广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第526号
上诉人（原审被告）：佛山市雅洁丽化妆品有限公司。住所地：广东省佛山市三水中心科技工业区南边工业园。
法定代表人：陈基扬，董事长。
委托代理人：何焯雄，该公司职员。
委托代理人：陈永钱，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：维布络安舍（广东）日用品有限公司。住所地：广东省东莞市莞龙路段狮龙路莞城科技园。
法定代表人：拿甘达，董事长。
委托代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：何丽婷，广东瀚杰律师事务所实习律师。
原审被告：徐闻县万家惠商贸有限公司。住所地：广东省湛江市徐闻县徐城红旗二路。
法定代表人：廖腾林。
上诉人佛山市雅洁丽化妆品有限公司（以下简称雅洁丽公司）因与被上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称维布络安舍公司）、原审被告徐闻县万家惠商贸有限公司（以下简称万家惠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：东莞安舍日用品有限公司于2009年9月27日向国家知识产权局提出了名为“瓶子（罗马纹凹凸立体瓶-
艾诗750ML）”的外观设计专利申请，该专利于2010年10月27日获授权公告，专利号为ZL200930237876.8。2010年8月31日，东莞安舍日用品有限公司的企业名称经东莞市工商行政管理局核准变更为“维布络安舍（广东）日用品有限公司”。2011年1月19日，上述专利权人经国家知识产权局核准变更为维布络安舍公司。该专利权至今合法有效。该专利外观设计为一款包装瓶的外观设计，根据该专利授权公告的图片显示，该包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖整体呈圆柱形，瓶盖上端一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身整体呈长方形，上边缘略带弧度；瓶身上半部分有两道平行的突边；瓶身下半部分为垂直的条纹设计；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。授权公告的图片如下图：
2013年9月5日，维布络安舍公司从万家惠公司购得包含本案被诉侵权产品在内的“潘雪沐浴露”产品四瓶（其中两瓶为本案被诉侵权产品），每瓶单价20元，维布络安舍公司为此共支出款项80元。万家惠公司就本次购买向维布络安舍公司开具了相应的购物发票。该被诉侵权产品的瓶身标注有“潘雪®浪漫花香沐浴露佛山市雅洁丽化妆品有限公司地址：佛山市三水中心科技工业区南边工业园卫生许可证：GD·PDA（1990）卫妆准字29-XK-0316号网址：http：／／www.yagler.com.cn”等产品信息和产品条码“69201609”。
2013年11月8日，维布络安舍公司的委托代理人方婧前往广东省东莞市东莞公证处，申请对网站www.miitbeian.gov.cn、www.yagler.com.cn等的相关网页进行证据保全公证。根据公证保全的网页信息显示，www.yagler.com.cn网站的主办单位为雅洁丽公司，www.yagler.com.cn网站上有被诉侵权产品图片。广东省东莞市东莞公证处对上述公证证据保全过程出具了（2013）粤莞东莞第031521号公证书，维布络安舍公司为本次公证支付了公证费480元［该费用包含本案及（2014）佛中法知民初字第15号案的公证费用］。在庭审过程中，雅洁丽公司确认上述网站是其公司网站。
被诉侵权设计为一款沐浴露包装瓶的外观设计，该包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖整体呈圆柱形，瓶盖上端一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身整体呈长方形，上边缘略带弧度；瓶身靠近瓶盖部分有一道波纹状曲线；瓶身上半部分有两道平行的突边；瓶身下半部分的正面和背面为垂直的条纹设计，条纹上下两端有山峦状的花纹，两侧光滑；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。其外观如下图：
另查明，商标信息查询结果显示，“潘雪”是雅洁丽公司的注册商标，商标专用权期限为2007年8月28日至2017年8月27日。广东省食品药品监督管理局的网站查询结果显示，雅洁丽公司是GD·PDA（1990）卫妆准字29-XK-0316号生产许可证的被许可人。中国商品信息服务平台的查询结果显示，雅洁丽公司是条码“69201609”的商品生产者。
2013年12月23日，维布络安舍公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）雅洁丽公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，万家惠公司立即停止销售被诉侵权产品；（二）雅洁丽公司销毁用以制造侵权产品的模具及尚未售出的被诉侵权产品；（三）雅洁丽公司和万家惠公司连带赔偿维布络安舍公司经济损失15万元及用于维权的公证费；（四）由雅洁丽公司和万家惠公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。维布络安舍公司享有的名为“瓶子（罗马纹凹凸立体瓶-
艾诗750ML）”、专利号为ZL200930237876.8的外观设计专利权，经国家知识产权局依法授权，至今有效，应受法律保护。经审理，本案的争议焦点为：雅洁丽公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为以及万家惠公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；雅洁丽公司、万家惠公司的行为是否构成侵权及其法律责任应如何承担。
关于雅洁丽公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为以及万家惠公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题。首先，维布络安舍公司提交的购物发票，可以证明本案的被诉侵权产品系维布络安舍公司从万家惠公司处购买所得，故原审法院确认万家惠公司存在销售被诉侵权产品的行为。其次，本案的被诉侵权产品瓶身上标注的生产商名称、地址、网址等信息均与雅洁丽公司的相关信息一致，产品上使用的商标、卫妆准字号、产品条码，经原审法院在庭审中当庭查询核对，亦均属雅洁丽公司所有，在雅洁丽公司未能提供相反证据的情况下，原审法院确认该被诉侵权产品系由雅洁丽公司制造及销售。再次，经原审法院庭审比对，雅洁丽公司网站中的产品图片外观与维布络安舍公司本案被诉侵权产品实物外观相同，故原审法院确认雅洁丽公司存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与本案专利产品均为包装瓶，属于同类产品，可进行近似性对比。将被诉侵权产品采用的设计与本案专利外观设计相比对，两者的相同之处在于：包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖整体呈圆柱形，瓶盖上端一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身上半部分有两道平行的突边；瓶身下半部分为垂直的条纹设计；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计瓶盖上的条状出口末端弯度较本案专利外观设计瓶盖上的条状出口末端弯度大；2.被诉侵权设计的瓶身靠近瓶盖部分有一道波纹状曲线，而本案专利外观设计没有该曲线；3.被诉侵权设计的瓶身下半部分仅正面和背面为垂直的条纹且条纹上下两端有山峦状的花纹，两侧光滑，而本案专利外观设计的瓶身下半部分整体带有垂直的条纹。在整体形状基本相同的情况下，被诉侵权设计与本案专利外观设计的差异较为细微，一般消费者施以一般注意力不能察觉到，因而上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。故原审法院确认被诉侵权设计与本案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。
关于雅洁丽公司、万家惠公司的行为是否构成侵权及其法律责任应如何承担的问题。在本案中，雅洁丽公司未经维布络安舍公司许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，万家惠公司未经维布络安舍公司许可，以生产经营为目的，销售落入本案专利权保护范围的产品，其行为均违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，构成对维布络安舍公司外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵害、销毁侵权产品和赔偿损失的民事责任。故维布络安舍公司主张雅洁丽公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品并赔偿损失，以及万家惠公司停止销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于维布络安舍公司要求雅洁丽公司将市场上尚未流通的（含各地经销商处）侵权产品予以收回并销毁的问题，由于销毁侵权产品应以雅洁丽公司所能实际掌握和控制的为限，而原审法院关于雅洁丽公司停止制造、销售以及销毁库存侵权产品的判决已包含了要求雅洁丽公司对其所能掌控的侵权产品停止销售并予以销毁之意，且维布络安舍公司也未提供证据证明雅洁丽公司存在哪些经销商以及经销商处存有侵权产品，故原审法院对维布络安舍公司该诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，鉴于维布络安舍公司未提供其因雅洁丽公司、万家惠公司的侵权行为而遭受经济损失以及雅洁丽公司、万家惠公司因侵权获得利益的具体数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由原审法院依法酌定。综合考虑本案的专利类别、侵权行为的性质、侵权行为的情节以及维布络安舍公司在本案中为制止侵权行为而支付的合理开支等情况，原审法院酌定由雅洁丽公司向维布络安舍公司赔偿经济损失共计人民币8万元，由万家惠公司向维布络安舍公司赔偿经济损失共计人民币1万元。关于维布络安舍公司要求雅洁丽公司、万家惠公司共同承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，维布络安舍公司未提交证据证明雅洁丽公司与万家惠公司之间共同实施了侵权行为。雅洁丽公司、万家惠公司在本案中系分别独立实施了不同的侵犯涉案外观设计专利权的行为，故雅洁丽公司与万家惠公司对此应当分别独立承担赔偿责任。因此，对维布络安舍公司关于雅洁丽公司、万家惠公司应当承担连带赔偿责任的主张，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决下：一、佛山市雅洁丽化妆品有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯维布络安舍（广东）日用品有限公司名为“瓶子（罗马纹凹凸立体瓶-
艾诗750ML）”、专利号为ZL200930237876.8的外观设计专利权的侵权产品，并销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品；二、徐闻县万家惠商贸有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯维布络安舍（广东）日用品有限公司名为“瓶子（罗马纹凹凸立体瓶-
艾诗750ML）”、专利号为ZL200930237876.8的外观设计专利权的侵权产品；三、佛山市雅洁丽化妆品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维布络安舍（广东）日用品有限公司经济损失共计人民币8万元；四、徐闻县万家惠商贸有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维布络安舍（广东）日用品有限公司经济损失共计人民币1万元；五、驳回维布络安舍（广东）日用品有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由佛山市雅洁丽化妆品有限公司负担1760元，由徐闻县万家惠商贸有限公司负担220元，由维布络安舍（广东）日用品有限公司负担1320元。
上诉人雅洁丽公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决，改判驳回维布络安舍公司的诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由维布络安舍公司负担。事实和理由如下：（一）本案被控侵权产品系使用公知设计，因而不构成侵权。本案专利采用的是第01347747.1号和第200630077348.7号现有设计，该两个外观设计专利前者因为期限届满十年而失效，后者因为欠费而被撤销，二者都进入公共领域看，属于公知设计。（二）本案应中止审理。由于本案专利采用的是现有设计，雅洁丽公司已经向国家知识产权局专利复审委员会申请本案专利无效，国家知识产权局也已经受理，故请求本案中止审理，待无效结果出来后再恢复审理。（二）被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。1.从俯视图看，被诉侵权设计的喷头顶面是光滑的，瓶肩的四周有四条弧线，而本案专利设计的喷头呈半圆形的凹陷状并有九个突出的英文字母，瓶肩则光滑无任何设计；2.从主视图看，被诉侵权设计的泵头横向间隔为三部分，中部有7毫米厚，而本案专利设计的泵头横向间隔的三部分中，中部只有1.5毫米厚；被诉侵权设计的瓶身下半部分在垂直条纹的上下两端有很明显呈规则变化的山峦状花纹、且该花纹上下对称，而本案专利的设计无该花纹；3.被诉侵权设计瓶体中部上有彩图设计，该彩图占据整个设计的显眼位置，其相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响力；4.从侧视图看，被诉侵权设计瓶身的下半部有40毫米的宽度是没有竖条纹设计的，而被诉侵权设计的整个瓶身下部均有竖条纹。
被上诉人维布络安舍公司当庭答辩称：（一）被诉侵权产品的设计与本案专利构成相近似。被诉侵权产品设计的左视图、右视图、仰视图、俯视图与本案专利一致，从二者的主视图、后视图、立体图来看，二者在整体形状、布局、图案上均相同，二者在瓶体底部山峦图案上的差别属于细微差别，对两者的视觉效果不会产生显著影响，二者构成相近似。（二）本案专利与第01347747.1号和第200630077348.7号专利既不相同也不相近似。1.将本案专利与第01347747.1号专利相比对，第01347747.1号专利的瓶盖呈梯形，而本案专利的瓶盖基本上为柱形；第01347747.1号专利的俯视图呈两边略扁中间略宽的形状，而本案专利则是扁平的椭圆形，且第01347747.1号专利的瓶盖与瓶身衔接处有平行条纹，本案专利则没有；第01347747.1号专利对应的产品规格是550ml，而本案专利对应的是750ml。因此，二者在整体视觉效果上存在明显差别，二者既不相同也不相近似。2.将本案专利与第200630077348.7号专利相比对，二者瓶盖的设计不同，且第200630077348.7号专利的瓶盖与瓶身衔接处有三层阶梯形设计，本案专利则没有；二者的罗马条纹设计不同，且罗马条纹的设计不是惯常设计，这种罗马条纹的不同设计增加了产品的辨识度，凸显了产品的特色；第200630077348.7号专利对应的产品规格是250ml，而本案专利对应的是750ml。因此，二者在整体视觉效果上存在明显差别，二者既不相同也不相近似。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，雅洁丽公司在二审庭审中向本庭提交了第01347747.1号和第200630077348.7号专利的查询结果，用于证明本案专利权很有可能被国家知识产权局专利复审委无效。申请号为第01347747.1号、名称为“罗马纹瓶（艾诗550ML）的外观设计专利申请日为2001年10月12日，申请（专利权）人为东莞安舍日用品有限公司，发明（设计）人为嘉惠民，授权公告日为2002年5月1日，现已失效。该外观设计的公开视图如下：
申请号为第200630077348.7号、名称为“标贴（艾诗沐浴乳）”的外观设计专利申请日为2006年10月31日，申请（专利权）人为东莞安舍日用品有限公司，发明（设计）人为嘉惠民，专利授权公开（公告）日为2007年9月5日。现有证据不能证明该专利因未缴费而被国家专利行政管理机关撤销。该外观设计的公开视图如下：
再查明：本案二审诉讼期间，雅洁丽公司以第01347747.1号、名称为“罗马纹瓶（艾诗550ML）的外观设计专利与本案专利相近似，本案专利不具备新颖性为由，向国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告请求，于2014年6月9日由国家知识产权局受理。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉和答辩的主张及其理由，本案二审诉讼争议的焦点是：被控侵权产品是否使用在先设计因而不构成侵权；被控侵权设计与本案外观设计专利是否构成相同或相近似。
关于被控侵权产品是否使用在先设计因而不构成侵权的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。根据二审查明的事实，申请号为第01347747.1号、名称为“罗马纹瓶（艾诗550ML）的外观设计专利的授权公告日为2002年5月1日，早于本案专利的申请日2009年9月27日，因此，第01347747.1号专利可以作为在先设计的比对文件。
第01347747.1号外观设计专利与被诉侵权设计均系沐浴产品包装瓶，为同类产品。比对二者的外观，相同之处为：整体均分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖整体呈圆柱形，瓶盖上端一侧有一条状出口即喷嘴往外延伸，喷嘴末端略向下弯；瓶身整体呈椭圆柱形，上边缘略带弧度；瓶身上半部分有两道横向延伸且互相平行的突边；瓶身下半部分的正面和背面均为垂直的条纹设计，即所谓“罗马条纹设计”，瓶底外围有一圈横向延伸且左右两侧各有一个凹口的突边。二者不同之处在于：被控侵权产品瓶身靠近瓶盖部位正面及背面均有一条波纹状弧线，瓶身正面及背面罗马条纹上下两端部位也各有一条波纹状弧线；而第01347747.1号外观设计专利没有这三条弧线设计。第01347747.1号专利的瓶盖柱形略微呈现上小下大形状，而被控产品的瓶盖柱形上下大小更为接近。另外第01347747.1号专利的瓶盖可拆卸外盖相对喷嘴的让位缺，在瓶盖上形成了两条极短的竖向平行线；而被控产品瓶盖横向间隔为三部分而产生三条细小的横向平行线。以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据在先设计与被控产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，可以确定：二者所同时具有的罗马条纹设计是该款沐浴露包装瓶的设计要点，增加了产品的辨识度，该设计对于外观设计的整体视觉效果具有更为显著的影响。相反二者喷嘴部位的微小差异和瓶身上有无三条弧线的差异，均属于局部非常微小的差异，对于整体视觉效果不能产生显著影响。综上，第01347747.1号专利与被控产品的设计之间构成相近似。雅洁丽公司的行为属于使用在先设计制造销售产品的行为，且该在先设计的专利权已经因专利期限届满而终止。雅洁丽公司的行为不构成侵害外观设计专利权。
鉴于雅洁丽公司的行为不构成侵害外观设计专利权，被控侵权设计与本案外观设计专利是否构成相同或相近似的问题，本院不再予以评述。
综上所述，上诉人雅洁丽公司的请求具有法律和事实理由，本院予以支持，原审判决在原有证据的基础上认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审期间雅洁丽公司提交了公知技术的相关证据，本院依新认定的事实和相关法律规定予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第16号民事判决；
二、改判驳回维布络安舍（广东）日用品有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费1800元，全部由维布络安舍（广东）日用品有限公司负担。佛山市雅洁丽化妆品有限公司已向本院预缴二审案件受理费3300元，由本院退回佛山市雅洁丽化妆品有限公司。维布络安舍（广东）日用品有限公司应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳二审案件受理费1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘子新