浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1316号
上诉人（原审原告）浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司。
法定代表人彭朝阳。
委托代理人（特别授权代理）陈临浙。
被上诉人（原审被告）浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人吴沈平。
委托代理人（特别授权代理）余月海。
委托代理人（特别授权代理）陈容。
上诉人浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月27日立案受理后，依法组成合议庭于2009年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司之委托代理人陈临浙、被上诉人浙江省一建建设集团有限公司之委托代理人余月海、陈容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2002年10月22日，原、被告签订了建设工程施工合同一份，约定由被告总承包原告投资开发的嵊州市滨江城市花园2、4、6、8、10号商住楼施工图范围内所有土建及水电安装工程，约定工程款为8743000元，并规定本合同工程价款采用“可调价格合同”方式确立；工期计算从开工至竣工验收通过日止，承包人承包工期为240个日历天；承包人未经发包人同意的分包或转包行为应承担违约责任；被告未完成创越乡杯及施工现场双标化管理等义务；承包人未能创越乡杯的承担违约金10万元，施工现场未能达到“双标化”管理的承担违约金20万元；工期延期30天以上的，其中30天支付违约金50万元，超过30天部分的，每天支付5000元违约金、本合同未尽事宜则双方另外签订补充协议等。2002年10月15日，双方签订了施工补充协议，双方约定工程量计付采取浙江省94定额作为计价依据。被告开工日期为2002年11月23日，本工程履约保证金为165万元，由施工方在协议签订三日前交付建设方，如施工方中途放弃承包，除扣除保证金外，同时造成原告方其他损失的由施工方赔偿；本项目不得转包，如转包视同乙方放弃承包处理；如乙方未经甲方同意，专业工程分包合同无效并扣除保证金165万元；工程量核减超过5%的，审计费由乙方承担等内容。本工程实际竣工验收合格时间为2004年7月6日。施工中因工程地质等原因，经双方协商，原告同意被告顺延2号楼工程工期205天，顺延其他工程工期40天。另外，被告未经原告同意，擅自将其中的水电安装，阳台与屋面栏杆，楼梯扶手的制作及安装等分项工程，分包给不具有施工资质的自然人，相关案件已经该院生效裁判文书确认的工程量为834832元。原告在事后才知悉。被告称系原告方要求予以分包，但未提交相应的证据予以证明。按照补充合同的约定，工程造价核减5%以上的，审计费用由被告承担。2006年1月5日，浙江立兴造价师事务所有限责任公司受原告委托对2号楼作出工程造价的审计结论，核定2号楼总造价为4989007元，核减造价为538020元，核增造价为354934元，净核减造价173086元。2006年5月12日，被告方委派叶慧明与原告协商工程款结算事宜。2006年8月11日，浙江立兴造价师事务所有限责任公司受原告委托对4、6、8、10号楼作出工程造价的审计结论，核定上述工程总造价为9275487元，核减造价为2870611元，核增造价为1593534元，净核减造价1277068元。经被告方代表叶慧明与原告协商，原告于2007年2月12日支付被告工程款77万元。原告在诉讼中出示了与庄洪个人签订的委托审计合同和2008年1月21日庄洪以个人名义开具的审计费收款收据。2008年5月5日，被告向原告出具付款承诺书，该承诺书载明“经双方协商最终审计费为人民币187848元，由浙一建支付给浙江佳合房地产开发有限公司（2007年2月已支付），再由浙江佳合房地产开发有限公司支付给浙江立新造价师事务所。”被告称已于2007年2月支付了该审计费，但未提交相应的证据予以证明。2008年10月28日，被告以建设单位欠工程款为由向杭州市下城区人民法院提起诉讼，要求原告的总公司承担民事责任；同时，原告的总公司于2008年12月22日以本案同一事实、理由和基本相同的诉讼请求，在举证期限内提出反诉，后于2009年4月8日申请撤诉被准许。该案本诉经杭州市中级人民法院二审判决，本案原告尚保留被告缴纳的保证金100000元。
以上事实，由建设工程施工合同、施工合同补充协议、开工报告、竣工验收备案表、单位工程质量综合评定表、造价咨询合同、工程结算审计确认书、审计费付款凭证及发票、承诺书、嵊州法院（2006）嵊民一初字第234号民事调解书及民事诉状、嵊州法院（2005）嵊民一初字第1784号民事判决书及民事诉状，分包合同书、委托证明书、委托书中的叶慧敏与原告协商达成的纪要、民事起诉状、答辩状、反诉状、本案原告总公司在杭州下城区法院的案件中的代理词、银行汇票及当事人的庭审陈述等证据所证实。
原审判决认为：原、被告签订的建设施工合同和补充协议，双方主体适格，系双方真实意思表示，又未违反法律禁止性规定，应当认定为有效合同。上述合同对双方当事人均具有法律约束力，各方均负有全面履行合同的义务。被告认为施工合同与补充协议系“阴阳合同”。经审查，补充合同系对施工合同中权利和义务的细化或者属于对审计费等未尽事宜重新确立的权利和义务，虽然双方在操作过程中存在逃避监管之嫌，但二者在内容上未发生冲突，因此，本案不存在“阴阳合同”问题。被告相应的辩称意见不成立。原告的总公司曾因同一事实和理由于2008年12月向杭州市下城区人民法院提起反诉，原告之总公司于2009年4月8日撤诉，原告之总公司先前的诉讼行为视同分公司的诉讼行为。一、关于诉讼时效。诉讼时效期间从知道和应当知道权利被侵害时起算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，适用二年的诉讼时效。按照被动诉讼原则，诉讼时效应由对方当事人主动抗辩，人民法院才依法予以审查。本案被告对原告已提出超过诉讼时效抗辩，故该院对本案原告每一项诉讼请求是否超过诉讼请求逐一进行审查：1、原告请求被告支付延期竣工和双标化管理违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效。理由是本案所涉工程竣工验收时间为2004年7月6日，最后一份工程量的审计报告作出时间为2006年8月11日，原告于2007年2月11日最后一次支付工程款，而无证据证明原告为延期工程和双标化管理逾期违约金向被告主张民事权利的证据，又无其他诉讼时效中断的情形，因此，原告要求被告支付延期工程和双标化管理逾期违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，其相应的胜诉权已经丧失。2、原告请求被告承担违法分包的违约责任的诉讼请求未超过诉讼时效。理由为原告于2008年12月10日从该院获悉被告违法分包的事实，并复印了相应的诉讼文书，故原告请求被告承担相应违法分包的违约责任诉讼请求的诉讼时效应从2008年12月10日起算，原告的总公司于2008年12月因本案同一事实、理由和诉讼请求向杭州市下城区人民法院提起反诉，诉讼时效因提起诉讼而中断。原告于2009年5月25日，向该院提起诉讼，未超过二年诉讼时效，其相应的胜诉权受法律保护。3、原告请求被告承担未能按约定创“越乡杯”的违约责任的诉讼请求未超过诉讼时效。理由是杭州市中级人民法院作出的浙杭民终字第1137号民事判决不支持被告要求原告返还10万元相应保证金的诉讼请求；同时，完成创杯的申请、评定等工作，按照正常的工作流程需要较长的时间，原告可以在知道或应当知道被告已不再申请创杯时起算诉讼时效。原告于2008年10月在被告向杭州市下城区人民法院提起诉讼时，才知悉被告已放弃评杯的事实，因此，关于原告请求被告支付未创杯的违约责任的诉讼请求的诉讼时效应从2008年10月起算，其相应的诉讼请求，未超过诉讼时效，故原告相应的胜诉权未丧失。4、关于原告请求被告支付审计费的诉讼时效。被告于2008年5月5日出具给原告“承诺书”一份，确认了审计费为187848元，并同意由其支付给原告，再由原告支付给审计单位。因此，诉讼时效应当从2008年5月5日之后的合理宽限期期满后起算诉讼时效。原告于2009年5月提起诉讼，未超过二年诉讼时效。二、关于违约责任和违约金数额的确定。1、违法分包的违约责任。被告将辅助工程转包给无建设施工资质的自然人，被告辩称该分包经原告同意，但未提交证据予以证明，属举证不能。按照《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（一）项“总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位的”，《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条的规定“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业或劳务作业分包给不具有相应资质条件的分包工程承包人的”。本案被告的分包工程虽属于辅助工程，但由于分包工程的施工人无相应的建设资质，该分包行为属于上述规定的违法分包情形之一，也就是说该分包行为本身具有违法性。同时，被告的分包行为违反了合同约定的义务。补充协议第十三条第4款、第5款约定，“如乙方中途放弃承包，除扣除履约保证金165万元外，同时造成甲方的其他一切损失由乙方赔偿。”“本项目不得转包，如转包视同乙方中途放弃承包处理违约责任；如乙方未经甲方同意，专业工程分包合同无效并扣除履约保证金165万元。”该约定对被告产生了拘束力。现被告违反了不得转包或分包之义务，应当承担相应的违约责任。被告在法庭辩论终结前依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条和第二十八条的规定，提出了诉讼时效抗辩，视为被告对减少违约金的抗辩。结合被告违法分包工程量占总工程量的比例和其他因素，综合确定被告承担违法分包违约金40万元。2、关于未创“越乡杯”的违约责任。按照《建设工程施工合同》第35.2条“未能按要求创越乡杯罚10万元，未达到优良工程的罚50万元”的约定，被告未能创工程质量“越乡杯”，应当向原告支付10万元的违约金。对上述原告未超过诉讼时效的相应诉讼请求，该院予以支持；对其已经超过诉讼时效和其他过高的违约金诉讼请求，应依法予以驳回。三、关于审计费用的承担。按照《施工合同补充协议》第十四条第2项“工程竣工后根据需要，结算由甲方委托审计机构审核，结算核减率5%以内，其审核费由甲方支付，核减额超过5%，则审计费全部由乙方支付”的约定，本案工程核减超过5%，相应审计费应当由被告负担。被告在2008年5月5日的承诺书确认了该审计费，同时同意由被告将此款支付给原告，再由原告支付给审计单位。被告称已支付了审计费，但未提交相应证据予以证明，属举证不能，对其辩称意见，该院不予采信。原告虽出示了与庄洪个人签订的审计合同和付款发票，与作出工程审计报告的单位不一致。但鉴于审计合同系由原告委托审计单位进行的，按照合同相对性原则，原告支付给庄洪个人审计费的一节事实不影响被告支付给原告审计费的付款义务。故原告据此要求被告支付审计费的诉讼请求，证据充分，该院予以支持。四、关于原告的诉讼主体资格。原告经连续不间断的工商年检年审，其单位尚存续，未丧失诉讼主体资格，可以作为其他组织以自己的名义行使诉讼权利。被告相应的抗辩意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、浙江省一建建设集团有限公司支付浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司违约金500000元，其中100000元迳行从尚未返还的保证金中抵扣，余款于本判决生效后十日内付清；二、浙江省一建建设集团有限公司支付浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司审计费187848元，款于本判决生效后十日内付清；三、驳回浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40743元，由浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司负担33743元，浙江省一建建设集团有限公司负担7000元（被告负担部分由原告垫付）。
上诉人浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司上诉称：被上诉人应当依法履行自愿签订的《建设工程施工合同》和“施工合同补充协议”的合同义务。被上诉人应当承担合同约定的建设工程现场双标化管理未达标和违约分包工程给无相应资质施工人的违约责任。双方当事人在合同中对承包人应当何时取得施工现场双标化管理达标要求，未作具体明确约定，上诉人的该诉讼请求，并不存在诉讼时效的问题。原审认定已超过诉讼时效，显然错误。被上诉人违约分包的事实明确，依约应承担165万元的违约责任。原审将被上诉人的诉讼时效抗辩视为对减少违约金的抗辩，无法律依据。原审大幅减少被上诉人的违约责任，判决被上诉人只承担40万元的违约分包责任，显然不当。综上，请求撤销原判第三项，依法改判第一项，即按照《建设工程施工合同》约定，判令被上诉人除承担未创“越乡杯”违约金10万元外，还应承担建筑施工现场双标化管理未达标违约金20万元，违约分包工程违约金165万元。本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人浙江省一建建设集团有限公司答辩称：被上诉人认为原审法院判决主文的第一项错误。对判决主文的第一项和第三项没有意见，也请求二审法院裁定发回重审。原审判令被上诉人承担支付违约金50万元，理由是存在违法分包的事实，没有事实依据，也没有合同和法律依据。承担违约责任的前提是协议合法有效，如果协议本身是无效的协议，就不存在违约金的说法。本案中存在阴阳合同。按照法律规定，应当以备案合同为准，故补充协议中约定的如存在违约分包，要扣除165万元保证金的条款本身就是一个无效条款，原审判决没有事实依据和法律依据。原审判决与杭州市中级人民法院与杭州市下城区人民法院的判决存在重大冲突。即使扣除165万元保证金的条款有效，那合同中约定的也是扣除保证金165万元，而不是支付保证金165万元。合同约定保证金的退还是于2004年1月7日、1月13日、1月14日、2月18日、6月分五次退还，这些约定退保证金的时间段都是在工程进程中，上诉人完全可以扣除我们的保证金，但是上诉人没有予以扣除，由此可见，被上诉人根本不存在违约的事实。且对于退还保证金的问题，原审法院作出的判决与杭州中院已生效的判决存在明显矛盾和冲突。从实体上讲，被上诉人不存在分包的事实。是上诉人的经理自己要求亲戚参与到工程中，故不存在被上诉人擅自违法分包的问题。合同约定是未经甲方同意，不得擅自分包，但是事实上被上诉人是受了甲方的指令才分包的。且合同约定是专业项目不得分包，而事实上，这两个分包的项目是辅助项目。上诉人的诉讼请求超过了诉讼时效。工程结算时上诉人并未提出要扣相应的款项，如果被上诉人存在违约事实，那上诉人肯定会提出要扣除款项的，但是在决算时上诉人并未提出。现上诉人提出诉讼是在决算后2年之后，超过了诉讼时效。故原审判决主文第一项是错误的，上诉人的第一项上诉请求更是不能成立。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本案的争议焦点在于：一、被上诉人是否应在本案中承担未达双标化管理的违约责任，上诉人提出的该主张是否已经超过诉讼时效；二、被上诉人是否应在本案中承担违约分包的违约金，原审法院对上诉人提出的主张予以支持，并对具体数额予以调整是否正确。
关于第一个争议焦点，根据本案有效证据，可以认定所涉工程竣工验收时间为2004年7月6日、最后一份工程量的审计报告作出时间为2006年8月11日、上诉人于2007年2月11日最后一次支付工程款之事实。因上诉人未能提供证据证明上诉人就双标化管理逾期违约金向被上诉人主张过民事权利，本案又无其他诉讼时效中止、中断之情形，故原审认定上诉人要求被上诉人支付双标化管理逾期违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效，应属认定事实正确，适用法律无误。上诉人提出的因双方当事人在合同中对承包人应当何时取得施工现场双标化管理达标要求未作具体明确约定，双标化管理逾期违约金的诉讼请求不存在诉讼时效的主张，与法相悖，亦不符合客观实际情况，本院依法不予采信。
关于第二个争议焦点，本案被上诉人违法违约分包事实清楚，证据确凿，应当承担相应的违约责任。原审法院结合被上诉人违法分包工程量占总工程量的比例及本案实际，衡平双方当事人之间的利益，酌情确定被上诉人承担违法分包违约金40万元，应当合理、正确。至于被上诉人的二审答辩意见和理由，本院经审查后认为均无相关事实与法律依据，本院依法不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40743元，由浙江佳合房地产开发有限公司嵊州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年十二月二十一日
书记员 李琼珏