广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1487号
上诉人（原审被告）：上海声晶机电研究所（普通合伙），住所地：青浦区。
合伙人：张慈伟，该所所长。
委托代理人：谢春璞，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海市香洲广胜隆电子配件行，住所：珠海市香洲区。
经营者：张炯创，男，汉族，××年××月××日出生，住址：珠海市香洲区。
委托代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人上海声晶机电研究所（以下简称声晶机电研究所）因与被上诉人珠海市香洲广胜隆电子配件行（以下简称广胜隆电子配件行）承揽合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月26日，双方签订《代理加工协议》，约定，广胜隆电子配件行为声晶机电研究所每月加工K596三极管1000万只以上，加工费为13.2元／K，加工费结算方式为30天月结，还约定声晶机电研究所预付7万给广胜隆电子配件行开展前期工作，投产后在广胜隆电子配件行加工满1亿只后退还，如因广胜隆电子配件行技术原因无法生产出合格的产品，合同签订6个月后全数退还，如广胜隆电子配件行生产的产品已符合行业标准，声晶机电研究所没订单，造成没投产的，预付款不退。2012年1月10日，双方签订《关于2011年10月26日代理加工协议的附加条款》，约定，在广胜隆电子配件行加工品质合格、交货及时、市场销售正常的前提下，声晶机电研究所必须满足甲方每月1000万个的加工数量，以避免生产线停工，确保协议的顺利履行，若因加工量不足导致协议中止，声晶机电研究所应赔偿广胜隆电子配件行100万元。
广胜隆电子配件行提交的《2012年5月—2015年7月发货与收款清单》显示，涉案合同签订后，声晶机电研究所每月向广胜隆电子配件行发出订单，但自2013年开始，声晶机电研究所每月委托广胜隆电子配件行加工的数量均远远低于1000万只。声晶机电研究所提交了客户投诉函件，拟证明广胜隆电子配件行生产的产品存在质量问题，声晶机电研究所不应向广胜隆配件行赔偿违约金。
经原审法院当庭询问，双方确认截至2015年7月30日，即双方停止合作之日，涉案产品的加工数量约有1.7-1.8亿只；声晶机电研究所尚欠广胜隆电子配件行的货款金额为257651.82元。
原审法院认为：因声晶机电研究所当庭确认尚欠广胜隆电子配件行货款257651.82元的事实，故广胜隆电子配件行请求声晶机电研究所支付尚欠货款及逾期利息的请求，理据充分，予以支持。关于声晶机电研究所是否需要支付违约金，声晶机电研究所所提交的客户投诉函件不足以证明广胜隆电子配件行所生产的产品未达到《代理加工协议》约定的行业标准，且不能证明所涉及的产品是由广胜隆电子配件行生产供应的。声晶机电研究所提供的订单数量长期未达到每月1000万个的加工数量，依据《关于2011年10月26日代理加工协议的附加条款》的约定，声晶机电研究所应向广胜隆电子配件行支付违约金。本案中，双方约定的违约100万元并未过分高于广胜隆电子配件行期待因加工所获取的报酬金额（每月加工1000万只以上，加工费为13.2元／K），故广胜隆电子配件行请求声晶机电研究所支付违约金的请求，符合合同约定，应于支持。
关于预付款7万元是否应予返还，双方确认加工数量已经超过1亿只，根据《代理加工协议》中“上海声晶机电研究所预付7万……投产后在广胜隆电子配件行加工做满1亿只后退还”的约定，声晶机电研究所关于广胜隆电子配件行应返还预付款7万的辩称，有合同依据，予以采纳，将该预付款项在声晶机电研究所尚欠的货款中扣除，即声晶机电研究所应向广胜隆电子配件行支付的货款金额为187651.82元（257651.82元减去70000元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、声晶机电研究所于判决发生法律效力之日起十日内向广胜隆电子配件行支付货款187651.82元及逾期付款利息（以187651.82元为基数，从2015年12月10起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算）；二、声晶机电研究所于判决发生法律效力之日起十日内向广胜隆电子配件行支付违约金100万元；三、驳回广胜隆电子配件行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因简易程序减半收取人民币8059元，由广胜隆电子配件行负担315元，声晶机电研究所负担7744元。
声晶机电研究所不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法判令被上诉人支付归还上诉人财物（包括留存的芯片1424511个或者返还等值的款项15669.62元（按照每个0.01元计算）、框架15105907个或等值的款项196376.79元，按照每个0.013元计算，相关的4台仪器以及上诉人因被上诉人产品不合格而代其向客户支付的赔偿费用20000元）。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、根据上诉人一审的反诉，上诉人不仅要求被上诉人返还预付款7万元，还要求被上诉人归还财物，包括留存的芯片、框架等材料和7万元加工预付款，价值299407.32元。被上诉人归还上诉人为其加工提供的测漂机和检验仪器共8台。待确定金额后被上诉人应归还上诉人代其向用户付出的产品质量事故赔偿费用。二、上诉人不应向被上诉人支付违约金100万元。原审法院混淆了被上诉人停产与因加工量不足导致协议终止这两个概念，根据《关于2011年10月26日代理加工协议的附件条款》规定“若因加工量不足导致协议中止，上诉人应赔偿被上诉人100万元”因此根据上述约定，上诉人向被上诉人赔偿的原因应为因加工量不足导致协议中止，而非加工量少于1000万个或被上诉人停产。事实上，双方2014年12月1日签订了《账款结算备忘录》，其中约定双方关于《代理加工协议》及《关于2011年10月26日代理加工协议的附加条款》的业务已经结束，约定双方于2015年起被上诉人为上诉人加工专利产品ZL-68晶体管，并对双方在《代理加工协议》及《关于2011年10月26日代理加工协议的附加条款》的权利与义务作了结算审核。在《账款结算备忘录》中并无说明协议的终止是否因为上诉人的加工量不足，而被上诉人在签订《账款备忘录》时也并没有向上诉人要求赔偿100万元，由此可见，双方当时是经过友好协商终止《代理加工协议》及《关于2011年10月26日代理加工协议的附加条款》的，并不是如被上诉人所述因为上诉人的加工量不足导致协议终止。况且，在双方合作期间，被上诉人从未向上诉人投诉加工量不足。因此被上诉人的停工与加工量不足并无因果关系，被上诉人对上诉人提出赔偿100万元的诉讼请求没有依据。被上诉人的加工品质不合格为加工数量不足的根本原因。被上诉人的加工质量一直处在不稳定的状态，在被上诉人提交的发货与收款清单中。也多次出现退回的字眼，可见被上诉人的加工质量并不合格，由于被上诉人未能达到加工质量合格、交货及时、市场销售正常这一前提，被上诉人无权向上诉人要求赔偿100万元。被上诉人需证明其遭受损失这一事实，违约金或损害赔偿金的前提是造成损失，根据上述第1点双方是基于友好协商终止代理加工协议的，被上诉人仅仅陈述其已停工，未就其是否真的停工提供相应证据，也没有证据证明上诉人对其造成损失。因此被上诉人要求上诉人赔偿100万元的诉讼请求没有法律和事实依据。
声晶机电研究所当庭对上诉状补充如下：第一，一审程序不合法，一审法院没有行使对调整违约金的释明权。第二，本案遗漏当事人珠海市隆润企业有限公司，本案的承揽合同关系中被上诉人是个人工商户，没有加工能力，实际履行方是珠海市隆润公司，双方的加工供货以及收款都有隆润企业公司，所以这个当事人在本案中应该追加，而一审没有追加。第三，一审遗漏认定本案重大事实，且事实不清，证据不足。遗漏事实如下：1、2015年12月双方签订的账款结算备忘录，签署后上诉人邮件送达给被上诉人，并且被上诉人已签收，这在一审已经提交了，但一审没有认定。2、一审遗漏认定每月不足1000万个加工产品的原因和条件事实，加工品质是否合格，交货是否及时，市场销售是否正常，这几个事实一审没有审理和认定。因为这几个事实属于是否要支付100万元的前提。一审只是认定每月供应的订单没有达到1000万个。3、被上诉人的损失事实没有查明，损失多少没有认定，因为这个损失直接影响到违约金的支付基础。4、遗漏认定出现质量问题的加工产品的退换事实，本案存在加工产品的退换。一审虽然查了，但是在判项中没有认定。5、遗漏认定是否因为加工量不足而导致加工协议项下的加工产品终止，不再履行的事实没有认定。6、遗漏认定被上诉人的生产加工能力，在没有追加隆润公司为当事人的条件下，被上诉人是个体工商户，没有经营范围，谈不上每个月加工1000万个的能力。在上述事实没有查清事实的情况下，直接判决上诉人支付100万元违约金证据不足，也不具备支付违约金的前提条件。第四，举证责任的安排是错误的。加工产品存在质量问题，并且存在换货事实，这时证明加工产品符合行业标准的举证责任应该由被上诉人承担，支付100万元违约金不能成立。第五，本合同项下晶体管2SK596加工已经终止和解除，该终止和解除不是上诉人的违约而解除，不能适用违约金条款，判决支付违约金没有以造成的实际损失为依据，缺乏公平基础，一审判决以1000万个，按照加工费的计价基础，说并未超过期待利息加工报酬，这明显不符合可得利益计算规则，可得利益一个是指纯利润，不包括成本和费用。可得利益损失是由守违约方承担举证责任，这两点被上诉人也没有举证有多少损失。一审也没有查明。第六，本案约定的100万元违约金过高，不能作为判决的依据，根据合同法司法解释二第29条规定当事人约定的违约过高的标准是超过了造成损失的30%的一般认定为过高，当然本案没有对损失进行查明，但是从本案约定的标准来看是过高的。所以基于上述事实和理由，一审判决在认定事实和适用法律以及程序上都存在诸多的问题，请求二审撤销原判，发回重审。
广胜隆电子配件行答辩称，第一，关于上诉请求第三项，这在一审时虽然上诉人作为反诉请求有向法院提出，但是在一审开庭时被上诉人也确认了上述财物存在被上诉人处，也同意向上诉人返还相关的财物，认为也没有诉讼的必要，一审法院经过上诉人同意，上诉人也未缴纳反诉费用，所以该项请求不属于上诉的审理范围，因为一审中没有对该项进行处理，也没有履行相关缴费的程序，所以二审对该项不应该审理。第二，一审法院依法当庭查明了本案的相关事实，也多次询问了上诉人对违约金的相关意见，上诉人认为不支持违约金，因此并不存在调整违约金的余地，不存在一审法院未释明问题，所以一审程序没有违反法律规定。第三，关于是否需要追加隆润公司为本案的被告或第三人问题，在一审过程中被上诉人也详细的陈述了隆润公司与上诉人以及被上诉人之间的关系，上诉人也非常清楚隆润公司在两者之间所起到的作用，隆润公司是代为开具增值税发票，代为收取款项的作用。隆润公司没有参与到双方的经营过程中来，只是因为被上诉人没有一般纳税人的资格，无法向上诉人开具相应的增值税票据，所以才会有隆润公司这一问题。这也经过了上诉人的同意并且一直履行到合同终止为止。第四，关于一审是否遗漏了需要查明的重大事实问题，事实上，一审对本案的合同中表述的重要事实均已查明，对于产品的市场、销售情况以及被上诉人的加工能力，在一审过程中都经过了调查，上诉人也从来没有置疑过被上诉人的加工能力。被上诉人是在承揽了上诉人的加工业务之后专门购买配制的一条生产线，配合承揽加工上诉人的相关产品。加工能力还远远没有达到饱和的状态。上诉人在一审时也明确向法院陈述了其还另行委托了其他的加工商为其加工同样的产品，也证明了上诉人恶意违约的事实。因此在上诉人明确不存在市场销售情况不好的情况下，不履行双方加工承揽合同的约定，不提供合同约定的生产量给被上诉人为其加工生产，最终导致了合同的违约以及被上诉人相关企业的停产倒闭，该行为直接责任人就在上诉人，所以应按照合同约定承担违约责任。第五，关于举证责任的安排问题，上诉人错误的适用了产品销售合同和承揽加工合同的区别，如果说本案是产品的销售合同纠纷的话，可以说产品质量是否合格的责任由被上诉人负责举证，但本案是承揽加工合同，产品质量是按双方的约定，因此不存在举证责任由被上诉人承担的问题。第六，关于上诉人是否应该支付违约金的问题，从以上几点可以看到由于上诉人不按合同约定安排相应的产品加工数量，最终导致了合同的实际无法履行，在不存在上诉人免责条件的情况下其依法应该承担违约责任。违约责任是对上诉人违约的一个惩罚性措施，并不需要等值于被上诉人的实际损失。根据法律规定，被上诉人在起诉时是有权选择要求上诉人赔偿损失或者支付违约金，本案中被上诉人选择要求上诉人承担合同约定的100万元违约金符合法律规定，并无不当。同时根据法律规定，违约金是否过高是以合同中所有的合同总价来衡量的，而并不是上诉人所说的以损失来衡量。那么双方所签订的合同价值远远超过了1000万元上，约定了100万元的违约金并没有超过法律的规定。因此请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审期间，声晶机电研究所提交《账款结算备忘录》和2014年12月15日的顺丰速运单作为补充证据。其中，备忘录落款时间为2014年12月11日，内容为：声晶机电研究所在广胜隆电子配件行加工2SK596晶体管业务已经结束。除上海方应付货款有来往对账确认外，尚有加工初期的7万元模具押金和加工中因珠海方封装原因导致的质量赔款（上海方已向客户承付）2万元留在珠海方账上未结，待今后处置。2015年起珠海方为上海方加工专利产品ZL-68晶体管，账款结算在原有的K596加工账目上延续。该备忘录主文下方由珠海市隆润企业有限公司电子科技营业部在广胜隆电子配件行的位置上加盖了业务专用章，声晶机电研究所加盖了自己的印章。顺丰速运单显示时间为2014年12月15日，声晶机电研究所称于该时间将备忘录盖章后回寄给隆润公司。
二审中，本院组织双方就上述证据质证，广胜隆电子配件行对上述证据的真实性不予认可，认为备忘录上加盖的珠海市隆润企业有限公司电子科技营业部业务专用章与广胜隆电子配件行无关。
同时查明，广胜隆电子配件行在一审中曾提交多份与声晶机电研究所的对账单，这些对账单上均由珠海市隆润企业有限公司电子科技营业部加盖业务专用章。
还查明，广胜隆电子配件行在履行涉案合同中共实际加工1.8亿个2SK596晶体管，广胜隆电子配件行在一审中还认可双方合作期间，声晶机电研究所一直没有达到每月1000万的订单量。但是在这种情况下，广胜隆电子配件行还是维持着与声晶机电研究所的合作。
本院认为，广胜隆电子配件行虽然否认上述备忘录的真实性，但是该份书证上加盖的印章与其自行提交的对账单上的印章是一致的，这与各方在一审确认的由珠海市隆润企业有限公司代广胜隆电子配件行开票、收款和对账的事实也是相互印证的。而且顺丰速运单也说明了当时确实存在双方的文件往来，为此，本院采信该备忘录的内容。根据备忘录的内容，双方已于2014年12月11日前协商解除合同，而珠海方即广胜隆电子配件行存在的质量问题也导致了上海方即声晶机电研究所的赔款。
根据双方2012年1月10日的附加条款，声晶机电研究所满足广胜隆电子配件行每月1000万个的加工数量以其加工品质合格、交货及时和市场销售正常为前提条件，现声晶机电研究所已提出广胜隆电子配件行交付的产品存在封装方面的质量问题的证据，本院据此认为广胜隆电子配件行的加工品质并不具备要求声晶机电研究所每月下单1000万个的条件。所以，广胜隆电子配件行关于声晶机电研究所违约的主张不能成立，本院对原审因此判令的声晶机电研究所承担的违约责任予以撤销。
关于声晶机电研究所要求判令广胜隆电子配件行返还财产的请求，本院认为，声晶机电研究所在一审没有提起反诉，其返还财产的请求不是本案的审理范围，至于双方达成的协议可由双方自动履行，本院不做审处。
综上，原审认定事实和适用法律部分有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第2649号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第2649号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8059元，由上海声晶机电研究所负担1128元，珠海市香洲广胜隆电子配件行负担6931元。二审案件受理费16118元，由上海声晶机电研究所负担2256元，珠海市香洲广胜隆电子配件行负担13862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 孔祥凤