湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00278号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万树元，系广州市旭鸿体育设施工程有限公司湖北分公司负责人。因涉嫌犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，于2014年5月22日被刑事拘留，6月26日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
应城市人民法院审理应城市人民检察院指控原审被告人万树元犯集资诈骗罪，伪造公司、企业、事业单位印章罪一案，于2015年10月29日作出（2015）鄂应城刑初字第00076号刑事判决。原审被告人万树元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、集资诈骗
2011年至2012年12月，被告人万树元以投资工程项目为由，以高息为诱饵，向多人募集资金人民币132万元，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，仅返还人民币42.56万元，致使集资款人民币89.44万元不能返还。分述如下：
1．2011年上半年，被告人万树元以工程投资为名，以高息为诱饵向居民聂某两次共集资人民币40万元，每次20万元，约定月息2.5分，10个月偿还本息25万元，两次共书写借据50万元，该款用于偿还其它借款本息及其它开支，返还人民币共计29.58万元后不再返还，实际损失10.42万元。
2．2011年11月26日，被告人万树元以武汉警官职业学院田径运动场工程投资为名，以月息5分向居民张某乙集资人民币20万元，承诺10个月偿还本息30万元，并书写30万元的借据一张，该款用于偿还其它借款本息及其它开支，偿还人民币10万元后不再返还，实际损失10万元。
3．2012年7月、9月，被告人万树元以工程投资为名，承诺高息向曾某集资人民币20万元，每次10万元，约定10个月偿还本息13.5万元及14.5万元，并书写借据两张共计28万元，该款用于偿还其它借款本息及其它开支，既未偿还本金也未支付利息，实际损失20万元。
4．2012年10月10日、11月16日、12月25日，被告人万树元以工程投资为名，以月息5分，分三次向柯某集资人民币共计42万元，一笔20万元承诺10个月偿还本息30万元，一笔10万元承诺10个月偿还本息15万元，一笔12万元承诺10个月偿还本息18万元，分别书写相应借据共计63万元，该款用于偿还其它借款本息及其它开支，返还人民币27800元后不再返还，实际损失392200元。
5．2012年12月13日，被告人万树元以工程投资为名，以月息5分向江某集资人民币10万元，承诺10个月偿还本息15万元，分别书写借据两张共计15万元，一张10万元，另一张5万元，返还人民币2000元后不再返还，实际损失98000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定：
（一）被害人的陈述
1．被害人柯某的陈述证实：2011年12月份，其通过朋友姜绍坤介绍认识了万树元。当时姜说万是个老板，在武汉搞工程，急需资金周转，向我借了20万，约定每个月2万元利息，他用5个月后连本带利还了我30万。2012年10月，万树元称搞工程需资金周转并承诺高息，我三次借给万树元42万元，其中一笔借款20万元承诺10个月偿还本息，打的欠条是30万元，一笔借款10万元承诺10个月偿还本息，打的欠条是15万元，一笔借款12万元承诺10个月偿还本息，打的欠条是18万元。总共骗了我42万元，仅还2万元，至今有40万未还。
2．被害人江某的陈述证实：万树元称搞工程需资金周转并承诺高息，借我10万元至今未还。
3．被害人张某乙的陈述证实：2011年11月，万树元称他接了武汉警官职业学院塑料跑道工程需资金周转并承诺高息，向我借款20万元，约定月息5分，承诺10个月后还本息30万，后经多次催款，万树元只在2012年9月付息10万元，说20万元还要给他用10个月，还是承诺10万元利息，他又打了一张30万元的欠条，并把第一次打的欠条收回去了。
4．被害人曾某的陈述证实：2012年7月、9月间，经聂某介绍，称万树元搞工程需资金周转，我分两次每次借给万树元10万元，约定月息3分半，十个月还本付息，分别打了13.5万元的借条，后来万树元将其中一张借条改成了14.5万元，共借其20万元经催要至今分文未还。
5．被害人聂某的陈述证实：2011年上半年，万树元称吴家山警官学院的工程缺少资金，约定月息2.5分，十个月还本付息，向我借款20万元，打了一张25万元的借条，又过了二、三个月，万称工程需要进材料，要我想办法，我又借给万树元20万元，他也是打了25万元的借条，两笔借款40万元现金，他共打了50万元的借条，万树元陆续还款19万元，2013年2月1日他将欠条改成了31万元。
（二）证人证言
1．证人丁某的证言证实：其通过徐运松、姜绍坤认识的万树元。他说接了工程没有资金周转，先后向其借47万元、37万元、32万元，承诺按三分的息付息。到现在他只还了5万元。此外，其还介绍张某乙认识了他，她借款20万元给他周转，只还了10万元。
2．证人张某甲（武汉警官职业学院警体部主任）的证言证实：2010年8月，广州市旭鸿体育设施工程有限公司承接了武汉警官职业学院塑料跑道工程，万树元具体负责施工，9月完工，造价40多万元，工程款已付清，武汉警官职业学院与万树元没有其它工程往来。万树元与武汉警官职业学院在2011年10月26日签订的工程发包合同，中标通知书，竣工验收证明等为伪造文书，文书上张某甲签名和武汉警官职业学院印章均是假的。
3．证人李某甲（应城市教育局技装站副站长）的证言证实：广州市旭鸿体育设施工程有限公司承接过三所小学塑料跑道工程。
4．证人李某乙（万树元公司员工）的证言证实：其2012年11月进入万树元公司，其所知公司仅完成几个塑料跑道工程，其上班13个月，仅领到6个月工资，公司常有人来要账。
5．证人万某（万树元女儿，公司员工）的证言证实：其父亲万树元曾在广州旭鸿体育设施有限公司工作过，后来就开了个湖北分公司，其是2012年到父亲公司去的，只负责记载考勤和工资发放。其到公司后，公司没有接过一个工程，财务上只出不进，发工资的钱都是其父亲打到其卡上再由其经手支出，大约有十多万元。
6．证人李某丙（万树元公司员工）的证言证实：其2010年5月进入万树元公司，据其所知公司2010年完成武汉警官职业学院工程，造价40多万元，2011年下半年完成鄂东监狱篮球场，造价20多万元。
7．证人高某的证言证实：其大儿子的房子租给一个姓万的开公司用，每月租金700元。该公司司机小江称万树元欠账。
8．证人赵某（通山县园林度假山庄公司经理）的证言证实：万树元以广州市旭鸿体育设施工程有限公司湖北分公司名义中标，承包了园林度假山庄公司旗下九宫山观音洞3.5公里的旅游一级公路（进山路段），工程一直未开工，万树元仅支出保证金5-10万元，因为工程现在没开工，所以前期没多大的投入。
9．证人熊某的证言证实：万树元与其自2007年起有多年借款往来。每笔都打了欠条的，还断后万树元就把欠条收回撕掉，现尚有24.5万元未偿还。万树元找她借款都是以搞工程的名义借的，借款干什么用了不清楚。
10．证人姜某的证言证实：万树元一共向我借过两次钱，一次是2012年3月份，万树元以搞工程缺少资金周转为由向我借款8万元，约定月息4分，十个月还本付息，当时万树元打了张12万元的欠条，后万树元向我妹妹姜雪琴卡上的转款12万元就是偿还该借款本息。2012年5月，万树元以大悟工程开工要资金周转为由向其叔叔姜绍坤借款，其叔叔找聂某和他，每人出资10万元共30万元借给万树元，当时约定5分利息，一年后还本付息，万树元打了张51万元的欠条，在姜绍坤手里，钱至今未还。
（三）书证
1.张某乙提供其与万树元合作协议书证实：被告人万树元虚构武汉警官职业学院工程向张某乙非法集资的事实。
2.万树元出具的借条7份证实：被告人万树元以高息为诱饵借款并无力偿还的事实。
3.武汉警官职业学院证明、印章、2010年工程发包合同书、搜查时扣押的2011年工程发包合同、中标通知书、竣工验收证明证实：武汉警官职业学院2011年更换印章，搜查时扣押的2011年工程发包合同、中标通知书、竣工验收证明为伪造文件。
4.应城市教育局技装站提供招标文件及工程验收、付款资料证实：2013年8月份3所小学塑料跑道施工的工程款73.26万元已结清，该工程实际承揽人是万树元之子万小红。
5.通山县园林度假山庄有限责任公司营业执照及九宫山观音洞旅游开发立项批文证实：被告人万树元与通山县园林度假山庄有限责任公司没有签订相关合同。
6.万树元账户查询及资金流向表证实：其所借巨额资金用于偿还旧账及其它用途，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还。
7.广州市旭鸿体育设施工程有限公司湖北分公司资质文件证实：该公司有塑料跑道工程的资质。
（四）被告人万树元对上述事实已作供认，其口供与上列证据证明的事实、情节相吻合。
二、伪造公司、企业、事业单位印章罪
2011年至今，被告人万树元在武汉市万松园横路“一鸣刻字社”非法制作“武汉警官职业学院”、“中国民航飞行学院计划基建处”、“四川省南部中学”、“四川省青神中学”、“深圳市国际招标有限公司”、“深圳市格诺实业发展有限公司”、“湖北宏森建筑工程有限公司”、“芜湖田家炳中学”、“莆田第六中学”、“成都市第二十中学”、“四川省开江中学”、“成都市营门口小学”、“四川乐山市第一中学”、“成都市第四十四中学”等14个单位印章。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：
（一）搜查笔录证实：从万树元位于应城市城南光明大市场“开心超市”四楼的办公室搜查扣押各类单位印章23枚、文件1袋。
（二）孝感市公安局司法鉴定中心公（刑）鉴（文）字2014-30号鉴定意见证实：武汉警官职业学院2011年工程发包合同、中标通知书、竣工验收证明上的公章系伪造；另有“中国民航飞行学院计划基建处”、“四川省南部中学”、“四川省青神中学”、“深圳市国际招标有限公司”、“深圳市格诺实业发展有限公司”、“湖北宏森建筑工程有限公司”、“芜湖田家炳中学”、“莆田第六中学”、“成都市第二十中学”、“四川省开江中学”、“成都市营门口小学”、“四川乐山市第一中学”、“成都市第四十四中学”13枚公章系伪造。附以上述14单位真实印章印模及证明。
（三）证人田某的证言证实：其与龚叶超合伙开办武汉市万松园横路“一鸣刻字社”，经营期间有违规刻印章的情况。
（四）书证
1.武汉警官职业学院2011年工程发包合同、中标通知书、竣工验收证明及其它文件6份证实：武汉警官职业学院2011年工程发包合同、中标通知书、竣工验收证明及其它文件6份系被告人万树元制作，所使用的印章系伪造。
2.户籍证明证实：被告人万树元出生于1946年9月25日，以及其民族、籍贯、住址等基本情况。
3.到案经过证实：被告人万树元于2014年5月22日在位于应城市城南光明大市场“开心超市”四楼南室的办公室被抓获。
（五）被告人万树元的供述证实：搜查扣押各类单位印章是2011年其在武汉市万松园横路“一鸣刻字社”伪造的，用以编造工程业绩。
原判认为，被告人万树元以非法占有为目的，以投资工程项目为由，以允诺高息为诱饵向多人募集资金，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人万树元非法制作公司、企业、事业单位印章，其行为已构成伪造公司、企业、事业单位印章罪，被告人万树元一人犯数罪，依法应予数罪并罚。对被告人万树元及其辩护人认为其对集资款并未挥霍不构成集资诈骗罪以及是职务行为而非个人行为的辩解、辩护意见，经查，被告人万树元以投资工程项目为由，以允诺月息2分半至5分为诱饵向多人募集资金，即年回报率高达30%至60%，远远超过银行同期最高浮动利率50%以上，而工程投资回报率一般仅在10%至15%，且其募集资金未按约定用途用于工程项目投资，其可以确定的实际完成的工程价款仅有人民币近70万元（鄂东监狱篮球场改建20多万，武汉警官职业学院特警训练场工程40多万），大部分资金其擅自用于了偿还借款和其他开支，导致募集资金无法偿还，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，被告人万树元集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，可以认定为“以非法占有为目的”，使用诈骗方法非法集资，故其行为构成集资诈骗罪。虽然就现有证据不能证实被告人万树元有挥霍集资款的事实，但“挥霍”只是“以非法占有为目的”的表现形式之一，而不是构成集资诈骗的必要条件，以没有挥霍否定构成集资诈骗罪没有法律依据。被告人万树元所有非法集资款项均是以个人名义进行，其虽是广州旭鸿体育设施湖北分公司负责人，但并未以该公司名义进行集资，筹集的资金也均未进入公司账户由公司支配，故对于被告人万树元及其辩护人的前述辩解、辩护意见均不予采纳。被告人万树元及其辩护人辩解孙齐成的借款属合伙投资款，经查属实，孙齐成的借款数额120万元依法应从万树元的集资诈骗数额中予以扣减，故对其辩解意见予以采纳。被告人万树元辩解称其欠款为48.86万元，其中欠聂某3.12万元，欠张某乙10万元，欠柯某30万元，欠江某5.74万元，而曾某的20万元也是其帮田望高借的，不应计算在其欠款数额内。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”。万树元已经偿还的柯某、江某前期借款利息不得再计入本次非法集资的还款中，田望高向万树元借款与万树元向曾某借款是两个不同的法律关系，不能因此将该款从其集资额中扣除，对被告人万树元的上述辩解意见不予采纳。公诉机关指控被告人万树元犯集资诈骗罪，伪造公司、企业、事业单位印章罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。对公诉机关指控的集资诈骗损失221万元，与查明事实不符，应按实际数额予以确定，被告人万树元非法集资132万元，造成实际损失89.44万元，依照上述《解释》第五条的规定，可以认定其集资诈骗数额和损失巨大，依法对其量刑处罚。对被告人万树元非法集资款应依法继续追缴。归案及庭审中，被告人万树元如实供述其犯罪事实，属坦白，具有法定从轻处罚情节，对公诉机关关于上述情节的公诉意见，依法予以采纳。庭审中被告人万树元也对其犯伪造公司、企业、事业单位印章罪自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二百八十条第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，原判判决：被告人万树元犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
被告人万树元上诉称：不构成集资诈骗罪。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人万树元提成的“不构成集资诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人万树元犯集资诈骗罪的事实，有经一审庭审质证的被害人陈述、证人证言、相关书证以及被告人万树元的供述与辩解等证据证实，足以认定，原审法院亦已阐述清楚，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一五年十二月十八日
书记员 许 丹