贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遵市法刑三终字第134号
抗诉机关贵州省湄潭县人民检察院。
原审被告人文雪岭，男，1969年9月21日出生于贵州省湄潭县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2014年10月15日被湄潭县公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于湄潭县看守所。
贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控原审被告人文雪岭犯非法制造爆炸物罪一案，于2015年4月20日作出（2015）湄刑初字第47号刑事判决。宣判后，湄潭县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日在湄潭县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派代理检察员蒋晓松出庭履行职务，原审被告人文雪岭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年11月，被告人文雪岭从贵州省凤冈县钱某田处，购买了用于制造土火炮的成品引火线（内含黑火药）5件，并在自家房屋后院空坝内生产土火炮。2013年11月27日，文雪岭将生产的成品土火炮运往凤冈县准备卖给钱某田时，在途中被公安机关查获。公安机关共扣押涉案大、小土火炮35包，共计305700响。经贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定，涉案土火炮炮体内含烟火药99.26千克，炮体上的引火线内含黑火药3.12千克。上述查获的土火炮均已被公安机关销毁。
原审判决认为，被告人文雪岭违反法律规定，未经国家有关部门批准非法购买爆炸物引火线（黑火药），其行为已构成非法买卖爆炸物罪。公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致，本院依法予以变更为非法买卖爆炸物罪。其理由是公诉机关指控文雪岭犯非法制造爆炸物罪，但其所提供的证据中，证明被告人兑制爆炸物烟火药的过程只有文雪岭一人的供述，无其他证据印证，且文雪岭供述其购买制造烟火药的原材料少于被查获的烟火药数量，与证人钱某田的证言也不能印证，文雪岭供述购买原材料硫磺的来源也不明确，故公诉机关所举的证据未达到法定确实、充分的证明标准，不能证明文雪岭的行为构成非法制造爆炸物罪。文雪岭非法买卖爆炸物黑火药3.12千克，对其应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。鉴于其如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，本院决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人文雪岭犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，湄潭县人民检察院不服，提出抗诉。认为：（一）原判认定文雪岭兑制爆炸物烟火药无其他证据印证，属认定事实错误。理由：1、文雪岭在侦查、庭审阶段都供述承认其在自家住房后面的院坝里兑制烟火药生产土火炮。2、证人钱某田证实文雪岭在其处购买引火线、硫酸钾、银粉等原材料，将原材料制成土火炮后再卖给钱某田。3、对文雪岭家搜查时，扣押有火炮炮筒、引线等生产土火炮的原材料、半成品、成品。4、文雪岭对自家屋后院坝制造土火炮现场的指认笔录及照片。5、公安机关在永兴镇查获的土火炮物证及相关证人证言。6、鉴定机关依法对土火炮所含成分及重量的鉴定意见。这些证据相互印证，足以证明文雪岭非法制造爆炸物的事实。（二）原审法院认定司法鉴定程序合法，却只认定黑火药3.12千克，而对烟火药99.26千克不予认定，同属认定事实错误。基于以上两点认定事实上的错误，导致一审判决以涉案爆炸物为3.12千克为由，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第（六）项的规定，在三年以上十年以下的幅度内判处刑罚，属适用法律错误。文雪岭非法制造烟火药99.26千克、黑火药3.12千克，属于情节严重，应当根据《解释》第二条第（一）项的规定，对其在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚。综上，原判决认定事实、罪名不正确，导致量刑畸轻，应当以非法制造爆炸物罪追究文雪岭的刑事责任，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚。
遵义市人民检察院对湄潭县人民检察院的抗诉意见予以支抗。
二审期间无新的证据。
经审理查明，2013年11月，原审被告人文雪岭从贵州省凤冈县钱某田处，购买了用于制造土火炮的引火线（内含黑火药）5件及部分硫酸钾等制造烟火药的原材料，在自家房屋后院空坝内兑制烟火药，生产土火炮。2013年11月27日，文雪岭将生产的成品土火炮运往凤冈县时，在途中被公安机关查获。公安机关共扣押涉案大、小土火炮35包，共计305700响。经贵州省警官职业学院司法鉴定中心鉴定，涉案土火炮炮体内含爆炸物烟火药99.26千克，炮体上的引火线含爆炸物黑火药3.12千克。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、查获经过。证明2013年11月27日19时30分许，湄潭县公安局民警在永兴镇进行武装盘查时，查获一辆贵CFN5**三轮摩托车，驾驶员下车逃逸现场，后经清理，车上装载的全是土火炮。
2、抓获经过。证明2014年10月15日，公安民警根据钱某田提供的线索在文雪岭家中将文雪岭抓获。
3、扣押决定书、扣押物品清单及照片。证明公安机关于2013年11月27日当场扣押被告人文雪岭运输的大、小土火炮35包，共计305700响，扣押物品清单上有见证人余浪、张磊、罗礼志、孙乐的签名。
4、贵CFN5**三轮车的信息查询表。证明被查获车辆的所有人是被告人文雪岭。
5、抽样取证证据清单及贵州省警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》。证明湄潭县公安局于2013年12月24日送检的土火炮5枚，检材物内装的黑灰色粉末物质是爆炸物品，为烟火药，检材中灰色绵纸线状物中内装的黑色粉末物质是爆炸物品，为黑火药，灰色绵纸线状物为引火线；涉案305700响（枚）自制鞭炮内装的烟火药总重量约为99.26千克，引火线内装的黑火药总重量约为3.12千克。
6、现场销毁记录。证明公安机关已将查获的土火炮销毁处理。
7、搜查证及现场示意图、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录及刑事照片。证明2014年10月15日，公安机关依法搜查了被告人文雪岭的住宅，在一杂物间内查获成品土火炮167响、半成品火炮炮筒48个、红色半成品火炮炮筒220个、引线1两。同月22日，被告人文雪岭对制造土火炮的现场（其住宅后院）进行了辨认。
8、湄潭县公安局、安监局、工商局证明。证明被告人文雪岭未办理过烟花爆竹经营（零售）许可、运输的手续，也未办理任何登记。
9、证人钱某田的证言。我在风冈县城从事丧葬用品销售生意，从外面购买了做土火炮的原材料引线、硫磺、银粉、硫酸钾，然后卖给那些做土火炮的人，我曾卖过6件引线和10包硫酸钾给文雪岭，并在文雪岭处购买过土火炮。
10、证人余浪、张磊、罗礼志、孙乐的四份证言。上述证人均证明公安机关于2013年11月27日当场扣押文雪岭运输的土火炮的大小、数量与扣押清单上确定的数量相同，证人均在扣押物品清单上签名予以确认。余浪同时证明，公安机关提取的检材样品也是从所扣押的土火炮中提取的。
11、被告人文雪岭的供述。我生产土火炮的原材料是于2013年古月间从凤冈县的钱某田处购买的，一共购买了5件引火线，每件引线有20把，每把拉伸后为400根，每根长1.5米，还购买了一包硫酸钾50斤，一包银粉30斤。并在遵义内环路一家化工店里还买了80斤硫磺，这些材料买来后，再加上原来从钱某田处买来的50斤硫酸钾，自己在家中按硫酸钾1斤、硫磺和银粉各占3两的比例兑制成制作火炮的药（烟火药），然后雇请曾中平和两个女的，在我家屋子后面的空坝坝里生产土火炮，这些人都在去年的“10.6”爆炸案中炸死了，共计做了200响一盘的1700盘、100响一盘的700盘。我制成的土火炮卖过两次，都是卖给钱某田，第一次卖了120000响，是抵在他那里购买的原材料款，第二次于2013年11月27日，我将剩下的土火炮用自己的三轮车拉去卖给钱某田时，路上被湄潭县公安局交通警察大队永兴交警中队查获了，我当时就弃车逃跑了。
12、户籍证明。证明被告人文雪岭生于1969年9月21日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，原审被告人文雪岭违反法律规定，未经国家有关部门批准非法购买爆炸物黑火药3.12千克，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。对于抗诉机关所持本案证据足以证明文雪岭非法制造爆炸物，应当以非法制造爆炸物罪，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚的抗诉理由，经查，文雪岭在侦查、起诉、审判阶段均稳定地供述了从钱某田处及购买制造烟火药的原材料后，在自家后院兑制烟火药、生产土火炮及后来在运输过程中被查获的犯罪事实。钱某田证实出卖了制造烟火药的原材料给文雪岭。扣押物品清单及车辆信息查询表证明了公安机关查获的涉案土火炮是文雪岭的。对文雪岭家后院的搜查笔录、扣押清单证明文雪岭确实在其后院生产过土火炮。这些证据均与文雪岭的供述能够印证，综合全案证据，能够证明文雪岭非法兑制烟火药的事实。涉案烟火药经司法鉴定重量为99.26千克，依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的”以及第二条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的”之规定，文雪岭构成非法制造爆炸物罪且属于情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的、处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之规定，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑。据此，抗诉机关就案件事实的认定和量刑问题的抗诉理由成立，本院予以采纳。由于本罪属于选择性罪名，文雪岭分别实施了非法制造和非法买卖爆炸物的行为，应当以非法制造、买卖爆炸物罪定罪。文雪岭如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”之规定，本院决定对其从轻处罚。原判认定事实不清、量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2015）湄刑初字第47号刑事判决；
二、原审被告人文雪岭犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2024年10月14日止）
本判决为终审判决
审 判 长 冯在军
审 判 员 雷光辉
代理审判员 肖 琴
二〇一五年九月六日
书 记 员 赵 耿