呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3132号
上诉人（原审原告）：刘仁博。
委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任丽华。
上诉人（原审被告）：内蒙古长融房地产开发有限公司。
法定代表人：王继，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱旦，慧聪律师事务所律师。
原审被告：呼和浩特春华景致房地产开发有限责任公司。
法定代表人：曹明星，该公司董事长。
上诉人刘仁博与上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）、原审被告呼和浩特春华景致房地产开发有限责任公司（以下简称景致公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘仁博的委托诉讼代理人刘利军、任丽华，上诉人长融公司的委托诉讼代理人李昕睿到庭参加了诉讼，景致公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘仁博上诉请求：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01171号民事判决，改判支持刘仁博的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由长融公司负担。事实和理由：一、一审法院认可长融公司”因白塔机场航道停工275天”的抗辩理由不当，长融公司提供的《责令停工通知书》上载明了其是因违反了相关法律法规的规定被责令拆除，停工责任应由长融公司自负，同时长融公司出具的《关于”水岸小镇”项目部分建筑超高处置及相关事宜的函》载明了涉案项目已经于2012年2月28日通过了民航华北局组织的现场验收，自2011年9月7日被责令停工至2012年2月28日扣除休工期仅停工23天，而一审法院仅凭长融公司单方面出具的《关于民航超高结构拆除对工期影响的说明》便认定长融公司”因白塔机场航道停工275天”不当，该事实并没有其他证据予以佐证；二、一审法院仅凭长融公司单方面出具的《关于道路建设对工期影响的说明》便认定长融公司因火车东客站市政修路停工98天的抗辩理由不当，该事实并没有其他证据予以佐证；三、长融公司与刘仁博签订的《商品房买卖合同》属于格式合同，该合同是由长融公司提供的格式条款，应当按照对长融公司不利的原则予以解释，故应当按照合同约定的万分之三计算违约金，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条错误。综上，请求二审法院支持刘仁博的一审诉讼请求。
长融公司辩称：一、民航限高且政府部门收取长融公司的建设手续费，是针对整个小区在建的所有工程，一审法院认定的按照重新颁布建筑施工许可证的时间认定竣工时间是符合客观事实的，是由于机场建设导致的，水岸小区不在航线内，不属于限高的范围；二、关于道路施工，一审时长融公司提供了充分的证据，有关单位也出具了相关的证明，市政道路的延期修缮确实影响长融公司施工材料、施工现场的施工开展，在刘仁博没有提供任何的证据情况下，一审法院依据长融公司提供的第三方出具证明认定停工时间，是符合客观事实的。同时火车东客站修缮导致道路不畅是事实，一审法院认定免除相应责任是正确的；三、双方约定的违约金或是承担责任是有效的，但是偏高，超出了给刘仁博造成的损失。按照合同法相关规定违约金应适用公平原则，不鼓励当事人通过违约金获取额外的利益，一审法院参照租金鉴定报告，上浮30%是符合法律规定的，一审判决认定正确。
长融公司上诉请求：1、请求依法改判认定将长融公司代刘仁博已付半年物业费2146.6元和一供暖季暖气费3590.6元，共计5737.2元抵顶部分违约金；2、请求判令一、二审诉讼费用全部由刘仁博承担。事实和理由：长融公司对刘仁博已补偿半年物业费及暖气费，对此长融公司已提交相关单位证明，一审法院没有查清该事实，已补偿数额应在违约金中扣除，否则违反民法公平原则。
刘仁博辩称，长融公司的上诉理由不成立，物业费并不是抵扣的，而是交费时给予优惠的，取暖费没有拖欠，且长融公司不是收取物业费和取暖费的主体，其抵顶违约金的主张不能成立，应依法予以驳回。
刘仁博向一审法院起诉请求：1、请求判令长融公司向刘仁博支付违约金130668元（756183元×0.0003×576天=130668元，自2012年8月30日起止计算至2014年3月29日）；二、景致公司承担连带支付责任；三、由长融公司及景致公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月9日，刘仁博与长融公司签订了《商品房买卖合同》，约定刘仁博购买长融公司开发的位于呼和浩特市××区西侧、机场高速路北侧水岸小镇17（A-5）幢1单元1301号，建筑面积162.62平方米，总购房款人民币756183元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年8月29日前交房。刘仁博按照约定全部付清了购房款，长融公司未按照合同约定时间交付房屋。另外，双方在合同中约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；3、政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的；4、施工中遇到异常恶劣天气，地震等不可抗力原因的；5、因非出卖人原因，有关政府部门延迟发出有关批准的文件的。合同第九条同时约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金。合同签订后，刘仁博依约向长融公司支付了购房款。长融公司于2014年3月29日向刘仁博交付了房屋。另查明，长融公司委托内蒙古公鉴房地产估计有限公司对其开发建设的位于新城区机场路”水岸小镇”项目B1号楼的住宅房地产进行市场租赁价格评估，该公司于2015年3月25日出具《房地产估价报告书》，结论为：以2015年3月19日为时间点,估价对象住宅房地产租赁价格分别为3-10层每天每平方米0.60元、11-21层每天每平方米0.61元、22-25层每天每平方米0.62元、26层每天每平方米0.59元。
一审法院认为，刘仁博与长融公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护。刘仁博按合同约定履行了交付购房款的义务，但长融公司未按合同约定日期将房屋交付刘仁博，构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、违约金的具体起止时间，长融公司是否代刘仁博交纳了部分物业费和暖气费，可否折减长融公司的违约责任；二、景致公司是否应当对长融公司的债务承担连带责任；三、长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由；四、刘仁博与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。关于争议焦点一，依照双方之间的合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当以书面通知买受人办理交付手续并签署交接单，刘仁博至今未接到长融公司发出的书面收房通知，长融公司亦没有证据证明其已经书面通知过刘仁博，也没有证据证明长融公司代刘仁博交纳任何费用，故长融公司的该项抗辩理由不予采纳。关于争议焦点二，基于合同相对性，长融公司应当就迟延交房支付相应的违约金，且刘仁博没有证据证明长融公司与景致公司之间存在人员及财务混同，故对刘仁博该诉讼请求不予支持；关于争议焦点三，对长融公司抗辩水岸小镇项目在建设过程中，因小区建筑物超高，影响呼和浩特白塔国际机场而被责令停止施工及火车东客站市政道路建设影响施工，导致工程延期。依据合同中约定，如遇商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的，长融公司可据实予以延期，故长融公司主张白塔国际机场航道停工275天（2011年9月7日至2012年6月7日）、火车东客站市政修路停工98天（2010年8月10日至2010年12月25日），共计373天的抗辩理由成立，在长融公司的违约天数中应予以扣减，一审法院予以支持。关于争议焦点四，对于调整违约金、违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。””当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。””当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。”鉴于本案系因逾期交房引起的房屋买卖合同纠纷，对于出卖人延期交房，直接后果是导致买受人不能按期居住该房屋，则此期间的实际利益损失，以买受人需要租赁房屋居住，所发生的房屋租赁费为替代利益损害赔偿较为符合实际，亦符合日常经验法则的判断标准。综合买受人的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度等因素。以同地段同类型房屋租赁费的1.3倍为违约金的计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。刘仁博购买的房屋为17（A-5）幢1单元1301号，建筑面积162.62平方米，《房地产估价报告书》认定的同地段同类型房屋租赁费为0.61元/天/m2，故长融公司应向刘仁博支付的违约金为26307元[0.61元/天/m2×162.62m2×（577-373）×1.3倍]（截止到2014年3月29日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、长融公司于本判决生效后10日内支付刘仁博违约金人民币26307元（截止到2014年3月29日）；二、驳回刘仁博的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决扣除373天的免责期限有无事实及法律依据；二、一审判决认定违约金按照租金的1.3倍调整是否正确；三、长融公司要求扣减相应违约金，以及以物业费、供暖费抵顶相应违约金有无事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，呼和浩特市城建局于2011年9月7日出具《责令停工通知书》上，已将关于”1、未取得《建设工程规划许可证》擅自建设；2、未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。”的内容进行了涂抹，并在该通知书上载明的责令停工的原因为”部分楼宇影响机场净空环境应立即停工整改，必须符合机场净空的全部要求”，且长融公司于2010年7月1日便已取得了编号为建字第150102201000001号的”水岸小镇”项目的新建建设工程规划许可证，故涉案项目于2011年9月7日被责令停工系因部分楼宇超高影响机场净空，并非刘仁博主张的因未具备《建设工程规划许可证》等建设过程中存在的违法情形。关于因白塔机场航道停工具体期间的问题，《关于”水岸小镇”项目部分建筑超高处置及相关事宜的函》虽载明了涉案项目的净空保护工作于2012年2月28日便已通过民航华北局组织的现场检查验收，但上述拆除验收工作系长融公司取得编号为建字第150102201200008号的”水岸小镇”项目的续建建设工程规划许可证的必要前置程序，故应以取得该续建建设工程规划许可证的日期即2012年6月7日为继续施工的起始日期，亦能佐证长融公司主张工期整体延误9个月至2012年6月的事实。同时长融公司提交的关于停工工期影响的说明上，其不仅作为建设单位加盖了本公司公章，亦加盖有项目监理单位的公章，证据形式完备，结合建设规划许可证、政府文件等其他证据佐证，一审法院采信该说明并无不当。故本院认定长融公司涉案项目因白塔机场航道停工的具体时间为2011年9月7日至2012年6月8日，共计275天，该期间根据合同约定应予以免责。因刘仁博与长融公司签订涉案合同时间为2011年9月9日，在上述白塔机场航道停工期间内，故应当扣减273天。同时因刘仁博与长融公司签订涉案合同时间晚于长融公司火车东客站市政施工停工期间主张的该停工期间，即2010年8月10日至2010年12月25日，故火车东客站市政施工不应作为免责期间予以扣减，一审判决认定错误，本院予以变更。
针对第二个争议焦点，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，当格式条款的提供一方利用其签订合同时相对优势的地位免除其主要责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，亦或者对格式条款理解发生争议时，方能认定该格式条款无效或作出不利于提供一方的解释。本案中，刘仁博与长融公司之间就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》封面上署名为内蒙古自治区建设厅和内蒙古自治区工商行政管理局，在第二页的说明第7款中载明”本合同条款由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局负责解释。”据此，本院认定涉案《商品房买卖合同》系内蒙古自治区建设厅和内蒙古自治区工商行政管理局制定，并为通用于全区的商品房买卖交易的合同文本，长融公司既非涉案合同的制定者，亦非解释权人，且涉案合同中明确约定了长融公司如期交房等主要义务和相应的违约责任，同时约定了购房者按时收房等主要权利及救济方式，并没有免除长融公司的主要责任和排除购房者主要权利，故本院对刘仁博主张就涉案格式条款应对长融公司作出不利解释的上诉请求不予支持。
关于一审判决认定违约金过高及实际损失认定标准的问题，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，合同违约方认为约定的违约金过分高于造成的损失的，即超过实际损失的30%，可以请求人民法院予以适当减少。具体到本案中，长融公司因迟延履行交房义务而应承担相应的违约赔偿责任，其作为违约方主张合同约定违约金过高，并提交了内蒙古公鉴房地产估价有限公司出具的《房地产估价报告书》作为实际损失的依据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，在没有约定违约金数额及违约金计算方法的情况下，可以参照同地段同类型房屋租金标准确定迟延交房的违约金与损失赔偿数额。该规定系由法律直接拟定了因开发商迟延交房造成购房人实际损失的计算方法，明确了购房人实际损失范围，就购房人实际损失计算方法具有普遍适用性，故本院对刘仁博主张原审判决适用法律错误的上诉请求不予支持。本院认为长融公司提交的《房地产估价报告书》系具有相应资质的房地产价款鉴定机构就同地段同类型房屋市场租赁价格出具的专业鉴定报告，合法有效，且刘仁博一审时亦未对该鉴定意见申请重新鉴定，据此本院认定长融公司已就迟延交房造成的实际损失完成了举证责任，一审法院以同地段同类型房屋市场租赁价格的1.3倍作为违约金计算方法，在赔偿刘仁博实际损失的情况下兼具有惩罚性，以此调整违约金并无不当，本院予以维持。
综上，本院认定迟延交房违约金总额应为39203.12元[0.61元/天/m2×162.62m2×（577-273）×1.3倍]（截止到2014年3月29日）。
针对第三个争议焦点，长融公司主张以代交的物业费及暖气费抵顶违约金的问题，因其并未举证证明在交纳上述费用之时已经通知刘仁博接收房屋或实际向刘仁博交付了房屋，在此情形下，刘仁博并非该房屋相关费用的交纳主体，故长融公司主张上述款项是代刘仁博交纳的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决虽适用法律正确，但违约金计算期间认定错误，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01171号民事判决第二项，即”驳回原告刘仁博的其它诉讼请求。”；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01171号民事判决第一项中关于”被告内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告刘仁博违约金人民币26307元（截止到2014年3月29日）”为”被告内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告刘仁博违约金人民币39203.12元（截止到2014年3月29日）。”
二审案件受理费2964元，由上诉人刘仁博负担2075元，由上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司负担889元。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十月二十六日
书记员齐兴宇