广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5989、5990号
上诉人[原审法院（2015）穗云法民一初字第2579号案原告、2746号案被告]：李克文。
上诉人[原审法院（2015）穗云法民一初字第2579号案被告、2746号案原告]：广州思科保安服务有限公司。
法定代表人：彭红星，总经理。
诉讼代理人：徐锋，广东今见律师事务所律师。
诉讼代理人：陆虎，系广东今见律师事务所工作人员。
原审2579号案被告、2746号案第三人：广东航丰物业管理有限公司。
法定代表人：徐东风，总经理。
原审2579号案被告、2746号案第三人：广州银华物业管理有限公司。
法定代表人：唐志农，总经理。
上诉人李克文、广州思科保安服务有限公司因劳动争议纠纷两案，均不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2579、2746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
原审法院查明，广州思科保安服务有限公司（下称思科保安公司）为有限责任公司，成立日期为2010年6月13日，核准的经营范围为商务服务业。李某文于2015年4月入职思科保安公司工作，任职保安员。在职期间，思科保安公司没有为李某文购买社保，李某文在思科保安公司处实际工作至2015年5月19日。
由于就劳动关系解除及工资支付发生争议，李某文于2015年5月26日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决思科保安公司、广东航丰物业管理有限公司（下称航丰公司）、广州银华物业管理有限公司（下称银华公司）共同支付2015年4月24日至5月25日的工资3540.06元、2015年4月24日至5月19日的加班费4346.6元、解除劳动合同的经济赔偿金3500元、拒绝出具解除劳动合同证明应赔偿的失业金1516元、未出具解除劳动合同证明造成的工资经济损失（按每月3500元，从2015年5月25日计至出具解除劳动合同证明之日止）；裁决思科保安公司补缴2015年4月和5月的社会保险费；裁决思科保安公司按月工资10%补缴2015年5月份的住房公积金350元；裁决思科保安公司开具解除劳动合同的证明。2015年8月5日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2015）1432号裁决书，裁决思科保安公司支付李某文2015年4月24日至5月19日的工资差额2430.91元、解除劳动关系的经济补偿金1750元以及加班费2051.72元；裁决思科保安公司向李某文出具解除劳动关系的证明；驳回李某文的其他仲裁请求。上述裁决作出后，李某文和思科保安公司分别向该院提起本案诉讼。
诉讼中，李某文和思科保安公司对以下争议焦点各自陈述及举证如下：
1、李某文的入职时间、劳动合同的签订以及劳动待遇。
李某文陈述其于2015年4月23日入职思科保安公司担任保安，入职时约定其月工资为3500元，每天工作8小时，每周休息1天，加班费另外计算，但其实际工作时间是每天12小时，周六日有一天上班、一天休息；其与思科保安公司是劳务派遣关系，与航丰公司、银华公司属于用工关系；思科保安公司于2015年4月24日派驻其到银华公司工作，后于2015年4月29日派驻其到航丰公司工作，工作内容均为从事保安工作。对此，李某文提交了显示签订日期为2015年5月5日的劳动合同，该合同为有固定期限劳动合同，期限从2015年4月23日起至2017年4月22日，合同约定李某文的工作内容在公司各派驻点、各职能部门从事保安相关工作，无试用期；双方同意按标准工时制确定李某文工作时间，每周正常工作不超过40小时，并至少休息1天；李某文正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），思科保安公司根据本单位依法制定的工资分配制度，确定李某文的工资不低于3500元/月；思科保安公司安排李某文加班的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资；合同第七条并规定了双方劳动合同的变更、解除、终止的条件内容；合同第十二条约定鉴于思科保安公司是专门提供安全服务的特殊企业，思科保安公司对李某文全年法定节假日期间加班费用平摊在每月工资总额中发放，休息日或平时加班给予发放加班费或者给予补休，双方明确以“基本工资”作为计算加班费的基数；李某文要求解除本合同时，应提前一个月书面申请，获得思科保安公司各级管理人员批准，方可到公司办理解除劳动合同手续；思科保安公司解除本合同时，须提前一个月书面通知李某文，等等。其中，该劳动合同第十二条“双方需要约定的其他事项”共有十七项为打印条文，此外并手写补充“（十八）依法缴纳住房公积金，按工资10％缴”。
经庭审质证，思科保安公司对该劳动合同的真实性不予确认，认为该劳动合同是李某文窃取公司空白合同自行填写的；李某文的入职时间是2015年4月25日，担任的职务为保安，工作时间为每天8小时，月工资数额为1900元；公司确实安排李某文到银华公司、航丰公司处上班，具体时间不清楚，但李某文始终与思科保安公司维持劳动关系；其公司与航丰公司、银华公司是服务合同关系，由其公司向该两公司提供安全保障服务，但双方不属于劳务派遣关系。其中，思科保安公司在劳动仲裁中陈述其公司已找不到与李某文签订的劳动合同，在本案诉讼中亦未提交其与李某文签订的劳动合同。
航丰公司、银华公司对该劳动合同的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为其公司与李某文之间并不存在劳动关系，两公司与思科保安公司之间存在服务合同关系。
庭审中，李某文、思科保安公司均确认思科保安公司已实际发放4月份的工资465.64元。
2、李某文在职期间的出勤情况。
李某文主张其自2015年4月23日入职思科保安公司工作后，每天实际工作12小时；4月份上班7天，除5天的正常班外，周六日上班两天（4月25日、26日）；5月份上班14天，除11天的正常班外，周六日加班三天（5月2日、9日和16日）；其上班的时间需要考勤，有班长负责考勤，然后由其签名确认，但考勤表已被思科保安公司收回。对此，李某文提交了以下证据：（1）显示期间从2015年5月5日至5月19日的领班交接班记录本，记录本显示每天班次分早班、晚班，交接班的时间为早上8：00和晚上20：00；（2）显示期间为2015年5月份的考勤表，该表记载李某文5月份（至19日）出勤14天，休息2天，事假2天，法定节假日1天，出勤14天中每天加班4小时，该考勤表并标注思科保安公司；（3）日期为2015年5月1日和5月2日的华港花园分公司保安部保安值班登记表，登记显示李某文在4月30日和5月2日的值班情况；（4）显示期间从2015年4月28日至同年5月21日的华港花园来访出入登记表，登记表中有李某文作为值班员的登记签名。
经庭审质证，思科保安公司对上述证据的真实性均不予确认，认为上述证据均没有公司的签章，且李某文提交的考勤表是伪造的。思科保安公司并陈述李某文每周上班5天，每天8小时，上班期间不需要进行考勤。航丰公司、银华公司认为其公司与李某文之间并无劳动关系。
3、李某文与思科保安公司劳动关系的解除原因。
李某文主张思科保安公司的一个经理“张某”在2015年5月19日下午下班的时候电话通知其说明天不用上班，如果继续上班也不算其考勤，并通知其在5月20日办理交接；其在5月20日到思科保安公司总部找到“张某”，问解除劳动关系的原因，答复是用工单位对其的表现不满意，要求把其退回给思科保安公司，当时思科保安公司也有安排其到其他地方工作，但因为工资待遇比双方所签的劳动合同月工资要低，其不同意去待遇低的地方，“张某”就说直接开除其，不让其继续工作，其之后就走了，也没有进行交接；之后，其向思科保安公司要求出具解除劳动关系证明和要求发放工资、加班费、缴社保等，公司以其在试用期为由予以拒绝。对此，李某文并提交了显示日期为2015年5月26日的顺风速递单，登记的托寄内容为声明书，据此主张其在该日期（劳动仲裁之前）已向思科保安公司发出声明，证实是思科保安公司口头单方解除劳动关系。
思科保安公司对李某文上述陈述内容的真实性不予确认，对李某文提交的速递单的真实性不予确认，认为李某文在工作时经常偷懒、玩手机、擅自离开岗位、对上司进行挑衅，积极追求被开除，但思科保安公司始终没有解除与李某文的劳动关系，是李某文自行离职，且其公司也没有收到该声明书。航丰公司、银华公司认为其公司与李某文之间并无劳动关系。
举证期限内，李某文与思科保安公司就各自主张的劳动关系解除原因均无提交证据；李某文就其主张的复印材料费100元、打印诉状费50元损失未举证证实。
以上事实，有裁决书、劳动合同、快递单、考勤表、领班交接班记录本、来访出入登记表、值班登记表以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，李某文主张其与思科保安公司存在劳动关系，并属于劳务派遣，被思科保安公司派遣至航丰公司和银华公司工作。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，根据李某文提交的劳动合同以及考勤表，均清楚显示对李某文实际用工的是思科保安公司，李某文并无证据证实航丰公司和银华公司对其进行了用工管理。其中，思科保安公司对李某文所提交的劳动合同的真实性提出异议，但思科保安公司并无否认该合同中其公司签章的真实性以及双方已签订劳动合同的事实。由于思科保安公司并无提交其确认的劳动合同，故思科保安公司以李某文擅自获取并自行填写劳动合同所提抗辩意见缺乏事实依据，该院对此不予采纳，对李某文所提交的劳动合同予以认定。结合劳动合同中就李某文用工可在公司各派驻点、各职能部门从事保安相关工作的约定以及实际就2015年4月份部分工资的发放，该院对李某文主张的劳务派遣用工关系不予确认，对李某文主张航丰公司、银华公司承担用工连带责任的诉讼请求不予支持。基于劳动合同所明确的入职时间，该院认定李某文于2015年4月23日入职思科保安公司，双方建立劳动关系，双方的合法权益均应受到保护。本案中，李某文和思科保安公司双方的争议焦点在于其各自主张的各项诉讼请求是否合法有据的问题。
首先，对于工资支付问题。李某文仲裁时已明确主张2015年4月24日至5月25日的工资，但基于双方对李某文实际工作至2015年5月19日的事实确认，其主张的工资支付应计算至5月19日止。鉴于李某文在上述期间已为思科保安公司提供了正常的劳动，故思科保安公司理应按双方在劳动合同中约定的工资标准（即3500元/月）向李某文支付相应的工资待遇。对于上班天数的核定，李某文提交了5月份的考勤记录记载其5月份正常工作时间的出勤天数为11天，并提交了领班交接班记录本、来访出入登记表、值班登记表就此予以佐证。思科保安公司虽对上述证据的真实性提出异议，并以李某文上班期间无需考勤进行抗辩，但思科保安公司作为安保服务公司其上述抗辩意见明显与其从事的企业经营内容不符，且与双方在劳动合同中就加班费发放或补休的约定不符。因此，在思科保安公司未就李某文实际出勤情况举证证实的情况下，根据劳动争议案件举证责任的分配，作为用人单位的思科保安公司应就此承担举证不能的不利后果，故该院对李某文主张的正常出勤天数予以采信（即4月份正常工作天数为5天、5月份正常工作天数为11天）。经核算，李某文上述期间的工资数额应为2574.71元（3500÷21.75×16）。扣除思科保安公司已发放的465.64元，思科保安公司尚应支付李某文上述期间的工资差额2109.07元（2574.71－465.64）。基于对工资差额的核算认定，该院对思科保安公司要求仅支付1900元工资差额的诉讼请求不予支持。至于李某文主张按广州市上年度职工月平均工资标准作为工资计算标准的诉讼请求缺乏事实和法律依据，也违背双方订立劳动合同的约定，故该院对李某文该部分诉讼请求不予认定支持。
其次，对于加班费的问题。庭审中，李某文与思科保安公司均确认李某文在职期间执行标准工时制，即每周工作5天、每天8小时，且双方劳动合同也就此明确约定。根据李某文提交的领班交接班记录本显示，李某文每天工作12小时；提交的考勤记录显示，李某文在5月存在休息日加班的情形。诉讼中，思科保安公司虽对李某文所提交的上述证据真实性提出异议，但作为用人单位的思科保安公司并不能提交相关证据予以反证，故该院对思科保安公司抗辩意见不予采纳。因此，该院采信李某文就其在职期间存在加班的事实，即正常工作日16天、每天加班4小时，休息日加班3天（扣除事假补休2天）。经计算，思科保安公司应就此支付的加班费为2896.55元（3500÷21.75÷8×16×4×150％＋3500÷21.75×3×200％）。基于对加班工资差额的核算认定，该院对思科保安公司要求无需支付加班费的诉讼请求不予支持。
再次，对于解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。庭审中，思科保安公司主张李某文系自动离职，且李某文在工作时存在经常偷懒、玩手机、擅自离开岗位、对上司进行挑衅，积极追求被开除的主张均未能提交证据予以证实。同时，李某文提交的领班交接班记录本和考勤记录，载明内容均显示李某文在职期间工作状况并无出现异动。结合李某文就双方劳动关系解除原因的陈述内容，该院采信李某文的主张认定思科保安公司单方违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，思科保安公司应按照李某文实际在职年限和工资标准支付解除劳动关系经济赔偿金3500元（3500×0.5×2）。思科保安公司要求无需支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。
此外，对于出具解除劳动关系证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。本案中，李某文和思科保安公司解除劳动关系后，思科保安公司未依法向李某文出具相关证明，不符合上述法律规定的用工责任。因此，思科保安公司应向李某文出具解除劳动关系证明。由于双方劳动关系已于2015年5月19日实际解除，李某文对此亦无异议，其要求确认撤销思科保安公司未提前一个月书面通知，单方解除劳动合同的决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。劳动关系存续期间，思科保安公司虽无为李某文购买社会保险，但因李某文在思科保安公司实际工作不足一个月，其并不符合享受失业保险金待遇的条件，故该院对李某文要求赔偿失业金损失1516元的诉讼请求不予支持。对于李某文要求思科保安公司赔偿未出具解除劳动合同造成的工资损失的诉讼请求，因李某文未能提交证据证实其因此造成的损失，其该项请求缺乏事实依据，该院对此不予支持。对于李某文要求思科保安公司缴纳住房公积金的诉讼请求，该该项请求不属于劳动争议案件调处的范畴，该院对此不予调处。至于李某文要求思科保安公司赔偿复印材料费100元、打印诉状费50元的诉讼请求，由于李某文并未举证证实上述费用的实际发生数额，且上述费用性质亦属于诉讼成本，故该院对李某文该项诉讼请求亦不予认定支持。
据此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第二十条，《广东省失业保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年2月19日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李某文2015年4月24日至同年5月19日期间的工资差额2109.07元；二、在判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李某文在职期间的加班费2896.55元；三、在判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司支付李某文解除劳动关系经济赔偿金3500元；四、在判决生效之日起三日内，广州思科保安服务有限公司向李某文出具解除劳动关系的证明；五、驳回李某文的其他诉讼请求；六、驳回广州思科保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由广州思科保安服务有限公司负担。
判后，李某文与思科保安公司均不服，并向本院提起上诉。
李某文上诉并答辩称，一、原审认定思科保安公司违法解除合同，又不支持其请求撤销思科保安公司单方解除合同决定的请求不当。二、双方合同约定其工资不低于3500元/月，属于对正常上班工作时间月工资标准约定不明确，根据《广东省工资支付条例》第八条，思科保安公司应按用人单位所在地广州市政府公布的2015年上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资。三、原审不支持其失业金损失的赔偿请求属于适用法律不当。根据《失业保险条例》第17条规定，失业金以实际缴纳年限累计计算，思科保安公司未为其缴纳失业保险，必然导致其无法享受足额的失业保险待遇。四、原审未予认定劳动派遣属于适用法律错误。思科保安公司与航丰公司、银华公司签订《保安服务合同》足以认定其与思科保安公司属于劳务派遣。五、原审认定其5月份的出勤天数为11天无事实和法律依据。为此，请求：1、确认李某文正常工作时间月工资6187元（广州市2015年上年度职工平均工资）；2、判决思科保安公司向李某文支付4月份工资总计3264.6元（已扣除465.51元，包括：正常工作时间工资差额956.64元、4月份平时加班费1066.72元、星期六加班费1706.75元）、5月份工资总计10027.19元（包括：正常工作时间工资5120.27元、星期六加班费2560.13元、平均加班费2560.13元）、违法解除合同赔偿金6187元、违法解除合同期间的工资（按6187元/月，从2015年5月25日至出具解除合同证明之日止）、赔偿失业金损失18192元（1895×80%×12个月）；按工资总额的10%缴纳4、5月份的住房公积金416.61元、683元；开具解除劳动合同证明1份。李某文同时称其将失业金损失赔偿从一审的1516元增加为18192元，并增加请求6个月求职补贴1705.5元。李某文答辩表示不同意思科保安公司的上诉请求和理由。
思科保安公司上诉称，李某文2015年4月25日入职该公司做保安员，双方约定月工资为1900元，工作一个礼拜后就经常出现偷懒、玩手机、擅自离开工作岗位，工作不认真的行为，并从2015年5月19日开始不上班。该公司已经足额支付加班费，李某文是主动解除劳动合同，该公司无需支付经济补偿金。为此，请求撤销原审判决第一、二、三项，改判思科保安公司向李某文支付2015年4月24日至5月19日期间的工资差额1900元，思科保安公司无需向李某文支付加班费2896.55元、无需支付解除劳动关系经济补偿金3500元，由李某文承担本案诉讼费。并答辩表示不同意李某文的上诉请求和理由。
航丰公司与银华公司均未到庭应诉，亦未提出答辩。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查：二审中，1、广州市保安服务总公司2016年3月25日出具的离职证明；2、2016年4月8日深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）；3、广州市保安服务总公司与李某文签订的劳动合同。拟证明思科保安公司、航丰公司与银华公司拒绝出具劳动合同解除通知对其造成损失，要求思科保安公司承担主要责任，航丰公司与银华公司承担连带责任。思科保安公司质证称：1、李某文提交的证据与本案无关，其也无法确认该证据真实性；2、对于离职证明和劳动合同的真实性、合法性、关联性不予确认。该组证据即便属于新证据，李某文应该在举证期限内提交，逾期提交应承担举证责任。思科保安公司庭后将与广州市保安服务总公司核实。3、对于2016年4月8日深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人），真实性合法性确认，关联性不予确认。二审庭审后思科保安公司未在本院限定期限内补充证据。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。第一、李某文主张其与航丰公司、银华公司存在用工关系，被思科保安公司劳务派遣先后在该两公司工作，但本院审理期间李某文并未提交新的证据，亦未提出新的事实和理由佐证自己的主张，本院认可原审对该事实的认定和处理意见。第二，关于双方争议的正常工作时间工资标准的认定问题，原审根据李某文提交的劳动合同上的约定认定正常工作时间工资并无不当，李某文以约定不明为由主张按广州市2015年上年度职工平均工资作为其正常工作时间工资调整其应得的工资、加班工资及各项赔偿的理由不成立，本院不予支持。思科保安公司否认李某文所提交劳动合同的真实性，但未提交反驳证据，该公司主张按每月1900元的标准确定未付工资数额缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。第三、关于解除合同的赔偿问题，虽然双方提交的证据均不足以证实各自所主张的解除合同的原因，但原审法院基于思科保安公司对李某文工作表现不满的陈述意见和该公司作为用人单位的用工管理职责，采信李某文所称其被思科保安公司解除的事实，并无明显不当，思科保安公司拒绝支付解除合同赔偿金的理由不充分，本院不予采纳。第四、对于李某文提出的其他赔偿请求，由于双方劳动关系存续期间不到一个月，且李某文未能提交证据证实其损失的实际发生和具体数额，原审判决驳回并无不当。至于李某文二审新增加的诉讼请求，本院依法不予调处。综上所述，李某文与思科保安公司的上诉请求理由均不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元共20元，由上诉人广州思科保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 薛淑婷