贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终686号
上诉人（原审被告）：毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿，住所地：贵州省大方县普底乡迎丰村。
执行事务合伙人：肖红卫。
委托诉讼代理人：陈德平，贵州博文黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范琴英，贵州博文黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐晓效,女,1973年4月7日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：罗飞，贵州富迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨洋，贵州富迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄克珏，男，1957年2月5日出生，彝族，住贵州省大方县。
上诉人毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿（以下简称兴隆煤矿）因与被上诉人徐晓效、黄克珏民间借贷与保证合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2016）黔01民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兴隆煤矿上诉请求：一、依法撤销贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1330号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人徐晓效对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审漏列当事人，程序违法，依法应发回重审。根据被上诉人徐晓效提交的2013年8月17日的《借款合同》可知，丙方（担保方）下面还有一个叫陈祖桃的人的签名，陈祖桃依法应承担担保责任。被上诉人徐晓效没有将陈祖桃列为被告，必将损害其他担保人的利益，被上诉人徐晓效放弃陈祖桃的担保责任，其他担保人将在其放弃的范围内免责。一审没有依法追加陈祖桃参加诉讼，属漏列当事人，程序违法，本案依法应发回重审。二、一审认定借款合同对上诉人有效是错误认定，借款合同涉及上诉人的部分是无效的，因为借款合同和补充协议等上面加盖的上诉人的公章是被上诉人黄克珏私自雕刻的，是假公章，故上诉人依法不承担任何责任。第一，无论是《借款合同》还是《补充协议》上兴隆煤矿公章均是假的，是黄克珏私刻的，故涉案的合同只要盖有上诉人公章的合同均是假合同，并非上诉人从事的民事法律行为，上诉人依法不承担任何责任。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第1款第1项规定，套取金融机构信贷资金，又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。本案事实完全符合本条法律规定，被上诉人徐晓效向银行借款后高利转贷给黄克珏，黄克珏事先是知道的，上诉人可以证实。故涉案的借款合同等依法应为无效合同。借贷合同无效，被上诉人徐晓效以借贷法律关系起诉是错误诉讼，依法应被驳回。三、一审判决上诉人对涉案借款本息承担连带还款责任是错误的，恳请二审依法纠正。理由如下：根据《合伙企业法》第31条的规定，除合伙协议另有规定外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经全体合伙人一致同意。根据该法条的规定，合伙企业要为他人担保，必须经全体合伙人一致同意，否则，担保无效。因此，在没有全体合伙人一致同意的情况下，黄克珏私自使用上诉人公章为他人盖章担保的行为因损害其他合伙人的利益，故盖章担保行为依法应属无效行为，上诉人依法不应承担担保还款责任。一审判决上诉人承担连带担保还款责任与法律、事实不符，是错误判决，恳请二审法院纠正，依法改判。四、一审认定的借款数额和利息均有错，恳请二审依法纠正。第一，涉案的合同，无论是《借款合同》还是《补充协议》，均没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人徐晓效提交的《补充协议》并没有约定利息，约定的是资金占用费，而资金占用费与利息并不是同一概念，而被上诉人主张的是利息，既然没有约定利息，人民法院对其利息主张依法应不予支持。第二，关于本案借款本金。对于预先扣除的资金占用费，依法不能计入本金。一审对此未作查实扣减，判决错误，恳请纠正。第三，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。一审查明事实部分，写到资金占用费按照月息5%支付，明显超过法律规定，超过月息3%的部分应予返还。一审对该部分事实查明不清，恳请二审依法查清或发回重审。
被上诉人黄克珏、徐晓效未作答辩。
徐晓效向一审法院起诉请求：1、判令被告黄克珏归还借款本金25795000元；2、判令被告黄克珏按照月息2%的利率承担借款本金收到之日至实际还款之日的利息18884960元（现暂从每笔借款收到之日计算至起诉之日）；3、判令被告毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿对上诉借款本息向原告承担连带还款责任；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月17日，当事人各方签订《借款合同》，合同主要约定“甲方（黄克珏）因生产经营需要向乙方（徐晓效）借款，丙方（兴隆煤矿）为甲方提供担保，借款本金3000万元，借款期限为6个月，从2013年8月17日起至2014年2月16日止，如甲方违约，丙方负责承担无限连带责任”，甲乙双方在该合同上签字捺印，丙方的执行事务合伙人肖红卫在该合同上签字并加盖丙方公章。同日，当事人各方又签订《补充协议》，主要约定“借款金额为人民币3000万元，资金占用费按照月息5%支付，本合同签订后，由乙方组织以“兴隆煤矿”为融资主体或者抵押保证主体向第三方融资。乙方承诺在借款支付后6个月内，积极为兴隆煤矿融入信贷资金用于返还甲方向乙方的借款本息，及用于兴隆煤矿的生产经营。如果乙方不能再6个月内代理兴隆煤矿融入资金，则从第7个月开始，乙方出借给甲方的款项资金占用费调整为按月息3%”。2013年11月6日，当事人各方再次签订《补充合同》，主要约定“确认截止2013年11月6日，黄克珏共计收到徐晓效借款2200万元（所有款项都是徐晓效通过案外人饶德奎账户汇入黄克珏账户，饶德奎也表示是受徐晓效的指示将款项汇给黄克珏），分别为：2013年8月17日一次200万一次300万合计500万元、2013年8月19日一次400万一次200万合计600万元、2013年8月27日50万元、2013年8月29日一次450万一次400万合计850万元、2013年9月11日200万元。同时约定各方同意将2013年8月17日签订的借款合同和补充协议的借款期限延长至2014年12月底，后期借款资金按照甲方（黄克珏）要求乙方（徐晓效）继续支付。丙方（兴隆煤矿）在借款合同总金额3000万元内对甲方已经收到和后期借款的资金本息向乙方承担连带还款责任，直至本息还清。该协议签订之时，徐晓效又通过饶德奎账户向黄克珏支付137.5万元借款和受甲方指令向罗飞代为支付律师费5万元借款（款项都是徐晓效通过案外人饶德奎账户汇入，饶德奎也表示是受徐晓效的指示将款项汇给黄克珏）。约定扣除首月资金占用费7.5万元。黄克珏向徐晓效出具150万元的借条。”此后，黄克珏又陆续向徐晓效借款，分别为：2013年12月4日60万元、2013年12月9日40万元、2014年3月28日30万元、2014年4月3日70万元、2014年7月9日32万元、2014年9月19日5万元（该笔银行流水为40万元，双方均认可实际只有5万元是本案诉争借款），共计237万元（款项同为徐晓效通过案外人饶德奎账户汇入，饶德奎也表示是受徐晓效的指示将款项汇给黄克珏）。截止2014年9月19日，徐晓效共计向黄克珏实际支付借款2579.5万元。借款发生后，黄克珏未向徐晓效支付过资金占用费。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。徐晓效与黄克珏、兴隆煤矿之间签订的《借款合同》、《补充协议》、《补充合同》是各方真实意思表示，未违反法律规定，依法应受法律保护。徐晓效依照合同约定向黄克珏履行了出借义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，徐晓效出借款项后，黄克珏理应按照合同约定归还借款。现黄克珏未按照约定偿还借款已构成违约，其应当履行归还义务。截止2014年9月19日，徐晓效分16次共计向黄克珏实际支付借款本金2579.5万元，双方对借款本金金额均表示认可，一审法院对借款本金2579.5万元予以确认。借款发生后，黄克珏未偿还过借款本金及利息。故对徐晓效起诉请求黄克珏偿还借款本金2579.5万元的诉讼请求，该院依法予以支持。
对徐晓效请求黄克珏支付的利息，徐晓效与黄克珏、兴隆煤矿之间签订的《补充协议》约定“资金占用费按照月息5%支付，本合同签订后，由乙方组织以“兴隆煤矿”为融资主体或者抵押保证主体向第三方融资。乙方承诺在借款支付后6个月内，积极为兴隆煤矿融入信贷资金用于返还甲方向乙方的借款本息，及用于兴隆煤矿的生产经营。如果乙方不能在6个月内代理兴隆煤矿融入资金，则从第7个月开始，乙方出借给甲方的款项资金占用费调整为按月息3%。后期借款资金，不论金额多少，均从支付之日起开始计算资金占用费”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，徐晓效诉请黄克珏从每笔借款的实际支付之日起按照月利率2%的标准向徐晓效支付利息未超过国家规定，该院予以支持,从每笔借款的实际支付之日起按照月利率2%的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止，超出部分不予支持。对于徐晓效请求兴隆煤矿对借款本息向承担连带还款责任的诉请，各方签订《借款合同》约定“甲方（黄克珏）因生产经营需要向乙方（徐晓效）借款，丙方（兴隆煤矿）为甲方提供担保。如甲方违约，丙方负责承担无限连带责任”，《补充合同》约定“各方同意将2013年8月17日签订的借款合同和补充协议的借款期限延长至2014年12月底，后期借款资金按照甲方要求乙方继续支付。丙方（兴隆煤矿）在借款合同总金额3000万元内对甲方（黄克珏）已经收到和后期借款的资金本息向乙方（徐晓效）承担连带还款责任，直至本息还清”，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，徐晓效向一审法院起诉要求黄克珏偿还借款的时间在保证期间内，故该院对徐晓效起诉要求兴隆煤矿对借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求予以支持。一审判决：一、被告黄克珏自本判决生效之日起十日内偿还原告徐晓效借款本金2579.5万元及利息（利息按照月息2%的标准，其中本金500万元从2013年8月17日起计算；其中本金600万元从2013年8月19日起计算；其中本金50万元从2013年8月27日起计算；其中本金850万元从2013年8月29日起计算；其中本金200万元从2013年9月11日起计算；其中本金142.5万元从2013年11月6日起计算；其中本金60万元从2013年12月4日起计算；其中本金40万元从2013年12月9日起计算；其中本金30万元从2014年3月28日起计算；其中本金500万元从2013年8月17日起计算；其中本金70万元从2014年4月3日起计算；其中本金32万元从2014年7月9日起计算；其中本金5万元从2014年9月19日起计算。以上利息的计算均截止到本判决确定的履行期限届满之日止。）二、被告毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿对上述借款本息向原告徐晓效承担连带还款责任；三、驳回原告徐晓效的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分责任利息）。案件受理费265199.8元，由被告黄克珏、毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿负担（该费用原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，兴隆煤矿是2003年成立的普通合伙企业，执行事务合伙人为肖红卫。2013年签订借款合同时，兴隆煤矿的合伙人为黄克珏、肖红卫和陈祖桃三人。2013年8月17日，甲方（借款人）黄克珏与乙方（出借人）徐晓效、丙方（担保人）兴隆煤矿签订《借款合同》，合同约定“甲方用其持有的丙方兴隆煤矿33%股权及陈祖桃持有的18%的股权，共计51%的股权作质押。如甲方不能履行还款义务，则担保方兴隆煤矿用其经营收入优先偿还乙方借款，直至本息还清。且乙方可选择处置甲方和陈祖桃持有的丙方兴隆煤矿的51%的股权。”以及“丙方进行特别担保，如出现甲方违约情况，则由丙方负责承担无限连带责任。”在该《借款合同》和《补充协议》中，虽然在落款处有“陈祖桃”的签名，但是系黄克珏代签，代签事实在一审庭审中已经查明。
本院认为，根据双方诉辩，本案二审争议焦点为：一、一审法院未追加陈祖桃为本案被告，是否属于漏列当事人，程序违法？二、借款合同涉及上诉人兴隆煤矿的部分是否无效？三、一审认定的借款金额和利息是否正确？
一、一审法院未追加陈祖桃为本案被告，是否属于漏列当事人，程序违法？
根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”之规定，本案中，无论是被上诉人黄克珏还是案外人陈祖桃都未对其股权进行出质登记，故质权未设立。加之《借款合同》、《补充协议》中陈祖桃的签名非本人所签，对陈祖桃不产生约束力，一审原告徐晓效没有起诉陈祖桃，陈祖桃也不属于必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院没有追加陈祖桃参加诉讼，不属于漏列当事人。一审程序合法。
二、借款合同涉及上诉人兴隆煤矿的部分是否无效？兴隆煤矿是否应当承担连带保证责任？
第一、一审中，上诉人兴隆煤矿对三份合同真实性无异议，同时，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”的规定，肖红卫作为兴隆煤矿的执行事务合伙人，其在《借款合同》、《补充协议》、《补充合同》中加盖兴隆煤矿公章并签名捺印的担保行为，无论公章真假均不影响兴隆煤矿对善意第三人徐晓效的担保效力。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条则作出规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律和行政法规中效力性强制性规定作为合同效力的认定标准之一。对于上诉人提出的《借款合同》违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”的规定而无效的主张，本院不予支持。因此，兴隆煤矿的对外担保行为有效，如该对外担保行为系兴隆煤矿执行事务合伙人肖红卫的擅自担保行为，合伙企业对外承担责任后，可根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十七条“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”的规定另行解决。
第二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第一项“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”的规定，上诉人兴隆煤矿未提交证据证明被上诉人徐晓效是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人且借款人黄克珏事先知道或应当知道。因此，当事人各方签订的《借款合同》、《补充协议》、《补充合同》系各方真实意思表示，合法有效，对各方均具有法律约束力。根据《补充协议》的约定“丙方（兴隆煤矿）在借款合同总金额3000万元内对甲方（黄克珏）已经收到和后期借款的资金本息向乙方（徐晓效）承担连带还款责任，直至本息还清”，故兴隆煤矿应当对本案借款本息承担连带还款责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”以及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，兴隆煤矿实际承担保证责任后，有权向债务人黄克珏追偿。一审判决第二项未明确保证人的追偿权，本院予以纠正。
三、一审认定的借款数额和利息是否正确？
从2013年8月17日起至2014年9月19日止，徐晓效分16次共计向黄克珏实际支付借款本金2579.5万元，该借款本金中不包含预先扣除的资金占用费7.5万元。一审中双方对借款本金金额均表示认可。借款发生后，黄克珏未偿还过借款本金及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。涉案《借款合同》以及《补充协议》，虽未约定利息，但是明确约定了资金占用费，该资金占用费在本案中具有利息的性质，并且一审法院根据一审原告的诉请判决“利息按照月息2%的标准，其中本金500万元从2013年8月17日起计算；其中本金600万元从2013年8月19日起计算；其中本金50万元从2013年8月27日起计算；其中本金850万元从2013年8月29日起计算；其中本金200万元从2013年9月11日起计算；其中本金142.5万元从2013年11月6日起计算；其中本金60万元从2013年12月4日起计算；其中本金40万元从2013年12月9日起计算；其中本金30万元从2014年3月28日起计算；其中本金500万元从2013年8月17日起计算；其中本金70万元从2014年4月3日起计算；其中本金32万元从2014年7月9日起计算；其中本金5万元从2014年9月19日起计算。”并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定。故一审法院该项裁判正确，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。但一审处理结果部分不当，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字第1330号民事判决第一项；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字第1330号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字第1330号民事判决第二项为“毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿对本判决第一项所确定的债务向徐晓效承担连带清偿责任，毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿在实际承担连带保证责任后，有权向债务人黄克珏追偿”；
四、驳回徐晓效的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费265199.8元，由被告黄克珏、毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿共同负担；二审案件受理费265199元，由毕节地区大方县普底乡兴隆煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游小兰
审 判 员 徐 彬
审 判 员 干秋晗
二〇一七年十月十二日
法官助理 任 婧
书 记 员 黄 露