江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第258号
原公诉机关南京市栖霞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，汉族，1977年12月21日生，旭日景城小学教师。2014年5月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
原审被告人张某乙，男，汉族，1949年8月27日生，金陵石化塑料厂退休工人。2014年5月4日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。2015年4月10日被取保候审。
原审被告人柏某，女，汉族，1951年8月20日生，南京化工厂退休工人。2014年5月4日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。2015年4月10日被取保候审。
南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控原审被告人张某乙、张某甲、柏某犯故意伤害罪一案，于2015年4月10日作出（2014）栖刑初字第279号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月30日7时许，被告人张某乙在南京市栖霞区燕子矶吉祥山庄小区外经营马自达生意时，与被害人夏某发生口角、争执，在相互厮打的过程中，夏某用拳头和手中铁质钥匙将张某乙面部等多处打伤（经鉴定，张某乙损伤程度属轻微伤）。接到群众报警后，南京市公安局栖霞分局燕子矶派出所民警到现场处警，经现场了解情况后，将张某乙、夏某带回派出所调查处理。因双方均称被打，民警让张某乙、夏某到医院治疗。当天下午，张某乙治疗后回到派出所，并联系民警约定5月3日来所进一步调查处理。
2014年5月3日上午9时许，被告人张某乙、张某甲、柏某到南京市公安局栖霞分局燕子矶派出所处理2014年4月30日发生的纠纷，他们先到二楼民警办公室，民警电话联系被害人夏某到派出所调解。10时许，被告人张某乙、张某甲、柏某三人与民警一起来到一楼门卫室，被害人夏某已经在门卫室内。在民警调解的过程中，张某乙、张某甲、柏某再次与夏某发生语言冲突，后发展为互相推搡，被告人张某乙、柏某不顾民警、保安的劝阻和制止，先后拳击夏某头部、面部，用脚踢夏某腿部。被告人张某甲在劝阻民警、保安的背后，用自带的塑料矿泉水瓶击打夏某的头部，后又用夏某放在桌上的玻璃茶杯击打夏某头部，造成夏某头部受伤并昏迷。民警及保安拨打120急救电话，要求救护车急救。后用派出所警车将夏某送至迈皋桥医院进行抢救。经医院采取三十分钟的急救措施后，宣布夏某死亡。后经鉴定：夏某符合冠心病急性发作而死亡，其头面等处遭受钝性外力作用导致的脊髓损伤对其死亡起辅助作用，争吵打斗系其冠心病急性发作的诱因。另夏某胃内容中检出乙醇成分，乙醇含量为151.3mg／100ml血。
案发后，被告人张某乙、张某甲、柏某被民警当场控制在该派出所内。归案后，三被告人如实供述了上述犯罪事实。
在本案审理期间，被告人张某乙、张某甲、柏某委托辩护人与被害人夏某近亲属达成和解，由三被告人赔偿被害人近亲属各项经济损失共计人民币70万元，被害人近亲属出具刑事谅解书，对三被告人的犯罪行为表示谅解。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人张某乙、张某甲、柏某的供述和辩解及辨认笔录，证人徐某、熊某等人的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录及刑事摄影照片，视听资料，门诊病历、住院记录、检验报告单、医嘱单、诊断报告，法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，刑事谅解协议书、刑事谅解书，接处警工作登记表、发破案经过及到案经过，户籍资料等。
原审法院认为，被告人张某乙、张某甲、柏某故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪过程中，三被告人地位、作用基本相当，不区分主从犯。被告人张某甲分别用塑料矿泉水瓶和用玻璃水杯击打被害人头部的行为在共同犯罪中所起的作用相对较大，被告人张某乙、柏某的伤害行为所起的作用相对较小，在量刑时应予以考虑。三被告人到案后，如实供述了上述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。本案中，被害人的死亡原因系冠心病急性发作而死亡，三被告人与被害人间的争吵打斗系被害人冠心病发作的诱因，且被害人案发当日已大量饮酒，故本案被害人死亡的直接原因是冠心病急性发作，被告人的伤害行为只是导致其冠心病发作的诱因之一。被害人因多种原因共同导致冠心病发作而死亡这一后果，全部由三被告人承担，与其罪责不相适应，且被害人有过错，对被告人张某乙、张某甲、柏某应在法定刑以下量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十三条第二款、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人柏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
宣判后，原审被告人张某甲不服，以“量刑过重”为由提起上诉。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，上诉人及原审被告人的行为应构成过失致人死亡罪，建议法院依法改判并对上诉人适用缓刑。
经审理查明，被害人夏某（男，殁年52岁）与原审被告人张某乙均在南京市栖霞区燕子矶吉祥山庄小区经营“马自达”载客生意。2014年4月30日7时许，两人因争抢生意发生纠纷，夏某手持铁质钥匙击打张某乙头面部，致张多处受伤（经鉴定，张某乙损伤程度属轻微伤）。南京市公安局栖霞分局燕子矶派出所民警接群众报警后到现场处警，因双方均称受伤，民警让两人先行就医。后张某乙与民警约定5月3日上午到燕子矶派出所处理该纠纷。
2014年5月3日上午9时许，上诉人张某甲、原审被告人柏某陪同张某乙按约定来到燕子矶派出所，后民警电话联系夏某。10时左右，夏某来到派出所一楼门卫室，民警与上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某随后一起来到门卫室。在民警调解过程中，夏、张双方发生语言冲突，进而互相推搡推搡。推搡中，张某乙、柏某先后拳击夏某头部、面部，张某甲用桌上的玻璃茶杯击中夏某头部，在场民警和保安将当即将张某乙、柏某、张某甲控制。后夏某昏迷，被警车送至医院，经抢救无效死亡。经鉴定：夏某符合冠心病急性发作而死亡，其头面等处遭受钝性外力作用导致的脊髓损伤对其死亡起辅助作用，争吵打斗系其冠心病急性发作的诱因；夏某心血中检出乙醇成分，乙醇含量为151.3mg／100ml血。
上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某归案后，均如实供述了上述犯罪事实。
在一审期间，上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某委托辩护人与被害人夏某的近亲属达成刑事和解协议，三人赔偿被害人近亲属各项经济损失共计人民币70万元，被害人近亲属对三人的行为表示谅解，并请求法院从轻处罚。
认定上述事实的证据如下：
1、原审被告人张某乙供称，2014年4月29日7时许，其在吉祥山庄小区内做马自达生意，夏瘸子抢其生意，当时他带客离开，其没讲什么。4月30日，其在等客，夏瘸子开车冲到其前面，抢走客人，其当时讲他：“你又抢生意了。”他说“回来再找你算账”。一会儿，其送客回来时，夏瘸子拦住其，冲上来，手上套着钥匙圈，用拳头猛打其面部，将其打倒在地，又骑在其身上，继续用拳头猛打其面部，边打边说要让其消失，见其一次打一次。住在附近的师傅打电话报警，警察到场后将两人带到燕子矶派出所，熊警官负责处理这事，熊警官看其面部全是血，让其赶紧到医院去处理。其被打的脸全是血，右脚面红肿，左面颊部缝三针，左下颌缝五针，太阳穴处红肿。当天下午，其与熊警官约定3号过来处理。
5月3日9时许，其与老婆柏某、女儿张某甲一起到派出所，熊警官接待其三人，夏瘸子未来，熊警官问其有什么要求，其讲要夏瘸子赔医药费，要讨个说法。熊警官给夏瘸子打电话让他到派出所。一会儿，熊警官让大家到传达室。其先进传达室，夏瘸子坐在进门的一张椅子上，其坐在隔一个位子的椅子上，其讲“你要赔我医药费”夏瘸子站起来瞪着其讲“赔个屁”，还讲“是不是右边再留个伤口，我要你在门坡消失。”并准备与其动手，保安将两人拉开。夏瘸子手里举着一只玻璃杯想要砸其，被保安和熊警官制止住了。其女儿听他这样说，就插一句“医药费不赔，怎么还这样啊”。夏瘸子当时就骂了其女儿很多脏话，还讲她离婚的事，男人跟人跑了。其一听就来火，上去用左手拳头捣了他脸部两下，夏瘸子当时站着，中间隔着熊警官和几个保安，两人被保安拉着。其女儿冲过来用手中一个矿泉水瓶砸了夏瘸子一下，后来又在桌上拿一个透明玻璃杯砸夏瘸子的头顶一下，其老婆也与老夏打架了。夏瘸子被拉到靠桌子边的椅子坐下，其又冲上去打夏瘸子，用拳头打了他脸部两拳。接着其被拉开到门口，带到讯问室。
辨认笔录证明，张某乙辨认出夏瘸子即夏某。
2、上诉人张某甲供称，2014年5月2日中午，其请父母吃饭，看到父亲脸上有伤，父亲说是夏瘸子误会他抢生意，将他打伤，并说民警约了5月3日去派出所解决。5月3日9时许，其与父母到燕子矶派出所，熊警官喊其三人到办公室了解情况，后说夏瘸子要到，几人就一起下楼到传达室。夏瘸子已在传达室，对着其父亲骂，说“家门口哪天不见面，你要这样子，我还是见你一次打你一次。”父亲就与夏瘸子吵起来，其劝父亲不要吵，但是劝不住，就站在边上。然后两人越吵越厉害，父亲用拳头捣了夏瘸子一下，被保安和熊警官拉开。两人又吵，其插了一句：“你们一个是老年人，一个是××人，斗什么事呢？”夏瘸子一听就骂其：“你个离婚的，不要脸的。”父母听了非常生气，一起上去，夏瘸子迎面冲上来互相打，纠缠在一起。熊警官和保安赶忙冲上来，要拉开三人。其看到母亲在推搡中跌跌撞撞，怕她受伤，就顺手从旁边的桌上拿一个水杯，隔着民警和保安，从他们的肩膀上面中间缝隙，对着夏瘸子砸了两三下，具体砸在什么部位不清楚，后来杯子碎了，现场一片混乱。其就被推到传达室外，其发现左手破了，其是用左手拿杯子的。后被民警带到别的房间里。
辨认笔录证明，张某甲辨认出姓夏的受害人即夏某。
3、原审被告人柏某供称，2014年4月30日早上，老公张某乙把马自达开回来，其看到他左边嘴巴下面、鼻子、脸颊都被打破，说是被夏瘸子打的，其就陪他一起到燕子矶派出所。处理事情的熊警官看到老公脸上在流血，就让他赶紧去看，熊警官说他三号值班。老公左下巴缝了五针，脸颊处缝了三针。5月3日，其与老公张某乙、女儿张某甲到派出所。先到熊警官二楼的办公室。大概9点多钟，熊警官打电话给夏瘸子让他来派出所处理事情。后来，熊警官来喊三人到派出所门卫室。其看到夏瘸子坐在门卫室最里面一个黑色单椅上，张某乙坐在靠门口的椅子上，其与女儿站在夏瘸子对面。熊警官批评教育双方，在此过程中，夏瘸子与张某乙开始发生争吵，夏瘸子拿着他放在桌子上的杯子，敲着桌子，看样子是想用杯子砸张某乙。熊警官上去将几人与夏瘸子分开，按住夏瘸子的杯子，劝双方不要争吵。双方又有争执要打起来，夏瘸子还一直在骂，骂其女儿“你妈个X不要脸，离婚的”。其听了来气，就想上去打他，老公和女儿也上去打的，熊警官挡在双方之间想拉住双方，其被挡在熊警官身后，女儿站在其身后。老公和夏瘸子两人抓在一起互相用手打，两人一直扭拽到门卫室里靠门口的长椅上，女儿张某甲在边上桌上随手拿了一个玻璃杯，朝夏瘸子头上打过去，砸的是脑门上面，杯子碎了，女儿的手也受伤了，流血了。其看到老公与夏瘸子坐在椅子上拉扯，就站到椅子上去挠夏瘸子几下。这时门卫室里的人将其等人往门卫室外面赶。
辨认笔录证明，柏某辨认出夏瘸子即夏某。
4、（1）证人徐某的证言证明，2014年5月3日上午10时许，其因为钱包丢了到燕子矶派出所报案。其到派出所门卫室，看到有两方人在吵架。一方是大概50岁左右的光头男子，另一方是年龄约60岁的一对老年夫妻与他们的女儿（40岁左右）。光头男子坐在左边靠墙的横排椅子上，另一方三人站在其右边，双方吵起来，具体内容记不得，民警在中间劝解。老年男子上去推光头男子一下，被民警拉开，老年男子又上去踹光头男子一下，又被民警拉开。后来双方又开始吵，光头男子说了一些关于中年女子离婚的事情，中年女子说我离不离婚关你什么事。老年夫妻就上去打光头男子，把光头打到靠门口的铁椅子上。民警在中劝架，中年女子从办公桌上拿起一个玻璃杯往光头男子身上砸，把玻璃杯砸碎了。双方人员就被民警拉开，光头男子从椅子上站起来慢慢的走到靠近办公桌旁边的椅子上坐下来，民警站在旁边，老夫妻又上去往光头男子身上打，又被民警拉开，保安、民警将老年夫妻拉到门卫室外面。后来其注意到光头男子头慢慢的往下垂落，最后趴在胳膊上，睁着眼睛一动不动，左边头部破了，有一道两公分左右的口子，头上、脸上、衣服上有茶叶水。其能认出光头男子，因为在吵架的过程中，光头男子态度非常强硬、蛮横。
辨认笔录证明，证人徐某辨认出被打伤的光头男子即夏某。
（2）证人熊某的证言证明，其系南京市公安局栖霞分局燕子矶派出所民警。2014年4月30日早上6时56分，其在单位值班，接到110指令“栖霞吉祥山庄4栋，有人打架”，其带保安杨某等赶往报警地点。到现场后，发现一男子头面部有血，另外一中年瘸子无明显外伤。经初步了解，伤者叫张某乙，中年瘸子叫夏某，两人为抢马自达生意发生打架纠纷。其要求张某乙到医院就诊，将夏某带到燕子矶派出所内进一步了解情况。到所后不久，张某乙及其妻子柏某也到了所门卫室，夏某也称被对方打伤，其要求双方都到医院看病，待看完病、情绪稳定后再作询问笔录。4月30日下午，其休息在家，接到派出所张某乙的电话，与张某乙约定5月3日到派出所来处理。
5月3日上午9时许，其准备出去巡逻时遇到张某乙一家三口，说是来处理与夏某打架的事。其带三人去办公室，向三人解释事情处理流程，他们表示认可。其打电话给夏某，夏说他马上就能到。大概过了十分钟，其带三人到门卫室。夏某已在门卫室，其让夏坐在最里面桌子旁的黑色单椅上，张某乙坐在靠近门口的长椅上，柏某和张某甲站在夏某斜对面，大概有二三米远。张要求夏赔偿医药费，夏态度强硬，坚决不愿赔偿，并指着张骂道“看到一次就打你一次”。张某乙见对方不赔钱还骂他，情绪也激动起来，就用双手推夏某，夏某用手还击，并拿起桌上的玻璃杯。其为防止夏某用杯子伤人，就用手夺夏手里的玻璃杯，勒令夏将杯子放下，并站在双方当事人中间，面对着夏，用身体将双方隔开，又侧身要求张家三人不要冲动。保安将张某乙拉开，张某乙乘机踹了夏一脚，夏准备反击，其与保安将双方再次拉开。张某甲见夏某态度蛮横，就说了几句话，其没听清楚。夏某骂张某甲是个离婚的，骂的比较难听。张家三人情绪更加激动，张某乙突然与夏某扭打在一起，其赶紧上前试图将两人分开。此时柏某与张某甲站在其身后，感觉到有人在推其与夏某，将两人推到传达室椅子附近，其用身体护着夏某不被打，其看到一个玻璃杯子砸到夏某的头上，杯子碎了。其和保安开始将张某乙一家三人往传达室外拉，将双方分开，张某乙突然又冲上来准备打夏某，其用身体护着夏，柏某也突然冲过来，用手在夏的头部打了几下。张家三人被推出门外后，其看到夏某脸色不对，他自己走到里面桌子边的黑色单椅上，人趴在桌上，不讲话，其喊他，没反应。此时警长李某进来，发现夏某脸色不对，立即拨打120急救电话。后孙某甲从外面出警回来，其就用警车将夏某送往医院，李某、保安贾某、杨某将夏抬到警车上，闪着警灯，一路闯红灯，将夏送到迈皋桥医院。医生立即进行抢救，大约过了半小时，医生说人不行了。
辨认笔录证明，证人熊某辨认出夏某、张某乙、柏某、张某甲。
证人贾某、杨某、史某、何某、孙某甲、李某的证言及辨认笔录与证人熊某的证言所证实在派出所门卫室发生纠纷的情况一致。
（3）证人贺某的证言证明，其系迈皋桥医院急诊外科副主任医师，2014年5月3日上午10时30分左右，伤者夏某被民警送到医院，警察说是伤者被人用茶杯砸了头部然后倒地的。其检查伤者，当时他双侧瞳孔放大，对光反射消失，血压心率为零，呼吸停止，右头部局部性擦伤灶，无出血，耳鼻口腔无异常。第一时间进行抢救，进行气管插管、心电监护，同时进行心肺复苏，但是伤者的病情没有任何好转迹象，其向民警交代了一下病情，然后继续抢救。到11时许，抢救已持续三十分钟，因伤者呼吸心跳未恢复，就停止抢救，宣布抢救无效死亡。
（4）证人王某的证言证明，2014年4月30日早晨6点30分左右从吉祥山庄的住处出门，骑电动车送女儿去燕子矶中学上学，到校后其直接返回。路过吉祥山庄4幢停马自达的地方，看到有一辆马自达在其前面刚停下，还未熄火，边上站着一个瘸子。瘸子上去用左手拉住开马自达驾驶员的上衣前领，往下拽，右手握成拳头打击驾驶员的左侧脸部和头部，瘸子的拳头里还握着钥匙，钥匙的尖部从拳头的指缝中露出来，打在驾驶员的脸上和头上。驾驶员一只手抓住瘸子的衣服，另一只手对瘸子进行还击，但是看上去没有力气，好像还有点儿够不到瘸子，有点儿被动。其看到有两三个人去拉架，但没有拉开，其也上去拉架，也没拉开。其看到被打的驾驶员脸上血流得非常多，地上也有血，就打110报警。报警后，两人还在打。后来派出所与其联系，其就骑车到燕子矶派出所，带着熊警官回到打架的地方。那两人好像打累了，相互拽着衣服靠在马自达上。打架时，两人一边打一边说话，瘸子威胁那个开马自达的，好像是，我在这里，你就不要在这里混，我看到你一次就打你一次，驾驶员的意思就是我不怕你。瘸子50岁左右，驾驶员60岁左右。
证人孙某乙、卢某的证言证明2014年4月30日夏某殴打张某乙的事实与上述证言所证实的内容一致，两名证人还分别辨认出打人的瘸子即夏某，被打的男子即张某乙。
5、南京市公安局栖霞分局刑事科学技术室公（栖）勘（2014）426号现场勘验检查笔录证明，侦查人员对案发现场燕子矶派出所传达室及外围进行勘查，提取到片状血迹两处，带有血迹的卫生纸一团，百岁山牌矿泉水瓶一个，贴有老夏的茶杯盖一个，茶杯玻璃碎片若干。
6、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（验）字（2014）161号法医学尸体检验鉴定书证明，夏某符合因冠心病急性发作而死亡；其头面等处遭受钝性外力作用导致的脊髓损伤对其死亡起辅助作用；争吵打斗系其冠心病急性发作的诱因。
7、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（化）字（2014）919号物证检验报告书证明，夏某心血中检出乙醇成分，乙醇含量为151.3mg／100ml血。
8、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（检）字（2014）343号法医学人体损伤程度鉴定书证明，作者张某乙被他人打伤面部，致其左颧部及左下颌处皮肤创口及左眼部挫伤，现检见左颧部及左下颌处两处疤痕，其累计长度为4.3cm。张某乙的损伤程度属轻微伤。
9、视频资料证实案发现场的情况，与上诉人、原审被告人的供述及各证人证言所证实的内容一致。
本案另有受案登记表、立案决定书、发破案经过、接处警工作登记表、抓获经过、刑事谅解协议书、刑事谅解书、门诊病历、住院记录、检验报告单、医嘱单、诊断报告、情况说明、户籍资料等证据在卷佐证。
上述证据来源合法并均经一审庭审质证，证据之间能相互印证，可作为定案的证据予以采信，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某与被害
人争吵、撕打厮打，引发被害人冠心病急性发作而死亡，三人的行为均已构成过失致人死亡罪。上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某在纠纷过程中的撕打厮打行为是对被害人夏某有意识的殴打行为，不具有刑法意义上的故意伤害的主观意图，；三人作为具备相当社会生活经验的成年人，应当能够预见自己击打被害人头面部的行为可能导致他人死亡的危害后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生被害人夏某死亡的严重后果，三人应对此疏忽大意所造成的危害结果承担刑事责任，三人的行为均应构成过失致人死亡罪。原审判决认定上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某的行为构成故意伤害罪，定性错误，应予纠正。上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某归案后均如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，可从轻处罚。上诉人张某甲、原审被告人张某乙、柏某当庭认罪、悔罪，无前科劣迹，结合其犯罪情节，对其适用缓刑不致再危害社会，本院依法决定对其适用缓刑。对上诉人提出“量刑过重”的上诉理由予以支持，对出庭检察员的意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖刑初字第279号刑事判决。
二、上诉人张某甲犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人张某乙犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人柏某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 方兴宇
审 判 员 黄 霞
代理审判员 赵 杰
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 严志鹏
书 记 员 李秉琪