内蒙古自治区武川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第00054号
公诉机关武川县人民检察院。
被告人赵某某，男，1970年9月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。因涉嫌合同诈骗于2014年11月21日被武川县公安局依法刑事拘留，同年12月4日被取保候审，同年12月29日经武川县人民检察院批准逮捕，武川县公安局于当日执行逮捕。现羁押于武川县看守所。
辩护人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
武川县人民检察院以武川院公诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人赵某某犯合同诈骗罪，于2015年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。武川县人民检察院指派代理检察员于莉出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人杨彦臣到庭参加了诉讼。经庭审发现本案还涉嫌单位犯罪，遂建议武川县人民检察院进行补充起诉。武川县人民检察院补充侦查完毕后，本院于2016年1月12日再次开庭进行了审理。审理过程中，被告人赵某某提出其于2003年已经在武川县工商管理局申请成立了XX公司，武川县人民检察院再次建议进行补充侦查，本院于2016年1月29日第三次公开开庭进行了审理。现已审理终结。
武川县人民检察院指控，
1、2009年5月22日，康某某与被告人赵某某签订购房合同，以被告人赵某某承建的武川县青山路文化商城的4套底店抵顶拖欠的工程款，双方在王某某的见证下签订《合同书》，所涉及的4套商铺分别为该文化商城面向东的3号、4号、12号单层底店及面向西的19号双层商铺。双方约定的单价为每平方米1600元。
2、2010年7月2日，被害人要某某与被告人赵某某签订一份商品房买卖合同，合同中约定，赵某某将武川县方圆小区（现为文化小区）面积约为1250平方米的商铺以每平米1000元的价格出售给要某某，所涉及的房屋为文化商城面朝东1
--5号、8--11号、13号一层商铺和面朝西3--
12号四层的办公用房，当时约定该合同生效条件是被告人赵某某在借款到期后不能还本付息。合同签订后，要某某支付赵某某人民币130万元。被告人赵某某给要某某出具借条，借条上约定了借款期限、借款金额及售房合同生效的条件。该借款被被告人赵某某挥霍。借款到期后，被告人赵某某未按期归还，要某某按照合同约定要求办理房产证，但被告人赵某某一直以各种理由推脱，后与其失去联系。目前该涉案商铺的现占有人分别为张某甲和段某。
经审查，3号商铺的面积为76.96平米，4号商铺为59.96平米，按合同约定价格计算，共计人民币136920元。
武川县人民检察院向本院移送了报案材料、商品房买卖合同、借条、合同书、抓获证明、被告人赵某某银行账单明细、存取款凭条、证人康某某、王某某、段某、张某乙、郭某某、张某丙证言、被害人要某某陈述、被告人赵某某供述与辩解、被告人赵某某户籍信息、企业档案信息资料及对公账户等证据。公诉机关认为，被告人赵某某将涉案商铺抵给康某某之后，在明知自己没有履行能力的情况下，隐瞒真相又与他人签订商铺的购房合同，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人赵某某判处有期徒刑一至二年，并处罚金。
被告人赵某某辩称，要某某与我签订商品房销售合同的目的并不是要买房，而是为了要回欠款。我向要某某借的款支付了我文化商城施工的欠款，并没有进行挥霍。
被告人赵某某的辩护人辩称：一、关于被告人的身份问题。被告人赵某某是呼和浩特XXXXX有限公司的法定代表人，签订合同均是以公司名义进行的；康某某是内蒙古XXX**有限公司的副经理，双方有施工合同和工程续建协议书为凭，双方是单位对单位之间的关系。另外，与要某某之间的借款协议也是以公司名义签订的，现在侦查机关仅仅依据康某某个人名义的报案，来追究赵某某个人的责任，存在不当之处。二、从本案的基本事实来看，辩护人认为公诉机关对赵某某构成合同诈骗罪的指控不能成立，指控的事实不清、证据不足。从赵某某将涉案的3号、4号商铺抵给康某某之际，只是让负责售楼的负责人王某某利用空白合同办理的抵房手续，自己并没有到场直接办理。所以对于涉案的商铺具体位置、面积的基本情况并不清楚，客观上不能排除赵某某对此并不知情。依据《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的条款，该罪的构成要件是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的，方可追责。在本案中，公诉机关没有证据证明被告人赵某某在履行合同过程中存在故意隐瞒事实、非法占有为目的的事实存在，所以公诉机关指控被告人构成合同诈骗罪证据不足。三、关于本案赵某某与要某某之间借款关系问题。从当事人要某某、张某乙、赵某某的笔录中可以看出，本案借款是前提，房屋买卖并非事实，且买卖合同是具有抵押和制约性质的，依据担保法和合同法的规定，不动产的抵押需办理抵押登记方生效，在本案中未办理任何登记，抵押物权没有依法设立。此时所有权尚属于建设方，建设方有权处分，故不存在故意欺诈和隐瞒事实真相，双方之间只是借款合同纠纷，根本不构成合同诈骗。四、关于履行能力问题，当时赵某某所开发的房产还有很多没有销售出去，有不动产在，不存在没有履行能力的问题。后期没有及时偿还借款，是因为房地产建筑市场不景气所导致，并没有虚构事实来骗取钱财。关于所借款项的流向，被告人并没有挥霍，而是用于偿还借款和投资继续建设所用。关于赵某某失去联系问题，赵某某借款后在山西吕梁地区继续从事房地产开发建设，并不是有意躲避，只是没有及时沟通引发的误解而已。对于所借款项的去向和借款后失踪的指控，公诉机关没有证据证实。综上，辩护人认为公诉机关指控赵某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，应判决被告人赵某某无罪。
经审理查明，2009年5月22日，呼和浩特XXXXX有限公司（简称XX公司）由委托代理人王某某出面，与内蒙古XXX**有限公司（简称XX公司）（法定代表人康某某出面）签订《商品房销售合同》一份，将所涉房屋为武川县青山路文化商城的4套底店，分别为面向东的3号、4号、12号单层底店及面向西的19号双层商铺抵顶拖欠XX公司的工程款。
2010年7月2日，呼和浩特XXXXX有限公司由经办人赵某某、张某乙出面，向被害人要某某借款130万元，被告人赵某某给被害人要某某出具了借条，并约定了借款期限和逾期还款的违约金计算办法。同时还约定，如果逾期不还款，出借人（即要某某）也可选择按2010年签订的购房合同生效，合同购房面积为1250平米左右，每平米1000元，以所签合同为准。所签合同为2010年7月2日，被害人要某某与呼和浩特XXXXX有限公司（XX公司由法定代表人赵某某、委托代理人张某乙出面办理）签订的《商品房买卖合同》，所涉买卖房屋为武川县青山路文化商城面朝东1
--5号、8--11号、13号一层商铺和面向西3--12号的四层办公用房。
另查明，XX公司将向要某某借的款存入赵某某个人农行账户后，经转账用于支付建设文化商城的工程欠款及借款：向于某某借款30万元，全部转入李某某（于某某妻子）账户；经郭某某介绍向刘某某借款18万元、利息1万元，共计19万元，全部转入郭某某账户；支付张某乙重包工程的欠款39万元；支付张某丙工程欠款10万元；支付张某地砖款0.5万元；支付许某某安装门窗的施工费用0.4万元。上述款项合计为98.9万元。
又查明，涉案的3号商铺面积为76.96平米，4号商铺面积为59.96平米，按合同约定价格计算，共计人民币136920元，现该涉案商铺实际占有人分别为张某甲、段某。
还查明，被告人赵某某作为法定代表人的XX公司于2003年1月20日在武川县工商行政管理局登记注册，申领了企业法人营业执照。后因未按规定参加年检，又未办理注销登记，于2004年9月26日被武川县工商行政管理局吊销营业执照，并在2004年9月26日的《武川报》第四版，《广告信息栏》予以公告。2009年5月6日，被告人赵某某在呼和浩特市工商行政管理局登记成立了XX公司，2009年至2011年均通过了年检。XX公司虽然设立了对公账户，但其公司管理混乱，对公账户并未使用。被告人赵某某于2007年初与罗某某、内蒙古XXXXX**有限公司合作开发武川县可镇文化小区。2013年后赵某某为逃避债务就再也没有来过武川县，2014年11月21日上午10时许，经公安机关网上追逃，将被告人赵某某抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实（武川县人民检察院提供）：
报案材料、商品房买卖合同、借条。证明被害人要某某受到损失的事实。
质证意见：被告人无异议，但强调商品房买卖合同签订时间不是7月2日，7月2日是借款日期，这天没有签订商品房买卖合同，只是签了借款协议。其辩护人的意见为：对该组证据的真实性认可。赵某某是XX公司法定代表人，其向要某某借款是以某某公司名义，不是以赵某某个人名义借的。发生的借贷关系是公司之间进行的，赵某某借款是履行职务行为，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪主体错误。
合同书。证明被告人与康某某签订购房合同的事实。
质证意见：被告人无异议。其辩护人的意见为：对顶房的事实没有异议，合同书明确写明是抵顶工程款，这是XX公司与XX公司之间的工程借款，赵某某作为XX公司的法定代表人只是履行职务行为，康某某作为XX公司法定代表人报案存在主体错误。
抓获证明。证明被告人的归案情况。
质证意见：被告人及辩护人均无异议。
被告人赵某某银行账单明细。证明转账的122万元资金的去向。
质证意见：被告人无异议；其辩护人的意见为：对银行账单明细的真实性认可，但该证据证明双方真实发生民间借贷的数额为122万元，本案不是商品房买卖合同关系，应为民间借贷纠纷，不应作为刑事案件追责。
存取款凭条。证明转账的122万元资金的去向。
质证意见：被告人无异议。其辩护人的意见为：同意被告人的意见，122万元的资金是用于偿还XX公司所欠工资及工程材料款，并不是公诉机关指控的进行了挥霍，不能以此推定被告人将此款进行挥霍以及进行诈骗的事实。
被告人赵某某户籍信息。证明被告人在案发时已达到完全刑事责任年龄。
质证意见：被告人及辩护人均无异议。
证人康某某、王某某证言。证明被告人与康某某签订购房合同的事实。
质证意见：被告人无异议。其辩护人的意见为：一、康某某是XX公司的副总经理，其行为代表公司，以个人名义作为受害人报案主体错误；二、赵某某与康某某签订的合同是以XX公司名义，单纯追究被告人个人责任主体错误。三、赵某某将涉案的3号、4号商铺抵给康某某之际，只是让负责售楼的王某某利用空白合同办理了抵房手续，自己并没有到场直接办理，对于涉案的商铺具体位置、面积的基本情况并不清楚，所以赵某某并不具有诈骗的故意，单纯追究被告人构成合同诈骗罪缺乏实质要件。
证人段某证言。证明涉案的3号、4号商铺实际占有人。
质证意见：被告人的意见是：该证人证言中所称的罗某某卖房的事我不清楚。辩护人对该证据无异议。
证人张某乙证言。证明被告人和要某某签订售房合同解决纠纷协议的过程及部分涉案金额的去向。
质证意见：被告人对张某乙的证言无异议，但提出当时借钱我们只签订了借款协议，没有签订房屋买卖合同。张某乙讲的转账情况也是对的，房屋抵押合同是张某乙作为中间人和要某某签订的，当时我也在场，也在合同上签字了。
辩护人的意见为：这两份证据证明：第一、双方之间是民间借贷关系，不是商品房买卖合同关系；第二、这些钱的支出是用于还所欠的工程款，不是用于挥霍。
证人郭某某、张某丙证言。证明部分借款金额的去向。
质证意见：被告人及辩护人均无异议。
被害人要某某陈述。证明被害人要某某被骗过程。
质证意见：被告人的意见为：当时要某某和我签订房屋买卖合同的主要目的不是买房，主要是和我要钱。
辩护人的意见为：要某某没有如实陈述案件基本事实。双方之间如果存在商品房买卖关系就没有必要出具借款凭证；该证据证明所借款项并不是赵某某本人所借，而是XX公司所借，双方之间是正常的民间借贷关系，不是商品房买卖合同关系。
被告人赵某某的供述与辩解。证明被告人以非法占有为目的骗取他人购房款的过程及部分资金的去向。
质证意见：被告人及辩护人均无异议。
企业机读档案登记资料及对公账户。证明XX公司的相关信息，公司在呼和浩特市工商行政管理局登记注册成立的时间为2009年5月6日，对公账户未进行过交易。
质证意见：被告人无异议。
14、武川县工商行政管理局吊销公告及XX公司营业执照等相关信息资料。证明XX公司在武川县工商行政管理局登记注册成立的时间为2003年1月20日，并于当日申领了企业法人营业执照。后因未按规定参加年检，又未办理注销登记，于2004年9月26日被武川县工商行政管理局吊销营业执照。
质证意见：被告人无异议。
武川县公安局于2015年10月17日对被告人赵某某的讯问笔录。证明XX公司的注册登记情况以及被告人赵某某办理护照的原因。
质证意见：被告人无异议。
武川县人民检察院《关于武川县人民法院函的回复》。证明被告人赵某某的行为属于自然人犯罪，而非单位犯罪。被告人与要某某签订房屋买卖合同时，对涉案的3号、4号房屋无处分权。
质证意见：我于2003年就成立了XX公司，是在武川县工商局申领的营业执照，由于多种原因未办手续就被吊销了执照，三年以后我又补了营业执照。
被告人赵某某及其辩护人均没有证据向法庭提供。
上述证据来源合法，内容客观真实，均经当庭举证、质证，能够互相印证，一致证实本案事实，本院予以采信。
本院认为，XX公司在武川县工商管理局申领营业执照的注册号与在呼和浩特市申领的营业执照的注册号不同，但向武川县工商局申领营业执照的XX公司承建武川县幼儿园时，由康某某所在的XX公司承揽了重包工程的施工，当时的XX公司欠XX公司的工程款没有支付，是在XX公司向呼和浩特市工商行政管理局申领了另一个营业执照后用其建设的武川县可镇文化小区的房屋抵账归还了XX公司的欠款，故应认定为两次注册的XX公司属于同一公司。被告人赵某某向要海平借款并以涉案房屋作为担保的行为，属于为XX公司履行职责的行为。虽然该借款并未存入XX公司账户，而是存入赵某某的个人账户，但该款绝大部分用于归还了建筑文化商城的施工欠款及借款，亦属于履行公司职责的行为。故本案系单位犯罪案件，不仅应当以该单位直接负责的主管人员赵某某作为被告，还应当追究XX公司单位犯罪的主体责任，故对辩护人提出的本案系单位犯罪的意见，予以支持。本案虽然经本院建议，由武川县人民检察院对单位犯罪进行补充起诉，但武川县人民检察院仍以自然人犯罪起诉，故本院只对单位犯罪中直接负责的主管人员被告人赵某某追究刑事责任。被告人赵某某代表XX公司与要某某签订商品房买卖合同，实质上是赵某某所在XX公司向要某某借款130万元的担保合同，而赵某某明知已将涉案的3号、4号房屋抵顶了欠康某某所在的XX公司的工程款，却又将其作为XX公司借款的担保物向要某某借款，系隐瞒事实真相，主观上存在非法占有的目的，造成被害人要某某遭受136920元的经济损失，数额较大，构成合同诈骗罪。对辩护人提出的本案事实不清，证据不足，应判决被告人赵某某无罪的意见不予支持。为了维护正常的市场管理秩序，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条之规定，判决如下：
被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2016年3月15日止）。
（罚金于判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 赵建孝
审 判 员 安玉兰
人民陪审员 张挨成
二〇一六年二月十六日
书 记 员 巩 娟