浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第71号
上诉人（原审被告）：上海××房××司。
××××号。
法定代表人：徐××。
委托代理人：徐×。
委托代理人：汪××。
被上诉人（原审原告）：浙江××开发有限公司。住所
地：浙江省德清县××花园××所。
法定代表人：彭×。
委托代理人：叶××。
原审被告：联××有限公司。住所地：浙江省××经济
技术开发区××街××号。
法定代表人：马××。
原审被告：休斯顿投资管理（××）有限公司。住所地
：浙江省杭州市××经济技术开发区××街××mg8-15-1。
法定代表人：梅甲。
原审被告：梅甲。
原审第三人：嘉兴市××开发有限公司。住所地：浙江
省××经济开发区××大桥新区××号。
法定代表人：吴××。
委托代理人：乔××。上诉人上海××房××司（以下简称高富某某）为与被
上诉人浙江××开发有限公司（以下简称浙江××公司）、原
审被告联××有限公司（以下简称联××公司）、休斯顿投资
管理（××）有限公司（以下简称休斯顿××）、梅甲、原审
第三人嘉兴市××开发有限公司（以下简称嘉兴××公司）合
同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2009）浙湖商
外初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月1
4日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月29日、8月9日、8
月19日三次对本案进行调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：第三人嘉兴××公司由浙江××公
司和高富某某共同设立。2008年1月19日，浙江××公司、高
富某某、联××公司、休斯顿××、梅甲及嘉兴××公司签订
《承包乙合同》，约定：由高富某某承包乙嘉兴××公司，对
嘉兴××公司拥有的位于海盐大桥新区01省道北、西场路东总
面积183622平方米（约275.43亩）的土地进行房地产开发。承
包期限从2008年1月31日起至2011年1月30日止。承包期间承包
方即高富某某应依法建账和纳税，进行税务登记，独立核算，
盈亏由高富某某享有或承担。在承包期内高富某某应向发包方
即嘉兴××公司上缴承包费6000万元人民币（税后净额）；支
付方式为2008年2月28日前支付600万元，2008年6月30日前付
清，发包甲兴升华甲确保在收到承包费当天将其中的75%立即
支付给浙江××公司。联××公司、休斯顿××和梅甲为承包
方高富某某履行合同义务提供连带责任担保，且高富某某以其
持有的嘉兴××公司股份为浙江××公司因此承包行为而享有的权利提供连带责任担保，担保期限均为主债务到期后两年。
2008年11月29日，六方当事人又签订一份《协议》，对2008年
1月19日签订的《承包乙合同》作了补充约定：应高富某某的
要求，嘉兴××公司经与海盐县经济开发区管理委员会、海盐
县国土资源局协商，嘉兴××公司拥有的146034平方甲住用地
，欲按31-
32万／亩的价格由海盐县国土资源局协议收回，如以上土地被
收回完毕，另37588平方甲业用地仍由高富某某承包乙。因土
地被收回为高富某某的意愿，以上146034平方米某某被收回为
高富某某的承包乙行为，由此产生的收益作为高富某某的承包
乙所得，六方仍按原《承包乙合同》执行。因高富某某为承包
乙方，高富某某承诺土地被收回后收到的款项，首先用于嘉兴
升华归还浙江××公司的借款及浙江××公司因公司被承包而
应得的股份分红。联××公司、休斯顿××、梅甲为高富某某
履行本协议提供连带责任担保。因履行本协议发生的争议，由
浙江××公司所在地人民法院处理。嗣后，嘉兴××公司与海
盐县土地储备中心签订盐储收字（2009）4号《国有土地使用
权收购合同》一份，约定嘉兴××公司拥有的坐落于海盐大桥
新区01省道北、西场路东面积为146034平方米的国有土地使用
权由海盐县土地储备中心以人民币67905500元的价格收回。20
09年4月30日，高富某某向浙江××公司支乙民币1020万元。
因高富某某之后未向浙江××公司支付某某3480万元款项，浙
江××公司于2009年6月9日向德清县人民法院提起诉讼。该院
于同年7月3日依法将该案移送原审法院，原审法院于7月6日立案受理。7月24日，休斯顿××提出管辖权异议。原审法院审
查后裁定驳回休斯顿××的异议。休斯顿××不服，向本院提
出上诉，本院于2009年9月22日作出裁定，认定原审法院对本
案享有管辖权，驳回休斯顿××的上诉。
原审法院审理认为，本案争议的焦点为：一、《承包乙
合同》和《协议》是否合法有效；二、高富某某是否负有向浙
江××公司支甲包费的义务。
关于焦点一，高富某某、休斯顿××提出，有限责任公
司必须根据《中华人民共和国公司法》的规定运行和管理，《
承包乙合同》和《协议》整体上无效，且违反《中华人民共和
国公司法》第一百六十七条的规定。原审法院认为，首先，各
方当事人对《承包乙合同》和《协议》的真实性均无异议，《
承包乙合同》和《协议》系签约各方当事人真实意思表示，各
方当事人均同意由高富某某对嘉兴××公司进行承包乙。其次
，公司某包乙并未违反《中华人民共和国公司法》等法律法规
的强制性规定，对当事人选择公司丙管理模式的意思自治行为
，应当予以尊重。第三，《中华人民共和国公司法》第一百六
十七条规定了公积某某取及税后利润分配等问题，根据该条规
定，法定公积金应优先提取，此乃法定要求，并非必须于合同
中再作此约定，合同中未作约定的，也不能由此说明当事人不
提取法定公积金。此外，即使未按规定提取法定公积金，根据
《中华人民共和国公司法》第一百六十七条、第二百零四条之
规定，可以采用补缴等方法补足，也不必然导致合同无效。综
上，高富某某、休斯顿××关于《承包乙合同》和《协议》无效的主张依据不足，不予支持。
关于焦点二，高富某某、休斯顿××在庭审中抗辩，根
据约定，高富某某只负有向某某升华甲支甲包费的义务，浙江
××公司并无向高富某某主张某包费的权利。浙江××公司则
认为，其根据代位权的规定有权代位嘉兴××公司向高富某某
主张某包费。原审法院认为，《承包乙合同》第三条约定“在
承包期内承包方高富某某向发包甲兴升华甲上缴承包费计人民
币6000万元”，同时在第三条中还约定“发包甲兴升华甲确保
在收到承包费的当天将其中的75%立即支付给股东浙江××公
司”。因此，浙江××公司对嘉兴××公司享有债权，在嘉兴
××公司怠于行使其到期债权，对浙江××公司造成损害时，
浙江××公司有权行使代位权。《承包乙合同》约定，高富某
某应于2008年2月28日前向某某升华甲支付600万元，其余承包
费在2008年6月30日前付清。浙江××公司于2009年6月9日提
起诉讼时，嘉兴××公司对高富某某的承包费债权早已到期，
嘉兴××公司既不向浙江××公司支付款项，又不以诉讼方式
向高富某某主张某包费，综合本案案情，浙江××公司提起代
位权诉讼的条件已经具备。高富某某、休斯顿××虽在庭审中
辩称浙江××公司根本无权行使代位权，但未能提供有效证据
加以证明，故对该抗辩意见不予支持。高富某某、休斯顿××
提出，嘉兴××公司实际上并没有交付高富某某承包乙，《承
包乙合同》并没有履行。经查，《承包乙合同》签订于2008年
1月19日，合同约定在2008年1月底前应将嘉兴××公司交给高
富某某经营管理，在2008年11月29日，浙江××公司、高富某某、联××公司、休斯顿××、梅甲和嘉兴××公司又签订《
协议》，对《承包乙合同》的内容作出补充约定，若《承包乙
合同》未实际履行，在时隔10个月后却又签订补充《协议》，
有悖常理。《协议》中约定，“应乙方高富某某要求，146034
平方米某某使用权可能由海盐县国土资源局协议收回”，还约
定了“如以上146034平方米某某被收回完毕，另37588平方甲
业用地仍由乙方高富某某承包乙”，“因土地被收回为乙方高
富某某的意愿，以上146034平方米某某被收回为乙方高富某某
的承包乙行为，由此产生的收益作为乙方高富某某的承包乙所
得，六方仍按原《承包乙合同》执行”等内容。《协议》中的
该些表述以及高富某某于2009年4月30日支付浙江××公司102
0万元的行为均印证了《承包乙合同》已经实际履行。故对高
富某某、休斯顿××关于《承包乙合同》未实际履行及嘉兴×
×公司未交付给高富某某承包乙的抗辩意见不予采信，高富某
某有义务向浙江××公司支甲包费款项。至于××公司或高富
某某是否已经收到146034平方米某某使用权收购款，并不影响
高富某某应依据《承包乙合同》的约定承担支甲包费的义务。
综上，浙江××公司的诉请具有事实和法律依据，予以
支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六
十条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第
三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法
〉若干问题的解释》第十九条、第四十二条、《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年3月12日判决
：一、高富某某向浙江××公司支乙民币3480万元，限于判决生效之日起十日内付清；二、联××公司、休斯顿××、梅甲
对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、联××公司、
休斯顿××、梅洪某某担保证责任后，有权向高富某某追偿。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。本案案件受理费215800元，财产保全费
5000元，合计220800元，由高富某某负担；联××公司、休斯
顿××、梅甲对220800元诉讼费承担连带支付责任。
上诉人高富某某不服原审判决，向本院提出上诉称：一
、原审法院程序错误，适用法律错误，对管辖权异议不发裁定
，剥夺高富某某的上诉权。浙江××公司以合同纠纷起诉，原
审也以合同纠纷立案，高富某某原先提出的管辖权异议只是根
据合同纠纷的管辖权异议。浙江××公司当庭改变主要的起诉
事实和法律根据，主张代位权，原审法院如果同意，则应当给
予高富某某答辩期。高富某某当庭已提出管辖权异议，并在庭
后提交了书面的异议书，但原审法院以上级法院对合同纠纷管
辖权异议已作出裁定，对第二次异议不发裁定，剥夺高富某某
的上诉权。二、浙江××公司与第三人嘉兴××公司恶意串通
，承包事实根本不成立，制造虚假诉讼。嘉兴××公司的公章
为浙江××公司控制，其委托代理人乔××在一审过程某是浙
江××公司的员工，同时嘉兴××公司的法定代表人也是浙江
××公司直接任免，其账户也一直为浙江××公司实际控制，
根本不存在高富某某承包嘉兴××公司的事实。三、《承包乙
合同》及《协议》违反《公司法》的规定，损害第三方的合法权益，同时浙江××公司在嘉兴××公司亏损的情况下，不依
法承担损失，反而向其主张某包金分成，明显以合法形式掩盖
其抽逃资金的事实。四、浙江××公司主张代位权不能成立。
合同的相对性是原则，代位权则是特例，本案中浙江××公司
作为公司股东，没有权利在公司盈亏未定的情况下，向公司主
张某包金收益，即所谓的对第三人的债权没有合法依据，而且
本案中也没有第三人不主张债权的证据，同时，所有承包期间
经营所得都在第三人账户中，为浙江××公司所控制，不存在
第三人不主张某某，就影响或者损害浙江××公司的事实和证
据。请求撤销原判，裁定将本案移交上海市第二中级人民法院
审理；或判决驳回浙江××公司的诉讼请求。
被上诉人浙江××公司答辩称：一、原审程序和适用法
律正确，管辖权合法。浙江××公司直接起诉高富某某给付承
包费，行使的就是代位权诉讼，高富某某对此知道或应当知道
。在一审中提出过管辖权异议的休斯顿××，对其异议，一、
二审法院均作出驳回的裁定。高富某某在提出上诉前没有提出
过管辖权异议，其主动放弃异议并且自愿参加诉讼，应当视为
认可一审法院的管辖，本案已经一审法院作出实体判决，高富
某某无权再对管辖权提出异议。根据《民事案件案由规定》，
债权人代位权纠纷是合同纠纷项下的子项小案由，一审法院以
合同纠纷立案没有违法。二、高富某某上诉称“浙江××公司
与嘉兴××公司恶意串通，承包事实不成立”的理由是不顾事
实的颠倒黑白，没有事实和法律依据，不能成立。嘉兴××公
司法定代表人的任免及公章的保管均有法律和合同依据。2008年11月29日补充《协议》签订的事实和协议内容均充分证明嘉
兴××公司由高富某某承包乙管理的事实。嘉兴××公司的出
纳和财务印鉴章均由高富某某掌控和保管，浙江××公司不可
能动用其账户资金。三、本案《承包乙合同》及《协议》均是
各方自愿达成，意思表示真实，约定由高富某某承包乙并自负
盈亏，没有损害高富某某及他人合法权益，也没有违反法律、
行政法规的强制性规定，是合法有效的。四、根据《承包乙合
同》的约定，高富某某应在2008年6月30日前向某某升华甲付
清承包费，在浙江××公司2009年6月9日起诉时，嘉兴××公
司对高富某某的债权早已到期，但由于××公司为高富某某承
包乙管理，其既不向浙江××公司支付款项，又不以诉讼等方
式向高富某某主张债权。因此，浙江××公司有权行使代位权
。请求驳回上诉，维持原判。
联××公司未陈述意见。
休斯顿××的法定代表人梅甲在本院第二次调查质证时
到庭，其述称：浙江××公司已经收到三笔款，签订合同时已
收取450万元，政府土地回拨款发放后又领取2290.55万元，还
有2009年4月30日的1020万元，因此，余款不到1000万元。
嘉兴××公司述称：承包事实存在。146034平方米某某
使用权已被国土局收回，另37588平方甲住用地仍由高富某某
经营开发，共分两期，其中第一期已经开发完毕。嘉兴××公
司的法定代表人和会计由浙江××公司委派，经营副总是梅甲
的哥哥梅乙，财务出纳是高富某某委派的，公章由浙江××公
司指定的人保管，财务印鉴章由高富某某指定的人保管。高富某某至今未向××公司支甲包费。
第三次质证过程某，高富某某向本院提交了梅甲述称中
涉及的三笔款项相关证据材料及浙江××公司与休斯顿××20
08年1月19日针对浙江××公司拥有的嘉兴××公司75%股权而
签订的《股权转让协议》，拟证明浙江××公司已收到三笔款
项，以及浙江××公司无权行使代位权。同时，高富某某还向
本院提交了调查取证申请，请求调查：上述三笔款项的来源、
承兑人、收款人，以及原属嘉兴××公司的146034平方乙有土
地收购事实及收购款支付情况。浙江××公司质证认为：1.本
案二审调查程序已经终结，高富某某举证超过举证期限，这些
证据材料不是新证据。2.《股权转让协议》真实性无异议，但
与本案无关联性；450万元汇款凭证是复印件，真实性不予认
可，与本案无关联性；1020万元确认收到，是承包款，不是土
地回购款；总计2290.55万元的三张银行承兑汇票均是复印件
，真实性不予认可，与本案无关联性。梅甲对高富某某证据及
证明目的均表示同意。联××公司、嘉兴××公司未参加本次
质证，亦未提交书面质证意见。
本院经审查认为，450万元款项划转的凭证显示收款人与
汇款人分别为浙江××公司与休斯顿××，时间为2008年3月3
日，因在本案《承包乙合同》项下，休斯顿××并非浙江××
公司或嘉兴××公司的付款相对方，故该款与本案并无关联；
1020万元款项，浙江××公司承认收到，本院对此予以确认；
总金额为2290.55万元款项的票据上仅显示最后被背书人为嘉
兴××公司，但其所有前手均非本案当事人，故也不能认定与本案有关联；《股权转让协议》虽然合同当事人除高富某某外
与本案当事人一致，转让标的系浙江××公司在嘉兴××公司
的75%股份，但对合同约定的办理工商变更登记及支付股权转
让款，双方均未履行，浙江××公司至今××××公司75%股
权，故《股权转让协议》与本案《承包乙协议》系二个不同的
法律关系，与本案亦无关联。对于高富某某提出的调查取证申
请，因其申请调取的证据欲证明的事实均属于当事人自行举证
的范畴，且除浙江××公司承认收到的1020万元以外，其余款
项在一审中均未涉及，与本案亦无关联性，故本院对其取证申
请不予准许。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争
议焦点为：原审法院对本案是否有管辖权及一审程序是否正当
；本案《承包乙合同》及《协议》的效力；承包事实是否成立
以及浙江××公司能否向高富某某主张某包费。双方当事人对
本院归纳的争议焦点均无异议，本院针对本案的争议焦点分析
如下：
一、原审法院对本案是否有管辖权及一审程序是否正当
本案《承包乙合同》及《协议》均对本案的管辖法院作
出了明确约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规
定，本案纠纷不属于专属管辖范畴，当事人自行约定本案纠纷
的管辖法院并不违反法律法规的强制性规定。因此，上述协议
中的约定管辖条款对各方当事人均有约束某。原审法院依据当
事人之间的约定取得管辖权，并无不妥。高富某某上诉认为原审法院无管辖权的理由不当，不予支持。《中华人民共和国民
事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对
管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，休斯
顿××曾经在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，原审法院
审查后裁定驳回其异议，休斯顿××不服该裁定，向本院提出
上诉，本院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。由于在法定
的期间内高富某某并未对管辖权提出异议，原审法院未对其在
答辩期满后提出的异议作出裁定，并不违反民事诉讼法的相关
规定，故原审程序正当。其上诉认为原审法院剥夺其上诉权的
主张无法律依据，不能成立。
二、本案《承包乙合同》及《协议》的效力
上诉人高富某某认为，本案《承包乙合同》及《协议》
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