云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终172号
上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路***号天泽大厦*楼。
法定代表人：陈伟廷，执行董事。
委托诉讼代理人：杨姝楠，公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张勇波，男，汉族，1970年11月4日生，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：吴运新，北京凡一律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：云南龙泰电力发展有限公司。住所地：云南省双柏县城兴贸路环保局。
法定代表人：陈泉文，执行董事。
委托诉讼代理人：黄辉，财务总监。代理权限：特别授权代理。
上诉人湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水电集团）与被上诉人张勇波、原审被告云南龙泰电力发展有限公司（以下简称龙泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，于4月18日公开开庭审理了本案。上诉人湖南水电集团的委托诉讼代理人杨姝楠，被上诉人张勇波及委托诉讼代理人吴运新，原审被告龙泰公司的委托诉讼代理人黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南水电集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回张勇波支付工程款3144791.85元，人员误工及机械闲置损失2374905元的诉讼请求。2、一、二审全部诉讼费用及鉴定费由张勇波承担。事实及理由：1、2016年1月25日，龙泰公司与张勇波签订《对账表》，明确应扣款项包含质保金4579271.1元，湖南水电集团已按双方之间的结算表，实际扣除质保金3144791.85元后向张勇波支付了全部工程款。一审判决支付的工程款实际为质保金。根据双方约定及建筑工程行业惯例、法律规定，在约定的工程质量保修期未满时，张勇波退还质量保修金的诉讼请求不应予以支持。虽然湖南水电集团与张勇波签订的《内部承包合同》违反法律规定而无效，但并不影响双方对后续结算、对账表的约定，作为实际施工人，张勇波仍应承担工程质量保修的义务。2、一审判决的窝工金额2314905元没有计算依据，判决湖南水电集团承担连带支付责任没有事实及法律依据。（1）虽然张勇波提交了龙泰公司与湖南水电集团就云南雨果水电站引水隧道C3标项目部误工时间签订的签证单，但双方并没有确定损失的金额，张勇波提交的索赔申请报告、项目部人员误工索赔金额计算表系单方制作，在没有专业第三方鉴定的情况下，一审根据张勇波单方制作的计算方式认定窝工数额不符合法律规定，对湖南水电集团不公平。张勇波标注机械设备闲置台时按每天12小时计算不应支持，该种情况下，发包人只是给予合理赔偿，应当按照机械设备的租赁款计算。一审中，龙泰公司已指出人员的签字系伪造。（2）签证单中的误工时间不符合常理。根据签证单，张勇波于2011年5月27日被通知进场，至2012年5月15日，共计352天的时间内停工了301天。工程刚进场，不可能所有机械设备、人员同时配备。（3）双方对账确定的工程量默认包含了窝工费的赔偿，所以当时张勇波未提及窝工损失费，其实际已放弃对窝工损失费的主张。双方签订的《内部承包合同解除协议》“合同解除前雨果水电站发电引水隧道C3标工程张勇波承担施工期内一切民事事务及经济债权、债务，湖南水电集团不负任何责任”的约定包含了施工期内窝工损失由张勇波承担。（4）张勇波窝工费的主张已超过诉讼时效。双方签订的合同中并未约定窝工费的履行期限，本案窝工发生于2011年5月至2012年5月，根据张勇波提供的证据，其于2012年6月至2014年一直向龙泰公司主张窝工费，张勇波未提交任何证据证明其2014年后向湖南水电集团主张过窝工损失，实际上亦未主张。现张勇波于2017年2月诉至法院已过了法律规定的2年诉讼时效。（5）湖南水电集团与张勇波签订的《内部承包合同》并未对窝工损失进行约定，对张勇波的窝工理由湖南水电集团并无过错。即使合法分包，总承包方在这种情况下也不存在对分包人违约，亦不应承担连带赔偿责任。一审判决仅以湖南水电集团非法转包这一过错判决湖南水电集团承担连带赔偿责任，无任何法律依据。
张勇波答辩认为，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，湖南水电集团的上诉理由不能成立，应当全部驳回。2、涉案工程至今无法竣工的责任不在张勇波，张勇波无任何过错，湖南水电集团应当支付张勇波工程款并退还履约保证金。（1）双方2016年1月25日对账确认：工程款余额3144791.85元，应由湖南水电集团支付给张勇波，张勇波已缴纳履约保证金440万元，湖南水电集团仅退回350万元，尚有90万元应当退回。（2）湖南水电集团和龙泰公司并未提供充分证据证明涉案工程存在质量问题，湖南水电集团虽然提供了三份整改通知书，但张勇波已按整改通知要求整改完毕，且2014年4月2日合同解除至一审开庭前三年多的时间内，湖南水电集团或龙泰公司从未告知张勇波涉案工程存在质量问题。（3）涉案工程约定工期为773天，保修期12个月，完工验收合格后开始计算。张勇波于2011年5月27日进场施工，应当竣工时间为2013年7月8日，2014年7月8日保修期满。因龙泰公司内部原因，2014年4月2日双方解除合同时工程仍未完工，至今仍未竣工。3、自2011年5月27日至2012年5月15日，人员、机械窝工损失2374905元计算依据充足，并经龙泰公司及监理单位盖章确认，系张勇波的实际窝工损失，应由龙泰公司赔偿。张勇波与湖南水电集团的解除合同没有约定具体付款期限，涉案工程至今未竣工，张勇波的起诉并没有超过诉讼时效。湖南水电集团作为具有专业资质的承包方，违背相关法律强制性规定，导致双方签订的《内部承包合同》无效，湖南水电集团负有主要责任，应当对龙泰公司给张勇波造成的窝工损失承担连带责任。施工过程中，与龙泰公司发生工程款窝工损失业务关系的主体是湖南水电集团，不是张勇波，故对龙泰公司给张勇波造成的窝工损失，湖南水电集团承担连带责任是其份内义务。4、张勇波工程款项的性质多为农民工工资，从2011年进场至今已近七年，农民工工资尚未足额发放，张勇波已严重亏损，为保护弱势群体的合法权益，请求维持一审判决。
龙泰公司口头陈述同意湖南水电集团的上诉请求。
张勇波向一审法院提出诉讼请求：1、判决湖南水电集团和龙泰公司向张勇波连带支付工程余款3144791.85元、窝工损失7865121元，以及上述款项的利息（自2014年4月3日至款项付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、判决湖南水电集团和龙泰公司向张勇波连带退还履约保证金90万元及利息（自2014年4月3日至款项付清之日止按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费由湖南水电集团和龙泰公司负担。
一审法院认定事实：通过招投标，2011年5月15日，龙泰公司与湖南水电集团签订《云南省绿汁江雨果水电站发电引水隧洞工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》），龙泰公司将其建设的云南省绿汁江雨果水电站发电引水隧道C3标段工程发包给湖南水电集团进行施工。
2011年5月25日，湖南水电集团与张勇波签订《内部承包合同》，将向龙泰公司承包的全部工程项目及工作内容转包给张勇波施工，并任命张勇波为项目经理。合同签订后，张勇波向湖南水电集团交付了50万元投标保证金和440万元履约保证金，并于2011年5月27日进入现场以湖南水电集团的名义进行实际施工。
施工过程中，2012年6月16日，张勇波以湖南水电集团云南雨果水电站引水隧洞C3标工程项目部名义向监理单位和建设单位报送了《人员误工、机械闲置事实确认报告》及附件，请求确认因龙泰公司施工图纸不到位、施工电源未接通、材料不到位、工程进度款未按时支付等原因给施工方造成的人员误工及机械闲置损失，监理单位湖南通源项目管理公司雨果水电站监理部监理工程师对张勇波申报的人员及机械损失情况进行了审核，并签署了按合同文件和峨山会议精神办理的意见，建设单位龙泰公司的代表也对张勇波申报的人员及机械损失情况进行了审核，并签署了按合同及招标文件和峨山会议精神办理的意见，三方还就人员误工和机械台时损失签署了《签证单》，根据各方确认的《项目部人员工资表》《机械设备闲置台时汇总表》，张勇波自2011年5月27日至2012年5月15日因龙泰公司施工图纸不到位、施工电源未接通、材料不到位等原因造成的人员误工及机械闲置损失为2374905元。
2014年4月2日，张勇波与湖南水电集团签订了《绿汁江雨果水电站发电引水隧洞C3标内部承包合同解除协议》（以下简称《解除协议》），约定：合同解除前雨果水电站发电引水隧道C3标工程张勇波承担施工期内一切民事事务及经济债权、债务，湖南水电集团不负任何责任，必须与新承接人向湖南水电集团承诺并明确相关事项。
2016年1月25日，张勇波与湖南水电集团对张勇波完成的项目进行对账结算，张勇波完成结算产值15264237元，税金491508.43元，质保金4579271.1元，管理费50万元，已付工程款6369432.5元，已付材料款4758504.22元。双方进行对账后，湖南水电集团认为张勇波施工的工程尚未验收，因此，没有向张勇波支付尚欠的工程款3144791.85元，也没有向张勇波退还尚欠的履约保证金90万元，龙泰公司也没有向张勇波支付人员误工及机械闲置损失2374905元。
一审法院认为，湖南水电集团通过招标与龙泰公司签订的《施工合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。湖南水电集团承包云南省绿汁江雨果水电站发电引水隧洞工程后，又以内部承包的形式将该合同全部工程项目承包给没有从事水电站发电引水隧洞相应施工资质的张勇波进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质证书许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，无论湖南水电集团是将其承包的全部建筑工程转包给没有相应资质的张勇波施工，还是张勇波借用湖南水电集团资质进行施工，双方签订的《内部承包合同》均违反法律强制性规定，为无效合同，对此双方均有责任。现双方通过签订《解除协议》解除了内部承包合同，张勇波已经退出了工程施工，故湖南水电集团应将张勇波交纳的履约保证金退还给张勇波，并根据双方对账结算情况向张勇波支付实际完成部分的工程价款。湖南水电集团和龙泰公司虽然认为张勇波施工的工程存在质量问题，但其提交的证据不足以证明其主张，同时，虽然工程没有竣工验收，但造成工程暂时停工，至今无法竣工的原因是龙泰公司内部原因造成，不是张勇波造成，因此，张勇波在双方解除内部承包合同3年后请求退还履约保证金的请求应予支持。在张勇波施工期间，由于龙泰公司施工图纸不到位、施工电源未接通、材料不到位等原因给张勇波造成了人员误工及机械闲置损失2374905元，龙泰公司应根据签证确认情况向张勇波赔偿损失，湖南水电集团因将其承包的全部建筑工程转包给没有相应资质的张勇波施工，湖南水电集团对龙泰公司给张勇波造成的实际损失应承担连带赔偿责任。因张勇波与湖南水电集团签订的合同无效，张勇波对此也负有责任，因此，对张勇波要求湖南水电集团及龙泰公司按同期银行贷款利率支付利息的请求，一审法院不予支持。关于湖南水电集团提出张勇波要求支付人员误工及机械闲置损失的诉讼请求已经超过了诉讼时效的问题，因双方签订解除合同时没有约定具体的付款期限，该引水隧洞工程至今也没有竣工，因此，张勇波起诉没有超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，遂判决“一、由被告湖南水总水电建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波支付工程款3144791.85元；二、由被告湖南水总水电建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波退还履约保证金900000元；三、由被告云南龙泰电力发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波赔偿人员误工及机械闲置损失2374905元，被告湖南水总水电建设集团有限公司承担连带责任；四、驳回原告张勇波的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93260元，财产保全费5000元，合计98260元，由被告湖南水总水电建设集团有限公司和被告云南龙泰电力发展有限公司连带负担53060元（未交），原告张勇波负担45200元（已交）。”
二审中，张勇波向本院提交3组证据：1、龙泰公司企业信用信息公示报告，2、楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）企业信用信息公示报告，3、湖南水电集团企业信用信息公示报告。欲证明：2016年11月28日湖南水电集团股权变更前的股东李继伟、杨甘露、孙永强、陈泉文，同时是三家公司的股东，黄辉既是龙泰公司的财务总监，也是楚源公司的监事，楚源公司是龙泰公司的大股东，湖南水电集团与龙泰公司有密切关系，应该承担连带责任。
经质证，湖南水电集团认为，对证据的真实性当庭没办法确认，庭后发表质证意见。在法律上公司有独立性，不能因为人员有交叉任职情况就要承担责任，不合法。庭后，湖南水电集团向本院提交《上诉人湖南水电集团二审民事补充代理意见》，认为：经与公司领导确认，国家企业信用信息公示系统上公示的本公司情况与实际情况一致。但同一股东投资多家公司情况十分常见，仅以股东有部分重合为由认定公司人格混同缺乏证据支持，张勇波的主张应提交证据证明，否则应承担举证不利的后果。
龙泰公司认为，2016年11月28日以前黄辉只是龙泰公司的财务总监，2016年11月28日以后才是龙泰公司的财务总监和楚源公司的监事。湖南水电集团的情况不清楚，对龙泰公司和湖南水电集团的关系不发表意见。
另，湖南水电集团上诉主张，2016年1月25日与张勇波进行对账结算的是龙泰公司。经本院当庭询问，龙泰公司当庭认可2016年1月25日与张勇波进行对账结算的邓军是龙泰公司的人，故本院确认：2016年1月25日，张勇波与龙泰公司签订《云南龙泰公司隧洞C3标对账表（至2015年12月31日）》（以下简称《对账表》），一审认定2016年1月25日与张勇波进行对账结算的是湖南水电集团错误，本院予以更正。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、湖南水电集团应否向张勇波支付工程欠款3144791.85元？2、湖南水电集团应否向张勇波支付人员误工及机械闲置损失2374905元？
（一）关于湖南水电集团应否向张勇波支付工程欠款3144791.85元的问题
本院认为，经过招投标，2011年5月15日，湖南水电集团作为承包人与发包人龙泰公司签订《施工合同书》，由龙泰公司将云南省绿汁江雨果水电站发电引水隧洞工程承包给湖南水电集团建设。该合同是双方真实意思的表示，且内容并未违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。2011年5月25日，湖南水电集团与张勇波签订《内部承包合同》，将其承包的全部工程转包给张勇波施工。2014年4月2日，湖南水电集团与张勇波签订《解除协议》，双方同意解除《内部承包合同》。作为自然人，张勇波并不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，湖南水电集团与张勇波签订的《内部承包合同》和《解除协议》均为无效合同。
2016年1月25日，龙泰公司与张勇波签订《对账表》确认：项目结算产值为15264237元，应扣税金（3.22%）为491508.43元，应扣质保金（30%）为4579271.1元，应扣水总管理费为500000元，已付工程款为6369432.5元，已付材料款为4758504.22元。本案中，湖南水电集团和龙泰公司对《对账表》的真实性无异议，但认为工程存在质量问题，导致工程至今未竣工验收，质保金4579271.1元不应退还。本院认为，首先，一、二审中，龙泰公司并未提交任何证据证明工程存在质量问题，一审中，湖南水电集团虽然提交了三份整改通知，但时间（2011年12月2日、2013年5月12日、2013年7月24日）均在2016年1月25日双方对账之前。本案中，湖南水电集团和龙泰公司均未提交证据证明因张勇波未整改、其在上述时间或对账之后再次要求整改而张勇波拒不整改的证据，且《解除协议》和《对账表》的内容均未涉及张勇波施工的工程存在质量问题。其次，经质证，龙泰公司和湖南水电集团对张勇波提交的第四组证据“进场通知、湖南水电集团（2012）001号《人员误工、机械闲置事实确认报告》及附件、签证单、2012年第001号《索赔申请报告》及索赔金额计算表”中有其相关人员签字的证据真实性并无异议，而这些证据能够证明造成工程停工、至今未竣工的原因在龙泰公司，并不在张勇波。再次，双方签订的《内部承包合同》对质保金的退还时间并无约定，而湖南水电集团和龙泰公司签订的《施工合同书》专用条款19.1条约定“本工程质量保修期从工程通过合同工程完工验收合格后开始计算，保修期为12个月”，虽然《解除协议》无效，但该证据能够证明张勇波已于2014年4月2日退场，二审庭审中，龙泰公司亦认可工程已转包给别人。综上，湖南水电集团关于工程存在质量问题，质保金不应退还的上诉主张无充分证据证实，其要求驳回张勇波支付工程款3144791.85元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
（二）关于湖南水电集团应否向张勇波支付人员误工及机械闲置损失2374905元的问题
本院认为，首先，对于该部分损失，张勇波提交了第四组证据予以证实。经质证，湖南水电集团的质证意见是：《人员误工、机械闲置事实确认报告》附件中的事实简述、引用合同条款及其他依据、文件支持、人员误工机械设备闲置事实陈述和《索赔申请报告》及索赔金额计算表是张勇波单方陈述，没有相关人员签字核实，不予认可。对其余有相关人员签字的证据无异议，但认为虽然有监理单位及建设单位相关人员的签字，没有相关损失依据，只是单方计算，不能证明已经造成损失2374905元。龙泰公司的质证意见是：没有相关人员签字的部分不予认可，对有其工作人员签字的部分予以认可，但根据张勇波退出施工时的约定，不存在还要向张勇波支付窝工损失。经审查，张勇波提交的第四组证据一共19份，其中证据11-27上均有监理和建设单位的签章，二审庭审中，湖南水电集团主张所有监理的签字及黄辉的签字都是伪造的，龙泰公司也主张黄辉的签字是伪造的，但均不申请鉴定（二审庭审中，湖南水电集团虽口头陈述申请鉴定，但同时说明庭后核对后确认是否申请。至今未向本院提出鉴定申请）。上述证据上除签字外还加盖了印章。虽然证据28、29上没有监理和建设单位的签章，是张勇波单方计算的，但是计算的依据是证据11-27。二审中，本院亦要求湖南水电集团对张勇波的单方计算进行核对，经核对，湖南水电集团在庭后向本院提交的《上诉人湖南水电集团二审民事补充代理意见》中明确：经核算，按照张勇波提供的计算方式及金额核算过程无误。其次，上述证据11-27张勇波均是以湖南水电集团云南雨果水电站C3标项目部的名义上报监理单位和建设单位的，证据上均加盖了项目部的公章，而对于项目部印章的使用，在张勇波和湖南水电集团签订的《内部承包合同》第九条第2项明确约定：“为便于工程的顺利进行，经甲方（湖南水电集团）授权同意，工程项目经理部的行政印章可以交给乙方（张勇波）暂时保管使用。该印章仅限于在本工程项目部内部使用，以及与业主、监理、设计方面的来往文件、工程技术资料、工程结算资料（包括分包工程结算）中的签收和签发业务往来上使用。乙方严禁用行政印章以项目部的名义私自对外签订任何材料采购、设备租赁、劳务、担保以及一切经济往来协议合同，否则由乙方承担由此造成的一切责任”，本案中，张勇波加盖印章的行为符合上述约定的使用范围，故湖南水电集团应对此产生的法律后果承担相应责任。再次，本案中，湖南水电集团在与龙泰公司签订《施工合同书》承包涉案工程后，又与张勇波签订《内部承包合同》，将向龙泰公司总承包的上述工程全部转包给张勇波实际施工。基于合同相对性，张勇波的损失应由湖南水电集团承担赔偿责任。同时，张勇波提交的上述证据能够证明损失的产生是龙泰公司的原因造成，且龙泰公司对损失已进行了确认，故作为建设方的龙泰公司应对张勇波主张的损失承担连带赔偿责任。最后，双方2014年4月2日签订的《内部承包合同》并未约定具体的付款期限，涉案工程至今也未竣工，双方在2016年1月25日签订的《对账表》说明部分还约定：“日后若有新的问题，待双方协商后处理”，故2017年2月3日张勇波提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，湖南水电集团关于一审判决的窝工金额2314905元没有计算依据，判决湖南水电集团承担连带支付责任没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初13号民事判决第一项、第二项，即“由被告湖南水总水电建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波支付工程款3144791.85元”，“由被告湖南水总水电建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波退还履约保证金900000元”；
二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初13号民事判决第三项、第四项，即“由被告云南龙泰电力发展有限公司于本判决生效后十日内向原告张勇波赔偿人员误工及机械闲置损失2374905元，被告湖南水总水电建设集团有限公司承担连带责任”，“驳回原告张勇波的其他诉讼请求”；
三、由湖南水总水电建设集团有限公司在判决生效后10内向张勇波赔偿人员误工及机械闲置损失2374905元，云南龙泰电力发展有限公司承担连带责任；
四、驳回张勇波的其他诉讼请求。
一审案件受理费93260元、财产保全费5000元，合计98260元，由湖南水总水电建设集团有限公司负担53060元，由张勇波负担45200元。二审案件受理费93260元，由湖南水总水电建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 张 萍
二〇一八年五月十八日
书记员 陶绍花