上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12969号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海嘉喆餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区申长路688号618-623、625-626室。
法定代表人：杨保洪，经理。
委托诉讼代理人：陈根放，上海市宝生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：关明挥，男，1957年10月28日出生，香港特别行政区居民，现住海南省三亚市。
委托诉讼代理人：李天培，上海汉联律师事务所律师。
上诉人上海嘉喆餐饮管理有限公司（以下简称嘉喆公司）因与被上诉人关明挥劳务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉喆公司上诉请求：维持原审判决第二项，撤销第一、三项，改判关明挥返还嘉喆公司77,065元（人民币，下同）；嘉喆公司支付关明挥劳务报酬34,628.50元。事实和理由：1、双方的合同明确约定关明挥的工资为税前30,000元。关明挥的起诉状及律师函亦明确其工资为30,000元。发放工资是关明挥作为公司法定代表人及总经理职权范围内的事，公司股东不负责发放工资。除了股东会，即使执行�事亦无权多发关明挥工资。公司年度财务预算方案涉及的员工工资是指工资总额，不体现个人具体工资。不能认为执行董事既然有权制定年度财务预算方案，那关明挥多拿工资就是由执行董事决定的。因此，关明挥多拿工资，是其自作主张，自行其是，关明挥应当返还嘉喆公司多拿的工资。2、双方未约定嘉喆公司要支付关明挥住房补贴，根据合同约定，关明挥税前工资为30,000元，税后即为24,705元，扣除关明挥授意下属用公司资金代其支付的2016年9月、10月房租10,000元，嘉喆公司应支付关明挥2016年9月至10月25日期间的劳务报酬34,628.50元。综上，请求二审法院支持嘉喆公司的上诉请求。
关明挥辩称：其工资35,000元中包括5,000元房租，故其向嘉喆公司主张工资30,000元是合理的。嘉喆公司有5个店面，都需要其进行管理。其每天从十点工作至半夜，每月工资30,000元�不高。不同意嘉喆公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
关明挥向一审法院起诉请求：嘉喆公司支付其2016年9月、10月工资60,000元。
嘉喆公司向一审法院反诉请求：关明挥返还嘉喆公司多支付的工资77,065元。
原审法院认定事实：关明挥系香港居民，嘉喆公司未为其办理过就业证。关明挥、嘉喆公司间签订有2016年2月5日起至2017年2月4日止的劳动合同，其中2016年2月5日至2016年4月4日期间为试用期。劳动合同约定，关明挥在嘉喆公司担任总经理一职。关明挥试用期内及试用期满后每月工资均由基本工资16,240元、固定加班工资4,760元、岗位工资9,000元组成。劳动合同另约定，在该劳动合同期内，嘉喆公司应于每月15日（如发薪日有变动，嘉喆公司应事先通知关明挥）按月以货币、银行转账、支票或嘉喆公司认为适当的其他方式向关明挥支�当月工资。嘉喆公司支付关明挥工资至2016年8月。
2016年10月25日，关明挥向嘉喆公司及董事会递交辞职函，内载：“由于个人原因，本人特向公司及董事会提出辞呈，且一并辞去公司总经理和法定代表人的任职；与之相应，本人也向公司辞任上海市XX中心XX号楼XX楼‘XX’餐厅营运总监一职。本人在公司的最后工作时间为2016年11月1日。在此期间，本人将与公司新委派的接任者进行良好交接。同时，希望公司在此期间，办理完毕工商部门的相关法定代表人/总经理的登记变更手续……”。
2016年12月20日，关明挥向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉喆公司支付其2016年9月至同年10月期间的工资60,000元。该会于2016年12月22日作出沪劳人仲（2016）通字第311号不予受理通知书，以关明挥主体不适格为由决定不予受理。关明挥不服上述通知书，遂诉至原审法院。
原审法院另查明，2015年11月15日，嘉喆公司召开首次股东会，同意设立该公司，并通过了公司章程，选举何志刚为第一届执行董事，聘任关明挥为经理。嘉喆公司的公司章程显示该公司系由上海XX有限公司与Z公司共同出资设立，两家公司均系嘉喆公司的股东。嘉喆公司的公司章程载明公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。公司不设董事会，设执行董事一名。执行董事制订公司的年度财务预算方案、决算方案。公司设经理一名，公司的法定代表人由经理担任。经理对股东会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事决定；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟定公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理；决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；股东会授予的其他职权。2016年2月5日，嘉喆公司注册成立。
原审法院还查明，关明挥原系嘉喆公司法定代表人，离职后嘉喆公司法定代表人经有关部门同意变更为黄某。
原审法院再查明，2015年11月17日，关明挥作为承租方、案外人吴某作为出租方签订了房屋租赁合同，租赁期限为2015年11月20日起至2016年11月19日止。该房屋租赁合同载明租金为每月5,000元。
原审庭审中，关明挥陈述，其在嘉喆公司处担任总经理一职，负责管理位于同一楼面的5家菜系各异的餐厅，工作量十分大，其全年无休，法定节假日亦不休息。其每天工作时间为10:00至22:00，其中10:30、16:30各就餐一次，用餐时间各为30分钟。嘉喆公司不对其考勤。其工作以来，嘉喆公司未支付其加班工资，故要求嘉喆公司支付其在职期间的平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资合计30,000元。嘉喆公司于诉讼过程中陈述，关明挥在职期间并不存在加班。
嘉喆公司于原审庭审中陈述，关明挥的工资待遇由股东会确认。关明挥在职期间系嘉喆公司的法定代表人，全权负责整个公司，故实际嘉喆公司处的工资发放由关明挥决定。双方所签订的劳动合同约定，关明挥每月工资总额为30,000元，此金额为应发工资，并非实得工资。根据劳动合同，关明挥每月实得工资应为24,705元。然关明挥却利用职务便利，将其工资调整为每月实得工资35,000元。2016年7月起，关明挥自作主张将其工资调整为每月实得工资30,000元，另由嘉喆公司每月直接为其代付房租5,000元。嘉喆公司实际为关明挥代付了2016年7月至同年10月期间的房租合计20,000元。关明挥的上述做法，致关明挥多获得工资合计77,065元，此款应返还嘉喆公司。为此，嘉喆公司提供了审计报告、个人所得税扣缴查询记录以印证。其中，个人所得税扣缴查询记录显示关明挥2016年3月至同年6月期间收入额均为44,007.15元/月，应扣缴税额9,007.15元/月，2016年7至同年9月期间收入额为37,060元/月，应纳税额7,060元/月。对于审计报告的真实性，关明挥不持异议，但认为有关其工资不能仅看劳动合同的约定，还应看双方的实际履行。对于个人所得税扣缴查询记录，关明挥表示其并不清楚，嘉喆公司未为其代扣代缴过个人所得税。关明挥于庭审中还陈述，其与嘉喆公司约定的工资是由底薪30,000元及房屋补贴5000元组成。底薪30,000元系其实得工资,如果仅是应发工资，其不可能离开香港来到上海工作。嘉喆公司的股东在上海开设有许多餐厅，财务由财务总监统一管理。其只负责管理其中的5�餐厅，其只有经营管理权，财务并非其管辖范围。据其所知，其工资系由上海XX有限公司审核并直接发放。关于房租，与其工资无关，系嘉喆公司给予其的员工福利。其初来上海，当时嘉喆公司尚未注册成立，亦没有人事，故其以个人名义签订了房屋租赁合同，并垫付了租金，嘉喆公司再与其结算租金。之后，其每月的房租随工资一起发放。其离职前几个月，嘉喆公司为走账方便，将每月5,000元的房租直接转账至出租方账户内。
原审庭审中，关明挥提供了其银行卡交易明细清单，显示该账户于2016年4月15日汇入工资48,000元,于2016年5月16日、6月15日分别汇入工资各35,000元,于2016年7月15日、8月15日、9月30日各汇入工资30,000元。对上述证据的真实性，嘉喆公司不持异议，并陈述，关明挥的工资系由嘉喆公司支付。嘉喆公司另陈述，关明挥在职期间，要求嘉喆公司人�以人事个人名义为关明挥代为支付了2016年8月至同年11月期间的房租。为此，嘉喆公司提供了孙某的支付宝交易明细及银行交易明细。上述证据显示，孙某于2016年7月19日、8月24日、9月21日、10月21日分别汇入吴某账户各5,000元。对上述证据的真实性，关明挥不持异议。
关明挥另于原审庭审中提供了离职结算清单复印件，显示出具日期为2016年10月26日。嘉喆公司对上述证据不予认可。
原审诉讼过程中，关明挥陈述，其在嘉喆公司处实际工作至2016年10月28日（原审误写为“25日”），嘉喆公司则陈述关明挥实际工作至2016年10月25日。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。�关明挥主张嘉喆公司支付其2016年9月至同年10月期间的工资之诉请，双方对关明挥的最后工作时间陈述不一。关明挥于2016年10月25日向嘉喆公司递交辞职函，关明挥就其所述的最后工作时间并未提供充分有效之证据以证明，故原审法院采信嘉喆公司有关关明挥实际工作至递交辞职函当日之陈述。根据双方签订的劳动合同，原审法院对关明挥有关2016年9月至同年10月期间劳务报酬主张之合理部分予以支持。
就关明挥要求嘉喆公司支付其2015年11月1日至2016年2月4日期间的加班工资之诉请，原审法院认为此期间嘉喆公司尚未注册成立，此项诉请显然缺乏依据，原审法院实难支持。就关明挥主张此后的加班工资之诉请，原审法院认为，首先关明挥未就其所陈述的出勤时间提供充分有效之证据以印证。其次，嘉喆公司系属于餐饮行业，关明挥作为嘉喆公司的经理，深知�饮行业的作息时间。即使关明挥确实存在加班，然关明挥庭审中陈述其每月工资由底薪30,000元及房屋补贴组成，故嘉喆公司支付关明挥的劳务报酬中已包括了加班工资。综上，关明挥此项诉请，因缺乏依据，原审法院实难支持。
就嘉喆公司主张关明挥返还其多支付的工资77,065元之反诉请求，原审法院认为，嘉喆公司的公司章程显示公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。执行董事制订公司的年度财务预算方案、决算方案。经理职权范围并不包括财务。本案中，嘉喆公司未提供充分有效之证据证明关明挥系利用职务之便、擅作主张多发放本人的工资。故嘉喆公司此项诉请，因依据不足，原审法院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，原审法院�2017年8月28日作出判决：一、上海嘉喆餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付关明挥劳务报酬54,285.69元；二、驳回关明挥的其他诉讼请求；三、驳回上海嘉喆餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1,025元，由关明挥负担407元，上海嘉喆餐饮管理有限公司负担618元。反诉案件受理费减半收取计863.32元，由上海嘉喆餐饮管理有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，嘉喆公司向本院补充提供《批量代理发放工资服务协议》一份，证明嘉喆公司所有员工包括关明挥自己的工资都是关明挥决定的，并通过银行代为发放，而非如关明挥�称的由公司股东决定发放。关明挥对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明关明挥的工资是自己决定的。
鉴于关明挥对嘉喆公司补充提供证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证明关明挥代表嘉喆公司与银行签订工资代发协议，不能证明关明挥的工资系其自己决定，故与嘉喆公司主张的待证事实缺乏关联性，对其证明力本院不予认定。
本院另查明，双方的劳动合同中关于劳动报酬还约定：“其他工资按甲方的薪酬制度执行。若非特别说明，均为税前应发工资。”
本院认为，本案的争议焦点是关明挥在嘉喆公司工作期间的月工资标准是税前30,000元还是税后35,000元。
劳动关系是一系列通过履行表现的契约，完整的劳动关系有时不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。劳动合同作为一种继续性合同,并非是静态的，而是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行的。因此，在劳动合同的实际履行过程中，对于用人单位的每一次提薪，如果认为未以书面形式进行都构成违约，劳动者构成不当得利，对劳动者的保护显然是不利的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”上述司法解释正是劳动合同实际履行原则的体现。本案中，因嘉喆公司未为关明挥办理就业证，关明挥主体不适格，故双方之间的法律关系只能认定为劳务关系，但该劳务关系的履行方式与劳动关系并无二致。虽然关明挥与嘉喆公司签订的劳动合同约定关明挥的月工资为税前30,000元，但在实际履行过程中，嘉喆公司一直按税后35,000元发放关明挥月工资。嘉喆公司作为用人单位，对员工享有管理权，对公司所有成员的工资发放情形理应知晓。现嘉喆公司并未提供充分有效的证据证明关明挥系擅自决定增加自己的工资，且从该增加工资的用途来看，系支付关明挥的房租，亦无明显有违常理之处。故嘉喆公司要求关明挥返还多付工资及按劳动合同约定的工资标准支付关明挥欠付工资的主张，本院难以支持。
综上所述，嘉喆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�人民币1,968.05元，由上诉人上海嘉喆餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年一月八日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……