北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1865号
上诉人（原审被告）：中国轻工建设工程有限公司，住所地北京市西城区阜外大街乙22号。
法定代表人：余鼎荣，董事长。
委托诉讼代理人：金颖，北京声驰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司稳玲，男，1978年10月10日出生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：山东万基建安工程有限公司，住所地山东省泰安市五马街西首北侧营业房。
法定代表人：张立群，董事长。
委托诉讼代理人：于明占，北京市瑞驰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。
上诉人中国轻工建设工程有限公司（以下简称轻工建设公司）因与被上诉人山东万基建安工程有限公司（以下简称山东万基公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。轻工建设公司之委托诉讼代理人金颖、司稳玲，山东万基公司之委托诉讼代理人于明占、刘影，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
轻工建设公司上诉请求：撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12523号民事判决第一项，改判驳回山东万基公司的全部诉讼请求。事实和理由：山东万基公司于本案中不存在窝工的事实，其主张的窝工期间与施工期间基本重合，又在约定工期内竣工，其主张的窝工事实违背常识。庭审中，山东万基公司也无证据证明窝工事实的存在及窝工的数量，依据举证规则，应当驳回山东万基公司的诉讼请求。一审法院委托的鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定机构已经作出“现有资料证明窝工事实依据不充分，无法判断窝工损失”结论性鉴定意见，但一审法院仍依据假设的窝工事实，强行作出窝工费923908.99元的事实认定，认定事实明显错误。综上，恳请二审法院支持上诉请求。
山东万基公司辩称，不同意轻工建设公司的上诉请求，同意一审判决。我公司认为本案存在窝工的事实认定清楚，我公司一审提交的证据完全能够证明窝工事实，轻工建设公司不仅接受了我公司提交的索赔清单和请求，我公司还根据轻工建设公司所提的证据向业主也提出窝工损失和事实。关于涉及鉴定机构的事宜，我公司认为一审法院出具委托司法鉴定函，委托内容为委托鉴定机构就损失进行鉴定，但鉴定机构超越了法院委托的范围进行了鉴定，且结论没有事实和法律依据。据此，要求维持原判。
山东万基公司向一审法院起诉请求：轻工建设公司支付山东万基公司索赔款2443436.41元及定额人工差价476000元。
一审法院认定事实：2010年7月21日，山东万基公司与轻工建设公司双方签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，该合同约定：工程名称：1号科研楼等6项通风空调工程，合同价款：8583000元。开工日期：2010年8月1日，完工日期：2011年5月31日。第二部分通用条款，12、由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实。第三部分专用条款，本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整。合同价款中包含人工费、机械费、辅材费及税金。2011年5月10日，山东万基公司与轻工建设公司签订《建筑安装工程劳务分包合同补充协议》，该协议约定：工程名称：1号科研楼等6项通风空调工程，建设单位：造纸试验厂。开工日期：2010年8月1日，完工日期：2011年12月31日。增加项目：现场设计变更、洽商、增加项目签证单、现场临时设施、临水、临电、以及现场管理人员工资（管理人员工资清单附后）。增加部分合同价款暂估价为：2000000元（按业主实际洽商审核价最终结算）。
山东万基公司向轻工建设公司提交了2011年5月6日至2011年10月27日的《施工机械闲置费怠工费用清单》三份，轻工建设公司向山东万基公司提交三份联系函，载明：此项费用的最终审核、确认需基于先从业主处取得签订单后方可开展，同时也需山东万基公司现场项目部管理人员给予必要配合。2011年5月9日，轻工建设公司向北京制浆造纸试验厂（以下简称造纸试验厂）发函，称“施工现场目前根本未达到通风空调工程单机试运转条件，并严重影响该工程的顺利竣工，同时也造成我司现场施工人员的怠工”。轻工建设公司将上述费用清单作为依据向业主方造纸试验厂提出索赔。
涉案工程于2011年11月11日竣工验收，在合同约定的完工日期（2011年12月31日）内。
2011年12月5日，造纸试验厂向轻工建设公司复函，该函载明：四、ZJZZC-039号文《关于延误工期定额人工费调整事宜》，我方意见为：鉴于通风空调工程的实际开工日期比计划开工日期推迟，实际开工日期为2010年10月，施工期人工费比投标期人工费上涨，我厂同意对施工期的人工费进行合理补偿。轻工建设公司提交的1号科研楼等6项通风空调工程结算书原件显示：“建设单位：造纸试验厂，施工单位：轻工建设公司。合同工期：2009年10月15日-2010年5月13日。审核参考实际开工日期2010年10月《北京工程造价信息》人工材料价格审核计算差价。
经山东万基公司申请，法院委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（以下简称赋佳慧祥公司）对山东万基公司主张的窝工费用及人工定额差价进行鉴定。2016年11月，赋佳慧祥公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、山东万基公司因窝工而产生的定额人工差价损失，依据现有资料无法计算。2、现有资料证明窝工事实依据不充分，无法判断存在窝工损失。3、现基于山东万基公司主张的窝工损失，假如存在窝工事实，窝工时间为2011.05.06～2011.10.27，修正山东万基公司明显不合理部分，按以下计算：①扣除法定节、假日；②怠工工资按合同约定150元／工日计算；③施工机械闲置费降效系数0.6。窝工产生人工、机械设备停滞费用为923908.99元。注：本条所述基于假设窝工存在而进行的计算,仅作为为司法机关审理经济纠纷案件提供参考依据。不代表我公司认定该项目存在窝工事实及相应损失。六、需要说明的情况：1、山东万基公司与轻工建设公司双方2010年7月21日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号：179101，合同备案编号：2010L20000697）合同工期为2010年8月1日至2011年5月31日。2011年5月10日山东万基公司与轻工建设公司双方因工作内容增加而在上述合同基础上签订了补充协议（合同备案编号2010L20000697），工期竣工时间变更为2011年12月31日。另山东万基公司与轻工建设公司双方均表示该分包工程实际竣工时间为2011年11月11日，故无竣工日期延误。人工单价是否调整取决于人工市场价的波动变化，与工期是否延误没有必然联系。对于人工价格调差，需要山东万基公司与轻工建设公司双方合同价格组成明细，依据合同价格中的人工含量及人工单价、以及实际施工日期等资料计算。现有资料无法计算人工价差。
山东万基公司对鉴定意见书提出异议，赋佳慧祥公司回复称：1、《异议申请书》第一条：《工程造价鉴定意见书》不符合相关规定。回复：《工程造价鉴定意见书》是我司接受法院的委托，依法做出的鉴定结论。鉴定成果的格式是依据行业规范，同时结合委托人的具体要求出具。2、《异议申请书》第二条：《鉴定意见书》的鉴定意见超出法院委托鉴定事项的范围，鉴定结论缺乏委托依据。回复：窝工是否存在是计算相关金额的前提条件，我们有责任依据法院委托及提供的证据资料做出专业性判断。3、《异议申请书》第三条：《鉴定意见书》第五条的鉴定结论缺乏鉴定依据，与其他证据相矛盾，而且鉴定结论本身前后矛盾。回复：（一）山东万基公司与轻工建设公司所签订的合同约定窝工人工单价为150元／工日，以常理分析可知正常施工作业人工价格要大于或等于窝工人工单价价格，150元／工日远高于北京市建筑安装工程当期人工单价，该工程人工单价水平畸高，不存在人工单价再调增问题。（二）在建设工程施工中，工序、施工组织安排在不影响总工期的前提下有部分调整是常见现象，无法单机试运行不足以支撑窝工索赔，不能以单方面主张所谓的事实来替代窝工报告的专业程序。（三）鉴定意见书已写的很清楚，注：“本条所述基于假设窝工存在而进行的计算，仅作为司法机关审理经济纠纷案件提供参考依据。不代表我司认定该项目存在窝工事实及相应损失”。（四）申请人主张节假日窝工索赔不应该考虑，设备闲置按常规考虑也应扣除节假日及考虑降效。4、《异议申请书》的第四条：《鉴定意见书》第六条需要说明的情况的各项分析缺乏事实依据。回复：（一）同第3条第（一）回复。（二）同第3条第（二）回复。（三）主张窝工损失应遵循窝工索赔程序，单方提交的窝工损失数据不能作损失数据的证据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、是否存在窝工的事实，如存在窝工，窝工损失的金额。二、是否存在人工定额差价损失。关于窝工，山东万基公司向轻工建设公司提出索赔清单，虽时间超过了合同约定的“情况发生后七日内”，但轻工建设公司就山东万基公司的索赔进行了答复，称“此项费用最终的审核、确认需基于先从业主处取得签证单后方可展开，并随后将万基公司编制的索赔清单作为其提交资料的一部分，报给业主造纸试验厂审核，该行为应视为轻工建设公司对窝工事实的认可。根据赋佳慧祥公司的鉴定意见书，窝工产生人工、机械设备停滞费用为923908.99元。关于窝工原因，2011年5月9日，轻工建设公司向造纸试验厂发函，承认“施工现场目前根本未达到通风空调工程单机试运转条件，并严重影响该工程的顺利竣工，同时也造成我司现场施工人员的怠工”。根据合同的相对性，轻工建设公司应负责向万基公司提供符合施工标准的场地，故轻工建设公司对山东万基公司未能按时施工负有责任，应赔偿山东万基公司的窝工损失。关于人工定额差价，一方面，双方签订了补充协议，而竣工的时间在补充协议约定的时间范围内，但合同并未约定人工定额差价。另一方面，根据赋佳慧祥公司的鉴定意见书，根据现有资料，无法计算人工价差。故山东万基公司主张人工定额差价损失，依据不足，法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、中国轻工建设工程有限公司于判决生效之日起七日内赔偿山东万基建安工程有限公司窝工损失923908.99元；二、驳回山东万基建安工程有限公司其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查：北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》第六条“需要说明的情况”中，除一审判决查明的第1项外，另有如下内容：“2、根据该项目的监理谈话记录，该专业工程无停工申请文件。且监理日志中记录的2011年5月到2011年10月山东万基公司索赔的时间内通风空调工程处于施工状态。无法判定是否有窝工事实。3、山东万基公司与轻工建设公司双方2010年7月21日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中劳务作业人数为50人，按照施工时间顺序，随着施工进度，作为一个有经验的施工承包商，应该对人员有一个合理施工组织。另山东万基公司与轻工建设公司双方于2011年5月10日签订的补充协议是在原合同基础上增加项目，即2011年5月5日无法进行空调单机试运转后增加的工作，2011年5月6日到2011年10月27日期间该项目理应有一定量新的人力需求来消化原合同人力资源。并且没有证据表明该增加项目不具备施工条件。4、对建设工程窝工事实的确认一般需具备以下条件：1）指令停工……2）窝工签证……3）窝工公证……。”
关于轻工建设公司向山东万基公司出具的三份联系函，除一审法院已查明的函件内容外，其中2011年10月21日的联系函中另载明：现经我司相关管理人员核算，你司所报备用清单中，部分费用所报不符合客观实际，且此项费用的最终审核、确认需基于先从业主处取得签订单后方可开展，同时也需你司现场项目部管理人员给予必要配合。一审审理中，轻工建设公司提交其与造纸试验厂针对涉案工程的工程结算书，载明：经由北京恒乐工程管理有限公司审核，轻工建设公司申报金额31760310元，造纸试验厂送审金额31760310元，北京恒乐工程管理有限公司审定金额25885993.22元，审减额5874316.78元。其中涉及停工索赔的数额为154848.31元。
二审审理中，经本院通知，北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司派员出庭接受质询。经本院询问鉴定意见中的具体问题，鉴定机构当庭答复称：鉴定意见中基于假设计算的窝工产生人工、机械设备停滞费用为923908.99元，系根据山东万基公司提供的窝工天数、人数、设备停滞费等数据计算，鉴定机构仅修订了设备停滞费的降效系数，以及扣除了天数中包含的法定节假日，其余数据均为山东万基公司提供，该假设计算数据并不涉及合理性判断。本院进一步询问，鉴定机构能否对上述数据的合理数值进行判断。鉴定机构答复称：不能判断，主要取决于现场情况的发生，该过程中需要有严格合理的手续、充分的索赔依据、对索赔人的确认等，如取得不了发包人认可的资料，可以通过监理人等确定，但本案监理日志中并无窝工事实的记录。除上述内容外，鉴定机构另就双方当事人的质询予以答复。
二审审理中，经本院询问，山东万基公司主张造成窝工的原因系工程现场仅有临时水、电，未通正式水、电，故不具备单机试运转条件。山东万基公司认可在其主张的窝工事实发生时，其设备安装部分工程已经完工，在试运转完成后即将工程交付。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。没有证据或者证据不足以证明的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。
根据当事人双方上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点在于山东万基公司主张的窝工损失如何认定。山东万基公司为证明其诉讼主张，于本案审理过程中申请对涉案窝工损失等专门性问题进行鉴定。鉴定机构北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司资质合格，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见依法可以作为本案证据使用。但根据鉴定机构出具的鉴定意见，认为“现有资料证明窝工事实依据不充分，无法判断存在窝工损失”。同时，鉴定机构虽经计算作出923908.99元的损失数据，但其于鉴定意见中已明确声明，上述数据系在假定条件下作出的计算，不代表鉴定机构认定该项目存在窝工事实及相应损失。且经本院审查，该损失数额系依据山东万基公司单方报送的数据作出，鉴定单位仅对其中明显不合理部分进行节假日天数扣减与设备降效系数修正，并不涉及其余数据的合理性判断，其本质仍为承包方单方报送数据后的累加计算，并非可以作为证据使用的鉴定意见，不能作为本案定案依据。一审判决认为“根据赋佳慧祥公司的鉴定意见书，窝工产生人工、机械设备停滞费用为923908.99元”，存在鉴定意见援引片面、不完整的情节，处理有误，本院予以纠正。另根据双方合同签订、履行情况，结合鉴定意见第六条说明的情况及鉴定机构作出的异议答复，山东万基公司主张的窝工损失数额的合理性尚存较大欠缺，依据现有材料亦无法作出进一步鉴定。而山东万基公司未按双方合同约定的程序、期限提出窝工索赔，其自身对鉴定材料的欠缺负有较大责任。在此情况下，山东万基公司对其主张的窝工损失数额尚未尽到必要的举证责任，应承担举证不能的不利后果。
但同时需要指出的是，根据双方往来函件，虽不能认定轻工建设公司对山东万基公司报送的窝工损失数额予以认可，但轻工建设公司并未否认工程现场不具备单机试运转条件的事实，其亦据此向业主方造纸试验厂索赔。如单纯以举证责任将山东万基公司的诉讼请求全部予以驳回，未免有失公平。鉴于此，本院结合本案现有证据及本案实际情况，对山东万基公司主张的损失数额酌情予以确定。
关于山东万基公司主张的人工定额差价损失，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，处理结果正确，山东万基公司亦未就此提出上诉，本院对此不持异议。
综上所述，轻工建设公司的上诉请求部分成立；一审判决处理存在错误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第12523号民事判决；
二、中国轻工建设工程有限公司于本判决生效之日起7日内，给付山东万基建安工程有限公司窝工损失15万元；
三、驳回山东万基建安工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费30300元，由山东万基建安工程有限公司负担28744元（已交纳），由中国轻工建设工程有限公司负担1556元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
一审案件受理费30155元，由山东万基建安工程有限公司负担28606元（已交纳），由中国轻工建设工程有限公司负担1549元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费13039元，由中国轻工建设工程有限公司负担2117元（已交纳），由山东万基建安工程有限公司负担10922元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周梦峰
审 判 员 张振越
代理审判员 杜传金
二〇一七年五月十九日
书 记 员 张邵青