浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终236号
上诉人（原审原告）仲丽红，女，1966年11月16日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人仇猛火，男，1964年3月1日，汉族，住址同上。系仲丽红之夫。
被上诉人(原审被告)宁波市鄞州区人民政府，住所地宁波市鄞州区惠风东路568号。
法定代表人陈国军，区长。
委托代理人王磊，宁波市鄞州区人民政府工作人员。
委托代理人王闽，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)宁波市鄞州区房屋拆迁办公室，住所地宁波市鄞州区保丰路209号。
法定代表人蔡德山，主任。
委托代理人周利锋，宁波市鄞州区房屋拆迁办公室工作人员。
仲丽红诉鄞州区人民政府(以下简称鄞州区政府)房屋行政强制一案，宁波市中级人民法院于2016年11月9日作出（2015）浙甬行初字第245号行政判决。仲丽红不服，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人仲丽红的委托代理人仇孟火，被上诉人鄞州区政府的委托代理人王磊、王闽，被上诉人鄞州区房屋拆迁办公室（以下简称鄞州拆迁办）的委托代理人周利峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年2月8日，被告根据第三人的申请，作出鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决，裁令原告在裁决生效后七日内从位于鄞州区钟公庙街道××自然村的拆迁房屋内自行搬迁，第三人给予拆迁安置补偿，并明确如原告选择临时过渡用房过渡的，第三人应提供位于宁波市鄞州区中河街道蔡家漕村临时过渡房。裁决送达后，原告不服提起行政诉讼，宁波市海曙区人民法院经审理作出了（2014）甬海行初字第24号行政判决，驳回了原告要求撤销鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决的诉讼请求，原告不服提起上诉，本院作出（2014）甬行终字第145号判决，驳回上诉，维持原判。鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决生效后，被告于2014年11月20日向原告送达限期搬迁催告通知书，限其在收到通知书后10日内腾退涉案拆迁房屋。原告未自动履行，被告遂向鄞州区法院申请强制执行，该院于2015年2月10日作出（2015）甬鄞行审字第57号行政裁定，准予强制执行，并由被告组织实施。上述裁定生效后，被告于2015年3月25日进行了公告，责令原告于2015年4月2日前从涉案房屋内搬迁。因原告逾期未自行搬迁，2015年4月14日，被告组织人员对涉案房屋实施了强制腾空和拆除，强制执行过程由公证机关派员到场记录。同时，被告提供中河街道蔡家漕小区18幢106室、107室给原告作为临时过渡房。另查明，原告因不服本院作出的（2014）甬行终字第145号判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院经审查，于2016年8月25日作出（2016）浙行申字第7号裁定，驳回原告的再审申请。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（二）项均明确规定了公民、法人或者其他组织对行政强制执行不服的，属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，被告依据人民法院作出的准予强制执行裁定组织实施的强制腾空搬迁行为系行政强制执行，属于人民法院的行政诉讼受案范围。因此，被告认为被诉行政行为系对人民法院生效裁判文书的强制执行，具有司法属性因而不具有可诉性的理由不能成立，本院不予支持。原告不服被告作出的鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决，提起行政诉讼，宁波市海曙区人民法院一审、本院二审均驳回了原告的诉讼请求，确认被告作出的裁决合法有效，且浙江省高级人民法院亦驳回了原告的再审申请。据此，被告向鄞州区法院申请强制执行，该院依法作出（2015）甬鄞行审字第57号行政裁定，准予依法强制执行，并由被告依法组织实施。因此，被告实施强制腾空和拆除涉案房屋的行为有合法依据。原告认为被告将中河街道蔡家漕小区18幢106室、107室提供给其作为临时过渡房的行为违法。但是，被告作出的鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决已经明确，如原告选择临时过渡用房过渡的，第三人应提供位于宁波市鄞州区中河街道蔡家漕村临时过渡房。在原、被告双方难以达成拆迁安置补偿协议、原告拒不执行生效裁决和裁定的情况下，被告在强制腾空、拆除原告房屋的同时，按照鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决明确的条件向原告提供临时过渡房并无不当，原告认为该房屋不适合居住，但并未提供相应证据予以证明，本院不予支持。原告还提出，被告实际拆除的房屋面积超出了鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决认定的范围，但该主张没有相应证据证明，本院不予支持。被告对原告的房屋实施了强制腾空和拆除前，以公告形式进行了催告，并由公证机关派员到场对强制执行过程进行了现场记录，程序合法。此外，原告还提出，（2015）甬鄞行审字第57号行政裁定并未明确规定其必须于2015年4月14日前无条件搬迁。本院认为，鄞州区法院的上述裁定准予执行的标的，是被告作出的鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决，该裁决明确要求原告在裁决生效后七日内从涉案拆迁房屋内自行搬迁，经查，该裁决于2014年2月10日即已送达原告并生效，2015年4月14日距离上述裁决生效日期已远远超过七日，因此原告的上述理由没有事实和法律根据，本院不予支持。综上，被告对原告实施的行政强制执行行为有合法依据，程序合法，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告仲丽红的诉讼请求。
仲丽红上诉称：一、被上诉人鄞州区政府在其作出的鄞政集裁[2014]2号《房屋拆迁争议裁决书》中裁决如下：“5、被申请人应在本裁决生效之日起七日内从拆迁范围内建筑面积为76.1平方米的被拆迁房屋自行搬迁。”因此，只有在鄞州区政府作出的房屋拆迁争议裁决生效后，上诉人才负有自行搬迁的义务。原审法院认定鄞州区政府作出的涉案房屋拆迁争议裁决于“2014年2月10日即已送达原告并生效。”这一认定缺乏必要的事实和法律依据。鄞州区政府在该裁决中并未明确该裁决于何时生效。同时在原审程序中，鄞州区政府也未在举证期限内提交证明该裁决一经送达即生效的相关依据。二、“先补偿后搬迁”是国有土地上房屋拆迁的法定程序，也应是本案所涉房屋拆迁的正当程序。鄞州区政府在其作出的鄞政集裁[2014]2号房屋拆迁争议裁决书（以下简称2号裁决书）中明确规定了鄞州拆迁办负有提供临时过渡房或支付临时过渡费的义务。在鄞州区政府实施强制搬迁前，鄞州区政府既未向上诉人提供临时过渡房，也未支付临时过渡费。上诉人也自感先行搬迁存在实际困难，因此向相关部门书面提交《情况说明》，希望考虑上诉人的家庭实际情况，协调解决有关搬迁问题。在此种情形下，鄞州区政府仍实施强制搬迁，违反“先补偿后搬迁”的正当程序，应属违法。三、强制执行前，鄞州区政府虽进行了公告，但未依法向上诉人直接送达，也未向上诉人送达强制执行决定书，程序违法。四、鄞州区政府提供的临时过渡房应符合合法、适合上诉人居住等基本条件。根据行政诉讼的举证原则，鄞州区政府提供的中河街道蔡家漕小区18幢106室、107室房屋是否合法、适合上诉人居住等条件，应由鄞州区政府举证证明，并由其承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律法规错误。请求撤销一审判决，并依法改判。
鄞州区政府在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称：一、对上诉人的强制执行不是行政行为，不属于行政诉讼受案范围，此意见答辩人在一审中已经提出。对于该强制执行行为，答辩人只是具体组织实施者，而实施的依据却是人民法院已经生效的法律文书[（2015）甬鄞行审字第57号裁定书]，因此该强制执行行为已经是司法权的延伸或者说具有司法属性。根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定若干问题的规定》第九条“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民法院组织实施，也可以由人民法院执行”来看，本案的强制执行行为同样不应当被认定为纯粹的行政行为，否则就会得出“一种行为二种属性（同时具有司法属性与行政性质）”的谬论。更重要的是，根据宁波市中级人民法院《关于办理国有土地上房屋征收与补偿案件审判和执行工作的意见》第三条“……对省高级人民法院及市中级人民法院作出的准予执行裁定，具体执行工作原则上由被征收房屋所在地基层人民法院负责实施，市中级人民法院负责业务指导”之规定，本案的强制执行，其实质是答辩人在代表人民法院进行具体实际操作，因此不应当被认定为行政行为。对于非行政行为，显然不具行政法层面的可诉性，因此应当依法驳回上诉人起诉。最高人民法院第二巡回法庭2016年8月16日发布了《精选行政审判决案例要旨（二）》,在其中关于裁执分离中行政机关组织实施行为的可诉性问题，第二巡回法庭认为，在实行裁执分离的非诉执行案件中，行政机关依据人民法院的准予执行裁定组织实施的行为，属于执行人民法院生效裁定的行为，不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围[最高人民法院案号：（2015）行监字1275号]。答辩人认为，最高人民法院的指导性案例对各级人民法院都具有指导意义。二、对上诉人房屋的强制执行合法。因上诉人未能在规定的期限内与拆迁人鄞州拆迁办达成拆迁安置补偿协议，在2014年2月8日，答辩人作出2号裁决书，裁令上诉人在裁决书生效后七日内从位于鄞州区钟公庙街道××村被拆迁房屋自行搬迁、拆迁人鄞州拆迁办给予拆迁安置补偿。裁决送达后，上诉人不服依法提起行政诉讼，案经宁波市海曙区人民法院、宁波市中级人民法院二审判决，驳回了上诉人的诉讼请求。裁决书生效后，答辩人依法向鄞州区人民法院申请强制执行，该院依法作出（2015）甬鄞行审字第57号裁定书，准予依法强制执行，并由答辩人依法组织实施。据此，答辩人认为，对上诉人涉案房屋的腾空搬迁及拆除的强制执行行为合法。三、强制执行的程序合法。在鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行审字第57号裁定书生效后，2015年3月25日，答辩人再次依法进行了公告，督促上诉人从涉案房屋中腾空搬离，但上诉人置若罔闻。在此情况下，同年4月14日，答辩人组织人员实施了强制执行，强制执行的程序合法。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉或直接驳回起诉。
鄞州拆迁办在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中辩称同意鄞州区政府的答辩意见。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人鄞州区政府对上诉人涉案房屋实施的强制行为是否具备事实和法律依据、程序是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人鄞州区政府于2014年2月8日作出2号裁决书，载明上诉人仲丽红在裁决生效后七日内从位于鄞州区钟公庙街道××自然村的拆迁房屋内自行搬迁。行政机关作出的行政行为除行政机关自行撤销或被人民法院撤销外，一经送达行政行为的相对人即发生法律效力。涉案的裁决已于同年2月10日送达上诉人，且宁波市中级人民法院2014年11月14日作出的（2014）甬行终字第145号判决，也已驳回了上诉人要求撤销该裁决的诉讼请求。故上诉人认为涉案裁决未生效的理由不能成立，本院不予采纳。
涉案的2号裁决生效后，鄞州区政府于2014年11月20日向上诉人送达限期搬迁催告通知书，限其在收到通知书后10日内腾退涉案拆迁房屋。因上诉人未自动履行，鄞州区政府遂向鄞州区人民法院申请强制执行，该院于2015年2月10日作出（2015）甬鄞行审字第57号行政裁定，准予强制执行，并由鄞州区政府组织实施。人民法院准予执行并由有关行政机关负责组织实施的，组织实施主体在实施强制执行时，仍应依照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）的相关规定执行，故上诉人认为鄞州区政府实施强制行为违法而向人民法院提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。鄞州区政府就此提出的异议不能成立。
鄞州区人民法院作出的裁定生效后，鄞州区政府于2015年3月25日进行了公告，责令上诉人于2015年4月2日前从涉案房屋内搬迁。由于上诉人逾期未自行搬迁，4月14日，鄞州区政府组织人员对涉案房屋实施了强制腾空并拆除，强制执行过程由公证机关派员到场记录。同时，鄞州区政府提供中河街道蔡家漕小区18幢106室、107室给上诉人作为临时过渡房，程序符合行政强制法的有关规定。上诉人认为鄞州区政府强制执行程序违法及其对过渡房提出的异议均不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人认为鄞州区政府实施强制执行房屋搬迁拆除行为违法的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人仲丽红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年五月三日
书 记 员 韦若莎