吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1022号
上诉人（原审被告）：大安市久华农业有限公司。住所地：白城市洮北去青山镇富裕村三社。
法定代表人：王兴国，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑新，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乔若武，现住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：隋广明，吉林天德厚律师事务所律师。
上诉人大安市久华农业有限公司（以下简称久华公司）因与被上诉人乔若武建设工程合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2016）吉0882民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人久华公司法定代表人王兴国及委托诉讼代理人郑新、被上诉人乔若武及其委托诉讼代理人隋广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人久华公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）吉0882民初1478号民事判决，依法改判或发回重审；2、请求二审法院判令乔若武承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定乔若武在久华公司处承揽大棚建设，双方形成加工承揽合同关系错误。双方签订的是《建设工程施工合同》，内容为2.5产业园蔬菜大棚第二车间工程，该工程包括1.7米深的地基（钢筋混凝土）和地梁（钢筋混凝土）结构、砌砖抹灰工程及钢结构安装和焊接施工工程，建筑面积达5万多平方米，工程款700多万元。工程名称是建筑工程、内容是第二车间全部工程、质量标准是国标或省标、合同款支付是按工程进度付款。同时该判决结果也称给付工程款，而不是给付劳动报酬。因此，本案是典型的建设工程施工合同纠纷，原审判决确定案由为加工承揽合同错误，案由错误必然导致认定事实和适用法律错误；2、原审认定久华公司给乔若武出具的结算单，认定工程量已经达到40%和工程质量合格错误。该结算单只是证明双方因合同关系形成的工程量的数额，结算单上没有记载完成工程量的比例和质量问题，不能作为认定完成工程量比例达到40%和质量合格的依据。久华公司认为，对于乔若武完成的工程量的比例和工程质量的复杂问题只能通过司法鉴定确认，而不能由法院自行测算给予认定。二、原审法院程序违法。1、原审法院未审查合同效力违法。法院审理合同纠纷案件，首先应当对合同的效力进行审查，原审法院没有履行职责直接按有效合同审理此案违法。本案应认定为无效合同，应按无效合同审理此案。合同标的是承建久华公司2.5产业园蔬菜大棚第二车间建设施工工程，涉诉的第二车间工程对地基基础和结构及地梁承重要求极大，钢结构安装和焊接要求极强，是典型的建设施工工程。由于该工程施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，事关人身和财产安全，要求承包方需要由有技术、有能力的队伍建设，建设工程的质量的好坏，会涉及人身安全和财产利益，这就要求施工的承包人必须具备专业的施工资质。本案中，乔若武作为自然人，均不具备承包工程的资质，依据法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的施工资质证书，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此，乔若武与久华公司签订的《建设工程施工合同》因其违反法律法规的强制性规定，根据《建筑法》第十三条的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项，参照《解释》第一条第（一）项的规定，合同无效。2、原审法院对工程量的鉴定申请不予支持违法。久华公司给乔若武出具的核算说明只能证明久华公司与乔若武的债权债务关系，不能作为确认实际发生工程量比例的书面文件，更不能作为对第二车间的工程量已达到40%的事实予以认可的证据，原审法院对此不予支持工程量的鉴定申请违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。本案中，对于完成的工程量不能简单依据结算单作为计算工程量的文件，结算单是债权债务不是工程量的比例，对于按工程进度付款的建设工程施工合同，在付款前统一要对已完工的工程部分进行验收，确认完成的工程数量的比例，在双方无法达成共识的情况下，工程量比例只有经过专业的司法鉴定部门予以确认。原审法院不予支持鉴定申请，剥夺了久华公司的诉讼权利，程序违法。3、原审法院对质量的鉴定申请不予支持违法。原审法院认为，双方未约定完成40%的工程量必须经过验收才能付款，客观上对尚未完成且没有交费使用的工程亦无法做出质量评估，故对完成的工程进行工程质量鉴定的请求不予支持。久华公司认为，久华公司原审提出的是对初期施工的第二车间工程施工中使用的材料及焊接的质量进行鉴定，该项鉴定是能够做出的。《解释》第三条和第十六条规定，建设工程施工合同无效和合同有效，建设工程质量不合格，工程价款结算应按照和参照《解释》第三条规定处理。该项规定明确了给付工程款与工程质量的要求，久华公司2.5产业园二车间工程质量是否合格，直接关系到工程价款如何结算。久华公司原审举证的连体大棚材料附表二张、焊接要求一张证明合同当中约定原材料及焊接具体标准，二乔若武对真实性质无异议，依据此材料及焊接的标准作为鉴定标准进行鉴定是能够做出的。原审法院对质量鉴定申请不予支持违法，剥夺了久华公司的诉公权利。三、原审法院适用法律错误。原审法院根据《合同法》六十一条规定，判决久华公司给付乔若武工程款。久华公司认为，原审法院适用法律错误，应当适用《建筑法》第十三条、《合同法》第五十二条、《解释》第一条第（一）项认定合同无效，再根据《解释》第三条、第十六条规定审理此案。四、本案处理建议。本案为建设施工合同纠纷案件，并且该施工合同无效，那么工程款的支付只能依据工程质量是否合格作为支付依据。《解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。久华公司原审举证的久华2.5产业园工地施工部分要求和规定及接受人签字表一份、整改的紧急通知一份、工程整改通知单一份、关于加固装置安装施工的通知及签字表一份，能够证明工程质量有不合格的情形。但要充分证明这一点，必须对涉案的久华2.5产业园蔬菜大棚第二车间的完成的工程量和目前的工程质量进行鉴定，再根据鉴定结论审理此案。本案虽然出具了结算单，但结算单是因建筑施工合同而发生，因乔若武没有施工资质，该合同无效。无效合同只能依据《解释》的规定处理。综上所述，原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误。据此，久华公司依法提出上诉，请求上级人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销原审错误判决，依法改判或发回重审。
被久华公司乔若武辩称：一、久华公司上诉认为本案应是建设工程施工合同纠纷，而不是加工承揽合同纠纷，没有任何法律依据。首先，本案农业大棚本质属于农业设施，其构架于农业用地上。因土地和大棚都是为农业服务且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不需要获取建设工程所需的规划许可证等手续。且涉案农业大棚建设还可获取国家政策性补贴。基于此，涉案农业大棚建设不具有建设了工程的行政审批的强制性，即建设工程所依附的土地必须为建设用地，且需具备建设用地相关规划，领取施工许可等。据此，就涉案衣业大棚建设签订的合同，并不是建设工程施工合同的范围，而应将其归入加工承揽合同。其次，根据我国《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”此外《建设工程质量管理条例释义》中明确土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁。基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程。据此对于何谓建设工程，上述法律、法规及相关释义已经进行了明确，这其中并不包含农业设施的建设。二、久华公司在上诉状中提到久华公司给乔若武出具的结算单，不能作为认定完成工程量达到40%的依据。乔若武认为此观点是错误的。首先，该结算单裁明：“乙方二场区已核算工程量，40天时间公司给付工程款”。此内容能够证明久华公司已对实际发生的工程量进行了确认。其次，建设工程施工合同补充协议的内容裁明，因甲方工程款未按合同约定付给乙方，造成工程停工，甲方正式声明，原合同继续有效。因合同约定工程量达到40%时支付工程款，此补充协议进一步证实了工程量达到了40%。三、久华公司在上诉状中提到，原审法院对其要求对工程量及质量的鉴定申请不予支持违法。乔若武认为久华公司的观点是错误的首先，关于工程量的鉴定申请。因久华公司出具的结算单及建设施工合同补充协议对实际发生的工程量已经确认，且对工程量已达到40%的事实予以认可，据此，鉴定工程量已无必要。其次，关于工程质量的鉴定申请，因按照合同的约定，乔若武所承揽的农业大棚建设工程是以工程进度作为工程结算依据的，约定按照工程量付款，约定工程全部完成后进行验收，而并未约定完成40%的工程量必须经过验收才能付款。据此鉴定工程质量已无实际意义。四、久华公司在上诉状中提到，原审法院未审查合同效力违法，乔若武认为久华公司的观点是错误的。关于农业大棚建设施工主体的资质问题，到目前为止，我国法律、行政法规对此未进行明确的特殊规定，也未对其作出禁止性规定，据此，久华公司认为合同无效无任何的法律依据。综上，乔若武认为一审法院认定事实清楚，判决依法有据，程序合法，请求二审法院依法驳回久华公司的上诉请求。
乔若武向一审法院起诉请求：要求久华公司支付工程款3150000元。事实和理由：2012年3月26日，乔若武与久华公司签订《建设工程施工合同》，约定乔若武承包久华公司蔬菜大棚第二车间工程，合同总价款为8100000元。2014年6月中旬，乔若武已完成2.5亿产业园第二车间总工程量的40%以上，按照合同约定完成工程量达到40%时久华公司应支付工程总价款的38%，即3150000元。此款经我多次催要未果，故依法提起诉讼，请求人民法院依法判决。
一审法院审理查明，2014年3月26日，乔若武与久华公司签订《建设工程施工合同》，约定乔若武承包久华公司蔬菜大棚第二车间工程，总造价为7876440元，工期为2014年4月1日至2014年7月5日。同时在专用合同条款部分约定当乔若武完成全部工程量的40％后久华公司应支付全部工程款的38％，全部工程完成后经久华公司验收合格后付到全部工程款的80％，余款17％一个月内付清，其余3％作为质保金，六个月结清。久华公司已向乔若武给付工程款400000元。2014年8月8日，久华公司给乔若武出具结算单一张，该结算单载明：“乙方二场区已核算工程量，40天时间公司给付工程款”久华公司没有二场区，该结算单上的二厂区即乔若武所承揽工程的第二车间。乔若武所承建的第二车间大棚目前没有完全完工，没有投产使用。
一审法院认为，本案争议焦点为：乔若武要求久华公司立即给付所欠工程款3150000元的诉讼请求是否合理合法乔若武在久华公司承揽大棚建设施工工程，双方约定按工程进度结算工程款，形成加工承揽合同关系。久华公司以乔若武所承建的第二车间工程量尚未达到40％且所完成的工程质量部分不合格为由，拒绝按40％的工程量给付工程款。在庭审中，久华公司要求对乔若武所完成的工程量及部分工程质量是否合格进行评估鉴定，经审查，对久华公司的评估鉴定申请未予允许。2016年8月8日，久华公司给乔若武出具了结算单一张，该结算单载明：“乙方二场区已核算工程量，40天时间公司给付工程款”。2016年4月1日双方签订的建设工程施工合同补充协议的内容：“因甲方工程款未按合同约定付给乙方，造成工程停工，甲方正式声明，原合同继续有效”。一审法院认为，久华公司于2016年8月8日给乔若武出具的结算单应为确认实际发生工程量的书面文件，结合双方签订补充协议的内容能够确定该公司对乔若武所承揽的第二车间的工程量已达到40％的事实予以认可，故对久华公司对乔若武所完成工程量的评估请求不予支持。乔若武与久华公司签订的建设工程施工合同分为合同协议书部分、通用合同条款部分、专用合同条款部分。双方在通用合同条款部分中，关于保证工程质量的问题针对分部分项工程竣工及全部工程竣工的情况约定了工程验收、质量保证金、缺陷责任期、保修等条款。双方在专用合同条款部分约定了按工程进度付款的支付方式且达成了全部工程完成后进行验收并提留3％的质量保证金，六个月结清的一致意思表示，结合乔若武对所承揽的第二车间大棚现已完成的工程量及该车间没有投入使用的情况。乔若武所承揽的大棚建设工程并非分部分项工程，是以工程进度作为工程款结算依据的，双方约定按工程量付款与竣工验收结算并不矛盾，且与工程进行中甲方对乙方提出的各种施工规定、紧急通知、整改要求等并不冲突。双方在专用合同部分中明确约定了工程全部完成后进行验收且验收时间为六个月并提留3％的质量保证金，并未约定完成40％的工程量必须经过验收才能付款，客观上对尚未完成且没有交付使用的工程亦无法做出质量评价。故对久华公司要求对乔若武现已完成的工程进行工程质量鉴定的请求不予支持。综上，乔若武已完成了全部工程量的40％，久华公司应当按照合同约定支付工程进度款，以确保整体工程的顺利完成。久华公司应在乔若武所承揽的工程全部竣工交付验收时对全部工程质量进行整体评价，根据不同情况依合同约定进行处理。现久华公司以尚未竣工交付验收使用的工程质量存在问题为由拒不支付工程进度款没有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故久华公司应按合同约定向乔若武给付工程进度款。根据双方签订的建设工程施工合同约定的合同总价款7876440元及完成全部工程量的40％后支付全部工程款的38％计算，久华公司应扣除已经支付的400000元工程款后向乔若武支付工程进度款2593047.20元。驳回乔若武的其他诉讼请求。
综上所述，乔若武要求久华公司给付所欠工程款及支付违约金的诉讼请求事实清楚、证据充分，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：
一、被告大安市久华农业有限公司向原告乔若武给付所欠工程款2593047.20元。上款于本判决生效后十日内给付。
二、驳回乔若武其他诉讼请求。
案件受理费32000元，由乔若武负担4455.62元；由久华公司负担27544.38元。保全费5000元由久华公司负担。
根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：1、双方当事人之间形成何种法律关系，施工合同是否有效；2、乔若武为久华公司施工工程量如何确定，乔若武主张工程进度款是否有事实和法律依据，支付工程款条件是否成立；3、工程是否存在质量问题，久华公司该抗辩是否构成不支付工程款理由？
二审中，双方均未向法庭提交新的证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，第一，关于双方之间形成何种法律关系问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同系承揽合同的特殊形态，建设工程合同与承揽合同原则上属同一性质。但建设工程合同因工程用地及工程质量管理方面的立法规定而明显有别于承揽合同，原因在于国家对建设用地和建筑工程质量、安全专门立法并实施监督管理。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程，在建筑面积、体量上需要达到一定标准，需要一定资金的投入。此外，从土地性质而言，建设工程所占用土地当为建设用地，故当事人在办理完毕土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并申请建设施工许可证后，才能从事建设。而且因建设工程事关公共利益和安全，故法律法规在承包人资质、工程建设质量等方面均制订有诸多强制性标准。而农业大棚，不具备建设工程的一般特点，一般是指具有保温性能的框架覆膜结构，其作用在于调节或改变种植物的生长时间，故农业大棚本质上属于农业设施，一般构架于农业用地上。因土地和大棚本身都是为农业服务，且大棚也非永久性建筑物，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在获取建设工程所需的规划许可证等手续的可能性，且在诸多地方，此类大棚建设还可获取政策性补贴。而关于大棚施工资质问题，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定。《中华人民共和国土地管理法》明确规定，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。根据一审法院查明的案件事实，本案涉案工程所在土地性质为农业用地，涉案工程施工也未取得建筑行政主管部门的许可，一审法院认为双方之间所形成的法律关系为承揽合同法律关系并无不当。第二，关于乔若武施工工程量是否达到合同约定支付工程款标准。2016年8月8日，久华公司给乔若武出具了结算单一张，该结算单载明：“乙方二场区已核算工程量，40天时间公司给付工程款”。2016年4月1日双方签订的建设工程施工合同补充协议的内容：“因甲方工程款未按合同约定付给乙方，造成工程停工，甲方正式声明，原合同继续有效”。结合双方合同及补充协议内容看，双方合同中约定的第一次支付工程款的前提即施工方完成工程总量的40%。久华公司出具的结算单已经明确工程量已经核算并符合支付工程款的条件，且从补充协议内容看，也明确久华公司拖欠工程款导致工程停工，原审认定乔若武已经完成合同约定的40%工程量并无不当。第三，关于久华公司主张质量存在问题并申请质量鉴定。首先，关于施工进程中支付38%工程款双方合同中没有就已经完成的部分工程进行验收并质量合格后才应支付工程款的约定。其次，一审中，久华公司为证明乔若武施工存在质量问题，提交了相应的整改通知予以证明。但其提供的通知乔若武均不予认可。部分通知时间均系出具结算通知之前，乔若武主张已经修复完毕。且也补充协议中明确约定因拖欠工程款停工而非因工程质量存在问题施工方拒绝修复而停工。经二审询问，施工现场并无专业的监理人员，负责质量监督的均系久华公司员工，并且久华公司对于已经完成施工部分进行结构改造，故原审对其鉴定申请不予准许并无不当。二审中，久华公司主张质量鉴定，因与合同及补充协议约定不符，且并未提供工程存在质量问题的充分证据，对于重新鉴定申请不予许可。久华公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32000元，由大安市久华农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 倪继迎
代理审判员 曹宝明
二〇一七年十月十六日
书 记 员 李立群