上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13744号
上诉人（原审被告）：闫忠禹，男，1989年5月7日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
上诉人闫忠禹因与被上诉人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋网络公司）演出合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初51134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人闫忠禹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人边锋网络公司的诉讼请求。事实与理由：双方所签协议约定了闫忠禹每月可获得的固定费用即工资，双方无任何奖励分成或利润分配，故双方应属于劳动合同关系。协议中约定闫忠禹每月应得费用还会根据闫忠禹工作量作相应扣减，闫忠禹必须同意边锋网络公司自行决定扣除的数额，不会就此提出任何异议。该格式条款充分体现了被上诉人的雇主强势地位，也印证了双方属于劳动关系。双方发生纠纷应当申请劳动仲裁，而非直接向法院起诉。即使认定违约金，一审法院认定的违约金亦过高，被上诉人边锋网络公司无证据证明其存在损失。因此，闫忠禹请求二审法院查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人边锋网络公司辩称：双方协议明确约定是游戏主播独家合作协议，上诉人作为知名游戏主播与被上诉人之间是合作关系，费用是按月支付的合作费用。上诉人闫忠禹并不受边锋网络公司的领导，也不受公司规章制度的制约，每次直播的地点均是由上诉人决定，双方并不构成人身依附性质的劳动关系。闫忠禹擅自离开被上诉人直播平台，至第三方平台直播，是违约行为。被上诉人在合作中为提高闫忠禹的直播影响力，曾给上诉人提供了四百余次的物质支持及推荐，投入了大量的物力财力，该部分支出应认定为上诉人的损失。闫忠禹的违约行为还导致边锋网络的平台点击量下降，可预期的收入减少等。上述损失均是闫忠禹的违约行为所造成。因此，被上诉人边锋网络公司不同意上诉人的上诉请求，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
边锋网络公司向一审法院起诉请求：1、判令闫忠禹构成违约，解除边锋网络公司与闫忠禹2015年5月1日签订的《游戏主播独家合作协议》与2015年11月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令闫忠禹向边锋网络公司支付违约金人民币800,000元（以下币种相同）；3、判令闫忠禹返还边锋网络公司支付的446,856.26元（其中包括合作费用341,355元、礼物分成103,501.26元、额外活动费用2,000元）以及物质支持费用2,498,000元；4、案件受理费由闫忠禹承担。
一审法院认定事实如下：2015年5月1日，边锋网络公司（甲方）与闫忠禹（乙方、网络名称为罗西基、对应英文Rosicky）签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播（或称“游戏解说员”），甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元等。协议期限中约定，合作期限为2015年5月1日至2017年5月1日止；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币20,000元/月（大写：[贰万]元（按月结算）），根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江XX股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少90小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为4.5小时（双方可另行协商调整）；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于100人等。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议（乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约），应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：（1）应一次性向甲方支付解约金人民币5,000,000元；（2）向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；（3）向甲方支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等）和政府罚款；（5）向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，如争议未能以前述方式在开始协商后30日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。”《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即边锋网络公司）、乙（即闫忠禹）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排12次、总价72,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排30次、总价150,000元等。推：主播推荐、平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”2015年11月1日，边锋网络公司（甲方）与闫忠禹（乙方、网络名称为罗西基、对应英文Rosicky）又签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“协议期限中约定，本协议合作期限为2015年11月1日至2017年11月1日止，共计2年整。合作费用中约定，甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币75,000元/月（大写：[柒万伍仟]元）等。乙方的权利义务中约定，合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保：每月至少15天，每月总计至少100小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为2小时以上（双方可另行协商调整）；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于500人等。其他条款中约定，本协议构成甲方、乙方之间就本协议下合作事项达成的全部协议，本协议生效后自本协议约定的合作期限开始之日起，替代双方以前所做的任何口头交流、协议和声明，双方于2015年5月1日签署的《游戏主播独家合作协议》（甲方合同编号：BF-150907-1172A）自本协议约定的合作期限开始之日即告解除，双方权利义务以本协议约定为准等。”协议中的其他条款与2015年5月1日协议内容一致。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲（即边锋网络公司）、乙（即闫忠禹）双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页轮播推荐位、价格16,000元/次、宣传安排2次/月、48次/年，总价768,000元；战旗首页轮播下方游戏推荐位、价格10,000元/次、宣传安排2次/月、48次/年，总价480,000元等。推：主播推荐、平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”双方约定，合作期限为2年半；自2015年5月1日起至2015年10月31日止的合作费用为20,000元/月，自2015年11月1日起至2017年11月1日止的合作费用为75,000元/月；合作期间内所得礼物收益平分。2015年2月5日起，闫忠禹开始至边锋网络公司平台处进行游戏直播。2016年5月19日，边锋网络公司发现闫忠禹开始至第三平台担任游戏主播进行游戏直播。当日，闫忠禹开始至第三平台进行游戏直播并停止至边锋网络公司平台处进行游戏直播。边锋网络公司向闫忠禹支付合作费用共计341,355元（其中，2015年11月、12月份的合作费用共计140,000元，2016年1月合作费用为20,000元，2016年2月合作费用为17,111元，2016年3月合作费用为164,244元）。边锋网络公司向闫忠禹支付2015年11月至2016年3月礼物收益共计34,391.74元。边锋网络公司向闫忠禹支付额外活动费用2,000元（其中，2015年8月活动费用为1,000元，2015年11月活动费用为500元，2016年1月活动费用为500元）。至起诉之日，闫忠禹仍在第三平台进行游戏直播。
一审法院认为，边锋网络公司与闫忠禹签订的两份《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。2015年5月1日《游戏主播独家合作协议》已于2015年11月1日《游戏主播独家合作协议》的合作期限开始之日即2015年11月1日解除。边锋网络公司主张解除2015年11月1日《游戏主播独家合作协议》，闫忠禹亦表同意，因双方意思一致，予以准许。边锋网络公司主张闫忠禹违约，因闫忠禹承诺作为游戏主播与边锋网络公司进行独家合作在先，故其于2016年5月19日起在其他同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。边锋网络公司逾期支付合作费用，闫忠禹可依约向其催要或主张逾期付款责任，但并不足以作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，故闫忠禹仍构成违约，应承担违约责任。闫忠禹违反合同约定，应承担相应的违约责任。至于闫忠禹抗辩，边锋网络公司与闫忠禹之间为劳动关系。然而根据双方合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式来看，均体现为合同主体之间为共同目标形成的合作关系，而非劳动关系，故对闫忠禹抗辩不予采信。至于边锋网络公司主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现边锋网络公司主张约定过高，请求依据边锋网络公司与闫忠禹双方在合作期间的履约情况进行调整，将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定闫忠禹应承担违约金330,000元。
一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除边锋网络公司与闫忠禹于2015年11月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、闫忠禹应于判决生效之日起十日内支付杭州边锋网络技术有限公司违约金330,000元；三、驳回杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,758元，诉讼保全费3,020元，共计39,778元，由杭州边锋网络技术有限公司负担33,528元，闫忠禹负担6,250元。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方所签属的合同名称、行为模式、利益分配及风险承担方式等约定看，应当认定双方属于合作关系，一审法院定义本案为合作关系的演出合同纠纷具有事实依据。在本案所涉合同中未能显示双方具有签署劳动关系的意思表示，上诉人主张双方之间属于劳动合同关系本院难以认同。在双方属于合作关系的情况下，闫忠禹在未解除合同的情况下即至第三方直播平台进行直播确属违约，闫忠禹应当就其违约行为承担违约责任。边锋网络公司主张双方合作开始之后，边锋网络公司为上诉人提供了大量的物质支持及推荐应在情理之中，本院予以采信。上诉人闫忠禹作为知名网络游戏主播离开边锋网络公司的直播平台至第三方平台直播，边锋网络公司主张其平台点击量下降，可预期收入减少亦在情理之中。双方虽在合同中约定了相应的违约责任，但违约金约定偏高。在此情况下，一审法院依据当事人的申请，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则对违约金予以平衡，调整确定违约金为330,000元并无不妥，本院予以认同。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院难以支持。
综上所述，闫忠禹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,250元，由上诉人闫忠禹负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 许鹏飞
审判员 陈 敏
二〇一八年二月十一日
书记员 刘 惠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……