新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3395号
上诉人（原审被告）：伊犁恒辉陶瓷制造有限公司，住所地：新疆伊犁州伊宁市英也尔乡北山坡建材工业园区1号。
法定代表人：涂秀远，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹建国，男，1975年12月17日出生，汉族，系伊犁恒辉陶瓷制造有限公司销售部经理。
被上诉人（原审原告）：新疆腾飞天龙投资有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长沙路1号美林阁小区1号楼3单元1801室。
法定代表人：陈志强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。
上诉人伊犁恒辉陶瓷制造有限公司（以下简称恒辉陶瓷公司）因与被上诉人新疆腾飞天龙投资有限公司（以下简称腾飞天龙公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒辉陶瓷公司委托诉讼代理人张鹏飞、邹建国，被上诉人腾飞天龙公司委托诉讼代理人华翾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒辉陶瓷公司上诉请求：依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的合同，上诉人在履行合同的过程中没有违约的行为，一审法院认为上诉人没有向被上诉人提供合同约定品牌的瓷片使的被上诉人的合同目的不能实现，构成根本违约。一审法院的这种认定是不符合事实的。从整个合同的履行来看，双方交易的瓷片没有合同约定的立顿、梵高、力高品牌，这并不是上诉人不提供这些品牌的瓷片，而是在履行合同时被上诉人变更了合同约定，虽然双方没有签订书面的变更合同，但是整个的交易行为足以说明合同内容变更的事实，否则被上诉人会不继打款购买不是合同约定品牌的瓷片。上诉人在合同签订后，并没有给被上诉人销售过双方合同约定品牌的瓷片，并且一审庭审时被上诉人也未举证证实上诉人向其销售了合同约定品牌的瓷片，一审法院认定上诉人违反了合同约定的被上诉人独家经销的权利没有依据。故一审法院认定上诉人违约，判决解除合同，并由上诉人支付违约金100万元，违背了事实和法律。二、上诉人在合同的履行过程中是按照被上诉人的计划和要求供货，这在合同中是有明确约定的，并不存在不给被上诉人供货的事实，甚至在被上诉人将上诉人起诉至法院后上诉人依然在给被上诉人供货。被上诉人给上诉人打款903万元的事实是存在的，上诉人给被上诉人供货的价值为8144366.8元，有上诉人在一审时提交的运输合同和客户货款结余表、客户提货确认单为证，双方实际的差额为885633元。一审法院将不属于上诉人的举证责任分配给上诉人，将上诉人已经完成的举证责任予以否认，并以此判决上诉人向被上诉人返还包销款3156667元，完全违背了事实和法律。首先，在上诉人与被上诉人的整个交易过程中都是先款后货的；其次，在整个交易过程中被上诉人没有给上诉人出具过任何的收货凭证；第三，按照合同约定上诉人履行交货义务的地点是在上诉人的仓库，上诉人要代被上诉人代办运输合同，运费由被上诉人支付，被上诉人应派人在交货地点验货，但事实上被上诉人并没有在交货地点验货，所以从上诉人将货物装上车就履行完了自己的交货义务，上诉人手中的运输合同就是上诉人履行交货义务的凭证。至于承运人是否将货物交付给被上诉人，那是上诉人与承运人之间的货物运输合同关系，与上诉人无关。三、上诉人在合同履行过程中没有违约行为，被上诉人在合同未到期的情况下，中途毁约要求解除合同，违反了合同约定，一审法院不但不追究被上诉人的违约行为，反而判决上诉人支付被上诉人的律师费8万元、差旅费3000元、保全费5000元完全违背了合同约定的法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，违法判决，望二审法院依法查清事实，依法作出公正判决。
腾飞天龙公司辩称，一审法院判决事实清楚，判决案件依据证据确凿充分，依法应当维持。上诉人的上诉请求既没有任何事实依据更没有法律依据，依法应当予以驳回。
腾飞天龙公司向一审法院起诉：1、依法解除原、被告双方于2016年5月25日签订的包销合同；2、判令被告返还原告货款3156667元；3、判令被告支付违约金1000000元；4、判令被告支付原告差旅费5000元；5、判令被告支付律师代理费124850元；6、本案的诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月25日原被告双方签订一份包销合同，约定“经双方友好协商本着互惠互利的原则，就乙方包销甲方生产的全部产品，达成如下包销合同，供双方共同遵守执行：甲方（伊犁恒辉陶瓷制造有限公司）同意将:甲方承包的伊犁恒辉陶瓷制造有限公司2、3线生产的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品在新疆所有地区的销售权授予乙方独家代理经营，本合同从生效之日起至终止前，乙方就是该指定区域的独家经销代理商，甲方不得以任何方式在该区域直接销售上述所有品牌产品，甲方不得非经乙方同意，以贴牌的方式或推出新品牌方式对外销售。”同时约定交货方式“产品在供方仓库交货，需方必须派人员验收，供方可按需方的计划发货，代办运输，运费由需方承担。需方在发货时发现产品有异常问题，在收货之日起十天内以书面形式通知供方。甲方保证售中一切服务（例如装车等），若出现因乙方调车未能及时装上，一切责任由甲方承担。甲方承担自产品生产至乙方指定仓库期间的所有风险，乙方承担交货后的所有法律风险。”另约定“甲方确认，甲方真实承包伊犁恒辉陶瓷生产线，必须确保生产正常、质量保障、货源充足、花色开发创新、自行购进花色源。”合同中对付款方式进行了约定“本合同签订之日起5个工作日内乙方向甲方支付包销首批货款300万元。包销首批货款用完后，按照如下方式进行结算，即当月的销售额300万元以内不予结算，超过300万元以上的部分需当月付清，及时现金到账，对账单次月10日之前，结算前一个月的销售款项，今后所有结算要以此方式类推至包销合同终止。”另约定违约责任为“违约责任，在合同履行期间甲方若违反包销合同任何一项条款、或单方终止合同或未经乙方书面同意对外进行销售需向乙方承担100万元的违约金，并同时赔偿乙方的全部费用和损失。因本合同方式争议违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等等。”
双方合同签订后，原告陆续向被告支付货款共计903万元，被告陆续向原告供货，但供货品牌并无合同中约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，而是“德天下”、“梵顿”、“伦贝尔”、“弗兰卡”等其他品牌产品。双方实际付款交货方式为原告先行向被告支付货款，被告陆续在其仓库交办运输，原告从未派员验收，运费由原告方货到支付。
本院认为，本案中原、被告双方2016年5月25日签订的包销合同虽然是原、被告双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方均应认真履行。庭审调查及原、被告双方举证证明，合同签订后，原告依约于向被告支付了首批包销款300万元，但被告向原告方供应的货物并不是双方合同中约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，且此后产生的全部供货均不是合同约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，致使双方之间的包销协议中原告“独家经销”的目的根本无法实现。原告提供的证据可以证实其通过向乌鲁木齐市公安局报案的方式提出被告违约的问题，而被告仍未按照合同约定向原告供应“立顿”、“梵高”、“力高”系列品牌的瓷砖，构成根本违约，原告方可以据此解除双方间包销协议。被告庭审中抗辩认为“立顿”、“梵高”、“力高”系列应当由原告提供花色后由被告方制作，因原告没有及时提供花色，所以无法制作的抗辩意见与包销合同中“甲方确认，甲方真实承包伊犁恒辉陶瓷生产线，必须确保生产正常、质量保障、货源充足、花色开发创新、自行购进花色源。”的约定不符，本庭不予采信。综上所述，原告方要求解除双方间2016年5月25日包销合同有事实和法律依据，本院予以支持。
对于原告方要求被告返还包销款3156667元的诉讼请求，本院认为，原告庭审中已举证证实其向被告支付包销款合计903万元的事实，并自认收到被告价值5873333元的货物。被告主张其已向原告供应价值8144367元的货物，但其提供的运输合同、客户提货确认单、运输合同均没有原告方签字或加盖印鉴确认。本案中被告作为货物交付的义务方，对于其是否交付货物负有举证责任。虽然，经庭审调查，双方认可实际交易过程中原告并未派员前往被告仓库验收确认，但并不能以此否认被告负有向原告交付货物的义务及被告对其是否履行义务负有举证责任，故在被告举证不足以证实其已履行相应义务的情况下，应由被告承担举证不能的不利后果。故本院按照原告庭审中自认已收货物数量及价值计算，即9030000元-5873333元=3156667元，支持原告的该项诉讼请求。
对于原告方主张被告支付违约金100万元的诉讼请求，本院认为，原、被告双方2016年5月25日包销合同中明确约定“违约责任，在合同履行期间甲方若违反包销合同任何一项条款、或单方终止合同或未经乙方书面同意对外进行销售需向乙方承担100万元的违约金，并同时赔偿乙方的全部费用和损失。”庭审中，被告方未提出原、被告包销协议中违约金约定过高的抗辩意见。同时，本院认为，本案所涉合同为包销协议，原告方享有的“独家经销”权利受损并不能简单以资金占用利息计算损失。双方在签订包销协议时，正因为原、被告已经可以预见到如被告违约，将造成原告方包销市场流失，影响企业声誉等严重后果，才约定违约金数额为100万元。而被告方仍然自合同履行之始即开始根本违约，并且在原告报案的情况下仍继续违约，导致损失扩大，合同目的根本无法实现，应当承担相应的违约责任。故本院对原告方的该项诉讼请求予以支持。
对于原告方主张被告支付律师代理费124850元诉讼请求，因原告方庭审中自认原告实际支出律师费80000元，并提供律师代理费发票予以证实。因双方合同中明确约定违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等费用，而本案中已查明被告方在合同履行过程中根本违约，因此对于原告方的该项诉讼请求，本院按照80000元为限予以支持。
对于原告方主张差旅费5000元的诉讼请求，原告庭审中提供差旅费、住宿费等发票予以证实，但上述票据真实性虽然双方均予以确认，但部分票据内容上无法反应系索款产生，与本案的关联性本院无法确认。因双方合同中明确约定违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等费用，而原告在向被告索款过程中也必然产生索款差旅费用，故本院对原告的该项主张酌情按照3000元为限予以支持。
对于原告方主张被告方承担保全费的诉讼请求，本院认为：原告方诉讼过程中向本院申请财产保全，产生保全费5000元，该项费用原告方已支付。因本案中被告方根本违约，引起本案诉讼，由此产生的原告方实际支出的费用损失应由被告方承担。故本院对原告方的该项诉讼请求予以支持。
另：庭审中原告增加主张被告支付迟延利息132580元的诉讼请求，但未按照法庭规定的时间补交诉讼费，视为放弃增加的该项诉讼请求。综上所述，判决：一、解除原告新疆腾飞天龙投资有限公司与被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司2016年5月25日签订的包销协议；二、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司返还原告新疆腾飞天龙投资有限公司包销款3156667元；三、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司违约金1000000元；四、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司律师代理费80000元；五、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司差旅费3000元；六、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司保全费5000元；
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了一组伊宁市公安局刑侦大队汉宾中队的询问笔录，用以证明其一部分货物系发往被上诉人的其他客户，应折抵部分货款。被上诉人对该笔录的真实性认可，但对关联性不认可，认为仅凭公安局笔录，不能证实收货人与被上诉人之间的关系。本院经审查认为上诉人仅以公安局的询问笔录，来证实被上诉人用其他方式收取货款，证明力显系不足，故本院对上述证据与本案的关联性均不予采信。
综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称其在履约过程中，并无违约行为。且在履行中已变更合同约定，因此不但不承担违约责任，而且不应承担因违约所产生的费用。本院经审查认为，上诉人与被上诉人签订是包销合同，而该合同是要对品牌、规格、价格等有严格约定的，而上诉人在未按合同约定品牌供货，且在被上诉人已付款，依然不能供足货物。其已构成根本性违约。在此情况下继续履行包销合同已不可能。原审法院的处理并无不妥。上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41082.79元，由上诉人伊犁恒辉陶瓷制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 春 斌
审判员 化 豫
审判员 阿曼古丽
二〇一八年一月五日
书记员 孟 庆 艳