广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1513号上诉人（原审被告）:张有荣，男，汉族，1963年4月24日出生住广东省罗定市。上诉人（原审被告）：罗定市罗镜镇张有荣肥料店。经营者：张有荣，男，汉族，1963年4月24日出生住广东省罗定市。两上诉人共同委托诉讼代理人:李龙周，广东粤茂律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人:莫美莲，广东戴尔蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张传有，男，汉族，1961年5月5日出生住广东省信宜市。委托诉讼代理人:刘德新，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁菲菲，广东海法律师事务所律师。上诉人张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店因与被上诉人张传有财产损害赔偿纠纷一案，上诉人张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店不服信宜市人民法院（2017）粤0983民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张有荣（罗定市罗镜镇张有荣肥料店经营者）及其委托诉讼代理人李龙周、莫美莲，被上诉人张传有及其委托诉讼代理人刘德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店上诉请求：1、撤销一审法院（2017）粤0983民初21号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对涉案果场的权属、面积、四至等问题不作审查，明显漏审基本事实，故意偏袒被上诉人一方。1、根据上诉方了解，被上诉人对涉案果场其实没有什么权属，只是刚好他曾向上诉人购买过化肥农药，就将其他人的该荒废的果场当作自己的起诉，并扬言他可以从农药店大赚一笔。因此，他向罗定法院起诉审理后发现可能不利，马上撤诉转而另向信宜法院起诉，其起诉动机及手法明显令人生疑！2、虽然被上诉人提供了与张裕生及棕树湾队的两份《租山地种植合约书》，但该两份合约四至不明，且没有依法经村集体组织三分之二以上成员或村民代表签字同意，也没有送乡、镇人民政府登记备案。因此，上诉人有理由相信该合约书是被上诉人伪造的证据。3、被上诉人对涉案果场年租金的陈述前后矛盾，充分证明其虚假的租地合约事实。在罗定法院庭审时，被上诉人陈述果场每年租金25000元；到信宜法院开庭时，表述为每年18000元；重审时提交的租山合约书，则变成每年100元租金。如此虚假反复的陈述内容，一审法院却不作任何审查，令人大为惊异！二、信宜植保植检管理站本案中完全没有具备相应的资质而作出司法鉴定，一审法院违法对其进行司法鉴定委托并采信其鉴定结论，完全属于枉法裁判！1、涉案的（金必来）根动力是一种微生物肥料，生产厂家为北京市裕丰金必来农业科技有限公司，在“中国种植业信息网——肥料登记”上有明确的公示登记资料。而信宜植保植检管理站只是一家对农药药害可以鉴定的机构，本案中却对肥料作出药害鉴定，显然是张冠李戴，超越职权的胡作非为！2、一审法院认为（金必来）根动力成分含有“生根剂”，而“生根剂”属于农药的范畴是无中生有的。根据“百度百科”上搜索“生根剂”，它属于植物生长调节剂促进剂类的生长素类化合物，一种典型的化肥。其作用是在植物体内维持植物的顶端优势，诱导同化产物向产品（果实）运输，促进植物生根等，且无任何毒副作用。因此，将“生根剂”归入农药范畴毫无依据，鉴定说“生根剂”会损害果树更是匪异所思，一审法院怎能凭空作出认定？3、鉴定人陈某1、黄某1罗定法院庭审中明确声明：“关于价格鉴定的资质我方是没有的，是按市场买卖估算的。”对此，一审法院仍然是采信他们作出的果树损失金额，显然是明知委托有误，而放任一错再错的违法裁决。对此，我方已经注意到茂名中院在发回重审的裁定书中，曾指明要求一审法院必须在重审时充分审查鉴定机构是否具备资质问题。一审法院却根本无意改变自己一开始的过错，并再次重审时作出了错误采信。一审法院错误的司法委托鉴定，严重损害上诉方的合法权益。4、信宜植保植检管理站不是法定的司法鉴定机构名册上的机构，也不具备鉴定资质，一审法院委托其鉴定明显违反法律规定。信宜植保植检管理站不是法定鉴定机构，没有权利出具鉴定意见。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第四条：“自愿接受人民法院委托从事司法鉴定，申请进入人民法院司法鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估机构，应当向人民法院司法鉴定机构提交申请书和以下材料：（一）企业或社团法人营业执照副本；（二）专业资质证书；（三）专业技术人员名单，执业资格和主要业绩；（四）年检文书；（五）其他必要的文件、资料。”从这一规定明确提出鉴定机构必须具备的法定条件，而县级农业局完全不具备这一法定条件，不符合鉴定机构所应当具备的条件，而且，信宜植保植检管理站也不是名册上的鉴定机构，没有权利出具鉴定意见。5、根据《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》第三条规定，对跨县、市的药害鉴定，由上一级植物保护机构受理，本案张传有在信宜，归属茂名；被告张有荣在罗定市，归属云浮，双方的上级应为广东省植保机构。因此，即使要作农药药害鉴定，也不能是对张传有有利害关系的信宜植物保护机构。三、鉴定人在鉴定中违反程序，鉴定方法错误且弄虚作假，所作出的两份鉴定书依法不应采信。信宜植保植检管理站分别于2015年1月6日出具信保鉴（2015）1号鉴定意见和于2015年11月30日出具保鉴（2015）8号鉴定意见，该两份鉴定意见书存在以下严重问题：（一）对基本事实不予调查，随意得出结论。1）对于被鉴定的果场面积、四至、权属及资金投入等问题。首先，1号鉴定意见表述“40亩”，8号鉴定书表述“约40亩”。同时根据被鉴定人张传有表述其果场年租金，在罗定法院开庭时表述为每年25000元，在信宜法院开庭时表述18000元每年，但在茂名法院被鉴定人自己又提交材料表明其签订的承包合同约定的是“每年100元”。100元与18000元或者25000元相去甚远，表明其口头陈述的40亩都不是准确数字，也就是说，鉴定人员在鉴定时连被鉴定人最基本的亩数都没有核实，随意而得出结论。其次，根据被上诉人向茂名中院提供的《租山地种植合约书》两份，事实上并无作为鉴定时使用。况且，关于涉案果场投入成本、工人工资等，均未见审核，如何能评估出果场损失？2）果场是否属于荒废果场，未作了解。根据被鉴定人的陈述，被鉴定人于5、6月份喷除草剂，11月8日到广州珠海等地方去玩，至12月份左右才回来看果场，而后发现果场落果落叶。正常情况下，被鉴定人对果树施肥后一定要留下来观察挂果情况的，但被鉴定人在此重要的挂果管理期间离开，应属于荒废的果场；而旦现场照片看，青苔都已经爬到果树树顶了，已经表明果场长时间无人打理。另外，根据被上诉人陈述的喷施农药情况也可以表明果场是荒废果场，被上诉人并非种果之人。被上诉人陈述，其2014年3月份喷药1次；5月份喷药一次；10月份再喷一次，一年共喷3次。根据柑桔树生长规律，基本是每月喷一次：2月保果、4月杀虫、5月红秀蜘蛛高峰期、7月秀蜘蛛、8月秀蜘蛛红蜘蛛、10月红蜘蛛高峰期、11月看色剂杀菌剂。因此，被上诉人并非种果之人。3）对灌淋浓度问题。根据被鉴定人的陈述其是将1600斤兑换后的水喷淋在2000株挂果的柑桔果树上，这样，平均每棵树只有8两水，怎么可以淋遍整颗果树，这不合常理，并且，根据执法部门的现场照片，被鉴定人还有很多根动力没有喷完，到底被鉴定人实际用了多少，鉴定人员是根本不清楚的。又根据被鉴定人在罗定法院开庭时的陈述，被鉴定人陈述根动力是“灌淋”于果树（“灌淋”是淋于树根），不是喷施于果树，但鉴定报告均表述为“叶面喷施”。4）除草剂危害问题。对此问题鉴定人员存在包庇被上诉人。鉴定人一直没有对此问题进行查明，鉴定申请人后来是面对罗定市农业局的调查不得不承认其使用过量除草剂。而且，从相片中果场的泥土状况也表明果场是收除草剂的危害，并且，根据鉴定人对罗定市农业局的陈述，其除草剂质量超出正常剂量的8倍。5）被上诉人违规使用乐果农药问题。本案中，被上诉人提供给鉴定人员的书面材料中，明确注明使用乐果农药于果场。而该农药是严禁使用于果树、作物的，违法使用不但毁害果树甚至会被追究刑事责任。6）对株数、产量、价格、损失等数据的结论均没有法律依据和事实依据，更没有科学的方法，结论具有随意性。2份鉴定意见没有表明所使用的鉴定依据和科学手段（如试验的时间，地点，作物品种，数量，用肥用药的品种、浓度、次数、相隔时间，试验的对照数量，受试作物的表现和试验的记录等资料和数据都没有提供给被告），给人一种仅凭当事人陈述和目测就作出结论的感觉，违反《鉴定管理办法》第七条的明确规定。（二）鉴定的评估方法错误。鉴定人采用的方法系现场临时想到，即没有法律依据，没有进行实验、观察，也没有专业依据来支持，完全就是一个儿戏的做法。根据李某在信宜市法院开庭时的陈述，以前没有碰到过类似案例（李称柑桔果树是第一次），说明鉴定人在这方面根本没有经验，既然没有经验又不采用科学的方法，其得出的结论不可能是正确的。（三）果树年产量依据错误。鉴定人得出年产量6400公斤的依据是信保鉴（2015）1号鉴定意见，而该份鉴定意见的合法性已经于罗定市人民法院2015年6月8日开庭审理质证时被否定掉了，不能作为此次鉴定人的鉴定依据。一审法院仍然采信，显然无理。（四）鉴定的专业知识错误，将肥料等同于农药。被申诉人2次鉴定中均将登记类型中属于化肥的根动力等同于农药，而化肥与农药适用完全不同的法律规定。（五）鉴定人之间陈述自相矛盾，不可采信。鉴定人黄某2、温某在罗定法院出庭时证实1号鉴定意见仅以申请人一方陈述为依据，没有使用科学手段得出数据一果树数量和果场面积，也没有使用科学手段得出结论——经过权威、专业的方法实验得出原告果场果树的死亡原因到底是什么，更是超越权限对价格进行鉴定；鉴定人陈某2在罗定法院开庭时当庭表示本身他就认为1号鉴定意见的结论不够合理；鉴定人黄某3进行虚假陈述，欺骗法庭。在信宜法院开庭时，李某认为8号鉴定结论包括52000元挂果损失，但黄某2却认为不包含52000元的损失。同是鉴定人，两人对果树损失构成这一重要结论却做出相反结论，说明鉴定报告根本没有事实求是，具有极大的主观随意性。（六）鉴定机构违反程序出具鉴定结论，损害上诉人的权利。鉴定机构出具l号鉴定结论时即没有征求上诉人的意见，也没有将鉴定报告告知或送达上诉人，却在鉴定书中写明“如对鉴定意见有异议的，可在7天内向茂名市植保站提出再次鉴定申请”，但是，上诉人直到收到罗定市法院的传票才知道有该份鉴定报告的存在，如何能“在7天内向茂名市植保站提出再次鉴定申请”，因此，上诉人有理由相信鉴定人员可能已经被对方收买了。（2015）8号鉴定意见对果树死亡原因进行分析超出委托人委托权限的范围（被上诉人只申请果树价格损失鉴定，并未向一审法院申请鉴定果树死亡原因，且一审法院书面委托函也仅仅定要求评估损失额），但鉴定人员却偏偏作出果树受害的原因，超越委托范围。（七）一审法院启动鉴定程序违法。信宜法院未经双方当事人协商选择的情况下，直接委托对一方当事人明显有利的鉴定机构，一审法院的做法违反《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定；同时，鉴定机构采用的原告书面陈述材料未经当庭质证，违反广东省高院关于委托评估细则第四条。如此违法启动的鉴定程序，而且又是委托不具资质的机构，所作的鉴定结论当然不能采信！四、对于本案的两份鉴定结论，根本不存在重新鉴定的必要性和可能性，法院仅应依法不予采信即可。1、涉案的（金必来）根动力属于化肥，且已由罗定市农业局委托广东省微生物分析检测中心作出专业的《分析检测报告》，证明其为合格的肥料产品；而且，上诉方提供了生产厂家为北京市裕丰金必来农业科技有限公司，具有合法的产品生产来源。由此，上诉人已完成对涉案的（金必来）根动力的肥料性质及其不具备对果树损害性的举证责任。2、本案鉴定的是一种肥料是否对涉案的果树具有损害，但对方当事人及一审法院却委托一家农药的药害鉴定机构搞司法鉴定，且该鉴定机构根本不属于司法鉴定机构名册上的合格机构，从而导致本案客观上根本不可能作重新鉴定。这就如同交通事故中人员受伤了，却委托财物鉴定机构将人按车辆作出鉴定一样，能采信吗？3、就现场的变更情况来看，已不再具备重新鉴定的条件，且鉴定人员又已经明确说明药效仅存在7天的时间，又如何再有重新鉴定的条件呢？因此，一案法院提出是否申请重新鉴定不过是企图掩饰其委托错误的事实。五、涉案果树受害的原因根本不是上诉人的（金必来）根动力造成的，上诉人不存在任何过错，不应承担任何民事责任。1、上诉人已举证证明（金必来）根动力是一种合格的化肥，该化肥不具任何毒性及副作用。并且，样本已经广东省微生物分析检测中心作出专业的权威报告，上诉人出售这种化肥不存在过错。2、被上诉方在罗定法院的庭审笔录P17页第9-14行明确说明购买时上诉人张有荣的妻子交待他根动力是灌施使用的，并无说喷施使用。3、被上诉人在本案诉讼前申请第一次鉴定的书面申请书中，写明“（金必来）根动力”及生产厂家的名称，说明他在购买时确实查看过（金必来）根动力的包装桶及使用说明、生产厂家等内容，他如果再将该化肥喷施叶面则显属自己责任（事实上即使喷施也不会对果树造成损害）。4、化肥的销售与农药销售不同，化肥是允许散装后销售的，并不要求销售者一律向购买者出具使用说明书，一审判决对此认定错误。综上所述，本案的一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。被上诉人张传有辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予依法维持。1、上诉人称原审判决对果场的权属面积等不作审查明显不能成立，只罗列张传有有利的陈述，而对不利的予以回避明显不能成立，毫无根据。首先，本案中，发生损失的果场为答辩人所有，是答辩人种植的。上诉人上诉称没有证据明显不能成立，如果不是答辩人的果场，答辩人何须对你上诉人起诉，何须千辛万苦来主张权利？况且，法院、鉴定人、上诉人方的代理人等均多次到过答辩人的果场，上诉人称不是答辩人的果场，显然是睁着眼睛说瞎话，上诉人就是一个无良的奸商。2、答辩人果场导致的损失，归根结底就是上诉人这个无良的商家所导致的。答辩人的果场从种植到挂果，投入了一百多万元的成本，而在丰收时，却让上诉人极力推荐使用的所谓根动力混合叶面喷施造成血本无归，损失惨重，投入的一百多万心血荡然无存。如果不是上诉人这个无良奸商，答辩人根本上就不存在果场的损失。而原审判决认定的损失金额却远远无法弥补答辩人产生的损失，与答辩人的损失相比，显然是杯水车薪。答辩人终日在果场辛苦劳作，每天面朝黄土背朝天，而在上诉人极力推荐的用药后，几年的辛苦全部付诸东流，实在心寒啊。3、上诉人张有荣上诉简直毫无天理，胡乱捏造事实，毫无根据，完完全全的一副奸商嘴脸。本案中，答辩人的果场发现问题后，立即报警，平塘镇政府等部门到现场了解，上诉人也派人多次来了解查看，一时又说答辩人用荒废的果场来诈骗，如果上诉人有证据，完全可以去公安立案，无需在法庭上污蔑。二、原审法院依法委托的鉴定程序合法，鉴定依据充分，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，依法不能成立，不应予支持。1、本案的鉴定机构是法院依法委托的专业鉴定机构，且本案属于农作物的鉴定。属于信宜植保植检管理站的专属鉴定。2、根据《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》规定，对于农药药害的鉴定应当由植物保护机构负责鉴定。本案中，根据信宜农业局向广东省植保植检总站请示回复可知，本案的鉴定是广东省植保植检总站批复由信宜农业局的植保站负责鉴定，且明确农药经销商不在辖区内，与药害鉴定无关。其次，本案的鉴定人员符合法定资质，鉴定程序合法，上诉人称鉴定程序违法，鉴定人员主体不适格明显不能成立，不应予支持。3、根据上诉人提供的根动力的资料明显可知，其成分中含有农药的成分，为此，信宜市人民法院依法委托的信宜植保植检管理站具备法定的鉴定质证，上诉人的上诉明显缺乏事实和法律依据，不能成立，不应予支持。三、信宜植保植检管理站作出的信保鉴[2015]1号与信保鉴[2015]8号鉴定意见并不矛盾，可以作为本案认定事实的依据。1、信宜植保植检管理站作出的信保鉴[2015]1号鉴定意见中的落果损失是鉴定当年药害发生时的落果情况的损失。且在该鉴定意见中明确写明，对柑桔树药害后枯死程度损失有待日后进行鉴定评估。因此，对于药害后答辩人申请的鉴定，完全合法，两报告的损失金额并没有相互重叠或包含。2、原审判决不予支持答辩人的信保鉴[2015]1号鉴定意见中的损失金额，而答辩人在判决后并没有上诉，视为答辩人服判。事实上，由于上诉人推荐使用的药物导致答辩人的柑桔果场造成严重损害，几乎全军覆没，答辩人已经心灰意冷，在判决后并没有上诉，但答辩人万万没有想到的是，上诉人却对于造成答辩人重大损失的行为推卸责任，实在无良之极。如果答辩人在法院委托鉴定前对果场进行管理并从新种植，上诉人岂不是称答辩人故意毁灭证据？像这样的无良商家应当依法予以严惩。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同时，根据该规定第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人既没有证据证明其本案鉴定结论错误或者程序违法，其在收到鉴定意见至原审开庭时均没有提出重新鉴定，因此，对于上诉人认为鉴定意见不应采纳的问题明显依据不足，不能成立，应予依法驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予依法维持，上诉人的上诉明显缺乏事实和法律依据，不能成立，应予依法驳回。为维护答辩人的合法权益，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张传有向一审法院起诉请求：1.判令被告张有荣赔偿原告张传有2014年柑桔落果损失51200元；2.判令被告张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店共同赔偿原告柑桔果园的柑桔树死亡造成的损失381644.8元；3.本案的一切诉讼费用由被告张有荣承担。一审法院认定的事实：原告于2010年至2011年间开始在信宜市××××村单竹坑（丹竹坑）承包林地种植柑桔树约40亩。被告张有荣在罗定市××镇××村委东边经营被告罗定市罗镜镇张有荣肥料店，经营范围为“零售：化肥；农药（经营范围不含危险化学品，在委托书有效期内经营）”。原告从2012年开始曾多次在被告张有荣肥料店购买农药。2014年9月28日，原告与同村人张励辉、张日富到被告张有荣的肥料店购买农药。被告张有荣及其肥料店人员的推荐下，原告购买了（禾泰）4.5％高效氯氰菊酯乳油（275ml／瓶)、（罗东）20％噻森铜悬浮剂（200g/瓶)、（百虫光）24％高氯·辛硫磷乳油（180ml／瓶)各8瓶及（金必来）根动力4瓶（8公斤）（被告出售的（金必来）根动力使用大桶盛装，无使用说明，出售给原告时用雪碧汽水瓶散装），被告张有荣向原告说明将上述4种物品混合兑水800公斤，稀释后对柑桔树进行叶面喷施。2014年10月上旬，原告将从被告处购买的上述农药、肥料兑水4桶（224升/桶），对柑桔树一次性喷施完毕；同月18日左右，发现柑桔树树叶有点黄，以为水不够便让个人喷水；次月20日发现柑桔树果叶脱落，便怀疑被告张有荣出售伪劣农药，于2014年12月11日向信宜市公安局平塘派出所报警处理。罗定市公安局罗镜派出所于2014年12月12日对张有荣进行了询问，并扣押了（金必来）根动力3桶，农药高效氯氰菊酯乳油、百虫光（高氯·辛硫磷乳油）、噻森铜各1瓶。信宜农业局、罗定市农业局于2014年11、12月期间对原告柑桔树果场农药药害事件进行了调查，现场勘验、抽样，并对原告、张有荣进行了询问。广东省微生物分析检测中心在2015年1月7日接受罗定市农业局委托后，对被告张有荣销售的（金必来）根动力进行了检测，于2015年1月20日作出编号为2015ZD0008的《广东省微生物分析检测中心分析检测报告》，分析检测结构是“有效活菌数（枯草芽孢杆菌）1.9×10-3亿/g”。广东省农药检定所在2014年12月31日接受罗定市农业局委托后，对被告张有荣销售的24％高氯·辛硫磷乳油、4.5％高效氯氰菊酯乳油、20％噻森铜悬浮剂进行了检验，并于2015年1月14日作出编号分别是NO.2014GDQ0926、NO.2014GDQ0927、NO.2014GDQ0928的《检验报告》3份；检验结果分别为：24％高氯·辛硫磷乳油高效氯氰菊酯标示值1.5%实测1.6%，辛硫磷质量分数标示值22.5%实测22.5%，28种非标示农药成分均未检出，检出限均为0.1%；4.5％高效氯氰菊酯乳油.高效氯氰菊酯质量分数标准值≥4.5%实测4.6%，28种非标示农药成分均未检出，检出限均为0.1%；20％噻森铜悬浮剂28种非标示农药成分均未检出，检出限均为0.1%。原告于2014年12月17日向信宜植保植检管理站提出申请，要求对其2014年柑桔树受药害导致果实脱落造成损失进行鉴定评估。经信宜农业局发函请示后，广东省植保植检总站于2014年12月30日作出《关于回复的函》1份，认为“本事件中柑桔落果事发地在信宜市××××村丹竹坑柑桔果场，属于信宜辖区，故可由信宜农业局植保站负责组织药害鉴定，确实存在困难，可请求上一级植保机构协助解决；至于农药经销商不在信宜辖区内，与药害鉴定无关；鉴定后若认定是农药质量引起的药害，按照有关法律法规可通知农药厂商或经销商前往信宜接受处理”。信宜植保植检管理站从信宜农作物农药药害鉴定专家库抽调5名专家（黄某2、温某、陈某1、黄某、李某）组成专家组对原告的申请进行鉴定，并于2015年1月6日作出信保鉴[2015]1号《鉴定意见》。鉴定意见为“1.张传有种植的柑桔树受害是（金必来）根动力叶面喷施导致的药害；2.张传有种植的2000株柑桔树药害评估落果6400公斤，按市场均价每公斤人民币8元计算，柑桔树受药害导致果实脱落造成的经济损失为人民币51200元；特别说明：本次鉴定是对2014年张传有柑桔树受药害导致果实脱落造成损失的鉴定评估，对柑桔树药害后枯死程度损失有待日后进行鉴定评估”。罗定市公安局于2015年2月13日作出罗公不立字[2015]00002号不予立案通知书，认为被告张有荣的行为不属于犯罪行为，对原告提出的控告被告张有荣销售伪劣农药案决定不予立案。2015年4月，原告向广东省罗定市人民法院对被告张有荣提起财产损害赔偿纠纷，但其于2015年6月16日撤回起诉。2015年8月25日，原告向一审法院起诉，提出上诉诉称中的诉讼请求；庭审中，原告将第二项诉讼请求中的数额变更为381644.8元，辩论中主张原告的损失包括：1.落果的损失51200元；2.果树枯萎的损失190822.40元；3.可期待收益190822.40元。诉讼中，原告于2015年10月19日向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托信宜植保植检管理站对该申请内容进行鉴定。信宜植保植检管理站从信宜农作物农药药害鉴定专家库抽调5名专家（黄某2、钟某、陈某某、黄某、李某）组成专家组对原告的申请进行鉴定，并于2015年11月30日作出信保鉴[2015]8号《鉴定意见》。鉴定意见为“1.张传有种植的柑桔树枯死主要原因是树冠喷施（金必来）根动力药害导致；次要原因是张传有专注于2014年药害落果损失索赔诉讼，疏于对张传有药害柑桔树管理；2.张传有种植的2000株柑桔树可期待年产量为6400公斤，按市场均价每公斤人民币8元、全枯死株率为74.54%；计算5年损失（6400公斤/年×8元/公斤×74.54%×5年=190822.40元）枯死柑桔树造成经济损失（包括1、树苗成本、5年人工成本、5年农药化肥成本；2、正常挂果5年的可期待收益）为人民币190822.40元”。因被告张有荣申请鉴定人出庭作证，一审法院依法通知信宜植保植检管理站指派鉴定人出庭。信宜植保植检管理站指派鉴定人黄某2、李某、钟某、陈某3于2017年3月2日出庭作证。鉴定人在出庭作证中，再次认可[2015]1号、[2015]8号《鉴定意见》中的鉴定结论，并确认信保鉴[2015]8号《鉴定意见》中的损失190822.40元已包括信保鉴[2015]1号《鉴定意见》中的损失51200元。另查明，（金必来）根动力登记属于是微生物肥，但其成分含有“生根剂”，而“生根剂”是属于农药的范畴，因此，（金必来）根动力虽然是肥料，但具有农药性质。（金必来）根动力说明的使用方法为沟灌、漫灌、滴灌、穴施或其他灌溉方法。而叶面肥要求有生产标准号，且要明确使用的浓度标准及注意的事项，但（金必来）根动力的使用方法没有上述要求，因此，其属于根施肥，而不是叶面肥。一审法院于2016年1月调查发现，原告柑桔树果场处于欠管理状态，杂草丛生，部分柑桔树挂果，果实较小。原告在庭审确认，其在报警后因怕损坏现场，对果场不作管理。原告于2015年8月25日以张有荣为被告向一审法院提起财产损害赔偿纠纷，一审法院于2016年4月6日作出（2015）茂信法合民初字字第185号民事判决：一、限被告张有荣在本判决发生法律效力后十日内赔偿95411.20元给原告张传有。二、驳回原告张传有的其他诉讼请求。被告张有荣不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月30日作出（2016）粤09民终952号民事裁定：一、撤销广东省信宜市人民法院（2015）茂信法合民初字第185号民事判决。二、本案发回广东省信宜市人民法院重审。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、信宜植保植检管理站是否具体相应的鉴定资质及鉴定程序是否合法问题。二、原告果树受害的原因及原、被告是否存在有过错。三、原告果树受害损失的金额是多少。一、关于信宜植保植检管理站是否具体相应资质对本案果树受害及损失进行鉴定，鉴定程序是否合法问题。首先，涉案致害物（金必来）根动力虽然登记是微生物肥，但其成分含有“生根剂”，而“生根剂”是属于农药的范畴，因此，信宜植保植检管理站对其损害适用《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》予以鉴定并无不当，其从信宜农作物农药药害鉴定专家库抽调的5名专家（黄某2、温某、陈某1、黄某、李某）具有相应鉴定资质。其次，本案虽然涉及跨县、市药害鉴定问题，但广东省植保植检总站已于2014年12月30日作出《关于回复的函》认为“本事事件中柑桔落果事发地在信宜市××××村丹竹坑柑桔果场，属于信宜辖区，故可由信宜农业局植保站负责组织药害鉴定”，因此，信宜植保植检管理站对本案药害进行鉴定并未违法《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》第三条关于受理机构的规定。再次，根据《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》第十五条第四项“农作物农药药害鉴定包括下列内容：（四）鉴定意见（是否药害、药害程度及对农作的损失）”规定，信宜植保植检管理站有权对本案药害损失进行鉴定。综上所述，信宜植保植检管理站具有相应鉴定资质，其依据原告申请及法院依法委托对本案药害作出的信保鉴（2015）1号、8号两份《鉴定意见》程序合法。二、关于原告果树受害的原因及原、被告是否存在有过错问题。原告到被告处购买（禾泰）4.5％高效氯氰菊酯乳油、（罗东）20％噻森铜悬浮剂、（百虫光）24％高氯·辛硫磷乳油及（金必来）根动力四种农药、肥料，按被告推荐的方法进行使用后，原告的柑桔树发生落果、干枯。该事实经信宜、罗定市两地的农业局及派出所调查处理，原、被告双方承认，一审法院予以确认。本案柑桔树受害事件经信宜植保植检管理站鉴定，果树落果、干枯主要原因是叶面喷施（金必来）根动力药害导致。被告认为，信宜植保植检管理站在鉴定过程中未对柑桔树进行喷施实验，其鉴定结论缺乏实验数据应不予采信，并主张原告果场柑桔树发生落果、干枯是原告过量使用除草剂及喷洒农药“乐果”所导致，但被告没有提交有效证据予以证明，且其拒绝对本案果树受害原因及损失申请重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，被告反驳原告请求所依据的事实的证据不充分，应由被告承担不利的法律后果。信宜农业局植保站具有相应的鉴定资质，其委托程序符合法律规定。结合本案查明的事实，（金必来）根动力的使用方法为沟灌、漫灌、滴灌、穴施或其他灌溉等根施方法，而本案却使用（金必来）根动力在受害果树进行叶面喷洒，错误的使用方法是导致果树药害的主要原因。因此，信宜农业局植保站作出的鉴定意见有依据，一审法院对该鉴定意见予以采信，认可本案柑桔树发生落果、干枯的主要原因是树冠喷施（金必来）根动力药害导致。关于原、被告是否存在有过错问题。本案中，被告对其向原告出售散装（金必来）根动力（使用大桶盛装，无使用说明，出售给原告时用雪碧汽水瓶散装）的事实予以确认。被告作为农药、肥料的销售者，有义务向购买者出具相应农药、肥料书面使用说明书，且不能作虚假或者引人误解的使用宣传。被告没有向原告出具书面说明书，且在没有科学依据的前提下向原告推荐肥料、农药及其使用方法导致了原告柑桔树发生药害，其对本案损害的产生具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。而原告轻信被告的推荐，没有向被告索取有关商品的使用说明以证实符合使用规定，且在药害发生后，没有采取跟进的管理措施（在报警后因怕损坏现场，对果场不作管理），其对损害的产生及扩大也具有一定责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可相应减轻被告的责任。结合案情，一审法院认为对于原告的损失，以原、被告各承担50%责任为宜。三、关于原告果树受害损失的金额问题。信宜植保植检管理站鉴定作出的信保鉴[2015]8号《鉴定意见》，计算原告枯死柑桔树损失期间为5年，计算5年损失为190822.40元，且鉴定人员出庭作证中，明确信保鉴[2015]8号的5年损失190822.40元已包括信保鉴[2015]1号《鉴定意见》中的损失51200元，因此，一审法院采信原告枯死柑桔树损失期间为5年，损失为190822.40元。原告在辩论中认为原告该项鉴定确定的损失为果树枯萎损失190822.40元加可期待收益190822.40元（即合计381644.8元），理据不充分，一审法院不予采信。综上所述，一审法院认定原告的经济损失为190822.40元，由被告承担50%的赔偿责任，被告应赔偿95411.20元（190822.40元×50%）给原告。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第五十二条、第五十六条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店在本判决发生法律效力后十日内赔偿95411.20元给原告张传有。二、驳回原告张传有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12312元（原告已预交），由原告张传有承担10127元，被告张有荣、罗定市罗镜镇张有荣肥料店负担2185元。二审期间，上诉人提交了如下证据：1、茂农函[2016]99号《关于信宜农药药害纠纷有关问题的函》，用于证明一审诉讼前上诉人就涉案鉴定结论向上一级农业主管部门提出了重新鉴定，但上级复函不具重新鉴定条件，所以一审不申请重新鉴定；2、《2014年最新国家禁用和限用农药名录》，用于证明被上诉人在之前的庭审中承认使用了水胺硫磷农药，但这种农药是国家禁用在柑橘树上的。被上诉人对上述证据发表质证意见时称，对证据1的真实性无异议，对关联性及证明内容有异议，该复函已明确按民诉法规定处理，但上诉人没有向一审法院提交重新鉴定申请；对证据2的三性均有异议，该证据是网上下载的，不具证据证明力。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，1、涉案（金必来）根动力样本显示有合法标签、登记证号、产品执行标准、使用方法、注意事项。2、涉案（金必来）根动力的使用方法，双方在罗定法院最初起诉时庭审笔录中说法不一：张传有称，案发时在张有荣肥料店购买了三种农药和根动力，是张有荣妻子交代张传有如何用药，是张有荣妻子说明需要使用三种农药以及根动力一起灌施的；张有荣称，妻子当时是叫张传有将肥料、农药淋在根部。3、涉案参与鉴定的黄某2、温某、陈某1、黄某1罗定法院最初起诉时庭审笔录中均确认，涉案鉴定没有进行农药试验分析。4、涉案参与鉴定的黄某2、温某、陈某1在罗定法院最初起诉时庭审笔录中确认，涉案鉴定报告计算药害落果损失的40亩果园面积和2000株柑桔树是估算的，没有测量和点过数。5、涉案参与鉴定的温某、陈某1、黄某1罗定法院最初起诉时庭审笔录中均确认，涉案鉴定机构和鉴定人员均没有价格鉴定资质。本院认为，本案的主要争议焦点是信宜植保植检管理站的信保鉴[2015]8号鉴定意见能否作为定案依据？鉴定是为了查明案件事实的一种诉讼活动，鉴定结论正确与否，能否作为定案依据，必须由法院进行审查认定。本案主要定案依据是信宜植保植检管理站的[2015]8号鉴定意见，该鉴定意见认为：1、张传有种植的柑桔树枯死主要原因是树冠喷施金必来.根动力药害导致；次要原因是张传有专注于2014年药害落果损失索赔诉讼，疏于对药害后柑桔树管理。2、张传有种植柑桔树可期待经济损失合计为381644.8元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》来评判该鉴定意见书，该鉴定意见书存在诸多疑点：1、鉴定依据存疑。本案中，涉案委托鉴定的（金必来）根动力在《中国种植业信息网》上登记为肥料，并非《农药管理条例》第七条“国家实行农药登记制度。”规定中纳入农药登记的范畴，但信宜植保植检管理站依据《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》将登记为肥料的涉案金必来.根动力作为农药范畴进行鉴定，适用的鉴定依据存疑。2、鉴定资质存疑。其一，根据广东省植保植检总站《关于回复的函》的规定，授权信宜植保植检管理站负责本案的仅是农药质量引起的药害鉴定，并无授权肥料质量引起的药害鉴定；其二，根据信宜农业局信农字[2013]99号《关于建立信宜农作物农药药害鉴定专家库的通知》核准本案鉴定抽调的5名专家（黄某2、温某、陈某1、黄某、李某）的资格为农药药害鉴定专家，并非肥料药害鉴定专家；其三，在案没有证据证实信宜植保植检管理站及其鉴定人员具有行政许可的价格评估资质，庭审中鉴定人员亦承认不具有价格鉴定资质。由此说明，无论是信宜植保植检管理站还是抽调的5名专家均不具进行本案事因鉴定的资质和资格，对果树可期待经济损失的鉴定亦超越了法定权限。3、鉴定程序存疑。根据《广东省农业厅农作物农药药害鉴定管理办法》第七条专家组的责任和义务规定“根据现场勘验、农药试验、农药检测结果等进行分析评估，出具鉴定意见。”的规定，农药试验为鉴定意见出具的必备程序，但根据鉴定人庭审出庭作证时的陈述，本案鉴定过程中并未用原药进行对比测试，显然得出的鉴定结论缺乏严谨性和科学性。4、鉴定结论存疑。本案中，被上诉人在庭审中承认在委托鉴定前其果场柑桔树喷施使用过水胺硫磷、除草剂等农药，不能排除有其他致害因素，但鉴定结论只是认定喷施（金必来）根动力药害所致，并没有包括其他喷施农药药害所致。5、无法重新鉴定的原因不能归责于上诉人。根据茂名市农业局（茂农函[2016]99号）《关于信宜农药药害纠纷案件有关问题的函》答复张有荣称“单说喷药到目前已过了一年零8个月，已错过了农药药害症状表现期，不具备重复药害试验条件。故此，我局不予受理。”可知，本案无法重新启动鉴定的原因是客观情况造成的，并不是张有荣个人原因，所以不能因此归责于张有荣，张有荣对此不承担举证不能的责任。综上，因信宜植保植检管理站和鉴定人员不具备相应的资质，所作的鉴定存在程序不当等，所形成的鉴定意见违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（一）、（二）、（四）项的规定，鉴定结论依据不足，对该鉴定意见本院不予采信，不能作为定案依据。鉴于涉案信保鉴[2015]8号鉴定意见不能作为本案定案依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张传有不能举出充足有效的证据证实果树受损与涉案（金必来）根动力之间存在因果关系，应当承担举证不能的后果，其原审诉请缺乏依据，依法应予驳回。上诉人的上诉有理，本院予以支持。原审判决依据不足，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销信宜市人民法院（2017）粤0983民初21号民事判决；二、驳回张传有的诉讼请求。一审案件受理费12312元、二审案件受理费2185元，合计14497元，由张传有负担。本判决为终审判决。审判长 李 艳审判员 邹辉球审判员 阮树本二〇一七年十月二十七日书记员 林小群李松龄