山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终434号
原公诉机关吉县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，男，1987年8月10日出生，汉族，户籍所在地吉县。
原审被告人师中正，男，1989年10月10日出生，汉族，初中，住山西省吉县。因多次吸食毒品于2014年11月10日被吉县公安局决定强制隔离戒毒二年。因故意伤害于2016年12月15日被吉县公安局行政拘留，因涉嫌故意伤害罪于同年12月29日被吉县公安局刑事拘留，2017年1月11日被依法逮捕。现羁押于吉县看守所。
原审被告人刘二龙，男，1990年5月18日出生，汉族，初中，住山西省吉县。因犯盗窃罪于2012年12月3日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2013年7月2日刑满释放。因涉嫌故意伤害罪于2017年1月18日被依法逮捕。现羁押于吉县看守所。
原审附带民事诉讼被告人杨某，男，1989年2月6日出生，汉族，住山西省吉县。
吉县人民法院审理吉县人民检察院指控原审被告人师中正、刘二龙犯故意伤害罪一案，于二0一七年十月十九日作出（2017）晋1028刑初17号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关未提出抗诉、原审被告人师中正、刘二龙未提出上诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人王某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，核实证据，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月14日23时许，被告人师中正、刘二龙与杨某三人到××县的”碧中海洗浴中心”洗澡。在该洗浴中心服务员刘某让三人换鞋时，师中正与刘某发生争执，服务人员矦某、史某便进行劝拉。而后师中正、刘二龙二人便与服务员刘某、矦某、史某发生拉拽、厮打。
被害人王某返回”碧中海洗浴中心”后，见状便对在吧台区域的被告人师中正、刘二龙进行劝拉，在劝拉过程中，师中正、刘二龙二人动手对吧台内的服务员进行殴打，王某等人两次将二人劝拉至大厅区域后，师中正从大厅区域再次进入吧台区域，并用手拿的一”垃极筒”扔砸服务员，王某等人将其劝拉坐至吧台内的床上后，师中正继续用吧台内电话等物品扔砸服务员。在刘二龙再次返回吧台区域后，师中正趁王某不备朝其头部打了一拳，王某上前准备与师中正厮打时，被刘二龙阻挡在身后，一旁的杨某将王某拉劝至大厅区域，刘二龙等人也随之离开吧台区域，吧台区域此时只剩一名服务员与师中正二人。之后，王某与两名服务员返回吧台区域，王某抓起吧台上的一串钥匙向师中正扔掷过去，紧接着刘二龙、杨某返回吧台区域，刘二龙指骂王某等人，师中正挣脱其中一名服务员的阻拦，上前厮打王某，被两名服务员按倒在吧台内的床上，王某用一疑似”空气清新剂的瓶子”扔掷师中正，刘二龙便用一”净水机筒”砸吧台并对王某指骂，师中正脚踢服务员挣开后，从其腰间掏出钥匙上的一把折叠刀，扎向王某，王某退往大厅区域，师中正追至大厅区域。刘二龙则在服务员的拉拽下，继续手持一”净水机筒”追至大厅区域。当师中正用折叠刀追扎王某至大厅区域通往二楼的拐角处时，两名服务员紧接着从吧台区域出来至该处拉拽师中正，刘二龙在服务员的拉拽下也前往该处，杨某同样在服务员的拉拽下要前住该处。此时，该拐角处已被师中正、刘二龙、王某及两名服务员等人挤满（由于拐角处狭小，现有视听资料无法看清具体情况），杨某便在几人身后与服务员拉拽，并朝拐角处众人身后踢了一脚，被服务员拉开。随后，师中正将其中的服务员刘某从拐角处拉出按倒，用折叠刀在其身上扎，同时用脚踢，被刘二龙从身后拉开，王某便与刘某先后离开大厅区域。服务员史某（右臂受伤），在被师中正用拳、脚踢打后，也离开大厅区域。师中正将大厅区域内的鞋柜推倒后，与刘二龙等人也离开该洗浴中心。经鉴定，王某受伤致左侧气胸，左肺萎陷在30%以上，损伤程度为轻伤一级。刘某外伤致背部、左手腕部皮肤裂伤累计3.1cm，伤情程度为轻微伤。史某外伤致右上臂1.2cm皮肤肤裂，伤情程度为轻微伤。
另认定，被害人王某因伤于2016年12月15日在吉县人民医院就诊，并于当日转至临汾市人民医院住院治疗，同年12月31日出院。后其又于2017年1月5日至11日在第四军医大学西京医院检查、治疗。附带民事诉讼原告人（被害人）王某的人身及财产损失数额如下：1、医疗费：15851.16元；2、鉴定费：200元；3、误工费：因未提供相关收入状况的证据，故参照山西省2016年有关统计数据中居民服务业的标准，酌情按每天100元进行计算，根据王某的住院病案首页及住院收费票据所体现的住院天数，共住院治疗16天，其误工时间本应确定为16天，但考虑到被告人师中正、刘二龙均对附带民事赔偿部分不持异议，师中正的诉讼代理人提出误工时间参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》”7、胸部损伤”标准进行计算60天的意见，亦合情合理，符合相关规定，故其误工时间确定为60天，认定为6000元；4、护理费：因无医疗机构的明确意见及护理人员的收入状况，护理人员原则上确定为一人，故参照山西省2016年有关统计数据中居民服务业的标准，酌情按每天100元进行计算，护理天数确定为住院治疗的天数16天，认定为1600元；5、营养费：因无相关证据，酌情认定为1000元；6、住院伙食补助费800元；7、财产损失：虽无证据支持，但鉴于在厮打过程中有财物受损这一客观事实存在，结合师中正、刘二龙庭审中认可存有财产损失2000元的意见，认定为2000元。上述损失共计27451.16元。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人师中正、刘二龙的供述与辩解、被害人王某的陈述、鉴定文书、现场照片、常住人口基本信息、行政处罚决定书、证人杨某、刘某、史某等证言、王某的住院医疗费票据等证据。
原审法院认为，被告人师中正、刘二龙二人故意伤害他人身体，致一人轻伤，二人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人师中正、刘二龙二人系共同犯罪，其中被告人师中正系主犯，其在实施犯罪过程中，具有故意伤害他人胸部等要害部位的情形，对其应酌定从重处罚；被告人刘二龙系从犯，其在实施犯罪过程中，起次要、辅助作用，依法应从轻处罚，同时因其犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚后，在刑罚执行完后，五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚。被告人师中正、刘二龙二人均能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于杨某是否承担损害赔偿责任，从本案证据来看，视听资料仅显示在整个矛盾激化、厮打过程中，杨某仅有拉拽师中正、刘二龙、王某等人和朝拐角处众人身后踢了一脚的行为，结合本案其他证据，仍不足以认定其对王某实施过伤害行为，故不宜认定其承担损害赔偿责任。对附带民事诉讼原告人王某主张的精神损害抚慰金及后续治疗费，因精神损害抚慰金依法不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予认定；对后续治疗费，因其未能提供相关证据，不予认定，可待实际发生后另行主张。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，作出如下判决：一、被告人师中正犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；二、被告人刘二龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；三、被告人师中正与被告人刘二龙各承担刑事附带民事诉讼原告人王某各项人身损害赔偿金及财产损失19215.81元、8235.35元；被告人师中正与刘二龙对刑事附带民事诉讼原告人王某的上述损失（合计27451.16元）承担连带赔偿责任。限判决生效之日起，一个月内支付；四、驳回附带民事诉讼原告人王某对附带民事诉讼被告人杨某的诉讼请求及其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某上诉提出：（1）原判对被告人师中正、刘二龙量刑过轻，并应对杨某以故意伤害罪的共犯追究刑事责任；（2）原审附带民事诉讼被告人杨某应与原审被告人师中正、刘二龙连带承担上诉人和被害人史某、刘某因身体受伤而产生的全部损失。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某提出原判对原审被告人师中正、刘二龙刑过轻的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款规定：附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。据此，上诉人王艳军对刑事部分不具有上诉权，该上诉请求于法无据，故对此上诉请求不予支持。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某提出应对原审附带民事诉讼被告人杨某以故意伤害罪的共犯追究刑事责任的上诉理由，经查，对原审附带民事诉讼被告人杨某的行为是否构成犯罪，侦查机关未作出认定，公诉机关亦未对其提起公诉，故对此依法不予审理。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某提出原审附带民事诉讼被告人杨某应与原审被告人师中正、刘二龙连带承担上诉人和被害人史某、刘某因身体受伤而产生的全部损失上诉理由，经查，原审法院对其主张所提交的证据已予以审查、认定，对其支出的医药费、营养费、护理费、误工费等直接经济损失，并依据其在案件中的过错责任划分，已依法判处，并无不当。对上诉人提出应赔偿史某、刘某的损失的上诉理由，因其未获史某、刘某的委托，其不具有代为史某、刘某行使该权利的授权。综上，上诉人王某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为,原判认定原审被告人师中正、刘二龙犯故意伤害罪并造成原审附带民事诉讼原告人王某各项经济损失的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，附带民事判决适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判决的附带民事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年十二月十九日
书记员 宋彦虎