湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）鄂孝中刑终字第00210号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华南。2013年12月17日因涉嫌犯强奸罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，现羁押于孝昌县看守所。
辩护人周军涛，湖北安格律师事务所律师。
辩护人张华堂，湖北正堂律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某。
法定代理人刘云杰，系刘某之父。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控原审被告人张华南犯强奸罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于2014年10月9日作出（2014）鄂孝昌刑初字第00072号刑事附带民事判决。宣判后，孝昌县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人张华南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2014年12月10日不公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭履行职务，原审被告人张华南及其辩护人周军涛、张华堂，原审附带民事诉讼原告人刘某的法定代理人刘云杰到庭参加了诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2013年春节前，被告人张华南通过QQ聊天与被害人刘某相识，聊了几天后，被害人刘某邀其同班同学李某一起乘车前往孝感与被告人某到达孝感汽车站后，被害人刘某给被告人张华南打电话，不一会被告人张华南开着一辆白色越野车到汽车站接被害人刘某及李某某见面后，被害人刘某对被告人张华南介绍说，李某是她同学，在白沙中学读初二。随后被告人带被害人刘某及李某到一餐馆吃饭，吃完饭后，被告人张华南将被害人刘某及李某带至孝感城区“安业假日”宾馆，开房后被害人刘某叫李某在外面等着，被告人张华南在房间里与被害人刘某发生了性关系。事后，被告人张华南给被害人刘某现金一千元。大约过了一个星期，被害人刘某再次邀约李某乘车前往孝感，见面后，被告人张华南带着被害人刘某及李某到孝感保丽广场给被害人刘某买了一部苹果手机，后被告人张华南再次带着被害人刘某及李某前往“安业假日”宾馆，在房间里，被告人张华南与被害人刘某再次发生性关系。事后，被告人张华南将所购买的苹果手机交给被害人刘某。案发后被告人张华南于2013年12月17日到孝昌县公安局自动投案。
另认定，被害人刘某出生于1999年5月29日。被告人张华南与被害人刘某发生性关系后导致刘某怀孕，并于2013年11月30日生下一男婴。被害人害怕被人知晓，将所生男婴从所居住的二楼厕所窗户口扔至窗外，导致所生男婴死亡。经鉴定，男婴系被告人张华南及被害人刘某的生物学后代。2014年2月28日，经孝感市康复医院精神病司法鉴定所鉴定，被害人刘某患急性应激性精神病。2014年8月18日，经武汉精神病医院司法鉴定所鉴定，被害人刘某急性应激性精神病症状已基本缓解，预后良好，精神状态已恢复正常，对有关案件经过及相关情况的描述客观、真实、可信，辨认能力及控制能力正常，目前有作证能力。
再认定，被害人刘某生子患病后到孝昌县第一人民医院等医院治疗，共用医疗费4487.14元。
以上事实，有公诉机关及附带民事诉原告人提交、并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
被告人张华南供述证实：我是2013年春节前通过QQ聊天认识刘某的，刘某的QQ号是28×××66，QQ资料年龄17岁，性别女。聊了几天后她要我请她吃饭，我就答应了。一天下午五六点钟，她和另外一个女孩来到孝感城区，见面后我们三人找了个地方吃了饭，吃了饭后我就带她们到孝感城区“安业假日”酒店开了一间房，我就把和我聊天的女孩带到房间里，另一个女孩在大厅里等着。进房后那女孩说我给点钱她她就和我发生性关系，我同意后她就去洗澡，洗完澡出来和我一起躺在床上，我用手摸她的乳房和身体，后我将我的阴茎直接插入她的阴道里，大约半个小时我就射精了。事后我给她一千多元钱，她就和在大厅里等着的女孩一起走了。
大约过了一个星期，她和那个女孩又要来孝感。来之前她打电话要我给她买一部苹果手机，并说今后和她发生性关系不收钱，我就叫她来孝感。她来了之后我和几个朋友与她们一起吃饭，吃完饭我还是带着她们去“安业假日”酒店开房。开完房后，叫另一个女孩在大厅等着，我和与我聊天的那个女孩到房间里再次发生了性关系。事后我花四千多元买了一部苹果手机给她，给另外一个女孩二百元钱，她们就离开了。她体型有点胖，样子蛮成熟，看上去十七、八岁的样子。
（二）受害人陈述
受害人刘某陈述证实：去年下半年，我读初中二年级上学期的时候，通过QQ聊天认识了一个网名叫“华仔”姓张的网友。见面是我和我同学李某一起坐公共汽车去孝感，他来汽车站接的我们。第一次和张华南见面时，我告诉他我和李某都在白沙中学读初二，当时李某也听到了。第一次开房是在孝感城区安业酒店开的房。开房后李某在外面等着，我和他在房间里发生了性关系，发生性关系时，他没有强迫我。他只知道我在读初中二年级，没有问我的年龄。
过了一个星期，他又打电话约我见面。我就和李某一起坐车到孝感安业酒店和他见了面。见面后我和他开房发生了性关系。张华南给我的手机是他带着我和李某到孝感保丽广场买的，张华南付的钱，当时他没有把手机给我，和他开房发生性关系后才把手机给我，发票也没给我。我与张华南两次发生性关系，李某都在外面等着，完事后她到房间里来张华南给二百元钱她。这之后我发现月经不正常，但没呕吐，我就没在意。等我发现婴儿在肚子里动时又不敢对家人说。2013年11月30日晚，我在我表姐家厕所里将孩子生了出来。我当时束手无策，就将婴儿从厕所窗户扔到了院子里，导致婴儿死亡。
（三）证人证言
证人李某证言证实：我和刘某是同学关系，我和她一起去过孝感，每次都是她邀我去的。第一次去是2013年春节前后的一天下午三四点钟，我们就从学校出发坐班车去的孝感。到孝感后，刘某给一个男人打电话，然后就有个男人来接我们。见面后，那个男人不认识我，刘某就向那个男人介绍我，说我叫李某，和她是同学，在白沙镇中学读初二。之后他就带我们去吃饭，吃完饭他就带我们去开房，开了一间房，刘某让我在外面等着，她就和那个男的进了房间。等了个把小时后刘某就和那个男的出来了。后来我就和刘某坐出租车回到了学校，车费是刘某付的。
过了几天后，我和刘某又去孝感。还是和上次一样，先吃饭后去开房，当时我在房间外的走道上等着。他们完事后我也去了房间，刘某去了卫生间，那个男的就拿了一张纸把他的电话号码写在上面给我，我就拿着。之后那个男的给了我钱，我听刘某说那个男的给她买了一部苹果手机。
（四）相关书证
1、湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实被害人刘某所生男婴是被告人张华南与被害人刘某的生物学后代。
2、司法鉴定检验报告书及照片，证实被害人刘某所生男婴因颅脑外伤死亡，符合高坠所致。
3、湖北省孝感市康复医院2014年2月28日司法鉴定意见书，证实被害人刘某生子致子死亡后患急性应激性精神病。
4、武汉市精神病医院2014年8月18日司法鉴定意见书，证实被害人刘某急性应激性精神病症状已基本缓解，预后良好，精神状态已恢复正常，对有关案件经过及相关情况的描述客观、真实、可信，辨认能力及控制能力正常，目前有作证能力。
5、人员基本信息、学生学籍档案，证实被害人刘某1999年5月29日出生，2012年9月至2013年2月系孝昌县白沙中学初中二年级学生。
6、QQ网页截图，证实被害人刘某在QQ资料里填写为17岁，性别女。
7、辨认笔录及照片，证实被告人张华南曾与被害人刘某发生过性关系。
8、到案经过，证实被告人张华南于2013年12月17日主动到孝昌县公安局投案。
9、附带民事诉讼原告人提交的证据
①通用病历及诊断证明等，证实被害人刘某到孝昌县第一人民医院等医院诊治情况。
②住院收费收据，证实被害人共用去医疗费4487.14元。
原判认为，被告人张华南明知刘某是幼女，以物质利诱方式与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。对其辩护人辩称被告人张华南的确不知被害人刘某不满十四周岁的辩护意见，原判认为，因被害人刘某、证人李某均证实告诉过被告人张华南被害人刘某是白沙中学初二的学生，被告人张华南作为成年人，具有与其年龄相当的认知能力，应当知道作为初中学生的刘某，可能系不满十四周岁的幼女，对知道可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对辩护人的此辩护意见，不予采纳。对被告人张华南及其辩护人辩称被告人没有利用物质引诱的方式，没有奸淫被害人的故意，其行为属嫖娼或嫖宿的辩解意见，原判认为，被告人张华南在可能知道被害人刘某是幼女的情况下，仍放任自己的行为，两次与被害人刘某发生性关系，且给被害人财物，其奸淫幼女的动机明显，事实清楚，对此辩解意见，不予采纳。被告人张华南两次与幼女刘某发生性关系，导致被害人怀孕，具有从重处罚情节；被告人张华南主动到公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，属自首，具有从轻或减轻处罚情节。以被告人张华南犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，对其予以综合量刑。被害人刘某因受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，被告人张华南应予赔偿。附带民事诉讼原告人刘某请求合理部分予以支持，其请求赔偿的范围应依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第三十一条规定的“为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用”来确定，对附带民事诉讼原告人刘某为进行康复治疗所支付的医疗费4487.14元，予以支持，对附带民事诉讼原告人刘某请求的后期康复治疗费、误工费、护理费、交通费，因附带民事诉讼原告人未提交相关证据，不予支持。附带民事诉讼原告人请求被告人赔偿住院伙食补助费、鉴定费、律师代理费、精神抚慰金，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款、第三十一条之规定，原判判决：一、被告人张华南犯强奸罪，判处有期徒刑六年；二、被告人张华南赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费4487.14元，于判决生效之日起五日内付清。
孝昌县人民检察院抗诉和孝感市人民检察院支持抗诉称：1、原判认定被告人张华南具有自首情节不当，因其在是否“明知”刘某系幼女一直没有供述，虽主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。2、被告人张华南强奸幼女刘某致使刘某怀孕生子将婴儿摔死，后刘某患急性应激性精神病，严重危害了刘某的身心健康，被告人张华南的行为应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项的规定，属于奸淫幼女“造成其他严重后果”，依法应处十年以上有期徒刑，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款的规定对其在三至十年处刑属适用法律错误，导致量刑畸轻。出庭检察员发表了相同的出庭意见。
被告人张华南上诉称：1、的确不知刘某未满十四周岁，2、没有物质诱骗刘某；3、不构成强奸罪。
被告人张华南的辩护人周军涛提出如下辩护意见：1、上诉人张华南的行为不构成强奸罪；2、检察机关的两点抗诉理由均不能成立。
被告人张华南的辩护人张华堂的辩护意见是：原判认定上诉人张华南间接“明知”被害人当时不满十四周岁的事实不清、证据不足。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，被告人张华南愿意赔偿被害人经济损失希望得到谅解，被害人刘某之父刘云杰当庭表示愿意接受，出庭检察员亦表示认可。庭审后，被告人张华南亲属即赔偿了人民币100000元给被害人刘某及其父亲刘云杰，取得了被害方谅解，希望人民法院对被告人张华南从轻处罚。上述事实，有赔偿、谅解协议及收条等证据证实。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款规定：“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”第二十条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”结合本案证据，上诉人张华南在明知被害人刘某是孝昌县白沙中学初中二年级学生的情况下，仍以金钱财物引诱的方式与被害人刘某发生性关系，依照上述《意见》的规定，应当认定被告人张华南“明知”被害人刘某是幼女，其行为构成强奸罪。上诉人张华南的上诉理由及辩护人周军涛的第1点辩护意见、辩护人张华堂的辩护意见与本案的事实、证据不符，亦与上述《意见》的规定相悖，故上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于检察机关提出的第1点抗诉理由，经查，本案认定被告人张华南的行为构成强奸罪系按照上述《意见》的规定，推断其“明知”刘某系不满十四周岁的幼女，其主动投案后没有供述其“明知”刘某是不满十四周岁的幼女系其主观方面对是否“明知”的辩解，依照《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，其主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，依法应认定为自首，原判对其自首的认定是正确的，故检察机关的此点抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于检察机关提出的第2点抗诉理由，经查，被告人张华南强奸幼女刘某致使刘某怀孕生子将婴儿摔死，后刘某患急性应激性精神病，严重危害了刘某的身心健康，被告人张华南的行为应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项的规定，属于奸淫幼女“造成其他严重后果”，依法应处十年以上有期徒刑，故检察机关的此点抗诉理由成立，本院予以支持。鉴于双方达成赔偿、谅解协议，被告人张华南具有自首情节，依法可对被告人张华南减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销孝昌县人民法院（2014）鄂孝昌刑初字第00072号刑事判决的第一、二项；
二、上诉人（原审被告人）张华南犯强奸罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月17日起至2020年12月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一四年十二月二十九日
书记员 许 丹