司签订协议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，作为其他组织秦安分公司具有诉讼主体资格。肖某起诉上诉人是错误的，在起诉我公司前，肖某未向天河公司主张过任何权利。一审判决上诉人承担责任属事实不清，适用法律不当，应予撤销并改判上诉人不承担给付义务。被上诉人肖某答辩称，天河公司及其分公司是一家的，一审判决正确，天河公司应当承担付款责任。原审被告崔某述称，欠肖某的钱是事实，已经进行了结算。天河公司秦安分公司也应该承担付款义务。原审被告党某述称，我不应该付款，肖某的付款责任应由天河公司秦安分公司承担。肖某向一审法院起诉请求：1.依法判决天河公司、崔某、党某连带支付剩余工程款68920元，并从2015年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息直至付清之日止;2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：崔某、党某挂靠在天河公司名下，承包了甘肃广儒置业有限公司秦安北坛小区明珠苑A段综合楼和5号楼项目工程。2013年10月4日，崔某与肖某签订混凝土分项承包合同，约定将秦安北坛小区明珠苑A段综合楼混凝土分项承包给肖某施工，付款方式为：按月进度计划完成的工程量支付，每月付已完成工程进度计划工程量造价的70%，工程竣工、材料设备下楼后一月内付清剩余工程款。该工程完工后已投入使用。2015年1月5日，经结算，应付工程款为588920元，崔某共付给肖某52万元，尚欠68920元至今未付。肖某诉至法院，请求依法判令三被告连带支付剩余工程款，并从2015年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认为，崔某、党某借用有相关资质的天河公司名义承包工程后，崔某又与肖某签订混凝土分项承包合同，将上述部分工程承包给实际施工人肖某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，崔某与肖某签订的工程施工合同应认定无效。该解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”肖某作为实际施工人对秦安北坛小区明珠苑A段综合楼进行了施工，虽未经竣工验收，但该综合楼已实际交付投入使用，且双方对质量问题未提出异议，因此应视为工程质量合格。故崔某应当按照约定支付工程款。自2015年1月5日结算后，其至今未付清剩余工程款，属违约行为，应当承担违约责任，继续履行。党某虽抗辩认为其不应当承担给付工程款的责任，但承认涉诉工程系其与崔某共同挂靠天河公司承包，并分工负责，且其在结算单上签名确认，故应当认定涉诉工程由党某、崔某共同负责，党某的该项抗辩理由不能成立。党某应当和崔某共同承担给付工程款的责任。关于天河公司是否应当承担给付工程款责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”在无证据证明肖某明知崔某、党某系挂靠天河公司承包涉诉工程的情形下，肖某有权要求天河公司作为法律上的义务主体与崔某、党某共同承担给付工程款义务。若天河公司认为应当由党某、崔某承担实际给付责任的，可依法另行主张，但不能以此对抗对肖某承担的义务，故肖某要求天河公司承担给付工程款责任的诉讼请求应予支持。天河公司所持其主体不适格，不应当承担责任的抗辩理由不能成立。关于肖某主张的利息能否支持的问题。各方未约定欠付工程价款利息标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，肖某要求三被告支付欠款利息的请求应予支持，但肖某未举证证明建设工程的实际交付时间，故应从工程款结算之日（即2015年1月5日）起计付，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，按照年利率6%计算。关于天河公司认为一审法院对本案没有管辖权的抗辩主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：”人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”据此，天河公司在答辩期内未提出管辖权异议，且秦安县人民法院管辖本案不违反级别管辖和专属管辖，故天河公司的该项抗辩主张不能成立。关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：”当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案中，肖某、崔某约定的付款方式为：按月进度计划完成的工程量支付，每月付已完成工程进度计划工程量造价的70%，工程竣工、材料设备下楼后一月内付清余款。根据上述法律规定，本案的诉讼时效期间应为二年，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算。而最后一期的付款时间为工程竣工、材料设备下楼后一月内。但是，三被告均认为至今没有对工程进行竣工验收。天河公司虽抗辩认为本案已经超过诉讼时效，但其仅是被挂靠单位，未实际参与施工过程，未举证证明工程完工交付的具体时间，甚至表示不清楚工程是否交付，也未实际经办工程款支付事宜，而款项实际经手人崔某、党某均认可肖某曾多次催款，未提出诉讼时效抗辩。故应当认定本案没有超过二年的诉讼时效，天河公司的该项抗辩主张不应支持。综上所述，肖某要求天河公司、崔某、党某共同支付剩余工程款68920及其利息的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：天水麦积天河建筑工程公司、崔某、党某在本判决生效之日起十日内，一次性支付肖某工程款68920元及其利息（按照年利率6%，自2015年1月5日起至工程款实际付清之日止）。在本判决生效后,如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1523元，减半收取761.5元，由天水麦积天河建筑工程公司、崔某、党某负担。本院二审期间，上诉人提交天河公司秦安分公司营业执照副本原件及复印件，证明天河公司秦安分公司是独立成立的公司，具有独立的民事主体资格和财产，能够在其自身财产范围内承担责任。被上诉人肖某质证认为以前没有见过天河公司秦安分公司的营业执照。原审被告崔某、党某认为营业执照真实，也认可上诉人的证明目的。经审查，该营业执照反映天河公司秦安分公司是集体分支机构（非法人）类型，本院对该营业执照记载内容予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，依法设立的公司对其从事经营活动所产生的后果负有法律责任。涉案工程欠款系肖某完成秦安北坛明珠苑A段5#楼及综合楼而形成，两部分工程分别由天河公司秦安项目部和秦安分公司实际完成施工。天河公司将涉案秦安北坛明珠苑A段综合楼交给天河公司秦安分公司承建，因其不具备法人资格，依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：”公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第十四条第一款：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，天河公司秦安分公司对该综合楼项目所产生的债务应由其设立机构天河公司承担。天河公司秦安项目部作为上诉人的内设机构，在承建秦安北坛明珠苑A段5#楼建设过程中，对外所产生的债务亦应依法由天河公司承担。故上诉人天河公司主张其不应当承担相应责任的上诉理由不能成立。由于肖某所主张的未付工程款系其在5#楼及综合楼共同施工中产生，并已与分项承包合同签订人崔某、党某进行了结算，且天河公司秦安分公司第一项目部在其结算单据上盖章确认，故结合一审查明的天河公司系被挂靠单位，未实际参与施工，不能举证证明工程是否完工交付，肖某曾多次向崔某、党某催要结算款，本案未超过二年诉讼时效等相关事实，天河公司应对肖某主张的未付工程款承担偿还责任。至于原审被告崔某、党某认为天河公司秦安分公司应当承担付款责任，自己不承担责任的理由，因其未对一审判决提出上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院不予审理。综上所述，天河公司在本案中具有对肖某工程欠款的付款义务，其辩称主体不适格的理由依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523元，由上诉人天水麦积天河建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 兰审判员 周俊英审判员 周 昊二〇一七年九月十二日书记员 刘 丹