江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终5049号
上诉人（原审被告）：江苏杉林置业股份有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区科工路8号。
法定代表人：毛月健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李春蕾，江苏轩衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:薛立月,男,1958年12月7日出生,汉族，住湖北省罗田县。
委托诉讼代理人：李文耀，江苏苏扬律师事务所律师。
原审被告:南京市江宁区汤山建筑工程总公司,住南京市江宁区汤山街道宁峰路21号,机构代码：12345678-9。
法定代表人：黄跃祥，该公司董事长。
原审被告:吴定平,男,1967年12月16日出生,汉族，住江苏省南京市江宁区。
上诉人江苏杉林置业股份有限公司（以下简称杉林公司）因与被上诉人薛立月、原审被告南京市江宁区汤山建筑工程总公司（以下简称汤山公司）、吴定平建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杉林公司向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。1.一审判决记载事实错误，遗漏重点和争议焦点。本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人没有提供任何证据证明存在工程施工的事实，过程及工程款的构成。一审法院对于工程施工事实的基础法律关系，工程款构成没有进行审理。在杉林公司对工程款提出异议后，一审法院仍然忽略该争议焦点。确认工程款的金额系工程款给付的前提条件，一审法院却未查明事实。2.一审法院对《抵押协议》仅仅是就付款方式达成的初步意向而非以房抵债协议已经成立并生效的认定错误，被上诉人应当继续履行《抵押协议》，无权依据2014年6月27日吴定平签字的《欠条》主张权利。从《抵押协议》内容可以看出，该协议名为抵押，实质系对债权债务的重新约定，也即，2014年6月27日吴定平签字的《欠条》中所约定的6598400元工程款债权已经变更为杉林公司抵偿给汤山公司的房产。上述《抵押协议》系被上诉人与汤山公司达成的新的意思表示，原《欠条》已经归于消灭。在《抵押协议》未被撤销或确认无效的情况下，理应按照该协议继续履行。至目前为止，《抵押协议》没有任何履行不能的情形出现，被上诉人无权单方解除该《抵押协议》而依据《欠条》中的约定主张权利。3.杉林公司不应当承担连带责任。杉林公司及汤山公司已向一审法院举证证明包含薛立月在内的所有工程款已经经法院判决由杉林公司给付汤山公司且已履行，薛立月对该事实也是知晓的。根据相关法律规定，判决内容具有所有权转移的效果，也即：是否执行到位不能影响相关工程款所有权已经由汤山公司享有的事实，基于此，一审法院无权要求杉林公司再次承担并支付工程款。而且本次判决书与之前的判决内容相矛盾，将会造成执行混乱，杉林公司将会被重复主张权益，其利益将无从保障。4.原审判决责任分配不明确。该判决书中关于案件受理费、保全费的负担分配不明确，无法履行。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
薛立月辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，依法维持。理由：关于工程款数额问题，一审法院已经认定。同时在一审中，汤山公司对工程款数额已经认可，杉林公司在一审庭审中也未对工程款数额提出异议，二审中杉林公司认为薛立月与汤山公司存在恶意串通未能提供证据进行佐证。关于抵押协议效力问题，该抵押协议仅是对付款方式达成的初步意向，并非以房抵款协议，因此无法达到偿付工程款的目的。关于杉林公司是否承担连带支付问题，根据杉林公司提供证据以及一审法院查明认定的事实，杉林公司截止目前尚欠两千余万工程款，本案的诉讼标的在六百余万，因此杉林公司承担连带责任有事实和法律依据。最后关于诉讼费和保全费责任分配问题，根据民事诉讼法第89条，诉讼费用由败诉方承担。综上，一审法院已经认定事实查清，适用法律正确，请求驳回杉林公司上诉请求。
薛立月向一审法院提出诉讼请求判令：1、汤山公司、吴定平共同给付薛立月工程款6128400元及利息（自2014年6月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还清之日止）；2、杉林公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由汤山公司、吴定平、杉林公司负担。
一审法院经审理查明：2014年6月27日，汤山公司与吴定平共同向薛立月出具欠条一份，内容如下：今欠四季青工程款三组薛立月合计陆佰五十九万捌仟肆佰元整（结账时扣除钢管租金五万元）。四季青工地工人工资即材料款由马全国承担，法院起诉费、律师费抵法院执行违约金，以后没有利息承担。汤山公司在欠条上盖章，吴定平作为欠款人在欠条上签名。
2014年6月28日，双方共同签字确认的结算清单（以下简称“6.28清单”）记载：李军借款88万元+利息92488元计972488元；李军借款后期利息40万元3家分摊，截止2014年7月底，薛立月分摊144690元（88万*1.6442）。
一审法院另查明，2013年9月5日，李军与汤山公司宿迁国际服装城项目部及吴定平签订借款协议，约定借款金额为4091800元，月息3分，江苏四季青置业股份有限公司（以下简称四季青公司）提供担保。2014年1月6日，经宿迁仲裁委裁决，汤山公司、吴定平以及四季青公司共同向李军支付借款4091800元及自2013年9月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息。
一审法院再查明，宿迁市中级人民法院于2014年12月1日作出的（2014）宿中民初字第0044号民事判决书认定：在宿迁四季青服装城工程签订的合同以及收取工程款、结算等重大事项中，吴定平代表汤山公司签字并盖有该公司印章系公司行为，不存在借用资质等情况，该判决已经生效。
一审法院还查明，2017年6月24日，薛立月与案外人马全国、吴成文、陈奇志等作为抵押权人与汤山公司（抵押人）签订抵押协议，约定汤山公司欠薛立月等人6598400元，抵押权人愿意接受宿迁市中级人民法院在执行程序中，将杉林公司抵偿给汤山公司的房产抵偿上述债务。具体价格、债务数额、债务利息等细节待法院裁定下达后另行对账、磋商。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，薛立月主张吴定平作为欠款人在欠条上签字的行为系债务加入，但是其提供的生效裁判文书已经确认吴定平的行为系代表汤山公司；另外，从薛立月与汤山公司签订的抵押协议亦可以看出吴定平无债务加入的意思表示，故薛立月的该主张证据不足，不予支持。
关于利息，薛立月主张从欠条出具之日起按照中国人民银行同期同类贷款计算，汤山公司和吴定平均辩称欠条上的载明的“四季青工地工人工资即材料款有马全国承担，法院起诉费、律师费抵法院执行违约金，以后没有利息承担”应该视为双方约定工程款不计利息，对此薛立月解释该内容是指吴定平向李军借款的利息不再负担。一审法院认为，根据“6.28清单”的记载，吴定平、汤山公司向李军借款，利息由包括薛立月在内的三个实际施工人分担，且该清单记载的“李军借款后期利息40万元”与宿迁仲裁委裁定书裁定的利息扣除前期已经支付的，数额基本一致，加上抵押协议中亦提及债务利息，故一审法院依法认定“以后没有利息承担”指的是不再负担李军的利息，而非欠付工程款不需要支付利息。
关于抵押协议问题，一审法院认为双方签订的抵押协议仅仅是就付款方式达成初步意向而非以房抵款协议已经成立并生效，故原告有权提起诉讼要求杉林公司、汤山建总、吴定平共同支付工程款。
关于杉林公司的责任，根据杉林公司提供的证据，其尚欠汤山公司2000余万元未支付，故其应该在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京市江宁区汤山建筑工程总公司于判决生效后立即给付薛立月工程款6128400元及利息；二、江苏杉林置业股份有限公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回薛立月其他诉讼请求。案件受理费30763元、保全费5000元合计35763元，由汤山公司与杉林公司连带负担。
二审中双方当事人均未提供新证据。
双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确定。
二审另查明，江苏四季青置业股份有限公司于2015年2月变更名称为江苏杉林置业股份有限公司。
本案二审的争议焦点为：1、被上诉人薛立月是否能够依据吴定平出具的欠条主张权利。2、杉林公司是否应当承担连带责任。3、一审案件受理费、保全费的负担是否适当。
本院认为，杉林公司将宿迁四季青服装城发包给汤山公司建设，汤山公司将其中的部分工程分包给薛立月施工，薛立月进行施工后，汤山公司应当按照约定及时支付工程款。汤山公司未及时支付工程款，杉林公司作为发包人依法应在其欠付汤山公司工程款的范围内对薛立月承担责任。本案中，针对双方当事人争议的问题：1、关于薛立月的工程款问题。薛立月为证明汤山公司拖欠其工程款，在一审期间提交了有吴定平签名并有汤山公司加盖印章的欠条以及吴定平和薛立月共同签字确认的结算清单等证据，汤山公司、吴定平在一审中对上述欠条、结算清单等证据的真实性均无异议，亦不否认拖欠工程款的事实，故一审法院认定汤山公司拖欠薛立月工程款的事实成立，并无不当。杉林公司虽然对上述工程款的真实性表示怀疑，但未能提供证据证明。2、关于连带责任的问题。杉林公司与汤山公司之间的工程款纠纷虽然已经法院判决，但生效判决所确认的工程款尚在执行中，杉林公司所称的其与汤山公司达成的“抵押协议”亦未实际履行完毕，故一审法院判决杉林公司在其欠付汤山公司工程款的范围内承担连带付款责任，亦无不当。杉林公司主张其在本案中不应承担责任，无充分事实和法律依据。3、关于一审案件受理费、保全费的负担问题。本案系因拖欠工程款引起的纠纷，一审法院经审理认定汤山公司应承担给付工程款的责任，杉林公司应承担连带付款的责任，故一审法院决定案件受理费和保全费由汤山公司、杉林公司共同承担，亦不违反法律规定。
综上所述，杉林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61526元，由上诉人江苏杉林置业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年三月二十八日
书记员 赵媛媛