河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终7930号
上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。
法定代表人：周会军，总经理。
委托代理人：张德平，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：遵化市黎河建筑安装工程有限公司，住所地遵化市文化北路。
法定代表人：王艳东，经理。
委托代理人：王恩忠，该公司员工。
委托代理人：蔡雨君，河北吴秀萍律师事务所律师。
上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八建筑安装公司）因与被上诉人遵化市黎河建筑安装工程有限公司（以下简称黎河建筑安装公司）返还原物纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中铁十八局集团建筑安装工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人案由定性为借用合同引发的返还原物纠纷是错误的。借用合同是实践合同、单务合同。出借人必须将出借物交给借用人，合同才能成立。2008年，唐山建通公司开发遵化市华明路华明嘉园商住楼工程时，上诉人和被上诉人同时由建通公司处承包建筑工程，对同楼房进行施工。承包价款包括钢材款，但实际施工所用钢材由建通公司购买，向施上方提供，结算时由建通公司从承包价款中扣除。借用合同是实践性合同，实物交付是合同成立的关键所在，本案中上诉人的施工钢材均为建通公司统一购买然后从工程款中扣除，上诉人与被上诉人同为施工方，分别施工，独立核算，彼此之间没有借用钢材的必要性和可行性。被上诉人声称钢材是从他方借出的，可是钢材的所有权和支配权却并非由他控制和使用，按照交易习惯可知，借用合同中借用人应该出具借条而不是”收条”；应使用借入而不是”转入”等字眼来描述，有效的借用合同还应有具体的数量、借用时间、有效的签字盖章等主要条款的明确约定。故上诉人与被上诉人之间没有形成有效的的钢材借用合同，由此产生的返还原物之诉是没有法律根据的。二、一审法院依据返还原物的法律事实作出的”上诉人自2017年5月24日起按钢材市场价值按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至钢材全部返还之日止”判决是超出被上诉人的诉讼请求的判决，也是缺乏合同法和物权法依据的判决。根据合同法律规定：借用是无偿交给借用人使用，借用合同成立后，借用期间产生的天然孳息，除另有约定外归出借人所有。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若于问题的意见》(试行)第126条规定，借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物时，可以按照或者适当高于归还市场零售价格折价给付。借用合同中，借用人可预见到其不履行合同所造成的损失只能是出借人出借物的减少。借用人履行合同(返还原物)，出借人可以获得的利益也是避免了出借物的减少，因而，借用方违约所造成的赔偿损失的范围含借用物的毁损、灭失带来所有权人对物的实际价值的减少；当然，如果原物存在，则应当返还原物及其产生的孳息。所以借用合同的履行只是返还原物，属于物权纠纷，一审法院作出的”自2017年5月24日起按钢材市场价值按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至钢材全部返还之日止”的判决是超出被上诉人一审诉讼请求的判决，也是超出物权法范围的判决。
遵化市黎河建筑安装工程有限公司答辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉。上诉人与被上诉人关于返还原物是属于借用合同关系，在上诉人给被上诉人出具的收条在2008年9月2日明确写明是借走被上诉人钢材，落款也是借物人，上诉人的工地负责人签字并加盖了上诉人公章，属于明确的借用关系。关于上诉人说该钢材属于甲供材，由建通公司将该部分借用的钢材扣除是没有事实依据的，在一审中建通公司也出具了证明，证明建同公司没有从十八局扣除款项，上诉人主张将此钢材款扣除应当提供证据，因为上诉人在施工中钢材不够用，无法施工，所以从被上诉人处借用钢材，上诉人使用钢材是两部分，一部分是从建通公司购置的，一部分是从被上诉人借用的钢材，一审中被上诉人也明确提出让上诉人提供财务明细，将支用钢材与建通公司的扣款明细对账，能证明是否建通公司扣除了该部分款项，而上诉人没有提供，上诉人主张建通公司扣款没有任何证据。在此项工程施工中十八局同时向被上诉人和黎河建筑公司和南昌民建等工地借用钢材，而且出示的相同手续，目前上诉人将其他工地借用钢材已经归还，一审也出庭作证，目前只差黎河建筑和城镇建筑公司没有还，上诉人称建通公司扣除与其所述是冲突的。一审判决上诉人赔偿损失符合法律规定没有超出被上诉人诉讼请求，一审中被上诉人明确提出诉请要求上诉人返还原物并赔偿损失，在上诉人借用被送人钢材后，被上诉人多次找上诉人催要返还钢材，上诉人拒绝履行，几年来给被上诉人造成巨大财产损失，合同法第107条规定当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失的违约责任，所以被上诉人要求上诉人赔偿损失，符合法律规定，一审法院判决支持该项损失没有超出我方诉讼请求。
遵化市黎河建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告钢材56.545吨（三级φ10钢材30.21吨、三级φ20钢材5.04吨、三级φ22钢材13.98吨、三级φ25钢材7.315吨）并赔偿损失。2、诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：2008年9月2日，在遵化市华明路商住楼工程建设时，经唐山建通房地产开发有限公司介绍，原告向被告出借钢材56.545吨。但事后，原告多次催要，被告至今未还，给原告造成巨大损失。
一审法院认定事实：2008年，唐山建通公司开发遵化市华明路华明嘉园商住楼工程时，原、被告同时由建通公司处承包建筑工程，对不同楼房进行施工。承包价款包括钢材款，但实际施工所用钢材由建通公司购买，向原、被告提供，结算时由建通公司从承包价款中扣除。审理中原、被告双方对是否存在借用钢材行为发生争议。原告主张被告工地项目部向其借用钢材56.545吨，应归还。原告曾多次向被告催要，并不超过诉讼时效期间。原告为证实自己的主张，向本院提交下列证据：1、2008年9月2日，由单亚军出具、加盖”中铁十八局集团建筑安装工程有限公司遵化项目部资料专用章”印章的收条一张，内容为”今有中铁十八局华明路工地借走黎河公司王燕东工地φ10钢材30.21吨、φ22钢材13.98吨、φ25钢材7.315吨、φ20钢材5.04吨，共计56.545吨。借物人：中铁十八局物资科”。2、建通公司于2017年5月5日出具的证明一份，内容为”兹证明，2008年9月，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司在遵化华明路商住楼工地拉走钢材56.545吨，此钢材为中铁十八局集团建筑安装工程有限公司向遵化市黎河建筑安装工程有限公司所借钢材。当时，遵化市华明路商住楼是唐山建通房地产开发有限公司开发的楼盘，遵化市黎河建筑安装工程有限公司是华明路商住楼的施工方，唐山建通房地产开发有限公司是遵化市黎河建筑安装工程有限公司钢材的直接供应商，我方供应遵化市黎河建筑安装工程有限公司钢材均价为每吨5773.73元”。3、建通公司于2017年6月18日出具的证明一份，内容为”我唐山建通房地产开发有限公司中于2008年在遵化市开发建设华明嘉园商住楼项目，在与中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的施工合同中约定我公司提供建筑所需钢材，我公司已扣该企业钢材款为该企业直接在我公司支领的1474.195吨钢材款，不包含中铁十八局集团建筑安装工程有限公司借遵化市黎河建筑安装工程有限公司钢筋56.545吨的钢筋款、及遵化市城镇建筑工程责任公司7.404吨的钢筋款”。4、由中铁十八局遵化项目部华明路工地物资科单亚军出具、加盖”中铁十八局集团建筑安装工程有限公司遵化项目部资料专用章”印章的清单一份，载明”一、城镇工地转入φ25、7.404吨。二、梁志甫工地转入φ8、1.375吨，φ25、4.675吨，φ28、3.34吨。三、王燕东工地转入φ10、30.21吨，φ20、5.04吨，φ22、13.98吨，φ25、7.315吨”。5、原告称从建通公司复印而来的实物入库证，其上加盖”中铁十八局集团建筑安装工程有限公司遵化项目部资料专用章”印章，证明被告对外使用该印章。经质证，被告辩称收条不代表借，资料专用章不能代表被告，且钢材数量无法证实；对建通公司证明不予认可，施工中所用钢材是建通公司采购的，建通公司为被告出具的结算单中已扣除了相应的钢材款；借用清单加盖的是资料专用章，不能证明借用钢材的事实，也不能代表被告；实物入库证佐证借用钢材事实不存在，被告借用钢材不会向建通公司出具实物入库证。5、证人梁志普出庭作证称：”证人是黎河建筑公司第二项目部的，同时与城镇建筑公司、黎河建筑公司第一项目部在华明路华明嘉园工地施工，证人负责施工的是L栋、J1栋，是项目负责人。当时施工由甲方供材，用量按预算提供，多余部分各施工队之间可以拆借，各施工队都有钢筋拆借情况。十八局建筑公司向证人项目部、城镇建筑公司、黎河建筑公司第一项目部都借过钢筋，欠证人施工队的钢筋因不够用被证人要回来了，城镇建筑公司和黎河建筑公司第一项目部多次向十八局建筑公司要钢筋。钢筋没要回来就相当于给别人垫钱，因为钢筋用超了甲方会高价扣款。单亚军是被告的材料员，被告工地负责人是鲁浩”。经质证，被告辩称证人没有证据表明其身份，证人称黎河建筑公司第一项目部负责人是吴桂合，但收条显示的是王燕东。证人也只是听说打电话催要，没有看见相关函件发送到被告公司，不能证实最近二年催要过。6证人任伟华出庭作证称：”证人是建通公司开发部经理，在2008年后钢材价格浮动较大，当时订合同时约定钢材按3900元每吨，后因市场价格高，经协商钢材由甲方供材，预算内部分按3900元每吨扣款，超出部分按市场价格扣款。当时钢筋的型号、数量都不一样，各施工队根据自己的施工进度互相调剂，证人公司每到一批钢筋有的施工队可能使用不上，施工队就自己进行拆借，具体原、被告之间如何拆借证人不清楚。经财务核算，建通公司给被告提供的钢材量不包括被告向其他公司借用的钢材。工程在2009年完工后，两案原告的经理找过证人，说被告没有人接电话，请证人给协调一下，证人将鲁浩的电话号给了原告，让他们私下解决。原告提交的实物入库证属实，建通公司属于董氏集团，入库证上写的董氏两个字，盖的是被告资料专用章，当时要求盖公章盖不了”。经质证，被告辩称证人不是工程部的，对具体情况不了解，被告没有收到催要通知，不能证明原告催要的事实。被告主张承包合同定的是包工包料，实际是由建通公司供材，被告所使用钢材款在结算时已从工程款中扣除，被告没有向原告借用过钢材。被告为证实其主张向本院提交下列证据：1、建通公司给被告出具的说明一份，内容为”关于贵公司承建的由我公司开发的遵化市华明路商住楼（K、H）座工程，最终结算金额为￥26563412.00元（大写：贰仟陆佰伍拾陆万叁仟肆佰壹拾贰元整），已拨款金额￥25661189.50元（贰仟伍佰陆拾陆万壹仟壹佰捌拾玖元伍角），另外扣除多余钢筋及税金￥150775.01元（大写：壹拾伍万柒佰柒拾伍元零壹分）。以上，尚欠贵公司该项工程的款项为￥751447.49元（大写：柒拾伍万壹仟肆佰肆拾柒元肆角玖分）”。2、建通公司与被告之间”十八局K、H座结算汇总表”一张及工程预算书两份，证明建通公司供钢材，在结算时予以扣除。经质证，原告辩称说明与本案无关，是建通公司与被告之间的合同关系，不能证明建通公司与被告结算包含借用的钢材；结算手续与原告无关。
一审法院认为，债务应当清偿。原告主张被告向其借用钢材向本院提交了相关证据，能够证实其主张，对原告要求返还借用钢材的诉讼请求本院予以支持。双方未约定返还时间，被告主张原告起诉已超过诉讼时效期间理据不足，本院不予采信。原告要求自出具收条之日起赔偿损失理据不足，本院不予支持，应自主张权利即起诉之日起计算。为维护双方当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、限被告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告遵化市黎河建筑安装工程有限公司钢材56.545吨（φ10钢材30.21吨、φ20钢材5.04吨、φ22钢材13.98吨、φ25钢材7.315吨），并自2017年5月24日起按钢材市场价值按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至钢材全部返还之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行返还义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为：上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司向被上诉人遵化市黎河建筑安装工程有限公司出具收条，证明上诉人收到本案争议钢材，该钢材并非被上诉人与开发商唐山建通房地产开发有限公司合同约定的甲供材，而是施工过程中被上诉人向唐山建通房地产开发有限公司购买的钢材，仅是约定在双方最后结算中予以扣除相应货款，故上诉人收到并占有使用被上诉人的钢材，应当予以返还，双方没有约定返还时间，上诉人主张超过诉讼时效，本院不予支持。被上诉人在一审时向上诉人主张赔偿损失，一审法院判决上诉人以相应钢材市场价值支付被上诉人利息，并无不当。综上所述，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员王健
审判员孙乾辉
二〇一七年十二月一日
书记员闫新蕊