浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终318号
上诉人（原审被告）武义县桐琴镇人民政府，住所地浙江省武义县桐琴镇江滨路32号。
法定代表人何政伟，镇长。
委托代理人冯波、吴罕超，浙江首望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）傅克文，男，1973年7月10日出生，汉族，住浙江省武义县。
委托代理人曹星，北京京平律师事务所律师。
傅克文不服武义县桐琴镇人民政府（以下简称桐琴镇政府）城乡建设行政管理一案，武义县人民法院于2017年6月30日作出（2017）浙0723行初2号行政判决。桐琴镇政府不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人桐琴镇政府的委托代理人冯波，被上诉人傅克文及委托代理人曹星，均于2017年11月6日到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告系武义县桐琴镇东湖村民。1992年9月28日，武义县土地管理局向原告及原告父亲颁发了武集建（92）字第58586、58587号《集体土地建设用地使用证》，原告及其父亲取得了桐琴镇东湖133.2平方米的集体土地使用权。1998年12月28日，永康市土地管理局向原告父亲傅财禄颁发了浙江省私人建房用地许可证，原告父亲取得了永康市古丽镇李二村187平方米集体土地的建房许可。原告从2012年开始建房，房屋部分土地权属在武义县，部分在永康市。原告建房过程中，武义县国土资源局、桐琴镇政府曾多次向原告傅克文户下达责令停止违法行为通知书，要求其停止建设行为。现楼房南侧已建至六层，北侧已建至九层。2016年10月25日，被告向原告下发《限期自行拆除通知书》，认定：“经调查，你户未经批准，擅自在东湖地块兴建住宅建筑，占地面积261平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》规定，限你户于2016年10月30日前自行拆除违法建筑。如不自动履行，将按照有关法律法规的规定强制拆除，由此造成的一切后果损失自负。”2016年12月23日，被告再次向原告下发《违法建筑拆除告知书》，以未经批准建房为由欲拆除原告的房屋，请原告在2016年12月28日前清空建筑物内物品、设施。
原审法院认为，本案存在的争议焦点一：被告主体是否适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的有关规定，市、县城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案原告所建筑房屋未取得规划许可事实清楚。根据被告提供的土地总体规划及武政办（2012）35号文件，可确定东湖未列入桐琴镇总体规划确定的建设用地范围，也即东湖属于乡村规划的范畴。故被告对于原告位于武义管辖范围内土地上的违法建筑享有处置权。但被告在案件审理过程中一直未能提供其对永康管辖范围内土地进行规划的职权依据，故对于永康土地部分上的违法建筑被告是否享有处置权，无法确定。本案的争议焦点二：程序是否合法。对此，被告对原告房子进行处置时，应符合《行政强制法》及《浙江省违法建筑处置规定》规定的相关程序。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条的规定：城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。本案中被告作出《限期自行拆除通知书》之前，虽由武义县城市管理行政执法局桐琴中队、武义县桐琴镇国土资源所向原告及村里相关人员了解了情况并做了笔录，但从被告提交的现有证据看并无对建筑物的勘测笔录，且其也并未告知当事人享有相应的陈述和申辩权利，直接作出《限期自行拆除通知书》认定事实证据不足，程序违法。本案的争议焦点三：法律适用是否正确。被告在《限期自行拆除通知书》中除适用《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》外，还适用了《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》，而从本案情况看原告建房土地合法取得，其并未违反《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》的相关规定。且前面也提到，其有关程序方面问题应适用《浙江省违法建筑处置规定》。另被告在适用法律应具体明确。综上，被告桐琴镇政府作出《限期自行拆除通知书》，事实认定不清、证据不足、程序违法且适用法律错误。原告请求撤销被告桐琴镇政府作出《限期自行拆除通知书》的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决：撤销被告武义县桐琴镇人民政府于2016年10月25日对原告房屋作出《限期自行拆除通知书》的行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人桐琴镇政府上诉称：一、上诉人责令被上诉人限期拆除的行政主体适格。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《浙江省城乡规划条例》第六十条之规定，在乡、村庄规划区内出现未依法取得乡村建设规划许可证而进行违法建造时，乡、镇人民政府具有行政执法权。2.根据桐琴镇土地利用总体规划（2006-2020年）涉案违法建造的房屋位于桐琴镇土地利用规划范围内，故上诉人责令被上诉人限期拆除的行政主体适格。原审法院认为“对于永康市土地部分上的违法建筑被告是否享有处置权，本院无法确定”，缺乏事实依据。二、上诉人责令被上诉人限期拆除没有错误。1.上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《浙江省城乡规划条例》第七条的规定，对被上诉人作出限期自行拆除的通知。2.按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。上诉人对被上诉人作出限期自行拆除的通知，是为了被上诉人在立即停止违法行为的同时，限期让其采取改正措施，以期消除被上诉人违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。上诉人认为原审判决认定的“被告对于原告房子进行处置时，应符合《行政强制法》及《浙江省违法建筑处置规定》规定的相关程序”，于法不符。综上，原审判决认定事实不清，处置错误，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人傅克文辩称：上诉人的上诉理由等同原审的答辩理由，无新的观点和证据，其上诉主张已经原审法院审理。从原审判决第8-9页可以看出，原审法院认为本案争议焦点有二个：一是上诉人的职权以及行政行为的程序是否合法，首先上诉人的行政职权在原审中上诉人提交的证据材料有四份，无论是证人傅某还是傅李明，他们在接受行政执法局的调查中都提到了被上诉人建房所属的土地一部分属于武义所有、另一部分属于永康所有，而且傅李明证实被上诉人在永康市土地上的建设是经过永康市城西街道办事处批准过的，村委会多人见过该批准书，结合被上诉人在原审中的证据3、证据6，都能够证明被上诉人建房所属的土地分别属于武义和永康所有。上诉人在原审中提到被上诉人建房属永康市的土地已经划归武义县所有，并纳入武义县土地利用总体规划，但被上诉人针对此提交的二份文件材料经过原审质证证明上诉人不能达到其证明目的，对此原审判决第6页中可以体现，并没有直接认定被上诉人的房屋坐落地存在所谓的乡村规划，该事实表明上诉人并不具备对被上诉人位于永康市的土地和房屋部分有相应的行政职权。关于上诉人的程序合法性问题。退一步讲即使上诉人具备作出涉案行政行为的职权，那么其作出行为的程序也应当符合法律规定。原审法院通过审理认定本案中上诉人既没有向法庭提交相应的房屋勘测笔录，也没有保证行政相对人享有的陈述申辩权利，以及在限期自行拆除通知书中也没有告知其法律救济途径及权利，程序是严重违法的。同时，被上诉人在自己与父亲批得的土地上建房并没有违反法律规定的村民享有一户一宅的权利。即便是被上诉人房屋超高或者是超标准建造房屋，那么超高和超标准的部分与整体的违章建筑还是有显著区别的，上诉人在对被上诉人作出行政行为前应予明确。而上诉人作出的限期拆除通知书既无明确的行政权属范围，也没有保障行政相对人所享有的法定权利，程序违法。这两个争议焦点原审法院是经过庭审并要求上诉人庭后补正后确认上诉人作出的该行政行为超越法定职权，证据不足，程序违法，故撤销了上诉人作出的涉案行政行为。原审法院作出的判决认定事实清楚，证据确凿，请求依法维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为,根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。根据在卷的原审证据及当事人庭审陈述分析，被上诉人未经规划许可建造房屋，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》之规定，对被上诉人位于武义县区域内的违法建筑享有行政强制处置权；但对于位于永康市区域内的部分，上诉人桐琴镇政府确认其在作出本案责令自行拆除通知行为前，与永康市相关行政机关部门虽有过协调，但并未达成一致意见，且也未获得永康市相关行政机关部门一并处置的职权依据。同时，上诉人在未对案涉建筑物进行勘测并告知当事人陈述和申辩权利，也没有告知救济权，即作出本案限期自行拆除通知书的行政行为，构成程序违法。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律准确，裁判正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人武义县桐琴镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一七年十一月二十二日
代书记员 朱丽敏