江苏省南通市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏06民终1004号
上诉人（原审原告）：邱某，男，1964年11月15日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：瞿浒，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：邱天培，男，1994年7月7日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：殷玉平（邱天培的母亲，又名殷玉萍），女，1975年12月31日生，汉族，住南通市通州区。
原审被告：邱琴，女，1968年12月27日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雨奇，江苏江花律师事务所律师。
原审被告：顾红燕，女，1967年6月9日生，汉族，住南通市通州区。
原审被告：邱发红，女，1944年5月13日生，汉族，住南通市通州区。
法定代理人：邱某，身份信息同上。
原审被告：邱翼翔，女，1991年12月28日生，汉族，住南通市通州区。
上诉人邱某因与被上诉人邱天培、原审被告邱琴、原审被告顾红燕、原审被告邱发红、原审被告邱翼翔土地承包经营权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人邱某的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。理由如下：一、原审法院查明事实不清。原审法院未查明邱天培的落户时间。邱军于1994年3月11日分户，邱天培于1994年8月13日出生。按照二轮土地承包的政策，根据在册登记农业人口分配承包地，邱天培是否取得户籍是其取得土地承包经营权的依据。一审法院未查明此事实，明显事实不清，证据不足。二、二轮土地承包时，邱军不要承包地，邱发红户的土地与邱军没有任何关系。三、殷玉平早已离开家庭。现在主张权利，已超过诉讼时效。其在一审中提供的缴纳陈欠款收据与本案没有关联性。四、村委会出具的证明没有证明力，不应当采纳。
被上诉人邱天培答辩称，一、邱天培在二轮承包时取得了承包地，邱某称邱天培未取得承包地不是事实。邱军在1994年单立户籍，与承包地的取得没有关联性。二、邱天培请求确认承包经营权，不存在超过诉讼时效的问题。三、根据当时的二轮承包政策，邱天培的承包地在邱发红户中。邱天培也履行了相应的义务。
原审被告邱琴述称，邱琴不参与此纠纷。上诉人与被上诉人之间的纠纷由法院依法裁判。
原审被告顾红燕、原审被告邱发红、原审被告邱翼翔未陈述意见。
邱天培向南通市通州区农村土地承包纠纷仲裁委员会的仲裁请求：依法分割给其1.603亩的土地承包经营权。
邱某向一审法院起诉请求：请求确认邱天培无权享有二轮土地承包时邱发红户中1.603亩的土地承包经营权。
一审法院查明事实如下：邱发红系邱某、邱军的母亲。邱发红生育邱某、邱琴、邱军。1994年4月28日，殷玉萍与邱军举行仪式同居，于同年8月13日（即为农历7月7日）生育一子即邱天培，1998年1月22日，邱军因交通事故死亡。
殷玉萍与邱发红曾于1999年为邱天培监护权纠纷一案进行诉讼，法院作出（1999）通民初字第1446号民事判决书，判决邱天培由殷玉萍行使监护权。
1997年，通州市委《关于做好延长农村集体土地承包期工作的意见》规定，坚持“大稳定，小调整”的原则，不得将已属于组级集体经济组织所有的土地收归村有，在全村范围内平均发包；以1997年8月31日户籍在册登记的农业人口，作为新一轮土地承包期发放土地使用证的划田人口。对计划外生育年满14周岁的人口，其父母一方已落实计划生育措施，并交清罚款的，可凭乡镇计划生育部门的证明，划得一份责任田。提倡在承包期内实行“增人不增地，减人不减地”的政策，或动用土地比较多，人地矛盾较突出的，可以按照“大稳定，小调整”的原则，经该集体经济组织内部大多数农民同意，并报有权部门批准后适当调整。
1997年12月30日，九总港村土地承包合同书中载明邱发红承包耕地6.91亩；2000年7月1日，二轮土地承包归户清册载明：邱发红户承包地计6.91亩，未注明该户承包人口。
2007年10月2日，港北村收邱某户陈欠款1250元，由殷玉平支付1000元，村委会出具了收款结算凭证。
2016年10月17日，金沙街道港北村委会出具说明一份，载明：关于港北村25组户主邱发红户，在1997年二轮土地承包面积是6.91亩，当时土地承包该户人员有邱发红、纪汉兰、邱琴、长子邱某、次子邱军（于1998年交通事故死亡），每人1.05亩，合计5.25亩,1997年土地调整责任田时根据该组人员出生死亡婚进婚出具体情况平均分摊。分摊时邱发红户进三人，顾红燕、邱天培、邱冀翔，每人应得0.553亩，计1.66亩，该户累计面积6.91亩，以上情况属实，现具体到该房长子邱某得5.307亩，邱天培父亲1.05亩+邱天培调整时得0.553亩，合计1.603亩。
2017年3月24日，港北村委会出具证明一份，载明：邱发红户在1997年二轮土地承包时共有八口人，分别是邱发红、纪汉兰、邱琴、邱某、邱军、顾红燕、邱冀翔、邱天培，二轮承包面积为6.91亩，现该户共有人为六个，纪汉兰、邱军已去世，邱发红因精神残疾，无行为能力，目前涉及土地经营权分割的户代表为邱某、邱天培两户。
港北村村干部反映，在一轮承包后，邱某父亲死亡，其父亲一个人的承包田给了他们家两个新进的人，同组纪付兵家死亡老婆的一半责任田又给了邱某家的另一个新进的人。当时分田时的方案各个生产队都懂的，每个生产队的土地调整是不一样的，虽然殷玉萍当时未达婚龄，但其只生一个，是符合分田的条件的。
又查明，现邱天培、殷玉萍作为一户，落户在。
2017年6月8日,南通市通州区农村土地承包纠纷仲裁委员会认为,邱天培作为农村集体经济组织成员,应当享有其合法的农村集体土地承包经营权,且1997年二轮延包时所在的村集体经济组织已划给其份额承包地,邱天培(邱军)户在二轮承包时是邱发红承包户的一个单元(子承包户)。关于邱天培户面积的认定依据是1997年8月31日申请人邱天培作为二轮承包新增人口分得0.553亩,加上原邱军份额面积1.05亩,即1.603亩,包含在邱发红为代表的大承包户中,故裁决:邱天培享有二轮承包时原邱发红承包户中面积1.603亩的土地承包经营权。
庭审中，邱某申请证人曹某出庭作证，曹某反映：二轮承包时，邱军有田分的，因为无人耕种，邱天培的田邱军没有要，邱天培是否有资格分到田不清楚。我家四个人是四亩二分地，一个人一亩地，其他人家也差不多这么多。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。邱发红户在二轮承包时承包了土地6.91亩，但归户清册上并未注明具体承包土地的家庭人口,邱某、邱琴与已死亡的邱军均系邱发红的子女,在二轮承包时均已成年，均以邱发红名义承包了该土地,邱军的户籍虽单独立户，但其承包田并未从邱发红户分割出去，第一次庭审中，邱某亦认可邱军有承包田在家里，第二次庭审其又说邱军没有要承包田，邱发红户已没有邱军的承包田，但邱某并未举证证明邱军已放弃其承包地，为此，法院结合村委会的证明及证人曹某的证言，可以认定，邱军与邱某、邱琴一样，其承包田与邱发红的承包田一起，都登记在邱发红为代表的农户名下。
通州市委《关于做好延长农村集体土地承包期工作的意见》规定“以1997年8月31日户籍在册登记的农业人口，作为新一轮土地承包期发放土地使用证的划田人口”。邱天培系邱军与殷玉萍的儿子，邱天培生于1994年阳历8月13日，其户籍登记为1994年7月7日出生是按农村风俗以农历作为登记的时日，故邱某所说7月7日所生的邱天培与8月13日不是同一人，不符合事实。邱军系村集体经济组织的成员，邱某提供的民事判决书亦表明为邱天培监护权纠纷殷玉萍与邱发红曾对簿公堂，邱发红陈述邱天培一直靠其抚育，故可以认定邱天培生存、生活在该集体组织，系该村集体经济组织成员；邱天培出生后至1997年12月二轮延包时已有三年，根据出庭的证人邱纪宏反映，邱发红户是一大户，是以邱发红一个名字对外的，邱某、邱军均未独立以自己的名义对外承包土地经营权。庭审中，双方均陈述，分田时，邱某、邱琴、邱军均不在家，村委会的证明反映邱天培与顾红燕、邱冀翔作为村经济组织成员各自已获得农村承包田0.553亩，其他原生家庭成员人均土地1.05亩（这与邱某申请出庭作证的证人曹某反映的其家四口人分得土地四亩二分相吻合）,邱天培母亲殷玉平上缴的陈欠款亦是以邱某代邱发红名义作为一大户上缴的，故法院可以认定，邱天培在二轮承包时作为村集体经济组织的成员，与邱发红户其他成员一样，系分得承包田的；对于曹某出庭作证认为洋洋（邱天培）没有要承包田，从另外一个角度说明邱天培系能分到承包田的，邱某未能举证证明邱天培放弃了承包田，亦没有证据证明邱天培在二轮承包是没有取得户籍的黑户，故对该主张，法院难以支持。对邱某提供的徐平及其他农户所写的承包田亩数的证据，其证人未到庭作证，对该证据的真实性法院难以认定。
关于邱天培承包田的数额。法院认为，双方为土地承包经营权纠纷已经仲裁，仲裁时将邱军作为邱发红户的一个子户进行分割，事实上，邱发红的子女的承包地自承包开始至今均没有分割过，以户为单位的家庭承包地，根据“增人不增田、减人不减田”的原则，农户中的一人或几人死亡，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营。邱发红户中原有承包地的家庭成员纪汉兰、邱军已死亡，纪汉兰、邱军的承包仍由邱发红户的其他家庭成员继续承包经营，根据村委会的证明，邱发红户二轮承包时有八人，现有六人，故该六人对原来八人的承包土仍继续承包经营，邱天培作为六人的一份子，其承包地依旧在邱发红户中，邱某仅是要求确认邱天培无权享有承包地，而非对邱天培承包田的多少有争议，故法院对此不予理涉。为此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条之规定，判决驳回邱某的诉讼请求。案件受理费100元，由邱某承担。
二审中，双方均提供了证据、材料。本院组织双方当事人进行了质证。本院审核认为，双方提供的证据、材料与本案不具有关联性，本院不予采纳。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方施本集体经济组织的农户。农村承包经营户是农村土地承包合同的主体，是承包经营权的主体。农村承包经营户内的成员不能单独享有农村承包经营权。邱发红户在二轮土地承包时共承包了6.91亩土地。邱发红户为6.91亩土地的承包经营权人。根据当地村委会及村委会干部的证明，可以认定二轮承包时邱天培为邱发红户的成员，邱天培个人不能成为农村土地经营权的主体。南通市通州区金沙街道港北村村民委员会出具证明称，“目前涉及土地经营权分割的户代表为邱某、邱天培两户”，将邱天培为单立为农户。因邱天培目前仍在邱发红户内，其作为农户尚未实际取得土地承包经营权，邱天培向南通市通州区农村土地承包纠纷仲裁委员会请求分割1.603亩的土地承包经营权，实际是要求取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故邱天培要求分割土地承包经营权的纠纷不属于法院受理民事案件的范围。
据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初4981号民事判决。
二、驳回邱某的起诉。
一审案件受理费100元，退还邱某；邱某预交的二审案件受理费100元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
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审判长 季建波
审判员 罗 勇
审判员 杨 盛
二〇一八年五月三十日
书记员 施惠惠