江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2442号
上诉人（原审原告、反诉被告）：建峰建设集团股份有限公司，组织机构代码10207965-3，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区五号。
法定代表人：庄大刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：张念亲,无锡市永迎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡玉海置业有限公司，组织机构代码69931286-7，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁街道平湖路。
法定代表人：姜华胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：华寅，江苏金汇人律师事务所律师。
上诉人建峰建设集团股份有限公司(以下简称建峰公司)因与被上诉人无锡玉海置业有限公司(以下简称玉海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠前民初字第0138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
建峰公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审，要求支持建峰公司的一审诉请；2、一、二审案件受理费、保全费由玉海公司负担。事实与理由：1、根据法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规没有规定必须进行招标投标的建设工程，应当以发包人和承包人实际履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据；经过招标投标的，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，司法鉴定应以中标的施工合同作为工程造价鉴定的依据。本案中，无锡天正项目管理有限公司(以下简称天正公司)作出的四份审核报告却未能按照2012年7月20日签订的中标并备案施工合同进行鉴定。合同采用固定单价方式，所谓固定单价，就是投标文件上所列出的各分部分项的工程单价，工程量可以按实调整，而固定单价除当事人另有约定外依法不能调整，且天正公司在工程造价审核中也无权调整。2、天正公司作出的锡天正审(2015)第0289号、锡审(2015)第0163号审核报告(初稿)中所作的表述违反了司法鉴定程序规范的相关规定，由于天正公司的审核报告涉及当事人的法律责任及法律定性，已经对鉴定结论产生重要影响，其作出的鉴定结论必然是违法的，故该审核报告的鉴定结论依据不足，一审据此判决有失公正。3、法律规定了当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的从约定，只有在没有约定或者不能协商一致的情况下，才能按照相关定额或者当地建筑材料的信息价认定，没有信息价的可以按照特定材料询价来确定。本案中，22份材料价格确认单中明确“为了及时采购材料，不影响工程进度，以上报价请在3日内签字确认，超过3日视为价格认可”，确认单制作日期为2012年10月25日，玉海公司在2012年11月14日签字盖章确认。因此，该22份价格确认单应视为当事人对建设工程的计价标准或者计价方法的约定，天正公司的审核报告及一审判决对该价格确认单未作认定违反了法律规定，导致判决结果不公。
玉海公司二审辩称：1、一审鉴定结论合法，鉴定过程中鉴定机构认为实际使用的材料和约定的材料不一致，所以法院委托鉴定机构做了多份鉴定，在此基础上认定的事实正确。建峰公司并未提供其实际施工的材料是否和约定材料一致的证据。2、一审中，建峰公司将当时的招投标文件作为证据提交了，因为当时的招投标存在串标、违标的情形，在中标通知书上伪造了当时的玉海公司法定代表人的签名，玉海公司指出后，建峰公司就不将此作为证据使用，在后续庭审中撤回了证据。一审法院考虑到建峰公司不作为证据使用，同时不作为案件审理的依据，所以一审判决中就没有涉及。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
建峰公司一审诉称：判令玉海公司支付工程款2902764.53元并赔偿逾期付款利息损失(以2902764.53元为基数，自2013年7月24日起至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算)。事实和理由：2012年4月10日，建峰公司与玉海公司签订《建设工程施工合同》两份，约定由建峰公司承包玉海公司位于无锡市惠山区玉祁平湖城明湖苑的售楼中心装饰、外墙石材装饰、水电安装工程及样板房装饰和水电安装工程，并约定了工程进度款支付、竣工结算等权利义务内容。上述合同签订后，建峰公司按约施工完毕并通过了竣工验收。建峰公司于2013年5月制作了工程结算资料并送达给玉海公司，工程结算价款为9952764.53元，但玉海公司仅在施工期间及竣工之后支付工程款7050000元，余款2902764.53元至今未付。玉海公司的上述行为已构成严重违约，现诉至法院，请求支持上述诉请。
玉海公司一审辩称：对双方签订建设工程施工合同的情况没有异议，但对建峰公司主张的工程款金额不予认可。建峰公司与玉海公司的工作人员相勾结，致使工程造价远超市场价，故要求按市场价进行结算。目前涉案工程已经完工，但玉海公司已支付建峰公司工程款7150000元，远远超过实际工程款金额。同时，双方曾约定由玉海公司提交审计公司对涉案工程进行审计，审计费用由建峰公司承担。且该工程存在逾期完工情况，建峰公司理应支付逾期完工违约金。玉海公司于2014年3月28日提出反诉请求，要求建峰公司返还工程款1056172元并支付审计费197946.83元。后玉海公司又于2015年9月25日增加反诉请求，要求建峰公司支付逾期完工违约金19.8万元。
建峰公司针对反诉辩称：涉案工程于2012年8月5日开工，于2012年12月27日完工，逾期145天，但延误工期的原因系设计变更所致，实际仅延误10天。且玉海公司于2015年9月25日才提出逾期完工违约金的反诉请求，已超过诉讼时效，故不予认可。因双方并未约定审计费由建峰公司承担，故对玉海公司要求其支付审计费用的诉讼请求亦不予认可。
原审法院经审理认定事实如下：2012年4月10日，玉海公司作为发包人与建峰公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由建峰公司承包玉海公司位于明湖苑售楼中心的内装饰、外墙石材装饰和水电安装工程。开工日期2012年5月20日（具体以发包人签发的开工令日期为准），竣工日期2012年8月20日，合同工期总日历天数90天，合同价款暂定价为1500平方米*4500元/平方米即6750000元。该合同在第三部分专用条款第三条施工组织设计和工期条款中约定：“本工程必须在建峰公司承诺工期完成，如因建峰公司的原因不能在承诺工期内完成，则每拖延一天按中标价的万分之一支付违约金，上限为合同价的2%。”在第六条合同价款与支付中约定：“合同价款采用可调价格方式。工程量按实结算，依据发包人认可的设计变更现场签证、或发包人指令而导致的工程量增减进行调整，材料单价依据发包人现场签订的价格确认单，无价格确认单的参照市场信息价执行。本工程合同价的30%为预付款，工程款（进度款）按每月完成工作量的70%支付进度款，工程完工后再支付至完成工程量的80%，余款在竣工验收结束审计后付至结算总价的90%；剩余款项保修期满一次性付清；增加工程量或设计变更等签证价款支付时间按合同工程款支付比例同期执行。”
2012年5月18日，玉海公司作为发包人与建峰公司作为承包人又签订《建设工程施工合同》一份，约定由建峰公司承包玉海公司明湖苑样板房装饰工程和水电安装工程，开工日期2012年6月20日（具体以发包人签发的开工令日期为准），竣工日期2012年9月20日，合同工期总日历天数为90天，合同价款暂定价为700平方米*4500元/平方米即3150000元。该合同专用条款约定的内容与上述2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》一致。合同签订后，建峰公司于2012年8月5日开始对涉案工程进行施工，2012年12月7日完工。玉海公司于2013年2、3月份开始使用涉案工程。玉海公司现已支付建峰公司工程款7050000元。
一审中，为确定涉案装修工程造价，建峰公司向法院提出鉴定申请，要求以玉海公司于2012年10月25日出具的22份材料价格确认单中约定的单价为依据进行鉴定，而玉海公司则认为该22份价格确认单严重背离市场价，并非其真实意思表示，要求以市场价进行鉴定。法院依法委托天正公司对涉案装修工程造价进行鉴定。2015年8月6日，天正公司出具明湖苑售楼中心和样板间装饰工程结算审核报告书一份，鉴定方案为：具体审核玉海公司出具的22份材料价格确认单，若约定的单价超出市场价30%的则按市场价30%进行审计，未超出市场价30%的则按材料价格确认单的价格审计。该审核报告书认定的结算总价为6305766.82元。2016年2月15日，一审法院就本案进行开庭审理，建峰公司对上述审核报告书的鉴定结论不予认可，而玉海公司则表示对该审核报告书中确定的金额和工程量没有异议。诉讼中，为明确玉海公司出具22份材料价格确认单是否严重背离市场价，法院又分别要求天正公司以约定价（即以22份材料价格确认单为依据）、市场价、市场最高价出具鉴定结论。2016年9月，天正公司出具工程造价司法审计报告一份，鉴定结论为该工程按约定单价审计价为7191178.58元，按市场价审计价为5096428.63元，按市场最高价审计价为5999585.93元。法院限期要求建峰公司提供其作为承包人购买原材料的价格依据，而建峰公司则以涉及商业秘密为由拒不提供。
法院征求天正公司鉴定人员的意见，该公司鉴定人员表示22份材料价格单确认约定的单价确实远高于市场价。建峰公司表示材料价格单约定的石材价格为进口天然大理石的价格，而鉴定机构人员则认为涉案工程实际使用的石材系国产天然大理石，而非进口天然大理石。
原审法院认为：建峰公司在完成明湖苑售楼中心装饰工程和样板房装饰工程后，玉海公司理应支付相应的工程款。关于涉案装修工程合理的造价，本案争议焦点实为玉海公司出具的22份材料价格确认单是否应当予以采纳。根据天正公司出具的关于市场价、约定价的审计结果，约定价已超出市场价的41%，可以认定为约定价严重背离市场价。且鉴定人员表示材料价格确认单所约定的部分材料与实际使用材料不符，建峰公司作为施工方亦不能证明完全按照22份材料价格确认单所载明的材料进行施工。同时，建峰公司作为材料提供方拒绝向法院提供其采购原材料的价格依据，理应承担举证不能的不利后果。据此，法院认为玉海公司在出具该22份材料价格确认单时存在信息不对称的情况，其意思表示具有瑕疵，故法院对该22份材料价格确认单不予采纳。考虑到玉海公司曾在2016年2月15日的庭审中对审计价格为6305766.82元的审核报告书没有异议，属自认，而该价格均高于2016年9月鉴定机构出具的市场价和市场最高价，故法院认定涉案工程合理的造价应为6305766.82元。鉴于玉海公司已支付建峰公司工程款7050000元，故建峰公司实际应返还玉海公司744233元（取整）。法院对建峰公司要求玉海公司支付工程款2902764.53元及赔偿逾期付款利息的本诉请求不予支持。玉海公司要求建峰公司支付审计费197946.83元，但未能提供充分的依据，故法院对该反诉请求不予支持。玉海公司要求建峰公司支付逾期完工违约金198000元，涉案工程已于2012年12月7日完工，且于2013年2、3月投入使用。若工程存在逾期完工情况，玉海公司理应知道其权利受损，而玉海公司提出该反诉请求的时间为2015年9月25日，已超出两年诉讼时效，故法院对该反诉请求同样不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，作出判决：一、建峰公司于判决生效后立即返还玉海公司工程款744233元；二、驳回建峰公司的本诉请求；三、驳回玉海公司的其他反诉请求。若上述有金钱给付义务的人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30940元，诉讼保全费5000元，反诉费8935元，鉴定费370000元，合计414875元。由建峰公司承担225519元，由玉海公司承担189356元。该款已由建峰公司垫付405940元，由玉海公司垫付8935元，法院不予退还。玉海公司于判决发生法律效力之日起将其实际还应负担的180421元迳付建峰公司。
二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：涉案工程的造价鉴定应以哪份合同作为依据，材料价格如何确定。
本院认为：玉海公司与建峰公司在招投标程序前于2012年4月、5月各签订了一份合同，在招投标程序后于2012年7月又签订了一份合同，事实上在开工报告确定的开工日期前建峰公司即已进场作施工准备，因此，双方的缔约行为及招投标程序违反了法律规定，双方订立的施工合同应为无效。鉴于涉案工程已竣工验收，并已交付使用，故双方当事人均可要求参照合同约定结算工程款。
关于造价鉴定的合同依据，一审中，法院委托天正公司进行造价鉴定，并组织双方当事人提交鉴定资料，建峰公司提供了2012年4月、5月的两份合同，明确表示以该两份合同作为鉴定依据，并认为涉案工程不属于必须招投标的项目，之所以进行招投是因为建设管理部门的要求，该陈述均属于建峰公司的自认。另外，虽然涉案工程的开工报告显示的开工日期为2012年8月5日，但玉海公司认为建峰公司在2012年4月即进场施工，建峰公司也认可在2012年8月之前已经进场进行施工前准备。综上，可以证明双方在办理招投标手续前即对工程施工达成合意，并提前进场履行合同，故本院确定2012年4月、5月的施工合同系双方实际履行的合同。司法实践中，非强制性招投标的项目，在实际履行的合同与中标合同的实质性内容不一致时，通常以双方当事人的真实意思表示为基础，按实际履行的合同作为结算依据。本案中，结合现有证据足以认定2012年4月、5月的施工合同系双方实际履行的合同，且建峰公司在一审中认可以该两份合同作为鉴定依据，玉海公司也表示同意，双方对此已达成合意，故天正公司据此进行鉴定符合法律规定。建峰公司在二审中欲否定一审时的自认，要求以后补的中标合同作为鉴定依据显然不妥，也未提供足以推翻其在一审中所作自认的相关依据，故本院对建峰公司的意见不予采信。
关于材料价格，虽然建峰公司提供了材料价格确认单，但玉海公司对该价格确认单提出质疑，天正公司也从专业角度对价格确认单作了分析，故结合现有证据，本院认为该价格确认单不能作为造价鉴定的价格依据，理由如下：首先，天正公司鉴定过程中，经现场勘查，建峰公司施工中使用的材料存在一些问题，如材料规格不符、品牌无法判断、材料使用位置不对等，尤其是价格差异较大的大理石，无法证明是国产还是进口。对此，法院要求建峰公司提供采购材料的价格依据，包括采购合同及发票等，而建峰公司以涉及其公司进货渠道和商业秘密为由拒绝举证，由此导致建峰公司购买材料的实际价格无法核实，影响了法院对价格确认单中定价合理性的判断，建峰公司应承担不利后果。其次，一审现场勘查中组织双方当事人及鉴定单位对材料价格进行了审核，部分材料价格存在重大差异，如弧形石膏线(250×180)，价格确认单的单价为185元/米，鉴定单位审定的市场价为60元/米；椭圆石膏装饰线(270宽)，价格确认单的单价为280元/米，鉴定单位审定的市场价为85元/米；石膏装饰线(100×30)，价格确认单的单价为60元/米，鉴定单位审定的市场价为11元/米。由此可见，价格确认单的价格严重背离了市场价，天正公司作为专业鉴定机构对价格确认单的效力提出质疑，并认为不能以价格确认单作为计价依据具有合理性。再次，22份材料价格确认单上玉海公司一方的人员单琛签署时间为2012年11月14日，均是在施工进入尾声的同一天形成，并非与施工进度同步。而施工过程中因材料价格浮动，承发包双方可以对材料价格协商变更，但按照惯例形成签证的时间应当与施工进度及采购材料的时间基本相符。鉴于前述对材料价格的分析，价格确认单上的价格显然并非因正常价格浮动而形成，因此该价格确认单的形成不符合施工惯例，也不具备正常合理的价格基础。天正公司按市场最高价作出的鉴定结论已经考虑了在市场价基础上可以合理上浮30%的因素，属于正常范围内的价格调整。因此，一审法院采纳按市场最高价作出的鉴定结论，并结合玉海公司认可的报告金额，认定涉案工程的造价为6305766.82元并无不当，本院予以确认。玉海公司已经支付的工程款超出了其应付的工程价款，建峰公司应当予以返还。
综上，建峰公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30940元，由上诉人建峰公司负担。
决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年十月十二日
书 记 员 杜凤君