云南省昌宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0524刑初182号
公诉机关云南省昌宁县人民检察院。
被告人姜武军，男，1965年11月28日出生于湖南省邵阳市邵东县，汉族，初中文化，经商，家住湖南省长沙市天心区。因寻衅滋事罪，于2015年8月24日被湖南省湘潭市岳塘区人民法院判处拘役五个月。现因本案于2017年4月14日被昌宁县公安局刑事拘留，于2017年5月19日被昌宁县人民检察院批准逮捕，并由昌宁县公安局执行。
被告人金贻桂，男，1973年7月3日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，经商，家住湖南省长沙市雨花区。因本案于2017年3月7日被昌宁县公安局刑事拘留，于2017年4月13日被昌宁县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被昌宁县公安局取保候审，2017年7月19日被昌宁县人民检察院取保候审，并由长沙市公安局执行。
辩护人管华轩，云南金曦（昌宁）律师事务所律师。
被告人谢炜，男，1980年10月24日出生于湖南省邵阳市邵东县，汉族，初中文化，经商，家住湖南省邵阳市邵东县，现住云南省保山市施甸县。因本案于2017年5月23日被昌宁县公安局刑事拘留，于2017年6月22日被昌宁县人民检察院批准逮捕，同日由昌宁县公安局执行，2017年6月28日被昌宁县公安局变更强制措施为取保候审，2017年8月17日被昌宁县人民检察院取保候审，并由施甸县公安局执行。
昌宁县人民检察院以昌检公诉刑诉〔2017〕191号起诉书指控被告人姜武军、金贻桂、谢炜犯非法经营罪，于2017年10月12日向本院提起公诉。经保山市中级人民法院指定管辖，本院于2017年10月19日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌宁县人民检察院检察员黄绍建、书记员祁火青出庭支持公诉。被告人姜武军、金贻桂及其辩护人管华轩、被告人谢炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
昌宁县人民检察院指控，被告人姜武军为牟取非法利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，自2016年9月至2017年3月，先后多次从湖南、江苏、河北等地通过邮政、中通快递大量购进卷烟，并邀约被告人金贻桂、谢炜进行销售和运输。具体是：
1、2016年11月份，被告人姜武军邀约被告人金贻桂到保山市隆阳区做卷烟生意，由姜武军负责联系卷烟的购买和售买人，通过邮政快递邮寄将卷烟邮寄到保山，快递包裹由金贻桂取运，销售所得归金贻桂所有。为方便运输和储存，金贻桂购买了一辆号牌为云Ｍ×××××的“五菱牌”微型车，并在隆阳区永昌街道办事处海棠村与他人租赁了房屋。2017年1月至3月姜武军先后从湖南、江苏、河北等地通过邮政快递购进软甲红河、红山茶、白某2等各类卷烟，由金贻桂销售给他人。2017年3月7日，金贻桂在隆阳区邮政城北投递站取运卷烟包裹时被公安机关当场查获。经对姜武军、金贻桂扣押在案的账本原始记录和二人的供述进行核对，二人非法经营的卷烟数量、价格为：软甲红河牌卷烟2090条，48.30元/条，金额100947元；红山茶牌卷烟1818条，其中：1100条，33.00元/条，金额为36300.00元，718条，34.00元/条，金额为24412.00元；白某2牌卷烟735条，其中：180条，29.50元/条，金额为5310元，555条，29.00元/条，金额为16095元。二人非法经营金额合计183064.00元。
2、2016年9月，被告人姜武军通过他人介绍，找到被告人谢炜邀约其做卷烟生意，由姜武军从外地购进卷烟，通过邮政、中通快递将卷烟邮寄到施甸县姚关镇快递点，再由谢炜驾驶自己的号牌为云Ｍ×××××的微型车取运至旧城后售卖给永德县一唐姓老板（未能到案），并代为收款，每运送一趟被告人姜武军给谢炜200元的好处费，所得卷烟款谢炜通过银行汇入姜武军提供的户名和银行卡号。2016年9月19日至2016年12月6日，谢炜向户名为“赵某”、卡号为62×××40存入售卖的卷烟款27笔合计金额为1084090元；2016年12月12日至2017年4月7日，谢炜向户名为“姜武军”、卡号为62×××18存入售卖的卷烟款9笔，合计金额355778元。两项合计36笔，扣除200元油料费，合计7200元，共存入款1439868元。非法经营金额为1439868元+7200元=1447068元。2017年4月14日，长沙铁路公安处株洲火车站民警将列为网上追逃的被告人姜武军抓获。2017年5月22日，被告人谢炜在施甸县姚关镇农贸市场“丰某百货店”被公安机关抓获。
经云南省保山市公安司法鉴定中心鉴定，送检的三十八张交易地址为施甸县农村信用联社姚关信用社的云南省农村信用社储蓄存款凭证上的签名笔迹与样本笔迹（被告人谢炜本人书写）是同一人书写。经云南省烟草质量监督监测站鉴定，送检的卷烟均系真品卷烟。
经昌宁县发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的非法经营的红河（软甲）卷烟770条，红梅（软顺）卷烟480条，红山茶（软）卷烟180条均属国内生产真品卷烟。红河（软甲）卷烟每条55.00元，红梅（软顺）卷烟每条35.00元，红山茶（软）卷烟每条35.00元。谢炜非法经营的红河（软甲）卷烟74条，红山茶（软）卷烟20条均属国内生产真品卷烟，Xingxing卷烟49条属国产专供出口卷烟，卡崩卷烟40条属国外卷烟。红河（软甲）卷烟每条55.00元，红山茶（软）卷烟每条35.00元，Xingxing卷烟每条41.80元，卡崩卷烟每条214.00元。
被告人姜武军伙同被告人金贻桂非法经营卷烟金额为183064元；被告人姜武军购买由被告人谢炜运输的卷烟非法经营金额为1447068元。以上两项共计1630132元。
上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录等证据予以证实，认为被告人姜武军、金贻桂、谢炜的行为已构成非法经营罪，被告人姜武军与被告人金贻桂属共同犯罪，二被告人地位作用相当，被告人姜武军与被告人谢炜属共同犯罪，被告人姜武军系主犯，被告人谢炜系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，对三被告人依法判处。
庭审中，被告人姜武军、谢炜对公诉机关指控的事实及罪名无异议，被告人金贻桂对公诉机关指控的罪名无异议，辩称卷烟数目中的660条不是自己的，系周胜明的。其辩护人管华轩对公诉机关指控的罪名无异议，提出在被告人金贻桂出租房及车上查获的660条卷烟不属于被告人金贻桂所有，不应认定为其犯罪数额，被告人金贻桂在与被告人姜武军的共同犯罪中系从犯地位，到案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，对其应从轻处罚并适用缓刑的辩护观点。
上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的物证照片；被告人姜武军、金贻桂、谢炜的户口证明，前科证明，湖南省湘潭市岳塘区人民法院刑事判决书，到案经过，人身安全检查笔录，被告人金贻桂住处查获的存款凭条及其持有的“练习本”、“数学本”复印件，被告人姜武军持有的记录其帮金贻桂购买卷烟情况及其委托被告人谢炜运输部分软甲红河卷烟的笔记本复印件，施甸县姚关信用社提供的分户账明细复印件（被告人谢炜向被告人姜武军指定账号打款凭证及以赵某名义存入姜武军指定账户存款凭证）墨迹交易明细查询结果，昌宁县农村商业银行科技信息部提供的交易明细，中国邮政集团公司保山市包裹快递部提供的中国邮政快递包裹单复印件，被告人姜武军、金贻桂持有的非法经营卷烟账本核对相符情况表，被告人谢炜的机动车情况查询及卡扣抓拍记录，昌宁县公安局“关于未能查实和姜武军购买卷烟大队永德县唐姓湖南老板的情况说明”以及无法联系到赵某到案调查的情况说明，昌宁县公安局调取的中国邮政快递单、中通快递单，被告人谢炜因无证运输烟草被施甸县烟草专卖局行政处罚的决定书，被告人谢炜家的烟草专卖零售许可证，保山市邮政局城北投递站唐某提供的快递包裹单复印单，被告人谢炜的开卡信息、通话记录，云南省昌宁县烟草专卖局提供的被告人姜武军、金贻桂未曾取得过保山市及各县级烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证的情况说明；证人白某1、段某、李某、饶某、曾某、唐某的证言；云南省质量监测站检测报告，昌宁县发展和改革局价格认证中心昌某改价认[2017]222号、259号、311号关于卷烟价格认定结论书、鉴定意见告知书，保山市公安局司法鉴定中心（保）公（司）鉴（文）字[2017]06号笔迹鉴定书；检查、辨认笔录及照片，提取笔录、扣押清单，搜查笔录；被告人姜武军、金贻桂、谢炜的供述等证据，足以认定。
被告人姜武军及被告人金贻桂的非法经营数额并非以查获的卷烟数量进行认定，而是以被告人姜武军、金贻桂二被告人的供述及二人自行记录的卷烟购买记录相互印证予以认定，故被告人金贻桂及其辩护人辩解查获的660条卷烟并非被告人金贻桂所有，与本案认定其经营数额无关联性，对其辩解，不予采纳。
本院认为，被告人姜武军、金贻桂、谢炜违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，三被告人的行为已经构成非法经营罪，应依法追究三被告人的刑事责任。被告人姜武军与被告人谢炜系共同犯罪，属情节特别严重，在共同犯罪中，被告人姜武军是主犯，被告人谢炜系从犯；被告人姜武军与被告人金贻桂系共同犯罪，属情节严重，在共同犯罪中，二被告人地位、作用相当。被告人姜武军有犯罪前科，酌情从重处罚，鉴于被告人姜武军、金贻桂到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可对二被告人从轻处罚；被告人谢炜在共同犯罪中处从犯地位，且到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可对其减轻处罚。公诉机关指控被告人姜武军、金贻桂、谢炜的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人金贻桂的辩护人管华轩提出被告人金贻桂到案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，对其从轻处罚并适用缓刑的辩护观点，本院予以采纳，被告人金贻桂的当庭辩解及其辩护人的其余辩护观点与庭审查明的事实不符，不予采纳。根据本案的事实、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜武军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币64000元（已预缴）。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月14日起至2023年4月14日止。)
二、被告人谢炜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元（已预缴人民币10000元，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳。）
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、被告人金贻桂犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押并保存于昌宁县公安局的软甲红河卷烟2656条、红山茶卷烟770条、白红梅卷烟480条、紫云烟50条、Xingxing卷烟49条、卡崩卷烟40条、微型车1辆、手机4部、笔记本3本、人民币11400元，依法没收；银行卡10张，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周玲红
审判员 刘伟罗
审判员 杨中学
二〇一七年十二月二十七日
书记员 兰 婕