黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑09民终131号
上诉人（原审被告）李春丽，女，1982年6月25日出生，汉族。
委托代理人崔永成，黑龙江福诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周娜，女，1982年6月9日出生，汉族。
委托代理人佟良跃，黑龙江大为律师事务所律师。
委托代理人芦洪涛，黑龙江大为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李春丽与被上诉人（原审原告）周娜合作经营协议纠纷一案，不服勃利县人民法院（2015）勃民商初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李春丽及其委托代理人崔永成、被上诉人周娜及其委托代理人佟良跃、芦洪涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周娜诉称，原告系开设勃利县香水湾女子洗浴休闲馆（以下简称洗浴休闲馆）的业主，被告系开设勃利县露莎琳娜美容美体馆的业主。在原告筹备建设装修洗浴休闲馆时，被告找到原告要求与原告合作经营美容美体业务，并于2014年9月1日与原告签订合作经营协议书，对双方权利义务及利润分配进行了约定。原告按照被告的要求对美容美发部的房屋内外进行了装修，原告在全面履行自己的义务后于2014年10月份正式营业，同时被告入驻洗浴休闲馆经营。双方又于2014年11月4日签订了附加合同，合同中第一项：“约定被告每年向原告交付不低于26.5万元以上的利润，如不足自行填补”，第三项：“美发部应向原告每月交纳营业额的26.5%的纯利润”。被告在经营至2015年4月末，无故自行撤离原告经营场所，单方不履行合同义务，给被告设立美容美发部造成较大的经济损失，为了维护原告的合法权益不受侵犯，诉至人民法院，请求法院依法判决：一、被告给付可得利益款205,271.00元；二、被告赔偿原告装修费用投入款166,459.00元；三、被告承担诉讼费用。
原审被告李春丽辩称，原告与被告为了互惠互利，谋取更大利益，于2014年9月1日签订了合作经营协议书，又于2015年11月4日签订了附加合同。被告于2014年12月9日在洗浴休闲馆正式营业。在双方合作的不到半年时间里，被告发现双方签订合同的目的无法实现，最终导致该合同无法继续履行，被告被迫撤出。被告并非单方面不履行合同义务，也不是无故自行撤离，而是因为原告违约在先导致双方终止合同的履行。原告违约的行为包括，未经被告同意单方购进“韩妆”产品；原告没有按约定提供150平方米的营业面积，影响经营效益；没有按约定时间开业，导致被告无法完成预定的利润额；不按约定时间及时结款，使员工不能安心工作，影响被告的正常运营；被告的员工受原、被告的双层管理，导致很多员工辞职。被告终止履行合同前与原告进行了协商，征得了原告的同意才撤出，并在撤出后在美容美发方面进行了后续服务，没有对原告造成损失，所以被告不同意承担赔偿责任。
原审法院经审理，认定案件事实如下：2014年9月1日，原被告双方签订了《合作经营协议书》（以下简称协议书）。协议书中约定由原告提供香水湾女子洗浴休闲馆经营面积150平方米，用于被告经营美容美发部。被告用其品牌、产品、管理经营模式、营销策划、专业的服务销售团队和经营经验等与原告合作。原、被告双方约定的合作期限为三年，自2014年10月1日到2017年10月1日止。原被告约定的利润分配原则为：原告提取美容美发部经营收入的26.5％作为利润；被告提取美容美发部经营收入的73.5％作为利润。协议书还对双方的义务、合作的费用分担方式以及合作期满或合作期内的资产处理做了明确的约定。2014年11月4日，原、被告又签订了《附加合同》进一步约定了利润的分配方式，即约定“每年乙方（被告）向甲方（原告）保证交付不底（低）于26.5万元以上的利润，如不足自行填补”和“所有美容美发部员工由甲方（原告）统一管理，如有不服从者，甲方（原告）有权开除此员工”的管理以及保证金交纳等。协议签订后，原告全面履行了约定义务。根据被告的要求对美容美发部进行了装修以及硬件设施的配备。原告向本院举证美容美发部装修费用为249,679.00元；2014年11月，香水湾女子洗浴休闲馆正式营业；2015年4月底被告自行撤出了香水湾女子洗浴休闲馆，终止了该协议的履行。2014年11月至2015年4月，原、被告合作经营的美容、美发部营业额为225,392.00元，按照协议约定的分配比例，原告应得其中的26.5％，也就是59,729.00元，被告应分得73.5％，也就是165,663.00元。其中2015年3、4月份美容、美发部营业额为59,937.00元，由于被告的员工陆续撤离原告经营场所，原告未将被告应分得的44,054.00元的利润给付被告。原审法院所确认的上述事实，有原、被告的陈述、证人证言以及《合作经营协议书》、《附加合同》的复印件等在卷佐证，上述证据经开庭出示，原、被告双方当事人质证，原审法院予以采信。
原审法院认为，原、被告双方依法签订的《合作经营协议书》及《附加合同》具有法律约束力，原、被告各方均应依约履行。但被告却在中途撤出，不再履行剩余两年零六个月合同约定的义务（即2015年5月1日至2017年5月1日），被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。原告要求被告赔偿2015年5月至2015年9月的可得利益损失205,271.00元的诉讼请求于法有据，但应除去2015年3、4月份被告应得的利润也就是44,054.00元，剩余161,217.00元，本院予以支持。原告要求被告赔偿其中的装修损失166,459.00元，由于原、被告之间在《合作经营协议书》及《附加合同》中并没有约定一方中途违约应当承担的责任并且装修成果原告仍可继续使用，发挥其使用价值，原告并没有因被告的撤出受到装修上的损失。原告的这一诉讼请求于法无据，本院不予支持；原告在诉讼中主动放弃的其它可得利益损失，这是原告对自己实体权利的处分，本院不持异议。关于被告所述原告未经被告同意单方购进“韩妆”产品的问题。在原、被告双方签订的《合作经营协议书》和《附加合同》中未作明确约定，被告当时也未提出异议并已实际履行，在庭审中也未列举出由此所受到损失的证据，因此被告的该项抗辩理由本院不予采纳。关于被告的员工受原、被告的双层管理，导致很多员工辞职的问题。根据被告方证人刘自伟、杨方、沈小炜、姜秀云的证言，是由于员工不能遵守单位的工作纪律，不服从管理而导致的辞职或者被辞退，符合原、被告合同的约定，不构成违约。被告在答辩中提出，在撤出香水湾女子洗浴休闲馆前曾与原告进行过协商，并达成口头协议，但被告在庭审出示的录音中，不能反映出原告与被告之间就合同的解除已达成一致意见，况且录音证据当中的证人李慧，在法庭询问时，自认其不是香水湾女子洗浴休闲馆的经营者，在香水湾女子洗浴休闲馆的营业执照上，显示的经营者只有周娜一人，为此，被告的这一抗辩，因证据不足而不能成立。有关被告的其他抗辩，也因证据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条的规定，判决如下：一、被告李春丽赔偿原告周娜可得利益款161,217.00元；二、驳回原告周娜的其它诉讼请求。案件受理费3,524.00元，由被告李春丽负担。
上诉人李春丽上诉称，一、该判决认定中有如下事实错误。1、在审理查明中，该判决错误地认定被上诉人“全面履行了约定义务”，通过庭审查明，被上诉人违约在先：首先，原告违约购进“韩妆”产品，使被告无法完成预定的利润额。按照双方签订的《合作经营协议》第一条第二项约定“乙方用其品牌、产品、管理经营模式、营销策划、专业的服务销售团队和经营经验等与甲方合作”，但在合作一开始，被上诉人就单方购进了“韩妆”产品，该行为不仅构成违约，客观上，给上诉人造成了完成约定利润的障碍，在庭审中，上诉人用大量的证据证明该事实，被上诉人当时承认了购进“韩妆”产品的事实。其次，双方签订的《合作经营协议》及《附加合同》中对被告员工的双重管理，是造成双方无法合作的主要原因。证人刘自伟、杨方、沈小炜和姜秀云均证明了由于管理问题，她们有的自动辞职，有的被迫离职，这一事实，原告在庭审中没有否认。再次，对于不能及时结款问题，被上诉人在庭审中主动承认该事实。最后，被上诉人没有按照约定时间营业。双方约定为2014年10月1日正式营业，可是，被上诉人延期两个月直到12月9日才营业，这算不算违约呢？综上事实说明，被上诉人违约在先，双方终止合同的履行系被上诉人单方违约购进“韩妆”产品而导致，又因双方签订的合同中涉及人员的双重管理条款，使双方无法很好地履行合同。上诉人举出的相关书证、录音及证人均证实了上述事实。一审判决被上诉人“全面履行了约定义务”没有事实依据。2、上诉人中途撤出系被迫和无奈，并经双方协商达成一致意见。基于上述问题，双方多次协商终止合同履行问题，最后，双方对后续工作达成了一致意见，即上诉人负责终止履行后的后续产品支持和人员支持，直到被上诉人独立为止，这一事实被上诉人在庭审中也予以认可，并有录音证明。3、该判决在补偿数额的计算上有误。上诉人与被上诉人于2014年9月1日签订《合作经营协议》，因期间需要装修，并于2014年12月9日正式营业。可是，该判决却从2014年10月1日计算到2015年9月末，多计算了两个月。二、该判决由上诉人承担被上诉人可得利益损失显失公平。本案的基本事实充分说明了上诉人中途撤出是被迫的，而且关于上诉人撤出后的问题，双方已经协商。如果说双方不能继续合作可能造成损失的话，也应是双方的损失，其可得利益也应是双方的，怎么可能只造成一方的损失，该判决对此认定显失公平。上诉人认为，如果被上诉人存在可得利益损失的话，必须具备：第一、在订立合同时双方在协议上应有约定；第二、该损失确系因上诉人撤出而客观存在，但在本案中不存在这一问题，上诉人撤出后，被上诉人仍继续经营，到目前为止价值十几万的美容设备仍在被上诉人处使用。因此，判决被上诉人的可得利益损失没有任何证据。综上，该判决认定上诉人违约没有事实根据，判决由上诉人承担被上诉人可得利益损失显失公平。请求二审法院判决纠正一审错误，体现法律的公正，维护上诉人的合法权益。
被上诉人周娜辩称，一、双方于2014年9月、2014年11月4日签订的《合作经营协议书》、《附加合同》系双方真实意思表示，应认定其为有效合同。二、上诉人李春丽单方终止合同，撤出香水湾洗浴，违反了经营协议中约定的义务，构成了根本违约。三、在附加合同中双方约定了26.5万元的可得利益款符合《合同法》第一百一十三条之规定，上诉人应当对被上诉人订立合同时预见的损失进行赔偿。四、被上诉人在经营过程中没有任何违约，被上诉人自主经营香水湾洗浴也有经营“韩妆”品牌的权利，另外：在双方签订的合同中也没有任何禁止性约定被上诉人不得经营“韩妆”品牌的约定。五、上诉人没有明示表示允许被上诉人撤出香水湾洗浴。被上诉人自行撤出香水湾洗浴构成了违约。综上，上诉人李春丽不履行合同义务，单方面解除合作经营关系，给被上诉人造成了损失应当承担相应的责任。被上诉人认为原审法院在审理本案过程中认定事实清楚、适用法律正确，希望人民法院驳回上诉人的请求，依法维持原判决。
上诉人李春丽为证明自己的主张，在二审中举出如下新的证据：
露莎琳娜美容美发的经营账目。证明：经营期间的盈亏额度。因本案是合伙协议，应共负盈亏。我们认为一审在法律适用上不正确，如果我方赔偿对方损失，应计算出营业期间是盈利还是亏损。
经质证，被上诉人周娜认为，一、对该证据真实性有异议。这是当事人自己记录的，不能客观反映当时的事实。二、与本案诉争的法律关系无因果关系。根据民法通则的相关规定，合伙应共担风险共同承担盈利分红，双方有约定的按约定，所以该证据与本案没有法律上的必然联系，无因果关系。
被上诉人周娜未提供新的证据。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人与被上诉人哪一方存在违约行为，哪一方违约在先。二、上诉人在合作经营期间中途退出，是否经双方协商达成一致意见。三、一审判决中对赔偿数额的计算是否存在错误。四、一审判决由上诉人承担被上诉人可得利益损失是否显失公平。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《合作经营协议书》及《附加合同》系双方当事人在自愿的基础上订立的，是双方的真实意思表示，合同依法成立并有效，因此《合作经营协议书》及《附加合同》均对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人李春丽在合同履行过程中，单方擅自解除合同的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人可得利益款161,217.00元符合合同的约定，计算正确，应予维持。上诉人李春丽第一个上诉理由认为，被上诉人周娜违约购进“韩妆”产品，使上诉人无法完成预定的利润额，因双方在《合作经营协议书》、《附加合同》中未对被上诉人周娜经营的香水湾女子洗浴休闲馆所经营的产品作出限制，上诉人也未提供因此受到损失的证据，该上诉理由本院不予支持；第二个上诉理由认为，双方签订的《合作经营协议书》及《附加合同》中对美容美发部员工的双重管理，是造成双方无法合作的主要原因，因双方签订的《附加合同》中明确约定，所有美容美发部员工由甲方（被上诉人）统一管理，故被上诉人对员工的管理符合合同约定，不构成违约；关于被上诉人不能及时结款的问题，被上诉人虽未按合同约定的利润分配时间结算，但其能在合理期限内对上月利润进行结算，并且每次结算时，上诉人均予以接受，应视为双方对结款时间达成一致意见；关于被上诉人没有按照约定时间营业的问题，双方约定于2014年10月1日开始合作，但未约定香水湾的正式营业时间，经查明，香水湾的正式营业时间为2014年11月8日，但上诉人与被上诉人于2014年11月4日又签订了《附加合同》，上诉人对营业时间未提出异议并且履行了合同，应视为上诉人与被上诉人对香水湾的营业时间达成一致意见；上诉人主张中途撤出合作是经双方协商达成一致意见，被上诉人对此不予认可，上诉人提供的证据也不足以证实其主张，故上诉人的该项主张本院无法认定。上诉人在庭审中主张双方是合伙关系，合伙项目未进行清算前不能请求利润分配的观点，与双方签订的《合作经营协议书》、《附加合同》的约定不符，该观点不能成立。庭审中，双方当事人均主张解除双方签订的《合作经营协议书》及《附加合同》，因该合同现已无法实际履行，故双方当事人的主张，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,524.00元，由上诉人李春丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨青涛
代理审判员 王桂丽
代理审判员 丁文博
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 石艳秋