广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终380号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海权，曾用名王飞标，男，1985年2月16日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，农民，住广东省化州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月19日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人廖建强，广西广盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶礼胜，男，1982年8月17日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月23日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
辩护人高云，广东泛信律师事务所律师。
原审被告人万德珍，女，1975年5月6日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月22日被抓获，次日被陆川县公安局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院起诉指控被告人万德珍、叶礼胜、王海权开设赌场罪一案，于2017年8月28日作出（2017）桂0922刑初236号刑事判决。原审被告人叶礼胜、王海权均不服原判，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案并依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人王海权及其辩护人廖建强、上诉人叶礼胜及辩护人高云、原审被告人万德珍等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月至2017年3月间，被告人万德珍、王海权、叶礼胜与叶某4（另案处理）为牟利，在陆川县古城镇盘龙村盘龙街王育清家一楼铺面合伙开设一间赌博游戏机室。2017年3月22日下午，公安民警在该游戏机室内抓获参赌人员叶某3、叶某1、叶某2、陈某1（其中三人均是未成年人），缴获游戏机36台（10个机位的“打鱼”游戏机1台、“老虎”游戏机4台、“动物”游戏机22台），经核算，该游戏机室的违法所得共计人民币26570.75元。经鉴定，被缴获的游戏机为具有荧屏积分、退分等赌博功能的电子赌博游戏机。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭庭审质证、认证属实的下列证据证明：
1.受案登记表、立案决定书证实，2017年3月22日，陆川县公安局受理匿名群众的报案，并于2017年3月22日对万德珍、叶礼胜等人开设赌场案立案侦查。
2.户籍证明、常住人口信息表证实，被告人万德珍的出生时间是1975年5月6日，王海权的出生时间是1985年2月16日，被告人叶礼胜的出生时间是1982年8月17日；参赌人员叶某2的出生时间是2005年11月7日，叶某1的出生时间是2001年8月20日，陈某1的出生时间是2001年3月5日。
3.抓获经过证实，2017年3月22日下午，经群众举报，陆川县公安局民在陆川县古城镇盘龙村盘龙街王育清一楼铺面游戏机室将万德珍抓获，次日在盘龙街将叶礼胜抓获。2017年4月19日，广州铁路公安局佛山公安处信宜站派出所民警在化州城东汽车站将王海权抓获。
4.扣押物品清单证实，2017年3月23日，陆川县公安局从万德珍、叶礼胜处扣押到电脑主板4块、游戏机主板3块、老虎游戏机4台、打鱼游戏机1台、动物游戏机22台、手机2台、游戏机室记账笔记本6本。2017年4月19日，陆川县公安局从王海权处扣押到手机1台。
5.记账本证实，万德珍所记录的游戏机室收入情况，2016年9月至今，游戏机室总收入共计人民币26570.75元。
6.刑事案件现场勘验笔录证实，现场位于广西陆川县私人宅，经勘验，现场发现左边靠门口及右边墙摆放着一排游戏机，右边靠门口及右边墙摆放着一排游戏机，一楼中门摆放着一台捕鱼机。进门对面有一张收银台，收银台旁边右侧墙体摆放着一排游戏机。
7.辨认物品笔录及照片证实，（1）万德珍分别辨认陆川县古城盘龙街经营游戏机的日常记录本六本，其微信号是潼潼，其用手机微信将经营游戏机收入情况与叶礼胜、“小海”（王海权）对账用的账单照片，其在陆川县古城镇盘龙村盘龙街管理的游戏机室内的游戏机及被古城派出所扣押的游戏机室。（2）被告人王海权辨认其手机号码为186××××5858与阿某187××××1127的通话记录。（3）参赌人员叶某1、叶某2、陈某1、叶某3分别辨认其四人于2017年3月22日，在陆川县古城镇盘龙村盘龙街一游戏机室进行赌博的“老虎”游戏机。
8.辨认笔录、被辨认人的照片及名单证实，（1）被告人万德珍辨认“小海”（王海权）是该游戏机室的老板。（2）被告人叶礼胜辨认叶某4、王海权是该游戏机室的老板。（3）被告人王海权辨认万德珍、叶礼胜、叶某4是该游戏机室的老板。
9.玉林市公安局电子游戏设施设备鉴定书证实，经鉴定“老虎”游戏机4台（单体机）、“动物”游戏机22台（单体机）、“打鱼”游戏机1台（10个机位）共计36台游戏面为具有荧屏计分、退分等赌博功能的电子游戏机。
10.证人叶某1、叶某2、陈某1、叶某3的证言证实，2017年3月22日下午4点钟左右，叶某1和叶某2、叶某3、陈某2通要过玩赌博机赢取零花钱，便去到个有铁门锁着，没有店名，没有招牌的游戏机室玩“老虎机”、“钓鱼机”。在捕鱼机上赢2000分可以换5元现金，老虎机是赢200分换5元现金。游戏机室只有一个三十多岁的妇女收钱。没玩多久，大家就被公安民警抓了。
11.被告人万德珍的供述，其于2015年6月与叶礼胜、王海权、叶胜通合伙在陆川县古城镇盘龙街开设的一间无名游戏室，“小海”负责日常修机，收益为营业总数的百分之十五，剩余的利润其和叶礼胜、叶某4三人是平分的。其在游戏室当管理员，帮人家玩赌博游戏机的人上分的，每月工资1500元。按机名来记好，有动物机和鱼机，每台机有一本账本，再有一本总账，都清清楚楚记着每台机每天的利润。从2016年到2017年春节，其分得4000元。其在庭上供述，有4台“老虎”机王海权没有份，不参与分红。有8台动物机是属于王海权个人的。
12.被告人王海权的供述，2015年6月份，其与“阿珍”（万德珍）、“阿礼”（叶礼胜）、“叶姐”（叶胜通）在陆川县古城镇盘龙村一铺面商量开设赌博游戏机室。其占营业总数的15%，余下的利润由“阿某1”、“阿某2”、“叶某6”平分的。开设赌博游戏机室的钱是“阿某1”、“阿某2”、“叶某6”三人共同投资4万元钱左右，其只是负责购买赌博游戏机及日常维护。当时其从广州购买了一台鲨鱼游戏机、4台老虎游戏机、22台动物游戏机，共27台，有8台“动物”机是其经“阿某1”同意拉来游戏机室的，由“阿某1”帮助看管，这8台“动物”机产生的利润其占30%，“阿某1”占70%。其一共从该机室领了8000元左右的红利，都由“阿某1”交给其的。其在庭上供述，有4台“老虎”机其没有份，不参与分红。
13.被告人叶礼胜的供述，2015年6、7月份，其和万德珍、“小海”（王海权）、叶胜通合伙在陆川县古城镇盘龙街猪肉行附近租了一间民房作为赌博游戏机室的经营场所，这间民房是万德珍负责去租的，其出资3000元钱租房子，万德珍、“小海”、叶某4是三人出钱购买赌博游戏机。“小海”占赌博游戏机室百分之十五的股份，负责提供赌博游戏机以及赌博游戏机的维修。其和万德珍、叶某4共点百分之八十五的股份。赌博游戏机室一直是请万德珍负责管理的。2015年6、7月至2017年3月19日下午，游戏机室有三次分红。
原判认为，被告人万德珍、王海权、叶礼胜以营利为目的，经营具有赌博功能的游戏机，为他人赌博提供场所，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。万德珍、王海权、叶礼胜二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人万德珍、王海权起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人王海权所起作用相对较小，是罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人叶礼胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。王海权、叶礼胜归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（二）项、第二款（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人万德珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人王海权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。三、被告人叶礼胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。四、对被告人万德珍、叶礼胜、王海权开设赌场期间的违法所得二万六千五百七十元七角五分，依法予以追缴，上缴国库。
王海权上诉辩称及其辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定王海权为本案主犯是错误的。因为本案的犯意是万德珍提出，购买赌博机的资金也是万德珍一人全额付款，且日常的管理维护全是万德珍负责，王海权只负责维修工作，占股只有百分之十五，故将王海权认定为本案主犯与本案事实不符，请二审法院予以纠正。2.万德珍应对放任未成年人入机室玩赌博机负完全责任，而王海权只应对其所犯的罪行承担刑事责任。鉴于王海权本人身体有残疾，认罪态度好，犯罪情节轻，愿意交纳罚金等情节，请求本院对王海权减轻处罚的同时对其适用缓刑。
叶礼胜上诉辩称及其辩护人提出的辩护意见是：就本案的事实和情节衡量，原判对上诉人叶礼胜量刑畸重。理由是，叶礼胜是半途入股的，而且垫付的三千元屋租性质也不明确，其本人从未参加过游戏室的日常管理更不应对未成年人进入游戏室负责，其认罪态度好且二审交纳了全部罚金，因此作为本案作用最小的从犯，请求二审法院在原判认定叶属礼胜从犯的基础上，综合考虑叶礼胜在全案的地位、作用及悔罪表现对其处以更轻的刑罚。
玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定万德珍、王海权、叶礼胜犯开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人王海权、叶礼胜及其辩护人，原审被告人万德珍均未向本院提交有新的证据。
本案二审期间，上诉人王海权、叶礼胜分别缴纳了罚金人民币各四千元。上述事实有缴纳罚金的票据予以证实。
对于上诉人王海权、叶礼胜的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院结合本案的事实和证据综合评析如下：
1.关于上诉人王海权是否属本案的主犯问题，经核查，本案是由万德珍首先提出犯意，后出资四万多元委托王海权从广东购回赌博机具，商定由王海权负责赌博机具的维修，并以技术入股的形式占股百分之十五，余下百分之八十五股份由万德珍、叶礼胜、叶某4（另案处理）所享有，此外万德珍还全权负责游戏室的日常维护和管理工作，且在按股权分红的基础上每月领取工资1500元。而王海权自始至终未有参与游戏室的日常管理工作。其只是在根据万德珍的要求提出赌博机具出现故障需要维修时，王海权才前往游戏室完成维修任务。综上所述，在共同犯罪中，王海权在本案中只是处于被支配的从属地位，起到辅助性作用，因此原判将上诉人王海权认定为本案主犯，缺乏事实和法律依据，故上诉人王海权的辩解和辩护人提出的王海权属本案从犯的辩护意见，经查与本院已查明的实情相符，本院予以采纳。
2.关于在共同犯罪中万德珍与王海权各自应负的罪责问题，经核查，在本案中，原审被告人万德珍不但和叶礼胜、叶某4（另案处理）共同享有百分之八十五的股权分配，而且因为其全权负责游戏室的日常维护管理工作还单独领取一份1500多元的月工资。因此万德珍应对游戏室放任三名未成年入去参赌负主要责任，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。而王海权则负次要责任，故对王海权的辩解及辩护人的辩护意见，本院亦予以采纳。
3.关于对上诉人王海权是否适用缓刑的问题，经核查，本案虽然非法获利很少，但该赌场的开设自2015年6月起至2017年3月止，时间跨度大，且因容留未成年人参赌从而达到情节严重的法定情形，故王海权不具备罪行较轻的情节，其本人有残疾亦不属适用缓刑的法定条件，因此，对上诉人王海权及其辩护人提出对王海权适用缓刑的请求，本院亦不予采纳。
4.关于上诉人叶礼胜出资三千元性质不明，在共同犯罪中，其作用最小，原判量刑过重的问题，经核查，由叶礼胜出资三千元作为租赁房屋费用并参股游戏室的事实是清楚的。上述事实除了叶礼胜在侦查阶段所作的多次有罪供述中作了交待之外，尚有原审被告人万德珍的供述所佐证，此外，在该游戏室的两次利益分配中，叶、万两人均末对三千元租赁房屋费用作为借款予以扣除，反证了这三千元租赁房屋费用是作为入股股金的客观事实是存在的。因此对叶礼胜的辩解及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。至于辩护人提出上诉人叶礼胜从未过问及参与过该游戏室的管理，本案升格为情节严重的情形是由于原审被告人万德珍放任三个未成年人入室参赌所致，因此在共同犯罪中，叶礼胜所起到的作用当属最小的辩护意见，经查与本院查明的实情相符，本院予以采纳并在量刑时予以充分考虑。
本院认为，上诉人王海权、叶礼胜和原审被告人万德珍以营利为目的，经营具有赌博功能的游戏机并为他人赌博提供场所情节严重，其行为均已触犯刑律，均已构成开设赌场罪。万德珍、王海权、叶礼胜三人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人万德珍提出犯意、出资购买赌具并负责日常维护管理，从中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人王海权、叶礼胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据本案的具体情况，依法应当减轻处罚。王海权、叶礼胜归案后如实供述自己罪行，依法亦可从轻处罚。二审期间，王海权、叶礼胜积极缴纳罚金，有悔罪表现又可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯原审判决认定王海权为本案主犯缺乏事实和法律依据，对上诉人王海权、叶礼胜的量刑上也没有充分体现罪责刑相一致的刑法原则，本院依法予以纠正，并鉴于本案二审期间上诉人王海权、叶礼胜均出现新的量刑情节，本院决定对王海权、叶礼胜的刑期予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（二）项、第二款（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2017）桂0922刑初236号刑事判决中的第一、第四项判决。（即一、被告人万德珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。四、对被告人万德珍、叶礼胜、王海权开设赌场期间的违法所得二万六千五百七十元七角五分，依法予以追缴，上缴国库。）
二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2017）桂0922刑初236号刑事判决中的第二、第三项判决。
三、被告人王海权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2018年12月18日止，罚金已缴纳。）
四、被告人叶礼胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年3月22日止，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 苏 微
审判员 陈一军
审判员 王少勤
二〇一七年十二月十三日
书记员 杨广裕