北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民再38号
再审申请人（一审原告、被告，二审上诉人）:顾连五，男，住河北省保定市阜平县。
委托诉讼代理人：胡跃辉，河北世纪三和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洪，河北嘉道律师事务所律师。
被申请人（一审原告、被告，二审上诉人）:中国华冶科工集团有限公司，住所地北京市经济技术开发区。
法定代表人：刘玉军，董事长。
委托诉讼代理人：毛明媚，河北维民权律师事务所律师。
原审上诉人（一审原告、被告）:中国华冶科工集团有限公司邯郸马万水分公司，住所地河北省邯郸市丛台区。
法定代表人：刘东申，经理。
委托诉讼代理人：贾秉军，男，中国华冶科工集团有限公司职员。
再审申请人顾连五因与被申请人中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶公司）、中国华冶科工集团有限公司邯郸马万水分公司（以下简称华冶邯郸分公司）劳动争议一案，不服北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第12574号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）京民申1435号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人顾连五的委托诉讼代理人胡跃辉，被申请人华冶公司的委托诉讼代理人毛明媚及原审上诉人华冶邯郸分公司的委托诉讼代理人贾秉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾连五申请再审称，1、原审生活费计算错误。按照二审法院认定依照《北京市工资支付规定》，申请人应享受最低工资70%的规定，同时期北京市最低工资为1260元（2012年12月31日前）和1400元（2013年1月1日到2014年3月31日），对应生活费为每月882元和980元，从2012年10月至2013年9月10日，共计为11793元，高于申请人主张的生活费11702元；2、原审赔偿金46156.11元计算错误。申请人在被申请人处工作时间为自1987年5月至2013年9月，应记发53个月工资的赔偿金，由于申请人解除合同前12个月的平均工资低于当地最低工资，应按照最低工资计发。而同期邯郸市最低工资标准为1260元，计算为66780元，北京市最低工资标准为1400元，计算为74200元。综上，请求依法撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第13981号民事判决和北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第12574号民事判决，依法改判支持基本生活费11466元及违法解除劳动合同赔偿金74200元。
华冶公司辩称，1、顾连五存在无故旷工行为，原判华冶公司支付顾连五旷工期间生活费，适用法律错误；2、顾连五无故旷工，已符合法律规定及合同约定的华冶公司可单方解除劳动合同的条件，华冶公司将解除劳动合同事项电话通知到顾连五及其家属，并通知了工会，未违反法律规定，原判认定违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律错误。综上，请求依法撤销原判，并改判驳回申请人顾连五的诉讼请求，本案诉讼费及其他费用由顾连五承担。
华冶邯郸分公司的答辩意见同华冶公司。
顾连五向北京市大兴区人民法院起诉并答辩称：我于1987年5月到华冶公司从事井下岩石挖掘工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2012年9月，华冶公司通知我，因公司项目减少，停工歇业，安排我待岗，待岗期间，没有发放生活费。2014年我得知华冶公司已经登报解除了双方的劳动合同，我认为华冶公司没有告知我，以直接公告方式解除劳动合同的行为违法。我不服邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称邯郸仲裁委）作出的邯劳人仲案〔2014〕270号裁决，要求法院判决：1、确认华冶公司解除劳动合同的行为违法；2、华冶公司支付2012年9月1日到2013年9月13日生活费12072元；3、华冶公司办理失业保险手续；4、华冶公司支付违法解除劳动合同赔偿金212000元。
华冶公司、华冶邯郸分公司起诉并答辩称：顾连五原系华冶公司的员工，具体在华冶邯郸分公司工作。顾连五不服从工作安排，在华冶邯郸分公司多次通知他的情况下，拒不到公司报到，旷工达1年之久，严重违反公司的规章制度，华冶公司于2013年7月23日登报与其解除劳动合同，并于同年10月11日登报向顾连五送达。两公司不服邯郸仲裁委作出的邯劳人仲案〔2014〕270号裁决，要求法院判决：1、华冶公司、华冶邯郸分公司不支付顾连五待岗期间工资10714.9元；2、诉讼费用由顾连五承担。
北京市大兴区人民法院一审查明：1987年5月初，顾连五入职华冶邯郸分公司，担任凿爆岗位。2006年顾连五与华冶公司签订了无固定期限的劳动合同。顾连五在湖北鄂州项目部工作到2012年9月2日。华冶邯郸分公司为顾连五发放工资到2012年9月。
2014年7月17日，顾连五向邯郸仲裁委提起仲裁申请，要求：1、确认华冶公司、华冶邯郸分公司违法与其解除劳动合同；2、华冶公司、华冶邯郸分公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金20.02万元；3、华冶公司、华冶邯郸分公司支付自2012年6月的待岗生活费33060元；4、华冶公司、华冶邯郸分公司为其办理失业保险相关手续。邯郸仲裁委做出邯劳人仲案〔2014〕270号裁决书，裁决：1、华冶公司、华冶邯郸分公司支付顾连五待岗期间的工资10714.9元；2、驳回顾连五的其他仲裁请求。顾连五与华冶公司、华冶邯郸分公司均不服裁决，向法院提起诉讼。
诉讼中，顾连五主张2012年9月2日湖北鄂州项目结束后，华冶公司通知其暂时休息，其后一直没有通知其上班，也没有发放工资，其没有接到华冶公司或华冶邯郸分公司要求回公司上班、签订待岗协议和解除劳动合同的通知，2013年9月10日，华冶公司违法与其解除劳动合同。
华冶公司与华冶邯郸分公司主张2012年9月2日湖北鄂州项目部结束后，两公司通知顾连五到桐柏项目部工作，顾连五接到通知，但是一直没有到桐柏项目部报到，也没有回华冶公司或华冶邯郸分公司上班。其后，两公司多次电话通知顾连五去项目部报到，如果不服从公司安排，公司将按照旷工与其解除劳动合同。顾连五接到了两公司的电话通知，但未按要求上班。2013年7月23日，华冶公司登报通知顾连五回公司办理解除劳动合同的手续。2013年9月10日，因顾连五连续旷工，严重违法公司规章制度，华冶公司与其解除了劳动合同，并于2013年10月11日登报告知顾连五。
顾连五提交下列证据：
1、劳动合同复印件，证明顾连五与华冶公司存在劳动关系，在合同中有顾连五的送达方式。华冶公司、华冶邯郸分公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为两公司曾经打通过顾连五的电话，顾连五说他在外地工作，劳动合同上的地址不是他的经常居住地；
2、住房公积金缴费单，证明顾连五2010年的工资收入水平。华冶公司、华冶邯郸分公司对该证据真实性和证明目的均不认可。
华冶公司、华冶邯郸分公司提交以下证据：
1、书面证人证言两份、放假人员名单，证明华冶邯郸分公司2012年9月初通知顾连五放假，因为顾连五所在的项目部竣工，要将其调到其他的项目部，华冶邯郸分公司李鹤于2012年9月2日与顾连五取得联系将公司的意见转达给了他。顾连五对该证据真实性认可，主张公司2012年9月初通知项目完毕让其待岗；
2、华冶邯郸分公司的派遣证，证明华冶邯郸分公司要派顾连五到河南桐栢项目部工作，还将其工作关系转移到该项目部。顾连五对该证据真实性不认可，认为没有收到；
3、桐柏项目部的证明，证明2012年10月底桐栢项目部开始施工，通知顾连五到该项目部工作，顾连五说在外地上班，之后通知其家属说其不在家，公司通知到项目部，顾连五至今未到项目部报到。顾连五对该证据真实性不认可；
4、2013年7月23日中国劳动保障报，证明华冶公司通知顾连五到公司办理解除劳动合同手续。顾连五对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为华冶公司违法解除劳动合同，应当先向本人送达或者是邮寄送达；
5、2013年10月11日中国劳动保障报、解除劳动合同证明，证明华冶公司公告与顾连五解除劳动合同。顾连五对该证据真实性认可，但是认为华冶公司违法解除劳动合同；
6、劳动合同，证明公司不存在违法解除的行为。顾连五对该证据真实性认可，认为其不存在旷工的行为；
7、公司章程节选、劳动合同管理办法、员工手册、员工手册发放花名册，证明华冶公司与顾连五合法解除劳动合同。顾连五对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为公司违法解除劳动合同；
8、通话记录，证明公司确实联系到顾连五，让其回公司上班。顾连五对该证据不认可，称没有接到通知；
9、企业富余员工内部分流实施办法，证明顾连五不属于待岗人员。顾连五对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该证据没有通过民主程序，也没有公示，关于待岗生活费的规定违反了法律的强制性规定；
10、录音光盘，证明顾连五确实接到了公司的电话，没有向公司请假，擅自旷工。顾连五对该证据真实性认可，但主张不是顾连五本人的录音，录音时间是2014年顾连五知道解除之后希望可以通过协商的形式给予一些照顾，认为该证据与本案没有关联性，内容不是顾连五本人说的，一些情况不真实；
11、证人证言，证明顾连五及其家人均收到两公司要求顾连五回公司报到、通知顾连五解除劳动合同的通知。顾连五对该证据不认可；
12、通知和名单、没有报到人员名单，证明顾连五不服从公司的规章制度，公司可以随时与其解除劳动合同。顾连五对该证据真实性认可，证明目的不认可；
13、书面证人证言，证明公司在2013年7月登报之前都给顾连五打过电话，并且在2014年4月份之前顾连五的女儿给公司打过电话，公司电话通知与顾连五解除了劳动合同；2014年4月10日顾连五与其女婿一起到公司，工作人员马勇又当面告知其与其解除劳动关系，并让其办理相关的手续，补交保险个人费用以及人事档案转到就业局转交手续。顾连五凭失业证领取了住房公积金和医保卡里的个人帐户余额，公司不存在违法解除的情况。顾连五认为该证言不能证明公司在解除劳动关系之前通知过本人；
14、领取住房公积金证明、领取个人医保卡证明、同意将档案转交就业局证明，证明顾连五在公司登报解除劳动合同之前已经知道公司与其解除合同的事实，2014年4月10日顾连五和其女婿王龙到公司办理相关手续，工作人员又告知其解除劳动关系，顾连五本人没有表示任何异议，并且签字办理相关的手续。顾连五对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为与本案无关；
15、工资发放记录，证明为顾连五发放了2012年8月、9月的工资。顾连五对该证据认可。
北京市大兴区人民法院一审认为：用人单位与劳动者的合法权益均应当受到法律保护。华冶公司和华冶邯郸分公司提交的证人证言和录音证据显示顾连五及其直系亲属均接到过华冶公司或华冶邯郸分公司要求其回公司指定地点上班的电话通知，顾连五女儿顾咏梅对录音证据真实性认可，结合录音证据的内容，法院认定顾连五知晓华冶公司和华冶邯郸分公司要求其回公司指定地点上班的事实，顾连五没有正当理由，不服从公司的工作安排，无故不到岗，没有尽到劳动者应尽的劳动义务。鉴于双方认可2012年9月至2013年9月10日存在劳动关系，华冶公司应当保证劳动者基本的生活，故华冶公司应当支付顾连五2012年9月至2013年9月10日的基本生活费，华冶公司已经支付顾连五2012年9月工资，还需支付顾连五2012年10月至2013年9月10日基本生活费；华冶公司以顾连五严重违反公司规章制度为由，与其解除劳动合同，应当向顾连五发出书面解除劳动合同通知，华冶公司直接以公告的方式与顾连五解除劳动合同，程序上存在瑕疵，法院认定华冶公司存在违法解除劳动合同的行为，应当支付顾连五违法解除劳动合同赔偿金；顾连五要求华冶公司办理失业保险手续的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议受理范围，法院不予处理。据此，一审法院判决：（一）华冶公司与顾连五解除劳动合同行为违反法律规定；（二）华冶公司于判决生效之日起10日内支付顾连五2012年10月至2013年9月10日的基本生活费9677.86元；(三)华冶公司于判决生效之日起10日内支付顾连五违法解除劳动合同赔偿金46156.11元；(四)驳回顾连五的其他诉讼请求；(五)驳回华冶公司、华冶邯郸分公司的其他诉讼请求。
顾连五不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，请求撤销一审判决第二、三项，改判华冶公司、华冶邯郸分公司支付生活费11072元及赔偿金66780元。上诉理由为：1、关于生活费，我的社会保险缴纳地为河北省邯郸市，应适用河北省的法律法规。《河北省工资支付条例》第二十八条规定，非劳动者本人原因停工一个月以上的，应当向劳动者发放生活费，生活费标准为当地最低工资标准的80%。同时邯郸市的最低工资为1040元（2012年11月30日前）和1260元（2012年12月1日后到2014年11月30日），对应生活费为832元和1008元每月，2012年10月到2013年9月10日共计为11072元，原审法院适用北京市相关规定属于适用法律错误；2、关于解除劳动合同赔偿金，原审判决按照生活费计算解除劳动合同赔偿金是错误的，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）规定经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，按最低工资1260元计发的赔偿金应为66780元。
华冶公司、华冶邯郸分公司亦不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院，请求撤销一审判决，改判驳回顾连五的诉讼请求。上诉理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。1、顾连五没有正当理由，不服从公司的工作安排，无故不到岗，没有尽到劳动者应尽的劳动义务，无故旷工，且持续一年之久，情节特别恶劣，原审法院判决给付其生活费美誉事实和法律依据，完全错误；2、原审法院认定系违法解除劳动合同完全错误，顾连五没有正当理由，不服从公司的工作安排，无故不到岗的行为严重违反公司规章制度，我公司可以解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）没有规定要用人单位以书面形式通知劳动者，不应支付顾连五赔偿金。
北京市第二中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
北京市第二中级人民法院二审认为:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。华冶公司、华冶邯郸分公司主张顾连五接到通知后拒不服从工作安排，故以顾连五旷工为由与其解除劳动合同，顾连五主张未收到到岗通知，在顾连五的劳动合同中记载了其联系方式、家庭住址，华冶公司、华冶邯郸分公司未能提交按合同记载的方式、地址通知顾连五的通讯或邮政记录，虽提交了通话记录、证人证言、录音光盘，但通话记录系华冶公司、华冶邯郸分公司的单方记录、证人为华冶公司、华冶邯郸分公司的在职员工，录音非与顾连五本人谈话且在劳动合同解除之后发生，故华冶公司、华冶邯郸分公司关于顾连五已接到到岗通知的主张，依据不足，法院不予采信。华冶公司以顾连五旷工1年之久，严重违反公司规章制度为由劳动合同，事实依据不足，属于违法解除劳动合同。顾连五未到岗上班，系因华冶公司、华冶邯郸分公司未做出工作安排，故华冶公司应向顾连五支付待岗期间的基本生活费。华冶公司违法解除劳动合同，应向顾连五支付违法解除劳动合同赔偿金。华冶公司、华冶邯郸分公司不同意华冶公司向顾连五支付上述基本生活费及违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
《北京市工资支付规定》第二十七条规定：非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。华冶公司的住所地在北京市，原审法院判决依据北京市的相关规定向顾连五支付基本生活费，并无不当。因顾连五在劳动合同解除前12个月存在未提供劳动的情况，故原审法院按顾连五劳动合同解除前12个月应得工资计算违法解除劳动合同赔偿金数额，亦无不当。顾连五关于基本生活费和违法解除劳动合同赔偿金的过高请求，依据不足，法院不予支持。综上，原审判决处理结果并无不当，法院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实除与原审查明事实一致外，另查明：本案原审上诉人华冶邯郸分公司原名称为中国华冶科工集团有限公司邯郸第一分公司,于2015年7月1日变更为现名称。
再审期间，各方当事人均未提交新证据。
上述事实，有再审庭审笔录、劳动合同、派遣证、证明、劳动保障报、公司章程节选、劳动合同管理办法、员工手册、准予变更登记通知书等证据在案佐证。
本院再审认为：原判基于案件事实依法认定华冶公司与顾连五解除劳动合同行为违反法律规定并无不当，本院再审予以确认，惟原判对于顾连五的基本生活费的适用标准及违法解除劳动合同赔偿金的数额计算有误，本院再审予以纠正。（一）关于基本生活费。申请人1987年5月初入职华冶邯郸分公司，该公司注册地为河北省邯郸市，且该公司一直为顾连五发放工资到2012年9月，虽然因华冶邯郸分公司资质问题，2006年顾连五与华冶公司签订了无固定期限的劳动合同，但用人单位还是华冶邯郸分公司，故本案劳动合同履行地与用人单位注册地均为河北省邯郸市，且顾连五的社会保险缴纳地亦为河北省邯郸市，故顾连五的基本生活费应按河北省的相关标准计算。（二）关于违法解除劳动合同赔偿金。依据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，该条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，以及《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，顾连五在华冶邯郸分公司工作时间为自1987年5月至2013年9月，应计发53个月工资的赔偿金；由于申请人解除合同前12个月的平均工资低于河北省邯郸市最低工资标准，故应按照河北省邯郸市最低工资标准记发申请人的违法解除劳动合同赔偿金。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第12574号民事判决及北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第13981号民事判决第二项、第三项；
二、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第13981号民事判决第一项、第四项、第五项；
三、中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付顾连五2012年10月至2013年9月10日的基本生活费11060元；
四、中国华冶科工集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付顾连五违法解除劳动合同赔偿金56600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由中国华冶科工集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由中国华冶科工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 赵英波
审判员 张 峰
二〇一七年六月三十日
书记员 陈 瑶