辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终554号
上诉人（原审原告）：抚顺市和业建筑工程有限责任公司。
法定代表人：叶万青，总经理。
委托诉讼代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺德才高级中学。
法定代表人：胡振海，董事长。
委托诉讼代理人：闵向东，该校工作人员。
委托诉讼代理人：邢晓巍，辽宁紫鸣律师事务所律师。
上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司（以下简称和业公司）与上诉人抚顺德才高级中学（以下简称德才中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人抚顺市和业建筑工程有限责任公司的法定代表人叶万青及委托诉讼代理人吴桂敏，上诉人抚顺德才高级中学的委托诉讼代理人闵向东、邢晓巍到庭参加诉讼。
和业公司上诉请求：撤销一审判决，改判全部工程均按照鉴定意见据实结算；案件受理费由德才中学负担。事实和理由：一、一审法院认定依据双方口有约定结算工程款。双方虽曾有口头约定，但双方并未实际按照约定履行，相当于没有约定。德才中学也没有提交证据证明双方按照约定履行。二、本案工程造价既然已经经过评估机构鉴定，就应当以鉴定结论作为裁判依据。本案工程存在规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形，已经丧失了参照约定结算的条件。
德才中学辩称：不同意按照评估价结算，应当按照双方口头约定结算，其他意见参照我方上诉理由。
德才中学上诉请求：一、撤销一审判决，改判应付工程款为192984元或发回重审；二、对案涉工程设计变更部分重新鉴定或重新认定；三、鉴定费由和业公司负担；四、案件受理费由和业公司负担。事实和理由：一、一审法院将接建教学楼工程拆分为地上与地下部分，认定事实错误。一审法院依据鉴定意见与双方约定之间的差额40万元，认定双方约定不包含地下部分。市场价格随时发生变化，一个工程也不可能没有地下基础部分，900元/平方米是双方协商的价格，必然包含整体教学楼接建工程。二、和业公司并没有举证证明原设计与实际安装的玻璃不同，不能依据德才中学工作人员陪同购买了玻璃就认定属于设计变更。长廊工程没有实质变更，应当按照5000元/延长米结算。三、双方约定的是固定价款结算，一审法院将全部工程进行了造价鉴定，适用法律错误。德才中学认为，本案应当仅对设计变更部分进行鉴定。四、一审法院判令德才中学承担全部评估费用不当，应当合理分担。五、电气工程费用应当包含在固定价格中，不应当再另行列出。六、仿木纹漆造价远高于文化石，该项应当为核减，不应当为增加工程量。
和业公司辩称：不同意按照包死价结算，基础工程、电气工程等应当另行计算。长廊工程存在大量的设计变更，应当按照实际价格结算。对本案鉴定意见书没有异议，其他意见坚持我方上诉理由。
和业公司向一审法院起诉请求：一、判令德才中学立即给付和业公司工程款1282113.21元并按银行同期利率给付利息（起止时间为2015年3月至2018年1月9日）。二、德才中学承担本案的诉讼费用、评估费。
一审法院查明：2014年8月,和业公司、德才中学口头商定，由和业公司对德才中学的教学楼接建工程和长廊工程等进行施工建设（以下简称涉案工程），双方口头约定教学楼接建工程按固定单价900元／平方米结算、长廊工程按5000元／延长米固定单价结算。后在实际施工过程中，对上述工程施工有增加工程量（如双方签证部分）和提高施工标准的情况（如长廊工程中玻璃更换）存在，并且在长廊工程玻璃更换采购过程中，德才中学工作人员亦有参与。在施工期间，德才中学已给付和业公司工程款130万元、材料款67.4万元（包括灯具款6363元）、条石款6786元（此款在工程造价鉴定报告中没有包括）。一审庭审期间，经双方现场测量，共同确定教学楼接建工程中新接建的教学楼工程面积（指地上）为1616.76平方米，庭审中双方共同确认长廊长度为142.38米。辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司于2017年10月16日对涉案工程作出《工程造价鉴定报告》，其评估意见为：一、单项工程名称：1、德才高中改造工程－景观1＃廊架施工图513414.25元；2、德才高中改造工程－景观1＃廊架签证6524.30元；3、德才高中改造工程－景观2＃廊架施工图519157.58元；4、德才高中改造工程－景观2＃廊架签证2518.93元；5、德才高中教学楼接建基础工程91791.28元；6、德才高中教学楼接建基础以上工程1743734.29元；7、德才高中教学楼接建电气工程79362.36元；8、德才高中教学楼接建工程签证123778.82元。二、附属说明：本预算是按实际发生编制的。一、1＃廊架按原设计52个柱子，实际施工30个柱子，既减少费用为31630.45元。二、1＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加73013.96元。三、1＃廊架按原设计，地面是碎拼大理石楼地面，实际施工是火烧板，应减少费用13670.60元。四、2＃廊架按原设计，柱、梁装饰是涂料，实际施工是文化石，应增加84009.33元。五、2＃廊架按原设计，地面是碎拼大理石楼地面，实际施工是为火烧板，应减少费用13436.46元。六、1＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5313.16元。七、2＃廊架人字梁涂料实际未施工，应减少费用5167.70元。八、教学楼基础梁造价36180.89元。2017年11月30日，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对1＃2＃廊架柱，梁装饰涂料与文化石预算差预算等提供相关资料并写明“经查提供的图纸：德才高中改造工程－景观廊架图纸，柱子饰面为砼面刷仿木纹漆”。并，涉案工程的评估费为9万元（和业公司已垫付）。一审法院另查，涉案工程没有取得建设用地规划许可证，投入使用时间为2015年3月。双方间对逾期付款利息没有约定。
一审法院认为，综合双方陈述与案件事实，本案的争议焦点主要为：一是涉案工程（口头）施工合同是否有效，工程价款依何种标准结算。二是涉案工程价款具体计算争议。三是逾期付款利息的起算时间及利率确认问题。针对焦点一的争议，德才中学作为涉案工程发包人未取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等行政审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条之规定，其与和业建筑公司所口头约定的案涉建设工程施工合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依该解释第二条的规定精神，建设工程无效合同参照有效合同处理的原则，本案原则上应参照双方（口头）合同约定内容来计算涉案工程款。而就本案涉案工程是否应按实际完成的工程量据实进行结算的争议，应结合法律规定和本案实际予以确定。参考《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第47条之意见，当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。有鉴于此，在适用该解释第二条时，还需对涉案工程的规划变更、工程量的增加、施工标准的提高等情形进行审查，如工程规划变更、工程量增加或施工标准的提高等已达到一定程度，则丧失了双方间最初约定的结算基础，则此类工程应以据实结算更为合适。反之，则仍以双方间之前的约定为工程价款的计付依据。结合本案实际情况，涉案工程中教学楼接建工程主体架构规划变更、工程量增加或施工标准的提高情形较少，双方间主要争议在于该工程地下部分是否应包括在地上工程结算价款中，此乃属双方口头约定内容存在歧义的范畴，不涉及工程量的增加等问题。而对于涉案工程中长廊部分的工程量变化包括了长廊主体架构内容的多处变更，如柱子数量的增减、玻璃的更换和地面、柱、梁的装饰变化等，致双方间关于结算工程价款的口头约定基础已发生重大变化，故此长廊部分的工程价款应以据实结算方式计算工程价款更为合适。针对焦点二的争议，双方当事人涉案工程工程价款具体计算争议。首先，庭审期间，按双方实际测量教学楼接建工程地上部分工程施工面积为1616.76平方米，结合固定单价900元／平方米计算，德才中学此处工程依约应付工程价款1455084元。德才中学主张此价款应包括教学楼接建工程地下部分。对于德才中学此主张一审法院不能予以认同，原因在于：一方面，德才中学此项主张并没有证据能够证明当初两家单位曾作过此约定。另一方面，参考《工程造价鉴定报告》鉴定意见，教学楼接建工程基础以上工程工程价款为1743734.29元和教学楼接建工程基础工程工程价款为91791.28元，亦即教学楼接建工程（包括地上、地下部分）实际工程价款总计为1835525.57元。较之，德才中学所主张教学楼接建工程（包括地上、地下部分）仅应给付1455084元而言，相差近40万元，结合本案案情和目前建筑市场的合理利润范围，对于德才中学此节论述不能采信，故一审法院认定双方口头约定的教学楼接建工程固定单位900元／平方米的内容，不包括教学楼接建工程地下部分，此地下工程部分应视为双方在固定单位之外的增加工程量，德才中学应按《工程造价鉴定报告》的鉴定意见91791.28元予以给付。其次，在教学楼接建工程中签证部分工程量，因此处工程属增加工程量范畴，相关工程价款以《工程造价鉴定报告》的鉴定意见为准。但庭审期间，双方协商一致对《工程造价鉴定报告》中第70页47～50项内容，按850元计算（注：评估报告中47～50项合计为3958.82元），对《工程造价鉴定报告》中第67～68页9～16项内容，按1000元计算（注：评估报告中9～16项合计为2941.52元），则教学楼接建工程中签证部分工程价款为118728.48元（公式：123778.82元－2941.52元－3958.82元＋1000元＋850元）。另，对教学楼接建电气工程79362.36元，论理同上，一审法院予以确认。最后，因长廊工程的工程价款应据实结算（前已论及，不繁述），一审法院以《工程造价鉴定报告》的鉴定意见作为此处工程价款计付依据，并就德才中学提出更换玻璃价款为单价包死，不应另行计算的抗辩，因和业公司方在采购更换玻璃过程中，德才中学单位人员亦参与其中，应视为对上述玻璃更换及单价的认可，故对于德才中学的抗辩不予采信。综上，德才中学欠付涉案工程价款为812581.18元，{其中，应付工程款2786581.18元（包括①教学楼接建工程基础以上工程1455084元、教学楼接建工程基础工程91791.28元、教学楼接建电气工程79362.36元、教学楼接建工程签证118728.48元，总计1744966.12元；②1＃廊架施工图513414.25元及签证6524.30元、2＃廊架施工图519157.58元及签证2518.93元，总计1041615.06元），应扣除德才中学已给付工程款1974000元（包括工程款130万元、材料款67.4万元）}。此外，因德才中学已给付和业公司的材料款67.4万元中包括有灯具款6363元，故对于该笔款项不另行计付。而条石款6786元因在《工程造价鉴定报告》中没有包括，故在核算长廊工程的应付工程价款中不应予以计付。针对焦点三的争议，逾期付款利息的起算时间及利率确认问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条同时规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。结合本案实际，被告德才中学应从涉案工程投入使用以后开始计算（即2015年4月1日始）并按照中国人民银行同期同类贷款利率，向原告和业建筑公司支付至2018年1月9日止的利息。就评估费部分，考虑到欠付工程款时间、起因和双方举证责任的分配等因素，一审法院认为案涉《工程造价鉴定报告》的评估费用由德才中学承担更为合理。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、抚顺德才高级中学给付抚顺市和业建筑工程有限责任公司工程欠款812581.18元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付上述欠款自2015年4月1日起至2018年1月9日止的利息；二、抚顺德才高级中学应偿还抚顺市和业建筑工程有限责任公司垫付的评估费9万元；三、驳回抚顺市和业建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。上述给付款项，在判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16339元（抚顺市和业建筑工程有限责任公司已预交），由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担5927元、抚顺德才高级中学负担10412元。
各方当事人于本案二审中未向本院提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式。《城乡规划法》规定建设工程应当经过规划审批并取得建设用地规划许可证。和业公司与德才中学针对案涉工程未签订书面建设工程施工合同，未取得建设用地规划许可证，施工过程中无监理单位，违反了相关法律强制性规定，故和业公司与德才中学之间的口头合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故建设工程无效的情况下，承包人请求发包人支付工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。本案案涉工程未经有权机关竣工验收，不符合结算工程款的条件，一审法院径行判令结算并支付剩余工程款不妥当，亦可能导致违建工程通过人民法院裁判合法化，应当予以纠正。《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉建设工程无法进行竣工验收，和业公司因施工工程投入的人力、物力、期限成本已物化为建设工程，而根据案涉建设工程的性质，案涉建设工程不能返还给和业公司，德才中学与和业公司应当按照各自的过错责任分担相应的损失。关于损失数额的认定一节，和业公司与德才中学之间的口头合同无效，且对于口头约定的内容有争议（如接建教学楼基础工程、电气工程是否独立于“接建教学楼工程”结算，长廊玻璃原设计是否为单层玻璃等），双方也没有对工程造价进行有效结算，故参照双方约定的工程造价计算实际损失已经丧失其基础。而《工程造价鉴定报告》认定的工程造价更接近于实际发生的费用，即更接近于和业公司的实际损失。本院参照《工程造价鉴定报告》认定教学楼接建工程损失2028566.07元（基础以上工程1743734.29元+基础工程91791.28元+电气工程79362.36元+签证118728.48元-双方无争议2941.52元+双方无争议1000元-双方无争议3958.82元+双方无争议850元=2028566.07元），长廊工程损失1041615.06元（1#长廊513414.25元+2#长廊519157.58元+签证6524.30元+签证2518.93元=1041615.06元），合计3070181.13元。德才中学发包工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、未签订书面建设工程施工合同、施工过程中未委托监理单位、擅自使用案涉违法建筑且其经营项目为教学，易发生群体性安全事故，其对相应的损失应当承担主要责任。和业公司承包建设工程未签订书面建设工程施工合同，对于案涉工程未取得建设用地规划许可证未尽到注意义务，应当对其损失自行承担相应的责任。考虑到和业公司与德才中学双方各自的过错责任大小及建设工程行业利润率较低的情况，本院酌情确定由德才中学承担90%的损失，即2763163.02元。扣除德才中学已经支付和业公司的工程费用1300000元及材料费674000元（灯具款6363元已包含于本项材料费中，条石款6786元评估造价时没有计入，故均不另行计算），德才中学尚应支付和业公司789163.02元。关于评估费90000元，双方亦应当参照前述责任比例分担。德才中学于2015年3月开始使用案涉工程，故一审法院认定自2015年4月1日开始计算应付款利息并无不当，利息应计算至款项付清之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2017）辽0403民初94号民事判决；
二、抚顺德才高级中学于判决生效之日起十日内给付抚顺市和业建筑工程有限责任公司789163.02元及利息（按中国人民银行同类统计基准贷款利率，自2015年4月1日计算至付清之日）。
负有金钱履行义务的当事人逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16339元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担6282元，由抚顺德才高级中学负担10057元；抚顺市和业建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费5800元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担；抚顺德才高级中学预交的二审案件受理费10896元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担570元，由抚顺德才高级中学负担10326元；评估费90000元，由抚顺市和业建筑工程有限责任公司负担9000元，由抚顺德才高级中学负担81000元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一八年六月四日
书记员 姜 霞