广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3586号
上诉人：（原审原告、反诉被告）：东莞市源之兴纺织品有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇黎贝岭村康丽路***号*楼。
法定代表人：马少鑫，该公司总经理。
委托代理人：吕新建，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告、反诉原告）：张家港市金桥轻工机械有限公司。住所地：江苏省苏州市张家港市塘桥镇富民路***号。
法定代表人：徐利保，该公司董事长。
委托代理人：刘华，张家港市东方法律服务所法律工作者。
上诉人东莞市源之兴纺织品有限公司（以下简称为源之兴公司）因与被上诉人张家港市金桥轻工机械有限公司（以下简称为金桥公司）定作合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人源之兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中的第二项、第三项、第四项;2.依法改判支持源之兴公司的一审诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由金桥公司承担。事实与理由：一、一审法院罔顾双方合同约定以及金桥公司迟延交货且交货数量严重不符合约定的事实，并认定金桥公司的行为不构成违约是错误的。案涉《纺织品购销合同》第三条“交货日期”明确约定，自收到定金之日起，11月18日开始供货，11月20日开始每天按不能低于2吨发货，订货时间至12月31日。但金桥公司在收到定金后，于2014年11月24日才开始发货，至12月3日共计发货5130公斤，与合同约定的供货时间和发货数量严重不符，第一次供货的时间迟于合同约定的时间6天，供货的总数量不足合同约定数量3天的数量，明显违约。一审法院认为源之兴公司未能为案涉货物落实销路，并认为金桥公司是按源之兴公司的要求推迟供货时间的行为不构成违约，这一认定明显错误。二、金桥公司的行为构成根本违约，无权主张定金罚则，且应当双倍返还定金。金桥公司迟延交货和交货数量与合同约定严重不符，导致向源之兴公司订货的客户解除与源之兴公司签订的买卖合同，致使源之兴公司通过向金桥公司订货再销售给客户，赚取销售利润的合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，金桥公司的行为构成根本违约，因此无权主张定金罚则。源之兴公司请求金桥公司双倍返还定金合法有据。三、一审法院认定金桥公司发货当天收到货物是错误的，第一次发货是金桥公司于2014年11月23日从张家港发货280公斤、11月24日委托江阴市美景特种纱线有限公司发货320公斤，合计600公斤。源之兴公司于2014年11月25日收到上述货物，其余发货均采用零担方式需要两天到达东莞市，截至12月2日源之兴公司收货3040公斤，到12月5日收货5130公斤。金桥公司提交的合同手写特别记载11月24日晚6天。由于委托代理人不熟悉双方的实际情况，一审陈述有矛盾的地方，同时忽略了在取消订单后剩余货物中有880公斤由于金桥公司货物批次杂乱、染成色纱，但委托代理人陈述该批货物卖掉了。要求退货的1210公斤是原封不动的批纱，即是没有进行任何处理的。
被上诉人金桥公司辩称：一审法院认定事实清楚，思路清晰，适用法律正确，请求二审维持原判。合同上加的晚6天是委托代理人结合合同和交货期限加的，这样更清楚是什么原因导致晚6天，所以与事实没有什么差异，金桥公司对源之兴公司称的其他理由不予认同。
源之兴公司向一审法院起诉请求：1.解除源之兴公司、金桥公司之间的《纺织品购销合同》；2.金桥公司向源之兴公司双倍返还定金100万元；3.金桥公司向源之兴公司支付律师费2万元；4.案件诉讼费用由金桥公司承担。源之兴公司在第二次一审庭审中提出，其提交给法庭的起诉状有笔误，应更正为在2014年11月24日收到金桥公司600公斤的货物，并确认总收货数量为5130公斤。
金桥公司向一审法院反诉请求：1.源之兴公司支付金桥公司货款205200元；2.金桥公司没收源之兴公司定金50万元；3.案件诉讼费用由源之兴公司承担。
一审法院认定的事实：2014年11月13日，源之兴公司与金桥公司签订《纺织品购销合同》，约定源之兴公司向金桥公司购买规格15支的蜈蚣纱，金桥公司于2014年11月18日开始供货，11月20日起每日供货不少于2000公斤，供货时间至2014年12月31日止。货物单价为每千克40元，源之兴公司先支付50万元定金给金桥公司，源之兴公司应在金桥公司发货前按实际发货数付全款或在货物收到后当天付款，定金在最后供货期中的数量中扣除。违约方应承担守约方为主张权利而支出的律师费等费用。2014年11月13日、14日，源之兴公司分两次将定金50万元付清给金桥公司。金桥公司分10次共向源之兴公司交付货物5130公斤。源之兴公司于金桥公司发货的当天收到货物。具体情况见下表：
时间（2014）
11.24
11.25
11.26
11.27
11.28
11.29
11.30
12.1
12.2
12.3
合计
数量（㎏）
600
300
480
320
540
360
440
660
1030
400
5130
2015年1月6日，金桥公司发送一份《函》给源之兴公司，内容为:1.金桥公司已供货5130公斤，源之兴公司未按约定支付货款;2.源之兴公司由于市场变化通知其暂缓发货造成金桥公司损失;3.请源之兴公司于2015年1月10日前付清已发货物的货款205200元;4.源之兴公司订购的货物已经生产完毕，源之兴公司应于收到函件后7日内支付全部货款，将剩余货物提清;5.若源之兴公司未能按该函要求的时间履行则终止合同，没收源之兴公司定金并要求源之兴公司付清已发货物的货款205200元。源之兴公司确认收到该函但认为该函“颠倒黑白”。源之兴公司持有一份由源之兴公司与东莞市大朗狮威服饰厂（以下简称为狮威厂）签订的《购销合同》及一份由狮威厂发出的《取消合同订单通知书》。《购销合同》约定狮威厂向源之兴公司购买规格为15支的蜈蚣纱（100%锦纶）8万公斤，单价42.5元，从2014年11月23日每天供货不少于2000公斤，至2015年1月3日前交齐。该合同载明的签约时间是2014年11月5日。《取消合同订单通知书》的内容为源之兴公司于签订合同后2014年11月25日开始交货，至2014年12月2日仅交货3040公斤，源之兴公司严重违约造成狮威厂“生产周期赶不上并出现重大损失”，提出解除源之兴公司与狮威厂签订的合同，并保留追究源之兴公司责任的权利。源之兴公司声称其于2014年12月3日收到该通知书。
诉讼中，源之兴公司声称其收到金桥公司毛料后已经售出3920公斤，尚有1210公斤未售出，要求将该1210公斤货物退回金桥公司。源之兴公司声称其向金桥公司订购的蜈蚣纱系全部供应给狮威厂，未转售他人，亦未自用。金桥公司的反诉状中载有解除合同的请求，一审庭审时金桥公司声称放弃该请求。
一审法院认为：该案为买卖合同纠纷。双方的争执焦点是合同双方是否存在违约行为，合同是否解除及合同解除后的清理结算。
一、关于违约情况。（一）源之兴公司是否违约。《纺织品购销合同》约定源之兴公司应于发货前或收到货物后当日支付货款。源之兴公司收到金桥公司价款为205200元（5130公斤×40元／公斤）的货物后未支付任何货款。源之兴公司称其不支付货款系行使后履行抗辩权。后履行抗辩权为双务合同的履行抗辩权之一，只能发生在对待给付义务之间。对待给付是指给付之间相互有你予则我予的对价关系。即使金桥公司有逾期交货的违约行为，亦不意味着源之兴公司可以只收货而不支付相应货款，况且，金桥公司并无逾期交货行为（理由见后）。源之兴公司未按约定支付货款，系违约行为，应承担违约责任。（二）金桥公司是否违约。源之兴公司是否因没有销路而通知金桥公司暂缓发货是确定金桥公司是否违约的关键。1.金桥公司向源之兴公司发送的函件中提及了源之兴公司因未落实销路而电话通知其暂缓发货的事实，该函虽然系金桥公司单方制作，但源之兴公司确认收到该函，该函属于诉前形成证据，有一定的证明力。2.源之兴公司称其已经落实的销路为将货物转售案外人狮威厂，所收到的案涉货物全部交付该厂，无转售他人，亦无自用。源之兴公司提供的证据显示该厂已经收到的货物为3040公斤，而源之兴公司收到金桥公司的货物数量为5130公斤，据此源之兴公司库存的货物应为2090公斤（5130公斤-304公斤），而源之兴公司声称其库存货物仅为1210公斤。源之兴公司称其收到金桥公司货物当天即交付狮威厂，按源之兴公司确认的收到货物时间，源之兴公司截至2014年12月2日已收到的货物应为4730公斤，而源之兴公司提供的证据显示截至该日狮威厂收到的货物仅为3040公斤，对比相差1690公斤(4730公斤-3040公斤)，源之兴公司的陈述之间、陈述与证据之间自相矛盾。3.源之兴公司与金桥公司签订的《纺织品购销合同》采用了应对未来市场变化的留有余地的表述，供货数量只设下限，不设上限，这表明该合同所订购的产品系用于向不特定的客户销售，若是根据已有订单（狮威厂订单）决定采购数量的合同则不会采用此种表述。4.源之兴公司、金桥公司之间签订的《纺织品购销合同》存在诸多约定不明的情形，双方发货前通常要进一步协商。源之兴公司虽然只收到金桥公司的少量货物，但至今仍有部分无法售出，足以说明源之兴公司未能为案涉产品落实销路。根据上述分析，一审法院确认金桥公司系按源之兴公司的要求推迟供货时间其行为不构成违约。
二、关于合同解除。（一）合同是否解除。一方依法解除合同的，合同自解除通知到达对方时解除。金桥公司于2015年1月6日向源之兴公司发送的《函》载明源之兴公司应于收到该函后7日内付清全部货款，否则解除合同。源之兴公司的起诉状、金桥公司的反诉状中均包含合同解除的意思表示，且意思表示亦已通过起诉状副本、反诉状副本经一审法院送达对方。双方均有解除合同的意思且已通知对方，因此，一审法院确认双方之间的合同已经解除。（二）合同解除时间。一方提出附条件解除合同的意思表示，若该条件是否成就由对方决定，则不会对对方造成不利，亦不会影响其意思表示的确定性，因此，所附条件应为有效。金桥公司于2015年1月6日发出解除合同通知，按常理源之兴公司应于次日收到该函，所附条件为7日付款，因此，案涉《纺织品购销合同》应于7日后即2015年1月15日解除。
三、关于合同的清理结算。合同解除后，当事人可以要求恢复原状。恢复原状的方法，一是返还，二是折价补偿。鉴于案涉的蜈蚣纱为种类物，实际返还难以操作，且系因源之兴公司违约导致合同解除，因此，一审法院不支持源之兴公司实物返还的主张，源之兴公司应按合同约定折价支付货款给金桥公司。金桥公司请求源之兴公司支付货款205200元，一审法院予以支持。按《纺织品购销合同》的约定，只有在金桥公司违约而源之兴公司无违约的情况下金桥公司才应承担源之兴公司支出的律师费，该案不存在此种情况，因此，源之兴公司要求金桥公司支付律师费，缺乏合同依据，一审法院不予支持。因源之兴公司违约导致合同解除，金桥公司要求没收定金，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认源之兴公司、金桥公司因2014年11月13日签订《纺织品购销合同》而形成的买卖合同关系已于2015年1月15日解除；二、限源之兴公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付货款205200元给金桥公司；三、金桥公司可以没收源之兴公司交付的定金50万元；四、驳回源之兴公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案一审诉讼费用19506元。其中本诉受理费13980元，已由源之兴公司预交，反诉受理费5426元，已由金桥公司预交，均由源之兴公司负担；管辖权异议受理费100元，由金桥公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：
1.案涉《纺织品购销合同》第一条约定货物名称为蜈蚣纱，成份为100%锦纶（70D半光经线，100D有光纬线），包装为绞纱，规格为15支；第二条约定：交货地点及运费：甲方（金桥公司）负责送至乙方（源之兴公司）公司，运费由甲方支付；第八条约定：本合同自甲方收到定金日起开始生效，双方执行完毕后自动失效。
2.二审法庭调查中，源之兴公司、金桥公司均主张案涉交易货物是特定物，金桥公司主张蜈蚣纱是需要定做的特种纱，双方均认为本案案由应为定作合同纠纷；双方确认《纺织品购销合同》第三条所约定的交货日期中的开始供货应理解为发货日期；双方确认《纺织品购销合同》中约定的定金为违约定金。源之兴公司主张金桥公司通过物流零担方式送货，源之兴公司不需要通知发货，金桥公司也不需要提前通知送货，只是在发货后通知源之兴公司；金桥公司主张其在发货前通知源之兴公司，不需要源之兴公司通知。
3.金桥公司在二审法庭调查中主张当时毛纱没有市场，所有厂家因没有销路而没有发货，发货后都没有给钱，故案涉双方电话沟通延迟交货；源之兴公司主张其电话催促金桥公司交货，并称金桥公司因供货不足要求源之兴公司先不要付款。
除以上事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：案涉《纺织品购销合同》对于货物成分、包装及规格均有明确之约定，且双方均确认案涉交易货物为特定物，故本案应为定作合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对源之兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点为：一、金桥公司是否存在违约行为；二、本案是否适用定金罚则；三、能否认定案涉《纺织品购销合同》于2015年1月15日解除；四、案涉加工价款及定金应如何处理。
关于争议焦点一。第一，双方于2014年11月13日签订《纺织品购销合同》，并且源之兴公司于2014年11月13日、11月14日已向金桥公司支付50万元作为定金，依照《纺织品购销合同》第八条的约定，合同已生效。第二，案涉双方在二审法庭调查中均确认金桥公司不需要根据源之兴公司的通知而送货，故未能认定双方还需要在发货前另行协商发货时间及数量，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，金桥公司应按照合同约定的供货期限及数量履行交付合同标的物之义务。第三，金桥公司主张双方已通过电话协商一致延迟交货但源之兴公司对此不予确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，金桥公司应对合同变更的事实承担举证责任。金桥公司在本案中未能提供充分证据证明双方已协商一致变更交货期限及供货数量，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，应由金桥公司承担举证不能的不利后果，本院对金桥公司提出的双方电话变更交货期或数量的主张不予采纳。第四，金桥公司的开始供货日期晚于合同约定的2014年11月18日，亦未能达到“11月20日开始每天按不能低于2吨发货”的要求，存在延期交货及供货不足的情况，其行为已构成违约。
关于争议焦点二。综合本案案情，本院认为金桥公司主张没收定金、源之兴公司主张双倍返还定金均不成立，理由如下：第一，在双方并未明确另行约定适用定金罚则的条件的情况下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定，本案适用定金罚则的前提应是一方存在致使合同目的不能实现的根本违约行为。第二，虽然源之兴公司未按合同约定支付价款，但相对方即金桥公司亦诉请源之兴公司继续履行支付剩余价款的合同义务，说明支付价款暂时处于迟延履行状态而金桥公司收取价款的合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能的程度，考虑到源之兴公司支付的定金已超过实际供货金额且金桥公司亦存在未按约定交货的情形，金桥公司主张适用定金罚则要求没收定金依据不足。第三，源之兴公司主张金桥公司的履行瑕疵导致源之兴公司被客户解除合同，但案涉证据未能表明金桥公司在签订案涉《纺织品购销合同》之时已经知晓或者应当知晓源之兴公司与狮威厂之间的《购销合同》，且源之兴公司提交的狮威厂的《取消合同订单通知书》属于未出庭作证的证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，该通知书不能作为单独认定案件事实的依据。此外，正如一审判决所述，金桥公司的送货数额（5130公斤）亦大于源之兴公司所主张的供应给狮威厂以及库存的数额（3040公斤+1210公斤），故源之兴公司的陈述亦存在矛盾之处。在源之兴公司已实际接收货物的情况下，综合本案案情，本院认为源之兴公司诉请金桥双倍返还定金依据不足，本院亦不予支持。
关于争议焦点三。案涉《纺织品购销合同》仅约定了交货日期以及最低供货量，并未明确约定货物总数量，结合《纺织品购销合同》第三条“订货时间至12月31日”以及第八条“双方执行完毕后自动失效”的约定，依照《中华人民人和国合同法》第九十一条第（七）项的规定，本院认为《纺织品购销合同》的权利义务应于2014年12月31日终止。因《纺织品购销合同》已于2014年12月31日终止，金桥公司在此后发函要求解除合同，以及源之兴公司在本案中诉请解除合同均不成立，本院均不予支持。
关于争议焦点四。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付，金桥公司诉请源之兴公司支付相应加工价款205200元于理有据。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力。案涉《纺织品购销合同》第五条约定定金在最后供货期中的数量中扣除，故扣除加工价款205200元后，金桥公司应向源之兴公司返还余额294800元（50万元－205200元）。源之兴公司未按合同约定在发货前或收货当天付清货款亦构成违约，故源之兴公司要求金桥公司承担《纺织品购销合同》第六条第③项所约定的违约方应承担的守约方的律师费依据不足，本院对此不予支持。
综上，上诉人源之兴公司关于定金及合同解除部分的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人源之兴公司的其他上诉请求依据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但对于适用定金罚则及合同解除的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民二初字第110号民事判决；
二、张家港市金桥轻工机械有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内返还东莞市源之兴纺织品有限公司294800元；
三、驳回东莞市源之兴纺织品有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回张家港市金桥轻工机械有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费13980元，由东莞市源之兴纺织品有限公司承担7127元，由张家港市金桥轻工机械有限公司承担6853元；一审反诉案件受理费5426元，由东莞市源之兴纺织品有限公司承担1579元，由张家港市金桥轻工机械有限公司承担3847元。本案二审案件受理费13980元，由东莞市源之兴纺织品有限公司承担7708元，由张家港市金桥轻工机械有限公司承担6272元。东莞市源之兴纺织品有限公司已向本院预缴二审案件受理费13980元，双方均已同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故张家港市金桥轻工机械有限公司应承担6272元由张家港市金桥轻工机械有限公司迳行支付给东莞市源之兴纺织品有限公司，本院不作退收。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 邹凤丹
审判员 殷莉利
二〇一七年八月三日
书记员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。