辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5981号
上诉人（原审原告）：刘吉喆，男，1984年3月29日生，汉族，系大连华畅网信基数有限公司员工，住大连市沙河口区。
上诉人（原审原告）：邵晶晶，女，1984年7月2日生，汉族，系大连华畅网信基数有限公司员工，现住大连市沙河口区。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：宋中清，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连大学附属中山医院，住所地：大连市中山区解放街*号。
法定代表人：张德伟，该院院长。
委托诉讼代理人：路旭宏，女，1969年6月2日生，汉族，系该院产科主任，住大连市井子区。
委托诉讼代理人：邹杨，辽宁先河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市儿童医院，住所地：大连市西岗区中山路***号。
法定代表人：崔振泽，该院院长。
委托诉讼代理人：田丹丹、魏亚红，辽宁刘魏李律师事务所律师。
上诉人刘吉喆、邵晶晶、上诉人大连大学附属中山医院因与被上诉人大连市儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘吉喆、邵晶晶及其共同委托诉讼代理人宋中清，上诉人大连大学附属中山医院委托诉讼代理人路旭宏、邹杨，被上诉人大连市儿童医院委托诉讼代理人田丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘吉喆、邵晶晶上诉请求：变更原审判决大连大学附属中山医院对上诉人损失承担50%的赔偿责任，改判全部支持上诉人的原审诉讼请求，由大连大学附属中山医院、大连市儿童医院共同支付上诉人死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神抚慰金共计917243.78元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误、适用法律错误，对我方提出的大连大学附属中山医院违反法律、法规、诊疗规范的请求不予处理是错误的。漏判诉讼请求，对未处理到的我方部分诉讼请求50%部分未作出驳回，也未作出支持。上诉人通过一审申请司法鉴定，已经举证证明大连大学附属中山医院存在违法法律法规诊疗规范情形，符合适用《侵权责任法》第五十八条的依据。原审法院依然适用《侵权责任法》第五十四条，拒绝适用第五十八条规定，属于适用法律错误。《侵权责任法》第五十八条规定的是法律推定过错，依据法律推定过错程序，没有给单方违法者大连大学附属中山医院减掉50%责任的法律依据，故，原审判决应全部支持我方的诉讼请求，由大连大学附属中山医院承担全部责任。二、原审判决对大连大学附属中山医院伪造篡改病历未予认定，漏判重要事实。１、上诉人在一审中指出大连大学附属中山医院伪造患儿经抢救后告知病情的病程记录。（京）法源司鉴[2016]医鉴第220号《司法鉴定意见书》第7页，鉴定认为”就现有病历记载情况，患儿经抢救后医院向患儿家属告知病情，家长表示理解同意转院并签字，但该内容中缺乏患方签字，提示医院转院程序不完善”。大连大学附属中山医院没有告知患方病情，也没有患方签字的书面证据，相关病程记录属于伪造。２、大连大学附属中山医院伪造转院病情介绍、隐匿真实的病情记录。鉴定书第8页，鉴定认为”若经法庭调查，该手写病历为中山医院书写，则该转院病情介绍方面不客观、不全面。”经法庭调查，转院的手写病历系中山医院的医务人员书写。３、大连大学附属中山医院隐匿胎方位记载、隐匿胎心监护记录。鉴定书第6页，鉴定认为”就患者第一产程而言，其总时间在正常范围内，但医院在此期间缺乏方位检查记载”，已经证实中山医院隐匿第一产程胎方位的记载。中山医院陈述进行了持续的胎心监护，但是未能提供胎心监护记录，应认定大连大学附属中山医院违反了《侵权责任法》第五十八条第（二）项的规定，判决大连大学附属中山医院承担全部责任，原审判决未对病历问题做出认定，漏判违法事实。三、患儿病情是大连大学附属中山医院人为造成的结果，且医院没有履行告知制度。四、放弃治疗是无奈选择，是大连大学附属中山医院在患儿分娩过程中的不作为以及行为不当导致的不可逆的严重后果。
大连大学附属中山医院辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由如下：一、刘吉喆、邵晶晶之子的死亡是放弃治疗所致，而不是医疗行为所致。刘吉喆、邵晶晶之子娩出时虽出现轻度窒息，在大连市儿童医院诊断为缺氧缺血性脑病，但不能断定其日后必然导致脑瘫。患儿家长自行决定出院，出院2天后该患儿死亡，死亡后的第二天将已死亡的患儿带到儿童医院，儿童医院对已死亡一天后的患儿出具的居民死亡医学证明书上的死因为：推定为新生儿缺氧缺血性脑病。另外，该患儿死亡后没有进行尸检。其死亡原因不明。综上，该患儿的死亡不是医院造成的，与大连大学附属中山医院的医疗行为没有因果关系。二、大连大学附属中山医院对上诉人邵晶晶的临床处理原则及方法符合产科诊疗规范，并向其充分告知了各种风险及可能出现的后果，在诊疗活动中已尽到相应的诊疗义务，所以，大连大学附属中山医院不存在医疗过错。１、医院不存在”未能及时发现胎儿持续性枕横位且对持续性枕横位的处理不存不足”的情况。2、医院对上诉人邵晶晶的产程处理完全符合新产程标准，产程在允许范围内，不存在第二产程处理迟缓。《中华医学会产科指南2014专家共识》中明确规定，第二产程延长的诊断标准：对于初产妇，如无硬脊膜外阻滞，第二产程超过3小时，产程无进展可诊断。邵晶晶的第二产程2小时40分，属于允许范围，所以上诉人在第二产程的处理上符合医疗规范，不存在迟缓。3、医院根据正常产科工作常规，已尽到合理的监护义务。医院在产程中全程给予邵晶晶连续胎儿电子监护，通过显示屏及报警装置随时观察胎心变化和宫缩情况，所以医院才能在邵晶晶胎心出现异常时，根据监护显示及时发现、及时记录、及时进行处理。4、医院对王吉喆、邵晶晶之子出生时的呼吸道清理完全符合新生儿窒息复苏抢救流程，不存在不规范情形。首先，按照常规，被上诉人针对每个新生儿生后都给予规范性呼吸道清理。其次，上诉人邵晶晶之子生后因”羊水混胎粪”，医院给予积极的气管插管以便更好的清理呼吸道。第三，Apgar评分结果表明：经过气管插管和有效的呼吸道清理后，新生儿的Apgar评分”很快”的好转，由生后的7分，逐渐达到8分，9分，得到了及时有效的恢复，因此不存在”对患儿呼吸道清理不规范的情形”。三、大连大学附属中山医院是按产科诊疗常规处理，尊重事实书写病历，不存在任何伪造、篡改病历的行为。综上所述，医院在整个医疗过程中不存在过错，医疗行为与上诉人邵晶晶之子的死亡没有因果关系。同时，也不存在任何伪造、篡改病历的行为。上诉人的上诉请求与事实不符、于法无据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
大连市儿童医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，根据司法鉴定意见书明确阐述：大连市儿童医院在对被鉴定人的儿子诊疗过程中不存在过错。因此，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
大连大学附属中山医院上诉请求:1撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、刘吉喆、邵晶晶之子的死亡是放弃治疗所致，而不是医院医疗行为所致。刘吉喆、邵晶晶之子娩出时虽出现轻度窒息，在大连市儿童医院诊断为缺氧缺血性脑病，但不能断定其日后必然导致脑瘫。患儿家长自行决定出院，放弃了新生儿的治疗及预后评估时机，造成了新生儿离院后2天死亡。所以该后果不是医院造成的，不应当由医院承担该患儿死亡的责任。一审法院却判定上诉人承担20年的死亡赔偿金，没有事实与法律依据。二、一审法院判定上诉人医院承担50%的巨额赔偿责任，没有事实与法律依据。《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这说明：医疗纠纷案件患方应需就医疗机构的医疗行为是否存在过错及过错程度承担举证责任。在本案当中，一审法院向刘吉喆、邵晶晶对上述举证责任及法律后果进行了充分释明，但刘吉喆、邵晶晶坚持不就过错程度进行司法鉴定，在此情况下，一审法院对过错程度并没有依法指定双方当事人进行司法鉴定，却判定上诉人医院承担50%的巨额赔偿责任，这显然没有事实与法律依据。三、当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题，认为需要鉴定的，应当委托具备资格的当事人进行鉴定，但在一审询问双方是否鉴定时，在双方都未申请鉴定的情况下，对于医疗这一专门问题，法院并未指定任何一方进行鉴定，就作出没有事实和法律根据的要求上诉人承担50%责任的判决于法无据，与事实不符。
刘吉喆、邵晶晶辩称，不同意上诉人的上诉请求。医院上诉称患儿的死亡是我方放弃治疗所致，无法律依据。大连市儿童医院出具了居民死亡医学证明书，死亡原因为新生儿缺血缺氧性脑病，这是本案患儿死亡原因的唯一证据，我方认可该原因，所以没有做尸检。关于上诉人提出不承担50%责任的主张，我方认为没有事实和法律依据。与我方主张的适用侵权责任法第58条、55条、57条相互矛盾。我方已经明确对方存在违法违规，并且伪造病例，由北京法源司法鉴定作为证据，所以原审判决赔偿是有法律和事实依据的。但是，应当判决中山医院承担全部赔偿责任。
大连市儿童医院辩称，我方的答辩意见与针对刘吉喆、邵晶晶上诉的答辩意见一致。
刘吉喆、邵晶晶向一审法院起诉请求：原告邵晶晶因妊娠40+6周，于2014年11月2日08:30入住被告大连大学附属中山医院产科待产。2014年11月3日凌晨3时00分，胎膜早破后，被告没有给予持续胎心监护，未向原告告知胎膜早破、延期妊娠41周、彩超估测胎儿体重3997+/-584g，极可能属巨大儿、产妇骨盆较窄、胎方位异常等真实病情及其风险，未告知这些不适合顺产的不利因素，在强行顺产情况下必将造成胎儿不能顺利产出宫内窘迫窒息，致残致死的预后，没有告知安全的剖宫产方式。反而隐瞒这些病情，谎称”没有剖宫产指征”，让原告选择顺产。破膜31个半小时后，即2014年11月4日上午10时30分，阵缩开始，又10小时后，11月4日20时30分宫口开全。由于被告在破膜后没有告知和履行严密观察监护的义务，胎方位LOT，产妇长时间耗尽产力等，宫口开全2小时后，多次出现胎心减慢，胎儿发生宫内窘迫。被告应用催产素，行胎头吸引、会阴切开等手术强行”顺产”，于2014年11月4日23时10分，破膜44小时10分后，胎儿娩出。原告之子后被转入被告2大连市儿童医院。2014年11月5日0时，原告之子转入被告2大连市儿童医院新生儿科病房，门（急）诊诊断新生儿吸入性肺炎。住院治疗3天后，在患儿病情无好转，患儿不具备出院条件的情况下，被告2拒绝提供进一步的救治服务，让患儿终止治疗于2014年11月8日13时出院。患儿出院后死亡。经医调委立案调解，（2015）大医调字第24号给出专家咨询意见，指出被告1在产妇”入院后对于阴道分娩的高危风险因素（如延期妊娠41周，胎膜早破）评估不足”、”产程当中未密切行连续胎心监护，以便尽早的发现胎儿宫内缺氧的情况。同时对胎方位等情况没有做详细的描述，宫口开全2小时出现胎儿窘迫，对分娩方式再次评估不够充分”等。被告1仅同意协商赔偿25万元。协商不能达成一致。原告要求复印病历时，被告1不予完整提供复印客观病历。综上，两被告严重的违规和违法过错行为侵害了患儿的健康权利和生命权利，给原告造成了精神上的极大痛苦和经济上的损失，被告1又存在拒不完整提供复印客观病历的违法行为。被告1违反了《侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条等规定；被告2违反了《侵权责任法》第五十五条、第五十七条等规定。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，两被告应共同承担侵权的全部民事责任。为保护原告方的合法权益，特根据《中华民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认被告及其医务人员在为原告邵晶晶助产，接生以及诊疗抢救原告之子的过程中存在违法（违反侵权责任法第五十五条、第五十七条、第五十八条等规定）；2、两被告共同支付死亡赔偿金717780元（35889元×20年，按照2015年大连市居民人均可支配收入）、丧葬费34698元（5783元×6月）、医疗费15891.78元、精神损害抚慰金200000元等，共计968369.78元。
一审法院认定事实：2014年11月2日，原告邵晶晶因妊娠到被告大连大学附属中山医院住院待产。2014年11月5日23:10分，因胎儿窘迫、持续性枕横位行会阴侧切+胎头吸引娩一男婴，出院诊断为胎膜早破，第一胎，孕1产1，妊娠41+1周，男活婴，持续性枕横位，胎儿窘迫，脐带绕颈，脐带过度扭转，原告花费住院医疗费4452.75元。2011年11月5日，新生儿到被告大连市儿童医院住院治疗，急诊诊断为新生儿吸入性肺炎。新生儿于2014年11月8日出院，出院诊断为新生儿缺氧缺血性脑病，新生儿吸入性肺炎，新生儿呼吸衰竭，非创伤性新生儿蛛网膜下出血，头皮血肿，中央型房间隔缺损（卵圆孔型），花费住院医疗费11439.03元。2014年11月8日，原告邵晶晶之子死亡。
诉讼中，原告申请对被告大连大学附属中山医院、大连市儿童医院在为原告邵晶晶助产、接生、诊疗救治原告之子的过程中是否违反患者评估制度、告知制度、提供符合其诊疗水平服务、书写及提供病历等专项规定，原告之子的死亡原因分析，违法违规与患儿死亡之间是否存在因果关系等事项予以鉴定。本院经大连市中级人民法院摇号选定北京法源司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月7日作出（京）法源司鉴【2016】医鉴字第220号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、因被鉴定人邵晶晶之子死亡后未能进行实体解剖检验，本次鉴定无法从法医病理学角度对其死亡原因进行明确；从临床学分析，患儿最终死亡与分娩过程中窒息、出生后病情逐步加重及家属放弃治疗等因素有关。2、大连大学附属中山医院在对被鉴定人邵晶晶的诊疗过程中（包括委托事项中提出的助产、接生、诊疗救治原告之子的过程中是否违反患者评估制度、告知制度、提供符合其诊疗水平服务、书写病历等）存在医疗过错，与被鉴定人邵晶晶之子的死亡结果存在一定因果关系。3、关于委托事项中是否违反提供病历专项规定不属于法医学鉴定范畴，本次鉴定无法对此进行评价。4、大连市儿童医院在对被鉴定人邵晶晶之子的诊疗过程中基本符合临床诊疗要求，不存在过错。原告支付鉴定费30600元。
另查明，新生儿父母为原告邵晶晶、刘吉喆。
一审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案二原告为被侵权人的近亲属，有权要求赔偿。本案中，经鉴定，大连市儿童医院在对被鉴定人邵晶晶之子的诊疗过程中基本符合临床诊疗要求，不存在过错，故被告大连市儿童医院不应承担赔偿责任，原告请求被告大连市儿童医院承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。大连大学附属中山医院在对被鉴定人邵晶晶的诊疗过程中（包括委托事项中提出的助产、接生、诊疗救治原告之子的过程中是否违反患者评估制度、告知制度、提供符合其诊疗水平服务、书写病历等）存在医疗过错，与被鉴定人邵晶晶之子的死亡结果存在一定因果关系。故被告大连大学附属中山医院应当承担相应的赔偿责任。关于被告大连大学附属中山医院的责任程度问题，一审法院在审理过程中多次向原、被告释明鉴定过错责任程度，原、被告在本案中均坚持不申请司法鉴定，结合已有司法鉴定意见，被告大连大学附属中山医院在原告邵晶晶第一产程期间缺乏胎方位检查记载，未能及时发现胎儿持续性枕横位的处理存在不足，在第二产程的处理上存在迟缓。现有病例记载无法排除医院在对患儿呼吸道清理方面存在不规范情形，在转院方面存在程序不完善，根据以上被告大连大学附属中山医院的诊疗过错行为，一审法院酌定被告大连大学附属中山医院对原告的损害承担50%的赔偿责任。关于原告请求法院判令确认被告及其医务人员在为原告邵晶晶助产，接生以及诊疗抢救原告之子的过程中存在违法一节，应属确认之诉，确认之诉是确认权利关系或者法律关系之诉，本案中经本院释明原告明确其提起诉讼的性质时，原告主张医疗侵权之诉，与确认之诉不是同一法律关系，并且其依据为《侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条，以上法条均为认定行为是否有过错的法律依据，并非认定医疗行为是否违法的依据，故原告此项诉讼请求一审法院不予处理。
根据司法鉴定意见及相关法律规定，对原告的合理损失，一审法院确认如下：
医疗费部分，原告在被告大连大学附属中山医院花费医疗费4452.75元，属合理，一审法院予以支持。
死亡赔偿金，被告大连大学附属中山医院应赔偿原告死亡伤残金717780元（2015年度大连市人均可支配收入35889元/年×20年）。
丧葬费，被告大连大学附属中山医院应赔偿原告丧葬费34698元（5783元×6个月）。
精神损害抚慰金，考虑被告在对原告的诊治过程中存在的过错程度及给原告造成的损害后果，原告主张精神损害抚慰金80000元属合理，超出部分一审法院不予支持。
以上共计836931元（取整），被告大连大学附属中山医院应当按照50%的责任比例赔偿原告418465.5元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条之规定，判决如下：被告大连大学附属中山医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵晶晶、刘吉喆医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费共计418465.5元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13483元，鉴定费30600元，合计44083元（原告已预交），由原告邵晶晶、刘吉喆负担25127元，被告大连大学附属中山医院负担18956元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告邵晶晶、刘吉喆。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，上诉人刘吉喆、邵晶晶应当承担医疗机构实施了医疗行为、医疗机构存在过错的事实、二上诉人受损害的事实以及医疗过错与损害后果存在因果关系承担举证责任。一审法院依上诉人刘吉喆、邵晶晶的申请，委托鉴定机构对大连大学附属中山医院、大连市儿童医院的医疗行为是否存在医疗过错、医疗行为与损害后果是否存在因果关系进行了鉴定，经鉴定，大连市儿童医院在诊疗过程中不存在过错，上诉人刘吉喆、邵晶晶亦未能提供证明该医院存在过错的充分证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，故上诉人刘吉喆、邵晶晶诉请大连市儿童医院承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持；大连大学附属中山医院在诊疗过程中存在过错，医疗行为与损害后果存在一定因果关系，故大连大学附属中山医院应当承担损害赔偿责任。
关于上诉人争议的过错责任程度问题。经一审法院向双方上诉人释明，双方上诉人均不申请该项司法鉴定，二审中，双方上诉人亦未提出此项鉴定申请，故结合司法鉴定之意见，大连大学附属中山医院存在过错及患儿死亡后未能进行尸体解剖检验，无法明确死亡原因、患儿最终死亡与分娩过程中的窒息、出生后病情逐步加重及家属放弃治疗等因素，一审法院判决双方上诉人各承担50%责任并无不当。上诉人刘吉喆、邵晶晶上诉称，大连大学附属中山医院伪造篡改病历一节，大连大学附属中山医院在庭审中陈述医院在患儿病情危急情况下，直接将患儿送往大连市儿童医院治疗，遂未及时让上诉人刘吉喆、邵晶晶在转院病情介绍单上签字确认，其自认的事实与该医院新生儿病程记录中载明的”家长表示理解同意转院并签字”的事实不相符，且该节事实亦在司法鉴定中作出了相应的分析说明，结论为大连大学附属中山医院转院程序不完善，因此，本院认定大连大学附属中山医院在诊疗过程中存在一定过错，但此过错行为并非是导致患儿死亡的直接原因。关于上诉人刘吉喆、邵晶晶提出患儿病情是大连大学附属中山医院人为造成的结果，且医院没有履行告知制度及放弃治疗是无奈选择，是大连大学附属中山医院在患儿分娩过程中的不作为以及行为不当导致的不可逆的严重后果，上诉人大连大学附属中山医院应当承担全部责任的主张，因上诉人刘吉喆、邵晶晶未提供证明医院存在人为造成患儿死亡的故意行为的充分证据，且经审查，医院在诊疗过程中对患儿病情已履行了相应告知义务，并及时将患儿转院至大连市儿童医院进行治疗，上诉人刘吉喆、邵晶晶放弃对患儿的治疗，亦是导致患儿死亡的因素之一，故其主张大连大学附属中山医院承担全部责任依据不足。大连大连附属中山医院上诉称刘吉喆、邵晶晶之子的死亡是因其放弃治疗所致，而非医院医疗行为所致不应承担责任，本院认为，上诉人医院的医疗行为存在过错，其医疗行为与患儿死亡损害后果具有一定的因果关系，该事实有司法鉴定意见为凭，虽上诉人医院对司法鉴定意见持有异议，但其未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提供充分的反驳证据，故其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘吉喆、邵晶晶、大连大学附属中山医院的上诉请求均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26966元（上诉人刘吉喆、邵晶晶已预交13483元，大连大学附属中山医院已预交13483元）,由上诉人刘吉喆、邵晶晶负担13483元，大连大学附属中山医院已预交13483元，上诉人大连大学附属中山医院负担13483元。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 刘 杰
审判员 张 颖
二〇一七年十月二十六日
书记员 罗蔓兰