贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终98号
上诉人（原审被告）：张顺清，男，1972年6月17日生，住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人：鲁培，贵州群众律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：黄贵兵，男，1969年1月15日生，住贵州省息烽县。
被上诉人（原审原告）：刘正祥，男，1970年10月29日生，住贵州省开阳县。
原审被告：高勇，男，1975年9月3日生，住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人张燕，女，1979年9月20日生，系高勇之妻。代理权限：特别授权。
原审被告：游廷云，男，1969年7月9日生，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人张顺清与被上诉人黄贵兵、刘正祥及原审被告高勇、游廷云合伙协议纠纷一案�不服贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。
张顺清上诉请求：撤销一审判决，驳回二被上诉人诉讼请求。上诉理由：各合伙人合伙经营并无利润，一审认定合伙经营的利润为359750.1元有误，未将上诉人在签订施工合同时所支付的440000元作为成本扣除。
黄贵兵、刘正祥二审答辩：上诉人的上诉理由不实，请求驳回上诉，维持一审判决。
高勇、游廷云二审未陈述意见。
黄贵兵、刘正祥向一审法院起诉，请求判决被告张顺清、高勇、游廷云支付原告工程合作利润分配款148000元及原告垫付的工程保证金30000元，合计178000元。
一审法院认定事实：普定县马官镇人民政府为了美化马官镇人文居住环境，根据相关文件精神和规定，于2014年7月14与富强公司签订《工程施工合同》，约定由富强公司采取包工包料方式承包马官镇中山村村庄景观整治工程进行施工。富强公司承包得该项工程后，原告刘正祥、黄贵兵与富强公司负责人刘钱良达成分包协议，并向刘钱良交纳了30000元工程保证金。因原告刘正祥、黄贵兵无钱垫资，便与被告高勇、张顺清、游廷云一起合作，先由高勇作为代表与富强公司负责人李某福于2014年9月17日签订《工程施工合同》，后原告刘正祥、黄贵兵（甲方）与被告高勇、张顺清、游廷云（乙方）签订《合作协议》，约定：（1）所（建）设工程全部由甲方主要负责管理，在施工过程中，如因材料供给不及时等造成工程连续两天以上由甲方承担误工损失，与乙方无关。工程质量不合格造成损失由甲方承担责任；（2）外墙瓷粉材料，单价必须控制在每平方米5元以内，超出5元每平方米，超出的资金有甲方全部承担；（3）工程所用资金全部由乙方垫付，甲方不垫资任何费用；（4）工程完工结账后，先扣除垫资款项，其余利润由甲、乙双方按照4：6的比例进行分配；（5）如工程款发包方不能按时支付由甲、乙双方共同追讨；（6）本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字生效。合同签订后，双方按约定进行施工，由刘正祥具体负责现场施工管理，因刘正祥管理不善，双方产生矛盾，经双方协商，另请刘先友为工地施工管理员，协助原告方管理。工程施工结束，经被告张顺清与富强公司于2016年5月27日最后结算，原、被告合作施工的工程总价款为1516602元，因政府审计扣减212930.9元、交纳税款59317元、支付工程资料费3500元、支付李某孝、李某福代付的材料费5980元和其他费用92196元，被告张顺清实际领取的工程款为1142678.1元。此工程共计支出材料费、工人工资等费用为782928元，即是：（一）民工工资（杜朝兵284909元、沙克强136750元、林登贵229**元、高兴武16731元、李林燕24080元）；（二）材料费：（1）砂场吴康熙处标砖和砂子款96054元、（2）水泥、油漆、瓷粉、瓦片、石棉瓦等一切工程相关材料款143779元；（三）其他费用：（1）房租费3500元、（2）三轮车费2300元、（3）高勇拿给刘正祥付的材料费19065元、（4）刘先友工资及车辆租用费和燃油费30000元；（四）因验收不合格由杜朝兵施工队返工产生材料费1800元和张顺清在返工期间往返贵阳与马官管理施工的食宿费用1000元。此项工程实际利润为359750.1元（1142678.1元-782928元）。同时查明，根据双方约定，原告方负责工程施工管理，具体由原告刘正祥负责；被告方负责资金垫付，具体由被告张顺清负责与富强公司结算工程款项。在原告刘正祥管理施工期间，被告方支付给刘正祥60000元作为�买材料的费用，因刘正祥未将该款全部用于购买材料，余款30000元被刘正祥使用，后于2015年2月16日原告黄贵兵、刘正祥出具借条给游廷云，以借款方式确定该笔款项，并约定从2015年2月16日起每月付3000元利息。
一审法院认为：原告刘正祥、黄贵兵与被告高勇、张顺清、游廷云为了承包施工普定县马官镇中山村景观整治工程，双方签订合作协议，形成合伙关系，且双方对出资方式、工程管理负责人员和利润分配等作出明确的约定，因此，原、被告双方应遵守协议，并按约定处理合伙事宜。现原、被告合伙承包的工程已经完工，但原告未能提供工程实际支出多少的证据，根据被告提供的相关证据，审理查明该项工程的利润金额为359750.1元，按双方约定的利润分配比例进行分配,即按原告应得143900.04元（359750.1元×40%），被告应得215850.06元（359750.1元×60%）。同时，虽然原告方以借条形式向被告游廷云出具借条确认30000元的借款，但该款实际为原告在管理工程期间收到被告方支付的60000元材料款，未使用完毕剩余的30000元，借贷关系并不属实，应按被告预支给原告的工程款计算，故应在原告方所应分配的利润中扣减，即原告方实际应得113900.04元。关于原告辩诉称的30000元保证金的问题。因原告与被告在合作协议中没有明确约定30000元的保证金如何处理，且因该款系刘钱良收取，原告应向刘钱良或者富强公司另行主张返还。关于被告辩称所结工程款总价款中有440000元是工程发包方负责人李某福偿还的借款和实际领取的工程款为884939.09元的问题。因被告提供的李某福书面证言（证明）不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，且该证据与原告提交的结算清单及被告提交的账本、收条、欠条、材料清单及收款收据等证据证明的内容不一致，因此，李某福的书面证言不具有客观真实性，不足以证实李某福向被告借款的事实，也不足以证实被告所结算的工程款中包含440000元的借款，故对李某福的书面证言不予采信，对被告的辩解不予采纳。另外，从被告提交的工程总支出清单和原告提交的张顺清与富强公司的结算清单上，体现被告在工程总支出清单所列支出第二项材料费中重复计算了在结算清单上已支付给李某孝的瓷粉钱4500元；被告提交的工程总支出清单所列支出第五项，即审计期间三人所产生的费用20000元，无相关证据予以证实，被告也未能作出合理的说明。故对上述两笔支出共计24500元，不予认定。综上所述，三被告未按合作协议将工程利润款进行分配给原告，已构成违约，依法应共同承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条�第一百一十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告高勇、张顺清、游廷云于本判决生效后十日内支付原告黄贵兵、刘正祥人民币113900.04元。二、驳回原告黄贵兵、刘正祥的其他诉讼请求。案件受理费3860元，由原告黄贵兵、刘正祥承担860元，被告高勇、张顺清、游廷云承担3000元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理，确认一审查明的事实。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，各方当事人之间签订《合作协议》，系各当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，合法有效，各方形成了合伙法律关系，本院予以确认。《合作协议》对各当事人均具有法律约束力，各方均应依约全面履行各自的义务。本案中合伙事务已完成，一审已根据各方提交的证据，确定合伙事务的盈余及相互给付金额，上诉人虽对工程利润金额提出异议，称其支付给李某福的440000元应作为经营成本从利润中扣除，但现有证据并不能证明结算款中包含该款项。其一审中提供署名为“李某福”出具的证明系证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”及第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：···（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”“李某福”的证明不符合证据形式要件，内�上也不能证明工程结算款中包含了李某福的借款，且无其他证据相印证，故本院不予采信。上诉人对于其上诉主张，不能提供证据加以证实，对此承担举证不能的法律后果，对其主张应扣除440000元的上诉理由，本院依法不予支持。
综上所述，张顺清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3860元，由上诉人张顺清承担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二０一七年四月六日
书记员 刘谦（代）