广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2455号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司惠州上排支行，营业场所：惠州市惠城区龙丰路三号之5-7。负责人：陆华威。委托诉讼代理人：史根洪，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：符金美，女，汉族，1984年12月15日出生，户籍住址:湖南省泸溪县;委托诉讼代理人：陈祖东，系被上诉人的丈夫。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州上排支行因与被上诉人符金美储蓄存款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初10055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人史根洪、被上诉人符金美及其委托诉讼代理人陈祖东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国建设银行股份有限公司惠州上排支行上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由如下：一、被上诉人未尽到保障密码、银行卡等信息不外泄的义务，应承担由此产生的全部责任。交易密码由被上诉人本人设定及持有，具有唯一性和私密性，他人无从知晓，因此被上诉人也具有保障交易密码不外泄的义务。即使该7笔交易并非由被上诉人本人进行操作，但鉴于快捷支付的交易需要支付密码和动态码同时输入无误才会产生成功的交易，而本案中的报警回执、电话通信清单、生效裁判文书等均足以证明被上诉人的手机与银行卡密码出现了泄露，因此产生的损失应当由被上诉人承担。二、上诉人在每次交易发生之时均有向被上诉人预留的手机号码发送账户变动提醒，已履行合同义务，但因被上诉人手机已中病毒处于异常状态，被上诉人无法收到上诉人所发的信息，因此上诉人与被上诉人的损失之间不存在因果关系。一审法院认定上诉人未履行发送短信通知的义务应当承担责任，属于事实认定错误。（一）被上诉人手机(138××××2722)在2014年10月29日至2014年11月28日不间断向同一手机号码(158××××6021)发送短信数百条，被上诉人认为其并不知情。因此，手机在此期间为不正常状态，甚至是中病毒状态。同时，被上诉人手机不但未收到上诉人发送的账户余额变动短信，也没有收到任何其他短信。被上诉人的手机一个月内无收取任何短信(包括手机话费余额短信等)是不合常理的，由此再次说明手机已中病毒，此病毒阻挡了所有发送至被上诉人手机号码的短信，包括上诉人发送的账户余额变动短信，因此不应认定上诉人没有发送账户余额变动短信给被上诉人。（二）在被上诉人的账户情况发生变动后，上诉人均已发送账户变动情况的通知信息到被上诉人预留的手机号码，但是由于被上诉人的手机已经处于非正常的使用状态，收发信息的功能已经不在被上诉人的实际控制范围之内，被上诉人已经无法正常知晓预留手机的信息情况，由此可见，在被上诉人手机处于非正常状态的情况下，上诉人按照约定发出的信息已经无法被被上诉人知晓，上诉人发送通知信息的行为已经无法为被上诉人阻止第三人的违法侵权行为起到提示义务，因此与被上诉人的损失之间没有因果关系。（三）被上诉人提供的手机通信清单无法确认其真实性且不完整，应承担举证不能的法律后果。被上诉人提供的手机通信清单并没有通信运营商的盖章确认，因此无法确认其真实性。退一步来说，即使被上诉人提供的手机通信清单是真实的，其提供的手机通信清单也是不完整的，因其提供的手机通信清单无“9”或“1”开头的机构用户发出的信息或通话的记录。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在《民事起诉状》中被上诉人提出没有收到短信通知，理应对自己提出的事实负举证责任，不应当由上诉人承担举证不能的不利后果，更加不应当对涉案损失承担主要责任。对于被上诉人而言，作为手机用户去通信运营商打印相关通话记录不但是其对诉请应负的举证责任，而且也是最经济合理的做法。而对于上诉人而言，由于上诉人并不是被上诉人所持手机机主，通信运营商涉及保密原因无法将被上诉人通信记录提供给上诉人，由此可见，被上诉人应提供通信运营商处打印的相关通话记录，根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释[2015]5号)第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”的规定，被上诉人应提供通信运营商打印的通信记录清单，否则应承担举证不能责任。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人符金美辩称，银行业务办理模式存在漏洞，不合法合规，在被上诉人存款被盗刷的时候没有尽到提醒的义务，所以银行存在责任，并事后推卸责任，银行对被上诉人存款被盗刷应该负全部责任。被上诉人符金美向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿盗刷损失共计38548元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月2日，原告向被告申请开通一张银联龙卡通（卡号为：62×××62），该申请回执上清楚记载了“开通了网上银行渠道服务、手机银行渠道服务”，该申请回执具有原告的签名，原告对该签名无异议。2013年9月30日，原告向被告申请挂失卡号为“62×××62”的银行卡，并更换了新卡（卡号为：62×××46），在新的申请回执上清楚记载“开通了手机银行渠道服务、短信账户变动通知服务”在申请回执上清楚记载预留移动电话：138××××2722，该申请回执具有原告的签名，原告对该签名无异议。原告的新卡在2014年10月30日起至2014年11月1日期间发生了七笔交易，分别为：1、从2014年10月30日起至2014年11月1日在105×××××4795网银在线（北京）分三次消费共计1449元（分别为483元、483元、483元）；2、在2014年10月30日在80×××××2563国美在线电子商务发生了四笔消费共计37099元（分别为11057元、7017元、8378元、10647元）。上述七笔交易共计38548元（1449元+37099元），均为第三方快捷支付方式，无需银行卡开通网银即可完成。2015年1月8日，原告查询银行卡，才发现被盗刷了38548元，于是向惠州市公安局南坛派出所报案，目前公安机关立案受理，但尚未侦破。根据原告提交的话费清单数据显示，2014年10月29日至2014年11月28日期间，原告符金美在银行预留的手机号码（138××××2722）向同一手机号码（158××××6021）不间断的发送了二、三百条短信，经一审法院当庭询问，原告不清楚手机号码（158××××6021）的使用人，从未主动向该号码发送过短信。一审法院进行互联网查询，网银在线（北京）、国美电子商务均属于第三方快捷支付方式，快捷支付是全新的支付理念，指用户在通过网络购买商品时，如采用快捷支付，不需要开通网银，第一次使用时，只需提供银行卡卡号、户名、身份证号码、手机号码等信息，银行给发送验证码到预留手机号码，经验证后，即可完成支付，并将银行卡绑定购物账号。之后的使用，则只需要用户支付方式选择被绑定银行卡，输入银行卡密码即可完成。庭审时，原告表示从来没有收到被盗刷的七笔款项的资金变动短信。一审法院认为：经原告申请，被告给原告办理银行卡，双方就建立了储蓄存款合同关系，内容合法有效，双方应当依照合同约定履行义务。储蓄存款合同中，原告对借记卡及密码负有妥善保管义务，被告作为发卡银行对持卡人账户存款及交易安全负有保障义务。本案中，涉案银行卡快捷支付过程的完成，需输入原告银行卡号、户名、身份证号码、手机号码、银行卡密码等信息等，如非原告自行泄露或者保管不善，他人无从得知。本案中，原告提供的证据不能证明被告的银行交易系统存在安全漏洞，导致交易发生的主要原因是原告手机号码被不法分子盗用获取验证码及银行卡密码泄露所致，如原告能妥善保管其个人信息及密码，不泄露个人信息及密码，他人难以使用其银行卡进行快捷支付交易，即使他人通过盗取其信息完成涉案交易，亦归因于原告未尽注意义务，导致个人信息泄露所致，不可完全归责于被告，原告应对涉案损失承担主要责任。结合原告账户（卡号：62×××46）开户时开通了手机银行渠道服务、短信账户变动通知服务，其中短信账户变动通知服务属于有偿服务，在账号内资金发生变动时，银行具有及时向原告发送短信通知的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，作为负有履行义务的当事人，应当承担举证责任，被告未能提供证据证明，在案涉账户开通快捷支付，以及交易发生之时，向原告预留手机发送了短信验证码以及余额变动提醒，应承担不利的后果。本案中因被告未及时发送余额变动短信通知，致使原告时隔几个月才进行查询、报警，致使丧失了当时对其存款被继续盗取进行有效阻止和防范的可能，也错过了追回款项的最佳时机，因此，被告在防止损失扩大方面存在一定的过错，应对其存款损失承担相应的责任。综合本案案情，一审法院认为，原告承担涉案损失70%的责任，被告承担涉案损失30%的责任为宜，即被告应向原告赔偿11564.4元（38548元×30%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出如下判决：被告中国建设银行股份有限公司惠州上排支行应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告符金美赔偿11564.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382元、由原告负担115元，被告中国建设银行股份有限公司（惠城区上排支行）负担267元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人符金美在上诉人中国建设银行股份有限公司惠州上排支行处办理了银联龙卡通储蓄卡并存入资金，双方形成了合法有效的储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：被上诉人所主张的银行卡存款被盗38548元责任应由谁承担？经查，被上诉人在上诉人处的银行存款被盗刷38548元的事实，双方无异议，本院予以确认。被上诉人在开户时开通了短信账户变动通知服务，且属于有偿服务，在账户内资金发生变动时，上诉人负有及时向被上诉人发送短信通知的义务。据被上诉人在一审提交的话费清单数据显示，在2014年10月30日至2014年11月28日期间，被上诉人并未收到上诉人所在银行的短信通知，上诉人主张被上诉人手机中病毒导致未收到短信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人负有举证证明其已履行了发送短信通知的义务，但是，上诉人未能举证证明其有向被上诉人发送账户资金变动短信通知，应承担举证不能的不利后果，据此认定上诉人未发送账户资金变动短信通知。由于上诉人未及时发送账户资金变动的短信通知，导致被上诉人丧失了在案发时采取防止银行卡账户资金被继续盗刷措施的可能，并未能及时追回款项，对此上诉人存在过错，应承担一定责任。一审法院根据双方的过错程度将双方的责任按7:3划分，即由上诉人承担30%责任，被上诉人自负70%责任是合理的，本院予以维持。综上，上诉人中国建设银行股份有限公司惠州上排支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费764元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州上排支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈金升审 判 员 徐国华审 判 员 沈 巍二〇一七年十一月一日法官助理 吴晓露书 记 员 林楚侨