山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终55号上诉人（原审被告）：江启全，男，1957年11月5日出生，汉族，无业，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：刘鹏，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：高修振，山东思雅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘峰，男，1964年10月4日出生，汉族，工人，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1965年5月1日出生，汉族，工人，住山东省济宁市任城区。被上诉人（原审原告）：王如敬，男，1969年2月19日出生，汉族，个体工商户，住山东省济宁市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：田克宁，山东旭邦律师事务所律师。原审被告：江潇，女，1985年7月30日出生，汉族，无业，住山东省济宁市任城区。原审被告：吕秀芬，女，1958年11月15日出生，汉族，退休工人，住址同上。二原审被告共同委托诉讼代理人：刘鹏，山东思雅律师事务所律师。二原审被告共同委托诉讼代理人：高修振，山东思雅律师事务所实习律师。原审第三人：陈刚，男，1966年6月23日出生，汉族，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。上诉人江启全因与被上诉人刘峰、刘军、王如敬，原审被告江潇、吕秀芬，原审第三人陈刚民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第7349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江启全上诉请求：撤销一审判决第六项，发回重审，或改判不予偿还该4万元本金及利息；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人虽然出具4万元借条，但被上诉人并未向上诉人交付该4万元。民间借贷合同是实践性合同，借款合意成立却并未生效。结合历次借款均为银行汇款，一审法院仅凭被上诉人存在49,900元取款记录就认定该4万元的交付错误。刘峰、刘军、王如敬共同辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，请求驳回上诉，维持原判。上诉人因急事向被上诉人借款4万元，刘峰在银行取款49,900元，将4万元交付上诉人，上诉人收到借款同时向答辩人出具《借条》，并注明月息4%。上诉人所借4万元金额较小，加之急用，上诉人在收到借款时出具收条，符合交易习惯，否则上诉人也不会向答辩人出具收款借条。该借条既能证实双方存在民事借贷关系，又能证实被上诉人交付贷款的事实。江潇、吕秀芬共同述称：同意上诉人的上诉意见。原审第三人陈刚未进行答辩。刘峰、刘军、王如敬向一审法院起诉请求：判令三被告偿还借款264.5万元及利息；诉讼费由三被告承担。一审法院认定，原告刘峰与被告江启全系多年朋友关系。第三人陈刚因承建工程需要资金。被告江启全自2014年以来多次为第三人陈刚筹集资金。被告江启全多次向原告刘峰、刘军、王如敬借款，涉案借条六张，分别为：借条一，2014年5月16日被告江启全出具，内容为：“今借刘峰、刘军、王如静同志现金共计陆拾万零伍仟元整，三个月付息一次，共计伍万零贰仟伍佰元正。”其中25.5万元原告刘峰按被告江启全的指示于2014年5月7日汇入了江潇的银行账户（农业银行6228481333122880010）；另35万元于2014年7月8日由原告刘峰农业银行账户（62×××70）转入被告江启全账户（62×××68）。2014年8月16日被告江启全支付了三个月利息52,500元。借条二，2014年7月7日被告江启全出具，内容为：“今借到刘峰现金陆拾万元整￥600,000.00元，本息在内用期伍个月，自2014年7月7日至2014年12月7日还清。2014年9月7日还款陆万元整，2014年11月7日还款玖万元整。2014年12月7日还款肆拾万元整。担保人：陈刚（加盖巴中市祥合建筑劳务有限责任公司的公章）”其中50万元于2014年5月16日通过原告刘峰的工商银行账户（16×××01）汇入被告江启全账户（16×××87）；另10万元为计入的5个月利息。借条三，2014年8月8日被告江启全出具，内容为：“今借刘峰、刘军现金贰拾万元，月息4%，2个月付一次。”同日原告刘峰通过其农行账户（62×××70）转入被告江启全农行账户（62×××68）20万元。借条四，2014年8月17日被告江启全出具，内容为：“今借刘峰、刘君现金玖拾伍万元整。月息4%，2个月付一次。担保人：陈刚（加盖巴中市祥合建筑劳务有限责任公司的公章）。”其中50万元和25万元分别于2014年8月13日和2014年8月22日通过原告刘峰农行账户（62×××70）转入被告江启全农行账户（62×××68）；另20万元原告刘峰按被告江启全的指示于2015年8月17日汇入了第三人陈刚工商银行账户（62×××08）。借条五，2014年9月18日被告江启全出具，内容为：“今借刘峰、王如静现金25万元整，4%月，2014年7月18日至9月18日付息一次，2014年9月18日、10月18日、11月18日，共用5个月。”此借款25万元由原告刘峰于2014年7月18日转入了被告江启全农行账户（62×××68）。借条六，2014年10月15日被告江启全出具，内容为：“借条人民币肆万元整，月息4%。”原告当日支付现金4万元。被告江启全向第三人陈刚的银行账户多次转账，具体情况如下：2014年5月18日50万元、2014年6月12日20万元、2014年7月9日22.7万元、2014年7月18日20万元、2014年7月18日5万元、2014年8月8日20万元、2014年8月13日50万元、2014年8月22日40万元(两个20万元)。2015年11月23日，三原告以多次向被告催要借款未果为由向法院提起诉讼，当庭明确具体诉讼请求：判令三被告偿还原告借款264.5万元及利息（借款60.5万元，按月利率2%自2014年10月7日起计算至付清之日止；借款60万元，按月利率2%自2014年7月7日起计算至付清之日止；借款20万元，按月利率2%自2014年8月8日起计算至付清之日止；借款95万元，按月利率2%自2014年8月17日起计算至付清之日止；25万元，按月利率2%自2014年7月18日起计算至付清之日止；4万元，按月利率2%自2014年10月15日起计算至付清之日止）。另查明，被告江启全与被告吕秀芬系夫妻关系，被告江潇系被告江启全、吕秀芬之女。一审法院认为，合法的债务应当清偿。原告提供的借条6张，虽然载明总借款金额为264.5万元，但结合转账凭证以及原告自认的事实（2014年7月7日60元借条包括50万元借款及10万元利息），能够认定三原告实际向被告江启全转账250.5万元和支付现金4万元。自然人之间的借贷合同自贷款人提供借款时生效。故认定原告与被告江启全之间借款254.5万元成立借贷关系并生效。被告江启全作为借款人未按约定期限偿还借款，已构成违约，应当承担向三原告偿还借款本金254.5万元及利息的民事责任。民间借贷的利率可以最高银行同期贷款利率，但最高不得超过年利率24%；已支付的不得超过年利率36%。关于借条一：借贷双方约定三个月利息52,500元，可以推算月利率为2.89%。该约定利率超过法律规定，对于超过月利率2%的部分应确认为无效。被告江启全已偿还原告三个月利息52,500元，未超过月利率3%，应认定有效。三原告要求被告江启全偿还借款60.5万元，并支付自2014年10月7日至实际付清之日按月利率2%计算的利息，于法有据，应予以支持。关于借条二：原告于2014年5月16日实际支付借款50万元，借款本金应认定为50万元；借贷双方约定5个月利息10万元，可以推算月利率为4%，该约定超过法律规定，超过月利率2%的部分应确认为无效。原告要求被告江启全偿还借款本金60万元过高，过高部分不予支持；但其要求被告江启全支付自2014年7月7日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息，不违反法律规定，依法予以支持。关于借条三：借贷双方约定借款月利率4%，违反法律规定，超过月利率2%的部分应确认为无效。原告要求被告江启全偿还借款20万元并支付自2014年8月8日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息，于法有据，应予以支持。关于借条四：借贷双方约定借款月利率4%，违反法律规定，超过月利率2%的部分应确认为无效。原告要求被告江启全偿还借款95万元并支付自2014年8月17日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息，于法有据，应予以支持。关于借条五：虽然借条出具时间为2014年9月18日，但实际支付借款时间为2014年7月18日，该借款合同生效时间应当确认为2014年7月18日。借贷双方约定借款月利率4%，违反法律规定，超过月利率2%的部分应确认为无效。原告要求被告江启全偿还借款25万元并支付自2014年7月18日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息，于法有据，应予以支持。关于借条六：借条时间与实际支付借款时间一致，借款合同生效时间应确认为2014年10月15日。借贷双方约定借款月利率4%，违反法律规定，超过月利率2%的部分应确认为无效。原告要求被告江启全偿还借款4万元并支付自2014年10月15日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息，于法有据，应予以支持。被告江启全并非《借款及担保合同》的当事人，合同中也不含被告江启全将其对三原告的债务转移至第三人陈刚的意思表示，借款金额也不一致，更无三原告的明示同意，故被告江启全主张涉案债务已转移给第三人陈刚不能成立。第三人陈刚也认可《借款及担保合同》虽然签订但并未履行，并主张涉案借款仍按原借条约定向被告江启全进行偿还。即使《借款及担保合同》涉及款项与本案借款有关，亦仅构成债权人加入，而非债务转移。被告江启全抗辩理由不能成立，对其抗辩不承担偿还责任的主张，不予采信。三原告提供的六张借条并没有被告江潇的签字，涉案借款虽然有25.5万元汇入了被告江潇的银行账户，但原告认可该笔汇款是按被告江启全指示所为，且被告江启全就该款以自己为借款人向原告出具了借条一，故该笔款项应认定为是三原告与被告江启全之间发生的借贷关系。原告主张与被告江潇之间存在借贷关系不能成立；其要求被告江潇承担偿还借款264.5万元及利息的诉求没有事实及法律依据，不予支持。自然人之间的民间借贷纠纷案件中，出借人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷，对于涉案债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定。如果借款人的配偶能够举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其可不承担偿还责任。三原告提供的六张借条均没有被告吕秀芬的签字，不能证明被告吕秀芬与被告江启全有共同向原告借款的合意。被告江启全提供了银行转账单10份，从时间及数额上看，与三原告与被告江启全之间发生借款的时间、数额进行比较，有较大部分数额是相一致的，可以证明被告江启全将其从三原告处借来的钱大部分又转借给了第三人陈刚，间接证明了上述款项并非全部直接用于了夫妻共同生活。故三原告要求被告吕秀芬偿还借款264.5万元及利息的诉求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江启全于判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款60.5万元，并支付自2014年10月7日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。二、被告江启全于本判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款50万元，并支付自2014年7月7日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。三、被告江启全于本判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款20万元，并支付自2014年8月8日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。四、被告江启全于本判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款95万元，并支付自2014年8月17日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。五、被告江启全于本判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款25万元，并支付自2014年7月18日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。六、被告江启全于本判决生效后十日内偿还原告刘峰、刘军、王如敬借款4万元，并支付自2014年10月15日起至实际付清之日按月利率2%计算的利息。七、驳回原告刘峰、刘军、王如敬要求被告江潇对以上债务承担共同偿还责任的诉讼请求。八、驳回原告刘峰、刘军、王如敬要求被告吕秀芬对以上债务承担共同偿还责任的诉讼请求。九、驳回原告刘峰、刘军、王如敬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,960元及诉讼保全费5,000元，均由被告江启全负担。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：2014年10月15日的4万元借款是否存在。就该4万元借款，被上诉人一审期间提供了上诉人出具的借条以证明已实际交付，提供了银行流水以证明资金来源和现金交付，上述证据足以证实被上诉人所主张的该4万元借款成立并存在，一审法院予以认定并无不当。上诉人主张结合其他借款均为转账的事实，被上诉人并没有交付该借款，但其他借款均为20万元以上的大额借款，与该笔4万元的小额借款且有借款资金来源的事实不同，亦与其向被上诉人出具借条的事实相悖，本院不予采信。综上所述，上诉人江启全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人江启全负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕玉宝代理审判员  张 芳代理审判员  马 斌二〇一七年三月七日书 记 员  刘志彤