湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终351号
上诉人（原审被告）：舒杰安，男，1972年2月21日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
上诉人（原审被告）：舒杰格，男，1981年7月21日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
上诉人（原审被告）：舒有明，男，1963年3月5日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
上诉人（原审被告）：舒焕新，男，1971年12月18日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
以上四上诉人委托代理人：吴谦，湖北佳强律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：曹茂有，男，1975年2月2日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。
上诉人曹茂有因与上诉人舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新承揽纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹茂有上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人的上诉请求；2.判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审认定上诉人与被上诉人承揽合同法律关系，适用法律完全错误，请求二审法院予以纠正。1.上诉人提供劳务，是计件工资报酬。上诉人提供劳务是受林先后邀约。而林先后邀约上诉人，完全是基于被上诉人舒杰安的安排。在上诉人提供劳务过程中，由林先后统一计算工时，提供劳务者均按照120元/吨计算工资，这属于计量工资报酬。2.上诉人提供劳务的场所及将砍下的树临时装车外运均由被上诉人统一安排、指挥、管理。3.上诉人为被上诉人砍树，完全是提供简单的劳动力，没有什么技术含量和技术成果，原审认定承揽合同关系，适用法律完全错误。综上，原审适用法律完全错误，请求二审法院依法改判。
舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回曹茂有的诉讼请求；2.判令曹茂有承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.四上诉人对定作、指示或者选任无任何过失，不应当对被上诉人曹茂有所受的损害承担赔偿责任。《合同法》第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，承揽合同双方对此无任何约定，是由承揽人自己提供劳动工具，组织劳力完成的。林木采伐工作没有从业资格和技术资质的要求，也不是高风险作业，在人员选任上没有特殊要求，且本案中被上诉人不是由上诉人选任的，被上诉人加入工作是与林先后等人决定的，上诉人不存在选任过失行为。原审法院以在山上砍树等存在一定的风险，上诉人未进行安全义务约定、提示、告知及提供安全生产设备，判定上诉人存在过错是没有法律依据的。2.被上诉人所受损害有直接侵权人和其他方，其损失应当直接向直接侵权人和其他方主张，而不是由上诉人承担。原审法院适用法律错误，应撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
曹茂有辩称，舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新的上诉理由不成立。舒杰安四人从来没有签承包合同，没有承包人。如果有承包人，应当由承包人将我送进医院。本人第一次和第二次、第三次都是舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新将我送进医院的，没有见到其他承包人。如果有承包人的话，肯定是承包人承担医药费，而与舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新没有关系。因此，本人的损失应由舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新承担。
舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新辩称，1.以上诉状作为抗辩上诉的理由，双方不是劳务关系；2.曹茂有以上诉人四人将其送到医院和承担医药费为由，来认定我方四人存在雇佣关系的依据不足。曹茂有在山上砍树，当时只四人有车，而且林先后和曹茂有还有承包费在四人手上未结清，四上诉人是出于人道才把曹茂有送往医院，当时林先后也去了。
曹茂有向一审法院起诉请求：1.要求四被告共同赔偿原告经济损失人民币84778元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：被告舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新四人合伙承包了座落于通山县××镇××村××一片山林，2015年3月23日被告舒杰安让林先后，谢志没，林先新，成光家四人一起去砍树林，并约定报酬是120元/吨。后来销量大了，舒杰安让林先后加人进来，林先后找来原告曹茂有等工友一起砍树。因砍树的工友增加，由所有出工人自己记录自己的工日，然后再一起核对，互相作证，经相互核对无误后，再由林先后统计并与被告舒有明结算工钱。2015年4月18日，原告曹茂有砍了一天就走了，直到2015年10月13日再来砍树，在砍树过程中，原告曹茂有与杨继顺一起砍树，因原告站一棵松树下，被杨继顺砍倒的一根松树击倒在地，致头部受伤。原告曹茂有受伤后，被告舒杰安立马将其送往医院治疗。原告曹茂有在咸宁市中心医院住院19天，花费医疗费69115元。2015年11月18日经通山县人民医院司法鉴定所鉴定，原告曹茂有的损失程度为：重伤二级，构成十级伤残，误工时间36天（从原告曹茂有受伤之日起至定残前一日止），护理45天，营养60天，医疗费以实际发生额计算。事故发生后，四被告给付了原告曹茂有4.5万元医疗费，后双方多次协商无果，原告曹茂有遂诉至一审法院。
一审法院同时查明：1.原告曹茂有与妻子谢红萍都是农业户口，2013年开始租住在通山县××羊镇双泉社区粮食局一私房，原告曹茂有受伤后由其妻子护理。原告曹茂有平常跑单骑、麻木，做零工和水果生意，其妻子谢红萍在通山工会制衣厂上班；2.原告曹茂有儿子曹超（2007年8月21日出生）、女儿曹秋烨（2004年10月9日出生）现就读于通山县实验小学；3.原告曹茂有父亲曹可发（1950年1月15日出生）、母亲焦金叶（1954年6月13日出生）一共生育5子女。
参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算，本次事故因原告曹茂有受伤所造成的合理经济损失为：1.伤残赔偿金，原告曹茂有虽为农村居民户口，但其在城镇连续居住已满1年以上，主要收入来源在城镇，故按农村居民人均可支配收入27051元/年×20年×10%=54102元。2.医疗费为人民币69115元（参照医疗费发票）。3.住院伙食补助费。住院时间为19天，住院伙食补助费为50元/天×19天=950元。4.误工费，误工36天，因原告曹茂有未提交职业证明，故按在岗职工平均工资47320元／年÷365天×36天＝4667元。5.护理费，鉴定意见护理天数为45天，按居民服务、修理和其他服务业31138元／年÷365天×护理45天＝3839元。6.营养费，鉴定意见为60天，即60×15元＝900元。7.交通费，原告曹茂有未提供交通费票据，因原告曹茂有受伤治疗，必然会发生交通费用，参照曹茂有居住地、受伤地和治疗地的距离，一审法院酌定600元。8.鉴定费1400元。以上1至8项经济损失，合计为135573元。
一审法院认为，被告舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新四人合伙承包了座落于通山县××镇××村××一宗山林，然后让林先后找谢志没，林先新，成光家四人一起去砍树，并约定报酬是120元/吨，由于树木销量大，人手不够，四被告让林先后继续找人进来砍树，且只与林先后对账发工资，工友都是自己出工自己记录，核对无误后让林先后统计，再由林先后与被告舒有明对账签单后拿工资（按天参加砍树人数每吨120元）发放给所有的工友。也就是说，四被告让林先后找曹茂有等工友来砍树，四被告只与林先后对账结账，且以120元/吨支付林先后工资，至于林先后找多少工友砍树，怎么分成，四被告一概不管，四被告与林先后、曹茂有等工友成立的实际是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因在山上砍树存在一定的风险，四被告在原告曹茂有等人上山砍树之前未进行安全义务约定、提示、告知及向原告曹茂有等人配备安全产生工具。故四被告存在选任过错，应承担35%的赔偿责任。即人民币47450.55元（135573元×35%），减去四被告已给付的医疗费4.5万元，四被告还应赔偿人民币2450.55元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新赔偿原告曹茂有各项经济损失人民币2450.55元。限被告舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新在本判决生效后5日内履行完毕。二、驳回原告曹茂有的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费448元，由原告曹茂有承担348元，被告舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新承担100元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院继续予以认定。
本院认为，首先，承揽关系与雇佣关系最大的区别，就是合同的标的不同。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，约定的标的是劳动成果即砍下的树木，而不是劳务。第二，承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。由于承揽法律关系的合同标的是劳动成果，因而定作人对承揽人的劳动基本上不做干涉。而雇佣法律关系的劳动，则完全由雇主安排。本案中，舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新对曹茂有等人砍树的方法没有规定，对曹茂有的工作时间也没有规定，曹茂有可以自主支配自己的劳动，最后只需凭所砍下的树木吨位与舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新结算即可。因此，曹茂有与舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新之间形成的是承揽法律关系，而非雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新作为定作人未对承揽人曹茂有进行安全提示义务并存在定作、指示、选任过错，依法应当承担部分赔偿责任。一审认定曹茂有与舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新之间形成了承揽关系，并判决由舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新承担35%的赔偿责任并无不当。
综上所述，曹茂有及其舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费898元，由曹茂有负担848元、舒杰安、舒杰格、舒有明、舒焕新负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一八年二月二十四日
书记员 王 娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；