山东省济宁市兖州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兖商再重字第2号
申请再审人（原审被告）：童振勇。
申请再审人（原审被告）：尹殿华。
申请再审人（原审被告）：仇洪亮，济宁市兖州区酒仙桥办事处军民居委会职工。
三申请再审人委托代理人：马国柱。
被申请人（原审原告）：孔令伟。
委托代理人：王传友。
被告：范佰堂。
申请再审人童振勇、尹殿华、仇洪亮因与被申请人孔令伟保证合同纠纷一案，不服本院（2012）兖商初字第704号民事判决，向济宁市中级人民法院申请再审。济宁市中级人民法院于2013年9月9日作出（2013）济民申字第185号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2014年5月23日，本院作出（2014）兖商再初字第2号民事判决，判决维持本院（2012）兖商初字第704号民事判决。申请再审人童振勇、尹殿华、仇洪亮不服再审判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。济宁市中级人民法院于2014年10月11日作出（2014）济民再终字第61号民事裁定，裁定撤销本院（2014）兖商再初字第2号和（2012）兖商初字第704号民事判决，发回本院重审。本院根据被申请人的申请，依法追加范佰堂为被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人童振勇、尹殿华、仇洪亮的委托代理人马国柱，被申请人孔令伟的委托代理人王传友，被告范佰堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月21日，原审原告孔令伟起诉至本院称，2011年12月23日，经杨桂龙介绍，范佰堂以其施工建设的兖州市天仙嘉苑C区工程需要资金为由，向原告借款345000元，并出具借款条一份。双方约定了借款期限3个月，从2011年12月23日至2012年3月23日止，到期不还，每天追加千分之三的滞纳金。三被告童振勇、尹殿华、仇洪亮作为担保人，在借条上签字并按手印认可。到期后，范佰堂未按照约定偿还借款，原告找到三被告，三人承诺2012年5月还清。到期后，三人未履行承诺。为维护原告的合法权益，请求判令被告偿还借款，并给付逾期付款滞纳金。原审被告童振勇、尹殿华、仇洪亮辩称，三被告在借款条上作出的保证为一般保证，不是连带保证。原告应首先起诉范佰堂，在穷尽范佰堂财产后，三被告才承担不足部分。其次，借款合同中，范佰堂用兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼进行了抵押。故原告应首先就担保物权行使请求权。原告起诉三被告条件未成立，请求驳回原告的诉讼请求。
本院原审查明，经杨桂龙介绍，范佰堂以其施工的兖州市天仙嘉苑工程急需资金为由，向原告借款。经协商，2011年12月23日，原告借给范佰堂现金345000元。范佰堂收款后，给原告出具了借款条一份。内容为：“今借孔令伟现金345000元大写叁拾肆万伍仟元正。借款期限2011年12月23日至2012年3月23日止还清，到期不还每天追加千分之三的违约金。如借款人还不清有担保人偿还。如借款人还不清用范佰堂所施工建设的兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼市场价抵欠款。借款人：范佰堂（浙江绍兴县孙端镇皇甫庄村。身份证号码××，担保人：童振勇、仇洪亮、尹殿华（均签名按手印），证明人：杨桂龙，见证人：王化锋”。借款到期后，范佰堂未偿还借款。证人杨桂龙、王化锋证实，2012年3月至4月，二证人曾随原告三次找到三被告催要借款，三被告承诺2012年5月偿还。被告对此未予否认。但辩称，三被告作出的保证为一般保证，不是连带保证，且原告与范佰堂之间用兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼进行了抵押，故原告应首先向范佰堂主张权利且应首先处理抵押物，不足部分才由三被告偿还。原告不同意三被告的主张，认为三被告作出的保证未明确担保方式故应为连带责任担保，抵押物兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼所有权不属于范佰堂，该抵押无效。同时查明，济宁玉翰房地产开发有限公司出具证明，证实兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼的房屋产权自2008年8月至今属于该公司。原告向三被告催要借款未果，诉讼来院，请求判令三被告偿还借款345000元，并按银行同期借款利率的四倍给付滞纳金。
本院原审认为，原告与范佰堂签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。由于原告与范佰堂事先不认识，范佰堂找到三被告进行担保，在三被告向原告承诺范佰堂不还清，由其偿还后，原告才借款给范佰堂。结合当事人订立借款担保合同之初的本意，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对担保方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故三被告对以上借款行为作出的保证应为连带责任保证。由于兖州市天仙嘉苑C区1号楼1单元2楼的房屋产权属于济宁玉翰房地产开发有限公司，故范佰堂用产权不属于自己的房产进行抵押，应为无效，对原告没有约束力。原告提供的借款条可以证明自己的主张，并主张按同期银行借款利率的四倍给付滞纳金符合法律规定。三被告辩称，其保证方式为一般保证及抵押条款有效，无事实及法律依据，要求驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。本院于2012年8月22日作出（2012）兖商初字第704号民事判决：一、被告童振勇、仇洪亮、尹殿华于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告孔令伟借款人民币345000元。二、被告童振勇、仇洪亮、尹殿华给付原告孔令伟逾期付款滞纳金（标的345000元，时间从2012年3月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。三、被告童振勇、仇洪亮、尹殿华对以上给付义务，互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6475元，减半收取3237元，由三被告负担。
申请再审人童振勇、尹殿华、仇洪亮申请再审称，本案为一般保证合同，一审法院认定为连带责任保证显然错误。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案证据中特别约定“如借款人还不清有担保人偿还”。同时一审时证人杨桂龙证实当时约定借款人还不上时由担保人偿还，由此可以看出，双方约定的保证责任为一般保证。本案被申请人并未向实际债务人范佰堂主张权利，其借款主合同未经审判或仲裁，亦没有对范佰堂的财产依法强制执行，而直接起诉三申请再审人独立承担保证责任无法律依据，三申请再审人拒绝承担保证责任。请求撤销原审判决，驳回被申请人孔令伟的诉讼请求，诉讼费由被申请人承担。
被申请人孔令伟辩称，三申请再审人的保证方式为连带责任保证，符合当事人订立借款之初的本意。在本案一审开庭时，证人杨桂龙、王化锋证实，2012年3月至4月，两证人曾随被申请人三次找到三申请再审人催要借款，三申请再审人承诺2012年5月偿还。一审庭审时三申请再审人对此未否认，这就说明，三申请再审人承诺还款，是承担连带责任保证的表现形式。且三申请再审人在借款条上未明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定及最高人民法院解释（2002）38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条，应认定三申请再审人的保证方式为连带责任保证。三申请再审人理应连带清偿原告的借款并支付滞纳金，请求法院维持原审判决。
被告范佰堂辩称，2010年4月，被告接受兖州市佳兴建筑安装工程有限公司的委托承包了兖州天仙嘉苑C区1-3号楼工程建设，被告是佳兴公司的项目负责人。被告向被申请人孔令伟借款用于了工程建设，理应由嘉兴公司偿还，不应由被告偿还。上述建设工程被告已投入1100余万元，被申请人的借款也用在了工程上。向被申请人借款345000元属实，三申请再审人提供的是一般担保。请求法院判令345000元借款由佳兴公司偿还。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，本案在审理过程中，被申请人向本院申请追加范佰堂为被告参加诉讼，本院依法予以追加。被告范佰堂犯诈骗罪，本院于2013年11月25日作出（2012）兖刑初字第374号刑事判决，判决被告范佰堂犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金50万元。现被告在山东省邹城监狱九监区服刑。庭审中，申请再审人向本院提交被告于2014年3月10日的一份承诺书，主要内容为被告承诺出狱后由其本人偿还被申请人的345000元借款。申请再审人还提交了刘振国、葛金河、陶方云的书面证言及山东中明工程造价咨询有限公司出具的鲁中明工价字（2012）第59号基本建设工程结算审核报告，用以证明被告系天仙嘉苑C区1-3号楼的实际施工人，工程款尚未结算。被申请人对上述证据不发表质证意见，被告对上述证据无异议。
本院再审认为，被告范佰堂作为借款人向被申请人孔令伟借款345000元，事实清楚。被告理应按照约定及时、足额向被申请人偿还借款。被告系以个人名义向被申请人借款，其借款后如何使用不影响其应承担的还款义务。佳兴公司不是借款人，被告主张佳兴公司承担还款责任，理由不当，本院不予采纳。被申请人向本院申请追加范佰堂为被告并承担还款责任，本院予以支持。被申请人主张的滞纳金应为逾期还款利息，但借款条中约定的是违约金，且明显过高，应予调整。按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算较为适宜，自借款到期之日的次日2012年3月24日计算至本判决确定的给付之日。申请再审人与被申请人对于申请再审人提供的保证责任是一般保证还是连带保证认识不同。我国《担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。借款条中约定“如借款人还不清有担保人偿还”。根据该约定，应当理解为借款先由被告偿还，被告还不清时再由担保人偿还，且被告也认为申请再审人提供的是一般担保，故申请再审人作为担保人承担的应是一般保证。申请再审人提出的应为一般保证的辩解意见，本院予以采纳。被申请人要求申请再审人承担连带保证责任的主张，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、被告范佰堂于本判决生效后10日内给付被申请人孔令伟借款345000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自2012年3月24日计算至本判决确定的给付之日）；
二、对被告范佰堂的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，申请再审人童振勇、尹殿华、仇洪亮承担保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6475元，由被告范佰堂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济宁市中级人民法院。
审判长 王建军
审判员 张 璇
审判员 徐艳霞
二〇一五年二月十一日
书记员 刘 芳