辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终4798号上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区长志汽车修理厂，经营场所沈阳市皇姑区。经营者：鄢长志，该修理厂经理。委托诉讼代理人：刘丽，女，鄢长志妻子，该修理厂员工。委托诉讼代理人：徐连文，辽宁省合同法研究会工作人员。被上诉人（原审原告）：沈阳润远商贸有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：原世新，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭立，沈阳市大东区爱心法律服务所法律服务工作者。上诉人沈阳市皇姑区长志汽车修理厂（以下简称长志汽修厂）因与被上诉人沈阳润远商贸有限公司（以下简称润远公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院作出的(2018)辽0104民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。长志汽修厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序受理本案。根据法律规定，因合同纠纷提起的诉讼应由合同履行地和长志汽修厂所在地人民法院管辖。本案中，上诉人与被上诉人没有约定合同履行地，在以往的交往中，都是被上诉人将货物送至上诉人处，并结清货款。说明履行地为上诉人沈阳市皇姑区工作场所，大东区人民法院没有管辖权，被上诉人起诉上诉人应向皇姑区人民法院提起诉讼。所以，原审法院违法法院管辖权的规定受理案件，该案件应移送有管辖权的皇姑区人民法院审判。二、一审法院违反法定程序。一审法院没有依法传票传唤上诉人，而是电话通知上诉人开庭日期后，没有按原定日期开庭，又变更了开通日期。变更后亦未向上诉人送达开庭传票。原审法院在开庭之日，通知上诉人开庭，但此时上诉人不在本地，故上诉人电话向办案法官说明不能出庭事由，请求法官推迟开庭日期，但原审法院拒绝推迟开庭。原审法院变更开庭时间，且没有经法院传票传唤，缺席判决，确定上诉人承担给付欠款责任是违反法定程序。三、原审法院认定事实错误。原审法院认定“润远公司已向长志汽修厂交付货物，长志汽修厂应按双方约定支付货款。润远公司、长志汽修厂双方虽未约定付款期限，但经润远公司催要后，长志汽修厂仍不付款，已构成违约，应对剩余货款51745元承担给付并支付逾期利息”的认定是错误的。上诉人与被上诉人欠款事实不存在。在上诉人与被上诉人的经济往来中，上诉人从来不存在拖欠被上诉人货款问题，每次被上诉人送货上门时，都及时结清货款，根本不存在拖欠货款事实。上诉人与被上诉人直接的经济往来都是及时结清货款，现金当对面支付。如果是上诉人欠被上诉人货款，就应该由上诉人为其出具欠款凭证或欠据，并由经营者本人签字或加盖公章，而本案中，没有一个是上诉人出具的欠据。所以，上诉人根本不存在欠上诉人货款，原审法院认定上诉人欠被上诉人货款是错误的。被上诉人向原审法院出具的上诉人欠款的依据是刘龙、杜尚军、徐东海个人名义为被上诉人出具的欠条。原审法院据此判决上诉人承担给付欠款是没有法律和事实上的依据。根据合同相对性的原则，在没有书面合同约定的情况下，合同是否成立？合同的相对人的确定，应该是收到货物并签收或出具欠据之人。本案中，刘龙、杜尚军、徐东海并不能代表上诉人实施合同交易，也未获得上诉人的追认，所以刘龙、杜尚军、徐东海签收货物并出具欠条的行为属个人行为，且刘龙、杜尚军、徐东海收到的被上诉人的货物也并没有用于上诉人的经营活动中。即使是索要货款，被上诉人也只能向刘龙、杜尚军、徐东海主张权利。被上诉人依据上述理由向上诉人索要货款，没有法律和事实依据，原审法院的判决是错误的。原审法院判决上诉人给付被上诉人违约金没有法律依据，也是对上诉人利益的侵害。违约金是合同双方当事人约定违约责任的具体体现，没有约定违约条款，就不存在违约责任，也就不存在违约金。原审法院认定双方买卖合同关系成立。润远公司已向长志汽修厂交付货物，长志汽修厂应按双方约定支付货款。双方虽未约定付款期限，但经润远公司催要后，长志汽修厂仍不付款，已构成违约，应对剩余货款51745元承担给付并支付逾期利息”的认定是错误的，违反了当事人意识自治原则。上诉人与被上诉人根本不存在拖欠货款的事实，原审法院判令上诉人承担给付利息责任是没有事实和法律依据的。润远公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判润远公司向一审法院起诉请求：1.请求长志汽修厂一次性付清所欠贷款51745元，并支付利息9000元，共计60745元；2.诉讼费用全部由长志汽修厂承担。一审法院认定事实：润远公司、长志汽修厂系长期供货关系，润远公司为长志汽修厂提供汽车机油，润远公司送货上门，由长志汽修厂法人鄢长志或其妻子刘丽，或长志汽修厂的工作人员在欠据上签字确认。长志汽修厂按月向润远公司支付货款。长志汽修厂自2017年1月18日起拖欠货款，截至2017年6月19日共计拖欠货款51745元。现润远公司与长志汽修厂停止了供货关系。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，长志汽修厂经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。根据润远公司提供的证据对润远公司提供的案件事实予以认定。润远公司与长志汽修厂虽未签订书面买卖合同，但双方以口头或其他形式建立的买卖合同关系成立，合法有效，具有法律拘束力。润远公司已向长志汽修厂交付货物，长志汽修厂应按双方约定支付货款。润远公司、长志汽修厂双方虽未约定付款期限，但经润远公司催要后，长志汽修厂仍不付款，已构成违约，应对剩余货款51745元承担给付义务并支付逾期利息。因双方未对逾期利息作出约定，故一审法院认定逾期利息自润远公司最后一次送货日期即2017年6月19日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告沈阳市皇姑区长志汽车修理厂于本判决生效后十日内支付原告沈阳润远商贸有限公司货款51745元；二、被告沈阳市皇姑区长志汽车修理厂于本判决生效后十日内支付原告沈阳润远商贸有限公司逾期利息（以本金51745元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月19日起计算至实际给付之日止）三、驳回原被告其他诉讼请求。案件受理费1319元，减半收取659.5元，由被告沈阳市皇姑区长志汽车修理厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，长志汽修厂在二审中确认：长志汽修厂由经营者鄢长志和其妻子刘丽共同经营，长志汽修厂现有两个修理店，接受润远公司润滑油的修理店由经营者鄢长志的妻子刘丽负责日常经营，刘龙系刘丽的弟弟。另，长志汽修厂在二审中承认：2017年1月1日至2018年2月，刘龙为其工作人员，在该汽修厂工作；2017年1月1日至今徐海东、杜尚军仍在该汽修厂工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，自2012年起，润远公司向长志汽修厂长期提供润滑油，双方之间形成事实买卖合同关系。本案争议焦点长志汽修厂欠付油款数额的认定问题。本案中，润远公司主张长志汽修厂欠付其51745元油款，并提供了分别由鄢长志、刘丽、刘龙、徐海东、杜尚军签字的欠据证明其主张。由于长志汽修厂对由鄢长志、刘丽签字确认的欠据载明的欠款认可，对于该部分欠款，双方没有异议，本院予以支持。长志汽修厂否认刘龙、徐海东、杜尚军签字的欠据，认刘龙、徐海东、杜尚军签字的欠据不能代表长志汽修厂，且对刘龙签署的欠据不能确定是否为刘龙本人签字，对于徐海东、杜尚军签署的欠据否认是该两人本人签字。长志汽修厂虽否认由刘龙、徐海东、杜尚军签字确认的欠据，但未能提供任何证据予以证明并非其本人签署。尤其是在刘龙系长志汽修厂修理店日常经营负责人刘丽的亲弟弟，徐海东、杜尚军仍在长志汽修厂工作的情况下，长志汽修厂既未申请该三名证人出庭证明其主张，也未申请对三人的笔迹进行鉴定。因此，应由长志汽修厂承担举证不能的不利后果，本院认定欠据上刘龙、徐海东、杜尚军的签字系由本人所签。虽然长志汽修厂否认授权刘龙、徐海东、杜尚军签署欠据，但该三人系长志汽修厂修理店的在场工作人员，其签署欠据在格式上亦与鄢长志、刘丽签署欠据的格式完全相同，以上事实使润远公司有足够的理由相信刘龙、徐海东、杜尚军系代表长志汽修厂签署欠据，刘龙、徐海东、杜尚军签署的欠据的行为对长志汽修厂构成表见代理。长志汽修厂应对刘龙、徐海东、杜尚军签署的欠据承担还款责任。案涉所有欠据确认的欠款数额为51745元。基于此，一审判决长志汽修厂给付51745元油款并无不当。对于长志汽修厂的该项上诉请求，本院不予支持。关于长志汽修厂提出的逾期付款利息问题。由于双方当事人在欠据中没有约定油款的给付时间，亦没有证据证明在双方的交易习惯中是如何确定给付价款的时间，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，长志汽修厂应于收到货物的同时支付货款。因此，润远公司最后一次向长志汽修厂交付润滑油时，即长志汽修厂最后一次向润远公司出具欠据的时间2017年6月19日，长志汽修厂应当给付货款，长志汽修厂至今没有给付，构成违约，应当自逾期之日起支付逾期付款违约金。双方当事人对违约金的计算方法没有约定，原审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。但由于润远公司仅诉讼请求支付违约金9000元，长志汽修厂应当该限额内支付违约金。关于长志汽修厂提出的管辖及程序违法问题。对于管辖问题，《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款规定：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。本案中，双方当事人对履行地点没有约定，争议标的为给付货币，接受货币一方所在地即润远公司住所地人民法院有管辖权，润远公司住所地为沈阳市大东区，即沈阳市大东区人民法院有管辖权。对长志汽修厂提出的管辖问题，本院不予支持。对于程序违法问题，经审查，一审法院已经以邮寄方式向长志汽修厂进行了送达。长志汽修厂提出的程序违法问题缺乏事实依据，本院不予支持。综上，长志汽修厂的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初337号民事判决第一项；二、撤销沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初337号民事判决第三项；三、变更沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初337号民事判决第二项为：沈阳市皇姑区长志汽车修理厂于本判决生效后十日内支付沈阳润远商贸有限公司逾期利息（在9000元的限额内，以本金51745元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月19日起计算至实际给付之日止）；四、驳回沈阳润远商贸有限公司其他诉讼请求；五、驳回沈阳市皇姑区长志汽车修理厂其他上诉请求。如果沈阳市皇姑区长志汽车修理厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1319元，由上诉人沈阳市皇姑区长志汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 李 涛审判员 张维佳二〇一八年五月二十八日书记员 刘 潇