福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终3016号
上诉人（原审互为原、被告的原告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。统一社会信用代码91230100126960816X。
法定代表人：周军，职务：董事长。
委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所执业律师。
被上诉人（原审互为原、被告的被告）：卢家强，男，1962年2月18日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人：曾小龙，福建道周律师事务所执业律师。
上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江省安公司）因与被上诉人卢家强劳动争议纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院(2017)闽0623民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人黑龙江省安公司委托诉讼代理人冯禹、被上诉人卢家强及其委托诉讼代理人曾小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省安公司上诉请求：一、撤销（2017）闽0623民初2849号民事判决；二、改判上诉人与被上诉人卢家强无劳动关系；三、改判上诉人不向被上诉人卢家强支付70476.5元工资。事实与理由：一、原审判决证据不足。1、承揽商出入证并非上诉人制作，没有上诉人的印章，无法核实真实性，无法证明双方的劳动关系；2、工资结算表不是上诉人制作，没有加盖上诉人的公章，不能证明双方的劳动关系；3、张戈的证明，因张戈与上诉人有劳动争议诉讼，且也是确认劳动关系的案件，因此张戈的证言与本案有利害关系，不能单独证明劳动关系。二、原审判决认定事实错误。根据一审庭审举证及询问，且根据被上诉人新发现的证据，被上诉人在2014年前与上诉人属于劳务关系，被上诉人自愿放弃了对于上诉人厦门分公司的工资支付请求，因此被上诉人无权要求上诉人承担对其支付工资的责任。后又补充上诉理由如下：一、原审法院认定卢家强与上诉人为劳动关系错误，卢家强与上诉人的所有报酬计算、发放记录全部是以班组的形式进行的，而且卢家强不止一次的要求将整个班组的施工款汇入林幼凤的账户，可见报酬是由卢家强领取后再向下分发的，上诉人支付的也是对整个施工队的欠款，因此可以证明卢家强是提供劳务分包的事实。二、原审法院认定卢家强2015年为上诉人提供劳务，该事实认定错误。原因为：1、卢家强自己在劳动仲裁审理中没有提到其2015年为上诉人提供劳务，也没有申请2015年的工资，更没有提供2015年的工资表，因此无法证明其2014年后是否为上诉人提供劳务的事实；2、上诉人有证据证明林幼凤系卢家强指定的收款人而不是上诉人的员工，因此原审法院具以认定卢家强2015年收到工资款的证据无法证明付款人，一审法院的认定事实与案件事实有重大差异；3、上诉人有证据证明腾龙芳烃、翔鹭石化两项施工项目在2015年前已经停止施工，而卢家强在劳动仲裁及一审中均认可只在这两个项目中为上诉人提供劳务，因此可以证明卢家强在2015年后未给上诉人提供劳务。而卢家强提起劳动仲裁的时间为2017年，已经超过劳动仲裁时效，故应当全部驳回其诉讼请求。
卢家强答辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分。不存在事实不清、证据不足的问题。理由：一、1、承揽商出入证是由业主单位对上诉人单位的工作人员颁发的。证件的前面有卢家强的照片，背后有业主单位保安队长的签字，完全可以证明卢家强是上诉人的工作人员。2、工资结算单上虽然没有上诉人的章，但当中有项目经理张戈的签字确认及财务的核定确认，足以证明单据的真实性。3、张戈虽然和上诉人在打官司，但不能否认其作为项目经理出具证明的真实性。除了这三个证据外，被上诉人一审还提交了银行交易记录、报销单及车票、动力作业许可证等证据，一致证明卢家强是上诉人的劳动者且上诉人尚欠工资的事实。二、上诉人自2012年至今都与上诉人存在事实劳动关系。上诉人认为卢家强在2014年前与其是劳务关系的观点没有依据，而且这观点也是上诉才提出的，不能成立。卢家强与上诉人的劳动关系还有施工日志可以证明。三、上诉人认为卢家强是以班组的形式计算报酬，以及不止一次要求将整个班组的施工款汇入林幼凤的账户不属实。卢家强在一审时就提供了银行的流水记录，证明时任的厦门分公司负责人魏少扬及财务林幼凤向卢家强支付工资的事实。对此证据，上诉人没有提出异议。林幼凤系上诉人的财务人员双方并无异议。卢家强在承诺上签名，完全是配合上诉人向业主单位套取工程款的造假行为，讨回的工程款是流入厦门分公司而不是给了卢家强。上诉人的这种造假方法，在2017年同样有体现，比如：叶闯是上诉人的工作人员，上诉人却同样将其伪造成班组长向业主讨要工程款。四、一审认定卢家强2015年为上诉人提供劳动是正确的。仲裁时没申请2015年工资，是因为上诉人以考勤丢失等原因不向卢家强提供书面的材料，所以卢家强不懂才没有提出，但不等于卢家强就没有提供劳动的事实。卢家强没有上诉，是因为失误超过上诉期。2015年卢家强和上诉人之间存在劳动关系，并无中断。上诉人说卢家强自愿放弃了对上诉人的工资请求没有根据。从卢家强一审提供的2016年的动火作业许可证和翔鹭石化（漳州）有限公司于2015年8月发文给上诉人的文件三张，证明张戈是上诉人的项目经理并证明上诉人的古雷工程项目2015年以后都在施工的事实。而上诉人在致函中所说的“腾龙芳烃、翔鹭石化两项施工项目在2014年后已经停止施工”的说法严重违背事实。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，判决上诉人支付165170.5元。
黑龙江省安公司向一审法院起诉请求：判令黑龙江省安公司与卢家强无劳动关系，不必向卢家强支付41950元的工资。
卢家强向一审法院起诉请求：判令黑龙江省安公司支付卢家强工资共计165170.5元（其中2013年工资39604元，2014年工资41666.5元，2016年未签订劳动合同双倍工资41950×2=83900元）。
一审法院认定事实：黑龙江省安装工程公司于1989年成立，现变更为黑龙江省建筑安装集团有限公司（即本案黑龙江省安公司），2010年4月13日设立黑龙江省安装工程公司厦门分公司（即工程公司厦门分公司）。卢家强于2012年2月到工程公司厦门分公司所属的古雷翔鹭石化PTA项目从事管道安装等工作，双方未签订书面劳动合同。2014年底工程完工，卢家强离开该项目。2016年2月卢家强再次进入该公司工作，从事管廊管道维护保修及静电接地施工，12月底因拖欠工资，卢家强离开该项目。2017年1月，双方对卢家强的工资进行结算，2013年度尚欠工资39604元、2014年度尚欠工资41666.50元、2016年度尚欠工资41950元，工程公司厦门分公司的财务人员艾庆锟于2017年1月20日核对并在工资表上签名确认，工程公司厦门分公司副总经理张戈于2017年2月7日核实并在结算表中签名确认，上述工资合计123220.50元。2017年2月卢家强因拖欠工资向漳浦县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2017年5月29日作出浦劳仲案字[2017]第037号仲裁裁决。
魏少杨原系工程公司厦门分公司总经理，林幼凤原系工程公司厦门分公司财务人员。2015年3月、4月，林幼凤向卢家强支付工资，2015年11月23日起，魏少扬多次向卢家强转账支付工资。经对卢家强提供的工资支付情况说明与工资表核对，其中未说明支付用途也未抵扣部分有：2015年3100元、2016年2月6日30000元、3月11日452元、3月29日392元、4月5日2000元、4月18日2400元、6月8日900元、8月18日2000元、9月27日1500元、12月14日10000元，合计52744元。
一审法院认为，卢家强于2012年2月到工程公司厦门分公司所属的古雷翔鹭石化项目从事管道安装等工作，受公司制度的约束及管理，与工程公司厦门分公司存在隶属关系。双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系，属于劳动法调整范围。卢家强主张2016年度的工资，有工程公司厦门分公司副总经理张戈及财务人员艾庆锟的签字确认，该主张有事实根据，予以支持；卢家强虽于2014年底离开工程公司厦门分公司，双方劳动合同终止，但根据庭审查明的事实，在2015年3月、4月、11月间，工程公司厦门分公司均有通过公司财务及负责人向卢家强支付工资，2016年2月，卢家强又再次到工程公司厦门分公司处上班，双方再次建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”卢家强在2014年底与工程公司厦门分公司终止劳动关系后，工程公司厦门分公司一直在履行支付工资的义务，仲裁期间中断，之后双方又于2016年重新建立劳动关系，因此，卢家强于2017年提出仲裁申请，并未超过仲裁期间，其请求支付2013、2014年的工资，予以支持；2013、2014、2016三年度工资合计123220.50元，抵扣工程公司厦门分公司已支付但未在工资表中予以体现的部分52744元，尚欠工资70476.50元。工程公司厦门分公司系黑龙江省安公司依法成立的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应由黑龙江省安公司承担责任。卢家强请求支付2016年未签订书面劳动合同双倍工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”卢家强该诉求与讼争的劳动争议具有可分性，未经仲裁前置程序，不予审理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、黑龙江省安公司应于判决生效后十日内支付卢家强2013、2014、2016年度尚欠的工资合计70476.50元；二、驳回黑龙江省安公司的诉讼请求；三、驳回卢家强的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黑龙江省安公司负担；案件反诉费10元，减半收取计5元，由卢家强负担。
对于一审判决认定的事实，上诉人黑龙江省安公司存在以下异议：一、认为卢家强与上诉人之间是劳务分包关系而非劳动关系。二、认为工程公司厦门分公司已经全部支付卢家强劳务分包款项。三、认为2015年工程公司厦门分公司工程已经结束。被上诉人卢家强对以下事实存在异议：一、卢家强2012年开始至今的工作是持续的，2015年工资是因为缺乏证据而未提出主张。二、一审对于未说明支付用途中52744元有存在重复抵扣。除了以上事实，双方对一审查明的其他事实不存在争议，本院对双方无争议事实予以确认。对于上述争议事实，本院结合本案二审争议焦点进行分析认定如下：
一、工程公司厦门分公司与卢家强之间系劳动关系还是劳务分包关系的问题？
上诉人黑龙江省安公司一审辩称与被上诉人卢家强不存在劳动关系，但并没有主张存在其他法律关系。二审审理中上诉人黑龙江省安公司主张双方系劳务分包关系，并提供以下证据：一、承诺二份。欲证明双方为劳务承包关系，且2014年9月向被上诉人支付了45万元的工资；卢家强指定接收工资的收款人为林幼凤。二、授权委托书、卢家强施工队2012年至2014年工资结算汇总表、承诺。证明卢家强施工队的工资只计算到2014年7月，其后没有工资结余记录，支付工资的收款人为林幼凤。三、致函。欲证明腾龙芳烃、翔鹭石化两项施工项目在2014年后已经停止施工。被上诉人卢家强质证认为：证据一承诺除了签名是卢家强签的外，其余的打字部分均属工程公司厦门分公司时任负责人魏少扬提供。承诺书中的内容都是虚假的。目的是利用工人欠薪问题通过当地政府部门向业主施压，向业主套取工程款。卢家强只能听从负责人的指示，配合公司行事。承诺书中指定的收款人林幼凤，是2014年期间工程公司厦门分公司的财务主管。卢家强在一审时提供的银行流水账中就有体现林幼凤给卢家强打入工资。证据二均属造假捏造。授权委托书是工程公司厦门分公司自己给古雷开发区人力局的，内容也是公司自己拟的，无法证明上诉人主张。工资结算汇总表，没有确认人及负责人签字，也没有卢家强本人确认签字，是造假的。从上诉人提供的2016年1月6日的腾龙芳烃（漳州）有限公司工程剩余工资未付人员表中，就体现卢家强是项目管理人员。证据三、致函是上诉人单方写的，严重违背事实。本案有多项证据证明上诉人的古雷工程项目2015年
--2017年都在施工的事实。
被上诉人卢家强主张其与被上诉人系劳动关系，其担任工程公司厦门分公司管道施工班组长，系受公司指派，并非劳务分包。为反驳上诉人主张，除一审提交的证据外，二审提交证据九组：证据一至证据五、财务资料，欲证明林幼凤是上诉人的财务人员。证据六、授权委托书和漳浦县人民法院2017闽06**民初356号民事判决书，欲证明上诉人用自己的员工造假为讨薪班组长的事实。上诉人屡屡为套取工程款将自己劳动者伪造成分包人员并由自己劳动者领取工程款的事实。证据七、郭日南提供的证言，欲证明卢家强是工程公司厦门分公司自2011年5月1日委派到150万吨年精对苯甲酸项目厂区区间管廊及管道施工工程的现场负责人。证据八、翔鹭石化（漳州）有限公司于2015年8月发文给上诉人的文件三张，欲证明张戈是上诉人的项目经理。证据九、卢家强的施工日志，欲证明卢家强的工作事实。上诉人黑龙江省安公司质证认为：证据一至证据五财务资料的真实性有异议，全是打印件，不是银行正式的明细，且没有任何单位的盖章或上诉人工作人员的签字，无法核实制作人或制作单位。证据六中的判决书没有异议，但是对授权委托书的真实性有异议，不是分公司的公章，也不是项目公章。不论叶闯的具体身份是什么，都是劳务关系的班组长。证据七证人未出庭，不符合法律规定，该证据不予质证。证据八的真实性有异议，无法核实，其次张戈是工程的项目经理，因此如果该发函是真实，称张戈为项目经理并无不妥。因为工程存在后续复检，所以只有在工程完成后才有复检。证据九真实性有异议，没有体现工程项目及施工地点的相应证据，没有上诉人加盖的公章、项目经理的盖章等，无法确认真实性。关联性也有异议。
本院认为，上诉人在一审诉讼中针对被上诉人卢家强关于双方存在劳动关系的主张，仅以被上诉人证据不足作为抗辩，并未主张双方存在另外的法律关系，二审上诉才主张双方存在劳务分包关系，存在不合理性，其应当就此承担举证责任。上诉人提供的承诺书卢家强认可其签名，但认为这些材料系单位伪造，其作为公司员工，受公司指示以施工班组工人工资的名义向发包方追讨工程款，款项系打入公司指定的公司财务林幼凤的账户。为此卢家强提供上述证据一至证据六：财务资料、叶闯授权委托书和漳浦县人民法院2017闽06**民初356号民事判决书作为反驳证据。卢家强提供的财务资料，虽为电子文档打印件，但一审判决根据卢家强提供的证据，已查明“林幼凤原系工程公司厦门分公司财务人员”。双方对一审该认定事实并无异议。卢家强主张林幼凤是上诉人财务人员的事实可以成立。叶闯授权委托书和漳浦县人民法院2017闽06**民初356号民事判决书真实性可以确认，可以证实上诉人黑龙江省安公司有以公司员工作为劳务分包人向发包方要求预支工程款的行为。另外，卢家强虽作为班组长向发包方要求付款，但《承诺书》中的内容仅能体现其为班组长及代表，并未表明其是劳务分包人，且款项指定账户为上诉人公司财务林幼凤，从《承诺书》所附的卢家强施工队《工资结余汇总表》上看，卢家强亦作为施工人员之一领取工资，未体现从班组劳务中获利。上诉人黑龙江省安公司未能提交双方存在劳务分包关系的分包合同及具体履行劳务分包合同的相关依据，以及支付卢家强分包承包金的证据，仅以上述《承诺书》、授权委托书，《工资结余汇总表》不足以证实双方存在劳务分包关系。卢家强一审提供的2013、2014、2016年工资表、承揽商出入证、报销单及车票、张戈的任命书、工资收入银行交易记录、动火作业许可证、张戈及艾庆锟出具的证明等证据以及二审提供的郭日南证言、施工日志等证据内容互相印证，可以证实双方存在劳动关系。
二、关于工程公司厦门分公司应付卢家强工资金额认定的问题。
关于欠付工资的问题，卢家强一审期间提供了2013、2014、2016年工资表，该工资表上有负责人张戈及财务艾庆锟的签名确认。张戈2010年起于工程公司厦门分公司工作，任工程公司厦门分公司副总经理及公司腾龙芳烃（漳州）工程项目部经理的事实已经本院（2017）闽06民终3040号案件审理认定，而上诉人对于艾庆锟系工程公司厦门分公司2017年财务人员亦无异议。因此，卢家强主张的欠付工资情况经公司财务人员、公司副总及项目负责人确认，该事实可以确认。一审法院在此基础上剔除了工程公司厦门分公司原负责人魏少杨2015年向卢家强转账款项中未说明支付用途，也未体现在工资表中抵扣的款项52744元，该处理正确。上诉人主张已支付卢家强劳务款项，未欠付工资，举证不足，且与一、二审查明事实不符，该主张不予支持。本案卢家强及（2017）闽06民终3016号中张戈提供的多份与业主单位关于项目工作的往来函件证实腾龙芳烃、翔鹭石化两项施工项目尚未验收，从2015年至2017年均有收尾工作及复检、测试等工作。上诉人以2015年以后项目已完工为由否认2016年工作事实及应付工资的理由也不能成立。被上诉人卢家强未提起上诉，仅在答辩中对于抵扣金额52744元提出异议，且未就其主张的重复抵扣的具体金额进行明确并举证，其对欠付工资金额提出的异议亦不能成立。
本院认为，卢家强于上诉人黑龙江省安公司设立的工程公司厦门分公司工作期间，工程公司厦门分公司未按时支付工资，造成拖欠其工资。其要求支付工资的请求应予以支持。2017年1月工程公司厦门分公司财务艾庆锟与卢家强核对确认卢家强2013年、2014年2016年三年度工资及支付情况，该确认结果工程公司厦门分公司副总经理张戈于2017年2月也予以确认，根据该确认结果，卢家强共被拖欠工资合计123220.50元，扣除工程公司厦门分公司负责人在2015年已支付卢家强但未于工资表中体现的部分转账款项后，应认定拖欠工资70476.50元。由于2017年工程公司厦门分公司对拖欠工资进行了确认，应视为同意履行的意思表示，且2016年间卢家强于工程公司厦门分公司工作期间，工程公司厦门分公司仍陆续在支付部份工资。因此卢家强于2017年2月提出仲裁并未超出仲裁时效。上诉人黑龙江省安公司主张与卢家强不存在劳动关系数而是劳务分包关系，与其一审的主张不一致，且二审补充提供的证据不足以证实自己的主张，亦不足以反驳卢家强一审、二审提供的关于双方存在劳动关系的一系列证据，上诉人黑龙江省安公司关于双方法律关系的上诉理由不能成立。上诉人黑龙江省安公司上诉主张已支付所有劳务费，但其提供的承诺书、授权书等所涉及的系工程公司厦门分公司以欠付卢家强作为班组长的施工班组工资为由向发包方要求预支工程款过程，且所指定的收款人为上诉人公司财务人员，且上诉人并无举证上述承诺书、授权书等所涉及的金额已由公司财务人员账户支付至卢家强账户。上诉人主张已支付所有工资的理由不能成立。一审认定尚欠工资70476.50元的事实正确。上诉人黑龙江省安公司关于工资已付清的上诉理由亦不能成立。工程公司厦门分公司系上诉人黑龙江省安公司设立的不具备法人资格的分公司，其民事责任由上诉人承担。
综上所述，上诉人黑龙江省安公司的上诉请求经审查均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
代理审判员 邓文安
代理审判员 郑勇金
二０一八年二月九日
书 记 员 肖美玲
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。