湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1515号
上诉人（原审被告）：湖北五三建设有限公司，住所地：湖北省荆门市东宝区白云大道101号。
法定代表人：吴艳平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建，湖北图盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慧，湖北图盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：恩施州天宝典当有限责任公司，住所地：湖北省恩施市施州大道66号福星城3-109。
法定代表人：杨恩利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵宝龙，男，1988年1月11日出生，土家族，恩施州天宝典当有限责任公司职工，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘炳慧，男，1957年3月19日出生，住湖北省武汉市江岸区。
上诉人湖北五三建设有限公司（以下简称五三建设公司）因与被上诉人恩施州天宝典当有限责任公司（以下简称天宝典当公司）、刘炳慧民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
五三建设公司上诉请求：依法改判五三建设公司不承担偿还借款的责任；由天宝典当公司和刘炳慧承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、刘炳慧以项目部的名义与天宝典当公司签订的《权利质押合同》因违反法律的强制性规定，应认定无效。二、一审判决五三建设公司承担还款义务，缺乏基本证据，与客观事实不符，且举证责任分配不当。
天宝典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院予以维持。
刘炳慧未提交书面答辩意见。
天宝典当公司向一审法院起诉请求：1.判令刘炳慧和五三建设公司支付天宝典当公司借款200万元；2.从2015年1月18日起按照月息2.2%支付本金200万元的利息至实际支付之日止，利息暂计算至2016年12月31日共计为1047200元；3.承担本案的诉讼费及律师代理费。诉讼中，天宝典当公司将利息请求中利率变更为月利率20‰。
一审法院认定事实：2013年11月28日，五三建设公司与刘炳慧签订《内部经营（承包）协议》，五三建设公司将其承建的人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼转包给刘炳慧，五三建设公司收取管理费。次日，刘炳慧在五三建设公司领取了“湖北五三建设有限公司人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目部”（以下简称项目部）印章，并承诺：本项目部印章仅限工程技术资料、原材料送检用印；不用本枚印章开具任何内容的欠据；不用本枚印章出具任何形式的经济结算凭条；不用本枚印章为他人他单位提供任何责任的经济担保等内容。
2014年4月3日，刘炳慧及项目部作为借款人给天宝典当公司出具《借据》（填充式）一份，载明：刘炳慧、湖北五三建设有限公司（借款人）2014年4月3日向天宝典当公司借到壹佰万元整，用于资金周转，此笔借款息费按月22‰执行，当票号421100019606，借款人必须以月核算单位结清当金利息及各项费用，其他具体事项详见《权利质押合同》《房地产抵押借款合同》。借款人：湖北五三建设有限公司代表人刘炳慧项目部印章。
2014年4月25日，刘炳慧及项目部再次给天宝典当公司出具壹佰万元的借据，内容：湖北五三建设有限公司2014年4月3日向天宝典当公司借到壹佰万元整，用于资金周转，此笔借款息费按月22‰执行，当票号为421100019617，借款人必须以月核算单位结清当金利息及各项费用，其他具体事项详见《权利质押合同》《房地产抵押借款合同》。借款人：刘炳慧项目部印章
2014年4月3日，天宝典当公司与五三建设公司签订《权利质押合同》，合同前言载明：为了确保湖北五三建设有限公司与质权人于2014年4月3日签订的编号为2014年天宝当字第006号的借款合同项下债务人的义务得到切实履行，保障质权人债权的实现，出质人愿意向质权人提供质押担保。1.1项载明：本合同所担保的主债权为质权人依据主合同（借款合同）发放的借款，金额为200万元。第二条载明：主合同债务人的借款期限为24个月，自2014年4月3日至2016年4月2日。4.1项载明：出质人自愿以编号为（空白）号的《出质权利清单》所列权利出质。17.1项载明：具体借款金额及息费以借据为准。17.2项载明：按月结清息费。合同落款处“出质人”栏盖有项目部印章，“授权代理人”栏由刘炳慧签名捺印。“出质权利清单”栏为空白。
2014年4月3日，天宝典当公司的法定代表人杨恩利两次转账汇入刘炳慧个人账户共计100万元（一次10万元、一次90万元）。4月25日，杨恩利一次性转账汇入刘炳慧个人账户100万元。此后，刘炳慧向天宝典当公司按月利率22‰支付利息至2015年1月17日。2015年10月15日，刘炳慧给天宝典当公司出具《承诺书》，载明：湖北五三建设有限公司人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目部（刘炳慧）在人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目部的建设过程中，因资金短缺，向贵公司提出贷款申请，贵公司与该项目部及刘炳慧分别于2013年6月18日、2014年4月3日签订权利质押借款合同，现我合计欠费公司贷款5821666.7元，我作为人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目部工程、建始县人民银行工程、洪泽县汽车客运站工程实际操控人，现关于贷款清偿问题承诺如下：一、待淮安市洪泽县汽车客运站工程审计结算结束划拨工程款时优先偿还以上所有借款的本金及相关费用；二、2015年11月30日前一次性结清以上贷款本金及相关费用，如未按时结清欠款，天宝典当公司冻结我作为实际操作人的以上三个项目工程的所有资金，我愿承担一切法律后果及赔偿天宝典当公司的所有经济损失。
2016年11月13日，刘炳慧再次给天宝典当公司出具《承诺书》，载明：恩施人保财险恩施州分公司、人保寿险恩施中心支公司办公楼，中国人民银行建始县支行办公楼项目由湖北五三建设有限公司承建，由刘炳慧实际承包建设，从恩施州天宝典当公司借款200万元，分期用于该项目建设，借款利息付至2015年1月17日，本金未还。本人承诺按以前所作的书面承诺兑现。
另，依据天宝典当公司申请，一审法院于2017年1月16日作出（2017）鄂2801财保6号民事裁定书，裁定扣留五三建设公司承建的人保财险恩施州分公司、人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目的工程款200万元及承建的中国人民银行建始县支行新建发行库及营业办公用房工程的工程款100万元。
一审法院认为，天宝典当公司与刘炳慧、项目部签订的《权利质押合同》，从其内容约定来看，实际为借款合同，且刘炳慧及项目部给天宝典当公司出具了借据，故双方的借款合同合法有效，刘炳慧、项目部作为共同借款人应当按照约定履行归还借款的义务。项目部系五三建设公司所设，印章合法持有人刘炳慧使用该印章对外从事包括借款的业务往来，五三建设公司应当承担责任。项目部印章上并未载明“非经济合同用”或某类事项专用章，虽然刘炳慧在领取项目部印章时承诺不使用该印章对外借款，但该承诺不能对抗善意第三人，且五三建设公司也未举证证明天宝典当公司知道刘炳慧的承诺，故五三建设公司拒绝偿还借款的抗辩理由不成立。因此，天宝典当公司要求五三建设公司、刘炳慧偿还借款200万元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至实际支付借款之日止的利息的诉讼请求，予以支持。刘炳慧经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告湖北五三建设有限公司、刘炳慧于判决生效后五日内偿还原告恩施州天宝典当有限责任公司借款200万元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至实际支付借款之日止的利息。案件受理费31176元，减半交纳15588元，由被告湖北五三建设有限公司、刘炳慧负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘炳慧经办签订的《权利质押合同》性质为借款合同，其与天宝典当公司之间的法律关系为民间借贷。五三建设公司与刘炳慧签订的《内部经营承包协议》中表述刘炳慧的身份为项目负责人，刘炳慧持有五三建设公司认可的项目部印章。五三建设公司与刘炳慧之间系违法转包关系，对天宝典当公司而言刘炳慧的身份可认定为五三建设公司的项目经理。本案二审的争议焦点归纳为：刘炳慧作为案涉工程项目经理对外借款的行为是否属于职务行为；若非职务行为，是否构成表见代理；刘炳慧以项目部名义对外借款行为的后果是否应由五三建设公司承担。对此，分析评判如下：
首先，项目经理对外借款不构成职务行为。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中规定，项目经理的权力主要是组织项目班子完成工程项目建设的生产经营活动。其中涉及资金方面的权力主要是调配进入工程项目的资金。《建设工程项目管理规范》中规定项目经理有关资金部分的权力则是决定授权范围内的项目资金的投入和使用。因此，项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经公司特别授权。本案中，刘炳慧不仅未获得五三建设公司的特别授权，而且刘炳慧在五三建设公司领取项目部印章时承诺了印章的使用范围，刘炳慧对于该印章不得用于对外借款是明知的，其对外借款的行为并非职务行为。
其次，刘炳慧对外借款的行为不构成表见代理。因为构成表见代理行为不仅要求代理人存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由，而且相对人在主观上善意且无过失。针对本案的案情，刘炳慧作为项目经理的借款行为既不具有相应的权利外观，也不符合表见代理主观因素要件。
1、刘炳慧的借款行为不具有相应的权利外观。刘炳慧出具的借条虽加盖项目部的真实印章，客观上具有一定意义的权利表象，但项目部印章并非公司公章，从建筑行业的交易习惯上看，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的商事活动，项目部印章如要用于对外借款等融资事项需获得公司的特别授权，故仅凭项目部印章并不代表借款行为具有有权代理的表象，从一般理性出发，相对人不应对此产生合理依赖。（1）借条出具人，本案中借款合同由刘炳慧签订，在双方形成借款关系时，刘炳慧不是五三建设公司的法定代表人；（2）借款交付方式，本案中借款为转账交付给刘炳慧个人，从借款的交付方式上看，并未汇入项目部或公司账户，无法认定项目部或五三建设公司收到该笔借款；（3）借款合同的履行方式，本案中，五三建设公司或者项目部并未向天宝典当公司归还过任何款项。从刘炳慧个人向天宝典当公司出具的承诺书可知，天宝典当公司仅向刘炳慧个人催收过借款，未向五三建设公司进行过催收，天宝典当公司对于借款系刘炳慧个人行为是明知的。因此，项目部印章是代理权表象的证明，但印章只能作为判定公司意思表示的初步证据，如需认定代理权外观成立，还需其他事实证明，本案中，刘炳慧在借款合同上加盖项目部印章的行为客观上不能达到刘炳慧的代理行为具有权利外观的效果。
2、天宝典当公司作为出借人，不能认定其主观善意且无过失地相信刘炳慧有代理权。（1）一个理性的市场主体对交易行为应尽谨慎审查义务。刘炳慧向天宝典当公司借款，天宝典当公司未审核刘炳慧的身份，因为刘炳慧未向天宝典当公司提供任何有权授权的证明文件。项目经理对外借款行为与其所具有的职权不相符，也不符合行业交易习惯，即使交易中存在加盖项目部印章等权利表象，出借人天宝典当公司也应当就此事项向五三建设公司进行求证，未经求证而进行交易不能认定出借人尽到了合理的注意义务。（2）天宝典当公司所举证据不足以证明其放款是基于信任五三建设公司本身的还款实力而实施的行为。天宝典当公司在知晓人保财险恩施州分公司与人保寿险恩施中心支公司业务办公楼项目由刘炳慧进行施工的情况下，未经五三建设公司同意直接向刘炳慧出借资金，出借风险应当由天宝典当公司自行承担。
综上所述，刘炳慧对外借款的行为因不具备相应的职权因此不构成职务行为。同时，项目经理不具备对外借款的职权系建筑行为的交易常识，出借人天宝典当公司应当知晓该行为系越权行为，其未向五三建设公司进行核实仍出借款项，则应当认为出借人未尽到合理的注意义务，因此刘炳慧的行为不构成表见代理，其借款行为的后果应由刘炳慧自行承担，五三建设公司不应当对此承担还款义务。
综上，五三建设公司没有向天宝典当公司借款的意思表示，不能认定为共同借款人，一审法院认定事实错误。刘炳慧的行为不构成表见代理，其借款行为的后果由其自行承担。五三建设公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450号民事判决；
二、刘炳慧于本判决生效后五日内偿还恩施州天宝典当有限责任公司借款200万元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至实际支付借款之日止的利息；
三、驳回恩施州天宝典当有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15588元，二审案件受理费22800元，均由刘炳慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 南庆敏
审判员 李 丽
审判员 杨 芳
二〇一七年十月二十三日
书记员 欧顺恩