上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0120民初2437号
原告金乐乐，男，2012年9月9日生，汉族，住湖北省大冶市。
法定代理人金组送（系原告金乐乐父亲），住同原告金乐乐。
法定代理人黄水仙（系原告金乐乐母亲），住同原告金乐乐。
委托代理人黄玲，上海徐卫红律师事务所律师。
被告徐红，女，1974年9月14日生，汉族，住上海市奉贤区。
委托代理人陈兵（系被告徐红丈夫），住同被告徐红。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人吴军，总经理。
委托代理人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告金乐乐诉被告徐红、徐兵、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年2月1日�理后，依法适用简易程序，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告向本院申请撤回对被告徐兵的起诉，本院口头裁定予以准许。原告金乐乐委托代理人黄玲、被告徐红委托代理人陈兵及被告平安保险公司委托代理人汤红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金乐乐诉称，2015年7月3日，在上海市奉贤区海湾旅游区新海街XXX号处，被告徐红驾驶沪C8XX**轿车与原告金乐乐发生事故，致原告金乐乐受伤。针对交通事故责任，经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定被告徐红承担事故主要责任。针对原告金乐乐伤势，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定原因受伤致XXX伤残，予以休息180日，营养90日，护理90日。本次事故给原告金乐乐造成如下损失：医疗费人民币5，707.80元（以下币种同）、住院伙食补助费360元、营养费3，600元、护理费6�960元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元、伤残鉴定费2，000元、交通费2，000元、衣物损500元、律师费5，000元，合计126，547.80元。故原告金乐乐诉讼来院，要求：一、判令被告赔偿原告金乐乐各项损失共计125，147.80元：1、被告平安保险公司在交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）范围内赔付（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；2、余款由被告徐红按主要责任赔偿80%；二、诉讼费由被告徐红负担。
审理中，原告金乐乐对残疾赔偿金金额变更为105，924元，对律师费变更为3，000元。
被告徐红辩称，对事故经过及责任认定无异议。肇事车辆在被告平安保险公司投保有交强险、限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔特约险。事发后垫付了原告住院期间的医疗费用，其中5，000元为少儿基金支付，要求在本案中一并处理。关于原告的损失：对医疗费中的非医保部分，认为被告平安保险公司未告知该部分不予理赔，故应由被告平安保险公司承担；对于律师费认为应按责承担；对于其余损失同意被告平安保险公司意见。
被告平安保险公司辩称，对事故经过及责任认定无异议，对事故车辆的投保情况亦无异议，同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告金乐乐的合理损失。关于原告金乐乐的损失：对医疗费，认为应在医保范围内承担责任；对住院伙食补助费按照实际住院天数赔偿；对营养费认可30元／天；对护理费认可40元／天，期限同鉴定意见；对残疾赔偿金同意按农村标准，标准由法院依法处理；对精神损害抚慰金认为按责任比例负担；对鉴定费按责任比例负担；对交通费认可300元；对衣物损认可200元；对律师费认为不属于保险赔偿项目。
经审理查明，原告金乐乐所述的交通事故经过、责任认定及原告金乐乐在事故中受伤属实，本院予以确认。
2015年12月1日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告金乐乐的伤情作出司法鉴定意见为：金乐乐因交通事故所致双侧四根肋骨骨折，构成XXX伤残。金乐乐可予以休息180日，营养90日，护理90日。
另查明，1、本案肇事车辆沪C8XX**小型轿车为案外人徐兵所有，该车辆在被告平安保险公司处投保有限额为122，000元的交强险、限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔特约险，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110，000元、医疗费用赔偿限额为10，000元、财产损失赔偿限额为2，000元；2、原告金乐乐为农业家庭户口，但其事发前一年居住于城镇地区，其父母收入来源于城镇；3、原告金乐乐�事发后住院治疗17.5天，住院期间的医疗费为48，305.76元，其中被告徐红垫付43，305.76元，另外5，000元为少儿基金支付；4、原告金乐乐为聘请律师，支付律师费3，000元。
以上事实，由当事人陈述、原告金乐乐提供的道路交通事故认定书、被告徐红驾驶证、沪C8XX**小型轿车行驶证、保单、出生医学证明、户口簿、证明、房屋租赁协议、上海市房地产权证、上海市奉贤区玲琼饮食店营业执照、证明、预防接种证、出院小结、就医记录册、门急诊病历、医疗门（急）诊收费票据、司法鉴定意见书及发票、车辆通行费发票、公路汽车客票、车费发票、被告徐红提供的医疗住院收费票据、病人费用清单等证据予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公�的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，事故车辆沪C8XX**小型轿车在被告平安保险公司处投保了限额为122，000元的交强险，限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔特约险，故对于原告金乐乐的各项损失，被告平安保险公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由被告平安保险公司在商业三者险限额内根据被告徐红的责任予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由事故的责任人即被告徐红赔付。另，本案中原告金乐乐事发时为行人、被告徐红驾驶的为小型轿车，而被告徐红承担事故主要责任，故被告徐红按责承担80%的赔偿责任。
关于原告金乐乐的各项损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗�专业收据等收款凭证结合原告金乐乐的相关病历予以确认，计48，839.66元（已扣除伙食费173.90元及少儿基金支付的5，000元）。对于住院伙食补助费，本院按照20元／天的标准按住院天数计算17.5天，计350元。对于营养费，本院根据原告金乐乐的伤情酌情按40元／日为标准，期限参照鉴定意见确定的90日计算，计3，600元。对护理费，原告金乐乐主张按2，320元／月的标准，在法律允许的范围内，本院予以认可，期限参照鉴定意见确定的90日，计6，960元。对于残疾赔偿金，原告金乐乐虽为农业家庭户口，但事发前其长期居住于城镇地区，其父母收入亦来源于城镇，故本院认为可以适用城镇标准，被告平安保险公司虽提出异议，但未提供相反证据予以证明，本院不予采纳，故本院根据原告金乐乐的伤残等级（XXX伤残，系数为10%），参照上海市上一年度城镇居民人均可支配收入52，962元／年的标准计算20年，计105，924元。对于精神损害抚慰金，原告金乐乐因事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的请求应予支持，故本院结合本案双方的过错程度、原告金乐乐的损害结果等因素酌定为4，000元，由被告平安保险公司在交强险限额内优先赔付。对于伤残鉴定费2，000元，系原告金乐乐为解决纠纷的实际支出，且有相关单据为证，本院凭据予以支持。对交通费，原告金乐乐虽提供了部分车费发票，但本院难以核实其关联性，故本院根据原告金乐乐的就医次数和实际需要，酌情支持800元。对于衣物损，原告金乐乐虽未提供依据，但此系原告合理损失，本院酌情支持300元。对于律师费，原告金乐乐聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，本院凭据酌情确认其损失为3，000元。
综上，本起事故造成原告金乐�的损失有：医疗费48，839.66元、住院伙食补助费350元、营养费3，600元、护理费6，960元、残疾赔偿金105，924元、精神损害抚慰金4，000元、伤残鉴定费2，000元、交通费800元、衣物损300元、律师费3，000元，合计175，773.66元。被告平安保险公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10，000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110，000元，财产损失赔偿限额内赔偿300元，合计120，300元。除律师费外，其余损失52，473.66元均属商业三者险理赔项目，故被告平安保险公司应按责承担其中的80%，计41，978.93元。关于被告平安保险公司辩称的医疗费中非医保部分不予理赔的意见，本院认为，保险合同条款虽约定被告平安保险公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且被告平安保险公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款，并对该条�向投保人进行过说明，故本院认为该条款对合同双方不具有约束力，本院对被告平安保险公司的辩称意见不予采纳。对于律师费3，000元，本院认为不属于保险理赔范围，被告徐红按责应赔偿其中的80%计2，400元。因被告徐红已垫付43，305.76元，故原告金乐乐应退还被告徐红40，905.76元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告金乐乐120，300元（含精神损害抚慰金4，000元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付原告金乐乐41，978.93元；
三、原告金乐乐于本判决生效之日起十日内退还被告徐红40，905.76元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，832元，减半收取计1，416元，由原告金乐乐负担62元，由被告徐红负担1，354元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏丹凤
二〇一六年五月三日
书记员 刘雪松
附：相关法律条文
一、《中华�民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照�列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。