福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1378号
上诉人（原审被告）：莆田市渔人码头海鲜食品有限公司，住所地莆田市城厢区。
法定代表人：黄某，执行董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：黄元友，男，1977年12月10日出生，汉族，农民，住所地仙游县。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：唐建东、吴健斌，福建国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘亚明，男，1984年10月23日出生，汉族，农民，住所地莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：陈新棋，福建典冠律师事务所律师。
原审第三人：杨建清，男，1977年12月10日出生，汉族，农民，住所地莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：黄福松、李德力，福建聚华律师事务所律师。
上诉人莆田市渔人码头海鲜食品有限公司（下称：渔人码头公司）、黄元友因与被上诉人佘亚明，原审第三人杨建清民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渔人码头公司、黄元友的共同委托诉讼代理人唐建东、吴健斌，被上诉人佘亚明及其委托诉讼代理人陈新棋，原审第三人杨建清的委托诉讼代理人黄福松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人渔人码头公司、黄元友上诉请求：撤销原判，依法发回原审法院重审或驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定涉案的二份借条中的担保人的公司印章系上诉人所盖，事实不清，证据不足。因为借款人杨某1在公司股份转让前曾担任公司的监事，其有条件接触原公司印章，并在空白纸张上盗盖原公章。2、原判认定公司印章未在公安机关登记备案是错误的。3、原判没有对被上诉人申请撤回对案外人杨某1、张婷婷的起诉，作出是否准许的任何裁定，有违上诉人诉讼权利享有的平等性和整体性原则。同时也没有对上诉人提出的查封及解除的裁定的复议申请进行听证并作出复议是否成立的裁定。4、原审法院在诉讼期间就已裁定查封登记在杨某1名下的坐落在莆田市城厢区霞林街道办事处沟头居委会莆阳西路1314号4#4-902的房产及2-5#车位40的房产。显然债务人杨某1具备清偿能力，按照相关法律规定应由债务人承担责任。而被上诉人撤回对杨某1、张婷婷的起诉，原审法院就应当驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。5、原审法院没有认定被上诉人与案外人杨某1恶意串通是错误的。首先，借条在打印前已确认款项是汇到农业银行莆田城南支行，户名及账号也应该是在打印前就应清楚的，债权人也是明确的，但没有一次性打印，而是事后用手写，不合常理。其次，被上诉人所出借的巨款的借期只有3天和4天，而届满前没有利息，届满后的利息却是60‰的高利贷，且汇到杨某2的户头后，债务人杨某1是否有用该款项，如此巨款，在担保盖印前时，被上诉人没有在场，任由借款人随意盖印，显然也不合常理。再次，被上诉人明知上诉人对该笔债务及所谓的担保提出异议的前提下，却放弃既得的所谓“债务人”的可供执行财产，反而要求只追究所谓的“担保人”的连带责任，存在蹊跷之处。
被上诉人佘亚明答辩：1、本案已发回重审过一次，根据法律规定不能再次发回重审，应当依法作出判决。2、上诉人渔人码头公司应对新、旧公章对外使用的法律后果承担法律责任。3、被上诉人在原审撤回对杨某1、张婷婷的起诉没有违反法律规定，根本不存在与杨某1串通。4、上诉人渔人码头公司属于一人有限责任公司，上诉人黄元友系该公司的自然人股东，没有提供审计报告等证据材料来证明公司财产独立于股东自己的财产，上诉人黄元友应对公司的债务承担连带责任。5、上诉人否认借条上的旧印章与从税务局调取资料中的旧印章同一性，但拒不交鉴定费，应承担不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨建清述称：上诉人称在2012年12月10日黄元友签订股权转让协议之后，渔人码头公司启用新公章的事实杨建清是清楚的，不符合客观事实。实际上双方签订协议的同时，杨建清已将渔人码头公司的营业执照、公章等相关材料直接交付给黄元友，而本案借贷行为发生于2014年6月份，是黄元友、杨某1与渔人码头公司之间发生的借贷关系，与第三人杨建清无关。
被上诉人佘亚明向一审法院起诉请求：判令被告渔人码头公司、黄元友对案外人杨某1应偿还的借款本金240万元及该款自2014年6月27日起按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年6月23日，案外人杨某1向佘亚明出具《借条》一份，内容为：“兹向佘亚明暂借人民币贰佰万元正（2000000.-），用于生意周转使用，保证在2014年6月27日以前还清，逾期每天应支付违约金4000元，一直到还清所有款项止，借款汇到农业银行莆田城南支行，户名杨某2账户62××××15为准。”借条下方连带责任担保公司一栏盖有“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”的印章，法定代表人一栏盖有“黄元友”字样的印章。同日，佘亚明通过其账户向案外人杨某2的上述账户汇款200万元。次日，案外人杨某1又向佘亚明出具《借条》一份，内容为：“兹向佘亚明暂借人民币肆拾万元正（400000.-），用于生意周转使用，保证在2014年6月27日以前还清，逾期每天应支付违约金800元，一直到还清所有款项止，借款汇到农业银行莆田城南支行，户名杨某2账户62××××15为准。”借条下方连带责任担保公司一栏盖有“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”的印章，法定代表人一栏盖有“黄元友”字样的印章。同日，佘亚明向案外人杨某2的账户汇款40万元。后双方因还款产生纠纷，佘亚明即于2015年8月1日向法院提起诉讼。佘亚明原将案外人杨某1、张婷婷作为被告一并起诉，案件审理过程中张婷婷于2015年1月16日提出管辖权异议，要求将本案移送惠安县人民法院审理，原审法院于2015年2月3日作出（2014）城民初字第3310号民事裁定书，裁定驳回张婷婷对本案提出的管辖权异议，张婷婷不服该裁定，于2015年2月16日向原审法院递交上诉状；杨某1经原审法院公告送达诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书未到庭参加诉讼。2015年2月26日，佘亚明申请撤回对杨某1、张婷婷的起诉，原审法院已于同日口头裁定予以准许，并告知各方当事人。
原审过程中，渔人码头公司申请对上述二份借条中的印章与其公司持有的印章是否具有同一性进行鉴定，并提供印章中心五星图样带有“渔”字的印章一枚作为检材，佘亚明亦申请向莆田市城厢区国家税务局调取渔人码头公司于2011年12月12日用于税务登记的的印章（印章中心五星图样无“渔”字）作为检材。因佘亚明认可渔人码头公司提供的印章与上述二份借条中的印章不一致，原审法院于2015年3月11日委托莆田市中级人民法院选定鉴定机构对上述二份借条中的印章与上述调取的用于税务登记的印章是否一致进行鉴定。后因渔人码头公司未按规定缴纳鉴定费用，福建省人才资信司法鉴定中心于2015年5月13日将案卷退回莆田市中级人民法院，莆田市中级人民法院亦于2015年5月15日终结此次对外委托鉴定申请，将案件退回原审法院。
另查明：渔人码头公司为有限责任公司（自然人独资），该公司原法定代表人为杨建清，2012年12月12日变更为黄元友，该公司的印章未在公安机关登记备案。
上述事实有原告佘亚明提供的内资企业登记基本情况表、借条、银行卡取款业务回单及本案的庭审笔录、询问笔录、质证笔录为据，予以确认。
原审过程中，原审法院根据佘亚明的财产保全申请，依法裁定查封登记在杨某1名下的坐落在莆田市城厢区霞林街道办事处沟头居委会莆阳西路××房产（房产证号码：C××）和坐落在莆田市城厢区霞林办沟头居委会莆阳西路××的房产。后又裁定查封黄元友购买的坐落在莆田市城厢区龙桥街道龙桥片区延寿山庄×侧××号的房产（合同号：××）和登记在黄元友名下的闽B××号小型汽车一辆。之后，因佘亚明申请解除对杨某1上述房产的查封并申请冻结渔人码头公司的账户，原审法院又依法裁定解除对登记在杨某1名下的上述房产的查封，并冻结莆田市渔人码头海鲜食品有限公司开户行为上海浦东发展银行福州分行、账号为43××××92和43××××10的账户及开户行为中国邮政储蓄银行福州分行、账号为93××××10的账户内的存款各人民币五十万元。
本案发回重审之后，原审法院根据佘亚明的变更财产保全担保物的申请，于2015年12月4日作出（2015）城民初字第4188号民事裁定书，依法查封登记在案外人林某1名下的坐落在莆田市荔城区拱辰街道荔园小区×室房产（房产证号：莆政房权证荔城区字第GC×号）；并解除对登记在案外人林某2、陈某名下的坐落在莆田市城厢区凤凰山街道南园社区后巷街×室房产（房产证号码：莆房权证城厢第C×号）及登记在案外人佘某名下的闽B×号小型轿车的查封。
一审法院认为，案外人杨某1向佘亚明借款人民币240万元，并拖欠至今未还，有其出具的现仍由佘亚明持有的借条及银行卡取款业务回单各二份为凭，事实清楚，证据充分，足以认定。渔人码头公司主张本案二张借条中担保人一栏的印章非其公司印章所盖，并申请对该二张借条中的印章是否为其公司所有进行鉴定，但其拒不缴纳鉴定费导致未鉴定，依法应承担举证不能的法律后果，故应认定二张借条中的印章系渔人码头公司的旧公章；同时，二被告辩称该旧公章在公司转让时因觉得没有必要移交，所以就没有让第三人杨建清将公司旧印章移交给被告，但未能提供证据证明，且第三人杨建清亦否认未移交，结合日常交易习惯，原审法院认定该旧印章已移交给渔人码头公司；渔人码头公司、黄元友没有证据证明该旧印章存在偷、盗盖的情况，故应认定本案二张借条中担保人的公司印章系被告渔人码头公司所盖。因渔人码头公司作为连带责任担保人在上述二份借条中盖章，且借款人和保证人均未按约定还款，故佘亚明要求渔人码头公司对案外人杨某1拖欠的借款本金240万元及该款自2014年6月27日起按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金承担连带责任，符合双方的约定和法律规定，予以支持。因渔人码头公司系一人有限责任公司，黄元友作为股东不能证明公司财产独立于自己的财产，故佘亚明要求黄元友对渔人码头公司应承担的债务承担连带责任，符合法律规定，予以支持。渔人码头公司、黄元友申请追加案外人杨某1为本案共同被告，因佘亚明只起诉担保人，《借条》中载明保证方式为连带责任保证，且佘亚明亦不同意追加借款人杨某1为共同被告，故渔人码头公司、黄元友要求追加杨某1为共同被告，缺乏依据，不予支持（已另行作出民事裁定）。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：莆田市渔人码头海鲜食品有限公司、黄元友应于本判决生效之日起十日内对案外人杨某1拖欠佘亚明的借款人民币240万元及该款自2014年6月27日起至还清之日止按中国人民银行发布的银行同期贷款利率的四倍计算的违约金承担连带偿还责任。本案案件受理费人民币26480元，财产保全费人民币5000元，均由莆田市渔人码头海鲜食品有限公司、黄元友负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。
二审中，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于本案二张借条中担保公司印章系谁所加盖的问题。
上诉人认为渔人码头公司自2012年12月10日股权转让起就一直使用带“渔”字样的新公章。股权转让时旧公章并未移交，上诉人渔人码头公司与借款人杨某1无瓜葛，不存在对旧公章保管不善的问题。借款人杨某1在渔人码头公司股权转让前曾担任公司的监事，其有条件接触原公司印章，并在空白纸张上盗盖原公章。
被上诉人认为上诉人渔人码头公司新、旧公章均未按《印章管理办法》的相关规定办理准刻手续和公告声明原印章作废。被上诉人作为出借人，系善意第三人，根本不知上诉人公司股权变更事项，仅是对公章形式进行审查和把关。上诉人没有提供证据证实旧公章存在被盗、遗失的情形。被上诉人正是因为在杨某1提供加盖公章的借条的情况下，才把款项转给杨某1的。
第三人杨建清认为双方在签订股权转让协议的同时，第三人杨建清已将渔人码头公司的营业执照、公章等相关材料直接交付给黄元友，而本案借款发生的时间是2014年的6月份，事实上是黄元友、杨某1与被上诉人之间发生的借贷关系，与第三人杨建清无关。
本院审查认为，以上诉人渔人码头公司在一审期间提供的“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”中心五角星图样带有“渔”字的印章，和被上诉人佘亚明申请原审法院向莆田市城厢区国家税务局调取的渔人码头公司于2011年12月12日用于税务登记的印章（印章中心五角星图样无“渔”字），仅从直观上就可看出，上诉人提供的公章与本案二份借条的担保人一栏加盖的“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”就存在明显不同，由此可见同为“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”内部刻制有二枚不同公司印章，同时还因借条上加盖的公司印章与用于税务登记的公司印章是否同一性问题没有来自于司法鉴定机构的意见，所以也不排除上诉人渔人码头公司除了前述二枚公章外还有其他公章的可能。再从本案借款和渔人码头公司股权转让时间上看，本案借贷行为发生在渔人码头公司股权转让于受让方之后，而以通常且正确的做法是公司转让时出让方将公司印章直接交付受让方或当面销毁，由于时任“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”的法定代表人即原审第三人杨建清否认该公司转让时未将公司印章移交上诉人黄元友；上诉人没有提供相反证据证明本案二份借条上“莆田市渔人码头海鲜食品有限公司”印章非该公司人员加盖或该公司人员私下偷盖的。因而上诉人以借款人杨某1曾任渔人码头公司监事有条件接触原公司印章，并在空白纸张上盗盖原公章的辩解缺乏证据支持，不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人渔人码头公司为案外人杨某1向被上诉人佘亚明借款二笔计240万元提供担保，其在借条上加盖公章行为在对外关系上依法应承担由此产生的法律后果。因借款人杨某1拖欠借款未还，上诉人渔人码头公司应对上述借款承担连带偿还责任。又因上诉人渔人码头公司系一人有限责任公司，上诉人黄元友作为该公司股东不能证明公司财产独立于自己的财产，故上诉人黄元友应对上诉人渔人码头公司应承担的上述债务承担连带责任。上诉人渔人码头公司、黄元友主张与本案借款无关，无需承担任何责任的理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。因被上诉人佘亚明在起诉借款人杨某1后又在法律允许的范围内撤回对杨某1的起诉，且上述二份借条载明渔人码头公司为连带责任保证。故上诉人主张被上诉人与杨某1存在恶意串通，原审法院故意遗漏应当到庭参加庭审的当事人，违反法定诉讼程序的理由缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人渔人码头公司、黄元友的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26480元，由上诉人莆田市渔人码头海鲜食品有限公司、黄元友负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡庆明
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一六年十月十日
书记员 郑 妤
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。