福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终503号上诉人（原审互为原、被告的原告）：林锦标，男，1970年9月1日出生，汉族，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：吴亚同，男，1963年4月28日出生，汉族，住福建省南靖县。被上诉人（原审互为原、被告的被告）福建欧瑞园食品有限公司，住所地漳州市芗城区石亭镇南山工业园区，统一社会信用代码91350600550961850X。法定代表人：黄屹,总经理。委托诉讼代理人：袁霞，福建兴南律师事务所律师。上诉人林锦标因与被上诉人福建欧瑞园食品有限公司（以下简称欧瑞园公司）劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初10616民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林锦标及其委托诉讼代理人吴亚同，被上诉人欧瑞园公司的委托诉讼代理人袁霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林锦标上诉请求：一、被上诉人支付上诉人工伤赔偿款：58634.57元。其中：伙食费120元、护理费232元、交通费220元、劳动能力鉴定费320元、未付清工伤复发医疗费129.75元、工伤复发期间工资16869.6元、停工留薪期间工资1459元、加班费2378.81元、2015年10月份被拖欠工资254.6元、一次性伤残补助金19681.2元、一次伤残就业补助金8434.8元、一次性医疗补助金8434.8元。二、经济赔偿金20462.05元。三、经济补偿金2811.6元。以上赔偿款合计81908.22元。事实及理由：一、关于月平均工资：上诉人月平均工资2041.15元，明显低于漳州统筹地区职工月平均工资的60%即2811.6元，应按2811.6元计算；二、关于伙食费：上诉人住院4天，有病历卡、住院记录、疾病证明书为据，依照《工伤保险条例》第三十条规定，请求判决被上诉人支付上诉人伙食费120元；三、关于交通费，上诉人回南靖老家养病，看病拿药在漳州市中医院，交通费有车票为证。上诉人属于统筹地区外就医，依《工伤保险条例》第三十条规定，交通费220元由工伤保险基金支付；四、未付清工伤复发医疗费129.76元，上诉人有漳州市中医院病历本、医药发票等为证据，依法应从工伤保险基金支付；五、工伤复发工资。上诉人工伤住院结束后，被上诉人马上通知其上班，剥夺了其停工留薪期的合法权益，且致使工伤复发。上诉人工伤复发治疗费被上诉人已到社保部门报销了，说明被上诉人和劳动社保部门也承认了上诉人工伤复发的客观事实存在。上诉人工伤复发期间的工资，被上诉人应予支付，共计2811.6元×6个月＝16869.6元；六、停工留薪期工资。上诉人工伤发生于2015年10月12日，同年10月为治疗月，11月、12月为停工留薪月，被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资1459元（2811.6-1338.7+2811.6-1825.5＝1459元）；七、加班费。被上诉人未能提供上诉人2015年11月、12月份的工资明细，应承担举证不能的结果。参照仲裁认定上诉人在2015年8月、9月加班费，被上诉人应支付上诉人加班费2378.81元；八、被拖欠的工资。2015年10月，上诉人剔除延长工作时间计件工资只有1094元低于最低工资标准1350元，被上诉人依法应补足上诉人256元；九、经济赔偿金，根据劳动法第四十二条、第八十七条的规定，对于加班费2378.81元、10月份补发工资254.6元、停职留薪工资1459元几项应当按五倍进行赔偿；十、被上诉人终止工伤职工劳动合同，应支付经济补偿金2811.6元。二审庭审时，上诉人变更上诉请求为：一、被上诉人支付上诉人工伤赔偿款：69934.97元。其中：伙食费120元、护理费232元、交通费220元、劳动能力鉴定费320元、未付清工伤复发医疗费129.75元、工伤复发期间工资16869.6元、停工留薪期间工资1459元、加班费2378.81元、2015年10月份被拖欠工资254.6元、一次性伤残补助金19681.2元、一次伤残就业补助金14058元、一次性医疗补助金14058元。二、经济赔偿金8184.82元；三、经济补偿金2811.6元。以上赔偿款合计80931.42元。上诉理由不变。欧瑞园公司答辩称，1、上诉人在被上诉人处工作不满一年，因此，其月平均工资应以实领工资计算，其平均月工资为2041.15元。2、伙食补助费缺乏事实与法律依据，不应予以支持。3、上诉人主张交通费没有依据。4、医疗费已经付清，上诉人不可重复主张。5、上诉人主张工伤复发停工留薪期6个月缺乏法律和事实依据。6、上诉人2015年11月、12月的工资被上诉人已经足额发放，与停工留薪期工资无关。7、被上诉人已经足额支付上诉人2015年11月至2016年1月的工资，不存在加班费未支付的情况。8、上诉人2015年10月份的工资总额为2267.4元，并未低于漳州市的最低工资标准1350元。9、上诉人主张经济赔偿金21223元没有依据。10、上诉人无故旷工，被上诉人对其作出解除通知符合法律规定，并且不用支付经济补偿金。11、被上诉人已将一审判决书确定的支付义务即向上诉人支付护理费332元、一次性伤残就业补助金8434.8元合计8766.8元履行完毕。针对上诉人变更上诉请求，欧瑞园公司答辩认为：1、首先上诉人变更多出部分的差额没有经过一审审理，不符合变更上诉请求的要求。2、2016年7月被上诉人已经将劳动能力鉴定费320元支付给了上诉人。3、一次性伤残医疗补助金也应当由社保基金中支付，要在判决生效后由上诉人和被上诉人到社保中心领取。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明，2015年7月1日,林锦标到欧瑞园公司务工，双方有签订劳动合同，林锦标从事生物车间操作封口机机台工作。2015年10月12日，林锦标发生工伤，被送至中国人民解放军第一七五医院住院治疗4天，出院诊断：1.左食指末节开放性骨折，2.双上肺陈旧性结核。2016年2月14日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社认字（2015）445号《关于林锦标的工伤认定决定书》，认定林锦标所受事故性质为工伤。2016年6月20日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2016年第十一期]24号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定林锦标劳动功能障碍十级，停工留薪期二个月。2016年3月4日之后，林锦标没有到欧瑞园公司上班，2016年7月26日，欧瑞园公司向林锦标邮寄送达《返岗通知书》，通知林锦标于2016年8月1日前回公司上班履行岗位职责，如林锦标不愿或不能从事原工作的，公司可以另行安排工作，逾期不报到，公司将解除劳动关系。2016年8月6日，欧瑞园公司将解除与林锦标劳动合同的决定报公司职代会、工会讨论，同日，欧瑞园公司工会委员会一致同意解除与林锦标的劳动合同关系，2016年8月16日，欧瑞园公司作出《关于解除员工林锦标的劳动合同决定》，后欧瑞园公司向林锦标邮寄送达《解除劳动合同通知书》，通知林锦标违反劳动法、劳动合同法以及公司规章制度，欧瑞园公司决定于2016年8月16日解除与林锦标2015年7月1日签订的劳动合同。请林锦标于2016年8月20日前办理离职手续。2016年9月13日，林锦标向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决欧瑞园公司支付林锦标：（1）工伤赔偿款58606.75元，包括伙食费240元、护理费332元、交通费220元、劳动能力鉴定费320元、未付清工伤复发医疗费129.75元、工伤复发治疗期间工资6869.6元、停工留薪期间工资1690元、加班费2300元、2015年10月份申请被拖欠工资254.6元、一次性伤残补助金19681.2元、一次性伤残就业补助金8434.8元、一次性医疗补助金8434.8元；（2）经济赔偿金21223元；（3）经济补偿金2811.6元。2016年10月25日，漳州市劳动争议仲裁委员会作出漳劳仲案字[2016]152号《仲裁裁决书》，裁决：一、欧瑞园公司应支付林锦标2015年10月、11月停工留薪期工资差额543.9元、护理费332元、一次性伤残就业补助金8434.8元，工伤复发期间停工留薪期工资8434.8元，四项合计17745.5元，于裁决书生效之日起十日内支付清楚。二、林锦标其他仲裁诉求不予支持。漳州市劳动争议仲裁委员会分别于2016年11月8日、11月21日送达裁决书给双方。林锦标不服，于2016年11月21日起诉至一审法院；欧瑞园公司不服，于2016年12月2日起诉至一审法院。一审法院另查明，欧瑞园公司已于2016年6月4日通过转账向林锦标支付劳动能力鉴定费320元。又查明，林锦标在欧瑞园公司处已领取的工资情况如下：2015年7月1772.7元，2015年8月2368.6元，2015年9月2298.3元，2015年10月2267.4元，2015年11月2338.7元，2015年12月1825.5元，2016年1月2107.7元，2016年2月1350.3元，2016年3月103.8元。一审法院认为，林锦标的事故性质经漳州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，其劳动功能障碍经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，停工留薪期为二个月，合法有据，予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欧瑞园公司主张林锦标月平均工资为2041.15元，有林锦标的工资单为证，予以采纳；林锦标主张按照统筹地区上年度职工月平均工资4291元标准的60%计算其月平均工资，于法无据，不予采纳。林锦标主张欧瑞园公司应支付2015年10月份、11月份停工留薪期工资差额，但林锦标没有提供相关证据予以佐证，故林锦标该主张，缺乏依据，不予采纳。林锦标主张欧瑞园公司应支付护理费332元，欧瑞园公司对此没有异议，予以确认。林锦标要求欧瑞园公司应支付工伤复发期间6个月的停工留薪期工资，但没有提供工伤复发期间6个月的相关证据予以佐证，其主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，用人单位为员工缴纳工伤保险，员工发生工伤事故，相应的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、鉴定费，应由工伤保险机构支付。由于欧瑞园公司有为林锦标缴纳工伤保险，因此，林锦标主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等应由工伤保险基金予以赔付，林锦标主张欧瑞园公司应支付上述费用，于法无据，不予采纳。林锦标主张欧瑞园公司应支付住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费、未付清的工伤复发的医疗费、加班费、2016年10月份工资，缺乏事实和法律依据，不予采纳。林锦标主张欧瑞园公司应支付拖欠工资金额的五倍赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予采纳。林锦标自2016年3月4日无故离岗，经欧瑞园公司通知其返岗，未果，欧瑞园公司将解除与林锦标劳动合同的决定报公司职代会、工会讨论，欧瑞园公司工会委员会一致同意解除与林锦标的劳动合同关系，2016年8月16日，欧瑞园公司作出《关于解除员工林锦标的劳动合同决定》，并送达给林锦标。林锦标因长期未返岗，违反单位规章制度，故林锦标主张欧瑞园公司违法解除劳动关系应支付经济补偿金2811.6元，缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条的规定，林锦标劳动功能障碍为十级，欧瑞园公司应赔偿林锦标一次性伤残就业补助金，欧瑞园公司主张其无需向林锦标支付一次性伤残就业补助金，于法无据，不予采纳，林锦标主张欧瑞园公司应支付一次性伤残就业补助金8434.8元，予以采纳。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、欧瑞园公司应于判决发生法律效力之日起七日内向林锦标支付护理费332元、一次性伤残就业补助金8434.8元，以上共计8766.8元。二、驳回林锦标的其他诉讼请求。三、驳回欧瑞园公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由欧瑞园公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，双方没有异议，本院予以确认。本院认为，林锦标到欧瑞园公司务工，双方形成劳动关系，林锦标在工作中受伤，事故性质属于工伤，经鉴定其劳动功能障碍为十级，停工留薪期为二个月，依法可享受相关的工伤保险待遇。欧瑞园公司已为林锦标缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，林锦标的工伤医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、伙食补助费，应由工伤保险基金支付。林锦标上诉主张欧瑞园公司支付其上述费用，于法不符，不予采纳。欧瑞园公司主张林锦标月平均工资为2041.15元，有林锦标的工资单为证，应予以采纳；林锦标停工留薪期为二个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”即欧瑞园公司应按林锦标原工资福利待遇支付2015年10月份、11月份的工资。欧瑞园公司实际支付林锦标2015年10月2267.4元，2015年11月2338.7元,均超出林锦标原月平均工资。林锦标上诉主张应按漳州统筹地区职工月平均工资的60%计算其停工留薪期工资，补足差额1459元的主张，缺乏依据，不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”因此，是否林锦标是否工伤复发及是否需要治疗，享受多长的停工留薪期，均应由人力资源和社会保障局、劳动能力鉴定委员会认定。林锦标主张其在上班后发生工伤复发，但未经确认，其上诉要求欧瑞园公司支付工伤复发的治疗费、工伤复发治疗期间的工资、六个月停工留薪期工资等，均缺乏事实依据，证据不足，不予支持。林锦标上诉主张欧瑞园公司支付其加班费2300元，但未能就加班事实提供充分证据，该主张缺乏证据，不予支持。林锦标上诉主张欧瑞园公司欠付上述工资、加班费，应支付其五倍经济赔偿金亦缺乏事实及法律依据，不予支持。林锦标工伤治疗后已回公司上班的情况下，未申请认定工伤复发，也又未办理请假手续，擅自离岗，且经欧瑞园公司书面通知，长期未返岗，林锦标的行为已严重违反单位规章制度。欧瑞园公司经报公司职代会、工会同意，解除与林锦标的劳动合同关系，且向林锦标书面送达了解除劳动合同通知。欧瑞园公司单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，林锦标上诉主张欧瑞园公司违法解除合同，并据此要求欧瑞园公司支付其经济补偿金，没有法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。林锦标主张按照统筹地区上年度职工月平均工资4291元标准的60%计算其本人工资符合上述法律规定，但本案林锦标应支持的项目为护理费、一次性伤残就业补助金，其中护理费系按林锦标主张且欧瑞园公司无异议的数额332元认定，而一次性伤残就业补助金系按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，两项赔偿项目均未适用本人工资标准进行计算。林锦标对本人工资认定的上诉理由并未影响本案实体判决，其据此要求改判亦不能成立。综上所述，上诉人林锦标的上诉理由经审查均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人林锦标负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞志凌审 判 员  李 华代理审判员  郑勇金二〇一七年五月二十二日书 记 员  柯雅惠执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。