山东省费县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1325民初4951号原告：孙永臣，男，1964年5月27日出生，汉族，居民，住费县，被告：山东五洋建筑劳务有限公司（原临沂五洋建筑劳务有限公司，后变更工商登记名称为山东五洋建筑劳务有限公司），住所地:费县费城街道办事处马兴庄村。法定代表人徐艳丽，经理。被告：临沂锦华建设有限公司，住所地:费县蒙台路东侧。法定代表人张培彩，经理。委托诉讼代理人：韦涛，山东宇衡律师事务所律师。原告孙永臣与被告山东五洋建筑劳务有限公司（以下简至判决主文前简称五洋公司）、临沂锦华建设有限公司（以下至判决主文前简称锦华公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙永臣、被告锦华公司委托诉讼代理人韦涛到庭参加诉讼，被告五洋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告孙永臣向本院提出诉讼请求:1.判令被告连带偿还原告租赁费40321.5元;2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月份，锦华公司将其中标的费县××赵庄小学教学楼施工工程整体转包给告五洋公司。五洋公司在施工过程中自2014年11月29日开始租赁原告建筑设备（架管、架扣、顶柱等）,至2015年5月11日，租赁费共计40321.5元。2015年10月21日，五洋公司工作人员陈景波、马克为原告书写结算证明一份，并加盖了五洋公司公章，后经原告多次催要欠款未果。锦华公司将工程转包给无相应建筑资质的五洋公司，应对五洋公司所欠租赁费负连带清偿责任。被告五洋公司未答辩。被告锦华公司辩称，一、我公司将劳务施工任务承包给五洋公司是合法有效的。根据《建筑法》第29条规定，答辩人可以将其承建的教学楼工程分包给具有相应资质的五洋公司，我公司将劳务施工任务承包给五洋公司并不违法，原告要求我公司承担连带责任，无法律依据；二、原告与五洋公司是本案租赁合同的当事人，而答辩人并非该合同的当事人。依据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，原告与五洋公司之间享有该合同中约定的权利和义务，而答辩人并非该合同的当事人，不认识也没有与原告产生业务关系，依法不应承担合同责任；三、原告将锦华公司列为共同被告无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，只有实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以受理，而本案原告并非工程中的实际施工人，而只是租赁合同中的出租人，因此，原告将本公司列为共同被告是错误的。故请求驳回对锦华公司的起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证一租赁结算证明一分，证二同类案件已生效民事判决一份［案号（2017）鲁1325民初969号］。锦华公司对原告提交的证据均有异议，提出证据一只说明了五洋公司租赁了原告设备，租赁费共计40321.5，并没有说明拖欠该租赁费，故不能证明五洋公司欠其租赁费的事实；对证二，该判决是借误的，在判决作出后锦华公司虽没提起上诉，但并不证明该判决是正确的。锦华公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：五洋公司承诺书一份。证实其将劳务部分分包给五洋公司，及五洋公司对在劳务施工中形成的租赁费等一切费用均由五洋公司承担，与锦华公司无关。根据原、被告举证、质证，本院认证意见为：1.原告证据一结算证明加盖了五洋公司公章，且有新庄镇赵庄小学施工经办人陈荣波、马克签字确认，该证据客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以认定；2.原告证据二费县人民法院（2017）鲁1325民初969号民事判决书一份，该案案由与本案相同，且已生效，其部分内容能够证明与本案相关的事实，本院予以认定；3.被告提交的证据五洋公司为锦华公司出具的承诺书来源合法、内容客观，和本案有关联性，本院予以认定。以上证据，本院已收集在卷佐证。根据原、被告举证、质证及庭审调查情况，本院认定事实如下：2014年10月初，被告锦华公司将其中标的费县××赵庄小学教学楼建设施工工程整体转包给临沂五洋建筑劳务有限公司。临沂五洋建筑劳务有限公司于2014年10月10日为锦华公司出具承诺书一份，约定：一、我方作为与甲方（锦华公司）签订的分包协议中承诺的第一负责人，将此工程负责至分包协议中止，中途不变更;如因特殊情况需要变更,需以书面报告并经甲方审批同意。否则，按违约处理。二、我方保证所承担的工程不分包或转包，否则按违约处理，可扣除我方公称款玩作为违约金。三、我方保证服从甲方的领导、调度和协调。在协议执行执行过程中，如我方保证不了质量、安全、进度等，甲方有权单方面终止协议，并不负任何经济法律责任；我方保证在甲方规定的时间内撤离施工现场，如出现违约，我方相应赔偿给甲方造成的损失。四、本工程我方不要预付款,在业主计量支付启动前和甲方验工计价前,自愿自我垫资;如上级对甲方不嫩按期拨款,甲方给我方拨款同等顺延。五、每次计量支付前，同意支付甲方项目管理费，同时全额承担我方所承包工程的税费。六、由于该工程有（由）我方全部承包，因此我方保证忠实履行协议，确保工程质量及施工安全，按时给付并保证不拖欠农民工工资及所采购的材料款、自行租赁的机械费等因本工程产生的所有费用及税金。对于因本工程发生的一切纠纷及遗留的债务均与甲方无任何关系，无论一任何原因导致的就分级债务，均由我方负全部经济及法律责任，否则，按我方违约处理，每发生一起甲方扣除我放工程款10%作为未遵守本承诺的违约金。临沂五洋建筑劳务有限公司在该承诺书上加盖了公章。后临沂五洋建筑劳务有限公司对其工商登记作了修改，变更名称为“山东五洋建筑劳务有限公司”。五洋公司在转包该工程后,在施工过程中自2014年11月29日开始租赁原告建筑设备（架管、架扣、顶柱等），至2015年5月11日，租赁费共计40321.5元。2015年10月21日，五洋公司工作人员陈景波、马克为原告书写结算证明一份，并加盖了五洋公司公章，后经原告多次催要二被告均未支付所欠租赁费。另查明，锦华公司的经营范围是：房屋建筑工程、水利水电工程、市政园林绿化工程、给排水工程施工（以上经营范围凭建设部门的资质经营）、建材销售（不含木材[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]）；五洋公司的经营范围是：木工、砌筑、抹灰、石制、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、土石方工程、路面工程、桥涵隧道工程、水电暖安装作业分包。本院认为，五洋公司作为实际施工人在费县××赵庄小学综合楼工程施工中，租赁原告建筑设备，欠原告租赁费40321.5元，有五洋公司工程施工经办人陈荣波、马克签字并加盖了五洋公司公章的结算单为证，欠款属实，五洋公司应予偿还。对锦华公司称其是将新庄镇赵庄小学综合楼工程合法分包给五洋公司，其不是责任主体，不应承担还款责任的抗辩理由，本院认为，关于建设工程的内部承包、分包，是指建设工程承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的行为。而建设工程施工中的挂靠（即借用资质）是指没有资质的单位和个人借用有资质的施工单位的资质承揽工程。内部承包和挂靠的本质区别是，内部承包是将工程承包给本企业的下属分支机构或者职工，而挂靠是没有资质的企业和个人以有资质企业名义承揽工程。从锦华公司和五洋公司营业执照上的经营范围看，锦华公司有房屋建筑工程资质，而五洋公司无房屋建筑工程资质，不具有从事房屋建筑施工的主体资格，并且五洋公司亦不是锦华公司的下属分支机构，因此其与锦华公司签订的分包协议，是名为内部承包，实为五洋公司以锦华公司名义承揽工程，五洋公司与锦华公司之间系挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。五洋公司系建筑劳务公司，无房屋建筑工程施工资质，锦华公司允许无资质的五洋公司挂靠其资质承揽新庄镇赵庄小学综合楼工程（承诺书第六项载明，该工程有我方，即五洋公司全部承包……，不拖欠农民工工资及所采购的材料款）,主观上有过错，应当对五洋公司所欠原告租赁承担连带清偿责任。被告锦华公司的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东五洋建筑劳务有限公司支付原告孙永臣租赁费40321.5元，限本判决生效后五日内履行完毕。二、被告临沂锦华建设有限公司对第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费808元，减半收取404元，由被告山东五洋建筑劳务有限公司、临沂锦华建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  李君华二〇一七年十二月七日书记员  葛 颂