重庆市开州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0234民初2536号
原告：杨发生，男，汉族，生于1960年7月2日，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）：张明中，重庆市开县浦里法律服务所法律工作者。
被告：赵昌云，男，汉族，生于1968年4月3日，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）：黄孔德，重庆市开县浦里法律服务所法律工作者。
被告：吴开福，男，汉族，生于1972年1月11日，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）：徐志权，重庆市开县浦里法律服务所法律工作者。
委托代理人：周德胜，重庆帅风律师事务所律师。
被告：李启明，男，汉族，生于1966年2月7日，住重庆市开州区。
委托代理人（特别授权）：谭雪峰，重庆市开县浦里法律服务所法律工作者。
原告杨发生与被告赵昌云、被告吴开福、被告李启明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月18日立案受理后，依法由审判员皮志仲适用简易程序，于2017年1月16日、2017年4月18日公开开庭进行审理。原告杨发生、原告委托代理人张明中、被告赵昌云、被告赵昌云的委托代理人黄孔德、被告吴开福、被告吴开福的委托代理人徐志权、周德胜、被告李启明、被告李启明的委托代理人谭雪峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨发生诉称，被告赵昌云将自己的房屋修建工程承包给了被告吴开福，被告吴开福又将打混凝土的工程承包给被告李启明。2015年正月初八，被告李启明电话通知原告杨发生去做工，有赵丕全、冉忠宝（音）等人，原告受雇于被告李启明，从事打混凝土工作，日薪140元，本次受雇佣，原告共计工作了三四个月，工资被告李启明已经支付，其中最后一个月的工资是赵丕全帮忙领的。2015年9月1日，原告杨发生在用斗车拉运混凝土时，从架子上摔下并受到严重伤害，经送往开县中医院，重庆三峡中心医院住院并手术治疗，原告受伤后经过五次治疗，一直都没有好，原告受伤后被告垫付了一部分医疗费（102500元）。原告因此产生的损失有医疗费386758.58元（不含岳溪卫生院及开县骨科医院被告李启明垫支的费用）、护理费20880元、误工费36540元、住院伙食补助费8550元、营养费6000元、交通费2000元、残疾赔偿金92444元，精神抚慰金25000元，后续治疗费6000元、康复费3000元，其他药费（购买人体白蛋白）11400元，鉴定费3500元，共计602072.58元，请求人民法院依法判决三被告赔偿原告602072.58元，本案诉讼费由三被告负担。
被告赵昌云辩称，原告诉称的部分属实，被告赵昌云将修建房屋的工程承包给了被告吴开福，被告吴开福将混凝土工程分包给了被告李启明属实，对于日薪140元被告赵昌云不清楚，被告赵昌云与被告吴开福有合同，合同约定使用的材料及工人均由被告吴开福负责监督管理，一切安全事故均由被告吴开福负担。原告受伤后，被告赵昌云在2015年9月3日垫付了20000元，在9月4日垫付了10000元，9月10日垫付了10000元，这些钱全部交给了原告的兄弟，之所以垫付40000元，是因为村委会协调的，没有出钱的都要拿40000元出来。本次事故的发生，是因为被告李启明擅自改变了架木结构，原告杨发生本人将自己置于危险的工作中，双方均没有采取任何的防护措施，被告赵昌云不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。请求人民法院依法驳回原告杨发生要求被告赵昌云赔偿的诉讼请求。
被告吴开福辩称，被告赵昌云将其两楼一底的房屋承包给没有建筑资质的被告吴开福是事实，被告吴开福将混凝土工程分包给被告李启明属实，原告杨发生受雇于被告李启明也属实。原告杨发生与被告吴开福没有任何关系，被告吴开福将混凝土工程分包给被告李启明是口头合同。事故发生当天，被告李启明擅自改变了架木结构是事故发生的主要原因，原告杨发生明知危险，未尽到注意义务是事故发生的次要原因，事故发生后，被告吴开福已经垫付了40000元费用，请求人民法院依法驳回原告杨发生要求被告吴开福赔偿的诉讼请求。
被告李启明辩称，被告李启明没有承包任何工程，也不是雇主，只是与原告一起打混凝土赚钱，被告李启明只是一个牵头的人，与吴开福谈的是13元/平米的价格，所有人一起分配。打混凝土的架子是被告吴开福提供的，2015年9月1日，事故发生后，被告李启明垫付了40000元，根本不存在被告李启明擅自改变架木结构的事情，架子是被告吴开福提供的，被告李启明只是为了安全对架木进行了加固，没有拆除，事故的发生是因为原告自身没有注意安全，请求人民法院依法驳回原告杨发生要求被告李启明承担赔偿责任的诉讼请求。
经审理查明：2015年6月8日，被告赵昌云将其在开州区岳溪镇九亭村两楼一底的砖混结构的房屋一套，以180元/平米的价格承包给了没有施工资质的被告吴开福修建，并签订了《建房合同》1份。被告吴开福以13元/平米的价格将混凝土工程分包给不具有施工资质的被告李启明。被告李启明雇请了赵丕全与原告杨发生等人做工，由被告李启明负责餐饮，赵丕全负责打振动棒，每天工资140元，原告杨发生负责拉斗车，日工资140元。2015年9月1日，原告杨发生在架子上拉斗车的时候，因架子倾斜，不慎摔下。原告杨发生受伤后被送往开州区岳溪镇卫生院，因伤势过重，转往开州区中医院治疗。2015年9月2日出院，出院诊断为多发伤，左尺骨近端开放性粉碎性骨折伴桡骨小头脱位，肝脏包膜下出血，左胸肋骨骨折，额部皮肤挫裂伤左眼钝挫伤、贫血、外伤性迟发型肠胃穿孔、右桡骨远端粉碎性骨折、腹腔积液、左肱骨外踝骨折、左侧裂池蛛网膜囊肿。出院医嘱为转上级医院进一步治疗。
2015年9月2日，原告杨发生转往重庆三峡中心医院治疗，2015年10月15日出院，出院诊断为脓毒血症、肺部感染等共计28个症状，出院医嘱为继续当地医院康复治疗，调整肠胃功能及左腹股沟脓腔换药，继续石膏及外固定支架固定患肢，出院后半月、1月、2月复查X片，并根据骨折愈合情况决定拆除外固定时间。
2015年11月5日，原告杨发生再次到重庆三峡中心医院住院治疗，2015年11月16日出院，出院医嘱为院外继续用药，我科随访，防治感冒，如有不适，立即就医，出院后一周、半月门诊随访。
2016年2月21日，原告杨发生因右眼胀痛伴视物不见，再次到重庆三峡中心医院住院治疗，2016年3月14日出院。2016年3月29日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定，原告杨发生右眼缺失的伤残程度系七级伤残，小肠部分切除并影响消化吸收功能的伤残程度系八级伤残，右上肢伤残程度系十级伤残。原告杨发生后期手术取出其左尺骨近端粉碎性骨折外固定支架的住院手术治疗费用预估人民币6000元，住院时间需三周，出院后尚需休息1个月。原告杨发生本次外伤的康复费用预估人民币3000元，出院后部分护理时限评定为3个月，伤后营养时限为120天。
被告吴开福对原告杨发生的伤残等级、用药合理性及护理时间不服，申请重新鉴定，2016年6月23日，经重庆市渝万司法鉴定所鉴定原告杨发生部分小肠切除，影响消化吸收功能的伤残等级为八级，右上肢丧失功能的伤残等级为十级。原告杨发生2015年9月2日至2015年10月15日，住院期间的医疗费共计305477.95元，其中287005.28元具有合理性，2015年11月5日至2015年11月16日住院期间的医疗费6484.01元，建议按医保结算表执行，2016年2月18日至2016年3月14日的医疗费18975.82元，其中17525.91元具有合理性，原告杨发生的护理时间建议确定为损伤发生后3个月左右。
2016年6月6日，原告杨发生因左下壁窦道再次到开县中医院住院治疗，2016年8月18日出院。出院诊断为，左下壁窦道，第7肋骨骨髓炎、第5、7、10陈旧性肋骨骨折、左侧陈旧性尺骨骨折、陈旧性右前臂骨折伴功能障碍，出院医嘱为转三峡中心医院治疗。
以上事实有建房合同、住院病历、医药发票及用药清单、司法鉴定意见书等证据在卷佐证。
综上所述，本案原、被告双方争议的焦点有以下几点：1、原告杨发生是否是为被告李启明提供劳务，原告杨发生本人是否存在过错，是否应当减轻被告的赔偿责任；2、原告杨发生要求赔偿的项目及金额是否合理；
本院认为，公民的身体权、生命权依法受法律保护。
针对第一个焦点，本院评判如下：
原告杨发生与被告李启明虽然没有签订劳务合同，从原告杨发生与三被告的当庭陈述与双方的证据可以确定原告杨发生与被告李启明之间属于事实劳务关系，原告杨发生为提供劳务方，被告李启明为接受劳务方。判断事实劳务关系的两个最重要的标准，第一是提供劳务方是否在从事劳务的过程中受到接受劳务方的控制和监督，即双方是否形成了从属关系，第二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。从本案的实际情况看，本案原告杨发生是被告李启明电话通知去干活的，证人赵丕全与原告杨发生等人是被告李启明分工的，施工现场是被告李启明在监督指挥。劳动报酬是被告李启明支付的。原告杨发生与被告李启明之间的关系符合事实劳务关系的两个判断标准。
《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”依据上述规定，如果提供劳务的一方因故意或者重大过失致使自己受到伤害，可以减轻或者免除接受劳务一方的赔偿责任，但是如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的责任。本案中，原告杨发生工作的工具是被告提供的，在事故发生前，工人们已经在架木上安全工作了一个多小时，原告杨发生只是存在谨慎注意的一般过失，三被告提交的证据不能证明原告杨发生存在重大过失，不能减轻被告李启明的赔偿责任。因此原告杨发生的全部损失应当由被告李启明负担。
《建筑法》第八十三条规定的农民自建低层住宅活动，是指两层及两层以下的房屋建筑活动，本案被告赵昌云的房屋两楼一底，属于《建筑法》调整的房屋范畴，《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案被告赵昌云，知道或者应当知道被告吴开福不具备建筑资质，依然将其房屋建设工程承包给被告吴开福。被告吴开福知道或者应当知道被告李启明不具备建筑资质，依然将混凝土工程分包给被告李启明，依照《人赔司法解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，本案被告赵昌云、被告吴开福应当与被告李启明承担连带赔偿责任。虽然被告赵昌云在与被告吴开福的合同中约定了安全生产事故全部由被告吴开福负责，但是该合同只对被告赵昌云与被告吴开福有约束力，不能对抗原告杨发生。
针对第二个焦点，对原告杨发生主张的赔偿项目及金额，本院综合分析如下：
⑴医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。岳溪卫生院门诊收据6张共计1572.2元（被告李启明垫付），2015年9月1日至9月2日，开县中医院10538.31元（被告李启明垫支），经鉴定，2015年9月2日至2015年10月15日的医药费287005.28元合理、2015年11月5日至2015年11月16日6484.01元，2016年2月18日至2016年3月14日17525.91元合理，2016年6月6日门诊收据两张共计114元、医药费收据一张30311.26元。医药费共计353550.97元。
原告杨发生主张的购买人体蛋白的费用，无正式发票，证据形式不合法，本院不予认定。
⑵护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”重庆渝万司法鉴定所鉴定的护理时间为损伤发生后三个月，但原告杨发生五次出院共计住院159天，远超三个月，本院将按原告杨发生的实际住院时间计算护理费，住院护理费为159天×100元/天=15900元；
后续住院护理费，原告杨发生后期治疗还需住院21天，后续住院护理费为21天×100元/天=2100元；
⑶误工费:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告受伤时间为2015年9月1日，定残时间为2016年6月23日，从受伤至定残前一天，超过210天，原告主张至定残前一天的误工时间为210天，本院予以支持，原告杨发生取外固定支架等后续治疗时间，因已经计算了残疾赔偿金，不能再计算误工费，其重复计算主张本院不予支持。原告没有向本院提供证据证明原告受伤前三年的平均收入状况，原告杨发生的误工费为80元/天×210天=16800元；
⑷住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”而开州区国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准为50元/天。原告杨发生住院159天，原告杨发生的住院伙食补助费为159天×50元/天=7950元；
⑸残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告杨发生因本次事故造成8级和10级伤残各一处，残疾赔偿金计算基数31%，法庭辩论终结时的上一统计年度的农村人均可支配收入为10505元/年，原告杨发生的残疾赔偿金为10505元/年×20年×31%=65131元；
⑹鉴定费，鉴定费3500元原告杨发生已实际支出；
⑺精神抚慰金：原告杨发生因本次事故造成了8级和10级伤残各一处，精神上受到的较大的损害，原告杨发生主张精神抚慰金的请求本院予以支持，但是原告杨发生主张的精神抚慰金过高，精神抚慰金本院酌情支持8000元。
⑻交通费：原告杨发生虽然没有向本院提供任何正式的交通费发票，但是其在陆续转院住院期间，必然产生了部分交通费，本院结合其住院及鉴定情况，酌情支持800元交通费。
⑼康复费、后续治疗费，经鉴定，原告杨发生的康复费为3000元，后续治疗费为6000元。
⑽营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告杨发生所有的出院医嘱均没有加强营养的说明，营养费本院不予支持。
以上费用共计482731.97元，由被告李启明负责赔偿，摒除三被告已经垫付的120910.51元（被告赵昌云垫付了40000元，被告吴开福垫付了40000、被告吴开福支付了2600元重新鉴定费，鉴定项目全部改变、被告李启明垫付的25000元赔偿金、1000元生活费、200元护理费、12110.51元医药费），还剩余361821.46元
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条之规定，判决如下：
一、被告李启明在本判决生效后7日内赔偿原告杨发生因本次事故造成的损失361821.46元，被告赵昌云、被告吴开福承担连带赔偿责任；
二、驳回原告杨发生的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2180元，减半收取1090元，由被告李启明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定期间内均未提出上诉，或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判员 皮志仲
二〇一七年八月二日
书记员 沈 建