山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终867号
上诉人（原审被告）：山东奈伦乳业有限公司。住所地：山东省高唐县经济技术开发区。
法定代表人：李爱敏，董事长。
委托诉讼代理人：梁银龙，男，山东奈伦乳业有限公司员工。
委托诉讼代理人：韩伟伟，女，山东奈伦乳业有限公司员工。
上诉人（原审被告）：河北怡元康乳业有限公司。住所地：河北省南和县贾宋镇东贾郭村。
法定代表人：韩文敏，董事长。
委托诉讼代理人：杨山豹，男，河北怡元康乳业有限公司员工。
委托诉讼代理人：王剑，男，河北怡元康乳业有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。
法定代表人：潘刚，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。
原审被告：莱芜市莱城区红豆百货商店。住所地：山东省莱芜市莱城区胜利南路**号。
经营者：李桂红，女，1965年7月16日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。
上诉人山东奈伦乳业有限公司（以下简称奈伦公司）、上诉人河北怡元康乳业有限公司（以下简称怡元康公司）因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）、原审被告莱芜市莱城区红豆百货商店（以下简称红豆百货商店）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2016）鲁12民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奈伦公司的委托诉讼代理人梁银龙、韩伟伟，上诉人怡元康公司的委托诉讼代理人杨山豹、王剑，被上诉人伊利公司的委托诉讼代理人ＸＸ、许长法到庭参加诉讼，原审被告红豆百货商店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
奈伦公司上诉请求：驳回伊利公司对奈伦公司的诉讼请求，奈伦公司不承担任何法律责任。事实与理由：1、奈伦公司不是被诉侵权商品的生产者，其仅是受福建达利园乳业有限公司（以下简称达利园公司）委托加工被诉侵权商品，责任应由达利园公司承担。2、伊利公司的“安慕希”希腊酸奶包装箱和奶盒的包装、装潢与被诉侵权商品包装箱和奶盒的包装、装潢有明显区别，市场价格亦不同，希腊酸奶是通用名称，并非注册商标，因此两者不构成混淆误认，奈伦公司未构成不正当竞争。3、一审判决赔偿损失40000元，没有事实和法律依据。
伊利公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。奈伦公司与达利园公司签订的委托加工合同系其内部协议，不能对抗第三人；伊利公司的商品与被诉侵权商品的比对同一审判决内容；一审判决的赔偿数额偏低。
怡元康公司未陈述意见。
怡元康公司上诉请求：驳回伊利公司对怡元康公司的诉讼请求，怡元康公司不承担任何经济赔偿和法律责任；上诉费用由伊利公司承担。事实与理由：1、伊利公司没有证据证明怡元康公司生产过被诉侵权商品。被诉侵权商品包装箱上的条形码为69705532，怡元康公司的厂商代码为69594869；被诉侵权商品包装箱上二维码的扫描结果与怡元康公司没有任何关系。2、怡元康公司没有生产被诉侵权商品的能力。3、达利园公司出具的证明可以证实怡元康公司没有为其加工生产过被诉侵权商品。
伊利公司辩称，被诉侵权商品上印有怡元康公司的企业信息和厂商识别代码；从其网站宣传可以看出，怡元康公司在2013年就已经加工生产酸奶等商品，怡元康公司二审提交的证据不能证明其未生产过被诉侵权商品的事实；达利园公司未到庭作证，其书面证言不应采信；怡元康公司与达利园公司签订的委托加工合同说明二者存在委托加工关系，其内部约定，不能对抗伊利公司。
奈伦公司未陈述意见。
伊利公司向一审法院起诉请求：1、判令奈伦公司、怡元康公司立即停止生产销售侵犯伊利公司知名商品特有包装装潢商品的不正当竞争行为，并连带赔偿伊利公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；2、判令红豆百货商店立即停止销售侵犯伊利公司知名商品特有包装装潢商品的不正当竞争行为；3、诉讼费用由奈伦公司、怡元康公司、红豆百货商店承担。
一审法院认定事实：伊利公司成立于1993年6月4日，注册资金61.2亿元，主要经营范围为乳制品制造等。2016年5月3日，大华会计师事务所出具的大华核字【2016】002844号“安慕希”商标专项审计报告显示，2013年度至2016年度1-3月份，“安慕希”酸奶销售区域涉及全国各个省、自治区、直辖市，且销售数量大；期间，伊利公司在中央电视台、多地卫视和地方电视台、期刊报纸、网络、户外广告、冠名《奔跑吧兄弟》等各种媒介，以各种形式投放了大量广告，广告宣传范围涉及全国区域，花费广告费7.8亿元。“安慕希”希腊酸奶先后获得中国国际食品和饮料展览会2014大奖、中国互联网协会网络营销工作委员会2015年金网奖银奖和2016中国内容营销盛典金成奖等奖项。
2014年6月11日，伊利公司获得国家知识产权局颁发的“安慕希”酸奶包装箱、包装盒外观设计专利证书，证书号分别为第2852498、第2851537号，专利号分别为：ＺＬ20133061××××.3、ＺＬ20133061××××.Ｘ。
2016年8月23日，伊利公司委托诉讼代理人ＸＸ到位于山东省莱芜市凤城西大街的红豆百货商店，以普通消费者身份购买“达利磨坊”希腊酸奶两提，交款后该商店出具了两张面额50元的定额发票，发票上盖有红豆百货商店印章，随同人员全程对购买过程进行了录像。“达利磨坊”希腊酸奶包装上标注的制造商为奈伦公司（A）和怡元康公司（B），包装上标注的生产日期代码为A，厂商识别代码指向的厂商为怡元康公司。
怡元康公司成立于2003年3月6日，注册资金50万元，经营范围为饮料制造。奈伦公司成立于2004年8月17日，注册资金1000万元，经营范围为生产、销售乳制品。
一审庭审中经对伊利公司“安慕希”产品和被诉“达利磨坊”产品的包装装潢进行比对，二者包装箱均采用蓝色和浅灰色或白色为主色调；二者产品箱体正面左侧三分之一以蓝色为底色装饰，左下角配有图案，右侧三分之二以浅灰色或白色为底色，交界处均配有英文或者拼音字样；箱体正面均用蓝色字体标注商品商标及商品名称，中下部均配有透明视窗，透过视窗可以看见箱体内部包装盒；箱体顶端均为蓝色底色配以白色透明提手。二者包装盒均采用六棱体包装盒，颜色搭配均是左侧用蓝色右侧用浅灰色，浅灰色部分均以蓝色文字标注商标或者品名，并用英文或者拼音同时标注了商品商标或者品名，透过视窗看，二者几乎没有差别。
一审法院认为，本案争议焦点为：奈伦公司、怡元康公司、红豆百货商店是否擅自使用了伊利公司知名商品“安慕希”希腊酸奶特有的包装装潢，应否承担停止不正当竞争行为的责任以及奈伦公司、怡元康公司应否赔偿伊利公司经济损失及合理开支共计20万元。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，经营者擅自使用与知名商品近似的包装装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度、地域范围和作为知名商品受保护的情况等因素；知名商品特有的包装装潢是指具有区别商品来源显著特征的商品的包装装潢；“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
根据本案查明的事实，伊利公司生产的“安慕希”酸奶产品自2013年以来在全国各地大量销售，同时伊利公司在各种媒体为“安慕希”产品持续作了各种形式的广告宣传，并多次在评比中获奖，伊利公司的“安慕希”产品在包括山东在内的市场上具有较高的知名度，成为被相关公众所知悉的知名商品。“安慕希”酸奶所使用的“包装箱”、“包装盒”，伊利公司进行了专门的设计，并于2014年6月被授予外观设计专利，寓意明确、设计独特，在文字、图案、色彩及其排列组合上，具有显著特征，经过伊利公司的持续使用和宣传，与“安慕希”产品形成密切联系，能够向相关公众传达该种商品的来源信息，已经具有了区分和识别商品来源的功能，因此，可以认定伊利公司“安慕希”产品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢。
伊利公司的“安慕希”产品和涉案“达利磨坊”产品的包装装潢，在隔离状态下对整体及主要部分比较，二者除商标和厂家名称外，包装尺寸、装潢图案、文字、颜色及组合后的整体搭配布局均十分相似，足以让一般消费者在施以一般注意力的情况下产生混淆误认。
涉案“达利磨坊”希腊酸奶包装上标注的制造商为奈伦公司（A）和怡元康公司（B），包装上标注的生产日期后的代码为A，厂商识别代码指向的厂商为怡元康公司，上述信息显示的生产者为奈伦公司和怡元康公司，奈伦公司和怡元康公司未加以明确区分，因此应视为奈伦公司和怡元康公司共同使用了“达利磨坊”希腊酸奶包装装潢。怡元康公司在答辩状中承认于2016年8月接受福建达利园乳业有限公司的委托生产要求，但其主张200ML包装生产线尚未调试完成，不具备该包装生产能力，对此未提供相应证据证实，一审法院不予支持。怡元康公司和奈伦公司作为与伊利公司的同行业者，未经伊利公司许可，在其所生产的“达利磨坊”酸奶产品上使用与伊利公司“安慕希”产品近似的包装装潢，红豆百货商店进行销售，奈伦公司和怡元康公司、红豆百货商店的生产和销售行为构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，因此伊利公司要求奈伦公司和怡元康公司、红豆百货商店停止不正当竞争行为和要求怡元康公司、奈伦公司连带赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，一审法院予以支持。但伊利公司因不正当竞争行为所受的损失或奈伦公司和怡元康公司因不正当竞争行为所获得的利润均难以查清，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，本案损害赔偿额应参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额认定。一审法院综合考虑伊利公司涉案产品的知名度、怡元康公司、奈伦公司侵权行为的性质、范围、持续时间，企业规模，侵权产品种类等因素，酌情确定赔偿数额（含伊利公司为本案支出的合理开支）40000元。
综上所述，伊利公司的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持，其余部分予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条规定，判决：一、奈伦公司、怡元康公司立即停止在其产品上使用与伊利公司“安慕希”希腊酸奶近似的包装装潢，红豆百货商店立即停止销售与伊利公司“安慕希”希腊酸奶产品包装装潢相近似的产品；二、奈伦公司、怡元康公司于判决生效之日起十日内连带赔偿伊利公司经济损失及为本案支出的合理开支共计40000元；三、驳回伊利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由伊利公司负担3440元，奈伦公司、怡元康公司负担860元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
奈伦公司提交了以下证据：1、解除委托加工合同书2份、光盘一份，拟证明奈伦公司与达利园公司没有合作成功，奈伦公司没有生产过被诉侵权商品；2、奈伦公司与伊利公司官网旗舰店和淘宝的旗舰店销售人员网上聊天记录、伊利公司官方网站宣传图，拟证明伊利公司没有销售涉案“安慕希”希腊酸奶产品；3、委托加工合同书，拟证明被诉侵权商品是奈伦公司受达利园公司委托生产；4、“希腊酸奶”作品登记证书及附图，登记日期为2017年6月5日，创作完成时间为2015年12月5日，拟证明达利园公司对希腊酸奶外包装进行了著作权保护；5、达利园公司出具的证明和希腊酸奶设计描述，拟证明达利园公司的希腊酸奶生产和销售时间早于伊利公司的安慕希产品；6、酸奶箱外观设计专利申请受理通知书，拟证明梁银龙提出的相关酸奶箱专利申请已由国家知识产权局受理；7、伊利公司的“安慕希”商标注册详情，拟证明“安慕希”商标注册申请及授权时间分别为2013年10月、2015年2月，希腊酸奶产品在先生产使用，在先投入市场。伊利公司质证称，对上述证据1-6的真实性均有异议，证据1两份解除委托加工合同书上加盖的达利园公司的印章不一致，与委托加工合同书上达利园公司的印章也不一致，且委托加工合同与解除委托加工合同书签订时间仅间隔3天，不符合常理；证据2不能证明伊利公司没有生产销售过涉案“安慕希”希腊酸奶产品，庭审时伊利公司提交了涉案“安慕希”希腊酸奶产品；证据3是复印件，后加盖的红章与合同上的印章不一致；证据4是复印件，且作品登记时间为2017年，晚于伊利公司外观设计专利取得时间；证据5两份证明加盖的两个公章不一致，且该证明由案外人达利园公司出具，对其证明效力不予认可；证据六是受理通知书不是专利证书，不予质证；对证据7真实性没有异议，但不能证明奈伦公司证明目的。怡元康公司质证称，对证据1的真实性无异议，合同虽然解除了，但不能证明奈伦公司没有生产过被诉侵权商品；对证据3的真实性有异议，合同上的印章和后来加盖的印章不一致；对证据2、4、5、6、7的真实性无法确认，不能证明奈伦公司没有生产被诉侵权商品。本院认为，证据1两份解除委托加工合同书上的达利园公司印章不一致，与证据3复印件上的达利园公司印章亦不一致，且解除委托加工合同书的解除时间与委托加工合同书的签订时间间隔仅3天，不符合常理，因此，证据1、3的真实性均无法确认，即使相关印章是真实的也不能仅据此认定奈伦公司未生产过被诉侵权商品，对上述证据不予采信；证据2不能证明伊利公司没有销售过涉案“安慕希”希腊酸奶产品；证据4、6奈伦公司未提交原件，且作品登记时间及专利申请受理时间均晚于“安慕希”希腊酸奶包装箱、包装盒外观设计专利权授予时间，不能证明奈伦公司的证明目的；证据5为证人证言，仅加盖有达利园公司的印章，无其他证据佐证，真实性无法确认；证据7与本案缺乏关联性；对上述证据亦不予采信。
怡元康公司提交了以下证据：1、无菌试验方案记录，拟证明怡元康公司的设备不符合生产条件，无法生产被诉侵权商品；2、委托加工生产合同，拟证明即便构成侵权，应由委托加工方达利园公司承担责任，而不应由怡元康公司承担责任。伊利公司质证称，对证据1的真实性有异议，系怡元康公司单方出具的记录，且根据上面的记载，产品的名称是核桃花生，与本案涉案产品无关。对证据2的真实性有异议，合同上加盖的达利园公司的印章与奈伦公司提交的达利园公司的印章不一样。即使合同是真实的，也是内部协议，无法对抗第三人。奈伦公司质证称，对证据1、2的真实性没有异议。本院认为，证据1仅加盖有怡元康公司一方的印章，证据2为复印件，上述证据真实性均无法确认，不予采信。
伊利公司提交了以下证据：1、中国商品信息服务平台条形码信息查询打印件一份，拟证明被诉侵权商品上厂商识别代码69594869所对应的企业名称是怡元康公司；2、怡元康公司的网站打印件两份，拟证明从2013年开始，上诉人就在生产酸奶、低温奶等产品。奈伦公司质证称，对上述证据的真实性没有异议。怡元康公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但其没有生产过被诉侵权商品，网站上也没有被诉侵权商品。本院认为，证据2与本案缺乏关联性，不予采信；奈伦公司与怡元康公司对证据1的真实性均无异议，本院对证据1的真实性予以确认，对其证明力本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被诉侵权商品是否是奈伦公司、怡元康公司生产；二、奈伦公司、怡元康公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、奈伦公司、怡元康公司应否承担赔偿责任及赔偿数额是否适当。
一、关于被诉侵权商品是否是奈伦公司、怡元康公司生产的问题。本院认为，被诉侵权商品包装箱及包装盒上均明确显示奈伦公司和怡元康公司为制造商，被诉侵权商品包装盒上标注的厂商识别代码69594869指向的也是怡元康公司，且奈伦公司和怡元康公司均认可曾受达利园公司的委托加工被诉侵权商品，因此，一审法院认定被诉侵权商品为奈伦公司、怡元康公司生产并无不当。虽然奈伦公司、怡元康公司提交了相关委托加工合同、解除委托加工合同、无菌试验方案记录等证据进行抗辩，但在上述证据本院均不予采信的情形下，奈伦公司、怡元康公司关于被诉侵权商品不是其生产的主张，本院不予支持。
二、关于奈伦公司、怡元康公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，伊利公司认为奈伦公司、怡元康公司在被诉侵权商品包装箱及包装盒上使用了与伊利公司知名商品“安慕希”希腊酸奶近似的包装装潢，构成不正当竞争。奈伦公司、怡元康公司则认为被诉侵权商品包装箱及包装盒的包装、装潢与伊利公司“安慕希”希腊酸奶包装箱及包装盒的包装、装潢存在以下区别：包装箱及包装盒大小尺寸、开窗的方位、图案、商标、产品类型、颜色等不一样，“安慕希”希腊酸奶突出的是“安慕希”、颜色是浅蓝色，被诉侵权商品突出的是“希腊酸奶”，颜色是深蓝色等，两者不会混淆误认，不构成不正当竞争。对此，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。本案中，根据已查明的事实，伊利公司的“安慕希”希腊酸奶销售时间长、销售范围广，销售量大，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，且伊利公司的“安慕希”希腊酸奶包装箱、包装盒取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与伊利公司的“安慕希”希腊酸奶商品紧密联系起来。因此，伊利公司“安慕希”希腊酸奶的包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。被诉侵权商品包装箱和包装盒的形状、图案、颜色等与伊利公司“安慕希”希腊酸奶包装箱和包装盒的包装、装潢基本相同，奈伦公司所称的差别均不影响被诉侵权商品包装装潢与伊利公司“安慕希”希腊酸奶包装装潢在整体上构成近似。综上，奈伦公司、怡元康公司擅自使用与伊利公司知名商品“安慕希”希腊酸奶近似的包装、装潢，容易造成相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争，一审法院对此认定并无不当。
三、关于奈伦公司、怡元康公司应否承担赔偿责任及赔偿数额是否适当的问题。本院认为，如上所述，奈伦公司、怡元康公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，奈伦公司、怡元康公司应当承担赔偿责任。至于怡元康公司认为根据其与达利园公司签订的委托加工合同，赔偿责任应由达利园公司承担的问题，因该证据为复印件，真实性无法确认，且即使该证据是真实的，该约定也仅是其与达利园公司之间的内部权利义务约定，并不能对抗第三人。关于赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，不正当竞争行为的损害赔偿额，应参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额认定。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院在伊利公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、奈伦公司、怡元康公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑伊利公司涉案商品的知名度、奈伦公司、怡元康公司侵权行为的性质、范围、持续时间等因素，酌情确定40000元赔偿数额并无不当。
综上，奈伦公司、怡元康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由山东奈伦乳业有限公司、河北怡元康乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 柳维敏
审判员 于志涛
二〇一七年八月十七日
书记员 刘 霞