宁夏回族自治区贺兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民初字第1052号
原告常东利，男，汉族，宁夏回族自治区银川市人，大学文化，个体户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人刘强，北京大成（银川）律师事务所律师。
被告吕永龙，男，汉族，陕西省定边县人，高中文化，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被告北京庆洋通利建筑工程有限公司，地址北京市丰台区南四环西路98号，营业执照注册号110106011255451，组织机构代码证67876861-1。
法定代表人郝晓红，该公司总经理。
委托代理人赵海波，北京市寅嘉律师事务所律师。
被告吕旭龙，男，汉族，陕西省定边县人，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原告常东利诉被告吕永龙、北京庆洋通利建筑工程有限公司（以下简称庆洋公司）、吕旭龙承揽合同纠纷一案,本院于2015年4月21日立案受理后，被告向本院提出管辖权异议，本院依法作出（2015）贺民初字第1052-1号民事裁定书，驳回被告的管辖权异议。本案依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人刘强，被告吕永龙，被告庆洋公司的委托代理人赵海波到庭参加了诉讼。被告吕旭龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月28日，原告与第一被告签订《巨统门窗阳光房合同补充协议》（以下简称《协议》），约定由第一被告为原告位于银川市天鹅湖小镇D-018号别墅定制并安装门窗，《协议》还对工期、合同价款、双方负责事项以及违约责任作了明确约定。合同签订后，原告依约向第一被告支付14万元，后第一被告和第二被告到施工现场测量门窗尺寸并制作门窗，但工期届满后，原告发现第一被告未能完成协议内容，且已安装的窗户明显小于门窗尺寸，且存在严重质量问题。
原告多次就工期延误，质量不合格等问题与第一被告协商，但其却称其系第二被告代理商，因第二被告发来的窗户尺寸、颜色、油漆及工艺都不符合图纸要求，故合同无法继续履行，且第一被告明确承认已安装窗户存在严重质量问题，其和第二被告多次沟通后，协商无果。原告多次向第一被告和第二被告索要已付款项，但二被告均置之不理，后在原告多次要求下，第三被告同意共同与第一被告和第二被告向原告还款，但至今未还。原告认为三被告行为给原告造成巨大的经济损失，其不但应当返还已收取的14万元，还应当将已拆除的门窗恢复原状，若无法恢复原状，应当赔偿33752元，此外，按照合同约定三被告还应当支付原告违约金173000元【173000×5‰×200天=173000元，自2014年9月8日至2015年3月27日共计200天】，现原告酌情考虑，经要求三被告承担51900元违约金【173000×30%=51900元】，以上共计225652元。综上，原告认为，原、被告双方签订的《协议》系双方真实意思表示，合法有效。被告违约事实清楚，证据确凿。为维护合法权益，依法提起诉讼，请求：1、请求贵院依法判令解除原告与第一被告签订的《巨统门窗阳光房合同补充协议》；2、请求贵院依法判令三被告将原门窗重新安装，并恢复原状；若无法恢复，请贵院判令三被告赔偿原告损失33752元；3、请求贵院依法判令三被告向原告返还14万元，并支付违约金51900元；以上合计225652元。4、本案诉讼费由三被告承担。
原告为证明诉讼请求成立，向本院提交以下证据：
证据一，巨统门窗阳光房合同补充协议（提交原件核实，留存复印件），证明2014年7月28日，双方签订该合同，合同约定由被告搭建、安装制作天鹅湖小镇D18号别墅门窗。合同约定工期为2014年7月28日至2014年9月8日，合同价款为173000元，如有违约，每天按合同价款千分之五支付违约金。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据无异议。2、被告庆洋公司认为巨统门窗阳光房合同补充协议，原告没有提交完整的合同，还有一份主合同，原告隐瞒未提交，可能会导致主合同对被告公司不利，这份合同的真实性和内容被告公司不认可，这份合同是2014年7月28日签订的，竣工日期是2014年9月8日，付款方式是原告付给第一被告14万元，本案原告要求返还的款项是针对主合同返还，与被告公司无关，合同约定内容对被告公司没有约束力。本案提交的巨统门窗，而被告公司是庆洋门窗，与被告公司的品牌不一致，原告用巨统门窗向被告庆洋门窗索要款项不合理。
证据二，情况说明（2014年8月2日），证明原、被告双方虽然签订合同名称为《巨统门窗阳光房合同补充协议》，但原告在签订合同后有明确的异议，原告也提出异议，被告吕永龙向原告出具情况说明，实际履行合同内容为制作安装北京庆洋门窗，门窗也由第二被告负责生产安装。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据真实性和证明目的不认可。
证据三，收据一份，证明双方签订协议后，原告于2014年8月1日向被告支付14万元阳光房定金。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司认为这是原告与被告之间的凭证，收款是银川市兴庆区兴盛门窗业主，收款的事实和被告公司没有关系，且收款时间是2014年8月1日，在这个时间段里被告公司未和吕永龙签订合同。
证据四，公证书一份，证明被告制作安装的门窗存在严重质量问题，已安装门窗尺寸明显小于实际尺寸。窗户边框与石材窗套间缝隙较大，存在严重漏光、通风情形，门窗还存在色差等质量问题。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据真实性无异议，证明目的有异议，公证机关针对产品质量问题不是专门的鉴定机构，无权出示此公证，门窗现在只是初期安装，相应的后期胶条等配套材料还未安装完毕，所以有缝隙是正常的。
证据五，情况说明（2015年1月15日），证明第一被告明确承认由于第二被告失误，导致门窗尺寸、颜色、油漆、工艺等均不符合合同及图纸要求，且第二被告存在逾期交货行为，导致合同无法履行。第一被告要求第二被告采取补救措施，但第二被告至今未采取任何措施。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据真实性和证明内容不认可，在情况说明中原被告仍是对巨统门窗的图纸报价进行确认，按照合同约定进行付款，吕永龙针对被告公司的产品质量没有资格发表相应的异议，对被告公司出具的任何说明都是无效的。并且吕永龙针对逾期交货陈述不让被告公司发货，责任不在被告公司。
证据六，情况说明（2015年1月20日），证明第三被告与第二被告王永胜及技术人员针对天鹅湖D18号门窗质量问题进行协商，第二被告对门窗质量问题表示无异议，同意退货，但至今第二被告未采取任何措施。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据真实性和证明内容不认可，同证据五的质证意见一样，补充一点，吕旭龙与被告公司无任何关系，他不能代表被告公司出具任何的意见和内容。
证据七，还款计划书，证明原告一共支付第一被告32万元，其中包含已支付门窗款14万元，第三被告同意和第一被告向原告还款，但截止目前，三被告至今未能向原告支付任何款项或者采取门窗质量问题解决方案。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据的真实性和证明目的均不认可，原告和第一、第三被告在巨统门窗合同之前应当有主合同，在还款计划书中能够证明在阳光门窗房及其楼梯项目，项目造价实际32万元整，就是原告与吕永龙存在其他经济利益往来，原告与吕永龙及吕旭龙之间存在经济利益，第一、第三被告在本案中为原告出具的任何证据和内容都会导致被告公司不利，在法律的证明效力上应无效，证据表明被告吕永龙将原告的工程款挪作他用，吕永龙与被告公司没有任何诉讼，原告与吕永龙的任何协议内容不能要求第三方即被告公司的义务，这条是无效的。
证据八，银川建发门窗有限责任公司和宁夏天源达房地产开发有限公司签订的《别墅断桥铝合金门窗制作、安装合同》、工程预（结）算标的审查定案表、天鹅湖小镇A区D岛-018#楼门窗统计表，证明天鹅湖小镇D岛-018#门窗由银川建发门窗有限责任公司安装，原门窗价格为800元/平方米。
经当庭质证，1、被告吕永龙对该证据没有异议。2、被告庆洋公司对该证据真实性和证明内容均不认可，此证据不能证明原告说的门窗价格，且该证据与被告公司无关。
被告吕永龙辩称，如果厂家能配合被告，给原告重新发货或者换或者退，否则，被告也没有办法。因为被告只负责安装和售后，窗子不是被告做的。
被告吕永龙为支持抗辩意见，向本院提交以下证据：
证据一，授权书一份，证明第一被告与第二被告是合作代理商的关系。
经当庭质证，1、原告对该证据的三性及证明目的均认可，虽然双方签订合同在先，取得授权在后，但原、被告双方在合同中履行是庆洋门窗。2、被告庆洋公司对该证据真实性认可，证明目的和内容不认可，授权日期证明是原告与吕永龙签订巨统门窗在前，并且吕永龙同被告公司签订买卖合同之后吕永龙要在本地红星美凯龙家俱城代理被告公司品牌，然后商谈要进店需要提交授权书，并且授权书出具后被告公司与吕永龙之间没有签订任何的供货和其他协议，所以此授权书与本案无关，本案所有的合同均在授权书之前。
证据二，第二被告公司发给我的门窗图纸及报价单各一份，证明实际的窗户尺寸与我确定的图纸尺寸不一致，而且这个图纸经过被告公司经理姜武利现场测量确认的。
经当庭质证，1、原告认为该证据是被告吕永龙和庆洋公司的来往文件，原告方不知情，但被告庆洋公司制作的门窗尺寸确实小于实际门窗尺寸。2、被告庆洋公司对该证据的真实性无异议，但是确认时间是2014年9月22日，订货时间是2014年8月22日，在授权之前，并且这份算是双方的买卖合同，在后面的内容中详细说明本订货单是一份具有法律效力的合同，此订货单不含运输，提货前需支付全部货款。
证据三，《巨统门窗阳光房合同补充协议》一份，证明原告与被告7月份签合同时做了四个窗户，一套阳光房，有被告公司图纸数据确认，之后原告又增加了两个窗户，被告吕永龙又与被告庆洋公司对窗户再次确认，时间就晚于被告吕永龙与被告庆洋公司的订单合同。
经当庭质证，1、原告认为该证据中对合同的三性有改动，对未改动的地方三性予以认可，这份图纸上面有原告签字，真实性认可。被告一共拆除6个窗子，安装5个，拆除面积大概在42-43平米左右，之后吕永龙还向原告提供过庆洋公司的证照资料，授权委托书。2、被告庆洋公司对巨统门窗阳光房的质证意见同原告出具的此协议的质证意见一致，但巨统门窗协议后附的这份图纸被告公司不认可是协议附件，双方门窗尺寸往来能证明此时不是代表被告公司的经销商的事实，巨统门窗协议后附的吕木门窗天鹅湖小镇D-18报价最下面证明吕永龙在签订此协议时的身份是红星美凯龙负一层G8006巨统门窗经销商，此时不是被告公司经销商，同时也证明我方授权的一个针对性是红星美凯龙，而非原告。
证据四，项目计划书一份，证明被告公司的货不能及时发货，向第一被告出具的发货时间保证，但此后依然没有按照项目计划书的发货时间发货，被告公司还出具一份再次证明。
经当庭质证，1、原告认为这是第一被告和第二被告之间来往的文件，原告不知情，但是合同签订后庆洋公司姜武利及吕永龙均到现场测量尺寸，庆洋公司迟延交货原告方是知情的。2、被告庆洋公司对该证据的真实性无法确定，没有原告的相关门牌号，不能证明与本案有直接关系，因为被告公司与吕永龙有其他的买卖合同，无法证明被告吕永龙想要证明的问题，被告公司不认可。
被告庆洋公司辩称，原告与被告公司没有签订任何合同或协议，被告公司也未授权任何人与其签订合同，被告公司也未收到任何款项，且本案起诉原告陈述中，原告与第一被告签订的《巨统门窗阳光房合同补充协议》总约定的内容支付货款14万元，与被告公司无关，被告公司不应承担任何责任和违约责任。
被告庆洋公司向本院提交以下证据：
证据一，1、被告公司与吕永龙签订的门窗订单合同（D-18）一份，证明被告公司与吕永龙之间是买卖合同关系，双方签订此协议的日期吕永龙未经被告公司授权，不是被告公司的经销商，合同总价款152679元，并且约定提货前需支付全部货款。2、被告公司与吕永龙在同一日期签订的另一份买卖合同，证明吕永龙同被告公司有其他的应付款项，此合同已履行完毕，货款已全部结清，并且证明吕永龙前一份证据的内容不真实。
经当庭质证，1、原告认为这份证据不属于合同，只是属于订单的尺寸，对该证据的三性不认可，对其证明目的也不认可。2、被告吕永龙对于订单图纸认可，价格认可，但没有执行完毕。第二份证据中的订单也没有执行完毕。
证据二，质检报告一份，证明被告公司的产品质量合格。
经当庭质证，1、原告对这份证据的三性及证明目的均不认可，该检验报告是2013年出具的，不能证明现在的产品质量合格。2、被告吕永龙认为该份证明只能证明当时送检的门窗质量没有问题，不能证明现在的门窗质量合格。
证据三，吕永龙付款明细一份，证明吕永龙此项目支付被告公司60148元，尚欠被告公司92531元未支付。
经当庭质证，1、原告对这份证据的证明目的不认可，原告已经向被告支付14万元，第二被告不能将原告支付的门窗款认定为其他业主支付的。2、被告吕永龙认为支付给被告公司12万元认可，该数据是本案的门窗款项，与被告说的第二个订单无关，双方当时因为进红星美凯龙，公关招待费用借给被告公司招商经理王永胜5000元现金，另从被告的银行卡上刷取4000多元。
被告吕旭龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见及证据。
经当庭举证质证，本院认证如下：原告提交的证据一至八，本院根据庭审双方举证及陈述，对上述证据的真实性，本院予以采信。被告吕永龙提交的证据一、证据二、证据三、证据四真实合法，本院予以采信。被告庆洋公司提交的证据一、证据二、证据三真实合法，本院予以采信。
经审理查明，2014年7月28日，原告与被告吕永龙签订《巨统门窗阳光房补充协》，由被告吕永龙为原告位于银川市天鹅湖小镇D-018号别野定制并安装门窗，工期为2014年7月28日至9月8日，合同价款173000元（如有增加或者减少双方另行约定），合同签订后支付定金14万元，余款待安装完毕验收合格后全款付清。同时违约责任约定，因被告方原因，造成不能按合同约定的工期内竣工，应赔偿原告由于拖延工期所造成的损失，应按延期天数每天支付合同价款的千分之一；延期超过三天后，每天按合同价款的千分之五支付违约金。合同签订并对图纸进行了确认后，原告支付被告吕永龙14万元。随后原告与被告庆洋公司联系，并对现场进行测量复尺，图纸进行确认。后因被告庆洋公司未与被告吕永龙协商，即对门窗测量数据进行相应的减少，以致制作安装的门窗与门窗边框之间存在最低1.5公分至最高3.8公分不等的空隙且门窗存在色差。双方为此发生纠纷，被告吕永龙与被告庆洋公司协商解决方案未果后，现原告向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，1、被告吕永龙已拆除6个门窗，认可面积为42.19平米，已被拆除的6个门窗因不能完整拆除而不存在。2、2014年9月28日，被告庆洋公司向原告出具宁夏银川经销商授权书，授权起止日期为2014年9月28日至2015年9月28日。3、涉案别墅开发单位定制的门窗平均每平米为710元。4、2015年1月22日，被告吕永龙、吕旭龙针对门窗阳光房及楼梯项目存在的问题，向原告退还付款出具还款计划书。
本院认为，被告吕永龙系银川市兴庆区鑫盛门窗经销部经营者。2014年7月28日，原告与被告吕永龙自愿签订《巨统门窗阳光房补充协议》，协议中巨统门窗实为履行庆洋门窗，双方对此并无异议，该协议合法有效，原告与被告吕永龙形成承揽法律关系，被告吕永龙根据协议要求，对涉案别墅内阳光房搭建、门窗制作，需保证材料的规格、型号与数量的准确性。但本案中，原告定制安装的门窗规格存在偏差，不符合合同要求，无法继续履行，故原告要求解除合同，恢复原状，符合法律规定，本院予以支持。原告要求返还首付款14万元并调整约定的违约金，主张按合同总价173000元的30%计算违约金51900元，符合法律规定，本院予以支持。本案被告吕永龙施工中已拆除6个门窗，认可面积为42.19平米，庭审中确认因拆除无法恢复，故其应按门窗价值进行赔偿损失，本院参照涉案别墅开发单位定制安装价值每平米710元计算，被告吕永龙应赔偿原告损失29955元。
关于本案被告庆洋公司的责任。本院认为，本案原告与被告吕永龙签订合同时，被告吕永龙与被告庆洋公司之间尚未形成代理关系，故被告吕永龙与庆洋公司之间形成定制加工承揽合同，被告庆洋公司未与被告吕永龙协商即对定制门窗尺寸进行相应减少，导致安装原告门窗存在规格不符问题，但基于合同的相对性原则，被告庆洋公司应对被告吕永龙的损失承担责任，而非直接对原告承担赔偿责任。
关于本案被告吕旭龙的责任。本院认为，被告吕旭东虽并非本案合同的主体，但其参与涉案安装工程，2015年1月22日原告与被告吕永龙针对门窗阳光房及其楼体项目存在的问题达成还款计划，被告吕旭龙与吕永龙在还款人处共同签字，可视为其自愿承担还款责任，具有担保性质，应对被告吕永龙的付款责任承担连带清偿责任。
被告吕旭龙经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告常东利与被告吕永龙签订的门窗阳光房补充协议。
二、被告吕永龙返还原告常东利首付款14万元，并支付违约金51900元，赔偿损失29955元，共计221855元。于本判决生效后十五日内付清。
三、被告吕旭龙对被告吕永龙上述付款责任承担连带清偿责任。被告吕旭龙清偿款项后有权向被告吕永龙追偿。
四、驳回原告常东利要求被告北京庆洋通利建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4785元，由被告吕永龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 杨学生
人民陪审员 张 贵
人民陪审员 保金瑞
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李 娜
附：本案引用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条?当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条?当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。??约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。??当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《中华人民共和国担保法》
第十二条?同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条?当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条?保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。????当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条??保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行驶追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。