江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1317号
上诉人（原审被告）：倪钇株，男，1988年4月10日出生，汉族，住江苏省无锡市崇安区。
委托诉讼代理人：朱建国，江苏英特东华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱正诣，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京宏林工艺礼品有限公司，住所地江苏省南京市高淳县开发区商贸区。
法定代表人：韦火林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪娟、吴玥，江苏金渠律师事务所律师。
上诉人倪钇株因与被上诉人南京宏林工艺礼品有限公司（以下简称宏林公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人倪钇株及其委托诉讼代理人朱正诣、朱建国，被上诉人林公司的委托诉讼代理人倪娟、吴玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏林公司一审诉讼请求判令：1.确认倪钇株侵犯宏林公司涉案美术作品著作权；2.倪钇株赔偿宏林公司经济损失150万元；3.本案诉讼费用由倪钇株承担。事实和理由：2013年9月26日，宏林公司向江苏省版权局申请登记“螃蟹美术图”作品（以下简称涉案图片）的著作权并获得通过。2014年9月23日，倪钇株未经宏林公司许可，擅自将涉案图片申请了外观设计专利。2015年9月24日，倪钇株将上述专利许可给第三人使用，并收取第三人每年6万元的专利许可费用。按照专利法相关规定，外观专利设计不得与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突，倪钇株的上述行为明显侵犯了宏林公司的合法权益。一审诉讼中，宏林公司明确第一项诉讼请求中的侵权行为系倪钇株许可他人在包装盒上使用ZL201430352743.8号外观设计专利图片（以下简称被诉图片一）、ＺＬ20143035××××.5号外观设计专利图片（以下简称被诉图片二）的行为。
倪钇株一审辩称，宏林公司主张的涉案图片不具有独创性，不构成著作权法保护的美术作品，倪钇株许可他人使用的是其自主设计的外观设计专利产品；被诉图片与宏林公司主张的涉案图片有相似之处但并不相同，不构成著作权侵权。请求驳回宏林公司的全部诉讼请求。
一审法院查明：
一、宏林公司主张的涉案著作权权利方面的事实
2013年9月26日，宏林公司在江苏省版权局进行了作品登记，取得作品登记证书。该证书显示，所登记的作品类型为美术作品，作品名称为“螃蟹美术图”，作者为汕头市弘一品牌设计策划有限公司（以下简称弘一设计公司），著作权人为宏林公司，首次发表时间2012年9月1日，登记号：苏作登字-2013-F-00017645。证书附有两张图片，分别为包装盒正面和反面图片。其中，包装盒正面的上部是“九五至尊”文字，底色为金黄色，文字两边分别有龙尾与龙首的图案；“九五至尊”文字下方有“精品”文字，该两字处于对称的波浪形框中，框内底色为红色；中部有多个蓝色三角形的宝葫芦组成的横条纹；下方底色为白色，下部有大闸蟹图案和黑色的“大闸蟹”文字，该大闸蟹放置一个金边的盘子里，蟹爪之间有一段绿色的香菜；“大闸蟹”文字中，“大闸”两字相对较小，“蟹”字较大，下半部“虫”字有如山形，“蟹”字边上有加框的“地方特产”四个字，“大闸蟹”文字下方有水波纹。一审诉讼中，宏林公司主张被诉图片一、二与上述登记作品中的正面图案构成实质性相似。
2012年7月，宏林公司与无锡市煜华彩印有限公司（以下简称煜华公司）签订一份大闸蟹包装盒委托加工协议，约定宏林公司将“九五之尊”蟹盒产品委托给煜华公司生产，煜华公司保证将合格产品提供给宏林公司；每次生产前，宏林公司需开立具体的委托加工订单，其一般条款由本协议规定，补充条款在订单中说明，经双方确认签字盖章后生效；由煜华公司根据加工成本和利润，提出报价单，经宏林公司签字确认等。宏林公司提交的送货单显示，送货单位署名为“邹文”或“煜华邹文”，收货单位署名为李竹文，货物名称为“九五至尊”蟹精裱盒、“九五至尊”A盒、“九五至尊”B精裱盒等，每个包装盒价格为18元，送货时间在2012年9月至10月，每张送货单上还写有“韦火林结账”的文字。煜华公司总经理邹文到庭陈述：煜华公司与宏林公司于2012年7月份开展业务，做“九五至尊”A、B款式的包装盒，于当月出样后开始生产，宏林公司委托煜华公司做了包装后向李竹文、周富兴、吴福圆等大闸蟹经销商发货，上述经销商与宏林公司结算，煜华公司与宏林公司统一结算包装盒加工费。
二、倪钇株申请涉案专利权及许可他人使用的事实
2014年9月23日，倪钇株向国家知识产权局提出一项名称为“大闸蟹包装盒（一）”的外观设计专利权申请，于2015年2月11日获得授权，专利号：ＺＬ20143035××××.6。该专利产品用于水产品大闸蟹的包装，设计要点为包装盒上的图案及色彩，最能表明设计要点的图片是主视图，请求保护的外观设计包含色彩。主视图显示，图案上部“九五至尊”文字，底色为金黄色，文字两边有龙尾与龙首的图案；“九五至尊”文字下方有“陽澄湖”文字，该文字处于对称的波浪形框中，框内底色为红色；中部有蓝色三角形的宝葫芦组成的横条纹；下方底色为白色，下部有大闸蟹图案和黑色的“大闸蟹”文字，图案与文字之间有一段竖写的文字，文字字体较小；图案中的红色大闸蟹放置一个金边的盘子里，蟹爪之间有一段绿色的香菜，“大闸蟹”文字中，“大闸”两字较小，“蟹”字较大，下半部“虫”字有如山形，“蟹”字边上有加框的“地方特产”四个字，“大闸蟹”文字下方有水波纹。
同日，倪钇株向国家知识产权局提出一项名称为“大闸蟹包装盒（二）”的外观设计专利权申请，于2015年2月18日获得授权，专利号：ＺＬ20143035××××.5。该专利产品用于水产品大闸蟹的包装，设计要点为包装盒上的图案及色彩，最能表明设计要点的图片是主视图，请求保护的外观设计包含色彩。主视图显示，图案上部为金色“九五至尊”文字，底色为红色，文字两边分别有龙的图案；“九五至尊”文字下方有“阳澄湖特产”文字，该文字处于对称的波浪形框中，框内底色为红色；中部有蓝色箭头及小红圆点组成的横条纹；下方底色为白色，下部有大闸蟹图案和红色的“大闸蟹”文字；图案中的红色大闸蟹放置一个金边的盘子里，蟹爪之间有一段绿色的香菜；“大闸蟹”文字中，“大闸”两字较小，“蟹”字较大，下半部“虫”字有如山形，“蟹”字边上有加框的“地方特产”四个字，“大闸蟹”文字下方有水波纹。
2015年9月24日，倪钇株与周富兴签订专利实施许可合同，约定倪钇株授权周富兴使用包括上述专利在内的三个外观设计专利，许可方式为普通实施许可，使用期限自2015年8月1日至2016年8月1日，专利使用费每年6万元，于本合同签订之日支付等。倪钇株在一审诉讼中确认被许可方包装盒图片与被诉图片一、二相同。
高某到庭陈述：其为凤阳经营部的业主，于2009年就认识无锡市锡山区荡口镇春兰印刷厂（以下简称春兰厂）的倪老板，从2012年9月开始委托春兰厂印制“月季王”大闸蟹包装盒，“月季王”是其注册的大闸蟹品牌；倪钇株提供的2012年9月7日至9月16日的QQ聊天记录中的“阳澄湖大闸蟹苏美味”和“丽丽”分别是其本人和春兰厂的设计人员；设计过程是其提出要求，由春兰厂打样修改后制作底版。倪钇株提供的商标证显示，凤阳经营部为“月季王”商标的注册人，该商标核定使用为第31类贝壳类动物（活的）、活鱼等，注册有效期限自2014年4月28日至2024年4月27日。
倪某一审到庭陈述：其为春兰厂的业主，与倪钇株为父子关系；高某于2012年9月份开始委托其印刷“月季王”大闸蟹包装盒，包装盒菲林片是春兰厂委托无锡市新鑫包装材料店制作。
倪钇株提交的“月季王”包装盒菲林片显示，图案上方有“九五至尊”，并有头部相对的两条龙形象；图案中部有数种花形组成的横向条纹，条纹中部有“阳澄湖”文字；图案下方有放置在白色盘子中的两只大闸蟹，大闸蟹上方为“月季王”标识，左下角为四朵黄色花朵，右下角为两瓶“月季王”调料汁及放了调料汁的两个碟子；图案右边有红色的“大闸蟹”文字，字体与被诉图片中的字体相同，文字右上角有在方框内的“阳澄湖特产”文字；图案与文字之间有关于大闸蟹介绍的一段竖列文字，字体较小。
倪钇株提交的昵图网中编号为2012020135320839000的图片显示，该图片为大闸蟹包装盒，正面上部从左向右依次有“阳澄湖”（竖列）、“大闸蟹”文字及放置于盘中的大闸蟹图案，下部左边有“御品佳礼”四个字，右边为竖列的一段文字，字体较小；包装侧面有竖列“九五至尊”四个字，上传时间为2012年10月。
本案一审争议焦点：1.被诉图片一、二与涉案图片是否构成实质性相似；2.倪钇株许可他人在包装盒上使用被诉图案是否侵犯了涉案著作权。
一审法院认为：
一、被诉图片一、二与涉案图片构成实质性相似
1.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，宏林公司提交了涉案图片的著作权登记证书，该证书列明的著作权人为宏林公司，在无相反证据的情况下，可以认定宏林公司为螃蟹美术图的著作权人，同时也可以初步证明涉案图片属于著作权法规定的美术作品。
2.《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指文学、艺术作品和科学领域内具有独创性并以某种有形形式复制的智力结果。第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案图片主体为“大闸蟹”图案与毛笔字形式呈现的“大闸蟹”文字。“大闸蟹”图案中，大闸蟹的红色与蟹爪之间香草的绿色形成强烈的色彩对比；“蟹”字下方的“虫”呈山形，与下方的水波纹形成山水一体的感觉；图案上方的龙形图案及金黄色背景与“九五至尊”文字形成呼应，突出了“九五至尊”的含义，据此可以认定涉案图片具有一定程度的独创性。即使如倪钇株所言，涉案图片大部分内容取材于公共领域的已有素材，但在不侵犯他人权益的基础上，将已有素材组合成富有美感的整体内容，其本质上仍然属于直接产生艺术作品的智力活动，这无疑还是著作权法意义上的创作行为。因此，可以认定涉案图片为具有审美意义的平面美术作品。倪钇株提交的“御品佳礼大闸蟹”图片与涉案图片在图案、相关文字、色彩组合及上述元素位置关系等方面有着较大的不同，无法据此证明涉案图片不具有独创性，故倪钇株关于涉案图案不构成著作权法规定的作品的抗辩意见，不予采信。
3.双方当事人在一审庭审中同意将被诉图片一、二与涉案图片正面部分进行比对。根据比对情况，被诉图片一与涉案图片存在如下主要相同之处：(1)“九五至尊”的字体、颜色、位置；(2)龙的图案、颜色、位置；(3)“大阐蟹”图案、颜色、位置；(4)“大阐蟹”文字的字体、位置；(5)水波纹图案、位置；(6)三角形宝葫芦横向条纹图案、颜色和位置。两者主要的不同之处：(1)前者中部波浪形框内的文字为“阳澄湖”，后者为“精品”；(2)前者有涉及大闸蟹的文字介绍，后者则没有；(3)前者右部方框中文字的“阳澄湖特产”，后者则是“地方特产”。从上述具体比对内容可以看出，两者在整体的图案与色彩上基本相同，图案和文字的布局也基本相同，上部“九五至尊”图案、下部“大闸蟹”图案及文字及两部分分隔横向条纹图案均基本相同，其不同点相对而言则比较细微，有的甚至很难察觉。因此，可以认定两者在构图、文字、选色、要素运用上与涉案图片存在诸多相同之处，其不同之处亦不影响视觉效果，构成实质性相似。
被诉图片二与涉案图片存在如下主要相同之处：(1)“九五至尊”的颜色、位置；(2)“九五至尊”背景均有龙的图案；(3)“大阐蟹”图案、颜色、位置；(4)“大阐蟹”文字的字体、位置；(5)水波纹图案、位置。两者主要的不同之处：(1)前者中部波浪形框内的文字为“阳澄湖特产”，后者为“精品”；(2)前者“大阐蟹”文字颜色为红色，后者为黑色，前者亦无后者的“地方特产”文字；(3)前者分隔上下部的横向条纹图案为蓝色箭头及小红圆点组成，后者为蓝色葫芦组成；(4)前者“九五至尊”背景中两条头部相对的龙，背景为红色，后者为龙尾与龙头相对，背景色为金黄色。从上述具体比对内容可以看出，被诉图片二相对于被诉图片一，其与涉案图片的不同点要多一些，但在整体的图案与色彩，图案和文字的布局等主要方面均基本相同，也就说在整体观感及独创性部分方面，双方基本相同，上述不同点的存在，实际并不影响整体视觉效果，可以认定双方构成实质性相似。
同时，涉案专利虽然是涉及包装盒的整体性设计，但根据专利说明书内容，其主视图，也就是被诉图片一、二系最能表明设计要点的图片，故将被诉图片一、二与涉案图片进行比对并无不当，没有必要将其他视图作为对比内容。
二、倪钇株许可他人在包装盒上使用被诉图片的行为侵害了涉案图片的著作权
1.《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。依照上述规定，人民法院在民事诉讼中虽不应对专利权的有效性作出评价，但可以对专利实施行为是否侵害在先权利作出认定。本案中，宏林公司作为涉案图片的著作权人，有权就倪钇株的涉案专利许可使用行为提起诉讼，人民法院可以针对倪钇株的上述行为是否侵害涉案图片著作权作出认定。
2.宏林公司提交的大闸蟹包装盒委托加工协议显示其于2012年7月委托煜华公司印制涉案大闸蟹包装盒，虽然协议上的印刷物名称为“九五之尊”，但结合送货单所列的货物名称及邹文的到庭证言，可以认定宏林公司委托煜华公司印制的包装盒即为“九五至尊”大闸蟹包装盒，协议所写的“九五之尊”应为笔误。上述协议、送货单及邹文的到庭证言在标的物、时间、结算方式等方面具有一致性，形成印证关系，足以证明宏林公司于2012年7月委托煜华公司印制有涉案图片的包装盒，煜华公司在2012年9月向相关经销商提供了上述包装盒，故可根据上述事实认定宏林公司至少在2012年9月已经发表了涉案图片。倪钇株作为同业竞争者，其与其父亲为业主的春兰厂长期从事大闸蟹包装盒的经营，在有涉案图片的包装盒进入市场后，其不可能不知道该涉案图片的商业使用情况，故按常理而论，倪钇株应当在2012年9月就已经接触到了涉案图片。在被诉图片与涉案图片构成实质性相似的情况下，法院有理由确信倪钇株并非自行创作了被诉图片，而是将涉案图片稍改动后形成被诉图片后申请了专利，据此可以认定倪钇株的被诉行为侵害了涉案图片的著作权。
3.倪钇株虽然提交了高某、倪某的证言及QQ聊天记录，试图证明其早于宏林公司所述时间为高某经营的凤阳经营部创作了被诉图片，并于2012年9月印制有被诉图片的包装盒，但上述证据中的“月季王”包装盒与被诉图片虽然在设计思路和图案布局有相同之处，但在最主要的“大闸蟹”图案上有着较大的不同。而且，高某、倪某的证言中提及了2012年9月的包装盒印制时间，但该时间与宏林公司举证证明的其包装盒进入市场的时间在同一时间段，故上述证据并未起到被诉图片为倪钇株自行创作及宏林公司系抄袭其创作设计的证明作用。
综上所述，被诉图片与涉案图片构成实质性相似。倪钇株许可他人在包装盒上使用被诉图片并收取许可使用费，为专利权人对其专利的实施行为的一种，该行为就本案而言，系著作权法规定的擅自复制、发行行为，构成著作权侵权，倪钇株应当就此承担赔偿损失的法律责任。宏林公司请求法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合以下因素确定赔偿数额：1.涉案图片的独创性程度；2.倪钇株涉案行为性质、持续时间及对宏林公司包装盒销售的影响；3.专利许可使用合同约定的许可使用费用及被诉图片的所占比例。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、倪钇株于判决生效之日起十日内赔偿南京宏林工艺礼品有限公司经济损失13万元；二、驳回南京宏林工艺礼品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由南京宏林工艺礼品有限公司负担7000元，倪钇株负担11000元。
倪钇株二审上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宏林公司全部诉讼请求；由宏林公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，倪钇株未侵害宏林公司的著作权。一是被诉图片有清晰的创作思路和完成时间，属于原创作品，自2012年10月起享有该图片的著作权。二是宏林公司在作品登记证书中记载的图片，与其所谓在2012年7月至9月期间所使用的图片，并非同一张图片。三是宏林公司涉案图片的完成时间应推定为作品登记证书中记载的登记日期，其保护期应自登记日起算。四是被诉图片未侵害宏林公司的著作权，反而可能存在宏林公司侵权的情况。2.宏林公司主张的损失没有事实和法律依据。
宏林公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。其对涉案美术作品享有著作权，应受法律保护。倪钇株的外观设计专利与其美术作品存在实质性相似，构成侵权。一审判决经济损失的事实清楚。故请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1.倪钇株是否侵害了宏林公司涉案图片的著作权；2.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。
倪钇株二审提供了保存有他人委托其创作的“月季王”包装盒图片等文件的光盘，以证明该包装盒作品创作完成时间是2012年5月16日。
宏林公司二审提供《委托创作协议书》一份，以证明其委托弘一设计公司设计涉案图片。
当事人质证意见：1.宏林公司对倪钇株提供的证据不予认可，认为电子数据易修改，且该份证据与其在一审中提供的证据证明他人委托设计的包装盒在2012年9月仍在修改，未最终认可的事实相矛盾。2.倪钇株对宏林公司提供证据质证认为，该证据是宏林公司与其有利害关系的第三人单独签订，其无法核实真实性和具体的签订时间。即使该证据是真实的，也仅是一份孤证，不能证明该证据中的“螃蟹外包装图美术作品”就是作品登记证书中记载的图案，更不能证明具体的交付时间。如需实现相应的证明目的，还须提供有关付款依据及发票、设计思路及沟通记录、图案定稿及交付依据等证据，故该证据与本案无关。
本院认证意见：1.倪钇株提供的证据系光盘中保存3份图片文件，该文件的属性能否证明图片的创作完成时间，本院将在判决理由部分阐述。2.宏林公司提供的证据系原件，倪钇株虽对其真实性提出质疑，但并未提供相反证据，故本院对该证据的真实性予以确认。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。
二审查明：
1.2012年6月25日，宏林公司（委托人）与弘一设计公司（受托人）签订《委托创作协议书》一份，约定宏林公司委托弘一设计公司就螃蟹外包装图美术作品进行创作，宏林公司给付弘一设计公司创作经费15000元。创作期限为2012年6月26日至7月10日。宏林公司向弘一设计公司支付全部委托创作费，已完成作品的全部著作权归宏林公司。
宏林公司涉案“螃蟹美术图”作品登记证书记载，作品创作性质为委托作品，作品完成时间2012年7月10日。
2.宏林公司使用涉案“大闸蟹包装盒”图片的包装盒菲林片底版上记载的时间为2012年8月11日。倪钇株认可该菲林片上的图案与宏林公司著作权登记证书中所附图片的图案一致，但认为菲林片上记载的时间可以更改，不能证明在这个时间完成。
3.倪钇株提供的光盘中共存有3份PSD格式的文件，第一份文件名为hjhhgg.PSD，点击该文件的属性显示创建时间、修改时间均为2012年5月16日，打开该文件，显示的图片为“月季王”包装盒，即图案中的螃蟹为两只，醋的品牌为“月季王”；第二份文件名为“阳澄湖螃蟹袋1.PSD”，点击该文件的属性显示创建时间、修改时间均为2017年8月26日，打开该文件，显示的图片是昵图网下载的“御品佳礼”大闸蟹包装盒的图样；第三份文件名为“阳澄湖螃蟹袋2.PSD”，点击该文件的属性显示创建时间、修改时间均为2017年5月22日，打开该文件，显示的图片是根据第二份文件截取的“大闸蟹”文字、香菜叶、单个螃蟹以及置于盘子上的螃蟹等素材的图案。
一审中，证人高某出庭作证及律师对其的调查笔录中，高某称“月季王”包装盒是2012年9月由其委托春兰厂设计、印制。证人倪某出庭作证称，2012年9月高某委托春兰厂设计制作“月季王”包装盒。2012年9月17日的菲林片是我单位委托他人制作。二审庭审中，倪钇株陈述，高某于2012年5月电话通知其要设计一个大闸蟹的包装，其与高某之间未签订委托设计合同。初稿完成的时间可以根据光盘中保存的文件显示的创建时间及修改时间2012年5月16日确定。初稿完成后，2012年9月与委托方交流，对高某不满意的地方进行修改，如图片中醋的品牌由“恒顺”修改为“月季王”，修改的过程可以从QQ聊天记录看出。
本院认为：
一、关于倪钇株是否侵害了宏林公司涉案图片的著作权
1.宏林公司提供的证据足以证明其对涉案“螃蟹美术图”享有著作权，且该作品创作完成后于2012年9月对外公开，主要理由：
《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，宏林公司为证明其对涉案图片享有著作权，提交了2013年9月26日登记的作品登记证书，该证书载明著作权人为宏林公司，作者为弘一设计公司，首次发表时间为2012年9月1日。在无相反证据的情况下，可以认定宏林公司系涉案“螃蟹美术图”的著作权人。为进一步证明涉案图片的创作及对外公布时间等事实，宏林公司提交了如下证据：一是2012年6月25日宏林公司与弘一设计公司就螃蟹外包装图美术作品进行创作所签订的《委托创作协议书》，该合同为委托创作合同，约定的作品创作期限截止时间为2012年7月10日，与作品登记证书记载的作品创作性质为委托作品、作品完成时间为2012年7月10日相吻合；二是2012年7月，宏林公司与煜华公司签订的大闸蟹包装盒委托加工协议，约定宏林公司委托煜华公司生产“九五之尊”蟹盒产品；三是显示日期为2012年8月11日印制包装盒的菲林片底版；四是送货单位署名为“邹文”或“煜华邹文”的送货单，货物名称为“九五至尊”A盒、“九五至尊”B精裱盒等，送货时间为2012年9月至10月；五是煜华公司总经理邹文出庭作证的证言，其认可煜华公司与宏林公司签订的大闸蟹包装盒委托加工协议，并确认该协议中约定的包装盒图案与作品登记证书所附图片的图案一致。因此，上述证据能够相互印证，足以证明宏林公司在委托他人设计完成涉案“螃蟹美术图”后，委托彩印公司加工印制使用该图案的包装盒，并于2012年9月起将印制好的包装盒对外送货。
2.倪钇株否认宏林公司对涉案“螃蟹美术图”享有著作权，同时认为其使用的被诉图片系自己独立创作，并早于宏林公司的涉案作品，但其提供的证据无法形成证据链进而达到相应的证明目的：
第一，关于与被诉图片相近似的早期作品的创作情况。倪钇株二审陈述高某是2012年5月电话委托其设计“月季王”包装盒，该包装盒图案创作完成后保存的文件显示属性为2012年5月16日。本院认为，首先，由于电脑中文件的创建及修改时间可以随意设定，具有不确定性，故无法以该文件属性显示的时间确定作品的实际创作形成时间。其次，倪钇株的该陈述与一审时出庭作证的高某及其父亲倪某证言中关于高某于2012年9月委托春兰厂设计“月季王”包装盒的陈述相矛盾。再次，倪钇株认为在2012年9月其根据高某的要求，对设计的作品进行修改，如将图片中醋的品牌由“恒顺”修改为“月季王”，修改的过程可以从QQ聊天记录看出。但倪钇株提供的光盘中创建及修改时间为2012年5月16日的文件，显示图片中的醋已经是2012年9月才修改完成的“月季王”品牌的醋。因此，上述证据相互矛盾，无法证明倪钇株关于其早期“月季王”包装盒作品创作完成于2012年5月的主张。
即使如一审证人证言所称该“月季王”包装盒系2012年9月完成，倪钇株提供的证据同样不能相互印证：一是证人倪某是倪钇株的父亲，二人之间存在利害关系，故其证言不能采信；二是QQ聊天记录只能印证证人高某所称其委托春兰厂设计“月季王”包装盒，并对包装盒提出修改意见的事实，并不能证明该包装盒图案的实际创作完成时间；三是能够证明该包装盒是2012年9月印制事实的仅有证人高某一人的证言，其证明效力远远低于宏林公司对涉案“螃蟹美术图”作品创作完成及相应包装盒对外销售事实所提供证据的证明效力。
第二，关于被诉图片最终创作完成的情况。倪钇株提供了2012年10月20日上传至昵图网的“御品佳礼”大闸蟹包装盒图样，并认为其从昵图网中下载该图样，截取螃蟹部分的素材后，替换到“月季王”包装盒图案中，用于被诉图片的设计，最终于2012年10月底前完成被诉图片的创作。本院认为，首先，昵图网上传图片的原创性无法确认，且上传时间晚于宏林公司涉案“螃蟹美术图”完成及对外公开的2012年9月，故倪钇株并不能以昵图网“御品佳礼”大闸蟹包装盒图样来否定宏林公司涉案“螃蟹美术图”的创作完成及公开时间。其次，倪钇株对于其利用昵图网上的图片创作完成被诉图片的事实，仅是其单方陈述，未提供其他证据予以佐证，故对其该主张本院不予采信。
综上，宏林公司涉案“螃蟹美术图”作品在2012年7月创作完成，使用该作品图案的包装盒于2012年9月投放市场，说明该作品已经公开发表。倪钇株及其父亲为业主的春兰厂长期从事大闸蟹包装盒的经营，在涉案图片的包装盒进入市场后，其理应知道，应当视为其已接触到了该作品。因被诉图片与宏林公司涉案作品构成实质性相似，且倪钇株提供的证据不足以证明其系自行创作完成被诉图片，故其行为侵害了宏林公司涉案作品的著作权。虽然倪钇株对被诉图片申请了外观设计专利，但因外观设计专利权不经过实质审查，在被授予专利权的外观设计与他人在专利申请日以前已经取得的合法权利相冲突时，根据保护在先权利原则，本案中应当认定倪钇株在后的专利实施行为侵害了宏林公司在先享有的涉案作品著作权。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当
本案中，宏林公司请求法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合考虑涉案图片的独创性程度；倪钇株涉案行为性质、持续时间及对宏林公司包装盒销售的影响；专利许可使用合同约定的许可使用费用及被诉图片的所占比例等因素，酌情确定本案赔偿额为13万元，并无失当。倪钇株认为一审判决确定的赔偿额过高的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，倪钇株的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由倪钇株负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘嫒珍
审判员 魏 明
审判员 袁 滔
二〇一八年二月九日
书记员 易 丹
涉案“螃蟹美术图”：
被诉侵权图片一：
被诉侵权图片二：
“月季王”包装盒图样：
昵图网“御品佳礼”大闸蟹包装盒图样：