湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘行终345号上诉人（原审原告）：陈选金，又名陈七斤，男。委托代理人：陈军强，男，系陈选金之子。委托代理人：蒋支广，男，。被上诉人（原审被告）：临武县人民政府，住址湖南省临武县四家大院。法定代表人：朱阳辉，该县县长。委托代理人：唐云昭，该县政府法制办工作人员。原审被告：临武县城市管理行政执法局，住址湖南省临武县解放南路。法定代表人：曹小鹤，该局局长。委托代理人：邝平安，该局法规室主任。上诉人陈选金因诉临武县人民政府、临武县城市管理行政执法局（以下简称城管局）强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服郴州市中级人民法院于2017年2月21日作出的（2016）湘10行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院认定：原告陈选金2011年在湖南省临武县环城南路旁工业园区建设有临时建筑，其中一大一小两个临时厂棚，建筑面积86平方米，另有其他一些附属设施。2014年，城管局工作人员巡查发现陈选金涉嫌违法建房。经临武县城乡规划局认定：该建筑位于临武县县城总体规划的规划区范围内，属违法建设行为，该厂棚属违法建设。2014年7月10日，城管局作出临城执罚告字[2014]3006号行政处罚告知书，限陈选金在七日内自行拆除涉案违规临时建筑，并清理好现场。在该告知书中，城管局已告知陈选金陈述、申辩及申请听证权。城管局已于2014年7月15日将该告知书送达陈选金。之后，城管局经过现场勘查、调查询问，认定陈选金临时建筑未办理规划许可手续，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的相关规定，遂于2014年9月12日作出临城执罚字[2014]第4001号行政处罚决定书，限陈选金在收到决定书七日内自行拆除涉案违法临时厂棚，并清理好现场。在该决定书中，城管局已告知陈选金申请行政复议权及诉权。城管局已于2014年9月29日将该决定书用挂号信邮寄送达陈选金。2015年1月8日，城管局作出临城执催字[2015]第01号履行行政处罚决定催告书，催告陈选金在十日内自行拆除涉案违规临时建筑，并清理好现场。在该催告书中，城管局已告知陈选金陈述、申辩权。城管局已于2015年1月15日将该催告书当面送达陈选金。2015年1月22日，城管局作出临城执拆字[2015]第5001号强制拆除决定书，决定于2015年1月26日起对陈选金依法强制拆除涉案违法临时厂棚，并告知陈选金有申请复议和提起诉讼的权利。城管局已于2015年1月23日将该决定书当面送达陈选金。2015年1月22日，针对涉案违法临时厂棚，城管局作出关于强制拆除违法建筑的公告。城管局已于2015年1月23日将公告张贴并送达陈选金。2015年2月5日，城管局对陈选金的临时厂棚进行财物登记，并进行了公证。财产清点为：木材若干根，桶4个，床1铺，油罐1个，凳子2张，被子1床，楼梯1张，塑料袋1个，粗木材2板，碎木材1堆。2015年10月12日，城管局作出搬移财物通知书，限陈选金二日内将违法建筑内的私人财务清理、搬移，否则造成的后果自行负责。城管局已将该通知书当日送达陈选金。临武县人民政府还制定了《关于依法对玉屏村陈选金的违法建筑实施行政强制拆除的行动方案》。在该方案中，明确:经临武县人民政府研究决定于2015年10月14日对陈选金的涉案违法建设实施强制拆除，并成立了强制拆除工作专项领导小组。由城管局等部门的工作人员200人参与涉案强制拆除行动。2015年10月14日17时许，临武县人民政府组织城管局等部门的工作人员强制拆除涉案违法临时厂棚及附属设施。拆除后，所有建筑材料均被留在现场。陈选金不服，诉至法院，要求判如所请。另查明：2017年2月20日，经该院释明，陈选金变更被告：只将临武县人民政府作为被告，撤回对城管局的起诉。一审法院认为：本案的争议焦点为，一、临武县人民政府、城管局是否为本案适格被告；二、被诉行政强制拆除行为是否合法；三、陈选金的赔偿请求是否应予支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，城管局作出强制拆除决定后，陈选金逾期没有拆除涉案临时厂棚及附属设施，临武县人民政府责成城管局等部门的工作人员强制拆除涉案违法临时厂棚及附属设施。临武县人民政府作为涉案强制拆除行为的组织者，是本案适格的被告。城管局只是受临武县人民政府的责成，参与涉案强制拆除行为，不是本案适格被告。陈选金在庭审后申请撤回对城管局的起诉，系其真实意思表示，没有违反法律、法规的规定，没有损害国家、集体利益和他人的合法权益，应予准许。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内进行建筑物工程建设的，应当向城市规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条、第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，可以强制拆除。本案中，陈选金的临时厂棚没有依法申请办理建设工程规划手续进行建设，且经过规划部门认定，该建筑物属违法建设，应当责令限期拆除。城管局作出行政处罚决定限期拆除后，陈选金逾期没有自行拆除，城管局又催告其自行拆除。陈选金仍然没有自行拆除后，城管局依法作出强制拆除决定书，并公告。之后向陈选金发出搬移财物通知书。随后，临武县人民政府组织城管局等部门的工作人员依法对陈选金的违法建筑进行强制拆除。临武县人民政府对陈选金违法建筑强制拆除的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。陈选金请求判决确认强制拆除其涉案违法建筑的行政行为违法的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。陈选金应当对受拆除行为侵害造成的损失承担举证责任。如前所述，被诉行政强制拆除行为合法。但是因为强制拆除前，针对建筑物内的财产，临武县人民政府与陈选金没有办理财物交接手续，临武县人民政府没有清点建筑物内的财物，临武县人民政府也没有进行相应的证据保全。由此造成财产丢失、损坏的，陈选金应当对财产丢失、损坏的事实负初步证明责任。临武县人民政府认为财产丢失、损坏的事实不存在或不应由其承担赔偿责任的，应当举证证明，举证不能则依法赔偿。陈选金提供了财产损失清单，但临武县人民政府未能提供证据否定这些物品的存在，故对陈选金主张的建筑物内的财产予以采信。赔偿数额，根据公平、公正及符合常理原则，由临武县人民政府赔偿陈选金两项损失：1、生活、生产用品损失2700元（包括桶、脸盆、农具、蚊帐、被等）；2、水管、电线、电表等损失3895元。对陈选金主张的其余损失，均不予支持：关于土鸡、土狗的损失，陈选金未提供任何证据证实。陈选金的临时厂棚及附属设施被强制拆除后，所有建筑材料均留在原地，建筑材料损失不在本案行政赔偿范围内。陈选金的临时厂棚及附属设施系未经任何部门批准所建，陈选金主张的人工费不能列入行政赔偿范围。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、准许陈选金撤回对被告临武县城市管理行政执法局的起诉；二、驳回原告陈选金请求判决确认被告临武县人民政府强制拆除其临时厂棚及附属设施的行政行为违法的诉讼请求；三、由被告临武县人民政府赔偿原告陈选金损失6595元；四、驳回原告陈选金的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告临武县人民政府负担。上诉人陈选金不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决缺乏事实和法律依据。1.一审法院释明，认为城管局不构成本案被告主体资格，上诉人同意变更，撤回对城管局的起诉。城管局既然不是本案当事人，就丧失了举证、质证的权利义务，判决书中应该删除城管局的举证及质证意见，更不能依据此无效的陈述和举证作为本案判决依据。被上诉人临武县人民政府没有提供相应证据证明其强制拆除行政行为合法，应承担败诉责任。2.上诉人在自留地、自留山搭建临时厂棚，不构成违反城乡规划法的违法建筑。被上诉人没有提供认定此临时厂棚为违法建筑的证据，此厂棚用于养家禽等，属于合法经营。且是上世纪八十年代初所建，是在城乡规划法实施前所建，没有溯及力。二、原审判决被上诉人赔偿上诉人6595元没有事实及法律依据。被上诉人临武县人民政府没有作出书面强制执行决定书送达上诉人，也没有通知上诉人到场，没有对上诉人的合法财产进行诉讼保全。法律规定举证责任在被上诉人，原审判决上诉人没有举证不予赔偿是错误的。综上，请求撤销原审判决第二、三、四项，依法判决。被上诉人临武县人民政府答辩称：一、上诉人所诉事实及理由与客观事实不符。1.根据省政府批复，临武县对违法建筑的查处主体是城市管理行政执法局。被上诉人责成城管局拆除违章建筑依法有据。2.上诉人称其违法建筑是其在自留山、自留地上搭建的用于养殖的临时厂棚不成立。首先上诉人没有证据证明在拆违范围内有自留山、自留地；其次无论违法建筑是永久还是临时，都无法改变其建筑没有经过相关部门批准的事实。3.被上诉人强拆范围的土地早已调规为工业用地，不可能有自留山、自留地。二、被上诉人对上诉人违章建筑的强制拆除是依法正当履职的行政行为，程序正当，合法合理。三、上诉人要求被上诉人赔偿于法无据，缺乏证据支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，上诉人提交了两份新证据，第一份是临武县武水镇玉屏村村委会的证明，证明陈选金建临时厂棚的土地是陈选金的自留地、自留山。第二份是临武县武水镇人民政府《关于陈选金信访事项答复意见书》，陈选金建临时厂棚的土地自上世纪八十年代一直由陈选金耕作，陈选金未领取任何征地补偿款。经质证，被上诉人临武县人民政府对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述两份证据缺乏关联性，不予采信。双方当事人一审提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。二审查明的事实与一审认定的案件事实无异。本院认为，本案的争议焦点为：一、被诉行政强制拆除行为是否合法；二、陈选金的赔偿请求是否应予支持；三、原审判决程序是否违法。焦点一。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。2011年8月3日湖南省人民政府发布了湘政函【2011】194号《湖南省人民政府关于在临武县开展相对集中行政处罚权工作的批复》，肯定了临武县集中行使行政处罚权的行政机关为临武县城市管理行政执法局，其职权包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。陈选金的临时厂棚没有依法申请办理建设工程规划手续，经过规划部门认定，该建筑物属违法建设，应当责令限期拆除。城管局据此作出行政处罚决定，主体合法。城管局作出行政处罚决定后，陈选金逾期没有自行拆除其违章建筑，经城管局催告，仍未自行拆除，城管局依法作出强制拆除决定书，并由临武县人民政府组织城管局等部门的工作人员依法对陈选金的违法建筑进行强制拆除。临武县人民政府对陈选金违法建筑强制拆除的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。陈选金上诉认为被上诉人强制拆除其涉案违法建筑的行政行为违法的上诉理由不能成立。焦点二。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因违章建筑强制拆除前，被上诉人临武县人民政府与上诉人陈选金没有办理财物交接手续，被上诉人也没有进行相应的证据保全，故上诉人主张的合理范围内的损失，被上诉人无法提供证据予以否定的应予支持。被上诉人未能提供证据否定上诉人所列清单的下列物品的存在，原审法院根据公平、公正及符合常理原则，判令被上诉人对陈选金生活、生产用品及水管、电线、电表等损失酌情赔偿并无不当。上诉人提出的其他损失，不属于行政赔偿范围。焦点三。上诉人上诉称，原审允许上诉人撤回对城管局的起诉，判决书中即不应该表述城管局提交的证据及城管局的质证意见。被上诉人在原审没有提交证明其行政行为合法的证据，应承担败诉后果。本院认为，上诉人在原审既然将城管局列为当事人，法院就应该保障当事人的各项权利，包括参加庭审、举证、质证等，因此，城管局参加庭审、举证、质证等并不违反法定程序。被上诉人在一审庭审时即表明其与城管局提交的证据一致，以城管局提交的证据为准，故上诉人主张被上诉人在原审没有提交证明其行政行为合法的证据，与客观事实不符，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈选金的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈选金负担。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  彭春玲审判员  刘 颖二〇一七年十月十三日书记员  黄 理附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。