广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第167号
上诉人（原审原告)：董建平，男，苗族，1962年9月2日出生，住址：广东省惠州市惠阳区，
上诉人（原审被告）：惠州市长城建筑工程有限公司。住所地：惠州市惠阳区秋长镇棚下岭。
法定代表人：叶桂明，系该公司经理。
委托代理人：洪宝蓝，系广东日升律师事务所律师。
上诉人董建平、惠州市长城建筑工程有限公司均不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民三初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月1日，董建平向原审法院提起诉讼，请求：1、判令解除原告与被告的劳动合同。2、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金共计54000元。3、判令被告支付2008年11月1日至2009年1月3个月工资16500元和每个月押工资1000元，共计押工资14个月14000元。4、判令被告支付2012年1月1日至2012年5月工资5个月30000元。
主要事实和理由：他与被告存在事实劳动关系，担任被告项目部工程师，月薪5500元。2007年10月至2009年1月，原告被安排至被告在海神工程项目部工作期间，2007年10月至2008年11月共被扣押金14000元。2011年5月至2012年5月31日，被告公司承包秋长东润大厦期间，被告未发放原告2012年1月至5月工资共计30000元。2014年8月，被告通知原告不为原告缴纳社会保险，自此原告自行缴纳社会保险。
惠州市长城建筑工程有限公司答辩称：（一）我方同意原告第一项诉请，其他诉求不同意。（二）原告是叶桂明私自聘请的，属于挂靠关系。被告公司有规章制度，需要考勤，若原告是我司员工，需要在规定时间打卡，但原告从2012年5月至起诉时，未有过任何考勤记录；即使原告是我司员工，旷工时间超32个月，严重违反了公司考勤制度，期间原告也在其他公司工地担任施工员，严重违反职业道德，如，原告在淡水翡翠雅苑工作，这不是我司承包工程。即使原告是公司员工，按相关法律，被告有权开除原告，不需要支付任何补偿。原告工资也不是6000元/月，2012年5月前，其工资2300元/月，仲裁委已经认定。（三）原告诉求第三项也不是事实，原告也没有证据证实。（四）关于是否拖欠原告工资，同意仲裁委的认定。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告董建平于2006年5月10日入职被告长城公司，担任施工管理员，有原告提交的加盖被告公章的工作牌为凭。2012年5月前，原告月工资2300元。自2008年5月至2014年7月，被告长城公司为原告董建平缴纳社会保险费。自2014年8月起，原告自行缴纳社会保险费。2007年11月15日，被告长城公司书面委托原告董建平为被告承建的海神工艺（惠州）有限公司工业园工程项目总工。2011年5月至2012年5月31日，被告公司承包秋长东润大厦期间，派原告在项目部工作。原告请求自2015年1月8日起解除与被告的劳动关系，被告同意解除。原告因本案于2014年9月25日申请劳动仲裁，其请求为：1、解除劳动关系经济补偿金42000元；2、2008年11月1日至2009年1月3个月工资16500元和2007年10月至2009年1月被扣押工资每月1000元共14个月14000元、2012年1月1日至2012年5月31日工资30000元。2014年11月21日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2014]1300号终局仲裁裁决书。裁决：1、被告支付原告2008年11月1日至2009年1月31日的工资4911元；2、驳回原告董建平其他仲裁请求。本案经本院调解，双方未达成协议。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，关于原被告之间是否存在劳动关系问题：原告提交的“施工管理员”工作牌加盖被告长城公司公章，被告对其真实性不持异议，且被告长城公司自2008年5月至2014年7月一直为原告缴纳社会保险费，由此应认定原告与被告存在事实劳动关系。原告请求自2015年1月8日起解除与被告的劳动关系，被告表示同意，由此，本院确认原被告双方劳动关系自2015年1月8日起解除。关于被告是否拖欠原告工资问题：原告认为被告拖欠其2008年11月至2009年1月工资16500元和2007年10月至2009年1月被扣押工资14000元及2012年1月至2012年5月工资30000元，提交了有原告董建平签名和加盖海神工业园项目部印章的“工资发放申请报告”，该报告显示原告董建平月薪5500元，2008年11月至2009年1月工资和2007年10月至2009年1月被扣押工资14000元，共计30500元。被告认可仲裁裁决结果，由此本院对仲裁裁决被告支付原告2008年11月1日至2009年1月31日的工资4911元予以确认。原告提交的“工资发放申请报告”尽管加盖了项目部的公章，但从报告的标题来看，该份材料仅仅是原告或是项目部的“申请”，即提出的要求，不是事实；且该报告除了原告签名外，没有被告法定代表人或其委托代理人的签名确认；而原告在法庭上陈述，法定代表人不同意的未签名，由此对原告提交的该份证据，本院不予采信。故原告诉请超出上述数额的工资，因原告无充足的证据证实，本院不予支持。原告未提交被告拖欠其2012年1月至5月工资的依据，而原告是2014年9月25日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条“工资台账至少保存二年”的规定，原告请求工资的期限已超出2年，根据证据规则，原告举证不能，应依法承担不利的法律后果，故对原告请求2012年1月至5月工资，事实依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金问题：被告自2014年8月起未为原告缴纳社会保险费，原告提出解除劳动关系，被告同意解除，原告请求被告支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告请求被告支付经济补偿金，符合法律规定，本院应予支持。原告在未与被告解除劳动关系期间曾在其他单位所承建的项目部工作，原告确有过错，但不是被告不为原告缴纳社会保险费的合法理由。原被告双方均未向本院提交充足的证据证实原告离职前十二个月平均工资数额，根据《广东省工资支付条例》第八条“以用人单位所在地公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的规定，认定原告离职前月平均工资为3927元。根据原告工作年限，核算被告应支付原告经济补偿金为35343元（3927元/月×9个月）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第八条、第十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年2月27日作出（2015）惠阳法民三初字第5号民事判决：（一）被告惠州市长城建筑工程有限公司在本判决生效之日起七日内向原告董建平支付2008年11月1日至2009年1月31日的工资4911元、解除劳动关系经济补偿35343元，合计40254元。（二）驳回原告董建平的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
董建平不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、依法撤销惠阳区劳动仲裁委员会仲裁裁定书（惠阳劳人仲案字【2014】1300号）和惠阳区人民法院（2015）惠阳法民三初字第5号判决书。2、依法判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金共计9年×6000元＝54000元。3、依法判令被告支付2008年11月1日至2009年1月工资3个月×5500元＝16500元工资和每个月押工资1000元，共计压工资14个月×1000元=14000元（见证据一14）。4、依法判令被告支付2012年1月1日至2012年5月工资5个月×6000元＝30000元。5、依法判令被告返还原告为被告（公司）垫付的2014年9月至11月份的社会保险费2048元（见证据一13），补交2014年8月1日至2015年1月8日解除劳动合同前的社会保险费。在二审庭审中新增诉讼请求：1、依法判令将惠阳区一审法院解除被告劳动关系时间从2015年1月8日改成二审法院判决书下达时间。2、依法判令原告补交被告社会保险费，缴纳时间结束时间依照二审判决书下达时间。
主要事实和理由：（一）仲裁裁定书和一审法院判决书执法人员官司勾结，知法犯法，执法犯法，违反判决，他们故意认定事实不当，应当依法给予纠正1、惠州市长城建筑工程有限公司是惠阳区秋长镇政府的“官办企业”，秋长镇政府占公司股份80％，其他员工占公司股份20％（见工商局企业机读资料证据一2），公司每年赚的利润基本上全部进入了秋长镇政府官员的口袋里了，被告（公司）故意拖欠员工的工资，不帮助员工缴纳社会保险以达到公司最大利润，来满足政府官员和公司股东的利润，在庭审时，上诉人多次强调要求政府执法部门和法院执法人员去公司了解拖欠员工工资情况和去查找公司发放工资财务账目，根据事实就完全可以取证，证明被上诉人拖欠上诉人的工资情况；2、上诉人在申请仲裁和一审法院起诉时，向惠阳区仲裁庭和惠阳区法院提交证据一14惠州市长城建筑工程公司总承包的一海神（工艺）惠州有限公司工程项目部《工资发放申请报告》原件，报告里有被告公司承包工程项目部公章，工程负责人董建平签字，按照被告公司程序，每个月工程项目部发放工资必须由工程项目部负责人向总公司提出申请报告二份，然后由公司法人代表指定专人保管公章的人盖章，一份在递交给公司法人代表叶桂明签字，然后由他转交公司财务部发放项目部全体员工工资，一份由项目部负责人保管，按照申请报告发放项目部管理人员工资，在报告里就有董建平工资每个月是5500元总共未发工资是2008年11月1日至2009年1月31日共计16500元和扣押原告07年10月至2008年11月份押金14000元，这份报告至今保存到现在，原因就是在2009年1月，工程竣工验收后，建设方拒绝按照工程合同支付总承包方工程决算款，造成总承包方工人和建设方工人发生打架（见新证据一4-1），然后公司就一直拖欠我们项目部管理人员工资和部分民工队伍的劳务工资没有支付；董建平作为此案件代表惠州市长城公司和公司法人代表叶桂明负责案件的全权代理人，负责案件的一审和上诉（见证据一8），案件从2009年7月经过一审，二审，高院再审，然后在2012年由惠州中院判决，并由惠阳区法院强制性执行（见【2012】惠阳法执行室第261号，现在还有100多万元工程款压在惠阳区法院里，被上诉公司和民工头串通一气，买通惠阳区劳动局某些领导和惠阳区法院某些领导，违法出具《劳动争议和解协议》，故意虚报劳务用工名单（名单里没有上诉人2009年1月15日提交证据一14的拖欠项目部管理人员工资的人员），他们想通过非法手段，在被上诉人（公司法人代表去向不明的情况下），从惠阳法院提走工程款100多万元（见新证据4-2-1），在仲裁答辩和惠阳区法院庭审中，原告向仲裁庭和惠阳区法院提交了海神（工艺）惠州有限公司工程项目部《工资发放申请报告》原件及被告（惠州市长城建筑工程有限公司和海神（工艺）惠州有限公司签订的建筑工程总承包合同及商务标书原件一份（见证据7），也提交给被告方确认，被告方承认公章是被告公司项目部的，不承认申请报告里的拖欠的工资，上述人要求公司按照《劳动合同法》及国家相关法律法规向仲裁庭和法院提交上诉人发放的工资单，仲裁庭和法院要求被告5天之内提交给仲裁庭和法院，可是，惠阳区仲裁委员会和惠阳区法院在审理案件中，与被告方官商勾结，知法犯法、执法犯法、在被告拒绝提交上诉人的工资表的情况下，违法裁决，公然按照2007年上半年度惠州市在岗职工平均工资每个月1637元判决给上诉人（见新证据一1），上诉人认为：仲裁庭和法院的判决，是违法裁决：（1）、根据《中华人民共和国建筑法》规定及建设部相关文件规定，建筑工程总承包方在工程开工前，必须向政府相关部门申请施工许可证，施工许可证审批好后，根据《建筑法》和国家相关法律法规规定，成立《工程现场项目经理部》，项目经理部经理及项目负责人代表法人代表行使工程范围内的一切工作职能，项目负责人代表法人代表的证据就是经过政府审批以后，由法人代表向政府提出申请报告，在政府部门登记、注册过雕刻的《工程项目部公章》，此公章由公司法人代表派专人保管，项目负责人在整个工程项目管理中，利用此公章代表被告公司和法人代表和政府相关部门及建设方、监理公司等部门进行相关的工作联系，只要盖了项目部的公章的所有联系函函件法律上都是认可的，上诉人在被上诉人委托管理海神（工艺）惠州有限公司工业园工程项目部时，也是按照国家相关文件用《工程项目部公章》进行和政府（见证据一18-2原件）及建设方、监理公司进行业务来往（见新证据原件一2、3），上诉人在向仲裁庭和法院提交的证据18-2《收楼协议》乙方签字是惠州市长城建筑公司法人代表叶桂明签字，公章也是用《工业园项目部》公章，他同时也可以证明被告也是工业园的总承包商法人代表，在新证据一2.3原件里，上诉人代表惠州市长城建筑工程有限公司海神项目部负责人向惠州市远顺监理有限公司和建设方打的《钢筋采购联系函》申请报告，监理公司和建设方也在报告里签字盖章认可，就可以充分证明《惠州市长城建筑工程有限公司（海神工业园项目部）公章》是法律认可的公章，同时也可以证明上诉人提交给仲裁庭和法院的《项目部工资发放申请报告》和加盖了《惠州市长城建筑工程有限公司-
海神工业园项目部》公章是产生法律效应的，这个工资申请报告代表的是惠州市长城建筑工程有限公司海神工业园工程项目部，向总公司打的工资发放申请报告，在庭审时，被上诉人已经承认公章是公司的印章，仲裁庭和法院不承认这个工资申请报告里拖欠原告的工资和押金是错误的，是在违法裁决和判决。（2）拖欠董建平等管理人员的工资时间是2008年11月1日至2009年1月31日，按照惠州市在岗职工标准应该是按照2008年下半年至2009年上半年在岗职工平均工资2149元计算，仲裁庭和法院违法裁决，他们按照2007年惠州市在岗职工平均工资标准1637元是错误的。（3）董建平作为惠州市长城建筑工程有限公司与海神工艺（惠州）有限公司法院一审、二审案件的诉讼代理人（见证据原件一8），此案件从2009年7月至2012年底结束（见法院判决书证据一9、10、11），通过上述事实和证据，完全可以证明上诉人（董建平）从2009年至2012年底，一直在为海神工艺（惠州）有限公司工业园工程工作，仲裁庭和法院在判决时，在被告提交不出原告领取的工资凭证时，也应该按照原告在这个工程项目工作时间停止时间作为工资的发放，他们违法按照2007年惠州市在岗职工平均工资1637元来发放原告工资是适用法律错误，应该按照2012年惠州市在岗职工平均工资标准3459元发放（见新证据一5）。而且，上诉人是作为项目部总工程师和项目部负责人在项目部工作，他的工资标准应该高于普通在岗职工工资标准，在庭审时，被上诉人在仲裁庭和法院庭审时间要求之内，无法向仲裁庭和法院提供根据《劳动合同法》及国家相关的法律法规要求被上诉人提供上诉人的工资单，考勤记录等，在被上诉人拒绝向仲裁庭和法院提交上诉人在被告公司领取的工资凭证时，惠阳区仲裁庭和惠阳区法院某些执法人员就和被上诉人官商勾结，知法犯法，执法犯法，违反裁决上诉人每个月工资1637元，是违反国家法律法规的，裁决是错误的。3、2011年5月1日至2012年5月，被上诉人（公司）安排上诉人去惠州市长城建筑工程有限公司总承包的《秋长润东大厦》工程担任项目部总工程师（见施工许可证新证据一6），工资从2011年5月1日一直发放到2011年12月底，工资标准每个月6000元，此工程至今没有通过政府部门竣工验收，2012年5月31日工程完工，2012年6月至2012年12月底，被上诉人又安排上诉人到被上诉人总承包的惠州市秋长白石污水厂官网工程工作，工资标准是每个月6000元（见证据管网项目部2012年9月工资发放表原件一15，此工程也拖欠原告工资，在2014年12月底由惠阳区仲裁庭判决原告公司每个月支付工资6000元，共支付拖欠2012年9月至12月底工资24400元），在仲裁庭庭审时，被上诉人伪造上诉人在公司财务部门领取的工资单，仲裁庭执法人员当面叫上诉人确认，上诉人指出此工资单是上诉人伪造的，并且提出上诉人从2010年起，从来没有在公司财务部领取过工资，上诉人的工资全部是在被上诉人总承包的工程项目部领取每个月6000元，当时，仲裁庭要求被上诉人5日之内提供上诉人在公司项目部发放的工资单凭证，被上诉人同意庭审以后提供给仲裁庭。可是，让人意想不到的是在被告拒绝提供原告工资支付凭证给仲裁庭的情况下，惠阳区仲裁庭在下达仲裁裁决书时，判决秋长润东大厦是公司挂靠项目，判决如下：2012年1月1日至2012年5月31日期间，被申请人将申请人派往挂靠其下并以其名义施工的项目部工作。庭审时，申请人确认2012年起，申请人的工资由被申请人发放2300元/月，其余部分由项目部发放。申请人已经领取了2012年1月1日至2012年5月31日期间的工资，申请人要求被申请人支付2012年1月1日至2012年5月31日期间的工资30000元的请求没有事实依据，本委不予支持。2015年2月27日惠阳区人民法院判决书判决如下：（1）判决原告未提交被告拖欠其2012年1月至2012年5月工资依据，而原告是在2014年9月25日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条“工资台帐至少保留二年”的规定，原告请求工资的期限已超出2年，根据证据规则，原告举证不能，应依法承担不利的法律后果，故对原告请求2012年1月至5月工资，事实依据不足，本院不予支持。（2）判决书第3页第一段经审理查明：2011年5月31日至2012年5月31日，被告公司承包秋长润东大厦期间，派原告在项目部工作。通过以上惠阳区劳动仲裁庭裁定书和惠阳区人民法院判决书可以看出：（1）仲裁庭在庭审时，被告向仲裁庭提交了伪造原告在2012年前的工资领取凭证，当时仲裁庭要求原告当庭确认，原告确认这个工资领取凭证是被告伪造的，原告从2010年开始，一直在被告总承包的工程项目部工作，职位是担任项目部总工程师和项目部现场负责人，工资也在项目部领取，从来没有在公司财务部领取过工资，并要求被告向仲裁庭提交原告在这个工程领取的所有工资凭证，仲裁庭支持原告的请求，规定被告在庭审以后5个工作日向仲裁庭提交工资凭证，原告同意仲裁庭的要求；还有一个仲裁庭判决《秋长润东大厦》是别人挂靠在被告公司的工程项目部，也是错误裁决。本工程是被告公司总承包的工程项目（见新证据一6建筑工程施工许可证），仲裁庭的裁定是脱离原告提供的证据和事实，只凭被告的口头陈述，不凭原告提交的证据和事实裁定是错误的，是违法裁定。（2）惠阳区法院在判决书里判决原告未提交被告拖欠2012年1月至5月工资的依据，而且工资的期限已经超出2年，在庭审时，原告向庭审执法人员重点强调了在惠阳区仲裁庭庭审时，被告向仲裁庭提交了原告2012年1月至5月的工资凭证，并且要求被告向法院提交2011年5月至2011年12月31日原告在公司总承包的工程项目部领取的工资凭证，法院法官要求被告在5个工作日内提交给法院。2015年2月27日惠阳区法院判决书在被告拒绝提供给法院原告在公司领取的工资凭证下，也不看惠阳区仲裁庭裁定书裁定被告在2012年1月1日至5月31日期间，被告已经支付了申请人的工资2300元/月，其余部分由项目部发放的裁定，同一个工程同一个内容，在惠阳区劳动局仲裁庭裁定结果和惠阳区人民法院的裁定结果不一样，为什么被告在仲裁庭开庭时间，可以向仲裁庭提出原告在2012年5月之前领取的工资凭证，在惠阳区法院判决时，法院就可以判决因为原告提交不出在被告公司领取的工资凭证，判决原告公司只保留二年工资凭证，原告已经超出了诉讼时效，不支持原告的诉讼请求。为什么惠阳区法院在庭审后，在被告拒绝提供原告在仲裁庭出具领取2012年以前的公司财务保存的工资凭证情况下，就违法判决。惠阳区法院违法判决如下：（1）上诉人第一个工程拖欠工资案件是在2008年11月1日至2009年1月31日，惠阳区仲裁庭裁定原告工资按照2007年惠州市在岗职工平均工资标准1637元发放；惠阳区人民法院同样判决原告按照2007年惠州市在岗职工平均工资发放，2008年11月至2015年2月27日法院判决书下达日期快8年时间，原告提交的《项目部工资申请发放报告》仲裁庭和法院同时不予认可，可是按照《广东省工资支付条例》规定已经超出诉讼时效，为什么仲裁庭和法院还要判决按照2007年惠州市上半年在岗职工平均工资支付原告1637元/月工资呢？为什么在2012年1月至5月31日期间的工资，距离2015年法院下判决书时间就2年半，仲裁庭和法院就不按照2008年9月至2009年1月这个工程也按照2012年广东省在岗职工工资平均标准支付拖欠原告的工资判决呢？同时，仲裁庭和法院也不按照《劳动争议调解仲裁法》第6、39条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条的规定。工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录等均可要求由用人单位负举证责任。在用人单位举证不了的情况下，根据证据规则，被告举证不能，应依法承担不利的法律后果，判决被告支付原告拖欠的工资。政府和法院与被告官商勾结，知法犯法、执法犯法，错误裁决。根据劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第98条：适用法律、法规、规章制度及其他规范性文件遵循下列原则：（1）、法律的效力高于行政法规与地方性法规；（2）、新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；惠阳区仲裁庭和惠阳区法院判决依据《广东省工资支付条例》属于地方性条例，按照法律程序要求，《中华人民共和国劳动仲裁法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条的规定。工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录等均可要求由用人单位负举证责任高于《广东省工资支付条例》，故他们的裁定书好法院判决书是违法裁定和判决。上述仲裁裁定和法院判决查明的事实，与事实不符。根据是：其一、根据《中华人民共和国建筑法》及国家相关的法律法规规定，任何建筑工程在领取政府发放的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》以后，建筑工程在没有通过政府相关部门组织的工程竣工验收前，施工总承包方应该完整保留在施工中的所有工程资料包含：工程竣工资料、税收发票及工人工资发放情况表和工资发放凭证等，在申请政府相关部门工程竣工验收时，总承包方、监理公司和开发商必须向政府相关部门提供上述资料，通过政府相关部门审查通过，政府相关部门才组织进行工程竣工验收。原告在仲裁庭和法院庭审时间，多次强调：（1）被告总承包的惠州市海神工艺（惠州）有限公司工业园工程在工程竣工验收后，开发商拒绝支付工程款，包含材料供应商和工程劳务工资，在2009年7月在惠阳区法院起诉海神工艺（惠州）有限公司，要求按照合同支付结算款，同时，也要求政府相关部门提出申请报告，要求停止海神工艺（惠州）有限公司在政府相关部门办理竣工验收以后的所有相关手续，包含房产证，惠阳区建设局也同时停止了开发商办理一切手续，等待法院判决书。本案件通过一审、二审、高院再审，然后在2012年底由惠州中级法院强制性判决，要求开发商支付拖欠的工程款及劳务工资（见新证据4-2被上诉人公司2015年1月16日出具海神工艺（惠州）有限公司工程拖欠劳务工人工资《劳动争议和解书》），由于被上诉人惠州市长城建筑工程有限公司法人代表叶桂明逃跑去国外，造成此工程工程款还有100多万压在惠阳区法院执行局没有提起（见2012）惠阳法执行室第261号，为什么仲裁庭裁定和法院判决不支持上诉人的诉讼请求，原因就是惠州市长城建筑工程有限公司是惠州市惠阳区秋长镇政府作为大股东的政府官办企业（见证据一2工商局登记的企业机读资料），秋长政府占公司80％股份，公司法人代表和公司所有员工每年辛苦占的血汗钱，到年底就全部被秋长镇政府全部装进个人的袋子里去，造成公司法人代表为稳定员工，就只能拖欠员工的工资和拖欠劳务工人的工资。现在由于被上诉人公司法人代表逃跑去外国，公司新的负责人在惠阳区秋长镇政府这个公司大股东的指使下就和惠阳区劳动局（劳动局局是从秋长镇政政府调动工作过去的）、惠阳区法院某些人串通一气，想违法提起惠阳区法院（2012）惠阳法执行室第261号强制性执行的工程款100多元装进个人的腰包里，出具盖有惠州市长城建筑工程公司的公章证明《劳动争议和解书》（见证据一4-2），《劳动争议和解书》附表拖欠劳务工人的工资公然没有上诉人向仲裁庭和法院提交的《海神工程项目部工资发放申请报告》五个管理人员的工资，只有其中一个李吉苏工资（老板的亲戚），而且李吉苏工资在申请报告里只拖欠3600元，可是在公司串通一气工资表里拖欠李吉苏241**元（见新证据一4-3），从上述证据可以清楚的看出：（1）上诉人的案件为什么在惠阳区仲裁委员会裁定和惠阳区法院判决会不支持上诉人的一切仲裁请求和诉讼请求请求，目的就是一个原因，惠州市长城建筑公司是惠阳区秋长镇政府官办企业（见证据一2企业机读资料），而且惠阳区劳动局局长是秋长镇政府调动过去的，他们为了保护秋长镇政府的利益，牺牲为公司发展做出贡献的农民工，采取违法裁决。（2）惠阳区仲裁庭和惠阳区法院违法裁决和判决的第二个目的，根据新证据一4-1、4-2、4-3可以证明，政府和法院与被上诉人公司串通一气，想利用支付民工劳务工资为借口，吞并压在惠阳区法院（2012）惠阳法执行室第261号的建筑工程款100多万元，他们公然违背ＸＸＸ总书记领导下的中共中央关于“坚持依法治国”的会议精神，他们的所作所为，已经违反了一个执法人员所具备的“全心全意为人民服务；公平、公正的原则”，他们就是政法系统的“老鼠和苍蝇”。2、上诉人2012年1月至5月在秋长润东大厦工程项目部拖欠的工资每个月6000元，在庭审时，原告多次强调秋长润东大厦工程至今还没有通过政府工程竣工验收，而且，《建筑工程施工许》（见新证据一6）开工时间是2011年4月18日，合同竣工时间是2013年12月18日，上诉人要求被上诉人拖欠工资支付和工程竣工验收时间只有9个月时间。按照《建筑法》及国家相关的法律法规，工程竣工验收时，被告要向政府相关部门申请竣工验收，必须提交工程竣工资料和拖欠工程劳务用工工资及支付劳务工资花名册，要求被告提交仲裁庭和法院，仲裁庭和法院要求被告5天之内提交，否则就按照法律规定判决，可是，仲裁庭和法院在被告拒绝提交原告的工资支付凭证，采取违法裁决，仲裁庭裁定被告已经支付了原告工资，法院判决由于原告未能提交工资凭证，而且根据广东省工资支付条例，不支持原告的诉讼，同样一个诉讼请求，两个执法部门判决理由不一样，但他们的目的是一样，就是违法判决，不支付原告的工资。原告坚持：为什么2008年11月1日至2009年1月31日的工资，距离仲裁庭和法院判决时间快8年了，仲裁庭和法院也判决不承认原告提交的证据情况下，判决被告按照惠州市2007年在岗职工平均工资标准支付给原告工资。为什么在2012年1月至5月，距离仲裁庭和法院判决时间就2年半时间，仲裁庭以被告伪造原告领取的工资凭证，裁定被告已经支付了原告在公司的工资每个月2300元，其余部分是工程项目部发放；惠阳区法院判决原告提交不出工资凭证，而且超出《广东省工资支付条例》规定的2年时间，就不判决被告按照惠州市在岗职工工资标准支付拖欠原告的工资，他们这样的判决不是前后矛盾吗？8年以前拖欠的工资可以判决支付，2年以前的工资却判决超过了诉讼时效，他们这样的判决明显官商勾结，知法犯法，执法犯法，保护秋长镇政府的利益，牺牲农民工的合法权益来达到他们合伙贪污参加惠州市城市建设和发展的农民工的“血汗钱”，他们的判决是错误的。上诉人坚持一点：就是拼命也要拿到为惠州市城市建设和发展做出贡献的血汗钱，这个官司如果在惠州中级法院打不赢，本人就打到广东高院，高院打不赢，就打到北京去，在广州和北京大街小巷张贴维护自己合法权益揭露惠州市政府和法院官商勾结、违法裁决，拖欠农民工工资的大字报和在全国各大网站上发帖【春节前，已经发帖，请院长大人在网上查询:致惠州市委陈奕威书记的一封公开信（还我们农民用工的血汗钱）和惠州市委陈奕威书记的第二封公开信（还我们农民用工的血汗钱）】，上诉人在提请法院院长大人在网上查询一下《江西省铜业集团公司董建平》就可以知道，董建平同志在2009年至2014年和江西省铜业集团公司及江西省政府、法院因为下岗期间没有为本人缴纳社会保险和他们打了6年的官司，在网上直接揭露政府官员和法院与企业同流合污，知法犯法的情况，最后，是政府亲自来惠州找本人调解，支付了所有的下岗工资和赔偿金及缴纳社会保险，上诉人现在没有发帖，就是相信惠州市中级人民法院会按照国家法律法规保护农民工的合法权益公平、公正判决，所有一直在等待法院的判决结果出来）其二、原告本身被被告聘请为项目部总工程师和项目部现场负责人（见证据一7和新证据一2、3），他的工资应当高于普通在职员工的平均工资，这一点是不可否认的客观事实。而且原告提交了《项目部工资发放申请报告》原件给仲裁庭和法院，被告当庭确认项目部公章是真实的，在确定工资标准时，被告拒绝提交原告领取的工资凭证，应当采信原告的主张，要么，依照原告在为工程工作完成时的同行业工程技术管理人员的适用工资标准（2012年底参加法院起诉判决书时间），而裁定和判决是按照惠州市2007年普通人均工资标准给与认定和广东省工资支付条例认定（见新证据一1），明显不当，原告要求的工资是2008年11月1日至2009年1月工资，按照广东工资支付标准每年职工工资在递增，仲裁庭和法院判决相反倒退到2007年惠州市在岗职工平均工资，是在违法判决。其三、本案可以证明，也可以确认原告、被告之间存在事实劳动关系，原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金也是有事实依据的，可是，法院在同意原告与被告解除劳动关系支付经济补偿金时，不按照原告提交的《惠阳区第二污水厂配套官网工程项目部2012年9月份工资表》（证据原件一15）名单第8个人，原告董建平在被上诉人总承包的项目部担任施工员工资6000元/月（此工程拖欠上诉人工资同时也在2014年9月申请劳动仲裁，惠阳区仲裁庭在2014年12月底裁定书裁定支付上诉人每个月工资6000元，共计24400元工资给上诉人），惠阳区法院判决经济补偿金按照2014年惠州市在岗职工月平均工资3927元支付经济补偿金是错误的。劳动者与用人单位的合同解除，用人单位没有支付工资本身就是违法行为，难道违法行为还要受到法律保护吗？（二）仲裁裁定和法院判决对证据认定不当，是造成裁定不当和判决不当的根本因素，应当依法给与纠正。根据原告所提供的证据证明，原告的主张是有事实根据的，而裁定书和判决书，没有对原告提供的证据给与全面的、客观的、具体的、关联的分析论证，并且在适应法律上有不当之处，显然，有悖于法理，有悖于公平、公正的司法原则。综上所述，请求惠州市中级人民法院，根据事实，依照法律，本着公平、公正的原则，还弱势群体劳动者一个公道。有效保护原告的正当、合法权益。并支持原告的上诉请求为盼。
惠州市长城建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：原审判决认定事实错误，请求二审法院予以撤销并改判为上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。
主要事实和理由：被上诉人违反上诉人公司制度旷工多日且自动要求辞职，上诉人无需支付任何经济补偿金。被上诉人本身与上诉人之间并不存在真实的劳动关系，只是其受叶桂明私人聘请才挂靠在上诉人公司用于购买社保。即使被上诉人是上诉人的公司员工，那么，被上诉人应遵守公司规章制度，按时上班。但是，自2012年5月至一审，被上诉人从未到上诉人公司上班，无任何被上诉人的考勤记录。甚至，被上诉人在此期间在其他与上诉人存在竞争关系的建筑公司工作。上述事实，被上诉人已于劳动仲裁以及一审庭审时予以了承认。被上诉人的行为，不仅严重违反了公司的管理制度，还严重侵害了上诉人公司的权利。有鉴于此，根据劳动合同法相关规定，上诉人完全有权解除与被上诉人的劳动关系。在本案中，被上诉人已主动提出解除劳动关系，上诉人无需因此向其支付任何经济补偿。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判为上诉人无需向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。
本案二审中董建平提交共十一份证据。其中，通过一审法院移交给本院的新证据七份。证据一，2008年惠州市在岗职工月平均工资标准。证据二，2007年、2008年海神工艺（惠州）有限公司工程《钢材采购联系函》。证据三，海神工艺（惠州）有限公司工程劳动纠纷案件情况汇报。证据四，2005年1月份被上诉人公司出具的《劳动争议和解协议》。证据五，长城公司建海神工艺（惠州）有限公司建筑工地办公室工人欠薪汇总表。证据六，提供惠州市2012年度在岗职工月判决工资为3459元资料。证据七，润东大厦建筑工程施工许可证一份。二审开庭时补充提交新证据四份。补充证据一，惠州市2014年人力资源市场工资指导价位复议表。补充证据二，惠阳区仲裁委员会仲裁调解书。补充证据三，《南都报》上登报【今日关注】惠阳民生工程做完转包商却玩失踪，承建商无处讨要工程款报纸复印件。补充证据四，惠阳区仲裁委员仲裁裁决书。惠州市长城建筑工程有限公司的质证意见如下：对证据一的三性不予认可，来源不明，对证明内容不予认可。对证据二三性不予认可，与本案毫无关联。对证据三的质证意见与证据二一致。对证据四的三性不予认可。对证据五的三性不予认可。对证据六的三性不予认可。对证据七的关联性不予认可。对其当庭补充的新证据，认为不属于新证据，也超过举证期限。对其证据一的关联性不予认可。对证据二的真实性合法性无异议，但与本案无关联。对证据三的意见同证据二。对证据四的关联性有异议，但反而可以证明其在翡翠雅苑工作，而翡翠雅苑与我方没关系。
本案二审中惠州市长城建筑工程有限公司未提交任何新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于董建平在二审中提交的十一份证据。因其在一审未提交而在二审中提交却未能就逾期提交作合理解释，且相关证据亦不足以支持其对用人单位拖欠工资事实、工资数额的主张，本院对其逾期提交的证据不予采纳。
本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。2、用人单位是否应向劳动者支付2008年11月-2009年1月工资及2007年10月至2009年1月押金、2012年1月-5月工资。3、用人单位是否应向劳动者支付垫付的社会保险金及补缴社会保险。
关于用人单位是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。用人单位称劳动者旷工多日且自动离职，认为其无需支付经济补偿金，但缺乏证据证明。鉴于双方在一审开庭中均确认双方于2015年1月8日达成一致同意解除劳动合同，故劳动者请求用人单位支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，至于劳动者请求将解除劳动关系的时间变更有违其在一审庭审的陈述，根据禁止反言的原则，对此不予支持。至于数额的计算问题，虽劳动者提交的《海神工程项目部工资发放申请报告》仅是一份申请报告，认为其离职前月平均工资是6000元/月。并无任何证据证明该报告已经得到本案用人单位的认可，且该项目与用人单位是否有关联不明，时间亦为2008年至2009年期间并非离职前十二个月期间，故原审法院认定双方均未向法院提交充分证据证实劳动者离职前十二个月平均工资数额并无不当。原审法院根据《广东省工资支付条例》第八条“以用人单位所在地公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的规定认定劳动者离职前月平均工资为3927元并结合工作年限，核算用人单位应支付劳动者经济补偿金为35343元（3927元/月×9个月）处理并无不当，本院对原审法院予以支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付2008年11月-2009年1月工资及2007年10月至2009年1月押金、2012年1月-5月工资的问题。由于劳动者是2014年9月25日申请劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条“工资台账至少保存二年”的规定，其请求2008年11月-2009年1月工资、2012年1月-5月工资已超出2年的备查期间，故劳动者应承担相应的举证责任，但劳动者提交的《海神工程项目部工资发放申请报告》尽管加盖了项目部的公章，但从报告的标题来看，该份材料仅仅是劳动者或是项目部的“申请”，即提出的要求，不是事实；且该报告除了本案劳动者签名外，没有用人单位或者法定代表人、委托代理人的签名确认；且根据劳动者在一审庭审中明确，法定代表人叶桂明不同意的未签名，由此对劳动者提交的该份证据，原审法院不予采信，本院予以确认。由于劳动者举证不能，原审法院不予支持其请求2008年11月-2009年1月工资、2012年1月-5月工资无误，本院予以维持。至于2007年10月至2009年1月押金，劳动者亦提交《海神工程项目部工资发放申请报告》予以证明，该证据采信问题同上文，不再赘言，故对该押金亦不予支持。此外，虽劳动者请求2008年11月-2009年1月工资、2012年1月-5月工资缺乏证据支持，但参考《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第七条的规定，惠阳劳人仲案字【2014】1300号仲裁裁决已作出“被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2008年11月1日至2009年1月31日的工资4911元”的裁决结果，惠州市长城建筑工程有限公司没有起诉或申请撤销，视为其认可该仲裁裁决结果，由此原审法院对仲裁裁决用人单位支付劳动者2008年11月1日至2009年1月31日的工资4911元予以确认无误，本院予以支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付垫付的社会保险金及补缴社会保险的问题。一审中董建平已撤回相关的请求，有起诉状在卷为证。董建平在二审中又请求二审法院支持其请求返还垫付的社会保险费用及补缴社保，本院对此不予处理。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。董建平、惠州市长城建筑工程有限公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法一并予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年六月十八日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。