广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5901号
上诉人（原审被告）：陈燕武，身份证住址广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：陈海源，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州凌达交通设施安装工程有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：庄宏斌，职务总经理。
委托代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。
原审被告：深圳市四季青园林花卉有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：周重，职务总经理。
上诉人陈燕武与被上诉人广州凌达交通设施安装工程有限公司（以下简称凌达公司）、原审被告深圳市四季青园林花卉有限公司（以下简称四季青公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：凌某公司于2006年8月29日经工商登记成立的有限责任公司，经营范围包括交通设施的安装、设计、维护、生产、技术咨询等，法定代表人为庄宏斌。
2012年8月6日，凌某公司与陈燕武签订一份《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》，主要内容为：一、广场一景墙：1、方某（200＊200＊5）、2、槽钢（20#）、3、方某（150＊150＊3）、4、方某（150＊50＊2.5），合计20146.77KG；二、广场二：1、H钢（200＊150＊6＊9）、2、方某（150＊150＊5）、3、方某（100＊100＊5）、4、方某（50＊50＊3），合计：3798.85KG；三、广场三：1、H钢（300＊200＊8＊12）、2方某（200＊100＊3）、3、方某（200＊200＊3）、4、方某（100＊100＊3），合计23052.6KG；总计：46998.22KG。并注明：协议价每吨9300元，包工包料包按图纸一切工作要求，包至甲方（建设单位）验收合格，按实结算。陈燕武在上述清单上签名，并盖有“深圳市四季某园林花卉有限公司项目专用章”，凌某公司的法定代表人庄宏斌在上述清单上签名，并盖有“广州凌某交通设施安装工程有限公司”印章。
2013年2月7日，四季某公司、陈燕武作为甲方，与凌某公司的法定代表人庄宏斌作为乙方，在番禺区石楼镇劳动所签订了一份《协议书》，协议书的内容显示：甲、乙双方就亚运城项目已建区景观整改钢构工程争议事宜经平等协商、初步达成如下协议：一、双方确认工程总价为437083.26元（46.9982吨＊9300元／吨），甲方于2013年2月7日向乙方支付工程款人民币115000元。二、乙方领取上述款项后，承诺结清该工程所有工人工资，不得再就工资问题向甲方追讨，乙方承诺通过法律途径解决甲方扣除争议款项（包括5吨争议工程量46500元、人工费35000元、喷漆费30000元）。陈燕武在甲方处签名并按指模，凌某公司的法定代表人庄宏斌在乙方处签名按指模。
2013年2月7日，凌某公司的法定代表人庄宏斌出具《收款收据》，确认收到亚运城钢结构工程款人民币115000元。
诉讼中，四季某公司、陈燕武在庭审时承认陈燕武挂靠四季某公司，涉案工程业主是广州市利合房地产开发有限公司，陈燕武并以四季青公司向该公司承建广州亚运城已建区技术官员村入口及中轴线园林景观园建及绿化改造工程，庄宏斌经证人蔡某的介绍，从陈燕武处承包了涉案钢结构工程，并于2012年4月3日开工，于同年9月9日全部完工，并于2012年10月左右验收合格，陈燕武提供：1、中国工商银行网上银行电子回单网络打印件，2、中国工商银行明细信息原件，主张其通过银行转账方式，分别于2014年4月12日付给凌某公司的法定代表人庄宏斌40000元，于2014年4月26日付给凌某公司的法定代表人庄宏斌50000元，于2012年6月11日付给凌某公司的法定代表人庄宏斌20000元；并主张通过其员工蔡某向某公司转账80000元，并申请蔡某出庭作证。证人蔡某出庭陈述称“大概在2012年5月通过石楼工商银行的柜员机存50000元到庄宏斌工商银行的账户，后来又汇了一笔3万元，但具体时间忘记了，庄宏斌收到钱后发过短信给我，钱是陈燕武给我的，他说这是钢结构的钱，让我汇给庄宏斌。我汇钱后柜员机只给我一个小纸条，凭证已经丢失了”。陈燕武提供张某人工费结算原件一份，主张证明凌某公司没有按时完工，并中途停工离场，陈燕武只能另雇施工人员对凌某公司没有完成施工部分（大部分钢结构安装及油漆）进行施工，经结算，付给张某等人工人工资37400元。并提供张某的联系电话，后附八个工人的身份证，请求法院根据职权对张某电话查证结算工人费的具体情况，认定张某作为八个施工人的代表，向陈燕武收取37400元款项的行为合法。陈燕武提供送货单打印件，主张证明凌某公司中途离场后，陈燕武购买油漆材料给张某等施工人员对凌某公司未施工部分进行油漆施工的油漆材料费供给34360元。陈燕武提出应以《协议书》记载的437083.26元减去凌某公司于2012年4月至6月期间支付的190000元、签订《协议书》时支付的115000元、虚报工程量5吨价款46000元、雇请油漆工37400元、油漆材料费34360元，陈燕武现仅欠庄宏斌工程款13823元的抗辩。
凌某公司认为庄宏斌作为公司法人代表凌某公司从事商业活动，承认是从陈燕武处承包了涉案钢结构工程，否认蔡某向庄宏斌转账80000元和虚报工程量5吨价款46000元的事实，并认为陈燕武向庄宏斌转账11万元是陈燕武向庄宏斌个人归还借款的款项，此款与涉案工程款无关，对陈燕武雇请油漆工37400元、支付油漆材料费34360元的事实无异议，同意扣减71760元。故在诉讼中明确其诉讼请求为，要求陈燕武承担直接清偿责任，四季某公司连带清偿责任。
以上事实有凌某公司、四季某公司、陈燕武提交的证据以及原审法院的庭审笔录予以证实。
因原审法院以其他送达方式无法送达相关诉讼材料给四季某公司及陈燕武，依法向四季某公司、陈燕武发出应诉公告，在上述公告期间，四季某公司、陈燕武出现与原审法院联系并参加诉讼。
因本案纠纷，凌某公司于2014年8月27日向原审法院起诉，请求判令：1、判令陈燕武立即向某公司支付工程款322083元及利息39294元（利息自2012年8月7日起按中国人民银行同期贷款利率计付，要求至实际清偿之日止），并要求四季某公司对该工程款及利息的偿付承担连带责任；2、本案诉讼费由陈燕武承担。
原审法院认为，陈燕武挂靠四季某公司，将涉案工程转包给凌某公司以包工包料包安装的方式进行施工，陈燕武也确认涉案工程已经交付业主使用，双方签订《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》，确认涉案工程钢材总计46998.22KG，每吨9300元，并在《协议书》中双方确认工程总价437083.26元，应认定凌某公司已按照约定履行了义务，陈燕武应向某公司履行支付工程款的义务。鉴于双方在庭审时确认工程总结算款应扣减陈燕武雇请油漆工支付的人工费37400元、支付油漆材料费34360元，且对签订《协议书》当天陈燕武向庄宏斌支付的工程款115000元的事实无异议，原审法院予以认定。
综合诉、辩双方的意见，本案争议的焦点在于：一、涉案工程是凌某公司承包还是庄宏斌个人承包；二、陈燕武向庄宏斌转账人民币11万元是否为支付涉案工程款；三、陈燕武主张证人蔡某向庄宏斌转账80000元，是否为陈燕武支付涉案工程款；四、陈燕武主张应扣减虚报工程量5吨价款46000元是否成立的问题；五、凌某公司主张陈燕武支付迟延付款的利息39294元是否成立的问题。
一、关于涉案工程是凌某公司承包还是庄宏斌个人承包的问题。由于庄宏斌是凌某公司的法定代表人，根据凌某公司提交的《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》，鉴于陈燕武在上述清单上签名，并盖有“深圳市四季某园林花卉有限公司项目专用章”，凌某公司的法定代表人庄宏斌在上述清单上签名，并盖有“广州凌某交通设施安装工程有限公司”印章，且陈燕武与庄宏斌签订《协议书》及庄宏斌出具《收款收据》，确认收到亚运城钢结构工程款人民币115000元，凌某公司均承认是庄宏斌作为凌某公司的法定代表人代表凌某公司从事商业活动的行为，根据陈燕武提供的中国工商银行网上银行电子回单及银行明细信息，也主张其通过银行转账方式，付给凌某公司的法定代表人庄宏斌11万元的事实，很明显，涉案工程是凌某公司承包的行为。陈燕武提出涉案工程是庄宏斌个人承包的抗辩，理由不成立，原审法院不予采信。
二、关于陈燕武向庄宏斌转账人民币11万元是否为支付涉案工程款的问题。如前所述，凌某公司对庄宏斌签订《协议书》及庄宏斌个人出具《收款收据》，均承认庄宏斌作为凌某公司的法定代表人代表凌某公司从事商业活动的行为，涉案存在凌某公司的法定代表人庄宏斌以个人名义代表凌某公司收取涉案工程款的交易习惯，而根据陈燕武提供的中国工商银行网上银行电子回单及银行明细信息，显示，陈燕武分别于2014年4月12日向庄宏斌转帐40000元，于2014年4月26日向庄宏斌转帐50000元，于2012年6月11日向庄宏斌转帐20000元，陈燕武主张是向某公司的法定代表人支付涉案的工程款，而凌某公司认为是陈燕武向庄宏斌归还借款的个人行为，否认与涉案工程款有关，鉴于凌某公司不能举证证明上述款项陈燕武与庄宏斌个人其他经济往来的证据，对凌某公司该项主张，原审法院不予采纳，对于陈燕武向庄宏斌转账人民币11万元，陈燕武主张是支付涉案工程款的抗辩，理由充分，原审法院予以采信。
三、关于陈燕武主张证人蔡某向庄宏斌转账80000元，是否为陈燕武支付涉案工程款的问题。鉴于陈燕武该项抗辩，只有证人蔡某一人出庭作证，陈燕武及证人不能提供其他有效付款证据佐证，在凌某公司否认庄宏斌收款的情况下，陈燕武理应承担举证不能的不利后果，对陈燕武该项抗辩，原审法院不予采信。
四、关于陈燕武主张应扣减虚报工程量5吨价款46000元是否成立的问题；鉴于陈燕武该项抗辩，陈燕武不能提供有效证据证明，在凌某公司否认的情况下，陈燕武理应承担举证不能的不利后果，对陈燕武该项抗辩，原审法院不予采信。
综上所述，涉案工程总价为人民币437083.26元，扣减陈燕武雇请油漆工支付的人工费37400元、支付油漆材料费34360元，及陈燕武向某公司已经支付的工程款225000元，陈燕武尚欠凌某公司工程款140323.26元，理应清偿，四季某公司作为陈燕武涉案工程被挂靠单位，理应对陈燕武尚欠凌某公司上述工程款承担连带清偿责任。凌某公司主张超过上述工程款140323.26元的部分，原审法院不予支持。
五、关于凌某公司主张陈燕武支付迟延付款的利息39294元是否成立的问题。由于双方并未约定陈燕武逾期付款应如何承担迟延付款的利息问题，陈燕武逾期付款的利息应以尚欠工程款140323.26元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从凌某公司主张权利之日起，即2014年8月27日起计算至实际清偿之日止。对于凌某公司超过该部分的利息请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年6月26日作出如下判决：一、陈燕武应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州凌某交通设施安装工程有限公司支付工程款140323.26元及逾期利息（利息以140323.26元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2014年8月27日起计算至实际清偿之日止）；二、深圳市四季某园林花卉有限公司对上述第一判项所确定的全部款项承担连带清偿责任；三、深圳市四季某园林花卉有限公司承担连带清偿责任后，有权向陈燕武追偿；四、驳回广州凌某交通设施安装工程有限公司的其余诉讼请求。本案受理费6720元、公告费260元，由广州凌某交通设施安装工程有限公司负担受理费3614元，陈燕武负担受理费3106元、公告费260元。
判后，上诉人陈燕武不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审查明事实错误。本案事实实际为：2012年3月16日，四季青公司与广州利合房地产开发有限公司签订了《广州亚运城已建区技术官员村入口及中轴线园林景观园建及绿化改造工程合同》，工程总工期70个日历天。陈燕武为四季某派驻到上述施工项目实施施工的负责人，陈燕武的员工蔡某是陈燕武的妹夫，凌某公司的法定代表人庄宏斌是蔡某的表哥。2012年4月中旬，经蔡某介绍，陈燕武将部分钢构工程承包给庄宏斌施工，双方口头约定，由庄宏斌包工包料包安装包安全包合格按期完工，约定工期为60个日历天，以吨计价，每吨钢构件9300元。2012年4月下旬，庄宏斌组织施工人员开始施工，但由于庄宏斌没有能力按时按质完成所承包的工程，庄宏斌于2012年7月13日施工中途停工并退场。庄宏斌中途停工退场的不信用行为导致工程延误，陈燕武需另雇工人安装钢构件及油漆，陈燕武另行雇请工人完成庄宏斌没有完成的工程，其中安装钢管及油漆人工费37400元，购买油漆款34360元。庄宏斌组织人员施工过程中，陈燕武自2012年4月份至6月期间分五次向庄宏斌支付工程款190000元，陈燕武本人经手转帐付给庄宏斌工程款三次共110000元；通过蔡某经手付款给庄宏斌工程款两次，一次3万元，另一次5万元，共80000元。陈燕武所施工的工程于2012年9月9日完工。完工后，庄宏斌得知陈燕武没有保留书面和相片等证据证明其违约中途停工退场，就称其按约如期保质保量履行施工义务，并与一位名叫陈某的不相关人员炮制一份《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》，要求陈燕武支付全部工程款。陈燕武要求按实结算，庄宏斌拒绝按实结算。2013年2月初，庄宏斌纠集一帮人员到亚运城、番禺区劳动部门闹事，陈燕武被迫于2013年2月7日与庄宏斌在番禺区石楼镇劳动所签订协议书，再次向庄宏斌支付工程款115000元并在协议书上写明，庄宏斌承诺通过法律途径解决陈燕武扣除争议款项（包括5吨争议工程量46500元、人工费35000元、喷漆费30000元）。一审法院法官虽然认真负责的审理本案，但在关键事实部分，却出现认定错误。原审查明“陈燕武在《亚运城项目己建区景观整改钢构工程造价清单》上签名，并盖有深圳市四季某园林花卉有限公司项目专用章”属事实认定错误。首先，该清单上的签名是一位名叫陈某的不相关人员所签，与陈燕武无关；其次，该清单上的项目专用章是假的，四季某在该项目上没有启用项目专用单，对外资料加盖的都是四季某公司的公章。庭审中，陈燕武代理律师针对5吨争议工程量，要求凌某公司提供证据证明其实际施工的工程量，并要求对工程量进行核算，但法院没有就此事进行调查核实。由于《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》是庄宏斌伪造的，一审法院应该要求凌某公司提供证据证明其所实际施工的工程量，并对庄宏斌实际施工的工程量进行核算，必要时对其所实际施工的工程量进行鉴定，但一审法院没有依法调查事实。对于蔡某代陈燕武所支付的8万元工程款，一审中虽然证据不是很充分，但确实是事实。二、一审法院适用法律错误。由于《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》是庄宏斌伪造的，庄宏斌与陈燕武所签订的协议中提到存在5吨争议工程量亦不能做为本案的证据予以采信，故庄宏斌所实际施工的工程量应该重新进行核算。综上，陈燕武上诉请求撤销原审判决，改判驳回凌某公司的诉讼请求；凌某公司承担一、二审诉讼费。
凌某公司答辩如下：一、同意一审判决，请求二审法院依法驳回陈燕武上诉请求、事实和理由，维持原审判决。二、一审法院认定工程总价款为437083.26元有充分的事实依据，由凌某公司一审提交的工程造价清单，该清单有陈燕武以及四季某公司的签章，尽管陈燕武质疑该清单的真实性，但是也没有在规定的时间内提出鉴定申请应当承担不利后果，双方在石楼调解处的协议也可以证明工程总价款为437083.26元。凌某公司一审提交的证据足以证实凌某公司实际完成的工程量为46998.22吨，不存在虚报5吨工程量的问题。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，一、陈燕武在二审中提交了一段电话录音，称该录音为原审证人蔡某提供的凌某公司法定代表人庄宏斌与蔡某于2015年6月30日的通话内容，拟证明：庄宏斌承认收到蔡某八万元现金，蔡某也明确说明通过转帐方式转给庄宏斌八万元是受陈燕武所托而转帐给庄宏斌的。
二、陈燕武申请本院向中国农业银行广州番禺石楼支行（地址：广州市番禺区石楼镇市莲路144号）调取证人蔡某在该行转帐给庄宏斌的银行转帐记录或转帐凭证，拟证实陈燕武曾让证人蔡某于2012年5月份分两次在中国农业银行广州番禺石楼支行将8万元人民币转帐给凌某公司法定代表人庄宏斌，一次是通过银行柜台转帐给庄宏斌名下工行账户62×××20，一次是通过中国农业银行广州番禺石楼支行ATM机转入到庄宏斌名下工行帐户62×××20（蔡某在中国农业银行广州番禺石楼支行开立的银行帐户为：62×××12）。因蔡某2015年11月中旬到石楼支行要求查询上述转帐记录或凭证，但该行以需要法院调取为由拒绝，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，提出上述调查取证申请。
本院接纳陈燕武的调查取证申请并取得中国农业银行广州番禺石楼支行的函复，该行函复附件显示蔡某分别于2012年5月9日、5月24日向户名为庄宏斌、账号为62×××31支付50000元以及30000元。陈燕武对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为印证了蔡某的证人证言真实可信。凌某公司对证据的真实性不持异议，但否认关联性，主张庄宏斌与蔡某另有借款纠纷等经济往来，但借条已丢失，而且蔡某一审陈述的庄宏斌的收款银行和账户与现银行出具的转账流水不一致，其证言不可信。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因本案的争议焦点与原审的争议焦点一致：一、涉案工程是凌某公司承包还是庄宏斌个人承包；二、陈燕武向庄宏斌转账人民币11万元是否为支付涉案工程款；三、陈燕武主张证人蔡某向庄宏斌转账80000元，是否为陈燕武支付涉案工程款；四、陈燕武主张应扣减虚报工程量5吨价款46000元是否成立的问题；五、凌某公司主张陈燕武支付迟延付款的利息39294元是否成立的问题。原审法院对上述争议焦点一、二、四、五项的评析，论理清晰，理据充分，本院予以确认且不予赘述。陈燕武未对其就上述争议焦点提出的异议举证证实，而其在二审中主张鉴定《亚运城项目已建区景观整改钢构工程造价清单》上“陈燕武”的签名不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院不予接纳，其要求重新核算工程量亦缺乏理据，本院亦不予采信。
另关于争议焦点三，即陈燕武主张证人蔡某向庄宏斌转账80000元为陈燕武支付涉案工程款是否成立的问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，故本院接纳陈燕武调查取证申请。后中国农业银行广州番禺石楼支行函复本院，复函附件显示蔡某分别于2012年5月9日、5月24日向户名为庄宏斌、账号为62×××31支付50000元以及30000元，虽然该账号与蔡某所称的账号不一致，但该瑕疵不能否定蔡某称向庄宏斌转账八万元的事实，亦说明蔡某称时隔太久而记不清转账情况合理可信，且与陈燕武二审提交的录音资料的内容相印证，故本院采信陈燕武所称2012年5月份委托蔡某向庄宏斌转账八万元的事实。其次，凌某公司对庄宏斌签订《协议书》及庄宏斌个人出具《收款收据》，均承认庄宏斌作为凌某公司的法定代表人代表凌某公司从事商业活动的行为，涉案存在凌某公司的法定代表人庄宏斌以个人名义代表凌某公司收取涉案工程款的交易习惯。虽然庄宏斌主张其与蔡某之间有借款等经济往来从而否定上述80000元转账为案涉工程款，但未能举证证实，故本院不予采信。综上，陈燕武主张其委托蔡某向庄宏斌转账80000元为支付涉案工程款成立。综上，陈燕武尚欠凌某公司工程款为80323.26元。
综上所述，上诉人陈燕武部分上诉理由成立，应予支持；因二审出现新的事实，原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第955号民事判决第二、第三、第四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第955号民事判决第一项为：陈燕武应于本判决送达之日起十日内向广州凌达交通设施安装工程有限公司支付工程款60323.26元及逾期利息（利息以60323.26元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2014年8月27日起计算至实际清偿之日止）。
本案一审案件受理费本案受理费6720元、公告费260元，由广州凌达交通设施安装工程有限公司负担受理费5385元，陈燕武负担受理费1335元、公告费260元。本案二审案件受理费3106元，由广州凌达交通设施安装工程有限公司负担受理费1771元，陈燕武负担受理费1335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 辉