江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终3739号
上诉人(原审被告):江苏五建工程集团有限公司,住所地涟水县经济开发区新天地会所。
法定代表人：时中花，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):何猛,男,1978年7月16日出生,汉族,住涟水县。
委托诉讼代理人：王海龙，涟水县正平法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：沈国飞，涟水县正平法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):刘永于,男,1980年10月2日出生,汉族,住涟水县。
委托诉讼代理人：水燕平，江苏捍华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):江苏盛大置业有限公司,住所地涟水县常青西大道北侧。
法定代表人：俞天波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王艳，江苏益淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁菲，江苏益淮律师事务所律师。
上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下至判决主文前简称五建公司）因与被上诉人何猛、刘永于、江苏盛大置业有限公司（以下至判决主文前简称盛大公司）健康权纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
五建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人何猛对上诉人五建公司的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一审法院未查清何猛是受谁邀请去涉案工地及前去工地的原因，何猛与刘永于是否存有法律关系等事实。上诉人在施工过程中对涉案工地外围均立有明显的提醒标志，提醒过往人员注意安全，何猛无合法理由进入涉案工地范围无视警示标志，应认定为故意，对此发生的一切后果，均应由其承担；2、在本案诉讼过程中，虽然何猛与刘永于之间签订《和解协议》，但若未查明刘永于与何猛之间存有法律关系，所产生的法律关系将亦不同，如此二人之间无法律关系，何猛进入涉案工地属于无故进入，将承担全部不利后果；如系刘永于邀请或者雇佣何猛前去，那么刘永于将对何猛的人身安全承担全部责任，上诉人不承担法律责任；3、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条规定，认定由上诉人承担赔偿责任，明显存在错误。首先，上诉人承建涉案工地时，已尽到注意义务，不存在侵权，不应承担侵权责任；其次，一审法院认定事实部分并未存有共同侵权；第三，上诉人与何猛之间不存在劳务关系，一审法院也未认定双方存有劳务关系，故适用该条款认定双方按照劳务关系承担过错责任错误。
何猛、刘永于、盛大公司均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
何猛向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿何猛各项损失暂定为10000元，后在一审庭审中变更诉讼请求为由原审被告赔偿何猛各项损失合计1543877.17元；2、本案诉讼费用和鉴定费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月9日，盛大公司与五建公司签订《建筑工程施工合同》（备案合同），约定盛大公司将其开发的淮安盛大开元名都二期工程7#、8#、9#、13#、14#楼等工程发包给五建公司承建。合同第三部分专用条款第五条约定：承包人必须严格执行安全施工的各项规章制度。必须接受监理工程师的监督、检查。承包人负责施工现场的安全管理、教育，如因承包人责任发生的安全事故由承包人承担。合同签订后，五建公司进场施工。2015年11月份左右，刘永于从五建公司项目部承接盛大开元名都小区13#、14#等楼栋的玻璃雨棚（即阳光棚）、商铺玻璃门、不锈钢楼梯扶手等工程。2015年12月13日上午7时许，何猛随刘永于一起进入案涉盛大开元名都小区工地。当日上午9时许，何猛从盛大开元名都13号楼一楼电梯井坠落受伤。事故发生后，何猛于2015年12月13日至2016年1月27日在涟水县人民医院住院治疗，产生住院医疗费75594.83元（含刘永于垫付的39000元），另产生门诊医疗费1263.37元(刘永于垫付)。何猛于2016年1月28日至2016年2月5日在淮安市第一人民医院住院治疗，产生住院医疗费7400.84元、门诊医疗费167.1元。
根据何猛的申请，原审法院曾于2017年5月25日委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对何猛的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2017年6月23日作出淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1706256号鉴定意见书，鉴定意见为：1.何猛此次意外所致损伤的伤残等级综合评定为人体损伤四级伤残。2.误工期从受伤之日起至定残前一日止计算为宜；属部分护理依赖，需长期（终生）护理；营养期限按360日计算为宜。何猛支付鉴定费2960元。
原审另查明，何猛发生事故前常年在外从事电焊工的工作。何猛父亲何梅芝于1944年10月17日出生，母亲彭秀兰于1949年5月27日出生，女儿何银利于2002年1月18日出生、儿子何天义于2004年2月11日出生、妻子徐从兰于1984年12月13日出生。何梅芝、彭秀兰共生育何猛、ＸＸ、何金荣三个子女。何猛、徐从兰共生育何银利、何天义两个子女。
2017年11月16日，何猛（甲方）与刘永于（乙方）签订《和解协议》约定：“1、乙方刘永于不再要求甲方何猛返还其在事故发生后垫付的医疗费40263.37元，乙方刘永于另行支付甲方2万元（已支付）；2、在双方签订本协议后，甲方何猛不得因在涟水开元名都小区13号楼电梯井坠落受伤一事向乙方刘永于主张任何权利。”基于此，何猛在本案中不要求刘永于承担责任。
原审法院归纳本案争议焦点为：1、本案当事人之间的法律关系如何认定；2、何猛受伤的原因及责任如何确定；3、何猛主张的赔偿项目及数额如何确定。
一审法院认为：一、关于本案当事人之间的法律关系如何认定问题。根据查明的事实，盛大公司将淮安盛大开元名都二期工程发包给五建公司施工。五建公司承接工程过程中，将其承建工程中的13#、14#等楼栋的玻璃雨棚（即阳光棚）、商铺玻璃门、不锈钢楼梯扶手等工程交由刘永于施工。上述事实，各方当事人均无异议，予以确认。对于何猛与刘永于是否形成劳务关系，双方存在争议，鉴于何猛与刘永于已案外达成和解协议，不要求刘永于在本案中承担责任，对此不作审查。
二、关于何猛受伤的原因及责任如何确定问题。原审法院认为，何猛作为完全民事行为能力人，通过工程尚未交付的案涉盛大开元名都13号楼的一楼电梯井时,能够看见该电梯井没有安装任何设施,但却因未能尽到谨慎义务，导致从该电梯井一楼坠落受伤,自身存在重大过错。五建公司作为涉案工地的建筑施工单位，既未按照安全技术规范设置明示警示标志，也没有要求采取相应的防护措施，未尽到安全保障义务，存在一定过错。盛大公司将案涉工程发包给具有施工资质的五建公司施工，盛大公司并未违反法律的强制性规定，其不存在过错，不应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据本案事故发生的地点、施工现场实际以及当事人过错程度，确定五建公司承担25%的责任。
三、关于何猛主张的赔偿项目及数额如何确定问题。原审法院根据当事人举证、质证以及法律规定，对何猛的各项损失认定如下：1、医疗费。根据何猛以及刘永于提供的医疗费票据，何猛在涟水县人民医院治疗期间产生门诊收费票据9张金额合计为1263.77元、住院收费票据1张金额为75594.83元，何猛在淮安市第一人民医院治疗期间产生门诊收费票据2张金额合计为167.1元、住院收费票据1张金额为7400.84元。上述医疗费合计为84426.54元；2、住院伙食补助费。根据何猛提供的两份出院记录，何猛于2015年12月13日至2016年1月27日在涟水县人民医院住院治疗，于2016年1月28日至2016年2月5日在淮安市第一人民医院住院治疗，何猛主张按照40元/日标准计算50日的住院伙食补助费共计2000元，符合法律规定，予以支持；3、营养费。根据淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1706256号鉴定意见书，营养期按360日计算为宜，结合当地实际生活水准，酌定按照20元/日标准计算何猛的营养费。确认何猛的营养费为7200元（360日×20元/日）；4、误工费。根据淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1706256号司法鉴定意见书，何猛的误工期从受伤之日起至定残前一日止计算为宜。何猛受伤之日为2015年12月13日，定残前一日为2017年6月22日，计算误工期共计557日。何猛系长期从事电焊劳务的工人，其按照2016年度城镇常住居民人均可支配收入40152元/年标准主张误工费，予以采纳。确认何猛的误工费损失为61270元（557日×40152元/年÷365天）；5、护理费。根据淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1706256号司法鉴定意见书，何猛属部分护理依赖，需长期（终生）护理。结合何猛的年龄、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准、护理依赖程度等因素，确认何猛护理费为365000元（20年×365日×100元/日×50%）；6、残疾赔偿金。根据淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1706256号司法鉴定意见书，何猛此次意外所致损伤的伤残等级综合评定为人体损伤四级伤残。确认何猛的残疾赔偿金为562128元（20年×40152元/年×70%）；7、被扶养人生活费。根据何猛提供的户口本及涟水机场产业园悦来村村委会证明，何猛的被扶养人共有四人，分别为：父亲何梅芝（73周岁）、母亲彭秀兰（68周岁）、女儿何银利（15周岁）、儿子何天义（13周岁）。何梅芝、彭秀兰共生育三子女，因此何猛应当负担其生活费的三分之一。除何猛外，徐从兰也有抚养何银利、何天义的法定义务，因此何猛应当负担何银利、何天义生活费的二分之一。江苏省上一年度城镇常住居民人均生活性消费支出为26433元，据此，何梅芝、彭秀兰的被扶养人生活费为6167.7元/年（26433元/年/3人×70%），何银利、何天义的被扶养人生活费为9251.55元/年（26433元/年/2人×70%），计算得出2017年至2020年何猛每年应负担的被扶养人生活费赔偿总额（30838.5元）超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（26433元）。因此确认何猛2017年至2020年的被抚养人生活费为26433元/年。从2021年开始计算，何梅芝的被扶养人生活费为24670.8元（4年×26433元/年/3人×70%），彭秀兰的被扶养人生活费为55509.3元（9年×26433元/年/3人×70%），何天义的被扶养人生活费为18503.1元（2年×26433元/年/2人×70%）。综上，确认何猛应负担的被扶养人生活费为177982.2元（26433元/年×3年+24670.8元+55509.3元+18503.1元）；8、精神损害抚慰金。根据何猛构成四级伤残的事实、受诉法院所在地平均生活水平以及当事人过错程度，确认何猛精神损害抚慰金为35000元；9、交通费。何猛虽未能提供正式票据，但根据何猛就医治疗的实际需要及客观情况，酌定交通费为800元。
综上，确认何猛的各项损失如下：医疗费84426.54元、住院伙食补助费2000元、营养费7200元、误工费61270元、护理费365000元、残疾赔偿金562128元、被扶养人生活费177982.2元、精神损害抚慰金35000元、交通费800元，合计1295806.74元。根据当事人过错程度，五建公司应当赔偿323951.7元（1295806.74元×25%）。鉴于刘永于与何猛已案外达成和解协议，何猛在本案中不要求刘永于承担赔偿责任，系何猛对其权利的处分，且不违反法律的禁止性规定，予以准许，故刘永于在本案中不再承担赔偿责任。其余损失由何猛自行负担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条、第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定,作出判决:一、五建公司于判决生效后十五日内一次性赔偿何猛各项损失323951.7元；二、驳回何猛其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2113元，由何猛负担1268元，五建公司负担845元。鉴定费2960元，由何猛负担1776元，五建公司负担1184元。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：五建公司承接盛大公司发包的淮安盛大开元名都二期工程，并将其中13#、14#等楼栋的玻璃雨棚（即阳光棚）、商铺玻璃门、不锈钢楼梯扶手等工程交由刘永于施工，何猛在与刘永于洽商工程分包事宜过程中，尾随刘永于进入涉案工地，导致何猛坠电梯井事故的发生。因何猛与刘永于已案外达成和解协议，不要求刘永于在本案中承担责任，是其处分诉讼权利的行为，原审法院对此不作审查并无不当，对上诉人主张刘永于应在本案中对何猛的损失承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案刘永于与五建公司均对何猛的损害负有责任，原审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定审理本案并无不当，对上诉人主张一审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予采信。本案被上诉人何猛作为完全民事行为能力人，未能尽到谨慎义务，进入尚未交付的盛大开元名都13号楼的一楼电梯井时,从该电梯井一楼坠落受伤,自身存在重大过错，应对自己的损失承担主要责任。五建公司作为涉案工程的承包施工单位，未按照安全技术规范设置警示标志，亦未按要求采取相应的防护措施，未尽到安全保障职责，也存在一定的过错，应承担相应的责任。原审法院根据本案事故发生的地点、施工现场实际以及当事人过错程度，酌定由五建公司承担25%的责任并无不当，对上诉人主张其对何猛的损失不承担责任的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4226元，由上诉人江苏五建工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一七年十二月二十五日
书记员 呼延嫄嫄