山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00201号
原公诉机关洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝志敏，又名郝志明，男，1955年7月23日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年9月11日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于洪洞县看守所。
辩护人郝某某，1967年3月3日出生，男，系被告人郝志敏之弟。
洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人郝志敏犯诈骗罪、贪污罪一案，于二0一四年三月十七日作出（2013）洪刑初字第81号刑事判决，被告人郝志敏不服，提出上�。本院于二0一四年七月三十一日作出（2014）临刑终字第00101号刑事裁定，撤销原判，发回重审。洪洞县人民法院于二O一五年四月八日作出（2014）洪刑初字第62号刑事判决，被告人郝志敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、诈骗
2011年4月份，王某某因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被公安机关传唤，便想找关系了事。之后王某某和妻子王一某通过其本家叔叔王二某认识了被告人郝志敏，将此事告诉了郝志敏。被告人郝志敏便委托其朋友贾某某找关系帮忙解决了事。贾某某介绍郝志敏、王某某认识了洪洞县公安局民警杨某某。4月18日，王某某、王一某夫妇、王某某弟弟�三某等人一起到了洪洞城东村郝志敏的朋友贾一某家给了郝志敏现金8万元，当晚，郝志敏、王某某二人一起带着8万元现金去找杨某某。次日杨某某带王某某去洪洞县公安局刑警三中队投案。之后，王一某又到贾一某家给了被告人郝志敏3.5万元。2012年6月4日，王某某因犯非法买卖爆炸物罪被法院判处有期徒刑十年。王一某得知后，多次向被告人郝志敏索要其钱款11.5万元未果，遂向公安机关报案。2012年9月11日，被告人郝志敏因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年6月24日，被告人郝志敏之妻冯某某退还被害人王一某现金5.5万元，并已履行。王一某表示不再追究被告人郝志敏的责任。
采信的证据有：
1、被害人王一某的陈述，主要内容：2011年4月份，其丈夫王某某因涉爆被公安机关传唤，便通过本家叔叔王二某找到郝志敏帮忙，4月18日，其与丈夫王某某、小叔王三某一起到本县城东村郝志敏的朋友家给了郝志敏现金8万元；次日又给了郝志敏3.5万元现金。之后，王某某到公安机关投案。在其得知丈夫被判刑后，多次向郝志敏索要钱款未果；
2、王某某的弟弟王三某的证言，证实王一某找郝志敏解决王某某的事，先后两次给了郝志敏11.5万元；
3、《协议书》，证实2013年6月24日，被告人郝志敏的亲属冯某某与王一某达成了协议，内容为：有关涉及王某某、王一某委托郝志敏帮忙一事，双方自愿一次性了事，由冯某某给付王一某现金5.5万元，王一某表示不再追究被告人郝志敏的责任；
4、洪洞县人民法院（2012）洪刑初字第37号《刑事判决书》，证实王某某因犯非法买卖爆炸物罪，于2012年6�4日被判处有期徒刑十年；
5、被告人郝志敏对其收取王一某现金3.5万元的事实供认不讳。
二、贪污
被告人郝志敏自1998年9月至2012年9月任洪洞县赵城镇沙桥学校校长。
2009年，被告人郝志敏以某龙、巩某某、闫某某等七人的名义，出具虚假证明、伪造收据，向洪洞县财政局上报国家“普九”债务款共计51823元。2011年9月9日洪洞县财政局以电子转账的形式将该款转入洪洞县联社赵城信用社被告人郝志敏的账户内。
被告人郝志敏于2012年2月在赵城金星超市虚开购买面粉、食油发票1600元；同月10日，在赵城镇五金交电门市部虚开购买电热壶的发票1400元；9月5日，在赵城金星超市虚开购买保温杯、茶叶、床单等发票2200元。被告人郝志敏将上述虚开发票共计5200元，通过赵城镇中心校予以报销。
综上，2009年至2012年，被告人郝志敏采取虚报冒领手段，骗取国家“普九”债务款51823元及国家义务教育经费5200元，共计57023元；被告人郝志敏用该款项支付本校教学设备款16097.1元，其余40925.9元据为己有。
采信的证据有：
1、赵城镇中心校出具的《证明》，证实被告人郝志敏的身份；
2、落款姓名为“某龙、巩某某、闫某某”等七人的《证明》，内容是：“其曾经给沙桥学校拉过灶具、地砖等货物，该校一直拖欠其货款，之后郝志敏贷款付给其”；
3、证人天龙、巩某某、闫某某等七人的证言，证实其没有出具过上述证明；
4、洪洞县农村化解普九债务《调查表》、《还款审核表》、农村义务教育债务还款《申请表》、《通知表》、中国建设银行《电子转账凭证》等，证实洪洞县财政局将普九债务款51823元拨付到郝志敏的银行账户；
5、赵城金星超市的《二联单》、《发票》及洪洞县农村中小学义务教育保障机制财务中心《报账单》，证实沙桥学校通过赵城镇中心校报销了购买面粉、保温杯、电热壶等费用共计5200元的事实；
6、沙桥庄村村委会主任卫某某、会计张某某的证言，证实沙桥庄村委会欠郝志敏16097.1元教学设备款，经其同意，郝志敏上报学校普九债务时，将该款也上报解决了；以后村里不再归还郝志敏�钱款了；
7、赵城镇中心校出具的《证明》、《教师及学生人数》，证实的内容：（1）、根据2008年编办核算教师编制的相关规定，各校人员配备编制核算，2008年至2013年沙桥学校暂不缺编。中心校不负责聘请除县代教以外的其他代课老师。（2）、义务教育经费可用于取暖费、交通费、办公设备购置、专用设备购置、专用材料购置等费用的支出；厨房用具开支属专用材料科目范围，教学设施开支属办公设备购置和专用设备购置范围；
8、被告人郝志敏对其采取虚报冒领手段套取国家“普九”债务款和教育经费的犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人郝志敏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物3.5万元，数额较大，其行为�构成诈骗罪。被告人郝志敏身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，骗取国有财物40925.9元。其行为已构成贪污罪。被告人郝志敏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人郝志敏亲属在案发后向被害人王一某退赃退赔，对其所犯诈骗罪可酌情从轻处罚。根据被告人郝志敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人郝志敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币五千元。二、被告人郝志敏贪污所得四万零九百二十五元九角，予以追缴。
上诉人郝志敏的上诉理由为：1、其没有隐瞒真相、虚构事实欺骗王某某夫妇，也没有非法占有3.5万元的主观目的及客观行为，而是将该款用于支付王某某夫妇及亲友王二某等人商量王某某涉爆一事时的饭费、房费、烟酒费等费用，其行为不构成诈骗罪；2、其将“普九”债务款51823元全部用于因公开支，将义务教育经费5200元用于归还其垫付的代教工资，其行为不构成贪污罪。辩护人的辩护意见为：1、认定诈骗罪的证据不足，郝志敏不构成诈骗罪；2、涉案的51823元系“非普九”债务款，而不是“普九”债务款，且经审计部门审计后合法报账，不应认定为贪污；3、原判认定沙桥庄村委会只欠郝志敏16097.1元不属实，认定虚报冒领义务教育经费5200元也是错误的。
经审理查明，二审查明的事实及所采信的证据与一审法院相同，本院不再赘述。
关于上诉人郝志敏所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：1、诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，上诉人郝志敏答应帮助解决王某某涉爆一事，并通过其朋友贾某某联系到在洪洞县公安局工作的杨某某，而且将王某某引荐给杨某某，王某某在杨某某的陪同下到公安机关投案。上述事实反映出郝志敏确为解决王某某涉爆一事提供过帮助，并未虚构事实或隐瞒真相，故现有证据不能证实上诉人郝志敏通过欺骗手段取得了王一某的3.5万元。据此，原判认定上诉人郝志敏犯诈骗罪的证据不足，原公诉机关指控上诉人郝志敏犯诈骗罪不能成立。上诉人的该项上诉理由及辩护人的该项�护意见，本院予以支持。2、①洪洞县农村化解普九债务《调查表》、《还款审核表》、农村义务教育债务还款《申请表》、《通知表》、中国建设银行《电子转账凭证》可证实涉案的51823元系“普九”债务款，上诉人郝志敏亦认可；②沙桥庄村村委会主任卫某某、会计张某某的证言可证实沙桥庄村委会欠郝志敏16097.1元教学设备款，并同意郝志敏将该款项纳入学校普九债务上报解决，且原判已认定并从贪污总额中予以扣除；③现有证据可证实上诉人郝志敏利用职务之便，采取以他人名义出具证明及收据、虚开发票的手段，骗取国家“普九”债务款及义务教育经费，而其所提用于学校开支的理由，缺乏证据证明与涉案款项存在关联。综上，原判认定上诉人郝志敏贪污40925.9元，并无不当。故该上诉理由及辩护意见，不�成立。
本院认为，原判认定上诉人郝志敏犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人郝志敏犯诈骗罪的证据不足，该项指控不能成立，依法应予纠正。上诉人郝志敏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款、第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
撤销洪洞县人民法院（2014）洪刑初字第62号刑事判决。
上诉人（原审被告人）郝志敏犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月11日起至2016年3月10日止。）
三、上诉人（原审被告人）郝志敏贪污所得四万零九百二十五元九角，予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年九月十七日
书 记 员 贾 婧