广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终6554号
上诉人（原审原告）：深圳市金天茂实业发展有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道沿河南路锦缘里嘉园A座06，组织机构代码：279248205。
法定代表人：沈某，系该司总经理。
委托诉讼代理人：张丽华，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小茜，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆魁寿，男，汉族，1965年10月15日出生，身份证住址：湖南省衡阳市郊区，
委托诉讼代理人：赵元勤，广东深金牛律师事务所律师。
原审第三人：深圳亘富投资有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区黄贝街道沿河南路3026号锦缘里嘉园，统一社会信用代码：91440300279316335R。
法定代表人：于霞，系该司董事长。
委托诉讼代理人：陈雷，北京市天元律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。
上诉人深圳市金天茂实业发展有限公司（以下简称金天茂公司）因与被上诉人陆魁寿及原审第三人深圳亘富投资有限公司（以下简称亘富公司）确认合同无效纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（（2016）粤0303民初11024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金天茂公司一审诉讼请求：1、确认原、被告签订的《还款协议书》有关归还被告30%股权投资款的约定无效；2、依法解除《还款协议书》约定的其他条款；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告金天茂公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
上诉人金天茂公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人签订的《还款协议书》有关归还被上诉人30%股权投资款的约定无效，解除《还款协议书》约定的其它条款；二、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审关于《还款协议书》属有效合同的认定，缺乏事实和法律依据，依法应当予以改判。首先，本案讼争的被上诉人陆魁寿是上诉人金天茂公司的股东，陆魁寿与上诉人不是平等的主体关系。作为股东，在完成出资及投资后，其出资的财产就已经成为公司的财产。除了法律规定的公司减资、解散、回购股权情形外，股东从公司撤回投资都是不合法的。本案中，上诉人运营期间，并未发生股东可以合法撤资退出的情形，被上诉人作为上诉人的股东，要求上诉人归还其投资款本金及利息不符合法定的实体条件和程序条件。因此，《还款协议书》关于“上诉人向被上诉人归还投资款本金及利息、被上诉人退出上诉人公司不再持有上诉人股权的方案终结双方在项目当中投资关系”的约定，应当认定违反了《中华人民共和国公司法》第35条的强制性规定的抽逃出资行为，属于无效条款。其次，原审认为股东实际出缴了注册资本后不存在抽回注册资本的问题，显然是错误的。《中华人民共和国公司法》第35条明确规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。这里所指的股东，并非特指发起人或创始股东，而是指所有的股东，包括通过股权受让取得股权的股东。且上诉人公司的《章程》也同样明确约定，股东不得抽逃出资。本案中被上诉人通过受让股权成为股东，实际上是承继了原股东的全部权利义务。原审判决将原股东与现股东分别对待，是错误的。二、上诉人与被上诉人在《还款协议书》中的约定，真实意思实际是股权转让，但由于被上诉人与受让方王某未能协商一致，该协议所约定的合同目的无法实现，且股权转让在内容和程序上并不符合法律规定，符合解除的条件。1、根据被上诉人的原审答辩意见，被上诉人对《还款协议书》中约定的退股撤资，实际是股权转让是没有异议的，属自认事实。《还款协议书》约定由被上诉人将其持有的上诉人30%的股权转让给案外人王某，而股权转让的对价3509.5万元实际是由王某支付到上诉人后，由上诉人付被上诉人。股权转让具体方案为：案外人王某以人民币3509.5万元的价格受让陆魁寿持有的30%股权，股权转让款的支付方式为由王某将股权转让款支付至上诉人，上诉人在完成相关工商变更手续后，按照税法的相关规定代扣代缴被上诉人应缴纳的包括个人所得税在内的各项税费后，将剩余款项归还给被上诉人。基于此约定，各方在《还款协议书》中概括表述为由上诉人归还被上诉人3509.5万元。由于协议书签订时，并未征得受让方王某的同意，王某对股权转让一事完全不知情。在本案审理过程中王某向一审法院提交了《声明》，以书面的方式明确不愿意受让被上诉人所持有的股权，称《还款协议》对其没有法律上的约束力，不承担该协议约定的权利义务。2、该次股权转让不符合《中华人民共和国公司法》第七十二条、第七十三条的规定，股权转让未通过上诉人公司股东会的决议，也未征求上诉人其他股东是否同意转让和是否放弃优先购买权，股权转让不符合法定程序。另外，股权转让是《还款协议书》的重要约定，上诉人在一审提出的诉讼请求明确要求解除《还款协议书》。但一审对此诉讼请求未作审理，对于股权转让的对价、股权转让的约定是否成立以及在内容和程序上是否合法有效，该合同目的能否实现等方面，均未查明相关事实，亦未做合法性认定。特别是对上诉人主张的解除《还款协议书》的请求是否成立，未作任何审查，仅以“合同依法属有效合同，各方应继续履行”简单带过。上诉人认为，无论《还款协议书》效力如何，由于不能实现合同目的，依法都应予解除。一审对此未予审查，遗漏了上诉人的重要诉讼请求，存在诉讼程序的不当。三、一审对于被上诉人实际投资额的事实认定不清，且错误地分配了举证责任。1、《还款协议书》约定：（期间被上诉人投资人民币350万元持有了乙方30%的股权……）。该部分的表述与事实不符。被上诉人实际取得上诉人公司30%股权的方式是向沈某、刘某支出人民币300万元股权转让款后，从沈某、刘某处受让股权，而并非《还款协议书》约定的由被上诉人直接向上诉人投资，金额亦不是350万元。该事实上诉人在一审时已经提交《股权转让协议书》予以证明，一审对此认定有误，依法应当予以纠正。2、对于被上诉人实际投资的数额，上诉人仅确认被上诉人向沈某支出了200万元股权转让款，除此之外被上诉人并无其他投资，至于被上诉人是否向刘某支出了100万元股权转让款上诉人并不知情。而被上诉人称除350万元的股权投资款之外，双方还有其他的投资或借贷法律关系，并实际向上诉人投资了2005万元。被上诉人应当就此承担举证责任，向法院提交证据证明该投资或借贷法律关系存在，如不能提交证据则应当承担举证不能的责任，而不是由上诉人对双方没有其他的投资或借贷法律关系的主张承担举证责任，并且对于并不存在的法律关系，也是无法举证的。原审对举证责任分配的认定存在错误，且未查明被上诉人实际投资数额这一重要事实，在此基础上做出的错误判决，依法应当予以撤销。3、上诉人与被上诉人除在2015年10月17日签订《还款协议书》外，还于2015年10月15日签订了一份《协议书》。两份协议书中约定被上诉人的投资额从2125万元变成了2355万元。虽然《还款协议书》中约定终止《协议书》，但并不意味着《协议书》无效或被解除、撤销。两份协议书前后仅是相隔两天，对于被上诉人投资数额的约定就出现了较大的变动，被上诉人陈述其原因系双方第一次核算账目不清，第二次根据实际情况做出了更正。上诉人对此认为，被上诉人未提交双方进行两次核算的证据，其陈述并不属实。实际情况是被上诉人实际并无其他投资或借款，双方在两份协议中约定的被上诉人的出资额，实际是被上诉人将股权转让给王某的转让对价，双方对于转让价格通过协商做出了调整。综上所述，《还款协议书》关于“上诉人向被上诉人归还投资款本金及利息、被上诉人退出上诉人公司不再持有上诉人股权、终结双方在项目当中投资关系”的约定违反了法律强制性规定，应当认定为无效条款。被上诉人陆魁寿实际并未向公司出资2355万元，上诉人无需向其返还不存在的出资和利息。双方在《还款协议书》中所约定内容的真实意思表示是被上诉人将其持有的上诉人公司30%的股权转让给案外人王某，转让对价为3509.5万元。对此事实被上诉人在答辩状中已经自认。由于被上诉人与王某就股权转让事宜未能达成一致，导致合同目的不能履行，上诉人有权解除该份《股权转让协议》。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陆魁寿答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。二、双方争议的焦点是《还款协议书》的法律效力问题，而《还款协议书》表述明确具体，明确表述解决被上诉人在王府花园项目的投资款收回的问题，而不是股权收益。王府花园项目搁浅，上诉人返还投资款是理所当然的。对上诉人所说的股东和公司之间不是对等的关系，被上诉人认为被上诉人在公司里的投资款相当于一种借款关系，因而双方的法律地位和关系都是平等的。三、上诉人混淆了退股撤资与投资款返还两个概念。协议书约定的是投资款返还，而不是所谓的退股撤资。四、《还款协议书》是被上诉人和上诉人之间签订的合同，双方虽然约定了以一元的对价将股份转让给第三人王某，但这约定是由于上诉人的实际控制人沈某和王某是父子关系，因而该约定不需要王某的签字确认。五、对于上诉人在二审中提供的新证据，首先在一审的时候没有提交，其次这些资金的往来款当时没有被上诉人的参与，投资款只是其中的一部分，双方应当以《还款协议书》双方确认的投资款数额为依据。
原审第三人亘富公司答辩称：同意被上诉人的答辩意见。补充如下：一、《还款协议书》并不是上诉人所主张的退股撤资，上诉人混淆了出资、股权转让款、对公司项目的投资这三个概念。出资是在上诉人1996年成立的时候，原股东沈某、刘某已经将1000万元出资完毕，陆魁寿是2006年加入的，是从原股东处受让的30%的股权，因此陆魁寿不存在出资问题，只有股权转让款的问题。《还款协议书》约定的2355万元明确写明是对上诉人项目的投资，这种投资既非出资，也非股权转让款，而是一种股东对公司一种借款，当陆魁寿退出公司时，这种借款理应返还。二、关于《还款协议书》其中涉及的股权转让问题，是否需要其他股东同意以及王某同意的问题，上诉人只有两个股东，即沈某和陆魁寿，那么其他股东指的就是沈某，沈某在《还款协议书》中有签字，证明沈某对《还款协议书》涉及的股权转让问题是同意的，因此证明上诉人其他股东同意且放弃了优先购买权。三、《还款协议书》主要约定的是对项目投资款的返还，所以2355万元以及利息并不是股权转让的对价，而一元转移给王某的股权，股权转让的对价就是一元钱，而不是《还款协议书》里面约定的3509万元。四、上诉人提交的新证据不符合二审新证据的法定条件，不应采纳；五、因为原审第三人亘富公司代上诉人向被上诉人还款，被上诉人把对上诉人的债权转让给了第三人亘富公司，之后原审第三人亘富公司以这个债权与对上诉人所负债务相互抵消，上诉人之所以提起本案诉讼，就是为了企图否定跟原审第三人亘富公司有关债权转让和债务抵消的事实，这是一种严重违反诚实信用原则的行为。六、《还款协议书》是上诉人与被上诉人签订的，其中对于还款事项约定非常明确，上诉人利用本案诉讼否定《还款协议书》的效力，严重违反诚信原则的，不应获得支持。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
另查明，被上诉人陆魁寿与案外人刘某、案外人沈某签订的《股权转让协议书》约定的股权转让款为人民币300万元，其中，刘某转让的10%股权的对价为100万元，沈某转让的20%股权的对价为200万元。被上诉人在二审中对此予以确认。
二审中，上诉人金天茂公司提交被上诉人陆魁寿委托衡阳会计事务所凌某、刘某所做的对被上诉人陆魁寿在上诉人金天茂公司的投资汇总表和汇款凭证，并据此主张被上诉人陆魁寿在上诉人金天茂公司的实际投资为927万元，而不是《还款协议书》所述的2355万元。被上诉人陆魁寿发表意见称：1、该证据不是会计事务所对账目的审计；2、该证据只能证明被上诉人对上诉人的部分投资而非全部；3、对于被上诉人的投资应当以双方签订的《还款协议书》经过详细计算的数额为准。原审第三人亘富公司发表意见称：该证据不能证明凌某、刘某系受被上诉人陆魁寿委托，该两人也不是会计师，不能证明该两人对双方往来账目做了审计。故该证据没有证明力。
本院认为：本案系上诉人金天茂公司与被上诉人陆魁寿针对2015年10月17日《还款协议书》引发的合同纠纷。上诉人金天茂公司请求确认《还款协议书》中关于归还被上诉人陆魁寿30%股权投资款的约定无效。本院认为，被上诉人陆魁寿系上诉人金天茂公司的股东，持有30%股权，该30%股权系被上诉人陆魁寿依据其与案外人刘某、案外人沈某签订的《股权转让协议书》以300万元的对价受让得来。依据该股权转让，被上诉人陆魁寿承继了案外人刘某、案外人沈某持有的30%股权所对应的权利义务，其中包括被上诉人陆魁寿受让了原股东对上诉人金天茂公司的300万元出资。《还款协议书》约定上诉人金天茂公司返还被上诉人陆魁寿投资款2355万元及利息，而该2355万元包含了被上诉人陆魁寿为持有上诉人金天茂公司的30%股权而投资的“350万元”，根据本院前述分析认定，被上诉人陆魁寿为持有上诉人金天茂公司的30%股权而支付的对价300万元实际已转化为被上诉人陆魁寿对上诉人金天茂公司的出资300万元，故双方上述约定中关于上诉人金天茂公司向被上诉人陆魁寿返还30%股权投资款300万元的约定违反了股东不得抽逃出资的强制性规定，应属无效条款。上诉人金天茂公司请求解除《还款协议书》约定的其他条款。本院认为，《还款协议书》第三条约定被上诉人陆魁寿同意将持有的上诉人金天茂公司30%股权以1元的价格转让给王某并退出金天茂公司。结合《还款协议书》前述关于上诉人金天茂公司返还被上诉人陆魁寿投资款2355万元及利息的约定，该条款实质是上诉人金天茂公司从被上诉人陆魁寿处收回30%股权后指定由王某代持，因本院已认定前述条款违反了股东不得抽逃出资的强制性规定属于无效条款，故第三条缺乏前提条件无法履行，应予解除。《还款协议书》的其他条款，上诉人金天茂公司没有证据证明存在应当解除的情形，其要求解除，本院不予支持。
综上，上诉人金天茂公司的上诉请求部分成立，本院对成立予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初11024号民事判决；
二、确认上诉人深圳市金天茂实业发展有限公司与被上诉人陆魁寿于2015年10月17日签订的《还款协议书》中关于归还被上诉人陆魁寿30%股权投资款300万元的约定无效；
三、解除上诉人深圳市金天茂实业发展有限公司与被上诉人陆魁寿于2015年10月17日签订的《还款协议书》第三条；
四、驳回上诉人深圳市金天茂实业发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币100元，二审案件受理费人民币100元，由上诉人深圳市金天茂实业发展有限公司负担100元，由被上诉人被上诉人陆魁寿负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 溯
审 判 员 唐 林 波
代理审判员 陈 洋
二〇一七年八月三十日
书 记 员 房依蒙（兼）