湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终28号
上诉人（一审被告）：湖北兴冶特钢实业发展有限公司。住所地：湖北省鄂州经济开发区旭光大道**号。
法定代表人：尹锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨超、方风智，均为北京市京师（武汉）律师事务所律师（均为一般代理）。
被上诉人（一审原告）：顾庆，男，1979年4月24日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：王璐，湖北今天律师事务所律师（特别授权）。
原审第三人：武汉南特钢工贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道***号兴城大厦*层**室。
法定代表人：尹锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨超、方风智，均为北京市京师（武汉）律师事务所律师（均为一般代理）。
原审第三人：邓剑，男，1981年3月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区祁家湾街前进村城皇墩**号。
原审第三人：镇江南特钢钢材有限公司。住所地：江苏省镇江市润州工业园区惠龙大厦****房。
法定代表人：邓剑，该公司总经理。
原审第三人：甘诗江，男，1990年5月29日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
上列原审第三人的共同委托诉讼代理人：李翔，江苏国美律师事务所律师（特别授权）。
上诉人湖北兴冶特钢实业发展有限公司（简称兴冶特钢公司）因与被上诉人顾庆、原审第三人镇江南特钢钢材有限公司（简称镇江公司）、武汉南特钢工贸有限公司（简称武汉南特）、邓剑、甘诗江民间借贷纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初9号民事判决，向本院提起上诉。本案原由顾庆向湖北省鄂州市中级人民法院提起诉讼，该院于2016年4月25日作出（2015）鄂鄂州中民一终字第00050号民事判决。顾庆不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月25日作出（2016）鄂民终1056号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。重审中一审法院依法通知武汉南特、邓剑、甘诗江、镇江公司作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院于2018年1月3日受理本案，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭审理本案。上诉人兴冶特钢公司的法定代表人尹锋及其委托诉讼代理人杨超、方风智，被上诉人顾庆及其委托诉讼代理人王璐、原审第三人武汉南特的法定代表人尹锋及其委托诉讼代理人杨超、方风智、邓剑本人（镇江公司的法定代表人）、以及其与甘诗江的共同委托诉讼代理人李翔均到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。
兴冶特钢公司向本院提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回顾庆的全部诉讼请求，并判令顾庆承担本案全部的诉讼费用。理由概括为：1、原审认定顾庆向兴冶特钢公司出借资金3100万元与事实不符，案涉借款并未实际交付。顾庆本人不具备案涉资金的出借能力，相关款项均来源于第三人邓剑，而邓剑的资金又源于兴冶特钢公司的自有资金。2015年12月15日，顾庆在接受法院询问时承认其月收入仅为4500元，上述资金来源于邓剑。一审法院作出的（2015）鄂鄂州中民一初字第00050号民事判决已经查明，邓剑的资金源于其通过尹锋控股的武汉南特的银行承兑汇票的贴现款。虽然邓剑称兴冶特钢公司向其转款系用于偿还前期双方借款，但邓剑并未举证证明。另外，原审已经查明，邓剑当时为兴冶特钢公司的融资负责人，其能够代表该公司对外融资。一审法院已经查明本案资金流程为：2014年1月23日，武汉南特将700万元银行汇票承兑贴现款汇至邓剑作为实际控制人的镇江公司，当日该笔款项进入邓剑个人账户。1月24日，武汉南特又分5次共计转款1250万元至镇江公司；1月26日，武汉南特转款1000万元至镇江公司，随后该款转至邓剑个人账户；其后，武汉南特将1600万元承兑汇票贴现款转至镇江公司，当日镇江公司向邓剑个人转款1024.712万元。顾庆分别在2014年1月27日、1月28日向兴冶特钢公司转入的款项最终均回流至邓剑个人，兴冶特钢公司的借款目的并未实现。2、原审采信湖北省鄂州市公安局西山分局办理刑事案件时的鉴定报告结论，并以此认定兴冶特钢公司差欠镇江公司款项的结论缺乏事实依据。因为该鉴定报告有与本案无关的其他当事人与邓剑的资金往来，且审计的时间点也存在差异，不能真实全面反映双方的债权债务情况。3、就本案案涉借款事实的发生，顾庆、邓剑及相关证人证言相互矛盾，无法相互印证。
顾庆辩称：1、双方借款合同成立且已实际履行，在一审中顾庆已经举证完毕。2、根据上诉人的上诉理由认为借款实际未交付，但一审中无证据证实。3、上诉人提出新的主张上诉人未实际使用借款，与本案民间借贷纠纷没有关系，一审查明的事实也证实上诉人的款项进出均有其法定代表人签字、请款单等，是否使用、如何使用与顾庆没有关系。4、关于湖北盛德会计师事务所对上诉人与原审第三人之间债权债务已经有明确的结论。5、顾庆出借给上诉人的款项来源合法，不存在其他违法犯罪情形。另外，案涉第二份合同是第一份合同的延续，有关第一份借款合同中月利息4.8‰的约定属于笔误。综上，请法院驳回上诉人的上诉请求，维护其本人、出借人的合法权益。
镇江公司、邓剑、甘诗江共同答辩如下：一审查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，不同意兴冶特钢公司的鉴定申请，因为顾庆与该公司资金往来关系清楚，至于该公司与邓剑的经济往来则与本案无关（详见书面答辩意见）。
顾庆一审诉讼请求：请求判令兴冶特钢公司偿还顾庆借款4,498万元（本金、利息、罚息），并按合同约定支付自2014年6月6日至清偿之日止的利息，并承担全部诉讼费用。
一审认定事实如下：2014年1月27日，顾庆（出借方、甲方）与兴冶特钢公司（借款方、乙方）、倪志（保证方、丙方）签订借款合同，约定：借款金额3,000万元、月息4.8‰、预付利息72万元（按实际还款日多退少补）；借款期限为自2014年1月27日至2014年2月10日（1,450万元）和自2014年1月28日至2014年2月11日（1,550万元）、乙方逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按约定利率的两倍加收罚息等。该借款合同上甲方签字一栏顾庆的签名系打印，乙方签字一栏加盖了兴冶特钢公司的公章及法定代表人尹锋的私章，丙方签字一栏倪志的签名除打印外，倪志本人亦签名。顾庆分别于2014年1月27日、28日分别向兴冶特钢公司汇款1,450万元、1,550万元。
2014年3月25日，顾庆（出借方、甲方）与兴冶特钢公司（借款方、乙方）、倪志（保证方、丙方）签订借款合同，约定：借款金额3,000万元、借款月息7.5%、预付利息112.5万元（按实际还款日多退少补）、借款期限自2014年3月5日至2014年4月5日；乙方逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按约定利率的两倍加收罚息。该借款合同上甲方签字一栏系空白，乙方签字一栏加盖了兴冶特钢公司的公章及法定代表人尹锋的私章，丙方签字一栏由倪志本人签名。该借款合同无3,000万元的汇款凭证。
2014年5月16日，顾庆（出借方、甲方）与兴冶特钢公司（借款方、乙方）、倪志（保证方、丙方）签订借款合同，约定：借款2,300万元、期限30天（自2014年5月16日起至2014年6月15日止）、借款利率为天息0.07%（从出借人实际交付借款之日起计算）等。该借款合同上甲方签字一栏由顾庆本人签名，乙方签字一栏加盖了兴冶特钢公司的公章及法定代表人尹锋的私章，丙方签字一栏由倪志本人签名。同日，梁庆云（顾庆的前妻）受顾庆指派向兴冶特钢公司法定代表人尹锋转账2,300万元。同日，尹锋又向顾庆转账2,200万元。
2014年1月27日，镇江公司法定代表人邓剑向其表弟甘诗江转账1,000万元，甘诗江随后向顾庆转账1,450万元。顾庆同日向兴冶特钢公司转账1,450万元，兴冶特钢公司随后向镇江公司转账1,450万元。后镇江公司同日向邓剑转账1,450万元，邓剑随后向甘诗江转账1,150万元，甘诗江随后向顾庆转账1,550万元。次日，顾庆向兴冶特钢公司转账1,550万元，兴冶特钢公司随后向镇江公司转账1,470万元。
兴冶特钢公司方（含尹锋、武汉南特）与邓剑方（含镇江公司）有多笔资金往来，兴冶特钢公司方曾向邓剑方借款，双方未对债权债务进行结算。兴冶特钢公司方与顾庆也有多笔资金往来，兴冶特钢公司方除本案诉争借款外还多次向顾庆借款。顾庆称除本案诉争借款外其他借款均还清。
2014年8月15日，武汉南特向顾庆转账50万元。顾庆认可该笔款为兴冶特钢公司偿还本案涉案借款，还认可兴冶特钢公司另还款72万元。
本案所涉借款期间，邓剑被兴冶特钢公司任命为该公司融资办负责人。2015年4月，兴冶特钢公司（尹锋）以邓剑涉嫌挪用公款、挪用资金为由向公安机关报案。湖北省鄂州市公安局西山分局予以立案并委托鉴定机构对兴冶特钢公司方与邓剑方资金往来进行鉴定。通过对双方分别提交的往来资金账目资料进行审计，鉴定机构作出两个鉴定意见。鄂州市公安局西山分局于2017年5月分别向双方送达鉴定意见通知书，载明：对尹锋提交的资料，截止2014年12月9日，尹锋累计收款1,268,010,329.25元，累计付款1,257,146,578元；对邓剑提交的资料，截止2014年12月9日，邓剑累计收款763,754,000元，累计付款820,505,521.6元。尹锋、邓剑至今均未对司法鉴定机构作出的鉴定意见提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。鄂州市公安局西山分局已对邓剑上述涉案按撤案处理。
一审认为，当事人的争议焦点是，顾庆与兴冶特钢公司是否真实借贷关系。顾庆与兴冶特钢公司分别于2014年1月27日、3月25日、5月16日各签订一份借款合同，顾庆认可该三份合同，兴冶特钢公司对该三份合同的真实性无异议，只是认为邓剑利用该公司职工身份，与顾庆恶意串通，利用资金空转，形成借款，顾庆与该公司之间不存在真实的借款关系。一审认为，从查明的事实看，双方应是真实的借款关系，理由：第一，从民间借贷成立的构成要件看，一是借贷主体意思表示真实，二是借款金额已实际支付。本案中，顾庆与兴冶特钢公司为不同民事主体，顾庆认可借款合同，表明其出借借款的意思是真实的；兴冶特钢公司在借款合同上盖单位印章，法定代表人尹锋也盖其本人私章，表明该公司借款的意思是明确和真实的。顾庆依约支付了借款，双方借贷关系成立生效。第二，从兴冶特钢公司向镇江公司转账1,450万元和1,550万元的目的看，该目的应是明确的，尹锋也是知情的。公司印章由会计、出纳掌管，会计和出纳配合操作并在尹锋的指令下才能网上或银行转账。尹锋称其每月底均要审核当月进出账凭证。因此，作为法定代表人的尹锋对公司向外转账，特别是上千万的资金转账的目的应是知情的，转账也应是经其同意的。尹锋称对转账不知情且完全由邓剑操纵的说法，明显与事实不符。转账的目的，一种可能是偿还镇江公司（邓剑）的借款，这与本案无关。一种可能是借给镇江公司（邓剑），这也与本案无关。一种可能是通过镇江公司过账，如果镇江公司没有立即过账，尹锋或者公司会计、出纳应当知道，但没有证据证明尹锋提出异议。如果邓剑将过账款擅自使用，兴冶特钢公司可以要求其偿还并赔偿损失，但这与本案无关。第三，从鉴定意见看，不论是根据尹锋提供的往来资金账目资料作出的鉴定结论，还是根据邓剑提供的往来资金账目资料作出的鉴定结论，兴冶特钢公司方均差欠镇江公司方钱款，进一步表明兴冶特钢公司向镇江公司转账的行为与本案无关。因此，顾庆与兴冶特钢公司是真实借贷关系。
顾庆与兴冶特钢公司于2014年1月27日签订的借款合同，约定借款金额3,000万元、借期1个月、月息4.8‰、罚息为月息两倍，但又约定预付利息72万元，表明月息存在笔误。顾庆依该合同分别于2014年1月27日、28日汇款1,450万元、1,550万元至兴冶特钢公司账户。同年3月25日双方又签订借款合同，约定借款金额3,000万元、借期1个月（2014年3月5日至同年4月5日）、月息7.5%、罚息为月息两倍、预付利息112.5万元，但顾庆未依该合同实际支付资金。顾庆称3月25日的合同系1月27日合同的续签，该主张符合日常交易习惯。兴冶特钢公司未依合同偿还本息应承担违约责任。顾庆主张从2014年4月6日开始计息，按照法律规定，利息和罚息之和不能超过月息2%，至2017年1月6日止，利息和罚息共计1,980万元（3,000万×2%×33）。以后按月息2%计息。
2014年5月16日，双方又签订借款合同，约定借款金额2,300万元、借期30天（2014年5月16日至同年6月15日）、天息0.07%。顾庆于同日委托其前妻梁庆云汇款2,300万元给尹锋（兴冶特钢公司），但同日尹锋又汇款2,200万元给顾庆，表明兴冶特钢公司实际借款100万元。从顾庆主张的2014年6月17日始，至2017年1月6日止，利息为61.27万元[100万×2%×（31－11÷30）]。以后按月息2%计息。
顾庆认可兴冶特钢公司已偿还72万元和50万元，故至2017年1月6日止，兴冶特钢公司未偿还借款本金为3,100万元（3,000万＋100万元）、利息和罚息共计1,919.27万元（1,980万＋61.27万－72万－50万）。
综上所述，顾庆与兴冶特钢公司签订的借款合同合法有效，兴冶特钢公司未依约偿还借款本息是导致本案纠纷的责任方，依法负有偿还借款和利息、罚息的义务。顾庆请求兴冶特钢公司偿还借款本息的请求符合法律规定，一审予以支持。兴冶特钢公司的答辩意见没有事实和法律依据，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：1、兴冶特钢公司于本判决生效之日起五日内偿还顾庆借款3,100万元及截止至2017年1月6日利息和罚息1,919.27万元。以后发生的利息和罚息按2%计算至偿还借款为止。2、驳回顾庆其他诉讼请求。
本案受理费266,700元，由兴冶特钢公司负担260,000元，顾庆负担6,700元。
二审中兴冶特钢公司、武汉南特、顾庆、镇江公司、邓剑、甘诗江均未提交新的证据。
二审期间，兴冶特钢公司向本院提交了书面《鉴定申请书》，请求对该公司与顾庆、邓剑等相关人员自2012年1月至2014年12月期间的实际收支、个人往来账目、资金流向等进行审计。合议庭经过评议认为，本案系顾庆与兴冶特钢公司之间的民间借贷纠纷，基于合同相对性原则，原审中顾庆自认除了案涉借款纠纷外，与兴冶特钢公司之间以往债务已经清结；而本案中顾庆与兴冶特钢公司之间就案涉的资金往来情况原审已经查明，故对于兴冶特钢公司的上述申请不予准许。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、顾庆与兴冶特钢公司分别在2014年1月27日、2014年3月25日、2014年5月16日订立的三份案涉合同效力应如何认定；2、上述三份案涉协议是否真实履行，如何认定案涉借款本息金额；本案是否存在虚假诉讼；3、一审采信湖北省鄂州市公安局西山分局委托会计师事务所作出的两份司法审计报告是否妥当。
关于顾庆与兴冶特钢公司分别在2014年1月27日、2014年3月25日、2014年5月16日订立的三份案涉合同效力应如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”结合一审查明事实，顾庆在2014年1月27日、1月28日分别向兴冶特钢公司汇款1450万元、1550万元。故双方2014年1月27日订立的案涉《借款合同》生效。虽然兴冶特钢公司上诉称，上述1450万元项汇入其公司账户以后，又在当日即转入邓剑担任法定代表人的镇江公司账户，并回转至邓剑个人账户。次日，邓剑又以相同方式再次以其控制的甘诗江个人账户向顾庆转款1550万元，再由顾庆向兴冶特钢公司账户转款1550万元，并在当日由该公司向镇江公司汇入1470万元。故兴冶特钢公司没有实际收到上述3000万元款项，上述借款资金属于空转。本院认为，兴冶特钢公司法定代表人尹锋本人在本案二审庭审中承认，兴冶特钢公司的上述款项转入镇江公司的相关凭证均由其签字，故尹锋的签字行为表明兴冶特钢公司对向镇江公司转款行为予以认可。同时，尹锋和兴冶特钢公司、武汉南特虽然均主张上述兴冶特钢公司的转款行为，以及2014年1月23日武汉南特通过银行承兑汇票贴现700万元，并将该笔贴现款转入镇江公司、以及2014年1月24日兴冶特钢公司向镇江公司分5次转款1250万元的行为均由邓剑所为；但是，尹锋、兴冶特钢公司、武汉南特均未举证证明其公司财务印章和账户被邓剑实际控制，相关资金划拨行为尹锋并不知情；故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”另外，兴冶特钢公司还主张，顾庆本人不具备案涉资金的出借能力，案涉资金系邓剑提供；但是，从2014年8月15日武汉南特向顾庆转账50万元，顾庆认可该笔款项系用于支付兴冶特钢公司上述案涉借款利息，以及顾庆自认另行收到兴冶特钢公司72万元还款的事实，可以认定上述3000万元借款行为实际发生。至于兴冶特钢公司、武汉南特向镇江公司的前述汇款行为，基于合同相对性原则，属于另一法律关系。需要说明的是，双方2014年3月25日订立的《借款合同》，因顾庆在本次庭审中自认没有实际履行，且不能提交实际支付约定资金的有关凭证，故该份《借款合同》并未生效。双方2014年5月16日订立的借款金额为2300万元的案涉《借款合同》，因尹锋本人在约定的出借日（2014年5月16日）当日实际收到的款项为100万元，故该份合同所涉借款金额应当认定为100万元。综上，顾庆与兴冶特钢公司双方实际发生的借款金额为3100万元。
关于上述三份案涉协议是否真实履行，如何认定案涉借款本息金额；本案是否存在虚假诉讼的问题。关于案涉三份《借款合同》的效力前面已经作出认定，再次不再赘述。有关案涉合同的利息的认定问题。根据顾庆在原一审中提交的案涉2014年1月27日订立的《借款合同》第4条载明：“借款利率：借款利率为千分之4.8（月息），预付利息72万元（按实际还款日多退少补）。”（见【2015】鄂鄂州中民一初字第00050号正卷第一册第26页）同时，顾庆在第一次提起诉讼的诉状中的“事实与理由部分”，也表述双方约定“上述两笔借款利息为月息4.8‰（见【2015】鄂鄂州中民一初字第00050号正卷第一册第3页）。本案庭审中顾庆承认三份案涉合同均由其向兴冶特钢公司提供，故依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”综上，一审认定上述借款利率为月息千分之4.8的约定系笔误，缺乏事实依据，应当依法予以纠正。本案借款利息标准应当认定为月息4.8‰；另根据双方约定罚息应当为约定利率的2倍，即月息9.6‰；一审认定的罚息标准缺乏依据，本院一并予以纠正。关于本案中兴冶特钢公司的应当偿还的借款本息的金额认定问题。结合前述分析，双方借款本金为3100万元，现就有关利息的计算表述如下：因兴冶特钢公司所借3000万元款项在约定借款期限届满以后未履行还款义务，故应当按照双方约定适用月息9.6‰标准计算借款利息，结合顾庆诉状中主张自2014年4月6日起计息，截至2017年1月6日止，借款期间共计33个月，故前述3000万元借款的应付利息为：3000万元*9.6‰*33=950.4万元。另外，双方2014年5月16日订立的《借款合同》约定的借款利息为日息0.07%，没有罚息约定，折算月息为2.1%，原审根据顾庆诉讼请求中的主张认定借款利息的计算期间为2014年6月17日始，至2017年1月6日止，按月息2%计息并无不当。该笔100万元借款利息为61.27万元，即100万元×2%×（31－11÷30）。鉴于顾庆庭审中自认兴冶特钢公司已分别向其偿还72万元和50万元，按照民间借贷中“先息后本”的交易习惯，截至2017年1月6日止，兴冶特钢公司未偿还借款本金为3,100万元、利息和罚息共计950.4万元+61.27万元-122万元=889.67万元。2017年1月7日以后发生的利息，分别进行计算，即3000万元借款部分利息，按照月息9.6‰标准，计算至实际还清借款之日止；100万元借款部分利息，按照月息2%，计算至实际还清借款之日止。
关于本案是否存在虚假诉讼的问题。原审已经查明，2015年4月，兴冶特钢公司（尹锋）以邓剑涉嫌挪用公款、挪用资金为由向公安机关报案。湖北省鄂州市公安局西山分局予以立案并委托鉴定机构对兴冶特钢公司与邓剑资金往来进行鉴定。通过对双方分别提交的往来资金账目资料进行审计，鉴定机构作出两个鉴定意见。湖北省鄂州市公安局西山分局于2017年5月分别向双方送达鉴定意见通知书。尹锋、邓剑至今均未对司法鉴定机构作出的鉴定意见提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。鄂州市公安局西山分局已对邓剑上述涉案按撤案处理。同时，兴冶特钢公司在本案审理期间没有举证证明其针对顾庆、邓剑等人可能涉嫌虚假诉讼的犯罪事实向公安机关报案，故对兴冶特钢公司主张本案为虚假诉讼的上诉理由，本院不予支持。
综上，兴冶特钢公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民初9号民事判决；
二、湖北兴冶特钢实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还顾庆借款本金3100万元及截至2017年1月6日止的利息及罚息共计889.67万元。2017年1月7日以后发生的利息，分别进行计算，其中3000万元借款部分利息，按照月息9.6‰标准，计算至实际还清借款之日止；100万元借款部分利息，按照月息2%，计算至实际还清借款之日止。
三、驳回顾庆的其他诉讼请求。
一审案件受理费266,700元，由湖北兴冶特钢实业发展有限公司负担160,020元，顾庆负担106,680元。
二审案件受理费260,000元，由湖北兴冶特钢实业发展有限公司负担156,000元，顾庆负担104,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一八年三月二十七日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳