北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3828号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京银厦建筑工程有限责任公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路834号。
法定代表人：周迎革，总经理。
委托诉讼代理人：杨家生，北京京友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵进全，男，1954年7月24日出生。
委托诉讼代理人：郭利，北京市松涛律师事务所律师。
原审被告：周迎革，男，1967年4月8日出生。
委托诉讼代理人：周德有（周迎革之弟）。
上诉人北京银厦建筑工程有限责任公司（以下简称银厦公司）因与被上诉人赵进全、原审被告周迎革建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初12965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银厦公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、六项，改判驳回赵进全一审的全部诉讼请求，支持我公司一审的反诉请求。事实和理由：1.按照最高人民法院关于诉讼时效制度的司法解释，法院不能主动释明或者适用超过除斥期间的抗辩，本案一审时赵进全并未对除斥期间进行抗辩，一审法院主动适用，认为已经超过除斥期间，是超越职权的行为，违反法律程序，且剥夺了我公司的抗辩权；2.我公司是在2016年8月10日时，发现本案诉讼中法院送达的工资单不真实才发现赵进全存在伪造、欺骗的行为的，因此前四张窝工证明和工资欠条构成欺诈和胁迫，一审法院认定2015年4月8日起我公司就应当知道存在伪造、欺骗的行为是错误的；3.2015年4月8日的欠条构成重大误解，我公司以为涉案工程是赵进全干的，实际上是村委会主任张某干的，我公司已经把钱支付给张某了。
赵进全辩称，本案中的欠条均不存在欺诈、胁迫，也不存在重大误解。我是基于施工合同施工，施工合同有图纸和预算，是按照国家标准来的。合同无效后依据司法解释，我依然能够获得工程款。除斥期间的问题属于法院主动审查的范围。同意一审判决，不同意银厦公司的上诉请求及理由。
周迎革述称，同意银厦公司的上诉请求及理由。
赵进全向一审法院起诉请求：1.判令银厦公司、周迎革偿还欠款2722260元，并支付自2016年5月1日至给付之日银行同期贷款利息；2.诉讼费由银厦公司、周迎革承担。
银厦公司向一审法院反诉请求：1.判令撤销我公司分别于2013年6月4日、2013年9月12日、2014年10月26日、2014年11月22日出具的四张《欠条》；2.判令撤销我公司于2015年4月8日出具的《欠条》；3.判令赵进全承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月16日，银厦公司（发包人）与赵进全（承包人）签订《建设工程施工合同》。工程名称：某山庄别墅。开工日期：2012年4月26日。竣工日期：2012年10月31日。合同价款：暂定20160000元（单价2100元／㎡面积暂定9600㎡）。2016年10月17日庭审中，双方一致认可涉案工程未完工，即于2012年10月停工。停工原因为涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。2013年6月4日周迎革写欠条一张，写明“今欠昌平工地管理人员工资捌拾万元整（2012年4月-2013.6月）。在2013年8月5日前还清。”2013年9月12日周迎革写欠条一张，上写“欠工资款壹拾肆万柒仟贰佰陆拾元整”。在上述内容下又写有“欠工资款叁拾玖万伍仟利息伍拾伍仟。共计肆拾伍万元整周迎革2014年10月26日”内容。2014年11月22日周迎革写欠条一张，内容为“2014年12月-2015年2月底工资款柒万伍仟元整”。2015年4月8日，周迎革写欠条一张，内容为“就昌平某山庄工程经和赵经理协商达到共识，所完工程和所有现场材料共计折合人民币计贰佰叁拾万元整。2016年5月1日前还清。分二次，现场所有材料归银厦建筑公司所有。全部结清。（如2016年5月1日前还不清按银行利息付息，并加贰拾万元整）”。银厦公司已支付赵进全125万元。
2014年3月19日，赵进全写收条，内容为“今收到银厦公司钢筋248吨（款未付）”。庭审中，赵进全表示当时商定钢材款与现场材料抵清。银厦公司表示钢材款未支付，应从工程款中扣除。2017年9月11日庭审中，银厦公司与赵进全均又表示钢材问题与本案无关。
在本案审理过程中，银厦公司提出申请，要求对赵进全已完工程造价进行鉴定。法院委托北京某科技集团有限公司进行了鉴定。鉴定结论为：本案可计算出的内容涉及造价为552090.93元。其中，共识范围涉及造价为449707.13元；无法共识范围涉及造价为102383.80元。在汇总表中写明：无法共识范围包括：北侧房屋的部分墙体砌筑、场地平整及土方开挖工程。
庭审中，赵进全认可其无施工资质。银厦公司认可没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
在本案审理中，双方对于工程价款存在争议。2016年10月17日庭审中，银厦公司认可2015年4月8日进行了结算，确定工程结算是230万元，但认为应将赵进全于2014年3月19日拉走的248吨钢材的费用予以扣除。同时，2015年4月8日所写欠条是将2013年6月4日、2013年9月12日、2014年10月26日、2014年11月22日所打的四张欠条汇总后的结算。后又表示存在欺诈、重大误解、显失公平等，主张应将2015年4月8日的欠条及其他4张欠条予以撤销。赵进全则表示2015年4月8日的欠条中的230万元不包括其他四张欠条上的数额，总计工程款数额应为3772260元。
上述事实，有《建设工程施工合同》、欠条、收条、《昌平区某山庄别墅工程工程造价鉴定意见书》及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：依据法律规定：建设工程应取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续后方可进行施工。承包人进行建筑工程施工应取得相应的建筑施工企业资质。银厦公司作为发包人，在涉案工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的情况下，即与赵进全签订《建设工程施工合同》，且未审查赵进全的建设工程施工资质情况；赵进全作为涉案工程的承包人，其在未取得建筑施工企业资质的情况下进行施工，同时未审查涉案工程是否具备施工条件，银厦公司及赵进全的行为均违反了相关法律强制性规定，银厦公司与赵进全所签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。对于合同无效的后果，银厦公司、赵进全均存在过错，应承担相应的法律责任。银厦公司作为发包人，应承担主要责任。
银厦公司以2013年6月4日、2013年9月12日、2014年10月26日、2014年11月22日出具的四张《欠条》存在内容不真实的欺诈行为为由及2015年4月8日出具的《欠条》存在重大误解、显失公平为由要求予以撤销。依据法律规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。本案银厦公司主张其诉讼后才知道撤销事由，对此法院认为，在工程结算时，银厦公司作为发包方应对其所发包的工程已施工部分的价款有所预估，双方签订结算协议即认定双方已就工程款进行了共同确认、达成一致，在签订结算协议之时，发包方即应对所施工项目及各项费用进行核实确认，故即使发包方主张结算金额过高，要求撤销结算协议，其自签订结算协议之时即应知道撤销事由。银厦公司主张撤销的五张欠条中最后一张书写于2015年4月8日，其提出撤销诉讼请求的时间为2017年7月31日，已超过了法律所规定的时效期间。且银厦公司虽辩称其是在重大误解和被欺诈的情况下达成的协议，赵进全予以否认，银厦公司未能提供充分证据予以证明，其辩解法院不予采信。综上，银厦公司的上述反诉请求法院不予支持。银厦公司与赵进全所签订的《建设工程施工合同》虽属无效合同，但双方对于已完工程量及工资款的结算仍具有法律效力。因此，银厦公司应按照双方已达成的结算意见支付工程款，对于其要求以本案中所做鉴定认定的工程款数额进行重新结算的主张，缺乏依据，法院不予支持。
现对于涉案工程双方所达成的结算意见，各方当事人主张不同。赵进全表示工程款总额应包括五张欠条的总和；银厦公司辩解2015年4月8日所书写的欠条已包含了前四张欠条的数额。对此法院认为，一方面，从2015年4月8日欠条中所书写内容看，包含有“所完工程和所有现场材料共计折合人民币计贰佰叁拾万元整”及“全部结清”等用语，从字面理解上看是对整个工程价款的结算。另一方面，虽然本案所做工程造价的鉴定结论无法直接作为工程款结算的依据，但该鉴定结论可作为参考证据，对涉案工程的结算情况进行辅助认定。银厦公司陈述2015年4月8日的欠条中所记载的230万元是将工程价款、现场材料的价值及前四张欠条窝工工资的金额全部相加后所得。考虑到按照鉴定结论所认定的工程款数额，加上前四张欠条的欠款金额及现场材料的价值后，其总额确与230万元基本相当。故综上，法院对银厦公司的陈述予以采信。赵进全诉称工程款总额应为五张欠条上的数额总和，但其未能提供充分证据证明其实际存在与此相当数额的支出或损失，对其意见法院不予采信。因此法院认定双方达成的结算意见为已完工程款和所有现场材料、包含窝工工资等共计为230万元，扣除已付的工程款部分，银厦公司尚欠赵进全105万元。对于赵进全过高的诉讼请求部分法院不予支持。
银厦公司承诺如2016年5月1日前还不清按银行利息付息，并加贰拾万元，该20万元实际为逾期付款违约金的性质，该约定不违反法律强制性规定，现银厦公司未按约定期限支付欠款，赵进全主张银厦公司额外支付20万元及支付银行贷款利息的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。
周迎革系银厦公司的法定代表人，其为赵进全书写欠条的行为属职务行为，故赵进全要求周迎革个人承担责任的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十五条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、赵进全与北京银厦建筑工程有限责任公司于2012年4月16日签订的《建设工程施工合同》无效；二、北京银厦建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付赵进全工程款105万元；三、北京银厦建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付赵进全违约金20万元；四、北京银厦建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付赵进全欠款利息，以本金105万元计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月1日起计算至付清之日止；五、驳回赵进全的其它诉讼请求；六、驳回北京银厦建筑工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，银厦公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银厦公司提交2018年4月3日北京市延庆区人民法院的庭审笔录，欲证明工资单虚假进而证明前四张欠条存在欺诈；同时，通过该案中证人关某的陈述证明前四张欠条存在胁迫。赵进全认可该庭审笔录的真实性，但认为与本案没有关联性。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，银厦公司法定代表人周迎革向赵进全先后出具了共五张欠条。前四张欠条的实质，是银厦公司与赵进全之间关于欠付款项具体情况的确认。2015年4月9日的欠条为双方当事人对于工程款、材料款等所做总体结算，是双方关于款项具体数额、支付时间、违约责任所达成的协议，体现了双方当事人的真实意思。建设工程施工合同的效力，不影响银厦公司依据与赵进全所达成的结算意见，依约履行付款义务。现银厦公司上诉主张前四张欠条存在欺诈、胁迫，2015年4月9日的欠条存在重大误解，但未能就欺诈、胁迫、重大误解的存在提供充分证据加以证明。首先，因工资欠条仅是对欠款数额的确认，双方签署时并未明确约定欠款的组成或计算过程，故银厦公司以在本案中获知工资单不真实为由主张前四张欠条存在欺诈，缺乏关联性，本院对此不予采信。其次，仅依据曾有多人多次找到周迎革要求其支付欠款的事实，不足以证明周迎革在出具欠条时，处于身体或意思表示上的不自由状态，故对于银厦公司主张的胁迫，本院不予采信。再次，银厦公司虽主张涉案工程是张某施工，其错误的认为是赵进全施工故与赵进全结算，但其并未就双方的施工范围、工程款数额的重合程度、其可能陷入错误的原因等事实提供充分证据，故本院对于银厦公司所持重大误解的主张亦不予采信。因此，对于银厦公司依据欺诈、胁迫、重大误解所提出的撤销欠条的上诉请求，本院不予支持。
银厦公司所主张的撤销权作为形成权，不适用债权请求权的诉讼时效制度，撤销权在除斥期间经过后消灭。因此，在银厦公司要求撤销合同的情况下，一审法院主动审查银厦公司的撤销权是否超过了法定的除斥期间，即撤销权本身是否存在，符合法律规定，并不存在程序错误。银厦公司所持法院不应当对除斥期间进行审查的上诉理由于法无据，本院不予采纳。一审法院依据双方当事人约定的结算内容，判令银厦公司支付赵进全工程款，并承担约定的违约责任，具有事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，银厦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53028元，由北京银厦建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 刘国俊
审 判 员 刘新泉
二〇一八年五月十四日
法官助理 张 超
书 记 员 杜 莹