浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终387号上诉人（原审原告）：衢州市择邻电器仪表有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区花园街道衢化路***号*幢*层。统一社会信用代码：91330802789656452M。法定代表人：金东云，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江瑞翌新材料科技股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区桃园路***号*号厂房。统一社会信用代码：913304005850397781。法定代表人：周品文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：董飚，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人衢州市择邻电器仪表有限公司(以下简称择邻公司)因与被上诉人浙江瑞翌新材料科技股份有限公司(以下简称瑞翌公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。择邻公司上诉请求：撤销原判，改判支持择邻公司的诉讼请求。事实和理由：一、择邻公司提供的由嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，并非由择邻公司单方制作而成。双方签订的合同造价是650000元，双方确认的已经支付的工程款为501625.85元，瑞翌公司通知择邻公司案涉工程审核后的工程款为584453.57元，扣除瑞翌公司已经支付的款项后剩余的未支付的工程款数额为82827.72元。若不认可审核后的工程造价，无其他核减工程量的证据，则瑞翌公司应按照合同约定工程款650000元来支付择邻公司工程款。二、择邻公司对自己的主张已提供了充分的证据证明。瑞翌公司对择邻公司提供的合同没有异议，虽然签订合同的主体是择邻公司、瑞翌公司，但是合同项目的招标方为浙江昱辉阳光能源有限公司，且浙江昱辉阳光能源有限公司系瑞翌公司的控股大股东，而且合同附件中的中标价格、招标工程清单、报价单（预算书）等与嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书能够形成完整的证据链，足以证明嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书即是本案涉及的工程造价审核。瑞翌公司在一审中仅主张工程款已经全部支付完毕，但瑞翌公司对双方合同约定工程造价是650000元为何仅支付了501625.85元就已全部结清工程款，瑞翌公司未有任何解释，也未提供任何证据证明。若如瑞翌公司所称已结清工程款，则瑞翌公司应要求择邻公司提供工程款发票。三、择邻公司在一审审理过程中申请法院调取嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及审核依据，一审法院出具了律师调查令，择邻公司的代理人在向嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司调取工程造价报告书及相关审核依据时了解到因浙江昱辉阳光能源有限公司未支付咨询费用，在本案工程造价咨询报告书出具后浙江昱辉阳光能源有限公司、嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司就终止咨询委托关系，浙江昱辉阳光能源有限公司未在造价咨询报告书上盖章，并将所有审核材料取回，相关事实二审法院也可依职权调查。四、关于择邻公司提供的工程竣工款审核确认单、建设工程审计现场记录单、审计摘要报告、工程款结算审核单及工程竣工验收单等证据，相关证据原件在工程造价审核时已经提交给建设方用于造价审核，审核确认单等也是瑞翌公司方负责项目的工作人员通过电子邮箱发给择邻公司的项目负责人。虽然本案在证据确认上存在一定的瑕疵，但上述证据与目前建设工程施工实际情况相符，建设方在合同履行等方面居绝对优势地位，施工方往往不能按照规范要求建设方履行。瑞翌公司辩称，一、嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司系择邻公司单方委托，并非浙江昱辉阳光能源有限公司委托，更非瑞翌公司委托，其出具的工程造价咨询报告书在未经浙江昱辉阳光能源有限公司或瑞翌公司确认的情况下，不能作为认定工程造价的依据。另外，浙江昱辉阳光能源有限公司在2013年11月20日之后已非瑞翌公司的控股股东，无权代表瑞翌公司决定任何事项。二、施工承包合同约定工程造价为650000元，但工程完工后，总柜至设备分线共7个回路变成4个回路，1.5匹空调由2台变成1台，工程的施工量明显发生了变化，在此情况下，明显不可能按原合同造价确定工程实际造价。三、嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书无真实性、科学性、客观性，不能作为定案依据。1、该报告书载明的委托方为浙江昱辉阳光能源有限公司而非瑞翌公司，虽然在2013年11月20日股权变更之前浙江昱辉阳光能源有限公司为瑞翌公司的控股股东，但从法律上讲，浙江昱辉阳光能源有限公司与瑞翌公司系两个独立法人；2、该报告书上并没有建设单位和委托单位盖章，不能证明嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司系择邻公司与浙江昱辉阳光能源有限公司或瑞翌公司共同委托，只能证明系择邻公司单方委托。3、该报告书内容失真。该报告书载明“分别于2012年9月20日、11月30日进行了现场踏勘及与业主沟通，于2012年10月9日将本工程初审情况提交贵单位，于2012年11月30日与建设单位及施工单位进行意见交换，形成书面工程造价审定单，审定金额592743元已经承、发包双方签字盖章认可”。首先，嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司沟通的单位有可能是浙江昱辉阳光能源有限公司而非瑞翌公司。此外，该审定金额既未有浙江昱辉阳光能源有限公司的盖章认可，亦未有瑞翌公司的盖章认可，不存在“审定金额592743元已经承、发包双方签字盖章认可”一说，与事实不符。4、该报告书载明的作业期为2012年8月12日至2015年2月16日，时间长达两年半，与事实及常理不符。按照嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司的说法，在2012年11月30日与建设单位及施工单位进行意见交换，形成书面工程造价审定单，那么作业期应在2012年11月30日后不久即应结束，而不是拖到2015年2月16日。四、本案应适用谁主张谁举证规则，择邻公司不能证明案涉工程总金额为584453.57元，其应承担举证不能的后果。五、瑞翌公司对择邻公司在上诉状中的第三点陈述有异议，其陈述只能证明嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司不正规、严谨，是一个严重违规操作的公司；对第四点陈述，瑞翌公司认为，2013年3月4日最后一笔款项支付后，双方再无任何往来。瑞翌公司与浙江昱辉阳光能源有限公司系两个独立法人，在2013年11月20日瑞翌公司股权变更之后，双方无任何关系。六、本案最后一笔款项的支付时间为2013年3月4日，之后择邻公司再未向瑞翌公司主张过任何款项，现择邻公司主张民事权利已超过诉讼时效，择邻公司应对其怠于行使合同权利承担不利的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。择邻公司向一审法院起诉请求：1.瑞翌公司支付择邻公司拖欠的工程款82827.72元并支付利息10768元（利息按照月利率1%计算，从2016年4月1日起暂计算至起诉之日为10768元，一直计算至瑞翌公司付清全部款项止）；2.本案诉讼费由瑞翌公司承担。一审法院认定事实：2011年12月28日，择邻公司、瑞翌公司签订《施工承包合同》一份，约定由瑞翌公司将“一厂金刚线二期机电安装及厂房改造”工程发包给择邻公司。双方对合同工期的约定为，开工日期2011年12月28日，竣工日期2012年2月15日。合同工期总日历天数40天。双方并对其他事项作了约定。涉案工程于2012年3月20日竣工，于2012年8月1日进行竣工验收。后瑞翌公司于2012年4月20日分别以承兑汇票的方式向择邻公司付款450000元，以银行转账方式向择邻公司付款2794.30元。后瑞翌公司又向择邻公司付款48831.55元，并由择邻公司于2013年3月4日向瑞翌公司开具了该48831.55元的相应发票，故瑞翌公司共计向择邻公司支付的款项为501625.85元。现择邻公司以瑞翌公司未支付剩余工程款为由诉至一审法院。另查明，2015年9月21日，瑞翌公司的名称由“浙江瑞翌新材料科技有限公司”变更为“浙江瑞翌新材料科技股份有限公司”。另，瑞翌公司于2013年11月20日通过股东会决定，同意浙江昱辉阳光能源有限公司将其所持有的瑞翌公司的91.3%的股权转让给他人。一审法院认为，本案的争议焦点为择邻公司能否以其提供的工程造价咨询报告书中核定的工程价款来向瑞翌公司主张涉案工程的相关款项。一审法院认为，当事人对其主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，择邻公司对其主张负有举证义务，虽择邻公司提供了由嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，但因该报告书并无相关委托单位及瑞翌公司方的签字盖章，系择邻公司方单方制作而成，在瑞翌公司方不认可的前提下不能作为认定本案事实的依据。且择邻公司提供的建设工程造价咨询合同也仅是浙江昱辉阳光能源有限公司与嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司之间签订的合同，对作为独立法人的瑞翌公司不能产生相应的约束力，即不能以此来认定涉案工程的造价。故择邻公司方未能提供有效证据证明涉案工程的工程造价，其应当承担举证不能的相应法律后果。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回择邻公司的全部诉讼请求。案件受理费2140元，由择邻公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：案涉《施工承包合同》中约定合同为固定总价合同，合同价款为650000元，同时约定因设计变更引起的工程量清单项目、数量可作调整。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人所主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，择邻公司主张根据工程造价咨询报告书及工程竣工结算款审核确认单，案涉工程价款应为584453.57元，扣除瑞翌公司已支付的501625.85元工程款，瑞翌公司尚应支付择邻公司82827.72元款项。对此，案涉工程造价咨询报告书系嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具，其上并无建设单位与委托单位盖章，不能证明该报告已获建设单位瑞翌公司的同意；工程竣工结算款审核确认单系复印件，择邻公司未能提供原件以供核对，且其上也无建设单位瑞翌公司的盖章确认，因此，在瑞翌公司对上述证据均不予认可的情况下，择邻公司主张其提供的证据已形成证据链，其可根据工程造价咨询报告书及工程竣工结算款审核确认单上核定的款项来主张本案工程价款，缺乏依据，不予支持。择邻公司上诉还认为若瑞翌公司不认可审核后工程造价584453.57元，本案亦无相应核减工程量的证据，则其有权依据合同约定工程款650000元向瑞翌公司主张相关权利，但双方在二审庭审中均认可案涉工程量确存在核减的情况，择邻公司依据双方合同约定的总价向瑞翌公司主张剩余工程款的上诉理由亦不能成立。综上，择邻公司上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2140元，由上诉人衢州市择邻电器仪表有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  陈 远二〇一八年五月十四日法官助理  王旖辰书 记 员  张叶娟