广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1861号
上诉人（原审被告）：湛江市第二中医医院。住所地湛江市人民大道***号。
法定代表人:肖波，该院院长。
委托诉讼代理人:陈丹，该医院职工。
被上诉人（原审原告）：莫光华,男，汉族，1959年1月15日出生，住广东省廉江市。
被上诉人（原审原告）：莫华明，男，汉族，1962年2月16日出生，住湛江市霞山区。
被上诉人（原审原告）：莫春华，女，汉族，1964年1月24日出生，住湛江市霞山区。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人:彭文忠，广东粤正律师事务所律师。
上诉人湛江市第二中医医院因与被上诉人莫光华、莫华明、莫春华医疗损害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江市第二中医医院的委托诉讼代理人陈丹,被上诉人莫光华、莫华明、莫春华及其共同委托诉讼代理人彭文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湛江市中医医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回莫光华、莫华明、莫春华的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费和鉴定费由莫光华、莫华明、莫春华承担。
事实与理由：一审判决依据鉴定结论认定湛江市中医医院存在医疗过错行为，属于认定事实错误。理由如下：一、湛江市中医医院在对患者李惠英诊疗过程中完全按照诊疗规范对其进行治疗，湛江市中医医院的医疗行为合法、合规，不存在医疗过错行为。1.患者李惠英到湛江市中医医院就诊，主治医师根据患者李惠英的病情给李惠英做了详细的检查，确诊其病情后，对其病情进行了详细的解释。湛江市中医医院建议患者进行手术治疗，并将相关的手术风险以及术后的情况明确告知了李惠英，在征得李惠英亲属的同意后才开展了相关的手术。湛江市中医医院在术前以《手术知情同意书》的形式告知了患者李惠英及其亲属关于手术可能存在的风险，李惠英及其亲属已在该同意书上签字，该《手术知情同意书》明确载明了术中或术后可能出现的并发症、手术风险。2.湛江市中医医院对患者李惠英进行治疗的整个诊疗过程没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。院方的医务人员已根据执业经验和医疗条件进行了相应的检查、诊断、治疗，尽到了临床应尽的注意义务。二、关于司法鉴定意见书认定的过错问题与患者死亡的因果关系问题，湛江市中医医院不认同鉴定机构的意见，鉴定机构所指出的过错是不存在的；在患者死因不明的情况下，客观上不能确认本案的因果关系。（一）关于过错问题。在民事法律领域，故意和过失统称为过错，是构成一般侵权行为的要素。本案中不存在故意这种过错形式；至于判断湛江市中医医院是否存在过失的过错，应当以湛江市中医医院是否尽到合理的注意义务为标准。判断医疗机构的义务应当以医疗领域的相关法律、法规和强制性医疗规范为标准。因此，对于湛江市中医医院是否存在过错，鉴定机构也应当以法律、法规和强制性医疗规范为标准进行认定。（二）关于因果关系的问题。医疗行为和死亡结果之间是否存在因果关系是判断湛江市中医医院是否需要承担法律责任的必要条件。但是，莫光华、莫华明、莫春华不同意尸检，这导致死者死因无法查明，从而导致湛江市中医医院的医疗行为和死亡结果之间是否存在因果关系无法查明，不能判断湛江市中医医院是否存在医疗侵权行为。另外，本案可参照《医疗事故处理条例》第十八条的规定处理。本案中，湛江市中医医院不存在“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的”等情形，因此不应当为此承担法律责任。鉴定机构在死者死因不明的情况下作出医院的医疗行为与死者死亡结果之间存在因果关系的结论没有事实依据，不应予以采信。综上，一审判决认定事实错误，恳请二审查明事实后依法改判。
莫光华、莫华明答辩称：湛江市中医医院的上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审维持一审判决。
莫光华、莫华明向一审法院起诉请求：1.湛江市中医医院赔偿莫光华、莫华明、莫春华各项损失合计294573.84元（其中护理费400元、营养费60元、误工费3097.34元、住院伙食补助费200元、交通费2000元、丧葬费32395元、死亡赔偿金188421.5元、精神损害赔偿金50000元、司法鉴定费16000元、住院押金医疗费2000元）；2.湛江市中医医院承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月27日，患者李惠英（1935年12月6日生）因跌伤到廉江市人民医院诊治，予石膏托外固定，2015年6月28日到湛江市中医医院入院治疗。2015年6月29日上午9时行骨折内固定术，9时50分出现呼吸急促，继而血压血氧下降，抢救无效死亡，湛江市中医医院于2015年6月29日12时55分宣告李惠英死亡。死亡诊断为“1.急性心肌梗死？急性大面积肺栓塞？麻醉意外？2.右股骨髁上骨折。3.冠心病（心肌缺血）。李惠英在医院住院诊治期间共产生医疗费4649.25元，莫光华、莫华明、莫春华已支付住院押金2000元。
经莫光华、莫华明、莫春华申请，一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所对湛江市中医医院对李惠英的诊疗行为中是否存在过错、该诊疗过错与李惠英死亡结果是否存在因果关系及诊疗过错对李惠英的死亡结果的参与度多少进行司法鉴定。该司法鉴定所2017年6月8日出具广申司鉴所[2017]临鉴字第009号司法鉴定意见书，认为医方存在以下过错：1.医方未进一步行心脏彩超了解心脏功能（Ef）情况及双下肢静脉彩超，明确是否存在血栓形成，避免术中肺栓塞及心梗。未尽到检查的注意义务，存在过错。2.术前评估不充分，手术时机选择不当。患者为高龄状态，手术时仍处于创伤反应期，本身多项功能减退，手术风险高及并发症更易发。医方术前讨论不充分，只考虑到手术指征，未对患者自身情况进行足够的评估，未进行相应支持治疗，以提高手术耐受性，而急于手术，存在未尽到预见注意义务，存在过错。3.患者为老年人，并存在冠心病，术前心电图提示有异常情况，应请心血管内科专家会诊，协助诊治，而医方未请相关科室会诊，未尽到会诊的注意义务，存在过错。4.医嘱及麻醉记录对麻醉药的剂量记载不一致，无用法记载，病历记录不规范，存在不足。综上所述，患者李惠英术中突然出现呼吸急促、咳嗽，呼吸减慢到无自主呼吸，继而心跳停止死亡，因未进行尸体解剖明确死因，考虑死亡原因为“急性心肌梗死？急性大面积肺栓塞？麻醉意外？”。由此认定：1.湛江市中医医院（医方）对李惠英的诊疗存在过错。2.医方的诊疗过错与李惠英的死亡结果存在因果关系。3.建议医方的过错参与度为21%-40%。
另查明，患者李惠英（1935年12月6日生）生前为非农业家庭户口，其生前育有莫光华、莫华明、莫春华三子女。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。患者李惠英因“跌伤骨折”到湛江市中医医院处就诊，在住院治疗过程中经抢救无效死亡，对于双方之间形成的医疗服务合同关系，予以确认。本案的焦点问题是湛江市中医医院的诊疗行为是否存在过错，诊疗过错与李惠英的死亡是否存在因果关系。根据广申司鉴所[2017]临鉴字第009号司法鉴定意见书鉴定意见，认为湛江市中医医院对患者对李惠英的诊疗存在过错，该诊疗过错与李惠英的死亡结果存在因果关系，并建议医方的过错参与度为21%-40%。结合本案实情，一审法院酌定湛江市中医医院过错参与度为35%，应承担莫光华、莫华明、莫春华各项损失35%的民事赔偿责任。
莫光华、莫华明、莫春华各项损失的赔偿标准应按城镇居民标准计算，其主张按《广东省2016年度人身损害赔偿标准》计算，属自由处分其权利，应予照准。由此，对莫光华、莫华明、莫春华诉请的款项是否应予支持的问题应当结合本案的实际情况进行审查，并按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以及参照《广东省2016年度人身损害赔偿标准》确定。其中：1.医疗费。李惠英在湛江市中医医院治疗期间共产生医疗费用共计4649.25元，其中个人缴费部分为4649.25元，莫光华、莫华明、莫春华预付了2000元住院押金。2.护理费。李惠英住院治疗2天，结合湛江地区的护工劳务标准，护理费应为200元（100元/天×2天×1人），莫光华、莫华明、莫春华主张400元，超出部分，不予支持。3.营养费。结合其病情，营养费可酌情计为60元（30元/天×2天）。4.住院伙食费。应计为200元（100元/天×2天）。5.办理丧葬事宜的交通费、误工费。考虑到死者家属办理丧葬事宜确有交通、误工的相关费用的损失，可酌情支持2000元。6.丧葬费。参照2016年度在岗职工年平均工资标准，计算为12715.33元（72659元/年÷12月×6月×35%）。7.死亡赔偿金。李惠英死亡时为80周岁，由此，一审法院认定李惠英死亡赔偿金为60825.1元（34757.2元/年×5年×35%）；8.精神抚慰金。结合本案的实际情况，考虑到湛江市中医医院的过错行为在李惠英死亡损害后果因果关系中的过错参与度为35%，由此，酌情支持莫光华、莫华明、莫春华精神抚慰金20000元。关于莫光华、莫华明、莫春华主张湛江市中医医院返还住院押金的问题，因莫光华、莫华明、莫春华应付湛江市中医医院的医疗费为3022.01元（4649.25元×65%），而莫光华、莫华明、莫春华仅预付2000元住院押金，不足以抵扣上述医疗费，并尚欠湛江市中医医院医疗费1022.01元。故对莫光华、莫华明、莫春华主张湛江市中医医院返还住院押金2000元的请求，不予支持。由此，予以确认湛江市中医医院应支付莫光华、莫华明、莫春华95701.43元[（200元+60元+200元）×0.35%+2000元+12715.33元+60825.1元+20000元]，抵减莫光华、莫华明、莫春华尚欠湛江市中医医院医疗费1022.01元后，湛江市中医院尚需支付莫光华、莫华明、莫春华赔偿款94679.42元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，作如下判决：一、限湛江市中医医院于判决发生法律效力之日起十天内赔偿莫光华、莫华明、莫春华各项损失合计94679.42元。二、驳回莫光华、莫华明、莫春华的其他诉讼请求。如果湛江市中医医院未按照判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息给莫光华、莫华明、莫春华。本案受理费5718元、司法鉴定费16000元，由莫光华、莫华明、莫春华负担14280元，湛江市中医医院负担7438元（莫光华、莫华明、莫春华已预付受理费及司法鉴定费，湛江市中医医院应负担的部分，限于判决生效之日起十日内直接支付给莫光华、莫华明、莫春华）。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为,本案为医疗损害责任纠纷。根据湛江市中医医院的上诉理由及莫光华、莫华明、莫春华的答辩意见，本案当事人二审争议的问题是：广东申正法医临床司法鉴定所于2017年6月8日作出的广申司鉴所[2017]临鉴字第009号司法鉴定意见书是否客观、一审依据该鉴定作出判决是否妥当。
李惠英死亡与湛江市中医医院是否存在因果关系及湛江市中医医院对李惠英的诊疗是否存在过错等问题，一审法院已根据莫光华、莫华明、莫春华的申请，委托广东申正法医临床司法鉴定所对上述问题进行鉴定。该所于2017年6月8日作出广申司鉴所[2017]临鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.湛江市中医医院（医方）对李惠英的诊疗存在过错。2.医方的诊疗过错与李惠英的死亡结果存在因果关系。3.建议医方的过错参与度为21%-40%。该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定过程及委托程序符合法律规定，湛江市中医医院没有提交证据证明鉴定人员在鉴定过程中存在违反法律规定的情形，故该鉴定合法有效，一审根据该鉴定结论作出判决并无不当。湛江市中医医院虽对该鉴定有异议，认为该鉴定结论不具有客观性，但未能提交相反证据推翻该鉴定结论，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，湛江市中医医院应承担举证不能的不利后果。故湛江市中医医院关于该鉴定结论不应采信、其对李惠英的死亡不存在诊疗过错的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，湛江市中医医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2167元由湛江市第二中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 励
审 判 员 陈 红
审 判 员 邓 浓
二〇一七年十二月六日
法官助理 陈菁菁
书 记 员 李 欣
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。