广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5812号上诉人（原审被告）：中山市千华商业有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇新前进村申堂一路31号E18卡。法定代表人：杨书昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁昌胜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。法定代表人:方洪波，董事长。委托诉讼代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。上诉人中山市千华商业有限公司（以下简称千华公司）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的电器公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。千华公司上诉请求：撒销一审判决，改判千华公司无须向美的电器公司承担任何赔偿责任。事实和理由：1.美的电器公司单凭公证书就断定侵权产品是在千华公司购得没有任何依据；2.一审法院对公证处封存的证物有异常（即证物被美的电器公司粘贴了胶布,非原物）视而不见；3.美的电器公司不能提供被侵权产品的实际经济损失，也没有提供证据证明千华公司侵权行为获利的具体数额，一审法院就判定千华公司向美的电器公司赔偿经济损失9000元没有依据。二审期间，千华公司补充上诉理由：千华公司确认公证实物的包装完整，千华公司对开拆之后的平底锅附加的标签有异议，认为单凭公证封存的平底锅上的标签诉千华公司侵权不合理，标签是用胶布粘贴的，是可以撕开的，本案不是平底锅侵权。美的电器公司经合法传唤没有到庭接受询问，提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。美的电器公司向一审法院起诉请求：1.千华公司立即停止侵害美的电器公司第6765871号、第6765872号、第5478887号、第5478888号等注册商标专用权的行为；2.千华公司赔偿美的电器公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元。庭审中，美的电器公司明确其在本案中仅就第6765871号、第6765872号注册商标主张权利。一审法院认定事实：第6765871号“”注册商标是由一个单独的字母M构成的标识，该字母M做了环绕圆形艺术处理。该商标的注册人为广东美的电器股份有限公司,核定使用在第11类商品上（包括电饭煲、电磁炉、燃气灶、电火锅、电炊具、电热水壶、电热锅、电蒸锅、电煎锅、电油炸锅等），注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日。2014年9月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标转让给美的集团公司。第6765872号“”注册商标由“美的”汉字组成，该商标的注册人为广东美的电器股份有限公司，核定使用在第11类商品上（包括电饭煲、电磁炉、燃气灶、电火锅、电炊具、电热水壶、电热锅、电蒸锅、电煎锅、电油炸锅等），注册有限期限自2010年6月28日至2020年6月27日。2014年9月13日，经国家商标局核准，该商标转让给美的集团公司。后美的集团公司出具商标授权书，授权美的电器公司在其生产、运输、储存和销售的商品上（包括但不限于燃气灶、电饭煲、电磁炉、饮水机、电压力锅、电饼铛、电热水壶、电冰箱、电吹风等，以注册商标证核准适用的范围为准）使用美的集团公司所有全部注册商标（包括第6765871号、第6765872号注册商标），有权就其侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全、向各地法院提起侵权诉讼、取得相应的侵权赔偿等。授权期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。2016年5月27日，美的集团公司的委托代理人张青、聂庚申与浙江省衢州市华夏公证处（下称华夏公证处）的公证员张丰、李铁军一起来到位于广东省××××商业广场内、店名显示为“好又多（申堂店）”的商店。在两名公证员的现场监督下，张青以普通消费者的身份在上述商店购买了一个炒锅，并取得了一张好又多超市的购物小票（该购物小票的抬头为好又多超市）。聂庚申用手机对上述商店的门面及该商店周边环境进行拍照。离开上述商店后，在两名公证员的监督下，聂庚申用手机对所购买的炒锅进行拍照，在公证员使用公证处封签及骑缝章对上述购买的商品进行证据固定后，聂庚申又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照，后该封存的商品被交由张青保管。2016年9月5日，华夏公证处为以上公证出具了（2016）浙衢市证经字第1020号公证书。2017年3月7日，美的电器公司提起本案诉讼。庭审中，美的电器公司提交了华夏公证处封存的侵权实物。现场打开封存实物的纸箱，里面有平底炒锅一个，锅的面盘有一张覆盖锅底、与把手相连的标签，该标签的中间显著位置从上至下依次突出使用了“”字母标识（该标识由字母“Mideshen”组合而成，其中首字母M做了环绕圆形的艺术处理）、“美帝神”汉字标识及“”汉字标识，其中“”使用了彩色字体，“”则为红底白字加边框突出显示。美的电器公司还提供了一张购物小票，购物小票的抬头显示为“好又多超市”，其上显示的开具时间是2016年5月27日、品名为“家电”、数量为“1”、金额为“30元”。美的电器公司认为涉案侵权产品上使用的“”虽带有?标识，但并未注册，该标识与第6765871号“”注册商标构成近似，涉案侵权产品上使用的“”标识，其中“锅王”是属于区分商品类别的通用名称，“美的”属于商标意义上的使用，与第6765872号“”注册商标相同。千华公司称其对有无出售过涉案侵权产品无法确认，其认为美的电器公司没有提交收款收据或购物发票，不足以证明涉案侵权产品是其销售的。为证明其为制止侵权而支出的合理费用，美的电器公司提交了一张面额400元的公证费发票。除此以外，美的电器公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或千华公司侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查，千华公司成立于2013年12月27日，住所地位于广东省中山市坦洲镇××，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为杨书昌，经营范围为：商业营业用房出租；物业管理；食品流通经营；销售百货、水产品、蔬菜、水果、肉类、五金交电、工艺美术品、服装、针纺织品、文体用品、电子产品、摄影器材、通信设备、家用电器、厨房设备。一审法院认为，美的集团公司是第6765871号“”、第6765872号“”注册商标的权利人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于注册有效期内，其商标专用权受法律保护。他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用相同或近似的商标。美的集团公司出具商标授权书，授权美的电器公司在生产、储存、销售的商品上使用上述注册商标，并有权以自己的名义向人民法院提起侵权诉讼，故美的电器公司有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼、并获得赔偿。关于千华公司是否销售了涉嫌侵权产品的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”虽然千华公司不确认涉案产品系其销售，但其没有提交证据推翻公证的事实，故对华夏公证处（2016）浙衢市证经字第1020号公证书的内容予以采信，认定涉嫌侵权产品为千华公司所销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，对有关商标进行隔离比较观察，然后进行整体观察和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权产品的标签上突出使用了“”“”标识,上述标识虽然与第6765871号、第6765872号注册商标不完全一致，但将上述标识分别观察比较来看，“”为字母组合标识，其首字母“M”与第6765871号“”注册商标一样进行了环绕圆形的艺术处理。“”标识的“美的”两个汉字与第6765872号注册商标“”的字样完全相同，且“美的锅王”四个字被加边框加红底突出显示。因被控侵权的商品与美的电器公司的第6765871号“”、第6765872号“”注册商标核定使用的商品属同类或类似商品，且“”“”商标知名度较高，涉案侵权产品突出使用“”“”标识，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为与诉争的第6765871号、第6765872号注册商标构成近似。千华公司销售侵犯美的集团公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了美的集团公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”千华公司未能提供相应的购货合同、送货单及发票等以证明被控侵权商品的提供者，因美的集团公司的注册商标知名度较高，千华公司在经营时应当履行一定的合理注意义务，但千华公司未能提交证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。关于赔偿款的数额问题。由于美的电器公司没有提供证据证明其因千华公司的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明千华公司侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定千华公司应向美的电器公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决：一、千华公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯美的电器公司第6765871号“”、第6765872号“”注册商标专用权的行为；二、千华公司于本判决发生法律效力之日起七日内向美的电器公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；三、驳回美的电器公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由千华公司负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查，一审中千华公司称不清楚招牌上使用的是“好又多”。二审时，千华公司确认公证书所附的小票样式与其基本一致，小票上的收款李小英是其员工，只是对小票上标注的品名为家电有异议。本院认为，二审的争议焦点：一、被诉侵权商品是否千华公司销售；二、一审的判赔金额是否适当。争议焦点一，关于被诉侵权商品是否千华公司销售的问题。美的电器公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在一审庭审及二审上诉补充意见中,千华公司均确认公证实物封存完好，而公证书所附小票显示被诉侵权商品来源于千华公司，千华公司没有证据推翻该公证证明的事实，本院认定公证书及公证证据保全商品的证明效力，故一审法院认定被诉侵权商品是千华公司销售正确，本院予以维持。争议焦点二，一审的判赔金额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，并没有证据证明侵权人因侵权所获得的利益或者权利人因被侵权所受损失的情况。因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确定的情况下，一审法院根据当事人的请求，在综合考虑本案侵权行为的性质，千华公司的侵权方式、侵权时间、主观过错程度、经营规模，涉案商标的声誉以及美的电器公司在本案中对侵权行为进行调查、取证、诉讼应支出的合理费用等因素后，酌定千华公司应向美的电器公司赔偿经济损失（含合理开支）为9000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人千华公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中山市千华商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一八年一月二十三日书记员  雷 媛