上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终720号
上诉人（原审被告）：桂佳，女，1979年4月12日生，汉族，住上海市杨浦区市。
委托诉讼代理人：谭凯，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新世界百货集团上海汇雅百货有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦建路118号。
法定代表人：牛伟，董事长。
委托诉讼代理人：林则达，上海原本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周庭吉，上海原本律师事务所律师。
上诉人桂佳与被上诉人新世界百货集团上海汇雅百货有限公司（以下简称“汇雅百货公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初75518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人桂佳上诉请求：维持原判主文第一、二、四项，撤销原判主文第三项，改判判决汇雅百货公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额203,218元。其的主要理由为：1、本案解除劳动合同时间为2017年5月16日，而工会回执时间为2017年7月4日，恰好为2017年7月5日仲裁庭审前一天制作，调岗、解除需要工会参与，才具备合法性，其在仲裁、一审时均不认可汇雅百货公司提供的工会通知函和回执证据的真实性、合法性、关联性，一审法院没有调查汇雅百货公司工会组成人员、工会是否真实存在，工会是否在履行职能；2、一审法院并没有对汇雅百货公司ERP系统上线是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化进行认定，汇雅百货公司也没有证据证明ERP系统上线属于劳动合同订立时客观情况发生重大变化，另外2017年1月6日汇雅百货公司并没有真正取消营运数据分析岗位，汇雅百货公司提供的组织结构文件中营运部仍然设置有运数分析岗位，且该文件中明确写着信息技术部设有数据分析职能，说明ERP系统上线并未取消数据分析职能，且2017年2月13日汇雅百货公司还给其安排数据分析相关工作，2017年5月12日会议记录再次正式取消数据分析岗位，且在解除合同前才正式通知其，存在明显刻意行为；3、2016年11月28日第一次调岗没有任何协商沟通，全程没有工会参与，汇雅百货公司无任何证据证明协商过程。2017年1月13日汇雅百货公司通知其工作内容变更为负责营运卖场管理，在这之前从未与其进行充分协商、沟通，且是在其发出要求安排工作以后，才提出再次调岗卖场管理，全程没有工会参与，卖场管理属于前线工作与数据分析工作内容截然不同，汇雅百货公司没有尽到诚信、公平磋商义务；4、2016年11月28日，汇雅百货公司已经向其发送了调职通知书，调整其助理总经理-
营运部，从事数据分析工作，其已经签字确认，双方已经就劳动合同变更事宜达成一致意见，后期汇雅百货公司又以劳动合同变更内容无法达成一致解除，相互矛盾，并不能维持劳动关系的稳定性。
被上诉人汇雅百货公司则不接受上诉人桂佳的上诉主张，并辩称：随着ERP系统上线数据分析、数据整理可以自动生成，原先靠人工处理的发生变化，其公司与桂佳之间的劳动合同无法履行，其公司已经与桂佳充分协商，多次安排工作，桂佳均不同意，其公司尽到了磋商义务，也足额支付了经济补偿金及代通金，原判正确，应予维持。
汇雅百货公司向一审法院起诉请求：不予支付桂佳：1、违法解除劳动合同的赔偿金差额人民币203,218元；2、2016年至2017年5月16日未休年休假折算工资3,363元；3、2017年4月至5月特别津贴2,646元；4、2016年12月至2017年4月期间的电话费报销380.10元。
一审法院认定事实：2004年6月7日桂佳进入汇雅百货公司工作，双方签有自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，桂佳的工作岗位为数据分析岗位。
2016年初汇雅百货公司为优化管理、提高工作效率，在全国各家门店推行ERP系统上线，2016年2月1日至2017年3月1日近四十家门店的ERP系统全部完成上线。2016年11月28日汇雅百货公司向桂佳发出《调职通知书》，自该日起调整桂佳工作岗位为助理总经理-
营运，桂佳表示同意并在该通知书上签名。2017年1月6日汇雅百货公司的首席执行官召开专题会议，会议记录记载：“公司ERP系统上线之前，专设营运分析岗位，该岗位职责就是对公司营运数据进行收集、加工和处理；根据战略义务需要，公司于2016年2月上ERP系统，目的是通过ERP系统批量处理公司业务数据，ERP系统上线前后数据工作对比主要为……该系统结果一年多上线以来趋于稳定，目前实现预期目标，节省了大量人工处理工作，专职数据分析岗位将没有设置的必要，营运部工作将调整为以下几方面职责：1、营运提效、收益类综合管理；2、新技术运用+租赁管理；3、卖场管理+客服管理+团购管理；4、各项KPI指标的达成和跟进；5、货品管理（新商品内容）+制度修订+门店业改跟进，新业务模式的挖掘和落地。因此，经公司管理层会议决定，根据业务客观情况调整，即日起取消营运分析岗位”。
2017年1月13日汇雅百货公司告知桂佳工作内容变更为负责营运卖场管理，但桂佳未予接受。
2017年1月19日汇雅百货公司向桂佳发出主题为“营运部工作安排”的电子邮件，书面告知桂佳“根据OPR整体工作安排，现须对营运巡检（含卖场、客服、收银、团购等）标准做重新梳理，请于1月25日前完成巡检标准的梳理和制定并回传OPR邮箱”。当天，桂佳通过邮件方式回复汇雅百货公司，认为“……目前贵部涉及数据提供的岗位仍然存在，并没有取消；而本次调整属于不合理调岗……本人不接受，不同意”。
2017年1月23日汇雅百货公司鉴于桂佳不服从其于2017年1月13日和1月19日的工作安排，给予桂佳书面警告一次，桂佳拒绝在《违规／纪律处分记录》单上签字。
2017年2月3日、2月13日至2月17日桂佳经汇雅百货公司批准休2016年度6天年休假；2017年2月13日汇雅百货公司向桂佳发出主题为“ORP工作安排”的邮件，要求桂佳于2017年2月17日前完成近期ORP重点工作计划及安排，工作内容为：1、上半年营运整体分析（指标分析、营销分析、重点营运工作等）；2、2017年1-2月销售预测；3、下半年一线员工激励计划和相关技能大赛计划方案；4、下半年门店重点营销档期（周年庆、VIP内购）销售增收计划；5、下半年门店巡检计划安排。3月20日汇雅百货公司以桂佳于3月20日部门都未收到回复为由，再次对桂佳作出书面警告；桂佳拒绝在处分记录单上签名。
2017年5月4日汇雅百货公司的人事部门总经理、经理、副经理及营运部副总经理与桂佳进行谈话，汇雅百货公司希望桂佳能够接受其他的岗位安排，并告知因桂佳从未从事卖场管理工作，可以对其进行培训及提供帮助，桂佳明确表示不接受汇雅百货公司的工作调整。
2017年5月9日汇雅百货公司向桂佳发出《通知函》，告知桂佳公司已取消营运数据分析岗位，决定对桂佳工作内容进行调整，由营运数据分析岗位调整为营运部之卖场管理岗位，职务职级不变，为帮助桂佳尽快胜任新的工作内容，公司会提供相应卖场管理相关培训和业务指导。5月12日桂佳在其所在部门召开的部门会议上明确不接受此工作安排，并以邮件方式书面通知汇雅百货公司，明确表示不接受再次、频繁调岗。
2017年5月16日汇雅百货公司向桂佳发出《通知函》，根据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，决定于该日解除双方的劳动合同。7月4日汇雅百货公司将该解除决定通知其工会，该工会组织于当日签收通知。次月汇雅百货公司支付桂佳5月工资及14.5天年休假工资36,000元、经济补偿金277,094元和代通知金27,000元等。
2017年6月6日桂佳向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，桂佳要求汇雅百货公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金507,312元；2、2017年5月1日至16日期间工资19,862.10元；3、2016年1月至12月未休年休假折算工资27,455.04元；4、2017年1月至5月16日未休年休假折算工资15,252.80元；5、2017年4月至5月特别津贴4,339元；6、2016年12月至2017年4月电话费用479.40元。桂佳在仲裁庭审中撤回第二项仲裁请求。2017年8月14日该仲裁委员会作出裁决，汇雅百货公司应支付桂佳违法解除劳动合同的赔偿金差额203,218元、2016年至2017年5月16日未休年休假折算3,363元、2017年4月至5月特别津贴2,646元、2016年12月至2017年4月期间的电话费报销380.10元，对桂佳其余请求未予支持。
一审另认定，2016年7月至2017年5月桂佳每月工资标准为27,000元。桂佳已休2016年度6天年休假。
汇雅百货公司制定的《员工手册》关于“假期”中的“带薪年休假”规定：带薪年休假按员工年资及职位等级计算，其中年资满十年至十九年、助理总经理级及以上的，员工休假天数为15天。
一审中，桂佳确认2016年11月28日汇雅百货公司调整其至营运部，职位是助理总经理-
营运，即营运部的助理总经理，工作内容为从事数据分析岗位，是以ERP汇总和统计数据为基础再进行深入分析。
汇雅百货公司表示因ERP系统的实施，许多数据统计工作不需要人工操作，桂佳的工作内容被取代。针对桂佳主张汇雅百货公司仍然在招聘从事数据工作的员工，汇雅百货公司表示其招聘的是CEO办公室的行政人员，其工作内容与桂佳不同，工资标准与桂佳存在较大差异。对此，一审法院询问桂佳是否可以接受汇雅百货公司安排在该岗位工作，亦询问汇雅百货公司是否可以按桂佳的原工资标准安排桂佳在上述岗位工作，双方均表示“不愿意”。
桂佳表示按27,000元工资标准计算2016年、2017年未休年休假工资不持异议，同时确认其享有2016年度和2017年度法定年休假天数分别为10天。汇雅百货公司确认桂佳享有的15天年休假中包含10天法定年休假和5天福利年休假。
桂佳主张每月享有以报销形式的特别津贴2,500元，汇雅百货公司同意支付桂佳2017年4月、5月的特别津贴，双方确认2017年4月1日至5月16日期间的特别津贴为3,750元。汇雅百货公司还同意支付桂佳2016年12月至2017年4月期间的电话费380.10元。
一审法院认为，汇雅百货公司于2016年年初在其所属门店推行ERP系统上线，并于2017年3月初完成。汇雅百货公司实施了ERP系统，必然导致桂佳原从事的工作量大幅下降。汇雅百货公司于2017年1月6日决定取消营运分析岗位，意味着桂佳的工作岗位不复存在，继而导致双方的劳动合同无法履行，此时需要双方协商变更劳动合同内容并达成协议，保障劳动者合法的劳动权利。诚然，正如桂佳所言，汇雅百货公司亦未否认ERP系统上线没有完全取代全部人工数据统计和分析工作。桂佳并不愿意从事汇雅百货公司目前正在招聘的“部门事务及数据统计科长（CEO办公室），薪资在8-9千元/月”的职位，同样汇雅百货公司亦不同意按照桂佳的原工资标准安排桂佳在此岗位工作。但是，汇雅百货公司于2017年1月13日通知桂佳工作内容变更为负责营运卖场管理，于2017年5月9日书面告知桂佳决定对其工作内容进行调整，由营运数据分析岗位调整为营运部之卖场管理岗位，职务职级不变，且汇雅百货公司于2017年5月4日由人事部门负责人及桂佳所在部门负责人与桂佳进行协商，希望桂佳能够接受新的岗位安排，并可以对桂佳因未从事卖场管理工作进行培训及提供帮助，而桂佳先后三次均明确不予接受频繁调岗。在桂佳的原工作岗位已经被取消的情况下，经汇雅百货公司多次与桂佳协商，给予桂佳同职同级、工资待遇不变的新岗位，其协商变更劳动合同内容的行为实属正当，完全有理由认定汇雅百货公司作为用人单位已经履行诚实磋商的义务，并因桂佳的原因导致双方经协商未能变更劳动合同内容达成协议。因此汇雅百货公司依据上述条款规定解除双方的劳动合同，合法有据，其要求不予支付桂佳赔偿金差额的诉讼请求，理由正当，应予支持。汇雅百货公司制定的《员工手册》中规定“带薪年休假按员工年资及职位等级计算，其中年资满十年至十九年、助理总经理级及以上的，员工休假天数为15天”，由此可见，按照桂佳的工作年限和职位等级，其2016年和2017年享有的15天年休假均系带薪年休假天数。依汇雅百货公司和桂佳对桂佳享有15天年休假天数的一致理解，该15天包括10天法定年休假和5天福利年休假。按照桂佳于2016年度已休年休假天数及2017年剩余日历天数折算，汇雅百货公司核算桂佳于2016年和2017年的未休年休假天数为14.5天，并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定及按每月27,000元工资标准进行计算，汇雅百货公司支付桂佳2016年1月1日至2017年5月16日期间14.5天未休年休假工资36,000元的金额正确。汇雅百货公司要求不予支付桂佳上述期间未休年休假工资差额3,363元的诉讼请求，理由正当，予以支持。汇雅百货公司同意支付桂佳2017年4月1日至5月16日期间特别津贴3,750元、2016年12月至2017年4月期间的电话费380.10元，自可准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款的规定，判决：（一）汇雅百货公司于判决生效之日起十日内，支付桂佳2017年4月1日至5月16日期间特别津贴3,750元；（二）汇雅百货公司于判决生效之日起十日内，支付桂佳2016年12月至2017年4月期间的电话费380.10元；（三）汇雅百货公司不需支付桂佳违法解除劳动合同的赔偿金差额203,218元；（四）汇雅百货公司不需支付桂佳2016年至2017年5月16日未休年休假折算工资3,363元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
上诉人桂佳对一审认定提出异议称：2017年7月4日，汇雅百货公司未将解除决定通知工会，被上诉人汇雅百货公司对此不予认可。经查，一审中汇雅百货公司提供的《通知函》证明2017年7月4日该公司已将解除决定通知了工会，桂佳对该证据真实性并未提出异议，只是认为2017年5月16日解除其时工会没有参与，故对该项异议，本院不予确认。
经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
二审中，上诉人桂佳称：1、在仲裁中，被上诉人汇雅百货公司陈述第一次将桂佳从咨询管理部调岗至营运部从事助理总经理岗位，工作职责包括数据收集与分析内容，可以证明其数据分析工作并没有被ERP系统上线所取代；2、汇雅百货公司称对桂佳不存在两次调岗，与该公司2017年5月9日通知其从营运数据分析岗位调整至卖场管理岗位自相矛盾；3、2017年7月4日的工会通知函及回执是后补的，通知工会的时间为仲裁庭审前一天，是事后通知工会。
被上诉人汇雅百货公司称：2017年5月9日并非对桂佳岗位调整，而是工作内容安排调整，不存在两次调岗的事实，其公司通知工会的时间符合法律规定。
本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。现被上诉人汇雅百货公司提供的证据证明该公司在2017年7月4日已经将解除与桂佳之间劳动合同的决定通知工会。桂佳关于工会未履行职责，汇雅百货公司事后通知工会的理由，缺乏依据，故桂佳关于汇雅百货公司解除程序违法之主张，本院不予采纳。其次，根据本案查明的事实，被上诉人汇雅百货公司于2016年初就开始在全国各家门店推行ERP系统上线，至2017年3月汇雅百货公司门店的ERP系统全部完成上线，从上述情况可知ERP系统的上线确实会对上诉人桂佳所从事的数据分析工作产生影响，汇雅百货公司提供的ERP系统界面、各门店ERP系统上线完成时间统计表、各门店ERP系统上线完成情况确认表等证据亦表明ERP系统取代了大量的数据统计分析工作，因此汇雅百货公司于2017年1月在专题会议中决定取消营运分析岗位，营运分析岗位的取消使桂佳的原岗位不再存在，根据劳动合同法的规定，双方需协商变更劳动合同。最后，汇雅百货公司取消营运分析岗位后，书面通知桂佳工作内容变更，在桂佳拒绝后，由该公司人事部门总经理、经理、副经理及营运部副总经理与桂佳谈话，希望桂佳能够接受其他的岗位安排，并可以对桂佳进行培训及提供帮助，该行为可视为汇雅百货公司已经与桂佳就变更劳动合同内容进行了协商，但双方未能协商并达成一致意见，汇雅百货公司决定与桂佳解除劳动合同，并支付经济补偿金及代通金，并不违反劳动合同法的相关规定。为此，桂佳以汇雅百货公司违法解除其劳动合同为由要求汇雅百货公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人桂佳的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人桂佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 王骥
审 判 员 顾颖
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 胡莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……