河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4798号
上诉人（原审原告）：牛金丹，女，1990年10月11日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：孙友飞，河南致义律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：洛阳豫诚房地产经纪有限公司，住所地洛阳市西工区纱厂南路33号院11幢5-1701。
法定代表人：马冉，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁超，河南达兴律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：袁方方，女，1980年1月14日生，汉族，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：张印升，男，1977年1月1日生，汉族，住洛阳市涧西区，系袁方方之夫。
上诉人牛金丹、洛阳豫诚房地产经纪有限公司（以下简称豫诚公司）因与被上诉人袁方方合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人牛金丹及其委托诉讼代理人孙友飞，上诉人豫诚公司的委托诉讼代理人梁超，被上诉人袁方方的委托诉讼代理人张印升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛金丹上诉请求：一、请求二审法院依法撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初882号民事判决将本案发回重审，或撤销判决第二条改判袁方方、豫诚公司支付违约金合计18500元；二、本案一、二审诉讼费由袁方方、豫诚公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。原审法院认定，上诉人和袁方方、豫诚公司签订的合同定金条款为成约定金，起到担保合同作用，合同定金由5000元变更为2000元，只有上诉人和豫诚公司一致意见，袁方方对此不知情，故双方签订的合同中关于定金约定不生效，房屋买卖事项部分成立但未产生法律效力。这完全属于认定事实错误，适用法律错误。事实是牛金丹在合同签订当日就在豫诚公司协调下，三方一致同意缴纳定金从5000元变更为2000元，变更后三方在备注栏加上“丙方所收款项均以实开为准”。合同第四条也明确约定首付款项由豫诚公司代管。上诉人在原审中提交的录音视频中袁方方认可了定金的变更。在原审中袁方方出示了2016年9月22日从豫诚公司取走房产证件的证据，说明合同已经生效且开始履行，不存在成约定金的说法。袁方方在上诉人多次提出继续履行合同缴纳房款的情况下一直不履行合同，明显违约应承担违约责任。原审判决程序违法，判决显示公平。袁方方在原审答辩中并没有提出：“成约定金”的答辩，只是认为其丈夫不在家，没有见到钱等。故此原审法院明显超越职权，判决显示公平。
豫诚公司辩称：认可牛金丹对事实和理由的陈述，认为合同已经生效，被上诉人存在违约行为。
袁方方辩称：牛金丹违约在先，合同有问题，不同意继续履行合同。
豫诚公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初882号民事判决，或改判上诉人不予返还给被上诉人牛金丹2000元：二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决对合同生效条件认定存在明显错误。上诉人与被上诉人三方签订的合同中第11条明确约定自合同签字时生效。而非如一审判决中所认定的以缴纳定金作为担保从而确定合同是否生效。第二、一审判决违背当事人对自身权利处分的意思表示。牛金丹明确表示仅追究袁方方的违约责任，豫诚公司不必担责，应视为牛金丹的真实意思表示，具有法律效力。一审判决豫诚公司返还牛金丹2000元定金明显错误。请求二审支持上诉人的请求。
牛金丹辩称：对豫诚公司陈述的事实及理由予以认可，希望二审作出公正的判决
袁方方辩称：不同意豫诚公司的观点，对方违约在先，袁方方没有过错。
牛金丹向一审法院起诉请求：1、判令解除牛金丹与袁方方、豫诚公司之间的《房屋买卖（居间）合同》；2、判令袁方方、豫诚公司退还牛金丹已经缴纳的定金2000元，并按合同约定支付违约金16500元，合计18500元；3、判令本案诉讼费由袁方方、豫诚公司承担。
一审法院认定事实：1.2016年9月2日，袁方方（卖方、甲方）、牛金丹（买方、乙方）、豫诚公司（经纪方、丙方）签订《房屋买卖（居间）合同》一份，约定：房屋坐落位置为涧西区黄河路××院××1213，建筑面积34.96㎡，该房屋处于抵押状态，卖方应于签署合同之日起30日内还清贷款，办妥解除抵押登记手续，并将房屋产权证原件托管于经纪方；该房屋成交价格为165000元，该价格已经包括卖方自买入该房屋后至本次出售前已产生及支付的一切费用（包括水、电、煤气、物业管理费用等），国家规定买卖双方交易过户时需支付之税、费，经双方一致同意由乙方承担；买卖双方协商一致选择按揭方式履行本合同，买方于2016年9月2日交付定金5000元与经纪方代为保管，于2016年9月30日交付33000于卖方，由经纪方代买方向卖方支付，买方委托经纪方向银行申请个人二手房商业按揭贷款，预计132000元支付卖方第二部分房款；基于经纪方已促成房屋买卖（居间）合同成立以及之前提供的咨询服务，买方需支付经纪方的咨询费1650元，由乙方向经纪方代办过户费2000元、代办贷款费3000元；卖方如违反本合同约定或其他由于卖方原因而无法将该房屋售与买方的，应向买方支付该房屋成交价的10%违约金，并且必须退回买方已缴纳的所有款项，卖方逾期交付房屋或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按该房屋成交价的万分之五向买方支付违约金，逾期30天买方有权不再购买房屋，卖方应退回全部已收款项并向买方支付房屋成交价的10%作违约金；买方不能按本合同约定买入房屋或者因违约而无法买入房屋的，应向卖方支付房屋成交价的10%作违约金，买方逾期支付任何一期款项或逾期提供贷款所需资料，或者未按按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按未支付款项的万分之五向卖方支付违约金，逾期30天卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付房屋成交价的10%作违约金。该合同“备注栏”显示：①丙方承诺所有税费、中介费、代办费10000元全包，乙方于过户当天结清剩余款项；②甲方保证室内装修现状不变，留置一台空调、一台热水器、一台洗衣机；③丙方所收款项均以实开收据为准。2.上述合同签订当天，牛金丹在豫诚公司POS机刷卡支付2000元，豫诚公司向牛金丹出具《收据》一张，显示款项为购房定金。2016年9月22日，袁方方的丈夫张印升从豫诚公司处将房屋产权证书取回，并向豫诚公司出具《证明》一份，载明：甲方已把证件拿走，如乙方追究违约责任可直接找甲方，于丙方豫诚公司无关，需要甲方到场，甲方需配合到场。3.袁方方于签订合同后表示房屋不再出卖，并告知豫诚公司，经一审法院询问告知时间，袁方方代理人称记不清楚具体时间，豫诚公司称为2016年9月4日。后牛金丹多次联系袁方方洽谈购房付款事宜，袁方方均表示房屋不再出售。
一审法院认为，袁方方、牛金丹、豫诚公司之间签订的《房屋买卖（居间）合同》中包含定金与房屋买卖事项，定金约定交纳时间为签订协议当日，故该定金的性质为成约定金，起到担保合同生效的作用。牛金丹实际交纳为2000元，低于合同约定的5000元，牛金丹称合同备注栏中对定金数额进行了变更，但根据备注栏中的“丙方所收款项均以实开收据为准”并不能得出定金数额变更的意思表示，豫诚公司虽对定金数额变更无异议，但牛金丹、豫诚公司的一致意见并不能代表袁方方也同意该变更，不能约束袁方方。牛金丹支付定金2000元于豫诚公司，袁方方并无实际收取，牛金丹、豫诚公司均无证据证明该2000元定金袁方方已知悉并表示同意。故牛金丹因未按合同约定足额交纳定金，合同中关于定金的约定不生效。双方关于房屋买卖事项的约定也未实际履行，故双方签订的合同中关于房屋买卖事项部分虽然成立但未产生法律效力。袁方方因未收到合同约定定金，也未从豫诚公司处得知牛金丹按合同约定足额交纳了定金，仅仅合同签订两天即表示不再向牛金丹出售房屋，现牛金丹亦提出解除合同，双方意思表示一致，一审法院对解除合同予以支持。但因关于房屋买卖事项的合同内容未产生法律效力，牛金丹主张违约金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。合同解除，牛金丹已交纳的定金2000元应予以返还，因该定金在豫诚公司处，应由豫诚公司承担返还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第一百一十六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除袁方方、牛金丹、洛阳豫诚房地产经纪有限公司于2016年9月2日签订的《房屋买卖（居间）合同》。二、洛阳豫诚房地产经纪有限公司于判决生效后三日内返还牛金丹购房定金2000元。三、驳回牛金丹的其他诉讼请求。如洛阳豫诚房地产经纪有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取131元，由牛金丹负担106元，袁方方负担25元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，定金是在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为保障合同实现的一种债权担保方式。牛金丹虽然没有足额交付5000元定金，但由于定金合同是实践性合同，从实际交付之日起合同即生效。双方的合同成立后，尚未开始实际履行，袁方方即以其行为表示拒绝履行合同，现牛金丹提出解除合同，由于双方的合同目的已不能实现，双方的合同依法应予解除。考虑到本案中的买卖合同尚未实际履行，在合同解除后卖方的违约责任适用定金罚则较为妥当。牛金丹交付的定金在其与袁方方签订的《房屋买卖（居间）合同》第四条第一款中仅约定交付予豫诚公司代保管，没有明确中介公司收取定金的代收或转交责任，由于本案中双方当事人对于买卖合同的签订并无异议，意味着经纪方收取定金的行为是得到了买卖双方的授权，即便卖方袁方方未收取到2000元定金，仍视同其接受了定金。因此，当袁方方违约时其应承担的违约责任是支付牛金丹双倍定金。豫诚公司只是代为收取牛金丹的定金，当合同解除后，理应返还牛金丹。
综上，上诉人牛金丹的上诉请求部分有理。本院予以支持。上诉人豫诚公司的上诉请求，依法不予支持。一审法院认定事实清楚，但判决失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初882号民事判决第一项、第二项；
二、撤销洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初882号民事判决第三项；
三、袁方方于本判决生效后三日内支付牛金丹违约金4000元。
四、驳回牛金丹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取131元，由牛金丹负担31元，袁方方负担100元；二审受理费313元，由牛金丹负担100元，袁方方负担213元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十月三十日
书记员 李明波