四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1501号
上诉人（原审被告）罗忠斌，男，生于1974年1月8日，汉族，现住四川省郫县。
委托代理人赵旭东，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人张小云，四川源正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓光英，女，生于1976年10月5日，汉族，现住四川省郫县。
委托代理人张小云，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱云成，男，生于1961年5月1日，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人王强，四川纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎勇，男，生于1962年10月11日，汉族，住四川省阆中市。
上诉人罗忠斌、邓光英因与被上诉人朱云成、黎勇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2013）阆民初字第3752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、欧春芳组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗忠斌及其委托代理人赵旭东、张小云，上诉人邓光英的委托代理人张小云，被上诉人朱云成及其委托代理人王强，被上诉人黎勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，罗忠斌与邓光英系夫妻关系。2012年6月18日，罗忠斌（乙方）与中色第十二冶金建设有限公司（甲方）签订了一份《德阳至八角井外管网管道及土建安装工程协议书》。该协议约定：甲方将德阳至八角井外管网管道及土建一号线安装工程3公里承包给乙方施工，工程承包金额暂定2.4亿元，签订合同后乙方向甲方交民工工资和安全保证金400万元，每公里交付管理费460万元等。2012年6月19日，朱云成通过银行向邓光英转账100万元。2012年6月20日，朱云成又向邓光英转账70万元。罗忠斌（甲方）与朱云成、黎勇（乙方）书立《协议书》一份，该协议书约定：甲方在中色十二冶项目部承接的安�工程分包给乙方2公里，承包价按照每公里8000万元执行，乙方按照甲方承接的主合同交纳保证金，在总包方拨付工程款时，乙方向甲方支付中介费120万元，甲方向乙方抽取管理费每公里100万元等内容。朱云成、黎勇在该协议乙方栏内的签字落款时间为2012年6月20日，罗忠斌在甲方栏内的落款时间是2012年6月22日。2012年6月20日、21日，黎勇分别向邓光英转账各15万元。2012年7月6日，案外人常启耀向邓光英转账50万元。邓光英收取上列款项合计250万元后，于2012年6月19日、20日、7月6日向案外人李明转账付款100万元、80万元、50万元，合计230万元。上述所签的两份协议中所涉工程不能实际开工时，罗忠斌、邓光英于2012年8月22日出具书面委托书，委托朱云成、黎勇、常启耀等人，向案外人李明收取（德阳至八角井外管网管道及土建一号线安装工程）保证金230万元。案外人常启耀在该委托书的受委托人处签字，朱云成、黎勇未在该委托书受委托人处签字。朱云成、黎勇与案外人常启耀向案外人李明催收保证金，李明向常启耀支付了50万元。后罗忠斌向黎勇返还保证金19万元。朱云成遂于2013年9月11日提起诉讼，请求：1、解除朱云成、黎勇共同与罗忠斌间所订立的建设工程施工分包《协议书》；2、判令黎勇、罗忠斌、邓光英共同向朱云成返还保证金人民币170万元及给付资金利息；3、诉讼费用由黎勇、罗忠斌、邓光英承担。审理中，朱云成将其第一项诉讼请求变更为“依法确认朱云成、黎勇共同与罗忠斌间所签订的建设工程施工《协议书》无效。
原审认为，黎勇、朱云成与罗忠斌所签订的《协议书》内容，既涉及中介费、又涉及管理费，显然属于建设工程施工分包合同关系。合同双方均没有建筑施工资质，双方所签订的建设工程施工分包协议，违反法律的禁止性规定，应属无效。故对朱云成请求确认双方所签《协议书》无效，予以支持。罗忠斌、邓光英辩称，以罗忠斌之名与中色十二冶金建设有限公司所签订的《德阳至八角井外管网管道及土建安装工程协议书》，系受朱云成等人委托与对方签订的，进而主张朱云成、黎勇与罗忠斌间系合作关系。该主张没有事实根据，也与该协议书以及双方所签订的分包协议书之内容不相符合。故对罗忠斌、邓光英的该辩解意见，不予采信。罗忠斌、邓光英依据其无效协议所收取的保证金，依法应予返还及赔偿相应的利息损失。利息应从所涉协议不能履行，朱云成主张返还该款之日起算，即罗忠斌、邓光英向朱云成等人提供委托书，要求朱云成等人向案外人李明收取该款之日计算资金利息至还款之日。罗忠斌、邓光英主张该款已经转给案外人李明，朱云成应向�明主张该款。罗忠斌、邓光英收取该款后，是否转给李明，属另一法律关系，与本案无关联。故对其要求追加案外人李明等人为本案共同被告之申请，不予准许。黎勇以及案外人常启耀所涉及的款项，不属本案处理范围。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、朱云成、黎勇与罗忠斌所签订的《协议书》无效；二、罗忠斌、邓光英在判决书生效后7日内返还朱云成保证金170万元，并从2012年8月22日起至还款之日止按照银行同期贷款利率标准计付资金利息；三、驳回朱云成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由罗忠斌、邓光英负担（该款朱云�已经预交，由罗忠斌、邓光英直接付给朱云成）。
宣判后，罗忠斌、邓光英不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，审理程序瑕疵，请求撤销原判并依法改判，一、二审诉讼费用由朱云成、黎勇承担。其理由：1、上诉人与中色十二冶金建设有限公司签订的《安装工程协议书》约定工程造价每公里8000万元，管理费每公里460万元，上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定的工程造价同样为每公里8000万元，而被上诉人应支付上诉人中介费、管理费仅为220万元。而且被上诉人转款在先，合同签订在后，表明上诉人与被上诉人先期达成合作的口头约定，之后签订书面合同。故原审判决认定为建设工程分包合同关系有悖常理，有背《协议书》的真实意思表示，上诉人与被上诉人实为合作关系（二审审理中明确为合伙关系）。2、被上诉人�案外人常启耀将部分保证金转至上诉人账户后，上诉人按约扣除部分介绍费后立即转至案外人李明（中色十二冶金建设有限公司的授权代表）账户，后上诉人与被上诉人得知工程不能实际开工时，上诉人立即和被上诉人及案外人常启耀出具书面委托书委托其与案外人李明协商工程事宜，被上诉人及案外人常启耀与李明就合同是否履行及退还保证金事宜达成一致，共同约定案涉两份协议书不再履行，保证金由李明向被上诉人支付。李明已向常启耀退还保证金50万元。本案的保证金返还义务应当由李明承担，上诉人作为本案一审被告不适格。3、上诉人在法定的期限内向一审法院提交了《追加被告申请书》申请追加李明为被告，以查明案件事实真相，一审法院仅以“与本案无关联”为由不予支持上诉人这一合理请求，此为程序上的重大瑕疵。4、李明的诈骗行为构成了刑事犯罪，法院应当遵循先刑后民的原则，待该合同诈骗案件审理终结后再对本案进行审理。
被上诉人朱云成辩称，上诉人的上诉理由违背了合同相对性原则，一审已查明案涉两份合同，而两份合同签订的主体各不相同，双方不是合伙关系，被上诉人未和李明达成任何协议，李明与上诉人之间的协议与被上诉人在本案中的诉讼请求没有关联。现有证据不能证明本案上诉人与被上诉人之间的协议书和双方履行协议中存在刑事责任，不存在先刑后民的问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黎勇辩称，原审判决正确，应当予以维持。
二审中，上诉人罗忠斌提交了其委托代理人赵旭东于2016年3月23日在绵阳监狱向正在服刑的李明所作的《调查笔录》一份；同时，本院依据上诉人申请，调取了成都市中级人民法院于2015年12月18日作出的（2014）成刑初字第156号关于李明合同诈骗一案的刑事判决书一份。拟证明：1.被上诉人朱云成、黎勇与上诉人罗忠斌、案外人常启耀为工程合伙人，本案基本法律关系是合伙关系，并非建设工程分包合同关系。2.李明与朱云成、黎勇、常启耀书面约定了由李明承担退还保证金义务，朱云成、黎勇、常启耀向李明主张过退还保证金，并且已退还部分保证金；在刑事判决书中也判决对李明犯罪违法所得予以追缴返还给被害人及被害单位，被上诉人的权利已在刑事判决中获得救济。故，被上诉人无权向上诉人主张退还保证金。
针对上诉人提交的上述证据材料，被上诉人朱云成、黎勇质证认为：1.关于李明的调查笔录，李明与上诉人罗忠斌存在利害关系，调查笔录中李明陈述内容与本案证据相矛盾，与刑事判决书载明�事实相悖，李明没有给朱云成返还保证金，该调查笔录存在虚假性。2.对成都市中级人民法院的刑事判决书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。刑事判决书载明的依据是罗忠斌的陈述与李明的供述，两者就本案来讲内容相矛盾。如果被上诉人是刑事判决中的被害人，但相关机关从没有征求过被上诉人的意见，实际也没有把本案被上诉人作为受害人对待。被上诉人在本案主张权利的时间是2013年7月17日，李明是7月24日被刑事拘留，罗忠斌向公安机关的报案材料是7月30日，罗忠斌向公安机关的报案材料中也说是李明骗了罗忠斌一个人，故，这期间不排除罗忠斌与李明有合谋、串供的可能性。刑事判决书中也没有涉及罗忠斌与被上诉人分包的事实，合同具有相对性，罗忠斌与李明签订的协议，罗忠斌与被上诉人签订的协议，是两份不同的合同，两份协议之间存在利益差，罗忠斌分包之后会获得利益，只是合同现在无法履行。罗忠斌应当向被上诉人朱云成承担返还保证金的责任。
经二审审理查明：一、在成都市中级人民法院（2014）成刑初字第156号刑事判决书的审理查明部分载明，2011年4月至2012年6月期间，李明冒用中色第十二冶金建设公司的名义在四川省彭州市隆丰镇石化基地成立石化项目部，虚构“厂区装置工艺管道及施工设备安装”及“德阳至八角井外管网管道及土建安装”两项工程，与被害人旷某某、张某某、蒋某某、唐某、何某某、翟某某、罗某某、谭某某、黄某某等人签订协议，骗取保证金共计1010万元。具体如下：……8、2012年6月18日，罗某某、常某某、朱某某、黎某等人以罗某某名义，与李明签订《德阳至八角井外管网管道及土建安装工程劳务协议》。同年6月至7月期间，被害人罗某某通过其妻子账�向李明银行卡转入保证金总计230万元。由于工程虚构不能开工，被害人罗某某等人要求李明退还保证金，李明均以各种理由予以推脱。经被害人多次催收，李明通过其妻子银行卡向常某某银行卡归还60万元，实际骗取被害人罗某某等人保证金170万元。二、罗忠斌（甲方）与朱云成、黎勇（乙方）签订的《协议书》约定，……甲方负责协助乙方与项目上的关系，对上协调资金费用由甲方负责，付款方式按业主拨付给甲方工程款时，同时支付乙方工程款，乙方在施工中的安全问题和一切资金问题由乙方自行负责。
原审查明的事实除“李明向常启耀支付了50万元”外的其他事实，经二审审查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗忠斌（乙方）与中色第十二冶金建设有限公司（甲方）签订《德阳至八角井外管网管道及土建安装工程协议书》一份，同时罗忠斌（甲方）又与被上诉人朱云成、黎勇（乙方）书立《协议书》一份。从两份协议书约定的内容来看，中色第十二冶金建设有限公司将德阳至八角井外管网管道及土建一号线安装工程3公里承包给罗忠斌施工，罗忠斌将其在中色第十二冶金建设有限公司承接的安装工程分包2公里给朱云成、黎勇并收取中介费。从合同实际履行来看，被上诉人及案外人常启耀等人向上诉人转款250万元，而上诉人转给案外人李明230万元，对此上诉人在上诉状中也陈述，上诉人按约扣除部分介绍费后立即将被上诉人的保证金转给了案外人李明。从合伙的法律特征来看，合伙应当是合伙人共同出资、共同经营、利益共享、风险共担，但上诉人与被上诉人所签订的协议中明确约定，付款方式按业主拨付给上诉人工程款时，同时支付被上诉人工程款，被上诉人在施工中的安全问题和一切资�问题由被上诉人自行负责。综上，上诉人与被上诉人签订的协议书内容及实际履行情况，均不符合合伙的法律特征与构成要件，上诉人称与被上诉人之间是工程合伙关系的上诉理由不能成立。根据合同相对性原则，罗忠斌与中色第十二冶金建设有限公司签订的协议对本案被上诉人朱云成、黎勇不具有约束力，朱云成、黎勇与李明之间不存在合同关系，朱云成按约定将保证金也实际支付给了罗忠斌。虽然在得知工程不能实际开工时，罗忠斌出具书面委托书委托被上诉人与案外人李明协商工程事宜，但朱云成并没有在该委托书上签字，也没有证据证实朱云成与李明共同约定对于朱云成的保证金由李明支付。故，罗忠斌关于保证金应当由李明向朱云成承担返还义务的上诉理由不能成立。至于李明与罗忠斌之间签订的协议及李明的行为构成刑事犯罪，应属另一法律关系；且在关于李明的刑事判决书中，不仅认定工程虚构不能开工，也认定系罗忠斌与李明签订的工程劳务协议并由罗忠斌通过其妻子帐户向李明银行卡转入保证金230万元，该刑事判决书中并没有认定罗忠斌与朱云成系合伙关系。本案系朱云成提起诉讼，要求返还保证金及支付资金利息，没有证据证实罗忠斌向朱云成退还了保证金，对于黎勇以及案外人常启耀所涉及的款项，不属本案处理范围。本案中，与朱云成建立合同关系的是罗忠斌，实际收取朱云成保证金的也是罗忠斌及其妻邓光英，故，罗忠斌及其妻邓光英作为本案一审被告，主体适格，罗忠斌要求追加李明为本案被告及先刑后民的上诉理由不能成立。综上，上诉人罗忠斌、邓光英的上诉理由及上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，100元，由上诉人罗忠斌、邓光英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 刘大轩
审判员 欧春芳
二〇一六年五月十二日
书记员 刘奕汐