安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖17民终682号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：安徽弘博机电设备有限公司，住所地安徽省池州市站前区国际汽车城314、315、341、342室，统一社会信用代码91341700698951886E。法定代表人：蒋观礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓道保，安徽兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪绍泉，安徽兄弟律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：池州市顺达房地产开发有限公司，住所地安徽省池州市贵池区金汇广场1309、1315室，统一社会信用代码91341700MA2N8M1K5F。法定代表人：潘卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：査相平，安徽安贵律师事务所律师。上诉人安徽弘博机电设备有限公司（以下简称弘博公司）因与上诉人池州市顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人弘博公司的法定代表人蒋观礼及委托诉讼代理人邓道保，上诉人顺达公司的委托诉讼代理人查相平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘博公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并依法改判如下：1、判令被上诉人继续依法履行合同；2、判令被上诉人立即支付上诉人违约金等各款项2247151.20元；二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应继续履行且能履行合同。上诉人依据与被上诉人签订的《电梯设备购销合同》和《电梯设备安装合同》，且按时、按质履行了合同，而上诉人安装的19台电梯经检验机构验收合格，已经使用两年余从未出现任何质量与服务问题。因此，上诉人要求被上诉人继续履行合同，而且被上诉人也不存在《合同法》第一百一十条规定的“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”不能履行合同的情形。但，一审法院却以被上诉人认为不能履行合同为由，就判令解除了上诉人与被上诉人之间的合同，这显然违背合同法的促进交易、强化信用、维护市场秩序立法目的和宗旨。二、上诉人因被上诉人违约造成了以下损失。一审法院认定由于上诉人未提供实际损失，故依据合同履行情况、当事人过错程度综合判定被上诉人支付上诉人违约金528779.50元。事实上，因被上诉人拒不履行合同给上诉人已经或必将造成下列损失。1、已经造成的损失。①定金：上诉人与电梯制造商签订的编号M15NH0853/0904合同（详见《设备购销合同》）、《第1、2、3、4次设备合同补充协议》-附件1），已经支付的定金，并约定履行定金不予退还160050.00元（详见《5%定金网上银行电子回单》-附件2）。②扣代理服务费：55500.00元（详见《2015年曼隆电梯渠道合作政策》-附件3、《附加代理服务费支付协议》-附件4、《代理服务费发票》-附件5、《网上银行（收款）电子回单》收-附件6）。2、必将造成的违约损失。上诉人与电梯制造商签订的编号M15NH0853/0904合同第7.3条约定：“除本合同另有约定，任何一方单方解除全部合同的，须向另一方支付本合同总金额的30%的违约金；任何一方单方解除部分合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30%的违约金，同时另一方有权选择是否履行未解除部分的合同。”故，违约金960300.00元（详见《敦促履约函》-附件7）。3、可期待利益。《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条明确规定，当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。该条规定了违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任，即完全赔偿原则具体包括积极损失与消极损失（可得利益损失）。33台可得利益损失额：1614241.00元（详见《可期待利益一览表及购、销发票》-附件8）。综上所述因被上诉人违约，造成上诉人损失合计：2790091.00元。尽管如此，上诉人本着协商解决合同争议的宗旨，并不打算主张该损失额，只要求继续履行该项目剩余17台电梯合同。对被上诉方询价时多统计的9台电梯及被上诉人在与上诉人合同存续期间擅自与他人签订并安装的7台电梯，上诉人不追究被上诉人违约责任。然，判决若不能所愿，上诉人也只主张被上诉人违约金等各款项2247151.20元及一、二审诉讼费。三、被上诉人根本违约应承担相应的违约责任。一审法院认定，由于“涉案标的物的安装需要相应土建工程配套到位”、“合同标的物涉及工程项目二期规划亦在合同履行过程中取得”的客观原因导致，上诉人与被上诉人所签订的合同无法履行，显然存在事实认定不清。被上诉人2016年12月26日致《函》上诉人认为“经市场调查，目前这种品牌的电梯市场价为18.5万元左右/台”。不难看出：被上诉人不是因为“土建”客观原因要求变更合同，而是认为合同标的价格过高，作为主要理由要求变更合同的。但这属于市场经济中的正常商业风险。况且，上诉人2017年1月12日下午4：55分函告被上诉人同意并根据今后项目实际需要的设备数量（且将被上诉人询价时多统计的9台电梯+被上诉人与上诉人在未解除合同前提下，擅自与他人签订的7台计16台电梯剔除，通过qq邮箱给被上诉人王经理发了一份17台《本次变更后的MTP标配价格》表）、当时的市场价格变更合同。无奈上诉人始终没有得到被上诉人的任何回复。依据上诉人与被上诉人签订的《电梯设备购销合同》第7.1条明确约定“甲、乙任何一方变更合同的，应在本合同约定交货日前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。”《电梯设备安装合同》第10.1条约定“合同履行过程中，所有变更均需甲乙双方另行签订合同补充协议，并经双方盖章后生效。”被上诉人在未征得上诉人书面同意和签订补充协议的情况下，擅自违法解除合同，并另行采购安装电梯，应承担法律后果。该事实在一审庭审中，被上诉人也承认确有其事。上诉人与被上诉人签订的《电梯设备购销合同》第7.3条明确约定“任何一方单方解除部分合同的须向另一方支付解除部分合同金额的30%的违约金”；上诉人与被上诉人签订的《电梯设备安装合同》第10.2条约定“甲乙双方任何一方非依法定事由单方解除合同，须向另一方偿付本合同设备安装费总金额30%的违约金”。因此，对上诉人依据合同约定要求被上诉人支付6585750元×30%=1975725.00元（7897690-2970440+2677900-1019400元）的违约金。但，一审法院违背双方合同自治原则，却按合同总标的额的5%判决，实在令人费解。因此，一审判决被上诉人支付上诉人违约金为合同总标的额的5%即528779.50元[（789769002677900）×5%]，存在事实认定不清、判违约金过低与判决不公的问题。四、关于未付货款及逾期货款违约金。上诉人财务账面显示：19台标的（含定金）4384724.50-已付工程款3943247.80=欠工程款441476.70元（详见《顺达·玫瑰园电梯项目应收定金、工程款、维修费往来账》-附件9）。被上诉人认为已支付了上诉人4384724.50元电梯货款，不存在欠上诉人电梯货款，事实也未认定清楚。之所以出现这种情况，其一、是被上诉人将待履约的33台电梯合同定金246362.50元，不作为定金而纳入了电梯应付款，其二、是被上诉人将太阳能应付款195114.20元事后人为调整（即涂改）为应付电梯款。故，246362.50元+195114.20元=441476.70元，正好平账。但，这样被上诉人就擅自更改了太阳能合同付款比例（详见《天堂湖花园100L自然循环阳台壁挂平板太阳能设备买卖合同》-附件10）。而这一切都是在上诉人起诉被上诉人后，被上诉人为了规避合同约定的迟延付款违约金，故意人为调整的，其证据一：被上诉人向一审提供的《中国建设银行单位客户专用回单》上手写“电梯款”数字174725.80被改成了369870.00元（详见《中国建设银行单位客户专用回单》-附件11），其证据二：2016年9月17日上诉人在呈被上诉人《请款报告》中将其应付工程款误计为￥561477.50元，被上诉人当即对《请款报告》进行了对账确认并更正了应付工程款金额，并经当时法人签收（详见《请款报告》-附件12）。综上可见，被上诉人尚欠上诉人未付工程款441476.70元。依据上诉人与被上诉人签订的《电梯设备购销合同》第7.2条明确约定“违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付违约金”，所以，被上诉人应支付上诉人货款441476.70元及逾期货款违约金52805.00元[（441476.70-79796.80元质保金）×0.4‰×365天=52805.00元]。而被上诉人不顾合同约定的定金与肆意涂改工程款归属的恶劣行径竞被一审认定，实属不可思议。综上所述，上诉人为维护其合法权益，特向贵院提起上诉，望支持上诉人的上诉请求。顺达公司答辩称：一、顺达公司不能继续履行合同。顺达公司无论是原审反诉还是二审上诉，均向法院主张案涉合同无效，理由是案涉合同违反了国家强制性规定，依法应认定无效。当事人双方签订的无效合同依法应当解除，不能继续履行。二、案涉合同即使被解除也未造成任何损失。1、弘博主张的定金损失及代扣服务费损失不能成立。原审法院调查中，弘博未向法庭提供定金损失及代扣服务费损失相关证据，二审上诉称有与电梯制造商签订的、、等，证明已支付定金160050元及代扣服务费55500.顺达认为，弘博二审所举的证据不是新证据，二审不能认定。因为，弘博所称的、、等证据均应当在原审提供并经法庭质证，根据第125条（二）“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期间届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”之规定，弘博上诉所列证据均不是“一审庭审结束后新发现的证据，”也不是“二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，由此，弘博应承担举证不能的后果。2、弘博诉称必将造成的损失不能成立。弘博称与电梯供应商签订了合同，并约定解除合同违约金，该事实未向一审法院举证。二审法院所列举的证据同样不符合第125条（二）规定，不是新证据，弘博诉称必将造成的损失不能成立。3、弘博诉称可期待利益为1614241元不能成立。顺达认为，弘博可期待利益也应由相关证据支撑，如因营业收入而缴纳种税款的一系列证据，弘博在无证据支持的情况下主张可期待利益也不得成立。三、对弘博诉称违约金的答辩。顺达对弘博违约金的答辩同顺达在二审上诉请求所依据的事实与理由相同，案涉合同依法应解除，顺达不存在违约，不承担违约金。综上答辩，请求二审法院依法驳回弘博上诉。顺达公司上诉请求：上诉人不服池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初1146号第三、五项判决，特提起上诉，请求二审法院查明事实后改判支持上诉，或发回重审。事实与理由：一审法院认定“法律文件中也未明确商品住宅中的电梯购销属于必须招标的项目”系适用法律错误。1、《招标投标法》第三条（一）款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条（五）款、第七条（二）款等相关法律法规明确规定，关系社会公共利益、公共安全的项目，包括与项目有关的重要设备、材料等的采购，单项合同估算价在100万人民币以上的必须进行招标。相关解释进一步明确，关系到社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅等项目。本案中，涉案工程系顺达玫瑰园工程，其性质为商品住宅项目，而电梯采购属于与该项目有关重要设备、材料采购，《电梯设备销售合同》标的额为7897690元，显然超过100万元，故涉案合同属于依法必须招标的合同。案涉合同系必须招标而未经过招标，违反了《招标投标法》强制性规定，根据《合同法》第52条第（五）项，系无效合同。2、《特种设备安全法》第22条“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行”。本案中，被上诉人即使具备电梯安装经营业务，依法也无权以自己名义安装电梯，涉案电梯只能由电梯制造单位或由其委托单位安装，涉案《电梯设备安装合同》系上诉人与被上诉人签订，并约定被上诉人进行电梯安装，显然违反了国家强制性规定，依法应系无效合同。综上两点，一审法院在涉案合同依法应认定无效的情况下却认定有效，显然系适用法律及认定错误。二、一审法院判决上诉人承担案涉合同总标的额5%即528779.5元，无事实依据及法律依据。第一，涉案合同依法应属于无效合同，并属于依法解除的合同，被上诉人就无效合同约定的权利应不受法律保护。第二，一审法院未以被上诉人实际损失为基础计算违约金错误。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，一审法院不以被上诉人实际损失为基础计算违约金错误。第三、以涉案合同总标的额计算违约金错误。一审法院已查明（判决书第8页）“2017年1月12日，弘博公司向顺达公司提交了后续二期工程中所需要的全部17台电梯的参数及报价，总金额为327.95万元。”并认定（判决书第10页）“且弘博公司在双方沟通过程中即安装19台后，就后续的电梯购销再次报价17台。故涉案合同中约定的52台电梯购销在客观上无法全部履行。”，由此可见涉案合同未履行合同标的额327.95万元。上诉人认为，一审法院应当尊重客观事实，即便计算违约金也应当围绕未履行合同标的额327.95万元，并按327.95万元×5%=163975元作出相应判决。一审法院以涉案合同总标的额（7897690+2677900）×5%=528779.5元计算违约金，明显违背客观事实，于法无据，实属错误。综上所述，一审法院因适用法律错误导致判决错误，请求二审法院查明事实后支持上诉。弘博公司答辩称：1、案涉合同是双方真实意思表示，符合法律规定，是有效的。依据招标投标法及规定，招标的方式有两种，被上诉人是公开招标的，因为价格和本地的关系，被上诉人在报价电梯中选择我公司；2、关于我公司是否有资质安装电梯，一审中我方已提交证据，并得到政府相关部门的检测。在安装电梯中，我公司有工厂的授权书；3、关于违约金，我方认为应依据案涉合同约定，在没有解除合同的前提下，顺达公司另选择别人安装，已经违背合同的约定，应承担违约责任及未销售电梯的30%的违约金。327万不是合同标的额，因为合同履行期间，顺达公司私自订了部分电梯，17台电梯327万是二次报价，没有形成合同；4、我公司证据是第二次庭审后将证据提交给一审法院的，一审中我公司提出不公开审理，所以没有给被上诉人看。弘博公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告各项款项2247152元；[一、未付货款：441477.5元；二、违约金：2028530元；1、未履行购销合同违约金（7897690元-2970440元）×30%=1478175元，2、未履行安装合同违约金（2677900元-1019400元）×30%=497550元，3、逾期货款违约金（441477.5-79796.8）×0.4‰×365天（2016.4.24至2017.4.25）=52805.38元）；三、维修费：23507元；四、退还定金394884.5（7897690×5%）-（2970440×5%）=246362.5元；共计赔偿款项（一+二+三-四）：（441477.5元+2028530元+123507元）-246362.5元=2247152元）]2、判令被告继续依法履行合同；3、判令本案诉讼费用由被告承担。反诉原告顺达公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判决反诉原、被告所签《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》为无效合同；2、解除反诉原、被告尚未履行的《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》。一审法院认定事实：2015年8月8日，顺达公司与弘博公司签订《电梯（包括扶梯、人行道）设备购销合同》。双方约定：顺达公司向弘博公司采购不同型号层站电梯52台，货款共计789.769万元；买方自合同签订之日起七天内向甲方支付本合同设备总金额的5%款项作为定金，每批合同设备履行后，该笔合同设备的定金抵作该批设备的货款，每批合同设备在发货前三十五天，买方应向卖方支付设备总金额40%的排产款，卖方收到此款后进行排产，每批合同设备在货到现场前十五天，买方应向卖方支付设备总金额40%的提货款，卖方收到此款后，根据约定的交货周期按时发运，每批合同设备在安装完工经过政府部门验收后五天内，买方应向卖方支付至合同总金额98%的完工款，一年质保期满后五天内，买方支付剩余所有货款，买方未付清本合同全部合同价款前，本合同项下标的物所有权属卖方，买方不得处置，买方付清所有货款后，标的物所有权转移至买方；任何一方要求变更合同的，应在合同约定交货前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方书面认可，因任一方原因引起合同变更而增加的费用由要求变更的一方承担，由于非不可抗力原因，卖方逾期交货或买方逾期付款的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。超过交货期或付款日六十天，违约方仍不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按解除部分合同金额的30%向守约方支付违约金；任何一方单方解除全部合同的，须向另一方支付本合同总金额30%的违约金，任何一方单方解除部分合同的，须向另一方支付解除部分的合同金额30%的违约金，同时另一方有权选择是否履行未解除部分的合同。该合同附件有合同技术规格表9页，电梯土建布置图需另行出图确认。同日，双方还签订了《电梯设备安装合同》。约定上述合同中的52台电梯由弘博公司安装，安装费用共计267.79万元；在每批合同设备进场五天内，买方应向卖方支付该批合同设备安装费总额的50%，卖方收到该款后开始进行安装，每批合同设备通过当地政府负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起，在七天内（如非卖方原因推迟上述验收的，在卖方安装完工之日起十五天内），买方应向卖方支付该批合同设备安装费总额48%，卖方收到该款后，双方办理合同设备移交手续，在未收到全部安装款的情况下，卖方有权停止电梯的任何使用，且卖方不承担电梯的看管责任，在一年质保期满5天内，买方支付剩余安装费用；本合同设备的免费保修保养期，自当地政府负责特种设备安全监督管理部门对本合同设备验收合格之日起12个月或自卖方发运之日起18个月，以先到日期为准；在免费保修保养期间，卖方免费提供日常保养和修理服务，并免费更换因产品质量问题引起损坏的电梯零部件；如买方不能在本合同规定的时间内按时支付款项，卖方有权顺延工期，买方应向卖方支付延迟付款违约金，每延期一天，违约金为延迟付款金额的千分之五，不足一周的以一周计，但违约金最多不超过延迟付款金额的5%，双方均不就任何可能的间接损失或预期利润损失向对方提出主张，除本合同另有约定外，任何一方非依法定事由单方面解除合同，须向另一方偿付本合同设备安装费总金额30%的违约金。合同签订后，弘博公司陆续在顺达公司开发的项目工程中安装电梯，至2016年4月27日，弘博公司共计安装并交付电梯19台（1#楼4台、2#楼4台、3#楼4台、4#楼3台、14#楼2台、15#楼2台）。上述电梯货款及安装款共计3989840元。顺达公司在弘博公司销售并安装电梯期间多次向其支付款项，从2015年9月1日至2016年6月6日，共计支付3989840元。弘博公司向其开具相应数额的电梯购销增值税发票及安装费发票。2016年8月2日、2016年12月14日，弘博公司分别向顺达公司出具报价单，载明应顺达公司要求，前期销售并安装的电梯发生进水以及人为原因导致报修，分别产生材料及工时费为15607元、7900元。顺达公司在上述两份报价单上确认盖章。另查明，顺达公司提供的涉案电梯销售及安装合同关联的工程项目规划信息如下：一期《建设工程规划许可证》发证时间均在2015年4月28日前，楼号分别为1#、2#、3#、4#、12#、13#、14#、15#、17#共9个楼号；二期《建设工程规划许可证》发证时间分别均在2016年11月23日以后，楼号分别为5#、6#、16#，7#、8#、9#、10#、11#共8个楼号。顺达公司还提供相应建筑图纸显示一期13#、14#楼电梯只需4台，而涉案购销合同多订购5台。2016年12月26日，顺达公司向弘博公司发函，告知其一期电梯工程已经施工完毕，二期工程因图纸设计变更，户型发生变化，电梯井、型号也因此发生改变，且经调查该类品牌电梯市场价在18.5万元/台（含安装费），弘博公司是否接受，三日内答复，否则视为放弃，顺达公司将终止双方所签订的所有合同。2016年12月27日，弘博公司函复不接受降价。2017年1月1日，顺达公司再此向弘博公司去函，告知因二期工程设计变更，原双方所签合同内定制的电梯不符合设计变更后的需要，导致原合同无法继续履行，为确保项目中电梯使用的一致性，请弘博公司三日内与其公司主管王翔联系，依据变更后的设计确定电梯型号、数量、价款等，三日内不完成上述要求，视为弘博公司主动放弃该项合作。2017年1月3日，弘博公司函复，无法与顺达公司指定的工作人员取得联系，且客观上在三日内无法达到顺达公司的要求，但不存在弘博公司主动放弃合作的意思。2017年1月5日，顺达公司回复弘博公司，要求与顺达公司另外一名工作人员联系。2017年1月12日，弘博公司向顺达公司提交了后续二期工程中所需的全部17台电梯的参数及报价，总金额为327.95万元。一审法院认为：结合原、被告之间的诉辩意见以及双方各自的诉讼请求，归纳本案的争议焦点如下：一、关于涉案《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》的效力问题。依据《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，招标的方式有公开招标与邀请招标之分。上述法律文件中也未明确商品住宅中的电梯购销属于必须招标的项目。通过本案查明的事实，顺达公司是在多家报价电梯销售商中选择弘博公司，且弘博公司具备相应资质。故顺达公司关于上述两份合同无效的主张依据不足，本院不予支持。二、涉案《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》能否继续履行。涉案合同履行过程中，双方发生争议后，顺达公司向其他公司采购电梯并已经进入安装环节，且顺达公司明确表示不再继续合同。依据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，且顺达公司已经另行购买涉案合同标的物，导致涉案合同目的无法实现。故顺达公司主张解除《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》的请求，本院予以支持。三、关于弘博公司主张的未付货款数额。原被告双方在履行合同过程中，均未严格按照合同约定的时间节点进行付款和安装。弘博公司安装的电梯货款及安装费总额为3989840元，顺达公司支付的款项总额亦为3989840元，且弘博公司向顺达公司开具相应数额的购销增值税发票和安装费发票。故弘博公司主张顺达公司尚欠其货款441477.5元的请求，无相应事实和法律依据。四、顺达公司是否应当支付维修费23507元。顺达公司分别于2016年8月2日、2016年12月14日在弘博公司的维修报价单上确认15607元、7900元的维修费用属于使用不当或其他人为原因产生的维修费用。上述费用非合同约定的保修范围，故弘博公司要求顺达公司支付23507元维修费用的请求，本院予以支持。五、关于弘博公司主张的违约金数额。本案中，因工程项目对合同标的物的客观需要导致原、被告双方在价格、数量等方面发生争议，多次协商无果后，顺达公司单方要求解除合同。涉案合同中对单方解除合同的违约责任做出了详细约定。弘博公司主张顺达公司支付未履行合同款项6585750元（7897690元-2970440元+2677900-1019400元）的30%的违约金，结合本案查明的事实，涉案标的物的安装需要相应土建工程配置到位，双方在签订的合同中也明确电梯土建布置图另行确认，合同标的物涉及的工程项目二期规划亦在合同履行过程中取得。且弘博公司在双方沟通过程中即安装19台后，就后续的电梯购销再次报价17台。故涉案合同中约定的52台电梯购销在客观上无法全部履行。顺达公司抗辩时也主张弘博公司提出的违约金过高，请求予以调整。弘博公司未提供顺达公司解除合同对其造成实际损失的相应证据。鉴于此，本院依据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金酌定为涉案合同总标的额的5%即528779.5元[（7897690+2677900）×5%]。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）安徽弘博机电设备有限公司与被告（反诉原告）池州市顺达房地产开发有限公司签订的《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》；二、被告（反诉原告）池州市顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽弘博机电设备有限公司维修费23507元；三、被告（反诉原告）池州市顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽弘博机电设备有限公司违约金528779.5元；四、驳回原告（反诉被告）安徽弘博机电设备有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（被告）池州市顺达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案二审期间，弘博公司与顺达公司均没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点在于：1、当事人双方签订的《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》的效力如何确定及是否应当解除；2、顺达公司是否应向弘博公司支付违约金及违约金的标准应如何确定。关于争议焦点1，弘博公司与顺达公司签订的《电梯设备购销合同》及《电梯设备安装合同》是双方当事人的真实意思表示，虽然《中华人民共和国招投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”但案涉标的物电梯是否属于必须按照《中华人民共和国招投标法》履行招投标程序的重要材料，并无明确规定。即便采购电梯应招标而未招标，责任亦在顺达公司，现其又以案涉合同未进行招投标为由主张该合同无效，人民法院不能予以支持。故原审判决认定案涉合同有效并无不当。在合同履行过程中，二期工程因图纸设计变更，所需的电梯井、型号因此发生改变，顺达公司与弘博公司就工程设计变更后所需的电梯在价格、数量等方面未能协商一致，顺达公司向其他公司采购电梯并已经进入安装环节，且其明确表示不再继续履行合同。原审判决解除案涉合同亦无不当。关于争议焦点2，因顺达公司与弘博公司就工程设计变更后所需的电梯在价格、数量上未能协商一致，顺达公司单方要求解除合同，依案涉合同约定，顺达公司理应向弘博公司支付违约金。本案所涉合同约定的违约金为未履行合同款项6585750元的30%，在弘博公司未就解除合同对其造成的实际损失提供充分的证据予以证明的情况下，原审法院依据合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金按涉案合同总标的额的5%予以酌定并无不当。综上所述，上诉人弘博公司与顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33865元，由上诉人安徽弘博机电设备有限公司负担24777元，由上诉人池州市顺达房地产开发有限公司负担9088元。本判决为终审判决。审 判 长 阮敬东审 判 员 叶光氢审 判 员 王 珺二〇一八年二月七日法官助理 王 新书 记 员 包亚平本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。