云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4004号
上诉人（原审原告）：王易平，女，1979年9月20日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。
上诉人（原审原告）：徐刚顺，男，1976年6月17日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。
两上诉人共同委托的诉讼代理人：罗秋喜，云南锦业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南绿色房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明螺蛳湾国际商贸城*期**栋*层***室。
法定代表人：王贵华，总经理。
被上诉人（原审被告）：王桂喜，女，1958年1月12日出生，纳西族，住云南省安宁市。
两被上诉人共同委托的诉讼代理人：李扬，男，系云南绿色房地产开发有限公司员工，特别授权代理。
上诉人王易平、徐刚顺因与被上诉人云南绿色房地产开发有限公司（以下简称“绿色公司”）、王桂喜商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王易平、徐刚顺上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项、第四项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。双方签订的《房屋认购协议》也是商品房买卖合同的一种形式，绿色公司向上诉人隐瞒涉案房屋已被抵押的事实，与上诉人签订协议书并收取上诉人购房款，本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决由被上诉人承担双倍返还购房款的责任。二、王桂喜收取了上诉人支付的购房款235354元，其出借银行账户的行为违反了金融管理法规，应承担连带赔偿责任。
绿色公司、王桂喜辩称，双方所签《绿色轩雨庭认购协议书》系预约合同，王桂喜在本案中不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王易平、徐刚顺向一审法院起诉请求：1、解除两原告与被告签订的《绿色轩雨庭认购协议书》；2、被告向两原告返还购房款310114元并支付从起诉之日起至实际归还之日止的同期银行贷款利息；3、判决两被告连带支付赔偿款310114元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告双方于2014年10月21日签订一份《绿色轩雨庭认购协议书》。该协议书约定，乙方（原告）认购甲方（被告）开发建设的绿色轩雨庭（推广名：盛泰公园盛世）项目的第13栋1单元201号房，用途为住宅，该物业预售建筑面积116.57平方米，其中预售套内建筑面积95.75平方米，D309号车库；面积为12.72平方米；D310号车库面积为12.72平方米；认购的上述房屋及车位优惠后总价为806369元。甲方应在取得《商品房预售许可证》后十日内以电话及短信通知的方式告知乙方订立《商品房购销合同》。乙方在收到甲方通知后10个工作日内，到甲方指定的地点签订《商品房购销合同》。如乙方未在规定时间签订《商品房购销合同》的，乙方承诺视为自动放弃本房源的购买资格，甲方可自行处置乙方认购的商品房而无需承担任何责任。原告依照被告的要求向鸿贵建材门市支付235354元以及原告向被告支付购房款74760元，被告向原告出具收据确认收到原告的购房款共计310114元。原告付款后，因被告将房屋向银行抵押贷款，原、被告双方未签订《商品房购销合同》，原告未向被告支付剩余购房款。庭审中，一审法院向官渡区住房和城乡建设局查证确认，《回函》载明：绿色轩雨庭小区13幢1单元201号商品房未办理《商品房购销合同》网上备案登记，办理了在建工程抵押登记，未办理房屋登记；小区地下室D309号、D310号车位均未办理《商品房购销合同》网上备案登记，也未办理房屋登记。
一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，双方签订了一份《认购协议书》，约定原告购买被告所建房屋，原告向被告支付了购房预付款，后双方未签订《商品房购销合同》。对于双方签订的《认购协议书》应否解除的争议问题，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“由下列情形之一的，当事人可以解除合同…（三）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”因被告已将原告所认购的房屋已登记备案至其他人名下，不能实现认购协议书的目的，原告要求解除《认购协议书》的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于违约责任的承担问题，因被告将在建房屋向银行抵押贷款，致使双方不能够签订《商品房购销合同》，其存在过错，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被告在收取原告缴纳的商品房预付款后，在未签订购销合同时，被告应及时退还原告的款项，被告占有原告的资金应支付资金占用费，被告应向原告支付购房款310114元从起诉之日起至还清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于被告是否应赔偿原告按购房款一倍计算的损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本案中，原告与被告仅签订了《房屋认购协议书》，双方并未签订《商品房购销合同》。虽然被告将诉争房屋的《商品房购销合同》登记备案至其他人名下，因原告与被告未签订《商品房购销合同》，不符合上述法律规定的情形，对原告要求被告赔偿其已支付房款金额一倍的诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于原告要求被告王桂喜承担连带返还购房款的诉请，原告与被告云南绿色房地产开发有限公司签订购房合同，原告按被告云南绿色房地产开发有限公司要求向鸿贵建材门市支付部分购房款，原告未提交证据证实被告王桂喜收到其汇款，且被告云南绿色房地产开发有限公司向原告出具收据将上述款项确认为购房款。故对原告要求被告王桂喜承担连带赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。被告提出其可以继续履行合同的辩解意见，因被告已将《商品房购销合同》登记备案至其他人名下，已不可能履行，对被告的辩解意见，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，判决：一、原告王易平、徐刚顺与被告云南绿色房地产开发有限公司于2014年10月21日签订《绿色轩雨庭认购协议书》于本判决生效之日起解除；二、被告云南绿色房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告王易平、徐刚顺购房款310114元及该购房款自起诉之日（即2015年2月4日）起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；三、被告王桂喜在本案中不承担责任；四、驳回原告王易平、徐刚顺的其他诉讼请求。本案诉讼费10002元，由被告云南绿色房地产开发有限公司承担5001元，其余5001元由原告王易平、徐刚顺承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的案件事实与一审一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，首先，对于王桂喜是否应承担责任的问题，因王桂喜并非合同一方当事人，根据合同的相对性原则，其不应承担责任。上诉人虽向其所经营的安宁鸿贵建材门市支付过235354元的购房款，但王桂喜收取款项后由绿色公司向上诉人出具了相应的购房款收据，故王桂喜的行为系代绿色公司收取购房款，本院对上诉人要求王桂喜承担责任的上诉请求不予支持。其次，经审查上诉人与绿色公司所签《绿色轩雨庭认购协议书》，双方约定由上诉人向绿色公司交纳诚意金5000元，双方在绿色公司取得《商品房预售许可证》后签订《商品房购销合同》，双方签订该合同的目的是为了保障签订正式的商品房购销合同，《绿色轩雨庭认购协议书》的性质为商品房预约合同，上诉人关于该合同的性质系商品房销售合同的主张与合同约定相悖，本院不予支持。在履行认购协议书的过程中，因涉案房屋办理了在建工程抵押登记，即标的物存在权利瑕疵，不适宜继续履行，故一审法院判决解除该认购协议并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，合同解除系绿色公司的过错所致，故其应承担返还上诉人购房款310114元及该款自2015年2月4日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费。第三，对于上诉人要求绿色公司支付赔偿款310114元的上诉请求，因上诉人提出该上诉请求的法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，但因该条法律规定仅适用于签订了正式商品房买卖合同的双方当事人，而本案中上诉人与绿色公司签订的是商品房预约合同，故该法律规定在本案中不能适用，上诉人的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，王易平、徐刚顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5951.71元，由上诉人王易平、徐刚顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 欢
审 判 员 田 庄
代理审判员 黄金成
二〇一六年十二月一日
书 记 员 韩佩君