浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1243号
上诉人：（原审原告、原审被告）：宁波同生人力资源管理服务有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号富邦广场*幢***室。
法定代表人：陈英娣，该公司总经理。
委托代理人：罗钱，该公司员工。
委托代理人：谢俊鸣，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：王书建。
委托代理人：王文华，浙江维知律师事务所律师。
上诉人宁波同生人力资源管理服务有限公司（以下简称同生公司）因与被上诉人王书建工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年2月17日作出的（2016）浙0204民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年7月31日，王书建入职同生公司后被派遣至宁波隆兴电信设备制造有限公司从事操作工工作。双方签订劳动合同，其中2013年8月至2014年5月王书建月平均应发工资为2077.20元。2014年6月3日，王书建在工作时从梯子上摔倒，致重型颅脑损伤，左侧额颞顶枕部硬膜下并硬膜外血肿，双侧多发脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨骨折伴颅内积气，头皮血肿，腰椎骨折。王书建先后在宁波市北仑区人民医院、宁波市医疗中心李惠利医院、宁波市康复医院住院治疗101天。宁波市医疗中心李惠利医院出具《疾病诊断意见书》，建议王书建休息至2015年9月24日。王书建实际休息至2015年9月17日，于当日向同生公司提出解除劳动合同，并与同生公司签订《工伤赔付协议》明确：1.双方于2015年9月17日解除劳动关系；2.同生公司先行赔付王书建工伤赔偿款58310元；3.双方就停工留薪期工资差额、自费医疗费、一次性就业补助金差额及协议未涉及的其他工伤赔偿项目，另外协商或通过法律途径解决。在王书建住院治疗及休养期间，同生公司已支付停工留薪期待遇26824.20元，后依据《工伤赔付协议》按每月2077.20元的工资标准支付王书建2014年6月至2015年9月停工留薪期待遇差额5866元，并支付20%的一次性伤残就业补助金24186元。2014年7月31日，宁波市江东区人力资源和社会保障局作出认定，确认王书建此次受伤为工伤。2015年8月20日，经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，王书建为五级伤残。另，王书建累计缴纳50个月的养老保险；2014年全省在岗职工年平均工资为48372元。
另查明，2015年11月23日，王书建向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同生公司支付一次性伤残就业补助金差额96744元、停工留薪期工资差额9687元、癫痫用药费3600元、监护费32400元、精神损害抚慰金15000元。2015年12月25日，宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会作出甬东劳仲案字（2015）第309号仲裁裁决，裁决：一、宁波同生人力资源管理服务有限公司支付王书建一次性伤残就业补助金共计96744元（48372元÷12个月×30个月×80%）。该款宁波同生人力资源管理服务有限公司应于裁决生效之日起五日内一次性付清。二、驳回王书建的其他仲裁申请。
同生公司、王书建均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
同生公司起诉称：其与王书建之间的劳动争议纠纷，经宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，由同生公司支付王书建一次性伤残就业补助金差额共计69744元。该项仲裁裁决不符合法律规定，应予撤销。理由在于，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。而根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》，“已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，王书建已年满60周岁，但累计缴纳养老保险仅50个月，不符合领取基本养老金条件，故其一次性伤残就业补助金即使支付也应按每满一年递减20%发放。而且，同生公司已为王书建缴纳社会保险，因其自身缴费年限不足而导致不能享受基本养老金待遇，该后果由用人单位承担不公平。鉴于此，可参照一次性医疗补助金做法，达到法定退休年龄即不再支付一次性伤残就业补助金。请求判令：同生公司无需支付王书建一次性伤残就业补助金差额96744元。
王书建在原审中答辩并起诉称：其自2013年7月经同生公司招聘派遣至宁波隆兴电信设备制造有限公司工作。2014年6月3日，其在进行绿化操作时从梯子上摔落，导致重型颅脑损伤等。为此，其先后在宁波市北仑区人民医院、宁波市医疗中心李惠利医院、宁波市康复医院入院治疗，经宁波市江东区人力资源和社会保障局确定为工伤，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。请求判令：同生公司支付癫痫用药费3600元、监护费32400元、精神损害抚慰金15000元。
同生公司针对王书建的起诉在原审中答辩称：对王书建提出的各项诉讼请求不予认可。
原审法院认为：该案的争议焦点在于，职工已退休但因缴纳养老保险年限不足，单位是否应当全额支付一次性伤残就业补助金。对此，同生公司认为该项请求不符合法律规定，应予驳回。王书建对该项仲裁裁决不持异议。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”，王书建已提出解除劳动合同，故应由同生公司支付一次性伤残就业补助金。《浙江省关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条规定：“已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。“工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金”，系职工不再享受一次性伤残就业补助金的两个先决条件，二者缺一不可。根据查明的事实，王书建缴纳养老保险的年限仅为50个月，不符合该规定确定的“已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的”这一条件，故王书建要求同生公司支付一次性伤残就业补助金差额96744元（48372元／年÷12个月×30个月×（1-20%）］（已先期支付20%）的请求，合法合理，原审法院予以支持。
其次，王书建请求停工留薪期工资差额9687元、癫痫用药费3600元、监护费32400元、精神损害抚慰金15000元是否合理。王书建认为，事发前其本人无癫痫症症状，癫痫与该案工伤有直接因果关系。据此，同生公司应支付前述各项费用。同生公司对该部分请求不予认可，认为王书建发生工伤以后的医疗诊断记录均未涉及癫痫症。相关医学资料尚不能确定癫痫症是由外伤引起，癫痫症认定为工伤无充分的事实基础。原审法院认为，在王书建住院治疗及休养期间，同生公司已支付停工留薪期待遇26824.20元，后依据《工伤赔付协议》按每月2077.20元的工资标准支付其2014年6月至2015年9月的停工留薪期待遇差额5866元，故王书建要求同生公司支付停工留薪期工资差额9687元的请求原审法院不予支持。王书建要求支付癫痫用药费3600元、监护费32400元，原审法院经审查，《认定工伤决定书》并未包括癫痫症，因其未能就癫痫症与工伤的因果关系以及各项目的计算依据进一步举证，故该两项请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持；主张精神损害抚慰金15000元，但工伤保险待遇没有精神抚慰金赔偿项目，故该请求原审法院亦不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、宁波同生人力资源管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王书建一次性伤残就业补助金差额96744元；二、驳回宁波同生人力资源管理服务有限公司的诉讼请求；三、驳回王书建的诉讼请求。如果宁波同生人力资源管理服务有限公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，同生公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决于法无据。被上诉人在发生工伤之时，上诉人已经依法为其缴纳社会保险，被上诉人系因自身缴费年限不足而导致其未能在达到法定退休年龄时享受基本养老金，不能将此导致的风险转移到上诉人身上。二、工伤保险基金回复如工伤员工超过法定退休年龄就不能结算一次性医疗补助金，故一次性伤残就业补助金也可以参照一次性医疗补助金一样适用法定退休年龄为界限，而不是依照享受养老保险待遇为界限。三、由于诸多原因，相当部分劳动者在就业时不一定都能享受缴纳社会保险的待遇，特别是针对农村务工人员。这一现状导致好多劳动者在达到法定退休年龄时，养老保险的缴费年限不足，不能按月享受基本养老金。根据被上诉人的情况，由上诉人全额一次性支付伤残就业补助金有失公正。四、本案涉及的并非上诉人一个单位，而是所有企业的利益。若本案的审判支持了被上诉人，则今后在招录员工的过程中，企业要审查拟录用职员工的社保缴纳年限，针对到达法定退休年龄前不能缴足社会保险的劳动者将被企业拒之门外，劳动者的就业形势将更加严峻。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，并改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残就业补助金差额96744元。
被上诉人答辩称：劳动者在退休后未能依法享受养老金，也有社会因素在其中，且由上诉人支付被上诉人一次性就业补偿也非风险转移。工伤保险机构的回复如与法律相抵触的，也应当属于无效。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，依法享受各项工伤待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。虽《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定，已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一年递减20%；工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但本案双方当事人均认可被上诉人缴纳养老保险的年限仅为50个月，在此情况下，依照《中华人民共和国社会保险法》的规定，被上诉人因在达到法定退休年龄时缴费年限不足十五年而不能依法享受基本养老保险待遇，并且，上诉人也无证据证明被上诉人在达到法定退休年龄时可享受相应的养老保险待遇，因此，被上诉人的情形不属于一次性伤残就业补助金可以递减或不予支付的情形，上诉人应当承担全额支付的责任。虽上诉人也主张被上诉人系自身原因未能依法享受养老保险待遇，故应免除其承担一次性伤残就业补助金的责任。但本院认为，工伤是因职业带来的风险造成的，也属企业经营风险范畴，因此，用人单位有义务保障本单位职工的基本权利，使其在遇到工伤事故时能够在就医、生活等方面有所保障。并且，《工伤保险条例》也明确规定了用人单位应当承担的各项工伤待遇的支付标准，因此，用人单位承担工伤责任不能依据劳动者的工作年限长短、工作成果多少或其自身未足额缴纳养老保险等因素而定。本案中，被上诉人所受之伤已被认定为工伤，且伤残情况经鉴定为五级伤残，因此，上诉人应当以劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资为标准，向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，因上诉人已先行支付其中的20%，故尚应支付差额部分96744元（48372元÷12个月×30个月×80%）。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年五月十二日
代书 记员 吴佳易