福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终250号
原公诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人郑永发，男，1982年4月1日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，福建省金兑电子商务有限公司法定代表人，住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人李淑兰、余洁琳，福建业发律师事务所律师。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人郑永发犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月31日作出（2015）梅列初字第114号刑事判决。在法定期限内，原审被告人郑永发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员许德熙、黄岳平出庭履行职务，上诉人郑永发及其辩护人李淑兰、余洁琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郑永发为了筹建“第三方支付平台”，其研发测试一套“手机终端POS机”系统。该套系统的做法和原理是：被告人郑永发先是用亲友及自己的身份证，让他人通过不法渠道为其向银联公司办理多台虚假商户销售点终端机具（POS机）；之后，被告人郑永发将该虚假商户POS机与其在电脑上创建研发的应用程序软件连接，再通过为银行卡持卡人的智能手机安装刷卡器、应用程序软件及绑定接收款项用的银行储蓄卡账号，从而把该虚假商户POS机具扩展成N个持卡人自己拥有的“手机终端POS机”。当持卡人在自己的智能手机插上刷卡器，接通网络，打开郑永发创建安装的应用程序软件，输入姓名、密码和“消费”金额，并持银行卡（包括储蓄卡、信用卡）在刷卡器上刷卡时，持卡人的姓名和“消费”数额出现在郑永发创建的电脑显示屏上；守候在郑永发电脑旁的雇员将电脑显示屏弹出持卡人的姓名和“消费”数额，点击刷卡其中一台P**机吐出“消费”小票，持卡人“消费”的款转入郑永发账户，系统自动或人工将持卡人透支“消费”的金额转回持卡人事先提供的银行储蓄卡账户。被告人郑永发为了测试该套系统的有效性和正常运行，找上百持卡人帮助完成刷卡交易测试。根据上述POS机打印出来查获扣押在案的“消费”小票统计，被告人郑永发从2013年11月至2014年10月利用上述POS机刷卡“消费”人民币共计6911.694029万元。此外，被告人郑永发在筹建研发测试“手机终端POS机”过程中，由于缺乏资金，又对“手机终端POS机”系统添加设置“投资理财”功能，以每一万元每天支付5元或10元不等的利息为诱饵，向社会不特定人借款用于该套系统设备购置等；投资人用信用卡通过上述套现（或储蓄卡）“消费”在自己的手机上操作“买入”“卖出”，利息按天进入自己账户的方式理财。以这种方式，被告人郑永发主要通过在河北省石家庄市的孙某2宣传、推广吸收借款。根据查扣的电脑、服务器保存的数据及投资人报案材料统计，被告人郑永发向社会不特定人吸收借款人数94人、金额1223.8万元（投资人买入->卖出->买入反复的累加数），扣除归还本息尚有495.2627万元未返还投资人。
另查明，2014年10月16日下午被告人郑永发主动到公安机关投案并如实供述；归案后，被告人郑永发亲属帮助退出赃款人民币12万元在公安机关扣押。
再查明，被告人郑永发使用的“新市区大商”POS机1台、“南市区飞达电器”POS机1台、“大申岛超市”POS机1台、“凤仙电器”POS机1台、“大金家电器”POS机1台、“天天乐百货”POS机1台、“隆翔超市”POS机1台、“招商银行转账宝”1台、电脑主机箱2台、服务器6台、加密机1台、刷卡头6个随案移送本院扣押。福建省金兑电子商务有限公司成立于2008年6月24日；2011年8月12日，该公司转让给郑永发经营，法定代表人郑永发，股东有林某2、孙某1。批准经营项目：电子商务技术开发服务，企业管理咨询，企业策划服务，通讯终端设备销售及维护，智能IC卡的技术开发、销售，自动化炉具及配件设计，家用电器及建筑材料、金属材料、化工产品、机械设备、五金交电、电子产品、日用品批发零售，农畜产品购销，再生物资回收。但被告人郑永发受让该公司后并未经营上述项目。
原判据以认定上述事实的证据有：证人林某1、李某1、罗某、陈某1、杨某、陈某2、蔡某、李某2、章某、孙某1的证言；证人王某等数十人的报案材料及陈述；郑永发使用的电脑、服务器保存的数据读取打印清单、集资理财投资人名单及检查询问笔录；POS机“消费”小票、随案移送清单及统计表；梅列区工商行政管理局出具的情况说明；银联商务有限公司福建分公司出具的“银行卡基础知识”材料说明；扣押决定书及扣押清单；内资企业登记基本情况；随案移送清单以及被告人郑永发的供述等。
原判认为，被告人郑永发违反国家规定，使用商户销售点终端机具，以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金人民币上千万元，属于非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款“违反国家规定，使用销售点终端机具等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，被告人郑永发的行为已构成非法经营罪。此外，被告人郑永发未经国家有关部门批准，通过为他人手机安装“投资理财”功能软件，以每一万元每天支付5元或10元不等的利息为诱饵，向社会不特定人吸收借款人数94人、金额累计1223.8万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人郑永发吸收存款累计数额达1223.8万元，但该款不是一次性吸收借款，而是“买入->卖出->买入”反复的累加数，看似数额很大，但实际应该只有五六百万元反复“买卖”的“放大数”，对此将在量刑上予以从轻处理。被告人郑永发主动到公安机关投案并如实供述，是自首，依法对非法经营罪减轻处罚，对非法吸收公众存款罪因未退赃故适用从轻处罚。被告人郑永发在判决宣告以前一人犯数罪，数罪并罚。被告人郑永发吸收的资金尚未返还的应当退赔，其已支付的利息折抵返还相应本金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第一百七十六条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第十四条，第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第九项、第三条第二款第一项之规定，原审判决：一、被告人郑永发犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，限本判决生效之日起一个月内缴纳。二、责令被告人郑永发退赔尚未归还的吸收公众存款495.2627万元，发还投资人。三、随案移送本院扣押的作案工具POS机7台、“招商银行转账宝”1台、刷卡头6个，予以没收。四、随案移送本院扣押的电脑主机箱2台、服务器6台、加密机1台，变现后抵偿上述投资人。五、被告人郑永发亲属帮助退出扣押在公安机关的人民币12万元，移送本院用于抵偿上述投资人。
上诉人郑永发及其辩护人诉辩理由：本案属于单位犯罪，不属于自然人犯罪，并提供金兑公司商标注册证、以郑永发为专利权人的实用新型专利证书加以证明；原判认定非法经营的金额有误，应扣除储蓄卡刷卡金额，并提供《一审法院非法经营金额统计表》、《“金兑电子商务”pos票据，储蓄卡和信用卡区分统计表》为证；原判认定非法吸收公众存款的金额有误，应扣除2015年10月8日之后已退回给被害人的金额，并提供《金兑公司最终未退还给测试用户金额统计表》加以证明；郑永发的行为能够以非法经营罪一罪予以评价，不构成非法吸收公众存款罪。原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，金兑公司的资金账户均由郑永发控制，主要实施了本案的相关犯罪活动，没有其他营利的实体经营项目，不属于单位犯罪；刑法中的“信用卡”包括日常使用的储蓄卡，上诉人郑永发利用信用卡虚假交易的行为严重扰乱了市场金融管理秩序，应依法予以处罚；2015年10月8日之后，郑永发既有将部分投资理财款归还被害人，也存在被害人在此期间新购买投资理财款的情况，在认定退赔金额时，应将非法套现未归还的数额计算在内；郑永发为他人信用卡套现的行为与向他人吸收资金的行为，属于多行为各自触犯不同法律规范，应当分别承担刑事责任，已构成非法经营罪和非法吸收公众存款罪。原判定性准确，对犯罪数额和退赔金额应结合案件情况依法作出裁判。
经审理查明，原判认定原审被告人郑永发犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人郑永发及其辩护人提出，本案属于单位犯罪，不属于自然人犯罪的诉辩理由。经查，根据证人林某1、李某1、罗某、陈某1、孙某1的证言、梅列区工商行政管理局情况说明、郑永发的供述等，可以证实郑永发虽是福建省金兑电子商务有限公司法定代表人，注册“金兑”商标，并取得实用新型专利，但该公司并未经营批准经营范围内的项目以及核定使用商品、核定服务项目范围内的项目，而主要实施本案犯罪活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，郑永发主要实施本案犯罪活动，本案不是单位犯罪。故上诉人及其辩护人的该辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人郑永发及其辩护人提出，原判认定非法经营的金额有误，应扣除储蓄卡刷卡金额的诉辩理由。经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据是否具有透支功能，信用卡分为借记卡和贷记卡，借记卡内记载有存款余额，贷记卡内记载有透支额度。使用借记卡进行的虚假交易会导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策；容易滋生地下金融活动，扰乱国家金融秩序，进而威胁社会正常经济秩序。因此，上诉人及其辩护人的该诉辩理由，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑永发及其辩护人提出，原判认定非法吸收公众存款的金额有误，应扣除2015年10月8日之后已退回给被害人的金额的诉辩理由。经查，根据证人林某1、李某1、陈某1、孙某1、杨某、陈某2、蔡某、李某2、章某的证言，报案材料及被害人陈述，POS机“消费”小票、随案移送清单及统计表，郑永发使用的电脑、服务器保存的数据读取打印清单、集资理财投资人名单及检查询问笔录，郑永发控制的郑某、陈某3、陈金芳名下的银行账户的交易明细以及郑永发的供述等，可以证实2015年10月8日之后，郑永发既存在继续非法吸收公众存款的行为，又存在归还被害人部分款项的行为，还存在非法套现款未返还被害人的情况。综合全案证据，可以证实截止2015年10月8日，郑永发累计非法吸收公众存款1223.8万元，尚未归还公众存款495.2627万元的事实。因此，上诉人及其辩护人的该诉辩理由，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑永发及其辩护人提出，上诉人的行为能够以非法经营罪一罪予以评价，不构成非法吸收公众存款罪的诉辩理由。经查，根据证人林某1、陈某1、孙某1、杨某、陈某2、蔡某、李某2、章某的证言，报案材料及被害人陈述，梅列区工商行政管理局情况说明，POS机“消费”小票、随案移送清单及统计表，郑永发使用的电脑、服务器保存的数据读取打印清单、集资理财投资人名单及检查询问笔录以及郑永发的供述等，可以证实郑永发为他人信用卡套现的行为与向公众吸收存款的行为，并非牵连关系，属于多行为各自触犯不同法律规范，分别构成非法经营罪和非法吸收公众存款罪。因此，上诉人及其辩护人的该诉辩理由，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑永发违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，涉案金额达6911.694029万元，情节特别严重，已构成非法经营罪。郑永发未经国家有关部门依法批准，向社会公众吸收资金，承诺在一定期限内以货币方式还本付息或者给付回报，截止2015年10月8日，累计非法吸收公众存款1223.8万元，尚未归还公众存款495.2627万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。郑永发在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。郑永发犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法对非法经营罪减轻处罚，对非法吸收公众存款罪因大部分赃款未退出从轻处罚。郑永发吸收的资金尚未返还的应当退赔，其已支付的利息折抵返还相应本金。原判综合考虑郑永发犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及自首情节，依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当，上诉人及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 张文弟
审判员 郑景上
二〇一七年五月九日
书记员 杨俊龙
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。