山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终974号
上诉人（原审被告）杜耀华，女，1990年10月27日生，汉族，现住太谷县。
上诉人（原审被告）赵雄辉，男，1990年5月31日生，汉族，现住太谷县。
委托代理人李继，山西泰民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）窦某。
法定代理人窦斐斐，男，1986年12月13日生，汉族，现住太谷县，系窦某父亲。
法定代理人白雅丽，女，1982年3月16日生，汉族，现住太谷县。系窦某的继母。
委托代理人张晋文，太谷县明星法律服务所法律工作者。
上诉人杜耀华、赵雄辉因健康权、身体权纠纷一案，不服太谷县人民法院（2015）太民初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，窦某的继母白雅丽与杜耀华系表姐妹关系，杜耀华原系太谷明星小学教师。窦某于2014年9月入学该校一年级，杜耀华、赵雄辉夫妇在家中组织学生进行有偿补课，于是商定将窦某每日送到杜耀华、赵雄辉家有偿补课，即每日早晨由窦某父母将窦某送到学校，中午下学由杜耀华、赵雄辉将窦某接到家中吃饭睡觉，下午由杜耀华、赵雄辉送到学校上学，下午放学再由杜耀华、赵雄辉接到家中吃晚饭做作业，之后由窦某父母当晚接走。从2014年9月3日窦某开始在杜耀华、赵雄辉家上二课。2014年9月12日（周五）下午约两点多，窦某等五、六个孩子从杜耀华、赵雄辉家居住的楼上下来后在楼底等待赵雄辉开车送往学校上学，窦某在楼底下自行跳跃玩耍过程中头部不慎碰伤，赵雄辉下楼后看见窦某在哭，于是简单询问检查后感觉没问题就开车将窦某送到学校。在校期间窦某出现呕吐现象，下午4:30放学时老师将窦某的不适情况告知赵雄辉，赵雄辉回家后也告知杜耀华说窦某身体不适，于是安排窦某躺下休息，给窦某针灸手指头，并给窦某家人打电话让接回家看病，当晚约七点多窦某被接回家里，次日即13日（周六）窦某被带去小诊所看病。第三日即14日（周日）早晨窦某在卫生间门口突然摔倒前额部碰到花盆上，随之窦某被送往晋中二院住院治疗，被诊断为急性闭合性颅脑损伤、左侧颞顶部硬膜外血肿、左侧颞顶部头皮血肿、颅骨骨折、头皮擦伤，并行左开颅探查血肿清除+颅骨成形术。窦某于2014年10月11日出院，实际住院27天，出院医嘱：注意休息、劳逸结合，不适随诊。窦某住院期间共支出医疗费23343.47元，其中杜耀华、赵雄辉垫付7000元。窦某出院后复查支出医疗费468.8元。窦某提起诉讼，同时申请对其伤残程度及此伤残后果与2014年9月12日所受外伤之间的因果关系进行司法鉴定。2015年3月23日，山西省榆次司法鉴定中心作出的鉴定意见为：颅骨骨折、左侧颞顶部头皮硬膜外血肿等伤情构成九级伤残；2015年8月，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出鉴定意见为：窦某颅骨骨折、左侧颞顶部硬膜外血肿是2014年9月12日头部外伤造成的。窦某诉讼请求的损失如下：医疗费23819.27元（包括住院期间的23343.47元、出院后复查的468.8元和病历复印费7元）；住院伙食补助费27天×50元/天=1350元；陪侍费27天×150元/天=4050元（由其父亲窦斐斐陪侍，在太谷县红星预制厂工作，证明日工资为130元—150元）；营养费90天×30元/天=2700元；残疾赔偿金24069×20%×20年=96276元（窦某虽系农村户口，但随其父母居住生活在太谷县城利达福园小区，于2011年9月至2014年7月在太谷县城第二幼儿园就读，2014年9月起又在太谷县城明星学校就读一年级，故请求以城镇居民标准计算）；精神损害抚慰金10000元；两项司法鉴定费4600元；以上请求共计142795.27元。杜耀华、赵雄辉对窦某的以上赔偿项目及标准提出异议：首先对两份司法鉴定意见书不予认可，九级伤残后果、存在因果关系的两项司法鉴定结论均与病历记载不符，申请重新鉴定，但针对重新鉴定申请不能提供新证据及足以反驳的有效证据，所以对重新鉴定申请依法未予准许；对出院后的继续治疗费用不予认可；对窦某之父母工作在城镇的主张应提供与单位的劳动合同，太谷县天利达社区居民委员会及利达福园住宅小区物业管理有限公司出具的关于窦某的居住证明认为不足以证明其实际居住在城镇，还应提供社区人员调查表。针对陪侍费的计算标准应提供窦某之父因陪侍而导致误工的工资损失证明及其近期财务工资表，否则不能以150元作为计算陪侍费的标准。杜耀华、赵雄辉针对以上辩称理由没有提供相应反驳证据，但针对其已尽到教育、管理之责的主张提供了有关家长及孩子的书面证明材料，窦某对该书面证明材料不予质证，称证人应出庭作证，因此对证明材料的真实性不予认可。
原审认定，窦某系不满十周岁的儿童，属无民事行为能力人，缺乏自我保护意识，生活自理能力差，身体对外界侵扰的抵抗能力和自身的免疫系统都很差，杜耀华、赵雄辉依法应对窦某尽到教育、管理职责。所谓“教育职责”是指依法进行保护儿童人身安全日常教育的义务，所谓“管理职责”是指为保护不满十周岁儿童人身安全依法应尽的安全保障和保护义务。窦某自行跳跃玩耍致头部受伤，杜耀华、赵雄辉对此情节并无过错的故意或过失，但赵雄辉在下楼后发现窦某在哭，并知道窦某的头部受到磕碰，却未引起足够重视，疏于仔细观察治疗，致使应该发现的病情隐患没有及时发现，甚至未将窦某头部受到磕碰及在校期间的不适症状详尽及时地告知监护人，没有根据实际情况及时采取有效治疗措施，导致窦某受到伤害的不良后果加重。而窦某受到的损害后果系因2014年9月12日头部外伤造成的事实有司法鉴定结论为凭，故可认定杜耀华、赵雄辉对窦某的人身安全未尽到安全保障和保护职责，依法应对窦某的损害后果承担主要赔偿责任；而窦某的监护人在接到孩子后由于对实情缺乏了解，对窦某的病情也疏于观察护理，故对窦某的损害后果应承担次要责任。杜耀华、赵雄辉对窦某复查治疗的必要性和合理性虽有异议，却不能承担相应的举证责任。故根据窦某病情及“不适随诊”的出院医嘱意见对复查医疗费予以支持，对病历复印费不予支持；营养费以90日请求，但无相应证据，可对住院期间的营养费予以支持，标准调整为每日20元；窦某住院期间由其父亲陪侍，杜耀华、赵雄辉没有提出异议，但针对陪侍费每日150元提出的异议，经审查理由依法成立，应当予以支持，可以参照“居民服务和其他服务业”标准即每日83.5元计算；窦某的父母居住生活在城镇区域，窦某随其父母在城镇居住学习生活，消费水平与城镇生活水平相当，故对窦某以城镇居民标准计算伤残赔偿金的请求可予支持；综上，对窦某的损失依法核定如下：医疗费23812.27元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、陪侍费2254.5元、伤残赔偿金96276元、精神损失费10000元和鉴定费4600元，共计138832.77元；根据双方的过错对窦某损害后果的影响程度，确定窦某以上损失的70%由杜耀华、赵雄辉承担，然后再减去杜耀华、赵雄辉已垫付的7000元。
原审判决：杜耀华、赵雄辉于本判决生效后十五日内支付窦某人身损害赔偿款90100元。
宣判后，杜耀华、赵雄辉不服，提起上诉，主要理由是：一、原审认定事实错误，没有任何证据证实上诉人知道窦某头部受到磕碰事实存在，窦某事发时仅为7岁幼儿。好动是幼儿天性，摔倒是常有的事，并不必然导致头部受到磕碰。二、原审认定窦某是在自行玩耍过程中致头部受伤，上诉人没有过错。而榆次司法鉴定中心和晋中市第一人民医院人身损害司法鉴定中心的鉴定意见均可得出窦某的伤残是自己跳跃玩耍导致的，原审认定的伤残赔偿金、精神损失费、鉴定费共计110876元要求上诉人承担主要责任没有事实和法律依据。三、上诉人对窦某主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪侍费也不应承担主要责任。首先，上诉人在知道窦某身体不适后，一方面用土办法治疗一方面通知其家长，已经履行了合理的管理职责。其次，根据榆次司法鉴定中心的鉴定意见及诊断建议书证实窦某的病情是2015年9月12日造成并未加重。窦某被接回家后也是以感冒进行的治疗。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人窦某辩称：一、原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第38条处理本案法律适用正确，该条款适用过错推定原则。无民事行为能力人受到伤害，责任承担是严厉的，对方应举证证明尽到了管理职责。二、杜耀华、赵雄辉经营的培训班系非法开办机构，上诉人作为教师开此培训班应加大打击力度。综上，原审判令杜耀华、赵雄辉承担70%的赔偿责任并无不妥，请求维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：窦某在接受杜耀华、赵雄辉有偿管理期间受伤是本案不争的事实。现杜耀华、赵雄辉上诉称不应对窦某的损失承担赔偿责任。按照规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，杜耀华、赵雄辉未依法领取相关手续，并不具备办学资格，在居住的家中有偿组织学生学习生活，本身存在隐患。而事发当天，杜耀华、赵雄辉并未及时跟随窦某等学生下楼，致使窦某在玩耍过程中碰伤头部。窦某受伤后，杜耀华、赵雄辉未足够重视其伤情，甚至在下午放学老师反映窦某在校期间出现呕吐现象后也未带窦某去医院检查，导致窦某的伤情没有得到及时治疗。杜耀华、赵雄辉本身存在过错，应当对窦某受伤产生的损失承担赔偿责任。而窦某的父母，作为窦某的法定监护人，未对窦某健康安全尽到监护义务，将窦某接回家后对其病情疏于观察了解，也存在过错，可以减轻杜耀华、赵雄辉的民事责任。因此，原审判令杜耀华、赵雄辉承担70%的赔偿责任符合本案实际，应予维持。至于杜耀华、赵雄辉以窦某自己玩耍导致受伤为由主张不应对窦某的医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪侍费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费承担主要赔偿责任一节。由于窦某受伤是在接受杜耀华、赵雄辉有偿管理期间发生的，且上述赔偿项目均为基于本起事件产生的合理损失，窦某主张上述费用符合法律规定，原审予以支持并无不妥。综上，杜耀华、赵雄辉的上诉请求，无事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实基本清楚，处置较妥，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2052元，由上诉人杜耀华、赵雄辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 钢
审判员 郑志江
审判员 范光伟
二〇一六年九月二十日
书记员 胡庆刚