广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0902民初660号原告：周道明，男，1966年9月12日出生，汉族，户籍所在地：重庆市铜梁县，住广西玉林市玉州区。委托诉讼代理人：何业有，广西金大地律师事务所律师。被告：黎彬，男，1969年5月4日出生，汉族，住所地：广西玉林市玉州区。被告：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地：广西玉林市桂花园75号，组织机构代码：742074930。法定代表人：陈坚，董事长。被告：玉林市万德房地产有限公司，住所地：广西玉林市广场东路西侧406号，组织机构代码：569053094。法定代表人：姚冰，董事长。被告广西远达建筑安装工程有限公司、玉林市万德房地产有限公司共同委托诉讼代理人：陈波，男，广西远达建筑安装工程有限公司员工。上述三被告共同委托诉讼代理人：陈颖，玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。被告：周德芳（系原告周道明女儿），女，1990年9月17日出生，汉族，户籍所在地：重庆市铜梁县，住广西玉林市玉州区。原告周道明与被告黎彬、广西远达建筑安装工程有限公司（下简称远达公司）、玉林市万德房地产有限公司（下简称万德公司）、周德芳提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2016年4月12日至2017年3月17日为鉴定期间。原告周道明及其委托诉讼代理人何业有，被告黎彬、远达公司、万德公司的共同委托诉讼代理人陈颖、被告周德芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周道明向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告被告黎彬、远达公司、万德公司连带赔偿损失362422.23元给原告；2、本案诉讼费由被告黎彬、远达公司、万德公司承担。事实和理由：2013年4月，原告受被告黎彬雇请，为其从被告广西远达建筑安装工程有限公司分包的位于玉林市东南侧，由被告玉林市万德房地产有限公司开发的“万德·金港嘉园”项目工程提供抹灰作业劳务。2014年4月16日，原告在抹灰作业过程中，由于被告提供的吊车刹车失灵，存在严重安全问题，导致原告不幸连同吊篮从约10米的高处坠跌严重受伤。当日，原告被送至玉林市第三人民医院就诊。后被送往玉林市医结合骨科医院住院治疗，治疗诊断：右前臂不全离断伤（1、右迟桡骨中下段开放性粉碎骨折；2、右桡尺侧腕屈肌腱、掌长肌腱、肱桡肌腱、食指小指浅肌腱开放性断裂；3、右桡动脉、尺动脉开放性断裂；4、右正中神经、尺神经不全断裂）。原告在玉林市医结合骨科医院住院至2014年7月30日后出院，共住院105天。出院医嘱：1、禁烟，注意皮瓣保暖；2、注意右前臂外支架钉口消毒；3、定期拍片复查，骨折愈合之前禁止患肢负重、持重；4、半年后回本院复查，视情况予拆除右前臂外支架，术后8个月如出现骨肉不连，则行骨折重新复位、钢板内固定、植骨术；5、适当患肢功能锻炼；6、建议其择期手术行皮瓣修薄整形术；7、如有不适，及时复诊。2015年5月13日，原告第二次到玉林市医结合骨科医院住院，共住院6天。出院医嘱：1、禁烟，注意皮瓣保暖；2、适当患肢锻炼；3、三个月后可回本院再次行皮瓣修薄；4、继续我院门诊治疗，隔天术后换药，术后12天予术口拆线；5、如不适，及时复诊。2015年10月10日，经玉林市国泰司法鉴定所鉴定，原告右腕关节功能障碍构成九级伤残。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告因上述事故遭受的损失如下：1、医疗费100637.43元；2、误工费：原告因受伤至2015年10月10日进行伤残鉴定前，误工时间为542天，误工费损失46647元／365天×542天＝69267.6元；3、护理费：原告在住院期间及出院后至定残前，一直由原告妻子彭云凤进行护理，而彭云凤长期与原告一起从事建筑抹灰工作，彭云凤因护理原告无法工作，护理费按照建筑行业2015年度职工的平均工资计算为56487.6元。其中住院期间护理费46647元／365天×111天＝14185.8元，出院后定残前的护理费46647元／365天×331天＝42301.8元；4、交通费：1000元；5、住院伙食补助费：11100元；6、营养费：5000元；7、鉴定费：1000元；8、残疾赔偿金26416元／20年×（20%+8%）＝147929.6元；9、后续治疗费10000元；10、精神损害赔偿金：10000元，合计412422.23元。被告黎彬赔偿了50000元，其余损失362422.23未赔偿。原告和被告黎彬之间为雇佣关系，被告黎彬应对原告损失承担赔偿责任，被告广西远达建筑安装工程有限公司将工程分包给不具有资质和安全生产的被告黎彬，应对原告损失承担连带赔偿责任。被告玉林市万德房地产有限公司是原告提供劳务的受益方，且对广西远达建筑安装工程有限公司违法分包负有监管失职责任，应对原告损失承担连带赔偿责任。被告黎彬辩称，其与原告的人身损害不存在因果关系，其与原告也不存在有雇佣关系，其只是远达建筑公司的员工，现也已经辞职，不应该承担原告的赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。被告广西远达建筑安装工程有限公司辩称，其公司与原告之间是加工承揽合同关系，原告承揽的抹灰工程是独立自主完成的，在加工承揽过程中所发生的事故不应当由其承担责任，工地规定有开工时间的，原告在事故当日凌晨5点半钟左右私自进入工地，在安全人员没有到位的时候私自操作吊车造成自己受伤，后果应由其自己承担，被告不应当承担赔偿责任且原告的请求过高，没有事实及法律依据，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。被告玉林市万德房地产有限公司辩称，其公司已经将工程发包给被告远达公司，其公司与原告之间不存在任何关系，原告与被告远达公司是加工承揽关系，对原告私自进入工地的损害后果，其公司是没有任何过错，且原告的请求过高，没有事实及法律依据，请求驳回原告对其公司的诉讼请求。被告周德芳辩称，其父亲与被告远达公司签订有合同，其是在父亲手下工作，也是属于帮被告远达公司工作，其不同意承担本案的赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人下列无异议的证据：原告提供的证据1、6，本院予以确认并在卷佐证。被告周德芳对原告周道明提供的证据无异议。被告黎彬、万德公司对被告远达公司提供的证据无异议。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据2《玉林市第三人民医院门诊收费收据》、《玉林市医结合骨科医院入院记录》、《出院记录》、《疾病证明书》、《住院收费收据》、《费用明细清单》等，被告被告黎彬、远达公司、万德公司对其真实性无异议，但认为这些费用不应当由他们承担，应该由原告自行负担。本院认为，原、被告对该证据均无异议，该证据客观、真实反映了原告受伤的情况及治疗费用，本院确认其证明力；原告提供的证据3《收条》、《工地结算单》，被告黎彬、远达公司、万德公司对其真实性没有异议，但认为发生事故时远达公司出于人道主义，由黎彬代表远达公司支付50000元给原告。本院认为，原、被告对该证据均无异议，该证据显示原告收到的50000元赔偿款系“万德·金港嘉园”项目部支付，不能证明系黎彬个人支付；原告提供的证据4《关于室内抹灰施工存在问题的通知》，被告黎彬、远达公司、万德公司对其真实性没有异议，但认为原告与被告远达公司之间应该是加工承揽合同关系。本院认为，原、被告对该证据均无异议，该证据显示原告在“万德·金港嘉园”项目部从事抹灰工作，本院对其证明力予以确认；原告提供的证据5《司法鉴定意见书》、《发票》，被告黎彬、远达公司、万德公司对其真实性没有异议，但认为原告是在伤势没有痊愈的时候申请鉴定，时间不合适，被告远达公司已经申请重新鉴定。本院认为，原告是在伤情未治疗终结的情况下进行伤残鉴定，该证据不具有证明力。原告提供的证据7《门诊收费票据》，被告黎彬、远达公司、万德公司对其真实性无异议，但认为不应由他们承担，应由原告自己承担。本院认为，该笔费用是原告因鉴定需要支出的，应计入原告的损失中。被告广西远达建筑安装工程有限公司提供的证据1《玉林市急救中心出诊记录交接单》，原告有异议，认为因模糊不清楚，内容看不见，也没有相关单位的盖章。本院认为，该证据经过与原件核对无异，本院对其真实性予以确认，但该证据只能证明原告的伤情；被告提供的证据2《检验报告》、《备案书》、《操作规程》，原告有异议，认为上述证据不能证实操作吊车的时候是符合标准的。本院认为，上述证据来源客观、合法，本院对其真实性予以认定，但该证据只能证明被告的井架物料提升机经有关部门检验合格后方才投入使用；被告提供的证据3《万德·金港嘉园内墙抹灰工程施工劳务承包合同》，原告周道明、被告周德芳有异议，认为其与被告远达公司应是劳动关系，被告远达公司为了规避法律责任，故意与原告签订承揽合同。本院认为，该证据系原、被告双方签订的,本院对其真实性予以确认；被告提供的证据4《建设工程施工合同》，系被告远达公司、万德公司签订的，本院对其真实性予以确认。本院在审理期间，被告远达公司于2016年4月12日向本院提出重新鉴定申请，要求对原告的损伤等级重新进行鉴定，本院予以准许，经玉林市中级人民法院司法技术管理室委托广西盛邦司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的鉴定结论为：被鉴定人周道明的损伤构成X（十）级伤残。原告、周德芳对该鉴定意见有异议，认为该结论将手指的功能和手腕的功能混合在一起鉴定，应当分别鉴定，不同意该鉴定意见。被告黎彬、远达公司、万德公司对该鉴定无异议。本院认为，该鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，本院确认其证明力。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年，被告远达公司、万德公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，被告万德公司将位于玉林市东南侧的“万德·金港嘉园”工程发包给被告远达公司建设施工，合同开工日期:2012年9月7日，竣工日期：2014年1月7日，合同金额3600万元。合同签订后，被告远达公司即成立“万德·金港嘉园项目部”并进场施工。2013年4月，原告与被告远达公司“万德·金港嘉园项目部”签订一份《万德·金港嘉园内墙抹灰工程施工劳务承包合同》，约定，由原告承包万德·金港嘉园施工图纸设计范围内的所有内墙抹灰。承包方式为包工不包料，在2013年9月15日前完成，工地派驻的技术人员为周道明（即原告），项目部提供砂浆搅拌机、斗车和垂直运输机械。其中合同第十一条第4款约定：“乙方在施工过程中，要认真注意安全生产，做到安全第一，质量第一，文明施工，工人上班必须带安全帽，不得穿拖鞋上班，必须持证上岗，遵守工地的规章制度，如发生违章施工，造成的意外事故，责任由乙方自负，造成甲方经济损失的，要追究其责任。”合同签订后，原告即组织人员进场施工，并雇请其女儿即本案被告周德芳及女婿参与抹灰工作。2014年4月16日早上6时左右，原告与被告周德芳等人一同进入工地准备进行抹灰作业，周德芳先操作井架物料提升机将装有沙子的斗车升至3楼，原告则上到3楼接斗车，在原告上到3楼将斗车从提升机中拉出的过程中，提升机突然下坠，原告被提升机带落至地上受伤。当日，原告被先后送至玉林市第三人民医院门诊及玉林市医结合骨科医院住院治疗，入院诊断：右前臂不全离断伤（1、右尺桡骨中下段开放性粉碎性骨折；2、右桡尺侧腕屈肌腱、掌长肌腱、肱桡肌腱、食指小指浅屈肌腱开放性断裂；3、右桡动脉、尺动脉开放性断裂；4、右正中神经、尺神经不全断裂）。2014年7月30日原告出院，共住院105天。2015年5月13日，原告第二次到玉林市医结合骨科医院住院治疗，共住院6天。出院诊断：1、右前臂创面皮瓣修复术；2、右尺桡骨骨折术后骨性愈合；3、左手拇指末节缺如；4、右手中指末节伸肌腱断裂。出院医嘱：1、禁烟，注意皮瓣保暖；2、适当患肢锻炼；3、三个月后可回本院再次行皮瓣修薄；4、继续我院门诊治疗，隔天术口换药，术后12天予术口拆线；5、如不适，及时复诊。原告为此花去医疗费100637.43元，原告住院期间，由其妻子彭云凤护理，彭云凤与原告共同从事建筑抹灰工作。2014年12月11日，万德·金港嘉园项目部赔偿了50000元给原告。2015年9月22日，原告自行委托玉林市国泰司法鉴定所对其损伤进行伤残程度评定，鉴定结论为：原告右腕关节功能障碍构成九级伤残，右手手指活动功能障碍构成十级伤残。原、被告双方就赔偿事宜协商未果后，原告以黎彬、远达公司、万德公司为被告向本院提起诉讼。诉讼期间，被告远达公司以原告在其不知情的情况下单独委托鉴定不符合法律规定为由向本院申请重新鉴定，本院予以准许。玉林市中级人民法院委托广西盛邦司法鉴定中心对原告的伤残重新进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人周道明的损伤构成X（十）级伤残。诉讼期间，本院依被告远达公司申请追加周德芳为被告参加诉讼，庭审中，原告不要求周德芳承担本案民事责任。另查明，涉案井架物料提升机系被告远达公司于2013年4月7日向北流市圭江建筑安装有限公司购买，并由该公司安装。2013年7月3日该井架物料提升机经广西壮族自治产品质量监督检验研究院检验合格。事故发生时，被告黎彬系被告远达公司的员工。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，原告因上述事故遭受的损失如下：1、医疗费100637.43元；2、误工费：原告因受伤至2016年4月12日进行伤残鉴定前，误工时间为716天，误工费损失46647元／365天×716天＝91504.8元；3、护理费：原告在住院期间由原告妻子彭云凤进行护理，按照建筑行业2015年度职工的平均工资计算为56487.6元,住院期间护理费46647元／365天×111天＝14185.8元；4、交通费：1000元；5、住院伙食补助费：11100元；6、营养费：5000元；7、鉴定费：1456.31元；8、残疾赔偿金26416元／20年×10%＝52832元；合计277716.34元。本院认为，“万德·金港嘉园”工程是被告远达公司进行建设施工，万德·金港嘉园项目部是该公司成立的，原告与该项目部所签订的《万德·金港嘉园内墙抹灰工程施工劳务承包合同》,被告远达公司予以认可，应认定为该合同系原告与被告远达公司签订，该合同是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，属有效合同，应受法律保护。根据合同约定由原告按照被告的要求完成抹灰工作，被告支付一定的报酬给原告，因此，原告与被告远达公司签订的合同应为承揽合同。原告女儿周德芳也参与抹灰工作，并由原告发放工资，原告与被告周德芳之间形成了雇佣关系。本案中，被告周德芳无上岗操作井架物料提升机的资质，其在操作该提升机过程中，提升机坠落造成原告受伤，周德芳对原告的损伤应承担民事责任。被告远达公司作为提升机的所有人，对提升机的操作人员是否具备上岗资质未予审查，放任被告周德芳无证操作井架物料提升机，未尽到管理责任，对原告造成的损伤有过错，应负一定的民事责任。根据原、被告双方的过错程度，确定被告周德芳应承担50%、被告远达公司承担50%。原告在本案中不要求周德芳承担的民事责任，系对其权利的处分，本院依法予以准许。根据双方责任划分，被告远达公司应赔偿原告周道明各项损失为：277716.34元×50%＝138858.17元。另原告的损伤构成伤残，给原告造成一定的精神损害，被告远达公司应支付10000元精神抚慰金给原告。综上，减除被告已付的50000元，被告远达公司仍应赔偿98858.17元。原告主张被告远达公司承担本案上述赔偿责任于法有据。原告主张出院后至定残前的护理费，由于医疗机构并未出具有相关意见，本院不予支持；原告主张后续治疗费，由于原告在本案中也主张残疾赔偿金，残疾赔偿金是在治疗终结后进行伤残鉴定评定的，评残之日应视为治疗终结，原告在评残后再行主张后续治疗费，本院不予支持。原告主张被告黎彬、万德公司承担本案民事责任，由于黎彬系被告远达公司的工作人员，其行为代表的是远达公司，原告的损伤与被告万德公司并无直接的因果关系，因此，原告主张该两被告承担本案民事责任无法律依据，被告黎彬、万德公司抗辩理由成立，本院依法予收采信。综上所述，原告主张被告远达公司赔偿各项损失共计98858.17元的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持，超出该部分诉讼请求不予支持。原告主张被告黎彬、万德公司承担本案民事责任的诉讼请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告广西远达建筑安装工程有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计98858.17元给原告周道明。二、驳回原告周道明的其他诉讼请求。案件受理费6524元，鉴定费1500元，合计8024元，由被告广西远达建筑安装工程有限公司负担。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费6524元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，帐号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨燕玲人民陪审员  蒋 鑫人民陪审员  张雄兰二〇一七年六月七日书 记 员  梁雪玲