安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑终字第00082号
抗诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔金生，男，汉族。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2014年3月8日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人朱来宏，安徽长城律师事务所律师。
辩护人王昕，安徽鉴知律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人崔金生犯贪污罪、行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年4月28日作出（2015）花刑初字第00060号刑事判决。马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉抗（2015）3号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人崔金生不服�决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员杨成然出庭履行职务，上诉人崔金生及辩护人朱来宏、王昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
2013年上半年，马鞍山市花山区政府启动丰收路以西地块项目征迁工作，并于同年5月4日成立指挥部。被告人崔金生作为丰收村苏村村民组组长，被抽调至指挥部工作，负责协助调查丈量组进行房屋所有人调查及房屋面积丈量。2013年5、6月期间，被告人崔金生因故退出征迁工作，其妻闵某顶替其进入指挥部协助调查丈量组工作，并成为房屋核对组成员，负责核对房屋所有人相关情况。在霍里街道苏村自然村35号被告人崔金生家房屋被征迁过程中，被告人崔金生为骗取征迁补偿款，隐瞒真实情况，虚报江某甲、杨�甲、杨某、任某某为其住房内长期居住户，并将房屋面积分别登记于其妻子闵某及上述4户名下。后伙同闵某，将虚报的上述4户名下的房屋面积进行进一步分解，分别在江某甲名下加入江某乙、江某甲、江某丙3户，在杨某甲名下加入杨某乙、吴某某2户，在杨某名下加入杨某丙、闵某某2户，共计虚报11户长期居住户，并将该虚报的11户材料及闵某户材料一同上报指挥部审核。指挥部经开会研究后，对虚报的上述11户进行了征迁补偿，被告人崔金生及闵某实际领取了上述11户搬家奖励费5.5万元、大病救助费14.5万元、困难补助费9万元、限期搬家奖励费11万元，共计40万元。
二、行贿事实
（一）被告人崔金生在丰收村苏村自然村35号其本人住房被征迁过程中，为多获得房屋补偿款，请求丰收路以西地块项目征迁工作指挥部调查丈量组组长杭某在房屋丈量�程中给予关照，杭某予以答应，并在房屋丈量过程中帮助崔金生虚增房屋面积944.83㎡（其中，平顶平房421㎡，补偿标准为587.25元∕㎡；平顶楼房523.83㎡，补偿标准为675元／㎡），使崔金生多获得房屋补偿款600，817.5元。为感谢杭某关照，被告人崔金生于2013年8月24日和杭某去南京购物，在南京德基广场送给杭某巴宝莉牌围巾一条（价值4，500元）。当日下午，二人驾车从南京返回马鞍山，当行驶至花山区霍里街道冯桥附近杭某准备下车时，被告人崔金生又送给杭某6，000元。
（二）2011年夏季的一天，被告人崔金生为感谢马鞍山市花山区霍里街道党工委副书记、街道办主任薛某某在马鞍山丰收混凝土有限责任公司征迁过程中给予的关照，在马鞍山市第八中学东校区（原第二十中学）附近，送给薛某某5，000元。
三、对非国家工作人员行贿事实
2005年至2014年，被告人崔金生为感谢原马鞍山市花山区霍里街道花和佳苑党支部书记杨某甲在工程承接过程中给予的关照，先后17次送给其财物，价值23.3万元。具体事实如下：
（一）2005年下半年的一天，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲5万元。
（二）2005年底至2006年初的一天，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲10万元。
（三）2009年下半年的一天，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲LV牌女士挎包1个。
（四）2010年上半年的一天，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲4万元。
（五）2010年下半年的一天，被告人崔金生在杨某甲办公室，送给杨某甲苹果牌iphone4型手机1部。
（六）2011年中秋节前后的一天，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲2万元。
（七）2010年和2011中秋节期�，被告人崔金生均在杨某甲住处，送给杨某甲购物卡2，000元，两次共计4，000元。
（八）2006年至2013年的每年春节期间，被告人崔金生均在杨某甲住处，送给杨某甲购物卡2，000元，8次共计1.6万元。
（九）2014年春节期间，被告人崔金生在杨某甲住处，送给杨某甲购物卡3，000元。
四、单位行贿事实
2014年春节前的一天，被告人崔金生在担任宏达公司法定代表人期间，为了使宏达公司在工程承接过程中获得不正当利益，在其公司办公室给予协助政府从事土地工作的马鞍山市花山区霍里街道丰收村党总支书记何某某30万元。
另查明：案发后，被告人崔金生在办案机关掌握其涉嫌贪污线索的情况下，被办案机关工作人员带至办案区后如实供述了虚报长期居住户骗取国家征迁补偿款的事实及行贿、对非国家工作人员行贿、单�行贿的事实。
2015年4月24日、28日，被告人崔金生的亲属分别代为退出违法所得40万元。
原判依据会议纪要、领取单、户籍资料和身份证、房屋拆迁登记表证明、补偿表、审核表、领款表、购物小票、付款单、介绍信存根、财务账单、银行进账单、会议纪要、企业信息查询单及相关说明等书证，测量技术成果报告书、测绘合同及现场照片，证人徐某、魏某、余某、朱某、杭某、孙某、崔某、江某甲、赵某、杨某乙、江某乙、江某丙、闵某某、闵某、龙某甲、龙某乙、杨某甲、杨某丙、谢某甲、郑某甲、郑某乙、谢某乙等人的证言，被告人崔金生的供述与辩解等证据认定上述事实。
原判认为：被告人崔金生在其房屋被征迁过程中，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取国家征迁补偿款40万元，数额巨大，其行为已触犯刑�，构成诈骗罪。公诉机关对被告人崔金生犯贪污罪的指控不能成立。被告人崔金生为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，价值1.55万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。被告人崔金生为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，价值合计23.3万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关对被告人崔金生向杨某甲行贿，构成行贿罪的指控不能成立。被告人崔金生在担任宏达公司法定代表人期间，为给其单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿30万元，情节严重，被告人崔金生系单位犯罪直接责任人员，其行为已触犯刑律，构成单位行贿罪。被告人崔金生犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人崔金生到案后，如实交代办案机关尚未掌握的行贿、对非国家工作人员行贿、单位行贿事实，在行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪中以自首论，依法可以从轻处罚。被告人崔金生的亲属代为退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十三条、第一百六十四条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人崔金生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；犯单位行贿罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。二、被告人崔金生退出的违法所得人民币40万元，予以追缴，上缴国库。
马鞍山市花山区人民检察院抗诉认为：1、原判对被告人崔金生通过行贿犯罪取得的不正当财产性利益人民币600，817.5元不予追缴，但认定其全部退�，属认定事实错误，法律适用错误；2、原判认定检察机关指控崔金生利用职务便利骗取国家征迁补偿款证据不足，属认定事实错误。具体理由是：（1）现有证据足以证实崔金生房屋登记、丈量的时间是2013年5月底，原判不予认定系认定事实不清；（2）现有证据证实崔金生是2013年6月退出征迁工作，原判认定退出时间是2013年5、6月份属事实认定错误；（3）原判对崔金生虚增4户长期居住户的事实认定自相矛盾；（4）原判将崔金生利用职务便利虚增4户长期居住户骗取的14.5万元，以证据不足为由，不加区分的认定为诈骗罪，属事实认定错误。
上诉人崔金生上诉提出：1、其不构成诈骗罪，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律不当。其实施的“顶户”行为，即使申报的资料不实，也仅属一般民事欺诈行为，不属于诈骗犯罪行为。2、即便其构成诈骗罪，原�对其量刑明显过重。其辩护人提出如下意见：1、抗诉机关的抗诉理由均不能成立：（1）崔金生的行为不构成贪污罪。无证据证明崔金生系村民组组长，其不符合贪污罪的主体要件；即使崔金生符合贪污罪要件，但崔金生在自家房屋被征迁时已退出征迁工作，其已无职权可言；崔金生在自家房屋丈量时为虚增面积，向丈量组组长杭某行贿显然是利用他人职权，而不是其本身的职务便利，否则无需行贿。（2）抗诉机关认定崔金生通过行贿取得不正当财产收益600，817.5元，缺乏事实、法律依据。2、原判认定崔金生构成诈骗罪系法律适用错误，崔不构成诈骗罪。崔金生虚增长期居住户的行为属于民事欺诈，且征迁部门对虚增长期居住户是容忍、默许的。
经审理查明，原判认定上诉人崔金生犯诈骗罪、行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，抗诉机关、上诉人及其辩护人均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明：2015年7月15日，上诉人崔金生的亲属代为退出其行贿所得财产性收益600，817.5元。
针对抗诉机关提出的抗诉意见及上诉人崔金生及其辩护人所提的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、上诉人崔金生及其妻子闵某是否具备“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份。
全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查：
（1）崔金生于2007年通过村民组村民选举成为苏村村民组组长，至2013年5月时其在村内一直从事村民组长的工作，行使村民组长职责。村民组长属于村基层组织人员，2013年5月，崔金生被抽调至丰收路以西地块项目征迁指挥部协助政府从事征迁工作，是协助政府从事行政管理工作。根据立法解释规定，崔金生具有“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份。
（2）上诉人崔金生的妻子闵某系马鞍山市花山区霍里街道丰收村普通村民，不是村基层组织成员，后其顶替崔金生进入征迁工作组，被吸收为征迁核对组成员，虽协助政府从事征迁工作，但不属于“其他依照法律从事公务的人员”。
故原判关于上诉人崔金生及其妻子闵某的身份认定准确，崔金生的辩护人所提的崔不符合贪污罪主体要件的辩护意见不能成立，不予采纳。
2、上诉人崔金生在自家房屋被征迁�程中是否利用了从事调查丈量工作的职务便利。
（1）现有证据不足以证明崔金生在自家房屋被征迁时，尚在调查丈量组工作。经查：①崔金生的妻子闵某至迟是在2013年6月10日顶替崔进入征迁工作组的，现有证据无法证实崔金生退出征迁组的具体时间；②丈量组成员杭某、崔某、孙某等人的证言关于崔金生房屋丈量时间（2013年5月底）的陈述与丈量登记表载明时间（2013年6月15日）存在矛盾，证言之间存在冲突且无合理解释。根据“存疑有利于被告”的原则，原判关于“崔金生于2013年5、6月份已退出征迁组，无证据证实房屋调查丈量组在丈量崔金生家房屋时，崔金生还在征迁组工作”的认定是准确、恰当的。
（2）即便崔金生在自家房屋被征迁时尚在协助调查丈量工作，其仍不属于利用了职务便利。一是没有证据证明，崔金生在自家房屋丈量时实�具体丈量行为，或凭借工作上的职责指使他人对其房屋如何丈量。二是崔金生在自家房屋丈量时既是调查丈量组的成员，又是被征迁户的户主，其主要职责是作为户主确认房屋归属情况。其对调查丈量的结果不具有决定性、控制性。且调查丈量仅是征迁补偿工作的初始程序，能否多获得补偿款还需经过之后的核对组复核、村委会确认及征迁指挥部审查等诸多关键性、决定性程序。其通过行贿方式让他人调查丈量时予以照顾，这也表明了其无职务便利可言。无论是从证据角度，还是从行为性质上看，均不能认定崔金生利用了职务上的便利，其作为村民组长参加调查丈量工作，熟悉征迁工作人员、征迁操作流程、程序，获取了丈量组成员的照顾，其行为性质属于利用了工作上一定的便利条件，而非职务上的便利或影响，与职务、职责无关。
故抗诉机关关于原判对于崔金生退出征迁组时间、崔房屋被丈量时间的认定属事实认定错误的意见、崔金生利用职务便利骗取征迁补偿款应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见不能成立，不予支持；崔金生的辩护人所提的崔未利用职务便利，不构成贪污罪的意见依法成立，予以采纳。
3、上诉人崔金生在自家房屋被征迁过程中虚增长期居住户骗取征迁补偿款的行为是民事欺诈行为还是诈骗犯罪行为。
民事欺诈是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，一方当事人弄虚作假，诱使对方当事人做出错误意思表示，导致其利益受损而从中获益的行为。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。民事欺诈行为与诈骗罪在客观方面具有某些相同的表面特征，但二者存在本质区别，即主观上是否具有非法占有的目的：前者主观上虽有欺诈的故意，但不具有非法占有他人财物的目的，其主观目的是通过瞒、哄、诱导的方法，使受害人产生错误认识，作出对其不利而对欺诈行为人有利的行为。后者主观上是骗取钱财，以非法占有为目的，其根本没有负担义务的动机。本案中，上诉人崔金生在自家房屋过程中，其虚增“长期居住户”11户，向核对组提供虚假的住户信息等资料完全是虚构事实，无中生有，其主观目的就是骗取征迁补偿款，而非系通过履行约定民事行为实现谋取一定利益的目的。崔金生的行为不属于民事欺诈行为，同时现有证据无法证实涉案的征迁部门对于上述欺骗行为是明知、允许和默认的。崔金生以非法占有为目的，通过虚增长期居住户骗取搬家奖励款、大病救助款、困难补助款、限期搬家奖励款以及其他补助款共计400，000元款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应�诈骗罪追究其责任。
故崔金生及其辩护人所提的崔不构成诈骗罪，其行为属于民事欺诈行为的辩解、辩护意见依法不能成立，不予采纳。
4、上诉人崔金生是否具有全部退赃情节，行贿犯罪所得是否应予追缴。
经查：一审期间，崔金生诈骗所得款项400，000元由其亲属已全部退出。崔金生在自家房屋征迁过程中，向丈量组成员杭某行贿后多获得房屋补偿款600，817.5元的犯罪事实有经庭审举证、质证的证人证言、相关书证、被告人供述等证据予以证实，其行为构成行贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律问题的解释》第十一条的规定“行贿犯罪所取得的不正当财产性收益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人”。故崔金生通过行贿所得的600，817.5元应依法予以追缴，原判认�崔金生具有全部退赃情节错误，应予以纠正；抗诉机关的该抗诉意见依法成立，予以支持。
本院认为，上诉人崔金生在其房屋被征迁过程中，以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取国家征迁补偿款400，000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人崔金生为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，价值15，500元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。上诉人崔金生为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，价值合计233，000元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人崔金生在担任宏达公司法定代表人期间，为给其单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿300，000元，情节严重，崔系单位犯罪直接责任人员，其行为已触犯刑律，构成单位行贿罪。上诉人崔金生犯数罪，依法应当数罪并罚。上�人崔金生到案后，如实交代办案机关尚未掌握的行贿、对非国家工作人员行贿、单位行贿事实，在行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪中以自首论，依法可以从轻处罚。上诉人崔金生的亲属在一审、二审期间代为退出全部赃款人民币共计1，000，817.5元，酌情予以从轻处罚。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人崔金生行贿所得的不正当财产性收益，应依法予以追缴；鉴于崔金生在二审期间退出其余全部赃款，同时综合考虑其犯罪性质、主观恶性及造成实际危害后果等情节，对其量刑酌情予以调整。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十三条、第一百六十四条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2015）花刑初字第00060号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）崔金生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；犯单位行贿罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月8日起至2018年3月7日止）
（罚金自本判决生效之日起五日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）崔金生退出的违法所得人民币1，000，817.5元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判�长杨诗超
代理审判员 谢 彪
代理审判员 赵丽萍
二〇一五年七月十六日
书 记 员 郭振华
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有�定的，依照规定。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役（1万到20万之间）；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑（行贿20万以上不满100万）；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。（立案标准为20万元）
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。