广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终1269号上诉人（原审被告）：深圳市花样年房地产开发有限公司。住所地：深圳市南山区。组织机构代码：78831288-5。法定代表人：潘军。委托诉讼代理人：马君，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：谭雅玲，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市建筑装饰（集团）有限公司。住所地：深圳市福田区。统一社会信用代码：914403001921915256。法定代表人：朱飚，总裁。委托诉讼代理人：任杰，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宣丽，广东知恒律师事务所实习律师。上诉人深圳市花样年房地产开发有限公司（以下简称花样年公司）因与被上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称建装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人花样年公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判花样年公司无须向建装公司承担逾期支付主合同工程款的违约金人民币529536.28元（以下货币均为人民币）；3.确认主合同及补充协议的质保金支付条件尚未成就，改判花样年公司无须向建装公司支付主合同质保金508122.55元及其违约金2591.43元，无须支付补充协议质保金32067.36元及其违约金1747.67元；4.本案一审、二审诉讼费由建装公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实确有错误，主合同及补充协议约定的质保金支付条件尚未成就，花样年公司不应当支付质保金及相应的违约金。1.主合同与补充协议明确约定了质保金的支付条件。建装公司（乙方）与花样年公司（甲方）签署的《福年广场项目A栋幕墙工程承包合同》（简称“主合同”）第4.4.3款明确约定“结算金额的3%作为保修金，待保修期（自福年广场项目竣工入伙之日起两年）满后，乙方向甲方提出书面申请，在甲方委托的物业管理单位及甲方对工程质量无异议并签字确认后15个工作日内即与乙方办理保修款结算……”；双方于其后签署的《福年广场A栋幕墙工程承包合同补充协议一》（4-5层外墙装饰工程）（简称“补充协议”）第六条第3款明确约定“待保修期（自本项目竣工验收合格之日起两年时间）满后，乙方向甲方提出书面申请，在甲方委托的物业管理单位及甲方客服服务部对工程质量无异议并签字确认后15个工作日内，甲方将保修款一次性支付给乙方”。2.主合同和补充协议约定的质保金支付条件均并未成就，建装公司要求花样年公司支付质保金及违约金缺乏合同及事实依据。截至花样年公司提起上诉之日，质保金的支付并未按合同约定完成相应的手续，花样年公司委托的物业管理单位及花样年公司的客服服务部并未应工程质量问题签字确认，因此，质保金的支付条件并未成就，花样年公司要求建装公司支付质保金，缺乏事实及合同依据，一审法院判决建装公司应向花样年公司支付质保金及违约金，属事实认定有误。二、一审判决花样年公司须支付的逾期支付主合同工程款违约金过高。1．一审判决花样年公司须支付的逾期支付主合同工程款违约金为649536.28元，根据相关法律规定与审判指导意见，属于违约金过高，依法应予改判调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。(2)《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十一条规定：“建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）>第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息”。根据上述规定，在建装公司没有提供相关证据证明实际损失，花样年公司也无法证明建装公司实际损失的的情况下，建装公司的损失应为逾期未付工程款所造成的利息损失，根据中国人民银行同期贷款利率计算，根据一审法院的判决书内容，建装公司在一审时并未向一审法院提供能证明其实际损失的证据，因此，应当依据省高院的上述规定，推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息，根据该司法解释计算后的违约金金额为89384.4元，一审法院判决的违约金明显过高，请求法院调低违约金。2.根据相关法律规定与审判指导意见，违约金应予以调低，调低后的违约金金额应为89384.4元，而非一审判决中判定的违约金金额649536.28元。建装公司主张违约金计算截至2016年4月18日，根据上述违约金调低的相关规定，花样年公司截至2016年4月18日的利息损失仅为89384.4元，而一审判决逾期支付主合同工程款违约金高达649536.28元，差额为560151.88元，因此花样年公司要求将逾期支付主合同工程款违约金减少560151.88元。在一审过程中，因花样年公司原负责本案的人员离职且隐瞒未报，导致花样年公司未能及时到庭就本案的事实和理由进行答辩，但综合上述情况，花样年公司认为，一审判决认定事实与适用法律均存在错误，请求二审法院审慎查明本案事实，判如所请。被上诉人建装公司辩称：一、一审法院判决无论在事实认定、法律适用和程序上，都是合法的，请求维持原判。花样年公司一审时的代理人无故不到庭，送达是没有问题的。且在一审诉讼后，建装公司曾经和花样年公司一审代理人进行了面对面的谈判。起诉后，花样年公司向建装公司支付了200万元，建装公司的诉讼在开庭时作出了变更。二、质保期满后，建装公司按照合同约定向花样年公司进行了申请，但花样年公司的相关部门万般阻挠，不履行其应有的义务，故过错完全在花样年公司。一审双方谈判过程中，建装公司公司委派员工周小松在2016年10月13日至10月30日期间总共两次去花样年公司公司履行相关手续，填写相关表格，这些表格原件现在花样年公司处，至今也未办理成。按照常理来说，建装公司不可能在如此长时间内不去办理这些手续。因此，一审法院在查明事实基础上，这样判决是正确的。三、关于违约金过高的问题，花样年公司在一审时也没有提出高低违约金的要求，其二审再提出，法院应不予支持。从事实本身，违约金是否过高，该案分两个合同，一个是主合同，一个是从合同，从合同中违约金有逾期每天2000元的违约金，的确是高了，一审起诉时，就主动往下调减了，调整成了日万分之五，换算成年息来说不到11%。建装公司认为考虑到民间借贷司法解释都认可了合法民间借贷融资成本是24%，虽然不是完全同一类性质的案件，但是可以参照，建装公司认为违约金比例不高。根据合同法的规定，即便是调减也是适当的调，花样年公司要求由60多万元调整到8万多元，显然不是适当的调整。建装公司认为一审法院尊重当事人的约定作出的判决是正确的。建装公司向一审法院起诉请求：1、花样年公司向建装公司支付主合同结算后应付工程款3818555.43元；2、花样年公司向建装公司支付主合同应付质量保修款508122.55元；3、花样年公司向建装公司支付主合同结算后应付工程款违约金878649.60元；4、花样年公司向建装公司支付主合同应付质量保修款违约金5792.59元；5、花样年公司向建装公司支付补充协议应付质量保修款32067.36元；6、花样年公司向建装公司支付补充协议应付质量保修款的违约金1747.67元；7、本案的诉讼费用由花样年公司承担。庭审中，建装公司明确诉讼请求第三项的违约金的计算方式为：从2014年3月12日起按照每日万分之三的标准，计算至2016年4月18日，即建装公司起诉状落款之日。诉讼请求第四项的违约金从2016年3月24日起开始按照每日万分之三的标准，计算至2016年4月18日；诉讼请求第六项从2016年1月15日起按照每日万分之五的标准计算至2016年4月18日。庭审结束后，建装公司明确在起诉之后，花样年公司已向建装公司支付工程款200万元。故诉讼请求第一项的金额减少为1818555.43元。一审法院认定事实：2011年4月12日，建装公司通过招投标方式中标福年广场A栋幕墙工程，中标总价为14400482.89元。此后花样年公司（发包人、甲方）与建装公司（承包人、乙方）签订《福年广场项目**栋幕墙工程承包合同》，合同约定投标总价加上管理配合费、税金合计为14400482.89元。承包范围包括福年广场**栋幕墙工程的物业供应、施工、建成、验收和保修；合同价款支付方式为合同签订且受到乙方提交的合同总价5%的银行履约保函后十五个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的5%作为定金；剩余工程进度款按月支付，乙方应在每月18日前上报当月完成工程进度款申报表，甲方应在当月23日前审核完毕，并在审核完毕后下一个月内支付审定金额的80%作为工程进度款；工程竣工验收合格后由甲乙双方办完结算手续后，甲方向乙方支付工程款至结算金额的95%，预留结算金额的2%作为总包管理配合费，由甲方代扣代缴；结算金额的3%作为保修金，待保修期（自福年广场项目竣工入伙之日起两年）满后，乙方向甲方提出书面申请，在甲方委托的物业管理单位及甲方对工程质量无异议并签字确认后15个工作日内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修金一次支付乙方；甲方驻工地总代表为周建军先生；开工时间为2011年5月10日，竣工时间为2011年8月20日；甲方无合理理由不按时支付工程预付款、工程进度款、工程竣工结算价款；每逾期一日，按到应付款未付款项的万分之三向建装公司支付违约金，直至付清乙方款项为止，并赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延因此而延误的工期；装修工程的质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格并取得备案回执之日起计算。2012年11月1日，建装公司（承包人）与花样年公司（发包人）签订《福年广场**栋幕墙工程承包合同补充协议一（4-5层外墙装饰工程）》，补充协议对于新增的项目施工内容作出了约定。并且约定工程造价暂计至1132817.38元；工期为2012年9月20日至2012年2月30日；甲方在2012年11月20日前，向乙方支付合同总价的30%作为预付；工程进度款参照主合同按月支付；乙方应在每月18日前上报当月完成的工程进度款申报表，甲方应在当月23日前审核完毕，并在审核完毕后下一个月内支付审定金额的55%作为工程进度款；工程竣工验收合格，并经双方结算后，甲方向乙方支付工程款至结算金额的96%，结算金额的3%作为保修金，待保修期（自本项目竣工验收合格之日起两年时间）满后，乙方向甲方提出书面申请，在甲方委托的物业管理单位及甲方客服服务部对工程质量无异议并签字确认后15个工作日内，甲方将保修款一次性支付给乙方；外墙防水保修期限为自竣工验收合格之日起五年，其他部分保修期为自竣工验收合格之日起两年；甲方无合理理由而不按时支付工程预付款、工程进度款、工程竣工结算价款；每逾期一日，按2000元支付违约金，直至付清乙方款项为止，并赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延因此而延误的工期。2013年12月30日。建装公司与花样年公司就补充协议的工程款进行结算。经双方确认花样年公司实际应支付乙方款项为1068912.15元，结算完毕前已支付金额为914413.31元，质量保修款为32067.36元，结算后应付款122431.47元。2014年3月11日，建装公司就主合同向花样年公司提出结算申请。经结算，花样年公司于2014年9月23日确认，花样年公司应付建装公司款项为16567088.43元，结算完毕前已支付金额为12240410.45元、质量保修款为508122.55元、结算后应付款3818555.43元。建装公司于2014年9月28日对花样年公司的上述确认进行了审核签字。2015年5月13日，建装公司向花样年公司发出《关于支付工程款相关事宜的联络函》，函件内载明涉案工程2012年6月30日竣工验收且投入使用已超过两年。根据双方确认的结算书，花样年公司已支付工程款13277255.23元，尚欠建装公司工程款3818555.43元、保修金540189.91元。请花样年公司尽快安排付款。花样年公司工程现场负责人周建军在该函下方注明：本人代表公司收到建装公司文件，并将尽快给花样年公司汇报此事。一审法院认为，建装公司与花样年公司签订的《幕墙工程承包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，建装公司在完成涉案工程后，花样年公司理应向建装公司支付拖欠的主合同工程款1818555.43元及逾期支付工程款的违约金。在合同和补充协议约定的保修期届满后，花样年公司还应向建装公司支付主合同质量保修款508122.55元、补充协议应付质量保修款32067.36元及逾期支付质量保修款的违约金。建装公司主张主合同剩余工程款违约金的起算时间为2014年3月12日，根据合同约定支付除保修金外工程款的日期为办理结算完毕，而双方最终完成主合同结算的日期为2014年9月28日。则建装公司有权要求花样年公司支付自2014年9月29日起按照每日万分之三的标准，计算至2016年4月18日止的逾期支付应付工程款的违约金649536.28元。根据主合同约定，花样年公司支付主合同质量保修款的日期为福年广场项目竣工入伙之日起两年后。建装公司虽未提交证据证明福年广场竣工入伙的时间。按照常理来说，申请结算之时工程应已实际完工。主合同的质保期应自2014年3月11日起至2016年3月10日止。建装公司庭审主张主合同质保金违约金从质保期届满后15个工作日后开始计算，则逾期支付主合同质保金的违约金起算日期应为2016年4月1日。建装公司有权要求花样年公司支付延期支付主合同质保金违约金2591.43元（以508122.55元为计算基数，按每日万分之三的标准自2016年4月1日起计算至2016年4月18日止）。建装公司诉请主合同质保金违约金的起算时间有误，一审法院予以纠正。关于补充协议约定的质保金的违约金计算方式问题。双方就补充协议工程的结算日期为2013年12月30日，则质保期应至2015年12月29日止。建装公司主张补充协议质保金的违约金自2015年12月31日起开始计算，没有超过其可主张的范围，一审法院予以确认。补充协议约定的违约金为每日2000元，建装公司主动调整为按照每日万分之五的标准进行计算，一审法院予以照准。花样年公司应向建装公司支付逾期支付补充协议工程质保金违约金为1747.67元（以32067.36元为计算基数，按每日万分之五的标准自2015年12月31日起计算至2016年4月18日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付主合同工程款1818555.43元；二、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付主合同质保金508122.55元；三、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付逾期支付主合同工程款违约金649536.28元；四、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付逾期支付主合同质保金违约金2591.43元；五、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付补充协议质保金32067.36元；六、花样年公司应于本判决生效之日起10日内向建装公司支付逾期支付补充协议质保金违约金1747.67元；七、驳回建装公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48515元、保全费5000元（已由建装公司预交），由建装公司负担2338元，花样年公司负担51177元。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，花样年公司和建装公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应依约履行。建装公司已完成施工，工程经竣工结算，且保修期也已届满，故花样年公司依约应支付全部剩余工程款；逾期付款的，应承担相应的违约责任。花样年公司上诉主张，合同约定保修期满后建装公司需提出书面申请，花样年公司及其委托的物业管理单位对工程质量无异议并在申请书上签字确认后15个工作日内支付保修款，因现并未对质量问题进行签字确认，故质保金的支付条件尚未成就，花样年公司无须支付违约金。本院认为，合同法规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。建装公司早在2015年5月就向花样年公司提出支付质保金的申请，花样年公司长期既不提出质量异议，又不确认质量合格，诉讼中也未能提供证据证明质保期内涉案工程出现质量问题，故其属于不正当地阻止支付质保金的条件成就，应视为该条件已成就。花样年公司该项上诉主张不成立，本院不予采信。花样年公司上诉主张一审判决其承担的逾期支付主合同工程款的违约金过高。本院认为，双方主合同约定逾期付款按日万分之三的标准支付违约金，该标准在合理范围之内，花样年公司并未举证证明该标准过高，故该上诉主张亦不成立，本院不予采信。综上，花样年公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14472元，由花样年公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    宁审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年五月二十六日书记员 廖冉冉（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。