浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1663号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省长城建设集团股份有限公司。
法定代表人沈康明。
委托代理人（特别授权）洪友红。
上诉人（原审被告、反诉原告）楼仁良。
委托代理人（特别授权）孟卫华。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置四标段筹建组。
诉讼代表人童昌政。
被上诉人（原审被告）义乌市稠城街道长春社区居民委员会。
诉讼代表人王伟平。
委托代理人（特别授权）夏君。
上诉人浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）、楼仁良因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第4637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告长城公司诉称，2003年4月，义乌市人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建设指挥部，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003年4月4日，楼仁良与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商贸城建设指挥部同意设立了义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置四标段筹建组（以下简称四标段筹建组），并以四标段筹建组的名义对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义乌市国际商贸城一期拆迁安置区四标段工程的施工建设，并与四标段筹建组等共同签订《建设工程施工合同》，交纳了履约保证金8O万元，合同经公证生效。合同生效后，其积极进行施工建设，严格依照合同履行义务。但由于电力紧张和基建规模扩大，钢材、水泥等材料涨价，2004年9月3日，双方在义乌市国际商贸城建设指挥部多次协调下对材料差价进行协商，四标段筹建组及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2O04年8、9月，其承建施工的基础部分、主体部分工程验收合格。然而，楼仁良在2O04年11月擅自装修使用房屋，根据有关法律规定，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据其与四标段筹建组及义乌市国际商贸城指挥部确定结算和调价方案，以38幢为标准进行工程结算。2OO3年6月12日，义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，材料调差价为167．26元／平方米。2005年1月13日，被告方委托义乌至诚会计师事务所对楼仁良户面积进行汇总统计，形成清单，楼仁良所有的房屋建筑面积为691.689平方米。2004年11月3O日，其与四标段筹建组签订《补充合同》，确定材料调整差价为75元／平方米。根据《建设工程施工合同》和《补充合同》得约定，楼仁良计工程款为418126元，变更增加工程5671元，应退费用6437元，实际应付417360元，尚欠工程款1100元与材料差价51877元。为此，请求判令：四标段筹建组、楼仁良支付尚欠工程款1100元与材料差价51877元及逾期违约金（从2O06年8月13日开始按日万分之五计算至实际履行之日止）；长春居委会对上述款项承担连带清偿责任。
原审被告楼仁良辩称，长城公司诉请理由不能成立，请求驳回长城公司诉讼请求。理由：l、工程竣工时间。首先，长城公司所承建的房屋至今未竣工验收，也未提供竣工验收所需的竣工报告、竣工图、隐蔽资料等；其次，其也没有在2004年11月使用房屋，只是在长城公司一再拖延，对收尾工程不闻不问的情况下，其才购买了部分材料进行完工，并应专业街的统一开张于2O05年9月使用房屋，所以长城公司明显逾期竣工，应承担违约责任。2、房屋建筑面积。其房屋的建筑面积少于691.689平方米，增加建筑面积也未经本人认可。其次，长城公司向其发出的缴款通知书也确认其的建筑面积。所以不存在因增加建筑面积而增加工程款的问题。3、工程量增加。在整个施工过程中，其没有提出其他图纸以外的要求，长城公司也没有提供其要求变更图纸设计等方面的证据，故不存在工程量增加的工程款的事实。4、工程量减少。长城公司诉称有未做的铝合金窗、卷帘门、屋面天窗、花岗岩等工程退回业主自行施工，退回费用是695O元。退回业主自做的工程确实是有的，而且还不止这些，应在总价款中扣除。长城公司计算退回费用的计算价格也极不合理。5、材料补差。长城公司既未与其协商，其也未授权筹建组作出补偿承诺。而且本工程是一次性报价，不存在材料补差问题。即使根据长城公司提供的2004年11月16日的补充合同约定，材料补差也是附条件的，条件是2004年12月15目之前工程必须全部完工，而长城公司没有完成工程，故不存在材料补差。6、违约金。就按长城公司诉称的数字来看，也在保修金范围内，因保修期未届满，保修金应予扣除。所以，其没有拖欠工程款，就不存在支付违约金的问题。即使应支付工程款，长城公司主张的违约金也是过高的，恳请法院根据事实情况降低违约金。
原审被告四标段筹建组未出庭应诉，也未向原审法院提供有关证据材料。
原审被告长春居委会辩称，其系新设立机关，原长春、竹佳里村委会由义乌市人民政府撤销，其没有继承竹佳里村委会的权利、义务，也没有继承原来两个村的财产。从另一方面讲，竹佳里村委会于2004年11月16目签订的保证合同，如今已过了五年之久，债权人在此期间未提出诉讼，根据《担保法》第二十五条第二款的规定，在合同约定的保证期间和在法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。因此竹佳里村委会的保证责任依法免除。补充合同的第四条明确约定，如每幢有个别户主工程款不支付，以后一切损失由各户主承担，故其无需支付工程款。综上，其没有任何保证责任，更无需承担任何连带责任。
原审被告楼仁良反诉称，义乌市国际商贸城一期拆迁安置区一、四、五、六、七、九标段工程是由义乌国际商贸城建设指挥部统一规划、统一设计、统一招标、统一施工的工程。指挥部就该标段成立了筹建组。经过招投标，2O03年7月3O日，长城公司与筹建组签订了《建设工程施工合同》，合同约定由长城公司承建该工程，同时还约定了有关招投标文件如招标细则也是合同的组成部分。该工程包括了其的二间房屋。该工程按照指挥部的统一安排于20O3年8月20日开工，合同约定工期为240天，按该工期约定，工程应在2004年4月2O日前竣工。然而，长城公司多次失信，一再拖延，至今未提请竣工验收。其迫于无奈，于2O05年9月使用了未交付的房屋。基于上述事实，长城公司逾期交付工程的事实清楚，应按照合同约定支付违约金（按合同约定整个工程逾期违约金为每天2000元，总数不超过3％），并履行交付竣工验收所需工程资料的义务。综上，要求长城公司提供竣工验收所需的工程资料；并支付逾期竣工违约金9472元。
长城公司针对楼仁良的反诉辩称，楼仁良的反诉请求均没有任何事实理由和法律依据。第一，20O3年8月2O日，这个时间是按照指挥部的统一安排进行的，但实际拿到建设工程施工许可证的时间是2004年7月份，因此工期应当从这个时间开始计算；、第二，关于施工期限，其及指挥部、四标段筹建组已经在多次会议中协商，对工期作了变更，最后的期限，指挥部与四标段筹建组要求其在2004年12月15日前完工，这说明双方已经就工期作了延长；第三，由于楼仁良等迟迟来支付工程款，造成其施工困难，其已经多次向指挥部提出要求支付工程款及材料差价，工期延长至2004年12月份，主要原因是楼仁良等未及时支付工程款，所以说不存在其延期完工的问题；第四，对楼仁良要求其提供工程竣工验收所需资料的问题，这是其作为施工方应尽的义务，但其前提是必须由楼仁良付清工程款及材料差价，这是双方对等的义务。
原判认定，2003年4月，中国义乌国际商贸城建设指挥部以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一期拆迁安置区村民拆迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组成员名单，童昌政为四标段筹建组组长。20O3年7月23日，国际商贸城建设指挥部和安置区块筹建组采用公开招标的形式，将国际商贸城一期拆迂安置区1、4、5、6、7、9区块进行招投标，长城公司中标上述区块的建设工程。同年7月3O日，长城公司（承包方）与四标段筹建组及一、五、六、七、九标段筹建组（发包方）共同签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料总承包，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240天；工程质量标准合格；合同暂定价款人民币550095OO元（单价按每平方米604.5元包干）；组成合同的文件：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家有关规定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，按94预算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计取；工程款支付：①基础及地下室部分完成±0O时，付合同价的2O％，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价的15％，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工验收与结算：按本合同通用条款有关规定执行：违约责任：发包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金额每天万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、15.1款执行，工期超出天数每天罚金2OO0元，但累计不超过合同价的3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承包人无条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2％作为处罚；工程质量保修金为合同价的3％，竣工满1年7天内归还1.5％，竣工满5年7天内归还1．5％；补充条款：国际商贸城一期拆迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设工程施工合同》在义乌市公证处依法进行了公证。2003年8月2O日，长城公司进场施工。2O04年7月28日，义乌市建设局为涉案工程颁发《建筑工程施工许可证》。楼仁良所在房屋为42号楼。在施工过程中，因建筑材料大幅涨价等原因，长城公司与各标段筹建组、国际商贸城建设指挥部、监理公司之间就材料补差价事宜一直以会议纪要的形式进行洽谈协商。2004年11月18目，长城公司（乙方）与四标段筹建组（甲方）签订《补充合同》一份，约定：“一、由于建筑材料涨价造成的施工单位损失，在原合同的每平方米单价基础上，由甲方给予按建筑面积每平方米75元的补贴（即单价为679.55元／平方米）。二、约定工期为：±O．O0O
以上工程于2004年12月8日完成；地下室部分工程于2O04年12月
15日完成。如遇天下雨致使工程无法施工，工期相应顺延，如有延误
工期以上补差价条款无效。三、工程款支付：±O．000以上工程完
工，甲方支付合同款的95％，地下室完工支付整个合同工程款的97％，
工程竣工验收后一个月内付清97％工程款。四、如每幢有个别户主工
程款不支付，以后一切损失由各户主承担，房屋工程款项不到位，房
屋置留权属施工单位，等工程款交足再交付使用。五、如筹建组无法
按时支付啄上款项，由竹佳里村委会负责担保，确保以上款项按时支
长城公司上诉称，一审判决认定“关于逾期付款违约金问题”事实不清，证据不足。具体理由如下：长城公司于2003年7月30日与四标段筹建组签订了《建设工程施工合同》，按照合同约定，逾期支付工程款应按付款余额每天万分之五记取违约金的内容，2004年11月18日双方又签订了《补充合同》。2006年8月13日四标段筹建组对各户进行了结算，确定了吴新忠户应当支付的工程款和材料补差，长城公司据此向原审法院起诉，则违约金应从该日起计算为妥。根据建设工程施工合同的约定，逾期付款违约金按每日万分五计算。对此，同一地段的六标段已经过原审法院和金华中院作出生效的判决，均得到法院的支持。综上，请求二审法院撤销原判第一项“逾期付款违约金”部分，予以改判，并判令长春居委会承担连带责任。
吴新忠针对长城公司的上诉答辩称，吴新忠已经完全按合同约定支付了工程款，其并没有违约，原审法院对过高的违约金进行适当的调整也是可以的。请求驳回长城公司的上诉请求。
吴新忠上诉称，一、一审认定长城公司不存在工程工期延误是错误的。1、《建设工程施工合同》中约定合同工期为240天，工期起算日是以发包人发出开工通知为准，而长城公司早在2003年8月20日就进场施工，吴新忠使用房屋的时间是2005年9月份，早已超过工期。2、《补充合同》就算对工期调整到2004年12月15日，长城公司也没有提供证据在该日期之前就已完工的任何证据，更没有吴新忠使用房屋的证据。3、一审认定长城公司于2004年12月底撤离工地，吴新忠即进房装修，虽然该事实无任何证据佐证，但即使成立，也已经超过2004年12月15日的工期约定。二、一审认定长城公司与四标段筹建组签订的《补充合同》约定的75元每平方米加价条款合法有效是错误的。1、根据招投标规定，工程变更须业主确认，而非筹建组确认，因此筹建组无权代表业主签订材料补差价条款。2、吴新忠对补充合同并不知情，也违反了意思自治原则。3、补充合同只有盖章，没有筹建组组长签字。4、补充合同中材料补差价是附条件的，只有在2004年12月15日前完工才能被差价，但是长城公司没有在规定日期内完工，补差价条款的条件尚未成就，按补充合同条二条的约定，延误工期的，补差价条款是无效的。三、一审认定2006年8月13日的工程结算清单合法有效是错误的。1、过绍富不是组长，又未经授权，不能代表筹建组，更不能代表业主，而其出具的说明证明了结算单在签字时公章已遗失，不知结算单中的公章从何而来。2、结算单未经业主确认，结算时也未按施工合同通用条款的规定，提供工程竣工资料以及经业主确认的工程量依据，过绍富在结算清单中注明“如有差错可更改”也可证实此点，而结算单确实是存在差错的。3、结算单是依据补充合同的，而补充合同的材料差价补帖是附条件的，而条件尚未成就。四、一审认定吴新忠违约是错误的。吴新忠已经按照约定付款，所剩的工程款都已少于保修金的数额，所以吴新忠并不存在违约。五、一审判决长城公司收到执行款之日起十日内交付资料是错误的。根据《建设工程施工合同》、《补充合同》的约定，竣工验收在前，支付工程款在后，何况本案所涉及工程款都是在保修金的数额内，更应由长城公司先提供竣工资料，后才支付余款。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
长城公司针对吴新忠的上诉答辩称，吴新忠的上诉没有事实和法律依据，请求驳回。
四标段筹建组未作答辩。
长春居委会针对长城公司和吴新忠的上诉答辩称，义乌市政府的相关文件并没有明确长春居委会是由竹佳里村委会变更而来，所以一审认定长春居委会不是适格的主体正确。长城公司并未及时主张权利，保证责任已经免除。
二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点之一，补充合同的效力。四标段筹建组是各建房户民主推荐，村两委研究，并由政府有关部门以文件形式同意设立，其有权代表各建房户对外签订与工程建设有关的各类合同，故其与长城公司签订的补充合同，系真实意思表示，内容不违反法律规定，对四标段筹建组代表的各建房户均具有法律约束力。补充合同约定，长城公司应在2004年12月15日前完工。2004年底，长城公司撤离工地后，各建房户即都擅自进入装修，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，各建房户装修之日应视为工程竣工之日，所以根据补充合同的约定，应认定长城公司并未延误工期，各建房户应当依约支付长城公司相应的补贴。本案争议的焦点之二，2006年8月13日的工程结算清单能否作为结算依据。结算清单盖有四标段筹建组的公章，各建房户已付、欠付的工程款和材料差价明确，备注中还特别注明“如有差错可更改”，长城公司虽未在结算清单上盖章确认，但其已将此作为主张工程款的依据，应视为长城公司认可该份结算清单，故2006年8月13日的工程结算清单可以作为计算工程款的依据。至于吴新忠提出有些工程由他人施工，有些工程未做应扣减工程款，但并未提供相应的证据，应承担举证不能的法律责任。因长城公司在未竣工验收的情况下就撤离了工地，而吴新忠亦没有完全支付工程款，所以原审根据本案合同的具体履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定吴新忠的逾期付款违约金，并无不当。现无证据证明长春居委会系竹佳里村民委员会的权利义务承受者，故长春居委会依法不应承担担保责任。综上，长城公司和吴新忠的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费762元，由浙江省长城建设集团股份有限公司负担381元，吴新忠负担381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 钱 萍
二〇一〇年十一月二十二日
代书 记员 温小敏