浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）浙民一终字第116号
上诉人（原审原告）顺吉集团有限公司。
法定代表人施顺吉。
委托代理人张仁。
被上诉人（原审被告）乐清市人民政府。
法定代表人潘孝政。
委托代理人郑元海。
上诉人顺吉集团有限公司（以下简称顺吉集团）与被上诉人乐清市人民政府（以下简称乐清市政府）建设工程施工合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2008年2月1日作出（2007）温民二初字第104号民事判决，顺吉集团不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：
1999年3月15日，温州港七里港区进港道路工程指挥部（以下简称七里港指挥部）向顺吉集团的前身温州顺吉公路建设有限公司（以下简称顺吉公司）发出中标通知书，载明顺吉公司在温州港七里港进港道路（以下简称进港道路）工程一标段的招标中中标。同年3月24日，顺吉公司与七里港指挥部签订合同协议书一份，约定工程的包干总价为23518000元，承包人应在监理工程师发出开工通知之日起7天期限内开工，工程工期为上述开工之日起至2000年1月10日止等。顺吉公司按期开工后，至2000年6月进港道路一标段在OK＋013.5～2K＋068.48段路基挡土墙工程已完工并达到合格标准，2K＋121.52～3K＋350段除个别政策处理未处理好，部分桥头及后台尚在等待上级部门决定并下文件，其余路基挡土墙等工程均已完工并达合格标准。2000年6月1日，七里港指挥部发出暂时停工通知。该通知指出，鉴于进港道路段排污系统工程、通信光缆施工，以及本工程建设资金还未到位等原因造成路面工程无法施工，为此决定本工程全线暂时停工。2001年3月25日，七里港指挥部发出复工通知，指出鉴于进港道路段排污系统工程、通信光缆施工已基本完成，本工程建设资金已基本到位，决定本工程全线复工。同年5月，顺吉公司向七里港指挥部提出索赔报告，载明工期延误及由此引起的停置损失1579022元，材料价格引起的损失2546212元，工期损失十个月，合计索赔金额为4125234元，工期十个月。温州七里港区进港道路建设工程监理办公室在该报告上盖章并注明“情况基本属实，请报请指挥部审定”。2002年4月，顺吉公司出具竣工决算书。2005年间，顺吉公司更名为顺吉集团。2006年11月30日，七里港指挥部向顺吉集团支付了款项106478元。七里港指挥部系乐清市政府发文成立。本案审理期间，已向顺吉集团就其主张的索赔金额是否需要申请进行司法鉴定进行释明，顺吉集团明确表示不同意就索赔金额进行司法鉴定。
2007年7月21日，顺吉集团诉至原审法院，请求判令：1、乐清市政府赔偿顺吉集团因停工遭受的各项损失4125234元。2、乐清市政府承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，七里港指挥部由乐清市政府发文成立，在进港道路完工后，顺吉集团向七里港指挥部的设立单位即乐清市政府，依据其与七里港指挥部签订的建设工程合同要求乐清市政府对因七里港指挥部通知停工所造成的相应损失予以赔偿，其起诉对象并无不当。乐清市政府提出顺吉集团起诉主体错误，应向柳市镇经济技术开发区等相关单位提出索赔的抗辩主张，依法不能成立。由于七里港指挥部于2006年11月30日仍在向顺吉集团支付工程款，顺吉集团主张索赔的诉讼时效应予中断，其于2007年10月24日起诉，对乐清市政府提出索赔主张并未超出法定的诉讼时效，乐清市政府提出的诉讼时效抗辩不能成立。顺吉集团向乐清市政府主张索赔所提供的主要依据就是索赔报告和进港道路一标段索赔报告审查情况。顺吉集团提供的进港道路一标段索赔报告审查情况由于系复印件，不能证明来源的合法性，且乐清市政府对其真实性提出异议，因此该证据材料不予认定。根据《公路工程施工监理办法》第十八条第三项之规定，对施工单位提出的费用索赔，监理工程师有责任就其申诉的理由，查清全部情况，并根据合同条款审定索赔的款额，经建设单位批准后发出通知。可见，施工单位提出的索赔由监理工程师审定后尚需经建设单位批准再由监理工程师发出通知。本案的索赔报告系顺吉集团制作，虽然盖有温州七里港区进港道路建设工程监理办公室的印章，但本案温州七里港区进港道路建设工程监理办公室在该索赔报告上签署的意见是“情况基本属实，请报指挥部审定”，而最终该索赔报告并未经建设单位七里港指挥部批准，因此不能单独作为认定顺吉集团索赔金额的依据。鉴于本案顺吉集团提出的因工程停工造成的损失的具体数额依据其所提供的现有证据材料尚不足以证实，而该待证事实尚处于真伪不明的状态，需要通过司法鉴定予以审查，因此该院依法向顺吉集团进行释明，告知其是否需要对因工程停工所造成的损失提出司法鉴定的申请，顺吉集团明确答复不同意进行司法鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，顺吉集团应当对其最终的索赔金额承担举证不能的法律后果。故顺吉集团向乐清市政府提出的索赔请求因证据不足，不予支持，乐清市政府提出的顺吉集团的索赔没有事实和法律依据的抗辩理由成立。该院依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回顺吉集团的诉讼请求。案件受理费39802元，由顺吉集团负担。
宣判后，顺吉集团上诉称：1、顺吉集团提交的索赔报告已经监理工程师签署意见，根据有关规定，监理工程师的审查和认定具有合法性、权威性，无需再通过司法鉴定的程序来确定赔偿数额。2、顺吉集团已尽到举证责任，乐清市政府对索赔报告进行反驳，应提交证据。一审判决认定由顺吉集团承担不申请鉴定的法律后果，不符合法律规定。3、顺吉集团提交的《温州港七里港进港道路一标段索赔报告审查情况》虽是复印件，但鉴于顺吉集团并非是收件单位或抄送单位，不可能持有原件，一审法院应就此向有关单位进行核实。请求撤销一审判决，改判乐清市政府赔偿顺吉集团经济损失4125234元。
被上诉人乐清市政府在法定期限内未提出书面答辩状，其委托代理人在二审中认为：1、顺吉集团提交的索赔报告，因业主并未签字认可，故不具有法律效力。2、顺吉集团对其提交的索赔报告审查情况复印件不能举证证明来源和提供原件，故不能作为证据采用。乐清市政府还表示七里港指挥部一直按约支付工程款，并不存在资金不到位的情况，由于顺吉集团未按照合同协议书约定的2000年1月10日完工，导致案涉工程的施工遇上柳市镇经济技术开发区的排污系统工程、通信光缆工程的施工。停工的主要原因在于顺吉集团，与乐清市政府无关。据此要求驳回上诉，维持原判。
本院审查认为，针对顺吉集团的诉请，乐清市政府在一审中即抗辩认为由于顺吉集团未按约在2000年1月10日完工是导致本案工程停工的根本原因；顺吉集团反驳认为是由于路面结构、桥梁、人行道等设计变更导致无法在预定工期完工。案涉工程未在合同约定工期内完工的原因，是顺吉集团诉请是否可以支持之前提，而原审法院未对该事实作出认定。顺吉集团于一审中提交的签署日期为2002年7月29日的《温州港七里港进港道路一标段索赔报告审查情况》、签署日期为2002年8月15日的《乐清市财政局工程结算定案通知书》虽系复印件，但与本案事实有重大关联，原审法院未对上述证据材料的真伪进一步查证，而仅以真实性不能确定为由，不予采信，致事实认定不清。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2007）温民二初字第104号民事判决；
二、发回温州市中级人民法院重审。
上诉人顺吉集团有限公司已预交的二审案件受理费39802元，予以退还。
审 判 长 袁 松 杰
代理审判员 金 湘 华
代理审判员 田建萍二〇〇八年四月二十五日
书 记 员 李 文 丽