湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1642号
上诉人（原审被告）：陈金官，男,1935年1月17日出生,汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。
委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈超，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：蒋勤，男,1962年11月18日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。
被上诉人（原审原告）：蒋盈，女,1988年5月23日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张发忠，湖北夷洋律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人陈金官因与被上诉人蒋勤、蒋盈共有权确认纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈金官的委托诉讼代理人李军，被上诉人蒋勤及其与蒋盈的共同委托诉讼代理人张发忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈金官上诉请求：撤销宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1996号民事判决，依法改判，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人蒋盈主体不适格。本案�纷并非遗产纠纷，而是共有权确认纠纷。该房屋建造时间是1989年左右，被上诉人蒋盈或许还没出生。她因为没有任何原始投入因而不是原始取得，她也因为没有完成继承也没有其他交易而不是继受取得，故其不是本案的适格原告；二、一审认定宅基地可以和地上房屋分离错误。1990年12月31日建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定外，不得分离”。只是不动产登记机关成立前，国土、房产各自为政出现过个别登记不一致的问题，但这仅仅是登记机关出现的疏忽，不是物权设立的问题。“地随房走、房随地走”为大势所趋。一审适用《中华人民共和国宪法》第十条及《中华人民共和国民法通则》第七十五条的规定推断出房地可以分离属适用法律错误；三、禁�城镇居民在农村建房既是法律的规定，也是政策规定，属于效力性强制规定。一审将之理解为管理性强制规范错误。
蒋勤、蒋盈共同辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
蒋勤、蒋盈向一审法院起诉请求：1、请求依法确认坐落于姚家店莲花堰村××层砖混结构楼房一栋为陈金官与蒋勤、蒋盈共有；2、由陈金官承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：蒋勤的前妻陈清芬系陈金官的侄女，陈金官自认陈清芬是其养女。1985年10月蒋勤与陈清芬结婚，1988年生育女儿蒋盈。1988年蒋勤夫妇与陈金官协商达成由陈金官申请宅基地，蒋勤夫妇出资建房并赡养陈金官的口头协议。1989年-1990年，在陈金官申请批准的宅基地上，蒋勤夫妇投资建设一栋建筑面积为225.69平方米的两层楼房。此后，蒋勤夫妇与陈金官一同居住在该楼房中。2000年，蒋勤夫妇出资将房屋加盖了第三层。2005年7月，陈清芬病故。2009年7月14日，陈金官办理了涉案房屋的土地使用权证【都市集用（2009）第030064号】，载明：土地地类（用途）为农村宅基地，使用权类型为划拨，使用权面积为159.10平方米。2012年12月11日，陈金官办理了涉案房屋的房屋所有权证（宜都房权证字第××号），载明：房屋所有权人为陈金官，共有情况为单独所有，房屋坐落于宜都××××组，房屋建筑面积为225.69平方米。一审法院同时查明，（一）陈清芬于2005年7月去世后，蒋勤与陈金官发生矛盾，陈金官多次为房屋权属问题提起诉讼，要求蒋勤迁出涉案房屋。一审法院于2009年1月9日作出（2009）都民初字第1022号民事判决书，驳回陈金官的诉讼请求。宜昌市中级人民法院于2010年3月5日作出（2010）中�终字第00175号民事判决书，驳回陈金官的上诉，维持原判。（二）蒋勤、蒋盈与陈清芬均为城镇户口。一审法院认为，本案争议的焦点是：非农村集体经济组织成员能否取得农村宅基地上房屋所有权。蒋勤认为，蒋勤之妻陈清芬系陈金官养女，双方基于亲属关系及遗赠抚养协议投资修建房屋，蒋勤、陈清芬理应成为房屋共有权人，蒋盈系蒋勤、陈清芬亲生女儿，陈清芬去世后，基于继承关系，亦应成为房屋共有权人。陈金官认为，1、房屋建造所使用的是农村集体所有的宅基地，蒋勤、陈清芬均为城镇居民，按规定不能在农村建房，不能取得农村宅基地上房屋所有权；2、蒋勤、陈清芬的建房投入，与陈金官形成债权债务关系，陈金官负有返还的义务。国家法律、法规及相关政策规定禁止宅基地向非本集体经济组织成员流转，但对基于亲属关系共建、继承房屋并取得�屋所有权无禁止性规定，权利人理应取得房屋所有权。理由如下：1、宪法、法律将土地与房屋等建筑物是分别作为独立的不动产对待的。《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”宪法明确规定了土地属于国家和集体所有。《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及合法财产。”上述规定表明，法律对建筑物所有权与其占用范围内的土地所有权同一性并未作出强制性规定，即二者是可以相分离的。否则，在土地属于国家所有和集体所有的情况下，房屋将不能为公民个人所有。2、建房时的法律法规并不禁止城镇非农业户口居民利用农村宅基地建房。《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日施行，1988年12月23日修订）第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年2月1日施行）第二十六条规定：“城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，向土地所在的村农业集体经济组织或者村民委员会或者乡（镇）农民集体经济组织提出用地申请。使用的土地属于村农民集体所有的，由村民代表会或者村民大会讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，报县级人民政府批准；使用的土地属于乡（镇�农民集体所有的，由乡（镇）农民集体经济组织讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，报县级人民政府批准。”上述法律法规规定表明，法律法规不禁止城镇居民在农村使用集体所有土地建房，城镇居民在农村使用集体所有土地建房的规范均为管理性强制规范并非效力性强制规范。根据法不溯及既往的原则，即使现在的法律法规有禁止城镇居民在农村建房之规定，本案审查1990年建成的房屋权属问题时也不能适用。本案中，陈清芬、蒋勤虽为城镇居民户口，但其基于与陈金官的亲属关系利用农村宅基地投资建房不违反法律规定。因此，陈金官辩称蒋勤、陈清芬均为城镇居民，不能在农村建房的理由不能成立。3、认定诉争房屋为双方共有并不导致陈金官丧失宅基地使用权以及该宅基地使用权应有的社会福利性和保障居住功能。综上所述，在宅基地使用权与该宅�地范围内所建房屋所有权可以分离的情形下，蒋勤、陈清芬基于亲属关系投资共建房屋，取得房屋共有权不违背法律规定；陈清芬去世后，蒋盈基于继承权享有房屋共有权符合法律规定。陈金官辩称蒋勤、陈清芬均为城镇居民，不能取得农村宅基地上房屋所有权没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，第七十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国继承法》第二条、第二十五条之规定，判决：坐落于宜都××××组，房权证编号为宜都房权证字第××号的房屋一栋归原告蒋勤、蒋盈及被告陈金官共有。本案案件受理费100元，由被告陈金官承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋勤、蒋盈二审提交（88）630号《个人建房用地申请书》一份，用以证明蒋勤夫妇于1989年出资建房系经过行政机关批准的。经审查，《申请书》申请人栏仅为“陈金官”，该证据不能达到蒋勤、蒋盈所要达到的证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：蒋勤以其夫妇曾与陈金官达成遗赠扶养协议，并出资建设案涉房屋为由，申请确认该房屋为蒋勤、蒋盈与陈金官共有。陈金官则认为法律禁止城镇居民在农村建房，蒋勤、蒋盈不能成为该房屋的共有人。因此本案的争议焦点为身为城镇居民的蒋勤能否通过“共建”行为取得农村房屋的共有权。
一、依照《中华人民共和国物权法》第七条的规定，物权的取得，应当遵守法律规定。通常情况下，民事主体可以通过生产行为原始取得物权，但法律有特别规定的除外。案涉房屋建于1989年至1990年间，依照一审援引的当时的法律和行政法规规定，国家并不一概禁止城镇居民在农村兴建房屋，而是必须经过一定程序，由行政机关批准，即有限制的允许。反推之，如果未依法定程序批准，则即使有在集体所有的土地上兴建房屋的事实行为，也不能产生取得合法所有权的法律后果（所谓共有所有权也是所有权行使的一种方式）；
二、在讨论违反法律强制性规定的法律后果时，应当区分该规定是属于公法意义上的强制性规定还是私法意义上的强制性规定。违反私法意义上的强制性规定，并不必然导致民事法律行为无效；而违反公法意义上的强制性规定，则不能产生当事人所希望的法律后果。具体到本案，国家对城镇居民在农村兴建房屋的限制性规定，显然属于公法意义上的规定。也就是说，即使蒋勤与其妻对案涉房屋的兴建有投资，但因案涉房屋所占用的土地使用权系审批给“陈金官”的，也即蒋勤夫妇投资建房对所占用的土地未履行法定的审批手续，未经有权机关批准同意，故其不能取得该房屋的所有权（共有权）；
三、从法律后果论，我国现行的法律、行政法规、国家政策无不强调对农村集体土地的管理，如果允许城镇居民通过“共建”的方式取得农村集体土地上房屋的所有权，无疑将打开制度的缺口，造成严重的社会后果；
四、另外，蒋勤依据与陈金官有遗赠扶养协议及投资的事实，主张案涉房屋的共有权。但依照《中华人民共和国继承法》第三十一条之规定，只有在抚养人承担遗赠人生养死葬的义务后，才享有受遗赠的权利。换言之，只有在遗赠人死亡后，抚养人才能主张遗赠标的物的权利，在遗赠人生前并无权主张。故蒋勤在陈金官生前主张案涉房屋的共有权无法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审实体处理不当，本院予以纠正。陈金官的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款、《中华人民共和国物权法》第七条、第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第六十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1996号民事判决；
二、驳回蒋勤、蒋盈的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计200元，由蒋勤、蒋盈负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年七月二十日
书记员 张 萍