安徽省颍上县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1226民初4041号原告：张栋波，男，1980年9月28日出生，汉族，住山东省寿光市。委托诉讼代理人：王猛，北京大成（合肥）律师事务所律师。被告：上海华立通信信息有限公司，住所地上海市长宁区宣化路3号二层2816室，统一社会信用代码9131010563160875XR。法定代表人：胡杰生，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈胜友，安徽颍州律师事务所律师。原告张栋波与被告上海华立通信信息有限公司（以下简称华立公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年11月1日、2018年4月24日公开开庭进行了审理。原告张栋波及其委托诉讼代理人王猛、被告华立公司的委托诉讼代理人陈胜友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张栋波向本院提出诉讼请求：1.判令华立公司支付工程款581798元；2.本案的诉讼费由华立公司承担。事实和理由：2014年1月10日，华立公司与中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司签订颍上县政务北路通信管道工程、颍上县颍半路通信管道工程施工合同，移动公司是发包人，华立公司系承包人，工程施工地为颍上县，合同约定华立公司对政务北路、颍半路通信工程进行施工，包括管道、顶管施工，其中顶管施工价格每米120元。因工程量增加，华立公司与移动公司补充签订颍上县政务北路通信管道工程、颍上县颍半路通信管道工程顶管施工合同。华立公司承包该工程后，把工程中的顶管工程分包给张栋波施工，顶管工程款按照华立公司与移动公司验收、审核的数额为准支付张栋波，颍上县政务路、颍半路顶管实际施工人为张栋波。华立公司与移动公司对合同项下政务北路、颍半路通信管道工程进行竣工验收，经结算，颍上县颍半路顶管实际施工2870米，每米120元，共计344000元；颍上县政务北路顶管实际施工2172.8米，每米120元，共计260736元。2015年11月19日，在双方结算基础上并经安徽水建工程造价咨询有限公司审核，颍上县颍半路顶管工程款330969，颍上县政务路顶管工程款250829元，共计581790元。现工程验收完工、正常投入使用，华立公司以各种理由拖欠张栋波工程款未支付，造成张栋波拖欠农民工工资无法支付。诉讼期间，张栋波增加诉讼请求为：依法判令华立公司支付欠付工程款利息（年利率为6%计算，从2014年8月26日至本案执行完毕）。华立公司辩称，1.华立公司不是本案适格的诉讼主格，张栋波起诉华立公司没有任何事实和法律依据；2.阜阳冬海智能电子科技有限公司通过刘冬冬已经支付了张栋波全部工程款，并且支付数额超过应付数额；3.因为张栋波偷工减料导致工程验收不合格，至今没有通过竣工验收合格；4.张栋波在诉状中称颍上政务路、颍半路经过竣工验收不符合客观实际，而且没有事实依据；4.张栋波在诉状中陈述不客观、不真实；5.张栋波应该返还非法扣押占有的材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议身份证、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.张栋波提供的工程施工合同、竣工资料，与本案具有关联性，本院予以认定；2.张栋波提供的深圳市都信建设监理有限公司及中国移动颍上县分公司情况说明，能够相互印证张栋波系涉案工程中顶管工序的实际施工人，与本案具有关联性，本院予以认定；3.张栋波提供的工程结算审核定案表、到货接收报告，与本案不具有关联性，本院不予认定；4.华立公司提供的合作框架协议书，真实性无法核实，亦不能证明涉案工程中的顶管工序系阜阳冬海智能电子科技有限公司分包给张栋波，该证据与本案不具有关联性，本院不予认定；5、华立公司提供的价格及工程量明细表，客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定；6.华立公司提供的收条，张栋波对部分收条虽有异议，但经司法鉴定确认为张栋波亲笔签名出具的收条，因此华立公司提供的收条，客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定；7.华立公司提供的张栋波2013年12月24日出具的收条，因其在诉讼期间放弃举证，本院不再认定其效力；8.华立公司提供的录音资料，系张栋波与他人电话录音，其内容与本案具有关联性，本院综合其他证据进行认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月10日，华立公司与中国移动通信集团安徽有限公司阜阳分公司（以下简称中国移动阜阳分公司）分别签订《通信建设工程施工承包合同》，约定：中国移动阜阳分公司将颍上县政务北路等通信管道工程、颍上县颍半路等通信管道工程发包给华立公司承包施工，顶管单价为120元/孔米等。因工程建设规模增加，华立公司与中国移动阜阳分公司分别于2015年1月17日、2015年2月1日签订《通信建设工程施工承包合同》，就新增工程量、单价（顶管为120元/孔米）及工程款总价进行了约定。华立公司承包上述工程后，任命刘冬冬为项目经理。在施工过程中，华立公司将涉案工程中的顶管工序分包给没有施工资质的张栋波实际施工，口头约定顶管单价为70元/孔米。2015年，涉案工程完工并投入使用。2017年1月，华立公司向张栋波出具《价格及工程量明细表》，载明：颍上颍半路2孔、4孔审计米数为2751米；颍上政务北路4孔审计米数为2092米；颍五路、州二十三路管道审计米数为1442米等内容。2017年1月23日，张栋波在《价格及工程量明细表》上注明：西湖路、刘琦路工作量有异议，其余工程量无异议；价格谈的为70元/孔米，有异议65元/孔米等内容。华立公司通过刘冬冬分14次向张栋波共支付工程款378000元，即2014年3月29日支付50000元、2014年5月14日支付30000元、2014年6月23日支付4000元、2014年8月30日支付50000元、2014年9月23日支付12000元、2014年10月14日支付10000元、2014年10月10日支付20000元、2015年2月7日支付80000元、2015年5月5日支付20000元、2015年6月6日支付10000元、2015年7月23日支付2000元、2015年10月28日支付10000元、2016年1月30日支付50000元、2016年5月25日支付30000元。张栋波收取上述款项时分别向华立公司出具了收条。2017年11月1日，张栋波向本院提出鉴定申请，要求对华立公司提供的2015年2月7日收条、2014年6月23日收条、2014年12月10日收条、2016年1月30日收条、2014年10月14日收条、《价格及工程量明细表》上的“65元/孔米”的形成方式、笔迹进行司法鉴定，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年3月8日作出（2017）鉴字第6346号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为2015年2月7日、2014年6月23日、2014年12月10日、2014年10月14日的《收条》上所有书写字迹和收款日期为2016年1月30日的《收条》正文填写字迹和署名及日期字迹均为硬笔黑色墨水直接书写形成；2.落款日期为2015年2月7日、2014年6月23日、2014年12月10日、2014年10月14日的《收条》上所有书写字迹和收款日期为2016年1月30日的《收条》中“张栋波”署名字迹及日期字迹与供检的张栋波实验样本字迹是同一人书写；2016年1月30日的《收条》正文填写字迹与张栋波实验样本字迹不是同一人书写；3.落款日期为2017年1月23日的《价格及工程量明细表》上印刷字迹与书写字迹分别为直接打印形成和硬笔墨水直接书写形成；4.倾向认定落款日期为2017年1月23日的《价格及工程量明细表》上的“65米/孔米”书写字迹与供检的张栋波书写的实验样本字迹是同一人书写。本院认为，综合双方当事人诉答辩意见，本案争议的焦点是：1.华立公司是否是本案适格被告；2.张栋波主张支付工程款581798元及利息是否有事实和法律依据。（一）华立公司是否是本案适格被告。中国移动阜阳分公司发包的颍上县政务北路、颍半路等通信管道工程由华立公司总承包后，将该工程中的顶管工序分包给张栋波施工，上述事实有深圳市都信建设监理有限公司、中国移动颍上县分公司出具的情况说明等证据佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，张栋波作为涉案工程的实际施工人，在诉讼中以违法分包人华立公司作为被告提起诉讼，符合司法解释的规定。华立公司辩称其将涉案工程劳务转包给阜阳冬海智能电子科技有限公司后，由阜阳冬海智能电子科技有限公司将涉案工程中的顶管工序分包给张栋波，华立公司不是适格被告的意见，因证据不足，本院不予采信。（二）张栋波主张支付工程款581798元是否有事实和法律依据。华立公司承包涉案工程后，将其中的顶管工序违法分包给没有资质的张栋波，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，华立公司与张栋波之间的违法分包行为应为无效。本案中，涉案工程均施工完毕，并已交付给发包方使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，华立公司应向张栋波支付工程款。张栋波与华立公司未签订书面合同，但双方口头约定了顶管施工单价及计算方法，因此，应按该约定确定张栋波应得的工程价款。张栋波主张参照中国移动阜阳分公司与华立公司签订的《通信建设工程施工承包合同》确定工程价款的理由不能成立，本院不予支持。本院结合双方认可的实际工程量及约定的单价，确定工程价款为339010元【（2751米+2092米）×70元/米】。根据华立公司提供的张栋波收条，华立公司已向张栋波支付工程款378000元，即多付张栋波工程款38990元（378000元-339010元，该款另案处理）。诉讼期间，张栋波对华立公司提供的部分收条及《价格及工程量明细表》上的“65米/孔米”的真实性及形成方式有异议并申请鉴定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，张栋波的上述异议均不能成立。综上所述，在华立公司已付清工程款的情况下，张栋波仍主张其支付工程款581798元及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张栋波的诉讼请求。案件受理费9620元，减半收取计4810元，由原告张栋波负担；鉴定费18800元，由原告张栋波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  黄海燕二〇一八年四月二十六日书记员  莫旭东附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。