广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3142号
上诉人（原审原告）：张波。
被上诉人（原审被告）：诺天源（中国）贸易有限公司。
法定代表人：哈维.卡米尔（HARVERKAMIL），董事长。
委托诉讼代理人：朱小斌，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：张勇。
委托诉讼代理人：蔡晓勇，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
上诉人张波因与被上诉人诺天源（中国）贸易有限公司（以下简称诺天源公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张波的上诉请求：1.依法撤销一审判决或将本案发回重审；2.改判诺天源公司、天猫公司退回购物款1140元，并赔偿11400元；3.依法判令诺天源公司、天猫公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。依照《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法性质文件（第九批）的决定》、《人民法院审判长选任办法（试行）》第三条等规定，本案原审判长周某为代理审判长，且担任审判的期限不足三年，不符合最高院关于审判长资质的要求，由其主审该案诉讼属程序不当，应发回重审。（一）一审法院应当查明却并未查明如下事实：1、涉案产品经过何种检验方式的检验，符合我国家的哪一个国家标准；2、涉案产品中／精氨酸含量的具体来源；3、涉案产品种主要复合配料食用香精的原始配料；经庭审及诺天源公司、天猫公司当庭质证，诺天源公司、天猫公司已认可涉案产品的精氨酸含量为549mg／30g；虽然在涉案产品中精氨酸的来源究竟是混合蛋白自身带入原则所带入的，还是将精氨酸制成食用香精所添加的问题上，庭审中双方并未予以明确，但以上应当查明而未查明的事实是关键涉案产品是否符合我国食品安全国家标准的唯一证据。卫生部卫办监督函[2009]221号是基于国家标准GB2760对于精氨酸在食品中的含量的最低要求。而参照国家卫生和计划生育委员会信访回复单(已在一审提交给法庭)的规定，精氨酸以何种进入涉诉产品，其含量都必须符合国家食品安全标准GB2760—2014第3.4项和国家食品安全标准GBl4880—2012，以及其他相应的国家标准。按照一审法院的推定，涉案产品所标注的含量来源全部来源于蛋白粉。那也就说涉案产品中另一主要配料食用香精中并未含有相应的精氨酸。由于食用香精属于复合配料，依照食用香精国家标准QB／T1505—2007附表A2的注3已明确规定，根据工艺需要，食用香精中可以使用GB2760中允许的着色剂、人造甜味剂和咖啡因等但加入的品种和添加量必须与最终食品的要求相一致，在标签中标示加入的添加剂名称，并以为书面形式告知顾客其添加量。涉案产品未依上述标准标注其原始配料的表达方式，从满足消费者知情权的角度来说，涉案产品是需要告知消费者涉案香精中是否含有精氨酸这一事实的。从符合我国食品安全标准角度来说，涉案产品在复合配料的原始配料标注方面，未依照国家标准的要求，显然不能证明涉案产品符合我国国家标准。诺天源公司并未在庭审中提交任何证据，庭后虽提供了证据但并未向张波及法庭出示原件，应视为诺天源公司主动放弃举证质证的权利。
（二）诺天源公司、天猫公司应当承担举证不能的后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，诺天源公司主张涉案产品符合我国食品安全标准，但并未对其上述观点提供任何证据。诺天源公司、天猫公司在证据材料中提交了涉案产品的入境货物检验检疫证明，但由于检疫和食品安全标准属两个不同的范畴，所以该检疫证明仅能证明涉案产品经检疫合格，而无法证明涉案产品符合我国食品安全标准。据此，张波认为诺天源公司、天猫公司的证据无法主张其要证明的事实。检疫证明并不等同于卫生证书，即使卫生证书也不能证明食品符合我国食品安全标准。
（三）法院应当依据证据规则推定事实成立，依照《食品安全法》等规定，进口食品的进口商应等同于生产商，因此，诺天源公司是充分知晓涉案产品的产品配料的。被诉产品都应当充分标注食用香精的具体原始配料，由于其应当标注而不予以标注，显然属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条所规定的，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
（四）涉案产品关于氨基酸（精氨酸）含量的标注不符合常理，依照物质不灭定论明确规定，化学变化中物质的质量是守恒的。涉案产品中明确每30g产品含蛋白质22g。而这22g蛋白质经水解后仅能分解出21.368g氨基酸，这显然不符合定论。
诺天源公司答辩称：不同意张波的上诉请求，请求法院驳回张波的上诉请求，诺天源公司服从一审判决，请求维持一审判决。
天猫公司答辩称：（一）天猫公司无需向张波承担任何赔偿责任。1.天猫公司不是本案适格主体，无需向张波承担赔偿责任。天猫公司与张波、诺天源公司建立了网络服务合同关系，而非买卖合同关系和共同经营关系。天猫公司作为第三方网络交易平台，非买卖双方当事人，与张波之间无买卖合同关系，也非涉案产品广告的发布者或广告经营者。2.天猫公司能够提供卖家有效信息，已经尽到法定义务，无任何过错，无需承担连带赔偿责任。（二）涉案产品不存在违法违规的情况。1.卫生部的复函不适用于本案的涉案产品，本案中，从此款产品标签可看出，标签中标注的配料表中并没有精氨酸，其配料为浓缩蛋白，而消费者通过食用浓缩蛋白后，经过人体消化吸收，转化为精氨酸这种氨基酸。因此，涉案产品不是将精氨酸作为食品原料进行的添加，而是人体吸收后的转化结果。卫生部办公厅关于精氨酸不能作为普通食品原料的复函，明确解释了精氨酸作为后期添加的物质时，需按照GB2760食品添加剂使用标准配制成香精后使用，显然此规定不适用于蛋白质天然含有氨基酸的产品。2.涉案产品是经过国家检验检疫部门检验的合格产品。3.涉案产品属于目前尚无国家标准的进口食品，应适用涉案产品的美国生产商提供的国际标准。（三）天猫公司作为网络服务提供商，不可能“明知”或“应知”卖家利用平台实施侵害消费者权益的行为，本案中张波也未向天猫公司进行投诉，不存在明知或应知的情形，张波亦无证据证明天猫公司构成明知。
张波向一审法院提出诉讼请求：1.判令诺天源公司退回购物款1140元，赔偿11400元；天猫公司承担连带责任。2.判令诺天源公司、天猫公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：张波于2016年3月6日在北仑天定行公司通过天猫的网站开设的“天定行食品专营店”购买了2罐美瑞克斯乳清蛋白粉（香草味），单价829元/罐，折后总价1140元。
涉案的美瑞克斯乳清蛋白粉(香草味)外包装显示其为原产国为美国原装进口，中国总经销为诺天源（中国）贸易有限公司，净含量2.26千克，生产日期为2015年6月1日，保质期至2017年6月1日，配料为：混合蛋白（浓缩乳清蛋白粉、分离乳清蛋白粉）、食用香精、羧甲基纤维素钠、磷脂、黄原胶、磷酸氢钙、碳酸钙、安赛蜜、蔗糖素。产品条码为786560546522；营养成份表载明每30g产品包含蛋白质22g等；上述营养成份表下另标识：每30g蛋白质包含组氨酸422mg、异亮氨酸1261mg、亮氨酸2182mg、赖氨酸1832mg、蛋氨酸484mg、苯丙氨酸695mg、苏氨酸1537mg、色氨酸417mg、缬氨酸1187mg、丙氨酸983mg、精氨酸549mg、天冬氨酸2565mg、半胱氨酸519mg、谷氨酸3383mg、甘氨酸382mg、脯氨酸1225mg、丝氨酸1118mg、酪氨酸627mg。
另查，精氨酸为20种自然氨基酸中的一种，而蛋白质被食入后经消化将被水解成氨基酸并被吸收。
再查，我国《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）载明：精氨酸为香料。2009年3月16日，我国卫生部《卫生部办公厅关于精氨酸不能作为普通食品原料的复函》（卫办监督函[2009]221号）中，载明：依据现行《食品卫生法》和《食品添加剂使用卫生标准》（以下简称GB2760）规定，L—精氨酸属于GB2760允许使用的食品用香料品种，不是食品，不得作为食品原料使用。按照GB2760和香精香料使用的自限性原则，L—精氨酸须配制成香精后方可用于食品生产，在食品中的用量应不超过250毫克/千克。
一审法院认为：案件的争议焦点为：一、涉案食品是否违反食品安全标准；二、诺天源公司、天猫公司是否应向张波退还货款并支付货款十倍的赔偿金。
关于第一个争议焦点。一审法院认为涉案产品的主要配料浓缩乳清蛋白粉和分离乳清蛋白粉，蛋白质被食入后经消化将被水解成氨基酸并被吸收，精氨酸为20种自然氨基酸中的一种。涉案产品营养成份表载明每30g产品包含蛋白质22g，所含氨基酸列表载明氨基酸种类及含量共计21368mg，其中精氨酸含量为549mg，应理解为涉案产品每30g中美瑞克斯乳清蛋白粉（香草味）提供人体氨基酸的种类及数量包括精氨酸549mg，系指涉案产品每30克中蛋白质等营养成分进入人体后可转化为各种氨基酸（含精氨酸），即精氨酸并非直接添加在涉案产品中，而系其他营养成分转化而来。张波没有提交证据证明精氨酸是额外添加在涉案产品中，张波主张每涉案产品每30g中含有549mg精氨酸，系对上述标示内容的误解。故一审法院认为涉案产品符合我国食品安全标准。
关于第二个争议焦点。一审法院已经认定涉案产品符合食品安全标准，故诺天源公司、天猫公司不需承担退货及赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张波的全部诉讼请求。案件受理费114元，由张波负担。张波已经预交上述案件受理费，一审法院不作退回。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，张波向本院提交证据如下：第一份证据及第二份证据均是诺天源公司法律部门发给张波的邮件，诺天源公司认同赔偿给张波，诺天源公司承认自己的产品有问题并同意主动赔偿。第三份证据是同款产品的检验报告，这是从朋友处复印出来的，检验结果是精氨酸严重超标。诺天源公司发表质证意见称：1.第一份证据和第二份证据的真实性无法确认，内容只是和解意向，既不是诺天源公司承认自己的产品有问题，也不能代表诺天源公司承认有质量问题，不具有关联性。2.第三份证据检测报告因为没有原件，故真实性、合法性、关联性均无法确认，内容上也不是对本案涉案产品进行检测，与张波认为涉案产品有添加的意见没有关联性。3.该三份证据不属于新证据。天猫公司发表质证意见称：天猫公司的质证意见与诺天源公司的质证意见一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为张波主张涉案产品精氨酸含量超标有违食品安全标准，并据此要求诺天源公司、天猫公司退货退款及十倍赔偿的理据是否充分。
根据涉案产品外包装显示，产品配料之一混合蛋白，包含有浓缩乳清蛋白粉和分离乳清蛋白粉，且每30g产品包含蛋白质22g。众所周知，蛋白质由20种氨基酸组成，食入的蛋白质在体内经过消化被水解成氨基酸后方可被人体吸收，精氨酸即水解后的20种氨基酸之一。因此，在保健产品营养成分表中标识的各种氨基酸含量通常是定量单位的蛋白质水解后所能为人体转化吸收的量，以供购买者知晓、做相应的产品成分比对。张波没有证据证明涉案产品所含的营养成分549mg精氨酸系外部添加于产品中，或作为香精香料使用而不符合《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的规定,故本院对其关于精氨酸含量超标主张不予采纳。诺天源公司也进一步提供了报关文件和卫生证书等证明产品系经检验合格而进口的合法合格产品。张波在二审期间提供的同款产品的检验报告，因未提供原件，故对该检验报告的真实性，本院不予采信。一审法院认为涉案产品所含精氨酸系转化而来的营养成分，并认定涉案产品符合我国食品安全标准理据充分，并无不当，本院依法予以维持。此外，张波上诉主张诺天源公司曾与其就本案进行过协商，但双方协商和解的行为不能作为认定本案事实的依据，故其该上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。综上，张波主张涉案产品精氨酸含量超标有违食品安全标准，并据此要求诺天源公司、天猫公司退货退款及十倍赔偿，缺乏理据，本院不予支持。
此外，《中华人民共和国人民法院组织法》第九条第四款规定：“合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。”第三十六条规定：“各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由本级人民法院任免。助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。”因此，一审裁判程序并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张波的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114元，由上诉人张波负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年五月十七日
书记员 罗雅之
蔡嘉瑜