江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3094号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏金厦置业有限公司。住所地沭阳县沭城街道苏州路与长安路交汇处金地鑫城售楼部。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁凤才，男，1965年12月3日出生，汉族，居民，住沭阳县。
委托诉讼代理人：吕延军，沭阳县城东法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏平原建设有限公司。住所地沭阳县沭城街道上海南路*****号。
法定代表人：王会，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程克超，该公司总经理。
上诉人江苏金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人梁凤才、原审被告江苏平原建设有限公司（以下简称平原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初02903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金厦公司的上诉请求。事实和理由：1.一审法院以合同无效为由不支持金厦公司的主张没有事实和法律依据。对于梁凤才和平原公司基本建成的涉案房屋，无论是基于合同约定还是诚实信用原则，梁凤才和平原公司均应对涉案房屋负有验收义务，并应与金厦公司办理交付房屋及竣工资料的相关手续；2.梁凤才、平原公司向金厦公司出具发票是合同的附随义务，金厦公司支付了工程款，梁凤才和平原公司就应该出具工程发票，这是被上诉人应尽的义务，所以对于金厦公司已付款项的发票，梁凤才和平原公司应当出具。
梁凤才辩称，1.涉案工程系金厦公司投资项目，实际施工人梁凤才，施工的性质与金厦公司签订的合同为一次性包死，形式为包工包料，该工程已经由梁凤才在竣工后就将涉案工程一并交付给金厦公司，金厦公司已经在该工程竣工时接到梁凤才通知对工程进行验收，并且由金厦公司接到通知后使用，并已向相关业主进行销售，据此梁凤才对涉案工程如期交付给上诉人使用，根据事实以及工程的交易方式应视为金厦公司对梁凤才施工的工程进行了验收，投入使用后应为合格的工程；2.关于涉案工程其他的水电等附属设施不是梁凤才施工的单项工程所能负责的。如果因金厦公司对其他附属设施不能施工到位，那么导致该工程建设单位不能组织验收，应当由金厦公司承担全部验收不能的法律后果；3.关于金厦公司要求梁凤才提交相关工程的竣工资料，梁凤才认为金厦公司的请求没有依据，因为涉案工程竣工后已经由金厦公司投入使用，且至今金厦公司也没有将梁凤才施工的工程款进行结算；4.关于金厦公司要求梁凤才提供工程款发票，梁凤才认为涉案工程根据合同约定是一次性包死价，双方没有对发票作出明确约定，梁凤才没有义务向金厦公司提供发票；综上，金厦公司上诉请求没有法律依据，请求驳回，维持原判。
平原公司辩称，金厦公司上诉请求与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。
金厦公司向一审法院诉讼请求：判令梁凤才、平原公司对沭阳县金地鑫城B区02栋商品房进行验收；梁凤才、平原公司向金厦公司交付B区02栋商品房及竣工资料；梁凤才、平原公司返还多支付的工程款213785元；梁凤才、平原公司出具2446794元工程款发票；梁凤才、平原公司支付工程维修保证金122339元；梁凤才、平原公司承担本案的诉讼费用。
梁凤才请求判令金厦公司支付工程款及利息共计367396.1元并承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：2011年10月7日，金厦公司作为甲方与梁凤才（未取得建筑施工企业资质）挂靠的红岩公司作为乙方签订工程建设补充协议，约定在《建筑工程施工合同》的基础上达成补充协议，其中，项目名称：金地鑫城小区B区02栋、C区01、02、03栋工程；承建方式：包工包料。“全部工程一次包死，不调材料差价，不调人工费”；要求：质量：合格工程；工期：三个月整；开工时间：协议签订后壹周内；工程建筑面积B2暂定为2900平方米，…工程结算按实计算。工程建设费用：B2单价为玖佰元/平方米；工程款支付方式：C区01、02、03结构封顶支付工程预算价的30%；其余在竣工验收结束一周内支付95%，余款5%作为质量保修金，按国家规定支付；双方商定甲方如逾期支付工程款的，可以商品房屋抵充工程款，抵充单价为物价局定价下浮7%。第十条约定，竣工后由乙方提出竣工验收申请，甲方在接到申请后一周内组织验收，如属甲方故意不作为则视为验收合格。在合同履行过程中，金地鑫城小区B区02栋房屋至今没有经过竣工验收合格。梁凤才向金厦公司领取工程款共计2335579元，分别为：2012年353884元、2012年8月23日40000元、2012年12月21日224280元、2012年12月5日150000元、2013年1月16日80000元、2013年1月28日180000元、2013年12月18日59858元、2013年8月2日45278元、2013年8月6日78773元、2013年8月16日223506元、2013年10月18日700000元、2014年6月20日200000元。金厦公司、梁凤才主张权利未果，诉至一审法院提出上述诉请。
一审法院另查明：2011年9月23日，红岩公司变更工商登记为平原公司。
一审法院认为：债务应当清偿。梁凤才挂靠红岩公司与金厦公司签订工程建设补充协议，该协议属于建设工程施工合同，该合同是双方真实的意思表示且协商一致，自双方在合同上签名确认时合同成立。双方之间系建设工程施工合同关系。金厦公司是发包人，红岩公司是承包人，梁凤才是实际施工人。红岩公司后变更企业名称为平原公司，基于本案建设工程施工合同的责任由平原公司承担。
关于合同的法律效力，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，梁凤才未取得建筑施工企业资质，挂靠平原公司与金厦公司签订建设工程施工合同，该合同因违反法律规定而无效。
关于金厦公司请求梁凤才、平原公司验收房屋、交付房屋及竣工资料、返还多支付工程款、开具发票、支付工程质量保证金等诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
对于金厦公司请求平原公司、梁凤才对B区02栋商品房进行验收和交付02栋房屋及竣工材料的问题，因为该两项诉讼请求属于继续履行合同，现该合同无效而自始没有法律约束力，所以，金厦公司的该两项诉讼请求没有法律依据。对于金厦公司的该两项诉讼请求，不予支持。
对于金厦公司请求平原公司、梁凤才返还金厦公司多支付的工程款213785元的问题，因为房屋面积测绘报告是金厦公司单方委托形成，金厦公司不能提供证据证明就该房屋面积测绘问题与平原公司、梁凤才形成合意，该报告不具有真实性、合法性，同时，该测绘报告明确载明是预测，不是实测，金厦公司不能提供证据证明与本案的关联性，所以金厦公司将该测绘报告作为计算工程款总额的基础没有事实根据。对于金厦公司返还多付工程款的诉讼请求，不予支持。
对于金厦公司请求梁凤才、平原公司按照实际收到的工程款向金厦公司开具发票的问题，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
首先，金厦公司没有提供证据证明与平原公司、梁凤才就收取工程款开具发票达成协议。
其次，根据金厦公司的主张及建设工程施工合同的内容，梁凤才完成并交付经竣工验收合格的建设工程是该合同的主合同义务，开具发票不属于主合同义务。该非主合同义务是否履行不影响金厦公司、梁凤才建设工程施工合同目的的实现，另外，金厦公司支付工程款的对价是梁凤才完成并交付约定的建设工程施工，开具发票的义务与金厦公司支付工程款的行为不具有牵连性。
最后，对于金厦公司主张开具发票属于附随义务的问题。《中华人民共和国》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。同时，所谓附随义务，王泽鉴先生认为附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务。其法理依据是民法上的诚实信用原则及公平原则，是法官在裁判过程中发展出的、依赖职权确定的义务。金厦公司关于开具发票属于附随义务的主张，既不符合法律规定，也不符合学理解释、法理解释。
综上，对于金厦公司关于开具发票的诉讼请求，不予支持。
对于金厦公司请求梁凤才、平原公司按照合同约定的工程款5%支付维修保证金122339元的问题，因为该维修保证金的计算基础是根据房屋面积测绘报告（证据2），计算过程是2718.66㎡×900元/㎡×5%=122339.70元,现在该测绘报告不能作为本案认定建筑面积的事实根据，所以，基于该测绘报告计算而来的维修保证金没有事实根据，对于金厦公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于梁凤才请求金厦公司支付工程款的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，梁凤才挂靠平原公司与金厦公司签订的建设工程施工合同不具有法律效力，梁凤才请求金厦公司支付工程价款，应当对合同约定的建设工程经竣工验收合格的付款条件成就承担举证责任。
首先，根据工程建设补充协议（证据1）第十条的约定，竣工后由平原公司提出竣工验收申请。在本诉中，平原公司、梁凤才以金厦公司没有支付工程款和水、电等附属设施没有通到施工现场为由，主张系金厦公司的过错导致工程没有竣工和组织验收。现在，梁凤才请求金厦公司支付工程款却拒绝履行竣工验收的义务，违反法律规定的付款条件，由此导致的不利后果由梁凤才承担。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，拆除塔吊的报告（证据4）、批准入住通知单（证据5）、照片（证据6）与本案不具有关联性，不能证明涉案工程经竣工验收合格。即使存在反诉被告金厦公司擅自使用部分房屋，也不能改变梁凤才作为实际施工人基于无效的建设工程施工合同请求支付工程款的法律基础，即应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于付款条件成就的规定，而不是第十三条关于质量问题抗辩的规定行使权利。
再次，梁凤才提供的工程量计算表（证据7）证据形式不具有真实性。梁凤才请求支付工程款的条件是涉案建设工程竣工验收合格，现在，该付款条件不成就，由此导致反诉金厦公司梁凤才请求支付工程款的理由不成立，梁凤才申请鉴定工程量对于本案的裁判结果没有价值，不予准许。
最后，对于工程变更的证据（证据8），反诉金厦公司梁凤才提供的部分证据可以证明工程量存在变更的事实，但是，该组证据不具有完整性，不足以证明梁凤才主张的增加工程款、辅助工程款的数额。另外，梁凤才没有提供证据证明其他款项的构成和逾期支付工程款应付利息的约定及计算方式。
综上，梁凤才的诉讼请求既不符合法律规定的行权条件，也缺乏事实根据，不予支持。
综合全案，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一审法院认为，金厦公司、梁凤才提供的证据不足以证明其事实主张，对于金厦公司、梁凤才的各项诉讼请求，不予支持。
调解不成，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第二款、第一百二十四条、第一百三十六条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，一审法院判决：一、驳回江苏金厦置业有限公司的诉讼请求。二、驳回梁凤才的诉讼请求。案件受理费27680元（实缴13840元），由江苏金厦置业有限公司负担。反诉案件受理费6812元（实缴3406元），由梁凤才负担。
双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本案的争议焦点为：1.梁凤才、平原公司是否应当验收涉案房屋并交付相应的竣工资料；2.对金厦公司已支付的工程款梁凤才、平原公司是否应当出具相应的发票。
关于第一个争议焦点。本院认为，本案中梁凤才挂靠平原公司与金厦公司签订的建设工程施工合同因违反法律规定而无效，该合同无效而对双方当事人均无约束力。现金厦公司要求梁凤才、平原公司继续履行合同验收房屋已无法律和合同依据，对该上诉请求本院不予支持。本院认为，虽然涉案合同无效，但相关施工资料系施工单位在承建过程中取得，提供该资料系施工人应尽的协作义务，施工人若不提供则给工程的后续验收、登记等带来障碍，且建设单位无法自行取得该部分资料。金厦公司主张要求梁凤才、平原公司提交的竣工资料应当是梁凤才在承建涉案工程过程中的相关施工资料，现梁凤才与金厦公司在二审中均同意其提交的施工资料以当地的城建档案馆要求施工单位提供的资料为准，本院予以准许。
关于第二个争议焦点。本院认为，承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《中华人民共和国合同法》相关规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。开具发票属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。本案中，双方当事人对梁凤才收到2335579元工程款均无异议，金厦公司支付了工程款，则有权主张梁凤才开具相应金额的工程款发票。梁凤才系挂靠平原公司订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，平原公司应当承担连带责任。
综上所述，金厦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02903号民事判决第二项；
二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第02903号民事判决第一项；
三、梁凤才、江苏平原建设有限公司交付沭阳县金地鑫城小区B区02栋施工资料（以沭阳县城建档案馆要求施工单位提供的资料为准）；
四、梁凤才、江苏平原建设有限公司开具金额为2335579元的工程款发票交付给江苏金厦置业有限公司。
五、驳回江苏金厦置业有限公司其他的诉讼请求。
一审案件受理费13840元，由江苏金厦置业有限公司负担6920元，梁凤才、江苏平原建设有限公司负担6920元；二审案件受理费27680元，由梁凤才、江苏平原建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年十一月三日
书记员 杨 曼
第11页/共12页