河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终409号
原公诉机关宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张允宾，男，1963年6月9日出生于山东省嘉祥县，汉族，小学文化，农民，捕前住嘉祥县。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输爆炸物罪于2015年7月27日被宁晋县公安局取保候审，后被上网追逃，2016年1月7日被菏泽市公安局牡丹分局民警抓获，2016年1月12日被宁晋县公安局刑事拘留，2016年2月2日被取保候审，2017年2月2日被解除取保候审，2017年2月16日被监视居住，2017年5月17日被宁晋县人民检察院取保候审，2017年7月6日被宁晋县公安局执行逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
辩护人侯现印，山东宏易律师事务所律师。
河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人张允宾犯非法经营罪一案，于2017年8月9日作出（2017）冀0528刑初117号刑事判决。原审被告人张允宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年4至6月，被告人张允宾在未取得合法手续的情况下，多次从孙某（已判刑）处购买烟花爆竹用于销售，总价款130200元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人张某1供述，证明其于2015年7月27日到嘉祥县疃里派出所投案。其从孙某处购买过四次高空炮。第一次是2015年4月底的一天，去孙某的家里装了30型的高空炮900件。第二次是5月底的一天，拉了30型的800件。30型的每件100个，每件40元。第三次是6月初，拉了20型的475件，每件90元。第四次是过了十来天，拉了20型的389件，每件72元。20型的每件300个。后三次都是在他家里等着，他带车去装货，大约需要四五个小时。他装好货后用面包车把其送到南宫高速路口，与拉货的货车接头后就回山东了。其一共往户名为孙庆峰的邮政银行卡62×××99上汇了三次钱。第一次是36000元，给了他6000元现金、汇了30000元。第二次是32000元，给了他1600元现金、汇了30000元，少给他400元。第三次、第四次一共是62200元，给了他12000元现金，汇了50000元，少给他200元。总计货款130200元。嘉祥县进士张鞭炮厂是其村委会牵头开办的工业园区，其在里边建有一鞭炮生产线，对外用嘉祥县进士张鞭炮厂的手续。孙某没有许可证。
2、同案犯孙某供述，证明其用哥哥孙庆峰的身份证办过一个邮政银行卡，别人也喊其孙庆峰。其没有经营烟花爆竹的许可证，从2015年4月10日左右到6月初，购买过孙乡保五车高空炮，每车装1300件到1500件，每件100个，每车价值大约四、五万元，大部分是30型的，少部分是38型的，每件挣3元，都卖给了山东的张允宾。张允宾一共给了十六、七万元的炮款，还欠四、五万元。开始给其现金，后转账到户名为孙庆峰的邮政银行卡上，其把自己赚的钱拿出来，剩下的给了孙乡保。
3、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明，证明经被告人张允宾辨认，确认了孙某就是卖给其高空炮的人。
4、账号为62×××74户名为张允宾的邮政储蓄银行详单，证明张允宾往户名孙庆峰的62×××99账户上在2015年4月24日汇款30000元，在5月30日汇款30000元，在6月6日汇款50000元。
5、《合伙企业营业执照》、《安全生产许可证》、《组织机构代码证》，证明嘉祥县进士张鞭炮厂系普通合伙企业，位于进士张村北，负责人是张某2，经营许可范围爆竹类生产，有效期2012年7月3日至2015年7月2日。
6、宁晋县人民法院退回案件决定书，证明2015年12月5日，宁晋县人民检察院以宁检公诉刑诉[2015]157号起诉书，对被告人张允宾及同案犯孙庆山等人向宁晋县人民法院提起公诉，因被告人张允宾不在案，宁晋县人民法院于2015年12月21日将案件退回宁晋县人民检察院。
7、邢台市中级人民法院刑事判决书，证明同案犯孙某因本案被判处刑罚的有关情况。
8、宁晋县公安局办案说明、在逃人员登记撤销表，证明被告人张允宾在被取保候审期间经多次传讯未能及时到案，该局于2016年1月4日对张允宾网上追逃，同年1月7日将其抓获。
9、菏泽市公安局牡丹分局南城派出所抓获证明、在押人员基本情况登记表，证明2016年1月7日22时许，该局民警在辖区“艾佳”商务宾馆302房间，将网上逃犯张允宾抓获，1月8日临时羁押在菏泽市看守所，1月12日被宁晋公安带走。
10、宁晋县公安局传讯笔录，证明被告人张允宾在被取保候审期间，宁晋县公安局民警分别于2016年10月17日8时40分传唤张允宾在18日10点到案接受讯问；在11月25日14时45分传唤张允宾在26日10点到案接受讯问；在12月27日13时51分传唤张允宾在28日10点到案接受讯问。2017年1月24日14时，张允宾到宁晋县公安局接受讯问。对上述三次传唤，张允宾均辩解因为快过年了，家里有事没有到案。
11、嘉祥县公安局疃里派出所证明，证明2015年12月31日，被告人张允宾到该所请假外出，去菏泽市立医院治病。
12、菏泽市立医院住院病历，证明被告人张允宾于2016年1月1日至1月6日在该院住院治疗。
13、户籍证明，证明被告人张允宾出生于1963年6月9日，身份证号码。
上述证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张允宾违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。关于被告人张允宾的辩护人候现印提出的张允宾应当认定为自首的辩护意见，经查，被告人张允宾虽于2015年7月27日主动投案，但被取保候审后经多次传唤不到，被上网追逃。因此，被告人张允宾主观上不具有主动把自己置于司法机关的控制之下，不符合自首的法律规定，不构成自首，该辩护意见不予支持。被告人张允宾到案后，如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚，依法予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关提出的判处被告人张允宾二至三年有期徒刑，并处罚金的量刑建议，予以采纳。为维护市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张允宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。
上诉人张允宾的主要上诉理由为，上诉人具有自首情节，可以依法从轻或减轻处罚。
辩护人的主要辩护意见为，张允宾具有自首情节，依法应当予以认定。上诉人张允宾认罪、悔罪，自愿交纳罚金，主观恶性小，并未产生危害后果。
经审理查明，2015年4至6月，上诉人（原审被告人）张允宾在未取得合法手续的情况下，多次从孙某（已判刑）处购买烟花爆竹用于销售，总价款130200元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的原审被告人张允斌供述、同案犯孙庆山供述、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明、账号为62×××74户名为张允宾的邮政储蓄银行详单、《合伙企业营业执照》、《安全生产许可证》、《组织机构代码证》、宁晋县人民法院退回案件决定书、邢台市中级人民法院刑事判决书、宁晋县公安局办案说明、在逃人员登记撤销表、菏泽市公安局牡丹分局南城派出所抓获证明、在押人员基本情况登记表、宁晋县公安局传讯笔录、嘉祥县公安局疃里派出所证明、菏泽市立医院住院病历、户籍证明等证据予以证实。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张允宾违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
对于上诉人及辩护人所提“上诉人具有自首情节，依法法应予以认定，可以依法从轻或减轻处罚”上诉理由及辩护意见。经查，2015年7月27日嘉祥县公安局疃里派出所询问笔录证实，张允宾于当日到疃里派出所主动投案，并如实供述了本案主要犯罪事实，该行为可以认定张允宾具有自首情节，可酌情对其从轻处罚。张允宾被取保候审期间，经多次传唤未到案，后又主动到办案单位接受讯问，被办案单位以违反取保候审规定作出没收保证金的处罚，该行为属于违反取保候审规定，不影响自首情节的认定。
关于辩护人所提“上诉人张允宾认罪、悔罪，自愿交纳罚金，主观恶性小，并未产生危害后果”的辩护意见，经查属实，予以采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节及具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初117号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张允宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2019年6月9日止。罚金自判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪义超
审 判 员 胡立鹏
审 判 员 王伟韬
二〇一七年十月二十七日
法官助理 赵志勇
书 记 员 李少艳