广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1123号上诉人（原审被告）：苏伟，男，l964年10月22日出生，住广西博白县。委托诉讼代理人：苏哲，男，1965年8月25日，住广西北海市海城区，系苏伟胞弟。被上诉人（原审原告）：李丕太，男，1963年9月7日出生，住广西百色市右江区，原审被告：苏哲，男，1965年8月25日，住广西北海市海城区。上诉人苏伟因与被上诉人李丕太、原审被告苏哲合伙协议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。苏伟上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李丕太的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李丕太承担。事实及理由如下：1.一审法院认定《合作协议书》实为工程转包协议错误。苏伟因与李丕太之间订立的《合作协议书》，不但有共同投资，共同施工、共享收益、共担风险的内容，苏伟实际履行了协议内容，不但投资12万多元措配建了全新的二层共十间活动板房供项目部管理员及工人住宿生活所用，还投资购买了一百多张模板、三千多米电缆电线、五台抽水机等，还发放了大部分民工工资。作为《合作协议书》的合同当事方，严格按照合同约定履行了义务，李丕太所转账的款项实际上是支付工程的部分材料款和工人工资而不是什么点数费。2.一审认定《合作协议书》无效错误。关于施工资质问题，此工程是北海市建筑工程公司与金川集团工程建设公司签订的，苏伟是北海市建筑工程公司中的一个劳务队长，北海市建筑工程公司有施工资质，而且成立有防城港项目部，派出有工程技术人员参与管理施工队伍，苏伟与北海市建筑工程公司签订有劳务协议，所以苏伟的施工队也是有资质的。综上，双方所签订的是合作协议，而非转包合同，苏伟与李丕太所签协议有效，应驳回李丕太诉讼请求。李丕太辩称，其与苏伟所签订《合作协议书》的工程项目是金川园区2号道路(土方除外)，而苏伟上诉中所称投资施工的是排水沟项目，与《合作协议书》中的工程并非同一工程。金川园区2号道路(土方除外)工程自签订协议后并未进行施工。其与苏伟所签订的退出合伙协议是退出水沟项目的协议。此外，因双方均无承包工程资质，合作协议应无效。综上，苏伟上诉无理，应驳回上诉，维持原判。苏哲述称，苏伟与李丕太双方是合作关系，而非转包关系，李丕太所交款与其无关，其不应承担责任。李丕太向一审法院起诉请求：1、解除李丕太与苏伟于2012年12月12日签订的《合作协议书》；2、判令苏伟、苏哲连带返还李丕太工程预支点数费20万元，并按人民银行同期贷款利率支付给原告2.5万元，以审理清场为止。一审法院认定事实：2012年12月12日，李丕太（合同乙方）与苏伟签订《合作协议书》，协议约定内容：就合作施工金川园区2号道路(土方除外)的项目甲方同意乙方自愿带资加盟。甲方责任：1、甲方负责把已开工建设的金川园区2号道路（土方除外）的项目承接过来；2、负责出二人主管项目全面工作重点抓项目建设方及建立的联系业务；3、负责安排项目技术人员、工人的食宿，费用计入成本；4、负责与各工程队的联系及工作处理。乙方责任：1、负责提前预支项目下浮点数中20万元（我们的结算费率为0，即按金川原合同没有费率），待工程结算完毕由乙方在项目下浮点数中再扣回，此预支款属于无息预支；2、负责无息垫付此项目前期的资金及后期项目的所有资金，此项目前期的资金乙方具体和原开工方落实并接管原开工方已购物资；3、二人常驻工地具体负责项目施工方案及现场管理，协助甲方全面完成该项目建设，为保项目顺利进行，乙方必须于2012年12月16日到位预支资金。本协议双方严格保密，不得反悔，否则违约方赔偿被违约方100万元。协议还对财务管理及利润比例等内容进行了约定。2012年12月6日，苏伟向李丕太出具《收条》一张，其上载明“收到李丕太转来人民币13万元（建行陈慧玲账户及建行李素云账户，二个账户共13万元）”。2012年12月15日，李丕太向李素云中国建设银行账户转入7万元。另查明，《合作协议书》的中部乙方责任的“1、负责提前预支项目下浮点数中20万元，待工程结算完毕由乙方在项目下浮点数中再扣回，此预支款属于无息预支”文字末尾签有苏哲的名字。2013年6月17日，李丕太（合同乙方）与苏伟（合同甲方）达成协议，该协议约定：1、乙方同意退出同苏伟合作排水沟项目，但在甲方无法找到有人接替此项目前提下，甲乙双方再另协商，如甲方找人接替后，此项目后工程与乙方无关；2、乙方要求甲方叫余某龙在6月20号前来工地接收钢材，若不按时到工地接收钢材，乙方将刚材退回金川；3、甲乙双方定于22号到金川区办理抽水资料，但年后结算资料由乙方负责；4、甲乙双方办理好现场一切手续后，在苏哲主持下，双方协商结算分款清楚。一审法院认为，本案争议焦点有二个，一是李丕太与苏伟之间于2012年12月12日签订的《合作协议书》合同效力问题；二是李丕太要求苏伟、苏哲连带返还工程预支点数费并支付利息是否有事实及依据。关于第一个争议焦点，李丕太与苏伟于2012年12月12日签订的《合作协议书》中约定苏伟负责把已开工建设的金川园区2号道路（土方除外）的项目承接过来，李丕太带资建设，李丕太提前预支项目下浮点数费20万元。该院认为，合作施工最显著的特征是共同投资、共同施工，共享收益，共担风险，而本案中双方在《合作协议书》中并未约定有明确共同投资、共同施工、共担风险的内容，其实质是苏伟将其承接的施工任务以合作施工的名义交由李丕太施工，双方之间名为合作施工，实为工程转包，加之李丕太、苏伟均不具备相关施工资质，故双方签订的《合作协议书》因违反法律、行政法规的禁止性规定应为无效。苏伟辩称双方系合作施工关系的理由不成立，该院不予采信。关于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，苏伟向李丕太收取的项目下浮点数费因合同无效应予返还，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。李丕太于2012年12月15日向李素云的中国建设银行账户转入7万元，虽苏伟未单独出具7万元的收条，但结合苏伟于2012年12月6日向原告出具的13万元收条，该款项亦有部分是打入李素云的银行账户，参考《合作协议书》中双方的付款约定及庭审中双方的陈述，可确认苏伟实际收取李丕太项目下浮点数费20万元。苏伟辩称所收取的款项是模板款，其并未提交充足证据予以证明，故对苏伟的辩解该院不予采信。关于苏哲是否应当承担偿还责任的问题，苏哲并未向李丕太收取项目下浮点数费，苏哲虽在《合作协议书》主文的中部签有名字，但其并非合同的相对方，合同中亦未明确苏哲的权利义务，故李丕太主张苏哲承担返还项目下浮点数费的诉请，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条之规定，判决：一、苏伟偿还给李丕太工程预支点数费20万元及利息（利息计算方式：以20万元为基数，从2012年12月15日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回李丕太的其他诉讼请求。案件受理费4675元，由苏伟负担。对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，苏伟申请了证人覃某出庭作证，还提供了如下证据：1.营业执照及函告；2.授权委托书、协议书、工程施工合同；3.合作协议书、退场协议书；4.证明；5.身份证复印件；6.协议书；7.民事裁定书；8.委托书、施工合同；9.收条，以上9份证据拟证明所付款项是李丕太与苏伟所签订《合作协议书》后金川园区2号道路施工工程的款项。李丕太对证据4、5、6、7、8、9的关联性有异议，对其余证据无异议。对双方无异议的证据本院予以确认。各证据具体分析如下：证据1证明北海市建筑工程公司注册登记情况及苏伟是北海市建筑工程公司劳务一队队长职务的情况。证据2中授权委托书证实了苏哲受北海市建筑工程公司委托代表公司签订工程承包合同的情况，协议书证实北海市建筑工程公司防城港项目部将公司所承包的金川工业园二号路一号排水沟工程转包给苏伟的情况，工程施工合同证实北海市建筑工程公司承包金川集团工程建设有限公司发包的工程，施工内容为“园区道路（不含人行道砖铺砌）、园区综合管网（排水沟）工程”。证据3与李丕太一审提供的一致。证据4、5系证人王某的证人证言材料及北海市建筑工程公司、广西圣泰建设工程有限公司金川项目部证明材料，因证人不到庭接受质询，不予采信。两公司证明材料因无经办人相关情况，来源不明，且不能证明李丕太与苏伟合作的是哪一个具体工程，故不予采信。证据6证实苏伟支付排水沟工程工资给覃某的事实。可作定案参考依据。证据7民事裁定书与本案不具有关联性，不予采信。证据8与本案无关联性，不予采信。证据9收条虽证实2015年4月12日苏伟支付园区一号排水沟二号路工程款项给覃某，但覃某出庭作证时，证实其无法分清哪部分工程的具体名称，即哪是一号，哪是二号等情况，且收条亦不能证实工程的施工时间，证据间不能相互印证，仅能证实苏伟支付款项的事实，不足以证实所付款项是李丕太与苏伟所签订《合作协议书》后金川园区2号道路施工工程的款项。综上，结合双方当事人的陈述，本院另查明，苏哲受北海市建筑工程公司委托，于2012年10月9日与金川集团工程建设有限公司签订《工程施工合同》，合同的施工内容为“广西金川有色金属加工项目—总体规划工程—园区道路（不含人行道砖铺砌）、园区综合管网（排水沟）工程”，2012年11月16日，北海市建筑工程公司防城港项目部与苏伟签订协议，协议将北海市建筑工程公司与金川集团工程建设有限公司签订《工程施工合同》的所有权利义务转包给苏伟。苏伟是北海市建筑工程公司劳务一队队长。金川园区2号道路(土方除外)因金川集团工程建设有限公司对道路方案调整等原因停工。因双方产生纠纷，2015年7月21日，李丕太向防城港市港口区人民法院提起诉讼，诉请苏伟偿还李丕太工程预支点数费20万元及利息。本案争议的焦点：1.排水沟工程项目与2号道路工程项目是否属同一工程项目，《合作协议书》签订后金川园区2号道路(土方除外)是否实际施工；2.李丕太请求苏伟返还预付点数款20万及利息是否有事实和法律依据。本院认为，关于争议焦点1，根据北海市建筑工程公司与金川集团工程建设有限公司签订《工程施工合同》，施工的内容为“园区道路（不含人行道砖铺砌）、园区综合管网（排水沟）工程”。可见道路工程与排水沟工程是两个不同的项目。李丕太与苏伟签订的合作协议，合作工程明确是金川园区2号道路(土方除外)，故苏伟称2号道路工程与排水沟工程实为同一工程理由不成立，本院不予采纳。苏伟还称金川园区2号道路在《合作协议书》签订后已进行施工，但所提供证据不足以证实该主张，该上诉理由不成立，本院不予采纳。且李丕太与苏伟所签的是金川园区2号道路(土方除外)的项目，如苏伟将李丕太所付款用于排水沟等其他项目，责任也不在李丕太。因此，可以认定，排水沟工程项目与2号道路工程项目不属同一工程项目。关于争议焦点2，苏伟作为劳务队队长，其与北海市建筑工程公司防城港项目部签订的协议却是工程承包的内容，而非仅劳务分包的内容，其本质是工程转包性质。苏伟、李丕太均无承包工程的资质，故苏伟将转包得来的工程与李丕太进行承包合作，违反法律法规规定，合同无效。一审认定合同无效正确。苏伟、李丕太合作协议对合作的方式、权利义务作了约定，其中明确约定了双方均参与合作经营，符合合作协议的特征，苏伟该上诉理由成立，一审将《合作协议书》定性为转包合同属定性错误，本院予以纠正。关于李丕太所支付的20万元，根据《合作协议书》的约定及李丕太的陈述，本院认为该款系工程预支点数费。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案工程在《工程协议书》签订后并未进行实际施工，故苏伟应返还该20万元给李丕太，一审判决苏伟返还预支点数款20万元给李丕太正确。双方均无承包工程资质，对合同无效负有同等过错责任，故判决从2012年12月15日起支付利息不当，本院予以纠正，利息应从李丕太向法院主张权利之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计付。综上，一审认定事实清楚，判决驳回苏哲承担还款连带责任的诉讼请求正确，应予维持，但关于合同无效的过错责任划分不当，导致利息计算起始时间有误，实体处理不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1181号民事判决第二项；二、变更防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1181号民事判决第一项为：上诉人苏伟返还20万工程预支点数费给被上诉人李丕太，并从2015年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清之日止;三、驳回被上诉人李丕太的其他诉讼请求。一审案件受理费4675元，由上诉人苏伟承担4156元，被上诉人李丕太承担519元。二审案件受理费4675元（上诉人苏伟已预交），由上诉人苏伟负担4675元。上述义务限于本判决生效后十日内一次性支付完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年十二月十五日书记员  梁 晴