广西壮族自治区全州县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）全民初字第545号
原告全州炎井温泉旅游有限公司（以下简称温泉公司），住所地：全州县大西江镇炎井村。
法定代表人曹广云，该公司总经理。
原告曹玉生，私营企业主。
原告郑小龙，私营企业主。
上列三原告共同委托代理人苏群，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
被告朱朝松，农民。
第三人罗代喜，农民。
原告温泉公司、曹玉生、郑小龙与被告朱朝松、第三人罗代喜追偿权纠纷一案，本院于2014年10月14日受理后，依法组成由审判员刘君担任审判长，人民陪审员闫芳、伍良友参加的合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。书记员唐艳担任记录。原告郑小龙和三原告共同委托代理人苏群，被告朱�松以及第三人罗代喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三原告诉称，原告温泉公司为了扩建水上乐园、机房和滑梯平台等附属工程项目，便对外进行发包。被告朱朝松闻讯后并主动前来联系承包事宜。经过协商，原告温泉公司与被告朱朝松签订了一份《建筑工程劳务承包合同》。合同签订后，被告作为附属工程项目的承包人，雇请了第三人罗代喜等10人作为雇员为其做工。雇员是按点工计算工资，每人每天120元，一切均由被告朱朝松管理、安排和指挥。2013年1月24日下午16时许，第三人罗代喜在工地的脚手架上从事粉刷和夹房屋柱墩的线板工作，在其夹线板的过程中，由于脚手架外没有后扶栏杆及防护网，第三人罗代喜在施工操作中没有站稳，往后倾斜而从三楼的脚手架上摔下来而跌伤。第三人罗代喜跌伤之后，被送往全州县人民医院住院治疗，经该�诊断为：1、过伸型颈损伤并脊髓震荡；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、额骨线形骨折；4、头面部软组织挫伤。住院93天，用去医疗费27564.50元。桂林市桂大司法鉴定所对第三人罗代喜伤势鉴定意见为：1、罗代喜左腕关节功能障碍为10级伤残；2、罗代喜取出左桡骨内固定约需后续治疗费8000元（9000元。第三人罗代喜住院治疗及其他各项费用为54564.50元。为此，第三人罗代喜向全州县人民法院提起民事诉讼。法院受理后，被告朱朝松未到庭参加诉讼，经法院办案人员做和解工作，原告温泉公司、曹玉生、郑小龙分别垫付给第三人罗代喜1万元、1.5万元、1.5万元，共计4万元。第三人罗代喜的其它医疗费用，是被告朱朝松向原告温泉公司借款之后，用所借款项支付的。2013年8月5日，第三人罗代喜向法院提出撤诉申请。综上，第三人罗代喜在原告温泉公司附属工程项目做工，是受被告朱朝松雇请，而被告朱朝松未尽到管理职责和安全注意义务，造成第三人罗代喜身体受伤，被告在主观和客观上均有过错，依法应承担民事赔偿责任。现请求人民法院依法判令被告朱朝松给付三原告为第三人罗代喜所垫付的医疗费、误工费、住院伙食补助费和残疾赔偿金合计4万元。
三原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、企业法人营业执照；2、组织机构代码证；3、《建筑工程劳务承包合同》；4、收条和领条；5、领条；6、全州法院（2013）全民初字第454号民事裁定书；7、全州县医院和兴安县界首骨伤医院门诊病历；8、住院病历、医嘱、出院证、患者费用汇总单；9、医疗发票；10、鉴定费发票；11、司法鉴定意见书；12、第三人罗代喜的陈述；13、原告温泉公司代表郑小龙、唐荣华与被告签字的工程结算单；14、出庭证人罗跃进、舒家贵的证言。证据1、2证明原告温泉公司具有企业法人资格；证据3、13证明原告温泉公司作为发包人与接受发包的被告签订了《建筑工程劳务承包合同》，被告是唯一的承包人，证据12、14证明被告承包水上乐园等附属工程后，雇请第三人罗代喜等10余人为其做工，被告与第三人是雇主与雇员的关系，第三人是在从事雇佣活动中受伤，证据7-11证明第三人受伤后，住院90余天，用去医疗费27564.50元；经鉴定，第三人构成10级伤残，需后续治疗费8000元-9000元，用去鉴定费1300元，证据4-6证明第三人受伤后，原告温泉公司为其先行垫付了1万元医疗费，在第三人提起民事诉讼后，原告方给付第三人3万元，此3万元的实际给付人是原告温泉公司，随后第三人向法院撤回起诉。
被告辩称，1、被告朱朝松没有承包建筑工程的合法资质，也未挂靠有资质的建筑公司，显然不是该附属工程项目的承包人；2、原告温泉公司的职员找到被告后，被告才与原来在一起做事的民工去原告温泉公司的附属工程项目做工的；3、2012年8月24日，被告与第三人等10余人一同进入原告温泉公司工地，于同月25日开始为原告温泉公司做工，原告温泉公司按点工给被告及第三人等10余人计算工资，每人每天120元，并由原告温泉公司安排和管理。2012年9月26日，一起做工的10余同事推选被告作为代表与原告温泉公司负责人签订了《建筑工程劳务承包合同》，原告温泉公司是真正的雇主，而被告不是雇主；3、第三人受伤之后，向法院提起民事诉讼，被告进行了答辩并提供了相关证据，因原告温泉公司才是第三人真正的雇主，所以，法院才召集原告温泉公司与受害人罗代喜调解，并由本案原告温泉公司对罗代喜进行了赔偿，原告方无权向被告追偿；4、第三人罗代喜是其姐夫�世诚叫去做工的，《建筑工程劳务承包合同》的第五大点约定，由原告温泉公司安排和管理，施工安全也听从原告温泉公司指挥和安排；5、从签订的合同来看，发包方的代表人为原告郑小龙，但未加盖原告温泉公司的公章，该合同是被告作为民工推选出来的代表与郑小龙签订的合同，现将朱朝松列为被告属主体错误；6、被告不是第三人的雇主，原告方向被告追偿无法律依据。综上，请法院依法裁定驳回原告的起诉或者判决驳回原告的诉讼请求。
被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《建筑工程劳务承包合同》；2、第三人罗代喜签字的领条；3、民事答辩状；4、授权委托书、民事起诉状、法院开庭传票和举证通知书；5、证人李某、邓某、王某的证词；6、施工日记和登工记录。证据1、2、5、6证明被告与第三人是同事关系，被告和其他民工于2012年8�25日到原告温泉公司做工，原告温泉公司的负责人郑小龙于2012年9月26日与作为民工代表的被告补签了《建筑工程劳务承包合同》；被告及民工均由原告温泉公司安排和管理，原告温泉公司是真正的雇主，第三人罗代喜提起民事赔偿诉讼之后，原告温泉公司赔偿了第三人的相关费用，与被告无关，证据3证明第三人提起民事赔偿诉讼后，被告向法院提交了书面答辩状，证据4证明被告是民工推选的代表人，于2013年11月向法院起诉，要求原告温泉公司给付劳动报酬。
第三人述称，1、第三人罗代喜等民工前往原告温泉公司附属工程施工，是受被告雇请，每人每天120元，报酬由被告发给，第三人及其他民工均听从被告安排、管理和指挥；2、施工所用搅拌机是被告朱朝松的，铲车是被告租用龙水桥渡谢老板的，钢管、钢架也是被告的；3、第三人在施工中不幸从三楼�手架摔下而跌伤，在县医院住院93天，用去医疗费27564.50元。经评定，第三人构成10级伤残；第三人伤愈后，即向法院提起民事诉讼，经法官劝说，案外进行了和解，原告温泉公司先行给付第三人1万元；随后，三原告给付我3万元，第三人便撤回起诉。综上，第三人在施工中从脚手架上摔下而跌伤，主要是脚手架上没有防护网和后扶栏杆所致，请法院依法公正处理。
第三人罗代喜未提交书面证据。
经过开庭质证，三原告和第三人对被告提供的证据1无异议。被告对三原告提供的证据3除合同签订时间外无异议，对证据6、9、11无异议，对证据13中被告与原告温泉公司代表郑小龙和唐荣华所签字的工程结算单无异议。第三人对原告提供的证据1-14均无异议。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。
被告对原告方提供的证据1、2、4、5、7、8、12、14有异议；原告郑小龙原告对被告提供的证据2有异议，认为伤亡人员赔偿款的实际给付人是原告温泉公司，原告郑小龙和曹玉生并没有给付第三人赔偿款；原告对被告提供的证据3-6有异议。本院认为，原告提供的证据1、2是企业法人营业执照和组织机构代码证，证据4、5是第三人收到三原告给付的赔偿款，但此4万元赔偿款的实际给付人为原告温泉公司，证据7、8是第三人受伤后住院期间的病历、医嘱和出院证等，证据1、2、7、8具有真实性、关联性和合法性，本院予以确认；证据4、5的实际给付人为原告温泉公司已赔偿第三人4万元，本院对这一事实予以确认。证据12是第三人的陈述，证据14是出庭证人的证言，此二项证据相互印证，本院予以确认。被告提供的证据3是另一案件的民事答辩状，实为其本人陈述，不能作为旁证使用；被告提供的证据4是其他案件的诉讼文�，不属民事诉讼证据的范畴，不能证明其主张，不予认定。被告提供的证据5是证人李某、邓某、王某的证言，其中证人邓某、王某证实他俩直接听命于被告，受其指挥和安排，本院予以确认；该三位证人的其他证言与出庭证人罗跃进、舒家贵的证言不一致，不予认定。
在本案庭审时，原、被告及第三人认可，原告曹玉生、郑小龙为原告温泉公司出资人（即股东）。被告作为附属工程承包人既未取得相应的执业资格证书、施工资质和劳务作业法定资质，也未挂靠有相应资质的建筑施工企业而从事建筑活动。第三人受伤后，除原告温泉公司先行给付其1万元医疗费外，被告朱朝松从原告温泉公司处借款1.5万元，为第三人支付了医疗费，第三人自付医疗费2564.50元。第三人伤愈后，于2013年6月向本院提起民事诉讼，要求朱朝松、曹玉生、郑小龙和温泉公司连带赔�其经济损失66014.70元（含已支付的2.5万元）。经本院召集案外和解，原告温泉公司给付第三人3万元，第三人遂向本院撤回起诉。本院于2013年8月5日作出（2013）全民初字第454号民事裁定书，准许第三人罗代喜撤回起诉。
综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原告温泉公司为原告曹玉生、郑小龙二人出资设立。2012年8月下旬，原告温泉公司与被告朱朝松达成口头协议，由被告承包原告温泉公司水上乐园、机房、滑梯平台等附属工程项目。被告为完成其承揽的附属工程项目，便召集并雇请第三人罗代喜等10多位民工为其从事施工作业，工资为每人每天120元；被告用其自己的搅拌机、钢管、钢架和租用他人的铲车作为施工设备，于2012年8月25日进入附属工程所在地全州县大西江炎井温泉开始施工。在施工中，第三人罗代喜及其他民工均听从被告朱朝松的指挥，受被告的控制和监督，工作时间、地点由被告指定，每月在被告处领取工资（即劳务报酬）。为明确发包方与承包方的权利义务，原告温泉公司与被告于2012年9月26日补签了《建筑工程劳务承包合同》，该合同约定，承包工程名称为大西江炎井温泉水上乐园、机房和滑梯平台，该工程按设计院、旺明公司设计的图纸施工，机房和滑梯平台的承包金额为11.8万元（包含工具费）；补充条款为海浪池、池底按每平方21元，水寨池按每平方14元，扎钢筋按每公斤500元计价结算；承包方需加强安全管理，听从发包方指挥和安排；工程开工后，由发包方向承包方预支民工生活费，每月按60%结算人工工资；工程竣工后30天全部结算支付，双方还就其他事项进行了约定。原告温泉公司代表人郑小龙和被告分别在发包方和承包方处签名。2013年1月24日16时许，第三人按被告的指示在工地脚手架上从事粉刷及夹房屋柱墩的线板，在夹线板的过程中，由于脚手架外没有后扶栏杆和防护网，第三人在施工作为中没有站稳，随即从三楼脚手架上摔下而跌伤，第三人受伤后，被送往全州县人民医院住院治疗，经该院诊断为：1、过伸型颈椎损伤并脊髓震荡；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、额骨线形骨折；4、头面部软组织挫伤，住院93天，用去医疗费27564.50元。经全州县中心法律事务所委托，桂林市桂大司法鉴定所对第三人伤残程度及后续治疗所需费用进行鉴定，其鉴定意见为：1、罗代喜左腕关节功能障碍评定为10级伤残；2、罗代喜取出左桡骨内固定约需后续治疗费8000元-9000元；第三人用去鉴定费1300元。2013年1月底，被告向原告温泉公司借款1.5万元，并用此1.5万元借款为第三人支付了医疗费。2013年2月4日和17日，原告温泉公司通过第三人儿子罗荣�付其医疗费共计1万元。因第三人与原、被告就民事赔偿问题协商未果，第三人遂于2013年6月向本院起诉，要求朱朝松、曹玉生、郑小龙、温泉公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项经济损失66014.70元（含已支付的2.5万元），经本院主审人召集当事人庭外和解，原告温泉公司于2013年8月5日给付第三人各项经济损失3万元，第三人遂向本院提出撤诉申请。当天，本院作出（2013）全民初字第454号民事裁定书，准许第三人撤回起诉。2014年8月，原告温泉公司以朱朝松为被告向本院提起追偿权之诉，因是漏当事人，便于2014年10月10日撤回起诉。当天，本院作出（2014）全民初字第451号民事裁定书，准许温泉公司撤回起诉。2014年11月，三原告以朱朝松为被告，罗代喜为第三人向本院提起追偿权之诉。
2014年7月20日，发包方原告温泉公司的代表郑小龙、唐荣华与承包方被告朱朝松在水乐园等附属工程结算单上签字，该附属工程总价款为149160元。被告朱朝松作为该附属工程承包人，既未取得相应的执业资格证书、施工资质和劳务作业法定资质，也未挂靠有相应资质的建筑施工企业。
本院认为，公民的健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过错，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。“劳务”与“雇佣”含义无本质差别，在我国立法及司法实践中，二者的含义是相通的，雇佣关系是否成立的核心是雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，雇员是否以提供劳务为内容，设备由雇主提供，工作时间、地点为雇�所指定。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。施工的承包人需要有经国家认可的具有一定等级建设资质的法人。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中，原告温泉公司作为附属工程的发包人，有义务审查被告朱朝松的资质，但因为经济利益考虑，选择了无资质的被告，显然违反了法律的相关规定，存在过错。第三人罗代喜以提供施工作业劳务为内容，设备由被告提供，工作时间、地点由被告朱朝松指定，其在从事施工作业中受被告指挥、监督和控制，故被告与第三人成立雇主与雇员的关系。作为雇主的被告在第三人施工作业的脚手架上未安装后扶栏杆和防护网等安全设施，致使第三人从三楼脚手架上摔下而跌伤，对第三人未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，具有明显的过错。原告温泉公司的过错与被告的过错发生结合侵犯了第三人的合法权益，形成共同侵权，应当承担连带责任。而第三人在从事劳务过程中，无故意和重大过失�则不减轻共同侵权人的赔偿责任。本案根据公平、利益平衡和过错程度来确定发包方和雇主的责任，雇员为雇主提供劳务，其人身置于雇主一定的控制支配下，雇主直接享有雇员劳动产生的收益，雇主有责任保障为其赢取利益的雇员之安全，而发包人无法直接对雇员的雇佣活动进行管理，仅应尽到作为诚信善意之人的注意义务，其过错表现在疏于对雇主选任、监督、管理的注意义务，故被告朱朝松作为雇主对雇员第三人罗代喜受害的过错责任大于发包人原告温泉公司，应当承担主要赔偿义务即60%的赔偿责任，而发包方原告温泉公司应承担次要赔偿义务即40%的赔偿责任。而本案第三人罗代喜受伤后所获的赔偿款共计5.5万元，其中原告温泉公司赔偿了4万元，被告赔偿了1.5万元。按赔偿比例，原告温泉公司应赔偿第三人罗代喜5.5万元的40%即2.2万元；被告朱朝�应赔偿第三人罗代喜5.5万元的60%即3.3万元。故原告温泉公司对被告朱朝松享有部分追偿权，即应由被告朱朝松偿还原告温泉公司1.8万元（4万元-2.2万元）。因此，原告温泉公司要求被告给付其为第三人罗代喜所垫付的赔偿款4万元的诉讼请求，只能按其超出自己赔偿数额的部分即1.8万元予以支持。因原告曹玉生和郑小龙既不是赔偿义务人，也未向第三人支付赔偿款，故原告曹玉生、郑小龙要求被告偿还其赔偿款的诉讼请求，不予支持。至于被告提出的其本人以及第三人和其他民工均受雇于原告温泉公司，其不是第三人的雇主的抗辩主张，无事实依据，不予采纳。对于被告提出的其不是本案适格被告的抗辩主张，无事实和法律依据，不予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十一条第二款和国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，判决如下：
一、由被告朱朝松给付原告全州炎井温泉旅游有限公司为其垫付的赔偿款1.8万元；
二、驳回原告全州炎井温泉旅游有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回原告曹玉生、郑小龙的诉讼请求。
本案案件受理费800元，由原告全州炎井温泉旅游有限公司负担400元，被告朱朝松负担400元。
上述款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可在生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费800元（户名：桂林市中级人民法院，银行账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘 君
人民陪审员 闫 芳
人民陪审员 伍良友
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 唐 艳