广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终397号
抗诉机关桂林市临桂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志成，男，1987年6月8日出生，广西壮族自治区灌阳县人，汉族，初中文化，农民，住灌阳县。2006年9月因犯抢夺罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑四年，2009年8月22日刑满释放。2016年4月24日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被杭州市公安机关羁押，同月29被临桂县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
辩护人吕宏科，广西九宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某，女，1994年10月17日出生，广西龙胜各族自治县人，侗族，初中文化，农民，住龙胜县。2016年5月15日，因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
桂林市临桂区人民法院审理桂林市临桂区人民检察院指控原审被告人何志成、陆某犯绑架罪一案，于2017年6月5日作出（2017）桂0312刑初22号刑事判决。宣判后，桂林市临桂区人民检察院于2017年6月15日以桂市临检诉刑抗（2017）3号刑事抗诉书提起抗诉。桂林市人民检察院于2017年8月29日以桂市检支刑抗（2017）16号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。原审被告人何志成、陆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派检察员叶明、夏振国出庭支持抗诉，上诉人何志成及其辩护人吕宏科、上诉人陆某到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，被告人何志成与被告人陆某在谈朋友期间，发现陆某和前男友即被害人杨某1有联系，遂想教训杨某1。2015年6月12日19时许，陆某按何志成要求将杨某1骗至桂林市临桂区大圆盘，21时许，何志成驾车搭乘陆某及另两名男子（其中一人外号“老二”，均另案处理）共四人来到临桂区大圆盘处，陆某下车后搭乘杨某1的助力车声称要到他家中拿衣服，同时通过短信与何志成保持联系，何志成告知到比较黑的地方再动手。当杨某1开车到临桂三中附近时，何志成驾车将其拦停，与另两名男子一同将杨某1强行架进其租来的小车内，后带至桂林市七星区六合路的锦豪商务酒店8509房间内进行控制。
在8509房间里，被告人何志成让被害人杨某1跪在地上，用拖鞋打杨某1的头和脸部，让他讲清与陆某之间的关系，后又对杨某1拳打脚踢，还以寻找陆某花钱为由，向杨某1索要5000元杨某1兵被迫答应并打电话筹款。次日早上杨某1兵筹钱未果再遭到何志成及其同伙的殴打，后何志成杨某1兵向其父亲要钱杨某1兵惧怕遂打电话给其父杨某2勤说他欠了别人钱，现别人要求还钱，何志成抢过电话威杨某2勤说“你给5000元钱给我，不给就把你仔的手都砍断去”，何志成后用杨某1手机将其农业银行62×××14账户以短信方式发给杨某2。杨某2接电话后存入5000元至上述银行账户。15时许，何志成与杨某1一起到银行查询5000元到账后，即将杨某1放走。当天，何志成将钱取出并分赃，陆某与另两名男子各分得1000元，余款由何志成支配。
2016年4月24日21时许，被告人何志成在浙江省杭州市萧山国际机场被公安机关抓获羁押；2016年5月15日，被告人陆某主动到临桂县公安局投案。
一审期间，被告人何志成家属代其退出赃款5000元。
原判认定上述事实，有经质证、认证的下列证据证实:
1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案发情况。
2.抓获经过证实何志成及陆某的归案情况。
3.户籍证明证实何志成、陆某的年龄等身份情况。
4.银行汇款单及流水清单等资料，证实何志成农业银行62×××14账户于2015年6月13日入账5000元。
5.被害人杨某1的陈述，证实其系陆某前男友，2015年6月12日19时许，陆某打电话说要去其家中拿她的衣物，并约好在临桂大圆盘见面，不久陆某就和她男朋友何志成、还有两个不认识的男子开车来了，其开助力车搭陆某往其家方向走，到临桂三中时何志成和那两个男子强行将其拉上他们的车，后带到桂林市六合路一家酒店的房间，何志成和另外二个男子多次用拖鞋和矿泉水瓶打其，期间，何志成以其引起他与陆某吵架并花费钱财为由，问其要5000元，其被迫答应但多方筹钱未果。第二天，何志成就让其打电话向其父亲要钱，其拨通父亲杨某2电话说其欠了别人的钱，现在要还钱，何志成将电话抢去跟其父亲讲“你儿子欠了我的钱，你帮他还钱”，并要求其父亲将钱打进何志成的银行卡，还说不打钱就砍其手指，其父亲按要求打了款，15时许，其与何志成他们退房后到银行查询钱已到账，何志成在香江饭店放其下车并给了其200元打车。
6.被害人杨某2的陈述，证实其于2015年6月13日13时许接到儿子杨某1的电话讲“我欠了人家钱”，另外一男子接着电话就讲“你给5000元钱给我，不给我把你仔的手都砍断去”，后来其按那个男子的要求将5000元钱汇入指定的银行账户，汇钱后其打电话告诉了杨某1，杨某1说钱已收到他也已被放走了。
7.证人陆某的证言，证实其女儿陆某交往过两个男朋友，一个叫何志成，一个是临桂的小伙子，名字不详。
8.现场勘查笔录及图照，证实本案现场的相关情况。
9.辨认笔录及照片，证实陆某、何志成辨认出本案被害人杨某1，及何志成辨认作案现场的相关情况。
10.被告人何志成供述，其和陆某系男女朋友关系，期间发现陆某和她前男友杨某1还有来往，就非常生气想教训他一顿。2015年6月上旬的一天晚上，其叫陆某约杨某1在临桂大圆盘见面，当时其在桂林市六合路锦豪商务酒店开了房，其开车搭起陆某、朋友“老二”及“老二”叫的另外一名男子，于当晚8点多钟到达临桂大圆盘，陆某下车后就与杨某1联系坐他的助力车走了，其后开车将杨某1逼停，和同去的二名男子强行将杨某1拉上车并带至锦豪商务酒店房间，其叫杨某1跪在地上并打了他几巴掌，叫他以后不要再找陆某，责怪杨某1引起其与陆某吵架，为此花了不少时间和钱，其跟朋友商量决定敲杨某15000元，杨某1答应筹钱。第二天12时许，其见杨某1仍未拿钱来，就与“老二”又打杨某1，杨某1害怕就先后打电话给亲戚朋友借钱未果，其就叫杨某1打电话给他父亲,杨某1打通他父亲电话讲他以前在桂林耍欠了别人5000元钱，现在别人问他要了，这时其就抢过手机和杨某1父亲通话，讲他儿子在外面耍欠了其5000元，现在要杨某1还钱，不拿钱就打断他的手脚，其还发了一个农行账户给杨某1父亲。之后退房带杨某1出来，不久他父亲讲钱已打了，其查询钱到账后就将杨某1放了并给了他打车的钱。当天，其将钱取出分给陆某及另两名男子各1000元，余款其用掉了。
11.被告人陆某供述，其与何志成系男女朋友关系，期间经常吵架，其前男友杨某1与其有联系，何志成知悉后很生气，说要教训杨某1。2015年6月的一天傍晚，其按何志成要求以要到杨某1家中拿衣服为由，约他在临桂大圆盘见面。之后，何志成开车搭着其、还有他的两个朋友到了临桂大圆盘，其下车后坐了杨某1的助力车走，何志成开车在后面跟着，后来将杨某1的车拦下，何志成和他的两个朋友强行将杨某1抬上他们的小车，后将杨某1带到桂林市的一家酒店，在房间里，何志成和他的两个朋友就打杨某1，要杨某1赔偿去找他的活动费用，杨某1被逼答应给钱。杨某1多方筹不到钱后，何志成他们就又打他，还叫他打电话给他父亲，杨某1被迫打电话给他父亲讲他欠了别人的钱，何志成在电话里面威胁他父亲讲不打钱过来，就打断杨某1的手脚。杨某1父亲后来按要求打了款，何志成查询钱到账后就放了杨某1并给了他车费钱。之后何志成给其和另外两名男子各1000元。
原判认为，被告人何志成、陆某以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为己构成抢劫罪。公诉机关指控被告人犯绑架罪与查明的事实不符，不予采纳。何志成提出犯意，积极主动实施犯罪行为，系主犯。陆某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其案发后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。何志成有犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后如实供述罪行，案发后退赔被害人经济损失，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人何志成犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；二、被告人陆某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元；三、被告人何志成退出的赃款人民币五千元返还给被害人杨某1。
抗诉机关认为何志成、陆某伙同他人对被害人杨某1索取财物无果的情况下，即以杨某1为人质，勒索杨某1父亲杨某25000元，其行为均构成绑架罪，原判定罪有误，量刑畸轻。桂林市人民检察院支持抗诉，并认为何志成犯绑架罪，性质恶劣，主观恶性较深，应处十年以上有期徒刑。
何志成上诉称其因感情纠纷，只想教训勒索被害人杨某1，没有抢劫的主观故意，暴力程度也较轻，不符合抢劫罪的构成要件，请求以敲诈勒索罪对其定罪并宣告缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
陆某以原判量刑过重为由提出上诉，请求对其再从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判一致，原判证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何志成、陆某伙同他人以勒索财物为目的，绑架他人，其行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款之规定，均构成绑架罪。在共同犯罪中，何志成起主要作用，系主犯；陆某起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法予以减轻处罚。何志成有犯罪前科，但归案后能如实供述，其家属代为退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。对二上诉人行为是构成抢劫罪，还是绑架罪，或是敲诈勒索罪的问题，因依照法律规定，以图财为目的的绑架罪是指利用被绑架人亲属或他人对被绑架人安危的忧虑，绑架他人向被绑架人的亲属或他人勒索财物；如行为人暴力挟持他人直接向被挟持人劫取财物，则构成抢劫罪；而敲诈勒索罪是指使用威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为。本案中，何志成、陆某伙同他人在拘禁被害人杨某1过程中，临时起意图财，以要求杨某1赔偿损失为由，使用暴力迫使其交出财物，在杨某1筹钱未果的情况下，强迫杨某1向其父亲杨某2要钱，杨某1在打电话向其父亲筹钱通话过程中，何志成抢过电话威胁杨某2如不给钱就砍杨某1手脚，该行为已明示其已控制杨某1并威胁杨某2交出财物，对杨某2心理已造成忧虑和恐慌，被迫交付钱款，该行为符合绑架罪的构成要件，而与抢劫罪及敲诈勒索罪均不符。综上，抗诉机关认为何志成、陆某应构成绑架罪的抗诉意见理由成立，本院予以支持，但本案系事出有因，临时起意，且在绑架过程中未对被害人杨某1造成较大的损害，属情节较轻，应处五年以上十年以下有期徒刑，桂林市人民检察院认为应处十年以上有期徒刑的量刑意见与事实不符，理由不能成立，本院不予支持。何志成及其辩护人认为应以敲诈勒索罪对其定罪量刑的辩护意见理由亦不能成立，本院不予采纳。对上诉人陆某认为原判量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉意见，因原判定罪有误，本院根据其犯罪事实及自首、从犯等量刑情节对其量刑予以调整。原判事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312刑初22号刑事判决；
二、上诉人何志成犯绑架罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月24日起至2021年4月23日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、上诉人陆某犯绑架罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月15日起至2018年5月14日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人何志成退出的赃款人民币五千元退赔给被害人杨某2。
本判决为终审判决。
审判长 邓陆平
审判员 廖一平
审判员 殷林静
二〇一七年十一月七日
书记员 李 兴