四川省广安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川16民申49号再审申请人（原审原告、被上诉人）：赵云，男，1964年8月6日出生，汉族，四川省华蓥市人。委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。被申请人（原审被告、上诉人）：雷声，男，1964年12月3日出生，汉族，四川省南充市顺庆区人。被申请人（原审被告、上诉人）：何静，女，1971年11月6日出生，汉族，四川省南充市顺庆区人。二被申请人共同委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。再审申请人赵云因与被申请人雷声、何静民间借贷纠纷一案，不服本院(2017)川16民终822号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵云申请再审称，一、（2017）川16民终822号民事判决错认案件事实，违反民事诉讼法的规定。822号判决认为“赵云与雷声、何静签订了《合作协议》，明确约定了出资比例、权利义务及利润分配，是双方真实意思表示，符合个人合伙的法律特征。”该认定缺乏事实依据，系认定事实错误。体现在：1.《合作协议》第三条约定了“所有合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立健全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”，根据该约定，赵云不参与项目经营管理，也不承担项目任何亏损，合伙协议第一、二条约定了利润分配比例为50%、15%、35%，但是本条是对分配利润的兜底约定，是对第一、二条约定利润的保底，而且是绝对保证不低于工程总额的15%，进一步表明再审申请人不承担亏损。至于约定的健全财务制度和保存会计资料，只是为了让合伙人利润最大化，期望利润高于15%。即便被申请人没有采取这两项措施，固定分红比例也不会变。2.《合伙协议》第五条约定“每个项目款拨付下来后，必须按合伙人投资比例先安排退还投资款，项目结束后，再按合伙人所占比例进行利润分红，严禁合伙人挪用、挤占资金”，这表明本协议是固定利润分红。本协议主要约定“投资+利润”，再审申请人对于本次合作事项不涉及也不承担任何亏损，享有收回出资以及分配利润的权利，这是被申请人积极履行合作协议、妥善处理合伙事务的结果，即使被申请人没有积极履行合作协议，责任也是由被申请人承担，再审申请人的“投资+利润”不会受到影响。3.根据个人合伙的法定表现形式，本案《合作协议》不符合该特征，应当认定为民间借贷关系。投资是投资人共享收益、共担风险；而借贷是固定回报、不担风险。本案约定了申请人不参与经营管理、先行收回投资款、绝对保证收回不低于15%的保底利润等内容，《合作协议》符合民间借贷的法律特征，不符合个人合伙的法律特征。因此，本案是名为合伙实为民间借贷。二、822号判决书适用法律错误。该判决引用了《民法通则》第30、31条规定，但不遵守该法条的规定。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同主要条款约定的权利义务确定合同的性质。根据法律规定，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实认定的法律关系不一致的，人民法院应当释明，但原二审没有进行释明。综上，二审判决认定事实错误、适用法律错误，请求撤销（2017）川16民终822号民事判决，对本案进行再审。雷声、何静提交意见称，1.二审判决关于本案的事实认定准确，《合作协议》的内容证明赵云与雷声之间是合伙关系，而非赵云申请再审所称民间借贷。首先，《合作协议》第1、2、3条已经明确了赵云、雷声、何波合作出资比例、利润分配模式，符合个人合伙法律特征。而“保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”，不应理解为保证申请人取得固定收益，且该条款并不仅针对申请人，对另一合伙人陈波亦有效，不能以该条款推定双方系借贷关系。二审判决认定本案法律关系准确，申请人的申请再审理由不能成立。其次，雷声与赵云之间无民间借贷的合意。民间借贷系实践性合同，需具备当事人之间有借贷的合意、且实际交付了借款两个要件。赵云20**年3月2日境内汇款申请及汇兑往来凭证，记载资金性质为往来款、3月13日凭证是投资款，凭证系赵云自书，即赵云自己就认为以上210万元系向雷声支付的是投资款。雷声于2011年10月1日、2012年2月29日向赵云出具的收条清楚载明收到投资款200万元和210万元，作为寻甸净水厂、中缅油气管道项目投资款。且在《合作协议》第四条约定每次项目款拨下后，必须按投资比例先安排退付投资款。以上书证均能相互印证，充分证明双方往来款项系投资款。因此，雷声与赵云之间并无借贷合意。最后，民间借贷应有借款期限、利息等约定，并出具借条，而本案中赵云是按照《合作协议》的约定向雷声转款410万元，雷声向赵云出具了收条。赵云除自己陈述的借贷关系外无任何证据证明民间借贷的存在，雷声证据已经达到确实充分的证明标准。2.关于本案法律关系的性质，一审开庭时，雷声的代理人已经要求一审法院向赵云进行释明，但一审法院未采纳雷声代理人的请求，且赵云坚持按照民间借贷进行诉讼，因此赵云应该对自己错误的诉讼请求承担责任。3.赵云事实上参与了案涉投资项目的经营，履行了合伙人职责。二审中，雷声申请了证人出庭、提供书证证明赵云到云南项目工地、参与开会、派人到工地管理，在项目资金紧张时为项目融资等事实，充分证明赵云履行了相关合伙职责。综上，二审法院认定事实清楚、法律关系定性准确，赵云申请再审的理由不能成立，请求驳回赵云的再审申请。本院经审查认为，本案争议焦点为赵云向雷声支付的410万元到底是个人合伙的投资款还是名为合伙实为借贷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，个人合伙的法律特征表现为共同出资、共担风险、共负盈亏。即个人合伙中合伙人对合伙企业的盈亏都要承担责任，取得投资回报、亏损金额都是不确定的。名为合伙实为借贷，往往其真实目的就是借贷，签订合伙协议是为了逃避法律对于利率的限制。其法律特征往往表现为出借人不参与合伙事务的执行，不承担合伙经营的任何风险，无论合伙经营盈亏均享有固定收益，而不按合伙投入或者合伙约定分配合伙收益。具体到本案，2011年9月10日，雷声、陈波、赵云三人签订了《合作协议》，其合作协议第一条约定“赵云出资200万作为云南昆明寻甸净水建设工程的流动资金。合伙人按照雷声50%、陈波15%、赵云35%的比例分配利润”。第二条约定“中缅石油管道工程项目以及后续项目，经合作人商议，雷声按50%、陈波按15%、赵云按35%进行利润分配。由于雷声、陈波工作量大，其投资原则按赵云出资70%、陈波出资10%、雷声出资20%进行工程前期投资”。合作协议第一、二条对三个合伙人合作进行了两个工程的出资金额、分配利润的比例进行了明确约定，特别是第二条约定，仅明确了赵云出资70%，但利润分配35%的比例，并没有明确其投资的具体金额，如果真如赵云申请再审所称的名为合伙实为借贷，那么在协议中至少需要明确具体借款金额才符合常理。第三条约定“所有合伙项目由雷声全权负责，雷声应建立健全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”。该条也是本案主要争议条款，赵云认为该条中约定的“绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”是利润保底条款，所以赵云是享受固定收益，本案应为名为合伙实为借贷。但从该约定看，三合伙人约定合作的工程项目由雷声负责，雷声应保存好相应资料备查，而雷声“绝对保证合伙人不低于工程总额15%的分配利润”，首先，雷声保证的对象不仅仅是赵云一人，而是三名合伙人分配工程总额15%的利润；其次，雷声保证的是利润不低于工程总额的15%，证明雷声看好这个工程，认为利润至少有工程总额的15%，那么也有可能高于15%。这个约定更像是合伙组织看好合作工程，对工程利润十分乐观而定的一个目标，不能仅此就认为系赵云分得固定利益的依据。最后，假定该工程获得了工程总额15%的利润，那么对于这15%的利润分配也应该由合作协议记载的三名合伙人按照约定的利润分配比例进行，而不可能按照赵云出资金额加上利息进行分配。《合作协议》虽没有约定赵云不承担任何风险，但按照民事合同“有约定从约定，无约定从法定”的基本法律原则，合作协议没有约定赵云不承担风险，如果合伙组织出现亏损，依据法律规定赵云依然要对合伙组织的亏损对外承担责任，而不能推定认为雷声保证获得工程总额15%的利润就是赵云不承担任何风险责任的约定。雷声、赵云、陈波签订的合作协议更符合个人合伙的特征。而且，赵云于2012年3月13日向雷声汇款的“境内汇款申请书”中的“汇款用途”栏，赵云自书是投资款。雷声向赵云出具的两张收条均分别记载为“中缅油气管道项目投资款”、“云南寻甸净水厂建设项目投资款”，而不是借条，雷声书写的收条赵云予以接受，表明赵云对于向雷声支付的410万元款项为投资款亦是认可的。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。赵云的申请再审理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赵云的再审申请。审判长 朱 军审判员 谭 昀审判长 罗乔军二〇一七年十二月二十一日书记员 张凌嘉