新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终2335号上诉人（原审原告）:江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路***号。法定代表人：杨晓东，江苏南通二建集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：宋士宏,新疆赛天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈保成，男，1979年6月30日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨萍，新疆国法律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与上诉人陈保成劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人南通二建的委托诉讼代理人宋士宏、上诉人陈保成的委托诉讼代理人杨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈保成要求支付工伤就业补助金、停工留薪期工资及补缴养老、失业保险费的请求。事实与理由：一、原审判决以劳动行政部门具有认定劳动关系的职权为由，认为双方之间具有劳动关系，并据此认为我公司应承担工伤保险责任错误；我公司作为项目总承包人，按照《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》给乌鲁木齐市住乐劳务公司的工人陈保成办理了农民工工伤保险，但双方之间并没有实际的劳动关系，陈保成没有给我公司提供劳务，我公司也不是用人单位，按照《工伤保险条例》及其相应法规，承担工伤保险责任的单位均为用工单位，我公司不是用工单位，没有义务按照工伤保险相关规定向陈保成支付工伤就业补助金、停工留薪工资及为其补缴养老保险、失业保险；二、原审认定陈保成停工留薪期六个月有误，《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》是目前处理职工工伤停工留薪期的规范性文件，2016年6月22日陈保成出院后医嘱全休八周（两个月），但其并未向我公司或住乐公司报送该医嘱证明，没有履行停工留薪期审批程序，因此不能获得停工留薪期待遇，陈保成提交的《职工工伤（职业病）停工留薪备案表》是为仲裁和诉讼需要制造的，没有事实和法律依据，原审认定六个月停工留薪期有效错误。陈保成针对南通二建的上诉辩称，我的工伤认定、伤残等级鉴定都是客观事实，南通二建的上诉没有事实与法律依据，不能成立，应当予以驳回。陈保成上诉请求：南通二建支付我解除劳动合同经济补偿金10000元、未签订劳动合同二倍工资70000元、工伤保险待遇：一次性伤残补助金130000元、一次性工伤医疗补助金45114元、一次性伤残就业补助金105336元、停工留薪期工资60000元、医疗费400元、鉴定费300元、住院伙食补助费1200元、交通费800元。事实与理由：我于2016年6月7日到南通二建从事抹灰工作，工资为每月10000元，2016年6月12日，在世界冠郡住宅小区工地施工过程中，右手被夹在塔吊吊钩里致伤，2016年8月8日经乌鲁木齐市人力资源与社会保障局认定为工伤，12月14日经鉴定为伤残七级，故应当享受工伤保险待遇。南通二建针对陈保成的上诉辩称，陈保成的上诉状将仲裁申请书的内容又重复了一遍，我公司与陈保成之间不存在劳动关系，亦不存在支付经济补偿金的情形，刚工作一星期就发生工伤，无法提供劳动，故不存在支付二倍工资的情形；南通二建给所有参加施工的分包单位都缴纳了工伤保险，只有一次性工伤就业补助金由用人单位承担，其余均有工伤保险基金支付，故陈保成要求三个“一次性”都由公司支付，没有法律依据。南通二建向一审法院提出诉讼请求：1、驳回陈保成要求解除劳动关系的请求；2、南通二建不支付陈保成伙食补助费157.5元、伤残鉴定费300元、停工留薪期工资27996元、一次性伤残补助金5592元、一次性医疗补助金40059元、一次性工伤就业补助金93471元；3、南通二建不为陈保成补缴2016年6月至12月期间的养老、失业保险费。一审法院经审理认定事实如下：南通二建承建了冠郡小区建设工程。2016年5月20日，南通二建（甲方）与住乐公司（陈世芳劳务队）（乙方）签订了《劳务分包合同》。同时，住乐公司与陈世芳签订了《建设工程施工劳务分包协议》。2016年6月7日，陈世芳招用陈保成在冠郡小区从事抹灰工作。南通二建按项目参保方式为陈保成缴纳了工伤保险费。2016年6月12日，陈保成在工作中右手受伤，被送往新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗9天。出院医嘱载明“1、全休八周¨¨¨”2016年8月8日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定陈保成为工伤。同年9月初陈保成离开了冠郡小区工地。2016年12月14日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定陈保成为柒级伤残。陈保成支付鉴定费300元。《职工工伤（职业病）停工留薪备案表》，停工留薪期一栏中载明：“全休陆个月（2016年6月13日至12月13日），2017年1月3日，新疆维吾尔自治区职业病医院签章。”南通二建为陈保成办理了工伤申报手续。2017年1月11日，乌鲁木齐市社会保险管理局将陈保成的一次性伤残补助金57863元、劳动能力鉴定费330元支付给南通二建。2017年1月5日，陈保成申请劳动争议仲裁，2017年3月16日，乌鲁木齐天山区劳动人事争议仲裁委员会作出乌（2017）天劳人仲裁字第182号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系，被申请人自收到有效裁决书十五日内为申请人出具解除或终止劳动合同（关系）证明书；二、被申请人支付申请人住院伙食费157.5元（25元/天×9天×70%）、伤残鉴定费300元、停工留薪期工资27996元(4666元/月×6个月)、一次性伤残补助金55992元(4666元/月×12个月)、一次性医疗补助金40059元(4451元/月×9个月)、一次性就业补助金93471元(4451元/月×21个月)；三、被申请人按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴申请人2016年6月至12月期间的养老、失业保险费，期间的利息由被申请人承担；四驳回申请人的其它请求事项。乌鲁木齐市2015年在职职工月平均工资为4451元。2016乌鲁木齐市各行业工资指导价同工种建筑类抹灰工中价位为4666元/月。一审法院认为，最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【（2009）行他字第12号】中认为，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。南通二建已按项目参保方式为陈保成缴纳了工伤保险费。陈保成已经劳动行政部门认定为工伤，且发生法律效力。南通二建应承担陈保成工伤保险责任。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条的规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金……”南通二建与陈保成未签订劳动合同，不存在劳动合同期满终止的情形。陈保成于2017年1月5日申请仲裁要求享受解除劳动关系后的工伤待遇，双方劳动关系解除。根据《中华人民共和劳动合同法》第五十条第一款的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”南通二建应当给陈保成出具解除劳动合同的证明，并且以乌鲁木齐市2015年在职职工月平均工资4451元为基数，向陈保成支付一次性伤残就业补助金93471元（4451元/月×21个月）。南通二建要求不支付陈保成一次性伤残就业补助金93471元的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人名共和国社会保险费》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按国家规定从工伤保险基金中支付（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费¨¨¨（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十七条第一项规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资》；”因住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支付。南通二建要求不支付陈保成住院治疗工伤的伙食补助费157.50元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金55992元、一次性医疗补助金40059元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告陈保成于2016年6月13住院治疗9天，出院全休至12月13日，停工留薪期为6个月。南通二建应当支付陈保成停工留薪期的工资。因双方未约定工资标准，故南通二建应按照2016乌鲁木齐市各行业工资指导价同工种建筑类抹灰工中价位为4666元的标准，支付陈保成停工留薪期的工资27966元（4666元/月×6个月）。南通二建要求不支付陈保成停工留薪期的工资27966元的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险法征缴暂行规定》第四条规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”由此可见，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2016年6月7日至12月30日期间，南通二建未给陈保成缴纳养老、失业保险费，应当补缴。南通二建要求不补缴陈保成2016年6月至12月期间的养老、失业保险费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，南通二建应支付陈保成一次性工伤就业补助金93471元、停工留薪期的工资27966元；补缴陈保成2016年6月至12月期间的养老、失业保险费。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和劳动合同法》第五十条第一款、《中华人名共和国社会保险费》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条第一项、《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条、《社会保险法征缴暂行规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、南通二建支付陈保成一次性工伤就业补助金93471元；二、南通二建支付陈保成停工留薪期工资27966元；三、南通二建按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴陈保成2016年6月至12月期间的养老、失业保险费，期间的利息由南通二建承担；四、南通二建不支付陈保成伙食补助费157.50元；五、南通二建不支付陈保成劳动能力鉴定费300元；六、南通二建不支付陈保成一次性伤残补助金55992元；七、南通二建不支付陈保成一次性医疗补助金40059元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为南通二建与陈保成之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，对此，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，应适用劳动合同法的相关规定。将发包组织与个人承包经营者视作一个整体，对受损害的劳动者承担连带赔偿责任，表明发包组织与劳动者并非劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，南通二建承建了冠郡小区一期C段工程，其将部分劳务分包给住乐公司，住乐公司又分包给陈世芳，陈世芳招用陈保成在冠郡小区从事抹灰工作。陈保成的招用、工作内容的安排均系陈世芳决定，并非由南通二建决定，故陈保成与南通二建之间并不存在构成劳动关系的实质要件。南通二建虽然承担了工伤保险责任，但其有权向相关组织、单位和个人追偿，故不能仅依据其承担工伤保险责任而反推陈保成与南通二建之间存在劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系错误，本院予以纠正。因双方不存在劳动关系，故南通二建无须为陈保成补缴社保费、无须支付陈保成经济补偿金及未签订书面劳动合同二倍工资。南通二建的该项上诉理由部分成立，本院部分予以采信。陈保成的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。陈保成与南通二建之间虽不存在劳动关系，但南通二建应承担陈保成的工伤保险责任。停工留薪期工资系工伤待遇，计算时以医嘱为准，一审法院该项认定并无不当，本院予以维持，南通二建该项上诉理由不能成立，本院不予采信。住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金均系工伤待遇，虽由工伤保险基金支付，但乌鲁木齐市社会保险管理局系先支付给南通二建，再由给南通二建支付给陈保成，且乌鲁木齐市社会保险管理局已将陈保成的一次性伤残补助金57863元、劳动能力鉴定费330元支付给南通二建，但南通二建未支付给陈保成。故南通二建有义务支付陈保成上述工伤待遇。陈保成申请劳动争议仲裁，仲裁委作出的（2017）天劳人仲裁字第182号仲裁裁决书，裁决南通二建支付陈保成住院伙食费157.5元（25元/天×9天×70%）、伤残鉴定费300元、停工留薪期工资27996元(4666元/月×6个月)、一次性伤残补助金55992元(4666元/月×12个月)、一次性医疗补助金40059元(4451元/月×9个月)、一次性就业补助金93471元(4451元/月×21个月)。对该仲裁裁决，陈保成未向一审法院起诉，视为其认可仲裁裁决。故南通二建应支付陈保成住院伙食费157.5元（25元/天×9天×70%）、伤残鉴定费300元、一次性伤残补助金55992元(4666元/月×12个月)、一次性医疗补助金40059元(4451元/月×9个月)。陈保成称其月工资为10000元，但其未提供证据证明，本院不予采信，陈保成的该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初3316号民事判决第一项即：江苏南通二建集团有限公司支付陈保成一次性工伤就业补助金93471元；第二项即：江苏南通二建集团有限公司支付陈保成停工留薪期工资27966元；二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初3316号民事判决第三项即：江苏南通二建集团有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴陈保成2016年6月至12月期间的养老、失业保险费，期间的利息由江苏南通二建集团有限公司承担；第四项即：江苏南通二建集团有限公司不支付陈保成伙食补助费157.50元；第五项即：江苏南通二建集团有限公司不支付陈保成劳动能力鉴定费300元；第六项即：江苏南通二建集团有限公司不支付陈保成一次性伤残补助金55992元；第七项即：江苏南通二建集团有限公司不支付陈保成一次性医疗补助金40059元。三、江苏南通二建集团有限公司不补缴陈保成2016年6月至12月期间的养老、失业保险费；四、江苏南通二建集团有限公司支付陈保成伙食补助费157.50元；五、江苏南通二建集团有限公司支付陈保成劳动能力鉴定费300元；六、江苏南通二建集团有限公司支付陈保成一次性伤残补助金55992元；七、江苏南通二建集团有限公司支付陈保成一次性医疗补助金40059元。以上款项，江苏南通二建集团有限公司应于本判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共20元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司承担（已付）。陈保成已预交的案件受理费10元，由本院向其退还。本判决为终审判决。审判长  崔晓东审判员  张惠君审判员  韩 璟二〇一七年八月二十二日书记员  王朋坤