山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6874号
上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。
法定代表人：林铁生，董事长。
委托诉讼代理人：姜先杰，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东昊月新材料股份有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：杨阳，总经理。
委托诉讼代理人：杨泉军，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人山东昊月新材料股份有限公司（以下简称昊月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2015）章民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
四冶公司上诉请求：1.撤销一审判决书的第一项、第二项，依法改判四冶公司不承担付款责任；2.一、二审诉讼费由昊月公司承担。事实与理由：一、本案周勇等人涉嫌刑事犯罪且公安机关己对涉案人员立案侦查，一审法院应当对本案中止审理或将本案移送公安机关处理，但一审法院却直接作出了判决，严重违反先刑后民的原则。一审法院认为虽然周勇、王庆东涉嫌伪造公章刑事犯罪已立案，但尚未有结论，不影响民事案件审理，故本案继续审理并无不当。公安机关对周勇、王庆东涉嫌伪造印章犯罪立案就是基于昊月公司针对本案中合同等材料出现虚假印章的控告，刑事案件的侦查结果直接关系到本案合同上印章真伪，与本案有着密切的利害关系，本案应当中止审理或者移送公安，但一审法院却在四冶公司多次要求中止或移送申请的情况下，径行对涉案事实进行认定并判决，严重违反先刑后民的法定程序。二、一审法院对于四冶公司所提出的鉴定申请不予准许，致使本案的重要事实未能查清。一审当中昊月公司向法庭提交了多份加盖有四冶公司印章的证据材料，以证实周勇等人的身份问题。四冶公司认为昊月公司所提供的证据均系周勇、王庆东等人伪造并使用假章出具的。为查清事实真相，四冶公司己经向一审法院提出鉴定申请。但一审法院对四冶公司的申请并未批准，致使本案的事实根本未能查清。一审法院未启动鉴定程序，严重不当。三、一审法院对四冶公司出示的重要证据未予质证，进而导致对周勇身份的错误认定。一审期间，一审法院经昊月公司申请向济南市住建委调取了所谓的贵溪市社保局开具的四冶公司为周勇购买社保的证明材料，然而经四冶公司向贵溪市社保局核实，该所谓证明并非贵溪市社保局出具，贵溪市社保局已另行出具材料证明周勇未在该局参加任何险种。通过该份证据足以印证周勇并非四冶公司员工，与四冶公司无关。四冶公司己将该证据邮寄给一审法院，等待法庭质证程序，但一审法院在对证据未质证的情况下径行作出对四冶公司极为不利的民事判决。四、一审法院依据表见代理的规定，认定涉案的建设工程施工合同成立并生效明显错误。周勇、王庆东等人长期假冒四冶公司名义对外签订合同、开设银行账户、承建工程。相关部门已经予以了行政乃至于刑事处罚。但周勇、王庆东等人被处罚之后仍然假冒四冶公司名义承建涉案的工程项目，以至于再次被公安机关刑事立案侦查。周勇、王庆东的行为，因涉嫌刑事犯罪，属于绝对无效的民事法律行为。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，其涉案行为不产生任何民事法律效力，涉案的合同应当认定为自始无效的合同。因此周勇等人的犯罪行为根本不构成表见代理，然而一审法院简单地以周勇进济联系人身份认为周勇构成对四冶公司的表见代理，是明显错误的。五、一审判决四冶公司承担81.2万元违约金，既缺乏证据支持，也没有法律依据。一审法院认为昊月公司所提出的违约金诉请于法有据并予以支持，系明显错误。1.涉案的合同系周勇、王庆东等人使用伪造的四冶公司印章所签订的，并非四冶公司的真实意思表示，且周勇、王庆东等人的相关行为己经涉嫌刑事犯罪，故涉案合同对四冶公司不具有法律约束力。2.昊月公司没有提供任何证据证明其所遭受的损失。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，一审法院在没有证据证明昊月公司有损失的情况之下，直接按照涉案合同所约定的10%来计算违约金金额，既与本案事实不相符，也与法律规定不相符。
昊月公司辩称,一、本案虽涉及刑事案件，但不影响民事案件继续审理。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一项第一条规定，双方的民事法律关系，不影响案件审理，一审法院依据本案事实进行审理，符合法律规定。二、本案事实清楚，涉案的印章没有司法鉴定的必要。在印章真实的情况下，四冶公司应当按照《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定承担民事责任。在印章存在伪造的情况下，四冶公司也应当按照《中华人民共和国合同法》第49条的规定，依据表见代理承担民事责任。因此在昊月公司一审主张表见代理的情况下，本身就是推定印章为虚假，所以印章的真伪没有鉴定的必要性。三、即使王庆东、周勇存在冒用或伪造印章的行为，其行为也已经构成表见代理。1.王庆东向昊月公司提供了一系列资料，昊月公司在签订和履行合同的过程中，因为有充分的理由相信王庆东的代理身份而与其签订、履行施工合同；在履行合同过程中，王庆东停工并失踪后，周勇到昊月公司协商后续解决方案，并书面承诺复工，因此昊月公司有理由相信王庆东和周勇的代理身份。2.在昊月公司与王庆东签订《建设工程施工合同》的同一时间段，在济南市公共资源交易网、济南市公共资源交易中心也存在2011年四冶公司与河南省地矿建设工程集团有限公司中标“济南市经七路实验中学人行天桥施工”项目的公示信息、2014年四冶公司中标“山东省公安消防总队陆地搜寻与救护基地室外管网及道路工程”项目的公示信息，均记载四冶公司已经进入济南市场进行市政工程施工。3.进济市政企业备案资料及四冶公司在济南市建设行政主管部门备案的信息，除非通过四冶公司自己提供和司法机关依法调取之外，任何人无法通过公开渠道获得四冶公司加盖印章的备案资料。王庆东能够向昊月公司提供的该《进济市政企业基本情况》，充分证明了王庆东和周勇的代理身份。4.进济市政企业备案资料具有唯一性，昊月公司在一审过程中申请法院向济南西城投资开发集团有限公司调取了四冶公司在济南施工的资料，资料记载“济南西客站片区二期市政工程”确是四冶公司施工，并且济南市西客站片区工程建设指挥部在2012年6月11日向四冶公司支付过工程款，也就是说四冶公司在“济南西客站片区二期市政工程”招投标和施工过程中，与王庆东、周勇使用了同一套进济市政企业备案资料，因此足以证明王庆东、周勇的代理身份。5.四冶公司属于大型国有企业，具备在全国范围内承接建设工程的资质资格，应当具备严格的人事管理和公章、财务印章管理制度。在进驻济南市场施工期间，也应当对济南建筑市场上冒用其名义、印章的行为有所发现并予以公告。因此即使王庆东、周勇存在冒用四冶公司名义、伪造四冶公司印章的行为，四冶公司在管理上也是存在过失的。6.四冶公司提交周勇在青岛企业缴纳社保的证明以及江西社保局出具的周勇没有交费记录的证明，欲证明周勇不是其单位职工，但是该证据只能证明没有在社保局交社保，但是无法证明不是其职工。综上，昊月公司在签订和履行合同的过程中，有充分的理由相信王庆东、周勇的代理身份而与其签订、履行施工合同，善意且无过失。四冶公司与王庆东、周勇使用同一套备案资料在济南市场开展业务，也足以构成表见代理，四冶公司应当承担代理的法律后果。四、一审法院判决四冶公司支付昊月公司违约金81.2万元，认定事实清楚、适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。王庆东、周勇违反施工合同的约定，没有完成合同项下的施工，已经构成违约，四冶公司应当承担施工合同约定的违约责任，一审法院依合同约定判令其支付违约金，符合法律规定。综上所述，四冶公司应当依法对王庆东、周勇二人的行为，承担代理的法律后果，以维护善意答辩人的合法权益，维护交易安全。一审法院据此判决解除双方签订的合同，并判决四冶公司支付昊月公司违约金81.2万元，认定事实清楚、适用法律正确，四冶公司的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法维持原判、驳回上诉。
昊月公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令解除当事人签订的建设工程施工合同；判令四冶公司返还工程款200万元；判令四冶公司赔偿昊月公司垫付的劳务费132万元；判令四冶公司承担违约金81.2万元；诉讼费由四冶公司负担。
一审法院认定事实：一、2013年11月1日王庆东持盖有“四冶公司”印章的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《施工资质证》、《工商登记变更信息》、《公司变更通知书》、《安全生产许可证》、《进济市政企业基本情况》、《法定代表人任职证明》等复印件及“四冶公司”为王庆东出具的《授权委托书》同周勇在四冶公司济南办事处与山东昊月树脂有限公司就公司后处理车间施工工程签订建设工程施工合同一份。合同约定施工时间为2013年11月4日至2014年7月15日。实际施工日期为2014年3月20日，但自2014年6月24日起即不再施工。昊月公司找周勇协商，周勇于2014年8月2日为昊月公司出具承诺书一份，承诺尽快复工，但至今未复工。二、昊月公司登记基本情况载明，2015月9月29日，山东昊月树脂有限公司更名为山东昊月新材料股份有限公司。三、2013年8月21日在菏泽市经济开发区市场监督管理局注册成立中国第四冶金建设有限责任公司菏泽分公司，2014年12月15日中国第四冶金建设有限责任公司菏泽分公司办理注销登记。2016年1月11日，菏泽市经济开发区市场监督管理局接四冶公司申诉，并立案调查。2016年6月23日，菏泽市经济开发区市场监督管理局以当事人伪造设立注销登记材料、私刻公章，在相关利害关系人不知情的情况下取得公司登记属严重违法为由，作出处罚决定书，依法撤销中国第四冶金建设有限责任公司菏泽分公司设立登记、注销登记。2014年7月18日昊月公司向四冶公司出具转账支票一张，票面金额为200万元，同日“四冶公司”加盖四冶公司财务专用章、法定代表人章，背书转让给王庆东，王庆东又向四冶公司菏泽分公司网银汇款20万元，注明用途为山东昊月树脂有限公司风险保证金。四、2011年5月“四冶公司”在济南市城乡建设委员会进行进济市政企业备案登记，周勇为驻济联系人。期间“四冶公司”中标施工“山东省公安消防总队陆地搜寻与救护基地室外管网及道路工程项目”、“济南西客站片区一期市政工程二标段项目”等工程。依昊月公司申请一审法院依法调取四冶公司在济南市城乡建设委员会备案的外地企业进济施工备案证、企业基本情况、经营授权委托书、在济承揽工程基本情况、周勇身份证复印件等材料，经庭审质证，四冶公司认为，上述证据为周勇使用伪造的公章向济南市城乡建设委员会提供的虚假材料。为查明案件事实，一审法院至关联企业依法调取济南西客站片区工程建设指挥部向四冶公司电子转账凭证一份，该证据显示济南西客站片区工程指挥部向四冶公司支付部分工程款的事实。五、2014年9月22日，章丘市公安局决定对王庆东、周勇涉嫌伪造印章案立案侦查，但至今尚无结论。上述事实，由当事人陈述、昊月公司提供的盖有“四冶公司”公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、施工资质证、工商登记变更信息、公司变更通知书、安全生产许可证、进济市政企业基本情况、法定代表人任职证明；四冶公司提交的行政处罚决定书、鉴定意见书、刑事立案决定书复印件等；一审法院依法调取的外地市政企业进济施工备案证、周勇身份证复印件、授权委托书、在济承揽工程基本情况登记表、电子转账凭证等予以证实，证据已经庭审质证，一审法院依法予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、昊月公司提交的2013年11月1日签订的后处理车间建设工程施工合同，四冶公司是否应当承担合同义务。二、本案是否应当移送公安机关处理的问题。三、昊月公司支付的200万元工程款应否返还。四、昊月公司垫付的农民工工资132万元，四冶公司是否应当返还。五、昊月公司据合同约定要求四冶公司支付违约金81.2万元是否应当支持。
关于焦点问题一：昊月公司诉称，因王庆东、周勇在签订2013年11月1日建设工程施工合同时向昊月公司出具了盖有四冶公司公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、施工资质证、工商登记变更信息、公司变更通知书、安全生产许可证、进济市政企业基本情况、法定代表人任职证明、授权委托书等证明材料。施工过程中王庆东向昊月公司出具“中国第四冶金建设有限责任公司菏泽分公司”收取昊月公司保证金的转账凭证。停工过程中周勇也出面协调开工事宜并出具承诺书。济市政企业基本情况载明四冶公司为外地进济市政企业，周勇为驻济联系人，且四冶公司在济中标施工多个项目，因此昊月公司有理由相信合同相对方为四冶公司，昊月公司善意无过失，建设工程施工合同成立并生效，四冶公司理应承担合同义务。四冶公司认为，合同为周勇、王庆东签订，两人已经被刑事立案，合同签订四冶公司并不知情，且进济备案登记为周勇使用伪造的公章向济南市城乡建设委员会提供的虚假材料，四冶公司不应承担相应的责任，请求将案件移交公安机关处理或继续中止审理，并要求对本案所涉公章的真伪性进行鉴定。一审法院认为，虽四冶公司认为周勇使用伪造的公章向济南市城乡建设委员会提供的虚假材料，否认四冶公司在济的备案登记，但是一审法院依法调取的在济承揽工程基本情况登记表、电子转账凭证，昊月公司提交的济南公共资源交易中心网站公示内容等证据，证据链接完整，足以认定四冶公司在济备案登记，四冶公司参与济南西客站片区等工程的施工，且济南西城集团向四冶公司支付工程款，周勇为其驻济联系人的事实。四冶公司的辩称一审法院不予支持。本案中王庆东、周勇携带诸多盖有四冶公司单位公章的材料及授权委托书与昊月公司签订建设工程施工合同，周勇又多次出面协调开工事宜，并就涉案工程出具承诺书，其行为让昊月公司有理由相信与其签订合同的相对方为四冶公司。王庆东、周勇与昊月公司签订合同的行为，周勇协调开工事宜的行为，足以认定为表见代理。虽周勇、王庆东涉嫌伪造公章刑事犯罪已立案，尚未有结论，但并不影响合同的成立并生效，四冶公司理应承担合同义务。
关于焦点问题二：本案是否应当移送公安机关处理的问题。正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪，法院应将犯罪线索、材料移交公安或检察机关查处。但是据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。据焦点问题一可知，虽周勇、王庆东涉嫌伪造公章刑事犯罪已立案，但是表见代理民事法律关系成立，该案一审法院继续审理并无不当。
关于焦点问题三：昊月公司支付的200万元工程款四冶公司应否返还。昊月公司认为，已经向四冶公司支付的200万元工程款应予退还。经审理查明，昊月公司的后处理车间工程，实际施工日期为2014年3月20日，自2014年6月24日起四冶公司即不再施工，四冶公司已经完成了一定的工程量，但原四冶公司并未进行结算，对此四冶公司以不知情为由不予认可，且涉案工程的实际负责人王庆东、周勇无法找到，因此四冶公司实际完成工程量无法查清，昊月公司要求四冶公司返还200万元工程款的诉求，一审法院不予处理，昊月公司可待证据充足后，另行主张权利。
关于焦点问题四：昊月公司垫付的农民工工资132万元，四冶公司是否应当返还。昊月公司诉称，因四冶公司施工人员撤离，涉案工程农民工工资132万元，在章丘市政府及公安局的协调下由昊月公司垫付，对此四冶公司不予认可。经审理查明，济南铸诚建筑工程集团有限公司与四冶公司均参与施工涉案工程，庭审中昊月公司提供的垫付工资证据不能体现与本案的关联性，昊月公司也未就垫付工资为章丘市政府和公安局协调所为向法庭提交证据。
关于焦点问题五：昊月公司认为，四冶公司应按照合同约定承担相应的违约责任，要求四冶公司支付违约金81.2万元。据当事人签订的建设工程施工合同第35.2条约定，因四冶公司违约应向昊月公司支付合同总价款的10%的违约金，合同总价款为812万元。因此昊月公司要求四冶公司支付违约金的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。
一审法院认为，王庆东、周勇与昊月公司签订合同的行为足以认定为表见代理。当事人之间签订的建设工程施工合同成立并生效，因四冶公司延误工期致使合同目的无法实现，因此昊月公司要求解除合同及四冶公司支付违约金的的诉讼请求一审法院予以支持。昊月公司要求四冶公司返还工程款及垫付工资的诉讼请求因证据不足一审法院不予支持。综上所述，判决：一、解除山东昊月新材料股份有限公司与中国第四冶金建设有限责任公司签订的建设工程施工合同。二、中国第四冶金建设有限责任公司支付山东昊月新材料股份有限公司违约金81.2万元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回山东昊月新材料股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39856元，由山东昊月新材料股份有限公司负担32024元，中国第四冶金建设有限责任公司负担7832元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。四冶公司提供如下证据：1.江西省贵溪市社保局出具的证明一份，欲证明周勇并未在该局参加社保，一审法院调取的相关参保证据系虚假证据。2.（2016）鲁0103民初2553号民事判决书一份，欲证明上述案件与本案情况类似，已经认定周勇不构成表见代理。
经质证，对于证据1，昊月公司对其真实性无异议，但认为不属于二审新的证据范畴，且认为周勇是否在贵溪市社保局参加社保不影响对其身份的认定。对于证据2，昊月公司对其真实性无异议，但对其合法性有异议，认为（2016）鲁0103民初2553号案件系民间借贷纠纷，与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，且认为该判决书不能作为二审的依据。
经审查，对于证据1，因昊月公司对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但本院认为周勇是否在贵溪市社保局参加社会保险，不影响周勇与四冶公司关系的认定，故本院对四冶公司提供该证据的证明目的不予采信。对于证据2，因昊月公司对该证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。因（2016）鲁0103民初2553号案件系民间借贷纠纷，与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，故本院对四冶公司提供该证据的证明目的不予采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、涉案合同的效力问题；二、本案是否应中止审理或移送公安机关；三、昊月公司主张的违约金应否予以支持。
焦点一，关于涉案合同的效力问题。根据一审法院从济南市城乡建设委员会调取的四冶公司在济承揽工程基本情况登记表、进济市政企业备案记录、四冶公司为周勇出具的经营授权书等相关证据可知，四冶公司在济南进行了进济施工备案登记，并确定周勇为该公司驻济联系人，实际参与了济南西客站片区等工程的施工。四冶公司虽主张周勇系采用伪造公章进行的登记备案，但至今未对其公司的进济备案申请撤销，且亦使用同一进济备案参与了济南西客站片区等工程的施工，故一审法院以此认定王庆东、周勇携带诸多盖有四冶公司单位公章的材料及授权委托书与昊月公司签订的涉案建设工程施工合同系有效合同并无不当。
焦点二，关于本案是否应中止审理或移送公安机关的问题。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一项的第一条规定：根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。本案中，周勇、王庆东虽因涉嫌伪造公章刑事犯罪已立案，但尚未有结论，且王庆东、周勇与昊月公司签订合同的行为足以认定为表见代理，双方之间签订的建设工程施工合同成立并生效，四冶公司理应承担合同义务，故一审法院认定双方之间的建设工程施工合同纠纷案件可继续审理并无不当，应予维持。
焦点三，关于昊月公司主张的违约金问题。双方签订的建设工程施工合同专用条款第35.2条约定，工程质量不合格的，承包人应向发包人支付合同总价10%的违约金。本案中，昊月公司主张四冶公司施工的部分工程质量不合格，应承担相应的举证责任，但昊月公司未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。此外，四冶公司就涉案工程虽未施工完毕，但昊月公司二审中已经认可对四冶公司施工的部分工程实际接受，并在此基础上另找他人继续施工，应视为昊月公司对四冶公司施工部分工程的认可。综上，昊月公司主张四冶公司施工的部分工程质量不合格，并以此要求四冶公司承担违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，四冶公司的的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市章丘区人民法院（2015）章民初字第934号民事判决第一、三项；
二、撤销济南市章丘区人民法院（2015）章民初字第934号民事判决第二项及案件受理费的负担；
一审案件受理费39856元，由山东昊月新材料股份有限公司负担35000元，中国第四冶金建设有限责任公司负担4856元；二审案件受理费39856元，由山东昊月新材料股份有限公司负担35000元，中国第四冶金建设有限责任公司负担4856元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十月三十日
书记员 李在利