杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民一初字第1641号
原告：张赞琴。
委托代理人：徐绮雯。
被告：上海爱谱华顿电子工业有限公司。
法定代表人：华建刚。
委托代理人：杨允。
委托代理人：裘芳芳。
原告张赞琴与被告上海爱谱华顿电子工业有限公司（以下简称爱谱华顿公司）劳动争议纠纷一案，本院于2008年11月18日立案受理，依法由审判员李亚军适用简易程序，于2008年12月15日公开开庭进行了审理，后由于案情复杂，本案转为普通程序，由审判员李亚军担任审判长，与人民陪审员朱天禄、韩思源组成合议庭，于2009年3月9日再次公开开庭进行了审理。原告张赞琴及其委托代理人徐绮雯，被告爱谱华顿公司的委托代理人杨允、裘芳芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结�
原告张赞琴起诉称：原告于2007年4月25日进入被告爱谱华顿公司任被告杭州开发部（系被告杭州分公司前身）业务经理。2007年11月30日，原、被告签订劳动合同，期限自2007年11月1日至2009年10月31日止，约定：原告每月基本工资为1100元、绩效工资1200元。2008年1月工资调整为：基本工资1600元，业务补助900元。实际工资组成为：基本工资＋业务补助＋业务提成＋各类补贴。
自原告与被告成立劳动关系以来，被告存在各种侵害原告劳动权益行为，首先，未按法律规定为原告缴纳社会保险，直至2008年4月才为原告缴纳；其次，任意安排原告加班加点并从未支付加班工资；第三，无端扣留或拖欠原告业务提成及各种补贴如下：2008年1月至6月20%业务提成367元，2008年7月至9月业务提成10746元，2008年9月奖金2000元，2008年高温费600元，房贴、车贴、工龄补贴等780元，合计14493元。
原告作为被告员工，任劳任怨，勤恳做事，表现出色。而被告却在2008年9月18日以各种莫须有的理由单方解除劳动合同，严重侵犯原告的合法权益，原告曾要求被告协商解决而无果。
原告于2008年9月27日依法向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提请了劳动仲裁，因不服仲裁裁决，故诉至法院，望判如所请。
诉讼请求为：1、判令被告为原告补缴2007年4月至2008年3月的社会保险；2、判令被告支付原告失业保险待遇损失4608元；3、判令被告支付原告拖欠的劳动报酬14293元；4、判令被告支付加班工资12770元；5、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金13644元（4548×1.5×2倍）；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告爱谱华顿公司答辩称：关于第1项诉讼请求，被告已经为原告缴纳了全部的社会保险；关于第2项诉讼请求，被告不认可失业保险待遇损失，被告为原告缴纳的综合保险是�含失业保险的；关于第3项诉讼请求，被告没有拖欠原告的任何劳动报酬；关于第4项诉讼请求，被告的考勤管理规定中已经明确公司的各类培训会议等集体活动不算做加班时间，被告提倡高效率工作，公司原则上不安排加班，如因工作需要加班必须经相关程序，报经相关部门批准，而原告从没有履行过此种加班手续；关于第5项诉讼请求，原、被告之间解除劳动合同是合法的，被告无需支付赔偿金，而且原告所诉的赔偿金基数偏高，与事实不符。
原告张赞琴为证明其主张的事实，在举证期限内共提交了下列证据：
1、劳动合同，证明原、被告间劳动关系及有关约定；
2、终止（解除）劳动合同通知书，证明被告违法解除与原告劳动合同；
3、“销售骨干”系列销售竞赛活动方案，证明原告严格履行劳动合同，完成本职工作，为被告提名销售骨干参与企业竞赛活动，进一步证明被告是违法解除与原告的劳动合同；
4、2007年4月至2008年9月劳动报酬收入明细表及2008年度销售汇总表，证明原告工资收入情况，原告近一年的月平均工资为4548元；
5、被告在仲裁时提交的证据清单、2008年2月份工资单、银行卡存款业务回单、2008年1月份业务提成发放表，证明：（1）佐证证据4的真实性；（2）业务提成计算方式为业绩额的0.6%；（3）公司存在扣留当月提成20%的规定；
6、出货申请单，佐证证据4、5、7的真实性；
7、考勤管理规定，证明被告有考勤打卡制度，应有原告加班时间记录；
8、上劳仲字（2008）第159号仲裁裁决书，证明本案已经劳动争议仲裁及裁决相关内容。
9、销售骨干销售排名情况，证明原告严格履行劳动合同，业绩突出，进一步证明被告违法解除劳动合同，以及佐证原告制作的证据4的真实性。
10、考勤卡一份，证明原告于2008年9月22日与被告进行了工作交接。
被告爱谱华顿公司为证明其主张的事实，在举证期限内共提交了下列证据：
1、劳动合同，证明原、被告间劳动关系及有关约定。
2、营业执照、综合保险缴纳受理单及通知书，证明被告已为原告补缴综合保险。
3、2008年1月－9月原告工资与提成发放明细，证明2008年1月－9月工资与提成已向原告发放。
4、考勤管理规定、奖惩管理规定及证明一、二，证明被告公司制度，以及原告同事都知晓该制度。
5、原告群发的邮件，证明原告严重违反被告规章制度。
6、员工晤谈登记表、证明三份，终止劳动关系证明、调动审批表、调令、通告、通知书、离职流程单、工作移交单等，均证明原告严重违反被告规章制度，被告按规定依法终止合同。
7、考勤卡，证明考勤情况。
8、2008年7至9月的原告的提成明细，证明原告2008年8月、9月的提�及1-6月20%的提成共4800.52元。
9、2007年4-9月工资表，佐证原告2007年4-7月的出勤情况。
10、2008年营销人员薪资管理制度，证明原告提成发放的依据。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
1、关于原告张赞琴提交的证据
被告爱谱华顿公司对证据1无异议。对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，关联性有异议，对证明对象有异议，只能证明原告曾参加过此项活动，无法证明被告解除劳动合同是违法的。对证据4三性均有异议，但对于2007年4至2008年6月部分认可。对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明原告所要证明的内容。对证据6真实性、关联性有异议，出货申请单与本案无关，只能证明原告曾向被告提出过申请，但有无获准并不知，且出货申请单应由公司保存，原告私自取走是违反公司规定的。对证据7的真实�无异议，不能证明原告有加班。对证据8无异议。对证据9的真实性无异议，关联性有异议，该证据与原、被告解除劳动合同没有关系，原告有严重违反公司制度的行为，被告才解除与其的劳动合同。对证据10的真实性没有异议，但考勤卡上的时间是由原告自己控制的。
对上述证据本院认为，证据1、2可以证明原、被告之间的劳动关系及劳动关系解除过程，本院对其证据效力予以认定。证据3、9与本案没有关联性，该证据本院不予认定。证据4系原告自行编订，对于2007年4至2008年6月部分的工资表本院对其予以认定。证据5与被告提交的证据3一致，本院对其证据效力予以认定。被告虽对证据6的真实性有异议，但在被告举证不能的情况下，本院对其证据效力予以认定。证据7可以证明被告有打卡记录，该证据将结合其他证据综合认定。证据8可以证明仲裁的过程与结果，证据10可以证明原、被告的工作交接时间，本院对其证据效力予以认定。
2、关于被告爱谱华顿公司提交的证据
原告张赞琴对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，对证明对象有异议，原告无法核实是否已经缴纳。对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，1－6月原告认可，之后无明细。对证据4的真实性有异议，证明对象有异议，其中的制度被告从未公示过，原告从未见过，且此规定是严重违反法律规定，是无效的；其中证人证言的形式要件也不合法，证人应出庭作证。对证据5的真实性有异议，内容不完整，正文部分被删除过，认可曾群发邮件。对证据6中的晤谈登记表真实性有异议，晤谈表中原告实际写的是“不同意”，而不是“同意”，其中的证人证言形式要件不合法，其余无异议。对证据7认为对原告自己签名的没有异议，但是有些不是原告本人签字（2008年5月、6月，2008年8月、9月以外的考勤卡均不是原告所签字）的不予认可，另外被告出示的考勤卡缺少2007年4月至9月部分；对证据8-10的真实性认为无法考证，无法证明被告的待证事实。
对上述证据本院认为，证据1、3与原告提交的证据相一致，本院对该证据效力予以认定，其证明对象将结合其他证据综合认定。证据2不能证明被告已经为原告本人缴纳了社会保险，该证据本院不予认定。证据4被告未举证证明制度通过民主程序制定并告知劳动者，也未按规定提供证人的庭审证言，故该证据效力本院不予认定。证据5与本案没有关联性，该证据效力本院不予认定。证据6被告未提供晤谈登记表的原件，也未按规定提供证人的庭审证言，故该证据效力本院不予认定。证据7考勤卡可以证明原告的工作时间，被告虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，该证据效力本院予以认定。证据8、9系被告自行编订，并非原始凭证，两证据效力本院不予以认定。证据10可以证明提成比例，该证据与原告主张存在一致之处，本院将结合其他证据综合认定。
综上，根据本院认定的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：
原告张赞琴于2007年4月25日进入被告爱谱华顿公司工作，先任业务员后任杭州开发部业务经理。2007年11月30日双方签订劳动合同，合同期限自2007年11月1日至2009年10月31日止。合同约定原告每月基本工资1100元，全额绩效工资为1200元。2008年9月18日被告以工作思路与公司领导存在差异，工作场合与领导顶撞，私自查看总经理日程，不同意调往无锡工作等事由，单方出具“终止（解除）劳动合同通知书”，通知原告自2008年9月20日起解除与原告的劳动合同关系，原告工作至2008年9月19日，9月22日双方进行了工作交接。被告于2008年4月起为原告缴纳社会保险。原告的标准工作时间为8：30-17：30（其中中午休息1个小时），工作期间存在每周一早会加班和每周五晚会加班、双休日和节假日加班的情形。原告在2007年4月至2007年7月期间的工资标准为1400元；2007年8月至2007年12月为1100元；2008年1月至2008年9月为1600元。
2008年10月6日，原告向杭州市上城区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议的仲裁申请，2008年11月4日，杭州市上城区劳动争议仲裁委员会作出裁决：“一、被申请人上海爱谱华顿电子工业有限公司为申请人张赞琴补缴2007年4月至2008年3月的社会保险（个人缴纳部分由申请人承担）。二、被申请人上海爱谱华顿电子工业有限公司支付申请人张赞琴违法解除劳动合同的赔偿金10209元（3403元×1.5×2倍）。三、被申请人上海爱谱华顿电子工业有限公司支付申请人张赞琴被扣发的2008年1月至6月20％�成和2008年8月至9月的提成合计4800.52元。四、被申请人上海爱谱华顿电子工业有限公司支付申请人张赞琴失业保险待遇损失4608元（768元×3个月×2倍）。五、驳回申请人张赞琴的其他仲裁请求。”
本院认为：本案系一起劳动争议纠纷案件，本案争议的焦点主要有：
一、被告解除原、被告之间的劳动关系的行为是否违法。庭审中，被告举证了其《奖惩管理规定》及证人书面证词以证明被告系依法解除了双方的劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位的规章制度应当通过民主程序制定，并告知劳动者方为有效，但本案中被告的证据尚不足以证明其规章制度符合上述要求，也未按规定提供证人的到庭证言，故被告违反劳动合同提前与原告解除劳动关系的依据不足，本院确认被告于2008年9月20日起解除与原告的劳动关系行为违法。
二、关于被告�否应当为原告缴纳社会保险的问题。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被告的现有证据尚不能证明其已经为原告补缴了社会保险，故被告应当为原告补缴2007年4月至2008年3月的社会保险。
三、关于原告请求判令被告支付原告拖欠的劳动报酬14293元的诉讼请求（包括2008年1月至6月20%业务提成367元，2008年7月至9月业务提成10746元，2008年9月奖金2000元，2008年高温费600元，房贴、车贴、工龄补贴等780元，合计14493元）。
关于其中原告主张的少发提成部分。原告认为被告扣留有2008年1月至6月20%业务提成367元，2008年7月至9月业务提成10746元。由于实际出货量、货款价格标准、回款时间等与提成计算金额相关的凭证均由被告所控制，故本院进行举证责任分配，要求被告对此进行举证，由于被告在本院要求的举证期限内举证不能，故对此应承担举证不能的不利后果。同�，由于提成收入的性质与劳动者的固定工资收入不同，具有较大的不确定性，劳动者也应当对此进行适当举证。原告的出货申请单系的虽系复写件，但出货申请单用纸系被告方的标准表格，又有部门领导签字确认，原告在其举证能力范围内已尽到举证责任，故本院以原告的出货申请单为依据进行计算，并按照对被告不利的原则，推定原告的出货申请单均已发货并回款，以0.6％的提成标准计算提成。经统计，原告就其2008年度出货举证的申请单共计金额1852215元，计提成为11113.29元，扣除原告2008年度实际已经发放的提成1469.04元，仍应发放9644.25元。
关于原告主张的少发的工资与津贴部分。2008年9月部分，经被告核实，尚未向原告发放的有：2008年9月应据实发放的车贴为199元，饭贴为90元；经本院统计，2008年9月被告应发放的固定收入部分为（工资1600元＋业务补助900元＋�龄50元＋房贴100元）／21.75×15天=1827.59元；被告原应向原告发放的季度全勤奖200元，按照原告该季度的工作时间计算，为200元／3个月／21.75天×59天=180.84元。上述各项相加，9月应当发放的金额为2008.43元，减去其实际发放的1029.89元，另仍应当发放978.54元，再加2008年8月应据仍实发放的车贴为231元，因此，被告在2008年8、9两月共少发1209.54元。
上述两部分合计为10853.79元。
此外，原告同时主张的销售排名奖、销售骨干pk奖的奖金存在不确定性，其计算缺乏依据，高温费不属于国家强制要求企业发放的劳动报酬，此部分诉讼请求本院不予支持。
四、关于原告主张的加班工资。原告认为其存在加班事项如下：自2008年4月25日至2008年9月22日每周一早会加班一小时，2007年4月25至2008年9月22日每周五晚会一小时，2007年4月至2008年9月每周六轮流值班，每月平均1.5次。被告则认为周一、周五的早会、晚会确实存在，但不是强制要求的，也不是每周固定，周六值班是轮流的，但有时没有要求值班，原告过来也是有的。根据本院的要求，被告提供了原告的部分考勤卡，但未按照本院的要求提供全部的考勤卡，对未能提交的考勤卡其应当承担举证不能的不利后果。根据本院对考勤卡的统计，原告2008年4月25日至2008年9月22日每周加班合计超过两小时，2007年4月25至2008年4月25日每周加班合计超过一小时，由于早会、晚会加班均是标准工作时间以外、由被告单位组织、目的在于加强工作管理与指导，故原告关于工作日延长劳动时间主张成立。工作日延长劳动时间加班工资计算如下：原告在2007年4月至2007年7月期间延长工作时间为14小时，基本工资为1400元，加班工资为1400元÷20.92÷8小时×14小时×150％=175.67元；2007年8月至2007年12月延长工作时间为22小时，基本工资�1100元，加班工资为1100元÷20.92÷8小时×22小时×150％=216.90元；2008年1月至2008年9月延长工作时间为58小时，基本工资为1600元，加班工资为1600元÷21.75÷8小时×58小时×150％=800元。
关于周六的值班，根据对现已提供考勤卡期间（2007年10月至2008年9月）的统计，2007年10月至2007年12月期间原告基本工资为1100元，在此阶段双休日值班共计3日，加班工资为1100元÷20.92×3×200％=315.49元；2008年1月至2008年9月期间原告基本工资为1600元，在此阶段双休日值班共计7日，加班工资为1600元÷21.75×7×200％=1029.89元；被告未提供考勤卡期间的2007年5月至9月按照原告的主张按照每月值班平均1.5日计算，2007年4月按照0.3日计算，2007年4月至2007年7月期间原告基本工资为1400元，故加班工资为1400元÷20.92×4.8日×200％=642.45元；2007年8月至2007年9月期间原告基本工资为1100元，加班工资为1100元÷20.92×3日×200％=315.49元。
此外2008年1月1日，原告另应有加班工资为1600元÷21.75×300％=220.69元。
故以上各项合计，未发加班工资为3716.58元。
五、关于原告主张的要求支付赔偿金的诉讼请求。经统计，原告于离职前12个月总收入为56405.5元（包含已发及未发的提成、工资、加班工资、应缴个税等），每月平均收入为4700.46元，原告的补偿年限按其主张按1.5年计算，赔偿金为14101.38元（4700.46元×1.5×2）。
五、关于原告主张的要求支付原告失业保险待遇损失的诉讼请求。
被告虽称为原告缴纳的综合保险是不含失业保险的，但这不能证明被告有权违反《失业保险条例》的规定，而不为劳动者缴纳失业保险，故被告应当承担原告不能领取失业保险的责任，向原告支付失业保险待遇损失，计为4608元（960元×80％×3个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条、《失业保险条例》第二条、《浙江省失业保险条例》第四十七条之规定，判决如下：
一、被告上海爱谱华顿电子工业有限公司于本判决书生效之日起三十日内为原告张赞琴补缴2007年4月至2008年3月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由原告张赞琴自行缴纳。
二、被告上海爱谱华顿电子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张赞琴违法解除劳动合同的赔偿金14101.38元。
三、被告上海爱谱华顿电子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张赞琴被扣发的提成、工资、津贴等合计10853.79元。
四、被告上海爱谱华顿电子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张赞琴未发加班工资3716.58元。
五、被告上海爱谱华顿电子工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张赞琴失业保险待遇损失4608元。
六、驳回原告张赞琴的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取，由原告张赞琴负担5元，被告上海爱谱华顿电子工业有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，上诉案件受理费10元，向浙江省杭州市中级人民法院预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院；开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968）。
（此页无正文）
审 判 员 李亚军
人民陪审员 韩思源
人民陪审员 朱天禄
二〇〇九年八月十四日
书 记 员 徐 婷
附页（相关法律）：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单�应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，�劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。
《失业保险条例》
第二条城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。
《浙江省失业保险条例》
第四十七条因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。