广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4700号
上诉人（原审原告）：舒勇进，住广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：杨红艳，住址同上。
委托代理人：舒勇进，身份情况如上。
被上诉人（原审被告）：广州峻和投资有限公司，住所地广州市萝岗区。
法定代表人：陈长虹，董事长。
委托代理人：黄碧洲，广东华之杰律师事务所律师。
委托代理人：严智蓉，广东华之杰律师事务所实习律师。
上诉人舒勇进、杨红艳因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月20日，舒勇进、杨红艳（乙方）与广州峻和投资有限公司（以下简称峻和公司、甲方）签订《商品房预售合同》（合同编号：201101175862），约定：乙方向甲方购买房屋地址为萝岗区水西环路12号自编A14栋（A14栋）402房［项目地址为：科城花园（一期自编A栋）第A14幢4层402号房）］（以下简称“涉讼房屋”）；该商品房作为在建商品房，已取得《商品房预售许可证》，按套内建筑面积计算房价，单价为11917.81元／平方米，总金额1827027元；第十二条、交房条件，该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；第十三条、房屋交付，甲方应当在2011年12月31日前将涉讼房屋交付乙方使用。甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业管理服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构应向乙方出示甲方出具的授权委托书。房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其他义务，如：办理产权证的义务等；第十四条、延期交房的违约责任：2.甲方如未能按合同规定的期限交房，按逾期时间分别处理：（1）逾期不超过180日的，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按乙方已支付房款的万分之二按日向乙方计付违约金，本合同继续履行；（2）逾期超过180日的，其后30日内，乙方有权单方面解除合同，甲方应当自乙方解除合同之日起30日内退还乙方全部已付款项；若在上述期限内乙方未提出解除合同的，合同继续履行，甲方应按上述（1）项的规定向乙方计付违约金。由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1.如乙方未付清应付房款或违约金，甲方不承担逾期交付的违约责任；2.乙方应在房屋交付使用通知书中规定的期限内办理商品房交付手续，逾期15日未办理收楼手续的，即从房屋交付使用通知书中规定的办理商品房交付最后期限起，视为房屋交付给乙方使用，自该日起，因该房屋产生的所有费用、风险及法律责任等均由乙方承担，包括但不限于各项物业管理费的交付、房屋毁损、灭失的风险承担等。第十五条、房屋交付时的有关资料：双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》……。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。合同签订后，舒勇进、杨红艳已付全部房款1827027.00元。
2012年8月7日，广州开发区建设工程质量安全监督站就峻和商住小区工程［住宅楼（自编号A1-A3、自编号A4、A5、自编号A6-A11、自编号A12-A21）会所（自编号G1）］商品房进行竣工验收备案，出具了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称《工程竣工验收备案表》），该备案表目录载有“单位工程质量综合验收文件；规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》”等内容。
舒勇进、杨红艳于2012年8月15日《收楼确认书》上签名确认收楼，该《收楼确认书》载明峻和公司将涉案房屋移交给舒勇进、杨红艳，并请舒勇进、杨红艳确认房屋需整改的地方在签署确认书五天内向物业管理公司提交《整改申请表》，确认书还列明舒勇进、杨红艳签收《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《前期物业管理服务协议》、《临时管理公约》、业主卡、业主钥匙等。
2014年8月6日，舒勇进、杨红艳向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、峻和公司向舒勇进、杨红艳支付逾期交房违约金人民币82947元（以购房总价款人民币1827027元为基数，按每日万分之二的标准，从2012年1月1日起，至2012年8月15日实际交房之日为止，共227日）；2、峻和公司承担本案诉讼费用。
舒勇进、杨红艳提交了落款日期为2014年5月8日的《推迟交房损失补偿申请》，要求峻和公司向其支付迟延交房违约金，该申请书的末尾有“综合部签收，2014.5.9，82116393陈诺”字样，舒勇进、杨红艳主张峻和公司综合部的工作人员已于2014年5月9日签收了该申请书，但该申请书上并没有盖峻和公司的公章，且“陈诺”是否为峻和公司的工作人员，峻和公司予以否认。原审庭审后，原审法院于2015年7月9日对峻和公司的工作人员“陈诺”进行调查询问，经询问，上述申请书上的签收人员“陈诺”的名字应为“陈某”，该人员确认其为峻和公司的工作人员，其于2014年5月9日签收了舒勇进交过来的上述申请书，因当时工作疏忽将名字漏写了一个“奕”字，并称收到舒勇进交过来的申请书后将该申请书交给了部门经理。峻和公司于2015年7月10日向原审法院出具一份《证明》，内容为：“兹证明我司综合管理部职员陈某于2014年5月9日签收了舒勇进先生向我司提交的《推迟交房损失补偿申请》”。舒勇进、杨红艳称还与峻和公司的闫总沟通过迟延交房违约金事宜，并提交了相应的录音证据予以证实，但峻和公司称不知道录音中的人员及时间，也听不清录音内容，对舒勇进、杨红艳提交的录音证据不予确认。
原审法院认为：舒勇进、杨红艳与峻和公司签订的《商品房预售合同》及其附件是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。
关于迟延交房违约金问题。根据《商品房预售合同》，峻和公司应当在《商品房预售合同》约定的期限内（即2011年12月31日前）将涉讼房屋交付给舒勇进、杨红艳使用，峻和公司逾期未向舒勇进、杨红艳交付涉讼房屋的行为已构成违约，应由峻和公司承担违约责任。关于迟延交房违约金的起止时间。双方签订的《商品房预售合同》约定交房期限为2011年12月31日前，因此，应从最后交房期限的第二日即2012年1月1日开始计算迟延交房违约金。舒勇进、杨红艳提交了由峻和公司的工作人员于2014年5月9日签收的《推迟交房损失补偿申请》，事后，峻和公司出具《证明》对该事实进行了确认，因此，该事实构成了诉讼时效的中断。关于舒勇进、杨红艳提交的录音证据，一方面，舒勇进、杨红艳不能证明录音的形成时间，另一方面，峻和公司否认录音中的人员为其工作人员，而舒勇进、杨红艳又无法提供证据证明录音中的人员就是峻和公司的工作人员，因此，对舒勇进、杨红艳提出的曾经向峻和公司协商过逾期交楼赔偿的主张构成诉讼时效中断的事由，依法不予以确认。因此，原审法院认为舒勇进、杨红艳的诉讼时效起算时间应为2014年5月9日起倒推2年，即为2012年5月10日，因此，峻和公司应当向舒勇进、杨红艳支付从2012年5月10日起至舒勇进、杨红艳实际收楼当日（即2012年8月15日）的逾期交楼违约金。故峻和公司应当以每日已付房款0.2‰的标准支付从2012年5月10日起至2012年8月15日止共计98天的迟延交付房屋违约金共计35809.73元（1827027.00元×0.2‰／天×98天）。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年7月17日作出判决：一、广州峻和投资有限公司于判决生效之日起十日内向舒勇进、杨红艳支付迟延交付房屋违约金35809.73元。二、驳回舒勇进、杨红艳的其他诉讼请求。案件受理费1874元，由舒勇进、杨红艳负担1065元，广州峻和投资有限公司负担809元。
判后，上诉人舒勇进、杨红艳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》，第194条规定“侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算”。本条款所指“侵权”包含“财产权”。《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案峻和公司的违约行为侵犯了业主的财产权，违约与侵权行为同时发生、持续发生，合并存在，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。诉讼时效期间应从实际交房之日即侵权行为终了之日起算。即本案诉讼时效应从实际交房日2012年8月15日起算。二、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”依此条款，本案只需要最后一天的债权在诉讼时效期间内，则整个债权均未过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。此案中如有部分债权得到法律支持，作为同一债权中的剩余债权理应依法得到支持。三、一审对录音证据不予确认完全错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。第七十条第三款规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”第七十六条规定“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案舒勇进、杨红艳提供的录音资料没有侵害他人的合法权益，当事人双方协商谈话气氛友好，没有违反法律禁止性规定，对方员工也没有否定和反驳，理应作为证据使用。2015年7月6日舒勇进、杨红艳提交了要求法院调查证据的书面申请。2015年7月9曰，在法庭调查时，舒勇进、杨红艳再次拿出手机并当庭播放录音，峻和公司两名员工李双（公司安排负责与舒勇进、杨红艳交涉的员工）、陈某（《推迟交房损失补偿申请》签收员工）均未否认录音中的一方是其公司副总经理闫玛莎，没有一人反驳录音的真实性。四、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：义务人作出部分履行等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”即使本案诉讼时效届满，峻和公司也无权提出诉讼时效抗辩。五、关于延期交房违约诉讼时效期间起算点问题，最高人民法院已有权威意见，该意见应该得到基层人民法院的贯彻执行。《中国民事审判前沿》2005年第1集。［最高人民法院民一庭意见］：“如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。”本案涉诉物业2012年8月7日通过房管部门验收备案，取得交房必备文书等法定的交付条件。按此法条，诉讼时效期间应该以该房屋取得交房合格证等文书之日即2012年8月7日起计算。依此后推两年，舒勇进、杨红艳在2014年8月6日起诉，并且在2012年5月9日已递交《推迟交房损失补偿申请》，未过两年诉讼时效期间，整个债权应该得到法律保护。六、《民法通则》第88条第2款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人可以随时向债务人主张履行。”本案《商品房买卖合同》只对逾期交房和逾期办证违约责任和违约金计算方式做出约定，而未对违约金何时支付做出约定，应属履行期限不明确。请求法院判决：1、撤销原审判决，查清事实重审改判，或者将本案发回重审；2、本案一、二审费用全部由峻和公司承担。
被上诉人峻和公司答辩称：本案是合同纠纷之诉，不是侵权之诉，峻和公司认为舒勇进、杨红艳提出的侵权行为适用的规定不适用于本案。一审判决有关诉讼时效的计算是正确的。有关录音证据的认定，峻和公司对真实性、合法性、关联性均不确认。请求法院维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，原审法院开庭审理时，舒勇进、杨红艳陈述手机录音的时间是2014年7月20日。原审法院2015年7月9日的询问笔录中没有有关峻和公司人员对于手机录音发表意见的记录内容。本院庭审时，舒勇进、杨红艳陈述，手机录音的时间为2014年7月22日，当时峻和公司闫总答应以舒勇进、杨红艳提交有关发票的形式予以补偿，此后舒勇进、杨红艳再去找闫总，但对方表示不同意。峻和公司对于舒勇进、杨红艳的陈述不予确认，认为即使双方曾经协商，但最终也是协商不成，根据证据规则的规定不能作为证据采用。舒勇进、杨红艳、峻和公司均确认涉讼房屋于2012年8月7日符合交楼条件。
本院认为：舒勇进、杨红艳与峻和公司签订的《商品房预售合同》为双方自愿签订，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，原判认定双方的房屋买卖合同关系成立有效正确。本案争议的是舒勇进、杨红艳主张峻和公司承担逾期交房违约责任有无超过诉讼时效的规定。舒勇进、杨红艳提起本案的诉讼，是依据其与峻和公司的合同关系及合同内容而主张相关的民事权利，因此原审法院将本案定为商品房预售合同纠纷依据充分，本案并非舒勇进、杨红艳提起的侵权之诉。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定是指在违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人可选择其一作为其主张，而非二者可以同时适用，故舒勇进、杨红艳主张本案诉讼时效可以按照有关侵权的法律规定予以适用依据不足，本院不予采信。
本案中，舒勇进、杨红艳主张峻和公司承担逾期交房违约责任与当事人达成分期履行债务的情形完全不同，分期履行债务是债权人与债务人就付款方式、日期达成一致意见，即在交易时双方已经约定好最后一笔款项的付款日期，而本案中只要峻和公司存在逾期交房的违约行为，舒勇进、杨红艳就可向峻和公司主张权利，双方并没有约定逾期交房违约金达到一定期限后再由峻和公司向舒勇进、杨红艳支付。故舒勇进、杨红艳认为本案诉讼时效可以参照分期履行债务有关诉讼时效的规定适用，本院不予采信。舒勇进、杨红艳主张诉讼时效应从其实际收楼之日即2012年8月15日开始起算，本院不予认定。合同约定峻和公司的交房日期为2011年12月31日，如当日峻和公司未交房给舒勇进、杨红艳，则舒勇进、杨红艳已经知道峻和公司存在逾期交房的违约行为，其依据合同约定可向峻和公司主张逾期交房的违约责任。舒勇进、杨红艳认为因2011年12月31日并不具备交房条件，根据有关资料的意见，诉讼时效也应以2012年8月7日起算，至舒勇进、杨红艳起诉之日并未超过两年的诉讼时效。本院认为，峻和公司承担逾期交房的违约责任与其何时具备交房条件没有关联性，峻和公司承担违约责任的依据是合同约定，即使2011年12月31日不具备交房条件，峻和公司仍需承担逾期交房的违约责任，因此与诉讼时效的起算日期没有关联性。至于舒勇进、杨红艳引用的有关资料的意见，该资料提出的意见是针对买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间的问题，而并非针对逾期交房违约金中有关诉讼时效起算时点的意见，故对于舒勇进、杨红艳主张诉讼时效应从2012年8月7日起算的意见，本院不予采纳。违约责任是在当事人违约的情况下适用，与双方基于合同关系需支付对价而产生的债权债务不同，在房屋买卖合同关系中，买受人支付房款为其合同义务，出卖人交付房屋为其合同义务，《商品房预售合同》对于付款时间、交房时间均有明确约定，不存在约定不明的情形。至于违约责任，只要一方当事人违约，另一方即可向对方主张权利，因此，舒勇进、杨红艳认为对于逾期交房违约金的支付时间双方没有约定而可随时主张而不存在诉讼时效的意见依据不足，本院不予采纳。原判认定诉讼时效应从2012年1月1日其开始计算，并根据峻和公司有关员工于2014年5月9日确认舒勇进、杨红艳向峻和公司主张过权利构成诉讼时效中断，从而支持舒勇进、杨红艳主张的2012年5月10日至2012年8月15日期间的逾期交房违约金35809.73元具有合同及法律依据，本院予以认可。
关于舒勇进、杨红艳提交的录音证据问题。舒勇进、杨红艳于原审期间提交了录音证据并附简要的录音文字摘录，峻和公司在原审法院开庭审理时对该录音证据发表了质证意见，对其三性不予确认，此后双方没有对该证据重新质证，因此，舒勇进、杨红艳主张峻和公司的员工对该录音证据没有提出反驳意见与庭审记录不符，本院不予认定。舒勇进、杨红艳提交该证据拟证明峻和公司承诺赔偿逾期交房违约金，也因峻和公司的承诺诉讼时效重新起算。本院认为，首先，峻和公司对该证据的真实性并不确认；其次，根据舒勇进、杨红艳整理的录音文字摘录及庭审中的陈述，该证据只能证明双方曾就逾期交房违约金的赔偿事宜进行过协商，峻和公司有关人员曾提出以舒勇进、杨红艳提供发票的形式予以赔偿，但无证据证实双方最终达成一致意见；第三，该证据由舒勇进、杨红艳提交，原审法院已经进行了质证，舒勇进、杨红艳作为当事人对其主张负有举证义务，其在峻和公司不予确认的情况下，认为原审法院没有依其申请进行调查不当的意见，本院不予认定。舒勇进、杨红艳提交的录音证据不足以证明其主张。上诉人舒勇进、杨红艳的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1874元，由舒勇进、杨红艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 徐毅敏