福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽02刑终290号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈进金，男，汉族，1981年3月6日出生于福建省安溪县，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。2017年3月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人肖兴刚，北京京师（厦门）律师事务所律师。
辩护人柯莹，北京京师（厦门）律师事务所实习律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人陈进金犯诈骗罪一案，于2018年2月1日作出（2017）闽0211刑初996号刑事判决。宣判后，原审被告人陈进金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月至2017年3月间，被告人陈进金购买银行卡、笔记本电脑等作案工具，通过互联网发布“六合彩特码”虚假信息，诱骗被害人交纳“会员费”“保密费”等费用，并让被害人将钱款汇入其指定的银行账户内。具体事实如下：
1.2016年6月22日至7月17日，被告人陈进金以上述方式诱骗被害人张某向其控制的甘肃省农村信用社账户（户名武某，银行卡号“62×××23”）转入钱款共计39280元（币种人民币，下同）。
2.2017年2月14日至21日，被告人陈进金以上述方式诱骗被害人黄某向其控制的甘肃省农村信用社账户（户名武某，银行卡号“62×××23”）转入钱款共计3580元。
在此期间，被告人陈进金还通过上述手段骗得其他被害人向其控制的上述银行账户及中国农业银行账户（户名王某，银行卡号“62×××73”；户名覃某，银行卡号“62×××78”；户名宋某，银行卡号“62×××79”）、中国邮政储蓄银行账号（户名王某，银行卡号“62×××96”；户名鲁某，银行卡号“62×××76”；户名宋某，银行卡号“62×××01”）、中国工商银行账户（户名王某，银行卡号“62×××95”；户名李某，银行卡号“62×××44”；户名宋某，银行卡号“62×××75”）、中国建设银行账户（户名黄某，银行卡号“62×××70”）转入钱款共计332198元。
2017年3月26日，被告人陈进金被公安机关抓获，当场被缴获用于诈骗的手机、银行卡等工具。归案后，被告人陈进金未能如实供述上述主要犯罪事实。案发后，公安机关对涉案的15个银行账户进行查询并冻结存款账户余额共计16160元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的扣押在案的银行卡、U盾、手机、居民身份证、记录纸等物证、被害人张某、黄某的陈述、证人刘某4的证言、诈骗网站截图、涉案银行账户交易清单、手机通话记录等书证、司法鉴定意见书、银行取款监控录像、情况说明、到案经过、户籍证明及被告人陈进金的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人陈进金以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额共计375058元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈进金利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、被告人陈进金犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元；二、随案移送的作案工具银行卡十八张、计算器一台、无线上网卡一个、U盾一个、居民身份证八张、小米手机一部、黑色NOKIA手机二部予以没收；三、责令被告人陈进金退赔被害人张某经济损失人民币39280元、退赔被害人黄某经济损失人民币3580元；扣押在案的现金人民币6200元及公安机关依法冻结的账户余额16160元用于折抵上述退赔款；继续向被告人陈进金追缴犯罪所得人民币332198元。
上诉人陈进金上诉称，原判将未查明具体被害人的涉案银行卡入账钱款计入其诈骗数额有误，量刑过重，请求二审对其从轻改判。其辩护人提出如下辩护意见：1.在案证据不足以认定陈进金在2017年2月前使用涉案银行卡等作案工具从事诈骗活动，故本案诈骗金额应从陈进金自认的2017年2月开始起算；2.陈进金归案后已如实供述自己的罪行，并自愿认罪，系坦白，原判量刑过重。故请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈进金于2016年4月至2017年3月间，利用互联网发布“六合彩特码”虚假信息，以交纳“会员费”等为由，骗取被害人向其控制的银行卡内转账共计375058元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于辩护人提出的上诉人陈进金的作案时间应从2017年2月起算的辩护意见。经查，首先，上诉人陈进金于二审期间对原判认定其诈骗被害人张某、黄某的事实无异议，上述事实亦得到被害人陈述、手机短信、银行转账记录等在案证据的印证，而被害人张某被骗的时间是在2016年六七月，该时间远早于2017年2月。其次，侦查机关调取在案的银行取款监控录像证实，陈进金持户名黄某尾号6570等涉案银行卡取款的时间早于2017年2月，故其提出于2017年2月才开始使用相关银行卡与事实不符。第三，上诉人陈进金使用的手机中检出2016年4月开始至案发对外发送大量有关“六合彩特码”内容的信息，且所发内容与陈进金使用的网站名称、收费金额、银行账户等具体特征能够吻合。据此，原判认定陈进金于2016年4月即已开始实施诈骗行为具有事实依据。该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人陈进金及其辩护人提出的原判认定诈骗数额有误的相关上诉、辩护意见。经查，首先，原判认定上诉人陈进金用于接收诈骗款项的11张银行卡中，有10张银行卡在案发后已从陈进金处查扣，户名王某尾号5496等银行卡用于诈骗作案的信息亦已从陈进金的作案手机中检出，且上述银行卡所接收的款项中具有陈进金向被害人提出的“会员费”“保密费”等费用的具体金额特征，其中6张银行卡还调取到陈进金取款的监控录像，足以认定上述11张银行卡均由陈进金控制并用于诈骗犯罪的事实；上诉人陈进金归案后亦供称，其购买上述银行卡专门用于诈骗犯罪。其次，在案证据已证实，上诉人陈进金的诈骗作案时间为2016年4月至2017年3月，故原判将陈进金用于诈骗作案的上述11张银行卡在该期间内接收的入账款项认定为诈骗金额，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六点第（一）项关于“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”之规定。第三，原判结合扣押在案的银行卡入账款特征等证据，从有利于被告人的角度出发，已就低认定本案诈骗数额。综上，原判认定本案诈骗数额有事实和法律依据。故该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人陈进金具有坦白情节的辩护意见。经查，上诉人陈进金归案至今，虽对其实施诈骗行为未予否认，但对诈骗数额始终避重就轻，未能对主要犯罪事实如实供述，不符合坦白的法律规定。故该节辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈进金以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗金额共计375058元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判综合考虑上诉人陈进金具有的犯罪及量刑情节，所作出的量刑结果并无不当，故上诉人陈进金及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张镇安
审 判 员 张 海
审 判 员 徐 艳
二０一八年四月二十八日
代书记员 陈博雅
本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。