吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终43号上诉人（原审原告）：吉林省大禹塑胶管业有限公司，住所地吉林省松原市宁江区雅达虹工业园兰溪路。法定代表人：田玉泉，董事长。委托代理人：谢光宇，男，1978年7月27日出生，满族，该公司经理，住吉林市龙潭区。委托代理人：高殿义，吉林德谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋某，住梅河口市。委托代理人：王静，吉林荣华律师事务所律师。上诉人吉林省大禹塑胶管业有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人隋某买卖合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大禹公司上诉请求：1、撤销一审法院的判决，判决隋某向大禹公司立即支付拖欠的80647元货款和利息。2、诉讼费由隋某承担。事实和理由：一审法院已查明，隋某拖欠大禹公司货款80647元。虽然大禹公司的起诉超过了民法通则规定的3年有效诉讼期间，但在起诉前的2017年9月27日，大禹公司用电话向隋某讨要货款时，隋某答应偿还货款，称自己年龄大了，最近没有干工程，慢慢筹措，不能一次还清。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，“诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”一审法院以超过诉讼时效为由驳回大禹公司的诉讼请求的判决，适用法律错误。隋某答辩称，一、大禹公司主张本案未超诉讼时效的唯一证据是一段电话录音，但此录音不能作为证据使用，其理由如下：（一）证据取得方式不合法。依据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，最高人民法院经研究答复如下：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”本案中大禹公司未征得隋某同意，在隋某不知情的情况下，私自录音，属于不合法行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据。”此录音属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据，应予以排除。（二）电话录音属于视听资料，视听资料的形成需要借助于一定的科技手段，同样，人们也可以借用一定的科技设备对其进行伪造、篡改、剪辑、截取。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在原审庭审过程中，大禹公司在提供此电话录音时，播放了多个电话录音，才确定此电话录音为本案证据，且大禹公司无法回答法官此电话录音的形成时间，鉴于大禹公司的种种行为，隋某对大禹公司提供的电话录音证据的真实性有异议。（三）大禹公司提供的电话录音属于孤证，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料。”所以，大禹公司在没有其他证据相佐证的情况下，仅提供此电话录音证据，不能证明本案未超诉讼时效。（四）大禹公司在此电话录音过程中采用了威胁、恐吓、诱导性的词语，且隋某没有作出同意履行欠款义务的表示，也未与大禹公司达成还款协议，本案不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条的规定，不属于诉讼时效重新计算的情形。二、大禹公司提供的欠据和材料单没有隋某签名的，不能证明是隋某用的材料，欠的货款，故隋某虽然没有上诉，但对原审法院认定的欠款数额有异议。吉林省大禹塑胶管业有限公司向一审法院起诉请求：1.要求隋某立即给付拖欠的材料费款80647元。并从2008年12月1日起，按中国人民银行贷款利率给付拖欠期间的利息损失。2.诉讼费由隋某负担。事实和理由：2008年隋某在承包梅河口市水利局发包的农村自来水改造工程中，购买大禹公司价值80647元的管材。没有给付材料款，出具欠据15张，共欠款80647元未给付，大禹公司起诉提出以上诉讼请求。隋某辩称：2008年我承包自来水改造工程时，大禹公司负责提供管材和安装技术人员，大禹公司提供的管材质量有问题，安装人员技术水平有限，造成管道漏水，现漏水问题仍然没有解决，大禹公司负有修理义务。我2008年购买大禹公司管材属实，但欠款发生后，大禹公司只在欠款的前两年向我要过欠款，之后一直未向我索要欠款，依据《民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效为三年，从欠款发生至起诉已九年多，大禹公司一直不主张自己的权利，现在起诉已超过法定诉讼时效。大禹公司主张拖欠期间的利息没有法律依据。请依法驳回大禹公司的诉讼请求。本案在一审开庭审理过程中，大禹公司与隋某就购买材料欠款数额及是否超过诉讼时效存在争议。一审法院评判为，大禹公司与隋某所签买卖合同及管件报价单合法有效，隋某2008年在其承包自来水改造工程时，购买大禹公司管件等材料，有其本人及其儿子隋宏伟在材料单上签字，且管件等材料亦用于自来水改造工程，此材料欠款属隋某欠款。隋某虽然否认有六张欠据没有签名，但通过材料单及报价单可以证明，隋某欠大禹公司材料款80647元的事实。该院对大禹公司提交的合同及报价单、欠据、材料单等证据予以确认。隋某2008年购买大禹公司管件等材料，应按照合同约定货到存放点付款。隋某没有及时付款，大禹公司有权向隋某索要，或依法行使诉讼权利，大禹公司在2010年前多次向隋某索要欠款无果的情况下，没有在法律规定的三年诉讼时效期间内主张诉讼权利，已超过诉讼时效。大禹公司提供的录音光盘是在2017年9月20几号私自打电话时录制，电话中使用了威胁、恐吓、引诱等词语，隋某电话中也没承认偿还欠款的事。隋某质证对电话录音光盘存在异议，该院对大禹公司在超过三年诉讼时效后，临起诉前一个月私自录制的电话录音光盘证据不予采信。一审法院认为，大禹公司与隋某签订的买卖合同及报价单合法有效。隋某购买大禹公司管件等材料，欠材料款80647元，证据充分该院予以确认，隋某应按合同约定货物交付后即给付货款，逾期未给付，大禹公司应在法律规定的三年诉讼时效期间内行使诉讼权利，逾期即超过法律规定的诉讼时效期间。大禹公司2017年10月18日起诉隋某，已超过《民法总则》规定的三年诉讼时效期间。大禹公司要求隋某给付拖欠材料款80647元及利息损失的诉讼请求，已违反法律规定，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，遂判决：驳回原告吉林省大禹塑胶管业有限公司要求被告隋某给付拖欠材料款80647元及拖欠期间利息损失的诉讼请求。本院二审期间，大禹公司围绕上诉请求依法提交的证据有：一、电话录音光盘及通话记录单一份，证明2017年9月27日，大禹公司工作人员给隋某打电话催要工程款，隋某明确同意支付这笔货款。隋某质证意见为：对通话记录单无异议，通话时间是三分三秒，说明双方在此录音中说了很多话，而大禹公司整理的电话录音记录只有几句话，只是截取了一部分内容，在通话记录里有些话并不是隋某说的，所以对通话记录有异议，认为不真实，对证据的合法性同答辩意见。本院认为，虽然隋某对该份证据的真实性、合法性均提出异议，但在本院询问过程中，大禹公司当庭提供了录音光盘的原始载体，即大禹公司员工谢光宇的手机，并当庭播放了录音内容，隋某对通话时间为2017年9月份表示记不清了，但认可是其本人的通话，并表示与谢光宇没有其他通话记录。因中国移动通话记录单显示2017年9月27日谢光宇与隋某进行了通话，通话时间与手机录音中的时间相符，在隋某认可与谢光宇没有其他通话的情况下，可以认定该电话录音的时间为通话记录单记载的2017年9月27日。关于录音的合法性问题，本院认为，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。而本案录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，该份录音证据是大禹公司员工向隋某催要工程款的真实记录，故可以作为认定本案相关事实的依据。关于通话中是否使用了威胁、恐吓、引诱等词语的问题，本院认为，录音中大禹公司的员工虽然有合同诈骗等内容的表述，但该表述是在隋某作出同意慢慢筹款的表示之后提到的，该表述不影响隋某作出真实的意思表示，且该表述也不足以构成胁迫、恐吓的情形。二、证人王某出庭证实，2006年至2016年其担任大禹公司总经理，工程是2008年或2009年做的，工程款每年都要，最后一次是2015年底至2016年初左右。隋某质证意见为，对证人证言的真实性有异议，证人证言有倾向性，证人说其在离职前索要欠款不是客观事实。证人可以在一审庭审中出庭作证，所以此证据不属于新证据。在证人回答隋某询问时，明确陈述欠款时间在2008年，说明本案欠款属于陈欠多年的欠款，恰恰能证明大禹公司的主张已经超过诉讼时效。且证人主张向隋某索要欠款无任何证据，请法院不予采纳。本院认为，证人王某与大禹公司有利害关系，其证言无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，故对证人王某的证言本院不予采纳。三、欠据十五张、材料单二十五张、买卖合同及报价单，证明隋某欠款80647元。隋某质证认为，对合同及报价单以及有其本人签名的欠据及十张材料单没有异议，对没有欠款人签名的欠据及隋宏伟签名的材料单有异议。本院对隋某无异议的证据予以确认，但材料单、买卖合同及报价单只是对双方交易过程的体现，隋某所欠材料款的具体数额应以隋某签字的欠据为准，对欠款人处无隋某签字的欠据本院不予采信。本院二审查明事实如下：2008年，隋某在承包农村自来水改造工程时，购买大禹公司管件等材料，隋某在欠款人处签字的欠据共八张，共计74275.43元。经大禹公司催要，隋某拒付，双方发生纠纷，大禹公司诉至法院。另查明，2017年9月17日，大禹公司员工谢光宇打电话向隋某催要欠款，隋某称：“我逐渐给你筹去，我一把拿我拿不出来。”本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，“诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案诉讼时效虽已届满，但隋某作出了同意履行义务的意思表示，其在一审时又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，不应予以支持。一审法院判决以超过诉讼时效为由驳回大禹公司诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。隋某向大禹公司购买材料，应当按照合同约定履行给付货款的义务。关于欠款数额的问题，在大禹公司所提供的欠据中，有部分欠据欠款人处无隋某签名，不能认定为隋某拖欠材料款。在一、二审中，隋某均认可其签字的欠据，经计算，该八张欠据的金额为74275.43元，故隋某应当给付大禹公司拖欠材料款74275.43元。原审判决认定隋某拖欠材料款80647元错误，本院予以纠正。关于利息问题，因双方在买卖合同中没有约定，本院不予支持。综上所述，大禹公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省梅河口市人民法院（2017）吉0581民初2158号民事判决；二、隋某于本判决生效后五日内给付吉林省大禹塑胶管业有限公司货款74275.43元。三、驳回吉林省大禹塑胶管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费3634元，由隋某负担。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  修 勇审判员  张丽晶二〇一八年二月二十四日书记员  撒 炜