广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终2号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬先友，绰号“阿狗”，男，1986年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区，个体摊贩。因本案于2017年7月16日被抓获并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人庄国伟，广东安达信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶良海，男，1986年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市封开县，无业。因本案于2017年7月16日被抓获并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人林中华，广东网际律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人邬先友、叶良海犯运输毒品罪一案，于2017年12月4日作出（2017）粤1202刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人邬先友、叶良海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年7月，被告人邬先友向被告人叶良海查询有无购买毒品氯胺酮的渠道，被告人叶良海经打听、联系，得知可前往广西柳州购买。二人经商量，使用被告人叶良海的驾驶证，租了一辆车牌为粤Ｈ×××××的马自达小汽车后，前往广西购买毒品氯胺酮。期间，被告人邬先友、叶良海轮流驾驶车辆。2017年7月15日18时许至21时许，两被告人在广西省柳州花11万元向“小虎”购买毒品氯胺酮。随后，被告人邬先友、叶良海将购得的毒品氯胺酮运返肇庆，经广佛肇原路返回，在广佛肇高速公路小湘出口被抓获。公安机关在上述小汽车内搜出毒品“K粉”1000克，毒资4.9万元等物品。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证，证实公安机关查获了涉案物品。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；
2.抓获经过，证实两被告人被抓获的时间及没有自首情节；
3.户籍资料，证实两被告人的户籍登记情况；
4.过路费票据，证实两被告人的部分行驶轨迹；
5.搜查笔录、扣押清单、现金缴款单、发还清单、随案移送清单，证实被扣押物品的来源和处理情况；
6.调取证据通知书、被告人邬先友账号为62×××44的账户明细及该账户于2017年7月1日至7月17日的交易流水明细，证实该段时间的款项流转情况；
7.租赁合同、驾驶证、营业执照，证实两被告人是以被告人叶良海的驾驶证向车行租赁涉案车辆的；
8.涉案车辆信息，证实该车所有人是赵某；
9.入所健康检查表，证实两被告人入所时，健康状况并无异常；
10.行政处罚决定，证实两被告人因吸食毒品被行政处罚的情形。
三、证人证言
1.赵某的证言及辨认笔录，证实其经营肇庆市端州区翔某汽车租赁有限公司，曾出租车牌号为粤Ｈ×××××的马自达小汽车给被告人邬先友、叶良海。公司只提供了小汽车的车钥匙、行驶证和一些修车的工具，没有提供车内任何物品；
2.翟某的证言及辨认笔录，其印证了涉案车辆是被告人叶良海、邬先友向其所在公司租用的。
四、被告人的供述和辩解
1.被告人邬先友的供述与辩解：2017年7月12日，我问叶良海能否搞到毒品“K粉”，他说广西那边可以搞到，1000克要12万元，我说钱不够，只能拿500克，他说可以，他自己也要拿1000克，我们就商量租车前往。次日，我将60000元给了叶良海，我们用叶良海的驾驶证租车，和我驾驶一台马自达小车出发到广西柳州购买毒品，后来，对方说暂时没有毒品，我们回去了。租车的钱说好一人一半，先由叶良海现金支付。2017年7月14日下午，我们接到广西那边的电话说有毒品，我们又驾车过去。2017年7月15日，叶良海在广西柳州找到一名男子，购买了11万元的毒品“K粉”，重量大约1000克，回来时就被抓获了。叶良海准备自己购买1000克毒品“K粉”的，我购买500克，两人一共购买1500克。因为那个广西人说没货，现在我们只购买了1000克。我用6万元购买了500克毒品“K粉”，其余500克是叶良海的。其辨认出被告人叶良海及被扣押的物品以及放置毒品毒资的位置。
2.被告人叶良海的供述与辩解：大约10天前，“阿狗”向我打听购买毒品“K粉”的渠道，我答应了。2017年7月12日，广西柳州一个叫“小虎”的朋友问我需要多少，我按“阿狗”的要求告知对方要购买1500克，“小虎”说要17万元，要先给1万元订金，我作为中间人，就告知“阿狗”价钱是18.6万元，“阿狗”同意了，并叫一个鱼档老板通过微信转了5000元给我作为订金，我就继续和“小虎”联系，并按其要求交订金。次日15时30分左右，他通知我当天21时前到广西柳州，我联系“阿狗”，用我的身份证，一起租了一辆车牌号为粤Ｈ×××××的马自达小汽车前往，由“阿狗”交3500元给车行，期间，“小虎”说没有货，让我们在14日再等电话。14日14时许，“小虎”让我22时前到柳州，我和“阿狗”再次前往，见到“小虎”后，他说要到15日15时许才有货，我们就在当地住了一晚。15日中午，“小虎”和“阿狗”多次联系我，18时许，“小虎”就给了我600克毒品氯胺酮，我给他6万元（4.5万元现金和1.5万元微信转账），21时许，“小虎”又带我去了另一个我不知道名字的地方，给我400克毒品氯胺酮，我支付了4万元现金，总价11万元，后我们就原路回来了。“阿狗”还另外带了5万元，因为我们原本想购买1500克毒品的，我们一共带了17万元，减去1000元路费，现在只有4.9万元。我为了赚取“阿狗”1万元费用才带他上广西的。其辨认出被告人邬先友就是“阿狗”，辨认出微信转账截图、被扣押的物品、以及放置毒品毒资的位置。
五、称量笔录及鉴定意见，证实被扣押物品的成分和重量。
六、现场检测报告，证实两被告人均是吸毒人员。
七、电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人邬先友、叶良海持有的手机提取信息。
八、勘验、检查笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
九、视听资料，证实涉案车辆的行驶轨迹。
原判认为，被告人邬先友、叶良海明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人邬先友提出犯意，并纠集他人参与，从中起主要作用，是主犯；被告人叶良海虽被纠集参与，但积极寻找购买毒品的渠道，为犯意的落实提供行动支持，作用相对次于被告人邬先友，是从犯，依法可对被告人叶良海减轻处罚。两被告人认罪，且毒品没有进一步流向社会，可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第七项的规定，判决：一、被告人邬先友犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元。二、被告人叶良海犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金二万元。三、毒资4.9万元予以没收，上缴国库。四、扣押在案的塑料袋、黑色背包、手机（详见《随案移送清单》），均予以没收，上缴国库。
上诉人邬先友上诉称：1.其在本案中并非主犯，原判认定错误。2.本案毒品只是其个人使用，并没有流入社会，应改判为非法持有毒品罪。3.其到案后如实供诉，有悔罪表现，原判量刑过重，请求二审法院从轻判刑。
其辩护人辩护称：1.原判定性错误，本案应定性为非法持有毒品罪。本案中并没有证据证明毒品是用于其他犯罪，原审判决也没有查明行为人自行运输毒品的目的。对于自行运输毒品的行为，应该考察行为人运输的目的，其运输目的决定了行为的性质，案件性质从属于运输行为的目的。上诉人平时有吸毒的恶习，且其供述购买毒品目的是自己吸食，购买的数量也属于自用的合理范围内。在没有查明运输行为的目的的情况下，又不能排除毒品用于自己吸食的可能性，应作出有利于上诉人的定性，不宜将动态持有毒品等同于运输毒品。2.原审判决认定上诉人是主犯不当。纵观本案的基本事实，从出资份额、联络上家、毒品购进等各方面看，上诉人邬先友并不起主要作用，上诉人邬先友应属从犯。
上诉人叶良海上诉称：原审量刑过重，量刑时没有认定其具有坦白情节，请求二审法院从轻判刑。
其辩护人辩护称：上诉人叶良海从被采取强制措施之后，均如实坦白自己的犯罪行为，积极配合公诉机关以及法庭的调查，对所知事实坦白供述，依法可以从轻处罚。一审法院在量刑时没有认定上诉人具有坦白的量刑情节，导致量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人邬先友、叶良海犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人邬先友及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.上诉人邬先友及其辩护人认为上诉人邬先友不构成运输毒品罪的意见，经查，本案毒品发生了空间位移，具有实现和促进毒品流通的意义，属刑法意义上的运输行为，构成运输毒品罪，该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.上诉人邬先友及其辩护人认为上诉人邬先友属从犯的意见，上诉人邬先友提出犯意并纠集叶良海参与，购买毒品后与叶良海共同将毒品运输带回肇庆，上诉人邬先友在本案中的作用积极、主要，是主犯，该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。3.上诉人邬先友及其辩护人认为原判量刑过重的意见，经查，运输毒品氯胺酮数量达500克以上的，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；本案运输毒品氯胺酮数量达到1000克，原判已考虑上诉人邬先友归案后能如实供述，依法对其作出从轻处罚，判处其有期徒刑十五年，量刑在法定幅度内，量刑适当。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人叶良海及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.上诉人叶良海及其辩护人认为原判没有认定上诉人叶良海有坦白情节的意见，经查，原判已适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款关于如实供述犯罪行为可以从轻处罚的规定，对上诉人叶良海作出从轻处罚，即已认定上诉人叶良海具有坦白情节。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.上诉人叶良海及其辩护人认为原判量刑过重的意见，经查，原判已认定上诉人叶良海属从犯对其作出减轻处罚，该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邬先友、叶良海无视国家法律，明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。两上诉人归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定上诉人叶良海属从犯，已对其作出减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邬先友、叶良海及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝燕琴
审 判 员 钟 庆
审 判 员 刘永东
二〇一八年一月二十五日
法官助理 黎 诗
书 记 员 汤靖雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。