广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑终165号
原公诉机关北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李汝森，男，1962年9月17日出生于山东省菏泽市，汉族，小学文化，无业，户籍地山东省菏泽市曹县，捕前住北海市。因本案于2016年1月15日被行政拘留十五天，同月30日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人吴奕，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
辩护人苏子涵，广西先导联合律师事务所律师。
北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人李汝森犯交通肇事罪一案，于二〇一六年十月二十七日作出（2016）桂0503刑初59号刑事判决。原审被告人李汝森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2017年1月9日、2月13日、3月20日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代检察员石某出庭支持履行职务，上诉人李汝森及其辩护人吴奕、苏子涵到庭参加诉讼。在本院审理期间，北海市人民检察院以补充侦查为由，于2017年2月21日向本院申请延期审理，本院予以同意。现已审理终结。
原判认定，2016年1月1日7时50分，被告人李汝森无机动车驾驶资格驾驶牌号为桂Ａ×××××号小型轿车沿北海市银海区银滩大道辅道由西往东行驶，至禾沟村村口实施右转弯时，与姚某驾驶的湘Ｎ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成姚某倒地受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，被告人李汝森打电话给“120”急救中心及向“110”报警，在现场等候跟随“120”救护车送伤者去医院。被告人李汝森的儿子李某得知其父亲发生交通事故后，从他处赶往事故现场，并冒充桂Ａ×××××小型轿车的驾驶员。同年1月14日，被告人李汝森到银海区，如实供述其驾驶桂Ａ×××××号小型轿车发生交通肇事的犯罪事实。同月30日，被告人李汝森被刑事拘留。事故经交警部门认定，李汝森承担此次事故的全部责任，姚某无责任。经鉴定，姚某颅脑损伤程度为重伤二级。
事故发生后，被告人李汝森为被害人姚某先后5次垫付医疗费用共15720.18元。在诉讼过程中，被告人李汝森与被害人姚某自愿达成预付赔偿款的协议（已付54000元，不含先前垫付的医疗费15720.18元），被害人姚某对被告人李汝森予以谅解，请求给予李汝森宣告缓刑。
原判认定上述事实，有书证、证人李某的证言、被告人李汝森的供述与辩解、鉴定意见、道路交通事故现场勘查笔录、现场图以及现场照片等证据证实。
原判认为，被告人李汝森违反道路交通运输管理法规，无驾驶资格驾驶机动车辆，因而发生重大道路交通事故，致一人重伤，并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。案发后，被告人李汝森虽主动打电话给“120”急救中心及向“110”报警，在现场等候跟随“120”救护车送伤者去医院抢救，但默认他人为自己顶罪，故意隐匿肇事者身份，主观上具有逃避法律追究的故意，客观上实施了由他人冒名顶替行为，应当认定为交通运输肇事后逃逸。被告人李汝森在交警部门第三次做笔录时才如实供述其驾驶桂Ａ×××××号小型轿车发生交通肇事的犯罪事实，归案缺乏主动性，不构成自首。被告人李汝森归案后如实供述其犯罪事实，且与被害人达成预付赔偿款的协议，取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款之规定，认定被告人李汝森犯交通肇事罪，判处其有期徒刑三年六个月。
上诉人李汝森及其辩护人均提出：1、李汝森在案发后主动拨打报警电话，跟随“120”急救车送伤者到医院抢救，不属于交通肇事后逃逸；2、李汝森主动到公安机关，在证人李某指认其之前已如实供认公安机关尚未掌握的其交通肇事的犯罪事实，构成自首，原判未认定李汝森自首错误；3、李汝森积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人谅解，且是初犯、偶犯。综上，请求本院撤销原判，对上诉人李汝森从轻或减轻处罚。此外，李汝森还提出其曾因本案被处以行政拘留十五日，应折抵判决执行的刑期。
北海市人民检察院在二审期间针对上诉人李汝森及其辩护人提出的意见进行核查，补充了李汝森拨打“110”报警电话录音、北海市公安局交警支队银海大队出具的“2016.1.1”道路交通事故情况说明和李汝森因本案被行政处罚的决定书，并在二审庭审时予以出示，结合原判认定的证据，认为原判认定李汝森交通肇事后逃逸的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确；北海市公安局交警支队银海大队于2017年3月7日出具的关于“2016.1.1”道路交通事故情况说明证实李汝森在没有被公安机关采取强制措施的情况下，于2016年1月14日下午主动到公安机关如实供述其犯罪事实，应认定为自首，提请本院依法判处。
经审理查明，2016年1月1日7时50分，上诉人李汝森无机动车驾驶资格，驾驶其名下的车牌号码为桂Ａ×××××的小轿车沿北海市银海区银滩大道辅道由西往东行驶，至禾沟村村口实施右转弯时与姚某驾驶的湘Ｎ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成姚某倒地致颅脑受重伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，上诉人李汝森打电话给“120”急救中心及向“110”报警，在现场等候并跟随“120”救护车送伤者去医院。上诉人李汝森的儿子李某在得知李汝森驾车发生交通事故后，从他处赶往事故现场，并冒充桂Ａ×××××小型轿车的驾驶员，李汝森于案发当日亦到公安机关指认李某为该轿车的驾驶员，以逃避司法机关追究李汝森的法律责任。同年1月14日，在公安机关发现该轿车的驾驶员疑似李汝森，尚未对李汝森采取强制措施的情况下，上诉人李汝森自动到银海区投案，如实供述其驾驶桂Ａ×××××号小轿车发生交通肇事的犯罪事实。事故经交警部门认定，李汝森承担此次事故的全部责任，姚某无责任。
事故发生后，被告人李汝森为被害人姚某先后5次垫付医疗费用共15720.18元。在诉讼过程中，被告人李汝森与被害人姚某自愿达成预付赔偿款的协议（已付54000元，不含先前垫付的医疗费15720.18元），被害人姚某对被告人李汝森予以谅解，请求法院对李汝森从轻判处。
上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人李某的证言、被告人李汝森的供述与辩解、鉴定意见、道路交通事故现场勘查笔录、现场图以及现场照片等证据证实，本院予以确认。
此外，北海市人民检察院在二审庭审出示了下列证据，本院予以确认：
1、报警录音，证实事故发生后，李汝森拨打“110”报警电话称其轿车被一辆摩托车撞了。
2、北海市公安局交警支队银海大队于2017年3月7日出具的2016.1.1道路交通事故情况说明，证实公安机关经侦查发现涉案轿车的驾驶员疑似李汝森，而非李某，遂于2016年1月14日通知李汝森、李某到公安机关询问，两人仍否认李汝森是驾驶员。询问结束后，公安机关让李汝森离开，没有对其采取强制措施。后李汝森于当日下午主动向公安机关承认其驾驶桂Ａ×××××轿车造成交通事故的犯罪事实，案发时李某并不在轿车上。李某随后亦承认其冒名顶替李汝森说是肇事轿车驾驶员的事实。
3、行政处罚决定书，证实李汝森因本案被处以行政拘留十五日，拘留期限自2016年1月15日起至同月29日止。
对于上诉人李汝森及其辩护人、北海市人民检察院提出的意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人李汝森及其辩护人提出李汝森不属于交通肇事后逃逸的意见，经查，对于上诉人李汝森及其辩护人称李汝森在案发后主动拨打“110”报警电话，跟随“120”急救车送伤者到医院抢救的情节，原判已查证属实并予以认定，但是李汝森当时打电话报警仅称其轿车被一辆摩托车撞了，并没有如实表明其无证驾驶该轿车造成交通事故，之后又指证为其顶罪的儿子李某为肇事轿车的驾驶员，故意隐瞒真相，逃避司法机关追究其法律责任，对上诉人的上述行为应认定为交通肇事后逃逸，故本院对该项意见不予采纳。
2、关于上诉人李汝森及其辩护人、北海市人民检察院提出李汝森是自首的意见，经查，上诉人李汝森在公安侦查阶段的讯问笔录和公安机关于2017年3月7日出具的“2016.1.1”道路交通事故情况说明材料均证实，2016年1月1日事故发生后至同月14日，公安机关并未对李汝森采取任何的强制措施，李汝森于同月14日自动到公安机关投案，如实地交代其无证驾驶桂Ａ×××××号小轿车导致本案事故发生的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定李汝森是自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人李汝森及其辩护人、北海市人民检察院提出李汝森是自首的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。
3、上诉人李汝森提出其因本案被处以行政拘留十五日的行政处罚，经二审查证属实，依照法律规定，被告人因同一犯罪行为被行政拘留的日期应予以折抵刑期，故本院在确定李汝森被执行的刑期时予以折抵刑期15天。
本院认为，上诉人李汝森违反道路交通运输管理法规，无驾驶资格驾驶机动车辆，因而发生重大道路交通事故，致一人重伤，并在交通肇事后逃逸，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，应处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于上诉人李汝森能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在事故发生后积极赔偿被害人的经济损失，已取得被害人的谅解，本院依法决定对其减轻处罚。综上，原判认定李汝森犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定李汝森的行为不构成自首错误，导致量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（二）项、第三条，《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2016）桂0503刑初59号刑事判决的定罪部分，即“被告人李汝森犯交通肇事罪”；
二、撤销北海市银海区人民法院（2016）桂0503刑初59号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”；
三、上诉人李汝森犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月30日起至2018年1月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 庞福萍
审判员 蔡青青
审判员 丘 泽
二〇一七年三月二十一日
书记员 郑 峰
附：本裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：
（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；
（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；
（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。
交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
第三条“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。
3、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。