北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2318号
上诉人（原审原告）山东新华医疗器械股份有限公司，住所地山东省淄博市高新技术产业开发区新华医疗科技园。
法定代表人赵毅新，董事长。
委托代理人潘剑敏，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人陈福，男，1983年12月7日出生，北京市大成律师事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人李卉，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人连云港千樱医疗设备有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区长江路19号。
法定代表人徐寿海，董事长。
委托代理人蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人戴勇，江苏纵联律师事务所律师。
上诉人山东新华医疗器械股份有限公司（简称新华公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1444号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人新华公司的委托代理人陈福，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人李卉、房宝盛，原审第三人连云港千樱医疗设备有限公司（简称千樱公司）的委托代理人戴勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系名称为”软袋自动装盘摆袋装置”的实用新型专利，其申请日为2007年9月22日，授权公告日为2008年7月9日，专利号为200720028330.7，专利权人为新华公司。本专利授权公告的权利要求书的内容为：
”1、一种软袋自动装盘摆袋装置，其特征在于包括可伸缩式皮带输送机和往复移动机构，可伸缩式皮带输送机包括输送皮带、移动皮带轮和固定皮带轮，环形输送皮带依次绕过移动皮带轮和固定皮带轮，往复移动机构包括移动架和导向杆，移动架配装在导向杆上，可伸缩式皮带输送机前端的移动皮带轮设置在移动架上，可伸缩式皮带输送机前端设有软袋位置检测传感器。2、根据权利要求1所述的软袋自动装盘摆袋装置，其特征在于摆袋装置的移动架连接在移动带上，移动带套装在可控制行程的动力轴上。”
2012年7月20日，千樱公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效，其理由是本专利权利要求1、2不符合2001年《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二、三款的规定。千樱公司同时提交了证据1、证据2作为证据。其中证据1为公开日为1979年5月22日、专利号为US4155441Ａ的美国专利说明书复印件，共16页；证据2为公开日为2003年10月23日，公开号为US2003／0196871A1的美国专利申请公开说明书复印件，共18页。千樱公司认为：证据1公开了权利要求1技术方案的全部技术特征，因此权利要求1相对于证据1不具备新颖性，虽然证据1与本专利设备分装物品有所不同，但将证据1的装置应用于制药生产中的输液软袋是本领域技术人员容易想到的，因此权利要求1相对于证据1和公知常识不具备创造性；证据2公开了权利要求1技术方案的所有技术特征，因此权利要求1相对于证据2不具备新颖性，虽然证据2分装物品与本专利有所不同，但证据2中明确指出应用于本发明的物品包括但不仅限于食品，例如塑料产品，因此证据2给出了将该装置用于制药生产中输液软袋的自动化分装的技术启示，权利要求1相对于证据2和公知常识的结合，或相对于证据2和1的结合，或相对于证据2、1和公知常识的结合不具有创造性；权利要求2的附加技术特征分别被证据1或证据2公开，在其引用的权利要求1不具备新颖性或创造性的情况下，权利要求2也不具备新颖性或创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年7月20日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了新华公司，同时成立合议组对本案进行审查。专利复审委员会于2012年8月10日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2012年9月25日举行口头审理。千樱公司于2012年8月17日提交了意见陈述书，明确其无效理由为，本专利权利要求1不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二十一条第二款的规定，本专利说明书不符合《专利法》第二十六条第三款的规定，本专利权利要求1、2不符合《专利法》第二十二条第二、三款的规定，并补充提交了证据1相关部分的中文译文共20页，证据2相关部分的中文译文共22页。千樱公司认为：权利要求1未记载各部件之间的连接关系，而这是解决本专利技术问题的必要技术特征，因此不符合《专利法实施细则》第二十一条第二款的规定；本专利的说明书没有具体描述灭菌输送装置以及灭菌盘的具体结构，以及这两个部件与其他部件之间的连接关系，说明书中没有给出实现本专利技术方案的技术手段；本专利说明书中出现了移动带部件和移动同步带部件套装在电机的电机轴上并由电机驱动，这种表述是含糊不清的，因此本专利的说明书不符合《专利法》第二十六条第三款的规定；基于与提出无效宣告请求时基本相同的理由认为本专利权利要求1、2不具备新颖性和创造性。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中，专利复审委员会当庭将千樱公司于2012年8月17日提交的意见陈述书以及相关附件转送给新华公司，新华公司核实签收后表示对此转文庭后不再进行书面答复。千樱公司明确其无效宣告请求的理由为本专利权利要求1不符合《专利法实施细则》第二十一条第二款的规定，本专利说明书不符合《专利法》第二十六条第三款的规定，本专利权利要求1-2不符合《专利法》第二十二条第二款关于新颖性的规定，本专利权利要求1-2不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。千樱公司明确证据的使用方式为，权利要求1相对于证据1或证据2不具备新颖性，权利要求1相对于证据1和公知常识的结合，或相对于证据2和公知常识的结合，或相对于证据1和证据2的结合，或相对于证据1、2和公知常识的结合不具备创造性，权利要求2的附加技术特征被证据1或证据2公开。双方当事人在口头审理中充分陈述了各自的意见。
2012年12月20日，专利复审委员会作出第19840号专利无效宣告请求审查决定（简称第19840号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于证据
千樱公司提交的证据1、2均为专利文献，属于公开出版物，新华公司对这些证据的真实性以及相应中文译文的准确性未提出异议，专利复审委员会亦予以认可。证据1、2的公开日均早于本专利的申请日，可以作为本专利的现有技术来评价本专利的创造性。
二、关于《专利法》第二十二条第三款
（一）关于权利要求1的创造性
千樱公司主张：本专利权利要求1相对于证据2的区别仅在于本专利输送的是软袋，而证据2输送的物品与本专利不同，但证据2已经给出了被输送的物品不限于食品，还可以是非食品类的其它物品的技术启示，本领域技术人员很容易想到其用于软袋的输送，因此权利要求1相对于证据2和公知常识的结合不具备创造性。
新华公司主张：证据2是调整连续的间距，而本专利是摆袋，两者技术领域不同，本专利权利要求1限定的移动架重量轻、节能、皮带寿命长，传感器结构不同工作原理不同，因此权利要求1具有创造性。
经查，权利要求1请求保护一种软袋自动装盘摆袋装置，证据2公开了一种调整连续制品的不均匀间距的设备（参见证据2的说明书第0031、0036、0037、0040段，图2A-2C，图7A），其输送的制品可以是非食品，如塑料产品、包裹袋和类似物，该设备包括第一输送带1（对应于本专利的可伸缩式皮带输送机），第一输送带1的前部或末端通过装置移动（对应于本专利的往复移动机构），包含至少两个滚轮3，3\'（对应于本专利的移动皮带轮）的装置安装在单独的底座4上（对应于本专利的移动架），其中滚轮3位于第一输送带1的前端，底座4可以来回地和左右地移动，引起两个滚轮3，3\'一前一后地移动，该装置还包括固定皮带轮，第一输送带为环形，其依次绕过移动皮带轮和固定皮带轮，被运送的制品的位置可能被至少一个安装在固定位置的传感器检测到，传感器可能有至少一个光电眼，安装在第一输送带前端的上游，运算处理器装置根据传感器的信号指导调节第一输送带前端的位置。
由证据2公开的以上内容可知，证据2的文字部分没有明确记载导向杆以及移动架和导向杆的位置关系，但证据2说明书明确引证了美国专利4155441（即证据1）的内容，并指出证据2中的前端、输送带、光电的或可见检测装置、伺服电机、控制器、回缩与延伸机构和其他装置与该美国专利的相同，由于证据1的公开日早于证据2的公开日，因此被证据2明确引证的证据1中的相应内容属于证据2中隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。证据1涉及计数和分组装置，其包括具有可伸缩探头部件的第一输送带10（对应于本专利的可伸缩式皮带输送机），伸缩探头部件11的伸缩使物品由探头移到传送带12上，传送带10包括皮带17，驱动滚轮19和位于入口的滚轮20（19、20对应于本专利的固定皮带轮），探头部件11包括探头滚轮27以及和滚轮27共动的滚轮29（27、29对应于本专利的移动皮带轮）、活动架30（对应于本专利的移动架），滚轮27、29安装在活动架30上，活动架30包括由横杆38和横梁39联结的两个纵向的梁37，活动架30安装在一对框架板15、16上，框架15、16内侧通过托架42固定有两个杆41，杆41（对应于本专利的导向杆）通过滑动轴承44支撑活动架30。由此可见，被证据2引证的证据1已经公开了导向杆以及导向杆的位置关系。
由于证据1公开的相应内容属于证据2中隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容，因此本专利权利要求1与证据2公开的上述内容相比，区别在于：1）本专利输送的物品是软袋，而证据2并没有明确公开输送物品为软袋；2）本专利涉及物品的自动装盘，而证据2涉及调整被输送物品的间距。针对区别特征1），由于证据2已经明确记载了制品还可能是非食品实物如塑料产包裹袋和类似袋的产品，因此本领域技术人员在证据2的启示下很容易想到用其输送包括软袋在内的其他袋类物品；针对区别特征2），证据2虽然涉及调整被输送物品的间距，但其与本专利一样，均涉及对输送物品的摆放，因此本领域技术人员很容易想到，在证据2中设置相应的容器，如盘子，从而使被输送物品在调整间距后按一定的间距落入到容器内，这无需付出创造性的劳动。
针对新华公司的观点，专利复审委员会认为：首先，如上所述证据2与本专利均涉及对输送物品的摆放，因此技术领域并无不同；其次，本专利权利要求1并没有限定移动架的具体结构，即没有限定移动架由哪些构件构成，并且本专利的说明书并没有记载移动架具有新华公司所述的上述效果，此外本专利权利要求1并没有对传感器的结构及工作原理进行任何限定，本专利的说明书也没有对传感器的工作原理进行记载。因此，对新华公司的上述观点不予支持，本专利权利要求1的技术方案不具备实质性特点和进步，不符合《专利法》第二十二条第三款有关创造性的规定。
（二）关于权利要求2的创造性
权利要求2的附加技术特征为”摆袋装置的移动架连接在移动带上，移动带套装在可控行程的动力轴上”，证据2公开了（见证据2的译文第17页第0036段）：伺服电机5通过调速输送带6（对应于本专利的移动带）移动底座4（对应于本专利的移动架）。另外由证据2公开的前述内容可知，第一输送带（对应于本专利的可伸缩式皮带输送机）前部通过安装在底座4上的装置进行往复运动，且第一输送带前端安装有传感器，运算处理装置11根据传感器的信号调节第一输送带的前端位置。也就是说为调节第一输送带前端位置，必然要调节底座4的位置，而底座4通过由伺服电机5带动的调速输送带6带动，因此，为实现底座4位置的调节，伺服电机5的动力轴的行程必然可控。由此可见，证据2已经公开了权利要求2的附加技术特征，因此在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2同样不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
鉴于已经得到本专利权利要求1、2相对于证据2和公知常识的结合不具备创造性的结论，因此对千樱公司提出的其他无效理由和证据的组合方式不再予以评述。基于上述理由，专利复审委员会作出第19840号决定，宣告本专利全部无效。
新华公司不服该决定并提起诉讼，请求撤销该决定。在一审庭审过程中，各方当事人发表如下意见：
1、新华公司表示对于第19840号决定中第5页第一段内容即”专利权人主张：证据2是调整连续的间距，而本专利是摆袋，两者技术领域不同，本专利权利要求1限定的移动架重量轻、节能、皮带寿命长，传感器结构不同工作原理不同，因此权利要求1具有创造性”一段内容有异议，认为新华公司在口头审理中还提出了其他异议点。为此，专利复审委员会当庭提交了口头审理记录表。新华公司指出其曾在口头审理过程中陈述”权利要求1记载了前端移动皮带轮设置在移动架上，且从附图中可看出，只有前端移动皮带轮设置在移动架上，移动架的体积非常小，不可能加装后端的皮带轮”的意见，专利复审委员会未予表述。对此，专利复审委员会认为，其在第19840号决定中已对口头审理情况进行了概括，已经包含了口头审理的重要信息，决定中不可能事无巨细地记载。
2、新华公司明确表示认可第19840号决定认定的本专利权利要求1与证据2的两点区别技术特征，对第19840号决定针对区别技术特征1、区别技术特征2进行的评述亦不持异议，但认为本专利与证据1、证据2的技术领域不同，且第19840号决定遗漏了本专利权利要求1与证据2的两点区别技术特征，即：（1）本专利权利要求1中明确限定”前端的移动皮带轮设置在移动架上”，证据1、证据2中都有两个滚轮设置在移动架上。这是本专利权利要求1与证据1、证据2的本质区别。（2）本专利权利要求1的移动架是一个简单的结构，没有横杆和梁，这是一个很大的区别。对于上述两点遗漏的区别技术特征起诉状中也已经列明。
3、新华公司明确表示即使本专利权利要求1不具备创造性，本专利权利要求2仍具备创造性，证据2中的伺服电机的动力轴不是可控行程的动力轴。
4、新华公司明确表示除上述陈述的异议点之外，对第19840号决定中的其他内容不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，专利复审委员会在第19840号决定中已记载新华公司认为”本专利权利要求1限定的移动架重量轻、节能、皮带寿命长，传感器结构不同工作原理不同”等内容，该内容系对新华公司在口头审理过程中意见的归纳整理，其中已概括表达出新华公司的相应意见。因此，新华公司关于第19840号决定遗漏其在口头审理过程中意见陈述的主张不能成立。本专利与证据1、证据2属于相同技术领域。专利复审委员会在第19840号决定中并未遗漏本专利权利要求1与证据2的区别技术特征，专利复审委员会关于本专利权利要求1、2不具备创造性的认定正确。专利复审委员会作出的第19840号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会于二○一二年十二月二十日作出的第19840号无效宣告请求审查决定。
新华公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第19840号决定。新华公司的主要上诉理由为：原审判决认定事实错误，本专利权利要求1的技术方案与证据1、证据2的技术方案有本质的区别，因此本专利权利要求1具有创造性，在此基础上权利要求2也具有创造性。
专利复审委员会与千樱公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、第19840号决定、证据1、证据2及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。2001年《专利法》第二十二条第三款规定：”创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。
本案中，本专利与证据1、证据2属于相同技术领域，且证据1、证据2在本专利申请日前已经公开，构成本专利的现有技术，可以用来评价本专利的创造性。本专利权利要求1中仅记载”前端的移动皮带轮设置在移动架上”，未记载”只有前端的移动皮带轮设置在移动架上”；本专利权利要求1中仅记载了”移动架”，未限定具体结构，未记载移动架没有横杆和梁，移动架结构简单，体积小、重量轻。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求内容为准，说明书和附图可以用于解释而不是限定权利要求，故仅记载在说明书实施例及附图中而未记载在权利要求书中的技术特征或者技术方案通常不能纳入到专利权的保护范围。原审法院未认可新华公司试图将本专利说明书具体实施例及附图记载的内容读进权利要求的做法并无不当，即使上述内容属于本领域技术人员在阅读说明书后可以直接且毫无疑义地得出的内容，只要其没有记载在说明书中且亦不属于本领域技术人员已经知晓的公知常识或技术常识，均不应作为限定专利权保护范围的技术特征，亦不应作为技术方案纳入专利权的保护范围。原审法院对本专利的技术方案及本专利相对于现有技术的区别技术特征的认定并无不当，新华公司依据本专利说明书记载的内容主张原审法院认定事实错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。在此基础上，原审法院对本专利权利要求1的创造性认定并无不当。由于新华公司基于权利要求1具有创造性故主张权利要求2也具有创造性，在本院认定权利要求1不具有创造性的情况下，本专利权利要求2也不具有创造性，故新华公司有关本专利权利要求1、2均具有创造性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，新华公司的上诉主张因依据不足不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由山东新华医疗器械股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 张见秋