广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22606号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人：郭振雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张秀梅，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘向华，男，汉族，1979年9月19日出生，身份证住址江西省九江市彭泽县。
委托诉讼代理人：邓雪蓉，广东诚于信师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽香，广东诚于信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甄建湛，男，汉族，1969年4月19日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审被告）：东兴运输行有限公司，住所地广东省东莞市莞城珊瑚新村地下14座9－10号。
法定代表人：叶灿光。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人刘向华、甄建湛、东兴运输行有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司上诉请求：1、请求依法改判免除上诉人第三者商业责任险的赔偿；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于第三者商业责任险的免责与否，一审法院事实认定、法律适用错误。一、交通部的《道路运输从业人员管理规定》第二条的适用范围：“经营性道路客货运输驾驶员包括经营性道路旅客运输驾驶员和经营性道路货物运输驾驶员”可知本案驾驶员属前述规定的调整范围内，而驾驶使用性质为“货运”的车辆类型为“重型厢式货车”上路，按照前述规定必须具备道路运输从业资格证，实质即其驾驶特种车辆必须进行培训并具备相应知识和资质，同时，为进一步确认此规定的适用，我方多次致电深圳港澳车辆管理局咨询，其一致答复“内地人员驾驶营业性质车辆上路，无论车辆是内地还是港澳车辆，驾驶人必须具备道路运输从业资格证”，而本次事故肇事车辆驾驶员“甄建湛”没有道路运输从业资格证，我方对此已在一审中做出抗辩。二、本次事故肇事车辆驾驶员“甄建湛”没有道路运输从业资格证，属于机动车第三者责任保险条款第七条第三点第五款“…或驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”的情形，此条款为加粗加黑，同时投保人作为法人在“投保人声明”栏签章确认，对此，应按照双方的合同约定免除上诉人第三者责任险的赔偿责任。然，一审并未对我方抗辩的驾驶人甄建湛无道路运输从业资格证的涉案重要事实进行认定，进而错误的对第三者商业险中上诉人的赔偿责任的免除不予支持。对此上诉人认为：1、涉案车辆驾驶人应具备道路运输从业资格证而其不具备的事实应予以确认。2、根据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定：“保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目方式或以专门章节予以标识、提示的，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的提示义务”可知，上诉人已尽提示义务，针对第三者商业险的赔偿应免除上诉人的赔偿责任。故，本案一审中关于驾驶人不具备道路运输从业资格证的不予认定实属不妥，而关于第三者商业责任险的赔偿责任认定，亦未考虑上诉人与被保险人之间已达成的保险合同的约定。关于刘向华的父亲刘江林和母亲徐梅连的被扶养人生活费的问题，他的父亲不满60周岁，不符合被扶养人的条件的，一审判决计算错误。
被上诉人刘向华答辩称，一审法院未同意被答辩人提出的免除上诉人第三者商业责任险的赔偿请求是合理合法的，请求二审法院予以维持。理由如下：1、根据中华人民共和国保险法第17条第2款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。但是，投保单上只有公章，没有经办人或负责人签名。保险公司不能证明向哪个具体人员曾告知免责条款，因为法人是机构不是自然人，告知免责条款应向投保单位的负责人或经办人告知，我方认为保险公司没有尽到免责条款明确提示告知义务，并且该条款理解有歧义，该免责条款不生效。2、一审法院认定甄建湛具有机动车驾驶能力有重新的事实和法律依据。因保险合同是格式条款，在发生争议时应作出不利于合同条款提供方的解释，故太平洋保险公司所提主张没有事实依据，其次，就交通运输从业资格的性质来讲，太平洋保险公司所提从业资格并非机动车驾驶资格，该从业资格是一种带有行政色彩的管理属性产物，公安机关核发的机动车驾驶证才是是否具备机动车驾驶能力的硬性要求。在本案中，无道路运输从业资格证并不是导致事故发生的原因且也并未增加保险公司的风险，对保险公司的利益并未造成侵害。从公平角度讲，保险公司不应据此作为免赔的理由，跟不应该利用约束合同当事人双方的条款来损害第三人的合法权益，甄建湛具有合法的机动车驾驶证件，具备相关的机动车驾驶能力，即一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。另外，被上诉人刘向华的父母年事已高，没有其他生活来源，全靠子女共同扶养，该事实部分有彭泽县××乡人民政府以及户籍地村委会出具的证明可以印证，一审法院对刘向华的父母的被扶养人生活费的认定也是符合实际情况的。
被上诉人甄建湛、东兴运输行有限公司未到庭答辩。
原告刘向华向一审法院起诉请求：1、被告甄建湛、东兴公司、太平洋保险公司连带赔偿原告后续治疗费19000元（人民币，下同）、鉴定费2520元、住院伙食补助费14000元、护理费28000元、误工费67333.34元、交通费4000元、营养费4000元、残疾赔偿金163792元、被扶养人生活费167346.07元、精神损害抚慰金20000元，共计489991.41元；2、被告太平洋保险公司在交强险范围内优先赔偿原告的精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院查明，一、事故发生概况：2015年8月5日11时0分许，被告甄建湛驾驶粤Ｚ×××××港号车沿横岗横坪公路由东往西方向左转弯行驶至横岗横坪公路简龙路口时，该车右侧车身与由原告刘向华驾驶的无号牌电动自行车发生碰撞并卷入车底，造成两车部分损坏及刘向华和电动自行车乘客刘某2受伤的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交通警察局依法作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告甄建湛驾车转弯时未确保安全，负事故的全部责任；原告刘向华不负事故责任。三、受害人概况：原告刘向华，江西省农村户口。原告认为应按本市城镇标准计付相关损害赔偿款，提交的证据为：1、深圳市龙岗区横岗街道流动人口和出租屋综合管理所出具的内地居民采集表；2、深圳市××眼镜有限公司出具的《证明》；3、《××眼镜有限公司工资表》；4、《送货单》；5、银行流水对账单。四、鉴定结论：1、广东华泰法医临床司法鉴定所于2016年2月23日出具华泰法医司鉴所[2016]临鉴字第0062号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告伤残等级为Ⅸ（九）级。被告太平洋保险公司对上述鉴定意见有异议，认为原告的伤情未达到玖级伤残等级，申请重新鉴定。法院于2016年7月6日作出（2016）粤0307民初5507号《函》，要求广东华泰法医临床司法鉴定所针对被告的异议给予答复，该所于2016年8月1日作出华泰函字[2016]11号《关于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司申请刘向华伤残等级重新鉴定的回复》，对相关情况予以释明，认为鉴定结论无误。2、广东华泰法医鉴定所于2016年4月12日出具华泰法医司鉴所[2016]临鉴字第0182号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）原告内固定物取出的后续医疗费约需要10000元；（2）原告义齿安装的后续医疗费约需要3000元，每10年更换一次，计至70周岁。被告对上述鉴定意见有异议，认为与出院记录不符。五、有关保险合同主体及内容：涉案肇事车辆在被告太平洋保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者商业责任险，第三者商业责任险的保险限额为100万元（含不计免赔），事故发生在保险合同期限内。六、受害方已获得赔偿情况：被告太平洋保险公司主张已向原告垫付医疗费1万元，并且向被告东兴公司、甄建湛理赔原告的医疗费14万余元。上述情况未获得原告、东兴公司及甄建湛的确认，法院责令太平洋保险公司于庭审后七个工作日内提交相关证据材料予以证明，太平洋保险公司逾期未提交，应自行承担不利后果，法院对上述情况不予确认。七、原告主张的赔偿项目及数额，被告对相关主张的辩解、质证意见：1、后续治疗费原告主张19000元，被告认为此项所依据的鉴定意见无合理的事实和法律依据，且金额过高，另外应当待实际发生之后再行主张；2、鉴定费原告主张2520元，被告认为第二次鉴定产生的720元鉴定费属于重复不必要的支出，且鉴定费不属于商业险赔付范围；3、住院伙食补助费原告主张14000元，各方当事人均无异议；4、护理费原告主张28000元，被告认为该数额过高，应按照深圳市护理人员工资标准计算；5、误工费原告主张67333.34元，被告对原告主张的工资计算标准有异议；6、交通费原告主张4000元，被告认为该数额过高；7、营养费原告主张4000元，被告认为该数额过高；8、残疾赔偿金原告主张163792元，被告不认可原告的伤残等级情况，且认为应按照农村标准计算；9、被扶养人生活费原告主张167346.07元，被告认为应按照年农村标准计算；10、精神损害抚慰金原告主张20000元，被告不认可原告的伤残等级情况，认为该数额过高。八、需要说明的其他情况：1、肇事车辆粤Ｚ×××××港号车的所有人系被告东兴公司，被告甄建湛系东兴公司的员工，涉案交通事故发生时肇事车辆由甄建湛驾驶，系履行职务的行为。2、法院另案受理原告刘某2诉本案三被告的机动车交通事故责任纠纷一案[（2016）粤0307民初5506号]，该案交通事故与本案属同一起交通事故。经核算，该案中原告刘某2的各项损失共计113577元，其中，医疗费损失20000元，医疗费外损失93577元，财产损失0元。
一审法院认为，原告因涉案交通事故受伤，有权依照法律规定要求侵权人承担相应的民事赔偿责任。原告提交的证据华泰法医司鉴所[2016]临鉴字第0062号、第0182号《司法鉴定意见书》是确定其在本案中全部损失的重要证据，虽然被告太平洋保险公司、甄建湛对此提出异议，但经广东华泰法医临床司法鉴定所函复法院，对相关情况进一步释明，结合原告提交的《深圳市龙岗区第三人民医院出院病人疾病诊断证明书》载明的出院诊断及出院医嘱，法院对上述《鉴定意见书》予以采信。经综合考虑原、被告提交的证据，依据相关法律规定，对原告在本案中的全部损失，法院作出如下认定：1、医疗费0元。原告主张住院期间全部医疗费已由被告垫付，但因各方均未提交证据予以证明，故法院对此项金额不予确认。2、后续治疗费19000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论明确必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据原告提交的证据华泰法医司鉴所[2016]临鉴字第0062号、第0182号《司法鉴定意见书》显示，原告内固定物取出的后续医疗费约需要10000元；义齿安装的后续医疗费约需要3000元，每10年更换一次，计至70周岁共需9000元（计算方式：3000元×3次）。以上费用合计19000元，故，对于原告要求后续治疗费19000元的主张，法院予以支持。3、鉴定费2520元。原告进行两次鉴定，鉴定事项不同，故法院对其主张的鉴定费2520元（计算方式：1800元＋720元）予以支持。4、住院伙食补助费14000元。5、护理费22412元。根据原告提交的证据《深圳市龙岗区第三人民医院出院病人疾病诊断证明书》显示，原告于2015年8月5日至2015年12月23日住院140天，住院期间护理人员为一人。原告主张其住院期间雇佣护工进行陪护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故法院根据国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业工资标准58431元/年计算，确认原告住院期间的护理费应为22412元（计算方式：58431元/年÷365天×140天）。6、误工费67333.33元。对于误工时间，原告主张自交通事故发生之日即2015年8月5日计算至定残前一天即2016年2月22日共计202天，符合法律规定，法院予以支持。关于原告的收入情况，原告主张按10000元/月计算并提交证据深圳市××眼镜有限公司出具的《证明》、《××眼镜有限公司工资表》、《送货单》及原告的银行流水对账单等。上述证据形成完整的证据链，与原告主张相符，法院予以采信，故对原告关于工资标准为10000元/月的主张予以支持。因此，法院确认误工费为67333.33元（计算方式：10000元/月÷30天×202天）。7、交通费2000元。原告主张4000元，但其提交的交通费票据金额不足。考虑到原告住院治疗及其陪护人员1人的相关情况，结合公共交通收费的标准，法院酌情认定交通费为2000元。8、营养费2000元。根据原告因涉案交通事故住院治疗并导致九级伤残的情况，法院酌情确认营养费为2000元。9、残疾赔偿金163792元。虽然原告为农村户籍，但其提交的证据深圳市龙岗区横岗街道流动人口和出租屋综合管理所出具的内地居民采集表、深圳市××眼镜有限公司出具的《证明》、《××眼镜有限公司工资表》、《送货单》、银行流水对账单等证据可以证明原告在发生交通事故时已在深圳居住一年以上且有固定收入，故法院按照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入为40948元的标准，认定残疾赔偿金为163792元（计算方式：40948元/年×20年×0.2）。10、被扶养人生活费167346.07元。根据原告提交的证据亲属关系证明、无收入来源证明、户口本，法院确认原告的被扶养人为其父亲刘江林（1956年10月13日出生，涉案交通事故发生时年满58周岁），母亲徐梅连（1956年3月22日出生，涉案交通事故发生时年满59周岁），儿子刘某1（2004年1月24日出生，涉案交通事故发生时年满11周岁），女儿刘某2（2008年2月20日出生，涉案交通事故发生时年满7周岁）。上述被扶养人中，刘江林、徐梅连育有包括原告在内的2名子女，该2名子女共同承担刘江林、徐梅连的扶养义务；原告的妻子谭明芬与原告共同承担刘某1、刘某2的扶养义务。根据原告在深圳居住生活的实际情况，法院按照深圳市上一年度城镇居民人均消费性支出为28852.77元的标准，认定刘江林的生活费为57705.54元[计算方式：28852.77元×20年×0.2÷2]，年均2885.277元；徐梅连的生活费为57705.54元[计算方式：28852.77元×20年×0.2÷2]，年均2885.277元；刘某1的生活费为20196.94元[计算方式：28852.77元×（18－11）年×0.2÷2]，年均2885.277元；刘某2的生活费为31738.05元[计算方式：28852.77元×（18－7）年×0.2÷2]，年均2885.277元。故原告的被抚养人生活费年均总额为11541.11元（计算方式：2885.277元＋2885.277元＋2885.277元＋2885.277元），不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额28852.77元，符合法律规定，法院予以确认。因此，法院确认被抚养人生活费为167346.07元（计算方式：57705.54元＋57705.54元＋20196.94元＋31738.05元）。11、精神损害抚慰金20000元。上列共11项数额相加，合计480403.4元（计算方式：医疗费0元＋后续治疗费19000元＋鉴定费2520元＋住院伙食补助费14000元＋护理费22412元＋误工费67333.33元＋交通费2000元＋营养费2000元＋残疾赔偿金163792元＋被扶养人生活费167346.07元＋精神损害抚慰金20000元）。其中，医疗费损失19000元，医疗费外损失461403.4元，财产损失0元。本次交通事故经交警部门依法认定，程序合法，内容真实，定性准确，能够客观反映事故当事人的责任，且各方均无异议，应当作为本案当事人责任划分的依据。根据该认定结果，被告甄建湛承担事故的全部责任，原告刘向华及案外人刘某2不负事故责任。被告甄建湛驾驶的粤Ｚ×××××港号车登记所有人为被告东兴公司，甄建湛是东兴公司的员工，事故发生于甄建湛履行职务过程中。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故，法院确认被告东兴公司对涉案交通事故承担全部的赔偿责任，被告甄建湛对东兴公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。本案肇事车辆粤Ｚ×××××港号机动车在被告太平洋保险公司处投保交强险和第三者商业责任险，其中交强险责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，第三者商业责任险的责任限额为100万元（含不计免赔）。故，原告的各项损失应与案外人刘某2在本次交通事故中的各项损失一并在上述赔偿限额内，根据各方当事人在涉案交通事故中应承担的责任，按比例受偿。关于原告的医疗费损失19000元。由被告太平洋保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿4872元[计算方式：原告的医疗费损失19000元÷(原告的医疗费损失19000元＋刘某2的医疗费损失20000元)×10000元]，剩余14128元（计算方式：19000元－4872元）由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内予以赔偿。关于原告的医疗费外损失461403.4元。原告及案外人刘某2均主张精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，符合法律规定，法院予以支持。故，由被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先赔偿原告的精神损害抚慰金20000元及案外人刘某2的精神损害抚慰金21000元后，再由被告太平洋保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额的剩余金额内支付原告59257元【计算方式：（原告的医疗费外损失461403.4元－原告的精神损害抚慰金20000元）÷[(原告的医疗费外损失461403.4元－原告的精神损害抚慰金20000元）＋（刘某2的医疗费外损失93577元－刘某2的精神损害抚慰金21000元)]×（110000元－20000元－21000元）】，不足部分382146.4元（计算方式：461403.4元－20000元－59257元）由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内予以赔偿。所以，原告刘向华因本案道路交通事故应得到的赔偿款总额为人民币480403.4元，其中，由被告太平洋保险公司在交强险的赔偿限额内赔偿84129元（计算方式：4872元＋20000元＋59257元），由被告太平洋保险公司在第三者商业责任险的赔偿限额内赔偿396274.4元（计算方式：14128元＋382146.4元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告刘向华因本案道路交通事故应得到的赔偿款总额为人民币480403.4元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司自判决发生法律效力之日起五日内在交强险的赔偿限额内支付原告刘向华赔偿款人民币84129元，在第三者商业责任险的赔偿限额内支付原告刘向华赔偿款人民币396274.4元；三、驳回原告刘向华的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4277元（原告已预缴），由原告刘向华负担84元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担4193元。
本院二审期间，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在二审调查时提交产品保险单副本、投保单正本及保险合同条款副本各一份，主张依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款，驾驶人有下列情形之一的第五点，使用特种车的人员无国家有关部门合法的有效操作证或者驾驶出租车…，营业性机动车无交通运输部门核发的许可证或其他必备证书，事故车辆属于营业性机动车，按照相关部门的要求是一定要有从业资格证的，因此，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业险范围内是免责的。刘向华主张，上诉人提供的证据并非一审时不能提供的新证据，上诉人作为保险公司，与车方是合同关系，不存在保单或者条款无法提供的情形，所以请法院依法认定其不属于新证据。其次，即便该份证据法院认为对本案事实认定具有重要性，被上诉人认为，证据1保单副本上并未有任何人签字，不能证明投保人在投保时保险公司尽到了明确的说明义务，对证据2中手写内容的时间，被上诉人无法确认，由法院依法核实，该证据仅以格式条款的模式让投保人自行阅读保险条款以及免责事由，将保险法规定的应当由保险公司尽到的明确说明或提示义务，以合同条款的方式转嫁给投保人，以达到免除责任的目的，该种行为应当被认定为无效。对证据3保险条款的真实性予以确认，但对其关联性不予认可，保险条款中虽然列明了免除责任的情形，但并未有投保人签字确认，也就是说投保人有可能并不清楚该免责条款的具体情形，该条款对投保人来说是不生效的，上诉人不应该据此来主张免责。
原审判决查明的其他事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司认为可依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款免责的上诉主张。本院认为，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在二审提供产品保险单副本、投保单正本及保险合同条款副本各一份，但中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在原审无合理理由而未及时提供该证据，故上述证据属于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因重大过失而逾期提供的证据，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司提供的保险合同条款副本系单独成册，保险合同条款上无投保人签字盖章确认，其真实性难以认定，无法证明投保人知晓并同意相关免责条款内容，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司对此应当承担举证不能的不利后果，本院对中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司关于可依据保险合同当中第7条责任免除条款中第三款免责的上诉主张不予采纳。
关于中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司认为原审对刘向华被扶养人生活费的计算有误的上诉主张。本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，刘向华提供的彭泽县××乡人民政府以及户籍地村委会出具的证明能够证明刘向华的父亲刘江林和母亲徐梅连没有其他生活来源，全靠子女共同扶养，原审据此计算的刘向华被扶养人刘江林、徐梅连的生活费并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7244.12元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 邓 懿