浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2670号
上诉人（原审被告）：骆某1，男，1983年8月8日出生，汉族，住义乌市。
委托代理人：陈国群，浙江兴运律师事务所律师。
委托代理人：胡洛铭，浙江兴运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赵某，女，1983年11月10日出生，汉族，住义乌市。
委托代理人：陈丹娟，浙江望朔律师事务所律师。
上诉人骆某1为与被上诉人赵某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月，赵某、骆某1经人介绍认识。双方于××××年××月××日办理结婚登记手续，婚后，双方与骆某1的父母共同居住生活。××××年××月××日，双方生育儿子取名骆某2。2013年4月8日，赵某向义乌市人民法院提起离婚诉讼。2013年9月24日，义乌法院作出（2013）金义民初字第820号民事判决，认定：2008年12月10日，骆某1在赵某打印好的承诺书中承诺人处签名，该承诺书载明：“08年8月至11月间，本人（骆某1）提出与老婆（赵某）离婚，老婆不同意放弃两人间的感情。在此期间，本人与朱某某发生了不正当关系，对老婆及爸妈也有一些过激行为，影响了夫妻间感情。老婆同意宽容这次，但不代表可以原谅，因此本人特写下此承诺书向老婆道歉，并承诺以后尽量控制情绪及行为，不再出轨，珍惜婚姻并有责任感，不再轻易说离婚。如有违背甘愿接受老婆处置。签字为凭”，义乌法院判决：准许骆某1与赵某离婚，婚生子骆某2随骆某1共同生活，赵某承担子女抚养费每月1000元。2004年7月26日，义乌市骆某1饰品贸易有限公司成立，股东为骆某1、骆华梅，法定代表人为骆某1。××××年××月××日，义乌市骆某1饰品贸易有限公司获得义乌小商品城集团股份有限公司一期F2-074、076号商位使用权，商位使用期限为××××年××月××日起至2005年10月9日，商位使用费每年35万元。2008年12月19日，义乌市骆某1饰品贸易有限公司经股东会决议解散。2008年9月22日，经义乌市骆某1饰品贸易有限公司申请，义乌小商品城集团股份有限公司一期F2-074、076号商位使用权由义乌市骆某1饰品贸易有限公司变更为骆某1。2008年10月23日，骆某1与浙江中国小商品城集团股份有限公司续签了F2-076号商位《商位有期有偿使用协议书》，使用期限为2008年10月10日至2009年10月9日，商位使用费20万元。其中第6.5条约定，该商位以义乌市骆某1饰品贸易有限公司（法人代表：骆某1）名义定向招商入场。此后该商位均以骆某1名义续签。2012年11月4日，骆某1与杨拥乐签订《商位转让协议》，将其名下的国际商贸城一区东辅房F2-076号转让给杨拥乐，转让价格为745万元，该745万元中赵某认可用于支付购买杭州房屋144万元。2010年11月4日，骆某1与浙江中国小商品城集团股份有限公司续签了F2-074号商位《商位有期有偿使用协议书》，使用期限为2010年10月10日至2011年10月19日，商位使用费20万元。其中第6.5条约定，该商位以义乌市骆某1饰品贸易有限公司（法人代表：骆某1）名义定向招商入场。此后均以骆某1名义续签，但2012年10月20日至2014年10月19日期间的商位使用费及物业管理费共计40.12万元，由黄迎燕的账户汇付。2009年1月4日，义乌市喜好饰品商行成立，经营者为骆某1。2013年8月15日，该个体工商户经核准转为义乌市迎燕饰品有限公司。2014年10月28日，义乌市迎燕饰品有限公司与浙江中国小商品城集团股份有限公司续签了F2-074号商位《商位有期有偿使用协议书》，使用期限为2014年10月20日至2015年9月30日，商位使用费20万元。其中第6.5条约定，该商位以义乌市骆某1饰品贸易有限公司（法人代表：骆某1）名义定向招商入场。2005年度，骆某1购入义乌市稠州北路999号1716室房屋一套，从2006年1月起每月归还按揭款。骆某1在原审审理过程中提供了银行还款清单作为证据，但在庭审过程中撤回，该还款清单载明，自赵某主张的2008年8月28日起至2011年12月11日该房屋按揭款还清为止，共计归还按揭款79.5551万元。2008年12月11日，骆某1购得浙Ｇ×××××江铃货车一辆，双方认可现值为1.4万元。另，骆某1自认其开户在中国工商银行义乌支行的股票在离婚判决时价值30万元左右。
2015年1月14日，赵某诉至原审法院，请求判令：依法分割双方在婚姻存续期间形成的以下财产：浙Ｇ×××××凌志轿车、浙Ｇ×××××江铃货车各一辆；中国小商品城国际商贸城F2-074号商位一个；中国小商品城国际商贸城F2-076号商位转让款745万元；中国义乌稠州北路999号财富大厦1716室房屋从2008年7月29日至2011年期间缴纳的银行按揭款48万元；劳力士手表一只；骆某1开户于中国工商银行义乌支行的股票投资及其收益。
骆某1原审中答辩称：赵某诉讼请求缺乏事实依据，不客观。对于双方的婚姻成立、结束事实，我方无异议。赵某起诉状上所列的夫妻共同财产清单，我方不认可。
原审法院认为，本案的争议焦点在于赵某与骆某1夫妻共同财产的确定。就赵某主张的几项夫妻共同财产，原审法院认定如下：1、浙Ｇ×××××凌志轿车系骆某1婚前取得财产，赵某主张为彩礼相赠未能提供相应证据证明，对该车辆不予认定为夫妻共同财产。2、浙Ｇ×××××江铃货车一辆系婚后取得，双方认可现价为1.4万元，认定该车系夫妻共同财产。3、中国小商品城国际商贸城F2-076号商位的转让费问题。根据原审法院认定的事实，此商位系由义乌市骆某1饰品贸易有限公司原始取得，而登记至骆某1名下系基于公司自行申请，骆某1取得该商位使用权时间系夫妻关系存续期间，应属夫妻共同财产。故2012年11月4日，骆某1与杨拥乐签订《商位转让协议》，将其名下的国际商贸城一区东辅房F2-076号商位转让的转让款745万元属于夫妻共同财产，根据庭审查明的事实，该745万元中有144万元系用于购买杭州的房屋，其余601万元扣除夫妻关系存续期间生活费用，酌情确定可分割夫妻共同财产款项为580万元。4、F2-074号商位使用权问题。该商位使用权在赵某起诉之前已经变更为义乌市迎燕饰品有限公司，已经不在骆某1名下，对案外人名下财产，赵某要求分割该商位的诉请，缺乏依据，不予支持。5、中国义乌稠州北路999号财富大厦1716室房屋从2008年7月29日至2011年期间缴纳的银行按揭款。从骆某1举证后又撤回不作为证据的银行还款清单显示，赵某主张的该段期间确实有发生该事实行为，骆某1所缴纳的银行按揭款可认定为夫妻共同财产，赵某主张为48万元，低于实际缴纳的按揭金额，系其对自身权益的处分，依法认定该48万元为夫妻共同财产。骆某1抗辩该按揭款系由其父母款项缴纳，但未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。6、骆某1开户于中国工商银行义乌支行的股票投资及其收益，骆某1自认在离婚判决时股票价值为30万元左右，赵某亦无法提供证据证明其具体价值，则采纳骆某1自认，认定该30万元为夫妻共同财产。7、劳力士手表一只，赵某未能提供证据证明该财产存在，应承担举证不能的不利后果，对该财产不予认定。原审法院认定，赵某与骆某1夫妻共同财产共计价值为659.4万元。银行按揭款附加在了骆某1的个人财产上，股票账户以骆某1名字开户，浙Ｇ×××××江铃货车由骆某1在使用，F2-076号商位由骆某1经手转让，根据上述财产的具体持有情况及依法分割的原则，认定上述夫妻共同财产由赵某、骆某1各半享有，由骆某1补偿赵某上述夫妻共同财产分割款329.7万元。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、赵某与骆某1夫妻关系存续期间共同财产：浙Ｇ×××××江铃货车一辆、骆某1开户于中国工商银行义乌支行的在离婚判决时价值30万元的股票归骆某1所有，由骆某1找补赵某分割款15.7万元；由骆某1经手的中国义乌稠州北路999号财富大厦1716室房屋从2008年7月29日至2011年期间缴纳的银行按揭款48万元、中国小商品城国际商贸城F2-076号商位转让款580万元归赵某与骆某1各半享有，由骆某1找补赵某分割款314万元。上述合计分割款329.7万元由骆某1于判决生效后二十日内付清；二、驳回赵某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由赵某负担54831元，由骆某1负担26969元。
骆某1不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、F2-076号商位于××××年××月××日从浙江省瑞安市宇凯贸易公司处受让取得，并以义乌市骆某1饰品贸易有限公司取得商位登记。义乌市骆某1饰品贸易有限公司股东分别为骆某1（60%股权）、骆华梅（40%股权）。2008年9月22日经申请F2-076商位由义乌市骆某1饰品贸易有限公司变更登记至骆某1名下。一审法院以此认为：“骆某1取得该商位使用权时间系夫妻关系存续期间，应属夫妻共同财产。”F2-076号商位是骆某1及骆华梅以义乌市骆某1饰品贸易有限公司名义在骆某1结婚以前取得。作为享有60%股权的股东对公司财产享有所有者权益，骆某1依该权益以自己名义取得登记不是对新财产的取得，而是对原已享有权利的财产的承继。一审法院认为“骆某1取得该商位使用权时间系夫妻存续期间，应属夫妻共同财产”，没有明确骆某1取得使用权（商位）的法律原因。而回避了法律原因的表述，无法推理得出应属于夫妻共同财产的结论。按一审法院的观点，婚前财产形态发生变化都将导致婚前财产转变为夫妻共同财产。对此可以举个例子，假设骆某1婚前有100万股票，在婚后骆某1卖了市值100万股票取得了100万货币，按一审法院的观点骆某1取得100万货币所有权时间系夫妻关系存续期间，也应属于夫妻共同财产。代理人认为，重点是取得财产的原因即来源，只是财产形态发生变化，不导致所有权发生变化，对此，最高人民法院民一庭意见明确，婚前个人财产在婚后发生形态变化不导致所有权发生变化。如果一审法院观点得到支持，会改写以前正确的判决，也会作为法院意见影响以后的判决。在本案中骆某1享有骆某1公司60%股权，公司财产转移登记至骆某1名下，骆某1持有公司的股票价值相应减少，也就是说骆某1取得财产是以其婚前的股权为基础和代价的，相应的公司另一股东骆华梅的股权价值也相应减少，其享有的权益登记至骆某1名下。从变更登记这个事实中能否推导出骆华梅将相应利益赠与给骆某1的意思表示，对此我们也需要分析变更登记的原因，一审法院同样忽略了这个原因，进而侵犯了案外人骆华梅及骆华梅妻子的利益。从法律上变更登记转移所有权（使用权）原因可以有买卖、赠与、委托代持等，一审原告代理人认为，可以从中推导出赠与的法律关系原因，缺乏法律依据。赠与需要一个赠与的意思表示，本案中恰恰没有这样的意思表示。对此，《人民司法应用》2009年第21期“司法信箱”栏目第110页有明确意见，“产权登记为子女的房屋在离婚时能否认定为夫妻共同财产？”司法意见认为，赠与以有明确赠与的意思表示为前提，而问题中提到的情况因为没有明确的赠与的意思表示，故不宜认为为赠与关系。而且，在本案中商位所有权人对商位变更登记的原因都是有记录的。其中可以是买卖、赠与及其他原因。在本案中涉案F2-076变更登记的原因是：“为了方便企业办理工商、税务等证照，同意本企业将乙方使用人一栏变更为企业的法人代表人。”自排除了赠与的存在。同样即使是赠与，商位登记骆某1个人名下，也是对骆某1个人赠与，一审法院回避涉案权益的流转原因，其实质是在回避具体的法律分析进而逃避法律事实构成和法律适用上的具体判断。即使如一审法院认定的076商位权益为夫妻共同财产。一审法院认为：“上诉人经手处理了该商位权益，所以应对被上诉人负有义务。”这个推理让人瞠目结舌。商位转让款的去向而不是谁经手转让了商位才是有法律意义的事实。法院没有审查商位转让款是否为上诉人取得，也没有审查商位转让款是否为上诉人隐匿，挥霍或用于偿还个人债务。一审中上诉人认为谁经手处分商位这个事实不重要，但法院认为这具有法律上的重要性，那么上诉人在二审中将其重点讨论。为此，上诉人查询了相关记录。有证据证明，076商位权益是由被上诉人赵某具体经手处理的。而且转让的金额不是760万而是680万。原先约定是780万但被上诉人事后又以680万元处分是何原因，上诉人不得而知。2012年间上诉人在北京学习，没有办理商位转移的相关手续也没有过问家庭经营情况。家庭经营都由被上诉人掌管，经营性支付都由被上诉人办理。被上诉人具体经手了商位转让，也更能说明商位转让款的去向。现一审法院却让上诉人给付被上诉人其根本没有取得的款项。上诉人至今未能明白一审判决结论的事实构成和法律依据。一审法院认定商位转移款中扣除购买杭州房屋144万及酌情生活支出20万。其余580万作为共同财产分割。共同财产分割以财产存在为前提，在财产已不存在的情况下，请求方应证明责任人将共同财产隐匿，挥霍或用于偿还个人债务。并以此为依据提起损害赔偿之诉。本案中一审法院没有审查转让款是否由上诉人收取。也没有审查转让款是否被上诉人隐匿，挥霍或用于偿还个人债务。在一审法院已查明被上诉人经营商行的情况下，拒绝审查经营性支出，只是酌情扣除生活支出20万显然不合理。在此，一审法院混淆了不同法律关系构成及证据上的不同要求，并且不恰当运用了司法裁量权。一审法院要作出正确判决不能回避上述任何一个问题。然而一审法院却以一个模糊的推论敷衍了事。二、关于义乌稠州北路999号财富大厦1716室房屋的按揭款，被上诉人在庭审中明确表示该款项系与骆某1父母共同经营取得，为家庭共同财产，自不能作为夫妻共同财产分割。三、一审法院对上诉人开户的股票投资及收益认定为夫妻共同财产。在一审庭审中被上诉人代理人撤回该项诉讼请求，所以上诉人也没有提供相关证据，上诉人不清楚一审法院如何对已撤回诉请做出判决。综上，请求二审法院依法撤销或改判原审民事判决书第一项判决。
赵某二审中答辩称：上诉人骆某1的观点没有相应法律及事实依据，具体如下：1、骆某1认为F2-076商位系从瑞安市宇凯贸易公司受让取得，但至今未向法庭提供相应证据予以证明。F2-076商位使用权的原始取得、变更过程，这些都不影响该商位属于夫妻共同财产的事实，因为该商位的使用权系骆某1在2008年10月23日与小商品城集团公司签订商位有期有偿使用协议书取得，而当时义乌市骆某1饰品贸易有限公司对该商位使用权的租赁在2008年10月9日就已到期。也就是说，F2-076商位使用权是骆某1个人通过租赁重新取得，而取得的时间正好在夫妻关系存续期间，依法应属夫妻共同财产。骆某1的观点混淆了所有权和使用权的概念，本案讼争的标的是F2-076商位的使用权，并不是所有权，而该使用权是通过向小商品城集团公司租赁取得，租期是一年，合同为每年一签。2、2012年11月4日，骆某1与杨拥乐签订《商位转让协议》，骆某1在原审中并没有否认其收到转让款的事实。因此一审法院在扣除购房费用、生活费用后平均分割该夫妻共同财产款项合理合法。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中骆某1向本院提供以下证据：
1、申请表一份，证明F2-074商位与F2-076商位是由骆某1饰品贸易有限公司变更到骆某1名下，不是骆某1重新取得。商位主体变更的理由是为了企业办理工商、税务等执照，而不是赠与与买卖。
2、商位转让协议复印件一份，证明赵某经手转让F2-076商位的事实，上面“骆某1”签字是由赵某代签的。
3、黄迎燕、骆某1的存折及银行清单，证明：1、双方婚姻关系存续期间有240万元的银行债务，款项是骆某1母亲黄迎燕2012年10月12日贷出来的，其中转给骆某1的是170万元，汇给舅舅的是60万元，作为货款汇给“阿新”是32万元，都是由赵某办理的。该笔贷款是2013年7月9日偿还的。2、2012年12月11日骆某1偿还了298282.51元，偿还的是义乌市稠州北路999号1716房屋的房贷。3、上述款项应当从商位转让款中扣除，再予以分配。
4、骆华梅的声明一份，证明F2-076商位既没有转让给骆某1，也没有赠与给骆某1，商位的权利仍然保留，处分之后的利益骆华梅已经拿回去了。
5、义乌城中中路营业部股票账户的对账单，证明婚前账户里骆某1有59多万元，解除婚姻关系时是30多万元。
6、证明及银行流水，证明2012年至2013年10月，骆某1经营的饰品商行汇给宋显新的货款情况，一共支付了337.1万元，属于夫妻存续期间的支出。
赵某认为：该些证据不属于新证据，原则上不予质证。对证据1证明目的有异议，两个商位可以说是义乌市骆某1饰品贸易有限公司对新一轮租赁权的放弃，并不能达到骆某1的证明目的。证据2是为了过户用的，为了少交税费，所以受让方要求赵某和骆某1签字，因为骆某1不在商位，所以由赵某签。事后商城集团在办理过户手续前也要求骆某1与赵某去核实这些信息，赵某现场核实过，骆某1是商城集团公司电话打去核实的，核实完之后才办理过户手续。该份协议不能达到骆某1的证明目的。该转让协议也可以证实商位是夫妻共同财产，商城集团公司在办理过户手续时要求夫妻双方共同签字。证据3黄迎燕的存折与本案无关。我们承认有部分字是赵某签的，但是是根据骆某1或其父母的短信、电话指示记录的。款项不是赵某经手的。骆某1的还贷行为发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同财产。证据4声明是案外人写的，无法核实真实性，对三性均有异议。证据5对账单上没有显示2007年8月23日、2013年9月24日分别拥有哪些股票以及当天的收盘价，对证明目的有异议。证据6明细上没有显示具体的汇款账户，与本案无关。
本院经审查认为：骆某1提供的证据1，加盖有小商品城集团的公章，对其真实性予以确认，可以证明F2-074、F2-076两个商位的使用权人从义乌市骆某1饰品贸易有限公司变更为骆某1，理由是为了方便企业办理工商、税务等证照，使用人一栏变更为企业的法定代表人。证据2赵某认可协议系由其签字，本院予以确认，但不能证明商位转让都是由赵某经手。证据3骆某1陈述240万元贷款系由骆某1母亲黄迎燕所贷，并非骆某1与赵某所贷；298282.51元还款亦未注明归还哪笔贷款，该证据不能达到骆某1的证明目的，本院不予采纳。证据4不符合证人证言的形式要件，本院不予确认。证据5与本案缺乏关联性，本院不予采纳。证据6不能完整反映出骆某1与赵某婚姻关系存续期间的收支情况，无法达到骆某1的证明目的。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、讼争的国际商贸城F2-076号商位出售时是否系赵某、骆某1共同财产；二、义乌市稠州北路999号财富大厦1716室房屋在赵某、骆某1夫妻关系存续期间由骆某1所缴纳的银行按揭款是否系夫妻共同财产；三、原审判决骆某1开户于中国工商银行义乌支行的价值30万元的股票归骆某1所有，找补赵某15万元是否正确。关于争议焦点一，根据查明的事实，F2-076号商位使用权系由义乌市骆某1饰品贸易有限公司于××××年××月××日即赵某与骆某1登记结婚之前取得，该公司的股东为骆某1、骆华梅，法定代表人为骆某1。2008年系“为了方便企业办理工商、税务等证照”，将“使用人一栏变更为企业法人代表人”，故将使用权人登记为骆某1。因此该商位不属赵某、骆某1夫妻共同财产，该商位的转让款亦不应作为共同财产进行分配。关于争议焦点二，原审认定在婚姻关系存续期间骆某1所缴纳的银行按揭款为夫妻共同财产符合法律规定，骆某1上诉称款项来源为其与父母的家庭共同财产故不属夫妻共同财产缺乏依据，本院不予采纳。关于争议焦点三，赵某在原审庭审中明确撤回对于股票部分的诉讼请求，故对该部分法院不应审理，原审判决中的该项判决本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第263号民事判决。
二、浙Ｇ×××××号江铃货车一辆归骆某1所有，由骆某1找补赵某分割款7000元；骆某1经手的中国义乌稠州北路999号财富大厦1716室房屋从2008年7月29日至2011年期间缴纳的银行按揭款48万元归赵某与骆某1各半享有，由骆某1找补赵某分割款24万元。上述分割款合计24.7万元由骆某1于本判决生效后十日内支付。
三、驳回赵某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，由赵某负担79780元，由骆某1负担2020元；二审案件受理费33120元，由赵某负担30704元，由骆某1负担2416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年九月七日
代书 记员 范夏青