辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3224号
上诉人（原审原告）：刘继烈，女，1946年2月13日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：张伟，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁珊珊，辽宁晟盟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张贺州，男，1945年8月13日出生，汉族，无职业，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：张伟，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁珊珊，辽宁晟盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴公甫，男，1953年4月22日出生，汉族，无职业，住沈阳市东陵区。
被上诉人（原审第三人）：沈阳市浑南区仟寻网吧，住所地沈阳市浑南新区长青南街*****号甲6-7。
投资人：潘鹏桦。
委托诉讼代理人：郭为民，男，1955年10月7日出生，汉族，系该网吧员工。
上诉人刘继烈、张贺州、吴公甫因与被上诉人沈阳市浑南区仟寻网吧房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张贺州、刘继烈上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判吴公甫和沈阳市浑南区仟寻网吧立即腾房；三、依法改判吴公甫向张贺州、刘继烈支付房屋租金余款30,360元；四、依法改判吴公甫与沈阳市浑南区仟寻网吧共同向张贺州、刘继烈给付房屋占有使用费；五、依法改判吴公甫按照合同约定的日千分之五违约金标准支付逾期付款违约金93,160元；六、依法改判被上诉人吴公甫向上诉人支付公证费800元，邮寄费12元。七、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、吴公甫对涉案房屋整体负有腾房责任，沈阳市浑南区仟寻网吧与吴公甫对涉案房屋二层负有共同腾房的责任。二、吴公甫应按涉案房屋的市场租赁价格支付合同解除后涉案房屋整体的占有使用费，二人共同负有支付涉案房屋二层占有使用费的责任。三、按照当事人的意思自治，应当将违约金标准直接下调至按中国人民银行同期贷款利率计算。四、公证费800元，邮寄费12元，是因吴公甫违约而产生的费用，应由其一并负担。
吴公甫辩称，我和张贺州、刘继烈签订了10年租赁合同，合同中明确约定了租金标准，租赁期间进行了3次装修，如果让我腾房可以，必须考虑我装修房屋的损失。
沈阳市浑南区仟寻网吧辩称，同意一审判决，不同意腾退房屋，因为我也装修了。
吴公甫上诉请求：一、请求二审法院改判吴公甫与张贺州、刘继烈之间继续�行房屋租赁合同。二、一审法院判决吴公甫应支付的欠付房租，上诉人认为多计算了2个月，请求二审法院改判给予扣除2个月的房租。三、一、二审诉讼费，由法院判决双方按比例承担。事实与理由：双方签订了10年期限的租赁合同，吴公甫是按照10年周期分期进行了装修，至今为止已经投入了200多万，其中最近的装修是在2015年，投入了40万元装修费。按照一审判决解除租赁合同和腾房，将会给吴公甫造成较大损失。一审法院判决吴公甫欠付被上诉人的房租中，多计算了2个月，应当给予扣除或者后续的房租进行冲减。
张贺州、刘继烈辩称，合同依法已经解除，张贺州经过2016年1月26日邮寄了解除通知书，次日吴公甫签订了解除通知，且三个月内未提出异议，2016年5月11日我方将吴公甫诉讼至法院，法院已经确认合同解除。一审没有多扣除吴公甫的两个月租金�计算租期的结果是正确的。
沈阳市浑南区仟寻网吧辩称，对吴公甫的请求我没有异议。
刘继烈、张贺州向一审法院起诉请求，1、依法判令吴公甫向刘继烈、张贺州支付房屋租金余款30,360元，（计算公式：148,500元/366天×272天-80,000元）；2、依法判令吴公甫向张贺州、刘继烈支付违约金93,160元（计算公式68,500×0.005/日×272天）；3、依法判令吴公甫和沈阳市浑南区仟寻网吧共同向张贺州、刘继烈给付占用房屋使用费（自2016年1月27日起至实际将房屋交还给原告之日止，暂计算至起诉之日为116,060元，计算公式40元/平方米/月/30天×829平方米×105天，计费标准参考《关于公布2014年—2015年沈阳市非住房租赁指导租金的通知》沈价（2013）70号）；4、依法判令吴公甫和沈阳市浑南区仟寻网吧立即将涉案房屋腾退给张贺州、刘继烈；5、依法判令吴公甫向张贺州、�继烈支付公证费800元，邮寄费12元；6、本案诉讼费由吴公甫和沈阳市浑南区仟寻网吧承担。
一审法院认定事实:2009年5月1日，张贺州、刘继烈与吴公甫签订《房屋租赁合同》一份，约定张贺州、刘继烈将其所有的位于沈阳市浑南新区长青街在水一方二期建筑面积为840平方米房屋（实际登记房屋位置为浑南区长青南街43-甲6号甲6-7，建筑面积829.83平方米）出租给吴公甫用于经营文化娱乐、餐饮，租期为10年，从2009年5月1日起至2019年7月16日为止。租金为第一至第五年每年租金为135,000元；第六至第七年租金为148,500元；第八年至第十年租金为162,000元，十年以后视市场行情而协商调整（租金不包括水电费、采暖费、物业费）。租金支付方式为上打租，每年五月一日前一次性付清，违约者支付日千分之五违约金。刘继烈、张贺州允许吴公甫对租赁房屋进行装修，房屋�装修不准破坏，可动物可拿走。定金10,000元。同时合同约定合同解除条件为1.吴公甫不交付或不按约交付租金达一个月以上；2.吴公甫所欠各项费用达10,000元以上。合同签订后，吴公甫按约支付当年租金，张贺州、刘继烈亦将房屋交付吴公甫使用。租赁合同履行至2015年时，根据合同约定，吴公甫应于2015年5月1日前一次性支付2015年5月1日至2016年4月30日的租金148,500元，但吴公甫仅支付80,000元，尚欠68,500元经张贺州、刘继烈多次索要无果，2015年11月3日，张贺州、刘继烈向吴公甫发送律师函一份，要求吴公甫于2015年12月30日前支付拖欠租金68,500元及违约金63,020元。因吴公甫到期未予支付，张贺州、刘继烈又于2016年1月26日向吴公甫发送解除合同通知书一份，通知吴公甫双方签订的房屋租赁合同解除，并要求吴公甫支付租金、违约金并腾退房屋。吴公甫于2016年1月27日收到该通知书，未提出异议也未支付租金、腾退房屋，故张贺州、刘继烈来院起诉。
一审法院另查明，案涉房屋于2016年5月6日，由张贺州赠与其子女张昕、张煜，但该二人仍授权张贺州、刘继烈对外出租该房屋并对房屋占有、使用、收益。
一审法院又查明，案涉房屋正用于经营烧烤店、网吧、棋牌楼、鲜花店等。
一审法院认为，双方签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人真实的意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方签订合同后，张贺州、刘继烈已将出租房屋交付吴公甫使用，吴公甫应按约合理使用房屋并按时缴纳房屋租金。现吴公甫逾期交付租金，且在张贺州、刘继烈催缴后仍未按期交纳，故张贺州、刘继烈有权解除租赁合同。在吴公甫收到解除通知书后，并未按法律规定提出异议，故可认为案涉租赁合同于2016年1月27日解除。合同解除后，吴公甫应立即腾退房屋，现房屋仍被吴公甫占用使用，故应继续按合同约定的租金标准向张贺州、刘继烈支付占有使用费。因吴公甫逾期付款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，但合同约定的日千分之五过高，应予调整，一审法院认为应按中国人民银行同期贷款利率给付违约金。关于张贺州、刘继烈要求按租金标准支付占有使用费的主张，因该标准已被废止，且双方对房屋使用费已有约定，故对张贺州、刘继烈的该项主张，不予支持。关于张贺州、刘继烈要求沈阳市浑南区仟寻网吧腾退房屋并支付占有使用费的请求，因沈阳市浑南区仟寻网吧系基于与吴公甫的合同关系占有案涉房屋，且张贺州、刘继烈并未对沈阳市浑南区仟寻网吧使用房屋面积等提供证据，无法确认使用费用，故对张贺州、刘继烈的该项情求，不予支持。关于张贺州、刘继烈要求的邮寄费、公证费，于法无据，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条一款、第一百零七条、第二百二十七条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内，将其承租的位于浑南区长青南街43-甲6号甲6-7房屋腾退给原告张贺州、刘继烈；二、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内给付原告张贺州、刘继烈从2015年5月1日至2016年4月30日的房屋租金及占有使用费68,500元；三、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内按年租金162,000元标准给付原告张贺州、刘继烈从2016年5月1日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费；四、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内给付原告张贺州、刘继烈逾期付款违约金（�68,500元为基数，从2015年5月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告张贺州、刘继烈的其他诉讼请求。案件受理费4906元，由被告吴公甫承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘继烈、张贺州提交了从沈阳市工商事务咨询中心调取的沈阳市浑南区仟寻网吧档案中的房屋租赁合同，证明吴公甫伪造合同，将涉案房屋转租给沈阳市浑南区仟寻网吧。吴公甫对该证据真实性没有异议，但其没有伪造合同。沈阳市浑南区仟寻网吧对该证据真实性亦没有异议，称不存在伪造，这是工商局对经营者所需要的材料，不一定是合作者真实意思表示。本院认为，该证据系刘继烈、张贺州从工商档案中调取，在无其他证据相做佐证的情况下，仅凭该房屋租赁合同本身，无法证明该合同系伪造。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘继烈、张贺州与吴公甫签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。吴公甫未能按合同约定支付租金，属于违约行为，刘继烈、张贺州在向吴公甫发出解除合同通知书后，未在法律规定的期限内提出异议，一审认定租赁合同于2016年1月27日解除并无不当，本院予以维持。吴公甫主张继续履行租赁合同没有事实及法律依据，本院不予支持。关于刘继烈、张贺州主张吴公甫、沈阳市浑南区仟寻网吧腾房的问题，因刘继烈、张贺州与吴公甫签订的《房屋租赁合同》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合�性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”吴公甫作为房屋租赁人在合同解除后，有义务腾出租赁房屋。另吴公甫在承租期间又将房屋部分交由沈阳市浑南区仟寻网吧使用，故实际占用人沈阳市浑南区仟寻网吧亦负有在租赁合同解除后将占用的房屋返还的义务。关于吴公甫提出合同解除后，其装修损失的问题，双方签订的《房屋租赁合同》对于因一方违约导致合同解除后，装修损失如何处理没有约定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”之规定，因吴公甫违约导致合同解除，刘继烈、张贺州亦未提出同意利用，故吴公甫主张装修残值损失，本院不予支持。关于刘继烈、张贺州主张应按市场租赁价格支付合同解除后房屋占有使用费及沈阳市浑南区仟寻网吧应与吴公甫共同支付房屋二层占有使用费的问题，本案诉争房屋的租赁合同虽因吴公甫的违约导致解除，但合同解除后吴公甫占用诉争房屋期间仍属于在合同约定的租赁期间内，故继续按合同约定的租金标准支付占有使用费较为适宜，本院对于刘继烈、张贺州主张按市场租赁价格支付，不予支持。因刘继烈、张贺州系与吴公甫之间存在房屋租赁合同法律关系，沈阳市浑南区仟寻网吧系基于与吴公甫之间的合同关系占有诉争房屋，故根据合同相对性，刘继烈、张贺州应向吴公甫主张占有使用费�故本院对刘继烈、张贺州主张沈阳市浑南区仟寻网吧支付占有使用费，不予支持。关于双方签订的《房屋租赁合同》中约定的违约者支付日千分之五的违约金是否过高的问题，在本案审理期间，刘继烈、张贺州未能提供因吴公甫延付租金给其造成实际损失的证据，结合本案实际情况及当事人的过错程度，双方此约定过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关借贷逾期利率，以不超过年利率24%为限的规定，考虑到本案租赁合同解除系由于承租人吴公甫违约而致，本案应调整违约方承担逾期支付租金违约金的标准为以68,500元为基数，从2015年5月1日起以年利率24%计算违约金为宜。一审法院按中国人民银行同期贷款利率计算调整过低，本院予以纠正。关于刘继烈、张贺州主张吴公甫支付公证费及邮寄费，依据不足，本院不予支�。关于吴公甫主张一审法院多计算其2个月租金没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张贺州、刘继烈的上诉主张部分成立。依照中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4191号民事判决第二、三项，即：“二、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内给付原告张贺州、刘继烈从2015年5月1日至2016年4月30日的房屋租金及占有使用费68,500元；三、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内按年租金162,000元标准给付原告张贺州、刘继烈从2016年5月1日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费”；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4191号民事判决第五项，即“五、驳回原告张贺州、刘继烈的其他诉讼请求”；
三、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4191号民事判决第一项，即：“一、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内，将其承租的位于浑南区长青南街43-甲6号甲6-7房屋腾退给原告张贺州、刘继烈”为：吴公甫、沈阳市浑南区仟寻网吧于本判决生效之日起三日内，将其承租的位于浑南区长青南街43-甲6号甲6-7房屋腾退给张贺州、刘继烈；
四、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初4191号民事判决第四项，即：“四、被告吴公甫于本判决生效之日起三日内给付原告张贺州、刘继烈逾期付款违约金（以68,500元为基数，从2015年5月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”为：吴公甫于本判决生效之日起三日内给付张贺州、刘继烈逾�付款违约金（以68,500元为基数，从2015年5月1日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算）；
五、驳回双方其他上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4906元，由吴公甫承担；二审案件受理费吴公甫预交4906元，由吴公甫承担；二审案件受理费刘继烈、张贺州预交4906元，由吴公甫承担1731元，由刘继烈、张贺州承担3175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
审 判 员 韩彩霞
代理审判员 史舒畅
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第九十�条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。