湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑二终字第162号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某旗，男，1979年8月16日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码432XXXXXXX********，汉族，高中文化，原系祁阳县水利局水政执法大队执法队员，户籍所在地祁阳县，现住祁阳县浯溪镇。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月2日经祁阳县人民检察院决定刑事拘留，同年7月3日被祁阳县公安局执行刑事拘留，同年7月18日经永州市人民检察院决定逮捕，同年7月20日由祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人付某红，男，1972年2月13日出生，系被告人付某旗的胞兄。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人付某旗犯贪污罪一案，于二○一五年十月二十日作出（2015）祁刑初字第188号刑事判决：一、被告人付某旗犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币一万元；二、依法追缴被告人付某旗的违法所得174300元，上缴国库。原审被告人付某旗不服，于2015年10月28日向本院提出上诉。祁阳县人民法院于同年11月24日向本院移送案卷，本院同日立案。本院依法组成合议庭于2015年12月29日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）付某旗及其辩护人付某红均到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月至9日期间，被告人付某旗利用从事征收河道采沙管理费的职务之便，多次收取河道采沙管理费计人民币174，300元，不开发票，据为己有。上述事实有付某旗任职证明材料、河道整治告知书、相关银行帐资金存取情况、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院依法作出前述判决。
付某旗上诉提出：原判定罪不当；量刑过重。
其辩护人提出与上诉人相同的辩护意见。
永州市人民检察院提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议维持。
经二审审理查明，2013年3月至2013年9月期间，上诉人（原审被告人）付某旗利用从事征收河道采砂管理费的职务之便，多次收取曾某国、王某接等人的河道采砂管理费而不开发票，私自侵吞据为已有，共计人民币174，300元。赃款用于购买“北京现代”小汽车一辆。其具体犯罪事实如下：
1、2008年，曾某国、于某秋、何某民合伙购买了一条挖沙船在祁阳县老山湾、向家、曾家冲、白水等地挖沙。上诉人（原审被告人）付某旗负责收取河道采砂管理费。2013年4月至7月期间，付某旗分四次收取曾某国、于某秋、何某民河道采砂管理费共计48，000元而未开发票，据为已有。
2、2007年、2010年，王某接、王富军、王某云、王某喜先后合伙购买了两条挖沙船在祁阳县堤古洲、利溪洲挖沙。上诉人（原审被告人）付某旗负责收取河道采砂管理费。2013年7月至9月期间，付某旗分四次收取王某接、王富军、王某云、王某喜河道采砂管理费共计70，500元，除2014年2月份付某旗补开了20，000元发票并将开票时间提前到2013年9月30日外，剩余的50，500元未开发票，据为已有。
3、2011年，周某亮与王某山等人合伙制造了两条挖沙船在祁阳县观音滩漫山村挖沙，上诉人（原审被告人）付某旗负责收取河道采砂管理费。2013年6月至9月期间，付某旗分二次收取周某亮、王某山等人的河道采砂管理费共计13，800元，未开发票，据为已有。
4、刘社某、刘汉某合伙所有的一条挖沙船未办手续，经常在观音滩镇漫山村一带挖沙。2013年3、4月份左右，上诉人（原审被告人）付某旗打电话要刘汉某交纳河道采砂管理费20，000元。刘汉某从卖沙款中拿20，000元给股东刘社某到祁阳县水利局交河道采砂管理费。在付某旗办公室，刘社某将20，000元河道采砂管理费交给了付某旗。付某旗收取20，000元而未开发票，据为已有。
5、2009年，王某军在观音滩镇花山村买了一块沙子洲出租给挖沙老板挖沙。2013年2月份的一天，上诉人（原审被告人）付某旗在祁阳县花山码头收取采砂管理费时，王某军代姓李的挖沙老板交给付某旗12，000元河道采砂管理费。付某旗收到12，000元后未开发票，据为已有。
6、2010年，谭某军、陈某国购买一条挖沙船在祁阳县茅竹镇枇杷洲挖沙。2013年7月份的一天，谭某军、陈某国请上诉人（原审被告人）付某旗等人在祁阳县三南路口的“冰泉饭店”吃中饭，谭某军交了30，000元河道采砂管理费给付某旗。付某旗收取谭某军、陈某国交的30，000元河道采砂管理费后未开发票，据为已有。
上述事实有下列证据证明：
1、祁阳县水利局、县河道采沙整治办公室岗位责任制、县法制办公室相关材料，证明付某旗为祁阳县水运局工作人员，持有2012年7月至2016年7月（水利）行政执法证和征收沙石资源管理费职责的事实。
2、祁阳县河道整治办、县水利局告知书，证明湘江资料保留区采沙临时许可证期限至2013年4月30日；每条采沙船每年交纳沙石资源管理费2万元的事实。
3、付某旗农行卡号622XXXXXXXXXXXXXXXX和6228XXXXXXXXXXXXXXX帐户资金存取情况。
4、证人曾某国、于某秋、王富军、王某云等人的证言，证明他们于2013年4月至7月交给付某旗采沙管理费计人民币17.43万元，付某旗未开票的事实。
5、到案经过，证明被告人付某旗系被办案机关传唤到案的事实。
6、扣押决定书及清单，证明2014年8月25日，办案机关扣押付某旗用赃款购买的“北京现代”IX35型小汽车一辆（牌号湘M2XXX**）的事实。
7、户籍资料，证明被告人付某旗的个人身份情况。
8、被告人付某旗的供述，证明他利用职务之便，多次收取采沙管理费计17.34万元未开票据为己有，赃款用于购买一辆“北京现代”IX35型小汽车的事实。
9、永州市公安局书面材料，证明付某旗在羁押期间，协助做同监在押人员思想工作，使同监在押人员如实交待犯罪事实的情况。
10、非税收入一般缴款书，证明2015年9月30日，付某旗退赃17.43万元，缴纳没收财产款一万元的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）付某旗利用职务之便，采取收取采沙管理费不开票的方式，侵吞国家财产17.43万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人付某旗及其辩护人提出“原判定罪不当”的理由。经查，付某旗利用收取采沙管理费的职务之便，收取采沙管理费17.43万元不开票据为己有的行为特征，符合贪污罪的构成要件，应按贪污罪定罪处罚。故该理由不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的意见正确，本院予以支持。鉴于付某旗的犯罪行为发生在2013年3月至9月，而《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日实施，根据从旧兼从轻的原则，对付某旗适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第188号刑事判决中对被告人付某旗的定罪和并处没收财产人民币一万元的附加刑部分及第二项；
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第188号刑事判决中对被告人付某旗的主刑部分和剥夺政治权利一年的附加刑部分；
三、上诉人（原审被告人）付某旗犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产人民币一万元；
四、依法追缴付某旗的违法所得174，300元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2016年7月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 奉继松
二〇一六年三月十五日
代理书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。