湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1303号
上诉人（原审被告）：黄拥华。
上诉人（原审被告）：隆回县桃洪镇城西中学。
法定代表人：刘斐，该学校校长。
委托诉讼代理人：刘华，湖南普利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗德贵。
委托诉讼代理人：范松青，湖南普利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄建南。
上诉人黄拥华、隆回县桃洪镇城西中学因与被上诉人罗德贵、黄建南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一七年五月二十二日作出的（2017）湘0524民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄拥华、上诉人隆回县桃洪镇城西中学的法定代表人刘斐及其委托诉讼代理人刘华、被上诉人罗德贵及其委托诉讼代理人范松青、被上诉人黄建南均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄拥华上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初429号民事判决；改判驳回罗德贵对黄拥华诉讼请求，或者将本案发回重审。事实与理由：黄拥华承包到隆回县桃洪镇城西中学教工宿舍楼自来水管、排污管改造工程后，为赶进度，决定将其中的排污管改造工程转包。2016年8月12日，黄建南与黄拥华协商，由黄建南承包，所有员工由黄建南雇请，组织、安排及员工工资发放均由黄建南负责，黄拥华只与黄建南结算工程价款，并约定：每层楼工钱单价100元，计1200元，另加黄建南个人400元包工头费用，共计1600元。黄建南雇请了罗德贵、黄某某、肖某某进行施工，因此，罗德贵是黄建南雇请的，原判对该事实不予认定是错误的。原判既已查明罗德贵于2016年9月19日擅自离开医院，停止治疗，且对其这种空挂住院行为所造成的扩大医疗费也确定了应由其本人负责，但在处理时却对其医疗费计算至定残日前一天，前后矛盾，明显错误，对罗德贵扩大的医疗费用应当予以剔除。罗德贵的妻子系农民，其护理费应当按照农、林、牧、渔业31191元/年的标准计算，而原判以42494元/年计算护理费不当；再者原判对交通费、营养费的确定亦偏高。另外，黄拥华申请追加罗某某为本案被告，一审未予处理，遗漏了当事人，程序违法。
隆回县桃洪镇城西中学上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初429号民事判决；改判驳回罗德贵对隆回县桃洪镇城西中学诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：隆回县桃洪镇城西中学与黄拥华之间的承包合同其工程内容为自来水管、排污管改造及部分厕所蹲便器改造，而不是房屋建筑工程，不应当适用建筑法的相关规定，目前，并没有对水管安装、改造需要资质的规定，因此，隆回县桃洪镇城西中学在本案中并不存在选任过错，不应当承担赔偿责任。
罗德贵、黄建南辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
罗德贵向一审法院起诉请求：1.判决黄拥华与隆回县桃洪镇城西中学赔偿罗德贵医疗费30000元、住院生活补助费7050元、误工费24120元、护理费16415元、营养费2000元、交通费500元、鉴定费800元、残疾赔偿金21986元、后续治疗费6000元、精神抚慰金5000元，合计113871元，扣除黄拥华已支的19300元，还应赔偿94571元；2.诉讼费由黄拥华与隆回县桃洪镇城西中学负担。
一审法院认定事实：2016年8月3日，隆回县桃洪镇城西中学为甲方，黄拥华为乙方，双方签订了城西中学教工宿舍楼主体工程自来水管、排污管改造合同。工程名称：城西中学教工宿舍楼主体工程（自来水管、排污管）改造；工程内容：1、自来水管改造；2、排污管改造；3、厕所蹲便器部分改造；承包范围及方式：包工包料，包质量，包安全，包进度，包文明施工；工程总价为74200元整（不含税）。2016年8月12日，黄拥华与黄建南、肖某某、罗德贵、黄某某口头约定由其4人做排水管安装，当时主要由黄建南与黄拥华谈价钱，黄建南陈述价格1600元，外加打孔260元，黄拥华陈述价格为100元一层楼共计1200元。当天下午4时左右，黄拥华要求罗德贵将水管背上楼，以便第二天好做事。罗德贵在二楼处将水管往上递，现场另外一名工人罗某某主动在楼上帮忙接水管，因水管滑落，砸到罗德贵的手。受伤后，黄拥华将罗德贵送到隆回县中医院治疗。中医诊断：1、左食指开放性骨折（气滞血瘀），2、左中指开放性骨折（气滞血瘀），3、左环指开放性骨折，4、金疮伤筋(气滞血瘀）。西医诊断：1、左手食指、中指、环指开放性骨折，2、左中指开放性骨折并关节囊损伤，3、左环指开放性骨折并关节囊损伤，4、左手小指皮肤挫裂伤并肌腱断裂。罗德贵在隆回县中医院住院治疗，直至出院未结账。2016年9月19日，医院查房记录患者请假回家，暂时停止治疗。2016年9月25日，查房记录患者请假未归，停止治疗。2016年11月18日，邵阳市公平司法鉴定所鉴定罗德贵左手食指、中指第1指节骨骨折，评定为十级伤残。自2016年11月18日起伤休时间贰个月，医药费预计5000元（包括取内固定物费用）。罗德贵的住院医药费至2016年11月18日共计27337.64元。
罗德贵受伤造成的损失有：1.医疗费29669.56（住院治疗医药费24669.56元+后续治疗费5000元）元；2.残疾赔偿金20886.7元（10993元/年×19年×10%）；3、误工费97天计8289元（31191元/年÷365天×97天）；4、护理费4424元（42494元÷365天×38天）；5、住院期间伙食补助费1900元（50元/天×38天）；6、交通费酌情认定500元；7、精神损害抚慰金酌情认定3000元；8.营养费酌情认定1000元；9、鉴定费800元；以上共计70469.26元。黄拥华先期支付了医疗费19300元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。双方的争议焦点为：一、罗德贵受谁雇请，隆回县桃洪镇城西中学作为发包方是否承担责任；二、罗德贵的损失如何确定。根据认定的事实分别评述如下：
一、罗德贵受谁雇请，隆回县桃洪镇城西中学作为发包方是否承担责任。雇佣合同是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方以直接提供劳务为目的，他方给付报酬的契约。雇佣合同的标的只是受雇人提供劳务本身，受雇人只要按照约定的要求完成劳动，依雇佣人指示完成了一定的工作，付出了劳动，就已经尽到了合同义务。雇佣合同的受雇人处于从属地位，要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的管理、安排、指挥、监督，但是有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，双方不是一种完全平等的关系，存在一定的人身依附关系，受雇人要听从雇佣人安排进行劳动，才能获得劳动的报酬，雇佣合同履行中所产生的风险则是由接受劳务的雇佣人承担。本案中，黄拥华与黄建南谈好安装水管的价格，材料由黄拥华提供，黄建南与罗德贵及案外人肖某某、黄某某4人在施工过程中提供的仅仅是劳务并受黄拥华监督管理，从谈好的价格来看，不论是黄拥华陈述的100元一层楼，共计1200元，还是黄建南陈述的1600元，外加260打孔，共计1860元，都是与4人提供劳务所取得劳务报酬相当，并没有其他获利行为。因此，罗德贵与黄拥华之间更符合雇佣关系的法律特征，应当认定罗德贵与黄拥华之间是构成雇佣关系。黄拥华认为罗德贵系黄建南雇请的抗辩理由不充分，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，罗德贵作为施工人员，理应有安全生产的意识，并采取安全保护措施，预防在施工时发生安全事故，黄拥华要求将水管背上楼，而罗德贵采取其他方式将水管送上楼，故罗德贵受伤本身也存在一定过错，可适当减轻赔偿义务人的民事责任。
隆回县桃洪镇城西中学与黄拥华签订了《城西中学教工宿舍楼主体工程自来水管、排污管改造合同》，该工程造价74200元整（不含税）。从工程量及造价来看，隆回县桃洪镇城西中学作为发包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主要有相应资质或者安全生产条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，隆回县桃洪镇城西中学对于罗德贵受伤造成的损失应承担一定责任，并与雇主承担连带赔偿责任。
二、罗德贵的损失如何确定。罗德贵受伤后被送往隆回县中医院治疗，但罗德贵在该医院未结账出院，从查明的住院情况看，2016年9月19日，医院查房记录患者请假回家，暂时停止治疗；2016年9月25日，查房记录患者请假未归，停止治疗。罗德贵这种不与医院结账而擅自离院，扩大的医药费用应由其自己承担。从罗德贵受伤程度及治疗休养情况看，对其住院治疗产生的医药费计算至定残日前一天。
综上所述，罗德贵受伤造成的损失70469.26元，由其自行承担20%的责任，黄拥华作为雇主，承担60%的责任，即42282元，隆回县桃洪镇城西中学承担20%的责任，即14094元，并与雇主黄拥华承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由黄拥华于判决生效后5日内赔偿罗德贵医疗费、误工费、住院生活补助费等共计42282元，黄拥华已支付19300元，还应赔偿罗德贵229**元。由隆回县桃洪镇城西中学对该22982元，承担连带赔偿责任；二、由隆回县桃洪镇城西中学于判决生效后5日内赔偿罗德贵医疗费、误工费、住院生活补助费等共计14094元；三、驳回罗德贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费745.71元，减半收取373元，由黄拥华负担224元，隆回县桃洪镇城西中学负担74.50元，罗德贵负担74.50元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，罗德贵在一审中所提交的隆回县中医院住院病人费用明细表汇总清单上载明，截止到2016年9月19日，罗德贵未与医院结账擅自离院，停止治疗时的医疗费用为20406.23元。本院查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、原判认定罗德贵与黄拥华之间构成雇佣关系是否正确；2、原判对罗德贵的医疗费、护理费、交通费、营养费确定是否恰当；3、原判未追加罗某某为本案被告，是否程序违法；4、隆回县桃洪镇城西中学在本案中是否应当承担赔偿责任。对此，本院评判如下：黄拥华承包到隆回县桃洪镇城西中学教工宿舍楼自来水管、排污管改造工程后，将其中的排污管改造工程交由黄建南、罗德贵及案外人肖某某、黄某某4人进行施工。黄拥华主张该工程是分包给了黄建南的，罗德贵、肖某某、黄某某是由黄建南雇请来进行施工的雇员，但黄建南不予认可，主张4人均是受雇于黄拥华，而该工程至今还没有进行结算，亦未支付相应的报酬价款，且在施工过程中，黄拥华参与了工程的施工管理，原判在黄拥华对其主张不能提供其他确凿有效证据证明的情况下，认定罗德贵与黄拥华之间构成雇佣关系并无不当；根据查明的事实，罗德贵在隆回县中医院住院治疗过程中于2016年9月19日请假回家，暂时停止治疗，至同年9月25日请假未归，停止治疗，也未与医院进行结账，致使其医疗费用不断累积，原判对这部分扩大的医药费用确定应由其自己承担本是正确的，但是，又以从罗德贵受伤程度及治疗休养情况看，对其住院治疗产生的医药费计算至定残日前一天，而截止到定残日即2016年11月18日共计产生的医疗费用为27337.64元，最终在计算罗德贵的医疗费时，却又认定为24669.56元，原判对该笔医疗费的认定缺乏事实依据，罗德贵的医疗费只能认定截止到2016年9月19日，共计20406.23元。黄拥华提出原判对护理费、交通费、营养费确定过高，经审查无事实依据。故罗德贵的经济损失应当认定为66205.93元；案外人罗某某参与水管接递是一种义务帮工行为，虽然在水管接递过程中因水管滑落，砸伤了罗德贵的手，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，罗某某既不是本案的责任主体，也不是必要的诉讼参与人，原审未予追加罗某某为本案当事人，没有违反审判程序；建筑工程，指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。本案中，隆回县桃洪镇城西中学与黄拥华之间的承包合同其工程内容为自来水管、排污管安装改造，该工程的造价达74200元，隆回县桃洪镇城西中学提出该工程不是房屋建筑工程，不应当适用建筑法的相关规定，目前，并没有作出对水管安装、改造需要资质的规定，因此，隆回县桃洪镇城西中学在本案中并不存在选任过错，不应当承担赔偿责任的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，黄拥华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2017）湘0524民初429号民事判决；
二、黄拥华在本判决书送达后5日内赔偿罗德贵医疗费、误工费、住院生活补助费等共计39723.56元（66205.93元×60%），扣除已支付19300元，还应赔偿20423.56元。隆回县桃洪镇城西中学对上述款项承担连带赔偿责任；
三、隆回县桃洪镇城西中学在本判决书送达后5日内赔偿罗德贵医疗费、误工费、住院生活补助费等共计13241.19元（66205.93元×20%）；
四、驳回罗德贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费373元，由黄拥华负担224元，隆回县桃洪镇城西中学负担74.50元，罗德贵负担74.50元；二审受理费600元，由黄拥华、罗德贵各负担150元，隆回县桃洪镇城西中学负担300元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 罗 松
审 判 员 王文俊
审 判 员 潘 婷
二〇一七年十月二十五日
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
……