浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终00012号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡文贵，农民。2007年5月15日曾犯因诈骗罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元，2009年11月2日被假释，2011年6月13日假释期满；2014年11月4日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人施某，农民。2014年11月6日因本案被东阳市公安局取保候审，2015年1月20日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现押于东阳市看守所。
原审被告人虞某，农民。2014年11月13日因本案被东阳市公安局取保候审。现在家候审。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人胡文贵、施某、虞某犯赌博罪一案，于2015年7月8日作出（2015）东刑初字第282号刑事判决。原审被告人胡文贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭履行职务，上诉人胡文贵、原审被告人施某、虞某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月始，被告人胡文贵、施某伙同陈利平（另案处理）以营利为目的，先后在东阳市至尚宾馆、阳光之恋宾馆等地开房间，召集赌博人员以“牛牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利。被告人胡文贵负责召集赌徒、抽头，被告人施某负责在赌场周围望风，陈利平负责召集赌徒。经查，三人聚众赌博共抽头获利人民币16000余元。
2014年10月20日，陈利平退出，被告人胡文贵、施某先后在东阳市汽配城二楼201房间、被告人虞某位于汽配城后面的老房子、世贸君澜大酒店、龙翔宾馆等地开堂，召集赌博人员以“牛牛”的方式进行赌博，并从中抽头获利人民币32000余元。其中，被告人虞某明知被告人胡文贵、施某召集他人聚众赌博仍提供其在东阳市汽配城二楼201房间及位于汽配城后面的老房子作为赌博场所。被告人胡文贵、施某在被告人虞某提供的赌博场所抽头获利人民币20000余元，分给被告人虞某人民币2800元。
2014年11月3日，被告人胡文贵、施某以营利为目的，在东阳市豪轩宾馆开房间，召集赌博人员以“牛牛”方式赌博，抽头获利人民币1800元，被公安机关当场查获，缴获共同赌资人民币64000元，个人赌资人民币14623元（均已收缴）。
2014年2、3月份开始，被告人施某和卢跃华（已判决）合伙在其租住的东阳市白云街道建工新村35号房间开设棋牌室。三个多月时间内，二人召集人员在棋牌室内赌博，并从中抽头渔利。卢跃华负责抽头，并雇请金其林（已判决）负责望风。
2015年1月5日左右开始，卢跃华租用被告人施某在建工新村35号1楼的房间，召集人员赌博，从中抽头渔利。期间，其妻子杜某甲（已判决）抽头2次；并雇请金其林负责望风。同年1月19日晚上，卢跃华召集李兴标等人（均已行政处罚）赌博，杜某甲负责抽头，金其林负责望风，后被公安机关当场查获，缴获共同赌资人民币49580元，个人赌资人民币7910元（均已收缴）。经查，卢跃华已抽头渔利人民币5000余元，并已上缴赃款人民币5000元，已经东阳市人民法院判决予以没收。
2014年11月6日，被告人施某主动向公安机关投案，并如实供述了自己伙同被告人胡文贵等人赌博犯罪事实。2014年11月13日，被告人虞某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，在审判阶段向东阳市人民法院上缴赃款人民币二千八百元。
原审法院根据上述事实及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以赌博罪分别判处被告人胡文贵有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人施某有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人虞某拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币七千元；暂存东阳市人民法院的赃款人民币二千八百元予以没收，上缴国库。
上诉人胡文贵提出，其没有和施某合伙开设赌博场地，没有召集他人参与赌博，虽然其有协助施某进行抽头但是对抽头金额并不清楚，其和施某不构成共同犯罪，其不是主犯。综上，一审对其量刑过重，请求二审从轻改判。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人胡文贵的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人胡文贵、施某、虞某犯赌博罪的事实，有证人单某、马某甲、吴某真、杨某甲、程某甲、杨某乙、李某甲、刘某、张某甲、厉世进、李某甲、董某、王某甲、何某、张某乙、杨某丙、范某、王某乙、卢某、杜某甲、杨某丙、范某、王某乙、张某丙、杜某乙、杜某丙、张某丁、金某、楼某、韦某、李某乙、刑某、马某乙、左某的证言，同案犯卢跃华、金其林、杜某甲的供述，公安机关制作的检查笔录，销毁记录及销毁过程照片，赌具照片，证据保全决定书，证据保全清单，发还清单，收缴物品清单，浙江省罚没财物专用票据，现场照片，刑事判决书及罪犯档案资料，同案卢跃华赌博案的庭审笔录，行政处罚决定书，东阳市人民法院开具的暂收款票据，公安民警对被告人施某、虞某投案时所作的笔录，归案经过，抓获经过及被告人胡文贵、施某、虞某的户籍证明等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由，经查，1、同案犯施某在侦查阶段以及二审庭审中均供述称2014年10月开始，其和胡文贵伙同陈利平三人在东阳多个宾馆开房间提供他人赌博并从中抽头，10月20日陈利平退出后，其和胡文贵二人继续在东阳汽配城以及世贸君澜、龙翔等多个宾馆开房间以供他人赌博，其中胡文贵负责在赌场抽头、施某负责望风等，且二人均会召集参赌人员到场赌博。证人马某甲、杨某乙、吴某真、杨某甲、刘某、程某乙、厉世进、董某、何某等的证言，亦证实胡文贵多次叫他们到其开的宾馆房间或汽配城去赌博，胡文贵在里面抽头，施某在外面望风的事实；同案犯虞某在侦查阶段以及二审庭审中也当庭指认系胡文贵首先与其联系问有无场地可以提供给他做赌博用，赌博期间，其看到胡文贵在里面抽头，施某在外面望风。上诉人胡文贵在侦查阶段亦曾对上述事实有多次自认。故上诉人胡文贵就此所提上诉意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。2、关于被告人胡文贵、施某的抽头获利金额，一审法院根据两名被告人的供述，结合参赌人员的证言，按照有利于被告人原则已经就低认定，故上诉人胡文贵辩称其不清楚抽头获利总额并不影响对其量刑。
本院认为，上诉人胡文贵、原审被告人施某、虞某以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。被告人胡文贵系累犯，依法应当从重处罚。被告人施某在取保候审期间重新犯罪，应酌情从重处罚。在被告人胡文贵、施某、虞某的共同犯罪中，被告人胡文贵、施某起主要作用，系主犯，被告人虞某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人施某与卢跃华于2015年1月5日左右开始的共同赌博犯罪中，为其提供场地，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人施某、虞某案发后主动到公安机关投案，如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，一审法院根据各被告人的犯罪性质、情节、认罪态度、退赃情况等所作量刑恰当。审判程序合法。上诉人胡文贵请求从轻改判的上诉意见，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员的出庭意见与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 周轶审判员赵荔
二〇一六年二月一日
代书记员 项 蓓 蕾