山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋07刑终58号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高少波，男，出生于1989年8月16日，汉族，高中文化，户籍所在地福建省云霄县，捕前住福建省厦门市湖里区。2017年5月26日因涉嫌犯非法经营罪被平遥县公安局刑事拘留，同年6月28日被批准逮捕，现羁押于平遥县看守所。
辩护人呼瑞平，男，北京中伦文德太原律师事务所律师。
平遥县人民法院审理平遥县人民检察院指控原审被告人高少波犯非法经营罪一案，于2017年12月21日作出（2017）晋0728刑初165号刑事判决书。原审被告人高少波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员白永兰出庭履行职务，原审被告人高少波及其辩护人呼瑞平到庭参加诉讼。现已审理终结。
平遥县人民法院认定：2016年5月至2017年5月期间，被告人高少波注册微信帐号：×××,昵称“御品轩国烟商贸”，微信绑定邮政银行卡（62×××37），在没有办理《烟草零售许可证》的情况下，通过互联网微信转帐的方式向赵某、余某、张某3等10人销售各种品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟，目前已经查证属实的销售金额共计235441元。另外，2016年11月1日，被告人高少波在向余某销售香烟时被四川省汉源县烟草局查扣，共计查扣100条，其中云烟（紫）30条、中华（硬）5条、中华（软）5条、玉溪（硬）60条。被查扣后，被告人高少波又将上述香烟如数补发给余某。根据被告人的当庭供述、在侦查机关的供述及微信聊天记录，可认定交易价格为8000元。
综上，被告人高少波非法经营数额为243441元，其中8000元未遂。
原审法院据以认定上述事实的证据有：
1.证人赵某的证言，称：2016年7月初，微信昵称“御品轩国烟商贸”的人加我为好友，向我推销香烟，后来我就前后一共向他买了50条芙蓉王和8条苏烟，芙蓉王是90元一条拿的，苏烟是90元左右一条，共计4000元的假烟，之后又向他买了2400元的假烟，共计6400元。烟款都是通过微信转账给转过去的。
2.证人张某1的证言，称：其女儿张某3的微信叫“我叫张有道”，还有一个微信叫“对方正在输入”，老公张某2的微信昵称“图标”，女儿和老公在网上购买过香烟，这些烟比市场上的便宜，其只是在大宁县天河购物门口收过两次香烟。他们大约购买了36000多元香烟。被公安机关扣押的那七盒紫云就是张某3在网上购买的。
3.证人张某2证言，称：2016年12月前一直是其女儿张某3向微信昵称“御品轩国烟商贸”购买假香烟。其是2017年初加的这个号，分四次共计向这个人购买了12000元的香烟，烟款分四次汇入了卡名杨某尾号为1337的邮政卡，其的收货地址是山西省临汾市大宁县天河购物门口，收货人张某1，这个地址是张某3给发过去的。除了其购买的12000余元的香烟外，女儿张某3共计购买的有24000余元。
4.证人王某1的证言，称：其的微信号是“ww969396”，昵称王某1。2016年8月，一个微信昵称“御品轩国烟商贸”的人向其推荐便宜的香烟，后其向他购买了18000元左右的香烟，品种有芙蓉王、软硬中华、软云等，微信聊天记录都保存的。收货地址是山西省运城市芮城县风盛园D1.2单元四楼西，收货人王某1。
5.证人李某1的证言，称：我的微信号是“xiaoqi1987526”，昵称“李某1”，我从2016年7月份至2017年5月陆续向微信昵称“御品轩国烟商贸”购买了大约41000多元的假烟。我还给江苏省无锡市新区锦鸿路刘佳佳代买过两次。烟款都是微信转账。我的收货地址有两个，收货人都是李某1，电话是同一个。后我告对方这里查的紧，他让我把收货人改为“李某2”，手机号不变，又给我发了几次货。
6.证人余某的证言，称：我的手机微信昵称是“刹那芳华”。大约是2016年8月份左右的一天，我在微信里面看见一个微信号“×××”，昵称“御品轩国烟商贸”的人在卖烟，我就加上他。我通过微信咨询得知他的各种品牌香烟的价格都低于市场价，问他是否是假烟，他说是免税的香烟，我就先让对方给我寄了一条硬中华和一条硬玉溪，我转账给对方230元，过了几天后，我通过韵达快递收到了这两条香烟，我试着抽这两条烟还可以，而且比市场价还便宜，于是我就产生了在他那里购买香烟再卖出去，从中赚取差价的想法。然后我也在我微信里做宣传，只要有人要，我与下线谈好价钱后，再跟我上线联系，我将我下线要烟的人的地址直接给“×××”转过去，然后再通过微信转账将钱转到“×××”,”×××”就会将烟给寄到我下线要烟人的手中，我从我的下线收账大部分也是通过微信转账，有一部分是我收的现金，就这样从去年8月份到现在我陆续从微信号“×××”购买了约80000多元的假烟，现在还欠他2000元了。向他购买的香烟主要是“软云”、“紫云”、“软硬中华”、“玉溪”、“软黄鹤楼”等。
2016年11月1日，他给我邮寄的30条紫云、软中华5条、硬中华5条、玉溪60条，被汉源县烟草局查扣了。这批货的收获人是李某3，实际收货人是我，地址写的是汉源县宜东镇众安村。这100条假冒伪劣香烟被查扣后，我的上线都给我把货重新补发过来了。
经对侦查人员出示的昵称“御品轩国烟商贸”微信里摘录的与我的交易记录核对，与我的微信里交易记录一致。所有的烟款都是通过微信转账交易的。
7.证人陈某1的证言，称：余某是我的姐夫哥。2016年9月份通过余某推荐得知微信名字叫“御品轩国烟商贸”卖的卷烟很便宜。后通过微信向这个人共计购买了估计有二万七八千元左右的香烟，先给对方微信转款，后通过快递将烟寄过来。
8.侦查机关根据被告人高少波的“御品轩国烟商贸”的微信记录，所摘录制作的该微信号向余某等10人出售假冒香烟的交易记录表，从高少波手机中提取的高少波发货后给收货方发送的快递单照片，经高少波核实，未提出异议。其中：余某（刹那芳华）86450元，陈某1（吓我一跳）33630元，赵某（三少）6400元，张某2（Y150××××3885）11860元，张某3（对方正在输入）21480元，张某3（我叫张有道）3390元，王某1（一米阳光）17920元，邢早林（xzl3736）3695元，“图兔”7406元，李某141210元，以上共计235441元。
9.被告人高少波的微信“御品轩国烟商贸”及所绑定尾号为1337的邮政储蓄卡手机截屏信息。微信交易记录截屏。
10.扣押物品清单、扣押笔录、扣押物品照片、发还物品清单、山西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明：2017年5月26日平遥县公安局向高少波扣押假冒软中华香烟9盒、手机三部、现金、信用卡、邮政卡等物，现除香烟及涉案手机一部外，其余物品均已发还高少波。2017年6月20日向王某1扣押从高少波处网购的黄鹤楼、大重九等香烟共计25盒。2017年6月19日向张某1扣押从高少波购买的紫云牌香烟7盒。经检验，所扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.四川省汉源县烟草专卖局证据先行保存通知书、检查笔录、查扣现场照片、检验报告，证明：2016年11月1日该局在刘建洲经营的韵达快递门店，查获30条紫云、软中华5条、硬中华5条、玉溪60条，收货人为李某3。经四川省烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。余某供述承认其就是实际收货人。
12.银行卡、微信号“×××”的交易记录，证明：尾号为“1337”的邮政卡开户人为杨某，微信交易记录达100余万元。
13.晋中市公安司法鉴定中心电子物证检验报告、光盘一张，证明：经对扣押的高少波作案手机检测，对该手机内短信、通话记录、图片和微信记录进行提取，并制作电子数据光盘。
14.陈某2的证言，称：尾号是1337的邮政储蓄卡应该是卖假烟的，在我的POS机上套过现。和其一起押解回平遥的嫌疑人（高少波）曾在我这里套过四五次现金。
15.辨认笔录，证明：经高少波辨认指出，许炎平就是其的上家。经陈某2辨认，高少波就是在其店内套过现的男子。
16.常住人口信息，证明：高少波的身份情况。
17.归案情况说明、寄押情况说明、平遥县人民法院刑事判决书，证明：平遥县公安局侦破赵某非法经营假冒伪劣香烟一案后，赵江涛已被平遥县人民法院判决。公安机关一直对其上线追踪调查，2017年5月26日赵某的上线高少波在福建省厦门市被公安机关抓获，从2017年5月27日起至同月29日被寄押于厦门市第一看守所。
18.山西省平遥县看守所出具的情况说明，证明：高少波在该所羁押期间无任何立功表现。
19.被告人高少波的供述，称：我是从2016年7月份一直到案发前通过我的微信推销假香烟。我的微信号一个昵称是“信仰”，不做假烟生意。我的出售假烟的微信号是×××,昵称“御品轩国烟商贸”，绑定的银行卡是上线许炎平给我的尾号是1337的邮政卡卡号，只要我接下单子，把单子再转发给我的上线后，上线按单子地址发货，然后我将收的烟款通过微信转帐收回，然后再转到尾号为1337的邮政卡里。我通过微信转账和收红包收到烟款，把我的利润扣下以后，将剩余的钱提现到邮政卡里（尾号1337），有时也将我的利润转到我的个人微信“信仰”里边。
软中华我卖130元，一条能挣10元，芙蓉王我卖80元一条，一条能挣8元左右，硬云一条卖50元，一条能挣4元左右，硬中华一条也是卖130元，一条能挣10元。
微信昵称“三少”（赵某），我向他出售过6400多元的假烟，都是芙蓉王，还有8条苏烟。微信里我标注的“客户8”昵称李某1，是山西长治的。我把他向我购买的香烟邮寄到山西省长治市城区邱村天天快递邱村营业部，后他说查的紧，就将收货人名字改为“李某2”。经核实我手机中的交易记录，李某1购买了41210元的香烟。
微信昵称“图兔”，也是长治的，我通过这个微信号向山西省长治市城区邱村馨月花园侯丽霞快递寄了8次香烟，往山西省长治市捉马村福兴街10号共寄过4次，但每次的收货人和联系电话有所改变。经核实我手机中的交易记录，“图兔”购买了7406元的假烟。
侦查人员从我手机摘录的与微信昵称“一米阳光”、“邢早林”、“三少”的交易记录，与我手机中微信聊天记录一致。
关于微信昵称“对方正在输入”的人，是个女孩，有三次交易记录，邮寄地址都是“山西省临汾市大宁县天河购物门口”，收件人姓名总换，但联系方式都是139××××5321，侦查人员摘录的交易记录与我的手机记录一致。
经核实与“刹那芳华”的聊天记录，及购买香烟的转账记录，他共计向我购买了82000多元的假烟，并且这个人还欠我2000元。这个人有一次我给他发了30条紫云、5条中华、5条硬中华、60条硬玉溪，都被他当地的烟草局扣了，然后我给这个人补货。
微信昵称“吓我一跳”，是余某的小舅子，我大约卖给他假冒伪劣香烟有三万元左右，对侦查人员已经摘录的手机上的交易记录与其手机上的记录一致。
自从网上出售假冒伪劣烟开始到案发，大概挣了四万多元。
原审法院认为，被告人高少波的行为已构成非法经营罪。其在向余某销售香烟时，到货后在物流处被烟草部门查扣部分，系犯罪未遂，可予从轻处罚。被告人高少波认罪态度好，具有坦白情节，系初犯，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条一款、第六十一条、第二十三条、第六十七条三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，原审法院判决:1、被告人高少波犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。2、继续向被告人高少波追缴违法所得三万五千元，上缴国库。3、涉案查扣的香烟，其中：高少波的软中华9盒，王某1的铁盒黄鹤楼6盒、蓝黄鹤楼2盒、铁盒大重九6盒、铁盒大苏烟5盒、软云4盒、冬虫夏草1盒、玉溪1盒，张某1的紫云烟7盒，以上共计41盒，予以没收。由扣押机关平遥县公安局负责处理。
原审被告人高少波的主要上诉理由是：1、其有立功表现。2、其归案后向公安机关提供其上线的信息，给公安侦查提供了重要线索。3、其自愿认罪。4、其有悔罪表现，愿缴纳罚金和违法所得。5、其行为对社会并未造成严重危害。6、其有犯罪未遂情节。7、原判量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
高少波的辩护人于二审中提出的主要辩护意见是：1、高少波在被羁押期间阻止他人自杀，且提供了嫌疑人陈某2涉嫌非法经营的犯罪线索，有立功表现。2、高少波自愿认罪。3、高少波通过其亲属缴纳罚金和违法所得。4、原判量刑过重。建议对高少波判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
高少波的辩护人还于二审中提供了票据一份，证明：二审中，高少波的亲属代高少波缴纳一审所判罚金35000元和违法所得35000元。
经审理查明，上诉人（原审被告人）高少波通过互联网向他人无证销售伪劣且假冒注册商标的卷烟，现有证据证明的销售金额计243441元（其中8000元未遂）。本院对原审法院经庭审举证、质证并罗列于原审判决书中之相关证据均予采信，对原审法院认定之本案事实也予确认。
另查明，二审中，上诉人高少波通过其亲属主动缴纳一审所判罚金35000元，并主动退缴违法所得35000元。有辩护人提供的交款票据为证。
本院认为：（一）上诉人（原审被告人）高少波违反烟草专卖管理法规，未经许可销售烟草制品，且系伪劣和假冒注册商标的卷烟，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，对其应依法惩处。（二）关于上诉人高少波及其辩护人所提高少波有立功表现的上诉意见，经查，高少波关于其在羁押期间阻止他人自杀的辩解与平遥县看守所出具的情况说明相矛盾，现并无充分证据证明高少波该项辩解，故不能认定高少波在羁押期间有阻止他人自杀的行为。关于辩护人所提高少波提供了嫌疑人陈某2涉嫌非法经营的犯罪线索一节，经查，现有证据仅证明高少波向侦查机关交代其通过陈某2的POS机套现，而无充分证据证明其向侦查机关提供过陈某2涉嫌犯罪的其他具体可查证的线索，故不能据此认定高少波有立功表现。（三）关于上诉人高少波及其辩护人所提原判量刑过重的上诉意见，经查，原审法院在量刑时已考虑了高少波认罪态度好等法定和酌定从轻量刑情节，但鉴于二审中高少波通过其亲属主动缴纳原审所判罚金和违法所得，视为其有悔罪表现，对其可在原判基础上适当从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2017）晋0728刑初165号刑事判决第二、三项，即：继续向被告人高少波追缴违法所得三万五千元，上缴国库；涉案查扣的香烟，其中：高少波的软中华9盒，王武江的铁盒黄鹤楼6盒、蓝黄鹤楼2盒、铁盒大重九6盒、铁盒大苏烟5盒、软云4盒、冬虫夏草1盒、玉溪1盒，张红萍的紫云烟7盒，以上共计41盒，予以没收。由扣押机关平遥县公安局负责处理。
二、撤销平遥县人民法院（2017）晋0728刑初165号刑事判决第一项，即：被告人高少波犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。
三、上诉人（原审被告人）高少波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月26日起至2020年5月25日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 范 波
审判员 尹小燕
审判员 张 晖
二〇一八年三月二十一日
书记员 刘 婧