辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑二终字第00167号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘荣光，男，1954年5月6日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕，现羁押于阜新市看守所。
辩护人马静，北京重光律师事务所律师。
辩护人纪建明，北京建豪律师事务所律师。
辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院审理辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人刘荣光犯职务侵占罪一案，于2015年7月15日作出（2014）阜县刑初字第282号刑事判决，宣判后，阜蒙县人民检察院不服，提起抗诉。被告人刘荣光不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案，辽宁省阜新市人民检察院指派检察员赵海勇、赵铁军出庭支持抗诉，被告人刘荣光及其辩护人马静、纪建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月23日，中褚生态农业（阜新）有限公司（甲方，下称中褚公司）与美国BIO生物科技公司驻辽宁总监、美国YK联合有限公司（乙方，下称美国YK公司）签订投资合作合同书，内容包括“双方投资美国BIO生物科技液态肥料系列产品，公司名称为中褚生态农业有限公司，地点在中褚生态农业有限公司注册地点，甲方先期出资255万人民币由乙方美国YK公司负责购买美国原料。双方股权分配甲方为51%，乙方为49%，甲方褚某某担任公司董事长并为公司法定代表人，乙方刘荣光为公司副董事长，经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理”等内容。甲、乙方分别由褚某某、刘荣光签字。2011年6月1日，褚某某向中褚公司支付255万元，收款事由为中美合资公司借款，此款于当日由褚某某存入被告人刘荣光账户，让刘荣光为中褚公司购进200吨美国进口BIO生物有机肥原料。被告人刘荣光谎称通过美国YK公司联系进货，实际上刘荣光是通过美国BIO中国总代理韩博士（中文名韩某某）购进的BIO主料60�、辅料130吨，合计190吨，实际花费人民币191万元。刘荣光通过韩博士联系美方开具一张39.3万元的美国发票，折合人民币255万元与中褚公司结算货款。2011年7月24日，褚甲某与被告人刘荣光签订了一份投资合作合同书，该合同书的甲方为褚甲某，乙方为美国BIO生物科技公司驻中国地区副总监、美国YK联合有限公司，内容包括“双方投资美国BIO生物科技液态肥料系列产品，甲方先期出资255万人民币由乙方美国YK联合有限公司负责购买美国原料，并注明200吨以美国BIO公司发票及时收的原料为准（多退少补）”。双方股权分配甲方为51%，乙方为49%，甲方为公司法人，并担任公司董事长，乙方为公司副董事长、经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理等内容，甲方由褚甲某、乙方由刘荣光签字，褚甲某于当日向被告人刘荣光个人账户汇款人民币255万元，被告人刘荣光�到此款后，已购买150吨货物。
原判认定上述事实，有经庭审质证的《案件来源》，《抓捕经过》，《户籍证明》，证人荆某某、褚某某、高某某证言笔录，被告人刘荣光供述笔录，美国BIO公司对刘荣光的《授权书》，沈阳康农农业技术有限公司《营业执照》、对刘某的《授权书》，《投资合作合同书》，《供货合同》，证人韩某某证言笔录及其出具的《情况说明》、《刘荣光买货记录》、《银行对账单的说明》，中国建设银行《个人活期账户信息》、《转账凭条》，《采购合同》，《货运手续》及《运费收条》，中褚公司《营业执照》、《代码证》、《税务登记证》、《通用记账凭证》、《工资表》及《财会账目》、《收款收据》、《证明》、《企业机读档案登记材料》，阜新市公证处中文译本《公证书》，美国YK公司出具的《证明》、《迟延发货及仓�的通知》，亚美农康（北京）生物科技有限公司《挂名手续》、《任命书》等证据予以证实。
原判认为，被告人刘荣光身为中褚公司的副董事长，利用职务之便，在为本公司购进原材料的过程中，通过虚构交易、虚报价格的手段，侵占本公司资金人民币64万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、六十四条、第四十七条之规定，认定被告人刘荣光犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零十个月；被告人刘荣光退赔被侵占单位中褚公司资金人民币64万元。
抗诉机关的抗诉意见是，原判未将褚甲某与刘荣光签订《投资合作合同书》后，经手支付给刘荣光的第二批货款255万元认定为刘荣光的职务侵占行为，属于认定事实错误。有证人荆某某、褚甲某、褚某某证实褚甲某是褚某某授权的签合同的经手人，中褚（内蒙）分公司是属于中褚公司筹建中的公司，刘荣光参与筹建该公司的行为实际上就是履行中褚公司的职务行为。刘荣光侵占第二批采购货款的行为应认定为职务侵占。阜新市人民检察院支持抗诉的意见是，辽宁省阜新蒙古族自治县人民检察院抗诉正确，应予支持。刘荣光侵占公司资金的犯罪数额应为285万元，即中褚公司支付货款510万元减去刘荣光实际购货款225万元。
上诉人刘荣光的上诉理由是，其不是中褚公司副董事长，不具备职务侵占的主体要件。原判认定其侵占中褚公司64万元货款的事实错误。其与褚甲某个人间签订的合同与中褚公司无关。上诉人不构成职务侵占罪，请求二审法院撤销原判，改判上诉人刘荣光无罪。
辩护人的辩护意见是，刘荣光与中褚公司是合作关系，原判认定刘荣光为中褚公司副董事长，利用职务便利�侵占中褚公司64万元货款，事实不清，证据不足，刘荣光不构成职务侵占罪。褚甲某与刘荣光签订的合作协议是其个人与刘荣光的合作，与中褚公司无关。公诉机关对此提出的抗诉意见与事实不符，证据不足。二审法院在案件存在诸多疑点的情况下，应根据疑罪从无的原则，撤销一审法院判决，改判刘荣光无罪。
本院经审理查明，2011年6月7日以前，中褚生态农业（阜新）有限公司（下称中褚公司），系褚某某一人独资有限公司，法定代表人褚某某，褚甲某是公司监事，注册资本为人民币1000万元，经营项目为食用菌科研、种植、加工、销售。
2011年5月23日，上诉人刘荣光以美国BIO生物科技公司（下称美国BIO公司）驻辽宁总监、美国YK联合有限公司（乙方）名义与中褚公司（甲方）签订《投资合作合同书》约定，双方投资美国BIO生物科技液态肥料系�产品项目，公司名称定为“中褚生态农业有限公司”，地点在中褚公司注册地，项目注册资金1000万元人民币（已经甲方注册）。先期试生产200吨生物有机液态肥料，以后每年生产能力为5000吨，计划在2011年7月18日至28日正式投入生产。甲方负责提供生产厂房及用地，先期注入流动资金并管理，负责设备的购买（详见附表二），人员的招聘，到当地工商部门办理企业注册登记（增加营养液项目，研发生产推广、销售植物保护剂、植物营养液、生物土壤改良剂）及与公司相关的一切事宜。甲方先期出资255万元人民币，由乙方美国YK公司负责购买美国原料（详见附表一）。乙方提供美国BIO生物科技液态肥料的生产专利及技术（技术专利买断款65万美金折合人民币430万元），负责企业生产工艺、生产质量的管理，产品的技术监督及销售。公司生产的第一批200吨液态肥料产品�果在九月至十二月滞销（除不可抗拒的因素外），乙方赔偿甲方进口原料款255万元人民币。乙方已取得的美国BIO公司在辽宁的总代理权由甲乙双方共享。双方股权分配为，甲方占公司51%，乙方占49%。甲方褚某某担任公司董事长并为公司法定代表人，乙方刘荣光为公司副董事长，经过董事会决定任命荆某某担任公司总经理。双方共同监管企业财务，在取得足够利润后先行撤出双方投入的资金，其余利润经过董事会研究可以分一部分，其余作为企业发展资金等内容。在《投资合作合同书》上，甲方由褚某某签名并加盖了中褚公司公章，乙方由刘荣光签名。合同签订后，褚某某作为中褚公司董事长兼法定代表人，负责中褚公司全面管理工作，刘荣光履行中褚公司副董事长职务，负责中褚公司的生产技术、原材料采购、成品销售等工作，月工资5500元。2011年6月1日，中褚公司按照约定投入255万元，存入刘荣光在中国建设银行账户，此款用作刘荣光为中褚公司购进200吨美国进口BIO生物有机肥原料。
2011年6月7日，中褚公司到阜新市工商行政管理局做了增加“有机肥料及微生物肥料制造”经营项目变更登记。
2011年7月24日，刘荣光以美国BIO公司驻中国地区副总监、美国YK公司（乙方）的名义与褚甲某（甲方）签订《投资合作合同书》，双方约定的内容与刘荣光和中褚公司签订的《投资合作合同书》约定的内容基本相同。但该《投资合作合同书》取消了“公司名称、地点、注册资金及公司生产的第一批200吨液态肥料产品如果在九月至十二月滞销，乙方赔偿甲方进口原料款255万元人民币”内容。合同签订后，褚甲某于2011年7月29日将255万元人民币存入刘荣光在中国建设银行账户上，用作刘荣光为其购买美国进口BIO生物�机肥原料。
刘荣光用中褚公司和褚甲某存入其账户上的510万元，于2011年6月5日，以中褚公司的名义与寿光农ＸＸ物科技有限公司（下称寿光农康公司，法定代表人HANSHOULU，中文名韩某某）签订《供货合同》，购买寿光农康公司辅料（植物营养液）100吨，支付货款20万元。于2011年6月6日，以中褚公司的名义与美国BIO公司驻中国总代表（HANSHOULU，中文名韩某某）、亚美农康（北京）生物科技有限公司（下称亚美农康公司）签订《供货合同》，购买美国BIO公司产品主料（植物增长剂、土壤改良剂、植物保护剂）40吨，支付货款110万元。于2011年8月6日，以沈阳康农农业技术有限公司（下称沈阳康农公司，法定代表人为刘荣光）的名义与亚美农康公司签订《供货合同》，购买亚美农康公司辅料（植物营养液）200吨，支付货款40万元。于2011年8月12日，以中褚公司的名义与美国BIO公司驻中国总代表（HANSHOULU，中文名韩某某）、亚美农康公司签订《供货合同》，购买美国BIO公司产品主料（植物增长剂、土壤改良剂、植物保护剂）20吨，支付货款55万元。刘荣光支付以上货款合计225万元，却让韩某某开具了一张39.3168万元的美元发票，折合人民币255万元（汇率为1：6.5）与中储公司结算货款。其中，刘荣光用中褚公司支付其的255万元，为中褚公司购进主料60吨、辅料140吨，支付货款193万元，余款62万元占为己有。对于褚甲某支付其的255万元，刘荣光称为褚甲某购进一部分辅料，支付一部分货款，余款225万元通过美国YK公司用于购买美国主料50吨，因褚甲某不要，货在美国存储。
认定上述事实，有经庭审质证的《案件来源》，《抓捕经过》，《户籍证明》，证人荆某某、褚某某、高某某证言笔录，被告人刘荣光供述笔录，沈阳康农公司《营业执照》，《投资合作合同书》，《供货合同》，证人韩某某证言笔录及其出具的《情况说明》、《刘荣光买货记录》、《银行对账单的说明》，中国建设银行《个人活期账户信息》、《转账凭条》，《采购合同》，中褚公司《营业执照》、《代码证》、《税务登记证》、《通用记账凭证》、《工资表》及《财会账目》、《收款收据》、《证明》、《企业机读档案登记材料》，阜新市公证处中文译本《公证书》等证据在卷予以证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘荣光与中褚公司签订《投资合作合同书》，双方共同投资成立“中褚生态农业有限公司”，经营美国BIO生物科技液态肥料系列产品项目。刘荣光在为中褚生态农业有限公司购进原料的过程中，利用职务上的便利，将本公司资金62万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定被告人刘荣光犯职务侵占罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；但原判认定刘荣光侵占本单位资金的数额64万元有误，应以本院查明认定数额为准，即刘荣光侵占中褚生态农业有限公司资金为62万元。公诉机关虽抗诉提出应将刘荣光侵占褚甲某经手支付给其的第二批货款255万元，认定为刘荣光的职务侵占行为，认定刘荣光侵占中褚公司资金数额应为285万元，但却举不出充分的证据予以证明。对抗诉机关提出的认定刘荣光侵占中褚生态农业有限公司资金62万元的意见，本院予以采纳。对抗诉机关提出的应将刘荣光侵占褚甲某经手支付给其的第二批货款255万元，认定为刘荣光的职务侵占行为的抗诉意见，因褚甲某与刘荣光个人间签订的合同支付的款项与中褚生态农业有限公司无关，本院不予采纳。对上诉人刘荣光及其辩护人提出的刘荣光与褚甲某个人间签�的合同与中褚生态农业有限公司无关，第二批货款不应认定为职务侵占的辩解及辩护意见，本院予以采纳。对上诉人刘荣光及其辩护人提出的刘荣光不构成职务侵占罪的上诉意见和辩解意见，因与法院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘荣光要求二审法院撤销原判改判其无罪的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县刑初字第282号刑事判决的第一项，即被告人刘荣光犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零十个月。（刑期自判决确定之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年1月22日起至2019年11月21日止。）
二、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县刑初字第282号刑事判决�第二项，即被告人刘荣光退赔被侵占单位中禇公司资金人民币64万元，此款于判决生效后立即给付。
三、上诉人（原审被告人）刘荣光退赔被侵占单位中褚生态农业有限公司资金人民币62万元，此款于判决生效后立即给付。
本判决为终审判决。
审判长 李 渊
审判员 刘书宝
审判员 周石虎
二〇一六年一月二十日
书记员 杨思莹