广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终488号
上诉人（原审原告）：珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会。住所地：珠海市金湾区红旗镇。
负责人：罗建华，书记。
委托代理人：莫满军，广东迎福律师事务所律师。
委托代理人：李顺，广东迎福律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：曹家盛，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。
被上诉人（原审被告）：周金胜，男，汉族，住广东省珠海市金湾区红旗镇。
二被上诉人共同委托代理人：王树义，广东方源律师事务所律师。
上诉人珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会（以下简称小林村委会）因与被上诉人曹家盛、周金胜确认合同无效纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2007年7月28日，小林村委会与曹家盛、周金胜签订《红旗镇小林村农贸市场合作开发及经营合同》（下简称案涉合同）一份，约定由小林村委会提供7200平方米集体建设用地作为小林村农贸市场建设用地，占合作开发总投入资金的20%股份；曹家盛、周金胜分别出资718.61万元（合计14,365,313元），各占合作出资的40%股份，曹家盛、周金胜负责该项目的施工建设和管理；小林村农贸市场（房地产产权、经营权）的所有权、使用权以及收益权归小林村委会及曹家盛、周金胜共同按照出资比例所有；待项目竣工投入使用后，三方按照本合同的出资比例及盈利方式成立“珠海市金湾区小林农贸市场有限公司”（具体名称以登记机关核准为准），如果公司成立，该农贸市场的全部权利归公司所有，三方按照各自的出资比例享有该公司的一切权利，并对该公司以所持有的股权比例承担责任，该项目的房地产权过户到该公司名下；合作期限为70年，自2008年10月8日至2078年10月8日止，具体期间以该项目投入使用日期为准，如需延长或缩短，由出资三方另行商定；本项目的盈利分配按照三方的出资额即20%、40%、40%的比例进行；小林村委会负责该项目7200平方米土地的建设用地审批、申请设计规划、建设报建等，使该土地具有合法使用用途，并承担相应土地出让金、税金等一切费用；因合作三方尚未成立公司，建设用地登记在小林村委会，三方同意以小林村委会的名义办理市场工程发包的一切手续；合同期满后，即2078年10月8日后，本合同项下的土地及地上物业归小林村委会所有，如三方协商同意延期，则再签续约合同；本合同一式六分，三方各执二份，自三方签字盖章以及小林村村民代表大会表决通过后生效。另外，案涉合同第二条第2款约定：市场边至工业路地段的土地，由小林村委会提供，不得作价纳入小林村委会股份，该地段交给曹家盛、周金胜自行处理，作为建设市场牌坊、值班室、市场管理办公室、停车场或作其它用途，小林村委会无权干涉。案涉合同落款的“甲方”处盖有小林村委会的公章，并有林达光的签名；“乙方”和“丙方”处分别有曹家盛和周金胜的签名和捺印。
2007年5月23日，小林村就建设小林农贸市场事宜召开村民代表大会，并形成会议纪要，会议纪要记载：会议由冯召平、林达光主持，参加会议的人员包括村“两委”成员、妇委、生产队队长、全体党员、全体村民代表，到会人数73人，其中有表决权的村民代表应到会人数35人，实到会人数35人，通过决议人数33人，占应到会人数百分比94%，经到会人员的过半数通过，决议合法有效；林达光主任通报小林村农贸市场合作开发及经营合同讨论稿：……现将合同内容向大家通报请各位村民代表讨论表决（会上合同内容全文宣读，现择部分内容记录，后附合同书）；合作形式：小林村提供7200平方米集体建设用地作为农贸市场建设用地，以地入股作总投入资金的20%，合作商出资1437.22万元用于市场的建设资金等费用，合作商占开发出资的80%股份，负责该项目的施工建设和管理；合作期限为70年，市场的盈利分配按照出资额即20%、80%的比例进行，按财务年度每年或每季度分配一次。该会议纪要后未见所附合同书。
上述会议纪要后附有36人的签名。小林村委会称，2007年小林村的村民代表共计36人，会议纪要上签名人数是36人，其中2人是队长，另外34人是村民代表，但实际签名的人数为26人，其中梁春达、李华瑞、杜春潮、梁少中、梁锦洪、何论枝、梁社明、关仕友的签名系伪造。小林村委会仅提供了梁少中的证人证言，梁少中称其签名非本人签署；小林村委会并未对其他人的签名申请笔迹鉴定。
2008年10月30日，珠海市金湾区发展和改革局颁发了小林农贸市场《广东省企业基本建设投资项目备案证》，2008年12月12日，珠海市规划局颁发了小林农贸市场《建设用地规划许可证》，2012年3月19日，珠海市国土资源局颁发了小林农贸市场《建设用地批准书》，2013年5月10日，珠海市住房和城乡规划建设局颁发了小林农贸市场的《建设工程规划许可证》。上述证书中的用地单位和建设单位均为小林村委会。
2008年6月4日，经珠海市工商行政管理局核准设立珠海市小林市场建设有限公司（以下简称小林市场建设公司），投资人为小林村委会、曹家盛和周金胜，法定代表人为曹家盛。
2009年11月20日，小林村委会、小林市场建设公司与台山市第二建筑集团公司珠海公司（以下简称台山二建）签订了《广东省建设工程施工合同》及补充协议，约定由台山二建承建小林农贸市场工程，合同约定固定价格为人民币17,600,000元，工程量如有增减据实结算。上述合同签订后，台山二建开始陆续施工，小林市场建设公司陆续付款。2011年12月31日，小林农贸市场工程交付小林村委会和小林市场建设公司，2012年元旦期间，小林农贸市场举行开业庆典。在原审庭审过程中，双方当事人均认可案涉合同已履行完毕，且小林农贸市场已经投入使用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”案涉合同有双方当事人的签章，体现了双方当事人的合意，故案涉合同自签订之日起成立。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体利益或者第三人利益，（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”合同无效应符合上述法律规定。结合小林村委会在起诉状及庭审中的意见，原审法院归纳小林村委会主张案涉合同无效的理由有如下几点：一、案涉合同约定“自三方签字盖章以及小林村村民代表大会表决通过后生效”，因无证据显示在合同签订后合同经小林村村民代表大会表决通过，因此案涉合同不生效；二、2007年的小林村村民委员会与曹家盛、周金胜恶意串通，损害集体利益，根据合同法的规定，案涉合同无效；三、村民代表在案涉会议纪要上的签名系伪造，案涉合同未经过小林村民代表大会决议通过，故案涉合同无效。对于小林村委会的上述理由，原审法院分析如下：
对于第一点理由，案涉合同虽然约定合同自小林村村民代表大会表决通过后生效，但该条款约定的是合同生效要件，并不能以此认定合同是否有效。况且，双方均认可案涉合同已经履行，小林农贸市场已经完工并投入使用，因此，合同实际已经生效，故小林村委会不能以该理由主张合同无效。
对于第二点理由，小林村委会认为2007年的小林村村民委员会与曹家盛、周金胜恶意串通，损害集体利益，并提交了：1.小林农贸市场平面部分草图、小林村委综合办公楼结算及补充协议；2.（2014）珠中法民三终字第133号民事判决书、农业银行回单；3.旧市场的产权转让合同；4.《珠海市金湾区红旗镇小林村委会关于对办公综合楼的建造进行审核专项审计报告》；5.《珠海市金湾区红旗镇小林村委会关于对小林农贸市场投入情况专项审计报告》等证据予以佐证，上述证据1、3、4与本案没有关联性，原审法院不予采信；小林村委会用证据2证明小林村委会为建设小林农贸市场投入了300多万，造成集体资金损失，原审法院认为，该300多万元是建设小林农贸市场的投入款，该款项并未流失，而是固化在了小林农贸市场中，而小林农贸市场的投资收益可以根据案涉合同进行分配，故小林村委会认为该300多万元属于损失，理据不足，原审法院不予采信；而证据5仅能证明小林农贸市场的投入情况，不能证明合同双方存在恶意串通的行为，故对该证据的证明力原审法院不予确认。因此，小林村委会提交的上述证据不能证明合同双方之间存在恶意串通的行为，故对小林村委会的该理由，原审法院亦不予采信。
对于第三点理由，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十六条第二款的规定：“村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”小林村委会陈述2007年小林村村民代表的人数为36人，原审法院予以确认。案涉的会议纪要上共有36人签名，小林村委会主张其中2人为队长，其余34人为村民代表，曹家盛、周金胜对此予以认可，原审法院予以确认。小林村委会又称34个村民代表中有8人的签名系伪造，曹家盛、周金胜对此不予认可，而小林村委会提供的证据并不足以证明上述8人非本人签名，因此，对于小林村委会的该陈述，原审法院不予采信。因此，从形式上看，案涉会议纪要共有36人签名，即使如小林村委会所述其中2人为队长，那么也有34人系村民代表的签名，因此，案涉村民代表大会的组织以及决议的形成符合法律规定。
关于案涉合同条款问题，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。”案涉合同涉及的事项属于“本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”等，故需要村民会议讨论决定方可办理。主要条款包括：小林村委会提供7200平方米集体建设用地作为农贸市场建设用地，以地入股作总投入资金的20%，合作商出资1437.22万元用于市场的建设资金等费用，合作商占开发出资的80%股份，负责该项目的施工建设和管理；合作期限为70年，市场的盈利分配按照出资额即20%、80%的比例进行，按财务年度每年或每季度分配一次；以及案涉合同第二条第二款的约定:市场边至工业路地段的土地，由小林村委会提供，不得作价纳入小林村委会股份，该地段交给曹家盛、周金胜自行处理，作为建设市场牌坊、值班室、市场管理办公室、停车场或作其它用途，小林村委会无权干涉。
其中，“小林村委会提供7200平方米集体建设用地作为农贸市场建设用地，以地入股作总投入资金的20%，合作商出资1437.22万元用于市场的建设资金等费用，合作商占开发出资的80%股份，负责该项目的施工建设和管理；合作期限为70年，市场的盈利分配按照出资额即20%、80%的比例进行，按财务年度每年或每季度分配一次”的内容已经在会议纪要中记载，村民代表在会议纪要上签名，能够证明村民代表知晓并同意案涉合同的上述条款，因此案涉合同中的上述条款应认定为有效。
而案涉合同第二条第二款约定“市场边至工业路地段的土地，由小林村委会提供，不得作价纳入小林村委会股份，该地段交给曹家盛、周金胜自行处理，作为建设市场牌坊、值班室、市场管理办公室、停车场或作其它用途，小林村委会无权干涉”的内容未在会议纪要上记载，会议纪要后也未附合同，而案涉合同的签署时间在后，上述村民代表大会的召开时间在前，故无证据显示在村民代表大会上宣读的合同中包括上述内容，因此，无证据证明上述内容经过村民大会讨论，故案涉合同的该条款应认定为无效。
而案涉合同中的其他条款不属于必须经村民会议讨论决定方可办理的事项，又无证据显示案涉合同的签订存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他情形，因此，除案涉合同第二条第二款的约定外，小林村委会主张案涉合同其他条款无效，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院作出如下判决：一、小林村委会与曹家盛、周金胜于2007年7月28日签订的《红旗镇小林村农贸市场合作开发及经营合同》的第二条第二款的约定“市场边至工业路地段的土地，由甲方提供，不得作价纳入甲方股份，该地段交给乙方自行处理，作为建设市场牌坊、值班室、市场管理办公室、停车场或作其它用途，甲方无权干涉”确认无效；二、驳回小林村委会的其他诉讼请求。一审案件受理费129,540元，由小林村委会负担86,360元，由曹家盛和周金胜负担43,180元。
一审判决后，小林村委会不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，改判为确认合同整体无效；二、本案的一、二审诉讼费均由曹家盛、周金胜承担。
事实与理由如下：一、原审判决认定合同双方不存在恶意串通属于认定事实严重错误。（一）“恶意串通”系个人心理活动，应采取推定方式进行认定，在综合分析相关证据的基础上，依照日常经验、行为习惯等，根据盖然性原则予以判断和认定。本案中，案涉合同的订立主体、会议表决、合同履行等都可以反映订立合同的双方有恶意串通的意思联络及客观事实，但原审法院在未查清事实的情况下断然否定了上述事实。（二）本案存在恶意串通的严重后果。在案涉合同表决会议上仅记载小林村委会投入7200平方米集体建设用地。但是，小林村委会实际还投入资金300多万元。此外，小林村委会还要将土地使用权转移给小林农贸市场建设公司，小林村委会为此还要支出1400多万元人民币用于缴纳国有土地出让金。综上，小林村委会合计投入2000万元左右资产，却仅占有小林农贸市场20%股份，严重损害村集体利益。
二、案涉合同的重大内容未经过村民代表大会的表决通过。
三、《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，小林村委会作为出资的土地，在出资时未经评估，且作价偏低，严重违背了当时的市场价格。案涉合同违反法律规定，应当被认定为无效。
曹家盛、周金胜答辩称：一、小林村委会原审提供的证据不足以证明曹家盛、周金胜与小林村委会存在恶意串通的事实。小林村委会主张以推定的方式来认定是否存在恶意串通没有事实和法律依据，是其单方面主观臆断之行为，依法不应予以采信。
二、曹家盛、周金胜不但没有恶意串通占用小林村民土地、侵害小林村民利益，反而按照合同全面履行了合同义务，投入了巨额资金，建成了小林农贸市场，使该市场通过了国家升级改造并且顺利开业和正常经营，改变了小林村没有农贸市场的现状，解决了大量小林村民就业问题，并且带动小林村集体的经济发展。此外，小林农贸市场的土地所有权并未发生转移和改变，仍旧在小林村委会的名下。曹家盛、周金胜与小林村委会的合作最终方式是共同经营小林农贸市场，并没有侵占小林村土地的任何事实。小林村委会以目前的土地价格来评估2007年的土地价格有失公允，按照当时的土地价格小林村委会的土地作价是360万元占20%股份根本不存在显失公平和侵害集体利益的的事实。
三、小林村委会称案涉合同重大内容未经小林村民代表大会决议通过与事实不符。首先，双方在合作前曾就合同内容进行过多次的谈判和沟通，并且要求小林村委会对合作事项依法进行表决。曹家盛、周金胜在看到小林村委会于2007年５月23日的村民代表大会决议后于2007年７月28日签订了案涉合同，时任村主任在合同上签字并加盖公章。其次，小林村委会一审提交的证据表明签订案涉合同经过村民代表大会表决并通过的。
四、案涉合同没有违反《中华人民共和国公司法》的相关规定。
综上，小林村委会的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，根据《建设用地批准书》记载，小林农贸市场的土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨。二审法庭调查中，双方确认，直至目前为止，小林农贸市场的土地取得方式仍为划拨。小林村委会称其一审期间提交的《小林村干部、党员、队长、妇联及群众代表大会签到表》、《2007年5月23日的建设小林农贸市场村民代表大会会议手写记录》、《2007年5月23日的建设小林农贸市场村民代表大会机打会议记录》均来源于小林村委会的档案。
本院向珠海市国土资源局发出《调查函》，就小林农贸市场的土地是什么时候变更为国有土地以及小林村委会以该地的使用权作为出资与曹家盛、周金胜合作开发小林农贸市场事宜有无经国土部门批准的事项进行调查。珠海市国土资源局于2016年10月21日函复本院，称小林农贸市场的土地位于1992年金湾区小林片预征地范围内，经核对2006年土地变更调查数据库资料，该用地已于当年作为国有建设用地处理。该局未对小林村委会与曹家盛、周金胜合作开发小林农贸市场事宜办理过相关批准手续。
本案二审审理过程中，小林村委会以曹家盛及案外人林某光涉嫌非法转让土地使用权被立案侦查为由，请求中止本案审理。根据珠海市公安局金湾分局珠公金诉字（2016）00073号《起诉意见书》，曹家盛涉嫌的犯罪事实主要为：2006年1月，曹家盛与案外人林某光签订工程承包协议，约定由曹家盛带资承建小林村综合办公大楼。2006年12月15日，林某光在未经批准的情况下以小林农贸市场周边29块小林村集体所有的地块转让给曹家盛以抵付承建综合办公楼的工程款。此后，曹家盛先后将所获得的29块土地高价转让给他人从中获利。……
本院认为，曹家盛涉嫌的犯罪事实与本案争议无关，小林村委会据此请求中止本案审理理据不足，本院对其请求不予准许。
小林村委会上诉所主张的合同双方恶意串通损害集体利益以及案涉合同未经村民代表大会通过的问题，原审法院已经作了详细正确的论述，本院不予赘述，对小林村委会的此二节上诉理由不予采纳。至于小林村委会上诉主张的案涉合同违反《中华人民共和国公司法》第二十八条规定的问题，本院认为：首先，案涉合同并非以设立公司为主要目的的合同，不能引用《中华人民共和国公司法》否定案涉合同的整体效力。其次，该规定是关于股东出资义务的规定，如股东未依法出资，则相关权利人可以要求股东履行出资义务。因此，即使违反此条规定也不导致合同无效。综上，小林村委会上诉有关合同无效的理由皆不成立，本院不予采纳。
但是，案涉合同是当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所规定的合作开发房地产合同。该司法解释第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，至目前为止案涉土地仍为国有划拨土地，未有证据证明有批准权的人民政府批准小林村委会以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，案涉合同依法当属无效。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正；上诉人小林村委会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第309号民事判决；
二、确认珠海市金湾区红旗镇小林村民委员会与曹家盛、周金胜于2007年7月28日签订的《红旗镇小林村农贸市场合作开发及经营合同》无效。
一审案件受理费129,540元、二审案件受理费86,360元，均由曹家盛、周金胜共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
审 判 员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一七年一月十九日
书 记 员 景园园