甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终161号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鹏飞，男，1983年10月6日出生于甘肃省平凉市，汉族，中专文化，无业，住平凉市崆峒区。2016年1月15日因本案被刑事拘留，同年2月19日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人杨鹏飞犯诈骗罪一案，于2017年2月8日作出（2017）甘0103刑初052号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2003年，被告人杨鹏飞与被害人阎某某在兰州市太宝药厂工作期间相互认识。2010年9月份，杨鹏飞谎称自己能做出口药品生意，骗取阎某某信任。同年11月30日，在兰州市七里河区第四中学附近与阎某某签订《中药材合作投资协书》，从阎某某处骗取现金19.5万元。2011年1月至4月，杨鹏飞又谎称需要周转资金和做苁蓉药材生意，在兰州市七里河区第四中学附近，从阎某某处再次骗取现金共计7万元。后又以当归药材换阿胶药品为由，在兰州市安宁区兰空医院门口附近骗取阎某某价值10万余元的当归药材。作案后其将赃物变卖，赃款全部用于个人生意周转之中。案发前，经阎某某多次追要，被告人杨鹏飞分数次归还现金共计15.2万余元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被害人阎某某的报案材料及陈述证实,2003年前后在太宝制药厂工作时与杨鹏飞认识，2003年8月我辞职开始做中药材生意。2010年9月份，杨鹏飞称做出口药品生意不错，但他缺乏资金，让我投资20万元占股20%，他出80万元合伙一年做药品出口生意。我东凑西借筹款19.5万元交给杨鹏飞，于2010年11月30日签订了协议，杨鹏飞具体操作，我只负责监督。2011年1月10日，杨鹏飞以周转金紧张为由让再给他3万元，我给钱后他打了借条。2011年4月15日杨鹏飞打电话说我手里的当归他可以和“天水歧黄药业有限公司”兑换阿胶，当时阿胶比较好卖就同意了，并将价值102500元的68件4100公斤当归发货到天水杨鹏飞处，货收到杨鹏飞来兰州给我打了收条。同年4月25日杨鹏飞称与“天水歧黄药业有限公司”签订了肉苁蓉业务订单，需要给回扣8万元，他自己拿出4万元，让我出4万元，我就给了杨鹏飞4万元现金。2011年6月杨鹏飞让我到新疆和田给“天水歧黄药业有限公司”采购肉苁蓉，他答应给我30万元的采购款。我到新疆后迟迟等不到他给我打来采购肉苁蓉的钱，刚开始我还可以和他联系上，几天后我打电话他都不接了。后我通过朋友了解杨鹏飞与“天水歧黄药业有限公司”的业务情况，反馈结果是我的当归根本就没有拉到“天水歧黄药业有限公司”来换阿胶，杨鹏飞也没有与“天水歧黄药业有限公司”签订肉苁蓉业务，他根本没有一分钱。杨鹏飞从我这一共骗取人民币26.5万元，价值102500元的当归4100斤，到2013年2月他陆续给我退还了15.2万元，尚有现金11.3万元和药材当归款项102500元没退还。
2、抓获经过证实,2016年1月14日，兰州市公安局便衣侦查支队工作人员在平凉市崆峒区泾兴家园小区A区2号楼门前抓获被告人杨鹏飞。
3、证人张某证实,奥根尼克商贸有限公司与杨鹏飞没有签订过任何协议，也没有欠款。
4、证人张某某、丁某某证实，杨鹏飞利用甘肃中屹进出口有限公司的企业出口代码，没有其他生意上的往来，也没有欠款。
5、证人李某证实，杨鹏飞利用甘肃达利信商贸有限公司的企业出口代码，没有生意上的往来，也没有欠款。
6、《中药材合作投资协议书》证实，被告人杨鹏飞与被害人阎某某于2010年11月30日签订合作协议，记载阎某某出资20万，占20%股份，杨鹏飞出资80万，占80%股份，但其并未出资80万。
7、甘肃中天药业有限责任公司证明证实，2011年前后，杨鹏飞委托我公司进行来料加工，后因其不能按时支付加工费，我公司中止与其业务。
8、收条证实，杨鹏飞收到阎某某中药材当归68件，4100公斤，每公斤25元。
9、借条证实，杨鹏飞给阎某某共补打4张借条，分别为2.5万、4万、5万、12万。
10、辨认笔录及照片证实，阎某某从12张不同男性照片中经辨认骗取其现金26.5万元及中药材10万余元的人是杨鹏飞。
11、被告人杨鹏飞供称，2010年我和阎某某一起聊起做药品生意，知道他想和我一起做生意，就对他说：“你出资20万，我出资80万合伙做药品生意，你占股20%，我占股80%”，但我根本没有这80万元钱，当时阎某某对我非常信任，他共给我19.5万元。2010年11月30日我们还签订了协议，内容是我们合伙出资100万元做药品出口生意。大约在2011年1月份我给阎某某说现在给厂家谈生意需要一些周转金，让阎某某给了我3万元。到了2011年4月我听说阎某某手里有一批当归，我打电话给他说，我可以把他手里的当归从天水岐黄药业有限公司置换成阿胶（当时市场阿胶紧俏，价格好），阎某某同意后将当归给我发到了陇西，总共4100余斤，当时10万元左右，我自己加工药品用了一部分，其余全部卖给药材批发商了，卖得款项6.3万元，这些钱全用于我的药品生产了。2011年4月底5月初，我打电话告诉阎某某说，我刚与天水岐黄药业公司签订了肉苁蓉的业务订单，急需给他们公司领导8万元钱的回扣，我们各自出4万，他就给我拿来了4万元现金；为让他相信这件事，还让他到新疆和田给天水岐黄药业公司采购肉苁蓉，并答应给他30万元的采购款，这是我编出来骗阎某某的，根本没有这回事。过了几天阎某某再三催要采购款，我找了些理由推脱。最后阎某某到天水岐黄药业公司核实后，发现这些都是我骗他的。我从阎某某处骗得共计人民币26万余元以及价值10万元左右的当归4100斤，我用这些钱自己采购原材料和加工药品了。2011年下半年我陆续退还他15万余元。
二、2012年以前，被告人杨鹏飞与被害人赵某某在兰州市太宝药厂工作期间相识。同年2月25日，在甘肃省陇西县文峰镇某宾馆内，杨鹏飞谎称与赵某某合伙做生意并以提成为幌子，骗取赵某某现金4万元。作案后，将赃款用于个人生意周转之中。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被害人赵某某报案材料及陈述证实，2012年2月25日，杨鹏飞谎称与其合伙做生意，取得其信任后骗取现金4万元。
2、辨认笔录及照片证实，赵某某从12张不同男性照片中经辨认杨鹏飞是骗取其现金4万元的人。
3、借条证实，被告人杨鹏飞从赵某某处骗取现金4万元,书写了借条。
4、被告人杨鹏飞供称，我在兰州太宝药厂打工时认识赵某某，2012年初电话联系时，他谈到想用家里几万块钱挣点钱贴补家用，我当时生意急需资金周转，我就想把赵某某的钱弄过来。过了几天，我们在陇西见面后，我说自己生意做得大，让赵把钱给我，我支付利润分红也行，支付提成也可，绝对可以挣到钱。说了好长时间，赵某某拿出4万块钱交给我，我拿上钱立马去厂里交了加工费。之后他多次打电话问我要钱，我说我没有钱。
三、2012年7月份某天，被告人杨鹏飞在甘肃省陇西县文峰镇药材交易市场，谎称急需要购买党参和当归原料，并假意许诺多支付1000元的手续费，从被害人莫某某处骗取价值13000元的药材。作案后，被告人杨鹏飞将所骗药材处理，钱款归自己使用。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被害人莫某某报案材料及陈述证实，2012年7月，杨鹏飞在甘肃省陇西县文峰镇药材交易市场，向其说需购买党参和当归原料，并许诺多支付1000元的手续费，从其处骗取价值13000元的药材。
2、辨认笔录及照片证实，莫某某从12张不同男性照片中经辨认，杨鹏飞是骗取其价值13000元药材的人。
3、被告人杨鹏飞供称，2012年7月我在陇西县文峰镇药材市场交易大厅遇到莫某某，就对他说我想进点党参和当归原料，市场上老刘（名字不知道）家里有现货，之前我和老刘因生意上的事有矛盾，你出面给我去买，货款也先垫付上，为了让他相信我，让他把这两样原材料帮我购买并给我，我说除了货款我再给你1000元的手续费，这样他就将价值13000元的货给我拉来了。之后他多次打电话问我要钱，我都说没有钱。
四、2013年以前，被告人杨鹏飞与被害人刘某某在兰州市安宁区黄河药材批发市场认识。同年3月被告人杨鹏飞与被害人闲聊中得知对方需要阿胶，便谎称其在天水制药厂有关系可以帮助刘某某购买到阿胶，取得被害人信任，随后在甘肃省天水市骗取刘某某现金20万元（其中4万元是银行卡转账）。作案后，将赃款全部用于个人生意周转之中。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被害人刘某某报案材料及陈述证实，2013年2、3月份的一天，我和杨鹏飞见面之后，闲聊说我想要一些阿胶，可是没有货源，而我的客户急着要货，杨鹏飞就立刻说他能搞到货，他认识药厂的领导。我让他帮我搞些阿胶，他说行但是要找人，我承诺每公斤提成20元，要两吨阿胶。过了几天在天水杨鹏飞说要去天水药厂提货，要我把钱给他，尤其是给药厂厂长的先期活动经费4万元，买阿胶的钱也尽快送过来。第二天我就到天水给他卡上打了4万元，见面后我又给他16万元现金。我回到兰州怎么也等不到发来的阿胶，他也没有给我任何说明，打电话也不接。
2、辨认笔录及照片证实，刘某某从12张不同男性照片中经辨认，杨鹏飞是骗取其现金20万元的人。
3、被告人杨鹏飞供称，我认识刘某某好多年了，她在安宁黄河药材批发市场开个门面做中药材生意。2013年3月闲聊时她说要给客户发阿胶，但手里没有现货，问我能不能搞到，我说我认识天水药厂的人，她说如果低价能弄到阿胶，到时分利润给我，我提出先给我几万元作为先期的费用。我就没想给她买阿胶，而且根本买不到阿胶。我到天水的当天晚上给刘某某打电话说明天就去药厂，让把钱赶快送来，4万元先期费用尽快打到我卡上。第二天10时许刘某某就又给我送来16万现金，并给我卡上打了4万元。我到天水药厂问根本没有阿胶出售，我就带着刘某某给我的20万元回到兰州，开始经营我自己的生意。过了一年多，刘某某找我要不到钱，又害怕我不还钱，她没有证据，就让我打了个条子。
综上，被告人杨鹏飞共实施诈骗4起，诈骗人民币46.6万元。
原判认为，被告人杨鹏飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人杨鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元；涉案赃款继续追缴。
上诉人杨鹏飞提出，其与各被害人之间系民间借贷关系，只是由于资金链断裂才导致没能向被害人还款，自己并没有虚构事实，也不具有非法占有他人财物的目的，故不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人杨鹏飞或以与被害人合伙做药品生意、帮助被害人购买紧俏药品等为名，虚构事实，分别骗取被害人阎某某、赵某某、莫某某、刘某某现金及财物共计人民币46.6万元的事实清楚。证明其犯罪事实的证据已在一审开庭时出示并质证，原审判决予以列举，经本院审查，原审判决所列证据属实，本院予以认定。二审期间上诉人未提出新的证据。
关于上诉人杨鹏飞所提上诉理由，经查，上诉人杨鹏飞以非法占有他人财物为目的，虚构事实，分别骗取多名被害人财物，数额巨大，其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。原判根据其所犯罪行在法定刑幅度内处以相应刑罚符合法律规定，定罪正确、量刑适当。上诉人杨鹏飞提出自己的行为不构成犯罪的上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，赃款46.6万元继续追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵建华
审 判 员 张伟民
代理审判员 邵军梅
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 刘晓春