广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂05民终663号上诉人（原审原告）：郑月进，男，1965年10月14日出生，汉族，住所地合浦县。委托诉讼代理人：莫逢健，广西珠浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雁斌，广西珠浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘思坚，男，1978年5月12日出生，汉族，住所地柳州市鱼峰区。被上诉人（原审被告）：北海市建筑工程公司，住所地北海市解放路5号。法定代表人：罗坚，该公司经理。委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师（受以上两被上诉人共同委托）。委托诉讼代理人：陈强，广西海望律师事务所律师（受以上两被上诉人共同委托）。上诉人郑月进因与被上诉人北海市建筑工程公司（以下简称北建司）、刘思坚买卖合同纠纷一案,不服合浦县人民法院于2016年7月19日作出的（2016)桂0521民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人郑月进及其委托诉讼代理人莫逢健，被上诉人北建司、刘思坚共同委托的诉讼代理人吴松周、陈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑月进上诉请求：1、撤销合浦县人民法院（2016)桂0521民初619号民事判决；2、支持郑月进的诉讼请求即北建司、刘思坚共同偿还钢材款102万元及支付违约金664800元给郑月进（按月利息2.4%承担违约责任）；3、由两被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人北建司不是本案《买卖合同》法律关系主体错误。北建司是广西城乡房地产开发有限公司开发的“合浦天和住宅小区”建设工程的承建单位。刘思坚与上诉人签订《钢材购销合同》时向上诉人出具刘思坚与北建司签订的《北海市建筑工程公司工程项目负责人内部承包合同》，并将该合同复印件留给了上诉人，该合同第六条约定，刘思坚代表北建司全面履行《广西合浦城乡天和住宅小区工程施工合同》。本案《钢材购销合同》是在北建司设在涉案工地内的工程项目部签订的，郑月进也是将钢材送达到该工地，并由该工程施工人员或管理人员签收并用于该工程建设的，且北建司也向郑月进支付了部分钢材货款。因此，郑月进有理由相信刘思坚代表北建司购买钢材。刘思坚代表北建司于2014年1月20日向上诉人出具《还款承诺书》，2015年2月15日，上诉人与北建司的法定代表人罗坚、刘思坚、广西城乡房地产开发有限公司（参会代表廖有卿、程恒虎、凌华）三方会议决定，由北建司向广西城乡房地产开发有限公司出具《关于2015年春节前支付部分钢材材料款的申请》。该申请和《还款承诺书》均确认北建司、刘思坚尚欠郑月进122万元钢材货款。2.刘思坚没有承包建设施工资质，根据《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义的，应认定无效。故两上诉人之间的《北海市建筑工程公司工程项目负责人内部承包合同》是无效的，刘思坚是挂靠北建司施工本案工程，应由承包人北建司与实际施工人刘思坚对所欠上诉人的债务承担连带清偿责任；3.逾期付款违约金本质上属于《合同法》第一百一十四条规定的迟延履行违约责任，本案《钢材购销合同》和《还款承诺书》均明确约定了违约金计算方式，《还款承诺书》约定按月利息2.4%计算。一审庭审中北建司、刘思坚均认可其违约责任，一审判决以没有约定违约金为由，不支持郑月进的违约赔偿请求错误。被上诉人北建司、刘思坚辩称：1.北建司不是本案合同的当事人，从未与刘思坚签订过《工程项目负责人内部承包合同》，根据合同相对性原则，北建司不应承担本案的法律责任；2.本案《还款承诺书》承诺122万元中本金仅为396238元，另包括了违约金823762元。虽北建司不承担法律责任，在刘思坚出具《还款承诺书》后，北建司先后代刘思坚偿还了100万元和20万元共120万元给郑月进。3.纵使要计算违约金，双方约定违约金过高，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，应当调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的30%计算。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人郑月进一审诉讼请求：判令北建司、刘思坚共同偿还郑月进1020000元，并赔偿违约金664800元。一审判决确认的事实：2011年6月20日，刘思坚与郑月进签订《钢材购销合同》，约定郑月进向刘思坚提供合浦“天和小区”4#、5#、6#楼工地所需的全部钢材，郑月进将钢材在刘思坚指定时间运送到刘思坚指定地点，刘思坚须要提前3天通知郑月进要货，如果郑月进拖延发货造成的工地停工损失由郑月进负责。郑月进向刘思坚提供的钢材必须是合格产品，价格按购货时的市场价确定，货物由刘思坚指定的工作人员验收和签单，并根据北建司、刘思坚签单的金额作为结算依据；货款在货到工地30天内付清，预期不付清，未付清部分按月息2%计付违约金。郑月进和刘思坚分别签名落款和捺印。2014年1月20日，刘思坚向郑月进出具《还款承诺书》，约定其欠到郑月进钢材款共计人民币1220000元未付，分五期还清，第一期2014年3月31日前归还人民币300000元；第二期2014年4月30日前归还人民币220000元；第三期2014年5月30日前归还人民币200000元；第四期2014年6月30日前归还人民币500000元；如至2014年6月30日止不还清的，尚未还款部分按月息2.4%计算利息。刘思坚在欠款人处签名，但落款处没有“北建司合浦县天和花园5-8#楼项目部”的盖章。刘思坚向郑月进出具了该份《还款承诺书》后，北建司于2014年1月23日向郑月进账户转入1000000元，2015年2月17日又向郑月进的账户转入200000元。郑月进认为刘思坚尚欠其货款1020000元没有支付，且刘思坚的欠款行为系经过北建司的追认，北建司对刘思坚所欠郑月进的货款应承担连带还款责任。郑月进向北建司、刘思坚催收未果，为此，特提起上述诉求。另查明，2012年3月30日，刘思坚向郑月进账户转入150000元，2012年5月28日，再向郑月进账户转入30000元，2012年7月30日又向郑月进的账户转入100000元，2012年8月18日向郑月进账户转入120000元，2012年11月3日转入郑月进账户20000元，2013年2月5日转入郑月进账户80000元，2013年2月8日转入郑月进账户60000元。2013年10月25日，北建司向郑月进账户转入250000元。一审法院认为，郑月进与刘思坚于2011年6月20日签订的《钢材购销合同》是双方真实意思表示，有双方的签字捺印，合同内容没有违反国家法律的强制性规定，郑月进与北建司、刘思坚在庭审过程中对该合同予以认可且双方已经履行合同，故《钢材购销合同》真实、合法、有效，对合同双方存在约束力，依法郑月进与刘思坚应当履行合同约定。郑月进主张刘思坚是北建司合浦天和花园项目部的负责人，北建司合浦天和花园项目部没有法人资格，北建筑司对刘思坚欠郑月进的货款存在还款责任，但北建司在庭审过程中否认刘思坚是其公司员工，仅认为其公司与刘思坚是承包关系，其公司向郑月进付款是代刘思坚支付的，其公司与郑月进没有合同关系。本案北建司不是涉案合同的相对人，其公司不受合同的约束，郑月进不能举证证明刘思坚是北建司合浦天和花园项目部的负责任人，且刘思坚所用的该项目部所签属的材料没有北建司的公章盖印，也没有北建司的授权书等，故郑月进主张北建司与刘思坚对欠款承担共同还款责任，不予支持。郑月进主张刘思坚尚欠郑月进货款1020000元，但刘思坚认为北建司代其已经归还了部分欠款，尚欠20000元未还，北建司对代付事实予以认可，综合郑月进提交的证据四、五，郑月进与刘思坚在2014年1月20日对货款进行核对并对欠款数额和还款时间等等作出约定，《还款承诺书》签订之后，2014年1月23日，北建司代刘思坚向郑月进支付1000000元，该笔款项在结算之后，在《还款承诺书》约定时间段内支付，郑月进没有证据证明该笔款项是其他款项，应当认定该笔款是刘思坚按照《还款承诺书》约定向郑月进支付的货款。2015年2月17日北建司向郑月进账户转入200000元，北建司代刘思坚向郑月进归还200000元，郑月进在庭审过程中予以认可，因此，刘思坚尚欠郑月进钢材款为1200000元-1000000元-200000元＝20000元。由于《还款承诺书》约定2014年6月30日为最后还款日期，超过该日期未还的，以未还部分的金额为本金，按月息2.4%计息。北建司、刘思坚主张郑月进主张的违约金没有依据，一审法院认为，该《还款承诺书》已经对欠款作出了结算约定，对欠款的逾期利息有约定，但对违约金没有约定，郑月进主张北建司、刘思坚支付违约金没有依据，不予支持。郑月进主张北建司向案外人广西城乡房地产开发有限公司出具的《关于2015年春节前支付部分钢材材料款的申请》是北建司对其公司欠郑月进钢材款的材料，该申请书是北建司对案外人发出的，并不是对郑月进的承诺，无法证实郑月进与北建司、刘思坚之间是否存在欠款关系，欠款的数额是多少，且郑月进无法举证该申请所依据的会议内容，该申请也没有参会人员的确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、被告刘思坚偿还原告郑月进货款20000元；二、驳回原告郑月进的其他诉讼请求。本案受理费19963元，因适用简易程序减半收取9981.50元，由刘思坚负担200元，郑月进负担9781.50元。本院二审期间，上诉人向本院提交新证据：1.刘思坚于2014年9月24号出具的《保证书》一份，拟证实刘思坚施工的涉案合浦天和花园5-8＃楼尚欠郑月进钢材款1220000元；2.刘思坚等人于2014年1月24日出具的《工程款拔付的有关申请函》，拟证实刘思坚施工的涉案合浦天和花园5-8＃楼尚欠郑月进钢材款1200000元。被上诉人向本院提交新证据：本金利息统计记录，拟证实刘思坚于2014年1月20日写的《还款承诺书》中12200000元，包括了违约金823762元，钢材款仅为396238元。经庭审质证，北建司、刘思坚对郑月进提供的《保证书》的真实性不予认可，认为其中“刘思坚”的签名不是刘思坚本人所签，对《工程款拔付的有关申请函》中公章的真实性也不予认可，但北建司、刘思坚均不同意对签名及公章的真伪进行鉴定。对于北建司、刘思坚提供的证据，郑月进认为，该记录不能证明《钢材销售合同》全部钢材交易情况，并且是复印件，不能以此计算《钢材销售合同》所有钢材款，不能达到其证明目的。本院认为，北建司、刘思坚对郑月进一审提供的《关于2015年春节前支付部分钢材款的申请》以及二审提供的《保证书》、《工程款拔付的有关申请函》的真实性不予认可，经本院释明，又不同意对三份证据中“刘思坚”的签名及公章进行鉴定，北建司、刘思坚须承担举证不能的后果，本院对上诉人提供的证上述据的真实性、关联性、关联性予以确认，可作为本案证据使用。北建司、刘思坚提供的证据是手写的记录，没有原件和当事人签名，而且不能证明包括了本案《钢材销售合同》全部钢材交易情况，郑月进亦不认可，因此，不能达到北建司、刘思坚所要证明的目的。本院二审审理查明：广西城乡房产开发有限公司是涉案合浦天和花园项目的建设方，北建司是该项目的承建方，涉案钢材均送到涉案项目工地，用于涉案工程。北建司、刘思坚在二审中自认两者之间是非法挂靠关系，否认他们之间存在内部承包合同，但均未能提供相应证据证实。北建司于2015年2月15日向广西城乡房产开发有限公司提交《关于2015年春节前支付部分钢材款的申请》一份，该申请内容为：“现我司于2011年5月份开工施工贵司天和花园5-8楼施工工程，现已全部施工完毕，已全部验收合格，并于2014年10月21日向贵部提交了结算书，由于本项目情况特珠，时间跨度比较久，造成我方施工以及资金上带来非常大的困难，现有钢材商郑月进材料款1220000元未结清，并根据2015年2月15日上午8：30分的会议内容（参会人员：廖有卿、程恒虎、凌华、罗坚、刘思坚、郑月进），贵公司同意春节前支付300000万元给我司，用于支付钢材款，剩余欠款待结算时付清。由于春节前工程结算结果未能出来，特向贵司申请工程款300000元用于支付钢材材料款，恳请贵公司领导根据实际情况以予支持为盼。”刘思坚于2014年9月24日向郑月进出具一份《保证书》，该《保证书》主要内容为：“现本人施工的天和花园5-8＃楼所欠郑月进钢材款人民币1220000元，本人保证与业主协调办理在结算时委托业主全额支付给郑月进。”其余事实与一审审理查明的事实相同。根据双方当事人的诉辩意见，本院二审归纳的争议焦点：1.北建司、刘思坚之间为何种法律关系、应否对拖欠郑月进的货款及相应的违约金共同承担偿还责任；2.北建司、刘思坚共拖欠上诉人多少钢材款；3.郑月进请求的违约金664800是否有事实法律依据。关于第1个争议焦点，即北建司、刘思坚之间为何种法律关系、应否对拖欠郑月进的货款及相应的违约金共同承担偿还责任的问题。本院认为，虽然北建司、刘思进否认他们之间存在内部承包关系，并自认为系非法挂靠关系，但北建司、刘思坚经本院释明后仍未能提供相关证据证实，故本院对北建司、刘思坚之间是否存在内部承包或者非法挂靠关系不予确认。但是刘思坚在与郑月进签订购销合同以及还款承诺书时均是以项目部的名义，虽然北建司没有加盖公章，但郑月进所提供钢材均被拉至涉案工地上用于涉案工程，而后其又参加了北建司召开的关于欠付钢材款的会议。至此，郑月进有理由相信，向其购买钢材的是北建司，刘思坚购买钢材的行为仅是代表北建司的行为，即本案构成表见代理。根据法律规定，表见代理产生的法律后果应由被代理人承担，故本案债务应由北建司承担偿还责任，鉴于刘思坚亦自愿偿还本案债务，因此，本案债务应由北建司与刘思坚共同偿还。对于第2个争议焦点，即北建司、刘思坚共拖欠郑月进多少钢材款的问题。本院认为，刘思坚于2014年1月20日出具的《还款承诺书》，认可欠到郑月进钢材款1220000元未付，并计划分四次还清即（2014年3月31日前还300000元、2014年4月30日前还220000元、2014年5月30日前还200000元、2014年6月30日前还余款500000元）。北建司于2014年1月23日偿还1000000元、2015年2月17日偿还200000元给郑月进。郑月进主张该1000000元不包括在《还款承诺书》的1220000元内，是刘思坚出具《还款承诺书》时已约定立即偿还的钢材款，因刘思坚立即偿还就没将该1000000元计算在《还款承诺书》内。北建司、刘思坚主张该1000000元是在出具《还款承诺书》之后支付给郑月进的，就是偿还承诺书1220000元中的1000000元。本院认为，该还款承诺书计划分四次偿还欠款，每次几十万元不等，两次相隔时间一个月，第一次偿还时间为2014年3月31日前，而北建司于刘思坚出具《还款承诺书》后第三日就主动偿还1000000元，该还款时间明显与之前约定的还款时间相差甚远，亦与常理不符。另外，刘思坚于2014年9月24日向郑月进出具《保证书》和北建司于2015年2月15日出具的《关于2015年春节前支付部分钢材款的申请》均明确说明还拖欠郑月进1220000元钢材款。两被上诉人虽不认可该两份证据的真实性，但未能举证推翻该两份证据的真实性，亦不能作出合理解释，因此，两被上诉人的上述主张，本院不予采信。上诉人郑月进的上述主张与本院审理查明的事实相符，本院予以确认。综上，本院确定北建司、刘思坚尚欠郑月进钢材款1020000元。一审判决仅以北建司于刘思坚出具《还款承诺书》后三天支付了1000000元给郑月进，即认定该1000000元为偿还《还款承诺书》中的款项，证据不充分，而且与本院审理查明的事实不符，本院予以纠正。对于第3个争议焦点，即郑月进请求北建司、刘思坚赔偿违约6648000是否有事实法律依据的问题。本院认为，违约金是对违反合同约定一方当事人的惩罚，目的是由违约方承担违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违给情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案《钢材购销合同》和《还款承诺书》约定的被上诉人刘思坚逾期支付钢材款的违约赔偿金计算方式为按月利率2.0%和2.4%承担违约责任，该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力，应认定双方对违约金进行了约定。一审法院认定双方没有约定违约金不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。综上，郑月进请求北建司、刘思坚支付违约金应予支持，但郑月进主张的违约金6648000元过高，亦未提供造成具体损失的证据，应调整为从2014年6月30日（双方约定逾期还款日）起至2015年2月17日（被上诉人北建司偿还200000元之日）止以1220000元为本金，从2015年2月18日起至本判决生效之日止，以1020000为本金，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持合浦县人民法院（2016)桂0521民初619号民事判决的第二项；二、变更合浦县人民法院（2016)桂0521民初619号民事判决的第一项为：被上诉人北海市建筑工程公司、刘思坚共同支付钢材款1020000元及相应违约金给上诉人郑月进（违约金从2014年7月1日起至2015年2月17日止以1220000元为本金、从2015年2月18日起至本判决生效之日止以1020000为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算）。一审案件受理费9981.50元，二审案件受理费19963元，共29944.5（上诉人郑月进已预交），由被上诉人北海市建筑工程公司和刘思坚负担29000元，由郑月进负担944.5元。被上诉人北海市建筑工程公司、刘思坚应负担的案件受理费，在履行上述义务时一并结清给上诉人郑月进。上述支付义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  汪海敏审判员  谭雪冰审判员  周润生二〇一七年三月二十日书记员  龙财新