山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运中刑二抗字第16号
抗诉机关山西省临猗县人民检察院。
原审被告人李某某，男，1968年11月7日出生，汉族，高中文化，临猗县人。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人李某某犯玩忽职守罪一案，于2012年4月27日作出（2012）临刑二初字第12号刑事判决，宣判后检察机关未抗诉，被告人未上诉，该判决已发生法律效力。原审被告人李某某于2013年7月23日以其无罪为由向原审法院申诉，原审法院于2013年9月9日作出（2013）临刑监字第2号刑事再审决定书，决定立案再审。于2014年4月14日作出（2013）临刑再字第2号刑事判决，宣判后，临猗县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员范晓霞、王跃出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2010年5、6月份的一天，临猗县某镇政府分管土地的副镇长陈某某在其办公室告诉被告人李某某，大西高铁在某村有非法占地行为，说话间某村书记兼村长张某某也来到房里，被告人李某某就说张某某几十亩不办手续，很严重，构成犯罪。张某某听后很生气，便和李某某吵起来。最后张某某答应回去后找高铁项目部办理手续。后陈某某又多次催张某某和高铁项目部办理手续，但最后手续没有办理，此后被告人对某村非法占地未予查处。致使某村61亩耕地被损毁。
上述事实，有以下证据证实：
一、被告人李某某2011年8月10日至8月18日在四次讯问、一次情况说明、一次检查中供述主要内容为：1、2010年5月份某镇高铁占地案中，给所长薛某某和罗某某副局长汇报后，罗要求严肃查处。次日准备查处时，罗又打电话说高铁取土场由县政府统一协调，让我们不要参与。2、几天后我去某镇找陈某某说事情，陈说某村也有个取土场，我给他说，我申请局里头了，由县政府统一协调。说话的时候张某某也来了，我说（高铁占地取土）你们得办手续了，这时张某某就开始和我吵开了，说我欺负他，好几个地方都有取土场，凭什么光说他取土手续由政府协调，我当时不应该问人家，只是随口说了这么一句。3、局里答复高铁相关手续由县政府统一协调，（自己）放松了对高铁占地的查处，又因为我是副所长分管某土地的片长，没有认真深入调查和查处高铁的违法占地行为，现在知道这种认识是错误的，今后要引以为戒，做好土地工作。
二、某镇副镇长陈某某2011年8月10日至8月19日3次证言主要内容为：1、高铁动工前，杨县长把涉及的各村书记、村长、会计召集到交通局开会，杨明确表示，任何村不能私自与高铁签协议，超过5亩，必需汇报县政府批准。2、2010年12月份的时候，县里高铁指挥部下发通知检查高铁占地手续。当时就发现某村的情况，在我办公室，我和李某某给张某某说赶快把手续办好，这种行为是违法的，像这种情况必须报告县政府，张某某和李某某在我办公室时就说的很不美，吵高了，说他想给群众办些事，土地上就是想收钱，故意掰扯（摆置）他，我让张某某回去赶快与高铁项目部协调办好手续，我也通知项目部把手续办好，之后我多次督促张某某办手续，直到现在也未办理。高铁不办手续是为了省钱，可以少交每亩地6667元的复垦费。我和李某某说过，让他调查，不行的话可以叫县土地局稽查队查处，至于他后来是如何处理的，我不清楚。高铁项目部找过我们，说他们正在办理手续，叫我们先不要往上报，当时报告已经写好了，所以当时就没有把某村的非法占地往县高铁指挥部报告，以免捅下娄子，（此前证言中证实镇政府把某村非法占地以文件形式报告给了指挥部，指挥部没任何表示。后又否认了向政府报告一事。）3、用地手续的正当程序是高铁和某村先签用地协议，还有我们测量的数据，然后项目部拿上这些协议和我们镇政府的人一起去县上高铁指挥部办理手续，但是镇政府不签任何字，也不发出任何文书。镇政府去人的目的就是为了证明高铁不是私下和村里达成的协议，镇政府必须知道这件事，这也是杨副县长强调的。
三、证人张某某2011年8月10日至8月12日的两次证言内容为：1、高铁用地事情向镇里陆某某书记、范某某镇长汇报过，他们让把手续走完善，该入账的入账；2、4月份高铁开始用土，补偿协议是6月份签的共61亩，放置机器和用地取土；用地手续高铁答应由他们办理，土地使用三年，咨询过张某B，张说现在不需办理手续，土地局会大力支持高铁项目。3、我到乡镇去办事，在陈某某房碰见李某某，李一见我就高声说“老张，你胆怎么这么大，卖土方都不办手续”，我说你胡说，因为以前有些意见，就和他吵起来，吵完也没说让我怎么办手续，或者是哪天去办手续，他就先走了。陈镇长也给我说要尽快办手续，我说我找了项目部，王某A答应办手续，后来王某A给我说手续办好了。
四、某国土中心原所长薛某某证言证实，李某某负责某镇土地行政工作，某镇土地工作由弋某某负责，弋工作不正常，所以某镇土地行政工作也由李某某负责。高铁开工后，李某某还涉高铁占地工作。某村非法占地案子没有人给我汇报过。某村占地我们刚开始查时，罗某某局长在开会时和在他办公室都说过，涉及到政府协调的高铁临时用地都先不要查，这类型地由政府协调好再办理土地手续。去年后半年开展执法工作后，国土局下发文件要求严查非法占地，我们所去年查处四起高铁非法占用土地堆沙子案。
五、国土局副局长罗某某2011年8月11日证言证实：1、高铁临时用地，全部由县政府统一协调办理相关手续，所有办理临时用地手续，各乡镇土地所不知道。县委曾开会强调过，涉及到高铁临时用地需要政府协调的，由县政府统一协调。我给各乡镇土地所说，凡是涉及到高铁临时占地需要政府协调的，各乡镇土地所不要参与。2、某村非法占用耕地取土，某所向我汇报过，是李某某给我汇报的，说乡政府已开始丈量土地了，问我怎么处理，我给他说这需要政府协调，让他不要参与。3、某村非法占地61亩，某所没有汇报过非法占地，应当严肃查处，补办相关手续。正当的办理手续过程应由高铁项目部直接向县政府申请，然后项目部拿着与群众协议的补偿协议经县政府批准，交土地复垦金，办理土地手续。4、有一次某土地所李某某向我汇报，某所辖区内有好几处土塘，我给李某某说，这是由政府统一协调，让他不要参与。
六、证人张某B证实自己有7．2亩地由高铁占用取土，某村是2010年5、6月份把地租给高铁，动工是6月份，到12月份差不多就取完了。乡政府和土地所也没有向我们了解过办理手续的情况。
七、某地占用平面图照片证实土地损毁情况。
八、某县国土局证明证实损毁的土地部分是水浇地、部分是园地。
九、县国土局证明，证实李某某是聘干，2006年12月任某所副所长；2011年3月份任某所所长。
十、李某某户籍证明证实了被告人的人口信息。
十一、国土所工作职责第五项证实了国土所工作人员只有：“及时发现、制止和报告国土资源违法行为，协助上报主管部门进行查处的职责。”
十二、某县重点公路建设总指挥部关于清理大西高铁（临猗段）各类非法建设用地的紧急通知。
十三、国土资源违法案件查处规定第二条部分内容：基层中心所负责辖区内所有农宅违法案件查处和占地面积3亩以下所有违法案件查处。
十四、大西高铁占地批复、占地明细表、申请，证明某村属非法占地。
原判认为：被告人李某某身为某县国土局某国土中心管理所工作人员，对所辖区域内的非法占用耕地行为查处不力，造成61亩耕地被损毁的后果，其行为已触犯刑律构成犯罪。但大西高铁属国家重点工程，违规占用土地事出有因，应减轻被告人的责任，被告人李某某属犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。为保护耕地，严肃法纪，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人李某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
再审认定，原审被告人李某某于2006年12月至2011年3月任某县某国土中心管理所副所长。分管某镇违法占地案件的查处工作。2010年5月份某镇分管土地的副镇长陈某某叫原审被告人李某某和他一起去某村丈量高铁用地取土场，原审被告人李某某电话向时任某国土中心管理所所长薛某某汇报情况，薛某某让其向县土地局罗某某副局长请示，原审被告人李某某便打电话给罗某某说，高铁准备在七级的几个村取土，看怎么办，罗某某告诉李某某高铁用土取土场由县政府统一协调，让乡镇土地所不要参与。
2010年5、6月份的一天，陈某某在其办公室告诉被告人李某某大西高铁在某村有非法占地行为，说话间某村书记兼村长张某某也来到房里，原审被告人李某某就说张某某几十亩（61亩）不办手续，很严重，构成犯罪。张某某听后很生气，便和李某某吵起来。最后张某某答应回去后找高铁项目部办理手续。
另查明，某县国土资源局临国土资发（2010）1号文件，某县国土资源局国土资源违法案件查处规定，第二条第三款之规定，基层中心所负责本辖区内所有农宅违法案件的查处；负责本辖区内占地面积3亩以下（不包含国有土地）所有违法案件的查处；负责局交办或上级转办的其它违法案件的查处。《铁路用地管理办法》第十四条规定，铁路建设项目在征（拨）用地范围外，需要增加临时用地的，应当向当地县级以上人民政府土地管理部门提出申请，经批准后方可使用。
上述事实有原审被告人李某某的供述，证人陈某某、张某某、薛某某、罗某某、张某B的证言、土地照片、某县国土局证明及某县国土局文件等在案证实。
再审判决认为：原审被告人李某某原为某国土中心管理所副所长，分管某镇的违法占地的查处工作。某县国土局文件规定，基层土地所负责查处三亩以下违法占地的查处工作。关于高铁临时用地由县政府统一协调，基层土地所不参与。某镇某村高铁用地取土场占地61亩，没有办理手续，不属原审被告人李某某的工作职责范围。原审认定，原审被告人李某某犯玩忽职守罪证据不足。原公诉机关指控原审被告人李某某犯玩忽职守罪不成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第245条、第195条第三项的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）临刑二初字第12号刑事判决。二、原审被告人李某某无罪。
临猗县人民检察院抗诉认为：临猗县人民法院以（2013）临刑再初字第2号刑事判决书对被告人李某某犯玩忽职守罪一案判决无罪，该判决认定事实错误，理由如下：1、判决书认定“李某某分管某镇的违法占地的查处工作，某镇某村的违法占地查处不属于李某某的工作职责范围”错误。某国土所所长薛某某证实：李某某副所长分管某镇土地行政工作，但因分管某镇土地行政工作的副所长工作不正常，所以某镇的土地行政工作也由李某某负责，尤其是2010年高铁开始占地修建后，李某某还负责涉及高铁占地的所有工作。某镇副镇长陈某某证实：某镇的土地违法问题自己就联系的是李某某。某村书记张某某证实：在某镇政府见到李某某，也是李某某质问自己为什么不办高铁占地手续。李某某本人的供述证实某镇高铁的占地工作也是自己在具体负责。以上证据足以证实，某镇违法占地工作由李某某具体负责。2、判决书认定“基层土地所负责查处三亩以下违法占地工作。某镇某村取土场违法占地61亩，不属于李某某的工作职责范围”错误。违法占地都是一个循序渐进的过程，李某某身为实际负责分管某镇违法占地的副所长，在高铁违法占地之初不进行查处，也不向县局汇报，致使6l亩耕地被毁坏，后果严重。临猗县人民法院判决书无视国土所工作职责第五项“及时发现、制止和报告国土资源违法行为，协助上报主管部门进行查处的职责。”的规定，仅仅断章取义、机械地引用国土资源案件查处的部分规定，判处被告人无罪，实属错误。3、判决书认定“关于高铁临时用地由县政府统一协调。基层土地所不参与”错误。某镇分管土地的副所长陈某某证实高铁动工前，杨县长开会明确表示，任何村不能私自和高铁签用地协议。国土局副局长罗某某证实某村非法占地某所没有汇报过。李某某作为实际分管某镇的副所长明知某村属于私自与高铁达成用地协议，县土地局、县政府并不知道，根本谈不上县政府协调的问题，却不正确履行职责，进行查处，造成61亩耕地被毁坏的严重后果。综上所述，为维护司法公正，准确惩治罪犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人李某某辩称，该被毁土地的管理不在其职权范围，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审认定原审被告人李某某犯罪事实清楚，二审认定的证据与原判所列相同，且经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
经合议庭评议，并报经审判委员会讨论认为，上诉人（原审被告人）李某某身为某县国土局某国土中心管理所工作人员，在知悉辖区内非法占用耕地后不查处，不及时报告相关领导，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于该土地被毁系国家重点工程占用，上诉人李某某犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。抗诉机关的抗诉理由成立，原审法院2012年4月27日作出的（2012）临刑二初字第12号刑事判决，事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销临猗县人民法院（2013）临刑再初字第2号刑事判决（即无罪判决）；
二、维持临猗县人民法院（2012）临刑二初字第12号刑事判决（即构成犯罪，免予刑事处罚）。
本判决为终审判决。
审判长 高吉荣
审判员 崔运太
审判员 王旭生
二〇一四年八月二十一日
书记员 任 珉