浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙07民终4224号
上诉人（原审被告）：浙江瑞翔建设有限公司，住所地浙江省兰溪市赤溪街道办事处A幢综合楼。
法定代表人：江马海，系执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：龚贺胜，浙江溪源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卓越市政园林建设集团有限公司，住所地浙江省衢州市九华北大道353幢7层。
法定代表人：童建军，系执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈宝荣，浙江康济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李强，男，1974年10月16日出生，汉族，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。
原审被告：浦江水晶产业集聚园区开发有限公司，住所地浙江省浦江县岩头镇飞轮村。
法定代表人：朱顺贤。
上诉人浙江瑞翔建设有限公司（以下简称瑞翔公司）、卓越市政园林建设集团有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人李强、原审被告浦江水晶产业集聚园区开发有限公司（以下简称浦江水晶集聚园）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人瑞翔公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定卓越公司与瑞翔公司签订施工协议书，徐拥庆代表瑞翔公司与李强、李均海签订协议书，该事实认定错误。事实上，涉案工程由卓越公司承建，徐拥庆得知后欲挂靠瑞翔公司，以瑞翔公司名义从卓越公司分包工程施工，故其找到瑞翔公司时任总经理汪纪元商量，其向汪纪元交纳1万元工程咨询指导费，汪纪元向其出具瑞翔公司法人委托书、营业执照及有关质证证书，用于洽谈承建工程业务。徐拥庆与卓越公司谈妥施工后，未挂靠瑞翔公司，私刻伪造瑞翔公司印章并与卓越公司签订协议书且加盖伪造的印章。后徐拥庆将木工工程分包给李强、李均海施工，钢筋部分分包给沈伟伟施工。二、原审判决程序不合法。原审法院应当追加徐拥庆为被告，对协议书中瑞翔公司的印章真伪委托司法鉴定或对当事人释明，如徐拥庆涉嫌伪造公司印章罪，应裁定驳回起诉，将案件移送公安机关处理。
卓越公司答辩称：瑞翔公司的上诉理由不能成立，一审判决由瑞翔公司承担支付责任符合事实及法律规定。徐拥庆持有瑞翔公司的法人委托书等资质材料来洽谈涉案工程，并签订了相关承包合同。在工程接近尾声时曾发生农民工工资的纠纷，卓越公司书面向瑞翔公司函告，要求其处理相关纠纷，瑞翔公司都置若罔闻，该事实表明瑞翔公司对徐拥庆委托授权承接工程之事及有关纠纷的处置漠不关心，对其应负的法律义务未积极履行，故瑞翔公司应依法对李强、李均海承担木工工程款的支付责任，即便是徐拥庆有伪造公章的嫌疑，构成刑事犯罪，应予以追究，但在民商事法律责任承担上，瑞翔公司仍应依法承担相应的法律责任。综上，请求依法驳回瑞翔公司的上诉请求。
李强答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、瑞翔公司否认其主体资格没有依据，徐拥庆无论是与卓越公司还是与李强、李均海签订合同过程中，都持有瑞翔公司的法人证明、营业执照等相关证件，李强有理由相信徐拥庆代表瑞翔公司履行职责。2、在实际履行过程中，瑞翔公司的总经理汪纪元有参与工程，瑞翔公司对徐拥庆的身份也有追认，只是现在李强主张项目工程款，瑞翔公司才作出否认。3、涉案工程由李强、李均海共同完成，在一审中各方也都认可，同时徐拥庆、瑞翔公司对结算进行了细致描述，对款项也予以认可，瑞翔公司应承担相应的法律责任。二、原审审判程序合法。一审中瑞翔公司一再提出徐拥庆并不是其员工，印章是伪造等事实，其应承担举证责任，但瑞翔公司没有提供相应证据证明上述事实，责任不在一审法院。综上，请求二审法院驳回瑞翔公司的上诉请求，维持原判。
上诉人卓越公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决卓越公司承担连带责任错误。1、违反了合同相对性。卓越公司与李强之间没有合同关系，李强系与瑞翔公司签订木工承包合同，故李强只能向合同相对人瑞翔公司主张工程款。2、缺乏连带责任的构成要件。承担连带责任，须有当事人约定或法律规定。法定的连带责任需要具备民事责任的一般构成要件，即连带责任人主观上有过错，行为有违法性，造成了损害事实，违法行为与损害后果之间有因果关系。李强未取得全部工程款跟卓越公司与瑞翔公司的工程分包不存在因果关系，卓越公司对李强没有违法行为，且卓越公司对李强的损害事实也无主观过错。3、协议书上的盖章无违法性，盖章确认不应构成卓越公司承担法定连带责任的基础。2014年9月13日的协议书上，卓越公司项目部有关人员签字并加盖项目部技术资料章，只是表明经瑞翔公司核定后的木工组工资可以由项目部直接支付给木工组，是对李强与瑞翔公司签订协议书的事实确认，并不是将工程款全部由项目部直接支付给承包人，更不是项目部作为一方主体加入协议书。二、原审判决对部分证据认定错误，事实认定不清。李强主张尚欠木工工程款的主要依据为李强与徐拥庆于2015年8月29日签订的结算清单，但该结算清单中有关计算依据与客观事实不符，施工面积及工程款金额均与实际有较大差错。该结算单中单价为每平方米106元，而根据李强与瑞翔公司于2014年9月13日签订的协议书约定单价为每平方米102元，且该结算单系李强和徐拥庆协商，未经瑞翔公司确认，也未经卓越公司认可。卓越公司在一审中提交了大量证据，证明卓越公司及其项目部已向瑞翔公司的徐拥庆支付了工程款，由于徐拥庆私自挪用资金拖欠农民工工资，导致卓越公司及其项目部应政府要求垫付了大量工资，存在多付工程款的情况。徐拥庆与李强的结算清单中施工面积与工程款与事实有较大差错，故可以合理怀疑徐拥庆与李强恶意串通获取工程款。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，判决结果第二项明显错误。
瑞翔公司答辩称：瑞翔公司没有参与涉案工程的建设，对具体情况不清楚。
李强答辩称：一、一审法院认定事实正确，于法有据。卓越公司将涉案整个工程从水晶园区承包后将部分工程分包给李强，李强作为实际施工人，有权主张项目工程款。瑞翔公司已对相应工程款进行结算，卓越公司在协议书上加盖了公章进行了确认。卓越公司将该工程违法转包给瑞翔公司时并没有经过水晶园区的同意，存在违法性，故无论从担保责任还是分包关系，一审法院认定卓越公司对工程款承担连带责任正确。二、关于结算问题，李强与徐拥庆之间的结算单符合客观事实。虽然合同的价格与实际结算的价格有差距，但这正能说明结算是根据实际工程量、实际支出进行的，能够体现真实性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回卓越公司的上诉。
浦江水晶集聚园未作陈述。
2017年2月4日，李强向一审法院提起诉讼，诉请判令：1、判令三被告给付原告工程款539872元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自起诉之日起至判决确定履行之日止的逾期付款违约金。2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月17日，浦江水晶产业集聚园区开发有限公司与卓越公司签订建设工程承包施工合同一份，约定：浦江水晶集聚园将浦江水晶产业南部集聚区建设工程发包给卓越公司建设；签约合同价为92656053元；工程款支付方式为：工程完工、验收合格后支付至合同价的80%，工程结算审计后付至审定价的95%。该工程完工后尚未结算审计，浦江水晶集聚园至2016年7月21日已支付卓越公司签约合同价的80%，即74124842元。该建设工程承包施工合同写明的卓越公司的项目负责人为姜一峰，2014年7月23日，卓越公司出具给浦江水晶产业南部集聚区工程项目部授权通知一份，写明：特聘黄献甫为项目部施工负责人之一，在项目部经理姜一峰离开工地时，由黄献甫全面负责处理施工事宜。2014年7月底，徐拥庆持瑞翔公司开的法人委托书、营业执照复印件、安全生产许可证复印件及瑞翔公司相关人员的资质证书复印件等材料，与卓越公司洽谈浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工事项。2014年8月4日，黄献甫代表浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工项目部、徐拥庆代表瑞翔公司签订协议书一份，约定：承包范围为浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工图纸范围内的所有土建部分清工及施工机械、钢管内外架；承包形式为包工不包料。双方还对总包清工的单价、付款方式、违约责任等进行约定。2014年9月13日，瑞翔公司代理人徐拥庆与李强签订协议书，将瑞翔公司承包的土建工程中的木工部分分包给李强、李均海；2014年9月16日，卓越公司在该协议书上注明：甲方对乙方核定支付工资后，由项目部直接支付给乙方。徐拥庆代表瑞翔公司将木工部分分包给李强后，经双方协商，将双方议定的内容加写在卓越公司与瑞翔公司于2014年8月4日签订的协议书上，议定内容包括：清工单价、付款方式等。后李均海与李强即组织人员按约定完成施工。2015年8月29日，徐拥庆作为瑞翔公司的经手人与李强进行结算，由徐拥庆出具结算单一份，写明：总工程款为5149872元，预支4610000元，尚欠李强工程款539872元。
一审法院认为，浦江水晶产业集聚区开发有限公司与卓越公司签订的建设工程承包施工合同、浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工项目部与瑞翔公司签订的协议书，合法有效。徐拥庆代表瑞翔公司与李强（李均海）签订木工承包协议书后，李强已按约定完成施工，瑞翔公司应按约承担给付工程款的责任；卓越公司作为分包人，且在徐拥庆代表瑞翔公司与李强（李均海）签订的协议书上盖章确认，应对工程款的给付承担连带责任。故对原告诉请的合理合法部分，予以支持。工程发包人浦江水晶集聚园已按约付清工程合同价的80%，对实际施工人的工程款不承担偿付责任。被告瑞翔公司的辩称，未提供任何证据予以佐证，不予采信。被告卓越公司的辩称，于法无据，不予采信。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限被告浙江瑞翔建设有限公司于判决生效后十天内给付原告李强工程款539872元并按中国人民银行同期贷款基准利率偿付自2017年2月4日起至本判决确定履行之日止的逾期付款违约金。二、由被告卓越市政园林建设集团有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告李强的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4599元（减半收取），由被告浙江瑞翔建设有限公司、卓越市政园林建设集团有限公司负担。
二审期间，瑞翔公司向本院提交了以下证据：
1、徐拥庆的身份证明复印件一份，证明徐拥庆的身份及徐拥庆因合同诈骗罪被追究刑事责任的事实。
2、徐拥庆和汪纪元的询问笔录复印件各一份，证明涉案合同上的瑞翔公司的印章是徐拥庆私刻伪造的事实。
针对上述证据，卓越公司质证后认为，对证据1、没有异议。对证据2，汪纪元的询问笔录真实性、关联性没有异议，对事实上的真实性稍有存疑，第三页汪纪元说“徐拥庆拿了瑞翔公司的材料去用一下”，这种轻描淡写的陈述与建筑行业对挂靠与被挂靠关系的习惯不相符，其仅收取500元的材料费，有违常态。其称“2015年时，陆陆续续有人到我们公司讨要工资并拿出盖有我们公司的印章及分包合同，我们才知道徐拥庆私刻了公章和别人签订了合同”，这与事实不符。2015年7月16日，卓越公司的项目部曾向瑞翔公司发过工作联系函，反映徐拥庆私自挪用和占用资金，拖欠农民工工资，要求瑞翔公司积极应对，而瑞翔公司置之不理，可见瑞翔公司对授权徐拥庆来洽谈承揽涉案工程的法律行为及其代理后果漠不关心。对徐拥庆的询问笔录真实性没有异议，从其陈述内容反映了汪纪元是瑞翔公司的股东又是瑞翔公司的实际执行经理，瑞翔公司不但出具了委托材料、资质材料，后汪纪元也参与了实际的施工管理。李强质证后认为，对证据1，没有异议。对证据2，真实性无异议，对证明目的有异议。汪纪元的笔录是其单方陈述，有可能存在规避自己责任。汪纪元代表瑞翔公司主动将营业执照等材料交于徐拥庆，也就是说瑞翔公司对徐拥庆将来行为有预见并认可的。虽然汪纪元一再陈述徐拥庆是来挂靠的，但汪纪元通过对工程进行了管理及对农民工工资的处理，与卓越公司的联系，显然是认可徐拥庆代表瑞翔公司的行为。即便徐拥庆有伪造印章的行为，瑞翔公司应承担相应的责任，且公章是否私刻没有经过鉴定，其不清楚。浦江水晶集聚园未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1真实性予以确认，对其证明目的予以采信。对证据2，真实性予以确认，且徐拥庆和汪纪元的询问笔录可以相互印证，证明徐拥庆承认其私刻伪造瑞翔公司公章的事实。
卓越公司、李强、浦江水晶集聚园未向本院提供证据。
本院将一审法院认定的“徐拥庆代表瑞翔公司”、“瑞翔公司代理人徐拥庆”、“徐拥庆代表瑞翔公司”、“徐拥庆作为瑞翔公司的经手人”等事实，变更为“徐拥庆”，对原审判决认定的其他事实予以确认。二审另查明：徐拥庆在公安询问笔录中自认瑞翔公司与浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工项目部签订的协议书中瑞翔公司的印章系其私刻伪造的事实。
本院认为，首先，李强、李均海系与徐拥庆签订木工工程协议书，涉案木工工程的结算单也系由徐拥庆出具，上述木工工程协议书或结算单中均未加盖瑞翔公司公章；其次，虽然瑞翔公司曾开具法人委托书、营业执照复印件等材料给徐拥庆，但徐拥庆与浦江水晶产业南部集聚区建设工程施工项目部签订协议书的时间已经超出委托书的有效期，且委托书系开具给“浙江元耀建设有限公司”并非卓越公司，根据二审查明，上述协议书中瑞翔公司的印章系徐拥庆私刻伪造，现也无充分证据证明瑞翔公司实际参与涉案工程或徐拥庆的签约行为构成表见代理，故李强起诉主张瑞翔公司承担付款责任，依据不足；第三，卓越公司与李强之间并无直接合同关系，虽然李强、李均海与徐拥庆签订的木工承包协议书中注明“甲方（徐拥庆）对乙方（李强、李均海）核定支付工资后，由项目部直接支付给乙方”，并加盖了卓越公司项目部技术专用章，但徐拥庆未参与本案诉讼，卓越公司与徐拥庆之间工程款结算情况尚未查清，一审法院判决卓越公司承担连带责任，依据亦不足。卓越公司是否应承担付款责任，可在李强向徐拥庆主张工程款时一并解决。综上，本案诉讼主体不符，应予以驳回。
卓越公司、瑞翔公司的部分上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初897号民事判决。
二、驳回李强的起诉。
一审案件受理费4599元，退还李强；上诉人浙江瑞翔建设有限公司预交的二审案件受理费9198元、上诉人卓越市政园林建设集团有限公司预交的二审案件受理费9198元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一七年十一月八日
代书记员 黄佳婧