河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终7110号
上诉人(原审被告)：洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店。住所地:洛阳市涧西区。
负责人:王龙龙,该公司总经理。
委托诉讼代理人:宋武军,河南成昊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郭党政,男,1968年10月23日出生,汉族,住洛阳市涧西区。
上诉人洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店（以下简称云鼎假日酒店）因与被上诉人郭党政建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2017)豫0305民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云鼎假日酒店的委托诉讼代理人宋武军，被上诉人郭党政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云鼎假日酒店上诉请求：1、将一审判决第一项的数额变更为2万元,或者将本案发回重审。2、将一审判决第二项违约金的计算方式变更为按照同期同类中国人民银行公布的贷款基准利率计算。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审程序严重违法:1、遗漏了依法应当参与诉讼的洛阳天佑酒店服务有限公司。本案中,上诉人系洛阳天佑酒店服务有限公司的分公司,其虽然具有诉讼主体资格,但依法不能独立承担民事责任。我国《公司法》第十四条第一款规定:“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”,因此,一审判决上诉人独立承担民事责任错误,本案应当追加洛阳天佑酒店服务有限公司参加诉讼。2、一审法院变更合议庭成员和书记员没有向上诉人送达《变更合议庭组成人员通知书》,更没有在开庭三日前通知上诉人,程序严重违法。二、一审认定拖欠工程款数额为49800元明显证据不足。首先,一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷,则被上诉人应当举证证明自身实际完成的工程量和双方决算结果。一审中,被上诉人虽然举证了施工合同,但其仅仅能证明双方在签订施工合同当时对工程量的约定,而显然不能证明实际工程量。事实上,被上诉人实际完成施工的护栏远远没有达到合同约定的87米,该未施工工程量不应当计算在内;并且,对于双方约定的雨棚北边全封闭的施工,被上诉人至今仍然没有完成。其次,关于《验收单》,一审法院认定了被上诉人提交的复印件错误。建设工程的一贯做法是发包人和施工人、监理方等各方共同验收,验收报告各方均保留以作为结算依据。而一审判决仅仅凭借被上诉人的单方说法就认定《验收单》所载内容,这明显错误。事实上,被上诉人没有完成约定施工任务,导致双方至今没有进行验收。三、一审判决按照月利率2%计算违约金以及违约金的起算时间错误。本案双方形成建设工程施工合同关系,而不是民间借贷关系,违约金和利息的法律性质显然不同。如果按照月利率2%的标准计算,则基本计算至2017年6月违约金总额就达到了欠款49800元的30%,明显偏高。另外,按照被上诉人提供的《验收单》复印件,其载明的验收时间是2016年5月4日,所以,如果支付违约金的话,也应当从2016年5月5日起算。综上所述,一审判决程序违法,实体存在错误,应予纠正。
郭党政答辩称:为讨要欠款，答辩人将验收单的原件交给了上诉人，广场栏杆已经按照合同完成，上诉人也给了部分工程款，后上诉人对广场进行改造，拆除了部分栏杆。八楼平台雨棚已经完工并经过监理及相关部门验收，验收单原件已经交给上诉人了，答辩人只有复印件。
郭党政向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付所欠原告劳务工程款50000元及逾期违约金（从2016年2月29日按照月5%计息至判决生效之日）；2、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。
原审查明：2015年11月7日，原告郭党政（乙方、承包人）与被告云鼎假日酒店（甲方、发包人）签订《工程承包合同》一份，约定由乙方承包甲方酒店广场周围铁艺护栏工程，承包方式为总承包，工程价款为30700元，付款方式为：1、总工程款的65.15%（20000元），建设验收无异常后，于2016年2月29日前付清；2、工程尾款于2016年4月20日前付清等。合同还约定若甲方未按约定时间及时付款，则按应付款金额的5%每月计息。2015年12月24日，原告郭党政（乙方、承包人）与被告云鼎假日酒店（甲方、发包人）又签订《工程承包合同》一份，约定乙方承包甲方八层楼层平台雨棚工程，承包方式为总承包，工程价款为23300元，付款方式为：1、总工程款23300元，建设验收无异常后，于2016年2月29日前付清等。合同还约定若甲方未按约定时间及时付款，则按应付款金额的5%每月计息。本案审理过程中，原告郭党政提供了两份《验收单》复印件（原告郭党政称在讨要欠款过程中，被告云鼎假日酒店将《验收单》原件收走），单据上显示的项目内容分别为广场铁艺护栏、门卫室旁不锈钢对开门及八层屋顶平台钢骨架玻璃雨棚，显示的完成情况均为已完成。两份验收单上的工程监理、工程部、使用部门、施工单位均进行了会签。另查明，原告郭党政在履行涉案合同期间曾向被告云鼎假日酒店借款200元。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告郭党政为被告云鼎假日酒店安装护栏及平台雨棚等设施并已经依约完成相关工作的事实，有《工程承包合同》、《验收单》等证据为证，该院依法予以认定。对于被告云鼎假日酒店提出的原告郭党政并未全部履行合同义务等辩解意见，证据不足，该院不予采信。现被告云鼎假日酒店未能依照约定的付款方式全额、及时履行付款义务，应当承担相应的法律责任，结合双方当事人认可的原告郭党政在合同履行过程中向被告云鼎假日酒店借款的数额，该院确定被告云鼎假日酒店应当向原告郭党政支付拖欠的工程款49800元。对于原告郭党政要求被告云鼎假日酒店支付逾期违约金的诉讼请求，该诉讼请求符合双方的约定，该院予以确认。但是根据双方约定的付款方式、合同的实际履行情况、被告云鼎假日酒店的相关答辩意见及相关法律规定，原告郭党政提出的违约金计算方式确有不当之处，故此，该院依法予以调整并确定违约金的计算方式为：1、以43100为基数，自2016年2月29日开始至2016年4月19日止；2、以49800元为基数，自2016年4月20日开始至49800元全部支付完毕之日止；以上均按照月利率2%的标准计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店向原告郭党政支付拖欠的工程款49800元。二、被告洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店向原告郭党政支付违约金。（计算方式：1、以43100为基数，自2016年2月29日开始至2016年4月19日止；2、以49800元为基数，自2016年4月20日开始至49800元全部支付完毕之日止；以上均按照月利率2%标准计算。）上述义务应当于本判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郭党政的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告郭党政负担50元，被告洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店负担1000元。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案所涉两份合同为郭党政与云鼎假日酒店所签，该合同负责人处韩啸签字，加盖云鼎假日大酒店合同专用章。郭党政提交的验收单虽为复印件，但其为讨要欠款将原件交予云鼎假日酒店，两份验收单均注明全部完工，验收单中工程监理、工程部、使用部门、施工单位均有相关人员签名确认，广场护栏验收单载明2015年12月14日韩啸在工程监理栏签字，八楼平台雨棚验收单载明2016年1月18日韩啸在工程监理栏签字，故依据双方合同及验收单可以认定郭党政为云鼎假日酒店安装护栏及平台雨棚等设施并已经依约完成相关工作的事实，云鼎假日酒店的该项上诉理由依据不足，不予采信。一审法院对违约金的标准、数额、起止时间认定正确，予以维持。云鼎假日酒店的其他上诉理由依据不足，不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，程序并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费545元，由上诉人洛阳天佑酒店服务有限公司云鼎假日大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 殷春雪