福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1603号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林伟杰，男，1987年8月28日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月26日投案并被刑事拘留（未关押），次日被变更为取保候审，后经通知拒不到案被追逃，于2016年4月21日投案并被监视居住，同年7月2日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人郭荣锋、蔡织凡，福建泉南律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人林伟杰犯开设赌场罪一案，于2016年10月20日作出（2016）闽0524刑初528号刑事判决。原审被告人林伟杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林伟杰，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年3月份以来，被告人林伟杰向陈某（已判决）持有的“时时彩”股东赌博账号ga6699（鹏2）开出总代理账号ha6565（kk）管理使用，后从该总代理账户开设6个代理账户给下线开设会员账号赌博，将其中代理账户cha1527(1527)、cha6698(hp)分别给李某、林某3（已判刑）赌博，林某3又发展会员白某2、白某3、施某等人进行“时时彩”投注赌博。至被查获时止，被告人林伟杰使用总代理账号ha6565（kk）涉案数额累计37294320元，其中接受下线代理李某、林某3等人投注累计13395011元。案发后，被告人林伟杰向公安机关退缴赌资50000元。
被告人林伟杰于2012年8月26日主动投案，次日办理取保候审，期间经通知拒不到案而被安溪县公安局刑事拘留上网追逃，于2016年4月21日再次向安溪县公安局投案。
被告人林伟杰于2013年5月23日（取保候审期间）协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人陈某某。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某的证言，证实其于2012年4月份至7月份向林伟杰开设代理账号cha1527进行赌博。
2、证人林某1的证言，证实2011年6月份以来，其妹夫林伟杰常到其店帮忙看店，使用过店里的电脑。
3、证人林某2的证言，证实2012年4月份，其儿子林伟杰使用家里的电脑参与“时时彩”赌博。
4、证人白某1的证言，证实2012年4月份，其外甥林某3多次在其店里上网进行“时时彩”赌博。
5、证人白某2的证言，证实2012年4月份，林某3开了一个7780的账号给其参与“时时彩”网络赌博。
6、证人白某3的证言，证实2012年4月份，其向林某3开账号dcha7362参与赌博。
7、证人施某的证言，证实2012年4月上旬，其和白某3得知林某3向别人开“时时彩”账号赌博，就分别向林某3开设账号8451、7362参与赌博。
8、电子证据制作过程情况说明，证实总代理账户ha6565落地IP情况。
9、电子证物检查笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实公安机关在林某1店里扣押到一台电脑，该电脑硬盘数据中存有有关赌博网站账号密码资料。
10、大股东MＸ0×××05及其下线报表情况，证实大股东账号MＸ0×××05下线有股东账号ga6699（鹏2），账号下线有总代理账号ha6565（kk)，该账户共开设9个代理账户，接受投注金额共计37294320元，其中代理账户cha1527(1527)、cha6698(hp)分别投注5690279元、7704732元。总代理账号ha6565（kk)接受投注情况如下：（1）自2012年3月1日至同年4月18日，6个代理账号（cha6698、cha3398、cha0987、cha1527、cha5588、cha7799）下线共计27个会员账户投注金额21377544元。其中cha6698(hq)接受投注7704732元，该代理账号下线有9个会员账号，其中dcha7782（林坤坪）、dcha7362（白某3）、dcha7780（白某2）、dcha8451（施某）分别进行投注。cha1527接受投注2382828元。（2）2012年5月14日至同年6月11日，5个代理账号（cha1527、cha3398、cha5599、cha7577、cha8768）下线共计15个会员账户投注金额10794394元。其中cha1527接受投注3221766元。（3）自2012年6月15日至7月19日，5个代理账号（cha1527、cha3398、cha5599、cha7577、cha8768）下线共计18个会员账户投注金额5122382元。其中cha1527接受投注85685元。
11、户名为“陈某”的建行账号明细，证实被告人陈某与户名为“林伟杰”等账号交易的情况。
12、投案证明审核表、归案经过，证实被告人林伟杰于2012年8月26日向公安机关投案，后被取保候审，期间经通知未到案被网上追逃，后于2016年4月21日再次投案。
13、追缴财物清单、追缴决定书、福建省非税收入票据，证实被告人林伟杰向公安机关退缴赌资50000元。
14、立功证明审核表、在逃人员登记信息表、被告人林伟杰的供述、手机内存照片、到案经过、犯罪嫌疑人陈某某的供述、证人王某的证言、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、刑事判决书，证实被告人林伟杰提供线索并于2013年5月23日协助公安机关抓获涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人陈某某。
15、刑事判决书，证实同案人陈某等人的判决情况。
16、户籍证明，证实被告人林伟杰的身份情况。
17、同案犯陈某的供述、辨认笔录及照片，证实2012年4月初，其从林建明处开设股东账户GA6699，后其和林伟杰商量后，林伟杰做其下线总代理，可获取发展下线的投注总金额的1‰。之后其给林伟杰开设总代理账户ha6565发展下线代理和会员。其与林伟杰一星期结算一次，用现金或偶尔用银行卡转账。林某3、李某是林伟杰发展的下线代理。经其辨认，确认被告人林伟杰。
18、同案犯林某3的供述，证实其于2012年4月上旬从林伟杰处开设代理账号6698，后开会员账号给白某2、施某、白某3、林坤坪、林伟杰及自己赌博。该账号投注金额共7704732元。
19、被告人林伟杰的供述，证实2012年4月中旬的一天，陈某经其同意为其开设ha6565账号总代理账号发展下线赌博，其可得会员投注金额的千分之一，后其设立代理账户cha3398并开出会员账户给自己投注参赌，又开cha5588(fen)给其夫妻俩使用，开代理账户cha7577（h）、cha1527给李某，开cha6698(hp)给林某3赌博。其几人每星期一结算一次，用现金结算，偶尔用银行卡结算转账。其还找林某3开设会员账号dcha7785赌博。其使用笔记本电脑（被其扔桥下水中）或用其妻哥林某1的电脑登陆上网。经其核实报表，自2012年3月1日开始至同年4月18日、同年5月14日至同年6月11日、同年6月15日至同年7月19日，ha6565总代理账号接受投注总额为37294320元，其中李某、林某3、林亚凤（其妻子）总投注赌博金额为13668148元。
原判认为，被告人林伟杰的行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人林伟杰在案发后自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。被告人林伟杰协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功表现，可以减轻处罚。被告人林伟杰主动退缴赌资，有悔罪表现，酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人林伟杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人林伟杰向公安机关退缴的赌资50000元，由公安机关予以没收上缴国库。
上诉人林伟杰诉称：1.其是2012年4月份从陈某处开出总代理账号ha6565（kk）接受投注，投注金额仅为23621508元；2.其管理使用的总代理账号ha6565（kk）所接受的投注金额有一部分是其自己投注赌博的数额，该部分不应认定其开设赌场的赌资数额，应予扣除；3.其是陈某的下线总代理，抽成较少，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；4.其是自首，又有立功表现，且积极退缴赌资，真诚悔罪，应予进一步从轻或减轻处罚并适用缓刑。故请求依法改判。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人林伟杰犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人林伟杰及其辩护人提出其是2012年4月份从陈某处开出总代理账号ha6565（kk）接受投注，投注金额仅为23621508元的诉、辩意见。经查，虽然上诉人林伟杰及其上线陈某、下线李某、林某3均称是自2012年4月份起参与本案赌博犯罪，但公安机关依法提取的本案相关赌博账号投注及收益情况报表明确客观记载上诉人林伟杰所管理使用的总代理账号ha6565（kk）是自2012年3月1日起接受下线投注，从该账号开出的下线账号名称亦与上诉人林伟杰及其下线李某、林某3等人的供述一致，且上诉人林伟杰和李某等人亦对该部分报表进行核实确认，该部分证据客观真实，且合法有效，足以证实上诉人林伟杰自2012年3月份起使用总代理账号ha6565（kk）接受投注，金额达37294320元。故上诉人林伟杰及其辩护人的该部分诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人林伟杰及其辩护人提出其管理使用的总代理账号ha6565（kk）所接受的投注金额有一部分是其自己投注赌博的数额，该部分不应认定其开设赌场的赌资数额，应予扣除的诉、辩意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款明确规定“……通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”，原判根据上诉人林伟杰管理使用的总代理账号ha6565（kk）实际接受投注的总金额认定其赌资数额依法有据，且现有证据并不足以证实上诉人林伟杰自行投注赌博的情况，原判对该部分事实的认定并无不当，故上诉人林伟杰及其辩护人的该部分诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林伟杰以营利为目的，伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，金额达37294320元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人林伟杰为赌博网站担任总代理，并积极发展下线代理以从中抽头渔利，不宜认定为从犯。其及其辩护人关于应认定其为从犯的相关诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人林伟杰案发后自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人林伟杰协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。上诉人林伟杰主动退缴赌资，有悔罪表现，酌情从轻处罚。综合全案的事实、情节和社会危害性，可对上诉人林伟杰减轻处罚。原判在定罪量刑时，亦已充分考虑本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，并结合上诉人林伟杰在共同犯罪中的地位、作用及其归案后的认罪、悔罪表现，对其作出了适当的量刑。鉴于本案的涉案赌资数额较高，社会危害性较大，不宜对上诉人林伟杰适用缓刑。故其及其辩护人关于应对其进一步从轻或减轻处罚并适用缓刑的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 庄惠平
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
……
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
4.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。