浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初770号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人成某。2009年，因犯强奸罪被重庆市忠县人民法院判处有期徒刑二年，2011年7月20日刑满释放。2014年1月27日，因吸毒被重庆市忠县公安局行政拘留三日。因本案于2017年4月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈文明、陈远星，浙江剑正律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]440号起诉书指控被告人成某犯贩卖毒品罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员郑成功出庭支持公诉。被告人成某及其辩护人陈远星到庭参加诉讼。其间,经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
1、2015年4月9日中午，吴某打电话给王某（已判刑），欲向其购买毒品，但因王某在重庆无法交易，便帮忙联系了周某1（已判刑），并将周某1的号码告知了吴某，后吴某通过短信、电话等方式与周某1联系购买毒品。
当日下午，被告人成某将1克左右冰毒交给周某1，由周某1在杭州市余杭区小洋坝木材市场附近以人民币300元的价格将1克左右的冰毒贩卖给吴某。
2、同年4月9日晚，被告人成某在杭州市余杭区良渚街道金家渡中苑附近，以人民币400元的价格将两包毒品冰毒（净重分别为0.7648g、0.7522g）贩卖给刘某（已判刑）。
3、同年4月9日晚，吴某再次联系周某1购买毒品，双方约定以人民币300元的价格购买1个毒品，同时周某1要求吴某将300元毒资打入被告人成某支付宝账户，收款后被告人成某安排刘某与吴某联系，双方约定在本市余杭区金家渡中苑附近交易。次日凌晨，刘某到上述地点进行交易时被公安机关抓获，公安机关从刘某处扣押可疑晶体两包（净重分别为0.7648g、0.7522g）。
经杭州市公安司法鉴定中心检验，上述两包可疑晶体中均检出甲基苯丙胺。
案发后，被告人成某主动向公安机关投案。
据以指控的证据有户籍证明等书证：证人证言；毒品检验报告；提取笔录、辨认笔录；被告人及同案人员的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人成某的行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，且被告人成某系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款之规定惩处。
被告人成某辩称，（1）公安机关在对其进行第二次讯问时存在不规范的取证行为，该份笔录应该予以排除；（2）其没有实施指控第1、2节贩毒行为，指控第2节事实中的两包冰毒是其用于和刘某一起吸食的。
辩护人同意被告人的辩解，并提出，（1）被告人成某没有实施指控第3节贩毒行为；（2）被告人成某系自首。综上，请求对被告人成某从轻处罚。
经审理查明：
2015年4月9日，被告人成某在杭州市余杭区良渚街道金家渡中苑附近，向刘某（已判刑）贩卖冰毒2包（净重分别为0.7648克、0.7522克）。
当晚，吴某联系周某1（已判刑）购买毒品，双方约定以人民币300元的价格购买1个毒品，同时周某1要求吴某将300元毒资汇入被告人成某的支付宝账户，被告人成某收到300元毒资后安排刘某与吴某联系，让刘某将从其处购得的其中1包冰毒卖给吴某，后刘某与吴某约定在杭州市余杭区金家渡中苑附近交易。次日凌晨，刘某到上述地点进行交易时被公安机关抓获，公安机关从刘某处扣押可疑晶体两包（净重分别为0.7648克、0.7522克）。
经杭州市公安司法鉴定中心检验，上述两包可疑晶体中均检出甲基苯丙胺。
案发后，被告人成某主动到公安机关说明情况，但归案后未如实供述自己的主要罪行。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实其绰号“小贵”，其经朋友介绍认识“陈某”（经辨认为被告人成某）后一起玩过几次；2015年4月9日晚，其和周某1（手机号码134××××5197）约定在西田城加油站交易毒品，其让朋友转账300元毒资到周某1提供的成某的支付宝账号（182××××5808），后周某1发短信让其等着，有人会用尾号为5800的手机号码联系其，次日凌晨，一名男子用手机号码151××××5800联系其称西田城加油站太远，让其到金家渡中苑那条路上交易，其到交易地点后一名男子喊了几声“王某”，其过去后就被民警抓获等事实；
2、证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实其（手机号码为18×××95）知道成某、“周某2”（经辨认为周某1，手机号码为134××××5197）贩卖毒品，周某1、秦某、刘某、成某经常在一起，刘某应该是给成某、周某1跑腿的，其平时也帮成某送毒品，成某会免费让其吸食毒品；2015年4月9日晚，“小贵”又联系其购买毒品，让其帮忙联系周某1，其回复称手机欠费不能打电话，“小贵”称会帮其充30元话费，后一直没有人给其充话费，其就没有联系周某1；过了1、2天，成某电话联系其称刘某被抓；周某1的冰毒应该是成某的，刘某被抓后，成某很紧张，还打电话问其“小贵”的情况；成某的支付宝账号就是成某的手机号码（其记得是“18×××08”），该支付宝账号成某实名认证过的，2015年该支付宝账号是成某使用的，因为其在2015年向成某购买过毒品和还过钱的，成某都是让其将钱转到该支付宝账号，另外成某还有一个从2014年开始使用的170开头的手机号码，平时使用的不多；其以前的支付宝账号是“18×××95”等事实；
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2015年4月10日凌晨，侦查人员在余杭区良渚街道金家渡村金家渡中苑附近抓获刘某、吴某，并从刘某处扣押白色晶体2包、iphone6手机1部（手机号码为151××××5800）的事实；
4、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证实从刘某处扣押的可疑晶体2包分别净重0.7648克、0.7522克，均检出甲基苯丙胺，上述毒品已依法上交的事实；
5、提取笔录、短信记录、支付宝账号信息，证实2015年4月10日，公安机关从吴某的手机上提取的短信显示：2015年4月10日凌晨，吴某接到手机号码134××××5197发的内容为“帐号是182××××5808支付宝”、“等下有个尾号5800的电话就是了，钱收到”、“不好意思，马上到了，现在几点了，这不是菜市场买东东”的信息；2017年5月17日，公安机关从王某的手机中支付宝账号“184××××9595”（昵称“爱消逝”）的通讯录里找到一名支付宝好友“刚（成某）18×××08”等事实；
6、支付宝转账记录，证实2015年4月10日00分20秒，吴某通过他人转账300元到成某名下支付宝账号“18×××08”等事实；
7、刑事判决书，证实同案人员刘某、周某1因本节事实被判刑的情况；
8、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过及被告人成某主动到公安机关说明情况的事实；
9、户口证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、情况说明，证实被告人成某的身份及前科情况；
10、同案人员刘某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其知道周某1、王某、“陈某”（经辨认为被告人成某，手机号码为182××××5808）贩卖毒品，成某还跟其和周某1说如果以后有人购买毒品，让其和周某1从成某处拿了之后送给购毒者，成某会免费给其和周某1吸食冰毒，其当时租住在良渚街道金家渡中苑；2015年4月9日晚，其电话联系成某购买冰毒，商定200元一个，过了一会儿，成某到其租房楼下打电话给其，其下楼后成某交给其一个冰毒，其当时跟成某说一个冰毒不够，还要一个，成某让其等一下，过了一会儿，成某又到其租房后门口楼下交给其一个冰毒，当晚的400元毒资其欠着，下次再支付，成某同意的；次日凌晨，成某用手机号码“170****4858”联系其称周某1跟成某说，王某的人要购买冰毒，本来成某让周某1去送冰毒，但周某1没有时间，且成某老婆在家不方便，遂让其将购买的其中1小包冰毒送给购毒者，并用手机号码182××××5808将该购毒者的手机号码（158××××1084）发给其，后有人用手机号码134××××5197联系其，但其没有接到，其回拨对方（后来其知道是周某1）也没有接，其联系手机号码158××××1084的机主后对方自称是王某的朋友，并和其先后约定在金家渡加油站、金家渡中苑交易；过了一会儿，其在金家渡中苑后面的那条小路上看到有人走了过来，其遂喊了几句“王某”，结果就被民警抓获，民警从其身上搜出2小包冰毒（是成某贩卖给其的），来拿毒品的人好像叫“小贵”；其认识成某时成某就在使用手机号码182××××5808，成某从2015年3月开始使用手机号码“170****4858”，成某的支付宝账号就是手机号码182××××5808，该支付宝账号成某实名认证过的，从2015年3月开始就是成某在使用等事实；
11、同案人员周某1的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其别名“周某2”，2015年，成某自己贩卖毒品，并跟其和刘某说如果以后有人购买毒品，让其和刘某从成某处拿了之后送给购毒者，成某平时免费给其和刘某吸食冰毒；2015年上半年的一天下午，其和刘某吸食了成某免费提供的一点冰毒；当晚，“小贵”电话联系其称购买1个冰毒（1克左右），其遂电话联系成某，成某称要先付钱，其遂将成某的支付宝账号发给“小贵”，并跟“小贵”说先转300元毒资到成某的支付宝账号，过了一会儿，成某告诉其毒资已经收到了，让其送冰毒给“小贵”，其因为身上没有冰毒，而且外面下大雨，遂让成某自己去送，之后因为等了很久，“小贵”一直打电话、发短信催其，后成某称安排刘某去送冰毒给“小贵”，其按照成某的吩咐将刘某的手机号码发给“小贵”，并让“小贵”到田城加油站那边交易；次日其知道刘某被抓等事实；
12、被告人成某的供述和辩解、辨认笔录及照片，在侦查阶段称其之前的手机号码为“182××××****”，2015年其实名认证了一个支付宝账号，绑定的是其的中国工商银行卡；2015年的一天，刘某联系其称要玩冰毒，其送了一个小塑料袋装的重约0.7克的冰毒到金家渡中苑交给刘某，并吸了其中一点冰毒，后其看到刘某将该包冰毒分成2包，其本来是将冰毒送给刘某的，但后来刘某要将冰毒卖给其他人，问其多少钱，其说给其200元好了，钱一直没有给其；当晚，周某1电话联系其称有人要购买一个冰毒，但打不通刘某的电话，其挂了周某1的电话后打电话让刘某帮忙送一个冰毒给别人，刘某同意后，其将周某1发给其的购毒者的手机号码发给了刘某，当天，其的支付宝账号收到300元钱，王某称该300元钱是他让别人转的，后其给了王某300元现金；次日，其听说刘某被抓；其和周某1、刘某是老乡，跟王某是亲戚关系，经常在一起干活，有时也一起吸毒等；在审查起诉阶段称2015年4月9日下午，其在金家渡刘某家附近以200元的价格卖给刘某1包重约1.4克至1.5克的冰毒，200元毒资刘某称以后再支付；当晚，周某1称有人要一个冰毒，其打电话让刘某将其下午卖给刘某的冰毒送给购毒者，并将短信发给刘某；其用182开头的手机号码注册了支付宝账号，2015年4月该支付宝账号是其在使用等；庭审中称其拿了两包冰毒到刘某位于金家渡的家中，然后跟刘某一起吸食了部分冰毒，剩下的冰毒其留在刘某家里，准备以后再去吸，刘某吸掉了也没事等。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人成某辩称其没有贩卖冰毒给刘某，其给刘某的两包冰毒是其用于和刘某一起吸食的；辩护人同意被告人的辩解，经查，在案的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单、辨认笔录及照片等证据与被告人成某及同案人员刘某的供述和辩解等证据相互印证，证实2015年4月9日，被告人成某在杭州市余杭区良渚街道金家渡中苑附近，向刘某贩卖冰毒2包（净重分别为0.7648克、0.7522克），事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
辩护人提出被告人成某没有以人民币300元的价格贩卖冰毒给吴某，经查，在案的证人吴某、王某的证言与被告人成某及同案人员刘某、周某1的供述和辩解、辨认笔录及照片、提取笔录、短信记录、支付宝账号信息、支付宝转账记录等证据相互印证，且被告人成某在庭审中亦对该节指控无异议，足以认定被告人成某伙同他人以人民币300元的价格向吴某贩卖冰毒1包，事实清楚，证据确实充分，上述辩护意见，本院不予采信。
公诉机关另指控2015年4月9日中午，吴某打电话给王某（已判刑），欲向其购买毒品，但因王某在重庆无法交易，便帮忙联系了周某1，并将周某1的号码告知了吴某，后吴某通过短信、电话等方式与周某1联系购买毒品。当日下午，被告人成某将1克左右冰毒交给周某1，由周某1在杭州市余杭区小洋坝木材市场附近以人民币300元的价格将1克左右的冰毒贩卖给吴某；据以指控的证据有：1、证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实其经朋友介绍认识王某（手机号码为18×××95）、成某后一起玩过几次，而且王某还卖过毒品给其；2015年4月9日中午，其电话联系王某购买冰毒，王某称人在重庆，会介绍朋友给其，后王某发了一个手机号码（134××××5197）给其，让其打这个号码，同时因为其之前欠了王某100元钱，王某让其帮忙充话费，其遂帮王某充了60元话费；几分钟后，其拨打王某发给其的手机号码，并和对方（周某1）约定按照王某之前贩卖毒品的价格即300元购买1个冰毒，还约定到小洋坝木材市场西门口交易，其到交易地点后交给周某1270元毒资，周某1交给其1个冰毒（1克左右），其跟周某1说差点钱，要么下次给周某1，要么其将钱给王某，让王某将钱给周某1，周某1说没事；后其按照周某1的要求将差的30元毒资给王某充了话费等；2、证人王某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年4月9日中午，“小贵”叫其帮忙购买冰毒，其遂电话联系周某1，后其将周某1的手机号码发给“小贵”（短信内容是“你自己问他，你就说是我介绍的，我跟他说了134××××5197”），同时其还让周某1帮其充30元话费，之后就由周某1、“小贵”自己联系；周某1的冰毒应该是成某的，刘某被抓后，成某很紧张，还打电话问其“小贵”的情况等；3、证人周某1的证言、辨认笔录及照片，证实2015年上半年的一天中午，王某电话联系其称“小贵”要购买冰毒，并将“小贵”的电话号码发给其，将其的电话号码发给“小贵”，当时王某还说要拿回扣，称手机停机，让其帮忙充值30元话费；过了一会儿，“小贵”电话联系其称购买300元的1克左右冰毒，并和其约定在小洋坝木材市场门口交易，成某听后给其1包用餐巾纸包着的冰毒，其到小洋坝木材市场门口将该包冰毒交给“小贵”，“小贵”交给其270元毒资，称余下的30元等等再给其，其让“小贵”直接转给王某，后其将该270元毒资交给成某等；4、提取笔录、短信记录，证实2015年4月10日，公安机关从吴某的手机上提取的短信显示：2015年4月9日，吴某接到手机号码18×××95发的信息“你自己问他，你就说是我介绍的，我跟他说了134××××5197”；2015年4月10日凌晨，吴某接到手机号码134××××5197发的信息“今天还差的钱你给王某充三十话费算了，18×××95”等；5、被告人成某的供述和辩解、辨认笔录及照片，在审查起诉阶段称2015年4月9日下午，周某1问其有没有冰毒，其拿了重约0.2克至0.3克的冰毒给周某1，但不清楚周某1拿冰毒做什么，其让周某1支付毒资，但周某1称到时候再说；庭审中称其没有将冰毒交给周某1，由周某1送给其他人等；被告人成某辩称公安机关在对其进行第二次讯问时存在不规范的取证行为，该份笔录应该予以排除，且其没有实施指控该节贩毒行为；辩护人同意被告人的辩解，经查，（1）公诉机关未能对被告人成某第二份讯问笔录的收集的合法性加以证明，故被告人成某该份笔录内容的真实性存疑，本院依法予以排除；（2）虽然证人周某1指认其贩卖给吴某的1包冰毒系被告人成某交给其的，但该说法未能在被告人成某处得到印证；（3）证人王某关于周某1的冰毒应该是成某的说法仅是一种推测，综上，在案的证据尚未形成完整的证据锁链，故公诉机关该部分指控的证据尚未达确实充分，本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人成某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人成某贩卖毒品的数量有误，且指控被告人成某贩卖毒品系情节严重不当，本院均予以更正。被告人成某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人提出被告人成某系自首，经查，被告人成某虽主动到案，但归案后未如实供述自己的主要罪行，其行为不符合自首的构成要件，不应认定为自首，该辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人成某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月13日起至2019年4月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 凌金才
人民陪审员 沈建萍
二〇一八年一月十五日
书 记 员 张 迎
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