湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘10刑终27号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭长玉，男，1977年4月7日出生，汉族，湖南省桂阳县人，小学文化，无业，住湖南省桂阳县。因犯盗窃罪，于2014年6月3日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，于2014年8月24日刑满释放。因吸食毒品，于2017年1月8日被湖南省桂阳县公安局行政拘留十二日。因涉嫌盗窃罪，于2017年1月14日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2017年2月17日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
上诉人（原审被告人）汤院平，绰号“炸狗”，男，1985年10月2日出生，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，无业，住湖南省桂阳县。因犯盗窃罪，于2015年3月19日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元，于2015年6月14日刑满释放。因吸食毒品，于2017年1月10日被湖南省桂阳县公安局行政拘留二十日。因涉嫌盗窃罪，于2017年1月13日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2017年2月17日被逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人谭长玉、汤院平犯盗窃罪一案，湖南省桂阳县人民法院于二○一七年十月二十八日作出（2017）湘1021刑初299号刑事判决。原审被告人谭长玉、汤院平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员许某出庭执行职务。上诉人谭长玉、汤院平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：谭长玉以非法占有为目的，独自或伙同他人多次盗窃私人财物，作案二十五起，涉案金额达人民币61050元；汤院平以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃私人财物，作案十起，涉案金额达人民币23070元。具体犯罪事实如下：
1.2016年下半年的一天晚上，谭长玉在桂阳县城汇利超市后面A栋1单元门口的停车坪处，盗窃一辆红色男式两轮摩托车。后将该摩托车以人民币1100元的价格出售给曾某。
2.2016年10月2日凌晨，谭长玉在桂阳县车库前，盗窃被害人王某一辆白色双菱牌女式摩托车。后将该摩托车以人民币1600元的价格出售给汤院平，汤院平又将该摩托车以人民币1600元的价格出售给李小红。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币2980元。
3.2016年10月上旬一天凌晨，谭长玉在省道S214线桂阳县敬老院路段，盗窃一辆黑色豪爵牌女式两轮摩托车。后将该摩托车以人民币2000元的价格出售给李某7。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币4000元。
4.2016年10月上旬的一天凌晨2时许，谭长玉在桂阳县城明珠花园C栋楼前停车坪，盗窃一辆紫红色豪江牌女式摩托车。后将该摩托车以人民币600元的价格出售给李某5。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币1900元。
5.2016年10月份的一天凌晨2时许，谭长玉在桂阳县城龙府花园F1栋一楼车库前，盗窃一辆红色濠江牌男式两轮摩托车，后将该摩托车以人民币2000元的价格出售给谭某2。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币4770元。
6.2016年11月上中旬的一天晚上，谭长玉在桂阳县城荣信世家小区1栋B单元电梯口，盗窃被害人彭某1一辆白色鬼火款女式两轮摩托车。
7.2016年11月19日凌晨，谭长玉在桂阳县城诚功宾馆楼道处，盗窃被害人李某1一辆红色五羊本田男式两轮摩托车。后将该摩托车以人民币2600元的价格出售给谢某2。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币3760元。
8.2016年12月上旬的一天晚上21时许，谭长玉在桂阳县城国土局家属区D栋楼下空坪处，盗窃被害人颜某的一辆黄白色相间峰光牌女式两轮摩托车。后将摩托车以人民币1500元的价格出售给曾虎。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币1800元。
9.2016年12月20日晚上，谭长玉在桂阳县处，盗窃彭某2一辆红色女式两轮摩托车。后将该摩托车以人民币600元的价格出售给曾虎。经认定，该摩托车价值人民币2080元。
10.2016年12月下旬的一天凌晨3时许，谭长玉在桂阳县城诚功宾馆处，盗窃被害人李某2同的一辆桔色雅迪牌女式摩托车。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币1700元。
11.2016年12月底的一天上午，谭长玉在桂阳县城龙潭医院后面居民小区的龙潭中路1号5栋1-4车库对面的空坪处，盗窃一辆红色启达牌女式两轮摩托车。后将摩托车以人民币1500元的价格出售给罗经胜。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币1800元。
12.2016年12月底的一天，谭长玉在桂阳县城明珠花园A栋2单元楼道处，盗窃了一台红色铃木牌男式摩托车。后将该摩托车以人民币1000元的价格出售给李细红。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币4800元。
13.2016年12月31日凌晨，谭长玉在桂阳县城党校家属区2栋1单元楼道处，盗窃被害人龚某1的一辆红色天本牌女式两轮摩托车。后将该摩托车以人民币2200元的价格出售给汤波。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币2840元。
14.2016年12月31日晚上，谭长玉从桂阳县城坤领秀峰小区4栋2单元楼道口，盗窃陈某一辆银色五羊牌女式两轮摩托车，后将该摩托车以人民币800元的价格出售给罗经胜。经认定，该摩托车价值人民币2450元。
15.2017年1月2日凌晨2时许，谭长玉在桂阳县城锦绣华府小区2栋2单元楼道处，盗窃被害人何某的一辆蓝色鬼火款女式两轮摩托车。后将摩托车以人民币1600元的价格出售给谢某2。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币2000元。
16.2016年10月初的一天晚上，谭长玉、汤院平在桂阳县城龙潭医院后面的居民小区，盗窃了一辆迷彩色女式摩托车。后经张某1介绍将摩托车以人民币900元的价格出售给“老高”。
17.2016年10月的一天凌晨，谭长玉、汤院平在桂阳县城汇金某前，盗窃一辆白色陆康光洋牌女式两轮摩托车，后将该摩托车以人民币500元的价格出售给李某7。现该摩托车已追回。经认定，该摩托车价值人民币2180元。
18.2016年10月17日晚上，谭长玉、汤院平在桂阳县，盗窃被害人雷某1一辆白色嘉陵牌女式两轮摩托车。后经张某1介绍将该摩托车以人民币1600元的价格出售给“老高”。经认定，该摩托车价值人民币3040元。
19.2016年10月19日凌晨2时许，谭长玉、谭某4在桂阳县城明珠花园A栋2单元楼道口，盗窃被害人雷某2的一辆红色建设金鹰牌女式两轮摩托车。后经张某1介绍将该摩托车以人民币1300元的价格出售给“老高”。经认定，该摩托车价值人民币2900元。
20.2016年10月24日凌晨，谭长玉、汤院平在桂阳县城天颜国际小区C栋电梯房楼梯间，盗窃了被害人赵某一辆黑色雅迪牌女式摩托车。后将摩托车以人民币1500元的价格出售给罗被林。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币3100元。
21.2016年10月底的一天晚上，谭长玉、汤院平在桂阳县城坤领秀峰小区5栋2单元楼道口，将被害人谭某1的一辆红色男式两轮摩托车盗走。后将该摩托以人民币900元的价格出售给“小侯”。
22.2016年10月底的一天晚上，谭长玉、汤院平在桂阳县城龙府花园B2栋楼梯旁，将被害人杨某的一辆紫红色女式两轮摩托车盗走，后将该摩托车以人民币800元的价格出售给罗赞平。
23.2016年12月25日凌晨，谭长玉、汤院平在桂阳县，盗窃被害人邓某1的一辆黑色女式两轮摩托车，后将该摩托车以人民币1800元的价格出售给欧某。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币2550元。
24.2017年1月3日凌晨3时许，谭长玉、汤院平在桂阳县城翠微家园小区2号楼前，将被害人谢某1的一辆红色豪爵牌女式摩托车盗走，后将该摩托车以人民币1800元的价格出售给胡金。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币2450元。
25.2017年1月3日凌晨5时许，谭长玉、汤院平在桂阳县城妇幼保健院门诊楼前，将被害人周某1的一辆紫红色豪爵牌男式摩托车盗走。后该摩托车以人民币1500元的价格出售给罗被林。现该摩托车已发还给被害人。经认定，该摩托车价值人民币4250元。
上述事实，谭长玉、汤院平在开庭审理过程中均无异议，并有扣押物品、文件清单、发还清单，受案登记表、立案决定书，户籍资料，抓获经过、到案经过，刑事判决、释放证明，行政处罚决定书，情况说明，购买摩托车发票相关资料，价格认定结论书，现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录、指认笔录，视听资料，被害人周某1、谢某1、赵某、雷某1、杨某、雷某2、王某、龚某1、谭某1、陈某、彭某2、李某1、李某2同、何某、邓某1、颜某、彭某1的陈述，证人周某2、郭某、李某3、张某1、张某2、谭某2、李某4、李某5、李某6、龚某2、谭某3、罗某1、谢某2、谢某3、罗某2、欧某、邓某2、邓某3、李某7、罗某3、曾某、刘某的证言，被告人谭长玉、汤院平在侦查机关的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为：谭长玉以非法占有为目的，多次独自或伙同他人盗窃他人摩托车，作案二十五起，涉案金额达61050元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控谭长玉犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。汤院平以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人摩托车，作案十起，涉案金额达23070元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控汤院平犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。谭长玉、汤院平在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。谭长玉、汤院平均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内均犯应判处有期徒刑以上故意之罪，均系累犯，均应当从重处罚。谭长玉、汤院平均到案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。综上，原审法院依法判决如下：一、被告人谭长玉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。二、被告人汤院平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金二万元。三、责令被告人谭长玉退赔被害人彭某2财物损失2080元、陈某财物损失2450元；责令被告人谭长玉、汤院平共同退赔被害人雷某1财物损失3040元、雷某2财物损失2900元。四、对被告人谭长玉、汤院平共同犯罪违法所得12600元、被告人谭长玉个人犯罪违法所得19100元均予以追缴，上缴国库。
上诉人谭长玉上诉称：一审认定的盗窃金额与起诉金额不符；一审认定的第三笔盗窃事实不成立，该摩托车是谭长玉在路边所捡。谭长玉具有自首情节，一审量刑过重，罚金过高。请求对谭长玉从轻处罚。
上诉人汤院平上诉称：一审认定的盗窃金额与起诉金额不符；汤院平是从犯，并有立功情节，一审量刑过重。请求对汤院平从轻处罚。
湖南省郴州市人民检察院提出：汤院平的立功事实由法院依法认定。
经审理查明，湖南省桂阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人谭长玉、汤院平二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
另查明：汤院平在公安机关侦查阶段揭发刘细细盗窃的犯罪行为，经查证属实，刘细细因犯盗窃罪被依法判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。以上事实有桂阳县公安局舂陵江派出所出具的《关于抓获犯罪嫌疑人谢某2、刘细细的线索来源说明》、湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初287号刑事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10刑终362号刑事判决书予以证实。
本院认为，上诉人谭长玉以非法占有为目的，多次独自或伙同他人盗窃他人摩托车，作案二十五起，涉案金额达61050元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。汤院平以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人摩托车，作案十起，涉案金额达23070元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。谭长玉、汤院平在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。谭长玉、汤院平均系累犯，均应从重处罚。谭长玉、汤院平均到案后如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚。
关于上诉人谭长玉上诉认为“一审判决认定的盗窃金额与起诉金额不符；第三笔盗窃事实不成立，该摩托车是谭长玉在路边所捡；谭长玉具有自首情节，一审量刑过重，罚金过高。请求从轻处罚”的意见。经查，一审法院认定的谭长玉的二十五起盗窃事实、金额与检察机关指控的盗窃事实、金额完全一致，一审法院认定的谭长玉的涉案金额是二十五起盗窃金额的加总，数额准确。谭长玉认为第三笔盗窃的摩托车是其在路边所捡，该辆摩托车价值4000元，称为其所捡与常理不符。谭长玉称其有自首情节，但无证据证实。谭长玉在本案中是主犯，又是累犯，一审判决亦考虑了谭长玉到案后如实供述犯罪事实的情节，一审对其量刑适当。故谭长玉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汤院平上诉认为“一审判决认定的盗窃金额与起诉金额不符；汤院平是从犯，并有立功情节，一审量刑过重。请求从轻处罚”的意见。经查，一审法院认定的汤院平的十起盗窃事实、金额与检察机关指控的盗窃事实、金额完全一致，一审法院计算的汤院平的涉案金额是十起盗窃金额的加总，数额准确。汤院平与谭长玉共同做案时，相互协作、参与销赃，在本案中是主犯。汤院平在侦查阶段揭发他人犯罪行为并查证属实，构成立功，依据相关法律规定，可以从轻或者减轻处罚。鉴于汤院平系累犯，本院在一审量刑的基础上对其减轻处罚。故汤院平的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。
综上，对被告人谭长玉、汤院平均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款、第六十八条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初299号刑事判决第一项即“被告人谭长玉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月14日起至2021年1月13日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）”、第三项即“责令被告人谭长玉退赔被害人彭某2财物损失2080元、陈某财物损失2450元；责令被告人谭长玉、汤院平共同退赔被害人雷某1财物损失3040元、雷某2财物损失2900元。（限本判决生效后十日内退赔。）”、第四项即“对被告人谭长玉、汤院平共同犯罪违法所得12600元、被告人谭长玉个人犯罪违法所得19100元均予以追缴，上缴国库。（限本判决生效后十日内缴纳。）”
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初299号刑事判决第二项；
三、上诉人汤院平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2019年5月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞 彭
审 判 员 袁 勇
审 判 员 雷 闻 雷
二〇一八年三月二十日
法官助理 唐俊宇唐俊宇书记员蔡嫄
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。