山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2555号
上诉人（原审被告）：王天贵，男，1956年6月2日出生，汉族，农民，住稷山县。
委托诉讼代理人：郑洁，女，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兵，山西弘韬（运城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：稷山县清河镇晋村第一居民组。住所地：稷山县清河镇晋村。
负责人：王怀德，系居民组长。
委托诉讼代理人：赵建宏，山西汾水律师事务所律师。
原审原告：稷山县清河镇晋村村民委员会。住所地：稷山县清河镇晋村。
法定代表人：张文园（张文元），系村委主任。
委托诉讼代理人：赵建宏，山西汾水律师事务所律师。
上诉人稷山县清河镇晋村第一居民组（以下称晋村一组）因与被上诉人王天贵，原审原告稷山县清河镇晋村村民委员会（以下称晋村村委会）机井承包合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初783号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月3月立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王天贵及其委托诉讼代理人郑洁，被上诉人晋村一组组长王怀德及其委托诉讼代理人赵建宏，原审原告晋村村委会主任张文园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王天贵上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人对晋村南路西1号井南的深井不具有所有权。《水法》第7条规定国家对水资源依法实行取水许可制度，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。第四条规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。据此，本案中被上诉人主张返还1号井南深井，必须举证证明自己对该深井享有所有权或不动产权属证书。法庭调查期间被上诉人对该类证据没有举出而上诉人却举出稷山县水利局2014年1月1日颁发的取水(运稷)字(2014)第00240号取水许可证，充分证明上诉人对该井享有所有权。反之，被上诉人对该井不享有所有权。二、一审法院错误认定:“2002年2月27日原告晋村一组所有的1号深井存在可能无法正常使用的状况，决定举行公开竞标承包深井大会，被告王天贵以23000元价格中标，并交纳了承包费，1号深井由被告王天贵承包，被告王天贵承包1号深井后并没有投入使用，而是以原告村委会名义于2002年3月10日申请对1号深井更新，由被告王天贵具体承办，在稷山县水利局办理了审批手续”的事实。首先，一审法院认定1号深井可能无法正常使用有何证据?既然承包意味着使用，如果确实被上诉人明明知道不能使用的深井而继续向外承包，有违《合同法》诚实信用原则，明显显失公平。其次，“没有投入使用”更是荒唐认定，没有使用怎么能知道不能使用，更何况上诉人交纳承包金后发现该井无法正常使用，便多次找队长索要承包费，队长以该款已开支，无钱可退为由，拒不退还。其三，更为不公平的是一审法院置上诉人提供的由时任村主任孙孙某名并加盖村委会公章的申请书于不顾，片面认定“王天贵具体承办”依据何在?该申请书明明白白写着“本人钻井一眼”是上诉人申请钻井，并非上诉人作为承办人履行代理行为。三、被上诉人提供《合同》草稿不能作为证据使用。首先该《合同》草稿不具有客观性。既然是草稿就说明一是单方的意思表示，并未经双方确认更不是双方的真实意思。其次，该证据来源不合法，该草稿来自当时的书写人王海王某2从王海王某2子里找到的，并且从箱子里找到时还有书记在场。试问，一个草稿能有这么神秘保存在箱子里吗?寻找时有必要有见证人在场见证吗?回答此举是违反客观规律的，不符合证据客观性的基本特征，不能作为证据使用，而一审法院结合有利害关系的证人证言来采信不客观、不合法的《合同》草稿，确认《合同》草稿的真实性并作为有效证据使用，导致本案错判。四、一审判决使用法律错误。被上诉人起诉状诉讼请求明确要求返还晋村南路西1号井南的深井。既然是返还原物，那么根据《物权法》第34条规定无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案被上诉人要求返还深井属不动产退还。根据我国《水法》第7条规定国家对水资源依法实行取水许可制度，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。那么，被上诉人主张返还深井首先应当有深井属自己所有的证据佐证。一审时被上诉人没有相应的证据支持其主张，相反，上诉人根据《物权法》第123条规定依法取得取水权的权利应受法律保护，向一审法院递交了稷山县水利局颁发的取水(运稷)字(2014)第00240号取水许可证，该证据证明了深井取水权人为上诉人王天贵，而一审法院置该证据于不顾，错误使用《合同法》导致判决结果错误。五、一审法院认定“行政许可并不能证明所有权问题”纯属主观臆断。《物权法》《水法》明确规定了取水权的取得采用的是取水许可制度。《取水许可证》是取水权的权属证明，我国民诉法的举证原则是谁主张谁举证，被上诉人既然主张返还深井，就应当举证证明自已对该深井享有所有权，反而上诉人取得该深井的《取水许可证》并提供一审法院，一审法院置举证分配原则于不顾，笼统的认定“行政许可不能证明所有权”，并无法条释明上诉人实难接受。
被上诉人晋村一组答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。第一，答辩人对诉争的晋村南路西1号井南的深井具有所有权。本案中，答辩人所有的1号深井(旧井)公开招标时已经存在不能正常使用的状况，经过第一居民组社员代表多次协商讨论，最终决定公开承包并拟写了《深井维修承包合同书》。2002年2月27日，答辩人公开举行承包大会，向竞标人员公布了承包合同的具体内容，主旨为:答辩人的深井公开承包，如修好深井，承包期限为十年，如另行开采，合同允许延长五年，承包期限为十五年，合同期满后深井交付集体，井上固定财产要如数上交，如有丢失折价赔偿。合同内容在承包大会公布通过。2002年2月27日，上诉人参加投标并以2.3万元中标，双方于2月28日在社员代表王海平家王某2正式合同，签字双方有:王国荣、王某1、王某2、王某3及上诉人。合同履行过程中，上诉人以集体名义申请在旧井不远处更新重新开采一口深井，即本案诉争的晋村南路西1号井南的深井。众所周知，所有权是物权中最重要也是最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，具体内容包括占有、使用、收益和处分等四项权利。所有权的取得方式分为原始取得和继受取得。本案现有证据能够证实，旧井为答辩人集体所打，答辩人对旧井具有所有权，且为原始取得。因旧井无法正常使用，所以才公开招标承包，诉争新井也是在旧井基础上进行的更新，该在承包合同中有明确的约定。而且，新井占用的是集体土地，也是答辩人集体投资购买配套的泵机、管子、阀门等水井设施，新井电费户也是旧井的，上诉人只是基于深井维修承包合同取得了经营权。故，该深井的所有权人是答辩人，而非上诉人。第二，答辩人与上诉人签订的《深井维修承包合同书》事实存在，且《合同》草稿的内容在招标时已经事先公布，与正式的《深井维修承包合同书》内容一致。原审中，答辩人不仅提供了《深井维修承包合同书》的底稿，而且时任居民组长王国荣、王某1表王海平、王某2及参与当时参加投标的竞标人王景柱、王建杰等王某6庭作证，不仅证明了承包合同的内容与底稿一致，也证明了上诉人中标承包深井的事实。虽然，上诉人当庭拒不回答法官及代理人提出的问题，故意回避案件有关事实，但上诉人当场中标并向集体交付23000元承包费的事实和深井已经更新、答辩人出资配套购置深井设施等实际履行情况，足以证实双方之间存在深井承包维修合同的基本事实。本案现有证据能够充分证实《合同底稿》与《深井承包维修合同》内容一致，但上诉人却矢口否认，也拒不提供其持有的《深井承包维修合同书》及2300O元承包费的收条，并且拿另外深井的使用证企图混淆事实，根据《民事诉讼证据规则》第75条的规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，《深井承包维修合同》事实存在，且与事先公布的《合同草稿》内容一致，原审法院依此裁判认定完全正确。第三，被上诉人并未违反诚实信用原则，1号深井在公开招标时已经不能正常使用，这是不争的事实，上诉人明知且参与了竞标。正是由于1号深井(旧井)存在不能正常使用的情况，所以才公开招标，且事先公布的合同内容明确为“承包”及“维修”，如果只是单纯的承包，就不会提及到“维修”，1号井在招标承包时已经损坏不能正常使用的情况，参与竞标的人员包括上诉人都是知情的，而且还有数人参加竞标。第四，取水许可证不具有权属证明效力。不动产所有权的取得方式分为两种:一是以法律行为而取得，二是以法律行为以外的事实而取得，如继承、建造（房屋的建造、围海造田）、法院判决、强制征收等等。所有权具有永久性，虽然占有、使用、收益、处分都能与所有权人发生全部或者部分的分离，只要没有发生使所有权消灭的法律事实(例如转让、所有物灭失)，所有人仍然保持对其财产的支配权。本案中，上诉人只是基于承包的事实，享有深井的经营权，其在承包期间办理的取水许可证只能证明其经水利部门审批后享有取水权，这是一种行政审批制度，并不能证明其为深井的所有权人。亦如房屋为公民自己建造，没有依法办理产权登记，难道房屋的所有权人就不是该公民?众所周知，产权登记是一种行政登记手段，是确权的一种方式，而取水许可只是一种行政许可行为，不具有产权登记的效力。旧井为答辩人集体所打，上诉人承包的是答辩人的旧井，更新的深井占用的是集体土地、新井的配套设施均是答辩人集体出资购买的。故，答辩人拥有更新深井的所有权是不争的事实，承包期限届满后，上诉人依法应当向集体交回所承包深井。
原审原告晋村村委会述称：一审判决正确，应予以维持。
晋村村委会、晋村一组向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即交回二原告所有的位于晋村南路西1号井南的深井及相应配套设施，并支付超期占用费每月4800元，截止被告交回深井。2.由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告王天贵系原告晋村一组的居民，2002年2月27日，原告晋村一组所有的1号深井存在可能不能正常使用的状况，决定举行公开竞标承包深井大会，当天召开了大会，被告王天贵以23000元价款中标，并交纳了承包费，1号深井由被告王天贵承包，被告王天贵承包1号深井后并没有投入使用，而是以原告晋村村委会名义于2002年3月10日申请对1号深井更新，由被告王天贵具体承办在稷山县水利局办理了审批手续，便在1号深井南重新凿成双方诉争的深井，用于村民生活及农业浇水，深井凿成后就投入使用。从深井凿成到2017年2月27日期间，由被告王天贵经营管理，2017年2月27日后，二原告根据合同约定，要求被告王天贵立即交回更新后的深井，被告王天贵称更新后的深井应归其所有，拒不交回，经多方调解未果，二原告遂诉至本院要求被告返还深井，并赔偿超期占用深井损失（每月4800元）。关于二原告提供的深井维修承包合同草稿，原告晋村一组称2002年2月27日公开招标后，晋村一组与被告签订了深井维修承包合同，双方各执一份，且双方均已按合同约定履行了义务。起诉前因晋村一组将其持有的书面合同丢失，经寻找，找出了与丢失的合同书内容一致的合同书草稿（也是2002年2月27日草拟的），主要是内容有：一、被告王天贵自愿承担晋村一组的深井更新，另行开采；二、更新后的深井，被告自行经营十年（从承包之日起），承包后供水及收取水费款的相关问题；三、被告除特殊情况外，在一个月内上水；四、被告一次性向原告晋村一组交承包费23000元；五、被告在修井过程中，需占地占路由晋村一组负责协调；六、在承包期间，安全事故与晋村一组无关；七、合同期满，被告将深井及固定财产交付晋村第一居民组；八、如另行开采，合同可延长五年；九、固定财产有井房三间、变压器、起动器、电盘（泵管、电机、电缆、泵头一套）；十、承包从2002年2月27日至2012年2月27日；十一、被告从承包之日起，原告晋村一组现有的地埋管由被告使用，他人不得连接。二原告同时提交了证人孙云发、王孙某王海平、王王某2王水全、王王某4王建杰的证王某6明合同内容及以上事实存在。但庭审质证时被告拒绝回答原告所询问的关于合同的相关情况，经本庭明示法律后果，被告仍未提供相关证据，故综合庭审情况，还有二原告提供的被告交纳承包费的票据和更新1号深井时二原告付款购置泵等财产的票据，能相互印证双方签订了深井维修承包合同，合同书真实存在，内容与合同书草稿内容一致，故二原告提交的深井维修承包合同草稿，依法应予确认。关于被告王天贵提供的更新1号深井的审批手续，是为了证明双方诉争的深井应归其所有，但审批手续证实了诉争深井系在1号深井的基础上更新而来的，而被告也认可1号深井的所有权是原告居民一组；被告王天贵还提供了取水许可证，上面登记取水权人为被告王天贵，期限从2014年1月1日至2018年12月31日。被告王天贵因此称诉争深井应归其所有。一审法院认定为：因被告王天贵当时作为深井的承包人及承办人到稷山县水利局办理手续，审批手续诉争深井由1号深井更新而来，故距离1号深井不能超过500米远，深井虽经更新但所有权并没有变动，取水许可证颁发给王天贵，是因颁发取水许可证的时间是在王天贵承包深井期间，行政许可并不能证明所有权问题，综合以上证据并不能证明被告的主张，故被告提供的证据，不予考虑。一审法院依二原告及被告的申请，从稷山县水利局调取的更新1号深井时的审批登记档案，也证明了双方诉争深井系由1号深井更新而来，并没有涉及深井所有权问题。另，王天贵以自己名义在晋村村南凿井一眼，归其个人所有，个体经营，也有稷山县水利局的相关审批手续。
一审法院认为，合同双方当事人应当按照约定全面履行自己义务。所有的民事活动应遵循诚实守信的原则。本案双方诉争的“1号深井南的深井”是由1号深井更新而重新凿的深井，1号深井的所有权系原告晋村一组所有；原告晋村一组与被告王天贵于2002年2月27日签订了深井承包维修合同。一审法院认定合同是真实存在，合同成立合法有效。原告晋村一组及被告均应遵循诚实守信的原则，合同约定全面履行自己的义务。合同中明确约定了，承包深井的期限、费用、更新（另行开采）、管理及期满后深井的权属交付办法，该约定合法有效。现合同期限已届满，按照合同约定。被告应立即返还1号深井南的深井及配套设施，配套设施按合同第九条内容：井房三间、变压器、启动器、电盘（泵管、电机、电缆、泵头一套），依合同的相对性原则，被告应将1号深井南的深井及配套设施返还给原告第一居民组。原告村委会的请求没有依据，应予驳回。至于二原告要求被告赔偿超期占用的损失，因未提供相应证据，且没有事实与法律依据，故本院不予考虑。判决：一、被告王天贵于判决生效后立即将位于晋村南路西1号深井南的深井及配套设施井房三间、变压器、启动器、电盘（泵管、电机、电缆、泵头一套）返还原告稷山县清河镇晋村第一居民组；二、驳回原告稷山县清河镇晋村村民委员会的诉讼请求；三、驳回稷山县清河镇晋村第一民民组的其他诉讼请求。
二审中，上诉人没有提交新证据。被上诉人提供两份电费发票，证明：双方讼争的晋村南1号深井所有权人是被上诉人。上诉人质证认为，该两份发票不属新证据，法院不应采纳；户名为晋村一队的发票不能证明是本案诉争深井缴费发票，与本案没有关联性；户名为晋村南井的发票上也没有显示上诉人的姓名，户名不可能为晋村南井，这是收费单位为了方便自行开具的，不能证明深井的权属。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：合同是平等主体之间的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，上诉人王天贵开凿的深井是由被上诉人晋村一组原来1号深井更新而来，1号深井的所有权人是被上诉人晋村一组，故更新而来的深井属被上诉人所有；二审中，上诉人王天贵虽对“深井承包维修合同”草稿提出异议，认为双方不存在承包合同。但王天贵承认交纳了23000元承包费，可证实双方之间存在深井承包合同关系。深井承包维修合同在签订时经过召开居民组会议，上诉人通过公开竟标方式取得承包经营权，合同依法有效。合同承包期限十五年已届满，上诉人理应将所承包的机井返还给被上诉人晋村一组。一审法院采信该《深井承包维修合同》证据，认定事实正确，本院予以维持。因王天贵承包被上诉人1号深井后，该井无法正常使用，所交纳的23000元承包费，被上诉人晋村一组应予以返还。对于上诉人更新凿井进行的投资及十五年获取得的效益，双方可另行解决。上诉人王天贵所提其是深井所有权人；一审法院采信合同草稿证据认定深井更新事实及适用法律错误的上诉理由，理据不足，本院不予支持。因原来的深井无法使用，对于上诉人交纳的承包费，一审法院未予返还不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初341号民事判决第一、二、三项；
二、被上诉人稷山县清河镇晋村第一居民组于本判决生效后十五日内返还给上诉人王天贵承包费23000元；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
一审案件受理费2700元；二审案件受理费2700元，共计5400元，由上诉人负担2700元，由被上诉人稷山县清河镇晋村第一居民组负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘 瑶