山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2452号上诉人（原审原告）：郭洪忠，男，1952年12月18日出生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：李森，山东青阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东国峰保险销售有限公司，住所地济南市高新区。法定代表人：路红，董事长。委托诉讼代理人：郭培省，山东慧当律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朝珂，山东慧当律师事务所律师。上诉人郭洪忠因与被上诉人山东国峰保险销售有限公司劳动争议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭洪忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2013年上诉人经人介绍到被上诉人处工作，从事保险业务，根据被上诉人的规定，必须缴纳300元押金才能成为员工，享受公司各项福利待遇。上诉人缴纳了押金后成为该公司的正式员工，为增加业务量创收和鼓励员工积极工作，2014年7月被上诉人公司董事长路红在大会上承诺本公司不分性别、年龄、学历文凭，只要为公司创收上业务，每个人就是公司永久性的员工，享有一切福利待遇。同时宣布凡是上保费年缴5000元×10年或20年的员工或代理人，工资除按照规定发放外，另外公司出资安排上业务的人员去港澳双飞七日游名额一个，每出现一个就有一个名额，超过10000元的安排两个名额，以此类推。只要保费达到公司的上述标准，公司电脑根据上单业务自动存档，安排旅游名额，愿意旅游人员无须再到公司办理报名申请，每个人将根据公司通知自愿决定旅游事宜，以上承诺若不能得到兑现，公司将按每个名额退还5000元给每个工作人员作为损失赔偿。根据被上诉人的规定，上诉人积极工作，努力完成了三个名额的工作业务，并办理了去港澳旅行的通行证，但至今未接到被上诉人安排旅游的通知。被上诉人的行为完全是虚假宣传和虚假承诺，是欺诈公司员工和业务人员的不诚信行为，严重违背了最大诚信原则，一审法院对该事实没有认真查清。二、一审适用法律错误。因被上诉人严重违背了最大诚信原则，存在欺诈老人员工或老人代理人的行为，主观和行为上都存在过错，应当承担过错责任并履行对老人的承诺，向上诉人退赔15000元费用，然而一审法院没有判决被上诉人承担退赔责任，属适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。山东国峰保险销售有限公司辩称，上诉人并非被上诉人的员工，而是保险代理人，上诉人已经65岁，双方不存在劳动关系。上诉人主张的“以上承诺若不能得到兑现，公司将按每5000元保费一个名额退还5000元给每个工作人员作为损失赔偿”，根本不存在，与事实不符。被上诉人没有承诺给予损失赔偿，被上诉人已经按照代理约定支付了代理费8068.99元，履行了自己的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。郭洪忠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告失信，被告支付原告旅行费用15000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年4月原告经人介绍到被告处从事保险业务代理工作，报酬是根据销售保单提取佣金，没有销售业务没有报酬，每周星期一、星期三、星期五到被告处开晨会，学习产品类型，介绍客户听讲，无需考勤，其余时间自由销售保险业务。截止2014年12月原告共完成保险业务15941元，从被告处共计领取代理费8068.99元。2014年7月被告制定代理业务激励宣传方案：如果保险代理人办理的保险投保费达到5000元，即安排一个港澳七日游的名额。原告认为其应享受三个名额的港澳游，因被告未予安排旅游，应返还每个名额5000元的现金，故向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出新劳人仲案字[2017]第81号决定书，认为原告到被告工作时已超过法定退休年龄，不应认定为劳动关系，属于劳务关系，双方之间不受《劳动法》的调整，且原告请求的仲裁事项，不属于劳动争议仲裁的范围，决定对原告的仲裁申请，本委不予受理。原告不服该决定，于法定期限内诉至一审法院。上述事实双方当事人均没有争议，一审法院予以确认。关于原被告是否构成劳动关系，被告是否支付原告未参加旅行的费用，原告提交如下证据：1、押金及培训费收据，证明原告是被告员工。2、申请证人出庭作证，证人陈述替被告处销售保单就是被告处员工，是保险代理人，港澳七日游名额价值5000元，被告没有说过如果不参加就给5000元。经质证，被告对收据真实性无异议，但认为收取押金及培训费是从事保险代理人必要的项目，不能证明原被告存在劳动关系，双方是保险委托代理关系。证人证言能证实被告没有承诺如果不去旅游即返还现金。被告提交如下证据：申请证人出庭作证，证人陈述并不收取被告的旅行费用，该费用从购物提成中补贴，证明当时被告与旅游公司订的是购物游，不需要支付费用，原告诉称的每个名额旅游费用5000元是不存在的。经质证，原告认为证人与被告存在利害关系，所述与事实不符，被告宣布激励政策时曾答复不强制购物。对上述有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交的收费单据及证人证言，表明原告是被告处的保险代理人，被告未承诺若不参加旅行将给予5000元现金。一审法院认为，原告在庭审中明确认可其是被告公司的保险代理人，报酬是根据销售保单提取佣金，没有销售业务没有报酬，每周三天到被告处开晨会，学习产品类型，介绍客户听讲，无需考勤，其余时间自由销售保险业务。故原被告之间的关系相对松散，不构成劳动关系，双方发生的争议不属于劳动争议案件受理范围，且原告未提交证据证明其若不参加旅游，被告将给予5000元现金，故对原告诉求一审法院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭洪忠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郭洪忠负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，郭洪忠主张应判令山东国峰保险销售有限公司失信并支付其旅行费用15000元，因此本案争议的焦点问题是双方之间是否存在“按每5000元保费一个名额奖励旅游活动，若不参加旅游活动则每个名额退还5000元作为损失赔偿”的约定。郭洪忠一审时申请证人楼某出庭作证，但该证人并未证实本案双方存在上述约定，郭洪忠对此也未提交其他证据证实，故其该项诉讼请求证据不足，不应予以支持。郭洪忠在二审时主张该证人作证时饮酒，但并未提交证据证实，且证人饮酒与否并不影响其出庭作证的行为能力。郭洪忠在二审期间申请证人张某、薛某出庭作证，但其未在本院指定的举证期限届满前提交证人出庭申请，且即使该两位证人出庭作证，其作证内容若与一审时出庭的证人楼某作证的内容一致，则无需出庭作证；若作证内容与楼某的证言内容不一致，则郭洪忠申请的证人证言前后矛盾，亦会导致证人证言无法采信的后果，同样不能证实郭洪忠主张的事实；综上分析，该两位证人无出庭之必要，因此，本院对其二审期间提交的证人出庭申请不予准许。综上所述，郭洪忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭洪忠负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一七年十一月十七日书记员  韩钰笛