山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2738号
上诉人（原审原告）：任保刚，男，1975年3月18日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。
上诉人（原审原告）：王红燕，女，1983年8月12日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。
共同委托诉讼代理人：杨耀荣，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：临淄区妇幼保健院。住所地：山东省淄博市临淄区大顺路***号。
法定代表人：郭天勇，院长。
委托诉讼代理人：桑树松，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
上诉人任保刚、王红燕因与被上诉人临淄区妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任保刚及两上诉人的共同委托诉讼代理人杨耀荣，被上诉人临淄区妇幼保健院的委托诉讼代理人桑树松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任保刚、王红燕上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担本案全部赔偿责任或发回重审。事实理由：一、被上诉人在履行医疗服务合同时，具备相应医疗条件的情况下，未尽到法定和约定的告知义务，造成上诉人不能及时作出是否中止妊娠的知情选择，导致出生的孩子足月小样儿、低出生体重儿、头围小和癫痫，司法鉴定意见书也明确说明了被上诉人的诊疗行为存在告知上的不足和过错，因此上诉人应承担全部赔偿责任。一审判决认定被上诉人对于医疗过错起次要作用，承担30%的责任明显与事实不符。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案应当由被上诉人承担举证责任，而被上诉人一审中并未提交相关证据，因此能够认定被上诉人的医疗行为与损害后果存在因果关系，被上诉人应承担上诉人的全部损失。三、一审法院在湖北同济法医司法鉴定中心没有作出伤残等级、护理期限及护理依赖程度的鉴定结果，判决上诉人对护理费另行主张，造成了上诉人重复诉讼。一审判决未支持××赔偿金不符合法律规定。一审判决对于精神损害抚慰金酌情支持30000.00元，不切实际，未维护上诉人的合法权益。
临淄区妇幼保健院辩称，一、根据司法鉴定意见，被上诉人的诊疗行为存在告知上的不足或过错，与任雨菲小头畸形的损害后果无关，但不能排除与错误出生存在一定因果关系，任雨菲的出生缺陷并非被上诉人的医疗行为所致，一审判决认为被上诉人的医疗过失起次要作用，判决被上诉人承担30%的赔偿责任，符合鉴定意见的内容。二、关于本案的举证责任，应当适用侵权责任法的规定，上诉人应当承担举证证明医疗机构及其医务人员具有过错的责任。三、关于上诉人主张的护理费，依据司法鉴定意见，暂不宜护理依赖程度评估，上诉人可在鉴定条件允许的情况下另行主张。关于上诉人主张的××赔偿金，因任雨菲存在的缺陷不能归责于医疗机构，其××赔偿金不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
任保刚、王红燕向一审法院起诉请求：判令被告临淄区妇幼保健院赔偿原告任保刚、王红燕各项经济损失160万元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告王红燕妊娠后一直在被告临淄区妇幼保健院作产前检查，其中彩超检查四次。2012年4月20日彩超检查报告：胎头位于耻上，双顶径4.8cm，颅骨光环完整，侧脑室不增宽，脑中线居中…股骨长3.4cm…；2012年5月10日彩超检查报告：胎头位于耻上，双顶径5.6cm，颅骨光环完整，侧脑室不增宽，脑中线居中…股骨长4.2cm…；2012年7月17日彩超检查报告：胎头位于耻上，双顶径7.5cm，颅骨光环完整，侧脑室不增宽，脑中线居中…股骨长6.0cm…；2012年8月16日彩超检查报告：胎头位于耻上，双顶径7.8cm，颅骨光环完整，侧脑室不增宽，脑中线居中…股骨长6.5cm…。2012年8月17日，两原告之女任雨菲出生，后转被告儿科住院治疗至2012年8月19日自行出院，出院诊断为足月小样儿，低出生体重儿，头围小原因待诊等。2015年5月31日，任雨菲到济南六一儿童医院治疗，花费医疗费5404.00元，诊断为癫痫。2015年7月至2016年10月，原告在淄博华信宏仁堂医药连锁有限公司、淄博友和医院连锁有限公司购买治疗癫痫药花费932.50元。2016年11月29日，任雨菲到淄博昌国医院治疗，花费医疗费5531.30元。本案中，法院依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错，与任雨菲的损害后果间是否存在因果关系及参与度，小头畸形及其引发的癫痫伤残等级、护理期限及护理依赖程度进行了司法鉴定，该鉴定中心于2016年8月24日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告诊疗行为存在告知上的不足或过错，与任雨菲小头畸形的损害后果无关，但不能排除与错误出生存在一定因果关系，本例不宜评估参与度；暂不宜伤残等级及护理依赖程度评估。原告为智力××人，××等级为壹级。2016年11月23日，原告任保刚与被告签订协议，协议：一、前期任保刚以借款的形式，院方已支付差旅费、鉴定费、诉讼费等18300.00元；二、二次赔付、补偿任保刚（任雨菲）纠纷案起诉费50938.00元；三、二次共计赔偿、补助任保刚（任雨菲）69238.00元。待法院判决生效后，从判决赔偿数额中扣除。庭审中，双方均认可协议第一项18300.00元包括鉴定费11000.00元、诉讼费1150.00元、原告鉴定支出的差旅费6150.00元。原告主张如下损失：1.医疗费6万元；2.护理费60万元；3.住院伙食补助费5000.00元；4.交通费4100.00元；5.××赔偿金630900.00元；6.精神损害抚慰金30万元。原告提交的齐都医院彩超检查报告单四份、齐都医院门诊病历一份、脐血流检查报告单三份、齐都医院住院病历两份、齐都医院出院记录一份、济南六一儿童医院门诊病历一份、动态脑报告单一份、户口本复印件两份、司法鉴定意见书一份、××证一份、淄博昌国医院发票两份及病历一份、六一儿童医院发票五份、车票及保险单十二份，被告提交的协议书一份，经当事人质证无异议，经法院认证，予以确认。原告提交的淄博友和医院连锁有限公司发票五份，淄博华信宏仁堂有限公司发票四份，临淄区医院门诊费发票九份、辛南诊所处方单十三份，被告有异议，认为没有相应的病历证实该费用与本案病情有关，淄博友和医院连锁有限公司发票五份、淄博华信宏仁堂有××症，与本案具有关联性，对此予以确认；临淄区医院门诊费发票九份、辛南诊所处方单十三份，原告并未提交证据证明该费用与本案有关，对此不予确认；原告提交的出租车票三十四份，被告对此有异议，对此部分费用酌定处理。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经司法鉴定，被告诊疗行为存在告知上的不足或过错，与任雨菲小头畸形的损害后果无关，但不能排除与错误出生存在一定因果关系。因被告诊疗行为存在告知上的不足或过错，致两原告失去是否中止妊娠的知情选择，被告对任雨菲出生缺陷支出的费用应承担相应的赔偿责任。因任雨菲的出生缺陷并非被告的医疗行为直接所致，况且即使被告履行了产前检查告知义务，两原告的损失也是可能避免，不是必然避免，被告的医疗过失起次要作用，综合本案具体情况，确定由被告承担30%的民事赔偿责任，对被告辩称其诊疗行为没有过错的意见，不予采信。关于原告主张的各项损失：1.医疗费6万元，被告对其中部分提出异议，原告提供证据证明的费用合计为11867.80元，原告主张的其他部分因无证据证实，对此不予确认；2.护理费60万元，被告提出异议，经司法鉴定，暂不宜护理依赖程度评估，原告可就此部分在鉴定条件允许的情况下另行主张，本案不作处理；3.住院伙食补助费5000.00元，原告在被告处住院3天，住院伙食补助费为90.00元（30.00元/天×3天），对原告主张过高部分，不予确认；4.交通费4100.00元，被告提出异议，酌情支持500.00元；5.××赔偿金630900.00元，被告提出异议，被告对原告王红燕孕期超声检查存在医疗过失，使两原告丧失决定是否继续妊娠的机会，而出生存在缺陷之婴儿，但任雨菲存在缺陷不能归责于被告，因此原告主张××赔偿金缺乏法律依据，不予支持；6.精神损害抚慰金30万元，被告之行为，给原告造成出生存在缺陷婴儿的持续精神痛苦，应依法赔偿原告精神损害抚慰金，结合本地及本案实际情况，酌情支持3万元,对原告主张的过高部分，不予支持。以上1、3、4项合计12457.80元，被告承担其中的30%，即3737.34元。被告为原告代支鉴定费11000.00元、差旅费6150.00元，酌定其中一半8575.00元由原告自担。本案案件受理费9600.00元系原告预交，酌定原、被告各负担一半，即4800.00元。上述款项应从赔偿数额中予以扣除，扣除后被告本案中还需再行支付原告20362.34元。因被告支付原告的其他费用双方已约定为诉讼费用，不宜在本案赔偿款中予以扣除，故对被告的该部分辩解意见，不予采纳。综上所述，对原告诉讼请求中合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告临淄区妇幼保健院赔偿原告任保刚、王红燕医疗费11867.80元、住院伙食补助费90.00元、交通费500.00元的30%及精神损害抚慰金30000.00元，扣除被告临淄区妇幼保健院已支付的13375.00元，余款20362.34元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告任保刚、王红燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600.00元，由原告任保刚、王红燕与被告临淄区妇幼保健院均担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、一审判决确定的被上诉人临淄区妇幼保健院应承担的责任比例是否正确；二、上诉人任保刚、王红燕主张的护理费、××赔偿金有无事实及法律依据，一审判决确定的精神损害抚慰金是否正确。
焦点一，关于被上诉人临淄区妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行了鉴定，上诉人与被上诉人对于该鉴定中心作出的涉及医疗过错的鉴定意见均无异议，本院对此予以采信。鉴定意见认为，小头畸形不属于孕期彩超必须检出的畸形，彩超检查受仪器质量、检查时间、孕妇腹壁厚薄、羊水量、胎位、胎动、检查者经验和操作手法等多种因素影响，对于畸形的诊断是有限的，很多畸形难以发现。根据被上诉人王红燕多次的彩超检查结果，胎儿较正常胎儿发育迟缓，但由于彩超可能存在误差，其后期胎儿已大，实际已难以处理。被上诉人的诊疗行为存在告知上的不足或过错，与任雨菲小头畸形的损害后果无关，但不排除与错误出生存在一定因果关系。依据上述鉴定意见，彩超检查不一定完全精确，彩超检查因多种因素的影响对于很多畸形难以发现也属正常，即使后期彩超检查发现孕儿发育迟缓问题，也因胎儿已大也难以处理。但毕竟被上诉人在彩超检查时未将彩超检查数值与孕周不符的情况告知上诉人，存在不足或过错，一审法院根据被上诉人的该过错确定其承担30%的责任比例适当，本院对此予以确认。上诉人主张因被上诉人未尽到告知义务，导致其丧失了中止妊娠的知情权，要求被上诉人应承担全部责任，超出了被上诉人的责任范围，本院不予支持。
焦点二，关于护理费，依据司法鉴定意见，小头畸形主要表现为体格发育异常，智力发育迟缓，有时出现抽搐、四肢僵硬或瘫痪的后果，由于被鉴定人年龄尚小，病情尚不稳定，也难以配合检查，暂不宜护理依赖程度评定。据此，一审判决对上诉人该项诉求未作处理并无不当，上诉人可待鉴定条件允许的情况下，另行主张。关于××赔偿金，被上诉人虽然存在告知义务上的不当，但其该诊疗行为与任雨菲小头畸形的生理缺陷之间不存在因果关系，故上诉人申请对任雨菲的生理缺陷造成的伤残等级进行司法鉴定本院不予准许，其要求被上诉人赔偿××赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院根据被上诉人的过错程度，考虑到婴儿生理缺陷给上诉人造成的持续精神痛苦，酌情支持精神损害抚慰金30000.00元适当，上诉人要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金300000.00本院不予支持。
综上所述，任保刚、王红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19200.00元，由上诉人任保刚、王红燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 翟雪利
审 判 员 郭 鹏
二〇一七年十一月十三日
代理书记员 巩俊杰