辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2094号
上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人：朱建平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张方中（系该公司职工），男，汉族，住址：浙江省东阳市南市街道廿里牌村岑山头村二组。
被上诉人（原审原告）：沈阳德昊混凝土有限公司，住所地：沈阳市沈北新区财落街道办事处三家子社区。
法定代表人：何恩俊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宏彪，系辽宁正时律师事务所律师。
原审被告：浙江花园建设集团有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市皇姑区黄河南大街。
负责人：许笑，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：张方中（系该公司职工），男，汉族，住址：浙江省东阳市南市街道廿里牌村岑山头村二组。
上诉人浙江花园建设集团有限公司因与被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司、原审被告浙江花园建设集团有限公司辽宁分公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初字第5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人浙江花园建设集团有限公司上诉请求：对一审认定人货款1,339,480元及违约金数额予以改判；一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对2014年的3份混凝土结算单的真实性、合法性和关联性予以确认是错误的。因为2013年已经完成了所有混凝土工程量，2014年以后工程本身不需要混凝土，并且施工行业流动性很大，对春节前已经完成主体结构的项目，考虑到成本因素，习惯在春节期间对员工做离职安排，故吕旺男和徐善生在2014年春节后都已离开分公司和项目部。另外，双方在2013年12月3日已对该项目商砼供应进行汇总结算，并经双方签字确认，因此，一审法院认定事实错误，请求二审法院对一审判决第一项中所谓3份结算单的金额1,339,480元予以扣减。二、关于合同违约金条款问题，该合同第6页的违约金条款已被划掉，是双方当事人的合意，而非上诉人单方变更和单方将违约金条款划掉。合同成立时，双方都加盖了骑缝章。只要双方都提供加盖了双方单位的骑缝章的合同，就能说明该违约金条款已被划掉。被上诉人向一审法院提供的合同第6页没有骑缝章，系被上诉人偷换。
被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司辩称：被上诉人确实向上诉人供应了商用混凝土，在上诉人否认的3张2014年混凝土结算单上，有上诉人的材料员签字确认，该材料员也是2014年以前代表上诉人在混凝土结算单上签字确认的人，因此上诉人已经确认供货事实，在工程完工后又拒不支付货款，请法院依法维护被上诉人的利益。我们还有这3张结算单所对应的供货小票，在供货小票上能体现出上诉人所需要的混凝土的数量、型号及所浇筑的施工部位。
原审被告浙江花园建设集团有限公司辽宁分公司述称：同意上诉人的上诉意见。
原告沈阳德昊混凝土有限公司向一审法院起诉，请求：1、判令被告立即付清货款3,802,270元；2、判令被告支付违约金1,140,000元；3、诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：被告承建沈阳沈北新区“雅居乐”工程需用混凝土，与原告签订混凝土买卖合同。原告自2011年3月24日至2014年11月4日期间，供货总计50,391,5立方米，总货款18,582,270元，被告已付14,780,000元，欠款3,802,270元。
一审法院认定：原告于2011年3月24日开始供给被告浙江花园开办的分支机构辽宁分公司混凝土，于2011年6月10日签订混凝土买卖合同，约定：原告供给被告辽宁分公司承建的“雅居乐”工程所需混凝土，价格按照混凝土强度C10-C60每立方米在311元至598元区间确定；计算和验收方式为被告辽宁分公司委派专人负责现场验收，并以书面授权委托书的方式通知原告验收人姓名。如未委派人员或未向原告送达授权委托书，则视为同意施工现场实际接货验收人（包括但不限于施工作业人员）为现场混凝土量的验收人；货款支付方式采取现金、转账、电汇，每浇筑2000立方米，3日内结清货款。单位工程每月浇筑不足2000立方米的，当月结清货款。余款在单体工程主体封顶后30日内全部结清，年底前结清当年所发生的货款；违约责任约定被告辽宁分公司未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率向原告支付所欠货款利息，同时按欠款金额的日5‰承担违约金。另外，双方还对混凝土质量及技术标准、双方责任及义务、争议解决等项作了约定。被告浙江花园作为该合同履行的担保人。原告于2011年3月24日至2013年10月28日期间供给混凝土46,622.5立方米，原告与被告辽宁分公司于2013年12月3日对此期间的货款进行了汇总结算，结算结果被告辽宁分公司应付货款7,661,390元，结算以后截止2015年11月19日被告给付货款5,199,999.99元。原告主张2013年12月3日结算以后，分别于2014年5月14日至7月27日、8月2日至9月13日、9月18日至11月4日期间供给混凝土2267立方米、996立方米、506立方米，合货款806,315元、353,535元、179,630元，共计1,339,480元。被告否认2014年原告向其供货。原告为证明其主张，提供了以下证据：1、2011年6月10日双方签订的混凝土买卖合同及补充协议，证明双方间存在混凝土买卖关系、价格、供货方式、结算标准、违约金给付标准；2、商品混凝土结算单24份，证明供货50,391.5立方米，货款总额18,582,270元；3、商砼汇总表，证明截止2013年10月28日被告欠款数额；4、付款协议，证明被告未按协议履行给付义务；5、付款凭证，证明被告已付款数额14,780,000元。经被告质证，被告对证据1认为未加盖被告方的骑缝章，合同中关于违约金的条款经双方协商一致后去掉了，违约金条款不存在了；对证据2中2014年的总金额为1,339,480元的3份结算单有异议，认为3份结算单中所供混凝土未发生，结算单签名的材料员吕旺南和徐善生在2013年之前是其职工，2014已不是其职工，对其余的21份结算单无异议。此21份结算单中有吕旺南和徐善生签名的共11份；对证据3认为应以手写数额7,661,390元为准；对证据4、5均无异议。被告为证明其主张，提供证据：2011年6月10日双方签订的混凝土买卖合同。证明违约金条款已经去掉了，原告主张违约金无依据。该合同加盖了双方骑缝章，内容与原告提供的证据1完全相同，仅在违约金条款处作了划掉处理。并在划掉处加盖了被告花园分公司的公章。经原告质证认为违约条款划掉是被告单方行为，没有原告确认，更改条款处应由双方签字或盖章。
一审法院认为：被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告与被告辽宁分公司所签订的买卖合同合法有效，该分公司欠原告货款属实应给付，但被告辽宁分公司系被告浙江花园的分支机构，不具有独立承担民事责任的主体资格，因此被告辽宁分公司的给付义务应由被告浙江花园承担。关于2014年原告是否供货的争议，原告提供2014年3份混凝土结算单，从形式要件和实质要件以及双方结算的交易习惯均与在此之前被告无异议的21份混凝土结算单相同，因此对此3份混凝土结算单的真实性、合法性和关联性予以确认；材料员吕旺南和徐善生为被告按合同约定向原告委派的现场验收人，在原告未收到被告现场验收人变动通知的情况下，此二人在结算单上签名确认的行为仍应视为履行职务的行为。对被告称二人在2014年已离职的辩解，不予采信；被告辩称对方量和总价款未作结算的主张，也印证了原告又向被告供货的事实存在。因为原、被告在2013年12月3日对货款已做出了结算，如果后期未再供货，则无需对方量和总价款进行结算，现被告主张应对方量和总价款进行结算，则说明有新的供货事实发生。综上，对被告关于2014年原告未向其供货的主张，不予支持。原告2014年向被告供货的数量和货款总额应按2014年的3份混凝土结算单认定，即1,339,480元。被告应付原告货款数额为3,800,870.01元（7,661,390元+1,339,480元-51,99,999.99元）。对合同条款的变更应由合同双方共同确认，不由合同是否加盖骑缝印决定。故被告提供的由其单方将违约金条款划掉的合同，不能作为被告免除承担违约金责任的依据。另外，双方在付款协议（原告提供的证据4）中约定如被告不能按约付款，原告不受协议时间约束可直接向被告申请违约金，由此足证双方对违约金条款并未作出变更。因此，对原告要求被告给付违约金的请求，应予支持。但违约金约定的数额过高，应依法予以调整，结合案件实际情况，按年利率24%给付违约金为宜。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告浙江花园建设集团有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告沈阳德昊混凝土有限公司货款人民币3,800,870.01元；二、被告浙江花园建设集团有限公司自2015年11月20日起，以3,800,870.01元为基数，按年利率24%向原告沈阳德昊混凝土有限公司支付违约金，至本判决确定的货款给付之日止；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费46,338元，减半收取23,169元。由原告承担916元，被告承担22,253元。
本院二审期间，被上诉人围绕上诉人的上诉请求提交了数百张2014年5至10月向原审被告供应商品混凝土的《商砼供货单》，上面载明了商砼的型号、数量、司机、车号、浇注部位，并有原审被告的员工王晓飞、吕旺南、徐善生等人的签字，用以证明其在2014年向原审被告供应了商品混凝土。上诉人及原审被告对这些证据没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明：一审法院审理中，被上诉人提交的24张《混凝土结算单》上，均没有加盖上诉人或原审被告的公章，其中2011年的10张《混凝土结算单》上，有原审被告的材料员段务刚签字确认；2012年至2013年6月的6张《混凝土结算单》上，有原审被告的材料员吕旺南、朱文华签字确认；2013年7月至2014年11月的8张《混凝土结算单》上，有原审被告的材料员吕旺南、徐善生签字确认。
在原审法院审理中，上诉人承认2014年之前的21张《混凝土结算单》的真实性及上面标明的货款数量和金额，而否认2014年的3张《混凝土结算单》的真实性。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点是2014年上诉人、原审被告是否收取了被上诉人提供的价值1,339,480元的商砼。就此问题，被上诉人向一审法院提供了2014年的3张《混凝土结算单》，虽然上诉人及原审被告对其真实性予以否认，但是这3张《混凝土结算单》与上诉人认可的其他21张《混凝土结算单》，无论从形式要件，还是实质要件上看均相同，且均有原审被告的材料员吕旺南和徐善生的签字确认。而且，在本院二审庭审中，被上诉人还提供了数百张2014年5至10月向原审被告供应商品混凝土的《商砼供货单》，上面载明了送货地点、商砼的型号、数量、司机姓名、车号、浇注部位等，并有原审被告的员工王晓飞、吕旺南、徐善生等人的签字，上诉人及原审被告对这些证据没有异议，故依这些《商砼供货单》及《混凝土结算单》，应当认定2014年5至10月被上诉人向原审被告供应了价值1,339,480元的商砼。至于上诉人主张吕旺南、徐善生在2014年春节前已经离职的问题，因其并没有向法院提供任何证据，故本院对其这项上诉理由，不予采信。
关于上诉人所述的双方对原合同中载明的逾期付款承担日5‰违约金的条款已删除以及一审判决的违约金过高的问题，本院认为，根据双方当事人提供的合同原件看，被上诉人提供的合同上该条款并没有删除，而上诉人提供的合同上虽然删除了该条款，但上面并没有加盖被上诉人的公章，因此不能认定双方所签订的合同对此条款已删除，上诉人及原审被告仍应承担逾期付款的违约责任。至于违约金的标准问题，双方当事人在合同中约定逾期付款承担日5‰违约金，该约定明显过高，一审法院依上诉人的请求，将其调整为按年利率24％计算。现上诉人仍认为一审判决的违约金标准过高，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案应根据违约的上诉人逾期付款给被上诉人造成的实际损失，兼顾合同履行情况及上诉人和原审被告的过错程度等情况综合确定。本案被上诉人自2011年3月24日起就向原审被告供货，原审被告未按合同中“每浇筑2000立方米，3日内结清货款”的约定，及时给付货款，直到2013年12月3日双方进行汇总，确认此时原审被告已欠被上诉人货款7,661,390元，虽然后来原审被告根据双方于2015年7月27日签订的《付款协议》，偿还了部分货款，但是，根据原审被告拖欠货款的时间及数额，原审法院判决自2015年11月20日起，按年利率24％计算违约金，尚属适当，本院对此不予改判。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46,338元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年三月二十八日
书记员 李国楠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；