广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1126号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某。因本案，于2016年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月23日作出（2016）粤0306刑初104号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2016年9月20日15时许，吸毒人员肖某向公安机关举报一名男子在深圳市光明新区贩卖毒品，表示愿意协助公安机关将其抓获。根据公安机关的事先安排，同日20时38分，肖某打电话给被告人陈某某约定以1,800元人民币（已发还）的价格求购20克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），陈某某表示同意并与肖某约定在深圳市光明新区光XX街道XX村XX钓鱼场进行交易。9月21日0时11分许，陈某某携带毒品驾驶一辆车牌号为粤BVXXXX的白色凌志小轿车来到交易地点后，被公安人员当场抓获归案，并在陈某某身上缴获疑似毒品1包、作案用手机一部。经鉴定，涉案毒品重19.06克，从中检出甲基苯丙胺成分。
原审认定事实有经当庭质证的以下证据予以证实：
（一）被告人陈某某的供述和辩解：2016年9月20日19时许，我在东莞市一个旅馆内接到了肖某的电话，叫我到XXXX区来吃鱼，他问我有没有玩的（甲基苯丙胺），我当时身上有方招郁放的一包毒品，我骗肖某说要去找毒品，我问他要多少，他当时说要多少我忘记了，我就答应帮他找。后来肖某又打我几次电话，叫我来XX。我找到方招郁之后就一直和他在一起，一直都没有到光明。23时许，我和方招郁在旅馆吸食毒品之后，我们两个驾车拿着毒品到了光明，我们到光明停车后就被抓了。毒品一直在我身上，后来我停车后准备下车时就把毒品拿在手上，这时就被抓了。毒品是方招郁之前放在我那里，后来我们一起吸食后，我就拿在我身上，我不知道他的毒品是怎么来的。我拿毒品到光明，方招郁是知道的。肖某和方招郁互不认识，就肖某打第一个电话的时候方招郁不在场，后面肖某打了几个电话给我，方招郁都在场。
陈某某在辨认笔录中辨认出方招郁和肖某。
（二）证人证言：
1、证人方招郁证言，其证称：我不知道陈某某身上有毒品，我被公安机关抓获后才知道他身上有毒品。2016年9月20日19时30分许，我到陈某某住的旅馆去找他，到了之后我和他一起在房间里吸食了毒品。后陈某某到洗手间接了个电话，然后他就说叫我去光明木墩钓鱼场拿两条鱼回来，我就坐了他的车到了深圳，到了光明刚停下车就被抓了。
方招郁在辨认笔录中辨认出被告人陈某某。
2、证人肖某证言，其证称：2016年9月20日20时38分，在警察的录像下我拨打了陈某某的电话，并向他表明要购买20克冰毒，大约价值1,800元，并要求他送货过来给我，他表示同意。后警察给了我1,800元，并要求我协助抓获贩毒男子。于是警察带我到钓鱼场门口的路上守候，中途我还打过几次电话催促陈某某，陈某某说他带了朋友，让我请他吃宵夜，我说好的。21日0时11分，陈某某开了一辆凌志小汽车到了钓鱼场门口的路上，他打我电话，问我在哪里，我说我在家里，他叫我出来，我说好，其实当时我跟警察在警车上已经看到了陈某某，陈某某把车停在钓鱼场门口，准备下车时，警察开三辆车将陈某某的车截停，将他抓获。我准备跟他购买20克冰毒，因为我们有默契，所以没有说金额。我很早就认识他，多次向他购买过毒品。
肖某在辨认笔录中辨认出贩卖毒品的被告人陈某某，无法辨认出方招郁。
3、证人徐建光（巡防队员）证言，其证称：2016年9月20日15时，我们抓获一名吸毒人员肖某，肖某向我们举报一贩毒男子。当日20时许，经肖某同交易人确定好交易地点后，民警带着四名巡防队员到XXXX场门口的道路附近伏击守候。21日0时许，一辆小轿车到达民警伏击守候区，经肖某确认为贩毒男子所驾驶的车辆。因该车一直停在路上未熄火也没有人员下车，民警就直接下达了抓捕命令，我们就上前将车辆及车内两名男子控制住，并在驾驶车辆的男子陈某某身上缴获一包疑似毒品。
（三）物证：涉案毒品、车辆及作案用手机照片。
（四）书证：1、抓获经过；2、被告人身份证明；3、通话记录清单：显示肖某1889836XXXX的号码与陈某某1592029XXXX的号码在20日20时许至次日0时许有频繁的通话往来；4、提取笔录；5、扣押清单：公安机关当场在陈某某手中缴获了毒品一包、手机一部，缴获了其当场驾驶的白色凌志小轿车一台，上述毒品均予以提取并扣押；6、涉案毒品的称量笔录；7、取样笔录；8、提取物品；9、扣押物品指认笔录；10、犯罪经历查询：被告人陈某某曾因吸毒行为，于2013年9月12日被深圳市公安局罗湖分局行政拘留十五日；11、从肖某、陈某某以及方招郁的尿液检测出MA、MP呈阳性；12、行政处罚决定书；13、情况说明：涉案毒资已经发还给民警；14、涉案车辆查询信息：XXXXCT20XX机动车一辆，所有人为陈某某；15、情况说明：肖某的吸毒工具未能查获；16、东莞市第二市区人民检察院对陈某某之前涉嫌贩卖毒品的不起诉说明书及不起诉决定书。
（五）鉴定意见：毒品成分鉴定，经鉴定，涉案毒品重19.06克，从中检出甲基苯丙胺。
（六）勘验、检查笔录：现场勘查笔录及现场照片。
（七）视听资料：抓捕录像、称重录像光盘2张。
原审认为，被告人陈某某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品19.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。
辩护人认为公诉机关提供的被告人陈某某与肖某的电话通话录音，属于非法证据，应予以排除。原审认为，根据法律规定，公安机关在立案后，对于重大毒品犯罪，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。本案中，公诉机关未提供证据证实公安机关在采取技侦手段对陈某某与肖某的通话内容进行录音前有经过批准。该证据的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，为彻底防止以非法手段收集的证据进入诉讼，确保裁判的公正性，原审决定将该证据予以排除。公诉机关提供的其他证据的收集均符合法定程序，予以采信。
关于被告人陈某某及其辩护人辩称陈某某未贩卖毒品，其行为构成非法持有毒品罪的辩护意见。原审认为，证人肖某、徐建光均证实肖某与陈某某约定好进行毒品交易，陈某某携带毒品来到约定交易地点时即被抓获的事实。证人方招郁亦证实陪同陈某某来到交易地点时公安机关从陈某某处缴获涉案毒品的事实。陈某某及肖某的手机通话记录亦证实案发当天二人有多次通话记录，与肖某所称二人案发当天多次通过电话联系毒品交易事宜相互印证。公安机关亦当场在陈某某处缴获涉案交易的毒品，其他相关的书证、物证亦对陈某某贩卖毒品的犯罪事实予以佐证。陈某某及其辩护人的辩护意见，与已经查明的事实相悖，不予采信。综上，现有证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定陈某某构成贩卖毒品罪。
本案系在被告人陈某某已持有涉案毒品的情况下，采取特情贴靠而破获的案件，不存在犯罪引诱问题。
关于公安机关在侦查过程中扣押的车辆处理问题，原审认为，被告人陈某某被扣押的车辆并非专门或者主要用于犯罪的物品，只是偶发性地在犯罪过程中使用，不宜作为犯罪工具没收，应当返还财产所有人。
综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、缴获的毒品19.06克、作案工具手机一部予以没收；三、扣押的粤BV8490白色凌志小轿车一辆发还被告人陈某某。
宣判后，原审被告人陈某某不服判决，认为原审量刑依据与事实不符，导致量刑过重，上诉请求从轻处罚。其上诉理由：其与肖某经常联系一起吸毒，案发当天肖某电话给其索取毒品一起吸食，因为其没有就拒绝了肖某。19时肖某又打电话，当时其跟方招郁在一起吸食，又因为之前有多次一起吸食过，没想到是陷阱，就带了方招郁的毒品去了光明找肖某一起玩。其与方招郁到光明没有下车警方将其抓获，仅在其车上搜到了方招郁还没有吸完的毒品，没有1,800元现金。其没有贩卖毒品给肖某，连口头协议收取肖某1,800元现金也没有。肖某没有问其买毒品，只是电话中跟其索取毒品一起吸食，肖某的口供纯属捏造，子虚乌有。方招郁怕会有刑事责任就将毒品推到其身上。本案证据不能证明其有贩卖毒品的行为。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某贩卖毒品甲基苯丙胺19.06克，其行为构成贩卖毒品罪。
关于原审将公诉机关提供的被告人陈某某与肖某的电话通话录音认定为非法证据予以排除的问题，本院认为，技术侦察措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦察的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施，本案中公安机关对举报人电话求购毒品的过程予以录音录像，仅是对警方侦查过程的音像记录，并不属于技术侦察措施的范围，因此，该录音录像无需事前经过严格的审批手续。原审将该通话录音录像认定为非法证据予以排除于法无据，本院予以纠正。在该通话录音录像中，证人肖某明确提到了要陈某某带20个毒品给其及交货的地点，上诉人陈某某对此未表示反对，该通话录音录像能证实证人肖某、徐建光的证言。现场查获的毒品数量、抓获陈某某的地点亦与双方约定的毒品交易数量、地点相一致。本院认为，综合全案的证据足以认定上诉人陈某某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人陈某某关于其未贩卖毒品给肖某的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 温 锦 资
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二〇一七年六月二十六日
书 记 员 杨心仪（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。