山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3084号上诉人（原审原告）：太原市锦馨源贸易有限公司，住所地太原市杏花岭区府西街275号4幢15号5层，统一社会信用代码×××。法定代表人：苏进，总经理。委诉讼托代理人:宋宇虹，山西晋泰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：山西达沃丰物贸有限公司，住所地太原市小店区长治路299号傅山盛康大厦225室，组织机构代码67234XXXX。法定代表人：高岩，董事长。委托诉讼代理人：王志林，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司，住所地太原市迎泽大街269号，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘宝龙，董事长。委托诉讼代理人：徐延生，山西鼎邦律师事务所律师。上诉人太原市锦馨源贸易有限公司、山西达沃丰物贸有限公司因与被上诉人中铁三局集团有限公司债权人代位权纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市锦馨源贸易有限公司的委托诉讼代理人宋宇虹、上诉人山西达沃丰物贸有限公司的委托诉讼代理人王志林、被上诉人中铁三局集团有限公司的委托诉讼代理人徐延生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市锦馨源贸易有限公司（以下简称锦馨源公司）上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法对本案进行改判，即支持锦馨源公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院基本事实认定不清。一审法院认为不能确认山西达沃丰物贸有限公司（以下简称达沃丰公司）对中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局公司）享有到期债权的情形下，锦馨源公司提起代位权诉讼，不符合法律规定。事实上一审时锦馨源公司向法庭提供的2015小商初字第126号民事判决书、2015小民执字第449号、第449-1号执行裁定书足以证明锦馨源公司对达沃丰公司存在合法债权，且达沃丰公司认可锦馨源公司对其享有债权，也向一审法院提供证据材料证明其对中铁三局公司享有确定的到期债权。达沃丰公司又怠于行使其对中铁三局公司的到期债权，损害了锦馨源的合法权益，故原审认定事实不清。2、一审法院适用法律错误。一审法院根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，以锦馨源公司提供的证据不足以证明自己的主张，故不支持锦馨源公司请求中铁三局公司履行还本付息义务。锦馨源公司提供的材料足以证明对中铁三局公司享有代位权，一审法院应根据民事诉讼法第一百五十三条的规定支持锦馨源公司的诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法对本案进行改判，支持锦馨源公司的诉讼请求。上诉人达沃丰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法对本案进行改判，即支持锦馨源公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由三铁三局承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。达沃丰公司与中铁三局公司的对账明细是双方就合同履行进行的最终债权债务的确认。一审法院片面的采纳对账明细证据的内容，对账明细中明确记载了达沃丰公司给中铁三局公司的供货数量、金额以及中铁三局公司的欠款金额及履约保证金等，而一审法院仅采纳对账明细中的供货数量及金额，忽视了中铁三局公司对达沃丰公司的欠款事实。中铁三局公司未依合同履行自身的义务，截至2014年11月，中铁三局公司拖欠达沃丰公司两项目（成兰项目、渝黔项目）工程款项高达8000万，导致达沃丰公司资金链断裂无法正常供货。之后，中铁三局公司为达到恶意欠款的目的，寻求各种理由阻止达沃丰公司正常履行合同。2015年初，中铁三局公司未与达沃丰公司协商或书面沟通的情况下私自废标并重新就成兰项目重新招标，导致达沃丰公司已无供货可能。因此，中铁三局公司与达沃丰公司的对账明细完全可以认定为是双方最终债权债务的确认。由于中铁三局公司的先期没有约定给达沃丰公司发供货计划，后期亦未向达沃丰签催货通知，之后又恶意拖欠货款导致达沃丰公司无法正常供货。自中铁三局公司与达沃丰公司签订的对账明细至今已有两年有余，根据合同相关条款的约定，达沃丰公司对中铁三局公司享有明确的到期债权。2、原审判决适用法律错误，锦馨源公司向法庭提供的2015小商初字第126号民事判决书、2015小民执字第449号、第449-1号执行裁定书，足以证明中铁三局公司对达沃丰公司负有到期的最终确认的债务，因此，锦馨源公司提供的证据足以证明其自身主张，综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持锦馨源公司的诉讼请求。被上诉人中铁三局公司针对上诉人锦馨源公司、达沃丰公司的上诉辩称，1、原审判决认定事实清楚，原审判决认定合同履行是10万吨，达沃丰公司只履行了35000吨，合同并没有进行清算，所以二上诉人所说的债权是不确定的。2、二上诉人所说的判决书不是针对合同的判决，是另外的判决，拿另外的判决也不能说明本案的问题，所以与本案无关。3、就此合同纠纷，被上诉人中铁三局公司已经向仲裁机构申请仲裁，该仲裁也在审理当中，按照合同履行过程中的争议纠纷，中铁三局公司向仲裁委申请达沃丰公司支付履约保证金以及各项损失为160万元左右，故中铁三局公司不欠达沃丰公司的钱。根据合同法解释（一）第十一条的规定，债权不合法，也是不确定的，一审法院根据此规定进行判决是符合法律规定的，也是尊重事实的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审法院认定事实：（2015）小商初字第00126号民事判决书确认第三人达沃丰公司欠原告锦馨源公司600万元欠款及相应利息，该判决已生效。原告锦馨源公司依据该生效判决申请太原市小店区人民法院强制执行，该院向第三人达沃丰公司发出执行裁定，执行第三人对被告中铁三局公司的债权，被告中铁三局公司提出执行异议。原告锦馨源公司在提起本次诉讼后，被告中铁三局公司向太原市仲裁委就与第三人达沃丰公司之间的《物资采购合同》纠纷提出仲裁申请，太原市仲裁委已受理该申请。2013年8月，被告中铁三局公司与第三人达沃丰公司签订《物资采购合同》，约定由第三人达沃丰公司向被告中铁三局公司提供水泥，被告中铁三局公司支付第三人达沃丰公司货款。第三人已履行了35102.299吨水泥的供货义务，尚未完成合同约定的10吨水泥的供货任务。2015年1月被告中铁三局公司与第三人达沃丰公司签订对账明细单，该明细记载了供货日期（2013年11月2日至2015年1月6日）、供货型号、供货数量（34892.29吨）、供货金额、欠款金额、履约保证金额、扣除履约保证金额。一审法院认为，根据第三人达沃丰公司与被告中铁三局公司对账明细记载的内容，可以确认双方在该明细中对第三人在2013年11月2日至2015年1月6日之间的供货数量、金额等进行了确认。结合第三人关于”合同约定的供货数量为10万吨，第三人已履行了35012.29吨的供货义务”的自认，该对账明细显然不是第三人与被告就合同履行进行的最终债权债务确认。第三人与被告之间的债权债务关系是基于《物资采购合同》产生，而被告就该合同纠纷已向仲裁机构提出仲裁申请，尚在仲裁审理中，第三人是否对被告享有债权尚不明确更无法确认是否到期。《最高人民关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”可见，在不能确认第三人对被告享有到期债权的情形下，原告提起代位权诉讼，不符合上述法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告提供的证据不足以证明自已的主张，故原告要求被告履行还款付息义务的请求本院不予支持。《物资采购合同》由第三人与被告签订，合同中约定的仲裁事项只约束第三人与被告，对原告不具有约束力。故被告基于第三人与被告约定的仲裁事项认为法院对本案不具有管辖权的辩称意见，不予采信。原审判决，驳回原告太原市锦馨源贸易有限公司的诉讼请求。本院二审期间，查明上诉人达沃丰公司与被上诉人中铁三局公司就本案所涉的《物资采购合同》纠纷，经太原仲裁委员会仲裁，该委于2017年10月16日作出（2017）并仲裁字第097号仲裁裁决书，仲裁结果为：一、确认申请人中铁三局公司与被申请人达沃丰公司从申请人欠被申请人货款中扣除2085000元保证金归申请人所有有效；二、驳回申请人中铁三局公司的仲裁请求。经中铁三局公司与达沃丰公司确认的欠货款金额为6961194.22元，核减2085000元后，中铁三局公司尚欠达沃丰公司货款4876194.22元。2017年10月30日太原市小店区人民法院依据（2015）小民执字第00448号之一执行裁定书，于2017年11月7日将本案所涉的4876194.22元货款进行了强制执行扣划到太原市小店区人民法院，该执行裁定中的申请执行人为张进玺，被执行人为达沃丰公司，中铁三局公司为第三人。（2017）并仲裁字第097号仲裁裁决书作出后，中铁三局公司、达沃丰公司均未在法定期限内提起诉讼，该仲裁裁决书已发生法律效力。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案属于代位权诉讼，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件，其中第（三）款规定，债务人的债权已到期。依据本案查明的事实，按照上诉人达沃丰公司与被上诉人中铁三局公司提供的对账明细记载，该明细只能证明在2013年11月2日至2015年1月6日之间达沃丰公司给中铁三局公司的供货数量、金额、保证金数额等进行了确认。该涉诉的供货数量、金额、保证金数额均源于达沃丰公司与中铁三局公司签订的《物资采购合同》，由于双方签订的《物资采购合同》供货数量为10万吨，而达沃丰公司仅履行了35012.29吨，由《物资采购合同》的履行双方产生的纠纷问题，原审时中铁三局公司已向仲裁机构提出仲裁申请，尚在仲裁审理中，故原审认定达沃丰公司是否对中铁三局公司享有债权或享有多少债权，尚不明确更无法确认是否到期是正确的。上诉人锦馨源公司上诉提出，其提供的证据足以证明达沃丰公司对中铁三局公司享有到期债权，但其主张与本案查明的事实相悖，因此，其上诉请求明显证据不足，本院不予支持。其次，上诉人达沃丰公司上诉提出，对账明细是双方合同履行后进行的最终债权债务的确认，其应当享有到期债权，事实上达沃丰公司与中铁三局公司由于本案涉诉的债权债务问题或所涉《物资采购合同》履行的违约责任问题，尚在仲裁委进行仲裁中，故其上诉请求与本案查明的事实明显不符，其上诉理由不能成立，本案不予支持。另外，本案在二审审理过程中，达沃丰公司与中铁三局公司之间的债权债务，经仲裁委仲裁确定为4876194.22元。但达沃丰公司的该债权已被其他执行案件依法扣划，上诉人达沃丰公司与被上诉人中铁三局公司对仲裁裁决在法定期限内均未提起诉讼，该仲裁裁决已依法发生法律效力，现达沃丰公司与中铁三局公司之间已不存在债权债务关系。综上所述，上诉人锦馨源公司、达沃丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费128056元，由上诉人太原市锦馨源贸易有限公司、山西达沃丰物贸有限公司各负担64028元。本判决为终审判决。审判长  孙广金审判员  焦跃峰审判员  雷 晨二〇一七年十二月二十七日书记员  米 鑫