广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终4107号上诉人（原审被告）：周柯仲，男，1979年7月30日出生，壮族，身份证住址南宁市邕宁区。委托诉讼代理人：莫黄韦，广西金桂北斗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南宁市弘正贸易有限责任公司，住所地南宁市江南区壮锦大道31号八桂绿城商业中心三楼16-17轴，组织机构代码55473178-8。法定代表人：李志坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李汉高、陆琴敏，北京市中银律师事务所广西分所律师。上诉人周柯仲因买卖合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2016）桂0109民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周柯仲的委托诉讼代理人莫黄韦，被上诉人南宁市弘正贸易有限责任公司（以下简称“弘正公司”）的委托诉讼代理人陆琴敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人周柯仲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回弘正公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定兴华公司代周柯仲支付两笔货款，从而发生诉讼时效中断是认定事实错误，周柯仲没有委托兴华公司支付任何款项；二、即便认定兴华公司付款的行为发生诉讼时效中断，也只是归还一个案子的款项，本案和（2016）桂0109民初618号两个案件不可能同时诉讼时效中断；三、即便认定兴华公司付款的行为发生诉讼时效中断，本案诉讼时效2015年4月9日也到期了，弘正公司没有向周柯仲主张任何权利，周柯仲也不属于下落不明的情况，其在报纸上登《欠款清算公告》不符合相关司法解释的规定；四、一审认定“本案货款数额较大，作为普通债权人的原告主动放弃追索债权并不符合商事行为的利益最大化原则”是主观臆断。被上诉人弘正公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。弘正公司向一审法院诉讼请求：一、周柯仲向弘正公司支付尚欠货款1378593.79元、逾期付款违约金1666993.62元（计算方式：自2011年12月27日至2013年4月8日共469天，以300.133吨为基数，按每吨3.5元计算，违约金为492668.32元；自2013年4月9日暂计至2016年7月20日共1199天，以279.83吨为基数，按每吨3.5元计算，违约金为1174325.30元；自2016年7月21日起至周柯仲付清货款之日止，以实欠货物吨数为基数，按每吨3.5元计算）。一审法院认定事实：2011年6月22日，兴华建设集团有限公司（2016年3月4日变更名称为兴华建设集团股份有限公司，以下简称“兴华公司”）中标承建“八桂绿城二期——龙湖御景A、B、C、D栋”工程，该工程的建设单位为南宁市城市建设投资发展总公司（2012年2月27日变更名称为南宁市城市建设投资发展有限责任公司，以下简称城投公司）。经城投公司委托，该工程由南宁市西部时代房地产开发有限责任公司（以下简称西部时代公司）作为代建单位，对该工程项目实施建设管理工作，代为履行业主职责。2011年8月12日，兴华公司将该工程发包给周柯仲，由其承包施工。因工程建设需要，2011年11月27日，弘正公司（称供方）与周柯仲（称需方）签订一份合同编号HZ2011082（项目名称：龙湖御景C、D栋）的《钢材购销合同》，主要约定：供方向需方提供柳钢线材、二级柳钢螺纹和三级柳钢螺纹的产品，金额共计1478593.79元（合同列表载明产品名称、规格、数量、单位、单价、金额）；需方提前3-5天提供采购计划，由于钢材市场价格变动频繁，每批货物的价格以需方提出采购计划当日市场价格为参考，由双方友好协商确定，并以供方销售单上确定的单价为准；供方送货至需方项目工地，需方负责及时收货和安排场地卸车，验收后即时办理结算手续；供方承担运费；盘圆、盘螺及钢管过磅计重，直材理论计重，实际数量以供方的送货单上（需方已签字）的数量为准；需方货到后30日内以委托项目业主单位代付的方式支付货款，需方须在货到检测合格后二个工作日内提供所有代付手续所需资料。逾期付款的，供方按实际逾期天数计收每天每吨3.5元人民币违约金；需方在未付清货款给供方之前，标的物所有权仍属供方，供方有权处置货物以即时还清需方所欠的货款及违约金，等等。弘正公司在落款的“供方”处加盖公司合同专用章，法定代表人陆少佳签名。周柯仲在“需方”处签名并填写身份证号码。签订上述合同时，周柯仲提供了其与兴华公司签订的《内部项目管理责任和经济承包协议书》及其身份证复印件给弘正公司。签订合同的前一日即2011年11月26日，弘正公司已向周柯仲供货并形成一份《销售单》。签订合同之日，弘正公司依约继续向周柯仲供货另形成一份《销售单》。货物由弘正公司运送至周柯仲承包施工的龙湖御景C、D栋工程工地。两份《销售单》上均记载了客户名称“龙湖御景C、D栋”以及商品规格、单位/条、单位、单价、数量和金额等内容，均与《钢材购销合同》列表载明的内容一致，总金额为1478593.79元。《销售单》下方的“经办人”处均有弘正公司方人员李恩签名，一份《销售单》下方的“提货员”处有周柯仲方人员赵东宏和赖武常签名，并在左边签写有“货已收”，一份《销售单》的“验收员”和“提货员”处分别有赵东宏和赖武常签名，“赵东宏”签名的左边另签写有“货已收”。购买货物后，周柯仲于2011年12月8日委托西部时代公司向弘正公司支付本案及本案外即（2016）桂0109民初618号（详见该案民事判决书）两批钢材的货款共2137794.55元（1478593.79元＋659200.76元）。因西部时代公司没有代为支付，周柯仲口头委托兴华公司代为支付本案货款。2013年4月9日，兴华公司转账支付给弘正公司“材料款”即本案货款10万元。其后，因周柯仲没有付清余款，弘正公司分别于2015年3月4日、2016年3月10日在广西日报传媒集团主办的《当代生活报》上刊登《欠款清算公告》，前者内容为“南宁市弘正贸易有限责任公司现决定对债务人周柯仲，欠3652888.63元款项进行清算，自公告之日起30日内与公司清算负责人陆少佳（电话：185××××9192）联系。逾期我司将对债务人周柯仲提起法律诉讼。”后者内容为“南宁市弘正贸易有限责任公司现决定对债务人周柯仲及其所挂靠的兴华建设集团有限公司，共计欠4247673.05元款项进行清算，自公告之日起30日内与项目清算负责人陆少佳（电话：185××××9192）联系。逾期我司将对上述债务人提起法律诉讼。”2016年7月19日弘正公司将周柯仲诉至一审法院，诉请如前。因周柯仲下落不明，一审法院向周柯仲公告送达应诉材料。本案开庭审理时，周柯仲委托了诉讼代理人参加诉讼。起诉后至庭审结束之日周柯仲没有支付过款项给弘正公司，尚欠弘正公司货款1378593.79元。一审法院另受理有弘正公司诉周柯仲买卖合同纠纷一案［（2016）桂0109民初618号］（以下简称“618号案”），弘正公司在该案主张货款564517.76元。一审法院认为：一、关于本案双方之间是否存在买卖关系的问题。周柯仲从“八桂绿城二期——龙湖御景A、B、C、D栋”工程的中标单位即兴华公司处承包了该工程，因建设需要，与弘正公司签订了《钢材购销合同》，弘正公司也提供了有周柯仲方工作人员赵东宏、赖武常签收货物的《销售单》、周柯仲委托代履行上述工程业主职责的西部时代公司支付货款的《委托书》、兴华公司代周柯仲支付货款的银行付款凭证，上述证据足以证明原、周柯仲之间存在买卖关系。周柯仲辩称其没有承包龙湖御景项目工程，与弘正公司签订购销合同只是为了倒卖钢材，合同没有实际履行，不认识《销售单》上签名的赵东宏、赖武常，对此周柯仲没有提供任何证据予以证明，故对其意见不予采纳。双方签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当严格遵守和履行。二、关于弘正公司要求周柯仲支付货款1378593.79元和逾期付款违约金的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。2011年11月26-27日弘正公司向周柯仲供应钢材，货款共计1478593.79元。《钢材购销合同》约定“需方货到后30日内以委托项目业主单位代付的方式支付货款”，故本案货款支付期限为2011年12月27日。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”故本案货款的诉讼时效期间自2011年12月28日起至2013年12月27日止。另外，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”2013年4月9日兴华公司代周柯仲支付货款10万元，该行为产生诉讼时效中断的法律效力，故本案货款的诉讼时效期间重新计算为自2013年4月10日起至2015年4月9日止。因周柯仲没有履行支付余下货款义务，弘正公司于2015年3月4日在《当代生活报》上刊登了通知周柯仲对欠弘正公司的3652888.63元款项进行清算的《欠款清算公告》。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”庭审中，弘正公司陈述公告中的款项包括本案货款、违约金以及双方就“龙湖御景C、D栋”项目产生的其他货款、违约金。弘正公司另陈述在兴华公司代付货款后，因周柯仲没有提供给弘正公司详细的通信地址，弘正公司一般是电话联系周柯仲催收货款，但2014年底已无法找到周柯仲，按周柯仲提供的身份证上的地址实地找过周柯仲，但周柯仲不在该地址居住，按身份证上的地址邮寄过催款函，但周柯仲没有签收，邮寄的底单没有留档。周柯仲庭审中辩称弘正公司没有催告过周柯仲，即使兴华公司2013年4月9日代周柯仲支付了本案货款，但其后至起诉之日已接近四年，弘正公司没有向周柯仲主张过权利，只是登报要求周柯仲清算，而登报是在当事人一方下落不明的情况下在省一级有影响的媒体进行，弘正公司没有证据证明周柯仲失踪或者下落不明以及所登报刊是否是省一级有影响的媒体，故弘正公司登报的行为不能达到诉讼时效中断的法律效力。虽然弘正公司没有能提供通过电话联系周柯仲、邮寄催款函给周柯仲、实地查找周柯仲等方式向周柯仲直接追索本案货款的相关证据，但本案货款数额较大，作为普通债权人的弘正公司主动放弃追索债权不符合商事行为的利益最大化原则。弘正公司已在报刊上刊登了清算公告，其积极行使权利的行为可以推定在公告前其已采取了直接联系周柯仲进行催收货款的行为，周柯仲已处于下落不明的状态。公告的内容虽为清算，但亦具有追索债权、主张权利的性质。公告中的款项数额虽与本案货款不一致，但弘正公司主张至该公告日的本案货款数额1378593.79元、以及本案与本案外即（2016）桂0109民初618号的货款总额1943111.55元（1378593.79元＋564517.76元）均小于公告中的款项数额，周柯仲也没有提供证据证明该款项不包括本案货款，故可以认定公告中的款项包含了本案货款。周柯仲的住所地登记于南宁市邕宁区，《当代生活报》是广西日报传媒集团主办的报刊，受众范围较广。综上，可以认定弘正公司已在当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登了具有主张权利内容的公告，该公告行为具有诉讼时效中断的法律效力，故本案货款的诉讼时效期间重新计算为自2015年3月5日起至2017年3月4日止。弘正公司已在上述期间范围内的2016年7月19日向法院提起诉讼，故弘正公司的起诉和请求没有超过法律规定的二年诉讼时效期间。对周柯仲辩称弘正公司的诉讼请求已超过诉讼时效期间的意见，不予采纳。三、关于弘正公司要求周柯仲支付货款1378593.79元和逾期付款违约金的问题。2011年11月26-27日弘正公司向周柯仲供应钢材，货款共计1478593.79元，上已述，周柯仲应于2011年12月27日前付清。周柯仲没有按期支付，逾期后仅于2013年4月9日由兴华公司代付货款10万元，尚欠弘正公司货款1378593.79元。经弘正公司起诉催告后，至庭审结束之日周柯仲仍未支付任何款项，已构成违约，应承担继续履行支付货款的义务，故弘正公司要求周柯仲支付货款1378593.79元的诉讼请求，予以支持。本案《钢材购销合同》约定“逾期付款的，供方按实际逾期天数计收每天每吨3.5元人民币违约金”，周柯仲逾期支付钢材货款，依约应支付给弘正公司违约金。违约金按每天每吨3.5元计算，该计算标准已超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍。周柯仲辩称该计付利率过高，应予减少。弘正公司对其因周柯仲逾期支付货款受到的损失没有举证证明，实际上弘正公司的损失是货款的银行利息。综合本案实际情况，违约金计算标准适当调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付。故违约金计算方法为：自2011年12月28日起至2013年4月9日止以1478593.79元为基数，自2013年4月10日起至庭审结束之日即2017年3月1日止以1378593.79元为基数，自2017年3月2日起至付清货款之日止以实欠货款为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付。弘正公司要求周柯仲支付逾期付款违约金的诉讼请求，对在上述计算方法范围内的部分本院予以支持，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（四）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、周柯仲支付给南宁市弘正贸易有限责任公司钢材货款1378593.79元；二、周柯仲支付给南宁市弘正贸易有限责任公司逾期付款违约金（计算方法：自2011年12月28日起至2013年4月9日止以1478593.79元为基数，自2013年4月10日起至2017年3月1日止以1378593.79元为基数，自2017年3月2日起至付清货款之日止以实欠货款为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付）。案件受理费31165元，由周柯仲负担。本院二审过程中,上诉人周柯仲向本院提交了以下证据：1、户口簿复印件；2、南宁市邕宁区蒲庙镇那元社区居民委员会《证明》；3、水电费清单。以上证据均为证明周柯仲一直在其身份证住址居住。经质证，被上诉人弘正公司对上述证据1、3的真实性没有异议，对证据2的真实性有异议。本院认为，周柯仲提供的证据2与一审法院向周柯仲送达时，南宁市邕宁区蒲庙镇那元社区居民委员会向法院出具的证明内容完全相反，本院不予采信；周柯仲提供的证据1、3属于逾期举证，而且对周柯仲一直在其身份证地址居住这一事实没有证明力，本院不予采信。一审法院查明的事实正确，本院二审予以确认。另查明，618号案中一审法院认定2013年3月22日兴华公司代周柯仲支付货款94683元。本院认为：一、兴华公司已经出具说明，其2013年3月22日、4月9日向弘正公司支付的94683元、10万元是受周柯仲的委托向弘正公司支付货款，其与弘正公司之间没有任何合同关系，该说明与本案证据及各方法律关系相符，一审法院予以采信正确。周柯仲主张其没有委托兴华公司向弘正公司付款，与事实不符，本院不予采信。二．本案约定的货款支付时间为2011年12月27日，诉讼时效自2011年12月28日起算；618号案约定的货款支付时间为2011年12月8日，诉讼时效自2011年12月9日起算。上述两笔货款均为弘正公司向周柯仲供货，供货的时间相差不到一个月，付款时间亦相差无几，因此，在周柯仲没有明确对弘正公司表示其支付款项是特别针对哪一笔的情况下，任何一笔付款，弘正公司均可以理解为支付本案及618案的整体债务。一审法院据此认定本案诉讼时效自2013年4月9日周柯仲支付10万元款项时因周柯仲“同意履行”而中断，并无不当，本院二审予以确认。三、弘正公司2015年3月4日在《当代生活报》以登报公告的方式向周柯仲主张债权、“提出要求”，周柯仲认为其不存在“下落不明”的情况，弘正公司该种方式不符合法定的公告条件。诉讼时效制度是为了防止权利人怠于行使权利，因此在权利人已经积极行使权利的情况下，一般不宜以诉讼时效已过认定权利人丧失胜诉权。就本案而言，一方面，弘正公司以登报的形式向周柯仲主张债权，目的很明显就是为了达到诉讼时效中断的后果，因此在弘正公司已经有向周柯仲“提出要求”以达到中断诉讼时效后果的动机之下，如果弘正公司可以联系到周柯仲，其完全可以用其他方式向其“提出要求”并取证，没有必要采用登报公告这一方式；另一方面，一审法院已经采用多种形式向周柯仲送达本案应诉材料，亦无法送达遂采用了公告送达的方式，可以辅证周柯仲“下落不明”的事实，即在人民法院都无法向周柯仲送达的情况下，不能苛求一方当事人因没有穷尽其他送达方式而不能采用公告送达。因此，一审法院认定本案诉讼时效自2015年3月4日因弘正公司在《当代生活报》以登报公告的方式向周柯仲“提出要求”而中断正确，本院二审予以确认。四、兴华公司在2013年3月22日、4月9日代周柯仲向弘正公司支付的94683元、10万元，周柯仲在委托付款时对上述款项没有向弘正公司具体说明是支付哪一笔货款，双方对此亦没有书面约定，因此根据《最高人民法院关于适用综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31165元，由周柯仲负担。本判决为终审判决。审判长 魏 超审判员 耿 莉审判员 汪秋红二〇一七年八月二十八日书记员 田应泉