山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1299号
上诉人（原审被告）：侯马市锰发商贸有限公司。
法定代表人：毛秀兰，执行董事。
上诉人（原审被告）：毛秀兰，住侯马市。
上诉人（原审被告）：兰红全，住侯马市。
上诉人（原审被告）：兰翔宇，住侯马市。
上诉人（原审被告）：史春林，住侯马市。
五上诉人共同委托代理人：马盾，山西光普律师事务所，律师。
五上诉人共同委托代理人：张欣，山西光普律师事务所，律师。
被上诉人（原审原告）：于晋菊，住侯马市。
委托代理人：白俊，山西丹青律师事务所，律师。
委托代理人：王建军，山西卓齐律师事务所，律师。
原审被告：胡俊生。
原审第三人：张新安。
上诉人侯马市锰发商贸有限公司（以下简称”锰发公司”）、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林与被上诉人于晋菊及原审被告胡俊生、原审第三人张新安借贷合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2015）曲民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。五上诉人侯马市锰发商贸有限公司、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林共同委托代理人马盾、张欣，被上诉人于晋菊及其委托代理人白俊、王建军，原审被告胡俊生到庭参加了诉讼。原审第三人张新安经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月30日，被告胡俊生通过第三人张新安借用原告于晋菊20万元，借期6个月，原告主张月利率2.5分，被告主张月利率2分，借款到期后，原告一直向第三人催要借款。到2010年1月8日，原告找到第三人，第三人称胡俊生开了锰铁厂，资金紧张，让她再借给胡俊生一些钱，凑个整数，20万元及利息只计算25万元，让她再借给胡俊生75万元。当天，原告凑足50万元用第三人司机的名义办了一个卡，由第三人交给被告。后由第三人与被告胡俊生和原告一同到侯马天河电子城信用社转20万元，后又到新田路邮政储蓄取现金4.5万元，少给了5000元，原告称20万元的利息7万元，只按5万元算，所以只给了4.5万元。当日被告向原告出具借100万元的借据，借据载明：”今借于晋菊现金壹佰万元整（月息壹万柒仟元）以前所打借条贰拾万作废。六个月付息一次。”在同一张条据上胡俊生在下方书写”2012年元月8日前利息没清，胡俊生2012年元月8日。”2013年4月26日胡俊生又出具一份还款计划，2013年5月16日胡俊生归还原告3万元。原告称在催要借款过程中，一直通过第三人张新安向原告催要，并主张张新安实际为担保人，其应承担连带责任，并向法院提供音频材料。第三人称，音频资料只能证明，原告在催款过程中与第三人发生过争执，原告要求第三人打条，第三人明确不打条，与担保无关。期间，原告以胡俊生用资金困难为由向其借款，但借款后即购买一套房子为其子操办婚事，涉嫌诈骗，向侯马市公安局报案，经侯马市公安局刑事经侦大队侦查，作出不予立案的结论。为此，原告于晋菊将侯马市锰发商贸有限公司、毛秀兰、李建刚、兰双旗、胡俊生、李安善作为被告，张新安作为第三人向侯马市人民法院提起民事诉讼。后经临汾中院指定，由本院审理此案，诉讼中原告于晋菊撤回对锰发公司、毛秀兰、李建刚、兰双旗、李安善的起诉。本案在审理过程中，原告于晋菊又申请追加侯马市锰发商贸有限公司、毛秀兰、史春林、兰翔宇、兰红全、李坤鹏为本案被告，后又撤回对李坤鹏的起诉。于晋菊提供一份2011年10月28日锰发公司股东会决定，此次股东会决定是增加新股东，有史春林、李坤鹏、兰翔宇等人的签字。锰发公司是2007年6月19日由兰红全、毛秀兰、李建刚发起成立的，毛秀兰任法人代表，主要经营批发零售锰矿石、锰铁等。后由于锰发公司长期无业务，于是在2009年4月28日在蒲县设立分公司，由胡俊生负责，经营范围同锰发公司一样，并在蒲县租赁一场所进行锰铁冶炼，胡俊生借用原告的款项陆续交由兰红全，全部用于蒲县分公司锰铁厂的经营。2013年5月由于锰发公司无法审验，被吊销，蒲县分公司也被吊销。诉讼中原告又撤回对第三人的请求。
二审审理还查明，在侯马市公安局刑事侦查大队于2014年1月13日给兰红全做的询问笔录中，兰红全称：1、锰发公司是由其与李建刚、胡俊生三人发起的，公司成立时间为2007年6月25日；2009年7月，公司股东决议变更公司法人及经理为兰红全妻子毛秀兰，她也就是挂个名字，实际操作还是兰红全，因为她啥也不懂，因兰红全还有其他业务无力应付才这样变更的。2、胡俊生也是股东，分两笔给公司借款90多万元。所借款全部由兰红全支出，并由胡俊生签字同意支出，用于购买原材料，维修设备，发放员工工资，缴纳电费了。3、锰发公司有多少个股东是我们的商业秘密，不能提供。另兰红全于2014年5月26日在侯马市公安局刑侦综合中队所作的询问笔录中称：史春林也算是我们公司的股东之一，是2010年6、7月份最后加进来的，当时他投资260万，全部和我们的资金一起陆续投入到蒲县分公司做锰渣生意。
还查明，锰发公司是2007年6月19日由兰红全于李建刚投资注册的，注册资金总计60万元，其中兰红全投资40万元，李建刚投资20万元，兰红全任法定代表人。2009年7月20日，兰红全将其股金40万元转让让毛秀兰，现该公司工商登记股东是毛秀兰与李建刚。原审对该部分查明有误，应予更正。
另查明，原审审理时，被上诉人于晋菊提供的2011年10月28日的锰发公司股东会议决定中，有史春林、李坤鹏、兰翔宇、毛炳亲、李建刚、张全安的签字。审理中，被上诉人于晋菊主张该股东会决定是蒲县周金刚提供的，用于证明锰发公司的股东情况。经查，锰发公司蒲县分公司系租赁周金刚的场地从事经营活动。原审审理时，五上诉人锰发公司、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林均未到庭参加诉讼，原审法院依法进行了缺席审理。本案二审审理时，五上诉人锰发公司、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林对上述股东会决定的真实性有异，并认为：这份股东决定严格意义上讲不属于股东会议决定，不能代表全体股东的意见;且公司的法定代表人毛秀兰并没有在决定上面签字，他们所认定的股东胡俊生也没有在上面签字;并且其他的史春林等根本不是公司股东;兰翔宇签字不是本人所签，兰翔宇也没有参加过这次会议;开庭前经再三核实兰翔宇根本不清楚这件事情,至于该决定上面签字的真实性与否并不清楚。审理中还查明，对于上述股东会决定有无在锰发公司工商档案中存档，被上诉人于晋菊表示目前并未在档案中发现该股东会决定。对于该决定，原审被告胡俊生原审庭审中否认该股东会决定证明的锰发公司实名股东和隐名股东情况，并认为其没有这个决议，二审审理中，胡俊生也表示不清楚上诉人史春林及兰翔宇在公司中的身份，但认可其自己是公司股东。另二审审理中，原审第三人张新安在给法庭提供的书面证明材料中称：上述2011年10月28日的股东会决议中，李安善签的是他儿子的名字李坤鹏，兰双旗签的是他儿子的名字兰翔宇，而毛炳新、李建刚，我始终没有见过，而股东胡俊生却没有签字。审理中，被上诉人称原审法院问了张新安、胡俊生，张新安及胡俊生都承认当时有李安善、兰双旗及胡俊生在场讨论的这份股东决定，参与了讨论。但二审审理中，胡俊生表示记不清楚了。
还查明，二审审理中，被上诉人于晋菊提供了三份电话录音，电话录音一证明兰翔宇的父亲兰双旗知道兰翔宇是公司股东，他们家有在公司投资。史春林的电话录音二证明兰双旗参与公司管理。与其中兰双旗的录音是相符的。证明兰双旗及史春林是公司股东。兰双旗具体参与了经营。胡俊生电话录音三说的怎么解决这个问题。证明胡俊生要用跟其他股东商量用蒲县公司来偿还债务，说明胡俊生是股东。对此，上诉人称看了录音整理材料，没看出兰翔宇是股东。
以上为本案基本事实。
山西省曲沃县人民法院认为，被告胡俊生借原告于晋菊款项有借据为证，本院予以认定，借据上约定利息经折算为月利率1.7%，不违反法律规定，原告要求被告还本付息，本院予以支持。原告曾向侯马市公安局控告被告胡俊生涉嫌诈骗，经侯马市公安局侦查作出不予立案决定，因此原、被告之间形成民事上的借贷关系。被告胡俊生借用原告的款项全部投入到诸被告合资开办公司的生产经营，由于所办公司已被工商部门吊销，且也无实际财产，故应当由公司股东与胡俊生共同承担还款责任。被告归还的3万元可视为归还的利息。原告放弃对第三人的诉讼请求，本院无异议。故依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，判决如下：被告胡俊生于判决生效后十日内归还原告于晋菊借款100万元，并从2010年1月8日开始按月利率1.7%支付利息（已付利息3万元）。被告毛秀兰、史春林、兰翔宇、兰红全共同归还此款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由被告胡俊生负担。
判后，上诉人锰发公司、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林不服，向本院提起上诉状称，1、本案所涉债务系胡俊生与被上诉人之间产生的债权债务关系，与锰发公司无关。胡俊生从被上诉人处借到该款后，该款怎样用，用到何处与借款本身没有任何法律关系。以款项的流向作为锰发公司承担共同还款责任的理由没有法律依据。2、毛秀兰、史春林、兰翔宇、兰红全不应承担共同还款责任。3、兰翔宇、史春林不是锰发公司股东，与该笔债务毫无关系。兰翔宇在锰发公司没有投资，没有参与过公司任何活动，更不是公司股东。原审判决依据原告提供的2011年8月13日股东会决定上的股东签字有兰翔宇，从而认定其为锰发公司股东。然而，兰翔宇从没有参加过锰发公司的股东会，更没有在该决定书上签过字。史春林虽然在上述股东会决定上签了字，但是其在锰发公司既不属于隐名股东，又不是显名股东，仅仅就给公司投了一部分资金，就这样一个法律地位，原判决让其承担共同还款责任，难以让人信服。4、原审判决认定的借款数额上存在计算复利现象。原审查明被上诉人共支付胡俊生94.5万元，胡俊生给被上诉人出具的100万元借据中有5万元是结算的利息。故要求二审法院依法改判。
被上诉人于晋菊答辩称，1、胡俊生系侯马市锰发商贸有限公司蒲县分公司（简称蒲县分公司）的负责人，其以该公司急需周转资金为由向于晋菊借款100万元，该款项全部用于了蒲县分公司，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持的”规定，该债务应当认定为侯马市锰发商贸有限公司于胡俊生的共同债务。2、侯马市锰发商贸有限公司工商档案载明，该债务存续期间毛秀兰、兰红全均担任过该公司股东，2011年10月侯马市锰发商贸有限公司的股东会决议载明兰翔宇、史春林系该公司的股东。然而，在毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林担任该公司股东期间该公司蒲县分公司被勒令关闭，该公司被吊销营业执照，上述股东均未依据《公司法》第一百八十三条规定及时组织对公司清算，造成公司资产流失，无资产可以处分还债。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的解释（二）》第十八条第二款”有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”规定，应当由该公司股东对此承担连带还款责任。3、2011年10月侯马市锰发商贸有限公司的股东会决议表明，兰翔宇、史春林系该公司股东。史春林上诉状中承认其向该公司投了资，其在股东一栏签字也认可自己是股东，故其股东身份不容否认。虽然兰翔宇否认其亲笔签字，但是其他股东的签字与兰翔宇的名字的签字一起穿插在股东签字一栏，说明兰翔宇是该公司的股东，这也是其他股东一致认可的，即便不是兰翔宇本人签字，也不能排除当时签字人持有作为股东的兰翔宇的授权委托。4、根据法律规定，当事人之间可以约定将所欠借款计入本金计算利息，但年息超过24%的不予保护。因本案该约定是在将后续出借的75万元从每月2.5分计算降到每月按1.7分计算的前提下才约定了5万元利息计入本金的。又因50000×1.7%＜750000×0.03%，（以年息计算：1000000元×1.7%×12月＝204000元；950000元×2%×12月+45000元＝273000元；204000＜273000）故双方约定还维持在总借款金额年息不超过24%的法律框架范围内。对此应予保护。原审法院判决并无不当。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告胡俊生答辩称，借款是我个人所借，属于个人债务，与其他人没有关系。
本院认为，本案中原审被告胡俊生与被上诉人于晋菊之间的借款行为构成民间借贷法律关系，依法应受法律保护。本案结合查明可知，原审被告胡俊生所借用的上述款项全部用于上诉人锰发公司的生产经营中，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，即”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，故本案中，上诉人锰发公司及原审被告胡俊生应共同承担还款责任。另因上诉人锰发公司已被工商部门吊销，且未在吊销之日起十五日内成立成立清算组，现已无实际财产，无法进行清算，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款、第三款规定即”有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持””上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。故本案中上诉人锰发公司的股东及实际控制人应对上诉人锰发公司的债务承担连带清偿责任。经查，上诉人毛秀兰系公司股东，故其依法应负担连带清偿责任。上诉人兰红全为该公司原股东及法定代表人，其在公安部门的询问笔录中称毛秀兰就是挂个名，实际操作还是兰红全。故上诉人兰红全作为公司的实际控制人依法应承担连带清偿责任。对于二上诉人史春林、兰翔宇的股东资格问题，因本案基础法律关系系民间借贷法律关系，而本案查明部分也仅可认定上诉人史春林有给锰发公司投资的行为，但其股东身份并未在工商机关登记。本院认为，投资是取得股东权利的必要条件，但非充分条件，投资权益并不同于股东权益，投资人是否能够直接享有股东权的全部职能，取决于其是否取得股东资格。而上诉人史春林是否取得股东资格，因双方说法不一，且该股东资格的确认与本案并非同一法律关系，而股东资格的确认也涉及其他股东的权利、义务，故本案中不宜直接认定，可另行处理。同样，上诉人兰翔宇在锰发公司中是否有投资，本案中并无证据证明，其是否锰发公司股东同样与本案并非同一法律关系，本案中不宜直接认定，可另行处理。对于上诉人锰发公司、毛秀兰、兰红全、兰翔宇、史春林主张本案存在复利的情况，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，即”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中上诉人主张的5万元结算利息并未超过年利率24%，故该5万元可计入借款本金。上诉人的该上诉请求不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山西省曲沃县人民法院（2015）曲民初字第318号民事判决；
二、原审被告胡俊生于判决生效后十日内归还被上诉人于晋菊借款100万元，并从2010年1月8日开始按月利率1.7%支付利息（已付利息3万元）。上诉人毛秀兰、兰红全共同归还此款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，总计27600元，由原审被告胡俊生负担13800元，二上诉人毛秀兰、兰红全负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二○一七年十月十二日
书记员吴临娜