广东省东莞市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东一法行初字第11号
原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人何光华，该公司经理。
委托代理人胡成远，广东今久律师事务所律师。
被告东莞市社会保障局，住所地：广东省东莞市。
法定代表人梁冰，该局局长。
委托代理人石国广，该局工作人员。
委托代理人曾小伟，广东中亚律师事务所律师。
第三人贺正英，女，XX年XX月XX日出生，汉族，住XXXX，身份证号码：XXX。
委托代理人宦均，广东尚宽律师事务所律师。
委托代理人胡昌春，广东尚宽律师事务所律师助理。
原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司因与被告东莞市社会保障局、第三人贺正英社会保障行政确认纠纷一案，于2014年1月29日向本院提起诉讼，本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司的委托代理人胡成远和被告东莞市社会保障局的委托代理人石国广、曾小伟，第三人贺正英的委托代理人宦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东莞市社会保障局于2013年8月6日作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》，认定第三人贺正英于2012年4月15日受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、《工伤认定申请表》，证明第三人就本案事故向被告申请工伤认定；二、《工伤认定提交材料通知书》及送达回证，证明被告已要求原告及第三人提交相关材料；三、第三人贺正英身份证、居住证、常住人口登记卡、授权委托书及受委托人身份件、贺正英工作证、原告企业机读档案登记资料及照片、达县社会保险事业管理局出具的《证明》，证明第三人在原告处从事保洁员工作，事故当天虽已满60周岁，但并未参加社保及享受养老金待遇；四、东莞市公安局交通警察支队南城大队作出的东公交认字（2012）第B00039号《道路交通事故认定书》，证明第三人发生交通事故时间为2012年4月15日12时42分，地点为东莞市南城区东莞大道金域中央对出路段，对事故负同等责任；五、东莞康华医院的《出院记录》、NO.0175657《诊断证明书》，证明第三人因车祸于2012年4月15日入院治疗，在2012年6月10日被诊断为“1、环枢前弓闭合性骨折；2、右肱骨外科颈闭合性骨折；3、右耻骨闭合性骨折；4、左坐骨结节闭合性骨折；5、胸4.胸12椎体压缩性骨折；6、轻型闭合性颅脑损伤；7、头皮血肿；8、全身多处软组织挫伤”；六、《职工伤亡事故认定现场示意图》、彭太碧出具的《证明》及工作证和身份证、东房租备HB04051100348号《房屋租赁登记备案证明》、房东陈永标出具的《证明》、收据，证明第三人事故前一直居住在东莞市南城区蛤地一村，即事故地点处于居住地与上班地点合理路线之间；七、原告的企业法人营业执照、原告出具的《关于贺正英工伤认定申请书的申诉书》，证明原告提交相关材料；八、被告对罗建彪制作的《询问笔录》及罗建彪工作证，证明第三人是原告公司派驻金域中央小区的清洁工，住在蛤地，清洁工上班时间为上午7：00至11：00，下午13：30至17：30，事故当天第三人需要上班；九、被告对贺正英制作的《询问笔录》，证明事故当天是打算早一点去上班，时间没到就在小区里歇凉，时间到了就去打卡；十、东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》及送达回证，证明被告依法作出工伤认定并送达。
原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司诉称，被告东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》适用法律错误，具体如下：一、《认定工伤决定书》认定“贺正英于2012年4月15日受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤”，即其适用国务院《工伤保险条例》，该条例对争议较大的“劳动者达到法定退休年龄”是否适用《条例》认定工伤没有规定。《广东省工伤保险条例》是广东省人大通过的地方法规，根据《行政诉讼法》第五十二条及《立法法》的规定是适用于本行政区域的，《广东省工伤保险条例》第六十五条规定“劳动者达到法定退休年龄或者依法享有基本养老保险待遇的，不适用本条例”。《广东省工伤保险条例》对此类情形是明确规定的，被告无视地方法规，引用《条例》认定工伤，违反法律法规规定，属于适用法律错误。2012年6月21日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条也规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳动关系处理”，进一步印证了关于此类问题应认定为劳务关系，不是劳动关系，不适用以劳动关系为前提的《工伤保险条例》。二、本案《行政复议决定书》也是适用规定错误。复议机关引用最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定二个准司法解释，但这二个规定适用法律前提是“在工作时间内，因工作原因伤亡”，这是《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，而本案是第十四条第（六）项规定情形，二种情况是完全不同的。准司法解释对于工作时间，因工作原因受伤适用《条例》一是因为对于这类狭义的工伤，按工伤处理与按雇主责任处理相差不大，二是因为这类伤害没有其他责任主体，这种意见适合保护劳动者。而本案在工作时间之外，因交通事故受伤，已有交通事故责任人赔偿，伤者权益有所保护，且按工伤赔偿与按雇主责任赔偿相差甚远。再者，这类连司法解释也算不上的答复，法律效力远低于作为地方法规的《广东省工伤保险条例》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定既不能依照，也不能参照。复议机关在前提认识错误及法律效力认识错误的情况下适用错了规定，做出维持的认定是错误的。鉴于上述事由，原告请求：1、撤销东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》关于“属于工伤范围，现予以认定为工伤”的决定；2、责令被告作出贺正英受伤不属于工伤的认定；3、本案诉讼费由被告承担。
原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司向本院提供以下证据：1、东府行复（2013）268号《行政复议决定书》及送达回证，证明本案经行政复议，其起诉符合法定期限；2、东劳仲寮（2013）第30号《东莞市劳动人事争议仲裁院不受理通知》、传票，证明仲裁庭及法院认定为劳务关系，不是劳动关系。
被告东莞市社会保障局辩称，一、被告作出的工伤认定符合法定程序。2013年3月21日，第三人贺正英向被告提交《工伤认定申请表》及有关材料，述称其是在原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司工作，2012年4月15日上班途中发生交通事故受伤，请求认定工伤。被告受理后，依法要求原告就第三人的请求作出答复并提交证据材料。同时，为进一步查清事实，被告亦对相关人员进行调查。2013年8月6日，被告作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》并依法送达，认定第三人所受伤害属于工伤。二、被告作出的工伤认定是在事实充分的基础上作出的。在被告收到工伤认定申请后，第三人提交工伤认定申请表，贺正英身份证、居住证、常住人口登记卡、授权委托书及受委托人证件、工作证、企业机读档案登记资料及照片、达县社保局的证明、东莞市公安局交通警察支队南城大队作出的道路交通事故认定书、职工伤亡事故认定现场示意图、东莞市康华医院的出院记录、诊断证明书、彭太碧的证明及主体资料、房屋租赁登记备案证明、房东证明、收据；原告提交企业法人营业执照、关于贺正英工伤认定申请书的申诉书；被告对罗建彪、贺正英的《询问笔录》及主体资料。根据上述证据材料，被告对如下事实得以确认：1、依贺正英身份证、工作证、企业机读档案登记资料、达县社保局的证明，证明第三人在原告处从事保洁工作，事故当天虽已满60周岁，但并未参加社保及享受养老金待遇。2、依东莞市公安局交通警察支队南城大队作出的道路交通事故认定书，证明第三人发生交通事故时间为2012年4月15日12时42分，地点为东莞市南城区东莞大道金域中央对出路段，且对事故负同等责任。3、依东莞市康华医院的出院记录、诊断证明书，证明第三人因车祸于2012年4月15日入院治疗，在2012年6月10日被诊断为“（1）、环枢前弓闭合性骨折；（2）、右肱骨外科颈闭合性骨折；（3）、右耻骨闭合性骨折；（4）、左坐骨结节闭合性骨折；（5）、胸4.胸12椎体压缩性骨折；（6）、轻型闭合性颅脑损伤；（7）、头皮血肿；（8）、全身多处软组织挫伤”。4、依房屋租赁登记备案证明、房东证明、收据、职工伤亡事故认定现场示意图，证明第三人事故前一直居住在东莞市南城区蛤地一村，即事故地点处于居住地与上班地点合理路线之间。5、依罗建彪的《询问笔录》，当中陈述①第三人是原告公司派驻金域中央小区的清洁工住在蛤地；②清洁工上班时间为上午7：00到11：00，下午13：30到17：30，事故当天第三人需要上班。另，依贺正英的《询问笔录》，其解释事故当天是打算早一点去上班，时间没到就在小区歇凉，时间到了就去打卡。即事故时间符合上班合理时间范围。三、被告适用法律正确。根据上述事实，第三人事故发生时虽已达到法定退休年龄，但并没有享有养老金待遇，其于2012年4月15日中午从南城区蛤地一村步行回金域中央上班途中发生交通事故导致受伤，对事故承担非主要责任，应当享受工伤待遇，适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，应当认定为工伤。原告主张第三人发生的交通事故属不应认定工伤，并未提交任何有效的证据材料。故被告作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》，认定第三人所受伤害属于工伤，适用法律正确。综上，被告所作出的工伤认定证据确凿、事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，请求法院判决维持。
第三人贺正英述称，第三人认为不管是国务院的《工伤保险条例》或者是《广东省工伤保险条例》，都是为了保护劳动者的合法权益，国务院《工伤保险条例》并没有禁止性条款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，达到退休年龄的人还在上班应当按照劳动争议案件处理，没有享受养老保险的应当按照劳动关系处理，所以本案中第三人应当属于工伤范畴，故被告作出的工伤认定决定书适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
第三人贺正英未向本院提供任何证据材料。
经庭审质证，对原、被告提供证据的真实性，各方均无异议，本院经审查予以确认。
经审理查明，第三人贺正英是原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司外派到南城金域中央小区的保洁员，其正常上班时间为上午7时至11时，下午13时30分至17时30分。2012年4月15日12时42分，第三人途经东莞市南城区东莞大道金域中央对出路段时与戴磊驾驶的粤SKU2**号小型轿车发生碰撞，导致第三人受伤，后被送至东莞康华医院治疗，经诊断为“1、环枢前弓闭合性骨折；2、右肱骨外科颈闭合性骨折；3、右耻骨闭合性骨折；4、左坐骨结节闭合性骨折；5、胸4.胸12椎体压缩性骨折；6、轻型闭合性颅脑损伤；7、头皮血肿；8、全身多处软组织挫伤”。2012年4月26日东莞市公安局交通警察支队南城大队作出东公交认字（2012）第B00039号《道路交通事故认定书》，认定戴磊与第三人各负事故的同等责任。2013年3月21日第三人就其上述受伤事故向被告东莞市社会保障局申请工伤认定，请求被告认定第三人为工伤。被告受理后，依法向原告及第三人发出《工伤认定提交材料通知书》，并对相关情况进行了调查核实，其中四川省达州市达县社会保险事业管理局出具《证明》，证实第三人未在该局参加社会养老保险，亦未享受养老金待遇。经调查被告认为，第三人的上述受伤事故符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，于2013年8月6日作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》，对第三人的上述事故伤害认定（或视同）为工伤。原告不服，向东莞市人民政府申请行政复议，东莞市人民政府于2013年12月26日作出东府行复（2013）268号《行政复议决定书》，维持了被告作出的上述《认定工伤决定书》。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”及第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”的规定，被告东莞市社会保障局作为东莞市行政区域内的社会保险行政部门，依法享有对东莞市行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。2013年3月21日，第三人贺正英向被告提交《工伤认定申请表》，就其于2012年4月15日所发生的事故导致的伤害申请工伤认定。被告受理后，依法进行调查核实，于2013年8月6日作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》并依法送达原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司及第三人，其执法主体适格、程序合法，本院予以确认。
本案中，对第三人贺正英是原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司外派在南城金域中央小区的保洁员，2012年4月15日12时42分左右，第三人从其住处步行至金域中央小区上班过程中，与一辆小型轿车发生交通事故受伤，第三人在此次交通事故中负事故的同等责任的事实，有第三人工作证、《道路交通事故认定书》、《事故现场示意图》，《诊断证明书》、证人证言及证人工作证、《房屋租赁登记备案证明》、房东陈永标出具的《证明》、被告对罗建彪、贺正英调查制作的《询问笔录》等证据材料予以证明，事实清楚、证据充分，本院依法予以确认。针对原告提出第三人已经达到法定退休年龄，故其与第三人之间不是劳动关系的问题。本院认为根据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条的规定，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业的成员，并为其提供有偿劳动。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的批复》以及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。本案中被告根据调查的事实认定原告与第三人之间存在劳动关系并无不当。
本案争议的焦点在于对第三人贺正英在上班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤能否进行工伤认定。于2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”但该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的情况下，可以适用国务院《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的批复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中第三人申请工伤认定时向被告提交了由达县社会保险事业管理局出具的《证明》，证明第三人未享受养老金待遇，被告根据《工伤保险条例》的有关规定受理其工伤认定申请，并作出工伤认定并无不当。本案中第三人主张其是提前一点时间进入金域中央小区在工作区域等待上班时间到了之后再打上班卡，而原告亦未提交证据证明第三人存在《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的其他情形。故被告认定第三人在其上班途中发生交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形，作出东社保工伤认字第GSRD2203132038号《认定工伤决定书》认定第三人受伤属工伤并无不当。原告的诉讼请求依据不足，本院依法予以驳回。
依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司的诉讼请求。
本案收取诉讼费人民币50元，由原告东莞市浩鑫生物害虫防治有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 余燕飞
代理审判员 栾 毓
人民陪审员 谭雪莹
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 肖 萧
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