广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1341号
上诉人（一审被告）：张英权，女，1965年4月3日出生，汉族，住北流市。
委托代理人：吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北流市鼎丽广告庆典有限公司，住所地北流市石塘路14号4楼。
法定代表人：黄健梅，经理。
委托代理人：黄红梅，广西桂玺律师事务所律师。
上诉人张英权因与被上诉人北流市鼎丽广告庆典有限公司（以下简称鼎丽公司）租赁合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2016）桂0981民初256号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月18日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，与审判员邹丽娟、代理审判员杨庆俭参加的合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2005年6月8日，附城供销社与被告签订《附城供销社�销大厦宾馆酒楼承包经营合同书》，将宾馆、酒楼、舞厅、打字社、电话亭承包给被告经营。承包期间从2005年7月1日起至2011年6月30日止。2011年7月1日，双方再次签订《租赁合同》，将供销大厦宾馆酒楼（即庆龙宾馆经营的场地）和原供销社医药门市部租赁给被告经营。租赁期间从2011年8月1日起至2021年7月30日止。其中，合同第三条约定，宾馆大堂门口及左右至冯海姬经营的铺面和李桂全经营的铺面以上到楼顶的所有外墙（即供销大厦西面外墙）无偿由供销社使用安装护墙广告宣传牌，所有收入归供销社，被告要协助好安装及维护。2008年4月16日和2011年1月5日，被告与原告先后签订两份《广告牌租赁合同》，将被告设立在供销大厦东北方向3-4楼间外墙的广告牌租给原告使用，租赁时间从2008年4月16日至2013年6月1日止。2013年3月24日，被告与原告第三次签订《广告牌租赁合同》，将同一广告牌继续租赁给原告使用。租赁期间从2013年6月1日起至2018年6月1日止，每年租金26000元。其中，合同违约条款约定：1、原告逾期付款，每逾期1日按合同当期应付租金的0.2％支付滞纳金。2、原告逾期30日未向被告支付租金，被告有权单方终止合同的执行，且原告须赔偿损失，包括租金及滞纳金。3、除第2条及不可抗力因素外，一方未征得对方书面同意单方终止合同，违约方按合同总金额2倍赔偿给对方。4、因一方客观原因致使合同无法继续履行时，责任方应及时通知对方，与对方协商及时办理合同终止协议，并取得对方书面同意，由责任方向对方赔偿合同总额的20％的赔偿金等。原告已支付2013年6月1日至2015年6月31日的租金52000元给被告。2014年12月31日，附城供销社与被告解除了2011年7月1日签订的《租赁合同》，但被告没有通知原告。2015年1月5日，原告与�天房地产公司签订《户外广告发布合同》，利用上述广告牌为该公司发布户外广告，合同期限为1年，自2015年1月1日起至12月31日止。广告费用为65000元。凯天房地产公司已支付广告费58000元。2015年3月20日，附城供销社以被告私自建立广告牌租给原告使用，与其无关，已于2014年12月31日与被告解除《租赁合同》等为由，通知原告将对供销大厦外墙广告牌拆除。2015年4月10日，供销大厦拆除了该广告牌。2015年5月22日，原告与凯天房地产公司解除了《户外广告发布合同》。2015年5月31日，原告退还广告费43041元给凯天房地产公司。原告为凯天房地产公司制作广告的成本费用约为15000元。
2016年1月19日，鼎丽公司向一审法院提起诉讼，请求判决被告赔偿违约金260000元。
一审法院认为：2011年7月1日，被告与供销社签订《租赁合同》，承租供销大厦宾馆酒楼进行�营。经营期间，被告对合同第三条约定以外的外墙有使用权，包括设立广告牌的权利。自2008年4月起，被告出租该广告牌给原告发布广告业务，供销社也从未提出异议。2013年3月24日，原、被告签订的《广告牌租赁合同》合法有效，双方应共同遵守。被告非因不可抗力因素，未经原告同意单方终止合同，构成违约，应承担违约责任。但双方约定按合同总金额的2倍承担违约责任，约定过高，应适当减少。违约金应以原告的实际损失为基础上浮30％为宜，请求过高部分不予支持。原告的损失应为合同未履行部分履行后可以获得的利益。已经履行部分不作为计算依据。合同未履行部分自2015年4月11日起至2018年6月1日止共3年零51天。每年的损失参照原告收取凯天房地产公司广告费扣除广告牌租金和广告制作成本费用后的所得利润计算，即广告费65000元-租金26000元-广告制作成本�用15000元＝24000元，为原告每年的损失。51天的损失为24000元÷365天×51天＝3353元。原告3年零51天的损失为24000元×3年＋3353元＝75353元。违约金为75353元＋75353元×30％＝97959元，被告应予赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：被告张英权赔偿违约金97959元给原告北流市鼎丽广告庆典有限公司。案件受理费5200元（原告已预交2600元），原告北流市鼎丽广告庆典有限公司负担3241元，被告张英权负担1959元。
上诉人张英权不服一审判决，上诉称：一、上诉人不存在违约行为，一审认定上诉人有违约行为错误。本案应按双方《广告牌租赁合同》第五条第6点处理。1、广告牌被拆除，不是上诉人所为，上诉人没有单方终�合同的行为。2、广告牌被拆除，是北流市政府的行为。北流市附城供销社是根据北流市政府关于城市亮化工作要求，及工商行政管理局有关户外广告的管理规定，经上级批准拆除广告牌的，供销社已书面通知了被上诉人和其他广告牌业主，被上诉人也同意拆除。二、一审判决违约金计算方法违反法律规定。本案中，广告牌被拆除，被上诉人实际损失只有41元。被上诉人于2015年1月5日制作广告租给凯天房地产公司，制作费用每年成本15000元，租期一年，2015年4月10日其双方解除合同，当时凯天房地产公司已支付14959元费用给被上诉人，成本减除该14959元即为其实际损失。一审将预期利益认定为实际损失并且未扣除税费去计算赔偿违约金违反了司法解释的规定，应以合同终止时的实际损失计算。三、被上诉人在附城供销大厦外墙发布的广告违法而无效，不受法律保护，拆�广告造成的损失上诉人不承担赔偿责任。被拆除的广告牌刊登的广告被上诉人没有依法申请登记，未领取《户外广告登记证》，其发布的广告违法。请求：撤销北流市人民法院（2016）桂0981民初256号民事判决，改判上诉人不承担违约责任，不支付违约金。
被上诉人鼎丽公司辩称：一、一审判决对上诉人违约的事实认定无误。双方于2013年3月24日签订了5年的租赁合同，被上诉人租下广告牌后，投入巨资为他方制作发布广告业务以获取收益，但上诉人于2014年12月31日未通知被上诉人情况下与附城供销社解除了供销大厦的租赁合同，导致被上诉人租赁的广告牌在合同履行期间被拆除，合同目的不能实现，受到了经济损失。上诉人称广告牌被拆除是政府行为与事实不符。上诉人的行为符合双方合同违约责任中第3条的违约情形。一审对上诉人违约的事实认定正确。二、一审判决适用法律正确。1、一审判决上诉人承担违约金，符合双方合同约定，符合法律规定。上诉人是根据合同法第114条的规定和双方合同第五条违约责任中第3条的约定，按合同总金额13万元的2倍即26万元主张违约金，该金额没有超过任何一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，应依法得到支持，然而一审只小部分支持了被上诉人的请求，不能弥补被上诉人的损失，不应再判决减少。2、上诉人违约性质恶劣。上诉人早于2014年12月31日就与附城供销社解除了供销大厦的租赁合同，广告牌必须得拆除，而上诉人从未就此通知过被上诉人和征求被上诉人的意见，使被上诉人在毫不知情下仍在2015年1月5日与凯天房地产公司签订合同，并投入大量资金，该合同仅履行3个多月，广告牌即因上诉人原因被拆除，造成了被上诉人不仅不能收获合同价款�还被退款给凯天房地产公司，并经多方托人协调和让步才避免被追究违约责任，上诉人的行为严重违反了合同法的规定，必须承担违约责任。3、上诉人未提供证据证明违约金过分高于造成的损失。4、上诉人称被上诉人发布的广告违法无效，没有法律依据。户外广告登记的事项早已被列入取消行政审批事项的目录，工商部门也未要求办理行政审批，即使发布广告未经审批也只能通过行政管理措施去调整，并不导致广告违法无效的法律后果，更不能免除上诉人单方终止合同的违约责任。三、被上诉人因上诉人的违约行为受到的经济损失196465.79元，与双方约定的违约金26万元相当，应驳回上诉人的全部请求。被上诉人的经济损失包括：1、已预付给上诉人而尚未得使用的81天的租金5770元。2、因广告发布业务被迫终止，被上诉人不得已退还给凯天房地产公司的广告发布费43041元，并且余款7000元不能回款，损失50041元。3、为凯天房地产公司制作发布广告而支出的各项成本费用15000元。4、合同履行后的可得利益损失为125654.79元。被上诉人以每年租金26000元租来广告牌，以每年65000元的收益制作发布广告业务。制作发布广告的首年投入成本为1.5万元，只要广告画面制作完成并安装上去，余下期间便几乎不需要再投入资金，即首年被上诉人的净收益为24000元，余下每年收益为65000元-26000元=39000元。因上诉人违约而终止发布广告日为2015年4月10日，尚有3年81日的收益损失即125654.79元。合同法规定了损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，对于履行合同后被上诉人可获得的利益上诉人应予赔偿。以上四项合计损失为196465.79元，与双方约定的26万元违约金相当，而违约金带有惩罚性质，故被上诉人一审提出的26万元违约金本应得到支持。对一审结果，由于各种原因被上诉人没有提起上诉，也表示同意接受。请求驳回上诉人的上诉。
上诉人张英权在二审举证期限内提供以下证据：1、北流市附城供销社于2016年5月31日出具的《证明》一份，证明广告牌是北流市附城供销社根据北流市人民政府关于城市亮化工程要求拆除的，属政府行为，并非上诉人故意终止合同，上诉人不存在违约的事实；2、2015年3月20日北流市附城供销社向被上诉人鼎丽公司出具的《通知》一份，证明北流市附城供销社拆除广告牌已提前一个月通知了被上诉人，被上诉人接到通知后没有提出异议，视为同意拆除。被上诉人对上述证据的质证意见为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，从合法性角度，该证明未明确向谁出具，也没有负责人签名，不具备合法性，从证据内容看，对供销大厦拆除广告牌，完全是供销社研究决定作出的，并不是政府决定的，不代表政府行为，内容也并没有提到被上诉人，里面说对拆除广告牌无异议并不能代表被上诉人的意见；对证据2无异议，被上诉人在一审中已提交过，该证据恰好证明拆除广告牌并不是政府行为，也说明是上诉人单方终止合同，导致合同无法履行，在拆除广告牌之前，上诉人没有给被上诉人任何通知。本院认为：上诉人提供的上述证据，不能证明上诉人所称其不存在违约事实的主张，本院不予采纳。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年3月24日双方签订的《广告牌租赁合同》的第五条违约责任条款还约定：5、如果是乙方（鼎丽公司）原因导致合同未实际履行或合同未到期解除的，甲方（张英权）不予以退还所得款项；如果是甲方原因导致合同未实际履行或合同未到期解除的，经甲乙双方协商同意后书面解除合同并结算相关费用，由甲方在5个工作日内将余款返还给乙方并赔偿乙方的损失。6、合同期内，因不可抗力原因导致广告牌破坏、脱落而需要维修或重新制作，费用由甲方承担。如因政府行为拆除本广告牌，则双方实际使用时间十五日内结算清所有款项。
本院认为：张英权与鼎丽公司于2013年3月24日签订的《广告牌租赁合同》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应严格按合同履行。张英权获得在供销大厦楼面外墙设置广告牌，是基于其向附城供销社承租了供销大厦，出租方认可其设置使用，张英权设置供销大厦楼面广告牌后，在上述合同中约定将广告牌从2013年6月1日起至2018年6月1日止出租给鼎丽公司经营使用，但是，在该广告牌租赁期未满时，张英权却于2014年12月31日与附城供销社解除租赁合同，使得其自此不再享有对供销大厦楼面外墙的使用权，也意味着其不能再继续履行其与鼎丽公司的合同，张英权对此本应先告知鼎丽公司并与鼎丽公司协商确定终止履行上述合同事宜后再与附城供销社解除合同，而其非但未与鼎丽公司协商处理并且在与附城供销社解除合同后也没有及时告知鼎丽公司，致使鼎丽公司之后仍投入资金经营广告牌。张英权与附城供销社解除租赁合同，是以自己的行为表明不再履行其与鼎丽公司之间的合同，后来附城供销社也以张英权租广告牌给鼎丽公司使用与其社无关为由而由其社拆除了广告牌，造成鼎丽公司不能按照合同的约定得到广告牌继续租赁经营，张英权的行为已构成单方终止合同的行为。按合同规定，张英权应当承担违约责任，支付违约金给守约方的鼎丽公司。因此，鼎丽公司起诉请求张英权支付�约金有合同根据和法律依据，应予支持。对于违约金的确定，法律规定如双方约定的违约金过分高于造成的损失的，可依法予以适当减少，一审对张英权应付的违约金进行调低符合规定，同时我国合同法第一百一十三条已明确规定了损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故一审根据履行合同后鼎丽公司可获得的利益来计算确定违约金的方法也并无不当，一审判决正确，本院予以维持。上诉人张英权上诉称其没有违约与事实不符，其还称鼎丽公司发布的广告违法无效其不应承担拆除广告牌所造成损失的责任，以及一审计算违约金的方法违反法律规定等主张，也没有事实和法律依据，本院不予支持，对其上诉依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2250元（上诉人张英权已预交），由上诉人张英权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 邹丽娟
代理审判员 杨庆俭
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 许泰榕