黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦商终字第70号
上诉人（原审原告）贺宁。
委托代理人王睿，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张钦智。
被上诉人（原审被告）李永。
委托代理人贾其娟，黑龙江天洋律师事务所律师。
上诉人贺宁因与被上诉人张钦智、李永民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省北安农垦法院（2014）北商初字第89号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月24日立案，依法组成合议庭，于同年10月8日公开开庭进行了审理。贺宁及委托代理人王睿，李永及委托代理人贾其娟到庭参加诉讼，张钦智经公告送达未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月29日，张钦智向贺宁借款，并出具借据一张，内容为：“经双方同意张钦智向贺宁借人民币贰拾壹万陆仟元整（216，000元），还款时间为2013年8月29日，还款必须用人民币现金偿还，如到期不还，必须由担保人一次性用现金偿还。借款人：张钦智，担保人：李永”。借款期满后，贺宁多次找李永索要欠款，但至今未还。经庭审质证，双方认可借款本金为20万元，借款月利率为4%，借款利息为1.6万元，借款期限为二个月，即2013年6月29日至2013年8月29日。
原审判决认为：贺宁与张钦智之间的债权债务关系明确，合法的借贷关系应受法律保护，被告逾期不还，已构成违约。关于贺宁向张钦智主张偿还借款21.6万元的问题。经庭审查明，借款本金为20万元，予以支持。但贺宁主张将1.6万元计入本金，不予支持。贺宁与张钦智约定月利率为4%，因该约定超过银行同类同期贷款利率的4倍，应保护从借款之日起至本判决生效之日止，按银行同期同类贷款利率四倍计算利息。关于李永是否承担保证责任的问题。李永在贺宁与张钦智签订的借款合同中承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》规定，一般保证的保证人与债权人没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在该保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案中，贺宁未在法律规定的保证期间内对张钦智提起诉讼或申请仲裁，所以李永免除保证责任。贺宁要求李永偿还借款的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十六条的规定，判决如下：一、张钦智偿还贺宁借款本金20万元，并自2013年6月29日起按银行同期贷款利率四倍计算利息，至本判决生效之日止。上述款项于本判决生效后十五日内给付；二、李永不承担给付责任；三、驳回贺宁的其他诉讼请求。案件受理费4，814.00元，由贺宁承担514元，由张钦智承担4，300元；公告费700元，由张钦智承担。
上诉人贺宁称：原审法院对李永承担保证责任的定性存在错误；原审判决无视债务人下落不明的情况武断作出判决，适用法律错误；本案有关利息的支付应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条和第29条的规定，应按年利率24%的标准判决张钦智和李永支付借款自2013年6月29日起至付清之日止的利息和逾期利息。请求撤销（2014）北商初字第89号民事判决，依法改判由被上诉人李永承担连带给付责任。
被上诉人李永辩称：本案保证为一般保证，按照法律规定债权人未在主合同履行期届满之日起六个月内起诉债务人的，保证人免除保证责任。李永享有先诉抗辩权，贺宁认为张钦智下落不明证据不足。贺宁在二审期间增加诉讼请求，要求给付借款自还款之日起至今的年24%利息没有法律依据，不应保护。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
张钦智未提交书面答辩意见。
在二审中，贺宁向本院提供如下证据：
贺宁与李永交谈过程录音。证明问题：贺宁在主债务到期后六个月内多次要求李永承担保证责任清偿债务，在2014年8月20日，贺宁在黑龙江省襄河农场通讯中心办公室要求李永清偿借款。李永承认有交谈这个事，但认为谈话的有些内容与实际不符，该份证据不是新证据，法院不应采信。
在二审中，李永、张钦智均未提供证据。
对贺宁提供的证据，庭审中李永承认双方有交谈这个事，但认为交谈的有些内容与事实不符，因其未具体说明不符的情况，也未提供相反的证据证实，所以对该证据予以采信。
本院二审查明的事实：2014年8月20日，贺宁要求李永清偿借款。其他事实与前述原判决认定的事实一致。
本院认为：根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、本案保证是一般保证或是连带责任保证；二、李永是否应承担张钦智借款及利息的给付责任。
一、关于本案保证是一般保证或是连带责任保证的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，即必须明确约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，才视为一般保证。这里的“不能履行债务”，是指债务人客观上无能力偿还债务。本案中涉案借据约定“如到期不还，必须由担保人一次性用现金偿还”应属保证责任方式约定不明，所以应根据保证的内容“到期不还”来定性。从文意解释看，“到期不还”应理解为履行期限届满，债务人不履行债务或没有履行债务，具体应包括两种情形：一、履行期限届满，债务人有能力偿还而主观上不愿偿还债务；二、履行期限届满，债务人客观上无能力偿还而到期没有实际偿还债务，这里强调的是还款的及时性，这与“债务人不能履行债务”是有本质区别的。从合同实现的目的看，基于李永的特殊身份，贺宁是相信其具有代为清偿债务能力的，之所以有李永的保证，贺宁才把款项借给张钦智，以保证其交易安全，有利于其利益的保护。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案保证应认定为连带责任保证，即李永应按连带责任保证承担保证责任，对贺宁上诉要求李永承担连带责任的诉请予以支持。
二、关于李永是否应对张钦智的借款及利息承担连带清偿责任的问题。原审判决张钦智偿还贺宁借款本金20万元，并按银行同期贷款利率的四倍向贺宁支付借款及利息，贺宁上诉称利息的支付应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条和第29条的规定，按年利率24%的标准，自2013年6月29日起计算至付清之日止。依据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》第三条第（三）项“本规定实施后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用规定实行前的司法解释进行审理，不适用本规定”，原审判决借款及利息的支付并无不当，应予维持。并且依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案贺宁未与李永约定保证期间，其有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求李永承担保证责任。本案中，贺宁于2013年6月29日将款项借给张钦智，李永为借款进行保证，约定的还款时间为2013年8月29日，可见李永的保证期间自2013年8月29日起至2014年2月28日止。庭审中，贺宁陈述从2013年8月份开始多次找张钦智和李永索要借款，李永也承认贺宁在没到期之前找过他，也多次让贺宁去起诉，据此应认定贺宁在保证期间内已向李永主张过权利，故李永不能免除保证责任，应对张钦智的借款及利息承担连带清偿责任。
综上，原判决适用法律错误。贺宁的上诉主张部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省北安农垦法院（2014）北商初字第89号民事判决；
二、被上诉人张钦智于本判决送达之日起十日内偿还上诉人贺宁借款本金200，000元，并支付利息（自2013年6月29日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至判决所确定的自动履行期内的实际给付之日）；
三、被上诉人李永对上述借款及利息承担连带给付责任；
四、驳回上诉人贺宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，814元，由张钦智负担4，300元，贺宁负担514元；公告费700元，由张钦智负担。
二审案件受理费4，814元，由张钦智负担4，300元，贺宁负担514元；公告费300元，由张钦智负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜洪元
审判员 张 继
审判员 张贤友
二〇一五年十一月十一日
书记员 安 迪