山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋05刑终255号
抗诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晋霞，女，1975年2月10日出生，汉族，户籍所在地：泽州县巴公镇，大专文化，现住晋城市城区太行北路绿景佳苑小区。中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司煤炭业务部兼个代营销一部原负责人。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，晋城市城区人民检察院于2016年9月9日决定对其刑事拘留，同日由晋城市公安局城区分局执行刑事拘留，2016年9月21日晋城市人民检察院决定对其逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，2016年11月18日晋城市城区人民检察院决定变更强制措施为取保候审。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人张晋霞犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年6月13日作出（2017）晋0521刑初130号刑事判决。判后，原公诉机关晋城市城区人民检察院，提起抗诉。原审被告人张晋霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省晋城市人民检察院指派检察员苏文革、徐建刚出庭履行职务。上诉人张晋霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
中煤财产保险股份有限公司是由山西省国有资产监督管理委员会和中国中煤能源集团公司以及山西省内的国有独资公司参股开办。中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司系中煤财产保险股份有限公司山西分公司的分支机构，2012年6月21日正式成立并领取营业执照，负责人为耿昌昌（另案处理）。2014年10月21日，被告人张晋霞经中煤财产保险股份有限公司山西分公司聘任为晋城中心支公司煤炭业务部经理助理（主持工作）兼个代营销一部经理助理（主持工作）。
中煤财产保险股份有限公司晋城中心支公司在经营本市的涉煤保险业务期间，为套取省公司的保险销售费用进行违规使用（形成“小金库”），即以通过泛华保险代理公司的渠道，找没有做过业务的个人办理银行卡形式套取销售费用，或通过虚报支出，开具假发票套取。被套取的资金主要弥补公司业务管理费不足、支付临时工工资、支付公司员工活动费及奖金、手续费等，先前由晋城中心支公司的财务统一管理，2014年11月20日，耿昌昌指使财务人员将存有上述资金计995499.28元的银行卡8支移交给被告人张晋霞管理。张晋霞接手后，逐步将资金归拢到借用郭某、崔某身份证办理工行储蓄卡、以张晋霞本人名义办理的兴业银行储蓄卡上进行收入、支出，自己记有流水账。
（一）贪污的事实
1、2015年3月7日，耿昌昌到晋城市天健之星奔驰4S店，用其妻子李某的银行卡支付2万元预订了一辆灰色奔驰小轿车。3月10日，耿昌昌的指使被告人张晋霞使用其管理的“小金库”支付剩余车款，张晋霞即用“郭某的工行卡”支付了剩余335146元车款及该车的购置税。事后，张晋霞在征得耿昌昌意见后，以回访、维护客户的名义在账本上虚列开支对该款进行了支出处理。所购奔驰小轿车以耿昌昌妻子李某的名义上户使用。
2、2016年1月份，被告人耿昌昌通过征询张晋霞关于其应得“手续费”的意见，与张晋霞说好用“小金库”的钱给张晋霞购买一辆小汽车。同年1月10日，耿昌昌与张晋霞一起到长安福特4S店预订了一辆福特汽车，后张晋霞用其管理的公司“小金库”分三次共支付118510元，购买了一辆白色福特福克斯小轿车，以张晋霞名义上了户。后张晋霞也在账本上虚列其它开支对该款进行了处理。
挪用公款事实
2015年2月25日，被告人张晋霞利用管理公司“小金库”的便利，为挣取高利息，私自将存有公款银行卡上的50万元资金转入其个人在晋城银行开设的账户上，并于2015年2月26日购买了20万元、30万元两笔共计50万元的银行理财产品，该理财产品到期后张晋霞获利2454.78元，其将部分获利资金打给正在上大学的女儿苏某，作为生活费使用。
原审认定上述基础事实的证据有：1、主体身份的证据：公司营业执照手续；张晋霞的任命文书；张晋霞的户籍证明。2、“小金库”款项性质的证据：证人耿昌昌的证言；被告人张晋霞的3次供述、2次陈述、2次证明；杨某的证明材料（晋城支公司副总）；司某的情况说明（中煤财险员工）；霍某的情况说明（中煤财险职工）；谭某的证明材料（财务人员）；郭某A的证明材料（中煤财产保险公司晋城中心支公司经理助理）；高某的证明材料（财务人员）；常某的情况说明（中煤财险员工）；杨某的证明材料；杨某A的证明材料；赵某的情况说明（人寿保险员工）；侯某的情况说明（人寿保险员工）；于某的情况说明（人寿保险员工）；何某的情况说明（太平洋保险员工）；焦某的情况说明（退休）；张A的情况说明；吉某的情况说明；张B的情况说明（耿昌昌弟媳）；（20）王某A的情况说明（原中煤财保员工）；（21）郭某的情况说明（常某妻子）；（22）崔某的陈述。3、相关书证
认定贪污犯罪事实的证据：1、被告人张晋霞的供述。2、证人证言。3、相关书证、物证
认定挪用公款犯罪事实的证据：1、被告人张晋霞的3次次供述、1次陈述、2份说明。2、相关书证。
本案在晋城市城区人民检察院反贪局侦办过程中，原审被告人张晋霞家属主动将张晋霞涉案购买的福特牌小轿车（车牌号晋EZD7**）及车户手续上交扣押。审理中，张晋霞又将购买的福特牌小轿车花费总价118510元及挪用公款获利的2454.78元交至原审法院，原审法院依法解除了对车牌号晋EZD7**福特牌小轿车的扣押。
原审法院认为：被告人张晋霞作为国有企业中从事公务的管理人员，利用其管理公司“小金库”的职务便利，伙同公司经理耿昌昌使用公款购买汽车，并虚构事由上账冲抵公款，将公款占为己有，数额巨大，构成贪污罪的共犯；被告人张晋霞还利用其管理公司“小金库”的职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，侵犯了公共财产所有权，国有企业的正常活动和职务廉洁性，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人张晋霞的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人张晋霞的犯罪行为触犯数个罪名，应并罚。被告人张晋霞及其辩护人的辩护理由与本院查明的事实不符，不予采纳。张晋霞在犯贪污罪的事实中，耿昌昌提出犯意后，张晋霞作为下级盲目听从，化公为私，构成犯罪，其在犯罪中起次要作用，以从犯论，应当减轻处罚；张晋霞到案后如实供述了所涉案的犯罪事实，且积极退赃，可从轻处罚。综合被告人张晋霞的犯罪情节以及社会危害性，结合司法机关对张晋霞的社会评估意见，本院认为对被告人张晋霞可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款（二）项、第三款，第三百八十四条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条，第六十四条、五十二条以及2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告人张晋霞犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算。二、被告人张晋霞因犯罪所得人民币118510元及挪用公款获利的2454.78元，共计120964.78元，依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关及抗诉支持机关晋城市人民检察院认为，2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》，《意见》要求严格掌握职务犯罪案件缓刑的适用，《意见》的第二条明确规定了对九类情形的职务犯罪分子一般不适用缓刑，其中第（四）项规定对犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。原审判决既然已认定张晋霞同时犯有贪污罪、挪用公款罪，对其数罪并罚判处有期徒刑二年，就应当适用上述《意见》的第二条第（四）项的规定，不对其适用缓刑。特提出抗诉。
上诉人（原审被告人）张晋霞所提上诉理由：1、原审认定上诉人利用职务便利实施贪污和挪用公款的犯罪事实是错误的。上诉人所保管的款项是总经理耿昌昌按照中煤公司规定应该获得的手续费。原审将上诉人保管的款项错误认定为“小金库”，继而认定上诉人实施了贪污和挪用公款行为，事实认定错误。2、原审法院认定上诉人涉嫌资金属公款性质以及上诉人构成贪污和挪用公款罪的证据不足。3、原审法院适用法律错误。
二审查明的犯罪事实及认定的犯罪证据与一审查明的事实及证据一致，二审对此予以认可。
上诉人张晋霞上诉提出原审认定上诉人利用中煤保险公司职务便利实施贪污和挪用公款的事实错误，原审认定上诉人涉嫌资金属公款性质以及上诉人构成贪污和挪用公款罪的证据不足，并提出上诉人在耿昌昌授意下保管的款项数额中有150万是耿昌昌应得的业务佣金（保费提成款），有120万是上诉人应得的业务佣金（保费提成款），上诉人购车及买理财的款项数额少于耿昌昌和上诉人本人应得的提成款，所挪用数额范围内的款项不是公款，不构成犯罪。概言之，上诉人对原审认定的犯罪事实及证据提出异议，并当庭提供中煤保险关于下发《分支机构2014年费用管理办法》的通知。
对此，本院认为：《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）第一百三十条规定保险佣金只限于向保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付。按此规定，保险佣金，即所谓的保费提成不得支付给除保险代理人、保险经纪人以外的其他人。根据保险法第一百一十七条、第一百二十六条的规定，保险代理人是指接受保险公司委托，同保险公司签订委托代理协议，代为办理、介绍、促成保险业务的机构或个人。意即，保险代理人同保险公司之间的法律关系是委托代理合同法律关系，而不是劳动合同法律关系。本案上诉人张晋霞同中煤财产保险股份有限公司山西分公司签订的劳动合同，及中煤财产保险股份有限公司山西分公司关于聘任张晋霞同志职务的通知，证实张晋霞同中煤保险公司之间的法律关系是劳动合同法律关系，而不是委托代理法律关系，不具有保险代理人身份，无权获取佣金提成。关于上诉人张晋霞是保险公司员工而非保险代理人的进一步认定：根据保监发[2007]123号《关于规范代理保险制保险营销员管理制度的通知》第二条、第三条的规定，保险代理人不是保险公司员工，和保险公司之间不存在劳动合同，保险代理合同中不得出现员工、工资、薪酬等条款或用语。而上诉人张晋霞同中煤财产保险股份有限公司签订的是员工劳动合同，且劳动合同中对薪酬待遇、工资发放作出了明确规定。据此，进一步证实上诉人张晋霞不是保险代理人、其无权提取佣金的事实。另外，上诉人张晋霞所说的耿昌昌作为中煤保险公司山西分公司晋城中心支公司的总经理，自然也不不属于保险代理人，无权获取佣金提成。张晋霞上诉所提购车、买理财所用资金未超出其应获佣金数额，不属贪污、挪用公款的上诉理由，不予支持。
关于保险公司支付、发放保险佣金（保费提成款）的正常状态，结合本案事实证据，并对照保险法相关规定，进行分析、认定：1、保险代理人获取保险佣金的正常状态：保险代理人做成涉煤保险业务，收取的保费进入中煤保险山西省分公司账户后，省分公司按照提成比例直接将佣金转入保险代理人个人账户，该部分佣金就应由保险代理人所得。2、保险经纪人获取保险佣金的正常状态：中煤保险公司同泛华保险经纪公司签订的保险经纪业务合作协议第四条证明泛华保险经纪公司实际介绍并促成的保险业务产生的保费，中煤保险公司山西分公司将按照保费的一定比例支付给泛华经纪公司经纪费，即保险佣金，该部分佣金不存在再由泛华经纪公司返还给中煤公司晋城公司或晋城公司业务员之说。通过过佣金发放的正常程序进行分析，可知要想获取佣金，必须具有两个基本条件：一是保险代理人（包括个人代理和机构代理）必须和保险公司签订有委托代理协议，双方之间存在真实的委托代理合同法律关系；二是保险代理人实际开展并做成保险业务，收取的保费同保险代理人具有业务上的因果关系。
基于以上获取保险佣金的正常状态，紧接对本案被告人张晋霞所保管并实际上由耿昌昌所控制的款项性质进行分析、认定。综合全案证据材料，得知被告人张晋霞所保管的款项由三部分组成：将公司拓展的保险业务虚构为保险代理人或保险经纪人的保险业务进而以“佣金”形式从省分公司处套取的保险销售款、截留的保险代理人部分佣金及以虚开的发票骗取的报销款。下面对款项组成部分的性质逐一进行分析：
一、第一部分是以“佣金”形式套取的保险销售款。张晋霞供述、耿昌昌供述、杨某证言、司某的情况说明、谭某A的证明材料、常某证言、无真实保险业务相关人员的办卡说明等案卷证据材料能够证实：由耿昌昌控制、张晋霞保管的资金中，大部分是以无真实保险业务的保险代理人名义提取的“佣金”和利用泛化经纪公司渠道提取的“佣金”。这部分资金表面上看符合支付佣金的形式要求，都是由省分公司直接将佣金打入保险代理人银行账户和经纪公司账户。但实际上并不符合支付佣金的基本条件：（1）以无真实保险业务的保险代理人名义提取的“佣金”，是耿昌昌让公司员工在社会上找的有保险代理资格的人，用他们的身份证开办银行卡由公司财务人员保管使用，用这些银行卡回取“佣金”。这种方法的根本问题在于所谓的保险代理人与中煤财保公司之间不存在真实的委托代理法律关系，并没有实际开展保险业务，不符合支付佣金的正常状态。（2）利用泛华经纪公司渠道提取的“佣金”，是省分公司将款项打入泛化公司账户后再由泛华经纪公司将款项打入张晋霞保管的银行卡。这部分提成对应的保险业务根本就不是泛华经纪公司做成的，与泛华经纪公司无关，同样不符合佣金发放的正常状态。综上，第一部分的资金是通过不正常的程序获取的，既然保险业务不是保险代理人和保险经纪公司做成的，那么保险业务到底是谁做成的？这些保险业务的性质又是什么？是否应该产生佣金？对此，耿昌昌关于“办卡套取省分公司涉煤业务保险销售费用”的供述、杨某关于“通过找的人提取手续费，但业务为公司扩展的业务，而非找的这些人做的业务”的证言、常某关于“公司自身业务挂经纪公司程序，即挂单业务”的证言、许某等煤矿一方人员关于杨姓男（杨某副经理）及张姓女（被告人张晋霞）出面联系涉煤保险业务的证言及原审被告人张晋霞所提其本人维护开展涉煤保险业务的辩解等证据之间，相印证足以证实上述通过不正常程序获取的“佣金”所对应的保险业务是同中煤保险晋城中心支公司存在劳动合同关系的领导、主管、员工做成的保险业务，是以保险公司的名义同客户洽谈投保事宜，属于是公司扩展的业务。对于公司自身扩展的业务，不应该产生佣金，而应以销售费用的方式进行报销。关于这一点，有大阳煤矿刘某B、伯方煤矿许某等煤矿一方人员关于杨某（原中煤晋城支公司副总）、张晋霞联系涉煤保险业务的证言，上诉人张晋霞关于其联系大阳、伯方等煤矿保险业务并收回保费的供述，耿昌昌及张晋霞关于“张晋霞从瑞昇装饰部、更进装饰部、豪德消防器材等几家公司找发票，以广告费等名目，按照从大阳、伯方等煤矿所收取保费的一定比例报销费用”供述等相互印证的证据，能够证实中煤保险的领导、员工做成的保险业务，正常的回款程序就应该是以销售费用形式进行报销。关于销售费用的性质问题：保险公司营销部门或者从事销售的员工在销售保险过程中，会产生广告投入、礼品发放等费用开支，实际用于保险营销开支的款项属于销售费用，销售费用必须根据营销保险过程中产生的实际花费提供发票据实报销，且只能是用于和销售有关的公务事项支出，从公款公用的角度分析，销售费用的性质是公款，按照销售费用合规的报销回款程序，保险公司的员工是不能从中获得好处的。但佣金性质上就是好处费，按照提成比例全部支付给做成保险业务的保险代理人或经纪公司，归其所得。
通过以上分析，可得出结论：保险公司员工做成保险业务，是保险公司扩展的业务，回款程序是报销费用；保险代理人或经纪公司做成的保险业务，回款程序是支付佣金。前述耿昌昌控制、张晋霞保管的第一部分资金，是通过虚报业务属性（将公司扩展的保险业务虚报为保险代理人或经纪公司做成的业务）以“佣金”形式套取回来的，是原本就不应该产生佣金的，其虚报骗领的手段不能改变这部分资金的公款性质。
二、第二部分是截留业务员的部分手续费。耿昌昌关于截留保险代理人部分佣金由谭某A保管的供述、谭某A关于截留部分保险代理人佣金的供述、2014年11月20谭某A等人给张晋霞的现金移交表、实际促成保险业务的各保险代理人手续费发放表等证据材料证实：由谭某A等移交给张晋霞继续保管的资金中有部分是截留的保险代理人佣金。该部分资金是中煤保险公司晋城中心支公司根据请示及研究程序确定的，用于公司运营开支并不归属于任何个人，属于公款性质。
三、第三部分是以虚开发票骗取的报销款。被告人张晋霞关于虚开发票从省分公司报销款项并存入自己保管的银行中的供述，同耿昌昌关于让张晋霞找发票报销佣金的供述，相印证吻合，证实张晋霞保管的款项中有部分是虚开发票骗取的，性质属于公款。
综上所述，通过对案件事实及证据进行分析、认定，本案证据确实充分，足以认定由张晋霞所保管并由耿昌昌实际控制的款项属于公款。张晋霞用公款购车以及购买理财产品的事实清楚，原审认定张晋霞贪污、挪用公款的事实正确、证据确凿。上诉人张晋霞上诉提出的“原审认定事实错误，证据不足，所用款项是耿昌昌及自己合法佣金”的异议，不予支持。上诉人张晋霞提供中煤保险关于下发《分支机构2014年费用管理办法》的通知，用以证明其有权获取手续费及佣金。经查，该通知第八条明确规定了手续费及佣金指分支机构按与保险代理人、经纪公司签订的合同支付给保险代理人或经纪公司的中介费用。该条规定同保险法第一百三十条的规定相一致，恰能证明上诉人张晋霞无权获取佣金，对上诉人提供的以上证据材料不予采用。
本院认为，上诉人张晋霞作为国家工作人员，利用自己对公款进行管理的职务便利，伙同耿昌昌使用公款为耿昌昌妻子李某及自己分别购买汽车一辆，数额巨大，其行为产生公共财产权益受侵害的现实结果，符合贪污罪（客观）构成要件。张晋霞伙同耿昌昌将所购汽车登记在李某和自己名下，表明具有非法占有目的，主观上具有贪污罪的故意。上诉人张晋霞该行为符合贪污罪犯罪构成，构成贪污罪共同犯罪。原审定性正确，应予维持。
上诉人张晋霞上诉人张晋霞作为国家工作人员，利用自己对公款进行管理的职务便利，挪用公款50万归个人使用，用于从事经营活动，所挪用公款达到数额较大标准，其行为符合挪用公款罪犯罪构成。原审定性正确，应予维持。
量刑方面，上诉人张晋霞构成贪污罪共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；到案后如实供述犯罪事实，有坦白；案件侦查阶段张晋霞将贪污所得赃款予以退缴，有退赃情节。综合以上量刑情节，原审对上诉人张晋霞所犯贪污罪减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，量刑并无不当，应予维持。上诉人张晋霞挪用公款数额较大，到案后如实供述犯罪事实，将挪用公款的违法所得予以退缴，鉴于这些量刑情节，原审以挪用公款罪判处张晋霞有期徒刑十个月，量刑无不当之处。据此原审以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，量刑适当，应予维持。上诉人积极将贪污所得赃款及挪用公款所得获利全部退缴，侦查阶段能如实供述犯罪事实，二审期间又提交了悔罪书，可认定上诉人张晋霞具有悔罪表现。鉴于其犯罪情节及社会危害性程度，再结合司法机关出具的适用社区矫正评估意见，原审经审判委员会讨论决定后对张晋霞适用缓刑，符合罪责刑相适应原则，应予维持。
抗诉机关及抗诉支持机关晋城市人民检察院抗诉认为，最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（以下简称《意见》），第二条明确规定了对犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。原审判决既然已认定张晋霞同时犯有贪污罪、挪用公款罪，对其数罪并罚判处有期徒刑二年，就应当适用上述《意见》的第二条规定，不对其适用缓刑。本院认为，两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》第二条对数个职务犯罪并罚不适用缓刑的规定，用词较为严谨，规定“一般不适用缓刑”。《意见》第五条规定：对于具有本意见第二条规定情形，但根据全案事实和量刑情节，审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。对职务犯罪数罪并罚适用缓刑的程序条件作出规定。同时，刑法第七十二条对适用缓刑的实质条件作出规定，刑法第七十四条规定仅是累犯和犯罪集团的首要分子绝对不适用缓刑，刑法关于适用缓刑的相关规定并没有禁止对职务犯罪数罪并罚的行为人适用缓刑。根据《意见》第五条和刑法关于适用缓刑的相关规定，职务犯罪数罪并罚在同时符合程序条件和实质条件情况下可以适用缓刑。本案，原审法院对上诉人张晋霞适用缓刑，是经原审法院审判委员会讨论决定的，符合适用缓刑的程序条件。实质条件方面，上诉人张晋霞不属于累犯和犯罪集团的首要分子，数罪并罚后刑期在三年以下，根据全案事实和量刑情节来看，上诉人张晋霞将购买福特汽车的贪污款和挪用公款获利全部退缴，其行为没有造成公款的实际损失，犯罪情节轻，原审法院判处的10万元罚金已全部缴纳，且在侦查阶段如实供述出主要的犯罪事实，二审审理期间又提交了悔罪书，可认定其有悔罪表现，再结合司法机关出具适用社区矫正评估意见，综合认定上诉人张晋霞符合适用缓刑的实质条件。原审适用缓刑并无不当，应予维持。对抗诉机关的抗诉意见不予支持。
上诉人（原审被告人）张晋霞上诉提出原审法院适用法律错误。根据二审认定的犯罪事实和及对证据的分析，上诉人张晋霞贪污、挪用公款事实清楚，原审认定其构成犯罪，适用法律正确，该上诉理由不成立。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高国林
审 判 员 毕 东
审 判 员 韦 薇
二〇一七年十月二十日
法官助理 王杨汀
书 记 员 白永鑫