广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1533号
上诉人（原审被告）：成都中天能源投资管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区浆洗街16号1栋20层25号，组织机构代码：590216273。
法定代表人：何亭霏，总经理。
委托代理人：胡国银，四川元绪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市芥菜籽光电科技有限公司，住所地：深圳市宝安区福永街道第三工业区13栋三楼，组织机构代码：08246461-7。
法定代表人：曾红玉，总经理。
委托代理人：陈远平，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人成都中天能源投资管理有限公司（下称中天公司）因与被上诉人深圳市芥菜籽光电科技有限公司（下称芥菜籽公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20492号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中天公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判中天公司分十期支付给芥菜籽公司货款，共计149287元（人民币，以下币种均同）；3.一审、二审诉讼费用由芥菜籽公司承担。事实和理由：一、本案认定的事实有误。中天公司与芥菜籽公司双方之间达成合意的合同只有一份，即2015年11月12日签订的《中国.成都室内LED灯具节能改造项目合同文件》（合同编号：XSJCZNB1511301），该合同第一条第4项中约定芥菜籽公司应当交付2169套LEDT8灯管（金额43380元），但芥菜籽公司在履行过程中，仅仅交付了1808套，履行的货物金额为36160元，因此，芥菜籽公司没有按照该合同的约定全面履行合同义务，属于违约（详见：芥菜籽公司提交的由一审法院转交中天公司的证据，即《中国.成都室内LED灯具节能改造项目合同》，凭几份《送货单》LEDT8中天公司提交的该证据来看，芥菜籽公司自身也承认只提交了1808套LEDT8灯管，并写明了交付1808套灯管的金额为36160元。一审认为芥菜籽公司向中天公司发送了421件灯具就是全面履行了合同是错误的观点，因为，芥菜籽公司通过物流公司发送的货物只有421件灯具，不能证明芥菜籽公司就按合同分项的约定数量交付了相应数量的灯具。既然一审中，芥菜籽公司向一审法院提交的证据中，芥菜籽公司自身把已经约定的2169套T8灯管改写成了1808套，并把43380元调整为36160元，况且2015年11月28日和同年12月2日芥菜籽公司自制的送货单也证明了这一点数量（即948+860，详见：《送货单》），这充分说明芥菜籽公司自身也承认只向中天公司交付了1808套LEDT8灯管，芥菜籽公司根据该合同实际履行灯具的金额为156255元（内含已经退回芥菜籽公司的134套LEDT8格栅灯盒的金额6968元，按理不应当计算在内）。因此一审认定为芥菜籽公司交付了163475元的货物是错误的，请求改判。二、本案的事实不清，证据不足。2015年9月10日，中天公司与成都红旗连锁股份有限公司签订了一份《节能效益分享合同》，涉及金额约为2.8亿元。在这项合同中涉及到要使用大量的LED灯具，在中天公司与芥菜籽公司的接触中，芥菜籽公司了解到此情况后，向中天公司索要了《节能效益分享合同》等复印件（详见：芥菜籽公司提交的证据，即《节能效益分享合同》等复印件），芥菜籽公司为了争取与中天公司合作此大项目，于是乎芥菜籽公司自2015年11月—12月多次发送多种型号的灯具样品给中天公司试用，发货中并没有提及到样品是否要收费问题，以前也一直没有提到过要收费，在本案中，芥菜籽公司单方面地制作样本合同，但中天公司从来就不知晓这个样品合同，对样品规格、质量、价款等从不知情，对于芥菜籽公司提交的样品合同，不是中天公司真实的意思表示，是芥菜籽公司单方面臆想的行为。合同要经双方当事人协商一致，并体现双方当事人的真实意思表示。如今，一审法院以芥菜籽公司单方面制作的样品合同作出判决，以芥菜籽公司单方面的意思表示认定合同成立，不尊重双方当事人的意思。中天公司认为，芥菜籽公司单方面制作样品合同，没有经中天公司同意，单方面主张样品合同成立的证据不足，因此，请求二审法院查明事实，依法改判。在二审中，中天公司当庭提出增加上诉请求，请求减少违约金。理由是违约金按照每天千分之三计算过高，按一个月计算就是9%，超过了国家规定的月利息2%。
芥菜籽公司答辩如下：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
芥菜籽公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1.中天公司支付芥菜籽公司货款207261.85元、垫付运费4905元、利息28006元、违约金168036元、律师费及差旅费30000元，合计438208.85元；2.诉讼费用由中天公司承担。
原审法院经审理认定事实如下：2015年11月12日，芥菜籽公司与中天公司签订了一份合同编号为XSJCZNB1511301的《室内LED灯具节能改造项目合同文件》（以下简称“《合同文件》”），约定芥菜籽公司于2015年11月21日向中天公司交付一批总货款为163475元的灯具货品，中天公司应在安装灯具后第75日开始支付货款，按照分十月平均支付、每月16347.5元的方式向芥菜籽公司支付货款，并约定了中天公司在最后一个月支付货款的同时一起支付利息总额4905元。2015年11月28日，芥菜籽公司通过物流公司向中天公司交付了《合同文件》约定的灯具货品，并支付了货运费3760元。2015年11月至12月，芥菜籽公司先后向中天公司中天公司交付了三批次灯具样品，并为此支付运费1308元，上述样品已交由中天公司接收并使用。2016年5月15日，中天公司委托重庆翰轩机电安装有限公司安装了一批灯具。
原审法院认为，芥菜籽公司与中天公司签订的《合同文件》系双方真实意思表示，不违反法律和法规，应属合法有效。依照《合同文件》的约定，芥菜籽公司应于2015年11月21日按照中天公司指定的交货地址交付一批总货款为163475元的灯具货品，但双方于11月27日才商定具体的送货地址，应视为双方另行协商了交货日期，芥菜籽公司于次日便通过物流公司向中天公司指定的送货地址运送货物，其行为不构成违约。中天公司在货物交付后，未能在约定期限内提出书面异议及其相关的证据，其退货的辩称无相应的证据支持，该院不予支持。芥菜籽公司诉称《合同文件》所规定的货物由其员工负责安装，并无相关证据予以佐证，也没有中天公司的验收资料，该院不予认可。中天公司辩称其委托重庆翰轩机电安装有限公司于2016年5月15日安装了《合同文件》所规定的灯具货物，并提交了情况说明、重庆翰轩机电安装有限公司开具的发票等证据予以佐证，该院予以认可。按照《合同文件》关于在安装后第75日开始支付货款的约定，中天公司应于2016年7月29日向芥菜籽公司支付第一期货款16347.5元。截至2016年11月24日，中天公司未能如期向芥菜籽公司支付货款共计65390元，其未支付到期货款已超过全部货款的1/5，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，芥菜籽公司要求中天公司支付《合同文件》约定的全部货款163475元的诉求，有事实和法律依据，该院予以支持。
2015年11月至12月，芥菜籽公司向中天公司共交付了三批次灯具样品，中天公司关于上述灯具样品系芥菜籽公司免费提供的辩称无相应的事实和法律依据，该院不予以支持。虽然芥菜籽公司提供的一份《购销合同》和两份《样品合同》没有中天公司的签字或盖章，但芥菜籽公司已按照上述合同的约定向中天公司交付了相应的灯具样品，应视为已经履行了合同的主要义务，中天公司在接收上述灯具样品后已使用，应视为接受，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，上述《购销合同》和《样品合同》依法成立。芥菜籽公司要求中天公司支付灯具样品的货款共43786.85元，有事实和法律依据，该院予以支持。
《合同文件》明确约定了货运费由中天公司承担并由芥菜籽公司代为垫付，芥菜籽公司为此支付了货运费3760元并诉求中天公司返还，得到中天公司的认可，有事实和法律依据，该院予以支持。芥菜籽公司《购销合同》和《样品合同》约定了货运费由中天公司承担并由芥菜籽公司代为垫付，芥菜籽公司为此支付了货运费1308元并诉求中天公司返还，有事实和法律依据，该院予以支持。芥菜籽公司要求中天公司支付运费4905元，低于其已实际垫付的货运费共计5068元，视为芥菜籽公司对自身权利的处置，法院予以支持，中天公司应向芥菜籽公司返还运费4905元。
《合同文件》明确约定了中天公司在最后一个月支付货款的同时，应一起支付利息总额4905元，芥菜籽公司要求中天公司支付利息的诉求有法律依据，该院予以支持。芥菜籽公司要求中天公司支付利息28006元的诉求缺乏证据依据，该院不予以支持。故中天公司应向芥菜籽公司支付利息4905元。
按照《合同文件》的约定，中天公司在未按规定的时间和要求交清货款的情况下，每延期一天应偿付芥菜籽公司产品（当期/当月）未支付货款总价每日3‰的违约金，芥菜籽公司要求中天公司支付违约金的诉求有事实和法律依据，该院予以支持。截至2016年11月24日，中天公司应向芥菜籽公司偿付第一期货款16347.5元的违约金（16347.5元×118日×3‰/日=5787.015元）5787.015元；应向芥菜籽公司偿付第二期货款16347.5元的违约金（16347.5元×87日×3‰/日=4266.6975元）4266.6975元；应向芥菜籽公司偿付第三期货款16347.5元的违约金（16347.5元×56日×3‰/日=2746.38元）2746.38元；应向芥菜籽公司偿付第四期货款16347.5元的违约金（16347.5元×26日×3‰/日=1275.105元）1275.105元。综上所述，中天公司应向芥菜籽公司偿付未支付货款的违约金共计14075.1975元，约人民币14075.20元。
按照《合同文件》的约定，违约方应承担另一方因执行合同发生争议或纠纷所产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用，但芥菜籽公司未能在举证期限内提交支付律师费用的证据，应承担举证不能的不利后果，该院不予以支持该诉求。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中天公司应于判决生效之日起5日内支付芥菜籽公司货款163475元。二、中天公司应于判决生效之日起5日内支付芥菜籽公司样品货款43786.85元。三、中天公司应于判决生效之日起5日内支付芥菜籽公司运费4905元。四、中天公司应于判决生效之日起5日内支付芥菜籽公司利息4905元。五、中天公司应于判决生效之日起5日内支付芥菜籽公司违约金14075.20元。六、驳回芥菜籽公司的其他诉讼请求。案件受理费3937元，由中天公司承担1969元，由芥菜籽公司承担1968元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，芥菜籽公司提交的《中国.成都室内LED灯具节能改造项目合同文件》（合同编号：XSJCZNB1511301）第一条第4项中打印字体显示芥菜籽公司应当交付2169套LEDT8灯管（金额43380元），但数字“2169”被手写划去，在其下方手写改成“1808”，金额“43380”也被手写改为“36160”。芥菜籽公司提交的送货单也显示，其于2015年11月28日和2015年12月2日分送948套和860套T8日光灯管。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：1.中天公司欠付芥菜籽公司货款总额。2.中天公司是否应支付芥菜籽公司样品款项。3.违约金约定是否过高。关于第一个问题，中天公司称芥菜籽公司在实际履行《合同文件》时把T8日光灯管数量由2169套改为1808套，金额相应的改为36160元。根据芥菜籽公司提交的《合同文件》、送货单，显示品名为T8日光灯管的送货单只有两张，即其于2015年11月28日和2015年12月2日分送948套和860套T8日光灯管，两次送货数量之和恰为1808套，芥菜籽公司称其余T8日光灯管均包含在其于2015年11月28日通过物流公司向中天公司发送的421件灯具中，但并无相应的送货单予以证明，本院采信中天公司的抗辩意见，认定芥菜籽公司交付T8日光灯管数量为1808套，金额为36160元。中天公司关于退货的辩称无相应的证据支持，原审法院不予支持，本院认为并无不妥。中天公司欠付芥菜籽公司货款总额应为156255元，利息总额相应改为4687.65元。关于第二个问题，芥菜籽公司已按照上述合同的约定向中天公司交付了相应的灯具样品，应视为已经履行了合同的主要义务，中天公司在接收上述灯具样品后已使用，应视为接受，中天公司关于上述灯具样品系芥菜籽公司免费提供的辩称无相应的事实和法律依据，原审法院不予支持，本院认为并无不妥。关于第三个问题，本院认为违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”，在《合同文件》已一次性约定利息总额为总货款3%的情况下，芥菜籽公司要求中天公司支付货款总价每日3‰的违约金明显过高，本院调减为按照应付到期货款每月2%支付违约金。按此标准计算，截至2017年4月29日，中天公司应支付违约金50001.6元。
综上，中天公司的上诉理由部分成立，对其有事实和法律依据的上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律有不当之处，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20492号民事判决第二、三、六项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20492号民事判决第一项为成都中天能源投资管理有限公司应于判决生效之日起5日内支付深圳市芥菜籽光电科技有限公司货款156255元；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20492号民事判决第四项为中天公司应于判决生效之日起5日内支付深圳市芥菜籽光电科技有限公司利息4687.65元；
四、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20492号民事判决第五项为成都中天能源投资管理有限公司应于判决生效之日起5日内支付深圳市芥菜籽光电科技有限公司违约金50001.6元（截至2017年4月29日），自2017年4月29日起以到期应付款项为基础按照月息2%计算至清偿之日；
五、驳回成都中天能源投资管理有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费3937元，二审案件受理费4767元，由成都中天能源投资管理有限公司承担4450元，由深圳市芥菜籽光电科技有限公司承担4254元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一七年五月十一日
书记员 成琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。