云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终9号
上诉人(原审被告）：亚太泵阀有限公司。
住所：江苏泰州市泰兴经济开发区城东工业园。
法定代表人：常磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢亚丽，南京知识律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡娟娟，南京知识律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明排水设施管理有限公司。
住所：昆明市严家地***号。
法定代表人：曾平华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万越鹰，云南越鹰律师事务所，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：福建侨龙专用汽车有限公司。
住所：福建省龙岩市新罗区东城南环东路**号(办公用房第*幢)。
法定代表人：陈涵霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕元辉，男，1984年11月18日生，汉族，身份证住址福建省福州市鼓楼区，系公司专利工程师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭秀刚，福建闽天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人亚太泵阀有限公司（以下简称亚太泵阀公司）、上诉人昆明排水设施管理有限公司(以下简称昆明排水公司）因与被上诉人福建侨龙专用汽车有限公司（以下简称福建侨龙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人亚太泵阀公司的委托诉讼代理人卢亚丽，上诉人昆明排水公司的委托诉讼代理人万越鹰，被上诉人福建侨龙公司的委托诉讼代理人吕元辉、郭秀刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人亚太泵阀公司上诉请求：1、撤销(2015)昆知民初字第506号民事判决书的判决，改判驳回被上诉人福建侨龙公司的全部诉讼请求。2、由被上诉人福建侨龙公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”而推定被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人在庭审中已说明所生产产品的回油管在伸缩管内不是S型，当事人陈述也是证据的一种；被上诉人实际上已认可也对此做出回应，并当庭将权利要求1中的“S型”扩大解释为“非直线型”，在此情况下，法院要求上诉人提供更具体的结构和技术资料，但上诉人认为被上诉人有通过诉讼而获取上诉人的技术秘密和资料，而不愿提供更详细的材料，上诉人不提供进一步的相关资料理由是正当的、合法的。一审法院认定事实不清，适用法律错误。当然，上诉人的上述合理不安顾虑在被消除的基础上，上诉人会依法提供证据。2、关于上诉人是否向昆明排水公司销售过涉案侵权产品。一审中上诉人与昆明排水公司所提供的两份购销合同表明昆明排水公司目前使用的涉案侵权产品并非直接向上诉人采购，中间有过流转环节。而本案中判定侵权的主要特征“回油管S型”却是位于产品内部，不能从外观观察到，也不能从合同中体现出来。而事实上，上诉人所生产排水设施的回油管不是S型；由于内部结构是本案关键，在涉案侵权产品的内部结构被确认为“回油管不是S型”之前，认定该涉案侵权产品是由上诉人“最终销售”给昆明排水公司的，认定事实不清。二、上诉人所生产并销售给案外人云南水工科技有限公司的排水设施，其回油管的结构设计属于现有技术，并不侵犯被上诉人的专利权。三、一审法院所判决的赔偿费用过高。即使侵权成立，一审法院所判决的赔偿数额也明显过高。排水车上的排水设施属于定制产品，并非量产，相同的排水设施上诉人至今也只向云南水工科技有限公司销售过一件。并且上诉人销售的整个排水设施价格是76万，几乎没有利润，况且冷却装置仅是整个排水设施的一个部件，10万元的赔偿数额明显过高。综上所述，请求二审法院公正审理此案。
上诉人昆明排水公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2015)昆知民初字第506号民事判决书的判决，发回重审或改判上诉人不承担支付被上诉人5万元许可使用费。2、由被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院程序违法、认定事实不清。1、一审法院在现场勘验中存在程序违法。为确保事实认定过程的客观性和公正性，实施勘验前，法院应将勘验日期及时间、地点、勘验事项等事先通知当事人，以保障被勘验当事人的在场权。但是一审法院并未提前通知我公司，导致法院工作人员到我公司要进行现场堪验时，我公司法定代表人并不知晓也不在场，也没有公司委托的代理人在场。2、一审法院认定事实不清。一审法院认为我公司“担心排水设施被拆除后，会影响今后排水设施的工作效率以及安全性等问题，拒绝对排水设施进行拆除、比对，属于“持有证据无正当理由拒不提供”的情形。我公司对此表示不服，我公司并未拒绝对涉案排水设施进行拆除，理由有三：一是我公司己向一审法院提交了书面的情况说明，由于当时正值汛期，涉案的排水车承担着昆明主城五区(五华、盘龙、官渡、西山区及滇池旅游度假区)共4300公里(占昆明市城市排水管网的86％以上)公共排水管网的管理养护和排水突发事件应急处置工作，并承担着昆明主城306平方公里面积的防汛排涝应急抢险任务。二是现场勘验人员是被上诉人，没有具备专业资质的第三方专业勘验机构，也非专业勘验技术人员，非专业技术人员对原厂原装车辆进行拆卸重装，势必会对车辆的后续使用造成影响。而更重要的第三个原因，我公司己向一审法院表明并建议在汛期过后再依法勘验。我国各地(包括云南)实际发生的洪涝灾害特别严重，人皆共知；在此情况一审法院主观认为上诉人是属于“持有证据无正当理由拒不提供”的情形与事实相悖。3、提出现场勘验诉求的是被上诉人，又由被上诉人进行现场勘验以确定是否侵权，我方认为没有具备专业资质的第三方专业勘验机构进行，仅凭被上诉人自己确认，有失公平、公正，一审法院支持被上诉人既当运动员又当裁判员的诉求有失公允。二、一审法院所判决的许可使用费5万元过高。一审法院所判的许可使用费无任何依据，属一审法院主观裁定，上诉人不服。综上所述，请求二审法院公正审理此案。
被上诉人福建侨龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。事实及理由：1、一审法院的现场勘验程序合法，两上诉人的上诉理由缺乏依据，上诉请求依法应予驳回。2、两上诉人所宣称的拒绝一审法院现场拆卸勘验比对的理由均不能成立。3、一审法院根据两上诉人的实际情况，判决10万元的侵权赔偿费用和合理的专利使用许可费用5万元，有事实法律依据。
福建侨龙公司向一审法院起诉请求:1、被告亚太泵阀公司立即停止专利侵权行为，停止制造、许诺销售、销售专利侵权产品，并销毁库存的侵权产品；2、被告昆明排水公司立即停止专利侵权行为，停止使用并销毁侵权产品；3、被告亚太泵阀公司赔偿原告福建侨龙公司经济损失50万元人民币；4、两被告（亚太泵阀公司、昆明排水公司）承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年3月23日，福建侨龙公司向国家知识产权局提出名为“排水车的液压油冷却装置”的实用新型专利申请2010年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20102016××××．6。该专利权利要求1记载：“一种排水车的液压油冷却装置，其特征在于：将加油管(2)一部分加工成S型，并将S型部分置于排水车上有流体经过的伸缩管(1)内。”专利权利要求2记载：“根据权利要求1所述的排水车的液压油冷却装置，其特征在于：将已加工成S型的回油管(2)安装在伸缩管(1)的内管(3)内。”该专利现处于有效期内。2013年9月21日，亚太泵阀公司与案外人云南水工科技有限公司签订《工矿产品买卖合同》，亚太泵阀公司将移动泵车一套卖给了案外人云南水工科技有限公司，合同后附移动泵车配制明细，其中特别注明所需汽车由买方(即云南水工科技有限公司)自行提供。2013年8月16日昆明排水公司与案外人云南水工科技有限公司签订《购销合同》，昆明排水公司向案外人云南水工科技有限公司购买移动泵车一套，合同后附移动泵车配制明细，其中特别注明所需汽车由需方(即昆明排水公司)自行提供。两份合同后附的配制明细一致，被控侵权车辆车牌号为“云Ａ×××××”排水设施上有亚太的商标标识。
经审理，原审法院认为，一、关于亚太泵阀公司、昆明排水公司是否实施了侵犯专利权的行为问题。本案首先需要明确的是被控侵权产品是指车牌号为“云Ａ×××××”的涉案车辆上的液压油冷却装置，而不是指车牌号为“云Ａ×××××”的排水车整体，故本案需要进行侵权比对的是被控侵权的排水车液压油冷却装置是否落入原审原告福建侨龙公司专利保护范围。通常情况下，应当首先将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的技术特征进行比较，分析被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利的保护范围。但是在本案中，由于被控侵权产品的技术特征在排水设施的内部，只有拆除了相关的设施，才可以进行比对，因此原审原告福建侨龙公司申请了法院对此进行现场勘验。但是由于原审被告昆明排水公司担心排水设施被拆除后，会影响今后排水设施的工作效率以及安全性等问题，拒绝对排水设施进行拆除、比对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，原审法院依法推定被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。如果亚太泵阀公司与昆明排水公司认为被控侵权产品与涉案实用新型专利的技术特征不同，应当提交相关的证据予以证明，尤其是原审被告亚太泵阀公司，作为被控侵权产品的提供者，其完全有能力提交证据证明被控侵权产品的技术方案与涉案实用新型专利的技术方案是否相同、相似或者不相同、不相似，但是亚太泵阀公司拒绝向原审法院提供其公司生产的排水车液压油冷却装置的技术方案内容。综上所述，原审法院依法认定被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。二、关于亚太泵阀公司与昆明排水公司应如何承担法律责任的问题，原审法院认为，在侵权成立的前提下，两原审被告依法应承担相应的法律责任。对于福建侨龙公司要求亚太泵阀公司停止制造、许诺销售、销售专利侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，应得到支持，但福建侨龙公司提交的证据不能证明亚太泵阀公司存在许诺销售涉案的液压油冷却装置的行为。需要明确的是，亚太泵阀公司应当停止制造、销售的是落入福建侨龙公司专利保护范围的液压油冷却装置，而不是整个移动泵车。对于福建侨龙公司要求亚太泵阀公司销毁库存的侵权产品，福建侨龙公司未提交证据予以证明亚太泵阀公司存有库存商品，故对该项诉请依法不予支持。对于福建侨龙公司要求昆明排水公司停止使用侵权产品的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，依法予支持。对于销毁侵权产品的诉请，原审法院认为，停止侵权已经足以制止昆明排水公司的侵权行为，不需要再对被控侵权产品进行销毁。但需要明确的是，昆明排水有限公司仅需要停止使用落入福建侨龙公司专利保护范围的液压油冷却装置，而不是停止使用整个移动泵车。本案中考虑到安装有被控侵权产品的车辆云Ａ×××××作为昆明主城五区唯一的一台排水车，主要承担城市排水突发事件应急处置及城市防汛排涝工作，基于国家利益、公共利益的考量，昆明排水公司可以向福建侨龙公司支付一定的许可使用费获得实施许可，如果昆明排水公司有意继续使用被控侵权的液压油冷却装置，可以向福建侨龙公司支付人民币5万元的许可使用费获得实施许可，如果昆明排水公司无意继续使用被控侵权的液压油冷却装置，则应当在判决生效后停止使用被控侵权的液压油冷却装置。对于福建侨龙公司要求亚太泵阀公司赔偿其经济损失50万元的诉请，原审法院认为，对于赔偿数额，本案中，福建侨龙公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失告福建侨龙公司认为亚太泵阀公司提交的《工矿产品购销合同》的价格，就应当是亚太泵阀公司的获利，原审法院认为，首先，亚太泵阀公司的销售价格是包括很多设施的价格，而被控侵权产品只是其中的一小部分；其次，合同的价格是包括产品成本和利润在内的价格，不能因此认定其中一个部件带有多少利益。综上，原审法院认为，本案无法确定原告福建侨龙公司因被侵权所受到的实际损失和被告亚太泵阀公司因侵权所获得的利益，也无法确定涉案专利许可使用费，只能结合福建侨龙公司专利权的类型、亚太泵阀公司侵权行为的性质和情节、范围等因素，酌情判令亚太泵阀公司赔偿福建侨龙公司经济损失人民币10万元。综上所述，福建侨龙公司的部分诉讼主张成立，其相应的诉讼请求应予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，判决：一、被告亚太泵阀有限公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯原告ＺＬ20102016××××．6号实用新型专利权的排水车的液压油冷却装置；二、被告昆明排水设施管理有限责任公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯原告ＺＬ20102016××××．6号实用新型专利权的排水车的液压油冷却装置，如果被告昆明排水设施管理有限责任公司有意继续使用原告ＺＬ20102016××××．6号实用新型专利权的排水车的液压油冷却装置，应当在判决生效之日起十日内支付原告福建侨龙专用汽车有限公司许可使用费人民币5万元；三、被告亚太泵阀有限公司应当自判决生效之日起十日内赔偿原告福建侨龙专用汽车有限公司经济损失人民币10万元；四、驳回原告福建侨龙专用汽车有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由福建侨龙专用汽车有限公司负担2800元，由亚太泵阀有限公司负担5000元，昆明排水设施管理有限责任公司负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人亚太泵阀公司提交了一份《移动泵车（13415合同）成本汇总》表，包含各项费用，合计每台移动泵车成本79.95万元。上诉人提交该证据欲证明其仅仅销售过一件排水车，价格是76万元，销售和成本相比为亏损，本案专利仅仅为整个排水设施中的一个很小部分，而一审判决赔偿10万元明显过高。被上诉人福建侨龙公司质证对该表格的三性不予认可，其认为系上诉人亚太泵阀公司单方制作。一审中被上诉人已经提交了合同证明专利的实际价值，一审判决10万元不是过高而是过低，一审判决适用的法定赔偿，有法律依据，基本合理。本院认为，该成本汇总表格系上诉人亚太泵阀公司单方制作，并无其他证据证实，故对此证明力本院不予确认。
二审经审理，对双方当事人无异议的原判事实，本院予以确认，对两上诉人所提异议，将在本判决的说理部分予以评判。
本案双方当事人争议的焦点为：1、两上诉人是否侵犯了被上诉人的实用新型专利权？2、如侵权成立，10万元的侵权损害赔偿和5万元的使用许可费是否过高？
1、关于两上诉人是否侵犯了被上诉人的实用新型专利权的问题。
上诉人亚太泵阀公司主张涉案生产产品的回油管在伸缩管内不是S型，而是“非直线型”，二审庭审中上诉人亚太泵阀公司进一步明确为近似“U”型，并主张涉案的实用新型专利中的回油管为现有技术（公知技术），并未构成侵权。上诉人亚太泵阀公司认为一审法院在没有明确勘验结果情况下，就推定被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人同时认为一审法院认定涉案侵权产品即排水设施是由上诉人最终销售给原审被告昆明排水公司。此处的“最终销售”与上诉人所主张的“销售”事实是不同的，最终销售的含义不清。一审中上诉人与昆明排水公司所提供的两份购销合同表明昆明排水公司目前使用的涉案侵权产品并非直接向上诉人采购，中间有过流转环节。被上诉人福建侨龙公司则认为，上诉人亚太泵阀公司曾向国家专利局申请涉案专利无效并被驳回，排水车由流体经过伸缩管，在驳回无效申请决定书中第9页有记载。上诉人亚太泵阀公司在提出专利无效申请也是认可“S”是非直线形的设计，已经充分证明了涉案专利不是公知技术。另上诉人提出勘验程序不合法无依据，是其不配合原审法院，法院也无法强制其配合进行勘验。
上诉人昆明排水公司则主张一审法院在现场勘验中存在程序违法。为确保事实认定过程的客观性和公正性，实施勘验前，法院应将勘验日期及时间、地点、勘验事项等事先通知当事人，以保障被勘验当事人的在场权。但是一审法院并未提前通知我公司，导致法院工作人员到我公司要进行现场堪验时，我公司法定代表人并不知晓也不在场，也没有公司委托的代理人在场。尽管如此，我方工作人员积极配合现场勘验、拍照等各项工作，并在现场勘验笔录上签字确认。另上诉人昆明排水公司认为一审法院认定事实不清，即一审法院认为我公司“担心排水设施被拆除后，会影响今后排水设施的工作效率以及安全性等问题，拒绝对排水设施进行拆除、比对，属于“持有证据无正当理由拒不提供”的情形错误，我公司并未拒绝对涉案排水设施进行拆除。
本院认为，本案要判定上诉人侵权是否构成侵权，需要进行侵权比对的是被控侵权的排水车液压油冷却装置是否落入被上诉人专利保护范围。一般情况下，应当首先将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的技术特征进行比较，分析被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利的保护范围。在本案中，由于被控侵权产品的技术特征在排水设施的内部，只有拆除了相关的设施，才可以进行比对，因此一审中专利权人申请了一审法院对此进行现场勘验，一审法院依据申请进行了现场勘验，但因排水车的使用人和所有人昆明排水公司以领导不在及担心排水设施被拆除后，可能会影响今后排水设施的工作效率以及安全性等问题，拒绝对排水设施进行拆除，故比对无法进行。上诉人昆明排水公司一直强调当时是（洪涝灾害）特殊时期，但当时涉案的排水车系在停驶和非工作状态，上诉人昆明排水公司不能证明当时现场勘验不能进行拆除、比对，当然应当承担由此产生的法律后果。二审中上诉人昆明排水公司坚持现场勘验必须当事人在场，法定代表人也要在场，还应有第三方来判断是否侵权，而非被上诉人来判断。本院认为，现场勘验程序与鉴定程序不同，鉴定程序应由当事人和鉴定人参与，而现场勘验程序的主体为法院工作人员，涉案的排水车液压油冷却装置内部结构拆开后，是否构成侵权最终也应由法院比对认定。综上，两上诉人关于现场勘验存在认定事实错误、程序违法的上诉理由不能成立。
上诉人亚太泵阀公司认为一审法院认定涉案侵权产品即排水车最终销售”与上诉人所主张的“销售”事实是不同的，排水车有流转环节，最终销售的含义不清，故一审该事实认定不清。对此本院认为，根据双方当事人无异议的事实，昆明排水公司使用的被控侵权产品系向案外人云南水工科技有限公司购买的，而云南水工科技有限公司是向亚太泵阀公司购买的，从两份合同后附的相同的配制明细、被控侵权产品上标有“亚太”字样等，可以看出两份合同指向的标的是同一个，即“移动泵车”，也就是涉案的车牌号为“云Ａ×××××”上的排水设施，不包含下面的汽车，两份合同与被控侵权产品的实物已经形成证据锁链，证明涉案的车牌号为“云Ａ×××××”上的排水设施，是由上诉人亚太泵阀公司制造并最终销售告昆明排水公司的。综上，上诉人亚太泵阀公司该项上诉理由明显不能成立，本院不予支持。
上诉人亚太泵阀公司在二审中明确涉案专利为公知技术，其不构成侵权。上诉亚太泵阀公司人认为其生产的产品内部结构不是“S”型，而是“非直线型”，近似“U”型，但其并未进一步举证证实，上诉人亚太泵阀公司向国家知识产权局专利复审委员会申请被上诉人福建侨龙公司专利无效被驳回，亦证明被上诉人涉案的专利并非公知技术。上诉人亚太泵阀公司作为被控侵权产品的生产者，如果认为其产品与被上诉人的专利不相同，作为被控侵权产品的提供者，可以也有能力提交证据证明被控侵权产品的技术方案与涉案实用新型专利的技术方案是否相同、相似或者不相同、不相似，但是亚太泵阀公司一直未向法院提供其公司生产的排水车液压油冷却装置的技术方案内容，对此也应当承担不利后果。综上所述，一审关于两上诉人实施了侵犯被上诉人专利权行为的认定事实清楚，两上诉人未侵权的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
2、关于本案10万元的侵权损害赔偿和5万元的使用许可费是否过高的问题。
上诉人亚太泵阀公司认为排水车上的排水设施属于定制产品，并非量产，相同的排水设施上诉人至今也只向云南水工科技有限公司销售过一件；并且上诉人的销售的整个排水设施价格是76万，几乎没有利润，上诉人认为该产品的成本价就为79.95万元。况且冷却装置仅是整个排水设施的一个部件，10万元的赔偿额明显过高。本院认为，本案中，被上诉人福建侨龙公司作为原告没有提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失，上诉人亚太泵阀公司作为被告亦未提交证据证明因侵权所获得的利润，因本案无法确定因被侵权所受到的实际损失和因侵权所获得的利益，也无法确定涉案专利许可使用费，一审法院结合专利权的类型、亚太泵阀公司侵权行为的性质和情节、范围等因素，酌情判令亚太泵阀公司赔偿经济损失人民币10万元，符合本案实际和法律规定，本院予以维持。
上诉人昆明排水公司认为判决其支付被上诉人福建侨龙公司5万元的使用许可费错误，其在购买排水车时已经支付了126万元，如果构成侵权应由提供装置的人承担侵权责任，昆明排水公司不应另行支付。被上诉人福建侨龙公司认为该费用不是侵权赔偿费用，而是继续使用专利的费用，平均每年许可使用费仅为几千元，故判决合理。本院认为，本案中在确定侵权成立的情况下，一般为判决停止侵权，拆除被控侵权装置。一审法院考虑到安装有被控侵权产品的车辆云Ａ×××××排水车，主要承担昆明主城区城市排水突发事件应急处置及城市防汛排涝工作，基于国家利益、公共利益的考量，昆明排水公司可以向专利权人福建侨龙公司支付一定的许可使用费获得实施许可，如果昆明排水公司有意继续使用被控侵权的液压油冷却装置，可以向福建侨龙公司支付人民币5万元的许可使用费获得实施许可，如果昆明排水公司无意继续使用被控侵权的液压油冷却装置，则应当在判决生效后停止使用被控侵权的液压油冷却装置，该判决充分考虑了本案的实际情况，上诉人昆明排水公司的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由上诉人亚太泵阀有限公司负担5800元，由上诉人昆明排水设施管理有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年三月三十日
书记员 罗 燕