重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06684号
上诉人（原审原告）：吕凯。
委托代理人：刘曦，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆铂萨汽车销售有限公司，住所地重庆市渝北区红黄路445号。
法定代表人：李贞宝，总经理。
委托代理人：敖东，重庆铂萨汽车销售有限公司法务经理。
上诉人吕凯与上诉人重庆铂萨汽车销售有限公司（以下简称铂萨公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年9月14日作出（2015）渝北法民初字第12216号民事判决，吕凯与铂萨公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并进行了审理，上诉人吕凯及其委托代理人刘曦，上诉人铂萨公司的委托代理人敖东参加了审理，本案现已审理终结。
吕凯一审诉称：2015年3月3日，吕凯与铂萨公司建立劳动关系，担任销售顾问一职，主要工作内容为展厅车辆销售。铂萨公司在2015年3月底对吕凯的工作岗位进行了调整，安排吕凯从2015年4月1日起担任销售经理职位。吕凯多次与铂萨公司协商工资问题，铂萨公司一直未明确，直至5月发放4月工资时仍未作出明确答复，单方面以3200元作为销售经理试用期工资标准发放，且未发放销售管理提成工资，在新岗位工作满1个月后仍未签订新岗位的劳动合同。
2015年5月15日，铂萨公司在未提前通知的情况下要求吕凯立即解除劳动关系，并且拒绝支付任何经济补偿。
吕凯与铂萨公司之间劳动关系明确，铂萨公司恶意非法签订劳动合同、非法扣发工资、不缴纳社保费用等行为严重违法，在劳动者无过错的情况下违法解除劳动合同，严重侵害了劳动者的合法权益。为维护合法权益，吕凯诉至法院，要求判令：1.铂萨公司支付吕凯拖欠的工资4800元（2015年5月16日至2015年5月25日的工资1600元，未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资3200元）；2.支付2015年3月13日至2015年5月25日加班工资2606.02元；3.支付2015年4月1日至2015年5月25日提成工资720元；4.支付赔偿金10675元（在劳动合同中违法签订试用期，自2015年3月13日至2015年5月13日，共计2个月零1天，以转正工资计算赔偿，3500×2＋3500÷20×1=7175元，违法解除劳动关系的赔偿金3500元，共计10675元）。
铂萨公司一审辩称：吕凯的诉讼请求没有法律依据和证据证明，在劳动合同履行过程中，铂萨公司并未侵害其合法权益。公司决定提前解散、暂停经营，已经提前告知所有员工，与吕凯办理了工作交接，终止了劳动合同，符合劳动合同法的相关规定，铂萨公司并没有违法终止劳动合同的行为。铂萨公司按月支付了吕凯的工资，吕凯工作期间也不存在加班的事实，其提成工资已按约支付完毕。综上，请求驳回吕凯的诉讼请求。
一审法院审理查明：2015年3月13日，吕凯与铂萨公司签订了《员工试用期劳动合同》，约定铂萨公司决定录用吕凯为员工，试用期2个月，自2015年3月13日至2015年5月13日止，吕凯的工作岗位为销售顾问，试用期基本工资为1000元／月，绩效300元／月，补贴200元／月。工作期间，铂萨公司向吕凯发放了2015年3月、4月、5月的工资，分别为797元、3700元、2500元。
2015年5月15日，铂萨公司下达股东会决议，主要内容：公司成立至今因经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大经济损失，现依据《公司法》第181条第2项和公司章程的相关规定，依法经过公司股东的商议决定从即日起停止公司经营，拟解散公司，待公司重组，减持注册资本后重新经营。吕凯庭审称，2015年5月15日公司称不再经营，要遣散所有的员工，就通知大家离开公司。同日，吕凯与铂萨公司办理了工作交接。
吕凯为证明其还有4台车未算提成工资，举示了其与公司员工贺鑫的电话录音。关于如何算提成工资，贺鑫称“吕凯5月份工资，有5台车子有提成，180一台，其中有Q7、卡宴、凯迪拉克、GLK四台是以前的车，没有算提车”。吕凯还向法院提交了4月份的交车台数、4月份定单，但该两张表上并无公司任何人员的签字或盖章。铂萨销售公司认为应以公司具体的销售记录为准。
吕凯庭审中撤回要求铂萨销售公司支付2015年3月13日至2015年5月25日加班工资2606.02元的诉讼请求，该院当庭予以准许。
2015年5月25日，吕凯向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求铂萨销售公司：1.支付2015年3月13日至2015年4月30日期间未发足工资1108.86元；2.支付2015年5月1日至5月25日拖欠工资4000元；3.支付2015年3月13日至2015年5月25日加班工资2606.02元；4.支付2015年4月1日至2015年5月25日提成工资1620元；5.确认吕凯与铂萨销售公司的劳动关系解除；6.支付赔偿金22215.72元。该委于2015年6月1日出具《超期未作出受理决定证明书》，证明该案逾期未作出受理决定。吕凯据此诉至法院。
一审法院认为：2015年5月15日，铂萨销售公司下达股东会决议，称其公司经营出现严重困难，决定从即日起停止公司经营，拟解散公司，待公司重组，减持注册资本后重新经营，但未提供证据证明其生产经营存在严重困难，且即使其公司生产经营存在严重困难，欲遣散员工，也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案向劳动行政部门报告。铂萨销售公司未经上述程序，直接解除了双方的劳动关系，违反了相关法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，应当支付吕凯违法解除劳动关系赔偿金。吕凯工作期间其仅有2015年4月系完整月份，该月工资为3700元，该院酌情以该标准计算吕凯的违法解除劳动关系的赔偿金。铂萨销售公司应当支付吕凯违法解除劳动关系的赔偿金3700元（3700元／月×0.5个月×2），吕凯仅主张3500元，该院予以支持。
2015年5月15日，吕凯与铂萨销售公司办理了工作交接，之后未为公司提供劳动，其要求铂萨销售公司支付2015年5月16日至2015年5月25日期间的工资，无事实和法律依据，对吕凯的该项请求，不予支持。铂萨销售公司与吕凯解除劳动关系的情形，不符合提前30日通知支付一个月工资的情形，吕凯要求铂萨销售公司支付一个月工资的诉讼请求，该院不予支持。
吕凯与铂萨销售公司签订的劳动合同未约定具体的提成方式，但从吕凯与贺鑫的通话录音足以证明，对相关车辆的销售吕凯有权领取提成工资。录音显示，贺鑫经审核认为吕凯应当提成的销售车辆只有5台，吕凯认为另有4台也应当算提成工资，并明确了具体车辆的品牌，贺鑫虽称该4台车系以前的车子，但并未明确否认不属于提成范围。该院认为，用人单位有义务保存提成方案、提成销售数量以及审核的相关材料，吕凯已经举示了其应当享受提成工资的初步证据，铂萨销售公司认为其已经足额发放了提成工资，应当举示车辆销售提成方案、车辆销售数量及审核等相关证据予以证明，铂萨销售公司未举示相关证据，应当承担举证不能的法律后果，铂萨销售公司还应支付吕凯2015年4月1日至2015年5月25日提成工资720元（180元／台×4台）。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。铂萨销售公司与吕凯签订的劳动合同仅约定了试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。吕凯与铂萨销售公司的试用期不成立，故不存在试用期满，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金的情形。吕凯要求违法签订试用期赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十八条、第八十三条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、铂萨公司于本判决生效之日起3日内支付吕凯违法解除劳动关系的赔偿金3500元；二、铂萨公司于本判决生效之日起3日内支付吕凯2015年4月1日至2015年5月25日提成工资720元；三、驳回吕凯的其他诉讼请求。本案案件受理费减半5元，该院不予收取。
吕凯不服该判决，向本院提起上诉，请求维持原判第一、二项，判决铂萨公司支付违法约定试用期的赔偿金7400元。主要事实及理由：铂萨公司存在违法约定试用期的行为，根据劳动合同法第八十三条规定应当支付2个月赔偿金。
铂萨公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判铂萨公司不支付违法解除劳动关系的赔偿金。主要事实及理由：铂萨公司经营严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，故公司提前解散并告知所有员工于2015年5月15日办理工作交接终止劳动合同，且公司现已停止经营，符合劳动合同法第44条第5项的规定，不属违法解除。
吕凯与铂萨公司均答辩对方的上诉理由不成立。
二审查明：一审中吕凯陈述，公司2015年5月15日通知大家走的时候，称公司不再经营，要遣散所有员工，就让大家走了，且要求吕凯通知全体人员。二审中，吕凯认为，铂萨公司并未解散，2015年5月28日搬迁到了其他地方继续经营，铂萨公司原来的员工代寿举在2015年6月还在手机微信上发送汽车销售广告。铂萨公司陈述，公司2015年5月后就已停止经营，解散前期有部分管理人员留守处理善后事宜，铂萨公司现已关门，不存在搬迁事实，可能存在个别前员工利用原公司渠道在微信上销售谋利，但非公司行为。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于铂萨公司是否构成违法约定试用期。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“……劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期”；第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”铂萨公司与吕凯签订的《员工试用期劳动合同》约定的劳动合同期限自2015年3月13日起至2015年5月13日止，均为试用期，违反法律关于三个月以下劳动合同不得约定试用期的规定，铂萨公司构成违法约定试用期，吕凯于2015年5月15日离职，铂萨公司应当依法支付赔偿金，吕凯关于铂萨公司应当支付违法约定试用期的赔偿金7400元（3700元／月×2个月）的上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于铂萨公司是否构成违法解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”因此，用人单位决定提前解散的，劳动合同依法终止，否则，劳动合同将无法履行，劳动者的劳动权利亦无法实现。铂萨公司于2015年5月15日向吕凯等全体员工宣布公司停止经营并遣散所有员工，除必要留守人员外吕凯等员工于当日离职，铂萨公司亦于2015年5月28日关门，铂萨公司已解散停业是客观事实，吕凯认为铂萨公司搬迁异地继续经营并无证据支持，其关于铂萨公司个别前员工仍在微信营销的说法亦不足以证明铂萨公司仍在继续经营。一审法院适用关于裁减员工须经法定程序否则构成违法解除的法律规定与本案系因铂萨公司决定提前解散、双方劳动合同依法终止的事实不符，铂萨公司关于其不构成违法解除不应支付相应赔偿金的上诉理由成立。至于铂萨公司是否应当支付经济补偿金非本案诉讼请求和审理范围，本院不予评判。
一审认定的其他事项双方当事人均未提出异议，应予维持。
综上，一审法院适用法律错误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第12216号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第12216号民事判决第一项；
三、重庆铂萨汽车销售有限公司于本判决生效之日起三日内支付吕凯违法约定试用期的赔偿金7400元；
四、驳回吕凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，不予收取，二审案件受理费10元，吕凯、重庆铂萨汽车销售有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 江 波