内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1270号
上诉人（原审被告）奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区奈曼旗。
法定代表人陈兴，职务董事长。
委托代理人张春光，内蒙古诚恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜亚梅，女，1972年2月10日出生，汉族，个体业主，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。
委托代理人孙艳萍，内蒙古金利律师事务所律师。
委托代理人杨丽红，内蒙古金利律师事务所律师。
上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科民初字第2371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限公司的委托代理人张春光、被上诉人姜亚梅及其委托代理人孙艳萍、杨丽红到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2008年3月26日，原告姜亚梅与某某甲房地产开发有限责任公司签订《购房协议书》一份，该协议约定，原告姜亚梅购买某某甲房地产开发有限责任公司正在拆迁和开发建设的某某小区共计1800平方米的商品房，单价为3550.00元；姜亚梅交纳定金1500000.00元。同时约定原告姜亚梅所购房屋于2009年6月1日交付，双方若有违约行为，支付守约方违约金50000.00元。原告姜亚梅于2008年3月21日向某某甲房地产开发有限责任公司交付了定金1500000.00元。上述协议签订后，某某甲房地产开发有限责任公司将其原计划开发的房地产项目转移给某某乙房地产开发有限公司。此后，某某乙房地产开发有限公司又将该项目转让给本案被告，2011年6月23日，被告奈曼炬兴公司在姜亚梅所持有的《购房协议书》上签字并盖章，由其法定代表人陈兴书写“按原合同执行”的文字，明确表示其同意继续履行与原告姜亚梅签订的《购房协议书》中的各项约定。还查明，被告奈曼炬兴公司开发建设的某某小区现已取得商品房预售许可证。在本案诉讼中，经原告姜亚梅申请，法院依法委托某某资产评估事务所对其预定的坐落于通辽市科尔沁区某某某大街以南某某大街以北某某路路段1—2层商业用房2014年的房屋价值进行评估，结论为：市场价值为21000—22000元／平方米（原告为此支付鉴定费人民币10000.00元）。按每平方米21000元计算，原告所购买的房屋2014年的价值（以当年1500000元可购买422.54平方米计算）为8873340.00元。据此，因被告奈曼炬兴公司违约给原告姜亚梅造成的损失为8873340.00元，损失数额与定金的差额为（8873340-1500000）7373340.00元。
原审认为，原告姜亚梅与某某甲房地产开发有限责任公司签订的《购房协议书》属商品房预约合同，被告奈曼炬兴公司在受让上述协议中约定地块的开发经营权后，自愿在该协议书中签名盖章，并明确表示按上述协议的内容履行后，其成为该协议权利义务的承受者，亦应按协议的约定全面履行义务。被告奈曼炬兴公司获得涉案项目的开发经营权后，开发建设某某商务楼过程中，在未通知原告姜亚梅的情况下，即擅自改变了原告所预购商品房的面积、结构，该行为表明其不履行对原告的合同义务，已构成违约。在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原告姜亚梅因被告奈曼炬兴公司单方变更规划设计，致其在合同中约定所购买的商品房已实际不存在，合同已实际无法履行为由要求解除合同、双倍返还定金并赔偿损失的请求符合法律规定，应予支持。关于造成损失的计算方式，予以采纳，但按法律规定定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失，故原告姜亚梅所诉请的赔偿额超出法律规定的部分不予保护。被告奈曼炬兴公司以原告方未能在开工建设时向其交付购房款100万元属违约，因被告在开工建设时并未就其规计变更及开工、竣工时间对原告进行告知或协商，且双方合同亦约定在原告姜亚梅履行上述给付义务时，被告奈曼炬兴公司应当保证原告所购商品房的位置和面积，故被告的辩解理由不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、解除原告姜亚梅与被告奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司，关于以每平方米3550元的价格购买被告公司开发的通辽市科尔沁区西门办事处慧通国际小区1800平方米商品房的《购房协议书》；二、被告奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司双倍返还原告姜亚梅定金人民币3000000.00元；三、被告奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司赔偿原告姜亚梅损失人民币7373340.00元；上述第二、三项共计人民币10373340.00元，于判决生效后十日内给付。四、驳回原告姜亚梅的其他诉讼请求。案件受理费93265.00元、保全费5000.00元、鉴定费10000.00元，由原告姜亚梅负担9224.96元，由被告奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司负担99040.04元。
一审宣判后，被告奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司不服，向本院提出上诉意见如下：1、原审判决认定事实错误。上诉人在签订合同支出和履行合同过程中均无过错和过失，无任何违约行为。原审认定上诉人“在未通知被上诉人姜亚梅的情况下，即擅自改变了被上诉人姜亚梅所预购商品房的面积、结构，该行为表明上诉人不履行合同义务，已构成违约”没有事实和证据支持，明显错误。被上诉人在履行购房协议书约定义务时存在违约行为，原审未予认定是错误的。《购房协议书》第二项明确约定“乙方自愿交纳购商品房预定金150万元，并在开工时再付给甲方100万元人民币，用于保证购买商品房，剩余部分随工程进度按甲方要求支付”，依据该约定，被上诉人购买商品房的前提是开工时先付100万元购房款，事实上，被上诉人一直怠于履行上述义务，开工后直至楼房部分完工均未到上诉人公司交款，也未将上述购房款交于任何第三方，被上诉人故意拖延履行义务，加大损害后果的发生，恶意诉讼，意图获取不当利益，依法不应支持和保护；2、原审判决适用法律错误。根据原审的计算方法，被上诉人的实际损失额为8873340元，但原审判决上诉人给付赔偿款10377340元，远远高于实际损失，违背现行法律规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人姜亚梅答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人姜亚梅与某某甲房地产开发有限责任公司项目部签订《购房协议书》约定，乙方（姜亚梅）自愿交纳购商品房预定金1500000元。上诉人的违约行为给被上诉人姜亚梅造成的房屋差价损失为（8873340元-1500000元）7373340元。
本院认为，上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司法定代表人陈兴已在被上诉人姜亚梅与某某甲房地产开发有限责任公司签订的《购房协议书》上签署“按原合同执行”，并加盖公章。根据《合同法》第八十八条的规定，某某甲房地产开发有限责任公司的合同权利义务已概括转移至上诉人。上诉人应按《购房协议书》的约定全面履行合同义务。因《购房协议书》中已明确房屋的价格、面积、位置，上诉人受让合同权利义务后，明知建设工程的规划设计将导致《购房协议书》无法履行的情况下，未与被上诉人协商，采取补救措施，原审认定上诉人构成违约，并就被上诉人遭受的经济损失予以赔偿并无不当。从《购房协议书》的内容看，被上诉人交纳的1500000元为购商品房预定金，协议没有明确约定定金性质，且被上诉人在一审庭审过程中认可其交纳的1500000元为购房款，故该1500000元应认定为被上诉人预付的购房款。原审认定1500000元为定金并适用定金罚则属适用法律错误。根据《合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人违反《购房协议书》约定，以致无法履行，其应向被上诉人返还已付购房款1500000元，并就被上诉人由此遭受的房屋差价损失7373340元予以赔偿。《购房协议书》中虽约定“乙方（姜亚梅）在开工时再付给甲方壹佰万元人民币，用于保证购买商品房，剩余部分随工程进度按甲方要求支付”，但并未对被上诉人的付款义务履行期限作出明确约定，考虑被上诉人作为购房者无法准确知晓工程开工时间，上诉人未举证证明其就付款事宜向被上诉人发出通知，故上诉人提出的被上诉人存在违约行为的主张，证据不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科民初字第2371号民事判决第一项、第四项；
二、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2014）科民初字第2371号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司向被上诉人姜亚梅返还预付购房款1500000元，此款于本判决发生法律效力后十五日内支付；
四、上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司赔偿被上诉人姜亚梅经济损失7373340元，此款于本判决发生法律效力后十五日内支付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93265元、保全费5000元、鉴定费10000元、二审案件受理费93265元，合计201530元，由上诉人奈曼旗炬兴房地产开发有限责任公司负担150610元，由被上诉人姜亚梅负担50920元。
本判决为终审判决。
审判长 包永春
审判员 郭秀琴
审判员 王琳琳
二〇一五年十月二十三日
书记员 金 玲