福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽06刑终401号
原公诉机关福建省长泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈兴旺，男，1986年7月15日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，户籍地、住所地为江西省上饶市鄱阳县，暂住处为福建省厦门市集美区。因犯盗窃罪于2012年4月6日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑七个月并处罚金一千元（人民币，下同），2012年6月21日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年12月30日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金一千元，2015年1月19日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年3月24日被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金二千元，2016年7月29日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年8月25日被抓获、26日被刑事拘留，10月1日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
上诉人（原审被告人）沈时兵，男，1986年12月14日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地、住所地均为江西省上饶市鄱阳县，暂住处为福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯盗窃罪，2016年8月25日被抓获、26日被刑事拘留，10月1日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控的原审被告人陈兴旺、沈时兵犯盗窃罪一案，于2017年7月21日作出（2017）闽0625刑初41号刑事判决。原审被告人陈兴旺、沈时兵不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，审查上诉人上诉理由，讯问了上诉人陈兴旺、沈时兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经原审审理查明，2016年8月22日13时许，被告人陈兴旺、沈时兵和“小黑”(另案处理)、叶某四人乘坐沈时兵租来的闽Ｄ×××××越野车，从厦门窜至长泰县鹤亭公共租赁小区大门，叶某留在车上，陈兴旺、沈时兵、和“小黑”三人下车分别进入该小区1号楼、2号楼伺机盗窃。在“小黑”告知被告人陈兴旺2号楼××××室没人，被告人陈兴旺、沈时兵从该楼电梯上到顶层，从楼梯口下到第10层，沈时兵、“小黑”在楼道望风，陈兴旺用随身携带的钥匙板、锡箔条打开被害人的××××室房门，进门后看到客厅沙发旁的墙边放有4礼品袋冬虫夏草，每袋各装2盒（100克/盒）冬虫夏草，便从右侧房间内找到一个迷彩手提包，将8盒冬虫夏草装入迷彩手提包内盗走。三人沿楼梯上至最顶层，“小黑”让被告人沈时兵将该手提包先拿回车上等候，其与被告人陈兴旺二人在该楼继续伺机盗窃未果，后返回车上一同逃离长泰返回厦门。经长泰县价格认定局认定，该8盒冬虫夏草价值152000元。2016年8月25日，被告人陈兴旺、沈时兵在泉州市世纪大道附近被长泰县公安局民警抓获归案，并从陈兴旺身上查获锡箔条、铝条、钥匙板、铜丝等作案工具。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人林某2、叶某、林某3、李某、刘某1证言；
2、被害人林某1陈述；
3、与被告人陈兴旺同监室的戴某、阙某的证言，他们均证实被关押于长泰县看守所第六监室，与陈兴旺同一监室，他们曾听陈兴旺说在长泰县武安镇鹤亭村入室盗窃被抓获，当时偷了8盒礼品盒装的冬虫夏草，并说东西他收起来没有扔掉，但只向公安机关交代了4盒，骗民警说东西已经扔掉，陈兴旺说“退赃不退罪”，意思是即使他把赃物退了，司法机关还是照样认定他的盗窃罪，不能从轻处理，他拒不交代所盗窃的是冬虫夏草，这样公安机关找不到赃物就不能进行价值鉴定了，并说当天是4个人一起盗窃，被抓3人。其曾听说陈兴旺当天在长泰盗窃了两起，还偷了一户人家的一些黄金和1000多元的现金，但其问陈兴旺的时候，他不回答。阙某还证实听陈兴旺说起他的一个同案犯也被关在长泰县看守所，同案犯负责租车、开车、望风、提东西，两起都有帮忙望风，最担心同案犯会交代偷黄金的那起。他平时在监室经常装病等。
4、被告人陈兴旺的供述及辩解、辨认笔录。供认其撬门入户盗窃长泰一小区2号楼××××室的四盒礼品盒包装的东西，但不知道里面是冬虫夏草，回到厦门后拿到礼品店说东西不值钱，其就将礼品盒扔到集美大桥的海里了。
5、被告人沈时兵的供述及辩解、辨认笔录。供认其与被告人陈兴旺系老乡，其向陈兴旺讨钱，陈说带他们一起去就有钱了，其就租车跟着陈兴旺，还有“小黑“、叶某一同到长泰一小区，其跟着陈兴旺乘从电梯到10层，“小黑”让其在外面看一下，也就是望风，其就到下一层的楼梯口望风。过了约五分钟，他们出来了，“小黑”提着一个迷彩行李袋，他们三个人通过楼梯上楼顶，在楼顶“小黑”把迷彩行李袋给其，其提着行李袋直接回到车上。过了一会，陈兴旺和“小黑”也回到车上，就一起开车回厦门。叶某一直在车上没有参与盗窃。其负责望风、开车、提东西，陈兴旺和“小黑”负责开门和偷东西，后来听“小黑”说是冬虫夏草的药材。到厦门陈兴旺、“小黑”、叶某提着行李袋下车走了。其没有分到任何东西。
6、长泰公安局受案登记表、到案经过、扣押笔录、清单、照片；
7、发还清单。证实向沈时兵扣押闽Ｄ×××××棕色北京现代轿车一部（已发还车主林绍南）
8、被害人林某1提供的购买冬虫夏草发票二张（编号：11269848、11269849）。证明其2016年6月15日购买的冬虫夏草800克，价格计152000元（含税费），提供日期为2016年9月14日，销售方为深圳市元协国贸易有限公司，开票日期为2016年9月12日，备注“补开2016年6月15日”。
9、接受证据材料清单、租赁合同。
10、行车轨迹截图。
11、长泰县公安局出具的证明。证实因陈兴旺拒不交代赃物去向，谎称已丢弃，无法查明被盗物品去向。
12、长泰县公安局出具的证明。证实因同案犯罪嫌疑人“小黑”的具体身份不详，拟另案处理。
13、通话记录清单。
14、户籍证明、违法记录查询，证实陈兴旺犯罪记录；
15、长泰县价格认定局泰价认定[2016]117号价格认定结论书。证实涉案冬虫夏草800克的价格为152000元。（被害人林某1、被告人沈时兵无异议，陈兴旺拒绝在通知书上签名）。
16、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图。证实被盗现场的情况。
17、暗红色纸质手提礼品袋、扣押清单。该礼品袋为暗红色，规格为36.4*30.8*12cm，表面上印有“纯天然珍品”字样，侧面印有“夏草冬虫”等字样。
18、监控视频截图、监控视频光盘二张。
19、长泰县公安局情况说明、辨认笔录、福建省检察机关新收押人员体表外伤检查情况表、长泰县看守所健康检查笔录、健康体检表、长泰县医院彩超检查报告单、血液细胞检验报告单、CR诊断报告、心电图报告、被告人沈时兵讯问笔录。证实：沈时兵入所时身体状况正常，长泰公安在整个办案过程中，所有办案人员均能文明执法，未出现任何打骂、体罚或威胁等行为。
20、长泰县看守所情况说明、长泰县公安局情况说明、证人许某、蔡某的证言、辨认笔录、长泰县看守所健康体检表、长泰县医院血液细胞检验报告单、心电图报告、彩超检查报告单、CR诊断报告、福建省检察机关新收押人员体表外伤检查情况表。证实：长泰县公安局执法办案中心严格依法相关标准建成，全区域无死角录音录像，办案民警在执法办案中心讯问犯罪嫌疑人的过程中均能严格依法文明办案，因事隔八个月，相关视频资料已覆盖，现已无法调取备查；证人许某的证言证实2016年10月至今年3月份其与陈兴旺关押在同监室，陈兴旺在监室里经常装病，平时没有看见陈兴旺有什么毛病，身体不错，没有见他身上有什么伤，证人蔡某的证言证实2016年11月24日至2017年3月份其与陈兴旺关押在同监室，没有见他有什么毛病，平时也都是跟其一起用冷水洗澡，身体不错；2016年8月25日被告人陈兴旺入所体表检查结果为体表无异常，并附有长泰县医院的体检报告；长泰县人民检察院驻看守所检察室对被告人陈兴旺进行检查，检查情况为体表正常。
21、长泰县公安局情况说明、看守所人员信息。证实被告人陈兴旺在接受讯问时称其通过一个名叫“程某1”的同监室狱友联系收购礼品的人，通过辨认陈兴旺确认，其所说的程某1即程某2。但目前无法联系到程某2本人。
上述证据，经原审庭审举证、质证，原审认为可作为定案依据。
原审认为，被告人陈兴旺、沈时兵以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物，价值152000元，具有其他特别严重情节，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分、适用法律正确、罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人陈兴旺起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈时兵起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈兴旺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕一个月内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，对被告人沈时兵予以减轻处罚。据此，判决：（一）被告人陈兴旺犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金七万五千元。（二）被告人沈时兵犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万五千元。（三）扣押于长泰县公安局的作案工具白手套一副、“7”字型细钢条一把、“一”字型白色铝条一条、无齿钥匙板二把、锡箔条一盒均予以没收；限于本判决发生法律效力后一个月内，被告人陈兴旺、沈时兵共同退赔被害人林某1经济损失十五万二千元。
宣判后，原审被告人陈兴旺、沈时兵不服，分别向本院提起上诉，陈兴旺上诉提出：原审认定事实不清，证据不足。其只盗得4盒冬虫夏草，并非原审认定的8盒。因发票是后面补开的，证人证言也不客观真实，道听途说的，不能作为证据使用；关于被告人沈时兵证言，其在一审庭审时也说过在鉴定意见上签名是在办案民警的恐吓威胁下签的，而且打开包看过也是四盒礼品而已，综上请求二审查清事实，给予公正判决，改判较轻刑罚。
原审被告人沈时兵上诉提出，其在鉴定结论书上签名系受公安机关威胁所签，并非真实意思表示，其系从犯，原审量刑太重，请求二审从轻处罚，其一定好好改造，争取早日回归社会，做一名遵纪守法的好公民。
经二审审理查明，原审认定两上诉人以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物，构成盗窃罪，属共同犯罪，上诉人陈兴旺系累犯，并起主要作用，是主犯，沈时兵起次要作用，是从犯等的认定事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同，上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
关于上诉人陈兴旺上诉提出其只偷了4盒冬虫夏草，被害人提供的发票是过后补开，并不能由此证明其偷了8盒冬虫夏草的事实。经查，原审认定本案的证据有：被害人林某1陈述、药店老板林某2证言、林某1朋友林某3证言、鉴定意见书、上诉人沈时兵在鉴定结论书上的签名，现场勘验检查笔录、现场照片、扣押清单、暗红色纸质手提礼品袋四个、购买发票，与上诉人陈兴旺同监室的证人戴某、阙某均证实有听陈兴旺说偷了8盒冬虫夏草，但只向公安机关交代了4盒，不说是冬虫夏草，并骗民警说东西已经扔掉了，这样公安机关就找不到赃物，否则就会被处理的很重，二人所作证言在盗窃的物品种类、数量上与公安机关的受案登记表载明的报警人林某1，在发现失窃第一时间报警的失窃物品、数量相一致，也与被害人林某1的陈述、购买发票、证人林某3、林某2的证言均能相互印证，特别是戴某出狱后，阙某送到龙岩监狱服刑期间，原审还分别对他们两人做了调查笔录，证言均与上述相一致，两证人在不同条件，不同环境下所做的证言相同，且上述证据与其他证据可形成完整的证据链，足以证实上诉人陈兴旺盗窃了8盒冬虫夏草的事实，上诉人陈兴旺所提上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人沈时兵辩解其不知道陈兴旺和“小黑”到长泰实施盗窃，也没有参与盗窃，只是帮助望风，其不清楚手提包是怎么来的，且其在鉴定结论上的签名是受公安机关威胁所签，并非其真实意思表示，其系从犯，原审量刑太重等上诉理由。经查，上诉人沈时兵辩解其为了向陈兴旺讨钱，陈也承诺和他一起走就会还他钱，便租车载陈兴旺、“小黑”、叶某一同到长泰，虽可以认定事前没有共谋，但当他们一起到盗窃现场时，其自愿配合陈兴旺走到小区楼上，并在外面望风，其在侦查阶段七次供述了其明知盗窃仍参与的事实，即到现场后也已知道他们要实施盗窃行为，还负责在外望风，此时犯意已达成，并相互沟通好，之后在车上接应，原审认定其与上诉人陈兴旺构成共同犯罪，并根据其在犯罪过程中所起的作用，地位，犯罪情节等，认定其起次要作用，属从犯，该认定符合相关法律规定，至于其提出的受威胁才在鉴定结论上签名因没有相应证据佐证，该辩解意见不能成立，其所提上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈兴旺、沈时兵以非法占有为目的，共同入户秘密窃取他人财物，价值人民币152000元，具有其他特别严重情节，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。上诉人陈兴旺曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控两上诉人犯盗窃罪，属共同犯罪，陈兴旺起主要作用，是主犯，沈时兵起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚的意见成立，可以采纳，原审以盗窃罪对两上诉人定罪正确。但对于量刑方面，应根据罪刑相适应原则，原审认定盗窃犯罪数额为152000元，属数额特别巨大300000元的一半，可在十年以上量刑，但原审对陈兴旺判处有期徒刑十二年，并处罚金75000元属量刑偏重；对于从犯沈时兵应考虑其在共同犯罪中所起的作用、地位，以及后果等因素，综合全案情节量刑，但原审对其判处有期徒刑八年，并处罚金55000不符合罪刑相适应原则，二审均应予纠正。至于两上诉人所提上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省长泰县人民法院（2017）闽0625刑初41号刑事判决第一、二项关于对上诉人陈兴旺、沈时兵定罪部分的判决，及第三项的判决。
二、撤销福建省长泰县人民法院（2017）闽0625刑初41号刑事判决第一、二项关于对上诉人陈兴旺、沈时兵量刑部分的判决。
三、上诉人陈兴旺犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押1日折抵刑期1日，即从2016年8月25日起至2027年2月24日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、上诉人沈时兵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押1日折抵刑期1日，即从2016年8月25日起至2020年8月24日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 黄永红
审判员 庄永明
审判员 杨 健
二〇一七年十月三十一日
书记员 林潇璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（3原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。