广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0902刑初351号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人冯超，男，1991年8月4日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年1月4日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同月18日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］318号起诉书指控被告人冯超犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2017年7月18日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员何杰出庭支持公诉，茂名市中港贸易有限公司委托代理人郑严防、吴某2、茂名市茂南恒富商行及易某的委托代理人郑严防、吴某2，被告人冯超及其辩护人吴毓斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：2011年，被告人冯超在茂名市中港贸易有限公司（以下简称中港公司）做奶粉送货司机，2015年7月开始兼职奶粉业务员，负责化州片。2016年中，被告人冯超想借助中港公司开展自己创业，对原中港公司的化州客户谎称自己可以弄到比中港公司相同牌子便宜几元到几十元的奶粉。于是，被告人冯超从广州市、佛山等地发奶粉给客户，后发现不方便，就开始从中港公司签出奶粉，以平均一罐低10元至50元销给客户。
资金周转出现困难后，被告人冯超通过关系找到茂名市茂南恒富商行的易某，也谎称有便宜奶粉，易某信以为真。易某从2016年9月5日至10月8日，共支付115万元给被告人冯超，被告人冯超只供199920元奶粉给易某，余额950080元未能提供奶粉或现金退还给易某。
2016年11月14日、19日，被告人冯超从中港公司提取两批奶粉销售，共计金额658852元，也在约定期限内无法回钱给中港公司。
公诉机关认为，被告人冯超无视国法，以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取易某奶粉款950080元，数额巨大，还以非法占有为目的，利用送货员及收货款的职务便利，将公司货物低价销售，侵占货款，数额较大（658852元），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人冯超对公诉机关指控其行为构成合同诈骗罪无异议。但辩称其不是中港贸易有限公司的员工，而是茂名市文明商行的员工，货物也不是中港贸易有限公司的，其行为不构成职务侵占罪。
被告人冯超的辩护人辩称：一、指控冯超犯职务侵占罪证据不足，事实不清，被告人不构成职务侵占罪。1、主体上，被告人不是中港贸易有限公司的员工。2、该658852元奶粉并不属于中港贸易有限公司的货物，应为茂名市文明商行的货物，中港贸易有限公司与该奶粉并不具有利害关系。3、涉案的658852元本身就是亏损造成的，该款本身就不存在，被告人没有将该不存在的款项侵占为己有。4、有关冯超人为降低价格销售造成658852元的亏损，属于雇员在从事职务行为中向雇主承担的民事赔偿问题，不应以刑事途径解决。二、指控冯超合同诈骗罪的证据只有被告人的一份口供笔录，易某的陈述、无落款日期的购销合同一份，证据非常单薄，依据不足，合同诈骗与合同履行纠纷有密切关联，应严格区分，在社会危害性没有达到相当程度时对合同诈骗罪应当慎用，对其证据要求相当严格，考虑到被告人没有将易某支付的款项非法占为己有的目的，且积极履行了大部分合同，因亏损原因导致剩余奶粉无法发货，相对其他合同诈骗罪社会危险性相对较轻，不宜认定被告人合同诈骗罪。三、被告人为初犯，如实坦白自己的罪行，认罪、悔罪态度好。综上，恳请法庭从轻处罚。
经审理查明，2016年9月份，被告人冯超通过朋友介绍认识易某后，谎称可以购进便宜奶粉销售给易某，但要求易某先付款后发货，冯超收到易某的预付款后只交了部分奶粉给易某，尚有950080元预付款的奶粉不交给易某，双方签订一份奶粉系列购销合同后冯超也一直以各种理由没有将奶粉交给易某。
另查明，茂名文明商行为个体工商户，经营者为柯咏梅。公诉机关指控被告人冯超职务侵占中港公司658852元货款所涉及的2016年11月14日、11月19日两张出库单抬头均是茂名文明商行出货单。2016年11月20日冯超写了一份拖欠款证明，称其任中港公司送货员及司机职务，在2016年11月14日和11月19日期间收到货款共658852元未交回公司。
再查明，被告人冯超已赔偿易某人民币150000元，易某对冯超的行为表示谅解，请求法院对冯超从轻处罚。
上述犯罪事实，有下列证据予以证明：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的由来。
2、抓获经过、发案立案破案经过，证实抓获被告人冯超的经过及案件的侦破情况。
3、拘留证、逮捕证，证实被告人冯超于2017年1月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。
4、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实被告人冯超已达负刑事责任年龄，无前科劣迹。
5、茂名市中港贸易有限公司的营业执照、委托书、报案材料，拖欠款证明，证实中港公司是有限责任公司，委托张某1代表公司报案及被告人冯超签名确认收到货款658852元未交回茂名市中港贸易公司。
6、2016年1月至9月份的工资表，证实冯超从2016年1月至8月份在中港公司领取工资的情况。
7、接收证据材料清单、茂名市茂南恒富商行营业执照、奶粉系列购销合同，证实冯超与易某签订共计人民币950080元的奶粉购销合同。冯超指认该合同，但表示与易某签订合同时的单价和品名是不相符的，但其基于总价格一致才签名的。
8、协助查询财产通知书、冯超中国农业银行流水、张某2中国农业银行个人明细对账单，证实冯超及张某2的账户交易记录。
9、个体户机读档案登记资料，证实茂名文明商行为个体工商户，经营者为柯咏梅。
10、茂名文明商行出库单，证实涉案的两单金额共为658852元的货款的抬头为茂名文明商行出货单。
11、谅解书，证实冯超已赔偿易某人民币150000元，易某对冯超的行为表示谅解。
（二）证人证言
1、证人吴某1的证言，证实其大概是2015年5月份开始经营爱宝奶粉专卖店的，主要是经营奶粉、饮料等副食品的。自其经营爱宝奶粉专卖店开始冯超就配送奶粉到其的店了，冯超配送到其店的奶粉主要有圣元、美赞臣、惠某、美素等几个牌子，每个牌子每个价钱不同的。冯超是茂名市中港贸易有限公司的业务员，负责配送其公司的奶粉，其店的奶粉有好多都是冯超配送的。冯超销售给其店的奶粉每个牌子的价格在每个时期是不相同的，大概是在几十元至几百元不等。开始的时候是冯超拉奶粉到其店，其了解价格之后再向冯超购买的，后期其们认识后，其店需要货的时候其电话联系冯超，了解价格再叫冯超进货的。据其了解冯超主要是销售茂名市中港贸易有限公司的圣元奶粉，其他奶粉偶然销售给其店的，其他奶粉具体来源其不知道。冯超是从2015年5月份就开始销售奶粉到其的店了，所以冯超具体供应了多少奶粉到其的其无法记得，单据每过一段时间其清理一批的，所以之前的单据其没有保留。因为冯超销售到其店的奶粉其中圣元是有单的，其他牌子是没有单据给其，冯超把奶粉拉到其店，其清点过奶粉之后即时付款的，有时候拖一两天付款的也有，但是要经茂名市中港贸易有限公司的张老板（具体名字其不知道）同意才可以。总之冯超销售给其店的奶粉货款其已经全部付清，至于2016年11月14日、19日的奶粉单据数量其忘记是怎么回事了。冯超销售给其的奶粉每次每批有几千的，有几万元的，也有二三十万元的，具体记不起来了。其支付冯超的奶粉货款有现金支付的，有通过银行转账的，大多数都是通过农业银行转账的。
2、证人余某的证言，证实其是2012年9月份开始经营化州市宝贝港童婴店的，主要是经营奶粉、饮料等副食品的。自其2012年9月经营化州市宝贝港童婴店开始冯超就配送奶粉到其的店了，冯超配送到其店的奶粉主要有圣元、美赞臣、惠某、美素等几个牌子，每个牌子每个价钱不同的，主要以圣元品牌为主。一般都是货到付款，有时候拖欠一两天付款，但是要经茂名市中港贸易有限公司的老板同意。有时现金结算，有时通过银行转账到他的农行账户。冯超销售给其店的奶粉每个牌子的价格在每个时期是不相同的，圣元、美赞臣、惠某、美素等品牌系列有好多种的，价格从60多元到300多元不等，有时候冯超又会给其进一些比市面便宜一二十元价格的奶粉，但具体冯超是从哪里进货的其不知道。开始的时候是冯超拉奶粉到其店向其推销的，后期其们认识后，其店需要什么牌子奶粉的时候其电话联系冯超。冯超是从2012年9月份就开始销售奶粉到其的店了，冯超具体供应了多少奶粉到其的其无法记得，因为是货到付款的，所以不需要保留单据，有一些过几天付清货款之后也不需要保留单据了。2016年11月14日、19日，冯超没有销售过奶粉给其店，冯超只在2016年11月份销售过一次奶粉给其，之后再也没有销售过给其了。到目前为止，其已经将全部的奶粉货款结算给冯超了，没有拖欠冯超任何货款了。其知道冯超是茂名市中港贸易有限公司的业务员，是配送奶粉的，具体从什么渠道进货配送的，其不清楚，只是有时候冯超跟其说有便宜的奶粉，并销售给其，其他的其就不知道了。
3、证人张某1的证言，证实中港贸易有限公司法人代表为其的儿子张某2，其是真正的老板，张某2在中港贸易有限公司管理全面业务工作。而文明商行是其一个亲戚柯咏梅经营的，在茂名文明南路，文明商行是经营文具和玩具等商品的，与中港贸易有限公司没有特别关系。2013年10月，其公司招聘冯超作为员工，任职送货业务和司机与收货款职务一直至今。2016年11月14日，冯超向化州市爱宝奶粉店送奶粉一批，金额284452元，冯超收到货款后一直没有交回公司，2016年11月19日冯超再向客户（具体不知道哪些客户）送奶粉一批，金额为374400元，至今冯超都没有把货款归还给公司。以上两批货款共658852元。
4、证人易某的证言及辨认笔录，证实其是2015年10月27日注册经营茂名市茂南恒富商行的，经营场所在茂名市茂南区镇盛苏村倪南翁屋，法人代表是其。在2016年8月12日，冯超通过朋友得知其是经营奶粉生意的，之后约其到茂名市丽晶酒店饮茶商讨购销奶粉的事宜。冯超介绍自己是茂名市中港贸易有限公司的奶粉配送员（即业务员）说他有渠道从其他地方进到比市面便宜的奶粉。等他有货（奶粉）的时候就给其报价，但要先付款后发货。其是2016年8月15日开始向冯超购销奶粉的。8月15日至9月之前其汇款给冯超购销奶粉都是正常发货的，每次汇款给冯超都是几万元的，具体每笔货款以银行流水为准。2016年9月5日开始其向冯超支付奶粉款后冯超几乎都没有给其奶粉，都是以各种理由叫其不停的支付奶粉款，直至10月8日其共支付了115万元的奶粉款给冯超，在其不停催促冯超的情况下，冯超只供应了199920元的奶粉给其，还有950080元奶粉没有供应给其。之后（大概是10月中旬）其与冯超核对其支付给他的115万元的购销奶粉的数目，并与冯超签订一份“奶粉系列购销合同”，因为其已经将奶粉货款支付给了冯超，而冯超一直都没有给其供应奶粉，所以要求冯超与其签订一份“奶粉系列购销合同”日后好把奶粉供应给其。签完合同之后，其与冯超又有新的交易，因为冯超跟其说之前汇款给他购进奶粉的渠道出现些问题，暂时无法发货，等问题解决了再给其发货。现在又有了新的进货渠道，叫其汇款给他进货。所以其又继续与冯超有了新的交易汇了几万元给冯超，冯超给其供应了部分奶粉。也给其退了部分奶粉款，这些新的购销奶粉交易其与冯超已经结算清了，所以其没有理会这些账目。其与冯超签订的“奶粉系列购销合同”的时间大概是10月中旬，具体时间忘记了。其每次支付贷款给冯超都是通过建设银行支付的帐号：62×××19，冯超的收款帐号是中国农业银行的账户，账号：62×××70，每次拉货过来其们都有清点之后并核对数目，所以也就不用货单。
易某辨认出冯超。
（三）被告人的供述和辩解
被告人冯超2017年1月4日供述：其2015年7月开始在茂名市中港贸易有限公司做司机兼业务员，主要负责联系化州市区的客户和送货给化州市区的客户，其从茂名市中港贸易有限公司签领奶粉出来，再送货给化州市区的客户，收到款后就结算给茂名市中港贸易有限公司。至今其还有2016年11月份签领的两车奶粉还没有与茂名市中港贸易有限公司结算，一共658852元，因为其将收到茂名市中港贸易有限公司的货款用于自己经营的奶粉亏掉了。
被告人冯超2017年3月15日供述：其于2011年4月份在茂名市中港贸易有限公司应聘为送货司机职务，2015年7月份开始兼茂名市中港贸易有限公司的业务员，2016年9月份茂名市中港贸易有限公司老板张某1叫其辞职，大概过了一个星期，张某1的儿子张子君叫其到他经营的文明商行上班（地址在茂名市新福三路合力花园小区一楼车库），继续任职业务员，配送奶粉。后来因为其在文明商行上班的时候，其自己私自经营奶粉生意，在经营的过程中亏损不少，并收取了客户交来的奶粉已付款使用了，所以其在2016年11月14、19日从张某2的文明商行拉了两批奶粉以低于文明商行出货的价格销售给客户，以致其无法把文明商行的两批奶粉款（价值658852）归还给张某2。易某是其经过朋友介绍认识的，易某也是经营奶粉生意，当时其在茂名市中港贸易有限公司任职奶粉业务员，所以其就与易某联系上了业务。刚开始的时候（时间忘记了），易某每次支付给其奶粉款，其都按时供应奶粉给易某。后来，因为其之前一直在文明商行把奶粉拉出来低价销售给客户，导致其收了太多客户的奶粉预付款，无法回数给文明商行来继续拉奶粉给客户，所以其只有跟易某说其可以通过其他渠道购进更便宜的奶粉销售给她，但是需要大量资金。之后，在2016年9月份开始，易某陆续的预支奶粉款给其来购进便宜奶粉，因为其欠下了化州客户的太多奶粉款，而且其又无法从其他渠道购进便宜的奶粉，也为了其的提成越来越高，所以在化州客户和易某之间，收到易某的预支奶粉款从文明商行拉出来的奶粉低价销售给化州客户，又从化州客户收到的预支奶粉款从文明商行拉奶粉销售给易某，就是这样越滚越大，期间有两三笔易某支付给其的奶粉款大约是50万元左右，其当时没有拉到奶粉给易某的，其余的都是拉一部份欠一部份奶粉款的，直至2016年10月份，其欠下易某950080元奶粉款。但是易某支付给其的两三笔的奶粉钱约50万元，其是打算把奶粉拉给她的，因为公安机关已经把其刑拘了，所以其无法拉奶粉给易某了。其实质没有拿过张某2的货款，只是拿了客户吴某1三万元预付款使用。张某2叫其写的拖欠货款证明和易某叫其签的奶粉购销合同是为定其罪叫其写的，张某2的拖欠证明不是中港公司的，而是文明商行的，易某的合同是过后再签的。两张出货单是文明商行的出货单，是12月份后张某2才叫其签的。
（五）视听资料
同步录音录像光盘二张，证实公安机关讯问被告人冯超的过程合法有效。
以上证据除书证、物证第9、第10、第11项由被告人及其辩护人提供，其余由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人冯超无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人的货款共计人民币950080元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处罚。被告人冯超能赔偿被害人易某的部分损失，得到被害人的谅解，对冯超可以从轻处罚。公诉机关指控冯超犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但公诉机关指控被告人冯超犯职务侵占罪，经查，根据在案证据无法证实冯超是在任职中港公司送货员和收款员期间侵占中港公司的货款658852元，因此公诉机关指控冯超利用职务之便侵占中港公司货款658852元，构成职务侵占罪事实不清、证据不足，本院不予认定。被告人冯超及其辩护人均辩解被告人冯超不构成职务侵占罪的辩护意见理由成立，本院予以采纳。对于被告人冯超的辩护人辩称冯超没有将易某支付的款项非法占为己有的目的，且积极履行了大部分合同，因亏损原因导致剩余奶粉无法发货，相对其他合同诈骗罪社会危险性相对较轻，不宜认定被告人合同诈骗罪之辩护意见，经查，根据本案现有证据证实，冯超在没有实际履行能力的情况下，骗取易某的预付款，冯超在主观上没有履行合同的诚意，其目的不是通过履行合同获得经济利益，而是出于非法占有的故意骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪，辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一．被告人冯超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2022年1月3日止。罚金限判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人冯超退赔给被害人易晓恒人民币800080元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯学军
人民陪审员 梁统华
人民陪审员 林雁芬
二〇一七年十月十八日
书 记 员 龚衍芬
附本案有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。