天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终117号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙玉坤，男，1956年2月18日出生于天津市，汉族，大专文化，天津津港宇达电子科技有限公司实际经营人，户籍地天津市和平区，住天津市南开区。因本案于2013年12月18日被刑事拘留，2013年12月25日被依法逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人翁路，天津旗帜律师事务所律师。
辩护人刘洪杰，天津旗帜律师事务所律师。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人孙玉坤犯票据诈骗罪一案，于二〇一五年九月二十九日作出（2014）东刑初字第222号刑事判决。原审被告人孙玉坤不服，提出上诉。本院于二〇一五年十二月二十一日作出（2015）二中刑终字第487号刑事裁定，将本案发回原审法院重新审理。天津市河东区人民法院于二〇一七年一月六日作出（2016）津0102刑初55号刑事判决。原审被告人孙玉坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员郝晓敏、张硕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孙玉坤及其辩护人翁路、刘洪杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孙玉坤系天津津港宇达电子科技有限公司、天津盛惟思集团有限公司和正信杰莫恩（天津）电子有限公司（以下分别简称津港宇达公司、盛惟思公司、正信杰莫恩公司）的实际经营人。2012年9月5日，津港宇达公司与盛京银行天津分行签订了《盛京银行流动资金借款合同》，合同约定津港宇达公司向盛京银行天津分行贷款2000万元，具体用途购买原材料，2013年8月27日偿还全部贷款本金。2013年8月，津港宇达公司无钱归还到期贷款，被告人通过时任盛京银行天津河东支行行长的闫某与王某联系，欲借款2000万元归还到期贷款，再从盛京银行天津河东支行续作贷款2000万元。王某询问文飚，文某1同意向被告人借款2000万元，并指定王某代表其与津港宇达公司签订合同。2013年8月27日，被告人指派津港宇达公司会计尹某静与王某在天津市河东区盛京银行天津河东支行内签订了借款合同，约定由文某1借款给津港宇达公司2000万元用于资金周转。根据与王某同去的刘某4书写的收条：尹某静交给王某津港宇达公司的财务专用章一枚、盛惟思公司的盛京银行天津河东支行转账支票一张（票号：03159526。出票人账号：02×××10）及财务专用章一枚、正信杰莫恩公司的天津银行津财支行转账支票一张（票号：05454386。出票人账号：20×××28）及法定代表人章和财务专用章各一枚，作为借款担保。2013年8月27、28日，根据文某1授意，天津市金鸿林商贸有限公司账户分5笔向津港宇达公司在盛京银行天津河东支行的账户转账2000万元，用于归还贷款。2013年8月30日盛京银行天津分行召开授信审查委员会对津港宇达公司续作业务所提供的授信资料进行审查，发现所提供正信泰丰资产管理有限公司经营情况信息、财务情况信息存在失实现象，提供相关资料存在虚假现象。经盛京银行天津分行实地核查发现津港宇达公司实际经营情况与所提供的财务报表不符最终未予审批放款。后在王某的要求下，被告人又以个人名义就该笔借款签署了《连带保证承诺函》。2013年9月4日正信杰莫恩公司变更了财务专用章，2013年9月23日津港宇达公司变更了财务专用章、法定代表人章。变更上述印鉴均未通知被害人。后被害人方某不能联系上被告人报警，2013年12月18日，公安机关在北京市将被告人抓获归案。经向银行查询尹某静交给王某的转账支票及印鉴：盛惟思公司的盛京银行天津河东支行转账支票的账户余额为19332.96元，从2013年8月1日至2013年12月5日，除结息之外未发生过任何业务流水，且所盖法定代表人章与银行预留印鉴不符。正信杰莫恩公司的天津银行津财支行转账支票的账户从2013年8月1日至2013年12月5日，余额为2463.30元，且申请变更了财务专用章之后，该账户有多笔大额资金进出。津港宇达公司在天津农商银行津南双港支行的账户至2013年11月27日，余额为233.66元，且在2013年9月23日向天津农商银行津南双港支行申请变更了财务专用章及法定代表人章。
上述事实有以下经庭审质证的证据证实：
1、2012年8月23日盛京银行天津分行与津港宇达公司签订的最高额综合授信合同，证实该合同约定津港宇达公司的授信额度为3000万元，其中贷款人民币2000万元，银行承兑汇票人民币1000万元，授信有效使用期一年，自2012年8月23日至2013年8月22日。
2、2012年9月5日盛京银行天津分行与津港宇达公司签订的盛京银行流动资金借款合同、存款户账号为02×××95的借款借据，证实津港宇达公司向盛京银行天津分公司借款2000万元，借款期限自2012年9月5日至2013年8月27日。借款人只能用于流动资金周转，具体用途购买原材料，应于2013年8月27日偿还全部贷款本金。借款借据加盖津港宇达公司、盛惟思公司、正信杰莫恩公司的公章及法定代表人章。
3、被告人给闫某发短信的照片，证实2013年8月20日，被告人给闫某发送手机短信，内容为求助于闫某。闫某对被告人短信内容解释不同，在庭前会议上解释是被告人让催分行审批，在侦查机关解释是被告人让闫某帮助找小贷公司。
4、盛京银行天津分行证明，证实2013年8月14日，盛京银行天津分行下辖河东支行申请“天津津港宇达电子科技有限公司”续作业务。按照《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》等法规文件及银监会、总行相关业务规定，分行未予审批放款。分行于2013年8月30日召开分行授信审查委员会。经审议：要求审核正信泰丰资产管理有限公司担保资质，如符合担保企业资质要求，追加其为此笔业务承担第三方连带责任保证，同时根据分行审查部门对津港宇达公司现场检查情况，确定是否发放授信。经分行审查发现河东支行所提供正信泰丰资产管理有限公司经营情况信息、财务情况信息存在失实现象，提供相关资料存在虚假现象。同时，经实地核查发现津港宇达公司实际经营情况与所提供的财务报表不符，故未予审批放款。
5、文某1与津港宇达公司签订的借款合同、汇款凭证，证实2013年8月27日，文某1与津港宇达公司签订借款合同，文某1作为出借人，借给津港宇达公司2000万元，借款利率为4%月，借款用途为流动资金，借款期限为7日，自2013年8月27日起至2013年9月3日，由被告人提供连带责任保证担保。2013年8月27日、28日，文某1经天津市金鸿林商贸有限公司账户分5笔向津港宇达公司在盛京银行河东支行的账户转账2000万元。
6、连带保证承诺函，证实被告人在对方提供的连带保证承诺函上保证人处有签字。
7、转账支票、收条，证实2013年8月27日，尹某静与王某签订借款合同时，尹某静交给王某津港宇达公司的财务专用章一枚、盛惟思公司的盛京银行天津河东支行转账支票一张（票号：03159526。出票人账号：02×××10）及财务专用章一枚、正信杰莫恩公司的天津银行津财支行转账支票一张（票号：05454386。出票人账号：20×××28）及法定代表人章和财务专用章各一枚。
8、盛京银行河东支行协助查询回执、交易明细，证实盛惟思公司的盛京银行天津河东支行转账支票（票号：03159526。出票人账号：02×××10）的账户余额为19332.96元，从2013年8月1日至2013年12月5日，除结息之外未发生过任何业务流水，且所盖法定代表人章与银行预留印鉴不符。
9、天津银行津财支行协助查询回执、存款人预留印鉴业务申请书、遗失声明、财务凭证等，证实正信杰莫恩公司的天津银行津财支行转账支票（票号：05454386。出票人账号：20×××28）的账户从2013年8月1日至2013年12月5日，余额为2463.30元，2013年9月4日向天津银行津财支行申请变更了财务专用章。2013年9月6日至2013年10月21日间，有600万到3000万不等的大额资金出入。主要资金进出情况：2013年9月6日转入3000万元，同日，从该账户转入天津市港铝有色金属材料有限公司账户3000万元。2013年9月9日，从正信杰莫恩公司在深圳发展银行天津新技术产业园区支行账户分2笔（1笔1400万元，1笔1600万元）转入账户3000万元，同日，又从该账户分2笔（1笔1400万元，1笔1600万元）转入正信杰莫恩公司在同行的承兑汇票保证金账户（账号：30×××85）3000万元（已到期解付）。2013年10月8日，从天津市瑞铭源商贸有限公司账户转入该账户800万元，同日，从该账户转入津港宇达公司在同行的账户（账号：20×××65）800万元。2013年10月21日，从天津市静海县佰意钢管有限公司账户转入该账户600万元，同日，从该账户转入天津市瑞铭源商贸有限公司账户600万元。
10、天津农商银行津南双港支行协助查询回执、遗失声明、津港宇达公司证明，银行协助查询回执书证、财务凭证等，证实津港宇达公司在天津农商银行津南双港支行的账户至2013年11月27日，余额为233.66元，且在2013年9月23日向天津农商银行津南双港支行申请变更了财务专用章及法定代表人章。
11、盛京银行河东支行协助查询回执、结算业务申请书，贷款归还业务传票，汇兑凭据，进账单等，证实2012年9月6日，津港宇达公司的贷款账户（账号：02×××95）转入黄骅市骅泰机动车配件有限公司账户1960万元，转入黄骅市力诺模具有限公司账户40万元。同日，黄骅市骅泰机动车配件有限公司转回津港宇达公司在深圳发展银行天津新技术产业园区支行账户（账号：11×××01）1959.98万元，该账户在当日向津港宇达公司在盛京银行天津河东支行的一般账户（账号：02×××82）转入1992万元。同日，该一般账户用承兑汇票通过盛惟思公司转入天津嘉利诚鹏国际贸易有限公司（原名：天津诚鹏钢材销售有限公司）账户2000万元。2012年9月7日，天津嘉利诚鹏国际贸易有限公司转回盛惟思公司在中国银行天津津南支行的账户（账号：27×××66）1937万元，该账户在当日分2笔向津港宇达公司在深圳发展银行天津新技术产业园区支行账户（账号：11×××01）转入1963万元。同日，从津港宇达公司在深圳发展银行天津新技术产业园区支行账户（账号：11×××01）转入新南（天津）纸业有限公司在交通银行天津分行的账户2000万元。2013年8月27到8月28日金鸿林商贸公司分5笔转入津港宇达公司在盛京银行天津河东支行的一般账户（账号：02×××82）2000万元，2013年8月27到8月28日该账号分2笔又转入津港宇达公司的贷款账户（账号：02×××95）2000万元。
12、津港宇达公司、盛惟思公司、正信杰莫恩公司市场主体基本信息、营业执照，侦查机关出具的情况说明，证实三公司均为有限责任公司，津港宇达公司的法定代表人（负责人）为吕某，盛惟思公司的法定代表人（负责人）原为房某，于2013年8月1日变更为房鑫，正信杰莫恩公司的法定代表人（负责人）为逯翠凤。三家公司主体注册有效，未有吊销注销现象，三公司的法定代表人无法联系。
13、被害人文某1的陈述及报案材料、证人文某2的证言，证实2013年8月27日，孙玉坤通过王某，以津港宇达公司的名义向其借款2000万元，用作流动资金，月利息为4%。当日，双方签订借款合同，对方向其提供了津港宇达公司、盛惟思公司、正信杰莫恩公司的转账支票各一张，其通过天津市金鸿林商贸有限公司将2000万元转入津港宇达公司的账户。2013年9月4日，孙玉坤未能如期还款，经多次催要，孙玉坤表示无钱还款，并以各种理由推托。从2013年10月18日开始，孙玉坤手机关机，无法找到。王某不是其公司员工，只是中间人。津港宇达公司、正信杰莫恩公司变更财务章均未通知。2013年12月4日，文某2受文某1委托到公安机关报案。
14、证人闫某在庭前会议上的证言，证实其原系盛京银行河东支行行长与孙玉坤系业务关系。经手了2012年8月盛京银行与津港宇达公司最高额综合授信合同、流动资金借款合同的业务。孙玉坤之前一直在盛京银行做贷款，每次都能如期还款。盛京银行向津港宇达公司放贷2000万元，肯定有担保单位忘了是盛惟思公司还是正信杰莫恩公司。公司实际控制人是孙玉坤。贷款到期后，业务人员反馈还款困难，其亲自催要过，在孙玉坤表示还款有困难后没有其他措施。其和王某认识，但没有故意为孙玉坤还贷的事联系她，当时王某正调动工作，经常在其办公室，也可能在那说这事时她知道了，记不清了。其不认识文某1。孙玉坤从王某那借出来2000万偿还银行贷款的事，其事后才知道。这2000万银行没放出来，是在审批中发现孙玉坤的企业处于半停产状态。续作贷款分为三级，客户经理、主管行长、召开审贷会。贷前调查支行负责，审批则是分行负责。政策上的方向由其把握。津港公司是做节能灯的，其认为从大的方向属于支持范畴，不违背分行的政策。支行只有上报权，上级行还有一个二次审查，决策权在分行。分行两次去津港宇达看经营状况，反馈给其是停产半停产状态。津港宇达还这笔贷款时，分行还没有做出贷与不贷的决定，其不知道还贷款的钱是从哪来的。其所在的盛京银行和王某所在的小贷公司没有业务往来。小贷公司业务与银行业务没有联系，但因为资金困难找小贷公司倒贷很常有。2013年8月20日上午，孙玉坤发给其短信的含义是让其催分行的审批，这时候分行还没开审贷会。2000万贷款还完以后，王茜找过其，让其协调这笔贷款续贷审批。连带保证函在上岛咖啡签的，当时其知道他们在签东西，但没看到他们签的什么。王某给孙玉坤借款的事是其后来知道的。不记得给孙玉坤打电话替王某催债。
证人闫某在侦查机关的证言，证实之前孙玉坤给其打过电话，发过短信，让其介绍小贷公司借钱倒贷。2013年8月20日，还发短信让其帮忙借钱倒贷，其可能和王茜说过孙玉坤借2000万元倒贷的事。
15、证人王某的证言，证实其与文某1是雇佣关系，因为本案一直没有入职，与孙玉坤有业务关系。孙玉坤是闫某的客户，闫某介绍孙玉坤给其认识，本案涉及的倒贷是从闫某那得知的消息，后来孙玉坤的会计也找到其。贷款期限以及贷款应该差不多批下来等情况其和文某1讲了。文某1应该没见过孙玉坤，倒贷手续具体由其经办，孙玉坤这边是由会计经办。文某1与津港宇达公司签订的借款合同是其经手，合同文本由文某1提供，当天还有刘辰智，刘某4给孙玉坤的公司打的收条。按照行规孙玉坤提供不了其他的抵押，只能押公司的章和支票。那三张支票当时肯定兑现不了，但是借完钱就不知道了，他账上当时没钱不代表账上总没钱。押支票的意思就是如果他银行的钱下来了直接网银给出借人，因为他的法人章公司章都扣在出借人方，他应该划不走钱，扣章就是为了控制他。扣章不只能控制他银行续贷的钱，如果他有自有资金也可以还给出借方。因为这笔业务是闫某介绍的，感觉银行能够给孙玉坤放款。过了一段闫某说续贷做不下来，事后和孙玉坤见过面找他催款，在上岛咖啡厅和闫某一起，让孙玉坤签过一个承诺书，再后来就找不到孙玉坤了。以前帮孙玉坤倒成过三次贷，孙玉坤还款的资金都是银行续贷资金。扣留的支票、法人印鉴、财务章，出借方认为如果是真实的可以起到担保的作用。银行预留印鉴作了变更，出借方不知情。
16、证人刘某1的证言，证实其是天津市静海县佰意钢管有限公司总经理，和孙玉坤是朋友关系，和其有资金往来。主要是给倒过贷，2013年10月21日从其所在公司转到正信杰莫恩公司账户600万元，他银行贷款到期了，还了银行再还其，至今未还款。
17、证人刘某2的证言，证实其是天津市港铝有色金属材料有限公司法定代表人。和孙玉坤的公司有过业务往来，他有好几个公司，不清楚和哪个公司有往来，2013年9月6日，从正信杰莫恩公司账户转入其公司账户3000万元，是孙玉坤从其公司过一下帐，当日又将3000万元分6笔转回孙玉坤的津港宇达公司在天津银行津财支行的账户，每笔500万元。孙玉坤欠其钱。
18、证人刘某3的证言，证实其是天津市港铝有色金属材料有限公司会计，正信杰莫恩公司3000万打来以后当天又分6笔打回去，其不知是谁的钱，是老板和天津银行的打电话让汇的款。
19、证人韩某的证言，证实其是天津市金鸿林商贸有限公司法定代表人。2013年8月27日、28日，天津市金某投资有限公司的董事长文某1让其从天津市金鸿林商贸有限公司账户转入津港宇达公司账户2000万元。钱是津港宇达公司找文某1借的。天津市金鸿林商贸有限公司与天津市金某投资有限公司、津港宇达公司无业务往来。
20、证人夏莹莹的证言，证实2010年底至2014年1月任盛惟思公司出纳员，该公司原法定代表人是房某，2013年8月改为房鑫，孙玉坤是该公司实际控制人。孙玉坤与房某是夫妻关系，与房鑫是亲属关系，孙玉坤还是津港宇达公司、正信杰莫恩公司的老板。其负责该公司在天津银行津财支行和津南支行的账户。该公司在盛京银行天津河东支行的账户由津港宇达公司的出纳员尹某静负责，其不清楚在盛京银行天津河东支行的账户预留法定代表人章和财务专用章的详情，也不知道是否变更过法定代表人章和财务专用章。2013年8月，孙玉坤给其打电话告知让尹某静找其拿该公司盛京银行的支票，要求不写金额。当天，尹某静到该公司拿走的转账支票，转账支票上盖没盖章，谁盖的章，其记不清了。
21、证人臧某的证言，证实其是天津市瑞铭源商贸有限公司法定代表人。因孙玉坤倒天津银行津财支行的800万元贷款，找其借800万元。2013年10月8日，从其公司账户转入正信杰莫恩公司账户800万元。2013年10月21日，孙玉坤从正信杰莫恩公司账户转入其公司账户600万元，还有200万元尚未归还。
22、证人张某2的证言，证实其是黄骅市骅泰机动车配件有限公司董事长。2012年9月初，孙玉坤给其打电话，称有一笔贷款要打到其公司账户上，当天再给打回去，原因是银行要求贷款下来后必须到业务单位。2012年9月6日，孙玉坤将1960万元打到其公司账户，当天就把钱给孙玉坤打回去了，因银行扣了手续费，打回去的金额是1959.98万元。
23、证人李某的证言，证实其是新南（天津）纸业有限公司法定代表人。2012年8月，孙玉坤通过闫某找其借款2000万元。2012年9月7日，津港宇达公司在深圳发展银行的账户转入新南（天津）纸业有限公司在交通银行的账户2000万元，是孙玉坤还其上述借款。
24、证人杜某的证言，证实其是天津嘉利诚鹏国际贸易有限公司（原名天津诚鹏钢材销售有限公司）主管会计。2012年9月6日，其公司收到盛京银行开出的2000万元的承兑汇票，是盛惟思公司找其公司换成现金。2012年9月7日，其公司给盛惟思公司的银行账户电汇了1937万元，扣了手续费。
25、被告人号码为139××××1818电话的通话记录，证实被告人2013年10月17日与借款经手人王某有通话记录，2013年11月19日与闫某有通话记录。
26、案件来源及抓获经过，证实经报警，2013年12月18日，公安机关在北京市将被告人抓获归案。
27、户籍材料，证实涉案人员基本情况。
以上证据经原审法院庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙玉坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；二、犯罪所得人民币2000万元，继续予以追缴，责令被告人孙玉坤、天津津港宇达电子科技有限公司退赔被害人文某1。
原审被告人孙玉坤以其不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人认为一审判决以合同诈骗罪追究上诉人孙玉坤的刑事责任没有事实和法律依据，请求二审法院依法对上诉人宣告无罪。
天津市人民检察院第二分院意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决定性准确，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
二审期间，辩护人提交了以下证据：1、文某1于2013年12月20日提交的以孙玉坤和其妻子房某及其盛惟思公司、正信杰莫恩公司为被告的民事起诉状；2、文某1提交的相关证据；3、文某1的民事案件诉讼代理人提交的代理意见；4、民事案件开庭笔录；5、（2014）二中民一初字第0011号民事判决书；6、（2015）二中执字第0183号、（2016）津02执恢字第615号执行裁定书，上述证据证实该案系民事借贷关系并非刑事案件，且已经生效的民事判决确认并已进入执行阶段。
天津市人民检察院第二分院对上述证据无异议。
本院经审查认为，上述证据来源合法，内容客观真实，但与认定上诉人孙玉坤是否构成合同诈骗罪没有直接的关联性，本院不予确认。
本院认为，津港宇达公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，上诉人孙玉坤作为该公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。针对上诉人孙玉坤所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：第一，上诉人孙玉坤向被害人借钱的用途是归还津港宇达公司在盛京银行的到期贷款，贷款归还后即再次从盛京银行申请贷款，而该即将发生的贷款行为本身存在不确定性，即如果不能成功，那么就不能如期归还被害人的借款。上诉人孙玉坤在不具备其他还款能力且在盛京银行能否贷款成功存在不确定性的情况下，仍不顾风险向被害人进行大额借款；第二，在续作贷款未成后，上诉人孙玉坤变更了交给被害人的法定代表人章和财务专用章且没有通知被害人，且在之后涉案账户中有多笔大额资金进出，足以偿还被害人欠款的情况下，上诉人也没有与被害人联系归还欠款，甚至离开其居所到北京也未通知被害人，致使被害人丧失了自我救济的机会和能力；第三，就本案相关事实虽然已有生效的民事裁决，但不能否定上诉人孙玉坤的刑事责任，在案有多名证人证言、相关书证以及银行的账户查询和转账记录等证据，能够形成证据锁链，证实上诉人孙玉坤作为公司直接负责的主管人员的行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙玉坤所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
审 判 员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 车怡轩
速 录 员 梁 群