四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终1363号
上诉人（原审被告）：杨忠成，男，1967年9月出生，彝族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：寸江坤（特别授权），四川明炬（凉山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞月萍（特别授权），四川明炬（凉山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周克泽，男，1974年7月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：王和荣（特别授权），四川邛都律师事务所律师。
上诉人杨忠成因与被上诉人周克泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1277号民事判决，�本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨忠成及其委托诉讼代理人寸江坤、庞月萍，被上诉人周克泽及其委托诉讼代理人王和荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨忠成上诉请求：1.请求依法撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1277号民事判决；2.请求依法将该案发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付赔偿款46717.94元；3.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：本案中周克成与钟兴兰系夫妻关系，周克成与上诉人签订《建房承包协议》，将周克成位于西昌市中坝乡的住房承包给上诉人修建。但原审法院并未审查周克成夫妇将房屋承包给上诉人修建是否合法，对被上诉人受伤一事是否存在过错。上诉人本人并没有承建房屋的资质，而周克成未经审查将房屋交由杨忠成承建，已经存在过错的可能，但原审法院并未审查。因钟兴兰与周克泽存在亲属关系，其安排周克泽从事建房支模工作，即原审法院已经查明上诉人并没有当面雇佣周克泽从事支模工作，但却没有进一步让周克成与钟兴兰作为本案诉讼参与人参加诉讼，以查明本案中实际雇佣周克泽的雇佣主体及责任分担。被上诉人在原审法院中提交的《鉴定意见书》是参照的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作出，不能真实体现出被上诉人的伤残等级，应当采用《人体损伤致残程度分级》标准鉴定，故原审法院采信《鉴定意见书》不当。原审法院对被上诉人的误工费等赔偿金额的计算存在错误。
周克泽辩称，杨忠成与案外人周克成、钟兴兰夫妻之间是加工承揽合同关系，案外人周克成、钟兴兰不应承担本案的赔偿责任，本案未漏列诉讼参与人。我国《建筑法》�83条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，本案中周克成、钟兴兰以劳务形式承包给杨忠成修建的房屋只有二层，建筑面积只有200多平方米，按照上述规定，不受《建筑法》调整，因此周克成、钟兴兰与杨忠成签订的建房承包协议是合法有效的协议，本案不存在漏列诉讼参与人的问题。上诉人杨忠成对伤残鉴定意见不服，应当在一审法院提出，但在一审质证阶段，杨忠成并未对答辩人提供的伤残等级鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，现在二审期间提出重新鉴定违反法律规定的程序。一审判决确认的误工费为100元每天，确认误工期限为91天符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。
周克泽向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费7969.42元；2.判�被告支付原告住院期间营养费、生活费840元、护理费1750元、误工费9300元；3.判令被告支付原告伤残补助金40988元、鉴定费700元、交通费500元；以上共计62047.42元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：周克成与钟兴兰系夫妻，2016年6月21日，周克成与杨忠成签订《建房承包协议》，将周克成位于西昌市中坝乡的住房承包给杨忠成修建。合同约定：承包方式为单包工程，杨忠成负责房屋基础、墙体主体、工程、抹灰、钢筋制作、绑扎、支模、拆模等施工，同时，还要负责提供搅拌机、拌灰机、支架、支模材料、振动棒、平板、振动器。工伤事故的处理：甲方人员由甲方负责，乙方人员由乙方负责，各负其责，不得相互推脱。建筑承包价格：每平方米的单包价格暂定为230元。合同还对工程质量、收方标准、材料使用、付款方式、纠纷处理等内容进行了�定。2016年10月21日，经周克泽嫂子钟兴兰介绍，周克泽到杨忠成工地从事建房支模工作；2016年10月23日，周克泽在使用电锯过程中，被电锯锯伤左手拇指和食指。事故发生后，周克泽被送至凉山州中西医结合医院、凉山骨科医院进行治疗。周克泽的伤情诊断为：1.左手拇指近节指骨基底部开放粉碎性骨折；2.左手食指完全离断伤；3.左手食指近指间关节脱位。周克泽住院治疗14天，病情好转出院，医嘱建议休息1个月。周克泽住院期间产生医疗费17266.42元，检查费、材料费等3303元，共计20569.42元。2017年1月22日，周克泽的伤情经凉山州定音司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为九级伤残。杨忠成已经支付周克泽医疗费12600元。2017年1月21日，周克成支付杨忠成55000元，双方建房费用已经付清。
一审法院认为，本案的争议焦点为周克泽与杨忠成是否构成雇佣关系；杨忠成是否应当承担赔偿责任以及赔偿范围和赔偿标准问题。雇佣关系是存在于雇主与雇员之间的合同关系。雇佣合同是双方当事人约定一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。雇佣合同可以是双方当事人书面或者口头约定。本案中，从周克成与杨忠成签订的《建房承包协议》来看，该工程属于单包工程，周克成负责提供材料，杨忠成负担提供劳务。该合同第二条明确约定杨忠成负责支模、拆模等工作。而周克泽正是在受雇从事支模工作中受伤，该工作属于杨忠成承建工程的范畴；虽然杨忠成认为自己没有当面雇佣周克泽，否认与周克泽存在雇佣关系，但该辩解只能说明杨忠成工地管理混乱，而不能否认双方存在雇佣关系。据此，周克泽与杨忠成构成雇佣关系，杨忠成应承担雇主赔偿责�。在雇佣活动中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案周克泽之前具有建房工作经验，在使用电锯过程中，没有尽谨慎注意义务，周克泽对损害结果的发生，其本人也应承担相应的责任。根据周克泽、杨忠成存在的过错及公平原则，酌情确定杨忠成承担80%，由周克泽自己承担20%的责任。对于周克泽主张的经济损失原审法院作如下认定：1.医疗费为20569.42元（包括：住院医疗费17266.42元、检查费、材料费3303元）；2.住院伙食补助费420元（30元/天×14天）；3.营养费420元；4.护理费1750元（125元/天×14天）；5.误工费：误工时间包括住院时间和医疗机构出具的证明休息时间，受害人因伤残持续误工需计算至定残日前一天的，需提交相应的鉴定结论，周克泽入院时间为2016年10月23日，评残时间为2017年1月22日，故误工时间确定为91天；因周克泽未提交其有固定收入的证明，故误工费确定为100元/天，误工费为9100元；6.交通费应当以正式的票据为准，周克泽未提供正式票据，原审法院根据本案实际情况，酌定为200元；7.残疾赔偿金：周克泽为农村居民，亦未提交其经常居住地和主要收入来源地均为城市的证明，故残疾赔偿金为40988元；8.鉴定费700元，以上共计74147.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杨忠成在本判决生效之日起十日内赔偿原告周克泽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计74147.42元的80%，即为59317.94元，扣除杨忠成已支付的12600元，尚应实际支付46717.94元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1351元，由原告承担338元，被告承担1013元。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周克泽受伤当天，先由120急救车拉至凉山州中西医结合医院急救后，又转送至凉山州第一人民医院检查，后又送至凉山骨科医院住院治疗。周克泽提交的门诊费票据中包含了凉山州中西医结合医院、凉山州第一人民医院、凉山州骨科医院的门诊治疗发票；一审判决�认的医疗费中未包含凉山州第一人民医院的门诊发票。周克泽提交的凉山骨科医院出院证明中出院医嘱记载：“1.院外保持创面清洁、干燥，保护患肢、暂不负重；2.注意休息、饮食、禁烟雾；3.建议休息壹月，术后壹月根据复查情况拨出内固定；4.在医师指导下进行功能恢复锻炼；5.如有不适，门诊随访。”，周克泽于2016年11月5日出院，共计住院14天。2017年1月22日，周克泽本人委托凉山定音司法鉴定中心参照交通事故标准对其伤情进行评残，其鉴定意见为：“周克泽的损伤属玖级伤残。”。一审庭审质证中，杨忠成对周克泽提交的司法鉴定意见书、鉴定费发票欲证明其伤残等级为九级伤残，鉴定费为700元无异议。一审审理过程中，杨忠成未申请追加周克成、钟兴兰为被告参加诉讼。
本案中，双方当事人对一审判决确认周克泽受伤后产生的损失中的住院伙�补助费420元、营养费420元、护理费1750元、交通费200元、鉴定费700元无异议，本院予以确认。双方当事人的争议焦点为：一审判决是否违反法定程序，遗漏必要诉讼参与人；杨忠成与周克泽之间是否存在雇佣关系；一审判决采信凉山定音司法鉴定中心的鉴定结论是否正确，对周克泽医疗费及误工费的认定是否正确。
本院认为，2016年6月21日，杨忠成与案外人周克成签订《建房承包协议》，约定周克成将自有的砖混结构一楼一底住房一幢承包给杨忠成修建，承包方式为包工不包料，即由周克成提供建房所需材料，建房所需机械设备、技术及劳务由杨忠成负责，该协议的性质符合加工承揽合同特征，周克成与杨忠成之间形成加工承揽关系，周克成为定作人，杨忠成为承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“�揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定作人只有在对定作、指示或者选任上存在过失时，才对第三人或承揽人造成的损害承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人杨忠成主张定作人周克成、钟兴兰夫妇应当承担责任的主要理由系认为其将住房承包给不具备建筑资质的自己承建，认为其存在选任过失，因杨忠成承建的工程系砖混结构一楼一底的住房，该住房系周克成自建农民低层住宅，虽然建筑法规定建筑工程的发包方应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，但同时建筑法第八十三条第三款也明确规定抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法的相关规定，故上诉人杨忠成认为周克成、钟兴兰夫妇将房屋发包给不具有相应资质的自己承建，其存在选任过失，应当承担责任的理由不成立，同理，上诉人杨忠成认为一审判决违反法定程序，遗漏必要诉讼参与人的理由亦不成立。
雇佣合同是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。本案中，杨忠成虽然没有直接雇佣周克泽为其提供劳务，但在房主钟兴兰介绍周克泽到杨忠成承揽的工地上从事建房支模工作时，杨忠成并未拒绝；杨忠成本人认可周克泽在工地上从事的是支模工作，支模工作属于杨忠成承揽的工程范围，即周克泽实际是在为杨忠成提供劳务，故杨忠成与周克泽之间形成雇佣关系。上诉人杨忠成认为周克泽系钟兴兰雇请的理由与查明的事实不符，对该上诉理由本院不予采纳，杨忠成关于不向被上诉人支付赔偿款的上诉请求本院不�支持。
周克泽受伤出院后，经凉山定音司法鉴定中心鉴定，其伤残等级为九级伤残，该鉴定意见书虽系周克泽自行委托鉴定机构作出，但在一审庭审质证中，杨忠成明确对该鉴定意见书表示无异议，对周克泽九级伤残的结论亦表示无异议，一审法院采用该鉴定意见书确定的伤残等级计算周克泽的残疾赔偿金并无不当；且周克泽发生损害的时间为2016年10月23日，而《人体损伤致残程度分级标准》是2017年1月1日起才正式实施，故鉴定机构采用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对周克泽的损伤作出鉴定并无不当，上诉人杨忠成在二审中才要求按照《人体损伤致残程度分级标准》对周克泽的伤残等级进行重新鉴定的理由不成立，对该请求本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”。本案中，上诉人杨忠成认为一审判决中确认周克泽医疗费时，将凉山州第一人民医院的门诊医疗费确认不当，经审查，一审法院在计算周克泽门诊医疗费时，仅计算了凉山州中西医结合医院和凉山州骨科医院的医疗费用，对周克泽受伤当天在凉山州第一人民医院检查用去的门诊费用并未计算在内，故上诉人杨忠成认为一审判决对周克泽医疗费的计算错误的上诉理由不成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”。本案中，周克泽受伤后，在凉山骨科医院住院治疗14天好转出院，其在出院时，出院医嘱明确载明其出院后患肢暂时不能负重，经凉山定音司法鉴定中心鉴定，其伤情亦构成九级伤残，故一审判决将周克泽的误工费计算至定残前一日符合法律规定。上诉人杨忠成主张一审判决误工费计算错误的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人杨忠成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1351元，由上诉人杨忠成负担。
本判决为终审判决。
审判长 李亚莉
审判员 马 燕
审判员 朱 江
二〇一七年十二月十三日
书记员 都晓强