湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终962号
上诉人（原审原告）：徐茜，女，1993年4月1日出生，汉族，住�北省通城县。
委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北泽中医药有限公司，住所地通城县通城大道276号。
法定代表人：胡伟娥，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡路，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黎宇，男，1979年10月7日出生，汉族，住湖北省通城县。
被上诉人（原审被告）：卢敏，男，1966年12月13日出生，汉族，住湖北省通城县。
上诉人徐茜因与被上诉人湖北泽中医药有限公司（以下简称泽中医药公司）、黎宇、卢敏劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现�审理终结。
徐茜上诉请求：1.撤销湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初569号民事判决第二项；2.判令被上诉人支付其因未缴纳社会保险费的滞纳金；3.判令被上诉人支付其双倍被迫解除劳动关系的经济补偿金共计35490元；4.判令被上诉人支付其在职期间加班工资67200元；5.判令被上诉人支付其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资7010元；6.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审隐瞒了被上诉人黎宇自认其加班事实，即每月只休息4天，未休过年休假。且被上诉人没有提供证据证明其休过年休假。对于被上诉人自认的事实，上诉人无需再举证。被上诉人应该支付上诉人相当于工资两倍的报酬。2.一审已查明被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，劳动者可以�时解除劳动合同并要求用人单位支付每年一个月工资的双倍经济补偿金。3.根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。故上诉人可以要求被上诉人支付该滞纳金。
泽中医药公司辩称，其与黎宇、卢敏签订承包协议约定，批发部员工由黎宇、卢敏自行安排，工资、福利、保险、工伤事故等费用全部由黎宇、卢敏承担，故其不应承担本案劳动争议用人单位一方应当承担的义务，该义务应由黎宇、卢敏承担。徐茜对其一审主张的事实没有提供证据证明，其诉讼请求应予驳回。养老保险费的滞纳金应由社会保险机构征收，上诉人无权请求给付。上诉人不是被迫解除劳动合同，而是因为自身原因或家庭事务而主动申请辞职，其请求给付经济补偿金，不应支持。关于加班工资问题，上诉人没有就加班的事实提供证据�明，不应支持。关于年休假问题，泽中医药公司每年在春节期间放假时间都长达15天，实际补休了年休假，不应再给付该项工资。
被上诉人黎宇辩称，为徐茜等人交纳社会养老保险的义务人为泽中医药公司，请求二审维持原判。
被上诉人卢敏未作答辩。
徐茜向一审法院起诉请求：1.判令被上诉人为其补交社会保险费及滞纳金；2.判令被上诉人支付其双倍被迫解除劳动关系的经济补偿金共计35490元（47320元÷12月×4.5月×2倍）；3.判令被上诉人支付其在职期间加班工资67200元（47320元／年÷270天×192天×2倍）；4.判令被上诉人支付其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资7010元（47320元／年÷270天×5天×4年×2倍）；5.判令被上诉人支付其11个月双倍工资合计43376元；6.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年12月12�，徐茜应聘到泽中医药公司从事销售工作。在此期间，徐茜对泽中医药公司安排工作岗位待遇不满意，2017年2月4日，徐茜自动要求离职，并得到泽中医药公司的批准，双方的劳动关系至2017年2月4日正式解除。此后，徐茜以泽中医药公司未交纳社会保险、解除劳动关系未支付经济补偿为由向通城县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2017年2月18日，该仲裁委员会向其下达了隽劳人仲不字[2017]第1号不予受理通知书，同年3月15日，徐茜向一审法院提起了民事诉讼，并提出以上六项诉求。
一审法院认为，按照原劳动部发布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第十五条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同”的规定。虽然泽中医药公司从2011年12月1日至2013年7月22日将泽中医药公司批发部承包给黎宇、卢敏经营。但承包的所有权并没有发生变化，法人名称未变，该企业仍为用人单位一方。即泽中医药公司为徐茜的用人单位。据此规定，徐茜在泽中医药公司工作时间为一年以上。本案中，徐茜申请离职的理由是对泽中医药公司安排工作岗位待遇不满意，徐茜自动要求离职，并得到泽中医药公司的批准，泽中医药公司终止与徐茜劳动关系的过错不在泽中医药公司一方，其法律后果应当由徐茜自行承担，故对徐茜请求判令泽中医药公司支付其双倍被迫解除劳动关系的经济补偿金以及11个月双倍工资的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。据此规定，对于徐茜请求泽中医药公司为其补办在职期间的养老保险的理由成立，应予支持。社会保险费滞纳金和失业保险费应由用人单位向社会保险经办机构交纳，不是由用人单位交付给劳动者，故徐茜请求判决由泽中医药公司支付其社会保险费滞纳金的理由不能成立，不予支持。徐茜请求判决泽中医药公司支付其上班期间的加班工资67200元以及其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资7010元,因徐茜没有提交相关证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由泽中医药公司足额缴纳徐茜在职期间的基本养老保险（由社会保险经办机构核定其在职期间应当缴纳的社会保险费）。二、驳回徐茜其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐茜负担。
二审经审理查明，2012年12月12日，徐茜应聘到泽中医药公司业务部从事开票员工作。徐茜在泽中医药公司工作期间，泽中医药公司未与其签订劳动合同，没有为其交纳社会养老保险及失业保险，徐茜对泽中医药公司工作待遇不满，于2017年2月4日离职，并得到泽中医药公司的批准，双方的劳动关系解除。根据徐茜提供的工资账户银行交易查询明细表，从2014年4月14日至2016年2月，徐茜合计领取工资46617.3元，月平均工资为2026.84元。一审时徐茜主张按2016年湖北省在岗职工社会平均年工资47320元计算经济�偿金及加班费。
对一审认定的其他事实，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题有：1.泽中医药公司是否应支付徐茜因未缴纳社会保险费的滞纳金；2.泽中医药公司是否应支付徐茜被迫解除劳动关系的双倍经济补偿金35490元；3.徐茜主张其在职期间加班工资67200元，是否应予支持；4.徐茜主张其应休未休带薪年休假的加班工资7010元，是否应予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，结合双方当事人争议的焦点问题，本院认为，
1.关于泽中医药公司是否应支付徐茜滞纳金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者�足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。根据以上规定，在用人单位欠缴社会保险费时，收取滞纳金是社会保险费征收机构的职权，而非劳动者的权利，故对徐茜的该项请求不予支持。
2.关于泽中医药公司是否应支付徐茜双倍经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条�称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。徐茜到泽中医药公司工作后，因为泽中医药公司没有依法为其缴纳社会保险，其有权解除劳动合同，泽中医药公司应当向徐茜支付经济补偿金，徐茜在泽中医药公司工作未超过四年六个月，故泽中医药公司应支付徐茜4.5个月的工资。因徐茜主张按2016年湖北省在岗职工社会平均年工资47320元计算经济补偿金，该工资标准高于其实际工资，应按其实际工资计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳�合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。因为徐茜并未申请劳动行政部门责令泽中医药公司限期支付经济补偿金，泽中医药公司不存在经劳动行政部门责令支付后逾期不支付的情形，故对徐茜主张泽中医药公司双倍支付经济补偿金的请求不予支持。故泽中医药公司应支付徐茜经济补偿金9120.78元（2026.84元×4.5）。
3.关于双休日及节假日加班费问题。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容支撑，在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作任务是否由用人单位分配，应综合劳动者工作岗位情况、用人单位业务特点和报酬给付标准来认定。因为徐茜的主要工作为开票员，徐茜与泽中医药公司虽未签订的劳动合同，但从工资表的明细项目中可以看出徐茜的工资中已含加班工资部分。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律�干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因徐茜对其加班的事实未提供证据证明，故对其主张的加班费不予支持。
4.关于徐茜主张的未休年休假的加班费问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。对于劳动者是否已享有年休假的举证责任应由用人单位承担，如果用人单位不能证明劳动者享受了年休假，则应推定劳动者没有休年休假，用人单位要免除支付应休未休年休假额外工资报酬的义务，必须举证证明其已安排了劳动者休年假，且劳动者因本人原因书面放弃了休年休假的权利。否则，用人单位应当支付应休未休年休假额外工资报酬。徐茜每年应休年休假为5天，其主张四年的应休未休带薪年休假的加班工资4193.46元（2026.84元/月÷21.75天×5天×4.5年×2）。
综上，上诉人徐茜的上诉请求部分成立，对有理的部分本院相应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初569号民事判决第一项；
二、撤销湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初569号民事判决第二项；
三、由湖北泽中医药有限公司支付徐茜解除劳动合同经济补偿金9120.78元；
四、由湖北泽中医药有限公司支付徐茜未休年休假的加班工资4193.46元；
五、驳回徐茜的其他诉讼请求。
上述义务，限湖北泽中医药有限公司于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间�行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由湖北泽中医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年十二月十五日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
…�
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于�理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国社会保险法》
第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第一款第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
�中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；