广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2356号
上诉人（原审被告）：潘伟胜，男，1979年7月10日出生，汉族，住广东省电白县。
上诉人（原审被告）：潘伟雄，男，1971年9月27日出生，汉族，住广东省电白县。
两上诉人的委托诉讼代理人：林位军、唐欢，均系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡煌，男，1983年9月2日出生，汉族，身份证住址：广东省揭东县。
委托诉讼代理人：邱庭辉、林剑飞，均系广东百誉律师事务所律师。
上诉人潘伟胜、潘伟雄因与被上诉人蔡煌建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘伟胜、潘伟雄上诉请求：1.变更一审判决第一项判决为“潘伟胜、潘伟雄退还蔡煌保证金人民币280万元”；2.判决撤销一审判决第二判项；3.判决一、二审诉讼费用由蔡煌承担。
事实与理由：一、潘伟胜、潘伟雄尚欠蔡煌保证金人民币280万元，而非人民币350万元。潘伟胜、潘伟雄于2016年11月1日还保证金50万元，2017年1月5日还保证金10万元，2017年3月5日还保证金5万元，2017年4月20日还保证金5万元，共还保证金70万元给蔡煌。因此，潘伟胜、潘伟雄尚欠蔡煌保证金人民币280万元，而非一审判决认定的人民币350万元。一审法院未查明该事实，应当撤销判决，重新审理本案事实。二、《建筑工程劳务承包合同》、《星景豪庭项目补充协议》、《解除劳务合同及退款协议》无效，其中所约定的违约金条款，按月利率2%计算也应该属于无效，即使要计算利息也应按照银行同期贷款利率计算，起算时间应由起诉之日起算，一审法院判决潘伟胜、潘伟雄支付违约金错误，请求二审纠正。三、一审法院判令潘伟胜、潘伟雄以350万元为基准，按月利率2%计算向蔡煌支付违约金，此违约金过分高于其所造成的经济损失，应当予以撤销。潘伟胜、潘伟雄尚欠蔡煌保证金人民币280万元，一审法院认定以350万元为基数计算违约金错误。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案违约金过分高于其造成的损失，潘伟胜、潘伟雄请求将本案违约金调整为按中国人民银行同期存款基准利率计付。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，所作判决错误，请求二审法院依法查明事实，支持潘伟胜、潘伟雄上诉请求。
蔡煌辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。2.蔡煌确认收到70万元转账，但根据《星景豪庭项目补充协议》约定，该款应当作为利息给蔡煌，并且不足以支付约定的72万元的利息。另外，根据《解除劳务合同及退款协议》约定，潘伟胜、潘伟雄未能按约定履约相关的债务，应继续重新按350万元金额退还。3.根据合同法第五十七、九十八条规定，本案中潘伟胜、潘伟雄与蔡煌已经就合同解除后的争议方法达成协议，因此应当就结算和清理条款继续履约。
蔡煌向一审法院起诉请求：1.潘伟胜、潘伟雄退还“星景豪庭”工程项目劳务履约保证金300万元、水电施工履约保证金50万元合共350万元给蔡煌；2.潘伟胜、潘伟雄以350万元为本金按月利率2%进行计算支付从2014年11月12日起至还清履约保证金350万元之日止的违约金给蔡煌，暂计算到2017年1月20日止违约金为1840999元；3.蔡煌为追偿本案债权所支出律师费40000元由潘伟胜、潘伟雄承担；4.案件受理费用由潘伟胜、潘伟雄承担。
一审法院认定事实：2014年11月12日，潘伟胜以“肇庆市嘉华房地产有限公司”为甲方与蔡煌为乙方签订《建筑工程劳务承包合同》，由甲方将位于肇庆市端州区68区星湖大道以东“星景豪庭”工程项目承包给乙方劳务施工，合同具体约定了承包方式、承包范围、乙方主要工作内容、施工工期、施工单价、双方责任和义务等。在《建筑工程劳务承包合同》甲方落款处仅有被告潘伟胜签名，“肇庆市嘉华房地产有限公司”没有盖章。同日，蔡煌支付了承包肇庆端州区星景豪庭项目劳务履约保证金3000000元和水电施工履约保证金500000元给潘伟雄，潘伟雄亦向蔡煌出具了收款收据。
2015年11月28日，潘伟雄为甲方与蔡煌为乙方签订《星景豪庭项目补充协议》，内容为“甲乙双方于2014年11月12日签订合同，由乙方承包甲方于肇庆市端州区68区星景豪庭项目楼群主体建设工程劳务中包，乙方向甲方缴纳合同履约保证金叁佰万元整（3000000.00元）。2015年4月3日，甲方又以星景豪庭水电消防项目分包名义，收取乙方伍拾万元整（500000.00元）保证金。现因为甲方原因，工程未能按合同双方约定的时间开工，甲方需按双方合同及约定退回乙方所缴保证金两项合计叁佰伍拾万元整（3500000.00元），并按约定支付乙方保证金利息作为补偿。经双方协商一致同意，甲方以叁佰万元（3000000.00元）为基数，按月息3%支付给予乙方从2014年11月14日至今2015年11月28日12个月利息，合计一佰零捌万元整（1080000.00元）现经双方协商同意，由甲方制定以下还款计划：现经协商双方同意月息由以上所叙3%下调为2%。利息补偿金由以上所叙一佰零捌万元下调为柒拾贰万元整（720000.00元）。此项利息甲方在2015年12月25日前以银行转账方式给付乙方。乙方账户：62×××75农业银行广州塘头支行，蔡煌。以上所叙叁佰伍拾万元保证金退还事项，甲方同意将于2015年12月31号再重新订制计划，最迟不得超过2016年3月31号退还，期间利息照2%每月算取”。上述补充协议签订后，潘伟胜、潘伟雄并未如期向蔡煌退还保证金及支付利息。
2016年11月1日，蔡煌为甲方，潘伟胜、潘伟雄为乙方签署一份《解除劳务合同及退款协议》，在《解除劳务合同及退款协议》中，乙方确认2012年承建肇庆市端州区68区星湖大道以东“星景豪庭”工程土建项目，2014年11月12日将该项目劳务发包给甲方并收取了甲方该项目履约保证金共350万元，双方约定：乙方自本协议签订之日至2017年5月30日期间分六期退还履约保证金甲方；乙方按时退还全部履约保证金给甲方，甲方应配合乙方解除合同；乙方承诺若任何一期未按约定履行退款的，则乙方之前已退还的全部款项视为乙方给甲方前期损失的补偿，自动放弃任何权利，同时乙方继续重新按350万元金额退还甲方，并从2014年11月12日起以350万元为本金按月利率2%进行计算违约金给甲方，因追偿所产生的诉讼费、保全费、评估费、律师费等由乙方承担。在《解除劳务合同及退款协议》落款处乙方有潘伟雄签名，甲方有蔡煌签名。因潘伟胜、潘伟雄仍未能如期退回保证金给蔡煌，蔡煌遂起诉至一审法院。
诉讼中，潘伟胜认为其与蔡煌签订《建筑工程劳务承包合同》后并没有负责该工程，蔡煌也没有要求其在《解除劳务合同及退款协议》上签名，因此其不承担本案的退款义务。
又查明，经在国家企业信用信息公示系统查询，肇庆市嘉华房地产有限公司于2007年5月10日登记成立，经营范围为房地产开发与经营，法定代表人梁健洪，股东为肇庆市端州区辉新贸易有限公司、云浮市盈润建材贸易有限公司。潘伟胜为肇庆市端州区辉新贸易有限公司股东之一。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。潘伟胜、潘伟雄分别与蔡煌签订的《建筑工程劳务承包合同》、《星景豪庭项目补充协议》、《解除劳务合同及退款协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，应受法律保护，双方均应恪守。其中，《建筑工程劳务承包合同》为蔡煌与潘伟胜签订，故蔡煌与潘伟胜为该合同的相对方。蔡煌在签订《建筑工程劳务承包合同》后已依约支付了合同履约保证金350万元，该款由潘伟雄收取及出具收据，之后合同因故无法履行，潘伟雄分别与蔡煌签订《星景豪庭项目补充协议》及《解除劳务合同及退款协议》，承诺退还全部保证金及支付利息，其中《解除劳务合同及退款协议》所载的“乙方”即案涉工程发包方为潘伟胜、潘伟雄，从上述事实可以认定案涉工程属潘伟胜、潘伟雄共同发包，且潘伟雄在诉讼中对此并无异议，故应由潘伟胜、潘伟雄共同承担向蔡煌退回保证金的义务。对于潘伟胜认为其不承担退款义务的意见，一审法院不予以采纳。
根据《解除劳务合同及退款协议》约定，潘伟胜、潘伟雄需将收取的履约保证金350万元分期退还蔡煌并解除双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，但潘伟胜、潘伟雄却没有如约履行退款义务，现蔡煌要求潘伟胜、潘伟雄退还案涉工程履约保证金350万元理据充分，一审法院予以支持。另，由于潘伟胜、潘伟雄未能如期退还履约保证金已构成违约，按《解除劳务合同及退款协议》约定，潘伟胜、潘伟雄除退还履约保证金外还需从2014年11月12日起按月息2%计算违约金和承担因蔡煌追偿所产生的律师费、诉讼费。蔡煌以此主张以350万元为本金从2014年11月12日起按月息2%计算违约金，对此一审法院认为，由于双方已经对违约金计算方法进行了约定,故在履行义务的一方未按照双方约定履行付款义务时，应保护守约方在法律规定范围内能获取的最大利益,违约金按月2%的标准计付属于法律规定范围内能明确获得的最大合法利益，因此蔡煌的该项请求合理合法，一审法院予以支持。潘伟胜、潘伟雄以违约金过高要求调整的理据不足，一审法院不予采纳。至于蔡煌主张其为追偿本案债权所支出的律师费40000元由潘伟胜、潘伟雄承担的诉讼请求，虽然蔡煌委托律师参加本案诉讼，但蔡煌并未提供相应的律师费发票等证明其存在支出律师费40000元的事实，故一审法院对蔡煌该诉求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、潘伟胜、潘伟雄应于该判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金人民币350万元给蔡煌；二、潘伟胜、潘伟雄应于该判决发生法律效力之日起十日内支付违约金给蔡煌（违约金以350万元本金为基准，按月利率2%的标准从2014年11月12日起计至指定履行义务期间届满之日止）；三、驳回蔡煌其他诉讼请求。案件受理费人民币49466元，蔡煌负担368元，潘伟胜、潘伟雄负担49098元。
二审期间，潘伟胜、潘伟雄提交证据证实通过案外人分别于2016年11月2日、2017年1月5日、2017年3月5日、2017年4月20日分别向蔡煌支付50万元、10万元、5万元、5万元共计70万元款项，蔡煌对此予以确认。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.双方约定的按月息2%计算违约金的标准是否过高；2.已支付的70万元是认定为保证金还是违约金。
根据本案查明事实，涉案《建筑工程劳务承包合同》是由肇庆市嘉华房地产有限公司将位于肇庆市端州区68区星湖大道以东“星景豪庭”的工程土建项目发包给蔡煌，而涉案《建筑工程劳务承包合同》第十二条第4点约定“本合同经双方签字、盖章后生效……”，至今，发包方肇庆市嘉华房地产有限公司并无在涉案合同签章，而潘伟胜并非该工程项目发包公司的法定代表人，其亦无证据证实享有将涉案工程项目进行发包的处分权，同时，蔡煌在签订涉案合同后并无实际建设施工。由此可知，涉案合同权利义务并未形成，涉案《建筑工程劳务承包合同》并未发生法律效力，一审法院认定该涉案合同合法有效错误，本院予以纠正。
对于双方约定的按月利率2%计算违约金的标准是否过高的问题。潘伟雄与潘伟胜作为缔约涉案合同的共同方，因涉案合同未发生法律效力，且双方无继续履行合同事项的意愿、合同目的已无法实现的情况下，其收取蔡煌交付的350万元的履约保证金应由潘伟雄与潘伟胜共同予以退还。涉案《星景豪庭项目补充协议》、《解除劳务合同及退款协议》是双方关于处理退还350万元履约保证金的真实意思表示，是独立于涉案《建筑工程劳务承包合同》存在，并不违反法律法规的强制性规定，可作为处理退还350万元履约保证金的依据，而《解除劳务合同及退款协议》签订时间在后，且内容条款具有对《星景豪庭项目补充协议》替代的效力，该《解除劳务合同及退款协议》应作为解决本案争议适用的依据。本案中，蔡煌作为自然人并不具有涉案《建筑工程劳务承包合同》约定工程的承包资质，而潘伟雄与潘伟胜亦不具有发包的处分权及发包资质，故双方对合同未发生法律效力均具有缔约过失的责任。《解除劳务合同及退款协议》第四条约定“潘伟雄与潘伟胜任一期未能按约履行退款的，则已退款项作为蔡煌的前期损失的补偿，潘伟雄与潘伟胜继续重新按350万元数额向蔡煌退还；并从2014年11月12日起以350万元为本金按月利率2%进行计算违约金给蔡煌”，该违约责任既约定将已退款项作为补偿，又约定按月利率2%计算违约金，该约定过分加重潘伟雄与潘伟胜的责任，且蔡煌并无证据证实其因此受到相应的损失，故该约定属明显不当，应予调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷年利率上限的标准，双方协议约定的计算标准并未超过民间借贷年利率上限。根据蔡煌的诉讼请求，对潘伟雄、潘伟胜不按期履行退款的违约责任，本院确定为按协议约定以保证金为基数按月利率2%的标准从2014年11月12日起计算违约金。故对潘伟雄、潘伟胜上诉认为违约金计算标准过高的上诉意见，不予支持；对蔡煌辩称已支付70万元作为补偿的意见不予采纳。
对于已支付的70万元是认定为保证金还是违约金的问题。虽潘伟雄、潘伟胜在一审中并未提出已支付70万元的抗辩，但蔡煌在二审中确认已收取潘伟雄、潘伟胜支付的70万元，本院予以确认该事实并在本案中予以处理。涉案《解除劳务合同及退款协议》约定分期退还保证金，从支付的时间看，潘伟雄、潘伟胜于2016年11月2日第一次付款50万元是双方签订涉案《解除劳务合同及退款协议》的第二日，该付款情况符合双方约定，该款项应为退还保证金。另外，虽然潘伟雄、潘伟胜其后分别于2017年1月5日、2017年3月5日、2017年4月20日支付的款项共计20万元并无完全按照双方约定进行支付，但该款项的性质与上述50万元性质一致，亦应为退还保证金。故，潘伟雄、潘伟胜上诉认为该70万元应作为保证金扣减的主张合理，本院予以支持；蔡煌辩称该70万元不作保证金扣减，应抵扣利息或违约金的主张理据不足，本院不予采纳。鉴于本院已确定潘伟雄、潘伟胜不按期履行退款的违约责任为按月利率2%计算违约金，且潘伟雄、潘伟胜已支付上述保证金70万元，故违约金的计算应按月利率2%的标准分别以下列基数和期限计算：从2014年11月12日至2016年11月2日共计722天以350万元为基数计算违约金为1684666.7元；从2016年11月3日至2017年1月5日共计64天以300万元为基数计算违约金为128000元；从2017年1月6日至2017年3月5日共计59天以290万元为基数计算违约金为114066.7元；从2017年3月6日至2017年4月20日共计46天以285万元为基数计算违约金为87400元；从2017年4月21日至付清之日以280万元为基数计算。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，但因双方当事人在二审中对付款70万元的事实予以确认，本院依法对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202民初928号民事判决；
二、潘伟胜、潘伟雄应于本判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金人民币280万元给蔡煌；
三、潘伟胜、潘伟雄应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金给蔡煌（其中2014年11月12日至2017年4月20日为2014133.4元，自2017年4月21日起以280万元为基数按月利率2%计算至付清之日）；
四、驳回蔡煌的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确定内容分担，二审案件受理费10800元，由被上诉人蔡煌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓成明
审 判 员 张秀丽
代理审判员 陈卓杰
二〇一八年二月十三日
法官 助理 覃丽珍
书 记 员 李少锋