广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终640号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓鹏祥（曾用名邓朋翔、邓小朋，绰号“捞鹏”），男，1974年5月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住佛山市南海区。因犯敲诈勒索罪于2001年11月2日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2003年10月30日假释，假释考验期至2004年9月27日。因本案于2005年5月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月3日被释放，因本案于2015年10月24日再次被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人郭高汉，广东安南律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邓鹏祥犯故意伤害罪一案，于2017年5月31日作出（2016）粤0605刑初3557号刑事判决。原审被告人邓鹏祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、2005年3月31日晚上，佛山市南海区桂城街道平洲永安中路桃花红夜总会“红A”房的一名客人没有找到自己的手机，怀疑被三陪小姐徐某偷走，徐某予以否认，同时打电话叫老乡被害人金某1等人前往处理。在金某1与老乡金某2、孙某1等人到达夜总会准备进入“红A”房时，“红A”房的客人找回了手机，并向徐某道歉，之后，徐某见金某1走进“红A”房，便将金某1等人推出房间，叫金某1等人离开，金某1、孙某1便离开夜总会，在夜总会门口或附近等候。晚上23时许，被告人邓鹏祥与黄某1（已判刑）在夜总会“红六”房喝酒时，得知徐某叫人帮忙一事，邓鹏祥便叫徐某到“红六”房质问，还打了徐某一巴掌，黄某1亦上前打了徐某，之后徐某离开夜总会。随后“阿某1”、丁某、“阿某2”、“阿某3”、“阿某4”等人来到夜总会“红六”房，停留一会后就与邓鹏祥和黄某1离开该房走到夜总会门口，当见到金某1、孙某1在夜总会门口时，黄某1即上前问金、孙某2是否是刚才到夜总会里闹事的人，并打了金某1一巴掌。金某1还手，“阿某1”、丁某、“阿某2”、“阿某3”、“阿某4”等人见此即追打金某1，邓鹏祥与黄某1亦在后面跟着追赶。后金某1被刀砍致身体多处受伤，经抢救无效死亡。伤人后，邓鹏祥和黄某1等人回到夜总会停车场，驾驶汽车离开。经法医鉴定，金某1系因锐性暴力作用致肝、门静脉破裂，急性失血性休克而死亡。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人金某2的证言：我与孙某1、金某1在案发当晚曾一起去桃花红夜总会，之后我回出租屋，次日凌晨接到孙某1的电话说金某1被人砍伤了，后我在平洲宾馆旁边的路上找到金某1并报警。
2.证人黄某1的证言：案发当晚，我和邓某等人在桃花红夜总会喝酒时得知一名小姐叫了一帮人来夜总会闹事后便打了该小姐。后我和丁某、“阿某1”、“阿某2”、“阿某5”、“阿某6”一起离开夜总会，在门口处见到两个高大的男子，我便迎上去问对方是否是刚才在夜总会闹事的人，对方一个人说不关我的事，我就骂了对方一句，后又冲上去打了该男子一巴掌。丁某、“阿某1”、“阿某2”、“阿某5”、“阿某6”见状就持刀围了过来，对方逃跑，丁某、“阿某1”等人在后追砍对方，我也跟在后面，砍了约两三分仲，我便叫丁某、“阿某1”等人不要砍了，后我开车送丁某、“阿某1”等人离开现场。
3.证人孙某1的证言及辨认笔录：案发当晚，我和金某1、金某2听说徐某在桃花红夜总会被客人怀疑偷手机，便一起前往。刚进徐某所在的房间门口时，夜总会的一名部长一边说“误会了，没有人偷手机”，一边叫我离开。之后我走到夜总会门口，遇见“阿某7”（即周某），“阿某7”便说夜总会的经理叫我到夜总会询问客人怀疑徐某偷手机一事，让我与金某1等人到“阿某7”工作的电影院保安室等，我走到保安室，见金某1等人没有跟上，就回到夜总会门口，之后在夜总会对面的海天广场与金某1、金某2、徐某汇合，之后金某2和徐某回出租屋，我与金某1到夜总会门口等“阿某7”。一会后，从夜总会楼上下来十多名男子，看见我站在桃花红门口便说了一会儿话，我感觉不妙，示意金某1走，我刚走几步，十多名男子就冲过来拉住我与金某1，并质问我是否是刚才到夜总会搞事的人，我称不是，该男子便让我离开，此时，我见金某1被一名较瘦的男子打了一巴掌，金某1被打后就往麦当劳方向跑，后面就有五至六名男子追，边追边从身上掏出长约四十多厘米的刀。当时还有三人在原地看着我，其中一人用力地抓住我的衣服并推了我几下，问我到底是不是东北的。此时我听见几名小姐经过时叫抓住我衣服的男子“鹏哥”。“鹏哥”是与追打金某1的人一起来的。
经辨认，证人孙某1指认被告人邓鹏祥是于案发当晚在桃花红夜总会旁边商场路段推拉并质问其是否是东北人的人。
4.证人徐某的证言及辨认笔录：案发当晚，桃花红夜总会“红A”房客人怀疑我偷手机，我否认偷手机，之后打电话叫老乡金某1、金某2等人到夜总会处理，后客人找到手机并向我道歉。当我见金某1等人准备进入该房时，马上将金某1等人推出门口，叫金某1等人离开。后我被“阿某8”叫到“红六”房，质问我叫人到夜总会是否砸场，并说我找多少人就有多少人死在夜总会，接着打了我一巴掌，又用手机打电话找人，另一名男子也打了我两拳，之后我离开该房回出租屋。
经辨认，证人徐某指认被告人邓鹏祥就是“阿某8”。
5.证人蒋某1（夜总会保安）的证言和辨认笔录：案发当晚23时许，我在夜总会门口上班时，见十多名男子坐摩托车到夜总会门口，并进入夜总会。约十多分钟后，我见“阿某8”、黄某1带着四五名男子冲出夜总会，黄某1问我刚才拿着铁棍的两名男子，我就指着不远处的两名男子。后“阿鹏”带着黄某1等人跑步到平洲宾馆对开的红绿灯处拦住步行的二男二女，并说了一会。后我看见黄某1等人与二男子对打起来（没有看清二男子是否有动手），其中一名男子向平洲宾馆方向跑，“阿某8”和黄某1等人就在后面追，并继续殴打那名男子。没过多久，就见“阿某8”和黄某1等人共乘一辆汽车走了。“阿某8”是桃花红夜总会看场的头目，他经常去老板赖灯昌的办公室坐。
经辨认，证人蒋某1指认邓鹏祥就是“阿某8”。
6.证人周某的证言及辨认笔录：在案发当晚10时30分许，夜总会的“龚（音）经理”叫我到夜总会，说经我介绍进入夜总会工作的徐某带了几名男子到夜总会，现该男子还在夜总会门口，我通过闭路电视，看见有几名男子站在夜总会门口，于是答应“龚经理”叫几名男子离开。之后，我走到夜总会一楼西餐厅门前见到金某1等人，便叫金某1等人不要搞事，并与金某1等人一起回到工作的电影院保安室（夜总会隔壁）。走到夜总会侧门时，“龚经理”又打电话通知我回夜总会，我叫金某1等人在保安室等候，之后返回夜总会告诉“龚经理”说金某1等人已经走了。当我回到保安室时，没有看见金某1等人在该处等候。“捞鹏”是帮夜总会看场当内保的。
经辨认，证人周某指认被告人邓鹏祥就是在桃花红夜总会当内保大哥的“捞鹏”。
7.证人陈某的证言及辨认笔录：案发当晚11时30分许，我在夜总会“红五”房喝完酒准备回家，经过“红六”房时，见“红六”房门口围着很多人，邓鹏祥也在其中，我便与邓打了声招呼后继续走下楼，邓鹏祥也与“红六”房的人陆续离开，我在夜总会一楼西餐厅门前与一名“四川仔”聊天，一分钟后上车离开，在上车时，见邓鹏祥和“四川仔”等人向平洲麦当劳方向走了。邓鹏祥是桃花红夜总会的内保头目。
经辨认，证人陈某指认了被告人邓鹏祥。
8.证人龚某的证言及辨认笔录：案发当时，我在桃花红夜总会当楼面部长，也是该夜总会老板赖灯昌的女朋友。案发当天，我正在上班，当时东北籍的小姐被客人冤枉偷手机，该小姐就叫了老乡过来支援。后该小姐进了“阿某8”的房间，但在房内被人打了、踢了。我后来才知道该小姐的老乡在夜总会门口发生了打斗。“阿某8”与夜总会赖灯昌关系很好，夜总会的员工都认为“阿某8”带着他的兄弟包括黄某1、金某3在桃花红夜总会看场。
经辨认，证人龚某指认被告人邓鹏祥就是“阿某8”。
9.公安机关出具的抓获被告人经过的证明、法医学人体损伤程度鉴定书和现场勘验笔录。
10.本院的（2006）南刑初字第1355号刑事判决书，内容为：黄某1因本案被判处有期徒刑十一年、剥夺政治权利三年。
11.被告人的户籍证明和前科材料。
12.被告人邓鹏祥的供述：在案发当晚，我得知桃花红夜总会一小姐被人怀疑偷手机，还叫来一帮人闹事，便让人叫来该小姐，说了她几句，该小姐很嚣张，我便打了她一巴掌，黄某1也踢了她两脚，后黄某1的朋友“阿某1”等人过来喝酒，晚上11时许，我与黄某1等人离开夜总会，离开时，黄某1等人走在前面。当我走到门口时，听见平洲宾馆方向有斗殴的声音，过了不久，黄某1叫我上车，上车时见到“阿某1”等四名男子，黄某1左臂受伤流血，驾驶室中间的位置放有两把刀。
二、2014年2月19日凌晨零时许，被告人邓鹏祥与谭某在南海区桂城街道丽蒲吧喝酒期间发生矛盾，邓令其手下殴打谭某。谭某遂打电话叫被害人汪某等人到场帮忙,汪某等人持械来到丽蒲吧门口时，遇邓鹏祥与谭某正拉扯纠缠。邓鹏祥见谭某叫汪某等人到场，即号令在场的手下对汪某等人殴打，汪某在打斗中受伤。经法医鉴定，汪某系受锐性暴力作用至左侧心包、心耳割伤，肝破裂，膈肌穿通伤，多处软组织损伤，属重伤二级。
2015年10月24日，被告人邓鹏祥在南海区桂城街道平洲康怡花园15幢602房内被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人汪某的陈述及辨认笔录：2014年2月18日左右的一天凌晨，张某打电话给我说：“邓鹏祥在丽浦吧打伤了谭某，我们现在过去看看。对方很多人，带工具防身。”于是，我开车搭载卜某、邹某、张某去丽浦吧找谭某，且各自带了大砍刀或铁管。我将车停在丽浦吧马路对面，空手走到现场，我们走到门口时看到对方很多人且均拿着大砍刀，并与谭某的人发生了拉扯。我们为了自保就返回车上拿工具，并再次回丽浦吧门口。但我们还没有走到门口，就听到邓鹏祥下命令说：“砍死他！”结果我就被一名男子从身后搂住脖子、并按倒在地，另一名男子用刀划了我右面部一刀、捅了左右腹部各一刀。
经辨认，被害人汪某指认被告人邓鹏祥（绰号“捞鹏”）指使他人打伤其。
2.证人黄某2的证言及辨认笔录：2014年年初的一天晚上，汪某打电话给我说“阿球”等人喝多酒在丽浦吧跟“捞鹏”吵起来了，一起去看一下。后汪某开车接我一起去丽浦吧，车上还有“大军”、“阿某9”，我们均没有带工具。我们将车停在丽浦吧马路对面，看到有两伙人在丽浦吧门口争吵并有拉扯动作。当我们走到丽浦吧门口时听到“捞鹏”说“动手，砍”。后我们发现汪某被打伤，并送他到医院抢救。
经辨认，证人黄某2指认被告人邓鹏祥就是“捞鹏”，他在现场下命令指使其他人砍伤汪某。
3.证人张某的证言及辨认笔录：案发当晚，我来到丽浦吧看见“阿球”一方十几人跟“捞鹏”一方十几人在丽浦吧门口对峙，其中“阿球”与“捞鹏”发生争吵，后“阿球”打电话叫汪某等人过来。当汪某等人来到，“捞鹏”、“阿球”吵着拉扯的动作就更大，后“捞鹏”对着手下大声地下命令“打死他”。我看“捞鹏”的人越打越狠，且有人拿着随身的小刀追着汪某，后汪某被打伤。
经辨认，证人张某指认被告人邓鹏祥就是下指令的“捞鹏”，还指认了谭某就是“阿球”。
4.证人卜某的证言及辨认笔录：2014年2月18日晚上，汪某开车搭载我、“桃桃”、“阿某10”来到丽浦吧对面马路，停好车后，我们均下车。我看见对面丽浦吧门口有很多人聚集，“捞鹏”与“阿球”在人群中争吵、拉扯，汪某、“桃桃”、“阿某10”先走去丽浦吧门口，我先去附近小卖部买了烟，当我过去丽浦吧途中，听到“捞鹏”说“打”。不一会，我看见“阿某9”与“小孩子”抬着汪某到丽浦吧门口停车场路边，汪某说他的胸口被“捞鹏”的人捅了几刀。
经辨认，证人卜某指认被告人邓鹏祥就是“捞鹏”，还指认了谭某就是“阿球”。
5.证人谭某的证言及辨认笔录：2014年春节后的一天，我在丽浦吧喝酒，期间，我的朋友都走了，只剩下我跟“捞鹏”的朋友，且“捞鹏”的朋友越来越多，我见状就想离开。我出于礼貌拿了一杯酒去敬“捞鹏”，“捞鹏”见我说要先走就不高兴了，我喝完那杯酒就走了。当我走到房间门口时，被“捞鹏”的马仔拦住并打我的后脑、踢了我几脚。我马上抱着头往房外逃，那两名男子一直追着我，我就打电话给汪某等人说“我被‘捞鹏’的人打了，你们快过来丽浦吧救我”。当卜某打电话给我说到了，我才敢走出丽浦吧。我走到门口时，刚好遇到“捞鹏”也出来了，此时，汪某等人也到了丽浦吧停车场，我就去问“捞鹏”刚才为什么打我。“捞鹏”说不知道，就马上箍住我脖子，汪某等人见状马上冲过来救我，此时，“捞鹏”大声说打，后“捞鹏”的人就冲过去打汪某等人。我因被“捞鹏”压低头部，所以没有看到打架的情况。这次打架事情后，“捞鹏”还通过朋友恐吓我，让我不要跟公安乱说话，不然会找我及家人麻烦。
经辨认，证人谭某指认被告人邓鹏祥就是“捞鹏”，他在丽浦吧门口下命令动手打伤汪某。
6.证人蒋某2的证言及辨认笔录：案发当晚，我与工友在丽浦吧对面的宵夜档吃宵夜时看见丽浦吧门口聚集了两伙人吵闹打架，那时汪某等人已在打架现场，“捞鹏”与“阿球”在打架中心拉扯。同时，我听到现场有人说“打”、“打死他”之类的话，但我分不出是“捞鹏”说的、还是“阿球”说的，但可以确定是双方的组织者或老大说的。当时双方的人都拿了砍刀或铁棍，打架持续了约20分钟，汪某受伤了。当晚旁边桌子的客人指着打架现场中心的一名矮矮胖胖的人说：“捞鹏带人在打架。”
经辨认，证人蒋某2指认被告人邓鹏祥就是“捞鹏”，当时他在丽浦吧门口跟“阿球”打架，还指认了谭某就是“阿球”。
7.被告人邓鹏祥的供述：2014年2月的一天晚上21时许，我与“阿某11”、“阿某12”、“阿球”等十多人在丽蒲吧喝酒。凌晨1时许，我听说有人打架，于是下楼准备离开，在楼下看见有几十人在路上持大砍刀追打。我见状就开车走了。当晚，我没有与他人发生打架或冲突。
8.现场勘验笔录。
原审法院认为，被告人邓鹏祥结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。邓鹏祥等人持械伤人，酌情从重处罚。邓鹏祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意伤害罪，是累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出如下判决：以故意伤害罪判处被告人邓鹏祥有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年。
宣判后，原审被告人邓鹏祥提出上诉称原审法院认定的两宗故意伤害犯罪中，其均无参加伤害他人，并请求二审改判较轻的刑罚。其辩护人辩称：1.上诉人邓鹏祥没有伤害被害人金某1的故意，也没有对金某1实施伤害行为，对于金某1被伤害的结果，邓鹏祥与黄某1没有犯意联络，不构成共同犯罪；2.认定上诉人邓鹏祥伙同他人伤害汪某的证据仅有证人证言，且证言相互矛盾，依法不应采信。综上应宣告上诉人邓鹏祥无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓鹏祥犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
关于上诉人邓鹏祥上诉及其辩护人所提意见，经查1.在第一宗故意伤害犯罪中，证人徐某证实其因在夜总会上班期间被客人冤枉偷手机而叫来被害人金某1等人前来处理，上诉人邓鹏祥知道后打骂徐，并表示徐找多少人过来就有多少人死在夜总会，且打电话找人；证人孙某1证实其与被害人金某1等人因徐某被客人怀疑偷手机一事前往夜总会，后在夜总会门口其被邓鹏祥抓住衣服质问是否东北的，与邓鹏祥一起的其他人则持刀追打被害人金某1；证人蒋某1证实邓鹏祥带着黄某1等人冲出夜总会并跑步到平洲宾馆对开的红绿灯处拦住步行的二男二女，黄某1等人追打逃跑的男子后，邓鹏祥和黄某1等人共乘一辆汽车走了；证人陈某证实案发当时其听到争吵声后回头看见邓鹏祥带着一帮人向平洲宾馆方向跑去。证人蒋某1、周某、陈某均证实上诉人邓鹏祥带领手下在桃花红夜总会看场。上述证据相互印证，足以认定上诉人邓鹏祥伙同黄某1等人故意伤害金某1的事实。2.在第二宗故意伤害中，被害人汪某的陈述与证人张某、黄某2、卜某、谭某的证言均一致证实上诉人邓鹏祥在打架现场下令其手下打人，后被害人汪某被砍伤的事实。与证人蒋某2的证言相印证，足以认定上诉人邓鹏祥伙同他人故意伤害汪某的事实。上诉人邓鹏祥及其辩护人的上述意见均与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邓鹏祥结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。邓鹏祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之故意伤害罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人邓鹏祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
审 判 员 达 琳
代理审判员 邱汉中
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 黄楚正
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。