陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终1205号上诉人（原审原告）：向忠保，男，1963年5月5日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：杨光春，汉中市148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：柏兆春，男，1962年2月13日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：路春生，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人向忠保因与被上诉人柏兆春保证合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人向忠保上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审案件严重超审限，系程序违法。本案一审于2016年4月19日立案，2017年9月27日方才判决，长达一年零五个月，严重超审限。2、事实部分漏列，适用法律错误。一审判决漏列了被上诉人在借款中承担连带保证责任的事实。一审法院以上诉人没有向主债务人或其继承人主张权利为由驳回上诉人的诉讼请求，违反了《担保法》第十八条规定。一审法院依据《担保法》第二十八条、《担保法》司法解释第四十五条，认为物的担保大于人的担保，但并未查明本案中有有效的物的担保，不仅事实部分不清，而且适用法律错误。被上诉人柏兆春辩称，1、上诉人无权直接起诉被上诉人。本案中，向忠保是债权人、抵押权人，王春祥是债务人、抵押人，柏兆春是保证人。向忠保刻意隐瞒抵押物清单，致使一审法院无法查清抵押物。向忠保没有向抵押人主张权利，是放弃还是主张，向忠保的权利属于待定状态，如果向忠保放弃对抵押物主张权利，保证人柏兆春在放弃范围内免除责任。一审法院判决驳回向忠保诉讼请求，让其先对抵押物主张权利，符合法律规定。2、向忠保单方将抵押借款协议中借款期限起止时间改为2015年7月18日至2015年10月18日，抵押借款协议原来的起止时间为2015年7月18日至2015年9月18日，向忠保起诉时间在2016年4月18日，已经超过六个月，柏兆春不再承担保证责任。3、本案使用的是固定格式抵押借款协议，内容违法条款较多，真正债权人是他人，目的是获取高息利润。上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。向忠保向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告借款本金50000元；2、依法判决被告支付原告借款利息13500元，服务费13500元；3、承担原告讨要债务的劳务费损失费7000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：王春祥2015年7月18日以急需现金为由，从原告向忠保处借到人民币现金50000元，王春祥向原告向忠保出具书面借条一张，借条载明：“借条，今借到向忠保人民币伍万元整。借款人：王春祥，2015.7.18”。同日，原告与王春祥及被告签订抵押借款协议；被告向原告出具一份担保人担保承诺书。借期届满后，王春祥逾期未归还借款本息，并于2016年2月6日自杀身亡。原告为此诉至法院，请求判令被告偿还借款本金50000元、利息13500元及讨要借款劳务损失费7000元，并承担本案诉讼费。审理中，因原告向忠保不请求法庭调解，致使调解无法进行。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。王春祥向原告向忠保出具借条借款50000元，充分说明原、被告双方的民间借贷事实清楚、法律关系明确，被告柏兆春作为借款担保人与债务人王春祥，在借款期限届满后有向出借人向忠保偿还借款本息的义务。但原告向忠保在借款期限届满后，没有向债务人王春祥主张债权，在债务人王春祥去世后，仍未向债务人王春祥的继承人主张债权，亦没有对债务人的抵押财物进行处理，而直接向担保人单独主张债权的行为，不符合法律规定，依法不予支持，原告可在对债务人王春祥的继承人主张债权及对抵押财物处理时，另行解决。依照《中华人民共和担保法》第十七条、第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第四十五条、第五十六条、第五十七条的规定，判决：驳回原告向忠保诉讼请求。一审案件受理费1900元，由原告向忠保负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明，2015年7月18日，向忠保与王春祥、柏兆春签订《抵押借款协议》，约定：王春祥急需现金，向向忠保借款50000元，月利息3%，月服务费3%，起止时间为2015年7月18日到2015年10月18日止；王春祥如到期不能全额归还借款本金及利息、服务费，向忠保有权将借款人抵押家产变卖或归向忠保所有，王春祥必须无条件的配合向忠保将该抵押物运走或变卖及过户；如王春祥不能按时给向忠保还款及支付利息，柏兆春自愿双倍偿还向忠保本金、利息及违约金；此协议一式三份，当事方各执一份，具有同等法律效益。同日，柏兆春出具《担保人担保承诺书》，声明：“借款人王春祥因资金周转困难向向忠保借款，我自愿为借款人王春祥贷款做担保人，自愿承担连带保证责任，保证期限为借款人取得贷款之日起至借款人还清贷款本息之日止。借款人如到期不能偿还贷款本息，由我归还全部贷款和本息，也可以处置本人家庭财产用于还贷，因此造成的一切损失和费用支出，均由我承担。”同日，王春祥出具借条一张，载明：“今借到向忠保人民币伍万元整。”借期届满后，王春祥未归还借款本息。后王春祥死亡。2016年3月1日，向忠保委托他人向柏兆春收取还款6000元。2016年4月向忠保提起诉讼。上述事实，有一审法院采信的抵押借款协议、担保人担保承诺书、借条、收条及当事人陈述在卷证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案抵押担保是否成立？2、向忠保主张权利是否超过保证期间？3、柏兆春是否应当承担连带保证责任？针对第一个争议焦点，依据《中华人民共和国担保法》第三十九条规定：“抵押合同应当包括以下内容：……(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；……”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。由此可见，抵押合同中设立担保的抵押物必须明确、具体，并以要示的形式对抵押物的具体名称、数量、权属等内容予以明确，以保证权利的实现。本案中，向忠保与王春祥在抵押借款协议中约定以王春祥的家产作为抵押担保，但未约定具体的担保物的情形，因此应当认定抵押不成立。柏兆春辩称其在向忠保放弃物的担保范围内免除保证责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本案中，柏兆春出具的《担保人担保承诺书》载明保证期限至借款人还清贷款本息之日止。因此本案保证期间为主债务履行期届满之日起2年，向忠保提起诉讼并超过保证期间。柏兆春辩称向忠保起诉已经超过六个月保证期间，柏兆春不再承担保证责任的抗辩理由不能成立。针对第三个议焦点，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，柏兆春出具的担保承诺书载明其自愿对王春祥的贷款本息承担连带保证责任，因此柏兆春应当对涉案借款本息承担连带保证责任。对向忠保要求柏兆春支付借款本息的诉讼请求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条规定，对向忠保主张的借款利息、服务费、讨要债务的损失等费用总计超过年利率的24%的部分，本院不予支持。自2015年7月18日至2016年3月1日，借款本金50000元按月利率2%计算，应支付利息7000余元，故2016年3月1日柏兆春支付的6000元应抵作利息。同时依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”柏兆春在承担保证责任后，依法有权向王春祥的遗产继承人追偿。综上，上诉人向忠保的部分上诉请求和理由成立。原审判决驳回向忠保的诉讼请求，适用法律错误，判处不当，本院予以改判。本案一审从立案到开庭，案由均为保证合同纠纷，但一审判决书将案由表述为民间借贷纠纷，缺未阐明变更的理由。本院认为，根据本案法律关系的性质，案由确定为保证合同纠纷更为准确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销汉台区人民法院(2016)陕0702民初1138号民事判决；二、由柏兆春于本判决生效之日起十日内偿还王春祥向向忠保的借款本金50000元，并从2015年7月18日起按月利率2%给付利息至本判决确定的给付之日止（已支付的6000元从利息中予以扣减）；三、柏兆春承担上述保证责任后，有权向王春祥的遗产继承人追偿；四、驳回向忠保其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，二审案件受理费1900元，均由柏兆春负担。本判决为终审判决。审 判 长  王潇浴审 判 员  王军伟代理审判员  魏 婷二〇一七年十一月二十九日书 记 员  刘 娜-12-