河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫17刑终32号
原公诉机关河南省平舆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁红玉，女，1967年6月21日出生，汉族，文盲，无业，住河南省平舆县。2015年6月1日，因犯非法持有毒品罪被平舆县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2016年4月24日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。
辩护人李申，河南日月星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）滕菲，女，1978年1月10日出生，汉族，专科文化，无业，住山西省高平市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。
指定辩护人金鹤，河南千嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭少飞，男，1974年4月17日出生，汉族，高中文化，无业，住山西省高平市。2001年12月31日，因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被山西省长治市中级人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。
指定辩护人朱伟光，河南千嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李风平，男，1962年2月11日出生，汉族，初中文化，无业，住山西省高平市。2015年5月27日，因犯容留他人吸毒罪被山西省高平市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，2015年10月3日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月25日被刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年5月17日被执行逮捕。
辩护人魏琳，河南伦宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）申秋仙，女，1961年3月16日出生，汉族，高中文化，无业，住山西省高平市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月25日被刑事拘留；因犯涉嫌非法持有毒品罪，于2017年5月17日被执行逮捕。
辩护人刘朋飞，河南华珠律师事务所律师。
河南省平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控被告人梁红玉、滕菲、郭少飞犯贩卖毒品罪、李风平、申秋仙犯非法持有毒品罪一案，于2017年11月16日作出（2017）豫1723刑初707号刑事判决。原审被告人梁红玉、滕菲、郭少飞、李风平、申秋仙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2017年4月23日，被告人申秋仙、李风平为自己吸食与孙德玉（另案处理）联系购买毒品，孙德玉便与被告人郭少飞联系购买毒品，郭少飞遂联系被告人滕菲，由滕菲联系被告人梁红玉并商定于2017年4月24日下午从山西省高平市到河南省平舆县城找梁红玉购买毒品。4月24日下午申秋仙、李风平伙同郭少飞乘坐一辆尼桑轿车、滕菲乘坐另一辆出租车于当晚9时先后到达平舆县城。4月24日晚，滕菲为了自己吸食在梁红玉位于祥和小区的住处以530元一克的价格，购买毒品3.88克，梁红玉得毒资1600元；由滕菲、郭少飞介绍，李风平、申秋仙、郭少飞在吸食了梁红玉的部分毒品后，同意以700元一克的价格，卖给李风平、申秋仙毒品31.89克及毒品底料43.52克，梁红玉得毒资20000元，毒品底料未收钱，滕菲、郭少飞从中获利4000元，毒资由滕菲携带，未分配给郭少飞即被查获。2017年4月25日凌晨2时，四被告人乘车返回山西省高平市时途经平舆县新阳高速路口被平舆县公安局民警查获，当场从滕菲身上搜出毒品一包、从申秋仙携带的提包内搜出毒品一包、从李风平身上搜出毒品可疑物一包，经称重鉴定，滕菲携带的毒品重3.88克、检出海洛因成分，申秋仙携带的毒品重31.89克、检出海洛因成分，李风平携带毒品底料重43.52克，未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮成分。平舆县公安局出具的五被告人现场尿液检测报告书结果显示，梁红玉尿液呈阴性，滕菲、郭少飞尿液呈吗啡阳性，李风平、申秋仙尿液呈吗啡、冰毒阳性。
上述事实，有被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见书及其相关书证、物证、视频光盘等经庭审质证、认证的证据证实。
原审法院认为，被告人梁红玉违反国家毒品管理法规，非法买卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人滕菲、郭少飞违反国家毒品管理法规，居间介绍买卖毒品从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪的共犯。其中梁红玉贩卖毒品35.77克，滕菲、郭少飞贩卖毒品31.89克。被告人李风平、申秋仙违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。二被告非法持有毒品31.89克。被告人梁红玉2015年因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，2016年4月24日被释放，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十八条、第六十四条之规定，判决：1.被告人梁红玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。2.被告人郭少飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币八千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。3.被告人滕菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。4.被告人李风平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。5.被告人申秋仙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
6.查获的毒品35.77克、毒品底料43.52克、毒资19900元、吸毒工具等由扣押机关予以没收（已没收）。
梁红玉上诉称，没有贩卖毒品，量刑重。其辩护人的辩护意见是，1.侦查机关对毒品的扣押、称重、取样程序不合法；2.认定上诉人梁红玉贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；3.量刑重。
滕菲上诉称，系从犯，量刑重。其辩护人的辩护意见是，系从犯，有坦白情节，且毒品未流入社会。请求对其从轻处罚。
郭少飞上诉称，不构成贩卖毒品罪；侦查机关对毒品的提取、扣押、称重程序存在瑕疵；量刑重。其辩护人的辩护意见是，系从犯，有坦白情节，且毒品未流入社会。请求对其从轻处罚。
李风平上诉称，其实际购买毒品28克，量刑重。其辩护人的意见是，量刑重。
申秋仙上诉称，其实际购买毒品25克，量刑重。其辩护人的意见是，量刑重，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据基本一致，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。但一审认定上诉人藤菲贩卖毒品的数量有误，其贩卖毒品数量和梁红玉一致。
二审期间，上诉人李风平、申秋仙的近亲属主动交纳了罚金。
关于梁红玉上诉“没有贩卖毒品”及其辩护人提出“认定梁红玉贩卖毒品罪的事实不清，证据不足”的意见。经查，原判认定梁红玉贩卖毒品罪的事实，有同案被告人滕菲、申秋仙的供述、辨认笔录、手机通话清单、查获的毒品等证据予以证实，证据相互印证，足以认定。故上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于郭少飞上诉“不构成贩卖毒品罪”及其辩护人、滕菲的辩护人提出二上诉人系从犯的意见。经查，在本案实施贩卖毒品过程中，滕菲、郭少飞受人之托，居间介绍毒品买卖，因此滕菲、郭少飞与上诉人梁红玉构成贩卖毒品罪的共犯。但在毒品交易中，滕菲、郭少飞与本案主犯梁红玉所起作用相对较小，应认定为所起作用较小的主犯。故此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于郭少飞上诉及其梁红玉的辩护人提出“侦查机关对毒品的扣押、称重、取样程序不合法”，李风平、申秋仙上诉实际购买的毒品分别是28克和25克的意见。经查，虽然侦查机关对毒品的提取、扣押程序存在一定瑕疵，但在侦查人员对查获毒品的进行提取、扣押时，有上诉人滕菲、李风平、申秋仙等签名认可，且滕菲、李风平、申秋仙对查获的毒品称量过程及结果均无异议。故此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于申秋仙的辩护人提出对申秋仙适用缓刑的意见。经查，上诉人申秋仙非法持有毒品31.89克，有一定的社会危害性，不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审法院认定上诉人梁红玉、滕菲、郭少飞犯贩卖毒品罪、李风平、申秋仙犯非法持有毒品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但量刑不当，且对藤菲贩卖毒品的数量计算错误，应予纠正。鉴于二审期间李风平、申秋仙主动交纳罚金及本案的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2018）豫1723刑初707号刑事判决定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人梁红玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2030年4月24日止。）
三、上诉人滕菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2025年10月24日止。）
四、上诉人郭少飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币八千元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2025年10月24日止。）
五、上诉人李风平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2019年4月24日止。）
六、上诉人申秋仙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2018年10月24日止。）
七、查获的毒品35.77克、毒品底料43.52克、毒资19900元、吸毒工具等由扣押机关予以没收（已没收）。
本判决为终审判决。
审判长 王 崎
审判员 翟冰冰
审判员 薛运魁
二〇一八年三月五日
书记员 汪阵琦