江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9629号
上诉人（原审原告）：济南新企鹅制冷设备有限公司，住所地山东省济南市天桥区济洛路125号。
法定代表人：杨巧云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文利，该公司员工。
委托诉讼代理人：张海军，山东诚信人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家港市华舜机械制造有限公司，住所地江苏省张家港市南丰镇南丰村。
法定代表人：余季华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何兴武，江苏润众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱巧，江苏润众律师事务所实习律师。
上诉人济南新企鹅制冷设备有限公司（以下简称新企鹅公司）因与被上诉人张家港市华舜机械制造有限公司（以下简称华舜公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新企鹅公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由华舜公司承担。事实和理由：一、根据案涉合同的约定，华舜公司应当提供能够成产出合同产品的设备，系华舜公司提供的设备质量不合格，致使新企鹅公司不能实现合同目的，新企鹅公司有权解除合同，退还设备要求返还货款。双方在合同中明确生产出的产品标准是最大弯曲能力达到直径76×4，双方对铜管并无说明。且华舜公司提供的产品无生产合格证及验收合格证和操作指南。二、一审法院认定新企鹅公司也存在过错有误，双方已经明确约定产品标准，要求新企鹅公司另行提供图纸违背合同约定且与常理不符。且合同法第6条规定验收时间不明确且过短可以根据买卖合同司法解释第18条认定为外观瑕疵的异议期间。实际上华舜公司没有通知新企鹅公司进行验收，而是直接运至新企鹅公司，且一直未调试成功。新企鹅公司要求对方调试，对方称不付第二笔款就不来调试，迫于压力才支付了第二笔款项，故付款不能认定为验收合格。三、双方并无软管硬管的约定，是华舜公司提出的概念，且是在看到机器生产不出合格产品后的附加条件。四、一审中新企鹅公司提出鉴定申请，一审法官在现场勘验时称华舜公司提供机器错误，要求华舜公司更换机器，新企鹅公司在法官引导下撤回鉴定申请，没想到一审法院以此认为产品质量合格，故二审要求重新鉴定。
二审庭审中，新企鹅公司称对于是否重新提出书面鉴定申请的问题，仍需要庭后与当事人商定。
华舜公司辩称，新企鹅公司要求撤销原审判决，没有依据，要求驳回新企鹅公司的上诉请求。理由如下：1、新企鹅公司主张华舜公司的产品质量存在问题，一审中没有提供充分证据，应当承担举证不利的后果；2、根据合同约定新企鹅公司应当在华舜公司处验收产品并提货，且及时提出异议，但是在这过程中新企鹅公司没有提出异议，且依照合同约定也支付了合同总价款的90%，根据合同约定视为验收合格；3、新企鹅公司在一审过程中，明确表示对产品不申请鉴定，这是新企鹅公司自行处置其诉讼权利的行为，不存在法官引导的情形。
新企鹅公司向原审法院起诉请求：1、判令华舜公司返还购货款117000元；2、判令华舜公司支付新企鹅公司交通费2000元；3、判令华舜公司承担本案诉讼费用及相关诉讼支出。事实和理由：2015年4月24日，双方签订了产品订货合同，约定新企鹅公司向华舜公司订购弯管机1台、切管机1台，总价款13万元。合同第八条约定：如因质量问题致使甲方无法正常使用，乙方应无条件退款。付款方式约定为：合同签订后甲方预付30%货款，余款在设备验收后付至60%，剩余10%自设备交付一年后7日内付清。合同签订后，新企鹅公司如约履行了付款义务，由于华舜公司提供的产品存在质量问题导致设备无法正常使用，新企鹅公司为此多次通知华舜公司修理，华舜公司多次修理后仍不能正常使用，为此，新企鹅公司提起本案诉讼。
一审中，新企鹅公司增加一项诉讼请求：判令解除双方于2015年4月24日签订的产品订货合同。
华舜公司一审辩称：1、提供的设备没有质量问题，不同意解除合同也不同意退还货款；2、华舜公司保留要求新企鹅公司支付剩余货款的主张。
一审法院于2016年8月23日组织双方到新企鹅公司进行现场勘查及生产，在新企鹅公司现场查看了设备后，华舜公司表示无法进行现场生产，原因是固定模具的夹模座雁尾已经被人为损坏，模具无法固定住，所以没法进行生产，而且型号为42的模具也已经被损坏。新企鹅公司则陈述其工作人员不存在人为损坏的行为，华舜公司来过很多次均调试未成。当时模具是随整机过来的，该整机使用过程中一直未调试成功，没有验收，所以不清楚华舜公司提供的就是坏的还是调试过程中损坏的，无论何种情况，都说明该设备不符合生产产品的用途。
新企鹅公司陈述在使用案涉设备的过程存在的主要问题是用案涉设备弯出来的管子存在裂纹，进而会造成管道制冷剂泄漏，裂纹是肉眼看不出来的，但能看出来弯好的管子表面凹凸不平，比较粗糙，不符合合同约定的标准。华舜公司则陈述案涉弯管机对用于弯管的管材需要使用中性管材或软性铜管，硬管没有拉伸力，弯管会出现断裂，新企鹅公司购买案涉设备时提供的就是软态铜管，在新企鹅公司现场看到的铜管是无法通过肉眼判断是什么型态的管材。新企鹅公司则陈述其生产制冷设备用的都是硬管，华舜公司到其公司考察时也是见过这种管材的。新企鹅公司在一审第二次庭审中对2016年8月23日的现场勘验笔录发表意见时另陈述：其实在2016年8月23日法院去其公司做笔录时华舜公司技术人员提出只能弯软管不能弯硬管，才知道管材还有软硬，认为是华舜公司的无力说辞，何为软管何为硬管、密度多少没有一定标准。
新企鹅公司向一审法院提交了鉴定申请书，要求对案涉SB75NCMP弯管机质量是否合格进行鉴定，后又认为华舜公司提供的弯管机不能弯硬质铜管，只能弯软质铜管，而其生产制冷设备使用的就是硬质铜管，因此华舜公司提供的设备不能满足其要求，再行鉴定没有什么意义。故明确不需要在申请鉴定，同意放弃鉴定申请。
新企鹅公司明确其未提供相关模具的图纸材料，华舜公司也未要求提供，只是将管材样品提供给了华舜公司。新企鹅公司另认为华舜公司未交付案涉设备的使用说明书、合格证明书、装箱单。
新企鹅公司要求解除全部合同，认为弯管机与切管机存在于同一份合同，且相互协作配套使用，由于弯管机出现质量问题，切管机也不能发挥配合使用所产生的功效。
关于案涉设备的买卖过程，新企鹅公司陈述2015年5月底华舜公司将设备送至其公司厂房，进行调试的时候一直没有调试好，所以案涉设备一直处于闲置状态，等华舜公司说调试好后，生产出的产品还是不合格，案涉标的物交付前并未进行验收。华舜公司陈述案涉设备是2016年5月16日通过物流公司运送交付给新企鹅公司的，其在交货后对设备进行了调试并验收合格，按合同约定在设备验收合格后付60%的货款即78000元，新企鹅公司在2015年6月9日向其支付78000元的货款，可以证明新企鹅公司在2015年6月9日确认其交付的设备已经验收合格没有质量问题。
一审法院认定事实：2015年4月24日，新企鹅公司（甲方）与华舜公司（乙方）签订《产品订货合同》，约定：甲方向乙方采购SB75NCMP弯管机1台，单价123500元，MC315F手动型切管机1台，单价6500元，合同总价130000元。弯管机模具包含76、60、54、42、35、28、22、16，弯曲半径均为1.5D，切管机锯片两张，价款含税含运费；收到甲方预付款后15天可以交货，预付款若延期支付，则产品交货期也相应延期。甲方定做模具，需将相关图纸、样品及样管等资料提供给乙方，若延期提供，则产品交货期也相应延期。付款方式与期限：合同签订后，甲方向乙方预付39000元，余款验收合格后提货前付清78000元，余13000元自设备交付日起壹年后7日内付清；交货前甲方到乙方工厂共同验收产品或确认试模样品，如对产品或试模样品有异议，甲方应于验收之日起五天内以书面形式通知乙方，否则视为验收合格。若验收达不到甲方技术要求，乙方退还预付款。产品自验收交货之日起壹年内，凡属产品质量问题，由乙方负责包修，但不承担其他连带责任；其他原因引起的修理则由甲方承担。如因质量问题致使甲方无法正常使用，乙方应无条件退货退款。合同签订后，新企鹅公司于2015年5月7日支付39000元，于2015年6月9日支付78000元。华舜公司向新企鹅公司开具了增值税专用发票，价税总额130000元。因新企鹅公司认为华舜公司提供的弯管机存在质量问题，引起本案纠纷。
一审归纳双方争议的焦点是案涉弯管机是否存在质量问题？新企鹅公司认为华舜公司提供的案涉弯管机存在质量问题，根据新企鹅公司的陈述，存在的主要问题是案涉设备弯出来的管子存在裂纹会造成管道制冷剂泄漏、弯管机模具调试效率低导致破损率过高、弯管后导致管子R角折痕处管壁过薄、表面粗糙。华舜公司认为其提供的案涉弯管机不存在质量问题，案涉弯管机经过验收且新企鹅公司已经将应当在验收通过后支付的货款支付完毕。
一审法院认为：双方的签订的产品订货合同不违反法律规定，合法有效。新企鹅公司依约履行了付款义务，华舜公司也依约履行了交货义务。新企鹅公司仅凭其在使用过程中生产出来的产品存在缺陷，即认为案涉弯管机存在质量问题，没有法律依据，且新企鹅公司也未能举证证明使用案涉弯管机生产出来的弯管确实存在质量问题，即使新企鹅公司所述属实，弯管机在使用中生产出来的弯管出现表面粗糙、折痕处管壁过薄、可能存在肉眼看不出的裂纹等现象，导致这些问题的原因还存在着模具形状、铜管材质、管壁厚度等多种因素的影响。并且，在合同履行过程中，新企鹅公司也存在过失，首先其未能按约提供图纸，致华舜公司制作的模具可能不符合新企鹅公司的生产要求，其次新企鹅公司未按约至华舜公司处验收或确认试模样品，没有及时发现试模样品可能不符合其产品的要求的情况，也未在规定时间内提出异议，应当视为华舜公司所供的弯管机符合合同约定，验收合格。另外，新企鹅公司明确表示对案涉弯管机是否存在质量问题不申请鉴定，因此导致新企鹅公司所述使用案涉弯管机生产出来的弯管存在问题的原因是否是案涉弯管机存在质量问题这一唯一因素造成的无法确定。综上，新企鹅公司主张涉案弯管机存在质量问题，证据不充分，其要求解除合同、退货退款的诉讼请求不能成立，应予以驳回。关于新企鹅公司提出的华舜公司陈述案涉弯管机只能弯软性及中性铜管不能弯硬质铜管，而其制冷设备使用的铜管是硬质铜管，因此华舜公司提供的案涉弯管机不能满足其生产需要的意见，一审法院认为，首先，双方均确认在订购案涉弯管机时，新企鹅公司向华舜公司提供了样管，新企鹅公司未能提供证据证明其提供的样管是硬质管材且在华舜公司确认可以弯硬质铜管的情况下订购了案涉弯管机，新企鹅公司也未能提供证据证明其公司生产制冷设备所使用的弯管就是硬质铜管。其次，根据新企鹅公司的自行陈述，其一直不知道铜管管材存在软硬之分，何为硬管何为软管并无一定的标准，这与其自行陈述的其公司一直使用的是硬质铜管存在矛盾。故对新企鹅公司的上述意见不予采信。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回新企鹅公司的诉讼请求。案件受理费2680元，由新企鹅公司负担。
二审中，双方均未提供新的证据。
原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于，新企鹅公司解除合同的主张能否成立。
本院认为，案涉弯管机已交付给新企鹅公司，双方对新企鹅公司向华舜公司支付了共计117000元的事实均无异议。新企鹅公司认为华舜公司提供的设备存在质量问题，导致其合同目的不能实现，故要求解除合同，退还货款并赔偿损失。
双方在合同中约定，交货前新企鹅公司到华舜公司工厂共同验收产品，或确认试模样品，第二笔款项78000元应在验收合格后提货前付清。实际履行过程中，双方验收设备的过程并未留下书面证据，华舜公司将设备托运至新企鹅公司处，若新企鹅公司认为双方尚未经过验收，其可拒绝接收，但新企鹅公司并没有提出异议。新企鹅公司主张验收时间过短，应为外观瑕疵的异议期间并无合同依据，双方合同中约定的是先验货再提货，且对于验货没有约定时限，新企鹅公司有充足的时间检验后再付款提货。并且，新企鹅公司已将第二笔款项支付对方，该行为应视为新企鹅公司对案涉设备验收合格。新企鹅公司称因为华舜公司威胁称不付款就不进行设备调试，但当前并无证据证明华舜公司曾作此表示，新企鹅公司可依合同要求华舜公司履行调试义务，华舜公司“不付款就不调试”对新企鹅公司不构成威胁。
在案涉设备已经验收的情况下，若新企鹅公司能够提供确实充分的证据证明设备存在质量问题，其仍有权要求解除合同，赔偿损失。为此，新企鹅公司提供了机器设备闲置照片、维修视频、生产视频、案涉机器设备生产的管件和质量的反馈函。其中照片本身并不能证明设备存在质量问题，质量的反馈函因为没有送达凭证相佐证，均无法证明上述事实。案涉设备生产的管件结合维修视频可以证实该设备能够将管件弯折，但从外观上无法直接认定管件本身的质量不合格，且即便管件本身不合格，亦不足以认定为案涉设备质量问题所致。对案涉弯管机质量问题的认定，须通过鉴定予以查明。但在一审中新企鹅公司将鉴定申请撤回，其称根据现场勘验时一审法官的说法判断不再需要进行鉴定，但并未提供证据佐证，至于双方对硬管或软管的争议，实际上是对鉴定过程中采用何种原材料的争议，与鉴定程序本身是否应当继续展开无关，也不改变举证责任的分配。新企鹅公司撤回鉴定的申请系其自主处分诉讼权利，造成举证不能的不利后果应由其自行承担。新企鹅公司所举证据不足以证明其主张，故一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。
综上所述，新企鹅公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人济南新企鹅制冷设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一六年十二月五日
书 记 员 殷 姿
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。