广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18004号上诉人（原审原告）：黄晓涛，身份证住址广东省惠来县。委托代理人：梁纪锋，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州荔湾支行，住所地广东省广州市荔湾区。负责人：陈梅，该行行长。委托代理人：龙冠鹏，该行职员，联系方式与地址同该行。委托代理人：鄢嫣，该行职员，联系方式与地址同该行。上诉人黄晓涛因与上诉人招商银行股份有限公司广州荔湾支行（下称“招行荔湾支行”）借记卡纠纷一案，均不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄晓涛上诉请求：一、变更一审判决第一、第二项，改判招行荔湾支行向黄晓涛支付赔偿款77805元及相应利息。二、本案一、二审的诉讼费用全部由招行荔湾支行承担。事实与理由：黄晓涛对一审法院查明的事实与认定没有异议，但一审法院作出的招行荔湾支行向黄晓涛赔偿的比例(仅赔付七成)，明显违背了现行法律保护持卡人权益的相关规范，而且与司法实践判例不一致。在2015年7月份，广东省人大常委会召开了《中华人民共和国消费者权益保护法》执法检查专题汇报会。广东省高级人民法院表示，日后再发生消费者遭遇伪卡盗刷案件，银行对持卡人经济损失的承担比例将提升到80%以上，也就是说最低80%，最高可以到100%。而且广东省高级人民法院于2015年初下发了《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会会议纪要》，进一步加强了对持卡人的权益保护，增加了银行对持卡人经济损失的承担比例，对银行等金融机构提出了更为严格的举证责任。另外，黄晓涛代理律师于2015年在广州市番禺区人民法院代理的同类案件[案号：(2015)穗番法民二初字第1069号]，广州市番禺区人民法院也是根据上述规定，作出生效判决判令银行赔付持卡人80％的损失。另补充，对于黄晓涛大额转账37800元，银行从未发短信提醒，黄晓涛从未从银行处得知37800元转账的事实，银行存在重大过失，黄晓涛每个月都有支付短信通知服务费，享有被通知的权利，银行没有保管好黄晓涛的银行存款也没有尽到通知义务，应该承担全部赔偿责任。上诉人招行荔湾支行二审辩称：与我方上诉状内容一致。1、黄晓涛在我行的银行卡没有开通短信提醒服务，在我行系统中可以查询到相关情况。通过银行卡取现，银行为了保障客户账户安全会自动发送短信，该短信是免费的，但是对于转账业务银行没有义务发送短信提醒。2、黄晓涛在本案中存在较大的道德风险，黄晓涛从2014年开卡直至案件发生前一直未使用该卡，直到案件发生前才存入大笔现金，在被盗刷之后，其要求我方开具证明要去办理索赔，我方才知道黄晓涛办理了银行卡盗刷保险，我方没有为其开具任何证明。上诉人招行荔湾支行上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，改判招行荔湾支行不承担赔偿责任。2、本案的一、二审诉讼费由黄晓涛承担。上诉理由：一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。第一，一审法院认为因黄晓涛的户口交易明细表显示诉争交易发生在武汉，而黄晓涛在诉争交易发生后不久持银行卡到交通银行广州某ATM机进行了交易，且当晚黄晓涛本人也到天河区公安局报案，由此推定诉争交易为伪卡交易，存在事实认定上的错误，案发地点在武汉而黄晓涛在广州并不一定当然存在其个人银行卡被复制的可能，不排除其授权他人复制卡片的可能性。此外，黄晓涛2014年开卡至今几乎未使用过涉诉银行卡，在存入大额现金后短时间内就发生了“盗刷”事件；且据招行荔湾支行了解，在鲜少使用的情况下黄晓涛有意识的为涉诉银行卡购买了盗刷保险，种种迹象都显示本案存在较高的道德风险。第二，招行荔湾支行严格依照储蓄合同约定的方式履行义务，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。黄晓涛在主张招行荔湾支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招行荔湾支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。申某之，涉案账户内款项的短少可能归因与黄晓涛自身或授权他人、或黄晓涛有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯(参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并未交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法)，涉案账户内款项发生短少并不能当然认为招行荔湾支行存在违约行为。借记卡加密码是识别储蓄的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。招行荔湾支行已经向储户履行了支付义务，黄晓涛所持的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见，招行荔湾支行并不存在任何违约行为。第三，黄晓涛在密码保管上存在过错，密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”，除黄晓涛本人外，无任何第三人知晓其取款密码。无论真卡还是伪卡都清楚的知道涉案卡片的密码，因此黄晓涛应当承担自身密码泄露的完全责任。第四，招行荔湾支行作为专业的金融机构，在维护客户交易安全和防范伪卡交易方面不存在任何技术漏洞，且黄晓涛也无证据证明由于招行荔湾支行存在技术漏洞才导致其资金被盗，无证据证明招行荔湾支行存在过错的情况下，判决要求招行荔湾支行承担赔偿责任，无任何法律依据。上诉人黄晓涛二审辩称：对于招行荔湾支行认为我方存在道德风险的事实不予认可，招行荔湾支行未提供任何证据证明黄晓涛与其他人恶意串通盗刷银行卡的情况，也没有证据证明黄晓涛将密码泄露给第三人使用的情况。结合本案情形来看，本案是典型的银行卡盗刷案件，银行卡发生盗刷时，该银行卡仍在黄晓涛手上，这一点可以通过报警情况予以核实，被盗刷的地点是武汉市，黄晓涛当时仍在广州，盗刷的几笔款项，完全是因招商银行的系统没有识别银行卡的真伪，而让犯罪分子盗刷了黄晓涛银行卡内的存款。本案金额仅7万多元，黄晓涛不可能为了7万多元实施犯罪，不符合常理。综上，招行荔湾支行所称的道德风险没有任何证据证实也与客观事实不符。黄晓涛向一审法院起诉请求：1.招行荔湾支行向黄晓涛赔偿经济损失77805元，并支付相应利息（利息以77805元为本金，按照中国人民银行同类同期贷款利率自2016年7月20日起计收至清偿之日止）；2.本案受理费由招行荔湾支行承担。黄晓涛为证明其所主张的事实一审提交了如下的证据：1.招商银行卡（卡号：62×××72），证明黄晓涛一直持有银行卡，未借给任何人使用；2.招商银行户口交易明细表，证明黄晓涛持有的银行卡，被人在武汉市循礼门支行柜员机分八次取现5000元，合计40000元。及被跨行转走了37800元及手续费5元；3.短信息截图，证明黄晓涛共收到招商银行发来的8条短信提示，涉案银行卡被人分八次在ATM取现5000元共计4万元，及证明黄晓涛及时对涉案银行卡办理了挂失手续；4.交通银行转账凭证，证明2016年7月21日凌晨，黄晓涛通过交通银行柜员机跨行转出涉案银行卡中的100元，足以证明当时涉案银行卡仍在黄晓涛身上；5.报警回执，证明黄晓涛到广州市公安局天河区分局前进派出所办理报案登记手续。招行荔湾支行对上述证据真实性、合法性没有异议，但对其关联性不予确认。一审法院认定的事实：黄晓涛在招行荔湾支行处办理了一张招商银行借记卡，卡号为62×××72。2016年7月20日23时38分，该借记卡号分别两次被取现5000元；23时39分被取现5000元；23时40分被取现5000元；次日零时01分分别两次被取现5000元；零时02分被取现5000元；零时03分被取现5000元。上述取现共40000元均在武汉市循礼门支行柜员机上操作。在上述时间区间，该卡有37800元被转至62×××90的帐号内，及被收取5元手续费。黄晓涛于同年7月21日零时51分在位于广州市天河区桃园南二街141号的交通银行办理了100元的转出手续，并办理了涉案借记卡的挂失手续及并于同日1时11分向公安机关报案。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，结合本案案情将本案争议焦点归纳为：（一）关于涉案款项被取现、转帐是否属于黄晓涛个人行为的问题；（二）关于招行荔湾支行是否已尽合同义务的问题；（三）62×××72帐号内的被取现及被转帐是否归责于黄晓涛的问题。一审法院认为，黄晓涛在招行荔湾支行处办理了卡号为62×××72的招商银行借记卡，双方之间储蓄合同关系依法成立，依法成立的合同，受法律保护。本案中，招行荔湾支行对黄晓涛主张上述卡号内的存款在武汉市区域被取现40000元，转帐37800元及被扣除手续费5元的事实没有提出反驳证据，一审法院对其主张的事实予以确认。关于第一个争议焦点。双方对存款在武汉市区域被取现及转帐的事实没有争议，黄晓涛亦通过在广州市天河区域内操作转帐及报案的方式，确定在上述款项被取现及转帐发生时其本人及涉案借记卡均在广州市区域内，以此排除黄晓涛本人或通过他人在异地进行上述取现或转帐操作。因此，招行荔湾支行抗辩称在异地发生取现或转帐均为黄晓涛本人的行为的理由，一审法院不予采纳；对于第二个争议焦点。招行荔湾支行作为专业金融机构，其向黄晓涛发出的银行卡应当是卡内资金减少的凭证。而且，招行荔湾支行亦应当负有保障储户银行卡内资金安全及提供能够识别所操作的卡真伪的义务。在本案中，黄晓涛通过其适当方式证明涉案银行卡在涉案款项异地被提现及转帐时，仍在广州市区域内，以此证明在异地进行取现及转帐所使用的卡并非黄晓涛所持有的银行卡。足以说明招行荔湾支行因提供的银行卡易于被复制、安全性能不足而存在过错。其次，虽涉案交易是通过异地自助设备完成，但发卡银行负有提供能够识别银行卡是否为克隆卡（伪卡）的终端消费、取款设备的义务，招行荔湾支行的银行终端设备不能有效识别伪卡，故因未能为储户提供安全的交易环境存在过错。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，招行荔湾支行应当承担违约责任。关于第三个争议焦点。银行卡在自助设备上取款需具备两个条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，泄露密码导致损失的风险应由储户承担。本案中，交易人能够正确输入黄晓涛的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明黄晓涛设定的密码已经泄露，黄晓涛没有证据排除导致密码泄露不是黄晓涛的责任，故黄晓涛对密码泄露导致的损失应当承担责任。黄晓涛要求招行荔湾支行全额赔偿存款损失，理由不成立，一审法院不予支持。综上，黄晓涛所持有的银行卡损失77805元，是由招行荔湾支行没有尽保障黄晓涛存款安全的义务及黄晓涛没有防止其自行设定的密码向外泄露等两方面因素共同导致，招行荔湾支行因没有尽保障黄晓涛存款安全的义务承担主要责任，黄晓涛应对密码泄露承担次要责任，根据双方承责主次及公平原则，一审法院确定双方按七、三比例承担责任，因此招行荔湾支行需向黄晓涛赔偿77805元×70%=54463.5元，对于超出该数额的请求，一审法院不予支持。关于黄晓涛主张的利息问题，黄晓涛持有的借计卡的款项是活期存款，黄晓涛要求招行荔湾支行按同期贷款利率的标准支付利息，没有法律依据，对此一审法院不予支持，应调整为按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算为宜。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年9月29日作出判决如下：一、被告招商银行股份有限公司广州荔湾支行于本判决发生法律效力之日向原告黄晓涛支付赔偿款54463.5元；二、被告招商银行股份有限公司广州荔湾支行于本判决发生法律效力之日向原告黄晓涛支付赔偿款54463.5元的利息（从2016年7月20日起至上述债务全部清偿之日止，按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算）；三、驳回原告黄晓涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费873元，由原告黄晓涛承担263元，被告招商银行股份有限公司广州荔湾支行承担610元（受理费黄晓涛已预交，一审法院不予退回，由招行荔湾支行将其应承担的部分受理费迳付给黄晓涛）。本院二审期间，双方均未能提供新证据，且对于原审查明事实均无异议，本院予以确认。二审中，黄晓涛提供了广州地区的相关案例供法庭参考。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”围绕双方的上诉、答辩意见，本院认定如下：根据本案双方提供的证据显示，涉案款项于武汉市区域被取现或转账时黄晓涛及涉案借记卡均在广州市区域内，故一审以此认定排除系黄晓涛本人或通过他人在异地进行取现或转账操作，涉案款项被取现或转账并非黄晓涛所持有的银行卡，并无不当。招行荔湾支行上诉认为本案存在较高的道德风险，不排除黄晓涛授权他人复制卡片的可能性，但未能提供证据证实，本院不予采纳。招行荔湾支行作为发卡银行，负有提供能够识别银行卡是否为克隆卡（伪卡）的终端消费、取款设备的义务，但招行荔湾支行的银行终端设备不能有效识别伪卡，未能为储户提供安全的交易环境，故一审认为招行荔湾支行未能履行合同义务，存在过错，并无不当。招行荔湾支行上诉认为其不存在违约行为，缺乏理据，本院不予采纳。由于黄晓涛没有证据可排除导致银行卡密码的泄漏非黄晓涛的责任，故一审认定黄晓涛对由此导致的损失也应当承担责任，并无不当。一审综合本案的证据情况、当事人的过错程度等因素，认定招行荔湾支行承担主要责任、黄晓涛承担次要责任，并依照公平原则确定双方按七、三比例分担损失，并无明显不当。黄晓涛上诉认为一审处理与广州地区的相关判例不一致，因本案案情与相关案例案并不完全一致,故另案的处理不能作为本案判决的依据。综上所述，黄晓涛、招行荔湾支行的上诉理由均缺乏依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1986元，由黄晓涛负担766元，由招商银行股份有限公司广州荔湾支行负担1220元。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一七年一月十九日书记员  罗 涛