湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1133号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州高通机械科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇淞石路179号E栋。
法定代表人：曹春枝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨东升，江苏双泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北玉立砂带集团股份有限公司，住所地湖北省通城县隽水镇玉立大道218号。
法定代表人：黎珊玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人苏州高通机械科技有限公司（以下简称苏州高通公司）因与被上诉人湖北玉立砂带集团股份有限公司（以下简称湖北玉立公司）定作合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏州高通公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判决被上诉人向上诉人支付设备款335万元及支付逾期付款违约金10万元；2.由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，本案系普通程序审理的案件，一审实质是由审判员一人审理此案；2.一审对上诉人定作的设备是否存在严重质量缺陷未予查明；3.一审认定被上诉人有权行使不安抗辩权，违背事实和适用法律错误；4.根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可随时解除合同。鉴于本案机械设备已制造完成，被上诉人提出解除合同的主张将给承揽人造成巨大的经济损失，故本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条关于解除合同的一般规定。
湖北玉立公司辩称，第一，上诉人没有按合同约定完成交货义务，违约在先；第二，上诉人研发技术不成熟，交了部分货物未能完成调试和组装。故请求驳回上诉，维持原判。
湖北玉立公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2014年12月12日签订的机械手自动化改造合同；2.被告自行退回机械设备，返还原告购货款268万元，并承担违约责任。诉讼过程中，湖北玉立公司明确要求苏州高通公司承担违约责任为按照合同总金额的5%给付违约金33.5万元，并赔偿利息损失。
苏州高通公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付应付的设备货款335万元，并支付逾期付款违约金现暂计10万元（从2015年1月10日起计至实际偿付之日止，按银行同期同类贷款利率标准计算）。
一审法院认定事实：2014年12月12日苏州高通公司作为甲方与湖北玉立公司作为乙方签订了机械手自动化改造合同，由苏州高通公司为湖北玉立公司砂轮片上料生产工艺自动化项目进行设计并提供整套系统设备。合同中涉及本案争议事实的主要条款如下：第一条订购的改造货品：1.1#机和2#机（包括全电动桁架三轴机械手2�、NACHI-
MC20机器人4台及相关配套设备）；2.3#机和4#机（包括全电动桁架三轴机械手1台、NACHI-MZ07L机器人4台、NACHI-
MC20机器人2台及相关配套设备）；3.5#机（包括全电动桁架三轴机械手1台、NACHI-MZ07L机器人1台、NACHI-
MC20机器人1台及相关配套设备）；4.成品固化收集系统（包括NACHI-MC20机器人1台、NACHI-
MZ07L机器人4台、穿孔、定位系统5套、成品定位控制台5套、铝板上料系统5套、安全护栏2套及相关配套设备）；5.整体输送线1套（双层6段﹨85米+80米）全异型加厚铝材结构，变频控制；6.工程设计、运输、安装、调试费用；上述21台机器人机械手生产自动化项目总金额为670万元，以上为交钥匙工程，合同内容已包含设计、安装、调试、培训、服务管理。第二条质量检验及交货：此自动化改造的机械人替代人工放原材料及拿成品并通过输送带将成品有序输送至指定位置，然后由�器人自动收集串好，串好后由人工压弹簧穿铁销放入固化烤箱上排列好。由甲方现场评估设计，此合同是建立在甲方承诺方案完全可行的基础上执行的，所以甲方的改造必须满足原有设备的正常生产动作，确保放网片等原材料位置准确、无误，动作精度高，反应速度快，综合效率高于人工。如甲方安装调试后有动作达不到生产要求或运行不稳定，象网片吸附、商标纸吸附等动作不稳定或不能正常生产，则甲方在接到乙方的退款通知后在七天内即退回乙方所付款项，设备自己负责退回。甲方负责免费安排乙方人员培训机械手操作与使用。双方当事人还对结算方式及期限进行了约定：1.付款方式：合同签订后收40%总工程货款，合计268万元；机器人发货至乙方工厂，乙方即支付30%货款，合计201万元；其余设备送到乙方工厂后，乙方即支付20%货款，合计134万元；剩余全部余款在工程安装完成验收后一个月内一次付清，合计67万元。2.本合同项下的货款项均须以银行汇款或支票方式支付，并以甲方银行账户实际收到款项之金额为准，乙方向甲方职员交付任何上述票据必须填写甲方公司之名称为抬头唯一收款人，乙方违反前述规定造成甲方货款损失的，完全由乙方承担责任。3.在乙方全部付清甲方货款前，合同标的物所有权归甲方；如乙方违约未按时支付本合同之欠款，甲方有权暂停或提前终止履行乙方与甲方签订的所有相关合同。所造成的损失由乙方负全部责任。合同签订后，湖北玉立公司于同月15日通过银行转账向苏州高通公司在合同中指定的银行账户支付了工程货款268万元。湖北玉立公司提交的苏州高通公司于2015年4月21日通过电子邮件发给湖北玉立公司的砂轮片上料生产工艺自动化项目执行计划一份，其中陈述：机器人�货时间，2015年1月3日13台、同月30日4台；网片上料机构，2015年1月25日送货，吸取不稳定、正在修改测试新方案；2015年1月25日开始重新研发网片分片上料机构，鉴于网片的镂空、易变形和粘性等特性，现共计投入4种研发方案，其中分片送料机构相对稳定，正在测试修改完善，预计在5月初到5月中旬可成功投入使用，另外CCD视觉识别成本高待定（其余推拉式和粘附式机构测试后都不稳定）；2015年5月15日前，2套网片分片送料装置到玉立工厂调试运行（备注：全部重新研发、稳定性测试、组装）；2015年6月15日前，网片新分片送料装置和其余相关治具设备到货，全部网片分片送料装置到玉立工厂安装调试；2015年6月15日，所有设备全部到玉立工厂；2015年6月15日至30日，砂轮生产线自动化整套系统安装调试；并称自动化工艺非标的东西太多，很多方案都是新研发和生产，需要一定的时间和资金配合。湖北玉立公司提交的2015年4月22日传真给苏州高通公司的复函一份，主要内容为：第三条、只要贵司能绝对保证改造后的设备运行稳定，生产正常，我司愿意将项目进行到底。第四条、目前存在的问题：主要是贵司对玻纤黄色网片吸取、带无纺布的网片吸取等技术不成熟，自2015年1月中旬就发现了网片吸取不稳定的问题，到目前历时已三个月之久，贵司仍然未找到解决问题的有效方案，因而导致该项目的整体推进，从合同交货期2015年1月5日到现在为止，我司没向贵司发函，一直在期待，足以证明我方合作诚意！现我司向贵司要求如下：1.希望贵司集中精力，在25天内拿出解决存在问题的最可靠方案。2.在贵司找到最可靠解决方案后，希望贵司再集中精力，完成1#机一台机械手的正常工作，并测试好带无纺布网片的吸取工作，并确保这种正常工作能持续生产一周，不出异常。3.待贵司设备工作完成上述一周后，我司按合同规定支付30%的货款。4.贵司在收到我司30%的货款后，确保在15天内将全部设备安装到位，并调试正常。5.所有设备整体验收合格后，我司即支付20%的货款。6.余款10%待设备整体验收合格并稳定运行一个月后即全部付清。湖北玉立公司提交的苏州高通公司于2015年4月23日通过电子邮件发给湖北玉立公司的玉立项目进度联络单一份，其中陈述：非标的设备本身就有很多不稳定因素，一套完整的自动化系统经常需要经过多次的调整与修改。这点请贵司理解，世界上没有一家能一次完全成功的，贵司不能因为担心而延迟付款，我公司也没有因为贵司延迟付款而不作为，我们有信心能解决，前提是贵司给予理解和支持，新方案从设计到生产与测试，需要时间。关于贵司提出发现网片不稳没有积极解决，这点是错误的，我公司从未停止过研发和测试，也外协给同行寻找解决方案，同时有几套方案在测试中。湖北玉立公司提交的2015年5月21日传真给苏州高通公司的机械手自动化改造合同退款通知一份，主要内容为：从贵公司2015年4月24日的来函至今已近一个月了，我司一直在等待贵司的研发测试，但测试结果贵司反馈还是不稳定，从合同2015年1月5日的交货期拖延至今已四个多月，很明显是设备达不到合同上约定的质量要求，而当时签约是贵公司经多次现场论证而确定此改造是完全有把握的前提下签订的，合同第二条第1点明确约定了：“由甲方（贵司）现场评估设计，此合同时建立在甲方承诺方案完全可行的基础上执行的”“甲方安装调试后有动作达不到生产要求或运行不稳定，象网片吸附、商标纸吸附等动作不稳定或不能正常生产，则甲方在接到乙方的退�通知后在七天内即退回乙方所付款项，设备自己负责退回。”综上所述，我司目的是改造成功，并不是去为难贵司。但贵司最终还是没达到合同的改造要求，请贵司按合同第二条第1点的质量检验约定履行退回我司所付货款。湖北玉立公司提交的苏州高通公司于2015年5月27日通过电子邮件发给湖北玉立公司的玉立退款通知回复，主要内容为：关于贵司2015年5月22日发到我公司的退款通知，我公司现在复函如下：第三条、关于网片吸附不稳定的情况，我公司一直都在研发、修正、测试新的方案。而且贵司提供的测试网片前后规格不一致，造成测试周期延长。目前新的方案已测试完成，稳定性达99%，相关测试视频已由我公司设计部陈工发给方主任。
对于上述三份苏州高通公司发给湖北玉立公司的电子邮件，苏州高通公司认为需回公司核实，并承诺在2017年2月16日前书面答复一审法院，但其至今未能答复，故对该三份证据的证据效力予以认定。上述湖北玉立公司发给苏州高通公司的三份传真件与上述三份苏州高通公司发给湖北玉立公司的电子邮件的内容可以相互印证，且苏州高通公司未能提供相关有效的反证，故对该三份证据的证据效力予以认定。湖北玉立公司另提交的2015年6月26日传真给苏州高通公司的机械手自动化改造合同退款通知一份，因无相关证据佐证，对其真实性不予认定。
苏州高通公司提交的那智不二越（上海）贸易有限公司机器人发货记录单显示，那智不二越（上海）贸易有限公司于2014年12月25日从大连仓库发出5台Ｎ×××××-MC20机器人，于2015年1月5日从大连仓库发出3台Ｎ×××××-MC20机器人，于同月9日从张家港仓库发出5台Ｎ×××××-MZ07L机器人，于同年2月4日从张家港仓库发出4台Ｎ×××××-MZ07L机�人，上述共计17台机器人的购货单位为苏州高通公司，终端用户为湖北玉立公司。
苏州高通公司提交的向湖北玉立公司出具的送货单4张显示，17台机器人的送货单日期与上述发货记录单的发货日期基本一致，2套上料机构于2015年1月25日送货；17项配套设备的送货单日期为2015年1月2日；该4张送货单均只有送货人苏州高通公司的盖章，而无收货单位或收货人的盖章或签名。
湖北玉立公司对上述苏州高通公司提交的证据的真实性持有异议，但认可17台机器人及2套上料机构等大部分配套设备已到货。一审法院认为，上述证据不能证明17台机器人及2套上料机构的到货时间，17项配套设备应以实际到货为准；但可以反证苏州高通公司在合同约定的交货期2015年1月5日前能够到货的设备最多只有2014年12月25日从大连仓库发出的5台Ｎ×××××-MC20机器人和2015年1月2日�17项配套设备。
庭审中，双方均确认尚未到货的设备有：穿孔、定位系统（康耐视CCD可视系统、抓取、定位、穿孔）5套、成品定位控制台5套、铝板上料系统5套、安全护栏2套。湖北玉立公司另称全电动桁架三轴机械手4台未到货，其他配套设备具体以实际到货为准。
一审法院认为，涉案合同系双方当事人真实意思的表示，且不违背法律或社会公共利益，双方当事人亦均对合同效力无争议，因而合同依法成立并生效。根据上述已认定的证据和查明的事实可以认定，苏州高通公司未能在合同约定的交货期2015年1月5日将全部设备运至湖北玉立公司并安装调试，已违约在先。虽合同约定湖北玉立公司应当在17台机器人到货后支付苏州高通公司30%总工程货款，但在17台机器人全部到货前，苏州高通公司于同年1月25日安装调试的1#机一台机械手的机器人及�关配套设备在运行过程中，主要存在机械手不能正常工作、网片上料机构网片吸附不稳定等问题，而苏州高通公司也多次在其电子邮件中回复，对于网片上料机构网片吸附不稳定问题正在研发、测试新的方案，并外协给同行寻找解决方案；由上述事实表明，苏州高通公司关于机械手自动化改造的方案和技术显然不成熟、所提供的砂轮片上料生产工艺自动化系统相关设备达不到合同约定的定作要求，苏州高通公司有可能不具备履行合同义务的能力，从而有不能履行合同义务的可能。因此，湖北玉立公司有权行使不安抗辩权，中止履行给付货款的义务。湖北玉立公司在2015年4月22日发传真明确通知苏州高通公司在解决上述设备存在的问题后，才按合同约定支付30%的工程货款，并要求其绝对保证改造后的设备运行稳定，生产正常；但苏州高通公司至今既未证明自己的履行能力，也未提供相应的担保，因此，湖北玉立公司有权解除合同。同时，根据涉案合同第二条第一款中的约定：如甲方安装调试后有动作达不到生产要求或运行不稳定，象网片吸附，商标纸吸附等动作不稳定或不能正常生产，则甲方在接到乙方的退款通知后在七天内即退回乙方所付款项，设备自己负责退回。湖北玉立公司已于2015年5月21日发传真明确通知苏州高通公司要求其根据该项约定退回已付货款，故涉案合同应自该日起解除。综上，对湖北玉立公司主张解除涉案合同的请求予以支持，对苏州高通公司主张湖北玉立公司支付应付的设备货款335万元，并支付逾期付款违约金的反诉请求不予支持。湖北玉立公司主张苏州高通公司按照合同总金额的5%给付违约金33.5万元，并赔偿利息损失，因涉案合同中没有约定违约金，故苏州高通公司应按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿湖北玉立公司已付货款的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项、第六十九条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十一条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）湖北玉立砂带集团股份有限公司与被告（反诉原告）苏州高通机械科技有限公司签订的机械手自动化改造合同；二、被告（反诉原告）苏州高通机械科技有限公司在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）湖北玉立砂带集团股份有限公司工程货款268万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月15日起计付利息至履行完毕之日止；三、被告（反诉原告）苏州高通机械科技有限公司在本判决生效后十日内自行运回存放在原告（反诉被告）湖北玉立砂带集团股份有限公司的机械手自动化改造相关机械设备；四、驳回原告（反诉被告�湖北玉立砂带集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）苏州高通机械科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28240元，减半收取14120元，反诉案件受理费34400元，减半收取17200元，均由被告（反诉原告）苏州高通机械科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本案二审争议的焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.涉案产品是否存在质量问题；3.湖北玉立公司是否有权行使不安抗辩权；4.湖北玉立公司是否有权解除合同。
关于焦点1，本院认为，一审法院在开庭审理前，依法向各方当事人送达了开庭传票�并告知了各方当事人合议庭组成人员，且在2017年1月18日开庭审理时亦告知此案由审判员程杨仲担任审判长，与审判员杜开文、人民陪审员金新民组成合议庭审理此案。因此，一审审理程序合法，苏州高通公司关于一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，苏州高通公司于2015年1月25日安装调试的1#机一台机械手的机器人及相关配套设备在运行过程中，主要存在机械手不能正常工作、网片上料机构网片吸附不稳定等问题，苏州高通公司于2015年5月27日通过电子邮件发给湖北玉立公司的玉立退款通知回复中载明：关于贵司（即湖北玉立公司）2015年5月22日发到我公司（即苏州高通公司）的退款通知，现在复函如下：第三条、关于网片吸附不稳定的情况，我公司一直都在研发、修正、测试新的方案。亦就证明苏州高通公司对于�片上料机构网片吸附不稳定问题正在研发、测试新的方案，并外协给同行寻找解决方案。二审审理中，本案主审法官亦建议苏州高通公司先行安装调试好一台机械，以利于解决纠纷，但苏州高通公司至今未予回应。一审判决据此认定苏州高通公司关于机械手自动化改造的方案和技术显然不成熟、所提供的砂轮片上料生产工艺自动化系统相关设备达不到合同约定的定作要求，并无不当，本院继续予以认定。苏州高通公司认为涉案产品不存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点3，本院认为，所谓不安抗辩权，是指双务合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法律效力性强制性规定，一审认定涉案合为有效合同，并无不当，本院继续予以认定。涉案合同约定，2015年1月5日将全部设备运至湖北玉立公司并安装调试，但苏州高通公司未能在合同约定的交货期限将全部设备运至湖北玉立公司并安装调试，已有部分违约行为。虽合同约定湖北玉立公司应当在17台机器人到货后支付苏州高通公司30%总货款，但是在17台机器人全部到货前，苏州高通公司于同年1月25日安装调试的1#机一台机械手的机器人及相关配套设备在运行过程中，主要存在机械手不能正常工作、网片上料机构网片吸附不稳定等问题，一直未能解决，苏州高通公司关于机械手自动化改造的方案和技术显然不成熟、所提供的砂轮片上料生产工艺自动化系统相关设备达不到合同约定的定作要求，苏州高通公司至今没有证据能证明其具备履行合同义务的能力，一�判决据此认定湖北玉立公司有权行使不安抗辩权并中止履行给付货款义务，并无不当，本院二审继续予以确认。故苏州高通公司认为湖北玉立公司不能行使不安抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点4，《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。具体到本案，涉案合同第二条第一款约定：如甲方（即苏州高通公司）安装调试后有动作达不到生产要求或运行不稳定，象网片吸附、商标纸吸附等动作不稳定或不能正常生产，则甲方（苏州高通公司）在接到乙方（湖北玉立公司）的退款通知后在七天内即退回乙方所付款项，设备自己负责退回。本案中，苏州高通公司在履行合同过程中，由于其定作的涉案产品达不到合同约定的目的，湖北玉立公司亦多次与其通过电子邮件进行沟通，要求尽快将产品调试成功用于生产经营活动，苏州高通公司至今未能将其定作的产品安装调试好，亦未能证明自己的履行能力，也未提供相应的担保。一审判决认定湖北玉立公司有权解除合同，并无不当，本院继续予以认定。苏州高通公司认为湖北玉立公司不能解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，苏州高通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31320元，由苏州高通机械科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 李 伟
二〇一八年一月二十五日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；