北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1832号上诉人（原审原告）：姜国强，男，1965年3月28日出生。被上诉人（原审被告）：云南盘龙云海药业集团股份有限公司，住所地云南省昆明市人民西路618号。法定代表人：曾立华，董事长。委托诉讼代理人：郑博，男，云南盘龙云海药业集团股份有限公司工作人员。上诉人姜国强因与被上诉人云南盘龙云海药业集团股份有限公司（以下简称盘龙云海公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初30564号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜国强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持姜国强一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、公证费由盘龙云海公司承担。事实和理由：一、姜国强提供的盘龙云海公司官网商品页面截图，其页面宣传调脂降压、修复免疫、改善血液循环，但盘龙云海公司对该证据不认可，姜国强不认同。当初购买“发龙牌诺特参胶囊”（以下简称涉案商品）时，姜国强作为消费者不可能因为购买涉案商品去做公证，本以为对涉案商品的页面截图做证据保存，是保护自己合法权益的一种保障，但事以愿违，盘龙云海公司作出违背诚信的行为。姜国强于2017年9月25日在北京市长安公证处对盘龙云海公司官网虚假宣传涉案商品进行了公证，公证书内容显示盘龙云海公司宣传涉案商品的功能为调脂降压、修复免疫、改善血液循环,该宣传内容与姜国强之前提交的页面截图是一致的，但一审法院未予认定。二、盘龙云海公司提供的《入境货物检验检疫证明》并非原件，故其真实性待定。盘龙云海公司提供的关于三七产品的功能主治及药用功效的文献资料，姜国强不予认可。因为姜国强购买的涉案商品是保健食品不是药品，而盘龙云海公司用药品的相关资料作为依据既不合理也不合法。卫生部于2003年2月14日颁布的《保健食品检验与评价技术规范》，将涉案商品的保健功能更改为辅助降血脂、辅助降血压，但盘龙云海公司在其页面宣传未标明“辅助”两字，该宣传是误导欺诈宣传。涉案商品与国家食品药品监督管理总局网站广告备案不一致，也未显著标明“本品不能代替药物”的提示语。所谓虚假，就是对方当事人做出错误意识表示的，可以认定欺诈行为，据此欺诈行为需以一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，为构成要件。而盘龙云海公司存在违反《中华人民共和国食品安全法》第七十三条，《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第十七条、第十八条、第二十八条,《食品广告发布暂行规定》第八条、第九条,《中华人民共和国消费者权益保护法》第六条、第二十条、第四十五条的行为。但一审法院对本案主要事实没有认定：1.对姜国强提供的页面截图没有查清；2.对姜国强主张盘龙云海公司存在的虚假宣传及欺诈的事实没有查清；3.对姜国强主张的赔偿要求没有认定。综上所述，盘龙云海公司存在明显违法的过错行为，极大地损害了姜国强的合法权益，而在这种情况下一审法院却判决盘龙云海公司不承担任何违法责任，明显违反了法律的公平公正原则以及诚实信用原则，损害了姜国强的合法权益。盘龙云海公司辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姜国强向一审法院起诉请求：1.盘龙云海公司退货退款4792元；2.盘龙云海公司三倍赔偿姜国强14376元；3.盘龙云海公司给付姜国强公证费1061元；4.案件受理费由盘龙云海公司负担。一审法院认定事实：2016年1月7日，姜国强向盘龙云海公司官方商城购买涉案商品4盒，单价1198元，总价4792元。当日，盘龙云海公司向姜国强出具发票。一审庭审中，姜国强提交“盘龙云海官网网页截图”，其中涉及涉案商品的宣传包括“调脂降压、修复免疫、改善血液循环”，盘龙云海公司对该份证据不予认可。姜国强提交聊天记录，其中含有“脑血栓发病后的第一时间，如果能在医院的正规治疗下同时服用诺特参胶囊，一般那个人可以达到痊愈，不留后遗症的效果，因为诺特参可以快速溶解血栓、运走血管中的垃圾，使血管再通，脑细胞得到充足的营养，功能恢复。”的表述，该份证据显示时间为1月11日。盘龙云海公司认可聊天记录的真实性，但不认可关联性，认为聊天行为发生在购买行为之后，不是客服的陈述误导了姜国强的购买行为，而是姜国强对客服进行引导。姜国强提交“天猫商城盘龙云海大药房旗舰店”网页截图，欲证明盘龙云海公司存在虚假宣传，其中含有“白领健康每日参”的表述，涉案商品功能主治表述为“调节血脂、调节血压、血糖，增加胰岛素敏感性，改善代谢紊乱等功能，活血化瘀、通脉活络、抗疲劳等。降低血液粘稠度，防止血栓形成，扩张冠状动脉、降低血脂、降低血压，增加心脑血管流量，改善微循环。”盘龙云海公司认为姜国强并不是在天猫商城购买涉案商品，对该份证据不予认可。姜国强提交北京市长安公证处2017年9月30日出具的《公证书》，该份证据显示盘龙云海公司官网中涉案商品宣传为“调脂降压、修复免疫、改善血液循环”，盘龙云海公司认可该份证据的真实性，但认为姜国强于2016年1月7日购买涉案商品，该份公证书不具有关联性。盘龙云海公司提交《进口保健食品批准证书》、《进出口食品标签审核证书》、《入境货物检验检疫证明》、《卫生证书》、《食品自由销售证书》、《销售诺特参的授权书》、《“发龙牌诺特参胶囊”云南省食品安全企业标准（Q/YPL0005S-2015）》，欲证明盘龙云海公司销售的涉案商品质量符合中国及美国相关法律，属获批准销售的进口合格产品，产品质量符合国家标准，功能明确，姜国强对该组证据表示认可。一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”本案中，姜国强要求盘龙云海公司退货退款，但未能证明涉案商品存在法律规定应予退货的情形，故对姜国强该项诉讼请求，一审法院难以支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述规定，姜国强要求盘龙云海公司承担三倍赔偿责任，需举证证明盘龙云海公司在销售涉案商品时存在欺诈行为。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。姜国强未能提交充足的证据证明盘龙云海公司在销售涉案商品时存在欺诈行为，盘龙云海公司对此亦不予认可，故对姜国强要求盘龙云海公司三倍赔偿的诉讼请求，一审法院难以支持。姜国强要求盘龙云海公司给付公证费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回姜国强的全部诉讼请求。本院二审期间，姜国强提交了涉案商品的订单截图、说明书、宣传网页截图，欲作为二审新的证据，证明姜国强系普通消费者，而盘龙云海公司就涉案商品进行了虚假宣传。盘龙云海公司认为上述材料均非出自其官方网站，即使真实也不能证明系盘龙云海公司对涉案商品进行了虚假宣传。本院经审查认为，由于姜国强不能证明上述材料系出自于盘龙云海公司，故上述材料与本案双方诉争的事实不具有直接关联，对上述材料本院不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是盘龙云海公司向姜国强销售涉案商品是否存在虚假宣传、欺诈姜国强的行为，盘龙云海公司是否应当承担向姜国强返还货款及增加赔偿其三倍货款损失的责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，姜国强提供了网页截图、《公证书》等证据欲证明盘龙云海公司销售涉案商品时存在虚假宣传、欺诈姜国强的行为。但经本院审查，上述证据均不足以证明涉嫌虚假宣传的广告系由盘龙云海公司发布，也不足以证明姜国强在购买涉案商品时受到了上述宣传的诱导，作出了购买涉案商品的错误意思表示。因此，根据本案现有证据，尚不能认定盘龙云海公司向姜国强销售涉案商品存在欺诈行为。进而姜国强要求盘龙云海公司退还货款并增加赔偿其三倍货款损失及公证费损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，姜国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由姜国强负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 飞审 判 员  周 岩审 判 员  潘 伟二〇一八年三月十九日法官助理  刘 佳书 记 员  张淨惠