辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1099号
上诉人（原审原告）：赵二伟，男，1980年10月10日出生，汉族，无职业，住河南省叶县。
委托诉讼代理人：徐长焕，辽宁诚高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋海燕，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘哲贤，男，1970年11月1日出生，汉族，无职业，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：申珊，辽宁鸿海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：六安市鸿安劳务派遣有限公司。住所地安徽省六安市新河东路10号（齿轮厂家属区）。
法定代表人：王振强，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：上海玻机智能幕墙股份有限公司。住所地上海市闵行区颛兴东路****弄**号***室。
法定代表人：林磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏健，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连复年置业有限公司。住所地辽宁省大连市中山区港隆路**号。
法定代表人：唐学明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凯智，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人赵二伟因与被上诉人刘哲贤、六安市鸿安劳务派遣有限公司（以下简称”鸿安公司”）、上海玻机智能幕墙股份有限公司（以下简称”玻机公司”）、大连复年置业有限公司（以下简称”复年公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初7213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵二伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判刘哲贤给付赵二伟增加项目款项2776847.8元，其他被上诉人对该款承担连带责任。事实和理由：一、本案中的”变更(洽商)记录”中记载了工程名称、提出部门、施工内容等，该记录是对施工内容和施工量的确认，符合签证单的形式和内容要求。”变更(洽商)记录”证明存在工程增项，并能证明增项的内容和施工数量。二、本案工程管理本身就是混乱的，在实际施工过程中，上诉人也只能取得”变更(洽商)记录”这种证明增项的材料，而无能力要求施工单位出具更为规范、详细的材料，不能将这种不利后果归责于上诉人，”变更(洽商)记录”是工程增项的唯一证明。三、即使在劳务安装分包合同中有关于增项工程确认程序的相关约定，但这仅是双方对增项工程确认程序的约定，在双方均按照合同约定履行的情况下，是双方履行的参考和依据。但当双方发生争议，该程序性的规定，不能直接否定上诉人进行增项施工的事实。这些程序是由甲方控制的，不能因为甲方自己不履行相关手续，反而让对方承担不利后果。况且劳务安装分包合同中的甲方刘哲贤本身并不具备实施工合同约定程序的能力，而”变更(洽商)记录”证明了增项工程的内容和数量，不能因为刘哲贤没有按照合同约定履行，而否认其证明效力。合同中对工程变更的约定不能否定”变更(洽商)记录”的效力。四、项目部印章也是为了施工过程中使用方便而置备，项目部印章是可以对工地上发生的与施工相关的事实的确认，玻机公司项目部印章具有确认施工工程量的效力。五、”变更(洽商)记录”仅是对增项工程施工内容和数量的确认，该行为的性质与对重要工序的验收一样，属于施工事实部分，确认施工量不属于”经济行为”。六、上诉人无法强制要求每个人都在上面签字，上诉人取得了项目部印章的确认，已经能够证明其增项施工的内容和工程量，其他栏目是否签字只是走玻机公司审批的内部需要，是否都需要签字也是玻机公司说了算，但在诉讼过程中，上诉人只需要证明实际发生的工程即可，不受限于施工单位是否签字。其他签字栏无签字不能影响”变更(洽商记录)”确认的工程增项事实。七、记录上虽然有上诉人手写的内容，但只是上诉人根据工程量进行的计算，并没有修改记录的原有内容，不能因此否定记录的证明效力。八、玻机公司委托诉讼代理人在第一次开庭中己确认部分施工增项属实。九、除案涉4号楼外，其他工程也存在以”变更(洽商)记录”形式确认工程增项的情况。十、上诉人的举证责任范围有两方面，一方面是证明增项工程是否发生以及发生的工程量，二是证明该增项工程的结算标准。而第二项证明内容是在上诉人与刘哲贤签订的合同当中，对于人工的结算单价是有明确约定的，剩下的主要问题是集中在第一项证明内容。上诉人所依据的证据材料是由玻机公司用项目部印章确认的45份”变更(洽商)记录”。首先，在原审当中玻机公司认可该项目部章是其公司所持有的印章，玻机公司也认可该工程发生了增项内容，同时也认可上诉人提交的45份”变更(洽商)记录”当中的部分工程内容属实，这可以证明确实有工程增项发生的事实。其次，上诉人作为实际施工方，其提供的”变更(洽商)记录”当中明确记载清楚了发生增项工程的内容和工程量，上诉人认为其已尽到举证责任。再次，项目部印章具有确认的效力。最后，双方之间是针对增项工程发生的争议，并不能按照合同或者双方当时确认的结算程序对上诉人提出举证责任的要求，如果说实际当中完全要按照双方合同约定的程序进行报验和确认就不存在本案的诉讼，上诉人已经拿到钱了，原审法院的认定逻辑是错误的。
被上诉人刘哲贤、玻机公司、复年公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
被上诉人鸿安公司未到庭，也未提交书面意见。
赵二伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告刘哲贤支付原告工程款28万元；2、请求判令被告刘哲贤支付原告工程增加项目款项2776847.8元；3、请求判令被告刘哲贤支付原告工具占用费3万元；4、请求判令被告鸿安公司、被告玻机公司、被告复年公司对上述欠款承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2012年12月，被告复年公司与被告玻机公司签订《合同书》，约定被告复年公司将大连东港项目C07地块一、三标段幕墙工程发包给被告玻机公司。2013年7月17日，被告鸿安公司与被告玻机公司签订《幕墙劳务施工分包合同》，合同约定被告玻机公司将其承包的大连东港C07（合同标注为G07）地块一、三标段4#楼幕墙工程分包给被告鸿安公司，被告鸿安公司的授权代表为被告刘哲贤。2014年3月15日，被告鸿安公司的授权代表即被告刘哲贤与原告签订《劳务安装分包合同》，合同约定被告鸿安公司（甲方）将大连东港C07（合同标注为G07）地块一、三标段4#楼幕墙工程发包给原告（乙方）。劳务总价为255万元，单价包死，工程量按时结算。付款方式为按80%支付月度工程款，全部合同安装内容施工完毕并经初步验收合格后，支付至合同额的90%。整体工程竣工验收合格后进行工程结算，结算完毕后同甲方签订结算协议后支付至结算额的95%。结算原则如双方采用固定劳务单价的，施工过程中不计算工时，工程量据实计算的原则，加减确认的变更金额，最终以甲方核算部最终审计为准。有效的工程变更为项目部审核完毕后，且公司核算部、财务部等部门共同审定后方为最终的有效变更。只有甲方项目经理下发的分包变更指令单才是乙方提交变更报告的唯一依据，缺乏分包变更指令单的工程变更，甲方将拒绝接受。涉及到造价部分，项目经理的签字和项目部印章的确认为初步确认，最终确认需通过公司核算部的审核确认，并加盖公司公章和合同章后，方成为最终的有效确认。项目经理的签字和项目部印章用于对施工队上报进度款、上报结算书、工程签证、变更及追加工程量的初步确认和审核。项目经理的签字和项目部印章的确认为初步确认，最终确认需通过公司核算部的审核确认，并加盖公司公章和合同章后，方成为甲方认可的有效确认。如乙方施工过程中质量和进度工期无法达到甲方要求或者甲方有充分的理由认为乙方已无能力完成或按期完成本工程，则甲方有权单方面解除合同及另选承包方完成本工程，乙方必须无条件立即退场，且乙方承担违约责任。原告依约于2013年10月1日进场施工，被告刘哲贤陆续向原告支付工程款合计232万元。2016年4月1日，被告玻机公司向被告刘哲贤发出复工通知，被告刘哲贤遂通知原告组织人员进场施工，但原告未进场施工。此后，被告刘哲贤另行组织人员进场施工，案涉工程至今尚未竣工。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就案涉工程，原告作为实际施工人，在并未依约完成全部工程的情况下即撤离施工现场，原告应举证证明其已完工部分的工程价款。另外，原告仅提交一份通话录音尚不足以证明系被告刘哲贤将原告赶出施工现场，而导致原告无法依约完成案涉工程。且被告刘哲贤已支付原告工程款232万元，已达合同总价的90%以上，符合合同的约定。故在原告并未提交证据证明已完工部分的工程价款，亦无法证明被告刘哲贤存在违约在先行为的情形下，原告请求被告刘哲贤支付工程款28万元，事实不清、证据不足，不予支持。关于原告请求被告刘哲贤支付工程增加款一节，根据《劳务安装分包合同》的约定，”有效的工程变更为项目部审核完毕后，且公司核算部、财务部等部门共同审定后方为最终的有效变更。只有甲方项目经理下发的分包变更指令单才是乙方提交变更报告的唯一依据，缺乏分包变更指令单的工程变更，甲方将拒绝接受。涉及到造价部分，项目经理的签字和项目部印章的确认为初步确认，最终确认需通过公司核算部的审核确认，并加盖公司公章和合同章后，方成为最终的有效确认。”而本案中，原告提交的变更（洽商）记录仅在签字栏的项目经理处盖有被告玻机公司的项目部印章，且该印章上注明用于经济行为无效，而在签字栏的总计划、工程经理、安质员等其他位置再无其他人员或单位的签字或盖章。另外，变更洽商内容中还大量存在着原告手写填充的内容。故原告仅凭上述变更（洽商）记录来主张工程增项款，证据不足，不予支持。本案系建设工程分包合同纠纷，原告请求被告刘哲贤支付工具占用费，显系另一法律关系，不予处理。原告请求被告鸿安公司、被告玻机公司、被告复年公司承担连带偿还责任，更无事实和法律依据，亦不予支持。综上，一审法院判决：驳回原告赵二伟的全部诉讼请求。案件受理费33190元，由原告赵二伟承担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩的意见,本案当事人争议焦点为案涉”变更(洽商)记录”可否作为有效的工程变更签证单。对该争议焦点，本院认为，虽然案涉《劳务安装分包合同》因上诉人不具有相应的建筑企业施工资质而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉《劳务安装分包合同》中有关结算条款对双方当事人仍具有约束力。该合同付款和结算条款中的4.2.4项约定，结算总金额=实际施工工程量*合同单价±变更及签证金额-
工期违约金-
损耗金额，由此，该合同第六条工程变更及现场签证条款亦即属于结算条款中的一部分，进一步讲，案涉合同第六条工程变更及现场签证条款中的6.5项关于”只有由甲方（刘哲贤）项目经理下发的分包变更指令单才是乙方（赵二伟）提交变更报告的唯一依据，缺乏分包变更指令单的工程变更，甲方将拒绝接受”的约定是有效条款，该条款对刘哲贤和赵二伟具有约束力，双方应当遵照执行。根据该款项的约定，签证单形成的前提条件是”变更指令单”，然而，上诉人提交的”变更(洽商)记录”中没有一份附有”变更指令单”，且根据合同相对性原则，上诉人的合同相对方是刘哲贤，”增项工程”的启动、完成和数量确认应当得到刘哲贤的认可，而不是合同外的玻机公司，玻机公司大连东港C07地块项目部在”变更(洽商)记录”加盖印章不能视为刘哲贤对”变更(洽商)记录”上载明的”增项工程”的认可，因此，赵二伟提交的”变更(洽商)记录”由于无刘哲贤签字或鸿安公司的盖章而不能证明”增项工程”的发生和数量。一审法院认为案涉”变更(洽商)记录”不能作为有效的工程变更签证单正确。
综上所述，赵二伟的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费29015元（上诉人赵二伟已预交），由上诉人赵二伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年三月二十七日
书记员 任建芳