广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2655号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司。住所地：广东省清远市北江新城五号区。
法定代表人：刘大姿，该公司总经理。
委托代理人：黄振杰，广东大观律师事务所律师。
委托代理人：罗秋琼，广东大观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邓旭升，男，汉族，1967年2月1日出生，住广东省连州市。
被上诉人（原审原告）：祝运团，女，汉族，1966年2月14日出生，住广东省连州市。
上列被上诉人的共同委托代理人：王积长，广东北湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：严建灵，男，汉族，1989年3月9日出生，住广东省连州市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司（以下简称人保清远市分公司）因与被上诉人邓旭升、祝运团、严建灵机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人保清远市分公司上诉请求：1、撤销连州市人民法院（2017）粤1882民初649号民事判决书第二项并依法改判；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人对祝运团的以下损失有异议。l、护理费。经上诉人探视，住院期间祝运团由其弟弟祝威护理，祝威是务农的，没有证据证明祝威的护理能力和所提供护理的等级，应按农村居民平均年收入计算；而且被上诉人祝运团并未举证证明休息期间由谁护理，护理费的损失是多少，其休息期间的护理费没有依据不应计赔。�上诉人祝运团的医嘱只有第二次住院即2016年9月30日的出院记录要求休息三个月，但祝运团于2016年12月4日至2016年12月9日又进行了第三次住院治疗，2016年9月30日至2016年12月4日其间隔不足三个月，第三次住院后并没有全休的医嘱，因此，即使休养期间需要计算护理费，也不应按三个月计足护理费，一审法院计算有误。其护理费应为农业行业平均收入28812元/年÷365天×（152+4+5+2）天=12867.22元。2、误工费。祝运团已经达到退休年龄，本不应计算误工费，而且其职业为农民，最多只能按农业行业平均收入28812元/年计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算�定残日前一天。”的规定，误工时间首先按医嘱进行确定，有证据证明持续误工的，才可计算至定残日前一天。现在的证据有祝运团明确的住院和全休时间（2016年4月17日至2016年9月16日第一次住院152天;2016年9月26日至2016年9月30日第二次住院4天，医嘱全休3个月;2016年12月4日至2016年12月9日第三次住院5天;2017年5月23日至2017年5月25日第四次住院2天。但如上所述，虽然第二次住院的医嘱全休三个月，但第二次住院与第三次住院之间的间隔不足三个月，第三次住院医嘱没有要求全休，医嘱全休三个月不应全部计入误工天数），应按医嘱及其实际的误工天数计算误工费。第三次住院后到第四次住院前（2016年12月9日至2017年5月23日)，祝运团没有进行任何治疗，也没有医嘱要求其继续休养，没有证据证明祝运团因本案事故造成其持续误工，不同意计算到定残前一天。其误工费应为�业行业平均收入28812元/年+365天×(152+4+63+5+2)天=17840.44元。二、上诉人并非直接侵权人，且根据保险法第六十六条、交强险条款第十条第四款、第三者责任险条款第七条第七款的约定，诉讼费不由上诉人承担。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邓旭升、祝运团答辩称：一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人严建灵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
被上诉人邓旭升、祝运团向一审法院起诉请求：一、判令人保清远市分公司、严建灵赔偿邓旭升损失23330.77元；二、判令人保清远市分公司、严建灵赔偿祝运团损失176371.45元；三、判令人保清远市分公司、严建灵承担本案的所有诉讼费用�
一审法院认定事实：2016年4月17日10时30分，严建灵驾驶陕Ｅ×××××号牌自卸货车自城南大道向法院方向行驶至连州市恒星修理厂门口路段时，因转弯未让直行车与由邓旭升驾驶沿城南大道向法院方向行驶的二轮摩托车相撞，造成邓旭升和摩托车乘客祝运团受伤，两车损坏的交通事故。同日，连州市公安局交通警察大队作出序号NO0010992号《事故认定书》，认定严建灵承担本次事故全部责任，邓旭升、祝运团不承担本次事故责任。
当日，邓旭升、祝运团被送往连州市人民医院住院治疗。邓旭升在连州市人民医院住院治疗55天，用去医疗费17789.51元，医院证明住院期间有陪护人员1人，建议出院后全休7天。祝运团因多处骨折及多处皮肤软组织受伤，在连州市人民医院治疗至2016年9月16日，住院152天，支付医药费65973.60元，住院期间有陪护人员1人；2016年9�18日，祝运团在广州正骨医院门诊检查，支付医药费791.70元；2016年9月26日，祝运团因左股骨折远端开放性骨折术后活动受限，在广州正骨医院住院治疗4天，支付医药费4095.19元，住院期间有陪护人员1人，医院建议出院后全休三个月，加强营养，康复期间需陪护人员1人；2016年12月4日，祝运团再次在广州正骨医院住院治疗5天，支付医药费2826.90元；2017年5月24日，祝运团在连州市人民医院进行左锁骨骨折内固定钢板取出手术，住院2天，支付医药费3806.76元。经以上五次治疗，祝运团共用去医疗费77315.33元。
2017年3月20日，祝运团到广东凤城司法鉴定所鉴定。2017年4月13日，广东凤城司法鉴定所作出凤城司鉴所[2017]临鉴字162号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人祝运团左上肢损伤评定为X(十)级伤残，左下肢损伤评定为X(十)级伤残。祝运团为此支付鉴定费1800元。
另查，邓旭升、祝运团均系农村居民。严建灵是陕Ｅ×××××号牌货车登记车主，该车于2016年3月21日在人保清远市分公司投保了交强险和赔偿限额为500000元的商业第三者责任险，事故发生在承保期间。事故发生后，严建灵已支付邓旭升医药费17000元，支付祝运团医药费35000元。
2017年6月19日，邓旭升、祝运团向一审法院提起诉讼，邓旭升要求人保清远市分公司、严建灵赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计23330.77元；祝运团要求人保清远市分公司、严建灵赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计176390.15元。
一审法院认为：以上经一审法院审理查明的事实，为到庭当事人一致确认事实，可以作为定案的事实依据。连州市公安局交通警察大队作出的�号NO0010992号《事故认定书》，认定严建灵承担事故全部责任，邓旭升、祝运团不承担事故责任。双方当事人均无异议，一审法院予以采信。对于邓旭升的损失，根据其诉请的损害赔偿项目，参照《广东省2016年人身损害赔偿计算标准》，核定如下：1、医药费：按照医院出具的证明及发票计算，即1565.56元+16223.95元=17789.51元;2、误工费：应按照实际减少的收入计算，31195元/年÷365天×（55天+7天）＝5298.88元;3、护理费：按照国有居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，即64654元/年÷365天×55天＝9742.38元;4、交通费:可根据原告处理本交通事故、办理诉讼事宜等所产生的交通费，酌情计赔1500元；5、住院伙食补助费：按实际住院时间计算，即100元/天×55天=5500元；上述1至5项合计39830.77元。
祝运团的损失有:1、医药费：按照医院出具的诊断证明及发票计算，即64339.64元+1633.96元+594元+197.70元+4095.19元+2727.90元+99元+3806.76元=77315.33元;2、误工费：应按照实际减少的收入计算，即31195元/年÷365天×360＝30767.67元;3、护理费：按照国有居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，即64654元/年÷365天×（152天+4天+90天+5天+2天）＝44814.27元;4、交通费:可根据原告到异地治疗情况及原告处理本交通事故、办理诉讼事宜等所产生的交通费，酌情计赔2500元；5、住院伙食补助费：按实际住院时间计算，即100元/天×163天=16300元；6、营养费：根据病情可以酌情计赔2000元；7、残疾赔偿金：应按农村居民人均纯收入标准计算，两个十级伤残的损失应为13360.40元/年×20年×11%＝29392.88元;8、鉴定费1800元，有鉴定机构出具的发票佐证，可以认定；9、精神抚慰金：因祝运团属于十级伤残�可以根据伤残等级计赔5000元；上述1至9项合计209890.15元。
邓旭升、祝运团是严建灵驾驶陕Ｅ×××××号牌货车即肇事车辆的第三者，人保清远市分公司是该肇事车辆的交强险和500000元不计免赔的第三者责任商业险的承保公司，事故发生在承保期间。人保清远市分公司应在交强险范围内先行赔付原告的医疗费10000元，在死亡残疾赔偿限额内赔偿邓旭升的住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费及祝运团的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等110000元，扣除严建灵已赔付邓旭升、祝运团的52000元，剩余的77720.92元（249720.92元-120000元-52000元）在第三者责任商业险中予以赔偿。因此，人保清远市分公司应赔偿邓旭升、祝运团197720.92元。人保清远市分公司认为邓旭升、祝运团的非医保用药部分不属于保险赔付范围�应由侵权人承担；祝运团的营养费不应超过1000元；交通费未提交任何发票，不予计赔；护理费应按农村居民平均年收入计算，但祝运团的护理费不能计算到定残前一天；鉴定费和诉讼费属于间接损失，不属于保险责任，应由侵权人承担的辩护意见，理由不足,一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告邓旭升的损失22830.77元；二、限被告中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告祝运团的损失174890.15元；三、驳回原告邓旭升、祝运团的其它诉讼请求。案件受理费4294.04元，因适用简易程序减半收取为2147.02元，由被告中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释�第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人祝运团的护理费应如何计算；二、一审对于被上诉人祝运团的误工天数认定是否有误。
关于争议焦点一。首先，被上诉人祝运团因本次事故致左上肢及左下肢损伤均被评定为十级伤残，其住院期间由其弟弟护理，进而产生护理费用。上诉人认为护理人员从事农业生产，应按农村居民平均年收入标准计算护理费，但上诉人对此并未提供证据证明护理人员从事农业生产。因此，对上诉人的该项上诉，本院不予以采纳。其次，对于护理人员的护理天数计算问题，根据广州市正骨医院于2016年9月30日出具的《伤病证明》中医院处理意见“……2、加强营养，休息三个月，住院及康复期间需留陪护。”上诉人认为�应按三个月计足护理费，但上诉人却没有相反的证据推翻上述医嘱，一审法院关于被上诉人祝运团护理费计算，即64654元/年÷365天×（152天+4天+90天+5天+2天）=44814.96元，一审法院对此计算有误，本院予以更正。
关于争议焦点二。经本院审查认为，事故发生后，被上诉人祝运团于2016年4月17日被送往连州市人民医院住院治疗至2016年月16日共计住院152天；于2016年9月26日至2016年9月30日在广州市正骨医院住院治疗4天，医嘱建议出院后全休三个月；于2016年12月4日至2016年12月9日再次到广州市正骨医院住院治疗5天；于2017年5月23日至2017年5月25日在连州市人民医院住院2天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，被上诉人祝运团未能提供证据证明其因本次交通事故持续误工至定残日前一天，因此，一审法院错误认定被上诉人祝运团的误工费损失，实体处理有不当之处，本院依法予以纠正，即祝运团的误工损失为31195元/年÷365天×253天=21622.84元。上诉人的该项上诉理据充分，本院予以支持。
关于本案诉讼费承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定。上诉人认为不应当承担诉讼费的主张，于法无据，本院不予采纳。
综上，对于一审认定被上诉人祝运团各项损失：1、医药费42315.33元（77315.33元-35000元）；2、交通费2500元；3、住院伙食补助费16300元；4、营养费2000元；5、残疾赔偿金29392.88元；6、鉴定费1800元；7、精神抚慰金：5000元，合计99308.21元。各方均无异议，本院予以照准。加上本院上述认定的护理费及误工费，上诉人应赔偿被上诉人祝运团165746.01元（99308.21元+44814.96元+21622.84元）。
综上所述，原判认定事实和适用法律部分错误，实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求理据充足部分，本院予以支持；理据不足部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初649号民事判决第一、三项；
二、变更广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初649号民事判决第二项为：限上诉人中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司于本判决发生法律效�之日起五日内赔偿被上诉人祝运团的损失165746.01元。
一审案件受理费的负担按原判决执行。二审案件受理费921.85元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司负担737.48元，被上诉人祝运团负担184.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 赵永华
审 判 员 禹 莉
二〇一七年十一月三十日
法官助理 刘艳兰
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。