广东省梅州市梅县区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1403民初956号
原告：梅州市梅县区皇马混凝土有限公司，住所地：广东省梅州市梅县区。
法定代表人：马修林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：黎志东，系广东法泰律师事务所律师。
被告：广东新城市建设工程有限公司，住所地：茂名市电白区。
法定代表人：苏汉辉，系该公司董事长。
被告：陈发东，男，1952年10月22日出生，汉族，现住广东省茂名市茂南区。
两被告委托诉讼代理人：廖建起，系广东信征律师事务所律师。
原告梅州市梅县区皇马混凝土有限公司（以下简称皇马混凝土公司）与被告广东新城市建设工程有限公司（以下简称新城市建设公司）、陈发东买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年11月3日、2017年11月20日公开开庭进行了审理。原告皇马混凝土公司的委托诉讼代理人黎志东，被告新城市建设公司、陈发东的委托诉讼代理人廖建起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告皇马混凝土公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告新城市建设公司向原告清偿混凝土货款3862288.2元，支付滞纳金863923.45元，共计4726211.65元，并自2017年7月1日起至拖欠的货款清偿之日止，以实欠货款额按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付滞纳金。二、判令被告陈发东对被告新城市建设公司的上述债务承担连带清偿责任。
事实和理由：2013年11月28日，原告和被告新城市建设公司在梅县区程江大沙村原告公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定原告为被告新城市建设公司提供混凝土，用于建设被告新城市建设公司向梅州富港投资有限公司承建的梅州东汇城二期房地产工程项目。合同约定购销的各种规格混凝土总量约6万方，单价为255-355元不等；约定每月结算一次，工程负一层顶板以下（浇筑之日起两个半月）完工后支付80%，余20%在主体封顶后一个月内付清；负一层顶板以上则在双方结算确认后每月10号前付清上月份全部货款。合同还约定被告新城市建设公司如不依约付款，原告有权按银行贷款利率收取滞纳金。合同另约定如发生争议，选择合同签订地人民法院管辖。合同签订后，原告依约向被告新城市建设公司提供混凝土用于梅州东汇城二期房地产建设。2014年3月，梅州东汇城二期房地产负一层顶板建设工程竣工，至2016年8月，各栋楼房主体全面封顶。在履行合同过程中，双方每月均有对账、结算，但被告新城市建设公司却未能按合同约定付清货款。2016年11月3日，原告和被告新城市建设公司最后一次对账结算，被告新城市建设公司确认欠原告货款本金5862288.2元。2017年1月，被告新城市建设公司再支付货款200万元，仍欠原告货款3862288.2元。按合同约定，被告新城市建设公司自2014年4月起不按合同约定支付货款计至2017年6月30日，应当支付滞纳金863923.45元。经原告调查了解，被告新城市建设向梅州富港投资有限公司承包梅州东汇城房地产建设工程后，与被告陈发东合作建设施工，共同承包经营，梅州富港投资有限公司也将一部分工程款支付给被告陈发东个人。
原告认为，被告新城市建设公司未按合同约定支付货款违反合同约定，构成违约，依法应当承担违约责任，被告新城市建设公司除依法应当向原告清偿拖欠的货款外还应当按购销合同约定支付逾期付款违约金。被告陈发东作为被告新城市建设公司的承包工程合作承建人，与被告新城市建设公司共同使用原告提供的混凝土建设施工完成工程承包，并收取了建设单位的工程款，其依法应对被告新城市建设公司的债务承担连带清偿责任。为维护公司合法权益，特具诉状，请求人民法院判如所请。
被告陈发东在答辩期内向本院提交《管辖异议申请书》，请求本院将本案移送至广东省茂名市茂南区人民法院审理。本院经审查，作出（2017）粤1403民初956号民事裁定，裁定驳回被告陈发东对本案管辖权提出的异议。被告陈发东不服裁定，上诉至梅州市中级人民法院，梅州市中级人民法院经审查，作出（2017）粤14民辖终40号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
被告新城市建设公司超出答辩期间向本院提交《管辖异议申请书》，本院已通知被告新城市建设公司对其异议，因超出答辩期间提出，本院不予受理。
被告新城市建设公司书面及口头答辩称，一、《预拌混凝土购销合同》中，答辩人使用的是“茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目经理部”（以下简称：项目部）的印章，该印章注明“只限于技术行政事务往来”，不是答辩人的公章也不是合同专用章，这不是答辩人的意思表示，该合同无效，相应的违约条款也无效。考虑到被答辩人已实际交付了混凝土，答辩人也愿意支付相应的货款。
二、就算《预拌混凝土购销合同》有效，根据第十条第1点约定“二期工程双方以自然月每月结算一次。其中二期主体工程负一层顶板以下完工后支付款项80%，剩余20%在二期主体工程封顶后一个月内付清”。被答辩人未能证明其所提供的混凝土哪些是二期工程负一层顶板以上工程，哪些不是。对于二期工程负一层顶板以上工程的混凝土，双方约定并非月结的，而是二期工程负一层顶板以上完工后支付款项80%，剩余20%在二期主体工程封顶后一个月内付清，答辩人认为自己已经按约定付款了。根据第十条第3点约定“甲方（答辩人）不按合同约定付款时，乙方（被答辩人）有权单方面停止供货并按银行贷款利息收取滞纳金”。被答辩人停止供货是按银行贷款利息收取滞纳金的前提，就算答辩人存在逾期付款的行为，被答辩人没有停止供货，表明他是选择继续供货且默认不收滞纳金的，也不能收取滞纳金。根据双方2013年12月至2016年11月的对账单，双方明知存在逾期付款的行为，原告选择继续供货，且在对账时没有计算滞纳金，这是双方对履行合同的真实意思表示。
三、经查询，2015年期间银行贷款年利率为4.35%。
被告陈发东口头答辩称，被告陈发东确实参与了该项目的管理工作，但被告陈发东并非是与被告新城市建设公司合作建设施工或者建设经营，被告新城市建设公司不应当对该货款承担连带清偿责任。被告陈发东没有在被告新城市建设公司与原告所签订的购销合同上签名，请法院对该签名进行司法鉴定。请法院驳回原告的诉请。
被告陈发东向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对《预拌混凝土购销合同》的代理人签名处“陈发东”的签名进行鉴定。
为支持其请求，原告向本院提交下列证据：
1、原告营业执照，用于证明原告的诉讼主体资格；
2、被告工商登记信息资料，用于证明被告的诉讼主体资格；
3、《预拌混凝土购销合同》、《补充协议》、《结算价格确认函》，用于证明原告与被告买卖合同关系；
4、《对账单》及混凝土购销总账单、《逾期付款违约金清单》，用于证明被告在梅州东汇城二期工程每月购买混凝土的数量、应付货款、支付货款和欠付货款的情况；
5、三张五笔转账凭证，用于证明陈发东通过佛山市三水瀛港置业有限公司向原告支付货款，被告新城市建设公司没有实际支付货款。
对于原告提交的证据，被告新城市建设公司质证意见为，对证据1、2三性无异议；对证据3真实性、关联性无异议，但合同中所使用的不是合同专用章和公章，对补充协议有异议，该协议使用的是茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目经理部的项目专用章，在2016年6月12日的协议签订之日，被告新城市建设公司已经变更了公司名称，印章已失效，该协议的关联性、合法性不认可，对确认函，有参与现场管理的陈发东签名，新城市建设公司对单价予以确认，而其他条款应为无效；证据4对盖有项目经理部章的认可真实性，其他人签名的不认可其真实性，从合同约定及现在看到的原告所称统计表，统计表中每一批混凝土具体属于哪些工程，希望原告能进一步证明不同工程部位按不同的结账方式。
对于原告提交的证据，被告陈发东质证意见为，对证据1、2三性无异议；对证据3合同及补充协议不是陈发东本人签名，确认函无异议，但陈发东只是新城市建设公司的现场管理代理人；证据4陈发东对对账单不知情，没有签名和盖章，不认可其真实性，与陈发东无关。
证据5两被告共同质证认为，付款人及收款人均是真实的，但是新城市建设公司委托佛山市三水瀛港置业有限公司付款，该公司与陈发东没有关联性，该公司与原告也没有混凝土买卖合同的关联性。
上述证据，经双方当庭质证后，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审查后认定事实如下：2016年3月18日，茂名建筑集团第四有限公司变更企业名称为广东新城市建设工程有限公司（即被告新城市建设公司）。2013年11月28日，原告（乙方）与茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目部（甲方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定因建设东汇城二期工程，被告新城市建设公司向原告皇马混凝土公司购买混凝土，供货日期为2013年11月15日至2014年12月31日止。合同约定如下条款：“第九条数量验收：2、在预拌混凝土供应中，乙方应出具发货单（一车一单）。标明预拌混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、供应数量等，由甲方指定人员签收，并作为结算凭证及付款依据。第十条结算方式：1、混凝土供应量以甲方施工现场指定人员签收的乙方发货单累计实际数量为准。二期工程甲乙双方以自然月每月结算一次。其中二期工程负一层顶板以下（浇筑之日起两个半月）完工后支付砼款80%，剩余20%在二期主体工程封顶后一个月内付清。负一层顶板以上浇筑混凝土在双方结算确认后甲方每月10号前付清上月份全部货款。2、甲方授权予专人每月专门对上月砼数量、金额进行核实确认并签收对账单。3、甲方不按合同约定付款时，乙方有权单方面停止供货并按银行贷款利息收取滞纳金。第十三条违约责任：2、甲方逾期付款，乙方有权中止供货，并按银行贷款利息收取滞纳金”。合同中甲方盖章为“茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目经理部（1）”（以下简称项目经理部）印章，但该印章上注明“只限于技术行政业务往来”，代理人签名处签名为“陈发东”；乙方盖章处原告在上面加盖合同专用章予以确认。
2014年4月17日，原告与被告陈发东签订《结算价格确认函》，函中注明因工地使用的需要，在原合同尚增加普通混凝土标号为C50、C55、C60，双方协商决定结算价格的相关内容。原告在乙方盖章处加盖公章确认，被告陈发东在代理人签名处签上“属陈发东”字样。
2016年6月12日，原告与茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目经理部签订《补充协议》，协议约定如下内容：“兹有甲、乙双方根据原2013年11月28日签订的合同，供货日期由2013年11月15日起至2014年12月31日止，工程名称：东汇城二期，双方协商同意，作如下补充，以资共同遵守。一、将供货日期续约至2017年6月30日止。二、工程名称包括三期酒店部分。乙方在协议中加盖公章确认，在甲方盖章处盖有项目经理部印章。
《预拌混凝土购销合同》签订后，原告即按约定向被告供应混凝土，被告在供货期间存在拖欠现象，至2016年11月3日，茂名建筑集团第四有限公司梅州东汇城项目经理部在原告出具的对账单中盖章确认拖欠原告货款5862288.2元。此后经原告催促，被告新城市建设公司在2017年1月向原告支付货款200万元，余款3862288.2元经原告催收未果，原告遂诉至本院，两被告则提出上述答辩意见。
庭审中，双方对下列问题产生争议：
一、关于合同效力问题。被告认为项目经理部印章不能代表其公司意思表示。庭审中，本院询问被告：1、项目经理部是否是被告在东汇城项目上所成立的经理部？被告答“是”。2、项目部印章共有几个？被告答“有几个不清楚，只知道有一个”。3、该印章由谁控制现在在谁手里？被告答“需回去核实，并非某个人控制”、“印章现在在被告新城市建设公司手里”。4、本院出示2016年11月3日的对账单，被告新城市建设公司对其最后结算所欠款项并无异议。
二、关于所欠金额及滞纳金（即违约金）计算问题。原告向本院提供双方的逾期付款违约金清单，对于违约金清单显示内容，原告表示，负一层混凝土方量体现在清单前三笔款项，该前三笔款项绝大部分都是负一层的，原告将其全部算作负一层方量，实际上是放弃了部分滞纳金的计算，前三笔款项是没有计算违约金的。被告表示：1、无法确认负一层混凝土方量及金额，且按照合同约定，负一层顶板以下混凝土浇筑之日起两个半月支付货款80%，剩余20%是在主体封顶后一个月内支付，原告的计算没有体现20%到底支付了没有，何时支付的。2、关于滞纳金，首先，因为负一层20%的方量是在主体封顶后才计算，原告无法举证证明20%就是前三笔款项，无法证明20%没有计算滞纳金，其次，原告的滞纳金计算标准有误，与被告所查询的计算标准不符。再次，根据双方所签订的对账单，双方默认不计算滞纳金，且从原告起诉前后至今，双方仍然努力在庭外洽谈，洽谈中双方也没有计算滞纳金。
针对双方争议问题，1、本院依法向梅州市住建局、质量监督局、规划局等部门调查，均无材料显示负一层方量及主体封顶时间。对此，原告表示无法提交证据，但在庭审中原告自认二期主体封顶是在2016年8月。被告则认为，按合同第九条第2点显示，每一期混凝土数量及浇筑部位均在发货单中，原告掌握发货单，应由原告负责举证。本院告知被告作为承建单位，对于负一层方量及主体封顶时间在举证上比原告更具有优势地位，且被告对原告所主张持异议，应由被告承担举证责任，被告当庭表示无证据提交。2、关于违约金的计算，双方均当庭表示是按2015年人民银行同期贷款利率（以一至三年期标准）计算。3、对于所欠货款，被告新城市建设公司当庭确认尚欠原告货款金额及付款金额按原告提交的清单显示计算。
三、关于被告陈发东应否对被告新城市建设公司的债务承担连带责任的问题。原告认为：1、被告陈发东系工程的实际承建人，陈发东与被告新城市建设公司是挂靠关系，但无法提交双方的挂靠合同。2、佛山市三水瀛港置业有限公司实际控制人是陈发东，因此部分对账单及转账记录显示是佛山市三水瀛港置业有限公司进行确认及付款，本院询问原告有无证据证明陈发东的实际控制人身份，原告无法提交证据。被告则对原告主张不予认可，表示佛山市三水瀛港置业有限公司系受其委托进行确认及支付，与陈发东无关。
另查明：1、佛山市三水瀛港置业有限公司法定代表人为邓华秋。2、2017年9月26日，原告皇马混凝土公司于2017年9月26日向本院提出财产保全申请，申请查封被告新城市建设公司拥有的广东领航建筑工程有限公司的股权及被告陈发东位于广东省××号的房产（产权证号：01××83），并已提供担保。本院经审查，作出（2017）粤1403民初956号民事裁定书，裁定对上述财产予以冻结、查封。3、对于被告陈发东提出的笔迹鉴定申请，本院当庭告知被告，是否受理，与本院审查结果有关，被告对此未有异议。庭审中，被告对双方之间的买卖混凝土关系未有异议，且当庭认可陈发东所签订的《结算价格确认函》。为此，本院未受理被告的笔迹鉴定申请。
本院认为，建设工程中的项目部或经理部是建筑企业因承包经营需要所设立的临时机构，它随着工程项目的产生而组建，随着工程项目的结束而解散。经理部属于建筑企业的组成部分，虽有其专门印章，进行签订合同，分包合同活动，但不具备独立民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，其进行建筑施工活动所签订的合同，后果应由建筑企业承担。本案审理过程中，被告经本院询问当庭表示经理部的印章系被告新城市建设公司为被告在东汇城项目上所成立的经理部，该印章只有一个，且现在在被告新城市建设公司处，对于经理部所确认的2016年11月3日的对账单上所记载的欠款数额并无异议，因此，对于经理部与原告签订的《预拌混凝土购销合同》本院予以确认，该合同对于原告及被告均具有约束力，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现被告新城市建设公司拖欠原告皇马混凝土公司混凝土货款3862288.2元未付，构成违约，应向原告偿还货款3862288.2元及按合同约定承担违约责任。
虽然《预拌混凝土购销合同》中约定违约情况下，支付的为滞纳金，但该滞纳金从性质上看应为逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零五条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止”。请求支付逾期付款违约金与请求支付货款主张两者并没有因果关系，权利的放弃应当有明确的意思表示，原告虽然在与被告的对账单中并没有要求支付逾期付款违约金，但并不代表原告放弃了逾期付款违约金请求，因此，被告关于原告不应再计算违约金的抗辩本院不予采纳，被告应按合同约定支付逾期付款违约金（即滞纳金）。
涉案争议焦点如下：
一、负一层顶板以下混凝土方量及逾期付款违约金的计算
问题。
1、关于负一层顶板以下方量。原告在庭审中自认负一层顶板以下的方量按《逾期付款违约金清单》中记载前三期计算，虽然该前三期方量已超过负一层顶板以下的方量，但原告自愿放弃超出部分的违约金请求，作为负一层顶板以下的方量计算。被告庭审中表示尊重原告的意愿。因此本院确认，负一层顶板以下的方量价格共计为1895435.5元（107357＋1766668.5＋21410＝1895435.5）。
2、关于逾期付款违约金的计算问题。①按照《预拌混凝土购销合同》第十条：“二期工程甲乙双方以自然月每月结算一次。其中二期工程负一层顶板以下（浇筑之日起两个半月）完工后支付砼款80%，剩余20%在二期主体工程封顶后一个月内付清。负一层顶板以上浇筑混凝土在双方结算确认后甲方每月10号前付清上月份全部货款”。因此，按照合同约定，负一层顶板以下款项应分两期支付，即在2014年2月以前，被告须支付1516348.4元（1895435.5×80%＝1516348.4），剩余20%款项应在二期主体封顶后支付。原告计算方法有误，应予以调整。②根据《逾期付款违约金清单》显示，原告在计算中，存在将后付款项计算进负一层顶板以下予以扣除、对被告支付的款项分配进各月应付款项中，对计算逾期期间、利率存在争议等问题，庭审中经本院询问又无法提供证据证明双方存在约定，因此，原告计算方法有误，本院不予采纳。但庭审中，被告对原告提交的《逾期付款违约金清单》中的所记载的每期拖欠货款金额、付款日期和金额未有异议，本院予以确认。③庭审中，双方均确认，被告支付的款项系先行扣除拖欠的货款，并未扣除违约金，此乃双方自愿，本院予以确认。④按照合同约定，负一层顶板以下款项的20%在主体封顶后一个月付清，因无法确定主体封顶时间，被告又未向本院提供该封顶时间，被告对此应承担举证责任及承担举证不能的后果，原告自认二期主体封顶时间为2016年8月，此为原告自认，本院予以确认，因此，被告应支付20%款项时间为2016年9月，原告将此款项在2014年2月前予以扣除方式不当，本院不予采纳。⑤关于原告计算逾期付款违约金的标准，原告在庭审中自认其系按2015年度银行同期贷款标准（一至三年期）计算，被告所主张的计算标准亦是按2015年度银行同期贷款标准计算（一至三年期），在此双方并无异议，本院予以准许，双方的逾期付款违约金应按2015年度中国人民银行同期同类贷款基准利率（一至三年期）计算，但如2015年度适遇银行调息，自调息当月变更调整相应利率，此后利率不变。
二、被告陈发东应否对被告新城市建设公司所负债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中，陈发东在《预拌混凝土购销合同》及《结算价格确认函》中在代理人签名栏中签名，其后果由被告新城市建设公司承担，无证据证明陈发东与被告新城市建设公司存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原告对其请求的陈发东应对新城市建设公司承担连带责任的主张应承担举证证明责任，现原告无法提供证据证明，对其请求本院不予支持。
综上所述，给本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：
一、被告广东新城市建设工程有限公司应支付所拖欠的货款3862288.2元及自每期拖欠的货款逾期之日起至付清款项之日止的逾期付款违约金（负一层顶板以下的款项扣减及违约金计算以上述本院认定的计算方式为依据）给原告梅州市梅县区皇马混凝土有限公司，限于自本判决生效之日起五日内付清。
二、驳回原告梅州市梅县区皇马混凝土有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44610元，减半收取22305元，由被告广东新城市建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梅州市中级人民法院。
审判员 郭小征
二〇一七年十一月二十四日
书记员 古慧妮