广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第110号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施吉勇，原系广西金桂浆纸业有限公司资材处物料课课长。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年3月11日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人梁以基，广西海岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某，系钦州市钦北区钦鑫废旧金属回收有限公司法定代表人。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人张俊超，广西政大律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人施吉勇、罗某涉嫌犯职务侵占罪一案，于2015年9月6日作出（2015）钦南刑初字第179号刑事判决。原审被告人施吉勇、罗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派代理检察员黄聪颖出庭履行职务，被害单位广西金桂浆纸业有限公司的诉讼代理人刘坐，上诉人施吉勇及其辩护人梁以基、上诉人罗某及其辩护人张俊超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年11月16日，被告人罗某经营的钦州市钦北区钦鑫废旧金属回收有限公司在参与钦州市港区滨海公路广西金桂浆纸业有限公司（以下简称金桂公司）出售废旧铝制电缆线的竞标中得以中标。时任金桂公司资材处课长的被告人施吉勇得知后与罗某合谋，在罗某持铝芯电缆提货单提货时，混装铜芯电缆出去变卖。同年11月18日、19日，被告人施吉勇在无废品／堪用材缴库仓库单据的情况下，交代管理物料堆场的陈某华将一批没有入账的铜芯电缆运到资材堆场。陈某华见是施吉勇下达的指令，便在没有相关手续的情况下将其场内的一批铜芯电缆运到资材堆场。同时被告人罗某让其弟罗某丁带了几名工人到该堆场剪短电缆，以方便运输和掩人耳目。负责资材堆场管理的邓某某和黄某丙知道是施吉勇下达的指令，就放任罗某的工人将未达报废标准的铜芯电缆剪断。11月20日9时左右，罗某所雇的卡车到达金桂公司，几名工人将剪好的铜芯电缆搬上卡车。当日10时左右，被金桂公司的保安发现拦截。经过磅称重，被剪断的该批涉案铜芯电缆共14.2吨，现被公安机关扣押存放在金桂公司。经鉴定，该批涉案铜芯电缆被剪断前价值732600元，剪断后价值387668元，造成金桂公司经济损失344932元。
上述事实，有下列公诉机关提供的经庭审质证、认证的证据证实：
一、书证
1、立案决定书，证实本案于2013年11月20日由公安机关以施吉勇、罗某涉嫌职务侵占罪立案的情况。
2、户籍信息，证实被告人施吉勇、罗某的出生时间以及身份情况，该二被告人已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、抓获经过及投案自首证明，证实被告人施吉勇、罗某分别于2013年12月3日20时许、11月21日0时许到钦州市大榄坪边防派出所交代其二人侵占广西金桂浆纸业有限公司铜芯电缆的事实，但公安机关未对二人采取强制措施；2015年3月11日15时许，被告人施吉勇自动到钦州市公安局港区分局投案的事实；2015年3月16日22时许，被告人罗某在钦州市恒商酒店内被抓获的事实。
4、办案说明，证实本案先由钦州市公安局大榄坪派出所受理定性为职务侵占后移交钦州市公安局刑事侦查支队港区大队更改为盗窃但案件编号未变的情况，以及被告人施吉勇、罗某于2013年12月3日、11月21日到大榄坪派出所投案自首时，由于案值不详未对两人采取强制措施的情况。
5、扣押决定、扣押清单、发还清单，证实侦查机关将涉案的桂A×××××蓝色乘龙牌货车一辆，铜芯电缆线总长2728.7米、重14.2吨、共13种型号，加力剪3把扣押并已发还的事实。
6、过称笔录、过称照片，证实公安机关对涉案的被切割的13种型号电缆各取样本1米进行称重的情况。
7、涉案电缆过磅司榜单，证实2014年4月22日对被盗的电缆进行了过磅称重。
8、出货司榜单，证实2013年11月20日，钦鑫废旧金属回收有限公司回收的电缆（已装载在车上的）废品毛重21060KG，皮重15760KG，净重5300KG。
9、报案授权书，证实金桂公司授权该公司总经理李某逸报案，并指定员工刘某甲、武某甲配合侦查。
10、被盗电缆证明，证实由金桂公司出具的关于被盗铜芯电缆净重14.2吨，共13种型号。
11、金桂公司组织机构代码证书及营业执照，证实金桂公司的法人主体资格。
12、金桂公司的关于一般废品及堪用材管理作业指导书，证实该公司关于一般金属、贵重金属、一般物品类的堪用材管制标准。
13、劳动合同书，证实施吉勇自2008年5月5日入职金桂公司，系该公司聘用的职员。
14、证明、人事通知单、资材处职位说明书，证实施吉勇自入职至2013年12月12日在金桂公司的晋升任职情况，案发时任课长一职及其2013年度各月、2014年1月税后工资明细。
15、情况说明，证实被扣押的电缆的保存方式是一直放在金桂公司的一个集装箱，用挂锁锁上并贴上封条。
16、涉案赃物及指认照片，证实被扣押的电缆、扣押的加力剪状况及施吉勇指认涉案电缆的情况。
二、证人证言
1、罗某丁证明：2013年11月19日上午，金桂公司资材处的邓某某打电话给其要其安排工人带液压剪去纸厂的堆场剪电缆，之后其便雇了12个工人到纸厂，其中有9个人是在金桂纸9号路的废旧堆场帮其压废铁和装太空包（纸厂废弃的一种塑料袋）以及废纸芯管上车，另外3名工人到金桂公司7号路的资材专用堆场剪电缆，该三名工人每人拿一把液压剪，长约60到70公分，其中两把造型一样，把手上带有黑色胶皮包裹，前面有钢质结构，另一把把手为黄色胶皮包裹。当时是黄某丙在资材专用堆场监管，其把工人送到堆场后便回到金桂公司9号路废旧堆场监督工人装车。下午5点其回到资材专用堆场接那三名工人，当时其以为是邓某某叫工人去将已成废品的电缆剪断一些方便从集装箱里装车，所以其并未问那些工人。当晚，邓某某打电话给其叫其第二天去装电缆，邓并未说是什么电缆。没多久，其大哥罗某找到其并给了其第二天去纸厂提铝芯电缆的提货通知单，还交代到纸厂后一切听从资材处工作人员的安排，当时其猜到可能是要混装一些铜芯电缆进去，之后其便联系了桂A×××××的货车车主来帮其拉电缆。2013年11月20日上午8时许，其带着11个工人到金桂公司，并在邓的协助下顺利计入纸厂厂区，按照邓的安排，将工人送到纸厂7号路的资材专用堆场，到堆场后一切由黄换先安排，其不过问。当时堆场还没开门，其便打电话给黄某丙来开门。没多久，货车就到了堆场。当时其交代了司机将车倒进堆场装电缆后其便绕到9号路的废旧堆场看了一下便去了钦州港。11时许，黄某丙让其回去提电缆的堆场，其回到后发现其临时雇佣的工人将一堆剪断成长短不一的铜芯电缆装上桂A×××××的货厢，印证了其猜想，至于其大哥罗某私下与纸厂的人达成什么协议其并不清楚。后来被金桂公司的职工发现了并报警，桂A×××××货车被查封。26日其到金桂公司，揭开封条，查看货车上的铜质电缆线，确认车上的铜质电缆线没有被动过后，其便叫司机开车到金桂公司过磅场过磅。经过过磅，20日货车空车为15760千克，26日货车载货重量为21060千克，即货车上的铜质电缆线重量为5300千克，过磅单为NO.0011934.
2、李某逸证明：2013年11月20日11时许，其金桂公司发生一起废品承包商持铝芯电缆提货单混装铜芯电缆侵占公司利益的案件。经其公司调查发现是公司内部人员违反手续管理和规定，将堪用材铜芯电缆进行报废处理，然后又故意不履行监督职责，放任废品承包商使用铝芯电缆提货单在资材堆场将铜芯电缆剪断和装车，后被保安发现。这些人的行为造成其公司损失约40万元。
3、刘某甲证明：2013年11月20日11时许，钦北区钦鑫废旧金属回收有限公司持铝制电缆提货单与其公司资材处人员勾结，将未报废的堪用材铜芯电缆剪断后装车，充顶已报废的铝制电缆线，从中赚取差价，后被其公司保安发现。废旧金属回收公司对废旧堆场内的电缆线进行提货时必须有资材处、仪电处和工安处的人员进行监督和检察，但当天资材处人员没有通知以上两个部门的人员到场监督。本次涉案铜芯电缆共13种规格，具体如下：①安徽亚神电缆，规格：ZRA-
YJV-1KV，3C＊95＋2C＊mm2；②VV-0.6／1KV，3C＊150＋1C＊mm2；③宝胜科技创新电缆，规格：YJV-0.6／1KV，3C＊95＋1Cmm2；④YJV-0.6／1KV，3C＊50＋2C＊25mm2；⑤安徽龙庵电缆，规格型号：YJV-0.6／1KV，3C＊95＋3Cmm2；⑥圣安电缆，规格型号：YJV-0.6／1KV，3C＊70＋2C＊mm2；⑦海南宏海电缆，规格型号：BPYJVP2-0.6／1KV，3C＊185＋3C＊35mm2；⑧YJV-0.6／1KV，3C＊120＋2C＊70mm2；⑨无锡市恒汇电缆，规格型号：YJV-35KV，1C＊240mm2；⑩YJV-35KV，1C＊500mm2；（11）江苏东旭电缆，型号规格：YJV-8.7／15KV，1C＊400mm2；（12）无锡市光环电缆，规格型号：YJV-8.7／10KV，3C＊70mm2；（13）安徽龙庵电缆，规格型号：BPYJV-0.6／1KV，3C＊150＋3C＊35mm2.这批电缆总重10吨以上，现已报废。
4、武某甲证明：其是金桂浆纸有限公司的副处长，是施吉勇的上司。莫某丁和陈某华是公司员工，主要管理物料堆场，堪用材入账后放在该堆场；邓某某和黄某丙是资材堆场的管理员，包括废旧物资的管理和处理，处理废旧物资时须按规定履行报废物品的手续验收和物品处理监督职责；方某丙是上述四人的主管，负责调动和安排工作；施吉勇是资材处的课长是方某丙的上司。其在18日至20日在外地休假，而18日、19日两天，施吉勇便安排陈某华和莫某丁将没有入账的铜芯电缆从物料堆场以报废的名义，运输到处理废旧的物资的资材堆场，其中没有任何手续。另外，报废过程是这样的：承包商用不完的电缆退回资材处时，如果是废品就要由仪电部门出具废品缴库单给资材处，资材处收单后先要将电缆分类堆放，分为铝芯和铜芯电缆，再由资材处开具废品让售单给公司采购部门，由该部门对外部废旧回收公司进行招标，然后开具提货单让中标公司的废旧回收公司来厂按货单里的物品和重量进行废旧回收。此时，废旧公司会联系资材处的工作人员进行交接，资材处按规定要在废旧物资交接给废旧回收公司的过程中，通知公司的工安处和现场的资材堆场管理员双方全程监督废旧公司是否按提货单进行提货。废旧公司装车完毕后由废旧公司人员开车到资材处办公楼，找单证管理员赵某，由赵某通知资材处课长和处长，打开车厢，对废旧物品进行拍照，核实物品后再通知公司地磅对废旧公司的车辆和所拉货物进行出场磅重，然后开具放行单，由课长和处长联合签名，废旧公司车辆凭此单出示公司大门保卫部门后才能出厂。其在休假时指定了第一代理人陈某艺，其不在时由赵某、施吉勇和第一代理人进行核查。在这个过程中陈某华和莫某丁在无退料缴库单或报废缴库单的情况下，使该批电缆长期无法入账管理，在明知报废标准的情况下将堪用材铜芯电缆进行报废，且报废没有手续；邓某某和黄某丙则在没有收到报废缴库单的情况下，让陈某华、莫某丁将没有手续和不符合报废标准的铜芯电缆运入资材堆场，最关键的是他们明知废旧公司出具的提货单要拉的是铝芯电缆，可他们还是看着废旧公司对铜芯电缆进行剪断并装车，且没有通知工安处人员一起监督提货监管；施吉勇跳过方某丙，直接安排工作给方某丙的下属即上述四人，指挥四人进行违规报废电缆的工作，而且没有其第一代理人陈某艺课长汇报，他欺上瞒下，损害公司利益；方某丙则在知情的情况下没有对施吉勇指挥上述四人所做的违规工作向其指定的第一代理人陈某艺报告。
5、陈某华证明：其所管理的是物料堆场中，有一批电缆，该批电缆达不到报废标准开不了废品缴库单报废不了，同时长度也达不到其这边的入账系统，开不了退料缴库单，其无法入账。这样无交接手续的物品存放在其堆场，始终麻烦。2013年1月和4月，其曾问过邓某某资材场能否接受这批电缆进行报废，但邓某某见无电缆手续就不接收，然后该批电缆一直存放于其堆场。2013年11月18日，施吉勇课长问其是否有没有入账并等待报废的电缆，其便说有一堆是厂纸项目建设时留下的。施课长便打电话叫其将该批电缆移到资材堆场，并说邓某某已经同意了。其便移了过去。当天下午15时许，其开叉车将电缆移至资材堆场，路上遇见莫某丁开着空叉车，其便叫他和其一起运。其在第二次运电缆到资材堆场时遇见邓某某，邓某某问其要废品\\\堪用材缴库仓库单据，其叫他自己去找部门开。邓某某好像不想自己去找，后来可能是施课长打电话给邓某某，最后邓某某还是同意其将电缆放入资材堆场内。当天其运了两卷电缆，莫某丁运了一卷。第二天其又运了四卷电缆，莫某丁也运了一些，移过去的都是铜芯电缆。20日，其便听说有人用铝制电缆提货单提货，但将铜芯电缆剪断装车的事。平时电缆是绝对不会放到资材堆场的，但其见该批电缆手续没有入账，而且是领导交代的任务，其也想将这个烫手山芋扔出去，其才听施课长的要求将电缆送到资材堆场去的。
6、邓某某证明：2013年11月18日上午施吉勇告诉其当天会有人来剪电缆，叫其到时开门。过了一会其便去资材堆场开门给提货商带工人进去剪电缆，并告诉工人剪铝芯电缆，之后其便离开资材堆场。15时许，其去堆场巡查发现提货商带来的工人在剪铜芯电缆，其看见陈某华开着叉车从物料堆场把成盘的铜芯电缆叉到资材堆场。陈某华告诉其是施吉勇叫他叉电缆过来给工人剪断的。陈某华还说那些电缆是纸机退的，没有系统帐，生产用不到，还要其自己去找纸机部门补单子。其出堆场时碰见其主管方某丙，便把情况告诉方某丙，方某丙说他也不知道施吉勇要干什么，其便继续忙其自己的事情了。19日，提货商继续带工人在资材场剪铜芯电缆，其见陈某华、莫某丁每人开一台叉车将一盘盘的铜芯电缆叉到资材堆场给工人剪断，其向方某丙反映，但方某丙没说什么。15时许，其担心提货商在提铝芯电缆时夹杂铜芯电缆，便和方某丙说，方某丙说管不了那么多，到时不给他们提就行了。20日早上，施吉勇跟其说提货商过来了，让其安排人去提货，其便安排黄某丙去给提货商开门，并让黄某丙在现场监督。后来其处长打电话给其说提货商提废铝电缆时夹杂铜芯电缆，其才知道。其之所以让这批无手续的电缆进入资材堆场，是由于施吉勇安排陈某华做的，其也向方某丙汇报过。
7、方某丙证明：2013年11月18日、19日两天，陈某华、莫某丁将一批放在物料堆的没有入账的铜芯电缆运送到处理废旧的资材堆场，要进行报废。这批电缆没有经过鉴定是否属于废品，没有废品缴库单，管理资材堆场的邓某某便打电话给其反映。当时邓某某还告诉其是施吉勇安排这样做的，其便叫邓某某找陈某华要单，没有单就别接收。19日，邓某某说废旧公司没有铜芯提货单，而且废旧公司工人在剪铜芯电缆。因为施吉勇事前没有交代或知会其，其便让邓某某和黄某丙先管理资材废品，并让邓某某直接去问施吉勇，单据问题找陈某华和莫某丁。19日下午，其和同事田维忠到资材堆场工作，看见废旧公司工人在剪铜芯电缆，施课长在这帮工人旁边打电话，也没和其说什么。这些铜芯电缆都是60米至100米长，没有达到报废标准，其不解。但由于是施课长在办这些事，其不好过问，便回到办公室。20日11点左右，黄某丙告诉其资材场提电缆出问题了。其便责问黄某丙没有看好，黄某丙说施课长当时对他说出去的话就锁大门，这样施课长他也没办法。事实上电缆什么时候装车其并不清楚，施课长违规将铜芯电缆报废，没有通过其，其作为下属，不明白上级是否有安排，不应质疑，所以其明知施课长在处理铜芯电缆这件事多种不合流程，越级指挥，没有向处长一级报告，是其失职。
8、黄某丙证明：2013年11月19日，其在资材场工作时看见有工人在剪电缆，还看见莫某丁开叉车将电缆叉给工人剪，并装进集装箱，其也没在意。20号上午8时许，邓某某打电话给其说有人来提铝芯电缆，叫其去看看。其便到资材堆场，开门给工人进去，之后其安排两个工人整理太空包后就回物流仓库开叉车到资材堆场，半路接到胡治芯的电话，叫其去帮他卸太空包。其便去了。不久施吉勇课长找到其，叫其要么去资材专用堆场监督工人装电缆，要么去把大门锁上。其便去把大门锁上了。之后施课长又叫其回去监督工人装电缆，其再次回到那时看见十几个工人在往车上装电缆了，他们是从集装箱里搬出来往车上装的。9时许，其接到施课长电话，施课长暗示其说，是供应商误把铜芯电缆当做铝芯电缆装车，是供应商的责任，与我们无关。等下副理会到资材堆场检查情况，可能会问其一些情况，并叫其马上回资材堆场。其回到之后，施课长走近其说，这个事情他在现场，可能会受到影响，受到公司处分，并说以后会补偿其，之后施课长就走开了。除了施吉勇交代其到现场监督工人搬电缆外，邓某某也交代过其，其看见工人装铜芯电缆时有和邓某某反映，并问邓某某是否需要通知工安处的人过来看，邓某某对其说，随便看看就行了，之后其便睁一只眼闭一只眼，不管工人搬什么了。其没有使用叉车配合工人搬运铜芯电缆线。
9、莫某丁证明：2013年11月18日、19日两天，陈某华把物料堆里一批没有入账的铜芯电缆移到资材堆场，并交代其一起运，还说是施吉勇课长安排的。其问陈某华这批电缆是否真的能报废，因为这些电缆超过了100米，不符合报废标准。陈某华说全部报废。18号开始，就有工人专门在资材堆场剪铜芯电缆。19号下午16时左右，施吉勇开摩托车叫住开叉车的其说不要继续拉电缆了。其把当时叉车上的那盘拉过去之后就去干别的工作了。20号下午16时许，陈某华打电话告诉其，说公安在资材堆场查其二人拉电缆的事情，一会处长会找其，如果问到什么事情，就要其说把电缆拉去那里是为了整理物料堆场暂时放在资材堆场的，而不是前期所说的拉去报废。而其为了逃避责任，也清楚整理和报废的区别，但也帮忙撒谎。其在堆场工作都是听陈某华和领导的吩咐的，施吉勇和陈某华之前并没有承诺过其什么，也没有威胁过其，其只是服从安排拉电缆去的。黄某丙是知道那些工人剪的是铜芯电缆的。邓某某也知道此事，他和黄某丙都没有问其要手续，一直都是陈某华再交接，其之前没有接触过物资报废工作，也不知道需要什么手续。
10、罗某丙证明：2013年11月19日，其和另外两位工人被罗某丁带到金桂公司物资堆放场不远处的一个堆场做工。罗某丁和邓某某、黄某丙告诉其和另两名工人要处理掉堆场内堆放在外面的一堆电缆，其便从罗某丁的面包车拿出一把长约60至70公分的大剪刀开始把一捆捆的电缆剪成3米左右的废电缆，内芯是铜芯。下午4时许，按照邓某某的安排，其三人将当天剪断的电缆拖进堆场边上的一个集装箱内。20号上午，其又随罗某丁到金桂浆纸厂，在门口等了十几分钟，黄某丙来开门，进去后，罗某丁安排其几人搬运一个集装箱里面的电缆线，正是19号时剪断的电缆线。货车来时，便将电缆线装进货车里，黄某丙在场没多久就走开了。9时许，金桂的保安到了，便停止搬运。
11、钟某丙证明：2013年11月20日上午8时左右，其在钦州市一桥头等工时，一位叫“罗老板”的叫其和另外几人帮搬东西，之后其几人搭乘罗老板的面包车来到钦州港金桂纸浆厂。到厂门口时，罗老板到门卫处登记，进入厂里后，还要进入一个工地，工地门锁着，之后有人来给其几人开门。进去之后罗老板对其几人说先把集装箱的电缆装上车，其他先不管，动作快点。其才知道要搬的是电缆。其几人就将电缆班上一辆蓝色的桂A×××××的大卡车。当时给其几人开门的男子还有一名金桂公司的保安在现场监工。
12、陆某证明：2013年11月20日早上，其和十几名工人搭罗某丁老板的车来到金桂公司，办理手续后进入厂区停在一个仓库门口。几分钟后一名身穿黑色金桂厂衣服的年轻员工开着一辆红色摩托车到仓库门口把门打开。其和工人们以及那位金桂员工一起进了仓库，罗某丁离开了。进去之后其见有很多集装箱，里面装着电缆，电缆中间是黄色的铜线。因为货车没到，工人在聊天，那名金桂员工在集装箱旁边到处转。40分钟左右，货车来了，其和工人便自发把电缆装上车，装的是铜芯电缆，那名金桂员工一开始在仓库，之后其就没有注意，那员工也知道其和工人装的是铜芯电缆，其并没有看见有白色的铝质电缆。期间有人拿大剪刀将较长的电缆剪断。之后金桂保安就过来了。19日其在该仓库搬运废纸皮的时候也是该员工在仓库监督，该员工还叫其与工人把仓库内集装箱附近的电缆线搬到集装箱内。
13、张某乙证明：2013年11月20日，“罗八”（即罗某）再次打电话给其叫其帮忙拉货，当时没说是什么货，并叫其到钦州港金桂纸浆厂门口等，到时会有人通知其怎么进金桂公司。其开车到厂门口时，“罗八”的弟弟“罗十二”（即罗某丁）拿了一张提货单给其。其拿着提货单进金桂公司过磅后，“罗十二”开着一辆面包车带其到金桂公司的一个废旧物资堆放的地方，其才知道是拉铜芯电缆。其把车停好就在车上休息了。其车车牌为桂A×××××，“罗八”电话号码为139××××2900，“罗十二”电话号码为183××××6345。
三、被告人的供述与辩解
1、施吉勇供述与辩解：2013年11月16日，罗某所在的钦鑫废旧金属回收有限公司在金桂浆纸业有限公司关于废旧铝芯电缆线的收购竞标中中标。罗某可能是在此前到金桂公司查看过资材对场集装箱内的铜芯电缆数量，就打起了持铝芯电缆线的提货单提铜芯电缆线，进行货物混装的念头。罗某想给其一定的好处，利用其资材处物料课课长的身份，让其与他勾结侵占公司财产。其说看看有没有废旧的铜芯电缆，罗某说有的话让其存放到废电缆的堆场。11月17日，其从陈某华处知道有一批没有入账的电缆，便叫陈某华尽快把没入账的铜芯电缆运到资材堆场处理。18日早上早会结束后，其和邓某某说当天陈某华会开叉车运一部分电缆过去，叫邓某某配合处理，邓某某说叫黄某丙去处理。上午陈某华和莫某丁已经开始把铜芯电缆从物料堆场运到资材堆场。9时许，罗某说他安排工人去把铝芯电缆剪短好装车，其让罗某看着办。19日下午16时左右，其到资材场查看，黄某丙和几个工人在整理太空包，离剪电缆线的地方三十米远。其见到罗某和罗某丁的工人在剪陈某华、莫某丁从物料堆场运过来的铜芯电缆，有3、4盘电缆已经剪光，每盘都长约100米。电缆都是黑色外皮，中心有1至几股铜芯，有几种不同规格。之后工人把剪断的电缆线搬到一旁的集装箱，只有罗某丁在资材堆场指挥工人剪铜芯电缆。剪断是为了方便装车和隐藏。当时的计划是将铜芯电缆装在卡车下面，上面覆盖正常处理的铝芯电缆，以掩人耳目。工人和工具都是罗某派来带来的。原来集装箱里面已经装有长约20米以下的铜芯电缆，重约5、6吨，工人把剪短的铜芯电缆装进去，其看集装箱里的铜芯电缆估计有10吨，就叫工人不要剪了。其去找陈某华时碰见莫某丁，就叫他不要再运了。20日上午8点，罗某说他的车到了，当天会过去提货。其便告诉邓某某处理，邓某某安排黄某丙处理。9时许，其打电话给黄某丙，叫他处理完把门锁起来。10时许，武处长就打电话问其怎么把好的电缆剪了装车。其违反公司《堪用材作业指导书》，下达指令，邓某某、陈某华、黄某丙、莫某丁和其关系不错，尤其是邓某某、陈某华，他们在其手下干活时间比较长，他们也知道事成其会给他们好处，就执行其指令。但其没有承诺过具体给什么好处。当时没有明确偷多少铜芯电缆走，陈某华安排人全部叉过去了，其也不知道这些电缆的规格型号，这些电缆其是无权处理的。其愿意尽力赔偿公司损失。
2、罗某供述与辩解：2013年11月18日下午，其得知其为钦州港金桂公司的一批废旧铝制电缆线所竞的标中标了。之后其接到金桂公司资材处施吉勇课长的电话，叫其过去拉货的时候告诉他，他安排卖仓库里的一些废旧铜质电缆线，其便叫他安排就好。20日上午，其雇了车和司机，安排其弟罗某丁带车去金桂公司，其没有交代其弟注意的相关事宜。装车、搬运、剪电缆的工人都是其请的，工人一到金桂公司，一律由金桂公司的员工安排去做具体的工作。当日，放了三把“加力剪”在卡车上，用来剪电缆的。9时许，其弟说已开始装货。其打给施吉勇，说货车已到仓库，施吉勇说他安排好了，其弟认识废旧堆场的管理人员。按规定资材部门会安排相关人员对搬运货物进行监督，但施课长是这个部门的高级管理人员，他安排好了人在其工人搬铜电缆时，故意放松监管。10点30分左右，其就被告知其货车和货物被扣。其与施吉勇是通过手机联系的，施吉勇说他会想办法将纸厂仓库内的一批铜芯电缆运到废旧场，让其持铝制电缆线的提货单开车入厂装运时，他安排废旧堆管理人员接应，让其工人将堆场内的铜质电缆线搬上车，装完再装铝质电缆线覆盖，以掩人耳目。其只要负责提供车辆并叫人按计划将电缆装上车，运出厂区变卖即可，当时电话商量是五五分账。此事其只和施吉勇商量，其他人其不清楚。过磅过程其在场，这批电缆共14吨。其愿意尽力赔偿金桂公司的损失。
四、鉴定意见及鉴定意见通知书，证实涉案的电缆被剪断前价值732600元，剪断后价值387668元，造成金桂公司经济损失344932元。鉴定结论已书面告知被告人施吉勇、罗某。
五、现场勘验检查笔录，证实案发现场位于钦州市港区滨海公路金桂纸浆厂的情况。
六、辨认笔录，证实施吉勇辨认出罗某就是当日与其合谋将金桂公司铜质电缆拉去变卖的人；罗某辨认出施吉勇就是当日与其合谋将金桂公司铜质电缆拉去变卖的人；陆某、钟某丙辨认出黄某丙是当日给其二人和其他工人开门，并在现场监工的人及被告人施吉勇对涉案现场的辨认情况。
原判认为，被告人施吉勇、罗某以非法占有为目的，利用施吉勇职务之便，共同侵吞公司财物，数额巨大，其二人行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人施吉勇、罗某犯职务侵占罪罪名成立。关于本案犯罪数额认定的问题。经核查，在案证据证实，2013年11月16日，时任金桂公司资材处物料课课长被告人施吉勇，与经营废旧回收公司的被告人罗某内外勾结，合谋利用施吉勇是金桂公司资材处物料课课长的职权，和罗某所经营的废旧回收公司获得在金桂公司内收购拉运铝芯电缆便利的机会，职务侵占金桂公司内二人无权出售、无权收购的铜芯电缆。合谋约定由施吉勇将要侵占的铜芯电缆转移到资材新堆场，再由罗某在外面请的工人将铜芯电缆装在卡车车卡底部，上面覆盖铝芯电缆的夹带方式偷运出金桂公司厂区后卖掉获利，利润平分。2013年11月18日开始，施吉勇利用职权，安排下属陈某华等人从金桂公司内的物料堆场，将没入账的铜芯电缆用叉车转运到资材新堆场内。而罗某聘请的外来工人，由其弟罗某丁带入金桂公司，并在施吉勇的内部配合下，由这些外来工人来到资材新堆场内将这些铜芯电缆剪断剪短以方便将装上货车。2013年11月20日11时许，罗某聘请的这些外来工人在资材新堆场内装车时，被金桂公司的其他员工发现里面偷运铜芯电缆的行为，于是马上报警制止，施吉勇、罗某合谋职务侵占金桂公司的铜芯电缆的犯罪行为因此未能得逞。以上事实反映，二被告人在着手实施侵占金桂公司仍可堪用的铜芯电缆的犯罪行为上，二人主观上具有非法占有公司、企业财物的目的，客观上两人相互勾结，利用施吉勇职务上的便利条件，意图将金桂公司的铜芯电缆混装入废品铝芯电缆中夹带出卖获利，所表现的犯意是一致且明确的，对侵占涉案的铜芯电缆数量上二人均有清楚的认识，即凡是被告人施吉勇利用职权安排陈某华等人从物料堆场运至资材新堆场内，且为被告人罗某聘用的工人所剪裁的这批铜芯电缆，均是其二被告人所要侵占的犯罪对象。实际上在二被告人的安排、授意下，该批电缆有一部分已被夹带装载上车即将起运，只是被金桂公司的其他员工发觉，使得二被告人已经着手实行的全部犯罪，因二其人意志以外的原因而未得逞。另经核查，施吉勇利用职权安排陈某华等人从物料堆场转运至资材新堆场内这批铜芯电缆共重14.2吨，有13种型号，其中5.3吨的铜芯电缆有已被装上罗某请来的拉电缆的桂A×××××货车。案发时，这批铜芯电缆均已被罗某请来的工人剪断成5-6米一段一段的，以致完全报废不能再作为堪用物资使用。经钦州市价格认证中心鉴定，这批铜芯电缆以被剪断前为堪用材的价格进行鉴定，价值732600元；以被剪成废品的价格进行鉴定，残余价值387668元；这些电缆被剪断后造成的金桂公司经济损失为344932元。由于二被告人主观上均具有共同实施侵占属金桂公司所有的涉案铜芯电缆的故意，其二人客观上又着手实施了以数额巨大的财物为侵占目标的犯罪行为。因此，认定犯罪数额应以钦州市价格认证中心鉴定的价值732600元计算，二被告人侵占金桂公司财物达到数额巨大。二被告人及其辩护人就认定犯罪数额提出的辩解和辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。
本案中，二被告人为共同侵占金桂公司的财物，内外勾结，由被告人施吉勇利用职权安排陈某华等人将其经手管理、控制之下的14.2吨铜芯电缆，从物料堆场转运至资材新堆场内，交由被告人罗某指派的工人裁剪后夹带装载上车，以便偷运出金桂公司变卖牟利。在着手实施此犯罪行为当中，二被告人均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人罗某在共同犯罪中，其罪责与具有经手管理、控制金桂公司财物职权，却伙同他人利用职务便利实施侵占行为的被告人施吉勇相比，属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。辩护人梁以基提出被告人施吉勇在共同犯罪中是罪责相对较轻主犯的辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。二被告人意欲侵占被害单位金桂公司的财物，已经着手实施犯罪，由于被金桂公司的其他员工发觉制止，因出现二被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人因侵占犯罪行为被发觉后，在尚未受到公安机关讯问、采取强制措施时，就主动到公安机关投案，并如实供述其所犯罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对二被告人及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，予以采纳。因二被告人罪行比较严重，且造成被害单位巨大经济损失，案发至今亦未向被害单位赔偿经济损失及取得谅解，所以，不宜对二被告人适用缓刑。对二被告人及其辩护人就此提出的辩解和辩护意见，不予以采纳。综上所述，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性和悔罪表现，决定对被告人施吉勇、罗某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第四十七条规定，判决：一、被告人施吉勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月；三、责令被告人施吉勇、罗某连带共同向广西金桂浆纸业有限公司退赔人民币三十四万四千九百三十二元。
上诉人施吉勇上诉称：一审判决认定事实错误，量刑过重。1、其主观上没有明确的侵占数额，客观方面已经装上货车的铜芯电缆只有5.3吨，其犯罪数额应当是5.3吨铜芯电缆，而不是全部的14.2吨铜芯电缆。2、公诉机关认为其使用多次混装的方式侵占，不是事实。3、本案的电缆是否还有利用价值有待斟酌，并且电缆存在折旧现象，按照全新的电缆进行价格鉴定是错误的。4、其在本案中具有自首、未遂、返还赃物三个减轻处罚情节。请求二审法院查明事实，对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人施吉勇的辩护人对于本案的定性没有异议，其提出：1、两上诉人主观上都是想通过混装的方式将铜芯电缆运出厂区，而货车上混装的铜芯电缆只有一部分，剩余的铜芯电缆并不是两上诉人交代剪断的，不能认为这些收益都是属于两上诉人的，本案的犯罪数额应以已经混装上车的5.3吨铜芯电缆来认定。2、铜芯电缆的价值鉴定意见缺乏客观性、科学性，不能真实反映事实，不能作为定案的依据。3、金桂公司对铜芯电缆的管理存在过错，可以减轻上诉人的刑罚，而且上诉人施吉勇为了获得谅解愿意赔偿被害人的经济损失，但是被害单位金桂公司一直不肯谅解。请求二审法院对上诉人施吉勇从轻处罚并适用缓刑。
上诉人罗某上诉称：一审判决认定的事实有误，影响了对其量刑。1、其和施吉勇商量的一直都是收购废旧电缆，其事前对施吉勇将可勘用铜芯电缆出售给其并不知情，其仅应对共谋侵占废旧铜芯电缆承担法律责任。2、其犯罪数额应为废旧铜芯电缆的价值扣减其应支付的相应铝芯电缆线价值后的数额，而不是一审判决认定的全部铜芯电缆的价值数额。3、其具有自首情节，其行为属于犯罪未遂，且其在本案中是罪责相对较轻的主犯，被侵占的财物已经归还金桂公司。请求二审法院查明事实，对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人罗某的辩护人提出：1、钦州市价格鉴定中心出具的价格鉴定意见书不具有客观性，不能作为定案依据。涉案的铜芯电缆属于可堪用材，但是鉴定意见书是以全新的电缆价格进行评估，且鉴定意见认定的价格与金桂公司提供的购买价格是一致的，并没有考虑铜芯电缆的折旧问题。2、上诉人罗某合谋侵占的仅是废旧的铜芯电缆，而不是可堪用或全新的电缆，根据主客观一致的原则，上诉人罗某应按照共谋侵占了废旧铜芯电缆承担责任。3、上诉人罗某已经向金桂公司支付了铝芯电缆的货款，其犯罪数额应当扣减其已经支付的货款。因此，一审法院认定犯罪数额的事实不清，证据不足，请求二审法院予以纠正。
被害单位广西金桂浆纸业有限公司的诉讼代理人在庭审中提出：1、对一审判决责令两上诉人退赔的金额没有异议，但因本案已经过两年多时间，还应当责令两上诉人赔偿这两年多的利息损失。2、两上诉人的行为给金桂公司造成了巨大损失，进行赔偿是两上诉人的责任，两上诉人认为金桂公司不出具谅解书就不赔偿，证实两人的悔罪态度较差。3、本案即使减去罗某支付的铝芯电缆的货款，两人的犯罪数额仍属于犯罪数额巨大，不影响量刑。根据两上诉人的悔罪态度，建议对两上诉人从重处罚。
钦州市人民检察认为，一审判决认定上诉人施吉勇、罗某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，上诉人施吉勇、罗某提出的上诉理由不能成立。一审法院根据施吉勇、罗某的犯罪事实、情节及社会危害性，依法判处施吉勇有期徒刑三年六个月、罗某有期徒刑二年九个月，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，控辩双方在二审期间均没有提供新证据，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
二审另查明，2013年11月16日，罗某所在的钦州市钦北区钦鑫废旧金属回收有限公司中标金桂公司预估出售30吨废铝芯电缆的合同，合同总价为13.5万元，同年11月19日，罗某将3.6万元货款转入金桂公司银行账户。2013年11月20日上午9时许，罗某雇请的卡车到达金桂公司，其雇请的工人将铜芯电缆、铝芯电缆先后装上卡车，其中已装上卡车的铜芯电缆为5.3吨。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及钦州市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院对本案评判如下：
一、关于钦州市价格认证中心出具的价格鉴定意见书能否作为定案依据的问题。
经查，钦州市价格认证中心接受公安机关的委托后，根据公安机关提供的相关资料和市场行情，将涉案的14.2吨铜芯电缆被剪断前的价格鉴定为人民币732600元，被剪断成废品后的价格鉴定为387668元，铜芯电缆被剪断造成的损失鉴定为人民币344932元。上述鉴定意见是具有法定资质的鉴定机构和鉴定人员按照鉴定程序依法作出的，且该鉴定意见不存在刑事诉讼法及其司法解释规定的不得作为定案根据的情形，依法可以作为本案的定案依据。根据本案的证人证言及金桂公司出具的书证，可证实涉案的14.2吨铜芯电缆并不属于废品，而是可堪用电缆，钦州市价格认证中心根据鉴定基准日的市场价格对涉案的可堪用铜芯电缆被剪断前后的价值进行评估，并无不当。两上诉人及辩护人提出该价格鉴定意见没有考虑电缆的折旧因素，不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。即使涉案的铜芯电缆存在折旧问题，该批铜芯电缆的价值也在732600元至387668元之间，铜芯电缆的价值仍属于数额巨大的范畴。
二、关于原判认定的犯罪数额是否有误的问题。
经查，本案中被剪断的铜芯电缆共计14.2吨，已经搬运上车的铜芯电缆是5.3吨。虽然上诉人施吉勇与罗某在合谋通过混装铜芯电缆的方式侵占金桂公司财产时，并没有商议到具体的犯罪数额，但是两上诉人均对下属搬运、剪断铜芯电缆的行为采取放任的态度，既没有向下属明确应搬运、剪断的铜芯电缆数量，也没有在下属将14.2吨铜芯电缆全部剪断之前采取任何的制止行为，证实剪断14.2吨铜芯电缆既不违背两上诉人的意志，也符合两上诉人的主观目的。原判认定上诉人施吉勇、罗某具有侵占14.2吨铜芯电缆的主观故意，并无不当。本案中，上诉人施吉勇、罗某为了实现侵占金桂公司铜芯电缆的犯罪目的，已经着手实施了剪断铜芯电缆、将部分剪断的铜芯电缆装运上车等行为。虽然两上诉人侵占金桂公司财产的犯罪行为因被他人发觉而未能得逞，属于犯罪未遂，但是两上诉人指使他人剪断铜芯电缆之时即是着手实施犯罪之时，剪断电缆及装运电缆上车只是实施侵占犯罪的不同阶段，最终目的都是为了侵占该批铜芯电缆，因此，铜芯电缆被剪断后是否装运上车并不影响两上诉人行为的性质。原判认定14.2吨铜芯电缆均属于犯罪未遂的范畴，并无不当。两上诉人及辩护人提出两上诉人侵占的铜芯电缆是5.3吨，而不是14.2吨的上诉理由及辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于上诉人罗某及其辩护人提出罗某合谋侵占的是废旧铜芯电缆，应按废旧铜芯电缆的价值承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人罗某虽然在合谋时意图侵占的是废旧铜芯电缆，但是其在实际操作中对于施吉勇提供的铜芯电缆是否属于废旧电缆则持放任的态度，即罗某主观方面对于侵占可堪用铜芯电缆存在间接故意，而客观方面两上诉人侵占了金桂公司的可堪用铜芯电缆，根据主客观一致的原则，应当根据可堪用电缆的价值来认定两上诉人的犯罪数额。上诉人罗某及其辩护人提出按废旧铜芯电缆的价值承担责任的意见，没有法律依据，本院不予采纳。至于上诉人罗某及其辩护人提出犯罪数额中应当扣减罗某已经支付的铝芯电缆货款的上诉理由及辩护意见，经查，公诉机关指控的犯罪数额并不包含铝芯电缆，罗某与金桂公司之间的铝芯电缆回收合同与本案侵占铜芯电缆的犯罪行为属于不同的法律关系，用铝芯电缆的货款扣减铜芯电缆的价值，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，原判认定的犯罪数额正确，本院予以支持。
三、关于量刑是否过重及适用缓刑的问题。
经查，两上诉人剪断的14.2吨铜芯电缆，被剪断前的价值为732600元，被剪成废品后的残余价值为387668元。涉案铜芯电缆被剪断前后的价值均已经达到了犯罪数额巨大的标准，依法应当判处五年以上有期徒刑，一审法院鉴于上诉人施吉勇、罗某具有自首、犯罪未遂等量刑情节，判处上诉人施吉勇有期徒刑三年六个月、罗某有期徒刑二年九个月，已是在法定量刑幅度内减轻处罚，量刑并无不当。关于上诉人施吉勇的辩护人提出金桂公司在管理方面存在过错，可对施吉勇减轻处罚的辩护意见，经查，金桂公司对于废旧电缆的认定、回收等方面均有较为完善的规章制度，施吉勇是为了达到侵占公司财产的目的，故意违反公司规定，擅自指令下属将可堪用铜芯电缆提供给他人剪断，金桂公司对此并不存在过错，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案中，两上诉人意图通过内外勾结的方式侵占金桂公司的财产，意图侵占的财产数额巨大，犯罪情节较为严重，虽然未能得逞，但也给金桂公司造成了巨大经济损失。一审法院根据本案的事实、证据及造成的危害结果，没有对上诉人施吉勇、罗某适用缓刑，并无不当。综上所述，一审法院的量刑并无不当，两上诉人及辩护人提出量刑过重及应适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人施吉勇、罗某以非法占有为目的，利用施吉勇的职务之便，共同侵吞公司财物，数额巨大，其二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。两上诉人在实施职务侵占犯罪的过程中，因被他人发现而未能得逞，属于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。案发后，两上诉人主动到公安机关投案，并如实供述其所犯罪行，虽然两上诉人在一审、二审期间均对犯罪数额提出了异议，但是不影响对二人自首情节的认定，二人的行为仍然构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人施吉勇、罗某共同策划并实施了本案的犯罪行为，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，但是本案主要是利用施吉勇具有经手管理、控制金桂公司财物的职务便利实施犯罪，与施吉勇相比，罗某属于罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。一审法院根据两上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性和悔罪表现，决定对二人减轻处罚，并无不当。两上诉人及辩护人提出原判认定的犯罪数额有误、量刑过重等上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。被害单位金桂公司要求两上诉人赔偿利息损失的意见，没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李运增
审判员 黎 刚
审判员 钟卿德
二〇一五年十二月十八日
书记员 黄 滢