山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终172号上诉人（原审被告）：张某1，男，1955年2月5日出生，汉族，初中文化，住泰安市岱岳区，现住泰安市。委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张某2，男，1986年8月28日出生，汉族，高中文化，住泰安市泰山区，现住泰安市。委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宗某，男，1956年1月14日出生，汉族，住泰安市。委托诉讼代理人：周艳波，江苏非圆律师事务所律师。上诉人张某1、张某2因与被上诉人宗某返还原物纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2017)鲁0902民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1、张某2上诉请求：请求依法撤销原判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，且适用法律错误，违反法律程序，依法应予撤销原判，发回重审。一、被上诉人宗某于2016年12月3日自山东巨菱集团股份有限公司破产管理人处购买的原山东巨菱集团股份有限公司的涉案房产，系该企业破产财产，双方的房屋买卖行为是违法的，涉案房产系被上诉人非法取得。被上诉人要求上诉人腾退涉案房屋，其诉讼请求是否成立是基于其持有的不动产证书是否合法有效，然而原审法院对上诉人的抗辩置之不理，未查清关键事实就径行裁判，实属有失公允。二、原审庭审中，被上诉人提出反驳，请求撤销山东巨菱集团股份有限公司破产管理人与被上诉人宗某之间的房屋买卖合同，经法院释明与本案不属于同一法律关系后，上诉人遂于2017年6月13日具状另行提起撤销权之诉，此后申请中止审理本案，原审法院不但未予准许而且径行作出判决。对此，原审法院错误适用了民诉法第一百三十六条第（五）款之规定。三、被上诉人在一审中书面申请对涉案房屋的租金损失进行司法鉴定，而原审法院仅凭对上诉人征询的租金标准为月租金1000元的意见，被上诉人未撤回鉴定申请的情况下，直接酌定为每月租金损失为1500元，显然违反法律程序，剥夺了当事人的诉讼权利。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法发回重审。宗某辩称，一、原审判决已经查明本案基本事实，上诉人以事实不清为由提起上诉实质是混淆是非。本案是返还原物纠纷，不是确权纠纷，原审法院围绕应否返还原物进行审理完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第228条的规定。至于上诉人主张原审法院应当审理及查明“不动产权证书是否合法有效”的抗辩不属于被上诉人的诉讼请求，上诉人提出的抗辩不是反诉。因此，原审法院无需进行审理及裁决。上诉人原审时对不动产证书的真实性没有异议，其陈述已经构成诉讼自认。现上诉人又提出不动产证合法性有异议，但却没有请求登记机关撤销或司法机关确认，其行为足以证实不动产证是合法有效的。二、上诉人所谓的“反诉”违反法律规定。上诉人提起的撤销权纠纷一案，不但诉讼主体缺乏特定性与地位的双重性，更主要的是其提起是诉讼不属于法院主管。上诉人请求确认的《房屋买卖合同》标的物属于单位福利分房所订立的合同，该合同主体是不平等主体，不平等主体对房屋的处分不属于人民法院民事受案范围。依据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三项，均不属于人民法院主管工作的范围。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释（2002）23号第八十一条的规定更明确本案的房屋是职工房改房，不属于破产财产。三、上诉人第三项理由没有法律依据，实质剥夺法院司法裁量权。《最高人民法院关于适用的解释》第221条规定了当事人仅有申请鉴定的权利，是否准予鉴定是法院享有的权力。被上诉人对于涉案房屋享有占有、使用、收益等《物权法》第二条规定的物权。上诉人非法侵占房屋的行为，给被上诉人造成巨大的经济损失，依据《物权法》第三十七条的规定上诉人应当赔偿被上诉人的收益损失。众所周知收益损失可以参照租金计算，原审法院结合本案的具体情况酌情认定租金为1500元每月符合市场行情。四、上诉人的上诉属于滥用诉权行为。2006年10月，上诉人以对山东巨菱股份有限公司公司债权无法实现为由，采取暴力手段，强行搬入被上诉人已经装修居住长达六年之久的房屋。其明知巨菱公司早已经将该房屋转让给被上诉人的情形下，不但没有停止侵权行为，为达到拖延迁出房屋的目的，故意以违法理由提起上诉，违反《民事诉讼法》第十三条诚实信用的基本原则，属于滥用诉权行为。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。宗某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即返还并迁出泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼1单元302室；2.依法判决被告赔偿原告起诉前两年的经济损失48000元（按每月租金2000元计算）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月30日，泰安市企业国有资产管理中心出具《关于处置原山东巨菱股份有限公司宗某等人住房问题的请示》一份，载明：“基本情况：2000年，山东巨菱股份有限公司为了解决职工住房困难问题及吸引鼓励对企业有贡献的人才，出台了《2000年职工住房分配办法》，并以1500元/㎡的价格购置泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼24套商品房，其中17套按照房改房政策改给了相应的职工，2套因债务纠纷被法院强制执行，另5套（面积为122-136㎡不等）住户因不符合房改政策需交全款，该5户（包括企业负责人宗某）按规定以600元/㎡预交了部分购房款，剩余900元/㎡按照《2000年职工住房分配办法》的规定，待办理房产证时一并交齐。由于企业破产、职工房改等种种原因，至今未为这5户办理房产证，余款也未缴纳。”原告提交该文件证明其已于2000年取得涉案房屋的所有权，未办理房产登记是因企业破产等不可抗力导致。被告对该文件的真实性无异议，对文件记载的基本情况提出以下异议：涉案房产属于巨菱公司的企业财产，是企业破产的可分配财产，国资中心将该财产按照巨菱公司的原约定直接分配给原告不符合法律规定。2016年12月3日，原告取得泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼1单元302室的房屋的不动产权证书，证号为鲁（2016）泰安市不动产权第0001603号。2017年1月13日，原告向泰安市公安局泰山区分局岱宗坊派出所报案。被告张某1在岱宗坊派出所于2017年1月23日所做的笔录中陈述：“2007年我把房子的房门撬开之后，住了进去，住了大概一年的时间，儿子结婚后我就让儿子住了进去。”一审法院认为，两被告应否向原告返还涉案房屋，应从两个方面进行审查，一是从请求人即原告一方来审查其是否具备合法的请求权。庭审中，原告向本院提交涉案房屋泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼1单元302室的不动产权证书，因此，从证据的形式要件来看，原告具备合法的请求权。另一方面是从占有人即两被告一方来审查其是否是有权占有涉案房屋。两被告主张被告张某1基于对巨菱公司享有未清偿的债权取得涉案房屋，而根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，因两被告并未办理房产登记，显然不能以此“取得涉案房屋”。被告张某1在岱宗坊派出所的笔录中陈述系撬门而入，而非经房屋所有权人同意后进入，并未与巨菱公司或原告达成由被告基于债权占有涉案房屋的合意。因此，本院虽未对两被告主张的债权进行审查，但即使被告张某1曾对巨菱公司享有债权，也不能成为其直接占有涉案房屋的依据。综上，两被告未提交合法有效的证据证实其系有权占有涉案房屋，对两被告的主张，本院不予采信。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”原告作为涉案房屋的权利人，依法对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。现两被告无权占有原告所有的房屋，侵害了原告的合法权益，原告要求两被告返还涉案房屋并赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持。关于经济损失的数额，原告主张房租每月2000元，被告主张房租每月1000元，综合涉案房屋的面积、位置等具体情况以及住房租赁市场的行情，本院酌定为每月1500元；鉴于原告于2016年12月3日取得涉案房屋所有权，经济损失的计算时间应为自2016年12月3日起至2017年4月26日止。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十四条、第三十七条规定，判决：一、被告张某1、张某2于本判决生效之日起十日内腾退并返还原告宗某位于泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼1单元302室的房屋；二、被告张某1、张某2于本判决生效之日起十日内赔偿原告宗某经济损失（按每月1500元，自2016年12月3日起计算至2017年4月26日止）。案件受理费2580元，由被告张某1、张某2负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2017）鲁0902民初2721号受理案件通知书一份。证明：上诉人与被上诉人确认合同效力纠纷已由泰安市泰山区人民法院于2017年6月13日决定立案受理，该案审理结果与本案有法律上的利害关系，本案应中止审理。被上诉人质证认为，对该受理通知书真实性没有异议，但是与本案没有关联性，且违反法律的禁止性规定，理由如下：1、案件受理通知书是在2017年6月13日作出的，本案的一审判决是在2017年8月4日作出的，上诉人提交的受理通知是在本案审理过程中提起的，其已经在本案审理时向原审法院提出，原审法院已经在本案中进行了认定，该案件与本案没有关联性。2、该案件不是反诉，受理通知书原告是张某1，被告是山东巨菱股份有限公司破产管理人，本案的原告即被上诉人宗某，被告是张某1、张某2，显然本案的当事人与案件受理通知的当事人是不同的，因此，其提出的受理通知案件不是反诉，本案不应当合并审理。3、该受理通知书违反了最高院的两个司法解释，该案件不属于法院的主管，即使法院受理了，在查明事实的基础上，也应当驳回起诉，况且，其主张的确认合同纠纷案件与本案返还赔偿纠纷案件是两种不同诉的类型，前者是确认之诉，后者是给付之诉，两个诉没有关联性。4、本案的房屋不属于破产财产，该事实已经由生效的法律文书予以确认，故上诉人提出的该证据既违反法律的规定，而且程序违法，因该证据是在本案一审审理期间出现的，但上诉人却故意隐瞒该证据，该证据不属于新证据，因此，上诉人应当承担隐瞒证据的不利后果。被上诉人提交：证据一、山东巨菱股份有限公司破产清算审计报告一份。审计报告第三页最上面一句话，需移交资产（职工宿舍楼）17844079元，第五页最后一段话，山东巨菱股份有限公司破产管理人破产财产变价收入5906228.58元，破产期间清算费用8537343.14元，破产财产不足支付清算费用。该报告足以证明职工宿舍楼即本案的房屋不属于破产财产，上诉人上诉的第一项和第二项请求与事实不符。上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，该证据虽然在第五页加盖了泰安天隆联合会计师事务所的公章，但该证据仍然是复印件，证据中除上述印章外，其余印鉴均为复印，而且在印鉴的加盖处也未注明该复印件与原件一致的内容，被上诉人的证明目的与其答辩自相矛盾，涉案房产属于山东巨菱股份有限公司的职工宿舍楼，应当作为破产财产，但该证据中第三页所注明的接管资产情况，需移交资产就包含职工宿舍楼，因此涉案房产在作为破产财产的情况下，由山东巨菱股份有限公司破产管理人于2016年与被上诉人签订房屋买卖合同进行转让，违反了破产法的规定，该转让行为是无效的。证据二、本院（2006）泰民三破字第3-266号民事裁定书复印件一份。该份裁定与刚才的审计报告是相互印证的，在本院认为中，破产财产不足以支付破产费用，终结破产程序。该裁定就是依据第一份证据作出的，而在第一份证据中，对破产财产的范围已经予以明确，第三页（2）财产变价情况，已经充分的证实职工宿舍楼不属于破产财产。上诉人质证认为，对该证据真实性有异议，证据是复印件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年6月13日，泰安市泰山区人民法院给张某1出具一份案件受理通知书，对张某1诉山东巨菱股份有限公司破产管理人、第三人宗某确认合同效力纠纷一案决定立案受理。经本院核实，（2006）泰民三破字第3-266号民事裁定书系本院作出，山东巨菱股份有限公司破产清算程序已经终结。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：1、被上诉人的房屋产权证书是否合法有效。2、本案是否应中止审理。3、一审判决的损失数额是否正确。关于第一个焦点问题，被上诉人宗某于2016年12月3日取得泰安市泰山区虎山东路温泉小区11号楼1单元302室的房屋不动产权证书，证号为鲁（2016）泰安市不动产权第0001603号。对于该房屋不动产权证书，并未被撤销，在上诉人无有效证据推翻该房屋不动产权证书的情况下，被上诉人的房屋不动产权证书合法有效，故上诉人主张房屋不动产权证书无效无事实和法律依据，本院不予采信。关于第二个焦点问题，本案系宗某依据合法的房屋不动产权证书主张返还房屋纠纷，上诉人提交的案件受理通知书，只能证明上诉人张某1诉山东巨菱股份有限公司破产管理人、第三人宗某确认合同效力纠纷一案已经立案受理，但该案的审理结果并不能当然发生被上诉人宗某的房屋不动产权证书被撤销的后果，故本案的处理不须以该案的审理结果为依据，上诉人要求中止本案审理于法无据，本院不予支持。关于第三个焦点问题，被上诉人宗某明确要求经济损失系涉案房屋的租金损失，一审法院综合涉案房屋的面积、位置等具体情况以及住房租赁市场的行情，酌定为每月1500元并无不当，本院予以维持。综上所述，张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5160元，由张某1、张某2负担。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一八年三月八日书记员  李丹丹