中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第95号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京老人头日用化学有限公司。
法定代表人：钱亮德，该公司总经理。
委托代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：郑婷，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：刘悦，吉林省京运商贸有限公司总经理。
委托代理人：杨卫华，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人：王飞，北京市中伦律师事务所实习律师。
再审申请人北京老人头日用化学有限公司（以下简称老人头公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、刘悦商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第1223号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。
老人头公司申请再审称：（一）老人头公司在被异议商标（即刘悦申请注册的第5020178号“五贝子”商标）申请日之前在先拥有“五贝子”商标。老人头公司委托案外人于2005年3月完成了“五贝子”商标的设计。老人头公司一审提交的证据6、7即五贝子天然洗染香波包装盒原件和二审提交的御美天然洗染香波的包装盒均证明，在被异议商标申请注册日之前，老人头公司在先拥有“五贝子”商标。2005年7月，刘悦代表老人头公司参加在广州举办的全国化妆品订货会，已经开始宣传五贝子天然染发剂，《今日早报》和《青年时报》对此均有报道。（二）老人头公司与刘悦是被代理人与代理人的关系，且刘悦曾经是老人头公司的销售经理及股东，五贝子系列产品由老人头公司研发、制作和销售，将“五贝子”作为商标是老人头公司创意，刘悦利用代理商身份抢注了“五贝子”商标。根据三份《独家代理销售合同》的约定，刘悦为老人头公司代理商吉林省京运商贸有限公司（以下简称京运公司）的法定代表人，五贝子系列化妆品及其配方、技术为老人头公司所有，老人头公司要求京运公司完成销售任务，并接受老人头公司的奖励或惩罚。为保证其销售额，京运公司还需向老人头公司交纳保证金，提供市场信息，其开发的市场应归老人头公司所有。因此，没有任何产品生产能力的刘悦或京运公司，不可能凭空创意“五贝子”商标，刘悦不是“五贝子”商标所有人，老人头公司也不是刘悦寻找的合作加工单位。刘悦于2004年开始与老人头公司洽谈代理事宜，熟知老人头公司创意“五贝子”名称及商标的全过程。刘悦为保住其代理商的地位，恶意抢注了“五贝子”商标。（三）二审法院调查取证获得的材料不完整，无法反映本案的全部事实真相，以此作为改判的主要依据与事实不符。二审法院曾向卫生部卫生监督中心调取与本案有关的特殊化妆品批件及资料6份，但是并非完整档案卷宗，尤其遗漏了关键证据即卫妆特字（2005）1087号批件中老人头公司申请变更的书面材料，老人头公司申请变更提交时间应早于刘悦注册“五贝子”商标的时间。此外，二审法院调取的批件申请资料内容存在诸多前后矛盾之处，包括法定代表人处签署的“钱亮德”并非本人签字、盖有的企业名称公章即“北京市京通日用化学厂”并非申请当时老人头公司使用的企业名称等。（四）三份《独家代理销售合同》本身存在严重瑕疵，不足以说明刘悦是“五贝子”商标的实际所有人。1.三份《独家代理销售合同》关于商标权的约定有悖商业常理。首先，在当时商标及法律意识相当淡薄的社会环境下，老人头公司对三份合同第一条第二款关于“乙方（京运公司）提供五贝子商标”的表述存在重大误解，其并不认为该表述表明“五贝子”商标所有权归属于别人，与自己没有关系。相反，三份合同第一条第一款以及其他条款足以说明五贝子系列产品属于老人头公司。第二，刘悦注册“五贝子”商标时，其未实际使用该商标，该商标尚不具有知名度。老人头公司无需在自己的商品上贴附他人没有知名度的商标。第三，在正常商业模式下，如果确如刘悦所主张，“五贝子”商标为其创意，老人头公司是其寻找的委托加工单位，双方理应签署类似定牌加工合同或至少是合作协议，而非销售代理合同。第四，老人头公司自始至终使用的商标是
，而非刘悦注册的“五贝子”商标。如果老人头公司是刘悦代加工方的话，其应该使用刘悦注册的“五贝子”商标，因此刘悦的主张不符合常理，《独家代理销售合同》中关于商标权的约定不是双方真实意思表示。2.三份《独家代理销售合同》第一条第二款关于由京运公司提供“五贝子”商标的约定无效。“五贝子”商标系由刘悦申请注册，京运公司客观上不具备履行上述合同约定的能力，而且无论京运公司是否提供“五贝子”商标，对合同履行都不会产生影响。3.三份《独家代理销售合同》签署存在瑕疵，不满足生效条件。2005年《独家代理销售合同》签订日期为2005年12月1日，京运公司成立于2006年1月13日，京运公司不可能在尚未成立时就与老人头公司签署该协议。三份《独家代理销售合同》第六条约定本合同由甲乙双方法人签字加盖公章，前两份合同末尾甲方由老人头公司盖章及贾国荣签字，并非由法人（法定代表人）钱亮德签字，贾国荣也并没有得到老人头公司的授权；后两份合同乙方由京运公司盖章，法人（法定代表人）刘悦并未签字。（五）结合老人头公司提供的商标设计图形资料、二审法院调取的批件及资料、老人头公司为五贝子系列产品所作的大量宣传，以及二审提交的产品包装盒等证据，应认定“五贝子”商标归老人头公司所有。刘悦为五贝子产品所作的宣传，原本就是在履行与老人头公司签订的《独家销售代理合同》，履行其作为代理商推广产品开拓市场的义务。除刘悦外，老人头公司还有“五贝子”系列产品的其他代理商，如果“五贝子”商标归刘悦所有将与此矛盾。（六）自2005年起至2012年，刘悦围绕老人头公司的商标、字号进行一系列商标抢注、域名抢注和干扰行为，企图蚕食老人头公司的知识产权，抢夺老人头公司精心培育的市场份额。请求本院撤销二审判决，再审本案。
刘悦提交意见称：（一）在被异议商标申请日之前，老人头公司对“五贝子”商标不享有权利，刘悦是被异议商标的真正权利人，本案不具备适用2001年修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十五条的前提条件。1.老人头公司无法证明其在被异议商标申请日之前对“五贝子”商标享有权利。2.现有证据足以证明，刘悦是被异议商标的真正权利人。刘悦首先就被异议商标提交注册申请，首先就“wubeizi.com”域名进行注册。三份《独家代理销售合同》明确约定，刘悦（作为商标权利人）提供“五贝子”商标供老人头公司使用。三份《独家代理销售合同》均已得到刘悦与老人头公司的切实履行，充分证明了三份《独家代理销售合同》的真实性。二审法院调取的老人头公司提交至卫生部的特殊化妆品卫生许可批件申请材料中的《证明》明确写明，刘悦（作为商标权利人）同意将“五贝子”商标交由老人头公司使用。老人头公司提供给刘悦的用于招商的产品证明材料中的《授权书》明确写明，刘悦将其本人申请的“五贝子”商标授予老人头公司使用。（二）三份《独家销售代理合同》真实有效，不违反法律规定，不违背商业常理，不存在误解歧义，确立了刘悦与老人头公司开展生产经营合作的商业关系。1.除了烟草类商品外，我国法律目前并未禁止在其它商品和服务上使用未注册商标，最高人民法院已经有案例认定，未注册商标许可使用合同合法有效。2.《独家销售代理合同》本身不存在重大误解。作为《独家代理销售合同》的签订双方，刘悦与老人头公司均已经切实履行各自义务，形成了事实上的生产经营合作关系。《独家代理销售合同》关于由刘悦提供“五贝子”商标供老人头公司使用的约定，与二审法院从卫生部卫生监督中心调取的老人头公司提交的批件申请材料内容完全一致。老人头公司在异议复审阶段恶意篡改2005年《独家代理销售合同》关于“五贝子”商标归属的约定，足以证明其完全知晓该条款的准确含义和对本案争议的重要性，该约定不存在重大误解。3.品牌持有者不再作为产品的生产研发者是现代分工合作商业模式当中非常常见的一种，某家公司作为产品的生产研发者，并不能必然推导出品牌归属于其的结论。根据三份《独家代理销售合同》第五条第一款的明确约定，老人头公司仅负责生产、研发产品，并不能推导出品牌属其所有。4.老人头公司与刘悦之间构成生产经营合作的关系。《独家代理销售合同》约定的权利义务内容与合同名称不一致，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。根据三份《独家代理销售合同》第一条第二款、第五条第一款和第二款的约定，确立了双方之间的生产经营合作模式为：刘悦提供“五贝子”商标供老人头公司使用，老人头公司负责生产、研发贴有“五贝子”商标的染发产品，刘悦负责在全国宣传、推广“五贝子”品牌，铺设销售渠道，管理经销商，解决售后服务问题。双方约定的生产经营合作关系清晰明确，不违反法律规定，不违背商业常理，应认定合法有效。自2005年12月1日双方签署第一份《独家代理销售合同》至2008年4月1日双方合作关系破裂，三份《独家代理销售合同》均已得到双方履行，足以证明，双方完全认可该合作模式。
商标评审委员会提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院审查查明：北京市京通日用化学厂于2005年12月9日经核准名称变更为北京御美日化有限公司，后者于2006年2月27日经核准名称变更为北京老人头日用化学有限公司。
二审法院从卫生部卫生监督中心调取的卫妆特字（2005）0063号“关于御美彩染焗油膏金棕色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0065号“关于御美彩染焗油膏酒红色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0066号“关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可批件及资料”中，含有“申请变更项目申请变更理由”和“健康相关产品生产企业卫生条件审核申请表”两页材料，上面同时加盖了“北京市京通日用化学厂”和“北京老人头日用化学有限公司”的公章。卫妆特字（2005）0753号“关于御美彩染焗油膏自然黑色的卫生许可批件及资料”中没有上述两页材料。
老人头公司向本院提交了如下新证据：
新证据1：老人头公司2008年7月9日股东会决议，用于证明刘悦将其在老人头公司的股份全部转让给其他股东。刘悦认可该证据的真实性。
新证据2：刘悦与老人头公司于2008年9月3日签订的确认书，其上载明：双方的《独家销售代理合同》已于2008年4月1日终止，刘悦的老人头公司销售经理职务和股东身份也已撤销，双方的所有约定同时取消。刘悦认可该文件的真实性，但表示，其从来没有担任过老人头公司的销售经理，当时双方合作决裂，在非常激动的情况下没有审查就签字了。
新证据3：境内汇款申请书，证明老人头公司将31万元股份退给刘悦。刘悦认可该证据的真实性。
新证据4：（2015）京东方内民政字第3320号公证书，公证保全了《今日早报》和《青年时报》发表的文章两篇，用于证明老人头公司于2005年7月宣传“五贝子”天然染发剂。刘悦认为上述文章并非实时、客观、真实、可靠的新闻报道，明显是炒作性广告，不能作为事实依据。
新证据5：老人头公司与第三方签署的部分代理销售合同，用于证明老人头公司是“五贝子”商标权人。刘悦在本院询问当事人时对此证据未发表意见。
新证据6：“五贝仔”商标注册信息，用于证明刘悦在第3类商品上申请“五贝仔”商标。
本院认为，本案的争议焦点是：刘悦申请注册被异议商标是否违反商标法第十五条；刘悦与老人头公司的关系对被异议商标权属的影响；刘悦申请注册其他含有“五贝子”文字的商标等行为对本案的影响。
（一）刘悦申请注册被异议商标是否违反商标法第十五条
商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”根据上述规定，刘悦作为老人头公司生产的产品的销售代理商，判断其申请注册被异议商标是否违反商标法第十五条应当考虑两个问题：“五贝子”商标是否属于老人头公司的商标，刘悦注册被异议商标是否经过老人头公司授权。
1.“五贝子”商标是否属于老人头公司的商标
老人头公司向一审法院提交的证据6、7即五贝子天然洗染香波包装盒原件的正、侧面均显示有经特定艺术化处理的“五贝子”字样，在该包装盒下部显示其生产批号为“050721”、限用日期为“20080720”，包装盒背面显示其特殊化妆品许可证号为“卫妆特字（2005）第1087号”。1087号批件作出的时间为2005年10月28日，前述产品包装所载明的生产日期早于1087号批件作出的时间，且直接标有“卫妆特字（2005）第1087号”，显然有悖常理。老人头公司在本院询问当事人时称其了解到批号后在批号下来之前将批号印在包装盒上，该解释没有证据证明且不符合常理，本院不予采信。老人头公司以上述包装盒证明其在被异议商标申请日前已经使用“五贝子”商标的主张，本院不予支持。
二审中，老人头公司提交了御美天然洗染香波产品包装盒复印件。在申请再审程序中，老人头公司向本院提交了御美天然洗染香波产品包装盒原件，该盒侧面带有“五贝子”商标标识，其上载明特殊化妆品许可证号为“卫妆特字（2005）第1087号”，其生产批号打印为20051109，限用日期打印为20081109，底部标有“北京御美日化有限公司”。老人头公司以该包装盒主张其在被异议商标申请日前已经使用“五贝子”商标。本院认为，北京市京通日用化学厂于2005年12月9日经核准名称变更为北京御美日化有限公司，后者于2006年2月27日经核准名称变更为北京老人头日用化学有限公司。也就是说，在上述包装盒生产批号的时间即2005年11月9日，老人头公司当时的企业名称为北京市京通日用化学厂，而非北京御美日化有限公司，该包装盒上标注的企业名称与实际情况不符。老人头公司以上述包装盒证明其在被异议商标申请日前已经使用“五贝子”商标的主张，不予支持。
尽管老人头公司提交了证据，并主张其在先委托他人设计完成“五贝子”商标图样，但即便这一事实成立，也不能证明其在先拥有“五贝子”商标权益。
老人头公司以公证机构通过网络保全取得的发表于《今日早报》和《青年时报》的两篇文章为由主张，2005年7月，刘悦代表老人头公司参加在广州举办的全国化妆品订货会，已经开始宣传“五贝子”天然染发剂。经查，发表于《今日早报》的文章时间为2007年9月6日，题目为《五贝子天然染发剂染发不染病》，该文章相关内容如下：“2005年7月，全国化妆品订货会在广州召开，此次会上一个亮点让许多商家震撼：为了证明五贝子天然染发剂不含有害成分，北京御美有限公司老总刘岳先生让观众任选一盒五贝子天然染发剂，当场打开原包装倒了一杯一饮而尽。”发表于《青年时报》的文章时间为2007年12月27日，文章标题为《五贝子天然染发剂竟能喝》，相关内容同上。本院认为：上述两篇文章中所描述的“事件”按文中内容来说发生于2005年7月，但两篇文章的发表时间分别为2007年9月6日和2007年12月27日，且文章中使用了“北京御美有限公司”的称谓，但作为老人头公司的前身，2005年12月9日才更名为北京御美日化有限公司。因此，上述两篇报道不能证明，老人头公司在2005年7月已经在先使用“五贝子”商标。
2.刘悦注册被异议商标是否经过老人头公司授权
二审法院从国家工商行政管理总局商标局调取了老人头公司与京运公司分别于2005年、2006年、2008年签订的三份《独家销售代理合同》原件。三份合同第一条第二款均明确约定，京运公司提供“五贝子”商标，由京通厂（即老人头公司前身）无偿使用；合同还约定由京运公司负责产品的销售。
二审法院从卫生部卫生监督中心调取了卫妆特字（2005）1087号“关于御美天然洗染香波的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0753号“关于御美彩染焗油膏自然黑色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0063号“关于御美彩染焗油膏金棕色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0064号批件“关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0065号“关于御美彩染焗油膏酒红色的卫生许可批件及资料”、卫妆特字（2005）0066号“关于御美彩染焗油膏栗棕色的卫生许可批件及资料”。老人头公司曾向卫生部卫生监督中心提交《关于“五贝子”注册商标的说明》，同时附《注册申请受理通知书》、刘悦2006年5月15日出具的证明等文件。《关于“五贝子”注册商标的说明》载明：老人头公司委托员工刘悦（股东）以个人名义申请注册“五贝子”商标，商标局于2006年3月8日正式受理，刘悦本人同意，老人头公司无偿、无期限使用“五贝子”商标。上述证据能够证明老人头公司曾明确认可“五贝子”商标归属刘悦，刘悦授权老人头公司无偿使用该商标。上述证据与二审法院从国家工商行政管理总局商标局调取的三份《独家代理销售合同》也形成了证据链，足以认定老人头公司知道且同意刘悦申请注册被异议商标。
老人头公司主张，二审法院调取的材料不是上述6份批件及资料的完整档案卷宗，尤其遗漏了第1087号批件中老人头公司申请变更的书面材料，且存在许多前后矛盾之处，并申请本院继续调查取证。本院认为，老人头公司主张相关表格上的“钱亮德”并非本人签字，并没有向本院提交证据证明，况且在同一表格上有“北京市京通日用化学厂”的公章，在同一档案的两份申请材料上同时加盖有“北京市京通日用化学厂”和“北京老人头日用化学有限公司”的公章；二审法院调取的证明已经足以证明老人头公司明知且同意刘悦申请注册被异议商标，老人头公司申请本院继续调查取证的请求，本院不予支持。
老人头公司主张，三份《独家销售代理合同》存在严重瑕疵，不足以说明刘悦是“五贝子”商标的实际所有人。首先，三份合同在签署方面存在的瑕疵并不能否定刘悦对“五贝子”商标享有的权利。其次，虽然“五贝子”商标的注册人为刘悦，但刘悦系京运公司法定代表人，且刘悦也在2005年12月1日签订的《独家销售代理合同》上署名，并作为本案当事人参加诉讼，表明刘悦作为被异议商标的注册人承认《独家销售代理合同》的效力。再次，三份《独家销售代理合同》关于“五贝子”商标权的约定是双方当事人真实意思表示，应当得到尊重和履行。三份合同明确约定，京运公司提供“五贝子”商标，由老人头公司无偿使用，上述约定清楚明白，不存在误解的基础。从合同约定来看，京运公司有建立、发展、管理、服务授权区内分销网络的义务，有做好售后服务的义务，有在全国范围内广告宣传的义务，有完成销售目标的义务，有定时向老人头公司提供市场信息的义务。上述义务的履行也有助于培养品牌的知名度。应当说，双方通过合同建立了一种商业模式，不能因为“五贝子”商标在双方合同开始时尚没有知名度而否定双方合同的效力。最后，老人头公司是“五贝子”系列产品的生产者并不能否定“五贝子”商标注册人为刘悦的事实。
（三）刘悦与老人头公司的关系对被异议商标权属的影响
老人头公司主张，刘悦与老人头公司是代理人与被代理人的关系，在被异议商标申请注册之前，刘悦熟悉老人头公司“五贝子”商标创意、产品生产和销售等情况，恶意抢注被异议商标。本院认为：双方签订的三份《独家销售代理合同》及二审法院从卫生部卫生监督中心调取的批件及资料等证据已经充分证明，老人头公司与刘悦达成的商业经营模式是由老人头公司负责生产产品、使用刘悦提供的“五贝子”商标且由刘悦负责销售产品，不存在刘悦抢注商标的情形。即便如老人头公司所述，其存在商标意识和法律意识淡薄的问题，被异议商标是否应当注册，也需要根据老人头公司所提异议理由即被异议商标的注册是否违反商标法第十五条规定进行判断，不能因为老人头公司商标和法律意识淡薄而否定双方已经签订并得到履行的合同的效力。
（四）刘悦申请注册其他含有“五贝子”文字的商标等行为对本案的影响
根据老人头公司主张的异议理由即被异议商标违反商标法第十五条，被异议商标不予注册的前提是被异议商标是老人头公司的商标。本案中，老人头公司并未证明其在被异议商标申请日之前享有“五贝子”商标权益，刘悦在后申请注册其他含有“五贝子”或者“御美”文字的商标和域名是其在与老人头公司的合作中和合作关系破裂后为了控制市场而采取的手段，无论其性质如何，对根据商标法第十五条判断被异议商标是否应当注册没有影响。
综上，老人头公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回北京老人头日用化学有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 郎贵梅
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 博