江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0730民初1654号原告吴华胜，男，1975年9月21日生，汉族，江西省宁都县人，教师，现住本县，被告陈永红，男，1968年12月20日生，汉族，江西省宁都县人，农民，现住本县，被告陶武胜，男，1965年10月23日生，汉族，江西省进贤县人，居民，现住南昌市进贤县，委托诉讼代理人陶武奇，江西策源律师事务所律师，特别代理。原告吴华胜与被告陈永红、陶武胜合伙协议纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴华胜,被告陈永红,被告陶武胜的委托诉讼代理人陶武奇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴华胜向本院提出诉讼请求（变更后）：1、终止原被告三人于2012年11月13日签订的《合作协议书》；2、要求被告陈永红按《合作协议书》支付原告亏损金额90583元×20%=18116.6元；3、要求被告陶武胜按《合作协议书》支付原告亏损金额90583元×45%=40762.35元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月13日原被告三人合伙经营承包信丰县光明山旅游区新建公路爆破工程，并签订了一份《合作协议书》，约定原告占35%的股份，被告陈永红占20%的股份，被告陶武胜占45%的股份，三方按所占股份比例承担责任。工程开工后，全部资金90583元由原告投入，但工程却无法开展下去，致使投入资金分文未收回。原被告无奈退出该工程，后经结算两被告尚欠原告投资款58878元，经原告多次协商未果，故诉至法院请求依法处理并提出上述诉请。被告陈永红辩称，本来是原告叫我去为他做事的，为了让我更有积极性故原告答应给我20%的干股，我也没有出一分钱资，合伙经营盈亏的状况我也不清楚，我没有参与管理，只是参与了做事。对原告提交的证据请法院依法认定；《合作协议书》与《收支情况一览表》上面本人签名捺印系本人所为；《收支情况一览表》上署名陈永红为经手人的五笔支出都是原告直接支付的，我在场看到这些钱的支付情况；原被告实际合伙时间是从写《合作协议书》前半个月就已开始；没有跟樊国友签到合同是事实，本案应根据过错确定责任。被告陶武胜辩称，原告并没有投入资金90583元；合伙项目结束后三方并没有最后结算，也不明确最终盈亏情况和每个合伙人的实际出资情况；故原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请法院依法驳回。《合作协议书》与《收支情况一览表》上面本人签名捺印系本人所为；《收支情况一览表》上面署名陶武胜为经手人的七笔支出都是被告陶武胜支付的，11月13日前不管是谁经手的钱都是被告陶武胜支付的，这些事实在中院二审时原告已经承认。爆破公司预付款1万元能收回，这一事实原告在中院二审时也已承认。经审理查明，原告吴华胜与被告陶武胜本不相识，但与被告陈永红曾有生意往来故熟悉；而被告陈永红跟被告陶武胜也熟悉，且知道被告陶武胜能包到江西中贤建设集团项目经理樊国友在信丰县光明山旅游区新建公路的爆破工程但其无资金，同时知道原告吴华胜经营投资公司有资金，被告陈永红自己则有爆破技术但无资金，故经被告陈永红居中一联系，三人便有合伙承包爆破工程的意思表示。从2012年11月初始，原被告三人便开始着手协议股权分配及合伙事务事宜。2012年11月13日原被告三人最终经协商后正式签订一份《合作协议书》，并约定：该工程拟投资60万元。由原告吴华胜负责出资，财务收支工作及财务登记，并由其代表三人跟樊国友签订爆破工程协议书，其占35%的股份；由被告陶武胜负责引进项目，协调各方工作，确保本项目顺利施工，其占45%的股份；由被告陈永红负责技术施工，施工现场人员与机械的管理及监督工作，其占20%的股份。协议还约定原被告三方按所占股份比例分享本项目中的收益及承担本项目施工中出现的一切风险和责任。《合作协议书》签订后（实质上此前已着手准备），原被告三人购买了相关材料，准备了相关机械设备，并疏通了相关关系，还应江西中贤建设集团项目经理樊国友的要求进驻了工地，但由于业主主要领导变动而终止了与江西中贤建设集团的公路承包合同，导致原被告与樊国友的爆破工程无法签订，原被告三人签订的《合作协议书》也无法再履行下去。2012年12月5日原被告三人在信丰县城一宾馆对三人的合伙账目进行了结算，最终签订一份《收支情况一览表》，并确认：收入为0元，盈余为-90583元。签订这份《收支情况一览表》后，所有25项支出原始凭证，因原告系出资方且其负责财务收支登记，故全部交由原告吴华胜保管，被告陈永红与陶武胜在该表下面的“复核确认签名”旁边签了名。此后，原被告三人多次协商处理合伙亏损事宜均未果，故原告吴华胜于2014年12月1日第一次诉至本院，要求两被告连带付给原告合伙投资款58878元(90583元×65%)。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，并于2015年8月11日作出（2014）宁民二初字第2287号民事判决书，被告陶武胜对上述判决不服上诉至江西省赣州市中级人民法院，该院于2016年7月12日作出（2016）赣07民终1253号民事裁定书，裁定：撤销宁都县人民法院（2014）宁民二初字第2287号民事判决书，发回宁都县人民法院重审。本院依法于2016年7月21日重新立案，并另行组成合议庭进行了公开开庭审理。上述事实，有原告吴华胜向本院提交的下列四组证据，以及当事人陈述等证据，予以确认。（一）、原告吴华胜共向本院递交的四组证据为：1、2012年11月13日原被告三人签订的《合作协议书》；以证明原被告存在合伙关系并共同承包信丰县光明山旅游区公路爆破工程的事实；以及证明原被告三人根据各人在合伙组织中的作用确定股份比例，即原告负责出资、财务收支及账务登记工作，并代表三人与樊国友签订爆破工程协议书，其占35%的股份；被告陶武胜负责引进项目，协调各方工作，确保本项目顺利施工，其占45%的股份；被告陈永红负责技术施工，人员和机械的管理及监督工作，其占20%的股份；还要证明收支款项经三人签字确认后记账，盈亏按股份比例分享收益与承担风险。2、2012年12月5日原被告三人签订的《收支情况一览表》；以证明本案合伙收人为0元，盈余为-90583元。3、《收支情况一览表》中25项支出相关原始凭证；证明内容同上。4、2015年1月10日下午4时许24分原告吴华胜与被告陶武胜的手机通话录音笔录及录音光盘一个；以证明被告陶武胜承认欠原告投资亏损款4万元的事实。被告陈永红对上述证据的质证意见为：我没有参与管理，对法律不懂，请法院依法认定，依法处理。被告陶武胜对上述证据的质证意见为：对证据1的三性无异议，但对其要证明目的有异议，该证据不能证明三人的出资情况，其只是对权利义务的约定；对证据2的真实性与合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据是阶段性的记账行为，不能证明亏损情况，更不能证明都是原告出的资；对证据3的三性均有异议，因为这些票据不是正式发票，也没有其他合伙人的签名确认；对证据4的三性均有异议，这个录音是伪造的，这个内容不知道说的是什么，也没有关于本案合伙的内容。本院对上述证据的认证意见为：对证据1，两被告均无异议，本院予以采纳；该证据能证明原告要证明的内容，同时证明本案合伙关系跟普通合伙纠纷不同，即一般按出资比例确定股份，本案系按各人在合伙组织中起的作用确定股份。对证据2，两被告对其真实性无异议，本院予以采纳；该证据实质上就是本案合伙的结算协议，结合证据1确定的权利义务关系，可以确认本案合伙纯亏损90583元，且这些款项均是由原告吴华胜支付；两被告没有出资义务，根据常理，两被告不可能出钱，且被告陈永红也已承认是原告出的钱。对证据3，被告陶武胜对其三性有异议；本院认为，其违法性典型存在，如票据不是正式发票，有四笔送礼款涉及违规违纪问题；但因其系个人合伙关系不可能要求其有完整的财务体系，故其真实性本院予以认同，且两被告已在《收支情况一览表》最后“复核确认签名”旁边已签名确认，说明两被告对其真实性也予以认同；该25份支出原始凭证在原告手上并由其举证，结合证据1更加印证了该90583元出资款是由原告支付的。对证据4，被告陶武胜对其三性有异议；本院认为，未经对方同意的录音资料的确不能单独作为证据使用，其实该证据本来对本案处理并无多大关联，但因该证据经审查并无剪切、删改的痕迹，其内容也很连贯，且被告陶武胜对原告提出的欠其4万元合伙投资款之事实，并不完全否认排斥，也未部分否认排斥，故该证据跟其他证据能相吻合，具有参考作用。本院认为，原被告三人于2012年11月13日签订的《合伙协议书》，系双方当事人当时真实意思表示，真实、合法、有效，并受法律保护。原被告三人于2012年12月5日签订的《收支情况一览表》，也系双方当事人当时真实意思表示，其实质就是合伙结算协议，其也真实有效并受法律保护。原告提交的证据能充分证明本案合伙的所有支出90583元均是原告吴华胜支付，本案合伙的收入为0元，本案合伙的盈余状况为-90583元。导致本案合伙亏损的根本原因就是被告陶武胜的过错造成，其没有按照《合伙协议书》确定的义务履行职责，负责引进项目、协调各方面工作并确保本项目顺利施工；根据《民法通则司法解释》第47条“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，被告陶武胜本应多承担责任，但原告要求按《合伙协议书》确定的股份比例承担合伙亏损的诉讼请求，自动放弃了其能主张的权利，当然其也符合相关法律规定，故本院予以支持。江西中贤建设集团与业主签订的主合同已经终止，导致江西中贤建设集团与本案当事人的爆破工程协议无法签订与履行，故原告要求终止与两被告签订的《合伙协议书》的诉讼请求，本院予以准许。至于爆破公司预付款1万元能否返还问题，本案在庭审中已限期原告15日内举证，原告于2016年11月29日向本院提交了赣州金安民用爆破有限公司的证明，证明该公司信丰一体化爆破服务队是其公司之分支机构，该机构已于2013年12月26日注销（附工商信息查询一份），该机构于2012年11月9日所收取的江西中贤建设集团的1万元爆破预付款现无退回。综上，原告的诉讼请求有理有据，本院予以支持。现依据《中华人民共和国民法通则》第31条、第34条、第35条、第84条、第108条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、终止原被告于2012年11月13日签订的《合作协议书》。二、被告陈永红应向原告吴华胜支付合伙亏损款18116.6元（90583元×20%）。三、被告陶武胜应向原告吴华胜支付合伙亏损款40762.35元（90583×45%）。以上须给付之款项，限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272元，由原告吴华胜承担35%计币445元，由被告陶武胜承担45%计币572元，由被告陈永红承担20%计币255元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  曾雪平审 判 员  谢翠兰代理审判员  张 莹二〇一七年五月二十七日书 记 员  张 燕