湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终490号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍湘，男，1978年4月7日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，原系长沙银行股份有限公司汇丰支行员工，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人邱建雄，湖南弘天律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人伍湘犯诈骗罪一案，于2017年4月14日作出（2016）湘0111刑初164号刑事判决。原审被告人伍湘不服，提出上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院向本院借阅案卷并出具书面意见。现已审理终结。
原审判决认定：被告人伍湘案发时原系长沙银行股份有限公司汇丰支行（地点位于长沙市开福区中山路）员工，2013年12月后办理病休的手续未再上班，2015年1月15日被解除劳动合同。
2014年9月至2014年10月期间，被告人伍湘在身负巨额债务的情况下先后以帮他人“资金过桥”（即将钱借给需要还贷款给银行的人，待其再次从银行取得贷款后收回本金和利息）的事由，骗得了被害人黄某、段某1的信任，共计借款120万元用于归还个人债务等个人用途，随即于2014年11月逃匿，所骗款项一直未归还。具体事实如下：
1、2014年9月，被告人伍湘以帮他人“资金过桥”的事由，向被害人黄某提出需要借款40万元，被害人黄某遂于2014年9月30日通过其账户将40万元转账至被告人伍湘的长沙银行汇丰支行账户。被告人伍湘于2014年9月30日向被害人黄某出具了40万元的借条。被告人伍湘收到此款后主要用于归还自己的欠款，此后被告人伍湘既未向被害人黄某归还本金，也未向被害人黄某支付利息。
2、2014年10月间，被告人伍湘以帮助他人“资金过桥”的事由，向被害人段某1提出需要借款80万元，为此于2014年10月14日向被害人段某1出具了80万元的借条，注明借款时间为2014年10月15日。被害人段某1遂于2014年10月15日通过其账户将80万元转账至被告人伍湘的长沙银行汇丰支行账户。被告人伍湘收到此款后主要用于归还自己的欠款，此后被告人伍湘既未向被害人段某1归还本金，也未向被害人段某1支付利息。
2014年11月，被告人伍湘因无力还款，遂以逃匿至湖南省溆浦县、手机关机等方式躲避被害人追索债务。2015年5月19日，公安机关抓获被告人伍湘。
案发后，被告人伍湘如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人伍湘以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人黄某、段某1的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人伍湘案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（五）项之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决：一、被告人伍湘犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人伍湘退赔各被害人财物。
原审被告人伍湘上诉称：其与黄某、段某1之间是民事借贷关系，其不构成诈骗罪。具体理由为：（1）其对黄某、段某1出具真实的身份情况，没虚构身份。（2）其主观上没有非法占有的故意，客观上虽没及时清偿债权人的款项，但没逃避债务。（3）其在资金周转不畅的情况下，委托家人协调还款事宜，没有故意隐瞒事态。（4）本案大部分借贷资金发生在开福区，其常住地为开福区，应由开福区人民检察院提起公诉，开福区人民法院审理。
其辩护人辩称：伍湘不构成诈骗罪。具体理由为：（1）被害人借钱给上诉人并不是基于受到欺骗。（2）被害人等人利用国家公权力介入民间借贷纠纷，申请排除非经法定程序获取的证人证言。（3）债务的形成不合法。（4）上诉人无非法占有的故意，且有足够的资产归还债务。
长沙市人民检察院检察人员书面意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑的主刑刑期和罚金刑适当，但不应当附加剥夺政治权利，建议直接改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、被害人黄某的陈述：（1）其以前在伍湘手上做过贷款业务，没其他交往。2014年9月20日左右，其在长沙市万家丽路三十九铺茶楼（雨花区万家丽路与朝晖路交界处）见到伍湘和他的妻子陶某打麻将。伍湘将其叫到一边，问手上是否有钱，说他这几天要帮一客户做资金过桥，需要70、80万元，时间大概半个月到一个月，按月息3分给报酬。其觉得伍湘为人和气，又是银行信贷员，以后贷款还需要他帮忙，遂答应。伍湘要其准备好钱，他随时会要。（2）2014年9月30日，伍湘打电话说需要40万元，并发来他的银行账号。其通过自己银行账户将40万元转至伍湘的长沙银行账户。当日下午，其找到伍湘，伍湘打了借条并说会在1个月之内归还本息。（3）2014年10月30日借款到期后，其打电话给伍湘，伍湘说这几天会还钱，超过的也会付报酬。2014年11月8日，其听说伍湘已跑路，电话联系不上。
2、伍湘于2014年9月30日出具的借条，内容为：“今借黄某人民币肆拾万元整，期限一个月”。
3、银行交易清单，证明：黄某于2014年9月30日向伍湘汇款40万元。
4、被害人段某1的陈述：（1）2014年3月，其通过打麻将认识伍湘和他的妻子陶某，只知二人是长沙银行员工，没深交。2014年10月，各方都认识的李某1说伍湘在银行上班，需要80万元帮别人做“资金过桥”，问其有无现金可借。其和伍湘虽没深交，但平时相处觉得他为人还可以，加上李某1介绍，伍湘又是长沙银行信贷员，其相信伍湘，并告诉李某1说同意借钱。（2）2014年10月14日，其与伍湘、李某1都在一起时，伍湘说他在帮别人做一笔资金过桥，需要80万元，时间大概半个月到1个月，按月息3分给报酬，不足1个月按1个月算。其同意，说次日转账给伍湘，并要他写借条。伍湘写了借条，时间写的2014年10月15日，并发来他的银行账号。10月15日，其通过自己工商银行账户将80万元转至伍湘的长沙银行账户。（3）2014年11月9日，李某1说伍湘跑路了。其电话联系不上伍湘。其见到陶某才知他们于2014年10月已离婚。其平时和伍湘打牌输赢也就2、3万元的样子，输赢上10万元的很少。
5、证人李某1的证言：（1）其认识银行工作人员伍湘有7、8年，也认识段某1。2014年10月上旬，伍湘说他需要80万元现金帮他的银行贷款客户做资金过桥，要其借钱给他。其因手上没那么多钱就说段某1有钱，帮他去问下。其跟段某1说伍湘要钱帮人做资金过桥，时间不会太久，段某1同意。（2）2014年10月14日，其开车，伍湘与段某1都在车上时，伍湘同段某1说他现在帮别人做一笔资金过桥需要80万元，时间大概半个月到1个月，按月息3分给报酬，不足1个月按1个月算。段某1同意，要伍湘写借条给她。伍湘说1个月之内会还给她。次日，段某1银行转账80万给伍湘。其没得好处。伍湘于2014年11月8日失去联系。
6、伍湘于2014年10月15日出具的借条，内容为：“今借段某1人民币捌拾万元整（800000），期限壹个月”。
7、银行交易凭证证明：段某1于2014年10月15日向伍湘汇款80万元。
8、伍湘的银行卡交易清单证明：2013年至2014年，伍湘与黄某、段某1及曾某1、翁芳淼、苏某、陶某、李国辉等人资金往来的情况。其中2014年9月30日，伍湘收到黄某40万元（此前余额为832元），同日转给曾某130万元。2014年10月15日，伍湘收到段某180万元，同日转给石凯40万元；10月16日转给苏某12万元、黄建平12万元、曾某110.8万元。还有多次在位于长沙市雨花区朝晖路的锦湘国际星城的“ATM”机上的取款记录。
9、证人曾某1的证言：（1）其与伍湘是初中同学，有大量经济往来。伍湘向其借了很多钱，陆续还了部分，尚欠200万元。此外，伍湘系其所开的千禧网吧的股东，有100万元投资，占18%左右。（2）2013年12月10日其之所以转账29万元给伍湘，是伍湘说有人汇了60万元给其，要其转账29万元给他，另31万元转账给李国辉。后才知是伍湘的同学李国栋将60万元转来的。2014年6月19日伍湘转给其72000元，是支付的利息。2014年9月30日伍湘转30万元，是还其与一个朋友各10万元，另10万元是伍湘想和其去江西做生意入股的钱，后生意没做成就作为还其的欠款。2014年10月16日伍湘转来10.8万元，是归还其的欠款。
10、证人苏某的证言：其与伍湘原都在长沙银行汇丰支行工作。伍湘陆续找其借钱。之后于2014年10月16日转给其12万，是归还欠款；另还转40万给石凯，该笔是伍湘要其找石凯借的钱，故其要伍湘直接转给石凯。伍湘说这些钱是别人还给他的钱，另50万元他会想办法还给其。2014年11月7日，伍湘找其借了2万元。之后他打电话说他欠的钱太多，准备跑路。其以为开玩笑，次日就听说他人不见。
11、离婚证与离婚协议书证明：伍湘于2014年10月20日与陶某离婚。约定儿子由陶某抚养，伍湘无需付抚养费用。陶某名下财产归陶某所有，在银行所有债务由陶某承担。
12、2013年万某D区的物业费收费本证明：伍湘与陶某案发前原居住在长沙市开福区万某D3-701房，陶某为此交纳物业费的事实。
13、伍湘与陶某的房产情况证明：钰龙天下佳园4栋701房所有人为陶某，2015年5月卖给许某；天鸿小区他城时代公寓B1121房所有人为陶某，2015年4月卖给陈丽；万某D3-701房屋所有人为陶某，2015年4月卖给李某2。
14、房屋买卖合同、收条、银行回单等书证证明：陶某卖房给许某、李某2的事实。
15、证人陶某（伍湘的前妻）的证言：伍湘投资100万元与曾某1搞网吧。2014年其才知他已在单位休病假。其与伍湘于2003年结婚，经济“AA”制。2006年其出首付款和按揭款购买万某D3栋701房，2008年搬入。二人于2014年10月离婚，该房归其所有。因伍湘的债主天天要钱，其于2015年11月将该房出卖。
16、证人许某的证言：其于2015年3月经中介以63.65万元购买陶某的钰龙某4栋21楼房屋的事实。其中50万元按陶某的要求转至户名邱兰英（即陶某之母）的长沙银行账户。其不认识她的丈夫，也没联系。
17、证人李某2的证言：其于2015年3月经中介以75万购买陶某的万某D3-701房的事实。其中55万按陶某要求转至她长沙银行账户。其不认识她的丈夫，也没联系。
18、伍湘于2013年12月27日出具的请假条、报告等书证证明：伍湘于2013年12月27日向长沙银行汇丰支行申请病休，并承诺“达到内退条件后，自愿办理内退手续”。
19、长沙银行于2015年1月20日出具的关于对汇丰支行原客户经理伍湘违规事件的处罚决定证明：伍湘因以信贷客户经理身份参与民间融资、非法参与高息借贷；借用自己及该行员工账户为民间融资人员过渡资金，并收取高息等问题，于2015年1月15日被解除劳动合同。
20、证人邓某（长沙银行汇丰支行员工）的证言：伍湘原系该支行员工，2013年12月27日开始病休未上班，他在休假前已没参与银行信贷业务，休假后他的信贷权限自动关闭，也没到支行来过。后因以原客户经理、信贷员身份参与民间融资、非法参与高息借贷等问题被长沙银行总部辞退，解除劳务合同。
21、证人伍颂椒（伍湘之父）的证言：伍湘自小和其一起住在长沙市城南中路39号鸿园小区，户籍在该小区。2002年伍湘结婚后搬出，2005年时伍湘住在开福区万某。
22、证人伍某2（伍湘哥哥）的证言：2014年11月9日，陶某说伍湘的债务爆发，债权人派人跟着她。之后就来了十几个人说伍湘欠他们700多万元。其与伍某1曾与他们协商还款，但没谈拢。之后他们发传单，找电视台等机构说伍某2和伍湘是大骗子。
23、伍湘的住宿登记清单证明：2014年11月18日、26日，伍湘先后在湖南省溆浦县住宿，2015年多次在长沙东佳旅馆住宿。
24、公安机关出具的报案、抓获经过材料证明：（1）2015年2月24日（接报时间为2015年4月20日），段某1、黄某向公安机关报警称伍湘诈骗，公安机关于2015年4月20日立案。（2）伍湘于2015年5月19日在长沙市开福区民主东街的东佳旅馆被抓获。
25、上诉人伍湘的身份材料证明：其身份情况及刑事责任年龄等。
26、上诉人伍湘的供述：（1）2014年9月底，其找黄某说需要40万元做资金过桥，时间最多一个月，按每月三分支付报酬，黄某同意。黄某于2014年9月30日转账40万元至其账户，其出具40万元的借条。（2）2014年10月，其通过朋友李某1找到段某1跟她讲借80万元做资金过桥，只需一月时间，按3分支付报酬，段某1同意。段某1于2014年10月15日转账80万元至其账户，其出具80万元的借条。（3）其未向黄某、段某1归还本息。其以资金过桥名义借钱，但没用于资金过桥和周转，而用于支付利息和还别人的钱，另用于打牌和家庭开销。其找黄某和段某1借的120万元，是还苏某和曾某1100万元，另20万元自己取现打牌。后发现自己欠别人几百万元，没能力补上，就想要家里人协商处理好，但没协商好，就选择暂时逃避，在外面躲段时间，直至被抓获。
针对上诉人伍湘及其辩护人所提辩解辩护意见，及检察机关的相关书面意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
一、关于上诉人伍湘及其辩护人所提对有关证据的效力及案件管辖有异议等上诉理由及辩护意见。
经查，(1)关于公安机关在立案前收集的证据材料。公安机关对该案的立案时间为2015年4月20日，被害人黄某、段某1此前即已到公安机关报案并制作了询问笔录。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条之规定，公安机关在初查过程中可以采取“询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”。故公安机关于2015年4月20日立案前调查收集相关证据材料符合法定程序，收取的证据材料不属于非法证据。(2)关于本案的管辖问题。诈骗犯罪中，犯罪行为发生地含诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地；犯罪结果发生地含被害人被骗时所在地，及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。根据在案证据，伍湘向黄某提出“借款”时的所在地、被害人资金到位后伍湘多次在ATM机上取款的所在地等相关地点，均在长沙市雨花区。雨花区人民法院对此有管辖权。另外，本案侦查机关收集的、经庭审质证后原审判决据以定案的证据，没有依法应当排除的非法证据。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
二、关于上诉人伍湘及其辩护人所提不构成诈骗罪等上诉理由和辩护意见。
（1）伍湘客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为。有被害人黄某、段某1的陈述，证人李某1的证言等证据，与伍湘在侦查阶段的供述相互印证，能证明伍湘向被害人等虚构自己可帮助他人“资金过桥”的事由，隐瞒自己的真实资金情况，骗取被害人信任，使得被害人主动交付钱款，后伍湘将资金用作其他用途。
（2）伍湘主观上对120万元具有非法占有之目的。第一，从资金去向上看。伍湘以资金过桥名义借钱，但没用于资金过桥和周转，而用于应付之前的债务及个人消费。第二，从伍湘当时的经济状况上看。2014年9月，伍湘在已身负巨额债务的情况下，明知向他人高息借款会导致无法归还的结果，仍拆东墙补西墙，放任债务扩大；且其使用借款的方式（用于归还之前的借款或打牌等生活消费开支）不足以产生相应的收益用于偿还。第三，从伍湘的事后行为上看。伍湘于2014年11月因无力还款逃至外地；伍湘于2014年10月离婚时将三套房产分给妻子，之后其前妻将三套房产均出卖；伍湘案发前后均无归还行为，已造成出借人实际损失。综合上述基础事实，可推定其主观上具有非法占有之目的。
故伍湘客观上有虚构事实和隐瞒真相的行为，主观上有非法占有的目的，并占有处置了被害人资金，应认定构成诈骗罪。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
三、关于检察机关所提原审判决不应当附加剥夺政治权利的意见。
经查，刑法第五十六条第一款规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”，据此，人民法院除了对该条所列举的犯罪人以外，对其他严重破坏社会秩序的犯罪人，也可以附加剥夺政治权利。原审法院根据本案事实、性质、情节，对上诉人伍湘判处附加剥夺政治权利二年并无不当。故对该检察意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人伍湘以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人黄某、段某1共计人民币120万元，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。上诉人伍湘到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 周仁兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。