云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民初196号
原告：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。
法定代表人：向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李思佳，云南天外天律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被告：云南乾泰投资有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市连然街***号。
法定代表人：吴国江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁佳，男，汉族，1963年4月3日出生，住江苏省杭州市萧山区。该公司总经理。
委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州公司）与被告云南乾泰投资有限公司（以下简称乾泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭审理了本案，原告泸州公司的委托诉讼代理人胡正才、李思佳，被告乾泰公司的委托诉讼代理人袁佳、莫卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泸州公司的诉讼请求：1、判令乾泰公司支付工程款97775555.3元及逾期付款利息（自2015年6月25日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，截止2017年11月13日为45503655.51元；2、判令乾泰公司支付违约金41626.7元；3、确认泸州公司对“安宁乾泰世贸广场”项目工程折价或者拍卖的价款在97775555.3元内享有建设工程价款优先受偿权；4、本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费，由乾泰公司承担。原告泸州公司当庭变更诉讼请求为：1、判令乾泰公司支付工程款90419738元及逾期付款利息（自2015年6月25日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算，截止2017年11月13日为47759202.22元；2、判令乾泰公司支付违约金9041.97元；3、确认泸州公司对“安宁乾泰世贸广场”项目工程折价或者拍卖的价款在90419738元内享有建设工程价款优先受偿权；4、本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费，由乾泰公司承担。事实及理由：经过招投标，泸州公司中标，2012年10月30日，泸州公司与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程一标段地下工程施工合�》和《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程二标段主体工程施工合同》，两份合同分别对工期、承包方式、总价、工程款支付方式、违约责任、保修期等作了约定。合同签订后，泸州公司垫资建成全部工程项目，经竣工验收合格，于2015年6月18日，将项目工程移交给乾泰公司使用。双方对工程量及价款达成一致意见，乾泰公司仅对一些细节问题进行纠缠迟延付款。乾泰公司的行为违反合同约定。
被告乾泰公司答辩称，双方签订（地下工程施工合同）、《主体工程施工合同》两份合同，地下工程合同约定支付比例为完成产值的70%，竣工验收合格办理完毕结算后支付至结算总价的95%，主体工程合同约定支付比例为当月完成工程量的70%，工程完工竣工验收后支付至合同总价的80%，双方办理完结算后支付至结算价的95%。在履行合同工程中，原告不能按约定的工期和质量履行义务，双方于2015年3月30日签订《补充协议》，针对原告提前退场的工程结算，明确原告的主要义务有三点：一是要求原告向双方指定的造价咨询机构提供结算依据，原告未按要求提供，导致不能按约定的时间结算；二是在补充协议签订之日起30日完成承包项目分部分项竣工验收工作并通过竣工验收；三是在约定期限内完成扫尾工程施工。根据合同及补充协议约定被告只应支付70%的工程款，而被告已支付工程款325608502.15元，超额支付工程进度款，原告的诉讼请求无事实依据。原告至今未完成竣工验收工作，无权向被告主张逾期付款利息。原告不具备享有建设工程优先受偿权的条件。请求驳回原告的诉讼请求。
根据双方当事人举证、质证及庭审，本院确认的案件事实如下：
经过招投标，泸州公司中标，2012年10月30日，泸州公司与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程一标段地下工程施工合同》（以下简称地下工程施工合同），约定：乾泰公司将安宁乾泰世贸广场一期一标段基础工程、内墙面抹灰工程、楼地面工程、地下室防水工程、给排水安装工程、电气安装工程、弱电预留、预埋等工程发包给泸州公司建设施工。合同工期100天，工程质量符合现行国家及地方验收规范合格标准，一次性验收合格。合同价款180614000元，经审定后，扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）。工程进度款的支付：施工至负二层顶板完，开始第一次支付完成产值的70%的进度款，地下室施工完毕支付第二次工程款，支�比例为完成产值的20%，竣工验收合格办理完结算后支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后支付。
2012年10月30日，泸州公司与乾泰公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程二标段主体工程施工合同》（以下简称主体工程施工合同），约定：乾泰公司将安宁乾泰世贸广场一期二标段主体结构工程、内墙面抹灰工程、楼地面工程、外墙面抹灰工程、卫生间及屋面防水工程、给排水安装工程、电气安装工程、弱电预留、预埋等工程发包给泸州公司建设施工。合同工期760天，工程质量必须达到本合同约定的质量标准，质量符合现行国家及地方验收规范合格标准，一次性验收合格。合同价款111426000元，经审定后，扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）。工程进度款的支付：施工至地上七层，支付第一次工程进度款，付款比例为完成工程量的60%，以后进度款按月支付，支付比例为完成单月工程量的70%，工程完工竣工验收后支付至合同总价的80%，双方办理完毕结算后支付至结算价的95%，留结算总价5%作为质量保修金，保修期满后支付。
合同签订后，泸州公司实际进行了施工，工程未完工，也未通过竣工验收。2015年6月19日泸州公司退场，未完工程由他人继续完成。
2015年3月30日，泸州公司与乾泰公司签订《补充协议》，约定总包合同项下泸州公司已完成工程部分的结算及支付：乾泰公司同意依据2015年1月14日泸州公司报送的工程结算书，委托造价咨询机构审核作为双方确认的结算最终依据。泸州公司负责报�乾泰公司的工程结算依据（业主的工程结算由原告负责）。钢材主材价格根据乾泰公司指定供应价上每吨上浮200元为钢材最终结算价，泸州公司应积极配合乾泰公司、监理公司从2015年3月23日开始至4月10日为止，对5、6、7、8、楼检查工作，乾泰公司按分项竣工验收标准对泸州公司已完成的工程进行确认。泸州公司在各项条件具备时，完成总包合同赋予的项目工程综合验收及竣工备案等合同义务。未完工程项目的推进：泸州公司确保本协议签订之日起30天内完成实际控制施工项下全部所有承包项目的分部分项竣工工作，并通过竣工验收。总包合同项下由泸州公司继续完成以下：1、本协议签订之日起20天，完成5#楼的施工电梯拆除及清理；2、本协议签订之日起20天，对已完工程内所有的建筑垃圾清运。工程款的支付及保障措施：本协议签订之日起30天后，在完成工程结算审核的基础上，乾泰公司向泸州公司支付对应节点的价款。在泸州公司完成上述项下全部工程的竣工验收后30天内，乾泰公司不能按约定期限足额支付工程款的，从本协议项下应付款（结算审核最终金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，乾泰公司同意按人民银行的利息的四倍支付欠款利息，直至支付完该笔款项。其他事项：泸州公司未能按照本协议约定的期限及内容等实施完毕相应全部事项的，每逾期一天，向乾泰公司支付5万元的违约金，违约金累计计算。按照本补充协议约定的期限施工完成前部事项的，乾泰公司同意向泸州公司另行额外支付300万元作为奖励，前述奖励款项随同本协议项下的最后一笔应付款项一并支付，该款项不计利息。
2015年5月6日，乾泰公司与泸州公司签订《工程初验移交书》，明确泸州公司在2015年4�30日前完成乾泰世纪广场一期工程5#、6#、7a#、7b#、8#楼住宅部分相应分部分项工作，现已经全面完成，经建设单位、监理单位、施工单位共同于2015年5月15日至5月5日对工程进行初步验收检查，泸州公司实际控制项下施工内容符合设计要求和验收规范规定，对局部细小的问题均同意在验收前进行修补处理，泸州公司将5#、6#、7a#、7b#、8#楼住宅移交给乾泰公司进行管理，监理公司在该移交书上盖章。
2015年6月16日，乾泰公司与泸州公司签订《工程初验移交书》，明确泸州公司将乾泰世纪广场一期工程1#、9#楼住宅部分移交给乾泰公司管理，监理公司在该移交书上盖章。
2015年6月18日，乾泰公司与泸州公司签订《工程初验移交书》，明确泸州公司将乾泰世纪广场一期工程2#、3#、4#楼及一层至五层商品住宅�分相应分部、地下室部分移交给乾泰公司管理，该移交书上监理公司盖章。
2016年10月18日，乾泰公司与泸州公司签订《云南安宁乾泰世纪广场一期土建工程结算说明》，内容为：一、本项目截止目前双方确认无争议的造价为393133278.36元，其中工程主体部分为351243904.8元，暂按下浮2%计算（下浮前为358412147.8元）；配合费幕墙工程20万元，门窗工程37400元等。二、以下有争议部分待双方协商确认：1、工程主体部分造价是否应下浮2%；2、钢筋如何补贴；3、原定的项目奖励300万元是否给予；三、泸州公司已支付的水电工程款7028965.28元，乾泰公司应另行支付或从工程总预付款中扣减。四、结算阶段，双方仅再针对有争议部分的3项内容进行协商，除上述内容外双方均不在增补其他内容。
2017年1月15�乾泰公司与泸州公司签订《以房抵工程款协议》，约定依据项目现状及乾泰公司资金状况尚未缓和的情况下，用30套房屋（已注明房号）总价68067815元，采用以房抵工程款的形式逐渐消化乾泰公司该付未付的款项，上述房源乾泰公司用于借款抵押目前无法办理过户手续，双方约定的抵押期限为300日历天，超过抵押期限不作为工程款房源抵押，该协议未实际履行。
2017年6月28日，乾泰公司与泸州公司签订《补充协议》，约定在乾泰公司资金状况尚未缓和的情况，用16套商铺（已注明房号）总价17365049元采用以房抵工程款的形式逐渐消化乾泰公司该付未付的工程款，自本协议签订之日起15个工作日，乾泰公司为泸州公司办理完成本协议中抵偿工程款的房屋网签备案手续。
乾泰公司向泸州公司支付的工程�325608502.15元（包含以房抵工程款的17365049元）。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、尚欠的工程款数额是多少；2、尚欠的工程款是否具备支付的条件及质保金应否预留；3、尚欠工程款利息如何计算；4、乾泰公司是否存在违约，应否承担相应的违约责任；5、泸州公司是否享有涉案工程的优先受偿权。
一、关于尚欠的工程款数额是多少的问题
本院认为，第一、关于泸州公司已完成的工程造价，本案经过招投标，泸州公司中标，乾泰公司与泸州公司签订《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程一标段地下工程施工合同》（以下简称工程施工合同）和《安宁乾泰世贸广场一期土建总包及安装预留预埋工程二标段主体工程施工合同》（以�简称主体工程施工合同），以上两份合同是双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，泸州公司实际进行了施工，对泸州公司已完成的工程造价，根据双方签订《云南安宁乾泰世纪广场一期土建工程结算说明》（以下简称结算说明），确认泸州公司已完成的工程造价为393133278.36元及泸州公司代乾泰公司垫付的水电工程款7028965.28元，合计400162243.64元，双方无异议，本院予以确认。对《结算说明》中双方有争议的以下三项：1、主体工程造价是否应下浮2%；2、钢筋如何补贴；3、项目奖励300万元应否给付，本院分别评述如下:
1、关于主体工程造价应否下浮2%的问题
本院认为，乾泰公司与泸州公司签订的两份合同均明确约定“扣除甲供材料和应由承包人承担的费用外按结算价下浮2%后的总价作为双方的结算价格（税前下浮）”。首先，下浮2%后作为双方的结算价有合同依据，该约定并未违反法律规定，泸州公司主张该约定无效的理由不能成立；其次，在《结算说明》中双方无异议的工程造价393133278.36元，其中主体工程造价已按下浮2%后的工程款计算，现泸州公司主张不应下浮2%，与合同约定及《结算说明》上签字确认的事实相悖，故该项诉讼请求，本院不予支持。
2、关于钢筋如何补贴的问题
本院认为，泸州公司与乾泰公司签订《补充协议》，约定“钢材主材价格根据乾泰公司指定供应价上每吨上浮200元为钢材最终结算价”。泸州公司主张每吨钢筋上浮200元，钢筋用量18431.05吨，应补钢筋差价3686210元。乾泰公司抗辩称双方无异议的工程造价393133278.36元，已按每吨钢筋上浮200元的价款计算。庭审后，本院组织双方再次进行核对，泸州公司认可工程造价393133278.36元中已按每吨钢筋上浮200元计算，故双方认可对钢筋不存在另行补贴的问题，本院予以确认。
3、关于项目奖励300万元应否给付的问题
本院认为，泸州公司与乾泰公司签订《补充协议》，约定泸州公司主要义务有以下三项：（1）泸州公司负责向双方指定的造价机构提供结算资料，造价机构在45天内完成结算审核报告；（2）泸州公司确保在本协议签订之日起30日之内完成实际控制施工项下全部所承包项目的分部分项竣工工作，并通过竣工验收。（3）在本协议签订之日起20天内完成5#楼施工电梯拆除及清理、建筑垃圾清运，泸州公司按照约定的期限施工完成上述全部事项的，乾泰公司同意向泸州公司另行额外支付300万元作为奖励。本院认为，首先，双方签订的《安宁乾泰世纪广场项目结算审核会议纪要》，要求泸州公司于2015年6月24日将电子版的结算资料交给造价公司审核。庭审后，泸州公司提交《项目部收发文登记表》主张乾泰公司工作人员“张廷”接收该电子版结算资料，乾泰公司对该真实性不予认可，且按照会议纪要的要求泸州公司应向造价机构提供电子版的结算资料，而不是向乾泰公司提交，由此导致造价机构未按会议纪要完成结算审核工作责任在泸州公司。其次，泸州公司所施工的工程未按补充协议通过竣工验收。综上，泸州公司未按补充协议约定完成约定的全部工程，故不应享有300万元的项目奖励，泸州公司该项诉讼请求不能成立，本院不予�持。
综上，泸州公司已完成的工程造价为400162243.64元（393133278.36元+泸州公司代乾泰公司支付的水电工程款7028965.28元），本院予以确认。
第二、关于已付款，乾泰公司主张已付款325608502.15元，泸州公司认可收到323596959元，差额2011543.4元。该差额包含电费1411543.4元、资金占用费60万元，双方存在争议。本院分别评述如下：第一、关于电费1411543.4元，首先，乾泰公司主张从2012年4月至2017年12月泸州公司施工用电，其代交电费1411543.4元，但乾泰公司不能提交其交纳电费的凭证，其单方制作的表格有其他施工单位的用电，泸州公司对表格中签字的人员真实性不予认可；其次，2016年10月18日双方签订《结算说明》中载明“双方仅针对有争议三项（主体工程造价是否应下浮2%、钢筋如何补�、项目奖励300万元应否给予）的内容进行协商，双方均不再增补其他内容”，乾泰公司在结算时亦未提出其代付电费的异议，结算说明中已明确双方不再增补其他有争议的内容，故乾泰公司抗辩称代付电费证据无充分事实依据，本院不予确认。第二、关于资金占用费60万元，本院认为，2014年7月13日《委托付款协议》内容为：泸州公司委托乾泰公司向案外人支付钢材尾款3316683.85元及资金占用费60万元。乾泰公司按泸州公司的要求向案外人支付上述款项，双方无异议。泸州公司主张因乾泰公司拖欠其工程款导致泸州公司拖欠案外人的钢材款产生的资金占用费60万元，由乾泰公司承担，不应作为本案已付工程款。本院认为，因《委托付款协议》并未明确60万元的资金占用费由谁承担，乾泰公司系按泸州公司的要求向案外人支付钢材尾款3316683.85元及资金占用费60万元，该60万元资金占用费应作为乾泰公司向泸州公司支付的工程款，泸州公司该诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，已付工程款为324196959元（双方无异议323596959元+60万元）。尚欠工程款为75965284.64元（工程造价400162243.64元-已付款324196959元）
二、关于尚欠的工程款是否具备支付条件及质保金应否预留的问题
乾泰公司抗辩称，涉案的工程未通过竣工验收其只应支付70%的工程款，尚欠的工程款不具备支付的条件。本院认为，双方签订的《施工合同》约定“竣工验收合格办理完结算后支付至结算总价的95%，留5%作为质量保修金，质保期满后支付”，以及《施工合同》附件3《工程质量保修书》明确：“土建（桩基）工程合理的使用年限，装饰工程为2年、房面防水以及地下室、卫生间、墙体窗台、阳台其他有防水要求的防水工程为5年”。第一、关于尚欠的工程款是否具备支付条件，本案的工程虽未办理竣工验收手续，但施工方泸州公司于2015年5月6日、6月16日、6月18日分三次将房屋移交乾泰公司管理，且部分房屋已被乾泰公司销售他人，2016年10月18日双方进行了结算，确认泸州公司已完成的工程造价，按合同约定办理完结算后乾泰公司应支付至结算总价款的95%，故本案支付工程款的条件已具备，乾泰公司应履行支付尚欠工程款的义务，乾泰公司该抗辩理由本院不予采信。
第二、关于质保金应否预留的问题，本院认为，本案的工程虽未办理竣工验收手续，但施工方泸州公司从2015年6月18日最后一次移交房屋之日起至2017年11�23日泸州公司起诉之日，装饰工程的质保期2年已届满，按乾泰公司自认按2016年10月18日双方结算中涉及装饰工程的价款有“幕墙工程20万元，门窗工程37400元”，该两项工程价款质保期已届满应予扣除外，其余的工程价款质保期5年尚未届满，按合同约定留5%作为质保金，应扣留的质保金为19644793.92元【（393133278.36元－20万元－37400元）×5%】，该款项待质保期届满后再行退还。
综上，尚欠工程款为75965284.64元扣减质保金19644793.92元后为56320490.72元，乾泰公司应履行支付的义务。
三、关于尚欠工程款利息如何计算的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案，双方签订《补充协议》，约定“泸州公司在2016年10月18日完成全部工程的竣工验收后30天内，乾泰公司不按约定期限足额支付工程款的，从本协议项下应付款（结算审核金额）第一天开始计算未支付工程款的利息，按银行贷款利率的4倍支付欠款利息，直至支付完该笔款项”。如前所述�泸州公司未按约定向造价部门提供结算资料导致造价部门未作出最终审核意见及工程未通过竣工验收，不符合补充协议约定“完成全部工程”按银行贷款利率4倍支付欠款利息的约定，鉴于乾泰公司逾期支付工程款确实给泸州公司造成损失，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于利息起算的时间，双方于2015年4月24日签订的《工程结算相关事宜记录》，明确“2015年6月24日之前完成本项目的结算审核工作”，但双方并未在该时间完成审核结算，直至2016年10月18日双方进行结算确认已完成的工程造价，泸州公司主张利息从2015年6月25日起计算不符合本案的事实，故尚欠工程款56320490.72元的利息从2016年10月18日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
四、�于乾泰公司是否存在违约，应否承担相应违约责任的问题
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定，“双方未达成延期付款协议，承包人不得暂停施工，发包人承担违约责任，违约金为该延期工程款的万分之一”。泸州公司主张乾泰公司未按合同约定支付工程进度款按逾期付款的万分之一支付违约金9041.97元，其提交的12份《工程款支付申请表》是其单方制作，乾泰公司不予认可，且无证据证明乾泰公司收到该申请表未按申请表支付应付的进度款，乾泰公司不存在违约行为不应承担违约责任，泸州公司该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
五、关于泸州公司是否享有涉案工程的优先受偿权的问题
本院认为，根据《中华人民�和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定。本案，工程未竣工验收，合同未约定竣工之日，从2015年6月19日泸州公司退场之日或者从2016年10月18日双方结算之日至2017年11月23日泸州公司起诉之日，均已超过法律规定主张优先权六个月�期间，泸州公司丧失优先受偿权，泸州公司该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原告泸州公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告云南乾泰投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告泸州市第七建筑工程公司支付工程款56320490.72元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年10月18日起至款项付清之日止）；
二、驳回原告泸州市第七建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费758404元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担288194元，由被告云南乾泰投资有限公司负担470210元。保全费5000元，由原告泸州市第七建筑工程公司负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一八年五月四日
书记员 赵 妍