山东省垦利县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）垦商初字第248号
原告：山东万达宝通轮胎有限公司。
法定代表人：尚建立，董事长。
委托代理人：李康康，山东万达宝通轮胎有限公司职工。
委托代理人：马新星，山东万达宝通轮胎有限公司职工。
被告：陕西中安轮胎橡胶有限公司。
法定代表人：孙海平，总经理。
被告：陕西富进轮胎橡胶（集团）有限公司。
法定代表人：孙一平，执行董事。
以上两被告共同的委托代理人：李丹，陕西权诚律师事务所律师。
原告山东万达宝通轮胎有限公司（以下简称万达宝通公司）与被告陕西中安轮胎橡胶有限公司（以下简称陕西中安公司）、陕西富进轮胎橡胶（集团）有限公司（以下简称陕西富进公司）买卖合同纠纷一案，于2015年5月29日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张秋燕独任审判，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告万达宝通公司的委托代理人李康康、马新星，被告陕西中安公司、被告陕西富进公司共同的委托代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万达宝通公司诉称：原告与被告陕西中安公司于2013年11月25日签订《轮胎经销合同》，约定原告2014年向其销售轮胎，被告陕西中安公司向原告支付货款。被告陕西富进公司对上述债务承担连带保证责任。原告依约履行了全部义务，被告却迟迟不肯付款，至今仍欠原告货款129927.07元。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告陕西中安公司支付原告货款129927.07元；被告陕西富进公司对上述货款承担连带保证责任；本案诉讼费用由上述被告承担。
被告陕西中安公司、陕西富进公司共同答辩称：一、被答辩人诉答辩人仍欠其129927.07元货款与事实不符，双方对业务的结算工作还没有完成。答辩人与被答辩人之间自2012年起进行轮胎销售合作，2014年10月31日，被答辩人业务人员带着制式承诺函前往我公司对账，账面显示被答辩人仍欠付答辩人454773.37元，但该单据并不是最终的对账单，而仅仅是用于账务核实的，在载明欠付金额后同时记载了被答辩人认为存在差异的几点意见由答辩人带回，包括运费差异110元、2013年退货运费23000元及2014年5月进货12r398＋388政策优惠82200元，以及发票未开完。答辩人带回承诺函后，与被答辩人就账务问题作了进一步核算，双方出具2013年11月29日的退换货审批客户确认版表格，载明退货共应冲抵账务322898.31元。对此，答辩人认为，双方之间的买卖合同正在结算中，目前被答辩人起诉金额并非结算结果，双方之间在进行结算，答辩人认为被答辩人起诉的金额与事实不符。二、答辩人与被答辩人之间的差异问题。双方合作以来，账务往来清晰，对各项数字差异不大，但造成双方账务至今未完全结算的主要问题就是承诺函所载明的23000元退货运费及82200元货物及税务发票的问题。对此，被答辩人负责答辩人业务的客户经理曹炳龙多次承诺该款项冲抵货款，故答辩人认为该款项不能记入结算货款中。三、被答辩人发货中存在质量问题轮胎，经双方合计后，被答辩人承诺扣减磨损费用后给答辩人冲抵15000元。四、被答辩人仍有3560000余元的税务发票未开具。买卖合同中开税票是卖方应尽的义务，答辩人履行了绝大多数货物，但被答辩人仍欠付3560000余元的发票，给答辩人造成了账务无法入账的困扰，造成了严重的经济损失。答辩人认为，双方一年的货物往来量达到1000多万元，若被答辩人履行完合同义务，双方之间的账务差价仅仅有19817.07余元未落实，在双方合同还没有履行完毕、遗留问题没有兑现的情况下，被答辩人就采取诉讼、查封保全账户的手段恶意终止双方谈判、拒绝开票是逃避法律责任、拒不履行合同义务的体现。综上，答辩人仍坚持，双方合同并未履行完毕且正在谈判中，原告仅凭承诺函并不能证明被告欠其129927.07元，故请求贵院驳回原告的诉讼请求。
原告万达宝通公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、《轮胎经销合同》1份，证明：2013年11月25日，原告与第一被告签订《轮胎经销合同》，根据合同约定，原告2014年向第一被告销售轮胎，第一被告向原告支付货款，双方对于货物销售价格、供货方式、货款结算、退货结算以及送货时的运费结算、违约责任、纠纷解决方式等内容进行了约定，双方存在真实货物买卖关系。
经质证，两被告对该证据的真实性、合法性及证明目的均无异议，但是希望原告将产品销售价格表及销售奖励办法作为合同附件一并提交，销售奖励办法是差异金额的主要依据。
证据2、《保证责任担保合同》1份。证明：第二被告对第一被告与原告签订的2014年轮胎经销合同所产生的货款以及为实现货款产生其他的费用承担保证责任，保证方式是连带保证，保证范围是全额保证，包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的其他费用。保证期限是从担保合同签订之日到被保证人全部履行债务之日止。
经质证，第一被告对该证据的真实性、合法性及证明目的均无异议。第二被告认为根据该合同第四条约定，本案中原告根本没有向第二被告发出履行保证责任通知书，根据该合同约定第二被告在没有收到通知书前不应履行保证责任。
证据3、普通客户订单传真件、还款承诺书传真件各1张。证明：第一被告于2014年4月12日向原告发来买卖货物的订单，订单上有货物的品牌、规格、数量、单价，金额是691000元，原告接到第一被告订单后组织发货，第一被告收到货物之后于2014年4月13日向原告出具还款承诺书确认第一被告2014年4月12日的订单已经被原告发货且收到，还款承诺书上明确载明收到的货物数量是620条，货款累计691000元，且第一被告承诺该笔货款应当在2014年6月13日全部付清。订单及还款承诺书能够完整的说明第一被告向原告求购轮胎且原告发货，以及第一被告收到轮胎的事实以及确认的货款数额。
经质证，两被告对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，第一被告认为根据轮胎行业销售的惯例，订单价格之后会有一个优惠政策及返利，这个都是业务员在自己的范围内与客户之间沟通产生的，在本案中原告的业务员承诺398＋及388型号的价格是1300元／套，返利差价通过折抵货款的形式实现，在客户订单及还款承诺书出具后就该笔货物我方与甲方进行了进一步的磋商，确定了价格，该承诺书不是最后的计价依据。
证据4、原告出具的第一被告的2014年销售台账1份。证明：2014年第一被告只进货620条，货款累计691000元，除去第一被告退货折款、理赔折款、其他折款，剩余货款129927.07元未向原告支付。
经质证，两被告对该证据形式要件的真实性予以认可，但是对记载的内容及证明目的不认可。第一表格中本年累计-554772.93元，合计金额没有事实依据，并不能证明冲抵表格二和表格三的依据，表格一的合计金额中有很大一部分实际发生的没有记账，因该表格是原告的单方证据，未经与被告方对账，两被告不予确认。
被告陕西中安公司、陕西富进公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据1、2014年10月31日的承诺函复印件1份，证明：原告、第一被告之间存在轮胎买卖关系，2014年10月31日原告与第一被告之间进行对账，第一被告对账务金额不予认可，认为账务之间存在巨大差异，原告对于应该由其支付的运费差异110元、体现在2013年退货运费23000元、2014年5月进货12r398＋、388型号82200元未在账务中减免，且发票未开完。对于2014年10月31日承诺函载明的金额第一被告并未认可，原告与第一被告之间仍在进一步对账。
经质证，原告对该证据的真实性有异议，原告并没有收到该份承诺函，并且该承诺函仅是第一被告的单方陈述，其所陈述的运费差异、退货运费、进货政策均没有证据予以证明，因此原告对该份证据不予认可。
证据2、原告方电子系统出具的退换货审批表格客户确认版1份，证明：2014年11月29日，原告与第一被告之间对货物进行核算，原告对181套轮胎退回，冲抵货款322898.31元；承诺函反馈原告后，原告与第一被告之间持续在进行账务结算工作，原、被告分别提交的承诺函均不是最终结算结果。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，该证据恰恰证明退货运费应由被告承担，也证明第一被告没有按照双方的合同约定履行销售义务。
证据3、高某与曹炳龙2014年11月22日短信截图1份，证明：2014年11月22日，原告与第一被告之间仍在对账和结算，原告仍有3460000元的税务发票未开具；原告迨于履行开发票义务，造成第一被告支付的3460000元货款不能冲抵入账，经第一被告多次催促，双方仍在进一步结算中，原告的承诺函不能作为确定双方债权债务及合同履行的结算依据。
经质证，原告认为对该证据的真实性有异议，该证据为照片的复印件，对方应提供载明该证据的设备，并且该证据不能证明双方的真实身份，但是对方主张的原告未向其开具发票的行为仅是原告履行销售义务的瑕疵，并不能证明双方没有结算，因此原告对该证据的关联性有异议。
证据4、10条三包胎的退货依据1份，共13页，证明：第一被告在销售过程中向原告反馈了10条三包胎，并且退还厂家，10条三包胎应冲抵账款15000元，如果原告认为不属于三包范围应退还第一被告，不应既收货款又收回轮胎。
经质证，原告称对该证据中的三包胎原告是否已经收到并且复检完成，以及收到的条数，需要核实。
证据5、2014年5月12日、2014年6月7日、2014年9月9日、11日，第一被告业务经理高某与原告业务经理曹炳龙四次对话录音1份，书面录音资料共6页、曹炳龙名片复印件1份，证明：2014年5月22日通话录音曹炳龙承诺398＋型号轮胎给予优惠价1300元；2014年6月7日，曹炳龙承认23000元答应退的运费没有解决，他们答应冲抵398＋7万多元没有解决；2014年9月11日高某与曹炳龙之间依旧对23000元运费及398＋优惠价格的问题在洽谈，被告方承诺原告兑现了优惠及运费，立即解决尾款；2014年9月9日，曹炳龙承诺运费23000元给冲抵，398＋优惠差价82000元销售承诺冲抵没问题，只是原告内部财务手续问题。曹炳龙系原告方销售经理，主要负责被告业务。原告与第一被告之间的对账工作持续进行，原告主张的欠款金额与事实不符，实际欠款金额应为承诺函价格减去322898.31元、23000元、72000元及运费110元、10条三包胎退款15000元。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该证据是视听资料，可能被处理过，被告应该提交原始的录音设备；该证据不能证明通话双方的真实身份；通过被告整理的书面材料来看，该证据体现出被告要求第三方为其解决部分问题，而第三方没有明确的表示该问题已经被解决，总是表示要为其解决，因此该证据从内容、形式上来看与原告没有任何关联性。
证据6、证人高某的当庭证言及证人书面证词1份。证明：高某在与原告业务经理曹炳龙沟通的过程中，曹炳龙承诺72000元及23000元予以兑现。
经质证，原告认为首先，高某不能作为本案证人，因为高某与原告与第一被告双方均有利害关系，高某为第一被告员工，其工资、绩效、福利待遇都由第一被告发放，高某直接接受第一被告管理，并且是形成本次诉讼直接业务员及负责人，其仅能代表第一被告进行案件陈述，故此高某不能作为本案证人，其陈述没有证明力。其次，根据高某的陈述，第一被告于2014年4月12日向原告发出订单，并不是其陈述中的我方送货到公司后才发现价格不符，其陈述的运费发生的事实和法律依据第一被告没有任何证据证明。高某的陈述与原、被告双方提交的证据有明显的差距和冲突，因此若将高某的陈述当作第一被告的陈述的情况下，其陈述也不能作为法庭裁判案件的依据。针对高某的其他陈述的质证意见同庭审质证意见。
根据原、被告双方的当庭陈述及举证、质证意见和相关证据规则，本院查明以下事实：
2013年11月25日，原告万达宝通公司与被告陕西中安公司签订了《轮胎经销合同》1份，甲方（卖方）为万达宝通公司，乙方（买方）为陕西中安公司，合同约定万达宝通公司授权陕西中安公司在陕西省地区销售万达宝通公司轮胎产品，轮胎品牌为ECED，同时合同对2014年度经销数量、销售金额、轮胎价格、奖励政策、供货方式、货款结算、退货结算、产品质量技术标准及服务、运输方式及到达站（港）和费用负担、包装标准及费用、相关政策的执行、提出异议期限、双方限制条款及违约责任、合同有效期限、解决合同纠纷的方式等作了明确约定。
2013年12月10日，原告万达宝通公司与被告陕西中安公司、陕西富进公司签订《保证责任担保合同》1份，担保人为陕西富进公司（甲方），债权人为万达宝通公司（乙方），被担保人为陕西中安公司（丙方），合同约定：甲方愿为丙方因与乙方履行2014年度《轮胎购销合同》及其补充协议产生的全部债务承担保证责任，担保方式为连带责任保证，担保的范围为全额保证，包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的其他费用等；甲方在收到乙方要求甲方履行保证责任的书面通知后，保证按通知规定的日期，主动无条件的履行保证责任。
2014年4月12日，被告陕西中安公司向原告传真发送普通客户订单1份，据该订单传真件记载，ECED（内）BT398＋型号轮胎300条，单价1540元，金额462000元；ECED（内）BT388N型号轮胎60条，单价1550元，金额93000元；ECED6.50BT360型号轮胎60条，单价440元，金额26400元；ECED7.00BT360型号轮胎120条，单价480元，金额57600元；ECEDBT168型号轮胎80套，单价650元，金额52000元；数量合计为620条（套），订单总金额为691000元。2014年4月13日，被告陕西中安公司向原告传真发送《还款承诺书》1份，认可其在2014年4月12日进购原告生产的620套品牌轮胎，货款计691000元。
根据原告出具的《陕西中安公司2014年销售台帐（正品产品全钢仓库）》记载，12月31日应收余额为－554772.93元；《陕西中安公司2014年销售台帐（正品产品无内胎仓库）》记载的4月30日应收余额为555000元；《陕西中安公司2014年销售台帐（不三包产品）》记载的4月14日应收余额共计136000元，4月30日特殊花纹折款6300元在上述货款合计中扣除，原告主张被告陕西中安公司现欠原告货款余额为129927.07元。
以上事实，有原告提交的《轮胎经销合同》1份、《保证责任担保合同》1份、普通客户订单传真件1份、还款承诺书传真件1份、2014年销售台帐1份，被告提交的承诺函复印件1份、退换货审批表客户确认版1份、高某与曹炳龙2014年11月22日短信截图1份、10条三包胎的退货依据1份（共13页）、高某与曹炳龙的通话录音光盘1份、书面录音资料共6页、曹炳龙名片复印件1份、证人高某的当庭证言及书面证词各1份及庭审笔录在卷为凭。
本院认为：2013年11月25日原告万达宝通公司与被告陕西中安公司签订的《轮胎经销合同》以及2013年12月10日原告万达宝通公司与被告陕西中安公司、陕西富进公司签订的《保证责任担保合同》均是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。原告依照合同约定履行了交货义务后，被告陕西中安公司应按合同约定及时履行付款义务。根据庭审中查明的事实和相关证据规则，可以证实被告陕西中安公司现欠原告货款余额为129927.07元，被告陕西中安公司未按合同约定支付剩余货款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。上述《轮胎经销合同》由被告陕西富进公司提供了连带责任保证担保，因此被告陕西富进公司对剩余货款应承担连带清偿责任。
对于两被告“原告的客户经理曹炳龙承诺23000元退货运费、398＋优惠差价82200元等款项冲抵货款”以及“原告的业务员承诺398＋及388型号的价格是1300元，返利差价通过折抵货款的形式实现”的抗辩主张，本院认为，对于上述抗辩主张，两被告提交了高某与曹炳龙的四次通话录音予以证实，但是原告对该视听资料的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对两被告的上述抗辩主张本院依法不予支持。
对于两被告“10条三胞胎退回原告处，原告承诺冲抵货款15000元”的抗辩主张，本院认为，庭审中，两被告提交了13页退货依据证实其抗辩主张，但是在其提交的该组证据中，并没有原告方确认收到该退货的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，对两被告的上述抗辩主张本院依法不予认可。
对于两被告“原告未开具税务发票”的抗辩主张，本院认为，开具税务发票是原告方应尽的附随义务，但不是买卖合同履行过程中的主要义务，被告陕西中安公司可以要求原告向其出具发票，但是不能以原告未向其出具发票作为拒绝向原告付款的抗辩事由。
对于被告陕西富进公司“原告没有向第二被告发出履行保证责任通知书，根据《保证责任担保合同》的约定，第二被告在没有收到通知前不应履行保证责任”的抗辩主张，本院认为，被告陕西富进公司在《保证责任担保合同》上盖章的行为，可以证实其自愿对被告陕西中安公司与原告万达宝通公司依据2014年度《轮胎购销合同》及其补充协议产生的全部债务承担连带保证责任，是其真实意思表示，《保证责任担保合同》中并没有“若乙方未向甲方发出要求其履行保证责任的书面通知，可免除甲方的保证责任”的相关约定，被告陕西富进公司应该按照《保证责任担保合同》的约定，对原告万达宝通公司与被告陕西中安公司依据2014年度《轮胎购销合同》及其补充协议产生的全部债务承担连带保证责任，故本院对被告陕西富进公司的上述抗辩主站依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告陕西中安轮胎橡胶有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东万达宝通轮胎有限公司支付货款129927.07元。
二、被告陕西富进轮胎橡胶（集团）有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2899元，减半收取1449.5元，保全申请费1220元，以上共计2669.5元，由被告陕西中安轮胎橡胶有限公司、陕西富进轮胎橡胶（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审判员 张秋燕
二〇一五年八月二十七日
书记员 王亚琼