辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第699号
上诉人（原审原告）：赵新东，男，1970年4月26日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人：马桂芳，系沈阳市大东区爱心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：沈阳时尚商业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：郭菁丽，系该公司总经理
委托代理人：房华，系辽宁东来律师事务所律师。
委托代理人：王莉姝，系辽宁东来律师事务所律师。
上诉人赵新东因与被上诉人沈阳时尚商业有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第530号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长并主审，审判员贺新发、代理审判员刘风霞参加评议的合议庭审理本案，现已审理终结。
原审原告赵新东向法院起诉称：一、沈阳市劳动人事争议仲裁委员会2014年3月17日作出的沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书审理程序不合法，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，劳动仲裁案件举证责任在用人单位举证，而沈阳市劳动人事争议仲裁委员会却用审理普通民事案件的《民事诉讼法》来审理我的劳动争议案件，原告认为劳动人事争议仲裁委员会2014年3月17日作出的沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决的审判程序不合法，因此请求人民法院依法撤销劳动人事争议仲裁委员会2014年3月17日作出的沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书。二、原告请求判令被告给付原告（2010年3月至2013年11月19日）的违法解除劳动合同经济补偿金36，025.92元，其理由是：1、根据《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条之规定与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，另根据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位应当给付劳动者未足额支付的加班费、经济补偿金等，逾期未支付的，用人单位应当给付应付金额百分之五十以上百分之百一下的标准向劳动者加付赔偿金，原告认为沈阳市劳动人事争议仲裁委员会2014年3月17日作出的沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书。只裁定被告给付原告18，012.96元的经济补偿金，对被告逾期给付部分未作处理，原告认为沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书违背了中华人民共和国《劳动合同法》第八十五条之规定，因此请求贵院依法撤销沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书，依法判令被告给付原告劳动经济补偿金及被告延期给付原告劳动经济补偿金50%以上100%一下的赔偿金36，025.92元沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决书。仲裁裁决确有法律确有错误，其理由是：原告于2008年4月到沈阳市时尚商业有限公司工作每天8：50上班6：10分下班，工作时间超长违反了《劳动法》工人每日工作不超过8的规定，被告经常安排原告延时加班每月都在70-80小时，按《劳动法》规定延时加班费应当按原告日工资1.5倍的发放工资，三年来原告延时加班289.5个工作日按每个工作日115.53元计算，按法律规定延时加班被告应给付原告正常出勤工资的1.5倍，但是被告只给付原告按最低计算标准给付原告一倍的工资（289.5工作日，每个工作日按68.97元，被告只给付原告19，966.85元），按原告当时工资计算被告应当给付原告289.5工作日，每个工作日按115.53元计算再乘上1.5倍合计50，168.9元，被告克扣原告本项延时加班费30，202.05元，2、被告经常安排原告双休日加班，且每天要工作近10小时，原告自2010年3月1日至2013年10月31日双休日加班514天，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，双休日加班应给付劳动者双倍的劳动报酬，（原告双休日加班514天，每天工资115.53元按2倍合计被告应当给付原告双休日加班费118，764.83元，但是被告只给付原告一个班的最低计算方法（即514天，68.97元，合计35，450.58元）的劳动报酬，三年被告仅此一项就原告双休日加班费就克扣原告因的劳动报酬83，314.25元。3、五年来法定节假日原告出勤10天，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，节假日出勤，用人单位应支付劳动者3倍的劳动报酬，10天，日工资按115.35元，乘上3倍，合计3，465.9元，但是被告对法定假日出勤只给付10天法定假日，按每天68.97元，按2双倍工资为1，379.4元，被告法定假就克扣原告工资2，086.5元。4、五年来原告延时加班、双休日加班、法定假日加班及延时加班、根据《中华人民共和国劳动法》之规定，被告应当给付原告人被告克扣的劳动报酬115，602.5元。综上所述，被告无视法律，长期变相克扣工人加班费，各项福利资薪合计115，602.5元。，上述款项是劳动者应得劳动报酬，根据《劳动法》第十一条、三十条、根据《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条之规定与用人单位解除》劳动合同》的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，另根据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位应当给付劳动者未足额支付的加班费、经济补偿金等，逾期未支付的，用人单位应当给付应付金额百分之五十以上百分之百一下的标准向劳动者加付赔偿金，原告的诉讼请求符合法律规定，因此请求人民法院依法判令被告给付原告三年来克扣原告的延时加班费、双休日加班费、法定假日加班费等合计115，602.5元。50%至100%向劳动者支付赔偿金，并判令被告承担本案诉讼费、交通费、复印费，以维护原告的合法权益的规定。诉讼请求：一、请求依法撤销沈阳市劳动人事争议仲裁委员会2014年3月17日作出的沈劳人仲字1353号仲裁裁决书；二、请求人民法院依法判令被告给付原告2008年至2013年11月19日被告违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金36，025.92元；三、请求依法判令被告给付原告2008年4月至2013年11月19日的克扣原告加班费等25%的经济赔偿金；四、本案诉讼费、邮寄费、复印费由被告承担。原告当庭明确第二项诉讼请求为：要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金36，000元。原告明确要求被告支付加班费等25%的经济赔偿金系基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条。
原审被告沈阳时尚商业有限公司辩称：一、关于原告要求支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金36025.92元的诉讼请求事项。（一）原告于2013年11月19日提交的《离职申请表》中写明，其申请离职并与答辩人单位解除劳动合同的理由是：“公司在劳动合同期间内，不履行劳动合同，不足额支付本人加班工资、双休日、法定假日薪水，不执行带薪年假，非本人意愿调岗调休”。现就原告的离职原因予以说明：第一，答辩人并不拖欠原告的加班费，且该事实已经仲裁委认定。所以，该项离职原因不成立。第二，根据《职工带薪年休条例》规定，带薪年休假在一个年度内可以集中安排，答辩人单位于2013年11月1日至2013年11月19日期间已安排原告进行带薪休假。所以，答辩人安排申请人带薪休假的天数已远远超过其本人应当享受的年休假的天数；另外，虽然仲裁委支持了原告在第一次仲裁案件中的年休假请求，但答辩人单位并不认可原告所述的拖欠其年休假工资的事实。所以，该项离职原因不成立。第三，原告所述的“非本人意愿调岗调休”，主要是指答辩人于2013年11月1日至2013年11月19日期间安排原告带薪休假一事，答辩人认为单位安排申请人休假的做法无任何过错。所以，该项离职原因不成立。综上，原告向答辩人提交的《离职申请表》中所述的离职原因均不成立，所以，原告与答辩人单位劳动关系的解除，应当认定为本人提出，根据《劳动合同法》第46条规定，答辩人无需向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金及赔偿金。（二）答辩人单位并不存在违法解除劳动合同情形的事实。在此特别强调：答辩人与原告之所以解除劳动合同，是根据本人提出的离职申请，双方进行协商解除，而并非答辩人违法解除。原告在本案中要求答辩人按照违法解除劳动合同给付经济补偿及赔偿金的主张不能够成立，也不应得到支持。二、关于原告要求答辩人支付加班费及25%经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据。原告于2013年申请仲裁时就该请求事项向沈阳市人事争议仲裁委员会提出，仲裁委于2014年1月20日作出沈劳人仲字（2013）1129号《仲裁裁决书》，对加班费的仲裁请求不予支持。答辩人实际上并不拖欠申请人的加班费并已足额支付，所以，原告要求答辩人给付加班费25%经济补偿金的请求事项没有事实和法律依据，不应得到支持。三、关于原告诉请本案诉讼费、邮寄费、复印费由被告承担，没有事实和法律依据，所以，被告不同意承担。
原审法院查明：原告于2008年4月16日入职被告处工作，双方共订立劳动合同三份，约定合同期限分别为2008年4月16日至2010年4月15日、2010年4月16日至2012年4月15日、2012年4月16日至2014年4月15日，月工资标准分别为900元、900元和1，500元。2013年11月19日，原告填写了《沈阳时尚公司员工离职申请表》，以“公司在劳动合同期间不履行劳动合同，不足额支付加班工资、双休日、法定节假日的薪水，不执行带薪年假，非本人意愿调岗调休”为由解除与被告的劳动关系。原告于2013年12月31日以被告为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付违法解除劳动合同赔偿金36，000元（2008年4月至2013年11月）；2、支付2008年4月16日至2013年9月期间加班费的25%经济补偿金36，000元。该委于2014年3月17日作出沈劳人仲字（2013）1353号仲裁裁决，裁决“一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金18，012.96元（3，002.16元／月×6个月）；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”原告不服，诉至本院。上述事实，有原告向法庭提供的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字（2013）1353仲裁裁决书、劳动合同、银行卡交易明细，被告向法庭提供的入职申请书、离职申请表、加班明细表、劳动合同、考勤表及原、被告当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证原审法院予以确认。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任和义务提供证据加以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的2008年4月至2013年11月19日违法解除劳动合同经济赔偿金36，025.92元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，支付违法解除劳动合同的赔偿金需以认定用人违法解除劳动合同为前提。本案中，原告于2013年11月19日以“公司在劳动合同期间不履行劳动合同，不足额支付加班工资、双休日、法定节假日的薪水，不执行带薪年假，非本人意愿调岗调休”为由主动解除与被告的劳动关系，不符合上述法律规定，故原告该项主张，原审法院不予支持。关于原告主张的加班费等25%的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金……（三）安排加班不支付加班费的……。本案不符合上述法律规定的用人单位应向劳动者加付赔偿金的法定情形，原告该项主张，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
宣判后，赵新东不服，向本院提出上诉称：本案根据《劳动法》规定劳动争议案件的举证原则，适用行政法举证原则，应当举证倒置，而本案却适用民事诉讼法的举证原则是错误的；原审适用法律错误，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条的规定与与用人单位解除《劳动合同》的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金并应根据《劳动合同法》第八十五条的规定给付上诉人赔偿金。请二审法院依法改判并判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人沈阳时尚商业有限公司辩称：一审法院适用法律正确，事实清楚，依法应予以维持。
本院认为上诉人赵新东在起诉状中主张的要求被上诉人给付2008年4月至2013年11月19日违法解除劳动合同经济赔偿金36，025.92元。其主张是根据《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条之规定与用人单位解除《劳动合同》的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，另根据《劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位应当给付劳动者未足额支付的加班费、经济补偿金等，逾期未支付的，用人单位应当给付应付金额百分之五十以上百分之百一下的标准向劳动者加付赔偿金。原审法院应当对上诉人提出解除《劳动合同》是否符合《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金进行审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第530号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费10元退回上诉人赵新东。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年九月六日
书 记 员 石 双