广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第390号
上诉人（原审原告）：陈某某，住江门市新会区。
委托代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁某甲，住江门市新会区。
上诉人陈某某因与被上诉人袁某甲离婚纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理�依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月11日，陈某某向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、陈某某与袁某甲离婚；2、婚生儿子袁某乙由陈某某抚养，婚生儿子袁某丙由袁某甲抚养；3、夫妻共同的位于江门市新会区某甲苑D座504单元和二层148号车房（价值约56万元）平均分割；4、本案诉讼费用由袁某甲承担。主要事实和理由是：陈某某与袁某甲于××××年××月××日在新会登记结婚，婚后于1998年生育大儿子袁某乙，2002年生育二儿子袁某丙。婚后夫妻联名购买江门市新会区某甲苑D座504单元和二层148号车房，目前还在按揭中。因袁某甲在外地工作长期不回家，疏于对陈某某及儿子的照顾，两个儿子从出生都是由陈某某负责抚养。袁某甲在外地连电话联系都很少，夫妻感情因长年累月的冷淡已经破裂，但因为考虑到儿子的年纪小，陈�某一直忍让。但是，随着时间的推移，袁某甲完全没有改变，对陈某某的态度也越来越恶劣，双方之间夫妻感情已完全破裂。袁某甲回家虽然只是一、两天，但都是在争吵或者冷战中度过。陈某某感到心力交瘁，加上2013年夏天袁某甲曾主动提出离婚（但当时陈某某没有同意），陈某某于2013年12月决定搬离并提出离婚，袁某甲没有回应，但却突然将二儿子带回抚养，也将江门市新会区某甲苑D座504单元屋内的家私、电器和户口本、儿子出生证等资料全部带走，还擅自带走登记在陈某某名下的摩托车。无奈之下，陈某某于2014年3月4日向法院提起离婚诉讼，但法院判决不准离婚。现已过去6个月，双方仍然是分居状态，没有见面也没有交流。鉴于大儿子从出生一直由陈某某抚养，而且自愿随陈某某居住，二儿子从出生一直由陈某某抚养，但如果陈某某抚养会造成难以负担�且目前二儿子随袁某甲父母居住，故陈某某认为应维持现状。
袁某甲答辩称：一、陈某某与袁某甲分居大半年时间，未到法定二年自动离婚期限。二、袁某甲对陈某某还有深厚感情，还想给机会陈某某，不想离婚。三、因为两个儿子尚年幼，还需要照顾。四、因陈某某赌博成性，想卖房屋分家产，不顾后果。希望法院判决不准离婚。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：陈某某与袁某甲于1996年经人介绍相识登记结婚，生育大儿子袁某乙，生育小儿子袁某丙。结婚初期，袁某甲因工作关系长期外出，陈某某及两儿子跟随陈某某父母生活。2005年6月23日，双方当事人通过按揭方式购得江门市新会区8号某甲华庭32座504房屋及某乙路18号二层148#车房，现仍在偿还贷款，陈某某及两儿子于2006年春节前入住该房屋。陈某某认为袁某甲长期外出工作，疏于照顾家庭，即使回家双方亦经常因工作、生活琐事及儿子的教育问题发生争吵，双方因此发生矛盾，2013年12月陈某某与大儿子搬离家中在外租房居住，袁某甲亦将小儿子带回新会区七堡交由祖父母照顾。陈某某曾于2014年3月4日以夫妻感情破裂为由诉至原审法院，原审法院于2014年5月2日作出（2014）江新法会民初字第252号《民事判决书》，判决不准陈某某与袁某甲离婚。2014年12月11日，陈某某再次提起与袁某甲的离婚诉讼。袁某甲认为夫妻感情未破裂，不同意离婚。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是离婚纠纷。
综合双方当事人的诉辩意见及相关证据，本案分析、评判如下：
关于是否准许陈某某与袁某甲离婚的问题。双方当事人经人介绍相识并自愿登记结婚多年，且婚后生育两个儿子，本应建立起非常深厚的夫妻感情，但袁某甲因长期外出工作，未能多加关心照顾家�，陈某某对此亦未能多加体谅，以致双方长期缺乏沟通，从而导致夫妻感情出现裂痕，双方当事人自2013年12月开始分居至今，经过第一次判决不准离婚后，双方当事人的关系并没有改善，互不履行夫妻义务，夫妻关系名存实亡，故根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条：“……人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形……”的规定，陈某某诉请离婚，符合法律规定，原审予以准许。
关于陈某某与袁某甲的婚生儿子袁某乙、袁某丙的抚养问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子�的权益和双方的具体情况判决”的规定，考虑两儿子目前的学习、生活现状，本着有利于子女健康成长、保障子女合法权益的原则，大儿子袁某乙由陈某某抚养、小儿子袁某丙由袁某甲抚养为宜。至于抚养费的问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决……”的规定，综合儿子的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平等因素考虑，抚养费由双方各自负担。
关于陈某某与袁某甲离婚后的夫妻共同财产的处理问题。江门市新会区某甲苑32座504房屋及二层148#车房是双方婚后按揭购买所得，属于双方的夫妻共同财产，本应予以分割，但因该房屋属陈某某、袁某甲及儿子的唯一住房，且尚未供款完毕，银行仍享有抵押权，综合考虑双方的经济能力及从有利于各家庭成员生活需要为原则，在本案中不宜判决房屋所有权的归属，仍由双方继续共同使用为宜。
据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九的规定，于2015年3月9日作出如下判决：一、准许陈某某与袁某甲离婚；二、陈某某与袁某甲离婚后，双方婚生儿子袁某乙由陈某某抚养，婚生儿子袁某丙由袁某甲抚养，抚养费由双方各自负担；三、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费2100元，因适用简易程序减半收取为1050元，由陈某某负担。
当事人二审的意见
陈某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第三项，改判夫妻共有的位于江门市新会区某甲苑D座504单元和二层148号车房平均分割；2、本案诉讼费由袁某甲负担。主要事实�理由是：原审已判令陈某某与袁某甲离婚，并认定江门市新会区某甲苑D座504单元和二层148号车房属双方的夫妻共同财产，本应予以分割。但原审判决却判定房屋所有权的归属不宜在本案中判决，故应驳回陈某某的诉讼请求。陈某某认为原审判决处理不当，请求二审法院予以改判。
陈某某在二审期间没有提供新的证据。
袁某甲答辩称：一、位于江门市新会区8号某甲华庭32座504房屋是袁某甲与陈某某的共同财产，也是袁某甲与儿子的唯一住房且尚未供款完毕，银行仍享有抵押权。二、因陈某某赌博成性，前几年去澳门赌博输了几万元，袁某甲刚帮其还清债务，现其又想卖房筹集赌资，不顾后果。希望法院支付袁某甲的意见，不予支持陈某某变卖房屋。
袁某甲在二审期间提供的证据有：1、陈某某父亲书写的“袁某甲付供楼款数字”的字条，以证明陈某某父亲借款给�某甲购买房屋，之后袁某甲向陈某某父亲偿还借款；2、陈某某往来港澳通行证；3、澳门赌博筹码，证据2、3以证明陈某某前往澳门赌博。
陈某某对袁某甲在二审期间提供的证据认为：对证据1的真实性，正反面的顶部第一行的字体并非陈某某父亲书写的，其他记载的文字是陈某某父亲书写的，对其关联性，涉及的款项大某是陈某某的父亲借款给双方购买婚房，记载的还款数字是夫妻双方共同偿还的。正面下方还记载“向陈某某父母借生活费、儿子读书的款项或者是大儿子与别人打架赔偿的款项”，并非偿还赌债；对证据2的真实性、合法性没有异议，但根据港澳往来通行证的记载，陈某某2006年去澳门两次，2007年去澳门两次，2008年去澳门一次，2010年去澳门两次，2011年去澳门两次，这样的频率对于普通人来说是相当正常的，大部分人都有此记载，凭此记录不足以证�陈某某赌博成性；对证据3的真实性无法确认，且凭该筹码也不能证实陈某某赌博成性，反过来说，去澳门游玩进入赌场赌博作为成年人是不违反任何法律规定的，在赌场将筹码带回家亦不违反任何法律规定。
经审查，袁某甲在二审期间提供的证据系其在原审过程中能够提供而未提供的证据，不属二审程序中的新的证据，且陈某某仅针对涉案房屋是否应分割、应如何分割的问题提起上诉，上述证据与本案二审争议不存在关联性，本院不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系离婚纠纷。原审判令准予双方离婚并对婚生儿子的抚养问题作出处理后，双方当事人均未对此提起上诉，故本院予以维持。本案的二审争议焦点为：江门市新会区8号某甲华庭32座504房屋及二层148#车房是否�予分割。
上述房屋由双方婚后购买所得并已办理房产证，属双方的夫妻共同财产，离婚诉讼中应当予以分割。虽然上述房屋仍因按揭贷款而被抵押，且陈某某、袁某甲均确认该房屋属其自有的唯一住房，但上述情形并不影响该房屋的分割，故原审以此为由对该房屋不予分割不当。但在原审过程中，在袁某甲明确表示不同意对该房屋进行分割的情况下，陈某某未进一步举证证明该房屋目前的价格，故陈某某对其分割房屋的诉请未尽举证责任，致原审实际上亦无法对此进行分割。二审过程中，陈某某虽向本院申请对该房屋的价格进行评估，但鉴于在二审过程中由本院委托评估并据此对该房屋进行分割将损害对方当事人的审级利益，而袁某甲坚持不同意分割，故本院对陈某某在二审期间提出的评估申请不予准许。陈某某可依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条关于“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割”的规定，另行针对上述房屋提起诉讼，请求法院予以分割。另外，由于本案未对该房屋的分割问题作出处理，故一、二审涉及财产部分的案件受理费应予退还。
综上所述，原审判决虽认定该房屋不宜分割有误，但根据本案实际情况，原审处理结果并无不当，本院予以维持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费150元，由陈某某和袁某甲分别负担75元；二审案件受理费300元，由陈某某负担，�收部分由一、二审法院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 许世清
审判员 陈雪娟
二〇一五年七月十八日
书记员 区健敏