新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1601号
上诉人（原审被告）：奇台县碧流河乡粮都新村农业专业合作社，住所地：新疆昌吉州奇台县碧流河乡东戈壁村。
法定代表人：顾兵，系该社理事长。
被上诉人（原审原告）：海彦林，男，回族，1968年8月14日出生，现住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：闫东，新疆睿航律师事务所律师。
上诉人奇台县碧流河乡粮都新村农业专业合作社（以下简称碧流合作社）因与被上诉人海彦林居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后依法组成合议庭，并于2017年11月1日公开开庭审理了本案，上诉人碧流合作社的法定代表人顾兵，被上诉人海彦林及委托诉讼代理人闫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人碧流合作社上诉请求:1、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初472号民事判决书，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在委托关系。上诉人与被上诉人之间没有达成任何委托销售食葵种子的协议，上诉人也没有让被上诉人销售食葵种子，更没有关于销售提成的约定。一审仅凭上诉人的业务员张凯出具的一份结算单，就判令上诉人与被上诉人之间存在委托关系，明显判令有误。2、一审判令每袋种子代理费300元，无事实和法律依据。我国不实行判例法，一审依据与本案无关联性的判决书认定本案中每袋的代理费300元，明显不当。3、本案中张凯私自出具结算单的行为不构成表见代理，被上诉人不是善意相对人。被上诉人明知张凯只是业务员，无权出具结算单，还要求其出具结算单的行为即为恶意。根据《民法通则》规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
被上诉人海彦林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，张凯是表见代理，对张凯出具的销售合同和结算单所产生的债权债务关系应当由上诉人承担，因此，上诉人应当向被上诉人支付居间报酬，故应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人海彦林的一审诉讼请求：1、被告向原告支付代理费用46500元；2、被告承担本案的诉讼费用、保全费用和邮寄费用。
一审法院经审理查明：原告海彦林经营农资店，2015年，被告碧流合作社业务员张凯找到原告，提出让原告介绍销售食葵种子，根据销售情况给予一定的提成，销售价格9838品种为1000元，莎莎1号品种为1200元。2015年4月20日，经原告介绍，张凯向案外人那宝销售食葵种子9838品种105袋，莎莎1号品种为30袋，销售价款合计141000元，并由张凯与那宝签订《农业种植订单合同》，加盖被告合作社公章，同时，由原告在担保协议上签字，约定原告对那宝所欠种子款承担担保责任。后原告又于2015年5月21日介绍销售5袋9838品种食葵种子，销售价款合计5000元，并由张凯向原告开具被告合作社调拨单。庭审中，张凯陈述被告碧流合作社未按时向其发放工资，工资只是发放到2016年春节期间。2015年11月20日，张凯个人未经被告合碧流合作社同意向原告出具农资结算单，内容为：”经统计计算，海彦林在2015年1月至2015年3月间销售碧流河乡粮都新村农业专业合作社食葵种子9838、莎莎一号，合计155小袋，每袋返利为300元，总计46500元。（肆万陆仟伍佰元整）。张凯。2015年11月20日”。结算单出具后，原告持结算单向被告合作社索要返利无果，遂诉至法院请求处理。
另查明，案外人陈慧于2016年5月10日持调拨单、被告收款收据、对账单、付款凭证及张凯出具的结算单向吉木萨尔县人民提起诉讼，要求被告碧流合作社支付代理费114300元，该案审理中被告合作社法定代表人顾兵对原告提交的结算单以外的证据认可，并认可陈慧为被告代销种子和根据销量给予返利的事实，对每袋返利300元不认可。该院审理后作出（2016）新2327民初1252号民事判决，判决：”被告于本判决生效后三日内付清原告陈慧的代理费用114300元”。该案被告碧流合作社向昌吉回族自治州中级人民法院申请再审后，该院审理后驳回了被告碧流合作社的再审请求。
一审法院认为，本案争议的焦点为被告是否应当向原告支付返利。原告通过介绍销售的方式为被告合作社销售种子140袋的事实，有原告提供的《农业种植订单合同》和调拨单1张可以证实，对于原告多主张的销售15袋种子，原告并未提供证据予以证实，一审法院不予确认。对于销售种子应当支付的返利，原告提供了张凯出具的结算单，则本案的关键在于结算单的效力是否能够确认。本案中，张凯系被告碧流合作社业务员，张凯自被告碧流合作社向原告发出货物并开具调拨单，出具结算单，使得原告有理由相信张凯行为系代表被告碧流合作社作出，构成表见代理，其代理后果应由被告合作社承担，且（2016）新2327民初1252号生效民事判决已经判决被告碧流合作社按照每销售一袋种子支付代理费300元，原告与该案原告陈慧销售同样的种子，销售区域亦在相邻县市，该案中已对张凯出具的结算单效力作出确认。故一审法院对张凯出具的结算的效力予以确认。被告碧流合作社应当按照结算单载明的标准向原告支付代理费用。本案中，原告代为被告碧流合作社销售种子140袋（135袋+5袋），应付代理费用为42000元（140袋×300元/袋）。故一审法院对于原告主张要求被告支付的代理费用支持为42000元，对于原告多主张的部分代理费不予支持。对于原告诉讼请求主张的保全费和邮寄费，本案中并未实际产生，一审法院不予处理。遂判决：一、被告奇台县碧流河乡粮都新村农业专业合作社于本判决生效之日起三日内给付原告海彦林代理费用42000元；二、驳回原告海彦林的其他诉讼请求。
二审中，上诉人碧流合作社、被上诉人海彦林均未提交新的证据。
本院依职权对案外人那宝进行了询问并制作了询问笔录，那宝陈述的主要内容为：2015年年后，那宝到海彦林的农资店赊购化肥，那宝准备种食葵，海彦林介绍张凯给他，与张凯见面后，张凯告诉那宝其老板是顾兵。那宝与顾兵是朋友，就给顾兵打了电话，约好在奇台县华东宾馆见面，当时海彦林也在，那宝与顾兵就种子的事情没有详细的谈。过了几天，那宝到顾兵的办公室就购买种子进行了详细的商谈，后顾兵安排张凯与那宝签订了合同。同时，顾兵让那宝找担保人，那宝就找海彦林做了担保人，海彦林也同意给其做担保人。海彦林给那宝介绍完种子后，就没有再商谈过种子买卖的事情，种子也是张凯从合作社直接给那宝送到那宝的地里。
经质证，上诉人碧流合作社对那宝的询问笔录无异议，可以证实海彦林不是上诉人的被委托人。被上诉人海彦林认为那宝的证言不完整，被上诉人不认识顾兵，那宝先和顾兵沟通，被上诉人不清楚他们说了什么，说好之后，那宝找被上诉人，去见顾兵。顾兵让被上诉人做了担保人，之后去了碧流合作社，碧流合作社让我们和张凯签了合同，其给那宝提供了种子和农药。
对那宝的询问笔录中上诉人与被上诉均无异议的部分本院予以认定。
二审经审理查明：被上诉人海彦林经营农资店。2015年，上诉人碧流合作社业务员张凯找到被上诉人海彦林，提出让被上诉人介绍销售食葵种子，根据销售情况给予一定的提成。2015年4月左右，案外人那宝到被上诉人海彦林农资店赊购化肥，被上诉人海彦林向案外人那宝介绍上诉人公司的食葵种子，并介绍上诉人碧流合作社业务员张凯见面。后得知上诉人碧流合作社法定代表人顾兵系案外人那宝的朋友，遂直接与顾兵联系并沟通种子买卖事宜。随后，顾兵安排碧流合作社业务员张凯与案外人那宝签订了《种植养殖回收合同》，由被上诉人海彦林为案外人那宝提供担保。
2015年11月20日，张凯个人未经上诉人碧流合作社同意向被上诉人出具农资结算单，内容为：”经统计计算，海彦林在2015年1月至2015年3月间销售碧流河乡粮都新村农业专业合作社食葵种子9838、莎莎一号，合计155小袋，每袋返利为300元，总计46500元。（肆万陆仟伍佰元整）。张凯。2015年11月20日”。
庭审中，经本院向被上诉人询问，被上诉人海彦林陈述：被上诉人海彦林在种子销售过程中属中间人的身份，不是代理商。如果上诉人要给被上诉人返利，要完成介绍，促成合同签订，农户实际取到种子，全过程参与后才有返利。如果只是介绍，没有参与后续的过程是没有返利的。
本院认为：居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据被上诉人原审的诉讼请求及二审中在法庭中的陈述，本案应当以居间合同来确定双方的法律关系。
被上诉人在庭审中陈述，其作为中间人要完成的义务有向农户介绍种子、促成农户与上诉人合同的签订、农户实际取得种子全过程参与才能获得返利。而根据本案所涉农户那宝的陈述及被上诉人海彦林的陈述，可以证实在本案所涉居间关系中，被上诉人海彦林只履行了向农户介绍种子的义务，对于合同的签订及农户实际取得种子的过程其并未进行参与。本院认定被上诉人海彦林与上诉人碧流合作社的居间关系成立，但并未履行完毕。
关于上诉人碧流合作社销售张凯的身份认定问题，张凯系上诉人碧流合作社业务员，其虽然与案外人那宝签订了《种植养殖回收合同》，但通过庭审中双方当事人及案外人那宝的陈述，可以证实其在该次合同履行过程中，张凯是得到上诉人碧流合作社负责人顾兵的同意后才履行的签订合同的行为。顾兵后期出具的结算单未经上诉人碧流合作社的同意，显然超出其权利范围。被上诉人海彦林持上诉人碧流合作社业务员张凯的结算单主张上诉人碧流合作社支付代理费缺乏事实及法律依据，亦与其在那宝与上诉人合同中的担保人身份不符。
综上所述，原审认定事实有误，上诉人碧流合作社的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初472号民事判决；
二、驳回被上诉人海彦林的原审诉讼请求；
一审案件受理费962.5元，二审案件受理费926.5元，合计1853元由被上诉人海彦林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 石 雪