贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第370号
上诉人（原审原告）贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。
法定代表人朱小欧，该公司总经理。
委托代理人赵培，贵州听君律师事务所律师。
委托代理人朱贵韬，
被上诉人（原审被告）佘智强。
委托代理人余刚，贵州文福律师事务所律师。
委托代理人徐越，贵州文福律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团三公司）与被上诉人佘智强建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2012年4月18日作出（2011）云民三初字第866号民事判决，佘智强不服提起上诉，本院于2012年8月27日作出（2012）筑民终字第1415号民事裁定书，将本案发回重审，贵阳市云岩区人民法院于2013年12月5日作出（2012）云民三初字第731号民事判决，上诉人建工集团三公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理中本案经本院院长批准，延长审理期限90日。本案现已审理终结。
原判查明，2010年7月14日，原告建工集团三公司（甲方）与被告佘智强（乙方）签订《劳动分包协议书》，将中天世纪新城中、小学及体育馆项目采用清包形式承包给佘智强施工，双方约定：承包范围为主体清包图纸范围内所有项目（除门窗、水电、消防、弱电、保温、防水、油漆、涂料、瓷粉及地梁、土石方以外的所有工程项目）含甲方总配电箱后的所有设备，模板、外架及其辅助材料和费用。承包价格按310元／平方米包干，工期从甲方通知乙方进场之日起，中、小学及体育馆必须在5个月内全部竣工验收，拖一天罚款5000元，提前一天奖5000元，其他不在乙方承包范围的项目影响乙方工期，签证予以顺延，如果因甲方主材供应不到位，停水停电八小时以上或连续下雨7天，引起的停工等工期由甲方负责，工期顺延。之后，被告佘智强组织工人入场施工，并从2010年9月29日至2011年8月30日期间陆续以《借条》、《收条》等形式向原告借支人工费用5500000元。原告建工集团三公司分别于2011年8月1日、8月18日、9月2日委托贵州黔中检测公司对中天小学及体育馆部分地基与基础分部进行工程质量监督抽查，并要求被告进行整改。此过程中，被告于2011年10月24日向贵阳市南明区劳动保障监察大队投诉原告拖欠工程款。2011年10月27日原、被告相关人员对被告完成工程量进行初审，双方签字形成《中小学及体育馆工程面积汇总》，确认被告承包的中天世纪新城中、小学及体育馆初审建筑面积为27560.84平方米，复价合计为7010470元，其中中学按单价310元／平方米复价3296626.8元；体育馆按单价223元／每平方米复价为721443.61元；小学按单价223元／平方米复价3052979.27元。同时，原告在《中小学及体育馆工程面积汇总》中注明：以上计算面积为净面积，不作为结算依据；工程价款按双方合同约定的进度支付条款执行；中学、小学、体育馆主体未验收合格。被告亦在该《中小学及体育馆工程面积汇总》注明：以上面积为净面积，尚有4210平方米架空面积未计算。2011年11月9日被告向原告出具《收条》，写明收到原告中天世纪新城中、小学及体育馆项目民工工资1650250元。之后原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告签订的《劳动分包协议书》；二、判令被告从2011年10月7日起按每天5000元支付原告罚款直至《劳动分包协议书》解除时止；三、判令被告返还原告代为支付的民工工资100万元；四、诉讼费由被告承担。
本案重审过程中，被告主张双方2011年10月27日初审《中小学及体育馆工程面积汇总》中未计算在内的架空层应当计入工程面积进行结算，原告不予认可；被告主张工程已验收合格，并已实际投入使用，原告对工程确已投入使用不持异议，但认为系其他班组整改合格才投入使用；被告认可确有部分扫尾工程未完工，系原告另行组织施工完成，但提供《工程联系单》一组，拟证明承包工程在具体施工过程中有变更和增加部分，原告对证据真实性不持异议，但认为是否有增加的工程量必须达到一定的标准。双方由此产生分歧，经法院释明对双方有争议的架空层是否应当按合同约定单价计入结算面积、被告实际完成工程量相对合同及施工图纸约定是否确有增加或减少，在双方不能达成一致意见情况下必须委托有资质的鉴定部门进行鉴定后，原、被告共同申请法院准予时间先自行调解，对工程量进一步核算确认，但在调解未果后又相继向法院表示，不申请对有争议问题进行鉴定。
原判认为，原告建工集团三公司将中天世纪新城中、小学及体育馆有关工程项目发包给不具有建筑施工企业资质的被告佘智强，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”双方所签《劳动分包协议书》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”无效合同自始无效，对原告要求解除合同之请求不予支持；对原告要求被告依据合同约定支付罚金之请求亦不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条同时规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”审理中，原告认可被告承包工程已验收合格并实际投入使用，但认为验收合格非被告整改结果，并未提供相关证据佐证，因此，原告负有参照合同约定支付被告工程价款之义务。被告以借条、收条形式向原告预支的工程人工费用为7150250元，双方初审《中小学及体育馆工程面积汇总》确认的汇总复价为7010470元，而双方另有争议架工层、增加或减少的工程量尚未计算在内，现原、被告尚未结算，在未经相关部门对被告实际完成并且应计入面积的工程量进行鉴定前，无法确定原告应当参照合同支付给被告的工程款。原、被告为工程劳务合同关系，非单纯的借款关系，现原告诉至法院，经法院释明后，却不申请对案件争议进行鉴定，仅凭原告出具的收条无法认定被告所预支人工费用金额超出原告应付给被告的工程款金额，因此对原告要求被告返还民工工资100万元之请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：驳回原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15600元及诉讼保全费1270元由原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司承担（已交）。
一审宣判后，建工集团三公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、根据双方约定：“承包价格为包干价，建筑面积按04定额计算”，根据04定额规定其架空层不计入建筑面积，双方于2011年10月27日的面积汇总中的架空层部分不应计算计价面积，因而双方不存在建筑面积争议。原判对此事实认定不清；二、被上诉人在施工过程中因施工不善，经贵阳市建筑工程质量监督站三次抽检为不合格，要求被上诉人进行整改，但被上诉人拒绝整改，为工程需要，上诉人另行找人进行整改，后验收合格并投入使用。在一审中，被上诉人也予以承认后期整改自己没有参与，是上诉人找人整改的。故原判认定被上诉人施工工程验收合格，属事实认定不清。综上，建工集团三公司请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人佘智强提出答辩意见称：架空层是否计算在建筑面积之内在04定额中并没有明确，但在建设部的建设规定内已经做了充分的说明，故应当适用建设部的建设规定；原判查明，后期并不是整改，而是因为上诉人不支付工人工资费用，不是工程质量不合格，而且也只有一小部分是对方进行完善的，但不至于验收不合格。本案双方都没有进行结算，故上诉人要求返还工程款项没有事实依据。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。故请求法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。二审中双方当事人未提交新证据。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及《劳动分包协议书》、《中小学及体育馆工程面积汇总》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人建工集团三公司与被上诉人佘智强签订《劳动分包协议书》，将中天世纪新城中、小学及体育馆项目发包给被上诉人佘智强施工，因佘智强不具有建筑施工资质，故该协议违反法律规定，属无效合同。现上诉人建工集团三公司认可诉争工程已经竣工验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。但上诉人建工集团三公司主张被上诉人在施工过程中工程经抽查不合格，且工程最终验收合格并非由被上诉人整改完成，故工程价款应按照项目总金额的85%进行支付，遂要求被上诉人返还多支付给民工的工资1000000元。工程价款应是双方达成合意的结果。对于本案诉争工程的工程价款，上诉人建工集团三公司与被上诉人佘智强并未就工程量、工程款等事项进行结算。虽双方通过《中小学及体育馆工程面积汇总》对工程价款进行了初审，但双方对此仍有争议，上诉人亦在汇总上注明不作为结算依据。同时，在一审中，上诉人经原审法院释明后亦未申请对诉争工程争议部分进行鉴定。因此，上诉人建工集团三公司认为已付给被上诉人佘智强的工程费用已超过按照工程总价款85%计算的金额，并要求返还的主张，但其并未提供相应证据证明诉争工程的具体价款，故无法确定应付工程款的计算依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人建工集团三公司上诉请求缺乏充分的事实根据与法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
审 判 员 唐有临
代理审判员 刘 劼
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 李燕云