广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终600号上诉人（原审马丽娟）：马丽娟，女，回族，1970年9月24日出生，住广东省佛山市禅城区。委托代理人：郭彬，广东天诺律师事务所律师。委托代理人：朱灏，广东天诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒大盛宇（清新）置业有限公司，住所地广东省清远市清新区龙颈镇恒大金碧天下郡湖路4号会议中心1楼101。法定代表人：甘燕萍，总经理。委托代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。委托代理人：赖永和，广东远大永恒律师事务所律师。上诉人马丽娟与被上诉人恒大盛宇（清新）置业有限公司（以下简称“恒大（清新）公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第667号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年12月13日，马丽娟为买受人与恒大（清新）公司为出卖人签订《商品房买卖合同》，合同主要内容如下：马丽娟向恒大（清新）公司购买其开发的坐落于清远市清新区×××街第×幢04号房屋（预售商品房），按套出售房屋总金额为647536元。出卖人应于2011年1月10日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人的违约责任按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按附件四合同补充协议处理。同日，双方签订《合同补充协议》，补充约定：出卖人应当在商品房交付使用后540日内，为买受人办妥房地产权证；买受人应在出卖人通知的时间内提供办理产权证所需的资料及缴纳相关税费。逾期15天未全部提供或缴纳相关税费的，出卖人不承担延期办理其产权证的责任。双方同意以2011年1月10日之次日为办理产权登记期限的起算日。出卖人未能在约定时间内办妥房地产权证的，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，如房屋交付使用三年后未能办妥房地产权证，买受人有权退房。该补充协议备注：出卖人提请买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，买受人未明了处已得到出卖人合理解释。合同签订后，马丽娟向恒大（清新）公司支付了购房款647536元，恒大（清新）公司于2010年1月22日开具了上述购房款发票给马丽娟收执。截至本案庭审法庭辩论结束前，恒大（清新）公司未能提供讼争房屋的房地产权证和国有土地使用证。双方就逾期办理房地产权证问题发生争议，马丽娟遂向原审法院提起诉讼，并在诉讼过程中变更诉讼请求，诉讼请求如其诉称部分所述。原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。马丽娟与恒大（清新）公司签订的《广东省商品房买卖合同》及附件《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应履行合同义务。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条的规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，这表明房屋权属证明包括房地产权证和国有土地使用证登记发证。双方签订的买卖合同及附件补充协议对付款方式、交楼时间、办理房地产权证时间、逾期办证违约责任作出了明确约定，恒大（清新）公司未在约定时间内办妥房地产权证和国有土地使用证，已构成违约，应承担支付逾期办证违约金的责任。根据《民法通则》第一百三十五条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。逾期办证的违约金属于债权请求权，应适用诉讼时效的规定。双方约定2011年1月10日之次日起540日内为马丽娟办妥产权登记，即在2012年7月3日前办妥房屋权属证书，逾期计算违约金，自2012年7月3日起至马丽娟向原审法院提起诉讼之日止，部分违约金超过了两年保护期限，超过部份不予支持。现马丽娟主张违约金从其向法院提起民事诉讼主张权利之日往后倒推两年（2013年10月28日）为起算点，这是其自主处分自己的民事权利和诉讼权利，该民事权利保护期限符合法律规定和合同的约定，原审法院予以准许。反之，恒大（清新）公司辩解马丽娟主张违约金的诉求超过诉讼时效，请求驳回其诉求的理由不成立，原审法院不予采纳。综上，本案违约金的计算期间从2013年10月28日起至管理部门出具房地产权证、国有土地使用证之日止（以出具最后一个证之日为准）。关于违约金的调整问题，双方约定逾期办证的违约金由被告每年按已付房款的0.1%支付给马丽娟，合同补充协议备注说明出卖人提请买受人充分了解了合同内容，买受人未明处得到了出卖人合理解释，表明恒大（清新）公司对马丽娟尽了如实告知义务，这是双方真实意思表示，根据契约精神，应遵循约定优先原则，双方应遵守合同约定，恒大（清新）公司迟延办证没有给马丽娟造成根本性的扩大损失，其过错责任较轻，现马丽娟主张按中国人民银行同期同类逾期贷款利率来调整违约金的理由不充分，该项请求不符合合同的约定和法律的规定，原审法院不予以调整。马丽娟在诉讼过程中依法变更诉讼请求，这是其自主处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律的规定，原审法院予以准许。综上，恒大盛宇（清新）置业有限公司应按马丽娟已付购房款647536元按年利率0.1%的标准，计付从2013年10月28日起至管理部门出具房地产权证、国有土地使用证之日止（以出具最后一个证之日为准）的迟延办证违约金给马丽娟。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，于2015年12月25日作出（2015）清新法民二初字第667号民事判决：判决如下：恒大盛宇（清新）置业有限公司按马丽娟已付购房款647536元按年利率0.1%的标准，计付从2013年10月28日起至管理部门出具房地产权证、国有土地使用证之日止（以出具最后一个证之日为准）的迟延办证违约金给原告马丽娟；其中从2013年10月28日起至本判决生效之日止的违约金在本判决生效之日起10日内支付，之后，每年支付一次，剩余期间不满一年的，应当在管理部门出具最后一个权证之日起十天内支付。案件受理费1345元，由恒大盛宇（清新）置业有限公司负担。此受理费马丽娟已预交11620元，由恒大盛宇（清新）置业有限公司负担的部份原审法院不作退回，由恒大盛宇（清新）置业有限公司在履行上述判决时迳付给马丽娟。宣判后，上诉人马丽娟不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审法院第一项判决;2、依法判令被上诉人恒大（清新）公司向马丽娟支付延迟办妥房地产权证(含房产证和土地证)违约金自2013年6月20日起暂计至2015年10月16日，暂计为119470.39元，实际支付至办妥土地证之日止(按照已支付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息即年利率6.15%×1.5倍的标准计算);3、二审的全部诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审法院认定“合同补充协议备注表明被告对原告尽了如实告知义务，是双方真实意思表示”的事实有误，上诉人和被上诉人签订的附件《合同补充协议》并非双方的真实意思表示，被上诉人没有对上诉人尽到如实告知义务，关于延期办理房地产权证而应承担违约金的条款应当被认定为无效条款。(一)上诉人和被上诉人签订的附件《合同补充协议》并非双方的真实意思表示，合同补充协议备注并不能表明被上诉人对上诉人尽了如实告知义务。1、该《合同补充协议》中的延期办理房地产权证违约金条款属于格式合同条款，并非双方意思表示一致后的产物。双方签订的《商品房买卖合同》及附件《合同补充协议》均是被上诉人单方制作的格式合同，整个合同均为打印稿式样，主合同中的空白处，虽然实际上是由被上诉人自行填写，上诉人不能进行任何更改，但至少从形式上表现出似乎是由双方对之进行过协商。而附件四的补充协议内容，则完全是由被上诉人一手制作的定型化条款，根据我方提供的多位业主的合同可以看出，所有业主的《合同补充协议》基本一致，为统一的制式版本。《合同补充协议》包含的大多数条款明显是被上诉人为了大量重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，《合同补充协议》中的条款包括违约金条款均属于双方所签订的《广东省商品房买卖合同》中的格式合同条款。2、该延期办理房地产权证违约金条款极大限制、甚至免除了被上诉人延迟办证的责任。被上诉人在建设厅提供的购房合同示范文本中即主合同中对延迟办证违约责任不做约定，而在附件四的补充协议中进行约定，被上诉人迟延办理房产证，每年按照0.1%向上诉人支付违约金，也就是涉及价值近百万元的房屋买卖合同每年只有几百元的违约金，该条款属于极大地限制、甚至可以说是免除了被上诉人的迟延办证的责任。3、被上诉人没有采取合理方式提请上诉人注意免除及限制其责任的条款，反而故意缩小字体，避免引起上诉人注意。依据《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”之规定，被上诉人在附件四的补充协议中应当以比主合同更大的字体或其他合理的方式提请上诉人注意。但被上诉人在附件四的补充协议中不但没有特别标识，反而使用比主合同小许多的字体，协议中有很多限制和减轻被上诉人责任，加重上诉人责任的规定，尤其是迟延办证的违约金条款，被上诉人不但没有用突出明显的字体和醒目的标识提醒消费者，反而用比主合同更小的字体，其目的很明显，就是不让上诉人注意到这些对自己不利的条款。4、合同补充协议备注并不能表明被上诉人对上诉人尽了如实告知义务。虽然该补充协议备注了“出卖人提请买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，买受人未明了处已得到出卖人合理解释。”但单凭此条款无法证明被上诉人已经确实履行了对格式条款的提醒说明义务。而且该备注也是属于格式条款之一，同样使用了极小的字体，也没有用醒目的标识提请上诉人注意，被上诉人仅想凭此条款免除对其格式合同中免除或减轻己方责任条款的提醒说明义务。原审法院却认为该备注表明被上诉人对上诉人尽了如实告知义务，无疑是偏袒被上诉人，纵容被上诉人逃避法律责任的行为。(二)该延期办理房地产权证违约金条款无效，视为没有约定，应当按照逾期贷款利息的标准计算。依据《合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第六条的规定“提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”，若被上诉人不能举证证明对该格式条款采用足以引起上诉人注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照上诉人的要求已尽合理的告知义务，依据《合同法》第40条的规定，该条款作为被上诉人所提供的《广东省商品房买卖合同》中的格式条款，依法应当被认定为无效。由于补充协议中的延期办理房地产权证违约金条款无效，则视为没有约定。因此，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。二、原审法院依据错误的事实认定过度强调了意思自治原则，而完全忽略了公平原则。在本案中，即使认定了延期办理房地产权证违约金条款有效，但该条款也违反权利义务对等公平原则，应当调高该违约金。依据《合同法》第五条，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。但在本案中，在双方签订的合同中约定上诉人的付款义务时，按照每日万分之一即每年百分之三点六支付违约金，而被上诉人迟延办理产权证则按照每年千分之一支付，相差30多倍的违约金责任，严重的权利义务不对等，被上诉人的违约行为，造成的一种潜在权利风险和交易机会的丧失，故苛求上诉人对该部分损失进行举证，亦属勉为其难。被上诉人逾期办理权属证的时间很长，在此期间上诉人对讼争房屋行使出售、融资、入股出资等处分行为均在法律上存在一定的障碍，虽然上诉人无法提供损失的具体数额，但每年千分之一的违约金对于几十万的房款来说每年只有几百元的违约金形同虚设，在被上诉人前些年的案件中均因没有对违约金进行约定，而被法院判决按照银行逾期贷款利率承担延迟办证的违约金，如现在被上诉人通过格式条款约定了几近于无的违约金，且上诉人很难举证实际损失的情况下，延迟办证的违约成本几乎等于零，如法庭不能予以调高，即纵容了被上诉人这样的开发商的不诚信违约行为。本案可以参照《广州市中院关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》第十九条“双方当事人在合同中约定的违约责任不对等的，可适用《合同法》第一百一十四条的规定，调整为对等的违约责任。”三、合同及补充协议中没有对土地证的办证期限及违约金进行约定，被上诉人应当参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准对延期办理土地证承担违约责任。(一)房屋的权属证明应当具备房地产权证和土地证。根据清远市的实际情况，房地产权证和土地证分属两证，只有两证齐全，房屋才能进行抵押和转让等处分行为，上诉人才拥有涉案房屋的完整权属证明，所以完整的房屋权属证书应当包括房屋所有权证和土地使用权证。(二)本案土地证的办证期限应为90天。双方签订的《商品房买卖合同》及附件《合同补充协议》中，约定了延期办理房地产权证的期限和相应的违约金，但并没有对办理土地证的期限和延期办理土地证的违约金进行约定。依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签证之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”所以，被上诉人应当在商品房交付使用之日(即2010年6月30日)起90日内，为上诉人办妥土地证。(三)由于延期办理土地证的违约金未约定，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。”被上诉人未在规定的期限内为上诉人办理土地证，并对此没有特殊约定的情况下，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，应当按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。四、原审法院对本应确认无效的格式条款作出明确支持的判决，助长格式合同制作者滥用格式合同限制或减轻自己的责任，严重背离契约公平原则。原审法院无视被上诉人利用超小字体拟定补充协议及备注的事实，反而对补充协议中明显限制或减轻被上诉人责任的条款进行确认，这样的判决无疑会鼓励被上诉人这样的开发商将更多的不公平条款纳入格式合同且不进行法律明确规定的显著标识和说明;不但不能从法律上保护处于缔约弱势地位的购房者，也与对格式条款的制定应严格规则的法律规定相违背，使格式条款的制作者将自己的违约责任形同虚设，脱离法律的制约，导致严重的不公平。五、原审法院基于同样事实的案件在短短几个月时间内没有新的法律法规出台的背景下作出完全不同的判决，严重影响了法院的公信力。原审法院在2015年6月25日已经对同样的事实作出了已经生效的判决【案号:（2015）清新法民二初字第27-35、37、39-49号】，判决书中认定，“合同约定每年按已付房款的0.1%计付违约金，明显过低，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定及本地区的实际情况，违约金标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。原审判决无视上诉人在原审中提出的意见，仅凭经办法官的主观臆断，在如此短的时间内，且针对这一案件没有出台新的法律法规或者上级法院出具指导意见的情况下，作出了截然不同的判决，严重影响了本地区的司法稳定性和法院的公信力，使其辖区内的人民失去对同一事件稳定的法律评价，对构建和谐社会造成了极大的破坏。被上诉人恒大（清新）公司书面答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，而列举了某一件案件[案号:(2015)清新法民二初字第47号]中的合议庭认为按每年已付购房款的0.1%计付违约金，明显过低。以该案件的“认为”作为免证事实是明显错误的。首先，违约金是否过低并不属于“事实”范畴，违约金是否过低是合议庭综合考虑一件案件的约定、证据以及相关法律法规后，根据“高度盖然性原则或者事实真伪不明时由举证方承担不利后果的原则对双方有关违约金的约定的一个“评判”，该评判并不属于上述的“事实”范畴，因此并非是免证事实；其次，我国目前实行的是“审判独立”原则，每个案件的审理由合议庭成员集体决定、负责，况且每个案件均有其特殊性，不同合议庭对相类似案件有不同的理解、倾向性亦属正常，因此，上诉人列举的案件与本案的两个合议庭对违约金是否过低问题有不同的理解、倾向是正常的，并不违反法律规定。二、上诉人认为双方签订的《合同补充协议》中有关逾期办证违约金的条款无效是没有任何事实和法律依据的。首先，《广东省商品房买卖合同》及附件《合同补充协议》均有双方的签章确认，该《合同补充协议》正文上方已经备注“出卖人提请买受人在签署本合同及附件前仔细阅读并了解其内容，买受人未明了处已得到出卖人合理解释”，上诉人作为一名完全民事行为能力人，对关乎自己切身利益的合同条款“违约金”没理由不清楚、不理解；其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十六条约定“当事人以约定的违约金过低造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”，上诉人认为违约造成的损失高于约定的违约金，应该举证证明其受到的损失要比约定的要高，但上诉人并没有举证证明；另外，被上诉人已经按照合同约定交付商品房，只是逾期办理房产证，房产证并不影响上诉人对房屋的实际使用，因此双方约定逾期办理房产证的违约金偏低亦是正常的。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为逾期办证违约金应否调整。上诉人与被上诉人恒大（清新）公司签订《广东省商品名买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应当按照合同约定履行合同项下的权利义务。对于上诉人提出约定逾期办证违约金的条款是格式条款属无效的上诉理由。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，虽然合同由被上诉人提供，但该条款明确约定被上诉人逾期办证每年按已付房款0.1%支付违约金给上诉人，该约定并没有免除被上诉人为上诉人办理权属凭证的义务，亦没有加重上诉人责任及排除上诉人的权利的约定，据此，上诉人的该项上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。按照合同约定，被上诉人应当依时为上诉人办妥产权证。被上诉人未能依时依约办理相关权证，已构成违约，应当承担违约责任。《广东省商品房买卖合同》中约定逾期办证违约金为出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，现上诉人请求调整逾期办证违约金，以已付购房款总额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金至上诉人实际办妥诉争房屋的产权过户登记手续之日止。上诉人调整违约金的请求应否支持，本院认为，违约金具有填补守约方损失和促使违约方积极履行合同义务的功能。当事人主张调整违约金的，人民法院应当根据当事人的过错程度、违约期间及当地的实际情况，根据公平原则予以衡量并作出裁决。虽然涉案房屋已经通过竣工验收备案，房屋的使用功能可以实现，恒大盛宇公司已经履行了主要的交付义务。但合同约定每年按已付房款的0.1%计算逾期办证的违约金确实不足以促使出卖人积极履行合同约定的办证义务。综上考虑，本院酌情调整违约金为：由被上诉人按已付房款按年计为1%的标准向上诉人支付违约金至其为上诉人实际办妥诉争房屋的产权过户登记手续之日止。综上所述，上诉人的部分上诉主张理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更（2015）清新法民二初字第667号民事判决为：被上诉人恒大盛宇（清新）置业有限公司按上诉人马丽娟已付购房款647536元按年利率1%的标准，计付从2013年10月28日起至管理部门出具房地产权证、国有土地使用证之日止（以出具最后一个证之日为准）的迟延办证违约金给上诉人马丽娟；其中从2013年10月28日起至本判决生效之日止的违约金在本判决生效之日起10日内支付，之后，每年支付一次，剩余期间不满一年的，应当在管理部门出具最后一个权证之日起十天内支付。二、驳回上诉人马丽娟的其他诉讼请求。本案受理费2690元，由上诉人马丽娟及被上诉人恒大盛宇（清新）置业有限公司各负担1345元。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何 燕审判员  何昭敏二〇一六年十二月十二日书记员  张丽萍附相关法律法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。