河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第314号
上诉人（原审被告）：张振民，男，汉族，1971年6月20日出生。
委托代理人：曹俊高，漯河市郾城区城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张克元，男，汉族，1953年4月28日出生。
委托代理人：赵绍虎，漯河市郾城区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：吉林黄河粮食机械工程有限责任公司，住所地吉林公主岭经济开发区。
法定代表人：顾祥明，该公司董事长。
委托代理人：张强，系该公司总经理助理。
委托代理人：张敬田，吉林省吉林泰绅律师事务所律师。
上诉人张振民与被上诉人张克元提供劳务者受害责任纠纷一案，漯河市召陵区人民法院于2014年1月16日作出（2013）召民初字第354号民事判决，张振民不服该判决，上诉于本院，本院于2014年5月20日作出（2014）漯民四终字第124号民事裁定，撤销（2013）召民初字第354号民事判决，发回重审。漯河市召陵区人民法院依法另行组成合议庭，追加吉林黄河粮食机械工程有限责任公司（以下简称黄河粮机工程公司）为第三人，于2014年10月23日作出（2014）召民初字第715号民事判决，张振民不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张振民及其委托代理人曹俊高、被上诉人张克元委托代理人赵绍虎、被上诉人黄河粮机工程公司委托代理人张强、张敬田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年10月4日张振民与黄河粮机工程公司签订乾安300吨／日玉米烘干项目热风炉砌筑合同一份，该合同载明，甲方：黄河粮机工程公司，乙方：张振民，合同约定了该工程总价37000元，施工地点，乾安城西粮库。工程内容，1、全套热风炉砌筑，2、包括现场用料。合同工期，乙方在2011年10月4日（或按甲方通知时间）进驻现场施工，2011年10月18日完成合同内所有工程项目的施工，总工期14天。双方责任，甲方监督安装队的安装质量、安全作业和文明施工。乙方施工过程中，应严格执行操作规程，安全作业和文明施工，严格遵守建设方的有关规定，遵守建设方出入检查制度，包括施工人员和物品的出入。因乙方的行为造成的火灾或爆炸事故由乙方承担责任。在施工中发生的人员死伤亡事故和因乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方负责，乙方不得因此影响进度和竣工日期，甲方对此不承担任何责任和费用。2011年10月10日左右，张克元随张振民在黄河粮机工程公司所属乾安城西粮库就乾安300吨／日玉米烘干项目热风炉砌筑施工，在施工时，张克元从工作台上摔下受伤，张振民先将其送至当地医院治疗，后在漯河、郑州等医院治疗，并垫付了住院期间所花费用。经张克元申请，原审法院委托漯河市文正法医临床司法鉴定所于2013年6月5日作出漯文正司鉴所（2013）临鉴字第63号司法鉴定意见书，认定张克元施工工地所受伤害后，目前之伤残等级被综合评定为四级伤残，同日漯河市召陵区人民医院医务科出具张克元护理期限为1人终身护理，护理依赖程度为部分护理依赖的评估意见书。张克元预交鉴定费1602元。张克元要求张振民赔偿误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金和交通费共计200000元。
原审法院认为，张克元起诉张振民提供劳务者受害责任，提供了与张振民通话录音、其受伤诊治材料及司法鉴定书等，张振民对通话录音的内容、事故的发生及张克元受伤诊治材料均无异议，对此证据原审法院予以确认。张振民对司法鉴定虽提出异议，但未提供相应的证据，原审法院不予采信。张振民辩解其与张克元同为黄河粮机工程公司工作，但从张振民提供的其与黄河粮机工程公司签订的合同书显示，黄河粮机工程公司将该公司所属乾安城西粮库就乾安300吨／日玉米烘干项目热风炉砌筑施工承包给张振民，张振民自认在该工程中，黄河粮机工程公司所列37000元工程总价，除工程开销和雇佣人员报酬以外，剩余均归张振民所有，张振民亦没有证据证明张克元与黄河粮机工程公司之间存在劳务关系，对张振民辩解与张克元之间不形成劳务关系，原审法院不予采信，应认定张克元、张振民间形成劳务关系。因张克元起诉时对其残疾程度并不知晓，故诉讼时效应当从鉴定结束开始计算，为此张克元起诉并未超过诉讼时效。张克元因伤治疗期间张振民垫付了费用，张克元放弃了医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费的诉求，张克元诉求的误工费从其受伤至定残前一天为12289.2元，残疾赔偿金105349.2（7524.94元×20年×70%）元，其计算符合有关法律规定，原审法院予以采信，但其诉交通费、后期护理费和精神损害赔偿金过高，原审法院结合张克元就医的情况和伤残等级，确定其交通费为200元，后期护理费为56437.1元（7524.94元×15年×50%），精神损害赔偿金为35000元。张克元、张振民均无从事锅炉安装工作的质证，忽视安全生产，对事故的发生，由张克元负次要责任，张振民负主要责任。黄河粮机工程公司作为工程的监督者，对事故的发生亦应承担部分责任。张克元诉求的误工费、伤残赔偿金、交通费、后期护理费共计174275.5元，由张振民负担111992.9元，黄河粮机工程公司承担10000元，张克元自行负担其中的52282.7元。精神损害赔偿金35000元由张振民负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条和《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条的规定，判决：一、张振民于判决生效后十日内赔偿张克元各项损失146992.9元。二、黄河粮机工程公司于判决生效后十日内赔偿张克元各项损失10000元。三、驳回张克元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，鉴定费1602元，合计5902元，张克元负担852元，张振民负担5000元，黄河粮机工程公司承担50元。
张振民上诉称，诉讼时效应从医疗终结计算，原审从张克元定残日计算错误。张振民不具备用工主体资格和工程施工资质，张克元应按劳动争议程序向黄河粮机工程公司主张权利，张振民不应承担赔偿责任，原审归责不当。二次手术费用、残疾赔偿金年限、后期护理费、误工费、精神损害赔偿金认定有误或不合理，原审确定损失范围不当。漯文正司鉴所（2013）临鉴字第63号司法鉴定意见书依据的鉴材不完整，结论不科学，不能作为确定损失的依据。请求撤销原判，改判张振民不承担赔偿责任，判决黄河粮机工程公司承担用工主体责任，诉讼费由张克元、黄河粮机工程公司承担。
被上诉人张克元答辩称，本案没有超过诉讼时效，存在时效中断。张克元按雇佣关系起诉张振民，一审判决张振民承担责任并无不当，未判决黄河粮机工程公司承担连带责任不符合规定。张克元已放弃了医疗费等五项诉请，一审关于其他项赔偿金的计算是公正的。本案的司法鉴定是人民法院按规定委托进行的，客观公正。请求支持张振民和黄河粮机工程公司承担连带责任，驳回其他上诉请求。
被上诉人黄河粮机工程公司答辩称，无证据证明张克元是在履行张振民与该公司合同中受伤害。一审诉讼时效从鉴定结束起算，没有法律依据。该公司与张振民是承揽关系，不是发包、分包关系，且按张振民的描述张克元受伤不是安全生产事故。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人张振民提交重新鉴定申请，其他查明事实同一审。
归纳各方当事人诉辩意见，确定本案争议焦点为：1、本案是否已超过诉讼时效？2、原审确定赔偿责任主体是否正确？3、漯文正司鉴所（2013）临鉴字第63号司法鉴定意见书能否作为定案依据？4、原审认定的损失范围、金额是否适当
本院认为，（2013）召民初字第354号卷宗24页张克元提供的录音笔录显示，张振民认可2012年3、4月份、2013年2月双方曾协商赔偿事宜，即张克元向张振民主张权利，诉讼时效发生中断，故本案2013年3月起诉时并未超过诉讼时效。根据上述卷宗91-110页2013年12月26日庭审笔录，庭审查明的张克元外出打工经过、工资领取方式、受伤后的治疗付费情况，可以认定张克元与张振民为劳务合同关系。张振民所称其不具备用工主体资格和工程施工资质，只能成为加重其民事责任的情节，而不能成为其不承担民事责任的理由，原审确定其为赔偿责任主体事实法律依据充分。原审判决黄河粮机工程公司向张克元承担10000元赔偿责任，黄河粮机工程公司、张克元均未提起上诉，视为双方认可。张振民提出的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，对其重新鉴定申请依法不予准许。漯文正司鉴所（2013）临鉴字第63号司法鉴定意见书是原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，并经庭审质证，可以作为本案定案依据。原审认定二次手术费用、残疾赔偿金年限、后期护理费、误工费均有法律依据，且计算无误、合理适当。唯确定精神损害抚慰金35000元偏高，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，综合考虑本案具体情况，确定为20000元较为适当。
综上，上诉人张振民关于精神损害赔偿金不合理的上诉理由成立，其他上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持漯河市召陵区人民法院（2014）召民初字第715号民事判决第二项、第三项；
二、变更漯河市召陵区人民法院（2014）召民初字第715号民事判决第一项为：上诉人张振民于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张克元各项损失131992.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费负担按一审判决执行，二审案件受理费3240元，由上诉人张振民负担2840元，被上诉人张克元负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 王路明
审判员 吴增光
二〇一五年五月十一日
书记员 梁珂瑞