广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终274号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈运财，男，1986年8月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭西县。因犯贩卖毒品罪于2015年7月22日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年11月10日刑满释放。因本案于2016年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人李来斌，广东盈安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨宁锋，男，1991年8月30日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省广宁县。因本案于2016年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈运财、杨宁锋犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月20日作出（2016）粤0605刑初3611号刑事判决。原审被告人陈运财、杨宁锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2016年6月24日，被告人陈运财打电话叫被告人杨宁锋帮忙购买甲基苯丙胺（冰毒），杨宁锋在明知陈运财是以贩卖为目的而购进毒品的情况下仍答应予以帮忙。杨宁锋到佛山市南海区大沥镇盐步东秀南边村93号万某百货店附近路边向陈运财领取毒资3500元后，再到广州市购进一包重约35克的冰毒。杨宁锋将冰毒带到上述百货店附近交给陈运财，陈运财将冰毒藏匿于其租住的盐步东秀南边村92号101房内准备用于贩卖。后来，一名叫“飞哥”的男子到陈运财住处拿毒品试食。同月28日22时许，公安机关在上述万某百货店抓获被告人陈运财，并从其身上起获作案工具金色BIHEE手机（号码为189××××9195）1台，从其住处起获疑似冰毒9包（净重35.22克，检出甲基苯丙胺成分）、黑色胶箱1个、胶袋2包、电子秤1把、金色苹果5S手机（号码为135××××4192）1台。陈运财归案后配合公安机关打电话叫被告人杨宁锋拿毒品到百货店，杨宁锋应约来到百货店后被公安机关抓获归案。公安机关从杨宁锋起获疑似冰毒2包（净重11.12克，检出甲基苯丙胺成分）及作案工具白色VIVO手机1台。
原审法院认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.起获的白色晶体、手机及电子秤图片。
2.公安机关出具的抓获经过、检查笔录及扣押清单、情况说明，内容为：2016年6月28日22时许，民警在佛山市南海区大沥镇盐步东秀乡南边村93号万某百货士多店抓获被告人陈运财，并从其身上起获金色BIHEE手机（号码为189××××9195）1台，并从陈运财居住的东秀乡南边村92号出租屋101房床底下起获黑色胶箱1个、胶袋2包、疑似冰毒9包和电子秤1把，从该房间的桌面上起获金色苹果5S手机（号码为135××××4192）1台。陈运财交代在其住处起获的毒品是向一名叫“阿风”的男子帮忙购买的，其称愿意配合公安机关抓捕“阿风”。民警让陈运财打电话叫“阿风”拿毒品到百货店。“阿风”应约来到百货店，民警立即将其抓获，并从其身上起获疑似冰毒2包和白色VIVO手机1台。经审查，“阿风”就是杨宁锋。公安机关尚未能抓获向杨宁锋贩卖毒品的夫妻。
3.手机通话清单：手机189××××9195（陈运财）与150××××2454（杨宁锋）在2016年6月有多次通话记录，其中24日通话7次。
4.两被告人的户籍证明、入所健康检查笔录及被告人陈运财的前科判决书、刑满释放证明。
（二）被告人的供述及辩解
1.被告人陈运财在侦查阶段的供述及辨认笔录：2016年6月下旬一天14时左右（具体日期和时间我记不起来了），我使用手机189××××9195拨打“阿风”的手机150××××2454问他有没有冰毒卖。“阿风”说有，并问我要多少。我说要3500元的冰毒，并叫他到我士多店外面的路口交易。“阿风”说要先收钱再拿货，我说可以。过了十几分钟后，“阿风”过来了，我在士多店外面的路口将3500元交给他。过了两三个小时，“阿风”拿了冰毒过来，他在士多店后面的路口打电话叫我过去拿。我过去拿了冰毒后，“阿风”就离开了。我将冰毒分装成几包后装在黑色胶箱里放在床底下。我购买冰毒回来自己吸食的，有人要就卖给人家。“阿风”帮我买回冰毒后，我并没有将一些冰毒交给他帮忙存放。第二天15时许，“飞哥”打电话给我，他说叫一个“小弟”过来拿点冰毒去试一试。大约一个小时后，一名湖北籍的男子过来我的出租屋说是“飞哥”叫他过来拿东西的，我将一小包冰毒给了他。我不知道“阿风”是不是贩毒的，只是听别人说他能拿到冰毒，所以就打电话问他，具体是他自己卖的还是帮我买回来的我并不清楚。
被告人陈运财辨认出被告人杨宁锋就是贩卖冰毒的“阿风”。
2.被告人杨宁锋在侦查阶段的供述及辨认笔录：2016年6月24日，“陈某”发微信叫我帮买冰毒，刚好当时我在广州，就答应帮他购买冰毒。我联系了贩卖毒品的一对夫妻，他们叫我过去拿货。因为我身上没钱，就打电话给“陈某”说没钱拿货。“陈某”叫我过去盐步南边村找他拿钱。我来到万某百货找“陈某”。“陈某”给了我3500元，叫我去买3350元的冰毒，剩下150元给我的车加油。我拿钱去到广州罗冲围向一对夫妻购买了3350元冰毒，那名丈夫给了我一烟盒的冰毒。我拿着冰毒回到自己工作的工厂仓库，然后从那盒冰毒中取出约2克用塑料袋装好放在仓库里。我回到南边村万某百货店找“陈某”，并将那一烟盒的冰毒给了他。我开车准备离开的时候，“陈某”将一包几克的冰毒交给我说先放在我处。我帮“陈某”购买回来的冰毒应该有30克以上。同月28日23时许，“陈某”打电话叫我帮他拿一些冰毒过去他的士多店，我答应他了。我回到仓库拿了两包用透明塑料袋包装着的冰毒，然后驾车去到南边村万某百货店门口。我刚下车就被民警抓获了，民警当场从我身上搜出两包冰毒。我从2016年2月开始吸食冰毒，共向“陈某”购买过约十次冰毒。我的联系电话是150××××9801、150××××2454。
被告人杨宁锋辨认出被告人陈运财就是“陈某”。
（三）鉴定意见
1.毒品检验鉴定报告：从大沥镇盐步大沥镇盐步东秀乡南边村92号出租屋101房起获的白色晶体9包净重35.22克，从被告人杨宁锋身上起获的白色晶体2包净重11.12克，均检出甲基苯丙胺成分。
2.现场检测报告：被告人陈运财的尿液检测结果为吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮呈阴性；被告人杨宁锋的尿液检测结果为甲基苯丙胺呈阳性。
（四）勘验、检查笔录
现场勘验笔录及照片：现场位于佛山市南海区大沥镇盐步东秀村南边村93号万某百货士多店门前。
（五）视听资料
搜查录像，证实公安机关从被告人陈运财的住处床底下一个黑色箱子内起获涉案毒品、塑料袋及电子秤，从被告人杨宁锋身上起获涉案的毒品及手机。
原审法院认为，被告人陈运财、杨宁锋贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，杨宁锋又非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，陈运财的行为已构成了贩卖毒品罪，杨宁锋的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。陈运财在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚。杨宁锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。陈运财曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且属毒品再犯，依法从重处罚。陈运财协助公安机关抓捕杨宁锋，是立功，依法从轻处罚。杨宁锋在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人陈运财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
二、被告人杨宁锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万五千元。
三、起获的毒品甲基苯丙胺46.34克、黑色胶箱1个、胶袋2包、电子秤1把，均予以没收并销毁；金色BIHEE手机1台、白色VIVO手机1台，均予以没收，上缴国库；金色苹果5S手机1台，发还给被告人陈运财。
上诉人陈运财上诉称其向杨宁锋购买3500元的毒品是用于自己吸食的，没有贩卖的目的，其没有向杨宁锋贩卖过毒品，其拿毒品给“飞哥”的目的是免费给“飞哥”吸食，不是让“飞哥”试货，查获的电子秤是其用于称黄金的，胶袋是其用于存放毒品的。
上诉人陈运财的辩护人辩称：1.上诉人陈运财的毒品没有贩卖出去，是贩卖毒品的犯罪预备，依法可从轻、减轻处罚。2.上诉人陈运财与上诉人杨宁锋之间是买卖毒品的关系，不是共同犯罪，故上诉人陈运财不是主犯。原审对陈运财量刑过重，请二审依法改判。
上诉人杨宁锋上诉称其只是帮陈运财代购了35克冰毒，但是不知道陈运财有贩卖毒品的目的，从其身上查获的2包冰毒是其用于吸食的，其行为只构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原审认定上诉人陈运财犯贩卖毒品罪、上诉人杨宁锋犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
对于上诉人陈运财、杨宁锋上诉所提以及上诉人陈运财的辩护人的辩护意见，经查，1.上诉人陈运财在侦查阶段稳定供述其买回毒品后准备贩卖，并让“飞哥”试货，上诉人陈运财为贩卖而购入毒品的行为应认定为贩卖毒品罪既遂。2.上诉人杨宁锋在侦查阶段供述其在2016年6月24日之前曾向陈运财购买过毒品，故应认定上诉人杨宁锋主观上明知陈运财有贩卖毒品的目的，上诉人杨宁锋明知上诉人陈运财有贩卖毒品的目的而代陈运财购入毒品，其行为构成贩卖毒品罪。3.在贩卖毒品过程中，上诉人陈运财提供毒资，找杨宁锋为其代购毒品，起主要作用，是主犯，上诉人杨宁锋代购毒品，起次要作用，是从犯。综上，上诉人陈运财、杨宁锋的上诉意见及上诉人陈运财辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈运财、杨宁锋贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，杨宁锋又非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，陈运财的行为构成贩卖毒品罪，杨宁锋的行为构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。上诉人陈运财在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚，上诉人杨宁锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人陈运财曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法从重处罚。上诉人陈运财协助公安机关抓捕杨宁锋，有立功表现，依法从轻处罚。上诉人杨宁锋在判决宣告以前一人犯数罪，依法数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈运财、杨宁锋的上诉意见及上诉人陈运财辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
审 判 长 周 劲
审 判 员 达 琳
代理审判员 邱汉中
二〇一七年四月十七日
书 记 员 张 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。