四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第620号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）姜国培，男，汉族。
委托代理人郑长明，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）牛鸣源，男，汉族。
委托代理人林军，四川蜀坤律师事务所律师。
委托代理人何山青，四川蜀坤律师事务所律师。
上诉人姜国培与被上诉人牛鸣源合同纠纷一案，姜国培不服四川省广元市中级人民法院（2014）广民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人姜国培及其委托代理人郑长明，被上诉人牛鸣源的委托代理人林军、何山青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：姜国培为剑阁县青林沟煤矿投资人，2004年1月和2007年6月领取了该煤矿的采矿许可证和煤炭生产许可证，其登记为集体企业。2006年7月13日，牛鸣源、刘刚与姜国培签订了《煤矿股权转让协议》，该协议主要内容为：甲方：剑阁县青林沟煤矿股权人姜国培，乙方股权人：牛鸣源、刘刚。一、剑阁县青林沟煤矿股权总资本为320万元（包括煤矿现有井上、井下所有设备、储量资源、采矿权、经营权）等，砖厂除外。……四、甲方向乙方转让的股权192万元，占总股权的60%。五、甲方保留股权128万元，占总股份40%。六、付款方式，1.甲、乙双方清理、盘点煤矿的现有资产，登记造册备案，甲方应保持井上、井下设施设备的现状，乙方首期支付甲方股权转让金66万元整，支付时间为签订合同交接相关手续的当日；2.甲方出让股权所剩余的126万元，乙方应自本协议生效之日起分两年付清，第一年付66万元（半年支付一次），第二年付60万元（半年支付一次）；3.若乙方逾期半年未向甲方支付股权出让金，甲方有权收回相应的股份。七、双方职责及义务：1.本协议生效日之前，剑阁县青林沟煤矿和股权人姜国培所遗留的债权、债务、税费、民事纠纷等，由甲方自行负责承担。2.乙方进场后，若因甲方原因，如证照不真实，债务未清，造成的纠纷由甲方承担，因井田资源等造成的纠纷双方共同负责解决。3.本协议生效后，剑阁县青林沟煤矿的股权由甲、乙双方按比例共有，乙方控股，并由乙方确认法定代表人，甲乙双方共同实施全面生产经营的管理工作。4.双方的权利义务严格按照《合同法》关于有限责任公司股东的权利、义务享有和承担。5.协议生效后，乙方协助甲方继续办理申报9万吨扩能扩储的基础资料和上报材料。所产生的费用由甲乙双方按股权比例承担。煤矿的资源购买价款由双方按股权比例承担。6.协议生效后，乙方按相关部门要求在两年内完成技改。在两年技改期内，技改资金由乙方负责承担；在技改的两年中，第一年甲方不参与利润分配，第二年甲方包干分配40万元人民币（半年支付一次）。两年后，重新议定利润分配。……八、鉴于煤矿生产属高风险行业，故非人为因素发生的（特大自然灾害）一切损失均由甲、乙双方共同承担。九、甲乙双方共同努力，将煤矿改建为有限责任公司，公司章程需甲乙双方同意……”。协议签订后，牛鸣源及刘刚支付姜国培股权转让金66万元，其中刘刚支付42万元，牛鸣源支付24万元。2006年7月14日，姜国培将剑阁县青林沟煤矿移交给牛鸣源及刘刚，并由刘刚主持煤矿的生产经营管理工作。2006年9月16日，牛鸣源、刘刚指定马建为总经理履行对煤矿的管理经营工作，刘刚未再履行经营管理工作。2006年10月24日，牛鸣源与刘刚达成了《剑阁县青林沟煤矿乙方股权转让协议》，刘刚将其股权全部转让给牛鸣源，牛鸣源并将转让款支付给刘刚。在牛鸣源经营煤矿期间，双方因发生纠纷诉至法院。2007年8月2日，牛鸣源退出该煤矿经营后由姜国培经营、管理至今。一审庭审中，牛鸣源陈述关于应分得利润314万元是根据煤矿的产量从2007年8月2日起计算至法院判决解除合同（2010年4月26日）止，但未提供计算依据。
原审法院另查明，2007年7月13日，姜国培以牛鸣源、刘刚未按约定支付股权出让金为由要求解除协议，起诉至四川省广元市剑阁县人民法院，四川省广元市剑阁县人民法院于2009年12月3日作出（2009）剑阁民初字第1069号民事判决，判决：“一、姜国培与牛鸣源、刘刚间的《煤矿股权转让协议》予以解除；二、驳回姜国培要求将应提取的安全专项资金及维简费39万余元存入煤矿专户和赔偿损失90余万元的诉讼请求；三、驳回牛鸣源要求将第二工作面移交及变更法定代表人登记的反诉请求”。该案经原审法院于2010年4月26日以（2010）广民终字第118号民事判决作出维持原判的二审判决，四川省高级人民法院于2013年12月10日以（2013）川民提字第184号民事判决再审维持了原审法院二审判决。在诉讼过程中，四川省广元市剑阁县人民法院对该煤矿的财务账予以提存，对成品煤予以查封。2007年9月17日，四川省广元市剑阁县人民法院委托四川金秋会计师事务所对煤矿2006年7月14日至2007年7月13日的财务进行审计，但因该鉴定报告是在会计资料不全的基础上根据现有的资料作出的，四川省广元市剑阁县人民法院未予采纳该鉴定报告。同时，原审法院（2010）广民终字第118号民事判决中认定“双方涉及到合伙期间投入，经营收入、支出、盈利亏损等问题，根据双方所提供的证据无法查清，合伙解除后股权转让款66万元因涉及到合伙清算的问题，应另案一并处理”。
牛鸣源诉至法院，请求判令：姜国培返还前期股权转让款66万元、前期改扩建投资款30万元及合同解除前牛鸣源应分得利润314万元，以上各项共计410万元；本案诉讼费由姜国培承担。
姜国培在一审中提起反诉，请求判令：牛鸣源返还合伙经营期间节余资金及借款495325.11元及利息，本案诉讼费由牛鸣源承担。
原审法院认为，姜国培将其在煤矿的部分股权转让给牛鸣源，由牛鸣源具体经营管理，双方签订的《煤矿股权转让协议》系当事人真实意思表示，原审法院予以确认。在协议履行过程中，双方因纠纷致该协议被解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，该协议解除后，姜国培应当返还牛鸣源所支付的股权转让费66万元，姜国培在反诉中也表明同意返还，故牛鸣源关于要求姜国培返还股权转让费66万元的请求，原审法院予以支持。牛鸣源要求姜国培返还其前期改扩建投资款30万元的请求，因其所提供的证据系复印件，无法核实真实性，姜国培对此亦不予认可，其请求原审法院不予支持。同时，牛鸣源实际经营、管理该煤矿时间为2006年7月14日至2007年8月2日，后为姜国培经营管理，双方已于2007年8月2日实际终止该协议的履行，牛鸣源请求分配2007年8月3日至法院生效判决解除双方协议时煤矿的利润，其请求分配利润314万元缺乏证据支撑，其请求本身也并不合理，故对牛鸣源的这一请求亦不予支持。姜国培在答辩时申请追加刘刚为当事人，原审法院已查明刘刚将其股权转让给牛鸣源后实际并未经营煤矿，姜国培在其反诉中也未将刘刚列为案件当事人，因其不是必要诉讼主体，原审法院不予支持。姜国培依据中介机构的鉴定意见反诉请求牛鸣源返还其经营期间的节余资金1001053.70元，因该鉴定意见系单方委托作出，且鉴定机构也表明鉴定意见所依据的会计资料不全，牛鸣源对此又不予认可，姜国培也未提供其他证据补强，故原审法院不能依据该鉴定意见支持姜国培的这一主张。姜国培反诉请求牛鸣源偿还借款154271.41元，因其所提供的欠条及票据均系复印件，牛鸣源不予认可，原审法院无法核实其真实性，故姜国培的这一反诉请求同样因证据不足，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：（一）姜国培于判决生效后十日内返还牛鸣源股权转让款66万元；（二）驳回牛鸣源的其他诉讼请求；（三）驳回姜国培的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费39600元，由牛鸣源负担30000元，姜国培负担9600元；本案第一审反诉案件受理费4365元，由姜国培负担。
宣判后，姜国培不服，向本院提起上诉。
姜国培上诉称：（一）原审判决遗漏本案必须参加诉讼的当事人刘刚，导致本案认定事实不清。第一，本案讼争的《煤矿股权转让协议》的当事人为刘刚、牛鸣源、姜国培，刘刚、牛鸣源共同为股权受让人，首付的66万元股权转让款刘刚支付了42万元，因此，原审判决判令将刘刚所支付的股权转让款返还给牛鸣源明显不当。第二，2006年7月14日至2007年8月2日，刘刚和牛鸣源实际经验管理煤矿。因此，刘刚不仅是《煤矿股权转让协议》的当事人，也实际代表牛鸣源和刘刚履行《煤矿股权转让协议》的相关义务，实际负责和参与煤矿经营管理。原审判决认定的刘刚将其股权转让给牛鸣源后实际并未经营煤矿与事实不符。第三，因原审法院未依姜国培申请追加刘刚为诉讼当事人，姜国培在提起反诉时也无法将刘刚列为案件当事人。（二）原审判决错误认定四川金秋会计师事务所作出的川金会审（2008）0101号审计鉴定报告系单方委托作出、鉴定意见所依据的会计资料不全，错误认为不能依据该鉴定意见支持姜国培请求牛鸣源返还其经营期间的节余资金1001053.70元的主张。事实上，该审计鉴定报告系四川省广元市剑阁县人民法院委托进行，鉴定机构要求的会计资料一直掌握在牛鸣源手中，因为牛鸣源拒不提供，鉴定机构根据现有的资料审计得出牛鸣源和刘刚在其经营管理案涉煤矿期间尚有节余资金1001053.70元。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当确定该审计鉴定报告的证明力。（三）原审判决错误认定“姜国培反诉请求牛鸣源偿还借款154271.41元，因其所提供的欠条及票据均系复印件”，事实上，所有票据及欠条，姜国培均提供了原件。综上，请求撤销原判，依法改判或者发回重审，本案诉讼费用由牛鸣源负担。
牛鸣源答辩称：（一）刘刚不参与本案诉讼符合法律规定。刘刚与牛鸣源签订了《剑阁县青林沟煤矿乙方股权转让协议》，刘刚将其持有的案涉煤矿的股权转让给牛鸣源，相关的权利义务都应当由牛鸣源来享有和承担。（二）四川金秋会计师事务所作出的审计鉴定报告不能作为本案的定案依据。其他生效判决已经确认了该份审计鉴定报告由于资料不齐全不能作为定案依据，且鉴定报告中也作了特别提示，相关会计资料缺失。（三）6万元借款是用于9万吨储量技改扩能，即投入到案涉煤矿，其成果已由姜国培享有。2007年8月2日之后，案涉煤矿就被姜国培收回，在此之后产生的相关费用应当由姜国培承担。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认，作为本案的定案事实。
二审中，姜国培提交原审判决认定的借款154271.41元所对应的2007年3月13日《借条》原件和13张票据原件。《借条》内容为：“今借到姜国培现金陆万圆整（小写：60000元）用于九万吨储量核实、整合方案等。经办人：马剑。青林沟煤矿”。13张票据中7张为记账日期为2007年8月5日至2007年9月3日期间姜国培支付的租赁费、电费、瓦斯鉴定费等，6张为2007年8月14日至8月20日货物装车单据。
牛鸣源质证意见为，对《借条》的真实性、合法性、关联性予以认可，但是认为该笔6万元借款是用于9万吨储量技改扩能，即投入到案涉煤矿，其成果已由姜国培享有。对13张票据中7张的真实性、合法性予以认可，但是认为该7张票据形成的时间是在2007年8月2日姜国培接收案涉煤矿之后，是生产经营中正常支出的费用。对13张票据中剩余6张票据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认证意见为，对《借条》的真实性、合法性、关联性予以认可，但是该笔金额是否应当由牛鸣源支付给姜国培，需结合其他证据予以评判。对13张票据中7张的真实性、合法性予以认可，但是该7张票据载明的款项是否应当由牛鸣源支付给姜国培，需结合其他证据予以评判。对13张票据中剩余6张票据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认为，双方当事人签订的《煤矿股权转让协议》合同名为股权转让，但是因合同签订时，案涉煤矿并非有限责任公司，因此，双方转让的并非股权，因此，本案不是股权转让纠纷，应当为合同纠纷。
根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：（一）牛鸣源是否应当返还姜国培合伙经营期间节余资金1001053.70元及借款154271.41元；（二）刘刚是否是本案必须追加的当事人。
（一）关于牛鸣源是否应当返还姜国培合伙经营期间节余资金1001053.70元及借款154271.41元的问题。
本院认为，关于四川金秋会计师事务所作出的川金会审（2008）0101号审计鉴定报告能否采信的问题。虽然该份审计鉴定报告是四川省广元市剑阁县人民法院接受姜国培申请，委托四川金秋会计师事务所作出，并非姜国培单方作出，但是，该份审计鉴定报告是在所依据的会计资料不全的情况下作出。虽然姜国培主张鉴定机构要求的会计资料一直掌握在牛鸣源手中，因为牛鸣源拒不提供才导致该审计鉴定报告会计资料不全，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当由牛鸣源承担相应的法律责任，但是，本院认为，姜国培提交的现有证据不能证明牛鸣源持有相应会计资料而有意不提交，因此，牛鸣源不应承担该份审计鉴定报告所依据的会计资料不全的责任。由于该份审计鉴定报告是在所依据的会计资料不全的情况下作出，不能客观准确反映牛鸣源经营期间的经营状况和收支情况，因此，本院对该份审计鉴定报告不予采信。因姜国培未提交其他证据证明在牛鸣源经营煤矿期间有1001053.70元节余资金，因此，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于154271.41元借款应否由牛鸣源向姜国培支付的问题。本院认为，姜国培主张的该笔154271.41元借款由2007年3月13日《借条》载明金额6万元及7张票据累计金额94271.41元组成。但是，《借条》载明的金额6万元明确约定用于九万吨储量核实、整改方案等使用，即用于了对案涉煤矿的投入。7张票据载明的款项姜国培亦认可用于案涉煤矿的经营活动，现该笔94271.41元款项也已经投入案涉煤矿。而姜国培与牛鸣源签订的《煤矿股权转让协议》已经解除，姜国培已经重新实际控制经营案涉煤矿，即姜国培实际享有154271.41元的成果，因此，该笔款项不应再由牛鸣源向姜国培支付。
综上，本院对姜国培关于牛鸣源应当返还其合伙经营期间节余资金1001053.70元及借款154271.41元的主张不予支持。
（二）关于刘刚是否是本案必须追加的当事人的问题。
本院认为，根据已查明的事实，2006年10月24日，牛鸣源与刘刚签订《剑阁县青林沟煤矿乙方股权转让协议》，刘刚将其在案涉煤矿的股权全部转让给牛鸣源，牛鸣源并将股权转让款支付给刘刚，应当认为，刘刚在案涉煤矿的股东权利义务已经由牛鸣源承继，至于刘刚在转让股权后是否继续参与案涉煤矿的经营管理，与本案的实体处理并无关系。因此，刘刚并不是本案必须追加的当事人，原审法院未将刘刚追加入本案诉讼并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院依法予以维持。姜国培的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费8730元，由姜国培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周述蓉
代理审判员 何 杉
代理审判员 朱文京
二〇一五年十月十六日
书 记 员 于 节