广西壮族自治区上林县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0125刑初6号
公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
被告人许坚伟，男，1966年11月7日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，汉族，小学文化，住都安瑶族自治县。曾因犯诈骗罪于2012年12月31日被广西东兰县人民法院判处拘役五个月，2013年1月14日刑满释放；因犯诈骗罪于2013年4月18日被广西马山县人民法院判处有期徒刑三年二个月，2015年6月13日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月31日被抓获，同年9月6日被上林县公安局刑事拘留，同年10月12日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
被告人陆明猛，男，1965年11月20日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，小学文化，户籍地宜州市。曾因犯诈骗罪于2010年7月27日被广东省蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月，2010年12月2日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年1月20日被广西东兰县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年6月14日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月5日被抓获，次日被上林县刑事拘留，同年6月13日由上林县公安局取保候审，同年10月12日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
辩护人赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。
上林县人民检察院以南市上检公刑诉〔2016〕263号起诉书指控被告人许坚伟、陆明猛犯诈骗罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上林县人民检察院指派代检察员李某出庭支持公诉，被告人许坚伟、被告人陆明猛及其辩护人赵俊东到庭参加诉讼。现已审理终结。
上林县人民检察院指控：2016年3月12日，被告人许坚伟、陆明猛伙同张某1（已判刑）、徐某（另案处理），以合伙贩卖药品为由，在上林县，骗取被害人蒙某的存折及密码后，到上林县邮政银行取走蒙某存折内的人民币23000元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、被害人陈述、同案犯的供述、被告人的供述和辩解、辨认笔录及指认照片等证据材料。据此认为，被告人许坚伟、陆明猛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人许坚伟、陆明猛曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应从重处罚。同时公诉意见认为在共同犯罪中，被告人许坚伟起主要作用，是主犯；被告人陆明猛起次要作用，是从犯。提请本院依法判处。
被告人许坚伟对公诉机关的指控没有异议。提出在共同犯罪中其是从犯，请求对其从轻处罚。
被告人陆明猛对公诉机关的指控的罪名没有异议。辩称当时徐某以去做生意为由叫其开车，事后其才知道是去诈骗，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：1、在案证据不足以认定被告人陆明猛事前参与共谋，其系被动参与诈骗，系从犯；2、陆明猛具有坦白情节且当庭自愿认罪。
经审理查明：2016年3月12日，被告人许坚伟、陆明猛与张某1（已判刑）、徐某经共谋后驾驶一辆面包车到上林县，以合伙贩卖药品为由骗取被害人蒙某的存折及密码后，到上林县邮政银行取走蒙某存折内的人民币23000元。
另查明，被害人蒙某案发时已年满70周岁。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源由被害人蒙某于2016年3月13日报案，同日公安机关予以案立案侦查。
2、抓获经过、到案经过、破案经过，证实被告人陆明猛、许坚伟分别于2016年5月5日、2016年8月31日被抓获归案，经审讯，许坚伟、陆明猛供述其伙同张某1、徐某诈骗被害人蒙某23000元的事实。
3、户籍证明，证实被告人陆明猛、许坚伟和及有关人员的身份情况；其中陆明猛、许坚伟案发时已年满18周岁，达到完全刑事责任年龄，被害人蒙某已年满70周岁。
4、邮政银行60×××59账号交易明细，证实该账户开户名为蒙某，于2016年3月12日支取23000元。
5、被害人蒙某的陈述，证实2016年3月12日早上，其到三里镇邮政银行存钱，后一讲桂柳话腿有点瘸的中年男子叫其及一说马山、都安一带壮话的中年男子带他去上林县城找人并答应每人给500元辛苦费。后三人一起坐车前往上林县城，至澄泰乡一段坡路的下坡路时汽车就在路边停下，讲壮话男子说去一工厂拿药便走了并叫其跟腿瘸男子在原地等他；讲壮话男子拿回一颗小药丸给瘸腿男子看后，瘸腿的男子说要以每颗药丸10元的价格来买治他的腿。后讲壮话男子跟其说该药丸进货价每颗7元，叫其跟他合伙买药丸回来卖给瘸腿的男子，赚取每颗药丸3元；其将存折给他后，他还问其要存折的密码，得到密码是123456后他便拿走存折说去买药丸回来，其则跟瘸腿的男子继续留在原地等。后瘸腿的男子叫其拿他手机接接听讲壮话男子的电话，讲壮话男子叫其去公路边等，其到公路边一会不见讲壮话男子，后看见瘸腿男子上一部车走了。随后其报警并到邮政银行挂失存折，得知存折里面的23000元钱已经在当天被取走。
6、同案犯张某1的供述，称2016年3月中旬的一天，许坚伟打电话叫其一起去诈骗，后许坚伟、陆明猛、徐某开一辆面包车到大化接其并一起商量以合作买药的方式对老人进行诈骗，由徐某负责寻找目标，许坚伟负责扮演买药的老板，其负责接人上车，陆明猛负责开车接应。四人开车到上林县后，徐某发现一老头从银行出来并将情况告诉许坚伟，许坚伟扮演药材老板与老头搭讪，其则在三里镇卫生院外面等他们，后其等以找退休王医师为由并许诺给500元辛苦费，让老头带路到上林县城找王医师；这时陆明猛按之前的分工开车到其面前，其和陆明猛假装互不认识且商谈搭车到上林县城的事宜，将老头骗上陆明猛的面包车后许坚伟说他找王医师买制药的原料，行至准备到上林县城的一个坡附近时，其对陆明猛说王医师的家在不远处，要在路边停车。其和许坚伟及老头下车后，其说要单独去王医师家并叫老头和许坚伟在原地等；后其打电话给许坚伟叫老头接听并说王医师自己加工药品，不再卖原料给许坚伟，让老头问许坚伟是否要成品的药丸；回来后其将一维生素B片拿出并问许坚伟是不是该种药丸，许坚伟则说他以每颗10元的价格大量购买，其便对单独老头说王医师卖的价格是每颗7元，共有3万颗，如果二人买回来转手卖给许坚伟可以赚到9万元，并提出先向许坚伟借钱，许坚伟说要有银行卡或者存折押给他才肯借钱。老头将一张邮政银行的存折给许坚伟后，许坚伟看后说存折里显示有余额2万3千多元，但有可能该存折另有银行卡，要老头提供存折的密码查存款的实际数额，后老头说存折的密码是XXXX。后其提出将存折押给王医生取回部分药品，老头同意后，其拿走存折并让老头和许坚伟等待；后其和陆明猛、徐某开车到上林县城，由徐某持存折到银行取回2.3万元，其打电话给许坚伟要老头过来签字并让许坚伟在原地等；见老头和许坚伟分开后，其三人便开车过去接许坚伟逃离现场。
7、被告人陆明猛的供述，称2016年年初的一天，徐某叫其开其车牌号为桂Ｍ×××××号面包车拉他到外面做生意并说得钱平分，并让其开车到大化接两名都安男子，其中一男子是瘸腿的，另一男子稍微瘦点；四人开车到上林县镇后，两名都安男子下车后不久将一老头带上车并问其车费的问题，后徐某叫其开往上林县城方向，途中两名都安男子和老头下车，徐某让其住前开约两百米停车；约一小时后，瘦点的都安男子回到车上，徐某叫其开车到县城后下车并让其在路边等他，不久徐某回到车上并叫其开车去接瘸腿的都安男子，后四人开车从高速路离开上林。徐某在车上说这次做生意得款23000元，由四人平分，其得款5500元，这时其才知道该23000元是骗那老头所得。
8、被告人许坚伟的供述，称2016年3月中旬的一天，徐某打电话叫其一起去诈骗并说已找到车辆，后“卢某”开一辆面包车搭其和徐某到大化联系“张某2”，当晚其和徐某提出以转卖药丸赚取差价的方式进行诈骗，后四人商量诈骗的事宜，由其充当买药丸的老板，徐某负责物色对象，“张某2”充当中间人，“卢某”、负责开车。其四人开车到上林县后，徐某到银行物色作案对象并打电话说有一老头银行卡有2万多元，且示意其过去搭讪，后其和“张某2”在三里镇卫生院以找王医师为由并许诺给500元辛苦费，让老头带路到上林县城找王医师；这时“卢某”开车过来，其和“张某2”假装问“卢某”是否去县城以及车费的问题，将老头骗上车后其说找王医师买制药的原料，行至一工厂旁边时，“张某2”叫“卢某”停车，其和“张某2”及老头下车后，“张某2”说他自己去王医师并叫其和老头在原地等；后“张某2”打其电话让老头接并说原料已加工成成品，让老头问其否拿样品回来看，其假装同意，“张某2”拿一颗药丸回来后其说要以每颗10元得价格购买；后“张某2”对老头说该药丸每颗7元，共有3万颗，二人买回来转手卖给其可以赚到9万元，并叫老头向其借钱，其则以要银行卡抵押为由骗取老头的存折并以查询存折里是否还有钱为由骗取老头的银行密码；后“张某2”说他去拿贷并拿老头的存折离开，其和老头则在原地等待，约40分钟后，“张某2”打电话叫老头去拿药丸回来给其，老头走远后，“卢某”开车过来接其，上车后其看见“张某2”和徐某已在车上并被告知骗老头得2.3万元，由四人平分，其分得5500元。
9、辨认笔录及指认照片，证实张某1辨认出与其一起实施诈骗的同伙是陆明猛、许坚伟、徐某；蒙某辨认出诈骗其的瘸腿男子是许坚伟，讲马山、都安一带壮话男子是张某1，陆明猛是开车司机；陆明猛辨认出瘸腿的都安男子是许坚伟，较瘦的都安男子是张某1并辨认出徐某；许坚伟辨认出“张某2”是张某1，“卢某”是陆明猛并辨认出徐某。
10、广东省江门市蓬江区人民法院（2010）蓬法刑初字第441号刑事判决书及江门市看守所刑满释放证明书，广西壮族自治区东兰县人民法院（2013）东刑初字第7号、（2014）东刑初字第2号刑事判决书及东兰看守所刑满释放证明书、宜州监狱刑满释放证明书，广西壮族自治区马册县人民法院（2013）马刑初字第25号刑事判决书及柳州监狱刑满释放证明书，本院（2016）桂0125刑初188号刑事判决书，证实被告人许坚伟因犯诈骗罪于2012年12月31日被广西东兰县人民法院判处拘役五个月，2013年1月14日刑满释放；因犯诈骗罪于2013年4月18日被广西马山县人民法院判处有期徒刑三年二个月，2015年6月13日刑满释放。被告人陆明猛因犯诈骗罪于2010年7月27日被广东省蓬江区人民法院判处有期徒刑九个月，2010年12月2日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年1月20日被广西东兰县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年6月14日刑满释放。同案犯张某1因本案被本院判处有期徒刑二年二个月。
本院认为，被告人许坚伟、陆明猛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物23000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人许坚伟、陆明猛诈骗老年人，酌情从严惩处。被告人许坚伟、陆明猛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人许坚伟、陆明猛起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人许坚伟归案后及在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人陆明猛当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
至于公诉机关关于被告人陆明猛系从犯的公诉意见，被告人陆明猛提出事后其才知道是诈骗及其辩护人提出认定陆明猛事前参与共谋证据不足、应认定为从犯的辩护意见，经查，张某1及许坚伟关于与陆明猛、徐某共同商量实施诈骗并进行分工的供述相吻合并相互印证，且张某1、许坚伟将被害人骗上车时与陆明猛假装互不相识的情节进行一步印证四人事前分工的事实，足以认定陆明猛事前参与共谋的事实；陆明猛为作案提供交通工具并在诈骗过程中与同伙分工配合，且均分赃款，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处，故此公诉意见本院不予支持，对陆明猛及其辩护人的相关意见不予采纳。
至于被告人许坚伟提出在共同犯罪中其是从犯辩解意见，经查，被告人许坚伟事前参与共谋，积极实施诈骗行为并与同伙分工配合，且均分赃款，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处，故此辩意见本院不予采纳。
至于被告人陆明猛的辩护人提出陆明猛具有坦白情节的辩护意见，经查，归案后被告人陆明猛拒不交待在诈骗过程中，其与同伙之间有意思联络的事实，不构成坦白，故此辩意见本院不予采纳。所提被告人陆明猛自愿认罪的意见本院在量刑时已予以考虑。
综上，根据本案被告人的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人许坚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年8月31日起至2019年6月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不交，将强制缴纳。）
二、被告人陆明猛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年10月12日起至2019年5月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期不交，将强制缴纳。）
三、责令被告人许坚伟、陆明猛退赔被害人蒙某23000元。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 卢翠班
人民陪审员 蒙建成
人民陪审员 韦丽秋
二〇一七年二月十三日
书 记 员 梁承朗
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。