广东省汕头市濠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0512刑初70号
公诉机关汕头市濠江区人民检察院。
被告人郑某某，男，汉族，1990年5月5日出生，广东省汕头市人，初中文化程度，户籍登记住址广东省汕头市濠江区，曾因犯抢劫罪于2008年12月12日被潮州市潮安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年12月10日被羁押，2016年12月11日被刑事拘留，2016年12月23日被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
辩护人陈国翔，广东腾翔律师事务所律师。
辩护人邱家楠，广东腾翔律师事务所实习律师。
汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉字（2017）56号起诉书指控被告人郑某某犯信用卡诈骗罪，于2017年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院指派检察员肖聪出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人陈国翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市濠江区人民检察院指控，2016年4月，被告人郑某某与“平凡人”（身份不明）共谋盗刷他人的银行卡，由“平凡人”向他人发送带有木马病毒链接的手机短信，窃取他人的银行卡号码、绑定的手机号码、身份证号码等银行卡信息资料并非法提供给被告人郑某某，再由被告人郑某某使用互联网或者手机盗刷他人银行卡的资金，在苏某易购等网站购物后变卖并套取现金。具体如下：
1、2016年5月16日，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段盗刷被害人冯某的中国建设银行银行卡（卡号：62×××71）的资金9428元。
2、2016年8月31日，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段盗刷被害人代某的中国农业银行银行卡（卡号：62×××79）的资金1663元。
3、2016年10月30日至2016年11月3日期间，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段盗刷被害人朱某的中国工商银行牡丹灵通卡（卡号：95×××22）的资金39080元，后南京苏某易某网络科技有限公司追回被害人朱某被盗刷的款项并退还被害人朱某。
公诉机关针对上述指控的犯罪事实，当庭宣读出示了下列证据材料：
1、物证：DELL笔记本电脑1台、HUAWEIP6S-U06手机1部、iPhone6S手机1部、金某顿移动硬盘1个、手机SIM卡卡套5张（附照片）；
2、书证：发破案经过、户籍材料、刑事判决书等；
3、现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录；
4、电子数据：电子数据检验报告等；
5、证人谢某的证言；
6、被害人代某等人的陈述；
7、被告人郑某某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人郑某某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，其行为已构成信用卡诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人郑某某辩称，1、对公诉机关指控的第3宗，其没有收到盗刷购买的货物，款项已退回被害人朱某的账户，系犯罪未遂；2、对公诉机关指控的其他犯罪事实及定罪无异议，当庭认罪，要求给予从轻处罚。
辩护人认为，1、对公诉机关指控被告人郑某某犯信用卡诈骗罪的定性没有异议；2、对公诉机关指控的第3宗，被告人郑某某盗刷后，由于意志之外的原因没有收到货物，盗刷的钱款循原路退回被害人朱某账户，系犯罪未遂，应比照既遂犯对被告人郑某某减轻或从轻处罚；3、在共同犯罪中，被告人郑某某起次要作用，系从犯，应给予从轻或减轻处罚；4、被告人郑某某归案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且当庭认罪，可给予从轻处罚。
经审理查明，2016年4月，被告人郑某某与“平凡人”共谋盗刷他人的银行卡，由“平凡人”向他人发送带有木马病毒链接的手机短信，窃取被害人的银行卡号码、绑定的手机号码、身份证号码等银行卡信息资料，并非法提供给被告人郑某某，再由被告人郑某某利用互联网或者手机到苏某易购等网站购物，盗刷被害人银行卡资金，取得货物后进行变卖并套取现金。具体事实如下：
1、2016年5月16日，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段盗刷被害人冯某在中国建设银行的银行卡（卡号：62×××71）资金9428元。
2、2016年8月31日，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段盗刷被害人代某在中国农业银行的银行卡（卡号：62×××79）资金1663元。
3、2016年10月30日至2016年11月3日期间，被告人郑某某与“平凡人”采取上述手段，通过苏某易购等购物平台进行购物，盗刷被害人朱某的中国工商银行牡丹灵通卡（卡号：95×××22）资金39080元，由于购物平台发现订单异常及被害人朱某报案，购物订单被取销或货物退回发货商，南京苏某易某网络科技有限公司于2016年11月1日退款归还被害人朱某账户资金19763元，2016年11月3日退款归还被害人朱某账户资金19317元。
上述事实，有公诉机关向本院提供且有经法庭查证属实的如下证据证明：
1、物证
DELL笔记本电脑1台、HUAWEIP6S-U06手机1部、iPhone6S手机1部、金某顿移动硬盘1个、手机SIM卡卡套5张（附照片）。
2、书证
（1）受案登记表、发破案经过、到案经过，证明本案的发案、破案经过。被告人郑某某于2016年12月10日晚上在汕头市金平区南海横路港务宿舍2梯407房被公安机关抓获；
（2）户籍材料、前科查证情况、刑事判决书，证明被告人郑某某的主体资格；2008年12月12日，被告人郑某某因犯抢劫罪被潮州市潮安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；
（3）银行卡交易明细清单，证明被害人代某在中国农业银行的银行卡（卡号：62×××79）于2016年8月31日先后被盗刷资金1663元;被害人朱某在中国工商银行的牡丹灵通卡（卡号：95×××22）于2016年10月30日至2016年11月1日期间，先后被盗刷资金52073.01元，2016年11月1日收到退款19763元，2016年11月3日退款19317元，2016年11月21日退款4996元，2016年11月30日收到损失赔付款4997元，实际损失3000.01元;被害人冯某在中国建设银行的银行卡（卡号：62×××71）于2016年5月16日被盗刷9928元；
（4）扣押物品、文件清单，证明公安机关于2016年12月11日扣押被告人郑某某持有的DELL笔记本电脑1台、HUAWEIP6S-U06手机1部、iPhone6S手机1部、金某顿移动硬盘1个、手机SIM卡卡套5张（标有电话号码，无SIM卡）；
（5）南京苏某易某网络科技有限公司出具的消费记录明细，证明被害人朱某的中国工商银行的牡丹灵通卡（卡号：95×××22）在苏某易购的消费情况。
3、证人证言
证人谢某证言及辨认笔录，证明被告人郑某某于2016年6月份委托她销售1部苹果6S手机，并说打算委托她销售1部三星S7手机。2016年11月底，被告人郑某某向她购买5张联通手机卡；证人谢某对手机卡相片、微信聊天记录截图进行辨认。
4、被害人陈述
（1）被害人代某陈述，证明他在中国农业银行的银行卡（卡号：62×××79）自2016年8月24日至2016年9月2日期间，共被盗刷资金11056.71元，2016年12月16日，中国农业银行帮他追回4895.53元；
（2）被害人朱某陈述及辨认笔录，证明他于2016年11月1日接到易宝支付客服的电话后，他到中国工商银行查询，发现其牡丹灵通卡（卡号：95×××22）账号少了32310.01元，然后向鹤城派出所报案。经对账，近几天其牡丹灵通卡共被盗刷52073.01元。2016年11月1日，他收到苏某公司退款19763元，2016年11月3日收到退款19317元，2016年11月21日收到退款4996元，2016年11月30日收到损失赔付款4997元，他的实际损失为3000.01元。被害人朱某对牡丹灵通卡账户历史明细清单（卡号：95×××22）进行辨认;
（3）被害人冯某陈述及辨认笔录，证明2016年5月14日下午，他的手机收到1条“2016校讯通”短信链接后，发现其在中国建设银行的银行卡（卡号：62×××71）共被盗刷9928元，第1笔被盗刷4714元，第2笔被盗刷500元，第3笔被盗刷4714元。被害人冯某对银行卡明细清单进行辨认。
5、勘验、搜查笔录
（1）现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位图、现场相片，证明公安机关于2016年12月11日0时25分至2016年12月11日1时10分对被告人郑某某居住的址于汕头市金平区南海横路的出租屋进行勘查，提取到DELL笔记本电脑1台、HUAWEIP6S-U06手机1部、iPhone6S手机1部、金某顿移动硬盘1个、手机SIM卡卡套5张（标有电话号码，无SIM卡）；现场平面示意图、现场方位图为本宗信用卡诈骗的现场平面示意图；相片上为被告人郑某某实施信用卡诈骗的地点及作案现场；
（2）搜查笔录，证明公安机关于2016年12月10日23时36分至2016年12月11日0时21分对被告人郑某某居住的址于汕头市金平区南海横路出租屋进行搜查，从房间中查获DELL笔记本电脑1台、HUAWEIP6S-U06手机1部、iPhone6S手机1部、金某顿移动硬盘1个、手机SIM卡卡套5张。
6、电子数据
（1）汕头市公安局电子物证鉴定中心出具的汕公鉴（网）[2016]084号《电子数据检验报告》，证明公安机关于2016年12月14日使用FL800取证塔对送检硬盘进行检验分析，提取上网浏览记录和QQ31×××32即时通讯的聊天内容保存在电子数据光盘的“电子数据”目录下的对应检材文件夹；
（2）腾讯QQ即时通讯聊天内容，证明2016年8月8日至10月30日期间，被告人郑某某使用QQ号码31×××32（昵称temptation）与“平凡人”使用的QQ号码20×××15（昵称秒）、97493803（昵称平凡人）盗刷被害人信用卡时的聊天记录。其中2016年8月31日15时4分至2016年8月31日15时24分，盗刷被害人代某的银行卡1500元；2016年10月30日，盗刷被害人朱某的银行卡19317元。
7.被告人供述与辩解
被告人郑某某的供述和辩解以及辨认笔录。被告人郑某某供认了2016年4月份，他与“平凡人”合伙盗刷他人的银行卡，于2016年5月16日盗刷被害人冯某的银行卡9428元，于2016年8月31日盗刷被害人代某的银行卡约1600元，于2016年10月30日至2016年11月3日期间，盗刷被害人朱某的银行卡39080元。被告人郑某某对戴某电脑、硬盘、苹果6S手机、华为P6手机、华为P6手机的信息、苏某易购登陆信息、手机号码卡套进行辨认；对其与“平凡人”QQ聊天记录、订单、银行卡明细清单进行辨认。
本院认为，被告人郑某某无视国法，以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人郑某某犯信用卡诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人郑某某与“平凡人”分工合作，根据“平凡人”提供的信息资料盗刷被害人银行资金，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故辩护人提出被告人郑某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳；被告人郑某某有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人郑某某归案后能够如实供述自己的罪行，且当庭认罪，可给予从轻处罚。
本案争议的焦点是被告人郑某某实施第3宗犯罪是否既遂。经查，被告人郑某某是通过盗刷被害人朱某银行账户内的资金，在苏某易购等网上商家购物，收到货物后将货物变卖而获取赃款。但由于购物平台发现订单异常及被害人朱某报案，购物订单被取销或货物退回发货商，购物款项原路退回被害人朱某的银行账户，被告人郑某某无法取得盗刷的货物，也就是未能实际控制被害人朱某被盗刷的钱款，其犯罪目的未能得逞，显然是出于被告人郑某某意志以外的原因，符合犯罪未遂的构成要件。被告人郑某某及辩护人提出该宗犯罪行为属犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人郑某某伙同“平凡人”共同盗刷被害人银行资金50171元，其中既遂11091元，未遂39080元，未遂部分比重较大，可比照既遂犯对被告人郑某某减轻处罚。
综上所述，根据被告人郑某某的犯罪性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人郑某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2018年12月9日止；罚金应当在本判决发生法律效力之日起10日内向本院缴交。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杨育礼
审判员 肖少光
审判员 陈翠屏
二〇一七年十月二十五日
书记员 郑晓斌
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（三）冒用他人信用卡的。