广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终206号
上诉人（原审被告）：鹤山市第五频道娱乐城，住所地：广东省鹤山市沙坪前进南路***号。
执行事务合伙人：梁红鹏。
委托诉讼代理人：周海祥，系鹤山市第五频道娱乐城员工。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，1955年2月18日出生，台湾地区人，
委托诉讼代理人：王东海，系广东律点律师事务所律师。
上诉人鹤山市第五频道娱乐城因与被上诉人叶佳修著作权侵权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鹤山市第五频道娱乐城上诉请求：依法撤销一审判决，驳回叶佳修一审的诉讼请求,并承担全部案件受理费。事实和理由：一、一审无权审理本案。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提出答辩状期间提出。人民法院对当事人提出异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。鹤山市第五频道娱乐城在答辩期间向一审法院提出管辖异议，一审法院没有依法作出裁定。鹤山市第五频道娱乐城认为，民事诉讼法对管辖作出规定是对人民法院是否有权和合法审理民事案件的标准，一审法院对鹤山市第五频道娱乐城提出的管辖异议不作裁定，就使一审法院是否有权审理本案的合法性处于不确定的状态，因此其审判的判决是不合法的。二、叶佳修的主体资格不符合民事诉讼法的规定，应依法驳回其起诉。叶佳修自称是台湾人，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，本案应当参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据涉外民事诉讼程序的特别规定，叶佳修应当向人民法院提交护照、身份证等证明自己的身份，在本案中，叶佳修没有提交护照或身份证等证明自己的身份，仅提供了大陆通行证且没有原件核对，以致一审判决无法列明叶佳修的国籍、民族和住所。因此叶佳修的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的规定。叶佳修出具委托书委托国内律师代为诉讼，其委托书没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定办理认证手续。民事起诉状的签名不是叶佳修亲笔签署，面对上述不符合涉外民事诉讼程序的特别规定的行为，一审判决居然视而不见而加以确认，是明显的有法不依。三、适用法律错误。根据《中华人民共和国公证法》的规定，公证协会不是法定的公证机构，其出具的证明书不具有公证书的效力，证明书的效力属于证人证言，公证协会作为证人，依法应当出庭作证，接受当事人的质询，而本案中，叶佳修没有申请公证协会出庭作证，接受质询，而一审判决在公证协会没有出庭作证的情况下，采纳证明书作为认定事实的依据，实际上是免除了公证协会出庭作证的义务，明显没有法律依据，是适用法律错误的具体表现。《中华人民共和国公证法》第三十一条第（二）项规定：当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构不予办理公证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，违反法律禁止性规定形成的证据，不得作为认定案件事实的根据。案涉公证书公证事项的申请人并非叶佳修，公证书已违反了公证法的禁止性规定，一审判决采纳公证书作为认定案件事实的根据也违反了司法解释的规定，因此，一审判决适用法律错误。
二审庭审期间，鹤山市第五频道娱乐城补充事实和理由如下：一审判决认为叶佳修的代理人以自己的名义申请办理公证符合法律规定，这是错误的。根据《公证程序规则》第九条的规定公证当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利与承担义务的自然人、法人或者其他组织，本案中叶佳修委托代理人以代理人的名义办理证据保全公证活动，因为代理人与公证内容没有利害关系，按照公证规则不可以公证，一审法院由于叶佳修的委托与本案的处理违反公证程序规则，也违反民法总则的规定，代理人以被代理人的名义才有效，虽然有叶佳修的委托，但不符合中国的法律规定，叶佳修不可以办理公证。
叶佳修未作答辩。
叶佳修向一审法院起诉请求：1.判令鹤山市第五频道娱乐城在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品《风向球》；2.判令鹤山市第五频道娱乐城承担因其侵犯叶佳修音乐作品著作权的赔偿责任1000元及叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用122元（公证费：33.3元，律师费：83.4元，取证费用：5.3元）共计：1122元；3.判令鹤山市第五频道娱乐城承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。在诉讼过程中，叶佳修变更诉讼请求为：1.判令鹤山市第五频道娱乐城在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品《风向球》；2.判令鹤山市第五频道娱乐城承担因其侵犯叶佳修音乐作品著作权的赔偿责任1000元及叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用121.8元（公证费：33.3元，律师费：83.3元，取证费用：5.2元）共计：1121.8元；3.判令鹤山市第五频道娱乐城承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月12日，社团法人中华音乐著作权协会出具《证明书》，证明叶佳修于2001年加入该协会成为会员，附件中列举了叶佳修已经登记的音乐作品，其中包含有音乐作品《风向球》，并附有叶佳修作为词曲作者的创作手稿。上述《证明书》经台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所认证并出具“102年度新北院民认平字第000694号”公证书，该公证书经与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，并由湖北省公证协会出具了（2013）鄂公协核字第549号《证明书》。
2012年3月7日，叶佳修出具《著作权声明暨切结书》，声明其是所附音乐作品的著作人、享有著作权，并附有其作品的创作手稿，其中包含有音乐作品《风向球》。该《著作权声明暨切结书》经台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所认证并出具“101年度板院民认钧字第000040号”公证书，该公证书经与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，并由湖北省公证协会出具了（2012）鄂公协核字第226号《证明书》。
2014年7月1日，叶佳修签署《授权委托书》，委托吴锡坚就叶佳修之音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆地区执行维权行动，吴锡坚的代理权限为特别授权代理，包括代为调查取证、代为签字立案起诉、代为参加庭审答辩、代为申请执行、代为申请公证处证据保全等，并且吴锡坚有权再授权中国大陆各地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜，该委托有效期为5年；叶佳修将其享有音乐版权的歌曲清单附在该《授权委托书》后，歌曲清单中包含有名称为《风向球》的作品。该《授权委托书》上的“叶佳修”签名经台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所认证并出具“103年度新北院民认平字第000812号”公证书，该公证书经与台湾海峡交流基金会邮寄至湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，由湖北省公证协会出具了（2014）鄂公协核字第474号《证明书》。
2016年11月19日，叶佳修的代理人吴锡坚向湖北省武汉市洪兴公证处申请保全证据公证，并转委托孔瑞龙在该公证处公证员陈某、公证人员万某监督下，于2016年11月27日来到广东省鹤山市××镇××路××频道ＫＴＶ，以普通消费者的身份进入该场所二楼的222包房内进行消费。公证员陈某首先检查确认了用于取证的摄像机和存储卡均处于空白状态。之后，在公证员陈某与公证人员万某监督下，孔瑞龙在包房内安置的歌曲点播机进行操作，并点播了《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《三个字》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《酒窟仔相对看》、《SAYYESMYBOY》、《无啥通无采》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《爱的等路》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有一个名字叫中国》三十七首歌曲。上述歌曲的播放的同时，孔瑞龙进行了同步录像。录像完毕后，公证员当场将摄像机和存储卡收存、保管。消费结束后，孔瑞龙取得消费收据（消费金额190元、收据号码：0153428）和名片各一张。回到住地，在公证员陈某与公证人员万某监督下，孔瑞龙将摄像机内容刻录成光盘（经公证员陈某事先检查确认为清洁光盘）一份。湖北省武汉市洪兴公证处对整个证据保全过程进行了公证，制作了（2016）鄂洪兴内证字第14833号公证书，证明与公证书相粘连的消费收据、名片复印件与孔瑞龙现场取得的原件内容相符，公证书所附光盘的内容与孔瑞龙现场所录像内容相符，并附消费收据、名片复印件、封存光盘各一张。叶佳修因此支出公证费1200元。
经播放，公证书所附光盘内包含了《流浪者的独白》等三十七首音乐作品，其中涉案作品《风向球》署名词曲作者叶佳修。经比对，光盘内的涉案音乐作品的词曲与叶佳修主张权利的同名音乐作品词曲相同或实质近似。2017年3月28日，叶佳修针对上述公证书所涉的歌曲，以鹤山市第五频道娱乐城侵犯叶佳修著作权为由，向一审法院提起了包括本案在内共36宗案件的诉讼，案号为（2017）粤0703民初2541-2576号。叶佳修在本案中主张鹤山市第五频道娱乐城侵犯了其对音乐作品《风向球》享有的著作权。
为处理与鹤山市第五频道娱乐城的涉案侵权诉讼，叶佳修与广东律点律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付了合同约定的律师代理费3000元，广东律点律师事务所向叶佳修出具了律师费发票。
另查明，鹤山市第五频道娱乐城系普通合伙企业，住所地鹤山市××路××号，登记成立日期2009年1月24日，经营范围：量贩式卡拉OK娱乐；小食制售。
一审法院认为：本案是叶佳修认为鹤山市第五频道娱乐城在其开办的经营场所向消费者提供涉案音乐作品的营利性点播，侵害叶佳修对涉案音乐作品享有的复制权、表演权而引起的纠纷，故本案属著作权侵权纠纷。结合叶佳修、鹤山市第五频道娱乐城的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.叶佳修的起诉是否合法；2.叶佳修主张的鹤山市第五频道娱乐城侵权行为是否成立；3.鹤山市第五频道娱乐城在本案中是否应当承担侵权责任。
一、关于叶佳修的起诉是否合法的问题。
《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”在本案中，叶佳修提供了经公证转递的《著作权声明暨切结书》以及社团法人中华音乐著作权协会出具的《证明书》，均附有音乐作品《风向球》的创作底稿，证明叶佳修是该音乐作品的词曲作者，依法享有著作权。
叶佳修作为台湾居民，就涉案作品授权吴锡坚在中国大陆地区处理包括取证、起诉等事项在内的维权事宜，叶佳修签署《授权委托书》并办理了公证转递手续，符合法律规定。叶佳修作为涉案作品的著作权人，其作为本案一审原告的主体适格，委托手续合法，其起诉符合法律规定。
二、关于叶佳修主张的鹤山市第五频道娱乐城侵权行为是否成立的问题。
叶佳修提供了湖北省武汉市洪兴公证处出具的（2016）鄂洪兴内证字第14833号《公证书》，用以证明鹤山市第五频道娱乐城存在侵权的事实。鹤山市第五频道娱乐城答辩认为（2016）鄂洪兴内证字第14833号《公证书》的申请人名义以及公证管辖权不符合规定，不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”在本案中，叶佳修于2014年7月1日出具《授权委托书》，授权委托吴锡坚代为在中国大陆地区进行著作权维权，其代理权限包括了以受托人的名义向公证机关或法院申请证据保全，故吴锡坚为调查取证以自己名义申请保全证据公证，属于履行受托事项的行为，并无不当。吴锡坚的经常居住地在湖北省武汉市，按照法律规定其有权向湖北省武汉市洪兴公证处申请公证。因此，吴锡坚以自己的名义向其经常居住地的湖北省武汉市洪兴公证处申请办理证据保全公证，符合上述法律规定，公证程序合法，公证书的内容可以作为认定事实的依据。鹤山市第五频道娱乐城的上述抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。
根据（2016）鄂洪兴内证字第14833号《公证书》所载内容，叶佳修的代理人是在公证员的监督下完成取证的，取证过程并无明显不当之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。根据该公证书所载事实以及所附收据、光盘的内容，可以认定鹤山市第五频道娱乐城以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放涉案歌曲《风向球》。从独创性、拍摄目的等方面对鹤山市第五频道娱乐城经营场所播放的《风向球》等音乐作品进行判断，上述音乐作品播放过程中所使用的背景画面，只是将演唱者的现场演唱录影、或是风景画面、或是其他录像画面等内容经简单剪辑而成，没有情节或情节十分简单，拍摄目的也主要是为了服务于歌曲演唱，因此上述音乐作品均不具备以类似摄制电影的方法创作的作品“独创性”的核心要素，更接近于录音录像制品，其词曲的著作权应当由词曲作者即本案叶佳修享有。鹤山市第五频道娱乐城未经权利人许可，在经营过程中，以营利为目的使用涉案歌曲，将涉案歌曲储存在其点播系统中并向消费者提供播放服务，侵害了涉案音乐作品《风向球》词曲作者的复制权和表演权。
三、关于本案民事责任如何承担的问题。
如前所述，鹤山市第五频道娱乐城以营利为目的，未经权利人许可在其经营场所向不特定公众提供涉案音乐作品的点播服务，侵犯了叶佳修对涉案作品相关著作权权利，依法应当承担相应的法律责任。叶佳修起诉要求鹤山市第五频道娱乐城从其歌库中删除涉案歌曲、停止侵权以及赔偿经济损失的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。
在本案中，叶佳修未能提供证据证明自己因鹤山市第五频道娱乐城侵权造成的实际损失或者鹤山市第五频道娱乐城因侵权所得收益的具体数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，一审法院综合考虑相关因素，并考虑到涉案作品为词曲作品，表现形式为录音录像制品，在广东粤语地区的知名度不大，再结合鹤山市第五频道娱乐城侵权行为的性质、情节，鹤山市第五频道娱乐城场所位置、规模以及经营状况等因素，酌定鹤山市第五频道娱乐城应向叶佳修赔偿经济损失300元。对于叶佳修主张的超出上述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。
关于叶佳修要求鹤山市第五频道娱乐城承担其为制止侵权所支出的合理费用的问题。经查明，叶佳修为制止鹤山市第五频道娱乐城的侵权行为，支出公证费1200元、律师费3000元、取证消费费用190元。叶佳修主张上述费用分摊至同批取证和起诉维权的36首作品，每首歌曲的维权费用分别为公证费33.3元、律师费83.3元、取证费用5.2元，该部分费用属于叶佳修为制止鹤山市第五频道娱乐城的侵权行为而支出的合理费用，鹤山市第五频道娱乐城应予以赔偿。故在本案中，叶佳修请求鹤山市第五频道娱乐城承担叶佳修因制止侵权行为而支出的合理开支即公证费33.3元、律师费83.3元、取证费用5.2元，共计121.8元，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项，第十条第一款第（五）、（九）项，第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、鹤山市第五频道娱乐城立即在其点播系统内删除叶佳修享有著作权的音乐作品《风向球》。二、鹤山市第五频道娱乐城应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶佳修的经济损失300元。三、鹤山市第五频道娱乐城应自判决发生法律效力之日起十日内支付叶佳修为制止侵权行为的合理费用121.8元。鹤山市第五频道娱乐城如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，由鹤山市第五频道娱乐城负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案是著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、关于一审法院对鹤山市第五频道娱乐城提出的管辖权异议处理是否合法的问题。二、关于叶佳修的原告诉讼主体是否适格的问题。三、关于涉案公证协会出具的公证证明是否应予采信的问题。
一、关于一审法院对鹤山市第五频道娱乐城提出的管辖权异议处理是否合法的问题。鹤山市第五频道娱乐城认为在其答辩期间向一审法院提出管辖异议，但一审法院未依法作出裁定，故一审的判决是不合法的。经查阅一审询问笔录，一审法院已于2017年7月10日对鹤山市第五频道娱乐城提出的管辖权异议进行口头答复，并告知其根据《最高人民法院关于同意指定广东省深圳市盐田区等五个基层人民法院审理部分知识产权纠纷案件的批复》（法函[2009]126号）、《最高人民法院关于调整广东省部分基层人民法院知识产权纠纷案件地域管辖范围的批复》(法函[2009]124号)，广东省江门市蓬江区人民法院有权管辖江门市蓬江区以及鹤山市区内的第一审一般知识产权民事案件，并告知其根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，鹤山市第五频道娱乐城应当在2017年5月13日收到一审法院的应诉通知书等法律文书在15日答辩期内提出异议，但鹤山市第五频道娱乐城直至2017年5月31日才提出管辖权异议。一审法院认定该管辖权异议已经超过法定期限，并告知鹤山市第五频道娱乐城该案继续审理。一审法院上述处理符合法律规定并无不当，鹤山市第五频道娱乐城该上诉主张理据不足，本院不予支持。
二、关于叶佳修的原告诉讼主体是否适格的问题。经审查，叶佳修作为台北市居民，台胞证号码008××××9346，台湾身份证号码Uxxxxxx4。就涉案作品授权予吴锡坚，权限为特别授权（包括但不限于调查取证、行政投诉、代为签字立案起诉、代为答辩、代为参加庭审、代为提出案件执行等相关事宜），叶佳修签署《授权委托书》并办理了公证转递手续，符合法律规定。叶佳修作为涉案作品的著作权人，其诉讼主体适格，委托手续合法，起诉符合法律规定。鹤山市第五频道娱乐城上诉称叶佳修的主体资格不符合民事诉讼法的规定，但未提出相应的证据证实其主张，本院对该上诉主张不予支持。
三、关于涉案公证协会出具的公证证明是否应予采信的问题。根据《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第二条“凡与海峡交流基金会（以下简称海基会）联系寄送公证书副本和查证公证书，由中国公证员协会或省、自治区、直辖市公证员协会（或公证员协会筹备组，以下同）进行，任何个人、公证处或省以下公证员协会不得向海基会寄送公证书副本或答复查证事项”的规定，湖北省公证协会出具的《证明书》符合上述规定，本院予以采信。鹤山市第五频道娱乐城该上诉主张理据不足，本院不予支持。
至于吴锡坚是否可以以自己的名义向公证机关申请证据保全的问题，经审查，本案中叶佳修授权予吴锡坚调查取证的权利，其中包括以吴锡坚的名义向公证机关或者法院申请证据保全。根据《中华人民共和国公证法》第二十六条：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”的规定，吴锡坚以申请人的名义向公证机关提出保全证据的申请符合法律规定，鹤山市第五频道娱乐城该上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，鹤山市第五频道娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由鹤山市第五频道娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年三月九日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉