安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖01行初47号
原告赵德如承包经营户。
代表人赵德如，男，1952年8月16日出生，汉族，农民，住巢湖市，
委托代理人高书朋，安徽元贞律师事务所律师
被告巢湖市人民政府，住所地巢湖市姥山路1号。
法定代表人张生，市长。
委托代理人陈望舒，巢湖市政府法制办工作人员。
被告巢湖市农业委员会，住所地巢湖市姥山路1号政府综合楼。
法定代表人张晓江，主任。
被告巢湖市苏湾镇人民政府，住所地巢湖市苏湾镇。
法定代表人魏明，镇长。
委托代理人过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。
原告赵德如承包经营户于2016年11月26日，向本案三被告邮寄了《依法保护农民土地承包经营权立即发放给申请人5.53亩承包地的紧急申请》，三被告先后于2016年11月27日、28日收到该申请书，但未按原告的要求发给承包地，原告对此不服，于2017年1月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月23日立案后，于2017年2月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。原告赵德如承包经营户代表人赵德如及其委托代理人高书朋、被告巢湖市人民政府委托代理人陈望舒、被告巢湖市农业委员会副主任肖建军、被告巢湖市苏湾镇人民政府副镇长张华及其委托代理人过俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵德如承包经营户于2016年11月26日，向本案三被告邮寄了《依法保护农民土地承包经营权立即发放给申请人5.53亩承包地的紧急申请》，三被告先后于2016年11月27日、28日收到该申请书，但未按原告的要求发给承包地。
原告赵德如承包经营户的诉讼请求为：一、依法判决被告不履行行政职责（解决原告土地承包问题）违法；二、依法判决被告立即履行其行政职责（解决原告土地承包问题）。
原告起诉的事实和理由：原告代表人赵德如系土生土长的原巢湖市司集镇张桥行政村下余村村民，与陆再华结为夫妻后先后生育三个子女，全家在一轮承包时承包本村土地并实际耕种。后遇政府出卖城镇户口，将两个子女转为非农业户口并进城上学，我们夫妻也进城务工，但我们夫妻及小儿子仍为农业户口。二轮土地延包时，下余村确定人均承包地面积为1.843亩，并按此承包方案实施。但因我们在外务工，当地村、乡组织无人通知我们回乡参与承包分配。自2013年起，我们提起有关土地承包经营权确认诉讼，经两级法院三次审理均判我们应向政府有关行政主管部门申请解决应得承包地问题。土地承包是《宪法》和《农村土地承包法》赋予原告的不可剥夺的根本权利，国办发明电（2014）21号文件规定：“要尊重和保障外出务工农民的土地承包权和经营自主权。”被告巢湖市农业委员会2015年2月发布《巢湖市农村土地承包经营权登记颁证工作有关法规政策问答》亦援引有关政策文件承诺“对外出农户少数没有参加二轮承包，现在返乡要求承包土地的……解决”。赵德如夫妻现在均超过60周岁，打工无人要，社保无钱买，只得返乡种地为生。遵照有关法律规范及是上述生效的民事判决书，原告于2016年11月26日分别向被告邮寄了《依法保护农民土地承包经营权立即发放给申请人5.53亩承包地的紧急申请》，被告先后于2016年11月27日、28日收到该申请书。但时至今日，被告未履行其职责，未解决原告土地承包问题，原告诉讼至法院，请求依法判决如上所请。
原告赵德如承包经营户向本院提供的证据及证明目的：1.身份证、户口簿，证明原告的主体资格，原告为农业家庭户，具有土地承包资格；2.合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第03092号、（2015）合民一再终字第00002号《民事判决书》，证明法院认定原告二轮未实际取得土地承包经营权，应由有关行政主管部门解决；3.耕地承包合同书，证明原司集镇张桥行政村下余村二轮土地发包（承包）时，人均承包面积为1.843亩，故原告3人应得承包地5.53亩；4.国办发明电（2004）21号文件，巢湖市农村土地承包经营权登记颁证工作有关法规政策问答，证明被告依法应向原告履行发放承包地职责；5.《依法保护农民土地承包经营权，立即发放给申请人5.53亩承包地的紧急申请》、邮政特快专递回单，证明被告已收取原告要求解决承包地的申请书。
被告安徽省巢湖市人民政府辩称：一、巢湖市人民政府并无发包耕地的职责。根据《中华人民共和国土地承包法》第十二条规定，耕地的发包主体为原告所在地的集体经济组织，而不是巢湖市人民政府；二、巢湖市人民政府与原告所在的集体经济组织之间并无隶属关系。根据《村民委员会组织法》相关规定，村委会属于基层群众自治性组织，与巢湖市人民政府之间不存在行政隶属关系；三、本案属于错列被告。巢湖市人民政府没有发包土地的职能，以其为被告系错列被告，意在提高案件级别管辖；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条规定，错列被告的应当驳回起诉，错列被告也包括多列被告，故本案亦应驳回原告起诉；四、巢湖市人民政府的职能部门以及苏湾镇政府对涉案申请事项正在进行相应的处理；五、关于所反映情况的解决，根据鲁桥社居委就原告反映的问题出具的《情况说明》及《证明》，该村已经没有机动地，拟通过土地流转方式予以解决，该解决方案并无不妥。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告巢湖市人民政府未向本院提供证据。
被告巢湖市农业委员会辩称：一、巢湖市农业委员会已经履行了行政职责。巢湖市农业委员会接到原告的申请后，积极组织相关部门进行协调处理，向苏湾镇政府发文要求及时处理并反馈，苏湾镇政府也在2017年1月21日报送了相关处理情况说明；二、巢湖市农业委员会并非农村土地的发包主体。根据《中华人民共和国土地承包法》及相关法律政策规定，农村土地由农民集体所有，由集体经济组织或者村民委员会发包，承包方案由集体经济组织的村民会议确定。故巢湖市农业委员会并不具备发包村集体土地的资格，更没有权力调整已承包到户的农户承包地。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告巢湖市农业委员会向本院提供的证据及证明目的：1.组织机构代码。证明主体资格；2.文件处理标签，证明市政府转交原告的申请后，市农委依法办理；3.《关于做好农民来访调查处理工作的通知》，证明巢湖市农村土地确权登记颁证办公室知道原告上访事由后，去函苏湾镇政府要求积极开展调查，并报市确权办；4.《证明》，证明鲁桥社区下余二组所有土地全部承包到户，没有机动地；5.《情况说明》、《关于苏湾镇鲁桥社区赵德如反映土地承包问题的情况说明》。证明鲁桥社区愿意积极协助原告流转土地。苏湾镇政府根据市农委要求，将调查结果反馈市确权办。另附《农村土地承包法》相关规定。
被告巢湖市苏湾镇人民政府辩称：一、巢湖市苏湾镇人民政府收到原告的涉案申请后，立即召集鲁桥社区居委会相关负责人了解相关情况；经了解，情况也正如原告诉称的情况，即在一轮承包后，原告举家进城务工，二轮承包时，因原告已经在城里稳定下来，主动放弃了承包经营权，因此没有参与二轮延包。二、原告诉讼巢湖市苏湾镇人民政府不履行法定职责于法无据。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条虽然规定了乡镇人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理，但是这里的负责一般是设土地承包合同管理的专门人员，从事具体指导土地承包合同的签订、履行以及其他合同管理工作，具体落实中央和县级以上地方人民政府职能部门有关土地承包及承包合同的管理工作。但是，农村集体所有的土地依法属于农村集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包，具体的承包方案采取的是村民会议民主议定，我们无权干涉。即便如此，本政府仍然指导原告所在的居委会按照《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，妥善解决原告所申请的事项，原告所在的居委会已对原告申请的事项通过相关的程序进行了落实。综上，原告诉苏湾镇人民政府不履行法定职责没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
被告巢湖市苏湾镇人民政府向本院提供的证据及证明目的：1.被告机构代码证及法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格状况及法定代表人身份；2.巢湖市农村承包经营权确权登记办公室文件一份，证明被告在收到原告申请及市确权办文件后，及时将申请及文件转发给有权处理的鲁桥居委会处理；3.情况说明，证明原告所在居委会已根据相关规范性文件及相关程序落实了原告承包地；4.中华人民共和国农村土地承包法。证明农村集体土地发包方是集体经济组织或者村民委员会，承包方案是通过村民会议民主协商决定的，被告无权干涉；5.国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知（国办发明电[2004]21号），证明该规范性文件规定未参与二轮承包的返乡农户要求承包土地，应通过民主协商，妥善处理，有机动地可以调剂解决，没有机动地可通过土地流转办法解决。
经庭审举证质证，各方的质证意见如下：
被告巢湖市人民政府对原告赵德如承包经营户的证据质证如下：对证据1真实性合法性无异议，关联性有异议；对证据2，巢湖市是1995年前后进行土地二轮承包，出现大量土地抛荒的情况，当时政府采取了对抛荒土地收回重新发包的方式，原告未取得二轮土地承包经营权是有根源的；证据3与我们没有关联性；证据4该规范性文件规定未参与二轮承包的返乡农户要求承包土地，应通过民主协商，妥善处理，有机动地可以调剂解决，没有机动地可通过土地流转办法解决，我们的处理也是符合文件的规定，该文件也只是巢湖市的指导性文件，符合上位法有关规定，该文件不具有强制力；证据5我们收到了相关申请，交由相关单位转办，履行了相关职责，相关申请也并无期限要求。
被告巢湖市农业委员会对原告赵德如承包经营户的证据质证如下：同巢湖市人民政府的质证意见。
被告巢湖市苏湾镇人民政府对原告赵德如承包经营户的证据质证如下：证据1关联性有异议，虽然是农业户口，但不代表具有土地承包资格，承包资格也可以放弃；证据2真实性合法性无异议，判决书也要求行政机关解决，该解决不代表行政职责；证据3面积是二轮承包时确定的，不代表原告可以享有人均1.843亩，原告诉请与客观事实不符；证据4巢湖市的政策是根据国务院的政策来的，整个三级政府行政机关在收到原告的申请后，确实按照政策落实到位了；证据5的申请确实收到了，我们也实际予以解决了。
原告赵德如承包经营户对被告巢湖市农业委员会提供证据的质证意见：对证据1无异议，证据2、3、4真实性由法庭核实，对证明目的有异议，三份证据只是被告作为内部流转的反映，并不是对本案涉及的法定职责具体的履行。证据5的情况说明不能证明其证明目的，该情况说明是巢湖市苏湾镇鲁桥社区的情况说明，该行为主体是居委会，并不是三被告，不能代表被告自己履行职责，情况说明本身内容也不能证明履行了本案所要解决的法定职责问题，土地如何流转，是转包、转让还是出租，都没有落实，该情况说明不是履行职责，而只是空头支票，该说明要求原告承担土地流转费用，本村村民都有权承包土地，不存在拿钱买地，按照有关文件规定，如果说二轮承包中没有拿到承包地的，在机动地中解决，没有机动地，以流转方式解决，涉及到的费用也应当由政府承担，该份证据从法律及事实上说都不能证明被告的证明目的。
被告巢湖市人民政府、被告巢湖市苏湾镇人民政府对被告巢湖市农业委员会提供证据的均无异议，同意其证明目的。
原告赵德如承包经营户对被告巢湖市苏湾镇人民政府提供证据的质证意见：对证据1无异议，对证据2说明有关政府内部文件流转过程，与本案无直接关联性。证据3的质证意见同巢湖市农委的质证意见，不能证明被告的证明目的。证据4被告不能以土地承包法来推卸其法定职责，本案是被告给我们解决土地承包问题，并不是确定被告为发包方，不是我们诉请范围，按照通常土地承包发包，行政机关是无权干涉的，但本案情况及法律规定是被告的职责。证据5的国务院文件作为规章规定被告具有职责，就是其法定职责。我们起诉的法律依据是最高院的司法解释也有明确规定，解决原告问题是法定职责。
被告巢湖市人民政府、被告巢湖市农业委员会对被告巢湖市苏湾镇人民政府提供的证据均无异议，并同意其证明目的。
本院对上述证据，认证如下：对本案各方所提供证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。
根据上述证据的质证、认证，本院查明事实如下：原告赵德如承包经营户于2016年11月26日，向本案三被告邮寄了《依法保护农民土地承包经营权立即发放给申请人5.53亩承包地的紧急申请》，三被告先后于2016年11月27日、28日收到该申请书，但未按原告的要求发给承包地。三被告收到上述申请材料后，均在法定的职责范围内对其进行了相应的转送和反馈工作，对原告所反映的问题也已经在法定职责范围内予以相应的处理。苏湾镇鲁桥社居委根据三被告的要求进行调查了解，目前该村并无剩余的机动地，只能采用流转的方式获取承包地，原告可以采用土地流转的方式，支付土地流转费后获取承包地。原告不服诉至本院，请求判如所请。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”故本案原告所反映的土地承包的发包主体为其所在的集体经济组织，而不是本案的三被告。另，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”据此本案三被告只是对农村土地承包及承包合同管理的指导，并不能直接决定农村土地的承包事宜。具体而言：本案被告巢湖市人民政府并不是涉案土地承包的直接管理主体，而是巢湖市农业委员会和巢湖市苏湾镇人民政府；但是，本案巢湖市人民政府在收到原告寄送的申请材料后，有将相关问题责成下级行政机关或其政府部门依法处理的义务。从行政机关依法履行职责来看，巢湖市人民政府收到原告申请材料后依法转交给巢湖市农业委员会，巢湖市农业委员会也将上述问题发给苏湾镇人民政府，要求苏湾镇人民政府依法进行调查核实，后原告所在的鲁桥社区就原告反映的问题出具了书面汇报材料。综上，本案三被告就原告所反映的情况积极主动进行调查和协调，依法已经尽到其所应尽的职责。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告赵德如承包经营户请求判决三被告不履行行政职责违法和判决三被告立即履行其行政职责的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告赵德如承包经营户负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 李琦
代理审判员 都宏
代理审判员 张俊
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 程文
附本判决适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
2.《中华人民共和国农村土地承包法》
第十一条国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
第十二条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。