辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6132号
上诉人（原审被告）：大连怡康寿寿家政服务有限公司，住所地大连市中山区友好路101号32层17号。
法定代表人：李全生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高从贤，女，1941年4月30日出生，汉族，退休，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：宋和静，辽宁亚太律师事务所律师。
上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司（以下简称怡康公司）因与被上诉人高从贤健康权纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怡康公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任或承担不超过30%责任；事实和理由：1、上诉人安排两个护工为被上诉人洗澡提供服务，已尽到了护理义务，原判未对上诉人的过错进行表述，亦未提供证据予以证实，上诉人并无过错。2、被上诉人属于半自理状态，能自主行为，并非完全依赖上诉人护理；上诉人提供的洗浴场所具有防滑等措施，亦提供了两名护工在现场服务，严格按操作规程进行，被上诉人起身时用力不当、未听从工作人员指令继而摔倒，亦与自身骨质和体质因素有关。原判由上诉人承担全部责任显失公平。3、司法鉴定意见书未考虑案发前上诉人具有老年痴呆、交流沟通困难、行动缓慢等因素，加重了上诉人的责任。4、住院费用中包含了治疗被上诉人糖尿病、高血压等自身疾病的费用，跟本案治疗骨折无关的费用不应由上诉人承担；上诉人只应承担国产股骨头费用，被上诉人使用进口股骨头的差价7000元-10000元不应由上诉人承担。上诉人一审时已提出对用药合理性、关联性进行鉴定，被上诉人未向上诉人提供用药明细清单，上诉人也未收到鉴定机构缴费的通知，导致上诉人未及时缴纳鉴定费，责任不应由上诉人承担。上诉人仍申请对此进行鉴定。5、被上诉人未举证证明护理人员的收入，护理人员的收入应按2016年大连市城镇人员人均可支配收入35589元计算。
高从贤辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由。1、被上诉人对事故发生无过错，本案不存在减轻或免除上诉人责任的事由。事故发生在浴室，属于高温湿滑环境，上诉人更应尽到应尽义务。2、护理费缴纳标准不是上诉人应尽义务的标准，无论被上诉人按什么标准缴纳护理费，上诉人都应该尽到必要的义务。3、用药合理性和关联性未鉴定的原因是上诉人未在规定时间内缴纳鉴定费用，系自己对权利的放弃。4、被上诉人对用药的是否合理没有选择能力，只能从有利于治疗和康复的目的出发，遵医嘱用药，使用进口股骨头的使用效果和年限都优于国产，结合被上诉人年事已高的情况，使用进口股骨头合情合理。
高从贤向一审法院起诉请求：被告赔付原告医疗费7121.13元、伙食补助2300元、交通费500元、残疾赔偿金35889元、营养费6000元、护理费12060元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2440元。
一审法院认定事实：2016年4月2日，原被告签订了生活照料服务协议，约定被告为原告提供日常生活、膳食环境卫生等服务。2016年5月17日，被告的护工照料原告洗澡，原告起身时摔倒并受伤，致右侧股骨颈骨折。原告在大连大学附属中山医院住院22天。住院期间由被告护理，被告垫付医疗费48000元。经原被告申请，本院委托了大连医科大学附属第一医院司法鉴定所对原告伤残等级等进行了司法鉴定，大医可鉴〔2017〕第56号司法鉴定意见书的鉴定意见为：原告伤残等级为九级；外伤后需要加强营养60日；需要一人陪护90日；后期如出现右侧人工关节失效，后续治疗及费用再议。因被告未缴纳用药合理性和关联性的鉴定费，鉴定机构未对该项申请项目进行鉴定。原告因摔伤产生的损失如下：医疗费55121.13元，其中，被告垫付48000元，原告支出7121.13元。陪护时间90天，减除住院22天由被告护理的时间，需护理时间为68天，一人护理，结合原被告签订照料服务协议前为生活半自理的情况及伤残程度，参照《关于发布大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发﹝2016﹞103号）家庭护工护理半自理被护理人每月3000元以上标准，确定护理费为每日120元，共计8160元（68天×120元/天）。根据原告家住甘井子区，在中山区中山医院住院的事实，原告主张交通费500元合理，本院予以确认。参照大连地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元，确定原告伙食补助为2200元（100元/天×22天）。根据原告伤残情况，参照鉴定意见，确定营养费3000元（60天×50元/天）。原告住所地为大连市沙河口区，根据原告九级伤残，按照大连地区已公布最新统计年度数据，2015年大连市”城镇常住居民年人均可支配收入35889元”，原告满75周岁，应按五年计算，确定原告残疾赔偿金为35889元（35889元/年×5年×20%）。原告支出鉴定费2440元。原告对超出部分的主张缺乏事实依据，本院不予确认。
一审法院认为：公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因就医治疗支出的各项费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，应当赔偿精神损害抚慰金。如上所述，原告因受伤致损：医疗费7121.13元、护理费8160元、交通费500元、伙食补助2200元、营养费3000元、残疾赔偿金为35889元、鉴定费2440元，合计59310.13元。被告因生活照料服务协议，对原告有照料生活义务，被告在为原告洗澡时，未能尽到谨慎的照料义务，致使原告坐地摔伤致残，被告应对原告的上述损害承担赔偿责任。被告辩称原告对损害有一定责任，被告无证据证明存在法律规定可以减轻或者免除被告赔偿责任的情形，不予采信。被告未交纳鉴定费，致其申请鉴定用药合理性和关联性的项目未予鉴定，被告对其主张未能举证证明，应承担不利后果，故对被告用药合理性和关联性的抗辩主张，不予采纳。综合原告伤残程度、被告过错程度，侵害发生的场合及本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金10000元。对原告超出部分的主张，不予支持。综上，一审法院判决：一、被告大连怡康寿寿家政服务有限公司赔偿原告高从贤医疗费7121.13元、护理费8160元、伙食补助2200元、营养费3000元、交通费500元、残疾赔偿金35889元、鉴定费2440元，合计59310.13元；二、被告大连怡康寿寿家政服务有限公司赔偿原告高从贤精神损害抚慰金10000元；上述款项，于本判决生效之日起十日内一次性给付。三、驳回原告高从贤的其他诉讼请求。案件受理费1960元，由大连怡康寿寿家政服务有限公司负担1570元，高从贤负担390元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法向法庭提供《大连怡康寿寿生活照料服务协议》、《护理概要》、《护理状态确认表》、《预收费用一览表》、《护理手册》、《洗澡服务分配表》、现场照片、证人证言等证据。拟证实：1、被上诉人系半自理顾客，洗浴过程可以配合洗浴。在以往多次进行的洗澡过程中，护理人员均按洗护流程提供半介护服务，高从贤均予以配合，从未发生过意外。2、双方协议约定上诉人对按规定流程提供服务发生的摔伤事故不承担责任。3、上诉人已尽到合理的注意义务，洗澡护理有严格的流程规范，护理人员均按该流程进行护理，高从贤在洗澡过程中因自身原因摔倒，上诉人不应承担责任。本院组织当事人进行了质证。被上诉人质证认为：1、对上述协议的真实性无异议，但服务协议已经载明，上诉人照顾被上诉人日常起居时，半自理老人比全自理老人应更多尽到审慎义务。2、完全民事行为能力人不是免除或减轻上诉人责任的因素。3、上诉人无证据证明事故的发生是被上诉人的原因造成，上述证据与本案无关联性。4、提供证言的证人没有出庭，证人亦系上诉人的原工作人员，双方存在利害关系，证言不具有客观性。本院对上述证据的认证意见是：被上诉人除对证人证言的客观性不予认可外，对其他证据的真实性均无异议，本院亦予以认定。上述证据证实：1、双方签订有生活照料服务协议，确认被上诉人系生活半自理顾客；洗浴中需要半介护，能够配合洗浴；在不需要借助其他载体的情况下能够自力翻身和起身；能够自力保持站姿、坐姿、步行并自力站起。2、上诉人提供了双方协议约定的符合国家质量标准的服务设备设施、场所（在洗澡场所配备有浴椅、扶杆、防滑砖垫等安全保障设施），配备了双方协议约定的服务人员，制定了双方认可的服务流程。3、案发前，被上诉人已接受上诉人提供的半介护洗澡服务多次，均未发生事故。
本院对原审判决认定的事实亦予以确认。
本院认为：第一，双方对本案适用过错责任原则无异议，原审判决亦以过错责任原则作为判定双方责任的依据。故本案不应适用无过错责任或推定过错责任原则，本案依法也不应适用无过错责任或推定过错责任原则。而过错责任原则的核心要义包括：一是行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任；二是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；三是受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案上诉人虽系经营性养老服务机构，依据法律规定对接受其养老服务的顾客具有安全保障的义务，但该义务应当限定在合理、必要的范围内，即只有当其违反了法律、法规的规定或双方约定的义务，才能认为其存在过错并应承担相应的责任。而不能唯结果论，即凡是存在损害的后果，都推定其存在过错。本案现有证据证实，上诉人根据双方的协议提供了符合国家规定的为保障老人洗澡安全所必要的设施、设备及场所，配备了经过培训的服务人员并提供相应服务，制定了双方认可的洗澡服务流程并经多次洗澡实践检验；且被上诉人亦属于半自理人员，在洗澡服务中可以配合工作人员进行，在不需要借助其他载体的情况下能够自力翻身、起身、站起，能够自力保持坐姿、站姿和行走，即不是在任何环节都需要服务人员进行帮助。因此本案虽有被上诉人在洗澡过程中，起身时摔倒的事实，但在被上诉人不能举证证明上诉人的行为存在具体过错的情况下，认定上诉人存在过错的依据不足。同样，上诉人认为本案的发生系被上诉人自身的过错或原因所致，亦未提供充分的证据予以证实，其提供的证人证言，因该证人系其原工作人员，亦未出庭作证，故仅凭该证人证言不足以证实本案被上诉人存在过错或本案的发生系被上诉人自身原因所致。因此，本案虽有损害后果的发生，但现有证据不足以证明受害人及行为人对本案的发生具有过错，应当适用《侵权责任法》第二十四条之规定，由双方分担损失。
第二，上诉人一审时申请对被上诉人医疗费用的合理性及关联性进行鉴定，但未依法缴纳鉴定费用，鉴定机构依法退鉴并无不当。上诉人亦未就其未缴纳鉴定费用的理由提供合理、充分的依据，故申请再次鉴定本院不予支持。
第三，上诉人请求按本地城镇人员人均可支配收入计算护理费于法无据，本院不予支持。
综上所述，怡康公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初6449号民事判决；
二、上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人高从贤医疗费55121.13元、护理费8160元、伙食补助费2200元、营养费3000元、交通费500元、残疾赔偿金35889元、鉴定费2440元，合计107310.13元的50%，即53655.07元（上诉人已垫付48000元，扣除后，上诉人还应支付被上诉人5655.07元）；
三、上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人高从贤精神损害抚慰金5000元；
上述款项，如逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
四、驳回上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司其他上诉请求；
五、驳回被上诉人高从贤的其他诉讼请求。
一审案件受理费1960元，由上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司负担980元，被上诉人高从贤负担980元；二审案件受理费800元，由上诉人大连怡康寿寿家政服务有限公司负担400元，被上诉人高从贤负担400元。
本判决为终审判决。
审判长毛国强
审判员富喜胜
审判员王虹
二〇一七年十月十八日
书记员李彩