广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑再1号
抗诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。
原审被告人叶靖，女，l985年8月1日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，高中文化，农民，住北海市海城区。因犯诈骗罪现在北海市海城区司法局社区矫正。
广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人叶靖犯诈骗罪一案，合浦县人民法院于2015年10月9日作出(2015)合刑初字第244号刑事判决，已经发生法律效力。北海市人民检察院于2016年7月20日作出北检控申刑申抗【2016】1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员叶某、代理检察员陈某出庭履行职务，原审被告人叶靖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2013年4月19日至4月22日，被告人叶靖伙同包某(另案被判决)经密谋后，由包某租来桂Ｅ×××××“起亚”越野车并提供伪造的该机动车登记证书后，由叶靖假冒该车车主谢汕涛，通过裴某介绍并作担保人，以该车及伪造的机动车行驶证、机动车登记证书作为实物抵押给被害人周某、黄某，由叶靖以车主谢汕涛的名义写下借款l40000元的借据。在扣除借款利息后，共诈骗被害人周某、黄某现金共计人民币l31600元。2013年4月22日，裴某承诺在2013年5月22日前代还l40000元给周某、黄某后提走该车，并通过包某将该车还给谢汕涛。
原审认为，被告人叶靖以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶靖归案后，如实供述自已的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人已退赔被害人20000元，可以酌情从轻处罚。被告人未退赔的111600元，继续追缴。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十二条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人叶靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；二、继续追缴被告人叶靖的犯罪所得lll600元退还被害人周某、黄某。
抗诉机关认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑明显不当，违背罪刑相适应原则，理由如下：1.原审被告人叶靖诈骗数额巨大，犯罪情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，……数额巨大或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，依法应对叶靖在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内判处刑罚；2.原审被告人叶靖在原审法院审理期间仅退赔被害人部分经济损失20000元，退赔数额较少，与涉案金额l31600元的经济损失相比差距很大，被害人的绝大部分经济损失111600元仍然无法挽回，叶靖也没有取得被害人的谅解。案发后，叶靖一直没有主动投案，不具有自首情节，叶靖在本案中不具有任何法定减轻处罚的情节；3.原审被告人叶靖虽然归案后能如实供述自己的犯罪事实、已退赔被害人20000元，但这只是具有依法可以从轻或酌情可以从轻处罚的情节，并不具有依法应当减轻处罚、宣告缓刑的法定条件，应当在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内对叶靖判处刑罚，原审判决在法定刑以下判处叶靖有期徒刑三年，缓刑三年，适用刑罚与原审被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相符，量刑畸轻，重罪轻判，违背罪刑相适应原则。
原审被告人叶靖对原判无异议，并表示愿意向被害人退赔。
再审经审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
再审期间，原审被告人叶靖自愿退赔给被害人周某、黄某人民币80000元，两被害人已出具谅解书，表示对叶靖予以谅解。
本院认为，原审被告人叶靖以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，第九十九条规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数，以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款的规定：诈骗公私财物价值三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。本案中，原审被告人叶靖诈骗的数额为131600元，属数额巨大，依法应对其判处三年以上十年以下有期徒刑。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，充分考虑叶靖如实供述犯罪事实和退赔被害人20000元的法定和酌定从轻处罚情节，对叶靖以起点刑有期徒刑三年量刑，符合上述法律规定，仍属于在法定刑幅度内量刑，并没有对叶靖减轻处罚。同时原判根据叶靖的犯罪情节和悔罪表现等情况，依法对其宣告缓刑亦无不当。综上，北海市人民检察院认为原判对叶靖的量刑属于减轻处罚没有法律依据，抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。鉴于原审被告人叶靖在再审期间退赔80000元，并取得被害人谅解，故应变更原判继续追缴的数额为31600元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回广西壮族自治区北海市人民检察院的抗诉；
二、维持合浦县人民法院（2015）合刑初字第244号刑事判决第一项，即“被告人叶靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元”
三、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合刑初字第244号刑事判决的第二项，即“继续追缴被告人叶靖的犯罪所得lll600元退还被害人周某、黄某。”
四、继续追缴原审被告人叶靖的犯罪所得3l600元退还被害人周某、黄某。
本判决为终审判决。
审判长 魏 岚
审判员 刘敬兴
审判员 彭 湘
appoint
二〇一七年一月二十四日
书记员 卢兰静
法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。