广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3127号
上诉人（原审原告）：黄旭华，男，汉族，1967年2月27日出生，住湖南省东安县，
委托诉讼代理人：董爱国，男，汉族，1967年2月5日出生，住湖南省衡阳县，由湖南省东安县川岩乡豹虎岩村村民委员会推荐。
上诉人（原审被告）：佛山市博盛物业投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。
法定代表人：梁庆波，总经理。
委托代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。
托代理人：张志健，广东都汇律师事务所律师。
上诉人黄旭华、佛山市博盛物业投资有限公司（以下简称博盛公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初19209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市博盛物业投资有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元予原告黄旭华。二、被告佛山市博盛物业投资有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金10000元予原告黄旭华。三、驳回原告黄旭华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已缓交），由被告负担，被告应当于本判决生效后十日内向本院交纳。”
上诉人黄旭华不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：黄旭华于2012年10月1日入职博盛公司从事保安工作，工资2500元/月，双方没有签订劳动合同。博盛公司于每月20日以现金方式发放上月工资，黄旭华签收工资条。工作期间打卡考勤，每天3人轮班，每天工作8小时，每月无休息，法定假日照常上班，没有加班工资。2016年10月8日博盛公司将原本3人的保安工作调整为2人轮班，将黄旭华辞退。黄旭华工作期间的工资已正常发放，但从未收取加班费，因此，黄旭华上诉请求：1.判令博盛公司向黄旭华支付2012年10月1日至2016年10月8日期间休息晶加班工资88273元、法定节假日加班工资15172.08元。2.判令本案受理费由博盛公司负担。
上诉人博盛公司亦不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、博盛公司与黄旭华不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。（一）博盛公司只是临时雇用黄旭华，黄旭华并没有接受博盛公司规章制度的管理，双方关系不符合法定劳动关系的条件。博盛公司确认黄旭华在博盛公司兼职，但黄旭华并不接受博盛公司规章制度的管理，而且黄旭华大约每月也只在博盛公司兼职四五个晚上，双方关系不符合法定劳动关系的条件，只是临时雇用关系。（二）黄旭华与治安联防大队（以下简称联防队）建立了劳动关系，《社保缴纳明细》证明由联防队为黄旭华办理社保。一审法院认定黄旭华于2012年10月1日入职博盛公司缺乏依据，认定错误。二、一审判决判令博盛公司支付未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金属于适用法律错误。（一）黄旭华与博盛公司是非全日制用工关系。黄旭华是联防队的全日制工作人员，每月仅有四五晚在博盛公司兼职。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”黄旭华与博盛公司是非全日制用工关系。（二）博盛公司无需与黄旭华签订劳动合同亦无需支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”；第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，博盛公司与黄旭华依法可以订立口头协议，终止用工时可以不支付经济补偿。综上所述，博盛公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回黄旭华的全部诉讼请求。
对于博盛公司的上诉理由，黄旭华表示以其上诉理由为答辩意见。
对于黄旭华的上诉理由，博盛公司答辩称：博盛公司将提交联防队的证明及工资单，证明黄旭华与联防队建立劳动关系及在博盛公司仅是兼职的情况。
二审期间，黄旭华申请证人毛某出庭作证，拟证明黄旭华在博盛公司每天工作8小时，全年无休。博盛公司质证认为证人证言无法证实黄旭华的主张，反而可以证明黄旭华是联防队员，在博盛公司是兼职。另外，黄旭华还提交了其与博盛公司的2016年9月员工工资签收表复印件，拟证明其与博盛公司的劳动关系。博盛公司对该证据不予确认。
二审期间，博盛公司提交了佛山市南海区狮山治安联防大队出具的证明1份以及2015年4月至2016年3月期间的工资表，拟证明黄旭华于2012年1月至2016年11月在该队工作并签订了劳动合同、办理了社保。黄旭华质证对上述证据的真实性、合法性不予认可。
二审期间，根据博盛公司的申请，本院向佛山市南海区罗村治安联防大队调取了2016年4月至11月该队向黄旭华发放工资、代扣社保费的工资表；向佛山市南海区狮山治安联防大队调取了该队与黄旭华签订的2013年8月1日至2016年7月31日的劳动合同；将博盛公司提供的2015年9月至10月佛山市南海区狮山治安联防大队向黄旭华发放工资的工资表交佛山市南海区狮山治安联防大队辨认，该队予以确认并补盖了公章。黄旭华、博盛公司对本院调取的证据的真实性、合法性均无异议。
对于二审期间本院依法调取的证据以及黄旭华、博盛公司提交的证据的分析、认证，本院于下文一并论述。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明，黄旭华于2012年1月至2016年11月在狮山治安联防大队工作，期间有购买社保及签订劳动合同。
本院认为：本案系因追索未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿、加班费引发的劳动争议。就上诉人黄旭华、博盛公司二审期间的争议焦点，本院作以下评析。
一、关于劳动关系的问题
根据佛山市南海区罗村、狮山治安联防大队的证明、工资表、劳动合同，可以确认黄旭华与联防队于2012年1月至2016年11月期间存在劳动关系。而且，从佛山市南海区狮山治安联防大队与黄旭华签订的2013年8月1日至2016年7月31日的劳动合同反映，黄旭华在联防队每周工作6天且每天工作8小时。因此，本院对黄旭华称其联防队是兼职的陈述不予采信。
黄旭华称其同时也在博盛公司担任保安工作。博盛公司承认于2015年至2016年10月初期间曾因人手不足临时雇用黄旭华兼职保安工作，但黄旭华只是每月兼职四五晚，双方是非全日制用工关系而非劳动关系。首先，黄旭华、博盛公司均符合劳动关系主体特征。其次，黄旭华从事的保安工作是博盛公司的业务组成部分，黄旭华在博盛公司工作的时候当然要接受博盛公司的管理，博盛公司也向黄旭华支付了劳动报酬。因此，要确定黄旭华与博盛公司之间属于劳动关系还是非全日制用工关系，应当考虑是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至第七十二条规定的非全日制用工的特征和条件。即使是非全日制用工，关于工作时间和劳动报酬的证据也是由用人单位掌握管理，因此，应由博盛公司就黄旭华在博盛公司工作平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时；劳动报酬以小时计酬为主且结算支付周期最长不超过十五日进行举证。但是，博盛公司未就与黄旭华之间的用工关系符合非全日制用工条件提供任何证据，且对于黄旭华的工作时间一、二审陈述前后不一，应承担举证不能的不利后果。因此，本院对博盛公司关于与黄旭华是非全日制用工的主张不予采信。
我国劳动法律、法规并未禁止建立双重劳动关系，既然博盛公司不能举证证明与黄旭华是非全日制用工形式，且鉴于保安行业的特点，本院确认黄旭华分别与联防队、博盛公司均形成劳动关系。在此基础上，因博盛公司作为用人单位未就黄旭华的入职时间、离职时间、工资举证，因此一审法院采信黄旭华的陈述并无不当。
二、关于未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿的问题
如前所述，我国劳动法律、法规并未禁止建立双重劳动关系，而黄旭华分别与联防队、博盛公司均形成劳动关系，博盛公司未与黄旭华订立书面劳动合同，应向黄旭华支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审判决关于未签订劳动合同二倍工资差额的计算正确，本院予以维持。博盛公司已自认向黄旭华表示无需再去上班，故应向黄旭华支付解除劳动关系的经济补偿。一审判决确定解除劳动关系经济补偿数额的处理方式正确，本院予以维持。
三、关于加班费的问题
黄旭华的证人毛某自认于2015年7月6日至2016年12月25日在博盛公司工作，因此对于2015年7月6日的加班情况只有黄旭华个人陈述而无其他证据证明，博盛公司亦不予确认。
2015年7月6日后至2016年10月初，黄旭华虽有证人毛某作证证明其存在加班，但毛某自认其本人被博盛公司解雇，因此证人与博盛公司之间有利害关系，其证言不足采信。而且结合黄旭华的陈述、黄旭华与联防队签订的劳动合同所约定的劳动时间来看，黄旭华在联防队已需要每周工作6天、每天工作8小时，然后又在博盛公司每天工作8小时，在每天去两个单位工作共16小时的情况下还全年无休，即使保安工作有一定的特殊性，这样的劳动强度既不符合情理也不符合人体生理规律。
综上所述，黄旭华未能举证证明其存在加班事实且博盛公司未支付加班费，故本院对其该项主张不予支持。
综上所述，上诉人黄旭华、博盛公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人黄旭华负担5元，本院准予免交；上诉人佛山市博盛物业投资有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 奉 芳
审判员 周 芹
二〇一七年九月八日
书记员 郅 红