河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀04民终5796号上诉人（原审被告，并案原告）：河北伟创网络技术有限公司。住所地：邯郸市邯山区水院北路***号。法定代表人：张敬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽敏，女，该公司职工。被上诉人（原审原告，并案被告）：冯丽娜，女，1982年8月11日生，汉族，住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：武朝，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。上诉人河北伟创网络技术有限公司因与被上诉人冯丽娜劳动争议纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初1014号判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北伟创网络技术有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求一、二审诉讼费用，全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人与被上诉人劳动争议一案所做出的一审判决缺乏事实和法律依据，依法应予撤销、改判或者发回重审。一、一审判决要求上诉人支付被上诉人2015年1月至2015年3月的工资8754元及经济赔偿金67114元，缺乏合法依据，被上诉人的职务属业务人员，工资以其销售业绩为考核依据，2015年1至3月被上诉人没有住何业绩，一审法院仅凭银行汇款明细就判定被上诉人的月平均工资为2918元，且据此做出2015年1月至2015年3月工资8754元及经济赔偿金67114元的判决明显缺乏合法依据。二、一审判决要求上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据。上诉人从未同意被上诉人离职，要求被上诉人完整交接工作后再办理离职手续，但其并未做任何解释及交接工作就不再到公司上班，一审判决上诉人支付解除劳动合同补偿金给被上诉人，缺乏事实和法律依据。三、被上诉人冯丽娜与其配偶潘承智利用在上诉人处任职期间掌握的大量商业机密，笼络其下属销售总监及三名销售经理私下注册成立河北茂通投资咨询有限公司(2014年10月10日成立)，河北飞鸿网络科技有限公司（2014年11月25日成立），河北来啊电子商务有限公司（2015年4月21日），经营与上诉人同行业业务，甚至利用职务之便冒用上诉人名义与上诉人合作伙伴进行合作，谋取私利。以上几人陆续于2014年10月至2015年3月先后提出离职，致使上诉人保定分公司停止营业，衡水分公司该项目停止营业，三支销售团队全部解散，项目业绩全面下滑，被上诉人在履行劳动合同及商业信息保密合同过程中，严重违反合同约定，违背职业道德，给上诉人造成严重的名誉与经济损失。因此，上诉人请求二审法院，核查事实，依法要求被上诉人赔偿单方解除劳动合同的经济补偿金，违反劳动合同及商业信息保密合同的违约金，及给上诉方造成的各项经济损失共计15万元。被上诉人冯丽娜未提交书面答辩状。二审中称其答辩意见与一审意见相同。冯丽娜向一审法院起诉请求：1、判令河北伟创网络技术有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金67114元2、判令河北伟创网络技术有限公司支付冯丽娜无故克扣的工资8754元及克扣工资的百分之二十五的经济补偿金2188元，共计78056元；3、诉讼费用由河北伟创网络技术有限公司承担。河北伟创网络技术有限公司向一审法院起诉请求：1、判决河北伟创网络技术有限公司无须支付冯丽娜2015年1-3月的工资8754元；2、判决河北伟创网络技术有限公司无须支付冯丽娜解除劳动合同经济补偿金33557元；3、判决冯丽娜赔偿河北伟创网络技术有限公司单方解除劳动合同违约金5万元，违反劳动合同及商业信息保密合同的违约金10万元，共计15万元。一审法院认定事实：2004年2月，原告（并案被告）冯丽娜到被告（并案原告，以下简称伟创公司）河北伟创网络技术有限公司工作，在该公司任业务人员。2015年4月16日，被告伟创公司在其综合管理系统发布关于冯丽娜等人严重违纪的处理公告，以冯丽娜任职期间，鼓动公司金融部销售经理陆续离职，联合离职经理，利用被告伟创公司资源，私下注册两家公司（河北茂通投资咨询有限公司、河北飞鸿网络科技有限公司）经营与被告伟创公司同行业业务，假借出差名义报销各种费用等理由，对冯丽娜作出开除处理，并依据公司聘用合同及保密合同相关约定，追究其违约责任，违约金10万元，扣发其相应工资及奖金的处理决定。被告伟创公司因此未支付原告冯丽娜2015年1月至2015年3月工资。2015年4月至今，原告冯丽娜未在被告伟创公司上班。后原告冯丽娜向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿金67114.00元；2、被申请人支付无故克扣的工资8754.00元及克扣工资的百分之二十五经济补偿金2188元；3、确认申请人从2006年7月至2015年3月存有劳动关系，并由被申请人补缴该期间的社会保险费。邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年3月21日作出邯劳人仲案[2015]第371-01号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人冯丽娜与被申请人河北伟创网络技术有限公司自2004年2月至2015年3月与被申请人存在劳动关系；2、被申请人河北伟创网络技术有限公司支付申请人冯丽娜2015年1月至2015年3月的工资2918.00元×3个月=8754.00元；3、被申请人河北伟创网络技术有限公司向申请人冯丽娜支付解除劳动合同经济补偿金2918.00元×11.5个月=33557元；4、被申请人河北伟创网络技术有限公司补缴申请人冯丽娜2014年1月至2015年3月的各项社会保险费，具体缴费数额由社保部门核算。原告冯丽娜及被告河北伟创网络技术有限公司均不服该仲裁裁决，于2016年4月诉至本院，导致诉讼。上述事实，有当事人陈述、伟创网络公司聘用合同、关于冯丽娜等人严重违纪的处理公告、邯劳人仲案[2015]第371-01号仲裁裁决书及庭审笔录等证据在卷为证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告冯丽娜于2004年2月在被告伟创公司处工作，并签订了聘用合同。2015年1月至2015年3月，原告冯丽娜仍在被告伟创公司工作，原告冯丽娜提供了正常劳动，被告伟创公司应当支付被告2015年1月至2015年3月的工资。被告伟创公司开除原告冯丽娜、停发工资的行为实为被告伟创公司单方面解除了劳动合同。被告虽辩称因原告利用公司资源，私下成立公司，经营与被告伟创公司同行业业务，造成被告伟创公司损失，故公司决定开除原告冯丽娜，但被告伟创公司所提交的证据未能证明其主张。被告伟创公司的抗辩理由不成立，故被告伟创公司应支付原告冯丽娜解除劳动合同的经济赔偿金。根据原告冯丽娜提供的中国工商银行汇款明细清单，本院认定原告冯丽娜平均工资2918元。原告请求被告支付原告无故克扣的工资8754元及克扣工资百分之二十五经济补偿金2188元，本院支持8754元（2918元/月×3月）。原告在被告处工作十一年半，被告应当按照原告11.5月工资标准支付经济补偿金。原告请求被告支付经济赔偿金67114元，本院予以支持。被告伟创公司主张原告（并案被告）冯丽娜赔偿被告（并案原告）河北伟创网络技术有限公司单方解除劳动合同违约金5万元，违反劳动合同及商业信息保密合同的违约金10万元的诉请应先经邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁，一审法院不予审查。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（并案原告）河北伟创网络技术有限公司于判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）冯丽娜支付2015年1月至2015年3月工资8754元；二、被告（并案原告）河北伟创网络技术有限公司于判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）冯丽娜支付经济赔偿金67114元；三、驳回原告（并案被告）冯丽娜及被告（并案原告）河北伟创网络技术有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告（并案被告）冯丽娜负担。并案案件受理费10元，由被告（并案原告）河北伟创网络技术有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，关于河北伟创网络技术有限公司是否应向冯丽娜支付2015年1-3月工资问题。2015年1-3月，冯丽娜仍在河北伟创网络技术有限公司工作，提供了正常劳动，河北伟创网络技术有限公司应当支付其2015年1-3月的工资。河北伟创网络技术有限公司称冯丽娜的工资是按效益发放的，但未提供相关证据，一审参照冯丽娜工资流水清单确认其离职前平均工资为2918元并支持冯丽娜要求支付三个月工资的诉请并无不当。河北伟创网络技术有限公司的上诉理由不能成立。关于经济赔偿金。河北伟创网络技术有限公司称其并未同意冯丽娜离职。但该公司停发冯丽娜2015年1-3月工资并于2016年4月16日在公司网站上公告开除冯丽娜，已实质上单方解除了合同。一审据此判令河北伟创网络技术有限公司支付冯丽娜经济赔偿金并无不当，河北伟创网络技术有限公司的该上诉理由不能成立。河北伟创网络技术有限公司又称冯丽娜在履行劳动合同和商业信息保密合同过程中，违反合同约定，要求冯丽娜赔偿经济补偿金、违约金15万元。该诉请应仲裁前置，一审对此不予审查并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河北伟创网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏志鹏审判员  王一民审判员  田 莉二〇一七年一月六日书记员  温雅洁