山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋09民终1091号上诉人（原审原告）：郭廷秀，男，1973年9月14日出生，汉族，原平市沿沟乡河头村人，现住代县。委托诉讼代理人：陈瑞，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾俊，男，1937年7月25日出生，汉族，山西省太原市小店区学府街**号*号楼***号人，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：贾建平，男，1968年2月6日出生，汉族，山西省太原市干警，住太原市。系贾俊之子。原审第三人：高建商，男，1951年1月24日出生，汉族，代县上馆镇下瓦窑头村人。原审第三人：尹妙莲，女，1950年10月27日出生，汉族，代县上馆镇下瓦窑头村人。系高建商之妻。上诉人郭廷秀因与被上诉人贾俊、原审第三人高建商、尹妙莲案外人执行异议之诉纠纷一案，不服代县人民法院（2015）代民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭廷秀及其委托诉讼代理人陈瑞，被上诉人贾俊的委托诉讼代理人贾建平，原审第三人高建商、尹妙莲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭廷秀的上诉请求：撤销原判，重新对本案作出公正合理的裁决。事实与理由：1、高建商、尹妙莲夫妇将御景苑小区南楼五单元4层西户楼房抵顶给上诉人郭廷秀事实清楚，证据确实充分，应予认定。第三人高建商、尹妙莲夫妇于2010年2月向上诉人有息借款26万元。上诉人多次催要，高建商、尹妙莲无法还款，后ＸＸ富开发御景苑小区，拆除了高建商、尹妙莲的旧房院，补偿了高建商、尹妙莲三套楼房，后高建商、尹妙莲同意以其中一套抵顶原告的欠款。高建商、尹妙莲夫妇也欠贾喜贵款。2012年2月8日，上诉人同贾喜贵高建商、尹妙莲找到ＸＸ富，当时三方同意用开发补偿给高建商、尹妙莲的小区南楼五单元四楼西户（面积84平方）抵顶给贾喜贵，东户（面积100平方）抵顶给上诉人。当时各方无异议，并且当时在场的人有ＸＸ富的儿子陈建国，陈瑞，李贵俊等人。陈瑞起草了三方协议。协议打印好后，上诉人及贾喜贵、高建商、尹妙莲都签了字，并交与ＸＸ富盖章。后ＸＸ富没有将协议交还原告，但在当天，ＸＸ富就将两套楼房的钥匙交于上诉人及贾喜贵。后ＸＸ富还安排人于2014年10月份向上诉人及贾喜贵收取了入户费、物业费等各种费用。其中上诉人交了三万多元，贾喜贵交了一万七千元左右。2、在2012年2月8日签订协议时已经明确了第三人置换房的位置，所以才会给了上诉人钥匙，并不是原审所说的还不明确。3、上诉人与第三人抵顶楼房，发生在2012年2月8日，当时被上诉人还没有起诉向第三人要钱，更没有进入执行程序。4、该协议一直由ＸＸ富保管，一审开庭前，在上诉人再三追要下，ＸＸ富之子陈建国才将协议交还上诉人。协议虽没有ＸＸ富、陈建国签字盖章，但在签订本协议之日，他们就将钥匙交给上诉人，后又安排专人向上诉人收取了各项费用，也足以说明他们也完全认可并同意该协议。5、抵顶给上诉楼房的面积因与开发商置换给第三人楼房的面积不同，开发商还向上诉人收取了差价。更进一步确定了当时协议抵顶楼房的真实性。6、第三人高建商、尹妙莲对抵顶楼房的真实性也完全认可，并且上诉人也早已实际占用了该楼房。原审法院将执行卷中询问李拴定、陈建国、张德慧的证言作为本案主要证据，但这些证据上诉人与被上诉人都没有举证过，也没有经过双方质证。程序同样违法。贾俊辩称：房子是法院查封的，与我无关。上诉人起诉贾俊没有道理，上诉人提起的执行异议之诉不能成立。高建商、尹妙莲辩称：认可上诉人的意见。郭廷秀向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对原告郭廷秀购买的代县县城御景苑小区南楼5单元4层东户房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、请求判决确认第三人高建商、尹妙莲将拆迁补偿的代县县城御景苑小区南楼5单元4层东户房屋转让给原告郭廷秀的行为合法有效。一审法院认定的事实：2012年6月24日贾俊提起诉讼，要求高建商、尹妙莲归还借款30万元。2012年8月22日，代县法院作出（2012）代民初字第291号民事判决，判决高建商、尹妙莲于该判决生效之日起偿还贾俊借款本金30万元，并按中国人民银行贷款利率的三倍计算利息（从2011年11月起至还款之日止）。判决生效后，贾俊申请执行，代县院于2012年11月12日作出（2012）代法执字第153号执行裁定，查封了高建商所有的位于代县城二环路的房产开发后所补偿的所有房屋及车库。并于2014年10月13日，向代县益民房地产开发有限公司下达了（2012）代法执字第153-1号责令追回财物通知书，因该公司协同被执行人高建商、尹妙莲将房屋转移，故责令该公司自通知送达后三日内交出所查封的该公司开发的应置换补偿给高建商、尹妙莲的房屋。2014年11月10日，代县法院作出（2012）代法执字第153-1号执行裁定书，续查封被执行人高建商、尹妙莲所有的位于代县城二环路的房产开发后所置换补偿的所有房屋。2015年8月17日，郭廷秀对执行标的提出书面异议，认为该房屋已由高建商、尹妙莲用来抵顶借款26万元，该房屋应归其所有，请求法院对查封的上述财产予以解封。代县法院于2015年8月21日作出（2012）代法执字第153-3号执行裁定书，裁定驳回郭廷秀的异议。2015年9月23日郭廷秀向代县院提起执行异议诉讼。另查明，郭廷秀2015年8月17日提出书面执行异议申请及2015年9月23日的起诉状中表述“2012年6月份，郭廷秀伙同贾喜贵及高、尹夫妻找到开发商ＸＸ富，当时三方同意用开发补偿给高、尹的小区南楼五单元四楼西户抵顶给贾喜贵，南楼五单元四楼东户抵顶给郭廷秀。各方无异议，由陈瑞起草了书面的三方协议，郭廷秀及贾喜贵和高、尹夫妇签了字，交于ＸＸ富盖章”。而庭审时郭廷秀提供的证据显示甲方尹妙莲、高建商，乙方代县益民房地产开发有限公司，丙方郭廷秀，丁方贾喜贵于2012年2月8日签订了协议书，协议内容为：1、甲方即本案第三人自愿将乙方置换给自己的御景苑小区南楼五单元的4层109.2平米一套楼房转让到丙方郭廷秀名下；南楼五单元4层84.5平米的一套楼房转让到丁方贾喜贵名下。对此乙方完全同意。2、甲方转让给丙方和丁方的楼房，工程竣工后由乙方直接交付给丙方和丁方。自达成本协议之日起，两套楼房归丙、丁所有，与甲方再无任何关系。如小区统一办理房产证，乙方应将房产证直接办到丙、丁名下，所需费用由丙、丁承担。3、甲方与乙方的其他事宜，仍按双方以前签订的拆迁协议书、补充协议书、置换协议表为准并执行。4、其他无争执。5、本协议一式四份，自四方签字后生效。甲方尹妙莲、高建商，丙方郭廷秀，丁方贾喜贵签名捺印，乙方代县益民房地产开发有限公司未盖章、负责人未签名。另执行庭案卷中尹妙莲与益民房地产开发有限公司（贺有顺）2011年7月22日的拆迁协议书及2011年9月4日的置换协议表中，对尹妙莲置换房的具体楼层及房号均未有明确标识，只写有笼统的三、四层，一、五层，并未载明尹妙莲的置换房为南楼五单元的4层109.2平米一套和南楼五单元4层84.5平米一套。执行庭工作人员在询问代县益民房地产开发有限公司实际负责人李拴定时李否认开发补偿第三人楼房的事实，其认为开发商为陈建国，2013年8月27日执行庭工作人员在询问陈建国关于第三人开发补偿楼房的实际情况时陈建国陈述“第三人能分到三套楼房，现在不确定分别是哪几套，待工程完工后，抓签确定”，后陈答应分配房屋时通知法院；2014年10月12日下午3:54分代县法院接到陈建国关于第三人分房的电话后去了御景园小区办公现场，在询问其工作人员张德慧时张称下午2:56分接到尹妙莲的电话后郭廷秀和贾喜贵找到其交钱后分别领走南楼五单元四层东户109平米和西户84.5平米的钥匙；2014年10月21日执行庭工作人员在询问代县益民房地产开发有限公司实际负责人李拴定时李否认开发楼房一事，并认为开发商为陈建国。一审法院认为，第三人尹妙莲与贺有顺2011年7月22日的拆迁协议书及2011年9月4日的置换协议表中，对尹妙莲置换房的具体楼层及房号均未有明确标识，只有笼统的三、四层，一、五层。而郭廷秀及另案贾喜贵与本案第三人尹妙莲、高建商以及代县益民房地产开发有限公司2012年2月8日的协议书中第一项明确载明尹妙莲、高建商自愿将代县益民房地产开发有限公司置换给自己的御景苑小区南楼五单元的4层109.2平米一套楼房转让到郭廷秀名下；显然本案第三人把当时尚不确定的置换房“协议”转让郭廷秀与事实相悖，而且协议第五项的内容为“本协议一式四份，自四方签字后生效”，该协议为三方签字，而且执行庭工作人员在询问代县益民房地产开发有限公司实际负责人李拴定时李否认该公司开发楼房，并认为开发商为陈建国。在开发商不明且协议一方未签字的情形下，该协议并未生效。故代县法院2012年11月12日（2012）代法执字第153号执行裁定书查封第三人位于代县城二环路的房产开发后所补偿的房屋即本案郭廷秀主张的以房抵债的楼房实际所有人仍属第三人高建商、尹妙莲。郭廷秀所举证据不足以支持其诉讼请求，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回郭廷秀的诉讼请求。案件受理费100元，由郭廷秀负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：二审中，高建商、尹妙莲述称，共向郭廷秀借款约二十六七万元，用于生意周转，借了几次，具体时间，打过几支借条，借款交付方式等均记不清；郭廷秀述称，大概借给高建商三四次钱，总数是26万元，抵顶时高建商收回了借条。高建商称，借条已经找不到了。本院认为，郭廷秀作为贾俊申请执行高建商、尹妙莲一案的案外人，其对涉案执行标的即本案争议房屋提出主张，并向一审法院提起案外人执行异议之诉，旨在请求人民法院确认其对涉案房屋享有排他性权利，从而对抗代县人民法院就贾俊申请对涉案房屋强制执行的程序。本院二审中，上诉人郭廷秀与第三人高建商、尹妙莲就其双方之间的借款交付方式、借款时间、次数、借条支数等借款发生过程均不能做出合理解释，且无相关证据予以佐证，故对郭廷秀与高建商、尹妙莲之间是否存在借贷行为，以及用借款抵顶涉案房屋的意思表示是否真实的问题，本院无法认定；另高建商、尹妙莲与代县益民房地产开发有限公司、郭廷秀、贾喜贵之间签订的“协议书”中明确约定自四方签字后生效，而郭廷秀提供的“协议书”中代县益民房地产开发有限公司并未签字或盖章，原审法院认为该协议未生效，并无不当。故郭廷秀关于请求确认其与高建商、尹妙莲关于涉案房屋的转让行为合法有效的上诉理由不能成立；由于郭廷秀所提供的证据不足以证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故其请求停止对代县县城御景苑小区南楼5单元4层东户房屋强制执行，并解除对涉案房屋查封措施的理由亦不能成立；关于郭廷秀上诉提出的一审程序问题，原审法院在证据认定过程中虽有瑕疵，但并不影响案件基本事实的认定。综上，郭廷秀的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由郭廷秀负担。本判决为终审判决。审判长  张高锋审判员  连林梅审判员  张 亮二〇一六年十二月十九日书记员  罗 燕