浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1594号
上诉人（原审原告）：郑小钢，男，1972年8月3日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：王康乐，浙江六策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁成雄，男，1959年2月22日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江临观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州现代物流运营信息有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）17层D室。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
被上诉人（原审被告）：章鹏飞，男，1963年10月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人郑小钢因与被上诉人丁成雄、杭州现代物流运营信息有限公司（以下简称现代物流公司）、章鹏飞案外人执行异议之诉一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人郑小钢上诉请求：1、依法撤销台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初3121号民事判决书判决；2、依法改判排除对杭州市西湖区玉古路188号现代国际大厦南座702室房产的执行或发回重审；3、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律不当。原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第二十七条之规定，认为“被上诉人丁成雄的优先受偿权应获得优先保护，除法律、司法解释对此另有规定的除外”。上诉人认为本案应当适用《执行异议规定》第二十八条规定，因为第二十八条规定就是法律、司法解释的除外规定。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人在2004年就与被上诉人现代物流公司签订房屋转让合同，全额支付了购房款，并合法占有讼争房屋达十余年，完全符合《执行异议规定》第二十八条的四种情形，应作为本案排除执行的法律依据。原审判决认为第二十八条规定“解决的是在申请执行人与买受人享有的同为债权且发生冲突的情况下，对无过错的买受人享有的债权予以特殊保护的问题，物权与债权发生冲突如何解决不属于该规定的适用范围”，缺乏法律依据。二、原审判决没有依法向被上诉人章鹏飞送达诉讼文书，导致程序违法，应予纠正。本案纠纷的起因，是由于被上诉人章鹏飞担任法人代表的现代物流公司，将己出让给上诉人所有的讼争房屋，擅自抵押给债权人作为借款抵押物所引起的。上诉人认为被上诉人之间存在虚假诉讼的嫌疑。据此，上诉人在原审法院受理后，即要求原审法院务必通知章鹏飞本人到庭，以便法庭查明相关事实，依法公正判决。然而原审法院并没有依法送达诉讼文书给章鹏飞本人，也没有依法公告送达，导致被上诉人章鹏飞不能到庭，原审法院的做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，应当依法予以纠正，并发回重审。另外，原审法院于2017年6月15日开庭审理，6月20日判决书已成文，可见原审法院无视本诉争及上诉人的重大利益，迫不及待地要为被上诉人争取抵押优先受偿权。本案在上诉人己提起执行异议的情况下，原审法院仍未中止执行程序，多次到杭州现代国际大厦，在上诉人及其他业主的房屋门前张贴执行通知书，限令上诉人腾退房屋，后经上诉人强烈抗辩，才停止执行，原审法院办案人员在诉讼程序上明显偏袒一方利益。
被上诉人丁成雄辩称：上诉人合同之债的债权请求权不足以对抗被上诉人丁成雄担保物权的实现，一审判决事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求维持原判。一、担保物权是物权，而且在性质上属于定限物权，其效力优先于所有权。被上诉人丁成雄已经尽到了审慎义务，依法办理抵押权登记，善意取得担保物权，并经法院审理确认。而本案上诉人没有取得诉争房屋的物权，而是仅享有依据合同形成的合同之债，不能对抗依法登记的担保物权。根据最高院《执行异议规定》第二十七条，上诉人对诉争房屋不具有“法律、司法解释另有规定”的除外情形，原审法院据此判决执行诉争房屋并无不当。二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，担保物权与债权发生冲突时，优先保护的是担保物权人的利益，而买受人“可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”等途径救济。
被上诉人现代物流公司、章鹏飞均未到庭答辩。
原告郑小钢向一审法院起诉请求判令：依法排除对杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）702室房产的执行。
一审法院认定事实：被告现代物流公司为向被告丁成雄借款，于2014年1月7日将本案讼争房产抵押登记给被告丁成雄，后因被告现代物流公司未按时还款，被告丁成雄向该院提起诉讼。经该院主持调解，该院于2015年6月18日作出（2015）台椒商初字第1462号民事调解书，由被告现代物流公司分期返还被告丁成雄借款本金3195700元并支付利息、律师代理费等费用，被告丁成雄对被告现代物流公司所有的本案讼争房产的折价款或者拍卖、变卖后的价款根据抵押权顺位在上述债务内优先受偿，被告章鹏飞对被告现代物流公司的上述债务承担连带责任。该调解书生效后，被告现代物流公司、章鹏飞没有按调解书确定的期限履行义务，被告丁成雄向该院申请执行。该院于2015年9月1日作出（2015）台椒执民字第1949号执行裁定，查封了包括本案讼争房产在内的现代国际大厦南座的部分房产。原告郑小钢以已购买讼争房产为由提出异议。该院经审查，于2017年3月23日作出（2017）浙1002执异6号执行裁定，驳回原告郑小钢的异议。原告郑小钢不服，于2017年4月10日向该院起诉。另查明，2004年12月10日，原告郑小钢与被告现代物流公司签订房屋转让协议书，约定原告郑小钢向被告现代物流公司购买现代国际大厦“A座写字楼，实际楼层为第陆层B套（附平面图）”的房产，该房产建筑面积约237.75平方米，单价每平方米10560元，总价款约2510640元，若合同约定面积与产权登记面积有差异，则以产权登记面积为准并据此计算总价款。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告郑小钢已支付部分房款并占有该房。2009年9月16日，被告现代物流公司对讼争房产进行初始登记，建筑面积为203.6平方米。2014年4月15日，原告郑小钢为与被告现代物流公司就讼争房产房屋买卖合同纠纷一案，向杭州市西湖区人民法院提起诉讼。经杭州市西湖区人民法院主持调解，该院于2014年10月20日作出（2014）杭西民初字第807号民事调解书，确认解除原告郑小钢与被告现代物流公司于2004年12月10日签订的房屋转让协议书，由被告现代物流公司返还原告郑小钢购房款5011500元，原告郑小钢于2015年1月20日前将讼争房产交付给被告现代物流公司，若被告现代物流公司未按调解书确定的期限返还上述房款，则房屋转让协议书不予解除，原告郑小钢有权要求被告现代物流公司继续履行房屋转让协议书直至被告现代物流公司付清全部款项止。因政策原因，包括本案讼争房产在内的杭州现代国际大厦南座房产在被告丁成雄取得抵押权前无法办理房产过户登记。至今，讼争房产仍登记在被告现代物流公司名下。
一审法院认为：本案争议的焦点为原告郑小钢对讼争房产是否拥有足以排除强制执行之权利。根据不动产物权变动的原则，房产买受人依据买卖合同享有的要求办理房产过户的权利，在性质上属于债权请求权，而不是物权。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，在申请执行人对执行标的享有担保物权或者其他优先受偿权的情况下，其担保物权足以对抗案外人主张所有权，而不论案外人主张的所有权是否成立，除非法律、司法解释对此另有规定。本案中，原告郑小钢虽然通过房屋转让协议已占有、使用讼争房产，享有要求被告现代物流公司向其过户房产的请求权，但因讼争房产没有办理变更登记手续，原告郑小钢仍未取得讼争房产的所有权，而被告丁成雄虽然对讼争房产取得抵押权的时间迟于被告现代物流公司转让讼争房产的时间，但该院（2015）台椒商初字第1462号民事调解书已确认被告丁成雄对讼争房产享有抵押权，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条不动产所有权善意取得的规定，不动产抵押权善意取得的要件是债权人善意取得抵押权并已经进行不动产抵押权登记，现原告郑小钢没有提供证据证明被告丁成雄取得抵押权是非善意的，原告郑小钢对讼争房产也不具有“法律、司法解释另有规定”的除外情形，反而因生效的（2014）杭西民初字第807号民事调解书，将自己对讼争房产的物权期待权转化为普通债权，因此其债权请求权不能对抗作为申请执行人的被告丁成雄对本案讼争房产享有的抵押权。原告郑小钢主张引用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，认为自己的物权期待权应得到支持，但该条规定解决的是在申请执行人与买受人享有的同为债权且发生冲突的情况下，对于无过错的买受人享有的债权予以特殊保护的问题，物权与债权发生冲突如何解决不属于该条规定的适用范围。综上所述，原告郑小钢因没有办理讼争房产的过户登记不发生物权变动效力，也不具有最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条中“法律、司法解释另有规定”的除外情形，不足以排除该院的强制执行，故该院对其诉讼请求不予支持。被告章鹏飞经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回原告郑小钢的诉讼请求。本案受理费18746元，由原告郑小钢负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案系案外人执行异议之诉，争议焦点主要在于上诉人郑小钢是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利。尽管上诉人早于2004年12月10日与现代物流公司签订了有关诉争房屋的房屋转让协议书，支付了房款并受让了本案诉争房产，但至今未依法进行登记，诉争房产仍在被上诉人现代物流公司名下，所以双方之间仍然是一个合同债权行为，并未产生实际意义上的物权效力。而被上诉人丁成雄与被上诉人现代物流公司之间的债务已就诉争房产办理抵押登记，生效民事调解书亦确认被上诉人丁成雄对诉争房产享有抵押权。现被上诉人丁成雄的抵押权和上诉人的债权发生冲突，根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款的规定，被上诉人丁成雄的抵押权对讼争房产享有直接支配和排他的权利，优先于上诉人的债权。上诉人认为本案应当适用《执行异议规定》第二十八条规定，保护其物权期待权。但该第二十八条针对的是金钱债权执行，而被上诉人丁成雄行使的是抵押权，故无法适用该条文来排除强制执行。上诉人称被上诉人丁成雄与现代物流公司、章鹏飞之间可能存在虚假诉讼，但其未能提供证据予以证实。一审法院已依法向被上诉人章鹏飞送达了开庭传票及相关诉讼文书，上诉人关于一审法院送达存在程序违法的上诉主张，不能成立。
综上所述，上诉人郑小钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18746元，由上诉人郑小钢负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈微春
审判员 陈文杰
审判员 王文兴
二〇一七年十月十八日
书记员 马 里