浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终773号
原公诉机关浙江省武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）褚木根，男，1962年5月21日出生于浙江省武义县，汉族，大学本科，原系武义县国土资源局熟溪街道国土资源管理所所长，捕前系武义县国土资源管理局统一征地办公室主任，住武义县。2015年3月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于武义县看守所。
上诉人（原审被告人）刘根祥，男，1963年3月22日出生于浙江省武义县，汉族，大学本科，原系武义县熟溪街道人大工委主任兼工业办公室主任，武义县人大常务委员会代表工委主任，住武义县。2012年10月2日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年11月5日被武义县人民法院判处有期徒刑十年六个月，在浙江省金华监狱服刑;2015年6月24日因本案押回重审。现押于武义县看守所。
辩护人罗娟香，浙江如初律师事务所律师。
辩护人潘伟萍，浙江前程律师事务所律师。
原审被告人何国土，男，1964年5月28日出生于浙江省武义县，汉族，高中文化，原系武义县国土资源管理局所属的安居土地登记代理服务公司聘用职工，驻熟溪街道国土资源管理所从事土地登记代理工作，捕前系武义县国土资源管理局行政审批科聘用职工，住武义县。2015年3月18日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕，现已刑满释放。
原审被告人郑德荣，男，1965年3月15日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，系武义县熟溪街道余西村党支部书记兼村委会主任，住武义县。1985年3月28日因犯盗窃罪被武义县人民法院判处有期徒刑两年。2015年4月14日因本案被武义县公安局刑事拘留，同年4月28日被取保候审。现在家候审。
浙江省武义县人民法院审理武义县人民检察院指控被告人褚木根、刘根祥、何国土、郑德荣犯滥用职权罪一案，于2016年1月5日作出（2015）金武刑初字第510号刑事判决，宣判后褚木根、刘根祥、何国土不服提起上诉，本院于2016年7月15日作出（2016）浙07刑终177号刑事裁定书，裁定发回重审；武义县人民法院又于2017年6月29日作出（2016）浙0723刑初370号刑事判决。宣判后，被告人褚木根、刘根祥不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，被告人褚木根、刘根祥、何国土、郑德荣及刘根祥的辩护人罗娟香、潘伟萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1981年武义县原壶山镇（现为熟溪街道）余西村部分村民的房屋因位于东风萤石公司周岭萤石矿的地下采空区形成危房，被东风萤石公司征收并异地补偿安置。2004年3月，时任武义县国土资源局熟溪街道国土资源所所长的被告人褚木根欲购买地下采空区内已被征收的余西村村民管某1、王某1等四户占地771.3平方米的房屋。由于王某1等人不同意，被告人褚木根找到时任余西村村党支部书记的被告人郑德荣帮忙说服王军娥等人将已被征收的房屋卖给了褚木根。期间，被告人何国土帮助办理土地登记、过户转让等工作。
2004年3月30日被告人褚木根在被告人郑德荣、何国土的帮助下，以其妻子楼杏园及亲戚楼国群、楼玉华、金某的名义，以总价款人民币37416元的价格，与王某1等四户签订了房屋买卖协议。同日，被告人郑德荣为被告人褚木根在房屋买卖协议和管某1等四户集体划拨土地转让审批表上加盖村委会公章。之后，被告人褚木根在被告人何国土、郑德荣的帮助下，明知管某1、王某1等人不能申请办理土地证的情况下，擅自办理了四本集体土地使用证，将已被征收的占地771.3平方米房屋的土地登记在管某1等四户村民名下；后又注销该四本集体土地使用证，采用缴纳部分土地出让金的办法，以补办的方式，于2004年4月6日违规将占地771.3平方米房屋的土地性质转为国有出让，将土地使用权人变更为楼杏园、楼国群、楼玉华、金某四人。被告人褚木根为获取更大利益，经被告人郑德荣同意，又违规向余西村村委会以人民币6855元的价格购买房屋周围228.5平方米的集体所有的田地。
2004年4月25日被告人褚木根通过被告人何国土将上述房屋及土地以人民币80万元（其中首付30万元）的价格卖给刘某1、汤某南，并将国有土地证过户给了刘某1、汤某南等八人。后因刘某1、汤某南反悔，被告人褚木根、何国土以楼杏园、楼国群、楼玉华、金某的名义，向武义县人民法院提起民事诉讼；刘某1、汤某南等人以卖方提供的土地证违法为由，提起行政诉讼，要求撤销八本土地证。在诉讼期间，被告人褚木根怕违法行为败露要求私了，其退还刘某1等人30万元，支付利息131280元。已登记的八本土地证也予以注销。
2008年7月，被告人褚木根又通过被告人何国土将上述房屋及村集体土地，以人民币60万元卖给被告人郑德荣。在被告人何国土的帮助下，双方签订了一份购买协议，同时要求被告人褚木根将房产分割成十户。同年8月，被告人褚木根、何国土利用职务之便采用套用复制的手段伪造了四份土地使用权认可证明书，以楼杏园、楼国群、楼玉华、金某的名义违规向武义县房地产管理处提出私有房屋所有权初始登记申请，骗取四本房产证；后根据被告人郑德荣的要求将上述四户房屋和土地分割，并过户给名义上的买受人涂丽玲等十户（实际购买人为郑德荣2户，何国土2户，刘根祥2户）。被告人褚木根得款后，分给被告人何国土10万元人民币。
2010年10月，武义县熟溪街道因建设工业园区需要向余西村征收土地，其中被告人郑德荣、何国土等向被告人褚木根购买的占地771.3平方米的房屋和228.5平方米的田地也在征收范围，由被告人刘根祥负责处理拆迁安置工作。在拆迁安置过程中，被告人刘根祥、何国土、郑德荣等人经过商量，擅自决定在计算十户置换土地面积时将228.5平方米的田地违规进行置换。2010年10月17日被告人刘根祥擅自代表熟溪街道办事处与上述十户拆迁户草签了“拆迁安置协议”；同月刘根祥又联系武义县中正房地产价格评估有限公司对十户拆迁房屋进行价格评估，并要求被告人郑德荣将拆迁的房屋全部拆除；为掩人耳目，刘根祥等人故意避开熟溪街道工业办负责工业园区征地政策处理工作的王樟根、刘某2等人，又亲自起草“关于熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置项目立项的报告”等文件。2011年3月，武义县建设局批准了武义县熟溪街道和尚田村西北侧拆迁安置住宅规划许可，确定安置十户住宅用地3840平方米，被告人刘根祥还委托武义县建设设计院设计了十幢房屋的平面图，并由法定机构编制了拆迁安置工程（概）算书，确定熟溪街道投资安置十户工程造价为人民币4355160元。2011年9月被告人刘根祥调任武义县人大工作，2012年10月因刘根详犯受贿罪被查处等原因，该十户住宅的异地安置后续工作被拖延。2014年9月，熟溪街道新的领导班子为了解决上述十户拆迁户的安置工作中遗留问题，为了减少熟溪街道对该拆迁安置项目不合理的投入，专门召开了班子成员会议，决定在尊重和借鉴当时双方签订协议条款的基础上确定解决方案，2014年10月22日双方正式签订了安置协议，至此，熟溪街道办事处为拆迁安置实际造成经济损失共计人民币712966元。
原判另查明：2003年5月，被告人郑德荣因办厂需要资金将位于熟溪街道余西村的集体划拨占地面积108.6平方米房屋，以人民币12.8万元，卖给了新宅镇大莱村村民王某2。王某2与被告人郑德荣在签订协议之前，特意到熟溪国土资源管理所咨询时任所长的被告人褚木根是否可以过户问题，在明确可以过户后，让被告人何国土帮助起草买卖协议等凭据。为了能顺利过户到王某2名下，同年5月10日被告人郑德荣向武义县土地管理局写了“保证书”，保证“该房产转让后本人不再向政府要求审批宅基地建房”。同年7月，被告人郑德荣还协助王某2办理集体划拨土地转让审批表，要余西村分管土地的周某1签字“同意转让”，郑德荣盖上余西村村民委员会公章交给被告人褚木根，褚木根也在土管所意见栏上签字同意转让上报审批。事后，王某2去办理房屋过户时，被告人褚木根以政策发生变化为由没有上报审批，致使该房屋至今无法过户。2004年3月，被告人郑德荣利用担任村书记的职务之便，又以无住房为由向熟溪街道国土资源管理所提出建房申请，并在相关报批材料中加盖公章。被告人褚木根明知被告人郑德荣违反“一户一宅”政策，仍违规在国土资源管理所审查意见栏签字同意上报审批宅基地。同年5月14日武义县人民政府给被告人郑德荣批准颁发了住宅用地批准书。2014年7月14日被告人郑德荣将房子建造竣工后申请做出了占地面积139.68平方米的集体土地使用权证。
原判认为，被告人褚木根、刘根祥身为国家工作人员，不履行职责，利用职务之便，徇私舞弊，其中褚木根伙同被告人何国土、郑德荣，非法买卖已经被东风萤石公司征收的房屋和余西村的集体土地，并违法制作产权证书，使褚木根非法获利人民币60万元；刘根祥滥用职权，伙同何国土、郑德荣，违规拆迁安置，造成熟溪街道直接经济损失人民币712966元，其行为均已构成滥用职权罪，系共同犯罪。因滥用职权罪系结果犯，公诉机关关于被告人褚木根滥用职权帮助被告人郑德荣非法侵占139.68平方米村集体宅基地的指控，因国家利益损失数额无法认定，该指控证据不足。在共同犯罪中，被告人褚木根、刘根祥起主要作用，均是主犯，被告人何国土、郑德荣起次要作用，均是从犯。被告人褚木根、何国土、郑德荣在归案后和庭审中如实认罪，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第七十条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人褚木根犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人刘根祥犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，与前罪判处有期徒刑十年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年；三、被告人何国土犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零十日；四、被告人郑德荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人褚木根、何国土的非法所得人民币60万元（其中褚木根50万元，何国土10万元）继续予以追缴，上缴国库。
被告人褚木根上诉称,其购买涉案房屋，进行土地登记均合法，其不构成滥用职权罪；即使构成犯罪，也因其早在2008年就已将房屋转让他人，故对其的追诉已超过追诉期限，请求二审依法改判。
被告人刘根祥上诉及其辩护人辩护提出，刘根祥对被告人褚木根等人违规办出土地证、房产证并不知情；刘根祥并非擅自违规拆迁安置，熟溪街道主任刘某3对此知情，王樟根等也参与了工作；原判认定造成的损失人民币712966元是拆迁安置的必要成本，并已附着在安置土地上，现土地未落实给拆迁户，未给国家造成实际损失；上述损失中有36.14万元人民币系财政资金在政府部门间流转，整体上并未给国家造成损失，扣除该部分后的余额达不到滥用职权罪的立案标准；上述损失由2014年集体决定的协议产生，与刘根祥的行为间没有法律上的因果关系。综上，被告人刘根祥不构成滥用职权罪。
被告人何国土、郑德荣对原判认定的事实和量刑均无异议。
出庭检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人褚木根、刘根祥、何国土、郑德荣滥用职权的事实，有证人王某1、管某2、管某3、管某1、程某、吴某1、李某1、张某1、郑德生、郑德富、周某1、应有瑞、楼玉华、楼国群、金某、刘某1、汤某南、朱某1、王樟根、夏某、刘某3、张某2、蓝某、许某、顾某、涂丽平、涂丽玲、周某2、李某2、潘某、郑某1、郑某2、朱俊和、陈某、吴某2、邹某等人的证言，房屋买卖契约，协议书，集体土地使用权证，土地登记发证记录表，地籍资料册，房产证，拆迁安置协议书，余西村房屋征收补偿款发票，拆迁安置土地整理费用发票，浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据，会议记录，备忘录（会议纪要），工程概算书，建筑平面图，建设用地规划许可证，建设项目选址意见，建设项目土地勘测定界图，土地征收补偿协议，村民代表会议纪要，武义县熟溪街道异地安置涂丽玲等十户费用支出统计表，结算通知书，票据，平基协议，领付款凭证，建设工程设计合同，法院裁定书，和解协议，收条，武义县价格认证中心文件，刘根祥、郑德荣的刑事判决书，被告人褚木根、刘根祥的任职文件，户籍证明等证据证实。上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，二审予以确认。
针对上诉理由与辩护意见，经查，1、在明知王某1等四户的房屋已被东风莹石公司征用，村集体土地不得买卖的情况下，被告人褚木根经被告人何国土、郑德荣的帮助，2004年从王某1等四户处购得房屋，又从余西村村委会购得房屋周边228.5平方米的集体土地，并利用职权违法制作产权证书；2008年褚木根以60万元人民币的价格将房屋转售给被告人郑德荣、何国土、刘根祥等人，刘根祥等人在2010年时利用拆迁房屋之机，滥用职权进行违规安置，致使熟溪街道损失人民币712966元。被告人褚木根的行为符合滥用职权罪的构成要件，2015年司法机关对其追究刑事责任，符合法律规定。2、被告人褚木根所购房屋因位于采空区风莹石矿征用的事实，余西村的众多村民均知晓，且直至2007年房屋周边仍有铁丝网围绕，显示采空区危险，被告人刘根祥从2003年开始担任熟溪街道人大工委主任以来，长期分管熟溪街道工业功能区建设、工业经济发展等工作，理应知晓其实际购得的房屋系褚木根非法取得。在拆迁安置过程中，被告人刘根祥徇私舞弊不仅不进行回避，反而避开集体讨论和具体负责的工作人员，擅自决定安置事宜，并代表熟溪街道签订拆迁安置协议，在签订土地征收补偿协议时，又伙同被告人郑德荣等人故意隐瞒上述房屋的土地已是国有的性质，导致被作为集体土地征收。被告人刘根祥擅自决定拆迁安置，致使熟溪街道在其调离前就为安置投入人民币35万余元，在刘根祥调离后的2014年，熟溪街道又因刘根祥已代表街道草签了拆迁安置协议，且街道已为此投入了大量资金，为解决该问题遂签订了正式拆迁安置协议，并继续投入资金，最终导致损失共计人民币712966元。被告人刘根祥的上述行为符合滥用职权罪的构成要件。
本院认为，被告人褚木根、刘根祥身为国家机关工作人员，伙同被告人何国土、郑德荣滥用职权，徇私舞弊，致使公共财产遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。根据被告人褚木根、刘根祥、何国土、郑德荣犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判所作出的量刑适当。被告人褚木根、刘根祥的上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予支持。出庭检察人员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 唐 骥
审 判 员 李 晔
二〇一七年十二月二十八日
代书记员 吴燕华