辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6067号
上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会，住所地大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村。
法定代表人：王传玖，该村委会主任。
委托诉讼代理人：王韶华，辽宁森杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董薇薇，辽宁森杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘春利，男，1962年3月26日出生，汉族，现羁押于辽宁省大连市监狱服刑。
上诉人大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会（以下简称曲家村委会）因与被上诉人潘春利财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年09月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲家村委会的委托诉讼代理人董薇薇，被上诉人潘春利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲家村委会上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主观上无过错，被上诉人的损失由其自身原因导致。（1）被上诉人将房屋及构筑物建在水库中央过道的位置，不在承包合同约定的水库南河沟两侧，明显存在被水倒灌淹没的危险。（2）承包合同约定的土地用途是发展农业、畜牧业，但被上诉人用于存放大量老货、家具、字画、机械设备等物品，改变了土地用途。（3）被上诉人主张赔偿的建筑是其擅自违章建造，没有取得合法建筑手续，系违章建筑。且被上诉人无合法的经营手续，其建筑内物品损失不应受法律保护。2、被上诉人无证据证实其主张与本案有关，原判计算被上诉人的损失数额亦无依据。（1）无证据证实被上诉人主张的受损物品系被涉案雨水淹没。（2）鉴定结论不客观准确，被鉴定物品至今已有数年之久，一直由被上诉人自己保管，其保管的措施对物品的价值具有重大影响，更无法排除期间物品是否受到其他因素损坏（物品已被搬离原位置，且保管条件非常恶劣）。即使能够证明物品贬值与本案有关，也无法客观准确计算物品贬值与涉案暴雨的关系。（3）本案属于不可抗力因素所致，且当时雨量没有超出水库的库容量，不是必须泄洪，水库泄洪亦另有泄洪通道，被上诉人将房屋擅自建筑在山坳里，其物品被淹系山体积水流淌所致，与上诉人无关。3、在本案已经过了一审、二审，发回重审等阶段的审理，并经过多次鉴定和现场勘查后，对被上诉人无证据证明的诉讼请求应予驳回，一审准许被上诉人撤回对该部分的起诉错误，既浪费了司法资源，也侵害了上诉人的平等诉讼权利，变相延长了被上诉人的举证期限，给了被上诉人就同一事实和证据再次起诉的机会。
潘春利二审辩称，不同意上诉请求。事实和理由：2007年签订的承包合同约定水库以南是我的地方，承包时就存在过去的青年点和猪舍，还有三棵四五十年的老树，为了农业生产的需要，房子后来重新翻盖了。我是残疾人，法律没有规定进行农业生产时，不能把自己的老货和字画古董带到建筑物内。村里上诉说是倒灌区，是没有事实依据的，2013年7月30日，村委会书记派治保主任和相关人员到养殖基地去核实过被损坏的房屋、树木、老货、古董，而且写了情况说明。养殖基地是经村、街道同意开办的。前几年也淹过两次，损失不大，我多次和村里提到过这个事，这次淹的太大，我和书记商量，村里说泄洪阀修不起，他们是公家不能损害我私人的利益。
潘春利向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失合计人民币60000元。
一审法院认定事实：2007年3月18日，原、被告签订《荒地承包合同书》，约定：”发包方（甲方）旅顺口区双岛湾街道曲家村委会、承包方（乙方）潘春利，依据《中华人民共和国合同法》、《土地承包法》，遵循平等自愿诚信的原则，曲家村南沟水库南河沟两侧20亩荒地，由乙方承包经营，发展农业、畜牧业。经双方协商签订下列荒山承包合同，共同信守。一、承包地点：曲家村南沟水库南水沟两侧荒地。二、承包年限：2007年3月18日至2057年3月18日（50年不变），合同到期再续。三、付款方式：乙方一次性交纳承包费1000元。四、双方权益......3、乙方承包荒地不得用于工业性建筑，如需建筑生产用房，需经有关部门批准，否则出现任何后果与甲方无关......”同年4月20日，原、被告对该份《荒地承包合同书》进行公证。2011年3月，大连市旅顺口区双岛湾街道办事处、大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会为区动物卫生监督管理局共同出具《村、街同意证明》，内注明：大连市旅顺口区春利种犬养殖基地饲养/经营范围为：种犬养殖，该单位选址符合我街道及村里的规划，不污染环境，不扰邻，场址距居民生活区、生活饮用水源地、学校、医院等公共场所的距离在500米以上，布局合理，同意其在旅顺口区双岛湾街道曲家村南沟处建立种犬养殖基地/隔离场/孵化场/屠宰场。同年4月7日，原告取得个体工商户资格，其字号名称为：大连市旅顺口区春利种犬养殖基地，经营场所：大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村，经营范围及方式：种犬养殖***。南沟水库由被告曲家村委会所管理。该水库于1976年竣工，水库整体呈长方形，坝宽为60米左右。目前，该水库为日常储水之用，水库溢满从溢洪道泄洪，该水库从建成之日至今从未开闸泄洪。原告所经营的大连市旅顺口区春利种犬养殖基地，在该水库的上游，另三面环山。庭审中，原、被告均认可2013年7月30日当天旅顺的降雨量较大，被告未对所管理的南沟水库采取泄洪措施，且当时南沟水库的泄洪阀有所损坏，出水量不大。后被告将南沟水库的溢洪道在原来的基础上有所下降。
诉讼中，经原告申请，大连市中级人民法院司法技术处委托，2015年12月1日，大连历代文物鉴定中心有限公司出具[大文鉴字（2015）]009鉴定报告，鉴定结论为：本鉴定结论根据鉴定目的，遵循鉴定原则，按照鉴定程序，经专家充分论证，采用科学合理的鉴定方法，全部仔细分析藏品因漏水而受损的情况，确认真伪和评估价格。本次受理委托鉴定的藏品共计58项，根据藏品的自然情况综合形成的评估价格为88810元人民币。鉴定基准日为：2015年10月20日。2016年1月19日出具[大文鉴字（2016）]002鉴定报告，鉴定结论与[大文鉴字（2015）]009鉴定报告的鉴定结论一致，仅基准日变更为2013年7月29日。2016年3月7日，大连历代文物鉴定中心有限公司向大连市中级人民法院出具大历文发〔2016〕03号《关于更正鉴定基准日说明》，内注明：受贵院司法鉴定委托书（2015）大法技字第01354号委托，我中心于大文鉴字（2015）009号鉴定报告将”鉴定日”写成”鉴定基准日”，依据中法大法技字01354号委托书我中心在大文鉴（2016）002号鉴定报告更正基准日为2013年7月29日。2016年4月22日，大连历代文物鉴定中心有限公司出具[大文鉴字（2016）]003鉴定报告，鉴定结论为：本鉴定结论根据鉴定目的，遵循鉴定原则，按照鉴定程序，经专家充分论证，采用科学合理的鉴定方法，全部仔细分析藏品因漏水而受的情况，确定评估价值，本次受理委托鉴定的藏品共计58项，根据基准日和藏品的自然情况综合形成的评估价格为88810元人民币，受损后价格为31240元人民币。鉴定基准日为：2013年8月30日。诉讼过程中，原告表示因其现处于服刑状态，无法满足鉴定机构所需鉴定条件，故暂时撤回其自述所有的家具、瓷器、机械设备、成材木头、五十铃货车、轿车、麒麟及其饲养的18羽纯血统贵鸽、藏獒、牲畜、家禽；种植的果树、人参、蔬菜的损失价值的司法鉴定申请，相关诉讼请求亦在本次诉讼中暂不予主张，待鉴定条件满足后另行起诉。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。建筑物、构筑物或者其他设施造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。经审查，原告种犬基地处于被告所管理的水库上游，三面环山，从其排水自然流向所处的客观地势环境及水库溢满从溢洪渠道排水的使用功能方面予以考量，在面临洪涝等自然灾害的情况下，水库与溢泄渠道必将起到保护人民群众生命及财产安全的重要作用。被告作为涉案水库的管理人，应当正确管理和使用水库，本案被告在泄洪阀损坏的情况下，未予及时修缮，存在对水库管理不当情形，致种犬养殖基地在被水淹没的危急时刻，不能及时有效排水，造成原告所有的字画等藏品损害的后果，故被告要求原告赔偿其损失依法有据。另外，双方签署的《荒地承包合同书》约定由原告承包曲家村南沟水库南河沟两侧20亩荒地，但没有明确约定承包荒地的四至范围，被告亦没有提供证据证明原告所建的种犬养殖基地不在该承包合同的范围内，且原告建设该种犬养殖基地时获得了被告及其上级政府部门的批准（部分建筑批准前业已存在），故被告抗辩认为原告被淹的种犬养殖基地的建筑不在双方土地承包范围内，且系违章建筑的意见，无事实依据，本院不应支持。此外，在建设种犬养殖基地时，原告明知其种犬养殖基地三面靠山，一面同水库相邻，应当对存在被水倒灌淹没的危险有着高度的警觉，但其却将非种犬养殖所必需的价值较高的字画等藏品存放在种犬养殖基地，扩大了其财产损害的危险，本身具有一定的过错，对这些物品被洪水所淹导致的损害其应承担部分责任，依法可减轻被告的责任。综上，本院确定原告承担过错责任的40%，被告承担过错责任的60%。同时参考司法鉴定意见中关于藏品受损部分的损失57570元（88810元-31240元），本院确定被告赔偿原告相应损失为34542元。关于原告本次诉讼中暂时放弃其自述所有的其他物品所遭受损失的诉讼主张，并要求另诉的行为系对自己诉讼权利义务的处分，未违反法律规定，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘春利经济损失人民币34542元；二、驳回原告潘春利的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，其他费用50元，鉴定费18000元，共计19350元，由原告潘春利负担7723元，被告大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会负担11627元（原告已预交案件受理费36992元，待本判决生效后退还原告35692元，被告应负担之款项，待执行时一并给付原告）。
本院二审期间，当事人未向法庭提供新证据。对原审认定事实本院予以确认。
本院认为：第一，双方《荒地承包合同书》约定的承包范围是曲家村南沟水库南河沟两侧20亩荒地，但没有明确承包土地的四至范围。通过一审提供的养殖基地位置图及照片观察涉案建筑物所在位置，位于南沟水库以南，靠近山根的位置，而非上诉人所称被上诉人将房屋及构筑物建在水库中央过道的位置。且被上诉人建设该养殖基地时获得了上诉人及其上级政府部门的批准（部分建筑物批准前业已存在，村、街同意证明的材料中证实养殖基地的选址符合街道及村里的规划），被上诉人亦就养殖基地取得了工商登记。上诉人亦未举证证明涉案建筑不在双方合同书约定的承包范围内，故本院对上诉人认为涉案建筑物及养殖基地不在合同约定的承包范围内、系违章建筑、无合法经营手续等意见，不予采纳。
第二，承包合同约定的土地用途是发展农业、畜牧业，但并未约定在被上诉人办公或居住的房屋内不得存放其他物品，其使用土地亦主要用于畜牧业生产，并未改变土地的用途。对上诉人的该上诉意见，本院亦不予采纳。
第三，对于遭水淹的物品，被上诉人原审时提供了当时新闻报道的报纸，上诉人的相关工作人员亦到现场进行了调查取证，在上诉人当时的治保主任出具的情况说明中，亦称对现场进行了全程拍摄，被上诉人亦提供了现场的录音光盘。在本案发回重审时，原审法院工作人员及上诉人的诉讼代理人均到现场进行了勘查，涉案的物品均保管在原案发现场，鉴定部门亦进行了现场勘查，并自案发现场取得被鉴定物品。从鉴定部门提供的被鉴定物品的照片看，除了水渍污损外，并无其他形式的毁损痕迹。故在上诉人不能举证证明涉案物品另有其他原因导致贬损时，本院对上诉人认为无证据证实被上诉人主张的物品系被涉案雨水淹没，鉴定结论不客观准确，被上诉人的保管方式对涉案物品的价值有重大影响，无法排除涉案物品是否受到其他因素损坏等意见，均不予采纳。
第四，发生洪水系不可抗力因素，但修建水库，设置泄洪阀正是为了防止因洪水等自然灾害导致国家及人民群众遭受生命危险及财产损害。水库是否应当泄洪，应当以洪水不造成人民群众生命安全及财产损害为原则，而非以是否达到水库的最大储水量或过去是否泄过洪为原则。在上诉人明知被上诉人的养殖基地即将被洪水所淹，可能导致生命安全及财产受损的情况下，却因泄洪阀损坏而无法泄洪，存在管理上的过错。故对被上诉人的财产损失应承担相应责任。对上诉人认为本案系不可抗力所致，当时雨量没有超出水库的库容量等意见，本院不予采纳。
第五，上诉人在建设种犬养殖基地时，明知三面靠山，一面同水库相邻，应当对存在被洪水淹没的危险具有高度的警觉，且其陈述案发前亦曾被淹过两次，故其将非种犬养殖所必需的价值较高的家具、老货、字画等物品存放在种犬养殖基地，扩大了财产损害的危险，本身具有一定的过错，对物品损失亦应承担相应责任。对原审判决由上诉人承担60%的责任，被上诉人承担40%责任的比例，上诉人未提起上诉，本院不作调整。
第六，法律规定，宣判前原告可以申请撤诉，是否准许由人民法院裁定。即使原告没有申请撤诉，对因证据不足而未被人民法院支持的诉讼请求，在取得新的证据后，原告仍可提起再审程序。故本案虽经一审、二审、发回重审等审判程序，准许原告部分撤诉，符合法律规定，不属于程序违法。
综上所述，上诉人大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元（上诉人大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会已预交），由上诉人大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长毛国强
审判员富喜胜
审判员王虹
二〇一七年九月七日
书记员李彩