福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终160号
原公诉机关福建省漳平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1976年10月17日出生，汉族，专科文化，中共漳平市灵地乡委员会原副书记、漳平市灵地乡政府原乡长，出生地和户籍地福建省漳平市，住漳平市。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被漳平市人民检察院带走调查，于2015年10月28日被漳平市公安局刑事拘留，2015年11月11日被漳平市公安局执行逮捕。现取保候审在家。
辩护人张夏薇，福建力涵律师事务所律师。
漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控被告人陈某某受贿、贪污一案，于2017年3月29日作出（2015）漳刑初字第275号刑事判决。被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，龙岩市人民检察院检察员邓榕基出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人张夏薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决审理查明受贿的犯罪事实：
1、2008年3月至2011年5月，被告人陈某某在担任漳平市西园乡人民武装部部长期间，在负责包村协助政府征地、杆线迁移等工作过程中，利用职务上的便利，收受石某某、叶某1等人送给的财物�计6000元，具体是：
（1）2009年11月，被告人陈某某在漳平市西园乡政府办公室收受石某某送给的人民币5000元。
（2）2009年底、2010年底，被告人陈某某在漳平市西园乡政府办公室收受叶某1送给的新华都超市购物卡各500元，共计价值人民币1000元。
2、2013年12月至今，被告人陈某某在担任漳平市灵地乡党委副书记、乡长期间，利用其主管漳平市灵地乡人民政府全面工作的职务便利，收受郭某、杨某2、郑某2等人送给的财物共计价值人民币41772元，具体是：
（1）2013年底，被告人陈某某在漳平市灵地乡政府办公室，收受郭某送给的人民币2000元。
（2）2014年底，被告人陈某某在漳平市和平路家中收受林某1送给的人民币7000元。
（3）2014年春节，被告人陈某某在漳平市灵地乡谢畲村收受杨某2送给的人民币1000元。
（4）2015年2月份，被告人陈某某要求郑某2帮忙结算漳平市尚品茶苑所欠的茶叶款，并将用于结算的银行账号及金额告知郑某2。之后，郑某2通过银行转账的方式将被告人陈某某所欠的共计人民币31772元茶叶款支付给郑某1。
原审认定上述事实的主要证据有：证人石某某、叶某1、郭某、林某1、林某2、杨某1、杨某2、郑某1、郑某2、陈某等人的证言，陈某某的任职文件及无违法犯罪记录证明、溪南镇中小河流治理项目工程的批复文件、漳平市溪南溪（溪南镇段）治理工程审计材料、灵地乡党委政府工作用茶、招待酒水采购流程、灵地乡谢畲村养老院项目采购给水管道相关材料、郑某1账户交易明细清单、漳平市灵地乡记账凭证、漳平市尚品茶苑开具的发票、借条、关于陈某某接受调查的情况说明、到案经过、漳平市纪委案件移送书、暂扣决定书、暂扣款物收据、现金缴款单、福建省行政暂扣留（或冻结）财物收据、陈某某的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书等书证，被告人陈某某的供述与辩解。
原审判决审理查明贪污的犯罪事实：
2011年12月至2013年12月，被告人陈某某担任漳平市溪南镇人大主席团主席，2012年12月担任漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部技术组成员。漳平市溪南镇中小河流治理项目工程通过公开招投标的方式，由三明鑫龙建设工程有限公司以1039.9537万元中标，2012年12月3日，漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部与三明鑫�建设工程有限公司签订了施工承包合同。该项目工程实际承包人是刘某，刘某聘请管理人员詹某及技术人员林某3管理现场。该工程的监理单位为福建省永川水利水电勘测设计院有限公司，总监理工程师为林某5、监理工程师彭某，但现场监理实际由林某4及吴某2进行负责。该工程于2012年12月22日开工，于2013年10月11日完工，2014年1月17日通过了完工验收，截止2014年6月，已经支付工程款800多万元。
该项目工程的征地工作由溪南镇政府的工作人员负责，征地的补贴款由溪南镇政府自筹。经时任溪南镇镇长的叶某1与刘某协商，刘某于2013年4月7日向溪南镇政府账户转入赞助款30万元。2013年6月份左右，征地工作基本结束。由于征地工作很辛苦，也由于当时转入溪南镇政府里账户的款项较多，被告人陈某某与党委副书记黄某、人民武装部部长邓某4、组织委员吕某、水利站站长叶某2（均另案处理）等人，向时任该镇镇长叶某1和党委书记连某（均另案处理）建议发放征地补贴。商议过程有人提议能否用刘某赞助的30万元给大家发放补贴。叶某1当场表示刘某赞助的30万元都用于征地补偿款，现在没有钱发补贴。经过上述人员的商议，最终决定由叶某1具体操作补贴资金来源和发放补贴金额的方案。叶某1当场拟出以职务级别为发放标准、总金额30万元的发放征地补贴方案，得到大家的认可。叶某1并交代叶某2负责套取相应的资金的方案，交代邓某4协助叶某2办好套取资金事宜。之后，叶某2和邓某4向叶某1汇报拟套取30万元的三个方案，经过分析，从大倒溪河道清淤项目支出的方案比较妥当，理由是大倒溪河道清淤工程是溪南镇中小河流治理项目工程的一部分，大倒溪河道清淤工程从预算上看大概为40余万，由于�倒溪河道上布满群众的引水管道和群众种植的作物，不好施工，如果表面清理下，实际花费大约为几万元，这样30万元的补贴就可以从这里支出。叶某1也同意了这个方案，由他出面和刘某协调。
之后，叶某1向刘某提议，由于大倒溪河道地处溪南镇溪南村，河道上布满群众的引水管道和群众种植的作物，河道清淤施工受到当地群众的干扰，施工难度大，不要按照设计图纸对大倒溪河道清淤工程进行清理，只要表面清理就好，之后结算还是按照原设计图纸的工程量进行结算，在虚增工程量的工程款中拿30万元给政府。刘某同意了叶某1提出的方案。刘某将该项工程承包给时任溪南村委会主任吴某1。吴某1组织人员和机械对该河道进行了表面清理，工程大概施工了半个月左右，完工后，刘某向吴某1支付清淤工程款约5万元。
大倒溪清淤工程是溪南镇中小河流治理项目工程中的一个项目，施工单位、监理单位及业主单位均没有对该工程完工后的实际施工工程量进行实地测量，而是由刘某聘请来的技术人员林某3按照该工程的原设计图纸制作了该工程的《工程量签证单》、《河道清障方量计算表》、施工竣工图等材料，虚增了实际的工程量。之后在未经相应单位及个人授权情况下，詹某擅自在上述材料上代表施工单位的项目经理钟某某签字，吴某2擅自代表监理单位总监理工程师林某5及监理工程师彭某签字，叶某2代表业主单位签字。上述材料的签字日期为2013年7月10日。该组材料显示大倒溪河道清淤工程量为30496立方米。该工程于2013年11月12日提交完工结算书，经漳平市审计局审计的工程量为30320立方米，该工程工程款为453890.4元。
2013年7月份左右，刘某在叶某1办公室将30万元现金拿给叶某1，叶某1将该款拿给叶某2分发，被告人陈某某最终分得40000元。
原审认定上述事实的主要证据有：证人刘某、吴某1、詹某、林某3、林某4、林某5、吴某2、叶某3、林某6、邓某2、邓某3、邓某4、叶某1、连某、黄某、叶某2、吕某、郑某3等人的证言，漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部的施工承包合同、中标通知书、漳平市溪南镇中小河流治理项目工程的审计报告、《工程量签证单》、《河道清淤方量计算表》、施工竣工图、漳平市溪南溪（溪南镇段）治理工程量预算造价表及审核报告、三明鑫龙建设工程有限公司的相关材料、福建省永川水利水电勘测设计院有限公司相关材料、鉴定书及完工证明、河道审计说明、河道清淤方量审计总表、费用报销单等材料、大额支付入账通知书等书证，被告人陈某某的供述与辩解。
原审判决认为：被告人陈某某在担任漳平市西园乡人民武装部部长、漳平市灵地乡党委副书记、乡长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计价值47772元，其行为已构成受贿罪。被告人陈某某在担任漳平市溪南镇党委委员、人大主席团主席兼任溪南镇中小河流治理项目工程部成员期间，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员，通过虚报大倒溪河道清淤工程量，骗取公款共计30万元，其中被告人陈某某分得40000元并非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人陈某某及辩护人曾某提出郑某2替被告人陈某某向尚品茶苑支付的茶叶款31772元不属于受贿的辩解、辩护意见，经查，陈某某叫郑某2向尚品茶苑支付的31772元茶叶款于当年未开具发票，陈某某于2015年开具的9000元发票也无法证实�该笔茶叶款的关联性，陈某某也未能提供证据证明该笔茶叶具体用于何处，无法证实该笔茶叶具有公用性质，因此被告人陈某某及辩护人曾某的辩解、辩护意见，证据不足，不予采纳。被告人陈某某及辩护人曾某提出，公诉机关指控的事实不清，证据不足，被告人陈某某不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，漳平市溪南镇会计核算中心的《大额支付入账通知书》证明刘某赞助给溪南镇政府的30万元已经于2013年4月7日转入溪南镇政府的账户的事实；综合分析被告人陈某某的供述以及同案人叶某1、连某、黄某、邓某4、吕某、叶某2的证言，可以证实上述涉案人员于2013年6月份左右，共同商议发放补贴，在商议过程中，证人叶某1明确此前刘某赞助给政府的30万元已经用于发放征地补偿款，大家最终确定由叶某1具体操作补贴总额30万元资金的来源和发放补贴的方案，后经�叶某1、叶某2及邓某4商议确定从大倒溪河道清淤工程中套取资金30万元用于发放补贴，叶某1拿到了刘某30万元后，转交给叶某2去向有关人员发放补贴，被告人陈某某最终分到40000元等事实；证人叶某1与刘某的证言可以证实时任溪南镇镇长的叶某1找到工程承包人刘某，要求刘某通过虚增大倒溪河道清淤工程的工程量的方式将套取款项中的30万元交给溪南镇政府的事实，证人詹某、林某3等证言也证实了叶某1要求刘某降低大倒溪河道清淤标准，从多出的款项中拿出30万元返还给溪南镇政府的事实；综合分析证人叶某1、邓某4、叶某2、郑某3、刘某、吴某1、詹某、林某3、林某4、林某5、吴某2、林某6、邓某2、叶某3、邓某3等人的证言，以及大倒溪河道清淤工程完工验收的书面材料和审计报告等书证，可以证实承包人刘某在大倒溪河道清淤工程中虚增了实际工程量，有关部门�清淤工程量的验收流于形式，使承包人刘某从国家财政获得的工程款扣除其实际支付的工程款后盈余了约40万元，刘某将其中的30万元交给了叶某1的事实。上述证据经过侦查机关按照法定程序依法收集取得，具有合法性、客观性、关联性，并形成完整的证据链证实了被告人陈某某伙同他人通过虚增大倒溪河道清淤工程的工程量的方式套取公款30万元，其中被告人陈某某个人分得40000元，并非法占为己有的事实。被告人陈某某在侦查阶段所做的供述，均是司法机关通过法定程序收集取得，被告人陈某某在庭审中也认可了在接受司法机关调查期间并未受到刑讯逼供，被告人陈某某具有认知能力和行为能力，应当预见到自己的供述可能产生的法律后果，在没有相反的证据足以推翻其供述的内容的情况下，被告人陈某某在接受司法机关调查期间的供述，可以作为定案的证据。辩护人曾某提出的上述辩护意见依据不足，理由不充分，不予采纳。漳平市纪律检查委员会出具了《关于陈某某接受调查的情况说明》证实了漳平市纪律检查委员会掌握了被告人陈某某伙同其他国家工作人员共同贪污的事实后对被告人陈某某进行调查，在调查期间，被告人陈某某能够如实供述自己受贿犯罪事实，对于受贿部分应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某某在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某某退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人曾某提出的被告人陈某某具有退赃情节的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第九十三条、第六十七条第�款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈某某犯受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某某已经退出的受贿款人民币37772元予以没收，由漳平市人民检察院上缴国库；林某1退出的行贿款7000元、郭某退出的行贿款2000元予以没收，由中共漳平市纪律检查委员会上缴国库；杨某2退出的行贿款1000元予以没收，由本院上缴国库。三、继续追缴被告人陈某某的贪污赃款人民币40000元，并予以没收，上缴国库。
上诉人陈某某及其辩护人诉�称：1、没有参与套取公款30万元，并分得40000元。理由如下：（1）叶某1、邓某4、叶某2、邓某4、黄某、连某等人的庭审证言证明上诉人系清白；（2）关键及重要证据存在疑点或矛盾，如商议的时间、清淤施工时间、款项的来源、分钱的数额等；（3）由于没对叶某1等人的渎职行为侦查，给了他们栽赃的创造条件。2、认定陈某某收受郑某2贿赂31772元构成犯罪不当。该款为郑某2代垫，只是尚未还款，而且系用于公务开支，事实上也是以灵地乡名义开具过发票报销，还补开了部分发票在报销流程中。综上，应宣告上诉人无罪。
经审理查明：二审审理期间，上诉人陈某某向法庭提供以下证据：1、溪南镇相关领导参加会议或外出材料、溪南镇领取相关补贴凭证、河道清理相关会议记录及付款凭证、刘某的支出凭证，拟证明相关共同贪污�员没有时间聚集在一起商议贪污事宜，叶某1等人的供述系虚假陈述，河道清理工程6月份开始的证据不足，刘某的工程支出费用不合情理等；2、溪南镇2013年接待费用相关记账凭证、灵地乡政府存款明细等，拟证明认定收受郑某231772元的依据不足。
其余的事实与原审判决认定相同，且相关的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对争议的焦点问题本院作如下评判：
1、关于收受郑某231772元问题。
上诉人陈某某曾多次供述，因个人消费欠尚品茶苑31772元的茶叶款，在由郑某2代为支付后陈某某在较长时间内未向郑某2支付，而郑某2亦明确表示该款不必归还，该事实行、受贿双方的陈述一致，能够相互印证；至于陈某某与该店尚存在其他交易并有部分已开具发票及二审期间提供的相关接待费用等凭证的事实与郑某2支付的31772元茶叶款之间不存在关联性，而且灵地乡在该处购买茶叶用于公务开支也不影响对该笔受贿的认定。陈某某及其辩护人认为该款不构成受贿的罪的诉辩理由不能成立，不予支持。
2、关于共同贪污问题。
上诉人陈某某与叶某1、连某、黄某、邓某4、吕某、叶某2等人商议并最终确定从大倒溪河道清淤工程中套取资金30万元用于发放补贴，并由叶某2具体发放的事实，陈某某曾多次供述，并与证人叶某1、连某、黄某、邓某4、吕某、叶某2的有罪供、证能够相互印证；二审期间陈某某所提交的相关证据并不能证实相关人员没有共同商议的时间，也不能证明叶某1、叶某2等人存在栽赃事实，而共同贪污的款项系虚构工程量套取，与工程承包人刘某承包工程赢亏不存在关联性。陈某某及其辩护人认为上诉人未参与共同贪污并分得40000元的理由不能成立。
本院认为，上诉人陈某某在担任漳平市西园乡人民武装部部长、漳平市灵地乡党委副书记、乡长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计价值47772元，其行为已构成受贿罪；在担任漳平市溪南镇党委委员、人大主席团主席兼任溪南镇中小河流治理项目工程部成员期间，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员，以虚报工程量的方式套取公款共计30万元私分，并从中分得40000元，其行为还构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，陈某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 张武平
审 判 员 刘文福
二〇一七年十月二十四日
法官助理 周宗琪
书 记 员 石 磊