河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终584号
上诉人（原审被告）：沁阳市中小学生产实践教育基地，住所地河南省沁阳市团结西路*号。
法定代表人：任和平，该中心主任。
委托诉讼代理人：杨传宇，河南太华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李艳艳，女，1986年12月6日出生，汉族，住河南省博爱县。
委托诉讼代理人：王青，女，1962年8月7日出生，汉族，住河南省博爱县。
委托诉讼代理人：李明辉，上海友义律师事务所律师。
上诉人沁阳市中小学生产实践教育基地（以下简称教育基地）因与被上诉人李艳艳服务合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初1591号民事判决，向法院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人教育基地委托诉讼代理人杨传宇，被上诉人李艳艳及委托诉讼代理人李明辉、王青参加了诉讼。本案现已审理终结。
教育基地上诉请求：依法撤销一审判决，驳回李艳艳对教育基地的诉讼请求。事实与理由：一、事故发生时双方已不存在服务合同关系。l、李艳艳于2016年7月14日开始在教育基地参加游泳学习班，学习时间为每天下午14：30到16：00，课程截止时间为2016年7月25日，由于李艳艳中间耽误一节课，2016年7月25日去补课，补课也是在下午16：00结束。这一基本事实虽然得到一审法院的认定，但仍然认定双方继续存在服务合同关系不当；2、培训结束后李艳艳是否离开游泳馆不影响双方服务合同已经履行完毕。因为培训结束后无论李艳艳“自行离开还是安排专人负责离开”，产生的法律后果是李艳艳所交纳的680元培训费已使用完毕，如果其继续在游泳馆游泳需另外交纳费用，在未重新交纳费用之前，双方不存在服务合同关系或建立新的服务合同关系；3、培训结束后，李艳艳在游泳馆内继续游泳不能等同于其他一般游泳者，因为其他游泳者交纳费用，与游泳馆建立了服务合同关系。二、教育基地不存在违约行为。l、事故发生时双方已不存在服务合同关系，违约是建立在合同关系基础之上的；2、游泳馆内的相关人员均具有游泳救生员、社会体育指导员国家职业资格，馆内标注有明显的深、浅水区，发现李艳艳溺水后及时采取相应措施，并垫付医疗费用等尽到了应尽的安全保障义务。三、李艳艳的损害结果完全是自己的过错行为造成的。l、培训结束后，李艳艳应当离开游泳馆而没有离开，既然继续游泳就应当向游泳馆交纳费用；2、李艳艳为初学者，虽然培训结束但还没有完全掌握游泳技能，在没有教练或游泳熟练者在旁就直接进入深水区游泳，李艳艳培训已一个小时，体能大量消耗又进入深水区游泳，作为完全民事行为能力人，所产生的后果李艳艳是应当预见到的。一审法院仅判令李艳艳承担20％的责任不当。四、护理费计算过高。一审将护理费从李艳艳受伤之日计算到了护理依赖鉴定之日止计算期限过长，应当仅计算住院期间的护理费，出院后就属于护理依赖费用。五、一审计算的总赔偿费用为898158.41元，而李艳艳的诉讼请求为805886.28元，一审计算数额高于李艳艳的诉讼请求是错误的。综上，请求依法支持教育基地的上诉请求。
李艳艳答辩称：一、事发当天李艳艳在教育基地报游泳班学习游泳，因补课才于26日下午和其他学员一道在教练指导下学习游泳．一审中我方提供的教练苟超凡的录音资料与其他在现场的教练证言相吻合，充分说明当天是在教练指导下李艳艳和其他学员正常的补课学习的事实。并且只要李艳艳和其他学员在游泳馆场所内，教育基地就应负责李艳艳和其他学员的一切人身安全事宜，这是法律所规定的教育基地应该承担的相应服务合同的附随义务，因此事发时双方仍然存在服务合同关系。二、教育基地没有合法的经营游泳场所的资质证照；没有按照国家标准体育场所开放条件和技术要求设立符合规定的安全救生人员；教育基地提供三个教练职责混乱不分，既是教练员又是救生员。场馆内管理混乱职责界定混乱，导致李艳艳溺水五分钟后才由场内其他人先发现后被教练救起，由此才造成李艳艳的严重溺水症状病情。该后果与教育基地的严重违约行为有着必然的法律因果关系，一审判定教育基地承担相应损失完全符合法律规定。三、一审认定的护理费和赔偿的计算依据符合法律规定。请求驳回上诉。
李艳艳向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费30192.26元、住院伙食补助费5550元、营养费3330元、护理费20868元、误工费9803.52元、交通费600元、鉴定费及检查费3630.6元、出院至定残期间的护理费14100元、误工费13248元、残疾赔偿金272329.2元、被扶养人生活费90438.95元，共464090.53元。2017年9月28日，在原有诉讼请求基础上增加诉讼请求为，鉴定费和交通费等3395.75元、定残后护理费338400元。以上合计805886.28元。
原审法院审理查明：原告李艳艳于2016年7月14日在被告沁阳市教育基地报名参加游泳学习班，学费680元，学习时间为每天下午14:30到16:00，课程截止时间为2016年7月25日。由于原告中间耽误一节课，就在2016年7月26日下午去被告处补课。下午16:00授课结束后，原告没有离开游泳馆。从游泳馆内的监控录像上看到，18:09原告游至深水区时发生溺水，18:14旁边游泳人员发现后，苟超凡教练将原告救上岸，由白相芝教练做心肺复苏。事发时，在场的三位教练白相芝、席竞立、苟超凡均具有游泳救生员证和社会体育指导员（游泳）国家职业资格。120到达现场后，为原告做心肺复苏，随后将原告送至沁阳市人民医院。2016年7月26日至7月31日，原告在沁阳市人民医院住院治疗5天，花费医疗费17450元。出院诊断为：1、溺水；2、急性肺气肿；3、吸入性肺炎；4、急性肝功能损伤；5、××。出院医嘱为：转上级医院继续治疗。2016年7月31日至8月10日，原告转至焦作市人民医院住院治疗10天，花费医疗费47296.04元。出院诊断为：1、心肺复苏术后；2、××；3、肺部感染，呼吸衰竭；4、气管切开术后。出院医嘱为：继续治疗。2016年8月10日至8月21日，原告又转至博爱县人民医院住院治疗11天，花费医疗费12306.45元。出院诊断为：1、××；2、肺炎；3、气管切开术后。出院医嘱为：转上级医院进一步治疗。2016年8月20日至11月14日，原告转至焦作市人民医院住院治疗86天，花费医疗费71294.17元。出院诊断为：1、××；2、心肺复苏术后。出院医嘱为：1、继续用药，巩固疗效；2、若有不适，及时来诊。原告申请对其目前的精神状态、精神伤残等级和护理依赖程度进行鉴定。2017年5月12日，××司法鉴定所作出洛精益司鉴所[2017]精鉴字第42号司法鉴定意见书，结论为：李艳艳目前的精神状态为器质性智能损害，六级精神伤残。原告支出检查费1030.6元和鉴定费2600元。2017年9月7日，天津市津实司法鉴定中心作出津津实[2017]精神病鉴字第432号司法鉴定意见书，结论为：李艳艳需要部分护理依赖。原告支出鉴定费1960元。截止庭审结束，原被告均认可，原告共收到被告支付的135340元。另查明，被告处的游泳池长25米，宽15米，浅水区1.2米，深水区1.8米。原告是修武职教中心的教师，系事业编制，事发后工资正常发放。原告家庭成员有母亲王青、兄弟李荣海。
原审法院认为：根据法庭调查与辩论，双方主要争议在于以下几个方面：（一）原被告事发时是否存在服务合同。原告向被告交纳培训费，被告予以接受，双方成立关于游泳培训的服务合同。双方对此不持异议，分歧主要在于：事发时，培训课程已经结束，此时原被告之间是否存在服务合同。被告的两名证人分别陈述，一种说法为，培训结束后，告知学员自行离开；另一种是安排专人负责学员离开。二人说法不一致，说明就学员培训后离开一事，被告并没有统一安排和要求。那么，培训结束后，原告未离开被告处，其身份与一般游泳者没有区别，原被告之间继续存在服务合同关系。被告抗辩培训结束后双方的服务合同关系已经解除，原告自行决定留在游泳馆内发生意外与被告无关，缺乏合同根据，没有证据支持，不予采信。（二）被告是否违约。娱乐场所等公共场所的管理人，应当对接受其服务的顾客尽到安全保障义务。所谓的安全保障义务，即经营者应当保障其营业场所的设施、标志等符合法定标准及行业标准，同时应当勤勉的尽到防范和制止危险发生的义务。此外，不同的经营者负有的安全保障义务在内容上亦有所区别。游泳场馆是否尽到安全保障义务，主要应依据两个标准：一是经营场所的经营资质、配套设施、人员配备及日常管理是否符合相关法律法规及行业规定；二是消费者发生危险时，游泳场馆是否及时采取保护和抢救措施，以避免损失的扩大。本案中，第一，被告按照规定办理了工商登记，领取了《卫生许可证》，具备对外经营条件。第二，根据《中华人民共和国国家标准体育场所开放条件与技术要求》（GB19079.1-2013）第1部分：游泳场所“7.1.2应配备救生浮标、救生圈、救生杆、救生板、救生绳和护颈套等救生器材，并摆放在明显位置，取用方便。”和7.2游泳救生员“水面面积在250㎡及以下的游泳池，应至少配备游泳救生员3人；水面面积在250㎡以上的游泳池，应按面积每增加250㎡及以内增加1人的比例，配备游泳救生员。”其一，从被告提供的视频可以看出，原告溺水的深水区现场附近明显位置没有配备取用方便的救生器材。其二，被告的游泳场馆面积在250㎡以上，应当配备有四名游泳救生员。但据教练白相芝和席竞立的证人证言，现场有三名游泳救生员，其二人均在教授学员，只有苟超凡教练一人负责巡视。可见救生员在人数上不符合上述标准。进一步分析，救生人员疏于履行围绕游泳池周围实时在岗巡视的义务，未能及时发现原告的不良状况，导致原告溺水长达五分钟左右，由他人发现后才被教练救起，救生员亦未起到应有的救生作用。综上，可以认定被告未对原告尽到安全保障义务，其违反法定义务的行为，显属违约，应承担相应的违约责任。（三）原告自身有无过错。从立法目的来看，法律规定安全保障义务的目的是促使义务人采取一切必要和适当的措施保护他人免受不当危险的侵害。但该义务并非意味着受害人自身可以免除照顾自己、注意自身财产和人身安全的义务。本案原告虽选择合同请求权，但实质上因违约造成人身伤亡的情况下，作为侵权和违约的竞合对待，可以允许受害人作出选择，然原则上选择侵权请求权更有利于保护其利益，经本院释明，原告拒不变更请求权性质，坚持不主张精神损害抚慰金，本院尊重其选择。另一方面，在合同纠纷案件中，并不意味着只要一方违约，就可以免除另一方的责任，如受害人对损害的发生亦存在过错，亦应适用过失相抵规则。具体结合本案，原告未考虑到自身为初学者，尚未熟练掌握游泳技能，加之长时间游泳对体力消耗过大，进入深水区后发生溺水，原告没有根据自身情况尽到保护自己人身安全的义务，故其对溺水一事也负有一定责任。本院平衡双方利益，酌定原告自身对损失承担20%的责任。（四）原告的各项损失计算。1、医疗费：148346.66元（17450元+118590.21元+12306.45元）。2、住院伙食补助费：参照焦作国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，即50元/天×111天=5550元。3、营养费：按照10元/天标准计算，即10元/天×111天=1110元。4、护理费：从原告受伤之日（2016年7月26日）起计算至护理依赖鉴定日前一天（即2017年9月6日）的护理费，按照2016年河南省居民服务业年平均工资33857元/年计算，即33857元/年÷365天/年×407天=37753元。护理依赖鉴定日之后的护理费，部分护理依赖对应的护理程度为50%，即33857元/年×20年×50%=338570元。以上共计376323元，原告主张373368元，予以支持。5、交通费：根据原告就医、转院治疗以及鉴定情况，结合相关证据，酌定为1425元。6、鉴定检查费：5590.6元（2600元+1030.6元+1960元）。7、残疾赔偿金：原告因伤情构成六级精神伤残，对应的丧失劳动能力的程度为50%，伤残鉴定时原告30岁，按照2016年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，即27232.92元/年×20年×50%=272329.2元。8、被扶养人生活费：受害人按城镇标准计算，被抚养人亦应按城镇标准计算。即按照2016年河南省城镇居民人均消费性支出18087.79元/年计算，原告母亲55岁，应当计算20年，结合原告的精神伤残对应的丧失劳动能力程度，原告有一兄弟，即18087.79元/年×20年×50%÷2=90438.95元。以上共计898158.41元。综上，被告应当赔偿原告718526.73元（898158.41元×80%），扣除被告已付的135340元，应再赔偿583186.73元。原告主张的其他医疗费13149.4元，缺乏有效证据予以印证，所载数额无法认定，对该部分费用，不予支持。原告所在单位提供的2016年5月至2017年10月的工资表显示，原告工资收入并未减少，因此原告主张误工费没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告沁阳市中小学生产实践教育基地应当于本判决生效后十日内赔偿原告李艳艳583186.73元。二、驳回原告李艳艳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11859元，由原告李艳艳负担2227元，被告沁阳市中小学生产实践教育基地负担9632元。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的主要问题是李艳艳事发时是否与教育基地存在服务合同。李艳艳于2016年7月14日在教育基地报名参加游泳学习班，学费680元，课程截止时间为2016年7月25日。由于中间耽误一节课，李艳艳在2016年7月26日下午去补课。下午16:00授课结束后，李艳艳没有离开游泳馆。根据一审中教育基地提供的两名证人当庭陈述，说明就学员培训后离开一事，教育基地并没有统一安排和要求。培训结束后，李艳艳并未离开游泳馆，继续游泳，因此双方之间继续存在服务合同关系。教育基地作为娱乐场所等公共场所的管理人，应当对接受其服务的顾客尽到安全保障义务，保障其营业场所的设施、标志等符合法定标准及行业标准，同时应当勤勉的尽到防范和制止危险发生的义就应负责其人身安全事宜。根据一审查明的事实，可以认定教育基地未对李艳艳尽到安全保障义务，其应承担相应的违约责任。李艳艳作为成年人，没有尽到保护自己人身安全的义务，故其也负有一定责任。因此一审法院酌定李艳艳承担20%的责任、教育基地承担80%的责任并无不当。李艳艳起诉时，已扣除了教育基地支付的132000元，因此教育基地上诉称一审计算的数额高于李艳艳的诉讼请求的理由不能成立，本院不予认定。综上，教育基地的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费11859元，由沁阳市中小学生产实践教育基地承担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 杨 柳
审判员 范炳鑫
二〇一八年四月四日
书记员 王永乐