北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第10077号
上诉人（原审被告、原告）北京京东尚科信息技术有限公司，住所地北京市海淀区杏石口路65号西杉创意园四区11号楼东段1-4层西段1-4层。
法定代表人刘强东，董事长。
上诉人（原审被告、原告）北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2号楼B168室。
法定代表人刘强东，董事长。
二上诉人之共同委托代理人黄琳，女，1984年10月29日出生，北京京东世纪贸易有限公司法律顾问，住该单位宿舍。
被上诉人（原审原告、被告）王琳，女，1980年12月14日出生。
委托代理人朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。
上诉人北京京东尚科信息技术有限公司（以下简称京东尚科公司）、北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世纪公司）因与被上诉人王琳劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第10769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人京东尚科公司、京东世纪公司之共同委托代理人黄琳；被上诉人王琳之委托代理人朱剑均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王琳在原审法院起诉称：王琳于2010年5月入职京东世纪公司，双方劳动合同至2015年5月31日止，后由于公司架构调整，王琳的劳动关系转至京东尚科公司，并与该公司签订新的劳动合同，合同期限至2015年5月31日止。在两家公司劳动关系交替过程中，京东尚科公司以王琳2013年9月27日至9月30日期间休年假而未书面申请为由，于2013年10月18日通知王琳解除劳动合同，而事实上王琳已于2013年9月20日左右的部门会议之后，曾口头向部门直属领导马松提及申请休假事宜，也在2013年9月27日至9月30日休假期间与业务部门接口负责人费玉杰就此进行电话沟通。2013年10月8日王琳回公司上班后京东尚科公司未按规定给王琳办理补假手续，其后亦没收王琳的工作设备使王琳停止工作。现王琳不服仲裁裁决，起诉请求京东尚科公司与京东世纪公司向王琳支付：1、违法解除劳动合同赔偿金116900元；2、未提前30日书面通知解除劳动合同代通知金16700元；3、2010年5月4日至2013年10月18日延时加班费54875元；4、2010年5月4日至2013年10月18日未休年假工资32000元；5、2013年9月22日至2013年10月18日期间工资16700元及25%经济补偿金4175元；6、竞业限制补偿金34800元；7、本案诉讼费用由京东尚科公司与京东世纪公司承担。
京东尚科公司在原审法院答辩称：京东尚科公司解除行为合法，故无须向王琳支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金，亦无须向其支付工资。现京东尚科公司亦不服仲裁裁决，起诉请求：1、无须向王琳支付2013年10月1日至2013年10月3日期间的工资2303.44元及25%经济补偿金575.86元；2、本案诉讼费用由王琳承担。
京东世纪公司辩称：京东世纪公司业已按时足额向王琳支付其在职期间工资，其2012年至2013年的年假已休，且工作期间不存在加班情形。王琳从京东世纪公司调入京东尚科公司，属于京东世纪公司与关联公司之间的内部调动，故亦无须向其支付竞业限制补偿金。综上，京东世纪公司亦不服仲裁裁决，起诉请求无须向王琳支付：1、2013年9月22日至2013年9月26日期间的工资3839元及25%经济补偿金959.75元；2、2011年至2013年未休年假工资差额18427.58元；3、2013年10月1日至2013年12月2日期间竞业限制补偿金13667.12元；4、本案诉讼费用由王琳承担。
王琳针对京东尚科公司及京东世纪公司的起诉辩称，不同意京东尚科公司与京东世纪公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。
原审法院审理查明：王琳于2010年5月4日入职京东世纪公司，双方签订期限自当日起至2015年5月31日止的劳动合同，约定王琳担任系统规划师岗位。2013年10月1日甲方（京东世纪公司）、乙方（王琳）、丙方（京东尚科公司）签订三方协议书，约定如下：“鉴于王琳为甲方员工，甲方和丙方同为京东商城品牌旗下关联公司，经友好协商，三方达成如下条款：1、甲乙双方的劳动关系于2013年9月30日解除。乙方入职丙方工作，乙方与丙方的劳动关系自2013年10月1日起，劳动关系截止期限同甲乙双方原劳动合同的约定……。2、就甲乙双方劳动关系解除事宜，甲方无须向乙方支付经济补偿或其他款项；乙方与甲方无劳动争议；将来乙方和丙方的劳动关系解除或终止时，在根据法律计算乙方应获得的经济补偿时，乙方在甲方的工作年限与乙方在丙方的工作年限合并计算，丙方根据该合并计算的工作年限，依法计算应支付给乙方的经济补偿。……”2013年10月1日，王琳与京东尚科公司签订期限自当日起至2015年5月31日止的劳动合同，约定王琳从事技术研发产品经理岗位工作。王琳的工作地点及工作内容均未发生变化。2013年10月18日，京东尚科公司向王琳发出解除劳动关系通知书，载明因“2013年9月27日至2013年9月30日，王琳在未向公司提交请假、外出或出差申请的情况下，擅自不到岗工作，累计旷工已达3日。且在未到岗的情况下，委托他人代为进行上下班的考勤打卡，情节恶劣，其行为已严重违反公司规章制度”，故自2013年10月18日起解除与王琳的劳动合同。王琳于2013年10月19日收到该解除劳动关系通知书。
就王琳离职前12个月平均工资一节。京东世纪公司及京东尚科公司称王琳离职前12个月平均工资为10676元，并就其主张提交了工资表，其上显示王琳离职前12个月平均工资为10676元，但工资表中无王琳签字确认，王琳对工资表的真实性不予认可。王琳称其离职前12个月平均工资为16700元，并就其主张提交以下证据：一、银行交易明细。其上显示王琳最后12个月平均工资为10965.65元。二、完税证明。其上显示2011年至2013年10月期间王琳的实缴税额在900余元至4000余元范围内浮动，大多为1000余元。三、社保缴费对账单。其上显示2013年4月份之后王琳的月缴费工资基数为16117元，个人月社保缴费金额为1600余元。京东世纪公司与京东尚科公司就上述证据真实性不持异议。
就王琳正常出勤时间一节。王琳称其在岗正常工作至2013年10月11日，并就其主张提交了固资回收条，其上显示2013年10月11日，王琳交回其名下固定资产笔记本电脑和电话各一部。王琳称当日京东尚科公司将其笔记本电脑和电话收回，其无法再继续正常办公，故自此再未正常提供劳动。京东尚科公司对该证据真实性不持异议，但称王琳实际在岗工作至2013年9月26日，此后再未到岗工作。
就延时加班费一节，王琳提交了网页打印资料，其上系部分自称“京东员工”的网友发布的文章及部分评论，其中有“京东加班”等的评论性语言。京东尚科公司及京东世纪公司对于上述证据的真实性均不予认可。
就未休年假工资一节。王琳称其2010年至2011年带薪年假业已休完；2012年休年假1天，在职期间仍有年假未休完。王琳提交社保缴费记录对其每年应休年假天数进行证明，其上显示王琳自2002年10月起有养老保险连续缴费记录。京东世纪公司与京东尚科公司认可该证据的真实性，但称王琳2012年至2013年年假业已休完，但两公司未就其主张提交证据予以证明。
就竞业限制补偿金一节。王琳提交了2010年4月30日其与京东世纪公司签订的保密及竞业禁止协议，其中约定：乙方（王琳）在与甲方（京东世纪公司）劳动关系存续期间和不论何种原因双方劳动关系解除或终止后半年内，不得直接或间接的以雇员、咨询者、顾问、股东、董事、合作方、合伙方等方式进行与公司从事业务和拟从事业务相竞争或冲突的企业或个人发展任何关系，亦不会以自身直接从事与公司所从事和拟从事业务相竞争的业务…….；双方在该协议中同时约定，甲方就乙方履行上述相关规定，将向乙方支付竞业禁止补偿费，补偿费标准为离职前最后一个年度乙方工资的20%，该补偿费自甲方离职后，由甲方按月支付乙方。京东世纪公司对上述协议的真实性不持异议，但抗辩如下：一、三方协议书中明确载明就京东世纪公司与王琳劳动关系解除事宜，双方再无劳动争议；二、王琳从京东世纪公司离职后与京东尚科公司建立劳动关系，并重新订立劳动合同，新的劳动合同中并未约定竞业限制补偿条款，故应属于对此前竞业限制协议的变更，故该公司无须再向王琳支付竞业限制补偿金。
就劳动关系解除一节。京东尚科公司就其关于“王琳累计旷工3日，且在未到岗的情况下，委托他人代为进行上下班考勤打卡，情节恶劣，严重违反公司规章制度”的主张提交以下证据：一、员工手册及签收登记表。员工手册第五章第3-7条规定，当月累计旷工3天（含）以上，连续旷工2天（含）以上的，公司有权与其解除劳动合同关系；第六章第3-1条规定，员工申请事假应提前填写《考勤审批单》，经批准后方可休假；第六章第15-2条规定，员工根据自身需求及休假制度填写请假申请单，并提交相关证明材料给部门考勤管理接口人。签收登记表中有王琳签字确认。王琳认可其签字的真实性，但称其并未见过员工手册内容，且该规章制度并未经民主程序协商或对员工进行公示，其业已口头向公司进行请假，不应属于旷工行为。二、录音资料。其中有如下内容：“人资：……我收到了部门的一个反馈，说关于您近期有几天的一个到岗的情况，我跟您确认一下，在国庆前的有三天，9月27号、29号和30号这三天，我们这边收到的信息是显示您并没有来公司上班，也没有提出休假申请，这个我想跟您核实一下是什么样一个情况？王琳：哦，这个当时京东HR部门的徐可儿和程珊悦跟我面谈的时候我说了，我说那三天我请假是口头跟领导说了一下，领导说回头发邮件吧，我说行。然后呢，不巧的是，我那两天要走了么，发邮件的那天我晚上出了点事，在西四环那边车出了状况，一直到凌晨才回去，一直忙就忘了，因为我赶4点钟飞机就给忘了，我就想回头我回来补吧，就是过完国庆回来补个假，因为从年假里面扣就很方便的事儿，是我跟部门助理说一声就OK了，就没有再理这个事，结果到国庆完了之后内，人力资源部就找我谈话了，说的这个事。……人资：行，那我了解了，我还想再了解一下，就是节后您从10月12号到今天（10月17日）一直没来公司也没有请假，这是什么样一个情况呢？王琳：上个礼拜程珊悦要求我们部门助理把我的电脑和电话全都给封存了。”王琳对录音资料的真实性不持异议，但称其与京东世纪公司、京东尚科公司签订的三方协议中明确载明其与京东世纪公司解除劳动关系时无争议及纠纷，故此后京东尚科公司又以其此前旷工为由解除劳动关系，且解除行为未经工会同意，属于违法解除劳动关系行为。经询问，京东尚科公司表示该集团公司仅在华东区域建立工会组织，王琳属于集团总部员工，并无相应工会组织。
王琳以要求京东尚科公司及京东世纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、工资、未休年假工资、延时加班工资、竞业限制补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、京东世纪公司一次性向王琳支付2013年9月22日至2013年9月26日期间工资3839元及25%经济补偿金959.75元；2、京东尚科公司一次性向王琳支付2013年10月1日至10月3日期间工资2303.44元及25%经济补偿金575.86元；3、京东世纪公司一次性向王琳支付2011年至2013年度未休年假工资差额18427.58元；4、京东世纪公司一次性向王琳支付2013年10月1日至2013年12月2日期间竞业限制补偿金13667.12元；5、驳回王琳的其他申请请求。王琳与京东尚科公司、京东世纪公司均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，王琳起诉在先。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、三方协议、解除劳动关系通知书、员工手册、工资表、录音资料、网页资料以及劳仲字（2014）第1559号裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院认为：本案中，京东尚科公司与京东世纪公司认可两公司均系具有独立法人资格的关联公司。鉴于王琳与京东世纪公司于2013年9月30日解除劳动关系，并于2013年10月1日与京东尚科公司订立劳动合同，故京东世纪公司与京东尚科公司应分别于2013年10月1日之前与之后就本案承担劳动法意义上的权利义务。
就王琳主张的工资标准及未付工资一节。京东世纪公司与京东尚科公司作为负有管理责任的用人单位，应当就王琳的月工资标准及工资支付情况承担举证责任，现京东尚科公司虽提交了工资表，但其上无王琳签字确认，法院对此不予采信；王琳提交的银行交易明细显示其离职前12个月实发工资数额高于京东世纪公司及京东尚科公司所述的工资标准，另结合完税证明及社保缴费对账单中显示的税费数额，法院对王琳的主张予以支持，依法确认其离职前12个月平均工资为16700元。就王琳正常出勤时间一节，京东世纪公司与京东尚科公司虽称王琳正常出勤至2013年9月26日，但京东尚科公司提交的录音资料中显示该公司人资曾向王琳提及“节后您从10月12号到今天（10月17日）一直没来公司”，该证据与王琳所主张的正常出勤时间能够吻合，故在京东世纪公司与京东尚科公司未就此提交相反证据的情况下，法院对其主张不予采信，根据王琳的主张确认其2013年9月27日至30日期间未在岗工作，此后正常出勤至2013年10月11日。京东世纪公司向王琳支付工资至2013年9月26日，此后王琳未出勤，但双方劳动关系存续至2013年9月30日，故京东世纪公司应向王琳支付2013年9月27日至9月30日基本生活费131元。王琳正常在京东尚科公司出勤至2013年10月11日，故该公司应当向王琳补发2013年10月1日至10月11日期间工资5374.71元、2013年10月12日至10月18日期间基本生活费228.67元。王琳要求京东世纪公司与京东尚科公司支付未付工资25%经济补偿金的请求，缺乏法律依据，法院不予支持，依法确认京东世纪公司无须向王琳支付未付工资25%经济补偿金959.75元、京东尚科公司无须向王琳支付未付工资25%经济补偿金575.86元。
就延时加班费一节。王琳提交的网页资料并未体现其本人存在加班情形，亦未体现其加班时长，王琳未就此主张充分举证，故法院对其要求京东世纪公司与京东尚科公司支付延时加班费的主张，不予支持。
就未休年假工资一节。京东世纪公司虽称业已安排王琳休年假，但未就此举证，故法院对其主张不予采信。王琳自认2010年至2011年年假已休，2012年休假1天，法院对此不持异议。经核算，2012年至2013年10月18日期间王琳应享受带薪年休假12天，故京东世纪公司应向王琳支付上述期间未休年假工资18427.59元。
就竞业限制补偿金一节。王琳与京东世纪公司签订内容明确的保密及竞业禁止协议，并约定了竞业限制期限及补偿金标准，该协议应当合法有效。现京东世纪公司虽称三方协议书中载明双方再无其他劳动争议，但竞业限制协议系对劳动关系解除之后劳动者的择业权所进行的限制，故解除劳动关系之时的无争议条款并不能溯及至双方此后的行为，法院对该公司此项抗辩意见不予采信；再者，京东世纪公司虽亦称王琳与京东尚科公司订立的劳动合同中未就竞业限制条款进行约定，故应视为就此前竞业限制协议进行了变更，但竞业限制协议独立于劳动合同而存在，并不因劳动合同的变更而自然变更或解除。现京东世纪公司未举证证明该公司与王琳曾对竞业限制协议作出变更或解除，亦未举证证明王琳在竞业限制期限内从事了违反该协议的行为，故仍应当按照协议约定向王琳支付竞业限制补偿金，竞业限制期限应从王琳与京东世纪公司劳动关系解除次日起算。另需注意的是，王琳此后被安排至京东尚科公司，其在京东尚科公司工作期间就业权并未受到影响，故2013年10月1日至10月19日期间京东世纪公司不应当向王琳支付竞业限制补偿金。经核算，王琳要求京东世纪公司支付竞业限制补偿金34800元的请求并未超过法定标准，法院予以支持。
就双方劳动关系解除一节。王琳与京东世纪公司的劳动关系于2013年9月30日解除，王琳与京东世纪公司、京东尚科公司于2013年10月1日签订三方协议书，王琳与京东世纪公司劳动关系解除，载明双方无劳动争议，王琳于2013年10月1日与京东尚科公司建立劳动关系，签订劳动合同，而京东尚科公司以王琳在京东世纪公司未到岗的行为解除与王琳劳动合同，缺乏法律依据，故应属于违法解除劳动合同行为。三方协议书中明确载明王琳与京东尚科公司劳动关系解除或终止时，在根据法律计算王琳应获得的经济补偿时，王琳在京东世纪公司的工作年限与其在京东尚科公司的工作年限合并计算，故京东尚科公司应当按照王琳在两公司的工作年限向其支付违法解除劳动合同赔偿金109684.75元。鉴于京东尚科公司系违法解除劳动合同，故王琳要求该公司支付未提前30日书面通知解除劳动合同代通知金的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京京东世纪贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向王琳补发二Ｏ一三年九月二十七日至二Ｏ一三年九月三十日期间基本生活费一百三十一元；二、北京京东尚科信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内向王琳补发二Ｏ一三年十月一日至二Ｏ一三年十月十一日期间工资五千三百七十四元七角一分、二Ｏ一三年十月十二日至十月十八日期间基本生活费二百二十八元六角七分；三、北京京东世纪贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向王琳支付二Ｏ一二年至二Ｏ一三年十月十八日期间未休年假工资一万八千四百二十七元五角九分；四、北京京东世纪贸易有限公司于本判决生效之日起七日内向王琳支付竞业限制补偿金三万四千八百元；五、北京京东尚科信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内向王琳支付违法解除劳动关系赔偿金十万零九千六百八十四元七角五分；六、确认北京京东世纪贸易有限公司无须向王琳支付未付工资百分之二十五的经济补偿金九百五十九元七角五分、北京京东尚科信息技术有限公司无须向王琳支付未付工资百分之二十五的经济补偿金五百七十五元八角六分；七、驳回王琳的其他诉讼请求；八、驳回北京京东尚科信息技术有限公司的其他诉讼请求；九、驳回北京京东世纪贸易有限公司的其他诉讼请求。
京东尚科公司不服，提出上诉。请求：撤销原审法院判决，驳回被上诉人的上诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。理由：判决对上诉人解除劳动合同行为的事实认定错误；签订方有劳动合同行为的性质及其有旷工的事实认定错误，不同意支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金。
京东世纪公司不服，提出上诉。请求：撤销原审法院判决，驳回被上诉人的上诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审判决对被上诉人的出勤、离职前平均月工资、未休年假及竞业限制协议的事实认定错误，不同意支付上述补偿。
王琳同意原审法院判决，不同意京东尚科公司、京东世纪公司的上诉请求和理由。
本院审理查明：本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，京东尚科公司、京东世纪公司就其上诉请求未提出新的证据。
上述事实有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于王琳工资标准及出勤情况。京东世纪公司与京东尚科公司作为负有管理责任的用人单位，应当就王琳的月工资标准及工资支付情况承担举证责任，京东尚科公司虽提交了工资表，但其上无王琳签字确认。故原审法院依据王琳提交的银行交易明细，结合完税证明及社保缴费对账单中显示的税费数额依法确认王琳离职前12个月平均工资为16700元并无不当。王琳正常出勤时间一节，原审法院根据京东尚科公司提交的录音资料中显示谈话情况与王琳所主张的正常出勤时间能够吻合，确认王琳2013年9月27日至30日期间未在岗工作，此后正常出勤至2013年10月11日。京东世纪公司向王琳支付工资至2013年9月26日，判决京东世纪公司应向王琳支付2013年9月27日至9月30日基本生活费131元。王琳正常在京东尚科公司出勤至2013年10月11日，应当向王琳补发2013年10月1日至10月11日期间工资、2013年10月12日至10月18日期间基本生活费并无不当。对于王琳未休年假工资，京东世纪公司称已安排王琳休年假，且在三方协议中明确再无劳动争议，故不同意支付王琳未休年假工资。京东世纪公司就该主张未提供充分证据，故本院对其上诉主张不予支持。对于竞业限制补偿金。王琳与京东世纪公司签订内容明确的保密及竞业禁止协议，并约定了竞业限制期限及补偿金标准，该协议应当合法有效。京东世纪公司虽称三方协议书中载明双方再无其他劳动争议，但竞业限制协议系对劳动关系解除之后劳动者的择业权所进行的限制。现京东世纪公司未举证证明该公司与王琳曾对竞业限制协议作出变更或解除，亦未举证证明王琳在竞业限制期限内从事了违反该协议的行为，故京东世纪公司仍应当按照协议约定向王琳支付竞业限制补偿金。
关于双方劳动关系解除。王琳与京东世纪公司的劳动关系于2013年9月30日解除，王琳与京东世纪公司、京东尚科公司于2013年10月1日签订三方协议书，王琳与京东世纪公司劳动关系解除，载明双方无劳动争议，王琳于2013年10月1日与京东尚科公司建立劳动关系，签订劳动合同，但京东尚科公司以王琳在京东世纪公司未到岗为理由解除与王琳劳动合同，缺乏法律依据。故原审法院确认京东尚科公司属违法解除劳动合同行为。判决京东尚科公司在与王琳劳动关系解除或终止时，王琳在京东世纪公司的工作年限与其在京东尚科公司的工作年限合并计算，向王琳支付违法解除劳动合同赔偿金正确。京东尚科公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京京东尚科信息技术有限公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费二十元，由北京京东尚科信息技术有限公司、北京京东世纪贸易有限公司各负担十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 文武平
代理审判员 张 瑞
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 刘芳明