北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1095号
上诉人（原审互为原、被告）：小红帽发行股份有限公司，住所地北京市西城区宣武门西大街甲97号。
法定代表人：刘涵，总经理。
委托诉讼代理人：付丽娟，该单位人事主管。
委托诉讼代理人：杨灿，北京市中同律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：刘志强，男，1969年9月2日出生，汉族，住北京市海淀区温泉镇东埠头村三区***号。
委托诉讼代理人：武文赛，河北博大律师事务所律师。
原审被告：北京小红帽报刊发行服务有限责任公司，住所地北京市西城区宣武门西大街97号南楼2层。
法定代表人：刘涵，总经理。
委托诉讼代理人：刘祥涛，该单位业务员。
上诉人小红帽发行股份有限公司（以下简称小红帽发行公司）因与被上诉人刘志强、原审被告北京小红帽报刊发行服务有限责任公司（以下简称小红帽报刊公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初22346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
小红帽发行公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判小红帽发行公司无需支付刘志强解除劳动关系经济补偿金；本案诉讼费由刘志强承担。事实和理由：小红帽发行公司未提出与刘志强解除劳动关系，系刘志强提出解除双方劳动关系，故一审法院要求小红帽发行公司向刘志强支付解除劳动关系经济补偿金无法律依据，请求依法改判。
刘志强辩称，同意一审判决，不同意小红帽发行公司的上诉请求。刘志强因小红帽发行公司未足额支付劳动报酬而提出离职，有权向小红帽发行公司主张解除劳动关系经济补偿金。
小红帽发行公司向一审法院起诉请求：1、判令小红帽发行公司无需支付刘志强2015、2016年度15天未休年休假工资报酬13044.81元；2、本案诉讼费由刘志强承担。
刘志强向一审法院起诉，请求判令小红帽发行公司支付刘志强：1、1996年11月10日至2016年12月31日未休年假工资55724元；2、1997年度至2016年度法定节假日加班费70962元；3、1997年度至2016年度休息日加班费453012元；4、1997年度至2016年度延时加班费351498元；5、解除双方劳动关系并向刘志强支付经济补偿金51689元；6、2004年7月22日至2005年2月28日未签劳动合同工资8688元。因小红帽发行公司与小红帽报刊公司是同一法定代表人，存在混同用工，故要求二公司承担连带给付责任。
一审法院认定事实：1996年12月1日刘志强入职小红帽报刊公司，2001年3月1日双方签订有固定期限劳动合同，期限至2002年2月28日止，2002年3月3日，刘志强与小红帽报刊公司续签劳动合同，期限自2002年3月1日起至2003年2月28日止。2004年3月30日，刘志强与小红帽报刊公司再次签订劳动合同，期限自2004年4月1日起至2005年3月31日止。2004年7月22日小红帽发行公司成立。2005年3月1日，小红帽发行公司与刘志强签订有固定期限劳动合同，后分别于2006年4月1日、2007年4月1日、2008年4月1日及2010年4月1日续签，2012年3月31日，刘志强与小红帽发行公司签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定，刘志强从事分站长工作，小红帽发行公司定期于每月15日以货币形式支付刘志强工资。刘志强认可合同签字的真实性，但不认可合同中关于实行不定时工作制的内容，称为事后填写。刘志强称小红帽发行公司和小红帽报刊公司混同用工，小红帽发行公司为其缴纳过2004年4月至2004年11月的社会保险，且两个公司的法定代表人相同。小红帽发行公司和小红帽报刊公司对混同用工予以否认，称小红帽发行公司和小红帽报刊公司虽同为北京青年报社下属单位，但系不同法人。2005年北京青年报社将报纸发行投递权转移给小红帽发行公司后，小红帽发行公司与刘志强重新建立劳动关系。后小红帽发行公司发现刘志强2004年4月至2004年11月期间社保存在中断，其代为补缴。诉讼中，刘志强提交的1997年的荣誉证书、1999年及2000年的聘书，均加盖有小红帽报刊公司的公章。
刘志强主张1997年度至2016年度存在延时、休息日及法定节假日加班的情况，并提供报刊征订单、物品交接单及证人证言。小红帽发行公司与小红帽报刊公司对报刊征订单、物品交接单的真实性认可，但称刘志强的工作岗位为分站长，实行不定时工作制，不存在延时和休息日加班情况。刘志强分配完报纸后可自行安排剩余时间。刘志强申请证人出庭作证，证明其加班情况，小红帽发行公司与小红帽报刊公司对证人证言均不予认可，称不能客观反映刘志强的工作时间和工作状态。为证明刘志强所在岗位实行不定时工作制，小红帽发行公司提交2009年、2013年至2016年北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表，显示小红帽发行公司分站长岗位自2009年11月2日至2012年11月1日、2013年1月5日至2017年12月15日期间实行不定时工作制，员工意见表上均有刘志强签字同意。刘志强称2016年员工意见表非其本人签字，但不申请鉴定。
2015年刘志强应享受年休假10天，2016年为15天，小红帽发行公司认可刘志强该两年年假未休，但是小红帽发行公司均按照15天年假标准支付其未休年休假工资，对此小红帽发行公司提供工资表，显示2015年8月，刘志强月工资实发7977.54元，含年假工资4138元；2015年12月，刘志强月工资实发5050.24元，含未休年假工资2069元。2016年9月，刘志强月工资实发5481.29元，含年假工资2186.2元；2016年11月，刘志强月工资实发7374.59元，含年假工资4372.41元。刘志强认可实发工资数额，但对工资构成中含年假工资不予认可。刘志强称其1997年至2005年应享受年休假5天，2006年至2015年应享年休假10天，2016年应享年休假15天，实际均未休过，小红帽发行公司亦未支付过其未休年休假工资，但对2015年之前未休年休假情况未提供相关证据。
诉讼中，各方均认可刘志强正常工作到2016年12月31日，此后休病假，工资单显示，自2017年1月至7月小红帽发行公司每月发放刘志强病假工资，其中2017年1月为1883元，2月至7月为1505元。刘志强称病假工资应按北京市最低工资标准的80%即1512元支付，小红帽发行公司拖欠7元，并以此为由当庭提出解除劳动关系。小红帽发行公司否认拖欠工资，称扣除的7元为工会会费及公司的爱心基金，其作为公司员工应当接受管理，交纳相关费用。小红帽发行公司提交的工资单显示其每月扣除刘志强社会保险、税款外，另有爱心基金5元，工会会费2元。
在仲裁庭审中，双方均认可劳动关系尚未解除。诉讼过程中，刘志强于2017年9月26日庭审过程中，以小红帽发行公司未足额支付劳动报酬为由，提出解除双方劳动关系。小红帽发行公司表示同意，但认为解除的理由是因刘志强个人原因，其与其他单位另行建立了合作关系。
2017年5月16日，刘志强向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，请求：1、支付1996年11月10日至2016年12月31日未休年假工资100000元；2、支付1996年11月10日至2016年12月31日法定节假日加班费91831元；3、支付1996年11月10日至2016年12月31日休息日加班费285716元；4、支付1996年11月10日至2016年12月31日延时加班费262672元；5、支付解除劳动关系经济补偿金55322元；6、支付未签订劳动合同二倍工资差额24000元。西城区仲裁委经审查于2017年7月19日作出京西劳人仲字[2017]第1865号裁决书，裁定：1、小红帽发行公司支付刘志强2015年度、2016年度未休年休假工资13044.81元；2、驳回刘志强的其他仲裁请求。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、报刊征订单、工商资料、工资单、证人证言、京西劳人仲字[2017]第1865号裁决书等相关证据在案佐证。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于小红帽发行公司无需支付刘志强2015年度、2016年度未休年休假工资13044.81元及刘志强要求小红帽发行公司支付1996年11月10日至2016年12月31日未休年假工资55724元的诉讼请求。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假以及向劳动者支付未休年休假工资的情况承担举证责任。超出这一期间的，则应由劳动者承担举证责任。本案中刘志强，于2017年5月16日向西城区仲裁委提出劳动仲裁申请，故小红帽发行公司应就刘志强2015年度、2016年度未休年休假情况承担举证责任，之前未休年休假的情况应由刘志强承担举证责任。小红帽发行公司提交的工资表显示其支付了刘志强2015年度及2016年度年假工资，虽存在未足额支付情形，但根据刘志强自行主张的2015年度月平均工资5098.38元、2016年度月平均工资4699.47元的工资标准，其请求的未休年休假工资数额并未高于小红帽发行公司给付金额，法院对此不持异议，小红帽发行公司无需继续支付刘志强2015年度及2016年度未休年休假工资。对2015年之前未享受年休假的主张，刘志强未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故其要求支付1996年11月10日至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。
关于刘志强要求支付1997年度至2016年度期间法定节假日加班费70962元、休息日加班费453012元、延时加班费
351498元的诉讼请求。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，同时《北京市工资支付规定》第十七条规定，用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用第十四条关于加班工资的规定。小红帽发行公司提供的证据显示2009年11月2日至2012年11月1日、2013年1月5日至2017年12月15日期间，刘志强所在分站长职位经过劳动行政部门审批实行不定时工作制，刘志强亦在相关的决议和联名意见上签字，其虽否认2016年签字的真实性，但不申请鉴定，故对其所述法院不予采信。该段期间，小红帽发行公司不负有支付刘志强加班工资的义务。对于审批之外的工作时间加班事实，应由刘志强承担举证责任。刘志强未提交2009年11月2日前加班的证据，故法院对其所述不予采信。2012年11月2日至2013年1月4日期间，小红帽发行公司虽亦未经劳动行政部门审批实行不定时工作制，但根据刘志强的工作时间、工作方式及工作内容，其在该期间双休日征订报刊行为，不应认定为加班。综上，对刘志强关于加班费的诉讼请求，法院均不予支持。
关于刘志强要求解除劳动关系并支付其经济补偿金51689元的诉讼请求。因小红帽发行公司同意解除劳动关系，法院认定双方劳动关系于2017年9月26日解除。刘志强称休病假期间，小红帽发行公司每月克扣其工资7元，导致其工资低于北京市最低工资标准的80%，是其提出解除劳动合同的原因。小红帽发行公司不认可该解除理由，称每月扣发的7元是爱心基金及工会会费。因爱心基金及工会会费的交纳并不属于小红帽发行公司无故扣款，刘志强未提供证据证明小红帽发行公司存在主观恶意，有克扣、无故拖欠或拒不支付其工资的行为，故刘志强该解除劳动合同的理由不能成立。小红帽发行公司称刘志强解除劳动合同的原因为与其他单位另行建立合作关系，亦未提供相应证据，法院亦不予采信。鉴于刘志强当庭提出解除劳动合同，小红帽发行公司不持异议，应视为双方协商一致解除劳动合同，故小红帽发行公司仍应支付刘志强解除劳动合同的经济补偿金。对刘志强的请求数额中符合法律规定的部分，法院予以支持。
关于刘志强要求2004年7月22日至2005年2月28日未签劳动合同工资8688元的诉讼请求。因小红帽报刊公司提供了该段期间的劳动合同，刘志强对该劳动合同认可，故其要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求缺乏依据，法院不予支持。
关于刘志强要求小红帽发行公司及小红帽报刊公司应对其诉讼请求承担连带责任的诉讼请求。刘志强称上述两公司混同用工，但未提供充分的证据。小红帽发行公司及小红帽报刊公司虽同属北京青年报社下属单位，但各自为独立法人，因业务移交，小红帽报刊公司及小红帽发行公司在不同阶段分别与刘志强签订劳动合同。小红帽发行公司代小红帽报刊公司补缴过社会保险，但缴纳起始期间小红帽发行公司尚未成立，故补缴社保的行为不能证明混同用工事实的存在。故对刘志强要求小红帽发行公司与小红帽报刊公司承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。
判决：一、小红帽发行股份有限公司无需支付刘志强2015年度及2016年度未休年休假工资报酬13044.81元；二、确认小红帽发行股份有限公司与刘志强的劳动关系于2017年9月26日解除；三、自判决生效之日起7日内，小红帽发行股份有限公司支付刘志强解除劳动关系经济补偿金44027.38元；四、驳回刘志强的其他诉讼请求。如果小红帽发行股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均认可刘志强与小红帽发行公司的劳动关系于2017年9月26日解除。关于双方劳动关系解除的理由，刘志强主张系小红帽发行公司不足额发放其病假工资，故在一审法院庭审中以此为由要求解除双方的劳动关系，并要求小红帽发行公司支付解除劳动关系经济补偿金。小红帽发行公司对此不予认可，称每月扣除的7元包含5元的爱心基金和2元的工会会费，其中，爱心基金为其单位员工因经济困难而获得帮助的福利来源，且刘志强的下属也享受过该福利待遇。小红帽发行公司认为解除的理由是因刘志强已与其他单位建立合作关系，但并未提交相应的证据予以证明。虽刘志强不认可小红帽发行公司对于每月7元工资扣款的解释，但其并未提交证据证明小红帽发行公司存在恶意克扣、无故拖欠或拒不支付其工资的行为。故一审法院认定双方关于劳动关系的解除理由均不成立，视为双方协商一致解除劳动合同，判令小红帽发行公司向刘志强支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当。
综上所述，小红帽发行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由小红帽发行股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 杨志东
二〇一八年四月十九日
法官助理 张 倩
书 记 员 付鑫裕
书 记 员 熊 杰