河南省平顶山市卫东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）卫刑初字第123号
公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
被告人杨某甲，女，1974年3月1日出生。
辩护人朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉（2015）108号起诉书指控被告人杨某甲犯生产、销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日、2015年10月21日两次公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员赵鹏超出庭支持公诉，杨某甲及其辩护人朱亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省平顶山市卫东区人民检察院指控，2011年12月8日，被告人杨某甲以平顶山市某商贸有限公司法定代表人的身份与河南某集团股份有限公司（以下简称某集团）签订一份食用油采购协议，合同总价383500元，按照协议规定，2011年12月14日某集团通过农行先行支付平顶山市某商贸有限公司法人杨某甲预付款30万元。杨某甲收到预付款后，从自称是“金龙鱼”油厂的业务员的赵某甲（另案处理）处购进一批不合格“金龙鱼”调和油，并于2011年12月24日将这批“金龙鱼”调和油交付某集团。2012年1月16日某集团在给职工发放的过程中，发现油的质量有问题，遂投诉工商部门。后经鉴定属于假冒“金龙鱼”调和油，涉案价值259000元。2012年2月29日，杨某甲主动退还某集团购油款30万元。公诉机关向本院提供了被告人的供述与辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见。公诉机关认为，被告人杨某甲的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，请求依法判处。
被告人杨某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.关于销售金额应以工商管理部门、公安机关扣押清单为准，而非以合同约定的供货数量为准。2.杨某甲具有自首情节，主动退还货款，得到被害单位的谅解，建议合议庭对其判处有期徒刑一年，并适用缓刑。
经审理查明，2011年12月8日，被告人杨某甲以平顶山市某商贸有限公司法定代表人的身份与某集团签订一份食用油采购协议：由杨某甲所在的公司向某集团供第二代金龙鱼1：1：1食用调和油1625件，最终以某集团实际用量为准，合同总价383500元。按照协议约定，2011年12月14日，某集团通过中国农业银行平顶山卫东支行先行支付杨某甲预付款30万元。杨某甲收到预付款后，从自称是“金龙鱼”油厂的业务员的赵某甲（另案处理）处购进不合格“金龙鱼”牌调和油1583箱，价值373588元，并于2011年12月24日将这批“金龙鱼”牌调和油交付给某集团。2011年12月27日，某集团随机从该批食用油中抽出两桶送至平顶山市质量技术监督检验测试中心进行检验，检验结论该产品所检项目符合SB／T10292-1998标准要求。
2012年1月16日，某集团在给职工发放“金龙鱼”牌食用油的过程中，发现该批食用油的质量有问题，遂投诉至平顶山市工商行政管理局卫东分局。平顶山市工商行政管理局卫东分局委托某食品营销有限公司郑州分公司对涉案“金龙鱼”食用调和油进行鉴定，经鉴定该批“金龙鱼”牌食用调和油系假冒注册商标的产品。经平顶山市卫东区价格认定中心鉴定涉案1400箱食用调和油价值259000元。2013年6月21日，平顶山市公安局卫东第一分局从该批食用油中抽出两桶送至平顶山市质量技术监督检验测试中心进行检验，检验结论该产品所检项目符合SB／T10292-1998标准要求。2013年8月8日，平顶山市公安局建设路分局将该批涉案食用油1583箱以142460元的价格销售给河南省叶县某有限公司。
另查明，被告人杨某甲于2012年2月3日、2月29日两次主动退还某集团购油款30万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.平顶山市公安局建设路分局出具的被告人杨某甲的常住人口基本信息、前科情况说明、抓获经过。
2.平顶山市公安局建设路分局提供的扣押物品、文件清单，证实扣押1400件“金龙鱼”牌第二代食用调和油。
3.平顶山市公安局建设路分局提供的对杨某甲本人、家属及公司账户查询存款手续及银行流水。
4.平顶山市工商行政管理局卫东分局查封、扣押涉案“金龙鱼”食用调和油的照片、公安机关处置手续、叶县广联畜禽有限公司购买证明、平顶山市公安局建设路分局关于出售油品的情况说明，包括出售价格数量、收购单位证明及款项入账凭证。
5.平顶山市工商行政管理局卫东分局涉嫌犯罪案件移送书一套，附移交材料清单一份。
6.某食品营销有限公司郑州分公司对平顶山市工商行政管理局卫东分局委托鉴定的涉案5600瓶“金龙鱼第二代食用调合油”的鉴定证明一份，鉴定认为，委托涉案物品为假冒“金龙鱼”注册商标的产品。
7.河南某集团股份有限公司委托平顶山市质量技术监督测试中心对购买食用油样品做的质量鉴定，结论是符合有关国家标准。
8.某集团提供的其与平顶山市某商贸有限公司签订的食用油采购协议、付款手续及凭证、某集团收到杨某甲退还货款30万元预付款的证明、平顶山市某商贸有限公司法人杨某甲身份证复印件、公司营业执照、税务登记证。
9.辨认人曹某某、李某甲对仓库和某集团卸车时对被告人杨某甲的辨认笔录。
10.平顶山市卫东区价格认证中心平卫价认鉴（2013）41号价格鉴定结论书：涉案1400箱金龙鱼食用油价值259000元。
11.平顶山市质量技术监督检验测试中心对涉案金龙鱼食用油的检验报告：经检验，所检油品符合《食用调和油》标准要求。
12.证人赵某乙证述，2011年底职工福利发油这项工作由我负责，我派张某甲、郭某甲到市场上去询价，当时市场上金龙鱼油每桶约68元左右。后杨某甲到厂办公室推销食用油，价格是59元一桶。2011年12月8日，我让郭某甲与张某甲和杨某甲签订了供货合同，一个星期内给杨某甲打了80%的预付款30万元。杨某甲2011年12月份将油运送到棉纺厂，我、郭某甲、张某甲打开了两箱油，看油比较清亮，外观上看不出来是假油。我让郭某甲、张某甲将油送平顶山市质量技术监督局检测，检测后该油是符合食用油标准，然后就组织了发放。在棉纺厂家属院社区中心给职工发油时，社区退管办打电话说油有问题，我让郭某甲将杨某甲叫我办公室。杨某甲看实在是瞒不过去，最后说那是贴标油，并说市场上都是这样的油。后来厂里配合工商部门将油查封了起来，也向公安机关报案了，由公安机关和工商部门处理。
13.证人郭某甲证述，我们厂为了购油，由我和张某甲各带一组在市场上进行询价。后来选中了被告人杨某甲所在的公司，赵主席让我和张某甲与杨某甲签了合同。合同签订后，一个星期内给杨某甲打了80%的预付款30万元。杨某甲将食用油送到棉纺厂的时候，我和张某甲抽了一箱油，打开看了看，看油比较清亮，当时也看不出来是假油。在发给职工发油之前，赵某乙让我和张某甲取了两桶油，到市质量技术监督局进行检测，检测该油是否符合食用油标准。一周后，检测结果证明这批油是符合食用标准。当时我们没有做金龙鱼食用油的鉴定，后来有职工反映这批食用油是假冒金龙鱼油，我们就配合公安机关将这批油予以查封。
14.证人张某甲证述，我在某集团工会工作。2011年12月24日晚上大约8点30左右，我接赵某乙电话说车快下高速了，让咱们做好卸车准备。油到货后，样品送到质检局后检验符合食用油标准。我正在组织发油，在发油的过程中，有职工发现新到的油包装上有问题，就举报了到工商局卫东分局。我们发现油是假金龙鱼油后，姓杨那女的被叫到厂里，我只知道那女的去厂里了。后来，听赵某乙、郭某甲说姓杨那女的刚开始不承认她送的油是假金龙鱼油、贴标油，后来那女的承认她送的油全部是假冒金龙鱼商标贴标油。
15.证人刘某某证述，2011年12月24日，杨某甲拉油时，油快装完的时候我去的。我和杨某甲开着五菱之光一起去的。装油的地点在姚电大道。当时装油用了两辆货车，油装好后拉到棉纺厂。
16.证人郭某乙证述，我不知道杨某甲2011年12月8日于某集团股份有限公司签订食用油需购协议。这么大一笔生意，杨某甲没有跟我商量，法人代表是她，店里的事我不过问，都是她在经营。
17.证人李某甲证述，2011年12月24日下午4点左右有一个40多岁左右的男人开个五菱之光（车牌没有记住）在姚电大道停车场找到我，说用车拉油。我说油质量咋样，他说都是好油，没有谈价钱，我问他要300元。他说晚上开始装，从神马大道到棉纺厂，说完之后他走了。大约下午6点多他又给我打电话让我开车到他指定地点装油。
18.证人曹某某证述，2011年12月24日左右，有一个人给我打电话，说找车拉货。我问他拉到哪，他说从二库对面拉到棉纺厂，当时说的500元。我将车开到二库路对面，大约4、5个装卸工，车快装好的时候，来一个女的说装好之后把篷布盖上。她说怕金龙鱼总经销因为串货找她的事。我很不情愿将篷布盖上，盖上篷布后又一个小货车在我车旁，那个车也装好了，然后我们两辆车一起到棉纺车卸货。
19.证人李某乙、张某乙均证述，2012年1月12日上午我们在社区居委会院内发放春节福利油，在发放过程中，有职工反映油的质量有问题。我们告诉赵某乙后，配合工商局将涉案油进行查封。
20.证人赵某甲证述，2011年12月份的时候，我在杨某甲的店里商量买油的事情。杨某甲说我要假金龙鱼油，但是油的质量必须有保证，对人体无害就可以。回来后我和许昌的杨某乙联系买油的事情，告诉杨某乙我要便宜金龙鱼油，质量必须保证是好的。第二天杨某乙告诉我说可以弄来油。我从许昌杨某乙处拉了6次油，每箱价值191元，以195元的价格将油卖给杨某甲。
21.被告人杨某甲的供述与辩解，2012年快过春节时，我听他们说棉纺厂每年都发福利，我听到后就去棉纺厂问情况。经过了解知道是赵某乙负责，了解之后，他们让我把样品带过来。我就拿两桶金龙鱼调和油给棉纺厂送过去，我当时放在他们办公室就走了。过了一天赵某乙给我打电话让我到厂里，赵某乙说这个油可以，最后确定59元一桶。当时签的有合同，在供油之前他们又给我说人员又少了，又减了一部分油，具体多少箱我记不住了，以实际拉过去的油数量为准。我就给赵某甲联系，到我的店里谈供油的事，经过讨价还价确定53元一桶。然后我给他说要保证质量。赵某甲说的油的质量不太合格意思是，油的含量花生多一点，比例不一样，我也不懂那么多。赵某甲没有说给我的油是从哪里拉过来的，我也没有问。棉纺厂发油时发现油有问题，有人举报工商局。赵某乙打电话让我快过去。工商局说油是贴标的，赵某乙给我说是贴标油。我当时就给赵某甲打电话，未联系上赵某甲。
上述证据经当庭质证，足以认定本案事实，予以采信。
本院认为，被告人杨某甲销售明知是假冒“金龙鱼”注册商标的食用调和油1583箱，价值373588元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控杨某甲的犯罪事实清楚，证据确实充分，杨某甲的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，故指控杨某甲犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，依法予以变更。其辩护人辩称杨某甲构成自首的辩护意见，经查，杨某甲于2015年5月6日被平顶山市公安局建设路分局干警依法传唤至该局接受讯问后被依法刑事拘留，其行为不符合自首的构成要件，故对其辩护意见不予支持。其辩护人还辩称对杨某甲主动退还货款、得到被害单位的谅解，建议合议庭对其判处有期徒刑一年并适用缓刑的辩护意见，经查，杨某甲销售明知是假冒“金龙鱼”注册商标的商品，数额巨大，量刑是三年以上有期徒刑，故对其辩称判处杨某甲有期徒刑一年的辩护意见不予支持。但杨某甲主动退还被害单位货款，且认罪态度较好，依法可从轻处罚，且有平顶山市卫东区社区矫正工作领导小组出具的社会评估调查表，对其适用缓刑不致再危害社会，故对辩护人辩称对杨某甲适用缓刑的辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
缓刑考验期限，自本判决确定之日计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李自平
审判员 闫伟阁
审判员 张 峰
二〇一五年十一月十二日
书记员 朱 琳