中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第109号
上诉人（原审原告）：蒋菊良。
委托代理人：江雷林。
被上诉人（原审被告）：骆晓兵。
委托代理人：陈金峰。
原审被告：蔡关富。
原审被告：沈雅琴。
原审被告：蒋新荣。
上诉人蒋菊良为与被上诉人骆晓兵、原审被告蔡关富、沈雅琴、蒋新荣民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商外初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理后，依法组成合议庭，并于同年11月26日召集上诉人蒋菊良及被上诉人骆晓兵进行了质证。上诉人蒋菊良及其委托代理人江雷林、被上诉人骆晓兵委托代理人陈金峰参加了质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月26日，蒋菊良和蔡关富、沈雅琴、蒋新荣签订一份借贷合同，约定蒋菊良出借给蔡关富、沈雅琴人民币30万元，每日利息的利率按0.3%计算，借款期限从2008年5月26日起到2008年7月25日止；蔡关富、沈雅琴将杭州市景芳二区34幢4单元701室、702室（注明为骆晓兵的住房）抵押给蒋菊良作为还款担保；蒋新荣自愿承担连带保证责任，保证的范围包括贷款本息和违约责任以及蒋菊良因主张债权而支付的诉讼费等。同日，蔡关富、沈雅琴出具借条，写明借款30万元，逾期归还的承担按总款百分之一计算的每日违约金，蒋新荣在借条下方签字同意为借款及相应逾期责任承担保证责任，担保期为二年。同时，蒋新荣另出具一份担保人承诺书，写明“如果抵押房屋有变和到期不归还借款，也有我负责”。
2008年5月27日，蒋菊良和蔡关富、沈雅琴、蒋新荣又签订一份借贷合同，约定蒋菊良出借给蔡关富、沈雅琴人民币30万元，每日利息的利率按0.3%计算，借款期限从2008年5月27日起到2008年7月26日止；蔡关富、沈雅琴将杭州市景芳二区34幢4单元701室、702室（注明为骆晓兵的住房，有委托书）抵押给蒋菊良作为还款担保；蒋新荣自愿承担连带保证责任，保证的范围包括贷款本息和违约责任以及蒋菊良因主张债权而支付的诉讼费等。2008年6月12日，蔡关富、沈雅琴出具借条，写明借款30万元，逾期归还的承担按总款百分之一计算的每日违约金，蒋新荣在借条下方签字同意为借款及相应逾期责任承担保证责任，担保期为二年。在庭审中，蒋菊良陈述其以现金方式向蔡关富、沈雅琴交付借款，蔡关富、沈雅琴向其提供了骆晓兵的身份证明、骆晓兵授权书及杭州市景芳二区34幢4单元701室、702室的产权证。2008年8月24日，蔡关富、沈雅琴立据一张，写明骆晓兵授权书是原件，并在立据的正面和授权书的背面按了三枚手印。
借款到期后，蔡关富、沈雅琴未按约定归还借款，蒋新荣作为担保人也未履行保证责任，抵押权也未实现，故蒋菊良诉至法院，请求判令：1、蔡关富、沈雅琴归还借款60万元，利息2700元，逾期付款滞纳金52920元；2、由蒋新荣、骆晓兵对上述欠款本息及滞纳金承担连带责任；3、由蔡关富、沈雅琴、蒋新荣、骆晓兵承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：蒋菊良和蔡关富、沈雅琴之间的借款合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。蒋菊良提供了借条证明其分别于2008年5月26日、6月12日向蔡关富、沈雅琴交付了借款60万元，依约履行了提供借款的义务，蔡关富、沈雅琴应当按照约定的期限向蒋菊良归还借款。对蒋菊良主张蔡关富、沈雅琴归还借款人民币60万元的诉讼请求，该院予以支持。对蒋菊良主张蔡关富、沈雅琴支付利息2700元的诉讼请求，该院认为，蔡关富、沈雅琴应当按照合同约定和法律规定向原告支付相应的利息。按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。合同中约定的利率过高（日利率0.3%折算成年利率为108%）。本案中，按同期银行贷款基准利率四倍的利率计算的利息为14580元（第一笔借款30万元的利息为300000×4.86%×4÷12×2＝9720，第二笔借款30万元的利息为300000×4.86%×4÷12＝4860），现蒋菊良主张利息人民币2700元，该院对此予以支持。对于蒋菊良主张蔡关富、沈雅琴支付逾期付款滞纳金52920元的诉讼请求，该院认为，双方在借条中约定的违约金为日利率1%，现蒋菊良主张按日万分之二点一的利率计算至起诉之日并不违反法律规定（600000×0.00021×420＝52920），该院予以支持。蒋新荣作为担保人在借款合同上签字，其和蒋菊良之间的保证合同关系成立，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。对蒋菊良主张蒋新荣承担连带责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院依法予以支持。对蒋菊良主张骆晓兵承担连带责任的诉讼请求，该院认为，第一，骆晓兵的授权书系复印件，蒋菊良并没有提供充分证据证明骆晓兵具有将房产提供抵押担保的意思表示，且双方对该房产未办理过抵押登记手续，故抵押合同并未成立，抵押也未生效；第二，抵押担保和保证担保属于完全不同的担保形式，抵押担保设定于特定的财产上，而保证担保系以保证人的全部责任财产作为债权的担保。蒋菊良并未提供任何证据证明骆晓兵具有承担保证责任的意思表示。同时根据我国担保法和司法解释的规定，保证合同的成立需要符合一定的形式要件，但在本案中，蒋菊良和骆晓兵之间既未订立过书面形式的保证合同，骆晓兵也未向蒋菊良出具过书面形式的担保书，保证亦未成立。故蒋菊良要求骆晓兵承担连带责任缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，该院于2010年4月21日判决：一、蔡关富、沈雅琴向蒋菊良归还借款本金人民币600000元，并支付利息人民币2700元及违约金人民币52920元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、蒋新荣对上述款项承担连带保证责任。蒋新荣在承担保证责任后，有权向蔡关富、沈雅琴追偿。三、驳回蒋菊良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10356元，财产保全申请费人民币3520元，共计人民币13876元，由蔡关富、沈雅琴负担，蒋新荣承担连带责任。
上诉人蒋菊良不服上述民事判决，向本院提出上诉称：蒋菊良对原审认定蒋菊良与骆晓兵抵押合同未成立没有异议，但认定骆晓兵没有提供的意思表示不当。一、骆晓兵的授权书虽系复印件，但蔡关富、沈雅琴提供该件时称该件是骆晓兵从澳大利亚传真过来后复印的，并捺手印表示绝对是原件，因此该委托书可视作原件；二、为了表示授权书的骆晓兵签名属实，蔡关富、沈雅琴还提供了留在骆晓兵身份证明上的骆晓兵签名样本。经蒋菊良核对与授权书上的签名并无二致；三、骆晓兵辩称两套房屋的三证因保管不善而流入蔡关富、沈雅琴之手。但蔡关富、沈雅琴已入住上述两套房屋，该事实从蒋菊良提供的照片和其他债权人的电话录音中均可以得到证实。蔡关富、沈雅琴持骆晓兵的身份证明原件、承诺为原件的授权书及两套房屋的三证原件，在该两套房屋内洽谈借款合同并交付部分借款，足以证明骆晓兵有提供担保的意思表示。即使骆晓兵不承担担保法意义上的法律责任，也应承担民法意义上的赔偿责任。请求撤销原判第三项，改判支持蒋菊良原审对骆晓兵的诉请。
被上诉人骆晓兵答辩称：蒋菊良对原审认定蒋菊良与骆晓兵抵押合同未成立，抵押也未生效一节没有异议；仅是对骆晓兵是否需要承担保证的担保责任或民法意义上的赔偿责任一节存在异议。但原判就该节事实认定清楚，适用法律正确，蒋菊良的上诉理由不能成立，理由如下：针对第一点上诉理由，蒋菊良在明知所谓的骆晓兵授权书系复印件的情况下却轻信蔡关富、沈雅琴关于该件是骆晓兵从澳大利亚传真过来后复印的陈述，蔡关富、沈雅琴按手印并无法改变该授权书非骆晓兵真实意思表示的事实，故不可能得出该授权书可视作原件的推论。针对第二点上诉理由，尽管蒋菊良也尽到了一定程度的审查，认为留在骆晓兵身份证明复印件上的骆晓兵签名样本与同样是复印件的授权书上骆晓兵的签名字样并无二致，但不能排除两个签名均不是骆晓兵本人所签后形成的复印件的可能性，该授权书复印件的形成与骆晓兵无任何关系。针对第三点上诉理由，骆晓兵并未允许蔡关富、沈雅琴入住涉案房产，也未允许蔡关富、沈雅琴合法持有涉案房屋产权证书，对所谓的在两套房屋内洽谈借款合同等事宜更加不知情。蒋菊良虽然在本案借款发生时被表象所蒙骗，在与蔡关富、沈雅琴签订的《借贷合同》中约定了抵押物，但却在没有依法办理抵押登记的情况下直接交付借款给借款人，应当自行承担相应后果，骆晓兵对此没有任何过错，既无需承担担保法意义上的法律责任，也无需承担民法意义上的赔偿责任，原审判决对此的认定正确得当，蒋菊良的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，蒋菊良提交以下新证据材料：证据1、杭州市景芳二区34幢4单元702室房门照片一组，证明沈雅琴曾在此居住；证据2、蒋菊良与沈雅琴其他债权人的通话录音两份，证明沈雅琴曾在702室居住的情况。骆晓兵质证认为：两组证据都不是二审的新证据。对于证据1三性均有异议，该照片真实性无法确认，且与本案无关，也无法证明沈雅琴在此居住的事实。对于证据2三性均有异议，两段通话的时间及人物无法确定，对该证据形成的合法性也有异议，且与本案无关，无法证明待证事实。
对蒋菊良提交的证据，本院审查认为：证据1照片显示杭州市景芳二区34幢4单元702室房门上有让沈雅琴回电字样，该字样真实性无法确认，且无法证明待证事实；证据2系录音资料，无法确认通话双方当事人身份及真实性，故上述两份证据均不能作为认定本案事实的依据。
双方当事人对原判查明的事实无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：骆晓兵对本案借款本息及违约金应否承担连带责任？针对争议焦点，本院分析如下：首先，蒋菊良在二审中明确表示对原审法院认定抵押合同未成立也未生效没有异议，而是主张骆晓兵对本案债务应承担保证责任。对此本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，蒋菊良原审提交的授权书复印件内容为骆晓兵“全权委托沈雅琴女士保管、使用、维修、处置（可凭证质押）”杭州市景芳二区34幢4单元701室、702室两套房屋，并不能推断出骆晓兵有为涉案债务承担保证责任的意思表示，蔡关富、沈雅琴是否居住于上述两套房屋内也与骆晓兵是否有提供保证的意思表示无关联性，蒋菊良也未能提供其他证据证明骆晓兵有为涉案债务承担保证责任的意思表示，故骆晓兵无须为涉案债务承担保证责任。其次，蒋菊良在二审中又主张骆晓兵将房产三证及身份证明提供给蔡关富、沈雅琴处置存在过错，应依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条承担赔偿责任，但骆晓兵作为房屋所有人，将其房产三证及身份证明交由他人保管或因其他原因落入他人手中，并未违反法律规定或合同约定，也不存在过错，蒋菊良亦未能提供骆晓兵应承担连带赔偿责任的法律依据，故本院不予支持。综上，蒋菊良要求骆晓兵对本案债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10356元人民币，由上诉人蒋菊良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 孙伊涵
二〇一〇年十二月二十二日
书 记 员 章 瑜