广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第452号
上诉人（原审原告）佛山市高明区中财装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人温建忠，该公司总经理。
委托代理人林晓春，广东至简律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡洪斌，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人谢红波，广东众淼律师事务所律师。
委托代理人王利伟，广东众淼律师事务所律师。
上诉人佛山市高明区中财装饰设计有限公司（以下简称中财公司）因与被上诉人蔡洪斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第926号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：蔡洪斌是佛山市南海区金固玉石商行（以下简称金固商行）个体经营者。温建忠是中财公司的法定代表人。
2011年11月8日，金固商行（甲方）与中财公司（乙方）（合同抬头中财公司，落款公司盖章、马某霓签名）签订《建筑工程承包合同》，约定乙方承建桂城平东村新石工业区金固商行临街铺位；工期2011年11月8日开工，至2012年4月18日结束；工程预算总价5486327.6元；并对工程款支付、违约责任等进行了约定。合同附件包括：1.本工程预算表；2.建筑室内外效果图；3.建筑施工图。
2012年3月26日，中财公司向金固商行发出《工程拨款申请书》，“经多次变更合同价格，最终确定总造价为人民币333万元，其中42万元钢结构工程款……需另行单独支付……”。
2012年6月19日，蔡洪斌等（甲方）与温建忠、马某霓等（乙方）签订《会议纪要》，讨论涉讼工程“乙方存在的缺陷”及加固方案等。期间，金固商行、中财公司相互往来函件交换补漏加固方案意见。
蔡洪斌通过他人共向温建忠账户汇入145万元，包括2011年11月4日5万元、2011年11月25日40万元、2011年12月9日50万元、2012年1月11日50万元。蔡洪斌通过他人共向马某霓账户汇入123万元，包括2012年1月5日35万元、2012年1月20日8万元、2012年4月10日45万元、2012年4月19日35万元。
2012年6月23日，温建忠与马某霓签订一份《收款注释》，“总额291万（土建）＋42万（钢构---
已结另记）=333万”，列有9笔款项，其中第1-4笔（分别为5万、40万、50万、50万）为蔡洪斌汇温建忠款项，第5、7笔（分别为45万、35万）为蔡洪斌汇马某霓款项，第6、8、9笔（分别为30万、5万、30万）为马某霓汇温建忠款项。并列有“马：15万出处：1.2012-3-8马汇温工行2万元，2.2012-3-23马汇温农行3.5万元，3.2012-4-3马汇温工行4.5万元，4.帮温付卷闸22300元，5.铝窗19260元，6.2012-6-23马给现金8440元。”该《收款注释》已交由蔡洪斌持有。
2012年9月13日，中财公司提起本案诉讼。
2012年10月10日，蔡洪斌以中财公司、温建忠、马某霓为被告提起诉讼，请求中财公司、温建忠、马某霓返还多付工程款、赔偿质量损失等，致原审法院（2012）佛南法民三初字第961号案。
诉讼中，蔡洪斌确认涉讼工程钢结构部分工程价款为42万元。
经广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司鉴定，涉讼工程（不包含钢结构部分）造价为1703953.23元。特殊说明：本次鉴定项目部分属于隐蔽工程，如“拆砌狗窝、安装厕所、狗窝门、排污管道、大门迁移、岗亭线路调整、大门口安装路灯含线路、商场高柜清拆、修复人工、商场高精度喷画、门轨采购、安装，更换大门脚轮套件，大门控制线更换、调整、大门侧面槽钢、方钢通架、北面五卡铺位安装DN200排污管道、排污管道砌砖封管、水泥砂浆批荡、门卫岗亭线路二次调整、调试、修理屋顶”，因无图纸，而且建设单位对此部分工作内容不认可，工程现场未见此部分项目实体，无法测量计算，鉴定机构无法计算其工程量，因此本报告只鉴定双方认可工程内容，其他未确认部分暂不计算；且图纸与现场出现大量工程内容变更、实际取消14间铺面的木结构屋面工程及混凝土柱结构，改外聘另一家钢结构公司施工，另取消公厕一座（现场仅保留图纸上所画的其中一座公厕），该工程工程量需经当事人双方确认后，本报告的总鉴定价格方可生效。
经广东安固建筑工程质量司法鉴定所鉴定，（GDXXXXX13）涉讼工程存在以下工程质量问题：1.该临时铺位部分墙体砌筑砂浆的强度未达到规范要求，采用贯入法随机抽检16处砖砌体砂浆强度，抽检结果砌体砂浆强度有75%未达到规范（M5）要求。2.该临时铺位琉璃瓦部分屋面坡度分别为30%、36%、26%、25%，其中10×A～1／D轴坡度为26%，10×1／D～G轴坡度为25%，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第4.8.9条“烧结瓦、混凝土瓦屋面的坡度不应小于30%”的规定。3.琉璃瓦屋面纵向木檀条及横向木顺水条出现部分渗水、潮湿、发霉、局部腐坏，琉璃瓦与琉璃瓦搭接外、琉璃瓦与脊瓦搭接外出现部分渗漏水，卡布隆板上出现部分积水，石膏板吊顶部分出现渗水痕迹及部分内墙面出现渗水、发霉、起皮、剥落等情况，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.2.6条“烧结瓦、混凝土瓦屋面不得有渗漏现象”的规定。造成上述情况原因是由于部分屋面坡度不够和琉璃瓦与琉璃瓦之间、琉璃瓦与脊瓦之间未采取有效的封堵措施，导致该房屋烧结瓦屋面出现渗漏水情况。4.该铺位屋面防水层的做法，在琉璃瓦下方和石膏板吊顶上方距吊顶约300mm处用卡布隆板做防水层，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第3.0.2条表3.0.2屋面的基本构造层次中瓦屋面的基本构造层次（自上而下）“块瓦、挂瓦条、顺水条、持钉层、防水层或防水垫层、保温层、结构层”的规定。5.纵向木檀条及横向木顺水条上未涂刷任何涂料，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.1.3条“木质望板、檀条、顺水条、挂瓦条等构件，均应做防腐、防蛀和防火处理；金属顺水条、挂瓦条以及金属板、固定件，均应做防锈处理”的规定。6.G轴部分室外散水与墙脚交接处出现分离情况，其原因是由于室外散水部分回填土夯实得不密实造成的。7.个别铺位卷帘门难以开启、门上局部存在生锈情况。出现上述工程质量问题的原因是施工质量控制不严及未严格按照有关规定要求施工造成的。
就质量鉴定报告引用标准的年代问题，说明如下：1.报告的标准《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第3.0.2条表3.0.2和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.2.6条与《屋面工程技术规范》GB50345-2004中第10.3.6条和条文说明中第10.3.6条的规定是一致的。2.根据《屋面工程技术规范》GB50345-2004中第10.3.6条“平瓦屋面应在基层上面先铺设一层卷材，其搭接宽度不宜小于100mm，并用顺水条将卷材压钉在基层上；顺水条的间距宜为500mm，再在顺水条上铺钉挂瓦条。”现场检测该临街铺位瓦屋面未发现有基层也未铺设一层卷材。不符合上述规范要求。（详见《屋面工程技术规范》GB50345-2004中平瓦屋面细部构造图10.4.1-1）。3.根据《屋面工程技术规范》GB50345-2004中条文说明第10.3.6条“为防止大风时雨水沿瓦间隙飘入瓦下，或因爬水而浸湿基层，甚至造成渗漏，故规定平瓦屋面应在基层上铺设一屋卷材，并用顺水条固定。”由于施工方未按规范标准要求进行瓦屋面施工，直接导致该临街铺位瓦屋面纵向木檀条及横向木顺水条出现部分渗水、潮湿、发霉、局部腐坏，琉璃瓦与琉璃瓦搭拉处、琉璃瓦与脊瓦搭接处出现部分渗漏水，卡布隆板上出现部分积水，石膏板吊顶部分出现渗水痕迹等工程质量问题。4.现场检测该临上铺位部分瓦屋面坡度分别为30%、36%、26%、25%，符合《屋面工程技术规范》GB50345-2004第10.3.3条表10.3.3平瓦屋面排水坡度宜≥20%的规定。5.补充照片，照片一反映木基层上与平瓦之间未铺设卷材；照片二反映外墙散水与墙脚交接处分离；照片三反映屋面瓦交接处封堵不密实。
广州市胜特建筑科技开发有限公司依据GDXXXXX13质量鉴定报告出具修复工程设计。
经广东粤能工程管理有限公司鉴定，修复工程造价为104535.35元。
中财公司于2012年9月13日起诉至原审法院，请求法院判令：1.蔡洪斌立即向中财公司支付工程款4344127.10元及利息（自起诉之日起至判决清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.本案诉讼费用由蔡洪斌承担。
原审法院认为：《建筑工程承包合同》合同抬头乙方为中财公司，落款亦由中财公司盖章，马某霓仅是作为中财公司代理人签名，合同相对方应为中财公司，相应的合同权利义务由中财公司享有承担。蔡洪斌作为金固商行的个体经营者，金固商行在经营活动中的民事权利义务由蔡洪斌享有承担。
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。即使建筑室内、外装修装饰工程亦需具备相应等级的建筑装修装饰工程专业承包企业资质，中财公司认为部分工程项目无需资质的主张缺乏法律依据，原审法院不予采纳。中财公司不具备经营建筑活动主体资质承建工程，《建筑工程承包合同》违反法律强制性规定，依法无效。
经鉴定，涉讼工程并不存在主体结构不合格的情况，蔡洪斌亦已就工程质量问题提出相应的主张；工程已实际交付使用，根据公平等价有偿原则，双方应对工程价款进行结算。虽合同约定价款为5486327.6元，但从双方往来的函件及造价鉴定报告可看出，实际工程及现场发生较大的变动，并非按约定完工，中财公司认为按合同价款进行结算的主张缺乏理据，原审法院不予采纳。涉讼工程按双方认可的钢结构价款420000元及其余部分工程鉴定造价1703953.23元进行结算，价款合共2123953.23元。
对比蔡洪斌向马某霓支付的款项、马某霓与温建忠双方签订的《收款注释》，可见中财公司对马某霓收款行为予以认可，结合马某霓代表中财公司与蔡洪斌签订合同及《收款注释》交由蔡洪斌持有情况，蔡洪斌有充分的理由相信马某霓可代表中财公司收取涉讼工程款项，原审法院认定蔡洪斌已支付工程款合共2680000元。至于中财公司、温建忠、马某霓就款项结算为三方之间的内部关系，本案不作审查认定。蔡洪斌支付的工程款已超出涉讼工程结算价款，中财公司请求蔡洪斌支付工程余款及计付利息的主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
蔡洪斌已就工程款结退及工程质量问题另行提起诉讼，相应的鉴定费用在该案中一并作出处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条、第二条的规定，作出如下判决：驳回中财公司的诉讼请求。案件受理费减半收取20776.51元（中财公司已预交），由中财公司负担。
上诉人中财公司上诉提出：原审对涉案工程结算价格等事实认定错误。一、关于涉案工程的主体工程造价，蔡洪斌自认合同造价已变更为3330000元（详见蔡洪斌一审提交的答辩状、证据、证据9以及中财公司一审提交的代理意见）。关于涉案工程的附加工程造价，根据广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定的价格为153508.29元。综合上述两部分造价，双方无争议的工程款为3483508.29元（主体工程造价3330000元＋附加工程造价153508.29元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原审法院对上述非常明确的事实以及代理人的代理意见置若罔闻，令人费解。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。况且，中财公司一直不同意进行主体工程造价鉴定。因此，原审法院委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的主体工程进行造价鉴定没有任何法律意义。三、广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定书第九点已经明确说明，本次鉴定项目部分工程属于隐蔽工程，工程量需要当事人双方确认后才可生效。因此，该造价鉴定书的鉴定价格是不完整的，并且是有争议的，该鉴定结论不包含隐性工程、钢结构工程、钢结构内部的土建及装饰工程以及其他争议工程的价格，只能作为参考，不能作为确定最终造价的依据。四、即使按照广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司的造价鉴定书确定的价格，工程结算总价格也应为1990729.62元（总造价1703953.23元＋人工费286776.39元，原审法院遗漏了人工费部分。综上，请求：1.撤销原审判决；2.判令蔡洪斌支付中财公司工程款813508.29元及利息（从起诉之日起至判决支付之日止按同期银行商业贷款利率计付）；3.本案一、二审诉讼费由蔡洪斌承担。
被上诉人蔡洪斌答辩称：双方于2011年11月8日签订的《建筑工程承包合同》属无效合同，本案工程应根据司法鉴定意见确认实际工程造价为1703953.23元，而蔡洪斌已经向仲裁公司支付2680000元工程款，远超实际应付金额。因此，中财公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。
上诉人中财公司在二审期间向本院提交金固商行更改钢结构缩减土建工程预算一份，拟证明双方对工程款已经进行约定。
被上诉人蔡洪斌对上述证据发表如下质证意见：该证据已经过了举证期限，且是复印件无法核实其真实性；即使真实，也只能说明是工程款的预算，而不是结算，不能作为二审改判的依据。
经审查，上述证据能与蔡洪斌在原审答辩状中关于“涉讼工程合同造价经双方协商后已变更为3330000元”的陈述相印证，故本院对该证据反映的工程预算价变更为3330000元的事实予以采信。
被上诉人蔡洪斌在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理，除对原审判决认定的事实予以确认外，本院另查明，双方在涉案合同的履行过程中，曾经协商变更工程造价为3330000元。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对中财公司的上诉，本案二审的争议焦点在于涉案工程结算价款的问题。
本案中，虽然在合同履行过程中，双方曾经协商变更工程造价为3330000元，但在涉讼工程完工后，中财公司与蔡洪斌并未进行工程款结算。在双方对最终的结算款存在争议的情况下，原审法院根据蔡洪斌的申请，委托有相应资质的广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对涉讼工程造价进行鉴定，程序符合法律规定。中财公司上诉主张应以双方约定的工程造价进行结算，理由不成立，本院不予支持。
至于广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。经审查，该鉴定书具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的内容，中财公司对该鉴定结论提出异议，但未提出证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且未申请重新鉴定，故本院对广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》的结论予以采信。原审法院根据该鉴定意见书的结论，认定涉讼工程的工程款为2123953.23元（双方认可的钢结构价款420000元＋其与部分工程鉴定造价1703953.23元）并无不当，本院予以维持。中财公司上诉主张如果按照鉴定结论认定工程款，原审法院确认的工程款亦漏计了人工费286776.39元。经审查，《工程造价鉴定意见书》的第十项明确载明工程鉴定金额1703953.23元，中财公司主张漏计人工费286776.39元，但未提供相应的证据予以证明，故本院对中财公司的该项主张不予采纳。由于蔡洪斌已经支付2680000元工程款予中财公司，该款已超过涉案工程的工程款，故中财公司请求蔡洪斌支付剩余工程款的诉请，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11935.08元，由上诉人佛山市高明区中财装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一五年八月十二日
书 记 员 钟勉力