重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04566号
上诉人（原审被告）：重庆红旗建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区晒光坪45号。
法定代表人：欧金龙，董事长。
委托代理人：胡祖波，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何锡财。
委托代理人：何焕开，重庆渝津律师事务所律师。
委托代理人：杜婵娟，重庆渝津律师事务所律师。
原审被告：朱小龙。
上诉人重庆红旗建筑工程有限公司（以下简称红旗公司）与被上诉人何锡财、原审被告朱小龙承揽合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2015年4月30日作出（2014）津法民初字第00948号民事判决，上诉人红旗公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员严永鸿、代理审判员吴贵平、邓筱茜组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，朱小龙系红旗公司承建的重庆市江津区白沙工业园“珀宏”等项目工地的实际负责人。2013年6月，何锡财在红旗公司承建的重庆市江津区白沙工业园区“珀宏”等工地中，将毛石加工为规格不一的普通片石。2013年6月16日，何锡财与朱小龙雇请的负责管理工地的人员柯绍勤、梁伯成、王守乾三人对首次加工的片石进行了丈量收方，片石方量合计2138.44立方米。嗣后，何锡财继续在该工地将毛石头加工为普通片石。一审审理过程中，对于何锡财后来继续加工片石的总量，朱小龙持有异议。2014年3月6日，何锡财与朱小龙委派的人员对后继加工片石的总量进行了测算，双方在一审庭审过程中均一致认可后继加工片石的总量为3709立方米。
何锡财与朱小龙、红旗公司就毛石加工为普通片石事宜未订立相应的书面合同，何锡财陈述自己受朱小龙的要约为其加工片石，每立方米片石收取27.10元的加工费，而朱小龙陈述自己将工地上的石头交由何锡财自行开采，并收取何锡财每立方米片石10元的管理费，片石归何锡财所有。何锡财与朱小龙之间对毛石加工片石事宜各执一词，陈述的口头协议截然相反。
一审审理过程中，由于朱小龙对片石加工价格持有异议，2014年8月4日，何锡财申请对2013年6月至10月期间毛石加工为普通片石每立方米的价格进行鉴定。2014年10月10日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司（以下简称嘉川咨询公司）作出了《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：“毛石加工为普通片石每立方米单价为19.20元。”何锡财为此鉴定垫付鉴定费3000元。
何锡财一审诉称，红旗公司在重庆市江津区白沙工业园区承建有部分土石方工程，朱小龙系红旗公司委派的工地负责人。2013年6月，何锡财受朱小龙的邀请，为红旗公司承包的土石方工程中开挖出来的石头加工成片石。何锡财两次为红旗公司与朱小龙加工片石共计10880.58立方米，红旗公司与朱小龙应付何锡财加工费293784.18元。因红旗公司与朱小龙拒绝付款，何锡财为了维护自己的合法权益，故诉至法院。请求：依法判令红旗公司与朱小龙连带支付何锡财加工承揽费293784.18元。一审审理过程中，何锡财将诉讼请求变更为：依法判令红旗公司与朱小龙支付何锡财加工承揽费150580元。
朱小龙一审答辩称，朱小龙系红旗公司委派的管理“珀宏”工地的实际负责人，但朱小龙不存在向何锡财支付加工承揽费的事实。朱小龙将工地上的石头交由何锡财自行开采，何锡财将毛石加工成片石后，按每立方米10元计算向朱小龙支付相应管理费，加工后的片石归何锡财所有，并非由朱小龙向何锡财支付每立方米片石27元的加工费。朱小龙曾在何锡财处租赁挖掘机用于工地建设，挖掘机经改装后可以成为炮机，炮机用在工地上打片石，而朱小龙已经与何锡财就挖掘机租赁事宜进行了结算，不存在还要支付片石加工费的情况。由于何锡财的诉请与事实不符，应依法驳回何锡财对朱小龙的诉讼请求。
红旗公司一审答辩称，红旗公司确系重庆市江津区白沙工业园区“珀宏”工地的承建方，朱小龙系红旗公司委派到“珀宏”工地的实际负责人，但红旗公司与何锡财之间没有订立加工承揽合同，也不存在事实上的加工承揽合同关系。由于红旗公司不是合同相对人，不应承担相应责任，故请依法驳回何锡财对红旗公司的诉讼请求。
一审法院审理认为，本案争议焦点之一在于何锡财与朱小龙、红旗公司之间是否形成了承揽合同关系。所谓承揽合同，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然何锡财与红旗公司、朱小龙就毛石加工为片石一事，呈现两种截然不同的说法，且均未有书面协议予以约定，但是从何锡财与红旗公司、朱小龙各自陈述以及举示的证据来分析，何锡财主张的与红旗公司、朱小龙之间成立了承揽合同关系更具有高度盖然性。首先，从重庆珀宏工贸有限公司与红旗公司签订的《建筑施工合同》来分析，可以明确重庆市江津区白沙工业园“珀宏”项目工地的承建方系红旗公司。从红旗公司、朱小龙的陈述可以认定“珀宏”项目工地实际负责人为朱小龙。其次，从何锡财与红旗公司、朱小龙各自举示的“片石收方”清单存根联及结账联来分析，该清单上载明了片石加工的方量，丈量片石的时间，以及丈量人员柯绍勤、王守乾、梁伯成三人和何锡财本人签名确认。虽然该清单上后来被何锡财自行增添了加工片石的价格，但仍足以说明何锡财实施了将毛石加工为片石的行为。计算片石方量的目的何在，不难推定双方为了以后便于进行相关结算而固定依据。再次，从证人雍某、杨某、张某的证言来分析，证人雍某经朋友介绍到朱小龙所在的工地购买片石用于修建乡村便道，并且给付了所购片石的货款给工地管理人员。如证人雍某未经工地相关管理人员许可，或未给付相应货款等，何以能将片石顺利运出朱小龙负责的工地而不受阻拦，由此可以得知“珀宏”工地上片石的所有者或管理者、使用者系红旗公司。最后，如朱小龙所述“曾租用何锡财的挖掘机用于工地建设，挖机改装为炮机后用于‘珀宏’等工地上加工片石，且双方就租赁挖机事宜已经结算，不存在向何锡财支付加工费”的意见，与朱小龙所述“自己负责的‘珀宏’等工地上的石头交由何锡财自行开采后加工为片石，并收取何锡财每立方米片石10元管理费”的意见，就同一加工片石的事实，朱小龙提出了两个不同的法律关系。另外，按朱小龙举示的挖掘机工作单来看，租赁挖掘机按小时计量，加工片石却按每立方米计量，采取的计量方式也不一致，故朱小龙的陈述有逻辑上的矛盾。据此，可以认定何锡财按照朱小龙的口头要求，为其加工片石，并由朱小龙支付相应报酬的事实。由于朱小龙系履行红旗公司安排的工作，支付报酬的实际负担者应为红旗公司。故一审法院对何锡财提出的与红旗公司形成了承揽合同关系的主张予以采信，对朱小龙提出的收取何锡财每立方米片石10元管理费的辩称意见，以及红旗公司提出的不存在承揽合同关系辩称意见不予采信。
关于加工片石价格的认定。何锡财提出的与红旗公司、朱小龙约定的加工每立方米的片石单价为27.10元，但何锡财未能提供直接依据，且红旗公司与朱小龙对此予以否认，现已无法认定何锡财与红旗公司、朱小龙约定的加工每立方米片石的单价客观状况。嘉川咨询公司作出的鉴定意见，即毛石加工为普通片石每立方米单价为19.20元，因该鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，符合相关鉴定程序，一审法院予以采信。何锡财加工的片石总量为5847.44立方米，按每立方米单价19.20元计算，何锡财应得的报酬为112270.85元。红旗公司应当按约履行自己的义务，其未及时给付何锡财相应报酬的行为，有违诚实信用，应承担相应的民事责任。另，何锡财垫负的鉴定费3000元，系红旗公司违约导致，故该笔鉴定费应由红旗公司负担。
综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、红旗公司在本判决生效后五日内给付何锡财加工片石的承揽费112270.85元；二、驳回何锡财对朱小龙的诉讼请求；三、驳回何锡财的其他诉讼请求。案件受理费3312元，减半收取1656元。由何锡财负担414元，红旗公司负担1242元。鉴定费3000元，由红旗公司负担。
红旗公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其所提出的主要理由为：一、何锡财与红旗公司之间仅有机械租赁关系，并无承揽合同关系，因双方口头约定加工出的片石归何锡财所有，何锡财需向红旗公司支付每立方米10元的管理费，故对加工片石量进行了统计和结算；二、一审鉴定的基础是人工加工片石的费用，而本案是机械加工片石，故鉴定结果不准确，不应予以采信。
何锡财二审答辩称，一、何锡财与红旗公司之间是承揽合同关系，以片石计量，租赁机械是用于挖沟和平场，以计时收费；二、其在一审中提交了江津片石的造价表，一审法院坚持鉴定且价格远远低于造价；三、片石是朱小龙管理的场地里的，且由红旗公司的管理人员对外出售。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱小龙二审陈述称，同意红旗公司的意见。
二审中，红旗公司提交提交以下新证据：
1、（2014）津法民初字第00741号民事判决书及庭审笔录，欲证明：何锡财与红旗公司之间仅存在建筑设备租赁合同关系，并不存在加工承揽关系，结算单是租赁关系的结果，双方并无加工费的约定，红旗公司向何锡财租赁该机器设备就是用来在珀宏工地上打片石并已支付租金，法院也已依法判决，现何锡财主张加工承揽费不合理；
2、欠条，欲证明：何锡财找了一个叫王伟的人在工地上拉了四车片石，何锡财与红旗公司口头约定珀宏工地打出来的片石由何锡财出卖，销售所得利润何锡财按照每立方米10元交给红旗公司，其他收入归何锡财所有。
何锡财对上述证据质证后认为，1、对第一组证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，租赁是计时结算，红旗公司因要修挡墙故要用片石，因此双方产生加工承揽关系，加工承揽是按方量计算，双方既有租赁合同关系又有加工承揽关系；2、对第二组证据的真实性有异议，欠条上的签名并非何锡财所签，且何锡财的签名处所打的括号并未包括“今欠到朱小龙10元每立方米”的内容。朱小龙对上述证据质证后认为，对真实性、合法性及关联性均无异议，同意红旗公司的意见。
二审中，因红旗公司对一审中《工程造价咨询报告书》的鉴定结论提出异议，故嘉川咨询公司应本院要求出具了《关于2014年度津法民初字第00948号承揽合同纠纷案工程造价鉴定意见情况说明》（以下简称《情况说明》）。
红旗公司对该《情况说明》质证后认为，鉴定人应出庭作证，《情况说明》中嘉川咨询公司明确陈述鉴定的对象是人工加工片石，而非机械加工片石，而本案的事实是机械加工片石，嘉川咨询公司认为人工加工片石的价格在机械加工片石的区间内没有法律依据，本案诉争的工程是房建工程，并非道路交通工程，嘉川咨询公司使用交通工程的定额与本案性质不同，该鉴定报告不能够适用于本案，鉴定报告与本案没有关联性，不能作为定案依据。何锡财对该《情况说明》质证后认为，对真实性无异议，但鉴定价格偏低，鉴定已经做了，其表示认可。朱小龙对该《情况说明》质证后认为其同意红旗公司的意见。
本院经审查后认为，对红旗公司提交的第一组证据真实性予以确认，对其关联性和证明力本院将结合案件事实综合予以认定；对第二组证据，因何锡财签名并未包括“今欠到朱小龙10元每立方米”的内容，即使何锡财有对外出卖4车片石的行为亦不能证明红旗公司与朱小龙所主张的何锡财所加工的片石全部归其所有，其与红旗公司、朱小龙口头约定按照每立方米10元交纳管理费的事实，因此该欠条不能达到证明目的；对《情况说明》的真实性、合法性及关联性本院均予以确认，对其证明力本院将结合案件事实综合予以认定。
本院二审经审理查明，何锡财起诉朱小龙、红旗公司建筑设备租赁合同纠纷一案，一审法院于2014年1月16日立案受理。该案中何锡财诉称，其将自有挖掘机出租给红旗公司使用，双方于2013年8月4日签订了《工程机械租赁合同》。截止到2013年9月，红旗公司共欠何锡财设备租赁费78502元，并由红旗公司的片区负责人朱小龙向何锡财出具了《欠何锡财挖机清单》一份，请求判令红旗公司与朱小龙连带支付尚欠何锡财的机械设备租赁费78502元。朱小龙在该案中答辩，何锡财与朱小龙之间就建筑租赁设备事宜未进行最终结算，因此何锡财请求给付的金额不正确。何锡财、朱小龙之间没有约定租赁费的给付期限，现在也不具备支付租赁费的条件。虽然朱小龙在《欠何锡财挖机清单》上签名，但该清单上注明的欠款金额不真实。因朱小龙当时正在更换新的财务人员，没有发现何锡财提交的工程单中有一部分是虚假的，当财务人员发现假的工程单之后找到何锡财，何锡财却置之不理，现申请对虚假的工程单进行鉴定。柯绍勤虽系其雇请的人员，但其并未授权柯绍勤与何锡财签订《工程机械租赁合同》。请求法院驳回何锡财对其的诉讼请求。红旗公司在该案中答辩称，红旗公司与何锡财之间没有建立合同关系，红旗公司不是合同相对人，何锡财将红旗公司作为被告，诉请的主体不适格。红旗公司没有授权朱小龙代为签订《工程机械租赁合同》，事后也没有进行追认，朱小龙的个人行为不能代表红旗公司的行为。请求依法驳回何锡财对红旗公司的诉讼请求。一审法院在该案中认为，何锡财与红旗公司之间就挖掘机租赁事宜形成了建筑设备租赁合同关系，该合同系双方真实意思表示，合法有效。朱小龙签署《欠何锡财挖机清单》的行为为职务行为，后果应由红旗公司负担。一审法院于2014年8月18日作出（2014）津法民初字第00741号民事判决书，判决红旗公司给付何锡财挖掘机租赁费78502元，驳回何锡财对朱小龙的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
嘉川咨询公司于2015年10月8日出具的《情况说明》载明：1、鉴定时采用的毛石加工为普通片石定额是按人工加工方式制定的，该公路定额为交通运输部2007年制定，人工单价为重庆市交通委员会2008年确定（43.15元/工日），至今未作调整。由于2008年至2013年人工单价上涨很大，因此，如果实施时采用人工加工此价格明显偏低（目前也几乎没有采用人工加工方式）。2、鉴定时我们进行了相应的市场价格调查，由于施工单位管理方式、加工地点、加工机械型号、岩石硬度及粒径、加工数量、油料价格、机械工价格、施工单位的目标利润等因素影响，机械加工的市场价格在每立方米15元-25元之间，具有一定的不确定性，我们的鉴定结果出于市场价格波动区间范围中部，具有一定的代表性。3、在工程造价实践（概算、预算、结算）中此定额普通采用，具体加工方式由施工单位自行确定（施工单位基本上采用机械加工），即该定额确定的价格采用机械加工是可以实现的，并为建筑市场所接受。
本案二审中，朱小龙陈述，何锡财与其口头约定何锡财为珀宏工地打片石，片石归何锡财所有，何锡财向红旗公司、朱小龙支付每立方米10元的管理费，朱小龙及红旗公司就该工地不再向何锡财支付租赁费，但后来何锡财的老婆找朱小龙的老婆廖燕出结算单，廖燕不清楚情况，朱小龙没有在工地上，后何锡财找到朱小龙出具了欠条。2013年9月之前，何锡财都给了朱小龙10元每立方米的管理费。工地上所出卖的片石90%是何锡财出卖的，10%是朱小龙父亲朱安华出卖，朱小龙的管理人员收了出卖片石的价款后按照每立方米10元扣除后剩余款项交给何锡财。珀宏工地只是打片石，10元每立方米是向何锡财收的管理费，朱安华卖的价格是45元每立方米。朱安华没有收钱，写了车数和方量就放车出去。除了代收费用以外有一部分是何锡财给朱安华打电话，朱安华让买家进来，买的人签字签方量，朱小龙再找何锡财结算。朱小龙自己收钱的是翔帮工地，珀宏工地基本是签单，司机签单，朱安华记下来，没有收钱，少数时候收了钱，朱安华说有几千块钱。何锡财从未向朱小龙支付过10元每立方米的管理费，朱小龙代扣了大概有几千块钱。收方单是施工人员共同搞的。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，合法的承揽合同关系应受法律保护。本案中，各方当事人对于一审所确认的片石方量为2138.44立方米加上3709立方米合计为5847.44立方米并无争议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、何锡财与红旗公司之间是否存在承揽合同关系；二、若承揽合同关系成立，承揽加工的单价应如何认定。现分述如下：
一、何锡财与红旗公司之间是否存在承揽合同关系的问题。本案中，何锡财认为其与红旗公司除计时收费的租赁合同关系以外另有加工片石收方计量的承揽合同关系，故双方共同出具片石收方单。而红旗公司认为其与何锡财之间仅有建筑设备租赁合同关系，并无承揽合同关系，出具片石收方单的原因是红旗公司向何锡财收取10元每立方米的管理费故双方进行了结算。双方当事人的说法截然相反，且均无相关的书面合同作为依据。
首先，红旗公司与朱小龙主张珀宏工地租赁挖掘机就是用于打片石，故与何锡财口头约定打出的片石归何锡财所有，何锡财向红旗公司交纳每立方米10元的管理费，朱小龙与红旗公司不再向其支付机械租金。若何锡财与朱小龙存在上述口头约定，则何锡财起诉朱小龙、红旗公司要求给付机械租金时，按照常理朱小龙及红旗公司应以其已以片石抵扣租金为由抗辩其不再负有支付珀宏工地机械租金的义务。而在（2014）津法民初字第00741号案件中，朱小龙与红旗公司并未提出该抗辩主张，该案件判决红旗公司应向何锡财支付包括珀宏工地在内的所有租金后，红旗公司与朱小龙并未提起上诉，亦未就何锡财欠付其10元每立方米的管理费另行提起诉讼或者积极催收。朱小龙与红旗公司的以上行为并不符合常理，但且其并未对此作出合理解释。
其次，朱小龙在一审中对“片石收方”清单存根联（第一联）的质证意见为其对该证据有异议，其对片石方量总额不清楚也不认可。红旗公司对该证据亦有异议，认为该片石并未实际交付。二审中，朱小龙陈述是施工人员共同进行的收方。若朱小龙与何锡财存在上述朱小龙主张的口头约定，那么红旗公司与朱小龙作为收取10元每立方米管理费的债权人必然会积极收方。朱小龙关于对片石方量总额不清楚也不认可的质证意见与其主张相矛盾。
再次，朱小龙在二审中先陈述90%的片石是何锡财卖的，10%是其父亲朱安华卖的，朱小龙的管理人员收了片石款后将每立方米10元管理费予以扣除，剩余交给何锡财。之后其又陈述其父亲朱安华没有收钱，写了车数和方量，何锡财给朱安华打电话，朱安华就放车出去，朱小龙收钱的工地是翔帮，珀宏工地基本都是签单，少数收钱，其父亲收了几千块钱。朱小龙关于片石出售时买家支付货款方式的陈述并不一致，存在多次反复。另外，朱小龙在二审中先陈述2013年9月之前，何锡财都给了朱小龙10元每立方米的管理费，后又陈述何锡财从未向其支付过10元每立方米的管理费，其代扣了大概有几千元钱。以上两种关于何锡财是否支付过管理费的陈述也不一致，自相矛盾，朱小龙与红旗公司并未对此作出合理解释与说明。
最后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。现本院经审查双方当事人所举示证据并结合相关事实，确认何锡财所主张的其与红旗公司之间存在承揽合同关系的事实具有高度可能性，而红旗公司与朱小龙主张的其与何锡财之间为何锡财应向其支付每立方米10元管理费的事实真伪不明，故本院对此不予认定。
因此，红旗公司与朱小龙未能对“片石收方”清单的出具原因作出合理的解释，亦未举示充分证据反驳何锡财的诉讼主张，故本院对何锡财的主张予以采信，对红旗公司与朱小龙的主张不予采信。
二、承揽加工的单价应如何认定的问题。虽然嘉川咨询公司所出具的鉴定报告中关于毛石加工为普通片石每立方米单价为19.20元的结论所采用的定额是按人工加工方式制定的，但根据嘉川咨询公司所出具的《情况说明》可知如果实施时采用人工加工此价格明显偏低，且根据嘉川咨询公司所进行的市场价格调查，鉴定结果处于市场价格波动区间范围中部，该定额确定的价格采用机械加工可以实现，并为建筑市场所接受。本院认为该《情况说明》对鉴定结论进行了详细的解释与说明，说明内容合理。故对嘉川咨询公司的《工程造价咨询报告书》以及《情况说明》，本院均予以采信。因此何锡财加工的片石总量为5847.44立方米，按每立方米单价19.20元计算，红旗公司应向何锡财支付承揽费用112270.85元。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人红旗公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费3312元，由重庆红旗建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一五年十一月四日
书 记 员 谢 静