广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤14刑终21号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某峰1，绰号“侧马里”，男，1982年5月14日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住五华县水寨镇。因本案于2016年7月6日被羁押，次日被五华县公安局刑事拘留，同年8月12日逮捕。
上诉人（原审被告人）邓某峰2，绰号“大叫”，男，1980年2月20日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住五华县水寨镇。2003年4月23日因犯盗窃罪被五华县人民法院判处有期徒刑七年；2013年9月29日因犯赌博罪被五华县人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2016年7月6日被羁押，次日被五华县公安局刑事拘留，同年8月12日逮捕。
原审被告人邓某宏，绰号“亚满哆”，男，1970年3月10日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住五华县水寨镇。因本案于2016年7月7日被五华县公安局刑事拘留，同年8月11日转为取保候审。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人邓某峰1、邓某峰2、邓某宏犯开设赌场罪一案，于2016年11月14日作出（2016）粤1424刑初264号刑事判决。原审被告人邓某峰1、邓某峰2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人邓某峰1、邓某峰2，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月3日至同月6日间，被告人邓某峰1、邓某峰2伙同周某辉、曾某强、曾某辉（均另案处理）合伙在五华县水寨镇澄湖村一老屋处，开设“九点半”赌档共四日，非法牟利20000多元。被告人邓某宏用车载被告人邓某峰1、邓某峰2到该赌档参赌，获利800元。被告人邓某峰2还在该赌档做“和手”三日，获利400元。
原判认定上述事实的证据有证人证言，辨认笔录，现场勘查笔录，抓获经过，户籍证明，被告人邓某峰1、邓某峰2、邓某宏的供述等。
原判认为，被告人邓某峰1、邓某峰2以营利为目的，开设赌场；被告人邓某宏以营利为目的，为赌场服务，究其行为均已构成开设赌场罪。被告人邓某峰1、邓某峰2在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓某宏在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人邓某峰2在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。三被告人归案后均能如实供述其罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人邓某宏能退清赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓某峰1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。二、被告人邓某峰2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。三、被告人邓某宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金15000元（已交）。四、被告人邓某宏退出的赃款800元及随案移交的赌资350元，合计1150元，予以没收，上缴国库。
原审被告人邓某峰1上诉提出，其是初犯，归案后能如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
原审被告人邓某峰2上诉提出，其只是在赌档打工，三天工资400元，根本不算非法牟利，不构成开设赌场罪，请求撤销原判，对其重新定罪从轻处罚。
经审理查明，2016年7月3日至同月6日间，上诉人邓某峰1、邓某峰2伙同周某辉、曾某强、曾某辉（均另案处理）合伙在五华县水寨镇澄湖村一老屋处，开设“九点半”赌档共四日，非法牟利20000多元。原审被告人邓某宏用车载上诉人邓某峰1、邓某峰2到该赌档参赌，获利800元。上诉人邓某峰2还在该赌档做“和手”三日，获利400元。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭控辩双方质证、本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人曾某珍的证言，证实2016年7月4日、6日晚上，其到五华县水寨镇大坝澄湖村一老屋内开设的“九点半”赌档参与“九点半”赌博,共输了130元。该赌档是邓某峰2、周某辉、邓某峰1、邓某宏、“光顶”、“亚辉”等人合伙开设的,他们是按桌面上押注钱额的10%来抽取水钱的。
2、证人肖某弟的证言，证实2016年7月6日晚22时许，一名载砖的司机载其来到五华县水寨镇澄湖村一老屋内开设的“九点半”赌档，其赌了3盘,均输了，第一盘下注10元，第二盘下注20元，第三盘20元。赌注是10元至500元不等，赌场有20多人参赌。
3、证人朱某威的证言，证实2016年7月6日晚上22时许，其去五华县水寨镇大坝澄湖村一老屋内开设的“九点半”赌档，看到现场有20多人在赌“九点半”,其就拿出170元参与“九点半”押注赌博，每盘下注10元或20元，赌了四盘，输了30元，身上还剩下140元被扣押。
4、证人曾某宏的证言，证实2016年7月6日晚上22时许，其来到五华县水寨镇澄湖村一老屋内开设的“九点半”赌档赌博，赌了5注，输了40元。公安民警来到现场后被现场抓获。赌档是“侧马里”、“亚满哆”、“大叫”、“光顶”、“亚辉”等人合伙开设的。
5、证人朱某娣的证言，证实2016年7月6日晚22时30分左右，其去到五华县水寨镇澄湖村一老屋内参与“九点半”赌博，其共押了三盘，每盘下注10元，输了30元。
6、证人曾某良的证言，证实2016年7月6日晚22时，其到五华县水寨镇澄湖村“亚英”一老屋内参与“九点半”赌博，其看到赌注10元至500元不等，每局抽取押注钱额的10%作“水钱”，大约有二、三十人参赌。一个绰号叫“大叫”的人做“和手”。
7、证人周某凤的证言及辨认笔录，证实2016年7月3日至5日晚上，其去五华县水寨镇澄湖村“亚英”一老屋内开设的“九点半”赌档参与赌博，三天共输了800元。赌注10元至500元不等，每盘按桌面现金的10%抽取“水钱”,有二十多人参赌。赌博档主是绰号叫“傻鼻”、“侧马里”、“亚满哆”、“大叫”、“光顶”、“亚辉”、“傻强”的人。周新凤辨认出绰号叫“傻鼻”的周某辉、“傻强”的曾某强、“侧马里”的邓某峰1、“亚辉”的曾某辉、“大叫”的邓某峰2是赌档的股东。绰号叫“阿满哆”的邓某宏是赌档司机、绰号叫“光顶”的曾某法是赌档“和手”。
8、现场勘验笔录以及现场相片，证实赌场开设现场位于五华县水寨镇澄湖村一老屋内及现场情况。
9、证据保全清单、收缴物品清单，证实公安机关在现场扣押有部分赌资以及扑克牌1副。
10、抓获经过，证实2016年7月6日22时，邓某峰1、邓某峰2、邓某宏等人在五华县水寨镇澄湖村“亚英”一老屋内参与“九点半”赌博时，被公安民警现场抓获。
11、户籍证明，证实上诉人邓某峰1、邓某峰2、原审被告人邓某宏的出生年月日等基本情况，作案时已达完全负刑事责任年龄。
12、五华县人民法院刑事判决书，证实上诉人邓某峰2于2013年9月29日和2003年4月25日分别犯赌博罪和盗窃罪被五华县人民法院判处有期徒刑2年和7年，是累犯。
13、五华县公安局出具的情况说明，证实五华县水寨镇大坝供电所后面的一座老屋、水寨镇“蒲丽顶”公园附近的一座屋、水寨镇澄湖村堤边一座楼无法查清屋主是谁。
14、上诉人邓某峰2的供述及辨认笔录，证实2016年7月4日至6日,邓某宏载其和邓某峰1到五华县水寨镇澄湖村一老屋内的“九点半”赌档，“强哥”是该赌档的档主,“强哥”叫其来赌档做“和手”，每天工资200元，共得400元工资。7月6日的工资还没有发就被公安机关查处了。其在赌档里做“和手”,负责在赌档里洗牌、发牌、赔付钱额及抽取“水钱”。赌注是10元至500元不等，庄家赢钱多时就按桌面上押注钱额的10%进行抽取“水钱”;庄家赢钱少时就按桌面上押注钱额的5%进行抽取“水钱”。还有一个绰号叫“光顶”的男子也在赌档里面做“和手”。上诉人邓某峰2辨认出曾某法是赌档“和手”、邓某宏是赌档司机。
15、上诉人邓某峰1的供述及辨认笔录，证实2016年6月底至7月6日期间，其和邓某峰2、周某辉、“傻强”、“陈某”合伙在水寨范围内开设“九点半”赌档10天。2016年7月6日晚上22时45分左右，在五华县水寨镇澄湖村“亚英”屋内赌“九点半”时被公安抓获。赌档一共变换了四个赌博地点,分别是水寨镇大坝供电所后面一座老屋内、水寨镇“蒲丽顶”公园附近的一座屋内、水寨镇澄湖堤一座楼房内以及被查处当晚的“亚英”(妇女,坐轮椅的残疾人)屋内，每赌一场屋主得到300元的屋租钱。“傻强”负责寻找赌博场所及赌具以及提供矿泉水,并通知赌客来参赌，其他档主安排通知赌客来参赌工作。赌档赌注是10元起至500元不等，每场大约有30个人参赌。庄家赢钱的时候按当盘台面押注钱额的10%进行“抽水”,每天赌两场(下午15时至18时、晚上22时至次日1时),平均每场能抽取到5000元的“水钱”,所以每天能抽取到10000元左右的“水钱”。开设赌档10天期间,一共抽取到10万元左右的“水钱”,除了给屋主、司机、赌民及买矿泉水的钱等开支外，他们5个档主平均分得“水钱”12000元左右。其中有一个绰号“光顶”的男子做“和手”,另外邓某峰2也经常在赌档里做“和手”,还有三个“哨兵”。“和手”的工资每天200元,“哨兵”的工资每天300元。上诉人邓某峰2辨认出绰号叫“光顶”的曾某法是赌档“和手”、绰号叫“大叫”的邓某峰2、“亚辉”的曾某辉、“傻鼻”的周某辉、“傻强”的曾某强是赌档股东、绰号叫“阿满哆”的邓某宏是赌档司机。
16、原审被告人邓某宏的供述及辨认笔录，证实五华县水寨镇澄湖村一老屋内“九点半”的赌档是邓某峰1(绰号“侧马里”)、邓某峰2(绰号“大叫”)、曾某强(绰号“傻强”)、曾某辉(绰号“亚辉”)、周某辉(绰号“傻鼻”)开设的。邓某峰1、邓某峰2等人分别在水寨镇大坝供电所后面的一座老屋内、水寨镇“蒲丽顶”公园附近的一座屋内、水寨镇澄湖村堤边一座楼内及水寨镇澄湖村一老屋内(查获地方)都开设过赌场。那些地点的赌档其都载过邓某峰1、邓某峰2去赌档，合计10天,其共得到2000元车费。主要是曾某强、邓某峰2付车费给其。赌档赌注是10元至500元不等，每次都有20多人参与赌博。曾某法(绰号“光顶”)在赌档做“和手”。原审被告人邓某宏辨认出绰号叫“傻强”的曾某强、“侧马里”的邓某峰1、“傻鼻”的周某辉、“亚辉”的曾某辉、“大叫”的邓某峰2是赌档股东；绰号叫“光顶”的曾某法是赌档“和手”。
本院认为，上诉人邓某峰1、邓某峰2以营利为目的，开设赌场；原审被告人邓某宏以营利为目的，为赌场服务，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人邓某峰1、邓某峰2起主要作用，是主犯；原审被告人邓某宏起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。上诉人邓某峰2在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人及原审被告人归案后均能如实供述其罪行，属坦白，依法从轻处罚。原审被告人邓某宏能退清赃款，酌情从轻处罚。上诉人邓某峰1上诉提出，其是初犯，归案后能如实供述犯罪事实，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。经查，上诉人邓某峰1是初犯，且能如实供述犯罪事实属实，但原判在对其量刑时已充分考虑该情节，并在法定刑幅度内对其从轻处罚，现其再请求从轻处罚的理由不足，不予支持。上诉人邓某峰2上诉提出，其只是在赌档打工，三天工资400元，根本不算非法牟利，不构成开设赌场罪，请求撤销原判，对其重新定罪从轻处罚。经查，上诉人邓某峰2伙同邓某峰1等人开设赌场的犯罪事实，有证人证言、同案人的供述等证据予以证实，足以认定，上诉人邓某峰2提出的上诉理由与事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯 彬
审 判 员 范宜佳
代理审判员 华志斌
书 记 员 丘素红