浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙03刑终232号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈光明，经商。因殴打他人于2007年8月22日被行政拘留三日，曾犯寻衅滋事罪于2012年11月28日被判处有期徒刑十个月，2013年5月23日刑满释放。因本案于2014年12月11日被刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈定量，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈光甫，经商。曾犯抢劫罪于1997年5月20日被判处有期徒刑一年二个月，犯故意伤害罪于2000年8月22日被判处有期徒刑二年六个月，因故意损毁公私财物于2014年7月31日被行政拘留九日，因赌博于2014年12月5日被行政拘留五日。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）徐某甲，经商。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人朱某甲，农民。因本案于2015年1月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人施某，农民。因殴打他人于2012年9月25日被行政拘留十二日。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人曾某甲，男，汉族，1996年8月11日出生于浙江省苍南县，身份证号码3303271996********，小学文化，农民，住苍南县马站镇后岘村南山*****号。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人朱某乙，农民。因本案于2014年12月18日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。
原审被告人阮某甲，农民，因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕，同年12月5日经本院决定被取保候审。
原审被告人朱某丙，农民。因本案于2015年2月11日被取保候审。
原审被告人陈某甲，农民。因本案于2015年2月15日被取保候审。
原审被告人陈某乙，农民。因本案于2015年2月12日被取保候审。
原审被告人王某，农民。因殴打他人于2015年1月7日被行政拘留六日，因吸毒于同月31日被行政拘留十五日（未执行）。因本案于2015年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人陈光明犯开设赌场罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，原审被告人陈光甫犯开设赌场罪、强迫交易罪，原审被告人施某、朱某甲、徐某甲、朱某乙、曾某甲、阮某甲、陈某甲、陈某乙、朱某丙犯开设赌场罪，原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）温苍刑初字第1268号刑事判决。原审被告人陈光明、陈光甫、徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：
（一）开设赌场
2014年10月初至11月初，被告人陈光明、陈光甫、朱某甲、施某、徐某甲在马站镇下在村开设赌场共7天，每天1场次，非法获利共计6000余元。被告人徐某甲负责选择赌博地点等，期间租用被告人陈某甲、陈某乙的房屋开设赌场各三天，陈某甲、陈某乙分别获利600元、500元，徐某甲获利2000元。徐某甲因故退出后，陈光明、陈光甫、施某、朱某甲及被告人朱某乙在马站镇城门社区城门村、岱岭乡东宫村等地开设赌场八天以上，每天一或二场，非法获利共计3万余元。被告人阮某甲、曾某甲受雇在赌场参与望风，分别获利5000元、2000元，被告人朱某丙的房屋被赌场租用二天，获利500元。朱某乙获利3000余元（已退赃）。
另查明，赌场参赌人员每场十几人到二、三十人不等，累计超过200人次。陈光明、朱某乙、陈某甲于2014年12月至2015年2月先后主动投案。施某到案后协助抓获徐某甲、阮某甲、曾某甲。
认定上述事实的证据有，被告人施某、朱某甲、徐某甲、朱某乙、曾某甲、阮某甲、朱某丙、陈某甲、陈某乙等人的供述，被告人陈光甫在一审阶段的供述，证人曾某乙、简某、颜某甲、颜某乙、梁某、颜某丙、郑某、金某、陈某丙、朱家取等人的证言，辨认笔录，犯罪前科材料，立功认定意见书，到案经过、户籍证明等。
（二）强迫交易
案发前，被害人徐某乙和被害人谢某、陈某癸各自在苍南县马站镇投资经营碳氢油业务，向当地多家酒店餐馆定点销售燃料碳氢油，2014年3月起，被告人陈光明、陈光甫使用殴打、威胁等手段，迫使徐某乙等三人退出该项业务的经营活动，把销售碳氢油的业务交由陈光明、陈光甫等人经营。截至同年12月陈光明、陈光甫被抓，强迫交易金额达30余万元，非法获利7万余元。
认定上述事实的证据有，被告人陈光明、陈光甫的供述，被害人徐某乙、谢某、陈某癸的陈述，证人林某甲、黄某甲、陈某丁、姚某、赖某、杨某甲、林某乙、范某拉、杨某乙、陈某戊等人的证言。
（三）寻衅滋事
1、2014年9月20日18时许，被告人陈光明以被害人吴某前一晚在陈某丙（已行政处罚）经营的棋牌室捣乱为由，伙同陈某丙等人到苍南县马站镇阁洋小区徐某甲经营的棋牌室，在陈光明等人助威下，陈某丙殴打了吴某。
2、同月26日17时许，陈光明以被害人吴某向其讨要赌债失面子为由，授意杨某丙将吴某骗上车带至马站镇前洋山上，殴打了吴某。
3、同年10月13日，王某（已行政处罚）与被害人金某因赌博琐事发生纠纷为此怀恨在心，并将此事告知被告人陈光明、陈光甫，陈光明、陈光甫伙同王某等人到马站镇南新街95号金某家中，在陈光明、陈光甫等人助威下，王某殴打了金某，致其脸部、手指等处受伤。
4、同年11月24日晚，陈光明在苍南县马站镇向被害人曾为传借车被拒绝。稍后，曾为传发现自己停在附近的轿车被划花（经鉴定被损价值2800元），并迫于压力到马站镇顺生OK厅向陈光明敬酒道歉。
证明以上事实的证据有，被害人吴某、金某、曾为传的陈述，证人陈某丙、万某、杨某丙、王某、徐某甲、张某甲、游某、阮某乙、章某、黄某乙、张某乙、陈某己等人的证言，手机通话记录，车辆受损照片，估价结论，病历，金某受伤照片，公安行政处罚决定书等。
（四）贩卖毒品
2015年1月23日22时许，郑某（已行政处罚）等人电话联系被告人王某约购500元冰毒用于吸食。王某向陈某庚（另案处理）购得二包冰毒后，将其中一包送到马站镇以500元价格卖给郑某，另以车费名义向郑某收取100元。
证明以上事实的证据有，被告人王明聪的供述，证人陈某庚、郑某、陈某辛、陈某壬的证言，辨认笔录，公安行政处罚决定书，到案经过，户籍证明等。
原审法院认定：1、被告人陈光明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币3万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币11万元。2、被告人陈光甫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币7万元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。3、被告人朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元。4、被告人施某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4万元。5、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元。6、被告人曾某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。7、被告人朱某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。8、被告人阮某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。9、被告人朱某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。10、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。11、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2000元。12、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。13、追缴被告人陈光明、陈光甫共同违法所得人民币7万元，被告人陈光明、陈光甫、朱某甲、施某共同违法所得人民币4000元，被告人陈光明、陈光甫、朱某甲、施某共同违法所得人民币27000元，被告人徐某甲违法所得人民币2000元，被告人曾某甲违法所得人民币5000元，被告人阮某甲违法所得人民币2000元，被告人陈某甲违法所得人民币600元，被告人朱某丙违法所得人民币500元，被告人陈某乙违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈光明上诉称，自己没有参与开设赌场，没有采取威胁、强迫手段强制要求他人购买碳氢油，也没有参与殴打被害人吴某、金某、曾为传，原判认定自己构成开设赌场罪、强迫交易罪和寻衅滋事罪错误，请求二审改判无罪。辩护人提出：（1）原判认定陈光明结伙开设赌场的事实不清、证据不足，认定上述事实的证据系部分同案犯的供述、证人证言，但这些言词证据基本是传来证据，而且在一审庭审时相关同案犯全部否认此前供述，没有直接证据证实陈光明系赌场股东，而且存在矛盾证据，如同案犯陈光甫始终否认陈光明是赌场股东；（2）陈光明不构成强迫交易罪，认定陈光明伙同陈光甫采取殴打或威胁的方法胁迫徐某乙、谢某、陈某癸退出马站镇的碳氢油经营的强迫交易事实不清、证据不足：林某甲关于陈光甫殴打了徐某乙的证言、范某拉的证言均系传来证据，未能得到关联证据的佐证大部分购买户证实是自愿转购陈光明、陈光甫的碳氢油；（3）陈光明不符合寻衅滋事罪的构成要件，因陈光明与四节事实中的被害人有冲突，伤害对象清楚明确，不存在随意性，而且有两节事实陈光明没有动手殴打，应与陈光明无涉。原判认定事实、适用法律错误，请求二审依法查明并从轻改判。
原审被告人陈光甫上诉称原判认定自己参股开设在下在村赌场的事实不清，证据不足；城门村的赌场仅开设6天，共计10场，参赌人员100余人，远未达200人次，原判认定“情节严重”有误；原判认定自己和陈光明殴打徐某乙、谢某等人的证据仅有被害人陈述，另外自己和陈光明经营碳氢油的同时，谢某等人仍在当地继续经营，故认定自己和陈光明使用暴力或暴力威胁迫使徐某乙等人退出经营的事实不清，证据不足。原判认定事实错误且量刑过重，请求二审从轻改判。
原审被告人徐某甲上诉称自己不是赌场股东，仅在赌场帮忙几天，所起作用较小，原判未认定从犯不当，量刑过重，请求二审从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。针对上诉理由、辩护意见，分别评析如下：（1）同案犯徐某甲、朱某乙、施某、朱某甲及证人曾某乙、简某、颜某甲、颜某乙、梁某、颜某丙均证实，陈光明、陈光甫于2014年10月至11月在苍南县马站镇下在村、城门村、岱岭乡东宫村等地结伙开设赌场抽头渔利的事实，其中徐某甲及证人曾某乙、简某、颜某甲、颜某乙、颜某丙等人还证实，陈光甫参与在马站镇下在村开设赌场，系赌场股东之一的事实。陈光明关于自己没有参与开设赌场，陈光甫关于没有参与在马站镇下在村开设赌场的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。（2）同案犯施某、朱某甲、陈某甲、陈某乙及证人梁某、颜某丙、简某均证实，徐某甲在马站镇下在村结伙开设赌场渔利，参与联系赌场场地、接送参赌人员等事实，徐某甲在侦查阶段对上述事实亦供认不讳。在案证据足以印证证实徐某甲结伙开设赌场的犯罪事实，且与赌场其他股东地位作用相当，不宜区分主从犯。徐某甲关于自己在共同犯罪中所起作用较小，应认定从犯的上诉意见，与查明的事实、法律不符，不予采纳。（3）证人林某甲、范某拉等人的证言及被害人徐某乙、谢某等人的陈述，相互印证证实陈光明、陈光甫采取暴力或暴力威胁的手段，迫使徐某乙、谢某等人退出在当地的碳氢油经营业务，从而强行取得该项业务的经营。在案证据还证实，徐某乙、谢某等人为在当地开展碳氢油业务，前期已向部分酒店餐馆免费提供使用碳氢油相配套的燃具设备，案发前每月销售额及营利稳定，若无外力因素介入断不会无端退出该业务的正常经营。徐某乙的陈述有相应证据印证且符合情理，应予采纳。陈光明、陈光甫关于没有殴打徐某乙，二人通过正常手段有偿受让获得碳氢油经营权的上诉意见，与查明的事实及不符，不予采纳。（4）在案证据足以印证证实陈光明因偶发矛盾纠纷，随意殴打吴某，或结伙参与殴打吴某、金某等人的犯罪事实。陈光明关于自己没有参与寻衅滋事犯罪的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈光明、陈光甫、徐某甲伙同原审被告人朱某甲、施某、朱某乙、曾某甲、阮某甲、陈某甲、陈某乙、朱某丙结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中陈光明、陈光甫、朱某甲、施某、曾某甲属情节严重。上诉人陈光明、陈光甫结伙以暴力或威胁手段，强迫他人退出特定经营活动，情节特别严重，其行为亦构成强迫交易罪。上诉人陈光明因琐事纠纷多次随意殴打他人或参与殴打他人，其行为还构成寻衅滋事罪。原审被告人王某贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈光明关于不构成开设赌场罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪的上诉意见，与查明的事实、法律不符，不予采纳。上诉人陈光明、陈光甫犯有数罪，应予数罪并罚，其中陈光明系累犯，依法从重处罚。陈光明、陈光甫、徐某甲伙同朱某甲、施某、朱某乙积极参与开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，阮某甲、陈某甲、陈某乙、朱某丙、曾某甲在共同开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，分别予以从轻或减轻处罚。上诉人徐某甲关于自己系从犯的上诉意见，与事实不符，不予采纳。陈某乙犯罪时已满七十五周岁，依法从轻处罚。朱某乙、陈某甲系自首，施某有立功表现，依法从轻或减轻处罚，朱某乙已退赃，酌情从轻处罚。原判鉴于各被告人在共同犯罪中的地位作用及上述量刑情节，已对各被告人分别予以不同程度的从轻、减轻处罚，定罪准确，量刑适当，程序合法。陈光甫、徐某甲要求二审从轻改判的上诉意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第（五）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第三百四十七条第一、四款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年三月十八日
书 记 员 叶彬彬