河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1095号
上诉人（原审原告）：梁效增，男，汉族，1970年1月1日出生，住河南省柘城县。
委托诉讼代理人：方菁平，河南大进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：梁高峰，男，汉族，1972年11月2日出生，住河南省柘城县。
委托诉讼代理人：李世杰，河南洛太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐留霞，女，汉族，1965年4月10日出生，住洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：许文泽，河南润洛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈兴涛，男，汉族，1989年3月14日出生，住洛阳市洛龙区。
被上诉人（原审第三人）：浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市西工区纱厂南路9号信安小区第**栋北门*层2-602、603。
负责人：王麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张志军，该公司员工。
上诉人梁效增因与上诉人梁高峰、被上诉人徐留霞、被上诉人陈兴涛、被上诉人浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称浙商财险洛阳支公司）健康权纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁效增的委托诉讼代理人方菁平、上诉人梁高峰的委托诉讼代理人李世杰、被上诉人徐留霞及其委托诉讼代理人许文泽、被上诉人浙商财险洛阳支公司的委托诉讼代理人张志军到庭参加诉讼，被上诉人陈兴涛经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁效增上诉请求：一、请求撤销一审判决,并依法改判;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审中,梁效增依法追加浙商财险洛阳支公司为本案被告参加诉讼,一审判决中,法院将追加的浙商财险洛阳支公司认定为案件第三人,侵害梁效增的诉讼权利。二、本案中陈兴涛严重违反起重设备安全操作规程,对梁效增的损失应当承担侵权责任。徐留霞作为陈兴涛的雇主,对雇员在工作中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。1、一审法院认定陈兴涛不存在过错的证据不足。一审查明梁效增在陈兴涛操作起重机时捆绑的圆筒起吊后与桩基进行组装时,吊起物坠落砸伤地上工作人员梁效增。受伤事实清楚，梁效增也提供充分证据即:案件立案材料(110出警记录)、医院病历等。一审法院在陈兴涛未提交任何证据的情况下，仅以其口头答辩认定陈兴涛主观上不存在故意,不应承担赔偿责任错误。2、一审中,陈兴涛并未依法向法院提交操作起重设备资质。陈兴涛作为该起重设备的操作人应当尽到安全检查、操作的要求，对于不符合安全要求的捆绑物禁止起吊，并指出改正意见。本案中,陈兴涛明显违反了安全操作规则,对梁效增的损害应当承担赔偿责任。三、本案中浙商财险洛阳支公司对梁效增的相应损失应当承担赔偿责任。吊车等特种机动车辆,除在行驶过程中有可能发生事故外,现实生活中更多的事故是发生于作业过程中。本案中,徐留霞对涉案的起重机在浙商财险洛阳支公司投保有商业险，故浙商财保洛阳支公司应当对该投保车辆在使用中造成梁效增的损害承担赔偿责任。四、一审法院对梁效增的误工费暂定5个月错误。本案中,梁效增因本次事故受伤后,先后两次住院治疗。自事故发生至一审判决时梁效增伤情并未痊愈,无法正常进行工作,至今误工在家。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工时间可以计算至定残日的前一天。本案于2016年2月2日由河南金剑司法鉴定中心依法出具鉴定报告,梁效增右下肢损伤伤残等级为十级。误工时间应从2013年12月19日计算至2016年2月1日。五、梁高峰作为无独立请求权第三人被追加参加诉讼,不应独立承担全部民事责任。本案中,梁效增以侵权为由要求被上诉人承担侵权责任,但一审法院却以雇佣法律关系要求无独立请求权第三人梁高峰―人承担全部民事责任。综上,梁效增没有要求第三人梁高峰独立承担责任的诉求下,法院不能依法判决第三人梁高峰一人承担全部民事责任。本案中,陈兴涛明显违反起重设备安全操作规程,在未确定捆绑处是否牢靠,是否适合起吊条件下操作起重机造成地上工作人员梁效增受伤,应当对梁效增的损失承担赔偿责任，徐留霞作为陈兴涛的雇主,对雇员在工作中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。浙商财险洛阳支公司应当在投保车辆的投保范围内承担第三人责任险。
浙商财险洛阳支公司答辩称：本案不属于交通事故的范围，不属于浙商财险洛阳支公司理赔范围，不应承担赔偿责任。
梁高峰述称：同意梁效增的上诉意见。
梁高峰上诉请求：―、请求依法撤销一审判决,并依法改判;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中,梁高峰作为无独立请求权第三人身份参加诉讼，一审判决梁高峰一人承担全部赔偿责任,明显显失公正。1、梁效增因陈兴涛违规操作起重机致其受伤,依法提起人身损害赔偿，徐留霞是陈兴涛的雇主,要求徐留霞对该侵权责任承担民事赔偿责任。梁效增起诉的案由是人身损害法律关系，一审法院却以雇佣法律关系判决梁高峰承担全部赔偿责任,明显与本案不是同一法律关系。在同一案件中,法院却以两个法律关系审理、认定案件并作出判决,明显违反了民事审判的基本原则。2、梁高峰通过法院通知参加诉讼,而不是根据梁效增的意愿参加,更不是梁效增所诉求的对象,法院不应判决其承担民事责任。二、陈兴涛违反起重机安全操作规程,应对梁效增承担赔偿责任，雇主徐留霞对雇员陈兴涛的重大过失应承担连带赔偿责任。一审审理中,上诉人要求陈兴涛向法庭提交相应的资格证书,但陈兴涛并未依法向法院提交操作起重设备的资质。陈兴涛作为该起重设备的操作人应当尽到安全检查、操作的要求，对于不符合安全要求的捆绑物禁止起吊，并指出改正意见。本案中,陈兴涛明显违反了安全操作规则,对梁效增的损害应当承担赔偿责任。三、本案中浙商财险洛阳支公司对梁效增的相应损失应当承担赔偿责任。吊车等特种机动车辆,除在行驶过程中有可能发生事故外,现实生活中更多的事故是发生于作业过程中。本案中,徐留霞对涉案的起重机在浙商财险洛阳支公司投保有商业险，故浙商财险洛阳支公司应当对该投保车辆在使用中造成梁效增的损害承担赔偿责任。综上,梁高峰不是梁效增提起诉讼法律关系的义务人，一审法院不能在梁效增没有诉求的基础上判决梁高峰独自一人承担全部民事责任。本案中,一审法院依据雇佣关系判决梁高峰承担民事赔偿责任,同梁效增依法提起的侵权法律关系不属于同―法律关系,不应一并审理。陈兴涛明显违反起重机安全操作规程,造成梁效增受伤,其本人和雇主徐留霞对该侵权也应承担民事责任，浙商财险洛阳支公司在其承保的范围内承担民事责任。
梁效增答辩称：同意梁高峰的上诉请求。
浙商财险洛阳支公司答辩称：本案不属于交通事故的范围，不属于浙商财险洛阳支公司理赔范围，不应承担赔偿责任。
徐留霞针对梁效增和梁高峰的上诉答辩称：一、一审中,徐留霞及其雇员陈兴涛向法庭提交的证据,证明徐留霞所有的起重车辆进入梁高峰施工工地后,车辆及现场人员、工作过程均由梁高峰统一指挥,车辆在梁高峰的指挥下,在陈兴涛的安全操作下,出现梁效增受伤的事故,事故发生的原因是由于梁高峰指挥不当,工人捆绑梁高峰所有的被挂物件脱落所致,事故的发生与陈兴涛操作并没有关系,一审法院在综合全案证据的基础上并结合双方对证据的质证,最终认定陈兴涛在事故中没有责任,徐留霞作为陈兴涛的雇主,也不承担责任。二、雇员陈兴涛没有违反操作规程,对梁效增受伤没有过错,不应承担侵权责任。徐留霞作为陈兴涛的雇主,也不承担责任。1、徐留霞所有的起重机在进入梁高峰的施工工地后起吊作业完全受梁高峰的支配,梁高峰让吊什么陈兴涛吊什么,让往哪吊陈兴涛往哪吊,一切听由梁高峰安排,陈兴涛是听从梁高峰的指挥,吊装的物件由梁高峰的工人在梁高峰的指挥之下进行捆绑,证人邢某的证言对此也有说明,各方均认可未提出任何异议。陈兴涛也向法庭提交了证据,证明其操作没有违规。2、一审中陈兴涛已向法庭提交了机动车和特种作业操作证并经双方质证。3、陈兴涛驾驶的汽车起重机起吊重量是25吨,而导致梁效增受伤的钢管重量约3吨,完全在起吊范围内,并无超载或被吊物重量不清等情形。4、梁效增等工人由梁高峰在旁边指挥捆绑,起吊也是在梁高峰指挥下进行,出现事故的原因完全是梁高峰指挥失误和工人操作不当,与陈兴涛的操作无关。5、梁效增受伤也不是陈兴涛操作的起重机出现故障导致被吊物坠落所致。综上,陈兴涛不应承担侵权责任,作为陈兴涛雇主的徐留霞也不应承担责任。三、法院酌定误工费按5个月计算是行使自由裁量权,并无不当。1、根据最高人民法院《关于审理人身损害司法解释》的规定,误工费的计算依据之一是误工时间。而误工时间根据受伤人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。上诉人梁效增受伤后,虽然其声称经过两次治疗,在医院住院时间分别为19天和28天,合计47天,其在洛阳市中心医院治疗病历等齐全,答辩人认可,但其在其他医院的治疗并无充足证据支持。2、梁效增怠于进行伤残鉴定,导致期限的延长,却要多计算误工费是没有事实及法律依据的。3、法院根据案情酌定5个月已经对梁效增有利,该酌定是法院行使自由裁量权的结果。四、梁高峰应对梁效增的损害承担赔偿责任。陈兴涛、梁效增都是在梁高峰指挥下进行工作,梁高峰在工人捆绑不牢的情况下指挥陈兴涛起吊,导致钢管部件脱落,引起梁效增受伤具有明显过错,一审法院据此认定由梁高峰承担责任并无不当。梁高峰称其为无独立请求权第三人,承担全部赔偿责任不当,此说法不能成立。本案中,梁高峰指挥不当,导致事故发生,其有过错,理应承担责任。另外,一审中,梁效增起诉案由是健康权纠纷,法院也是以健康权纠纷进行审理,并未超出一个法律关系,梁高峰故意混淆人身损害法律关系与雇佣法律关系,以此来达到逃避责任的目的。综上所述,一审判决事实清楚,程序合法,适用法律正确,不存在陈兴涛操作失误导致梁效增受伤的事实,两上诉人的上诉理由不能成立,应驳回上诉,维持原判。
陈兴涛未到庭亦未答辩。
梁效增向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计126472.37元；2.判令被告及第三人赔偿原告残疾赔偿金51152元及伤残鉴定费1200元；3.判令被告及第三人赔偿原告精神损害抚慰金10000元；4.本案诉讼费用由被告及第三人承担。
一审法院认定事实:豫Ｃ×××××号汽车起重机车主是徐留霞，该车主要用于对外租赁，提供起重服务，邢某与陈兴涛驾驶和操作该车辆。2013年12月19日，梁高峰租赁该车辆到洛阳市伊××区××新村工地，为其提供吊装起重服务。陈兴涛操作起重机将捆绑的圆筒起吊后与桩机进行组装时，起吊物坠落，砸伤梁高峰雇佣的工人梁效增。梁效增被送往洛阳市新区人民医院治疗，经拍片并处理后当天转至洛阳市中心医院继续治疗。入院后诊断为“右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折”，经手术治疗于2014年1月7日出院，住院19天。2014年1月16日至2月14日，梁效增在柘城县中医院继续治疗该伤害，住院28天。梁效增在洛阳市新区人民医院的医疗费是991.94元，在洛阳市中心医院的医疗费是17555.71元，在柘城县中医院自费部分为5083.54元。徐留霞在2013年12月23日给付梁效增10000元治疗费。诉讼中，梁效增申请伤残等级鉴定，受该院委托，河南金剑司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人梁效增右下肢损伤伤残程度为X（十）级”。鉴定费为1200元。徐留霞为豫Ｃ×××××号汽车起重机投保有商业第三者责任险，车上人员责任险，起重、装卸、挖掘车辆损失特约险，保险人是浙商财险洛阳支公司。庭审中，被告提交了长约15㎝，直径约2.5㎝的铁管一件，该铁管与被吊物圆筒上的梯子构件具一致性。徐留霞称是在事发现场坠落的圆筒旁发现，因为该构件脱落从而引发圆筒坠落。
一审法院认为：梁效增在工作中受伤，从现有证据不能得出陈兴涛操作起重机违规或失误的事实，也没有证据证明起重机出现故障导致被吊物坠落，故陈兴涛不应承担侵权责任。徐留霞作为陈兴涛的雇主也不应承担侵权责任，浙商财保洛阳支公司亦不应承担保险赔偿责任。第三人梁高峰作为梁效增的雇主，在雇员受雇佣活动中受伤的应当承担损害赔偿责任。梁效增十级伤残，根据梁效增户籍信息及收入、住所地等，按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金为10853元×20年×0.1=21706元，医疗费除去徐留霞垫付的10000元为13631.19元；护理费，住院期间47天计算，出院后按照90天计算，28472元/年除以365天在乘以137天为10686.75元；交通费酌定为500元；营养费梁效增主张按10元/天计算47天为470元；住院伙食补助费梁效增主张30元/天予以支持，47天为1410元；精神损害抚慰金酌定为5000元。原告主张的误工费，根据其伤情酌定为5个月，按照38425元/年除以12个月为3202元/月，乘以5个月为16010.42元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、第三人梁高峰于本判决生效后七日内赔偿原告梁效增医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金共计64414.36元；二、第三人梁高峰于本判决生效之日起七日内赔偿原告梁效增精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告梁效增的其他诉讼请求。如第三人梁高峰未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费750元，鉴定费1200元，共计1950元由第三人梁高峰负担。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为:徐留霞为豫Ｃ×××××号汽车起重机在浙商财险洛阳支公司投保有商业第三者责任险，责任限额30万元。豫Ｃ×××××号汽车起重机在作业时发生事故，属于保险事故，浙商财险洛阳支公司作为豫Ｃ×××××号汽车起重机的保险人应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，故浙商财险洛阳支公司应对梁效增的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金承担赔偿责任。精神损害抚慰金不属于商业第三者责任险赔偿范围，梁高峰作为梁效增的雇主，在雇员受雇佣活动中受伤时应当承担损害赔偿责任，故精神损害抚慰金5000元由梁高峰承担。关于误工时间问题，一审法院根据梁效增的伤情及住院情况酌定误工时间为5个月并无不当，梁效增的该项上诉理由依据不足，不予采信。综上所述，梁效增和梁高峰的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第530号民事判决第二项、第三项及一审诉讼费承担部分。
二、变更洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第530号民事判决第一项为：浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后七日内赔偿梁效增医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金共计64414.36元。
如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费750元，由上诉人梁高峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 陈加胜
二〇一七年十二月二十六日
书记员 黄思维