山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1220号上诉人（原审被告）：东营爱家房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区莒州路57号。法定代表人：董文彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营市儒浩商贸有限公司，住所地山东省东营市东营区辽河路102-103号。法定代表人：贾希峰，该公司经理。委托诉讼代理人：谢树光，山东鲁北律师事务所律师。上诉人东营爱家房地产开发有限公司（以下简称爱家公司）因与被上诉人东营市儒浩商贸有限公司（以下简称儒浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2015）东民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人爱家公司的委托诉讼代理人李相杰、时英，被上诉人儒浩公司的法定代表人贾希峰及其委托诉讼代理人谢树光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱家公司上诉请求：1.依法撤销东营市中级人民法院（2015）东民一初字第30号民事判决，依法改判驳回儒浩公司的诉讼请求，后依法发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由儒浩公司承担。事实与理由：一、一审两份鉴定意见书的鉴定前提和依据错误，不能客观真实地证实儒浩公司的工程量，也不符合双方合同约定，不能作为判决依据，一审法依据鉴定意见作出的判决错误。首先，爱家公司申请的是对全部涉案工程进行工程量鉴定，爱家公司正是基于对儒浩公司所提交的施工资料不认可而提出鉴定申请，儒浩公司作为施工方应当提供设计文件、专家论证意见和具体施工方案等资料，以证实涉案工程是按设计要求和双方合同约定进行的正确施工。施工期间发生变更，需再提交相关变更资料，但鉴定中没有上述资料。一审鉴定是仅依据有争议的后续签证进行的所谓工程量汇总。其次，鉴定过程中，当时的一审法官于2015年11月27日向技术室出具书函，明确指示技术室（鉴定机构）按时间在后的资料确定相关事实和权利义务关系，该意见是主审法官个人的主观臆断，是把个人的意见代替了对相关主要事实的确认和判决，最终导致鉴定机构依据这个错误的前提，背离了双方合同的本意，做出了错误的鉴定。另，刘芝东施工的土石方工程并非儒浩公司施工，部分同期施工资料同时出现儒浩公司和山东振华建筑基础工程有限公司，存在矛盾，部分签证存在重复。再次，鉴定意见所依据的相关资料中多数签证资料存在瑕疵和不切合实际，资料来源未在庭审中出示，来源不合法，也违背了最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条的规定的相关规定。一审法院对工程量的认定事实不清，证据不足，请求二审人民法院查清一审鉴定方面的错误，依法发回重审。二、爱家公司以车抵款70万元，该车已过户至儒浩公司法定代表人指定的人名下，一审未予认定错误。三、一审程序违法。1.一审调整合议庭组成人员，影响诉讼进程和结果。2.一审未按爱家公司申请内容启动鉴定，未对鉴定资料庭审质证，鉴定无效。3.一审未对部分签证上签名的真实性和形成时间进行鉴定，剥夺了爱家公司的诉讼权利。儒浩公司辩称，一、一审程序合法。1.一审合议庭组成合法，爱家公司提出的“影响裁判结果、违反居中裁判”，没有任何依据。2.一审鉴定程序合法，爱家公司施工的工程分三部分：一是东营爱家国际阜外医院，二是东营爱家国际花园住宅一期，三是2014后施工工程。儒浩公司2014年前施工的第一、二部分工程，爱家公司出具了《东营爱家国家花园住宅一期工程结算审核表》、《东营爱家国际阜外医院工程结算审核表》，爱家公司的项目负责人、股东、总经理王永刚确认并结算完毕，爱家公司已经付款。王永刚是政府备案的爱家公司的项目负责人，爱家公司在庭审中也认可只要有王永刚的签字他们都认可，双方对前两部分工程没有争议，一审对没有争议的工程量不进行鉴定正确。2014年以后施工的工程只有工程量签证和单价，并没有进行工程款的决算，故我方申请鉴定，法院根据我方的申请委托鉴定也没有违法之处。3.一审判决采信鉴定意见并非以鉴代审，爱家公司没有举证证明鉴定报告存在程序或实体错误。二、关于司法鉴定问题。1.关于只鉴定部分工程量问题，上文已述。2.关于鉴定资料问题，法院根据工程签证鉴定工程量，并无不当。3.关于鉴定资料来源，所有鉴定资料有法有据，爱家公司没有证据证明是非法的。4.关于鉴定签证签字问题，庭审辩论结束后，爱家公司提出申请，要求申请鉴定资料签名真伪，法院不予许可正确。三、关于工程量的事实。1.关于工程施工人，爱家公司主张的“山东振华建筑基础工程有限公司和儒浩公司同时施工”问题，事实是当初爱家公司要求具有一定资质的单位才能施工，所以我方以山东省振华建筑基础工程有限公司的名义进行了施工。后来爱家公司又不要求施工单位必须具备施工资质，我方又以自身名义施工，并在已有的签证上重新加盖了我方的印章，山东省振华建筑基础工程有限公司与本案无关，我方借用了其名义，山东振华公司对此并无异议，爱家公司对上述事实是明知的。主要工程由儒浩公司施工，一些辅助工程由于工程进度要求需要进行了分包，该行为与本案无关，且不涉及工程量结算问题，爱家公司采用其他手段收集的证言，形式也不合法，不是本案工程量结算的证据。2、关于谢明签字问题。爱家公司主张谢明在山东振华和我方的签字不一致，谢明是我方的工地负责人之一，谢明的签字真伪与爱家公司没有任何关系，因为工程量的确定是以爱家公司的签证为准，而非以我方人员的签字为准。3.关于施工价格变动问题。在施工中变更是一种正常现象，变更后合同价格也应相应变更。签证中确定的单价是双方真实的意思表示，施工前期约定的15.5元每立方是指单纯的土方外运，不含垃圾、修路、机械费等费用，后来施工的工程单价变更为40元每立方是将垃圾、修路、机械等所有费用计算在内的，王永刚和梁建军录音录像等视频证据都证明了该事实，该录音经过法庭质证。4.一审中爱家公司提出的质量异议没有提供证据证明，且早已过了质量异议期。涉案工程在2015年10月经东营开发区建设局质监站验收合格投入使用并交付给了业主。5.一审利息计算方法符合法律规定。2014年8月底，涉案工程全部施工完毕，一审依据建设工程解释第十七条、十八条规定，判令爱家公司自2014年9月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付儒浩公司欠付工程款的利息正确。6.爱家公司主张的以车抵款，没有事实根据，儒浩公司从没收到爱家公司的路虎车。爱家公司主张顶账，应当提交车辆登记信息或者交付车辆证据。儒浩公司给爱家公司出具了300万元的收条，但实际上爱家公司只支付了230万元工程款，相关银行流水帐记载非常清楚。五、爱家公司有滥用诉权，拖延诉讼之嫌。在整个一审诉讼中，爱家公司通过滥用诉权，无理纠缠、恶意拖延时间。我方作为施工企业，在涉案工程完工长达三年之多的时间里欠付大量民工工资、材料款、机械费，承担了工人讨薪的巨大的压力和困难，期望二审法院加快办案进度，依法从速判决，惩罚不诚信、不文明的行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。儒浩公司向一审法院起诉请求：1.判令爱家公司支付工程款15101414元；2.判令爱家公司自2014年9月1日其按照银行同期代理利率支付损失至判决生效之日。一审法院认定事实：儒浩公司与爱家公司先后签订了《东营爱家国际花园降水、护坡工程施工合同》、《东营爱家国际花园土方倒运施工合同》、《土方回填项目承包合同》、《、、补充协议》，合同签订后、施工过程中，爱家公司为儒浩公司出具了大量签证。儒浩公司施工的爱家阜外医院挖土降水护坡工程、东营爱家一期住宅挖土降水护坡工程、东营爱家二期住宅挖土降水护坡工程经验收合格，于2014年9月底之前全部投入使用。以上工程经双方申请，一审依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对工程造价进行审计，经审计，2014签证工程范围内的工程量，即爱家房地产16#楼、8栋小高层降水、护坡、土方、垃圾路、截桩、一期住宅打空洞、一期地下车库回填及零星机械和零星工程造价为14664912.30元，爱家房地产心血管医院、8栋高层住宅、13-1、1-1商业的降水、护坡、土方挖运、机械台班、其他零星工程（不含2014年签证工程量）审计价款为21094466.10元。另外审计机构认为，爱家国际花园一期土方开挖部分造价为348168.75元，虽然受托资料未明确是否存在开挖垃圾路的情况，但据正常施工工艺考虑可能存在开挖垃圾情况。以上全部工程造价为35759378.4元（14664912.30元+21094466.10元，上述造价不含一期土方开挖部分）。儒浩公司支付鉴定费141000元，爱家公司支付鉴定费202000元。一审认为，案件焦点问题是：一、儒浩公司是否是涉案工程的施工人；二、双方签订的建设工程施工合同是否有效；三、爱家公司是否欠付儒浩公司的工程款，如果欠付，其数额应如何认定；四、爱家公司应否支付利息，如应支付，应如何计算利息。一审认为，根据儒浩公司提交的签证资料，结合爱家公司提交的与儒浩公司签订的数份施工合同、承包合同和补充协议，能够证实儒浩公司完成涉案工程施工。因建设工程施工需要相应的施工资质，儒浩公司并不具有土方工程施工资质，故其与爱家公司之间的施工合同无效，但涉案工程已验收合格，爱家公司应当按照双方的约定及签证的工程量及单价与儒浩公司进行结算，并支付工程价款。根据儒浩公司、爱家公司的申请，一审法院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对工程造价进行审计，经审计，儒浩公司施工的全部工程造价为35759378.4元（该造价不含爱家国际花园土方开挖部分）。关于爱家国际花园的土方开挖部分造价应否计入工程造价，一审认为，因儒浩公司无证据证实该部分工程量已实际发生，且双方也未约定计取该费用，故该部分造价不应计入工程造价。关于爱家公司提出的工程质量问题及签证的有关异议。一审认为，爱家公司在庭审中已经明确认可，涉案工程已经验收合格并且投入使用，故其应当按照双方的约定进行结算并支付工程款。爱家公司并未在本案中对工程质量问题提出反诉，故对其工程质量鉴定申请，一审依法不予准许。关于签证的效力，首先，对于施工单位注明为山东省振华建筑基础工程有限公司的签证，从签证内容上看，签证工程量属于双方合同约定的工程范围，且施工单位处有儒浩公司加盖的公章，儒浩公司持有工程量原始记录凭证，能够证实签证工程量系儒浩公司施工。其次，刘德明、王朝刚、贾海涛均系爱家公司的工程师，其在签证上的签字，系代表爱家公司对儒浩公司工程量的确认，监理工程师是否在签证上进行签字不影响签证的效力。爱家公司在工程造价鉴定前认可签证签字人员系其工作人员，在工程造价鉴定报告作出后，又申请对签证上签字的真实性和签字时间进行笔迹鉴定，有违诚信原则，也超出了法定举证期限，对其该项鉴定申请，一审依法不予准许。爱家公司主张已支付23811116元，其提交证据并汇总到《累计支付贾希峰工程款统计表》中的已付工程款数额为23111116元。儒浩公司对23111116元中的贾希峰2013年11月28日开具的一笔300万元的收据有异议，根据爱家公司提交的电子转账凭证，儒浩公司只收到230万元。爱家公司主张其余70万元系因儒浩公司法定代表人贾希峰从爱家公司董事长董文斌处取得路虎车一辆，约定价款70万元，故该支付给董文斌的70万元，应视为向儒浩公司支付的工程款。一审认为，贾希峰出具的收条中明确注明同意将300万元工程款打入贾希峰建行东营支行卡中（卡号62×××00），爱家公司提交的电子转账凭证只能证实其中的230万已支付给儒浩公司，爱家公司证据不能证实其余70万元工程款已经支付给儒浩公司，或经儒浩公司允许支付他人抵作工程款的主张。儒浩公司主张，爱家公司分别于2014年1月15日、2014年2月25日、2014年4月8日向贾希峰支付的，数额分别为300776元、39600元、70740元的三笔工程款，系贾希峰成立的东营开发区儒浩土方工程站与爱家公司签订的三份合同所涉工程的工程款。一审认为，爱家公司支付给贾希峰的工程款无法区分是对贾希峰作为儒浩公司法定代表人所施工工程的付款，还是对贾希峰作为东营开发区儒浩土方工程站的法定代表人所施工工程的付款，上述三笔款项共计411116元，爱家公司主张作为本案已付款，应当予以支持。综上，爱家公司已付工程款数额为22411116元（23111116元-700000元），还应向儒浩公司支付工程款13348262.4元（35759378.4元-22411116元）。关于爱家公司是否应当支付欠付工程款利息。一审认为，根据双方当事人庭审中的陈述，涉案2014年9月底之前已经投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”根据上述规定，爱家公司应当自2014年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款13348262.4元的利息至本判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一款、第六十四条、第一百五十二条规定，一审判决如下：一、被告东营爱家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市儒浩商贸有限公司工程款13348262.4元；二、被告东营爱家房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市儒浩商贸有限公司欠付工程款13348262.4元的利息（计算方式：以13348262.4元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年9月30日计至本判决生效之日止）；三、驳回原告东营市儒浩商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112408元，由原告东营市儒浩商贸有限公司负担13050元，被告东营爱家房地产开发有限公司负担99358元。鉴定费343000元，由原告东营市儒浩商贸有限公司负担15435元，被告东营爱家房地产开发有限公司负担327565元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱家公司二审提交了一份《专家论证意见报告》（两页），证明：2012年12月9日，5位专家对涉案工程设计方案进行了论证，表明涉案工程存在设计方案，该方案是双方签订合同的依据，也应当成为鉴定依据，但一审鉴定材料中没有该设计方案，应当由儒浩公司对该设计方案进行举证，对审核工程量时应当考虑是否按照设计方案施工，若儒浩公司违反设计方案，因自身原因导致工程量增加，则无权请求相应工程价款。儒浩公司质证认为，对该专家论证意见的真实性有异议。第一，山东省振华建筑基础工程有限公司并非涉案工程分包单位，只是我公司在工程初期借用其名义施工；第二，所谓的专家没有任何证据证明其专家身份；第三，涉案工程在2014年9月30日前已经验收合格，相关专家既没有参与工程施工，也没有参与现场勘察，出具一份理论上的论证报告，与本案没有任何实质意义，且施工过程中工程单价的变更是双方协商的结果，与专家的论证没有关系。儒浩公司二审提交了一份2017年8月20日山东省振华建筑工程基础有限公司出具的《证明》，后附营业执照复印件，证明：儒浩公司在工程初期借用山东省振华建筑工程基础有限公司名义进行施工的事实。爱家公司质证认为，对该证明的真实性没有异议，该证据印证了儒浩公司提交的部分签证存在瑕疵，儒浩公司在一审2017年3月15日的庭审笔录中明确表示，在工程施工前期，其用山东振华的名义进行施工，后期以自身名义施工，但同时期确同时出现两个公司出具的工程签证单。该份证据也证实了爱家公司提交的论证报告的客观真实性。对有争议的证据和事实，本院认定如下：涉案工程即使存在设计方案，因爱家公司并未明确该设计方案具体影响工程造价的情形，且本案没有证据显示该材料在儒浩公司控制之下，或者缺少该材料将严重影响鉴定报告的客观性或公正性，故对爱家公司的主张，本院无法支持。根据山东省振华建筑工程基础有限公司出具的《证明》内容以及相关证据，可以确认儒浩公司在工程初期借用山东省振华建筑工程基础有限公司名义进行施工的事实。同时，爱家公司二审认可山东省振华建筑工程基础有限公司、刘芝东未向其主张工程价款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、一审鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据；二、爱家公司主张的以车抵款70万元应否认定为已付工程款；三、一审程序是否违法。一、一审鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据爱家公司二审对一审鉴定报告主要提出了两项异议：一是鉴定启动及鉴定范围。对此，本院认为，当事人可以申请法院对案件争议事项进行司法鉴定，法院根据案件审理情况对申请事项予以审查。爱家公司、儒浩公司一审均提出鉴定申请，爱家公司申请对儒浩公司施工的阜外医院工程、东营爱家国际花园住宅工程、挖土降水护坡等全部工程进行司法鉴定，儒浩公司则申请对降水、护坡、土方工程进行司法鉴定。因儒浩公司在本案诉请的是阜外医院以及东营爱家一期、二期的挖土、降水、护坡工程的工程款，对其余工程本案并未涉及，故一审法院依据儒浩公司的申请对儒浩公司诉请部分的工程造价进行司法鉴定，并无不当。二是鉴定材料的审核移交。对此，本院认为，当事人在鉴定中均有权利和义务提交相关工程资料，以便法院查清案件事实。儒浩公司提交了降水、护坡、土方工程的签证材料，一审法院在庭前证据交换及庭审中组织当事人进行了质证，爱家公司对相关签证不予认可，但其未能提交充分有效的反驳证据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，相关签证可以作为鉴定依据，一审法院经审核后将包括上述签证在内的相关工程资料移送鉴定机构进行鉴定，程序合法。关于爱家公司申请法院对签证上签名或公章的真实性及形成时间进行司法鉴定的问题，因爱家公司认可签字人员系其工作人员，且爱家公司一审还曾提交了贾海涛等5名签字人员出具的《说明》，上述人员称签证系补签，其没有相关权限，签证应为无效。但在鉴定机构作出鉴定报告后，爱家公司又申请法院对大量签证上签名或公章的真实性及形成时间进行司法鉴定，一审法院根据案件审理情况，未予准许，并无不当。爱家公司对一审鉴定报告提出的异议，二审没有提供充分的反驳证据或理由，本院依法不予支持。综上，一审鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告经当事人质证，鉴定人员出庭接受了当事人质询，一审鉴定报告可以作为认定本案工程造价的依据。关于利息计算问题，爱家公司于2014年9月份开始使用涉案工程，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判令爱家公司自2014年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，适用法律正确。二、爱家公司主张的以车抵款70万元应否认定为已付工程款爱家公司主张，其将一辆路虎车过户至儒浩公司法定代表人指定的人名下，用以抵顶70万元工程款。因爱家公司未提交相关证据，一审对该款项未予认定，并无不当。三、一审程序是否违法爱家公司对一审法院更换合议庭成员提出异议。对此，本院认为，因工作调整，一审法院更换合议庭成员，并在开庭时告知了当事人合议庭组成人员及相关诉讼权利义务，双方均未申请回避，程序合法。爱家公司对一审程序提出的异议，本院不予支持。综上所述，爱家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112408元，由东营爱家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一七年九月五日书记员  黄世媛