绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第110号
抗诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
原审被告人李某某，女，生于1961年9月15日，身份证号码：5107241961********，四川省安县人，汉族，大专文化，绵阳市产品质量监督检验所（以下简称质检所）工作人员兼出纳，住绵阳市三汇绿岛*栋*单元*楼*号。因涉嫌挪用公款罪，经绵阳市游仙区人民检察院决定，于2014年6月21日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月27日被绵阳市游仙区人民检察院决定取保候审。
辩护人蒋岷江，安县法律援助中心律师。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控被告人李某某犯挪用公款罪，于2015年2月15日作出（2014）游刑初字第174号刑事判决。宣判后，绵阳市游仙区人民检察院向本院提起抗诉。绵阳市人民检察院支持抗诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案，绵阳市人民检察院指派检察员刘婧出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人蒋岷江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：2008年至2013年，被告人李某某在任职质检所工作人员兼出纳期间，利用职务之便，先后挪用存放在其个人银行账户内的公款242.7万元，在中国工商银行购买了“灵通快线”理财产品，盈利款735.19元存放在该银行账户上。案发后，李某某已退出了全部非法所得。
上述事实，被告人李某某及其辩护人在庭审中无异议，且有经质证的以下证据证实：
（一）书证：1.指定管辖决定书、立案决定书、拘留决定书、拘留通知书、取保候审材料；
2.扣押决定书、扣押清单、缴款单，证实李某某所在单位代为上交的涉案款物已被侦查机关扣押；
3.查询存款提取相关凭证，证实李某某所持有的尾号为1224、4440、0701银行卡的交易明细及购买理财产品的情况；
4.记账凭证、附件说明，证实李某某将款项存入质检所账户的情况；
5.质检所“小金库”收支情况说明，证实该所私下设立“小金库”，并将该资金存入李某某的个人银行卡上，支出金额为320807元。截止2013年4月12日结存金额为105864元，现已由监察单位没收并上缴国库。
6.质检所账户情况说明，证实该所仅有一个通过审批的基本账户，账户尾号为0306，工资发放都是经过基本账户直接发放到个人工资卡上，李某某的工资卡账号为：工商银行尾号8960。
7.李某某记账所用的笔记簿，证实质检所“小金库”资金往来情况。
8.质检所工资变动审批表，证实李某某工资变动情况。
9.组织机构代码证、法人证书，证实质检所系事业法人。
10.质检局关于李某某退休的批复，证实李某某现已退休。
11.李某某工作情况的说明，证实李某某自2002年至质检所工作。因工作情况特殊，为保障资金安全，部分业务款只有暂存于李某某处。
12.质检局财务管理制度，证实质监局要求禁设“小金库”、“钱账分管”、对于暂存款要制定相应审批制度并要求及时结算清理等。
13.机关经费管理制度、固定资产管理办法、内部控制制度，证实质检局要求各部门收取的现金应在当日及时上交局计财科，不得自行挪用、坐支。出纳需要把每天收入的现金当日全部存入银行。
（二）证人证言：1.证人应某某（质检所所长）的证言，证实自己不知道李某某将其个人账户里的公款买理财产品的事。
2.证人王某（质检所副所长）的证言，证实自己不知道李某某个人账户上有公款，更不知道她用公款买理财产品的事。
3.证人张某某（食药局副局长）的证言，证实自己在任市质监局副局长期间，该所领导没有向自己汇报过公款私存的事情。
4.证人张某（质监局副局长）的证言，证实自己在分管该所时没有人汇报过公款私存的情况。
5.证人彭某（质检所窗口工作人员）的证言，证实李某某在收取各县业务工作站的业务收入时会给一个账户，账户是南河坝四维酒店对面的工商银行。
6.证人刁某某（质检所办公室副主任）的证言，证实李某某是个总出纳，自己曾多次接受李某某的委托帮她存款进个人户头，李某某说银行快关门了，存基本账户存不进去，叫我存到她个人卡上。
7.证人杜某（质检所江油站抽样员）的证言，证实李某某让自己把公款存入她的个人账户中。
8.证人冯某某（系工商银行客服经理）的证言，证实“灵通快线”是个投资理财产品以及该产品的运作情况。
9.证人笪某某（原质检所所长）的证言，证实自己为了工作便利，同意李某某公款私存，自己不知道李某某将个人账户上的公款买理财产品的事。
10.证人谢某某（质检所三台站工作人员）的证言，证实李某某让自己把公款存入她的个人账户中。
11.证人杨某某、庞某、徐某、林某（质检所工作人员）的证言，证实自己听到李某某说她买了“灵通快线”理财产品。
12.李某某提交的工商银行所写的情况说明经庭审质证，公诉人对242.7万元产生的收益700余元没有异议。
（三）被告人李某某供述及辩解：我单位的职工绩效奖金、“小金库”还有我单位下属的市所、各工作站应交的业务收入都在我的个人户头上。业务收入这块本应由我存入对公账户，但是对公账户是开在五牛宾馆的，离我们的办公地较远，现金放在我那里不安全，我个人的账户也是在那里开的户，但是个人账户可以在任何工商银行网点办理存取业务，这件事所长笪海玲知道，她说暂时放一下可以，但是要及时存到对公账户上。还有超过任务指标的业务收入也存在我个人账户上，到时再算作下一年的任务存到对公账户上，一年大概有60、70万。还有年底结算给各科室和工作站的资金，一年有100、200万也暂存在我个人账户上，所有班子成员都知道。2008年底，我看我个人账户上金额比较大，于是到银行去咨询怎么保证资金安全、方便存取又比银行活期利息高的理财产品，他们向我推荐了“灵通快线”，这样存在我私人账户上的公款需要随时交回对公账户取钱方便，能够产生比活期高的利息，我个人能多点小收益。买这个“灵通快线”和“固定期限”的理财产品没给所领导笪海玲说过，担心她不同意，这个做法是违反财经纪律的。笪海玲说要用存放公款产生的活期利息来补充“小金库”费用，但一直都没处理过。我用公款买理财产品的事给其他单位和个人说过，给省纪委和省质监局监察室调查我时说过。我买两种理财产品的事没给领导说，获得的利益也是我个人的，不可能存进“小金库”。
原判认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，构成挪用公款罪，公诉机关指控的犯罪事实成立。李某某的辩护人关于李某某用公款购买“灵通快线”理财产品是为了保护资金安全的意见，因李某某本人的供述及悔过书中均记载其目的为“贪图小利”，故该辩护意见不予以采纳。被告人李某某在犯罪后主动到检察机关投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚。被告人李某某犯罪后将挪用公款及所得利润全部退回，未造成经济损失，情节轻微，可酌情从轻处罚。为维护社会秩序，打击刑事犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条的规定，判决如下：
被告人李某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
绵阳市游仙区人民检察院抗诉书认为原判量刑畸轻。理由是：
1.原审被告人李某某挪用公款数额巨大，依法应适用挪用公款罪中情节严重的规定，其量刑起点为5年以上有期徒刑。
2.原审被告人李某某虽然在侦查期间，主动投案并如实供述犯罪事实，但在审查起诉环节和以后的法庭审理环节，均数次翻供，对自己的犯罪事实予以否认。虽然在宣判前，其又认罪，一审认定了自首情节，但其翻供行为足以说明其本质上不具备真诚的认罪、悔罪态度，就李某某而言，虽然认定其自首情节，但其不属于犯罪较轻，不应对其免于刑事处罚。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。同时二审庭审中，原审被告人李某某的辩护人提出本案应属无罪：其理由
是：挪用公款罪要求被告人为“个人利益”，公款私存是经过质检所领导层决定、同意的，李某某购买理财产品选择的是收益最低（几乎和活期存款利率相同的）的“灵通快线”，盈利款735.19元，与活期利息500多元相差100多元，其目的并不是盈利，是为了限制取现，“灵通快线”也是一种存款，单位资金从未离开过李某某的这个私人账户，李某某并未动用，不存在挪用。请求二审法院宣告李某某无罪。
本院认为：原审被告人李某某身为国家工作人员，受领导安排、违反财经纪律公款私存，并将此款购买理财产品的行为已经构成挪用公款罪，原审被告人李某某的辩护人提出李某某无罪的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳；但原审被告人李某某的行为并未给国家造成经济损失，鉴于其有自首情节及犯罪主观恶性不大，根据本案证据和事实，原审法院以原审被告人李某某属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的处理意见符合刑法的规定，绵阳市游仙区人民检察院的抗诉应予驳回，原判予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 印智强
审判员 杨春芳
审判员 代 艳
二〇一五年五月六日
书记员 甘 霖