山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终351号
上诉人（原审原告）：抚顺机械设备制造有限公司。住所地：辽宁省抚顺市新城路中段**号。
法定代表人：徐理，董事长。
委托代理人：童海仲，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兖矿鲁南化肥厂。住所地：滕州市木石镇。
法定代表人：杜彦文，厂长。
委托代理人：韦佳，该公司工作人员。
上诉人抚顺机械设备制造有限公司因与被上诉人兖矿鲁南化肥厂买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕商初字第2242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年9月20日，原、被告签订《设备买卖合同》，原告向被告提供“第一中变废热锅炉、第二中变废热锅炉、低变废热锅炉”各一台，合同总金额402万元，合同生效后4个月交付货物。合同第7.5条约定：在性能试验和质保期内，如果发现合同货物有缺陷，无论何种原因，包括但不限于潜在缺陷或使用不适当的材料，买方应向己方所在地的技术监督部门申请检验货物。并且有权根据第十一条凭借检验证书向卖方索赔；合同第9.5条约定：合同货物的质保期，应是设备投入运行并经验收合格后运行1年或设备到现场后18个月，以先到者为准。在质保期内，如果合同货物因卖方的责任必须停止运行，那么质保期应相应地因停机而延长。在质保期内合同货物如出现质量问题，并且是由于卖方的原因所致，卖方应迅速修理或更换这些货物，并赔偿买方的损失；合同第9.6条约定：合同货物在质保期满前，如因卖方原因造成的质量问题，卖方应免费修复、更换；如因买方原因造成的问题，卖方也应及时修复、更换，但费用由买方承担。合同同时对其他事项进行了约定。合同签订后，原、被告双方均按合同的约定履行了各自的义务。在质保期内，原告提供的设备第一中变废热锅炉在运行期间，出现大量管程泄漏问题。2009年8月19日，经原、被告协商，由原告再制造一台与原设备同样材质、性能的新设备供被告使用，对于“原设备的腐蚀问题选定第三方鉴定，如：洛阳石化工程公司意见，作为采信依据”。2011年5月14日，原、被告就原设备责任认定问题进行座谈，双方对造成设备大量管程泄漏原因各执一词，最终“双方认为有必要且同意找第三方权威机构鉴定、仲裁，相关费用由责任方承担。判定设备制造、使用问题，由责任方承担责任。究矿鲁南化肥厂将对因设备损坏造成经济损失进行索赔。判定因使用问题造成设备损坏，抚顺机械设备制造有限公司将对设备制造产生的费用进行索赔”。后原告单方委托合肥通用机械研究所压力容器检验站对设备进行鉴定，2011年12月10日，合肥通用机械研究所压力容器检验站出具《第一中变废热锅炉管子爆裂机理分析》，结论为：“废热锅炉管子爆裂是由于管内超压引起的，制造及现场返修过程不可能引发本案例所表现出的失效现象，建议从设备运行操作方面寻找原因”。后原告依此分析结论多次找原告协商解决新设备的费用问题，但被告对此分析认定意见不予认可，不愿支付原告新设备的制造费用。庭审中，被告申请对涉案设备管程泄漏原因进行司法鉴定，由于设备在原告处被原告拆换处理，无法取样，接受委托鉴定单位认为不具备鉴定条件，无法进行鉴定。
原审法院认为，原告抚顺机械设备制造有限公司与被告兖矿鲁南化肥厂之间的买卖合同，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原、被告双方均按合同约定履行了各自的义务。通过庭审查明，在质保期内，由于其中的设备第一中变废热锅炉在运行期间出现大量管程泄漏问题，按合同约定，原告在维修不能的情况下将设备拉走，重新生产一台与原设备同样性能的设备以供被告正常使用。同时，原、被告同意找第三方权威机构对原设备出现的问题进行责任鉴定，并就损失及新设备的制造费用待明确责任后如何承担进行了约定。由于被告对原告在案件起诉前自行委托的鉴定机构、鉴定结论均不予认可，且鉴定结论并未对设备出现问题的责任进行明确的认定，故在质保期内原告用新设备替代出现问题的原设备，由于原告的原因不能进行司法鉴定的情况下，原告起诉被告支付新设备的货款及鉴定费用．证据不足，不予支持，应予以驳回。被告辩解理由充分，应予以采纳。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回原告抚顺机械设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费13670元，由原告负担。
上诉人抚顺机械设备制造有限公司不服原判上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人在委托检测前，上诉人已口头告知被上诉人委托检测机构是合肥通用机械研究所压力容器检验站，同时被上诉人协助上诉人将检测物从现场拆下后送到检测机构的，被上诉人对委托的检测机构没有提出异议，说明被上诉人对检测机构的选择是默认的，并非上诉人自行委托的鉴定机构。检测后，上诉人将检测分析报告送达给被上诉人，被上诉人仅对检测结果有异议，但对检测机构没有提出异议。如果说被上诉人对检测机构的选择有异议，那么被上诉人也应在收到分析报告时提出，被上诉人没有提出也说明其对检测机构是认可的。另外，虽然被上诉人对检测结果提出异议，但被上诉人没有在合理的时间内提出复检，特别是到诉前长达三年多时间内被上诉人也没有提出对鉴定结果进行复检的要求，这也说明被上诉人其对检测结果已经是默认的。故一审认定上诉人自行委托鉴定机构及被上诉人对鉴定结论不予认可的事实认定不能成立；2、鉴定结论表述非常清晰，即“制造及现场返修过程不可能引发本案所表现出的失效现象”该鉴定结论已明确排除制造方（上诉人）的责任，特别是关于建议从设备运行操作方面寻找原因的表述已明确了系被上诉人运行操作方面的责任。而一审对这一事实却进行了回避，没有认定。另外，一审已经查明被上诉人对鉴定意见不予认可，即对鉴定的责任不予认可，作为本案被上诉人一方都能看明白鉴定结论对自己不利，而一审判决却认为鉴定结论并未对设备出现问题的责任进行明确的认定，原审法院的该认定不符合客观真实性，缺失司法的公正性。二、一审判决适用法律错误，审判程序违法。1、根据法律规定，被上诉人应在举证期限届满前提出司法鉴定申请。而被上诉人不仅没有在举证期限届满前提出，而且在法庭辩论终结前也没有提出。而是在庭审四个月后提出申请，被上诉人已丧失了该项诉讼权利。但一审法院却违反法律规定接受了申请，并在由于客观原因无法进行司法鉴定的情况下，认定上诉人举证不能，承担不利后果，对上诉人的诉请不予支持；2、一审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，认定上诉人举证不能，驳回上诉人诉讼请求，适用法律错误，上诉人已向法庭举证了鉴定机构出具的鉴定报告，完成了举证责任，而被上诉人对自己的抗辩主张没有证据支持。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人兖矿鲁南化肥厂答辩称：一、被上诉人未收到任何检测的通知，一审程序中上诉人也未提交口头通知的证据，在鉴定时我们未到场，也未接到任何通知。上诉人三次以函的形式通知我方做了鉴定，我方均回复函提出异议。即使上诉人委托合肥鉴定公司作出的鉴定是充分有利的证明，也是上诉人单方行为。我方将设计图纸反馈给天津厂家，天津厂家做出明确说明该设备不会因功率超压指标而产生故障。二、民诉法司法解释第一百二十一条就规定当事人提出鉴定申请可以在庭审结束前提出，而上诉人主张应当适用证据规则，故应以最高人民法院最新公布的后法适用。被上诉人咨询了当地法院意见，只要在法庭庭审结束前，法庭如果认为有必要可以提出司法鉴定。三、俞洪武等的讲话也提到一方当事人在无违法行为的情况下委托的单方鉴定结果，可以作为证据使用。本案上诉人的行为是违法的，上诉人未通知我方，且我方也未派员到场，上诉人擅自与合肥特种检验站签订协议进行鉴定，并作出鉴定结论。被上诉人有理由相信上诉人与合肥特种检验站有利益关系。上诉人应尽到通知义务，在被上诉人同意其单方行为才是合法程序。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人提交的鉴定结论能否实现其证明目的；二、原审程序是否存在违法。
关于焦点一，从鉴定程序上看，首先，上诉人主张其单方委托合肥通用机械研究院特种设备检验站对涉案设备进行检测鉴定向被上诉人尽到了通知义务。而被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交证据证明就鉴定机构的选择向被上诉人尽到了通知义务，故本院对上诉人的该主张不予支持；其次，被上诉人向上诉人发出的回复函中虽未明确对鉴定机构提出异议，但双方订立的《合同书》7.5条约定“如果发现合同货物有缺陷……买方应向己方所在地的技术监督部门申请检验货物”，《会议纪要》第四项第2条约定“……双方将来就原设备的腐蚀问题选定第三方鉴定，如洛阳石化工程公司意见”，上诉人单方选择合肥通用机械研究院特种设备检验站作为鉴定机构变更了上述约定的内容。被上诉人在回复函中对上诉人单方变更鉴定机构的约定并未明示追认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，本院依法认定双方并未对鉴定机构的选择达成一致；第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（六）对鉴定人鉴定资格的说明……”之规定，上诉人提交的鉴定报告并无对鉴定人鉴定资格的说明，二审中，经法院释明，上诉人亦未按照二审法院的要求提交上述证据。因此，上诉人提交的鉴定报告程序不合法。从鉴定内容上看，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（五）明确的鉴定结论……”之规定，上诉人提交的鉴定报告结论为“废热锅炉管子爆裂是由于管内超压引起的……建议从设备运行操作方面寻找原因”，该结论并未明确指出涉案设备损坏是否为被上诉人操作设备失误所致。综上，上诉人提交的鉴定报告不能作为证明被上诉人的行为导致了设备损坏的有效证据使用，本院对该证据不予采信。上诉人应当承担举证不能的法律后果，其诉请被上诉人向其支付涉案设备货款没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。根据“新法优于旧法”的规则，应当以后者为准。故原审接受被上诉人鉴定申请并不违反法律规定，本院对上诉人关于一审程序违反的主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13670元，由上诉人抚顺机械设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莹
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一六年五月三十日
书 记 员 高文娜