广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23772号
上诉人（原审原告）：刘南，女，1956年4月27日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：杨斌成，北京市天同（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡德西，男，1973年5月15日出生，汉族，住广东省雷州市。
委托诉讼代理人：邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：樊玉韶，女，1960年1月9日出生，汉族，住广东省台山市。
上诉人刘南因与被上诉人蔡德西、原审第三人樊玉韶合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘南委托诉讼代理人杨斌成、被上诉人蔡德西及其委托诉讼代理人邓铭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘南上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.变更一审判决第四项为：蔡德西支付刘南转让款89万元，及按人民银行同期同类贷款基准利率支付自2015年10月30日起至实际还款之日的利息（利息暂计至2017年7月30日止为71645元）；3.变更一审判决第五项为：驳回蔡德西全部反诉请求；4.诉讼费由蔡德西承担。事实和理由：（一）涉案《股权转让合同》目的为转让合伙企业财产份额，一审法院以刘南仅向蔡德西移交了“相关租赁合同（合作合同），并没有其他相关现金财产”为由，认定涉案股权转让实际是蔡德西购买涉案公房承租权，属事实认定错误，应依法改判。1.刘南向蔡德西移交广州市荔湾区红叶百货经营部（以下简称红叶经营部）时，不仅移交了《广州市直管房（非住宅）租赁合同》及与案外人的合作协议，还移交了合伙企业中的电脑设备等资产，刘南出让红叶经营部时的布匹零售业及仓储业务亦一并由蔡德西接收并经营至今。涉案《股权转让合同》亦就股权转让金、企业代理记账、经营报税、员工安置及企业或有债务等问题进行了明确约定，符合股权转让合同的特征。2.即使蔡德西收购红叶经营部的真实目的是实际控制涉案公房，也不影响对涉案《股权转让合同》性质的认定。广东省高级人民法院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十四条规定，当事人为转让建设用地使用权的经济目的签订公司股权转让合同的，合同效力应当按照股权转让的法律规定进行审查。建设用地使用权交易受我国土地法规、政策及《刑法》严格管控，举重以明轻，即使刘南与蔡德西为转让涉案公房承租权的目的签订《股权转让合同》，亦应承认其股权转让合同的性质。（二）一审法院依据刘南与樊玉韶签署的《协议书》及樊玉韶的陈述认定涉案股权转让实际是蔡德西购买涉案公房承租权属证据审核认定错误，应依法纠正。1.蔡德西与樊玉韶签署《协议书》系事后补签，依法不应认可其真实性。蔡德西与樊玉韶签署《协议书》载明由于该房是以荔湾区红叶经营部名义签订，因此蔡德西须以购买该经营部的形式进行交易。对此《协议书》的真实性，刘南在一审开庭后向法庭补充提交了刘南与樊玉韶的电话聊天录音。该录音足以证明《协议书》并非蔡德西与樊玉韶的真实意思表示，而是一审开庭前，蔡德西事先打印好文件，尔后要求樊玉韶照抄誊写，为本案诉讼而炮制。2.樊玉韶不应作为第三人参加诉讼，其庭外陈述属证人证言，应依法接受交叉询问。民事诉讼法第五十六条规定，案件的第三人须对诉讼标的享有独立请求权或与案件处理结果有法律上的利害关系。樊玉韶仅是刘南与蔡德西签订《股权转让协议》的中介，而非该协议的当事人。又一审诉讼的本诉与反诉请求都只涉及该协议的效力及履行问题，与樊玉韶没有法律上的利害关系。因此，樊玉韶不应作为第三人参加本案诉讼。其就焦点事实发表的陈述应属于证人证言，应当依法接受刘南与蔡德西的交叉询问及对质。一审庭审中，刘南曾质疑樊玉韶陈述内容的真实性，并向法庭提供樊玉韶有相反表述的录音证据，但一审法院并未采纳。（三）一审法院认定《股权转让合同》系以股权转让的合法形式，掩盖购买公房承租权非法目的合同，并依合同法第五十二条第（三）项认定无效，属适用法律错误，应依法改判。1.“非法目的”应指违反法律或行政法规的目的，《股权转让合同》的交易并未违反任何法律或行政法规的规定。依据全国人大常委会的释义，合同法第五十二条第（三）项规定的合法形式掩盖非法目的是指“行为人为达到非法目的以迂回的方式避开了法律或者行政法规的强制性规定……这种合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者樊玉韶利益的损害，所以本法把此类合同纳入了无效合同中。故此“非法目的”应特指违反法律或行政法规的目的。蔡德西通过收购红叶经营部合伙份额获得涉案公房的承租权并未违反任何法律或行政法规的规定。2.红叶经营部系以市场化方式承租涉案直管公房，并不涉及任何福利属性，刘南出让企业财产份额并未损害国家、集体或者第三人利益。首先，涉案直管公房并非廉租房、公租房、经济适用房等政府福利性质房产，其出租、承租并不针对特殊需要照顾的民事主体。广州市国土资源和房屋管理局荔湾分局与红叶经营部签订《广州市直管房租赁合同》，并未对合伙企业作为承租人提出任何异议，也没有对承租人的主体资格进行特别约定。红叶经营部具有独立的法人地位，原合伙人转让合伙份额，对合伙企业承租直管公房的资格并不产生任何实质影响。其次，双方在租赁合同中约定直管公房用途为“商用、办公”。因此，广州市国土资源和房屋管理局荔湾分局在签署租赁合同之初，即认可涉案公房被合伙企业用作商业经营。红叶经营部原合伙人的股权转让行为属于合法的商业活动。如人民法院认为所有承租直管公房的企业合伙人转让合伙份额的行为均具非法目的，那么合伙企业一旦承租公房，就再也无法出让合伙份额，其本质是否定了合伙企业的独立主体地位。最后，2010年9月29日签订的《广州市直管房租赁合同（非住宅）》第23条约定，承租单位未非国有企业的，租赁期满如申请续租的，按照市场情况重新议定租金。可见，红叶经营部承租的涉案直管公房是以市场价向广州市国土资源和房屋管理局荔湾分局承租，属于正常的市场交易，其合同性质与一般租赁合同并无不同。故此，刘南转让红叶经营部股权的行为并不损害国家、集体或者第三人利益，依法不应认定具有“非法目的”。（四）樊玉韶系本案证人，一审法院强拉樊玉韶为第三人，违反了证据规则。1.蔡德西尚未申请追加第三人，且未向一审法院提供第三人任何信息，一审法院即主动追加樊玉韶为第三人。2.樊玉韶不具备被追加为第三人的条件，一审法院系强拉第三人。第一，第三人并非刘南与蔡德西签署的《股权转让协议》的一方，仅引荐了蔡德西与刘南认识；第二，本诉的诉请为蔡德西继续履行《股权转让协议》付款义务，反诉的诉讼请求是确认合同无效并返还合同价款，樊玉韶与本诉及反诉诉请事项均无任何利害关系；第三，樊玉韶对诉争事项亦未提出任何权利主张。据上，樊玉韶对诉讼标的既没有利害关系，又未提出独立的权利主张，依据民事诉讼法第56条第1、2款的规定，樊玉韶不应被追加为本案第三人参与诉讼。3.一审法院依蔡德西申请既追加樊玉韶为第三人，又适用调查取证规则向其调取证言，规避了樊玉韶的出庭作证义务。2017年9月14日，蔡德西向一审法院提交了《追加第三人申请书》及《调查取证申请书》，申请法院追加樊玉韶为第三人，同时申请法院对樊玉韶参与的涉案交易过程进行调查取证。2017年9月18日，一审法院向樊玉韶调取了证言，并制作了《问话笔录》。2017年10月10日，一审开庭期间，法庭将《问话笔录》作为法院调取的书面证据出示，一审判决亦引用樊玉韶的问话笔录内容作为认定事实的依据。据上，一审法院根据当事人申请既将樊玉韶追加为第三人，又适用庭外调查取证规则向樊玉韶调查取证，并将《问话笔录》作为书面证言适用，事实上免去了樊玉韶出庭作证的义务。依据民事诉讼法第73条的规定，证人应当出庭作证，只有四种特殊情况，经过法院的许可，方可以书面形式作证。但一审法院对蔡德西申请事项未作辨别，即以调取的蔡德西《问话笔录》，作为证据交由刘南与蔡德西质证，明显违反了证据规则。(五)一审法院向樊玉韶调取证言，制作《问话笔录》存在重大程序错误，依法不应作为证据使用。2017年9月18日，一审法院向樊玉韶调取了证言，并制作了《问话笔录》。一审判决采信了该《问话笔录》内容作为判决依据，刘南认为该证据存在重大程序问题，不应予以采信，理由如下：1.一审法院向樊玉韶调取证言，但并未告知其证人义务。一审法院将《问话笔录》作为证人书面证言要求刘南与蔡德西质证。故一审法院与樊玉韶的谈话实系樊玉韶向法庭提供证言。依据最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第119条的规定，一审法院要求樊玉韶出庭提供证言，应当向其告知如实作证的义务及作伪证的法律效果。但一审法院向樊玉韶问话前，并未告知该等义务。樊玉韶可能因不知道该等义务及其严重的法律后果，而作伪证。2.《问话笔录》记载的形成时间和地点与樊玉韶的陈述明显不符，该笔录真实性存疑。刘南提交的2016年10月14日与樊玉韶的通话记录中，樊玉韶表示：“没错了，下午就有人，他大约12点半来叫我抄，然后下午两点多就有两个美女来做个笔录”，这明确表明《问话笔录》的地点并非笔录记载的“本院调解室”，而是在樊玉韶的店铺内。《问话笔录》的形成时间不是上午11时20分，而是下午两点多。故此《问话笔录》记载的时间、地点均与樊玉韶的陈述不一，其真实性存疑。3.刘南提交足以推翻《问话笔录》的录音证据，一审法院组织对该等证据质证，但并未通知樊玉韶。2016年10月14、15日，刘南与樊玉韶通话，樊玉韶在电话中承认了蔡德西庭审提交的《协议书》，收条等证据系伪造，并对《问话笔录》的形成过程进行了描述。随后，蔡德西将该录音作为证据提交给了一审法院。2017年10月19日，一审法院组织刘南与蔡德西对录音证据进行质证。(六)樊玉韶作为第三人加入诉讼后，其证言已被污染，不应继续采信其言论作为证据。
蔡德西辩称，（一）一审判决认定事实清楚，蔡德西与刘南签订的《股权转让合同》名为股权转让合同，实为购买公房承租权的合同，系以合法形式掩盖非法目的，侵害了国家、集体的利益，一审法院依据合同法第五十二条第三款认定《股权转让合同》无效，适用法律正确。1.涉案房屋的性质为直管公房，其产权(拥有权、占有权、处分权、收益权)归国家所有，其所有权和直接经营管理的权利属于广州市国土资源局和房屋管理局荔湾分局。因此，基于直管公房的性质，承租人无权对直管公房的使用权以任何形式的转让，且《广州市直管房租赁合同》第七条明确约定乙方不得将房屋转租、分租、转让、转借他人或者擅自调换使用。2.因《股权转让协议》无效，刘南因该合同取得的财产，应当予以返还。一审法院依据合同法第五十八条判令刘南返还25l万元及相应利息适用法律正确。（二）针对刘南上诉的事实和理由回应如下：1.刘南在上诉状提到的所谓空调、铁架、电器设备、服装、布匹等其他财产，这些财产相对双方交易的公房承租权360万的巨款来讲，根本是微不足道的，甚至是负效用的。另外值得一提的是，从红叶经营部的2014年度报告中可看出其年净利润仅为3万元，因此这与转让对价350万元是极其不相符合的。2.至于樊玉韶的诉讼身份。蔡德西认为，樊玉韶系撮合蔡德西与刘南进行涉案房屋交易的中介方，其收取中介费，其介绍、促进涉案房屋的交易事宜，符合为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的第三人资格，一审法院将其列为第三人并无错误。3.刘南企图出售的是公房承租权，刘南目的显然违法；另外，刘南作为合伙组织成员无法通过转让合伙份额达到转让合同权利义务的目的。首先，刘南明知公房承租权是禁止买卖或转让的。不管是有关公房的相关法律规定(《广东省公有房产管理办法》第十六条单位和个人租用的公房，不需使用时，应退回给房管部门或产权单位另行安排，不得转让、转租、分租，不得擅自改变使用性质，不得私自调换。承租户因情况变化，原租房屋有宽余的，房管部门或产权单位应对其租用房屋进行调整，或收回宽余部分。还是刘南与房管部门签订的租赁合同都明确了公房承租权是禁止买卖或转让的。另外，根据合同法第132条出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。本案中，刘南无权对于公房承租权进行处分。其次，该案的公房承租权是短期的租赁，是不确定的，房管部门可能随时收回，根本不存在买卖的基础，不具备可以买卖或转让的合法属性。依据双方当事人所交易的金额350万推算，蔡德西要求肯定是确定的房地产的使用权，而公房承租权根本不具备这一属性，刘南对于这些是明知的，即明知买卖行为指向的内容不具备合法性。第三，刘南所声称的股权转让也是错误的。与房管部门签订租赁合同的是红叶经营部这一合伙组织及刘南本人，根据合伙企业法律的规定，承担租赁权利义务的是刘南本人及梁思睿这两个自然人，在没有经得出租方同意的情况下，实际也不可能取得出租方(房管部门)的同意，因此刘南企图通过转让其在合伙企业当中的份额的方法达到转让承租权的目的，也根本不可能实现，这亦是刘南非法的表现。第四，从反方面来讲，如果刘南的观点成立的话，那么直管公房不能买卖及合伙权利义务不得转让禁止性法律规定都将成为一纸空文。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判。
刘南向一审法院起诉请求：1.蔡德西支付转让款89万元及利息71645元（以一年期同期贷款利率4.6%自2015年10月30日暂计至2017年7月30日止，请求至实际还款之日止）；2.蔡德西承担诉讼费用。
蔡德西向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《股权转让合同》无效；2.刘南返还蔡德西已经支付的转让金251万元；3.刘南支付非法占用蔡德西资金产生的利息297208.33元（按照银行同期贷款利率，自2015年3月20日起算至还本付息之日，暂计至2017年9月14日）；4.驳回刘南的全部本诉请求；5.刘南承担本诉、反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实，红叶经营部为普通合伙企业，原合伙人为刘南与案外人梁思睿。2014年12月26日，红叶经营部与广州市国土资源和房屋管理局荔湾区分局签订了荔湾区长乐路26号房屋（建筑面积384.57平方米）的租赁合同，租赁期限为2014年10月1日至2016年9月30日。上述房屋为经租产，使用性质为商业、办公用途，并明确约定红叶经营部不得将房屋转租、分租、转让、转借他人或擅自调换使用。
2015年4月29日，刘南、案外人梁思睿与蔡德西、案外人黄连珍签订红叶经营部合伙人决定书，决议如下事项：变更合伙人，原合伙人刘南退出，新合伙人蔡德西加入，原合伙人刘南在企业中的财产份额共3万元转让给新合伙人蔡德西；原合伙人梁思睿退出，新合伙人黄连珍加入，原合伙人梁思睿在企业中的财产份额共2万元转让给新合伙人黄连珍等等。同日，刘南、案外人梁思睿（转让方）与蔡德西、案外人黄连珍（受让方）签订《合伙人转让出资合同书》，约定：刘南将原出资3万元全部转让给蔡德西，梁思睿将原出资2万元全部转让给黄连珍；2015年5月1日前，受让方需将转让金额5万元全部发付给转让方；2015年4月29日止，本企业债权债务已核算清楚，转让双方均已认可，从2015年5月1日起，受让方成为本企业的合伙人，承认修改后的合伙协议，享有合伙人权益，并承担责任等等。2015年5月6日，工商行政管理部门核准了该企业的合伙人等的变更登记。刘南、蔡德西均确认在工商行政部门签订的《合伙人转让出资合同书》仅为办理工商登记变更之用。
2015年4月30日，刘南（甲方）与蔡德西（乙方）签订《股权转让合同》，约定：甲方以360万元转让红叶经营部；双方同意转让金360万元为股权转让金，甲方已收250万元转让金，余额110万元扣除甲方支付仓租铺面押金给乙方后余额为90万元，乙方在2015年10月30日前清付给甲方等等。
另查，刘南确认收到蔡德西的股权转让款共251万元，并确认移交给蔡德西的原合伙企业的财产包括与房管部门签订的租赁合同及红叶经营部与次承租人签订的合同，但没有现金财产。
蔡德西提供的转账支付给刘南款项的时间为2015年3月30日，转账20万元；2015年4月17日，转账100万元；2015年4月25日，转账100万元；2015年4月29日转账10万元。上述付款时间付款的总金额为230万元，蔡德西没有提交其余款项的付款时间，但表示利息的起算时间有付款时间的分段计算，没有付款时间的从提出反诉之日起计算。
再查，樊玉韶到一审法院签收诉讼资料时，向一审法院陈述，刘南与蔡德西的股权转让实际是通过其作为中介，由蔡德西购买刘南控制的红叶经营部名下的广州市荔湾区长乐路26号房屋的公房承租权。
刘南和蔡德西之间签订的股权转让合同的转让金额巨大，但刘南移交给蔡德西的财产主要为原红叶经营部与房管部门的租赁合同及红叶经营部与次承租人的相关租赁合同（合作合同），并没有其他相关的现金财产，明显与转让对价350万元不相符合，且刘南确认樊玉韶为中介方，而樊玉韶在一审法院的问话笔录中陈述通过其介绍的刘南、蔡德西的股权转让，实际为蔡德西购买刘南控制的红叶经营部名下的公房承租权，故刘南与蔡德西签订的股权转让合同是名为股权转让合同，实为购买公房承租权的合同，其实质为蔡德西通过股权转让的形式，取得红叶经营部向房管部门承租的广州市荔湾区长乐路26号房屋（建筑面积384.57平方米）的承租权，从而达到将广州市荔湾区长乐路26号全幢房屋转为蔡德西承租的目的，因此刘南与蔡德西签订的股权转让合同是以合法形式掩盖非法目的，是无效的合同,刘南依据无效合同要求蔡德西支付股权转让款余款的诉讼请求，没有法律依据，对此一审法院不予支持。
关于蔡德西的反诉请求，因双方签订的股权转让合同无效，据无效合同取得的财产应当予以返还，因此刘南已收取蔡德西的251万元，应当予以返还。造成合同无效，刘南与蔡德西均有过错，双方应各自承担相应的过错责任。至于蔡德西据股权转让合同取得的财产，刘南在该案中并未提出，应另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认刘南与蔡德西于2015年4月30日签订的《股权转让合同》无效。二、刘南自判决发生法律效力之日起，返还2510000元给蔡德西。三、刘南自判决发生法律效力之日起10日内，支付2510000元的利息给蔡德西，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，自2015年3月30日起以200000元为基数计算，自2015年4月17日起以1200000元为基数计算，自2015年4月25日起以2200000元为基数计算，从2015年4月29日起以2300000元为基数计算，自2017年9月14日起以2510000元为基数计算利息，计算至实际清付之日止。四、驳回刘南的诉讼请求。五、驳回蔡德西的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13416元，诉讼保全费4970元，由刘南负担。反诉费16229元，由刘南负担12579元，蔡德西负担3650元。反诉的诉讼保全费5000元，由刘南负担。（反诉受理费蔡德西已预付，同意法院不退回，刘南应付部分由刘南泾付蔡德西）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡德西质证称，其二审提交的不属于新证据，对于其真实性、合法性、关联性均不确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：刘南与蔡德西签订的《股权转让合同》，约定了刘南转让红叶经营部合伙份额给蔡德西。红叶经营部作为合伙组织，其合伙成员的变更并不会改变红叶经营部与其经营场所出租方的租赁关系，即红叶经营部的公房租赁权并未因合伙人的改变而改变。故蔡德西关于《股权转让合同》是以合法形式掩盖非法目的的抗辩不能成立。《股权转让合同》签订后，蔡德西已经变更登记为红叶经营部的合伙人，蔡德西支付了大部分合伙转让款之后，拒付余款，其行为构成违约，应向刘南继续支付转让款89万元及逾期付款利息。
至于一审追加樊玉韶为第三人的问题，法院在审理案件过程中，可依法通知第三人参加诉讼，而不是必须经当事人申请才能追加。故一审法院在蔡德西递交追加第三人申请前追加樊玉韶为本案第三人并无不妥，刘南对此提出异议本院不予采纳。至于樊玉韶未出庭参加开庭审理，而是通过问话笔录的方式陈述其意见，属于樊玉韶的处分行为，刘南对此提出的异议缺乏法律依据，本院不予采信。综上，刘南关于一审程序违法的主张理据不足，本院予以驳回。
综上所述，刘南的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6379号民事判决；
二、被上诉人蔡德西于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘南支付转让款89万元及利息（以89万元为本金，从2015年10月30日起至清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；
三、驳回被上诉人蔡德西的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费13416元，诉讼保全费4970元，反诉费32458元减半收取为16229元，反诉的诉讼保全费5000元，二审案件受理费26880元，均由被上诉人蔡德西负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年三月六日
书记员 何 浩
袁绿凡