山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终1226号
上诉人（原审被告）：山东宏基混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：薛广鹏，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘锋，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高翔，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南历下金宏法律服务所，住所地济南市。
法定代表人：张志明，主任。
委托诉讼代理人：陈福禄，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
原审被告：孟庆忠，男，1966年5月27日出生，汉族，住济南市。
上诉人山东宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人济南历下金宏法律服务所（以下简称金宏法律服务所），原审被告孟庆忠诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏基公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金宏法律服务所的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由金宏法律服务所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.金宏法律服务所并没有实际履行《委托代理协议》约定的代理义务，无权向孟庆忠和宏基公司主张服务费。虽然孟庆忠与金宏法律服务所签订了《委托代理协议》，宏基公司也在金宏法律服务所提供的《变更授权委托通知书》、《授权委托书》上盖章，但一审法院依据孟庆忠的申请，调取的涉案执行案件的卷宗中，根本没有金宏法律服务所的《变更授权委托通知书》、《授权委托书》。金宏法律服务所在签订《委托代理协议》后，并没有向执行法院提交《变更授权委托通知书》、《授权委托书》，即金宏法律服务所根本就没有以宏基公司代理人的身份在执行法院为宏基公司做任何代理工作。金宏法律服务所在一审诉讼中，未提交任何有效证据证实合同己经履行，一审法院仅以“金宏法律服务所在有代理权期限内，宏基公司收取了执行案款来推测金宏法律服务所完成了代理工作”属于认定事实不清，也与涉案执行案件卷宗中内容不符。根据涉案执行案件卷宗内容，杨玉勇和赵云梅于2017年1月19日收到执行法院交付的面额为980358元的支票(本案执行款)，并向法院出具了收条，执行款项的收取与金宏法律服务所没有任何关系。本案中，2017年1月16日孟庆忠与金宏法律服务所签订《委托代理协议》，2017年1月17日宏基公司出具了有关收到执行款的《收据》一张，2017年1月19日宏基公司收到支票。一审法院并未查明金宏法律服务所在三天内履行了哪些代理义务，导致本案的基本事实认定不清。2.宏基公司并非《委托代理协议》的合同主体，不应向金宏法律服务所支付服务费。金宏法律服务所在一审诉讼中提供的《委托代理协议》，在“甲方”处签约的系孟庆忠个人，宏基公司没有在该协议上盖章，亦没有同意向金宏法律服务所支付费用，该协议对宏基公司没有约束力。虽然宏基公司在《变更授权委托通知书》、《授权委托书》盖章，授权金宏法律服务所进行执行代理工作，但这仅能代表宏基公司同意金宏法律服务所进行代理工作，并不代表宏基公司同意按照《委托代理协议》支付过付款金额的15%的服务费，一审法院认定“金宏法律服务所有理由相信孟庆忠能够代理宏基公司签订合同，孟庆忠的行为构成了表见代理”与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院举证责任分配错误。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。依据上述规定，一审诉讼中金宏法律服务所提交的《委托代理协议》仅能证明当事人之间达成了签订合同的合意，《变更授权委托通知书》、《授权委托书》仅能证明宏基公司同意金宏法律服务所担任代理人，均无法证实金宏法律服务所已经履行了合同约定的代理义务。一审法院依据金宏法律服务所提交的合同成立的证据认定金宏法律服务所己经履行合同义务，属于适用法律错误。2.一审法院对《委托代理协议》的法律性质认定不当。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。本案中，孟庆忠与金宏法律服务所签订了《委托代理协议》，虽然该《委托代理协议》约定了金宏法律服务所向协议的第三人(即宏基公司)履行代理义务，但并不违反法律规定，依据合同相对性的原则，该《委托代理协议》在孟庆忠和金宏法律服务所之间产生约束力，对第三人(即宏基公司)不产生合同的约束力，第三人(即宏基公司)亦不承担合同义务。一审法院认定宏基公司系《委托代理协议》合同主体，应依约向金宏法律服务所支付服务费，属于对《委托代理协议》法律性质认定不当。综上所述，宏基公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回金宏法律服务所的诉讼请求。
金宏法律服务所辩称，宏基公司称金宏法律服务所没有实际履行委托代理协议约定的代理义务与事实不符，事实是金宏法律服务所指派的法律工作者于2016年7月份左右就协助宏基公司及孟庆忠完成部分清欠业务，期间涉及三联集团的案件，是由金宏法律服务所指派的法律工作者协调的，因涉案案件于2015年9月17日申请立案至今，于2016年6月20日因被执行人无执行能力而中止执行，孟庆忠提出若能将欠款追回，按其和原代理人签订的收回实际欠款额的15%作为风险代理费。口头协议订立好后，金宏法律服务所与三联集团和二建公司联系并落实相关情况，而三联公司称，因二建起诉三联所涉案款已结算给二建公司，站在法律的角度，这毕竟是两个法律关系，两个生效的法律文书，代理人以此为由，与三联公司协商，来推动案件执行。2016年底，中院拍卖彩石山庄，拍卖成功后的款项，因建筑工程款有优先受偿权而所涉案件是买卖合同纠纷，系材料款，中院不予支付，需三联公司认可，鉴于上述情况孟庆忠提出由金宏法律服务所继续协调追要完善手续，双方于2017年1月13日签订了落款日期为16日的委托代理协议，并由宏基公司出具了授权委托书等，孟庆忠答应再给原代理人一周的时间。2017年1月16日一早金宏法律服务所将所有代理手续，经三联公司代理人ＸＸ萍核实后于上午10点半左右向历下法院执行局805室的执行法官张维红递交，2017年1月18日下午1点30分左右，金宏法律服务所又在历下法院执行局805室当面通知执行法官，最近两天可以领款，金宏法律服务所出车辆，当时法官也已同意，然而下午三点左右，执行法官就独自到济南中院办理了提款手续，晚上9点左右金宏法律服务所给执行法官打电话表示感谢，但执行法官说是原代理人带他去的，与金宏法律服务所无关。2017年1月19日上午8点左右，金宏法律服务所与三联公司的委托代理人一起到执行法官的办公室，办理了发票的交接，并向法院递交了收款收据，提供了开户行及账号，法官当时明确表示不予接受，金宏法律服务所就留置在法官的办公桌上。2017年1月20日上午，金宏法律服务所给执行法官打电话，要求取回收据，执行法官答复，这张收据交法院保管。当时金宏法律服务所就向执行局有关领导和历下区信访局投诉，要求在执行款有异议的情况下将款打入宏基公司的账户，信访局答复执行局正在研究，会按照金宏法律服务所要求将款项打入金宏法律服务所的账户内，而执行法官擅自代替执行局庭长签字，将支票领取后付给宏基公司的员工杨云勇。金宏法律服务所在未取得上述执行款的情况下在历下区法院立案起诉，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回宏基公司的上诉请求，维持一审判决。
孟庆忠未陈述意见。
金宏法律服务所向一审法院起诉请求：1.判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所服务费147057元；2.判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所利息（自2017年1月25日起至判决生效日止，以147057元为基数，按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由孟庆忠、宏基公司承担。诉讼过程中，金宏法律服务所变更判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所服务费147057元的诉讼请求为判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所服务费147053.7元；变更判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所利息（自2017年1月25日起至判决生效日止，以147057元为基数，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求为判令孟庆忠、宏基公司支付金宏法律服务所利息（自2017年1月25日起至判决生效日止，以147053.7元为基数，按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2017年1月16日，孟庆忠与金宏法律服务所签订委托代理协议，约定宏基公司全权委托金宏法律服务所作为宏基公司与二建公司、三联公司（2014）历商初字第1089号买卖合同纠纷一案执行程序的委托代理人，代理权限为特别授权。宏基公司在收到过付款项或相应价值的同时，按该数额的15％支付金宏法律服务所服务费。当日，宏基公司出具变更授权委托通知书，内容为：“关于宏基公司与二建公司、三联公司（2014）历商初字第1089号买卖合同纠纷一案，宏基公司于2015年9月17日申请立案执行时出具的授权委托书委托我单位员工杨玉勇的一切代理事宜。现因其已不在我单位工作，请予以撤销对杨玉勇及赵云梅的授权委托变更为济南历下金宏法律服务所法律工作者陈福禄，详见授权委托书”。2017年1月17日，宏基公司向济南市历下区人民法院出具面额为980358元的收据。2017年1月19日，宏基公司出具收到条，内容为收到济南市历下区人民法院转来面额为980358元支票一张，该收条由杨玉勇、赵云梅签字。2017年1月24日，杨玉勇收到代理三联公司案件执行款代理费147000元。
一审法院认为，宏基公司经法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃答辩和质证的权利，法院依法缺席审理。根据本案事实及双方法律关系，本案应系诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。孟庆忠与金宏法律服务所签订的服务合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，孟庆忠没有代理宏基公司订立合同的代理权，但是，孟庆忠在与金宏法律服务所订立合同后，宏基公司向金宏法律服务所出具了变更授权委托通知书，且委托代理协议明确约定了宏基公司委托金宏法律服务所作为其与二建公司、三联公司执行案件的委托代理人，金宏法律服务所有理由相信孟庆忠能够代理宏基公司签订合同，孟庆忠的行为构成了表见代理。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故本案涉案委托代理协议由宏基公司承担相应法律责任。金宏法律服务所主张宏基公司支付服务费147053.7元，根据双方签订的委托代理协议第四条约定，宏基公司在收到过付款或相应价值的同时，按该数额的15％支付金宏法律服务所服务费。2017年1月16日，宏基公司将授权变更为金宏法律服务所法律工作者陈福禄。2017年1月19日，宏基公司收到与二建公司、三联公司（2014）历商初字第1089号买卖合同纠纷一案的执行过付款980358元，金宏法律服务所作为代理人履行了合同约定的代理义务，宏基公司应当按照合同约定支付金宏法律服务所相应的服务费，即980358×15％＝147053.7元。因此，对于金宏法律服务所的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于金宏法律服务所主张逾期支付服务费利息（以147053.7元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月25日起计算至判决生效日止），一审法院认为，双方委托协议中约定了宏基公司在收到过付款项或相应价值的同时支付服务费，宏基公司于2017年1月19日收到执行款，故对故金宏法律服务所主张的利息计算方式，一审法院予以支持。孟庆忠辩称金宏法律服务所未实际履行代理义务，一审法院认为，金宏法律服务所在有代理权限期间，宏基公司收取了执行案款，金宏法律服务所完成了代理工作，故对孟庆忠的该抗辩意见，一审法院不予支持。关于金宏法律服务所主张孟庆忠支付服务费及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，本案中，孟庆忠作为代理人不应承担付款责任，金宏法律服务所该主张于法无据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、山东宏基混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付济南历下金宏法律服务所服务费147053.7元；二、山东宏基混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付济南历下金宏法律服务所逾期付款利息（以147053.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年1月25日起至本判决生效之日止）；三、驳回济南历下金宏法律服务所对孟庆忠的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3241元，由山东宏基混凝土有限公司负担。
二审中，金宏法律服务所提交如下证据：证据一，济南市市中区人民法院预收诉讼费专用票据一份，证明金宏法律服务一直为宏基公司提供法律服务。证据二，委托代理手续一宗，包括《法定代表人资格证明书》、《授权委托书》、《法律事务所出庭函》、《变更授权委托通知书》以及陈福禄的《法律服务工作者执业证》。其中《变更授权委托通知书》下方空白处手写部分内容为：“证明：该份材料，总计4张，陈福禄于2017年1月20日交到我处，特此证明。落款是历下区法院执二庭张维红，2017年7月19日”。证明金宏法律服务所实际履行了委托代理协议。
经质证，宏基公司认为，证据一与本案无关联性，也与本案所争议事实(宏基公司与三联集团的诉讼案件)没有任何关联性，不能作为本案的证据使用。证据二并没有出具单位的公章，无法确认执行法官签字的真实性，该份证据属于证人证言性质，其次根据执行法官所证明的内容，证明金宏法律服务所的工作人员于2017年1月20日将涉案的代理手续交至法院，而根据一审查明的事实，2017年1月17日宏基公司就出具了收到执行款的收据，并于2017年1月19日收到涉案的款项，由此可以证实金宏法律服务所提交的证据不能证实其参与了代理执行工作并履行合同的义务。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为:1.金宏法律服务所是否对宏基公司有权代理；2.金宏法律服务所是否实际履行了代理义务。对于争议焦点1.本案中，孟庆忠在与金宏法律服务所签订《委托代理协议》后，宏基公司向金宏法律服务所出具《变更授权委托通知书》的行为，视为对《委托代理协议》的追认，金宏法律服务所有权代表宏基公司。对于争议焦点2，宏基公司虽主张金宏法律服务所未实际履行代理义务，但宏基公司认可《变更授权委托通知书》、《授权委托书》上其公章的真实性，金宏法律服务所向涉案执行法院提交了《变更授权委托通知书》、《授权委托书》等代理手续证明材料，且宏基公司收取执行案款是在金宏法律服务所进行执行代理工作期间。上述事实足以证明金宏法律服务所履行了《委托代理协议》约定的代理义务。因此，一审法院认为金宏法律服务所履行了委托代理协议并无不当，本院予以支持。综上所述，宏基公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3241元，由上诉人山东宏基混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年四月十日
书记员 韩卓典