天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终518号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈玲玲，女，1980年5月10日出生于山东省，回族，初中文化。
辩护人庞标，北京庞标律师事务所律师。
辩护人刘倩伟，天津长瀛律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人陈玲玲犯诈骗罪一案，于二○一七年七月三十日作出（2017）津0116刑初30号刑事判决。原审被告人陈玲玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员乔某、代理检察员高某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈玲玲及其辩护人庞标、刘倩伟，被害人张某1、拱某某、肖某、邵某1和、王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈玲玲自2009年至2014年间，隐瞒无还款能力和钱款去向，编造买房、投资、经营等理由，以“陈玲”的名义先后骗取多名被害人钱款，用于偿还巨额债务及消费。具体情况如下：
（一）2009年10月至2011年3月，被告人陈玲玲以帮助拱某某购买大港油田阳光佳园六期房屋为由，多次以交纳房款、税费、改名费为由骗取拱某某共计34万元，用于偿还债务。案发前陈玲玲已偿还被害人拱某某人民币124200元，并于立案后偿还其他钱款。
（二）2013年5月，被告人陈玲玲虚构做板材生意需要用钱的理由，并承诺支付高额利息，骗取被害人肖某信任，指使肖某使用自己位于天津市滨海新区大港海滨街心港假日苑45号楼2单元402号的房屋抵押贷款，由被害人肖某和抵押权人签订房屋抵押合同，向抵押权人借款人民币70万元，抵押权人直接将该70万元汇至被告人陈玲玲的银行账户。陈玲玲将该70万元用于偿还个人债务及消费。
（三）2014年1月初，被告人陈玲玲虚构投资理财的事由，并承诺支付高额的资金使用费，骗取被害人张某1及其丈夫吴某的信任，指使张某1和吴某使用自己位于天津市滨海新区海滨街心港假日苑65号楼4单元501号的房屋抵押贷款，由被害人吴某和抵押权人签订房屋抵押合同，向抵押权人借款人民币55万元，抵押权人将55万元汇至吴某账户后，再由吴某将全部款项交给被告人陈玲玲使用。陈玲玲将该55万元用于偿还个人债务及消费。
（四）2014年7月份，被告人陈玲玲以需要用钱周转为由，并承诺支付高额利息，骗取被害人邵某1和的信任，指使邵某1和使用自己位于天津市滨海新区大港海滨街中区东里的房屋抵押贷款，由被害人邵某1和与抵押权人签订房屋抵押合同，向抵押权人借款人民币25万元，抵押权人将25万元支付给邵某1和后，再由邵某1和全部交给被告人陈玲玲使用。陈玲玲将该25万元用于偿还个人债务及消费。
（五）2014年8月份，被告人陈玲玲虚构做渔具店生意需买房的事由，并承诺支付高额利息，骗取被害人王某1的信任，指使王某1用自己位于天津市滨海新区大港海滨街团结里的房屋抵押贷款，由被害人王某1与抵押权人签订房屋抵押合同，向抵押权人借款人民币18万元，抵押权人将18万元现金支付给王某1后，由王某1全部交给被告人陈玲玲使用。陈玲玲将该18万元用于偿还个人债务及消费。
综上，被告人陈玲玲诈骗人民币共计1895800元。案发后，被告人陈玲玲被公安机关抓获归案。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人陈玲玲到案的事实经过。
2、被告人陈玲玲的供述，被害人张某1、吴某、拱某某、肖某、邵某1和、王某1的陈述，证实被告人陈玲玲以购买房屋、做生意、投资等借口，分别骗取被害人财物的事实经过。
3、证人刘某1、胡某、王某2的证言，证实渔乐天下钓鱼俱乐部由三人共同出资和经营，陈玲玲没有出资，也不参与经营。
4、证人窦某的证言，证实陈玲玲的房屋和张某1的房屋均向其抵押借款。
5、证人程某的证言，证实被告人从陈玲玲多次在盛某源公司办理房屋抵押借款，其中两套予以了赎回，其余未赎回的房产大概有200万元左右。
6、证人党某的证言，证实“陈玲”带领吴某、张某1夫妻通过盛某源公司向窦某借款，以吴某夫妻的房屋作为抵押。
7、证人刘某2的证言，证实一个叫“陈玲”的人通过拱某某向其借款的情况。
8、证人邵某2、李某1的证言，证实被告人陈玲玲曾使用邵某2、李某1的银行卡转账的事实。
9、证人王某3的证言，证实被告人陈玲玲曾使用其一张尾号为8534的银行卡。
10、证人田某、张某2、李某2的证言，证实被告人陈玲玲曾向其借款，后均已偿还。
11、个体工商户基本资料，证实渔乐天下钓鱼俱乐部的法定代表人曾是陈玲玲，2015年5月6日变更为刘某1。
12、书证声明，证实陈玲玲不参与渔乐天下钓鱼俱乐部的投资和经营。
13、餐吧的工商营业执照、杰龙装饰材料经营部的市场主体基本信息，证实上述企业的基本情况。
14、审计报告，证实被告人陈玲玲名下的银行卡没有大额存款。
15、婚姻登记审查处理表，证实被告人陈玲玲与证人刘某1于2015年8月7日离婚。
16、天津市房产买卖协议，证实被告人陈玲玲方房屋出售给陈某。
17、销售不动产统一发票，证实陈玲玲购买房屋的情况。
18、房屋抵押合同、天津市房屋抵押权注销证明、不动产登记证明、天津市不动产登记申请书、房产他权证、天津市房地产登记簿查询证明，证实陈玲玲将自有房屋多次抵押借款的情况。
19、房地产权证、房屋抵押合同、抵押借贷合同、他项登记申请书、具结书、婚姻状况说明、收条、放款服务协议、房屋买卖置换合同、借条、贷款展期协议书、共同还款声明等书证，证实被告人陈玲玲骗取肖某、王某1、邵某1和、张某1抵押房屋借款的情况。
20、中和信诚会计师事务所报告书，证实涉案相关银行账户的资金流转情况。
21、书面证明，证实被告人陈玲玲于2015年8月20日向拱某某还款的情况。
22、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、“陈玲”的身份证复印件、居民身份证鉴别报告书、名为“陈玲”的假房产证复印件、陈玲玲提供给张某1的伪造的晨晖里社区证明、常住人口登记卡、天津市房产买卖协议，证实被告人陈玲玲使用伪造的身份证和房产证、社区证明实施诈骗，且其户籍登记的住房已出售。
23、陈某房屋的不动产登记簿查询证明，证实该房屋已抵押的情况。
24、天津市个人住房公积金（组合）借款合同、房产抵押合同、他项权登记申请书、抵押合同，证实陈玲玲将刘某3名下房屋抵押的情况。
25、协议、抵押借贷合同、放款服务协议、保证金协议、具结书、共同还款声明、借条，证实陈玲玲使用李某2的房屋抵押借款。
26、个人信用报告，证实被告人陈玲玲的个人信用报告中的姓名、身份证号、出生日期、婚姻状况、学历等均系伪造。
27、结婚登记申请书、离婚协议、离婚登记审查处理表，证实陈玲玲曾使用“陈玲”的姓名与齐宏浩结婚的事实。
28、天津市国土资源和房屋管理局提供的房屋抵押合同、陈玲玲与赵育庆身份证复印件、销售不动产统一发票、“陈玲”身份证复印件、配偶之间权利人变更协议书、刘某1与“陈玲”结婚证复印件、以“陈玲”名义的住院病历和出生医学证明、房地产抵押借款合同，上述书证证实被告人陈玲玲使用“陈玲”身份的情况。
29、公安机关出具的辨认笔录，证实被害人张某1、吴某、王某1、邵某1和对张某1进行指认的情况。
30、公安机关出具的户籍证明，证实被告人陈玲玲的户籍身份情况。
上述证据，均经原审庭审质证，予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，认定被告人陈玲玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。责令被告人陈玲玲继续向被害人退赔其违法所得。
被告人陈玲玲不服，提出上诉。陈玲玲认为其具有偿还欠款的能力，主观上没有非法占有涉案财物的故意，相关财物均用于了实际投资，所以其行为不构成犯罪。
陈玲玲的辩护人认为陈玲玲的行为不构成诈骗罪，具体理由包括：陈玲玲不具有非法占有的主观故意，一方面因为陈玲玲具有偿还欠款的能力，另一方面因为现有证据可以证明陈玲玲在多年的借贷行为中均存在还款行为；陈玲玲没有使用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的信任，借款完全出于所谓“被害人”的自愿；陈玲玲与肖某、王某1、邵某1和、吴某、张某1之间的借款因有盛某源公司的借款担保合同支撑，本质属性为民事借贷关系。
天津市人民检察院第二分院经审查，认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。本院对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈玲玲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人陈玲玲的行为是否构成诈骗犯罪的问题，本院经审查认为，陈玲玲在向被害人借款或利用被害人的房屋抵押借款的过程中，称借款的用途是购房、商业经营和投资。但是陈玲玲在公安机关侦查过程中明确供认，借款用于了偿还欠款和消费，并且没有将借款的真实用途告知被害人或者取得被害人同意。所以客观上陈玲玲使用了虚构事实、隐瞒真相的方法。陈玲玲主观上非法占有的故意，同样体现在借款的用途上，因为陈玲玲将借款用于了偿还之前的欠款和个人消费，体现出陈玲玲已经没有能力偿还全部的欠款，同时陈玲玲本人的房屋和其亲属的房屋也被陈玲玲多次抵押借款，在此之外陈玲玲还有将其他人员的房屋抵押借款的行为。陈玲玲所采取的借新债偿还旧债的行为，可以确实、充分地证实陈玲玲已无力偿还全部的欠款。其明知自己没有归还能力，仍采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人的资金，体现出陈玲玲主观上具有非法占有的故意，所以原审判决认定上诉人陈玲玲的行为构成诈骗罪是正确的。上诉人陈玲玲在本院审理期间虽然辩称借款实际用于了投资经营，但不能提供任何证据。至于上诉人陈玲玲的辩护人提出的借款是出于被害人的自愿，有借款合同支撑的辩护意见，与陈玲玲的行为是否构成诈骗罪无关。上诉人陈玲玲关于其行为不构成诈骗罪的上诉理由，本院不予支持，其辩护人所提内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。天津市人民检察院第二分院建议维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
代理审判员 张 帆
代理审判员 张津隆
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 张 铮