浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0212刑初1192号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人夏未尧，男，1970年8月28日出生于浙江省奉化市,汉族，大学文化，宁波市鄞州区潘火街道（鄞州投资创业中心）原党工委委员、办事处副主任，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月3日被宁波市鄞州区人民检察院传唤，次日由宁波市公安局鄞州分局执行刑事拘留，同月15日经宁波市人民检察院决定，由宁波市公安局鄞州分局执行逮捕。
辩护人毛留军，浙江红邦律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2016〕1126号起诉书指控被告人夏未尧犯贪污罪、受贿罪，于2016年7月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员陈祺、刘继根出庭支持公诉，被告人夏未尧及其辩护人毛留军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
（一）贪污
2013年，被告人夏未尧利用担任宁波市鄞州区潘火街道街道办事处副主任、分管拆迁、安置、地块管理等工作的职务之便，在处理殷家坑村堂檐的拆迁安置过程中，指使潘火街道拆迁安置科原工作人员陈建平（另案处理）将本应由潘火街道货币安置的殷家坑村的堂檐（总面积361.13平方米）以货币安置买下后转卖给他人的方式赚取差价。陈建平伙同殷家坑村原党支部书记钟国定（另案处理）通过出具虚假证明重新获取房产价格评估等方式，将本应由潘火街道以每平方米5200元（币种为人民币，下同）的价格进行货币安置的上述堂檐非法分割后，以每平方米12000元的价格出卖给倪某等四户人家。后陈建平在收到四户人家支付的4333460元后，将其中的1877876元作为货币安置的收购款汇入殷家坑村账户，从中非法获取差价共计2455584元，其中被告人夏未尧分得80万元，钟国定分得85万元，陈建平分得80万余元。
（二）受贿
被告人夏未尧在担任上述职务期间，利用职务之便，为荣业房地产土地评估有限公司总经理徐某3在拆迁评估方面谋取利益，于2011年春节至2013年春节期间，先后四次收受徐某3所送现金8万元。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，同案犯供述，被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人夏未尧的行为已构成贪污罪、受贿罪，贪污数额巨大，受贿数额较大，依法应予数罪并罚；其中贪污犯罪有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以判处。
被告人夏未尧对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人夏未尧犯受贿罪的定性无异议，但对指控的贪污犯罪提出以下辩护意见：
1.被告人夏未尧与陈建平、钟国定合伙以买卖方式非法占有殷家坑村集体所有的堂檐转卖赚取差价，未利用被告人夏未尧的职务之便，主要是利用钟国定村支书对村集体财产进行管理的便利。因同案犯钟国定不符合贪污罪的主体身份，故共同犯罪的被告人夏未尧也不符合贪污罪的主体要件；本案被告人所占用的款项属于村集体财产，不属于国有资产，故不符合贪污罪的对象条件；所以被告人夏未尧应以职务侵占罪的共犯承担罪责；
2.被告人夏未尧在鄞州区纪委找其谈话时，交代了受贿犯罪事实及纪委还未掌握的贪污犯罪事实，故指控的贪污罪、受贿罪均应认定有自首情节；
3.被告人夏未尧积极退赃，认罪、悔罪态度好。
综上，要求法院对被告人夏未尧减轻处罚。
经审理查明：
（一）贪污
被告人夏未尧于2010年10月起任宁波市鄞州区潘火管委会（鄞州投资创业中心）党工委委员、副主任，2012年9月至2015年3月任宁波市鄞州区潘火街道（鄞州投资创业中心）党工委委员、街道办事处副主任。被告人夏未尧任上述职务期间，分管潘火街道拆迁安置科，负责拆迁、安置、地块管理等工作。
2013年，被告人夏未尧利用上述职务便利，在处理潘火街道殷家坑村堂檐的拆迁安置过程中，指使原潘火街道拆迁安置科工作人员陈建平（已判刑）采用本应由潘火街道货币安置的殷家坑村的堂檐（总面积361.13平方米）以货币安置价买下后转卖给他人的方式赚取差价，并授权陈建平操作具体的安置事宜。后陈建平伙同原殷家坑村支部书记钟国定（已判刑）通过出具虚假证明、重新获取房产价格评估单的方式，将本应由潘火街道以每平方米5200元价格进行货币安置的上述堂檐非法分割后，以每平方米12000元的价格出卖给蒋某1、郑某、周某（挂名为郑某妻子倪某等四人购买），使该四户人家在不具有拆迁安置资格的情况下享受到调产安置的相关政策，通过扩户共分得总面积为569.97平方米的五套拆迁安置房。后陈建平在收到四户人家支付的房款4333460后，将其中1877876元作为货币安置的收购款汇入殷家坑村账户，从中获取非法差价2455584元，其中被告人夏未尧分得800000元，陈建平分得805584元，钟国定分得850000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人原潘火街道拆迁安置科科长杨某的证言，证实根据拆迁政策，只有户籍关系在本村的村民或者在本村有合法祖传房屋的居民才能成为安置户，对于个人可以选择货币安置或者调产安置，但集体财产只能选择货币安置。村里的堂檐实际上村里各个宗族在使用，如果产权明晰的，可以归村民个人，但一般情况下往往属于集体财产。殷家坑村的堂檐就是以集体名义上报的，当时以5200元的单价由潘火街道拆迁办收购，村集体财产只能货币安置，如果拆分为个人财产，然后再按照个人进行安置，首先必须符合拆迁安置户的条件，其次必须要经过拆迁办的审核并同意。具体程序是，村里要开会，出具会议纪要，同意将这部分村集体财产分割给个人，然后要把会议纪要提供给拆迁办备案，最后拆迁办将相关情况报街道书记办公会议通过。如不履行上述程序，是不可以将村集体财产进行分割、按照个人安置的。其并不知道殷家坑村堂檐面积分割成四户人家进行安置的事实；
2.证人潘火街道拆迁安置科副科长徐某1的证言，证实其主要负责企业拆迁及民宅结算工作。Y320-A、B、C、D这四份拆旧购新结算单是根据陈建平提供的四份拆旧购新协议书和结算价格确认单制定出的四份结算单，具体情况其并不知情的事实；
3.证人原潘火街道主任汤某的证言，证实夏未尧没有和其汇报过殷家坑村堂檐面积拆迁赔偿问题，如果汇报过，这个事肯定要街道开班子会议讨论通过的，而这事没有上报过办公会议，所以应该没有汇报过的事实；
4.证人鄞州区房屋拆迁办公室工作人员徐某2的证言，证实堂檐安置首先要区分村集体所有还是个人所有，如果是村集体所有的，只能由政府收购，产权归政府。如果是私人的，先将堂檐面积分到被拆迁户的户头上，然后再按照相关政策对其扩户调产，但堂檐面积不能单独立户来分户、扩户。堂檐面积如果要分到被拆迁户的户头上，首先村里要开会讨论，填表格汇报到鄞州区拆迁办公室，审批同意后村里还要开会通过。如果产权不明的，只能是街道收购，进行货币安置，然后再将钱划到村里的事实；
5.证人殷家坑村经济合作社干部殷某1、殷某2的证言，证实2013年7月，由村支书钟国定主持的会议讨论村宗族名下的堂檐7间共361.13平方以每平方米5200元的价格由政府收购，当时参会的股东代表都同意了。街道大概在2013年左右就给村里造好了同类的房子，让村里搞白事用的，也就是说这些堂檐已经置换好了，就是属于村集体财产的。2014年1月3日，陈建平打了1877876元堂檐安置款到村里，这笔钱正常应该是街道打给村里的事实；
6.证人郑某、蒋某1的证言，证实2013年底，陈建平和他们在聊天时讲到殷家坑村有人要卖安置房，面积360多平方米，这些面积买来后可以扩户、分户，转手卖掉可以赚点钱，陈建平问他们有没有兴趣买。后他们在商量后筹钱将这些面积以12000元/平方买了下来，付给陈建平4333460元。这些面积买下来分成四个户头，郑某老婆和周某老婆一人一个户头、蒋某1姐姐蒋某2和外甥余某两个户头。后根据政策扩户，分到了5套房子，他们将5套房子全部卖掉，郑某、蒋某1、周某每人分得30万元的事实；
7.证人蒋某2的证言，证实其不是殷家坑村人。2014年底在其弟弟蒋某1的操作下，其出资一百四五十万元买了便宜的安置房，其和儿子一人一套，后将两套房子卖掉，赚了十五万元的事实；
8.同案犯钟国定的供述，证实村里360平方米的堂檐属于村里的集体财产，村里希望街道按照政策以2007年评估时的货币安置价予以收购，其向当时任潘火街道负责拆迁的夏未尧主任汇报，他也同意，并要其村股东大会通过，当时陈建平也在。之后村里召开股东大会，这个提议得到股东的认可。过了一段时间其有事找陈建平，他提起了此事，说这样不合算，如果卖给个人，可以赚点钱，而且他会找好买主，事情他也会办好，夏未尧也是默认的。2013年5、6月份，其和陈建平一起去夏未尧办公室商量，夏让我们两个去具体操作。过了一段时间，陈建平说买主找好了，要其将集体资产的评估单分割成个人，并拿来一张说明要其盖章，大概意思是原来的评估单取消，重新出具评估单。后来也没开过股东会讨论，如果开会讨论，肯定有很多村民想买的，因为5200元/平方米明显低于市场价了。其将新的评估单给评估单位的陈平，他按照其要求将原来的评估单作废，重新出具了评估单。之后的事情就是陈建平在操作了。大概2013年底，村里打进了180余万元。没多久，陈建平在其儿子账户上打进了85万元的事实；
9.同案犯陈建平的供述，证实2013年的一天，夏未尧叫其去他办公室，说殷家坑村有些堂檐面积没有安置好，让其想办法把这事情办好，意思是让其找个户头把这些面积买过来，其按照他的意思去办了，找到蒋某1、郑某、周某来买堂檐，说好12000元/平方米，这几户人家一共打给其400多万元，其拿到钱后汇给钟国定儿子85万元，给夏未尧做了一张80万元的存单，汇了1877876元到殷家坑村，自己拿了80万元左右的事实；
10.殷家坑村会议记录，证实殷家坑村于2013年7月9日在村支书钟国定的主持下召开了股东代表大会，会议通过村里361.13平方米堂檐以每平米5200元的价格进行货币安置的决议；
11.鄞州区房地产价格评估单四张、盖有潘火街道拆迁办公室、鄞州中升房地产估价有限公司及殷家坑村村民委员会章的证明，证实殷家坑村被拆迁的集体住宅面积361.13平方米本来已经开具了320-2的评估单，后殷家坑村委会出具证明证实该361.13平方米的面积经村股东大会同意按货币安置价回购处理，希望评估单位将原评估单号取消，分割到户单独设评估号。后评估单位又单独出具了320-A/320-B/320-C/320-D四张评估单，将上述面积按照证明上的分户面积分户到倪某、郑蓓珍、余某、蒋某2四人名下的事实；
12.房屋调整项目表、潘火街道拆旧购新结算单、协议书，证实倪某等四名购房户的被拆面积、安置房的地址、面积等情况，上述结算单均由陈建平复核并签字的事实；
13.陈建平尾号为2121的工商银行卡的交易明细、宁波银行存款凭证，证实郑某等人转账给陈建平的购房款共计4333460元的事实；
14.陈建平工商银行个人业务凭证，证实陈建平在2014年1月23日通过该账户转账1877876元到殷家坑股份经济合作社的鄞州银行账户；2014年1月18日转账85万元到钟某（系钟国定儿子）账户；2014年1月22日转账80万元到夏未尧账户（该账户系陈建平代为开户）的事实；
15.殷家坑村经济合作社账簿的记账凭证、农村经济组织统一收据，证实殷家坑村收到1877876元货币安置款，已入账的事实；
16.房地产转让合同五份，证实户名为倪某等四人的五套房屋分别于2014年12月及2015年3、4月出售，售价合计549万元的事实；
17.被告人夏未尧关于上述事实的供述。
（二）受贿
被告人夏未尧在担任上述职务期间，利用职务之便，为荣业房地产土地评估有限公司总经理徐某3在拆迁评估方面谋取利益，于2011年春节至2013年春节期间，先后四次收受徐某3所送现金共计8万元。具体如下：
1.2011年春节期间，被告人夏未尧在宁波市鄞州区潘火街道办事处其办公室内收受徐某3所送现金1万元。
2.2011年下半年，被告人夏未尧在潘火街道办事处其办公室内收受徐某3所送现金5万元。
3.2012年春节期间，被告人夏未尧在潘火街道办事处其办公室内收受徐某3所送现金1万元。
4.2013年春节期间，被告人夏未尧在潘火街道办事处其办公室内收受徐某3所送现金1万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人徐某3的证言，证实其于2011年春节至2013年春节期间，先后四次送钱共8万元给时任潘火街道分管拆迁的副主任夏未尧，因为公司有拆迁评估业务在做，想和夏未尧搞好关系，好让他日后在生意上给予其方便的事实；
2.证人荣业房地产土地评估有限公司副总经理王某的证言，证实其公司主要从事土地评估、房屋拆迁评估方面的业务。从2006年开始在潘火街道做拆迁评估业务，每年大概有二三十万的业务量，比较大的评估项目有王家弄村拆迁评估、小花园村拆迁评估等。2012年、2013年业务量比较大，大的项目由公司总经理徐某3直接和潘火街道领导沟通。另证实公司有专门用于开支的基金，主要用于冲发票、公关开支等用处的事实；
3.房屋拆迁评估协议，证实被告人夏未尧作为鄞州区潘火开发建设有限公司的代表与荣业房地产估价有限公司于2011年5月10日签订房屋拆迁评估协议，将王家弄行政区域范围内需要拆迁房屋的评估业务委托给荣业房地产估价有限公司的事实；
4.鄞州区潘火开发建设有限公司的记账凭证、电子转账凭证，证实2012年11月至12月潘火开发建设有限公司陆续支付给荣业房地产估价有限公司评估费110万元的事实；
5.被告人夏未尧关于上述事实的供述。
被告人夏未尧在被宁波市鄞州区纪律检查委员会调查谈话期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实。后退赔赃款88万元。
证实被告人夏未尧的犯罪主体身份、自然人身份、归案经过、退赃、同案犯判决情况等事实的证据有：
1.书证中共宁波市鄞州区委关于确定夏未尧同志职级的通知、公务员年度考核登记表、干部任免审批表、“关于明确潘火街道领导班子成员分工的通知”、甬鄞干任【2012】21号、甬鄞党干【2015】27号职务任免通知，证实被告人夏未尧于2010年4月确定职级为副处级，同年10月任宁波市鄞州区潘火管委会（鄞州投资创业中心）党工委委员、副主任，2012年9月至2015年3月任宁波市鄞州区潘火街道（鄞州投资创业中心）党工委委员、街道办事处副主任，分管潘火街道拆迁安置科，负责拆迁、安置、地块管理等工作的事实；
2.被告人夏未尧的户籍证明，证实其自然人身份情况；
3.宁波市鄞州区纪律检查委员会、宁波市鄞州区人民检察院分别出具的情况说明，证实被告人夏未尧于2015年12月28日被鄞州区纪委双规，在调查谈话期间，其交代了办案机关已掌握的受贿犯罪事实，还主动交代了办案机关未掌握的贪污犯罪事实；
4.鄞州区人民检察院的暂扣财物票据，证实案发后被告人夏未尧已退交赃款88万元的事实；
5.本院（2016）浙0212刑初1212号、1399号刑事判决书，证实同案犯陈建平、钟国定均已判刑的事实。
本院认为，被告人夏未尧身为国家机关工作人员，伙同他人共同利用职务上的便利，骗取侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。其又利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。对被告人夏未尧依法应予数罪并罚。被告人夏未尧的辩护人提出，被告人夏未尧与陈建平、钟国定合伙以买卖方式非法占有殷家坑村集体所有的堂檐转卖赚取差价，未利用被告人夏未尧的职务之便，主要是利用钟国定村支书对村集体财产进行管理的便利。因同案犯钟国定不符合贪污罪的主体身份，故共同犯罪的被告人夏未尧也不符合贪污罪的主体要件；本案被告人所占用的款项属于村集体财产，不属于国有资产，故不符合贪污罪的对象条件；所以被告人夏未尧应以职务侵占罪的共犯承担罪责。本院认为，被告人夏未尧身为国家机关工作人员，利用管理潘火街道拆迁安置工作的职权，指使其属下—潘火街道拆迁安置科原工作人员陈建平，采用本应由潘火街道货币安置的殷家坑村堂檐以货币安置价买下后转卖给他人的方式赚取差价，并授权陈建平操作具体的安置事宜，该事实有被告人夏未尧及同案犯陈建平、钟国定的供述及相关证人证言、书证予以证实。陈建平又利用其作为拆迁安置科工作人员具体操作此事项的职务之便，授意殷家坑村村支书钟国定通过出具虚假证明重新获取房产价格评估单的方式，将本应由潘火街道以5200元/平方米的价格进行货币安置的堂檐进行非法分割后，以12000元/平方米的价格出卖给他人，最终侵吞骗取差价2455584元。从上述犯罪经过可看出三被告人均利用了各自的职务之便共同实施了贪污犯罪，而本案的被告人夏未尧作为潘火街道主管拆迁工作的领导，更是对整个拆迁工作负有职责，在此过程中利用该职责实施犯罪，毋庸置疑符合贪污罪的犯罪主体身份。本案的同案犯钟国定作为村基层组织人员，其在本案中所从事的是协助人民政府从事房屋拆迁补偿管理工作，属“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。从上述事实分析，被告人夏未尧和陈建平、钟国定作为国家工作人员的犯罪主体身份适格。再次，从非法获取财物的性质来看，被告人夏未尧等人将堂檐单独立户非法分户给非拆迁户，使不具有拆迁安置资格的人享受了调产安置的政策，从而分得总面积为569.97平方米的五套拆迁安置房，其赚取的差价属于从国家骗取的该五套房中的部分利益，并非殷家坑村的集体财产，故犯罪对象符合贪污罪的对象条件。综上所述，被告人夏未尧的辩护人提出的关于犯罪主体身份、犯罪对象不符的辩护意见不予采纳。辩护人还提出，被告人夏未尧在鄞州区纪委找其谈话时，交代了受贿犯罪事实，故指控的受贿罪应认定有自首情节。经查实，被告人夏未尧系鄞州区纪委找其调查谈话期间，如实交代纪委掌握的线索所针对的受贿事实，根据相关法律规定，不能认定为自首。辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。但对该事实被告人夏未尧能如实供述，依法可以从轻处罚。被告人夏未尧在被纪委调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。其辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。被告人夏未尧能积极退赃，真诚悔罪，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人夏未尧犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十八万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十七万元；决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币五十五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月3日起至2022年4月2日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；
二、暂扣在宁波市鄞州区人民检察院的被告人夏未尧的犯罪所得人民币8万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 王秀梅
人民陪审员 王锡莉
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 杨春洪