天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）津01刑终539号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾怀才，男，1969年2月26日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月21日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人田苗苗、张欣蕊，天津行通律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某，男，1968年7月17日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。系本案被害人。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人贾怀才犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2017年6月28日作出（2017）津0114刑初316号刑事附带民事判决。原审被告人贾怀才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年8月24日16时许，被害人张某至天津市武清区大黄堡镇大黄堡村贾怀忠经营的料场内，因琐事与被告人贾怀才发生口角，双方互相对骂并往一起凑，后张某用胳膊夹住贾怀才的脖子，并用拳头击打贾怀才头部。贾怀才挣脱后，用拳头击打张某面部，致张某眼部受伤。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，被害人张某左眼眶骨折的损伤程度构成轻伤一级。事发后，贾怀才主动拨打电话报警，并在现场等候公安机关处理，抓捕时无拒捕行为，在公安机关对其讯问时，如实供述了上述事实。
被害人张某被打伤当日即到天津市武清区人民医院住院治疗，2015年9月12日出院，住院治疗19天。住院期间于2015年9月8日到天津市眼科医院就诊。出院后分别于2015年10月26日、2015年12月15日、2016年3月3日、2016年4月20日至天津市眼科医院复查，共支付医疗费20461.10元（含案发当日救护车费280元）。住院治疗期间，由其妻邵春英护理。张某及其妻邵春英均系农村居民，无固定职业。
上述事实，被告人贾怀才在开庭审理过程中无异议，且有案件来源及到案经过、被害人陈述、证人证言、医院诊断证明书、病历材料、常住人口登记卡、法医学人体损伤程度文证鉴定意见书、医疗费票据等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人贾怀才故意损害被害人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人贾怀才犯罪后主动拨打电话报警，并在现场等候公安机关处理，视为投案，后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。张某先动手殴打被告人贾怀才，对本案发生存在过错，依法可酌情对贾怀才从轻处罚。贾怀才与被害人张某因琐事互相对骂并往一起凑，虽然张某先动手殴打被告人贾怀才，但被告人贾怀才挣脱后，仍对张某实施殴打，贾怀才明知自己的行为会发生伤害的结果，仍对张某实施殴打，致张某轻伤，故贾怀才不符合正当防卫或防卫过当。被告人贾怀才的犯罪行为给被害人张某造成的经济损失，依法应当承担相应的赔偿责任，以八成为宜；张某遇事不冷静处理，先动手殴打贾怀才，对激化矛盾负有一定责任，亦应承担相应的责任，以二成为宜。附带民事诉讼原告人张某的经济损失为：医疗费根据医疗机构出具的有效票据为限，包括入院救护费280元，共计20461.10元；误工费以天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年度平均工资39494元（每日108.20元）为标准计算49日（误工日期为住院19日，出院后考虑30日），共计5301.80元；护理费以天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工年度平均工资39494元（每日108.20元）为标准，按1人护理19日计算，共计2055.80元；住院伙食补助费以天津市国家机关工作人员出差伙食补助标准每日100元为标准计算19日，共计1900元；按附带民事诉讼原告人出院及复查情况，就医交通费酌情予以考虑人民币300元。附带民事诉讼原告人张某要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、就医交通费的诉讼请求，依法应予以支持，但要求过高的部分应依法酌减；其请求的营养费，因其伤情不符合给付条件，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，认定被告人贾怀才犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；附带民事诉讼原告人张某医疗费人民币20461.10元、误工费人民币5301.80元、护理费人民币2055.80元、住院伙食补助费人民币1900元、就医交通费人民币300元，共计人民币30018.70元，由被告人贾怀才赔偿80%计人民币24014.96元，由附带民事诉讼原告人张某自行承担20%计人民币6003.74元；驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人贾怀才不服，以其构成正当防卫，原判对其量刑过重为由提出上诉。
上诉人贾怀才的辩护人认为：1、贾怀才击打被害人张某的面部，不是故意伤害张某，而是制止张某对其不法侵害，其行为属于正当防卫，原审判决认定贾怀才构成故意伤害罪有失偏颇。2、即使贾怀才的行为应当承担刑事责任，也属于防卫过当，且其具有自首情节，被害人也有过错，可依法对贾怀才从轻、减轻处罚。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原审判决认定上诉人贾怀才犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人贾怀才的上诉理由无事实和法律依据，不予支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院认定的事实及采信的证据与原审判决一致。对本案附带民事部分，因原审附带民事诉讼原告人张某不同意调解，调解未果。
关于上诉人贾怀才及其辩护人所提贾怀才系正当防卫的上诉理由和辩护意见。经查，1、虽然被害人张某辱骂并殴打贾怀才在先，但被害人张某的陈述，证人黄某、马某等人的证言及公安机关调取的现场监控录像证明，双方在黄某劝架的情况下仍对骂并往一起凑，当黄某将张某推到一边后，贾怀才继续骂街，导致后续二人发生互殴。因此，从案发经过来看，双方均有打架斗殴的故意，主观上缺乏防卫意图。2、现场监控录像及证人马某等人的证言证明，贾怀才用拳头击打张某面部，是在挣脱张某的控制后实施的，此时不法侵害已停止或者不具有现实危险性。因此，从贾怀才实施殴打行为的时间节点来看，其行为不符合正当防卫的时间条件。3、贾怀才从张某处挣脱后，立即用拳头直接击打张某面部，致张某倒地。因此，从贾怀才击打张某的力度、部位及行为后果来看，其明显具有伤害张某的故意。综上，上诉人贾怀才的行为不具有防卫性质，不构成正当防卫，亦不属于防卫过当。
对上诉人贾怀才所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提对贾怀才予以从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人贾怀才故意伤害他人身体健康，并致被害人轻伤之后果，其行为依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院根据本案犯罪事实及危害后果，并考虑贾怀才系自首及被害人对本案发生具有一定过错等量刑情节，对贾怀才予以从轻处罚，判处其有期徒刑一年，量刑符合法律规定，并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人贾怀才犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合法得当，审判程序合法。上诉人贾怀才的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 左树芳
二〇一七年十月二十六日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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