河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4976号
上诉人（原审原告）：刘丰毓，男，1986年9月29日生，住址：河南省林州市。
委托诉讼代理人：孙海军，安阳市困难职工帮扶服务中心职工法律援助维权服务志愿者。
上诉人（原审被告）：安阳市洹河保安服务有限责任公司，住所地：安阳市北关区安漳路8号。
法定代表人：王高峰。
委托诉讼代理人：包全胜，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李海岩，河南彰德律师事务所律师。
上诉人刘丰毓与上诉人安阳市洹河保安服务有限责任公司（以下简称洹河保安公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省安阳市北关区人民法院（2017）豫0503民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘丰毓上诉请求：1、改判确认刘丰毓与洹河保安公司自2004年11月至2017年7月5日存在劳动关系，改判洹河保安公司向刘丰毓支付经济补偿金28546.7元，改判洹河保安公司向刘丰毓支付带薪年休假工资19687.4元，改判洹河保安公司向刘丰毓退还风险金400元，改判洹河保安公司向刘丰毓出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续，维持一审判决第三项。（不服金额21185.35元）；2、一、二审诉讼费用由洹河保安公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清。刘丰毓是于2004年11月至洹河保安公司从事押运工作。由其提供的保安员从业资格证、风险金收据等证据予以证明。一审法院认定的劳动关系开始时间错误，依据《劳动合同法》第七条的规定，认定劳动关系的开始时间应当从用工之日计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，洹河保安公司应当对刘丰毓的工作年限承担举证责任。但洹河保安公司一审时提交的劳动合同无法证明刘丰毓用工之日，故应当以刘丰毓主张的劳动关系开始时间予以认定；二、刘丰毓解除劳动关系前12个月平均工资为2195.9元，洹河保安公司应向刘丰毓支付经济补偿金为2195.9元×13=28546.7元；一审时洹河保安公司没有证据证明劳动关系存续期间让刘丰毓休过带薪年休假，也没有证据证明给刘丰毓发放过带薪年休假工资。刘丰毓带薪年休假工资为2195.9元÷21.75×（5×7+3×10）×300%=19687.4元；刘丰毓到洹河保安公司工作时被收取400元风险金，洹河保安公司应当予以返还。一审并没有证据证明洹河保安公司为刘丰毓转移了社会保险和档案转移手续，洹河保安公司应当向刘丰毓出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续。一审判决第三项应予以维持。针对洹河保安公司的上诉请求及理由辩称：一、刘丰毓与洹河保安公司存在劳动关系期间应为2004年11月至2017年7月5日，根据劳动合同法，劳动关系从用工之日起开始建立，不是从缴纳保险费之日计算；二、刘丰毓6月份不再上班，是因为洹河保安公司一直没有给刘丰毓缴纳社会保险费，2017年7月5日，其通过邮寄方式与洹河保安公司解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条规定，洹河保安公司应当支付刘丰毓经济补偿金；三、因为洹河保安公司没有给刘丰毓参加失业保险，刘丰毓属于非因本人意愿中断就业，故洹河保安公司应一次性支付给刘丰毓失业保险待遇损失。
洹河保安公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二、三项，除第四项判决外，改判驳回被上诉人的其它诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为洹河保安公司与刘丰毓自2005年5月至2017年7月5日期间存在劳动关系，属认定事实错误。刘丰毓是于2008年1月6日与洹河保安公司签订劳动合同，建立劳动关系。刘丰毓在2017年6月份就不再上班。双方就此终止了劳动关系，而不是2017年7月5日终止；二、刘丰毓自2017年6月份就不再上班，并非洹河保安公司主动与其解除劳动关系，故其不应支付其解除劳动合同赔偿金27448.75元；三、刘丰毓没有办理失业登记，不存在失业损失。而且失业金按规定也是按月领取，期间还要参加就业培训，对有工作不去干的将停止发放。刘丰毓明显不符合领取失业金条件，故不应赔偿其失业保险待遇赔偿金30720元。针对刘丰毓上诉请求及理由辩称：2008年1月6日，刘丰毓与其签订了劳动合同，建立了劳动关系。刘丰毓所称2004年11月建立劳动关系，没有证据证明，一审判决认定2005年5月为劳动关系起始时间错误，应该以书面签订的劳动合同时间为准。保安公司认为刘丰毓自2017年6月份就不再上班，并非保安公司主动与其解除的劳动关系。按照劳动法规定，其不应支付刘丰毓解除劳动合同补偿金。刘丰毓要求支付年休假工资，因为在日常工资当中已经按月发放，不应当重复支付。而且该项请求也超过仲裁与诉讼时效的规定，故不应支持。刘丰毓要求退还风险金400元没有事实根据。洹河保安公司对为刘丰毓出具劳动关系证明及转移社会养老保险手续没意见；因为刘丰毓不符合享受失业保险待遇条件，其不应支付刘丰毓失业保险待遇损失。
刘丰毓向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告2004年11月至2017年7月5日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付经济补偿金28546.7元；3、被告向原告支付失业金损失30720元；4、被告向原告支付带薪年休假工资19687.4元；5、被告向原告退还风险金400元；6、被告向原告出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系手续；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告刘丰毓经安阳市保安公司培训中心培训后于2005年5月份到被告保安公司从事押运工作。被告自2005年5月为原告缴纳养老保险，2006年9月份为原告缴纳医疗保险，2008年1月份为原告缴纳生育保险，2012年7月份为原告缴纳工伤保险，被告未给原告缴纳失业保险。因被告欠缴原告的各项保险，原告于2017年7月5日以快递的形式向被告邮寄解除劳动合同通知书，被告于次日签收该通知书。原告自2016年7月4日至2017年7月3日期间的月平均工资为2195.9元，其中包含节假休补助。原告称其于2004年11月到被告处工作，并交纳风险金400元。被告称原告于2008年1月6日到被告处工作，未收取原告的风险金。另查明，2017年6月30日，安阳市保安公司变更名称为安阳市洹河保安服务有限责任公司。原告刘丰毓于2017年7月7日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会以要求确认与被告保安公司劳动关系、支付经济补偿金、支付失业金损失、支付带薪年休假工资、退还风险金、出具劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续为由申请劳动仲裁，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月11日下达不予受理通知书并送达原告，原告不服仲裁结果于2017年7月12日向该院提起诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。原告称其与被告于2004年11月份形成劳动关系，被告否认，称与原告形成劳动关系时间为2008年1月份，原告提供的资格证及风险押金不能证明其主张，但原告提供的个人历年缴费信息显示被告于2005年5月份为原告缴纳了养老保险，故原、被告形成劳动关系时间为2005年5月，原告在被告处工作至2017年7月5日，该院确认原告与被告自2005年5月至2017年7月5日存在劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，被告保安公司未能及时为原告缴纳各项保险，原告与被告解除劳动合同后，要求被告承担经济补偿金的请求，予以支持。原告在被告处工作12年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，按照原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资，即2016年7月4日至2017年7月3日期间的平均工资2195.9元／月计算12.5个月，被告应支付原告经济补偿金27448.75元。用人单位应当为劳动者参加失业保险，被告没有为原告办理失业保险，致使被告不能因非本人意愿解除劳动合同后领取失业保险金，依据《失业保险条例》第二条、第十四条、第十八条，参照《河南省失业保险条例》第二十三条规定，被告应自2005年5月起为原告参加缴纳失业保险，至解除劳动关系应缴纳12年，累计缴纳时间10年以上的，按照当地最低工资标准的80%领取失业保险金最长为24个月，故原告要求被告支付失业金损失30720元的请求，符合法律规定，予以支持。原告请求被告支付带薪年休假工资19687.4元，被告提供工资发放结算表显示原告领取的工资中已包含“节假休补助”项，故对原告的该项请求，不予支持。原告请求被告退还风险金400元，因被告对收取风险金一事不予认可，且原告提供的证据不能证明系被告收取的该费用，故一审法院对原告的该项请求不予支持。原告请求被告出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续，被告在诉讼期间已为原告办理了社会保险档案转移手续，故被告仅应当为原告出具解除劳动关系证明即可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告刘丰毓与被告安阳市洹河保安服务有限责任公司自2005年5月至2017年7月5日期间存在劳动关系；二、被告安阳市洹河保安服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘丰毓经济补偿金27448.75元；三、被告安阳市洹河保安服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘丰毓失业保险金损失30720元；四、被告安阳市洹河保安服务有限责任公司于本判决生效后十日内为原告刘丰毓开具解除劳动关系证明一份；五、驳回原告刘丰毓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安阳市洹河保安服务有限责任公司负担。
本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。
本院认为：经审查，因双方当事人所提交的证据均不能证明各自主张的双方劳动关系存续期间，故一审判决根据刘丰毓提供的个人历年缴费信息显示内容及刘丰毓以快递形式向洹河保安公司邮寄解除劳动合同通知书且洹河保安公司已签收该通知书的事实，确认刘丰毓与洹河保安公司自2005年5月至2017年7月5日存在劳动关系并无不当；关于刘丰毓要求洹河保安公司退还风险金的问题，因刘丰毓提交的证据不能证明该风险金由洹河保安公司收取，洹河保安公司又不予认可，故一审判决不支持刘丰毓的该项诉求正确；关于刘丰毓要求洹河保安公司支付其带薪年休假工资的理由，一审判决对此不予支持及所阐述的理由并无不妥，因一审判决认定刘丰毓的月平均工资为2195.9元，刘丰毓对此予以认可，一审判决认定该工资数额所依据的是洹河保安公司提交的《安阳市保安服务公司工资结算发放表》，该表上显示“节假休补助”已发放，故刘丰毓的该上诉理由不能成立；关于刘丰毓提出洹河保安公司应为其办理档案和社会保险转移手续并出具解除劳动合同证明的诉求，因洹河保安公司已为刘丰毓办理了社会保险转移手续，且一审亦对出具解除劳动关系证明作出判决，故刘丰毓的该上诉请求，本院不予支持；关于洹河保安公司提出其不应支付刘丰毓解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇损失的理由，因洹河保安公司未给刘丰毓参加失业保险，又无证据证明刘丰毓已就业，故一审依法判决洹河保安公司支付刘丰毓失业保险待遇损失并无不当。刘丰毓以此为由与洹河保安公司解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉求于法有据，一审对此依法作出判决并无不妥，故洹河保安公司的该上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘丰毓、安阳市洹河保安服务有限责任公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 江松涛
审判员 常 青
二〇一七年十一月二十八日
书记员 刘 倩