湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武东开民一初字第01488号
原告：占双应。
委托代理人：吴超文，湖北尊而光律师事务所律师。
被告：李新祥。
委托代理人：郑志敏，湖北今天律师事务所律师。
被告：中铁十一局集团有限公司，住所地：武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌，该公司董事长。
委托代理人：李怀艳，该公司法律事务部部长。
委托代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。
被告：湖北中辉旭建设工程有限公司，住所地：武汉市江岸区西马路52号1层6室。
法定代理人：陈校林，该公司总经理。
委托代理人：王志明，该公司经理。
原告占双应诉被告李新祥、中铁十一局集团有限公司（以下简称：中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理，依法由代理审判员吴边适用简易程序，于2015年12月15日公开开庭审理。案件审理过程中，被告李新祥申请对原告占双应的伤残等级等事项进行重新鉴定，本院予以准许。原告占双应、被告李新祥、被告中铁公司申请追加湖北中辉旭建设工程有限公司（以下简称：中辉旭公司）为本案被告，本院予以准许，并通知中辉旭公司参加诉讼。鉴定机构作出鉴定意见书后，本院于2016年3月24日公开开庭审理本案。原告占双应的委托代理人吴超文，被告李新祥及其委托代理人郑志敏，被告中辉旭公司的委托代理人王志明均到庭参加诉讼。被告中铁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理本案。本案审理过程中，原、被告申请调解，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告占双应诉称：2015年3月中旬，原告占双应受被告李新祥之请，到其承包的位于武汉市洪山区九峰乡何刘村的建筑工地做工。该工程项目为“武汉高速铁路职业技能训练段工程”，由被告中铁公司承建。事故工程系项目一栋七层楼房，系被告中铁公司转包给被告李新祥承建。2015年4月15日下午4时许，原告占双应头戴钢盔在楼下距离升降机近70米开外堆跳板，突然从楼上掉下一块木板砸中原告占双应头顶。原告占双应受伤后在武汉市第三医院住院治疗29天，诊断为急性中型颅脑损伤、双侧额叶脑裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、顶部头皮裂伤。原告占双应因承受不起高额医疗费，遂出院转往黄陂治疗32天，并遵医嘱理疗至今。经武汉中诚法医司法鉴定所鉴定，原告占双应因此次安全事故构成八级伤残，后续治疗费10000元，伤后误工时间为240日，护理时间为120日。原告占双应认为，其在提供劳务过程中因工地安全事故受伤，根据相关法律法规，二被告应当对其损失予以赔偿。被告李新祥支付部分医疗费后拒不赔偿其他损失。现原告占双应诉至人民法院，请求：1、判决二被告赔偿原告占双应的各项损失195762.73元（其中：医疗费4220.33元、后期治疗费10000元、住院伙食补助费915元、营养费915元、残疾赔偿金149112元、护理费9360元、交通费800元、误工费13140.40元、法医鉴定费1300元、精神损害抚慰金6000元）；2、本案诉讼费用由二被告负担。
鉴定机构作出鉴定意见书后，原告占双应申请变更其诉讼请求：1、判决三被告赔偿原告占双应各项损失142633.52元（其中：医疗费5441.12元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1230元、营养费1230元、伤残赔偿金99408元、精神损害赔偿金6000元、护理费7084元、交通费800元、误工费13140.40元、法医鉴定费1300元，该数额不包括已经支付的部分医疗费）；2、判决本案诉讼费由三被告负担。
被告李新祥辩称：原告占双应受伤属实，但受伤过程与其陈述不符。原告占双应工作地点与受伤现场最少有70米，且其所佩戴的安全帽未破裂，原告占双应无皮外伤。原告占双应出院时被告李新祥已支付后期治疗费用3500元，不存在医疗费4220.33元及后续治疗费的问题。原告占双应在受伤过程中自身存在一定过错，应当减轻被告李新祥的责任。
被告中铁公司辩称：原告占双应与被告中铁公司无任何关系。原告占双应所受伤的工地工程系被告中铁公司合法分包给被告中辉旭公司，被告中辉旭公司与原告占双应之间存在劳动关系。原告占双应受伤过程被告中铁公司不清楚，被告中铁公司不应承担赔偿责任。被告中铁公司不是适格被告，请求法院依法驳回原告占双应对被告中铁公司的诉讼请求。
被告中辉旭公司辩称：当时被告中辉旭公司基本以被告李新祥代班为主，负责现场管理，被告中辉旭公司对被告李新祥所请的临时民工的情况不清楚。本案大部分医疗费、住院费被告李新祥已经支付了，被告中辉旭公司不认可原告占双应提出的赔偿金额。
经审理查明：2013年，被告中铁公司的下级建筑安装工程有限公司与被告中辉旭公司签订《外墙贴砖工程劳务分包合同》，约定被告中铁公司的下级建筑安装工程有限公司将其承包的位于武汉东湖新技术开发区九峰乡何刘村武汉高速铁路职业技能训练段学员宿舍、师生食堂的外墙贴砖工程发包给被告中辉旭公司施工。
上述合同签订后，被告中辉旭公司聘请的现场管理人员被告李新祥于2015年3月中旬找到原告占双应等人到上述工地从事杂工工作，口头约定原告占双应每天工资150元，工资由被告李新祥转付，包吃、住，吃、住均在工地，每天工作由被告李新祥安排，施工工具和设备由被告李新祥提供。
2015年4月15日下午4时许，原告占双应戴头盔在楼下升降机附近工作时，楼上掉下一块木板砸中原告占双应头部。原告占双应受伤后被送至武汉市第三医院住院治疗29天（2015年4月15日至2015年5月14日），经诊断：急性中型颅脑损伤、双侧额叶脑裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、双侧颞骨骨折、面神经麻痹、感音神经性聋、顶部头皮裂伤、全身多处软组织损伤。出院医嘱：注意休息、加强营养、院外继续护脑、营养神经、康复理疗等。后原告占双应转院至黄陂区三里卫生院、黄陂区三里桥街道卫生院住院治疗53天（2015年5月16日至2015年5月28日、2015年6月6日至2015年6月27日、2015年6月30日至2015年7月20日）。原告占双应花费医疗费34905.79元，其中：被告李新祥支付28784.67元，原告占双应支付6121.12元。被告李新祥另向原告支付生活费3500元。
原告占双应受伤前共工作19天半，被告李新祥已支付工资2000元。
经原告占双应的家属占红亮委托，湖北中诚法医司法鉴定所于2015年10月15日作出鉴定意见书，鉴定：原告占双应损伤属八级伤残，误工时间为240日，护理时间为120日（自受伤之日起），后期治疗费约10000元。原告占双应支付鉴定费1300元。
本案审理过程中，经被告李新祥申请，本院委托湖北明鉴法医学司法鉴定中心于2016年2月19日作出重新鉴定意见书，鉴定：原告占双应损伤属九级伤残；后期治疗费约7000元；误工时间为伤后210天，其中含护理时间90天。被告李新祥支付鉴定费2000元。
另查明，原告占双应为农业家庭户口。2015年3月中旬，原告占双应到被告李新祥处从事做工。武汉市黄陂区三里桥街道河边村村民委员会于2015年10月27日出具证明：原告占双应土地已被流转，河边村土地已全部流转给武汉市金亿丰农业科技有限公司。
被告李新祥无承包工程资质。被告中铁公司具有砌筑作业分包一级资质。被告中辉旭公司于2013年10月22日取得砌筑作业分包、木工作业分包、钢筋作业分包一级资质。
以上事实，有户口簿、身份证、企业信息、病历、医疗费票据、鉴定意见书及鉴定费发票、收据、医疗资料、证明、证人证言、中铁十一局武汉高速铁路技能训练段项目部外墙贴砖工程劳务分包合同及补充合同、企业资质证书及双方当事人陈述等证据予以证明。
本案双方当事人争议的焦点：
1、原、被告之间构成何种法律关系，即是否构成劳务法律关系？
2、对于原告占双应所受损害，原、被告是否存在过错？过错责任比例多大？
本院认为：
关于原、被告之间构成何种法律关系，即是否构成劳务法律关系的问题。
根据审理查明的事实，被告李新祥系受被告中辉旭公司聘请对施工现场进行管理的员工，被告李新祥找原告占双应施工，并受被告中辉旭公司委托向其支付生活费、工资，在施工期间，被告李新祥安排原告占双应食宿、工作。本院认定原告占双应与被告中辉旭公司间构成劳务关系，原告占双应与被告李新祥间不构成劳务关系。本院对原告占双应提出的与被告李新祥间构成劳务关系的主张，并要求被告李新祥承担民事责任的诉讼请求，不予支持；对被告李新祥的反驳主张，予以支持。被告中铁公司将上述工程发包给被告中辉旭公司施工，并未雇请原告占双应施工，双方不构成劳务法律关系。本院对被告中铁公司的上述主张，予以支持。
关于原告占双应所受损害双方当事人是否存在过错以及过错责任比例如何确定的问题。
被告中辉旭公司雇请原告占双应提供劳务期间，原告占双应被工地高空坠落的木板砸伤，被告中辉旭公司未完善施工现场安全措施，未在现场安排安全管理人员，未尽到必要的安全管理责任，存在过错，对原告占双应在提供劳务期间受到损害，应当承担民事责任。原告占双应在施工过程中，佩戴安全帽，尽到了安全注意义务，且对方当事人亦未提供证据证明原告占双应存在过错。本院确定对原告占双应的损害，原告占双应没有过错，不能减轻被告中辉旭公司的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条的规定，本院对原告占双应要求被告中辉旭公司承担民事责任的诉讼请求，予以支持。
被告中铁公司将工程发包给中辉旭公司，被告中辉旭公司具有砌筑作业承包一级资质，被告中铁公司在本案中无过错，对原告占双应所受损害不应承担民事责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本院对被告中铁公司提出其不应承担民事责任的主张，予以支持；对原告占双应要求被告中铁公司承担民事责任的主张，不予支持。
原告占双应委托湖北中诚法医司法鉴定所于2015年10月15日作出鉴定意见书，鉴定原告占双应的伤残等级为八级。经被告李新祥申请，本院委托湖北明鉴法医学司法鉴定中心于2016年2月19日作出重新鉴定意见书，鉴定原告占双应的伤残等级为九级。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，本院对湖北明鉴法医学司法鉴定中心于2016年2月19日作出鉴定意见书的证明效力，予以认定。虽两次鉴定原告占双应的伤残等级不同，其定残日仍应以第一次鉴定时间2015年10月15日为准，其他鉴定事项以第二次鉴定的结论为准。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，结合本案事实，本院对原告占双应的损失认定如下：
1、医疗费：34225.79元。根据医疗费票据计算为34905.79元，其中：被告李新祥支付28784.67元，原告占双应支付6121.12元。原告占双应只请求34225.79元，本院予以准许；
2、后续治疗费：7000元。根据法医鉴定结论确定；
3、护理费：7083.86元。法医鉴定确定护理天数为90天，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入28729元／年÷365天×90天=7083.86元；其中，被告李新祥已支付19天的护理费，应当扣除19天的护理费，即28729元／年÷365天×19天=1495元；
4、住院伙食补助费：1230元。按15元／天×82天=1230元；
5、营养费：1230元。本院结合原告占双应伤情、住院情况等酌定；
6、误工费：13140.40元。从受伤之日2015年4月15日计算至定残前一天即2015年10月14日为183天，按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入41754元／年÷365天×183天=20934.20元。原告占双应只请求13140.40元，本院予以准许；
7、残疾赔偿金：99408元。原告占双应及虽为农村户口，但其在城镇务工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应当根据城镇居民的相关标准计算。根据法医鉴定确定的伤残程度九级伤残，按湖北省2015年度城镇居民年人均可支配收入24852元计算20年：24852元／年×20年×20%=99408元；
8、法医鉴定费：1300元。根据法医鉴定费票据计算；
9、交通费：500。根据交通费票据确定；
10、精神损害抚慰金：2000元。根据原告占双应的伤情及当事人的过错酌定。
上述合计167118.05元。原告占双应提出的高于上述金额的诉讼请求，无事实法律依据，本院不予支持。因重新鉴定的法医鉴定意见改变了原告占双应委托鉴定意见，第一次鉴定费1300元由原告占双应承担。
被告中辉旭公司应向原告占双应支付赔偿款165818.05元，即（167118.05元－1300元）。扣除的被告李新祥已支付33779.67元（医疗费28784.67元＋生活费3500元＋护理费1495元），被告中辉旭公司还应向原告占双应支付赔偿款132038.38元（165818.05元－33779.67元）。本院对原告占双应要求被告中辉旭公司支付赔偿款132038.38元的诉讼请求，予以支持；对超出上述数额部分，不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告湖北中辉旭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告占双应支付赔偿款132038.38元；
二、驳回原告占双应的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4215元减半收取2107.50元，由原告占双应负担案件受理费156.50元，由被告湖北中辉旭建设工程有限公司负担案件受理费1951元（此款原告占双应已预交，被告湖北中辉旭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告占双应）、鉴定费2000元（此款被告李新祥已经支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 吴边
二〇一六年六月十六日
书 记 员 高影