黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终46号
上诉人（一审被告）：黑龙江旅游集团有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路12号。
法定代表人：奚河滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代罡，该公司职员。
委托诉讼代理人：何慧梅，黑龙江博采律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中俄（哈尔滨）珠宝玉石投资有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路177号1916室。
法定代表人：黄鹤延，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘润邦，黑龙江元辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马英，黑龙江铭理律师事务所律师。
上诉人黑龙江旅游集团有限公司（以下简称旅游集团公司）因与被上诉人中俄（哈尔滨）珠宝玉石投资有限公司（以下简称中俄玉石公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）（2016）黑01民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旅游集团公司的委托诉讼代理人代罡、何慧梅，被上诉人中俄玉石公司的委托诉讼代理人刘润邦、马英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旅游集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判或驳回中俄玉石公司的诉讼请求，诉讼费用由中俄玉石公司承担。事实与理由：1.双方当事人于2014年8月8日签订的《协议书》（以下简称《1.5亿协议》）尚未解除，仍为生效合同，该合同已经实际履行，中俄玉石公司只支付了7000万元。旅游集团公司已经按照协议约定，将该笔款项用于支付了该项目前期工作的补偿及有关遗留的相关费用。2.《1.5亿协议》约定“协商或调解不成的依法向乙方住所地法院起诉”。中俄玉石公司未举证证明其与旅游集团公司协商或调解未果，又在《中俄玉石公司、旅游集团公司、哈尔滨市南岗区人民政府（以下简称南岗区政府）合作哈尔滨华侨世纪广场项目协议书》（以下简称《合作协议》）纠纷案件二审宣判后即提起诉讼，不具备诉讼的前置条件。同时，该协议还约定，返还的条件是将股权调整为各占50%后，而该条件至今未成就。3.中俄玉石公司主张返还款项时，应承担其向旅游集团公司提出工商变更申请的举证责任，一审法院认定旅游集团公司怠于行使权利错误。4.《合作协议》与《1.5亿协议》具有不可割裂的连带关系，中俄玉石公司共计投入1.28亿，其中7000万打入旅游集团公司账户，当《1.5亿协议》约定的返还条件不具备时返回该款，必将在清算时造成旅游集团公司l0%国有资产流失，应在公司清算后一并处理。
中俄玉石公司辩称，1.《1.5亿协议》是在《合作协议》的基础上签订，由于《合作协议》已经解除，《1.5亿协议》已经没有存在的合同基础，已经履行部分当然应当恢复原状，予以返还。一审法院审理过程中，中俄玉石公司同意根据《1.5亿协议》变更股权，但旅游集团公司不同意。2.中俄玉石公司作为企业法人，具有民事诉讼权利能力，调解或者协商不是起诉的必经阶段，其提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定；而根据双方当事人约定，双方协商不成或者调解不成只要具备其一，当事人即可向法院提起诉讼，现双方协商不成，中俄玉石公司同意办理10%的股权变更，旅游集团公司则要在项目公司清算时一并处理，故中俄玉石公司提起诉讼正确。3.从《1.5亿协议》约定可以看出，中俄玉石公司需另行支付1.5亿作为旅游集团公司在项目合作之前前期工作的补偿以及遗留问题的处理，案涉7000万元未打入项目公司账户，不属于项目公司的清算范畴，应当予以返还。
中俄玉石公司向一审法院起诉请求：1.旅游集团公司返还中俄玉石公司投资款7000万元；2.旅游集团公司支付上述款项自2015年1月19日起至2016年8月19日的利息，按照年利率6%计算为700万元[（7000万元×6%÷12个月）×20个月]；从2016年8月20日起至实际给付之日的利息继续计算；3.旅游集团公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月8日，旅游集团公司、中俄玉石公司、南岗区政府签订《合作协议》约定，项目名称：哈尔滨华侨世纪广场；项目位置：坐落于哈尔滨市南岗区红军街、西大直街、北京街、邮政街合围区域；项目开发单位：哈尔滨华侨世纪广场开发有限公司（以下简称华侨广场开发公司）；项目规划建设内容包括会议、文化型超豪华五星酒店、现代化演出剧院、高档珠宝玉石交易中心、精品高档品质商业综合体、金融财富中心等；由旅游集团公司、中俄玉石公司出资组建项目法人公司，南岗区政府作为属地政府部门为项目建设提供全程服务；项目由新组建项目公司开发运营，按照公司章程对项目实行统一建设、统一管理、统一对外、统一销售、独立核算、自负盈亏、自担风险等商业地产开发全程管理；中俄玉石公司占新成立项目公司60%股权，旅游集团公司占新成立项目公司40%股权，公司注册资本为6000万元人民币，中俄玉石公司出资3600万元，旅游集团公司出资2400万元，均以现金方式出资；中俄玉石公司负责项目资金筹措，中俄玉石公司同意按照项目时间与工期要求先行筹措20亿元，用于项目建设启动资金,并保证于公司注册成立后5个工作日内落实到位资金3.5亿元，剩余的资金中俄玉石公司保证根据项目进度按时足额落实到位；旅游集团公司主要负责项目前期有关手续报批。
同日，旅游集团公司与中俄玉石公司又签订了《1.5亿协议》，约定的主要内容是：中俄玉石公司同意项目公司成立后7个工作日内一次性无偿支付1.5亿元给旅游集团公司，用于对华侨世纪广场项目旅游集团公司前期工作的补偿及有关遗留问题的处理；若中俄玉石公司未能按照约定时间将1.5亿元一次性支付给旅游集团公司，则本协议终止执行，待旅游集团公司与中俄玉石公司在新项目公司的股权份额无条件调整为各占50%并办理完毕工商变更登记手续后，旅游集团公司将中俄玉石公司已支付的款项无息返还，旅游集团公司与中俄玉石公司一致同意以本协议作为双方股权变更的依据，无须就该部分股权转让事宜再召开股东会议；本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人按照本协议合作原则协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的依法向乙方住所地有管辖权的人民法院起诉。
同时查明：上述协议签订后，旅游集团公司与中俄玉石公司于2014年8月28日成立了项目公司即华侨广场开发公司。2015年1月12日，中俄玉石公司向旅游集团公司账户转入7000万元。2015年7月6日，旅游集团公司向中俄玉石公司发出《通告》一份，要求中俄玉石公司向旅游集团公司及项目公司支付相应的项目资金。截至目前，中俄玉石公司共投入资金1.28亿元，除上述7000万元外，中俄玉石公司向项目公司投入5800万元。
又查明：旅游集团公司曾以中俄玉石公司拒不落实项目资金、严重影响项目建设、构成根本性违约、无法实现合同目的为由诉至法院，请求解除合作协议并支付违约金290万元。哈尔滨市南岗区人民法院于2016年6月6日作出（2016）黑0103民初2461号民事判决，支持了旅游集团公司的诉讼请求。中俄玉石公司不服，提起上诉。哈尔滨中院于2016年8月15日作出（2016）黑01民终3155号民事判决：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，旅游集团公司称根据《1.5亿协议》第3.4条约定：“本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人按照本协议合作原则协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的依法向乙方住所地法院起诉”。中俄玉石公司提起诉讼之前，没有进行调解，前置条件不成立，法院不应受理此案。对此，首先，中俄玉石公司的起诉符合法定条件，一审法院受理此案并无不当之处；其次，从协议上述内容可以看出，当事人向法院提起诉讼的前提是双方协商不成或者调解不成，这两个条件只要具备其一，双方约定的起诉前提条件即具备，现双方协商不成，中俄玉石公司提起诉讼符合双方真实意思表示。综上，无论从法律规定还是双方约定看，旅游集团公司该项抗辩主张均不成立。
关于涉案7000万元应否予以返还的问题。案涉《合作协议》和《1.5亿协议》都是双方当事人真实意思表示，并不违反法律或者行政法规的强制性效力性规定，均为有效。前者系对双方合作方式及权利义务的总体约定，后者系对如中俄玉石公司未投资到位的后果处理的专门约定。后一协议中，中俄玉石公司未能如约支付1.5亿元则该协议终止执行，属中俄玉石公司部分违约后对后续投资的终止履行。结合后续调整股权的约定内容，该协议并非系对前一协议全部内容的终止履行，根据该约定，中俄玉石公司将旅游集团公司在新项目公司的股权上调至50%后，才享有返还诉争7000万元的请求权，此为其一。案涉《合作协议》已因中俄玉石公司未按约定履行出资义务而被生效判决予以解除，即双方《1.5亿协议》约定的各自继续按调整后的股权履行已失去合同基础，只存在进行清算的事宜及法律后果，此为其二。其一中，中俄玉石公司主张其一直积极谋求履行条件成就而旅游集团公司不予理睬，旅游集团公司对此予以否定，但未举示证据证明其要求进行股权调整而中俄玉石公司不予配合，且在诉讼中中俄玉石公司同意到有关部门办理10%股权变更登记手续，而旅游集团公司则表示要在项目公司清算时一并处理，据此可以认定返还7000万元所附加条件系因旅游集团公司怠于行使权利而未成就，中俄玉石公司返款请求应予支持。其二中，合同解除后，旅游集团公司对无合理事由占用的中俄玉石公司的款项应予返还。诉讼中，中俄玉石公司举证证明7000万元未进入双方设立的项目公司，该款不涉及双方进行股权清算事宜，故从合同解除的后果处理角度，该款亦应返还。
关于利息问题。基于双方在《1.5亿协议》中对中俄玉石公司投入资金无息返还的约定以及中俄玉石公司对合作协议解除承担违约责任情形的综合考量，对中俄玉石公司涉案利息请求不予支持。判决：一、旅游集团公司于本判决生效之日起十日内返还中俄玉石公司7000万元；二、驳回中俄玉石公司其他诉讼请求。案件受理费426,800元，由中俄玉石公司负担42,680元，由旅游集团公司负担384,120元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
《1.5亿协议》全文为：2014年8月8日，中俄玉石公司、旅游集团公司、南岗区政府三方友好协商，本着优势互补、共赢发展原则，就哈尔滨华侨饭店及围合区域进行合作开发事宜签订了《合作协议》，由中俄玉石公司、旅游集团公司共同出资成立项目公司，中俄玉石公司占新成立项目公司60%股权份额，旅游集团公司占新成立项目公司40%股权份额。现就有关事宜，经双方友好协商，邀成如下约定，以兹遵循。一、经双方协商，中俄玉石公司同意项目公司成立后七个工作日内一次性无偿支付1.5亿元给旅游集团公司，用于对华侨世纪广场项目旅游集团公司前期工作的补偿及有关遗留问题的处理。二、保密条款。2.1双方保证对讨论、签订、履行本协议及《合作协议》过程中所获悉的属于另一方的、且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密等）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，任何一方不得向任何他方泄漏该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或双方另有约定的除外。2.2合作双方中的任何一方违反本协议保密条款的规定泄漏秘密的，造成的损夫由泄漏方负责。2.3本保密条款在本协议终止后双方仍应继续遵守。三、其他事项。3.1本协议未尽事宜双方应另行协商，并签订书面补充协议，补充协议与本协议均具有同等法律效力。3.2若中俄玉石公司未能按照约定时间，将1.5亿元一次性支付给旅游集团公司，则本协议终止执行，待甲乙双方在新项目公司的股权份额无条件调整为各占50%并办理完毕工商变更登记手续后，旅游集团公司将中俄玉石公司已支付款项无息返还。双方一致同意以本协议作为双方股权变更的依据，无须就该部分股权转让事宜再召开股东会议。3.3如果本协议中的任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行本协议项下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。3.4本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人按照本协议合作原则协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的依法向旅游集团公司住所地有管辖权的人民法院起诉。3.5本协议自双方签字盖章之日起生效。3.6本协议履行完毕后自动终止。3.7本协议一式肆份，双方各持贰份，肆份文本具有同等法律效力。
哈尔滨中院（2016）黑01民终3155号民事判决载明：旅游集团公司诉称，《合作协议》签订后，中俄玉石公司落实资金5800万元，扣除2000万元注册资本金后，仅落实项目资金3800万元。根据协议第七条第二项约定“如甲方（中俄玉石公司）未按照本协议约定期限确保项目建设资金及时到位，影响项目建设，其已经投入的资金5%作为向乙方（旅游集团公司）支付的违约金”。中俄玉石公司拒不落实项目资金，经旅游集团公司多次催促后，仍然拒不履行，拖延一年之久，严重影响项目建设，致使无法实现合同目的，已构成根本性违约。为此，诉讼请求中俄玉石公司支付违约金290万元；解除合作协议……。
该判决认定：中俄玉石公司在原审法院审理期间，在合议庭释明合同解除的可能性后果后，陈述意见是“首先我方不同意解除，如果协议解除，投入资金我方另案诉讼”。哈尔滨中院庭审期间，在合议庭向中俄玉石公司询问能否在合理期间按约定数额提供项目资金后，中俄玉石公司没有进行明确的答复，2016年8月3日，中俄玉石公司向哈尔滨中院提交变更诉讼主张的意见，原则上同意解除协议，要求旅游集团公司退回中俄玉石公司的投资款及利息。
该判决认为：中俄玉石公司与旅游集团、南岗区政府签订的性质为合作开发房地产合同的协议书系三方真实意思表示，合法有效，各方应依约履行。……中俄玉石公司该违约事实明显。……鉴于在哈尔滨中院二审合议庭向中俄玉石公司询问能否在合理期间按约定数额提供项目资金后，中俄玉石公司没有进行明确答复，后于2016年8月3日变更诉讼主张原则上同意解除协议，要求旅游集团退回中俄玉石公司的投资款及利息的情况，哈尔滨中院确认原审判决解除合作协议的结果正确。……原审未就解除协议后的资金返还问题进行裁判并无不当，各方当事人可就该问题另行诉讼。
2018年1月16日，南岗区政府作出《房屋征收公告》，对案涉项目所在地的房屋进行征收。
2018年2月27日，哈尔滨中院作出受理案件通知书，告知旅游集团公司“我院已接到你公司诉华侨广场开发公司、中俄玉石公司强制清算的申请，经审查认为，符合立案条件，本院决定立案审查”。
除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《1.5亿协议》系协议双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效合同。本案审查的重点为：中俄玉石公司基于《1.5亿协议》投入的7000万元应否返还。
双方当事人在《1.5亿协议》重申了各自依据《合作协议》所占股权份额的情况，又约定中俄玉石公司无偿支付旅游集团公司1.5亿元，用于旅游集团公司前期工作的补偿及有关遗留问题的处理，未按照约定时间支付该款，则本协议终止执行，双方当事人的股权份额调整为各占50%。由此可见，两个协议间具有一定的关联性，1.5亿元是否按时全额支付将导致双方当事人在项目公司中股权份额的变化。旅游集团公司主张双方在设立项目公司时，原约定各占50%的股份，由于中俄玉石公司同意向其无息支付1.5亿元，方签订四比六股权份额的《合作协议》，此逆向推断之理由，与两个协议签订顺序不符，又无相关证据予以证实，本院不予采信。双方当事人还约定“办理完毕工商变更登记手续后，已支付款项无息返还”，旅游集团公司亦主张不变更股权份额将导致国有资产流失，而中俄玉石公司未按约定时限全额支付1.5亿元已数年，其又在本案一审过程中同意变更股权，旅游集团公司却不能举示已通知或要求中俄玉石公司变更股权的书面证据，又以办理完毕工商变更登记为条件拒绝返还收取的款项，此种从自身利益出发，控制返还款项条件成就，应视为条件已经成就，故旅游集团公司以未变更股权份额为由，主张不予返款，本院不予支持。关于协商、调解后方可起诉的问题。合作协议纠纷案件二审中，中俄玉石公司明确“投入资金我方另案诉讼”。可见双方当事人在前述案件的审理中已经针对《1.5亿协议》的相关问题未达成一致意见，而约定的“也可由有关部门调解”，即非必经程序，又未明确调解部门，在生效判决解除三方签订的《合作协议》后，双方当事人形成合资、合作协议关系的基础已不复存在，中俄玉石公司提起本案诉讼并无不当。旅游集团公司还主张案涉款项已用于支付项目前期工作的补偿及有关遗留的相关费用，中俄玉石公司未按约定全额支付1.5亿元及要求返还案涉款项，给其造成巨大损失。鉴于旅游集团公司未对此提出反诉，又未将款项用途约定为返款的前提，本院对该主张不予支持。旅游集团公司可另行主张权利。此外，双方当事人作为华侨广场开发公司的股东，之间的款项往来不影响华侨广场开发公司的强制清算，旅游集团公司主张案涉款项应在项目公司清算后一并处理的理由不能成立。
综上，旅游集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费384,120元，由旅游集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 剑
审判员 于世伟
审判员 李艳梅
二〇一八年七月十二日
书记员 丁 馨