广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民三终字第112号
上诉人(一审被告)：陈贤栋，男，1962年9月19日出生，汉族，个体工商户，系南宁市佰迪乐宝迪澳娱乐城业主，经营场所广西南宁市青秀区东葛路延长线92号葛东市场综合楼***层，住福建省福清市东瀚镇佳乐村后坑。
委托代理人：何泽锦，广西青湖祥大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：谢添骏，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：陆琴敏，广西欣源律师事务所律师。
上诉人陈贤栋因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日受理后，依法组成合议庭于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人陈贤栋的委托代理人何泽锦和被上诉人音集协的委托代理人陆琴敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：音集协是经国家版权局批准成立、由国家民政部注册登记的音像著作权集体管理组织，对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称“麒麟童公司”）是涉案音乐电视作品《歌唱》、《格桑花开》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《家乡》、《那个冬季》、《你不会回来》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《天亮了》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《在北京的金山上》的著作权人。
2009年6月29日，音集协作为甲方与麒麟童公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。”第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。”合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2013年6月6日，麒麟童公司出具《声明》一份，载明“我公司对合同续展从未提出任何异议，《音像著作权授权合同》依然有效”。
2012年12月25日，音集协的委托代理人向北京市东方公证处提出保全证据公证申请。2013年1月7日，公证人员与音集协的委托代理人来到位于广西南宁市青秀区东葛路延长线92号葛东市场综合楼二、三层的“佰迪乐”。在公证人员的现场监督下，音集协的委托代理人以普通消费者的身份进入358号房进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对所携带的摄像设备的硬盘内存状况进行清洁度检查、确认。随后，音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了包括《歌唱》、《格桑花开》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《家乡》、《那个冬季》、《你不会回来》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《天亮了》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《在北京的金山上》等19首涉案音乐电视作品在内的共计120首音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，音集协的委托代理人取得该KTV经营场所出具的《广西壮族自治区南宁市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》1张，号码0029956，金额56元；以及《广西壮族自治区南宁市定额通用发票》1张，号码034××××3234，金额5元。北京市东方公证处全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程。摄像完毕后，在公证人员的监督下，将本次保全所拍摄的视频文件刻录成光盘三套并由公证人员带回公证处。北京市东方公证处于2013年2月17日作出了（2013）京东方内民证字第1058号《公证书》。随后，音集协委托广西欣源律师事务所向陈贤栋发出了关于缴纳卡拉OK版权使用费的《律师函》。
一审还查明，陈贤栋系个体工商户，于2011年6月16日依法登记成立“南宁市佰迪乐宝迪澳娱乐城”，经营场所为广西南宁市青秀区东葛路延长线92号葛东市场综合楼二、三层，经营范围包括卡拉OK（娱乐经营许可证有效期至2014年3月1日）。
一审法院审理认为：麒麟童公司享有涉案19部音乐电视作品的著作权，音集协依据其与麒麟童公司签署的《音像著作权授权合同》，以信托的方式获得了涉案19部音乐电视作品放映权的管理，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。陈贤栋未经音集协许可，通过播放设备以营利为目的在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉OK的方式向公众放映，侵犯了音集协对涉案作品享有的放映权，应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的民事责任。本案鉴于音集协因侵权所受损失和陈贤栋因侵权所得利益的数额均难以确定，依法适用法定赔偿。综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、陈贤栋侵权的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌定陈贤栋赔偿音集协经济损失9700元。音集协主张公证费143元、取证消费9元、公证人员差旅费90元是音集协及其委托人为取得涉嫌侵权的证据在进行保全证据的过程中发生的正常开支，属于调查、取证的合理费用，陈贤栋应予赔偿；至于律师代理费1732元，考虑音集协本次维权的实际情况，酌定陈贤栋赔偿律师代理费1500元。上述各项因制止侵权行为所支付的合理开支合计为1742元。依照《中华人民共和国著作权法（2010年修正）》（以下简称“《著作权法》”）第十条第一款第（十）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2002】31号）（以下简称“《著作权解释》”）第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、陈贤栋于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其经营的“南宁市佰迪乐宝迪澳娱乐城”曲库中侵权音乐电视作品《歌唱》、《格桑花开》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《家乡》、《那个冬季》、《你不会回来》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《天亮了》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《在北京的金山上》；二、陈贤栋赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失9700元；三、陈贤栋赔偿中国音像著作权集体管理协会因制止侵权行为所支付的合理开支1742元；四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费324元（音集协已预交），由陈贤栋负担并于履行本案债务时一并支付给音集协。
陈贤栋上诉称：一、被上诉人音集协一审提供的公证取证录像每首作品摄录的时间不足30秒，不能证明取证录像作品整首与音集协主张权利作品完全一致，不能证明侵权成立。二、被上诉人主张权利的作品拍摄背景简单、缺乏个性创作、多数作品主要画面是自然风光，创造性很低，不属于著作权法所称的作品，不是电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，属于录像制品，不享有《著作权法》规定的放映权。三、作品《家乡》与《你不会回来》的画面、《情人》与《天亮了》的画面完全重复，不是具有独创性的作品，不应受到保护。上诉人播放该4首作品不构成侵犯音集协享有的作品放映权。四、一审判决的经济损失赔偿金额过高，与广西的经济发展水平不符，一审判决支持赔偿的律师费用也高于《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法（试行）》（桂价费〔2010〕438号）（以下简称“《广西律师收费办法》”）第十六条第二款规定的最高收费比例。请求撤销一审判决，改判其不承担一审判决一、二、三项之责任，本案一、二审诉讼费由音集协承担。
被上诉人音集协未提交书面答辩意见，其庭上答辩称：一、公证取证虽然没有对每首涉案作品整首摄录，但取证摄录的歌曲画面与权利作品完全一致，足以证明涉案作品与权利作品是一致的，上诉人陈贤栋也没有证据证明涉案作品与权利作品不一致。二、本案权利作品是著作权人通过导演、摄影、音乐、歌手等共同劳动制作而成，符合以类似摄制电影的方法创作的作品的法律特征。三、一审判决赔偿数额已考虑了广西的经济水平、消费水平以及双方的情况，律师费是按照广西司法厅的规定收取，没有超过标准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审期间，双方当事人没有新证据提交。
为明确双方二审争议焦点，本院于开庭前的2014年9月28日组织双方当事人对一审认定的事实和证据进行核对，经庭前事实证据核对和开庭审理，本院查明以下事实：一、被上诉人音集协本案主张权利的19首音乐电视作品的原版音像来自于中国唱片总公司出版的音像出版物《流行歌曲经典》中的光碟二，在《流行歌曲经典》的封面上标注有“中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）”的字样，在《流行歌曲经典》的封底印有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样。《流行歌曲经典》内附有17张光碟和一份内页，内页上标明《歌唱》、《格桑花开》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《家乡》、《那个冬季》、《你不会回来》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《天亮了》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《在北京的金山上》等19首音乐电视作品的著作权人为麒麟童公司。二、音集协一审提交的公证取证光碟记录的19首涉案作品每首作品取证录像时长约为30秒，歌曲画面与权利作品一致，其中《家乡》与《你不会回来》的画面、《情人》与《天亮了》的画面又互相完全一致。除此之外，本院对一审法院查明的除上述事实以外的其他事实予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、上诉人陈贤栋是否侵害了被上诉人音集协所管理的涉案音乐电视作品的放映权？2、一审判决陈贤栋赔偿音集协经济损失和合理开支是否有事实和法律依据？双方当事人对确定上述争议焦点无异议。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据《著作权解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，如无相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案被上诉人音集协主张权利的19首音乐电视作品来自于合法音像出版物《流行歌曲经典》，在《流行歌曲经典》的封面上标注有“中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）”的字样，在《流行歌曲经典》的封底印有“声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，并在内页上标明该19首音乐电视作品的著作权人为麒麟童公司。音集协在一审还提交了《公证书》，证实音集协与麒麟童公司签订了《音像著作权授权合同》，以信托方式享有管理该19首音乐电视作品的放映权、复制权及向侵权人提起诉讼的权利。在上诉人陈贤栋不能提供相反证据的情况下，以上证据足以认定麒麟童公司为该19首音乐电视作品的著作权人、音集协依法取得对该19首音乐电视作品放映权的管理权的事实。
《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“《著作权法实施条例》”）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。”该条例第三条第一款还规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”由此可见，独创性是著作权法对作品予以保护的核心要求，而作品的文学、艺术或科学价值的高低以及创作的难易程度都不影响著作权法对作品的保护。一般理解，独创指独立构思创作或创造，强调作品在构思或创作方法方面不同于他人，基本要求就是不能抄袭剽窃或复制他人作品。因此，只要是创作者独立构思（思考）完成的不违反法律规定的作品，自作品创作完成之日起即享有著作权，受法律保护。因此，上诉人陈贤栋仅以被上诉人音集协主张权利的作品拍摄背景简单、缺乏个性创作、多数作品画面主要是自然风光、创造性很低为由，认为涉案作品不属于著作权法所称的作品的主张于法无据。但本案中，音集协主张的权利作品中《家乡》与《你不会回来》、《情人》与《天亮了》除歌曲不同之外，其背景影像画面互相完全一致，音乐电视作品主要由歌曲（包括音乐和歌词）和背景影像画面组合而成，而歌曲是由词、曲作者创作的，分别有其独立的著作权，对于音乐电视作品创作者而言，歌曲是现成的，体现其音乐电视作品独创性在于根据其所理解的歌曲所表达的意境，通过构思并运用类似摄制电影的方法将一系列动态或静态的影像素材进行剪辑、编排，配合歌曲的音乐、歌词组合成一个表现为一系列有伴音的连续画面的新作品即音乐电视作品，换言之，音乐电视作品的独创性就体现在该作品背景影像的编辑组合画面上，因此，本案音集协主张的权利作品中，《家乡》和《你不会回来》的背景影像画面完全相同，不能认为《家乡》和《你不会回来》都是具有独创性的著作权法所称的作品，《情人》和《天亮了》亦是如此。由于在本案中没有证据证明《家乡》和《你不会回来》、《情人》和《天亮了》的各自的背景影像画面来自于其他作品，而且本案证据能够证明音集协主张权利的19首音乐电视作品的著作权属于麒麟童公司，音集协合法取得该19首音乐电视作品放映权的管理权，因此，在本案中可以认定《家乡》和《你不会回来》、《情人》和《天亮了》中的两首仍属于具有独创性的著作权法所称的作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，其放映权应予保护；而重复使用了这两首作品的背景影像画面的另外两首“作品”不能认定为具有独创性的著作权法所称的作品，即不是以类似摄制电影的方法创作的作品，不享有《著作权法》第十条第一款第（十）项规定的放映权，音集协对该两首作品提出的放映权保护诉求在本案中不应得到支持，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。由于在本案中没有证据证明上述4首作品重复使用的背景影像画面属于哪两首作品的创作，为便于判决的执行，本院推定是《你不会回来》重复使用了《家乡》的背景影像画面，《天亮了》重复使用了《情人》的背景影像画面，因此在本案中对音集协主张权利的作品《你不会回来》、《天亮了》的放映权保护诉求不予支持。陈贤栋认为作品《家乡》与《你不会回来》的画面、《情人》与《天亮了》的画面相互完全重复，不是具有独创性的作品，其播放该4首作品不构成侵害音集协享有的作品放映权的上诉主张有一定的事实和法律依据，本院对有事实和法律依据的部分予以支持。
关于上诉人陈贤栋认为被上诉人音集协主张权利的作品不是以类似摄制电影的方法创作的作品而是录像制品的上诉主张，本院认为，根据《著作权法实施条例》第四条第（十一）项、第五条第（三）项的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品与录像制品在表现形式上都是由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，两者的主要区别在于，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是著作权法所称的作品，必须具有独创性才为著作权法所保护，其独创性表现为，通过拍摄和其他方法取得一系列动态或静态影像以及伴音、文字图形等创作素材，将其按照创作者的独立构思进行剪辑、组合、编排成一系列有伴音或无伴音的连续画面，这一系列的连续画面完全是为表达创作者的创作意图组合而成；而录像制品虽然也是著作权法的保护对象，但它不属于《著作权法实施条例》第四条规定的著作权法所称的十三类作品，是运用机械、光学、电磁、激光等科学技术手段通过一定的设备将他人的表演或其他客观发生的事件场景记录下来的制品，比如讲座录像、演唱会录像等，录像制品虽然也表现为一系列有伴音或无伴音的连续画面，但这些画面是对摄录对象的一种机械、客观的记录，虽然也可能进行一些必要的编辑或技术处理，但录制品的整体内容并不是制作者创作意图的表达，对于录像制品著作权法保护的是制作者在制作过程中所付出的劳动，而不是录像制品内容表达具有独创性。经本院组织双方当事人播放权利光碟，可以确定本案音集协主张的权利作品，除前述本院已经认定在本案中有2首并推定为《你不会回来》和《天亮了》不属于以类似摄制电影的方法创作的作品外，其余17首都是创作者依据其所理解的每部歌曲所要表达的内容进行视觉创意设计，将背景影像、音乐、歌词等素材编辑组合为一体的作品，符合著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的特征，应当认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，不是录像制品。陈贤栋认为音集协主张权利的作品全部是录像制品的上诉主张与事实不符，本院不予支持。
关于上诉人陈贤栋认为公证取证录像平均每首不足30秒，不能证明播放涉案作品构成侵犯被上诉人音集协主张权利作品放映权的问题。经本院组织双方当事人核对查看权利光碟和公证取证光碟，19首涉案音乐电视作品公证取证所摄录的每首约30秒的歌曲画面，包括片头、人物、画面背景、音乐、文字等与音集协主张权利作品完全一致，陈贤栋未能提出两者不同的证据，可以认定这19首涉案作品与音集协主张权利作品是同一作品。除在本案中对《你不会回来》、《天亮了》的放映权保护诉求不予支持外，陈贤栋未经权利人许可以营利为目的在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品，并以卡拉OK的方式向公众放映，构成了侵犯被上诉人音集协在本案中主张享有管理权的除《你不会回来》、《天亮了》以外其余17首涉案作品的放映权。一审判决认定陈贤栋的行为构成侵犯音集协管理的除《你不会回来》、《天亮了》以外的其余17首涉案作品的放映权有事实和法律依据，本院予以维持，但一审判决认定陈贤栋在本案中侵犯音集协主张的《你不会回来》、《天亮了》的作品放映权有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，即一审判决上诉人陈贤栋赔偿被上诉人音集协经济损失和合理开支是否有事实和法律依据的问题。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案因权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以确定，本院根据该条款及《著作权解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合南宁市的经济发展水平、南宁市佰迪乐宝迪澳娱乐城的经营规模、使用方式、侵权持续的时间等因素进行综合考量，酌定本案陈贤栋赔偿音集协经济损失8500元，一审判决在认定陈贤栋播放涉案19首音乐电视作品全部构成侵犯音集协管理作品的放映权的基础上确定的经济损失赔偿数额9700元过高，本院予以纠正。
关于上诉人陈贤栋主张一审判决支持赔偿的律师代理费过高应当变更的问题。被上诉人音集协一审起诉主张的经济损失费为19000元，律师费1732元，公证费143元，差旅费90元，取证消费9元，以上费用合计20974元。按照《广西律师收费办法》关于“争议标的在10万元以下的（含10万元）收费比例为4.5%，每件低于500元的按500元收取”以及“各项收费标准是办理诉讼案件一个审级的收费标准，民事、行政案件分为一审、二审、执行和申诉再审”的规定，音集协与广西欣源律师事务所签订的《委托代理合同》约定代理服务为“一审、二审、执行诉讼代理”，一审判决支持赔偿本案的律师代理费1500元并没有超过《广西律师收费办法》规定的收费标准。因此陈贤栋认为一审判决支持赔偿的律师代理费过高的主张没有合法依据，依法不能得到支持。
综上，陈贤栋的上诉请求部分有事实和法律依据，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分有误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第338号民事判决第三项、第四项；
二、变更南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第338号民事判决第一项为：陈贤栋于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其经营的“南宁市佰迪乐宝迪澳娱乐城”曲库中侵权音乐电视作品《歌唱》、《格桑花开》、《穿行》、《风雨中的美丽》、《家乡》、《那个冬季》、《漂》、《青藏高原》、《情人》、《天空》、《喜玛拉雅》、《相爱》、《醒了》、《雪》、《雪域光芒》、《原野》、《在北京的金山上》；
三、变更南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第338号民事判决第二项为：陈贤栋赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失8500元。
一审案件受理费324元（音集协已预交），二审案件受理费86.05元（陈贤栋已预交），合计410.05元，由陈贤栋负担300元，中国音像著作权集体管理协会承担110.05元，中国音像著作权集体管理协会已预交多出的213.95元，由陈贤栋履行本案债务时一并支付给中国音像著作权集体管理协会。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
代理审判员 李成渝
代理审判员 陆鹏宇
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 霍学亮