吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2401民初5208号原告：延边弘昇房地产经纪有限公司，住所吉林省延吉市局子街。法定代表人：尹昌植，公司总经理。委托诉讼代理人：郑红光，吉林权哲律师事务所律师。被告：宋桂凤，女，汉族，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：许光男，吉林平岗律师事务所律师。原告延边弘昇房地产经纪有限公司（以下简称弘昇公司）诉被告宋桂凤劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告弘昇公司的委托诉讼代理人郑红光，被告宋桂凤及其委托诉讼代理人许光男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘昇公司向本院提出诉讼请求：一、判令弘昇公司与宋桂凤之间不存在劳动关系，并判令弘昇公司不予承担宋桂凤的底薪工资9000元、未签劳动合同二倍工资43052.78元,以及解除劳动合同经济补偿金4080.17元；二、诉讼费用由宋桂凤承担。事实与理由：仲裁裁决没有事实及法律依据。第一，既然宋桂凤主张双方属于事实上的劳动关系，首先应当由其对此进行初步举证，并不是由弘昇公司承担举证不能的责任而推定双方存在劳动关系。仲裁庭认为：“宋桂凤销售的房产是弘昇公司的业务组成部分”，但却忽略了宋桂凤销售其他公司房源的事实，并不是单一为弘昇公司付出劳动。“由弘昇公司支付工资，让宋桂凤替别的公司干活”有这种道理吗？此外，宋桂凤只是替弘昇公司销售房屋，不受弘昇公司的劳动管理，也不受弘昇公司的其他约束。因此，宋桂凤不具备《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二、三款规定之条件，不能认定双方存在劳动关系。至于员工工资明细表、考勤表，因宋桂凤不是弘昇公司的员工，不可能存在宋桂凤的工资明细表及考勤表，所以无法提供，弘昇公司不应对此承担举证不能的责任。第二，宋桂凤只是接受弘昇公司的委托替弘昇公司销售房屋，但可以自行安排时间，也可以销售弘昇公司房源以外的房屋，也不参加弘昇公司的其他事务。只是宋桂凤每卖出一套房屋，双方可各得一半利润（手续费），这与其他员工的考核方式、支付报酬的标准有明显区别。显然，这不符合劳动关系的成立要件，双方之间这种松散的合作方式其实更符合委托代理关系，这已成本行业惯例。综上，弘昇公司认为，双方之间不存在劳动关系，弘昇公司没有义务支付宋桂凤工资及经济补偿金，仲裁裁决没有事实及法律依据。为维护弘昇公司的合法权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，向贵院提起诉讼，恳请依法判决。宋桂凤辩称：延边州劳动人事争议仲裁院出具的仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，且在仲裁庭审中，我方已举出充分的证据，证明双方存在劳动关系，弘昇公司在起诉状中表述宋桂凤销售其他公司的房源，应当予以举证，否则应承担其不利后果，且双方并非委托代理关系，系劳动关系。经审理查明：弘昇公司业务范围以房屋销售为主，宋桂凤于2016年5月10日开始在弘昇公司从事销售房屋工作，支付劳动报酬的方式为底薪1000元加提成工资，但双方并未签订劳动合同。宋桂凤在弘昇公司工作至2017年4月22日。弘昇公司自2016年8月份开始拖欠宋桂凤的底薪工资，至2017年4月份。另查，宋桂凤向延边朝鲜族自治州劳动人事争议仲裁院提出申请，请求弘昇公司支付：1、拖欠的工资72382.40元；2、未签订劳动合同的双倍工资补偿130517.20元；3、经济补偿金11865.20元；4、医疗费739.18元。延边朝鲜族自治州劳动人事争议仲裁院于2017年7月27日作出延州劳人仲字［2017］第4号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除宋桂凤与弘昇公司的劳动关系；二、弘昇公司支付拖欠宋桂凤的底薪工资1000元×9个月＝9000元；三、弘昇公司支付宋桂凤未签劳动合同二倍工资4080.17元×10个月﹢187.59元×12天＝43052.78元；四、弘昇公司支付宋桂凤解除劳动合同经济补偿金4080.17元×1个月＝4080.17元；五、驳回宋桂凤的其他仲裁请求。弘昇公司不服延边朝鲜族自治州劳动人事争议仲裁院作出的该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。上述事实，有当事人的陈述、营业执照、延边朝鲜族自治州劳动人事争议仲裁院延州劳人仲字［2017］第4号仲裁裁决书、招聘信息、光盘（内附通话录音）等证据证明，本院予以确认。本院认为，构成劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的监督、管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，宋桂凤具备了《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者主体资格，而弘昇公司亦具备了《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位主体资格。虽然双方未订立书面劳动合同，但双方同时具备了劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，故弘昇公司与宋桂凤之间已形成事实上的劳动关系。关于拖欠劳动报酬的问题，弘昇公司作为用人单位应提供由其掌握管理的工资明细等相关证据，现弘昇公司未能提供证据证明已向宋桂凤支付了上述期间的底薪工资，其应承担举证不能的不利后果。故弘昇公司应向宋桂凤支付拖欠的底薪工资9000元（1000元／月×9个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条的规定，因弘昇公司未按法律规定与宋桂凤签订书面劳动合同，也未及时足额支付劳动报酬，依宋桂凤的请求应解除与弘昇公司之间的劳动关系，并由弘昇公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。宋桂凤对其主张的月工资未能举证证明，弘昇公司亦未能举证证明，解除劳动合同经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额均应以延吉市2016年度在岗职工月平均工资4080.17元为基数进行计算为宜。故弘昇公司应向宋桂凤支付未签订劳动合同的二倍工资差额43052.78元（4080.17元／月×10个月﹢187.59×12天）及解除劳动合同经济补偿金4080.17元（4080.17元／月×1个月）。弘昇公司提出，弘昇公司与宋桂凤之间不存在劳动关系，系委托代理关系，且宋桂凤销售其他公司的房源，但未能举出充分的证据证明其主张的事实，故弘昇公司的该主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除延边弘昇房地产经纪有限公司与宋桂凤之间的劳动关系；二、延边弘昇房地产经纪有限公司于本判决发生法律效力后立即向宋桂凤支付拖欠的底薪工资9000元、未签订劳动合同的二倍工资差额43052.78元、解除劳动合同经济补偿金4080.17元，共计56132.95元。如延边弘昇房地产经纪有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由延边弘昇房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判员  金龙浩二〇一八年一月二十九日书记员  徐 冰