重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终420号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南高速发展路桥工程有限公司,住所地：河南省郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢42层83号。统一社会信用代码：91410000712635661N（2－20）。法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄先忠，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱晓杰，重庆鼎圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：母新民,男,汉族,1964年3月26日出生,住重庆市秀山土家族苗族自治县，现住秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：黄先忠，重庆鼎圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱晓杰，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：高村，男，汉族，1975年6月30日出生,住福建省平潭县。委托诉讼代理人：罗莉，重庆渝峰律师事务所律师。上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简河南路桥公司）、母新民与被上诉人高村建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，河南路桥公司、母新民的共同委托诉讼代理人黄先忠、邱晓杰，高村的委托诉讼代理人罗莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南路桥公司、母新民上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判在河南路桥公司、母新民应支付的工程款中扣除税费3280415.61元；3.改判河南路桥公司、母新民不承担从2016年12月6日起至付清时止按中国人民银行同期同类利率计算的利息；4.本案诉讼费用及保全费由高村承担。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误。母新民与高村签订的《秀山县梅云公路狮子口隧道工程（T－XS－C03）劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）系违法分包产生的合同，并非一审法院认定的违法转包。河南路桥公司、母新民并未使用案涉工程，发包人秀山华信国有资产经营有限公司也向法院出具了《情况说明》，明确通车行为属于百姓行为，一审法院认定河南路桥公司、母新民擅自使用案涉工程有所不当；2.一审法院认定案涉合同中的变更工程量即合同外增加工程的税费不予在应付工程款中抵扣，由河南路桥公司、母新民承担既无事实依据，也有违公平原则。案涉《劳务分包合同》中关于税费承担的约定对合同双方均具有约束力，一审法院无视合同双方真实意思表示，判决河南路桥公司、母新民承担税费是对当事人意思表示的非法干预。高村在一审中只是对税费的税率存在异议，对税费的负担主体并未提出异议。河南路桥公司、母新民已经举证证明案涉工程从2016年5月1日起，营业税改征增值税改革（以下简称“营改增”）前的税率为7.7%（合同履行中，双方在工程进度款结算时实际按照7.695%的税率执行），“营改增”后的税率为11%。上诉人已支付工程款45972468.70元，按照案涉《合同内计价支付结算表》确定的合同内剩余工程款金额为1080150元，故合同支付的金额为34580000元-1080150元=33499850元，则已经支付的工程变更工程量工程款为45972468.70元-33499850元=12472618.70元，该部分的税金为：12472618.70元×7.695%=959768.01元。剩余变更工程量的税金为：（变更工程量总价款33569415.08元-已付变更工程量价款12472618.70元）=2320647.60元，以上两项合计应由高村负担的税金为3280415.61元；3.河南路桥公司、母新民不应承担案涉工程的利息。河南路桥公司、母新民作为《劳务分包合同》的相对方，要承担支付工程款利息的前提是擅自使用了案涉工程，但本案中河南路桥公司、母新民一直催促高村提交和完善工程施工资料，要求其对案涉工程质量进行整改，案涉工程虽已通车，但只能认定为发包人秀山华信国有资产经营有限公司使用了案涉工程，不应认定河南路桥公司、母新民使用案涉工程。高村在案涉工程通车后未收到工程款的直接原因在于其未提交工程资料造成案涉工程迟迟无法办理工程结算和审计，河南路桥公司、母新民至今也未能收到秀山华信国有资产经营有限公司应支付的工程结算款。高村应该自担利息损失，一审法院在河南路桥公司、母新民对案涉工程通车毫无过错的情况下，判决河南路桥公司、母新民支付利息有违公平。高村答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。事实和理由：案涉合同是无效合同，涉及的合同外增加部分20%不含税的约定是无效的，河南路桥公司、母新民在案涉工程中没有投入相应的成本支出，其所提取的20%工程款是管理费，该部分款项应上缴国家。河南路桥公司、母新民未能提交实际产生多少税费的证据，不能证明税费实际已经产生及存在实际损失的可能性。即使按照河南路桥公司、母新民的陈述其税率为7.695%，该税率中包含了企业所得税、增值税及附加税，企业所得税应由企业作为纳税人，高村不应承担。依据国家税务总局（2016）36号文件规定，案涉工程属于老项目应该按照简易计税办法3%的税率计税，比“营改增”之前的税率还要低，在向税务机关纳税时，实际缴纳的税额存在不确定性，本案当中不应直接抵扣税费。同时，河南路桥公司、母新民陈述的计算方式中的计算基数存在错误，一审法院在河南路桥公司、母新民计算的基数中已经扣减了46万元，河南路桥公司、母新民再以扣减前的基数计算税费显然不当。高村向一审法院起诉请求判令：1.河南路桥公司支付工程款21058995.13元及自2016年9月1日起至付清时止按月息2%计算的利息，母新民对此承担连带责任；2.高村就工程款对梅江至云岩狮子口隧道（中溪隧道）享有优先受偿权；3.一审案件受理费及保全费由河南路桥公司、母新民负担。一审法院认定事实：2012年12月17日，河南路桥公司以42967281.76元中标贷款号2648－PRC：重庆市亚行贷款统筹城乡基础设施建设示范项目秀山县狮子口隧道工程子项目。2013年2月5日，河南路桥公司与秀山华信国有资产经营有限公司签订《贷款号2648－PRC：重庆市亚行贷款统筹城乡基础设施建设示范项目秀山县狮子口隧道工程子项目施工合同（合同编号T－XS－C03）》（以下简称《施工合同》），明确了合同价格为42967281.76元、合同组成文件包括中标通知书、投标文件、补遗文件、特殊合同条款、一般合同条款、技术规范、图纸、完整的工程量清单等合同内容。2014年8月6日，母新民（甲方）与高村（乙方）签订《劳务分包合同》，对位于重庆市秀山县钟灵镇钟溪村的梅江至云隘公路工程狮子口隧道工程的施工事项约定如下：第三项“合同工期”约定：工程合同工期为13个月（含法定节假日），开工日期为2014年8月25日（以甲方书面开工通知书为准），工程竣工时间为2015年10月10日。第四项“分包范围”约定“T－XS－C03狮子口隧道合同变更施工图设计文件K20＋760－K21＋995里程段隧道范围内所有工程”。第五项“承包方式”约定：1.根据双方协商，确定本合同总价为人民币：3458万元，本金额含质量检测费22万元，不含税。本合同总价不作任何调整。2.为控制甲方工程施工成本、保证乙方利润空间、经双方友好协商：甲方负责供应钢材、防水板、水泥、砂子、石子、机电材料等结构主材。材料运至现场经甲乙双方签字认可后由甲方付款，甲方支付的此材料款项从本合同上述第五项第1款总价中扣除。3.乙方负责驻地建设（各种生活生产用房及相关设施）、各种生产机械设备，并按照T－XS－C03狮子口隧道合同段变更施工图设计文件完成K20＋760－K21＋995里程段隧道范围内所有工程（详见本合同第四项）。乙方所有的设备设施费、零星材料费、人工费利润在本合同部分内，不作任何调整。4.在施工期间，如出现工程变更，且变更得到业主批准，并且亚行同意计量后，变更增加部分价款甲方占20%，乙方占80%，乙方负责税费。此变更费用在业主支付甲方后，甲方按比例及时支付乙方。第六项“付款方式”约定：1.甲方按照亚行项目计量原则，每月按完成的工程量计量支付给乙方80%的工程款（含甲方代付的主材款，详见本合同第五项第2款），在亚行支付给甲方十日内，甲方支付给乙方。如果在资料上报后一个月内，业主未付款给甲方，甲方应垫付本期工程款。工程完工后，甲方应于两月内返还乙方保留金的10%（其中在乙方工程全部完工5日内，甲方应优先支付乙方工人工资，保证工人顺利退场）。工程竣工验收合格通过审计决算后，甲方返还乙方保留金5%，但最迟不超过两个月。工程质保期（一年）过后甲方支付乙方保留金的5%。2.分项工程参考支付依据……。第七项“安全责任”约定：1.乙方必须向甲方支付安全、质量保证金300万元，不计息。……3.乙方必须为全部作业人员投保，每人保险金额不得少于80万元。……7.乙方必须修建雷管、炸药仓库各一个及值班室等，并协调有资质的爆破公司进行管理，爆破公司管理费由乙方支付...。第十项“甲方责任”约定：……2.安全质量保证金的退还方式：乙方大型机械全部进场后甲方退还质保金100万元，其余200万元按乙方完成隧道正洞土石方开挖、初期支护的工程进度比例进行支付，分四次支付（初期支护每完成310米支付50万元）。3.工程质量保证金5%的返还期：竣工验收合格一年内无缺陷修复后如数返还，如有缺陷修复，修复金额在保留金扣除。第十一项“乙方义务”约定：……3.乙方必须配备下列管理人员：专职安全员2名、测量员2名、资料员1名、验工计价员1名、现场技术负责人2名。上述管理人员工资由乙方负责发放，管理纳入项目部管理。第十二项“违约责任”约定：1.甲方违约责任：亚行付款后甲方超过约定的支付时间延付劳务费或决算余款的，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方收到乙方通知十日后仍不能按要求付款的，甲方应向乙方支付本次应支付工程款数额按银行基本利率四倍的违约金（以实际拖延时间计算）……。合同亦明确了工程概况、工程质量、分包范围、项目部管理要求、工期管理要求、争议解决、合同生效与终止等内容。2014年9月1日案涉狮子口隧道工程开工，2016年10月6日该隧道完工通车。高村依约完成了《劳务分包合同》内的全部工作任务。同时，通过河南路桥公司申报，工程的监理单位、设计单位、工程科室、业主单位及秀山县项目办签发意见确认的3#－9#、10#（两份）、11#－20#、21－1#、21－2#、22#－26#、28#－29#、30－1#、30－2#《秀山县梅云公路狮子口隧道工程T－XS－C03合同段变更指令变更资料报审表》(以下简称《变更报审表》)30份，确认了高村完成合同外变更工程的造价为33569415.08元。目前，高村与母新民、河南路桥公司之间尚未办理正式的交工验收和竣工验收，亦未办理正式的工程移交。2014年11月28日至2016年7月29日期间，雷巧荣、母新民通过银行转账方式从其个人账户向高村个人账户转账23笔，计46398318.69元，扣除2015年4月3日转账中50万元的保证金及35850元的保险赔偿金后，实际支付高村工程款45862468.70元。另查明，2013年5月31日，中煤科工集团重庆研究部吴子科出具《收条》，明确“今收到母新民交来的民用物品炸药库设计费10000元作为预付款，收到全部设计费后，出具正式的设计图”；同年7月15日，中煤科工集团重庆研究部吴子科出具《收条》，明确“今收到母新民交来的炸药库设计及验收评价咨询费肆万元整（小写40000元）”。当日，中煤科工集团重庆研究所签章向河南路桥公司开具收到该50000元的发票。2013年10月8日、2015年5月28日、2016年12月9日河南路桥公司分别向重庆两江建筑工程质量检测有限公司交纳检测服务费及试验检测费65000元、65000元、430000元，共计560000元。2016年12月1日河南路桥公司（甲方）与重庆两江建筑工程质量检测有限公司（乙方）签订的《秀山县梅云公路第三标段工程试验检测合同补充协议》系根据双方于2013年9月签订《秀山县梅云公路第三标段工程试验检测合同》达成的补充协议，并明确原合同中“甲方每月支付乙方检测费8000元延期服务费”取消，秀山县梅云公路第三标段工程的造价8000万元计算检测费（属于原合同检测费和变更检测费），甲方总共支付乙方检测费为8000万元×0.7%＝560000元。2013年10月11日河南路桥公司向国网重庆秀山县供电有限公司预存电费70000元。2014年10月8日，周慧玲以河南路桥公司名义，以个人汇款方式向国网重庆秀山县供电有限公司交纳临时接电费11万元。2015年11月25日，高健以河南路桥公司名义申请退回预存电费70001.05元，所填写的退费申请表中有“临时接电费”栏目。2013年10月31日，河南路桥公司向中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司交纳建筑施工人员团体意外伤害保险的保险费94528元。2015年5月20日以秀山华信国有资产经营有限公司作为付款方、河南路桥公司作为收款方就秀山县狮子口隧道土建工程子项目（T－XS－C03）开具的《建筑业统一发票记账联》，载明税率7.70%。案涉项目截至2016年7月的《合同内计价支付结算表》载明：资料员工资2014年11月至2016年7月共18个月已扣除108000元，试验测试费已扣除65000元，本期应扣资料员2016年5月至7月三个月工资为18000元、去郑州办税务手续活动经费26000÷2=13000元、原合同内检测费220000元-65000元=155000元，本期之后合同内剩余结算金额1080150元等内容。并注明“1.资料员工资及检测费都属于合同内应扣费项目。2.本期合同内结算后，剩余1080150元金额为暂定金额，因后续资料员工资及检测费未最终结算完成”。该结算表中不涉及计价员工资及税费的内容，项目总工敬波、现场施工负责人雷敏、施工单位高健在此结算表上签字。2016年7月27日，母新民以狮子口隧道项目部名义与高健以高村隧道施工队名义签订《变更项目补充协议》，并作出补充协议说明，确认K21＋450－K21＋008段塌方变更即第30－1#、30－2#变更所涉增加部分（4911207.5元＋5389014.9元）中，466281.27元的金额归属项目部。2016年9月5日，秀山华信国有资产经营有限公司签章出具《关于梅云公路C03标取消一组风机的情况说明》，明确“由于C03标狮子口隧道进口段地质较差，导致隧道进口段隧道断面缩小，经业主、监理、设计、跟踪审计及施工单位现场确认，取消第一级风机（两个）以保障隧道净空高度，并扣除相应工程量，特此说明”。再查明，2015年9月28日，河南路桥公司向秀山县梅云工程指挥部、广州华早工程建设监理咨询有限公司发出河南高发［2015］26号《关于设立秀山梅云公路工程狮子口隧道项目部施工管理人员任职的通知》，明确：经公司办公会议研究，将原河南路桥公司秀山梅云公路工程狮子隧道项目部的人员变更为：李航滨任项目经理，母新民任项目负责人，敬波任技术负责人、雷敏任施工员、梁容任测量员、胡蝶任资料员、母勤学任安全员。该项目委托母新民负责施工至竣工，并承担盈利及亏损风险，公司不提取盈利和亏损风险，如发生纠纷由母新民全权承担法律诉讼责任，河南路桥公司概不承担任何经济责任和法律诉讼责任。……该工程竣工验收后，本任职文件自动失效。本案审理中，河南路桥公司及母新民的代理人当庭表示母新民与河南路桥公司是挂靠合同关系，双方之间无合同，母新民不是河南路桥公司职员，双方没有劳动合同。2016年9月至2017年3月，河南路桥公司、母新民多次催促高村进行工程结算。2016年12月12日雷敏向高健发短信，明确施工日志缺少2015年3－5月及12月、2016年1月至完工期间的，还缺少隧道总体的隧道净高水准测量资料、隧道总体偏位平面位置测量资料。2017年5月5日，秀山华信国有资产经营有限公司出具《说明》，明确狮子口隧道已完成现场检测，因施工方资料未完善，现场几处渗水位置缺陷整改未完成，未能达到交付条件，业主方还不能出具交工验收证书。并要求尽快完成整改、交验资料。同日，河南路桥公司向高村发出告知书，要求其进行缺陷整改，完善交验资料包括2015年3－5月、2015年12月、2016年1－9月的施工日志，隧道总体的隧道净高水准测量资料，隧道总体偏位平面位置测量资料，隧道测量原始放样记录资料，并将该告知书邮寄送达高村。2017年5月9日秀山华信国有资产经营有限公司出具《情况说明》，明确工程造价金额以国家审计金额为准，工程尚不具备交工验收条件，现在通车属于百姓行为。还查明，案涉工程狮子口隧道即中溪隧道。高健是高村在涉案工程上的现场管理人，雷巧荣系母新民的妻子。本案母新民与高村签订合同内包干价3458万元是河南路桥公司中标该合同段中标价42967281.76元的80%。2017年3月20日，高村向一审法院提出财产保全申请，2017年3月29日，一审法院以（2017）渝04民初35号民事裁定书及（2017）渝04执保7号执行裁定书，明确：对河南高速发展路桥工程有限公司、母新民在秀山华信国有资产经营有限公司的应收款2100万元予以冻结。冻结期间秀山华信国有资产经营有限公司不得向河南高速发展路桥工程有限公司、母新民支付该款项。冻结期限为1年。案件受理费5000元，由高村负担。一审法院认为，本案系高村要求母新民、河南路桥公司支付剩余工程款、利息并就该款以所建项目主张优先受偿权，河南路桥公司反诉要求高村提供2015年3至5月、2015年12月和2016年1-9月施工日志、隧道总体的隧道净高水准测量资料、隧道总体偏位平面位置测量资料、隧道测量原始放样记录资料而形成的建设工程施工合同纠纷。本案审理中，当事人争议的焦点在于《劳务分包合同》结算依据及付款主体、案涉工程尚欠工程款的数额及利息、高村就所建隧道工程是否享有优先受偿权及河南路桥公司反诉提交资料的请求应否支持，现就此分析认定如下：一、案涉《劳务分包合同》的结算依据及责任主体关于结算依据。母新民与高村签订《劳务分包合同》，就其内容而言，为以《劳务分包合同》之名，行工程转包之实，而高村为个人，不是具备承建工程资质的施工企业。该《劳务分包合同》应为无效合同，在涉案工程已经通车即投入使用的情况下，高村或母新民主张参照合同约定进行结算均应予以支持。母新民、河南路桥公司关于涉案工程的通车系百姓行为、涉案工程质量不符合合同约定的抗辩，因其未提供有效证据证明通车是违背其意思的行为，该抗辩不影响对涉案工程投入使用事实的认定，该理由不能成立，一审法院不予支持。基于此，《劳务分包合同》中直接影响工程价款的约定是案涉工程结算的依据。关于责任主体。因《劳务分包合同》是高村与母新民签订，母新民工程的实际承包人作为《劳务分包合同》的相对方，应当承担该合同的责任。又因河南路桥公司于高村在本案中明确要求其承担责任的情况下，同意承担付款责任，此系其对自己权利的处分，且不涉及第三人的利益，当予以尊重。该事实的存在，表明河南路桥公司与高村就其加入承担《劳务分包合同》的责任达成合意，属于债的加入。由此，案涉《劳务分包合同》的责任由河南路桥公司及母新民共同负担。高村关于母新民与河南路桥公司承担连带责任的请求于法无据，不能成立，一审法院不予支持。二、涉案工程尚欠工程款的数额及利息的认定(一)关于涉案工程尚欠工程款数额的认定，涉及高村就涉案工程的结算总价及应扣款的认定。1.高村就涉案工程的结算总价。高村就涉案工程的结算总价为合同内部分和合同外增加部分之和。根据《劳务分包合同》第五条之约定，合同内部分的合同总价为3458万元，该金额包含质量检测费22万元，不含税，除合同约定母新民供应主材的材料款从中扣除外，包括高村所有的设备设施费、零星材料费、人工费利润，不作任何调整；合同外以合同外工程变更得到业主及亚行同意计算后，变更增加部分价款母新民占20%，高村占80%，高村负责税费。《劳务分包合同》第五条的该约定内容属于工程价款结算条款的性质，系高村、母新民对《劳务分包合同》进行结算的参照依据，结合本案查明的事实：一方面，因涉案工程减少的两台风机属于工程量的减少非费用调整，该减少的工程量包含在2013年2月5日河南路桥公司与秀山华信国有资产经营有限公司签订《施工合同》第十四页“工程量清单”中，单价为36125元，两台的价款为72250元，应予认定。而母新民与高村签订《劳务分包合同》实为转包合同，其合同内包干价3458万元，是河南路桥公司中标价42967281.76元的80%，即减少两台风机工程量72250元的80%即57800元包含于高村承包工程的合同总价中。且秀山华信国有资产经营有限公司明确表示减少的两台风机应当扣除相应工程量。故河南路桥公司关于扣减高村合同总价57800元的抗辩成立，超出部分抗辩无据不能成立。高村完成工程的合同内总价为3458万元-57800元=34522200元。另一方面，因2016年7月27日高健以高村隧道施工队名义与母新民以狮子口隧道项目部名义签订的《变更项目补充协议》及对补充协议的说明，系主体适格、内容合法、意思表示真实的有效协议。而高健作为高村现场的负责人，以高村隧道施工队名义签订协议处分与现场施工有关的事务，未超出高村的授权，其行为后果应当由高村承担。河南路桥公司据此要求从高村完成变更增加工程造价中扣除其享有的K21＋450－K21＋008段塌方变更即第30－1#、30－2#《变更报审表》所涉增加部分中的466281.27元的抗辩成立，应予支持。结合高村完成得到业主等确认的合同外增加工程造价33569415.08元之事实，高村完成合同外变更增加工程的造价为33569415.08元-466281.27元=33103133.81元。由此，高村依照《内部承包合同》约定，应得工程款的结算总价为34522200元+33103133.81元×80％＝61004707.048元，河南路桥公司的该抗辩理由成立，高村要求结算合同外增加工程的全部工程款的请求与合同约定不符，不能成立，不予支持。2.关于涉案工程应扣款项，根据河南路桥公司的抗辩，分别认定如下：⑴关于母斌铲车款11万元。因高村对此不予认可，该款与本案工程结算无直接关联，相关权益人可另寻他途解决，河南路桥公司要求抵扣案涉工程款不能成立，不予支持。⑵修建炸药库费用117531.8元。首先，母新民提供的证据反映其为修建炸药库支付了设计费评估咨询费50000元，其余费用主张无有效证据证明，事实无法确认；其次，《劳务分包合同》第七项“安全责任”约定“乙方必须修建雷管、炸药仓库各一个及值班室等”的内容，说明修建炸药仓库是高村的合同义务；再次，案涉工程事实上亦修建了炸药仓库。故河南路桥公司要求高村承担炸药库设计费评估咨询50000元并抵扣工程款的主张成立，一审法院予以支持，超出部分无事实基础，不能成立，不予支持。⑶资料员及计价员工资36万元。因《劳务分包合同》第十一项“乙方义务”约定内容，明确了高村应配备资料员的合同义务，而《关于设立秀山梅云公路工程狮子口隧道项目部施工管理人员任职的通知》及2016年7月的《合同内计价支付结算表》，明确了资料员的设置及工资起算时间2014年11月和工资标准每月6000元，而案涉工程至2017年4月当月，尚未全部完成资料工作，河南路桥公司关于计算2014年11月至2017年4月资料员工资合计174000元以抵扣工程款的抗辩有据，一审法院予以支持。至于验工计价员工资的抵扣抗辩，虽然《劳务分包合同》约定高村要承担验工计价员的工资，但是本案中无充分有效证据证明母新民于工程中设置了该岗位，河南路桥公司的该抗辩不能成立，不予支持。⑷关于保险费94528元。因《劳务分包合同》第七项“安全责任”明确约定高村必须为全部作业人员投保，每人保险金额不得少于人民币80万元。而2013年10月31日河南路桥公司向中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司交纳建筑施工人员团体意外伤害保险的保险费94528元。且本案中无证据证明该保险不是对案涉工程的作业人员或高村另行就案涉工程全体作业人员投保。故高村应当承担该保险费94528元，母新民、河南路桥公司要求抵扣工程款的抗辩成立，予以支持。⑸关于预存电费70000元。因2013年10月11日河南路桥公司向国网重庆秀山县供电有限公司预存电费70000元，而2015年11月25日，高村现场负责人高健以河南路桥公司名义申请退回预存电费70001.05元。虽然，高村主张其于2014年10月8日向国网重庆秀山县供电有限公司交纳11万元，但该11万元系临时接电费，并非预存电费。由此，高健退还的70001.05元系河南路桥公司预存的电费。河南路桥公司基于此于要求抵扣应付工程款70000元于法有据，予以支持。⑹关于借支材料退还款55600元。因母新民与高村就该借支材料未进行价格及赔偿确认，母新民主张抵扣缺乏基础，相关权益人可另寻他途解决。⑺办理税务手续费用13000元。高村现场负责人高健签字确认的2016年7月《合同内计价支付结算表》，明确办理税务手续费用26000元双方各承担一半即13000元。而此时高健的签字系其履行现场管理职责的行为，高村应承担高健该行为的后果即承担该费用。河南路桥公司关于以高村承担13000元办税费用抵扣工程款的抗辩成立，予以支持。⑻关于税费。首先，《劳务分包合同》虽对合同外变更增加工程约定由高村负责税费，但未明确税率，在当前进行“营改增”情况下，河南路桥公司未提供有效证据证明案涉工程的纳税税率。其次，虽然《劳务分包合同》的合同总价系《施工合同》中标总价的80%不含税，即对合同内工程高村实际享有价款的80%不含税，母新民享有20%含税；而《劳务分包合同》亦约定变更增加部分工程的价款即合同外变更增加部分由高村享有80%并承担税，母新民享有20%不含税。但是，本案中没有证据证明高村与母新民在案涉工程的合同内部分和合同外增加部分的费用投入比例存在明显不同。况且，高村及母新民事实上均对《劳务分包合同》约定的合同总价及母新民提取费用的比例表示认可。因此，在《劳务分包合同》无效即母新民享有合同外工程款20%不含税的约定无效的情况下，确定母新民就合同外工程款提取20%的费用中含税，其与合同内工程款提取费用比例的约定保持一致，更符合当事人的真实意思表示，同时更能体现无效合同返还财产恢复原状的处理原则。再次，从母新民非法转包案涉工程牟利及其在案涉工程施工管理中投入的管理费用较小来看，确定母新民就合同外工程款提取20%的费用中含税，更能体现公平正义的法律精神。鉴于此，一审法院对母新民要求高村承担合同外变更增加部分的税并抵扣应付工程款的抗辩理由，以及河南路桥公司关于税费抵扣工程款的抗辩理由，不予采纳。⑼关于质量检测费56万元。因《劳务分包合同》明确合同包干价中包括22万元检测费，2016年7月的《合同内计价支付结算表》对此亦予明确，即《劳务分包合同》合同内工程的检测费为22万元；而高村实际完成的工程包括《劳务分包合同》中的合同内部分和合同外增加部分，合同外增加工程亦需要检测并发生检测费用客观存在，且案涉工程实际发生的检测费为56万元。鉴于此，结合高村及母新民于本案中对《劳务分包合同》约定的合同总价表示认可、合同内外双方对工程价款分享比例相同的事实，高村应当承担合同外增加工程的检测费用。由此，河南路桥公司要求高村承担560000元的检测费并抵扣工程款的抗辩理由成立，一审法院予以支持。由此，可抵扣案涉工程款的款项数额为961528元(560000元+50000元+174000元+94528元+70000元+13000元)。综上，根据《劳务分包合同》第六项“付款方式”约定，结合高村于2016年10月6日全部完成涉案工程、隧道已通车使用、母新民实际支付高村工程款45862468.70元及母新民应抵扣高村工程款为961528元之事实，高村要求支付61004707.048元×95%－45862468.70元－961528元＝11130475元符合合同约定，应当予以支持。高村关于5%质保期未满工程款的支付请求无合同依据，不能成立，不予支持。同时《劳务分包合同》第六项“付款方式”中“审计”的约定内容不明确，不能得出是国家审计机关审计的结论，隧道已通车即母新民已使用工程，视为工程验收合格，河南路桥公司关于结算条件不具备的理由不能成立，一审法院不予支持。(二)关于利息的认定。《劳务分包合同》对未按期支付工程款的利率未明确约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，结合《劳务分包合同》第六项“付款方式”之约定，及2016年10月6日案涉工程通车之事实，高村就尚欠工程款11130475元自2016年12月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求成立，一审法院予以支持。高村关于按月息2分计算利息的请求无据不能成立，一审法院不予支持。三、高村就所建设隧道工程是否享有优先受偿权本案高村所承建工程为隧道，具有特定用途，且事关国计民生，属于不宜折价或拍卖的建设工程，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”中承包人有权主张优先受偿权的建设工程范围，高村的该主张不能成立，一审法院不予支持。四、河南路桥公司提供资料的反诉请求能否成立高村作为案涉隧道的实际施工人，有提供施工日志等第一手基础施工资料的义务。虽然，《劳务分包合同》中明确了高村承担费用聘请资料员为河南路桥公司制作施工资料提交业主，但是，涉及施工的第一手基础资料仍需高村提供，以供资料员制作符合实际及业主要求的施工资料。而高村经母新民、河南路桥公司催告，无证据证明其提供了2015年3至5月、2015年12月和2016年1至9月施工日志、隧道总体的隧道净高水准测量资料、隧道总体偏位平面位置测量资料、隧道测量原始放样记录资料。且案涉隧道通车的事实表明业主接收并使用了工程，据此依法推定工程质量合格，并未因此免去高村提供相应施工资料的责任。由此，河南路桥公司要求高村提供前述资料的请求成立，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、河南路桥公司、母新民于本判决生效后十五日内支付高村工程款11130475元及自2016年12月6日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、高村于本判决生效后十五日内向河南路桥公司提交中溪隧道2015年3至5月、2015年12月和2016年1至9月的施工日志、隧道总体的隧道净高水准测量资料、隧道总体偏位平面位置测量资料、隧道测量原始放样记录资料；三、驳回高村的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费157300元，由河南路桥公司、母新民负担80223元，由高村负担77077元；反诉案件受理费40元，由高村负担。诉讼保全费5000元，由母新民负担。二审查明，河南路桥公司、母新民向本院提交了以下证据：1.截止日期为2015年6月、7月的《计价支付明细表》两份；2.落款日期为2015年4月3日的《梅云路狮子口隧道工程第二期计价款》明细一份。河南路桥公司、母新民提交上述证据的证明目的是案涉工程的税费标准为7.695%，该税费应由高村负担。对此高村质证认为上述证据均为2016年5月1日之前发生的证据，2016年5月1日后的税率发生变更，不应是7.695%，该税率中包含了企业所得税，河南路桥公司未能提供证据证明案涉工程实际产生的税金是多少，其证明目的不能成立。因河南路桥公司、母新民对案涉工程合同外变更增加工程的税费现未实际缴纳，且在2016年5月1日“营改增”后税率的标准发生了变化，河南路桥公司、母新民举示的上述证据仅能证明之前的税率标准，并不能证明将来实际发生税费的税率标准，因此本院对上述证据不予采信。二审审理期间，河南路桥公司当庭表示对一审法院判决其承担责任的认定无异议。二审中，高村向本院提交财政部、国家税务总局于2016年3月23日下发的财税（2016）36号《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》，通知载明了从2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税（营改增）试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税等内容。河南路桥公司、母新民对该通知的真实性无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、高村是否应该承担案涉合同外增加工程的税费，税率如何确定；二、河南路桥公司、母新民是否应该承担以应付工程款为基数，从2016年12月6日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。对此，本院评析如下：一、关于高村是否应该承担合同外增加工程的税费及税率如何确定的问题。本案中，母新民与高村在《劳务分包合同》第五条第四款明确约定“在施工期间，如出现工程变更，且变更得到业主批准，并且亚行同意计量后，变更增加部分价款甲方占20%，乙方占80%，乙方负责税费。此变更费用在业主支付给甲方后，甲方按比例及时支付给乙方”，案涉《劳务分包合同》虽具有无效合同之情形，但上述约定具有结算条款的性质，系双方真实意思表示，在案涉工程已交付使用的情形下，该约定并不因《劳务分包合同》的无效而无效，双方仍应按该约定履行各自的权利义务。一审法院以河南路桥公司投入管理费用较小等为由认定合同外变更增加工程的税费由河南路桥公司、母新民承担违背了上述合同约定，本院予以纠正，合同外增加工程的税费仍应由高村负担。同时，各方虽对合同外变更增加工程的造价33569415.08元无异议，但在2016年5月1日“营改增”后，税率亦较之前发生变化，其实际税率应以税务机关实际收缴的标准为依据，而河南路桥公司、母新民就该部分税费并未举示其实际缴纳的证据，河南路桥公司、母新民应当承担举证不能的不利后果。该部分税费实际产生后，河南路桥公司、母新民可在支付工程余款时予以抵扣。二、关于河南路桥公司、母新民是否应该承担以应付工程款为基数，从2016年12月6日起至付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的问题本案中，各方对案涉工程已于2016年10月6日通车投入使用并未提出异议，河南路桥公司、母新民虽然举证证明案涉工程通车属于群众个人行为，认为只能认定是秀山华信国有资产经营有限公司使用了案涉工程，不应认定河南路桥公司、母新民使用了案涉工程。但河南路桥公司、母新民作为案涉工程的承包人对案涉工程负有监管义务，案涉工程在未经办理竣工验收的情况下被擅自使用，应视为实际施工人高村已经完成工程交付之义务，河南路桥公司、母新民亦应从案涉工程投入使用之日向高村承担相应的资金占用利息，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律部分有误，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由河南高速发展路桥工程有限公司、母新民负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小波审 判 员  徐 宾代理审判员  李 震二〇一七年十二月二十五日书 记 员  文婷婷