浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第176号
上诉人（原审原告）苏州陋室文化传播有限公司。
法定代表人刘洋。
委托代理人刘翼、范育金。
上诉人（原审被告）杭州住友酒店管理有限公司。
法定代表人朱晖。
委托代理人刘晓娜、孙云飞。
上诉人苏州陋室文化传播有限公司（以下简称陋室公司）因与上诉人杭州住友酒店管理有限公司（以下简称住友公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月11日，陋室公司、住友公司签订一份《2012年布丁校园活动执行合同》，约定：由陋室公司进行布丁酒店2012校园推广活动，陋室公司负责在合同规定的区域内进行推广活动的宣传、组织、执行，住友公司提供约定的现金费用。推广时间2012年9月17日至2012年10月30日。活动地点为学校食堂门口、活动广场或主干道。合同约定45所高校作为推广学校，共应收集信息45000条，有效信息不能低于总条数的9成。需在活动结束后一周内以EXL表格形式传送至住友公司指定邮箱中。有效信息指：学生在活动现场已经接收到布丁酒店提供的会员卡（经过住友公司的界定与抽查），现场登记的信息跟PMS数据系统导入的信息吻合。具体的有效信息指现场登记的支持卡人姓名、手机、卡号的信息，如在抽查时如上述信息和现场登记不一致的，均视为无效信息。宣传费用共计175500元（包含下一份合同的服务费55500元）。合同签订后，住友公司向陋室公司支付60000元，宣传后一周内住友公司付清全部余款60000元。合同补充约定：如陋室公司活动结束后实际登记的信息没有完成，按照百分比扣除尾款。实际完成有效信息数量90%扣除尾款10%，实际完成有效信息数量80%的扣除尾款20%（依次类推）。住友公司在活动结束后，会对陋室公司在校园活动中所登记的信息真实性进行抽查（以EXCL表中的信息为准），若信息真实性低于80%，住友公司将扣除未支付的尾款。2012年8月31日，陋室公司、住友公司及上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司共同签订《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》，住友公司、上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司拟于2012年9月17日至2012年10月30日期间进行“乐享布丁、驴行天下”-2012驴妈妈旅游网、布丁酒店杭州校园活动，陋室公司在合同规定的区域内进行推广活动的宣传、组织、执行，住友公司、上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司提供约定的现金费用。推广时间2012年9月17日至2012年10月30日。活动地点为学校食堂××、活动广场或主干道。合同约定15所高校作为推广学校，共应收集信息15000条，有效信息不能低于总条数的9成。需在活动结束后一周内以EXL表格形式传送至住友公司指定邮箱中。有效信息指：学生在活动现场已经接收到布丁酒店提供的会员卡（经过住友公司的界定与抽查），现场登记的信息跟PMS数据系统导入的信息吻合。具体的有效信息指现场登记的持卡人姓名、手机、卡号的信息，如在抽查时上述信息和现场登记不一致的，均视为无效信息。宣传费用共计55500元。合同签订后，住友公司向陋室公司支付13875元，上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司支付13875元，宣传活动结束后一周内，按活动执行考核监督表评分以及现场登记注册人数是否达标进行考核，根据活动效果和数据按任务完成量相应百分比例清算余款。住友公司及上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司各支付余款13875元。上述两项推广活动结束后，陋室公司将收集的会员信息发送给住友公司。2012年12月26日，住友公司随机抽检了200条信息后告知陋室公司，住友公司自行统计的结果为：成功确认86个；挂断电话12个；告知打错26个；关机11个；空号18个；停机10个；无人接听15个；资料无问题，但不记得是否有办理9个；资料无问题，但告知未办理12个；资料无问题，但接听不是本人1人；确认有效率为43%，可能有效的比例（挂断电话）6%，无效的是51%。因双方对信息的数量及有效性产生争议，住友公司未再支付余款。2013年8月15日，陋室公司诉至原审法院，请求判令：1、住友公司支付陋室公司宣传服务费73875元，并支付逾期利息3675元（暂计算至起诉时止）；2、本案诉讼费用由住友公司承担。
原审法院认为：陋室公司、住友公司之间就布丁酒店、驴妈妈旅游网2012校园推广活动事宜所签订的《2012年布丁校园活动执行合同》、《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》，均系各方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故应认定为合法有效。校园推广活动结束后，双方对已收集的信息量及有效信息的比例产生争执，故原审法院认为双方的争议焦点是：一、陋室公司所收集的信息是否达到了合同约定的数量。合同履行期限届满后，住友公司对陋室公司的服务内容提出异议，认为陋室公司提供的信息数量不符合合同的约定。鉴于本案涉及的信息数量非常庞大，无法直接与登记会员卡进行核查，原审法院仅从双方提供的证据及各自的陈述来认定相关事实。庭审中，住友公司提供了一份双方的QQ聊天记录，该聊天记录可以看出，针对《2012年布丁校园活动执行合同》，陋室公司分两次向住友公司发送了布丁酒店会员卡资料文件包，两个文件包大小不一，故可以证明非同一文档。在此后的聊天记录中，住友公司工作人员向陋室公司称第一批导入了28000多信息，第二批导入了10235条信息，陋室公司提出质疑称第一次导入了35000条，住友公司工作人员则答复35000条中有重复、无效及手机号码少一位多一位的。由此可以证明，陋室公司分二次向住友公司发送的信息量相加已超过45000条，导致双方产生分歧的主要还是关于信息的有效性。针对《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》，陋室公司未能提供证据证明其已收集并发送给住友公司的信息数量，故原审法院只能根据住友公司自认的数量，确认为13028条，结合合同约定的数量，陋室公司完成的信息量应为合同约定的86%。二、陋室公司已收集的信息中，有效信息的比例如何确定。双方在合同中约定的有效信息是指现场登记的持卡人姓名、手机、卡号的信息需与抽查时的信息一致，否则均视为无效信息。住友公司称其在陋室公司提供的信息中抽查了200条，并提供了一组数据，认定有效信息的比例为43%，可能有效的为6%。由于有效信息的抽查与界定均由住友公司单方进行，故原审法院认为，即使在认定住友公司提供的抽查数据真实的情况下，住友公司推定有效信息比例为43%，也并不完全合乎客观事实。由于抽查时间是在活动结束一个多月以后，故“停机及资料无问题，但不记得是否有办理”此类情况并不能当然认为与现场登记信息不一致，此外，如“停机、挂断电话、无人接听、资料无问题，但接听不是本人”等情况，也不能推定属于合同中的无效信息。但对于“告知打错、空号、资料无问题，但告知未办理12个”等情形，可以认定为无效信息。因此，原审法院结合上述事实及理由，确认陋室公司收集的信息中有效信息的比例为72%。三、住友公司是否应向陋室公司支付合同项下的余款，支付的比例如何确定。《2012年布丁校园活动执行合同》中约定，如陋室公司活动结束后实际登记的信息没有完成，按照百分比扣除尾款。实际完成有效信息数量90%扣除尾款10%，实际完成有效信息数量80%扣除尾款20%（依次类推）。住友公司在活动结束后，会对陋室公司提供的信息真实性进行抽查，若信息真实性低于80%，住友公司将扣除未支付的尾款。上述约定，其内容含义模糊，对于有效信息低于80%，是按比例扣除尾款还是扣除全部尾款，并没有作出清晰的界定。而《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》则约定，宣传活动结束后一周内考核，根据活动效果和数据按任务完成量相应百分比例清算余款。综合上述事实，原审法院认为，在信息的有效性由住友公司单方抽查界定的情况下，根据活动效果和数据按任务完成量相应百分比例清算余款，更显公平与合理。故原审法院酌情确定住友公司还应向陋室公司支付《2012年布丁校园活动执行合同》项下的余款26400元（120000×0.72-60000），《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》项下的余款3308元（27750×0.86×0.72-13875），上述两项合计29708元。陋室公司诉请中的其余费用及利息损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州住友酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向苏州陋室文化传播有限公司支付服务费29708元；二、驳回苏州陋室文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1739元，减半收取869.5元，由苏州陋室文化传播有限公司负担536.5元，杭州住友酒店管理有限公司负担333元（于判决生效之日起十日内履行）。
宣判后，陋室公司、住友公司均不服，向本院提起上诉。陋室公司上诉称：一、原审法院认定的事实错误。（1）原审法院认为陋室公司向住友公司提供的信息中，经过住友公司单方面认定“告知打错、资料无问题但告知未办理”等情形认定为无效信息，有失公允，且该信息的反馈是住友公司单方面做出，并无任何证据予以证明其回访的过程是公正且合法的，所以对于住友公司提供的反馈信息的真实性不应当予以认可。（2）陋室公司与住友公司及案外人上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司签订的补充协议中，并未对信息的有效性与尾款的支付多少有何关联性予以约定，陋室公司认为，原审法院在判决中将一个合同中约定的信息的有效性对尾款的支付比例的影响适用于另外一个合同中有失公允，住友公司应当按照合同的尾款全额向陋室公司支付。二、原审法院计算的应付余款错误。陋室公司与住友公司签订的合同中已明确约定，两个合同住友公司应付的余款分别为60000元以及13875元，实际完成有效信息的多少仅对其未支付的余款产生影响，并不会对前期已经支付的开办费用产生任何影响，而原审法院却在计算应付款项中并未将已付款项排除而统一按比例进行计算，陋室公司认为，原审法院在并无事实依据以及法律依据的情况下将有效性比例的影响扩大至前期已经支付的款项中，无形中扩大了陋室公司的损失，对陋室公司实属不公平。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
针对陋室公司的上诉，住友公司辩称：住友公司与陋室公司于2012年7月11日签订《2012年布丁校园活动执行合同书》约定，陋室公司在2012年9月17日至10月30日在南京、苏州、上海、杭州共计45所高校内，通过在食堂门口、活动广场或主干道摆摊设点的方式对答辩人进行推广宣传。住友公司于合同签订后按照约定支付了陋室公司60000元服务费。但陋室公司并未按照合同约定履行应尽义务，具体如下：（1）陋室公司未按照合同约定收集45000条信息，仅发送23766条信息。（2）住友公司按照合同约定对陋室公司提供的信息进行抽查时，发现有效信息仅为43%，并未达到合同约定的“有效信息不能低于总条数的9成”。（3）陋室公司未在合同约定的时间内将信息提供给住友公司。合同约定陋室公司应当在活动结束后一周内以excel的形式发送至住友公司指定的邮箱中，但陋室公司是在2012年11月26日，即在活动结束后26天才将信息发送给住友公司，且陋室公司发送的信息不真实，无法实现合同目的，故陋室公司应当承担该过错责任。
另根据住友公司、陋室公司、案外人（上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司杭州分公司）2012年8月31日签订的《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同书》的约定，陋室公司在2012年9月17日至10月30日，对住友公司在杭州地区15所高校在食堂门口、活动广场或主干道进行宣传，住友公司与案外人支付服务费。该合同签订后住友公司按照合同约定支付13875元，但陋室公司并未按照合同约定履行应尽的义务：（1）陋室公司未按照合同约定收集15000条信息，仅发送13028条信息。（2）住友公司按照合同约定对陋室公司提供的信息进行抽查时，发现有效信息仅为43%，并未达到合同约定的“有效信息不能低于总条数的9成”。（3）陋室公司未在合同约定的时间内将信息提供给住友公司。合同约定陋室公司应当在活动结束后一周内以excel的形式发送至住友公司指定的邮箱中，但陋室公司是在2012年11月26日，即在活动结束后26天才将存在错误的信息发送给住友公司，故陋室公司应当承担该过错责任。根据住友公司与陋室公司的约定，未支付的服务费根据活动效果和数据按任务完成量相应百分比例清算，若信息真实性低于80%，则住友公司有权扣除未支付的尾款。且本合同目的为通过双方合作对住友公司进行校园活动推广，扩大公司的知名度，拓展市场业务。针对陋室公司的上述违约行为，请求法院依法驳回陋室公司的诉讼请求。
住友公司向本院提起上诉称：一、陋室公司收集的信息量未达到双方签署的《2012年布丁校园活动执行合同书》的约定即45000条，仅为23766条。原审法院认定陋室公司向住友公司收集的信息量已经超过45000条，属于认定事实不清。根据双方2012年6月12日至2013年6月8日的QQ聊天记录可以看出，陋室公司仅于2012年10月23日、2012年11月1日两次发送“《2012布丁酒店会员卡资料》”且该文件夹未说明具体发送数量，对该文件夹中的信息真实性、准确性更是无法核实，若仅从文件包大小不一，认定为非同一文档且信息量已经超过45000条，则无事实依据，而实际上住友公司收到的信息量仅为23766条。二、陋室公司收集的信息中，有效信息的比例仅为43%，陋室公司的履约状况无法达到合同目的。1、根据双方签署的《2012年布丁校园活动执行合同书》第五、2、（6）约定，“有效信息指：学生在活动现场已经接收到布丁酒店提供的会员卡（经过甲方公司的界定与抽查），现场登记的信息跟PMS数据系统导入的信息吻合”，有效信息的抽查由上诉人抽查。2、根据双方签署的《2012年布丁校园活动执行合同书》第五、2、（6）约定，陋室公司“需在活动结束后一周内以EXCEL表格形式传送至杭州住友酒店管理有限公司的指定邮箱中”，因陋室公司未按合同约定时间发送信息，对该信息的有效性陋室公司存在过错。3、本合同目的为通过双方合作对上诉人进行校园活动推广，扩大上诉人的知名度，拓展市场业务。若将停机、挂断电话、无人接听（多次电话联系）、资料无问题、接听不是本人等无法达到合同目的的信息，均认定为有效信息，则对住友公司是显失公平的。三、住友公司根据双方签署的合同及陋室公司的实际完成数量、信息有效性等履约行为支付款项，符合合同约定，住友公司无须再行支付被上诉人服务费。根据双方签署的《2012年布丁校园活动执行合同书》补充：2.（3）约定，“如乙方活动结束后实际登记的信息量没有完成，按照百分比扣除尾款。实际完成有效信息数量90%扣除尾款10%，实际完成有效信息数量80%扣除尾款20%（依次类推）”。第2.（4）条约定，“甲方在活动结束后，会对乙方在校园活动中所登记的信息真实性进行抽查（以EXCEL表中的信息为准），若信息真实性低于80%，甲方将扣除未支付的尾款”。根据陋室公司发送至住友公司的《2012布丁酒店会员卡资料》，住友公司实际收到的信息量仅为23766条，占45000条的52.8%，且根据住友公司的抽查，上述信息的有效性仅为43%。合同签署后住友公司已按合同约定支付73875元，故住友公司无须再行支付陋室公司任何费用。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回陋室公司的一审诉讼请求。
针对住友公司的上诉，陋室公司辩称：1、陋室公司和住友公司在合同签订之后，陋室公司按照合同的约定，提供了宣传和组织服务，在履行合同之中，陋室公司虽然延期向住友公司交付了相关的信息记录，但是通过住友公司在一审之中提供的证据可以看出，陋室公司已经按照约定，完整向住友公司提供了有关的信息，仅仅是拖延了部分的时间，并不导致合同的根本违约。2、陋室公司向住友公司提供的信息之中，经过住友公司的抽查，住友公司单方面认为陋室公司提供的信息有效率是43%，并没有给陋室公司共同见证以及相关复查和申辩的权利，单方面向陋室公司要求扣除剩余的尾款。3、陋室公司认为，住友公司与陋室公司所签订的服务合同，约定了信息的收集和发送，仅仅是服务合同之中的一部分，除此之外，陋室公司在履行合同之中，还需要对住友公司的活动、知名度进行相关的宣传，由此也会产生巨大的人工和其他的成本费用。住友公司仅仅因为其单方面搜集单方面确认，不能确定为合法的信息，也不支付陋室公司剩余的款项，对于陋室公司来说，也是显失公平。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：陋室公司、住友公司之间就布丁酒店、驴妈妈旅游网2012校园推广活动事宜所签订的《2012年布丁校园活动执行合同》、《2012年布丁酒店、驴妈妈旅游网校园活动执行合同》，均系各方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故应认定为合法有效。
《2012年布丁校园活动执行合同》明确约定在活动结束后，由住友公司对陋室公司登记的信息真实性进行抽查，对此陋室公司应当是明知的。虽然住友公司提供的信息反馈系其单方制作的，但住友公司的抽查行为是符合合同约定的，故原审法院确认该信息反馈的真实性，并根据该信息反馈来确定陋室公司登记信息真实性比例，也无不当。陋室公司上诉认为住友公司的信息反馈系其单方作出，不具有真实性的上诉理由，本院不予采纳。
关于陋室公司在执行《2012年布丁校园活动执行合同》过程中，收集的信息是否达到合同约定的数量问题。根据住友公司提供的QQ聊天记录的内容看，住友公司工作人员向陋室公司称其第一批导入的信息28000多条，第二批导入的信息10235条，陋室公司提出质疑称第一次导入了35000条，住友公司工作人员则答复35000条中有重复、无效及手机号码少一位多一位的。由此可以证明，陋室公司分二次向住友公司发送的信息量相加已超过45000条，只是在信息有效性上双方产生了分歧。故住友公司上诉认为陋室公司收集的信息数量未达到《2012年布丁校园活动执行合同》约定的45000条的理由，本院不予采纳。
关于陋室公司收集的信息中有效信息的比例问题，原审法院根据住友公司提供的信息反馈，界定有效信息和无效信息所阐述的理由，较为客观、公正，本院予以认同，其确定的有效信息的比例，本院予以确认。《2012年布丁校园活动执行合同》关于尾款支付及数额计算的约定较为模糊，且信息的有效性系由住友公司单方抽查界定，在此情况下，原审法院根据活动效果和数据按任务完成量相应百分比例来确定服务费数额，对于双方当事人更为公平、合理。故住友公司上诉认为陋室公司收集的有效信息比例为43%且其无需再支付剩余服务费的上诉理由，以及陋室公司上诉认为完成有效信息的比例不应影响住友公司已经支付的款项的上诉理由，本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3478元，由苏州陋室文化传播有限公司负担1739元，由杭州住友酒店管理有限公司负担1739元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 韩 昱
代理审判员 官家辉
二〇一四年三月二十日
书 记 员 朱 江