浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙07民终2997号
上诉人（原审被告）：郑建军，男，1976年7月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴巍巍，浙江兴运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何耀俊，男，1974年3月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人（特别授权）：楼青，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
上诉人郑建军因与被上诉人何耀俊民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑建军上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审中，上诉人已向法庭阐明本案45万元债权实际上并不存在。卢刚无力偿还曹红涛100万元借款，万赵义向债权人履行65万元担保债务后，逼迫上诉人出具借条给万赵义，该借款并未实际履行和交付。2014年7月23日，另案原告刘竹琴曾起诉卢钢、万赵义、郑建军要求归还借款100万元。2014年8月14日，为了却该案中万赵义作为担保人的债务，由万赵义向刘竹琴承担65万元的担保债务，上诉人在万赵义逼迫下写下45万元的借条。因该案卢钢履行过部分借款给债权人，郑建军曾上诉到金华中院，该案经法院调解，四方当事人达成调解协议，明确上诉人承担的担保债务份额为代卢钢向刘竹琴归还本金10万元、利息10万元。在调解协议中再次确认2014年8月14日万赵义代卢钢向刘竹琴偿还65万元，其他各方互不追究。即便上诉人出具的45万元借条系万赵义与其对担保代偿款自愿分担的约定，但金华中院的调解书中已由各方重新约定各自的担保份额比例。上诉人的担保份额为偿还本金10万元、利息10万元。该调解协议应视为对之前担保份额比例的变更，并经各方确认。万赵义将2014年8月14日借条上的45万元债权转让，该部分债权已在金华中院的调解书中变更，对上诉人的债权已不复存在。本案一审程序违法。一审开庭后，上诉人根据一审法院要求，向金华中院调取了（2015）浙金商终字第1831号庭审笔录和调解协议，并及时提交给一审法院。对影响本案实体认定的证据，一审本应再次开庭以查明事实，但一审未开庭。二审中补充上诉理由：针对卢钢无力偿还曹洪涛100万元借款及利息30万元，在刘竹琴诉卢钢、万赵义、郑建军民间借贷纠纷案件一审时，上诉人、被上诉人作为共同担保人，分别承担65万元的担保责任。只是万赵义认为因为上诉人的原因才被迫卷入该案担保责任，故在2014年8月15日，其支付65万元给债权人后，逼迫上诉人出具45万元借条，并非如被上诉人在一审时陈述，45万元是担保人之间就65万元担保债务的担保分担款。如其所述上诉人在100万元债务中应承担105万元，对上诉人是不公平的。在刘竹琴、万赵义、郑建军民间借贷案件二审中，各方已在中院调解协议中约定，上诉人与被上诉人重新约定各自的债务承担份额，因卢钢已归还债权人40万元，基于此各方在调解协议中确认由上诉人承担20万元的份额，并且因卢钢未按期履行，万赵义已按调解协议内容向法院申请强制执行。既然万赵义已就其中65万元向卢钢申请执行，就不得在案外将不存在的45万元债权转让给被上诉人，转让行为无效。
何耀俊二审辩称，被上诉人系经过债权转让受让了万赵义对上诉人的债权，一审法院已经查明上诉人与万赵义之间存在的真实法律关系并非民间借贷，而是上诉人以民间借贷的方式自愿分担万赵义为卢钢的借款承担的担保责任的合同关系。而上诉人以出具借条的方式分担万赵义的65万元担保责任的唯一原因是万赵义损失该65万元完全因为上诉人。若非上诉人的请求，万赵义根本不可能为卢钢的借款提供担保，双方之间也不存在任何的胁迫。（2015）浙金商终字第1831号调解书并非对各方的担保份额比例进行重新约定，该案件只是因为上诉人不服（2014）金义商初字第2751号判决中未对卢钢已经归还40万元的事实作出认定而提起的上诉，对于万赵义因已支付65万元而免除了担保责任的事实各方均无异议，最终二审法院在查明卢钢确实已经归还40万元的情况下对一审判决上诉人应承担的剩余担保款项作出调解，故与本案的上诉人自愿分担万赵义已经承担的65万元担保责任中的45万元并无影响。针对上诉人的补充，上诉人称其承担105万元的担保责任，对其而言不公平，此陈述并不符合客观实际。因为即使本案被上诉人胜诉，上诉人承担的担保份额只有20万元加45万元，而刘竹琴100万元借款中，万赵义承担担保责任完全基于上诉人的原因，上诉人多承担担保份额是合情合理的。根据担保法相关规定，担保人在承担担保责任后，可以向借款人追偿，若无法追偿可以向担保人分摊担保责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何耀俊向一审法院起诉请求：判令被告支付原告45万元及利息（利息从2015年4月16日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2013年4月20日，卢钢向曹洪涛借款100万元，借款限期为2013年4月20日至2013年4月29日，并由万赵义、郑建军共同为该借款提供连带责任保证。卢钢未按时归还该借款，2014年7月16日，曹洪涛将该100万元的借款本息债权转让给刘竹琴，并通知了债务人与担保人。2014年8月14日，因卢钢无力偿还该债务，万赵义与刘竹琴协商并达成协议：由万赵义向刘竹琴支付65万元（50万元为本金、15万元为利息）承担担保责任，支付完毕后万赵义与刘竹琴、曹洪涛无任何债权债务关系。签订该协议时被告郑建军也在场。同日，万赵义与被告郑建军协商一致，被告郑建军同意承担该65万元代偿款中的45万元，并由被告郑建军向万赵义出具借条一份，载明郑建军向万赵义借款45万元，期限为2014年8月14日至2015年4月15日；如不按期支付由债务人承担债权人实现债权所支付的律师费用。因被告郑建军一直未向万赵义支付45万元的代偿分担款，2017年2月20日万赵义将该债权转让给本案原告何耀俊，并通知了被告郑建军。原告何耀俊为本案债权支出律师代理费14000元。另，2014年7月23日，刘竹琴曾起诉卢钢、万赵义、郑建军，要求归还100万元借款（2014金义商初字第2751号），在二审中四方达成调解协议（2015浙金商终字第1831号）：“一、郑建军在2016年12月前代卢钢向刘竹琴归还本金10万元、利息10万元，若不履行则刘竹琴可申请对郑建军、卢钢强制执行；二、郑建军按第一条约定承担保证责任后，有权向卢钢追偿；三、万赵义于2014年8月14日代卢钢向刘竹琴偿还的65万元，卢钢应于2016年4月1日前归还，若逾期可申请对卢钢强制执行；四、其他各方互不追究”。因郑建军、卢钢未实际履行该调解协议，刘竹琴、万赵义分别向法院申请强制执行（2016浙07**执8035号、2017浙07**执3437号），但均未执行到位。
一审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。原被告均陈述在万赵义向刘竹琴代偿65万元债务后，由被告郑建军向万赵义出具本案借条，确认本案借条实质上系万赵义、郑建军对代偿款的分担进行的自愿约定，应当认定合法有效。被告郑建军至今未履行其义务，依法应承担支付款项并赔偿利息损失、支付律师费的违约责任。被告郑建军辩解其系受胁迫而出具，但未提供证据予以证实。万赵义将其所享有的合法债权转让给本案原告并履行了通知义务，原告依法取得本案债权。另，被告郑建军称其履行过（2015）浙金商终字第1831号民事调解书中确定的20万元连带责任中的2.5万元，但未提供证据予以证实。原告诉请合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告郑建军于判决生效后十日内向原告何耀俊支付代偿分担款人民币45万元并赔偿利息损失（自2015年4月16日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率但不高于年利率6%计付至实际履行完毕之日止）。二、被告郑建军于判决生效后十日内向原告何耀俊支付律师代理费人民币14000元。案件受理费4130元，保全费2840元，由被告郑建军负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，关于（2015）浙金商终字第1831号民事调解书是否系对万赵义与郑建军之间的担保责任分担重新约定的问题。该民事调解书确认的协议中约定“万赵义于2014年8月14日代卢钢向刘竹琴偿还的65万元（本金50万元、利息15万元），卢钢应于2016年4月1日前归还该65万元”，同时约定郑建军在承担10万元本金及10万元利息的担保责任后，有权向卢钢追偿。另约定，其他各方互不追究。本院认为，该调解协议系各方真实意思表示，当时郑建军的委托代理人、卢钢、万赵义均参与调解，调解协议中已约定除协议内容外其他各方互不追究，应视为万赵义与郑建军之间就担保份额重新进行了约定。故即使郑建军向万赵义出具借条具有分担担保责任的意思表示，也因（2015）浙金商终字第1831号案件中达成的调解协议而失效。何耀俊以从万赵义处受让的该借条向郑建军主张权利，违反了一事不再理原则。
综上所述，何耀俊的起诉不符合受理条件，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初3870号民事判决。
二、驳回何耀俊的起诉。
一审案件受理费4130元，退还何耀俊；保全费2840元，由何耀俊承担。上诉人郑建军预交的二审案件受理费8260元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 楼 俊
审 判 员 钱 萍
二〇一七年十月十七日
代书记员 周璟学