广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15358号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，系该公司执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：周琼，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖佳星。
原审第三人：刘俊。
原审第三人：曾君如。
上诉人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）与被上诉人肖佳星以及原审第三人刘俊、曾君如居间合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初6275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中原地产公司的上诉请求：l、撤销一审判决第一项，依法改判：肖佳星向中原地产公司支付违约金人民币60000元；2、本案诉讼费用包括一审、二审案件受理费由肖佳星承担。上诉事实与理由：一、一审判决认定存在明显的错误，肖佳星应支付全额的违约金即人民币60000元。一审法院认定中以仅促成合同签订为由，以违约金数额的20%进行判决，存在严重的认定错误。根据《合同法》第426条之规定，中原地产公司已促成了《二手房买卖合同》的成立，中原地产公司作为居间方即可收取居间报酬。该《二手房买卖合同》对当事人的名称、标的、数量三大合同成立的要素做出了约定，还对履行期限、违约责任等作了详尽的约定，是肖佳星和刘俊、曾君如实际履行的合同，而《深圳市二手房买卖合同》只是买卖双方为了办理过户手续而需签署的程序性文件，且未能签订《深圳市二手房买卖合同》的原因是因肖佳星的根本违约，因此肖佳星就理应按照《佣金支付承诺书》（买方）中明确的约定向中原地产公司支付违约金人民币60000元。二、中原地产公司已尽到如实报告和勤勉的居间义务。中原地产公司员工提供了专业的带客看房服务，带肖佳星看房的次数远超出5次，且中原地产公司作为居间方，已完成了居间方的义务即促成肖佳星与刘俊、曾君如签订合同，同时为了保障交易安全，中原地产公司还提供了托管交易定金的服务。而一审法院却只以违约金数额的20%进行判决，完全忽视了中原地产公司所尽到的居间义务，更不足以弥补中原地产公司的损失。居间方是靠提供居间服务、收取居间报酬为生存的，如所有二手房买卖交易单中，违约方恶意违约的情况下，仅向居间方支付20%的违约金，那么居间方的工作人员将如何赖以生存？三、肖佳星须支付的违约金数额为人民币60000元公平合理，应全额支付。首先，违约金数额是中原地产公司与肖佳星在缔结合同之时，对违约造成损失的预定，双方不进考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能的赔偿责任，因此违约金为人民币60000元的数额是公平合理的。其次，按照二手房交易行情惯例佣金一般为成交价的3%，涉案物业的转让成交价为458万元，而约定的佣金为60000元，已远远低于市场行情，更足以说明该数额的合理性。最后，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”。根据“谁主张谁举证”的原则，肖佳星若主张违约金过分高于造成的损失，理应举证证明，否则应按照合同约定承担违约金。若肖佳星不存在违约，按照交易流程及惯例，中原地产公司于过户当天得到60000元佣金，该未能收取的佣金即为中原地产公司的损失，且《佣金支付承诺书》（买方）中的约定符合《合同法》第113条关于“可期待利益”的规定。综上所述，中原地产公司认为应当秉着公平、诚实信用原则，保护中原地产公司的权益。
肖佳星辩称：一、中原地产公司的上诉请求没有事实和法律依据，本人认为应当予以驳回。根据《合同法》居间合同部分第四百七十二条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求报酬，只能要求委托人支付从事居间活动之初的必要费用，一审法院认为中原地产公司与本人之间成立合法有效的居间关系，但并未促成正式的二手房买卖合同成立，且后续所有事情均未进行，故认为1.2万元违约金足以弥补中原地产公司的损失这一判决比较合理。二、中原地产公司声称未能签订深圳市二手房买卖合同的原因就因为我方的根本违约这一点完全是扭曲事实，也没有法律依据。基于以下两点：1、本人认为居间行为本身是一种居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务活动，居间可能会促成委托人签署合同，但并不必定会取得成功，法律也并未规定一旦进行居间委托人之间就必须签订合同，居间能否取得成果最终取决于委托人之间达到合意。2、事实上，正是由于中原地产公司员工利用信息不对称，提供虚假信息给本人，且在本人一再与中原地产公司员工确认房屋面积时仍旧弄虚作假，考虑到房产为大额不动产，只有极少数不看房或只看房一两次就决定购买的，购买前看房次数超过五次很正常，按照中原地产公司的说法，看房超过五次就需要支付人民币6万元，即每次看房需要向中原地产公司支付1.2万元的费用，看房次数多并不等于勤勉。三、中原地产公司所说的没有委托人的违约金中原公司将无法赖以生存，难道位列深圳十大房产中介之一的大公司原来不是靠诚信赢得客户，而是靠欺诈套牢消费者的佣金支付承诺书来取得利益的最大化。对于我们这样首次购买二手房，在法律方面处于弱势的老百姓消费者权益何在？只能任中介公司宰割吗？国家三令五申的房产中介公司行业规范守则为何中远公司置若罔闻？
刘俊、曾君如未到庭未答辩。
中原地产代理（深圳）有限公司向一审法院起诉请求：1、肖佳星向中原地产公司支付违约金60000元，并支付自2016年10月5日起至实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算），暂计至2016年12月13日，利息暂计为486元；2、本案全部诉讼费用由肖佳星承担。
肖佳星的反诉请求：1、中原地产公司返还肖佳星已交的定金10000元。2、中原地产公司因违约给肖佳星造成的损失50000元。3、中原地产公司承担肖佳星的律师费10000元。4、请求判令中原地产公司承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月15日，在中原地产公司的居间服务下，肖佳星（乙方）与刘俊、曾君如（甲方）签订《二手房买卖合同》，合同约定肖佳星向刘俊、曾君如购买位于深圳市xx区xx路xxx居A栋9层02单元房产，转让成交价为458万元，建筑面积为67.34平方米；买方同意在合同生效之日起当日内向卖方支付定金1万元，十五日内再支付19万元。合同并对其余楼款的支付方式进行了约定。备注栏内备注本房出售时附家私家电；买卖双方熟知现行国家政策，且都符合条件，卖方承诺供房没有逾期及断供现象。
就中原地产公司提供的上述居间服务，肖佳星向中原地产公司出具佣金支付承诺书，承诺在上述物业签署《深圳市二手房买卖合同》之前向中原地产公司支付佣金6万元。如因肖佳星过错或违约，致买卖双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，肖佳星仍需向中原地产公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金。刘俊确认没有向中原地产公司出具佣金支付承诺书，也未向中原地产公司支付任何的佣金。
签订合同当日，肖佳星在中原地产公司处刷卡支付1万元定金。目前，该1万元定金留存于中原地产公司处。
另查，刘俊确认在与肖佳星签订买卖合同之前，中原地产公司曾两次带肖佳星去涉案房屋内看房，肖佳星当时询问刘俊房产的套内面积时候，刘俊告知其房产证有60多平方米，但房子是复式结构，有赠送的10几个平方米。当时中原地产公司工作人员告诉肖佳星套内面积有80多平方米，刘俊没有提出异议。因为有房屋赠送的部分，很难确认具体的面积。签订合同之后要补交定金的前一天，刘俊去管理处拿了实际的套内面积图给肖佳星。
9月30日，中原地产公司与肖佳星前往涉案房屋进行测量。肖佳星主张测量后面积只有76平方米，中原地产公司则称从来没有承诺过面积有80多平方米，中原地产公司主张的80多平方米包括阳台。
再查，肖佳星提交其与刘俊、曾君如签订的《解除二手房买卖合同协议书》，协议书中称鉴于房屋实际套内面积达不到中原地产公司工作人员承诺的套内面积及国家政策变动，导致肖佳星购买刘俊、曾君如的房屋的目的不能实现。双方同意解除合同，互不追究违约责任。定金由肖佳星自行向中原地产公司主张。
一审法院认为，中原地产公司与肖佳星之间成立合法有效的居间合同关系。肖佳星主张中原地产公司承诺房屋实际面积超过80平方米。但首先，肖佳星并未提交证据证明房屋实际套内面积不足80平方米；其次，中原地产公司并非房屋的业主，也非开发商。常理上来说，其不可能知道房屋加上赠送面积后实际确切的使用面积数。且刘俊作为涉案房屋的业主，在看房现场，对于中原地产公司称套内面积有80多平，亦未提出异议，并当庭陈述称因为存在赠送面积，实际使用面积刘俊也不清楚，所以没有提出异议；再次，房屋系大额财产，肖佳星作为房屋的买受人，在购买房屋前，如对于房屋的面积有特定要求，有义务自行了解房屋的面积。肖佳星与刘俊、曾君如私自解除合同后，拒绝向中原地产公司支付违约金，没有事实和合同依据。中原地产公司据此有权要求肖佳星支付违约金。考虑到中原地产公司仅促成了合同签订并收取了1万元的定金，肖佳星对于违约金的数额亦存有异议。一审法院酌情确定肖佳星应向中原地产公司支付的违约金为12000元（60000元×20%）。对于中原地产公司该项诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。中原地产公司诉请肖佳星支付违约金的利息，但利息即是一种违约责任的承担方式。在中原地产公司未能举证证明其损失的程度的情况下，一审法院确认违约金足以弥补中原地产公司的损失，且佣金支付承诺书也未明确约定违约金的支付时间。对于中原地产公司的该项诉讼请求，一审法院予以驳回。
因肖佳星与刘俊均确认双方房屋买卖合同关系已告解除，托管在中原地产公司处的1万元定金，中原地产公司应向肖佳星返还。肖佳星的该项反诉请求，一审法院予以支持。
肖佳星反诉要求中原地产公司支付违约损失、律师费。但如前所述的，肖佳星提交证据不足以证明中原地产公司存在违约情形，对于肖佳星的该两项反诉请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、肖佳星应于判决生效之日起10日内向中原地产公司支付违约金12000元；二、中原地产公司应于判决生效之日起10日内向肖佳星返还定金10000元；三、驳回中原地产公司的其他诉讼请求；四、驳回肖佳星的其他反诉请求。本诉案件受理费1312元（已由中原地产公司预交），由中原地产公司负担1052元，肖佳星负担260元。反诉案件受理费775元（已由肖佳星预交），由中原地产公司负担110元，肖佳星负担665元。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为居间合同纠纷。中原地产公司在本案中的诉讼请求为请求肖佳星向其支付违约金60000元，该诉请的依据为肖佳星在《佣金支付承诺书》的承诺，即如因肖佳星过错或违约，致买卖双方未能签订《深圳市二手房买卖合同》，肖佳星仍需向中原地产公司支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金。而本案中，涉案房屋买卖合同因买卖双方签订《解除二手房买卖合同协议书》而协议解除，涉案买卖合同基于双方的一致意思表示而解除，该解除协议并未明确因哪一方的原因而解除合同，也未明确哪一方需承担违约责任。中原地产公司主张肖佳星为涉案房屋买卖合同不能继续履行的违约方或过错方依据不充分，其基于该主张依约要求肖佳星承担违约金亦缺乏充分依据，但肖佳星对原审判决并未提出上诉，视为其服从原审判决的处理结果，本院依法予以维持。
综上所述，中原地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人中原地产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
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二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 谢文琦（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。