湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终114号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈正平，男，1960年4月30日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，无职业，户籍所在地鄂州市鄂城区，现住鄂州市。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2017年5月10日经鄂州市公安局鄂城区分局决定取保候审；2017年7月7日，由湖北省鄂州市鄂城区人民法院决定取保候审。
辩护人陆琦，北京大成（南京）律师事务所律师。
辩护人陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理的鄂州市鄂城区人民检察院指控被告人陈正平犯危险驾驶罪一案，于2017年8月11日作出（2017）鄂0704刑初287号刑事判决。被告人陈正平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案，鄂州市人民检察院指派检察员汪元金出庭履行职务；上诉人（原审被告人）陈正平及其辩护人陆琦、陈正山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年4月20日14时许，被告人陈正平酒后驾驶鄂Ｇ×××××白色丰田小型越野车，行驶至鄂州市第一中学门前路段时，被湖北省鄂州市公安局交通警察支队鄂城交通警察大队民警拦截检查，现场作呼气式酒精测试，其结果为144mg/100ml。同日15时30分，由鄂州市中心医院对陈正平进行了血样提取，同月24日鄂州市中心医院法医司法鉴定所，作出鄂州市中心医院法医司鉴〔2017〕毒检字第63号法医毒物报告书，鉴定意见为：陈正平血液中检出乙醇，其含量为159mg/100ml。陈正平于同月25日对该鉴定申请重新鉴定，同月26日经黄冈中泽法医司法鉴定所作出黄中泽法鉴所〔2017〕鉴字法医毒化200号法医毒物分析报告书，其结果血液中乙醇定量检测为156.45mg/100ml。上述事实，有以下证据证实：
一、户籍证明，证实陈正平为完全刑事责任年龄人。
二、机动车驾驶证及行驶证，证实陈正平具有驾驶资质。
三、查获经过、呼气式酒精测试仪检测结果单、照片，证实陈正平酒后驾车，呼气式酒精测试结果：144mg/100ml。
四、证人徐某的证言，证实陈正平酒后驾车。
五、讯问同步录音录像，证实讯问和询问的合法性。
六、血样提取情况光盘视听资料，证实鄂州市中心医院提取陈正平1号(ID:69137343)、2号（ID:69137516）血样。
七、黄冈中泽法医司法鉴定所法医毒物分析报告书，证实对陈正平的1号(负压试管封装ID:69137343)血样检测结果：血液中乙醇定量检测为156.45mg/100ml。
八、鄂州市公安局交警支队鄂城大队二中队关于陈正平
血液重新鉴定的情况说明，（1）鄂州市中心医院法医司法鉴定所，对陈正平的1号（ID:69137343）血样检测，鉴定意见：陈正平血液中检出乙醇，其含量为159mg/100ml；（2）黄冈中泽法医司法鉴定所对其2号（ID:69137516）血样进行鉴定，定量结果出现样品的相对相差超过10%，按相关规定，需要重新进行测定；（3）黄冈中泽法医司法鉴定所再次对陈正平的1号(负压试管封装ID:69137343)血样测定，鉴定意见：陈正平血液中乙醇定量检测为156.45mg/100ml。
九、《中华人民共和国公共安全行业标》GA/T1073-2013生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-
气相色谱检验方法，证实2017年4月26日黄冈中泽法医司法鉴定所对陈正平的1号(负压试管封装ID:69137343)血样检测，其结果血液中乙醇定量检测为156.45mg/100ml，符合该检验办法7.2.1的规定。
原审法院认为，被告人陈正平违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人陈正平归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈正平适用非监禁刑罚。据此，判决如下：被告人陈正平犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金六千元。
原审被告人陈正平上诉称，原审判决认定的证据存在重大瑕疵，本人不服鄂州中心医院司法鉴定所的鉴定结论，申请重新鉴定，重新鉴定没有使用备用血样，而使用第一次鉴定的同一份血样，违背有关法律规定；请求撤销原判，改判上诉人不构成犯罪。
辩护人陆琦、陈正山的辩护意见，原审判决采信的关键证据血液酒精含量鉴定，存在提取、送检及酒精含量鉴定程序违法等情形，依法应当排除。原审判决定罪证据不足，请求宣判陈正平无罪。（一）血样提取程序违法。本案交警未告知医务人员不应采用醇类药品对皮肤消毒，我们有合理理由和证据，怀疑医务人员就是使用了醇类药品对皮肤进行了消毒。提取血样未进行有效封装，送检血样来源不可靠，两管血样鉴定结论差异巨大，基于涉案两管血样形成的鉴定意见依法不能作为定案依据。（二）血样送检程序违法，鉴定报告均未明确送检人姓名，存在一名警察送检的违法情形；重新鉴定时未明确1号血样已被使用过；血样未在合规温度下保存；血样是否送到黄冈中泽司法鉴定所不明确。（三）鉴定程序不合法，黄冈中泽法医司法鉴定所法医毒物分析报告书，缺乏送检人姓名、鉴定材料已被使用、鉴定过程和检验方法、必要的论证等内容，不符合《公安鉴定规则》规定的要求。（四）呼气酒精测试结果不能作为定案依据。（五）《鄂州市公安局交警支队鄂城大队二中队关于陈正平血液重新鉴定的情况说明》毫无法律依据。黄冈中泽法医司法鉴定所检测陈正平的69137516号血样，与鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定陈正平69137343号血样结果相对差远大于15%，故鄂城交警大队认定该血样无效，并委托对陈正平69137343号血样再次重新鉴定，没有任何法律依据。公安机关认定有罪及罪重证据，否定无罪及罪轻证据的做法，直接违反刑事诉讼法关于侦查机关应当全面收集证据的规定。
出庭检察员意见，本案一审判决依法采信了九组证据，足以证明上诉人陈正平实施了醉酒后驾驶车的行为，达到了应予追究刑事责任的程度；本案血样鉴定程序和检验方法符合规定。原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人关于原审认定的证据存在重大瑕疵的上诉理由不成立。原审判决认定陈正平构成危险驾驶罪，定性准确；对陈正平判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金六千元，量刑适当；一审审判程序合法。建议二审法院依法驳回上诉人陈正平的上诉请求，维持原判。
本院审理过程中，鄂州市人民检察院出庭检察员提交了四份证据：
1.鄂州中心医院法医司法鉴定所《关于陈正平血液中的乙醇含量检测的答复》，证实血样低温保存，重新鉴定是否必须使用备用血样，目前行业标准无此规定。
2.黄冈中泽法医司法鉴定所《回复函》，证实重新鉴定是否必须使用备用血样，目前行业标准无此规定。
3.武汉大学医学院法医司法鉴定所司法鉴定人汪某回复函》，证实对于同一被鉴定人的不同试管血样的检测结果相差小于10%，结果可靠；如果相差在15%以上，将通知委托人查找原因。
4.民警刘思杰运送血样视频截图、视频录像等证据，证实侦查人员运送陈正平的血样符合有关规定。
经审理查明，2017年4月20日14时许，被告人陈正平酒后驾驶鄂Ｇ×××××白色丰田小型越野车，行驶至鄂州市第一中学门前路段时，被湖北省鄂州市公安局交通警察支队鄂城交通警察大队民警拦截检查，现场作呼气式酒精测试，其结果为144mg/100ml。
上述事实，有户籍证明、机动车驾驶证及行驶证复印件、查获经过、呼气式酒精测试仪检测结果单、照片、陈正平的供述、证人徐某的证言、提取血样和讯问、询问光盘视听资料等证据证明。
针对控辩双方的主要控辩焦点，综合评判如下：（1）关于提取血样程序问题。辩护人提出本案提取血样程序违法。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值志检验》GB19522-2010第5.3.1款规定：“对需要检验血液中酒精含量的，应及时
抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇
类药品对皮肤进行消毒”。经查，本案《涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表》中的“消毒液名称”、“密封方法”栏未填写；提取血样的视频录像无法辨识医务人员是否使用了不含醇消毒液。上诉人及辩护人据此怀疑本案提取血样违法使用了含醇消毒液、质疑侦查人员的执法资格，具有合理性，其关于取证程序违法的辩护意见成立，本院予以支持。（2）关于全面收集证据问题。《鄂州市公安局交警支队鄂城大队二中队关于陈正平血液重新鉴定的情况说明》反映，黄冈中泽法医司法鉴定所对陈正平的69137516号血样进行检测，结论与鄂州市中心医院法医司法鉴定所对陈正平69137343号血样鉴定结果相对差远大于15%，该血样无效，并委托对陈正平69137343号血样再次重新鉴定。本案中侦查机关没有收集、提交检测陈正平69137516号血样的结果，与刑事诉讼法有关必须收集犯罪嫌疑人的各种证据的规定要求相悖。辩护人提出侦查人员收集证据不全面，怀疑未提供能够证明陈正平无罪或罪轻的证据，其辩护意见成立，本院予以采纳。（3）关于重新鉴定血液中酒精含量是否必须使用备用血样。对此，有关法律和行业标准并无明确规定。上诉人陈正平关于重新鉴定没有使用备用血样违法的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，上诉人陈正平现场呼气式酒精测试结果为144mg/100ml，只能作为醉酒驾驶机动车的立案侦查依据。原公诉机关、二审出庭检察员提交的证据，只能证实上诉人（原审被告人）陈正平在道路上酒后驾驶机动车。侦查机关提取陈正平血样时，侦查人员的主体资格存疑，且未按规定使用消毒药品、对提取血样未按规定密封，违反法定程序。据此对陈正平血液酒精含量的检验鉴定意见不具有证据效力，原公诉机关指控陈正平犯危险驾驶罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。上诉人（原审被告人）陈正平及辩护人关于本案证据不足，请求依法宣告上诉人无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初287号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈正平无罪。
本判决为终审判决。
审判长 丰群辉
审判员 洪玉颜
审判员 赵国文
二〇一七年十二月二十七日
书记员 梁 丹