湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终870号
上诉人（原审被告）：随州市福堂房地产开发有限责任公司。住所地：随州市曾都区南郊涢水桥头南。
法定代表人：刘福堂，董事长。
委托诉讼代理人：徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：程荣华，男，1959年1月25日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：随州市曾都区银丰小额贷款有限公司。住所地：随州市沿河大道特*号北端。
法定代表人：朱大才，董事长。
委托诉讼代理人：陈洪亮，随州市曾都区银丰小额贷款有限公司业务经理。
委托诉讼代理人：严雪松，湖北五合律师事务所律师。
原审被告：随州市家兴物业服务有限公司。住所地：随州市东城舜井大�***号。
法定代表人：胡海波，经理。
原审被告：刘福堂，男，1954年12月1日出生，汉族，住随州市曾都区。
上诉人随州市福堂房地产开发有限责任公司（以下简称福堂公司）、程荣华因与被上诉人随州市曾都区银丰小额贷款有限公司（以下简称银丰小贷公司）及原审被告随州市家兴物业服务有限公司（以下简称家兴公司）、刘福堂民间借贷纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福堂公司委托诉讼代理人徐成、上诉人程荣华委托诉讼代理人徐成、被上诉人银丰小贷公司委托诉讼代理人陈洪亮、严雪松、原审被告刘福堂到庭参加了诉讼；原审被告家兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福堂公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2014年8月21日，家兴公司与被上诉人签订了一份借款合同，合同签订后，家兴公司及时将借款转入上诉人的账户，准备用于上诉人的过桥资金。自家兴公司借款至本案争议发生时，家兴公司就没有偿还本次合同项下的任何借款本息。一审认定家兴公司偿还了被上诉人193万元无事实依据。2、家兴公司不欠被上诉人本次合同项下的任何本息。家兴公司向被上诉人借款后，因上诉人暂时不需要过桥资金，为避免出现利息损失，家兴公司就及时将本次借款合同项下的全部借款返还给了被上诉人。2014年8月21日，家兴公司的法定代表人胡海波通过自己的农行账号（62×××19）分两次转入被上诉人的农行账号，共计转款金额500万元。二、一审法院适用法律错误。一审法院在家兴公司不欠本次借款合同项下的任何本息的情况下，仍然判决家兴公司承担还款责任，判决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。
程荣华上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项“程荣华对家兴公司的借款本息承担连带清偿责任”的判决；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。1、2014年8月21日，上诉人正担任随州市东岱房地产开发有限公司（以下简称东岱公司）的法定代表人。而一审在查明事实时，故意隐瞒保证合同落款处加盖的东岱公司的印章的事实，刻意强调“程荣华在保证人处签名，而不是在法定代表人处签名”，目的在于混淆法定代表人与自然人的法律含义。2、一审认定“程荣华个人向银丰小贷公司出具了《�诺书》，自愿为家兴公司的借款本息作连带责任担保”是完全错误的。根据一审被上诉人提供的证据显示：2014年8月21日署名有上诉人的一份《保证合同》封面保证人处及正文保证人处均明确写明“保证人随州市东岱房地产开发有限公司”。同时，正文对保证人的证件种类记载为“营业执照”。在保证合同的盖章处，明显加盖有东岱公司的印章及上诉人的签名，而非一审查明的只有上诉人单独在保证人处的签名。这些客观事实足以证明本案的担保人为东岱公司，上诉人作为东岱公司的法定代表人，系典型的职务行为，而非个人行为。2014年8月21日的股东会决议也明确了担保人为东岱公司。3、一审对《承诺书》载明的客观事实故意曲解。从内容看，没有明确担保的时间，且均是被上诉人事先打印好，然后要求上诉人填写；从加盖的公章来看，承诺人仍然是东岱公司，不是上诉人。4、一审对家兴公司还款事实认定错误。一审第一次庭审后，福堂公司向法院提交了已经偿还借款本金500万元的证据。二、一审适用法律错误。1、将企业法定代表人的职务行为认定为自然人的行为，属适用法律错误；2、一审判决上诉人承担担保责任，属适用法律错误。
程荣华对福堂公司的上诉无异议。
福堂公司对程荣华的上诉无异议。
被上诉人银丰小贷公司辩称，一、福堂公司、刘福堂自2013年2月26日至2014年8月21日期间以家兴公司名义，在银丰小贷公司借款4次，均为借款到期后，偿还已到期借款，然后再借款。1、2013年2月26日家兴公司由程荣华担保，在银丰小贷公司借款500万元，2013年8月25日到期。2013年8月19日由福堂公司每次付款100万元，共五次清偿。2、2013年8月26日家兴公司由东岱公司担保，在银丰小贷公司借款500万元，2014年2月26日到期，2014年2月21日由福堂公司账户付款500万元用于偿还此笔借款。3、2014年2月21日家兴公司由东岱公司担保，在银丰小贷公司借款500万元，2014年8月20日到期，2014年8月21日由家兴公司法定代表人胡海波从个人账户汇款200万元、300万元，用于清偿此笔借款。4、2014年8月21日家兴公司由东岱公司、刘福堂、福堂公司担保，程荣华个人承诺保证，在银丰小贷公司借款500万元，至今未还。二、家兴公司自2014年8月21日从银丰小贷公司借款500万元后，于2014年10月15日付息20万元，2014年12月18日付息20.5万元，2014年12月29日付息15万元，2015年5月29日付息25万元（福堂公司付），2015年6月11日付息26.5万元（福堂公司付），2015年8月7日付息30万元，2015年9月25日付息25.5万元，2015年12月21日付息25万元（福堂公司付），银丰小贷公司均已开具利息收据。三、由于家兴公司2014年8月21日借�到期未还，银丰小贷公司多次下达催款通知书，实际用款人（福堂公司、刘福堂）均已签收，并承诺用其开发建设的碧海名居9号楼、10号楼全部资产作抵押，用来偿债。四、2016年9月2日下午，在一审法院庭审中借款人家兴公司、担保人福堂公司、刘福堂均对2014年8月21日家兴公司借款500万元的事实当庭承认。五、程荣华应对以上债务承担连带清偿责任。东岱公司股东程荣华、ＸＸ涛为了逃避担保责任，自行解散公司，严重损害答辩人的合法权益，其公司的担保责任应由股东承担。并且程荣华个人对已上诉债务作出承诺，应对承担相应的责任。
刘福堂述称，对福堂公司和程荣华的上诉无异议。
银丰小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款500万元及利息、罚息；2、被告福堂公司、刘福堂、程荣华对以上借款承担连带保证责任；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。
一审法院查明事实：原告银丰小贷公司注册资本壹亿元整，经营范围为经营货币贷款业务。《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第二十二条规定“……同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。”2014年8月21日，被告家兴公司与原告银丰小贷公司签订《借款合同》，主要内容为：1、家兴公司向银丰小贷公司借款500万元；2、借款期限自2014年8月21日起至2015年2月20日；3、借款利率为月利率30‰；同日，被告福堂公司、东岱公司与原告银丰小贷公司签订《保证合同》，承诺对被告家兴公司的以上500万元贷款本息提供连带责任保证，保证期限为自保证合同签订之日起至借款本息及费用全部还清之日止。以上落款为福堂公司、东岱公司的两份《保证合同》存在不规范之处：福堂公司《保证合同》的封面�抬头处保证人姓名为刘福堂；东岱公司《保证合同》落款处，被告程荣华在保证人处签名，而不是在法定代表人处签名。2014年8月21，被告程荣华向原告银丰小贷公司出具《承诺书》，主要内容为：“本人程荣华自愿负连带责任为借款人家兴公司提供500万元贷款担保，时间为6个月，若到期借款人不能按时偿还借款本息，此笔贷款本息直接由我偿还。否则银丰小贷公司可直接处理本人房产、股份及其他资产。”被告程荣华签字的《承诺书》存在的问题是，承诺人处除有程荣华本人签名外还盖有被告东岱公司的印章。同日，被告刘福堂也向原告银丰小贷公司出具了《承诺书》，内容与被告程荣华出具的以上《承诺书》一致。2014年8月21日，被告程荣华、东岱公司另向原告银丰小贷公司出具《担保书》，该《担保书》的主要内容为：“随州市家兴物业服务有限公司于2014年8�21日向贵公司申请贷款伍佰万元，本人自愿向贵公司提供不可撤销连带责任担保……担保期限为借款合同签订之日起至借款人全部还清借款本息之日止。担保人：程荣华、东岱公司”。2014年8月21日，原告银丰小贷公司通过电子银行向被告家兴公司法定代表人胡海波尾号为4619的中国农业银行账户转款500万元，胡海波在银丰小贷公司支付凭证借款人处签字，被告程荣华在支付凭证上担保人处签字。庭审时，被告家兴公司、福堂公司、刘福堂均认可以上500万元是由被告家兴公司顶名贷款，款项使用者是被告福堂公司。
一审法院另查明：被告家兴公司的还款情况为2014年10月15日还款20万元、2014年12月2日还款5.5万元、2014年12月18日还款20.5万元、2014年12月29日还款15万元、2015年5月29日还款25万元、2015年6月11日还款26.5万元、2015年8月7日还款30万元、2015年9月25日还款25.5�元、2015年12月21日还款25万元。以上还款共计193万元。
一审法院还查明：东岱公司股东为被告程荣华、案外人ＸＸ涛，被告程荣华系东岱公司法定代表人。2015年8月9日，东岱公司全体股东程荣华、ＸＸ涛召开股东会，决议注销东岱公司。同日，程荣华、ＸＸ涛签署东岱公司清算报告。清算报告确定了股东对公司净资产的分配比例，同时保证公司债务清偿完毕，承诺对清算结果承诺一切责任。2015年8月12日，东岱公司被随州市工商行政管理局核准注销。
一审法院认为，本案《借款合同》、《保证合同》、《承诺书》、《担保书》均是各方当事人的真实意思表示，内容除《借款合同》中关于利率的约定外，其他不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应遵照履行。原告银丰小贷公司依约向被告家兴公司支付了贷款500万元后，被告家兴公司累计还款仅为193万元，被告家兴公司的逾期还款行为构成违约。被告家兴公司辩称其只是顶名贷款，款项的实际使用者是被告福堂公司。从合同的签订和履行情况来看，是被告家兴公司与原告银丰小贷公司签订了《借款合同》，原告银丰小贷公司也实际将借款支付到了家兴公司法定代表人胡海波的银行账户，至于家兴公司将款项借给谁使用是其对自己权利的处分，不影响其与原告银丰小贷公司《借款合同》的效力，被告家兴公司的以上辩解理由不能成立。原告银丰小贷公司要求被告家兴公司偿还借款及利息于法有据，应予以支持。关于被告家兴公司尚欠借款的具体金额，2014年8月21日原告银丰小贷公司将500万元借款汇至家兴公司法定代表人胡海波账户，被告家兴公司分别于2014年10月15日还款20万元、2014年12月2日还款5.5万元、2014年12月18日还款20.5万元、2014年12�29日还款15万元、2015年5月29日还款25万元、2015年6月11日还款26.5万元、2015年8月7日还款30万元、2015年9月25日还款25.5万元、2015年12月21日还款25万元。计算被告家兴公司尚欠借款的具体金额，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的利率标准按用款天数逐笔核算。即实付利息超过月利率3%的部分相应扣除本金，实付利息不足月利率2%的部分从下期支付的利息中先行补足。根据以上计算方法逐笔核算，截止2015年2月21日被告家兴公司还款27.87万元，其尚欠本金为486.04万元，欠付利息为2.87万元。关于被告福堂公司、刘福堂、程荣华的责任问题，福堂公司与原告银丰小贷公司签订了《保证合同》，被告刘福堂、程荣华个人分别向原告银丰小贷公司出具了《承诺书》，自愿为被告家兴公司的借款本息作连带责任担保，被告福堂公司、刘福堂、程荣华依法应对被告家兴公司的以上欠款本息承担连带清偿责任。本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告随州市家兴物业服务有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告随州市曾都区银丰小额贷款有限公司借款本金486.04万元及利息（2015年12月21日前欠付利息2.87万元，逾期利息以剩余本金486.04万元为基数按月利率20‰自2015年12月21日起计算至借款本金付清之日止）；二、被告随州市福堂房地产开发有限责任公司、刘福堂、程荣华对被告随州市家兴物业服务有限公司上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告随州市曾都区银丰小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由被告随州市家兴物业服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于2014年8月21日家兴公司借款500万元与2013年2月26日借款500万元、2013年8月26日借款500万元、2014年2月21日借款500万元之间的关系问题。二审中，银丰小贷公司提交的证据一、二、三、四分别是家兴公司向银丰小贷公司四笔借款各500万，通过核实这些借款合同内容看，四笔借款的借款期限均为6个月，后一笔借款均是在前一笔借款届满时发生，结合一审庭审期间家兴公司法定代表人胡海波、刘福堂的个人陈述，本院认为家兴公司所借的款项全部用于福堂公司的房地产开发经营项目，同时上述四笔借款中后一笔款项均系偿还前一笔借款本金。
2、关于家兴公司还款的数额问题。二审中，银丰小贷公司提交的证据五系对家兴公司偿还2014年8月21日借款利息的明细。经本院审核，其中银丰小贷公司列明的家兴公司于2014年12月18日还息20.5万元来源于何小红分两次向叶光华账户转账汇款60万元所扣划，而该60万元又系刘福堂于2014年12月18日向银丰小贷公司借款560万元中的一笔，在该笔560万元借款中，刘福堂委托银丰小贷公司将其中60万元汇入何小红账户，实际该款系由叶光华账户直接转账至何小红账户。对该笔还款，因刘福堂已经于当日在委托授权书以及收款确认函上签字认可，故本院对上述借款还息行为予以认可。银丰小贷公司提交的还款明细表中于2014年12月2日还息5.5万元，虽然在双方提交的对账表中没有明确的记载，但该笔还款是为银丰小贷公司的自认，本院予以确认。银丰小贷公司提交该证据中其他明细部分在双方提交的对账表中均有记载，故本院已予以认可。至于上诉人福堂公司、程荣华所称“被上诉人自己制作的利息清单和利息证明、收款收据都不具有真实性。被上诉人�上诉人偿还的部分借款本息随意分解并计入该笔借款，不符合客观真实”的质证意见，本院认为，上诉人福堂公司通过家兴公司名义借款供自己使用，后又通过自己账户向被上诉人员工账户偿还利息，同时上诉人福堂公司还存在通过随州市信瑞苗圃有限公司以及刘福堂个人名义借款供自己使用，在多笔借款同时存在的情况下，被上诉人银丰小贷公司根据上诉人福堂公司的还款统一划分至各笔借款项下的应付利息即符合双方借贷的实际，同时也不违反法律的规定，故上诉人福堂公司、程荣华的质证意见不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人福堂公司、程荣华所称本案保证期间已超期的问题。首先，关于上诉人福堂公司的保证期间问题。上诉人福堂公司在一审期间及上诉状中均未提及保证期间问题。并且在2014年8月21日由刘福堂与银丰小贷公司签订的《保�合同中》第四条保证期间中，双方约定“保证额度和信用额度的有效期为二年”，同时结合2015年10月13日刘福堂向银丰小贷公司出具的承诺书可知，刘福堂已经代表上诉人福堂公司作出了还款的承诺，福堂公司于2015年12月21日仍然在向银丰小贷公司清偿债务，故本院认定被上诉人银丰公司已经在保证期间内向上诉人福堂公司提出了清偿的主张。其次，关于上诉人程荣华的保证期间问题。上诉人程荣华在一审期间及上诉状中均未提及保证期间问题。并且程荣华于2014年8月21日签字确认的《担保书》和《承诺书》均确认其本人自愿承担连带责任担保，在《担保书》第三条明确约定“担保期限为借款合同签订之日起至借款人全部还清借款本金、利息及全部费用等之日止”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条�二款的规定，上述对保证期间的约定属于约定不明，上诉人程荣华的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。据此，结合被上诉人银丰小贷公司于2015年6月4日向程荣华发出的《逾期贷款催收通知书》可知，被上诉人银丰公司已经在保证期间内向上诉人程荣华提出了清偿的主张。上诉人福堂公司、程荣华在对被上诉人银丰小贷公司提交的证据六质证意见中称本案保证期间已超期无事实依据，本院不予支持。
4、关于上诉人福堂公司提交的于2014年8月18日由刘福堂个人账户还款500万元至白运芳账户事实问题。庭审中，被上诉人银丰公司称此还款属实，但系偿还福堂公司以随州市金茂物资贸易有限责任公司（以下简称金茂公司）名义于2014年2月24日的借款500万元。经本院核实，金茂公司的法定代表人系刘福堂，白运芳系银丰小贷公司法定代表人朱大才妻子。金茂�司先后于2013年2月26日、2013年8月27日、2014年2月24日向银丰小贷公司分别借款500万元，实际该款亦全部用于福堂公司的房地产开发，金茂公司、福堂公司、银丰小贷公司仍然系利用此交易习惯融资，故刘福堂上述500万元还款行为，在其没有提交证据证明系偿还那一笔借款，本院根据各方交易习惯确认系偿还金茂公司的借款本金。上诉人福堂公司、程荣华称该笔借款系偿还本案合同项下的借款无依据，对该主张本院不予支持。
本院经审理认定，一审查明基本事实属实。
另查明：一审法院查明家兴公司累计还款193万元，实际为福堂公司代为偿还。经双方对账确认，2014年8月21日，银丰小贷公司向家兴公司出具10万元收据一张，载明收款事由为“保证金（若贷款逾期，则此款不退）”。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款�定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案《借款合同》、《保证合同》、《承诺书》、《担保书》均是各方当事人的真实意思表示，内容除《借款合同》中关于利率的约定外，其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行自己的义务。家兴公司自愿以自己的名义向银丰小贷公司借款供福堂公司使用，亦系各方当事人真实意思表示，对此本院予以确认。
关于福堂公司上诉称“自家兴公司借款至本案争议发生时，家兴公司就没有偿还本次合同项下的任何借款本息”问题。本院认为其理由与事实不符，福堂公司代为向银丰小贷公司清偿债务符合福堂公司、家兴公司和银丰小贷公司三方自2013年2月26日起业已形成的交易习惯，对此应视为福堂公司在履行担保责任。关于福堂公司上诉称“2014年8月21日，家兴公司的法�代表人胡海波通过自己的农行账号（62×××19）分两次转入被上诉人的农行账号，共计转款金额500万元”的问题。本院认为家兴公司自2013年2月26日即向银丰小贷借款500万供福堂公司使用，截止2014年8月21日，家兴公司仍然未清偿上述本金，上诉人福堂公司上诉称家兴公司法定代表人于2014年8月21日偿还的500万元系偿还当天的借款既与事实不符，也不符合双方的交易习惯，故本院认为该500万元系清偿家兴公司之前借款的本金，福堂公司的该项上诉理由明显不能成立，本院不予支持。
关于程荣华上诉称“本案的担保人为东岱公司，上诉人作为东岱公司的法定代表人，系典型的职务行为，而非个人行为”的问题。本院认为，上诉人程荣华在代表东岱公司签订《保证合同》之外，又另行签订了《担保书》和《承诺书》，而《担保书》和《承诺书》中载明“本人自愿向贵公司提供不可撤销连带责任担保”、“本人程荣华自愿负连带责任为借款人随州市家兴物业服务有限公司提供500万元贷款担保”、“本人无条件服从，并不持异议。否则本人愿意承担法律责任”，上述《担保书》和《承诺书》中所用的词语均未“本人”而非“本公司”，故《担保书》和《承诺书》虽然加盖有东岱公司的印章，亦不能否定程荣华的担保人身份。故上诉人程荣华的此项上诉理由无事实依据，本院不予支持。程荣华上诉称“家兴公司的还款事实认定错误”的理由同福堂公司，本院前已阐述不予支持的理由，故不再赘述。
关于本案福堂公司、程荣华应当承担的保证责任问题。首先，关于银丰小贷公司向家兴公司收取的10万元保证金问题。本案《借款合同》中，银丰小贷公司与家兴公司并未约定保证金，故银丰小贷公司向家兴公司收取的10万元可以从借款本金中予以扣除，本院确认2014年8月21日家兴公司实际借款为490万元。其次，关于福堂公司代为偿还的193万元本息核算问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，实付利息超过月利率3%的部分应抵扣本金，实付利息不足月利率2%的部分从下期支付的利息中先行补足。据此，截止2015年2月21日家兴公司尚欠本金为4714822.79元，欠付利息为20316.51元。
综上所述，福堂公司、程荣华的上诉理由均不能成立，但一审法院关于借款本金及利息的计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二�、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1702号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1702号第一项民事判决为：随州市家兴物业服务有限公司于本判决生效之日起10日内偿还随州市曾都区银丰小额贷款有限公司借款本金4714822.79元及利息（2015年12月21日前欠付利息20316.51元，2015年12月22日之后的利息按月利率20‰计算至本金付清之日止）；
三、上诉人随州市福堂房地产开发有限责任公司、上诉人程荣华、原审被告刘福堂对前述第二项判决中确定的借款本息承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人随州市曾都区银丰小�贷款有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费46800元，由随州市家兴物业服务有限公司负担；二审案件受理费91366元，由上诉人随州市福堂房地产开发有限责任公司负担45000元，上诉人程荣华负担45000元，被上诉人随州市曾都区银丰小额贷款有限公司负担1366元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一七年十二月二十九日
书记员 谢 菡