福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终224号
上诉人（原审原告）林宏煌，男，住龙岩市新罗区。
委托代理人黄其炳，福建至信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省第五建筑工程公司，住所地泉州市鲤城区。
法定代表人蔡自立，总经理。
委托代理人王子清，福建理则达律师事务所律师。
委托代理人陈跃通，福建理则达律师事务所律师。
上诉人林宏煌因与被上诉人福建省第五建筑工程公司（下称省五建公司）承揽合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第4218号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人林宏煌的委托代理人黄其炳、被上诉人省五建公司的委托代理人王子清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年10月24日，林宏煌（乙方）与省五建公司龙岩市世纪天成南广场工程项目部（甲方，下称五建广场项目部）签订一份《建筑桩基工程施工承包协议书》，协议约定，甲方将龙岩市世纪天成南广场工程围护桩基项目以包工包机械不包料形式承包给乙方施工。工程地点位于龙岩大道与西陂路交接处。工程内容：D1200㎜旋挖桩或冲孔混凝土灌注桩（数量、施工工艺等详见桩基施工图）。承包范围：龙岩市世纪天成南广场基坑围护桩，具体的工程范围以甲方设计图纸为准。工程量按设计图桩口径和实际施工中的有效桩长。从桩底至设计桩顶标高止以立方米计算，不论冲孔桩直径大小以及土层类别（包括入岩）均统一单价综合包干，旋挖桩机成孔及冲孔桩机成孔的灌注桩为330元／立方米，其中空孔部分为231元／立方米（以上单价不随市场波动再行调整）。桩基项目全部施工完成后支付工程款的85%，待桩基检测合格后，甲方向乙方支付工程款至所完成量的90%，剩余工程款待浇筑±0.00顶板砼后付清。施工工期45天。合同自双方代表签字后生效，工程结束、结清工程款后自动失效。合同中甲方一栏内加盖了“福建省第五建筑工程公司龙岩世纪天成南广场工程项目部技术专用章”，林宏煌在乙方一栏内签字。合同订立后，林宏煌组织员工进场施工。施工期间，省五建公司陆续向林宏煌支付了工程款1301961.42元。2014年5月22日，林宏煌与五建广场项目部对2013年11月5日至2014年1月1日期间林宏煌的工程量进行结算，其中有效桩长混凝土量为4329立方米，空孔量446.57立方米，工程款合计1531719.312元，按合同条款应支付工程款：1531719.312元×85%=1301961.42元。同日，林宏煌与五建广场项目部对2014年1月1日至2014年1月25日期间林宏煌的工程量进行结算，其中有效桩长混凝土量为227.78立方米，空孔量52.22立方米，工程款合计103730.22元，按合同条款应支付工程款：103730.22元×85%=88170.5元。此后，本案所涉工程因建设单位原因停工至今。林宏煌经向省五建公司催讨工程款未果后，诉至法院，请求：省五建公司支付尚欠的工程款333488.11元，并支付该款自2014年5月22日至判决履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。
诉讼中，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，就双方当事人于2013年10月24日签订的《建筑桩基工程施工承包协议书》的效力向林宏煌进行了释明。经释明，林宏煌仍主张前述协议有效并坚持其诉讼请求。
原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。林宏煌作为个人，不具有对讼争工程项目进行施工建设的资质条件，其与省五建公司于2013年10月24日订立的《建筑桩基工程施工承包协议书》，违反了法律的禁止性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，讼争协议虽然无效，但省五建公司仍然应向林宏煌支付工程价款。庭审中，省五建公司主张本案讼争工程未经验收合格，故林宏煌无权主张工程价款。省五建公司主张讼争工程未经验收合格，没有提供相应证据予以证明，不予采信。2014年5月22日，双方当事人已就2013年11月5日至2014年1月1日期间林宏煌所承建的工程进行了结算，双方一致确认省五建公司应按工程结算总价的85%付款。因此，省五建公司应支付林宏煌的工程款为：（1531719.312元×85%＋103730元×85%）-已付工程款1301961.42=88170.5元。诉讼中，林宏煌主张其已按约完成了全部施工项目，对此省五建公司予以否认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。诉讼中，林宏煌并未举证证明其已按合同约定完成了全部工程内容，故其主张省五建公司应全额支付工程价款，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条的规定，判决：一、省五建公司应于判决生效之日起十日内支付林宏煌工程款88170.5元，并支付该款自2014年5月22日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回林宏煌的其他诉讼请求。案件受理费6635元，减半收取为3317.5元，由林宏煌负担2317.5，省五建公司负担1000元。
一审判决后，林宏煌不服，向本院提出上诉称：
一、原审判决认定涉案协议无效，有悖法律规定
上诉人与被上诉人并不属于工程转包关系，而是劳务承揽关系，工程承包主体并未发生改变，被上诉人仍然是工程项目的承包人。上诉人依据与被上诉人签订的《建筑桩基工程施工承包协议书》，为涉案工程提供劳务及有关机械设备，实质上只是提供劳务服务，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议不应认定无效。
二、上诉人已按协议履行了合同义务，有权要求被上诉人支付拖欠的工程款。
2014年5月22日双方当事人已就涉案工程进行了结算，并确认2013年11月5日至2014年1月1日工程价款为1531719.312元，2014年1月1日至1月25日工程价款为103730.22元，二项合计为1635449.53元。上诉人已向原审法院提供了相应证据，完成了举证责任。但原审判决却认为，上诉人未举证证明已按合同约定完成全部工程内容，并以此认定上诉人要求被上诉人全额支付工程价款的理由不足。上诉人认为原审判决的前述认定显属不当。
综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑桩基工程施工承包协议书》属于劳务承揽合同，并不违反法律禁止性规定，合法有效。涉案工程已经被上诉人验收合格，并在此桩基基础上浇灌了冠梁。至于世纪天成南广场工程至今尚未达到浇筑±0.00水平，责任在于业主（福建省龙岩市天成房地产开发有限公司）或被上诉人，与上诉人无关。依照《建筑桩基工程施工承包协议书》第6条约定及《合同法》的有关规定，请求：1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第4218号民事判决，判令被上诉人立即支付拖欠的工程款人民币333488.11元，并支付自2014年5月22日起至判决履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人省五建公司答辩称：
一、原审认定诉争合同无效，是正确的。
因上诉人个人无桩基施工资质，依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条和合同法、建筑法的相关规定，合同应为无效，而上诉人却在法官释明之后仍坚持按合同有效起诉，不变更诉求，故依法应驳回其诉求。上诉人称本案合同为劳务合同，无需承包资质，是错误的。上诉人非但需提供施工人员，还需提供机械、设备，不但需施工挖桩、灌桩，还需对施工技术和质量负责，退一步，即使是劳务合同，依法也需相应的专业资质，而上诉人并无此资质。
二、本案付款条件尚未成就。
1、诉争合同约定，桩基项目全部施工完成后付款85%，桩基检测合格后付90%，浇筑±0.00顶板砼后付清余款，但上诉人并未完成全部的7项“承包工作内容”，桩基未检测，泥浆未外运，场地未清理，资料未移交……，诉争工程至今连85%首付的条件都还未完全具备。
2、上诉人称工程已验收并投入使用，与事实不符。至今上诉人未能拿出任何的有关检测验收的证据来，而以被上诉人浇筑了冠梁反推桩基业已检验合格的说法毫无依据。依工序，桩基的检测只能在冠梁已施工，土方已开挖、剥离且锁腰梁之后进行。
3、本案不存在双方已完工结算的事实，2014年5月22日仅是“工程量汇总”，是在黄水木跑路事件发生后，业主和监理人员均已撤离工地，工程停工，为避免日后产生更多纷争而采取的权宜措施，充其量是中间结算，绝非完工结算，故自“汇总”可见，被上诉人充其量也仅需付款85%。
综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审诉讼中，上诉人认为一审法院遗漏认定了以下事实：2012年5月黄水木失联之后，被上诉人停止施工到目前为止造成工程停滞不前，导致世纪天成南广场工程至今尚未达到浇筑±0.00水平。被上诉人对一审认定的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以认定。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《建筑桩基工程施工承包协议书》是否有效？二、被上诉人应向上诉人所支付工程款比例如何认定？对此，本院予以分析，并作如下认定。
本院认为，上诉人向被上诉人承包的系建筑桩基工程，但上诉人系个人，并不具备讼争工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《建筑桩基工程施工承包协议书》应认定无效，从双方协议书的内容看，被上诉人是将讼争工程项目以包工包机械不包料的形式承包给上诉人施工，上诉人是以自己的设备、技术和劳力完成工程项目，上诉人的施工已不属于单一的劳务，因此，上诉人认为其只是提供劳务服务，双方协议应认定有效，本院不予支持。2014年5月22日，双方当事人对2013年11月5日至2014年1月25日期间上诉人的工程量进行结算，双方一致确认应按工程结算总价的85%确定被上诉人按合同条款应支付的工程款比例，上诉人认为其已按协议履行了合同义务，被上诉人应全额支付工程款，但其并未能举证证明，也与上述结算的记载相悖，本院不予采信；且此后，因建设单位原因停工，至今仍未继续施工，导致讼争工程至今尚未达到浇筑±0.00水平，但被上诉人对于工程停工并无过错，被上诉人亦未恶意阻止付款条件成就，因此，上诉人主张被上诉人应全额支付工程价款，无法律及事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6635元，由上诉人林宏煌负担。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一六年三月十六日
书 记 员 郑冬明
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。