江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2747号
上诉人（原审原告）：刘光辉，男，1964年4月29日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：连云港新大陆置业有限公司，住所地在连云港市连云区华璟大酒店6楼。
统一社会信用代码证91320700550297355A。
法定代表人：黄冬青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。
上诉人刘光辉与被上诉人连云港新大陆置业有限公司（以下简称新大陆公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。
刘光辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人是非法解除与上诉人签订的无固定期限的合同，上诉人要求被上诉人补发工资到2016年9月及承担经济补偿金应得到支持。经济补偿金在仲裁时已提出，一审法院以未经仲裁前置为由不处理，属认定事实错误，二审法院应予以纠正；二、关于节假日的加班费，上诉人举证有证人等证据证明，一审法院以未举证证实加班事实存在及以未经仲裁不予受理，属认定事实错误；三、一审认定事实错误，导致适用法律不当。
新大陆公司的答辩内容同一审的答辩意见。补充答辩意见为，上诉人在2016年3月12日会议通知发放到其邮箱后，其无故不到单位上班，属于擅离职守，其要求给付2016年4月至9月间的工资不应支持。虽然被上诉人会议通知中要求上诉人自动离职，但上诉人收到的会议通知中，其职务已经变更并告知。上诉人要求的加班工资没有证据。请求二审法院维持一审判决。
刘光辉向一审法院起诉请求：1、要求新大陆公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金49200元（4100元×6个月×2倍）；2、代通知金4100元（新大陆公司未提前30天通知刘光辉解除劳动合同的赔偿金）；3、拖欠刘光辉工资36900元（2016年1月到9月共9个月，每月工资4100）；4、加班工资：法定假日加班工资30618元（2010年11月到2016年3月，每年法定假日9天加班，日工资189元，主张3倍，9天×6年×189元×3倍）；休息日加班工资235872元（104天×6年×189元×2倍）；年假工资19845元（35天×189元×3倍）；平时加班76464元（每天1小时×360天×6年×23.6元每小时），上述共计452999元。
一审法院认定事实：刘光辉于2010年11月进入新大陆公司工作，任办公室主任一职，刘光辉的工资标准自2014年1月起为每月4100元。刘光辉在新大陆公司工作至2016年3月12日，此后未再至新大陆公司上班，新大陆公司自2016年1月起未再向刘光辉发放工资。刘光辉2016年1月至3月个人应承担社会保险费、住房公积金和个人所得税共计1346.76元；2016年9月13日新大陆公司为刘光辉补缴2013年11月至2016年3月的社会保险费，其中应由刘光辉个人承担的社会保险费为4633.37元，该款已经由新大陆公司垫付；新大陆公司以2550元的缴费基数为刘光辉缴纳了2016年4月至8月的社会保险费共计4926元，其中应由刘光辉个人承担的社会保险费为1338.75元。
刘光辉于2016年9月向连云港市连云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新大陆公司支付其2016年1月至8月的工资32800元、经济补偿金28700元、2010年11月至2016年3月加班工资228000元。仲裁委于2016年11月9日出具《仲裁裁决书》，部分支持了刘光辉主张的2016年1月至3月的工资；因刘光辉在仲裁时主张的经济补偿系因新大陆公司不发放工资而主张的补偿，刘光辉未向新大陆公司提出解除劳动关系，仲裁委以刘光辉主张的经济补偿无事实和法律依据，不予支持；对刘光辉主张的加班工资以证据不足亦不予支持。刘光辉对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。
本案在审理过程中，刘光辉主张新大陆公司系非法解除与其劳动关系，要求新大陆公司支付其非法解除劳动关系补偿金49200元及未提前30天通知解除劳动合同的代通知金4100元。
刘光辉对其主张的法定假日加班工资30618元、休息日加班工资235872元、年假工资19845元、平时加班工资76464元。刘光辉就其加班事实申请证人苏某、宋某、管致义、王某出庭作证，四名证人均证实新大陆公司有指纹打卡机，是有考勤记录的，而刘光辉全年无休地在上班；管致义、王某称新大陆公司所发的工资没有根据考勤记录向员工发放工资，证人均没有因考勤被扣过工资。刘光辉认为证人证言可信，能相互印证，证明刘光辉法定节假日、休息、平时工作日加班的事实，也证明加班的重要证据在新大陆公司，新大陆公司如不提供考勤机的打卡记录，应承担不利后果。新大陆公司认为苏某、宋某都是公司最基层的劳务人员，其不可能控制到管理层员工的工作情况，刘光辉作为公司管理人员，担任了办公室主任，其有权根据考勤机制作考勤记录，如果存在加班事实，足有理由申请加班工资，在长达两年多时间内，根本就没有任何考勤记录申报加班工资，只能说明刘光辉要求加班工资根本没有证据，仅依靠证人证言来证实其有加班事实，不能证实其全部的加班情况；证人管致义、王某与刘光辉属于同一类情况，在2016年3月12日无故不参加公司的会议，在公司会议通知发放到个人邮箱后，没有按照会议通知的精神到位任职。到2016年7月刘光辉、王某、管致义、陶明垚四人共同投诉到劳动监查大队，查处劳动保险少缴纳情况，并均提起了劳动争议仲裁，陶明垚经仲裁委调解，领取了2016年3月份以前的工资，调解结案，其他三位一直在劳动仲裁后不服仲裁裁决，现均在诉讼中，与新大陆公司有利害关系，其证言带有个人意见，不能公正的反映客观情况。新大陆公司对四名证人证言均不予认可。本案在审理过程中，新大陆公司仅提供2016年4月份以后的考勤记录，主张其在2016年3月份之前没有考勤记录，工资也没有依据考勤发，刘光辉领取的是固定工资。
一审法院认为，双方之间的劳动关系成立。法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，新大陆公司认可拖欠刘光辉2016年1-3月工资，故对刘光辉要求新大陆公司支付2016年1-3月工资12300元的诉讼请求予以支持。新大陆公司认为应当扣除其为刘光辉交纳社会保险费、住房公积金中应当由刘光辉个人承担的部分和个人所得税，符合法律规定，予以支持，故对由新大陆公司为刘光辉缴纳的应由其个人承担的7318.88元从新大陆公司应付刘光辉的工资中予以扣减。对刘光辉主张的2016年4-9月的工资，因刘光辉认可自2016年3月以后未再至新大陆公司上班，故刘光辉主张该期间工资无事实依据，不予支持。
对刘光辉主张的经济补偿和代通知金，因刘光辉在申请劳动仲裁是主张的经济补偿系因新大陆公司不发放工资而主张的补偿，并没有主张与新大陆公司之间的劳动关系是否解除，故双方之间的劳动关系是否解除没有经过仲裁前置程序，故对刘光辉在本案中主张因新大陆公司非法解除劳动关系而应支付的补偿金和代通知金，无法律依据，不予支持。
对刘光辉主张的加班工资，其中主张的应休而未休年假的工资，不属于法院受案范围，刘光辉可以通过劳动行政部门解决。法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘光辉对主张的法定假日、休息日、平时加班工资，仅申请四名证人出庭作证，证明其加班事实及新大陆公司有考勤制度并每月将考勤报财务，但证人均称其工资并没有因考勤而扣过工资。新大陆公司对证人证言不予认可，否认2016年3月之前有完善的考勤制度。对此，刘光辉申请的证人证言，不足以证明其主张的加班事实，且刘光辉作为新大陆公司的办公室主任，考勤机记录由其部门负责，其在2016年3月以后没有到新大陆公司上班，也没有交接工作，也没能提供新大陆公司有完善考勤制度的证据，仅有刘光辉陈述及证人证言，不足以证明新大陆公司掌握加班事实存在的证据。因此刘光辉主张的加班工资于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、连云港新大陆置业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘光辉工资4981.12元。二、驳回刘光辉的其他诉讼请求。
一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。
本院认为，依法成立的劳动合同具有法律约束力，劳动合同的双方当事人应当履行劳动合同约定的义务。劳动者提供劳动的，用人单位应当给付该期间的劳动报酬。上诉人刘光辉主张被上诉人给付劳动期间拖欠的工资，一审法院判决予以支持，符合法律规定。上诉人在2016年3月后没有到公司报到上班，未向公司提供劳动，其诉求公司给付该期间的工资，仲裁委及一审法院均认定上诉人在2016年3月后属自动离职，其主张给付离职后的2016年4月至9月的工资没有依据，一审法院判决不予支持，并无不当。上诉人在提起劳动仲裁申请时，要求裁决新大陆公司支付经济补偿金，在一审法院的诉讼请求中，则要求新大陆公司给付非法解除劳动合同的经济赔偿金。因经济补偿金与赔偿金具有本质上的不同，该请求是对仲裁时的请求进行了变更，应属增加的诉讼请求。依据劳动争议案件的实行仲裁前置的相关法律规定，即劳动人事争议案件依法实行劳动仲裁前置，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉讼争议的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院以该请求系独立可分的诉求，属未经仲裁前置程序不予受理，符合法律规定。对上诉人刘光辉主张的加班工资，其中主张的应休而未休年假的工资，不属于法院受案范围，刘光辉可以通过劳动行政部门解决。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案刘光辉对主张的法定假日、休息日、平时加班工资，其提供的证据不足以证明其主张的加班事实，故本院对该诉求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘光辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 戴立国
审判员 周文元
二〇一八年一月二十二日
书记员 李昕格
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。