福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1486号
上诉人（原审被告、反诉原告）长汀中城投广场开发有限公司（以下简称中城投），公司地址：福建省长汀县。
法定代表人魏宗明，系公司董事长。
委托代理人林天四，福建同荣仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗小红，女，1972年9月1日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人沈吉兴（系被上诉人罗小红之夫），男，1968年4月16日生，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人陈良民，广东深法律师事务所律师。
上诉人中城投因与被上诉人罗小红商品房预售合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2014）汀民初字第1871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中城投的委托代理人林天四，被上诉人罗小红及其委托代理人沈吉兴、陈良民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月30日，被告中城投取得长汀县中城投广场一期A组团1号、2号、3号楼商品房预售许可证。2014年1月1日，作为乙方的原告与作为甲方的被告签订了《认购书》一份，内容主要约定：一、乙方应于2014年1月8日之前与甲方签订《商品房买卖合》以及《补充协议》，并按乙方于本认购书中所选定的付款方式交付购房款和办理有关手续。二、乙方认购的单元、面积、单价、总价如下：1、2号楼2102单元：建筑面积暂定77.57平方米：单价8068元／平方米，总价625835元。2、乙方对上述房产的现状已作了充分的了解，自愿签订本认购书，并于认购书签订当日向甲方支付购房定金50000元。以甲方出具的收款证明为准。该定金在签订正式合同后可无息充抵首期购房款。若乙方未按本认购书约定的时间与甲方签订合同或未向甲方提交完整有效的按揭资料的，则甲方有权没收乙方定金，并将乙方认购的房产另售予他人，而无需另行通知乙方，因此而发生的全部税费、手续费均由乙方承担。三、乙方选定银行按揭抵押贷款方式支付购房款。即乙方自认购书生效之日起7日内（即2014年1月8日前）向甲方支付购房款总额的60%，即人民币375835元。……五、双方声明如下：1、乙方确认已经对“中城投广场.龙都”商品房项目，拟购的房屋户型及价格做了充分了解，对本项目拟购的房屋及本认购书任何方面的疑问均已由甲方予以充分解释清楚，且已无任何异议，并已详细阅读且同意甲方售楼处公示的《合同》条款，系在自愿的前提下签订本认购书。在此基础上，甲乙双方经协商一致签订本认购书，作为双方将来签订《合同》的依据。……7、乙方保证将来不以“《合同》内容无法协商一致”等为由拒签《合同》，拒购上述房产，否则甲方有权没收其已付的定金。……。签订《认购书》当日，原告交纳了5万元定金。同月6日，原告依《认购书》中约定又向被告支付了购房款328078元及公共维修基金5740元。款项交付后，被告将《认购书》收回，提供了一份打印好的格式条款合同要求原告签订正式的《商品房买卖合同》，原告阅读后提出要求先对合同条款审查后才能签订。随后，被告复印了一份《商品房买卖合同》给原告。因被告一直未再要求签订合同，同月23日17时37分，原告发短信给被告的工作人员廖影（即本案被告委托代理人廖红梅），其短信主要内容为“你好！钱交了那么久，为什么还不叫签合同，我们要七天交清首付，那你们也要七天签合同呀！请回答！！！”。同日17时41分，被告工作人员廖影回复原告“既然你那么急，那明天下午过来签！下午本来要打电话给你的！后面忙，忘记了！不好意思！”。原告于同日17时42分又回复“什么急，你们做事的问题”。17时45分，被告方工作人员廖影又回复“如不能满意的话，退房好了”。19时55分，原告又发短信给被告工作人员廖影“你好，明天签合同能否五证复印给我，规定交房时间”。19时59分，被告工作人员廖影又回复“五证在墙上公式了！合同上明确规定了交房的时间！我现在加班画图纸。没空，不好意思！”……2月26日，原告通过对《商品房买卖合同》审查后书写了一份《房屋买卖合同修改意见》，向被告提出要求对《商品房买卖合同》中相关条款进行修改，并于同月28日通过挂号形式将该意见邮寄给被告。同年3月7日，原告又发短信给被告方工作人员廖影，问公司对其提交的房屋合同修改意见有否消息。同月17日，原告再次发短信给被告公司李经理，问公司对其要求修改合同的有何意见并请求答复。同年5月8日，原告通过其律师以邮政快递的形式向被告发了一份《律师函》，以合同未成立为由要求被告双倍返还定金及退回所收取的购房款及公共维修基金共计333818元。被告收到律师函后仍未予以答复。
为此，原告罗小红诉至法院，请求判决：1、确认原告向被告认购中城投广场2号楼2102室的商品房买卖合同未成立；2、被告返还购房定金100000元并返还原告交付的购房款333818元，共计433818元；3、诉讼费用由被告承担。
被告中城投反诉，请求法院判令反诉被告按照《认购书》的约定与反诉人签订《商品房买卖合同》及《补充协议》并承担本案案件受理费。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告双方签订的《认购书》的性质问题；2、原告对部分合同条款提出异议是否属恶意磋商；3、原、被告双方未能签订《商品房买卖合同》的责任归责问题。
原、被告双方签订的《认购书》的性质问题。该院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，将认购书认定为商品房买卖合同要求认购书的内容必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容且出卖人已经收受购房款。而本案的《认购书》只约定了当事人的名称和住所、商品房的基本状况、商品房单价及总价款、部分房价款付款方式几项，对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记、违约责任有关事宜等重要内容未作任何约定，不符合商品房买卖合同的构成要件。其次，《认购书》还明确约定了在一定期限内另行签订商品房买卖合同，应该说《认购书》系双方当事人为将来签订买卖合同而事先达成的合意，因此，本案原、被告双方签订的《认购书》应为商品房预约合同。
原告对部分合同条款提出异议是否恶意磋商。该院认为，预约合同的主要意义在于促使当事人按照平等、自愿、等价有偿、诚实信用、合法原则进行磋商，以便签订本约合同。当事人应否承担预约合同的违约责任，关键要看其是否违反公平、诚信磋商义务，进行恶意磋商。所谓恶意磋商是假借订立合同之名，实际上根本不想与对方订立合同，只不过通过所谓的磋商使对方丧失交易机会，即没有达成合同之真意，目的在于损害对方利益。如果当事人不是以订立合同实现合法权利为目的，而是假借订立合同，利用对方当事人的善意，进行恶意磋商，就违背了合同的基本原则。很明显，原告并不属于恶意磋商。被告通知原告应于1月8日前交款并签约，原告已经如期前往被告交款并签约，因对合同条款有异议而提出要求先对买卖合同进行审查，对合同进行审查并不等于原告放弃签订合同，而被告也不能证明原告要求对合同进行审查是为了拒绝签订合同，更何况是被告对原告提出更改合同条款请求一直没有予以答复，才导致双方一直未能签订正式合同。因此，对被告认为原告恶意磋商，故意逾期拒签商品房买卖合同，有违诚信、显属重大违约行为的主张，本院不予支持。
原、被告双方未能签订《商品房买卖合同》的责任归责问题，原告是否有权要求被告双倍返还定金。本院认为，商品房认购书是一种双务合同，认购书签订后，只要原告按时支付了预约款，被告就有义务保留目标房，并按商品房认购书中约定的义务与买受人洽谈。商品房买卖合同的内容是较为复杂，而本案《认购书》并不具备商品房买卖合同的全部主要内容。虽然原、被告双方在认购书中约定的是将来签订合同而不是将来洽谈合同，但是，双方仍然保留着就《认购书》中未约定的内容进一步商谈的权利。因此，无论是原告还是被告，均不能根据《认购书》强制要求对方与自己签订商品房买卖合同。也就是说，《认购书》双方约定的是在约定的时间洽谈的义务，只要双方按期前来洽谈，并对《认购书》约定的条款都同意作为商品房买卖合同的条款，并且没有恶意不签订商品房买卖合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。虽然本案双方当事人签订的《认购书》约定了房屋的位置、面积、单价，但对付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在《认购书》中明确约定，属于未决条款，故仍需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。在协商订立《商品房买卖合同》时，当事人一方没有必须接受对方当事人提出的未决条款的义务。在一方当事人签订预约合同时要求其必须接受商品房买卖格式合同的其他条款，对其显然是不公平的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，承担预约合同违约责任的前提是当事人违反诚信磋商的义务，被告没有证据证明原告在签订认购书时存在恶意磋商及拒绝签订合同的真实意思表示，应认定本案原、被告双方未能签订《商品房买卖合同》的原因是原、被告双方对《商品房买卖合同》的有关条款不能达成合意所导致，因此，该事由不能归责于任何一方当事人。预约合同解除及双方未能签订买卖合同，不形成商品房买卖关系，故收取定金的一方当事人应当返还定金及购房款。对原告要求被告返还定金及购房款的请求，本院予以支持，但主张双倍返还定金，不符合法律规定及合同约定，本院不予支持。被告反诉要求原告签订商品主房买卖合同及补充协议，违反平等、自愿原则，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十条、第九十四条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，判决如下：
一、被告长汀中城投广场开发有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告罗小红返还定金50000元。
二、被告长汀中城投广场开发有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告罗小红返还购房款333818元。
三、驳回原告罗小红的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告长汀中城投广场开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9268元，由原告罗小红负担1050元，被告长汀中城投广场开发有限公司负担8218元。反诉案件受理费4634元，由反诉原告长汀中城投广场开发有限公司负担。
上诉人中城投不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人与被上诉人于2014年1月1日签订的《认购书》为商品房预售合同是错误的，应当认定为商品房买卖合同。双方签订的《认购书》中约定了双方当事人的基本情况、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等主要内容；且被上诉人已经根据《订购书》的约定支付了定金及首付款。二、被上诉人恶意磋商，有违诚信原则。上诉人于2013年12月30日取得商品房预售许可证，2014年1月1日开始销售，销售时，上诉人已经在售楼大厅右侧墙体制作安装了7.2米的合同公示表，将商品房买卖合同的具体内容进行公示。被上诉人与上诉人签订《认购书》时，其就已经知悉商品房买卖合同的具体内容。而《认购书》第五条“双方声明”部分的第7项明确约定“乙方保证将来不以《合同》内容无法协商一致等为由拒签《合同》、拒购上述房产，否则甲方有权没收其已付定金。”因此，若被上诉人对合同条款有异议，其在与上诉人签订《认购书》时就应当提出。所以，被上诉人在签订《认购书》并按约定付清首付款后，又以“合同条款未能达成一致意见”为由拒签商品房买卖合同的行为显属恶意磋商。三、被上诉人的行为已违约，其无权要求返还已支付的定金及购房首付款。被上诉人在签订《认购书》后未按约定的期限（2014年1月8日之前）与上诉人签订《商品房买卖合同》以及《补充协议》，其行为显然已构成违约，其应当按约定承担相应的违约责任。四、上诉人作为守约方，其有权要求被上诉人继续履行合。五、被上诉人在签订完认购书以后，不但缴纳了定金，而且按认购书的约定，已经缴纳了合同约定的60%的钱款，其他是向银行进行贷款，按照合同的规定，被上诉人已经履行了主要义务，付款和义务都完成，他付款后一直不签合同，导致合同无法完成。综上，请求依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求、支持上诉人的反诉请求。
被上诉人罗小红答辩称，一、关于双方签订的《认购书》的性质问题，答辩人认为一审法院认定为商品房预约合同正确。双方签订的认购书是双方对预售房屋的房号、面积、单价及日后签订买卖合同等事宜的事先约定，不是对商品房买卖结果的一种确认，它是独立于商品房买卖合同民事权利义务的协议，并非等同于商品房买卖合同的法律效力。二、答辩人不存在恶意磋商，有意逾期拒签商品房买卖合同的行为。认购书签订后，答辩人依约交纳了购房定金及相应的首付款。接到上诉人签订合同的通知后，答辩人提出必须先看清楚合同条款内容，上诉人无理搪塞后才将合同的复印件提供给答辩人。答辩人审查过合同后，认为上诉人提供的格式条款合同有很多不合理之外，向开发商提出相应的意见，属于正常的合同谈判行为，并非恶意磋商。上诉人认为在售楼大厅右侧墙体制作安装了合同公示表，将合同范本的内容进行了公示，双方在签订认购书就已知悉商品房买卖合同的具体内容，同时认为在双方签订的认购书里作出了约定。根据答辩人提供的售楼部的现场照片，开发商在开盘当天尚未公示商品房买卖合同的范本。退一步讲，开发商即使有公示合同范本亦不能作为买受人同意公示合同的具体内容。三、认购书没有具体的要物履行内容，属于合同谈判行为的权利义务约定。认购书没有标的物实际交付履行内容，是一种诺成性的合同，不具有商品房买卖合同的特征，对预约谈行为的约定，不属于债务，是否签订合同的行为源自于双方自愿，不应适用强制履行。综上，请求驳回上诉人的反诉请求。
对于原审查明的事实，上诉人中城投提出如下意见：对“随后，被告复印一份商品房买卖合同给原告”、“同月23日17时37分，原告发短信被被告的工作人员….”有异议，认为短信的真实性无法认定。被上诉人罗小红对原审查明的事实无异议。本院二审对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审时，被上诉人罗小红提供证据照片一组，举证认为照片是2014年2月份拍的，说明中城投售楼部的现场情况、布局，证明上诉人在开盘时没有公示商品房买卖合同范本。上诉人中城投认为庭后再落实照片的情况。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本案的争议焦点为：1、中城投与罗小红签订的《认购书》的性质问题；2、罗小红对部分合同条款提出异议是否属恶意磋商；3、罗小红与中城投未能签订《商品房买卖合同》的责任归责问题。
本院二审认为，1、本案的《认购书》只约定了当事人的名称和住所、商品房的基本状况、商品房单价及总价款、部分房价款付款方式几项，对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记、违约责任有关事宜等重要内容未作任何约定，不符合商品房买卖合同的构成要件。其次，《认购书》还明确约定了在一定期限内另行签订商品房买卖合同，即《认购书》系双方当事人为将来签订买卖合同而事先达成的合意。故原审认定罗小红与中城投签订的《认购书》为商品房预约合同正确。2、预约合同的主要目的在于促使当事人按照平等、自愿、等价有偿、诚实信用、合法原则进行磋商，以便签订本约合同。当事人应否承担预约合同的违约责任，关键要看其是否违反公平、诚信磋商义务，进行恶意磋商。中城投通知罗小红应于1月8日前交款并签约，罗小红已经如期前往中城投交款并签约，因对合同条款有异议而提出要求先对买卖合同进行审查，对合同进行审查并不等于罗小红放弃签订合同。故，本院认为罗小红对部分合同条款提出异议不属于恶意磋商。3、商品房认购书是一种双务合同，认购书签订后，只要购房人按时支付了预约款，售房人就有义务保留目标房，并按商品房认购书中约定的义务与买受人洽谈。虽然本案双方在认购书中约定的是将来签订合同而不是将来洽谈合同，但是，双方仍然保留就《认购书》中未约定的内容进一步商谈的权利。在协商订立《商品房买卖合同》时，当事人一方没有必须接受对方当事人提出的未决条款的义务。在一方当事人签订预约合同时要求其必须接受商品房买卖格式合同的其他条款，对其显然是不公平的。承担预约合同违约责任的前提是当事人违反诚信磋商的义务，中城投没有证据证明罗小红在签订认购书时存在恶意磋商及拒绝签订合同的真实意思表示，应认定本案双方未能签订《商品房买卖合同》的原因是双方对《商品房买卖合同》的有关条款未能达成合意所导致，因此，该事由不能归责于任何一方当事人。预约合同解除及双方未能签订买卖合同，不形成商品房买卖关系，故收取定金的一方当事人应当返还定金及购房款。原审对罗小红要求中城投返还定金及购房款的请求予以支持，不支持双倍返还定金的主张正确，应予以维持。原审不支持中城投反诉要求罗小红签订商品房买卖合同及补充协议正确，应予以维持。综上，上诉人中城投的上诉请求及理由，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9268元，由上诉人长汀中城投广场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 大 标
审判员 李 秋 英
审判员 陈 碧 英
二〇一五年十二月二十三日
书记员 林梦龙（代）
附：相关法律法规：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。