湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1740号
上诉人（原审被告）：武汉合众园农业科技发展有限责任公司，住所地武汉市东湖生态旅游风景区中北东路301号东湖庭园25栋门面。
法定代表人：曾磊，该公司执行董事。
委托代理人：周建伟，湖北正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋谦。
上诉人武汉合众园农业科技发展有限责任公司（以下简称合众园公司）与被上诉人宋谦劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00605号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宋谦原审诉称：合众园公司于2011年12月8日依法成立。该公司的章程显示，宋谦是其合法股东。2012年1月份起，宋谦以管理人员身份到合众园公司工作，隶属于该公司总经理，长期往返于武汉市、鄂州基地、江夏基地，主要从事农业加工生产管理和公司现金报销等工作。宋谦提供的劳动是合众园公司业务的重要组成部分，双方之间建立了事实劳动关系，且事实劳动关系一直存续至今。工作期间，合众园公司拖欠宋谦的工资长达三年之久，且合众园公司一直未与宋谦签订书面劳动合同。宋谦于2015年5月11日申请劳动争议仲裁后，仲裁裁决未采信宋谦的大量证据，错误认定宋谦与合众园公司之间除了股东与公司的关系外，不存在劳动关系。宋谦为维护合法权益，故诉请判令：1、由合众园公司支付宋谦拖欠的2012年1月1日起至2015年6月30日止暂计42个月的劳动报酬207018元（参照武汉市2014年全市从业人员平均工资4929元／月计算）；2、由合众园公司支付宋谦未签订书面劳动合同的41个月双倍工资202089元，由合众园公司按应付工资总额的100%向宋谦加付赔偿金共计207018元；3、本案诉讼费由合众园公司承担。
合众园公司辩称，1、宋谦与合众园公司不存在劳动关系，其不具有劳动主体资格，不具有劳动行为能力。2、宋谦是合众园公司股东之一，不是合众园公司的董事、监事、高级管理人员。依公司章程及股东会纪要，参与公司事务是正常行使股东权利，是按股东会纪要分担公司事务的表现，双方之间不具有劳动关系性质。3、宋谦诉称其三年未领取工资，故其请求已超过一年的仲裁申请时效。
原审审理查明，2011年12月5日，宋谦等6名股东共同制定并签署了合众园公司章程。该章程对注册成立合众园公司相关事项均作了约定，其中约定合众园公司注册资本为5000000元，宋谦现金出资额为500000元，占总股本10%，自然人曾磊、曾庆宏、蒋某、杨国良、索志刚均为登记股东，其现金出资额和占总股本额度不等。2011年12月8日，宋谦作为股东之一的合众园公司登记注册成立。
合众园公司成立之初，宋谦即以管理人员身份在合众园公司从事行政管理工作，具体包括生产管理、财务报销、水面租赁、材料采购、产品销售出库、发放工作人员工资等经营性事务，并长期往返于武汉市及合众园公司的鄂州基地、江夏基地等。工作期间，合众园公司未与宋谦签订书面劳动合同，未为其办理社会保险，也未向其发放过工资（除宋谦负责白马头加工厂的管理工作期间外）。虽长期未领工资，但宋谦可以通过向合众园公司借支的方式维持日常生活，只是借支款必须按期归还。只有按期归还的，下次才能继续再借支。
2012年10月8日，合众园公司召开股东会并形成会议纪要。该纪要载明，股东会一致决定，当公司实现盈利时，可对前期参与工作和作出贡献的股东，给予补偿等。包括宋谦在内的6名股东在该会议纪要上签字予以确认。2014年12月26日，合众园公司再次召开股东会并形成会议纪要。该会议纪要中，股东蒋某提出三个方案，其中第二个方案载明，王平收购索志刚、杨国良、蒋某、宋谦的全部股份，曾磊、曾庆宏继续持股当股东，王平合计约出资1500000元，清付三年工资及债务，并以此作为出资，重新分配股份等。股东会决议全体股东一致同意蒋某提出的三个方案，一致同意按该三个方案进行，全体配合。包括宋谦在内的6名股东在该会议纪要上签字予以确认。2015年3月28日，合众园公司再次召开股东会，拟关闭该公司下属的王桥基地等，包括宋谦在内的6名股东全部到会，但该次会议因股东意见不一致导致未形成股东会决议。
2015年4月1日，宋谦以要求合众园公司向其支付工资等为由，向武汉市东湖生态旅游风景区人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同年4月13日，双方经协商，由合众园公司向宋谦支付15000元补偿金后，宋谦撤回劳动争议仲裁申请。当天，宋谦向合众园公司出具了一份暂收条。随后，宋谦于2015年4月14日向武汉市东湖生态旅游风景区人事争议仲裁委员会申请撤回了该次劳动争议仲裁申请。
2015年5月，宋谦再次向武汉市东湖生态旅游风景区人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决由合众园公司向其补发拖欠的从2012年1月1日起至2015年4月30日止暂计40个月的劳动报酬174600元，由合众园公司向其支付未签订书面劳动合同应付的39个月双倍工资共计170235元，由合众园公司按应付工资总金额的98%加付赔偿金共计171108元。2015年6月19日，武汉市东湖生态旅游风景区人事争议仲裁委员会以现有证据不足以证明双方之间存在劳动关系等为由，作出武东景劳人仲案字（2015）第12号仲裁裁决：驳回宋谦的仲裁请求。宋谦不服该仲裁裁决，于2015年7月13日诉于法院。
原审另查明，2014年，合众园公司与案外人武汉白马头生态农业发展有限公司（以下简称白马头公司）合作，并开办了白马头加工厂。2014年7至10月，宋谦由合众园公司安排到该厂担任厂长，负责生产管理等。该期间，宋谦的工资由合众园公司的出纳曾宪华通过其个人的银行账户向宋谦转账支付。
原审还查明，2010年12月28日，宋谦受让案外人武汉元瑞广告策划有限公司100%的股权，并于同日成为该公司的执行董事／总经理，担任该公司法定代表人。2011年12月9日，武汉元瑞广告策划有限公司在报纸上刊登了该公司申请注销的公告。
2012年4月9日，宋谦作为经营者登记成立武汉市江岸区桃宝堂酒店。后该酒店于2013年9月23日更名为武汉市江岸区张厨柴米油盐酒店。2012年2月15日，宋谦曾作为武汉市江岸区桃宝堂酒店的经营者与武汉市关山小镇餐饮管理有限公司签订过承包合同。后双方还于2013年9月23日签订过一份酒店承包合同的补充协议。2014年11月3日，武汉市江岸区张厨柴米油盐酒店到工商管理部门办理了注销登记手续。
原审法院审理认为，本案争议的焦点问题是宋谦与合众园公司之间是否存在劳动关系。而从本案查明的事实看，宋谦与合众园公司之间存在劳动关系。理由在于：1、现有法律规定并不禁止公司与其股东之间建立劳动关系；2、合众园公司成立之初，宋谦即以管理人员身份在该公司持续从事生产管理、财务报销、水面租赁、材料采购、产品销售出库、发放工作人员工资等管理性工作，并长期往返于武汉市及合众园公司的鄂州基地、江夏基地等的事实足以认定。该事实足以表明宋谦持续为合众园公司提供了劳动，并接受了该公司的管理；3、虽然宋谦有关其工作了三年未领取劳动报酬的主张有悖常理，但结合2014年12月26日合众园公司股东会决议中有关清付三年工资的决议内容，以及证人蒋某的证言，认定合众园公司应向宋谦支付但未支付劳动报酬，故宋谦有关其工作了三年未领取劳动报酬的主张成立；4、2014年7至10月期间，合众园公司向宋谦支付了劳动报酬，且该期间劳动报酬系由合众园公司出纳通过其个人账户向宋谦支付。虽然合众园公司主张该款系白马头公司支付，但因其未能提交充分的证据予以证明，故不予支持，据此确认该款系合众园公司支付给宋谦的劳动报酬。按合众园公司主张，如果是股东就不可能建立劳动关系，但该期间合众园公司却向宋谦支付了工资，这一事实与其主张明显存在矛盾。
用人单位应及时、足额支付劳动者劳动报酬。宋谦与合众园公司之间存在劳动关系的事实足以认定，虽然现有证据无法充分证明双方关于劳动报酬标准的约定，但对于宋谦的工资，结合其工作内容和岗位性质，酌情按当年武汉市的社平工资标准予以确定。据此，对宋谦有关要求由合众园公司向其支付2012年1月1日至2015年6月30日期间劳动报酬的诉讼请求，部分予以支持。其中，因2014年7至10月期间，宋谦已领取了工资，故对宋谦有关要求由合众园公司向其支付该期间劳动报酬的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，合众园公司应当自2012年2月1日起向宋谦支付11个月双倍工资差额；满一年后，视为双方已订立无固定期限劳动合同。对宋谦有关要求由合众园公司向其支付未签订书面劳动合同41个月双倍工资的诉讼请求，部分予以支持；对宋谦有关要求由合众园公司按应付工资总额的100%向其加付赔偿金的诉讼请求，应先由劳动行政部门责令支付，故不予处理。
此外，关于仲裁申请时效的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。因此，本案的劳动争议发生之日为宋谦申请劳动争议仲裁的时间，本案宋谦的申请未超过仲裁申请时效。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款、第十四条第三款、第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、合众园公司于判决生效之日起十日内向宋谦支付欠发的工资151185.12元（44212元＋46331元＋4331.58元／月×14个月）；二、合众园公司于判决生效之日起十日内向宋谦支付未签订劳动合同的双倍工资差额40527.67元（44212元／年÷12个月／年×11个月）；三、驳回宋谦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由合众园公司负担。
判决后，合众园公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由为：一、一审判决事实认定不清，上诉人与被上诉人之间没有形成事实劳动关系。首先，宋谦与合众园公司之间不存在劳动合同法律关系，双方从未签订劳动合同，也未就劳动权利义务作出任何约定，没有建立劳动法律关系的意思表示。宋谦也不具备劳动主体资格，不具有劳动行为能力。其次，宋谦是合众园公司的股东之一，依公司章程及股东会纪要，参与公司事务是其正常行使股东权，是按股东会纪要分担公司事务的表现，不具有劳动关系的性质。最后，宋谦只是利用闲暇时间参与监督公司的事务，并非固定地点长期驻地工作，2014年公司就处于停止运营状态，宋谦就不用再去项目现场。至于股东会决议中提到的“三年工资”，只是股权转让的条件，并不能证明公司股东都是劳动者付出了三年的劳动。二、一审判决法律适用错误，被上诉人没有获得劳动报酬的权利。
被上诉人宋谦答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，宋谦与合众园公司之间是否构成劳动关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。宋谦作为合众园公司的股东，以其认缴的出资额为限对公司承担责任，依法享有资产收益，参与重大决策的权利。但本案中，宋谦除行使股东权利之外，还在公司成立之初，以管理人员身份在该公司持续从事生产管理、财务报销、水面租赁、材料采购、产品销售出库、发放工作人员工资等管理性工作。现行法律并不禁止股东与所投资的单位之间成立劳动关系，如果股东在所投资公司长期从事工作，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应认定双方之间存在劳动关系。因此，原审判决认定宋谦与合众园公司之间成立劳动关系符合法律规定。合众园公司上诉认为宋谦从事的工作是按照股东会决议分担公司事务，双方之间不构成劳动关系，但合众园公司并未提交关于股东分工的决议或会议纪要。合众园公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定宋谦与合众园公司之间存在劳动关系，并基于此判决合众园公司给付宋谦劳动报酬及未签订劳动合同的双倍工资，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉合众园农业科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年六月二十日
书记员 陈 皞