浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第765号
上诉人（原审被告）：朱千云。
委托代理人：倪立赶。
被上诉人（原审原告）：永嘉县煤气公司。
法定代表人：肖士通。
委托代理人：朱芙蓉。
委托代理人：陈兴良。
上诉人朱千云为与被上诉人永嘉县煤气公司（以下简称煤气公司）民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）温永商初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月25日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、胡俊参加评议的合议庭，于2010年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人朱千里的委托代理人倪立赶，被上诉人煤气公司的委托代理人朱芙蓉、陈兴良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告朱千云与原告煤气公司之间一直有经济往来关系，因经济周转困难朱千云一直有向原告借款，2006年4月份，朱千云在浙江省农村合作银行英豪支行的一笔615万的贷款到期，因其本身无能力偿还该笔借款，于是再次与原告协商，要求原告代为偿还该笔借款。经双方协商，并经双方对之前的借款进行结算后，原告同意先为其偿还该笔借款，但需以原告为借款人，以朱千云所有的坐落在瓯北镇浦西工业区的房产作为抵押向温州市商业银行百里支行贷款，以偿还被告之前向原告所借的借款加上该笔还贷的款项共计950万元。双方约定原告在温州商业银行的贷款由被告偿还，利息按银行贷款利率计算（银行贷款利率为月息0.63％），并由朱千云向原告出具了一份《借款协议书》。2006年4月12日，原告按约替被告偿还了被告在浙江省农村合作银行英豪支行的借款本息共计6185651.55元。2006年4月13日，被告按照借款协议书的约定，与温州市商业银行百里支行签订了最高额抵押合同，将坐落于瓯北镇浦西工业区的房产作为原告贷款的抵押物，后原告陆续从温州市商业银行百里支行贷款800万元。此后朱千云按照协议，分别以现金支付或向原告公司帐户汇款等方式支付了该950万元借款自2006年4月13日始至2007年8月20日止的利息共计987525元。2008年3月31日，因朱千云未能按约偿还原告以其房产作为抵押在温州商业银行百里支行所贷的款项，原告只得自己先予偿还了该800万元贷款。2008年4月1日，被告偿还了原告500万元，其余借款本金450万元及相关利息，经原告多次催讨，被告至今未予偿还，故原告诉请判令：1、被告朱千云偿还借款本金450万元整及利息（利息从2007年8月21日按月利率0.63％计算，算至实际还款之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。被告朱千云答辩称：1、原告诉称借款950万元不是事实，原告的法定代表人与被告并非朋友关系，而是与被告的父亲属朋友关系，被告找到原告要求偿还的瓯海信用社的615万元的贷款，原告把被告在瓯海信用社的615万元（包括本金和利息）贷款归还后，被告就以该抵押物向百里支行为原告贷款，并签订最高额抵押合同，同时原被告双方约定，银行贷款额度里面再给朱千云3**万元，凑足950万元给朱千云使用。本案的事实就是被告仅欠原告代为其偿还的贷款615万元，其余所说的150万元和200万元的现金借款是不存在的。2、原告诉称利息约定为月息0.63％是实的，实际上原告的借款是以1分月息计算利息的，后来被告支付的利息款也是按1分月息计算的。3、借款后被告已经向原告支付了509万元，其中9万元是直接交给原告的法定代表人肖士通的。4、现在原告诉称要求以月息0.63％计算，被告同意。综上，被告仅欠原告1185651.55元，请求驳回原告其他诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争执的焦点主要在于2006年4月12日前原告是否已经借给被告950万元借款。被告在经双方协商后出具了借款950万元的借款协议书，后又以其房产作为抵押与温州市商业银行百里支行签订了最高额抵押合同，同时也对其房产作了抵押贷款价格评估。作为一个完全民事行为能力人，在明知其提供抵押的房产价值10282000元，原告可按其所签订的最高额抵押合同随时向温州市商业银行百里支行贷款，而其所提供的房产有因无法偿还而被拍卖或变卖的风险的情况下，若原告未向其履行支付950万元的借款义务，而仅仅是代为其偿还6185651.55元的贷款的话，其应当提出异议，但从现有证据表明被告从未就此提出异议，这明显不符合情理。另被告支付给原告的自2006年4月13日至2007年8月20日的利息款987525元，符合以本金950万元按月利率0.63％进行计算所得的利息金额。被告提出其支付的利息是以615万元作为本金，按月利率1计算，从2006年4月13日起开始支付的，如其所言，则至2007年8月20日止，被告应当支付的利息应当为6500000.01×16＋6500000×0.01÷30×7＝1055166.67元，明显与其所承认的已经支付的利息为812500元不符，而原告所提供的证据能形成较完整的证据链，足以证实被告原欠原告借款本金950万元，现尚欠450万元的事实，因此对被告该辩解不予采信。原、被告双方虽在协议中未明确约定还款期限，但被告应当在原告催讨后的合理期限内及时归还借款，现经原告多次催讨，被告仍未偿还借款，显属违约，应当承担违约责任，原告为此要求其立即偿还借款本息，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：限被告朱千云于本判决生效之日起十日内偿还原告永嘉县煤气公司借款本金4500000元及利息（利息按月利率0.63％计算，从2007年8月21日起算至判决生效确定的履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48908元，由被告朱千云负担。
宣判后，上诉人朱千云不服，向本院提起上诉，称：1、一审法院认定的事实是错误的。被上诉人没有提供其与上诉人一直经济往来的证据，仅是口头陈述，何以成为认定的事实。真实存在的债务是被上诉人代上诉人偿还的浙江省农村合作银行英豪支付615万元的贷款本金及利息35651.55元。借款协议书虽然写明借款950万元，但实际发生的债务仅为6185651.55元。上诉人确实向被上诉人支付了相关款项合计812500元，加上向被上诉人法定代表人支付的9万元，合计902500元，并无明确指明是支付利息，即上诉人陆续支付了本金902500元。上诉人欠被上诉人283151.55元。被上诉人诉称的450万元借款本金根本不存在。2、一审的认证存在错误，直接导致对法律事实认定的错误。被上诉人的证据是不能证明950万元中的335万元是以前债务的结算，335万元来源不明，被上诉人存在虚假陈述。补充：原审判决本院认为部分，利息是以615万元作为本金，按月利率1%计算，但后面利息计算的本金是650万元有误。请求撤销原判，依法改判上诉人偿还283151.55元。
被上诉人煤气公司答辩称：本案争执焦点在于2006年4月12日前煤气公司是否已经借给上诉人朱千云9**万元的借款问题。首先由上诉人出具的借款协议书写明并注明借款人是上诉人。作为一个完全民事行为能力人，在明知其提供抵押的房产价值10282000元，煤气公司可按其所签订的最高额抵押合同随时向银行贷款，而其所提供的房产有因无法偿还而被拍卖或者变卖的风险的情况下，若煤气公司未向其履行支付950万元的借款义务，而仅仅是代为其偿还6185651.55元的贷款的话，其应当提出异议，但从现有证据表明上诉人从未就此提出异议，这明显不符合情理。上诉人支付给煤气公司的自2006年4月13日至2007年8月20日的利息款987525元，符合以本金950万元按月利率0.63％进行计算所得的利息金额。上诉人提出其支付的利息是以615万元作为本金，按月利率1％计算明显与其所承认的已经支付利息812500元不符。煤气公司申请的证人董某、麻云某证实借款的事实。证人其父亲朱道生明确陈述上诉人欠煤气公司950万元。综上，上诉人欠被上诉人950万元的证据已经达到高度盖然性，上诉人除已归还500万元外尚有450万元及利息未还。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人煤气公司在二审指定的举证期限内未提供证据。上诉人朱千云在二审提供了一份证据即永嘉县人民法院（2009）温永商初字第153号民事判决书，证明被上诉人法定代表人肖士通有虚假诉讼的先例；朱道生虽与朱千云是父子关系，但他们已经两年不往来，且存在经济纠葛；该判决书中的一份约定260万元的借款与本案2006年签订借款协议的履行方式有关联。本案涉及的9万元汇款给肖士通是还款，应当在本案借款中扣除。由于该份判决书是一审庭审后作出的，是二审新的证据，被上诉人质证认为，本案与另案的出借人不同，一个是煤气公司，一个是肖士通，且950万元与286万元借款发生的时间不同。上诉人称我方存在虚假诉讼不是事实，该另案中的50万元已经被另案处理。本院认为，上诉人提供了的该份判决涉及的出借人是自然人，而本案的债权人是煤气公司，主体不同，与本案缺乏关联性。本院对该证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：双方对上诉人朱千云于2006年4月12日向被上诉人煤气公司出具借款协议书一份及该协议中载明的950万元中包括被上诉人已代上诉人向浙江农村合作银行英豪支行偿还贷款本息6185651.55元的事实没有异议，本案双方争议的焦点问题是950万元与被上诉人代为偿还款项的差额部分是否已实际发生借款。被上诉人认为在出具借款协议之前上诉人多次借款，双方在2006年4月12日作了一次结算，以前的条子没有保存，结算后确认上诉人结欠被上诉人借款950万元。上诉人认为之前双方没有发生借款，被上诉人主张是以前借款所形成的债务没有根据，实际发生的债务仅为被上诉人代上诉人偿还贷款本息部分计6185651.55元。本院认为上述差额部分应认定为上诉人向被上诉人出具借款协议时借款已实际存在。理由有四点：其一，通常情况下，协议书是当事人订立合同的一种合意，并不能直接作为履行义务的凭据使用，但是本案的这份借款协议书不同与通常情况下的合同，因为合同应当由各方签章确认，而该份协议书是上诉人朱千云单方向被上诉人出具的，名为借款协议书，实为欠条。实际上，上诉人也认可其中的6185651.55元债务存在。其二，原审法院已向上诉人的父亲朱道生作了一份谈话笔录，朱道生证明朱千云与煤气公司没有业务往来关系，但是存在经济往来关系，朱千云曾经向煤气公司借了950万元；双方结算后，听双方说朱千云共欠煤气公司950万元，由朱千云出具了一张欠条给煤气公司。朱道生与上诉人系父子关系，朱道生的证言证明力较高，能够作为定案的依据使用。上诉人称父子存在经济纠葛，没有证据佐证。朱道生的证言是原审应被上诉人的申请取得的并且经过庭审质证，该证言取证合法，即使朱道生没有到庭作证，也不影响证据的证明力。其三，从支付利息角度分析，上诉人在一审辩称以1分计息，如果按照上诉人所称的月利率及本金615万元计算，从2006年4月13日至2007年7月20日止的利息也有936850元，与其一审所承认的已经支付利息812500元也不符合，原审以本金650万元计息分析有误，应予纠正。上诉人在二审庭审中改口没有支付利息而是支付本金，与一审说法有矛盾，从被上诉人一审提供的现金交款单及收款收据看，符合月息交纳的规律性，因此，上诉人在利息说法上有不实之词，同时从利息的支付情况反推分析上诉人出具借款协议书时欠被上诉人款项本金是950万元符合情理。其四，上诉人称2007年7月23日向被上诉人法定代表人肖士通出具一份借款金额为286万元的借据涉及的其中本金260万元是本案借款协议书中款项的履行，上诉人对该观点在上诉状及庭审中的口头补充上诉理由中均没有提及到，而是在二审庭审中举证说明时作为一个证明目的进行陈述，朱千云所称的2007年7月23日借款260万元的借款时间与本案借款协议时间相差甚远，而且，出借人的主体不同，本案债权人是煤气公司，而上述260万元涉及的债权人是煤气公司的法定代表人肖士通，上诉人称260万元就是本案借款协议的履行，实属牵强，本院认为上诉人所称的260万元借款与本案缺乏关联性。综上，上诉人上诉称“借款协议书虽然写明借款950万元，但实际发生的债务仅为6185651.55元”，理由不足，本院不予采信。上诉人上诉称“已归还被上诉人9万元”，上诉人称的9万元是2007年7月30日通过银行支付给肖士通，被上诉人对该真实性无异议，但认为是上诉人归还其在2007年5月4日向被上诉人法定代表人肖士通所借的款。本院认为，由于上诉人与被上诉人法定代表人肖士通个人之间存在经济纠葛，而本案上诉人还款均是向被上诉人公司支付的，并且债权人主体不同，所以上诉人上述称的9万元单一的一笔认为是归还本案的借款，理由不足，本院不予采信。因此，原审通过综合分析而认定原欠款本金950万元扣除已还款500万元尚欠450万元借款本金的事实是恰当的。上诉人上诉请求改判上诉人偿还283151.55元，没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40535元，由上诉人朱千云负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俏
审判员 叶雅丽
审判员 陈久松
二〇一〇年二月一日
书记员 吕月仙