浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑抗再字第4号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人何庆华。曾因犯抢劫罪于2003年9月23日被湖南省益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金六千元，2011年7月29日刑满释放。因本案于2012年7月18日被公安机关羁押审查，同月19日被刑事拘留，同年11月23日被监视居住，同年11月12日被逮捕。现服刑于浙江省女子监狱。
绍兴县人民检察院指控原审被告人何庆华盗窃一案，绍兴县人民法院于2013年1月10日作出（2013）绍刑初字第62号刑事判决，认定被告人何庆华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。该判决现已生效。2013年10月12日，浙江省绍兴市人民检察院以绍市检刑抗（2013）7号刑事抗诉书向本院提起抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭履行职务，原审被告人何庆华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2012年7月10日23时许，被告人何庆华伙同姚安辉（已判刑）经事先商量，由被告人何庆华招揽佟永心在绍兴县钱清镇方家桥村106-1号租房内“敲背”，姚安辉则趁机从佟永心脱下的衣服内窃得车钥匙，并用该钥匙打开佟永心驾驶的白色路虎牌越野车，窃得佟永心放置在车内的现金9，100元。
原审认为，被告人何庆华以非法占有为目的，结伙采用秘密方法窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人何庆华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚；其能自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人何庆华判处有期徒刑一年六个月左右并处罚金的量刑意见，基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人何庆华有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。
绍兴市人民检察院抗诉认为，原审判决认定原审被告人何庆华犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，但未把前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利与本罪所判处的刑罚进行数罪并罚，显属适用法律错误，导致量刑不当。故提起抗诉，请依法判处。
原审被告人何庆华对原审判决认定的事实及定罪没有意见，同意检察机关的抗诉意见。
再审中，抗诉机关向法庭提交了湖南省长沙市中级人民法院（2008）长中刑执字第95号、（2011）长中刑执字第3907号两份刑事裁定书，证明原审被告人曾因抢劫罪被判处有期徒刑十二年，先后于2007年12月21日经湖南省长沙市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十一个月，2011年6月24日经湖南省长沙市中级人民法院裁定减去有期徒刑一年十一个月，2011年7月29日刑满释放，且两份裁定均未对附加刑剥夺政治权利作出减刑。
原审被告人何庆华对上述证据无异议。本院予以认定。
经再审审理查明，原判认定原审被告人何庆华犯盗窃罪的事实清楚，原审被告人何庆华在原审开庭审理过程中无异议，并有绍兴县公安局民警出具的《抓获经过》、刑事判决书、释放证明、佟永心的陈述、姚安辉的供述等证据证实，本院予以确认。
本案争议的焦点是，原审未对原审被告人何庆华数罪并罚，是否属于适用法律有误，量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第五十八条之规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”原审被告人何庆华前罪的附加剥夺政治权利的执行期间应当自2011年7月29日起至2013年7月28日止，已执行附加刑剥夺政治权利十一个月零二十天，尚未执行完毕。原审被告人何庆华本次犯罪的时间是2012年7月10日，且该次犯罪不需要判处剥夺政治权利，根据最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》中“对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚”的规定，应当对原审被告人何庆华数罪并罚。
本院认为，原审被告人何庆华以非法占有为目的，结伙采用秘密方法窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。原审被告人何庆华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚；其能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决定罪正确，对盗窃罪量刑适当，审判程序合法。惟对原审被告人何庆华前因犯抢劫罪，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪未数罪并罚，属适用法律有误，导致量刑不当，应予改判。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第五十八条、最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》之规定，判决如下：
一、销绍兴县人民法院（2013）绍刑初字第62号刑事判决；
二、原审被告人何庆华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；与前因犯抢劫罪所判处附加剥夺政治权利未执行的一年零十天并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，附加剥夺政治权利一年零十天（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年七月十九日起至二0一四年三月十七日止，罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 单明瑛
代理审判员 高颖蕾
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 余剑英
附：本案相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
三、最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》
一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。