广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第656号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市恒凯市政工程有限公司，住所地中山市石岐区第一城观景楼2幢35-37卡商铺。
法定代表人：李声伟，该公司总经理。
委托代理人：梁小凤，广东广瀚律师事务所律师。
委托代理人：张同人，男，1974年7月30日出生，汉族，住山东省德州市德城区。系该上诉人的员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山港华燃气有限公司，住所地中山市石岐区第一城悦富街3号。
法定代表人：邱庆才，该公司总经理。
委托代理人：赵继明，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：梁毅航，广东保信律师事务所律师。
上诉人中山市恒凯市政工程有限公司（以下简称恒凯公司）与被上诉人中山港华燃气有限公司（以下简称港华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
恒凯公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其反诉请求。事实和理由：一、港华公司支付的723900元是其应付恒凯公司的备料款，该款已全部用于涉案工程施工，且港华公司提供的《岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告1》）中的孔口高程与实际不符，导致恒凯公司严格按施工方案施工仍出现探头打到淤泥层，露出河床，最终导致施工失败，故本次施工所产生的费用1457857.35元应由港华公司承担，其无权要求恒凯公司返还预付款。二、恒凯公司是为了避免损失扩大，在得到港华公司同意及允许的情况下才撤场，故并非恒凯公司单方违约导致合同解除，由于港华公司违约在先，双方同意解除合同，故一审判决恒凯公司支付违约金无事实及法律依据。三、恒凯公司主张港华公司赔偿损失1457857.35元有充分证据，应予支持。（一）虽然恒凯公司提供的江门地质工程勘察院（以下简称江门地勘院）的《岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告2》）与港华公司提供的《勘察报告1》评判标准不一致，但饱和状态抗压强度是先将检材在水中浸泡24小时后进行抗压测试，但对岩石而言，只浸泡24小时对抗压值不会产生很大影响，故两个标准下的数值不可能有4倍差异。另外，在法院委托的广州市科技咨询中心鉴定过程中，因港华公司未能确定竣工图与实际施工情况一致，且未能给出钻探基准点，导致鉴定未能全部完成，港华公司对此应承担不利的法律后果。再者，从港华公司同意工程价格上调到384万的情况来看，其也认同其所提供的资料失实。（二）广州市科技咨询中心出具的平面图证明了港华公司提供的《勘察报告1》关于河面段的孔口高程与实际严重不符，而孔口高程反映的是涉案工程的河床深度，该数据直接影响工程施工的成败。（三）根据合同法第二百四十三条的规定，由于港华公司的责任导致恒凯公司的损失，其依法应当赔偿。四、港华公司提供不实的勘察报告违反了合同约定，依约应按合同金额的10%赔偿恒凯公司违约金241300元。二审期间，恒凯公司又补充了如下上诉意见：一、一审查明事实有误。（一）涉案勘察小结是由核工业衡阳第二地质工程勘察院广州分院（以下简称衡阳地勘院）出具的，但该院并非本次司法鉴定所委托的鉴定单位，不具有出具勘察小结的资格。（二）平面图与《勘察报告1》显示ZK8坐标的孔口高程两者相差将近5米，完全超出允许误差的范围，故衡阳地勘院所出具的勘察小结的结论与实际不符。（三）勘察小结的文字解释提示了港华公司提供的《勘察报告1》存在适用高程错误的事实，印证了港华公司所提供的报告没有如实反映涉案工程实际的孔口高程。（四）即使将《勘察报告1》显示的ZK8高程换算成珠江高程，该高程与实际孔口高程仍远远超出国家允许的误差5cm的范围。二、一审遗漏了以下基本事实：（一）恒凯公司于2011年1月18日将施工方案报送给港华公司审核，并由工程监理单位同意施工。（二）涉案工程施工过程中因报告关于水深、地质与实际不符等原因导致施工失败。（三）恒凯公司共施工了520米，施工过程中产生的费用共计1457857.35元。三、《勘察报告1》孔口高程与实际不符与施工失败之间存在因果关系。四、一审判决逻辑错误。首先，《勘察报告1》孔口高程不管数据是否一致，至少报告的高程系统适用错误，故该报告是失实的报告。港华公司提供失实的报告违约在先。其次，因港华公司的违约行为导致工程施工失败，恒凯公司提出撤场的行为有效减少了损失，符合法律规定。再次，施工过程中，恒凯公司发现了《勘察报告1》与实际不符，第一时间已向监理发出报告，并申请了重新勘查，而事实上恒凯公司是经过港华公司的同意才委托江门地勘院进行勘查。此外，江门地勘院采用天然状态下对岩石硬度进行检测更接近施工实际情况。
港华公司辩称，一、港华公司支付给恒凯公司的723900元实质就是工程款的一部分。二、关于岩土工程勘察报告。（一）港华公司提供的《勘察报告1》真实合法，在技术交底阶段，恒凯公司未对该报告提出任何异议，其在施工过程中单方面委托江门地勘院作出勘察，并以此要胁港华公司大幅增加工程款的行为违背诚信原则。（二）江门地勘院报告中的岩石硬度是在非饱和状态下取得的（即未在水中浸泡24小时后测定），故该数据的取得不符合行业规范，不能反映岩石的真实硬度。（三）恒凯公司单方面委托江门地勘院勘查程序违法，即使其认为《勘察报告1》存在与事实不符之情形，亦应当书面通知港华公司，并由双方确定勘查机构。（四）江门地勘院与广东中山地质工程勘察院（以下简称中山地勘院）资质相同，恒凯公司没有证据证明江门勘察报告的结论优于中山勘察报告。三、港华公司不存在违约的情形，而恒凯公司违约明显。恒凯公司以地质条件与地质报告显示不一致为由要胁港华公司将工程款提高到520万元，港华公司为赶工期曾被迫提高工程价款，但恒凯公司仍向港华公司提出500万元的无理要求，该要求没有得逞后，不顾工程的紧急性及后果而单方撤场。港华公司为降低损失将工程以285万元的高价委托两淮公司施工，两淮公司在相同的条件下顺利完成施工，港华公司为此多支付44万元工程款，且由于恒凯公司施工失败，港华公司为对地表植被予以恢复及处理支付了大量费用。四、港华公司在一审期间已提出不同意重新勘察，理由是中山地勘院具有工程勘察资质，勘察程序合法，其作出的报告合法有效。另外，由于该工程已完成施工，原布设的钻孔下已安放燃气管道，重新勘察在技术上已不可能，如果在原钻孔附近重新钻孔，由于地质的多变性，得出的地质参数无法反映原设定的施工路线各类土层的工程地质特性，故重新勘察在技术上存在不可行性。法院启动重新勘察程序后，港华公司也已尽自己所能提供资料，最终还是因为技术上不具有可行性而重勘失败，由此产生的鉴定费用应由恒凯公司负担。五、恒凯公司所谓的“已完成工程”不仅没有使港华公司因此获利，反而造成二次施工的难度及损失，且恒凯公司擅自擅场，工程无需结算，港华公司无需支付工程款，故恒凯公司的造价评估缺乏依据。综上，请求驳回恒凯公司的全部上诉请求。
港华公司向一审法院起诉请求：1.恒凯公司退还港华公司预付工程款723900元，并支付自2011年3月15日起至判决确定的支付之日止按同期同类银行逾期贷款利率计算的利息；2.恒凯公司支付港华公司违约金、赔偿金723900元；3.恒凯公司承担本案的诉讼费用。
恒凯公司向一审法院反诉请求：1.港华公司向恒凯公司支付工程款1441153.35元以及利息（从起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；2.港华公司支付恒凯公司违约金241300元；3.港华公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼期间，恒凯公司将第1项诉请中“港华公司向恒凯公司支付工程款1441153.35元”变更为“港华公司向恒凯公司支付损失1457857.35元”，并将第3项诉请变更为“港华公司承担诉讼费及鉴定支出的费用，鉴定支付费用包括鉴定费105000元及鉴定时租船的费用”，但未能明确租船费用的具体金额。
一审法院认定事实：恒凯公司原来名称为中山市恒凯管道工程有限公司，后于2013年6月19日经核准变更为现名。2010年12月30日，恒凯公司与港华公司签订《火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干管道横门口水道穿越工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，约定：港华公司将火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干道横门口水道穿越工程发包给恒凯公司施工，工程采用水平定向钻穿越横门口水道，初步设计水平长度为635米，采用D323.9直缝焊管；工程期限为自工程开工之日起35个日历天（法定节假日除外）；工程总包价为241.3万元，港华公司在开工前不少于15天支付恒凯公司工程总包价30%作为备料款；恒凯公司施工失败或施工质量不符合合同约定导致穿越管道不能正常使用的，工程不结算，港华公司已付工程款全部退回，恒凯公司按工程总包价的50%支付赔偿金；除非其中一方违反合同，否则未经双方同意，一方单方终止合同的，除应赔偿对方因此造成的经济损失外，还需另向对方支付合同总价10%的违约金。同日，港华公司向恒凯公司交付《勘察报告1》一份。2011年3月4日，恒凯公司进场。同年3月14日，港华公司向恒凯公司支付工程预付款72.39万元。2011年3月27日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单3，以港华公司提供的勘察报告与实际情况不符，钻孔孔口高程有6、7米的偏差为由，要求将工程总包价提供至520万元。同年3月30日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单4，以根据江门地勘院补勘显示的中风化岩抗压强度44.4MPa,是原港华公司提供勘测报告中风化岩石抗压强度最大强度11.9MPa的近4倍为由，主张将工程总包价提高至520万元，并要求港华公司于2011年4月5日答复，否则将撤场。2011年3月31日，港华公司对非开挖工程联系单4作出回复，同意将工程总包价提高至384万元。同年4月4日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单5，主张港华公司同意的384万总包价与其提出总包价520万相差太大，但考虑到与港华公司长期合作关系，同意将主张的总包价由520万元调低至500万元，要求港华公司于2011年4月8日前答复，否则撤场。同年4月7日，港华公司对非开挖工程联系单5作出回复，表示无法接受500万元总包价。同日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单6，认为港华公司提供地勘报告中河床内的钻孔孔口高程相差5、6米，山体的钻孔孔口高程相差十几米，中风化岩石的硬度相差近4倍，并以此为由主张按照总包价384万元施工将出现亏损，要求撤场。同年4月9日，恒凯公司撤场。2011年5月5日，港华公司与安徽两淮建设有限责任公司（以下简称两淮公司）签订《火炬开发区沿江大道至临海工业园市政燃气主干管道横门口水道穿越工程施工合同》，将该工程以285万元总包价发包给两淮公司施工。2011年8月26日，工程验收合格。其后，港华公司诉至一审法院，提出上述诉请，恒凯公司亦提起反诉，主张上述反诉请求。
一审法院另查明，《勘察报告1》由中山地勘院受港华公司的委托于2010年11月14日制作，其中岩石抗压强度试验报告记载在深度为10.2米至10.4米之间采样的岩土在饱和状态下抗压强度为11.9MPa。恒凯公司另委托江门地勘院于2011年3月30日制作《勘察报告2》一份，其中岩石物理力学性质检测报告记载深度为10.1米至10.5米之间采样的岩石在天然状态下抗压强度为44.4MPa。中山地勘院、江门地勘院的勘察资质相同，相互没有隶属关系。
一审法院诉讼期间，依恒凯公司的申请，一审法院依法委托广州市科技咨询中心对涉案工程所经过地段的地质、地貌、底层结构特征及各类土（岩）层的地质特性、物理性质指标、岩土强度参数、变形参数、岩石层的地基承载力特征值的经验值的岩土参数进行司法鉴定。该中心于2014年6月30日出具勘验说明一份，并于2014年7月8日出具中山港华燃气有限公司中山火炬开发区横门水域管道工程补充岩土工程勘察小结（以下简称勘察小结）及中山港华燃气有限公司中山火炬开发区横门水域管道工程水下测量平面图（以下简称测量平面图）各一份，上述鉴定报告材料共同记载：《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与该次水下测量高程基本一致；因业主认为技术上的限制，竣工图无法反应实际管道布置情况，为保护地下管道的安全，钻探取样工作未能开展；广州市科技咨询中心实际收取恒凯公司鉴定费65000元。其后，恒凯公司再次提交鉴定申请，要求重新鉴定前述鉴定事项，并要求鉴定其已施工工程所产生的费用。
一审法院诉讼期间，依港华公司的申请，一审法院依法查封了恒凯公司的部分财产。
一审法院认为，恒凯公司与港华公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当恪守履行。恒凯公司进场后，要求港华公司将工程总包价由241.3万元提高到500万元未果即撤场，其理由为《勘察报告1》与实际情况不符，主要表现为记载的钻孔孔口高程与实际相比有5米到7米的误差，岩石抗压强度仅为实际抗压强度的近四分之一，其理由是否充分，是本案争议的焦点，对此，一审法院做出如下分析：1.《勘察报告2》没有推翻《勘察报告1》的证明力。《勘察报告1》由港华公司在工程发包前委托中山地勘院制作并于发包时交付给恒凯公司使用，恒凯公司如认为《勘察报告1》有误，理应与港华公司共同委托有资质的第三方重新勘验，其单方委托江门地勘院作出的《勘察报告2》对港华公司没有约束力；中山地勘院与江门地勘院的勘察资质相同，相互之间没有隶属关系；恒凯公司在明知《勘察报告1》就勘验岩石强度所采用的标准为饱和状态的情况下，而委托第三方采用天然状态的标准勘验岩石强度，有违诚信，且岩石在天然状态下的强度通常都会比饱和状态下的强度高出许多，《勘察报告2》记载的岩石强度为《勘察报告2》近四倍，也符合常理，同时也印证了《勘察报告1》的真实性。2.鉴定机构出具的鉴定报告材料印证了《勘察报告1》的可信度。该司法鉴定依据恒凯公司的申请而启动，程序合法,故鉴定机构出具的鉴定报告材料，一审法院予以采纳，认定《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与实际水下测量高程基本一致。3.恒凯公司提出的重新鉴定申请，依据不充分。第一次鉴定所开展的钻探取样工作未能继续下去，是因为技术上限制，港华公司无法保证提供的竣工图与实际管道位置完全重合，符合该类工程的相关实际并不违反相关法律的强制性规定，现恒凯公司要求重新鉴定，但未能提供证据证实技术上的限制已得到了实质性突破，故一审法院不予准许。综上，恒凯公司提供的证据，并不足以证实《勘察报告1》与实际情况不符，故其在要求大幅度增加总包价未果的情况下即撤场，构成施工失败，根据《施工合同》的约定，工程不结算，恒凯公司应当将收取的预付款72.39万元退还给港华公司，并支付赔偿金。《施工合同》约定的赔偿金实际上是法律规定的违约金，但总包价50%的标准过高，港华公司也未能提供证据证实其受到的实际损失情况，故恒凯公司要求调整的主张，一审法院予以采纳，结合本案的事实，适当调整为总包价的20%，即48.26万元。此外，因一审法院支持了违约金请求，港华公司的损失已获得了弥补，其主张的返还预付款利息损失，与法相悖，一审法院不予支持。恒凯公司擅自撤场，依约其施工的工程无需结算，即港华公司无需支付工程款，且恒凯公司也未能举证证实港华公司从其已施工工程中获利，故其要求司法鉴定已施工工程所产生的费用，一审法院不予准许。同理，恒凯公司诉请的工程款，一审法院亦不予支持。此外，恒凯公司擅自撤场，拒绝履行施工任务，港华公司当然有权将工程发包给他人施工，恒凯以此诉请违约金，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、恒凯公司于一审判决生效之日起七日内向港华公司返还工程款723900元，并支付违约金482600元；二、驳回港华公司的其他诉讼请求;三、驳回恒凯公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费17830元，诉讼保全费5000元，共计22830元（港华公司已预付）,由港华公司负担3805元，恒凯公司负担19025元（该款恒凯公司于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）；一审反诉案件受理费10046元，由恒凯公司负担；鉴定费65000元，恒凯公司负担。
本院二审期间，恒凯公司提交了中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程地质勘探与取样技术规程》，拟证明详细勘察阶段高程允许偏差为+0.1米。港华公司认为该证据不是新证据，对该证据不予认可。港华公司二审期间没有提交新证据。
本院另查明：
一、双方签订的《施工合同》还约定：港华公司负责提供穿越线路所在位置的地质报告；恒凯公司在工程期间的人员配备不少于定向钻穿越项目经理1人、定向钻穿越主任工程师1人、定向钻穿越质保工程师1人、操作人员7人及普工22人；恒凯公司负责解决工程施工过程中的水、电供应问题，有关费用由恒凯公司负担。
二、2011年1月18日，恒凯公司向监理方上海海达工程建设咨询有限公司提交了涉案工程的施工方案，总监理工程师于2011年1月27日审核同意。该施工方案在工程管线轨迹设计部分载明，本工程的施工设计管线水平段，埋深最大时位于河床，标高为－17.0m，相当于河床底下9.2m，相当于入土点地面标高下26m，根据地质勘察报告，此标高可以满足定向钻穿越的深度要求，保证穿越大部分在适合定向钻穿越的中砂、淤泥、强风化花岗岩片麻岩、中风化花岗岩片麻岩中通过，经过基岩水平长490m，根据经验判断，此层位土质成孔质量较好，管道位于此层位也较为安全。该施工方案同时载明预（回）扩孔工程在钻导向孔工程之后进行。此外，该施工方案在主要材料用量计划中载明南京地钻牌膨润土的计划用量为200吨，柴油计划用量为50000升。
三、2011年3月10日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单1，认为根据以往经验，实际岩石硬度超过40MPa，与地勘资料上最高硬度为11.9MPa出入较大，故申请在山边补勘1－2个探孔以确定地层岩石硬度。2011年3月17日，恒凯公司向港华公司发出非开挖工程联系单2，认为实际测量水深与地质报告钻探水深相差6.2米，地勘资料与实际情况严重不符，故申请港华公司及监理对管道穿越地层、地貌进行重新勘测，以确定最佳施工方案。此外，港华公司于2011年3月31日针对非开挖工程联系单4作出的回复函载明，鉴于此单提及江门地勘院与中山地勘院出具的岩土勘察报告中中风化岩石的抗压强度相差较大，该司拟将原合同价格调整为384万元。
四、涉案勘察小结及测量平面图落款处均由衡阳地勘院盖章。勘察小结载明，测量成果详见测量平面图，经陆地钻孔位置高程对比，相同位置的点高程约有1.5m的误差；对比工程竣工图有关内容，中山地勘院的《勘察报告1》相关文件和坐标应为中山市统一坐标系，高程应为1985国家高程基准，而不是珠江高程基准；经换算后并考虑水下地形复杂情况，《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与该次水下测量高程基本一致；另因业主单位不能确定地下管道的准确位置，为保护地下管道安全，故未能钻探。针对勘察小结由衡阳地勘院盖章出具的问题，广州市科技咨询中心于2014年8月13日向一审法院出具书面说明一份，载明该中心出具的鉴定报告都是以专家意见形式，但涉及到需要资质类的意见（如钻探、勘察），需要其资质主体出具盖章原件以便保证其结论的权威性。本案二审期间，本院就勘察小结是否代表该中心的意见、《勘察报告1》高程基准是否有误、高程基准有误对涉案工程施工是否会产生影响、1985国家高程基准与珠江高程基准之间如何换算及如何得出《勘察报告1》与该次水下测量高程基本一致的结论等问题发函给广州市科技咨询中心调查核实。广州市科技咨询中心于2016年5月17日出具回复函，主要内容为：因该中心属于综合类（其他类）司法鉴定机构，检测工作都委托相关有资质的单位完成，该中心专家对检测结果进行分析后得出结论，衡阳地勘院是有甲级测绘资质的测绘专业公司，故该中心委托衡阳地勘院对本河段进行了水下测绘工作，衡阳地勘院的勘察小结代表了该中心的意见；珠江高程基准与85国家高程基准的换算公式为：珠江高程基准+0.737＝85国家高程基准；《勘察报告1》高程基准是否有误，该中心不了解具体情况，如果高程基准有误会对涉案工程施工有影响，但也可以通过换算修正。该回复函同时附涉案工程测量对比情况表一份，载明了中山地勘院与衡阳地勘院的测量高程对比情况，各钻孔点的高程差值及结论分别为：ZK5:-0.14m（基本一致），ZK6:2.06m（有差距），ZK7:2.26m（有差距），ZK8:4.26m（差距较大），ZK9:1.66m（有差距），ZK10:0.26m（基本一致），ZK11:1.49m（有差距）。经质证，恒凯公司对回复函的真实性予以确认，但认为勘察小结的结论与勘察数据完全不相符、自相矛盾，故勘察小结不能作为定案依据，另其认为中山地勘院的测量数值应为珠江基准高程而非85国家基准高程数值，钻孔点ZK8的高程差值达5米，使得穿越的轨道覆土达不到最低设计要求而造成施工失败。港华公司质证认为，广州市科技咨询中心将鉴定转委托给衡阳地勘院，该鉴定程序不当，不具法律效力，另中山地勘院采用的是珠江高程，没有相关规范要求勘察报告要采用1985高程，广州市科技咨询中心得出“有差距”“差距较大”的对比，与之前的勘察小结得出完全相反的结论，该对比数字不足为信。此外，港华公司还提供了一份中山地勘院对该司的回复函，主要内容为：1.鉴定机构与该院的勘察资料差距较大的仅钻孔ZK8的高程，钻孔ZK8位于横门水域中间，因水下钻孔的孔口高程随时都在变化当中，两次资料的完成时间不一致且间隔时间较远，故双方出的结果有差距是正常的。2.两淮公司根据该院出具的地勘报告能顺利完成施工说明定向穿越工程与场地内部分高程的变化没有关系；3.勘察小结的结论证明该院提交的勘察数据是准确的。
五、恒凯公司另于2012年9月14日向广州市科技咨询中心预交鉴定费8000元。
六、恒凯公司为证明其因涉案工程施工支出了费用1457857.35元，提供了相关设备租赁合同、产品销售合同、支出凭证、收款收据、发票等证据，并在诉讼过程中申请对其施工所产生的费用进行评估。
除本院查明的上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点问题为：一、港华公司是否提供错误的勘察报告导致恒凯公司施工失败；二、恒凯公司的损失应如何认定；三、恒凯公司已收取的723900元的性质及该款应否向港华公司返还。
关于焦点问题一，本院分析如下：
一、根据双方签订的《施工合同》约定，提供穿越线路所在位置地质报告的合同义务在于港华公司。在施工过程中，恒凯公司认为港华公司提供的勘察报告与实际情况不符，已及时通过工程联系单的形式向港华公司及监理公司反映并申请重新勘察，但港华公司对重新勘察事宜并未进行积极回应。在恒凯公司委托江门地勘院重新勘察后，港华公司回复恒凯公司拟将原合同价格调整为384万元,回复函中并未对江门地勘院的勘察结论提出异议。江门地勘院与中山地勘院的勘察资质相同，其勘察报告显示的中风化岩抗压强度是中山地勘院勘察报告中风化岩石抗压强度的近4倍。虽然江门地勘院与中山地勘院是在不同的岩石状态下进行强度测试，其作出的《勘察报告2》不能直接推翻中山地勘院的《勘察报告1》，但双方在诉讼中均确认饱和状态抗压强度只是先将检材在水中浸泡24小时后进行抗压测试，而根据日常生活常理，将岩石在水中浸泡24小时对其抗压值一般不会产生重大影响，再结合恒凯公司在施工过程中发出的多份工程联系单的内容，《勘察报告2》可以初步反映《勘察报告1》可能存在与实际不符的情况。本案一审诉讼期间，一审法院依恒凯公司申请依法委托广州市科技咨询中心对涉案工程的地质地貌、岩土强度参数等进行司法鉴定，但因港华公司提出竣工图所示管道位置并非管线的准确位置，如按竣工图定标钻探可能对管线造成破坏，从而导致钻探取样工作未能开展。本院认为，港华公司已将涉案工程另行发包给两淮公司完成施工，其作为工程的建设方，理应配合提供准确的竣工图以保证本案鉴定工作的顺利进行，在有初步证据显示《勘察报告1》可能存在与实际不符的情况下，因港华公司未能提供准确的管道竣工图导致该项司法鉴定未能进行，相应的不利后果理应由港华公司承担。
二、从孔口高程的角度分析。虽然法院委托鉴定中的钻探取样工作未能开展，但根据广州市科技咨询中心提供的鉴定资料，该次鉴定中的孔口高程测量工作已完成。广州市科技咨询中心是被列入最高人民法院司法鉴定人名册的具备相应资质的鉴定机构。虽然鉴定资料中的勘察小结及测量平面图由衡阳地勘察院盖章出具，但广州市科技咨询中心在其向一审法院的说明及对本院的回复函中已对此进行合理说明，该中心作为综合类鉴定机构，其将具体检测工作委托有资质的单位完成后再由该中心专家对检测结果进行分析得出结论的鉴定方式并不违反鉴定程序。因此，广州市科技咨询中心提供的测量数据可以作为认定本案事实的证据，但对其结论是否依据充分仍需结合鉴定材料进行审查。根据勘察小结的结论，《勘察报告1》提供的水下钻孔高程与该次水下测量高程基本一致，但根据测量平面图及广州市科技咨询中心向本院的回复函，钻孔ZK5至ZK11两次测量的高程差距最高达到4.26米（ZK8），上述7个钻孔点中只有两个孔两次测量的高程基本一致，其他各点均显示有差距或差距较大，如按港华公司主张的中山地勘院是采用珠江高程基准而非1985高程基准，根据两个高程基准之间的换算公式，则上述钻孔点两次测量的差距将会更大。由此可见，勘察小结关于两次测量高程基本一致的结论明显与测量数据不符，该结论缺乏依据，本院不予采纳。根据测量平面图的测量数据及广州市科技咨询中心的回复函内容，可以认定港华公司提供的《勘察报告1》记载的孔口高程有误。中山地勘院对港华公司的回复函并不能充分解释孔口高程两次测量之间的较大差距，由原勘察单位单方出具的回复也不足以证明《勘察报告1》数据准确，而两淮公司是否在相同的条件下顺利完成施工与本案不具有关联性，不能证明定向穿越工程与高程变化无关。根据恒凯公司提交的施工方案可知，恒凯公司设计的管道埋深最大时位于河床底下9.2m以保证穿越大部分在适合定向钻穿越的地质中通过及管道安全，而《勘察报告1》记载的孔口高程有误客观上会对该施工方案的设计穿越深度造成误导，故恒凯公司关于其按施工方案施工出现探头打到淤泥层导致施工失败的主张有一定的事实依据，再结合广州市科技咨询中心回复函中载明高程基准有误对涉案工程施工有影响及恒凯公司在施工过程中曾多次向港华公司提出孔口高程不符对其施工产生影响的事实，同时综合上述第一点分析，本院认定恒凯公司施工失败系因港华公司提供错误的勘察报告所致，港华公司理应赔偿恒凯公司施工过程中所产生的损失。
关于焦点问题二，恒凯公司为证明其因涉案工程施工支出了费用，已提供了相关合同、支出凭证、收款收据等证据，其损失数额可通过对有关证据进行分析而作出认定，本案不属于必须进行评估的情形。针对恒凯公司主张的各项费用损失，本院分析如下：
一、人工费。恒凯公司为证明其所支出的人工费提供了2011年3月份的工资表，该工资表载明涉案工程施工人员应发工资合计83548.3元，人数为28人，未超出《施工合同》约定的人员配备数量，该支出为恒凯公司施工的合理支出，故对该损失本院予以支持。至于恒凯公司主张的临时工费用，恒凯公司提供的现金支出凭证无法证明该费用属本案工程所必须产生的费用，故对该费用，本院不予支持。
二、水平定向钻机设备租金。恒凯公司提供的设备租赁合同、收款收据、银行交易回单等证据可以证实其租赁水平定向钻机设备一套共支付租金650000元，该费用属施工的必要支出且已实际发生，故对该项损失650000元，本院予以支持。
三、购买550岩石扩孔器费用。恒凯公司提供了该设备的销售合同、转账凭证及收款收据证明其为此支出了82800元，但根据施工方案的内容，扩孔工程在钻孔工程之后进行，而恒凯公司在钻孔工程即施工失败，故上述扩孔器并未实际使用，该设备虽为涉案工程而购买，但其仍具备一定的价值及用途，如按购买价格认定恒凯公司的该项损失显然与实际不符，因此，结合本案的实际情况，本院酌定恒凯公司的该项损失为20000元。
四、汽车油费。恒凯公司主张该项费用为8000元，但提供的油费发票显示为IC卡充值款，不足以证明油费有实际发生及系用于涉案工程，故对该费用本院不予支持。
五、恒凯公司主张其支出撤场膨润土运输费2800元、膨润土搬运费8707元及吸泥浆费600元，但其提供的部分收据中收款人的身份不明且内容无法直接反映与涉案工程有关，故对恒凯公司主张的上述数额，本院不予确认。考虑到上述费用项目属工程的合理支出项目，本院酌定上述费用为5000元。
六、江门地勘院的钻探工程款10950元，恒凯公司对此提供了工程勘察协议书及发票为证。虽然江门地勘院的勘察报告无法直接推翻中山地勘院的勘察报告，但根据前述认定，因港华公司提供了错误的勘察报告影响施工，恒凯公司因此而委托江门地勘院进行勘查所产生的费用理应由港华公司负担，故对该项费用本院予以支持。
七、水表安装费3346元及水费9240元，合计12586元，恒凯公司对此提供了相应的发票为证，且《施工合同》约定由恒凯公司解决施工过程中的水电供应问题并负担相关费用，该费用是施工所必要支出的费用，对该项损失本院予以支持。
八、恒凯公司主张其支出勾机租赁费18625元、工具吊运费58480元、购买工具及耗材19099.6元、购买丝扣油及液压油等27650.09元，但其提供的收据及发票等付款凭证中，部分凭证显示的日期为工程停工以后，部分收据的内容无法直接反映与涉案工程有关，故对恒凯公司主张的上述数额，本院不予确认。考虑到上述费用项目属工程的合理支出项目，结合恒凯公司提供的证据及本案的实际情况，本院酌定上述费用为60000元。
九、购买膨润土费用。恒凯公司主张其为此支出了358690元，并提供了相关销售合同、发票及汇款单为证，上述证据显示膨润土价格由600元/吨至1250元/吨不等，多数价格在900元/吨左右，数量多达近400吨，而施工方案中计划完成全部工程的膨润土用量仅为200吨，恒凯公司在未完工的情况下所用膨润土的数量比全部工程的计划用量超出近一倍，显然不符合常理，故对其主张的上述损失数额，本院不予确认。结合涉案工程的完成情况、施工方案的计划用量及膨润土的价格，本院酌定恒凯公司的本项费用损失为120000元。
十、定向钻设备用柴油费72380元，恒凯公司对此提供了现金支出凭证、送货单为证，送货单与支出凭证能相互印证，且比对施工方案中的计划用量，恒凯公司主张的上述费用也在合理范围，故对该项费用本院予以支持。
十一、餐费、工人房租、技术人员交通、住宿费7177.5元，该项费用理应包含在人工费用之中，恒凯公司再另行主张该费用缺乏依据，本院不予支持。
十二、开具发票缴纳的税金。恒凯公司向港华公司开具723900元发票所缴纳的税金合计24902.16元，有相关完税凭证为证，该费用属于因涉案工程支出的费用，故对该项费用本院予以支持。
综合上述分析，本院认定恒凯公司因涉案工程施工所产生的损失为1059366.46元（83548.3元+650000元+20000元+5000元+10950元+12586元+60000元+120000元+72380元+24902.16元），该损失港华公司应予赔偿。对于恒凯公司主张违约金241300元的问题，因违约金与损失赔偿金在性质及功能上相当，且前述支持的损失赔偿数额已远超出恒凯公司所主张的违约金数额，恒凯公司的损失已得到填补，故对其诉求的违约金，本院不予支持。同理，对恒凯公司所主张的利息，本院亦不予支持。
关于焦点问题三，虽然根据双方签订的《施工合同》约定，港华公司支付给恒凯公司的723900元名为备料款，但该款实质上应属于预付工程款的范畴，因涉案工程施工失败且前述已认定港华公司需向恒凯公司赔偿相关损失，故该工程款恒凯公司理应向港华公司返还。另因港华公司已构成违约，故其要求恒凯公司支付利息及违约金或赔偿金均缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人恒凯公司的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张民一初字第92号民事判决；
二、中山市恒凯市政工程有限公司应向中山港华燃气有限公司返还工程款723900元；
三、中山港华燃气有限公司应向中山市恒凯市政工程有限公司赔偿损失1059366.46元；
以上第二项和第三项相抵，中山港华燃气有限公司还应向中山市恒凯市政工程有限公司赔偿损失335466.46元，该款应于本判决发生法律效力之日起七日内支付。
四、驳回中山港华燃气有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回中山市恒凯市政工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费17830元，诉讼保全费5000元，共计22830元,由港华公司负担11415元，恒凯公司负担11415元；一审反诉案件受理费10046元，由恒凯公司负担3783元，港华公司负担6263元；鉴定费73000元，由港华公司负担。二审案件受理费30045元，由港华公司负担15944元，恒凯公司负担14101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 林 俊
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