安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终45号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张和平，男，1971年1月6日出生于安徽省当涂县，汉族，小学文化，系安徽禾恒冶金机械股份有限公司法定代表人，户籍地安徽省马鞍山市博望区，住所地湖南省长沙市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、重婚罪，于2016年5月29日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行（于2016年5月25日被长沙铁路公安处益阳车站派出所临时羁押于益阳市第二看守所，同年5月28日被马鞍山市公安局民警带离）；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪、重婚罪，于同年7月5日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人高光亮，安徽峭正律师事务所律师。
辩护人魏孝林，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武本梅，女，1951年12月23日出生于安徽省当涂县，汉族，文盲，农民，户籍地安徽省马鞍山市博望区，住所地安徽。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月15日被马鞍山市公安局博望分局决定刑事拘留并执行；同年8月19日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人宋贻强，安徽峭正律师事务所律师。
博望区人民法院审理博望区人民检察院指控原审被告人张和平、武本梅犯非法吸收公众存款罪、被告人张和平犯信用卡诈骗罪、重婚罪一案，于2017年12月14日作出（2017）皖0506刑初35号刑事判决。原审被告人张和平、武本梅不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员潘娇出庭履行职务，上诉人张和平及其辩护人高光亮、上诉人武本梅及其辩护人宋贻强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款事实
2002年9月12日，张和平成立禾恒公司，持有该公司99.9%的股份，张某2持有0.1%的股份。因禾恒公司需要资金周转，武本梅便借钱给张和平使用。
2007年左右，禾恒公司与湖南三一中阳机械有限公司等国内几家大型企业建立业务联系，因禾恒公司规模较小，无法从银行获得大额贷款，张和平与武本梅商定通过吸收民间资金来扩大生产经营。后武本梅在马鞍山市博望区及南京市溧水区等地通过口口相传的方式公开宣传，编造其以个人名义替禾恒公司及他人向多家知名企业出借数千万元高利贷，获取了高额利息的谎言，并以高额利息为诱饵，向亲友、公司员工及周边地区社会公众吸收资金。吸收资金过程中，武本梅吹嘘禾恒公司实力雄厚，保证借款安全，故意在公众面前显露大量现金，并辅以封建迷信，骗取公众信任，致使部分公众主动联系武本梅出借资金。2013年以后，张和平明知存在资金链断裂的风险，仍与武本梅采取上述方式向社会公众大量吸收资金。
2013年左右，张和平向公司员工王某3借款15万元，借款到期后，二人计算本息共计17.25万元，王某3未取回本息，另借款2.75万元给张和平，张和平向王某3出具了一张20万元借据。2013年至2014年，张和平多次向周某4吸收资金，后陆续归还部分款项，尚欠400余万元。经王某3介绍，张和平向程某3、柳某共计借款150万元，经多次催要，张和平分多次归还了63万元，现尚欠程某355万元、柳某32万元未归还。截止到案发，武本梅向陶某4、赵某、程某1、刘某1、罗某1、陶某1等100余名群众累计吸收资金7600余万元，并让武某1、张某1、武某4、张某2等人代为书写借据。上述款项被张和平用于禾恒公司生产经营、归还银行贷款、支付借款本息，以及被张某2用于购买房产及生活消费等。截止到案发，上述吸收资金仍有数千万元未予归还。
2007年6月至2015年11月，张和平累计向禾恒公司财务部门交款14105703.30元，取款9319611.09元，武本梅累计向禾恒公司财务部门交款12123350元，取款9996000元。2012年，张和平从禾恒公司抽调资金，在湖南省注册成立了益阳湘恒冶金机械有限公司（以下简称益阳湘恒公司），其占股99.9%、张某2占股0.1%（张某2未实际出资），益阳湘恒公司内设备均是从禾恒公司运至该公司或由禾恒公司出资购买。2015年，禾恒公司停产后，张和平为转移资产将益阳湘恒公司进行虚假过户。
原判根据受案登记表、立案决定书、户籍资料、私营企业基本注册信息查询单、扣押决定书及现金日记账明细、登记保存清单及照片、银行转账记录、银行卡交易明细、借据复印件，证人张开梅、俞某、王某1、张某1、周某1、武某1、张某2、周某2、刘某1、刘某2、程某1、程某2、杭某、唐某、杨某1、周某3、邓某1、陶某1、迟某1、陈某1、杨某2、罗某1、罗某2、刘某3、徐某1、吴某1、陶某2、王某2、张某3、陶某3、杨某3、王某3、程某3、孙某1、柳某、袁某1、程某4、张某4、朱某、赵某、陶某4、张某5、张某6、陶某5、袁某2、袁某3、武某2、李某、陶某6、陈某2、王某4、汤某、武某3、鲁某、甘某、张某7、张某8、周某4、袁某4、袁某5、石某、杨某4、杨某5、杨某6、杨某7、顾某、陈某3、周某5、蔡某、孙某2、迟某2、张某9、徐某2、黄某、张某10、徐某3、尚某、周某6、陈某4的证言，被告人张和平、武本梅的供述与辩解等证据认定上述事实。
二、信用卡诈骗事实
1.2012年3月29日，张和平在中国银行马鞍山分行申领了卡号为5149……1760的信用卡，授信额度40万元，预留手机号码135××××8686。该卡于2015年10月出现逾期，后中国银行催收人员于同年11月至12月多次拨打张和平预留电话号码，张和平均未接听。2016年2月，中国银行催收人员两次到禾恒公司上门催收，让武本梅转告张和平信用卡逾期情况及法律后果，并告知武中国银行当涂支行副行长张某11手机号码。同年2月25日，张和平主动联系张某11，表示愿意归还欠款，张某11当即进行电话催收，但张和平仍一直未归还欠款且拒接电话。截止2016年5月25日，张和平累计透支本金399971.27元。
2.2010年6月10日，张和平在中国建设银行马鞍山分行申领了卡号为4367……4483的信用卡，授信额度6万元，预留手机号码135××××8686，该卡于2015年12月出现逾期。2012年9月25日，张和平在中国建设银行马鞍山分行申领了卡号为4895……8691的信用卡，授信额度30万元，预留手机号码135××××8686，后张和平遗失换卡，卡号变更为4895……1411，该卡于2015年11月出现逾期。2015年11月11日至2016年3月15日，中国建设银行多次进行电话和短信催收，张和平明知进行催收仍未归还欠款。截止2016年5月25日，上述两张信用卡分别累计透支本金4319.05元、171223.45元。
3.2013年左右，张和平让他人代为购买了身份号码为、户籍地为湖南省永州市冷水滩区普利桥镇拱桥村的户籍，并使用该户籍信息到公安机关办理了身份证。为获取资金，张和平使用该身份证在湖南省长沙市多家银行申领了多张信用卡，透支资金后，张和平经发卡银行多次催收仍未归还欠款。具体事实如下：
（1）2015年7月7日，张和平以湖南湘赢机电贸易有限公司总经理身份，通过中国工商银行家装分期付款第三方合作单位—湖南省蓝海伟业装饰工程有限公司，向中国工商银行牡丹卡中心长沙分中心申请办理了信用卡家装分期付款业务。中国工商银行根据张和平提供的号码为的身份证查询张和平的信用情况并为其办理了信用卡，卡号为6222……2432，授信额度27.2万元，该卡只能在发卡行指定的家装分期付款合作单位的POS机上一次性刷卡消费，无取现、转账功能，张和平应分36期还款，每期还款8293元。后张和平委托湖南省蓝海伟业装饰工程有限公司在该公司POS机上一次性刷卡消费，并将钱款汇至其指定银行账户。次月，该卡出现逾期，经发卡行催收，张和平于同年10月23日还款10100元，后经发卡行与湖南省蓝海伟业装饰工程有限公司多次催收，张和平一直未归还欠款，截止2016年5月25日，该卡透支本金26.19万元。
（2）2015年2月3日，张和平使用号码的身份证，在广发银行长沙分行申领了卡号为6258……4794的信用卡，授信额度5万元，预留手机号码135××××5333，另预留公司电话号码及陈某6手机号码。该信用卡自同年2月开卡后一直持续使用，2016年1月5日还款4万元后，立即在湖南益阳市太古城红木家具刷卡消费38200元，后经广发银行多次电话催收，张和平一直未归还欠款，截止2016年5月25日，该信用卡累计透支本金49368.43元。
（3）2015年2月9日，张和平使用号码的身份证，在兴业银行长沙分行申领了卡号为6229……5103的信用卡，授信额度5万元，预留手机号码135××××5333，另预留公司电话号码及张某2手机号码。该信用卡透支后，自2015年10月1日至次年5月25日，未再有还款记录。兴业银行自2015年11月起多次通过拨打电话以及发送短信、邮件及律师函等方式催收，张和平一直未归还欠款，截止2016年5月25日，该卡透支本金49009.42元。
（4）2015年3月16日，张和平使用号码的身份证，在中信银行长沙分行申领了卡号为6226……4209（账户号为6226……9606）的信用卡，授信额度3.5万元，预留手机号码135××××5333，另预留公司电话号码。该卡出现逾期后，中信银行自2015年11月起多次通过电话、信函催收，张和平仅归还少量欠款，截止2016年5月25日，该卡透支本金32525.98元。
另查明：张和平透支的部分信用卡资金用于归还了借款。2017年6月至9月期间，他人通过支付宝账户代张和平归还信用卡欠款共计5200元。
原判根据物证身份证，受案登记表、立案决定书、报案材料、信用卡申请表及相关申请资料、信用卡交易记录、个人客户信用报告、身份证复印件、家装分期付款合同、蓝海伟业家装金融分期费用表、放款申请单、转卡委托书、还款说明等书证，证人杨某8、陈某5、鲁某、韩某、张某11、邓某2、吴某2的证言，被告人张和平的供述与辩解等证据认定上述事实。
三、重婚事实
1996年5月28日，张和平与武某1在安徽省当涂县博望镇（现为安徽省马鞍山市博望区博望镇）民政部门登记结婚，婚后育有一儿一女，二人一直保持合法婚姻关系。2014年5月28日，张和平使用号码为的身份证与陈某6在湖南省宁乡县民政局办理了结婚登记，同年11月21日，二人生育一子。次年，张和平与陈某6登记离婚，但二人一直同居生活。
另查明，武某1已对张和平的重婚行为予以谅解。
原判根据受案登记表、立案决定书、结婚登记申请书、结婚登记审查处理表、离婚协议、全员人口信息档卡、离婚登记审查处理表，证人陈某6、周某4的证言，被害人武某1的陈述，被告人张和平的供述，辨认笔录及照片等证据认定上述事实。
另查明：2016年5月25日，长沙铁路公安处益阳车站派出所民警根据群众举报，在益阳市朝阳区鲜煮艺饭店抓获了网上通缉人员张和平，并将张和平临时羁押于益阳市第二看守所，同年5月28日，马鞍山市公安局民警将其带回本市；张和平归案后如实供述了其非法吸收公众存款、重婚犯罪主要事实，以及公安机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪主要事实，但当庭对与武本梅共谋通过公开宣传的方式吸收公众存款的事实予以否认；同年7月15日，武本梅主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，但当庭对与张和平共谋吸收公众存款及公开宣传的事实予以否认。同年5月26日，公安机关查封了益阳湘恒公司六十五台生产设备；同年7月7日，公安机关依法扣押张和平银行卡十张、存折九本；同年9月29日，公安机关冻结张和平银行账户共计16778.61元；同年11月25日，公安机关查封了益阳湘恒公司在湖南三一中阳机械有限公司的应收货款149.45万元。公安机关已查封了禾恒公司及张和平、武某1、张某2、陈某6、陈某7等人的相关房产。
原判根据在逃人员登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明、当场盘问笔录、检查笔录、到案经过及证明、扣押决定书、查封决定书及照片、协助冻结财产通知书及银行凭证、协助查封通知书及查询记录及被告人张和平的供述等证据认定上述事实。
再查明，被告人张和平于2017年5月26日在湖南省益阳市第二看守所接受公安机关讯问时供述：张某2妻子名叫陈某7，二人育有一儿一女，同时，张某2还有一个妻子姓刘，是四川人，该女子此前嫁到安徽省当涂县围屏镇，后与张某2育有一子，具体情况其朋友刘允清（手机号码为138……8872）清楚。经公安机关查询，被告人张和平、武本梅及张某2等人在武汉市无房产登记记录。
原判认为：被告人张和平、武本梅违反国家金融管理法律规定，高息向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。张和平以非法占有为目的，超过规定期限累计恶意透支人民币575513.77元，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还；以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，累计透支人民币392803.83元，均属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张和平在合法婚姻关系存续期间又与她人登记结婚，其行为已构成重婚罪。张和平一人犯数罪，依法应予数罪并罚。张和平揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，依法可以从轻处罚。张和平归案后主动供述了司法机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。张和平归案后如实供述了重婚犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张和平归案后归还了少量透支的信用卡资金，可以酌情从轻处罚。张和平重婚行为已取得合法配偶武某1的谅解，可以酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，对被告人张和平，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（一）、（四）项、第二款、第二百五十八条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、第六条之规定；对被告人武本梅，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人张和平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯重婚罪，判处拘役五个月；合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十五万元。
二、被告人武本梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、对被告人张和平、武本梅尚未退出的违法所得，依法予以追缴。
被告人张和平上诉提出：1、将向张某5借款认定为非法吸收公众存款，在事实认定和法律适用上均属错误；2、原审将非法吸收公众存款认定为上诉人个人犯罪错误；3、上诉人应当认定为从犯；4、上诉人非法吸收公众存款罪具有坦白情节；5、原审认定上诉人使用虚假的身份证明骗领信用卡不能成立；6、原审认定家装分期付款业务没有担保事实认定错误，将其计入信用卡诈骗的数额适用法律错误；7、原判对非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪的量刑过重，数罪并罚合并执行的刑期不合理，罚金过高。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人武本梅上诉提出：原判认定事实不清，量刑过重，请求从轻改判。其辩护人认为：1、武本梅的借款行为不具备非法性和公开性，不能认定为非法吸收公众存款；2、武本梅有自首情节，一审庭审时其辩解不能认定为当庭翻供。原判量刑过重。
经审理查明：上诉人张和平、武本梅犯非法吸收公众存款罪，张和平犯信用卡诈骗罪、重婚罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间张和平、武本梅及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
张和平及其辩护人关于将向张某5借款认定为非法吸收公众存款，在事实认定和法律适用上均属错误的上诉理由和辩护意见，武本梅关于原判认定事实不清的上诉理由及其辩护人关于武本梅的借款行为不具备非法性和公开性，不能认定为非法吸收公众存款的辩护意见，经查，张和平、武本梅未经国家有关部门依法批准直接向公司员工、亲友及住所地周边群众公开宣传所吸收资金用于放高利贷获取高额利息，并通过上述人员以口口相传的方式向社会公开宣传，具备公开性特征。张和平、武本梅向张某5等人借款的行为不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
张和平及其辩护人关于原判将非法吸收公众存款认定为上诉人个人犯罪错误的上诉理由和辩护意见，经查，张和平、武本梅向社会公众吸收资金多是通过虚构事实的方式，以二被告人个人名义进行，而非单位名义，虽然所吸收资金有用于禾恒公司归还银行贷款和生产经营的情形，但所得利益也并非全部归禾恒公司所有。张和平将违法所得按照个人意愿任意支配，部分资金用于归还前期借款本息，以及其与张某2的家庭和个人消费，包括购买房产等。张和平将公司应收账款汇入其私人账户，或将其个人账户中钱款归还公司贷款，违法所得资金与公司正常资金业务混同。张和平、武本梅非法吸收公众存款的行为不应认定为单位犯罪，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
张和平及其辩护人关于原审认定上诉人使用虚假的身份证明骗领信用卡不能成立，原审认定家装分期付款业务没有担保事实认定错误，将其计入信用卡诈骗的数额适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，张和平明知自己没有还款能力以虚假的身份证明骗领中国工商银行家装分期信用卡、广发银行信用卡、兴业银行信用卡、中信银行信用卡而大量透支，导致无法归还，其行为构成信用卡诈骗罪。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院认为：上诉人张和平、武本梅违反国家金融管理法律规定，高息向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪,且系共同犯罪。张和平以非法占有为目的，超过规定期限累计恶意透支人民币575513.77元，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还；以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，累计透支人民币392803.83元，均属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张和平在合法婚姻关系存续期间又与她人登记结婚，其行为已构成重婚罪。在张和平、武本梅非法吸收公众存款犯罪中，二人地位、作用相当，不宜划分主从犯。对张和平及其辩护人关于张和平在非法吸收公众存款犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。张和平一人犯数罪，依法应予数罪并罚。张和平揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，依法可以从轻处罚。张和平归案后主动供述了司法机关尚未掌握的信用卡诈骗犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。张和平归案后如实供述了重婚犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张和平归案后归还了少量透支的信用卡资金，可以酌情从轻处罚。张和平被抓获归案、武本梅自动投案后，均如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实，但一审及二审庭审时对共谋及公开宣传等主要犯罪事实予以翻供，依法不构成坦白、自首。对张和平关于其非法吸收公众存款罪具有坦白情节，张和平、武本梅的辩护人关于张和平、武本梅非法吸收公众存款罪分别具有坦白、自首情节的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张和平、武本梅及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 叶 毅
代理审判员 张瑞菊
二〇一八年三月十三日
书 记 员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……