山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1546号
上诉人（原审原告）姚树信，男，1940年11月21日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。
委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人刘云，北京市京师律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）济宁市兖州区人民政府。住所地：济宁市兖州区九州路。
法定代表人王骁，区长。
委托代理人孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。
上诉人姚树信因与济宁市兖州区人民政府不履行法定职责一案，不服济宁市中级人民法院作出的(2016)鲁08行初211号行政判决,提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告姚树信系济宁市兖州区人。2008年7月26日，原兖州市建设局向兖州市西城建设发展中心颁发《房屋拆迁许可证》(拆许字(2008)第7号)，进行少陵社区东片区拆迁项目建设，拆迁期限为一年。同日，兖州市西城建设发展中心作出《少陵社区东片区(一期)拆迁补偿安置实施方案》;原兖州市城区拆迁改造工作领导小组与原兖州市建设局发布《兖州市少陵社区东片区(一期)房屋拆迁补偿安置公告》。原告姚树信的房屋在此范围内。2008年8月1日，兖州市西城建设发展中心出具《拆除房屋及附属设施勘估表》，对原告姚树信的房屋进行实测，后原告将房屋腾空交付拆迁，但一直未签订补偿安置协议，房屋也一直未实际拆除。之后，原告姚树信多次反映拆迁安置补偿问题，要求尽快进行拆迁安置补偿，如不拆迁，要求继续使用原房屋。2015年4月7日，原告向兖州区住房与城乡建设局提出裁决申请，该局于当月13日回复原告称其不再具有房屋拆迁行政裁决职权。2015年6月24日，兖州区委区政府信访局作出《张玉华书记接访纪要》，载明：“因双方一直未达成一致意见，至今问题未得到妥善解决，区政府近期将召集有关部门对此问题进行专题研究，研究意见将向姚树信本人及时进行反馈。”2015年8月19日，济宁市兖州区信访工作联席会议办公室作出《会议纪要》，载明:“1、姚树信反映的问题属历史遗留问题，对此不能再回避…，该征收的房屋要征收。2、对姚树信的房屋要先启动评估程序。3、鼓楼街道和区征收办有关负责同志要尽快与姚树信见面沟通，商谈拆迁补偿问题。”2015年6月27日，原告姚树信通过邮政特快专递(编号为1015038822313)形式向济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室邮寄申请书，要求兖州区人民政府房屋征收补偿办公室报请区政府对其房屋搬迁作出补偿决定。济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室于2015年6月29日收到该申请书，但未作出任何处理。原告姚树信认为济宁市兖州区人民政府房屋征收补偿办公室不履行法定职责，向济宁市人民政府提出行政复议申请。济宁市人民政府于2016年1月15日作出济政复决字（2015）848号行政复议决定书，确认兖州区人民政府房屋征收补偿办公室行政不作为违法，并责令其在收到复议决定之日起法定期限内对原告的申请事项作出处理。因兖州区人民政府房屋征收补偿办公室未按复议决定履行，济宁市人民政府于2016年5月6日作出济政复责履字（2016）1号责令履行行政复议决定通知书，责令其依法履行法定职责。2016年8月9日，原告姚树信向被告邮寄了申请书，申请被告对原告房屋搬迁作出补偿决定。被告于2016年8月10日收到原告申请后未予处理。原告于2016年11月4日诉至法院。请求法院判决确认被告不履行法定职责违法，责令被告履行法定职责，对原告房屋搬迁依法做出补偿决定，诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。原告姚树信于2016年8月9日向被告提出履责申请，被告法定期限内未履行，原告作为被拆迁人，有权提起本案行政诉讼。本案所涉片区拆迁发生于2008年，是依据当时的《城市房屋拆迁管理条例》由原兖州市建设局向原兖州市西城建设发展中心颁发《房屋拆迁许可证》进行的。2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布，《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。在《房屋拆迁许可证》早已到期的情况下，兖州区住房与城乡建设局已明确答复原告其不再具有房屋拆迁行政裁决职权。故原告诉请的拆迁补偿事宜无法通过向房屋拆迁管理部门申请裁决的形式得以解决。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定……”。济宁市人民政府的行政复议决定书已责令兖州区人民政府房屋征收补偿办公室对原告的申请事项作出处理，被告应当根据其下属单位房屋征收部门的报请，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对原告的房屋搬迁补偿作出处理决定。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令被告济宁市兖州区人民政府于本判决生效之日起两个月内对原告的房屋补偿事项作出行政处理决定。案件受理费50元，由被告负担。
姚树信不服，上诉请求：1、对原审法院判决遗漏的上诉人“请求法院作出确认被告不履行法定职责违法”的诉讼请求进行再审；2、请求再审的同时，对规范性文件《济宁市兖州区国有土地上房屋征收补偿安置办法》（济兖政发【2016】10号）进行一并审查。理由是：上诉人在起诉状中提出的具体诉讼请求是1、请求法院作出确认被告不履行法定职责违法；2、请求法院责令被告履行法定职责，对原告房屋搬迁依法作出补偿决定；3、诉讼费由被告承担。上诉人提出的诉讼请求符合《中华人民共和国行政诉讼法》第49条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第（二）项：“请求判决行政机关履行法定职责”、第（三）项：“请求判决确认行政行为违法”规定的起诉条件。原审法院经审理，依法作出了对原告诉讼请求的第二项、第三项公正判决，可以看出已查明原审被告不履行法定职责，但在判决中没有对原审被告不履行法定职责违法加以确认，遗漏了这一诉讼请求。依照《行政诉讼法》第九十一条第（六）项之规定，上诉至山东省高级人民法院，请求再审。在原审法院审理过程中，上诉人递交了对规范性文件《济宁市兖州区房屋征收补偿安置办法》进行一并审查的请求，结案时，原审法院对上诉人的这一请求没有给予审查回复，因此申请一并审查。
被上诉人济宁市兖州区人民政府书面答辩称，1、上诉人姚树信请求二审法院确认被上诉人不履行法定职责违法没有法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项规定，只有在“被告不履行或拖延履行法定职责，判决履行没有实际意义的”情形下，人民法院才判决确认违法。原审法院判决并非遗漏诉讼请求，而是上诉人对法律理解片面。2、上诉人请求二审法院审查《济宁市兖州区国有土地上房屋征收补偿安置办法》（济兖政发【2016】10号）没有依据。首先，就本案事实，被上诉人没有适用该办法对上诉人要求履行的职责作出具体行政行为，没有审查的事实依据；其次，根据最高法院司法解释规定，该请求应在一审开庭审理前提出，而不应在二审中提出。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。本院同意原审法院对证据的认定及据此确定的案件事实。
本院认为：
一、关于上诉人主张原审法院判决遗漏确认违法诉讼请求，请求再审的上诉请求是否成立的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”因此，判决确认违法是在被告不履行或拖延履行法定职责，而不需要判决履行的情形下，才可予以适用。确认违法判决是在判决撤销或判决履行法定职责不具备条件的情况下，退而求其次，对之前的行政行为或行政不作为违法性的确认，而不能改变现有的法律关系。针对某一行政不作为，确认违法判决与判决责令履行不能同时适用。因此，原审法院经审理认为“被告应当根据其下属单位房屋征收部门的报请，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对原告的房屋搬迁补偿作出处理决定”，已经判决责令济宁市兖州区人民政府于本判决生效之日起两个月内对原告的房屋补偿事项作出行政处理决定，不能再同时判决“确认被告不履行法定职责违法”。上诉人关于应在判决责令履行法定职责的同时，再判决确认被上诉人不履行法定职责违法，系对行政诉讼法规定的确认违法判决方式的误解，依法不予支持。
上诉人不服原审法院判决上诉至本院，本案处于二审审理程序，本案裁判为终审裁判，也是生效裁判。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定是关于申请再审的规定，上诉人关于依据该规定上诉，请求再审的诉讼请求，混淆了不同的审理程序，请求不能成立。
二、关于原审法院判决是否遗漏了一并审查规范性文件的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。经查，上诉人在原审举证阶段，以及庭审过程中，均未向原审法院提交书面申请，也未请求一并审查《济宁市兖州区国有土地上房屋征收补偿安置办法》（济兖政发【2016】10号），原审法院未予一并审查并无不当。上诉人在二审中提出原审法院遗漏一并审查的诉讼请求，但没有提供证据予以证明；上诉人于二审程序中提出一并审查规范性文件的申请，依法不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人姚树信的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人姚树信负担。
本判决为终审判决。
审判长 山 莹
审判员 韩 勇
审判员 孙晓峰
二〇一八年二月五日
书记员 孟 真