广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终471号
上诉人（原审被告）：周桂华，男，1987年10月22日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：李运庚，广东百格律师事务所律�。
委托诉讼代理人：吕玉玲，广东百格律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：周勇，男，1986年8月13日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王红宇，男，1977年7月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托诉讼代理人：李业成，广东松楠律师事务所律师。
上诉人周桂华因与被上诉人周勇、王红宇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周桂华上诉请求：撤销一审判决，驳回周勇对周桂华的全部诉讼请求。事实和理由：一、没有任何证据能够证明2016年1月14日周勇到事故现场施工是受到周桂华的指示或授权，一审判决认定周勇受周桂华雇佣依据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”周桂华承接王红宇作为业主涉案商铺的装修工作，承包后将水电、铁棚工程转包给了周勇进行施工。但前述承包关系，不等同于周勇2016年1月14日到事故现场施工的法律关系。确定谁应当对周勇受伤损失承担责任,应确定如下核心事实：谁授权或指示周勇到事故现场施工，谁给周勇安排的施工内容，完成工作后由谁给周勇支付当天服务费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。�周勇主张其与周桂华存在雇佣关系，周勇应当提供证据证明。如果周勇没有证据证明其工作得到了周桂华授权或指示，也就无法证明二人之间存在法律上的雇佣关系，就应当认定周勇与王红宇之间存在的相关的法律关系，周桂华也就无需承担任何责任。同时，合同具有相对性，若王红宇主张工作是属于周桂华承包范围，王红宇要求周桂华完成承包工作，王红宇也不能直接通知、指挥周勇进场施工，而是应当通知周桂华，由周桂华进行安排周勇施工。王红宇应举证证明其通知过周桂华前往施工，否则王红宇应当对指示、授权周勇施工行为产生后果承担相应的责任。一审至今，王红宇没有证据证明施工前曾通知周桂华，周勇也没有证据证明其施工前曾得到周桂华授权和指示，二人应当承担举证不能责任，本案法律关系应当认定发生在王红宇与周勇之间，应当由二人依法承担事故损失。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，由雇佣人负担报酬。雇佣关系的根本特征在于：合同标的为劳务，即一方提供劳务，他方则给付报酬；劳务给付具有属人性；雇佣人控制、指挥、监督受雇人，受雇人必须在指定的工作时间、场所按雇佣人的要求工作，生产工具、设备由雇主提供。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽关系的根本特征在于：合同标的为劳动成果，若不能取得劳动成果，则不能获得报酬；承揽行为具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。承揽人在安排工作时间、场所等方面亦有较大自由；承揽人不一定亲自完成工作；定作方与承揽方自始至终地位平等，不存在人身依附关系。从本案情况看，周桂华将水电、铁棚安装工程转包给了周勇，其中水电安装按10元/㎡，铁棚安装按15元/㎡计价，由周勇自带工具、自聘辅助人员完成安装工作，周桂华与周勇的结算的条件是完成工作成果，不是根据周勇付出劳动数量的多少、付出时间的多少来计算报酬的。如果周勇不能全部完成涉案商铺水电、铁棚安装工程，就不能取得约定的报酬。周勇向周桂华交付包括其聘用人员的工作成果，周桂华向周勇提供的报酬包含周勇及其聘用人员的报酬及周勇提供的工具的成本。周桂华与周勇所约定的标的包括由周勇及周勇自聘工作人员完成的工作成果，而不是周勇个人的劳务。周桂华将水电、铁棚安装工程转包给周�施工是承揽关系，而不是雇佣关系，周桂华不应承担赔偿责任。合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”承揽合同是一种诺成合同、不要式合同，不能因双方之间没有书面承包合同就认定为雇佣关系。本案应当定性为一般侵权责任纠纷，适用过错原则。三、就算按一审法院认定事实处理，一审判决认定事实与判项之间存在矛盾，一审判项也是错误的。依据一审法院认定，可以得出周桂华应当承担金额为110732.99元（138416.24-27683.25），扣减周桂华已垫付的2000元，需支付金额仅为109732.99元。扣减王红宇已支付10100元，王红宇应向周勇支付的金额也仅为17583.25元，周桂华与王红宇应当向周勇赔偿的责任和金额明确清楚。一审判决第一、第三判项是错误的，该结果认定事实与周桂华应当承担的责任背离，将周桂华与王红宇的义务混淆，未明确周桂华与王红宇应当如何履行，当事人存在选择空间且容易再产生诉累，不符合判决结必须明确的要求。
周勇答辩称，周桂华与王红宇是承揽关系。周桂华承揽王红宇工程后，周勇受周桂华雇佣安装水电工作，周勇受王红宇和周桂华指令进行工作，其受伤应当由周桂华和王红宇承担相应责任。周桂华主张其与周勇是承揽关系没有事实与法律依据，也不符合常理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王红宇未到庭接受调查询问也未提交书面答辩意见。
周勇向一审法院起诉请求：王红宇、周桂华连带向周勇支付328656.18元[包括：1.医疗费37072.35元；2.护理费650元；3.营养费1000元；4.住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；5.交通费300元；6.误工费20195.93元（61621÷12÷22.75×90）；7.被抚养人生活费103257.90元（11103×27÷2×20%+11103×29÷2×20%+11103×9÷2×20%+11103×13÷2×20%+11103×15÷2×20%）；8.鉴定费2520元；9.残疾赔偿金132360元（33090元×20×20%）；10.精神抚慰金20000元；11.后期治疗费10000元]。一审诉讼中，周勇将残疾赔偿金的金额变更为139028.8元（以34757.2元/年的标准计算）。
一审法院认定事实：2015年11月28日，王红宇（甲方，发包方）与周桂华（乙方，承包方）就中山市火炬开发区江陵西路39号的店面的装修签订《店面装修合同书》，约定：甲方委托乙方对甲方的店面的店内装饰进行装修、铁棚搭建、灯具、电路、地板铺置；施工期限自2015年11月27日起至2015年12月22日止，共计25天;工程内容及单价按甲乙双方认定的装饰项目预算，总金额约为150000元；乙方应做到安全文明施工，如有违法被罚与甲方无关由乙方自负，乙方的施工人员必须注意安全，�施工期间发生的一切工伤事故与甲方无关，由乙方自负；保修期限：自甲方验收合格起算，保修时间为六个月。合同还约定了其他事项。
周桂华向王红宇承建以上装修工程后，雇请周勇等人做工，周勇负责该店面的水电安装。2016年1月14日下午，周勇在上述地点安装灯座时从人字梯上摔下受伤，王红宇随即将周勇送往中山市博爱医院进行住院治疗，被诊断为腰1椎体骨折。周勇共计住院治疗13日，于同年1月27日出院，出院时医生出具医嘱：“1.定期门诊复查；2.逐步进行腰部肌肉锻炼；3.出院带药；4.待骨折愈合后返院取出内固定物；5.住院期间陪护壹人。”该院出具疾病证明书载明：手术日起休息叁个月。周勇住院期间共花费医疗费36987.73元。周勇受伤后，周桂华及王红宇分别代其垫付了2000元及10100元医疗费。后周勇于同年6月3日到中山市博爱医院门诊治疗，�花去医疗费286.22元。2016年6月3日，周勇委托广东岐江司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，对其后续治疗费进行评估。2016年6月14日，该所出具鉴定意见：“被鉴定人周勇因外伤致腰1椎压缩性、爆炸性骨折，构成IX级（九级）伤残；脊柱椎体骨折内固定椎弓根钉取出的费用为8000－10000元。”周勇为此支付鉴定费2520元。周勇提交的由其当地村委会、派出所出具的亲属关系证明显示，周勇父亲周国平出生于1963年4月28日，其母亲王绍琼出生1965年9月22日；周勇与其妻子张红利生育三个儿子：长子周俊宏出生于2007年12月18日，次子周俊成出生于2011年4月5日，三子周思宇出生于2013年7月6日；周勇的父母和三个儿子均系农村户籍。诉讼中，周勇陈述其受伤经过：“2016年1月13日下午两点多，王红宇打电话叫我去装贴膜车间的灯，我就打电话问周桂华，周桂华让我过去装，说还有部分�在王红宇处，我做完后让王红宇直接把钱给我就可以了。我当天下午从东莞赶过去，因为太晚了就没有施工。2016年1月14日下午，我去王红宇的车间安装灯座的时候从人字梯上摔下受伤。”
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于周桂华和王红宇的责任问题。周桂华与王红宇签订《店面装修合同书》，双方构成承揽关系。周勇受周桂华雇请进行水电安装工作，其与周桂华之间构成雇佣关系。周桂华提交的转账凭证不足以证实周桂华已经完成其从王红宇处所承揽的工作。周勇2016年1月14日安装灯座的工作，仍然属于周桂华承揽的工作范围。周勇在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的周桂华依法应承担赔偿责任。考虑到周勇在高处安装灯座没有采取安全保护措施，其明知存在风险但轻信能够避免，自身也存在一定的过错，根据《中华人民共�国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻周桂华的责任。结合本案的实际情况，一审法院酌情确定减轻周桂华部分责任，由周桂华对周勇的损失承担80%的责任。王红宇选任无资质的周桂华从事工程施工，其与周桂华没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，王红宇应承担其选任过失的相应赔偿责任。结合本案的具体情形，一审法院认为王红宇应对周桂华应承担的损失部分承担20%的赔偿责任。
关于周勇主张的残疾赔偿金诉求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审辩论终结时的上一统计年度”的规定，周勇要求按国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2015年度的统计数据，即以《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的相应标准计算本案的残疾赔偿金金额，并无不妥。周勇为农村居民，其没有举证已在本市居住一年以上且有固定收入，其要求以城镇居民人均可支配收入标准来计算残疾赔偿金，理据不足，一审法院不以支持。一审法院认定宜按上述计算标准中的农村居民人均纯收入标准来计算残疾赔偿金，金额为53441.6元（13360.4元/年×20年×20%）。
关于周勇的收入标准和误工时间问题。由于周勇从事的工作为水电安装，而其未举证证实其月收入，一审法院参照广东省2016年人身损害赔偿计算标准中的国有同行业（建筑安装业）在岗职工年平均工资61621元的标准来计算其误工费。根据疾病证明书和其住院的情况，其误工时间为90天。周勇的误工费损失为15405.25元（61621元/年÷12个月×3个月）。
关于周勇主张的被抚养人生活费问题。本案周勇的父亲周国平未满60周岁、其母亲王绍琼未满55周岁�两人均不符合被抚养人条件，周勇主张该二人的被抚养人生活费，一审法院不予支持。周勇的三个儿子均为农村居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，宜按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的农村居民人均生活消费支出标准（11103.0元/年）计算被抚养人生活费。被抚养人生活费为41081.1元[11103.0元/年×（9年+13年+15年）÷2×20%]。依司法解释的规定,被抚养人周俊宏、周俊成、周思宇的生活费计入残疾赔偿金之列。
根据上述分析，并结合当事人的举证和确认，一审法院确定2016年1月14日的受伤给周勇造成的损失有：1.医疗费37072.35元（医疗费为37273.95元，周勇只主张37072.35元，从其主张）；2.护理费650元（50元/天×13天）；3.营养费1000元（根据周勇被评定为九级残疾等级的情况，其需要�强一定的营养，一审法院酌情确定其营养费为1000元）；4.住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）；5.交通费300元（周勇虽未提供车票，但考虑住院期间和门诊有必要的交通费开支，一审法院酌情确定其交通费开支为300元）；6.误工费15405.25元；7.残疾赔偿金94522.7元（53441.6元+41081.1元）；8.鉴定费2520元；9.后续治疗费9000元（周勇以后拆除内固定确实需要一定的医疗费，为了避免诉累，后续治疗费宜在本案中一并解决，根据广东岐江司法鉴定所的鉴定意见，一审法院酌情确定后续治疗费9000元）。以上合计161770.3元。周桂华作为雇主，对此应承担80%的赔偿责任，即为129416.24元（161770.3元×80%）。因周勇受伤后被评定为九级伤残，其精神上受到了一定的损害，参考其伤残等级和本案的实际情况，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为9000元。故周桂华承担的赔偿款金额为138416.24元（129416.24元+9000元）。扣除周桂华已支付的2000元，为136416.24元。王红宇对其选任过错承担27683.25元（138416.24元×20%）的赔偿责任，扣除王红宇已借支的10100元，王红宇实际应承担的赔偿款为17583.25元。对周勇超出136416.24元的赔偿请求，一审法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、周桂华于判�生效之日起七日内向周勇支付赔偿款136416.24元；二、王红宇于判决生效之日起七日内向周勇支付赔偿款17583.25元；三、若第一项由周桂华履行，则免除王红宇第二项中相应部分的义务；若第二项由王红宇履行，则免除周桂华第一项中相应部分的义务；四、驳回周勇超出136416.24元部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6230元，减半收取3115元（周勇已预交），由周勇承担1822元，由王红宇负担167元（王红宇于判决生效之起七日内径行支付给周勇），由周桂华负担1126元（周桂华于判决生效之起七日内径行支付给周勇）。
二审中当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，一审�审中，周桂华表示周勇系其雇请的电工，负责水电安装。
本院认为，二审争议的主要焦点为：一、周勇与周桂华之间是否为雇佣关系；二、一审判决认定周桂华、王红宇对周勇的赔偿责任是否正确。
关于焦点一，一审庭审中，周桂华表示周勇系其雇请的电工，负责水电安装，即周桂华认可其与周勇是雇佣关系，一审法院关于双方是雇佣关系的认定并无不当。二审期间周桂华又主张双方之间是承揽关系，但周桂华并未提供双方关系属承揽关系的证据，本院对周桂华的该主张不予采信。
关于焦点二，双方对一审法院确定的周勇损失161770.30元及精神损害抚慰金9000元无异议，本院予以确认。因周勇本案中自身应承担20%的责任，故周勇应获得的赔偿款总额为138416.24元（161770.3元×80%+9000元）。王红宇与周桂华系因不同的法律关系而应�周勇为同一内容的给付，二者之间系属不真正连带责任，周勇对任何一方均享有独立的请求权，有权要求其承担相应的赔偿责任。鉴于周勇是在提供劳务过程中不慎受伤，本案并不存在终局责任人，故王红宇与周桂华在承担其应负的赔偿责任后并不享有相互追偿权。基于不真正连带债务给付内容具有同一性的法律特征，根据民法“损失填补”原则，为避免出现不当得利、重复赔偿的情况，周勇在本案中针对王红宇与周桂华二人请求赔偿总额应以138416.24元为限。如王红宇与周桂华任何一方向周勇履行了其应负的全部或部分赔偿义务，则相应免除另一方相应的赔偿责任。基于上述分析，本案中，周桂华应承担的赔偿款金额为138416.24元（161770.3元×80%+9000元），王红宇应承担的赔偿款金额为27683.25元（138416.24元×20%）。因周桂华已向周勇支付了2000元，王红宇已向�勇支付10100元，故周桂华还应向周勇支付的赔偿数额为126316.24元（138416.24元-2000元-10100元）。王红宇还应向周勇支付的赔偿数额为15583.25元（27683.25元-10100元-2000元）。一审认定王红宇还应向周勇支付17583.25元有误，但由于王红宇未就此提出上诉，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16904号民事判决第二项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16904号民事判决第三、第四项；
三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16904号民事判决第一项为：上诉人周桂华于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人周勇赔偿126316.24元；
四、如上诉人周桂华或被上诉人王红宇其中一方向被上诉人周勇履行了上述部分或全部赔偿义务，则另一方在相应范围内免除赔偿责任；
五、驳回被上诉人周勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6230元，减半收取3115元（周勇已预交），由被上诉人周勇负担1872元，上诉人周桂华负担1076元，被上诉人王红宇负担167元（周桂华、王红宇于本判决发生法律效力之日起七日内将其应付款项迳付周勇）；二审案件受理费3028元（周桂华已�交），由上诉人周桂华负担2978元，被上诉人周勇负担50元（周勇于本判决发生法律效力之日起七日内将其应付款项迳付周桂华）。
本判决为终审判决。
审判长 黄岳文
审判员 官 琳
审判员 张群立
二〇一八年三月二十日
书记员 钱绮丽
黄燕红