广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑再4号抗诉机关广东省人民检察院。原审被告人：蔡结辉，男，1975年9月4日出生，汉族，大专文化，原佛山市某秀针织有限公司工作人员，住佛山市南海区。辩护人：钱国斌，广东泽康律师事务所律师。辩护人：高雪梅，广东泽康律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人蔡结辉犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，广东省佛山市禅城区人民法院于2014年5月4日作出（2013）佛城法刑初字第564号刑事判决。宣判后，佛山市禅城区人民检察院向本院提出抗诉，本院于2014年9月22日作出（2014）佛中法刑二终字第144号刑事裁定，裁定驳回抗诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院作出（2016）粤刑抗6号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院再审立案后，适用二审程序审理本案，另行组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员赵曦出庭履行职务，原审被告人蔡结辉及其辩护人钱国斌到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省佛山市禅城区人民法院查明：佛山市某秀针织有限公司（下面简称某秀公司，后改名为鹏某辉公司）的经营范围为纺织品加工；纺织品及其原料、纺织机械及配件经销。该公司类型为有限责任公司，法定代表人为李某1。原审被告人蔡结辉自2002年起入职某秀公司，任该公司采购员，全权负责某秀公司原料采购业务。2011年上半年，原审被告人蔡结辉代表某秀公司向佛山市禅城区某欣纺织经营部（下面称某欣经营部）采购棉纱等原材料，期间利用职务之便，于2011年5年25日通过其控制使用的交通银行账户（户名：林某；账号：62×××15）收受某欣经营部经营者黄某1给予的回扣人民币28280元，并非法占为己有。2013年7月31日，原审被告人蔡结辉退回上述受贿赃款人民币28280元，该款现暂扣法院。广东省佛山市禅城区人民法院认为：原审被告人蔡结辉身为公司工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣人民币28280元归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关该项罪名的指控成立。公诉机关关于原审被告人蔡结辉构成职务侵占罪的指控缺乏法律依据，不予采纳。原审被告人蔡结辉归案后能如实供述基本罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人蔡结辉已退回受贿赃款，可对其酌情从轻处罚。辩护人认为原审被告人蔡结辉是初犯，认罪态度较好，已退赃，请求对蔡结辉从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、原审被告人蔡结辉犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2014年6月9日止。）二、对原审被告人蔡结辉退回的赃款人民币28280予以没收并上缴国库。宣判后，广东省佛山市禅城区人民检察院提出抗诉，抗诉意见为：原审判决认定原审被告人蔡结辉不构成职务侵占罪错误，原审被告人蔡结辉犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。理由是：1.原审被告人蔡结辉构成职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。蔡结辉在主观上具有非法占有某秀公司财产的故意，自2012年初至2012年9月期间，利用所谓的某升纱行，多次加大原料的采购价格，使某秀公司多支出原料采购成本150多万元（其中76万元因案发后某秀公司未支付货款而未遂），蔡结辉对上述财物非法占为己有。2.原审判决认为蔡结辉不构成职务侵占罪的理由不成立。（1）原判认定某秀公司没有经济损失的理由不成立。蔡结辉低价购进产品并加大产品的价格后，再以所谓某升纱行名义，以所谓的市场价卖给某秀公司，其行为的实质是通过采取欺骗手段，虚增交易环节，造成某秀公司多支出153万多元，这正是某秀公司的损失。（2）原审判决认为剔除蔡结辉是某秀公司的采购员这一特殊身份，蔡结辉设立某升纱行所实施的经营行为是正常的市场交易行为的理由不成立，因为某升纱行设立的目的不正当、经营方式非法、风险承担方式非法、不正常，能够垄断某秀公司的原料供货渠道。（3）原审判决认为蔡结辉购货所垫付资金，以及之后所支付的搬运费、人工费、仓储费等属于经营成本费用支出，是某升纱行正常的经营成本的理由不成立，该部分支出应认定为犯罪成本，不属于正常的经营成本。（4）原审判决认定蔡结辉私设某升纱行与某秀公司做生意的行为，违反公司法规定的高级管理人员的竞业禁止义务，属于非法经营同类营业的行为，但因某秀公司不是国有公司、企业，所以蔡结辉的相关行为不构成犯罪的理由不成立，蔡结辉设立某升纱行的真正目的并不是用于经营活动，而是为了隐瞒货物来源，达到欺骗被害人、占有其财物的目的，应认定构成职务侵占罪。本院二审查明：原审判决认定原审被告人蔡结辉犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，法院予以确认。另查明，自2002年开始，原审被告人蔡结辉担任某秀公司采购员。某秀公司采购原料的供应商均为佛山本地企业。2012年2月，原审被告人蔡结辉租用佛山市禅城区张槎和盛工业园某路某号设立某升纱行，由其妻子张某1打理，对外以黄某明的名义开展纺织原料业务。原审被告人蔡结辉使用自有资金从福建、浙江等地原料厂家购入纺织原料，运回某升纱行对外销售。某升纱行的货物大部分均销售给某秀公司，小部分销售给其他客户，销售单价相同。自2012年2月26日至2012年10月8日，原审被告人蔡结辉向某公司销售涤纶丝等纺织原料总货值约2406万元，其中某秀公司已支付货款约1240万元，尚有货款约1166万元尚未支付。本院二审认为：原审被告人蔡结辉身为公司工作人员，在经济往来中利用职务便利，收受回扣人民币28280元归个人所有，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。抗诉机关认为原审被告人蔡结辉的行为还构成职务侵占罪的意见无法律依据，不予采纳。原审被告人蔡结辉归案后能如实供述基本罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人蔡结辉已退回受贿赃款，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。二审裁定生效后，广东省人民检察院提出抗诉，意见如下：一、二审裁定认定事实错误，蔡结辉具有非法占有某秀公司财产的主观故意及职务侵占的行为，构成职务侵占罪。蔡结辉基于某秀公司法定代表人的信任，自2007年开始全权负责某秀公司的原料采购工作，可以决定公司采购的供货商及价格。蔡结辉的职责决定他必须基于公司利益，直接以相对较低的价格从厂家采购商品给某秀公司。但是蔡结辉却利用职务之便，虚增交易环节，自购自销，私自设立所谓的无工商登记的某升纱行，租赁仓库，对外以某升纱行的名义，将本来以较低价格从其他厂家采购的原料，加价销售给自己公司，从中获取差价，损害公司利益。蔡结辉具有非法占有主观故意及实施了职务侵占行为。二、终审裁定适用法律错误。1、蔡结辉在某秀公司的工作内容是采购原料，职权包括选择供货商及决定价格。蔡结辉向佛山以外的企业采购原料也是履行职务的行为，其职责决定他应当将从企业购回的原料直接购进某秀公司，蔡结辉从佛山以外的企业采购原料再假借某升纱行的名义向某公司销售，其行为实质是利用职务便利虚增交易环节，侵占公司利益。2、蔡结辉的行为是否构成职务侵占罪并不能以其采购的价格是否明显高于市场价为标准。蔡结辉主管公司采购，当勤勉尽职，从市场上直接采购价廉物美的原料，但却以非法占有为目的，利用其采购权，购买低价产品后加价以所谓“市场价”向某公司供货，使某秀公司多支付150余万元，其中77万余元已为蔡结辉所得，76万余元因案发未遂。3、蔡结辉不仅掌握某秀公司采购大权，还直接确认货物已购进并支付货款。因此，蔡结辉成立某升纱行没有任何经营风险，某秀公司有需求，蔡结辉就以某升纱行的名义购进，某秀公司收货后，再以某升纱行的名义收款。某升纱行和某秀公司之间的交易并不是一个正常的民事交易行为，而是蔡结辉侵占公司财物的中转行为。另外，蔡结辉购货垫付的资金及仓库的租金等成本实质上属于职务侵占行为的犯罪成本。生效裁定认定蔡结辉的行为是民事交易行为属定性错误。检察机关的出庭意见与抗诉意见一致。检察机关在庭审过程中出示了印鉴收据、重量分析表、价格对比表、物业租赁合同、广东业勤司法会计鉴定所鉴定意见书及补充意见、李某1调查笔录、被害人提交新证据说明、林某账号银行流水等证据。原审被告人蔡结辉在法庭上表示其仅构成非国家工作人员受贿罪，没有实施职务侵占行为，原审判决认定其不构成职务侵占罪正确。原审被告人蔡结辉在再审过程中提供了（2015）佛城法民一初字第694号民事判决，（2015）佛中法立民终字第1048号民事裁定书。原审被告人蔡结辉的辩护人提出如下辩护意见：第一，蔡结辉设立某升纱行并以其名义与某秀公司进行交易，依法应认定为民事法律行为。第二，蔡结辉设立某升纱行并以其名义与某秀公司进行交易，虽有不妥，但并没有违反法律、行政法规的强制性规定，更没有触犯刑法。第三，从法律上讲，不能够将某升纱行与某秀公司进行交易所产生的利润认定为属于某秀公司的财物。第四，广东业勤司法会计鉴定所出具的鉴定意见不属于新证据，且鉴定材料不全面、不客观、也不真实，因此，所得出的鉴定意见也就必然缺乏客观性、准确性。本院再审查明：原审判决认定原审被告人蔡结辉犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，自2002年开始，原审被告人蔡结辉担任某秀公司的采购员。某秀公司采购原料的供应商均为佛山本地企业。2012年2月，原审被告人蔡结辉设立了某升纱行，某升纱行没有进行工商登记，由蔡结辉的妻子张某1打理，对外以黄某明的名义开展纺织原料业务。蔡结辉使用自有资金从福建、浙江等地原料厂家购入纺织原料，运回某升纱行对外销售。某升纱行的货物大部分销售给某秀公司，少部分销售给其他客户，某升纱行向某公司的供货单价不高于向其他客户的供货价格。自2012年2月26日至2012年10月8日，原审被告人蔡结辉向某公司销售涤纶丝等纺织原料2400余万元，某秀公司已经支付货款约1240万元，已经支付货款部分对应货物的销售价比进货价高77万余元。未结部分货款为1160万余元，未支付货款部分对应的货物的销售价比进货价高76万余元。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害单位某秀公司的报案报告及其负责人李某1的报案陈述、某升2012年2－10月份涤纶丝品种汇总表及对蔡结辉索取回扣问题的举报信（均由被害单位某秀公司提供）。主要内容为：蔡结辉2002年起在我司担任采购业务主管，从2004年下半年开始负责我司原材料采购，这几年我司原材料采购全部由其全权负责。2012年8月底，我司一个原材料供应商向我司检举，蔡结辉自己开设了一家“某升纱行”，并在佛山市禅城区和盛工业园某路某号租了一间仓库。从2012年3月起某升纱行向我司销售涤纶丝等原料，并由黄某明、邓某、黄某2等人与我司具体进行交易。经查，至2012年9月20日，双方已结算的丝类和纱类原料为854.23吨，货款11875866元，其售给我司的单价平均高出市场价1000元/吨。蔡结辉以此方式骗取了我司至少85万元。我司向公安机关提供《供应商结算表》、某升2012年2－10月份涤纶丝品种汇总表及对蔡结辉索取回扣问题的举报信等材料。2.证人杨某的证言。主要内容为：我是某秀公司的会计，负责公司财务。2012年9月23日晚20：03分，我在广州市番禺大岗新沙村工业园用我的手机（号码：135××××9710）打给我公司的纺织原料供应商荣某泰纱行的会计徐某的手机（号码：137××××5678），同时对通话内容进行全程录音。我司在今年8月收到一个原料供应商的举报信，其中讲到蔡结辉外面开了间某升纱行，他现在向荣某泰购货少了，都是由他自己的某升纱行向某公司供货，所以他基本控制了某秀公司的原料价格。我向荣某泰了解了情况后，向某公司的老板李某1汇报，李某1要求重新确认内容，所以我在9月23日晚再给电话徐某重新了解情况，并用手机录了音。某升纱行收款人都写黄某2。某秀公司从2012年2月26日第一次从某升纱行购进涤纶丝起，至10月11日蔡结辉被拘留止，具体的货物金额为：1、2012年2月26日至7月28日止，共计向某升纱行购买涤纶丝12401332.9元，全部用支票付款，已全部付清。2、2012年7月28日至10月11日，共向某升纱行购买涤纶丝11664429.95元，此金额是账上记账的未付金额，这些货款现在还没有支付。某秀公司同某升纱行交易的过程与某秀公司同其他供应商交易的过程基本一致。3.证人张某1的证言。主要内容为：我的丈夫是蔡结辉。位于佛山市禅城区张槎和盛工业园某路某号的某升纱行是蔡结辉成立的，实际负责人是蔡结辉。某升场地租金每月约13000元。某升纱行主要销售棉纱，还没有到工商部门办理营业执照，于2012年3月1日开始经营，我于2012年3月1日开始全面负责纱行的经营，2月至7月，由邓某负责送货，并收集整理供货单，和对方对账和收款（支票方式收款），7月后由张某2接替邓某的工作，我大哥张某光来打杂和煮饭。张某2收取货款时会签黄某2的名字，实际上没有黄某2此人。某升纱行对外经营时称老板是黄某明，黄某明是我妹妹张某3俊的男朋友，他们未参与经营，他们借款300万元给我和蔡结辉做生意，说明赚钱了分些给他们。纱行的客户主要客户是某秀公司，因某秀公司负责采购材料的是蔡结辉，故可以保证收到货款，且我们资金有限。我们主要向某公司销售低弹丝化纤材料，各种规格型号均有，我们的价格比其他同类产品稍便宜100－200元左右，我们一般每吨赚50－400元不等。2012年2月至7月底，某升纱行与某秀公司共做了价值1505.8606万元的生意，该部分某秀公司已经支付了货款。自2012年7月28日起，某升纱行卖给某秀公司价值约有1100多万元的货，至今某秀公司还未支付货款。某秀公司一般用支票方式给我们支付货款，我们收取货款的账户是交通银行禅西支行的账户，户名是黄某明，账户是62×××67。我们主要向福建的黄某林进货。如果某秀公司将货款全部支付给我们，则某升纱行可以赚50万元左右。公安机关从蔡结辉处查获的U盘里发现一份名为销售总表的文件，该文件共计24页，是某升纱行的经营会计账册，记载了某升纱行从成立到现在的经营情况，是我制作的，其内容是真实的。账册上登记的是毛利润。账册表格上“买入单价”项下的数额是某升纱行向原料厂家购买货物的价格，该款项是我们直接支付给厂家的，该款项不包括我们将货物运回佛山的运输费、搬运费、人工费、中转运输费等等。“销售单价”项下的数额是我们向购买货物方卖货物的单价。“纯利润”项下的数额是“销售单价”减去“买入单价”，里面未扣除运输费用等。我们的货物从福建运到佛山，一般是270元每吨，从浙江运到佛山是350元至400元一吨。4.证人张某2的证言。主要内容为：我在位于佛山市禅城区张槎和盛工业区某路某号的某升纱行担任司机。我从2012年9月2日开始在某升纱行上班，负责开车送货。是我堂妹张某1叫我过来的，口头讲明待遇为3000元左右。张某1负责安排我们的工作、送货。我按送货单上的地址送棉纱等物，送货单上写“鹏某辉”两字就表示签收了。货物主要送到张槎玉带路的针织厂。我每天大概送一车货。张某光也在某升纱行帮手。某升纱行的老板是谁我不清楚。5.搜查笔录，扣押物品清单，物证照片。证实民警在原审被告人蔡结辉位于某秀公司的办公室抽屉内搜获白色电脑存储卡一个，并从该存储卡内查获某升纱行账册（2012年2月－2012年10月）文件一份，并依法予以扣押，原审被告人蔡结辉确认该电脑存储卡是其用来存储某升纱行账本的电脑存储卡。6.某升纱行账册（2012年2月－2012年10月）。证实某升纱行2012年2月26日起至2012年10月8日止的账目情况，记帐项目中“买入单价”减去“销售单价”所得数额为“纯利润”，“纯利润”乘以“总重量”所得数额为“利润”，“销售单价”乘以“总重量”所得数额为“总金额”；其中，2012年2月26日至2012年7月28日止，某升纱行销售给某秀公司的货物“总金额”共计约为1240万元，“纯利润”共计约为77万元；2012年7月29日至2012年10月8日止，某升纱行销售给某秀公司（后改名为鹏某辉）的货物“总金额”共计约为1166万元，“纯利润”共计约为76万元；记帐项目中，“金额收回”项下至2012年7月28日止共计12380586元。另账册中显示某升纱行曾向“新某达”、“顺某诚”、“天某布行”、“天某宇布行”、“纤某帛公司”销售货物，其中相同品牌规格的货物销售时间为同天的，某升纱行销售给某秀公司的价格等于或低于某升纱行销售给其他客户的价格；证实2012年4月4日至2012年4月19日期间某升纱行向某公司供货的规格为100/D/48F的涤纶低弹丝的价格为13.8元至14元每公斤。证人张某1、原审被告人蔡结辉均对该账册进行了确认。7.某升纱行经营情况说明（由证人张某1出具）。证实某升纱行从2012年2月26日开始到2012年7月28日止，向某公司供货总货额为12401331元正，收回货款为12401331元，该期间总毛利润为777617元（毛利润未扣除经营成本），纯利润约为48万元；某升纱行从2012年7月29日开始到2012年10月8日止，向某公司（后改名为鹏某辉）供货总重为855408.9千克，总货额为11665566元，此货款某秀公司尚未支付给某升纱行，若该货款能收回，则毛利润为763813元，纯利润约为46万元正；某升纱行向其他公司供货，从2012年3月至9月共产生货款为720512元，该货款已收回，毛利润为46239元正；某升纱行目前尚欠苍某南第一毛纺织厂供货货款1084125元，该货已转卖某秀公司并已送货，尚欠福建省黄某林供货货款2044390元，该货已转卖某秀公司并已送货。原审被告人蔡结辉对张某1出具的该经营情况说明没有异议。8.交通银行进账单，个人转账凭条。证实2010年期间，原审被告人蔡结辉所使用的交通银行账户（开户名为林某，卡号为62×××15）收到出票人为李某能的广州农村商业银行支票（账号为06×××08）款项、出票人为李某能的交通银行支票（账号为441900027227000096203）款项、出票人为李某能的中国农业银行支票（账号为44×××55）款项、出票人为李某2的广州银行支票（账户为10×××20）的入帐情况、崔某、郭某、黄某1等人向原审被告人蔡结辉所使用的上述交通银行账户的汇款情况，原审被告人蔡结辉所使用的上述账户向黄某3、黄某4、吴某恒、洪某1、何某辉、施某1、肖某、洪某2、张某4、赵某2、贾某、许某、施某2等账户汇款的情况。证人崔某确认汇入户名为林某的上述交通银行账户的个人转账凭条中汇款人为“郭某”、“崔某”的转账凭条是其还货款给蔡结辉的凭证，户名为林某的上述交通银行账户收到的出票人为李某2的相应支票进账单亦是其向蔡结辉还货款的凭证。9.2012年1月1日至9月20日某秀针织公司已结算纱类、丝类重量汇总表及供应商结算表（均由被害单位某秀公司提供）。证实2012年1月1日起至9月20日止，被害单位某秀公司已结算了向某升纱行购买的原材料中有854.23吨（其中包括纱类40.85吨，丝类813.38吨），结算金额为11877454.86元。10.2012年2月26日起至2012年7月26日止的供应商结算明细表、某升纱行收款收据及支票存根及某升2012年2－10月份涤纶丝品种价格与市场价格对照表（均由被害单位某秀公司提供）。证实2012年2月27日起至2012年7月26日止，某升纱行共计向被害单位某秀公司供应原料854231千克，共计收取某秀公司支付的货款11875886元，供应商结算表上均有蔡结辉签名，某升纱行的收据有邓某、黄某2签名；某升纱行收款收据及支票存根上的数额与某升纱行账册记帐项目“金额收回”项下数额基本能一一对应，但账册上2012年7月28日的“金额收回”525436元有相应收据对应，但无支票存根对应；被害单位某秀公司提供自己制作的2012年2月－10月份涤纶丝品种价格与市场价格对照表拟证实某升纱行供货价格高于市场价。11.汇款至福建、浙江明细清单，交通银行客户交易明细清单，汇款凭证，汇款接受账户清单，银行归属地查询单（均由原审被告人蔡结辉及其辩护人提供）。证实原审被告人蔡结辉使用的户名为林某的交通银行账户（卡号：62×××38）自2012年4月18日起至2012年9月29日止向下列账号汇款共计人民币20778413.20元：62×××19（中国农业银行卡，归属地为福建省福州市）、62×××15（中国农业银行卡，归属地为福建省三明市）、62×××31（交通银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××19（中国农业银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××95（中国农业银行卡，归属地为福建省福州市）、62×××13（中国农业银行卡，归属地浙江省杭州市）、62×××10（中国农业银行卡，归属地为福建省福州市）、62×××18（中国农业银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××19（中国农业银行卡，归属地为浙江省金华市）、62×××15（中国农业银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××10（中国农业银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××17（中国农业银行卡，归属地为福建省泉州市）、62×××18（中国农业银行卡，归属地为浙江省杭州市）；原审被告人蔡结辉使用的户名为黄某明的交通银行卡（卡号：62×××67）于2012年6月11日向账号为62×××15（中国农业银行卡。归属地为福建省三明市）汇款人民币221040元，于2012年6月26日向账号为62×××95（交通银行卡，归属地为福建省福州市）汇款人民币94610元。上述汇出款项共计人民币21094063.20元。原审被告人蔡结辉及其辩护人认为上述汇款记录、款项流向及汇款总额证实某升纱行从福建、浙江两省厂家购进产品并通过林某、黄某明的银行账户向厂家支付货款的事实，证明公诉人指控原审被告人在佛山张槎本地拿货加价出售给某秀公司的指控不是事实。12.南安市英某物流有限责任公司出具的证明及企业法人营业执照复印件（由原审被告人蔡结辉及其辩护人提供）。证实南安市英某物流有限责任公司主营福建到佛山张槎的涤纶低弹丝运输业务，每吨货物收取270元运输费。13.涉案财产价格鉴定委托书及价格鉴定标的清单。证实公安机关委托佛山市禅城区物价局价格认证中心对2012年2月至10月期间，某升纱行向某公司供货的14种规格型号的涤纶丝原料的价格进行鉴定，佛山市禅城区物价局价格认证中心于2012年11月6日以双方交易跨越时间长，无法科学确定价格鉴定基准日，需要鉴定的涤纶丝批次多，来源复杂，其生产时间、光泽状况、质量登记等详细物品资料无法确定为由，作出不予受理的决定。14.佛山市禅城区张槎商会出具的情况说明书。证实佛山市禅城区张槎商会经多方面向其会员企业及到商会检验纺织品的客户了解涉案型号涤纶丝的价格。会员企业反映较少使用涤纶丝；大部分客户则认为相隔时间较长，且纺织品原材料价格波动较大，单价已记不清，其中一名检测客户提供了2012年4月4日至2012年4月19日期间的涤纶丝规格价格，其中100/D/48F涤纶低弹价格为14.8元至15元每公斤。15.抓获经过。证实民警于2012年10月10日在佛山市禅城区张槎一路某号某座首层佛山市某秀针织有限公司抓获原审被告人蔡结辉。16.户籍证明。证实原审被告人蔡结辉的身份情况。17.原审被告人蔡结辉在侦查阶段的供述及辩解。主要内容为：某秀公司的采购事宜，李某1都授权给我了，我可以全权决定，不必再请示其他人。但是李某1对我还是进行监管的，所以我的购货价格必须是市场价格。因我有权利决定以何种价格向谁购买原料，我决定开立“某升纱行”向公司销售涤纶丝，从中谋取利益。2012年3月左右，我在佛山市禅城区和盛工业园某路某号租赁了一间仓库，起名为“某升纱行”，没有办理工商登记。此后我通过某升纱行向浙江某某氏、福建晋江联某某化纤公司、福建晋江的锦某某公司购买涤纶丝。我与这些公司的业务员联系，都是先付款对方再发货。收到货后，我将涤纶丝在成本价上每吨提高600－800元卖给某秀公司，由于我是采购员，所以2012年4月后，某秀公司主要都是向某升纱行购买涤纶丝，目前某升纱行账面上获利七、八十万元左右，但实际上某秀公司没有完全结清货款。某升纱行经营期间，80％以上的业务是向某公司销售涤纶丝，另外也有少量货物卖给其他客户，某升纱行的资金都是我和妻子张某1筹集的，一部分是自有资金，一部分是借款。我是某升纱行的负责人和实际的老板，张某1负责日常管理，包括购买涤纶丝和财务，张某1的大哥张某光负责仓库管理。2012年4月7月，是由邓某负责送货到某秀公司，并收集整理供货单，和对方对账并且收取货款（用支票方式收款）。7月后，张某1的表哥张某2接替邓某，张某2收取货款时，签黄某2的名字，实际上“某升纱行”没有黄某2。“某升纱行”对外经营时称老板是黄某明，黄某明是张某1妹妹张某3俊的男朋友，他从未参与经营。某秀公司已经结清了2012年4月至7月的货款，我从中赚取了20－30万元左右，这些钱我已经用于支付7月后某升纱行进涤纶丝的货款了。2012年7月下旬到现在，某秀公司向某升纱行购买了价值1100万元左右的涤纶丝，但都没有付款，还挂在某秀公司账上。如果某秀公司全部付款了，我才能赚钱。某升纱行向某公司销售的涤纶丝价格是市场价，并没有高于市场价格，且质量没有问题。某升纱行向某公司供货非当时结清货款，而是供货后45天到60天结算，此种推迟结算的付款方式的货物价格会高于马上付款的结算方式的货物价格。某秀公司与某升纱行的交易方式与其他供货商一样，某升纱行收取货款支票时收款的人签名一般写为“黄某2”。某升纱行不需要某秀公司开具发票，所以都是通过私人支票付款。民警在搜查时，在我携带的U盘中发现一份名为销售总表的文件，该份文件是某升纱行的经营会计账册，记载的是某升纱行从成立到现在的经营情况，其内容是真实的，该账册由我和张某1共同制作完成。该账册表格中，“买入单价”项目下的数额应是纱行向外省厂家拿货的价格，“销售单价”项目下的数额是我们卖给客户的价格，“纯利润”项目下的数额是“销售单价”减去“买入单价”所得的数额。至2012年10月，某升纱行共向某公司供货总价值为2406万元左右，某秀公司已结货款为1240万元左右，尚有1166万元左右货款未支付给某升纱行。在上述已结货款1240万元中，某升纱行毛利润约为70多万元，扣除经营成本后，所得纯利润约为40多万元。毛利润可以在缴获的某升纱行的账册上反映出来，而纯利润无法以单据提供反映出来，因毛利润扣除实际运营成本（包括运输成本、仓库租金、人工成本、水电费等等）后才可以得到纯利润数额。张某1可以计算纯利润的确切情况，其提供的关于某升纱行经营情况说明反映了某升纱行的实际经营情况，我对该份说明没有异议。恒某某经销部与某秀公司有生意往来，某秀公司向恒某某经销部购买涤纶丝。因我做采购员多年，能联系到比较便宜的涤纶丝，而且我是先付款后才收货，因而我购入的涤纶丝低于市场价，而卖给某秀公司的价格是正常价格。某秀公司不会当时结货款，其向其他供货商买货，也是这个市场价，我没有赚取非法利润。以“林某”名义开的（账号为62×××15）交通银行账户，实际上是由我控制使用，我使用这个账户收发货款。林某是张某1姐姐的女儿。对于检察机关提出的原审被告人蔡结辉构成职务侵占罪的抗诉意见，经查：某升纱行对外采购的进货价与销售给某秀公司的销售价之间虽产生差额153万余元，但不能将该部分差价款认定为应属某秀公司的财物，蔡结辉的行为不构成职务侵占罪。蔡结辉成立的某升纱行虽然没有进行工商登记，但蔡结辉投入了自有资金从福建、浙江等地采购货物，由其妻子及其他亲属经营某升纱行，蔡结辉对某升纱行真正投入了人力、物力、财力，且某升纱行亦有小部分货物供应给除某秀公司外的其他客户，某升纱行以正常市场价向某公司供应货物，某秀公司支付的货款为必要的支出。蔡结辉利用职务便利向某升纱行采购原材料，与某秀公司之间形成民事法律关系，不是刑事法律关系。某升纱行与某秀公司之间的买卖合同关系真实，不存在抗诉机关主张的蔡结辉虚增交易环节的问题。另外，某升纱行向福建、浙江等地采购原材料投入了大量的资金，某升纱行在买卖交易中承担作为出卖人的商业风险，至案发时尚有将近一半的资金没有收回，此乃现实发生的风险，某升纱行还要承担如货物运输过程中的毁损、灭失等各类潜在风险，抗诉机关主张蔡结辉成立某升纱行与某秀公司交易不存在任何经营风险，只是蔡结辉侵占公司财物的中转行为没有事实依据。最后，抗诉机关认为蔡结辉职务侵占的犯罪数额为153万余元明显不当，检察机关尚未查明某升纱行因本案交易而产生的仓储、运输、工人工资、水电费等成本，没有证据证实扣除成本后的利润是多少。综上，蔡结辉成立某升纱行向某公司供应原材料，双方之间的买卖交易真实，蔡结辉、某升纱行作为买受人投入资金，承担了风险，因此产生的利润不能被认为属于某秀公司的财产，蔡结辉的行为不构成职务侵占罪。至于蔡结辉代表某秀公司对外采购本案货物过程中是否尽到忠实勤勉义务，是否侵害某秀公司的利益，是否需要承担相关的侵权责任，属于民事法律调整范围，在刑事案件中不作审查。本院认为：原审被告人蔡结辉作为公司工作人员，利用职务上的便利，收受他人回扣款28280元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人蔡结辉归案后能如实供述基本罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人蔡结辉已经退回受贿赃款，可对其酌情从轻处罚。抗诉机关关于原审被告人蔡结辉构成职务侵占罪的指控没有法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持本院（2014）佛中法刑二终字第144号刑事裁定及广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第564号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 烈 生审 判 员 欧阳建辉代理审判员 欧阳凤霞二〇一七年十一月一日书 记 员 潘 妙 婷