福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初3091号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人吴良挺，男，1982年4月11日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年1月30日归案，同年2月1日被刑事拘留，同年3月10日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人陈志伟、柯福星，福建翔业律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]2909号起诉书指控被告人吴良挺犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员吴鸿瑜出庭支持公诉，被告人吴良挺及辩护人陈志伟、柯福星到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2014年5、6月份，被告人吴良挺购买一批假冒“ADIDAS”、“D&G;”、“BOSS”、“NIKE”、“PUMA”注册商标的内裤，准备出口到迪拜进行销售。2014年8月份，被告人吴良挺联系挂靠华烨（泉州）进出口贸易有限公司的王某订舱，准备将上述假冒注册商标品牌内裤装柜出口到迪拜，并让其联系杨某1进行装货。2014年8月23日，经王某与杨某1联系后，王某联系一辆货柜车到晋江市深沪镇狮峰村将上述假冒注册商标内裤进行装柜。2014年8月25日，上述假冒“ADIDAS”、“D&G;”、“BOSS”、“NIKE”、“PUMA”注册商标内裤在过关时，被厦门海关查获。现场查获：47952件假冒“ADIDAS”品牌内裤、12000件假冒“D&G;”品牌内裤、10800件假冒“BOSS”品牌内裤、6000件假冒“NIKE”品牌内裤、6000件假冒“PUMA”品牌内裤，共计82752件。经晋江市价格认定局鉴定，上述47952件假冒“ADIDAS”品牌内裤价值共计人民币（币种下同）3224772元。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据以支持其指控，并认为被告人吴良挺明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人吴良挺已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条之规定予以惩处。
被告人吴良挺辩称：其仅销售假冒“ADIDAS”注册商标内裤，查扣的其余品牌内裤并非其货物。
被告人吴良挺的辩护人提出如下辩护意见：1.涉案假冒注册商标内裤并非全部为被告人吴良挺所有，被告人吴良挺未亲自参与装柜过程，不能排除案外人以被告人吴良挺的名义增装货物的可能，被告人吴良挺仅需对其自认的假冒“ADIDAS”注册商标内裤承担责任；2.涉案假冒“ADIDAS”注册商标内裤的价格应按标价23元/打计算认定为91908元；3.被告人吴良挺具有自首情节，属犯罪未遂，侵权产品尚未流入市场，系初犯，建议对其从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年5、6月份，被告人吴良挺购买一批假冒“ADIDAS”、“D&G;”、“BOSS”、“NIKE”、“PUMA”注册商标的内裤，准备进行销售。2014年8月份，被告人吴良挺联系挂靠华烨（泉州）进出口贸易有限公司的王某订舱，准备将上述假冒注册商标内裤装柜出口到阿联酋迪拜，并让王某联系杨某1进行装货。2014年8月23日，王某经与杨某1联系后，联系货柜车到晋江市深沪镇狮峰村将上述假冒注册商标内裤进行装柜。2014年8月25日，厦门海关查验货物时，当场查扣上述假冒注册商标内裤82752件（均已被销毁），其中假冒“ADIDAS”注册商标内裤47952件、假冒“D&G;”注册商标内裤12000件、假冒“BOSS”注册商标内裤10800件、假冒“NIKE”注册商标内裤6000件、假冒“PUMA”注册商标内裤6000件。经鉴定，上述假冒“ADIDAS”注册商标内裤价值共计3224772元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人王某的证言、辨认笔录及照片，证明2014年3月，其与华烨（泉州）进出口贸易有限公司签订挂靠协议书，挂靠该公司出口服装，被厦门海关查获的82752件假冒“BOSS”、“D&G;”、“ADIDAS”、“PUMA”、“NIKE”内裤是其受吴良挺委托出口的,因为其之前有跟吴良挺合作过货代业务，都挺顺利，所以吴良挺最后这次找其说要订舱，其也没有多问什么，只知道他要出口一批内裤，但并不知道是假冒注册商标的服装；2014年8月23日，吴良挺跟其说他要出口一批内裤到迪拜，委托其运输跟订舱，让其定一个大柜，并要求当天晚上到晋江深沪联系小杨装柜，拖车司机到晋江市联系小杨装好货后直接将货运到厦门东渡海天码头；2014年8月24日，吴良挺发装柜清单到其公司给操作员，其公司再根据吴良挺提供的装柜清单制作报关数据，并委托厦门鹭飞翔报关行以华烨（泉州）进出口贸易有限公司的名义向厦门海关报关；2014年8月25日，厦门海关对进出口货物进行检查时，发现其替吴良挺订舱出口的是假冒注册商标的内裤，厦门海关就通知报关行，报关行再通知其公司的操作员，其公司的操作员有打电话给吴良挺，但是吴良挺没接电话，发QQ也没有回复，当日下午，吴良挺才回复说出口的货物有一些是“仿牌”的；其并指认被告人吴良挺。
2.证人杨某1的证言，证明吴良挺和吴某1是合伙人，他们是其的客户，2014年初，吴良挺开始向其采购一些库存内裤，大部分是“MOY”品牌还有一些杂牌内裤，2014年6月，吴良挺过来仓库找其，向其采购一批“MOY”牌内裤，大概订购了200多箱，过后，吴良挺就出国到迪拜；2014年8月，吴良挺让王某跟其联系将货品进行装柜，然后，吴良挺又打电话给其，让其跟石狮一家“阿某”物流公司联系，说他的一批货物也要一起装柜出口；2014年8月23日晚上6点多，王某联系的货柜车过来深沪镇装柜，当天其就通知“阿某”物流公司将吴良挺的另外一批货运过来装柜，后其就找搬运工人将吴良挺向其采购的这批“MOY”品牌内裤以及“阿某”物流公司运过来的这批货物一起装柜；2014年8月25日，吴良挺的这批货物被厦门海关查扣，其才知道吴良挺让“阿某”物流公司运过来装柜的这批货物中有假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“PUMA”等注册商标的内裤。
3.证人杨某2的证言，证明王某挂靠华烨（泉州）进出口贸易有限公司，并以该公司的名义出口涉案服装。
4.价格鉴定意见书，证明涉案被侵权的“ADIDAS”产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格（批发环节）共计3224772元。
5.东渡海关扣留决定书、扣留清单及相关照片，证明查扣物品情况。
6.微信聊天记录及照片，证明2014年8月23日，被告人吴良挺发送货物清单给王某；8月25日，王某通知被告人吴良挺柜子被海关验货，被告人吴良挺告知王某货柜内有“20方”仿牌内裤。
7.委托报关协议、海关出口货物报关单、报关清单、成交确认书、理货清单，证明华烨（泉州）进出口贸易有限公司于2014年8月25日报关情况。
8.挂靠协议书、情况说明、王某出具的承诺函，证明王某挂靠华烨（泉州）进出口贸易有限公司的相关情况。
9.企业法人营业执照、委托书、公证书、商标注册证、商标注册证明、商标转让证明、注册商标变更证明、核准变更商标注册人地址证明、核准续展注册证明、商标权备案申请，证明涉案商标注册情况。
10.注册商标权利人出具的相关证明、知识产权海关保护申请书，证明被查扣的内裤系侵权产品及被侵权产品相关情况。
11.行政处罚决定书，证明厦门海关对华烨（泉州）进出口贸易有限公司进行处罚。
12.侵权货物处理情况说明、核销物品处置结果报告，证明厦门海关已销毁涉案侵权产品。
13.抓获经过、寄押证明、工作说明，证明2016年1月30日，厦门高某出入境边防检查站在检查马尼拉至厦门的PR34航班时，发现被告人吴良挺证件资料录入后报警，将其控制后寄押于厦门市第一看守所，并于同年2月1日将被告人吴良挺移交给晋江市公安局；被告人吴良挺在被抓获之前未和公安机关联系，也未委托他人向公安机关联系投案事宜。
14.泉州市公安局经侦支队关于移交线索材料的通知、厦门海关关于通报涉嫌侵犯知识产权犯罪案件线索的函、破案经过报告，证明本案的侦破情况。
15.户籍证明材料，证明被告人吴良挺的身份情况。
16.检举信、工作说明，证明被告人吴良挺所检举的他人犯罪线索，未经查证属实。
17.被告人吴良挺的供述、辨认笔录及照片，其在侦查阶段的第一、二次供述中供认，其和吴某1、杨某1一起合作做服装外贸，由吴某1联系订单，接单后由杨某1负责组织安排货源，货物到位后其就负责联系外贸公司进行出口；2014年5、6月，吴某1跟其及杨某1商量，说做假冒注册商标的服装会比较好卖，其三人就决定一起做一些假冒注册商标的服装，之后，吴某1接到一批80000多件假冒“BOSS”、“D&G;”、“ADIDAS”、“NIKE”、“PUMA”注册商标内裤的订单，这批内裤由吴某1自己联系广东普宁的一个服装加工厂进行生产，过了两个月左右，这批内裤就生产完了，生产完后由杨某1支付货款，之后，服装加工厂就把80000多件假冒注册商标内裤发货到福建省晋江市深沪镇给杨某1，然后其联系货代王某订舱，准备运往迪拜，并且让王某跟杨某1联系装货，2014年8月25日，该批假冒注册商标的内裤被厦门海关查扣；其并指认吴某1、杨某1。
关于被告人吴良挺及辩护人所提被告人吴良挺仅销售假冒“ADIDAS”注册商标内裤，查扣的其余品牌内裤并非被告人吴良挺所有的辩解及辩护意见。经查，证人王某的证言及微信聊天记录，证明涉案被查获的假冒“BOSS”、“D&G;”、“ADIDAS”、“PUMA”、“NIKE”注册商标内裤系王某受被告人吴良挺委托订舱出口；证人杨某1的证言，证明其于2014年8月23日与王某联系并将被告人吴良挺的货物装柜；被告人吴良挺在侦查阶段的前两次供述亦供认，其和他人合伙销售涉案80000多件假冒注册商标的服装，综合全案证据可以形成完整的证据锁链，足以证实被告人吴良挺销售涉案五种假冒注册商标内裤之事实，故被告人吴良挺及辩护人的上述意见，不予采纳。
关于被告人吴良挺的辩护人所提涉案假冒“ADIDAS”注册商标内裤的价格应按标价23元/打计算认定为91908元的辩护意见。经查，被告人吴良挺虽提出其以23元/打的价格将假冒“ADIDAS”注册商标内裤出售给外国客户，但无法提供该外国客户的基本情况、联系方式，订货单的真实性也无从查证，晋江市价格认定局依照法定程序所作的价格鉴定意见所指价格是被侵权“ADIDAS”产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格，该鉴定意见合法有据，内容客观真实，可以作为定案依据，根据相关司法解释的规定，在涉案假冒“ADIDAS”注册商标内裤没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价格认定涉案假冒“ADIDAS”注册商标内裤价值共计3224772元。因此，辩护人的上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人吴良挺销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴良挺已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人吴良挺归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。综上，对被告人吴良挺予以减轻处罚。根据在案证据体现，被告人吴良挺系于2016年1月30日被厦门高某出入境边防检查站工作人员抓获归案，在此之前，被告人吴良挺并未与有关部门联系投案事宜，也无证据证实其准备投案，故其不符合自首的认定条件，辩护人所提被告人吴良挺具有自首情节的辩护意见，不予采纳。辩护人所提被告人吴良挺系初犯、属犯罪未遂、侵权产品尚未流入市场，建议对其从宽处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：
被告人吴良挺犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月30日起至2018年1月29日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 陈晓颖
人民陪审员 刘 芳
二〇一七年十月十六日
书 记 员 苏雄彪
书 记 员 李汝乔
速 录 员 张建荣
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。