广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终303号上诉人（原审第一被告）：张孝明，男，汉族，1970年5月20日出生，住址：重庆市渝北区，上诉人（原审第二被告）：张孝华，男，汉族，1962年6月10日出生，住址：惠州市惠阳区，上诉人（原审第三被告）：姜凤芬，女，汉族，1964年8月25日出生，住址：重庆市渝北区，以上三上诉人委托诉讼代理人：刘迪友，广东淳锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市麦地路22号。负责人：陈穗勇。委托诉讼代理人：陈建宗，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖珍，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人张孝明、张孝华及姜凤芬因与被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行（以下简称“中银惠州分行”）信用卡纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。三上诉人委托诉讼代理人刘迪友，被上诉人委托诉讼代理人陈建宗到庭参与庭审。本案现已审理终结。上诉人张孝明、张孝华及姜凤芬上诉请求：一、请中级人民法院依法对一审判决（2017）粤1302民初1498号之判决错误进行改判或发回重审；二、请中级人民法院依法判令上诉人张孝明无须向被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行偿还信用卡欠款合计205757.23元、利息和滞纳金；三、请中级人民法院依法判令上诉人张孝华无须对以上债务承担连带清偿责任；四、请中级人民法院依法判令上诉人姜凤芬无须以其与张孝华的夫妻共同财产对本案债务承担连带清偿责任；五、请中级人民法院依法判令本案的诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，在一审法院判决书中认定在本案中，上诉人张孝明还剩下183557．62元未偿还给被上诉人，而实际上上诉人张孝明还剩下130618．67元未偿还。一审法院认定这一事实的理由是上诉人的证据为手写，并没有得到被上诉人的认可。问题在于被上诉人在一审中同样出示的交易记录也是其单方制作的，单方盖章的，也并没有经过上诉人认可的。在此这样的证据状况下，一审法院作出有倾向性的判决是不公平的，此判决是倾向于央企、倾向于债权人，这是一个不公平的判决。在当前情况下，没有哪部法律规定在任何时候银行的交易清单都可以作为客观证据使用的。银行的信用卡交易记录只有在银行作为第二方，也就是在没有利益相关联的案件中，其作为第三方的角色而提供的证据才具有客观性的。而本案恰恰是银行作为诉讼当事人参与诉讼的，其应当提供经过第三方公证的或者经过第三方见证的证据到法庭，其证据才会有证明事实本身的证明力，否则就是一个参考。一审法院不能依据银行是央企，在日常生活中的高大上的身份而在法庭上对其提供的证据不假思索的就说上诉人的证据为手写，又没有经过对方认可，不能做为证据使用，而没有证明力，而对被上诉人就可以单方制作证据，这很明显是把生活中的态度带到法庭来了，影响了判决的公正性。其次，上诉人张孝华在一审中提出上诉人张孝明在更改《信用卡债务个性化分期还款协议》时是不知情的，由于最初的《信用卡债务个性化分期还款协议》是约定24个月的期限进行还款的，后来上诉人张孝明私下同被上诉人重新达成36期的《行用卡债务个性化分期还款协议》而被上诉人却未通知到上诉人张孝华和姜凤芬，上诉人张孝华和姜凤芬的担保义务应当自协议更改的时候终止。因为更改了还款时间就是对合同中要条款的重大修改，因为24个月的还款期限和36个月的还款期限是完全不同的，尽管借贷债务没有增加，但是无形当中就增加了12个月的担保义务，这个时间期限对于担保人来说是中要的。担保义务不仅仅是对债务本身的额度的担保，而且还有对债务还款期限的担保。在没有被通知的情况下无缘无故的多了12个月的担保义务，一审法院还以没有增加担保额度而继续让担保人承担担保义务，这是不公平的，一审法院明显是在牺牲上诉人的权益保护被上诉人的利益的，这是明显的不公平的判决。再次，利息已经借名手续费先行支付了，也就是由被上诉人在发放贷款的时候已经先行扣除了的，在合同履行过程中进行出现违约行为后又进行索要利息是不正确的。另外滞纳金这个问题并没有约定。在上诉人与被上诉人签署的格式化合同中，对手续费、利息和滞纳金的问题均没有仔细给予说明，被上诉人的工作人员也来曾进行明确的讲解，在书面合同上也没有进行特别重要的提示出来，分明是被上诉人借着格式合同加重上诉人的责任，一审法院对此根本就没有做任何的审查就仍旧判令上诉人偿还被上诉人利息和滞纳金。二、一审适用法律错误。一审在没有进行事实的调查和核实的情况下就草草的适用了《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定。因此，一审应当在调查事实的基础上在正确适用法律，做到公正审判。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，造成一审判决严重损害了上诉人的合法的权益，在某种程度上“保护了”央企的不当利益，此种判决错误应当得到上级法院的监督和纠正，还上诉人一个公正的评价，望二审法院能够依法改判，支持上诉人的诉求。被上诉人中银惠州分行辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求惠州市中级人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。二、关于欠款本金，上诉人并没有提交足够的证据证明其尚欠被上诉人借款本金130618．67元。若上诉人确实已经进行还款，每一笔还款都应该有相应的银行凭证，而不是单纯只有一张上诉人单方制作手写的还款清单，更何况这份清单未得到被上诉人的确认。二、关于上诉人的保证责任，首先在《保证合同》第二条及第六条明确约定，《中银信用卡高端客户“大额分期”借款协议书》生效之日至该协议所规定的信用卡额度有效期届满之日，主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权。保证期间为主合同生效之日起至主合同中最后一期债务的履行期届满之日起两年。上诉人张孝明与被上诉人签订《信用卡债务个性化分期还款协议》约定的债务是基于前述《中银信用卡高端客户“大额分期”借款协议书》而产生，且未超过原协议约定的最高额借款50万元的范围，并未加重保证人的保证责任，因而上诉人仍应当承担保证责任。综上，上诉人并没有提交足够的证据证明其上诉请求，其上诉不能被支持，请求法院依法作出裁决。原审原告中银惠州分行起诉请求：1、解除原告与被告张孝明签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》及《信用卡债务个性化分期还款协议》；2、被告张孝明立即向原告归还欠款本金183557.62元、利息及滞纳金（利息及滞纳金按信用卡领用合约约定的标准计付至还清拖欠款项之日止，暂计至2016年7月23日的利息12920.31元、滞纳金为9279.30元，合计：205757.23元）；3、被告张孝明向原告支付律师费损失15000元；4、被告张孝华就上述本息、滞纳金及律师费用向原告承担连带清偿责任；5、被告姜凤芬以其与被告张孝华的夫妻共同财产对上述本息、滞纳金及律师费用向原告承担连带清偿责任；6、被告承担本案的诉讼受理费、保全费、公告费等诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月24日，被告一向原告申办大额分期业务，双方经协商一致于2013年1月22日签订了《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》，约定原告通过被告一持有的信用卡（卡号：51×××96）向其提供大额分期额度50万元的借款，分期24期（一期为一个月）进行偿还，分期手续费45000元，被告一从使用分期付款额度的次月起按月归还当期借款、分期手续费。同日，原告与被告二签订了《中银信用卡“大额分期”最高额保证合同》，约定被告二对上述贷款的本息、滞纳金及实现债权的费用（包括律师费）承担连带清偿责任。除依法另行确定或约定发生期间外，自前述《中银信用卡高端客户“大额分期”借款协议书》生效之日至该协议所规定的信用卡额度有效期届满之日，主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权。保证期间为主合同生效之日起至主合同中最后一期债务的履行期届满之日起两年。被告三作为被告二的配偶，签署了上述保证合同的附件《同意函》，同意以其与被告二的夫妻共同财产承担上述保证合同的保证责任。此后被告一逾多期欠款且无法一次还清，于2014年6月16日向原告申请重建分期还款，双方签订《信用卡债务个性化分期还款协议》，约定原告同意被告一通过其卡号为62×××97的信用卡对卡号为51×××96的中银信用卡欠款进行重建分期还款，重建分期金额为300000元，分期36期（一个月为一期）。重建分期后，被告一仍然未依照约定还款。被告一申请上述两张信用卡时均承诺接受《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》的约束，主要约定：被告应在到期还款日之前及时偿还欠款，否则，被告须按日息万分之五向原告支付利息、按月计算复利，并应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。暂计至2016年7月23日，被告一拖欠原告本金183557.62元、利息12920.31元、滞纳金9279.30元，合计205757.23元。原告多次催收未果，诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，原告是具有经营信用卡业务资质的商业银行。被告一向原告申领中银信用卡并申办大额分期业务及重建分期还款业务，双方签订的《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》、《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》、《信用卡债务个性化分期还款协议》、原告与被告二签订的《中银信用卡“大额分期”最高额保证合同》及被告三在保证合同的附件《同意函》上签字，均是各方意思的真实表示，内容符合《银行卡业务管理办法》的相关规定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告一未按合约约定履行还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告诉请解除与被告一签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》及《信用卡债务个性化分期还款协议》和诉请被告一偿还信用卡欠款本金并支付相应利息、滞纳金（计至2016年7月23日合计205757.23元），有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告诉请被告二对上述债务承担连带清偿责任，被告三以其与被告二的夫妻共同财产对上述债务承担连带清偿责任，因被告二在《中银信用卡“大额分期”最高额保证合同》中签字确认对上述债务承担连带清偿责任，被告三签字确认以其与被告二的夫妻共同财产对上述债务承担连带清偿责任，故原告的该项诉请，一审法院予以支持。被告二辩称其只拖欠原告130618.67元，但其提交的证据手写的还款清单，并没有得到原告的确认，且没有其他证据辅助证明其已经还款的事实，故一审法院对被告二该项主张不予支持。被告二辩称对被告一与原告重新签订的《信用卡债务个性化分期还款协议》不知情，故对本案债务不承担连带责任。被告二在其签署的《中银信用卡“大额分期”最高额保证合同》中约定：前述《中银信用卡高端客户“大额分期”借款协议书》生效之日至该协议所规定的信用卡额度有效期届满之日，主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权；保证期间为主合同（即《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》）生效之日起至主合同最后一期债务的履行期届满之日起两年，被告一与原告重新签订的《信用卡债务个性化分期还款协议》约定的债务是基于前述的《中银信用卡高端客户“大额分期”借款协议书》产生的，且未超过该协议书约定的最高额借款50万元的范围，未加重保证人的保证责任。故被告二的该项主张，一审法院不予支持。另外，原告要求被告支付其律师费损失，未提供相关证据证明该费用已实际发生，一审法院不予支持。因被告张孝明、姜凤芬下落不明，一审法院于2017年5月18日在《人民法院报》上向被告张孝明、姜凤芬公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票。被告张孝明、姜凤芬经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，一审法院缺席判决如下：一、解除原告中国银行股份有限公司惠州分行与被告张孝明之间签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》及《信用卡债务个性化分期还款协议》；二、被告张孝明应于本判决生效之日起十五日内向原告中国银行股份有限公司惠州分行偿还信用卡欠款合计205757.23元（其中本金183557.62元、利息12920.31元、滞纳金9279.30元），利息、滞纳金暂计至2016年7月23日；2016年7月23日以后的利息、滞纳金按合同约定计至欠款清还之日止）；三、被告张孝华对以上债务承担连带清偿责任；四、被告姜凤芬以其与张孝华的夫妻共同财产对以上债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4611元（原告已预交），由被告张孝明、张孝华、姜凤芬负担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院查明，一审法院查明事实部分属实，本院予以确认。本院另查明，2013年1月28日上诉人张孝明签署《中国银行借款借据》一份，确认通过信用卡大额分期的方式借款500000元，支付给案外人惠州市惠阳区民新农产品收购行。被上诉人中银惠州分行提交的《张孝明信用卡51×××96交易明细》显示，截止2014年8月25日通过重建转入300000元，上诉人张孝明拖欠信用卡51×××96的本金187497元、借记利息21267.4元及滞纳金20009.65元。被上诉人中银惠州分行提交的《张孝明信用卡62×××97交易明细》显示，截止2016年7月23日上诉人张孝明工偿还信用卡62×××97的借款18笔共计150006元，拖欠借记利息12920.31元及滞纳金9279.30元。本院认为，本案系信用卡纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、上诉人张孝明应当偿还被上诉人中银惠州分行本金多少；（二）、上诉人张孝明应当偿还被上诉人中银惠州分行利息、滞纳金多少；（三）、上诉人张孝华、姜凤芬是否应当承担连带责任及责任范围。关于上诉人张孝明应当偿还被上诉人中银惠州分行本金、利息多少的问题。经查，上诉人张孝明与被上诉人中银惠州分行签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》、《信用卡债务个性化分期还款协议》等均是双方意思的真实表示，符合中国人民银行《银行卡业务管理办法》的规定，其中滞纳金属于违约金性质，应认定为合法有效。被上诉人中银惠州分行通过上诉人张孝明持有的信用卡向其提供50万元的借款，有《中国银行借款借据》为证，上诉人张孝明主张预先扣除了分期付款手续费45000元，没有相关证据证实，本院不予采纳。从信用卡（卡号：51×××96）交易明细来看，上诉人张孝明已经分期偿还被上诉人中银惠州分行本金总额312503元，尚欠本金187497元、借记利息21267.4元及滞纳金20009.65元。因此，上诉人张孝明与被上诉人中银惠州分行签订了《信用卡债务个性化分期还款协议》，主要目的在于通过重建的方式，偿还《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》中未还借款本息及滞纳金，即俗称的“借新还旧”。上诉人张孝明通过借款300000元，转入前一张信用卡账户，用以偿还信用卡（卡号：51×××96）拖欠的本金187497元、借记利息21267.4元及滞纳金20009.65元。根据《张孝明信用卡62×××97交易明细》显示，截止2016年7月23日上诉人张孝明共偿还信用卡62×××97的借款18笔共计150006元，拖欠的本金为300000元-150006元=149994元。被上诉人中银惠州分行主张第二张信用卡截止2016年7月23日产生借记利息12920.31元及滞纳金9279.30元，计算的依据为本金300000元，其中41277.05元用以偿还第一张信用卡产生的借记利息21267.4元及滞纳金20009.65元，对该部分再次重复计算借记利息和滞纳金，实际上是给予出借人双倍损失补偿，违反了《中华人民共和国合同法》关于违约金赔偿性为主的原则，故截止2016年7月23日第二张卡产生借记利息12920.31元及滞纳金9279.30元共计22199.61元，按照比例应计算为22199.61元×（300000元-41277.05元）÷300000元=19091.66元。此后，中国人民银行《关于信用卡业务有关事项的通知》取消了信用卡滞纳金，案涉双方并未按照通知要求进行协商约定违约金事宜，自2016年7月24日起，应予以调整为按照月利率2%计算。关于上诉人张孝华、姜凤芬是否应当承担连带责任及责任范围的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。上诉人张孝华与被上诉人中银惠州分行签订了《中银信用卡“大额分期”最高额保证合同》，约定上诉人张孝华对上诉人张孝明与被上诉人中银惠州分行签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》的贷款本息、滞纳金承担连带清偿责任。上述保证合同的保证期限为借款协议书生效之日起至主合同中最后一期债务的履行期届满之日起两年。经查，上诉人张孝明与被上诉人中银惠州分行签订的《信用卡债务个性化分期还款协议》，还款协议约定的借款数额、还款期限，是对原借款协议内容作了实质性变动，数额由50万变为30万，但还款期限由24个月变为36个月，无疑延长了还款期限，加重了保证人的保证责任，并且被上诉人中银惠州分行并没有提供证据证明保证人上诉人张孝华对还款协议的内容知情或同意。因此，上诉人张孝华只需按照原借款协议和保证合同的约定承担连带责任。《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》约定最后一期还款时间为2015年1月份，保证期间至2017年1月届满，被上诉人中银惠州分行于2017年2月13日提起本案诉讼，已经超过了上诉人张孝华的保证期间。上诉人姜凤芬与上诉人张孝华系夫妻关系，签署了上述保证合同的附件《同意函》，表明上诉人姜凤芬对上诉人张孝华借款的事实知情并同意，本案债务应当认定为夫妻共同意思表示所负的债务，上诉人姜凤芬应承担共同偿还责任。综上所述，上诉人张孝华、上诉人张孝明的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人姜凤芬的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1498号民事判决第一、第四项；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1498号民事判决第三项、第五项；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初1498号民事判决第二项为：上诉人张孝明应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行偿还信用卡欠款本金149994元和借记利息、滞纳金（借记利息、滞纳金截止2016年7月23日为19091.66元，自2016年7月24日起，以149994元为本金按照月利率2%计至欠款清还之日止）；四、驳回被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求；五、驳回上诉人张孝明、上诉人姜凤芬的其他上诉请求。本案一、二审案件受理费各4611元，共计9222元，由上诉人张孝明、姜凤芬负担7562元，由被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行负担1660元。被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行多预交的2951元，由上诉人张孝明、姜凤芬在执行过程中径行向被上诉人中国银行股份有限公司惠州分行支付。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  陈金升审 判 员  刘艳妹二〇一八年四月十一日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨