福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终480号上诉人（原审被告）：张亚夜，男，1966年3月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：陈伟国，福建升恒律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：张建新，男，1966年11月2日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告）：郑建新，男，1965年5月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告）：陈俊辉，男，1976年2月20日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：詹德英，福建品义律师事务所执业律师。原审被告：郑秀梅，女，1969年9月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，系张亚夜之妻。原审被告：张建喜，男，1980年4月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人张亚夜因与被上诉人张建新、郑建新、陈俊辉（以下简称张建新等三人）及原审被告郑秀梅、张建喜民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亚夜及其委托诉讼代理人陈伟国，被上诉人张建新等三人委托诉讼代理人詹德英，原审被告张建喜到庭参加诉讼。原审被告郑秀梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张亚夜上诉请求：撤销一审判决，驳回张建新等三人一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第14条规定，认定张亚夜作为“代签”的行为人承担偿还责任，是错误的。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》自2015年9月1日起废止不再适用，一审法院于2015年12月18日继续适用，属适用法律错误。另张建喜无明确作出拒绝追认的意思表示，在张建喜经合法送达未出庭的情况下，应视为其放弃诉讼权利，视为其对张亚夜的代签行为无异议。一审法院在无任何证据证明张建喜拒绝追认的情况下，认定张建喜拒绝追认，属于认定事实错误。张亚夜只是讼争借款的担保人，并非借款人，张建新等三人起诉时已超过担保期限，张亚夜依法无需承担保证责任。（二）本案借款人张建喜的实际借款金额是50万元，一审法院认定本案借款金额为200万元错误。根据张建新等三人提供的《电子渠道往来账信息查询单》，张建新等三人仅向张建喜转账50万元，其余150万元转入案外人范亚清账户。张建新等三人汇给范亚清150万元的时间为2013年9月23日，汇给张建喜的时间为2013年10月15日，两次汇款时间间隔近一个月，且张亚夜和张建喜均不认识范亚清，将前述150万元认定为本案借款错误，本案张建喜的实际借款金额仅为50万元。（三）一审法院仅凭录音资料认定讼争借款为有息借款，月利率为3%错误。本案讼争借条未体现利息，张建新等三人提供的《个人历史交易明细》仅能证明张建新等三人与张建喜有其他经济往来，不能证明双方约定月利率3%。2014年11月6日《录音》未经张亚夜确认，属非法证据，且内容模糊不清，依据证据规则，不能单独作为定案依据。张建新等三人辩称：（一）本案实际借款人是张亚夜和张建喜，张建喜一审时未对张亚夜的借款行为作出追认，一审法院也没有判决张建喜对借款承担还款责任，但张建喜作为实际借款人，也应承担还款责任。（二）本案张建新等三人提供的相应证据足以证明借款事实，张亚夜在录音中对借款数额及利息也做了确认，一审判决张亚夜承担还款责任，并无不当。张建喜述称：本案借款的实际借款人是张建喜本人，借款数额是200万元，张建新等三人通过转账方式支付款项，其中150万元转到其公司会计范亚清账户上，50万元转到张建喜个人账户。张建新等三人向一审法院起诉请求：依法判令张亚夜、张建喜向张建新等三人偿还借款200万元，并自2013年11月15日至还清借款之日止按月利率3%支付利息。一审法院认定事实：郑秀梅系张亚夜的妻子。2013年9月23日，张建新向案外人范亚清账户转账两笔款项共计150万元；2013年10月15日，张建新向张建喜账户转账50万元。2013年10月15日，张亚夜在张建新等三人出具的借款金额为200万元的《借条》上的借款人处签署：“代签张亚夜张建喜”，并在借条的“担保人”处签署“张亚夜”的名字。2013年12月16日，张建喜向张建新银行转账汇款6万元。2014年11月6日，张建新打电话给张亚夜催讨欠款，其通话主要内容有：“张建新：3分按月，起先我借150万元，是事实吗？张亚夜：嗯。张建新：是事实吧？张亚夜：对，没错”等内容。一审法院认为：（一）张建新等三人所据以起诉的《借条》上“借款人”处在张亚夜签署的“张亚夜、张建喜”名字前有“代签”两字，该“代签”两字虽被涂去，但仍清晰可辨。双方当事人对何人涂去“代签”两字产生争议，因该《借条》原件系由张建新等三人持有，现张建新等三人无法提供证据证明系张亚夜所涂去，故应当认定双方在签署借条时张亚夜书写“代签”且未涂去，系张建新等三人在借条形成后至起诉前自行涂去，也即在该借条形成时张亚夜确实向张建新等三人表达了其在借款人处签上自己名字及张建喜的名字系其“代签”之意。（二）张建新于2013年9月23日分两次转账给案外人范亚清150万元、于2013年10月15日转账给张建喜50万元(共计200万元），而双方签署《借条》的时间系2013年10月15日，张亚夜在“代签”时如果不知道借款已经到位就不会“出于信任”或“碍于情面”而在借款人处“代签”并在担保人处签名担保。因此，根据民间借贷习惯，本案无论张亚夜是否认识案外人范亚清或是否有指示汇款给案外人范亚清，张亚夜作为完全民事行为能力人，其应当知道借款已经到位后，才在借条中的借款人一栏上“代签”。这也与双方在2014年11月6日的录音“张建新：3分按月，起先我借150万元，是事实吗？张亚夜：嗯。张建新：是事实吧？张亚夜：对，没错”的内容相印证。（三）在庭审时，张亚夜承认其在借条上代签时，只是应张建新的要求替张建喜签名，现因张建喜并未出庭对上述借款进行追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”以及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条规定：“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”，故上述200万元借款仍应当由行为人即“代签”人张亚夜承担偿还责任。综上，张亚夜在张建新等三人出具的借款200万元的借条上的借款人处代张建喜签名确认借款，但未得到张建喜的追认，行为人张亚夜应当对借款200万元承担偿还责任。张亚夜在与张建新的通话录音中承认双方口头约定借款月利率3%，但该约定的借款月利率超过银行同期贷款利率的四倍，对超过部分，不予支持；对张建新等三人主张张建喜已按月利率3%向其转账汇款6万元用于支付一个月即2013年10月15日至11月15日的利息，系张建新等三人自认的行为，应予认定，故张建新等三人主张从借款期满后计算利息应予支持，但应从2013年11月16日起计算；虽然本案借款发生在张亚夜与郑秀梅夫妻婚姻关系存续期间，但张亚夜在本案借款中，其只是代签行为，不是以个人名义而是以张建喜的名义对外负债，该债务并非用于夫妻共同生活需要，因此郑秀梅对上述借款不应承担共同偿还责任。至于张亚夜在本案中提供的担保，不管是否超过保证期限并不影响其对本案欠款的偿还责任。张建喜、郑秀梅经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证与辩论权利。据此，经一审法院审委会讨论研究决定，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第6条、第14条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张亚夜应在判决生效之日起十日内偿还给张建新等三人借款200万元，并自2013年11月16日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息；二、驳回张建新等三人对张建喜、郑秀梅的诉讼请求；三、驳回张建新等三人的其他诉讼请求。本院经审理查明，除张亚夜认为一审判决对张建新等三人提供的通话录音的摘抄不够全面，只引用其中一部分外，各方当事人对一审判决认定的其它事实没有异议。张亚夜认为通话录音明确说借款系借给张建喜，其中提及借款是3分利息，因张亚夜与张建新存在其他经济往来是三分利，张亚夜在通话中误以为说的是其他经济往来，不是本案借款利率。张建新等三人认为，通话录音笔录全面客观，不存在删减。另查明，手机通话录音笔录记载“张亚夜：你和阿喜借几分你自己算。张建新：说5分，你有说后面按怎么变，变3分？张亚夜：我是说能按低就低，算低就按低，5分算算就没主，我有没有这么说？是不是？张建新：你有说按3分吧？张亚夜：你说按低，低就3分按月，是不是？张建新：对。”二审审理期间，张亚夜提供了一份陈俊辉与张亚夜于2014年1月25日签订的《借款协议》，该协议约定借款金额为100万元，借款利率为月息3%，借款期限自2014年1月25日起至2014年9月24日止。张建新等三人对前述《借款协议》真实性无异议，但认为与本案无关。一审庭审中，经法庭询问，张建新等三人确认除讼争借款外张亚夜还欠其公司100万元，但尚未起诉。本院认为，本案中张建新等三人持有讼争借条原件，并以该《借条》为证据主张权利，故张建新等三人负有对《借条》上涂去“代签”进行举证说明的义务。但从现有证据看，张建新主张“代签”系张亚夜涂去依据不足，不予支持。另外，同一民间借贷法律关系中，一方当事人不能既是借款人又是担保人。张建新等三人提供通话录音主张张亚夜也是讼争借款的借款人，与讼争《借条》体现代签以及张亚夜在担保人处签字的事实相矛盾，故该通话录音不能证明张亚夜是讼争借款的借款人。因此，一审法院根据讼争《借条》借款人处落款“代签（该两字被涂去）张亚夜”、担保人处落款“张亚夜”，认定张亚夜系代张建喜签字、张亚夜系担保人并无不当，张建新等三人对此亦未提起上诉。二审审理期间，张建喜本人出庭，确认该200万元是其借款，对张亚夜的借款行为进行了追认，讼争的200万元借款应由张建喜承担还款责任。关于张建喜主张其汇款6万元给张建新是还借款，不是支付利息的问题。张建喜经一审法院合法送达传票，未到庭参加诉讼，系张建喜对自己诉讼权利的放弃，一审判决作出后，张建喜亦未提起上诉，视为其放弃上诉权利，另结合张亚夜在通话录音中确认讼争借款约定月利率3%，一审法院认定讼争借款约定月利率为3%并无不当，故对讼争借款有约定月利率3%予以认定。经查，2013年10月15日至2013年12月16日间的中国人民银行同期同类贷款利率为6%，故张建喜应支付2013年10月15日至2013年12月16日间的银行同类贷款利率的四倍利息为8万元，张建喜于2013年12月16日支付6万元未超过银行同类贷款利率的四倍。因此，张建喜除偿还本金外，还应支付讼争200万元借款自2013年10月16日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息（减去已支付的利息6万元）。因讼争借条约定借款期间自2013年10月15日起至2013年11月15日止，并未约定保证期间及保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，张建新等三人应在主债务履行期届满之日起六个月内向张亚夜主张权利。但张建新等三人未在前述期限内要求保证人张亚夜承担保证责任，张亚夜在一审诉讼中提出时效抗辩的理由成立，张亚夜的保证责任免除。综上，张亚夜上诉称其无需承担保证责任的理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第194号民事判决；二、张建喜应在本判决生效之日起十日内偿还给张建新、郑建新、陈俊辉借款200万元，并自2013年10月16日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息（减去已支付的利息6万元）；三、驳回张建新、郑建新、陈俊辉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29120元，由张建新、郑建新、陈俊辉负担3120元，由张建喜负担26000元，二审案件受理费26000元，由张建喜负担。本判决为终审判决。审 判 长  林国新审 判 员  田 青代理审判员  陈志辉二〇一六年十月二十八日书 记 员  朱 彤附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。