浙江省天台县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1023民初5127号原告：申屠卫，男，1971年12月13日出生汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：陆德将，浙江仁联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆如莹，浙江仁联律师事务所律师。被告：歌山建设集团有限公司（统一社会信用代码913307837045832167），住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全。委托诉讼代理人：张进城，男，1979年12月6日出生汉族，住浙江省东阳市，系被告歌山建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：徐丹，女，1978年1月14日出生汉族，住浙江省杭州市拱墅区，系被告歌山建设集团有限公司员工。被告：吴群利，男，1958年1月30日出生汉族，住浙江省东阳市。被告：朱茂旺，男，1956年6月9日出生汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：钱梁，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：斯语馨，浙江泽大律师事务所律师。原告申屠卫与被告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案受理。后因案件审理需要，本院依法追加吴群利、朱茂旺作为本案被告参加诉讼。本案依法由审判员张修峰适用简易程序于2017年10月30日进行公开开庭审理。后因本案案情复杂、争议较大，本院于2017年11月28日作出民事裁定，将本案转为普通程序。2018年1月9日，本院依法组成合议庭，对该案进行第二次公开开庭审理。第一次开庭，原告申屠卫的委托诉讼代理人陆德将、被告歌山集团的委托诉讼代理人徐丹和张进城、被告朱茂旺的委托诉讼代理人钱梁和斯语馨到庭参加诉讼。第二次开庭，原告申屠卫的委托诉讼代理人陆德将、被告歌山集团的委托诉讼代理人徐丹、被告朱茂旺的委托诉讼代理人钱梁和斯语馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告歌山集团向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告歌山集团支付工程款4615690元并按月利率1.5%计算支付自2015年3月30日起至还清日止的利息。2、被告歌山集团退还工程保证金1350000元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2017年5月1日起至还清日止的利息。3、由被告歌山集团承担本案的诉讼费用。案件在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求三被告共同支付工程款4615690元并按月利率1.5%计算支付自2015年3月30日起至还清日止的利息。2、三被告共同退还工程保证金1350000元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2017年5月1日起至还清日止的利息。3、由三被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2009年天台县赞成房地产开发有限公司将名下开发的名仕苑1#、2#、3#、4#、5#楼及相应地下室工程项目发包给被告歌山集团承建。吴群利、朱茂旺是被告歌山集团承建项目的负责人。后吴群利将负责管理的1#、2#、3#楼、地下室及室外工程的电气、给排水、通风、弱电及消防等工程交付原告承包施工；朱茂旺将负责管理的4#、5#楼及相应地下室工程项目的电气、给排水、通风、弱电及消防等工程交付原告承包施工。原告承包的工程已按照约定施工完毕并通过竣工验收交付使用。名仕苑整个工程项目亦己经于2012年9月竣工，于2014年1月审计完毕。2015年2月16日，经原告与吴群利、朱茂旺结算后，被告歌山集团尚有4615690元工程款未支付给原告，并且尚有1350000元工程保证金未退还给原告。被告歌山集团辩称：一、本案系因工程分包合同引发的工程款纠纷，应按合同相对性原则来确定责任。1、经庭审查明，原告是从吴群利、朱茂旺手中取得分包合同，双方仅达成口头约定，并未签订书面协议。该分包工程造价高达三千多万，未签订任何书面协议本就不符合常理，但是恰是因为原告知晓被告吴群利、朱茂旺为涉案工程的实际承包人，才出于对朱茂旺、吴群利的信任而与其达成了口头分包合同，从二人手中以包工包料的方式承接了涉案工程，从未要求歌山集团盖章确认。因此，上述分包合同仅在原告与被告朱茂旺、吴群利之间达成合意，合同关系形成时，原告即已明确相对方系被告朱茂旺、吴群利。2、原告提交的主要证据《结算单》中，结算确认人为“吴群利”和“朱茂旺”个人，内容上均表述为“吴群利/朱茂旺出具本结算单作为借款依据…”、“本人欠申屠卫款项…”、“本人承诺在2017年4月30日前归还…”，结算中即没有被告歌山集团的盖章确认，结算人吴群利、朱茂旺也没有代表歌山集团进行结算和承诺的意思表示，进一步确定了涉案分包合同的当事人是原告与被告吴群利、朱茂旺个人。3、从分包合同实际履行过程来看，原告在结算单出具之前收取的分包工程款有2500多万元，均系吴群利、朱茂旺个人支付，被告歌山集团从未支付过原告任何款项，原告也从未向被告歌山集团主张过工程款，这更加印证了涉案分包合同关系存在于原告与被告吴群利、朱茂旺之间，与歌山集团无关。从以上庭审事实以及证据均表明本案涉案分包合同的对应关系相对人是申屠卫与吴群利、朱茂旺。在建设工程合同纠纷中，我省各级法院司法实务中均遵循合同相对性原则，即在建设工程转包、分包的情况下，项目承包人以个人名义对外签订合同的，应认定承包人为与之形成合同关系的合同相对人，而与施工单位无关。因此，原告诉请要求被告歌山集团承担由于原告与吴群利、朱茂旺之间因违法转包、分包行为产生的法律后果，与法不符。二、被告吴群利、朱茂旺在本案分包合同中的行为不存在职务代理或表见代理。1、被告歌山集团与吴群利、朱茂旺之间虽然存在内部承包合同关系，但并未授权吴群利、朱茂旺可以歌山集团名义再将工程违法分包或转包给他人，原告也没有证据证明吴群利、朱茂旺有权代表歌山集团对外签订合同和结算。同时，从现有证据看吴群利、朱茂旺也没有以歌山集团的名义与原告订立和履行分包合同，亦不存在表见代理的客观现象。原告作为合同一方，应当充分尽到合同相对人的审查义务，在明知吴群利、朱茂旺无权代表歌山集团再将工程违法分包或转包给他人的情况下，仍与吴群利、朱茂旺个人达成分包合同并履行，且从未要求加盖能有效代表歌山集团行为的公司印章，表明原告知晓并认可合同一方即吴群利、朱茂旺个人。即便是原告认识有误，其自身也存在重大过失，由此造成的后果应由原告自己承担。2、被告歌山集团与吴群利、朱茂旺之间的内部承包约定系被告歌山集团企业内部管理行为，吴群利、朱茂旺承包人的身份并不等同于工程项目经理，内部承包合同也不等同于企业出具的授权法律文件。项目承包人对外所作出的民事行为需要得到被告公司认可必须有相应的授权或公司追认。显然，涉案合同关系及结算欠款的承诺均未得到被告歌山集团的授权和认可，其相应的法律后果只能由被告吴群利、朱茂旺个人承担。3、在现今建筑行业中普遍存在的内部承包关系中，承包人与公司的劳资关系实际上是因项目而存在，随项目的终止而终止，这种服务于项目而存在的关系是一种松散的劳资关系，更多的是平等主体之间的承包合同关系。因此，这种劳资关系本身弱化、阻却了职务行为的构成，也正是基于吴群利、朱茂旺对涉案工程有经济责任承包关系，原告才会与吴群利、朱茂旺个人形成高达三千多万的分包合同关系，因此，无论是合同本意和履行过程中的实际表象，吴群利、朱茂旺在本案中的行为都是作为独立主体作出，既没有代表歌山集团也无权代表歌山集团，不具有职务属性，故其行为不构成职务代理。三、原告要求被告歌山集团退还保证金135万元及利息的请求不成立。原告在庭审中自认135万元保证金系以转账方式打入被告吴群利个人账户，但并未提供相应证据，同时也未向法院提供吴群利要求原告缴纳保证金的依据。原告即使有135万元款项转入吴群利账户，也系原告与被告吴群利个人之间的债权债务关系。歌山集团与原告之间既没有合同关系，也从未向原告收取过任何工程保证金，也未授权他人收取。假如原告向被告吴群利支付了保证金，这只能证明与原告发生分包关系的合同相对人系吴群利、朱茂旺个人，而非歌山集团。综上，被告歌山集团认为本案应适用合同相对性原则，本案涉案分包合同的对应关系相对人应当认定为原告与被告吴群利、朱茂旺，由吴群利、朱茂旺以个人名义出具的结算单、承诺对被告歌山集团没有法律约束力，应当驳回原告对歌山集团的全部诉讼请求。被告朱茂旺辩称：1、朱茂旺仅是涉案工程的项目负责人，并非是可以直接对外承担经济责任的主体。涉案工程的总包人系歌山集团，因工程施工所产生的工程款也应当由歌山集团支付，本案的责任主体应该是歌山集团。至于被告朱茂旺、吴群利与歌山集团之间的关系不应当在本案中进行处理。请求法院驳回原告对被告朱茂旺的诉讼请求。2、被告朱茂旺、吴群利虽然与被告歌山集团签订过一份内部经济责任合同，但是在涉案工程施工过程中，歌山集团也对涉案工程有给予支持，根据歌山集团的陈述，歌山集团就涉案整体工程的财务管理也是由其自己负责的，故朱茂旺在本案中只是履行职务行为，不能作为独立的经济责任主体。如果该内部承包合同因朱茂旺并非歌山集团的在册职员工无效的话，朱茂旺同样不是本案的责任主体。3、对原告所提的请求中由被告朱茂旺结算的金额，被告朱茂旺无异议，对其他部分的款项被告朱茂旺不清楚。对于原告提出的利息部分的请求，被告朱茂旺认为过高，本案原告实际可以预见的损失也应当是资金占用期间的利息损失，请求法院依法予以调整，按照银行贷款基准利率计算。至于原告提及的保证金，据被告朱茂旺了解，保证金应该是交给了歌山集团了。综上，请求法院驳回原告对被告朱茂旺的诉讼请求。被告吴群利未答辩。根据当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：1、本案的责任主体是谁？2、原告主张的各项金额是否合理？围绕本案争议焦点，原告向本院提交如下证据：1、工程结算审定单，证明本案涉案工程的整体工程是由被告歌山集团承包的，被告吴群利、朱茂旺系该涉案工程的项目负责人，被告歌山集团系本案的付款责任主体。2、两份结算单，证明原告所主张的各项费用是合理合法的。3、朱茂旺的职工退休证，证明被告朱茂旺并非歌山集团的员工，而是浙江省建工集团有限责任公司的员工。4、杭州兴宇建设有限公司与被告吴群利签订的公司责任制承包协议，证明吴群利不是歌山集团的内部员工。5、杭州天驰建筑设备租赁有限公司出具的证明，证明被告朱茂旺、吴群利实际承建涉案工程过程中的施工设备都是他们自己负责的，歌山集团没有提供建设设备和资金。被告歌山集团对原告提交的证据质证如下：1、对第1组证据的真实性无异议，但是对关联性有异议，该证据与本案无关，该份证据与被告歌山集团与赞成房产公司之间的结算材料，与本案原被告无关。2、对第2组证据的真实性不发表意见，被告歌山集团不知情，此外，从该证据的内容来看，付款的责任主体也应该是朱茂旺、吴群利，对该证据的关联性有异议。此外，该证据中载明的保证金因被告歌山集团未收取，利息也非歌山集团承诺，故即使要歌山集团承担工程款，保证金与利息，原告也无权向被告歌山集团主张。3、对第3组证据的关联性有异议，该证明并不能证明朱茂旺不是歌山集团员工。4、第4组证据不能证明吴群利并非歌山集团的员工，对其关联性也有异议。5、第5组证据与本案缺乏关联，涉案工程施工过程中不单单要用到塔吊和钢管，还有其他设备，并不能以此证明歌山集团在工程施工过程中未提供其他资金、人员上的帮助。被告朱茂旺对原告提交的证据质证如下：1、对第1组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，2、对第2组证据中由朱茂旺出具的结算单的真实性无异议，对吴群利出具的结算单不清楚。3、对第3组证据的真实性无异议，但是我国法律并未禁止一人同时在多个单位任职，因此，该证据不足以否认朱茂旺系歌山集团员工的事实。4、对第4组证据被告不清楚，不发表意见。5、对第5组证据与其证明对象之间的关联性不予认定。被告朱茂旺提交台州市建设工程施工合同复印件一份，证明案涉工程的总包人是歌山集团，因此涉案工程对外承担责任的主体应该是歌山集团。原告对被告朱茂旺提交的证据无异议。被告歌山集团对被告朱茂旺提交的证据真实性无异议，但是该证据与其证明对象之间的关联性有异议。被告吴群利经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证与抗辩的权利。对原告及被告朱茂旺提交的证据，本院认证如下：1、原告提交的第1组证据的真实性、合法性，本院予以认定，但是该证据系被告歌山集团和案外人天台县赞成房地产开发有限公司之间的结算材料，也不能充分有效证明被告歌山集团是本案的付款责任主体，本院对该证据与其证明对象之间的关联性不予认定。2、原告提交的第2组证据的真实性、合法性，本院予以认定，但是该证据中的载明的欠款金额的计算方式、还款时间、利息约定、保证金的收取和返还等均只是原告与被告吴群利、朱茂旺之间的约定，该该证据只能作为原告与被告吴群利、朱茂旺之间的债权债务凭证，对被告歌山集团不具备约束力，本院对该证据与其证明对象之间的关联性不予认定。3、原告提交的第3组证据，经审查，符合证据“真实性、合法性、关联性”的要求，本院予以采信。4、对原告提交的第4、5组证据的关联性，本院不予认定。5、对被告朱茂旺提交的证据的真实性、合法性，本院予以认定，但是对该证据与被告所主张的证明对象之间的关联性不予认定。经审理，本院查明事实如下：2009年、2010年，天台县赞成房地产开发有限公司分别将天台赞成名士苑1#、2#和3#、4#、5#楼及相应地下室工程发包给被告歌山集团。后歌山集团又将上述工程交由被告吴群利和朱茂旺承建，并与两人签订项目施工管理经济责任承包合同，约定上述工程承包给被告吴群利、朱茂旺，由被告吴群利、朱茂旺自负盈亏。之后，吴群利将上述工程中1#、2#、3#楼、地下室及室外工程的电气、给排水、通风、弱电及消防等分部工程分包给原告申屠卫；朱茂旺将上述工程中4#、5#楼及相应地下室工程项目的电气、给排水、通风、弱电及消防等分部工程分包给原告申屠卫；双方基于信任未签订书面合同，但是原告已经实际进行了施工。另外，在原告施工过程中，被告吴群利个人向原告收取1350000元工程保证金。2012年上述涉案工程的整体工程竣工验收合格，2014年1月上述工程的整体工程审计完毕。2015年2月16日，原告与被告吴群利、朱茂旺进行结算，被告吴群利和朱茂旺分别出具一份结算单。被告吴群利出具的结算单中载明“其中申屠卫承建的前述水电安装、消防等工程总工程款为23043023元，扣除原先和吴群利约定好的工程总价款的百分之十作为项目实施费上交吴群利（包括税金、公司管理费配合费等一切费用），吴群利现已支付申屠卫该项目工程款18250000元，尚欠申屠卫该项目工程款为2488720元”、“申屠卫交给吴群利1#、2#、3#楼工程保证金共计1350000元，吴群利尚未归还给申屠卫。综上，吴群利共欠申屠卫3838720元”、“在2015年3月30日前不支付此工程款，月利息按1.5分支付”。后经原告催讨，被告吴群利又承诺在2017年4月30日前全部归还并在其出具的结算单中记载“本人2015年2月16日出具的此结算单共计欠申屠卫叁佰捌拾叁万捌仟柒佰贰拾元。由于本人资金困难一直没有归还。现本人承诺在2017年4月30日前全部归还”。被告朱茂旺出具的结算单中载明“其中申屠卫承建的前述水电安装、消防等工程总工程款为10500000元，扣除原先和朱茂旺约定好的工程总价款的百分之十作为项目实施费上交朱茂旺（包括税金、公司管理费配合费等一切费用），朱茂旺现已支付申屠卫该项目工程款7323030元，尚欠申屠卫该项目工程款为2126970元”。之后，同样经原告催讨，被告朱茂旺又在其出具的结算单中写明“本人2015年2月16日出具的此份结算单共计欠申屠卫人民币贰佰壹拾贰万陆仟玖佰柒拾元，由于本人资金困难一直没有归还申屠卫。现本人承诺在2017年12月30号前归还申屠卫壹佰陆拾贰万元正”、“所欠工程款从2015年3月30日起按月息1.5%计取”。被告吴群利、朱茂旺作出承诺后，未支付结算单中载明的款项。另查明，被告朱茂旺系浙江省建工集团有限责任公司的在册员工，2011年6月退休。关于本案第一个争议焦点——本案的责任主体是谁的问题，本院认为，在本案中，根据原告申屠卫仅凭其与被告吴群利、朱茂旺的口头约定，就从被告吴群利、朱茂旺手中承包涉案工程并实际进行施工，且在施工完毕之后又直接与吴群利、朱茂旺进行结算，而吴群利、朱茂旺在结算单中也承诺个人愿意全部归还等客观事实，本院有理由相信，原告在承建本案涉案工程之初就是基于对吴群利、朱茂旺个人的信任，与吴群利、朱茂旺建立合同关系，之后双方进行结算的行为也是双方对相互之间存在合同关系的一种确认，故本案中原告与被告吴群利、朱茂旺建立了一种事实上的建设工程的分包合同关系，而非与被告歌山集团建立分包合同关系。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同关系当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，故本案原告只能根据其与被告吴群利、朱茂旺之间形成的事实上的建设工程分包合同关系，向吴群利、朱茂旺主张相应权利，更何况本案原告起诉所依据的两份结算单也明确载明了付款主体为吴群利和朱茂旺个人，原告根据被告吴群利、朱茂旺出具的结算单载明的内容提出的各项请求只能由被告吴群利、朱茂旺来承担，而不能突破合同相对性要求与其无建设工程分包合同关系也未参与分包工程的结算的被告歌山集团承担结算单中载明的付款义务，综上，本院认为，本案的付款责任主体应为被告吴群利和朱茂旺，原告可以要求被告吴群利、朱茂旺分别按照各自在结算单中所作出的承诺承担相应的付款责任。被告朱茂旺辩称其与被告歌山集团之间存在内部承包合同关系，其分包行为系职务行为，故其不应承担付款责任，缺乏依据，本院对其意见不予采纳。关于本案第二个争议焦点，原告主张的各项费用是否合理问题，本院认为，本案被告吴群利、朱茂旺出具的结算单中所作出的承诺系两人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，原告主张的各项费用，合理合法。被告朱茂旺称结算单中载明的利息过高，缺乏依据，本院对该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告吴群利在本判决生效之日起十日内支付原告申屠卫工程款2488720元并支付利息，利息按照月利率15‰计算从2015年3月31日起算至履行完毕之日止。二、限被告吴群利在本判决生效之日起十日内归还原告申屠卫工程款保证金1350000元并赔偿利息损失，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算从2017年5月1日起算至履行完毕之日止。三、限被告朱茂旺在本判决生效之日起十日内支付原告申屠卫工程款2126970元并支付利息，利息按照月利率15‰计算从2015年3月30日起算至履行完毕之日止。四、驳回原告申屠卫其他诉讼请求。本案受理费67560元，由被告吴群利负担41700元，由被告朱茂旺负担25860元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院[在上诉状递交之日起七日内先预缴上诉案件受理费人民币67560元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），汇款：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001。逾期按自动撤回上诉处理]。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过本院交付权利人，若通过银行向本院汇款的，可向本案承办法官领取《当事人缴款通知书》，并按《当事人缴款通知书》指示内容进行汇款。义务人未在上述履行期限自觉履行的，权利人有权在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会会面并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款，拘留等措施，直到依法追究刑事责任。审 判 长  张修峰人民陪审员  何文相人民陪审员  齐菊生二〇一八年三月一日代理书记员  林英盖