湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1002民初2935号
原告：唐柱明，男，1975年11月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿宜顺，湖南锐鹏律师事务所律师。
被告：唐祖平，男，1955年10月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘少兵，湖南杰联律师事务所律师。
被告：永州市市政工程有限公司。
法定代表人：唐孟湘。
委托诉讼代理人：刘少兵，湖南杰联律师事务所律师。
原告唐柱明与被告唐祖平、永州市市政工程有限公司（以下简称市政公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理。被告唐祖平、市政公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年11月8日裁定驳回两被告对本案管辖权提出的异议，两被告不服上诉至湖南省郴州市中级人民法院，中院于2016年12月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告唐柱明及其委托诉讼代理人罗世超、被告唐祖平及两被告共同的委托诉讼代理人刘少兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐柱明诉请本院判令：1、两被告向原告支付应分配工程款15750000元〔包括桂阳县城市建设投资有限公司(以下简称桂阳县城投公司)延期付款的违约金3750000元、工程款12000000元〕；2、诉讼费由两被告承担。事实与理由：2010年，原告与被告唐祖平达成合伙协议，约定由两人共同出资以被告市政公司的名义承接涉案工程，两人各出资50%，所获工程款按投资比例进行分配。原告与被告唐祖平曾签订了一份简单的协议，该协议后来被唐祖平以要市政公司盖章为由拿走，之后未再给原告，双方也未再签订新的协议。工程完工后，经竣工验收并经审计部门审计的总工程结算款为133249157.89元，加上因桂阳县城投公司延期支付工程款的违约金为7500000元，两项费用共计140749157.89元。被告开始能按约定向原告支付工程分配款，后来以工程尚有尾款开支为由拒绝支付工程分配款，原告为此要求被告就双方应分配款项进行结算，但结算依据由被告掌握，被告以要交市政公司挂靠费为由拒绝支付，而双方根本未就挂靠费进行协商。上述费用扣除原告自认的尾款开支21249157.89元后，剩余部分应按照50%的投资比例分配，原告应分得59750000元，而原告仅分得44000000元，剩余15750000元，故请求法院判如所请。
被告唐祖平的答辩意见：1、被告与桂阳县城投公司合作建设涉案工程的基本情况如下：⑴市政公司与桂阳县城投公司于2010年9月25日签订了《郴资桂大道延伸段改扩建工程建设
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移交（BT）合作协议书》，约定由市政公司承建该工程；⑵签订上述协议后，市政公司对该工程实行“大包干”内部承包责任制，由唐祖平承包项目部，直接按上述协议履行，并向市政公司上缴企业管理费；⑶唐祖平对该工程项目部实行独立核算、自主筹资、独立经营，在2012年10月按照上述协议约定完成了该工程的全部施工事项，并根据工程完工情况分三次向桂阳县审计局进行结算送审，总送审价格为231760432.74元，但桂阳县审计局最终审定的价格为133249157.89元；⑷桂阳县城投公司分数次以回购、付现的方式支付唐祖平工程款，至今还有15750000元左右没有支付，导致该工程项目部至今拖欠企业管理费和人工工资。2、原告参与该项目的情况：原告提出与唐祖平做上述项目，唐祖平答应了，原告在上述项目中先后出资20000000元（包括投标时汇的押金11800000元），此后原告虽强烈要求参与工程，但根本没有参与施工，整个工程都是由唐祖平一个人组织完成的。3、关于唐祖平与原告之间是否构成合伙关系及如何分享收益、共担风险的问题：⑴双方不构成合伙关系，因双方既没有书面协议，也没有共同经营，更没有两个以上无利害关系人证明双方之间有口头的合伙协议；⑵即使双方成立合伙关系，按照民法通则第31条的规定，原告应当与唐祖平共同分享收益、分担风险，但双方根本就没有结算，无法进行分配；⑶在原告强烈要求下，唐祖平在工程还没有完工就陆续支付原告投入的20000000多元资金，还多付了4000000多元，原告提前收回了全部投资款，原告此后提出五五分成太过份，因为原告在该工程中只投资了20000000元，而唐祖平除交的保证金15700000元外，还在中标后陆续投入了1亿元，整个工程都是唐祖平筹资、组织施工完成的，所有的风险都由唐祖平一个人承担，原告后来还将唐祖平汇入南岭大道指挥部的20000000元保证金拿走；⑷该工程审定总造价133249157.89元，减去工程费用支出及其他支出，毛利润为16831465.28元，减去按31%计算的企业管理费，净利润只有11000000元，而原告共从唐祖平处拿走了44000000多元，原告所拿的远远超过了其投入，原告没有证据证明唐祖平还拖欠其工程款。4、关于举证问题：⑴桂阳县审计局的审计报告应予采信；⑵原告所出的费用和唐祖平所投入的资金均有证据证实；⑶原告与市政公司签订的协议可以证明涉案工程款归属于市政公司，与原告毫无关联；⑷原告称唐祖平毁灭证据不是事实，因证据原件在桂阳县审计局，烧毁的只是复印件。综上所述，原告的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被告市政公司的答辩意见：1、被告与桂阳县城投公司合作建设涉案工程的基本情况（同唐祖平的意见）。2、原告参与该项目的基本情况：原告提出与唐祖平做上述项目，唐祖平答应了，原告对该工程的建设模式是知晓的，原告向桂阳县城投公司汇入押金11800000元，市政公司中标并组建项目部后，原告即与项目部直接联系，与市政公司不再有任何的关联。3、原告要求市政公司支付工程款没有事实和法律依据，而且原告在诉状中陈述其是与唐祖平合伙向市政公司投资，而不是与市政公司合伙参与对该工程的施工，原告没有提出任何证据证明市政公司拖欠其工程款。4、原告与被告唐祖平之间是否有合伙关系都不会导致原告与市政公司之间产生支付工程款的问题，因为如果原告与唐祖平构成合伙，那么原告与唐祖平是共同向市政公司承建的工程投资，其与唐祖平应共同承担风险、享受收益，唐祖平至今拖欠市政公司企业管理费、农民工工资，原告应承担支付义务。综上，原告的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院予以驳回。
认定的证据及查明的事实
原告为了证明其诉讼主张提交了8份证据:1、原、被告的身份信息材料；2、《合作协议》；3、《审计报告》；4、《收款协议》；5、境内汇款申请书、银行流水、电子汇划收款回单、对账单、进账单、个人业务凭证；6、银行明细查询单；7、永州市检察院对唐柱明、唐祖平的询问笔录；8、借款合同。两被告为了证明其诉讼主张提交了4份证据：9、结算审计审定造价表；10、毛利润统计表；11、关于提供火灾证明的请求；12、关于给予开具增值税票的申请。两被告对原告提交的证据的真实性无异议，本院对原告提交的证据的证明力予以认定。原告对两被告提交的证据有异议。因两被告提交的证据9、证据10系两被告自行制作的，与原告提交的证据3不一致；两被告提交的证据11（除了永州市消防支队注明的内容外）、证据12属于被告市政公司的陈述，这两份证据只能证明发生过火灾，不能证明涉案工程的财务档案等资料在火灾中被烧毁，此外，被告唐祖平在永州市检察院询问时陈述涉案工程的财务资料是被其扔掉了，综上，本院对两被告提交的证据9、证据10、证据11（除了永州市消防支队注明的内容外）、证据12的证明力不予认定。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
（一）唐祖平与市政公司的法定代表人唐孟湘之间是父子关系。因唐柱明与唐孟湘相识，唐祖平为此认识了唐柱明。唐柱明与唐孟湘曾在2010年协商合伙投标郴资桂大道延伸段改扩建工程，后来唐柱明又与唐祖平协商共同合伙以市政公司的名义承建该工程，双方各出资50%，利润按50%分成。此后，唐柱明与唐祖平以市政公司的名义参加了上述工程的投标，共交纳招投标保证金30000000元（包括唐柱明在2010年9月7日以汇款的方式交纳的保证金11800000元）。2010年9月25日，唐祖平代表市政公司（乙方）与桂阳县城投公司（甲方）签订了《郴资桂大道延伸段改扩建工程建设移交（BT）合作协议书》，约定：市政公司作为上述工程的投资主体，按照甲方的要求建设，并在建成后移交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方投资建设工程总额；项目总造价75000000元（具体工程总造价及综合单价按县投资评审中心提供的为准），工程决算按县审计局审定后的金额为准；签订协议前，乙方一次性向甲方交纳项目建设保证金3000万元，保证金进入甲乙双方设立的资金专用户，使用双控，专项用于工程建设；工程回购款分三次付清，即工程结算后支付工程造价的40%，次年同月支付30%，后年同月支付余下的30%，逾期不能支付，则按人民银行同期贷款基准利率上浮20%计算。签订上述协议后，市政公司对上述工程设立了项目部，由唐祖平以项目部负责人的名义管理。在上述工程的施工过程中，由唐祖平在施工工地负责管理，唐祖平的妻子唐彩玲负责了部分事宜，唐柱明较少到施工工地。唐柱明曾在2012年3月22日向市政公司转账投资款1000000元。唐柱明与唐祖平为上述工程开了一个共管账户，唐祖平在工程完工后注销了双方开设的共管账户。
（二）唐祖平负责的项目部根据上述工程的完工情况向桂阳县审计局进行结算送审，并在工程造价审定后直接向发包方申请付款。桂阳县审计局在2011年12月28日对上述工程（一期）作出了竣工结算审计结果，即一期工程竣工结算送审造价71357658.56元，审定工程造价48221589.65元，核减工程造价23136068.91元；在2012年9月24日对上述工程（二期）作出了竣工结算审计结果，即二期工程竣工结算送审造价94735568.98元，审定工程造价47124955.44元，核减工程造价47610613.54元；在2013年8月15日对上述工程（三期）作出了竣工结算审计结果，即三期工程竣工结算送审造价65667205.2元（含原待审工程造价），审定工程造价37902612.80元，核减工程造价27764592.4元。综上，唐祖平负责的项目部送审的造价合计231760432.74元，而审计局审定的工程造价合计为133249157.89元。
（三）2014年11月21日，唐柱明（乙方）与市政公司（甲方）签订《收款协议》，约定：乙方负责收回桂阳县城投公司所欠上述工程的剩余工程款38320000元，并承担因此发生的全部费用（应缴税款除外），以桂阳县城投公司所欠的工程款进入到甲方指定专用账户时视为款项收回；乙方负责分两次收回全部剩余工程款，即在2015年2月18日前负责收回18320000元，在2015年6月30日前收回剩余款项；当乙方在2015年2月18日前收回工程款18320000元并进入甲方指定账户时，甲方应当付给乙方10450000元（含税），在2015年6月30日前将全部剩余工程款收回并进入甲方指定专用账户时，甲方应当支付乙方10000000（含税）。此后，唐柱明未在上述约定的时间收回工程款，唐柱明与市政公司未按上述协议履行。
（四）湖南省永州市人民检察院在2015年4月-6月期间对唐祖平进行询问时，唐祖平陈述：市政公司实际上是个人性质的，工程项目的资金全都由唐祖平直接管理，没有进入公司账户，工程项目的收入、开支、利润没有在市政公司进行统一核算做账，都由项目部做账，因没有必要保存工程项目的账目资料，在工程结算完工后，将财务账目资料全部丢掉了。
（五）根据唐柱明提交的证据，唐柱明收回上述工程的工程款的情况如下：1、2012年5月28日，唐祖平的妻子唐彩玲将收回的用土地作价抵上述工程的工程款83920000元中的16000000元支付给唐柱明；2、因唐柱明、唐祖平还参加了南岭大道项目的投标，唐祖平为此交纳了20000000元投标保证金，后因投标未成功，这20000000元保证金作为唐柱明应分配的工程款在2012年9月11日付给了唐柱明；3、2015年2月15日，唐祖平从桂阳县城投公司拨付的工程款中支付给了唐柱明2000000元；4、2015年9月，唐祖平支付唐柱明工程款6000000元。综上，至今为止，唐柱明共收回上述工程的工程款44000000元。
（六）唐柱明收回上述工程款后，唐祖平以工程还有尾款开支、还须支付市政公司企业管理费等为由拒绝再付款给唐柱明，唐柱明为此诉至本院。在本案诉讼过程中，原、被告双方曾多次协商，本院也曾组织双方调解，但因唐祖平认为其为上述工程付出较多、唐柱明要求按五五分成不合理，而且双方对上交市政公司的企业管理费的比例存在较大争议，故调解未成。
裁判的理由与结果
本院认为：本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点如下：
（一）原告唐柱明与被告唐祖平之间是否形成合伙关系
虽然根据现有证据无法认定唐柱明与唐祖平之间就合伙投资建设涉案工程是否签订了书面的合伙协议，唐柱明也没有提供两个以上无利害关系人予以证明，但应认定双方存在事实上的合伙关系，理由如下：1、唐柱明参与了涉案工程的投标事宜，向涉案工程投入了资金，与唐祖平为涉案工程开设了共管账户，参与了涉案工程建设的部分事宜。2、唐祖平在收到涉案工程的工程款后向唐柱明支付了部分工程款，唐柱明参与了涉案工程款收入的分配。3、唐柱明主张其与唐祖平约定共同合伙以市政公司的名义承包涉案工程，二人各出资50%，收益按50%分配；而唐祖平在涉案工程竣工结算后，在湖南省永州市人民检察院于2015年4月-6月期间向其询问时，亦陈述其与唐柱明之间共同合伙以市政公司的名义承包涉案工程，各出50%的投资款，利润也按50%分成。综上，根据现有证据足以认定唐柱明与唐祖平就涉案工程的投资建设形成了事实上的合伙关系。
（二）被告市政公司在本案中应否承担付款责任
因本案属于合伙协议纠纷，而唐柱明、唐祖平与市政公司之间不存在合伙关系，唐柱明、唐祖平与市政公司之间属于挂靠关系，因此市政公司在本案中不承担付款责任，唐柱明对市政公司的诉讼请求应予驳回。唐柱明、唐祖平应向市政公司交纳多少企业管理费，这不属于本案的审理范围，双方可另行处理。
（三）被告唐祖平还应支付原告唐柱明多少工程款及发包方延期付款违约金
1、唐柱明与唐祖平合伙投资建设的涉案工程已竣工结算，结算确定的工程款总额为133249157.89元，因此根据现有证据能够认定的唐柱明与唐祖平合伙期间的共同财产为133249157.89元。因对于发包方桂阳县城投公司延期付款的问题尚未处理，唐祖平还未取得发包方支付的延期付款违约金，因此唐柱明主张的发包方延期支付工程款的违约金7500000元还不能作为合伙期间的共同财产进行分配，唐柱明诉请唐祖平支付发包方延期付款违约金3750000元，本院不予支持。
2、唐柱明与唐祖平应按各占50%的比例分配涉案工程的工程款、承担涉案工程的成本，理由如下：⑴唐柱明主张其投资40000000多元，而唐祖平主张其投资100000000多元，但双方均未向本院提交所有出资凭证予以证明；⑵因唐柱明主张二人各出资50%、收益按50%分配，而唐祖平在工程竣工结算后亦主张其与唐柱明之间各出50%的投资款、利润按50%分成，因此，本院根据双方的陈述认定双方在涉案工程中各出资50%、双方约定的利润分配比例为各占50%；⑶涉案工程是由唐祖平负责组织施工完成，唐祖平在涉案工程的施工建设中付出较多，但其与唐柱明在事后并未就调整分配比例达成一致意见，唐祖平本来希望通过提高上交市政公司企业管理费的比例来达到目的，但唐柱明未予同意，在此情况下，本院只能根据双方原来约定的比例来确定工程款的分配比例及工程成本的承担比例。
3、根据唐祖平的陈述，唐柱明与唐祖平合伙期间的财务账目由唐祖平保管，工程项目的资金全都由唐祖平直接管理，没有进入市政公司账户，工程项目的收入、开支、利润没有在市政公司进行统一核算做账，都由项目部做账，因没有必要保存工程项目的账目资料，在工程结算完工后，将财务账目资料全部丢掉了。因此，唐柱明不能提供结算凭证、不能准确确定工程还有多少尾款开支的不利后果，不应由唐柱明承担，而应由唐祖平承担。鉴于唐柱明在起诉时自认涉案工程还有尾款开支21249157.89元，并自愿在分配工程款时予以扣除，本院予以支持。
4、唐柱明、唐祖平均主张至今为止发包方尚欠工程款15750000元，但因发包方不是本案当事人，本院在本案中只能根据唐柱明、唐祖平的陈述确定涉案工程的已付工程款、未付工程款的金额，对于发包方实际已付工程款、未付工程款的金额应以涉案工程的双方当事人最终的结算为准。对于唐柱明、唐祖平主张的已收回的工程款应作为二人的共同财产并在扣除相关的成本后，再根据双方约定的比例进行分配，而对于尚未收回的工程款应作为二人的共同债权，在收回之后再进行分配，在收回之前唐柱明无权要求唐祖平支付。
综上所述，唐柱明应分配的工程款为48125000元,即(133249157.89元-15750000元-21249157.89元)÷2，唐柱明实际已分得工程款44000000元，少分4125000元，因此唐祖平还应支付唐柱明工程款4125000元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、被告唐祖平支付原告唐柱明应分配的工程款4125000元，限本判决生效之日起十日内支付完毕；
二、驳回原告唐柱明的其他诉讼请求。
如果被告唐祖平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费116300元，由原告唐柱明负担85840元，被告唐祖平负担30460元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 曹华英
审 判 员 张小平
人民陪审员 颜德良
二〇一七年六月十二日
书 记 员 林 蒙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》
第四十六条公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。