贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第419号
上诉人（原审第三人）吴培英。
委托代理人游慧明。
上诉人（原审原告）游廷和。
委托代理人游兴明。
被上诉人（原审被告）游廷荣。
原审第三人游慧群。
原审第三人游慧平。
原审第三人游慧明。
上诉人吴培英、游廷和与被上诉人游廷荣及原审第三人游慧群、游慧平、游慧明土地承包经营权纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2015年1月8日作出（2014）花民初字第2023号民事判决，上诉人吴培英、游廷和不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，原、被告系贵阳市花溪区湖潮乡元方村村民。原告游廷和的哥哥为游廷坤。第三人吴培英系游廷坤妻子、系第三人游慧群、游慧明、游慧平的母亲。第一轮土地承包到户时，第三人吴培英一家以其作为户主向其所在的元方村村集体承包土地耕种。1987年1月1日�第三人吴培英将其所在承包户向村集体承包的土地转包给原告游廷和，随后吴培英及其子女先后将户籍从湖潮乡元方村迁至贵州省平坝县夏云镇红湖机械厂，转为非农业户，并在红湖机械厂居住生活至今。1996年12月9日，元方村村委会同该村第三村民小组作为发包方与被告游廷荣签订《土地承包合同书》，合同载明：“经双方协商，为搞活经济的发展，不能使土地丢荒，村委、三组将游廷坤家4人农转非的田土承包给三组游廷荣(注转包)。承包时间：叁年，从1996年12月9日至1999年12月9日。承包经(金)额：肆佰伍拾元整(450元整)，一次付清(当时)。国家任务：由乙方每年完成。如有三年内不完成一年，甲方有权收回合同，另转包他人。承包期满后，乙方想承包，另定合同，按当时的政策”。合同书尾部加盖有元方村村委会公章。同时该合同书有备注内容如下：“经村委会决定，原建元方村自来水站占用高老四、吴洪虎的责任田，将游廷坤的责任地补助给高老四、吴洪虎二人。现将此合同延期壹年，从一九九九年十二月九日至2000年12月9日止。国家任务同时完成。元方村委会何学德、游廷金、何树其99.3.13”。合同签订后次日，游廷荣向元方村村委会交纳了三年承包费450元，并占有使用土地。1998年8月30日第二轮土地承包时，元方村村委会仍按照第三人吴培英户第一轮土地承包的情况，将原由第三人吴培英户承包的土地继续发包给吴培英户，并签订《土地承包合同书》，但第三人吴培英户未实际占有使用土地。2000年12月9日，被告游廷荣以其他方式承包的争议土地承包期限届满后，其仍占有使用土地至今，未交还元方村集体。现原告游廷和以被告游廷荣占有使用的土地系第三人吴培英户�包所得为由，要求被告游廷荣返还占有的土地，双方为此发生争执，原告即诉至法院，请求：1、判令被告游廷荣停止对贵阳市花溪区元方村的田土（即吴培英第一轮土地承包证上的田土）的耕种，并将这部分田土返还给游廷和；2、判令被告承担本案的诉讼费。
原判认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。本案中，原、被告双方诉争土地系湖潮乡元方村集体所有，在土地第一轮承包到户时，元方村集体将诉争土地发包给第三人吴培英户，吴培英户依法取得土地承包经营权，承包经营期间，吴培英户全家户籍迁出元方村，户内成员均转为非农业人口，但元方村集体并未将吴培英户承包地收回，1998年第二轮土地承包时，元方村集体仍将吴培英户原承包的土地继续发包给吴培英户，并签订承包合同，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”、第一百一十八条：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益”的规定，第三人吴培英户作为农村土地承包经营权的承包方农户，依法对所承包的土地享有不动产用益物权。而1998年第二轮土地承包前，元方村集体将争议土地以其他方式发包给被告游廷荣，其行为属重复发包，按照《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，被告游廷荣所承包的争议土地虽与元方村村委会签订《土地承包合同书》，但未办理不动产物权登记，且其与村集体签订的《土地承包合同书》约定的承包期限已于2000年12月9日已届满，其仍然占有使用争议土地没有法定或约定的权利，应当返还。关于原告游廷和对争议土地是否享有权利的问题，审理中，原告游廷和向本院提交《合同书》复印件及证人游廷刚、阮启华证言，以证明其对争议土地享有权利。《合同书》载明“经元方村委研究决定，游廷坤将全部责任地(包括田、土在内)一并承包给游廷和，每年由游廷和交纳干谷子叁佰斤。其余�食游廷和自己收。国家的各项任务由游廷和全部负责完成。承包时间从一九八七年起。如果政策不变，永远由游廷和承包，不能变动。此合同从订立之日起立即生效。元方村委会石学祥、阮启华、游廷刚附注：游廷坤应承担生产队的各项任务由游廷和承担负责完成”；证人游廷刚、阮启华书面证言均由一人所写，证人签字捺印，对于原告所提交的《合同书》及证人证言，被告游廷荣质疑《合同书》系复印件且未加盖村委会公章，《合同书》是虚假的。对此，法院认为，原告提交的《合同书》及证人证言虽有众多疑点，但第三人吴培英户对争议土地享有合法的土地承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条：“承包方享有下列权利：(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和�置产品；……”的规定，第三人吴培英户作为承包方，有权对其所承包的土地进行流转，审理中，第三人吴培英与原告游廷和均共同认可吴培英户于1987年1月1日已将争议土地流转给游廷和，由于被告游廷荣对争议土地并不享有权利，争议土地承包经营权的权利主体未发生变化，同时原告与第三人土地流转的合同关系经合同双方一致认可，且流转合同不违反法律法规的禁止性规定，故法院认定第三人吴培英户将其承包的土地以转包方式流转给原告游廷和的事实，原告因土地流转合同而对吴培英户承包的土地享有合法的使用权。经法院现场勘验，被告游廷荣现耕种的土地中仅有“湖潮”一处与吴培英户承包经营的地名为“湖潮”的土地四至相符，因此，可以认定被告没有约定或�定的事由占有“湖潮”的土地，应当返还给原告游廷和。对于原告请求被告返还的大坡土2块、高坡顶土2块、猫冲土2块、杨榜上土2块、小弯田秧田1块、马大田田1块、杨榜上田5块、杨榜上田3块，上述土地中，除马大田田1块被征收外，其余土地在第三人吴培英户第二轮土地承包经营权证上登记的四至与被告游廷荣实际占有的土地四至均不相符，故第三人吴培英户持有的土地承包经营权证不能证明其对上述土地享有承包经营权，原告游廷和请求被告返还上述土地，法院不予支持。综上，法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告游廷荣于本判决生效后十日内返还原告游廷和位于贵阳市花溪区湖潮乡元方村地名为“湖潮''的(四至为：上抵杨家、下抵叶家、左抵叶家、右抵叶家)土地两块；二、驳回原告游廷和的其余诉讼请求。案件受理费25元(已减半收取)，由原告游廷和负担。
原审判决宣判后，上诉人吴培英、游廷和不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，判决不公，程序违法，故请求：1、撤销原审判决，依法支持原告游廷和在一审起诉书中提出的所有请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人同意上诉人意见。
二审审理中，二上诉人提交新证据：贵州省贵阳市农村土地承包土地调查登记表一份及加盖村委会公章证明一份，游廷和的1984年的耕地使用证承包合同书和土地承包经营证，证明上诉人吴培英对争议土地享有承包经营权。被上诉人质证称：对上诉人提供的两份土地使用证和土地承包经营权证的真实性无异议，但没有关联性，与本案无关，对村委会的证明真实性不认可，对土地调查登记表的文字的真实性认可，但对整体真实性有异议。原审第三人无异议。二上诉人提交分家合同一份，证明游成祥同吴培英居住。被上诉人质证称：与本案无关。二上诉人提供七份证人证言笔录，证明游廷荣的土地承包经营合同书是假的。被上诉人发表质证称：对真实性无异议，合法性不认可。二上诉人申请证人游廷光、石基宏出庭作证，欲证明本案争议土地就是上诉人承包证上的土地。
经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本案事实有原、被告及第三人的陈述、第一轮土地经营权证、第二轮土地承包经营合同书和调查登记表、1996年12月9日被上诉人游廷荣与元方村村委会签订的《土地承包合同书》、上诉人游廷和提供的《合同书》、元方村村委会出具的证明两份、元方村村委会出具的情况说明、耕地使用证承包合同书、土地承包经营证、分家合同、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于，争议土地的承包经营权是否属被上诉人游廷荣所有。
首先，二上诉人提出，被上诉人提交的《土地承包合同书》是其伪造的。本院认为，被上诉人提交的其与村委会三组签订的《土地承包合同书》中约定的承包期限仅到2000年12月9日止，故无论该份合同是否有效，均不影响本案判决结果，故不属本案审查范围。
其次，经一审法院现场勘验，本案争议土地的四至与上诉人吴培英所持承包经营权证中登记的四至不一致，导致本案争议土地权属不明。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”之规定，本案部分争议土地的承包经营权因四至与承包证登记不一致，导致权属不明，应先由相关政府部门确权。故对于本案争议土地中，上诉人对四至与承包证登记不一致的部分土地，即“大坡土2块”、“高坡�土2块”、“猫冲土2块”、“杨榜上土2块”、“小弯田秧田1块”、“杨榜上田5块”、“杨榜上田3块”的起诉应予驳回，原审判决驳回上诉人的该部分诉讼请求不当，本院将另行作出裁定书予以纠正。另，因“马大田田1块”已经被征收，故该土地的承包经营权已经消灭，上诉人游廷和主张返还该土地的诉讼请求无法实现，该项请求本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2023号民事判决第一项，即“被告游廷荣于本判决生效后十日内返还原告游廷和位于贵阳市花溪区湖潮乡元方村地名为“湖潮”的(四至为：上抵杨家、下抵叶家、左抵叶家、右抵叶家)土地两块”；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2023号民事判决第二项为：驳回游廷和对“马大田田1块”的诉讼请求。
一审案件受理费25元，二审案件受理费100元，共计125元，由被上诉人游廷荣负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 杨荏淅