河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终3665号
上诉人(原审被告)：王保锋，男，1976年9月1日出生，汉族，住新乡市。
上诉人(原审被告)：许建元，男，1980年9月12日出生，汉族，住郑州市惠济区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郭建军，河南天纲律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：许昌市第二建设（集团）有限公司，住所地许昌市吴庄巷66号。
法定代表人：叶广宇，任董事长。
委托诉讼代理人：李亚杰、雷振亚，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟祥成，男，1968年5月5日出生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。
上诉人王保锋、许建元、许昌市第二建设（集团）有限公司因与被上诉人孟祥成建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王保锋、许建元的委托诉讼代理人郭建军、上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人李亚杰、被上诉人孟祥成及其委托诉讼代理人李群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王保锋、许建元上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审并依法追加牟冠彪、李开福、李开臣为共同被告；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，许昌市第二建设（集团）有限公司作为涉案工程的实际承包人，对整个工程的施工和工程款的支付负有管理职责，应当向实际施工人支付工程款。即本案中的孟祥成应当先向许昌市第二建设（集团）有限公司索要工程款。其次，许昌市第二建设（集团）有限公司将其承建的工程项目逐级非法转包给牟冠彪、王保锋、许建元、李开福、李开臣等人，虽然王保锋等人均不具有相应的资质条件，但仅是导致建设合同的无效，并不导致行为的无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，根据该解释第二十六条第二款的规定，本案一审中遗漏当事人，应当将牟冠彪、李开福、李开臣等人列为共同被告。也就是说，即使许昌市第二建设（集团）有限公司不向孟祥成支付工程款，也应当先找牟冠彪、李开福、李开臣等人索要工程款，而一审法院未将牟冠彪列为共同被告，属于遗漏重要当事人。最后，孟祥成的合同是与李开福、李开臣之间签订的，根据合同相对性，孟祥成无权直接起诉王保锋、许建元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏案件当事人，应依法撤销原判，发回重审。
许昌市第二建设（集团）有限公司辩称，二建公司不应承担连带付款责任。
孟祥成辩称，上诉人王保锋、许建元认可了一审判决的事实和判决结果，追加案外人的上诉请求没有事实根据和法律依据。二上诉人是北海龙城项目的合伙人，对李开臣转包的工程项目，许建元已经签字确认。二上诉人对本案孟祥成施工的工程量和欠款数明确进行了确认，一审有结算单和证明为凭，二上诉人应当按照约定履行自己的义务。孟祥成所施工的工程项目已经验收合格，至于是否追加案外人，不是本案必须，且选择权在孟祥成，二上诉人上诉完全是在拖延时间。请求二审法院驳回上诉，予以维持。
许昌市第二建设（集团）有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有依法追加案外人牟冠平作为案件当事人，并同意被上诉人孟祥成撤回对李开臣的诉讼，直接导致部分案件事实认定错误，审判程序违法。一审庭审过程中，被上诉人孟祥成与许建元、王保锋均已经明确认可两个事实：一是许建元、王保锋是从案外人牟冠平处承接的工程，二是孟祥成所进行的1#、2#、3#、10#楼的内粉工程是从案外人李开臣处承接。因此，王保锋、许建元对孟祥成施工的1#、2#、3#、10#楼的内粉工程的工程款支付情况与被上诉人孟祥成存在争议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，一审法院应当追加案外人牟冠平参与诉讼，以便查明案件事实。但一审法院没有按照法律规定追加当事人，而是按照一方当事人的自认确定案件有争议的事实，审判程序违法。2、一审法院判决上诉人二建公司向被上诉人孟祥成连带支付工程款突破合同相对性原则，判决违法。合同相对性原则是合同法的基础，除非法律另有规定，不得突破该原则认定责任。本案中，被上诉人孟祥成承包的1#、2#、3#、10#楼的内粉工程是从案外人李开臣处承接，收取部分工程款也是在李开臣处领取，4#、5#、6#、7#楼的内粉工程是从王保锋、许建元处承接的。一审法院不仅将1#、2#、3#、10#、4#、5#、6#、7#楼的工程款全部认定给王保锋、许建元，且判决与被上诉人没有合同关系的上诉人二建公司承担连带责任，突破合同相对性原则判决存在错误。3、一审法院判决上诉人二建公司向被上诉人孟祥成连带支付工程款，既没有法律依据，且直接违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定。本案中，许昌假日宝呈公司将工程发包给上诉人二建公司承建，二建公司将工程转包给了案外人牟冠平，牟冠平将工程转包给王保锋、许建元，王保锋、许建元又将4#、5#、6#、7#楼的内粉工程转包给被上诉人孟祥成施工，将1#、2#、3#、10#号楼转包给案外人李开臣施工。如上所述，上诉人二建公司在本案中是工程承包人，不是法律规定中的发包人，被上诉人孟祥成仅有权要求与其直接发生合同关系的王保锋、许建元、李开臣和发包人许昌假日宝呈公司承担付款责任，根本无权要求上诉人二建公司承担付款责任。况且连带付款责任是要在法律明文规定的情况下才能判决连带，而本案中根本不存在连带付款的法律事由与情形，故一审法院判决上诉人承担连带付款责任不但没有法律依据，且直接违反司法解释的规定。
王保锋、许建元辩称，一审判决认定事实错误，应当依法追加案外人牟冠彪为本案当事人。二建公司作为总承包人应当对实际施工人的工资承担责任，许建元和王保锋的结算人对应的是牟冠彪，牟冠彪对应的是二建公司，故涉案工程款应当由二建公司承担。
孟祥成辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人的上诉理由均不能成立，本案不是必须追加其他被告的诉讼形势，上诉人多次非法转包涉案工程的行为均是无效行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，选择被告是本案原告的权利，因此是否追加案外人与本案查明的事实无关。本案涉案工程已经竣工验收，涉案施工款已经结算明确，无需追加其他被告予以查明。上诉人所提的合同相对性违反了两个方面，一方面上诉人的转包及以后的再转包行为均是无效行为；另一方面合同的相对性在与法律规定相冲突时，应遵循法律规定处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，实际施工人完全可以将转包人和违法分包人作为被告予以起诉，上诉人断章取义的理解合同相对性，是一种错误的认识。上诉人对该解释第二十六条的理解是错误的，上诉人一方面承认将涉案全部工程转包给没有施工资质的个人，另一方面又说自己是工程承包人而不应作为被告承担责任，这是对法律的错误理解，不应予以支持。
孟祥成向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程款403677元及滞纳金；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告二建公司通过招标从许昌假日宝呈置业有限公司处承建许昌市建安区北海龙城项目后将该工程转包给案外人牟冠平等。牟冠平将其中的土建、安装工程转包给被告王保锋、被告许建元（被告王保锋、被告许建元在庭审中认可二者系合伙关系），被告王保锋、被告许建元将其中的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#楼的内粉工程分包给原告孟祥成。2015年12月份至2016年6月份，原告孟祥成组织工人将承包的内粉工程施工完毕。该工程竣工后经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位验收合格。2016年9月10日，案外人李开福、李开臣为原告孟祥成出具证明一份，证明内容为：“孟祥成粉刷1#、2#、3#、10#计10367㎡×85元=881195元-借支270000元=611195元……”，李开福、李开臣在该证明中签字。2016年12月22日，原告孟祥成和被告王保锋对北海龙城项目1标段中的4#、5#、6#、7#楼的内粉工程进行结算，双方书写结算单一份，该结算单显示：孟祥成施工的工程款为261104元。被告许建元在2017年5月7日分别在上述结算单和证明中签字确认。2017年1月23日，被告二建公司向原告孟祥成转账支付工程款127100元。另查明，原告在庭审中认可曾从李开臣手中借支270000元，从被告王保锋手中借支350000元。被告王保锋、许建元下欠原告工程款395199元。
一审法院认为，被告王保锋、许建元拖欠原告孟祥成工程款395199元，由被告王保锋、许建元为原告出具的结算单和证明为凭，事实清楚，证据充分，且被告孟祥成施工的工程已经验收合格，被告王保锋、许建元应当将拖欠原告的工程款395199元支付给原告孟祥成。关于被告二建公司是否承担还款责任的问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被告二建公司将该工程转包给案外人牟冠平等，牟冠平又将工程分包给被告王保锋、许建元，被告王保锋、许建元再将其分包工程中的分项工作交给原告孟祥成施工，被告二建公司没有提交证据证明牟冠平、被告王保锋、许建元、原告孟祥成具有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被告二建公司与案外人牟冠平之间承包合同和牟冠平与被告王保锋、许建元之间签订的分包合同和被告王保锋、许建元与原告之间的口头合同均为无效合同。因被告二建公司、承建了北海龙城项目，作为该工程的总承包人，对整个工程的施工和工程款的支付负有管理职责，且其已于2017年1月23日按牟冠平、王保锋出具的付款账号支付原告孟祥成工程款127100元。故被告二建公司应对被告王保锋、许建元拖欠原告的上述工程款承担连带责任。被告二建公司辩称原告应向与其发生合同关系的被告王保锋、许建元主张权利，无权直接向被告二建公司主张权利的意见，不予支持。被告王保锋、许建元辩称，原告施工的1#、2#、3#、10#楼的内粉工程款，是原告与案外人李开臣签订的合同，被告王保锋、许建元不应当承担责任的问题，因被告王保锋、许建元在庭审中认可二者是合伙关系，被告许建元在原告施工的1#、2#、3#、10#楼的结算证明中签字认可了原告施工的工程内容及拖欠原告的工程款金额，而被告王保锋、许建元也没有提交证据证明是李开臣将该部分工程交给原告施工的，故被告王保锋、许建元的该辩称意见，不予支持。原告要求被告支付维修金8469元的诉讼请求没有证据证明，不予支持；原告要求被告支付滞纳金的诉讼请求，因原、被告双方没有约定该部分内容，其该项请求没有合同依据和法律依据，不予支持。原告的其他诉讼请求，没有证据证明，不予支持。判决：一、被告王保锋、许建元于判决生效之日起十日内支付原告孟祥成工程款395199元。二、被告许昌市第二建设（集团）有限公司对被告王保锋、许建元拖欠原告的上述工程款承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7356元，由被告王保锋、许建元承担7202元，原告承担154元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本
院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王保锋、许建元提交工程发包施工协议一份，用以证明涉案工程是王保锋包给李开臣，李开臣又转给了孟祥成，二上诉人没有付款义务。
上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司未发表质证意见。
被上诉人孟祥成的质证意见是：被上诉人在王保锋处取得了部分工程，在李开臣处也取得了部分工程，涉案工程有许建元的签字确认，故王保锋和许建元有付款义务。
二审中，上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司、被上诉人孟祥成没有提交新证据。
经庭审质证和审查，本院对该协议的真实性予以采信，但上诉人王保锋、许建元已对被上诉人孟祥成施工的工程量和欠款数进行了签字确认，故本院对其证明目的不予采信。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审法院判决是否正确。本案中，上诉人王保锋、许建元拖欠被上诉人孟祥成工程款395199元的事实，有王保锋、许建元给孟祥成出具的结算单和证明等证据予以佐证。涉案工程已经竣工验收合格，王保锋、许建元应向孟祥成支付工程款395199元。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司将其承包的涉案工程转包给案外人牟冠平等人，牟冠平又将工程分包给上诉人王保锋、许建元，王保锋、许建元再将其分包工程中的分项工程交给被上诉人孟祥成施工，现没有证据证实牟冠平、王保锋、许建元、孟祥成具备相应工程资质条件，根据法律规定许昌市第二建设（集团）有限公司与案外人牟冠平等人之间的转包合同、牟冠平与王保锋、许建元之间的分包合同以及王保锋、许建元与孟祥成之间的口头合同均为无效合同。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司作为涉案工程的总承包人，对整个工程的施工及工程款的支付负有管理职责，且其已通过银行转款的方式向被上诉人孟祥成的账户支付工程款127100元。故一审法院的裁判结果并无不当。另，关于上诉人在上诉中提出的要求追加案外人牟冠平等人参加诉讼的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是“可以追加”，而不是“应当追加”，故一审法院未追加牟冠平等人参加诉讼，不影响本案的事实认定及裁判结果。
综上所述，王保锋、许建元、许昌市第二建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人王保锋、许建元交纳的7356元，由上诉人王保锋、许建元负担；上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司交纳的7356元，由上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐小燕
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一七年十二月二十二日
书记员 邓 威
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口