湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
长中民四终字第04600号
上诉人（原审原告）：苏树强，男，1962年11月18日出生，汉族。
委托代理人：唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南瑞丰混凝土有限公司，住所地长沙市开福区国营综合农场陈家渡分场。
法定代表人：谭志雄，该公司董事长。
委托代理人：周志勇，男，1980年10月24日出生，汉族。
上诉人苏树强因与上诉人湖南瑞丰混凝土有限公司（以下简称瑞丰公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2013）开民一初字第01908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：苏树强于2005年5月进入瑞丰公司从事勤杂工工作，于2012年8月离职。因认为瑞丰公司未足额支付加班工资，苏树强遂向湖南省劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，湖南省劳动人事仲裁委员会于2013年4月1日作出湘劳仲案字（2012）第176号裁决书，裁决瑞丰公司向苏树强支付法定节假日加班工资10106.04元。苏树强对该裁决不服，遂诉至法院，请求判决：一、瑞丰公司支付2005年6月至2012年8月底因安排休息日加班的加班工资66356.64元；二、瑞丰公司支付2005年6月至2012年8月底国家法定节假日的加班费10106.04元。原审法院另认定，苏树强在瑞丰公司的月平均工资为1382.37元。还认定，瑞丰公司属于生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间。
原审法院认为：本案的争议焦点在于苏树强所主张的苏树强在瑞丰公司工作时间为每天工作8个小时，每月休息2天的事实主张是否成立。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现根据苏树强所提供的证据，无法确实证明苏树强日常加班的事实，无法证明苏树强在瑞丰公司工作时间为每天工作8个小时，每月休息2天的事实主张。因瑞丰公司属于生产型企业，除春节期间外没有固定的休息时间，因此不能排除苏树强在春节外其他法定节假日工作，因瑞丰公司未提供有关考勤记录和工资支付记录，应当承担举证不能的法律后果。而按照法律法规规定，用人单位应当保留至少2年的工资支付记录备查，故对于苏树强主张的离职前2年即2010年8月至2012年8月期间的法定节假日22天加班的事实予以确认，对于其要求支付法定节假日加班工资的请求，法院予以支持，故瑞丰公司应当向苏树强支付法定节假日加班工资4195元（1382.37元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×22天×300%）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、瑞丰公司于判决生效之日起十日内向苏树强支付工资4195元；二、驳回苏树强的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由苏树强承担2.5元，由瑞丰公司承担2.5元。
苏树强不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、双方劳动关系至今尚未解除。2、苏树强的月工资水平1382.37元是从2012年8月往前推算5年计算的月平均工资水平，而不是2012年8月往前推算2年的月平均工资。3、原审法院只认定两年的法定节假日的加班实属事实认定错误，苏树强生的陈述、证人证言、考勤记录可以证明苏树强除春节外没有其他法定节假日的休息的工时制度。虽然瑞丰公司只需保留至少两年的考勤记录及工资支付记录备查，但瑞丰公司的这种工时制度必然导致存在法定节假日加班的事实，因此应认定苏树强自参加工作至申请仲裁前存在法定节假日加班的事实。二、原审法院适用法律错误。1、苏树强已提交了瑞丰公司掌握加班事实存在的初始证据，但瑞丰公司一直未提交考勤记录及有关工作时间的管理制度，根据劳动争议司法解释（三）第九条的规定，瑞丰公司应承担举证不能的法律后果。2、对于加班时间的计算，应适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条，国务院《关于职工工作时间的规定》第三条来计算苏树强的加班时间。3、关于加班费的计算应适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、瑞丰公司支付苏树强2005年6月至2012年8月底因安排休息日加班的加班工资66356.64元；二、瑞丰公司支付苏树强2005年6月至2012年8月底国家法定节假日的加班费10106.04元。
瑞丰公司答辩称：一、劳动者未提出证明加班事实的证据，即使用人单位未提出任何相反证据，劳动者也将承担起提出加班费请求得不到支持的不利后果。二、劳动者是否出于自己的自愿还是单位的强制性规定而加班，如果劳动者为了增加自己的利益而加班，就不存在用人单位支付加班工资的情况。
瑞丰公司亦不服原审判决，上诉称：本案中，就加班事实的存在承担举证责任的并非瑞丰公司，而是劳动者，原审法院以瑞丰公司未提供有关证据证明加班事实为由判决瑞丰公司承担支付加班费的责任，而非查明苏树强是否真实存在加班事实，原审法院的做法明显不合理。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或驳回苏树强对瑞丰公司提出的全部诉讼请求。
苏树强答辩称：一、苏树强在一审时已经提交了证人证言、指纹考勤照片，可以证实苏树强存在除春节外的其他法定节假日加班的事实以及休息日加班的事实。二、工时制度是公司的基本管理制度，只要没发生变更，应一直保存，没有法律法规对基本管理制度只保留两年的规定。因此，加班工资不应只计算两年。
苏树强在二审过程中向本院提交了考勤表和考勤记录表，拟证明：瑞丰公司有考勤制度和考勤记录，勤杂工存在休息日和法定节假日加班的事实。对此证据，瑞丰公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤表的公章不予认可，且没有提供原件核对。对于上述证据，本院经审查认为：考勤表和考勤记录表均系复印件，未提供原件核对，瑞丰公司对证据的真实性提出异议，该证据的真实性、合法性无法确认，且无法达到苏树强的证明目的，不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明：一、苏树强主张其在瑞丰公司工作期间每个月只有2天的休息日。二、苏树强在劳动仲裁及本案一审时均主张其月平均工资为1382.37元。三、本案一审庭审过程中，瑞丰公司当庭承认其2012年5月31日之后有考勤机进行指纹打卡。原审法院要求瑞丰公司提交指纹打卡机的相关证据，并释明逾期将采信劳动者的考勤陈述，瑞丰公司表示同意。但瑞丰公司未向一、二审法院提交考勤打卡机的相关证据。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为瑞丰公司应否支付苏树强休息日和法定节假日加班工资。
经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，苏树强提交的证据不足以证明其自2005年6月开始存在休息日和法定节假日加班的事实。但瑞丰公司承认其2012年5月31日之后开始采取指纹打卡方式，瑞丰公司在法院释明举证责任的情况下仍未向法院提交其所保存的员工指纹考勤记录，应承担举证不能的不利后果。苏树强2012年6月至2012年8月期间存在休息日和法定节假日加班的事实。瑞丰公司应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定向苏树强支付2012年6月至2012年8月期间每个月加班2天的休息日加班工资762.69元（1382.37元÷21.75天×2天×3个月×200%），并依法向苏树强支付2012年6月端午节上班一天的加班工资190.67元（1382.37元÷21.75天×1天×300%）。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。瑞丰公司的上诉理由部分成立，苏树强的上诉理由亦部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01908号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01908号民事判决第一项为湖南瑞丰混凝土有限公司支付苏树强法定节假日加班工资190.67元；
三、湖南瑞丰混凝土有限公司支付苏树强休息日加班工资762.69元；
四、驳回苏树强的其他诉讼请求。
上述给付义务，湖南瑞丰混凝土有限公司应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，以上共计15元，由湖南瑞丰混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月九日
书 记 员 钟志彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。