青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终66号
抗诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
原审被告人海孙地给，男，回族，1975年2月8日出生于青海省民和回族土族自治县，文盲，农民，住该县马营镇菜园村。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年7月3日被刑事拘留，同月15日被依法逮捕，2016年5月24日被取保候审。2016年11月11日被依法逮捕，现羁押于民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控的原审被告人海孙地给犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人黄某甲提起的附带民事赔偿一案，于2016年5月20日作出（2015）民刑初字第123号刑事判决：以故意伤害罪判处原审被告人海孙地给有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，原审被告人未上诉，青海省民和回族土族自治县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院检察员董海强出庭支持抗诉，原审被告人海孙地给到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人海孙地给之妻安某甲在兰新高铁民和南站施工工地务工时，认识了同在该工地驾驶水泥罐车的被害人黄某甲，二人时有来往。2014年7月22日17时许，被告人海孙地给在兰新高铁民和南站东侧200米处土路上看见其妻安某甲坐在被害人黄某甲驾驶的水泥罐车驾驶室内。因怀疑安某甲与黄某甲有不正当男女关系，遂上前拍打驾驶室玻璃，安某甲下车后被海孙地给殴打，被害人黄某甲前去劝解遭海孙地给殴打后返回车内。后安某甲挣脱逃离现场，海孙地给追赶未果后返回现场，捡起石块打砸黄某甲驾驶的车辆，黄某甲下车后，被告人海孙地给用石块击打黄某甲头部，将其致伤，后海孙地给逃离现场。经青海正信司法鉴定所鉴定：黄某甲系急性闭合性颅脑损伤，损伤程度属重伤二级。经随州中意法医司法鉴定所鉴定：黄某甲因外伤致头部损伤及后遗症构成二级残疾。
本案的附带民事部分，经法庭主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一）、被告人海孙地给一次性赔偿附带民事诉讼原告人黄某甲各项经济损失共计100000元，并当庭履行完毕；二）、附带民事诉讼原告人黄某甲及其特别授权的诉讼代理人高双对被告人海孙地给的行为表示谅解，要求法庭对被告人从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。经民和县人民法院委托，民和县社区矫正部门对被告人海孙地给进行了审前社会调查，社区矫正部门调查后建议民和县人民法院对被告人海孙地给适用非监禁刑。
原判认定上述事实的证据有：
1、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书证明:2014年7月22日18时20分，民和县公安局巡警大队向川口派出所移送案件称：“刚才，在兰新高铁民和火车站附近，一辆开水泥罐车的司机被人打伤，请求派出所查处”。川口派出所经初查后，于2014年8月28日立案侦查。
2、抓获经过证明:2015年7月3日17时22分许，乐都区公安局碾伯派出所民警接情报中心指令后，在乐都区碾伯镇火巷子街“火巷子招待所”208号房间内将被告人海孙地给抓获。
3、户籍证明及民和县公安局川口派出所违法犯罪查询记录证明:被告人海孙地给达到刑事责任年龄及无前科。
4、被害人黄某甲的陈述及辨认笔录、辨认照片、辨认照片证明:我在中铁十八局民和火车站施工工地开水泥罐车时认识了在该工地务工的海孙地给之妻安某甲。2014年7月22日17时许，我在工地上遇见安某甲，便驾驶水泥罐车送其回家。当车行驶到民和火车站东侧一个涵洞旁时，海孙地给骑一辆摩托车迎面驶来，向我招手，示意我停车，我停下车后，海孙地给走到车跟前，安某甲就从水泥罐车驾驶室下去，海孙地给把安某甲撕住在脸上扇了两巴掌，我见了以后从驾驶室下来，去劝解，海孙地给瞪我一眼，安某甲乘机甩开海孙地给的手，往玉米地里跑，我就又上了驾驶室，海孙地给追赶未果后返回现场，捡起石头朝驾驶室扔，我担心把水泥罐车砸坏，就从驾驶室下来，海孙地给用石头打过来，打在我的脊背上，我走到车后轮胎处蹲下看时，海孙地给用石头击打我头部，打在我头部前右额处，我被打翻在地，他又用石头在我头部、右脖子处击打，将我打晕致伤。
5、证人马某甲、马某乙的证言：2014年7月22日17时许，我们开的吊车驶到兰新高铁民和南站东侧一涵洞处，看见一水泥罐车停在涵洞北口的路上，这时看见一个男的骑一辆摩托车，在水泥罐车前面停下了，摩托车司机走到水泥罐车驾驶室旁，把车门拍了一下，驾驶室下来一个媳妇，后在这个媳妇脸上打了几巴掌，这时，罐车司机从车上下来劝，那个媳妇挣脱往玉米地跑，摩托车司机去追，罐车司机就上了驾驶室，一会摩托车司机又转过来，从地上拣起一块石头，朝罐车驾驶室扔，罐车司机就从驾驶室下来，摩托车司机就撕住罐车司机用地上拾起的石头在罐车司机头上打，将罐车司机打翻后，又从地上拾起石头在其身上、头上乱打，将其致伤后骑上摩托车逃离现场，我们就前去看，发现罐车司机前额处凹陷，地上有血，马某甲便给120和110打电话。
6、证人史某甲的证言：案发时我不在现场，后听说海孙地给用石块击打黄某甲头部，将其致伤后逃离现场。黄某甲平时是个比较稳当的人，作风也正派。
7、证人脱某甲的证言：我是兰新高铁民和南站路基施工拌合站负责人，海孙地给及其妻安某甲在兰新高铁民和南站施工工地务工，黄某甲在该工地驾驶水泥罐车，黄某甲平时是个比较稳当的人，作风也正派，他们之间没有什么不正当关系。案发时不在现场。
8、证人安某甲的证言：我系海孙地给之妻，在兰新高铁民和南站施工工地务工时，认识了同在该工地驾驶水泥罐车的被害人黄某甲，二人时有来往，并有不正当男女关系。2014年7月22日17时许，我在工地上遇见黄某甲，黄某甲便驾驶水泥罐车送其回家。当车行驶到民和火车站东侧一个涵洞旁时，海孙地给骑一辆摩托车迎面驶来，看见我坐在黄某甲驾驶的水泥罐车驾驶室内，遂上前拍打驾驶室玻璃，我下车后被海孙地给殴打，黄某甲前去劝解遭海孙地给殴打后返回车内，后我挣脱逃离现场。
9、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片说明、现场辨认笔录、现场辨认照片证明：案发现场位于民和县火车站东侧200m处土路上及现场的基本情况。
10、青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书证明：黄某甲系急性闭合性颅脑损伤，损伤程度属重伤二级。
11、随州中意法医司法鉴定所司法鉴定意见书证明：黄某甲因外伤致头部损伤及后遗症构成二级残疾。
12、被告人海孙地给的供述与辩解：我妻子安某甲在兰新高铁民和南站施工工地务工时，认识了同在该工地驾驶水泥罐车的黄某甲，二人时有来往，并有不正当男女关系。2014年7月22日17时许，我在兰新高铁民和南站东侧土路上看见妻子安某甲坐在黄某甲驾驶的水泥罐车驾驶室内，遂上前拍打驾驶室玻璃，安某甲下车后被我殴打，安某甲挣脱逃离现场后，我用石块击打黄某甲头部，将其致伤。
原判认为，被告人海孙地给故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的被告人海孙地给的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人海孙地给归案后如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。民事赔偿部分，经法庭主持调解，双方当事人已自愿达成协议，且被害人对被告人的行为表示谅解，可酌情对被告人从轻处罚。辩护人提出的辩护理由成立，予以采纳。被告人海孙地给符合适用缓刑的条件，且被害人及社区矫正部门均建议对被告人海孙地给适用非监禁刑，依法对被告人海孙地给宣告缓刑，予以考验。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决：被告人海孙地给犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
青海省民和回族土族自治县人民检察院刑事抗诉书抗诉称，民和回族土族自治县人民法院对海孙地给判处有期徒刑三年并适用缓刑属量刑畸轻，适用缓刑不当。被告人海孙地给无法定从轻情节，且被害人黄某甲因伤残需终身护理，已花费医疗费三十余万元，后期治疗、护理费用高昂，十万元的赔偿数额远不足以弥补被害人损失，差距巨大，对海孙地给酌情从轻程度不宜过大。海孙地给仅因怀疑便用石块击打被害人黄某甲头部数下致其重伤，案发后逃逸，其犯罪情节不符合缓刑适用条件。故意伤害致一人重伤，造成被害人六级残疾的，以五年有期徒刑为量刑起点的，造成被害人残疾程度超过三级的，每增加一级残疾，增加二年至三年刑期。据此计算，被告人海孙地给应当被判处七年以上有期徒刑。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为：原审被告人海孙地给故意伤害他人身体致人重伤，经青海正信司法鉴定所鉴定：被害人黄某甲损伤程度属重伤二级；经湖北省随州中意法医司法鉴定所鉴定：黄某甲构成二级伤残，需终生护理；根据青海省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定，应当对原审被告人海孙地给判处七年以上有期徒刑。原审法院即民和县人民法院对海孙地给判处有期徒刑三年并使用缓刑的量刑实属量刑畸轻、适用缓刑不当，应当支持民和县人民检察院由此提出的抗诉意见。对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%，即最多减少刑期两年，对原审被告人海孙地给的量刑仍应在五年以上有期徒刑范围内量刑,建议二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定的原审被告人海孙地给之妻安某甲在兰新高铁民和南站施工工地务工时，认识了同在该工地驾驶水泥罐车的被害人黄某甲，二人时有来往。2014年7月22日17时许，原审被告人海孙地给在兰新高铁民和南站东侧200米处土路上看见其妻安某甲坐在被害人黄某甲驾驶的水泥罐车驾驶室内。因怀疑安某甲与黄某甲有不正当男女关系，遂上前拍打驾驶室玻璃，安某甲下车后被海孙地给殴打，被害人黄某甲前去劝解遭海孙地给殴打后返回车内。后安某甲挣脱逃离现场，海孙地给追赶未果后返回现场，捡起石块打砸黄某甲驾驶的车辆，黄某甲下车后，原审被告人海孙地给用石块击打黄某甲头部，将其致伤，后海孙地给逃离现场。经青海正信司法鉴定所鉴定：黄某甲系急性闭合性颅脑损伤，损伤程度属重伤二级。经随州中意法医司法鉴定所鉴定：黄某甲因外伤致头部损伤及后遗症构成二级残疾及原审被告人海孙地给一次性赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失10万元的事实经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，应予以确认。
关于被害人黄某甲在本案中是否有过错的问题。经查，被害人黄某甲陈述其与安某甲之间不存在不正当的男女关系，原审被告人海孙地给的妻子安某甲在侦查阶段也证明其与被害人黄某甲没有任何不正当的关系，且二人的同事史某甲、脱某甲也证明被害人黄某甲平时作风正派、是一个比较稳当的人，二人没有不正当的关系，以上证据可以认定二人之间不存在不正当的男女关系；原审被告人海孙地给在侦查阶段辩称其怀疑其妻安某甲与被害人黄某甲有不正当的男女关系，一审审理期间又确认二人之间有不正当的男女关系，虽然一审庭审阶段安某甲出庭作证证明其与黄某甲有不正当的男女关系，但安某甲与原审被告人海孙地给系夫妻，二人之间存在利害关系，因此，其当庭所做证言应当不予采信。本案中，被害人黄某甲无任何过错行为，仅因原审被告人海孙地给怀疑其妻与被害人有不正当的关系，而故意实施伤害行为，且案发后为逃避法律惩罚而逃跑，一年后才被公安机关抓获，不具有任何的法定从轻情节。故，原判在量刑时以被害人黄某甲对矛盾激化负有责任为由，减少基准刑20％不当，应予以纠正。
本院认为，原审被告人海孙地给故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。抗诉机关及青海省海东市人民检察院的抗诉理由和支持抗诉意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院（2015）民刑初字第123号刑事判决对原审被告人海孙地给的定罪部分；
二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院（2015）民刑初字第123号刑事判决对原审被告人海孙地给的量刑部分；
三、原审被告人海孙地给犯故意伤害罪判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月11日至2020年12月19日）
本判决为终审判决。
审判长 徐玲玲
审判员 葛 新
审判员 马晓辉
二〇一六年十一月四日
书记员 李嫣婷