江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终644号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海鸣泰环保工程有限公司，住所地上海市浦东丁香路1399弄11号2501室。
法定代表人：黄伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩四新，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏万顺安装防腐工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区丁沟镇振兴东路28号。
法定代表人：王宝安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志伟，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人上海鸣泰环保工程有限公司（以下�称鸣泰公司）因与被上诉人江苏万顺安装防腐工程有限公司（以下简称万顺公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2014)扬江商初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鸣泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人卖给被上诉人的产品已由云南公司安装结束，而安装时将工艺改变，即只安装了精过滤，前置的粗过滤没有安装。云南公司一直只使用两套，因其排污量达不到原先的600吨，且该设备也已由第三方调试合格，原审认定还有4台过滤器没有调试没有依据，没有判决被上诉人给付剩余货款80万元没有事实依据。2、被上诉人在安装时擅自改变工艺（去除粗过滤）和技术参数（流量和扬程），而上述改变未经任何论证，上诉人从安全及质量因素出发不调试符合法律规定。3、原审对于违约金的认定及判决没有事实和法律规定。上诉人不予调试是因上述原因，不存在调试违约。即使上诉人没有调试而导致被上诉人损失，也应以具体损失为准；本案中被上诉人的具体损失就是调试费用损失，而被上诉人没有提供调试费用的证据，原审认定上诉人支付违约金22万元过高；被上诉人应在2011年5月25日前支付20.2万元货款，其中20万元承兑汇票到期日为2012年2月25日，另2000元至2012年3月2日才支付，原审认定2万元违约金与向对方支付的22万元违约金相比较，有失公允。综上，原审认定事实不清且错误，其酌定违约金的数额没有事实作为依据，也不符合法律规定。
被上诉人万顺公司答辩称：1、上诉人至今未完成合同应当履行的调试运行和运行后污水处理水质达到�定质量标准的义务，合同约定的付款条件不成就，上诉人要求给付余款的请求不能成立。由于上诉人拒绝调试，我方不得已请了第三方进行调试，一直运营到现在，没有安全隐患的；上诉人也未提供证据说明存在安全隐患；在原一审与二审中，上诉人并未提出粗过滤与精过滤的问题，3台精过滤、3台粗过滤，其中4台不合格，被上诉人拼凑了两台勉强够用，这是在上诉人拒绝调试被上诉人请第三方来的时候才做的变化。故上诉人拒绝调试的理由不能成立，没有证据能够证明其具有免责事由，所以上诉人是违约的。上诉人在没有任何证据证明其通知被上诉人因安装改变所以不来调试，该理由只是在原一审诉讼后才提出的。2、对于本案的违约金，按照补充协议约定每天1000元，原审判决远远低于被上诉人的诉讼请求，被上诉人因为上诉人违约导致由第三人去履行调试和运行的义务所花费的50余万元。被上诉人支付逾期付款违约金2万元已经过高，被上诉人只有2000元的给付与合同不太相符。3、被上诉人没有上诉是因为在走申诉程序。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
万顺公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2008年6月17日双方签订的《工矿产品购销合同》及相关补充协议；2、要求鸣泰公司返还万顺公司货款220万元，并赔偿经济损失96万元（按照《补充协议》约定违约金每天1000元，每月3万元，从2012年3月15日起计算32个月，合计96万元）；3、本案诉讼费用由鸣泰公司承担。
鸣泰公司向一审法院反诉请求：1、要求万顺公司立即向鸣泰公司支付买卖合同余款80万元；2、万顺公司向鸣泰公司支付违约金75.4万元(从2011年5月25日至2013年6月19日，共计754天，按照合同约定每天1000元计算)；3、反诉费由万顺公司承担。
�审法院认定事实：2008年6月17日，鸣泰公司（供方）与江都市防腐安装工程有限公司（需方，以下简称防腐公司）签订《工矿产品购销合同》、《技术协议》各一份，合同约定：万顺公司向鸣泰公司购买鸣泰液体过滤器（以下简称过滤器）六台，三台二段，三台三段，每台单价50万元，合同总价为300万元；质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：满足硫酸废水处理工艺技术要求，产品符合鸣泰出厂标准；验收标准、方法及提出异议期限为收货后一周内对设备外观质量提出异议，设备其它质量指标待设备安装投入满负荷运行60天后，无产品质量问题需方给予确认；结算方式及期限为预付30％，收货验收合格后再付50％，设备满负荷使用2个月无质量问题再付15％，设备使用满6个月无设备质量问题，一次性付清余款。收到全额货款后3天内供方开具全额增值税发票�需方；违约责任为（特别约定：如供方不能按期供货和需方在设备正常运行的前提下不能按时付款均承担违约金每天2000元），其他事项依据合同法处理，如供方设备不能满足《技术协议》中的要求，由供方承担全部责任及相应的经济损失。其他约定事项为《技术协议》与本合同具有同等法律效力。《技术协议》约定了以下相关内容：第1.5.1条离心渣浆泵（通常称过滤泵）：380V电源15KW,参数：Q=60立方米/hr,H=25米。第1.7.3条仪表空气、工艺空气（通常称空压机）：仪表空气压力0.4MPa(G),仪表空气质量无油、无尘、露点:－40℃,工艺空气压力0.4MPa(G)。第2.3条本过滤系统为正压过滤设备，对离心泵扬程选定为H=25米，加上管道及高度损失，即可限定最高过滤压力约为0.25MPa,无事故隐患。第9.6条约定，供货方应委派身体健康的专业技术人员负责调试，正常运行72小时后交购买方；并由购买方连续运行一个月后组织相关人员进行验收。第11.1承诺服务，供货方设计和制造原因造成的质量问题供货方负责无偿维修或更换。由于购买方原因造成的零件损坏，供货方要协助维修或更换。过了质保期，产品在使用中发生问题，供货方要积极配合处理，提供“三包”、“三保”服务。第11.3供货方应派遣身体健康、技术精通的工程技术人员到现场指导顾客正确安装、使用、维修产品，免费现场指导安装调试直到正常运行并交付客户使用。第13条质量保证及供货周期，卖方应对设备加工、制作、运输、安装和调试等过程实行全过程质量控制或监督，买方在正确安装、正常使用和维护的情况下、质保期为安装调试后的12个月或设备到货之日起15个月内运行良好为期，如果卖方所提供设备在质保期内出现质量问题，卖方包退、包换，免费维修或更换，并承担买方�成的直接损失责任，产品满足技术规范要求并提供产品合格证。
合同签订后，至2011年5月11日，万顺公司支付鸣泰公司合同价款199.8万元。鸣泰公司亦已将6台过滤器运至凯通公司，并指导安装。压力真空表由鸣泰公司安装，离心泵、空压机由万顺公司安装，离心泵流量30立方米/hr,扬程25米，空压机普通级，与《技术协议》约定不一致。
之后，防腐公司变更为万顺公司。为了上述合同的履行，2011年5月20日，双方签订《补充协议》一份，约定：2011年5月25日前万顺公司再向鸣泰公司支付20.2万元，鸣泰公司收到此货款5天内需到凯通公司现场对6台过滤器全部系统进行调试、确保正常满负荷运行使用72小时后，由万顺公司、鸣泰公司、业主三方共同依据原双方签订的合同内容进行验收，无质量问题三方确认后交付给业主方使用。在交付业主满负荷使用满60�，由万顺公司、鸣泰公司和业主三方对设备质量依据原合同规定内容进行二次验收合格后三方确认。确认无异议后，万顺公司在10日内再付货款20万元给鸣泰公司。余款在设备满负荷运行6个月内无质量问题，万顺公司应在7日内付清余款60万元。逾期不付罚款1000元/天，如供方不能按原合同和本补充协议提供服务同样罚款1000元/天。2011年5月17日前如双方有违约责任均不予追究，违约责任以此补充协议为准，其他执行原合同不变。
2011年10月12日,万顺公司通过黑龙江省安装工程公司江苏分公司向鸣泰公司支付20万元。2012年3月2日，万顺公司通过扬州市恒盈金属材料有限公司向鸣泰公司支付2000元。至此，万顺公司向鸣泰公司共付款220万元。2012年3月7日、6月19日，万顺公司先后致函给鸣泰公司，要求其按约在5日内到云南业主方对过滤器设备进行调试，并告知如果逾�不到场调试，将委托第三方进行调试开车工作，因此产生的一切责任由鸣泰公司承担。对此，鸣泰公司以现场过滤器设备的配套设备离心泵万顺公司装配为流量Q=30立方米/hr,扬程H=50米，与《技术协议》要求的流量Q=60立方米/hr,扬程H=25米不符；空压机万顺公司配套的是普通级，与《技术协议》要求的仪表级不符，具有安全事故隐患为由，未对过滤器设备进行调试。2012年7月25日，万顺公司与澄露公司签订协议，委托第三方澄露公司对业主方凯通公司30万吨硫酸污水处理站膜过滤系统进行调试、维修、检验、培训、运行。2012年9月4日，澄露公司出具《凯通公司30万吨硫酸污水处理站膜过滤系统调试运行报告》，该报告记载：一只DN250挠性胶管阀的胶管破裂需要更换；DN250挠性胶管阀和DN80挠性胶管阀共12件均有泄漏现象；47件胶垫变形；2件三角法兰破损；173件胶圈破损；1件�袋有小孔；过滤元件上的滤袋有明显质量缺陷的192根；M16紧固件有10件存在滑牙现象。过滤机开始工作至1kg压力时，膜过滤元件每台均有20-50根元件不等有混浊的污水冒出；DN2501挠性胶管阀门更换后还有二台有泄漏现象需要处理。该报告注：在这次安装调试、检查、安装过程中业主派技术人员进行了全程跟踪，澄露公司已对车间操作工进行了二次集体培训。业主凯通公司对该报告签署情况属实并加盖了印章。2012年9月11日，万顺公司再次致商务函给鸣泰公司，告知已委托澄露公司对过滤器系统进行了调试，发现存在八个方面的问题，并将澄露公司出具的上述调试运行报告附呈给鸣泰公司。希望鸣泰公司收函后五日内派员到现场对相关质量问题进行确认并作出整改方案，如不派员到现场，将视为鸣泰公司对上述过滤器系统存在的问题予以默认并拒绝整改，万顺公司将委�第三方进行整改，因此所产生的一切经济损失将由鸣泰公司承担。2012年10月15日，业主凯通公司致函万顺公司，由于万顺公司未能按约于2012年3月8日将膜过滤系统全面调试合格并交付其使用，计算至2012年10月15日，万顺公司按约应付罚款1085000元，将直接在万顺公司承包工程款中扣除。同时，要求万顺公司迅速将过滤系统全面调试合格并交付使用，避免损失继续扩大。
另查明，鸣泰公司供给万顺公司的6台过滤器在业主凯通公司硫酸车间的状况是：6台过滤器，其中2台处在轮换工作状态，2台没有安装过滤捧，1台安装有过滤捧，1台安装有一半的过滤捧，另有一堆过滤捧堆放在旁边。另外，2台离心泵在正常工作，其流量为30立方米/hr,扬程为50米，由万顺公司配套安装；1台空压机在正常工作，为普通级，由万顺公司配套安装。
一审法院认为，本案争议�点为：
一、鸣泰公司与万顺公司签订的《工矿产品购销合同》及相关补充协议是否应当解除；二、万顺公司要求鸣泰公司返还货款220万元，并承担不履行设备调试义务的违约金96万元是否应当支持；三、鸣泰公司反诉要求万顺公司支付货款80万元、承担违约金75.4万元是否应当支持。
一审法院认为：一、鸣泰公司要求解除与万顺公司签订的《工矿产品购销合同》及相关补充协议、返还货款220万元的诉讼请求依法不应支持。理由是：1.双方签订的《工矿产品购销合同》、《技术协议》以及《补充协议》是当事人双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，当事人双方均应严格按照约定履行自己的义务。2.法律保护合法有效的合同，并保障交易进行，维护交易稳定，非因法定情形或约定条件成就而解除合同。本案合�双方未约定解除合同的情形，只能依据法定情形主张解除合同。涉案合同万顺公司已支付了大部分货款，鸣泰公司也交付全部货物，指导安装完成，且有2台过滤器在业主凯通公司30万吨硫酸污水处理站中运行，合同的主要义务已完成。万顺公司以合同目的不能实现为由，要求解除合同的主张显然与事实不符。3.设备调试义务是合同约定的鸣泰公司附随义务和分期付款条件成就的前提之一，一方不履行合同附随义务，一般不会造成相对方的合同目的无法实现。4.万顺公司根据第三方澄露公司出具的《凯通公司30万吨硫酸污水处理站膜过滤系统调试运行报告》，主张鸣泰公司的过滤器存在多个质量问题，但是，按照《技术协议》第13条约定，质保期为安装调试后的12个月或设备到货之日起15个月内运行良好为期，如果卖方所提供设备在质保期内出现质量问题，卖方包退、包换，免费维修或更换。因此，鸣泰公司所供过滤器设备有关部件的质量问题，应按照合同约定进行免费维修或更换的方式得到解决。综上，万顺公司以合同目的不能实现为由解除合同的主张，不符合法律规定的解除合同的条件，依法不应支持，故其要求返还货款的主张亦无依据，亦不予支持。
二、万顺公司要求鸣泰公司承担不履行设备调试义务的违约金96万元（按照《补充协议》约定违约金每天1000元，每月3万元，从2012年3月15日起计算32个月，合计96万元），应予部分支持。理由是：1.鸣泰公司没有履行合同约定的过滤器设备调试义务，尽管该项义务是合同附随义务，但是违约性质应当认定。①鸣泰公司以万顺公司现场装配的配套设备离心泵和空压机与《技术协议》要求不符，存在安全事故隐患为由进行抗辩。但是有关专家认为配套设备过滤泵、空压机的装配虽与《技术协议》的要求不符，但是并不绝对影响对过滤器设备的调试以及安全生产。②经现场勘验证实，由万顺公司配套离心泵和空压机的2台过滤器设备处在正常轮换工作状态。可见万顺公司的配套设备虽与《技术协议》要求不符，但并不必然影响鸣泰公司履行设备调试的义务。③万顺公司多次电话通知和发函要求鸣泰公司到现场进行调试，鸣泰公司客观上是明知，主观上消极。在万顺公司装配与约定不符的设备时，鸣泰公司应当书面回函，告知万顺公司在此情况下进行调试的不利后果，如万顺公司坚持要求调试，鸣泰公司应按照约定履行调试义务，而不是怠于履行调试义务。④万顺公司在鸣泰公司不履行调试义务的情况下，委托第三方澄露公司对膜过滤系统进行调试、维修、检验、培训、运行，客观上也产生了损失。2.万顺公司主张的违约金应予适当减少�万顺公司、鸣泰公司均认为对方主张的违约金过高，对于万顺公司迟延支付货款给鸣泰公司造成的损失而言，鸣泰公司不履行调试义务给万顺公司造成的损失显然更大。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院酌定鸣泰公司承担违约金22万元。
三、鸣泰公司反诉要求万顺公司支付剩余货款80万元付款条件尚未成就。理由是：双方在《补充协议》中将鸣泰公司履行过滤器调试运行义务、验收合格以及设备满负荷运行6个月内无质量问题作为万顺公司付款的条件与期限，鸣泰公司应当对其余4台过滤器进行调试后，待约定的付款条件、期限成就后再行主张。故鸣泰公司反诉要求万顺公司现向其支付剩余货款的请求不应支持。
四、鸣泰公司反诉要求万�公司承担逾期付款违约金75.4万元（计算方法：自2011年5月25日开始至2013年6月19日，每日以1000元计算，即1000元×754天＝75.4万元），应予部分支持。理由是：双方签订的《补充协议》约定，万顺公司应于2011年5月25日前向鸣泰公司给付货款20.2万元，但其延迟到2011年10月12日支付20万元、2012年3月2日支付2000元，存在违约行为。但鸣泰公司主张的违约金超过到期应付货款，显然远远超过其实际损失，本院酌定万顺公司承担违约金2万元。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告上海鸣泰环保工程有限公司于本判决生效之日起十日�向原告江苏万顺安装防腐工程有限公司支付不履行设备调试义务违约金22万元；二、原告江苏万顺安装防腐工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告上海鸣泰环保工程有限公司支付逾期付款违约金2万元；三、驳回原告江苏万顺安装防腐工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告上海鸣泰环保工程有限公司的其他反诉诉讼请求；五、以上一、二项互相抵算后，由被告上海鸣泰环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏万顺安装防腐工程有限公司支付违约金20万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费33000元（其中案件受理费28000元，诉讼保全费5000元），由万顺公司负担30260元，鸣泰公司负担2740元。鸣泰公司应负担的本诉诉�费已由万顺公司垫付，鸣泰公司在给付上述款项时一并给付万顺公司。反诉诉讼费14632元（其中案件受理费减半收取9632元，诉讼保全费5000元），由万顺公司负担182元，鸣泰公司负担14450元。万顺公司应负担的反诉诉讼费已由鸣泰公司垫付，此款在鸣泰公司应付款项中予以扣减。
双方当事人在二审期间未提供证据。
一审法院认定的基本事实无误，本院依法予以确认。
另查明：鸣泰公司于2012年11月5日出具的答辩状，载明：在此期间，被告（鸣泰公司）积极提供各项安装指导服务，先后2人4次到现场指导安装，……在2010年12月的一次现场服务中，被告（鸣泰公司）发现有2项外围设备未能按照原被告签订的技术协议规定来配套，其中：1、过滤泵的配置，技术协议要求：流量Q=60立方米/hr,扬程H=25米，但现场配置是：流量Q=30立方米/hr,扬程H=50米�2、压缩空气的提供：协议中规定的是仪表压缩空气，现场只配置一台简单的空压机。
本案二审的争议焦点是：1、鸣泰公司拒绝调试是否有正当理由？是否应当承担相应的违约责任？2、鸣泰公司要求万顺公司支付货款80万元承担违约责任，是否应当支持？
本院认为：一、鸣泰公司主张因万顺公司在安装时擅自改变工艺和技术参数，鸣泰公司从安全及质量因素出发不调试符合法律规定，不存在违约行为，该主张不能成立。理由如下：1、万顺公司与鸣泰公司签订的《技术协议》第9.6条约定：“供货方应委派身体健康的专业技术人员负责调试，正常运行72小时后交购买方；并由购买方连续运行一个月后组织相关人员进行验收。”鸣泰公司具有调试的义务。至2011年5月11日，鸣泰公司已将6台过滤器运至凯通公司，并指导安装。鸣泰公司在一审的答辩状中也陈述在2010年12月在现场服务中，鸣泰公司发现外围设备未能按照双方签订的技术协议来配套，即流量、扬程、压缩空气问题。后鸣泰公司于2011年5月20日与万顺公司达成《补充协议》，约定在万顺公司给付20.2万元，鸣泰公司收到货款5天内到现场对全部系统进行调试、确保正常运行后交付业主使用。鸣泰公司在明知万顺公司安装设备时改变技术协议的约定，仍与万顺公司达成《补充协议》，约定2011年5月17日前如有违约不予追究，且在补充协议中也未要求万顺公司对更改的部分予以整改，后抗辩因万顺公司安装设备时擅自改变工艺与技术参数而拒绝调试，不应予以支持。2、鸣泰公司没有举证证明其在接到万顺公司调试通知时即向万顺公司明确提出了拒绝调试的具体理由，应当承担相应的违约责任。双方于2011年5月20日签订的补充协议明确约定2011年5月25日前万顺公司再向鸣泰公司支付20.2万元，然后鸣泰公司收到此货款后5日内到云南凯通公司现场对6台过滤器设备全部系统进行调试。在万顺公司于2012年3月2日将该20.2万元货款实际付清后，鸣泰公司应在5日内到云南凯通公司现场对6台过滤器设备全部系统进行调试。诉讼中鸣泰公司提出万顺公司对过滤器装配的过滤泵和空压机不符合双方技术协议的要求，具有安全事故隐患，但鸣泰公司没有举证证明万顺公司对过滤器装配的过滤泵和空压机确实存在安全事故隐患，也没有举证证明其在万顺公司通知进行调试时其便说明了上述拒绝进行调试的理由。万顺公司数次发函要求鸣泰公司对设备进行调试，鸣泰公司既未书面回复，也未对更改的工艺和技术参数提出异议，仅仅消极的怠于履行调试义务，构成违约，应承担相应的违约责任。
二、鸣泰公司要求万顺公司支付剩余货款80万元，付款条件尚未成就。鸣泰公司和万顺公司在《补充协议》中将鸣泰公司履行过滤器调试运行义务、验收合格以及设备满负荷运行6个月内无质量问题作为万顺公司付款的条件与期限，鸣泰公司应当对案涉过滤器进行调试后，待约定的付款条件、期限成就后再行主张。故鸣泰公司要求万顺公司现向其支付剩余货款的请求不应支持。
三、原审对于违约金的认定及判决符合事实和法律规定。因鸣泰公司拒绝进行调试并无正当理由，应当承担相应的违约责任，万顺公司要求鸣泰公司承担不履行设备调试义务的违约金96万元（按照《补充协议》约定违约金每天1000元，每月3万元，从2012年3月15日起计算32个月，合计96万元）；鸣泰公司反诉要求万顺公司承担逾期付款违约金75.4万元（计算方法：自2011年5月25日开始至2013年6月19日，每日以1000元计算，即1000元×754天＝75.4万�）。对于万顺公司迟延支付货款给鸣泰公司造成的损失而言，鸣泰公司不履行调试义务给万顺公司造成的损失显然更大。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定鸣泰公司承担违约金22万元，万顺公司承担违约金2万元，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，鸣泰公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37632元，由上诉人上海鸣泰环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春蓉
审判员 邓 华
审判员 韩 凯
二〇一七年九月二十二日
�记员王薇