浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第122号
上诉人（原审被告）：潘树生。
委托代理人：汤尚义，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五芳斋集团股份有限公司（原浙江五芳斋控股集团股份有限公司）。住所地：嘉兴市中山东路*号。
法定代表人：厉建平，该公司董事长。
委托代理人：陈雪荣，该公司国际贸易部经理。
原审被告：沈左峰。
原审被告：何敏。
上诉人潘树生为与被上诉人五芳斋集团股份有限公司、原审被告沈左峰、何敏其他合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2007）秀洲巡民二初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：浙江五芳斋控股集团股份有限公司（以下简称浙江五芳斋公司）诉称，沈左峰在2005年10月前所经营的嘉兴市司贝亮照明电器厂与浙江五芳斋公司有出口业务关系。期间曾向浙江五芳斋公司借款60万元，并由沈左峰个人担保。至2005年10月，嘉兴市司贝亮照明电器厂倒闭时还结欠浙江五芳斋公司151111.58元。当时沈左峰承诺由其个人负责归还浙江五芳斋公司。后经浙江五芳斋公司多次催讨未果。2007年1月10日浙江五芳斋公司向沈左峰再次催讨欠款并协商。考虑到沈左峰还款困难，浙江五芳斋公司同意减免大部分债务，沈左峰承诺在2008年4月至8月间分批归还5万元，并以沈左峰手上的旧手表一只、钻戒一只和其使用的所有人为何敏的福克斯汽车一辆（浙F-×××××）作抵押。同时，嘉兴市东方不锈钢制品有限公司的潘树生担保实现抵押物折现金，期限为2007年4月至8月。在还款期限内沈左峰分文未付，何敏、潘树生也未履行担保义务。故诉至法院，要求判令沈左峰立即归还所欠债务，何敏、潘树生承担连带责任。原审法院根据所确认的证据及浙江五芳斋公司陈述，认定案件事实如浙江五芳斋公司所述。
原审认为：本案当事人之间订立的协议合法有效。沈左峰理应按约归还欠款，久拖不付显属无理；何敏以其福克斯汽车作担保，但该车辆系银行按揭贷款，且该车辆约定归沈左峰使用，因此该担保性质既非质押也非抵押，属于一般保证，保证的范围应当在5万元债权之内，并且扣除沈左峰质押的雷达表及钻戒的价值，即当沈左峰不能归还欠款时，应将质押物用于归还债务，当质押物不能清偿债务时，何敏同意将其所有的车辆扣除银行按揭后的剩余部分价值进行担保。潘树生所作的担保，有两方面的含义，第一，保证福克斯汽车能够过户变卖，以实现浙江五芳斋公司的债权；第二，如不能够过户变卖，则由其补偿债权人的损失。由于雷达表及钻戒的价值无法确定，何敏所有的车辆在扣除银行按揭后的剩余部分价值无法确定，故何敏与潘树生的担保金额均不明确，因此潘树生应对何敏的担保承担连带责任，浙江五芳斋公司要求何敏、潘树生承担全部责任的诉讼请求，由于本案中存在质押，故不予支持。沈左峰、何敏、潘树生经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。原审根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于2007年11月21日作出判决：一、沈左峰于判决生效后十日内归还浙江五芳斋公司欠款人民币50000元；二、何敏应当在50000元债权之内，并且扣除沈左峰质押的雷达表及钻戒的价值的基础上承担担保责任；三、潘树生应对何敏的担保承担连带责任；四、驳回浙江五芳斋公司的其他诉讼请求。案件受理费525元，由沈左峰承担325元，何敏、潘树生各承担100元。
一审宣判后，潘树生不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人与原审被告沈左峰、何敏达成将何敏所有的汽车（不动产）作为质押物，并且又约定质押物由沈左峰使用，该约定显属违法，应认定无效。原审法院既然认定何敏的保证是一般保证，也就否定了汽车的质押保证条款，上诉人的担保是对质押汽车过户变卖瑕疵的保证，而非对债务的一般保证，因此上诉人不应承担担保责任。2、被上诉人在起诉时并未按协议约定行使质押权，即将质押物雷达表和钻戒变卖折现抵沈左峰的债务，被上诉人未首先行使质押权就要求上诉人承担保证责任，依据不足。上诉请求撤销原判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
本院经审理查明：2007年1月10日，浙江五芳斋公司、沈左峰、何敏、潘树生四方签订协议一份，确认沈左峰欠浙江五芳斋公司债务15万元，经协商同意由沈左峰归还5万元了结债务，协议约定：沈左峰于2007年4月至8月每月归还1万元，并以其所有的雷达表一块、钻戒一枚以及何敏的福克斯汽车一辆（车号浙F×××××，有银行按揭贷款）作为履约质押保证，期间雷达表和钻戒存放于浙江五芳斋公司，汽车由沈左峰使用；当沈左峰不能按协议还款时浙江五芳斋公司将质押物变卖折现抵其债务，对福克斯汽车的变卖手续由嘉兴市东方不锈钢制品有限公司的潘树生担保实现，如过户变卖汽车有障碍，潘树生负责补偿浙江五芳斋公司的损失。协议签订后，沈左峰未归还5万元债务，浙江五芳斋遂于2007年10月24日向原审法院提起诉讼。
另查，浙江五芳斋控股集团股份有限公司于2009年1月8日变更企业名称为五芳斋集团股份有限公司。
本院认为：沈左峰应归还被上诉人5万元债务，经双方签订协议予以确认，系双方当事人真实的意思表示，对协议的该部分内容应认定有效。沈左峰未按协议约定归还债务，于理于法不符，现被上诉人向沈左峰主张债权，应予支持。沈左峰以其自有的手表和钻戒出质给被上诉人作为履约担保，该质押担保符合我国担保法律的有关规定，亦应认定有效。被上诉人对沈左峰提供质押的雷达表一块和钻戒一枚依法折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。何敏同意将其所有的福克斯汽车为履行沈左峰的债务作为质押担保，但协议又约定不移交质物，依法应认定该汽车质押不生效，因此，何敏毋需承担担保责任。机动车辆的变卖过户，应向公安交警车辆管理部门申请办理，上诉人潘树生为车辆的过户变卖手续进行担保，不符合我国担保法的有关规定，该担保行为无效，并且作为债权人的被上诉人与作为担保人的上诉人明知不能担保而为之，双方均存在过错，据此，上诉人应承担的相应的赔偿责任，其赔偿的份额应不超过沈左峰不能清偿部分（扣除质押物手表和钻戒优先受偿后）的二分之一。被上诉人在起诉时虽未主动行使质押权，或请求对质押物优先受偿，但本院确定在质押物优先受偿的原则下，由上诉人承担相应的赔偿责任，并未加重其责任的承担。综上，原审判决认定本案协议全部有效及判令何敏作为一般保证承担担保责任和上诉人潘树生对何敏的担保承担连带责任，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第八十七第一款之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2007）秀洲巡民二初字第122号民事判决第一项，即“被告沈左峰于判决生效后十日内归还原告欠款人民币50000元”；
二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2007）秀洲巡民二初字第122号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分；
三、上诉人潘树生向被上诉人五芳斋集团股份有限公司承担担保无效的赔偿责任，其赔偿的范围为扣除被上诉人五芳斋集团股份有限公司对质押物雷达表和钻戒优先受偿并对沈左峰不能清偿部分的二分之一；
四、驳回被上诉人五芳斋集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元，由沈左峰负担。二审案件受理费1050元，由上诉人潘树生负担450元，被上诉人五芳斋集团股份有限公司负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐惠明
审 判 员 吴 伟
代理审判员 宁建龙
二〇〇九年五月十五日
书 记 员 姜丽艳