广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深福法民二初字第2963号
原告庞望湘，住址湖南省湘潭市雨湖区。
委托代理人李志勇，广东知明律师事务所律师。
被告陈霞，住址广东省深圳市福田区。
委托代理人谢光永，上海锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人曹倩，上海锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
被告上海证券有限责任公司深圳福虹路证券营业部，住所地广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场5F501。
负责人仇刚。
委托代理人廖翌宏，广东华商律师事务所律师。
委托代理人凌素丽，广东华商律师事务所实习律师。
原告诉上列被告合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月13日依法受理后，依法由本院审判员庄啸适用简易程序独任审判，于2015年5月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李志勇，被告陈霞委托代理人谢光永、曹倩，被告上海证券有限责任公司深圳福虹路证券营业部（下称上海证券）委托代理人廖翌宏、凌素丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉认为，2003年10月，原告与被告陈霞及葛某协商一致合伙进行证券经纪业务，当时被告陈霞及葛某都具有证券经纪人资格，并且当时在证券公司担任经纪人还不需要证券经纪人资格。陈霞联系了被告上海证券洽谈代理证券经纪业务。为了使客户资源集中，提高佣金收益，原告与被告陈霞及葛某商议由陈霞与被告上海证券签定经纪委托合同，并分配大户室一间。原告与被告陈霞、葛某实际合伙时间自2003年10月一直到2012年底。按照三合伙人的约定，各自招揽客户统一计入被告陈霞名下。每个证券客户交易佣金在被告上海证券扣除合法佣金比例及税费后打入陈霞账户，再由陈霞按每合伙人名下客户的每月交易量所得佣金收益分配给原告及葛某。从2003年到2009年底，三合伙人尚能依照约定履行。但从2010年1月开始，原告客户资金量达到2500万元左右，在合伙人中最大。原告对被告上海证券扣除规费，计算佣金有疑问，向被告陈霞提出，但是被告陈霞却从2010年1月开始停止与原告结算合伙收益。直到2011年1月才向原告支付了佣金100000元，尚欠60000余元。2011年9月被告支付80000元合伙收益，此后再无支付。2011年尚欠合伙收益114979元，2012年1月被告陈霞支付原告9000元，此后2012年全年被告陈霞再无支付，尚欠合伙收益19176元。2013年1月被告陈霞通过其账户支付5000元。2013年5月、8月被告上海证券以报销的形式向原告支付了5000元、8000元。被告上海证券故意多扣除证券交易规费，经合伙人发现后进行交涉，被告上海证券答应退还多收的规费、佣金60000余元。因证券公司不提供2003年以来的交易资料，原告遂根据自己掌握的资料与被告证券公司核算，证券公司确认2010年、2011年以规费的名义扣了原告的佣金54482元，但至今不支付给原告。原告、被告陈霞、葛某以陈霞的名义和被告上海证券签订委托合同，被告陈霞违反约定克扣原告的佣金收益，随意扣取所谓个人所得税，被告陈霞应当支付佣金收益，并提供所谓缴纳个人所得税的凭据。据此，请求法院判决：1、被告陈霞支付原告2010年至2012年合伙收益182011元；2、被告陈霞退还扣押原告的风险保证金14411元；3、被告上海证券退还多扣的佣金54482元；4、两被告承担连带清偿责任；4、两被告承担本案的诉讼费用。
被告陈霞答辩认为：我方与原告无任何口头或书面的合伙协议，不存在支付任何费用问题。原告的请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。
被告上海证券答辩认为，一、上海证券与原告无任何形式的合伙关系，原告起诉上海证券无事实和法律依据。原告并未举证证明上海证券与其签订过合伙协议，或者发生过合伙经营的行为，起诉状称其“与被告陈霞及葛某在2003年10月协商一致合伙进行证券经纪业务”，又称上海证券与陈霞“签订委托合同”，那么，即使所述属实，也只能表明上海证券与陈霞是委托代理关系，不是合伙关系；上海证券与原告和葛某无法律关系。上海证券与被告陈霞签订的《证券经纪人委托合同》（见我方证据1）第七条乙方的义务中约定：陈霞应当“遵守法律、行政法规”，“在合同约定的代理权限、代理期限和执业地域范围内从事客户招揽和客户服务等活动”，并未授权其与他人合伙招揽客户，也未允许其转委托。故无论原告与被告陈霞有无约定，如何约定，均对上海证券无约束力。原告要求上海证券支付合伙收益于法无据，要求上海证券对被告陈霞应付的所谓合伙收益及退还风险保证金承担连带责任，也于法无据，要求上海证券退还原告以证券交易规费名义多扣的佣金，更无事实和法律依据。二、原告无证券经营资质，依法不得经营证券业务；即使有经营所得，也属于违法，依法应当没收。原告诉请所谓2010年至2012年的合伙经营证券经纪收益，而应当适用的《中华人民共和国证券法》2005年修订版第一百二十二条规定：“……未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”第一百九十七条规定：“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；……”国务院颁布2008年6月1日起施行的《证券公司监督管理条例》第三十三条规定：“证券公司不得违反规定委托其他单位或者个人进行客户招揽、客户服务、产品销售活动。”可见，原告主张的与被告陈霞、葛某合伙进行的证券经纪活动，是法律法规严格禁止的行为，其收入不仅不受法律保护，还应当没收。原告起诉状所称2003年10月开始与陈霞、葛某合伙经营证券经纪业务，却仅以陈霞的名义与上海证券签订委托合同，表明原告明知自己无证券从业资格，不得参与上海证券的经营活动。实际上，1998年颁布的《证券法》第一百二十一条就规定：“设立综合类证券公司，必须具备下列条件：……（二）主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格……”第一百二十二条规定：“经纪类证券公司……主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格……”。第一百四十四条规定：“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。”中国证监会2010年4月1日颁布《关于加强证券经纪业务管理的规定》第四条第（三）项规定：“证券公司应当以提供网上查询、书面查询或者在营业场所公示等方式，保证客户在证券公司营业时间内能够随时查询证券公司经纪业务经办人员和证券经纪人的姓名、执业证书、证券经纪人证书编号等信息。”上海证券严格执行了上述规定，在上海证券的公示栏公布了规定的信息（见我方证据2）。可见原告对自己不得从事证券经纪业务的规定是知道或应当知道的。三、原告的诉请已超过了诉讼时效。上海证券与陈霞的《证券经纪人委托合同》第九条约定，陈霞的报酬按月（当月）计算，“按月度进行支付。”那么，其少付或多扣的争议，已逐月超过了二年期诉讼时效。而上海证券在2015年4月中旬收到法院的诉讼资料之前，无人向上海证券主张此类权利。原告的证据中也无在起诉前向被告陈霞主张该项权利的证据。原告的起诉状称2013年1月被告陈霞通过银行转账支付其5000元合伙收益，但原告的证据招商银行账户清单并无此记录。相关记录只有2013年2月7日陈霞向其转款9000元，但备注是“借与”，并不致使时效中断。起诉状还称，2013年5月、8月，上海证券为被告陈霞报销费用5000元、8000元。此说子虚乌有。退一步讲，即使发生了费用报销，也不致使本案时效中断。
经审理查明：原告为证明其诉状中主张的事实，提交了如下几份证据：一、客户名单（3页）、新开发客户确认表（3页）；二、银行流水单（4页）；三、2010年－2012年陈霞的欠款明细（10页）；四，证券交易交割单（31页）。其中，原告提交的客户名单系手写件，系谁所写不清楚，原告称系被告陈霞所写，陈霞不予以认可。新开发客户确认表系复印件。银行流水单（4页）系原件，但是该流水单系名为龚桃生的银行流水单，无证据显示与原告有关联。2010年－2012年陈霞的欠款明细（10页），系原告单方手写制作，并无被告陈霞的签字确认。证券交易交割单系复印件，无原件核对。庭审时，被告对原告的上述证据均不予以认可。没有证据可以证实，被告陈霞、上海证券与原告之间存在合伙关系。以上证据不能印证，原告起诉主张的事实。原告所主张的数额也是其单方记账或计算的数额，被告陈霞、上海证券均不予以认可，且原告没有证据证实。原告所申请的证人葛某，该证人在作证过程中亦称与陈霞存在合伙关系，并且陈霞亦拖欠其款项，鉴于葛某与陈霞之间存在利害关系，其证言的真实性存疑。
本院还查明，被告陈霞提交了一页笔记，该笔记记载2011年11月15日前，原告在被告陈霞处收款80000元。该笔记还注明2011年11月已结清。被告陈霞解释称该笔款系给原告介绍客户的酬劳，并非与原告合伙的收益。
被告上海证券提交了一份于2011年7月1日与被告陈霞签订的《证券经纪人委托合同》，约定陈霞接受被告上海证券的委托，代表上海证券进行客户招揽、客户服务等有关事宜。该委托合同规定，受托人即陈霞不得委托他人代理其从事客户招揽和客户服务等活动。
无证据显示被告上海证券向原告支付过任何费用，无证据显示被告上海证券与原告存在合伙关系的事实。
以上事实有证券经纪人委托合同、证券经纪人执业细则、客户名单、银行流水等证据及庭审笔录予以证实。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、等合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙法律关系属于要式行为，应当以书面形式予以存在，而本案原告主张系合伙协议纠纷，但是原告所主张的其与被告陈霞、上海证券之间存在合伙协议关系，并无证据可以证实，原告与被告之间并无签订书面的合伙协议，故本院对原告起诉主张与被告之间存在合伙法律关系的事实，本院不予以确认。并且原告在诉状中所主张的事实缺乏相应合法有效的证据进行印证，原告提交的证据如客户名单、新开发客户确认表均系手书件，其中新开发客户确认表属于复印件，前述名单及确认表系谁手书不清楚，且无各方签字确认。另外原告所主张的欠费明细，亦系原告单方手书，其计算依据、基础不明，原告提交的证券交易交割单系复印件，该证券交易交割单来源不明，且各被告不予以认可，以该证券交易交割单所记载的数据来计算佣金或报酬数额，显然不能作为定案的依据。因此，原告起诉主张的2010至2012年的合伙收益182011元、扣押的风险保证金14411元、多扣的佣金54482元，因无有效证据印证，对前述数额，本院不予以认定。据证人葛某在庭审时的陈述，其与陈霞之间因存在合伙纠纷，故其系与本案有利害关系的主体，其证人证言亦不能作为本案的证据采用。从有关证据来看，被告陈霞与被告上海证券存在委托代理关系，原告、证人葛某与被告上海证券不存在委托代理关系。综上，原告诉请两被告承担有关款项的付款责任，因缺乏充足有效的证据进行证实，故本院对原告的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告庞望湘的诉讼请求。
本案案件受理费5079元（受理费由原告预交），因适用简易程序审理，按规定减半收取受理费2539.5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知次日起七日内向该院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，将按自动撤回上诉处理。
审判员 庄 啸
二〇一五年五月十二日
书记员 谢世豪（代）
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