浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2007）浙民一终字第309号
上诉人（原审被告）杜荀珍。
委托代理人杜天寿。
被上诉人（原审原告）朱迎晖。
委托代理人俞继革。
原审原告熊远。
法定代理人朱迎晖，系熊远之母。
原审被告杜海珍。
原审被告王世林。
上诉人杜荀珍为与被上诉人朱迎晖，原审原告熊远，原审被告杜海珍、王世林人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2006）绍中民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本案于2007年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，朱迎晖与杜荀珍原为同事，因事生隙。2004年7月27日晚，杜荀珍、杜海珍、王世林及商立经多次密谋、准备后，由商立用硫酸溶液直接泼向朱迎晖面部，致使朱迎晖面部、颈部、躯干、两上肢严重灼伤。案发后，经（2005）绍中刑初字第37号刑事判决和（2005）浙刑一终字第209号刑事裁定，以故意伤害罪判决：商立死刑，剥夺政治权利终身；杜荀珍、王世林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；杜海珍有期徒刑15年，剥夺政治权利三年。朱迎晖经绍兴市人民检察院法医临床学鉴定构成三级伤残。经绍兴、杭州、北京三地医疗机构医治，至起诉前，朱迎晖共支付医疗费278982.14元（剔除绍兴治疗期间的自理费用347.50元），支付护理费用14265元。朱迎晖的后续医疗费用经有关医疗机构的证明为40-50万元。另查明，熊远系朱迎晖之子，出生于1997年3月2日。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的损失、残疾者生活补助费等费用。”该法第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”杜荀珍、杜海珍、王世林故意伤害朱迎晖身体，共同实施侵权行为事实清楚。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，朱迎晖、熊远要求杜荀珍、杜海珍、王世林承担损害赔偿责任于法有据，应予支持。杜荀珍、杜海珍在诉讼中辩称在刑事案件的审理中，朱迎晖曾拒绝其主动赔偿的请求，现提出民事赔偿诉讼，应当驳回。根据法律规定，朱迎晖作为赔偿权利人，可以选择在刑事案件的审理中附带提起民事诉讼，也可以在刑事案件审理后单独提起民事诉讼以保障自己民事权利的实现。同时，杜荀珍、杜海珍在诉讼中也不能提供朱迎晖在人身遭受损害后放弃赔偿的事实依据，故该辩称不予支持。关于杜荀珍、杜海珍提出对朱迎晖之伤残等级重新进行鉴定的请求，原审认为，朱迎晖之伤残等级已经生效刑事判决所确认，且其未能提供伤残等级鉴定结论存在错误或程序不当的证据，故也不予支持。根据杜荀珍、杜海珍、王世林在实施共同侵权行为中的地位和作用，确定杜荀珍、王世林各承担百分之四十的赔偿责任，杜海珍承担百分之二十的赔偿责任，杜荀珍、杜海珍、王世林并互负连带责任。审查朱迎晖的诉讼请求，结合本案事实，朱迎晖可得赔偿款项如下：医疗费278982.14元、护理费用14265元、残疾赔偿金260704元、误工费15471.75元、住院伙食补助费4080元、后续治疗费根据医疗机构的证明酌定为450000元，上述赔偿费用合计1023502.90元。熊远可得被扶养人生活费赔偿款额为53917.60元。据此，该院于2007年4月24日作出判决：一、杜荀珍、王世林、杜海珍应赔偿朱迎晖人身损害赔偿金计1023502.90元，其中，杜荀珍、王世林各赔偿朱迎晖人民币409401.16元，杜海珍赔偿朱迎晖人民币204700.58元，限于判决生效后二十日内支付，杜荀珍、杜海珍、王世林互负连带责任；二、杜荀珍、王世林、杜海珍应赔偿熊远被扶养人生活费53917.60元，其中，杜荀珍、王世林各赔偿熊远人民币21567元，杜海珍赔偿熊远人民币10783.60元，限于判决生效后二十日内支付，杜荀珍、杜海珍、王世林互负连带责任；三、驳回朱迎晖、熊远其他诉讼请求。若杜荀珍、杜海珍、王世林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16943元，其他诉讼费80元，合计17023元，由朱迎晖负担2023元，杜荀珍负担6000元，王世林负担6000元，杜海珍负担3000元。
杜荀珍不服上述判决，向本院提起的上诉：一、一审法院否定“放弃赔偿”的结论，违背了客观事实。在2005年刑事审判时，杜荀珍先后多次与朱迎晖的律师联系，要求给予力所能及的赔偿，并在开庭时又提出了书面请求，但都被拒绝，说明朱迎晖已放弃赔偿。现朱迎晖又提出了民事赔偿起诉，一审法院应驳回其诉请。二、一审判决杜荀珍赔偿，违反了法律规定。杜荀珍产生报复不是无故产生，在与王世林、杜海珍商议时，根本就没有提到使用硫酸，对最终发生泼硫酸之事一无所知，这完全是商立、王世林主观意愿所为。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。本案中，实际侵害行为人是商立、王世林。而杜荀珍既不是实际侵害行为人，又能证明损害后果不是由其行为造成的。因此，杜荀珍不应承担赔偿责任，也不承担连带责任。一审判决杜荀珍赔偿（承担40%）并负连带责任，违反了该司法解释之规定。三、一审判决存在执法不公滥用法律等问题。1、在审理此案中，一审法院人为地把刑事与民事分开，有意避开整个案子的审判实践。刑事与民事分开判决从法律上讲是没有错，但不代表判决的标准也改变了，分与不分应该是一致的，严格讲分开判只能出现两种情况：一是朱迎晖放弃赔偿，在终审结束后，又提出赔偿的无理要求，就是本案出现的情况；二是刑事判决极重，民事赔偿从轻，与刑事附带民事一样保持两者的互补性。而一审法院完全抛开朱迎晖已放弃赔偿和刑事重判的事实，不仅没有驳回其诉讼，反而作出赔偿约100余万元的民事重判是不公正的，是在滥用法律。2、赔偿医疗费278982.14元不合法。从朱迎晖提出的治疗费看，其医疗费数额共计278982.14元，远远超出正常治疗费用，存在着很多不合法的费用和要求。一是省国税局抱着对各方负责的态度，主动承担了医疗费用，在全额报销的情况下，还要赔偿巨大的数额，与情与理与法不符。二是朱迎晖出示的发票凭证大多数是复印件，不能作为证据，少数原始凭证，均属不必要的治疗费用，如整容费、自购整容器材费等。三是朱迎晖先后到绍兴二院、浙二医院、北京304医院共三家医疗治疗，可以赔偿的治疗费只有绍兴二院一家，其他两家医院费用均不能列入赔偿。3、赔偿后期治疗费45万元不合法。一是2005年4月北京解放军304医院，陈敏亮、许明化书写的《关于朱迎晖整形的治疗方案》，该份方案无法律效力，不能作为鉴定结论，应依专门鉴定机构结论为准。二是根据司法解释规定整容费是不能算后期治疗费，且朱迎晖的伤残等级既已作出鉴定，不存在后期治疗费的问题，该费用不能列入法定赔偿费之中。一审法院根据无效的《整形治疗方案》，草率作出赔偿后期治疗费45万元的判决不合法。4、赔偿残疾赔偿金260704元，违反了司法解释规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算……。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”朱迎晖一没有丧失劳动能力，二没有减少实际收入，三没有造成职业妨害严重影响其劳动就业，四伤残等级虽然定为3级，但存在诸多疑点，需重新鉴定。按照上述规定，其残疾赔偿金要作相应调整。再考虑到商立、王世林是实际侵害行为人，既然对商立执行了死刑，残疾赔偿金应有王世林承担。5、赔偿被扶养人生活费53917.60元违反了司法解释规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。如何理解扶养人丧失劳动能力程度这个概念，结合司法解释第十七条规定：“因丧失劳动能力导致的收入损失”。由此可得出以下结论：朱迎晖衣食住行正常，既没有丧失劳动能力，又未导致其收入损失，因此不存在赔偿扶养费的问题。6、赔偿误工费15471.75元不合法。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。由于朱迎晖实际收入没有减少，因此，本案不存在赔偿误工费的问题。朱迎晖出示的2004年收入53343元和2006年收入53343元的证明，没有法律效力，而一审法院在没有调查核实的情况下，只凭两份无效证明，作出赔偿误工费15471.75元判决不合法。7、本案诉讼费应有朱迎晖承担。在2005年刑事案件审理时，其要求刑事附带民事一起判，并提交了书面申请，朱迎晖却放弃民事赔偿，致使一、二审在不考虑民事赔偿的情况下，做出了刑事重判，否则刑事附带民事是无需交纳诉讼费。现在朱迎晖又提出索赔，从而带来的诉讼费用由其自己承担。四、朱迎晖的伤势鉴定存在诸多疑点，要求到外省专业机构进一步重新鉴定，一审法院无视法律规定，对其提出的鉴定要求，置之不理，草率做出判决，严重违法。综上，一审法院在审理本案中程序违法，适用法律错误，请求撤销一审判决。
朱迎晖、熊远、杜海珍、王世林均未向本院提交书面答辩意见。
本院审理认为，2004年7月27日，杜荀珍、杜海珍、王世林及商立经多次密谋后，使用硫酸溶液共同实施侵权行为，造成朱迎晖残疾之事实清楚，应共同承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”虽然案涉侵权人商立已被判处死刑，但应当通知其法定继承人参加本案诉讼，并以商立的个人财产承担民事赔偿责任。因此，原审未将商立的法定继承人作为本案当事人参加诉讼，属程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市中级人民法院（2006）绍中民一初字第30号民事判决。
二、发回绍兴市中级人民法院重审。
审 判 长 张泉水
代理审判员 张士冬
代理审判员 车勇进
二〇〇八年二月二十日
书 记 员 冯亚景