山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终3183号
上诉人（原审原告）：张晓飞，男，1979年11月9日生，汉族，住芮城县。
被上诉人（原审被告）：芮城县金桥房地产开发有限公司。
法定代表人：张彦平，董事长。
委托诉讼代理人：许雷，男，1982年4月26日生，汉族，住芮城县，该公司员工。
委托诉讼代理人：史林杰，男，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西芮城盛达包装彩印有限公司。
法定代表人：杨彦彬，执行董事。
原审第三人：吴永芮，男，1966年5月12日生，汉族，住芮城县，农民。
委托诉讼代理人：刘红，女，1967年11月9日生，汉族，住芮城县，农民。系吴永芮妻子。
上诉人张晓飞因与被上诉人芮城县金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）、山西芮城盛达包装彩印有限公司（以下简称盛达公司）及原审第三人吴永芮房屋买卖合同纠纷一案，不服芮城县人民法院（2017）晋0830民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张晓飞上诉请求：一、撤销芮城县人民法院(20l7)晋0830民初540号民事判决;二、依法判决二被上诉人继续履行购房合同，并交付盛世嘉园小区2号按1单元一层东户单元房及4号地下室。
上诉理由:一、原审法院认定的事实错误。1、根据山西芮城盛达包装彩印有限公司与芮城县金桥房地产开发有限公司签订的《土地开发协议书》及《土地联合开发协议书》依据合同条款及合同内容，盛达公司与金桥公司并非联合开发主体，事实是盛达公司借用金桥公司资质开发建设本公司的亚宝南路51号土地。2、根据盛达公司和金桥公司签订的《土地开发协议书》及《土地联合开发协议书》，依据合同条款均约定房屋的经营销售权归盛达公司。即本案盛世嘉园1#2#楼由盛达公司法人杨彦彬负责销售。上述2点足以证实，盛达公司与金桥公司并非联合开发主体，而是盛达公司借用金桥公司资质开发建设盛世嘉园楼盘的合法性，及双方约定由盛达公司法人杨彦彬负责以金桥公司的名义销售盛世嘉园楼房。
二、原审适用法律错误。金桥公司既然允许盛达公司借用金桥公司的资质开发建设盛世嘉园楼房，并允许盛达公司以金桥公司的名义进行盛世嘉圆楼房的销售，就应当承担相应的法律责任，那么上诉人到二被上诉人共同设立的盛世嘉园售楼部签订的售房合同，应当由二被上诉人共同承担相应的法律责任，而不是被上诉人盛达公司一方承担法律责任。
三、原审庭审时被上诉人盛达公司的法人杨彦彬并未出庭，原审法院当庭读法庭询问杨彦彬笔录，因该上诉人未出庭，不能进行质证，且与事实不符，因此不能作为定案的依据。
四、关于合同印章问题是二被上诉人之间的事情，不能以此对我的购房合同抗辩。
五、关于房款的交付问题，债权债务清算等问题，这些都是二被上诉人之间的事情，是他们内部管理问题，对购房者不产生对抗效力。
六、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条当事人以商品房预售合同未按照法律，行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
七、根据二被上诉人之间合同约定，盛世嘉园楼房的销售权归盛达公司负责以金桥公司的名义进行销售才是合法的。因此金桥公司独自与第三人吴永芮签订的预售合同无效。
综上，原判认定事实错误，适用法律错误，故要求撤销芮城县人民法院(2017)晋O8**民初540号民事判决，依法判决二被上诉人继续履行购房合同，并交付盛世嘉园一单元一层东户单元房及4号地下室。
芮城县金桥房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。一、从上诉人提交的证据5及盛达公司的陈述可以证实，本案的基础法律关系应当是上诉人与盛达公司之间的借款合同纠纷，上诉人并非真实购买房屋。本案的基本事实应当是盛达公司因无力偿还借款而用案涉房屋进行抵顶，但案涉房屋的所有权人是金桥公司，其并未同意以案涉房屋替盛达公司抵顶借款。现盛达公司无法交付房屋应视为其未归还向上诉人的借款，故应当由其继续归还，故一审判决由盛达公司返还是正确的。
二、售房合同在上诉人与金桥公司之间不成立。1、合同成立的重要条件之一是意思表示真实，而意思表示真实的前提是有意思表示。意思表示分为明示和默示，一审法院己经查明案涉合同加盖的未经备案的印章不是金桥公司认可的印章，也就是说该合同上没有金桥公司与上诉人签订房屋买卖合同的意思表示。同时金桥公司也没有收取上诉人的钱财，即也没有以默示的方式作出与上诉人签订房屋买卖合同的意思表示。故，合同在上诉人与金桥公司之间不成立。2、被上诉人盛达公司的行为为无权代理，但不构成表见代理，上诉人不能依据善意取得制度获取房屋。构成表见代理的条件之一即客观上存在外表授权，也就是说相对人要有理由相信盛达公司有代理权，但结合本案的证据及事实可以看到客观上并不存在外表授权行为:(1)售房合同、补充合同、预交房款通知单、收款收据均没有金桥公司的备案印章;(2)上述文件的形成时间应在2014年6月之后，此时售房合同也不可能是在金桥公司售楼部签订的，上诉人也无证据证明该合同是在售楼部签订的。(3)被上诉人盛达公司并未向上诉人提供其有权销售的任何书面文件，金桥公司也未向社会公示由盛达公司对其房产进行销售。
构成表见代理的另一条件为相对人善意:根据物权法解释第15条的规定，认定受让人善意应当是受让时，不知道转让人无权处分，且无重大过失。物权法司法解释第18条规定受让时是指依法完成不动产登记时。从以上规定并结合本案事实可以得出以下结论:上诉人非善意第三人，其不能依据善意取得制度获取房屋。故一审判决驳回上诉人要求金桥公司交付房屋的诉讼请求是正确的。
张晓飞向一审法院起诉请求：2012年二被告联合开发建设位于芮城县亚宝南路东侧的盛世嘉园小区，我于2013年3月15日到金桥公司盛世嘉园售楼部就该小区2号楼1单元一层东户单元房签订售房合同，又于2014年5月20日签订补充合同一份，合同约定2014年7月30日前交付房屋，但至今未交付。现诉请法院责令被告依合同约定履行交付房屋义务，交付该小区2号楼1单元一层东户单元房及4号地下室。
一审法院认定事实：被告“金桥公司”系具有四级资质的房地产开发企业。2013年3月4日经芮城县发展和改革局审批，取得“盛世嘉园”楼盘建设项目《关于核准芮城县金桥房地产开发有限公司建设盛世嘉园小区商住楼项目申请报告的通知》批准文书。2013年4月8日取得《建设工程规划许可证》，2013年4月10日取得《建设用地规划许可证》，2013年6月28日取得《建设工程施工许可证》，2013年9月18日取得（2013）晋商房预售芮字第016号《商品房预售许可证》；2014年8月20日以土地挂牌出让方式取得开发的“盛世嘉园”楼盘所在地亚宝南路东侧土地使用权，经芮城县国土局审核批准持有芮国用（2014）第2014023号《土地使用权证》。该建设项目于2013年7月5日经城建部门实地放线开工，承建单位为山西新翔建筑安装工程有限公司。2014年8月11日取得《竣工验收证明书》。
在开发“盛世嘉园”楼盘过程中，被告“金桥公司”与“盛达公司”就“盛世嘉园”楼盘开发双方签订《土地联合开发协议书》一份，协议共同开发“盛世嘉园”房产项目，约定设立“芮城县金桥房地产开发有限公司盛世嘉园售楼部”负责对外宣传与销售，并刻制了该名称的印章。售楼部人员由二被告的工作人员共同参加组成。销售过程中，由于“盛达公司”售房人员未按协议约定将全部售房款打入“金桥公司”设立的银行账户，双方因售房发生分歧，“金桥公司”收走正在使用的双方认可的第一枚“售楼部”印章。之后“盛达公司”的法定代表人杨彦彬自行刻制了第二枚“售楼部”印章并使用。该第二枚印章因故被案外其他人收走后，杨彦彬又自行刻制了第三枚“售楼部”印章也己使用。经法庭核实比对，同一时期已经诉讼本院的多起与二被告的房屋买卖合同纠纷案卷材料，结合被告“金桥公司”及被告“盛达公司”的法定代表人杨彦彬陈述的事实，并根据当庭质证情况，三枚印章刻制使用的大致期间确定为：第一枚印章使用时间为2013年7月至2014年6月；第二、三枚印章使用时间为2014年6月以后。
原告现持有的落款为2013年3月15日的“售房合同”、落款为2013年3月15日的“盛世嘉园小区预交房款通知单”、填写日期为2013年3月15日的150000元的收款收据、填写日期为2013年10月15日的194000元的收款收据，均系被告“盛达公司”的法定代表人杨彦彬使用自行刻制的第二枚印章所形成。原告现持有的落款为2014年5月20日的“补充合同”，系被告“盛达公司”的法定代表人杨彦彬使用自行刻制的第三枚印章所形成。
另查明，2016年1月8日（甲方）山西新翔建筑安装工程有限公司与（乙方）杨彦彬、（丙方）“盛达公司”、（丁方）“金桥公司”达成协议一份；证实开发的“盛世嘉园”楼盘建设项目完工后，已于2016年1月8日对参加楼盘开发的合作及参与投资各方的债权债务进行了清算，并以实物形式即以所建设房屋的对价进行了分割折抵。在上述四方结算债权债务过程中，被告“盛达公司”向被告“金桥公司”核对并移交了其公司经手的11户的购房合同及与购房户之间的债权债务清单；本案原告张晓飞不包括在11户内。
再查明，被告“金桥公司”于2013年10月20日就涉案房屋与第三人吴永芮签订有“商品房买卖合同（预售）”一份，于2016年1月15日在芮城县房地产管理所申请备案登记，至今尚未办理房屋所有权审批登记。涉案房屋一直由“金桥公司”控制，未实际交付使用。
一审法院认为，原告持“售房合同”、“交款通知单”、“补充合同”等要求被告交付房屋，因上述证据所盖“售楼部”印章属“盛达公司”自行刻制的第二、三枚印章，且所署日期均在第二、三枚印章刻制形成之前，现“金桥公司”不予认可，故上述证据不具有客观性，不具备取得涉案房屋的效力。原告以此为据要求交付房屋的请求，因无有效凭据，其主张证据不足，本院不予支持。又因涉案房屋在二被告清算联合开发的“盛世嘉园”债权债务后，已分割给被告“金桥公司”所有，且“金桥公司”已将该房产出售给第三人并在芮城县房地产管理所申请备案登记的事实存在，原告与被告“金桥公司”已不可能继续签订有效售房合同并实际履行。
关于本案中由原告交付给“盛达公司”并出具的加盖“芮城县金桥房地产开发有限公司盛世嘉园售楼部”第二枚印章收取的34.4万元，因未移交给“金桥公司”，现“金桥公司”不予认可，应由“盛达公司”予以返还并承担其与原告在“补充合同”中的约定赔付利息损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告张晓飞要求被告芮城县金桥房地产开发有限公司、山西芮城盛达包装彩印有限公司交付房屋的诉讼请求。二、被告山西芮城盛达包装彩印有限公司在本判决生效后十日内返还原告张晓飞人民币三十四万四千元及利息。（利息从2014年8月1日起按约定的月息1.5%计算至款付清为止。）
二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于一审法院对被上诉人“盛达公司”法定代表人杨彦彬所做询问笔录是否可以作为本案证据使用。为查清案件事实，一审法院依职权向被上诉人“盛达公司”法定代表人杨彦彬进行询问，且该询问笔录也在一审庭审时进行了宣读，该份询问笔录可以作为本案证据使用。
关于在2014年6月以后，被上诉人盛达公司是否有权以被上诉人金桥公司的名义向上诉人张晓飞出售盛世嘉园小区的房屋。2012年，被上诉人盛达公司与被上诉人金桥公司签订了《土地开发协议书》、《土地联合开发协议书》共同开发盛世嘉园房产项目。盛世嘉园小区房屋在出售过程中，被上诉人金桥公司向被上诉人盛达公司交付了一枚售楼部的印章，允许被上诉人盛达公司使用该枚印章对外销售盛世嘉园小区的房屋。2014年6月，被上诉人金桥公司将售楼部印章收回。即在2014年6月以后，被上诉人盛达公司无权以被上诉人金桥公司名义对外销售盛世嘉园小区的房屋。本案中，上诉人张晓飞所签订的所有购房资料，均在2014年6月以后，而被上诉人盛达公司所使用的售楼部印章均系其私自刻制，未经被上诉人金桥公司确认和授权使用。另外，根据2016年1月8日，被上诉人盛达公司、被上诉人金桥公司与山西新翔建筑安装工程有限公司达成的协议书中，被上诉人盛达公司表明其未对涉案房屋进行出售。故，被上诉人盛达公司无权将本案所涉房屋出售给上诉人张晓飞。
关于上诉人张晓飞与被上诉人盛达公司签订售房合同效力问题。因被上诉人盛达公司在2014年6月以后无权以被上诉人金桥公司的名义对外销售涉案房屋，且被上诉人盛达公司向上诉人张晓飞出售涉案房屋的行为也未经被上诉人金桥公司追认，故上诉人张晓飞与被上诉人盛达公司签订售房合同对被上诉人金桥公司不发生效力，被上诉人金桥公司没有义务向上诉人交付涉案房屋。
关于上诉人张晓飞损失应由谁承担的问题。上诉人张晓飞无法取得涉案房屋系被上诉人盛达公司的过错，一审判决被上诉人盛达公司应向上诉人张晓飞返还购房款三十四万四千元及按照补充合同的约定按月息1.5%向上诉人张晓飞赔付利息损失正确。
综上所述，张晓飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张晓飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 高军武
审判员 王玉林
二〇一七年十一月二十一日
书记员 丁雅琪