上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9761号
上诉人(原审被告)：上海英盾物业管理有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：董文婷，执行董事。
委托诉讼代理人：黄正桥，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：戴道平，女，1971年1月23日出生，汉族，住湖北省随州市。
委托诉讼代理人：钱逸，上海勤宸律师事务所律师。
原审被告：张虎子，男，1971年4月1日出生，汉族，住甘肃省。
上诉人上海英盾物业管理有限公司(以下简称英盾物业公司)因健康权纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初11532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判由英盾物业公司承担20%的赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，没有排除非法证据。首先，双方引发争执后，戴道平丈夫戴必尔先动手应成为划分过错的主要依据。在2017年1月14日戴道平的笔录中已详细描述了该情节，而一审法院忽略了这一重要事实。其次，法院采纳了询问笔录中的证人陈述内容作为证据，但从提供的笔录上看张虎子2017年1月6日所作笔录、戴必尔2016年12月29日所作笔录、杨平发所作笔录、曹锦秀所作笔录，均无询问人、记录人的签字，取证程序违法。且法院没有通知证人出庭作证，即采纳了上述证人证言，属于程序违法。再次，根据事发当日(2016年12月21日)的就诊记录和2017年2月10日在上海哲选健康管理咨询有限公司的法医鉴定，戴道平仅仅是左膝内外侧半月板损伤，左膝内外侧副韧带损伤。但到2017年5月8日，戴道平在上海哲选健康管理咨询有限公司再做的法定鉴定结果是被鉴定人戴道平构成XXX伤残。两次鉴定结果差别较大，间隔3个月，无法认定第二次鉴定伤害扩大的部分是由于本次事故造成的。最后，根据上诉人提交的视频资料及现场目击者的反映，被上诉人戴道平在事故发生前已存在腿部不适的情况。二、在划分责任比例上，没有充分考虑双方的过错程度，认定责任比例不当。戴道平事发时情绪激动，大庭广众之下用力拽住张虎子的皮带，迟迟不肯松手，这一行为造成张虎子心理上的羞耻感并致其无法随意走动，禁锢了张虎子的人身自由。且当时已报警，戴道平完全没有必要扯着张虎子的皮带不放。经多次规劝、多次警告后，戴道平仍然不放手，放任了这种伤害可能性的扩大。张虎子经过长时间的对峙后，通过行走来摆脱被上诉人的拉扯，是在必要限度范围内的自我救济。因此，戴道平对其摔伤应承担全部责任或主要责任。
被上诉人戴道平答辩称：戴道平在本次事故中不存在过错。张虎子应当认识到拖拽行为会导致被上诉人受伤，但放任这种结果的发生。其次，戴道平当时因左膝疼痛感受明显，所以检查了左膝；后来右脚也开始疼痛，所以对右膝进行检查，发现损伤。原审法院认定事实正确，要求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告张虎子答辩称：同意上诉人的上诉请求，戴道平在纠纷发生前就已经受伤，其目前伤情并非本案纠纷所造成。
戴道平向一审法院起诉请求：要求英盾物业公司赔偿医疗费34,334.50元、住院伙食补助费180元、营养费2,400元、交通费1,136元、护理费2,400元、误工费11,712元、精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金115,384元、残疾辅助器具费412元、衣物损失费500元、鉴定费4,500元、律师代理费15,000元。
一审法院认定事实：2016年12月21日上午，英盾物业公司保安张虎子在本市西宝兴路949弄小区74号楼前对停车线进行管理维护时，就停车线问题和戴道平丈夫戴必尔发生纠纷，后有其他小区保安参与纠纷，戴道平进行劝阻并报警，之后用力拉住张虎子不让其离开，张虎子用力移动脚步想要挣脱离开，在此过程中将戴道平拖拽致使其摔倒受伤。事发时，张虎子正在履行英盾物业公司的职务。
受伤后戴道平根据公安机关开具的验伤通知书进行验伤，并前往医院诊治。2016年12月21日的上海市公安局验伤通知书及上海建工医院门诊病史记载，即刻外伤致左膝痛，左膝肿胀，活动受限，诊断为左膝内外侧半月板损伤，左膝内外侧副韧带损伤。据上海市第六人民医院门急诊就医记录册2016年12月28日记载，MRI示右膝外伤。戴道平于2016年12月30日前往上海市第六人民医院入院治疗，入院诊断左膝半月板损伤，于2017年1月3日在全麻下行左膝关节镜下半月板修整术，于2017年1月4日出院，住院5天，产生住院医疗费13,371.40元(已扣除住院期间伙食费104.30元)。2017年2月3日，戴道平前往上海市第六人民医院入院治疗，入院诊断右膝半月板损伤，于2017年2月6日全麻下行关节镜下右膝半月板修整术，于2017年2月7日出院，住院4天，产生住院医疗费15,745.29元(已扣除住院期间伙食费72.80元)。戴道平又进行多次门急诊治疗，产生门急诊医疗费5,041.09元。
2016年12月21日上海市公安局虹口分局广中路派出所对张虎子制作询问笔录，张虎子的陈述内容有“男子动手打我时出来一名女子(经查叫：戴道平)好像是男子的老婆，和两个邻居在劝打我的男子”、“后来女子一直拉着我说她报警了，我们等民警到场后一起来派出所了”、“我根本没有动过手，男子动手打我时我没有还手，更没有动手打过女子”等。2016年12月29日上海市公安局虹口分局广中路派出所对案外人杨平发制作询问笔录，杨平发的陈述内容有“因为纠纷我邻居戴道平受伤，我来派出所作证”、“后来过来了十几名保安，上来围着戴必尔用拳头打他，戴道平看到就来劝阻拉住他们，那名一开始和戴必尔发生争吵的保安一把把戴道平拉开，戴道平被他拉倒在地，膝盖着地”、“是戴道平拉那些保安劝阻他们不要打戴必尔的时候，一开始和戴必尔发生争吵的保安一把将她拉开，戴道平被他拉倒在地，膝盖着地受伤的”等。2016年12月29日上海市公安局虹口分局广中路派出所对案外人曹锦秀制作询问笔录，曹锦秀的陈述内容有“是戴道平拉那些保安劝阻他们不要打戴必尔的时候，一开始和戴必尔发生争吵的保安一把将她拉开，戴道平被他拉倒在地，膝盖着地受伤的”等。2017年1月6日上海市公安局虹口分局广中路派出所对张虎子制作询问笔录，张虎子的陈述内容有“我同事李建宋见状过来拉着我离开，我被李建宋拉了走了几步，那名女子手还抓着我手臂，被我们带过去摔倒在地上”、“我不清楚(女子如何受伤)，我们没有打过她，只是她拉着我手臂不让我离开的时候，我同事李建宋拉着我离开的时候将该女子带着摔倒在地”等。2017年1月14日上海市公安局虹口分局广中路派出所对戴道平制作询问笔录，戴道平的陈述内容有“我看到就上去劝阻拉住他们让他们别打我丈夫，那名一开始和戴必尔发生争吵的保安一把把我拉开，我被他拉得向后仰面摔倒在地。后我拉着那名一开始和戴必尔吵架的保安的手臂不让他走，并且拨打110报警。旁边其他保安过来让我放手，我不肯放，一直拉着那名保安的手臂要等警察来。后另外一名保安(经查名叫李建宋)见状过来，很用力的将我拉着的保安拽走，因为我一直拉着一开始吵架保安的手臂，被他一拽我失去重心被带着往前摔倒，膝盖着地。之后我就一直拉着一开始和戴必尔吵架保安的腰带不让他走，直到民警到场”、“我摔倒过两次。第一次是我见很多保安在打我丈夫戴必尔，我就上前劝阻拉他们，在旁边的一开始和戴必尔吵架的保安过来将我拉开，我被他拉得往后仰面摔倒。第二次就是造成我膝盖受伤的那次”等。
原审法院另查明，2017年2月10日，上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所受理上海市公安局虹口分局广中路派出所的委托，对戴道平损伤程度进行鉴定，该鉴定中心于2017年2月13日出具哲选[2017]伤鉴字第169号鉴定意见书，鉴定意见为：“戴道平因外伤致双膝外侧半月板破裂构成轻伤二级；其左膝内外侧副韧带损伤构成轻微伤。”为此，戴道平支付鉴定费1,500元，有鉴定费发票为凭。
2017年5月8日，上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所受理上海市公安局虹口分局广中路派出所的委托，对戴道平进行伤残以及休息、营养、护理期限的评定，该鉴定中心于2017年5月11日出具哲选[2017]残鉴字第24号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人戴道平左、右下肢功能障碍(功能丧失10%以上，未达25%)，均构成XXX伤残。被鉴定人戴道平伤后可酌情给予休息120日，营养60日，护理60日。”为此，戴道平支付鉴定费3,000元，有鉴定费发票为凭。
原审审理中，戴道平提供购买护膝的发票1张，购买日期2017年3月7日，金额216元；提供购买绷带的发票2张，购买日期分别为2016年12月31日、2017年2月5日，金额均为98元。关于残疾赔偿金，戴道平提供情况说明一份，显示其从2012年3月开始居住在本市，下方有上海市虹口区广中路街道黄山路居民委员会盖章，日期2017年2月24日；提供上海市居住证复印件一份，有效期限为2014年4月9日至2018年4月8日。
原审审理中，为主张误工费，戴道平提供劳动合同一份，显示用人单位为上海来伊份食品连锁经营有限公司，其担任岗位为营业员，合同期限为3年期固定期限，自2016年10月23日至2019年10月22日止；提供协商解除劳动合同协议书一份，显示甲方为上海来伊份食品连锁经营有限公司，乙方为戴道平，甲乙双方于2013年10月23日签订的劳动合同于2017年7月5日正式解除；提供工资发放银行卡交易明细一份，显示2016年1月至2016年12月期间的月平均工资为3,009.70元，2017年1月至4月的月平均工资为1,774元。为主张交通费，戴道平提供出租车费发票若干。戴道平为提起本案诉讼，聘请律师代理，主张律师代理费15,000元，提供了律师代理费发票一张，金额15,000元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，张虎子在戴道平紧紧拉住其的情况下仍然用力移动脚步想要挣脱离开，在此过程中将戴道平拖拽致使其摔倒，事发当日戴道平即对伤情进行验伤和诊治，记载有：即刻外伤致左膝痛，左膝肿胀，活动受限，诊断为左膝内外侧半月板损伤，左膝内外侧副韧带损伤，张虎子、英盾物业公司虽辩称戴道平腿部有旧伤，但未对该抗辩意见提供相应证据，故对戴道平受伤系张虎子侵权行为所致，法院予以认定。其次，张虎子在事发时系英盾物业公司的保安，张虎子系在履行保安巡逻工作的过程中和戴道平产生冲突，造成戴道平损害。故，根据法律规定，对于张虎子的侵权行为造成戴道平损害的法律后果，应由英盾物业公司承担相应的民事赔偿责任；英盾物业公司要求张虎子共同承担连带赔偿责任的意见，法院不予采纳。然，戴道平对于纠纷并未采取合理方式、妥善解决，而是紧紧拉住张虎子不放手，而后才发生了戴道平被拖拽致伤的发生，因此戴道平自身对损害的发生亦存在过错。故，法院综合辩析、判断诉争双方的过错程度，确定由英盾物业公司承担70%的民事赔偿责任。上海哲选健康管理咨询有限公司司法鉴定所对于戴道平因摔倒所致伤情出具的司法鉴定意见，合法有效，并无不当，本院予以采信，可作为计算戴道平损失的相应依据。
关于具体赔偿项目及金额的确定。根据案件查明情况，当事人提供的相应证据材料及双方的陈述意见，结合司法鉴定意见等，法院确定各项赔偿项目如下：1、医疗费34,157.78元(已扣除两次住院期间的伙食费共计177.10元)；2、住院伙食补助费180元；3、营养费1,800元；4、交通费，结合戴道平伤情以及就医情况，确定为500元；5、护理费2,400元；6、误工费4,942.80元；7、精神损害抚慰金5,000元；8、残疾赔偿金115,384元；9、残疾辅助器具费，戴道平购买护膝以及绷带，符合伤情需要，对该项费用412元予以确认；10、衣物损失费100元；11、鉴定费4,500元；12、律师代理费，戴道平聘请律师代理诉讼，产生律师费，亦属于受伤所产生的损失，现确认为4,000元。上述各项赔偿项目及金额，英盾物业公司按照70%的比例承担赔偿责任。
一审法院据此判决：自本判决生效之日起10日内，上海英盾物业管理有限公司赔偿戴道平医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、衣物损失费、鉴定费、律师代理费，合计121,363.61元。
二审中，对当事人争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。英盾物业公司认为戴道平事发前腿部即存在疾病，戴道平所主张的损害后果并非本案纠纷所造成，但戴道平对此予以否认，而英盾保安公司也无相关证据证明其主张，鉴于戴道平受伤后即进行了相关验伤和治疗，故本院认定本案纠纷与戴道平目前的损害后果之间存在因果关系。至于英盾物业公司认为其承担的责任比例过高的问题，本院根据双方当事人提供的证据，阅看了事发时的视频录像，在戴道平抓住张虎子的过程中，张虎子及其同事明显存在用力拖拽的行为，导致戴道平受伤，虽然英盾物业公司陈述张虎子及其同事的行为是在戴道平拉住张虎子腰带的情况下出于脱困考虑所为，但该行为的方式及力度明显粗暴，客观上存在危险性，故原审法院酌定由英盾物业公司承担70%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,727.27元，由上诉人上海英盾物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 浩
审判员 姚 敏
审判员 王屹东
二〇一八年一月十五日
书记员 牟玺蓉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。