辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6902号
上诉人（原审原告）：海城市兴海区金桥超市，住所地海城市铁西街化工委，注册号：210XXXXXXXX6139。
经营者：孙晓庆，该超市经理。
委托诉讼代理人：陈保东，辽宁明岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：普兰店市锦龙商贸有限公司，住所地大连市普兰店区丰荣办事处商业大街117号，统一社会信用代码：。
法定代表人：吴永鳌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：卢绪章，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人海城市兴海区金桥超市（以下简称金桥超市）与被上诉人普兰店市锦龙商贸有限公司（以下锦龙商贸公司）租赁合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院作出（2015）普民初字第3178号民事判决，锦龙商贸公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）辽02民终4519号民事裁定，撤销大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第3178号民事判决，发回重审。大连市普兰店区人民法院作出（2016）辽0214民初5051号民事判决，金桥超市不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金桥超市的委托诉讼代理人陈保东、被上诉人锦龙商贸公司的委托诉讼代理人卢绪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金桥超市上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中申请两名证人出庭作证，但一审法院在没有任何事实依据的情况下认定两名证人与上诉人存在利害关系，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院调整违约金的依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，一审法院对被上诉人的过错、上诉人的预期利益等因素均不予考虑，明显有悖法律规定。
锦龙商贸公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
金桥超市向一审法院起诉请求：请求判令被告承担违约责任，支付违约金人民币100万元整。
一审法院认定事实：2015年3月25日，原告金桥超市与被告锦龙商贸公司签订《超市商业租赁合同》，约定被告将其所有的位于辽宁省普兰店市某大厦一楼，用于超市经营面积约为4000平方米左右及库房1000平方米（以实际租用面积为准）租赁给原告。（房屋状况另附图纸清单说明）。租赁期限为10年，即从2015年10月26日至2025年10月25日。房屋租金分三段计算，1、超市经营面积3930平方米，第一年至第三年每平方米500元；第四年至第六年每平方米550元；第七年至第十年每平方米605元。2、库房用1059平方米，第一年至第三年每平方米300元；第四年至第六年每平方米330元；第七年至第十年每平方米363元。合同签订后，原告即向被告预付定金50万元（违约方承担违约金100万元）。原告进场前一个月交清一年度租金等其他事项。该合同签订的当日，原告向被告交付定金50万元，被告向原告开具一张金额为50万元的专用收款收据，收据中载明”预交款（订金）”。2015年3月26日，被告联系原告向原告提出解除双方之间于2015年3月25日签订的《超市商业租赁合同》并将已收取原告的定金50万元返还给原告，原告将收据返还给被告。
另查，一审法院庭后向被告释明了违约举证责任和原告主张的违约金数额。被告认为，原告在起诉状中的自认完全可以看出，双方签订的合同，经被告提议原告同意，双方协商一致解除，认为原告主张被告支付违约金，没有法律依据，应当承担举证证明应该给其违约金的事实依据和法律依据。被告对原告主张的违约金有异议，认为明显过高，如果有违约的话，也应以原告的损失为限。
一审法院认为，原告金桥超市与被告锦龙商贸公司之间于2015年3月25日签订的《超市商业租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同自签订之日起依法成立并生效。关于案涉合同是否已经协议解除一节，从现有证据来看，在被告向原告提出解除合同请求时，原告同意与被告解除租赁合同并接收了50万元返还了收据，故原、被告双方订立的租赁合同已经双方口头协议解除。关于合同签订后原告向被告交付50万元款项性质一节，一审法院认为，《超市商业租赁合同》中约定，合同签订后，原告即向被告预付定金50万元。原告于合同签订的当日向被告交付50万元，被告向原告开具一张金额为50万元的专用收款收据，收据中载明”预交款（订金）”，因该收据系被告单方出具，该收据中注明的预交款（订金）字样不能改变双方在合同中约定50万元作为定金的性质，故认定原告交付给被告50万元款项性质为定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案原、被告双方在租赁合同中约定定金为50万元，同时约定违约方承担违约金100万元。原告选择适用违约金条款，自愿放弃适用定金条款符合法律规定，一审法院予以确认。本案争议的焦点为原、被告口头协议解除合同是否需要承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院认为，被告在签订租赁合同收取定金后主动提出解除合同，即使对方同意解除合同也不影响违约责任的承担。原、被告双方于2015年3月26日口头协议解除前一日所订立的租赁合同，原告于2015年6月18日起诉至法院，主张被告承诺按照合同约定给付违约金100万元而没有给付，在原、被告双方没有签订书面解除合同协议的情况下，被告应当提供证据证明原告不要求给付违约金，被告没有提供相关证据证明，故被告主张原告同意解除合同而不用支付违约金没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案原、被告双方在订立合同时约定违约金为100万元，被告认为明显过高，如果有违约的话，也应以原告的损失为限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”因被告构成违约，应当承担违约责任，但原告庭审中未提供其有实际损失的任何证据材料，只主张按双方合同中约定的100万元的数额给付违约金。经审查原告提供的证据材料，能确定的原告损失是50万元在被告占用期间（1天）的银行贷款利息的损失，最多不能超过1.3倍，故被告应给付原告违约金的数额为50万元参照中国人民银行同期同类贷款利率标准（以不超过年利率24%为限）占用一天的利息损失的1.3倍，原告主张的违约金超出部分一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、被告普兰店市锦龙商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告海城市兴海区金桥超市违约金，违约金的数额为50万元参照中国人民银行同期同类贷款利率标准占用一天的利息损失的1.3倍；二、驳回原告海城市兴海区金桥超市的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由被告普兰店市锦龙商贸有限公司承担50元，原告海城市兴海区金桥超市承担13,750元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人称其同意解除《超市商业租赁合同》的前提是被上诉人口头承诺再行支付其100万元违约金，被上诉人对此不予认可，如上诉人所述属实，对于如此大额违约金的约定双方应就此形成书面材料予以确定，但上诉人对此未提交任何证据加以证明。且上诉人收取被上诉人返还的定金50万元，并将收据返还给被上诉人，说明其以实际行动表明双方已协议解除合同。但同时，被上诉人就双方已协议解除合同，并不负任何违约责任亦未提交证据证明。现上诉人主张被上诉人应按照《超市商业租赁合同》第五条第1项关于”合同签订后，乙方（上诉人）即向甲方（被上诉人）预付定金50万元（违约方承担违约金100万元）”之约定承担违约责任。上诉人对于一审法院认定被上诉人承担违约责任并无异议，但认为不应对违约金予以调低。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。可见，调整违约金应以实际损失为基础，综合考量全案，根据公平原则和诚实信用原则予以判断。本案中，上诉人对于因被上诉人解除合同其所遭受的实际损失，并未举证证明。上诉人于2015年3月25日向被上诉人交付定金50万元，被上诉人于第二日即将定金返还，故一审判决以占用该50万元一日的贷款利息上浮30%作为上诉人的损失，并无不当。关于合同的履行情况，合同约定租赁期限为2015年10月26日至2025年10月25日，至双方于2015年3月26日协议解除合同时，尚未到达合同约定的租赁期限起始时间，上诉人除了交纳50万元定金外，尚未向被上诉人交付任何房屋租金，亦未进驻案涉房屋以及未举证证明其为使用案涉房屋开设超市花费相关费用。故本院对一审认定的违约金标准予以维持。
关于上诉人提出一审判决未采纳其提交的证人证言错误一节，上诉人在一审中申请证人陈某、赵某出庭作证，证人陈某自认其曾在上诉人公司工作，并担任店长职务；证人赵某自认其系上诉人的员工。因两位证人均与上诉人具有利害关系，其提供的对上诉人有利的证言的证明力较小，该证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对上诉人的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人海城市兴海区金桥超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,800元（上诉人已预交），由上诉人海城市兴海区金桥超市负担。
本判决为终审判决。
审判长陈伟
审判员赵虹
审判员张萍萍
二〇一七年九月七日
书记员杜玉洁