浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终322号
上诉人（原审原告）:嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部,住所地嵊州市黄泽镇湖头村492号。
经营者：魏少东。
委托代理人：丁多萍，女，1983年8月9日出生，汉族，住嵊州市。
上诉人（原审被告）：嵊州市环境保护局，住所地嵊州市剡湖街道越秀路70号。
法定代表人：庞伟，局长。
委托代理人：周裕成，该局工作人员。
委托代理人：周琼，浙江三惟律师事务所律师。
上诉人嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部、嵊州市环境保护局因环保行政处罚一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院于2017年8月3日作出的（2017）浙0602行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部经营者魏少东、委托代理人丁多萍，上诉人嵊州市环境保护局负责人范奇军及委托代理人周裕成、周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部成立于2014年，系个体工商户，登记业主为魏少东，经营范围为加工、销售仿古家具、木雕。经营部的主要生产工序是对木材进行白坯加工，然后使用雕花机雕刻后再用硫酸进行仿古，产生的污染物主要是雕花时的噪声和仿古时的冲洗废水。经营部未作环评手续即从事生产经营。2016年10月19日，被告对原告作出环境违法行为限期改正决定书，要求原告搞好污染物的治理，做到达标排放；依法办理有关环保审批手续；立即停止违法行为。并告知原告申请复议或提起诉讼的权利。后经听证�序后，被告于2017年3月21日作出嵊环罚字【2017】33号行政处罚决定书，查明原告存在未经环保部门审批，擅自开工建设并已投入生产的违法行为，并依据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条之规定，作出“责令加工厂停止生产和罚款人民币56000元”的行政处罚。原告认为该行政处罚违法，遂起诉。
一审法院认为，原告生产经营范围为加工、销售仿古家具、木雕的事实清楚，予以确认。根据2015年6月1日起施行的《建设项目环境影响评价管理目录》项目类别109，结合原告生产经营范围，原告应当编制建设项目环境影响报告表；并依据2016年9月1日起施行的《中华人民共和国环境影响评价法》第二十二条第一款规定，按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批。现经被告现场调查核实，原告未依法报批项目环境影响评价文件而擅自开工建设的事实清楚，故原告存在未依法报批建设项目环境影响评价文件而擅自开工建设的违法行为。除此以外，原告作为建设单位同时存在建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程正式投入生产、使用的违法行为。根据法律规定，被告作为环境保护行政主管部门应当分别依照《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条之规定做出相应处罚。
然，关于原告存在的上述“未批先建”违法行为，被告依据已经废止的《建设项目环境影响评价管理目录》（环境保护部令第2号）认定原告的行为违反项目类别15应当编制环境影响报告书并以已废止的《中华人民共和国环境影响评价法》（2003年9月1日起施行）作为行政处�依据，显属适用法律错误。依据法律规定，行政行为存在适用法律、法规错误情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决被告重新作出行政行为。故，原告诉请撤销该部分行政行为，符合法律规定，该院予以支持。
关于被告针对原告存在的“建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程正式投入生产、使用的违法行为”，依照《建设项目环境保护管理条例》第二十八条之规定作出“责令原告停止生产”的处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销，该院不予支持。
因本案原告存在两个违法行为，被告根据《中华人民共和国环境影响评价法》（2016年9月1日施行）第三十一条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定均可处以罚款，但本案被告处以罚款的事实依据不明，结合其存在的适用法律�误情形，该院对该部分行政行为予以撤销。被告在法庭中陈述的其对原告存在的“未批先建”违法行为未进行处罚的意见，与其提交的书面答辩状意见不一，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决：1、撤销被告嵊州市环境保护局作出的嵊环罚字【2017】33号行政处罚决定的第二项，即撤销“罚款人民币56000元（大写伍万陆仟元整）”；2、责令被告嵊州市环境保护局于本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为；3、驳回原告嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由原、被告各负担25元。
嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部上诉称：一审法院认定事实错误，一审法院据以被上诉人调查笔录与上诉人营业执照中许可的经营范围，即予认定上诉人“经营部的主要生产工序�对木材进行白坯加工”。因而上诉人建设项目被认定为2015年6月1日起施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》项目类别109，应编制环境响评价报告表。事实上，上诉人加工厂完全无生产工序，是将来料白坯上进行雕刻工艺；被上诉人的图片证据显示，无木材原料，也无木材加工成白坯的设备，无物证相印证。营业执照中记载的信息，只是许可经营项目，并不一定是客观经营事实，一审却以建设项目认定，缺事实和法律依据。因上诉人建设项目不在“项目类别109”之列，而不需要配套建设的环境保护设施，故一审以《建设项目保护管理条例》第二十八条之规定，责令上诉人停止生产的处罚，也是错误的。况且，新修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定，造成重大环境污染或者生态破坏，责令停止生产或使用”，但本案无造成重大环境污染之实。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，主要证据不足，请求二审法院依法裁判。
嵊州市环境保护局辩称：1、一审法院认定“原告生产经营范围为加工、销售仿古家具、木雕的事实清楚，本院予以确认”,事实清楚。一审法院判决“被告针对原告存在的建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程正式投入生产、使用的违法行为，依照《建设项目环境保护管理条例》第二十八条之规定作出责令原告停止生产的处罚，证据确凿，适用法律、法规定正确，符合法定程序，原告要求撤销，本院不予支持”是正确的。嵊州市环境保护局在对嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部进行执法检查时，有业主魏少东全程陪同，该经营部正在进行加工，然后使用硫酸进行仿古，产生的污染物主要是噪声和仿古时的冲洗废水。况且嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部的个体工商户营业执照经营范围明确列明为：加工、销售：仿古家具、木雕。根据以上事实，嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部理应按照《建设项目环境影响评价分类管理名录》编制环境影响评价文件。嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部未批投产的违法行为是客观存在的，一审判决认定“责令原告停止生产”的处罚证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序，是客观公正的。2、嵊州市环境保护局根据《建设项目保护管理条例》第二十八条之规定对嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部作出罚款及责令停止生产适用法律正确。
嵊州市环境保护局上诉称：一、嵊州市环境保护局作出被诉处罚决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确、程序合法。1、嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部违法事实清楚、证据充分，嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部存在二个违法行为，一个是未批先建的违法行为，一个是未批投产的违法行为。2、嵊州市环境保护局作出的被诉行政处罚程序合法。3、嵊州市环境保护局作出的被诉行政处罚适用法律正确，被诉行政处罚决定书只对嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部未批投产的违法行为作出行政处罚。处罚决定书上引用《中华人民共和国环境保护法》第六十一条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条的条文，只是在行政处罚决定书××嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部存在未批先建的违法行为，但未对这一违法行为作出行政处罚。处罚的法律依据是《建设项目环境保护管理条例》第二十八条。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“关于原告存在的上述未批先建行为，被告依据已经废止的《建设项目环境影响管理目录》（环保部令第2号）认定原告的行为违反项目类别15应当编环境影响报告书并以已废止的《中华人民共和国环境影响评价法》（2003年9月1日施行）作为行政处罚依据，显属适用法律错误。”是错误的。上诉人并未就未批先建这一违法行为进行处罚，上诉人提供《建设项目环境影响评价分类管理目录》只是为了证明应当编制环境影响报告文件。况且新的《中华人民共和国环境影响评价法》自2016年9月1日起实施，而上诉人未批先建的违法行为发生在新法实施之前，根据法不溯及既往原则，上诉人在行政处罚决定书中引用的《中华人民共和国环境影响评价法》是正确的。2、一审法院判决“关于被告针对原告存在的建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成，主体工程正式投入生产、使用的违法行为，依照《建设项目环境保护条例》第二十八之规定作出责令原告停止生产的处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销，本院不予支持”的同时，又作出“撤销罚款人民币56000元”的判决自相矛盾的。根据《建设项目环境保护条例》第二十八条：建设项目需要配套建设环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批验收该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下罚款。“责令加工厂停止生产”与“罚款人民币56000元”行政处罚是依据未批投产同一违法事实作出，适用的法律依据也是同一条文。综上，上诉人认为，上诉人执法主体适格、认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。请求二审依法判决。
嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部答辩：1、嵊州市环保局的嵊环（2017）33号行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。我经营部加工厂只是将来料的白坯进行雕刻�工，并没有“对木材进行白坯加工”的工序行为。因此，我经营部加工厂在成形的木片上雕刻加工建设项目不能归类于2015年6月1日起施行的《建设项目环境影响评价管理目录》项目类别109。需要环评手续的依据不足，不存在“未批先建”的违法行为；且该建设项目对环境影响很小，该建设项目需要配套建设的环境保护设施无法律依据。也不存在“未批投产”的违法行为。2、适用法律错误。《立法法》第九十二条规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。被诉行政处罚决定书依据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》第三十条“……可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”，而《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，具有未批投产违法行为的先“责令停止生�或者使用”，后“可以处十万元以下罚款”，这“可以处”与“并处”或“处”是不同概念，嵊州市环境保护局处以罚款56000元，只属于未批投产行为处罚事实不清的。责令你加工厂停止生产的处罚也是不合法的。综上所述，嵊州市环境保护局的上诉理由不成立，一审判决撤销罚款56000元正确，请求二审维持原判第一项。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、被诉行政处罚决定认定的事实及一审判决认定的事实是否清楚；二、被诉行政处罚决定适用的法律是否正确。具体分述如下：
关于第一个争议焦点。嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部未依法办理环保审批手续便擅自开工建设及投入生产，该经营部的违法行为已由嵊州市环境保护局现场检查（勘验）笔录、现场照片、询问笔录等证据�料所证实。一审法院确认该经营部上述行为违反相关环保法律法规的规定，依据充分。
关于第二个争议焦点。经查，嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部的相关违法行为始于2014年，于2016年10月19日被嵊州市环境保护局发现。最新修改后的《环境影响评价法》于2016年9月1日起施行，而该法关于“未批先建”行为的处罚条文已作出修改，旧法的罚款幅度为“五万元到二十万元”，新法的罚款幅度为“建设项目总投资百分之一以上百分之五以下”。对于新法实施前的违法行为应按照“从旧兼从轻”原则选择法律的适用，嵊州市环境保护局在作出被诉行政处罚决定过程中并未对此情形予以考量，而是直接适用修改前的《环境影响评价法》。嵊州市环境保护局辩称未对嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部“未批先建”行为进行处罚，但被诉行政处罚决定书中明确载明“依照《环境影响评价法》（修改前）第三十一条”，故该抗辩理由不能成立。因此，一审判决认为被诉行政处罚决定适用法律错误，并无不当。不过，《环境影响评价法》为现行法，只是经过修改，并未被废止，故一审判决关于“废止”的表述不准确，在此予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，程序得当，应予维持。两上诉人的上诉理由依据不足，其上诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人嵊州市魏氏黄杨嵌木雕经营部、嵊州市环境保护局各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 陈伟明
审判员 梅 云
审判员 杨子超
二〇一七年十一月十七日
书记员 刘莎莎