四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川13行初41号
原告陈裕坤，男，汉族，1935年12月12日出生，住址四川省南充市顺庆区。
被告南充市人民政府。住所地四川省南充市顺庆区。
法定代表人吴群刚，代市长。
委托代理人郑瑶，女，南充市国土资源局工作人员。
委托代理人周士逵，四川首力律师事务所律师。
第三人四川省南充市万事兴房地产开发有限公司。住所地四川省南充市顺庆区。
法定代表人唐作银，董事长。
委托代理人蒙艳阳，四川首力律师事务所律师。
原告陈裕坤因诉被告南充市人民政府履行法定职责及行政赔偿一案，于2015年5月14日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月21日作出（2015）南行初字第6号行政判决，驳回原告陈裕坤的全部诉讼请求。陈裕坤不服，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）川行终136号行政裁定书，撤销本院（2015）南行初字第6号行政判决，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告陈裕坤；被告南充市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人郑瑶、周士逵；第三人四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴房产公司）的委托代理人蒙艳阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，南充市国土资源局（以下简称市国土局）在2003年公开拍卖顺庆区水郡路一段39号246.4亩的国有建设土地使用权，由第三人竟得，双方签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》，并办理了现场公证。由于原告的房屋在上述拍卖土地范围内，2004年，原告与第三人签订《南充市城市住宅房屋拆迁协议》，约定甲方（第三人）应在拆迁区范围内对原告还房。2008年，第三人向原告进行了还房。
2014年，原告为自己的还房申请办理国有土地使用权证时，被市国土局告知：土地使用权类型只能办成划拨性质，若要办成出让性质，需要补交土地出让金。经原告多方调查了解才知道，2011年9月29日，被告出台了《南充市人民政府关于划拨顺庆区水郡路一段39号部分国有建设用地使用权的批复》，将前述第三人公开竞得的土地中的30.5745亩土地收回，再无偿划拨给第三人作为修建还房用地。
被告的行为不仅不符合有关划拨用地的法律规定，而且严重侵犯了原告的合法权益，致使原告所得还房用地出让性质丧失。在本辖区内属经营性用地还房，土地使用权证类型应是出让性质。特依法起诉，请求：一、责令被告履行法定职责，将原告位于顺庆区水郡路一段39号还房土地使用权证办理为出让性质。二、判令被告赔偿从2009年至今原告因信访和诉讼产生的费用共计10万元。
原告向本院提交了以下证据：
1、信访事项不予受理告知书；
2、南充日报文章；
3、南充市城市规划局拍卖土地红线图；
4、市国土局关于正阳路地块相关事宜说明；
5、南充市顺庆区公证处公证书；
6、国有土地使用权出让合同；
7、南充市审计局审计报告；
8、土地分类汇总表；
9、万事兴房产公司一、二、三期规划平面图；
10、南充市城市住宅房拆迁协议；
11、房屋所有权转移登记申请书；
13、南市房拆公字（2004）3号拆迁公告。
被告市政府辩称，一、被告及相关职能部门已数次对原告进行政策和法律讲解以及书面答复，案涉土地属于划拨性质，原告没有缴纳出让金，被告就不能为其办理出让性质的土地使用权证，被告已经履行相应的法定职责。原告的诉求超越法律规定。二、被告在履行职责过程中，不存在任何过错及违法行为，原告主张赔偿没有事实依据，不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。请求驳回原告的诉讼请求。
被告市政府在法定的举证期限内提交了如下证据：
第一组
1、南充市人民政府《关于划拨顺庆区水郡路一段39号部分国有建设用地使用权批复》（南府函[2011]212号）；
2、国有建设用地划拨决定书；
3、南充市审计局审计报告；
4、土地登记簿。
以上证据拟证明：1、包括原告在内的涉案土地性质属于划拨用地；2、虽然还房部分占地在第三人竞拍土地范围内，但其中的31.85亩并未缴纳土地出让金，系第三人代市政府修建的还房；3、市国土局已经按照审计意见完成了结算，实际上是由市政府承担了全部拆迁安置补偿义务；4、涉案土地已经进行物权登记，性质为划拨，且已经归户到还房业主，各业主已经办理土地使用权证；5、该宗土地划拨决定未被有关机关撤销或确认违法且原告未补交土地出让金，原告的土地使用证无法办理为出让性质。
第二组
南充市统一征收办公室关于龙吟社区水郡路39号业主陈裕坤信访事项的答复意见书（南市统办函[2013]59号）；
2、市国土局信访事项复查意见书；
3、信访事项不予受理告知书（南府信复[2013]48号）；
4、市国土局关于龙吟水郡拆迁还房业主信访问题的再次答复意见（南土资函[2014]163号）；
5、市国土局关于陈裕坤等群众向市领导反映龙吟水郡还房有关问题的复函（南土资函[2012]317号）；
6、市国土局关于余东林等群众信访事项的报告（南土资函[2014]313号）。
以上证据拟证明：1、市国土局按照审计意见已经完成了结算，实际上由政府承担了全部拆迁安置补偿义务，针对原告的诉求，市国土局代表市政府对其作出了充分答复；2、市政府并无违法行为，原告要求市政府赔偿因信访和诉讼产生的费用无事实和法律依据。
第三人万事兴房产公司述称，一、原告并未要求第三人承担责任，第三人不是责任主体；二、第三人是代政府履行拆迁安置职责，相应后果应由政府承担；三、原告原来是宅基地，在没有支付土地出让金的情况下，土地性质应该按划拨处理，不能办为出让土地。第三人没有过错，不应承担赔偿责任。
第三人在本案中未提交证据。
经庭审质证，原告对被告的证据认为，被告提交的第一组证据不合法，第二组证据，没有从实质上解决原告的问题。第三人对被告的第一组证据无异议，第二组证据证明被告合理履行了职责，进行了答复，也有相应的处理方案。
被告对原告的证据认为，对真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的。第三人对原告的证据认为，对涉及国土局、审计局和信访部门的回复、审计报告、批复图纸的真实性无异议。
经审理查明，1998年7月21日，经四川省人民政府批准，被告征收顺庆区舞凤镇燕儿窝村部分土地。2003年6月21日，市国土局将顺庆区正阳路272.15亩土地通过拍卖出让给第三人，用于商业开发。市国土局在《关于正阳路拍卖地块相关事宜的补充说明》第四条明确，竞得地块上的建（构）筑物拆迁工作及相关事宜由竞得人组织实施，按规定的货币还房拆迁补偿安置费用经市国土局和财政局审核后，在宗地成交总价款中扣除。随后，市国土局与第三人签订《国有土地使用权出让合同》，并约定，待拆迁安置还房完毕后，统一结算土地出让金。2004年4月28日，原告与第三人签订《南充市城市住宅房拆迁协议》，约定由第三人在拆迁还房区内对原告进行安置还房。2008年，第三人按协议约定向原告还房。2009年12月21日，南充市审计局就正阳路龙吟水郡还房工程竣工决算及拆迁安置补偿资金的收支情况进行了就地审计，作出审计报告，认定：第三人代政府在此宗地上修建还房12栋，占地31.85亩，考虑到此次还房与政府其他还房在执行政策和办证的一致性，应予扣除相应土地出让金。
2011年9月29日，被告向第三人作出南府函（2011）212号《南充市人民政府关于划拨顺庆区水郡路一段39号部分国有建设用地使用权的批复》，主要内容为：市国土资源局报来你公司办理农民还房划拨用地的申请收悉，根据相关规定，鉴于该宗地还房工程已竣工，为完善还房用地手续，经研究，批复如下：一、根据市审计局南审投报（2009）43号审计报告结论，鉴于该宗地已从原拍卖出让土地内扣除，宗地所涉及建构筑物及附着物拆迁补偿等费用已纳入原拍卖土地范围内算账，同意将位于顺庆区水郡路一段39号部分国有建设用地使用权净面积20383平米（30.5745亩）收回后，无偿划拨给第三人作为修建农民还房用地。二、供地方式为划拨，土地用途为居住兼容商业用地。
2011年9月30日，市国土局就前述土地为第三人签发《国有建设用地划拨决定书》，建设项目名称：龙吟水郡还房用地。宗地用途：居住兼容商业用地。并特别规定，本宗地只限用于建设龙吟水郡还房项目。
原告在办理还房产权过程中被国土部门告知其还房所占土地性质为划拨，办理为出让需缴纳土地出让金。原告不服，多次信访，被告及其相关工作部门就其信访事项予以答复，原告仍不服，遂提起本案诉讼。
本院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十四条“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”和第五十五条第一款“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”的规定，案涉土地虽以拍卖的方式出让给第三人开发使用，但因第三人代政府在此宗地上修建拆迁还房，并以所修建的还房抵扣应缴纳的相应的土地出让金，市政府于2011年9月29日以南府函（2011）212号《关于划拨顺庆区水郡路一段39号部分国有建设用地使用权的批复》，将案涉土地无偿划拨给第三人作为修建农民还房用地，且市国土局于2011年9月30日向第三人作出的《国有建设用地划拨决定书》，也已将案涉土地的性质确定为划拨。原告虽对上述批复提起行政诉讼，但本院以（2016）川13行初41号行政判决，驳回其诉讼请求。故在该批复及划拨决定书未经法定程序撤销或确认违法，且原告也未按照法律的规定缴纳相应的土地出让金的情况下，原告要求被告为其将还房用地办理为出让性质的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
原告要求被告赔偿其从2009年至今因信访、误工、逾期还房违约所产生的费用10万元，但既无证据证明被告的行政行政违法，也无证据证明原告损失的存在，故原告的赔偿请求缺乏事实依据和法律依据。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，对原告的赔偿诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告陈裕坤的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告陈裕坤负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 刘 红
审 判 员 庄 娟
人民陪审员 朱成平
二〇一七年一月九日
书 记 员 杜栎天