重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01454号
上诉人（原审被告）：吴勇，男，1970年12月2日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1964年3月12日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：田兴亮，重庆汇润律师事务所律师。
原审被告：酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村村民委员会，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村。
负责人：吴江，系该村民委员会主任。
原审被告：任波，男，1974年12月13日生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人吴勇与被上诉人刘勇及原审被告酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村村民委员会（以下简称小河村村委会）、任波合同纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年6月10日作出（2014）酉法民初字第00020号民事判决，吴勇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理本案，并依法组成合议庭于2015年12月25日、2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴勇，被上诉人刘勇及其委托代理人田兴亮到庭参加诉讼。原审被告小河村村委会、任波经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人法民院一审审理查明：2008年，刘勇、吴西东、陈德举三人决定合伙开发酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村农民新村建设项目工程。因缴纳工程保证金的需要，原告交款100万元、吴西东交款50万元、陈德举交款80万元，合计230万元。随后由于刘、吴、陈三人系自然人，无建设工程的相应资质，亦未挂靠公司，故虚拟了一个公司即“酉阳县房地产开发总公司”，以该公司的名义将上述230万元以工程保证金的形式存入被告吴勇的账户上（小河村村委会没有银行账户），吴勇于2008年12月20日以小河村村委会的名义出具收条，内容概要为收到酉阳房地产开发总公司所交的小河农民新村保证金230万元整。另小河村村委会与“酉阳县房地产开发总公司”签订了一份《小河村农民新村建设施工合同书》，甲方签字人为吴勇、任波、冯正光，盖有小河村村委会印章；乙方签字人为陈德举，盖有“酉阳县房地产开发总公司”印章，落款的时间为空白。之后陈德举又以重庆星壤实业发展有限责任公司的名义与小河村村委会签订了一份《小河村农民新村建设开发合同书》，甲方签字人为吴勇、任波、冯正光，盖有小河村村委会印章；乙方签字人为陈德举，盖有“重庆星壤实业发展有限责任公司”印章，落款时间是2008年12月20日。庭审查明这份合同实际为补签合同，实际签订时间在2008年12月20日之后。上述两份合同指的是同一个工程，均没有约定“退还保证金”的内容，且两份合同指向的同一项目工程并没有落实开工，双方都没有实际履行合同，刘勇、吴西东、陈德举三人便开始陆续从吴勇处退要保证金。也恰在那时前后，吴勇不再担任小河村书记，但未退还完毕的保证金也一直存在吴勇个人账户上。陈德举、吴西东当庭陈述，在工程保证金退还的过程中，己方与吴勇有过口头承诺，内容概要为若后面项目落实后，三人需将退得的保证金如数还回去；吴西东又陈述因为刘勇没有退回自己退得的保证金，也就没有再参与这个工程了。对于上述两点陈述，被告吴勇、任波均未提出异议，二人予以认可。2009年2月6日，陈德举、吴西东、被告吴勇签订《小河镇新村建设项目股东协议书》，约定了以入股形式联合开发小河村新村建设项目工程，原告当庭陈述不知情，亦未参与，陈德举与吴西东也陈述原告未参与。2010年7月6日，陈德举以酉阳县鑫业建筑有限责任公司的名义与小河镇人民政府签订了《小河镇集镇建设协议书》，合同指向的工程与前述二合同为同一工程，之后落实开工，完工分红，原告未参与进去。
另查明，虽然被告吴勇、任波陈述在签订前两份合同时有十几名村民代表在场，但小河村民委员会针对“小河村农民新村建设工程”并未召集村民会议，该工程也未经村民会议讨论决定。在庭审中，原告陈述自己从吴勇处陆续退要了35万元，有现金也有转账，都写有收条，收条在吴勇处。吴勇当庭陈述没有打收条，原告拿我（吴勇）的卡去取了几次，签了我（吴勇）的名字，我（吴勇）已经将100万全部退还了原告，并提交了九份个人业务取款凭条复印件，原告当庭认可收到了其中三笔款，但签字并不是本人（刘勇）的签字：“2009年3月29日的10万元；2009年3月30日的4万元；2009年5月20日的14.9万元，且该三笔钱在自己一共退得的35万元之内”。被告吴勇无反驳性证据证明，遂于2014年3月19日申请对其中7份进行笔迹鉴定，并提交了相关材料。一审法院在收到申请后，联合重庆农村商业银行股份有限公司酉阳支行带着七份个人业务取款凭条的原件赶赴西南政法大学司法鉴定中心，该中心接受了鉴定申请，并经由一审法院告知申请人吴勇预交鉴定费，申请人吴勇逾期未缴，故该鉴定并未进行亦无结论。同时，在庭审中，原告承认被告提交的2009年11月的重庆农村商业银行金额为20000元的转账凭条亦在自认的35万元之内。另被告吴勇提交了三张冉某给吴勇的转账回单复印件用以证明刘勇从冉某处借了10万元；被告吴勇提交了简某书面证言用以证明吴勇代刘勇归还了简某借款本息20万元；被告吴勇提交了田某书面证言用以证明吴勇代刘勇归还了田某借款本息10万。原告刘勇对上述证据均不认可，且认为与本案无关。
刘勇一审诉称：2008年，原告与吴西东、陈德举三人决定共同开发酉阳县小河镇农民新村建设项目。为确保建设项目顺利进行，承建方需向发包方预交工程保证金230万元。陈德举交款80万元，吴西东交款50万元，原告交款100万元。由于村委会在银行没有开设账户，故该款汇入被告吴勇个人账户，由被告吴勇保管。后被告吴勇以小河镇小河村村民委员会的名义出具230万元收条一张。此项目因村镇两级机构意见不统一而迟延开发。原、被告合同未能实际履行，后原告因生活所需从被告吴勇处陆续领取35万元，剩余65万元被告至今未退还。现原告诉至法院，要求判令被告返还工程保证金65万元；由被告承担本案的诉讼费用。
被告小河村村委会第一次、第二次庭审时均未到庭，亦未提交书面辩意见。被告小河村村委会第三次庭审时辩称，自村主任吴江接手村委会以来，未有任何人向吴江交付过与本案有关的任何款项，但吴江对吴勇和刘勇之间的事情听说过。
被告吴勇辩称：收了原告100万元是事实，但没有打条子，退款取钱的时候也没有打条子，当时存钱的银行卡保存于吴勇处，原告从吴勇处拿去取钱，吴勇不清楚原告具体取了多少钱，不过现在属于原告的钱已经全部退给原告了。被告吴勇第二次庭审时无新的答辩意见。被告吴勇第三次庭审时辩称，原告转了100万元给吴勇是事实，但吴勇是给陈德举打的230万元的收条，陈德举当时也没有说这些钱里有刘勇的100万元，现在已经五年了，原告为什么一直不找吴勇催收，这不符合常理。
被告任波辩称：2008年，原告与吴西东、陈德举三人决定共同开发酉阳县小河镇农民新村建设项目。为确保项目顺利进行，承建方需向发包方预交工程保证金230万元。由于村委会在银行没有开设账户，故该款项汇入被告吴勇个人账户，后被告吴勇以小河村村委会的名义出具230万元收条一张。另小河村农民新村建设工程过程中，小河村村委会没有与原告签订承包合同，而是与陈德举签订的工程承包合同；小河村村委会并没有收到原告的工程保证金，也没有给原告出具收条；小河村村委会从未收到原告交来的工程保证金，根据法律的相关规定，原告诉讼返还工程保证金的请求，只有陈德举具备原告主体资格，如果原告与吴西东、陈德举是合伙，那么只是承包方内部账务纠纷，与本案无关，也与小河村村委会无关。被告任波在第二次庭审时无新答辩意见。被告任波在第三次庭审时未出庭应诉，亦未提交新的书面答辩意见。
酉阳土家族苗族自治县人民法院一审审理认为，根据查明的事实，小河村农民新村建设工程已实际开工并完工分红，《小河村农民新村建设施工合同书》与《小河村农民新村建设开发合同书》二份合同指向的客体（工程）已经被建设完成了，那么此二合同已不能实际履行，双方对此二合同并无任何补救性的补充约定。另，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条之规定，涉及村民利益的本村建设承包方案，应当经村民会议讨论，且过半数同意决定，而被告小河村村委会签订“建设承包合同”明显违反了该项法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，未实际履行的二合同应当属于无效合同。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，未实际履行的二合同的相对方小河村村委会应当返还原告工程保证金100万元，即原告与被告小河村村委会之间成立合同债务关系。同时，该笔保证金一直存在被告吴勇处，被告吴勇曾承诺原告可以从自己这里退要保证金，原告实际也退要了35万。在原告与被告小河村村委会的合同债务关系中，被告吴勇的口头承诺和实际行为构成了债务加入，根据经济交易中的诚实信用原则，原告对被告吴勇享有信赖利益，原债务人小河村村委会不脱离原债务关系，被告吴勇加入原债务关系，与原债务人共同承担对债权人的债务。
另原告自认从被告吴勇处退得了保证金35万元，被告吴勇无充分有效的反驳性证据证明，加之申请笔迹鉴定又未预交鉴定费，法院向其多次释明而不顾，其理应承担不利的法律后果。
综上，被告小河村委会和被告吴勇应共同返还原告刘勇工程保证金65万元，至于被告吴勇举示的冉某给吴勇的转账回单复印件三张、简某书面证言、田某书面证言不符合证据三性原则，不予认定其抗辩理由。
据此，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村民委员会和被告吴勇于判决生效之日起10日内共同返还原告刘勇工程保证金65万元；二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由被告小河镇小河村民委员会和被告吴勇共同承担，退回原告刘勇预交的诉讼费10300元。
上诉人吴勇不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院确认上诉人承担责任不当。由于当时村委会没有账户，故经村民代表、村委会成员及各村组组长同意后，才将保证金存入上诉人账户。收条也是加盖的村委会印章。2.被上诉人刘勇声称只收到退还的35万元保证金无证据证明。3.一审法院最初决定鉴定费用由刘勇暂支，后来变更承办人后指令上诉人吴勇缴纳鉴定费不当。上诉人为了自证清白，二审中请求对银行凭证的签名进行笔迹鉴定。4.上诉人经被上诉人安排向余某转款20万元、支付程某8万元资金，一审判决对此只字不提。5.上诉人受被上诉人委托偿还田某本息10万元、简某20万元，原审法院未作认定不当。6.2009年双方经过对账，上诉人与被上诉人的债务已经结算清楚。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人刘勇辩称：1.该笔款项是上诉人与小河村村委会向被上诉人收取，应由上诉人与小河村村委会共同清偿。2.被上诉人每次领款都给上诉人出具了凭据。3.关于鉴定费用，一审法院多次向上诉人释明，但上诉人拒不支付，应由其承担不利后果。4.上诉人替被上诉人向第三人清偿债务不属实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告小河村村委会辩称：2013年换届后的小河村村委会未接到上届村委会任何形式的存款与转账。
原审被告任波二审中未作答辩。
二审中，上诉人吴勇为证明其代被上诉人向案外人田某偿还10万借款，举示了证明人为田某的《借款证明陈述》一份及田某的身份证复印件。被上诉人刘勇质证认为，该证据与本案不具有关联性。原审被告小河村村委会、任波未到庭发表质证意见。经本院审查认为，该证据不属于二审新证据，且在无证据证明刘勇与田某存在借贷的情况下，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审中，上诉人吴勇申请对2009年3月29日转账金额为10万元的重庆农村商业银行储蓄转账借方凭条、2009年3月29日取款金额为5万元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年3月30日取款金额为7515元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年3月30日取款金额为41660元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年5月20日转账金额为149000元的重庆农村商业银行储蓄转账借方凭条中确认签名处所签的“吴勇”是否系刘勇所签进行鉴定。本院准许其鉴定申请后，当事人共同选择西南政法大学司法鉴定中心对此进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2016）鉴字第0186号司法鉴定意见书。经本院组织质证，上诉人与被上诉人对该司法鉴定意见书的鉴定结论无异议。原审被告小河村村委会、任波未到庭发表质证意见。经本院审查认为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，且上诉人、被上诉人对此无异议，本院予以采信。
本院二审审理查明：西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2016）鉴字第0186号司法鉴定意见书。该意见书确认，2009年3月29日转账金额为10万元的重庆农村商业银行储蓄转账借方凭条、2009年3月29日取款金额为5万元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年3月30日取款金额为7515元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年3月30日取款金额为41660元的重庆农村商业银行个人业务取款凭条、2009年5月20日转账金额为149000元的重庆农村商业银行储蓄转账借方凭条中确认签名处所签的“吴勇”字迹与刘勇样本字迹是同一人书写。其中，刘勇在一审已认可收到2009年3月29日转账的10万元以及2009年5月20日转账的149000元。本次鉴定的鉴定费为5000元，由吴勇垫支。
另查明：经核实庭审录音录像，刘勇在二审第一次庭审时提到的收到现金10万元应是指2009年3月29日转账的10万元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案保证金退还的责任主体；2.还应退还的保证金金额。针对上述争议焦点，本院作如下评述。
关于保证金退还责任主体认定问题。本案中，小河村村委会系该村农民新村建设项目工程的发包方。小河村村委会签订《小河村农民新村建设施工合同书》与《小河村农民新村建设开发合同书》时，未经村民会议讨论，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条的规定；加之，本案所涉工程已经完工，上述两份合同已经无法实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八的规定，《小河村农民新村建设施工合同书》与《小河村农民新村建设开发合同书》属无效合同，合同无效后，已收取的保证金应当予以退还。小河村村委会作为发包方，且保证金的收条上加盖了小河村村委会的公章，小河村村委会应当承担退还保证金的责任。由于保证金是实际存入吴勇账户，且吴勇承诺退还保证金，并实际退还了部分保证金，故吴勇构成债的加入，应与小河村村委会共同承担退还保证金的责任。
关于应退还的保证金金额问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第八条的规定，吴勇对其主张100万元保证金已全部退还的事实承担举证责任，但对刘勇一审中自认已收到的35万元无需举证。刘勇在一审中自认以转账及现金方式实际收到退还的保证金35万元，包括2009年3月29日的10万元、2009年3月30日的4万元、2009年5月20日的14.9万元、2009年11月的2万。刘勇在一审中不认可收到2009年3月29日的5万元、2009年3月30日的7515元、2009年3月30日的41660元，也不认可该三笔款项的取款凭条上的签字系刘勇所签。二审中，经鉴定，上述三笔款项的取款凭条中确认签名处的“吴勇”二字系刘勇所签，故可以认定该三笔款实际系刘勇支取，应当计入已退还的保证金金额中。由于刘勇在一审中不认可自己支取了该三笔款项，故该三笔款项不计入刘勇一审中自认收到的35万元保证金内。上诉人主张其经被上诉人安排向余某转款20万元、支付程某8万元资金，受被上诉人委托偿还田某本息10万元、简某20万元，因其举示的证据不充分，对其该主张本院不予支持。综上，刘勇实际已收到的保证金为一审自认的35万元以及经二审鉴定确认由其实际支取的2009年3月29日的5万元、2009年3月30日的7515元、2009年3月30日的41660元，共计449175元。小河村村委会和吴勇实际还应退还的保证金为1000000元-449175元=550825元。
综上，因二审出现新证据，导致原判认定部分事实错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第00020号民事判决；
二、酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村村民委员会、吴勇在本判决生效后十五日内共同退还刘勇保证金550825元；
三、驳回刘勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费10300元，由刘勇负担1572元，酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村村民委员会、吴勇共同负担8728元；二审案件受理费10300元，由刘勇负担1572元，酉阳土家族苗族自治县小河镇小河村村民委员会、吴勇共同负担8728元；二审鉴定费5000元，由刘勇负担3000元，吴勇负担2000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 徐婷婷
代理审判员 王军峰
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 翟维玲