浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0523刑初111号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人孙利芳，女，1983年7月3日出生，汉族，高中文化程度，浙江省杭州市人，家住浙江省杭州市滨江区。因本案，于2016年8月20日被安吉县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人陈德祥，浙江泽厚律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2017）104号起诉书指控被告人孙利芳犯诈骗罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日、8月9日、9月1日公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员申江、周芳、代理检察员崔露出庭支持公诉。被告人孙利芳及其辩护人陈德祥到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
2015年年底，被告人孙利芳在得知被害人丁某1成欲找人合作安吉县某书画院（以下简称“书画院”），便虚构了安吉某豆制食品公司（以下简称“某公司”）老板女儿“蔡某”这一人物，并谎称自己和“蔡某”是同学且关系要好，可以帮忙联系某公司投资书画院。丁某1信以为真，同时为促成书画院和某公司的合作，丁某1对于被告人孙利芳的要求有求必应。在此期间，被害人丁某1被孙利芳诈骗财物共计价值人民币674540元（以下币种均为人民币），具体如下：
1.2016年1月份至7月份期间，被告人孙利芳编造“蔡某”“王某2”抽烟以及“蔡某”要买香烟送人的理由，先后多次从被害人丁某1成处骗走各类利群牌香烟、软盒中华香烟等共447余条，并将骗来的香烟在长兴县某烟酒行、长兴县某批发部、天子某足浴店、某农庄等处进行销售，销赃款用于孙利芳个人生活开支及偿还赌债。经鉴定，涉案香烟共价值385440元。
2.2015年年底至2016年3、4月份，被告人孙利芳以“蔡某”、“王某2”喜欢喝酒以及某公司在江苏某豆制品厂要剪彩为由，从被害人丁某1处分两次骗取赖某酒两箱共24瓶（850元/瓶）、茅台京玉典藏浙江之醉两箱共12瓶（280元/瓶）、茅台京玉品鉴两箱共12瓶（70元/瓶）以及其他不知名的白酒两箱。共计价值24600元。
3.2016年5、6月期间，被告人孙利芳谎称“王某2”、“蔡某”需要高档字画送人，从被害人丁某1处骗取各类字画10余幅。经鉴定，涉案字画价值113000元。
4.2016年6、7月期间，被告人孙利芳因之前欠下来某等人债务，被来某等人多次逼债。期间，被告人孙利芳以“蔡某”的名义要求被害人丁某1帮助孙利芳处理债务。被害人丁某1成出于想促成书画院和某公司合作的目的，且基于以为“蔡某”会为孙利芳偿还债务的错误认识，为被告人孙利芳88万元的债务提供了担保，并先后两次替孙利芳偿还15万元债务。
5.2016年6月，被告人孙利芳以“王某2”相信迷信，要动物皮辟邪为由，从被害人丁某1处骗得动物皮毛9张。经鉴定，价值1500元。
为指控上述事实，公诉人当庭出示相关证据，据此认为被告人孙利芳虚构事实、骗取他人钱财，数额特别巨大，应以诈骗罪追究刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人孙利芳庭审中对起诉书指控的部分事实提出异议，具体为：1.香烟整箱（50条）仅有3箱，加上零散条的香烟数量共计200条左右，部分零散条的香烟已支付现金，另外，其从丁某1处拿香烟是为了赚取差价；2.酒只拿过几瓶赖某酒，没有整箱的；3.字画是丁某1让其帮忙推广销售所以放在其处的，其并没有诈骗字画的故意；4.动物皮毛是丁某1送给其的，具体数量不清楚。综上，其不清楚自己的行为是否构成诈骗罪，如果构成，其自愿认罪。
辩护人陈德祥庭审中对起诉书指控有异议，认为本案事实不清、存在疑点，不能认定被告人构成诈骗罪，具体为：1.被告人与被害人系亲戚关系，被告人未支付香烟款是因经济紧张所以拖欠，无非法占有之目的，且香烟的数量仅能认定为179条；2.现有证据仅能证实被告人从被害人处拿了4瓶酒，且均是被害人赠予被告人的；3.字画是被害人主动交给被告人，目的是让被告人帮忙推销的，且字画的价格鉴定存在问题；4.被害人替被告人还债15万元，被告人是要归还的，仅是一般民事纠纷；5.动物皮毛是被害人主动赠予被告人的。
经审理查明：
被告人孙利芳的丈夫王某3与经营书画院的被害人丁某1有亲戚关系。2015年，因身负大额债务及经营烟酒店不善等原因，被告人孙利芳回到本县某镇居住，经常出入于各小店进行赌博、娱乐等活动。
2015年年底，被告人孙利芳在得知被害人丁某1欲找人合作开发书画院，遂虚构某公司有意向收购书画院，以及某公司老板的女儿叫“蔡某”系其同学且关系要好、其还承包了某公司的食堂等事实，并宣称自己可以从中促成某公司收购书画院，进而先后多次骗得被害人丁某1各类香烟、酒、字画等财物，以及让被害人丁某1帮其归还、担保债务，具体分述如下：
1.2016年1月至7月间，被告人孙利芳编造“蔡某”、“王某2”（某公司老板妻子）有抽烟习惯以及需要香烟应酬、送人等理由，先后多次从被害人丁某1处骗得各类香烟共计240余条（其中“利某”牌香烟：休闲、逍遥“利群”牌共200条、硬盒阳光“利群”牌15条、环球阳光“利群”牌3条、金色“利群”牌4条2盒计44包等；软盒“中华”牌香烟18条），并将上述香烟销赃于长兴县“某酒行”、长兴县某批发部、本县某足浴店、“某农庄”等处。经安吉县价格认证中心认定，上述香烟共计价值212660元。案发后，从被告人租房处查获上述金色“利群”牌香烟1盒计2包并发还被害人。
2.2016年1月至4月间，被告人孙利芳以“蔡某”、“王某2”有喝酒习惯等为由，从被害人丁某1处先后骗得“赖某（特制版）”酒2箱计24瓶、“茅台（京玉品鉴）”酒2瓶、“茅台（京玉典藏浙江之醉）”1瓶等。经安吉县价格认证中心认定，上述酒共计价值20820元。案发后，从被告人租房处查获上述“赖某酒”2瓶及“茅台（京玉品鉴）”酒2瓶、“茅台（京玉典藏浙江之醉）”1瓶，均已发还被害人。
3.2016年5、6月，被告人孙利芳以“王某2”、“蔡某”需要高档字画送人等为由，从被害人丁某1处骗得各类字画10余幅，并将其中2幅字画赠予他人。案发后，上述字画均已追回并发还被害人。
4.2016年6、7月，被告人孙利芳被来某等人多次逼债，向被害人丁某1求助未果，遂以“蔡某”的名义打电话给丁某1，要求丁某1帮助处理上述债务并谎称会为孙利芳偿还债务。被害人丁某1信以为真，遂为被告人孙利芳88万元的债务提供了担保，还先后两次代孙利芳偿还共计15万元的债务。
5.2016年6、7月，被告人孙利芳编造“王某2”需要动物皮毛辟邪等为由，从被害人丁某1处骗得动物皮毛9张。经安吉县价格认证中心认定，其中3张动物皮毛价值1500元。案发后，上述动物皮毛均已追回并发还被害人。
另查明，案发后，被告人孙利芳家属已退赔被害人丁某1经济损失30万元，以及上述长兴县“某烟酒行”、长兴县某批发部已退赔被害人丁某1经济损失共计2.9万元。
上述事实，被告人孙利芳在开庭审理时亦无异议，并有经庭审举证、质证的被告人孙利芳在侦查阶段的供述，被害人丁某1的陈述及接受证据清单、香烟清单记录表、合作框架协议等，调取证据清单及通话录音光盘资料、承诺书、借条照片等，证人王某3、泮某、汪某、王某1、杨某1、钱某、黄某、赵某、王某2、张某1、李某、张某2、丁某2、童某、屠某、胡某、姚某、杨某2等人的证言，辨认笔录及辨认照片，电子物证检查工作记录及照片，搜查笔录及搜查照片，扣押清单及扣押物品照片、物证香烟盒，安吉县价格认证中心出具的《价格认定结论书》等，车辆档案及全省卡口实时过车信息，收条，发还清单，人口信息、抓获经过、情况说明等证据证实，应予以确认。
控辩各方意见，经评议认为：
1.关于被告人孙利芳是否构成诈骗的问题。经查，在案证据证实，第一，孙利芳在身负大额外债的情形下，却从被害人处拿取价值数十万元的香烟进行低价销售，销赃得款用于挥霍、还债并未归还被害人，其自述的赚取差价营利并不成立；孙利芳并不具有还款能力却仍冒充他人名义让被害人提供担保、代为还债；另外孙利芳并不具有字画推广销售渠道，却仍从被害人处拿取十余幅字画，且将部分字画随意“赠予”他人，应予认定被告人孙利芳具有非法占有被害人财物的主观故意；第二，被害人陷入错误认识，作出了处分香烟、酒、字画、动物皮毛以及帮助归还债务、提供担保等行为，是基于孙利芳虚构了认识“蔡某”、“王某2”且关系要好、能帮助促成与某公司达成合作的诈骗行为所致。综上，本案中被告人孙利芳的行为应予认定为诈骗。
2.关于涉案香烟、酒的数量问题。经查，在案指控证据尚不能确实充分证实起诉书指控认定的香烟、酒的数量，部分仅有被害人陈述，无相应证据印证的，应按有利于被告人原则就低认定或不作认定，综合全案情况，宜作前述认定。
3.关于涉案字画价格鉴定的问题。本案中，涉案字画的价格鉴定系由安吉县公安局聘请安吉县价格认证中心进行鉴定，后安吉县价格认证中心因无字画鉴定资质遂委托（未出具委托手续）杭州市价格鉴证专家委员会奢侈品价格鉴定中心（以下简称“奢侈品鉴定中心”）对字画真伪、价值进行鉴证，后“奢侈品鉴定中心”组织3位专家对涉案字画进行了价格鉴定评估并出具了《价格鉴定（评估）专家意见》，后安吉县价格认证中心遂依此作出了对涉案字画的《价格认定结论书》。但经查，发现如下情况：1.“奢侈品鉴定中心”是由杭州市价格鉴定专家委员会于2014年9月设立，鉴定范围是奢侈品；2.在公诉机关提供的2015年杭州市物价局、杭州市价格协会文件《关于调整和公布杭州市价格鉴证专家委员会成员和聘用专家名单的通知》中，杭州市价格鉴证专家库成员分为14类，其中第10类是书画艺术品类（下有8位专家）、第13类是奢侈品鉴定中心（聘用专家40余位，含本案前述3位专家中的2位），后奢侈品鉴定中心出具“未在列的1位专家系后期补录进奢侈品鉴定中心专家人才库，故未显示于前述杭州市物价局、杭州市价格协会文件中以及前述3位专家均具有书画及其价格鉴定资质”的《情况说明》；3.在奢侈品鉴定中心出具的《鉴定专家简介》中有1位专家的名字与前述《价格鉴定（评估）专家意见》中专家签字（名）不符。鉴于上述情况，为慎重起见，本院遂依法发函安吉县价格认证中心通知3位专家证人出庭，但3位专家证人无正当理由均未出庭作证。综上，对于奢侈品鉴定中心及3位专家证人是否具有字画类价格鉴定资质存疑，以及专家证人拒不出庭作证，依法应对涉案字画的《价格鉴定（评估）专家意见》不予采信，进而对安吉县价格认证中心出具的《价格认定结论书》中涉及本案字画的价格认定不予采信。
本院认为，被告人孙利芳虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控数额有误应予以纠正。案发后以及庭审中，被告人孙利芳虽能自愿认罪，但认罪态度一般，另考虑到其家属已退赔被害人经济损失人民币30万元以及涉案的字画、动物皮毛等财物已追回发还，酌情从轻处罚。关于辩护人提出的与上述认定一致的辩护意见，本院予以采信。据此，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙利芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月20日起至2022年2月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）。
二、责令被告人孙利芳继续退赔被害人丁某经济损失人民币51160元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 方
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 陈健敏
二〇一七年九月一日
书 记 员 方偲萦