内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1279号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人：张伟，经理。
委托诉讼代理人：侯莹莹，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐立春，内蒙古北疆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：于兰英，女，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
委托诉讼代理人：郑爱玲，内蒙古益开律师事务所律师。
上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司（以下简称口岸房地产满洲里分公司）因与被上诉人于兰英商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2017）内0781民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人口岸房地产满洲里分公司的委托诉讼代理人徐立春、侯莹莹，被上诉人于兰英的委托诉讼代理人郑爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
口岸房地产满洲里分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除口岸房地产满洲里分公司与于兰英之间的商品房买卖合同，驳回于兰英的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由于兰英承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决结果错误。1.2012年口岸房地产满洲里分公司与于兰英签订商品房买卖合同及补充协议，约定于兰英购买口岸房地产满洲里分公司开发的涉案车库，总价款68,374元，于兰英应于2012年10月21日交首付款10,000元，于11月21日交清剩余房款，于兰英逾期付款30日后，口岸房地产满洲里分公司有权解除合同，将房屋收回并另行出售，且不退还于兰英所交房款，同时约定口岸房地产满洲里分公司于2012年12月31日前将验收合格的房屋交付于兰英使用。而于兰英违反约定没有按约支付购房款，在2013年4月3日于兰英缴纳购房款20,000元，约定余款1个月内交清。而于兰英再次违反约定，没有缴纳剩余房款。口岸房地产满洲里分公司有权根据双方约定收回房屋并另行出售，并不退还于兰英所交房款。虽然双方在合同中约定了口岸房地产满洲里分公司于2012年12月31日前将验收合格的房屋交付于兰英使用，但是2013年4月3日于兰英又交付房款20,000元，双方约定1个月内交清余款，此时已经过了双方约定的交房期限，于兰英对于交付房屋时间没有提出异议，也就是双方约定的交房期限已经变更，履行顺序还应是于兰英交清房款在前，口岸房地产满洲里分公司交付房屋在后，所以按照全国房屋买卖市场普遍采用的行业交易习惯及双方口头约定为先交清房款后交付房屋，口岸房地产满洲里分公司没有违约。另外，由于于兰英违约，口岸房地产满洲里分公司善意为将其交款期限后延，交房期限当然延期，否则严重违反诚实信用原则，一审认定事实不清。2.《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十五条第二款约束的是”法律没有规定或者当事人没有约定”的行为，而本案是合同有约定。本案的《补充协议》约定，买受人”若到期不能交清房款，本公司有权将房屋收回，另行出售”。《补充协议》是一个合法有效的合同，当买受人在延期付款的2013年5月3日前未交清剩余房款时，双方签订的房屋买卖合同已经自动失效或解除。口岸房地产满洲里分公司一直向于兰英索要房款，也告知口岸房地产满洲里分公司收回房屋，另行出售，于兰英在2016年春节前也同意解除合同，只是没有办理最后手续，口岸房地产满洲里分公司解除权早已行使。口岸房地产满洲里分公司早在2014年就主张过权利，起诉过于兰英，法院没有给结果。二、一审法院判决错误。一审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七的规定支持其一审请求。即使是双方在2013年4月3日变更交付房款时间，但是此时已经超过交房时间，交付房屋时间没有约定，无论双方商品买卖合同还是补充合同都约定是先交付房款后交付房屋，那么还应当为于兰英先交清房款，口岸房地产满洲里分公司后交付房屋，于兰英违约在先，一审判决错误。三、于兰英没有向口岸房地产满洲里分公司主张过请求交房的权利，其请求没有依据，且已经超过诉讼时效，一审法院认为于兰英应当按照约定的2012年12月31日是前验收合格房屋交付于兰英使用，否则违约，后面又称诉讼时效从知道或应当知道该房已经竣工验收时开始计算，前后矛盾，于兰英由于没有证据证明主张过权利，已过诉讼时效。同时一审时口岸房地产满洲里分公司已经提交相应证据证明口岸房地产满洲里分公司已经具备为”验收合格房屋”，且其他业主早在2012年前已经入住，于兰英购房的代理人任培琴作为口岸房地产满洲里分公司职工，知道此事实，于兰英已过诉讼时效，已经丧失胜诉权。由于于兰英违约在先，双方合同解除，于兰英的请求没有依据，应予驳回。另外，如果判决口岸房地产满洲里分公司向于兰英交付房屋，那么口岸房地产满洲里分公司违约交付房款应承担逾期交款违约责任及取暖费、物业费等，一审法院没有审理判决，应予纠正。
于兰英辩称，根据一审查明事实以及双方当事人签订的《房屋销售合同》及《补充协议》的约定，是口岸房地产满洲里分公司违约在先，未能将验收合格的房屋如约交付给于兰英，而且在一审诉讼期间，口岸房地产满洲里分公司才将涉案房屋进行整体验收。按照双方的合同约定及法律规定，本案是由于口岸房地产满洲里分公司违约行为导致双方合同不能履行。口岸房地产满洲里分公司主张于兰英存在违约并应承担相关费用的主张不能成立，请求二审法院维持原判。
口岸房地产满洲里分公司向一审法院起诉请求：1.解除口岸房地产满洲里分公司与于兰英签订的《商品房买卖合同》，责令于兰英将位于满洲里市××园北X号车库返还口岸房地产满洲里分公司；2.诉讼费用由于兰英承担。
于兰英向一审法院反诉请求：1.判令口岸房地产满洲里分公司立即向于兰英交付满洲里市XX园小区X号楼北X号车库，同时于兰英将该车库剩余房款38,374元支付给口岸房地产满洲里分公司；2.反诉费用由口岸房地产满洲里分公司承担。
一审法院认定事实：口岸房地产满洲里分公司与于兰英于2012年10月21日签订了《商品房卖合同》及《补充协议》，约定口岸房地产满洲里分公司将其开发的满洲里市××园北X号车库出售给于兰英，总价款为68,374元，于兰英应于2012年10月21日交付首付款10,000元，于2012年11月21日交清剩余房款，于兰英逾期付款超过30日后，口岸房地产满洲里分公司有权解除合同，若到期于兰英不能交清房款，口岸房地产满洲里分公司有权将房屋收回并另行出售，并不退还于兰英所交房款，同时约定，口岸房地产满洲里分公司于2012年12月31日前将验收合格的房屋交付给于兰英。后经双方协商将付款方式及期限变更为2013年4月3日交房款20,000元，余款一个月内交清，即2013年5月3日前交清剩余房款。现于兰英已按约定于2012年10月21日交首付款10,000元，于2013年3月30日交房款20,000元。因口岸房地产满洲里分公司未按约定于2012年12月31日前将验收合格的房屋交付给于兰英，故于兰英至今尚欠房款38,374元未交付口岸房地产满洲里分公司。而口岸房地产满洲里分公司以于兰英未交付剩余购房款为由至今未将满洲里市××园北X号车库交付给于兰英。现满洲里市XX园小区X号楼北X号车库已经具备交付条件，但口岸房地产满洲里分公司未提交满洲里市XX园小区X号楼的《竣工验收备案表》。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。口岸房地产满洲里分公司与于兰英于2012年10月21日签订《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。但因口岸房地产满洲里分公司未按约定于2012年12月31日前验收合格的房屋交付给于兰英，从而导致于兰英未按约定于2013年5月2日前交清剩余房款，并且至今合同未继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，口岸房地产满洲里分公司未交付房屋违约在先，于兰英有权拒绝交付剩余房款，故对于口岸房地产满洲里分公司提出的于兰英违反约定，至今已交房款30,000元，尚欠房款38,374元一直没有交纳，并以此为由提出解除合同的主张，一审法院不予支持。根据双方所签订《商品房买卖合同》及《补充协议》约定，于兰英于2013年5月3日前交清剩余房款，逾期付款超过30日后，口岸房地产满洲里分公司有权解除合同，即2013年6月4日解除权已经发生，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条第二款之规定，口岸房地产满洲里分公司的解除权因超过行使期限已经消灭，故口岸房地产满洲里分公司提出的解除双方之间所签订的《商品房买卖合同》，要求于兰英将位于满洲里市××园北X号车库返还给口岸房地产满洲里分公司的诉讼请求，不予支持。同时，对于于兰英提出的口岸房地产满洲里分公司要求解除合同的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，因诉讼时效仅适用于请求权，不适用于支配权和形成权，而合同的解除权属于形成权，因此合同解除权不应当适用诉讼时效的规定，不予支持。对于口岸房地产满洲里分公司提出的于兰英要求交付房屋的反诉请求已过诉讼时效的主张，虽然交付房屋属于请求权，适用诉讼时效的规定，但因双方所签订的《商品房买卖合同》明确约定口岸房地产满洲里分公司于2012年12月31日前将验收合格的房屋交付给于兰英，而口岸房地产满洲里分公司未举证证实2012年12月31日该争议房屋已经竣工验收并具备交付条件，因此，该诉讼时效应自于兰英知道或应当知道该房屋已经竣工验收时开始计算，而口岸房地产满洲里分公司同样未举证证实于兰英知道或应当知道该房屋已竣工验收，故对于口岸房地产满洲里分公司提出的该主张不予支持。同时，庭审中，口岸房地产满洲里分公司明确表示本案争议房屋现已具备交付条件，故对于兰英提出的要求口岸房地产满洲里分公司立即向于兰英交付满洲里市XX园小区X号楼北X号车库，同时，于兰英将该车库剩余房款38,374元交付口岸房地产满洲里分公司的反诉请求，一审法院予以支持。判决：一、口岸房地产满洲里分公司于本判决生效之日立即向于兰英交付满洲里市XX园小区X号楼北X号车库，同时，于兰英于房屋交付当日将剩余房款38,374元交付口岸房地产满洲里分公司；二、驳回口岸房地产满洲里分公司的诉讼请求。
本院二审期间，口岸房地产满洲里分公司为了证明其诉讼主张，申请证人何某出庭作证，证实在2013年4月3日，口岸房地产满洲里分公司与于兰英签订合同时，证人何某在现场，听到双方口头约定交清房款后才交付房屋，如不交清房屋按照《补充协议》的约定口岸房地产满洲里分公司有权收加房屋，另行出售且不退还房款。经质证，于兰英认为该证人证言不属于新证据，对证人证言的合法性和真实性也有异议。证人何某代表口岸房地产满洲里分公司进行房屋销售及相关事宜，存在利害关系，影响了证人证言的公正性。证人何某对于涉案房屋是何时验收的并不清楚，故证人证言不符合合同约定，也不符合法律规定，不应予以采信。本院经审查认为，证人何某与口岸房地产满洲里分公司存在业务联系，具有一定的利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对其证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点是：一是于兰英是否享有先履行抗辩权；二是一审法院适用法律是否正确；三是本案是否超过诉讼时效。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由此来看，先履行抗辩权成立有三个条件：一是双方当事人在同一个合同中约定互负债务；二是先履行抗辩权的生产和行使，须双方履行期均届满；三是先履行义务一方未履行义务或履行义务不符合约定。本案中，于兰英与口岸房地产满洲里分公司在《商品房买卖合同》和《补充协议》中约定，于兰英于2012年10月21日前交纳房款10,000元，剩余房款58,374元于2012年11月1日前交清，2012年12月31日前口岸房地产满洲里分公司将验收合格的房屋交付给于兰英。后双方协商将剩余房款交纳的时间变更为2013年4月3日交纳20,000元，余款于2013年5月3日前交清。于兰英于2012年10月21日交纳了10,000元房款，2013年3月30日交纳了20，000房款。通过上述内容可以看出双方的债务均已到期，且有先后履行顺序，口岸房地产满洲里分公司履行义务不符合约定未在2012年12月31日交付房屋。因此，于兰英已经取得了先履行抗辩权，停止交付剩余房款直到口岸房地产满洲里分公司交付房屋。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于口岸房地产满洲里分公司认为其与于兰英已口头变更交付房屋时间不存在违约的主张，因口岸房地产满洲里分公司提供的证人与其公司存在利害关系，又无其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，口岸房地产满洲里分公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。
关于争议焦点二，口岸房地产满洲里分公司认为本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用适用法律若干问题的解释》第十五条第二款错误的主张，本院认为口岸房地产满洲里分公司与于兰英签订的《商品房买卖合同》中明确约定了买受人逾期付款超过30天，开发商有权解除合同，双方对此约定明确，因此本案不适用上述条款。但由于口岸房地产满洲里分公司在履行合同中属于违约方，因此其在本案中无权行使约定的解除权，一审法院对此虽适用法律存在瑕疵，但结果正确，本院予以维持。
关于争议焦点三，口岸房地产满洲里分公司认为于兰英要求交付房屋的请求已超过诉讼时效的主张，本院认为，买受人要求出卖人根据合同约定交付房屋的行为，属于债权请求权，应当适用《中华人民共和国民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当从房屋具备法定交付条件之日起计算。口岸房地产满洲里分公司在一、二审庭审中均未提供证据证实涉案的房屋已取得竣工验收备案证，因此其主张于兰英的请求权已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。关于口岸房地产满洲里分公司要求于兰英交纳物业服务费等费用的主张，系二审新增诉求，本院依法不予审理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对口岸房地产满洲里分公司的上诉请求不予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1509.35元，由内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王宝珍
审判员 王子学
二〇一八年一月二十四日
书记员 范晨阳
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。