广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0604民初9400号
原告（执行案外人）：广州市城市建设开发有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路5号广州国际金融中心15楼自编号01，统一社会信用代码91440101710937076Y。
法定代表人：林昭远。
委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈泽彬，广东格林律师事务所律师。
被告（申请执行人）：广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区季华五路广发大厦，统一社会信用代码91440600193529807Y。
负责人：李小水。
委托诉讼代理人：彭利，广东天地正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李林添，广东天地正律师事务所律师。
被告（被执行人）：何自驹，男，汉族，1981年6月16日出生，住广东省佛山市顺德区，
第三人（执行案外人）：吴剑星，男，汉族，1959年7月28日出生，身份证地址广东省广州市荔湾区，
第三人（执行案外人）：黄豪，男，汉族，1962年8月7日出生，住广东省广州市越秀区，
第三人（执行案外人）：刘海明，男，汉族，1966年3月9日出生，住广东省广州市荔湾区，
上述三第三人的共同委托诉讼代理人：吴家清，广东广信君达律师事务所律师。
原告广州市城市建设开发有限公司（简称广州城建公司）诉被告广发银行股份有限公司佛山分行（简称广发银行）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年9月13日立案受理。因原告诉求涉及被执行人何自驹及执行案外人吴剑星、黄豪、刘海明的实体权利，本院依法追加何自驹为本案被告，并通知吴剑星、黄豪、刘海明作为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，由本院审判员陈超担任审判长，与审判员周信斌、人民陪审员李玉珠组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴兵山、陈泽彬，被告广发银行的委托诉讼代理人彭利、李林添，第三人吴剑星、黄豪、刘海明及共同委托诉讼代理人吴家清到庭参加诉讼,被告何自驹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认位于广州市海珠区玉泉街5号301房、401房（下称涉案房产）属于原告所有；2.立即停止（2014）佛城法执字第1883号案中对涉案房产的强制执行，并解除查封措施；3.本案诉讼费及相关费用由被告广发银行承担。事实理由如下：
原告不服本院于2016年8月作出的（2016）粤0604执异129号执行裁定书，故而提起本案诉讼。一、涉案房产属于原告所有，原告关于出售房产之预告登记并不能发生物权变动的法律效力，在预告登记条件未成就时，何自驹等人并不享有涉案房产之产权，因此，法院不应当查封、执行案外人的财产。二、涉案房产之《商品房预售合同》已依法解除，房产的预告登记失效并已被依法判决注销，执行法院理应解除对该房屋的查封。三、原告对涉案房产的物权应受法律保护，原告提出异议后，被告广发银行及执行法院拒不解除查封是错误的，并将给自身带来较大的赔偿风险。
被告广发银行辩称：一、涉案房产系何自驹等人向原告购买并预告登记于何自驹等四人名下，具有排他性。二、原告无证据证明涉案房产为其所有。（一）原告所提交的（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决书及（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决书仅确定了原告与何自驹等人之间的买卖合同关系解除，并非确权判决，不能证明产权为原告所有。且判决生效后，原告并未依照合同约定，返还何自驹等人已付购房款，因此无权要求何自驹等人履行配合注销预告登记的义务。（二）原告提交的两份判决存在重大瑕疵。首先，程序存在重大瑕疵，禅城法院1883号执行案中于2014年7月9日查封了涉案房产，但作为查封权利人并未接到参与诉讼通知，无法确认诉讼程序、实体审查是否合法，未能对原告于该案中提交的证据进行质证，亦未站在权利人的角度发表相关意见。最终，未经执行异议程序，判令1883号案之被执行人何自驹协助注销法院查封物的预告登记，严重损害广发银行的利益，广发银行保留申请撤销该判决的权利。其次，原告起初怠于行使权利，随后背信弃义。其于2014年11月已取得生效判决，但直到2016年4月才据此提出执行异议要求中止执行。事实上，原告早已与何自驹等人达成新的意思表示，而至2016年随着广州城区房价的攀升，涉案房产价值翻番，才背信弃义，提起异议及诉讼。三、解除买卖合同的判决生效后，何自驹等四人已付清全部购房款，系其与原告达成新的购买意愿并履行，故涉案房产应归何自驹等四人共有。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告何自驹未到庭，亦未提交书面答辩意见。
第三人吴剑星、黄豪、刘海明共同述称：同意原告诉状所述事实与理由，不同意被告广发银行的答辩意见。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院亦依原告申请调查取证，并依法组织双方进行了证据交换和质证，被告何自驹经本院依法传唤无正当理由不到庭应诉，视为其放弃举证、质证等诉讼权利。对当事人对真实性无异议的证据，本院经审查均与本案有关联，故予以确认并在卷佐证。对当事人有异议或对真实性未作确认的证据，本院认证如下：原告提交的证据2，系人民法院作出的法律文书，有原件核对，本院予以采信。被告广发银行提交的证据2，有原告证据2相印证，本院确认其真实性；本院所出示的证据，系本院向广州地方税务机关依法调取，来源合法，内容真实，本院予以采信。
综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
广发银行诉被告佛山市顺德区恒沛贸易有限公司（简称恒沛公司）、佛山市顺德区进腾贸易有限公司（简称进腾公司）、何自驹、麦健敏、霍柱生、佛山市顺德区誉祥贸易有限公司（简称誉祥公司）、黎允璋、刘炽坚、张志泰金融借款合同纠纷一案，本院于2014年4月24日作出（2014）佛城法民三初字第652号民事判决，判令：恒沛公司向广发银行偿还借款本金2600万元及利息；广发银行对麦健敏提供担保的位于广州市越秀区中山一路17号301房、302房、303房及304房之拍卖、变卖款享有优先受偿权；进腾公司、誉祥公司、何自驹、麦健敏、霍柱生、黎允璋、刘炽坚、张志泰对恒沛公司在该案的债务承担连带清偿责任。判决于2014年6月3日生效。因上述债务人未能履行生效判决所确定的义务，广发银行遂向本院申请执行，本院于2014年6月27日以（2014）佛城法执字第1883号案立案执行。执行过程中，本院于2014年7月9日查封了涉案房产中何自驹享有的权益份额。2016年，广州城建公司主张对涉案房产享有实体权利并向本院提出异议，本院于2016年8月23日作出（2016）粤0604执异129号执行裁定，驳回其异议请求。广州城建公司于2016年8月31日收到上述裁定书，因不服该裁定，于法定期限内提起本案诉讼。
另查明一：广州城建公司起诉吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹商品房预售合同纠纷，案号：（2013）穗海法民三初字第3169号（下称3169号案），经广州市海珠区人民法院（下称海珠区法院）审理查明：广州城建公司（甲方）与吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹（乙方）于2012年2月15日签订《商品房订购书》，约定由乙方按《商品房买卖合同》条款购买甲方建设开发的位于广州市海珠区玉泉街5号江南新苑A5、A6栋三、四层裙楼商铺（即本案的301房和401房），总价款5500万元；订购书约定，乙方在签订订购书之日支付定金550万元作为签订《商品房买卖合同》的担保；2012年2月27日前签署《商品房买卖合同》，并于2012年3月31日前付首期房款1101万元，余款在2012年9月15日前分两期付清；2012年2月27日，甲乙双方为购买涉案房产签订了两份《商品房预售合同》，乙方也支付了首期及二期房款2751万元；双方在庭审中确认涉案房产均没有交付；广州市国土资源和房屋管理局出具的预告登记权利人为吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹，登记时间为2012年5月18日的粤房地预登穗字第0120148256号和粤房地预登穗字第0120148253号《广东省房地产预告登记证明》分别记载房屋为江南新苑自编A5、A6栋裙楼等3层301房和江南新苑自编A5、A6栋裙楼等4层401房。海珠区法院认为：吴剑星、黄豪、刘海明和何自驹既没有依约付清购房款，也没有在约定期限内与广州城建公司签署相关销售文件，构成违约。海珠区法院2014年5月6日作出（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决，判令：解除双方签订的《商品房订购书》及《商品房预售合同》；吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹在判决生效之日起十日内协同广州城建公司办理上述《商品房预售合同》的网签和预告登记注销手续；吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹向广州城建公司支付违约金1100万元。吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院（下称广州中院）2014年10月28日作出（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决，驳回上诉，维持原判。广州城建公司已于2015年7月9日向海珠区法院申请执行，该院以（2015）穗海法执字第3899号案立案执行。
另查明二：广州城建公司在3169号案判决作出后，曾与吴剑星、黄豪、刘海明协商继续履行涉案房产买卖事宜，并由吴剑星、黄豪、刘海明等人通过自筹及借贷方式筹齐并支付了涉案房产购房款合计5500万。广州城建公司于2014年8月20日就售房款5500万向吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹足额开具了两张售房发票。后因涉案房产已为本院所查封，无法办理房产过户手续，双方遂继续通过诉讼途径解决纠纷，由吴剑星、黄豪、刘海明、何自驹向广州中院提出上诉，在广州中院审理（2014）穗中法民五终字第2833号过程中，广州城建公司未向广州中院披露涉案房产已被查封的信息。
另查明三：涉案房产中的301房登记权属人为广州城建公司，权证号码为120388538号；401房登记权属人为广州城建公司，权证号码为120383599号。
诉讼中，原告陈述：何自驹与其余第三人在2014年7月至8月间通过自筹及向小额贷款公司借贷方式筹齐并支付了涉案房产购房款5500万元，但由于何自驹因其他欠款纠纷致涉案房产被查封而无法办理过户手续，被小额贷款公司收回了贷款，另支付了广州城建公司违约金，仅有待退还的1000余万元还在广州城建公司账户；何自驹及本案各第三人此前并未书面约定份额，各方之间仍就退款分配比例存在分歧，故前述1000余万元至今仍未退还。
诉讼中，第三人共同陈述：对于购买涉案房产的款项支出在何自驹与第三人之间并无约定，款项系由多人支付；涉案房产为共同共有，口头约定各占四分之一份额；向小额贷款公司借贷款项系各第三人与案外他人所为，何自驹没有参与贷款；小额贷款公司已向第三人发出了终止贷款通知，在广州中院二审判决后，原告直接向小额贷款公司退还2000万元本金和400万元利息。
本院认为，本案为案外人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第三百一十一条之规定，原告作为（2014）佛城法执字第1883号案案外人应就其对该案保全标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
关于涉案房产所有权归属问题。虽涉案房产已预告登记至何自驹与本案各第三人名下，但预告登记系为保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记实质作用在于限制现时登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权一定的排他效力。但预告登记权利人毕竟不同于所有权人。根据查明的事实，涉案房产现仍登记于原告广州城建公司名下，尚未发生所有权变更登记。我国物权法第九条规定，不动产物权的转让，未经依法登记，不发生效力。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故，依法应认定涉案房产所有权归属广州城建公司，对广发银行关于何自驹及其他第三人已然取得涉案房产所有权的抗辩，本院不予支持。
广州城建公司在本院执行异议审查阶段提供（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决及（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决以期证实其与何自驹及本案各第三人之间就涉案房产的买卖合同关系业已解除，但基于本院对涉案房产查封在前，前述广州法院作出的法律文书生效在后，为此本院据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（下称《执行异议复议规定》）第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”规定驳回其异议请求。但《执行异议复议规定》是针对执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，系坚持较高的、外观化的判断标准。而在执行异议诉讼中，案外人的权利主张能否成立，应根据案件的具体情况和案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人的权利是否能够排除执行。
本案中，广州城建公司与何自驹及各第三人签订《商品房订购书》及《商品房预售合同》，约定各方权责，在合同正常履行情况下，何自驹与各第三人依据合同约定对原告享有的是将涉案房产所有权变更登记至其名下的请求权，该项请求权并为预告登记所保全。但结合本案具体情况，本院认为，何自驹该项请求权已消灭，广州城建公司对涉案房产的所有权具有排除执行的效力。
首先，无证据证实广州城建公司起诉解除其与何自驹及各第三人之间涉案房产买卖合同存在恶意串通之故意。根据广州法院查明事实，广州城建公司与何自驹及各第三人系2012年2月15日签订《商品房订购书》，2012年2月27日签订《商品房预售合同》。广州城建公司系于2013年将何自驹及各第三人诉至海珠区法院，本院系在海珠区法院作出（2013）穗海法民三初字第3169号判决后才就何自驹对涉案房产权益采取执行措施。广州城建公司主张权利在前，本院执行房产在后，且相隔时段较长，应认定广州城建公司与何自驹及各第三人不存在捏造纠纷处分财产，逃废债务的主观恶意。
其次，从涉案房产预告登记存在基础来看，预告登记的前提是债权请求权，债权一旦消灭，预告登记也就失去存在的基础。物权法第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。广州城建公司在（2013）穗海法民三初字第3169号案提出解除合同的诉讼请求，该项诉求有合同及法律依据，在本院对涉案房产采取执行措施前已到达何自驹及各第三人处，并为（2013）穗海法民三初字第3169号判决及（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决所支持。依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，广州城建公司与何自驹及各第三人基于《商品房订购书》及《商品房预售合同》设立的涉案房产买卖合同关系自相应诉求到达何自驹及各第三人时已然终止，何自驹与各第三人基于前述订购书及预售合同所享有对涉案房产变更登记的请求权亦已消灭，相应的预告登记也依法失效。
再者，广州城建公司行使解除权未侵害广发银行债权。从内容上看，广发银行的债权为金钱债权，并未指向包括涉案房产在内的特定财产。广发银行行使债权请求权系于2014年，而广州城建公司早在2013年已经行使合同解除权，广州法院判令解除广州城建公司与何自驹及各第三人的房屋买卖合同实则系对广州城建公司解除合同法律行为的肯定及支持，而非解除合同行为至判决生效方始发生效力。基于涉案房产并无交付何自驹及各第三人，因此自广州城建公司解除合同意思到达何自驹之日起，何自驹对涉案房产已不享有民事权利，涉案房产已不为何自驹的责任财产。因何自驹对涉案房产权利在本院对涉案房产执行前已然消灭，故应认定对广发银行债权实现不发生实质影响。
最后，广州城建公司及本案第三人达成的继续购买涉案房产的合意不影响预告登记失效。涉案房产预告登记的基础是广州城建公司与何自驹及各第三人签订的《商品房预售合同》，如前所述，预告登记在广州城建公司依法依约行使合同解除权后已然失效。虽广州城建公司与各第三人在海珠区法院作出一审判决后一度达成和解合意，合意的标的物与《商品房预售合同》均指向涉案房产，但该项合意是在广州城建公司做出解除合同意思表示后再行达成，履行方式及履行期限等合同要素已然有别于原合同约定，且本案第三人均否认何自驹参与借贷款项支付房款，故应认定该和解合意属另外一个法律关系。涉案房产的预告登记不因广州城建公司与各第三人设立新的合同而重新生效。
综上所述，本院认为，基于何自驹对涉案房产变更登记请求权已消灭，预告登记失效，原告广州城建公司对涉案房产的所有权能够阻却本案涉案房产的执行，该司提起执行异议请求理由成立，依法应判决停止对位于广州市海珠区玉泉街5号301房、401房的执行。依据《民诉法解释》第三百一十四条第一款之规定，（2016）粤0604执异129号执行裁定书失效。
依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项和第二款之规定，缺席判决如下：
一、停止对广州市海珠区新港西路玉泉街5号301房、401房的执行；
二、确认广州市海珠区新港西路玉泉街5号301房、401房属于原告广州市城市建设开发有限公司所有。
本案适用普通程序，案件受理费316800元，由被告广发银行股份有限公司佛山分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 陈 超
审 判 员 周信斌
人民陪审员 李玉珠
二〇一七年五月三日
书 记 员 陈 烁
附一、本案证据
原告提交证据：
1.（2016）粤0604执异129号执行裁定书。
2.（2013）穗海法民三初字第3169号民事判决书、（2014）穗中法民五终字第2833号民事判决书、裁判文书生效证明。
3.广州市不动产登记查询表。
4.受理案件执行通知书。
被告广发银行提交证据：
1.（2014）佛城法执字第1883号-1协助执行通知书复印件。
2.个人名下房地产登记情况查询证明。
3.协议书、邮件往来记录。
4.越秀地产2010年3月至2011年11月份的经营情况，国家企业信用信息公司材料，股权机构，公司简介、董事会、董事名单与其角色和职能。
第三人提交证据：购房发票2张。
本院出示证据：向广州市海珠区地税局、广州市地方税务局大企业税收管理局调取2012年1月1日至今广州市城市建设开发有限公司开具发票中付款方为吴剑星、黄豪、黄海明、何自驹的发票明细。
附二、引用法律条文
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。