中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终68号上诉人（原审原告）：青海富恒实业有限公司，住所地：青海省西宁市城西区西关大街49号。法定代表人：郑永建，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岩，青海树人（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬冰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海省华德房地产有限公司，住所地：青海省西宁市城北区朝阳东路26号。法定代表人：任生超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘昊天，北京市金格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪涛，北京美银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海夏都旅游产品开发有限责任公司，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路566号A4-3号。法定代表人：任守德，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘昊天，北京市金格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪涛，北京美银律师事务所律师。上诉人青海富恒实业有限公司（以下简称富恒公司）因与上诉人青海省华德房地产有限公司（以下简称华德公司）及被上诉人青海夏都旅游产品开发有限责任公司（以下简称夏都公司）合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院作出的（2016）青民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富恒公司委托诉讼代理人陈岩、姬冰，华德公司和被上诉人夏都公司委托诉讼代理人刘昊天、刘洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富恒公司上诉请求：1、依法撤销青海省高级人民法院（2016）青民初19号民事判决；2、依法判令华德公司、夏都公司赔偿损失299136228元，并支付违约金500万元；3、本案的全部诉讼费用由华德公司、夏都公司承担。事实与理由：一、原审判决认定《商场租赁及租期内购买约定合同》第五条不符合合同的法律要素，该认定违背了双方真实的意思表示，也是对合同第五条性质的错误解读。（一）合同第五条的主要内容，已经具备了房屋买卖本约合同的主要条款，双方对商场的买卖合意具体明确已经达成，不存在意思表示不确定或意思表示可撤销的情况，合同第五条也不存在权利义务不对等的情况。（二）本案商品房买卖合同成立且生效。二、原审判决损失认定错误。（一）合同明确约定，富恒公司在租期内提出购买商场，华德公司、夏都公司不得以任何理由拒绝，任何一方违约，应按实际损失向对方赔偿。富恒公司不但提出购买还支付了定金500万元。华德公司发出《退款通知》明确表示不履行售房义务并将500万元定金退回的行为已经构成违约，应当按照合同约定及法律规定赔偿实际损失即可得利益损失。损失数额应按司法鉴定的房屋价值减去合同约定的价格5100万元计算即299136228元。（二）原审判决认定本涉案及处分第三方权利是错误的。涉案合同虽然约定了华德公司、夏都公司从第三方处回购房产的义务，但第三方可自主决定是否同意回购及回购对价，不存在限制第三方权利的情况。而且合同约定商场购买总价款包含已售部分在内，原审判决将该部分商铺价款从富恒公司的损失中扣除，没有法律依据。（三）原审判决认定按商场市场价格的50%赔偿损失，没有法律依据。（四）原审判决认定富恒公司欠付租金849800元，认定事实错误。2007年至今已将近十年，华德公司、夏都公司也未主张在其后交付的年度租金中抵扣，足以说明不存在欠付租金的情形。三、华德公司、夏都公司应当支付违约金。损害赔偿与违约金二者在适用上并不排斥，原审判决认定不能同时主张是错误的。四、夏都公司应当承担连带责任。合同约定华德公司为商场所有权人，夏都公司为出租方，二者的权利和义务并未区分。夏都公司应与华德公司承担连带责任。五、华德公司、夏都公司未按合同约定履行售房义务构成违约，其应当为自己的过错承担责任，故本案全部诉讼费应由华德公司、夏都公司承担。华德公司辩称，富恒公司的上诉理由均不能成立。根据涉案合同第五条商品房买卖合同并没有成立；富恒公司至今拖欠租金未付，构成违约；涉案合同第五条商品房买卖合同没有成立，针对该条款设置的违约责任就不能适用，富恒公司应根据合同第十九条向华德公司承担违约责任；华德公司已根据合同第十七条行使解除合同的权利，一审认定华德公司从未行使过解除权无事实依据。夏都公司述称，同意华德公司答辩意见。华德公司上诉请求：1、撤销青海省高级人民法院（2016）青民初19号判决；2、改判驳回富恒公司全部诉讼请求；3、判令富恒公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决关于双方不成立商品房买卖合同的事实认定是正确的，但却又适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条第一款关于合同履行以及违约的规定，错判华德公司承担赔偿责任。二、合同第五条属于预约条款和附条件条款，但是不构成商品房买卖合同，且已经解除。三、一审判决在认定不成立商品房买卖合同的情况下，却又引用涉案合同第五条商场购买第五款约定的赔偿金，曲解合同第十九条关于租赁合同的违约责任条款，是错误的。四、富恒公司在商场租赁期内欠付租金849800元至今未付，构成实质性违约和合同条款解除条件。华德公司有权依照合同第十七条和第十九条约定要求富恒公司支付违约金，并有权解除合同。五、在富恒公司2011年6月15日提出《商场整体购买申请》时，华德公司即予以拒绝，直至2016年1月28日前，富恒公司没有就商场整体购买问题向华德公司提出任何请求，其请求早已过诉讼时效。六、富恒公司交纳的租金押金200万元，依据合同第七条约定华德公司有权从其中扣除设施损坏费用，故不退还租赁押金并不构成违约。七、同意一审判决第二项驳回富恒公司对夏都公司的诉讼请求。富恒公司辩称，涉案合同第五条是富恒公司有权将租赁关系转为买卖关系的约定。富恒公司已经全部支付租金并未欠付。原审判决对双方合同没有解除的认定是正确的。华德公司是为了追求获得高额利益而违约。夏都公司辩称，同意一审判决关于夏都公司的责任认定，并认可华德公司的上诉意见和答辩意见。富恒公司向一审法院起诉请求：一、华德公司向富恒公司赔偿损失299136228元及支付违约金500万元，夏都公司承担连带责任；二、本案的诉讼费用由华德公司、夏都公司承担。一审法院认定事实：2005年12月16日，甲方夏都公司（出租方）、华德公司（产权方）与乙方西宁天桥商贸有限公司（承租方）签订《商场租赁及租期内购买约定合同》约定，一、甲方同意将位于西宁市某号A1区1至6层商场出租给乙方经营，租赁期限10年，租期从甲方将上述房屋正式交付乙方之日起计算（即自2006年3月1日至2016年2月28日止）；二、该商场建筑面积10499㎡，租金为每月28元/㎡，前三年每年租金总额为3527664元，从第四年起每年租金在前一年租金总额的基础上递增6%，直至10年租赁期满为止，租金交付给甲方出租方；三、为表示甲方合作诚意，甲方将给乙方2个月的装修、招商免收租金的时间（即租金从2006年5月1日起计算），同时甲方在第一年租金中减免150万元作为对乙方的让利，以支持乙方商场的广告宣传和前期运营；四、租金的支付方式为第一年租金2027764元，乙方在合同签订生效后15个工作日内先付100万元，其余1027764元在商场交付乙方后3个工作日内一次性付清，从第二年起，租金按季度支付，并在每季度期满前1个月由乙方向甲方支付；五、商场购买：1.甲乙双方约定乙方在租赁期内享有整体购买商场权利，在租期内甲方不得再向除乙方以外的第三方出售商场房产，否则将承担违约赔偿责任；2.乙方在租赁期内提出购买，并支付500万元的购房定金。甲方在收到定金后3个月内解除设定在该商场的所有担保抵押和第三方债权，并负责回购甲方在本合同签订之前已出售的约1300㎡的商场，然后整体出售给乙方，并与乙方签订《商品房买卖合同》；3.双方约定乙方在租赁期内整体购买商场（包括甲方已售出并应由甲方负责回购的部分和商场内的配套设施、电扶梯设备和装修）产权的总价为5100万元，付款方式为银行按揭，乙方一次性向甲方付清首付款，其余部分由甲方协助乙方办理银行按揭手续；4.购买计价方式为整体总价购买，即以商场售价为5100万元，不再计算面积差价款，但产权面积以房产部门核定的为准；5.如在租赁期内，乙方向甲方提出购买，甲方不得再以任何理由拒绝履行出售义务，如甲乙双方违反上述约定，致使合同不能成立或生效，则违约方应向对方承担约定总价30%的赔偿金；6.签订《商品房买卖合同》后，甲方向乙方提供该商场的规划许可证、销售许可证、土地证以及其他销售房地产所必需的证件复印件备查；7.签订《商品房买卖合同》后，本合同自动终止，相关租赁条款不再继续履行。六、乙方在合同签订后3个工作日内一次性向甲方（产权方）交纳租房押金200万元，此押金在乙方购买商场时抵做首付款，如乙方在租赁期内未提出购买，则该押金在终止租赁时如数退还给乙方。九、甲方作为出租方统一协调好与现有经营户和已售出部分产权户的关系，负责办清必要的法律手续，并对此承担相应的法律责任。甲方保证在向乙方出租或出售商场时享有对该商场的合法处置权利，不存在任何影响租赁或出售的法律障碍，乙方作为承租方仅对甲方负责。十五、甲乙双方在租赁期内非依本合同约定不得随意解除合同，否则将承担违约责任，并赔偿另一方因此所受的一切经济损失。十七、在合同履行期间内乙方如有下列行为，甲方有权解除合同并要求乙方承担相应的违约赔偿责任……。3.乙方未按照本合同约定期限交纳租金超过二个月的，超过一个月后按每延迟一天赔偿甲方5万元的违约赔偿金。十九、违约责任：甲乙双方均应本着诚信善意的原则履行合同，如有违约，违约方应向对方支付500万元违约金，同时应按合同约定或实际损失赔偿对方因此所受到的经济损失。双方还约定了其他权利义务内容。2007年3月至4月期间，青海天桥置业管理有限公司（以下简称天桥公司）两次向华德公司提出同2006年度一样减免租金150万元。至同年4月9日，华德公司向天桥公司发出《关于对天桥商贸城申请减免2007年度租金的复函》，同意减免2007年度租金527664元，并要求于2007年4月25日前支付第一季度75万元，同年6月25日、9月25日、12月25日前付清三个季度的租金共计225万元，从2008年1月1日起按租赁合同恢复租金总额并按期交纳。2007年4月20日、5月9日、8月24日、10月16日、10月31日、12月27日及12月28日，天桥公司分别向夏都公司交纳租金20万元、30万元、45万元、35万元、400100元、30万元及150100元，2007年共计交纳租金2150200元，该年度欠付租金849800元。另查天桥公司于2006年3月21日成立,住所地西宁市某号,成立时法定代表人为郑永建。该公司由富恒公司委托代为管理涉案房屋租赁事项。2011年6月15日，西宁天桥商贸有限公司向出租方夏都公司、产权方华德公司提交《商场整体购买申请》，要求依照《商场租赁及租期内购买约定合同》第五条第3、5款的相关约定，整体购买西宁市某号A1区l至6层商场,签订《商品房买卖合同》并办理相关买卖手续。2015年6月17日，西宁天桥商贸有限公司变更公司名称为青海富恒实业有限公司。2016年1月6日，富恒公司通过公证方式，向华德公司现场送达《关于购买西宁市长江路商场的函》，要求依照《商场租赁及租期内购买约定合同》整体购买上述商场并支付定金，同时要求华德公司收到函件后5日内予以书面回复，并及时解除商场抵押担保和第三方债权，及时回购华德公司已售出的部分商场，尽快签订《商品房买卖合同》办理过户手续。同年1月28日，富恒公司向华德公司转账支付500万元。1月29日，华德公司向天桥公司、富恒公司发出《退款通知》称，双方商场买卖事实不成立，现将500万元退回，并于同日向富恒公司转账支付500万元。2016年3月1日，华德公司向富恒公司发出《关于要求退还租赁房屋的通知》，称商场租赁合同已于2016年2月28日到期，富恒公司未在合同约定期限内申请续租，租赁期届满，双方的租赁关系终止,富恒公司应退还租赁房屋等内容。富恒公司依照合同第六条交纳租房押金200万元，华德公司、夏都公司尚未退还。涉案房屋是一幢26层商业楼的北裙楼，2005年建成，共6层，房屋166套，建筑面积12270.14㎡，用途为商场。除部分售出房屋外，房屋产权为华德公司所有，权属登记时间为2014年12月25、26日。其中一层共计房屋31套，1套房屋于2001年8月与案外买受人签订《商品房买卖合同》，12套房屋分别于2005年3月至2006年2月与案外买受人签订《商品房买卖合同》，案外买受人房产权属登记时间均为2014年4月，剩余18套房屋于2015年10月20日抵押给中国银行青海省分行，二、三、四层共72套房屋于2015年11月10日抵押给浦发银行西宁分行。富恒公司向一审法院提出对涉案西宁市某号A1区1至6层商场的市场价值进行司法鉴定的申请，经一审法院委托，青海省永正房地产评估司法鉴定所出具鉴定意见：西宁市某号A1区1至6层商场的市场价格为350136228元。一审法院总结案件的争议焦点是：一、关于《商场租赁及租期内购买约定合同》第五条性质问题。一审认为双方签订的《商场租赁及租期内购买约定合同》性质为租赁合同。其中第五条既非商品房买卖合同，也非预约合同或附条件合同，为双方租赁合同项下的条款，是基于租赁合同形成的甲方赋予乙方并承诺履行的一项权利。二、关于华德公司应否向富恒公司赔偿损失299136228元的问题。（一）涉及处分第三方权利的问题。一审法院认为，《商场租赁及租期内购买约定合同》第五条“甲方在收到定金后3个月内解除设定在该商场的所有担保抵押和第三方债权，并负责回购甲方在本合同签订之前已出售的约1300㎡的商场，然后整体出售给乙方，并与乙方签订《商品房买卖合同》”的约定内容表明，在租赁合同签订即2005年12月16日以及约定自2006年3月1日始的租期之前，双方对甲方已出售部分商场的事实均为明知。因该部分内容涉及第三方权益，属租赁合同项下条款的无效内容，双方均应承担过错，并按过错承担损失。依据鉴定意见，一层总面积1804.94㎡，单价44614.20元/㎡，市场价值80525952元，则已出售与第三方的房屋面积816.06㎡价格为36407864.05元（816.06㎡×44614.20元），双方过错各半，应各自承担相应损失，该18203932.02元由富恒公司自行承担。（二）富恒公司在2007年欠付商场租金849800元是否构成实质性违约和合同条款解除条件的问题。一审法院认为，从双方约定及实际履行情况看，富恒公司实际交纳租金总额应为3997万余元，一则富恒公司在2007年欠付商场租金849800元在合同租金总额项下看并未导致华德公司、夏都公司根本性的损害，以致其合同目的不能实现,二则对富恒公司欠付租金是否应当承担违约责任及相应损失，应由华德公司、夏都公司提起反诉或另行起诉，以明确违约责任的范围、具体损失及折抵数额等，其仅以抗辩方式提出欠付租金构成实质性违约及合同条款解除条件的意见，于法不符。同时，双方合同约定租期为2006年3月1日至2016年2月28日，双方实际履行的租期与此相符，即合同履行期限已届满。该合同虽约定一方解除条款，即第十七条“在合同履行期间内乙方如有下列行为，甲方有权解除合同并要求乙方承担相应的违约赔偿责任……。3.乙方未按照本合同约定期限缴纳租金超过二个月的，超过一个月后按每延迟一天赔偿甲方5万元的违约赔偿金”，但直至2016年3月1日，即租期届满后华德公司才向富恒公司发出《关于要求退还租赁房屋的通知》，并载明商场租赁已于2016年2月28日到期，富恒公司未在合同约定期限内申请续租，租赁期届满，双方的租赁关系终止,富恒公司应退还租赁房屋等内容。双方履行合同的事实情况表明华德公司、夏都公司从未解除合同，且因合同约定甲方行使解除权的期限为“合同履行期间内”，依照法律规定，当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭，华德公司、夏都公司未提交证据证明在租赁期限届满前解除合同并依法行使相关权利，对其抗辩意见，不予支持。（三）关于违约责任及损失数额的确认。2016年1月6日，富恒公司通过公证方式向华德公司送达《关于购买西宁市长江路商场的函》，并于1月28日向华德公司转账支付500万元，该期限属双方合同约定的租赁期限内，富恒公司在约定期限内行使权利，华德公司应当依约履行其承诺，但其于同年1月29日发出退款通知并于同日退回500万元，拒绝履行承诺，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，华德公司应当承担相应的违约责任。第五条约定“如在租赁期内，乙方向甲方提出购买，甲方不得再以任何理由拒绝履行出售义务。如甲乙双方违反上述约定，致使合同不能成立或生效，则违约方应向对方承担约定总价30%的赔偿金”，属双方对富恒公司购买商场权利的特别约定内容，但基于前述确定该第五条属双方租赁合同项下的条款，亦应受租赁合同整体违约责任的约束。同时，考虑涉案房屋所处地理位置、商场用途特点、市场背景、维持目前状况使用可发挥的价值等因素，应当依照合同中第十九条“违约方应向对方支付500万元违约金，同时应按合同约定或实际损失赔偿对方因此所受到的经济损失”的约定，考虑签订合同时房屋市场价格、房屋市场价格的升值、变化及签订合同时富恒公司可预见到或者应当预见到的预期利益的合理空间，结合本案实际，对富恒公司的损失依公平原则酌情予以确认。依照鉴定意见，涉案房屋市场价格为350136228元，减去涉及第三方权益而应由富恒公司自行承担的损失数额18203932.02元，减去合同约定的房屋购买价格5100万元，剩余280932295.98元，由华德公司赔偿富恒公司该房屋市场价格的50%，即140466148元。三、关于合同第十九条约定的500万元违约金应否支持的问题。一审法院认为，双方合同约定的违约责任既包括违约金又包括赔偿实际损失，依照法律规定，合同双方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”之规定，法律规定的实质为富恒公司对违约金和损失赔偿金可以选择提出诉求，但不能同时主张违约金和损失赔偿。如前述本案已对富恒公司损失诉求支持并确认140466148元，富恒公司另要求华德公司支付违约金500万元的诉求，于法不符，不予支持。四、关于夏都公司应否承担连带责任的问题。一审法院认为，本案双方争议核心为合同第五条，即租赁合同项下形成的甲方赋予乙方租期内购买商场的权利并承诺履行的特别条款，当富恒公司行使在租期内提出购买的权利时，实质是要求取得房屋所有权，而房屋所有权让渡与否，产权方华德公司为唯一权利主体，应由其承担民事责任。另夏都公司系独立法人，由华德公司授权对外出租房屋并开展经营管理工作，富恒公司明知华德公司为产权方的情形下,夏都公司对合同第五条的承诺并无法律意义，亦不应承担相应民事责任。同时，基于连带责任为法定责任的属性，富恒公司对夏都公司应承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。综上所述，富恒公司部分诉求合理，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第九十五条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、于本判决生效之日起三十日内，由华德公司赔偿富恒公司损失140466148元；二、驳回富恒公司对夏都公司的诉讼请求；三、驳回富恒公司的其他诉讼请求。案件受理费1604281.14元，由华德公司负担737969.32元，富恒公司负担866311.82元。本院二审审理期间双方均未提交新证据。华德公司认为原审判决未认定其明确拒绝了富恒公司2011年6月15日的请求购买来函，但未提交证据证明。富恒公司主张原审认定其欠付租金这一事实有误，对该事实的认定，本院在后文相关争议焦点部分加以阐述。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案《商场租赁及租期内购买约定合同》中相关条款的性质与效力的问题。涉案《商场租赁及租期内购买约定合同》，既有关于租赁关系的内容，也有在租赁期间达成购买合意的预约，因此合同应当认定为无名合同。该无名合同双方意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。（一）关于回购约定的问题。涉案合同约定“甲方在收到定金后3个月内解除设定在该商场的所有担保抵押和第三方债权，并负责回购甲方在本合同签订之前已出售的约1300㎡的商场，然后整体出售给乙方”，从合同的文义看，双方关于华德公司的解除抵押及回购的义务，是涉及华德公司履行合同义务的约定，不是处分他人财产的行为，华德公司如不能完成上述约定，应承担相应违约责任。该部分约定意思表示真实，未违反法律法规的规定，原审判决认定该约定处分了第三人权利并认定该条款无效，该认定不当，本院予以纠正。（二）关于商场购买的约定是否为预约的问题。富恒公司上诉认为，涉案《商场租赁及租期内购买约定合同》已经具备了房屋买卖本约合同的主要条款，双方对商场的买卖合意具体明确且已经达成。该主张依据不足。一般认为，区分预约与本约，可以结合“是否需要另行达成合同”；“是否直接发生交付、付款义务”等因素全面进行分析。本案中，尽管在涉案《商场租赁及租期内购买约定合同》中，关于商场购买的价款数额、面积如何确定均已作出了约定，但在履行《商场租赁及租期内购买约定合同》时，并不能直接发生交付、付款义务，需要富恒公司另行提出关于购买商场的要约，即需要另行达成合意。富恒公司不在合同约定的期限内提出前述要约，则商场购买的合同不成立，华德公司不能直接要求富恒公司购买。涉案《商场租赁及租期内购买约定合同》关于商场购买预约的特殊之处在于，双方约定只要富恒公司提出关于购买商场的要约，华德公司不得拒绝承诺，否则应当承担相应法律责任。换言之，当富恒公司提出关于购买商场的要约后，华德公司不得以磋商的名义拒绝承诺，而是应当缔约。但这样的约定并未改变合同约定涉案商场购买事项需要另行达成合同（要约、承诺）的内容。富恒公司主张该部分内容构成本约依据不足。综上，富恒公司关于回购条款效力部分上诉理由成立。二、关于双方在租赁条款履约过程中的违约问题。华德公司上诉主张富恒公司欠付租金构成违约，故华德公司已按照合同约定将涉案合同解除。该主张不能成立。本案华德公司所主张富恒公司欠付租金的事实，发生在2007年，但当年华德公司还曾同意减免富恒公司一定数额租金，在已经减免租金的情况下，如果仍有欠付租金事实发生，则华德公司有权请求补缴或者要求在其后的租金中抵扣，但直至本案租赁合同期间届满，其他年度的租金一直正常缴纳，华德公司并未证明其向富恒公司主张补缴租金，也未证明在此后近十年就2007年欠交租金问题主张抵扣，特别是在租赁合同即将届满的2016年1月29日，华德公司发出《退款通知》也仅主张商场买卖事实不成立，并未提及欠付租金。在这种情况下，应当由主张欠付租金的华德公司一方承担举证责任。华德公司因对欠付租金的事实并未提供充分证据予以证明，故本院对欠付租金的事实不予认定。华德公司以欠付租金主张富恒公司构成实质性违约和合同条款解除条件，商场购买条款已解除的上诉理由不能成立，富恒公司主张不存在欠付租金的违约行为的主张成立。三、关于富恒公司、华德公司主张原审判决确定责任承担标准错误的问题。尽管预约合同违约责任判断的基础是预约合同而不是本约合同，但在判断本案预约合同违约责任时，应当全面考虑以下因素：（一）民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则、诚信原则。（二）本案中，关于房屋买卖的预约是涉案无名合同（即《商场租赁及租期内购买约定合同》）各方意思表示的重要组成部分，租赁以及购买预约均是各方达成的合意内容，从涉案合同内容、文义以及履约情况看，达成关于购买预约的合意与达成租赁的合意互为条件。因此，不能将租赁和买卖预约的内容割裂开来。（三）虽然双方在签订合同时约定，如在租赁期内，乙方（富恒公司）向甲方（华德公司）提出购买，甲方不得再以任何理由拒绝履行出售义务，如甲乙双方违反上述约定，致使合同不能成立或生效，则违约方应向对方承担约定总价5100万元的30%的赔偿金。但同时，合同第十九条还约定甲乙双方如有违约，违约方应向对方支付500万元违约金，同时应按合同约定或实际损失赔偿对方因此所受到的经济损失。根据上述约定，合同约定的“赔偿金”以及“实际损失”赔偿，均为合同约定的确认方式，在实际损失大于合同所约定合同总价5100万元的30%的赔偿金的情况下，作为守约方的富恒公司，选择主张按约定的“实际损失”而不是约定的“赔偿金”，由华德公司承担违约责任，并不违反合同约定和法律规定。（四）前文已经分析，涉案合同关于商场购买的价款数额、面积如何确定都已经作出了约定，还约定只要富恒公司提出关于购买商场的要约，华德公司不得拒绝，不能以磋商的名义拒绝承诺，而是应当缔约。在此情形下，涉案房产的价值虽不能直接作为预约合同“实际损失”的依据，但可以作为判断预约合同违约责任的参考。（五）涉案合同在达成房屋购买的预约时，只约定富恒公司可以提出购买的要约，没有约定华德公司可以要求富恒公司购买的内容。涉案合同约定了较长的期限，给各方在签订合同时判断合同风险造成较大难度，但签订合同时存在的未来房屋价值下跌的风险，富恒公司可以通过不提出购买要约来规避，而合同未约定华德公司规避同类风险的内容。综上，本案应当全面考虑前述因素。此外，原审判决在酌定富恒公司的损失时，还考虑了涉案房屋所处地理位置、商场用途特点、市场背景、维持目前状况使用可发挥的价值等因素；考虑了签订合同时房屋市场价格、房屋市场价格的升值、变化及签订合同时富恒公司可预见到或者应当预见到的预期利益的合理空间，将华德公司赔偿富恒公司的损失数额酌定为该房屋市场价格的50%，该裁量在合理的裁量范围之内，但认定应当减去因涉及第三方权利应由富恒公司自行承担的损失数额18203932.02元没有事实和法律依据，本院予以纠正。故富恒公司的损失应当为：涉案房屋市场价格350136228元减去合同约定的房屋购买价格5100万的50%，即149568114元。在按照“实际损失”承担违约责任的情况下，富恒公司同时要求适用合同违约金条款没有法律依据。四、关于夏都公司应否承担连带违约责任的问题。从涉案合同的约定看，区分了夏都公司为出租方，华德公司为产权方。从涉案合同的履行情况看，租赁的内容已经履行完毕，而本案所争议的、关于买卖的预约是约定由华德公司履行义务。从整个合同的文义、履行情况来分析，不足以认定各方的意思表示是夏都公司对关于预约房屋购买的内容承担连带责任。故富恒公司请求夏都公司承担连带责任的上诉请求不能成立。另外，华德公司主张一审判决未认定其明确拒绝了富恒公司2011年6月15日的请求购买来函，但未提交证据证明。对其主张不予支持。华德公司还主张未退还富恒公司交纳的租金押金200万元不构成违约，鉴于富恒公司在一审的诉讼请求并未提及该租金押金，故对华德公司该上诉理由不予审查。综上，华德公司上诉理由不能成立。富恒公司上诉请求部分成立。原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省高级人民法院（2016）青民初19号民事判决第二项即“驳回青海富恒实业有限公司对青海夏都旅游产品开发有限责任公司的诉讼请求”；二、撤销青海省高级人民法院（2016）青民初19号民事判决第一项、第三项；三、由青海省华德房地产有限公司于本判决生效之日起三十日内，赔偿青海富恒实业有限公司损失149568114元。四、驳回青海富恒实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1604281.14元，由青海省华德房地产有限公司负担818183.45元，青海富恒实业有限公司负担786097.69元。二审案件受理费1604281.14元，由青海富恒实业有限公司负担320856.23元，由青海省华德房地产有限公司负担1283424.91元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 卓审 判 员  李 春审 判 员  晏 景二〇一七年六月三十日法官助理  衡飞玲书 记 员  杜 欣