江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）蓬法民一初字第1279号
原告（反诉被告）江门市鸿业设计装饰工程有限公司，住所地：江门市蓬江区育德路D-9号。
法定代表人吴国章，该公司总经理。
被告（反诉原告）梁凤寅，女，汉族，1969年9月14日出生，住江门市蓬江区，
委托代理人李雅旺，系广东广能律师事务所律师。
原告江门市鸿业设计装饰工程有限公司（以下简称鸿业公司）诉被告梁凤寅装饰装修合同纠纷一案，本院于2010年8月3日立案受理后，被告梁凤寅提起反诉，本院决定合并进行审理，依法由审判员罗虹毅适用简易程序，于2010年9月3日公开开庭进行了审理。原告鸿业公司的法定代表人吴国章、被告梁凤寅及其委托代理人李雅旺到庭参加诉讼。后因案情复杂，于2010年11月8日将本案转换适用普通程序，于2011年7月21日、2012年10月23日、11月12日公开开庭进行了审理。原告鸿业公司的法定代表人吴国章、被告梁凤寅及其委托代理人李雅旺到庭参加诉讼。经过审理，本案的案由变更为承揽合同纠纷。本案现已审理终结。
被告鸿业公司诉称：2009年12月19日，原告与被告签订《工程施工合同书》约定，由原告为被告装修汇景湾6栋1003房，按图纸和预算项目单价及数量按实计算，工程预算为人民币81898元，增减工程另计；工程款分四期支付，其中第一期合同签订后五日内支付23500元……；第四期工程竣工后15天内付清，如甲方未能按期支付工程预付款，工程相应顺延。未依约付清工程款按拖欠工程款的1%/天支付违约金给乙方，合同签订后，原告依约进场施工，被告却未依约付款，仅付52000元（2009年12月19日付定金5000元，2009年12月22日付23500元，2010年1月23日付23500元）。由于甲方未能按期预付工程款，乙方被迫停止施工，现经双方量数核算，依据结合预算和材料实际完成的工程量，工程完成造价为68548元。根据我国《合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定乙方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。”、第一百一十四条“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定。因此，我们约定《工程施工合同》第十一条第2点“因为甲方（指被告）违反合同，由此造成乙方（指原告）的经济损失，甲方应按工程总造价10%赔偿给乙方（指原告）。”的预定，即合同总价为81898元的10%=8189.8元。原告多次要求被告支付工程款但被告至今借故未付。为维护原告的合法权益，依据民事诉讼法的有关规定，特向法院提起诉讼，诉讼请求为：一、判令被告立即支付拖欠工程款16548元，并从2010年8月1日起按拖欠工程款的1%(即165.48元/天)支付逾期违约金至欠款付清为止；二、判令被告立即支付违反合同违约定金5000元；三、判令被告立即支付违反合同按工程总造价的10%赔偿给原告，即8189.8元；四、由被告承担本案一切诉讼费用。
原告鸿业公司对其起诉事实提供的证据有：1、原告营业执照副本一份；2、《工程施工合同书》一份、工程预算书六份；3、增加工程批单二份；4、部分项目、材料确认一份，设计图纸十二份；5、结算书五份。
原告鸿业公司向本院提出申请，要求对被告房屋装修施工的工程量进行测量评估。
被告梁凤寅答辩称：原告的起诉没有事实和法律依据，第一、原告诉讼请求第一点，要求我方支付拖欠工程款16548元，没有事实依据；第二、原告在2010年4月15日单方面停工，违反合同第七条约定，只有在不可抗拒的灾害情况下才可以工程顺延，但是，原告方以被告未按期支付工程款为由，单方停止施工没有事实依据，已经违约。为此，我方已经提出了反诉，反诉的事实、理由和请求与反诉状内容一致。我方认为，原告装修的工程质量不合格，经协商原告没有履行约定进行返工，原告所进行的工程有多项不合格，造成我方经济损失，因此，我方要求原告赔偿经济损失，考虑到双方已经缺乏继续履行的可能性，我方提出解除双方的合同。由于原告违反合同，我方要求原告返还收取的定金，并以此赔偿我方的经济损失。
被告（反诉原告）梁凤寅反诉称：2009年12月19日，反诉原告与反诉被告第一次签订《工程施工合同书》，约定由反诉被告为反诉原告对位于汇景湾E型6栋1003房进行室内装修，承包方式：按图纸及预算项目包工包料，包质量包管理施工；工程结算方式：按图纸及预算项目单价结算，数量按实计算（甲乙双方结算时优惠3898元），有关工程量需经双方认可结算；工程质量要求：按照双方协商订立验收规范保证工程质量，质量不合格的必须免费返工重修。签约当天，反诉原告即向反诉被告支付定金5000元，并依约先后于2009年12月22日和2010年2月2日向反诉被告支付工程预付款23500元和23500元。在支付第二期预付款后，反诉原告发现反诉被告只是拆了部分的墙体，未达到按合同约定完成相应的工程进度，于是，双方于2010年2月4日重新签订一份《工程施工合同书》，对第一次的合同进行了变更，明确约定了付款期限、竣工期限，保修期也由原先的3年变更为5年。反诉被告进场施工后，随着工程进度，反诉原告先后发现部分工程质量不合格，多次要求反诉被告重修，但反诉被告拒不负责返工，反诉原告为此曾多次向消委会等有关部门投诉未果，工程也因此而搁置。反诉原告认为，反诉被告承建的装修工程质量明显不合格，双方已无法继续履行合同，因此，反诉原告根据《合同法》第九十四条的规定，请求解除合同。基于反诉被告的违约行为已严重损害了反诉原告的合法权益，根据《合同法》第九十七条的规定，反诉被告应对有关不合格的工程承担赔偿责任，考虑到反诉被告承担返工重修的责任已不存在，因此，反诉原告请求对有关不合格的工程按双方确认的工程量和计算标准来赔偿反诉原告的损失。此外，反诉原告没有任何的违约行为，那么反诉被告收取的定金应予返还。为维护自己的合法权益，特提出反诉，诉讼请求为：1、判令解除双方签订的合同；2、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失47554元；3、判令反诉被告返还收取的定金5000元；4、判令反诉被告承担本案的诉讼费。
被告梁凤寅对其反诉事实提供的证据有：1、被告身份证复印件一份；2、《工程施工合同书》二份；3、《工程预算书》和设计图纸十份；4、消委会投诉信息一份；5、《装修施工许可证》和《便条》各一份；6、工程质量不合格的装修项目及照片八张；7、不合格项目对应的材料、人工明细一份。
被告梁凤寅申请法院对原告为被告位于汇景湾E型6栋1003房已完成的室内装修工程进行质量鉴定和评估损失。
原告（反诉被告）答辩称：一、我放是按照合同约定施工，被告违反合同约定的预付款时间，已经构成违约；二、根据合同最后一页第三点的约定，由于被告已经将门上锁，视为接收使用，被告提及实际施工与图纸有差异，按照合同约定，有小量变动是允许的，是考虑到业主随时对施工进行变动，施工方不可能每次都找业主签名；三、被告称装修的房屋有部分漏水，由于被告已经将门上锁半年，我方不清楚里面的情况，因为之前是没有漏水的，被告并没有提到质量问题；四、被告到消委会投诉我方，其目的是要求我方开工，我方与消委会、被告一起到现场勘验查，消委会工作人员称工程的手工较好，但没有完工，要求被告付款才继续施工，我方一再要求被告预付工程款，但被告拒绝，我方才被迫停工；五、至于被告主张的损失，我方不知道，需要申请鉴定。
本院根据原告申请，通过摇珠方式先后于2010年10月22日、2011年8月19日委托江门市诺诚工程咨询有限公司对江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装修工程进行造价鉴定。江门市诺诚工程咨询有限公司提供的书面材料有：1、致委托方函一份；2、《造价鉴定》一份；3、《关于调整我省建设工程造价咨询服务收费的复函》一份；4、收费申请书一份；5、《复函》一份；6、现金存款凭证一份。
本院根据被告申请，委托广州市装付宝室内环境监测有限公司对江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装修工程质量、以及不合格部分修复的费用进行鉴定。广州市装付宝室内环境监测有限公司向本院提供的书面材料有：1、（质鉴）字（2011）第0609号《装修质量鉴定报告》一份；2、（质鉴）字（2011）第0609号（补）《装修质量鉴定报告补充报告》一份；3、《关于江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修质量缺陷修复方案》一份；4、《关于（质鉴）字（2011）第0609号（补）江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修质量作修复方案的预算》一份；5、《回复函》一份；6、发票三份。
经审理查明，2009年12月9日，梁凤寅作为签约的甲方与作为签约的乙方鸿业公司签订了《工程施工合同书》，约定：乙方为甲方位于汇景湾E型6栋1003室进行水工、电工、木工、泥水工等室内装修工程；乙方按图纸及预算项目包工、包料、包质量、包管理施工，工程预算造价为81898元；按图纸及预算项目单价结算，数量按实计算（甲乙双方协商结算时优惠3898元）；付款方式为，签订合同即日甲方应预付定金5000元，第一期于合同生效五天内甲方应预付工程造价的30%作为乙方的工程备料款，即付23500元；第二期于2010年1月22日按工程造价总额的30%，即23500元；第三期于2010年2月7日按工程造价总额的30%，即23500元；第四期于工程竣工验收后15天结清余款后交付使用；如有增加工程量及项目，预付款参照以上付款方式执行；如甲方未能按期支付工程预付款，工期相应顺延；工程竣工，如一个月内甲方未能按期结清余款，则按拖欠工程款1%/天计算给乙方；从2009年12月22日工人进场施工，如施工过程中遇到不可抗拒的灾害、或事故、或停水、停电等情况，工程顺延；因为甲方违反合同，由此造成乙方的经济损失，甲方应按工程总造价10%赔偿给乙方，及在十五天内办理工程结算；工程未经验收，甲方擅自使用，视为验收合格处理，由此发生的质量及其它问题，由甲方负责，乙方工程质量保修期为三年等条款。合同签订当日，梁凤寅向鸿业公司交付了定金5000元。鸿业公司于2009年12月22日进入汇景湾E型6栋1003室进行装修施工。梁凤寅于2009年12月22日、2010年1月23日分两次共向鸿业公司预付工程款47000元。2010年1月下旬，梁凤寅与鸿业公司重新签订了《工程施工合同书》，对原签订的《工程施工合同书》部分内容作了变更，将第三期付款时间变更为2010年4月15日；确定装修于2010年4月30日竣工，甲方工地代表为梁凤寅，乙方工地代表为谭华；将乙方工程质量保修期变更为五年。2010年3月14日，梁凤寅以鸿业公司装修工程中瓷片没有做好里面空心、洗手盆没有入墙也没水泥、书房做复合板该做陶瓷、衣柜不符合尺寸、厕所地面裂开、衣柜发霉等为由向市消费者委员会投诉。市消费者委员会于2010年6月4日回复，经调解，装修公司承诺尽快把工作做好，使消费者满意收获付款。之后，鸿业公司以梁凤寅没有支付第三期的工程预付款为由于2010年7月22日停止施工。双方因此而导致本案的纠纷。
本院根据鸿业公司申请，通过摇珠方式先后于2010年10月22日、2011年8月19日委托江门市诺诚工程咨询有限公司对江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装修工程量、造价进行鉴定。江门市诺诚工程咨询有限公司通过现场量度，按照预算的单价，于2012年2月2日作出了诺咨（鉴）12-0201号《造价鉴定》，核定江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装饰装修工程造价为人民币43995元。之后，鸿业公司对上述核定装饰装修工程造价提出异议，要求复核，江门市诺诚工程咨询有限公司于2012年9月29日作出了《复函》，经复核调整后的造价为57214元。在庭审中双方确认，12厘玻璃门造价为500元、玻璃门安装150元、客厅落地铝窗框造价459.36元（含人工费），上述三项目是原有的，三项目的造价应减除，减除后江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装饰装修工程造价为56104.64元。
本院根据梁凤寅申请，委托广州市装付宝室内环境监测有限公司对江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装修工程质量、以及不合格部分修复的费用进行鉴定。广州市装付宝室内环境监测有限公司于2011年6月30日出具（质鉴）字（2011）第0609号《装修质量鉴定报告》，结论为：该装饰装修工程施工质量违反《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.3、8.3.5、8.3.11条；《住宅装饰装修工程施工规范第14.1.2、16.3.4、16.3.5、16.3.15条；《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.2.4、6.2.8条的规定。主要表现为：墙面与地面无隐蔽工程验收记录；墙面瓷砖空鼓、墙面垂直度不符合要求、踢脚线空鼓、地面瓷砖空鼓；电线与通讯线同穿一根管内、管内电线截面积过大；给水管渗水；五金件表面有锈斑等质量问题。属施工质量不合格工程。广州市装付宝室内环境监测有限公司于2011年8月29日出具（质鉴）字（2011）第0609号（补）《装修质量鉴定报告补充报告》，补偿报告为：1、主人房衣柜结构不符合设计要求；2、小孩房衣柜结构尺寸不符合设计要求；3、书柜结构间隔不符合设计要求；4、鞋柜尺寸规格不符合设计要求。以上不符合设计要求的木工制品均未见业主签字确认的变更鉴证单书面资料。同时，广州市装付宝室内环境监测有限公司出具《关于江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修质量缺陷修复方案》，对不合格的装修项目修复费用核价为：一、根据第0609号报告第三项第1条中指出“公共卫生间墙面瓷砖空鼓27处，墙面垂直度不符合要求一处，2m偏差为9mm；主卧室卫生间墙面瓷砖空鼓2处；厨房墙面瓷砖空鼓22处；客厅踢脚线空鼓2处”，修复费用为6853.33元；二、根据第0609号报告第三项第2条中指出“厨房地面瓷砖有2处空鼓，主卧室卫生间地面瓷砖靠墙处贴合不紧密”，修复费用为7965.47元；三、根据第0609号报告第三项第2条中指出“电线铺设工程多处管内电线截面积超过管内截面积的40%，且电线塞满线管内，拉拔管内电线无松动；电视背景墙有一处电源线与通讯线同穿入一根管内；书柜下方有一处电源插座底边距地不足300mm”不符合规范，修复费用为3402元；四、根据第0609号报告第三项第4条中指出“给水管安装工程虽经验收且有书面验收记录，但经现场通水试验，发现客厅地面瓷砖接缝处有湿水痕迹，系给水管渗水所致。”以及“房间门五金件表面不洁净、有锈斑。”不符合规范，修复费用为2282.04元。《关于（质鉴）字（2011）第0609号（补）江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修质量作修复方案的预算》，核定鞋柜、书柜、主卧室衣柜、小孩房衣柜修复费用为9478.85元。至此，上述核定江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修有质量问题的项目修复费用合计为29973.6元。
本院认为，鸿业公司为梁凤寅装修房屋，并不改变房屋的结构，也不涉及房屋的安全性和基本使用功能，应视为成立一般承揽合同关系，因此本案应为承揽合同纠纷。鸿业公司与梁凤寅签订的《工程施工合同书》，没有违反国家法律法规的强制性，合法有效，受法律保护，合同一经订立，对双方当事人具有法律约束力。
首先，明确本案的违约方。按照《工程施工合同书》的约定，鸿业公司是按图纸及预算项目包工、包料、包质量、包管理为梁凤寅的房屋承揽装修施工，而梁凤寅除了支付定金外分四期支付工程款给鸿业公司。鸿业公司按照约定的日期进场施工后，梁凤寅按照约定已向鸿业公司支付包含定金在内共52000元，在装修期内双方已经履行前段的各自义务。在装修期内的中段，由于鸿业公司已经完成的装修项目中，部分项目不按照设计图纸完成，且存在着质量问题，梁凤寅提出异议要求返工，而鸿业公司未能返工重做，相反鸿业公司要求梁凤寅支付第三期的工程款，其以未收到第三期的工程款为由停止施工。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，因鸿业公司作为专业的设计装饰装修公司，装修的部分项目不按照设计图纸完成质量未达到规范的要求，其已经违约。梁凤寅有权拒绝履行支付第三期的工程款不属于违约。因此，本案应认定鸿业公司为违约方，其应承担违约责任。
其次，关于能否解除鸿业公司与梁凤寅签订的《工程施工合同书》问题。上述已经认定鸿业公司装修的部分项目不按照设计图纸完成质量未达到规范的要求，已经违约，且梁凤寅与鸿业公司相互之间也失去信任，双方在合同中无约定解除合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”的规定，梁凤寅要求与鸿业公司解除《工程施工合同书》，依据充分，本院予以支持。
再次，关于鸿业公司的诉讼请求应否支持的问题。针对鸿业公司要求梁凤寅支付拖欠工程款16548元的请求，上述已经支持了梁凤寅要求与鸿业公司解除《工程施工合同书》，则需要对已经完成的装修工程量及造价进行结算，经江门市诺诚工程咨询有限公司对已经完成的装修工程量及造价进行鉴定，核实造价为57214元。另经双方当事人确认12厘玻璃门造价为500元、玻璃门安装150元、客厅落地铝窗框造价459.36元（含人工费），上述三项目是原有的，三项目的造价应减除，减除后江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003房屋已完成的装饰装修工程造价为56104.64元。梁凤寅已经向鸿业公司支付了包含定金5000元在内的工程款合计52000元，工程造价减除已付款后，梁凤寅应向鸿业公司支付工程款为4104.64元，对于超出此数额部分的请求，本院不予支持。
对于鸿业公司要求梁凤寅支付逾期付款违约金（以拖欠工程款的1%计算，计算至欠款支付之日止）、违反合同违约定金5000元、违反合同的赔偿金8189元的请求，由于鸿业公司是本案的违约方，其违约无权向对方要求支付违约金并赔偿损失，故该请求，本院不予支持。
最后，关于梁凤寅的反诉请求应否支持的问题。梁凤寅要求与鸿业公司解除《工程施工合同书》，上述已作论述，本院予以支持。对于梁凤寅要求鸿业公司赔偿经济损失47554元的请求，其认为是针对鸿业公司已完成装修的项目不按照设计图纸完成质量未达到规范的要求，需要返工重做。鸿业公司违约，应当承担违约责任，由于根据广州市装付宝室内环境监测有限公司鉴定江门市蓬江区汇景湾E型6栋1003室室内装修有质量问题的项目修复费用合计为29973.6元，此数额应认定为梁凤寅的经济损失，鸿业公司应向梁凤寅赔偿经济损失29973.6元，对于超出此数额部分的请求，本院不予支持。
对于梁凤寅要求鸿业公司返还收取的定金5000元的请求，本案并非鸿业公司完全不履行合同，而是在履行合同过程中有违约的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，梁凤寅向鸿业公司交付了定金5000元，鸿业公司已经履行了部分装修义务，该定金应抵作价款。且上述已经支持了赔偿梁凤寅的经济损失，故梁凤寅要求鸿业公司返还收取的定金5000元，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款的规定，判决如下：
一、被告梁凤寅应于本判决发生法律效力后十日内向原告江门市鸿业设计装饰工程有限公司支付工程款4104.64元。
二、驳回原告江门市鸿业设计装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
三、被告（反诉原告）梁凤寅与原告（反诉被告）江门市鸿业设计装饰工程有限公司签订的《工程施工合同书》于本判决发生法律效力之日即予以解除。
四、原告（反诉被告）江门市鸿业设计装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力后十日内赔偿被告（反诉原告）梁凤寅经济损失29973.6元。
五、驳回被告（反诉原告）梁凤寅其他的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费314元，由原告江门市鸿业设计装饰工程有限公司负担286元，被告梁凤寅负担28元；江门市诺诚工程咨询有限公司的鉴定费2000元，由原告江门市鸿业设计装饰工程有限公司负担1740元，被告梁凤寅负担260元。反诉案件受理费1443元，由原告（反诉被告）江门市鸿业设计装饰工程有限公司负担823元，被告（反诉原告）梁凤寅负担620元；广州市装付宝室内环境监测有限公司的鉴定费12204元，由原告（反诉被告）江门市鸿业设计装饰工程有限公司负担6956元，被告（反诉原告）梁凤寅负担5248元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 李小红
审 判 员 罗虹毅
人民陪审员 梁 江
二〇一二年十一月十五日
书 记 员 王 静