河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4086号
上诉人（原审被告）：宋伟世，男，1968年11月29日出生，汉族，住河南省尉氏县。
委托诉讼代理人：王飞，河南循规律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兰舟，河南循规律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜志强，男，1985年1月19日出生，汉族，住河南省新郑市。
被上诉人（原审原告）：杜志伟，男，1987年10月11日出生，汉族，住河南省新郑市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：荆东亮，河南松杉律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘兵，河南松杉律师事务所实习律师。
上诉人宋伟世因与被上诉人杜志强、杜志伟农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月09日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋伟世及其委托诉讼代理人李兰舟，被上诉人杜志强、杜志伟的共同委托诉讼代理人荆东亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋伟世上诉请求：撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初3605号民事判决，依法改判驳回杜志强、杜志伟的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、杜志强、杜志伟的诉讼请求变更，没有相关的书面申请，也未有任何口头申请的记录，一审法院程序违法。另外，在杜志强、杜志伟提出鉴定申请的情况下，一审法院不组织双方选定鉴定机构，主观推定房屋全损，剥夺了当事人申请鉴定的权利，其审理程序明显违法。二、杜志强、杜志伟所建房屋系未经批准的违法建筑，直接或根本目的在于骗取高额城市房屋拆迁补贴。一审判决对这种没有经规划部门批准和不符合城乡房屋拆迁补偿规定、短时间内抢建、企图骗取拆迁补偿款的房屋损失予以支持，从根本上就是错误和违法的。三、一审法院认定事实错误，显失公平。一审法院已经查明杜志强、杜志伟房屋建成时间为2016年4月份，而房屋楼顶坍塌时间发生在2017年3月份，在建成之后，宋伟世已经交付房屋，并经验收。杜志强、杜志伟并未进行任何装饰装修，保持着建成时的原样，这说明杜志强、杜志伟建房根本不是为了居住。至于坍塌的原因是质量问题还是外力或人为因素，一审法院并未查明。虽然，杜志强、杜志伟出具了宋伟世所写的保证书，但一审开庭时，宋伟世已经就该保证书提出异议，该保证书是在杜志强、杜志伟的威胁、胁迫下写的，一审法院仅以保证书和照片就认定系宋伟世的原因导致房屋坍塌是错误的。一审法院认定宋伟世承建的房屋存在严重质量问题应当赔偿损失没有事实和法律依据，房屋是否存在质量问题，应当以有相关资质的鉴定机构的鉴定意见为准。而一审法院没有依职权或者当事人的申请对于房屋是否存在质量问题进行鉴定，明显错误，且在没有减去残值价值的情况下，认定责任分担也是违背常理的。一审法院推定全损，但并不意味着房屋没有任何价值，对房屋剩余的价值，应当从宋伟世承担部分扣除。四、一审法院置当事人的诉讼请求于不顾，对杜志强、杜志伟诉讼请求变更后未主张部分，即所谓5层楼的损失，根据照片显示直接认定质量存在问题，酌定赔偿3000元依据不足。另一审判决认定共计欠工程款3000元未付，也没有事实根据。
杜志强、杜志伟辩称，一审法院处理本案程序合法，杜志强、杜志伟的诉讼请求在一审中已经进行了变更，宋伟世对此明知。一审法院查明本案事实清楚，适用法律正确，处理得当。宋伟世的上诉请求及所依据的事实和理由不能成立。
杜志强、杜志伟向一审法院起诉请求：判令宋伟世赔偿杜志强、杜志伟修理位于新郑市××镇小乔沟村××栋房屋费用及损失共计5万元（暂定）。诉讼过程中，杜志强、杜志伟变更其诉讼请求为，返还建房工程款158420元。
一审法院认定事实：2016年期间，宋伟世承揽杜志强、杜志伟三栋楼房建设工程，其中一栋三层楼房于2016年3月份-4月份建造完毕，承包方式均为包工包料，承包范围包含主体结构，楼顶加盖铁皮瓦。建筑面积1032平方米，对该楼房的承包价款双方陈述不一，杜志强、杜志伟陈述一至二层每层180元／平方，三层100元／平方，宋伟世陈述一至二层每层180元／平方，三层90元／平方。对承包价款，杜志强、杜志伟陈述已全部支付完毕，宋伟世陈述包含已建成一栋5层楼房在内，共计欠款3000元未支付。
2017年3月，三层楼房发生坍塌，房屋损坏严重。经双方协商，宋伟世于2017年3月10日出具《保证书》一份，内容为“现因本人宋伟世责任，建筑不当，导致龙湖镇小乔沟八组村民杜志强房屋建筑面积1000平方坍塌，现有本人宋伟世保证2017年3月10日开始反修施工，并承担房屋一切维修费用，估计5万左右，并处理房屋一切建筑隐患，如后期发生类似坍塌事件，由我承担，另外为了保证起见，我特将我名下豫Ｂ×××××红旗车一辆自愿押给房主杜志强，待房屋反修完工后房主认可后可将押车开走。”
杜志强、杜志伟提供部分照片显示，在已建成入住的五层楼房中的地坪、楼梯部分有水泥面损坏、裂缝现象。
宋伟世申请证人出庭证明，在施工建造三层楼房期间，当地政府部门多次阻止施工，施工均在晚上抢建。
一审法院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。宋伟世承包建设杜志强、杜志伟房屋建设工程，双方承揽合同关系成立。宋伟世承建的房屋存在严重质量问题并发生坍塌，房屋损毁严重，虽然杜志伟、杜志强提出申请对房屋能否修复进行鉴定，但经一审法院向相关鉴定机构咨询，鉴定费用过高，且根据现场照片，可以认定房屋已基本不具有修复使用价值，为减少双方进一步的损失，一审法院对房屋价值推定为全损。宋伟世作为承揽人，承建的房屋质量存在严重问题，应当承担赔偿损失的责任。杜志强、杜志伟作为定作人，以明显低于同期同地区建房价格将建房工程承包给宋伟世建造，且存在明显抢建行为，为缩短工期不注重质量，指示不当，其本身亦存在过错，应当对损失承担相应的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定杜志伟、杜志强对损失承担30％责任，宋伟世承担70％责任。
双方对建房所支出的费用陈述不一，均未举证证明。根据宋伟世在庭审中自认建房面积1032平方米，承包价款一至二层每层180元／平方，三层90元／平方计算，房屋建造价款应为154800元。对此，宋伟世应承担70％赔偿责任，即108360元。对杜志伟、杜志强所主张的5层楼房的损失，一审法院根据其所提供的照片显示的质量问题，酌定损失为3000元，该部分损失应由宋伟世全部承担。折抵宋伟世主张的少支付建房款3000元，宋伟世共计应赔付杜志伟、付志强损失108360元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百五十七条、第二百六十二条之规定，判决：一、宋伟世于判决生效之日起十日内赔偿杜志伟、杜志强损失108360元；二、驳回杜志伟、杜志强其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4052元，由杜志强、杜志伟负担1585元，宋伟世负担2467元。
本院二审期间，杜志强、杜志伟没有提交新的证据，宋伟世新提交以下证据：1.荥阳市公安局的接警记录和询问笔录，用以证明2017年3月10日宋伟世出具的保证书是在胁迫下出具的，没有法律效力。2.新郑市气象局出具的气象证明，用以证明涉案房屋坍塌当日新郑市出现大风天气，极大风速为20.8米每秒，属于九级风。杜志强、杜志伟发表质证意见称，上述证据均不属于新证据；对证据1报警所做的询问笔录，是宋伟世的个人陈述，没有得到任何查明和认定，其陈述的内容也与杜志强、杜志伟在一审中提交的录音证据不符，故对其真实性不予认可，也不能证明宋伟世所称是在胁迫下出具保证书的说法；对证据2气象证明，与本案没有关联性，大凤是当地普遍的一种自然现象，而不是对杜志强、杜志伟房屋针对性的摧毁，宋伟世在杜志强、杜志伟所居住的地方盖了很多房子，面临一样的天气，却出现了不一样的后果，显然是宋伟世的施工质量原因。
本院认为，杜志强、杜志伟与宋伟世就建房施工事宜口头达成协议且亦有相应的履行行为，双方存在事实上的合同关系。根据查明的事实，宋伟世为杜志强、杜志伟建设的房屋出现了坍塌现象，致使杜志强、杜志伟无法正常使用该房屋。宋伟世上诉称该房屋坍塌与其施工质量没有关系，其不应承担赔偿责任，还称涉案房屋系杜志强、杜志伟为骗取拆迁补偿而抢修的违法建筑，其索赔主张不应得到支持。由于宋伟世在事故发生后出具有保证书，已明确认可涉案房屋坍塌系其建筑不当造成，且宋伟世作为实际施工人应当具备专业技能，对设计、用材等进行必要的审查、检验，并按照通常行业标准建造房屋，使建造的房屋符合一般的居住使用标准。现涉案房屋仅建成一年时间就出现坍塌，并无证据证明系杜志强、杜志伟原因所致，因此一审判决认定涉案房屋坍塌与宋伟世的施工质量存在关联性，并无不当。对于杜志强、杜志伟在一审中就涉案房屋是否具有修复价值提出的鉴定申请，一审法院经咨询相关鉴定机构，由于鉴定费用过高，远远超过房屋本身的价值，为减少双方进一步的损失，故在综合考虑各种因素及房屋倒塌的现状后，认定无鉴定必要，推定房屋价值为全损，亦无不妥。关于损失承担问题，根据宋伟世自认的建房面积及承包价款，可以认定房屋建造价款为154800元。宋伟世作为承揽人，应对承建房屋坍塌给杜志强、杜志伟造成的损失承担赔偿责任，但鉴于杜志强、杜志伟也存在以明显低于同期同地区的建房价格将涉案房屋交由宋伟世施工建设，以及缩短工期和不注重质量监督的过错，故一审法院酌定由杜志强、杜志伟对房屋损失承担30%责任，宋伟世承担70%的责任，处理得当，本院予以维持。
关于一审审理程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案杜志强、杜志伟在一审诉讼过程中，根据案件审理的情况，在庭审中提出如涉案房屋不具有修复可能，则要求宋伟世赔偿其建房损失，且其在庭审后已补交相应的诉讼费用，故杜志强、杜志伟对其诉讼请求变更的意思表示是明确的。在杜志强、杜志伟变更诉讼请求后至再次开庭前，宋伟世未对此提出异议，且复庭笔录显示宋伟世已收到举证通知书，故宋伟世关于杜志强、杜志伟未变更诉讼请求，以及一审法院未为其重新指定举证期间、程序违法的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，宋伟世的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2647元，由宋伟世负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一八年四月十二日
书记员 王 凯