广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2871号上诉人（原审原告）:中粮集团有限公司，住所地:北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：赵双连，系该公司董事长。委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清城区龙塘镇家家乐百货店，经营场所：广东省清远市清城区龙塘镇云路管理区上汉塘村肉菜市场内第2-7卡。经营者：巫之款，男，1965年10月9日出生，汉族，住广东省揭西县。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人清远市清城区龙塘镇家家乐百货店（以下简称家家乐百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：中粮集团作为商标权人的商标有：第70855号“长城牌＋长城图形＋GreatwallBRAND”商标于1974年7月20日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为36类，包括白酒、露酒、葡萄酒和啤酒，有效期至2023年2月28日。第8154827号“金装华夏”商标，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），有效期至2021年3月27日。第7859363号“华夏”商标，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），有效期至2020年12月20日。第3244778号长城图形商标于2003年7月21日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），有效期至2023年7月20日。第3244779号长城图形商标于2003年7月21日被国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品类别为33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），有效期至2023年7月20日。第8136217号“长城”图案商标于2011年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2021年3月20日，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒。第8148319号“长城”图案商标于2011年3月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2021年3月27日，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒。第12177356号“长城文字+长城图案”商标于2014年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2024年8月6日，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒。家家乐百货店成立于2010年9月2日，经营者为巫之款，主要经营范围为：预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟、酒类、日用百货、零售等。2016年1月5日，中粮集团的委托代理人孙兆明向清远市国信公证处申请办理保全证据公证。2016年1月6日，公证员与中粮集团的委托代理人孙兆明来到清远市清城区悬挂有“家家乐超市”字样的牌坊，该商铺内悬挂有“广东省酒类零售许可证，许可证上字号名称：清远市清城区龙塘镇家家乐百货店，经营者姓名为巫之款”等字样。孙兆明在该超市购买了叁瓶红酒。中粮集团的委托代理人在公证处对其购买的葡萄酒商品进行拍照，取得照片11张，所购商品进行封装后交由孙兆明保管。购物过程中孙兆明取得加盖“清远市清城区龙塘镇家家乐百货店”印章的收款收据一张，上面记载2016年1月6日，五星华夏红酒35元，裕龙红酒35元，华裕红酒32元，共计102元。庭审过程中，法院当庭拆封清远市国信公证处封存的被控侵权商品，启封前法庭查验中粮集团向法庭提交经清远市国信公证处封存的实物3件，封存包装上分别加盖了清远市国信公证处的印章，该被控侵权实物封存没有人为调换的痕迹，故决定当庭予以拆封。拆封过程中打开封存实物，发现葡萄酒酒瓶瓶身正面有长城图案，拆封过程可见封存完好，没有发现事后人为调换的痕迹，经与公证书后附照片比对，该封存的实物及其外包装与照片中实物一致。中粮集团当庭辨认被控侵权商品瓶身正面长城图案部分与第12177356号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第70855号注册商标的长城图案构成近似。另查明，中粮集团为本案支出律师费10000元，公证费900元，购物费102元。原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。中粮集团为第70855号、第78759363号、第8154827号、第3244778号、第3244779号、第8148319号、第8136217号、第12177356号注册商标注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。中粮集团以家家乐百货店侵害其权利为由向法院提起诉讼，符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”规定，同时中粮集团也向法院提交了身份资料，中粮集团的诉讼主体适格，家家乐百货店抗辩中粮集团主体不适格，依据不足，法院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中公证人员如实对中粮集团委托代理人以现场交易方式购买被控侵权商品而取得的实物、购物小票等证据和取证过程出具的公证书，家家乐百货店未提供足以反驳的证据，应当以清远市国信公证处出具的公证书证明的法律事实作为认定家家乐百货店实施了销售被控侵害中粮集团商标权商品事实的依据。关于家家乐百货店是否侵害中粮集团注册商标权问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，法院以被控侵权商品与注册商标进行比对进而判断是否构成相同或近似，是认定被控侵权商品是否构成侵害注册商标权的一种辨别方法。中粮集团作为注册商标的权利人，享有法律赋予的商标专用权利。经以涉案瓶身瓶身正面的长城图案部分与中粮集团第12177356号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第70855号注册商标的长城图案构成近似，容易导致相关公众对商品的来源产生误认及混淆。家家乐百货店未能提供证据证明所销售的涉案葡萄酒经中粮集团授权使用涉案商标，且无法提供合法来源，属销售了侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，构成对中粮集团涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项及第二款规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。家家乐百货店实施侵犯中粮集团注册商标专用权的行为，依据上述法律规定中粮集团要求家家乐百货店承担停止侵害及赔偿损失的民事责任的请求应获得支持。关于赔偿数额，由于中粮集团没有提供证据证明其因家家乐百货店侵权所受损失或家家乐百货店因侵权所获利益的具体数额，法院综合考虑中粮集团商标的知名度、家家乐百货店侵权行为的性质、后果及中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定家家乐百货店赔偿中粮集团经济损失人民币12000元。中粮集团所主张的人民币40000元赔偿数额过高，法院不予全额支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项和第六项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月12日作出如下判决：（一）清远市清城区龙塘镇家家乐百货店立即停止侵害中粮集团有限公司第12177356号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第70855号注册商标注册专用权的行为；（二）清远市清城区龙塘镇家家乐百货店于本判决生效之日起七日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计人民币12000元；（三）驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费800元，由中粮集团有限公司负担100元，清远市清城区龙塘镇家家乐百货店负担700元。上诉人中粮集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求;2、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）原审判决作出的赔偿12000元的判决，没有体现国家现行的政策和法规精神。被上诉人销售的侵权产品种类多，包括了上诉人旗下的“长城”系列的多个商标，可见其侵权主观恶性强，但是一审法院认定的赔偿数额过低。（二）上诉人为了维护、提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，理应得到更高赔偿数额的司法保护。（三）上诉人为了制止商标侵权而支出的合理费用，没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升，维权难以持续。《商标法》第十七条规定:商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条:在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。上诉人支付的律师费，前期调查取证费、公证费等相关费用共计13022元，都是维权而产生的必要合理费用，一审法院理应在适用法定赔偿时另行计赔。（四）赔偿数额适度才会产生良好的社会效应。被上诉人家家乐百货店答辩称：上诉人诉请的事实与理由不充分，应驳回其诉讼请求。上诉人无证据证实其在被上诉人处购买的红酒为假酒，其应当承担举证不能的不利后果。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人中粮集团上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，上诉人中粮集团未提供证据证实其因被侵权所受到的实际损失数额或家家乐百货店因侵权所获得的利益，致使该两项数额均难以确定。被上诉人家家乐百货店经营地点位于清远市清城区龙塘镇云路管理区上汉塘村，较为偏僻，原审法院综合考虑被上诉人家家乐百货店侵权行为的性质、后果及上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被上诉人家家乐百货店赔偿上诉人中粮集团12000元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中粮集团的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  罗文雄审判员  王 凯二〇一七年二月十四日书记员  林健欢