广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1752号上诉人（原审原告）：）：开平市季诺卫浴有限公司，住所地：广东省开平市水口镇内环西路52-56号一幢之一。法定代表人：蔡志鹏，总经理。委托诉讼代理人：戴紫豪，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，2000年2月6日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：孙峰，广东德城律师事务所律师。上诉人开平市季诺卫浴有限公司（以下简称季诺公司）因与被上诉人刘某确认劳动关系纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判季诺公司与刘某之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由刘某承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）季诺公司没有招聘过刘某。季诺公司招聘员工都必须经过人事部办理招聘手续，只有符合招用条件的人才能被录用，其他部门无权私自招聘员工。刘某不满18周岁，不符合季诺公司的招聘年龄条件，季诺公司不可能招用尚属于未成年人的刘某。季诺公司招聘新员工时，人事部必须对新招聘的员工进行面试、填写入职登记表、登记在册并签订劳动合同。新员工办理入职登记后，会发给员工工作牌、电子考勤卡等。季诺公司自2017年4月7日以来，人事部根本没有招聘过刘某这名员工的登记记录，刘某自称也没有打过卡考勤。季诺公司员工的工资是按照考勤打卡记录进行计算的，若是季诺公司的员工，一入职都必须打卡考勤上班，否则就无法计算员工的工资，而刘某未考勤打卡就恰恰足以证明其不是季诺公司招聘的员工，双方之间不可能存在劳动关系。（二）一审法院认定季诺公司安排刘某到机加车间进行试工的事实认定错误，认为“试工是变相的试用期”缺乏逻辑。铣床的操作工作是技术活，必须熟练懂得操作才能上岗，而刘某自称从未做过铣床工。即使刘某是季诺公司的员工，出于安全生产考虑和技术需要，季诺公司也不可能让一名完全不懂铣床操作的生手进行试工，更不可能让其在无技术人员在场的情况下单独操作机器进行试工，一审法院认为是季诺公司安排刘某去进行试工的事实认定是没有依据的。（三）一审法院认为刘某看到季诺公司2017年4月7日前在公司门口发布的招聘信息后到季诺公司应聘与事实不符且缺乏证据。刘某在一审时称是证人周某介绍带去季诺公司车间，而不是刘某自己去季诺公司应聘。季诺公司的人事主管根本没有见过刘某，一审法院认定该事实是不当的。（四）一审法院采信证人周某的证言不当。季诺公司当时的生产经理兼车间主管周某是刘某的老乡，也是刘某母亲认识的熟人，周某未经季诺公司人事部门的批准，就私自将刘某带进季诺公司的车间，并对刘某私自操作机器的行为放纵，导致事故发生，其存在管理失职的过错。周某作为责任方，为推卸自己的过错责任，出具了不真实的证言，其作为证人与刘某是存在有利害关系，其证言不能采信。一审法院凭“周某在劳动仲裁时所作的证人证词和庭审陈述与待证事实的存在具有高度的可能性”就采信存在利害关系人所做出的不实证言而概括认定事实，欠缺客观性、公正性和合法性。（五）刘某并未提供劳动、季诺公司也未实际用工。刘某是一名由证人周某私自带入车间的外来人员，根本不懂铣床操作，又怎么能为季诺公司提供劳动。一审法院认定事实的逻辑不通，据此认定刘某为季诺公司提供劳动的依据完全不存在。二、一审法院适用法律错误、做出的判决错误。根据“谁主张，谁举证”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于确认事实劳动关系举证责任的规定，季诺公司对不存在劳动关系尽到了举证责任，而刘某却并没有提供充分有效的证据证明双方之间存在劳动关系，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院不顾客观事实，违反举证责任规定，采纳存在利害关系人出具的虚假证言认定事实，最终做出了错误的判决，损害了季诺公司的合法权益。综上，一审法院查明认定事实、适用法律错误，恳请二审法院查明客观事实，正确适用法律，依法支持季诺公司的上述请求。刘某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。季诺公司向一审法院起诉请求：1．确认季诺公司与刘某之间不存在事实劳动关系；2．一审诉讼费用由刘某承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认开平市季诺卫浴有限公司与刘某于2017年4月7日至2017年8月31日期间存在事实劳动关系；二、驳回开平市季诺卫浴有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由季诺公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对季诺公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：季诺公司与刘某之间是否存在劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，认定双方当事人是否存在劳动关系，应参照上述规定由双方当事人举证证明。本案中，刘某主张其与季诺公司存在劳动关系并在仲裁庭审中申请证人季诺公司生产经理兼车间主管周某出庭作证。根据周某的证言，季诺公司招工时其介绍刘某至季诺公司工作，熟人介绍招工经厂长同意后试工，试工后办理入职手续，刘某于2017年4月8日在车间因操作机器受伤。经一审法院询问，季诺公司的法定代表人蔡志鹏陈述招聘的员工到车间试工，合格的才录用；厂长蔡志鸿亦陈述招聘的员工需进行试工一至二天，试工合格才正式办理入职手续，该两人的陈述印证了周某关于刘某在季诺公司试工的上述证言，而季诺公司对周某为其生产经理兼车间主管及刘某在车间操作机器时受伤的事实并无异议，本院据此采信周某的出庭证言并认定刘某系在季诺公司试工期间受伤。虽然季诺公司提交的考勤卡、员工花名册、员工入职登记表等证据显示刘某并未在员工名单当中，但该证据只能证明刘某并未办理正式入职手续，不足以推翻刘某在季诺公司试工的事实，况且，根据蔡志鹏、蔡志鸿的陈述，刘某只有在试工后才能办理入职手续。季诺公司主张刘某未经公司同意，由周某私自带到厂区，并私自操作机器，但未能提交证据予以证明，而且季诺公司作为用人单位对其员工具有管理权，其在厂区门口设有保安及安装摄像头，外来人员不可随意出入厂区，却对刘某连续两天出入厂区均未予以阻拦，故难以认定刘某系周某私自带入季诺公司生产车间；季诺公司主张刘某未满18周岁，不符合季诺公司的招聘条件，而铣床的操作工必须操作熟练，刘某自认未接触过铣床，从安全考虑不可能让刘某入职铣床工，但招用员工的条件属于季诺公司的管理范畴，其未依照规章制度进行管理或者管理行为不符合安全生产要求均系其自身管理问题，不能以此否定其招聘刘某试工的事实；季诺公司主张刘某不懂铣床操作，无法为其提供劳动，不存在实际用工的事实。用工是指用人单位对劳动者进行工作安排，对劳动者的劳动能力进行使用并收益。刘某本案受伤前虽未接触过铣床，但其已在季诺公司的带班师傅指导下对铣床进行操作，按季诺公司的要求提供了劳动，季诺公司以刘某未提供劳动为由否认双方存在用工关系，理据不足。基于刘某的举证及上述理由，再结合刘某在季诺公司试工期间受伤的事实，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条及第十九条第四款的规定，认定刘某与季诺公司之间自2017年4月7日起建立了事实上的劳动关系，并无不当，本院应予维持。季诺公司主张双方不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。综上所述，季诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由开平市季诺卫浴有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 谢敏忠审 判 员 熊昌波二〇一八年六月十三日法官助理 张媛花书 记 员 梁启洪