浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民提字第2号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐茹英。
委托代理人：郭力，浙江金道律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：聂良明。
委托代理人：金伟勋、刘佳跃，浙江洪坤律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：杭州城里城外餐饮有限公司。住所地：杭州市下城区文晖路**号。
法定代表人：范小江。
再审申请人徐茹英为与被申请人聂良明、杭州城里城外餐饮有限公司（以下简称城里城外公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1308号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2014年11月10日作出（2014）浙民申字第1003号民事裁定，本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。再审申请人徐茹英的委托代理人郭力，被申请人聂良明及其委托代理人金伟勋到庭参加诉讼。被申请人城里城外公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审杭州市下城区人民法院经审理，认定下述案件事实：徐茹英系杭州市下城区宜敦咖啡店（已于2012年2月20日注销）的经营者。2011年9月10日，杭州市下城区宜敦咖啡店（徐茹英）作为甲方与聂良明作为乙方（协议抬头列有聂良明、钱跃辉、马晓红三人，实际仅有聂良明一人签字）签订《合作协议书》，称鉴于乙方拥有经营能力，甲方拥有经营场所使用权，双方愿意合作经营。合作经营的标的主体为杭州市下城区宜敦咖啡店，经营场所位于杭州市下城区现代置业大厦西楼102房屋。关于合作经营主体约定：乙方可以以上述经营场所为经营地址另行新设经营主体，但新设的经营主体之营业范围必须包括在中式餐饮、西式餐饮等餐饮类经营项目内。具体证照由乙方自行办理。如乙方另行新设经营主体的，则双方合作经营的标的主体也相应变更。同时，该新设主体享有本协议约定的乙方权利，承担本协议约定的乙方义务。新设经营主体设立后在本协议上盖章。关于合作经营方式约定：甲方负责提供乙方经营所需的经营场所即物业，物业位置即上述房屋。除提供上述物业及与物业所有人沟通、协调，协助乙方办理相应证照外，甲方不承担其他投入和义务，也不参与实际经营管理。乙方负责提供其经营所需的全部资金投入、设施设备，负责人员招聘组建并负责进行实际经营管理。合作期限为6年，即从2011年10月1日起到2017年9月30日止，乙方每年向甲方支付房租115万元，每半年支付一次，即每年的9月30日前支付50%，每年的3月31日前支付50%。经双方协商，物业内原属于甲方购置所有厨房设施及前场全部电器、设备折价30万元转让给乙方，由乙方支付给甲方后，所有权属于乙方。物业内属于物业所有权人的固定设备和设施，由甲方按照现状移交给乙方。乙方承诺无论其经营盈亏，均不影响乙方按时、按期、足额向甲方支付上述费用的义务。如乙方逾期不付，应按银行同期一年期贷款利率的2倍向甲方支付利息，如超过30天不足额支付，甲方有权解除协议，乙方承担违约责任。乙方委托甲方持股10%，双方另行签订《委托持股协议》。因乙方延迟或不足额交付合同约定的费用或其他应付费用连续达30天的，甲方有权提前解除本协议，乙方应承担违约责任。任何一方违反本协议规定，除有特别约定外，违约方应向守约方支付合同约定年费用的20%的违约金，如实际损失超过违约金，按照实际损失赔偿，同时继续履行协议。
2012年6月20日，浙江野风时代发展有限公司（后更名为野风集团房地产股份有限公司，以下统称为野风公司）出具《情况说明》，称其原将杭州市下城区文晖路46号（庭审中各方认可即现代置业大厦西楼102房屋）租给杭州市下城区宜敦咖啡店，现因经营需要该店要改变经营模式，在该地址重新注册开办公司（名称为城里城外公司），原杭州市下城区宜敦咖啡店注销。现确认城里城外公司租赁地址仍为文晖路46号，租赁时间为2009年1月1日至2017年9月30日，并明确了各期租金的支付时间和数额。聂良明、范小江、徐茹英作为城里城外公司（筹）的股东在《情况说明》上签字。庭审中，徐茹英和聂良明都认可该《情况说明》系为城里城外公司进行工商登记时提交给工商管理部门的。
范小江、聂良明、徐茹英于2012年7月31日向工商管理部门申请设立城里城外公司，公司注册资本110万元，范小江认缴出资80万元，聂良明认缴出资20万元，徐茹英认缴出资10万元，范小江为法定代表人。工商管理部门审核后准予设立，城里城外公司营业执照记载的成立时间为2012年7月31日。庭审中，城里城外公司自认其至今仍在使用案涉房屋，房屋是聂良明交付的，其已经向徐茹英支付租金30万元。
2013年6月5日，野风公司以徐茹英为被告起诉至该院，要求徐茹英支付租赁案涉房屋拖欠的租金及违约金。该院审理后，判令徐茹英支付部分租金及违约金。该判决尚未生效。
2013年7月15日，徐茹英向聂良明发函，称双方签订《合作协议书》履行至今，聂良明本应于2012年9月30日前支付575000元，但聂良明仅支付30万元，尚欠275000元未付；本应于2013年3月31日前支付575000元，但聂良明分文未付。现根据《合作协议书》相应条款约定，通知聂良明以下事项：双方签订的《合作协议书》解除；聂良明应于本通知函到达之日起3日内自行腾房，交回房屋及原有设施等；聂良明应依约支付拖欠的所有租金、利息及违约金，如逾期腾房交回房屋，应依法支付相应的房屋占用费。聂良明于7月16日签收该函。
2013年7月31日，徐茹英向一审法院提起本案诉讼，请求判令：一、聂良明支付租金612123.29元（计算到2013年7月16日止，庭审中明确2013年3月31日前为275000元，2013年4月1日至7月16日为337123.29元）；二、聂良明支付从2013年7月17日开始到实际不占有使用房屋之日止的房屋占有使用费（按照年租金115万元的标准，暂时计算到起诉日止，为3150.68元）；共占用72天，共计226848.96元；三、聂良明支付利息46536.99元（按照银行同期一年期贷款利率6%的两倍计算到2013年7月16日止；其中275000元从2012年10月1日起计算，共291天，为26309.59元；另外575000元从2013年4月1日起计算，共107天，为20227.40元）；四、聂良明支付违约金230000元；五、本案诉讼费用由聂良明承担。
一审法院认为，徐茹英与聂良明对双方签订《合作协议书》的事实并无异议。本案的主要争议是：一、聂良明是否系本案适格主体，该合作协议实质是否系租赁关系；二、徐茹英主张的租金、使用费、逾期利息、违约金等有无依据。
关于争议焦点一。聂良明称《合作协议书》的一方当事人实际系钱跃辉等实际控制和使用案涉房屋的人。对此该院认为，虽然《合作协议书》的抬头处乙方列了“聂良明、钱跃辉、马晓红”三人，但《合作协议书》尾部乙方仅有聂良明一人签字，钱跃辉、马晓红未在协议上签字。因此，无法认定钱跃辉、马晓红知晓并同意该协议的内容，聂良明主张钱跃辉、马晓红系合作协议的一方当事人缺乏依据，不予采信。聂良明称城里城外公司成立后，根据协议，合同一方当事人已变更为该公司。该院认为，《合作协议书》中虽然约定如乙方另行新设经营主体的，则双方合作经营的标的主体也相应变更，该新设主体享有本协议约定的乙方权利，承担本协议约定的乙方义务。但该内容系徐茹英、聂良明对第三方的权利义务进行设定，除非得到第三方的同意或追认，该内容对第三方没有约束力。而庭审中城里城外公司并不认可该《合作协议书》。《合作协议书》还约定新设经营主体设立后在该协议上盖章，而新设立的城里城外公司并未在该协议上盖章。因此，聂良明主张《合作协议书》中其权利义务已由城里城外公司享有和承担缺乏依据，不予采信。至于城里城外公司自述向徐茹英支付租金30万元，基于该公司系聂良明签订《合作协议书》后作为股东之一新设立的事实，也可以得到合理解释。关于《合作协议书》的实质法律关系。徐茹英认为该协议实际系租赁关系，聂良明认为并非租赁关系，而系合作经营关系。对此该院认为，从合作协议的内容来看，协议明确约定徐茹英不参与经营管理，且无论乙方经营盈亏，均应按时、按期、足额向徐茹英支付相应费用。从该约定来看，徐茹英实际并非根据经营情况获得收益，而是收取固定费用。另外，撇开《合作协议书》的法律性质，《合作协议书》中已明确约定乙方每年向甲方支付房租115万元，依该约定，徐茹英向聂良明主张租金亦有依据。
关于争议焦点二。合同明确约定了租金支付时间和数额。城里城外公司称野风公司出具的《情况说明》对租金的标准作了变更，应按该《情况说明》的内容支付租金。对此该院认为，庭审中，各方均认可该《情况说明》系因设立城里城外公司而由野风公司向工商管理部门出具，聂良明、范小江、徐茹英系作为城里城外公司的设立股东签字，而并非野风公司与城里城外公司或其股东就房屋租赁达成新的协议。另外，野风公司另案起诉徐茹英要求支付租金的事实，也印证了其与城里城外公司并不存在直接租赁关系。而徐茹英依据的是其与聂良明签订的《合作协议书》主张权利。因此，城里城外公司的该意见缺乏依据，不予采信。聂良明称徐茹英实际未向其交付房屋，但根据其陈述房屋实际系由合作协议中的钱跃辉控制的城里城外公司占用使用，城里城外公司陈述其占用房屋系从聂良明取得，以及《合作协议书》约定乙方新成立公司进行经营等事实，应当认为徐茹英已完成房屋交付义务。按照合同约定，聂良明应支付自2011年10月1日起的租金，现徐茹英自认聂良明还欠2013年3月31日前租金275000元和2013年4月1日至7月16日的租金337123.29元，此外部分已经收取。而聂良明未能提交证据证明其已支付租金，应承担相应的不利后果。按照徐茹英主张，认定聂良明应支付2013年3月31日前的租金275000元和2013年4月1日至7月16日的租金336202.15元。合同约定，聂良明逾期支付租金，应按银行同期一年期贷款利率的两倍支付利息，故徐茹英主张未支付租金的利息有依据，其中2013年3月31日前的275000元自2012年10月1日计算至2013年7月16日为26400元，336202.15元自2013年4月1日计算至2013年7月16日为11879.14元，故聂良明合计应支付利息38279.14元。合同约定，聂良明延迟交付合同约定的费用连续达30天的，徐茹英有权解除合同，聂良明应承担违约责任。现聂良明拖欠费用远超过合同约定时间，徐茹英有权解除合同。徐茹英于2013年7月15日向聂良明发送解除合同通知，聂良明已于2013年7月16日收取。而案涉房屋现仍由城里城外公司占有使用，并未归还徐茹英，故徐茹英要求聂良明支付自2013年7月17日起的占有使用费有依据，其中计算至2013年7月31日部分，徐茹英仅主张3150.68元，按其主张支持。此后应按年租金115万元的标准支付至不再占用房屋时止。合同约定延迟交付费用导致合同解除的，应承担年费用20%的违约金，故徐茹英主张的23万元违约金也有依据。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出（2013）杭下民初字第1147号民事判决：一、聂良明于判决生效之日起十日内支付徐茹英租金611202.15元；二、聂良明于判决生效之日起十日内支付徐茹英房屋占用费3150.68元（自2013年7月17日计算至2013年7月31日，此后应按每年115万元的标准计算至不再占用房屋时止）；三、聂良明于判决生效之日起十日内支付徐茹英利息38279.14元；四、聂良明于判决生效之日起十日内支付徐茹英违约金230000元；五、驳回徐茹英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12718元，由徐茹英负担131元，聂良明负担12587元。
宣判后，聂良明不服上述判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：1、一审判决未能查明租赁合同纠纷中徐茹英作为出租人对于租赁物的权利问题。2、案涉《合作协议书》实际上并未生效和实际履行。3、如果最终法院认定案涉《合作协议书》有效成立，则该协议书履行的双方主体系徐茹英与城里城外公司而非聂良明与徐茹英。4、一审判决认定聂良明存在违约行为没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回徐茹英的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由徐茹英承担。
二审法院经审理查明：2011年9月10日，宜敦咖啡店（徐茹英）为甲方与乙方（协议抬头列有聂良明、钱跃辉、马晓红三人，最终仅为聂良明一人签字）签订的案涉《合作协议书》第三条保证金第1款规定——乙方应于协议签订后3日内向甲方交付装修保证金十万元；该协议书第五条物业的主体及移交手续第1款规定——双方在乙方交付保证金后15日内办理物业交接手续，并在移交清单上签字确认（建议移交清单上明确水电现有度数）；该协议书第十二条其他载明——本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，本协议由双方签字或盖章，并在乙方交付保证金、甲方交付物业之日起生效。
另查明：野风公司诉徐茹英房屋租赁合同纠纷一案，一审法院作出（2013）杭下民初字第826号民事判决，判令徐茹英支付野风公司自2012年7月1日至2013年5月18日的租金以及相应逾期付款的违约金。徐茹英不服该判决，以租赁物租赁主体已经改变为城里城外公司，上述租金野风公司应向城里城外公司主张、徐茹英没有义务再支付上述租金等为由向该院提起上诉。该院经审理，作出（2014）浙杭民终字第503号民事判决，驳回徐茹英的上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。
二审法院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。
二审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”聂良明诉称案涉《合作协议书》因乙方其他两人未签名、也未交付保证金、徐茹英也未交付租赁房屋而未生效。徐茹英则主张聂良明实际支付了租金、案涉租赁房屋也于签约当日实际交付聂良明，故案涉《合作协议书》已生效并实际履行。依照上述法律规定，徐茹英应就合同生效并履行的主张承担举证责任。经本院说明并询问，徐茹英既未能提交相应证据以证明聂良明向其支付了保证金或者租金，又未能提交相关证据证实其已按约与聂良明办理了物业交接手续、聂良明据此收到了租赁房屋，故徐茹英依法应自担举证不能的不利后果。城里城外公司诉称作为其经营场地的案涉租赁房屋是股东之一的聂良明所提供，城里城外公司根据野风公司租给徐茹英的租赁合同约定的租金标准支付给徐茹英或者聂良明租金。且不论案涉《合作协议书》所约定的租金额远远高于生效判决所认定的野风公司租赁给徐茹英案涉房屋的租金额、聂良明高价承租案涉房屋给城里城外公司使用而低价收取租金是否符合常理，城里城外公司经本院说明并询问，同样不能提交证据证实其向聂良明支付过相应租金，故对城里城外公司的上述主张，亦不予采信。一审判决认定事实有误致使判决结果错误，应予纠正。聂良明的上诉理由依法成立，其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1147号民事判决；二、驳回徐茹英的诉讼请求。一审案件受理费12718元，由徐茹英负担；二审案件受理费12626元，由徐茹英负担。
徐茹英不服前述生效判决，向本院申请再审称：二审法院无视一审法院业已查明的事实和证据，无视案涉房屋实际已经交付并使用至今的事实，无视合同相对性原则及合同已经订立、生效并实际履行的事实，无视徐茹英利益受到损害的事实，既不判决合同相对人聂良明承担责任，也不判决法院依职权追加的第三人城里城外公司承担责任，在应开庭审理而未开庭审理情况下作出判决，导致徐茹英没有法律救济途径，被申请人可以白白使用房屋，其判决结果无论在事实上还是程序上都于法不符。请求裁定将案件发回重审或提审后撤销二审判决，维持一审判决。再审庭审中，徐茹英又当庭提交一份再审申请书，再审称：第一、徐茹英交付房屋是有证据证明的。第二、聂良明交付了定金。第三、聂良明支付了租金，并且租金的支付金额以及支付方式与徐茹英与聂良明在定金协议以及合作协议中的约定是一致的。虽然其中部分款项是通过钱跃辉账户支付，不是聂良明以自己的名义支付，但这并不能改变这些款项系协议约定的租金的实质，而聂良明自行安排租金的支付人以及支付方式、支付金额，不是徐茹英所能够控制的，聂良明与实际支付人之间的债权债务关系，属于该双方之间的法律关系，与徐茹英无关。第四、关于保证金的问题，根据聂良明的款项支付情况可以证明聂良明实际是支付的。综上，一审判决除第一项还应扣除租金20000元为591202.15元，第三项利息重新计算后为45101.92元外，事实是清楚的，判决结果是正确的。请求再审法院查明事实，依法撤销二审判决，变更一审判决第一项租金为591202.15元及第三项利息为45101.92元，维持一审判决其余事项。
针对徐茹英第一份再审申请书，聂良明书面答辩称：徐茹英的再审申请理由缺乏事实和法律依据，均不能成立。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回徐茹英的再审申请，维持二审判决。针对徐茹英当庭提交的再审申请书，聂良明补充答辩称：当时是先签订《房屋承租定金协议》，签订后由于无法办理工商变更成立新的主体，该协议就作废了。之后双方又签订了《合作协议书》，约定合作成立新的经营主体。又由于工商变更不能操作，就成立了城里城外公司。野风公司在《情况说明》上确认由徐茹英将案涉房屋转租给城里城外公司，各方都有在《情况说明》上签字确认，并且在工商部门备案，有原始档案可查。之前的两份协议也是作废的，只有最后成立的城里城外公司的《情况说明》才是有效的。二审法院查实本案没有继续履行符合客观事实。关于房屋交付问题，徐茹英认为已经向聂良明交付了房屋，但是没有任何证据证明已经向聂良明履行了交付房屋的相关手续。徐茹英在一、二审中一直没有提交本案再审阶段提交的证据，导致了对本案事实认定有误，但该认定错误并不能直接要求聂良明承担责任。在一、二审时，法官多次向徐茹英释明，要求其举证，但是都没有举证，到再审才举证，并称租金计算有错误。关于定金问题，从汇款凭证看，是第三人汇款的，与聂良明没有任何关联性，也没有证据证明是聂良明交付了定金，更何况《房屋承租定金协议》也没有生效。由于《房屋承租定金协议》和《合作协议书》违反了野风公司与徐茹英签订的房屋租赁合同关于禁止转租的约定，属于无效，且如果双方履行，是肯定不能办理经营执照的，野风公司也要来追究责任的。关于已付租金问题，聂良明至今没有支付过任何租金。钱跃辉和其他人所支付的款项中没有一笔是聂良明的，这些租金实际上是城里城外公司实际控制人钱跃辉支付的，与聂良明没有任何关联性。
本院经审查认为，位于杭州市下城区现代置业大厦西楼102房屋即文晖路46号房屋，原由徐茹英向野风公司承租开设宜敦咖啡店，后由城里城外公司实际使用的事实清楚。《合作协议书》中乙方一栏的抬头上列有聂良明、钱跃辉、马晓红三人，尽管尾部仅有聂良明一人签字，但根据徐茹英再审提交的汇款凭证，显示租金系由钱跃辉支付，且从款项支付的时间及金额看，均能与《合作协议书》中约定的支付时间和金额相吻合。因此，钱跃辉与本案的处理存在利害关系，钱跃辉属于必须共同参与诉讼的当事人，且一审期间聂良明曾于2013年9月24日向法院申请追加钱跃辉为被告，并在第一次庭审答辩中又提出了追加钱跃辉为本案被告的申请。然一审法院对聂良明该申请未作审查，既未裁定驳回其申请，又未书面通知被追加的钱跃辉参加诉讼，程序不当。同时需指出的是，徐茹英作为本案原告，一审时未就租金支付情况予以举证，二审时在法院明确要求其提交证据证明聂良明向其支付租金的情况下，仍不予提交，直至再审中才提交租金支付等凭证，导致本案事实认定发生重大变化。基于以上原因，并为进一步查清本案事实，明晰相关法律关系，本院将本案发回一审法院重审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1308号民事判决、杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1147号民事判决。
二、本案发回杭州市下城区人民法院重审。
审 判 长 苏 虹
审 判 员 董国庆
代理审判员 张玉环
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李文丽