广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）桂06行赔终1号
上诉人（原审被告、被上诉人）上思县思阳镇人民政府，地址上思县思阳镇西华路。
法定代表人马力，镇长。
委托代理人方志超，上思县思阳镇司法所所长。
委托代理人林燕莹，广西心田律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被上诉人）黄玉昌，男，壮族，1958年8月9日出生，住上思县。
委托代理人苏强，广西昊弘律师事务所律师。
原审被告上思县住房和城乡建设局，地址上思县思阳镇中华路。
法定代表人黄有琼，局长。
委托代理人韦堂佳，广西北仑律师事务所律师，一般代理。
上诉人黄玉昌因与上诉人上思县思阳镇人民政府、原审被告上思县住房和城乡建设局行政赔偿一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上思县思阳镇人民政府（以下简称思阳镇政府）的委托代理人方志超、林燕莹，上诉人黄玉昌及其委托代理人苏强，原审被告上思县住房和城乡建设局（以下简称上思县住建局）的局长黄有琼、委托代理人韦堂佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审上思县人民法院判决认定，黄玉昌是上思县思阳镇北湖社区加达村民小组村民，2015年12月，黄玉昌占用思阳镇北湖社区加达组集体土地建设游泳池及相关建筑，占地面积约为3亩，未办理农用地转建设用地审批手续，也未取得《建筑工程规划许可证》。2015年12月14日，上思县国土资源局通过对原告进行询问，现场勘察等法定程序，作出《责令停止违法行为通知书》，认定黄玉昌未经有审批权的政府批准，擅自占用思阳镇北湖社区布透组的集体土地建游泳池，面积约3亩，并留置送达给黄玉昌。同日，上思县住建局也作出《责令停止违法行为通知书》、2015年12月21日作出《限期拆除通知》，并分别送达黄玉昌。随后，思阳镇政府于2016年1月14日给黄玉昌下达了《限期拆除通知》给黄玉昌，限期自行拆除，并于2016年1月18日发出催告书进行催告。黄玉昌未履行义务，思阳镇政府在下达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》后，作出了思责拆决字[2016]第4号《责令限期拆除违法建筑决定书》，限黄玉昌于2016年2月8日前自行拆除违法建筑，黄玉昌逾期仍未履行，思阳镇政府经过催告、公告等程序后于2016年2月16日作出思强拆决字[2016]第4号《强制拆除违法建筑决定书》，决定于2016年2月22组织强制拆除违法建筑。2016年3月18日，思阳镇政府作为执法主体，在上级有关部门的配合下将黄玉昌所建的游泳池及相关建筑予以强制拆除。黄玉昌不服该拆除行为，向上思县人民政府申请行政复议，上思县政府作出上政复决[2016]3号《行政复议决定书》，认定思阳镇政府作为行政执法主体实施强制拆除行为是超越职权的行为，确认以思责拆决字[2016]第4号《责令限期拆除违法建筑决定书》作出的具体行政行为违法。黄玉昌认为强制拆除行为造成其经济损失，于2017年1月26日向思阳镇政府申请行政赔偿，思阳镇政府未作答复，黄玉昌于2017年5月2日向原审法院提起行政赔偿诉讼，并申请鉴定其经济损失，但未提供其合法财产遭受损失的证据。
另查明，根据上思土地利用总体规划的划定，黄玉昌占用的集体土地用途为农业用地，土地类型为旱地和林地。
原审上思县人民法院判决认为，第一、本案中的强制拆除行为是根据思阳镇政府的思拆字（2016）03号《限期拆除通知》、《催告书》、思责拆告字（2016）第4号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、思责拆决字[2016]第4号《责令限期拆除违法建筑决定书》、思限拆催字（2016）第4号《限期拆除违法建筑催告书》、思限拆告字（2016）第4号《限期拆除违法建筑公告》、思强拆决字[2016]第4号《强制拆除违法建筑决定书》等措施和决定实施的，且拆除行为是由思阳镇政府作为执法主体，在上级有关机关的配合下将黄玉昌所建的游泳池及相关建筑予以强制拆除，故思阳镇政府作为赔偿主体适格,而上思县住建局不是本案的赔偿主体。第二，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。根据上述规定，农村集体土地上用于非农业用途的建筑，应报经有权机关批准取得用地许可，本案中黄玉昌占用的集体土地原用途为农业用地，黄玉昌在该集体土地上建设游泳池及相关建筑，未办理农用地转建设用地审批手续，也未取得《建筑工程规划许可证》，属于违法建筑。第三、黄玉昌主张思阳镇政府的拆除行为给其合法财产遭受损失，应对其主张提供证据，其申请对其经济损失进行鉴定，但未提供其合法财产遭受损失的相关证据，原审法院对其鉴定申请予以驳回。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据这一规定，只有公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，才有取得国家赔偿的权利。本案中，思阳镇政府的拆除行为虽然被确认违法，但涉案的游泳池及相关建筑物、构造物属于违法建筑，依法不受到法律保护，不应获得行政赔偿。黄玉昌请求判决被告赔偿70万经济损失没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告黄玉昌的赔偿请求。
上诉人思阳镇政府上诉称，一、一审判决认定“被告思阳镇政府作为赔偿主体适格，而被告上思县住建局不是本案的赔偿主体”，当属错误。根据2016年1月5日上思县国土资源局制定的《关于黄玉昌在思阳镇北湖社区布透组非法占地建游泳池等设施的拆除方案》，思阳镇政府并没有组织、指挥和直接参与拆除行动，而只是根据《拆除方案》派工作人员提前对违法占地建游泳池的黄玉昌作思想工作，配合县公安局、派出所对黄玉昌进行稳控。相反，根据经一审质证各方认可的证据材料，该次拆除的组织、指挥和直接参与者当属上思县住建局。因此，该次拆除行动的主体，不能认定是思阳镇政府。二、由于思阳镇政府并没有拆除行为，因此一审判决认定“本案中，思阳镇政府的拆除行为被确认违法”也是没有根据的。综上所述，一审判决虽然判决驳回黄玉昌的赔偿请求正确，但该判决认定上诉人是该行政赔偿的适格主体及拆除行为违法，是错误的。请求二审法院予以纠正。
上诉人黄玉昌上诉称，原审行政赔偿判决存在如下错误：一、认定其建设的池子及搭建的棚子是违法建筑没有依据。其建设的池子及搭建的棚子并没有被认定为违法建筑，在没有经过任何机关认定前提下，一审法院不能没有证据就裁断。二、认定其建设的池子及搭建的棚子不是合法财产，不受法律保护，是谬论。其所经营的地块上诉人的责任地，其经营活动没有改变土地农用的这个事实。建设所用的材料是其购买，建成的池子及搭建的棚子是其劳动成果，应受到法律保护。综上，一审判决没有法律依据，思阳镇政府违法强制拆除其财产应当承担责任，请求判决撤销一审行政赔偿判决，判令思阳镇政府赔偿其经济损失70万元。
原审被告上思县住建局述称，上思县住建局2016年2月14日作出编号03《住房和城乡建设行政处理决定书》后，发现该处理决定适用法律不当，告知的复议机关有误，于2016年2月16日作出《关于撤销编号03<住房和城乡建设局建设行政处理决定书>的决定》。此后，没有再向黄玉昌作出任何处理决定，强制执行拆除的依据不是上思县住建局的处理决定，上思县政府根据上思县国土资源局作出的《关于黄玉昌在思阳镇北湖社区布透组非法占地建游泳池等设施的拆除方案》抽调各单位人员参加执行拆除，上思县住建局也被抽调人员，但不是强制拆除的执行主体。上思县政府上政复决[2016]3号行政复议决定书中查明：“被申请人上思县思阳镇人民政府于2016年2月16日下达《强制拆除违法建筑决定书》，决定于2月22日组织实施强制拆除，2016年3月18日，被申请人上思县思阳镇人民政府作为执法主体，在上级有关部门的配合下将申请人黄玉昌所建游泳池及相关建筑物予以强制拆除。”思阳镇政府上诉称上思县住建局是强制拆除的执法主体，与事实不符。上诉人黄玉昌上诉请求思阳镇政府行政赔偿，没有要求上思县住建局承担任何义务，请依法判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：一、原审判决认定上诉人思阳镇政府作为赔偿主体适格,上诉人思阳镇政府的拆除行为被确认违法，是否有事实和法律依据；二、原审判决认定上诉人黄玉昌建设的涉案建筑物、构造物属于违法建筑，不受到法律保护，判决驳回原告黄玉昌的赔偿请求，是否正确。
一、关于争议焦点一。通常认为，行政主体是指依法拥有行政职权，以自己的名义独立实施行政活动及参加相关行政争议活动，独立承担由此产生的法律后果的机关和组织，并适用“谁行为谁被告”的原则。本案中，对黄玉昌占用农用地建设游泳池等行为，出现多头执法。上思县国土资源局于2015年12月14日作出《责令停止违法行为通知书》。同日，上思县住建局也作出《责令停止违法行为通知书》，并于2015年12月21日作出《限期拆除通知》，于2016年2月14日作出《住房和城乡建设行政处理决定书》，后发现该处理决定适用法律不当，告知的复议机关有误，又于2016年2月16日作出《关于撤销编号03<住房和城乡建设局建设行政处理决定书>的决定》。思阳镇政府于2016年1月14日给黄玉昌下达《限期拆除通知》，并于2016年1月18日进行催告，还作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》《责令限期拆除违法建筑决定书》，经过催告、公告等程序后于2016年2月16日又作出思强拆决字[2016]第4号《强制拆除违法建筑决定书》，决定强制拆除。根据行政强制法的相关规定，对违法建筑物等需要强制拆除的，由行政机关依法作出处理决定后，进行催告，催告未果的可以作出强制执行决定，并予以公告，限期当事人自行拆除。与上思县国土资源局、上思县住建局的行政行为相比，只有思阳镇政府作出处理决定后进入催告、作出强制执行决定并公告等程序，且拆除行为是由思阳镇政府作为执法主体，在上级有关机关的配合下将黄玉昌所建的游泳池及相关建筑予以强制拆除，这一事实已由上思县政府上政复决[2016]3号行政复议决定查明认定。上思县政府上政复决[2016]3号行政复议决定还作出决定,确认思阳镇政府2016年2月16日思强拆决字[2016]第4号《强制拆除违法建筑决定书》作出的具体行政行为违法。上政复决[2016]3号行政复议决定作出之后，各方当事人没有提起行政诉讼，而上诉人思阳镇政府上诉提出原审判决认定其作为赔偿主体适格及其的拆除行为被确认违法错误、没有根据的主张，与经查的事实不符，上诉人思阳镇政府亦不能提供有效证据足以反驳，故本院不予支持。
二、关于争议焦点二。国家赔偿法第二条第一款规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。明确公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，才有取得国家赔偿的权利。本案中,黄玉昌占用集体农业用地，建设游泳池及相关建筑，但未办理农用地转建设用地审批手续，也未取得《建筑工程规划许可证》，违反了土地管理法第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定，涉案的上思县国土资源局、上思县住建局、思阳镇政府先后作出的《责令停止违法行为通知书》《责令限期拆除违法建筑决定书》等均已确认为违法建筑，且行政诉讼法赋予人民法院对被诉行政行为以及原告的起诉条件、涉及行政赔偿、补偿的原告合法权益、损害事实等的司法审查权，并非以其他机关的认定为前置条件，故上诉人黄玉昌提出其建筑物在没有经过任何机关认定为违法建筑前提下，原审判决不能裁断的主张，与经查的事实不符，亦于法无据。由于涉案的相关建筑物属于违法建筑，不受到法律保护，且上诉人黄玉昌主张思阳镇政府的拆除行为给其合法财产遭受损失，根据行政诉讼法第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”以及国家赔偿法第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”的规定，应对其主张提供证据，但上诉人黄玉昌未能提供相关证据证实其合法财产遭受损失的事实，应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决驳回黄玉昌的赔偿请求，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应当予以维持。上诉人思阳镇政府、上诉人黄玉昌的上诉请求，没有事实根据和法律依据，理由不成立，本院不予支持，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人上思县思阳镇人民政府、上诉人黄玉昌各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 黄玉霞
审判员 田 海
二〇一七年十二月二十九日
书记员 黄琳杰