新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第249号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：赵学兵，该公司总经理。
委托代理人：黄春华，江苏兴时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐永奇钢源工贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：马永奇，该公司总经理。
委托代理人：王煊，新疆元正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张金同，男，汉族，，住江苏省盐城市亭湖区，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：陈玉玲，女，汉族，系张金同配偶，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
上诉人天虹建设集团有限公司（下称天虹公司）因与被上诉人永齐钢源工贸有限公司（下称永齐公司）、张金同买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2015年6月25日作出的（2014）乌中民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人天虹公司的委托代理人黄春华与被上诉人永齐公司的委托代理人王煊、被上诉人张金同的委托代理人陈玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年初，永奇公司向江苏天虹建设集团有限公司新疆分公司（下称天虹公司新疆分公司）供应价值8547579.94元的各类钢材，用于天虹公司承建的位于米东区、147团、华凌等项目工程工地。2014年3月28日，张金同出具一份欠条，载明：“今欠到马永奇钢材款847.24万元（捌佰肆拾柒万贰仟肆佰元正）2014年5月至6月份还款伍佰贰拾万元正，余款2014年7、8、9三个月还清。”另查明：天虹公司新疆分公司由天虹公司于2008年7月1日设立，负责人为张金同。2014年2月25日，天虹公司在工商部门办理天虹公司新疆分公司的注销登记。
原审法院认为：永奇公司向天虹公司承建的米东区工地、147团工地、华凌工地供应钢材属实。张金同作为天虹公司新疆分公司的负责人在出库单中签字，并向永奇公司出具欠条。天虹公司新疆分公司系天虹公司的分支机构，天虹公司应当对天虹公司新疆分公司所负债务承担清偿责任。永奇公司按照银行同期贷款年利率5.85％计算延期付款违约金，并未违反法律规定。故永奇公司要求天虹公司给付钢材款8472400元，并偿付违约金158655.90元的诉讼请求合法有据，予以支持。天虹公司辩称其公司与永奇公司不存在买卖合同关系、张金同系个人行为、其公司不应承担给付责任的理由不能成立，不予支持。张金同系天虹公司新疆分公司负责人，其签收涉案货物的行为属履行职务行为，不应承担本案的民事责任。永奇公司要求张金同对其主张货款及违约金承担共同给付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决：一、天虹公司给付永奇公司货款8472400元；二、天虹公司偿付永奇公司违约金158655.90元（自2014年7月至2014年11月共计5个月，按年利率5.85％计算，520万元×5.85％÷12个月×5个月=126750元；自2014年10月至2014年11月共计2个月，按年利率5.85％计算，3272400元×5.85％÷12个月×2个月=31905.90元）；三、驳回永奇公司对张金同的诉讼请求。
宣判后，天虹公司不服，上诉称：一、原审认定事实错误或不清。（一）原审未能查清位于米东区、147团、华凌等项目工程的实际施工人是张金同。我公司对永奇公司诉称的买卖钢材事实毫不知情、双方之间无买卖合同关系、亦没有接受其交付的钢材、亦未向其支付过钢材款。永奇公司提交的49页《出库单》表明接受钢材的是张金同个人、永奇公司提交的《欠条》也是张金同以个人名义出具，永奇公司接受《欠条》的行为本身也表明其是认可该笔债务系张金同的个人债务。（二）原审认定张金同签收涉案货物的行为属履行职务的行为错误：按照我公司与张金同双方的《承包经营协议》，张金同与我公司系挂靠经营合同关系，张金同自行承揽新疆地区相关工程，并自行安排资金、组织施工人员，自行购买工程所需建筑材料进行施工并自行承担相关全部债务。按上述协议，我公司仅收取张金同2％左右的挂靠费、管理费，但在实际履行中并未收取分文。根据上述协议，张金同明知除非其得到我公司的书面同意，否则其根本无权以我公司名义从事购买建筑材料的民事活动。张金同未能提出我公司同意涉案买卖的书面文件，该买卖只能是张金同的个人行为而非成职务行为。（三）张金同在另案中也自认“总公司从未拨付资金给自己；分公司从筹建到设立、办公场所租赁、人员岗位设置招聘管理均由自己负责；总公司仅仅承担在总承包合同上盖章、向发包方开具发票工作；除此之外的有关工程上的所有事项均由其负责，并且是自主经营、自负盈亏，包括工程项目洽商、人财物的组织、施工的具体安排等”，不难看出张金同系没有施工资质的实际施工人，以分公司名义挂靠我公司承接建设工程并对外融资。既然是挂靠，那就不存在职务行为系张金同的个人行为。（四）涉案《欠条》出具时间是2014年3月28日，我公司新疆分公司已经注销，张金同作为新疆分公司负责人身份已经不存在。根据永奇公司的当庭陈述其也明知该事实。如果永奇公司认为案涉买卖合同的买方是我公司新疆分公司、张金同的行为是职务行为就必然会要求张金同在该欠条上予以注明。从《欠条》内容及永奇公司自愿接受该欠条的行为本身来看，其双方意思表示一致：即案涉钢材买卖是其双方之间的买卖，张金同的行为并非职务行为，相关欠款也是张金同的个人债务。永奇公司在主观上存在过错，因为本案涉案金额高达840余万元之巨，但其从未向我公司核实、求证相关工程情况，履行必要的审慎义务；另我公司原所辖新疆分公司工商登记也表明：其经营范围仅仅是“服务”，根本不具备对外签订买卖合同的行为能力。（五）永奇公司与张金同之间存在恶意串通情形。永奇公司竟然能够提供我公司与案外人的三份《建设工程施工合同》原件，其并非该三份合同当事人，又拒绝对其来源作出说明。不难看出，该三份合同应是由张金同提供给永奇公司，企图将我公司扯进本案非法谋取他们的不当诉讼利益。张金同在未付分文货款，也没有任何担保的情况下，永奇公司在无书面买卖合同情况下连续多次供货，总价款达840余万元，不符合交易惯例、不合情理。永奇公司缺乏相关证据证实其向张金同提供钢材。永奇公司所主张的货款8472400元金额，与客观事实不符，且存在计算错误情形。（六）永奇公司所主张的违约金过高，且缺乏事实及法律依据。本案中，永奇公司对我公司的起诉已超过诉讼时效，应当驳回其对我公司的诉讼请求。二、原审适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条处理。综上，我公司请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，驳回永奇公司要求我公司承担货款及违约金的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。
永奇公司答辩称：张金同以天虹公司新疆分公司负责人的身份与我公司达成购买钢材的合意。我公司依约交货后，天虹公司新疆分公司未能依约支付相应货款，经张金同核对账目后，由其出具了欠条，欠款金额明确。我公司交付的钢材确实拉运至天虹公司承建的建设施工项目，张金同认可该事实且有张金同签字的出库单为证。张金同作为天虹公司新疆分公司负责人向我公司购买钢材并拉运至天虹公司承建的工程，张金同系履行职务行为。因天虹公司新疆分公司不具有法人资格，其民事责任应当由天虹公司承担。至于天虹公司与张金同个人之间的《承包经营协议》的相关内容，我公司并不知晓，其不得以此协议对抗我公司的主张。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司认为应驳回天虹公司的上诉请求，维持原判。
张金同答辩称：2008年7月1日，天虹公司合法注册成立天虹公司新疆分公司，我为负责人，经营范围为房屋建设工程。2012年初，天虹公司新疆分公司因承建项目需要与永奇公司达成协议，由永奇公司分批向天虹公司各项目工地供应钢材近850万元。2014年2月，天虹公司新疆分公司被天虹公司撤销，造成天虹公司新疆分公司对外债权债务未清算，致使永奇公司钢材款未偿还。因天虹公司新疆分公司不具有独立法人地位，且现已被天虹公司撤销，其对外的债权债务理应由天虹公司承担。我的行为系职务行为，不应承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天虹公司的上诉理由不能成立。
本院对原审法院查明事实予以确认。本院二审另查明：一、2012年1月6日，天虹公司（甲方）与张金同（乙方）签订《经营承包协议书》，约定：甲方同意乙方承包经营甲方新疆分公司，承包期间乙方拥有自主管理、自主分配的权利。乙方在签订工程合同前，必须提交甲方审核。所有工程合同、协议的签订必须加盖甲方合同专用章并由甲方法定代表人签字盖章后方可生效。该协议条11条约定：“未经甲方书面同意，乙方无权对外借贷、赊欠任何款项、签订任何协议及合同，签订法律文书等。凡未经甲方书面同意，乙方以甲方或甲方分支机构名义、所承建的工程名义私刻甲方印章对外赊欠、借贷以及签订合同协议等一切行为所造成的一切责任及其后果均乙方自行承担，同时视为乙方违约，对此，甲方有权追偿并要求乙方支付相应违约金。如确需对外签署上述文什、资料等，乙方须提供相应材料经甲方审查书面同意，并经甲方法定代表人亲笔签名确认并加盖甲方法人印章或合同专用章方可生效。”
二、2010年8月6日，新疆华凌房地产开发有限公司与天虹公司签订《建设施工合同》，约定由天虹公司负责施工位于“乌市昆仑东路208号”的“华凌房产南湖B区11﹟楼及地下车库”工程。2011年6月23日，新疆天顺物流有限公司与天虹公司签订《建设施工合同》，约定由天虹公司负责施工位于“米东区东山街1409号”的“颐和花园一期二段1﹟-4﹟商住楼、综合楼、地下车库”工程。2011年7月14日，新疆恒来房地产开发有限公司与天虹公司签订《建设工程施工合同》，约定由天虹公司负责施工位于“乌鲁木齐米东南路1147号，卡子湾派出所旁”的“‘座标2020’商住小区6﹟、7﹟号楼及地下车库”工程。2014年9月2日，石河子市人民法院作出（2013）石执字第383号执行裁定，查明“天虹公司新疆分公司在八师147团有工程款未支付”。永奇公司在原审中提供了2012年4月5日至2012年8月7日期间的《出库单》49份，载明的工程为“颐和花园”、“座标2020”、“华凌二手交易市场”、“米泉小地磅”、“147团园艺小区”等。张金同对《出库单》上其签名的真实性均予以认可。上述《出库单》上载明的钢材价款合计为8547579.94元。
三、永奇公司于2014年11月10日向原审法院法院起诉称：“2012年初，我公司向天虹公司新疆分公司供应所需各类钢材，用于其承建的位于乌鲁木齐市及周边的若干建设工程项目。我公司按约分别交付了价值近850万元的钢材，待2012年底向天虹公司新疆分公司催收货款，直到2014年初，张金同与我公司清算对账，承诺于2014年9月底前将所有欠款还清，但至今未付款。起诉前夕，天虹公司已于2014年2月将天虹公司新疆分公司注销。故诉至法院，请求判令天虹公司、张金同向我公司支付购买钢材货款8472400元、违约金158655.90元，天虹公司、张金同承担连带责任。”
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”永奇公司能够提供相关《建设工程施工合同》的事实并不能证明存在张金同与永奇公司恶意串通损害天虹公司利益的事实。涉案钢材交易发生时，张金同系天虹公司新疆分公司的负责人，涉案相关工程亦应由天虹公司施工，天虹公司并未提供证据证明永奇公司知道或者应当知道其与张金同签订涉案《经营承包经协议》的事实，未提供证据证明张金同向永奇公司买受涉案钢材属于个人行为而不属于职务行为的事实，也未提供证据证明张金同与永奇公司恶意串通损害其利益的事实，张金同在天虹公司新疆分公司被注销后出具的涉案欠条并未明确包含认可涉案钢材交易系其个人行为的意思表示，故原审法院认定张金同购买钢材的行为系职务行为并无不当。张金同出具涉案欠条时，天虹公司新疆分公司已被注销，张金同不再具有天虹公司新疆分公司负责人的身份，故该欠条对天虹公司不具有约束力，但永奇公司在本案中所主张的钢材价款少于涉案《出库单》所载明的钢材总价款8547579.94元，天虹公司也未提供证据证明永奇公司所主张的8472400元钢材价款错误的事实，故原审法院认定天虹公司应当向永奇公司支付的钢材价款数额为8472400元并无不当。天虹公司可以基于涉案《经营承包协议书》的约定另行向张金同主张权利。因天虹公司在原审中并未提出诉讼时效期间已届满的抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，本院对天虹公司提出的永奇公司的起诉已过诉讼时效的上诉理由不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”即支付违约金的基础原则上应依照当事人对违约金有明确的约定。本案中，永奇公司并未提供证据证明当事人约定有违约金，故本案并无适用违约金的基础，原审法院支持永奇公司关于支付违约金的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于（2014）乌中民二初字第227号民事判决第一、三项，即“江苏天虹建设集团有限公司给付乌鲁木齐钢源工贸有限公司货款8472400元”、“驳回乌鲁木齐永钢源工贸有限公司对张金同的诉讼请求”；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于（2014）乌中民二初字第227号民事判决第二项，即“天虹建设集团有限公司偿付永奇公司违约金158655.90元（自2014年7月至2014年11月共计5个月，按年利率5.85％计算，520万元×5.85％÷12个月×5个月=126750元；自2014年10月至2014年11月共计2个月，按年利率5.85％计算，3272400元×5.85％÷12个月×2个月=31905.90元”；
三、驳回永奇公司要求天虹公司支付违约金1586655.90元的诉讼请求；
四、驳回天虹公司的其他上诉请求。
天虹公司如未按照原审法院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费72217.39元（永奇公司已预交）由永奇公司负担2%即1444.35元，由天虹公司负担98%即70773.04元。第二审案件受理费72217.39元（天虹公司已预交）由永奇公司负担2%即1444.35元，由天虹公司负担98%即70773.04元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 渭 红
代理审判员 买买提·外力
代理审判员 陈 建 红
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 韩 雅 婷