黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终252号
上诉人（原审原告）：薛春，男，1967年1月6日生，汉族，农民，住黑龙江省青冈县。
被上诉人（原审被告）：张勇，男，1969年4月9日生，汉族，农民，住黑龙江省青冈县。
上诉人薛春因与被上诉人张勇种植回收合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2016）黑1223民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛春、被上诉人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛春上诉请求：一、撤销青冈法院（2016）黑1223民初1257号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人的全部损失。二、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黑龙江远大司法鉴定服务有限公司黑远大技鉴字2017第334号司法鉴定意见书，不能作为认定案件事实的依据。送检材料不符合要求，不能作为鉴定的依据，更不能作为认定本案事实的依据。原审上诉人已向法院申请鉴定人出庭接受质询，因鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。二、上诉人种植的条糜子质量符合合同约定，被上诉人应当依合同约定收购。三、被上诉人应按照合同约定赔偿上诉人的全部损失。综上，请求法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人的全部损失。
张勇辩称：驳回上诉，维持原判。
薛春向一审法院起诉请求：1、要求张勇赔偿未按合同回购笤帚糜子导致的损失189750元，同时按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2、赔偿雇人看护笤帚糜子的费用16000元；3、要求被告承担本案一审、二审的诉讼费用。
一审法院认定，本案诉讼过程中，法庭对薛春的诉讼请求选择进行了释明，薛春坚持其诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：薛春为证实自已的主张向法庭提交如下证据：1、2015年3月26日合同书。该合同约定：⑴卖家薛春收获条糜子（330亩的）必须卖给张勇。质量达到要求张勇必收；⑵条糜子质量必须保障总长度不超过1米；⑶条糜子必须保障干度，杆达到不能发霉，两家共同协商定；⑷价格经双方协定为每市斤1.15元，秋后价格高低不能变，由张勇自己出车拉，装车由卖主帮忙装车；⑸钱款现金交易，如有年景不好笤帚料多的情况下每市斤降至0.8元。原、被告双方对该合同的合法性、真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。2、2016年4月10日收据及照片7张。该收据载明：案外人吕某军购买薛春180亩地笤帚糜子1万元。薛春提交该证据待证事实是吕家军收购的笤帚糜子已经存放，可以加工使用，当时收购笤帚糜子的吕某军与法院提取笤帚糜子证物是同一人。张勇质证意见是，薛春在本案中主张一亩地产量是570斤，每斤1元，其向吕某军出卖的笤帚糜子180亩地才卖1万元，证明薛春种植的笤帚糜子不能用。原审的时候有录像，薛春收割笤帚糜子时，有一样的品种的笤帚糜子可以比对。针对张勇的质证意见，薛春反驳称笤帚糜子在地里已放置七个月之久，收购当时地里积水，笤帚糜子已经变质。张勇对该证据的合法性、真实性未持异议，本院对于该收据及照片的真实性予以采信。3、马某书面证言一份。证言内容主要是马某自2015年9月30日始至2016年4月1日止受雇于薛春看护笤帚糜子，费用为2.4万元，该款至今未付。张勇当庭对该证据不认可。对于该项证据薛春待证事实与其诉讼请求一致，即看护笤帚糜子的雇佣费用，因薛春主张该项诉讼请求为1.6万元，而此项证据证实费用额度为2.4万元，金额不符；且证人未出庭作证亦无其它证据佐证，本院对该证据不予采信，对薛春主张的该项事实不予认定，其诉讼请求亦无充分证据佐证和事实依据，本院对其该项诉讼请求不予支持。张勇为证实自已的主张向法庭提交如下证据：1、原审永丰法庭现场勘查录像。张勇提交该项证据的待证事实是，相同种子在同一时间不同地块笤帚糜子的长势情况，薛春种植笤帚糜子在其它地块笤帚糜子长势茂盛的时候就存在死秧情况。薛春的质证意见是，种植笤帚糜子种子是张勇提供的，其只负责种，条糜回收、笤帚制作与销售与其无关。薛春对该证据的真实性未持异议，本院对证据的合法性、真实性予以采信。2、张勇与案外人吕某军的电话录音。张勇待证事实是，吕某军系薛春出卖笤帚糜子的买受人，也是法院证据保全及涉案鉴定材料提供者。薛春质证意见是，张勇与吕某军早已相识，两人之间有存在合伙关系的可能性。吕某军收购便宜是因为笤帚糜子在地里搁置时间太长导致价值贬损。张勇反驳意见是，吕某军录音中说的清楚即其所收购薛春的笤帚糜子只能用做制作笤帚夹心。薛春对该证据的真实性亦未持异议，本院对证据的合法性、真实性予以采信。对本院依法调取的证据及鉴定意见分述如下：1、2016年7月25日，本院依法组织薛春、张勇到案外人吕某军住处对薛春销售给案外人吕某军的苕帚糜子进行证据保全。本院当庭对证据保全过程的录像当庭进行了质证。双方对该证据的真实性未持异议。2、关于本院所涉鉴定的相关问题及黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称黑龙江远大司法鉴定公司）黑远大技鉴字2017第334号司法鉴定意见书的质证情况及认证意见。本案诉讼过程中，薛春于2016年12月1日向本院递交评估申请书，要求对其330亩笤帚糜子产量进行评估。2017年1月20日张勇向本院递交评估申请书，要求对薛春种植的笤帚糜子秆茎质量是否合格，能否制作符合市场要求的苕帚进行鉴定。2017年2月4日，本院组织薛春、张勇到绥化市中级人民法院鉴定室委托鉴定，该院依法委托黑龙江远大司法鉴定公司对双方请求鉴定项目进行鉴定。2017年4月17日，张勇向黑龙江远大司法鉴定公司交纳鉴定费16000元。薛春未向该公司交纳鉴定费。2017年9月6日，本院对薛春进行询问，薛春当时表示其同意鉴定，但鉴定费用其无法承担。在本院指定的期间内其仍未向黑龙江远大司法鉴定公司交纳鉴定费。2017年10月28日，本院将自案外人吕某军处提取的证物笤帚糜子送交黑龙江远大司法鉴定公司。该公司作出黑远大技鉴字2017第334号司法鉴定意见书，该文书于2017年11月30日由该公司邮寄本院。该司法鉴定意见书鉴定意见是：送检笤帚糜子的茎穗不符合市场制作笤帚的要求。2017年1月23日，薛春向本院递交笤帚糜子鉴定异议答辩申请书，该申请书中其提出张勇在原审、二审诉讼过程中放弃鉴定的权利，张勇申请鉴定的行为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。其在本案发回重审之后申请鉴定违反法律程序。庭审中，薛春对司法鉴定意见书质证意见是，张勇在原审、二审诉讼过程中就苕帚糜子质量放弃鉴定的权利，其应当对该事实承担举证不能的法律后果且该鉴定材料鉴定前未经质证，鉴定机构鉴定超过时限，该鉴定不合理亦不合法。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该条的规定并未采纳举证责任或证明责任的概念，而是使用举证证明责任的表述。两者目的的区分在于明确当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的责任，只要当事人在诉讼中提出于己有利的事实主张的，就应当提供证据。该司法解释第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案中，张勇虽然在原审、二审诉讼过程中未申请鉴定，但根据前述法律规定，张勇在本案诉讼过程中提出的鉴定申请，与本案基本事实相关，其申请鉴定的请求于法有据，并无不当。案涉鉴定材料系由张勇申请，本院依职权对证物证据保全，且证据保全时双方均在场，双方对该证物的真实性未提出异议。庭审中对证据保全过程的录像双方充分发表了意见，对于本院鉴定前对该证物真实性、关联性进行质证于本案并无必要。关于薛春提出鉴定机构鉴定时限逾期问题，本院于2017年10月28日将证物送交黑龙江远大司法鉴定公司，该公司于2017年11月30日将司法鉴定意见书邮寄本院，其鉴定时限并未违反关于鉴定期限的管理性规定。关于庭审中薛春提出鉴定意见书落款时间为2017年7月13日，该落款时间本院尚未将证物交由该鉴定机构，其落款时间与常理相悖，根据日常生活经验应为笔误所致。薛春关于鉴定异议的陈述及对司法鉴定意见书的质证意见没有法律依据，本院不予采纳。薛春在笤帚糜子鉴定异议答辩申请书又提出，送检的证据保全证物在地里搁置7个月之久，经过雨浸雪埋笤帚糜子必然变质，其已不具备鉴定条件。本院认为，张勇对于送检笤帚糜子地里搁置7个月未持异议，对于搁置期间可以认定；根据日常生活经验，对笤帚糜子雨浸雪埋导致其质量变化亦可认定。根据庭审中薛春对其所提交证据2及张勇所提交证据2的质证意见，可以认定送检鉴定的保全证物系其向案外人吕家军出售的笤帚糜子中提取。但对薛春以上所主张事实的认定不足以支持其抗辩主张。理由如下：本案中，法院证据保全之证物系证明案涉笤帚糜子质量合格与否的唯一性证据，而案涉笤帚糜子质量问题亦为本案的基础事实。根据高度盖然性规则，将该证物向司法鉴定机构送检并无不当。根据该证物所作出的司法鉴定意见书中所依据的制作笤帚对所需原材料笤帚茎穗总长度80－100厘米，穗长在35厘米以上，茎秆不能有节和虫眼的一般性标准，对比该司法鉴定书中的说明，即茎穗部长超过80厘米，同时穗长超过35厘米的笤帚糜子只有18株，占总数的20%。说明该笤帚糜子原材料茎穗总长和穗长达到标准率很低，长短不一，有虫和节，质量差，不适合制作笤帚的要求。由其一般性标准及说明所示，送检笤帚糜子茎穗及穗长已不符合案涉合同的约定。及于此，薛春所称搁置时间及质量变化的抗辩并不足支持其主张的事实。本院对黑龙江远大司法鉴定公司黑远大技鉴字2017第334号司法鉴定意见书予以认定。及前所述，围绕案涉合同所约定的条款，薛春所种植330亩地笤帚糜子的产量及所种植笤帚糜子的质量问题属于本案的基础事实。由于薛春放弃对笤帚糜子产量的鉴定申请，导致其主张笤帚糜子产量为189750斤的事实缺乏证据支持。而张勇主张拒收笤帚糜子系因案涉笤帚糜子不符合双方约定的质量要求的抗辩事实，有黑龙江远大司法鉴定公司司法鉴定意见书支持，且与薛春所提交证据1、证据2，张勇所提交证据1、证据2相互印证，本院根据证据认证的高度盖然性标准对以上证据予以采信，对张勇的抗辩事实予以认定。
一审法院认为，双方争议的焦点问题是薛春第一项诉讼请求的事实依据问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。案涉合同中双方对笤帚糜子质量问题进行了约定，即笤帚糜子达到质量要求张勇必收，笤帚糜子质量必须保障总长度不超1米。根据本院对双方当事人所提交证据的认证意见，案涉笤帚糜子质量不符合双方合同约定，致使张勇不能实现制作笤帚进行市场销售的合同目的，张勇拒绝接受笤帚糜子符合法律规定和双方合同约定。薛春的此项诉讼请求缺少笤帚糜子数量，笤帚糜子质量符合合同约定两项基础性证据支持，其主张因张勇拒收行为导致其损失进而要求张勇进行赔偿的请求没有法律依据和事实根据。关于薛春的第二项诉讼请求，本院在对该问题的证据认定和事实认定中已作评判，不再赘言。综上所述,原告薛春的诉讼请求缺乏事实依据和证据支持，本院对其诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条、第一百三十四条的规定，判决如下：驳回原告薛春的全部诉讼请求。案件受理费4095元、保全费670元、鉴定费16000元，由原告薛春负担。
本院二审期间，薛春围绕上诉请求依法申请证人马某、史某出庭作证及赵某的银行借款凭证、还款凭证。马某证实薛春自2015年10月份始雇佣马某看笤帚糜子共计3个月，每日工资300元。史某证实2014年秋季帮薛春拉笤帚糜子去新华出售，回来算账，听说道南每亩产量700左右斤，道北每亩产量600左右斤。张勇对马某的质证意见为证人陈述的内容不属实，虚假。张勇对史某证言真实性无异议。薛春提供光盘，证实远大司法鉴定中心赵姓法定代表人通话称超过二年条糜子不能作为鉴定材料使用。赵某的银行借款凭证、还款凭证，证实月利率8.55‰。张勇对银行借款凭证、还款凭证的真实性无异议，张勇对光盘中通话录音真实性有异议，无原始载体。薛春提供光盘一张，证实青冈法院未按法律程序保全系自行保全。薛春提供笤帚，证实鉴定机构对笤帚要求过高，其种植的笤帚糜子可以扎上笤帚。张勇质证意见是薛春提供的笤帚糜子不知来源，薛春提供的证据证实内容不真实。张勇提交的录音证据，证实薛春笤帚糜子质量不行。薛春对录音证据真实性有异议，该证据无法证实是否系吕某军本人声音。本院对薛春提供的史某证人证言、借款凭证、还款凭证真实性予以采信，对其他证据真实性不予采信。法院调取本院技术室61、62号审批材料，因双方当事人对真实性均无异议，予以确认。薛春申请鉴定人员程某、鲁某明出庭接受质询，本院对程某、鲁某明出庭陈述内容予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于黑龙江远大司法鉴定中心黑远大技鉴字（2017）第334号司法鉴定意见书是否能作为定案证据使用的问题。张勇对薛春种植的条糜子质量提出抗辩，并向青冈法院申请要求对“案涉条糜子杆茎质量是否合格，能否制作合乎市场要求的笤帚”的鉴定项目。薛春与张勇对选择鉴定机构均无异议。薛春对鉴定检材提出异议认为时间过长不能作为鉴定检材使用，该鉴定检材提取薛春2015年种植的条糜子出售给案外人吕某军其中的条糜子。薛春上诉主张提取鉴定检材的时间与其种植收割的时间相隔超过二年，不能作为鉴定检材使用，但法律、行政法规并无相关规定，且两位鉴定人员出庭时已经明确说明在鉴定检材未发生霉变、腐烂的情况下，可以进行鉴定。经庭审审查，鉴定程序合法、鉴定检材的提取及鉴定内容并无不当之处，黑龙江远大司法鉴定中心黑远大技鉴字（2017）第334号司法鉴定意见书可以作为本案定案证据使用。
关于张勇是否应给付薛春赔偿损失的问题。2015年3月26日张勇与薛春签订合同书一份，约定薛春种植的条糜子必须卖给张勇，质量达到要求张勇必收，条糜子质量必须保障总长度不超1米。张勇主张未回收薛春条糜子的原因为薛春种植的条糜子不符合质量要求，合同书中关于条糜子质量约定不明，双方当事人事后也未能达成一致的补充意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。……”、《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，本案中，黑龙江远大司法鉴定中心黑远大技鉴字（2017）第334号司法鉴定意见书已经作出了鉴定结论，薛春种植笤帚糜子的茎穗不符合市场制作笤帚的要求。因薛春种植的条糜子不符合市场制作笤帚的要求，并且薛春也无其种植条糜子总产量的相应证据，现薛春主张赔偿损失的诉讼请求因证据不足，不予支持。
综上所述，薛春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，386.00元、鉴定人员出庭费2，000.00元由上诉人薛春负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金中
审判员 王春光
审判员 于成林
二〇一八年四月十日
书记员 王春宇