辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2070号
上诉人（原审原告）:奥维通信股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区高歌路6号。
法定代表人：杜方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛德权，男，该公司审计法务部经理。
委托诉讼代理人：王晔，辽宁瑾宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴勇，男，1965年12月16日出生，汉族，公民身份号码×××，住辽宁省大连市中山区。
被上诉人（原审被告）：包爱军，女，1968年9月2日出生，汉族，公民身份号码×××，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：戴勇，男，1965年12月16日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，与被上诉人包爱军系夫妻关系。
原审被告：付景洋，男，1987年6月22日出生，汉族，公民身份号码×××，住辽宁省大连市沙河口区。
上诉人奥维通信股份有限公司（简称奥维公司）因与被上诉人戴勇、包爱军及原审被告付景洋追偿权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初6064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥维公司的委托诉讼代理人毛德权和王晔、被上诉人戴勇同时作为包爱军的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。原审被告付景洋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
奥维公司上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初6064号民事判决第二项，改判被上诉人戴勇、包爱军连带给付上诉人473155.47元。事实和理由：1、一审法院违反法定程序，对出庭人民陪审员应当自行回避而未回避。本案陪审员徐忠同时参与了李洪成提供劳务者受害责任纠纷的一审审理，按规定应当自行回避但未回避，违反了法定程序。2、大连市中级人民法院（2015）大民一终字第30号、（2016）辽02民终1413号民事判决均认定上诉人与被上诉人戴勇、付景洋对受害者承担连带责任，但在本案中，一审法院竟然否定了一、二审法院认定的责任承担，认定被上诉人戴勇无责任，违反了法律规定有失公允。3、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定认定被上诉人付景洋承担全部责任，从而否定了戴勇的责任，适用法律错误。另，一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而司法解释作为下位法，显然不能与民法通则、民法总则、侵权责任法相冲突，一审判决时民法总则已经生效实施，既然大连市保税区安全监督管理局作为安全责任认定的法定部门对三方责任比例并未作出划分，故本案应根据法律规定平均承担责任。4、一审判决遗漏了未决事项。本案公告费450元由上诉人垫付，但一审判决未写明。5、本案一审首次开庭时，付景洋已到庭并承认上诉人全部主张，仅表示没钱，而一审判决称”付景洋经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃在本案中的抗辩权利”与实际情况不符。
戴勇和包爱军共同辩称：不同意上诉人的上诉请求，因为我不是转包的性质，两位受害人我都不认识，参与施工我也不知情，上诉人是受益者，我不是受益者，我从来没有从奥维公司处承包部分工程，奥维公司也没有提交证据证明有承包合同的存在，关于升降机作为特种设备的使用也是付景洋到相关部门办理的手续，所以不应由我方承担事故责任。
付景洋未向本院提交述称意见。
奥维公司向一审法院起诉请求：1、判令付景洋向奥维公司支付李洪成、王超受伤所赔付的各项损失共计473155.47元；2、判令戴勇、包爱军连带向奥维公司支付李洪成、王超受伤所赔付的各种损失共计473155.47元（损失费用中均包括医药费、公告费、申请执行费、迟延履行期间加倍债务利息等费用）。
一审法院认定事实：辽宁省大连市中级人民法院作出的（2015）大民一终字第30号民事判决书及（2016）辽02终1413号民事判决书已生效，上述生效判决查明，2013年4月28日，奥维公司与中国移动通讯集团辽宁有限公司大连分公司签订《中国移送3G（TD-
SCDMA）六期一阶段网络扩容工程施工合同》，约定由奥维公司负责对该工程进行施工，合同签订后，奥维公司将其中部分工程转包给戴勇施工，戴勇又将其分包的部分工程转包给付景洋施工，付景洋雇佣案外人李洪成、王超等4人施工。2013年11月4日，李洪成、王超在施工过程中从升降机上同时摔下受伤，一并入大连医科大学附属第一医院住院治疗，奥维公司为此分别垫付李洪成医疗费105000元、垫付王超医疗费155000元。出院后，李洪成、王超分别将奥维公司、付景洋、戴勇诉至本院要求赔偿损失，李洪成案经本院及辽宁省大连市中级人民法院审理，分别作出（2014）开民初字第826号民事判决书、（2015）大民一终字第30号民事判决书，判决奥维公司、付景洋、戴勇连带赔偿李洪成各项损失439829.57元，案件受理费7897元；王超案经本院及大连市中级人民法院审理，分别作出（2015）开民初字第1600号民事判决书、（2016）辽02终1413号民事判决书，判决奥维公司、付景洋、戴勇连带赔偿王超各项损失684308.86元，案件受理费及公告费合计14934元。大连市中级人民法院的上述判决生效后，奥维公司、付景洋、戴勇均未主动履行赔偿义务，后经李洪成申请法院强制执行，本院从奥维公司处执行损失赔偿金439829.57元、案件受理费7897元、迟延履行期间加倍债务利息6000元、申请执行费6497元等共计460223.57元。经王超申请法院强制执行，本院从奥维公司处共计执行损失赔偿金684308.86元、案件受理费10960元、公告费3974元等共计699242.86元。奥维公司为本次事故赔付的上述费用合计1419466.43元。戴勇与包爱军自1992年6月30日登记结婚。
一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述法律规定作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，直接和最终的赔偿主体应为接受劳务一方即雇主。本案中，李洪成、王超受雇于付景洋，付景洋作为雇主应对二人的损失承担全部的赔偿责任，而奥维公司、戴勇作为工程发包人、分包人系依据法律规定而非侵权行为承担连带责任，奥维公司、戴勇承担连带责任后均可向付景洋进行追偿，而不是由奥维公司与戴勇、付景洋平均分担赔偿责任，故奥维公司诉请付景洋给付473155.47元的诉请于法有据，应予以支持。奥维公司诉请戴勇与包爱军给付473155.47元于法无据，应不予支持。付景洋经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃在本案中的抗辩权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，付景洋给付奥维公司473155.47元；二、驳回奥维公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13264元，由奥维公司负担6332元、付景洋负担6332元；财产保全费2886元，由奥维公司负担。
本院二审期间，奥维公司向本院提交招商银行电子付款回单及2017年4月2日人民法院报G15版公告，证明奥维公司在本案一审中支付公告费450元，但一审判决遗漏了该费用。
戴勇和包爱军对上述证据的真实性未提出异议，本院对上述证据予以采信。
戴勇、包爱军、付景洋二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理补充查明：案外人李洪成诉付景洋、戴勇、奥维通信股份有限公司辽宁分公司及奇瑞汽车股份有限公司大连分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年11月17日作出（2014）开民初字第826号民事判决，判决：付景洋赔偿李洪成各项损失合计439829.57元；戴勇、奥维通信股份有限公司辽宁分公司对上述损失承担连带赔偿责任；驳回了李洪成的其他诉讼请求。付景洋和奥维通信股份有限公司辽宁分公司对该判决均不服，提起上诉至本院。本院于2015年3月12日作出（2015）大民一终字第30号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
案外人王超诉奥维公司、付景洋、戴勇提供劳务者受害责任纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年9月7日作出（2015）开民初字第1600号民事判决，判决：付景洋赔偿王超各项损失合计532986.86元；戴勇、奥维公司对王超的损失承担连带赔偿责任；驳回王超的其他诉讼请求。王超与奥维公司对该判决均不服，提起上诉至本院。本院于2016年7月20日作出（2016）辽02民终1413号民事判决，判决：维持（2015）开民初字第1600号民事判决第二项、第三项以及逾期履行的利息罚则部分；变更（2015）开民初字第1600号民事判决第一项为：付景洋赔偿王超各项损失合计684308.86元；驳回王超的其他上诉请求。
奥维公司一审期间为本案支付公告费450元。
本院经审理查明的其他事实，与一审认定一致。
本院认为：奥维公司在本案中主张权利的事实依据是本院（2015）大民一终字第30号民事判决和（2016）辽02民终1413号民事判决，根据前述两份生效判决的判决内容，付景洋作为主债务人，对案外人李洪成、王超被其雇佣受伤产生的各项损失承担赔偿责任；奥维公司和戴勇系明知分包人和转包人没有相应资质而将工程分包和转包，故对付景洋所负的上述债务承担连带赔偿责任。上述两份判决发生法律效力后，奥维公司和戴勇均未对该两份判决申请再审，故应依法履行该两份生效判决所确定的民事责任。现奥维公司经法院强制执行，履行了上述两份生效判决所确定的给付义务，共计赔付款项1419466.43元,其作为连带责任人向主债务人付景洋追偿具有事实和法律依据，一审判决付景洋承担给付责任后，付景洋并未提出异议并上诉，视为其对一审判决的认可，本院不予调整。
本案的焦点问题是奥维公司是否有权向戴勇和包爱军追偿其支付的赔偿款473155.47元。
《中华人民共和国侵权法》第十四条之规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中奥维公司已支付赔偿款项1419466.43元，因案涉两份生效民事判决并未确定奥维公司与戴勇之间连带责任承担的比例大小，故奥维公司依法应承担平均赔偿数额，对其支付的超出自己赔偿数额的款项，其有权向同为连带责任人的戴勇追偿，故其主张戴勇给付其已支出的赔偿款473155.47元具有事实和法律依据，依法应予支持，戴勇在承担该给付责任后，依法享有向付景洋追偿的权利。
奥维公司要求包爱军与戴勇连带给付其473155.47元的事实依据是包爱军与戴勇系夫妻关系，而戴勇的案涉债务发生于双方夫妻关系存续期间，本院认为，戴勇系因将案涉工程转包给无相应资质的付景洋而因此承担了连带保证责任，并非以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，不属于其与包爱军夫妻关系存续期间产生的夫妻共同债务，奥维公司主张包爱军与戴勇连带给付其473155.47元无事实和法律依据，且如包爱军承担给付责任后，亦无据向付景洋追偿，此与戴勇承担连带责任的法律后果明显相悖，故对奥维公司的该项请求，本院不予支持。
奥维公司一审中明确提出了要求付景洋、戴勇及包爱军赔付公告费用的请求，现其提交证据证明其一审期间支付了公告费450元，故其该项请求本院予以支持。
关于奥维公司提出的一审程序违法，陪审员徐忠曾参与过李洪成诉奥维公司提供劳务者受害责任纠纷一案的审理，应在本案中自行回避的主张，该情形并不属于审判人员应当回避的法定情形，本院对其该项上诉理由不予采纳。
奥维公司虽在上诉状中将付景洋列为被上诉人，但对一审判决付景洋承担民事责任的判项并未提出异议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十九条之规定，付景洋在本案二审中的诉讼地位应为原审被告。
综上，奥维公司的上诉请求部分成立，对该部分请求应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国侵权法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初6064号民事判决第一项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初6064号民事判决第二项；
三、被上诉人戴勇于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人奥维通信股份有限公司赔偿款473155.47元；
四、驳回上诉人奥维通信股份有限公司对被上诉人包爱军的诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13264元、财产保全费2886元、公告费450元、二审案件受理费8397元，合计24997元，由上诉人奥维通信股份有限公司负担4198元，由被上诉人戴勇和原审被告付景洋共同负担20799元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 宁