北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4577号
上诉人（原审原告）刘宗利，男，1960年5月30日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托代理人刘玉，北京市安里律师事务所律师。
委托代理人高晴，北京市安里律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨丰璟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人青岛德誉金陵聚氨酯有限公司，住所地山东省青岛胶州市马店镇大后屯村马店工业园。
法定代表人任洪青，董事长。
委托代理人赵强，男，1986年11月25日，锋泾（中国）建材集团有限公司知识产权顾问，住山东省胶州市马店镇马店中村1号丙。
原审第三人锋泾（中国）建材集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市马店镇大后屯村马店工业园。
法定代表人马晓伟，董事长。
委托代理人赵强，男，1986年11月25日，锋泾（中国）建材集团有限公司知识产权顾问，住山东省胶州市马店镇马店中村1号丙。
上诉人刘宗利因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8099号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明:
争议商标为第7169076号“窗友”商标，其申请日为2009年1月16日，指定使用商品为第17类非金属软管；绝缘材料；补漏用化学合成物；补裂缝用化学化合物；密封物；非文具、非医用、非医用胶带；膨胀结合填料；保温用非导热材料等，商品类似群为1704；1706；1702；1705；1707，商标注册人为刘宗利，商标专用期限为2010年11月28日至2020年11月27日。
引证商标为第4732578号“窗友”商标，商标注册人为青岛永威建材有限公司，商标申请日期为2005年6月21日，核准注册日为2008年12月14日，商标核定使用商品为第1类：聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；工业用粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮等商品，商品类似群为0102；0104；0108；0115，商标专用期限至2018年12月13日。
2012年3月6日，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司（简称青岛德誉公司）、锋泾（中国）建材集团有限公司（简称锋泾公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起争议申请，其主要理由是：引证商标是青岛德誉公司、锋泾公司在先使用并有较高知名度的商标，争议商标是对引证商标的模仿。二、刘宗利将争议商标实际使用于聚氨酯泡沫填缝剂，其为一种建筑用胶粘剂，应属于第1类商品，其具有明显主观恶意。综上，青岛德誉公司、锋泾公司请求对争议商标予以撤销。青岛德誉公司、锋泾公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、主体资格证据；2、争议商标和引证商标注册证据；3、商标使用证据；4、商标知名度证据；5、其他相关证据。
刘宗利答辩称：刘宗利获得的注册商标是合法有效的，争议商标和引证商标商品不类似，引证商标未按照注册商标的字样和商品使用，视为连续三年未使用，不受法律保护。刘宗利提交了其使用争议商标的证据。
针对刘宗利的答辩，青岛德誉公司、锋泾公司进行了如下质证意见：一、刘宗利是恶意注册并超范围使用商标。二、引证商标使用的商品是仿冒青岛德誉公司、锋泾公司的产品的侵权行为。三、引证商标未改变标商标文字、标识，亦未中断使用。
商标评审委员会经审查，作出商评字[2014]第061430号《关于第7169076号“窗友”商标争议裁定书》（简称第061430号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：争议商标与引证商标在文字构成、呼叫方面相同，已构成近似商标。争议商标指定使用的膨胀接合填料商品与引证商标核定使用的填隙剂等商品功能、用途关联密切，争议商标如使用在上述指定商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的非金属软管、绝缘材料商品与引证商标核定使用的聚胺脂等所有商品不属于同一种或类似商品，故两商标此时未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。青岛德誉公司、锋泾公司称刘宗利主观恶意明显等理由尚无充分证据证明，商标评审委员会不予支持。综上，青岛德誉公司、锋泾公司的撤销理由部分成立。商标评审委员会裁定：争议商标在非金属软管、绝缘材料商品上予以维持，在膨胀接合填料商品上予以撤销。
刘宗利不服商标评审委员会作出的第061430号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。刘宗利在诉讼中认可争议商标与引证商标构成近似商标，但主张二者核定使用的商品不构成类似商品。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标指定使用的“膨胀接合填料”商品与引证商标核定使用的“填隙剂”商品已经构成类似商品，争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标在膨胀接合填料商品上申请注册违反了2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会作出第061430号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，刘宗利的诉讼请求不能成立。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘宗利的诉讼请求。
刘宗利不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决并维持第061430号裁定。刘宗利的主要上诉理由是：争议商标指定使用的“膨胀接合填料”商品与引证商标核定使用的“填隙剂”等商品未构成类似商品，故二者未构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标应当维持注册。
商标评审委员会及青岛德誉公司、锋泾公司服从原审判决。
本院经审理查明，争议商标核定使用商品为非金属软管、绝缘材料、膨胀接合填料。原审法院已查明其他事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、第140661号裁定、第40125号裁定、商标异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，刘宗利向本院提交了两份新证据材料，即10240799号商标注册证复印件及第12892097号商标注册情况网络打印件，用以证明争议商标应当维持注册；锋泾公司亦向本院提交了15份新证据材料，主要是人民法院的生效判决书、商标局及商标评审委员会的审查决定或裁定、行政机关的处罚决定、合同、发票、广告图片、审计报告等，用以证明其商标经过使用具有一定知名度，争议商标在膨胀接合填料商品上应当被撤销注册。本院经审查认为，刘宗利提交的新证据材料仅系复印件或网络打印件，本院无法确认其真实性，且上述证据材料记载的是其他商标的注册申请情况，与本案诉争商标是否应维持注册的审查无关；锋泾公司提交的新证据材料不是商标评审委员会作出第061430号裁定的依据，其作为撤销请求人尚有其他救济途径，故本院对刘宗利与锋泾公司二审提交的新证据材料均不予采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，本案应适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》进行审理。
2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。申请注册的商标即便通过使用具有一定影响，但如果同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标构成相同或者近似商标，一般也不应当被核准注册。
本案中，由于刘宗利在原审诉讼中已经认可争议商标的标志与引证商标标志近似，二者已经构成近似商标，本院经审查对此不此异议。争议商标指定使用的“膨胀接合填料”商品与引证商标核定使用的“填隙剂”等商品，在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为相近，二者已经构成类似商品。争议商标与引证商标如果同时使用在同一种或类似商品上，会使消费者产生混淆，从而对商品来源产生误认，故争议商标在膨胀接合填料商品上与引证商标构成使用在类似商品上近似商标，违反了2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第二十八条规定。刘宗利有关争议商标指定使用的“膨胀接合填料”商品与引证商标核定使用的“填隙剂”等商品未构成类似商品故争议商标应当维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，刘宗利的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘宗利负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十一月二日
书 记 员 苗 兰