北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京民再124号
抗诉机关：北京市人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：彭彤，男，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：刘明哲，北京刘明哲律师事务所律师。
被申诉人(一审被告，二审上诉人)：中国水电建设集团国际工程有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：宋东升，董事长。
委托诉讼代理人：杜建忠，北京市卓智律师事务所律师。
申诉人彭彤因与被申诉人中国水电建设集团国际工程有限公司（以下简称水电建设集团）劳动争议纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第07713号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监［2017］11000000064号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年7月19日作出（2017）京民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官助理王瑜、书记员陈卓出庭。申诉人彭彤及其委托诉讼代理人刘明哲、被申诉人水电建设集团的委托诉讼代理人杜建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市人民检察院抗诉认为，1、终审判决遗漏彭彤的两项上诉请求，符合再审条件。2、一审判决驳回彭彤关于要求水电建设集团支付2011年5月1日至2011年6月20日期间工资25%的经济补偿金的诉讼请求，终审判决予以维持，适用法律错误。
彭彤称，水电建设集团应举证证明公司的规章制度及相关福利待遇,请求撤销原审判决,支持我方一审诉讼请求,确认双方存在劳动关系,与公司员工同工同酬。
水电建设集团辩称，1、对方提出的福利待遇问题原审并未提出，已超出原审范围；2、原终审判决本院认为部分表述“原审认定事实清楚，适用法律正确”就表示了对彭彤的另两项上诉请求进行了审查，故抗诉的第一条理由不能成立；3、公司与彭彤就月工资数额存在争议，不存在拖欠工资问题，因此公司无需承担25%的经济补偿金，另外劳动合同法八十五条有明确规定经济补偿金有前置程序，故抗诉的第二条理由亦不能成立。
2011年12月，彭彤诉至北京市海淀区人民法院，请求判令水电建设集团：1、支付2011年5月1日至2011年6月20日期间的工资10000元及25％的经济补偿金2500元；2、支付2011年5月1日至2011年6月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元；3、支付2011年5月至2011年6月20日期间独生子女费10元；4、撤销于2011年6月7日作出的解除劳动关系通知书；5、继续履行无固定期限劳动合同；6、承担本案诉讼费用。
北京市海淀区人民法院一审查明：水电建设集团卡塔尔路赛项目北京保障部系水电建设集团的下属部门。彭彤于2006年6月19日入职水电建设集团，职务为卡塔尔路赛项目北京保障部司机，工作地点为北京市，月工资标准为2550元，双方曾签订期限分别为2006年6月19日至2007年6月19日、2007年6月19日至2008年6月18日的《司机聘用合同》，2008年6月18日后双方未再续签，自2009年6月19日双方视为订立无固定期限劳动合同,彭彤正常工作至2009年9月9日。水电建设集团分别于2009年9月9日、2010年4月5日向彭彤发出书面解除劳动关系通知，后经北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第20394号及（2010）一中民终字第20444号民事判决书判决均予以撤销，其中（2010）一中民终字第20444号民事判决书确认水电建设集团于2009年6月19日已与彭彤订立无固定期限劳动合同。
2011年3月30日水电建设集团向彭彤发出《再次协商变更劳动合同通知书》，以卡塔尔路赛项目已经完工，彭彤所在北京保障部已经撤销，原北京保障部司机岗位已经取消为由，与彭彤协商变更劳动合同并提出拟定变更彭彤的工作地点为境外卡塔尔，职务为司机或砼工等。
彭彤收到该变更通知后于2011年4月6日以书面形式回复水电建设集团，其回复函中称“……在（2010）一中民终字第20444号民事判决书判决'视为公司于2009年6月19日已与彭彤订立无固定期限劳动合同'，此判决生效后，我多次主动与公司沟通，要求补签书面无固定期限劳动合同，要求公司尽快恢复工作，尽快上班，但都被公司拒绝，故此不存在我一直不理及未服从公司安排之说……”，此外，就水电建设集团提出的拟定彭彤工作地点为卡塔尔的安排，彭彤认为该安排系水电建设集团指令性安排，缺乏协商意愿。另，彭彤在回复函中强调自己母亲年高体弱，与自己共同生活，无其他子女照顾，希望水电建设集团考虑其实际情况，另行协商。
2011年6月1日彭彤与水电建设集团人员在全国职工工会帮扶中心进行协商面谈，彭彤明确表示不同意去国外工作，水电建设集团再次表示希望彭彤赴卡塔尔工作，双方仍未达成一致意见。2011年6月7日作出《解除劳动关系通知书》，通知书载有“因你（彭彤）和公司签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，公司须对你的工作岗位进行调整。期间多次与你当面和电话协商，你均明确拒绝公司的安排；收到《协商变更通知》也书面回复不同意公司的工作安排。之后你还明确表示不再与公司就相关内容继续进行协商。因为你一直强硬的拒绝任何沟通和协商，已经表明公司与你无法就变更劳动合同的内容达成一致。公司决定根据《劳动合同书》第四十条第三款的规定，解除与你之间的劳动关系……”。水电建设集团于2011年6月8日将《解除劳动关系通知书》送至彭彤住所。彭彤认可收到水电建设集团2011年6月7日《解除劳动关系通知书》，但对内容不予认可且对水电建设集团送达方式持有异议，主张系水电建设集团工作人员将通知书塞在住所门缝中，其不接受该解除劳动关系决定。
水电建设集团为证明其所持的彭彤所在北京保障部消失及岗位取消等情况向法院提交了下列材料：1、《司机聘用合同》。该合同甲方为水电建设集团卡塔尔路赛项目北京保障部，乙方为彭彤，签署时间为2006年6月19日，内容为聘请彭彤为北京保障部司机；2、《房屋租赁合同》、《清芷园小区地下车库机动车停车场管理服务协议》。《房屋租赁合同》显示，租赁期限自2009年3月24日至2009年9月23日共计6个月。水电建设集团主张彭彤曾在清芷园临时办公地点上班，该办公地址在2009年9月23日到期后不再续租；3、英文版《LUSAIL开发项目竣工证书》及中文翻译件。该文件显示，LUSAIL开发项目工程实质性竣工生效日期为2009年2月12日、维护期的计划合同竣工日期为2010年3月19日，项目相关各方于2010年5月分别签字或盖章确认，LUSAIL开发项目已实质性竣工；4、《关于缩减北京保障部规模的通知》。通知显示由水电建设集团卡塔尔路赛项目部签发，日期为2009年9月2日，内容载有“北京保障部：鉴于目前路赛项目基本完工，施工人员已基本撤离回国，后勤保障任务等工作任务也已基本完成，本着精简节约的原则，经项目领导办公会的讨论决定，对项目北京保障部作如下变动：1、北京保障部目前租用的办公地址在租用期满后不再续租，办公地址由项目部另行安排。2、从2009年10月1日起北京保障部只保留冯可伟1人，负责项目后期的收尾工作。3、从2009年10月1日起北京保障部所用交通车辆交由集团国际公司封存保管。”；5、2009年9月9日《通知》。《通知》由系北京保障部做出，彭彤于2009年9月9日签收，内容为“彭彤：鉴于卡塔尔路赛项目已经完工，根据项目部的指示，北京保障部将于近期撤销。保障部所用交通车辆也将于近期另行处理。你与保障部之间的雇佣关系将于2009年9月18日终止，请予近期做好车辆的移交工作。”另查，该通知已被人民法院生效判决予以撤销。彭彤对水电建设集团的主张不予认可，对上述证据的质证意见如下：1、对《司机聘用合同》真实性认可；2、对《房屋租赁合同》及《清芷园小区地下车库机动车停车场管理服务协议》的真实性认可，认可确曾在清芷园上班；3、对英文版《LUSAIL开发项目竣工证书》及中文翻译件的真实性认可，对证明目的不予认可；4、对《关于缩减北京保障部规模的通知》真实性认可，对证明目的不予认可，主张没有见过该通知；5、对2009年9月9日《通知》真实性认可，但主张已经被人民法院生效判决撤销。
彭彤以要求水电建设集团向其支付2011年5月1日至2011年6月20日期间的工资10000元及25％的经济补偿金2500元、2011年5月1日至2011年6月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元、2011年5月至2011年6月20日期间独生子女费10元、撤销于2011年6月7日作出的解除劳动关系通知书、继续履行无固定期限劳动合同为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）提出申请，水电建设集团亦以要求确认与彭彤的劳动关系于2011年6月8日解除、支付解除经济补偿、代通知金15300为由向海淀仲裁委提出反申请，海淀仲裁委经审理，裁决：1、确认彭彤于水电建设集团的劳动关系于2011年6月8日解除；2、水电建设集团一次性向彭彤支付2011年5月1日至2011年6月7日期间工资3136.21元；3、水电建设集团一次性向彭彤支付2011年5月1日至2011年6月7日期间独生子女费10元；4、水电建设集团一次性向彭彤支付解除劳动关系的经济补偿金12750元、未提前三十日通知的额外一个月工资的补偿金2550元；5、驳回彭彤的其他申请请求。彭彤不服仲裁委该裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼，水电建设集团未起诉。
北京市海淀区人民法院一审认为，在结合双方当事人当庭质证意见及法院当庭核对相关证据原件的基础上，法院对《房屋租赁合同》、《清芷园小区地下车库机动车停车场管理服务协议》、《LUSAIL开发项目竣工证书》、《关于缩减北京保障部规模的通知》及2009年9月9日《通知》的真实性均予以采信。彭彤虽称不清楚水电建设集团卡塔尔路赛项目北京保障部是否撤销，但亦未进行否认或提交相应的反驳证据，故法院对水电建设集团所主张的彭彤所在的北京保障部取消的情况予以采信。
（2010）一中民终字第20444号民事判决书确认水电建设集团于2009年6月19日已与彭彤建立无固定期限劳动合同关系。在彭彤所在的北京保障部取消后，水电建设集团应与彭彤另行协商变更工作岗位。法院认为劳动合同的变更应遵循公平、诚实信用等原则，用人单位调整劳动者岗位，应平等协商，调整后岗位性质与原有岗位相比应为劳动者体能及职业技能所胜任。本案中，水电建设集团拟将彭彤的工作地点由北京市调整为境外卡塔尔，已构成对劳动者权益的重大不利变更，显失公平。在此情况下，若视为用人单位与劳动者进行了充分协商，势必对劳动者产生不公平的后果，而放任了用人单位在调整涉及劳动者利害关系的制度、政策等问题上的随意性。鉴此，法院对水电建设集团所主张的解除劳动关系理由不予采信，并确认双方无固定期限劳动合同关系依然存续。综上，法院认为水电建设集团于2011年6月7日作出的《解除劳动关系通知书》，依据不足，应予撤销。鉴于双方劳动关系未合法解除，且彭彤要求继续存续劳动关系，故水电建设集团无需向彭彤支付解除劳动合同的经济补偿金12750元及未提前三十日通知额外一个月工资的补偿金2550元。
（2010）一中民终字第20444号民事判决书已确认视为彭彤与水电建设集团自2009年6月19日订立无固定期限劳动合同，故彭彤要求支付2011年5月1日至2011年6月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，依据不足，不予支持。此外，2011年5月至2011年6月8日期间，彭彤虽未向水电建设集团提供劳动，但水电建设集团未举证证明系因彭彤个人原因所致，故水电建设集团应依法向彭彤支付2011年5月1日至2011年6月20日期间工资4191.38元（计算方式：2550+2550÷21.75×14），鉴于2011年5月1日至2011年6月20日期间双方就劳动关系履行存有争议，故对彭彤要求上述期间工资的25％经济补偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于2011年5月1日至2011年6月期间独生子女费问题，本案仲裁裁决水电建设集团向彭彤支付该期间独生子女费10元，水电建设集团未就本案仲裁裁决提起诉讼，视为其认可本案仲裁结果，故法院确认水电建设集团向彭彤支付该期间独生子女费10元。
综上，北京市海淀区人民法院于2012年3月29日作出（2012）海民初字第839号民事判决：（一）确认水电建设集团继续履行与彭彤之间的无固定期限劳动合同关系；（二）水电建设集团于判决生效之日起7日内向彭彤一次性支付2011年5月1日至2011年6月20日期间工资4191.38元；（三）水电建设集团于判决生效之日起7日内向彭彤一次性支付2011年5月至2011年6月期间独生子女费10元；（四）确认水电建设集团无需向彭彤一次性支付解除劳动关系的经济补偿金12750元、未提前30日通知额外1个月工资的补偿金2550元；（五）驳回彭彤的其他诉讼请求。
彭彤不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，请求判决支持其一审全部诉讼请求。
水电建设集团亦不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判确认彭彤与水电建设公司的劳动合同关系于2011年6月8日解除；水电建设公司支付彭彤2012年5月1日至2012年6月7日工资3126.21元;水电建设公司一次性向彭彤支付解除劳动合同经济补偿金12750元、未提前30日通知的补偿金2550元。
北京市第一中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。二审期间双方当事人均未提交新证据。
北京市第一中级人民法院二审认为，劳动合同在履行过程中因用人单位的原因致使劳动者的工作岗位丧失,用人单位应与劳动者平等协商解决,重新为劳动者安排相应的工作岗位。就本案而言，（2012）一中民终字第20444号民事判决确认水电建设集团已于2009年6月19日与彭彤建立了无固定期限劳动合同，之后彭彤所在的北京保障部被取消，水电建设集团拟将彭彤的工作地点由北京调整为卡塔尔，工作地点由境内调整到境外，势必对彭彤的生活造成重大影响，彭彤不接受这一安排，水电建设集团以此为由解除与彭彤的劳动关系，违反法律规定，其要求确认与彭彤的劳动合同关系于2011年6月8日解除的上诉请求不能成立，法院不予支持。
彭彤与水电建设集团在劳动合同中对工资标准已有约定，一审判决水电建设集团依据该标准支付彭彤工资符合法律规定。彭彤关于一审判决依据的工资标准不合理的上诉理由缺乏事实与法律依据，法院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。彭彤与水电建设集团的上诉请求均不能成立，法院不予支持。北京市第一中级人民法院于2012年7月19日作出（2012）一中民终字第07713号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
再审期间，彭彤提交以下证据材料：1、水电建设集团在2009年10月20日向劳动仲裁委员会提交的《答辩书》，证明水电建设集团在与彭彤的第一起劳动争议案的仲裁阶段中，称彭彤不是水电建设集团的员工，水电建设集团没有告知彭彤任何单位规章制度，没有按公司薪酬福利制度向彭彤发放工资福利。2、《水电建设集团办事员管理办法》、《水电建设集团考勤休假管理办法》，证明水电建设集团存在完整的规章制度。3、（2014）海民初字第5433号民事判决书，证明水电建设集团承认上述规章制度的真实性，但否认向彭彤送达过。4、水电建设集团出具的《劳动合同变更协商笔录》，证明水电建设集团自认未向彭彤告知过公司的规章制度；5、水电建设集团与彭彤协商笔录，证明彭彤多次要求水电建设集团出示公司的规章制度，水电建设集团明确表示彭彤不适用这些制度。6、《车管所查询单》证明水电建设集团存在很多司机岗位，不能随意调动彭彤的工作岗位。7、《荣誉证书》，证明彭彤因举报水电建设集团领导贪污受贿而被打击报复。
水电建设集团认为上述证据均与本案无关，认可相关规章制度的真实性。
本院经审理认为,彭彤提交的上述证据材料1-5均涉及彭彤福利待遇问题,彭彤原审起诉请求并不包括福利待遇,再审阶段提出已超出原审范围;证据材料6、7与本案不具有关联性。
上述事实有再审庭审笔录、《答辩书》、《水电建设集团办事员管理办法》、《水电建设集团考勤休假管理办法》、《劳动合同变更协商笔录》等证据在案证实。
本院再审认为,关于彭彤提出的福利待遇问题。彭彤原审起诉请求并不包括福利待遇，再审阶段提出已超出原审范围，故本院再审不予处理。
关于彭彤的月工资标准问题。彭彤与水电建设集团签订的《司机聘用合同》中明确约定月工资标准为2550元，故原审判决以此认定彭彤月工资标准为2550元并无不当。
关于二审判决遗漏彭彤上诉请求问题。首先，本案二审判决“上诉理由及请求”部分将彭彤的上诉理由及请求描述为“彭彤不服一审判决，向本院提起上诉，认为水电建设集团多次将其辞退，不与其签订劳动合同，使其工资不能与社会同步增长，原审判决以2008年的工资标准认定其工资不合理，请求判决支持其一审全部诉讼请求”。彭彤在二审询问程序中只坚持其前两项诉讼请求为其上诉请求（即“支付拖欠工资及25％的经济补偿金”与“支付未签订书面劳动合同二倍工资差额”），口头增加“原审判决以2008年的工资标准认定其工资不合理”为其上诉理由，故二审判决对于彭彤的上诉理由及请求的描述是完整的。其次，二审判决“本院认为”部分“综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确”属于理由部分,不是结论部分。因一审判决已对是否支持彭彤的“支付拖欠工资及25％的经济补偿金”与“支付未签订书面劳动合同二倍工资差额”的诉讼请求进行了详细阐述，故二审判决只对彭彤口头增加的上诉请理由是否成立进行了阐述，对彭彤的另两项上诉请求用“综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确”予以概括，表明二审法院已审查并且评述了彭彤的全部上诉理由及请求，故不构成遗漏彭彤的上诉请求。
关于彭彤要求水电建设集团支付2011年5月1日至2011年6月20日期间工资25%的经济补偿金问题。参照《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第27条：“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金,或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿,劳动仲裁或人民法院仍可参照上述规定执行”的规定,彭彤的该项请求应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第07713号民事判决及北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第839号民事判决第二、五项；
二、维持北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第839号民事判决第一、三、四项。
三、中国水电建设集团国际工程有限公司于本判决生效之日起7日内向彭彤一次性支付2011年5月1日至2011年6月20日期间工资4191.38元及25%的经济补偿金1047.85元。
四、驳回彭彤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由彭彤负担5元（已交纳）；由中国水电建设集团国际工程有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费10元，由彭彤负担5元（已交纳）；由中国水电建设集团国际工程有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 赵英波
审判员 张 峰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 陈 瑶