广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2397号
上诉人（原审原告）：宋望平，男，1960年4月29日出生，汉族，住址：广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：罗红琴，广东惠天好律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市文锦房地产开发有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水大埔星河东路名苑星河湾花园（二期）C2幢9层901房。
法定代表人：杨德文。
委托诉讼代理人：朱爱生，江西康乐律师事务所律师。
上诉人宋望平因与被上诉人惠州市文锦房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋望平的委托诉讼代理人罗红琴、被上诉人惠州市文锦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人朱爱生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋望平上诉请求：1、依法撤销服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初4399号《民事判决书》，改判解除上诉人与被上诉人于2016年9月25日签订的《文锦华府认购书》；被上诉人返还上诉人支付的购房定金人民币50000元及诚意金5000元，合计55000（大写：伍万伍仟元整）或者发回一审法院重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人确实就户口迁移一事进行协商，但因《文锦华府认购书》系被上诉人提供的格式条款，且空白处全部由销售人员填写,销售人员拒绝就户口迁移的问题写入协议中，只是口头承诺一定可以办理。另，上诉人先交50000定金后，工作人员才让上诉人签字。在此次签订协议的过程中，上诉人处于弱势地位，对协议的内容没有话语权。因此，若由上诉人举证证明就户口迁移问题协商过加重了上诉人的举证责任。被上诉人提交的短信通知并非发送给上诉人本人，短信中也无上诉人姓名或要求告知上诉人，上诉入向被上诉人提供的联系电话为认购书上填写的号码。上诉人对被上诉人提交的联动客户认筹确认单不知情，其上诉人并未收到，因此一审法院认定的被上诉人已经履行合同义务无事实依据。因此，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人未签订《广东省商品房买卖合同》的原因系双方就合同条款无法达成一致，而非上诉人的主观原因。此种情形属于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人应当返还定金给上诉人。
被上诉人辩称，上诉人在上诉状中提到的被上诉人的就户口迁移一事进行过协商，是没有事实根据的，被上诉人没有就户口迁移一事进行过协商，在一审过程中我们就这个事情提交了两份案外人跟被上诉人签订的认购书，如有特殊的一些约定都在第四条双方约定的第八小条最后的备注里面进行备注，没有备注的话，就是除了我们认购书上已经确认的双方的权利和义务没有进行其他的约定，因为第四条约定的第四小条上就说明了，上诉人讲到的，他没有看这个认购书就交了定金，这也是没有事实根据的，按照被上诉人的售房流程及其我们房屋交易的一般的惯例，在缴纳定金之前，被上诉人都会将有关约定和权利义务进行一个详细的解释，针对上诉人提到被上诉人没有履行好通知义务，对这一点被上诉人认为，首先我们出于对客户负责我们已经履行了通知义务，因为当时的认购书的电话，我们多次呼叫，但是一直关机，在我们认购书的第四条双方约定的第五小条上就明确约定了，乙方也就是买方需要对提供的联系方式负责，如果因联系方式变化没有及时同时甲方的话，责任应当由乙方负责，且在认购书上的电话联系不上以后，我们还通过三方客户单上，还通知了上诉人的女朋友，被上诉人没有通知义务，因为第四条的第三小条已经进行了约定，一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。
宋望平向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告与被告于2016年9月25日签订的《文锦华府认购书》；2.依法判令被告返还原告支付的购房定金人民币50000元及诚意金5000元，合计55000(大写：伍万伍仟元整）；3.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月14日，被告出具收款收据载明收到原告宋望平诚意金5000元。2016年9月25日原被告签订《文锦华府认购书》，与本案有关的约定：原告购买被告开发的位于惠州市惠阳区淡水星河路文锦华府1单元1305房，原告须于签订认购书时缴纳定金50000元，按约定付款时购房总价为1373684元，超出约定付款时间购房总价为1401718元，在签署本认购书之日起7日内原告带齐家庭成员身份证、户口本、婚姻证明原件及复印件以及认购书原件、定金收据等有关材料交纳首期购房款及签订《广东省商品房买卖合同》及有关文件，若原告超出上述期限14天内未办理，本认购书自动解除，原告支付定金不退且被告有权将房屋另行出售，若被告同意继续履行认购书，原告必须按未付房款按日支付千分之一违约责任金。合同签订当天，原告支付定金50000元。
一审法院认为，原被告签订的《文锦华府认购书》是双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按认购书的约定全面履行各自的义务。认购书约定了双方签订正式合同的时间及房屋价款等事项，但是原告至今拒绝签订《广东省商品房买卖合同》，被告依据文锦华府联动客户认筹确认单载明的原告的报备电话短信通知原告于2016年10月11日前至售楼部签订买卖合同已经履行了合同义务，原告述称其未按时签订合同的原因是与被告协商将原告户口迁入写入合同的问题，但其认购书并未载明该项内容，原告也没有合法有效的证据予以佐证双方曾对户口迁移有过协商或承诺，被告不认可该事实，原告应承担举证不能的不利后果。原告未按合同约定与被告签订《广东省商品房买卖合同》，认购书约定的合同解除条件成就，被告有权解除合同或者由原告支付违约金被告同意继续履行。被告于庭审时陈述合同解除条件已成就，视为其主张合同解除权。故原告诉请解除该《文锦华府认购书》，原审法院予以支持。因原告其自身主观原因怠于签订《广东省商品房买卖合同》，不属于“不可归责于当事人双方的事由”，且《文锦华府认购书》约定如原告违约则支付定金不予返还，故原告请求被告返还定金50000元没有事实及法律依据，原审法院不予支持予以驳回。诚意金5000元作为双方签订合同的诚意表示，原被告均同意解除合同，诚意金理应返还原告，原告请求返还该5000元诚意金理由充分，原审法院予以支持。判决：（一）解除原告宋望平与被告惠州市文锦房地产开发有限公司于2016年9月25日签订的《文锦华府认购书》。（二）被告惠州市文锦房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还诚意金5000元给原告宋望平。（三）驳回原告宋望平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费638元由原告宋望平负担574.2元，由被告惠州市文锦房地产开发有限公司负担63.8元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合约纠纷。原审判决确认双方当事人签订的《文锦华府认购书》合法有效，并判决解除该《认购书》，双方均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于导致未能签订商品房买卖合同，是否属于不可归责于双方当事人的事由，被上诉人收取的定金5万元及5千元诚意金应否应退还给上诉人的问题。本案中，上诉人主张与被上诉人未签订《广东省商品房买卖合同》的原因系双方就合同条款无法达成一致，而非上诉人的主观原因，但仅有陈述，被上诉人又不予认可，故,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予支持。一审法院根据已查明的事实，作出上诉人请求返还定金50000元没有事实及法律依据的认定正确，本院予以维持；同时作出诚意金5000元作为双方签订合同的诚意表示，双方均同意解除合同，诚意金理应返还上诉人的认定亦正确，本院亦予以维持。
综上所述，宋望平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由上诉人宋望平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
审 判 员 刘天贞
二〇一七年十月二十四日
法官助理 曹国阳
书 记 员 朱梓昕
附相关法律条文：
《民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。