浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终432号
上诉人（原审原告）沈明云，女，1969年7月12日出生，汉族，户籍地浙江省德清县，现住浙江省德清县。
上诉人（原审原告）叶生祥，男，1952年9月25日出生，汉族，户籍地浙江省德清县，现住浙江省德清县。
上诉人（原审原告）王永文，女，1950年6月20日出生，汉族，户籍地浙江省德清县，现住浙江省德清县。
上诉人（原审原告）王伟国，男，1966年5月23日出生，汉族，户籍地浙江省德清县，现住浙江省德清县。
上诉人（原审原告）王志林，男，1966年6月29日出生，汉族，户籍地浙江省德清县，现住浙江省德清县。
上列五上诉人的共同委托代理人徐利平、华鹏炜，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅，住所地浙江省杭州市西溪路118号。
法定代表人陈铁雄，厅长。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府，住所地浙江省杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人汪锐、陈书宏，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
沈明云等5人诉浙江省国土资源厅（以下简称省国土资源厅）不履行土地监督法定职责及浙江省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，杭州市中级人民法院于2017年3月7日作出（2016）浙01行初418号行政判决。沈明云等5人均不服，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人沈明云、王伟国、王志林及上诉人沈明云等5人的共同委托代理人徐利平，被上诉人省国土资源厅的委托代理人谢伟，被上诉人省政府的委托代理人陈书宏到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2016年4月28日，沈明云、叶生祥、王永文、王伟国、王志林向省国土资源厅邮寄《查处土地违法行为申请书》。申请书中所列违法嫌疑人为：德清县武康街道办事处、德清县国土资源局；主要事实与理由为：2003年德清县国土资源局和武康镇人民政府等单位，以推进城市化建设为由，对城西村的集体土地上的农民房屋进行大规模拆迁，后原告经过调查发现，该次拆迁安置房区块的用地规划性质是住宅，但武康镇人民政府却在沿104国道一侧建设了两排所谓的商铺营业房，该建设没有规划依据，违反了原《中华人民共和国城市规划法》，请求省国土资源厅根据《土地管理法》第七十六条等规定，对德清县武康街道办事处（原德清县武康镇人民政府）和德清县国土资源局等单位改变省政府批准的土地征收用途行为进行查处。省国土资源厅收到后，于2016年5月11日作出编号2016-19的《国土资源违法线索转送书》，将上述材料转湖州市国土资源局处理并要求及时答复。同日，省国土资源厅对五原告作出《告知书》，告知上述转办事宜。原告不服，于2016年7月7日向省政府申请行政复议，以《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》、《关于进一步加强国土资源执法监察工作的通知》、《浙江省人民政府关于改革省以下国土资源管理体制的实施意见》规定，国土资源局参与的土地违法行为，应该由省国土资源厅直接查处为由，请求责令省国土资源厅对德清县武康街道办事处和德清县国土资源局等单位改变省政府批准的土地征收用途违法行为进行查处，并附相关证据。省政府受理后，于2016年7月15日要求省国土资源厅就原告的行政复议申请进行答复并举证。省国土资源厅履行答复、举证义务后，省政府又于2016年8月12日就被申请复议的原行政行为举行了听证。经审查，省政府于2016年8月26日作出浙政复[2016]199号行政复议决定（以下简称199号复议决定），以行政复议被申请人省国土资源厅将申请人的相关材料转送湖州市国土资源局处理并书面告知申请人，已履行法定职责，申请人请求责令由被申请人直接查处德清县武康街道办事处（原武康镇人民政府）和德清县国土资源局违法行为，缺乏法律依据为由，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，决定驳回沈明云、叶生祥、王永文、王伟国、王志林的行政复议申请。该决定书于2016年8月28日以邮寄方式送达。
原审法院认为，《国土资源行政处罚办法》第五条规定：“国土资源违法案件由土地、矿产资源所在地的县级国土资源主管部门管辖，但法律法规以及本办法另有规定的除外。”该办法第六条规定：“省级、市级国土资源主管部门管辖本行政区域内重大、复杂和法律法规规定应当由其管辖的国土资源违法案件。”该办法第十条规定：“国土资源主管部门发现违法案件不属于本部门管辖的，应当移送有管辖权的国土资源主管部门或者其他部门。受移送的国土资源主管部门对管辖权有异议的，应当报请上一级国土资源主管部门指定管辖，不得再自行移送。”《浙江省土地监察条例》第十七条规定：“省土地管理部门管辖全省行政区域内的下列案件：（一）市（地）人民政府及其土地管理部门超越批准权限非法批准和其他非法批准占用土地的案件；（二）在全省范围内有重大影响的土地违法案件；（三）省人民政府和国家土地管理局交办的土地违法案件；（四）认为应直接处理的其他土地违法案件。”该条例第十八条规定：“市（地）土地管理部门管辖本行政区域内的下列案件：（一）县级人民政府及其土地管理部门超越批准权限非法批准和其他非法批准占用土地的案件；（二）在本行政区域内有重大影响的土地违法案件；（三）同级人民政府和上级土地管理部门交办的土地违法案件。”原告主张，《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》和《关于进一步加强国土资源执法监察工作的通知》均指出，省级人民政府及其国土资源主管部门对于县人民政府国土资源主管部门违反国土资源管理法律法规的行为要直接查处。本案违法嫌疑人德清县国土资源局系县人民政府国土资源主管部门，对其违法行为依照上述通知应由省国土资源厅直接查处。对此，被告省国土资源厅解释称，一方面，原告查处申请中反映的情况是：相关拆迁安置房区块的用地规划性质是住宅，但武康镇人民政府却在此范围内建设了营业房，该建设没有规划依据，违反了原《中华人民共和国城市规划法》，事实上，违反规划用地性质进行建设并非国土资源部门的管辖范围；另一方面，原告查处申请中援引的土地管理方面的法律规定为《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，该条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”从原告的查处申请看，德清县国土资源局并非相关土地的使用者或建设主体，从使用土地的法定程序看，德清县国土资源局也未有任何审批行为，因此，省国土资源厅是在认为案涉投诉不涉及县人民政府国土资源主管部门违反国土资源管理法律法规行为的情况下，作出了案涉投诉不应由省国土资源厅管辖，并根据《国土资源行政处罚办法》第五条、《浙江省土地监察条例》第十八条的规定，转湖州市国土资源局处理。本院认为，该解释可以成立。据此，原告认为省国土资源厅不履行法定职责不能成立。被诉行政复议的程序方面，被告省政府受理行政复议、要求复议被申请人答复、举证、举行听证、办理期限等符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条的规定，程序合法。综合上述意见，原告申请被告省国土资源厅履行法定职责理由不能成立；被诉行政复议行为符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告沈明云、叶生祥、王永文、王伟国、王志林的诉讼请求。
沈明云等5人上诉称：2003年德清县国土资源局和武康镇人民政府等单位，以推进城市化建设为由，对城西村的集体土地上农民房屋进行大规模拆迁。广大农民根本不清楚拆迁的具体情况，很多人在村和政府有关人员的欺瞒下，签订了拆迁补偿安置协议。实际上到最后农民的安置房（住宅）一直拖到2005年12月才交房，房产证等证件至今都没办下来。协议约定的营业房的建设根本不符合商业要求和标准，“鑫盛小区”东侧的所谓营业房，一半靠近104国道，另一半缩在小区边沿，根本没有临街。根据德清县建设局2003年5月9日核发给武康镇人民政府的《建设用地规划许可证》，该区块全部是居住用地。武康镇人民政府却在沿104国道一侧,建设了两排所谓的商铺营业房，违反了原《城市规划法》。2003年12月，省政府批准“武康镇人民政府（城西安置小区）建设项目”使用土地是为了建居住用地。可见，该项目建设违反省政府批准用途。2016年4月28日，上诉人向省国土资源厅申请，要求按《土地违法案件查处办法》、《浙江省土地监察条例》和《浙江省土地违法件立案标准和管辖的规定(试行)》的规定查处违法行为。省国土资源厅却将申请事项转给湖州市国土资源局处理。上诉人不服，向省政府提出复议，但省政府却以申请材料已转给湖州市国土资源局办理为由，认为省国土资源厅已经履行法定职责。一审判决大量引用省国土资源厅在一审庭审中的解释，却未表明是级别管辖不符合，还是争议本身不属于国土部门主管。既然省政府批准涉案土地是为了居住用地，用地单位武康镇人民政府就必须不折不扣地执行，且其作为一级人民政府本身就负有监督土地保护的职责。在建设过程中德清县国土资源局也知情，并且核发了建设用地批准书，实际上是共同的违法主体。而且，德清县国土资源局与先前的拆迁事项和在涉案地块上进行营业房安置有直接的利害关系。本案实际上就是采取欺骗手段骗取土地,归类于“非法占地”的土地违法行为。请求二审法院撤销一审判决和199号复议决定，判令省国土资源厅对武康街道办事处和德清县国土资源局等单位的土地违法行为进行查处。
省国土资源厅在法定期限内未提交答辩状，庭审中答辩称：一、本案实质争议是上诉人认为武康街道办事处和德清县国土资源局改变了省政府批准的土地征收用途，但事实上省政府审批内容是征收土地多少、农用地转用多少，并不对土地未来用途进行审批，对未来用途进行审批的机关是规划部门，上诉人对此存在认识错误。二、上诉人提到武康街道办事处和德清县国土资源局具有非法占地行为，但在查处申请中提到的都是改变用途的行为，并非非法占地行为，上诉人在诉讼中提出非法占地属于新增事项。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
省政府答辩称：一、199号复议决定认定事实清楚，适用依据正确。2016年4月28日，上诉人向省国土资源厅邮寄《查处土地违法行为申请书》，请求对德清县武康街道办事处(原武康镇人民政府)和德清县国土资源局等单位改变省政府批准土地征收用途的行为进行查处。次日，省国土资源厅收到上述申请书。同年5月11日，省国土资源厅向湖州市国土资源局作出《国土资源违法线索转送书》(编号：2016-19)，要求该局依法依规处理并及时答复举报人。同日，省国土资源厅向上诉人作出《告知书》告知：“你(们）向本机关投递的举报信件已收悉。本机关已按照《国土资源行政处罚办法》有关管辖的规定，将你（们）举报的违法线索转交湖州市国土资源局调查处理，并由有权管辖机关负责告知调查结果。”《浙江省土地监察条例》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条对国土资源主管部门查处违法行为的法定职责和管辖范围作了明确规定。省国土资源厅据此向湖州市国土资源局转送上诉人提交的相关材料，符合《国土资源行政处罚办法》第十条关于“国土资源主管部门发现违法案件不属于本部门管辖的，应当移送有管辖权的国土资源主管部门或者其他部门”的规定。省国土资源厅将上诉人提交的相关材料转送湖州市国土资源局处理并书面告知上诉人，已经履行法定职责。上诉人请求责令由省国土资源厅直接查处德清县武康街道办事处（原武康镇人民政府）和德清县国土资源局违法行为，缺乏法律依据。答辩人作出199号复议决定，驳回上诉人的行政复议申请，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定。二、199号复议决定程序合法。答辩人于2016年7月10日收到上诉人提交的行政复议申请。经审查后，于8月26日作出199号复议决定，并于同日向上诉人邮寄送达，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定的程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人省国土资源厅是否存在不履行土地监督法定职责的情形，以及被上诉人省政府作出199号复议决定的程序是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人沈明云等5人向省国土资源厅提出的履职事项应以其于2016年4月8日向被上诉人省国土资源厅邮寄的《查处土地违法行为申请书》为准，该申请书载明的请求事项为：“对德清县武康街道办事处（原德清县武康镇人民政府）和德清县国土资源局等单位改变省政府批准的土地征收用途行为进行查处。”即上诉人要求省国土资源厅履行监督职责的行为是改变省政府土地征收用途的行为，该行为属于违反规划管理法律法规的行为，并非违反土地管理法律法规的行为，不属于国土资源主管部门履行土地违法监督职责的范围。故省国土资源厅将上诉人的申请转送有关部门并告知上诉人，不存在不履行法定职责的情形。上诉人提出的《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》和《关于进一步加强国土资源执法监察工作的通知》等规定有关省级国土资源部门对县级人民政府国土资源主管部门的土地违法行为应直接查处的规定，并不适用于本案。关于行政复议的程序，上诉人于2016年7月7日向被上诉人省政府申请行政复议，省政府于7月10日收到后，经受理、通知被申请人答复、组织听证、同年8月26日作出复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。综上，原审判决认定事实清楚，处理结论正确，本院应予维持。上诉人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沈明云、叶生祥、王永文、王伟国和王志林共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 韦若莎