广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终5326号 上诉人（原审原告、申请执行人）：李倩芝，女，汉族，1971年8月12日出生，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人:莫美华，广东瑶琨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：王明诚，男，汉族，1976年6月24日出生，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：林声，女，汉族，1984年2月21日出生，住福建省连江县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人:武祥飞，广东康格律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人:卢碧姬，广东康格律师事务所律师。 上诉人李倩芝因与被上诉人王明诚、林声执行分配方案异议之诉一案，不服佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，并于2017年7月5日公开进行了法庭调查。上诉人李倩芝及其委托诉讼代理人莫美华、两被上诉人的共同委托诉讼代理人武祥飞到庭参加了调查。经过阅卷、法庭调查和询问当事人，本院决定本案可以不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人李倩芝上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，判令两被上诉人不参与分配执行款项；本案诉讼费由两被上诉人共同承担。事实与理由如下：两被上诉人主动放弃对债务人招用冰等四人优先受偿权，参与本次分配，损害上诉人的合法权益。上诉人于2014年7月7日起诉招用冰、陈兆辉，同年9月23日申请强制执行。两被上诉人于9月1日与四债务人签署《确认书》将还款日期自2014年12月变更提前至2014年10月20日，于11月1日提起仲裁，同年11月27日达成调解协议。招用冰等四人没有按调解书约定时间（即2014年12月5日前）偿还借款及支付相关费用，两被上诉人在四债务人未履行还款义务时主动解除抵押登记，抵押物同年12月8日办理抵押登记，抵押权人为广东南海农村商业银行股份有限公司大沥支行。被上诉人在一审中解释称“为催促四债务人积极履行还款义务，于2014年12月初涂销了对上述房产的抵押登记”，对于被上诉人的上述解释，上诉人认为存在两种可能性：1.四债务人在解除抵押登记前已经还清债务；2.四债务人承诺将银行贷款资金用于清偿债务，且实际按承诺履行。办理抵押登记就是为了行使优先受偿权，全面保护自己的合法权益，被上诉人对于解除抵押登记及放弃优先受偿权的理由不充分也不合常理。上诉人据此完全有理由认为两被上诉人与四债务人之间存在恶意串通侵犯上诉人合法权益的主观故意。 被上诉人所涉及的债务人系招用冰、陈兆辉、陈兆棉、李敏英四人，而上诉人所涉及的债务人仅为招用冰、陈兆辉两人，被上诉人放弃本案之外债务人的优先权的行为，已经侵犯了上诉人及其他债权人的合法权益（例如：本案中计算的分配比例为39.88%，上诉人能分配执行款本金为999858元。被上诉人行使优先权，假如抵押物拍卖款项扣除所有费用余额为200万元，则本案中的分配比例则为51.13%，上诉人能分配执行款本金为1282074.52元，相差282216.52元），被上诉人这种任意处置其优先权的行为所产生的结果应当由被上诉人承担。 目前陈兆棉、李敏英名下物业已于2016年12月8日被查封，正处于司法拍卖阶段，上诉人认为必须以被上诉人的四债务人抵押财产评估拍卖后，在优先受偿的范围内如有不足，不足部分在本案执行款中参与分配。 综上所述，一审判决部分事实没有查清，导致作出错误的认定及错误的判决结果，应当予以撤销，并依法改判两被上诉人不参与本次执行款项分配。 被上诉人王明诚、林声辩称：1.被上诉人同招用冰、陈兆辉等人之间的债权债务真实、合法、有效，且已经佛山仲裁委员会作出的生效法律文书予以确认，之后案件在佛山中院申请执行，并以自身尚未得到清偿的金额参与到被执行人陈兆辉在顺德区法院的执行案件进行执行分配，整个参与分配程序完全合法、有效。2.被上诉人之所以涂销陈兆棉、李敏英名下房产的抵押登记，是因为被执行人陈兆棉、李敏英涂销抵押后用于抵押给银行贷款，并用贷款偿还被上诉人的债务，但在被上诉人涂销抵押登记后，被执行人陈兆棉、李敏英反悔拒不履行义务，被上诉人只能以普通债权参与分配。3.被上诉人是以自身尚未清偿的债权参与分配，且被上诉人目前对全部被执行人的财产均不享有任何优先受偿权。所以被上诉人参与分配，是债权人的合法权益，并没有损害上诉人的合法权益。4.针对招用冰名下的22间商铺，被上诉人和上诉人均为普通债权人，可以平等受偿。因此，被上诉人涂销抵押的行为不但对上诉人的权益没有损害，而是有利的。 上诉人李倩芝向一审法院起诉请求：1.请求不予分配给（2014）佛仲字第436号申请执行人王明诚、林声执行款1569181元，并将该款按比例分配给原告和其他案件的申请执行人。2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实如下：本院在执行原告申请执行陈兆辉、招用冰民间借贷纠纷一案的过程中，依法拍卖被执行人陈兆辉、招用冰共有的位于佛山市顺德区陈村镇XX号房产（产权证号：35XXX2、08XXX6），得执行款3980000元。因两被执行人多案涉诉，上述所得执行款不足清偿两被执行人的全部债务，本院于2016年9月26日制作了《关于被执行人陈兆辉、招用冰执行款的分配方案告知书》，对上述执行款进行分配。参与分配的债权人有原告【执行依据为（2014）佛顺法陈民初字第471号民事调解书，参与分配的债权为2507480元】、两被告【执行依据为（2014）佛仲字第436号仲裁调解书，参与分配的债权为3858000元】及其他八名债权人，债权总额共计9306704元。分配顺序为：1.支付资产评估费12450元；2.退付各申请执行人垫付的诉讼费及保全费共计72240元；3.扣缴案件执行费共49661元；4.优先支付劳动债权223896.8元；5.余款3621752.2元按债权比例分配,分配比例为3621752.2元/9082807.2元=39.88%。上述分配方案告知书送达各当事人后，原告认为两被告对被执行人的其他财产享有优先受偿权，其享有优先受偿权的财产足以清偿其债权，两被告不应参与本次分配，即使参与分配也应在其优先债权不足清偿的范围内参与分配，遂对上述分配方案提出异议，本院依法将原告的异议书送达其他各当事人，两被告提出反对意见，原告遂在法定期限内提起本案诉讼。 另查明，佛山仲裁委员会于2014年12月1日作出（2014）佛仲字第436号仲裁调解书，调解结果第5项为：“第一申请人（被告王明诚）对第三、第四申请人（陈兆棉、李敏英）名下位于佛山市禅城区金沙一街XX房（他项权证号：粤房地他项权证佛字第0XXX7号）、佛山市禅城区金沙一街XX房（他项权证号：粤房地他项权证佛字第01XXX8号）、佛山市禅城区金沙一街XX号（他项权证号：粤房地他项权证佛字第01XXX0号）、佛山市禅城区金沙一街XX号（他项权证号：粤房地他项权证佛字第01XX9号）在本案全部债权范围内享有优先受偿权。”第6项为：“第二申请人（被告林声）对第一被申请人（招用冰）名下位于佛山市南海区罗村街道乐安鸿安街XX商铺（他项权证号：粤房地他项权证佛字第0XXX13号）在本案全部债权范围内享有优先受偿权。” 再查，佛山市南海区国土城建和水务局于2017年2月27日出具的《佛山市（南海区）房产查询证明》显示，招用冰名下位于佛山市南海区罗村街道乐安鸿安街XX号商铺抵押情况一栏均登记为“无抵押”。佛山市禅城区不动产档案馆于2017年2月28日出具的《佛山市（禅城区）不动产登记信息查询结果》显示，陈兆棉、李敏英名下位于佛山市禅城区金沙一街XX房、佛山市禅城区金沙一街XX房、佛山市禅城区金沙一街XX号、佛山市禅城区金沙一街XX号房产的抵押情况一栏均登记为“抵押权人：广东南海农村商业银行股份有限公司大沥支行，登记日期：2014年12月8日。”对此，两被告解释称，上述仲裁调解书作出后，两被告与四债务人经协商就还款事宜达成一致意见，为催促四债务人积极履行还款义务，两被告于2014年12月初涂销了对上述房产的抵押登记。后四债务人未依约履行还款义务，两被告向佛山市中级人民法院申请强制执行，受理案号为（2014）佛中法执字第839号，该案尚未执行完毕，两被告也尚未获任何清偿。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；…”虽然招用冰、陈兆棉、李敏英用其名下的不动产向两被告提供了抵押担保，并经已发生法律效力的（2014）佛仲字第436号仲裁调解书确认两被告对各债务人提供抵押担保的不动产享有优先受偿权，但随后两被告涂销了上述财产的抵押登记，并在本案中明确表示对上述财产不再享有抵押权，故两被告对上述财产的变现价款不再享有优先受偿权。原告以两被告享有优先受偿权的财产足以清偿其债权为由主张两被告不得参与涉案执行款的分配理据不足，本院予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：驳回原告李倩芝的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告李倩芝负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：佛山市房地产抵押权设立登记申请书、佛山市房地产抵押权变更登记和注销登记申请书各4份。拟证明陈兆棉、李敏英名下的四套物业在2014年6月30日抵押登记，抵押权人是王明诚，期限到2014年12月31日，2014年12月1日解除抵押权。其双方于2014年12月1日达成仲裁调解，约定还款日期是12月5日，即在收到调解书就立即去办理解押。他们之间存在串通的嫌疑，存在合理怀疑。同时，上诉人申请二审法院调取广东南海农村商业银行股份有限公司大沥支行与陈兆棉、李敏英签订位于佛山市禅城区金沙一街XX房、佛山市禅城区金沙一街XX房、佛山市禅城区金沙一街XX号、佛山市禅城区金沙一街XX号房产的贷款抵押担保合同。 经质证，被上诉人发表如下质证意见：1.上诉人所提交的证据不属于新证据，不能用于认定本案事实。2.对证据的真实性无异议，对拟证明的内容有异议。第一，针对被上诉人涂销抵押登记的事实，被上诉人在一审庭审中已经进行真实的陈述，而且在涂销抵押登记以及申请执行参与分配整个过程中相应的程序是合法有效的。第二，根据仲裁调解书，即我方的执行依据，当时之所以达成调解，是基于陈兆棉、李敏英承诺在我方涂销抵押登记后，直接用银行贷款清偿我方债务。但之后对方并没有主动清偿过债务，因而在涂销抵押登记这件事上，被上诉人也是受害人。 经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。上诉人二审期间所提交的证据及所提申请事项，在一审认定事实中已作认定，本院不予采纳。 本院认为：本案属于执行分配方案异议之诉，争议焦点为两被上诉人涂销抵押登记以及申请执行参与分配是否合法有效。在本案中，虽然已发生法律效力的（2014）佛仲字第436号仲裁调解书确认两被上诉人对各债务人提供抵押担保的不动产享有优先受偿权，但随后两被上诉人涂销了上述财产的抵押登记，并在本案中明确表示对上述财产不再享有抵押权，故两被上诉人对上述财产的变现价款不再享有优先受偿权。而两被上诉人涂销抵押登记行为是对自己民事权利的自由处分。上诉人认为两被上诉人与陈兆棉、李敏英之间存在串通的嫌疑，存在合理怀疑，但未提供证据证明其主张，本院不予支持。两被上诉人在债权未得到清偿的情况下申请参与本案执行款的分配并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李倩芝负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 湛 审判员 张照栋 审判员 李蔚婕 二〇一七年八月十五日 本件与与原本核对无异 书记员 李嘉碧