四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1402号
上诉人（原审被告）：沈顺道，男，生于1963年6月29日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住苍溪县。
委托诉讼代理人：张开宇，四川慧济律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：沈林道，男，生于1953年9月26日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住苍溪县。
被上诉人（原审被告）：余仕朝，男，生于1972年2月5日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住苍溪县。
委托诉讼代理人：仲三华，苍溪县文昌法律服务所法律工作者。
上诉人沈顺道、沈林道因与余仕朝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2017)川0824民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人沈顺道及其委托诉讼代理人张开宇，被上诉人沈林道、余仕朝及其委托诉讼代理人仲三华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈顺道上诉请求：撤销原判，改判余仕朝承担全部赔偿责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。认定沈顺道与余仕朝之间为承揽关系，沈林道是为沈顺道提供劳务错误，沈顺道也是受余仕朝雇佣负责木工任务，期间余仕朝同意并安排沈林道共同完成木工工作，均是为余仕朝提供劳务。
沈林道上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人承担连带责任，赔偿上诉人损失104744.48元。事实和理由：一审判决上诉人自身承担责任的证据不足。上诉人在提供劳务过程中已经尽到安全谨慎义务，没有重大过失，不应承担责任。一审未认定精神损害赔偿金4000元不当，后续治疗费按最低标准6000元计算不合情理。
余仕朝辩称，沈顺道是将木工工作以4000元承包给沈顺道，沈顺道又以每天150元的工价雇请沈林道、沈海道做小工，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人上诉请求。
沈林道一审诉讼请求：请求依法判令被告余仕朝一次性赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币104744.48元。
一审法院认定事实：2016年，被告余仕朝在苍溪县运山镇义寨村一组修建住房过程中，将该房的木工活以4000元工价（每间房屋600元，包工不包料）承包给被告沈顺道。被告沈顺道在施工中因人手不够，遂以每人每天150元的工价分别雇请了原告沈林道及沈海道在建房工地做小工。2016年10月15日，原告与被告沈顺道及沈海道往厨房屋顶抬木料过程中，原告失足从屋顶摔下受伤。原告伤后，被告余仕朝随即将原告送至苍溪县文昌镇卫生院治疗，次日转入苍溪县社保医院治疗，诊断为：右肱骨髁上开放性粉碎性骨折、右上肢神经损伤、右侧髋臼粉碎性骨折、双侧耻骨上下肢粉碎性骨折、左侧髋臼骨骨折、右骶骨骨折、髂骨骨折。住院治疗至2016年11月12日出院。原告在苍溪县文昌镇中心卫生院支出治疗费1421.74元，在苍溪县社保医院住院27天，支出医疗费42029.70元。2017年1月13日，原告委托广元永泰司法鉴定所对自己的伤情进行伤残等级、后续治疗费及护理期间进行评定，2017年2月7日，该所[2017]临鉴字第39号司法鉴定意见书出具如下意见：1.原告沈林道“右肱骨髁上开放性粉碎性骨折；右上肢神经损伤，经手术治疗后，目前右肘关节活动功能障碍。”评定为九级伤残，“右侧髋臼粉碎性骨折；双侧耻骨上、下支骨折；左侧髋臼骨折。目前骨盆倾斜左高右低，呈畸形改变。”评定为九级伤残；2.后续治疗费评定为6000.00-7000.00元（人民币）；3.护理期评定为120-150日。原告支付鉴定费2100元。继后，原、被告对损失的承担未能达成一致意见，导致原告起诉来院，请求处理。
同时查明，被告余仕朝修建的房屋共计两层，二楼以上结有小屋顶。原告沈林道随被告沈顺道做小工之前，受被告余仕朝的雇请在该建房工地干活，此期间的工资报酬已由余仕朝结清。在原告受伤治疗期间，被告余仕朝已垫付医疗费11421.74元。
另查明，被告沈顺道系具有木工专门知识的农村工匠，与原告及沈海道系同胞兄弟。在诉讼中，被告沈顺道认可自己与被告余仕朝议定木工工价为4000元，而辩称自己与参与人平均分配，但未提供有效证据予以证明。
原判认为，被告余仕朝与沈顺道协议，由余仕朝自备材料，沈顺道依靠自己的木工技术，组织工人完成房屋木工修建，在二被告之间形成承揽合同关系，沈顺道为承揽人，余仕朝为定作人。沈顺道将建房木工业务承揽后，召集原告等人进行施工作业，并支付报酬给原告沈林道，故原告劳务的提供对象为被告沈顺道。原告在为被告沈顺道提供劳务的过程中受到损害，沈顺道作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。被告余仕朝在进行建房作业的过程中，应当选任具备安全生产条件的承揽人员而未选任，存在选任过失，也应承担一定的责任。原告沈林道在提供劳务的过程中，理应具备施工中的安全防范意识，因在上墙作业时疏于防范而失足摔伤，应对自身的损害后果承担相应责任。
原告沈林道的损失，作如下认定：1.医疗费，原告在苍溪县文昌镇中心卫生院及苍溪县社保医院支付的医疗费，以票据为准，共计43451.44元，均应纳入损失范围；2.残疾赔偿金，二被告均对原告主张的伤残等级无异议，本院对此予以认定，至2017年9月，原告已满64周岁，故其残疾赔偿金为36069.44元（10247×16×0.22）；3.后续治疗费，本院结合鉴定意见酌定为6000元；4.误工费，原告虽已达退休年龄且无固定收入，但其受伤前仍参与务工，故原告主张的误工费应予支持，被告余仕朝要求按120天计算误工时间，不违反法律规定，本院予以认定，其误工费为3369元（10247÷365×120）；5.护理费，原告住院期间确需专人护理，其主张每天按40元计付护理费，不违反法律规定，原告共住院28天（含文昌卫生院），其护理费为1120元（28×40）；6.住院伙食补助费，原告在本市辖区内住院治疗，主张按每天30元支付住院伙食补助费810元，不违反法律规定，本院予以认定；7.营养费，原告全身多处骨折，其主张按每天10元计算住院期间的营养费270元，本院予以认定；8.精神损害赔偿金，原告在务工中因自身安全意识不强而致伤，且受伤程度较轻，其要求赔偿精神损害赔偿金4000元，本院不予支持；9.鉴定费2100元。原告申请司法鉴定支出的鉴定费应计入赔偿范围。综上所述，原告沈林道伤后产生的各项损失合计93189.88元。原告治疗期间，被告余仕朝所垫付的费用，在应付赔偿款中予以减扣。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应该赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十五条“个人间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、原告沈林道受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，残疾赔偿金、后续治疗费及鉴定费等损失共计93189.88元。由被告沈顺道赔偿50%即46594.94元；由被告余仕朝赔偿20%即18638，减扣已支付的11421.74元，还应赔偿7216.26元；其余损失27956.96元，由原告沈林道自行承担。上述二被告应赔偿的款项，限在本判决发生法律效力后15日内付清。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：余仕朝、沈顺道、沈林道三方之间在修建房屋过程中的法律关系及责任承担；精神损害赔偿金4000元是否应该支持，后续治疗费认定标准是否适当。
本院认为，沈顺道因具有木工技术长期从事农房修建的木工作业，余仕朝在修建农村自建房的过程中，将木工作业分包给沈顺道，木工作业口头协议价款4000元，由余仕朝自备材料，沈顺道组织工人按每天150元计算工资完成房屋木工修建，故在余仕朝和沈顺道之间形成承揽合同关系，沈顺道为承揽人，余仕朝为定作人。沈顺道辩称木工作业由参与的工人共同分配，但在一二审庭审中，沈林道不能准确说出自己实际完成木工作业的工时，其作业工时系沈顺道记载，且无其他证据证实参与木工作业的沈林道、沈海道与沈顺道是共同完成工作、共同平均分配价款，故沈顺道的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。沈顺道将建房木工业务承揽后，沈林道在为沈顺道提供劳务的过程中受伤，双方之间形成劳务关系。
沈顺道作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。余仕朝在进行建房作业的过程中，应当预见可能存在安全隐患，而没有选任具备安全生产条件的承揽人员，存在过失，也应承担一定的责任。沈林道在提供劳务的过程中，对于有可能发生的危险疏于防范而失足摔伤，应对自身的损害后果承担相应责任，原判认定其承担30%并无不当。但结合本案实际，本院认为，对于沈林道的因伤损失，除其自身承担30%外，余仕朝、沈顺道承担同等责任更为适当。故原判划分沈顺道承担50%、余仕朝承担20%的责任不当，应予纠正。
关于精神损害赔偿金，本院认为，沈林道因伤致残，且为9级，根据相关精神损害赔偿条件和标准，依法应纳入赔偿范围，故沈林道上诉请求按照4000元标准计算精神损害赔偿金，本院予以支持。后续治疗费原判按照鉴定意见书6000-7000元确定6000元并无不当，对其该上诉请求本院不予采纳。
综上，上诉人沈顺道、沈林道的部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初1811号民事判决。
二、沈林道的各项经济损失97189.88元。由沈顺道赔偿35%即34016.46元；由余仕朝赔偿35%即34016.46，减扣已支付的11421.74元，还应赔偿22594.72元；其余损失29156.96元，由沈林道自行承担。上述应赔偿的款项，限在本判决发生法律效力后15日内付清。
三、驳回沈林道的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费1800元，由沈林道负担540元，沈顺道负担630元，余仕朝负担630元。一审案件受理费475元，由沈林道负担142.50元，余仕朝负担166.25元，由沈顺道负担166.25元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 燕
审判员 李开彦
审判员 王振茂
二〇一八年二月七日
书记员 王梦琪