山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终236号
上诉人（原审被告）：李军法，男，汉族，1969年7月6日出生，农民。
委托诉讼代理人：赵武发，山西刚直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳理富，男，汉族，1967年11月28日出生。
委托诉讼代理人：张发亮，山西兆瑞律师事务所律师。
原审被告：牛红丽，男，汉族，1973年7月25日出生，农民。
原审被告：苏福陵，女，汉族，1974年5月19日出生，农民。系原审被告牛红丽妻子。
上诉人李军法与被上诉人靳理富、原审被告牛红丽、苏福陵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省陵川县人民法院（2017）晋0524民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李某上诉请求：一、请求依法撤销（2017）晋0524民初487号民事判决第一、二项；二、改判被上诉人靳某对其自身遭受的经济损失承担主要责任，上诉人对被上诉人遭受的经济损失给予适当补偿；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。被上诉人自身患有多种疾病，其自身疾病是导致发生自身损害的直接原因，原审判决未认定该事实系错误；原审判决认定护理天数为125天错误，依法应认定被上诉人护理天数为14天；原审判决将被上诉人与本案无关住院天数35天认定为实际住院天数49天，无事实依据，应予纠正；被上诉人因自身疾病导致自身损害，不应认定赔偿精神抚慰金。二、原审判决依据司法鉴定确定被上诉人对其外伤因素造成的经济损失为其所受损失的30%不当。被上诉人在从事劳务活动中并无受伤，是因其自身疾病原因导致住院治疗，据此被上诉人对其损失应承担主要责任。三、原审判决确定被上诉人因自身疾病所遭受损失为240036.51元，其中部分项目、数额认定错误。由上诉人承担被上诉人所受经济损失168025.56元的60%亦是错误。上诉人给予被上诉人10%的适当补偿较为公平，上诉人不应作为赔偿主体。
被上诉人靳某辩称：答辩人本次受伤是由于外伤造成的，而非答辩人自身疾病所导致；答辩人住院治疗后，因四肢瘫痪长期卧床，造成褥疮，需入院接受治疗，一审法院认定住院天数为49天有事实依据；答辩人因四肢瘫痪造成严重精神损害后果，一审判决精神损害赔偿金12000元有事实依据；依据司法鉴定，认定因外伤造成的经济损失由被答辩人承担主要责任正确，且答辩人损伤是由于被答辩人未提供相关安全防护设施造成，故一审判决被答辩人对答辩人的经济损失承担60%的责任正确。
靳某向一审法院起诉请求：1、被告李某赔偿我医疗费48041.3元、住院伙食补助费1700元、营养费2340元、护理费3383元、误工费22626元、交通费200元、精神损失费10000元，共计88290.3元；2、李某支付拖欠我的工资款5750元；3、被告负担案件受理费；4、追加牛某、苏某为被告参加诉讼，与李某共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年4月份，被告牛某、苏某夫妇将位于陵川县崇文镇小召村自家房屋拆除，将房屋修建及房屋周边砌岸工程一并承包给被告李某，口头约定砌岸工程由牛某家提供石料，李某出工，工资3000元，房屋一共修建三套，李某包工包料，修建完毕后，牛某将其中一套给李某，自己留一套，中间的一套谁要谁向另一方支付90000元。李某雇佣居住在陵川县平城镇张寸村的原告靳某及其他工人到该工地上砌岸垒石，2017年6月26日下午6时许，靳某在工地干活过程中倒地受伤，李某随即将其送往陵川县人民医院治疗，入院情况记录：患者于1小时前外伤后致头晕伴双上肢，双下肢活动受限，无意识障碍......，2017年6月28日出院，实际住院2天，出院诊断为：脊髓损伤（节段不明）？出院情况：患者仍诉头晕伴双上肢，双下肢活动受限。病情评估：患者病情未见好转。出院医嘱：建议到上级医院神经外科进一步明确诊断。住院检查治疗费用2160元、救护车费400元及门诊诊查费3元共计2563元由李某支付。当日，李某将靳某送至晋城市人民医院住院继续治疗，门诊诊断为颈脊髓损伤伴四肢瘫，现病史记录：3天前患者撬东西时不慎”闪力”，倒向后方，致颈椎损伤......，于2017年7月12日出院，实际住院14天，李某支付核磁共振扫描检查费795元，原告支付住院医疗费47541.30元，其中李某预支1000元。出院诊断：急性颈脊髓损伤伴四肢瘫，肺部感染，胸腔积液，肠胃功能紊乱，右肺中叶肺大泡，肺气肿，肝内结节待诊。出院医嘱及带药：1、继续四肢功能康复治疗；2、加强护理；3、鼓励其咳嗽排痰，防治肺不张、肺部感染；4、早期流质饮食，加强营养支持，维持电解质平衡，待胃肠功能恢复正常后逐渐过渡至正常饮食；5、做好二便护理，2周更换一次尿管，防治泌尿系感染，适量使用通便药物及开塞露，预防肠梗阻；6、使用气垫床，定时翻身拍背，预防褥疮；7、双下肢被动活动及肌肉按摩，预防静脉血栓形成；8、胸外科、普外科随诊复查；9、出院后1.3.6.12月骨科门诊随访复查；10、如有不适，及时就诊。2017年8月25日，靳某因重度褥疮到陵川县平城镇中心卫生院住院治疗，于2017年9月27日出院，实际住院33天，产生医疗费4516.79元，经新型农合报销3471.93元后，实际支付1044.86元。出院诊断为：重度褥疮，高位截瘫并肌萎缩，贫血。出院医嘱：继续服药，加强营养，不适随诊。2017年11月8日，靳某到陵川县人民医院复查支出核磁检查费用679元。以上，靳某共因脊髓受伤进行治疗支出医疗费52623.16元（2563元+47541.30元+795元+1044.86元+679元），其中李某预支4358元（2563元+795元+1000元）。本案审理期间，基于靳某的申请，本院委托晋城市中级人民法院司法技术中心委托山西医科大学司法鉴定中心就靳某受伤因果关系及伤残等级进行评定。2017年12月18日，该中心作出山西医科大学司法鉴定中心[2017]临鉴字第685号司法鉴定意见，靳某因外伤致”急性颈脊髓损伤伴四肢瘫”，经完善相关检查及手术、对症治疗、现伤者腹壁反射存在，双上肢肌力Ⅳ级，肌张力高，右下肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅳ级，双下肢肌力高，腱反射亢进。会阴部插有导尿管，据《人体损伤致残程度分级》标准第5.5.1条5款之规定，靳某的损伤构成五级（伍级）伤残。靳某受伤后其MRI示其颈4/5水平可见异常信号影，颈4水平脊髓可见软化灶，脊髓软化灶是脊髓损伤后的表现，预后较差，难以恢复，因此四肢瘫痪与此次外伤颈4脊髓的损伤存在直接因果关系。根据伤后影像学资料靳某的颈3/4、4/5、5/6、6/7椎间盘突出伴椎管狭窄，且相应脊髓段未见异常信号影，说明颈3/4、4/5、5/6、6/7受伤前存在的椎间盘突出情况在本次外伤导致的脊髓损伤也发挥一定作用，因此分析认为2017年6月26日外伤在其脊髓损伤中发挥主要作用。2017年11月21日，靳某向山西医科大学司法鉴定中心支付鉴定费3500元，支付到太原鉴定的租车交通费800元。
一审法院认为，原告靳某受雇于被告李某到被告牛某、苏某家工地上砌岸，受李某指示从事劳务活动，由李某向其支付劳动报酬，靳某与李某形成雇佣法律关系。被告李某与被告牛某、苏某口头约定，由工头李某提供材料并利用自己的技能在陵川县崇文镇小召村为牛某、苏某修建房屋，李某与牛某、苏某形成承揽法律关系，牛某、苏某系定作人，李某系承揽人。双方约定的分房形式实为完成房屋修建后的报酬给付方式，不应认定为合伙建房，原告主张其为合伙建房关系的意见不符合法律规定，不予支持。原告靳某陈述其在砌岸撬石头过程中受伤，陵川县人民医院和晋城市人民医院病案记录均有其因外伤住院的记录，司法鉴定意见证明原告靳某2017年6月26日外伤与其脊髓损伤存在直接因果关系且外伤发挥主要作用，构成五级伤残，以上证据互相验证，可以证明靳某系向雇主李某提供劳务过程中受伤的事实。本案鉴定结论系晋城市中级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心作出，该鉴定中心具有合法鉴定资质，鉴定内容分析说明理由充分，依据客观真实，结论明确，被告李某提出鉴定不客观、不科学不能据以认定，不足以反驳上述鉴定结论，对该鉴定结论，本院予以采信。被告李某辩称靳某系自身疾病因素造成损伤，山西医科大学司法鉴定也认为靳某受伤前存在的椎间盘突出情况在本次外伤导致的脊髓损伤也发挥一定的作用，结合本案实际情况及鉴定意见，本院综合认定靳某因外伤造成脊髓损伤的比例为70%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人身损害赔偿解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告牛某、苏某将自家房屋修建发包给没有建筑施工资质的包工头李某，在选任承揽人上存在过失，应承担相应的责任。晋城市人民医院对靳某入院记录显示：”3天前患者撬东西时不慎'闪力'倒向后方，致颈椎损伤”，鉴定意见认定其存在椎间盘突出的情况，原告靳某在身体患疾的情况下从事砌岸、撬石等重体力劳动，未能尽到慎重择业和安全保护的义务，具有过错，应对自身造成的损失承担相应责任。综上，被告李某、原告靳某与被告牛某、苏某对靳某因外伤造成损失的承担责任比例为6：3：1。靳某的经济损失包括：①医疗费，根据医疗机构的结算费用凭证，确认医疗费52623.16元，晋城市人民医院对靳某住院医嘱预防褥疮，其因重度褥疮入住平城镇中心卫生院与本案有直接关联，对其实际支出的费用，应予以支持。被告李某关于靳某入院治疗诊断结论中有些与脊髓损伤无关的意见，未向法庭提供证据，其辩称靳某在晋城市人民医院住院期间存在治疗与脊髓损伤无关的多种疾病意见，未向法庭提供证据，且在法庭向其释明后，未提供相关鉴定申请，对其以上意见，均不予支持；②护理费，依照《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，考虑靳某实际受伤状况，三次住院共49天（2天+14天+33天）按二人护理，院外护理按一人计算暂从出院之日起第二日即2017年7月13日至定残日前一天即2017年12月17日减去在平城镇中心卫生院住院的33天共125天，参照2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工居民服务、修理和其他服务业平均工资36307元计算护理费为22182.08元（36307元÷365天×49天×2人+36307元÷365天×125天×1人）；③交通费，结合原告就医地点、就医次数及鉴定的情况，对其诉请的1000元，本院予以支持；④住院伙食补助费，以每日100元，住院49天，计4900元（100元×49天）；⑤营养费，以每日20元计，实际住院49天，共计980元（20元×49天）；⑥误工费，靳某系农民，根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定，误工时间从事故发生之日第二日起即2017年6月27日计算至定残日前一天即2017年12月17日共174天，参照2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资农、林、牧、渔行业45871元的标准计算为21867.27元（45871元÷365天×174天）；⑦残疾赔偿金，靳某系农村居民，现年50周岁，脊髓损伤构成五级伤残，参照山西省统计部门公布的2016年度山西省农村居民人均可支配收入10082元/年的标准，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定，计120984元（10082元×20年×60%）；⑧精神损害抚慰金，原告伤残达伍级，考虑受伤造成原告的精神痛苦，本院酌定12000元；⑨鉴定费，伤残鉴定费及护理依赖评定收据为3500元。综上，靳某经济损失费用总计240036.51元。因外伤因素造成的经济损失为168025.56元（240036.51元×70%）。原告靳某自己负担50407.67元（168025.56元×30%），被告牛某、苏某负担16802.56元（168025.56元×10%），被告李某负担100815.34元（168025.56元×60%），扣除其已经预支的4358元，还应赔偿靳某经济损失96457.34元，被告李某辩称实际预支5200元，原告靳某认可4358元，其余842元李某未向法庭提供证据，无法证明，本院不予采信。原告靳某主张购买气垫的费用500元，未向法庭提供证据，对此诉请，本院不予支持。原告靳某诉请要求被告李某支付拖欠的工资款5750元，因与本案不属同一法律关系，本案不作处理，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告靳某经济损失100815.34元（已支付4358元）；二、被告牛某、苏某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告靳某经济损失16802.56元；三、驳回原告靳某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13685元，由原告靳某负担12055元，已预交1200元，应补交10855元决定免交，被告李某负担1400元，被告牛某、苏某负担230元。
本院二审期间，各方当事人没有提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于原审确定的本次事件各方当事人应负责任比例是否正确的问题。上诉人主张被上诉人受伤是自身疾病造成的，其自身应承担主要责任，对其损失上诉人仅承担10%适当补偿责任。被上诉人在工地干活过程中倒地受伤后入住陵川县人民医院治疗，诊断为脊髓损伤（节段不明），因病情未见好转，被送至晋城市人民医院住院继续治疗，入院诊断为颈脊髓损伤伴四肢瘫。以上入院诊断治疗情况可以证明被上诉人在从事雇佣活动过程中受伤的事实。司法鉴定结论进一步证明被上诉人2017年6月26日外伤与其脊髓损伤存在直接因果关系且外伤发挥主要作用，被上诉人受伤前存在的椎间盘突出情况也发挥一定的作用。结合本案实际情况，原审综合认定被上诉人因外伤造成脊髓损伤的比例为70%并无不当，应予确认。原审被告牛某、苏某将房屋修建发包给没有建筑施工资质的包工头李某，存在选任不当过失，应承担相应的责任。被上诉人靳某在身体患疾的情况下从事砌岸、撬石等重体力劳动，存在未慎重择业和未尽到注意义务的过失，亦应承担相应责任。综上，原审认定上诉人李某、被上诉人靳某与原审被告牛某、苏某对被上诉人因外伤造成损失的承担责任比例为6：3：1，并无明显不当，予以确认。对上诉人的该主张不予支持。（二）关于原审认定的住院天数、护理天数、精神抚慰金不正确的问题。上诉人主张被上诉人入住陵川平城卫生院住院33天与本案无关。晋城市人民医院治疗的出院医嘱载明：加强护理，定时翻身、预防褥疮，双下肢被动活动及肌肉按摩等内容。后因被上诉人四肢瘫痪长期卧床，导致重度褥疮入住陵川平城卫生院。故被上诉人在平城卫生院的治疗与2017年6月26日在工地干活受伤有因果关系，在该院的相关治疗费、护理费均应计入被上诉人的损失。上诉人主张原审认定的护理期限为三次住院期间至定残日前一日，院内护理为二人错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确认护理人员人数。根据被上诉人四肢瘫痪的病情实际及前述晋城市人民医院出院医嘱的要求，原审确认三次住院期间按二人护理、院外按一人护理计算护理人数，护理期间从住院之日起计算至定残日前一天，并无明显不当，应予确认。上诉人主张原审认定精神抚慰金不当，本案中被上诉人的伤情构成五级伤残，属于因侵权造成严重后果，依法应获赔精神抚慰金，上诉人的该主张于法无据。
综上，上诉人的上诉理由不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2211元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长张剑
审判员韦薇
审判员郭红洁
二〇一八年四月十日
书记员吕倩