浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1678号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司平湖市支公司。住所地：平湖市当湖街道松枫港路667—671、673—675号。统一社会信用代码：913304826725504438。主要负责人：吕露民。委托诉讼代理人：赵磊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤菊芳，女，1963年5月10日出生，汉族，住平湖市。被上诉人（原审被告）：范照明，男，1968年10月6日出生，汉族，住平湖市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平湖市支公司(以下简称人寿保险平湖公司)因与被上诉人汤菊芳、范照明机动车交通事故责任纠纷一案，不服平湖市人民法院（2016）浙0482民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险平湖公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院即已认可汤菊芳以固定收入计算误工费，就应按照固定收入减少的部分计算，而非按照事故发生前的平均工资计算，从汤菊芳提供的个人完税证明来看，其事故发生后仍有缴税的行为，故汤菊芳在事故发生后仍有收入，该收入应当从误工费中扣除。因此，一审判决中误工费计算不当。汤菊芳辩称，其受伤后被认定为工伤，事故发生后取得的收入是工伤保险待遇，与本案主张的误工费是两码事。范照明对人寿保险平湖公司的上诉没有意见。汤菊芳向一审法院起诉请求：汤菊芳因交通事故造成的损失合计320269.63元（包括医疗费4025.63元，住院伙食补助费630元，营养费1800元，交通费1000元，误工费23730元，护理费6780元，残疾赔偿金262284元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费4440元，修车费480元，施救费100元），由人寿保险平湖公司在机动车交通事故强制责任保险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险内优先支付，不足部分在商业三者险内承担赔偿责任。范照明在保险外承担赔偿责任。在一审庭审中，汤菊芳将诉讼请求中的误工费变更为32792.36元（按平均月工资4685元计算）、护理费变更为7500元、残疾赔偿金变更为283422元。一审法院认定事实：2016年3月17日7时31分许，范照明驾驶浙Ｆ×××××小型轿车行驶至平湖市路口时，与驾驶电动自行车由北向南行驶的汤菊芳发生碰撞，造成二车损坏、汤菊芳受伤的交通事故。平湖市公安局交警大队认定范照明负事故的全部责任，汤菊芳无事故责任。汤菊芳于当日至同年4月28日、7月16日至7月22日计48天在平湖市第一人民医院住院治疗，汤菊芳支付医疗费4025.63元，人寿保险平湖公司支付医疗费10000元，范照明支付33888.96元。上海枫林司法鉴定有限公司于2016年9月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为：汤菊芳之颅脑多发损伤(双侧额叶脑挫裂伤，右额部、左额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，枕顶骨头皮下血肿，左额叶软灶等)致轻度智力缺损，日常生活有关的活动能力部分受限，构成八级伤残；与2016年3月17日的外伤系直接因果关系。汤菊芳支付鉴定费3600元。浙江千麦司法鉴定中心(新联)所于2016年10月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：建议误工期限七个月(包括住院时间)、护理期限二个月(包括住院时间)、营养期限二个月，汤菊芳支付鉴定费840元。在本案诉讼过程中，人寿保险平湖公司对汤菊芳的精神伤残等级提出异议并申请重新鉴定，浙江大学司法鉴定中心于2017年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：汤菊芳因外伤导致“器质性精神障碍外伤后综合症”；受精神后遗症状的影响，汤菊芳日常活动能力轻度受限，工作和学习能力有所下降，社会交往能力轻度受限，构成十级伤残。人寿保险平湖公司支付鉴定费2400元。肇事车辆浙Ｆ×××××小型轿车为范照明所有，在人寿保险平湖公司处投保了交强险及商业第三者险，商业第三者险保险金额为1000000元，并投保了不计免赔险，事故发生在保险期间内。一审法院核定汤菊芳的各项损失为：一、医药费：汤菊芳提供的二份医疗费发票，金额为4025.63元，范照明提供的一份医疗费发票金额为43888.96元，二项合计47914.59元，经审核，确认非医保用药费用为7187元。二、营养费：营养期为60天，该费用为1800元。三、住院伙食补助费：汤菊芳本地住院48天，该费用为720元，现汤菊芳主张630元，予以确认。四、残疾赔偿金：汤菊芳居住于城镇，该费用为47237元/年×20年×10%＝94474元。五、护理费：护理期为60天，该费用为60天×123元/天＝7380元。六、误工费：汤菊芳误工期限为七个月，根据汤菊芳提供的借记卡账户历史明细清单，其从2015年1月1日起至事故发生前的2016年2月4日计14笔工资计70270.65元，因误工期限为7个月，汤菊芳的误工费应为35135.33元，现汤菊芳主张32792.36元，予以确认。七、交通费：依据汤菊芳住院时间、地点、次数等，酌定交通费为800元。八、精神损害抚慰金：依据汤菊芳的伤残等级，及双方在事故中所负的责任，确认该费用为5000元。九、鉴定费：汤菊芳实际支出鉴定费4440元，予以确认。十、财产损失：汤菊芳提供相应的修理费票据记载的金额为480元，施救费为100元，本院予以确认，合计580元。上述汤菊芳的各项损失合计为195810.95元。人寿保险平湖公司已支付10000元，范照明已支付33888.96元。一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人依法予以赔偿。汤菊芳因此次交通事故造成的损失总计为195810.95元，由人寿保险平湖公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内应赔偿汤菊芳120580元（包括精神损害抚慰金5000元和非医保用药费用7187元）。汤菊芳其余损失75230.95元，由人寿保险平湖公司依据保险条款和事故责任在商业三者险内承担赔偿责任，其已支付汤菊芳医疗费10000元，应在应付部分中先予扣除，范照明支付的33888.96元在人寿保险平湖公司应付部分中先予扣除（扣除部分由人寿保险平湖公司与范照明直接结算），故人寿保险平湖公司尚应赔付汤菊芳151921.99元。人寿保险平湖公司申请的重新鉴定，因精神伤残等级作了变更，故重新鉴定费用汤菊芳承担1600元，人寿保险平湖公司承担800元。至于人寿保险平湖公司关于汤菊芳在误工期限内存在工资正常发放不存在误工费的主张，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”交通事故的受害人在停工留薪期内通过社保部门主张工资福利及直接向交通事故的侵害人或其保险公司主张误工费，二者是不同的法律关系，交通事故受害人基于侵权人的侵权行为向侵权人主张误工费是属于民法调整的范畴，向社保部门主张工资福利待遇是属于社会法调整的范围，而我国现行法律没有禁止受害人向社保部门主张工资福利待遇后再向赔偿义务人行使误工费的赔付请求权，受害人通过社保部门主张工资福利待遇的行为也没有加重赔偿义务人的赔偿责任，因此赔偿义务人的赔偿责任也没有理由因受害人向社保部门主张工资福利待遇而予减轻，故对人寿保险平湖公司关于汤菊芳不存在误工费的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿保险平湖公司在机动车强制保险责任限额和商业第三者责任险限额范围内赔偿汤菊芳各项损失151921.99元；二、重新鉴定费用2400元由汤菊芳承担1600元，由人寿保险平湖公司承担800元；上述二项折抵，人寿保险平湖公司在判决生效后十日内赔偿汤菊芳损失150321.99元；三、驳回汤菊芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2002元，减半收取1001元，由汤菊芳负担531元，由范照明负担470元。二审中，当事人均未提交新的证据。除对一审认定的事实予以确认外，根据当事人提供的证据及陈述，二审中还查明，汤菊芳事故发生时在平湖市行知幼儿园工作，平湖市人力资源和社会保障局于2016年作出工伤认定决定书，认定汤菊芳在2016年3月17日受到的交通事故伤害为因工受伤。本院认为，本案二审的争议焦点为汤菊芳的误工费应如何计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”汤菊芳事故发生前在平湖市行知幼儿园工作，每月取得工资收入，但根据其提供的银行账户明细清单，每月收入金额不尽相同，一审依据上述明细清单按照汤菊芳事故发生前的月平均工资计算其固定收入，并无不当。虽然汤菊芳在事故发生后仍有工资发放，但根据查明的事实，汤菊芳交通事故之伤已被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，其享有停工留薪期待遇，人寿保险平湖公司对停工留薪期间工资发放的事实亦无异议，但认为误工费应为实际减少的收入，汤菊芳事故后取得的收入应当扣除，对此，一审法院在判决理由中已经阐明，停工留薪期取得的工资福利属工伤保险待遇，在交通事故责任纠纷中，不免除或减轻侵权人对误工费的赔偿责任，本院对一审判决的理由予以认同，不再赘述，人寿保险平湖公司要求在误工费中扣除上述工资福利，本院不予支持。综上所述，人寿保险平湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平湖市支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾进良审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一七年十一月二十七日书记员  胡玉婷