辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3742号
上诉人(原审被告)：大连亿隆房地产开发有限公司。
法定代表人：刘宝龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玥琦，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢智田，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：普兰店市双塔金砖石材加工厂。
经营者：林新敏。
委托诉讼代理人：周起君，大连瓦房店市诚信法律服务所法律工作者。
上诉人大连亿隆房地产开发有限公司（以下简称”亿隆公司”）因与被上诉人普兰店市双塔金砖石材加工厂（以下简称”双塔加工厂”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亿隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项理石款102,214.74元以及第一项中工程款及理石款的利息，依法改判或将本案发回重审；2.涉案工程验收合格，系认定事实错误，二审法院在依法查明事实的基础上依法改判或撤销；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。证人谢某的证人证言及其所出具的签单，不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。1.当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可，但本案证人的出庭已过期限，不能作为认定事实的依据。2.谢某并未向法庭提供证据证明其与上诉人之间具有劳动关系，其所作陈述系单方陈述，不能单独作为认定案件事实的依据。3.证人谢某在2016年1月19日和2016年7月4日因劳动纠纷诉至瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会和瓦房店市人民法院，其与上诉人存在利害关系，原审法院并未审核该证人证言的真实性。4.证人谢某在现场签证单、分包进度产值申报表以及2014年11月7日、2014年11月10日、2014年11月12日理石收据上签字，应由谢某承担，上述材料中并未由上诉人盖章确认。证人谢某未提供上诉人的授权书，在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，故本案的承担人应为谢某。二、原审判决认定涉案的工程验收合格，系未查清事实。原审法院在庭审中，未就质量合格进行鉴定，系程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。三、《工程款抵顶协议》系双方真实意思表示，没有违反法律规定，原审法院在没有认定合同的情况下，认定该笔债权无法实现，并且涉案房屋上诉人已经在房屋主管部门进行了备案，向被上诉人了出具收款收据，上诉人已经履行了付款义务，原审法院的行为损害了上诉人的合法权益。四、一审将两个买卖合同关系与建设工程施工合同法律关系放在一个案件中审理，违反了法定程序。两个买卖合同分别是上诉人与被上诉人签订的施工理石的买卖合同，以及上诉人将两套房屋抵顶建设工程价款的两份房屋买卖合同。
双塔加工厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。
双塔加工厂向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款631,054元及利息64,681元（自2015年4月1日起至付清欠款日止）；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1.2014年10月24日，原、被告签订《理石加工安装合同》，约定：工程内容石材干挂、湿贴施工；工程量按实际发生工程量结算；承包方式包工包料；工期2014年10月24日到2014年11月25日；工程造价前脸干挂每平方米460元，电梯前施理石每平方米60元（运到现场价，不含人工费）；工程验收合格后，按实际发生面积进行计算；工程款付50%现金，50%抵房；2015年年前付工程款200,000元，余款于2015年3月末前付清；工程总造价的5%作为质保金，质保期为二年，到期后无质量问题，返还质保金；被告必须及时保证资金到位，并向原告提供施工用电和有关图纸、安装要求等；......该合同约定的前施理石，是指电梯前所用理石，由原告负责供货，不负责安装，工程款不包括所供理石价款。
2.合同签订后，原告开始施工。原告称外挂、湿贴理石工程于2014年12月末完工，并交付被告验收合格，原告实际施工的是松林一品小区三号楼，是按效果图施工的。本案一审法院第一次庭审时被告表示对原告施工的工程质量没有异议，但称三号楼原告没有全部施工，剩余部分承包给大连建泰建筑工程有限公司施工，并提供其与大连建泰建筑工程有限公司签订的《协议书》。经查，该合同工程内容并未涉及三号楼理石施工。原告对被告提供的《协议书》提出异议，对被告抗辩理由不予认可。原告按合同约定，于2014年11月7日、2014年11月10日、2014年11月12日三次向被告交付电梯前施理石，共计1703.579平方米。并称由被告单位经理谢某签收。被告称不能证明电梯前施理石已经交付。证人谢某出庭证实：其于2014年10月受聘任被告公司副总经理，2015年1月离开被告单位，任职期间负责工程现场施工。原告与被告签订的合同包括两部分内容，一部分是三号楼外墙理石干挂、湿贴；另一部分是原告负责提供电梯前施理石。理石干挂、湿贴工程，合同约定是按图纸施工，因图纸的设计与外墙洞口实际规格不符，最终由原告提供效果图，经过被告公司审核后，同意按效果图进行施工。原告于2014年12末前施工完毕，由其与被告公司相关人员共同验收合格，并将验收结果形成书面材料报送被告公司。合同中约定由原告提供的电梯前所用理石，原告分三次运至工地，其亦签收。被告认为证人与被告没有劳动关系，证人证言不具法律效力，并提供瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月19日作出的瓦劳仲不字[2016]第19号不予受理通知书及一审法院于2016年7月4日作出的（2016）辽0281民初637号民事裁定书，裁定结论是按撤诉处理。经查，仲裁委不予受理的理由是谢某申请仲裁时已经超过诉讼时效。一审法院裁定按撤诉处理的理由是谢某经一审法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告认为该两份证据不能证明谢某与被告不存在劳动关系。
3.案涉三号楼外挂、湿贴理石原告施工面积，因双方无法达成一致，原告提出书面申请，申请委托相关部门对施工面积进行鉴定。经大连市中级人民法院司法技术处委托，大连市勘察测绘研究院有限公司于2017年9月作出鉴定测量报告，结论是松林一品住宅小区3号楼外挂、湿贴理石面积1128.16平方米。原、被告对鉴定结论均无异议。
4.原告施工后，被告共计给付工程款现金90,000元。2014年11月28日，原、被告签订两份商品房买卖合同，约定被告将其开发建设的松林一品小区7号楼1单元1层2号和7号楼1单元2层2号房屋分别以206,748元卖给原告。同日，原、被告签订工程款抵顶协议，约定被告以上述两处房价款抵顶原告工程款，总价款413,496元。被告称此两处房屋抵顶的工程款已实际履行。原告称上述房屋不能过户至原告名下，无法实现债权，诉请标的额中包括上述抵顶价款。经查，松林一品小区房屋所涉建筑工程至今未竣工验收，无法办理产权登记，原、被告签订的工程款抵顶协议未实际履行。
5.2016年，一审法院受理了原告大连锦鸿建筑劳务有限公司与被告大连亿隆房地产开发有限公司（本案被告）建设工程施工合同纠纷一案，并于2017年4月17日作出（2016）辽0281民初5198号民事判决。该案原告在诉讼中提供的证据包括有本案证人谢某于2014年10月24日、10月29日、11月3日签字的现场签证单（签字位置是建设单位一栏）及2014年11月3日有谢某签字的分包进度产值申报表（签字位置是该申报表中建设单位工程副总一栏）。谢某在一审法院审理本案出庭作证时认可上述证据中”谢某”三个字系其本人所写。一审法院在审理该案时，认定谢某在签证单及申报表建设单位处签字，代表被告公司行为。一审法院对该案作出判决后，被告不服判决提起上诉，后又撤回上诉。
6.原告系个体工商户，营业执照中无工程建筑资质。
一审法院认为，原告无建筑资质，故其与被告签订的《理石加工安装合同》中关于理石安装部分内容无效，但原告已完成工程施工，有权向被告索要工程价款。原告称三号楼外挂、湿贴理石工程已于2014年12月前完工并交付，是按效果图进行施工，且经被告验收合格，合同约定向被告提供的电梯前施理石已实际提供，并由被告负责人谢某签收。证人谢某出庭作证时均证实原告陈述事实，结合一审法院在审理原告大连锦鸿建筑劳务有限公司与被告大连亿隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中对证人谢某在现场签证单、分包进度产值申报表上签字效力的认定，一审法院对证人谢某在本案的证言予以采信，即原告施工的三号楼外挂、湿贴理石工程由原告施工，于2014年12末前交付并经被告验收合格，原告于2014年11月7日、2014年11月10日、2014年11月12日送至被告工地，理石已由被告收取。被告关于原告未按合同约定的按图纸施工、三号楼并非全部由原告施工及不能证明原告已将电梯前施理石交付被告之抗辩理由不能成立。
原告施工的三号楼外挂、湿贴理石面积，经大连市勘察测绘研究院有限公司测绘鉴定，结论是1128.16平方米。双方当事人对此均无异议。鉴定机构鉴定程序合法，一审法院对该鉴定结论予以采信。外挂、湿贴理石工程款共计518,953.60元（460元／每平方米×1128.16平方米），所供电梯前施理石价款102,214.74元（60元／每平方米×1703.579平方米）。原告称理石总价款为215,053.80元，因证据不足，一审法院不予支持。
原、被告均认可已给付工程款现金90,000元，一审法院予以确认。被告在诉讼过程中提供的《工程款抵顶协议》，因该房屋所涉及的工程尚未竣工验收，抵顶协议无法实际履行，原告该笔债权亦无法实现。原告请求被告给付包括上述《工程款抵顶协议》中所涉及款额在内的工程款，一审法院应予支持。被告关于已实际抵顶工程款413,496元之抗辩，无事实和法律依据。被告欠原告工程款428,953.60元（518,953.60元-90,000元）。
被告未按约定时间（2015年3月末前）给付工程款及理石款，应承担违约责任。原告请求被告自2015年4月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担逾期付款期间利息，一审法院予以支持。原、被告签订的合同当中约定工程款的5％作为质量保证金，保证期两年（2014年末经验收合格并交付），虽然该款项被告未实际收取，但该部分款额不应自2015年4月1日起承担利息，应自两年期限届满后，即自2017年1月1日起承担利息。质保金为25,947.68元（518,953.60元×5％），不含电梯前施理石价款）。
综上所述，被告共欠原告工程款和理石款531,168.34元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连亿隆房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告普兰店市双塔金砖石材加工厂工程款及理石款共计531,168.34元及利息（其中505,220.66元利息自2015年4月1日起至付清欠款之日止，另25,947.68元利息自2017年1月1日起至付清欠款日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告普兰店市双塔金砖石材加工厂的其他诉讼请求。案件受理费10,757元，鉴定费10,000元，合计20,757元，由被告大连亿隆房地产开发有限公司承担17,774元，原告普兰店市双塔金砖石材加工厂承担2983元。
本院二审过程中，上诉人亿隆公司提交：证据1.本院（2018）辽02民终2004号民事判决，拟证明王作新与亿隆公司不存在劳动关系，同理，谢某与亿隆公司也不存在劳动关系。被上诉人质证认为该证据与本案没有关联性。证据2.被上诉人施工的3号楼大理石图纸，拟证明被上诉人没有按照双方合同约定的图纸施工。大理石外墙有凸出的部分，被上诉人施工的只是平板，简化了施工的程序，同样也减少了工程量。被上诉人质证认为，外挂必须有二次设计，不能按照图纸施工，但被上诉人已经施工完毕了，应认为上诉人已经认可按照原来提供的效果图来施工。被上诉人的施工效果图经过了上诉人公司多层级的领导认可同意才让施工的。本院认为，上诉人提交的证据1与本案无关，证据2不能证明其上诉主张，故本院均不予采信。
本院经审理查明，2014年11月28日两份商品房买卖合同与工程款抵顶协议的签订主体是林新敏与亿隆公司，双塔加工厂未加盖印章，其他事实与一审认定的事实一致。另，亿隆公司未提供证据证明其与林新敏签订的两份商品房买卖合同已备案至林新敏或其指定的人名下。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点是上诉人亿隆公司应否支付案涉工程的理石款102,214.74元及案涉工程款与理石款的利息。对于该项理石款，被上诉人主张其按合同约定将电梯前施理石运送至上诉人工地，并由谢某代表上诉人签收。上诉人称谢某出具的证人证言与签单，不具有合法性，但在瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初5198号民事判决中，瓦房店市人民法院认定谢某于2014年10月24日、10月29日、11月3日签字的现场签证单及申报表建设单位处签字的行为代表上诉人亿隆公司，该判决已经发生法律效力。原审结合该生效判决的相关认定，在本案采信证人谢某的证言，认定案涉理石由被上诉人双塔加工厂于2014年11月7日、2014年11月10日、2014年11月12日送至上诉人亿隆公司工地，已由上诉人收取，并无不当。退一步而言，双方当事人所签《理石加工安装合同》中明确约定了由被上诉人负责供应前施理石，如被上诉人未按约定履行，上诉人亿隆公司理应及时主张被上诉人存在违约行为并要求其承担违约责任，但上诉人亿隆公司未予主张，其仅以与谢某之间不存在劳动关系为由否认谢某在案涉签单上代表亿隆公司，与生效判决的认定相佐，本院不予采信。上诉人亿隆公司应向被上诉人支付案涉工程的理石款102,214.74元。
一审判决上诉人亿隆公司向被上诉人双塔加工厂支付工程款428,953.60元，亿隆公司未对此提出上诉，本院予以确认。由于案涉工程实际已于2014年末交付，上诉人原审未主张案涉工程存在质量问题，其在二审期间亦未提出质量鉴定申请，其关于原审未就质量合格进行鉴定、程序违法的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予采信。
关于案涉工程款与理石款的利息，因上诉人未按照合同约定于2015年3月末前付清余款，原审按照被上诉人的诉请判由上诉人亿隆公司于2015年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，又因5%质量保证金的给付期限应自2014年末交付之日起两年质保期届满后起算，故原审判决其中505,220.66元的利息自2015年4月1日起算，另25,947.68元（质保金，不含电梯前施理石款）利息自2017年1月1日起算，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，于法有据，但原审判决在存在逾期给付将产生迟延履行债务利息的情况下，将利息计算至付清欠款之日止不当，应计算至判决确定的给付之日。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6532号民事判决第二项；
二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6532号民事判决第一项为：大连亿隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付普兰店市双塔金砖石材加工厂工程款及理石款共计531,168.34元及利息（其中505,220.66元利息自2015年4月1日起至本判决确定的给付之日止，另25,947.68元利息自2017年1月1日起至本判决确定的给付之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回普兰店市双塔金砖石材加工厂的原审其他诉讼请求。
二审案件受理费2344元（上诉人已预交），由上诉人大连亿隆房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 钱
审判员 王 亮
审判员 刘小南
二〇一八年七月十二日
书记员 王丽秋