贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1403号上诉人（原审被告）：吴开榜，男，1969年10月28日出生，苗族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审原告）：王治培，男，1972年2月22日出生，汉族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：张启胜，贵州兴黔律师事务所执业律师。原审被告：沈红英，女，1970年12月21日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人吴开榜因与被上诉人王治培、原审被告沈红英合伙协议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴开榜上诉请求：请求撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初134号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审定性为不当得利纠纷是错误的，本案应是合伙纠纷，王治培与吴开榜是合伙关系，吴开榜取得王治培的7万元是王治培对合伙承包黄平县东坡农场饮水工程的前期投入资金，是吴开榜与王治培达成合伙一致意见后王治培转账给吴开榜的，并不是没有合法根据取得的。王治培应与吴开榜共同负担承包工程的相关费用，双方核实相关费用后，吴开榜该退还多少就退还多少。二、一审判决部分事实没有查清，王治培是为逃避欠吴开榜前妻沈红英的债务而虚构事实故意提起诉讼。王治培辩称，一审判决程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。沈红英未有陈述意见。王治培向一审法院起诉请求：判决吴开榜、沈红英退还王治培合伙出资款70000元，利息损失12600元共计82600元。一审法院认定事实：王治培与吴开榜系朋友关系，吴开榜、沈红英原系夫妻关系，已于2015年12月9日办理离婚登记手续。2014年7月，吴开榜以承建黄平县东坡农场饮水工程为由邀王治培入伙，并要求王治培交付70000元作为前期工程出资款。后王治培便通过银行转账的方式将70000元款项支付给吴开榜，2014年9月，王治培得知黄平县东坡农场饮水工程已被别人承包后，遂诉至法院，要求吴开榜、沈红英退还70000元出资款。因双方调解分歧较大，一审法院调解未果。一审法院认为：不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。构成不当得利，必须具备以下四个要件：一是一方获得利益；二是他方受有损失；三是利益和损失之间存在因果关系；四是获得利益没有合法根据。就本案而言，王治培通过其提供的银行汇款凭证完成了交付吴开榜、沈红英钱款的举证责任，且该笔款项是基于王治培欲与吴开榜、沈红英合伙承建工程所汇的出资款，虽然该案中王治培与吴开榜有合伙之名，但双方未签订合伙协议，涉案工程亦未实际承建，确无合伙之实，故吴开榜获得该笔7万元款项没有法律依据，且造成了王治培的经济损失，故王治培主张要求吴开榜、沈红英退还7万元款项，本院予以支持。关于王治培主张的利息损失，王治培计算的利息损失计算方式，于法无据，故本院不予支持。吴开榜、沈红英辩称该笔款项是用于前期工程费用的出资款，且王治培尚欠吴开榜、沈红英借款应予以抵扣，但其并未提交相关证据予以佐证，故不予采信。对于涉案款项是否应认定为吴开榜、沈红英的夫妻共同债务及沈红英是否承担连带退还责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第十七条“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”之规定，本案中，吴开榜在王治培处收到的款项数额较大，应属于夫妻日常生活中的重要处理事项，根据上述规定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，但吴开榜自认本案涉案工程是其个人在联系，并没有与沈红英进行协商，应属于吴开榜的个人行为。同时，王治培诉请吴开榜、沈红英连带退还本案所涉款项，需完成以下举证责任，首先，应举证证明所借债务为其夫妻日常生活需要或用于夫妻共同生活；其次，应举证证明所借债务有理由相信为夫妻双方共同意思表示，即债权人对自己的“有理由”和“善意”应承担举证责任，证明自己在与举债方发生超出日常生活需要的借贷关系时已经尽到了注意义务。本案中，王治培未提供相应证据予以证明，故其应承担举证不能的责任。故本案应认定为吴开榜个人债务，沈红英不应承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴开榜于本判决生效之日起五日内退还原告王治培70000元；二、驳回原告王治培的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费935元，由被告吴开榜负担。该款原告已向本院预交，本院不再退还，由被告吴开榜于履行本判决时一并给付原告。在二审举证期间，吴开榜提交的证据材料：1.贵州黄平东坡茶业有限责任公司《证明》，用以证明吴开榜出资协同吴育桉制作《供水供电网改建工程实施方案》；2.贵州省东坡农场供水供电网改建工程实施方案报告（送审稿），用以证明与1号证据对印，供水供电网改建工程真实存在，吴开榜倾其全力参与；3.贵州黄平东坡茶业有限责任公司《证明》，用以证明吴开榜参与东坡农场供水供电工程招标代理的事实；4.贵州源信建设投资咨询有限公司《证明》，用以证明与3号证据对印，证明吴开榜参与东坡农场供水供电工程招标代理的事实；5.龙金付《证明》，用以证明东坡茶场供水供电工程的真实性及吴开榜参与的事实；6.报告资料，用以证明吴开榜出资找关系挂靠公司参与工程招投标的事实；7.资质证书复印件，用以证明王治培完全知道东坡茶场供水供电工程的真实性及其本人积极参与的事实；8.投标报告资料，用以证明吴开榜为东坡茶场供水供电工程自始至终倾其全力出资出力参与投标的事实，只是未能中标。对吴开榜提交的上述证据，经组织当事人进行质证，王治培否认证据的真实性，但未提出否认证据真实性的事实和相关理由，沈红英承认吴开榜提交证据的真实性。经质证本院认为，吴开榜提交的上述证据，主要证实东坡农场供水供电工程事实存在，吴开榜和王治培参与了工程招标，王治培否认证据的真实性，没有提供相关事实和理由证实，对吴开榜提交证据证明的事实,本院予以确认采信。本院审理查明：王治培与吴开榜系朋友关系。吴开榜与沈红英原系夫妻关系，2015年12月9日已办理离婚登记手续。2014年7月，吴开榜邀王治培入伙，为了争取黄平县东坡农场饮水工程，要求王治培交付70000元，作为前期工程出资，2014年8月12日王治培通过中国农业银行股份有限公司凯里阳光支行向吴开榜的银行账户转入70000元。经吴开榜出面联系，2014年8月18日由贵州长禹建设工程有限公司出具《介绍信》和《授权委托书》，王治培代表该公司与贵州省东坡茶场联系，参加××东坡茶场供水网改造工程投标报名。2014年8月20日由黔东南苗族侗族自治州水电工程公司出具《介绍信》和《授权委托书》，吴开榜代表该公司与贵州省东坡茶场联系，参加××东坡茶场供水网改造工程议标。吴开榜和王治培组织围标未有中标，因贵州省东坡茶场供水网改造工程被别人取得后，王治培以受吴开榜和沈红英欺骗为由，遂诉至法院，要求吴开榜、沈红英退还70000元出资款。另查明，在一审庭审中，吴开榜认可在组织参加××东坡茶场供水网改造工程招标中，已开支相关工程投标费用，扣除王治培向吴开榜借款2万元，吴开榜愿意退还3万元。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1、王治培与吴开榜是否合伙关系？吴开榜是否应当退还王治培70000元?关于王治培与吴开榜是否属合伙关系问题。王治培起诉主张的是判决吴开榜、沈红英退还王治培合伙出资款70000元，利息损失12600元。根据王治培的诉求及理由，王治培将70000元转给吴开榜，应属王治培与吴开榜合伙争取贵州省东坡茶场供水网改造工程和进行贵州省东坡茶场供水网改造工程的合伙投资款。王治培是按照与吴开榜协商的要求，以合伙出资将70000元转给吴开榜的，王治培转给吴开榜的70000元，应属于合伙出资款，吴开榜作为合伙人之一，收取管理合伙资金，不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定取得的情形，因此，本案应当定性为合伙协议纠纷，一审法院将本案定性为不当得利纠纷，存在定性不当，应当予以纠正。关于吴开榜是否应当退还王治培70000元的问题。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”根据上述法律规定，本案吴开榜与王治培在协商合伙争取贵州省东坡茶场供水网改造工程后，已经组织参参加××东茶场供水网改造工程前期工程招投标，在未中标之后，吴开榜与王治培的本次合伙事项已经终结，双方应就本次合伙支付费用进行结算，在双方未有进行合伙清算的情况下，王治培要求吴开榜退还合伙投资款70000元，并承担利息，不符合法律规定。鉴于两人的合伙事项已经终结，吴开榜在一审法庭中，认可在扣除王治培向其借款20000元后，愿意退还王治培30000元，因此，应视为吴开榜与王治培初步合伙结算，合伙暂退投资款为50000元，吴开榜要求扣减借款20000元，属另一法律关系，吴开榜可另行向王治培主张。在合伙期间，在参参加××东茶场供水网改造工程招投标中，应由合伙人共同承担所发生的相关费用，吴开榜与王治培待双方进行清算后，如合伙个人分担费用比例未达到20000元，其余部分，王治培有权向吴开榜继续主张退还。吴开榜上诉认为双方属个人合伙，一审存在部分事实认定不清，定性错误，要求进行公正判决的理由成立，本院予以采纳。综上所述，吴开榜上诉请求改判的部分理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百三十四条第四款，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初134号民事判决；二、由上诉人吴开榜在本判决生效后10日内，返还王治培投资款50000元；三、驳回王治培的其他诉讼请求。依照民事诉讼法第二百五十三条的规定，如吴开榜未按本判决指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费935元，由被上诉人王治培负担；二审案件受理费1870元，由上诉人吴开榜负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王山地审判员  王大梅二〇一七年九月二十八日书记员  龙 欢