广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇中法民三终字第82号
上诉人（原审被告）：广东欣会铝制品有限公司，住所地：广东省四会市。
法定代表人：郭晶耀，该公司董事长。
委托代理人：张海洋、欧庆华，均为广东兴会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘荣汉，男，1968年7月25日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托代理人：冯松斌，广东圣禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金汝言，男，1965年5月23日出生，住广东省四会市。
上诉人广东欣会铝制品有限公司（以下简称：欣会公司）因与被上诉人刘荣汉、金汝言提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四会市人民法院(2012)肇四法民初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：金汝言于2007年在四会市大沙镇南江工业园开办一间个体性质的“四会市大沙镇金记水电服务部”，承接水电安装等居民服务工作，后因长期未开业，该服务部营业执照在2009年7月被工商行政管理部门注销，但金汝言仍断续承接有关工作。欣会公司因需修缮其公司一厂房的屋顶即盖瓦翻新，于2012年5月18日，与金汝言签订了《广东欣会公司厂房盖瓦翻新工程合同》，合同约定由金汝言以3元/平方米的价格承接该厂房棚顶的盖瓦翻新（即盖隔热瓦）。2012年5月21日，金汝言雇佣刘荣汉做该工作，以5.5元/平方米的价格按天结算工程款给刘荣汉。2012年5月24日上午9时许，刘荣汉在欣会公司厂房的屋顶进行盖瓦翻新工作时，不慎从厂房顶跌落地面受伤。事故发生后，刘荣汉被送到佛山市三水区人民医院救治，用去医疗费41667.02元。经佛山市三水区人民医院同意，刘荣汉于2012年5月27日转入南方医科大学珠江医院住院治疗至2012年7月8日，共住院治疗41天，用去医疗费180317.30元、输血费6340元。经诊断，刘荣汉伤情为：1、全身多发伤；2、脑挫裂伤；3、胰腺挫裂伤；4、左肾挫裂伤；5、骨盆骨折；6、左颧骨骨折；7、全身多处皮肤、组织挫裂伤；8、失血性休克；9、第4、5腰椎左侧横突骨折；10、胰腺修补术后；11、左肾切除术后；12、多器官功能障碍综合症。住院期间陪人一名。出院时医嘱：1、卧床休息，加强营养；2、建议继续治疗。期间，金汝言向刘荣汉支付了80000元医疗费，刘荣汉的妻子蓝秀芳向欣会公司借款80000元作为刘荣汉的医疗费用。
另查明，金汝言及刘荣汉均无建筑资质或建筑从业人员资格证。刘荣汉在进行房屋修缮工作期间，材料由欣会公司提供，工具由金汝言提供。刘荣汉是农村居民户口，没有固定职业。
以上事实，有刘荣汉提供的身份证、欣会公司《企业机读档案登记资料》、《工伤认定申请不予受理通知书》、《诊断证明书》、《出院通知书》、《出院小结》、住院收费收据、住院费用清单、《广东欣会公司厂房盖瓦翻新工程合同》、收据、借条等证据与刘荣汉、金汝言及欣会公司在庭审中的陈述、答辩所证实，原审法院予以认定。
2012年6月19日，刘荣汉向原审法院提起诉讼请求判令：由欣会公司、金汝言连带赔偿刘荣汉医疗费228324.32元，其他经济损失待明确后再另行请求，并由欣会公司、金汝言承担本案诉讼费。
原审法院认为：欣会公司因其厂房屋顶需要修缮，将该修缮工作以3元/平方米的价额交由金汝言完成。依据该工作内容，是由欣会公司负责修缮所需材料，金汝言以自己的工具、技术和劳力完成修理工作，工作过程以自己的名义独立完成，获取的报酬是事先约定的按实际面积验收结算工程款，该修理工作属于承揽的性质。因此，欣会公司与金汝言之间构成承揽合同关系。金汝言在承接欣会公司的工程后，由金汝言提供工具，并具体指示刘荣汉实施修缮工作。金汝言虽将厂房修理工作交刘荣汉完成，但金汝言是以其个人名义履行与欣会公司的约定，并向欣会公司交付工作成果。刘荣汉是在金汝言具体指导下完成工作，刘荣汉仅是提供劳务。因此，金汝言属于雇请刘荣汉工作，其与刘荣汉构成劳务关系。金汝言雇请刘荣汉工作，应提供必要的安全生产条件，而刘荣汉在工作期间，因没有安全防护措施，致使其从屋顶跌下地面受伤，作为接受劳务一方，金汝言忽视安全，没有为刘荣汉提供必要的安全防护设施，致刘荣汉从屋顶跌下受伤，对刘荣汉造成的损害，金汝言负有主要过错，应向刘荣汉承担相应的损害赔偿的民事责任。刘荣汉明知在高空工作，自身不注意安全，对损害发生亦有次要过错，应自行承担相应责任。工程的定作人欣会公司将厂房修缮工作交由金汝言承揽完成，而金汝言之前虽开设一间名为“四会市大沙镇金记水电服务部”的个体商户，但承揽欣会公司的厂房修缮工作时，该服务部已注销，不具备经营资格，金汝言亦没有相应的建筑或修理服务资质。欣会公司将厂房修理工作交金汝言承揽完成，属于对承揽人选任有过失，对承揽人金汝言的雇员刘荣汉因工作受伤应承担相应的赔偿责任。刘荣汉因本次事故造成的医疗费共计228324.32元。应由金汝言承担刘荣汉医疗费中60％的责任，即136994.59元（228324.32元×60%=136994.59元），减去金汝言已支付的80000元医疗费，金汝言尚应赔偿刘荣汉医疗费56994.59元；欣会公司应承担刘荣汉医疗费的30％的责任，即68497.30元（228324.32元×30%=69497.29元），刘荣汉的妻子蓝秀芳已向欣会公司借款80000元作为刘荣汉医疗费用，欣会公司赔偿给刘荣汉的医疗费中应从借款中扣除应支付的医疗费。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，欣会公司应当与金汝言承担连带赔偿责任。刘荣汉自行承担其损失10％的责任，即22832.43元（228324.32元×10%=22832.43元）。刘荣汉请求金汝言及欣会公司赔偿上述损失的证据充分，依法有据，原审法院予以支持，但数额应依法确定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条之规定，判决如下：一、金汝言在该判决生效后十日内，向刘荣汉赔偿医疗费56994.59元。欣会公司对金汝言的上述赔偿承担连带赔偿责任。二、驳回刘荣汉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费2457元，由刘荣汉负担246元，金汝言负担1474元，欣会公司负担737元。
宣判后，上诉人欣会公司不服原审判决，向本院提起上诉称：欣会公司与金汝言之间是承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中……造成自身损害的……但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，欣会公司则仅应承担其选任金汝言没有相应资质的过失责任，即一审判决欣会公司承担刘荣汉相应损失的30%的赔偿责任。但一审判决在判令欣会公司承担上述30%赔偿责任的同时，又需对金汝言承担60％的赔偿承担连带责任，这与欣会公司存在的过错显然是不相当的，显然加重了欣会公司的赔偿责任。因此，请求二审法院改判原审判决第一项，判令欣会公司不应对金汝言承担的份额承担连带责任。欣会公司在二审诉讼期间补充如下意见：第一，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款属法律适用错误。该规定有个前提条件，即是因安全生产事故造成的人身损伤。本案中并没有证据证明该事故为安全生产事故，也没有相应的国家机关进行调查处理过，因此，不应适用上述的规定，而应适用上述解释第十条的规定。根据该解释第十条的规定，承担的应是与其过错相适应的责任。第二，由于受害人刘荣汉是一个具有完全行为能力的人，其知道自己是否具有相关的资质，其本人过错责任应当大于欣会公司。第三，根据上述解释第十条的规定，雇主承担的责任、风险大于定作人，定作人对于承揽人独立完成指定的工作中所造成的损害，一般不承担责任。定作人仅对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。本案应适用上述解释第十条的规定，而支持欣会公司的诉讼请求。
被上诉人刘荣汉辩称：一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确。欣会公司的上诉请求不能成立，请求二审维持原判。
被上诉人金汝言没有参与二审诉讼也没有提交书面答辩意见。
二审诉讼期间，欣会公司向本院提供（2010）肇四法民初字第1203号判决书、《定作人对承揽人选任有过失的应当承担相应的赔偿责任》各一份。拟证明原审法院对类似案件依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定作出判决的。但本案中一审法院所适用《解释》第十一条第二款的规定，因此，欣会公司认为一审法院对本案的事实法律适用错误。
刘荣汉对欣会公司提交的证据质证认为：第一，这两份证据不是证据规则里所列的新证据，不同意质证；第二，对于证据的判例对本案没有任何关联性，因为我国不是判例法国家；第三，《定作人对承揽人选任有过失的应当承担相应的赔偿责任》与本案没有任何的关联性，它仅是对法条适用的个人见解，不具任何参考意义。
本院对欣会公司提交的证据采信如下，对（2010）肇四法民初字第1203号判决书是生效的诉讼文书，它仅能证明判决认定的事实和所作的判决发生法律效力。由于我国不是判例法国家，且（2010）肇四法民初字第1203号判决书与本案不存在必然的因果关系，本院对该判决书不作为本案证据使用。对《定作人对承揽人选任有过失的应当承担相应的赔偿责任》，它仅是代表作者个人的见解，不具有法律效力的规范性文本，本院对该证据不予采信。
二审诉讼中，刘荣汉、金汝言均没有新证据提交。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：刘荣汉受雇于金汝言承揽欣会公司的修缮工作提供劳务，并在受雇工作中受损害而产生纷争，原审法院对本案的定性准确，应予确认。二审诉讼中根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是欣会公司应否对金汝言的赔偿承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案欣会公司作为发包方，将其工程发包给金汝言承揽，其在选用金汝言完成该工程时因对金汝言相应资质或者安全生产条件没作具体审查而存在过失。而刘荣汉是受雇于金汝言从事雇用活动，金汝言对其雇员所从事的工作又未能提供符合安全生产的条件。依上述规定，刘荣汉在从事雇佣工作所遭受人身损害，欣会公司应当与金汝言承担连带赔偿责任。原审法院据以查明的事实所作判决正确，应予维持。欣会公司上诉认为原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，致所作判决由其对金汝言的赔偿承担连带责任错误的抗辩理由不成立，应不予支持。
综上所述，本案原审法院判决认定的事实清楚，适用法律准确，程序合法，实体处理正确，应予以维持。欣会公司的上诉请求，于法无据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人广东欣会铝制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李升文
审判员 徐俭玲
审判员 梁新敏
二〇一三年七月十六日
书记员 陈智君