广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终4132号
上诉人（原审被告）：广西通亮灯具有限公司，住所地：南宁市西乡塘区友爱南路22号南棉生活一区29栋B。
法定代表人：仲景，该公司经理。
委托诉讼代理人：房邵华，广西弘景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃玉婵，广西弘景律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：农启贵，男，1977年9月9日出生，壮族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：林进益，广西添荣律师事务所律师。
上诉人广西通亮灯具有限公司（以下简称通亮公司）因与被上诉人农启贵承揽合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人通亮公司上诉请求判令：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院作出的(2015)西民二初字第314号民事判决第一项，改判通亮公司无需支付农启贵工程款120997元；2、本案一、二审的诉讼费用由农启贵农启贵承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案实际工程款项不为177997元。l、2013年7月29日，签订后《中央空调委托安装合同》后，农启贵未按通亮公司要求记录工程施工进度，也未向通亮公司汇报工程施工进度。2、事实上，通亮公司根本没有变更过施工图纸，一审法院认定通亮公司存在变更施工图纸的行为是不符合客观事实的。3、一审法院认定工程款数额为177997元无事实依据。首先，通亮公司虽承认2014年7月有收到过农启贵自制的一份工程量清单，但对该清单的内容存在异议，通亮公司也未在该清单上签章。其次，农启贵自制的工程量清单不符合客观事实。根据《中央空调委托安装合同》约定，室内的冷冻水管及支管安装已经由前一个施工队完成了，不在农启贵的施工范围。但农启贵自制的工程量清单第十二项、第十三项列明的项目款项与本案无关。二、一审法院适用法律错误，本案举证责任在农启贵而不是通亮公司，一审法院加重了通亮公司的举证责任。农启贵作为实际施工方，较通亮公司而言，更了解实际工程进度。通亮公司多次要求农启贵到现场进行检测，但农启贵一直推脱。根据民事案件谁主张谁举证的原则，本案的举证责任在农启贵而不是在通亮公司。综上，请求依法支持通亮公司的全部诉讼请求。
被上诉人农启贵答辩称，一审判决认定农启贵实际完成工程量的价款为177997元符合客观事实和法律规定。第一，177997元己完成工程量虽然是农启贵自己测算的，但农启贵是根据已经实际做完的工程量进行认真测算的，客观真实。第二，通亮公司应当知道第一个承包人已经完成的工程量，也应当知道第三个承包人的工程量，自然就可以测算出第二个承包人即农启贵实际完成的工程量了。但通亮公司一直没有向法庭提交第一个和第三个承包人的工程量的有关证据，在此情况下一审判决支持农启贵的测算结论是客观公正的，符合民事诉讼证据规则。第三、在本案中，导致价格评估机构不能对农启贵已经完成的工程量进行鉴定，完全是通亮公司一方的责任。在评估机构到现场进行评估前，通亮公司在不告知农启贵和法庭的情况下，又将工程发包给第三个承包人进行施工，造成评估机构无法认定农启贵完成的工程量，导致评估机构无法进行鉴定。因此，本案不能评估鉴定的责任在通亮公司，其应承担不能评估鉴定的不利后果。综上，请求驳回通亮公司的上诉请求。
农启贵向一审法院起诉请求：1、撤销农启贵与通亮公司签订的《中央空调委托安装合同》；2、通亮公司向农启贵支付尚欠的已完成的工程价款120997元；3、通亮公司赔偿农启贵经济损失80000元；4、由通亮公司承担本案评估费和案件受理费。
一审法院认定事实：2013年7月29日，通亮公司作为甲方与农启贵作为乙方签订了一份《中央空调委托安装合同》，约定：乙方包工（含施工机械设备、电子材料及设备耗材）不包料，乙方负责把遗留下来的工程量按图纸设计完成所有工程量安装；工程造价为250000元（包干价），甲方要求修改设计致使工程变更引起的工程量增加除此以外合同价款不作任何调整：工期在2013年内完成，从乙方进场施工之日算起，如因甲方和业主问题所造成的工期延误，超过工期后所发生的差旅费由建设单位承担；乙方完成所有工程安装后，乙方出竣工报告通知甲方验收，一个月内由甲方组织人员验收，逾期不验收时为工程验收合格，验收方法根据图纸设计和国家现行规范及标准要求进行；《合同》签订后乙方进场施工之日，甲方即付乙方20000元作为乙方进场费，甲方按每个月按乙方施工进度的70%支付预付款给乙方作为乙方工人工资，工程安装完工后支付到总工程款的70%给乙方，工程验收合格后一个月内支付甲方支付到总工程款90%以上给乙方，扣押工程款15000元作为保质金，质保期为一年，若无质量问题，甲方一次性无息支付质保金给乙方；甲方为乙方提供质量和进度的监督及结算验收：正常支付乙方工程进度款，工程竣工验收合格后，按合同正常支付乙方工程款并提供施工技术指导；乙方施工执行有关工程的安全操作规范，施工规范，安装工程质量验收标准，安全施工，按期保质完成工程；乙方不提前申请采购材料清单，所产生工期延误的费用由乙方承担；如乙方施工中途自行退场，甲方可以扣除乙方所完成工程量的余款作为乙方的违约金；如乙方工程安装完工验收合格后，甲方不按《合同》支付完乙方工程款，逾期一个月后，每个月甲方需支付乙方结算总额的10%作为乙方的工程款利息。
《合同》签订后，农启贵于2013年7月30日带工人进场施工，但工程进展缓慢。农启贵认为通亮公司向其提供的几份施工图存在不同，后提供的施工图中室外安装施工部分的工程量明显增加，农启贵认为应该至少增加80000元，农启贵才能做这个工程。农启贵向通亮公司提出按后提供的施工图调整工程价款，通亮公司不同意；农启贵要求通亮公司按照农启贵已经做完的工程量结算工程款后解除合同，通亮公司也不同意。农启贵多次与通亮公司协商均未果后，农启贵撤场。之后，通亮公司委托另一班组对农启贵未完成之工程进行施工，但通亮公司未对施工该工程的前后三个班组的工程量进行统计。农启贵因此诉诸一审法院，提出以上诉讼请求。
另查明：农启贵曾向一审法院提交一份鉴定申请，申请一审法院委托有资质的机构对农启贵已经完成的工程量进行价格评估。一审法院之后依法委托广西建坤工程咨询有限公司（以下简称“建坤公司”）进行工程量鉴定。但因为本案所涉工程先后有三个施工队组参与，各方完成的工程量难以确定（通亮公司先与另一施工队组签订合同，该队组施工了一部分管道工程后，双方解除了合同；之后，通亮公司与农启贵签订合同，但是农启贵也并未完成剩余工程量便解除了合同；之后，通亮公司最后再与另一施工队组签订合同），本案第一施工队组与农启贵各自完成的管道工程量只有实施人才能区分，建坤公司前后与农启贵、通亮公司双方多次沟通，但农启贵、通亮公司双方均未能就完成管道工程量达成一致，导致建坤公司无法进行工程造价鉴定。之后，建坤公司向一审法院发函要求延期一个月的鉴定期间，同时其希望一审法院协调该项目工作。之后，一审法院要求农启贵、通亮公司双方向一审法院补全相关材料。但农启贵、通亮公司双方均未补充相关材料。2017午2月13日，建坤公司向一审法院发出一份《关于退回天等县人民医院中央空调安装工程司法鉴定的函》，认为：该案实际施工队组数次更换导致建坤公司无法认定农启贵完成的工程量，当事人双方始终不予配合到现场认定完成的工程量，导致建坤公司无法进行鉴定，建坤公司申请退回本案鉴定工作。因此，一审法院审管办依法向鉴定机构建坤公司撤回了委托，终结了鉴定程序。
一审法院认为：关于通亮公司是否存在欺诈及农启贵要求撤销其与通亮公司签订的《合同》是否合法有据的问题。据农启贵诉称，2012年11月，通亮公司经理仲景找农启贵说在天等县人民医院有一个中央空调安装工程项目，该项目本来的施工队完成了一些工程量以后就不做了，通亮公司想让农启贵去做；后来，经农启贵和通亮公司协商，双方签订了《合同》并约定农启贵包工不包料进行施工，《合同》价款为250000元。《合同》签订后，农启贵于2013年7月30日带工人进场施工，但由于各种原因，农启贵要求至少增加80000元才能做这个工程，双方未能协商一致，因此停止施工并退场。农启贵主张通亮公司先后向其提供的施工图存在不一致之处，通亮公司存在欺诈，导致农启贵的施工成本增加，但农启贵向一审法院提供的证据不足以证明通亮公司存在欺诈的情形。并且，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”《合同法》第五十五条第（一）项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。即便存在农启贵所称的通亮公司先后提供给农启贵的施工图不一致存在欺诈，但是农启贵在2013年7月30日发现施工图不一致，农启贵向一审法院提起诉讼之日为一年六个月之后的2015年1月30日，故农启贵的撤销权在农启贵起诉之日已经消灭。故一审法院对于农启贵要求撤销其与通亮公司签订的《合同》的诉讼请求不予支持。
关于农启贵完成的工程量是多少及通亮公司是否拖欠农启贵工程款、应否支付工程款的问题。农启贵主张根据其测算，农启贵已经做完的工程量的价款为177997元，通亮公司仅支付57000元，通亮公司还应支付120997元。虽然通亮公司对农启贵的该主张予以否认，但是通亮公司并未向一审法院提供证据证明农启贵完成的工程量是多少。并且，为了查明农启贵实际施工的工程量是多少，农启贵也向一审法院提出了鉴定申请且一审法院也依法委托了建坤公司进行工程量的鉴定。但因为本案所涉工程先后有三个施工队组参与，各方完成的工程量难以确定（通亮公司先与另一施工队组签订合同，该队组施工了一部分管道工程后，双方解除了合同；之后，通亮公司与农启贵签订合同，但是农启贵也并未完成剩余工程量便解除了合同：之后，通亮公司最后再与另一施工队组签订合同），本案第一施工队组与农启贵各自完成的管道工程量只有实施人才能区分，建坤公司前后与农启贵、通亮公司双方多次沟通，但农启贵、通亮公司双方均未能就完成管道工程量达成一致，导致建坤公司无法进行工程造价鉴定，最终鉴定程序被终结。通亮公司作为转包人，其先后委托包含农启贵在内的三个施工队组进行施工却并未对三个施工队组完成的工程量进行记录和测算。如果通亮公司对三个施工队组的施工量进行了记录与测算，在处理本案纠纷之时就能够从第一个队组与第三个队组完成的工程量推算出组建第二个队组的农启贵完成的工程量。而农启贵撤场之后，通亮公司立即委托了第三个队组进行施工，农启贵客观上无法与通亮公司一起测量并得出农启贵实际施工的工程量。一审法院认为，在查清农启贵实际施工量这个问题上，相对于农启贵而言，通亮公司应当承担更多的举证责任。现在农启贵主张通亮公司还应支付其120997元工程款并提供了工程量清单且通亮公司也认可农启贵向通亮公司提供了一份工程量清单，通亮公司认可清单绝大部分项目确实存在只是对相关工程量存在异议，但通亮公司未能提供证据进行反驳，且通亮公司举证不能之后果与通亮公司未能对第一个班组与第三个班组完成的工程量进行精确测量密切相关，故一审法院支持农启贵要求通亮公司还应支付其120997元工程款的诉讼请求。
关于农启贵是否产生经济损失80000元及通亮公司应否赔偿的问题。农启贵主张根据其以往施工的经验，这80000元经济损失实际上就是农启贵在施工完本案所涉工程应当获得的利润。一审法院认为，按照常理和行业惯例，在农启贵提出的其施工完成的工程款中已经包含了其应当获得的合理利润，且农启贵并未向一审法院提供证据证明这80000元经济损失确实存在，故一审法院对农启贵的该项诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、通亮公司支付农启贵工程款120997元：二、驳回农启贵的其他诉讼请求。案件受理费4315元，由通亮公司负担2720元，由农启贵负担1595元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人在二审争议的证据有：1、农启贵对通亮公司提交的证据《工程量结算清单》的真实性、合法性、关联性不予认可；2、农启贵对通亮公司申请的两位证人的证言真实性有异议，认为证人与本案均有利害关系，不应采信。
对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、通亮公司未提交
证据《工程量结算清单》的原件供本院核对，真实性无法确认，故本院对该证据不予采信；2、通亮公司申请的证人其中一名为实施涉案工程的第三方，另一名为通亮公司员工，均可能与本案存在利害关系，且两位证人对其证词均未提供佐证予以证实，故本院对两位证人的证言不予采信。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：通亮公司与农启贵签订的《中央空调委托安装合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守合同义务。农启贵认为通亮公司于合同签订后向其提供了不同的施工图，通亮公司存在欺诈，导致施工成本增加，故主张撤销《中央空调委托安装合同》，但农启贵并未证实通亮公司存在欺诈的情形，也未证实存在不同的施工图，故本院对农启贵要求撤销《中央空调委托安装合同》的主张不予支持。
关于农启贵完成的具体工程量及通亮公司应否支付工程款的问题。农启贵为证实其实际完成的工程量提供了《施工工程量清单》，该《施工工程量清单》虽为其单方制作，但通亮公司除对《施工工程量清单》中第12项“工人车费”、第13项“2011年巴马劳动局中央空调安装工程质保金”予以否认外，对其他涉案工程由农启贵实施均予以认可，只是对实施的具体工程量有异议，但对其异议通亮公司也未提交证据予以证实。通亮公司作为涉案工程转包人，其先后委托包含农启贵在内的三个施工队进行施工，但并未对三个施工队完成的工程量进行记录和测算。对于农启贵实施涉案工程的具体工程量，通亮公司也负有举证责任，在农启贵已提交《施工工程量清单》而通亮公司未能提出反证的情况下，一审法院将举证责任分配给通亮公司并无不妥，故通亮公司应当承担举证不能的不利后果。但农启贵未能证实《施工工程量清单》中第12项、第13项列举的金额与涉案工程具有关联性，故本院对上述第12项、第13项列举的金额2260元不予支持，故通亮公司应当向农启贵支付的工程款为118737元。
综上，上诉人广西通亮灯具有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第314号民事判决第二项，驳回农启贵的其他诉讼请求；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第314号民事判决第一项为广西通亮灯具有限公司支付农启贵工程款118737元。
二审案件受理费2720元（上诉人广西通亮灯具有限公司已预交），由上诉人广西通亮灯具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 田应泉