吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终170号
上诉人（原审被告）：辽源市劲义道路工程有限公司，住所地吉林省辽源市西安区政府东侧小二楼一层。
法定代表人：尉迟劲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付强，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹吉林。
上诉人辽源市劲义道路工程有限公司（以下简称劲义公司）因与被上诉人邹吉林确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2017）吉0403民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
劲义公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。王永明并非劲义公司工作人员，给王永明的转款凭证及王永明出具的收据能够证明王永明与劲义公司形成的是劳务分包的承揽合同法律关系，邹永录是王永明雇佣提供临时劳务，邹永录根据王永明的要求，临时决定是否提供劳动，与劲义公司无任何关联，原审认定邹永录与劲义公司形成劳动关系完全错误。二、原审判决采集证据错误。原审判决在没有任何直接证据的情况下，以同王永明的电话通话记录认定王永明为劲义公司的工作人员是错误的，且无证据体现接听电话的一方就是王永明本人。三、原审判决适用法律错误。根据最高院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主休资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”不应当认定劲义公司同邹永录之间存在劳动关系。
邹吉林答辩称，一审判决正确，请二审法院维持原判。
邹吉林向一审法院起诉请求：确认原告邹吉林的父亲邹永录生前与劲义公司存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：2017年5月20日王永明找到邹吉林的父亲邹永录及其本村村民李忠民、刘昌清等人一起到劲义公司的辽源市南部新城部分建设项目的工地做力工工作。当时口头约定日工资120元。邹永录在此工地工作42天。同年7月8日18时26分，邹永录驾驶电动自行车在下班回家途径东辽县安恕镇九开线217公里+50米处时，与武国华驾驶的吉B3K2**号正三轮载货摩托车发生交通事故，致邹永录严重受伤，经抢救无效于当日19时30分时许死亡。此次事故经交警部门认定邹永录负次要责任。同年7月24日劲义公司的法定代表人尉迟劲和邹吉林等人一起去市人社局工伤科，就邹永录因公死亡认定的事宜进行申报，邹吉林向工伤科的工作人员递交了有关申报材料。事后工伤科工作人员对其进行核实情况时，尉迟劲否认了邹永录与其公司存在劳动关系的事实，致使因公死亡的认定程序中止。邹吉林与尉迟劲协商工伤赔偿事宜未果，便向西安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，西安区仲裁委裁决：邹永录与劲义公司不存在事实劳动关系。
一审法院认为,本案系确认劳动关系纠纷，焦点为邹吉林之父邹永录与劲义公司之间是否构成事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。其具有如下三个特征：1.劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有。2.劳动者与用人单位的从属关系已经形成，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或者应当获得劳动报酬和有关福利待遇。3.欠缺形式要件。即用人单位与劳动者在建立劳动关系时没有按照法律要求的形式订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
本案中，邹永录与劲义公司双方虽然未签订书面劳动合同，但邹永录接受劲义公司王永明的管理，遵守劲义公司作息时间，按照劲义公司的安排从事劳动，在劲义公司工地处从事搬运、和泥等力工工作，按每日120元支付邹永录工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”故邹永录与劲义公司之间关系符合上述关于事实劳动关系的特征及认定形成事实劳动关系的法律规定，本院认定邹吉林之父邹永录与劲义公司形成事实劳动关系。邹吉林要求确认邹永录与劲义公司存在事实劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。劲义公司称邹永录系王永明个人雇佣的临时工作人员，对此王永明不予认可，劲义公司亦未向法庭提供证据证实自己主张成立，故不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告不能提交证据证实自己主张，对此应承担对己的不利的法律后果。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：确认原告邹吉林的父亲邹永录生前与被告辽源市劲义道路工程有限公司于2017年5月20日至2017年7月8日之间存在事实劳动关系。案件受理费10.00元，由被告辽源市劲义道路工程有限公司负担。。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的确认以劳动者向用人单位提供劳动为前提。一、邹永录生前向劲义公司提供了劳动。仲裁庭审笔录的证人证言及邹吉林提供的录音录像相互印证，能够证明邹永录生前实际向劲义公司提供了劳动，邹永录从2017年5月20日至2017年7月8日在劲义公司的辽源南部新城部分建设项目工地从事搬运、和泥等力工工作。二、邹永录接受劲义公司的管理。王永明是劲义公司在南部新成施工工地的力工负责人，其所从事的与公司业务活动相关的行为，应视为劲义公司的行为，邹永录在日常劳动中听从王永明的安排，实质是按劲义公司的工作要求提供劳动，其劳动成果归劲义公司所有。三、劲义公司为邹永录支付劳动报酬。劲义公司给王永明的转款凭证及王永明出具的收据上均记载款项用途为人工费，结合一审法官与王永明的通话录音和邹吉林提供的录音录像，能够认定邹永录的劳动报酬是由劲义公司支付，由王永明向劳动者发放。四、王永明与劲义公司不构成承揽合同法律关系。劲义公司给王永明的转款凭证及王永明出具的收据上均记载款项用途为人工费，不能证明劲义公司与王永明之间存在承揽合同法律关系，劲义公司主张承揽合同的证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”邹永录由劲义公司招用，生前从2017年5月20日至2017年7月8日到劲义公司南部新城部分建设项目工地工作，接受劲义公司的管理，由劲义公司支付劳动报酬，邹永录与劲义公司虽然没有按照法律规定订立书面劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态，构成事实劳动关系，对此事实本院予以确认。
综上所述，劲义公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元由劲义公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 李 爽
审判员 温桂杰
二〇一八年三月五日
书记员 邵雅卓