江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终322号上诉人（原审被告）：宋建平，男，1962年1月12日出生，汉族，住上海市浦东新区，委托诉讼代理人：王建，江西创德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小军，男，1970年11月3日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县，委托诉讼代理人：廖鹰，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴福星，江西吉泰律师事务所律师。原审被告：周海桂，男，1980年3月19日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，原审被告：彭文，男，1968年4月5日出生，汉族，住江西省吉安市安福县，上诉人宋建平因与被上诉人刘小军，原审被告周海桂、彭文民间借贷纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宋建平的委托诉讼代理人王建、曾悦，刘小军的委托诉讼代理人廖鹰到庭参加诉讼。周海桂、彭文经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋建平上诉请求为：1、撤销一审判第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、判决被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：1、从本案借款合同及借条的内容看，其中没有任何关于保证期间的约定。借款合同第二条第5项仅仅是对于担保方式以及担保范围的约定，并不包括保证期间。一审判决认定保证期间属约定不明，与事实不符。一审判决强行将“无条件承担违约责任”视为“对保证期间的约定不明”，明显违背了合同签订时各方的真实意思表示。本案双方并未对保证期间进行约定，被上诉人没有在主债务履行期限届满日2014年11月17日起六个月内向上诉人主张权利，被上诉人应当对其自身怠于行使权利承担不利后果。2、本案借款合同以及借款中没有利息的约定，但借款合同补充约定却约定了高额利息，属于对主合同的变更，未取得上诉人的书面同意，上诉人不承担保证责任。3、除对上诉人的保证责任认定错误外，一审判决对实际借款金额认定也存在错误。一审判决认定“原告向周海桂现金支付20万元”，认定的依据只有借条，并无取款凭证等其他证据佐证，如此高额的现金交付不符合民间借贷的正常交易习惯。借款合同补充约定中约定2015年5月8日前的利息已经支付完毕，被上诉人一审庭审时也承认前期利息按照月息3.2%还附加计算了复利，明显超过了法律允许的利率范围。一审判决没有查明周海桂的还款情况，将周海桂欠付的借款本金认定为1600万元错误。刘小军口头答辩称：1、借款合同虽然没有明确写明上诉人的保证期间，但是借款合同写明了是无条件承担连带责任。无条件实际上包含几种含义，既指保证责任的范围无条件，也指承担保证的期限无条件。借款人周海桂未还款就要承担违约责任，违约责任的计算方式，只要未按期还款，按延误的天数计算利息，保证人的保证义务就仍然持续。因此，一审法院认定保证期间约定不明，适用两年的规定是正确的。2、根据担保法司法解释第三十条的规定，债权人与债务人对主合同的数量价格等内容做了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人的债务，保证人仍要承担保证责任，如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中即使刘小军与周海桂签订了补充约定也不影响宋建平应当承担连带保证义务。更何况，补充约定并没有实际履行。3、关于借款的实际金额，1580万元是银行转帐，20万元是现金支付。现金支付符合交易习惯，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周海桂、彭文未提出答辩意见。刘小军向一审法院提起民事诉讼，请求：1、判令三被告向原告刘小军返还借款本金1600万元，支付利息752.64万元（按月息3.2%计算，从2015年5月8日计算至本息实际还清之日止，暂计算至2016年7月31日）本息合计：2352.64万元；2、判决被告周海桂以其质押的股权优先向原告承担归还本金及利息的责任。3、本案诉讼费保全费由被告承担。一审法院审理查明，被告周海桂因矿山开采、建厂需要资金，向原告刘小军借款。2013年9月10日，原告向被告周海桂转账支付300万元。2013年10月18日，原告（甲方）与被告周海桂（乙方）签订《借款合同》一份，合同主要内容为：乙方因矿山开采、建厂周转需要，向甲方借款1600万元，借款期限自2013年10月18日至2014年11月17日，甲方通过银行转账或现金交付；乙方以安福县七星坛粉石英矿、安福县书山高岭土矿、茶陵县神钇矿业有限公司等3个矿山的股权作为抵押，股份占比为：周海桂82%、宋建平10%、彭文8%；担保人为乙方提供连带担保责任，如乙方违约，担保人无条件承担乙方的违约责任；乙方在借款期限届满之前未能全额偿还借款及利息，视为乙方重大违约，甲方有权要求乙方偿还全部借款本金及利息，并要求乙方承担违约金，违约金计算方法为：（未付借款本金＋利息总额）×5‰×逾期天数。被告宋建平、彭文在担保人栏签名。同日，原告向被告周海桂转账支付400万元。2013年11月1日，原告向被告周海桂转账支付300万元。2013年11月9日，被告周海桂出具借条一份，内容为：借款人周海桂借到出借人刘小军现金（大写）壹仟陆佰万圆整，小写￥16000000.00元，定于2014年11月9日前归还全部借款，到期借款不能归还的，借款人应支付给出借人按本金，按逾期天数，按日利率5‰的违约金。若逾期还款天数超过7天，借款人赔偿出借人的一切损失和其他费用（包括诉讼费、律师费、查询费、评估费、拍卖费等）的同时，出借人有权处理所有借款人担保和抵押的财产，以实现债权和抵押权。被告周海桂在借款人栏签名，被告宋建平、彭文均在担保人栏签名。2013年11月18日，原告向被告周海桂转账支付580万元。加上原告向被告周海桂现金支付的20万元，原告共计向被告周海桂出借1600万元。因被告周海桂未能按期还款，原告与被告周海桂于2015年11月29日签订《借款合同补充约定》，双方确认借款人周海桂于2013年10月18日与出借人刘小军签订《借款合同》，借款人周海桂20**年11月9日分次累计已实收刘小军借款1600万元。自借款之日起至2015年5月8日之前的利息已经按期支付完毕。现由于借款人未能及时清偿本息，双方补充约定：1、2015年12月7日前，周海桂应当向刘小军支付自2015年5月8日至2015年12月7日产生的利息3626800元；2、至2016年2月7日之前，周海桂应当支付2015年12月7日至2016年2月7日产生的利息1024000元，并偿还本金至少200万元整。剩余款项本息定于2016年6月7日前支付本金400万元及其利息，2016年11月7日前全部付清本息，期间产生的利息按照月息百分之三点二计算；3、到期借款不能归还的，借款人应支付给出借人本金、逾期利息（逾期利息仍按照月息3.2%计算）。若逾期还款超过7天，借款人仍应当赔偿出借人的一切损失和其他费用（包括诉讼费、律师费、查询费、评估费、拍卖费等）的同时，出借人有权处理所有借款人担保和抵押的财产，以实现债权和抵押权；4、其他未尽事项，按照双方2013年10月18日签订的《借款合同》执行。此后，被告周海桂未偿还原告本息。2015年12月23日，原告与被告周海桂签订《股权质押合同》一份，合同约定被告周海桂以其持有的安福科成非金属矿业有限公司95%（折合注册资金570万元）的股权质押给原告，作为上述借款的担保；周海桂保证于2016年11月7日之前分期偿还对原告的借款，如任何一期逾期未偿还，则原告均有权利行使质押权，优先受让上述质押的股权或者从上述质押的股权依法转让所产生的收益中优先受偿。同日，双方办理了质押登记手续。但自2015年5月8日至今，被告周海桂未偿还原告本息。原告通过电话向被告彭文主张权利，要求被告彭文承担担保责任，但被告彭文未履行担保义务。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告宋建平、彭文保证期间是主债务履行期届满之日起六个月还是二年？被告宋建平、彭文主张双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《借款合同》约定，被告周海桂应于2014年11月7日前归还借款本息，故保证期间自2014年11月8日起至2015年5月7日止，原告于2016年8月9日起诉，因此保证期已届满，被告宋建平、彭文的担保责任依法已免除。一审法院认为，被告宋建平、彭文在《借款合同》及借条上以担保人的身份签字，其与原告之间形成担保合同法律关系。《借款合同》及借条虽未明确保证期间，但《借款合同》第二条第5项已约定担保人为借款人提供连带担保责任，如借款人违约，担保人无条件承担借款人的违约责任。结合《借款合同》第三条第2项双方约定借款人在借款期限届满前未能全额偿还借款本息即视为借款人重大违约，以及借条上包含逾期违约金等内容，说明双方在合同成立时已预见到被告周海桂可能不能按期还款，在此种情形下被告宋建平、周海桂仍自愿为被告周海桂逾期还款的违约责任无条件承担连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为双方对保证期间约定不明，故一审法院认定本案的保证期间应属约定不明，应为主债务履行期届满之日起二年。本案借款期限至2014年11月9日届满，故保证期间为2014年11月10日至2016年11月9日，至原告起诉之日仍未届满，对原告要求被告宋建平、彭文承担连带担保责任的诉讼请求一审法院予以支持。被告周海桂以其在安福科成非金属矿业有限公司持有的股权为本案借款提供质押，并依法进行了股权质押登记，该质押关系合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，故原告应先对被告周海桂的上述股权行使优先受偿权后，再要求被告宋建平、周海桂承担担保责任。原告与被告周海桂约定的利率及违约金超过法律规定的上限，对超过部分一审法院不予支持。被告周海桂经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十三条、第七十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告周海桂于本判决生效之日起十日内偿还原告刘小军借款本金人民币1600万元及其利息（利息自2015年5月9日起按年利率24%的标准计算至实际还清之日止）；二、原告刘小军对拍卖、变卖被告周海桂持有的安福科成非金属矿业有限公司95%的股权价款享有优先受偿权；三、被告宋建平、彭文对原告刘小军行使上述优先受偿权后未足额受偿部分的借款本金及其利息承担连带清偿责任。被告宋建平、彭文履行了连带清偿责任后，有权向被告周海桂追偿；四、驳回原告刘小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159432元，由被告周海桂负担。双方当事人二审均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题是：保证人宋建平的保证期间是没有约定，为主债务履行期届满之日起六个月？还是约定不明，为主债务履行期届满之日起二年。经审查，从本案借款合同的内容来看，没有约定保证期间。被上诉人刘小军认为，借款合同第二条第5项可以视为保证期间约定不明。经查，借款合同第二条第5项约定：“担保人为乙方（即借款人）提供连带责任保证，如乙方违约，担保人无条件承担乙方的违约责任”，该条约定不属于对保证期间约定不明，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定。原审判决依据该条款认定本案保证期间约定不明，属适用法律错误，应予纠正。被上诉人刘小军认为保证期间约定不明的主张不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任保证”的规定，本案的保证期间应当为主债务履行期届满之日六个月，即2014年11月18日至2015年5月17日。现债权人刘小军未提供证据证明在此期间向保证人宋建平主张要求其承担保证责任，因此宋建平的保证责任因超过保证期间而免除。宋建平的上诉请求具有事实和法律依据，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民初126号民事判决第一、二、四项；二、变更江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民初126号民事判决第三项为：被告彭文对原告刘小军行使上述优先受偿权后未足额受偿部分的借款本金及其利息承担连带清偿责任。被告彭文履行了连带清偿责任后，有权向被告周海桂追偿；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159432元、二审案件受理费159432元，由周海桂负担。本判决为终审判决。审判长 黄 颖审判员 吴爱民审判员 王 冬二〇一七年十月十九日书记员 李俊杰附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……