陕西省安塞县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第00025号
公诉机关安塞县人民检察院。
被告人杨忙（又名杨光），男，汉族，1970年7月19日出生，陕西省泾阳县人，初中文化，个体户。2014年6月3日因涉嫌诈骗罪被安塞县公安局刑事拘留，同年7月10日经安塞县人民检察院依法批准逮捕，现羁押于安塞县看守所。
辩护人郑冰珊，女，陕西太柏律师事务所律师。
安塞县人民检察院以塞检公诉刑诉（2014）131号起诉书指控被告人杨忙犯诈骗罪，于2015年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安塞县人民检察院副检察长贺晓艳，助理检察员郇克文依法出庭支持公诉，被告人杨忙及其辩护人郑冰珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
安塞县人民检察院指控，1、2011年12月份左右，被告人杨忙以借款为由，骗取被害人康伟10000元；2012年1月份，被告人杨忙以入股饭馆分红为由，骗取被害人康伟40000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
2、2012年8月份，被告人杨忙以入股酱肉馆为由，骗取被害人高某40000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
3、2011年11月份至2012年10月份期间，被告人杨忙以借款为由，三次骗取被害人郝巨保33000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
4、2013年2月3日，被告人杨忙隐瞒其无权折抵安塞县“杨家酱肉馆”的事实，以如果贷款到期无法偿还就折抵“杨家酱肉馆”的方式，以贷款为名骗取被害人陈诚17000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
5、2011年12月份至2012年9月份期间，被告人杨忙以贷款为由，两次骗取被害人拓某某40000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
6、2012年2月份，被告人杨忙以借款、合伙为由，骗取被害人高某某50000元，于2013年3月份逃离安塞。
7、2012年11月份左右，被告人杨忙以借款给人支付装潢费为名，骗取被害人韩三虎10000元，所得赃款全部挥霍，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
8、2012年1月份至2013年年初，被告人杨忙以借款为由，三次骗取被害人汪建华24000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
9、2013年年初，被告人杨忙以借款为由，骗取被害人尚银花4000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
10、2010年1月份，被告人杨忙以贷款为由，骗取被害人乔志高15000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
11、2012年，被告人杨忙以借款为由，骗取被害人谢旭5000元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
12、2012年腊月，被告人杨忙以借款为由，骗取被害人陈永胜7500元，于2013年3月份逃离安塞，失去联系。
上述犯罪事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证等证据证实。据此，被告人杨忙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定，构成诈骗罪，请依法惩处。
被告人杨忙在庭审中辩称，起诉书指控的第一起犯罪事实，其中20000元是康伟自己入股的钱；第三起犯罪事实，他借了郝巨保33000、34000元，还了9000元；第五起犯罪事实，拓某某的40000元是与他合伙做生意的钱，他还有些木炭货物扣在拓某某手中，约值30000多元，期间他给拓某某还了10000元；第六起犯罪事实，高某某的50000元是入伙的钱，第一年的分红他已经给了高某某20000元，第二年还不到分红的时间，所以没给钱；第七起犯罪事实，他欠韩三虎的10000元已全部还清；第八起犯罪事实，他只借了汪建华13000、14000元，汪建华所在学校欠他7900多元的饭钱，汪建华已从学校领了钱，但没有给他还，相当于还钱；第十起犯罪事实，他向乔志高借钱有保人，利息是二分，他一直在给乔志高还钱，当时借了50000元，本金还剩5000、6000元未还，乔志高所在的景和园物业办欠他3000多元饭钱，是乔志高在账单上签的字。第十二起犯罪事实，他不认识陈永胜，也没有借过钱。
辩护人辩称，（一）公诉人指控被告人杨忙犯诈骗罪，事实不清、证据不足，定性错误，该指控依法不能成立。1、第3起犯罪：首先，公诉人指控的犯罪数额与实际不符。其次，被告人三次借款的时间分别为2011年11月、2012年4月和10月，借款时被告人有现实的经营实体即饭店，且该时间段内饭店都在正常经营，因此不存在借款时虚构事实、隐瞒真相的情况。而且期间被告人曾还款9000元，表明被告人有积极还款的行为和意愿，主观上不具有非法占有的目的；2、第5起犯罪：被告人供述借过被害人拓某某的钱，后双方合伙做木炭生意，经双方合议，将该借款作为拓的出资，后因双方一直未进行结算，且拓拿走了10000元的货款和剩余的300余包木炭自行处理。在双方未进行算账的情况下，不能仅凭借条和被害人的一面之词来认定被告人的行为成立诈骗；3、第6起犯罪：借款时间为2011年5月1日，当时被告人借钱是因做生意需要，借款后不久就另开了一家饭馆，表明被告人借款的理由和借款的去向是一致的，不存在虚构事实和隐瞒真相。另，2012年期间被告人曾多次给被害人还款，共计34800元，从还款数额和借款数额的比例来看，被告人有积极的还款行为和意愿。后期由于被告人经营不善、资金周转不开，导致无法归还余款，但非非法占有。且被告人从安塞离开后，也曾联系过高某某，表示会尽快还款，同时高也知道其真实姓名为杨忙；4、第7起犯罪：被告人供述借款属实，但很快就还了。公诉方指控被告人诈骗，除了被害人陈述，并无其他证据佐证；5、第8起犯罪：借款24000元属实，但被告人提到其与汪建华还有其他账务纠纷。同时，汪建华给被告人借款时被告人的饭店经营状况良好，借款理由真实，不存在隐瞒真相、虚构事实的情况，主观上不成立非法占有；6、第9起犯罪：该借款属实，且借款用于归还饭店的欠账，被害人当时也是知情的，借款时也未约定还款期限，后由于被告人经营状况不佳导致无法及时还款，且被害人之后一直未催要过；7、第10起犯罪：借款本金为50000元，被告人先后归还本金45000元，下余的借款应为5000元而非公诉人指控的15000元，利息不属于被害人的直接损失，不能计入起诉数额。同时，2013年2月，被告人离开安塞后，还曾归还被害人5000元。因此，不能认定被告人具有诈骗的目的；8、第11起犯罪：借款属实，被害人也认可当时借款是因生意资金周转不开，可见被告人并不存在编造事实、隐瞒真相，且事后该款也用于饭店经营，没有用于其他非法用途；9、第12起犯罪：被告人表示不认识被害人陈永胜，更未借款。因此，单凭被害人陈述这一孤证，达不到指控犯罪的证明标准。（二）1、从借款原因上看，被告人没有非法占有的目的。本案的被告人是因经营生意期间出现客观困难，无奈之下才向各被害人借款，从各被害人的陈述和被告人的供述能够得到印证，表明被告人并没有采取虚构事实或隐瞒真相的方式，编造不存在的借款原因。2、借款用途。公诉人指控的所有借款都被被告人用于饭店经营或与经营有关的事项，公诉人也未提供任何证据证明被告人将以上借款用于任何非法之目的。3、还款意愿。对指控的借款，即使没有借据，只要存在，被告人都予以认可，并积极给各被害人还款。2013年3月，被告人在拿到门面房转让款后，陆续给自己的员工开了工资，给部分债权人归还了部分借款或欠款，仅给自己留下10000余元用于日后重起炉灶的资本。如果被告人不愿意还款，当时就会拿着所有的转让款离开安塞。被告人离开安塞后，也积极打工、做生意想尽快归还借款，且与本案部分被害人有过联系，表示会尽快还款。但后因生意不佳无法履行还款承诺。4、签名问题。被告人在部分借据中签名为杨光，虽不是被告人的真实姓名，但在实践中，以别名、小名打借条的情况并不鲜见。其次，自始至终，被告人都没有否认借款事实的存在。因此，不能单凭签名与身份证不符来认定被告人具有非法占有的目的。综上，被告人借款时的原因真实存在，借款用于正当用途，之后也积极还款。故对于公诉人指控被告人未还款的事实，应当由民法进行调整。
经审理查明，（一）、2013年2月3日，被告人杨忙隐瞒其无权抵押位于安塞县城北区的“杨家酱肉馆”门面房的事实，向被害人王某某、陈诚谎称如果借款到期无法偿还，“杨家酱肉馆”门面店即归陈诚所有，骗取陈诚人民币20000元，并书写欠条一张，王某某为担保人。所得赃款去向不明。后王某某代杨忙向陈诚偿还人民币20000元。2013年3月杨忙逃离安塞，王某某无法与其取得联系。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨忙供述证明，2013年2月份，他找王某某想弄一些钱，王某某就从亲戚陈诚那里拿了20000元。他给王某某说如果到了2013年4月3日还不上钱就把“杨家酱肉馆”抵给陈诚，并写了一张二万元借条。其实他是骗王某某的，他不能把酱肉馆给抵了，他没权处分，当时酱肉馆已算成高某一个人的了。在欠条上那样写就是为了骗20000元。
2、被害人王某某陈述证明，2011年，他认识老杨（杨忙）。2013年2月3日，老杨找他说装修酱肉馆时欠人家20000多元，还了一部分，还剩10000多元，人家要了几回钱了，想向他借20000元。最后他以小舅子陈诚的名义给老杨借了20000元，他做担保人，老杨打了欠条，说2013年4月3日一定还钱，还不上钱就把其开的酱肉馆门面抵押给陈诚。2013年4月3日，他去要钱，老杨和老杨媳妇已经不在安塞了，电话打不通。后他把钱给陈诚还了。
3、证人高某陈述证明，杨过（杨忙）和他商量一起在城北区“拉魂面仓”旁边开一家“杨家酱肉馆”，他同意了，除了40000元。2012年农历10月，“杨家酱肉馆”正式开业了。同时他又给杨过的“拉魂面仓”投了30000元的股。2012年腊月28日，杨过和他结账，“杨家酱肉馆”和“拉魂面仓”一共应该给他分红35000元，但杨过说好酱肉馆今后归他一个人，分红的钱就清了。
4、证人拓某某陈述证明，2013年2月3日以后，杨忙没有给他还过钱。
5、欠条一张证明，2013年2月3日杨光欠陈诚20000元，担保人为王某某，4月3日归还，如期不还，杨家酱肉门面店归陈诚所有。
（二）、2011年5月1日，被告人杨忙谎称让被害人高某某向其经营的“拉魂面仓”入股，并承诺每年分红20000元，骗取高某某人民币50000元，并书写借据，称生意不好就当成借款。所得赃款部分被杨忙挥霍，部分借给了他人。2012年5月，杨忙为了稳住高某某，向高某某支付了20000元，谎称分红。2013年3月，杨忙逃离安塞，高某某逐渐与其失去联系。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨忙供述证明，2011年，他手头紧没钱，想从高某某那里弄一些钱。他让高某某向他的“拉魂面仓”入股，并承诺每年分红20000元，高某某两次入股共50000元。他拿到钱后自己花了一部分，给别人借了一部分。第二年年底，他想不给高某某一些钱说不过去，就给了高某某20000元，说是分红的钱，其实高某某的钱他并没有入股到面馆里。
2、被害人高某某陈述证明，2011年5月1日，杨忙给他说借50000元做生意，生意好给他算上点利息，生意不好就算借的。他当时给借了50000元，杨忙打了借条。2012年5月份，杨忙说生意好挣钱了，分两次给了他20000元钱，说是给的利息。2013年3月份，他给杨忙说自己要用钱，杨忙说想办法给他。后来他发现杨忙的面馆关门了，电话也打不通。过了几天，杨忙给他打电话说在渭南包了个食堂，等过几天回来给他钱，但是一直没回来，也联系不上。
3、借条一张证明，2011年5月1日，杨光（杨忙）借高某某50000元。
综上，被告人杨忙实施诈骗二次，骗取金额共计50000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证、认证的下列综合证据予以证明：
1、被告人杨忙供述证明，2001年他到安塞县当厨师，和人合伙开饭馆。2008年在安塞县城北区开了“拉魂面仓”。2010年又开了一个卖茶叶和工艺品的店，一年后关门。2012年10月份又开了“杨家酱肉馆”和“杨府牛羊肉泡馍馆”。他在安塞向别人借钱、贷款、拉人入股做生意骗了20几万，加上他欠别人的货款和其他钱共计有40几万。先开始的借款大部分他自己挥霍了，小部分投资在生意上了。后来他就向其他人继续借钱归还前面的欠账，直到后来欠账太多没有偿还能力了，还借钱是想把生意往大弄一点，用在生意周转上。后来他把“拉魂面仓”转让后拿到10.5万的转让费，偿还了一部分债务，给厨师李久娃付了9000元工资，给一个姓杨的女的付了6000多元工资，给厨师陈文付了12000元左右的工资，给洗碗工付翠翠付了3000元左右的工资，给ＸＸ的哥哥付了13000元的羊肉钱，给面馆房东胡四付了32000元房租，给另两个房东闫世虎付了10000多元房租，给乔志高付了6000元还是9000元，给张军军还了一部分贷款，给高某还了2000元，剩下14000元他拿走了，就在这一天他萌生了逃跑的念头。第二天，他就一个人跑了，只给妻子说离开安塞了。因为他欠别人的账太多了，怕别人找到他，所以离开后他换了一张卡，就不打算还这些人的钱了。
2、证人曹某某（系被告人杨忙妻子）陈述证明，前几年，别人给她们供货她们都断断续续给付钱着了，2012年生意就不行了，没钱付，就欠着。她丈夫还和别人借了一些钱。2013年3月份，她丈夫将面馆转让了10.5万，说拿钱给房东付房费。第二天离开安塞说去延安给泡馍店买灶具去，走了之后给她打电话说他到了彬县，准备在彬县开饭馆，让她也来，她说要照顾孩子没去，后来要账的人都来要钱，她觉得生意没办法做下去，就回到三原县亲戚家。她丈夫就叫杨忙，没有其他名字。
3、证人杨某（系被告人杨忙姐姐）陈述证明，杨忙一直在安塞开饭馆，后听她兄弟媳妇说杨忙把饭馆卖了在子长县、彬县开饭馆，2014年回泾阳县做花卉生意。杨忙没有其他名字。
4、证人侯某某（接手“拉魂面仓”，现系“和平饭店”老板）陈述证明，2013年3月9日，老杨（杨忙）带他与房东签订了门面租赁合同。3月12日，他将转让费10.5万元一次性给老杨付清了。
5、证人闫某（系“杨家酱肉馆”和“杨记牛羊肉泡馍馆”的房东）陈述证明，2010年和2011年老杨（杨忙）租了他家两间门面，签订了合同，约好半年清一次房租，老杨不能转租、转让、抵押这两间门面。2013年3月份，老杨跑了，还欠一些房租，他按照合同约定的内容，将门面收回租给别人了。他父亲叫闫世虎。
6、辨认笔录三份及辨认照片证明，证人高某、拓某某对被告人杨忙进行辨认，辨认准确。
7、租房合同二份证明，闫世虎与杨光（杨忙）签订的两份租房合同，合同约定未经闫世虎同意，杨忙不得转租、转让。
8、“拉魂面仓”、“杨记牛羊肉泡馍馆”、“安塞积瓶聚茶古艺”的企业信息共三份证明，被告人杨忙经营、参与经营的三家企业的信息。
9、到案经过一份证明，2014年6月初，泾阳县公安局获悉上网逃犯杨忙返回泾阳，找到杨忙家属劝其投案。6月3日20时许，杨忙到泾阳县公安局巡特警大队投案。
10、接受刑事案件登记表证明，2013年4月1日10时40分，高某到安塞县公安局刑事侦察大队一中队报案的情况。
11、人口信息查询单一份证明，被告人杨忙的出生日期和身份情况。
以上证据来源合法、内容真实，且能相互印证，可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人杨忙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人私有财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的部分犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。公诉机关指控的第一、三、五、八、九、十、十一起犯罪事实，因杨忙借款时并未虚构事实、隐瞒真相，借款后也将款项用于正常生产经营，其与各债务人系合法的民间借贷关系，不构成诈骗罪。公诉机关指控的第二起犯罪事实，杨忙与高某之间系合法的合伙关系，二人的债权债务均在合伙关系存续期间发生，故杨忙的行为亦不构成诈骗罪。被告人杨忙在庭审中辩称其借韩三虎的10000元已全部还清；其不认识陈永胜，更没向陈永胜借过钱；因公诉机关无法提供其他证据予以佐证被害人陈述，故上述两起事实不予认定。辩护人辩称，杨忙向高某某借款不存在虚构事实和隐瞒真相，2012年期间杨忙曾多次给高某某还款共计34800元，杨忙离开安塞后曾联系过高某某，表示会尽快还款。根据被告人供述，杨忙向高某某表示借款是入股他的“拉魂面仓”系虚构事实，实际上50000元并未用于面馆经营，而是部分被杨忙挥霍，部分借给了他人；杨忙向高某某支付的20000元并非单纯的还款，而是谎称分红，目的在于继续期满、稳住高某某；离开安塞后杨忙只电话联系了高某某一次，之后就换电话号码，并直至一年后案发仍未有归还欠款的意愿和行为；故对辩护人的辩护意见不予采纳，可认定该起事实构成诈骗罪，但应将已支付的20000元从诈骗金额中扣除。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨忙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年六月三日起至二〇一七年六月二日止），并处罚金10000元（限于本判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 白永胜
审 判 员 赵 帆
人民陪审员 李海霞
二〇一五年四月十三日
书 记 员 郭延丽
关于被告人杨忙诈骗一案所适用的法律条款内容如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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