北京市平谷区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京0117行初59号
原告张国岩，男，1961年3月27日出生，住北京市平谷区。
委托代理人梁玉茹，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人李琳丽，北京市盈科律师事务所律师。
被告北京市平谷区刘家店镇人民政府，住所地北京市平谷区刘家店镇银店大街1号。
法定代表人刘晓东，镇长。
委托代理人刘伟强，北京市平谷区刘家店镇人民政府工作人员。
委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。
原告张国岩因要求确认被告北京市平谷区刘家店镇人民政府（以下简称刘家店镇政府）强制拆除行为违法，于2017年5月15日向本院提起行政诉讼。本院于次日立案受理后，依法向被告刘家店镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。原告张国岩及委托代理人梁玉茹、李琳丽、被告刘家店镇政府镇长刘晓东、委托代理人刘伟强、崔艳霞到庭参加诉讼。因涉及法律适用问题需向上级法院请示，本案于2017年10月19日中止审理，后恢复审理，现已审理终结。
2017年2月23日，被告刘家店镇政府对位于北京市平谷区刘家店镇×村南第二经济沟原告所建建筑物进行了强制拆除。
原告张国岩诉称，原告于2002年8月与平谷区刘家店镇×村村委会（以下简称×村委会）签订了《承包合同》，承包村内山地（包括山体和平地）种植果树，承包期限为50年，面积为1500亩。原告已按承包合同付清首付款，并按约定每年定期支付承包费用。之后原告投入大量人力、物力将承包前的破旧坍塌房屋予以平整，2003年建一排羊舍，修路1000余米，平整土地70余亩，并在2011年7月11日成立了北京×有机果品产销专业合作社（以下简称×合作社），种植了各种有机果树，因需要解决员工食宿和水果储存问题，原告于2016年2月建造了被拆房屋，用于解决员工食宿问题，房屋内的水窖和冷库用于储存水果及解决员工吃水问题。2017年2月17日被告作出[2017]第1号《强制拆除决定书》，告知于2017年2月23日8时对原告违法建设采取强制拆除措施。2017年2月23日，被告带领若干人员强行剪断原告大门锁，将原告房屋全部予以拆除，并在拆除过程中暴力将原告打伤，造成原告多处肋骨骨折，全身多发软组织损伤、头外伤并住院治疗，后经公安机关鉴定，伤情为轻伤二级。同时暴力拆违致使原告遭受重大财产损失，其中毁坏了大量树苗，拆除房屋、损毁水窖、冷库、屋内各项设施、羊圈等造成重大财产损失共计200万余元。原告认为，原告在承包区域为解决员工住宿和水果储藏问题建造房屋的行为虽然没有取得乡村规划许可证，但由于建造在山沟内，并不违反或严重影响乡及村庄规划，不损害公共利益和他人合法权益，而且根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。从《城乡规划法》立法本意上看，拆违应当同时具备两个条件，既未取得建设工程规划许可证或者未按规划许可证从事建设，同时又严重影响城乡规划的情形下，才可以要求拆除，如果违法建设并不“严重影响城乡规划”则不得直接适用强制拆除，故被告本应首先要求原告限期改正或者限期补办相关手续而非强制拆除。另外根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告自行规定的3个月内向平谷区法院提起行政诉讼违反了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）6个月的规定，当属无效规定，被告未等到原告在法定期限内提起行政诉讼，就暴力将房屋予以拆除的行为严重违反了上述法律规定。同时在其暴力拆除过程中，亦未遵循《北京市禁止违法建设若干规定》第三条、第九条第二款、第十七条规定，即乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设。强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场：当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。而在实际拆迁过程中，被告强行将当事人隔离在外，既未通知当事人到场，也未制作财物清单并由原告签字确认。在实施强制拆除的同时，也未将财物运送到指定场所，交还原告，亦未制作笔录及摄制录像，被告实施上述行政强制拆除行为未履行法定程序，应属违法。而被告暴力拆除的行为，不但给原告造成了巨大的身心伤害，还将原告多年的辛苦付出毁之一炬，造成了重大财产损失，根据《行政强制法》第八条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”请求法院判决被告承担赔偿责任。综上所述，被告所作被诉具体行政行为在程序上和实体上均存在违法之处，在客观上亦严重损害了原告的合法权益。为此，原告依据《行政诉讼法》相关规定，特向贵院提起行政诉讼，请求依法确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。
原告张国岩在庭审中出示了下列证据：第一组证据：1.承包合同及补充协议、承包费用证明、土地占用面积证明；2.原告成立合作社营业执照、组织机构代码证、税务登记证。第一组证据证明原告于2002年8月1日与×村村委会签订50年承包协议，原告在承包区域成立合作社，经营项目为种植果树、饲养牲畜、销售水果等，承包山林面积较大，交通不便，因种植大量果树，发展有机农业，需要解决专家、原告食宿和水果储存加工问题，在承包地建造了被拆房屋。第二组证据：1.出庭证人刘某、高某、李某的证言，证明于2017年2月23日原告被被告多人殴打，房子被暴力拆迁；2.北京协和医院原告结肠癌切除手术病历，证明原告于2017年1月18日做了结肠癌切除手术，1月25日出院；3.北京市公安局平谷分局大华山派出所受案回执及平谷分局鉴定意见通知书，证明原告被被告故意伤害致轻伤二级；4.北京市平谷区医院诊疗书，证明被告暴力拆除并故意伤害原告造成原告身心承受巨大痛苦。
被告刘家店镇政府辩称：一、被告具有查处、拆除本辖区内违法建设的法定职责。根据《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告对本辖区内违法建设的查处、拆除具有法定职责。二、被告认定原告所建涉案房屋属于违法建设正确。本市行政区域全部为规划区，原告未取得乡村建设规划许可证，擅自在×村冯蕙承包山沟内所建房屋一处，其行为违反了《北京市城乡规划条例》规定，所建房屋属于违法建设，被告对原告违法建设认定事实清楚，证据充分。三、被告对违法建设的拆除适用法律正确。被告对违法建设作出认定，向原告送达了限期拆除决定，责令原告在3日内自行拆除违法建设。被告经复查向原告送达催告书，原告未自行拆除违法建设，此后，被告作出强制拆除决定书，并对强制拆除决定进行了公告，在原告仍未拆除违法建设的情况下，被告拆除了违法建设，符合法律规定。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告刘家店镇政府在法定期限内向本院提交了以下证据，并在庭审中出示：1.立案审批表，证明被告依法立案；2.现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表2份，证明被告立案后履行调查职责，组织工作人员到原告违法建设现场进行检查、勘验、测量，原告对现场调查情况无异议；3.张国岩身份证复印件、询问笔录、承包合同、承包合同补充协议，证明被告履行调查职责，对原告进行询问，证明在冯蕙承包的山沟内的违法建设系原告所建，且原告未取得乡村建设规划许可证等手续；4.北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称北京市规土委）出具的规划审批情况的函，证明原告未取得乡村建设规划许可证，原告所建房屋属违法建设；5.案件呈批表、限期拆除决定书及送达回证证明被告责令原告限期拆除违法建设，被告履行了送达职责，符合程序要求；6.现场检查笔录（复查）、催告书、送达回证、强制拆除决定书、送达回证、强制拆除公告、强制拆除违法建设通知书、送达回证证明原告未在规定的期限内自行拆除违法建设，被告作出强制拆除决定并送达，进行了现场公告，由于天气原因通知变更拆除时间；7.公证书、现场物品移交单，证明被告委托公证人员对违法建设内全部物品进行清点，并移交村委会。
经庭审质证，被告对原告提供的证据发表以下质证意见：第一组证据证明目的、关联性均不认可。证据1中承包协议真实性无法确认，承包合同只是承包经营权的认定，不能认定其取得相应规划审批手续；证据2真实性认可，但与本案不具有关联性。第二组证据中证据1的真实性、关联性均不认可。证人与原告有亲属关系、经济利益关系，证人证明的事实与本案不具有关联性；证据2关联性不认可；证据3与本案不具有关联性，证明目的不认可；证据4与本案无关联性。
原告对被告提供的证据发表以下质证意见：证据1真实性无异议；证据2现场检查笔录、证据材料登记表真实性无异议，但现场勘验笔录中涉及的面积有异议；证据3张国岩身份证、询问笔录、承包合同及补充协议真实性无异议，但是承包合同中承包人已经变更为张国岩和冯蕙二人，而不仅是冯蕙一人；证据4不完整，缺少京平刘协字【2016】第1号文件，不能确认京平刘协字【2016】第1号所述的就是原告的房屋。该证据所述的刘家店镇×村甲山沟1号是原告现在用的房屋，现在还存在；证据5案件呈批表真实性无异议，但与规划部门审批位置不符。限期拆除决定书的3个月时间是违法的，经查部分确定的地理位置第二条经济沟与被告拆除的位置吻合，但与规划部门协查的位置不一致。送达回证不能确认是否是李某签字；证据6中现场检查笔录（复查）没有被检查人的意见，且系内部文件，不能作为证据。催告书的送达回证上备注有照片为证，但没有附上照片，该证据不能确认原告收到过催告书。强制拆除决定书中起诉期限为3个月时间违法，经查部分确定的地理位置与规划部门协查的位置不一致。送达回证的见证人未出庭。强制拆除违法建设通知书未通知原告本人，刘全山应该出庭作证。强制拆除决定书已经写明了2月22日，但是又在当天改为2月23日。证据7公证书真实性无异议，但没有附光盘，也没有附照片，公证员没有见证拆迁程序的公证。被告将物品移交村委会违反了《北京市禁止违法建设若干规定》，应当将财物送达指定场所，如果当事人不接收应当提存。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的第一组证据中证据1与被告提交的证据内容存在矛盾，真实性无法确认，本院不予采纳；证据2真实，能够证明原告使用涉诉土地进行建设的用途及过程，本院予以采纳；第二组证据中证据1能够证明涉案房屋被拆除的事实，对此证明目的本院予以采纳，本案审理的是被告强拆原告所建建筑是否合法问题，原告主张其在强拆过程中受伤与本案不具有关联性，原告可另行主张，对该证明目的本院不予采纳；证据2-4与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告提供的证据能够证明被告进行立案调查，作出限期拆除决定、强制拆除决定并进行强制拆除的过程，以及原告所建建筑未取得规划许可审批手续的事实，本院予以采纳，但不能证明被告的拆除行为符合法律规定，对此本院不予采纳。
经审理查明，2011年7月11日，原告在×村第二经济沟甲山1号成立北京×有机果品产销专业合作社。2016年2月，原告建设涉案建筑，用于解决员工食宿问题。后被告通过2016年国土卫片检查发现上述建筑，于2016年11月1日对张国岩涉嫌违法建设一案进行立案，并于11月2日在张国岩的见证下对涉案建筑进行了现场检查、现场勘验，认定涉案建筑东西宽26.37米，南北长27.95米，建筑面积737.04平方米，对张国岩进行了询问，张国岩对上述事实予以认可，但称面积中包含水窖和冷库。2016年11月11日，被告作出京平刘限字[2016]第1号限期拆除决定书，责令原告于2016年11月13日24时前拆除涉案建筑。2016年11月14日，被告经现场复查发现，原告并未在上述期限内自行拆除涉案建筑，遂作出京平刘政催字[2016]第1号催告书，责令原告接到催告通知书之日起10日内自行拆除涉案建筑，并告知原告有陈述和申辩的权利。2017年2月17日被告作出[2017]第1号《强制拆除决定书》，决定于2017年2月22日8时对原告违法建设采取强制拆除措施，并将强制拆除公告张贴于原告建筑大门。因天气原因，被告发出强制拆除违法建设通知书，变更强制拆除时间为2017年2月23日上午8时。2017年2月23日，被告对涉案建筑进行强制拆除。并对清点涉案建筑内物品的过程进行了公证。原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，依据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条之规定，被告对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的法定职责。
本案的争议焦点在于，被告认定原告所建建筑系违法建设的主要依据是北京市规土委出具的规划审批情况的函，而该函中认定的×村甲山沟1号是否系涉案建筑所在地。本案中，被告对涉案建筑的位置采取了多种表述方式：在立案审批表中表述为×村第二条经济沟内，在证据材料登记表及现场检查笔录、现场勘验笔录均表述为×村南山沟内，在限期拆除决定书中表述为×村南山第二条经济沟内，在强制拆除决定书中表述为×村冯慧承包山沟内，被告在上述文书中对本案被拆除建筑的位置虽采取了不同表述方式，但原告在被告执法过程中及庭审中对上述表述指向的建筑即是其被拆除建筑的事实均未提出异议。原告于2011年成立×合作社，住所地位于×村第二经济沟甲山1号，原告称建设涉案建筑是为了解决员工食宿等问题，故涉案建筑应属于×合作社的一部分，故被告认定涉案建筑属于违法建设，事实清楚，证据充分。至于甲山1号内除本案涉案建筑外其他建筑是否被拆除并非本案审理范围。
但是，行政机关行使职权应当遵守法定程序。《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告于2016年11月11日作出京平刘限字[2016]第1号限期拆除决定书，在该决定书行政诉讼期限未届满的情况下，被告于2017年2月23日即对原告所建建筑实施了强制拆除行为，违反了上述法律规定，损害了原告通过法定程序进行救济的权利，应属违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告北京市平谷区刘家店镇人民政府强制拆除位于北京市平谷区刘家店镇×村第二经济沟内张国岩所建建筑的行为违法。
案件受理费五十元，由被告北京市平谷区刘家店镇人民政府负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 白雪英
人民陪审员 满桂芳
人民陪审员 马淑君
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 李经朋