湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂11刑终143号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚国华，男，1968年2月12日出生，汉族，高中文化,荆门市金宁建设有限公司项目经理，户籍所在湖北省荆门市东宝区号。因涉嫌犯串通投标罪、行贿罪、洗钱罪于2014年11月14日被刑事拘留，因涉嫌犯串通投标罪、行贿罪于同年12月1日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
辩护人汪秋怀，湖北齐安律师事务所律师。执业证号：14211198710894402。
辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师。执业证号：14211201010763565
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人姚国华犯串通投标罪、行贿罪一案，于二0一六年七月二十二日作出（2015）鄂罗田刑初字第00081号刑事判决，原审被告人姚国华不服，提出上诉。本院于二0一六年十一月二十二日作出（2016）鄂11刑终161号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回罗田县人民法院重新审判。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2017年6月27日作出（2017）鄂1123刑初17号刑事判决，宣判后，原审被告人姚国华不服提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员谭军、汪法出庭履行职务，原审被告人姚国华及其辩护人汪秋怀、黄福军到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，一、串通投标
2010年下半年，被告人姚国华从表亲李某3（原湖北省长林监狱监狱长，另案处理）处获知湖北省沙某长林监狱迁建工程项目后，向李某3表示想承接该工程，李某3让其找负责招投标工作的张某（原长林监狱迁建工程基本建设办公室副主任，另案处理）。被告人姚国华用自己公司及借用三家公司（荆门市金某2建设有限公司、湖北荆某建设有限公司、荆门市三箭建设有限公司）资质报名参加湖北省沙某长林监狱迁建工程邀投标，在李某3、张某等人帮助下，以上4家公司被确定为湖北省沙某长林监狱迁建工程第一标段的邀标对象，最终荆门市金某2建设有限公司中标。该项目工程合同价款为人民币2570万元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）湖北省监狱管理局关于请求在湖北省综合招投标中心开标的函、湖北省监狱管理局关于沙某长林监狱迁址新建的批复、沙某长林监狱关于调整基本建设工作领导小组的通知、沙某长林监狱关于对迁址新建扩建工程进行招标的请示、沙某长林监狱关于迁址新建工程分标段招投标的请示、沙某长林监狱关于迁址新建工程部分项目拟建进行招投标的请示、沙某长林监狱关于成立迁址新建工程指挥部及工作专班的通知。证实：湖北省沙某长林监狱对迁址新建扩建工程进行招标。2010年11月30日，对第一标段，湖北省沙某长林监狱拟推荐4家建筑公司参加竞标，分别是：荆门市金某1建设有限公司、湖北荆某建设有限公司、荆门市金某2建设有限公司、荆门市三箭建设有限公司。
（2）营业执照、税务登记证、建设银行回单,证实：姚国华用荆门市金某1建设有限公司、荆门市金某2建设有限公司、荆门市三箭建设有限公司、湖北荆某建设有限公司资质参加沙某长林监狱工程竞标及缴纳保证金。
（3）湖北省沙某长林监狱迁建一期工程施工招投标文件、中标函等文件，证实：2011年1月23日，沙某长林监狱迁建一期工程中标候选人为荆门市金某2建设有限公司。
（4）建设工程施工合同，证实：荆门市金某2建设有限公司将与湖北省沙某监狱签订施工合同。工期是2011年3月到2011年10月，工程价款为2570万元，工程名称为沙某长林监狱迁址新建车间、监舍土建。
（5）内部生�经营责任承包合同，证实：荆门市金某2建设有限公司将中标工程沙某长林监狱迁建工程第一标段发包给沙某长林监狱迁址新建工程项目部。由姚国华、刘丰华任项目经理。
（6）湖北省建设工程施工合同、招标通知，证实：通过招投标邀标、2011年10月25日，湖北省沙某长林监狱与荆门市金某2建设有限公司签订工程建设合同（犯人食堂），合同价款为211万。
（7）说明、审核表、招投标表等文件，证实：通过招投标，湖北省沙洋长林监狱与荆门市金茂建设有限公司签订工程建设合同（包含监舍场地硬化、花房、指挥中心门前广场、多功能厅门前场地硬化等附属零星工程情况）。
（8）工程增补情况及相关施工资料，证实：长林监狱对金某2公司承建的迁建工程增补结算工程款231.62496万元。
（9）荆门金某2公司监舍及车间付款表、�林监狱建筑安装工程投资明细表、记账凭证等文件，证实：长林监狱共计付工程款24960026.73元，荆门金某2公司付姚国华24908026.73元。
2、证人证言
（1）证人周某1的证言，证实：我是荆门市金某2建设有限公司董事长。2010年下半年，姚国华借用金某2公司名义中标沙某长林监狱迁建工程。我公司只向姚国华提取管理费，标书制作好后，姚国华拿走，他负责缴纳投标保障金及其他招投标工作。具体工程施工也是姚国华负责，我公司没有派遣任何人到施工项目部常驻。
（2）证人李某1的证言，证实：我是荆门市三箭建设有限公司书记。2010年下半年，姚国华找我借用公司资质参加沙某长林监狱的迁建一期工程一标段的投标，但我公司没有中标。
（3）证人黄某的证言，证实：我是荆门市金某1建设有限公司书记，姚国华是金某1公司股东�项目经理。2010年，姚国华用公司名义参加长林监狱迁建工程的投标，但我们没有中标。
（4）证人李某2的证言，证实：我是湖北荆某建设有限公司办公室主任，分管招投标工作。2010年，姚国华找我借公司资质参加沙某长林监狱迁建一期工程一标段的邀标，但我公司没有中标。
（5）证人张某的证言，证实：我是长林监狱基建办副主任，负责招投标工作。2011年，长林监狱决定搞迁建的时候，在迁建工程一标段招标报名之前，姚国华来到我的办公室对我说是李监（李某3）让他来找我的，他想参加长林监狱迁建工程的项目建设。我就向姚国华介绍了迁建工程的具体情况及报名参加工程建设招标需要的材料文件，还告诉姚国华，监狱方面将通过邀标的方式，在报名参加工程建设的3到5公司中选择邀标单位。后来，迁建工程一标段项目工程招标报名开始�的一天，姚国华带着荆门金某1建设有限公司的资质、项目经理证、公司业绩资料等报名需要的相关材料来到我的办公室，他告诉我这是他所在的公司，还说他借用了金某2建设有限公司、荆某建设有限公司、三箭建设有限公司3家公司的资质参加这个工程项目的招投标，请我多加留意。我知道姚国华跟李某3是亲戚，是李某3让他来找我的，我也大概明白了事情该怎么办了，所以当时我就让姚国华放心。之后一段时间，姚国华向我交待的3家公司的报名材料也陆续被送到我手上，我就从报名参加投标的公司中把姚国华所在的金某1建设有限公司以及他向我交待的3家公司共4家公司作为基建办推荐的单位，报给分管监狱长高某审批，高某没有意见。然后我再报到李某3那里，李某3看了这4家公司的名称后，当时就同意了。之后我们基建办就将这4家公司的名称、法人代表等基本�况形成了一个正式的书面报告，上报到湖北省监狱管理局规划统计处审核，最终湖北省监狱管理局方面通知武汉国信招投标代理公司将这4家公司确定为邀标公司。后武汉国信招投标公司给我们基建办打电话通知我开标时间、地点，让监狱方到时候派人过去参加开标。
（6）证人高某的证言，证实：我是长林监狱副监狱长。有十几家公司参加长林监狱迁建工程的招投标。张某跟我汇报一标段工程招标时对我说，要推荐的这4家单位是李某3授意的，我表示没有意见。长林监狱迁建工程的招标文件有规定：长林监狱会对报名参加投标单位进行筛选，选择3到5家企业为邀标单位，对于能否成为长林监狱的邀标对象，名义上是武汉国信招投标代理公司把关，但是实际操作中邀标对象的决定权还是在长林监狱，而长林监狱对于邀标对象的最终审批权在李某3手上。当时李某3审批确定了荆门金某2建设有限公司、荆门荆某建设有限公司、荆门三箭建设有限公司以及金某1建设有限公司为长林监狱迁建一标段工程项目的邀标单位后，再由长林监狱形成正式的书面报告上报到湖北省监狱管理局规划统计处审批。其实只要长林监狱方确定了邀标对象，送到省监狱管理局规划统计处也只是走个形式、过场，所以严格意义上说，长林监狱原党委书记李某3才是最终能够拍板决定哪几家公司为长林监狱迁建工程的邀标单位。
3、被告人姚国华的供述：自2002年至案发前，我都是荆门市金某1建设有限公司项目经理。2010年的一天，我和李某3在一起吃饭时，李某3跟我说长林监狱马上要开始整体搬迁，会有迁建工程项目，我表示想参加迁建工程项目招投标。李某3让我招投标报名的时候直接去找长林监狱基建办副主任张某，张某一定会帮忙。后我按李某3说的，去长林监狱基建办找到了张某，并告诉他是李监（李某3）让我来的。张某听后，向我介绍了迁建工程的相关情况和招投标报名的注意事项，并说长林监狱方会以邀标的方式在报名参加工程建设的公司里选择4家邀标单位。2010年年底，迁建工程一标段项目工程招标报名开始后的一天，我带着荆门金某1建设有限公司的资质、项目经理证、公司业绩资料等报名材料去张某的办公室找他，告诉张某这是我所在公司的报名材料，我还告诉张某我借用了金某2建设有限公司、荆某建设有限公司、三箭建设有限公司等3家公司的资质参加了这个工程项目的招投标，请他多加留意，张某说他知道处理，让我不用担心。几天后，张某打电话告诉我，说我跟他交待的那4家公司都获得了邀标资格。
2010年下半年，在报名参加长林监狱迁建工程一标段投标之前，我到荆门金某2建设有限公司、荆门荆某建设有限公司、荆门三箭建设有限公司借用他们的建设资质参加投标。这3家公司的标书都是他们公司自己制作的，我给每家公司的标书制作费用大概是二三千元左右。荆门金某1建设有限公司的标书是我自己做的，费用也是我自己出的。在开标前10天左右，我将40万元保证金分别转给金某1、金某2、荆某、三箭公司，每家公司10万元，由他们自己将10万元保证金交到湖北省综合招投标中心。
2011年1月份，开标的当天，金某1公司的标书是由该公司支部书记黄某送到湖北省综合招投标中心，金某2公司的标书是该公司董事长周某1送到湖北省综合招投标中心，荆某公司和三箭公司的标书都是由我送到湖北省综合招投标中心。开标后大概过了10天，湖北省综合招投标中心将保证金都返还到金某1、金某2、荆某、三箭4家公司，金某1、金某2、�某、三箭4家公司分别将10万元保证金退还给我。这40万元保证金都是我自己的钱。
2011年1月份开标后，荆门金某2建设有限公司接到了长林监狱迁建工程一标段中标通知书。中标后，我与金某2公司签订了《内部生产经营责任承包合同》，合同约定项目部以包干的形式向金某2公司上缴10万元利润，所有的税费由项目部承担，工程款拨付至荆门市金某2建设有限公司的财务帐上，金某2公司再按照工程进度将工程款拨付给我。之后我就以金某2公司的名义组建了沙某长林监狱迁址新建工程项目部，刘丰华任项目经理，我任项目副经理，但刘丰华只是名义上的项目经理，工程上的具体事宜都由我负责。到目前为止，整个项目的工程款还没有全部结算，沙某长林监狱已拨付工程款2000多万元给金某2公司，金某2公司除了扣除一部分管理费外，其余的工程款都付到项目部会计侯某（我的妻子）的帐上。
二、行贿
（一）2011年到2013年，被告人姚国华承接湖北省沙某长林监狱迁建工程第一标段及其附属工程后，为感谢张某、高某、胡某（三人另案处理）在项目工程中提供的帮助以及为加快工程进度、顺利结算工程款等目的，送给长林监狱迁建工程基本建设办公室成员胡某人民币5000元；先后分4次送给长林监狱迁建工程基本建设办公室副主任张某人民币2.3万元；先后分3次送给长林监狱副监狱长高某人民币2.5万元。3人均收下此款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人胡某的证言，其证实的受贿事实与姚国华的供述一致。另证实1#车间、2#车间、1#监舍、2#监舍、犯人食堂发生了调增、调减工程。
2、证人高某的证言，其证实的受贿事实与姚国华的供述基本一致。另证实，�某跟我汇报一标段工程时，说姚国华推荐的这4家单位，是李某3授意的，我表示无意见。邀标对象的确定名义上是武汉国信招投标代理公司把关，但实际操作上决定权还是在长林监狱方，而长林监狱方对邀标对象的最终审批权在李某3手中。长林监狱迁建工程中有10个左右的工程项目发生了工程量的变动，相应的工程项目的工程款也不同程度的调整，最终拍板变动量的也是李某3。
3、证人张某的证言，证实：我是长林监狱迁址新建工程基建办副主任。我帮助姚国华将荆门金某1建设有限公司及他借用荆门金某2建设有限公司等3家公司推荐为长林监狱迁建工程一标段及犯人伙房项目招标的邀标对象，并在施工过程中对他进行了关照，在结算工程款方面，我也未为难姚国华。我4次共收受姚国华的2.3万元全部用于打麻将及日常开支。
4、被告人姚国华的供�，供称：胡某当时任沙某长林监狱基建科副科长，负责长林监狱工程建设完成后移送审计工作的。2013年10月的一天，我打电话给胡某说有事找他，大概11时30分左右，胡某下班出来与我碰面了。我对他说工程完工了，但是现在还没有审计，工程建设的尾款无法结算，希望他能帮忙，尽快将工程建设送审。后我拿出5千元人民币现金给他，并说这是一点心意，他推辞了一下收下了，并说他会尽快处理工程建设的送审工作。我送胡某5千元钱之后，他帮忙将我所做的工程送交了他们监狱内部审计，但还没有最终送交省里审计，胡某跟我说他一直在催这件事。
2012年4月份的一天，在长林监狱承包的建设工程中的基础工程完工之后，为了早日结算进度款，我到高某的办公室把进度款结算发票交给他签字，签字之后我就把一个装有1万元人民币现金的黄色信封递给他，他�辞了一下收下；2012年年底的一天，我到长林监狱高某的办公室，对高某说春节快到了，感谢他对我工程建设上的帮助和关照，顺便给他拜个年并将一个装有1万元人民币现金的黄色信封递给他，他推辞了一下收下；2012年6、7月份左右，我听说高某的女儿结婚，就到高某为女儿举办婚礼的酒店里，将一个装有5千元现金的红包交给了高某的妻子。我送钱给高某是因为高某对我在长林监狱工程建设工作衔接和进度款结算等方面都给予了关照。2013年底，高某调离长林监狱之前将3万元退给了我。
2011年下半年的一天，在我顺利承接了长林监狱迁建工程一标段的相关项目工程后，我在长林监狱迁建工程工地上送给张某人民币1万元，用黄色信封装着；2012年春节前的一天，我打电话约张某，然后在长林监狱门外的公路边我的车上送给张某人民币5千元；2013年4月底的一天�我在新长林监狱门外的路边送给张某人民币5千元；2013年8月份，我在新长林监狱门外的路边以张某儿女出嫁的名义送给他3千元。送钱给张某是为了感谢张某在长林监狱迁建工程一标段招投标及相关项目施工过程中对其关照，也希望在今后的施工过程中、工程尾款结算继续得到他的关照。
（二）2010年初，李某3委托被告人姚国华为其开设银行账户供其使用。2010年1月24日，姚国华用其身份证在建设银行荆门建宁支行开立尾号为7282的银行卡后交李某3使用。2011年1月25日，姚国华以荆门市金某2建设有限公司的名义中标李某3任监狱长的湖北省沙某长林监狱的迁建工程第一标段及附属工程。自2010年1月30日至2011年5月4日期间，7282卡的资金由李某3存入、支取，截止2011年6月30日，7282卡上的余额为360527.3元。
2011年7月1日至2012年12月27日，7282卡交由姚国华持有使用，其中2011年7月1日，姚国华将7282卡上的36万元支付了其公司欠荆门市园晨贸易公司的工程材料款，2011年8月14日，姚国华从其妻子侯某的建行9725卡上转款10万元至其帮李某3开设的建行定期账户3765上，用以偿还所使用的36万元的一部分。
2012年12月份，李某3告知姚国华其已经在武汉为女儿看好了房子，首付需要100多万元，李某3让姚国华为其“准备”首付款，其时姚国华存入7282卡的现金尚有余额150余万元，姚国华就没有再使用7282卡，想借李某3购房之机送钱给李某3。
2013年春节前，姚国华将7282卡交李某3使用（卡上余额150余万元）。自2013年2月24日至2013年4月23日期间，李某3向7282卡存入现金2万元后又从取款机取款28.55万元。2013年3月13日，李某3持该卡消费75万元在武汉为其女儿支付购房款。此后7282卡又交由姚国华使用。2013年4、5月份，李某3为了应付将来纪检机关的调查，给姚国华出具一张75万元的借条，2013年6、7月份，李某3调走之前又授意姚国华向其出具了几张落款日期不一的总金额为65万元假收条，随后双方将借条予以撕毁。直至案发，李某3尚未向姚国华归还上述75万元购房款。
另认定，被告人姚国华与李某3系嫡亲表兄弟关系。自2011年5月至案发前，姚国华受李某3之托为李某3代为保管的资金余额达100余万元，其中大部分资金均以定期3年或5年的形式存于银行，存单或定期存折均在姚国华处保管。
2014年5、6月份，网上出现举报李某3违纪违法的材料，而且涉及到被告人姚国华承接长林监狱迁建工程的事，为此李某3先后6次约姚国华商量有关情况。其中第一次李某3提到其在海南买房、武汉买房的事，李某3对姚国华说如果有人问起购房款的事，就说是他借姚国华的卡支付的购房款，借款已经还�姚国华了；第5次，姚国华按照李某3的要求，将工行及其它卡上的钱取出60万元给了李某3；第6次，李某3告知姚国华说纪委对他的调查已经结束，并对他作了处分，但网上还有人举报他。双方均没有谈到李某3让姚国华以其名义帮忙存定期存款及姚国华送钱给李某3的事。
上述事实，有经举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）李某3用于武汉购房的银行交易记录、房屋登记信息查询单、商品房买卖合同、抵押合同，证实：2013年3月13日，该卡（卡号62×××82)支出75万元。该款用于武汉买房；武汉融科天城四期T20/T21/T22栋1单元12层22-1204号房产系李娅所有。
（2）姚国华建行卡62×××82个人定期明细信息、取款凭证，证实：该卡于2010年1月24日开户，2013年5月3日销户；2010年1月24日至2011年6月25日，李某3经手存取款后账户余额为360527.30元;2011年7月1日，账户余额为527.30元；2011年8月7日、10月4日、12月10日转从侯某账户工程款360万元；2011年12月19日，账户余额为1501540.88元；2011年12月27日，账户余额为1505545.98元。2013年3月13日，消费75万元。（在武汉的购房款）。
（3）姚国华的尾号为“3765”建行卡、周某2的尾号为“8062”的建行卡、姚国华的尾号为“1435”邮政银行定期存款情况、姚国华的尾号为“5818”建行一本通存款情况、姚某的尾号为“4777”工行定期存款情况、姚某的尾号为“9443”邮政银行存款情况、姚国华的尾号为“9288”、“6899”建行卡流水记录、姚国华的尾号为“0633”工行卡存款流水记录、姚某尾号为“9443”邮政银行卡、尾号为“5294”及“7896”建行卡、尾号为“0415”及“0179”农行卡查询情况，证实：该系列账户的存、取款等交易情况。
（4）路径查询记录，证实鄂Ｈ×××××（车主李某3）、鄂Ｈ×××××车（车主姚国华）2014年1月1日至2014年11月期间部分行使路径记录。
2、证人李某3的证言，证实：长林监狱迁建工程的招投标具体由张某操作，我审核同意了，姚国华以荆门的金某2公司中标。2010年，我当时手里的钱比较多而且都存在我的银行账上，我怕我爱人发现，同时大家都在议论领导干部申报财产的事，因我与姚国华的关系很好，他平时生意做得比较好，我把钱放在姚国华那里很正当，我也放心，同时我也想多做一些投资。
2010年1月份，我让姚国华以他的名义在建行开立了7282卡给我使用，自2010年1月30日至2011年6月30日止，我经手存入59.58万元，我经手取款1.01万元，支付海南购房款22.7314元，7282卡余额36.05273万元。2011年7月1日，姚国华说他资金比较紧张，我就将7282卡给他让他拿去用，说到时候再还钱给我，姚国华�卡上的36万元支付了荆门市园晨贸易有限公司的工程款。2013年2月24日至4月23日，我从7282卡上实际取款26.55万元，因原来姚国华借我的36万元，除了他原来还了我10万元外，我现在将姚国华用了我的钱取出。
2013年1月份，我女儿准备在武汉买房子，我告诉了姚国华，姚国华将建行7282卡给了我，卡上有150万余元，2013年3月13日我在武汉买房子刷卡75万元是姚国华的钱，我交给姚国华的钱姚国华帮我存在定期账户上。2013年4月份，我给姚国华打了一张75万元的借条，并嘱咐他：“我用你卡上的这笔钱别人问起来，你不要说是我的钱，而是我买房找你借的”。2013年6月份，我调离长林监狱之前，我先转账10万元给姚国华，又让姚国华随后取现金交给我，形成了已还款10万元的表象，之后我又安排姚国华打了几张日期不一、金额不等共计65万元的收条给我，我把借条收回�毁了。
截止案发前，按照资金往来流向表明，我共交给姚国华资金260.7万元，利息收入17.7802万元，我提取29.56万元，姚国华提取70万元现金给我，我借给陈杰50万元，购买海南房产22.3714万元，仍然在姚国华处没有提取的存款余额共计106.08万元。一般存3年或者5年的定期，年限是我定的。
为了应付将来的检查，我通过打假借条、安排姚国华打假收条、安排姚国华转移资金时又没有明确对姚国华讲那75万元要还给姚国华，给姚国华传递了一个错误的信息，姚国华也没有向我提出归还的意思，目前这75万元事实上也由我占有，这个结果是我造成的，我也害了姚国华，我愿意承担法律后果。
3、被告人姚国华的供述：2010年1月份，按照李某3的要求，我用我的身份证帮李某3开了一张建行7282卡给李某3使用。2010年1月30日至2011年6月25日，李某3经手存入�金59.58万元，取款1万余元及海南购房22万余元支出外，至2011年6月25日账户余额36万余元。2011年7月1日，7282卡交给我使用，我将7282卡上的36万元用于支付了工程材料款。这36万元我2011年从我妻子侯某账上转10万元至我为李某3保管的定期存款。
2012年12月初，李某3告诉我他在武汉为女儿看好了房子，首付大概需要100多万元，让我到时准备100多万元给他，当时我存入7282卡里有150余万元，我就留着准备给李某3买房使用。2013年1月份的一天，李某3将7282卡拿去了，我当时告诉李某3卡里有150多万元。2013年3月中旬，李某3用7282卡在武汉为他女儿支付了75万元购房款，2013年3月10日至2013年4月14日，李某3从7282卡上取款28.55万元（含李某3在此期间先存入的2万元）。2013年4月份的一天，在工地上李某3交给我一张75万元的借条，说他在武汉买房子花了我75万元，现在打张条子给我�过了几个月之后，李某3调走之前，他打电话叫我到他办公室，让我按照他说的金额及时间出具了几张收条，并说前不久他从建行已经给我转账10万元了，所以收条总额为65万元，之后我就将借条撕毁了。但是过了没几天，李某3打电话又让我将那转账的10万元取现金给他了。
截止案发前，李某3没有还那笔购房款75万元，我也没有向他追讨过。那次李某3主动提出让我准备钱给他在武汉买房子，我就借这个机会将钱送给李某3，因李某3采纳我邀标方式使我中得长林监狱迁建工程一标段的工程，在决算时又为我增调工程款230余万元，这75万元我不会要他还的，即使李某3还给我，我也不会要的。李某3向我借钱去武汉买房时，他叫我保管的钱有100多万元，根本不需要借我的钱去支付购房款。后来李某3说他用7282卡买了两次房，还有存取款记录，所以叫我将这个卡销户了。
我与李某3系嫡亲表兄弟关系，平常经济往来密切。我用我的或家人的身份证开立多个银行卡供李某3使用或帮李某3存定期存款，截止案发前李某3有106万元定期存单放在我处保管，我与李某3的经济往来还没有结算。
关于被告人姚国华庭审中称李某3刷卡的75万元系李某3向其借款，并表示要还款，且案发前两人尚未结算的辩解意见。其辩护人认为公诉机关举示的证据不能证实被告人姚国华有行贿李某375万元的主观故意，也没有证据证实双方有行贿、受贿的合意，且被告人姚国华与李某3之间存在大额资金往来，双方一直没有结算，不排除双方在今后结算时偿还该笔75万元的可能，故该笔75万元不应认定为被告人姚国华行贿数额的辩护意见。
经查，在案证据证实：1、被告人姚国华帮李某3代存定期存款属实，但李某3交给姚国华的资金，姚�华均以定期存款的形式存入以其父亲周某2、儿子姚某的身份证在工行、建行等银行开立的几张银行卡内，并没有与7282卡上的资金产生交集。虽然被告人姚国华于2011年7月1日使用了李某3存入7282卡上的36万元，但姚国华随后通过转账的方式为李某3存定期存款10万元，相当于先向李某3还款了10万元。2013年元月至3月份，李某3不单单用姚国华存入7282卡上的钱刷卡75万元支付了购房款，还从该卡上取现金26.55万元用以抵扣姚国华2011年使用其36万元中尚未归还的26万元本金及利息。说明李某3对哪些是自己的钱，哪些是姚国华的钱存在清醒认知，故不存在辩护人所述的被告人姚国华与李某3存在资金混同使用的情形。2、被告人姚国华与李某3系表亲关系，李某3在任湖北省沙某长林监狱监狱长时，对该监狱迁建工程项目邀标单位具有决定权，在李某3等人的帮助下，被告人姚国华顺�承接到了沙某长林监狱迁建工程项目，其供称为了感激李某3在迁建工程项目提供的帮助以及在工程款拨付、工程决算增调工程款方面给予的关照，一直想感谢李某3，故李某3让其“准备”购房首付款时，其想趁此机会送钱给李某3，而且姚国华就没有动用其先前存入7282卡的150余万元，以备李某3之需；这也与其事后一年多没有向李某3讨要该笔钱款，也未从其帮李某3代存的钱款中予以扣除相印证，说明其行贿李某3的主观故意明显。3、李某3将被告人姚国华存入的资金刷卡75万元之后，为应付今后纪检检查而向姚国华出具75万元的借条，然后通过银行转账10万元给姚国华，事后又要求姚国华将10万元取现金给他，又安排姚国华向其出具65万元的虚假收条，撕毁了借条，销毁7282卡，制造还款假象；在网上出现举报李某3违纪情况曝光之后，李某3与姚国华订立攻守同盟时要求姚国华对外承认75万元系其借款而非受贿款，同时李某3又让姚国华将其存放在姚国华处的部分资金取现给他，没有向姚国华表示其还款的意愿或让姚国华从其定期存款中抵扣该笔款项的意思，李某3采用上述规避法律的手段掩盖其非法占有该款的客观事实，充分说明李某3的受贿故意明显。4、被告人姚国华庭前关于其行贿李某375万元的供述中均没有供述该笔75万元系李某3向其借款，以及李某3有还款的意思表示，其在庭审中翻供称该款系借款，李某3有还款意愿与在案其他证据相矛盾，且其说明的翻供原因无事实依据，故应当采信其庭前供述。综上，被告人姚国华为感谢李某3对其的帮助，为李某3准备资金，向李某3交付银行卡，在李某3刷卡75万元后又按着李某3的要求向其出具假收条，制造还款假象、销毁银行卡等一系列行为完成了其向李某3行贿的全过程。故被告人姚国华及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。
原审人民法院认为，被告人姚国华与招标人李某3、张某等人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重；为谋取不正当的利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为分别构成串通投标罪、行贿罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条第二款之规定，判决：被告人姚国华犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。
上诉人姚国华上诉诉称及其辩护人提出：
1、原判认定姚国华向李�3行贿75万元不能成立。理由一是姚国华与李某3系表亲关系，相互之间有大额资金往来且一直没有进行过结算，故本案存在不能排除的合理怀疑及不符合常理的情形；二是依据现有证据不能证明被告人有行贿李某3的主观故意；三是被告人与李某3没有形成行贿、受贿的合意。2、检察机关指控被告人向胡某、高某分别行贿5千元和2.5万元，属适用法律不当，定性错误、被告人的行为应当构成的是单位行贿罪，而不是行贿罪。3、被告人具有自首情节，可以从轻、减轻处罚。主观恶性不深，确有悔罪表现。是初犯、偶犯。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1、原判认定被告人姚国华串通投标的事实和证据和向张某、高某、胡某行贿的事实和证据同一审一致�相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，且在二审庭审中，已听取被告人、辩护人的意见，本院经依法全面审查，对一审判决认定的上述事实及所列证据予以确认。
2、关于原判认定被告人姚国华向李某3行贿75万元是否成立。
经审理查明，原审被告人姚国华与李某3系表兄弟关系。2010年初，李某3委托姚国华为其开设银行账户供其使用。2010年1月24日，姚国华用其身份证在建设银行荆门建宁支行开立尾号为7282的银行卡后交李某3使用。自2010年1月30日至2011年5月4日期间，7282卡的资金由李某3存入、支取，截止2011年6月30日，7282卡上的余额为360527.3元。2011年7月1日至2012年12月27日，7282卡交由姚国华持有使用，2011年7月1日，姚国华将7282卡上的36万元支付了其公司欠荆门市园晨贸易公司的工程材料款。2012年12月份，李某3告知姚国华其已经在武汉为�儿看好了房子，首付需要100多万元，李某3让姚国华为其“准备”首付款。2013年春节前，姚国华将7282卡交李某3使用，卡上余额150余万元。自2013年2月24日至2013年4月23日期间，李某3向7282卡存入现金2万元后又从取款机取款28.55万元。2013年3月13日，李某3持该卡消费75万元在武汉为其女儿支付购房款。此后7282卡又交由姚国华使用。
李某3在武汉为其女买房之前原审被告人姚国华帮李某3保存钱款有：1、姚国华的建行3765帐户2011年5月2日存款5万元，定期3年；2011年5月2日存款10万元，定期1年；2011年5月24日存款20万元，定期3年；2011年8月14日存款10万元，定期1年；2011年12月12日存款10万元，定期五年；2012年7月23日存款15万元，定期3年。2、姚国华建行5818帐户,2011年5月4日存款10万元，定期3年。3、姚国华邮政1435帐户,2012年6月16日存款9万元，定期5年。以上合计89万元。自2011年5月至案发前，姚国华受李某3之托为李某3代为保管的资金余额达106万余元。
本院认为，由于李某3委托原审被告人姚国华为其开设银行账户供其使用，姚国华开设建行7282卡，由李某3和姚国华经手分别使用了一段时间，在李某3持有的时候，卡内资金是李某3的，其交给姚国华持有时，账户余额有36余元，该款被姚国华使用，2011年7月1日至2013年2月24日期间此卡为姚国华持有，其交付给李某3持有时，卡内资金余额有150余万元，其中2013年3月13日李某3持该卡消费75万元在武汉为其女儿支付购房款，此后又通过取款机取款28.55万元。以上事实说明该7282建行卡由李某3和姚国华分段持有，相互交付的时候都有余额，存在资金混同现象。在姚国华将7282银行卡交付给李某3时，姚国华替李某3保管的资金另有89万元，因此，不能确认在李某3使用建行7282卡消费75万时姚国华和李某3中是否存在行贿和受贿的合意。且此后至案发姚国华和李某3并未结算代管资金。因此，原判认定姚国华向李某3行贿75万元的证据不足，不能认定。上诉人姚国华上诉提出其向李某3行贿75万元不能成立的上诉理由成立，本院予以采纳。
上诉人（原审被告人）姚国华与招标人李某3、张某等人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重；为谋取不正当的利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为分别构成串通投标罪、行贿罪。关于辩护人提出被告人姚国华的行为应当构成的是单位行贿罪，经查，姚国华向他人行贿没有“以单位名义实施、违法所得归单位所有”的证据，辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人具有自首情节无证据证实，此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人姚国华向他人行贿行�发生在2011年到2013年期间，《中华人民共和国刑法修正案九》于2015年11月1日实施，对刑法修正案九实施前行为应当适用从旧兼从轻原则，对姚国华行贿犯罪不能判处罚金。
综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123刑初17号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）姚国华犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年11月14日起至2018年1月13日止，所判处的罚�限判决生效后付清）。
本判决为终审判决。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年十二月十五日
书记员 熊韵文