辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽05民终139号
上诉人（原审被告、反诉原告）：本溪市郡望房地产开发有限公司，地址本溪市溪湖区石桥子香樟路8号。
法定代表人：杨某1，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫某，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：姚某，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，地址沈阳市大东区滂江街123号。
法定代表人：杨某2，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。
原审被告：辽宁新高制药有限公司，地址本溪市溪湖区石桥子香樟路8号。
法定代表人：杨某1，公司总经理。
委托诉讼代理人：张志杰，吉林国瀚律师事务所律师。
上诉人本溪市郡望房地产开发有限公司（以下简称郡望公司）因与被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）、原审被告辽宁新高制药有限公司（以下简称新高制药公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郡望公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后，依法改判上诉人给付被上诉人工程款1532764元，撤销贷款利息。事实和理由：1、上诉人举证的2016年9月3日《工程竣工结算书》有双方盖章，按照审核流程，双方确认的工程造价为13692764元。而双方2016年11月14日签订的《工程结算及还款协议》约定结算总额为14644271元，存在重大误解。2、上诉人举证的签证、图纸等证据，可以证明被上诉人没有按照约定对女儿墙施工，增加了工程量。被上诉人提报的女儿墙工程造价1961301元，上诉人审定为509794元。在签订《工程结算及还款协议》时，被上诉人主动核减50万元，按照1461301计算，相差951507元，这是上诉人误解的事实。3、一审判决对上诉人提交的《工程竣工结算书》没有任何评判。4、《工程结算及还款协议》约定被上诉人需提供施工范围内工程档案材料，以满足上诉人报审竣工验收。现有工程监理单位下发的督促报送内业材料的监理通知单，证明案涉工程未经验收，尚未竣工。双方签订的施工合同中约定”主体工程验收合格后支付工程总造价的90%”，因此不存在从2015年11月3日支付利息的情形，且依据法律规定，应从起诉之日计算利息。
顺天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
新高制药公司述称，一审判决认定事实错误。1、案涉工程未经主体验收，没有竣工验收报告，也没有实际交付使用。2、新高制药公司在一审开庭时提出鉴定申请，庭后提交的申请书。依据相关法律规定，新高制药公司在判决前提交的鉴定申请不属于逾期证据，况且一审法院并没有指定举证期限，否则顺天公司在开庭时提交的证据也属于逾期举证。3、一审判决认定修正开发建设集团的股东为修正药业集团股份有限公司和通化修正实业有限责任公司错误。修正建设集团的股东只有修正实业。4、双方的结算协议与签证明显不符，结算协议并不能客观反映涉案工程的施工造价，不应作为工程结算的依据。5、新高制药公司和郡望公司的实际控制人并非修正药业，在付款方面，工程款并非都由新高制药公司支付。一审判决认定新高制药公司承担连带责任没有事实和法律依据。6、一审判决认定工程交付日期是2015年11月3日没有事实、证据支持。综上一审判决认定事实错误，适用法律错误，应裁定驳回，发回重审。
顺天公司向一审法院起诉请求：判决二被告共同支付原告工程款2484271元及利息，暂计算至起诉之日为140000元(利息自2015年11月3日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部支付完毕止)，两项合计2624271元；本案诉讼费由被告承担。
郡望公司向一审法院反诉请求：依法判决双方2016年11月14日签订的《工程结算及还款计划》属于重大误解，请求撤销；反诉、本诉费用由反诉原告（本诉被告）承担。
一审法院认定事实：原告沈阳顺天公司本溪建筑分公司（乙方）于2012年8月与被告辽宁修正公司（甲方）签订工程施工协议书。工程名称：辽宁修正公司生产车间（一）、（二），仓库（一）、（二）；工程地点：辽宁省本溪市××区号，建筑面积：车间一（2328平方米）、车间二（2559平方米）、仓库一（4657平方米）、仓库二（4657平方米）。工程承包范围：土建、采暖、给排水和电气照明工程。合同工期总日历天数90天。工程质量应符合建筑安装工程施工验收规范现行图像标准，设计图纸中规定的其他规范、标准、工程质量达到行业合格标准。合同价款约定：暂估价格为1208万元（约850元/㎡），以竣工结算为准。工程款按月支付，每月20日前乙方应向甲方项目部承报上月工程量完成情况及已完工程进度结算报表。经甲方项目部审核确认后，次月15日内按审核确认实际完成工程量的70%支付已完工程进度款，主体工程验收后支付工程总造价的90%，结算后14日内支付工程总造价的95%。余款为工程质保金，当月付款前，确认上一月份工程发票已开具并作为付款必要条件之一等。协议签订后，双方既按协议的约定履行各自的职责。2012年8月，原告下属的本溪建筑分公司（乙方）与被告本溪市郡望房地产开发有限公司（甲方）签订建筑施工协议书。工程名称：商业门市（四）、（五）、（六）、（七），工程地点：辽宁省本溪市××区号，建筑面积：商业门市四（2328平方米），商业门市五（2559平方米）、商业门市六（4657平方米）、商业门市七（4657平方米）；工程承包范围：土建、采暖、给排水和电气照明工程，其他内容同上。2013年3月25日，原告所属的本溪建筑分公司与被告辽宁修正生物制药有限公司签订建筑工程协议书，工程名称：辽宁修正生物制药有限公司营销中心（一）（二）、门市接层工程；工程地点：本溪市石桥子经济开发区香樟路8号，企业自筹资金；承包范围：土建增加一层及加固改造采暖，给排水和电气照明改造工程。合同总价（暂定）叁佰万元整。最终双方确认的实际支出为准。工程质量依据现行相应国家标准验收合格。合同开工日期：2013年4月1日，竣工日期：2013年5月15日。以上三分协议书，原告都按协议规定的内容履行了自己的义务并且已验收。二被告也先后支付给原告工程款12160000元。2016年11月14日，甲方本溪市郡望房地产开发有限责任公司与乙方沈阳顺天建设集团有限公司签订工程结算及还款协议，内容为：修正开发建设集团经于沈阳顺天集团友好协商，就本溪郡望地产所属的项目商业门市（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）工程结算及还款一事，达成如下协议：一、双方结算总额为14644271元；二、目前修正开发建设集团欠沈阳顺天集团2484271元；三、就上述欠款，修正开发建设集团承诺在本协议签订后10日内，给付工程款1500000元，剩余款项在沈阳顺天集团提供所施工范围内的内业保证资料，满足甲方报审竣工验收的基础上，在一个月内付清余款；四、在甲方支付价款前，乙方提供正规等额发票，其余双方无争议。双方签字盖章。事后，原告向被告本溪市郡望房地产开发有限公司出具2484271元辽宁增值税普通发票，但被告未给付工程款。庭审后，被告本溪郡望公司提出对涉案工程进行造价鉴定，原告不同意。另查：辽宁新高制药有限公司成立于2009年1月7日，股东为修正药业集团股份有限公司，变更前名称为辽宁修正生物制药有限公司。本溪郡望公司成立于2014年1月3日，股东为通化修正实业有限责任公司，吉林修正开发建设集团有限公司，而吉林修正开发建设集团有限公司的股东为通化修正实业有限责任公司，修正药业集团股份有限公司。
一审法院认为，原告顺天公司与被告本溪郡望公司、新高制药公司签订的建筑施工协议书是双方真实意思的表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。从证据材料看，原告所施工的工程现已验收使用，并且被告已支付大部分工程款，这说明该工程满足了被告的要求。从双方签订的工程结算及还款协议看，工程结算是施工企业按照合同规定的内容金额完成所承包的工程及根据工程实施过程中发生的施工合同范围的工程变更情况，调整施工预算价格且符合合同要求，建设单位及有关部门验收后，由施工单位编制工程结算书向建设单位提出工程价格结算，经建设部门审核签认的按照工程实际发生的量与额计算，以表达该项工程的施工造价为主要内容，并作为结算工程价款依据的文件，也是施工单位向建设单位索取工程报酬的依据。本案中，双方已确认该工程结算为14644271元，由此事实证明，涉案工程价款系经双方最终确定的结算，该决算对双方均具有约束力。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息的计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。从交工验收证明看应该2015年11月3日是交付之日。从两被告及其他股东的工商登记可以看出，其实际控制人是修正药业集团股份有限公司，在付款方面都是由新高制药公司支付的工程款，双方混同，应当对公司债务承担连带责任。对原告合理的诉讼请求，予以支持。关于被告郡望公司提出对涉案工程进行司法鉴定的申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定（当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外）。本案中，原、被告已对涉案工程进行了结算并确认了被告应付原告工程款的数额，原告也向被告开具了建设工程专用税务发票。被告提出的申请，无法律依据，不予支持。关于被告郡望公司提出的反诉请求，因无证据证明其主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告本溪市郡望房地产开发有限公司给付原告沈阳顺天建设集团有限公司工程款2484271元，本判决生效后十日内付清；二、被告本溪市郡望房地产开发有限公司给付原告沈阳顺天建设集团有限公司工程款2484271元的利息，从2015年11月3日起至付清之日止。（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告辽宁新高制药有限公司对以上款项承担连带责任；四、驳回被告本溪市郡望房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费27794元，由被告本溪市郡望房地产开发有限公司负担，反诉费6658元由被告本溪市郡望有限公司负担。
本院二审期间，郡望公司围绕上诉请求依法提交了如下证据。一是监理通知单，二是工作联系单，据以证明顺天公司未提供相关材料，未达到竣工验收。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺天公司对上述证据真实性无异议，认为顺天公司在一审中提交的收条能够证明内业资料已交付郡望公司，且监理单位要求的施工档案中，有部分工程不是顺天公司施工。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致。
另查明，郡望公司在一审期间提交了《工程竣工结算书》，顺天公司对该证据不予认可。《工程竣工结算书》中记载有”一审”、”二审”、”审计”字样。郡望公司在二审期间自认《工程竣工结算书》由顺天公司报送郡望公司后，由郡望公司一审，吉林修正开发建设集团有限公司二审，修正集团审计中心审计。《工程竣工结算书》于2016年9月3日审计结束，郡望公司未向顺天公司告知审计结果。顺天公司向法院起诉后，郡望公司向一审法院提交了《工程竣工结算书》。
再查明，郡望公司和顺天公司均认可案涉工程营销中心一、二和门市接层部分工程没有进行建筑材料检测，顺天公司也未向郡望公司提交该部分工程相关材料检测报告。
本院认为，郡望公司与顺天公司签订的《工程结算及还款协议》中有郡望公司和顺天公司经办人签字，并盖有双方公司的公章，应为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。郡望公司应依据《工程结算及还款协议》的约定向顺天公司支付工程款。
郡望公司主张双方应依据《工程竣工结算书》进行工程结算。郡望公司与顺天公司签订的施工协议书中仅约定”合同价款约定：暂估价格为1208万元（约850元/㎡），以竣工结算为准”，并未约定案涉工程竣工结算需经吉林修正开发建设集团有限公司及修正集团审计中心审计。且《工程竣工结算书》于2016年9月3日结束审计，而《工程结算及还款协议》签订日期为2016年11月14日。郡望公司在签订《工程结算及还款协议》时，并未就《工程竣工结算书》向顺天公司主张权利，也未告知顺天公司《工程竣工结算书》的审计结果，故郡望公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。
对于工程款利息的起算时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，”利息从应付工程价款之日计付。......”。郡望公司与顺天公司签订的《工程结算及还款协议》中明确约定给付工程款时间为”......修正开发建设集团承诺在本协议签订后10日内，给付工程款1500000元，剩余款项在沈阳顺天集团提供所施工范围内的内业保证资料，满足甲方报审竣工验收的基础上，在一个月内付清余款......”。《工程结算及还款协议》签订时间为2016年11月14日，故1500000元工程款利息起算时间应为2016年11月24日。对于剩余工程款984271元（2484271元-1500000元）利息起算时间，因顺天公司未能提交满足郡望公司报审竣工验收的内业保证资料，故该部分工程款利息起算时间应为顺天公司起诉之日，即2017年1月16日。对于郡望公司主张从起诉之日计算工程款利息的合理部分，本院予以支持。
综上所述，郡望公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初210号民事判决第一、三、四项，即”一、被告本溪市郡望房地产开发有限公司给付原告沈阳顺天建设集团有限公司工程款2484271元，本判决生效后十日内付清；三、被告辽宁新高制药有限公司对以上款项承担连带责任；四、驳回被告本溪市郡望房地产开发有限公司的反诉请求”；
二、变更本溪市溪湖区人民法院（2017）辽0503民初210号民事判决第二项为：本溪市郡望房地产开发有限公司给付沈阳顺天建设集团有限公司从2016年11月24日起至付清之日止的1500000元工程款的利息及从2017年1月16日起至付清之日止的984271元工程款的利息。（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二审案件受理费13315元，由本溪市郡望房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李政久
代理审判员李淼
代理审判员胡攀
二○一八年二月八日
书记员张翔
附：本案所适用法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条
利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。