河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汴民终字第717号上诉人（一审被告）河南坤浩实业有限公司住所地：郑州高新区。上诉人（一审被告）梅泽军。上诉人（一审被告）李昌寿。三上诉人共同委托代理人何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）苏大平。委托代理人李宏伟、童振峰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限：特别授权。苏大平因与河南坤浩实业有限公司（下称坤浩实业公司）、梅泽军、李昌寿供土合同纠纷，于2014年5月16日诉至河南省尉氏县人民法院（下称一审法院），请求判令坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿：1.支付下欠工程款250000及利息7500元；2.赔偿因搭建钢桥的损失59847元；3.赔偿因工程实际支出的损失90000元；4.赔偿其预期可得利益936000元；5.支付其房租21000元。一审法院经审理后作出（2014）尉民初字第853号民事判决书。坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人坤浩实业公司法定代表人王强，上诉人李昌寿及三上诉人共同委托代理人何泽华，被上诉人苏大平及其委托代理人李宏伟、童振峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年，坤浩实业公司与甘肃路桥建设集团有限公司（下称甘肃路桥公司）机西高速JXZT-3标项目经理部签订劳务施工作业协议书1份，由坤浩实业公司提供一定数量的劳务人员，协助甘肃路桥公司机西高速JXZT-3标项目经理部完成施工任务。施工作业地点、内容是：机西高速JXZT-3标施工路段内K49＋834-K52＋700路基土方施工作业。2013年11月2日，苏大平与坤浩实业公司的职工李昌寿、梅泽军经协商达成供土协议如下：1、苏大平负责从尉氏县大桥乡南通院村康沟河西取土至机西高速三标四队，每立方米（按车上量方为依据）11.8元，其中6.5元为运输费用，由李昌寿、梅泽军从土款中直接扣除。2、李昌寿、梅泽军每8万方给苏大平结算一次帐，土方工程结束后一次性结清土方款。3、苏大平的车辆进入机西高速三标四队便道之前，交通、公安、土地、林业、文物等由苏大平具体负责。4、苏大平负责李昌寿、梅泽军（机西高速三标四队）所需的全部土方，在苏大平供土期间不能出现其他个人或单位供土。5、双方自觉遵守协议规定，任何一方不得擅自更改价格，如有一方违反协议，将赔偿对方的一切损失。协议签订后，苏大平供土124153.9方（自然土方）、供石子638.7方、供白灰66吨，坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿应支付苏大平土款、运费、石子款、白灰款等各项费用共计973410元，坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿已累计支付原告各项费用合计801240元（含大平为坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿垫付的税款71058.27元及苏大平为坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿垫付的郭保安处修车费用6240元），坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿应支付苏大平各项费用合计249468.27元。2013年12月10日，甘肃路桥公司机西高速JXZT-3标项目经理部书面通知坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿停止供土，2014年4月4日（清明节前1天），李昌寿、梅泽军在没有告知苏大平的情况下从工地撤走。苏大平为履行供土合同，于2013年11月8日与李营签订买土协议书1份，以每方4元的价格预计从李营处买土30万方，苏大平向李营支付保证金30000元。于2014年2月25日，与蔡庄镇工程运输联营车队孙某某签订工程运输协议，由苏大平租用蔡庄镇工程运输联营车队孙某某24辆车，苏大平向孙某某交48000元押金，如苏大平不拉土，押金不退还。为方便拉土，苏大平在拉土必经路段的河沟上搭建了钢桥，苏大平支付各项费用59847元。另查明，在公安机关询问梅泽军笔录中，梅泽军陈述如工程干完，需要40万方土。在一审法院询问机西高速JXZT-3标项目部经理曹德庆笔录中，曹德庆陈述机西高速JXZT-3标施工路段内K49＋834-K52＋700路基土方施工作业共需30多万土方，为压实土方，压实土方与自然土方按1比1.25-1.3换算。在审理过程中，苏大平向一审法院递交申请，申请对机西高速JXZT-3标施工路段内K49＋834-K52＋700路基土方数进行鉴定，因苏大平、坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿均无法提供施工图纸，鉴定无法进行，苏大平于2015年2月16日撤回鉴定申请。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当赔偿对方的损失。苏大平与李昌寿、梅泽军签订的供土协议合法有效，双方均应按协议约定履行协议。在协议履行过程中，李昌寿、梅泽军在拖欠苏大平供土款及他人债务的情况下，擅自从工地上撤走，造成协议无法履行，给苏大平造成损失，李昌寿、梅泽军应承担赔偿责任，李昌寿、梅泽军系被告坤浩实业公司职工，受公司委托授权，其赔偿责任应由坤浩实业公司承担。苏大平的损失包括坤浩实业公司、李昌寿、梅泽军拖欠的供土款及其它款项249468.27元、支付的拉土保证金30000元、支付的用车押金48000元、支付的建钢桥费用59847元。另外，苏大平每供1方土（自然方），可获得利益1.3元，如果供土协议得以履行，原告还可获得利益488623.33元（1.3元／方＊375864.1方，工程土方量按40万压实土方计算，乘以压实系数1.25，减去已供的124153.9方），对以上款项，坤浩实业公司应当予以支付和赔偿。苏大平主张的租房费、利息及运输协调费，无相关事实根据或法律依据，该院不予支持。苏大平主张的其它预期利益，计算过高，该院不予支持。依照＜中华人民共和国合同法＞第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、坤浩实业公司于判决生效后10日内支付苏大平供土款、运费等249468.27元；于判决生效后10日内赔偿苏大平损失626470.33元。二、驳回苏大平对被告李昌寿、梅泽军的诉讼请求。三、驳回苏大平的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17079元、财产保全费5000元，苏大平负担5079元、坤浩实业公司负担17000元。坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿不服一审判决上诉称：一、一审法院对谁先违约这个关键事实没有审理，导致案件判决错误。上诉人和被上诉人签订供土协议约定，拉土车辆进入三标四队的便道之前，交通、公安、土地、林业、文物等（管理部门的工作）由苏大平具体负责。由于苏打平的运土车辆超载，被县道公路管理方面禁止上路，致使转包方甘肃路桥公司项目部终止与坤浩实业公司劳务施工协议。因此应当认定苏大平违约在先。二、一审判决认定土方总量为40万压实土方错误，证据不足。坤浩实业公司与转包方甘肃路桥公司项目部签订采购合同显示总数量为10万方，按素土与自然土的比例为1：1.25-1.3计算，可计算出所需10万方素土折合土方总量约为12.5万至13万方。苏大平自认已供土13万方，说明合同供土已经完毕。一审按梅泽军与公安机关的供述及项目部经理曹德庄的陈述认定压实土方量为40万方显然认定事实错误。三、一审判决对欠付供土款、运费及税金249468.27元的认定错误。（一）一审判决向苏大平支付各项费用249468.27元（含垫付的税损71058.27元、垫付的郭保安修车款6240元），没有事实根据。（二）代坤浩实业公司缴税不符合事实，应是苏大平以坤浩实业公司的名义到税局为自己缴税。一是合同没有约定税金由谁负担；二是苏大平向坤浩实业公司供土，理应由苏大平纳税。一审仅凭税票上显示的纳税人是坤浩实业公司就认定苏大平垫付了税款不符合生活逻辑。因苏大平不具备纳税主体资格，才以坤浩实业公司名义缴税。修车款6240元，属单方孤证，不应采信。四、一审判决认定钢桥花费59847元、拉土保证金30000元、用车押金48000元，事实不清，证据不足。一审对于有关证人证言，律师对调查笔录未调查核实，不能作为认定证据。根据双方约定，履行供土合同中的交通由苏大平负责，只有在出现其他异常情形，钢桥才由双方共同负责。建钢桥是为苏大平运土方便，按照“谁投资谁收益”的商业原则，建钢桥属苏大平的正常合理支出，不应由坤浩实业公司承担。五一审判决上诉人向苏大平支付626470.33元可得利益损失，没有事实和法律依据。首先是苏大平违约在先，其损失应由自己承担。其次是签订供土协议时，坤浩实业公司根本不能预见，也没有能力预见违约造成多大的损失。因此本案不适用可得利益损失规则。三是苏大平主张1.3元／方可得利益损失，没有证明该损失，也没有合理、合法、真实的数据来源和计算方式。请求二审法院撤销原判，改判驳回苏大平的诉讼请求。苏大平辩称：一、一审认定坤浩实业公司和梅泽军、李昌寿违约在先正确。李昌寿、梅泽军与苏大平签订合同后，一直由苏大平供土。2014年春节期间，李昌寿、梅泽军二人还要求苏大平重新租赁车队，联系土场，苏大平完全按照二人要求完成。清明节前一天，未通知苏大平，李、梅二人从工地将机器设备撤走，给苏大平造成巨大损失。二、一审认定供土总量为40万方，是根据梅泽军，李昌寿的自认，以及项目部经理的陈述。在签订合同时，李、梅二人多次承诺，压实土方不会少于85万方。由于上诉人拒不提供施工图纸，致使土方数量无法鉴定。一审法院综合考量，认定为40万压实方，既合常理，也与实际相符。请求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为：本案当事人的争议焦点为：一是双方签订的供土协议未能完全履行的违约方是谁；二是一审判决坤浩实业公司向苏大平支付欠款249468.27元有无根据；三是一审判决苏大平为履行合同支出的钢桥、拉土保证金和订车押金等共计137847元有无根据；四是预期收益应否得到支持。一、关于违约问题。坤浩实业公司和李、梅二人上诉称，由于苏大平运土车辆超载，对县道公路造成损坏，致使项目部终止与坤浩实业公司之间的合同。而李昌寿在2014年6月24日接受尉氏县公安局经侦大队民警的讯问时的供述是“项目部不让我们从那个土场取土，和我们签订供土协议的苏大平又不愿意改变土场，没法干了，最后项目部就不让我们干了。”由此看出其主张与事实不符，项目部与其解除合同后，亦未及时通知苏大平，工程中的其他欠款也未清偿。据此不能认定是苏大平违约在先，坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿关于苏大平违约在先的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于欠付款项249468.27元的问题。双方对梅泽军、李昌寿欠苏大平共计973410元，苏大平先后收到梅泽军、李昌寿各项费用801240元均无异议。仅对苏大平以坤浩实业公司名义缴纳的税款71058.27元和修车费6240元有异议，认为该费用应由苏大平自己承担。二审庭审中已查明，该税款是李昌寿托苏大平垫交的。如若是苏大平自己应缴纳税款，苏大平完全没有必要，也不会以坤浩实业公司名义缴纳。该税款理应从已付款中扣除。二审庭审中的证人郭保安出庭作证，该修车费6240元系修理梅泽军车辆的费用，经苏大平支付的，且梅泽军、李昌寿承诺向苏大平支付欠款后，由苏大平向郭保安支付。因此，该项费用应从向苏大平已付款中扣除。因此，坤浩实业公司和梅泽军、李昌寿关于上述两项费用不应由其承担的上诉理由不能成立。三、关于钢桥、拉土保证金和订车押金承担问题。二审中进一步核实，为运输土方，苏大平在尉氏县大桥乡南通院村康沟河上建了钢桥一座，共支出59847元。另，苏大平与李营签订一份协议，约定李营负责向苏大平供土30万方，每方价格4元。苏大平向李营支付保证金3万元。还约定李营配洒水车一部，保证不影响村里的生活环境，苏大平每月出资2000元。保证在2014年7月1日前全部取土结束。按约定苏大平给李营支付3万元保证金，李营向村里预定了土源，由于苏大平未完全履行协议，李营不准许苏大平拆除该钢桥。2014年2月25日，应梅泽军、李昌寿的要求，苏大平与蔡庄镇工程运输联营车队签订运输协议，约定苏大平需工程运输车辆24辆，每辆车须向车队交2000元（定金），共计480000元。约定车结账时扣除，如不拉土，押金不退。苏大平依约向孙某某交押金48000元，由于与梅泽军、李昌寿终止了供土合同，该押金未退回。本院认为，上述三项支出费用经核实为苏大平已实际支出的费用，由于坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿终止了供土合同，致使苏大平对其相对方李营、孙某某构成违约，给苏大平造成损失，该损失应由坤浩实业公司给予赔偿。一审判决由坤浩实业公司承担赔偿责任并无不当。四、关于预期收益问题。由于坤浩实业公司、梅泽军、李昌寿终止了合同，苏大平应得的预期收益，坤浩实业公司亦应当赔偿。梅泽军在2014年6月20日尉氏县公安局经侦大队民警的讯问中供述，“当时如果工程干完需要40万方土”，但没有明确是实方还是虚方（自然方）。机西高速JXZT-3标项目部经理曹德庄在一审法院2014年10月31日的调查笔录中证实，该标段（k49＋84-k52＋700）总大约需要30多万方土，为压实土方。压实土方与自然土方换算比例为1：1.25-1.3。据此，该标段推定虚方（自然方）为40万方更接近事实。一审认定为40万压实土方有误，应予纠正。苏大平的预期收益应为净收益，即毛收益（11.8元／方-运输费6.5元／方-买土支出4元／方=1.3元／方）减去必须支出的费用（包括协调周边村民关系、架设钢桥的费用等），之后才是净收益，即预期收益。根据庭审苏大平的陈述，及证人史某某出庭证言，为协调沿途村庄村民的关系，苏大平聘用朱某某、孙某某、史某某帮助做协调工作，支出费用每人4000元，共计12000元。苏大平与李营的协议约定，李营配备洒水车，保证不影响村民的生活环境，苏大平每月支出2000元。工期于2014年7月31日前结束。为此，苏大平应支付从2013年12月至2014年7月共计8个月的洒水费用，计16000元。如合同履行完毕，苏大平为运输土方所架钢桥的费用59847元，亦属苏大平必须支出的费用，应由苏大平自己承担。以上共计87847元为苏大平必须支出的费用。综上，苏大平的预期收益为：（400000方-124153.9方）x1.3元／方-87847元=270752.93元。一审计算苏大平预期收益有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省尉氏县人民法院（2014）尉民初字第853号判决书第二项、第三项；二、撤销河南省尉氏县人民法院（2014）尉民初字第853号的判决书第一项；三、河南坤浩实业有限公司于本判决生效后15日内支付孙大平供土款、运费等249468.27元；四、河南坤浩实业有限公司于本判决判决后15日内赔偿苏大平各项损失137847元、预期收益270752.90元，共计408599.90元。一、二审案件受理费各17079元，苏大平各负担8266元，河南坤浩实业有限公司各负担8813元；财产保全费5000元由河南坤浩实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  郭为民审判员  杨雯蒨二〇一五年七月二十日书记员  马艺洺