四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2769号
上诉人（原审被告）：李兰君，女，1972年5月6日出生，汉族，住四川省西充县。
上诉人（原审被告）:魏泱，男，1963年8月17日出生，汉族，住四川省西充县。
上诉人（原审被告）：殷国兵，男，1973年2月2日出生，汉族，住四川省西充县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨科伟，男，1974年10月28日出生，汉族，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：赵钟鸣，四川匀天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝建忠，男，1965年2月1日出生，汉族，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）：南充市弘泰房地产开发有限责任公司，住所地四川省南充市嘉陵区陈寿路137号。
法定代表人：赵凤琼，负责人。
委托诉讼代理人：袁伟志，四川元黎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南充市西南建筑有限责任公司，住所地四川省南充市嘉陵区陈寿路139号。
法定代表人：梅良丹，负责人。
委托诉讼代理人：任裕勤，男，南充市西南建筑有限责任公司员工。
原审被告：谢定洲，男，1965年7月26日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
上诉人李兰君、魏泱、殷国兵因与被上诉人杨科伟、南充市弘泰房地产开发有限责任公司（以下简称弘泰公司）、南充市西南建筑有限责任公司（以下简称西南建司），原审被告谢定洲建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李兰君、魏泱、殷国兵上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回杨科伟对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审程序违法，本案施工合同的主体是弘泰公司和西南建司，上诉人与杨科伟并非合同相对人，杨科伟不具有起诉主体资格，上诉人在一审中也并非适格被告，应当驳回杨科伟起诉。第二，一审法院对上诉人与弘泰公司之间的关系认定和处理错误。本案应当围绕两个合同相对方之间的关系进行审理和认定责任承担，至于上诉人与弘泰公司之间的关系是内部关系，上诉人与西南建司、杨科伟之间没有任何合同关系，对其不具有法律上的义务。第三，一审法院对杨科伟与西南建司之间的关系和责任承担后果认定错误。杨科伟与西南建司的关系一审并未查清，杨科伟和西南建司之间合同即使无效，责任也应由西南建司承担，而与弘泰公司和上诉人无关。
杨科伟辩称，第一，杨科伟作为实际施工人，并非挂靠西南建司，杨科伟施工部分是西南建司转包给杨科伟进行施工，杨科伟根据合同相对性起诉西南建司并无不当。第二，杨科伟与西南建司签订的合同以及三方签订的支付协议是有效的，一审认定合同无效错误。第三，杨科伟是本案的适格原告，有权起诉弘泰公司。
西南建司辩称，西南建司与杨科伟之间存在合同关系，一审法院未判决西南建司承担责任正确。
弘泰公司辩称，弘泰公司并非案涉工程的实际发包人，上诉人等挂靠弘泰公司实际开发案涉项目，应当承担支付责任。
杨科伟向一审法院起诉请求：1.判令弘泰公司、西南建司、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲共同支付工程款928,190元，退还房屋销售款113,755元，退还工程质保金392,582元，支付违约金500,000元，共计1,934,527元；2.判令弘泰公司、西南建司、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲支付工程欠款付清之日止的资金利息；3.弘泰公司、西南建司、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲于2011年10月8日，经协商一致，签订了《关于蓬安县“江枫国际”项目共同投资联合承包经营合作协议》。约定：李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲共同出资（李兰君39%、魏泱21%、殷国兵10%、谢定洲30%）在弘泰公司名下，并以弘泰公司的名义，参与蓬安县国土资源局组织的国有土地所有权出让公开拍卖，中标了511323-XXXX-
X-
XX号的地块。中标后，弘泰公司对该地块进行楼盘开发取名“弘泰.江枫国际”小区。其中第三条：合作原则，南充市弘（洪）泰房地产开发有限公司为该宗地项目开发主体，四方共同参与在南充市弘（洪）泰房地产开发有限公司的安排、指挥下行驶经营管理和收益权，按各自份额承担投资、分担风险、分享利益，项目实行统一规划、分步实施、独立核算、集中管理。第七条第一款：服从南充市弘泰房地产开发有限公司的安排、指挥、管理，依法经营，向南充市弘泰房地产开发有限公司一次性交纳管理费用200万元（包干）。
二、2012年11月3日，杨科伟（乙方）以“弘泰.江枫国际”项目第15.16.17栋号工程施工组负责人的身份与被告西南建司（甲方）签订了《南充市西南建筑有限责任公司.江枫国际项目栋号工程施工目标管理责任书》。约定了，案涉建筑工程基本概况、合同工期、工程施工范围等。其中，第三条：乙方向甲方交纳履约及质保金100万元，履约其内不计息。履约及质保金在主体三层完成后返还其中的30%，装饰完成后返还其中40%，其余30%在竣工验收合格备案后返还。第四条第四款B项：乙方向甲方交纳公司管理费，交费标准为结算总价的1%。第五条第二款：根据暂定工程总价……，留3%作工程质量保修金。第六条第一款：工程质量保修期为基础及主体结构质量责任期以设计使用年限为准，屋面防水、厨卫防水和外墙防渗漏工程5年，装饰及排水工程为2年，……。第六条第二款：工程质量保修金在没有发生扣除维修费用的情况下，在保修期满2年后退还工程质量保修金的70%，保修期满5年后退还剩余的30%。2013年4月2日，双方签订了《“江枫国际”项目工程款抵房协议》约定了抵房的面积、金额等，但双方于2017年2月3日对抵房情况进行了结算，双方一致认可抵房的金额为81,627元。
三、2015年8月10日，杨科伟（丙方）与弘泰公司（甲方）、西南建司（乙方）签订了《“弘泰.江枫国际”项目工程款支付协议》。协议明确了丙方承建的工程总造价为13,086,083元，丙方应当交纳的管理费为130,861元，工程质量保修金为392,582元，同时扣除甲方代缴的税费月701,950元以及甲方已付工程款和代扣代缴款9,457,893元，截止到2015年8月6日，甲方欠丙方工程款约3,628,190元。后双方约定了用房屋销售款及支付工程款的履行方式，一审庭审中根据双方提交的统计表，甲方现下欠丙方工程款928，725元，但杨科伟仅主张928,190元。协议第五条：违约责任，本协议一经签订，甲、乙、丙三方不得违约，如有违约，违约方应当向守约方支付违约金50万元，还应承担因此造成的其他经济损失和民事责任。
一审法院认为，公民之间合法的民事活动应当诚实守信。一、本案中，李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲虽然与弘泰公司签订了《关于蓬安县“江枫国际”项目共同投资联合承包经营合作协议》，但该协议中载明了李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲共同出资在弘泰公司的名下，按照各自出资的份额享受利益承担风险，弘泰公司仅仅提供其资质，只收取管理费，不实际参与开发建设。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，可以认定四位追加被告系借用被告弘泰公司的资质进行房地产开发建设，与弘泰公告并未建立共同投资，共享利润、共担风险的合作经营模式，其实质是为了规避法律强制性规定，应属于无效合同。因此，李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲作为案涉项目的实际发包人应当对工程款承担支付责任，弘泰公司明知双方的挂靠行为违反法律规定，但却予以认可，故应当承担连带责任。
二、杨科伟采用与西南建司签订《南充市西南建筑有限责任公司.江枫国际项目栋号工程施工目标管理责任书》的形式，承包案涉工程项目建设。杨科伟系自然人，其签订的上述《目标管理责任书》其实质系挂靠西南建司，且该《目标管理责任书》中也载明了杨科伟应当向西南建司交纳管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，杨科伟与西南建司签订的《目标管理责任书》系无效合同。
三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合同无效但可以在竣工验收合格后参照合同约定支付工程价款。本案中，杨科伟承建的项目经验收合格并已经交与购房者居住使用，且杨科伟与弘泰公司、西南建司对工程价款进行了结算，双方对结算价款928,725元无异议，但杨科伟仅主张928,190元系其意思自治，一审法院予以认可，同时对杨科伟主张的应退房屋销售款81,627元，也予以认可。故现杨科伟起诉弘泰公司支付工程款1,009,817元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。而杨科伟起诉西南建司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，作为实际施工人的杨科伟起诉的是转包人、违法分包人，而西南建司系被挂靠人其应当作为原告参加诉讼，因此杨科伟在本案建设施工合同纠纷中起诉西南建司于法无据，一审法院不予支持。
四、关于杨科伟主张退还质量保修金392,582元，本案中双方约定了质保金和质量保修金，首先应当明确案涉392,582元是质保金还是质量保修金。根据《南充市西南建筑有限责任公司.江枫国际项目栋号工程施工目标管理责任书》第五条第二款约定，工程质量保修金为工程总价款的3%，而工程总价为13,086,083元其3%为392,582.49元，与杨科伟主张的质量保修金相吻合，因此杨科伟主张的质保金392,582元应当系质量保修金。同时，根据质量保修金的性质是指在工程竣工验收后，用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量问题，双方约定二年后退还70%，即274,807元，现弘泰公司等未提交证据证明案涉工程在二年内存在保修情况，因此杨科伟主张退还该部分质量保修金274,807元的诉请，于法有据，予以支持。未到期部分不予支持。
五、关于杨科伟主张的违约金及资金利息，由于杨科伟与西南建司签订的合同系无效合同，杨科伟与弘泰公司、西南建司签订的协议也当然无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。…”之规定，杨科伟与弘泰公司、西南建司签订的协议无效，对各方没有约束力，因此杨科伟主张的违约金及资金利息，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲于本判决生效后十日内共同向杨科伟支付工程款1,009,817元；二、李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲于本判决生效后十日内共同退还杨科伟工程质量保修金274,807元；三、南充市弘泰房地产开发有限责任公司对第一、二判项中的给付义务承担连带责任；四、驳回原告杨科伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,212元、公告费600元，杨科伟负担7,664元，李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲负担15,148元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审另查明，2012年4月25日弘泰公司与西南建司签订了《建设工程施工合同》，约定将“弘泰.江枫国际”项目1-17栋楼发包给西南建司施工。后15、16、17栋号楼由杨科伟实际施工，其他栋号由案外人实际施工。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于杨科伟与西南建司之间的关系问题。西南建司作为总包方与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》，涉及案涉项目17栋楼，虽然西南建司与杨科伟签订了其中15-17栋号楼的目标管理责任书，从该目标管理责任书的内容，以及西南建司将其他楼栋交给其他案外人实际施工的事实，本院认定西南建司总承包案涉项目后，将案涉项目的15-17号楼分包给杨科伟实际施工，因杨科伟作为自然人没有建设工程施工的资质，该分包行为属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，《南充市西南建筑有限责任公司.江枫国际项目栋号工程施工目标管理责任书》无效。一审法院认定杨科伟借用西南建司资质对案涉项目进行施工错误，本院予以纠正。
第二，关于李兰君、魏泱、殷国兵应否就案涉工程欠款向杨科伟承担连带支付责任的问题。其一，弘泰公司作为发包人将案涉工程发包给西南建司，西南建司将其中一部分分包给没有建设工程施工资质的杨科伟，杨科伟作为实际施工人将西南建司和弘泰公司作为被告诉至法院。因杨科伟与弘泰公司、西南建司签订的《“弘泰.江枫国际”项目工程款支付协议》确定弘泰公司最终下欠杨科伟工程款928，725元，故作为发包人的弘泰公司与西南建司之间即使不存在欠付工程款问题，弘泰公司通过该支付协议对支付杨科伟下欠工程款的义务进行了明确，弘泰公司应当按照该支付协议的约定，向杨科伟履行支付义务。杨科伟是本案的适格原告，弘泰公司是本案适格被告。其二，关于李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲与弘泰公司的关系以及双方签订的《关于蓬安县“江枫国际”项目共同投资联合承包经营合作协议》的效力问题是否是本案审查范围的问题。即使李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲系合伙挂靠弘泰公司开发案涉项目，但一方面杨科伟并未明确要求挂靠人和被挂靠人承担连带支付责任，另一方面《“弘泰.江枫国际”项目工程款支付协议》系三方真实意思表示，弘泰公司承诺支付下欠工程款并未违反法律、法规禁止性规定，该支付协议合法有效。因该支付协议仅有弘泰公司盖章，而并无李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲签章，故该支付协议对李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲不具有约束力。根据合同相对性原理，李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲对弘泰公司承诺的付款义务不承担连带支付责任。一审法院判决李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲与弘泰公司对杨科伟承担连带支付责任错误，本院予以纠正。至于李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲与弘泰公司的关系问题和合同效力问题，属于另一法律关系，弘泰公司可向李兰君、魏泱、殷国兵、谢定洲另行主张。
综上所述，李兰君、魏泱、殷国兵的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省蓬安县人民法院（2017）川1323民初10号民事判决；
二、南充市弘泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杨科伟工程款1,009,817元；
三、南充市弘泰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还杨科伟工程质保金274,807元；
四、驳回杨科伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22,212元、公告费600元，杨科伟负担7,664元，南充市弘泰房地产开发有限责任公司负担15148元，二审案件受理费22,212元，由南充市弘泰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任雅莉
审判员 雷发军
审判员 陈国兵
二〇一七年十月十二日
书记员 范云荣