江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终674号
上诉人（原审原告）：高胜利，男，汉族，1978年9月8日出生，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：汪占兵，江苏润唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李超群，男，汉族，1983年1月13日出生，住江苏省灌云县。
被上诉人（原审第三人）:时宽付，男，汉族，1963年5月12日出生，住江苏省涟水县经济开发区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：茆洪贤，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。
上诉人高胜利因与被上诉人李超群、时宽付申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省灌云县人民法院（以下简称灌云法院）（2017）苏0723民初6177号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人高胜利的上诉请求：一、请求依法撤销（2017）苏0723民初6179号民事判决，发回重审或改判，支持上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。××牌液压挖掘机是被上诉人时宽付，而不是被上诉人李超群，该挖掘机是时宽付所有的随船配套机械，停放在时宽付施工船上。该挖掘机是时宽付同意给高胜利随船拖走用于抵付执行款。一审判决认定“李超群于2012年11月25日从案外人安福理处购买的二手机械”的事实明显没有事实和法律依据。“转让协议”是为进行虚假诉讼而伪造的，李超群所举证据不能证明其是挖掘机的权利人。二、一审法院对高胜利申请鉴定不予准许，程序违法。三、一审判决适用法律错误。涉案挖掘机不是李超群所有的机械，李超群的执行异议理由不能成立。因此，一审判决应当适用民事诉讼法第二百二十七条及民事诉讼法解释第四百六十五条的规定驳回被上诉人的异议请求，确认涉案挖掘机为被上诉人时宽付所有，一审法院适用民事诉讼法第六十四条、六十五条驳回上诉人高胜利的诉讼请求，适用法律错误。
被上诉人李超群、时宽付辩称，一、一审法院认定案件事实正确，涉案的挖掘机的所有人为李超群，高胜利以该挖掘机的场所认定时宽付为合法所有权人错误，时宽付没有同意高胜利将该挖掘机拖走用于抵付执行款，即使时宽付同意上诉人也不能认为时宽付为该挖掘机的权利人，上诉人无任何证据证明涉案挖掘机为时宽付所有。一审法院执行（2016）苏0723执1364号之一的民事裁定，扣押时宽付所有的型号为××牌挖掘机一台的裁定错误，一审法院认为高胜利无证据证明时宽付为涉案挖掘机的权利人正确。一审法院程序合法，适用法律正确。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当对其主张提供证据予以证明，上诉人高胜利无任何证据证明涉案挖掘机为时宽付所有，一审法院根据民事诉讼法第六十四条、六十五条的规定驳回其诉讼请求，适用法律正确，上诉人诉称应当适用民事诉讼法第二百二十七条和民事诉讼法的解释四百六十五条无事实依据。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人高胜利向一审法院起诉请求：1.确认型号为××牌液压挖掘机一台为时宽付所有。2.立即恢复对（2016）苏0723执1364号之一执行裁定的执行程序。3.本案所涉诉讼费用由李超群承担。事实与理由：因时宽付拒不履行生效的（2016）苏0723民初2224号民事调解书中确定的给付义务，2017年5月27日，法院作出（2016）苏0723执1364号之一执行裁定书裁定为：扣押时宽付所有的型号为××牌液压挖掘机一台。2017年8月8日，李超群对执行标的提出书面异议。法院在2017年8月29日作出的（2017）苏0723执异32号执行异议裁定“中止对（2016）苏0723执1364号之一执行裁定第（三）项扣押的型号为××牌液压挖掘机一台的执行”明显错误。因在执行过程中，是经过时宽付同意将其所有的上述挖掘机提供给高胜利抵偿执行债务，故上述执行异议裁定书以李超群与时宽付、时后刚之间进行恶意串通后，伪造的所谓租赁协议为由，认定李超群是涉案挖掘机的财产权利人，并裁定中止对挖掘机的执行明显错误。李超群举证的租赁协议不具证据三性，不能认定李超群是挖掘机权利人的事实。现诉至法院，请求支持其诉讼请求。
灌云法院认定事实：一、2016年6月17日，经（2016）苏0723民初2224号民事调解书确认时宽付欠高胜利借款未偿还并约定了还款时间及金额。后时宽付未按调解书履行还款责任，高胜利申请执行。2017年5月20日下午，高胜利带人将停靠在山东省青岛市薛家岛安子码头的两艘干货船开回灌云县燕尾港，在其中一艘船上的一台型号为××牌挖掘机一并拖回。5月22日，李超群称其一台挖掘机被他人强行拖走，向当地边防派出所报案。高胜利在开回上述两艘干货船及挖掘机后，称系时宽付所有，要求法院裁定予以扣押。同年5月27日，法院作出（2016）苏0723执1364号之一执行裁定书，对上述两艘干货船及挖掘机进行扣押（在裁定主文载明：其中一艘干货船船号为××号，总吨位478吨，净吨位267吨，船舶总长53.5米，型宽10.5米，型深2.1米，船体材料钢质；另一艘无船号，总吨位450吨，净吨位250吨，船舶总长47米，型宽10.5米，型深2.1米，船体材料钢质；扣押的挖掘机型号为××牌）。同年8月8日，李超群对执行裁定中扣押的挖掘机提出书面异议，指认被扣押的挖掘机系其所有并出租给时后刚使用，法于同年8月29日作出（2017）苏0723执异32号民事裁定书，裁定中止对（2016）苏0723执1364号之一执行裁定第（三）项扣押的型号为××牌液压挖掘机一台的执行。于9月11日向高胜利送达该裁定书。其于9月25日提起本案诉讼。
二、涉案挖掘机型号为××牌液压挖掘机。该挖掘机系李超群于2012年11月25日从案外人安福理处购得的二手机械，经灌云法院与安福理联系（150××××3403），其表示该转让协议是真实的。2016年5月11日，李超群与案外人时后刚签订租赁协议，约定将该挖掘机出租给时后刚使用，期限为一年。
灌云法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中高胜利主张涉案挖掘机为时宽付所有，仅陈述时宽付向其说过可以用该挖掘机抵债，但时宽付对此予以否认，高胜利并未提供相关证据予以证明该挖掘机的所有权系时宽付享有，对其该主张，于法无据，不予支持。且李超群已经举证了涉案挖掘机的转让协议和租赁协议，亦经法院与出卖方核实，该组证据足以证明李超群系该挖掘机的合法权利人，该权利足以阻却高胜利为解决与时宽付之间债务而申请扣押该挖掘机的执行。关于高胜利提出的对相关协议形成时间进行鉴定的申请，因协议形成时间是何时与确认挖掘机是否为时宽付所有之间并不存在必然关联性，法院对该申请不予准许。对高胜利主张要求恢复对该挖掘机执行的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决驳回高胜利的诉讼请求。案件受理费1800元，由高胜利负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，申请执行人提起执行许可之诉的，申请执行人应当对其的诉讼主张承担初步举证证明责任，包括执行标的在被执行人名下的证据。本案中，高胜利作为申请执行人应当对涉案挖掘机在被执行人时宽付名下，承担初步的举证责任。根据本案查明的事实，本案中高胜利并未提供证据予以证明涉案挖掘机在被执行人时宽付名下，只是依据时宽付称自愿将该挖掘机冲抵其欠款，现时宽付对此予以否认，即使时宽付同意，也不能证明该挖掘机为时宽付所有。故高胜利应当承担举证不能的不利后果。关于高胜利申请对相关协议形成时间等进行鉴定的请求，本院认为，一审法院认为该鉴定申请与涉案挖掘机是否为时宽付所有没有必然关联性，对该鉴定申请不予准许，并无不当，高胜利应当承担初步证明该挖掘机为时宽付所有的责任。
关于上诉人高胜利认为本案适用法律错误，应当适用民事诉讼法第二百二十七条及民事诉讼法解释第四百六十五条的规定驳回被上诉人李超群的异议请求的主张，本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉案件，应当针对申请执行人即本案的上诉人高胜利提出的诉讼请求是否成立进行审理，而不应对李超群的异议请求进行审理，故一审判决适用法律正确。
综上所述，上诉人高胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元,由高胜利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜兴淼
审 判 员 胡海涛
审 判 员 李红梅
二〇一八年四月八日
法官助理 于学金
书 记 员 王 坤
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。