吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1066号
上诉人（原审原告）：吉林省华茂房地产开发有限公司。住所：吉林省永吉经济开发区。
法定代表人：卢义，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁开春，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芦卫星，男，1987年7月14日生，汉族，农民，住吉林省永吉县。
原审第三人：孙超，男，1969年6月11日生，汉族，农民，住吉林市。
原审第三人：才征然，男，1972年8月7日生，汉族，吉林省华茂房地产开发有限公司股东，住吉林省永吉县。
上诉人吉林省华茂房地产开发有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人芦卫星及原审第三人孙超、才征然物权保护纠纷一案，不服永吉县人民法院（2016）吉0221民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华茂公司的委托诉讼代理人梁开春，原审第三人孙超、才征然到庭参加诉讼。芦卫星经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华茂公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、判令芦卫星立即从华茂公司所有的房屋中迁出。三、一、二审诉讼费及鉴定费均由芦卫星、孙超、才征然承担。主要事实和理由：一、一审判决对事实认定错误。1.一审判决认定才征然虽然私刻公章，但未骗取他人财物，所得财物也未归个人使用，而是用于其负责的小区建设，该事实已被生效的刑事判决书确认。但是一审并没有明确哪份刑事判决书，与本案相关的（2016）吉0221刑初71号刑事判决书中根本没有类似认定。如果才征然私刻公章，但未骗取他人财物，怎么会判处刑罚，自相矛盾。2.一审判决认定华茂公司是否授权才征然借款或出售房屋是公司内部管理行为，不能对抗他人是错误的。才征然不是公司法定代表人，又未经公司授权，怎么会是公司内部管理行为，该认定与我国公司法的规定相违背。3.华茂公司与才征然之间不存在代理问题。一审判决以才征然是公司股东、管理人员为由认定其有权代理公司对外借款并出售房屋是错误的。如果才征然有权代理，就没有必要私刻公章，加盖假公章出售房屋了。4.华茂公司与孙超之间不存在民间借贷关系，才征然与孙超之间才存在民间借贷关系。孙超出具的收据系才征然个人签名借款120万，与华茂公司没有关系，孙超将钱款打入他人账户，而非华茂公司账户，华茂公司未收到一分钱，双方之间根本没有形成合法有效的借贷关系，不符合实践性合同的特点。才征然实际借款并使用，才是真正的债务人。5.华茂公司与孙超之间没有形成民间借贷法律关系，不可能有后期的以房抵债行为。民间借贷的主合同都不存在，华茂公司不可能会用公司财产进行抵债。二、一审程序严重违法。一审审理过程中，华茂公司申请人民法院调取永吉县人民法院（2016）吉0221刑初71号案卷中庭审笔录及永吉县公安局讯问才征然的笔录，但一审法院没有调取。违反了法律规定，剥夺了华茂公司依法调取证据的权利。公安机关早已取得的客观存在的证据，应当依法调取，查明事实。一审法院未依华茂公司的申请调取证据属严重程序违法。三、一审判决适用法律严重错误。1.一审判决适用《民法通则》第63条，认定才征然为有权代理错误。华茂公司对才征然的行为根本不知情，从未授权才征然借款并以房抵债，故不符合《民法通则》第63条的规定。2.一审分配举证责任错误。本案应由芦卫星举证证明取得华茂公司房屋的合法性，而芦卫星没有证据证明其取得房屋的合法性，华茂公司已经提供相关证据证明诉争房屋系华茂公司建设，具有完全所有权。3.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条明确规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同等，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”才征然私刻公章，对外进行经济活动，骗取财物归个人占有、使用、处分，该行为所造成的经济损失不应由华茂公司承担责任。故一审法院适用法律错误。四、一审判决漏判鉴定费用，严重侵害了华茂公司的合法权益。一审庭审中，华茂公司提出对芦卫星及孙超提供的印有华茂公司印章及法人名章的相关证据进行司法鉴定，经鉴定，均系伪造，由此产生的鉴定费用应由出示相关证据的当事人负担。综上，请求二审法院依法改判，支持华茂公司的诉讼请求。
芦卫星未到庭，未提交书面答辩意见。
孙超述称，一审判决正确，应维持一审判决。
才征然述称，一审判决正确，希望二审法院依法公正审理。
华茂公司向一审法院起诉请求：1.判令芦卫星立即从华茂公司所有的华茂依山君庭小区6号楼1单元402室迁出；2.判令芦卫星承担本案诉讼费用及鉴定费用；3.判令芦卫星与孙超、才征然共同承担给付责任。
一审法院认定事实：华茂公司成立于2010年5月，为自然人投资或控股企业，股东为李汝龙、卢义、才征然，卢义为执行董事，才征然为监事，并兼任该公司物业公司经理。经批准，2011年华茂公司开发建设永吉县口前镇华茂依山君庭小区。才征然负责该小区的征地、拆迁、招投标、施工建设、销售及支付工程款等事项。在开发建设该小区的过程中，才征然通过同学宋锐以在建工程缺少资金为由陆续向孙超等人借款，并出具借据，有的借据上加盖了公司印章，有的没有。2012年才征然陆续向孙超借款共计70万元，由于没有还上借款，用依山君庭小区6号楼1单元302室、402室和一个车库抵顶欠款，每个楼房面积为92平方米，单价为每平方米2500元，车库作价12万元，合计抵顶58万元。2013年8月21日，芦卫星与孙超签订二手房买卖合同，孙超将402室以23万元的价格卖给芦卫星。2013年9月28日，才征然与芦卫星签订买卖合同，将诉争房屋以23万元的价格卖给芦卫星。2013年9月30日，双方就诉争房屋签订买卖合同。合同中盖有华茂公司公章及法定代表人卢义的名章。华茂公司申请对该合同中单位公章和名章进行鉴定，后华茂公司及孙超未向鉴定机构提供检材原件，吉林常春司法鉴定所终止了此次鉴定。芦卫星入住房屋后，交纳了2016年供热费及2015年物业费。诉争房屋现今没有办理房屋产权证。另查明：才征然因涉嫌合同诈骗罪被立案侦查，法院以才征然犯伪造公司印章罪判处刑罚。一审判决认为，才征然作为华茂公司的股东，负责开发建设永吉县口前镇华茂依山君庭小区的相关事宜，其行为代表华茂公司，民事责任应由公司承担。才征然向孙超等人借款用于该小区建设，其用该小区的房屋向孙超抵顶借款的行为合法有效。芦卫星以交易方式向孙超购买该房屋，并已实际占有使用是合法占有。华茂公司主张才征然私刻单位公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。经查，才征然虽然私刻公章，但是其未骗取他人财物，所得财物也未归个人使用，而是用于其负责的小区建设，该事实已被生效的刑事判决确认。且才征然作为小区建设的负责人，其行为代表华茂公司，其私刻公章只是一种手段，与房屋抵债无必然因果关系。综上，华茂公司的该主张不能成立，不予采信。华茂公司主张才征然个人出具的借据与华茂公司无关，其从未授权才征然向他人借款，也未授权收取他人借款，且华茂公司也未收到借款，才征然作为公司监事并在华茂公司拥有股份，但其无权以华茂公司名义向外借款及私自出售公司财产。经查，华茂公司是否授权才征然借款或出售房屋是公司内部管理行为，其不能对抗他人。华茂公司的该项主张不能成立，不予支持。华茂公司主张本案不构成表见代理。经查，华茂公司在诉争房屋被他人占有二年后才主张权利，足以说明才征然代表公司进行小区管理。才征然作为该小区管理的实际负责人，其行为代表华茂公司，属有权代理，不发生表见代理关系，华茂公司的该主张成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回华茂公司的诉讼请求。案件受理费100元，由华茂公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华茂公司为证实自己的主张向本院提供2份证据。证据1，公安机关（2016）吉0221刑初71号卷宗笔录2份，证明：才征然将向孙超所借款项支付给其债权人于海滨，而未支付给华茂公司。一审判决认定才征然将钱款给付华茂公司是严重错误的。才征然向外借款和以房抵债的事实，华茂公司的法定代表人和另一股东根本不知情。证据2，2014年12月7日才征然出具的《情况说明》，证明：华茂公司知道才征然将房屋私自处分后，找到才征然，才征然承认是以个人名义借款，在没有办理其他任何手续的情况下，以所谓的抵债形式抵给债权人，也证明了华茂公司对才征然私自处分房屋及私自对外借款一事根本不知情。芦卫星未到庭，未发表质证意见。孙超质证称，两份证据都是2014年12月份之后发生的，一审庭审提供的证据6能够证明，2014年华茂公司已经作出撤销才征然总经理职务的决定，借款时只知道才征然在华茂公司当总经理，所有的事都是和才征然办的，2014年之后所有的事和我们无关，我们也不知情。才征然质证称，对证据1无异议，确实是在经侦做的笔录，在一审时我已经陈述整个项目从立项、批复、前期手续的办理、结款4300万，全部是我在公司时完成的。对证据2，确实是我手写的，但是当时写的房屋并未写明是华茂依山君庭的，而且写明房价确定后，房屋款项由我本人承担，并从我借给公司的款项中扣除等，所以与本案无关。该证据可以证明我已与华茂公司协商过了涉案房屋如何处理，华茂公司对此是明知的。本院经审查认为，两份证据因各方当事人对真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以采信。证据2，才征然认为该情况说明中的房号不能证明是华茂依山君庭的房子，但又认为该说明是与华茂公司协商后对涉案房屋的处理，故可以认定情况说明中记载的房号即为本案诉争房屋的房号。
本院经审理查明：才征然在永吉县公安局讯问笔录中承认从孙超处借款用于偿还于海滨欠款，同时承认私刻华茂公司印章和法定代表人卢义的名章，在华茂公司另外两名股东不知情的情况下，以公司名义对外借款，为自己所用，并用华茂公司的房屋做抵押。2014年12月7日，才征然出具情况说明，承认本案涉及的房屋6-1-402在未办理任何手续的情况下，抵债给其债权人。同时承诺，待房价确定后，由其个人承担。一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”华茂公司作为华茂依山君庭小区的开发公司，依法取得诉争房屋的所有权。芦卫星作为该房屋的实际占有人，应就其占有房屋的合法性予以证明。本案中，孙超主张诉争房屋系其向华茂公司借款，到期未还，而将本案诉争房屋抵债给孙超的，后卖与芦卫星。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，才征然个人向孙超借款，并为孙超出具借据，在公安机关的讯问笔录中自认该笔借款并未给付华茂公司，同时各方当事人也没有提供充分证据证明借款系华茂公司所用，故华茂公司与孙超之间没有形成民间借贷法律关系，更不存在华茂公司以房抵债的事实。才征然的行为因构成伪造公司印章罪已被判处刑罚，其在给陈健出具的购买华茂依山君庭小区1号楼17号、18号商铺的《商品房买卖合同》和华茂公司收款收据上加盖的均为其伪造的印章。华茂公司与芦卫星之间亦没有合法有效的房屋买卖合同。才征然使用伪造印章出具的收款收据和《商品房买卖合同》均为无权代理，其将本案涉案房屋抵顶给孙超的行为应为无权处分。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”从兼顾所有人利益及保护交易安全两方面考虑，受让人对于让与人是否有让与权利，负有一定程度的注意义务。物权法第六条规定了不动产物权变动公示原则，不动产物权变动是以登记为物权变动公示方式，未经登记，视为不动产物权未交付，无法构成不动产的善意取得，受让人应谨慎注意让与人身份以及不动产是否能够进行产权变更登记，或者是否具备产权变更登记的条件及形式要件。芦卫星没有办理房屋产权登记手续，与华茂公司没有签订合法有效的房屋买卖合同，购房款没有交给华茂公司，华茂公司也没有为其出具收款凭证，房屋钥匙是从孙超处领取等事实，体现出芦卫星未尽到谨慎注意义务，不构成善意取得。故芦卫星占有使用本案涉案房屋，无事实及法律依据，应将房屋返还华茂公司。
综上所述，华茂公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第三十条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永吉县人民法院（2016）吉0221民初1506号民事判决；
二、芦卫星于本判决生效后十五日内从华茂依山君庭小区6号楼1单元402室迁出；
三、驳回吉林省华茂房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由被上诉人芦卫星负担；二审案件受理费100元，由被上诉人芦卫星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 陈 卓
二〇一七年五月十六日
书 记 员 李玉娇