陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑终868号
原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姬永建，男，1971年8月21日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，系蓝田县阳光奔达高岭土开发有限责任公司法定代表人，住西安市莲湖区。2014年11月10日因涉嫌犯非法占用农用地罪被传唤到案，2015年2月12日被取保候审，2016年2月19日解除取保候审，同年11月30日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。
辩护人鲁超美，陕西华宝卓律师事务所律师。
陕西省蓝田县人民法院审理蓝田县人民检察院指控原审被告人姬永建犯非法占用农用地罪一案，于2017年9月26日作出(2017)陕0122刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人姬永建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭对本案进行了审理。西安市人民检察院指派检察员仝某、冯某出庭履行职务，上诉人姬永建及其辩护人鲁超美到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2000年12月，被告人姬永建为开采、销售高岭土谋利，注册成立了蓝田县阳光奔达高岭土开发有限责任公司。2002年至2014年期间，被告人姬永建未办理征占用林地审批手续，在蓝田县竹园子集体林地（沙某）采挖高岭土销售。经鉴定，姬永建共占用各类土地50亩,其中生态林20.88亩，一般用材林7.24亩，农田8.06亩，建设用地13.82亩。被占用、毁坏区原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林业生长条件严重毁坏。后姬永建在其破坏的林地原址上进行部分恢复。
据此，原审法院认为，被告人姬永建违反土地管理法规，非法占用耕地、林地取土，数量较大，其行为已经构成《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪。蓝田县人民检察院指控被告人姬永建的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，依法应予支持。对被告人姬永建的辩护人所提被告人具有自首情节，依法可从轻处罚之意见，经查，被告人姬永建经公安机关电话传讯到案，之前公安机关已经掌握了其犯罪事实，因此不符合自首的构成要件，不构成自首。被告人姬永建庭审中认罪态度尚好，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人姬永建犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币50万元。
上诉人姬永建及其辩护人提出：1、原审判决认定姬永建占用各类土地50亩的数量有误；2、姬永建具有自首情节；3、原审判决对姬永建量刑过重，判处的罚金数额过高。
二审出庭履行职务检察员意见：原审判决认定上诉人非法占用农用地的面积有误，应为39亩左右；上诉人的行为不构成自首；原审判决量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2000年12月，上诉人姬永建为开采、销售高岭土谋利，注册成立了蓝田县阳光奔达高岭土开发有限责任公司，并担任该公司法定代表人。2002年至2014年期间，姬永建未办理征占用林地审批手续，在蓝田县竹园子集体林地（沙某）采挖高岭土销售。经国家林业局西北林业调查规划设计院现场调查评估，在2003年6月27日至2016年11月23日期间，经姬永建采挖，共占用各类土地39.91亩,其中生态林20.86亩，一般用材林6.81亩，农田7.97亩，建设用地4.27亩。被占用、毁坏区原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林业生长条件严重毁坏。后姬永建对其破坏的林地进行了部分恢复。
上述事实有以下经一、二审开庭质证、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过证明：蓝田县公安局森林公安分局对全县非法采石企业进行摸排过程中，发现阳光奔达高岭土矿未经林业主管部门审批，在蓝田县非法占用林地采矿，该矿法定代表人为姬永建。2014年11月5日，蓝田县公安局对姬永建非法占用农用地一案立案侦查。同月10日，姬永建因涉嫌犯非法占用农用地罪被传唤到案。2015年2月12日被取保候审，2016年2月19日解除取保候审，同年11月30日被传唤到案，同日被刑事拘留。
2、现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录及照片证明：现场位于蓝田县红沟内，红沟为南北走向。采挖区为黄沟村四组竹园子，小地名为“沙某”，东至竹园子梁顶小地名为“烂壕”，西至红沟小河边，南至“门头”，也叫“门前”，北至陶峪河村二组林地，被占用林地及农用地植被和地表土层遭彻底破坏。砸石场位于采挖区下方西北方向，从红沟口往里走一公里处西、南、北三个方向被红沟小河环绕，东至红沟。砸石场为不规则椭圆形状，占地为陶峪河二组的林地及农用地，地表植被已被完全毁坏。在砸石场东面建有7间平房，平房位于红沟沟底，属于陶峪河村二组林地，所占用林地上植被遭彻底破坏。姬永建对其开采高岭土的现场情况进行了确认。
3、国家林业局西北林业调查规划设计院现场调查评估报告证明：现场位于蓝田县陶峪河红沟内，采挖点在沟中部一个自然小梁头上进行了高岭土采挖。截止2016年11月23日，占用总面积50亩，其中生态林20.88亩，一般用材林7.24亩，农田8.06亩，建设用地13.82亩。被占用、毁坏区整体破坏程度为：原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林业生长条件严重毁坏。
4、国家林业局西北林业调查规划设计院分时段调查和评估报告证明：依据2003年6月27日卫星照片数据，2003年6月27日前，占用区总采挖、占用土地面积10.09亩。依据林地落界数据可反映出，该区域内：商品林（一般用材林）0.43亩，生态林（水源涵养林）0.02亩，农田0.09亩，建设用地9.55亩。
5、证人雷某1的证言证明：他曾经担任蓝田县蓝关镇黄沟村村委会主任兼四组组长，2011年卸任。2001年卢某找到他，说想在村里挖高岭土，老板是姬永建，公司名称叫阳光奔达。阳光奔达公司刚开始在旁边的“秋树林子”挖高岭土，因为高岭土质量不好，后来又挪到村西北四组竹园子处的“沙某”挖高岭土，那里有林地和耕地等。大约1998、1999年的时候，黑豆和王某2在“沙某”挖过高岭土，据他所知，黑豆和王某2挖了一亩左右的地。阳光奔达公司开挖后，没有人在那里挖过。阳光奔达公司每年给村里交2000元钱。阳光奔达公司挖土时将村民的可耕地挖溜了，还有十二户村民的房屋受到了影响，后来都搬走了。
6、证人雷某2的证言证明：他是蓝田县蓝关镇黄沟村五组村民。2002年阳光奔达公司到开矿，占用的是村里四组的集体土地，地名叫“沙某”。阳光奔达公司的老板是姬永建，管理人员是卢某。在九几年的时候，黑豆等人在“沙某”用人工开挖、人工装车的方式挖过高岭土。2000年他和王某2在“沙某”挖过高岭土，他挖高岭土也是采用人工开挖、人工装车的方式。他曾在阳光奔达公司干过一年半时间，主要在矿上负责开票、修路。他是本地人，有村民阻挡拉料时他负责出面协调。阳光奔达公司挖土时用挖掘机和装载机，他在公司时每天能出十五六车土。
7、证人雷某3的证言证明：他从2011年开始担任蓝田县蓝关镇黄沟村村委会主任职务。2002年阳光奔达公司开始在竹园子用挖掘机开矿挖土，老板是姬永建，卢某负责日常管理。阳光奔达公司占用的土地是四组集体的土地，每年给村里交2000元租赁费。采挖区上面有十二户村民的房屋在阳光奔达公司采矿后变成了危房，后来政府移民搬迁时将这些村民搬走了。
8、证人卢某的证言证明：姬永建是他的表哥。姬永建在蓝田县竹园子开办了蓝田县阳光奔达高岭土矿。他从2009年到2014年在矿上开装载机，挖料装车。姬永建不在矿上的时候由他负责照看，每个月矿上大概能出700吨到800吨的高岭土。2014年蓝田县统一整顿矿山时，高岭土矿停工。
9、证人吉某的证言证明：他是蓝田县蓝关镇黄沟村四组村民。2002年阳光奔达公司到竹园子“沙某”采挖高岭土。2001年以前，雷某2和王某2在“沙某”挖过高岭土，当时雇人用镢头、铁锨采挖，人工装车。阳光奔达公司开矿以后再没有人在该公司开矿的地方采挖过。
10、证人王某1的证言证明：蓝田县阳光奔达高岭土开发公司成立于2000年，公司的矿区在蓝田县蓝关镇黄沟村四组竹园子，老板是姬永建。他是2004年到该公司的，刚开始是用自己的车在矿上拉高岭土。2006年，姬永建让他负责公司跑业务和办手续的事。公司每年给2000元，开始给黄沟村的村支书兼四组组长雷某1，后来给黄沟村现任的村主任雷某3。姬永建的表弟卢某在矿上开装载机，负责生产和协调村上的关系。在卢某之前由姬永建的姑父闫某负责。政府相关部门下发过停工通知书，公司也申办过占用林地手续，没有办下来，但也没有停产，还一直继续生产。2014年政府统一整顿开矿企业，公司才停止开采高岭土。
11、证人闫某的证言证明：他是姬永建的姑父。姬永建是阳光奔达高岭土开发有限公司的老板。姬永建到竹园子采挖高岭土之前，雷某2在坡顶挖，姬永建来了之后从坡下边挖。他在矿上用挖掘机给拉料车装车，2005年离开高岭土矿。他在矿上开挖掘机的时候，矿上只有他和姬永建、雷某2三个人。他走的时候雷某2已经不在矿上干了。开矿期间，政府很多部门都来过，有时让他们停产，停产一段时间后，他们又继续生产。
12、恢复情况照片证明：案发后，姬永建对其破坏的林地进行了部分恢复。
13、上诉人（原审被告人）姬永建供述：2000年12月，他注册了蓝田县阳光奔达高岭土开发有限责任公司并担任公司法人，准备开采高岭土。2001年公司办理了采矿许可证，2002年开始在竹园子平整土地，2004年开始正式生产，公司一共占了三块地，包括采矿区、堆料场和住宿区。他于2000年左右到蓝田县林业局咨询办理占用林地手续，林业局工作人员说证办不下来，后来他又去了几次还是没有办理。他开采高岭土用的是挖掘机和装载机，每天大约能出五车料，开采的高岭土卖到西安的两家陶瓷厂。他每年给村里交2000元。闫某、雷某2、王某1、卢某都在他矿上干过。他开采之前，雷某2还开采了2到4亩的面积。2014年接到林业、土地部门的停工通知后，公司不再卖高岭土。后来他对被破坏的林地进行了部分恢复。
14、户籍材料证明：姬永建犯罪时已达到承担完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人姬永建违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等土地，改变被占用土地用途，数量较大，造成被占用土地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩处。对上诉人姬永建及其辩护人所提原审判决认定上诉人占用各类土地50亩的数量有误之意见，经查，在案证据中，国家林业局西北林业调查规划设计院分时段调查和评价报告证明2003年6月27日前采挖、占用面积达10.09亩，此时上诉人姬永建公司尚处于动工初期，证人雷某1、雷某2、吉某、闫某的证言证明上诉人在蓝田县“沙某”采挖高岭土之前，确有雷某2、王某2、“黑豆”等人在该区域采挖过高岭土，原审法院将2003年6月27日已被采挖破坏的土地10.09亩认定为上诉人姬永建所为不准确，按照存疑有利于被告人原则，上诉人姬永建非法占用农用地的面积应认定为约40亩，对该意见予以采纳。对上诉人姬永建及其辩护人所提上诉人具有自首情节之意见，经查，公安机关对本案立案侦查后，上诉人经公安机关使用传唤证传唤到案，其缺乏到案的主动性，原审法院认定其行为不构成自首，但结合其到案后的供述，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚的处理并无不当，故对该意见不予采纳。对上诉人姬永建及其辩护人所提原审判决量刑过重，判处的罚金数额过高之意见，经查，原审法院认定上诉人非法占用农用地的面积时未考虑在姬永建采挖高岭土之前已有他人在该区域采挖的情况，认定采挖破坏土地面积有误，导致量刑有重，上诉人长期非法占用农用地采挖高岭土，造成大量农用地毁坏，严重破坏了生态环境，原审法院判处的罚金数额并无不当。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，惟认定上诉人占用土地面积有误，量刑有重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省蓝田县人民法院(2017)陕0122刑初67号刑事判决定罪和罚金部分，即被告人姬永建犯非法占用农用地罪；并处罚金人民币五十万元（含已缴纳的十万元森林植被恢复保证金，剩余四十万元限本判决生效后三个月内缴纳）；
二、撤销陕西省蓝田县人民法院(2017)陕0122刑初67号刑事判决量刑部分，即判处被告人姬永建有期徒刑一年又六个月；
三、上诉人（原审被告人）姬永建犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年又四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2018年3月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆成兴
审 判 员 刘 淼
代理审判员 袁 兵
二〇一八年三月七日
书 记 员 杨萌颖