湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终109号
抗诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
原审被告人张某，个体经营户，；因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年9月15日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕；2016年6月14日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院决定对其取保候审，现在家候审。
辩护人郑永忠，湖南碧灏律师事务所律师。
辩护人丁伟，湖南碧灏律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于二O一六年三月二十五日作出（2015）楼刑二初字第11号刑事判决。宣判后，湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二0一六年四月二十五日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一六年六月十五日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员李捷、黄翔出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人郑永忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月3日，李银华（犯骗取金融票证罪，判处有其徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元）以岳阳紫东汽车销售服务有限公司法定代表人的名义为该公司在中国工商银行股份有限公司岳阳王家河支行申请开立了单位银行结算账户，账号为19×××11。同月10日，中国工商银行股份有限公司岳阳市分行为甲方与岳阳紫东汽车销售服务有限公司为乙方，双方签订了中国工商银行信用卡购车专项分期付款合作协议，李银华以法定代表人的身份在该合作协议上签名。该合作协议约定：双方合作开展购车专项分期付款业务，甲方为乙方布装购车专项分期业务专用POS机具，并负责对乙方收银员进行购车专项分期业务培训，在持卡人办理购车专项分期业务后，按约定向乙方划转购车款项；乙方保证购车交易真实、合法、有效；乙方利用虚假交易套取信用卡资金的，应对全部款项承担连带赔偿责任。次日，中国工商银行股份有限公司岳阳分行按约定在岳阳紫东汽车销售服务有限公司布装了一台购车专项分期付款业务专用POS机具。中国工商银行股份有限公司岳阳分行规定，拟审批的汽车专用信用卡最高额度不超过购车价格的70%，申请客户需符合该行信用卡个人发卡政策，在业务开展当地有常住户口或有效居住证明且申请人年龄加分期期限不超过60周岁，无不良信用记录，个人征信记录符合发卡要求，拟购车为个人自用车（一手车），能够支付不低于所购车价格30%的首付款及分期付款手续费。李银华在该行防范与杜绝信用卡套现承诺书上签名。李银华为了提高岳阳紫东汽车销售服务有限公司的销售业绩，违反合作协议的约定及中国工商银行股份有限公司岳阳分行的相关规定，对拟在该公司购车的客户宣传零首付购车，该公司为客户代办工商银行信用卡购车专用分期付款业务：即为拟申请工商银行信用卡购车专项分期付款业务的客户提供加盖该公司财务印章的虚假首付款收据、虚假的商品订购单，为客户骗取工商银行高额授信；当客户获得银行核发的信用卡后，由客户向银行交纳所需手续费后，持卡在工商银行安装在该公司的购车专项分期业务专用POS机具上刷卡消费全部授信额度，用该授信额度支付实际购车款（客户实际所购买车辆的型号与申购车型不一致，其价格比申购车辆的价格低廉）。李银华在推销工商银行信用卡购车专项分期付款业务过程中，对部分客户提出想利用申请的工商银行购车专项分期信用卡的资金实现零首付购车并套现的要求，均表示可以配合处理。
2013年2月，被告人张某通过朋友介绍获知岳阳紫东汽车销售服务有限公司业务员邹某（犯骗取金融票证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元）有途径办理工商银行购车专项分期信用卡，且可以实现零首付购车并套现后，遂找到邹某请求帮忙申请办理工商银行购车专项分期信用卡。邹某提出帮忙办卡可以，但要收20000元的代办费用，被告人张某表示同意，并同意按邹某的建议申请办理购买一台车价为1418000元的奔驰G500车贷信用卡，而实际购买一台低价位的车，多余的资金额度返还给本人。随后，被告人张某按照邹某的要求以自己妻子邓某的名义申办，同时还提交自己及妻子邓某的身份证、户口本、结婚证、茶楼营业证的复印件，并交给邹某20000元的代办费用。邹某告诉被告人张某仅凭张提交的上述资料难以通过银行审核，银行所需的其他财产状况及个人收入等资信证明交由其负责。事后，邹某把办理车贷信用卡的资料包括工银信用卡申请表、工商银行信用卡购车专项分期商品订购单、工商银行信用卡购车专项分期付款合同等资料交邓某。岳阳紫东汽车销售服务有限公司根据被告人张某实际将购买的车辆及套现要求，为张虚构了订购奔驰G500汽车的信息，虚开了加盖有岳阳紫东汽车销售服务有限公司财务专用章的首付款收据及制作了虚假的财产状况、收入、工商营业执照等资信证明材料。2013年4月初，该公司将上述虚假资料提交给中国工商银行股份有限公司花板桥支行（以下简称工行花板桥支行）审核。当月7日，工行花板桥支行核发了户名邓某、卡号为62×××93、授信额度860000元的购车专项分期付款信用卡。2013年4月16日，被告人张某按中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同约定，应支付给工行花板桥支行分期付款手续费108360元，被告人张某遂向邹某借款108360元存入该信用卡账户内，后通过中国工商银行岳阳分行安装在岳阳紫东汽车销售服务有限公司的购车专项分期业务专用POS机具刷卡消费，将授信额度860000元转账至该公司银行结算账户。岳阳紫东汽车销售服务有限公司扣除被告人张某实际购买的奔驰C180汽车的购车款、购置税、GPS、保险、上牌等费用共计320813元后，安排业务员邹某向被告人张某支付套现款共计539187元。邹某扣除其借给被告人张某的借款共计208360元后，将张某套现余款共计330827元通过手机转账及现金支付的形式支付给被告人张某，张将该笔款用于个人周转。2013年7月，被告人张某将所购奔驰C180小汽车以100000元价格抵押给广东省东莞市一家二手车行。
被告人张某自2013年6月16日向银行还款24000元后再未按照合同约定偿还银行贷款。同年8月，工行花板桥支行采取送达逾期还款催告函、报纸刊登催收公告等方式向邓某和张某进行催收，但张仍未按期偿还购车贷款。至今，被告人张某尚欠贷款本金836080元。
2014年9月15日，被告人张某在岳阳市八字门被公安机关抓获归案。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：
1、被告人张某的户籍证明资料。证明被告人张某出生日期等基本信息，被告人张某作案时已达完全刑事责任年龄。
2、岳阳工商银行股份有限公司岳阳分行牡丹卡中心报案材料。证明工商银行于2014年3月18日向公安机关报案称邓某于2013年3月27日向该行申办36期分期付款，额度为860000元的信用卡，在岳阳紫东汽车销售服务有限公司购买奔驰牌小汽车一辆，2013年8月13日该行开始向邓某及其配偶张某多次催收还款，邓某仍未能还清欠款，拖欠透支本息861085.83元，其中透支本金836080元。
3、岳阳市公安局经济犯罪侦查支队民警高超、李理出具的被告人张某到案经过。证明2014年9月15日被告人张某在岳阳经济技术开发区八字门被公安民警抓获。
4、办案机关从岳阳市公安局车辆管理所调取的所购车辆信息。证明被告人张某用其妻子邓某的身份证办理了所购奔驰C180车辆的上户。
5、办案机关调取的有关邓某名下相关房产资料。证明被告人张某的妻子邓某在岳阳市房地产历来无产权登记信息。
6、邓某与工行花板桥支行签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》和《抵押合同》。证明邓某与工行花板桥支行约定，由邓某向岳阳紫东汽车销售服务有限公司购买车辆总价为1，418，000.00元的奔驰汽车，邓某自行支付首付款558，000.00元，剩余购车款由邓某申请通过其在工行花板桥支行申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付；工行花板桥支行将透支资金一次性划付给岳阳紫东汽车销售服务有限公司；工商银行收取分期付款手续费108360元。
7、公安机关调取的湖南源进电子科技有限公司营业执照，邓某房产证，张某与邓某的结婚证、身份证、户口本，中国工商银行信用卡购车专项分期商品订购单、工银信用卡申请表、首付款收款收据等。证明张某、邓某以上述资料向工行花板桥支行申请办理信用卡购车专项分期付款业务。
8、中国工商银行岳阳花板桥支行信用卡催收公告。证明银行多次向被告人张某及其妻子邓某催收信用卡透支款。
9、中国工商银行股份有限公司岳阳分行牡丹卡中心出具的情况说明。证明被告人张某以其妻子邓某的名义在该行办理的信用卡额度是860000元，该行提前取消了合同。
10、证人邓某的证言。证明2013年3月张某对她讲用车贷的方式将钱套出来后出去工作，每个月还按揭款，一年就可以将钱赚回来。她同意后，将自己的身份证、结婚证、户口本都给了张某，张某将这些证件都给了岳阳紫东汽车销售服务有限公司的邹某，邹某于3月27日将所有准备好的资料让她签了字，她给了邹某2万元现金作为办理车贷手续的好处费。2013年4月7日，她和张某、邹某一起去工商银行花板桥支行领取车贷信用卡，信用额度为86万元，并且办理了36期的分期付款，这张卡被张某拿走了。大约有一个星期，她看见张某用车贷信用卡中的28万元买回一台奔驰小轿车，现在车已经抵押给了别人。办理这张车贷信用卡后张某告诉她取了大约40-50万元出来，但她一直没有看到也没有用过这些钱，钱都是张某用掉了，张某还款2.4万元后再也无钱还款。张某向银行提供的张某企业法人营业执照是长沙一家同名同姓的法人代表的营业执照，并不是张某本人的，房产证明也是邹某去办理的，她在君山没有房产，她和张某多次接到工商银行催收电话，还收到书面催收单。
11、证人陈某的证言。证明2013年3月份他们支行的白帆带着一个叫邹某的找到卢斌行长要求他们支行做车贷，他在邹某拿来的十几份资料中拿出了一个名叫邓某的手续帮邓报送和审批。在2013年4月7日，他们支行向邓发放了信用卡，信用额度为86万元，并且办理了36期的分期付款。邓某申购车型是奔驰G500越野车，车价1418000元，首付是558000元，但邓实际购车是一台价值20多万元银灰色的北京小奔驰轿车。目前邓拖欠本息861085.83元，其中透支本金836080元，他通过电话的方式催收多次，还进行过上门书面催收。邓某是2013年4月16日一次性刷卡86万元，每期应还款23888元，首期为23920元。2013年6月16日邓在广东万江银支行分四笔还款24000元，之后就再无还款。
12、证人邹某的证言。证明岳阳紫东汽车销售服务有限公司的法人代表是李银华，他只是以紫东公司业务员的名义帮别人办理车贷业务。2013年年初，工商银行的白帆要他跟李银华讲将车贷业务拿到工商银行花板桥支行去做，李银华也同意了。2013年3月，张某要他帮其办车贷，当时是用邓某的身份证办的，因为张某在银行有不良记录，资料上签名也是邓某亲笔签的，当时邓某的房产证明、银行流水、收入证明、张某的工商营业执照都是岳阳紫东行公司的工作人员郭某在电脑上PS出来的，当时订购的是1418000元的奔驰G500越野车，车贷的金额是86万元，张某在订购这台奔驰车时没有付首付，贷款提交的首付收据是假的，是他填写的。大约4月16日，邓某的车贷信用卡就办理下来了，因为该张车贷信用卡要先支付108360元分期手续费才能激活，张某要他先垫付，他即通过网上银行转了108360元到邓某的信用卡内，张某再持邓某的信用卡在他公司的POS机上刷卡消费86万元，其中32万元用于购买一台奔驰C180小轿车，扣除他借给他的分期手续及之前张某找他借的现金10万元后，剩余的33余万元他通过转账及付现的方式给了张某。邓某的车贷办理了36期分期，每期应还款23888元，首付是23920元。
13、证人郭某的证言。证明李银华是紫东公司的老板，邹某是销售经理，他负责销售，紫东公司主要做车贷业务，帮客户买车套现，有部分客户的资料里没有房产证、工商营业执照、收入证明，这些资料是他们公司帮忙做的，所有造假的房产证、工商营业执照都是李银华和邹某将客户资料看过后缺少什么再交代他，要他造虚假的资料。他知道帮客户做这些虚假房产证及营业执照就是通过紫东公司向银行办理车贷信用，他们公司提供首付款的收据都是虚假的，收入证明空白的表格公司有一叠，李银华和邹某需要，他就拿来，具体由其填写。
14、证人刘某甲的证言。证明张某以生意周转及装修茶楼为由分别于2012年11月11日、2012年11月27日向他借款5万元、20万元，共计25万元，2013年年初张某还给他1万元，就再也没有还钱了。
15、证人刘某乙的证言。证明张某分别于2012年4月至12月先后4次以做工程为由找他借款共计50万元，张某陆陆续续付给他15万元利息，本金未还。2013年4月份他多次找张某催款，张没有钱还，张称所借款项其并没有用在工程上，而是赌博输掉了，同年5月5日张某出具保证书承诺每月5日向其还款5万元。
16、被告人张某的供述。其供述2012年7月到2013年3月份，他在外面欠了很多债。2013年3月20日邹某告诉他可以到工商银行办理车贷信用卡的办法套取资金。他和邹某商量后套取资金的方法是先由紫东车行向银行申购一辆价值140万元的车辆，申购资料送到银行审批通过后，拿到银行的购车授信额度，再到紫东车行实际购买一台低价值的车辆，车贷信用卡中多余的资金可以由紫东车行转到他个人名下，归他个人使用。于是他提供了他本人及他妻子邓某的身份证复印件、户口本复印件、茶楼营业执照、结婚证复印件给了邹某，邹某帮他伪造了房产证、企业法人营业执照，至于邹某怎么做的他不知道，这些资料邹某都让他和邓某签了字。2013年4月份额度为86万元的车贷信用卡办下来后，需要先向银行交108360元车贷手续费，邹某帮他垫付了108360元，邹某拿到邓某的车贷信用卡在紫东公司一次性刷卡86万元，其中用于买车花了35万元，他欠邹某20余万元被扣除，剩下270827元通过邹某个人账户将钱转给他，他将钱用于茶楼的装修及做生意。2013年7月份他因为缺资金，将车抵押在东莞市万江区一家二手车回收公司，扣除一些手续费用，拿到96000元。
原审法院认为，被告人张某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人张某借用妻子邓某的名义申请取得工商银行购车专项36期分期付款信用卡后，将其中大部分款项用于购车及交纳银行手续费，套取的现金用于归还欠款及周转，并在贷款后向银行还款2.4万元，且证人邓某的证言亦证明被告人张某也提及出去工作之后每月还贷，一年就可将钱赚回来的意思，故认定被告人张某非法占有购车贷款的主观故意尚不充分，因此其行为不构成信用卡诈骗罪。但被告人张某在申请贷款过程中，在其没有其他资信证明申请贷款的情况下，默认岳阳紫东汽车销售服务有限公司为其提供财产状况、职务等虚假资信证明，以获取银行的信用；被告人张某借用妻子邓某的名义与银行签订的相关合同明确约定是购买奔驰G500汽车，而实际购买的却是与申购车型价格相差悬殊的车辆；且依据合同约定，信用卡购车专项分期付款款项为专用款项，不得用于其它任何用途，但被告人张某仍将部分款项挪作他用。从取得贷款的方式、贷款的用途及还款状况等方面，可以看出被告人张某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款的行为特征明显，其行为符合骗取贷款罪的构成要件。因此，被告人张某以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失的行为，应认定为骗取贷款罪。本案系共同犯罪，被告人张某与他人合谋取得银行贷款，并使用所获取的贷款，且不积极履行还款义务，给银行造成重大损失，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决：被告人张某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出：一审判决认定原审被告人张某无非法占有目的的主观犯罪故意，属认定事实错误。1、原审被告人张某在骗取银行资金时经济状况欠佳，并没有偿还能力；2、原审被告人张某恶意透支信用卡后，有躲避发卡银行催收的行为；3、原审被告人张某办理车贷信用卡后，擅自变更申购车型，恶意购买低价位车辆以套取现金，在购车后仅三个月即将车辆贱卖，所得款项并未用于偿还银行透支贷款。4、自发卡银行催收至被公安机关抓获，时间长达一年多，原审被告人张某无任何偿还银行透支贷款的意向和行为。故原审被告人张某具有非法占有的主观故意。一审判决对证据的审查判定缺乏全面、客观性，一审判决仅采信原审被告人张某前妻邓某的片面性证言，对其他证人证言及原审被告人张某关于套现车贷信用卡主观故意的供述等证据不予采信。一审判决认定原审被告人张某犯骗取贷款，系适用法律错误，量刑畸轻，原审被告人张某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收拒不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。
出庭检察员提出：1、原审被告人在贷款前后无偿还能力，且有证据证明原审被告人将骗取的资金用于违法犯罪活动的行为，证人宋某、黄某甲、李某、黄某乙等人的证言证明原审被告人张某有在支付押金后经营赌博网站并接受投注的行为，原审被告人骗取贷款后，大部分款项未用于合同约定的购车用途，而是挪作他用。综上，原审被告人张某明知自己在外有大额欠款无法偿还的情况下，仍伙同他人骗取86万元的专项贷款后挪作他用，可认定其主观上具有非法占有的目的。2、本案中，邓某与工商银行花板桥支行签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》实质为贷款合同，在此过程中，张某伙同他人伪造相关证明文件，骗取银行贷款86万元专项贷款，取得贷款后，原审被告人将该款挪作他用，且没有归还的意愿和行为。综上，原审被告人张某的行为构成贷款诈骗罪。
原审被告人张某的辩护人提出：原审被告人张某在向工商银行花板桥支行贷款前，就与汽车销售商商量只买一台低价位的车，套取的款项用于投资茶楼，张某伙同他人利用欺骗的手段骗取银行的贷款后，因不能归还，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪，一审判决定性准确。原审被告人张某在骗取银行贷款后，大部分钱用于购车、交银行手续费及归还部分欠款，一部分钱用于茶楼投资，其并没有非法占有的目的，出庭检察员提出原审被告人将钱用于赌博，原审被告人因涉嫌赌博犯罪是因证据不足才被侦查机关取保的，且也没有证据证明原审被告人实际投入了赌注。信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪在主观犯意上均要求具有非法占有的目的，原审被告人没有非法占有的目的，故其行为不构成信用卡诈骗罪或贷款诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张某伙同邹某等人，利用虚假的证明材料骗取车贷86万元，其中320813元用于购车，支付车贷手续费108360，偿还邹某欠款10万元，余款用于个人周转的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。本案系共同犯罪，原审被告人张某与他人合谋骗取银行贷款，且不积极履行还款义务，给银行造成重大损失，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。
关于抗诉机关提出本案构成信用卡诈骗罪的意见。经查，本案原审被告人张某以其妻邓某的名义向工商银行花板桥支行申请车贷，并约定向银行支付108360元手续费，银行收取一定手续费后将贷款以信用卡的方式支付给岳阳紫东汽车销售服务有限公司，且张某的该支付行为也只能在岳阳紫东汽车销售服务有限公司完成。其与工商银行花板桥支行签订的《中国工商银行信用卡专项分期付款合同》实质为贷款合同，故本案不应认定为信用卡诈骗罪，对岳阳市岳阳楼区人民检察院的抗诉意见不予支持。
关于出庭检察员提出本案构成贷款诈骗罪的意见。经查，贷款诈骗罪，是指借款人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别主要在于行为人是否具有“以非法占有为目的”，如果有确实、充分的证据可以认定或推定行为人具有非法占有的目的，应以贷款诈骗罪论处，如果没有确实、充分的证据能够证明行为人具有这样的目的，则应以骗取贷款罪论处。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1、明知没有归还能力而大量骗取资金的；2、非法获取资金后逃跑的；3肆意挥霍骗取资金的；4、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；7、其他非法占有资金，拒不返还的行为。不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。出庭检察员指出原审被告人张某明知没有归还能力而大量骗取资金及原审被告人张某将骗取的资金用于违法犯罪活动，其具有非法占有的目的。从本案证据分析，虽然有证据证明原审被告人张某在骗取资金前负有大额债务，但原审被告人供述其骗取资金的目的是用于经营的茶楼装修及生意投资，且其前妻邓某也证明原审被告人是想利用骗取的资金赚钱偿还债务，侦查机关并未对原审被告人的供述内容进行核实，故本院认为抗诉机关没有充分的证据证明原审被告人明知没有归还能力。关于原审被告人是否将骗取的资金用于违法犯罪活动，经查，原审被告人张某于2013年8月因涉嫌开设赌场罪被立案查处，但因证据不足，检察院不批准逮捕而采取了取保候审的措施，原审被告人的供述只证明其将10万元向其上线交押金，其供述无其他证据佐证，证人宋某、黄某甲、李某、黄某乙的证言只证明了张某开设赌场的事实，没有证明张某所用资金情况，从张某骗取资金的去向分析，张某共骗取资金86万元，购车花费32万余元，支付手续费10万余元，偿还欠款10万余元，其余款项张某供述用于茶楼装修及个人周转，抗诉机关亦没有充分的证据证明张某将骗取的资金用于违法犯罪活动。故对出庭检察员的该意见不予支持。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李伟辉
审判员 陈 敏
审判员 黎小忠
二〇一六年七月二十一日
书记员 杨晓磊