吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终489号上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司长春分行，住所地吉林省长春市。法定代表人：李耀东，行长。委托诉讼代理人：张新宇，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保利（长春）恒富房地产开发有限公司，住所地吉林省长春净月高新技术产业开发区。法定代表人：谢华，总经理。委�诉讼代理人：刘海波，吉林吉翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍欣，吉林吉翔律师事务所律师。原审第三人：南通锦欣建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：于欣欣。委托诉讼代理人：邢洪举，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋宇杰，该公司会计。上诉人中信银行股份有限公司长春分行（以下简称中信银行）与被上诉人保利（长春）恒富房地产开发有限公司（以下简称保利公司），原审第三人南通锦欣建筑工程有限公司（以下简称锦欣公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民�66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中信银行的委托诉讼代理人张新宇、刘娜及原审第三人锦欣公司的委托诉讼代理人邢洪举、宋宇杰到庭参加诉讼。被上诉人保利公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中信银行上诉请求：（一）撤销一审判决，发回重审或依法改判；（二）一审、二审诉讼费用由被上诉人保利公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定保利公司与锦欣公司债权债务虽已到期，但双方尚处于结算过程中，数额尚不明确错误。1.理论上，将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定为代位权成立的要素，会使债权人提起代位权诉讼异常困难，不利于发挥代位权制度保护交易安全的功能。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”已经为债权数额不确定提供了操作空间。（二）中信银行已经向一审法院提交了工程造价的鉴定申请，保利公司与锦欣公司的工程款可以通过评估和审计予以确定，但一审法院未予准许，中信银行不应对数额的不确定承担不利后果。（三）中信银行对（2014）长民四初字第143号生效民事判决申请强制执行后，法院已经对该执行案件裁定终结本次执行，中信银行的债权得偿数额能够确定，一审判决认定事实错误。（四）锦欣公司未提供任何书面凭证证明其已经积极主张到期债权，其怠于主张债权的事实已经损害了中信银行的权利。被上诉人保利公司未到庭答辩。原审第三人锦欣公司陈述称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。锦欣公司与中信银行之间的债务到期了，但是与保利公司的债权正在结算中，债权数额尚不明确，锦欣公司在起诉前就已将结算材料报给保利公司，双方正在积极结算，锦欣公司不存在怠于行使债权，且锦欣公司并非唯一的被申请执行人，是否行使对保利公司的债权并不影响中信银行的利益。中信银行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告保利公司与第三人锦欣公司对施工工程进行强制结算；2.依法判令被告保利公司在欠付第三人锦欣公司工程款范围内代第三人锦欣公司在欠付原告中信银行的债务范围内承担偿还责任，暂按1050万计算(具体以结算结果为准)；3.本案诉讼费用由被告保利公司承担�事实和理由：依据长春市中级人民法院于2015年4月10日作出(2014)长民初字第143号生效判决书，松原市建筑工程有限责任公司（以下简称松原建工)应当向原告中信银行偿还贷款本金3139.52万元及相应利息、罚金，并承担案件的诉讼费用、律师费、保全费，第三人锦欣公司对松原建工上述债务承担连带给付义务。2012年4月9日，第三人锦欣公司与被告保利公司签订了《长春市保利香槟北区项目外保温工程承包合同》，合同约定由锦欣公司承建长春市保利香槟北区项目外保温工程，工程总价暂定19377239元。2012年7月25日，第三人锦欣公司与被告保利公司签订《长春市保利香槟北区项目商铺外烟道工程承包合同》，约定由第三人锦欣公司承建长春市保利香槟北区项目商铺外烟道工程，工程价款暂定总价126000元。2013年4月22日，第三人锦欣公司与被告保利公司签订《长春市保利香槟�区一期项目外保温工程承包合同》，合同约定由第三人锦欣公司承建长春市保利香槟南区一期项目外保温工程，工程暂定总价为2874324元。上述合同总价款22377563元。2014年11月27日，第三人锦欣公司向原告中信银行发出《还款承诺与保证函》。因第三人锦欣公司怠于行使其到期债权，不主动与被告保利公司进行结算，亦未通过诉讼途径索要相应工程款，原告中信银行无法得到欠款的偿付，对原告中信银行造成重大经济损害。一审法院认定事实：2012年4月9日，锦欣公司与保利公司签订了《长春市保利香槟北区项目外保温工程承包合同》，合同约定由锦欣公司承建长春市保利香槟北区项目外保温工程，工程总价暂定19377239元。2012年7月25日，锦欣公司与保利公司签订《长春市保利香槟北区项目商铺外烟道工程承包合同》，约定由第三人锦欣公司承建长春市保利香槟北区项目商铺外烟道工程，工程价款暂定总价126000元。2013年4月22日，锦欣公司与保利公司签订《长春市保利香槟南区一期项目外保温工程承包合同》，合同约定由第三人锦欣公司承建长春市保利香槟南区一期项目外保温工程，工程暂定总价为2874324元。上述工程锦欣公司均已施工完毕，锦欣公司与保利公司均确认2014年年底已经竣工交付使用，南区一期项目外保温工程已付工程款2290000元，商铺外烟道工程款已支付完毕，就北区项目外保温工程及南区一期项目外保温工程签证部分双方尚未结算完毕。2015年4月10日，长春市中级人民法院作出(2014)长民初字第143号民事判决书，判令松原建工于判决生效之日给付中信银行贷款本金3139.52万元及相应罚息、律师费10万元，锦欣公司对上述债务承担连带给付义务，并判�锦欣公司与松原建工共同承担案件的受理费223626元及保全费5000元。该案已经进入执行程序，长春市中级人民法院作出了（2015）长执字第249号执行裁定书，并依据该裁定书向保利公司送达了（2015）长执字第249号协助执行通知书，要求保利公司协助执行禁止向锦欣公司支付下列款项（共计：3636.52万元）：1.长春市保利香槟南区一期项目外保温工程款；2.长春市保利香槟北区项目外保温工程款；3.长春市保利香槟北区项目商铺外烟道工程款。上列款项本院予以扣留。庭审中，中信银行明确就商铺外烟道工程不再主张代位权。截止2017年6月26日，锦欣公司已经将结算材料报送给保利公司，保利公司与锦欣公司正在结算过程中，尚未结算完成。一审法院认为，一、关于本案是否构成重复诉讼的问题。保利�司主张中信银行已通过执行程序对涉案工程申请强制执行，其权利在执行程序中可以得到保障，再提起诉讼，属于滥用诉讼权利重复起诉，应予驳回。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，中信银行就其债务人锦欣公司在保利公司所享有的到期债权，仅是在中信银行起诉的另案中采取了保全措施，并未就该笔债权提起诉讼，故中信银行现提起债权人代位权诉讼，并不属于重复诉讼，本院对保利公司的该项主张不予支持。二、关于中信银行能否就锦欣公司在保利公司享有的到期债权行使代位权的问题。中信银行主张锦欣公司怠于行使其对保利公司享有的到期债权，不主动与保利公司进行结算，亦未通过诉讼途径索要相应工程款，使中信银行无法得到欠款的偿付，故其有权代位行使锦欣公司对保利公司享有的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，首先，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，保利公司与锦欣公司之间的债权债务虽已到期，但由于双方尚处于结算过程中，债权数额尚不明确。其次，债权人行使代位权，要求债务人怠于行使其到期债权。本案中，锦欣公司早在中信银行提起本案诉讼之前就已经将结算材料报给保利公司，双方正在结算中，且在本案审理过程中，锦欣公司亦积极主动与保利公司进行结算，故锦欣公司并未怠于行使其到期债权。最后，中信银行对于（2014）长民四初字第143号民事判决申请强制执行后，该生效判决的执行程序尚未终结，即至本案一审辩论终结之日，中信银行的债权能够得偿的数额并无定论，且锦欣公司并非唯一的被申请执行人，锦欣公司是�行使对保利公司的债权对于中信银行债权是否构成损害，尚不能确定。综上，中信银行尚不具备行使代位权的条件，故本院对中信银行的诉讼请求不予支持。一审法院判决，驳回原告中信银行股份有限公司长春分行的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：中信银行是否有权就2012年4月9日《长春市保利香槟北区项目外保温工程承包合同》和2013年4月22日《长春市保利香槟南区一期项目外保温工程承包合同》对保利公司行使代位权。现针对争议焦点分别评判如下：中信银行主张，根据锦欣公司和保利公司签订的《长春市保利香槟北区项目外保温工程承包合同》和《长春�保利香槟南区一期项目外保温工程承包合同》约定，锦欣公司对保利公司享有到期债权，锦欣公司怠于行使权利，未以诉讼或者仲裁方式向保利公司主张其享有的上述合同债权，致使中信银行的到期债权未能实现，损害了中信银行的利益，故中信银行有权对保利公司行使代位权。但是，锦欣公司和保利公司在上述两份合同第十六条价款支付和第二十二条违约责任部分均明确约定“本工程无预付款，先施工后付款。甲方按乙方每月现场完成工作量支付进度款，每次付款不超过所完成工程量的80％”、“乙方（锦欣公司）对于甲方（保利公司）要求的进度节点逾期，从逾期5天次日起，每逾期一天，向甲方支付违约金1000元，甲方有权暂不支付当期工程款，并在当期工程款中直接扣除上述违约金”。由于锦欣公司与保利公司约定的竣工日期分别为2012年6月和2013年5月，距今已长达四、五年时间，且保利公司已向锦欣公司支付部分工程款，双方之间存在工程拨款进度是否符合约定和施工是否逾期违约等许多问题，所负债权债务都需要通过结算予以确定，即锦欣公司对于保利公司并无明确的债权数额，故锦欣公司对保利公司是否享有到期债权尚不确定。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……（三）债务人的债权已到期……”的规定，由于锦欣公司因《长春市保利香槟北区项目外保温工程承包合同》和《长春市保利香槟南区一期项目外保温工程承包合同》对保利公司�否享有到期债权的事实并不确定，故中信银行提起代位权诉讼的条件尚未成就，原审判决驳回中信银行的诉讼请求并无不当。综上所述，原审判决论理虽有不妥，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84800元，由上诉人中信银行股份有限公司长春分行负担。本判决为终审判决。审判长 王 莹审判员 李钟华代理审�员陆海权二〇一七年十月二十四日书记员 孟凡艳