辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01411号
上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人李甲，某法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）某有限责任公司。
法定代表人李某乙，该公司董事长。
委托代理人郭某某，该公司员工。
委托代理人穆某某，某律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人某有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00338号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人李甲，被上诉人某有限责任公司的委托代理人郭某某、穆某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张某某原审诉称，原告张某某于2008年3月21日至2014年3月28日，因身体原因不能参加工作，经被告批准提前离岗休养至今，离岗休养审批表第六条写明，员工在提前离岗休养期间不再复工、复岗。符合正式退休年龄时，经市劳动部门审查后，享受国家的退休、退职待遇。被告没有理由要求原告在离岗休养期间进行体检，更无权要求原告重新上岗。原告在离岗休养期间严格按照离岗休养审批表内容履行，不存在任何违反被告规章制度情况，被告无权解除劳动合同，锦州市劳动争议仲裁院认定的事实错误，要求被告继续履行劳动合同，按照提前离岗休养审批表的规定享受相应的待遇。
被上诉人某有限责任公司原审辩称，我公司提前离岗休养的条件为连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定伤残1-6级的条件。2014年3月，被告行使企业自主权，对包括原告在内的提前离岗休养职工进行核查，张某某提前离岗休养的理由是因本人不能适应公司正常工作，被告于2014年3月28日，采取邮寄方式通知原告于2014年4月11日至15日8点参加体检，拒绝参加体检视为不能提供因病不能参加工作的证据。通知原告于2014年5月1日上岗，拒绝上岗停发工资及相关待遇，连续旷工超过15天与其解除劳动关系。被告没有按上述通知履行。被告于2014年5月18日作出与原告解除劳动合同决定，在锦州日报于5月19日、20日、21日刊登通知，5月29日作出解除或终止劳动合同证明书，6月1日与原告解除劳动合同，6月5日到劳动和社会保障行政部门备案。休养审批表中没有约定休养期限，休养原因是明确的，没有休养条件便不存在离岗的理由，企业检查纠正完全是企业行使自主权利的正当表现，请求驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，原告张某某于1985年12月参加工作，于2008年3月20日申请提前离岗休养，填写提前离岗休养审批表，得到被告批准。提前离岗休养审批表背面，印刷着《某有限责任公司员工管理办法》规定，第一条因工致残和连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定伤残1-6级的员工，均可自愿申请提前离岗休养；第五条员工在提前离岗休养期间，不再复工、复岗。原告离厂休养至今。2014年3月10日被告召开离岗休养人员会议，包括原告在内的多名离岗休养人员参加会议，会上被告传达了锦泰药司（2014）30号文件，对2011年7月11日前不符合公司提前离岗休养规定的离岗人员，自通知之日到公司报到上班，开始计算考勤，逾期未报到上班，根据公司规定连续旷工7天，累计旷工15天公司与其解除劳动合同。会后原告未复岗。2014年3月28日被告向原告等人邮寄送达通知，通知原告到指定医院体检，时间2014年4月11日至4月15日早8点，拒绝体检视为不能提供有病不能坚持正常工作的证据，通知原告2014年5月1日上岗，拒绝上岗者停发工资及相关待遇，连续旷工超过15天，年累计旷工30天以上者，公司与其解除劳动关系。原告接收了邮件，没有按通知执行。2014年5月18日，被告召开经理办公会议，作出与原告解除劳动合同的决定，经厂工会委员会审查同意，于2014年5月19日、20日、21日连续3日在锦州日报刊登解除劳动合同决定。2014年5月29日，被告对原告作出解除或终止劳动合同证明书，2014年6月5日该解除或终止劳动合同证明书在锦州市人力资源和社会保障局备案。另查，2014年5月27日，原告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，锦州市劳动争议仲裁院对原告的请求事项不予支持。原告不服仲裁提起诉讼。
原审法院认为，企业及员工都应当遵守法律，按企业的规章制度行事。劳动者有获得劳动报酬的权利，亦负有完成劳动任务的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告规章规定公司男员工年龄52周岁，女员工年龄44周岁，以及因公致残和连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定伤残1-6级的员工，均可自愿申请提前离岗休养。被告对符合提前离岗休养条件者，进行核查纠正是企业自主管理权的行使，被告以邮寄、登报等方式通知原告体检、上岗。原告拒绝体检、上岗的事实存在，被告依据企业规章制度与其解除劳动关系符合劳动合同法的规定，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张某某的诉讼请求。案件受理费人民币10元，邮寄费人民币20元，合计30元，由原告张某某负担。
宣判后，上诉人张某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00338号民事判决书。2、判令被上诉人继续履行劳动合同，上诉人按《员工提前离岗休养审批表》享受待遇。3、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审法院认定的事实和适用的法律错误，上诉人不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形。1、上诉人不上班，不属于旷工行为。因为双方有合同约定。被上诉人法人代表李某乙“关于一次性收购锦州九泰药业持股会股权的陈述方案”的承诺，以及上诉人与被上诉人签订的“提前离岗休养审批表”都约定：员工提前离岗休养期间，不再复工、复岗，符合退休年龄时，经市劳动部门审批，享受国家的退休、退职待遇。被上诉人要求上诉人上班，属于违约行为。原审法院认定上诉人违反劳动纪律，并依据《劳动合同法》第三十九条第二项做出判决，属于认定事实不清，适用法律错误。2、被上诉人没有以书面形式通知上诉人回厂报到，属于程序违法。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到，必须以书面形式，而被上诉人没有遵守这一程序。3、被上诉人没有以书面形式送达解除劳动关系通知书，违反了《劳动合同法》的规定。因此说，被上诉人解除与上诉人劳动关系的行为无效。
被上诉人某有限责任公司答辩称，一、上诉人提出“不上班，不属于旷工”的理由是因为有一个合同约定（即李某乙在陈述方案中的承诺）和《提前离岗修养审批表》约定。上诉人认为凭借这两个约定就可以说自己不是旷工。首先，所谓李某乙的“承诺”，不是合同约定，只是在其本人欲一次性收购持股会股权，在职工持股会第三届八次会员代表大会上作《关于一次性收购锦州九泰药业持股会股权的陈述方案》报告时的单方意思表示。这一意思表示，不是向本案上诉人做出的，而是向持股会作出的。从合同的形成角度讲，只是向持股会发出了要约，持股会承诺才会生效。可是，持股会会员代表67人出席会议，以27票赞成，30票反对，10票弃权的结果，由大会决议：“未获得出席会议代表过半数的确认票”，不具备享有优先受让权的“同等条件”，优先受让权主张无效。而取消了李某乙的优先受让资格。也就是没有接受李某乙发出的要约。那么，上诉状所称的所谓“承诺”便毫无意义。而且，不能叫“承诺”，更不能称为“约定”，上诉人诉称“双方有合同约定”更是错误的。其次，上诉人诉称的第二个约定，实际不叫约定，是企业对“提前离岗休养”的规定。“约定”是对合同相对人有效，“规定”是对企业所有员工有效。规定是企业的规章制度，是企业的“法规”。在这一规定中明确：不复工、复岗，须具备连续工龄满三十年以上因病确实不能坚持正常工作，经鉴定1－6级伤残的条件。所以，“不再复工，复岗”是给符合条件的员工的待遇，而不是给上诉人的待遇。而且，给符合条件的员工的待遇是有期限，上诉人提到的“提前离岗修养期间”就是待遇的期限规定。即：如果员工是20岁上班，连续工作30年，离岗时应是50岁，享受待遇只有五年。55岁便符合法定退休年龄。超过这个期限，便不是提前离岗修养期间。上诉人不符合“提前离岗修养”条件，不应享受不上班，拿工资的待遇。已经多年享受了不应得的待遇。企业不再给这种“非正常”收益的待遇，上诉人拒绝企业要求其尽劳动义务就是旷工。二、上诉人的第二条、第三条上诉理由，不在原审原告诉讼范围，也不在原审范围，这种上诉理由偏离了一审判决书的内容，并不构成上诉理由。何况，一审判决在查明事实中已载明：第一次通知是2014年3月10日，第二次通知是启动邮寄方式，第三次是通过媒体登报通知。对于以上，判决书认定的事实，上诉人没有提出上诉。综上，请二审法院驳回上诉人的请求，维持原审判决。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，在2008年改制前，九泰药业制定了关于职工退养的条件，即因工致残及连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经鉴定伤残为1-6级的员工，均可自愿申请提前离岗休养，依照企业内部规定，符合上述条件才能办理离岗休养手续，而且关于休养的规定也附在休养申请表后面，对此，本案的上诉人张某某是知晓的。但是本案上诉人在不符合上述条件的情况下，用人单位仍然准其离岗休养，是企业本身的违规行为。改制后的企业对原用人单位的违规行为进行更正和纠错，是企业行使自主权的行为，依法应当得到认同。就本案而言，用人单位并没有简单地操作，不是剥夺劳动者的权益，并不是针对上诉人重新制定关于休养的新规定，而是依然按照改制前关于休养的有关规定，要求已经办理休养的职工重新进行体检，符合条件的仍然可以办理休养，不符合条件的要求回厂上班。企业的这种行为也是继续执行以前的规章制度，因此，从这个角度看，企业行使自主权的行为应当受到法律的支持和保护。其次，关于李某乙在一次性收购锦州九泰药业持股会的承诺，因李某乙的陈述并没有获得持股会的通过，而且其承诺并不能代表股东会的意思表示，只是个人行为，所以，李某乙在通过其他购买股权的方式取得持股人的身份后，通过召开经理会和工会代表讨论等方式，修正那些未能按照企业的规定办理休养的错误行为符合法律规定。对企业行使自主权的行为依法应当予以保护。
从程序上看，用人单位先是召开大会，要求不符合休养条件的员工上班，又以邮寄送达的方式通知休养人员体检，对符合休养条件的人员可以继续进行休养，不符合条件的要求上班。对即不体检又不上班的员工在锦州日报上宣示，解除劳动合同，并下达了解除劳动合同证明书。所以，解除合同也是依照法律程序进行的。
综上所述，上诉人张某某的上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年二月二十六日
书记员 董佳什