山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终22号
原公诉机关临汾市汾西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐凯，男，1993年7月25日出生，汉族，初中文化，山西省汾西县人,原太原市美中美日化品店（公司）销售员。2017年1月1日因涉嫌诈骗罪被汾西县公安局刑事拘留，同年1月20日被批准逮捕，现羁押于汾西县看守所。
临汾市汾西县人民法院审理临汾市汾西县人民检察院指控原审被告人唐凯犯诈骗罪一案，于2017年11月15日作出（2017）晋1034刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人唐凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:唐凯原系太原市美中美日化品店（公司）业务销售员。从2016年3月至11月份，被告人唐凯利用该日化品店销售员的身份作为掩护，多次编造谎言，虚构事实，骗取客户信任，用虚构的公司高额返利活动为诱饵，收取客户预付款，多次骗取客户钱款据为己有后挥霍。先后骗取肖某某12287元、杜某10000元、范某6000元、王某15000元、杜某某9600元、王某某10050元、严某某13000元、薛某某7000元、卢某某10000元、南某某5066元，共计98003元，具体事实如下:
1、2016年7月17日，被告人唐凯来到汾西县南方化妆品店，向店主肖某某谎称公司在搞返利活动，提前预付10000元货款可以3.3折拿到货，骗得肖某某信任。因公司原先欠肖某某3100元旅游折扣款，被告人只拿走了肖某某6900元现金据为己有。同年10月8日，被告人唐凯再次来到汾西县南方化妆品店内，向店主肖某某二次谎称，再预付7000元货款公司会奖励一部5000元左右的苹果手机，再次骗得肖某某7000元现金据为己有。
以上6900元和7000元两笔款项，被告人均未按公司规定，使用公司配备的POS机或公司提供的收款账号直接收入公司账户，事后也未补交现金，而是用事先自备的POS机或现金收取方式骗取客户据为己有后开支挥霍。后经肖某某多次直接向公司报货并联系督促被告人要求发货的情况下，公�只是按正常价格将3100元旅游折扣款和被告人出资的1613元分次发来共4713元的货，所以被告人实际骗得肖某某12287元。又经肖某某亲自到公司核实，才知上当受骗，而后报案。
2、2016年4月9日，被告人唐凯向霍州市白龙镇恒美日化店的杜某谎称公司所有产品在搞活动，预付2万元货款公司可以送旅游或折现返利5000元。杜某于2016年4月9日、6月19日、8月20日，先后以转账和现金方式支付给被告人个人共计2万元。期间，被告人只将1万元补交公司，公司向杜某发了货，剩余1万元被告人据为己有后挥霍。后经杜某多次联系被告人，均未能联系到。
3、2016年10月份的一天，被告人唐凯来到翼城县爱家日化店内，向店主范某谎称公司在搞返利活动，提前预付15000元，赠送微波炉、电磁炉等物品，骗得范某信任。然后通过事先自备的POS机刷卡骗取范某15000元到自己账户，据为己有，全部用于自己开支。范某多次催要货物返利赠品，被告人唐凯一直编造公司无货而推诿，后经与公司联系才知道受骗。后经范某多次与被告人父亲联系要钱，才被迫通过微信转账陆续退还3000多元，同年11月29日，退还现金5000元，并写了一张7000元的欠条。因未对账，被害人范某认可骗取其款项实际还剩6000元未退还。
4、2016年3月份，被告人唐凯向临汾市”果蔬美颜”化妆品店王某谎称公司资金紧张，提前预付15000元，高额返利可拿2万元的货，骗得王某信任。然后分两次，第一次拿走现金10000元，第二次用自备的POS机刷走5000元，全部用于自己开支挥霍。王某知道受骗后多次催要还钱，被告人称钱已被自己花了，最后被迫于2016年11月29日由被告人的家人向王某出具一张15000元的借条。
5、2016年4月份至10月份期间，被告人唐凯以帮忙进货及编造替公司收预付款为由，骗得乡宁县心悦阁日化品店杜某某信任。杜某某先是给了被告人1000元的现金，被告人先后又两次让杜某某向其对象贾维账户打入3600元和5000元共计9600元，全部用于自己挥霍。另外通过微信转账向杜某某借款560元。经杜某某多次催货，被告人唐凯以”货已发走”、”接货手机号不对”、”货在途中被小偷偷走”为由，一直推诿搪塞欺骗被害人。
6、2016年10月份，被告人唐凯向柳林县化妆品经营者王某某骗称，公司有新政策，提前预付货款可以低价进货，骗得王某某信任。王某某通过三次微信转账3000元、1000元、6000元，一次现金交付10000元，总共给了被告人20000元。被告人唐凯将20000元全部用于自己开支挥霍。王某某通过向公司报货发现受骗后，找到被告人，让被告人出钱为自己支付了6950元的货款，随后被告人便失去了联系。王某某又找到被告人的父亲唐晓宏要钱，唐晓宏给王某某退还了3000元现金，还剩10050元未退还。
7、2016年11月初，被告人唐凯向离石新高新化妆品店严某某骗称，公司在搞返利活动，预付15000元送苹果电脑和手机，两三天后就发货，骗得严某某信任。严某某用微信转账方式分两次12000元、3000元共转给被告人15000元，被告人全部用于自己挥霍。发现被骗后，在严某某多次催要下，被告人及其父亲退还严某某2000元，并通过微信给严某某发了一张10000元的借条，实际还剩13000元未退还。
8、2016年11月12日，被告人唐凯打电话给临县藏美阁日化品店薛某某，骗称公司进回一批优妮产品，预付12000元货款，可以享受低价优惠政策，原20元每瓶，享受15元。在骗得薛某某信任后，被告人用微信转账方式�取了薛某某12000元据为己有，全部用于自己挥霍开支。发现被骗后，经薛某某与被告人父亲多次联系追要，通过微信转账退还了5000元，剩余7000未退还。
9、2016年10月18日，被告人唐凯来到平定县红景天日化品店，向店主卢某某骗称，公司在搞返利活动，预交12000元，发货后还可以享受返现金5800元，另赠送美容仪、旅行箱、微波炉等礼品。在骗得卢某某信任后，被告人用自备的POS机刷卡骗取卢某某4280元到自己账户，收取现金7720元，共计12000元据为己有，全部用于自己开支挥霍。事发后，经过卢某某多次追要，被告人及其父亲最终于2016年11月30日，给卢某某的妻子李爱禅转账退还了2000元，剩余10000元未退还。随后被告人便失去了联系。
10、2016年11月14日，被告人唐凯通过微信聊天联系到河南郑州市二七区超丽商贸店的南某某，骗称其公司要便宜处理�批货，第二天就可发货，南某某因价格便宜动了心。第二天被告人用微信转账方式收取了南某某5766元据为己有，用于自己挥霍开支。事情败露后，经南某某多次催要，被告人退还了700元后失去了联系，剩余5066元未退还。
原判认定上述事实的证据：
1、公安机关的户籍证明、太原市美中美日化品店的情况说明及其业务经理赵保兴的询问笔录、被告人对象贾维的询问笔录，证明：（1）被告人唐凯，1993年7月25日出生，山西省汾西县人，原系太原市美中美日化品店（公司）业务销售员，2016年11月底因骗取客户钱款等经济原因主动离职而后失去联系。被告人有光大银行（额度12000元）、交通银行（额度3000元），兴业银行（额度3000元），建设银行（额度5000元）四张信用卡，在被抓前都被全额透支。（2）公司给业务销售员配备有专用的POS机和收款账号，规定客户货款直接打入公司专门账户，款到发货。（3）被告人除了公司的POS机，又自备了个人POS机，用贾维的银行卡账户收过客户的钱，贾维也向公安机关报案称，其4张银行卡共计65825.04元被唐凯骗走全部挥霍。
2、肖某某的报案材料和公安机关对肖某某的询问笔录、对赵保兴询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明被告人唐凯虚构公司高额返利活动，编造谎言，骗取肖某某信任，以公司让3.3折拿货和奖励苹果手机为由，分别于2016年7月17日、10月8日骗走了肖某某6900元和7000元。同时证明，以上两笔款项，被告人均未按公司规定，使用公司配备的POS机或公司提供的收款账号直接收入公司账户，事后也未补交现金，而是用事先自备的POS机或现金收取方式骗取客户据为己有后自己花了。后经肖某某向公司报货并多次联系督促被告人要求发货的情况下，公司按正常价格将以前公司欠肖某某的3100元旅游折扣款和被告人又出资的1613元分次发来共4713元的货，被告人实际骗得肖某某12287元。又经肖某某亲自到公司核实，才知上当受骗，而后报案。
3、杜某的报案材料、转账记录和公安机关对杜某的询问笔录、对赵保兴询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明被告人唐凯虚构公司高额返利活动，编造谎言，骗取杜某信任，以预付20000元货款公司可以送旅游或折现返利5000元为由，于2016年4月9日、6月19日、8月20日，先后以转账和现金方式个人收取给杜某共计20000元。期间，被告人只将10000元补交公司，公司向杜某发了货，剩余10000元被告人据为己有后挥霍。后经杜某多次联系被告人，均未能联系到。
4、公安机关对范某的询问笔录、对唐晓宏的询问笔录、对赵保兴询问笔录�与被告人唐凯在公安机关供述相互印证，证明被告人唐凯虚构公司返利活动，编造谎言，骗取范某信任，以预付15000元，公司赠送微波炉、电磁炉等物品为由，然后通过事先自备的POS机刷卡骗取范某15000元到自己账户据为己有，全部用于自己开支。范某多次催要货物返利赠品，被告人唐凯一直编造公司无货而推诿，后经与公司联系才知道受骗。后经范某多次与被告人父亲联系要钱，被迫才通过微信转账陆续退还3000多元，同年11月29日，退还现金5000元，并写了一张7000元的欠条。因未对账，被害人范某认可骗取其款项实际还剩6000元未退还。
5、公安机关对王某的询问笔录、对赵保兴询问笔录以及王某与被告人微信对话记录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明被告人唐凯虚构公司返利活动，编造谎言，骗取王某信任，以公司资金紧张，预付15000元，高额返利可拿20000元的货为由，分两次以现金和POS机刷卡方式骗取王某15000元，全部用于自己挥霍。王某知道受骗后多次催要还钱，被告人称钱已被自己花了，最后被迫于2016年11月29日由被告人的家人向王某出具一张15000元的借条。
6、杜某某银行汇款记录和公安机关对杜某某的询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明2016年4月份至10月份期间，被告人唐凯以帮忙进货及编造替公司收预付款为由，骗得杜某某信任，杜某某先是给了被告人1000元的现金，又先后两次让杜某某向其对象贾维账户打入3600元和5000元共计9600元，全部用于自己挥霍。另外通过微信转账向杜某某借款560元。经杜某某多次催货，被告人唐凯以编造的”货已发走”、”接货手机号不对”、”货在途中被小偷偷走”为由，一直推诿搪塞欺骗被害人。
7、王某某的报案材料、微信转账记录和公安机关对王某某的询问笔录、对唐晓宏的询问笔录、对赵保兴询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明2016年10月份，被告人虚构公司返利活动，编造谎言，骗取王某某信任，以公司有新政策，提前预付货款可以低价进货为由，通过三次微信转账和一次现金交付，骗取王某某20000元，全部用于自己挥霍。王某某通过向公司报货发现受骗后，找到被告人，让被告人出钱为自己支付了6950元的货款，随后被告人便失去了联系。王某某又找到被告人的父亲唐晓宏要钱，唐晓宏给王某某退还了3000元现金，还剩10050元未退还。
8、严某某的报案材料、微信转账记录和公安机关对严某某的询问笔录、对唐晓宏的询问笔录、对赵保兴询问笔录，与被告人唐凯在公安�关供述相一致，相互印证，证明2016年11月初，被告人虚构公司返利活动，编造谎言，骗取严某某信任，以预付15000元公司送苹果电脑和手机，两三天后就发货为由，用微信转账方式分两次骗取严某某15000元全部用于自己挥霍。发现被骗后，经严某某多次追要，被告人及其父亲退还严某某2000元，并通过微信给严某某发了一张10000元的借条，还剩13000元未退还。
9、薛某某微信转账记录和公安机关对薛某某的询问笔录、对唐晓宏的询问笔录、对赵保兴的询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明2016年11月12日，被告人打电话给薛某某，虚构公司返利活动，骗称公司进回一批优妮产品，预付12000元货款，可以享受低价优惠政策，原20元每瓶，享受15元。在骗得薛某某信任后，被告人用微信转账方式收取了薛某某12000元据为己有，全部用于自己挥�开支。发现被骗后，经薛某某与被告人父亲唐晓宏多次联系追要，通过微信转账退还了5000元，剩余7000未退还。
10、公安机关对卢某某的询问笔录、对唐晓宏的询问笔录、对赵保兴询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明2016年10月18日，被告人虚构公司返利活动，编造谎言，骗取卢某某信任，以预交12000元，公司发货后还可以享受返现金5800元，另赠送美容仪、旅行箱、微波炉等礼品为由，用自备的POS机刷卡和现金交付方式收取卢某某12000元据为已有挥霍。事发后，经过卢某某多次追要，被告人及其父亲最终于2016年11月30日，给卢某某的妻子李爱禅转账退还了2000元，剩余10000元未退还。随后被告人便失去了联系。
11、公安机关对南某某的询问笔录、对赵保兴的询问笔录，与被告人唐凯在公安机关供述相一致，相互印证，证明2016年11月14日，被告人唐凯通过微信聊天联系到河南郑州市的南某某，骗称其公司要便宜处理一批货，第二天就可发货，南某某因价格便宜动了心。第二天被告人用微信转账方式收取了南某某5766元据为己有，用于自己挥霍开支。事情败露后，经南某某多次催要，被告人退还了700元后失去了联系，剩余5066元未退还。同时业务经理赵保兴的情况说明证明：美中美日化店当月没有这种活动，南某某也不是其客户，且销售员发展新客户要在公司备案。
12、宁波市公安局鄞州分局塘溪派出所的抓获经过和羁押证明，证明被告人唐凯案发后逃逸到宁波市塘溪镇被抓获和羁押的经过。
原判认为，被告人唐凯以非法占有为目的，先后多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币98003元，数额巨大，已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、责令被告人唐凯退赔非法所得。
原审被告人唐凯上诉提出：其主观上无非法占有目的，客观上没有隐瞒事实真相使对方陷入错误认识骗取财物的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，是民事合同纠纷，并愿意积极归还欠款，请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人唐凯所提其行为不构成诈骗的辩解意见。经查，被告人唐凯系太原市美中美日化品店（公司）业务销售员，负责临汾、吕梁、阳泉地区公司签约门店的化妆品销售，该区域范围内的客户亦是基于其业务销售�的身份与其开展业务。根据公司规定，其应使用公司配备的POS机收入货款或将应收货款直接收入公司提供的收款账号，亦无权改变公司统一制定的营销活动与方案。2016年3月至2016年11月，被告人唐凯在与肖某某、杜某、范某、王某、杜某某、王某某、严某某、薛某某、卢某某等洽谈业务时，或以公司有买赠活动，或以公司预付货款返利，或以交预付可在公司低价进货为由，骗取上述被害人货款，以公司要低价处理一批货物为由骗取南某某货款。取得货款后既未按规定将大部分货款交付公司，也未按照约定给上述被害人供货。相反，在被害人催要货物或货款时，被告人又编造种种理由刻意推诿。美中美日化店的情况说明及业务经理赵保兴的询问笔录证实被告人向被害人所承诺的公司活动均为虚假营销方案，公司既没有搞过这些活动，也未收到以上客户相应货款，且按被告人捏造的这些高额返利机制根本无利润可言，结果只能赔钱。在上述被害人发现上当受骗后，被告人已将骗取的大部分货款挥霍而无力退还，且提供不出相应证据来证实其有组织货源的能力和渠道。综合以上事实和证据，足以证明被告人唐凯主观上存在非法占有他人财物拒不归还的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人基于对其的信任产生错误认识，主动给其交付货款受到了损失，被告人唐凯的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。至于被告人在事情败露后被迫退还被害人部分货款或补打部分借条的行为，是在诈骗行为实施完成后的一种处分行为，并不能否定其先前诈骗行为的性质，其在案发前退还的部分货款，依法不计入其犯罪数额。故上诉人的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐凯以非法占有为目的，利用担任太原市美�美日化品公司销售员的身份便利，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱款共计人民币98003元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。上诉人唐凯认为其行为不构成诈骗的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯文锋
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一八年一月二十九日
书记员 朱丽琴