浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初1003号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张某，绰号“毫某”。2007年2月6日，因为赌博提供条件被杭州市公安局余杭区分局罚款人民币二百元。2011年3月24日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十四日。2011年4月2日，因吸毒成瘾被杭州市公安局余杭区分局决定强制隔离戒毒二年。2012年12月30日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。2013年1月11日，因吸毒成瘾被杭州市公安局余杭区分局决定强制隔离戒毒二年。2015年7月2日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日。2015年7月14日，因吸毒成瘾被杭州市公安局余杭区分局决定强制隔离戒毒二年。2017年3月2日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十五日（未执行）。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人许观海，浙江得厚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]664号起诉书指控被告人张某犯贩卖毒品罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员孔凡宇出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人许观海到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
1、2016年10月31日，被告人张某到杭州市余杭区以人民币l800元的价格向杨某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）5克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10颗。
2、同年11月6日凌晨，被告人张某到本市余杭区以人民币850元的价格向陶红卫贩卖甲基苯丙胺5克。
3、2017年2月14日晚，被告人张某到本市余杭区某酒店以人民币2000元的价格向沈某贩卖甲基苯丙胺5-6克。
同年2月22日，民警在本市余杭区临平街道保安弄抓获被告人张某，当场查获甲基苯丙胺0.08克；随后民警从被告人张某内裤里查获冰毒O.67克。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；毒品检验报告；搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、辨认笔录；监控光盘；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量较大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定惩处。
被告人张某辩称其没有贩卖毒品，其卖给杨某1的是葡萄酒和白酒，且公安机关从临平街道保安弄里查获的玻璃瓶里疑似毒品的粉末不是其的。
辩护人提出现有证据无法证实被告人张某贩卖毒品，请求法庭作出公正判决。
经审理查明：
1、2016年10月31日，被告人张某到杭州市余杭区以人民币l800元的价格向杨某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）5克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）10粒。
2、2017年2月15日凌晨，被告人张某到杭州市余杭区某酒店以人民币2000元的价格向沈某贩卖甲基苯丙胺5克至6克。
同年2月22日，民警在杭州市余杭区保安弄抓获被告人张某，并从被告人张某内裤里查获甲基苯丙胺O.67克，另查获作案工具苹果手机1部。
证实上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人杨某1的证言、辨认笔录及照片，证实其（微信号“yzr2033164621”，昵称“我要从头在来”，支付宝账号“15×××45”）别名“杨马马”，张某（绰号“毛某1”、“毫某”，手机号码为13×××08，微信号“HM_55508”，昵称“马上到...”，其微信通讯录中存为“毛某1”，支付宝账号“13×××**@139.com”）吸毒的；其通过微信联系张某购买过一次毒品，其问张某“红的有没有”、“白的有没有”等，意思就是问有没有麻古、冰毒，张某问其要多少，其好像说五个、十个都可以，问张某要多少时间，张某说时间不长，麻古80元/粒、冰毒200元/克，并让其先将钱转给张某，其将购买10粒麻古、5克冰毒的1800元毒资通过支付宝转给张某，当晚张某在荷花小区56幢附近路口处的小芳超市门口将毒品交给其；张某经常玩游戏，有时会向其借钱，支付宝交易记录中大部分记录是借钱、还钱的记录，其记得2016年10月31日其转给张某1800元的是购买毒品的毒资；俞某跟张某一起生活等事实；
2、证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实其是九曲营路吴某卷烟店老板，店里不销售酒水，张某有时会向其借钱，其没有销售过酒水给张某，也没有介绍张某到其他地方购买酒水等事实；
3、证人沈某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年2月14日晚，其（手机号码尾号为9938，微信号“f1868h”，昵称“亚邦”）联系张某（绰号“王某”、“毫某”，手机号码为13×××08，其微信中存为毛经理）购买冰毒，并通过微信转给张某2000元毒资，次日凌晨，张某到某酒店其的办公室里交给其1小包重5、6克的冰毒等事实；
4、证人俞某的证言，证实其住在杭州市余杭区东湖街道东厦东港，张某有时也住，2017年2月22日，其在朋友程某位于临平街道保安弄的租房里被抓获；张某有1部苹果手机（手机号码为13×××08）和另1部手机等事实；
5、证人姚某的证言，证实张某绰号“浩毛”，支付宝账号是手机号码注册的139邮箱，名叫“传说”，其向张某购买过冰毒等事实；
6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、人身安全检查笔录、协助查询财产通知书、开户信息、交易明细，证实2017年2月22日，侦查人员对杭州市余杭区临平街道保安弄进行搜查，从房间里查获被告人张某及俞某，从被告人张某身上查扣尾号为0932的中国工商银行卡1张、尾号为3829的平安银行卡1张、可疑晶体1包，从房间里床上查扣苹果手机1部（手机号码为13×××08，被告人张某称系其本人所有），从电脑桌上查扣有“Gusun”字样的黑色手机1部（手机号码为171****1533，被告人张某称系其本人所有）的事实；
7、勘验笔录、联系人信息、聊天记录、交易记录、证据制作说明、视频（光盘）、调取证据通知书、清单、支付宝交易记录（光盘），证实微信聊天记录显示2016年10月31日8时49分，“杨马马”问“红的有没有”，张某回“有两个”，杨问“那白的呢”，张回“吃的”，杨发“红的多弄几个”，张问“几个”，杨回“5个10个多可以”，张“我去拿”，杨问“要多久”，张回“二十分钟”，杨发“好的我过会马上回来拿”，张回“我没钱拿的”，杨发“白的也弄三个”，张回“哦”，并发语音“你要怎么样，我本来就在街上，我要回转去了，你要拿的话钞票转转过来，我帮你拿点”，杨发语音“拿的拿的，多少钞票你说”、“现在转，要多少钞票，我给你转过来”、“我在忙，电话没听见”、“今天收钱的不在，自己在收”，张回“80、200。你要多少我给你带来，现在在瞎子家”，杨回“红十白五”，张回“一八”，杨发“我已经给你转到支付宝里了”，张回“在拿了”；2017年2月14日18时25分许，沈某转给张某2000元，并发“好点多点”，张发了一个“余杭区南丰路新安新秀家园”的定位给沈，当日23时18分许，沈发“现在过来拿可以么”，张回“早在等你了”，沈发“还在老地方？”、“还是在某”、“我在某”、“来了没有”；支付宝交易记录显示2016年10月31日9时34分许，杨某1转给张某1800元的事实；
8、调取证据通知书、清单、证据制作说明、监控视频（光盘）、监控截图、证人沈某的证言，证实2017年2月15日凌晨，沈某进入其位于南苑街道某酒店12楼的办公室，1时10分许，被告人张某进入沈某的办公室，后被告人张某离开沈某的办公室等事实；
9、称量笔录、取样笔录及照片、检定证书、称重视频（光盘）、毒品检验报告、毒品上交清单，证实侦查人员从被告人张某处查获的前述可疑晶体1包净重0.67克，检出甲基苯丙胺，上述毒品已依法上交的事实；
10、现场检测报告书及照片，证实2017年2月22日，经检测，被告人张某的甲基安非他明尿检结果为阳性的事实；
11、抓获、破案经过，证实被告人张某系被抓获归案的事实；
12、户籍证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区康复决定书、情况说明，证实被告人张某的身份及前科情况；
13、被告人张某的供述和辩解，在侦查阶段称其绰号“毫某”、“毛某1”、“毛某2”，其在杭州市余杭区临平街道保安弄里被抓获，该租房可能是万某和程某的，民警从租房里查获的1部有“Gusun”字样的手机（手机号码为171****1533，手机卡是其捡来的，用了半个月左右）和1部黑色苹果手机（手机号码为13×××08，用了10多年，手机里登录的微信号“HM_55508”，昵称“马上到…”）是其的，查获的其余物品不是其的；其和俞某住在东厦东港，民警从其身上查获的1张中国邮政储蓄银行卡和1张中国工商银行卡是其的，1ＸＸ安银行卡（其上网时使用）是其用朋友王某的名字申请的，徐某将荷花小区的钥匙交给其，让其帮忙通风，从该房间里查获的1张中国工商银行卡、1张浙江农村信用社银行卡、1张中国工商银行卡、10把折叠刀是其的，其余东西不是其的；其微信中“杨马马”叫杨某1（手机号码尾号为9345，微信号“yzr2033164621”，昵称“我要从头再来”），2016年10月31日，其和杨某1微信聊天记录中提到的“红的”指张裕葡萄酒，“白的”指汾酒，“红十白五”指张裕葡萄酒10瓶，汾酒5瓶，“80、200”指张裕葡萄酒80元/瓶，汾酒200元/瓶，“一八”指1800元，后来杨某1通过支付宝转给其1800元，其卖给杨某1的酒是以1800元的价格向庙东菜场外的吴某烟酒店的吴某买的；其微信中“冯总友”是沈某（手机号码尾号为9938，微信号“f1868h”，昵称“亚邦”），2017年2月14日，沈某通过微信跟其说的“还是老地方”指的是其发给沈某的定位，“还是在某”是问其在其发的定位那里还是在某，后来沈某自称在某酒店，其就去某酒店找沈某了，其还给沈某2000元钱，其跟沈某之间的转账记录是借钱、还钱、支付房费的记录；其没有吸毒、贩毒，其的支付宝账号是138×××＠139.ｃｏｍ，昵称“传说”等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人张某辩称其没有向杨某1、沈某贩卖毒品，其卖给杨某1的是葡萄酒和白酒；辩护人提出现有证据无法证实被告人张某贩卖毒品，经查，（1）证人杨某1明确指认2016年10月31日，被告人张某向其贩卖5克冰毒、10粒麻古，上述证据与在案的辨认笔录及照片、微信聊天记录、支付宝交易记录等证据相互印证，证实2016年10月31日，被告人张某向杨某1贩卖冰毒5克、麻古10粒，被告人张某关于其从吴某处买来葡萄酒、白酒，然后卖给杨某1的辩解未能在证人吴某、杨某1处得到印证，亦无其他证据证实；（2）证人沈某明确指认2017年2月15日凌晨，被告人张某在其位于某酒店的办公室里向其贩卖5、6克冰毒，上述证据与在案的辨认笔录及照片、微信聊天记录、转账记录、调取证据通知书、清单、证据制作说明、监控视频（光盘）、监控截图等证据相互印证，证实2017年2月15日凌晨，被告人张某向沈某贩卖5、6克冰毒，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
公诉机关另指控2016年11月6日凌晨，被告人张某到杭州市余杭区以人民币850元的价格向某红卫贩卖甲基苯丙胺5克，据以指控的证据有：1、证人陶某的证言、辨认笔录及照片，称张某（绰号“毫某”）等人会叫其（手机号码为137××××8011，另外还有手机号码记不清了，微信号“wero1029”，昵称“微笑”，图像是一条狗）“阿卫”，张某喜欢玩网络游戏“大发”，经常向其借钱，其也玩赌博游戏“茶苑”、边锋，有时其和张某一起玩，有一次张某送了5、6克冰毒给其，张某吸毒；根据微信聊天记录，2016年11月5日，其联系张某购买冰毒，当晚23时58分许，其通过微信将850元毒资转给张某，因为张某想向其借钱，就问其“怎么样了”，其回“等你过来吧”，其的意思是等张某将冰毒送给其再谈借钱的事情，次日凌晨，张某在余杭区上交给其1包重5克的冰毒，其只向张某购买过一次冰毒，加上这次转账是在凌晨，当时其从杭州赶到临平，等了张某很久，所以其确定这次是购买冰毒，其印象中没有打电话联系张某，即使打了也没有联系上张某；微信聊天记录中金额为10000元、5000元、2000元、1000元、300元、200元的转账记录是其借钱给张某和张某还钱给其的记录等；2、微信聊天记录，显示2016年11月5日23时58分，陶某转给张某850元，次日3时50分，张发“怎么样了”，5时6分，陶回“等你过来吧”等；3、被告人张某的供述和辩解，称其微信通讯录中“阿为”叫陶某（手机号码尾号为8011，微信号“wero1029”，昵称“微笑”），微信聊天记录中其跟陶某的转账记录是其向陶某借钱或还钱的记录，2016年11月5日，陶某转给其的5000元和850元是其借来玩游戏的，次日凌晨，陶某说等其过去应该是叫其去拿现金，其印象中后来其没有去拿等；被告人张某辩称其没有向陶某贩卖毒品；辩护人提出现有证据无法证实被告人张某贩卖毒品，经查，依现有证据不足以认定被告人向陶某贩卖冰毒，公诉机关据以指控的证据尚未达确实充分，该指控本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院均予以采信。
公诉机关另指控被告人张某贩卖甲基苯丙胺0.08克，据以指控的证据有搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、称量笔录、取样笔录及照片、检定证书、称重视频（光盘）、毒品检验报告、毒品上交清单、被告人张某的供述和辩解；被告人张某辩称公安机关从临平街道保安弄里查获的玻璃瓶里疑似毒品的粉末不是其的，经查，依现有证据不足以认定公安机关从临平街道保安弄里查获的玻璃瓶里疑似毒品的粉末是被告人张某的，公诉机关据以指控的证据尚未达确实充分，该指控本院不予认定，上述辩解，本院予以采信。
本院认为，被告人张某明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实有误，本院予以更正。辩护人请求法庭作出公正判决的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2024年2月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人张某的作案工具苹果手机一部，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 许亚新
人民陪审员 张丽荣
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 张 迎