辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第1146号
上诉人（原审被告）：马俊剑，男，满族，住址：辽宁省抚顺市新宾满族自治县.
委托代理人：关世臣，系辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁恒信工程机械有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：徐凤军，系该公司总经理。
委托代理人：赵晶，系该公司法律顾问。
上诉人马俊剑为与被上诉人辽宁恒信工程机械有限公司（以下简称恒信公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员徐扬担任审判长，与审判员关长春（主审）、代理审判员何阳共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月7日，恒信公司（甲方、出卖人）与马俊剑（乙方、买受人）签订机械设备分期付款买卖合同一份，其主要内容为：乙方购买JCB挖掘机一台，规格型号：JS210SC，单价1，229，300元，合同约定首付款19万元，剩余1，039，300元，分39个月还款，自2014年1月10日至2017年2月8日。首个还款日偿还4万元，其余35期每月偿还27，075元。合同约定：乙方未向甲方付清全款前，甲方保留对出售设备的所有权；在分期付款期间未经甲方书面同意，乙方不得将所购设备用于转让、抵账、抵押、赠与等它用；如乙方发生逾期付款，甲方有权要求乙方一次付清全部购车款；如乙方逾期付款超过15日的，甲方有权解除本合同并收回所售设备自行处理，乙方已交的部分车款和相关费用不予退还，作为该设备的租赁折旧费用。违约责任约定：交车后不退不换，否则视为乙方违约，除对车辆的使用期限进行折价以后，乙方仍需要承担车价20%的违约金；合同在履行过程中，如果乙方逾期给付甲方购车余款，应向甲方支付本合同总价款的28%作为违约金，并按逾期天数计算罚息，逾期罚息按逾期金额的2‰（按日计算）。合同签订后，马俊剑向恒信公司交付首付款等其它相关费用后，恒信公司将车辆交付给马俊剑，马俊剑截止2015年5月8日庭审前，共还两期分期款67，075元，自2014年4月8日至2015年6月8日共欠已逾期还款406，125元，前未到期还款566，100元，至今未付。庭审中，恒信公司选择违约金按照马俊剑逾期金额的28%计算。
另查明：恒信公司、马俊剑在签订买卖合同中，恒信公司承诺赠送马俊剑2万元配件和一个101立方铲斗，在庭审中，经双方对账，均确认赠品铲斗已赠完，配件赠送价值为3，895元，尚有16，105元配件未赠，该配件款双方均达成一致意见，顶抵购车款。
原审法院认为，恒信公司与马俊剑签订的机械设备分期付款买卖合同，系在平等、自愿基础上签定的，合法有效，双方均应遵守履行。现恒信公司已履行了合同义务，而马俊剑未能按协议履行按期还款义务，系违约行为，对此马俊剑应承担违约责任。现恒信公司请求马俊剑偿还到期及未到期购车款972，225元的诉请，符合法律规定，该院应予支持。关于恒信公司请求马俊剑按照合同约定，要求马俊剑按因逾期还款406，125元金额的28%计算违约金，即113，715元的诉请，符合法律规定，该院应予支持。另外，恒信公司赠送给马俊剑剩余配件折抵16，105元，双方均同意用此款顶抵马俊剑欠恒信公司的购车款，对此该院应予确认。马俊剑抗辩称，机械设备已返还给恒信公司，恒信公司同意并接手挖掘机，至此，双方的权利义务关系终止的抗辩理由，因双方在签订合同中约定了乙方（马俊剑）未向甲方（恒信公司）付清全款前，甲方保留对出售设备的所有权，另外合同还约定如乙方发生逾期付款，甲方有权要求乙方一次付清全部购车款，依据合同约定，马俊剑已发生逾期付款达10期之多，已构成了根本违约，恒信公司现请求马俊剑给付到期和未到期的购车款，说明该合同还在继续履行中，不存在终止合同，故对马俊剑此抗辩理由，该院不予支持。另外，马俊剑提出违约金条款约定不明等，应驳回恒信公司的诉讼请求的问题，该抗辩不符合双方签订的合同的约定，故对马俊剑的此项抗辩，该院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十七条的规定，判决：一、被告马俊剑于判决生效后10日内给付原告辽宁恒信工程机械有限公司到期和未到期货款956，120元（已扣除配件款16，105元）；二、被告马俊剑本判决发生法律效力后10内，给付原告辽宁恒信工程机械有限公司逾期付款违约金113，715元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费16，729元，减半收取8，364.50元，由被告承担。
宣判后，马俊剑不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决没有考虑到被上诉人已将机械设备收回的事实，如按一审判决，被上诉人既得物又得钱是双重赔偿，违背了民事法律公平、填补的原则，相反上诉人既丢物又舍钱，这种判决用损害一方当事人的利益来填补另一方当事人的损失，对上诉人而言显失公平。二、一审判决按“因逾期还款406，125元的28%计算违约金，即113，715元”，合同约定违约金是按合同总价款的28%计算，一审判决认为被上诉人选择了按逾期还款金额计算违约金，并予以支持，这虽减轻了上诉人的负担，但违背了“合同约定”，故一审法院作出的这种判决是没有事实依据的。依《机械设备买卖合同》第八条第（六）项约定，被上诉人收回设备后，合同已解除后，被上诉人就没有要求追索违约金的事实依据。《合同》第十条第（三）项约定“如乙方逾期给付甲方购车余款，应向甲方支付本合同总价款的28%作为违约金”，逾期给付购车款余款的数额或比例也没有约定，计算方法不明。一审判决上诉人承担违约赔偿责任，无事实和法律依据。故一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判原审判决中第一项、第二项。
被上诉人恒信公司辩称：第一，针对上诉人的第一条上诉人无力偿还货款故将案涉机器设备运回被上诉人存放，一审中被上诉人已经明确表示上诉人结清货款，机器设备归上诉人所有。第二，对于上诉人第二条违约金计算的过高，双方签定的合同是双方真实的意思表示，不违反法律的规定，而当时签订的违约金是按合同履行的。第三，逾期是上诉人已产生逾期欠款达多起，故被上诉人主张自己的权利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明对一审法院已经查明的事实予以确认。
上述事实，有恒信公司提供的机械设备买卖合同、机械设备买卖合同附件一、马俊剑还款明细表、设备接车验收单一份等证据材料，在卷佐证经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，案争焦点为：第一，合同应继续履行还是予以解除，上诉人应否给付给上诉人剩余购车款；第二，案涉违约金的计算标准有无事实及法律依据。
本案中，上诉人马俊剑因被上诉人已将租赁物收回，依据合同第八条第六项的约定上诉要求解除合同；对此，被上诉人恒信公司抗辩认为“上诉人是逾期付款，无力偿还货款，自行将该设备放回被上诉人公司存放，并不意味着合同解除，恒信公司也未选择要求解除合同，而是要求继续履行合同”。本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的的使用费”，本案上诉人马俊剑未支付到期价款的金额972，225元已达到全部价款的五分之一，现恒信公司未选择要求解除合同，而是要求继续履行合同，符合双方的合同约定和法律规定，应予支持。
关于上诉人主张的案涉JCB挖掘机的所有权问题。本院认为，双方在买卖合同第八条第一款特别约定：“马俊剑未向恒信公司付清全款前，恒信公司保留对出售设备的所有权”，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的”，另，第三十七条规定：“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外”，综上，马俊剑付清案涉设备余款后，可以享有车辆的所有权，若马俊剑未能付清全款，恒信公司也可以案涉JCB挖掘机拍卖的价款优先冲抵购车款等相关费用。
关于违约金的认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中，马俊剑在并不具备履约能力的情况下逾期给付恒信公司购车款，应当承担违约责任，恒信公司要求马俊剑按因逾期还款406，125元金额的28%计算违约金，即113，715元的诉请，符合法律规定，原审判决处理结果并无不当，本院予以维持。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，729元，由上诉人马俊剑承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 扬
审 判 员 关长春
代理审判员 何 阳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 卢智慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。