湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终266号
上诉人（原审原告、反诉被告）怀化市海源房地产开发有限公司（以下简称海源公司），住所地：湖南省怀化市鹤城区泸林路金溪房都售楼部内。
法定代表人张顺元，系该公司总经理。
委托代理人范国胜（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王建平，城镇居民。
委托代理人汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。
上诉人海缘公司与王建平因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2014）麻民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日对本案公开开庭进行了审理，海缘公司委托代理人范国胜、王建平委托代理人汤世刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年8月26日，王建平借用长沙市建筑安装工程公司的名义与怀化市海源房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，但合同落款中承包方仅有王建平个人签名，长沙市建筑安装工程公司并未实际参与该建设工程的任何事务。合同约定，海源公司将御龙湾工程3#、8#、10#、11#楼发包给王建平施工建设，工程造价按建筑面积计算[地下室1000元/平方米、有地下室房屋723元/平方米、无地下室房屋773元/平方米、商业面积783元/平方米、柴棚面积按房屋（有柴棚）面积的65%计算]。同时，双方还约定了其他相关细则。该份合同还附有《工程质量保修书》、《补充协议》各1份。合同签订后，王建平施工建设了3#、8#楼，因工程造价问题未再建设。2014年7月，3#、8#楼工程竣工验收，并于2015年1月验收合格备案。2014年8月，王建平与海源公司结算3#、8#楼时发生纠纷，工程一直未结算。在工程施工期间，王建平从海源公司领取工程款总计11626706元，海源公司代付材料款总计271903元。海源公司认为王建平多领工程款，且未移交技术资料，故起诉至人民法院。王建平认为双方《建设工程施工合同》为无效合同，合同约定工程造价不足成本价，故提起反诉。
2015年8月，麻阳苗族自治县房地产测量事务所出具房屋测绘成果报告书1份，测绘结果：3#、8#楼住宅面积为7717.29㎡、商业面积为1811.62㎡、柴棚面积为697.7㎡、地下层面积为3882.13㎡。测绘共花费鉴定费20000元。
据此，原审法院认为：虽然本案中《建设工程施工合同》的合同相对方名义上为怀化市海源房地产开发有限公司和长沙市建筑安装工程公司，但庭审中查明，长沙市建筑安装工程公司并未实际参与该工程建设的任何事务，海源公司和王建平均承认相互为合同相对方，而王建平作为自然人，没有建筑工程施工资质，海缘公司、王建平签订《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，海缘公司、王建平之间的《建设工程施工合同》应属无效，其附属的《补充协议》、《工程质量保修书》当然无效。故对于王建平在反诉中要求确认《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，御龙湾3#、8#楼经验收合格备案，故工程造价就参照合同约定。根据合同，御龙湾3#、8#楼工程总价为：住宅面积7717.29㎡×723元/㎡+商业面积1811.62㎡×783元/㎡+地下层面积3882.13㎡×1000元/㎡+柴棚面积697.7㎡×723元/㎡×65%+签证单部分增加工程量129269.19元＝11337382.43元。海缘公司在清单中列出的应扣部分金额包括：建安税、应补发票税、资源税、材料检测费，因未能向本院提交相关证据佐证，本院不予支持；应扣部分金额中的保修金因不属于工程造价范围，加之合同无效，本院亦不予支持；海缘公司在清单中列出的未完工工程量（工程款30850元）因未能提交相关证据证实，本院不予支持；王建平在庭审中称增加工程量不止签证单部分，但未能提交证据证实，本院对其辩解意见不予采信；王建平在反诉中辩称海源公司口头同意增加工程单价，因未能提交证据加以证实，本院不予支持。
本案庭审中，对王建平领取工程款票据原件及海源公司垫付材料款票据原件均进行核对，王建平本人也表示认可。经审核，王建平领取工程款总计11626706元，海源公司垫付材料款总计271903元。本案中王建平多领的工程款为：领取工程款11626706元-工程总价11337382.43元＝289323.57元。故对于海源公司请求判决王建平返还多领工程款的诉讼请求，本院予以支持，但数额为289323.57元。按照合同约定，材料应由承包方提供，故对于海源公司请求判决王建平将海源公司为其垫付的材料款支付给海源公司的诉讼请求，本院予以支持，数额经审理查明为271903元。
海源公司在诉状中请求判决王建平赔偿逾期完工、移交给海源公司造成的损失238000元，因海源公司未能提交证据证实实际损失数额，本院对该诉讼请求不予支持；海源公司在诉状中请求判决王建平向海源公司移交3#、8#楼技术资料，因海源公司未能明确技术资料的名称、范围等，本院对该项诉讼请求不予支持；王建平在反诉中请求海源公司支付王建平工程款500万元，因未能提交相关证据证实，本院不予支持；王建平在庭审中称海缘公司申请鉴定不符合法律规定。该鉴定是本院为查明案件事实，向海缘公司、王建平双方释明后，由海缘公司申请，本院依法委托的，没有违反法律规定；王建平在庭审中称麻阳苗族自治县房地产测量事务所没有司法鉴定资质，经审核，该房地产测量事务所具有湖南省国土资源厅颁发的测绘资质证书，具有司法鉴定资质；鉴定费20000元，因海缘公司、王建平未进行工程决算才导致鉴定发生，双方均有过错，故鉴定费各负担一半。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第六十九条第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、王建平与怀化市海源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《补充协议》无效；二、王建平于本判决生效后十日内向怀化市海源房地产开发有限公司返还多领工程款总计289323.57元；三、王建平于本判决生效后十日内支付怀化市海源房地产开发有限公司为其垫付的材料款总计271903元；四、驳回怀化市海源房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回王建平的其他反诉请求。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费22663元、财产保全费2020元，由海源公司负担17703元，王建平负担6980元；反诉案件受理费23400元，由王建平负担；本案鉴定费20000元，由海源公司和王建平各负担10000元。
宣判后，海源公司上诉称：原审判决认定部分事实错误。即工程总价款包含依法应当由承包方王建平缴纳的建安税627446.51元，材料检测费83567.51元。所以王建平共多领工程款1000337.62元。请求依法改判王建平返还多领工程款1000337.62元，本案的诉讼费用由王建平承担。
王建平上诉称：本案不存在上诉人王建平多领工程款总计289323.57元的事实。双方签订合同时，设计图纸尚未出来。施工图纸出来后，上诉人认为施工太复杂，合同单价太低，要求上调单价。海源公司承诺“先施工，再调价。”施工一段时间后，海缘公司承诺地下室每平方米增加200元，地上部分每平方米增加100元。据此上诉人才得以领走工程款11626706元。
由于海缘公司不与上诉人结算，迫于材料商的压力，海源公司才承诺直接支付所欠材料款和民工工资。但民工工资至今未付。所以海源公司不存在垫付材料款的事实。
麻阳苗族自治县房地产测量事务所出具的《房屋测绘成果报告书》，具该所不具有司法鉴定资质而无效，不应作为采信的依据。
由于合同价低于成本价，上诉人在一审申请鉴定是有充分理由的，只有通过鉴定才能解决争议的工程量和工程造价。原审法院对上诉人的鉴定申请不予准许是错误的，剥夺了上诉人的诉讼权利。
请求：撤销原判，改判海缘公司支付上诉人工程款500万元，承担一、二审诉讼费用。
经审理查明：原审法院认定的事实属实。二审期间海缘公司提供了六张税票，证实其代王建平缴纳了总金额近300万元的税费。王建平一方质证认为，合同无效，交纳税款和支付材料款都应当由发包方承担。税票与双方争议的内容没有关联性。经审查，该税票不属于新的证据。王建平一方在二审中没有提供新的证据。另查明，本案中借用长沙市建筑安装工程公司的名义签订合同的是海缘公司而不是王建平。海缘公司真实目的是与王建平形成合同关系，由王建平履行合同义务。王建平在举证期限内请求人民法院依法指定司法鉴定机构对其修建的3号楼、8号楼及地下车库的工程造价进行鉴定。原审法院以申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不予准许。
本院认为：依照《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”王建平作为个人，既没有注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，也没有取得相应的资质等级，不具备承包施工的资格，其承包工程和施工违反了法律的强制性规定。本案中海缘公司虽借用长沙市建筑安装工程公司的名义签订合同，但该公司并没有在合同中签章，也没有履行任何合同义务，故该公司承包施工的事实不能成立。所以原判认定海缘公司与王建平签订的合同无效是正确的。主合同无效，其附属的补充协议《工程质量保修书》当然无效。本案应当按照无效合同的处理原则来处理。
本案的争议焦点是建设工程施工合同无效，但建设工程合同经竣工验收合格，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同的相对方，是发包人与承包人，既然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条赋予了承包人的权利，根据权利对等原则，发包人理所当然享有此权利。同时，也没有法律规定明确排除发包人的这些权利。本案中，承包方与发包方对工程价款有明确约定，即按固定价结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，承包人申请鉴定，理应不予支持。而原审法院在查明工程量的情况下，依据双方约定的固定价款计算工程款，合法、适当。承包人多领取的工程款，理应依法予以返还。根据合同约定，承包人是包工包料，发包人代为支付的材料款理应由承包人偿还，原审判决返还多领的工程款是正确的。海源公司上诉称，要求王建平返还其垫付的建安税627446.54元、材料检测费83567.51元。该上诉请求是在二审中新增的诉求，法院依法只能调解，调解不成的情况下，二审不予支持。王建平要求海源公司支付500万元的工程款，没有相关依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
怀化市海缘房地产开发有限公司交纳的上诉费10910元，由怀化市海缘房地产开发有限公司负担。王建平交纳的上诉费50728元，由王建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
代理审判员 刘礼川
代理审判员 黄渊发
二〇一六年五月二十五日
代理书记员 王 维