安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终31号
上诉人（原审原告）：汪忠勇，男，1970年12月11日出生，汉族，户籍地安徽省休宁县海阳，现住安徽省休宁县海阳。
委托代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：倪学农，男，1966年9月14日出生，汉族，住安徽省休宁县海阳。
委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
上诉人汪忠勇与上诉人倪学农合伙协议纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2015年11月24日作出的（2015）休民一初字第00289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人汪忠勇及其委托代理人汪民峰，上诉人倪学农及其委托代理人汪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2011年4月至2013年底，汪忠勇与倪学农共同合伙以黄山元龙建造有限公司的名义承建了黄山德青源种禽有限公司一区、二区、四区、六区厂房等工程（包括倪学农个人名义承建的部分）。其中一区的工程施工转包给余四海，收取转包费200000元。2013年12月30日，双方签订《工程合伙补充协议》一份，约定：“甲（汪忠勇）乙（倪学农）双方在2011年年初挂靠黄山市元龙建造有限责任公司，签署有关黄山市德青源种禽有限公司的一切施工合同项目及乙方个人与黄山市德青源种禽有限公司签署的一切施工合同项目合伙事宜已基本完工，甲乙双方经平等协商，达成以下共识，供各方信守：1.甲方现出资人民币为大写壹拾玖万元整（注：2011年期间支付本工程挖机费及砂石材料费壹拾万元整、支付四区及一区、二区预算费及投标费陆万元整、2012年6月给乙方现金捌万元整用于本工程人工工资及材料款发放，其中，2013年5月，从乙方领取伍万元整），乙方现出资人民币为大写壹佰贰拾万元整；2.在本次合伙工程项目的施工过程中，甲方负责合同项目的洽谈与签订，乙方负责现场施工管理、材料采购、人员工资发放及一切财务的收入与支出；3.甲乙双方对合伙项目的财务进行核实后，盈利部分甲乙双方按各50%进行分配；如工程款不能及时到位，需要付材料款及人工费，双方按比例出资所需垫付的资金。”现双方合伙施工的工程已竣工交付使用，黄山德青源种禽有限公司核定的造价为18341714.87元（已扣除不是合伙工程的污水处理厂价款295360.55元）。期间，黄山德青源种禽有限公司通过黄山市元龙建造有限公司和直接支付倪学农工程款16362504.27元，余款因汪忠勇申请诉前保全未支付。2014年5月，双方经过核算认定总支出费用为15615762元，之后，还发生的费用有：税费318946.54元（总的税费为1518946.54元扣除双方已确认的1200000元），后期维修费62000元，电费229152元，合伙债务17万元及利息。后双方对利润分配产生争议，经多次协商未果，汪忠勇于2015年6月1日诉至原审法院，要求判令：一、分割双方合伙利润2990000元，汪忠勇分得利润1490000元；二、诉讼费用由倪学农负担。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。汪忠勇、倪学农自愿合伙进行工程建设施工，现合伙工程已完工，可视为合伙事务终止，汪忠勇要求分割合伙利润，返还出资款，予以支持。双方对各自出资无异议，故汪忠勇出资190000元，应予退还。合伙总费用为16472020.54元（合伙债务170000元的利息计算至2016年4月28日止为76160元）。合伙收入为18541714.87元（含转包收入200000元）。倪学农辩称双方合伙出资不对等，汪忠勇不应享有对等利润分割主张，不予支持。因盈利部分双方按各50%进行分配系双方合伙自愿约定，合伙利润2069694.33元，汪忠勇可得1034847.17元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百三十四条第一款第（四）项的规定，判决：一、倪学农在判决生效后10日内给付汪忠勇合伙利润1034847.17元；二、倪学农在判决生效后10日内返还汪忠勇合伙出资款190000元；三、驳回汪忠勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18210元，减半收取9105元，由汪忠勇负担4105元，倪学农负担5000元。
原审判决后，汪忠勇不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决对合伙期间所产生的水电费用按成本扣除进行了重复计算，2014年5月，双方经核算认定总支出费用15615762元，其中已经包括了水电费用240000元，在诉讼中汪忠勇提交的代扣施工电费细账表金额为229152元，是施工期间2011年5月至2012年11月实际使用的数额，并非是诉讼之后发生的新水电费用；二、原审认定的后期维修费用62000元，没有充分的证据，倪学农只提交了一份工程联系单，汪忠勇认为联系单没有建设单位和施工方的盖章，且从内容上也无法认定已实际维修，只是建设方对2区土建工程，D5、D6、D7、D8厂房屋顶漏雨要求施工维修意见的工作联系单，无法直接证明其后续维修费用为62000元；三、2014年5月，双方经过核算认定总支出费用15615762元，其中二、四、六区值班室开支200000元，汪忠勇没有签字认可，不应计算在总的支出费用范围；四、关于共同债务170000元，将通过申诉途径予以解决。综上，要求：一、依法撤销安徽省休宁县人民法院（2015）休民一初字第00289号民事判决第一项，将合伙利润1034847.17元改判为1285847.17元（实际上诉金额为251000元）；二、诉讼费用由倪学农承担。
倪学农辩称：汪忠勇上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉。
原审判决后，倪学农不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。1.原审判定合伙利润2069694.33元，未对合伙的全部开支进行审核，对后期维修、整改费用未认定，致使认定错误；2.对合伙债务未审查，原审以生效判决已对合伙债务确认为理由，对倪学农提出的合伙债务未进行审查，属认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。1.原审未对汪忠勇是否全面履行出资义务进行审查，而汪忠勇是否全面履行出资义务是其主张按协议比例分配利润的基础，原审未对此审查，适用法律错误；2.《工程合伙补充协议》中，未对双方的出资比例或出资额进行约定，仅约定了分配比例，协议约定“如工程款不能及时到位，需要付材料款及人工费，双方按比例出资”。协议中唯一体现的比例就是分配比例，因此可以推断出双方的出资比例为各50%，也与分配比例相等。汪忠勇仅出资190000元，剩余所有资金均由倪学农出资，汪忠勇未全面履行出资义务，也无权按50%主张利润分配。综上，请求：1.撤销（2015）休民一初字第00289号民事判决，改判驳回汪忠勇的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由汪忠勇负担。
汪忠勇辩称：一、双方的权利义务是明确的，且签订了补充协议，双方按照50%进行分配，符合法律规定；二、原审中双方对合伙期间所产生的工程款总费用没有异议，在计算具体费用时双方产生争议，汪忠勇认为水电费重复计算；三、倪学农后期提交的费用除62000元认为应扣除没有依据，其余符合客观事实；四、关于总支出费用值班室200000元双方没有进行签字确认，倪学农没有提交相关证据进行佐证，不应记入成本，应予扣除。综上，请求驳回倪学农的上诉请求。
倪学农在二审中向本院新提交如下证据：
证据一：黄山德青源种禽有限公司证明一份，证明黄山德青源种禽公司与黄山市元龙建造有限责任公司签订的《工程／设备款结算协议书》中约定的190000元已实际扣除，应在合伙收入中扣除；案涉工程中本交笼六区厂房内三间耳房地砖、墙砖的铺设及水电改造等零星工程，由倪学农个人承建施工，决算价款为114528.84元，已计入工程总决算价款中，不属于合伙收入。
证据二：工程联系单一张、结算证明一份，证明案涉工程六区厂房需维修，已支付给金学武维修费115000元，剩余120000元属于必然发生的费用，应从合伙收入中扣除。
证据三：黄山市元龙建造有限公司《证明》一份，农民工、材料商《证明》一份，证明2013年2月7日由于业主方工程款未及时支付，导致农民工、材料商上访，倪学农向他人借款1000000元用于支付农民工工资和材料款。该借款属于合伙债务，应当从合伙收入中扣除。
证据四：汪忠勇领条一张、银行转账凭证一张，证明汪忠勇已从合伙工程款中领取了119000元，应在其应得利润中扣除。
汪忠勇对倪学农提交的上述证据质证如下：
这些证据均不是新证据。
对证据一：真实性有异议，没有具体经办人签字和公章，章未盖在日期上，不严谨，不能达到其证明目的；
对证据二：工程联系单上114582.84元，工程在合伙范围内，工程联系单只是对工程情况记录，对工程费用和联系的具体事宜没有明确，没有项目经理的署名和元龙公司的公章，结算证明也没有时间，对真实性有质疑；没有具体费用明细表明如何产生了235000元；
对证据三：没有经办人和负责人签字及盖章，真实性有异议，对证明人身份没有相应的证明，证明人也未出庭作证，领条中领的款项不存在大额借款，只认定170000元的合伙债务，借款的1000000元不应当存在合伙债务；
对证据四：该领条是汪忠勇向元龙公司借款的110000元，我们认为与本案合伙借款没有联系。
汪忠勇在二审中未提交证据。
对倪学农在二审中提交的证据，本院认证意见为：
对证据一：该份证据是由黄山德青源种禽有限公司出具的，未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，对其真实性不予认定；不能证明190000元是否实际扣除，无法达到证明目的；
对证据二：结算证明金学武未出庭质证，工程联系单和结算证明不能达到其证明目的；
对证据三：不能达到其证明目的；
对证据四：领条注明了汪忠勇所领的119000元系其领取德青源种禽有限公司工程款，并有汇款凭证，可以达到倪学农的证明目的。
双方当事人所举的其它证据同于原审，相对方的质证意见同于原审，本院对双方当事人在原审中提交证据的认证意见：对于汪忠勇证据六，原审审查认定代扣电费229152元属实，在证据七明细表中水电费240000元，系水电费多计算240000元；证据七，其中二区、四区、六区值班室开支200000元未经倪学农、汪忠勇共同签字确认，不应作为合伙开支。对于双方当事人在原审中提交的其他证据的认证意见与原审相同。
在原审查明事实的基础上，二审另查明：原审中认定电费支出为229152元，庭审中倪学农认可水电费重复计算，双方签字确认的水电费240000元已被列入合伙工程支出之中，予以扣除。2014年5月31日汪忠勇领取黄山市德青源种禽有限公司工程款119000元，该款通过银行转账直接汇入汪忠勇账户，系双方合伙期间的收入。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。关于出资比例及汪忠勇是否未垫付出资问题：汪忠勇与倪学农共同合伙以黄山元龙建造有限公司的名义承建了黄山德青源种禽有限公司一区、二区、四区、六区厂房等工程（包括倪学农个人名义承建的部分），双方签订《工程合伙补充协议》，约定汪忠勇出资190000元，倪学农出资1200000元，双方按比例出资所需垫付的资金。倪学农认为汪忠勇未履行出资义务，但倪学农没有提交证据证明汪忠勇明知有需要垫资的情形而未垫资，也没有充分证据证明倪学农在合伙过程中已垫资及垫资的具体数额，故倪学农认为汪忠勇未履行垫资义务，不应按约定的50%比例分配利润的上诉请求不能成立。
关于合伙收入与费用问题：1.汪忠勇认为水电费用240000元重复计算，倪学农对此也予以认可，原审多扣除240000元水电费用，应在合伙支出中予以核减。2.后期维修费用62000元，汪忠勇认为无法认定已实际维修，不应计算在合伙支出中。本院认为，工程联系单是建设工程项目中建设单位和施工单位日常工作联系的单据，62000元的工程联系单对维修项目、维修费用均进行了约定，加盖了黄山德青源种禽有限公司项目部的印章，62000元的后期维修费用是确实发生的费用，应当计入合伙费用之中。3.二区、四区、六区值班室开支200000元，收支明细表中所发生费用每一项均有倪学农、汪忠勇共同签字确认，但值班室200000元的开支未经双方共同签字确认，且没有其他证据予以佐证，故对此200000元开支不能予以认定。4.汪忠勇于2014年5月31日领取黄山德青源种禽有限公司工程款119000元是案涉工程款，应计入合伙收入之中，根据双方的约定，汪忠勇应当将119000元的50%即59500元给付倪学农。
综上，原审认定合伙利润为2069694.33元，加上多扣除的水电费240000元及不应扣除的值班室开支200000元，合伙利润应为2509694.33元，根据双方按各50%进行分配，汪忠勇可得利润1254847.15元，另汪忠勇已领取119000元工程款，其应返还59500元给倪学农，故倪学农应给付汪忠勇的利润为1195347.15元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持安徽省休宁县人民法院（2015）休民一初字第00289号民事判决第二、三项；
二、变更安徽省休宁县人民法院（2015）休民一初字第00289号民事判决第一项“倪学农在判决生效后10日内给付汪忠勇合伙利润1034847.17元”为：倪学农在判决生效后10日内给付汪忠勇合伙利润1195347.15元。
一审案件受理费18210元减半收取9105元，由汪忠勇负担2105元，由倪学农负担7000元；二审案件受理费23275元，由汪忠勇负担4655元，由倪学农负担18620元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 征
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 陈 虹
二〇一六年三月十四日
书 记 员 汪 希
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。