广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6968号
上诉人（原审原告）：温运丁，男，1978年10月13日出生，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审被告）：粤港汽车运输联营有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：郭俊发，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何定显，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。
上诉人温运丁因与被上诉人粤港汽车运输联营有限公司（以下简称粤港汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：温运丁于2010年9月1日入职粤港汽车公司，工作岗位为司机。双方签订了两期劳动合同，最后一期劳动合同约定期限为2013年9月1日至2016年8月31日，温运丁的工作部门为港通（香港）汽车运输有限公司（以下简称港通公司），工作地点为内地与香港，正常工作时间工资为1960元/月。实际工作中，粤港汽车公司发放工资没有工资清单，不需要温运丁签收，粤港汽车公司每月上旬通过招商银行转账形式发放温运丁上月工资。温运丁于2016年7月2日收到粤港汽车公司2016年7月1日作出的《关于再次要求温运丁立即返回公司上班的通知书》，该通知书载明要求温运丁立即回公司上班，逾期将依法依公司规章制度进行相应处理。此后，温运丁没有与粤港汽车公司联系，亦未返回粤港汽车公司处上班。2016年7月7日，粤港汽车公司以温运丁一直旷工未回，严重违反公司规章制度为由，解除与温运丁的劳动合同。粤港汽车公司为温运丁缴纳社保至2016年8月。
2017年5月5日，温运丁向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求粤港汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等。2017年6月22日，仲裁委作出穗劳人仲案（2017）1139号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认温运丁与粤港汽车公司于2010年9月1日至2016年7月7日存在劳动关系；二、驳回温运丁的其他仲裁请求。此后，温运丁不服裁决而向原审法院提起了诉讼，粤港汽车公司没有针对仲裁提起诉讼。
温运丁于本案诉讼过程中向原审法院提交了下列证据：一、劳动合同。二、缴费历史明细表。三、工作证件。证据一、二、三证明温运丁、粤港汽车公司存在劳动关系，温运丁被粤港汽车公司派遣至港通公司任职驾驶员。四、南洋商业银行活期储蓄存款、交易历史明细、工资收入统计表。证明温运丁2015年7月至2016年6月月平均工资为9188元。五、疾病诊断证明书。六、请假条。七、出勤表。证据五、六、七证明温运丁因父亲病重向港通公司请事假至2016年9月1日。八、工作任务清单。证明2016年7月1日至7日港通公司未安排温运丁上班，温运丁仍处于休假中。粤港汽车公司确认证据一真实性、合法性，但对证明内容不认可；确认证据二；不确认证据三，因为工作证上没有公司盖章；不确认证据四中香港形成的证据，因为该证据没有办理相应公证、认证手续；也不确认证据四中温运丁自行制作的工资收入统计表；不确认证据五、六；称证据七、八没有办理公证、认证手续，故不能作为本案证据使用。
粤港汽车公司于本案诉讼过程中向原审法院提交了下列证据：一、承诺书、员工手册。二、“双代会”材料。三、多份通知书、快递单。四、解除劳动合同通知工会函及复函。证明粤港汽车公司向温运丁发函要求温运丁回来上班，均被拒收或收件人要求退回；粤港汽车公司在第四次发出催告上班通知，温运丁仍未回来上班的情况下，依法将温运丁按旷工处理，解除劳动关系，并通知工会。温运丁确认证据一中的承诺书的真实性、合法性，但称不能证明粤港汽车公司对温运丁进行用工管理；不确认证据一的员工手册，称粤港汽车公司没有向其送达；不确认证据二；温运丁确认收到了证据三中的2016年7月1日的通知书，但对通知书的内容不确认，称其余三份通知书均是寄到温运丁身份证地址，但温运丁当时没有在该地址居住，温运丁要求快递将邮件转到温运丁现居住地，但快递未按温运丁要求转投，故只能作退件处理，并不是温运丁拒收；不确认证据四。
温运丁于仲裁时称，2016年3月14日至22日因父亲病重需要照顾，两次回港通公司办理请休假手续，3月份实际没有上班，处于休假中；2016年4月11日又请事假至2016年9月1日。粤港汽车公司于仲裁时称不清楚与港通公司的关系，也不清楚是否将温运丁安排至港通公司上班，不清楚温运丁工作路线、车型、车牌等情况。
温运丁向原审法院提出诉讼请求：1.确认温运丁、粤港汽车公司从2010年9月1日至2016年7月7日期间存在劳动关系；2.粤港汽车公司向温运丁支付违法解除劳动关系赔偿金110256元（9188元/月×6个月×2）。
粤港汽车公司在原审答辩称：一、确认温运丁、粤港汽车公司从2010年9月1日至2016年7月7日期间存在劳动关系。二、粤港汽车公司与温运丁解除劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金。
原审法院认为：温运丁、粤港汽车公司对于仲裁裁决的温运丁、粤港汽车公司于2010年9月1日至2016年7月7日期间存在劳动关系没有异议，故原审法院确认温运丁、粤港汽车公司于2010年9月1日至2016年7月7日存在劳动关系。
关于粤港汽车公司应否向温运丁支付解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，温运丁、粤港汽车公司劳动合同约定的工作部门为港通公司，以及粤港汽车公司不清楚温运丁的路线、车型等日常工作情况，粤港汽车公司亦未提交温运丁出勤记录的相关证据，故原审法院采信温运丁主张，粤港汽车公司安排温运丁的工作部门为港通公司，温运丁日常工作受港通公司安排和管理。但是，即使温运丁平时日常工作由港通公司安排，粤港汽车公司作为用人单位，可履行用人单位管理职责。温运丁作为劳动者，亦应服从粤港汽车公司日常管理。粤港汽车公司根据劳动合同中的联系地址多次向温运丁发送催告上班通知书，温运丁均拒收或要求退回发件人；且温运丁知悉粤港汽车公司的最后一次通知的催告内容，但温运丁仍不予理会，未与粤港汽车公司联系，亦未回去上班，温运丁的行为与日常用工管理不符。自2016年7月2日温运丁收到催告上班通知后直至2016年7月7日，温运丁已连续旷工超过3天，粤港汽车公司以温运丁旷工为由解除劳动合同，并无不妥，原审法院予以采信。同时，粤港汽车公司将解除与温运丁劳动合同事宜告知工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条有关用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会的规定，程序恰当。综上，温运丁请求粤港汽车公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条的规定，判决如下：一、确认温运丁与粤港汽车公司于2010年9月1日至2016年7月7日存在劳动关系；二、驳回温运丁的其他诉讼请求。本案一审受理费10元由温运丁承担。
判后，上诉人温运丁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在未经过充分调查、未对温运丁提交的重要证据作出认定的情况下作出原审判决，属于事实认定错误。温运丁请假是客观事实，是经过用工单位港通公司批准正式请假的，一审时提交的请假条、出勤表、工作任务单等证据均可证明，而原审法院对此未作出认定。另外，原审法院认定温运丁接到催告上班通知不予理会是错误的，2016年6月温运丁与粤港汽车公司的肖经理多次联系，又再次口头及向其请假，且有医院病历等证明，肖经理也同意。后来粤港汽车公司的工作人员还主动联系温运丁询问是否续签劳动合同，温运丁同意并邮寄申请书给粤港汽车公司，但粤港汽车公司连续寄送催告上班的通知书，行为前后矛盾。二、原审法院在粤港汽车公司举证不能的情况下，采信粤港汽车公司以温运丁旷工为由解除劳动合同的行为，属于适用法律错误。事实上，温运丁履行了请假手续并得到批准，并非旷工。粤港汽车公司未能提供充分证据证明温运丁旷工，应承担举证不能的后果。据此，温运丁上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.判令粤港汽车公司支付经济赔偿金人民币95045元；3.判令粤港汽车公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人粤港汽车公司答辩称：不同意温运丁的上诉请求，同意一审判决。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议的,本院予以确认。
本院另查，二审期间，温运丁提交了下列证据：一、承诺书。证明温运丁服从港通公司的工作安排。二、医院疾病诊断证明书。证明粤港汽车公司发催告的时候，温运丁受伤不能去上班。三、港通公司-
司机行车津贴。证明温运丁每月港通公司发行车津贴具体的明细。四、港通公司代扣行车津贴给粤港的证据。证明港通公司每月扣温运丁2500左右的港币。五、结婚证复印件。证明温运丁及其妻子都是在粤港汽车公司上班，粤港汽车公司声称的多次寄快递给温运丁不属实。六、温运丁及其妻子的中华全国总工会会员证，发证单位是粤港汽车公司工会。证明温运丁及其妻子都在粤港汽车公司上班。粤港汽车公司质证称：对证据一的真实性、合法性及关联性均不认可，劳动者完全可能是自己打印出来填写的，粤港汽车公司是基于单位管理的角度考虑的，该证据与本案没有关系。对证据二形式的真实性认可，但与本案无关，劳动者也没有请病假，或者把相应资料提交给粤港汽车公司，包括在仲裁、一审中都没有提交，且该病历时间是2016年6月，医生没有说劳动者要休息，本案仲裁、一审中劳动者都是确认2016年7月2日收到粤港汽车公司的催告通知的，但其依然没有回应和没有回来上班，且粤港汽车公司之前也是多次发函，其都是拒收并退件，所以与本案无关。对证据三的真实性、合法性及关联性均不认可，这是香港地区形成的证据，要经过公证才具有合法性，与本案无关，劳动者应接受粤港汽车公司的管理。对证据四真实性、合法性及关联性均不认可，粤港汽车公司为劳动者缴纳社保，发放工资符合法律规定，且该证据也是在香港形成的证据。对证据五、六认可真实性，但与本案无关，劳动合同是约定地址的，单位也亲自到劳动者的老家，粤港汽车公司做法符合法律规定。
本院认为，依法签订的劳动合同受法律保护。本院确认温运丁与粤港汽车公司于2010年9月1日至2016年7月7日存在劳动关系，双方均应遵守约定。双方签订的《广东省劳动合同》第八条中规定，“乙方严重违反甲方规章制度的”，“甲方可以解除合同”（合同中乙方为温运丁，甲方为粤港汽车公司）；粤港汽车公司提供的证据《驾驶员安全承诺书》第五条中亦有规定，驾驶员要“自觉遵守公司管理规定”。温运丁自2016年7月2日收到催告上班通知后直至2016年7月7日还未回去上班，属于违反公司规章制度的行为，粤港汽车公司以温运丁旷工为由解除劳动合同并无不当。虽然温运丁主张其本人在收到催告上班通知时正处于受伤阶段，并已向有关人员口头请假，但并未提供证据予以证实其已向粤港汽车公司请假并获得批准。至于对温运丁提交的在香港地区形成的证据材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，应当履行相关的证明手续，否则不能直接作为证据在我国内地法院使用，本案中，由于缺少证明手续，本院对温运丁提交的在香港地区形成的证据材料不予采信。对于温运丁要求粤港汽车公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，由于没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，对温运丁的上诉请求，不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由温运丁负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 刘庆国
审判员 黄小迪
二〇一八年五月二十三日
书记员 谢 兵
罗敏婷