福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终331号
上诉人（一审被告）：福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路145号。
法定代表人：王长明，董事长。
委托诉讼代理人：王宇亮、胡顺庚，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区工业区内。
法定代表人：曹以华，董事长。
委托诉讼代理人：李晓兰，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人福建地矿建设集团公司（下称“地矿公司”）因与被上诉人漳州市龙文佳宝混凝土工程有限公司（下称“佳宝公司”），买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地矿公司的委托诉讼代理人王宇亮，被上诉人佳宝公司的委托诉讼代理人李晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地矿公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回佳宝公司一审的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由佳宝公司承担。主要事实和理由：一审判决地矿公司偿还佳宝公司混凝土款2948703元没有事实和法律依据。一、根据《预拌混凝土销售合同》第三条第八款“单价按以上价格执行，如遇原材料涨跌±10%（以2010年6月工程造价信息为准），双方另行协商调整”和省建委《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》的规定，当原材料涨价超过10%以上时，双方协商对超过部分补差款。佳宝公司在本案中主张的是原材料超过10%以上的补差款，其应当证明因原材料涨价具体的调价补差金额，其应当提交相关证据证明差价额具体算法，如何补差价的协商依据。但佳宝公司未能提交，应承担举证不能的后果。二、佳宝公司主张“供应商品砼25748703.12元，地矿公司只付2280万元，差2948703元”，但佳宝公司没有提供商品砼价值25748703.12元的计算依据。地矿公司对一审法院认定的“2010年至2011年3月31日，佳宝公司向地矿公司提供的商品砼价款为18533342.72元”有异议。一审法院以前述的金额，加上一审法院委托鉴定的、地矿公司也有异议的“2011年4月至2012年12月，双方买卖混凝土的总价款7545547元”，得出佳宝公司供应的商品砼价格已经超过25748703.12元的结论，从而对佳宝公司的诉请予以支持。一审法院的该算法不符合合同约定的补差计算方法，不能作为认定补差款的依据。三、补差款的计算方法必须由佳宝公司提供每批次的商品砼的数量、配合比、信息价等与合同约定进行比较计算。只有当原材料涨价超过10%以上部分，双方才能通过协商确定调价补差金额。一审法院委托的鉴定并未鉴定出“原材料超过10%的数值”，而是计算出“2011年4月至2012年12月双方买卖混凝土的总价款”。一审判决据此进行认定，与合同约定和建委规定的计算方法不符，属事实认定错误。四、原材料涨价超过10%以上补差款的计算方法应当是佳宝公司提供每批次商品砼原始配合比的资料，这也是佳宝公司的附随义务。通过配合比算出水泥用量，再计算出水泥涨价超过10%以上价款的是多少，然后协商补差款。一审法院未按此方式进行计算，一审判决没有依据。五、《预拌混凝土合同》第四条确定，每立方米C10-C50混凝土基准单价和佳宝公司混凝土实际供应量68313.67立方米计算（见附件一《漳州明发商业广场16#-19#楼混凝土按合同结算单总价》），地矿公司应付混凝土货款原合同价为20735917.8元。为了不影响施工进度，地矿公司被迫临时拨付调价补差款2085582.2元，约定该款在将来结算时根据合同约定“多还少补”。如佳宝公司无法提供合同依据，则地矿公司保留向其追讨的权利。六、一审法院委托鉴定意见中，对2011年4月至2012年12月双方买卖混凝土的总价款，采用的漳州地区“综合单价”的出处没有依据。鉴定意见称“根据华润、宝达、路桥、新鸿基等家当期价格取平均值”，但华润等几家的价格无从考核，不是官方确定的价格，更不是合同约定的参考价。所以鉴定意见不能真实反映这期间双方买卖混凝土的总价款。
被上诉人佳宝公司提交答辩意见称，一、地矿公司所主张的调价方式没有合同和法律依据，且双方未达成一致意见。《混凝土销售合同》第三条第八款约定“单价以上价格执行，如遇原材料涨跌±10%，双方另行协商”。该条款指的“单价”是指混凝土的单价，因此，当原材料涨跌±10%时双方另行协商调整混凝土单价，而非指混凝土中某种原料（地矿公司指水泥）的价格。此事实从以下两个方面可以证明：1.《混凝土销售合同》仅约定了产品的型号和对应的价格，而并未约定某个型号的配合比。说明双方在签订合同时，并未考虑到配合比的问题，合同确认的调价方式并未考虑到配合比的因素。该条款不是针对调整原材料价格的。2.佳宝公司发出的《调价联系函》、地矿公司发出的《关于漳州明发商业广场16-19#楼预拌混凝土结算的函》中均表明因水泥价格上涨要调整的是混凝土的价格，而非指上调水泥的价格。3.地矿公司上诉的法律依据是省建委《关于妥善处理水泥等建筑材料价格异常波动确保工程质量的通知》，但该通知规定的是“当水泥、商品砼（混凝土）、水泥制品等主要建筑材料价格异常上涨所产生的差价超过10%以上时，双方协商补差价”，这里指的补差价是指补水泥、商品砼、水泥制品的差价，并非地矿公司所称对水泥补差款。二、一审判决认定2010年至2011年3月31日双方买卖混凝土总价款为18533342.72元，并采信福建聚星建设发展有限公司漳州分公司（下称“聚星公司”）的鉴定报告，并未不当。本案总价款的确认涉及两个时间段，即2010年至2011年3月31日双方已经确认方量和单价的价款，和2011年4月1日至2012年12月双方仅确认了方量，未确认单价的价款。1.2010年至2011年3月31日双方买卖的混凝土价款为18533342.72元，有佳宝公司提供的2011年4月24日《漳州明发商业广场16#-19#楼混凝土结算单》为证。该结算单已经地矿公司的代表魏乐华（本案合同的签订人、地矿公司的委托代表）签字确认，此事实地矿公司在第一次开庭审理时已经确认，从2015年3月10日的庭审笔录第9页倒数第6行可以证明。2.2011年4月1日至2012年12月双方买卖混凝土的型号、方量可以确认，只是就价格无法达成合意。为此，一审法院根据地矿公司的申请，委托聚星公司依据漳州地区同期混凝土的市场价格，对2011年4月1日至2012年12月双方买卖的混凝土的总价款进行鉴定。一审法院于2015年7月2日、8月11日均让上诉人地矿公司确认了申请鉴定的事项。聚星公司根据一审法院的委托作出鉴定结论，确认在此期间地矿公司买受的混凝土价格为7545547元。3.一审法院委托的鉴定结论合法有效。该鉴定结论选定鉴定机构的程序合法，鉴定机构和人员具备相关资质。鉴定过程中，一审法院多次组织双方对鉴定的具体要求及采样作出进一步明确和细化，鉴定所需的相关材料均经过双方的共同确认，鉴定程序、方法符合法律规定。地矿公司如认为鉴定结论错误，应提供相应的证据，否则应承担举证不能的后果。总之，本案双方对购买的混凝土的型号和方量都无异议，只是对价格存在争议，一审法院就价格委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果公平公正。请求驳回地矿公司的上诉请求。
佳宝公司向一审法院起诉请求：1.判令地矿公司偿还佳宝公司预拌混凝土价款2948703元，并自2012年12月31日起至判决确定的还款日止，按日万分之五计付延期付款违约金；2.本案诉讼费由地矿公司承担。
一审法院认定的事实：2010年4月26日，地矿公司与佳宝公司签订《预拌混凝土销售合同》，约定由佳宝公司向地矿公司址在漳州明发商业广场16﹟、17﹟、18﹟、19﹟楼的工地现场提供商品混凝土，地矿公司委派魏道亮为现场施工代表，委托魏乐华（又名郭问贵）为签约代表。该合同第四条第4款第6项约定：余款在工程主体封顶后贰个月内壹次性付清给佳宝公司；第7项约定：地矿公司应按照合同规定期限支付砼款项，逾期付款应按每日万分之五支付至还款之日；第8项约定：（单价）如遇原材料涨跌±10%（以2010年6月工程造价信息为基准），双方另行协商调整。2010年4月28日，地矿公司与佳宝公司又分别签订了《补充协议书》及《补充协议书（二）》，对商品砼供应事宜作了补充约定。涉案工程主体于2012年12月封顶。2010年至2012年12月31日期间，佳宝公司依约向地矿公司供应混凝土，其中：2010年至2011年3月31日，佳宝公司向地矿公司供应的商品砼价款为18533342.72元，双方均无异议；双方对2011年4月1日至2012年12月31日期间的混凝土方量无异议但对价款有异议，鉴定报告得出该部分混凝土价款采用市场价鉴定为7545547元，采用信息价鉴定为7815553元。2010年12月30日至2013年2月7日，地矿公司共向佳宝公司转账支付相应货款22800000元。地矿公司预付鉴定费用13269元。
一审法院另查明，2012年6月5日，佳宝公司向地矿公司出具一份《证明》，承诺因其车辆撞坏地矿公司活动房，结算时将扣除佳宝公司应承担的赔偿款21500元。
一审法院认为，佳宝公司与地矿公司签订的《预拌混凝土销售合同》及两份补充协议书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。经查，佳宝公司已依约向地矿公司供应混凝土，地矿公司理应依约支付货款。诉讼中双方均同意以漳州地区同期混凝土的实际市场价格作为鉴定的参照，结合已查明的事实，2010年至2012年12月31日期间，佳宝公司向地矿公司供应的商品混凝土总价款为（18533342.72+7545547）元，扣除已支付及佳宝公司承诺扣除的损害赔偿款（22800000+21500）元，地矿公司尚欠佳宝公司商品混凝土款项3257389.72元。佳宝公司提出地矿公司偿还其混凝土价款2948703元的主张，低于结合鉴定结论计算出的市场价款，系其对自身权利的处分，并未违反法律规定，于法有据，应予支持。关于佳宝公司要求地矿公司支付逾期付款违约金问题，经查，上述未支付的款项系根据合同约定双方应当另行协商调整的部分，在鉴定结论出来之前，属于待定数额的情形，故佳宝公司要求地矿公司从2012年12月31日起计付逾期付款违约金，与事实不符，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第二款、第二百五十三条之规定，判决：一、地矿公司应于判决生效后十日内偿还佳宝公司预拌混凝土价款2948703元。二、驳回佳宝公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38882元，由佳宝公司负担10292元，地矿公司负担28590元。鉴定费用13269元，由地矿公司负担。
对于一审判决已查明的事实，上诉人地矿公司对一审判决书认定的“2010年至2011年3月31日，佳宝公司向地矿公司供应的商品砼价款为18533342.72元，双方均无异议”有异议，并主张其对该期间的混凝土方量没有异议，但对价格有异议；对一审判决书认定的“双方对2011年4月1日至2012年12月31日期间的混凝土……价款有异议，鉴定报告得出该部分混凝土价款采用市场价鉴定为7545547元，采用信息价鉴定为7815553元”有异议，并主张对鉴定结论的内容有异议。对于一审判决查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于上诉人地矿公司有异议的事实，本院将结合案件的具体情况予以分析认定。
二审双方的争议焦点是：地矿公司应支付佳宝公司混凝土价款的数额（包括一审法院委托鉴定的报告能否采信的问题）。对此，本院予以分析认定如下：
本院认为，对于佳宝公司主张的2010年至2011年3月31日双方买卖混凝土的价款，地矿公司在本案中的签约代表魏乐华（又名郭问贵）在2011年4月24日的《漳州明发商业广场16#-19#楼混凝土结算单》签字确认，该期间所结算的混凝土价款为18533342.72元。在一审庭审中，审判人员询问地矿公司“对于2011年4月1日之前双方有争议么？以魏乐华签订（字）的为准？”地矿公司答“没有争议，我们都认可。是的。”由此可见，一审审理中，地矿公司对2010年至2011年3月31日期间双方买卖混凝土的价款为18533342.72元没有异议，且认可以魏乐华的签字为准。在二审审理中，地矿公司主张对该期间的混凝土结算价款有异议，与魏乐华已经签字确认的结算单及地矿公司一审时的自认不符，本院不予采纳。
对于2011年4月1日至2012年12月期间的混凝土价款，本案双方对此期间的混凝土方量（数量）没有异议，但对单价有异议。根据双方签订的《预拌混凝土销售合同》第四条第4款第（8）项关于“单价……如遇原材料涨跌±10%（以2010年6月工程造价信息为基准），双方另行协商调整”的约定，应理解为如果混凝土原材料的价格涨跌±10%时，双方应另行协商调整混凝土的单价。即合同约定在符合原材料价格涨跌±10%的条件时，双方应协商调整的是混凝土的整体价格，而非某一项具体原材料的调价补差款。因此，地矿公司关于“当原材料涨价超过10%以上时，双方协商对超过部分补差款”、“被上诉人应当证明其因原材料涨价具体的调价补差金额，……被上诉人必须提交相关证据证明差价额具体算法”等的上诉主张，与合同的前述约定不相符。从地矿公司一审提交的《漳州市建设工程材料（综合）价格》来看，2011年4月，混凝土的原材料之一水泥价格的涨幅已经达到30%以上。根据前述合同约定，双方应对混凝土的单价重新协商调整。在双方协商不成并致讼的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，对于双方有争议的2011年4月1日至2012年12月期间的混凝土价款按照市场价格进行确定，符合前述法律规定。地矿公司关于“应先由佳宝公司提供每批次商品砼的数量、配合比，然后计算出原材料（意指混凝土当中的水泥）涨价超过10%以上的部分，双方才能通过协商确定调价补差金额”的上诉主张，不符合合同约定及法律规定，本院不予采纳。
一审审理过程中，一审法院于2015年7月2日召集本案双方进行询问，并就鉴定请求向地矿公司释明“你提交的鉴定请求……是否为：1、依据漳州地区同期混凝土的实际市场价格计算2011年4月1日至2012年12月31日期间……混凝土的总价款”时，地矿公司表示“听清楚，我方同意”。一审法院给鉴定机构的《对外委托工作交接表》中“委托要求”一栏第1点也写明“参照漳州地区同期混凝土的实际市场价格，计算2011年4月至2012年12月期间，申请人与被申请人之间所买卖的混凝土的总价款”。因此，鉴定机构按照这一时期的市场价格，对本案双方买卖的混凝土的价格进行计算的鉴定方法，符合前述的相关法律规定，也符合地矿公司委托鉴定时的请求。但地矿公司在一审鉴定过程中，主张其不同意按照市场价格对本案混凝土的价款进行鉴定，也不提供用于参照鉴定价格的混凝土公司，在此情况下，鉴定机构按照佳宝公司提供的三家混凝土公司的市场价格以及鉴定机构经调查的价格资料作为鉴定依据，并无不当。
对于一审法院委托鉴定所作的鉴定报告是否合法的问题。本院认为，一审法院委托鉴定的程序合法，鉴定报告载明的两名鉴定人员具备鉴定职称和资格，鉴定结论符合法定要求。因此，上诉人地矿公司关于“该鉴定报告书不是由该二位造价工程师承担造价鉴定成果，请求通知鉴定人出庭核实”的申请，本院不予准许。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人地矿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30390元，由上诉人福建地矿建设集团公司负担。一审案件受理费、鉴定费的负担按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 李秀英
代理审判员 冯 娟
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 郑溪土