福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终293号
原公诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤云江，男，1985年9月7日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省云霄县。现住福建省诏安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押在云霄县看守所。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控的原审被告人汤云江犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月1日作出（2017）闽0622刑初81号刑事判决，原审被告人汤云江不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人汤云江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
经原审审理查明：（1）2011年6月初的一天，被告人汤云江伙同韩某、林某4（均已判刑），共同在福建省漳浦县旧镇镇后垅村螺山上的一块荔枝林地开设包装假冒香烟工场，并由汤云江雇黄某2（已判刑）驾驶面包车运载工人至该窝点包装假冒香烟，由韩某雇林某4到该窝点负责望风及登记假冒香烟包装数量。同月22日，该制假窝点被漳浦县公安局、漳浦县烟草专卖局查处。当场缴获假冒“盖芙蓉王”牌成品香烟2箱、假冒“猴王”牌香烟烟支8箱。经漳浦县价格认证中心鉴定，上述假冒伪劣香烟价值共计人民币57000元。
（2）2011年7月的一天，被告人汤云江将一批假冒香烟藏匿于云霄县火田镇西林村其家祖厝相连的储物间。同月18日，该窝点被省联合打假队查处，当场缴获假冒“南京”牌香烟烟支10箱（15公斤/箱）。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒香烟价值人民币115380元。
（3）2011年9月6日4时许，被告人汤云江雇许某（已判刑）将18箱假冒伪劣香烟装上一辆丰田面包车，并指使张某7（已判刑）于7日上午驾驶该辆装载假冒伪劣香烟的丰田面包车到，连车带假冒伪劣香烟交给黄某2。当日，汤某4（已判刑）、许某得知省联合打假队到火田镇打假，即电话通知黄某2将车开走，以躲避省联合打假队的查处。黄明胜随即驾驶该车往溪口村金沟自然村方向的山路逃窜，至“牛路湾”路段时，被省联合打假队截获，当场查获假冒软包“中华”牌329号成品香烟9箱（100条/箱），假冒软包“中华”牌329号成品香烟1箱（50条/箱），假冒软包“中华”牌329号半成品香烟1箱（500包/箱），及假冒软包“中华”牌329号香烟烟支7箱（10公斤/箱）。经云霄县价格认证中心鉴定，上述假冒伪劣香烟价值人民币877961元。
案发后，被告人汤云江委托亲戚联系公安民警准备于2016年9月29日去投案。同月22日，汤云江在诏安县华林御景14栋203房内被民警抓获。
另查明，上述涉假物品均已判处没收。在一审审理期间，被告人汤云江的家属替其向预交罚金人民币100000元。
以上事实，被告人汤云江及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有汤云江的供述，同案人黄某2、韩某、林某4、张某7、汤某4、许某的供述，证人林某1、林某2、汤某1、汤某2、张某1、张某2、黄某1、张某3、吴某、林某3、汤某3、张某4、张开山、张某5、张某6的证言，户籍证明，云霄县公安局、漳浦县公安局的扣押物品清单、移交清单，云霄县公安局出具的关于汤云江的到案经过及前科（劣迹）查询表，漳浦打假办、漳浦县公安局旧镇派出所的《情况说明》，云霄县公安局火田派出所的《情况说明》，云霄县火田镇西林村村委会的证明，云霄县烟草专卖局案件移送材料，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，云霄县、漳浦县价格认证中心出具的鉴定意见书，云霄县人民法院（2012）云刑初字第144号、（2013）云刑初字第10号以及漳浦县人民法院（2013）浦刑初字第33号刑事判决书，云霄县公安局、漳浦县公安局制作的现场勘验、检查笔录、现场图及照片，罚金收据等证据为证，足以认定。
被告人汤云江的辩护人张坤明提出，汤云江所参与生产的假冒香烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，案发后主动联系投案，是自首；在法庭上能自愿认罪，其家属积极代其缴交罚金，认罪态度较好，建议对汤云江减轻处罚，并适用缓刑。
原审认为，被告人汤云江为获取非法利益，参与生产、销售假冒伪劣卷烟，涉案价值人民币1050341元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。公诉机关指控汤云江犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。依法应以生产、销售伪劣产品罪追究汤云江的刑事责任。在共同犯罪中，汤云江起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。汤云江先后三次参与生产假冒伪劣香烟，属多次作案，应酌情予以从重处罚。汤云江在参与生产、销售假冒卷烟的犯罪过程中，涉案的物品尚未出售即被查获，是未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。汤云江委托亲友与公安民警联系，在准备去投案时被公安机关抓获，应当视为自动投案，归案后，能如实交代全部犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。在法庭上，汤云江能自愿认罪，其家属替其缴纳罚金，对汤云江可酌情予以从轻处罚。汤云江的辩护人张坤明提出对汤云江减轻处罚的建议有事实和法律依据，本院予以采纳；但汤云江多次作案，犯罪情节较重，不宜宣告缓刑，其辩护人建议对其适用缓刑与法不符，本院不予采纳。据此判决：被告人汤云江犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币100000元（罚金已缴交）。
宣判后，原审被告人汤云江不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：上诉人构成自首，犯罪未遂，自动缴纳罚金，具有悔罪表现，又是偶犯、初犯，但原审没有考虑这些减轻情节致量刑太重，请求二审予以改判较轻刑罚并适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人汤云江犯生产、销售伪劣产品罪的认定事实清楚，证据确实充分，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤云江为获取非法利益，参与生产、销售假冒伪劣卷烟，涉案价值人民币1050341元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，汤云江起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其还先后三次参与生产假冒伪劣香烟，属多次作案，应酌情从重处罚。但上诉人汤云江在参与生产、销售假冒卷烟过程中，由于涉案物品尚未出售即被抓获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人汤云江委托亲友联系公安民警准备投案时被公安机关抓获，该事实有相关证人证言以及公安部门出具的情况说明为据，与上诉人汤云江供述相一致，可认定自首，依法可从轻处罚，其还缴交罚金等。原审综合考虑上诉人汤云江犯罪事实、犯罪性质、认罪态度、悔罪表现等情节，对其所处刑罚适当。上诉人上诉提出其有多个减轻情节，原审量刑太重等上诉理由经查与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条，第九条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄永红
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一七年九月四日
书记员 林潇璇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。