安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖10刑终30号
原公诉机关安徽省黄山市徽州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，汉族，1981年10月26日出生，初中文化，缝纫工。2015年8月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局徽州分局取保候审。2016年2月29日经黄山市徽州区人民法院决定逮捕，同年3月1日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人徐华勇，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，1994年12月14日出生，初中文化，无业。2015年7月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局徽州分局刑事拘留。2015年8月7日被黄山市公安局徽州分局取保候审。2016年2月29日经黄山市徽州区人民法院决定逮捕，同年3月1日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人黄明利，安徽雄风律师事务所律师。
原审被告人汪城军，男，汉族，1988年3月20日出生，小学文化，无业。2007年11月7日因犯聚众斗殴罪、盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪被黄山市徽州区人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币一千元，2013年2月6日刑满释放。2015年7月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，2015年8月13日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
原审被告人张某乙，男，汉族，1980年10月30日出生，初中文化，个体经营。2010年4月15日因犯赌博罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2010年6月17日刑满释放。2015年8月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被黄山市公安局徽州分局取保候审。2016年2月29日经黄山市徽州区人民法院决定逮捕，同年3月1日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
黄山市徽州区人民法院审理黄山市徽州区人民检察院指控原审被告人汪城军、张某乙、胡某甲、张某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人汪城军犯故意毁坏财物罪一案，于2016年3月3日作出（2016）皖1004刑初1号刑事判决。原审被告人胡某甲、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡某甲、张某甲及原审被告人张某乙，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
黄山市徽州区人民法院判决认定：
一、关于聚众斗殴事实
2015年7月11日中午，被告人张某乙打电话给被告人胡某甲讨要欠款，被告人胡某甲便叫其到徽州区来商量。双方预见可能发生冲突，随即各自纠集人员，其中被告人张某乙纠集贺某、吴某甲、焦某、余某甲（均治安处罚）等人驾驶三辆轿车赶到徽州区，被告人张某甲在得知被告人张某乙要到徽州区要债后，主动跟随一道来到徽州区。而被告人胡某甲通过余某丙联系到被告人汪城军，并由被告人汪城军纠集吴某乙（另案处理）、姚某（另案处理）、方家栋（治安处罚）三人在徽州区建委对面的一辆汽车上等候。当日下午15时许，被告人张某乙与被告人胡某甲在徽州区建委门口的永佳大道上见面，双方在路边进行商谈，在此过程中双方发生争执，并随即持械在永佳大道上互殴。其间，被告人张某乙从汽车后备箱中取出砍刀斗殴，被告人汪城军从永佳大道边的修理店随手拿了一把铁锤斗殴，被告人张某甲从口袋中将事先准备好的水果刀拿出斗殴。后被告人胡某甲到医院就诊，发现也到医院就诊的被告人张某甲，对其予以殴打。被告人张某乙、胡某甲身体受伤，经鉴定两被告人所受损伤均为轻微伤。
案发后，被告人张某乙、胡某甲主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的四被告人到案经过、户籍信息、刑事判决书及释放证明书、行政处罚决定书等，法医学人体损伤程度鉴定书，视频监控光盘，证人罗某甲、贺某、吴某甲、焦某、余某甲、余某乙、余某丙、吴某乙、姚某等人的证言、辨认笔录，被告人汪城军、张某乙、胡某甲、张某甲的供述、辨认笔录等证据予以证实。
二、关于故意毁坏财物犯罪事实
被告人汪城军、汪某（已判决）、罗某乙（已判决）合伙做土方生意时与被害人方某发生矛盾，于是被告人汪城军与汪某、罗某乙商议对被害人方某进行报复。具体犯罪事实如下：
1.2015年2月5日20时许，被告人汪城军、汪某、罗某乙纠集胡某乙、姚某、罗某丙、曹某（均已判决），乘坐汪某驾驶皖J×××××白色起亚K5轿车来到徽州区岩寺镇祊塘村大青塘夏某家门后，手持铁棍、石头等工具将停在路边的方某所有的皖J×××××大货车砸坏。
2.随后罗某乙、姚某、胡某乙、曹某、罗某丙等人来到徽州人家小区门口，罗某乙误认为停在路边的皖J×××××，大货车（车主为周某）为方某所有，便和姚某、胡某乙、曹某、罗某丙一起将该车砸坏。经黄山市徽州区物价认证中心鉴定，被砸两车的损失价值为9468元。
3.2015年2月9日凌晨1时许，被告人汪某驾驶皖J×××××白色起亚K5轿车带着被告人汪城军及罗某乙、姚某、胡某乙、吴某乙（已判决）、程波（已判决）等人来到徽州区潜口镇高速公路出口处，在被害人方某驾驶的皖J×××××黑色君越轿车下高速后，汪某便将轿车横在道路中间逼停被害人方某的车，其他人则冲下去砸车，被害人方某见状立即掉头逃离，汪某又开车附载其他人追逐方某的车至黄山市徽州区岩寺派出所门口。经黄山市徽州区物价认证中心鉴定，被砸的皖J×××××轿车损失价值为15002元。
案发后，被告人汪某已赔偿被害人方某和周某经济损失4万元，取得被害人对汪某等人的谅解。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的被告人到案经过、户籍信息、刑事判决书和裁定书、释放证明书、谅解书、收条等，现场勘验笔录及照片书，价格鉴定结论书，证人汪某、罗某乙、吴某乙、姚某、金某、夏某等人的证言、辨认笔录，被害人方某、周某的陈述、辨认笔录，被告人汪城军的供述等证据予以证实。
根据以上事实和证据，黄山市徽州区人民法院认为：被告人汪城军、张某乙、张某甲持械在交通要道聚众斗殴，被告人胡某甲在交通要道聚众斗殴，其中被告人汪城军、张某乙、胡某甲为首要分子、被告人张某甲为积极参加者，且属共同犯罪，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人汪城军故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人汪城军一人身犯两罪，应当数罪并罚。被告人汪城军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人张某乙、胡某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人汪城军、张某甲归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；庭审中，四被告人自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚；被告人汪城军在故意毁坏他人财物中取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人汪城军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，被告人汪城军犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；二、被告人张某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月；四、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）胡某甲提出的上诉理由是：在聚众斗殴案中，其具有自首、偶犯、认罪态度较好等减轻、从轻处罚情节，故原判量刑过重，应对其适用缓刑。胡某甲的辩护人提出了与之相近的辩护意见。
上诉人（原审被告人）张某甲提出的上诉理由是：在聚众斗殴案中，其事先未参与共同犯意的形成，亦非主动要求参与其中，携带的刀具并非事先准备，在殴斗过程中其拿出刀具系防身之用，未持刀加入斗殴，故其在共同犯罪中应当被认定为从犯，结合其自愿认罪等情节，原判量刑过重。除上述意见外，张某甲的辩护人还提出了以下辩护意见：1.在聚众斗殴案中，原判认定汪城军、张某乙、胡某甲为首要分子，也就意味着本案存在主从犯之分，原判未予划分有违“首要分子必是主犯”的法理诠释；2.张某甲事先对张某乙纠集人员与胡某甲约架的情节并不明知，其随车前往现场只是出于“凑热闹”的性质，在殴斗过程中所起的作用一般，故其应当认定为从犯。综上，请求对张某甲从轻或减轻处罚。
二审查明的事实和证据与原审基本一致。
针对上诉人（原审被告人）的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1.关于胡某甲及其辩护人提出的，在聚众斗殴案中，胡某甲具有自首、偶犯、认罪态度较好等减轻、从轻处罚情节，故原判量刑过重，应对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
经查：胡某甲与张某乙未合理应对两人之间的欠款纠纷，案发前双方纠集人员以备不测，当胡某甲与张某乙在现场商谈欠款纠纷意见不一时，双方人员随即展开互殴，对此胡某甲事先应有所预见，事中其对本方人员参与殴斗的行为予以放任，事后胡某甲又在不同场合向对方人员进行报复性伤害，故胡某甲虽未持械，本方汪城军的持械行为亦超出胡某甲的共同犯意，但胡某甲仍应作为聚众斗殴的首要分子予以追责。本案的双方当事人在交通要道公然聚众、持械斗殴，扰乱了当地的公共秩序，社会影响恶劣。有鉴于此，作为首要分子的胡某甲虽具有自首、认罪态度好等情节，原判对其从轻处罚但未予缓刑的量刑并无不当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上张某甲的辩护人提出的，在聚众斗殴案中，原判认定汪城军、张某乙、胡某甲为首要分子，也就意味着本案存在主从犯之分，原判未予划分有违“首要分子必是主犯”的法理诠释的辩护意见。
本院认为：在共同犯罪中起次要或辅助作用，且情节轻微的，根据刑法规定可酌情免除处罚，且聚众斗殴罪对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不构成聚众斗殴罪主体，如涉案的贺某、吴某甲、焦某、余某甲等人，故在聚众斗殴案中，公诉机关移送起诉的首要分子是相对于包括上述成员在内的所有参加者而言，并非仅仅针对积极参加者，而在后者之中，亦不排除有与首要分子的犯罪地位、作用相当的情形，原判据此并综合具体案情作出的相关犯罪主体的认定于法有据。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于张某甲及其辩护人提出的，在聚众斗殴案中，张某甲事先对张某乙纠集人员与胡某甲约架的情节并不明知，未参与共同犯意的形成，其随车前往现场只是出于“凑热闹”的性质，非主动要求参与其中，携带的刀具并非事先准备，在殴斗过程中其拿出刀具系防身之用，未持刀加入斗殴，故其在共同犯罪中应被认定为从犯，结合其自愿认罪等情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。
经查：在被侦查机关问及“到底是不是张某乙叫你跟他一起去岩寺要钱的”时，张某甲供称：“我当时在宾馆遇到他，就问了一句他干嘛，他说去岩寺要钱，怕一个人去打起来会吃亏，就自告奋勇说跟他一起去的。他没有主动叫我去的，他主要是叫吴某甲、贺某、焦某一起去的。”故张某甲在事前虽未参与纠集人员、准备交通工具等环节，但其在应当预见可能会发生殴斗的情形下，仍主动跟随张某乙前往案发现场，张某乙的供述对此亦予以了佐证；在被侦查机关问及“张某乙叫你来讨钱，你为何要带水果刀”时，张某甲供称：“我带刀是用来防身的，今天张某乙叫我和他来讨钱，钱讨不到，肯定要打架的，我不拿刀肯定要吃亏的。”故张某甲案发前携带刀具系有备而来，且再次印证了其预见去现场可能会发生殴斗却予以放任的事实；张某甲的供述以及现场监控视频证实，张某甲在殴斗发生之初便积极加入殴打胡某甲的行列，其后在与持械的汪城军对峙时拿出随身携带的水果刀向后者挥舞，当汪城军持械打落水果刀后，张某甲捡起并继续持刀追击意欲逃离的汪城军，其间又将水果刀向对方一人员的身后投掷，未果后又从现场附近捡来一根拖把，原路折回欲加入另一方向的殴斗，在发现本方人员多已撤离、人数不占优势时方才罢手，前往他处躲避。综合张某甲在聚众斗殴过程中的积极性和人身危险性等情节，原判未将其认定为从犯以减轻处罚的量刑并无不当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人汪城军、张某乙及上诉人（原审被告人）胡某甲、张某甲在交通要道聚众斗殴，其中汪城军、张某乙、胡某甲为首要分子，张某甲为积极参加者，上述四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，汪城军、张某乙、张某甲均系持械斗殴。原审被告人汪城军故意毁坏他人财物，数额较大，其行为另构成故意毁坏财物罪，应数罪并罚。汪城军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；张某乙、胡某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；汪城军、张某甲归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；四被告人自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；汪城军在故意毁坏他人财物案中取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综合全案，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡秀萍
审 判 员 严 明
代理审判员 祝清运
二〇一六年四月十五日
书 记 员 曹 君
附裁定依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。