浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬鄞刑初字第1209号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人余建华，绰号“阿五”，男，1969年3月5日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无固定职业，住宁波市海曙区。2006年2月因犯贩卖毒品罪被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。2009年11月因吸毒被宁波市公安局鄞州分局罚款十元，强制隔离戒毒二年。2010年2月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月17日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2016年2月13日经本院决定被逮捕，同年2月22日被取保候审，2017年3月8日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被逮捕。
辩护人高金萍，浙江同舟律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2015〕1104号起诉书指控被告人余建华犯贩卖毒品罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序审理。审理期间，被告人余建华脱逃，本院于2015年10月26日裁定中止审理，并于2016年2月14日裁定恢复审理。同年2月26日，公诉机关要求对本案补充侦查，本院于同日决定延期审理；同年3月25日，公诉机关补充侦查完毕，要求恢复审理，本院于同日决定恢复审理。同年5月20日，被告人余建华再次脱逃，本院于同日裁定中止审理，并于2017年3月10日裁定恢复审理。本院公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人余建华及其辩护人高金萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
2014年10月中旬的一天晚上，被告人余建华与马某1电话联系后，将1包重约3克的甲基苯丙胺（冰毒）拿到杨某（已判刑）处，让其送至宁波市海曙区西姿宾馆，以900元出售给马某1；数天后的一天下午13时许，被告人余建华又与马某1电话联系，将1包重约2克的甲基苯丙胺（冰毒）拿到杨某处，让其送至宁波市海曙区菜场对面公园门口，以500元出售给马某1。
2014年12月16日下午13时许，被告人余建华与张某1（已起诉）电话联系后，来到宁波市海曙区范江岸路上，以700元的价格从张某1处购得重约15克的甲基苯丙胺（冰毒）1包。次日晚21时许，被告人余建华又与张某1电话联系买卖15克甲基苯丙胺（冰毒）后，来到海曙区高桥镇秀丰村大红鹰学院后门路上，见面进行交易时被民警抓获。民警从张某1身上缴获甲基苯丙胺2包，分别净重15.0158克和5.2287克，甲基苯丙胺1粒，净重0.0921克，硝甲西泮1粒，净重0.1729克；从被告人余建华身上缴获甲基苯丙胺2包，分别净重1.6939克和0.5783克。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了同案犯杨某的供述和辩解，证人马某1、张某1的证言，物证手机及毒品照片，扣押决定书、毒品移交清单、刑事判决书、抓获经过等书证，辨认笔录、称重记录，理化检验鉴定报告，通话记录电子数据及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人余建华明知是毒品而予以贩卖，其行为应以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人余建华系毒品再犯，应从重处罚；其系累犯，应当从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定予以判处。
被告人余建华对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，辩称2014年10月中旬，其让杨某给马某1送过2次毒品，但毒品是其送给马某1吸食的，其没有收钱，不是贩卖毒品；同年12月16日，其和张某1见过面，但当天其没有带钱，没有交易毒品；同月17日，其和张某1事先没有电话联系过购买毒品，当晚其和张某1虽见面了，但毒品没有拿到手。其辩护人对指控其贩卖毒品给马某1的2起事实没有意见，辩称指控2014年12月16日其从张某1处购买毒品的证据不足，不应认定；其有吸毒情节，同月17日其从张某1处购买毒品时被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品，该起应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：
2014年10月中旬的一天晚上，被告人余建华与马某1经电话联系，将重约3克的甲基苯丙胺（冰毒）以900元卖给马某1，并让杨某（已判刑）送给马某1，后杨某将毒品送至宁波市海曙区西姿宾馆，交给马某1。
两天后的一天下午13时许，被告人余建华又与马某1经电话联系，将重约2克的甲基苯丙胺（冰毒）以500元卖给马某1，并让杨某送给马某1，后杨某将毒品送至宁波市海曙区菜场对面公园门口，交给马某1。
2014年12月17日晚上，被告人余建华与张某1（已判刑）电话联系购买15克甲基苯丙胺（冰毒），后双方至海曙区高桥镇秀丰村大红鹰学院后门路上，见面进行交易时被民警当场抓获。民警从张某1身上缴获甲基苯丙胺2包，分别净重15.0158克和5.2287克，甲基苯丙胺1粒，净重0.0921克，硝甲西泮1粒，净重0.1729克；从被告人余建华身上缴获甲基苯丙胺2包，分别净重1.6939克和0.5783克。
另查明，被告人余建华在取保候审期间脱逃，2016年2月13日，被告人余建华在宁波市海曙区地铁高桥站被民警抓获。被告人余建华被抓获后，为逃避处罚，自行吞食了玉挂坠和拉链头，因看守所不予收押，再次被取保候审，后其在取保候审期间再次脱逃，2017年3月8日，被告人余建华在宁波市海曙区高桥镇芦港村被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案犯杨某的供述和辩解：2014年10月中旬的一天晚上，当时“阿某1”在其家中，马某1打电话给“阿某1”，电话里说什么其不知道，“阿某1”接好电话后说马某1要向他买冰毒，双方说好了，马某1以900元的价格向他买3只（约3克）冰毒，并让其送给马某1，然后其就将毒品送到高桥镇西姿宾馆二楼一个房间，交给马某1，马某1一周后才把钱给“阿某1”；两天后的一天中午13时许，“阿某1”到其家和其聊天，马某1打电话说他向“阿某1”买了2只（约2克）冰毒，然后“阿某1”给了其2只冰毒，算500元，让其送到西姿宾馆附近给马某1，钱他自己会去收的，当天下午15时许，其将毒品送至高桥菜场对面的一个公园门口，交给了马某1，后来马某1把钱给了“阿某1”；
2.证人马某1的证言：2014年10月中旬的一天晚上23时许，其在西姿宾馆打电话给“阿某1”买3只冰毒，“阿某1”说3只冰毒900元，还说会叫杨某送过来，然后其打电话给杨某，让他送到西姿宾馆，不久杨某就到了其房间，把3只冰毒给其，过了几天，其把900元钱给了“阿某1”；两天后的中午13时许，其打电话给“阿某1”，约定以500元向他买2只冰毒，并让杨某送来，当日15时许，其打电话给杨某，让他送到高桥菜场对面的公园门口，不久杨某就到了，把2只冰毒给其，第二天其把500元钱拿到杨某家，让杨某交给“阿某1”；
3.证人张某1的证言：2014年12月15日晚上，“阿某1”打电话给其，让其给他准备15克冰毒，并约定180元一克，第二天给他；次日中午，其花3000元在甬港路开心人大药房门口向一个湖南人买了20克冰毒，分两个袋子装，一个装15克，一个装5克，然后其就开车去范江岸路和“阿某1”碰面，“阿某1”上了其车后说钱没带够，其就说东西没有了，“阿某1”就走了；17日晚上7时许，“阿某1”打电话要买15克冰毒，其当时在美发店弄头发，前一天向湖南人买的20克冰毒随身带着的，弄好头发后其联系“阿某1”，后双方在大红鹰学院后门见面，“阿某1”上了其车副驾驶座，其问“阿某1”钱准备好没有，他说有的，接着其看到后面有两辆车子开过来了，“阿某1”马上打开车门下车了，然后过来好几个便衣民警把“阿某1”抓住了，有两个便衣民警上了其车让其不要动，并在其包里找到了要卖给“阿某1”的冰毒和其余的毒品；
4.辨认笔录及照片，证实马某1辨认出余建华就是“阿某1”、张某1辨认出余建华就是向其购买毒品“阿某1”、余建华辨认出张某1就是卖冰毒给其的“阿某2”、马某1就是其送给他冰毒的“马某2”的事实；
5.物证手机及毒品照片，证实作案工具及毒品情况；
6.扣押决定书，证实民警从被告人余建华处扣押疑似毒品3包、手机2部及毒资2700元以及从张某1处扣押疑似毒品、手机的情况；
7.称量记录及照片，证实对从余建华、张某1身上查获的疑似毒品进行称重情况；
8.理化检验鉴定报告，证实从余建华身上查获的可疑晶体2包，分别净重1.6939克和0.5783克，从中均检出甲基苯丙胺成份，查获的可疑植物1包，净重1.0820克，从中未检查出常见毒品成份；从张某1身上查获的可疑晶体2包，净重分别为15.0158克和5.2287克，从中均检出甲基苯丙胺成份，可疑药物1粒，净重0.0921克，从中检出甲基苯丙胺成份，可疑药片1粒，净重0.1729克，从中检出硝甲西泮成份的事实；
9.毒品移交清单，证实涉案毒品移交情况；
10.通话记录电子数据，证实被告人余建华与杨某、马某1、张某1等人的手机通话情况；
11.刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、公安行政处罚决定书，证实被告人余建华的前科情况及杨某、张某1被判刑情况；
12.抓获经过，证实被告人余建华到案情况；
13.病历资料，情况说明，证实被告人余建华身患疾病情况、取保期间脱逃情况及被抓获后自伤自残情况；
14.侦破报告，证实案件揭发侦破情况；
15.户籍证明，证实被告人余建华的身份情况；
16.被告人余建华的供述和辩解，证实其认识一个叫“马某2”的人，其曾借过毒品给“马某2”，没有收取过好处费，第二天“马某2”就还给其了；2014年12月15日晚上，其打电话给“阿某2”问有没有货，她说等拿到货了再说；16日下午其打电话问“阿某2”拿到冰毒没有，她说有的，然后双方在范江岸路碰面，因其身上没带钱，就没问“阿某2”买过毒品；17日晚上7点多，其打电话给“阿某2”买15克冰毒，约定180元一克，“阿某2”当时说她有点事，让其等一下，当晚10时许，双方电话约定在大红鹰学院后门交易，之后双方就在大红鹰学院后门碰面了，其上了“阿某2”车子副驾驶室，“阿某2”说她有一袋15克的冰毒以180元每克卖给其，当时其身上有4505元，其中2700元是用来向“阿某2”买毒品的，然后其看到后面有车子开过来停下了，其就马上下车了，之后就被冲过来的便衣民警抓住了等事实。
关于被告人余建华2014年10月中旬让杨某给马某1送过2次毒品的行为性质问题。经查，被告人余建华与马某1均事先通过电话约定好交易毒品的数量、价格，并让杨某将冰毒送给马某1，事后收取毒资，该事实有同案犯杨某的供述、证人马某1的证言予以证实，且有辨认笔录及照片、手机通话记录电子数据等证据在案佐证，足以认定。本院认为，被告人余建华的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，其行为性质属于贩卖毒品，其对此提出的辩解意见本院不予采纳。
关于被告人余建华2014年12月16日是否向张某1购买15克冰毒问题。经查，被告人余建华的供述和张某1的证言中虽均交代过2014年12月16日双方有过买卖毒品的事实，但两人在之后的笔录中均否认该事实，且对当天未买卖毒品的缘由的陈述能相互印证，而公诉机关亦无其他证据可以佐证该起犯罪事实，故公诉机关指控该起犯罪事实的证据尚不充分，本院不予认定。被告人余建华及其辩护人对此提出的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人余建华2014年12月17日是否向张某1购买15克冰毒及其行为性质问题。经查，2014年12月17日晚，被告人余建华与张某1通过电话约定好购买毒品的数量、单价及交易地点，当晚10时许，双方到达约定的交易地点进行毒品交易时被民警查获，该事实有被告人余建华的供述、证人张某1的证言、辨认笔录及照片、物证手机及毒品照片、扣押决定书、称重记录及照片、手机通话记录电子数据，理化检验鉴定报告等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人余建华于同年10月两次贩卖毒品，其系有吸毒情节的贩毒人员，故其该起购买毒品的数额应计入其贩卖毒品数额之中，对于其吸食毒品的情节，本院在量刑时酌情予以考虑。被告人余建华及其辩护人对此提出的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为,被告人余建华违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍单独或伙同他人予以贩卖，数量达20余克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余建华因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人余建华在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳)；
二、随案移送的作案工具手机2部、扣押在公安机关的毒品甲基苯丙胺2.2722克，均予以没收；扣押在公安机关的毒资2700元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张建昌
人民陪审员 陈俊娥
人民陪审员 陈美娣
二〇一七年三月十日
代书 记员 谢 徐