广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13888号上诉人（原审原告）：嵇冬妹，女，1975年11月2日出生，汉族，住广东省新丰县。委托代理人：符强，广东金舵律师事务所律师。委托代理人：区倩彦，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黎健德，男，1981年9月4日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：王文红，广东广信君达律师事务所律师。上诉人嵇冬妹因与被上诉人黎健德合伙协议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。嵇冬妹上诉请求：1.撤销原审判决，改判为黎健德向嵇冬妹赔偿20万元违约金。2.黎健德承担全部诉讼费。事实和理由：黎健德自2016年4月底开始以实际行动表明其实际已退出合伙，已构成实际违约，应按照合同约定赔偿嵇冬妹20万元。嵇冬妹与黎健德于2016年1月21日签订“合伙经营协议书”约定自2016年2月1日起至2017年1月31日止，嵇冬妹以现金方式出资并承担网店运作成本，黎健德以技术方式出资，双方经营“克萝黛姿品牌”在天猫、淘宝、阿里巴巴、京东及微信网店。其中黎健德技术出资的方式在“合伙经营协议书”第七条中明确约定为：1.对所有克萝黛姿网店进行操作；2.对合伙克萝黛姿品牌进行全面日常管理；3.对所有克萝黛姿品牌网店进行日常规划。但黎健德自2016年4月23日开始陆续有以下行为：1.从2016年4月23日起黎健德再没有来过合伙经营网点的工作场所；2.黎健德于2016年4月29日把工作场所的钥匙及停车卡寄回给嵇冬妹；3.黎健德在2016年4月底陆续将嵇冬妹移出各个工作群；4.黎健德在2016年5月9日将嵇冬妹从其微信列表中删除了，嵇冬妹不能再与黎健德联系；5.嵇冬妹多次打电话给黎健德，其均不予回应，也不再参与合伙经营的工作；6.同年5月中交还工作用手提电脑并把里面的合伙经营数据全部进行了清除；7.嵇冬妹认为黎健德的上述违反合伙协议的行为已违约，于2016年5月18日委托律师发律师函给黎健德要求其处理相关事宜，但其没有予以任何回复，也不对自己不来工作的行为进行解释，对嵇冬妹及律师的电话均不予理会；8.就黎健德所称5月不能使用账号密码登陆的情况也不向嵇冬妹反映相关情况寻求解决之法。黎健德已经违反了双方签订的《合伙经营协议书》的第七条的约定。黎健德违反合伙协议的行为损害了嵇冬妹的合法利益，为嵇冬妹带来了严重的损失，已经实际构成了擅自退出合伙，即满足了合伙协议书中第十一条的任何一方在合同期限内退出的条件，应承担相应的违约责任，应赔偿嵇冬妹20万元的违约金。黎健德答辩称:一、黎健德是淘宝阿里巴巴的讲师身份，合伙过程中黎健德确实履行了合伙义务，黎健德自始至终没有意向退出合伙。嵇冬妹认为黎健德从2016年4月23日起没有参与管理合伙事务不是事实，原审法院已查明2016年4月23日后黎健德还是有参与合伙事务。二、黎健德最终是被嵇冬妹以单方退伙的方式强制其退出合伙。嵇冬妹在履行合伙过程中，不尊重合伙协议承诺，没有按合伙协议约定向黎健德支付应得报酬，某些重大事务排除黎健德在合伙协议之外，没有按协议约定在京东网店按时续费，没有按合伙协议约定提供50万元流动资金交由黎健德用于网店经营，这是双方产生矛盾的根本原因之一。三、虚假交易问题，在双方合伙之前之后一直存在刷单行为，无证据证明合伙期间存在刷单的行为是黎健德指示的。嵇冬妹向原审法院起诉请求：1、黎健德向嵇冬妹赔偿违约金20万元并支付利息（自起诉之日起按商业银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、案件诉讼费由黎健德承担。原审法院经审理查明：2016年1月21日，嵇冬妹（甲方）和黎健德（乙方）签订《合伙经营协议书》，约定：甲、乙双方经友好协商，就共同经营克萝黛姿品牌达成以下协议：第一条合伙宗旨：利用合伙人具备的资金和管理优势，经营克萝黛姿品牌所有网店，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益；第二条合伙名称、主要经营地：合伙经营的店名为：克萝黛姿品牌。经营场所位于：广州市白云区增槎路153号九洲国际；第三条合伙经营项目和范围：经营项目为：女鞋（天猫店、淘宝店、阿里巴巴店、京东店、微信店）；第四条合伙期限：合伙期限为1年，自2016年2月1日起，至2017年1月31日止；第五条出资方式、期限：1．甲方以现金方式出资（初定50万元人民币）并承担网店运作一切成本；如：场地，设备，人工，平台费用，货款，杂费等。2．乙方以技术方式出资；第六条盈余、工资分配与债务承担：1、工资分配：2016年2月起3个自然月内甲方按月支付销售金额3.88%。2、奖金盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按甲方61.1%乙方38.9%分配。（三个自然月后开始执行，为期9个月）；第七条合伙负责人及合伙事务执行：全体合伙人决定，委托乙方为合伙负责人，其权限为：备用金额为50万元内全权进行交易。1．对所有克萝黛姿品牌网店进行操作。2．对合伙克萝黛姿品牌进行全面日常管理。3.对所有克萝黛姿品牌进行日常规划；第十条合伙的终止和清算：（一）合伙因下列情形解散：1．合伙期限届满。……6、合伙期限不续费网络平台；第十一条违约责任：任何一方在合同期限期内退出（非不可抗力因素），视为违约，并按双方最初约定，违约赔偿另一方20万元人民币。合同签订后，双方按照合同约定在天猫、淘宝、阿里巴巴、京东网上合伙经营克萝黛姿品牌的网店。2016年2至4月期间，嵇冬妹向黎健德支付了提成款。同年3月，嵇冬妹停止对京东网店续费而关闭该店。随后，黎健德向嵇冬妹提出因需要照顾家庭需休息但无明确休息期限，双方就具体合伙经营事务产生分歧。同年4月29日，黎健德将办公室钥匙和停车卡邮寄交还给嵇冬妹。嵇冬妹确认于同年5月2日收到上述物品。同年5月17日，嵇冬妹委托律师向黎健德发出律师函，通知黎健德未经嵇冬妹同意终止合伙关系构成违约，要求支付违约金并交还手机等。双方协商无果。黎健德在嵇冬妹催要下将工作手提电脑交还但电脑内数据已删除，嵇冬妹修改所有网点密码，黎健德无法登陆使用，双方矛盾升级。同年7月，嵇冬妹提起本案诉讼。同年11月8日，黎健德向原审法院另案起诉嵇冬妹主张违约责任[案号为（2016）粤0111民初13910号],在该案中，双方对于合伙纠纷产生经过及提点分成的问题有更具体陈述。黎健德为证明其主张，于2016年10月26日庭审中当庭提交以下证据：《合伙经营协议书》、淘宝、天猫、远程监控平台登陆届满截图、京东商城平台截图、QQ截图、天猫店铺数据、阿里巴巴平台数据、淘宝店数据；庭后，黎健德于2016年11月9日向原审法院提交黎健德自己陈述事实经过的光盘。嵇冬妹认为上述证据已过举证期，不同意质证。关于合伙及纠纷产生经过，双方在本案及（2016）粤0111民初13910号案的庭审中陈述如下：嵇冬妹陈述：1、我关闭京东网店是经过黎健德同意；2、黎健德从2016年4月28日开始提出由于家庭原因退出合伙，我当时同意黎健德退伙，但需要黎健德办理好交接手续，之后黎健德没有与我协商；3、黎健德寄回车钥匙、停车卡、退回电脑并删除数据、自2016年5月没有来上班的行为，表示黎健德于2016年4月28日已经退出合伙，故合伙协议已经解除；4、双方产生矛盾的根本原因，是黎健德想把他经营的女包店铺纳入合伙经营网店，因合伙网店天猫经营范围只是女鞋，故我不同意。黎健德陈述：1、嵇冬妹关闭京东网店是未经过我同意，合同虽约定店铺运营交由我管理，但是嵇冬妹却插手管理导致矛盾积累，在2016年2-4月期间，双方对合伙经营策略、工作推广等有不同意意见，5月4日，双方协商但都没有说退伙，后来由于嵇冬妹索要钥匙、车卡、电脑、手机，故我将上述物品退回矛盾不断积累；2、因为我的父母去美国，我要照顾小孩，故向嵇冬妹提出会少去公司，就先将停车卡和车钥匙寄回给嵇冬妹，当时嵇冬妹未表示有异议。原审法院认为：嵇冬妹和黎健德签订的《合伙经营协议书》是当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效,双方应恪守履行。黎健德庭审及庭后提交的证据，不属于法律规定的新证据，已超过举证期限，嵇冬妹不同意质证，故原审法院不组织质证。本案争议焦点在于黎健德是否单方退伙违约在先。嵇冬妹认为是黎健德单方提出退伙，并于2016年4月29日邮寄退还钥匙及停车卡及后续行为表明黎健德单方退伙。对此分析如下：第一，根据双方陈述的合同履行经过，证明双方自2016年4月开始对合伙经营事务产生分歧意见；第二，嵇冬妹未提供证据证明黎健德于2016年4月、5月期间明确向嵇冬妹提出退伙；第三，根据双方陈述的在2016年4月底关于黎健德提出因照顾家庭小孩的原因而需休息的沟通细节，证明黎健德当时确实提出因需照顾家庭小孩原因需要休息，同时表达对合伙经营事务的不同意见，但并无明确提出退伙，且当时嵇冬妹对于黎健德提出休息未明确反对，黎健德主张是基于此原因将钥匙和停车卡交还符合情理；第四，按常理分析，退伙将会涉及双方结算、合伙事务清算、债权债务清理等重要事宜，但从现有证据反映双方对上述事宜未有提及。至于之后，黎健德退回工作电脑等物品是基于嵇冬妹索要，黎健德删除工作群及黎健德未回公司进行全面合伙事务管理、嵇冬妹宣称黎健德单方退伙等等行为，应属双方在沟通不畅导致矛盾加剧的情形下，各自采取的自我保护措施行为。该后续行为是双方意见产生分歧、互不信任的原因所致，属于双方责任，但据此不足以反证黎健德单方退伙。综上，嵇冬妹提供的证据不足以证明黎健德单方退伙、违约在先，原审法院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在原审法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案不属于《合伙经营协议书》第十一条约定的违约情形，嵇冬妹依据该条款要求黎健德承担20万元违约金及相应利息的诉讼请求依据不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年5月22日判决：驳回嵇冬妹的诉讼请求。案件受理费4300元，由嵇冬妹负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。嵇冬妹上诉主张黎健德已以实际行动退出了合伙，构成违约，应向嵇冬妹支付20万元的违约金。对此本院分析如下：首先，纵观本案证据，黎健德并无单方退伙的意思表示，嵇冬妹主张黎健德以实际行动退出合伙，但黎健德的相关行为并未涉及债权债务清理、结算等退伙事宜，嵇冬妹上诉主张黎健德存在的2016年4月23日后未到工作场所等行为即便属实，也是属于黎健德在履行《合伙经营协议书》义务是否存在过错的问题，原审法院认为不足以证实黎健德单方退伙并无不当；其次，《合伙经营协议书》对双方的出资、管理模式等权利义务的约定并不明确具体，双方事后也未能达成一致意见，导致双方在合伙经营过程中产生矛盾，原审法院认为双方都有责任的论述符合情理，本院予以认可，不再赘述，且《合伙经营协议书》仅仅对合伙期限内退伙行为约定了违约责任，并未约定其他违约行为的违约责任，嵇冬妹主张根据《合伙经营协议书》第十一条约定，黎健德应向其支付20万元的违约金缺乏合同依据，原审法院对此不予支持并无不当。综上所述，上诉人嵇冬妹的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人嵇冬妹负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一七年十月十三日书记员  胡惠玲陈莹颖蔡嘉瑜