云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终691号
上诉人（原审原告）：李文小，男，1954年6月4日生，云南省澜沧拉祜族自治县人，现住该县。
上诉人（原审被告）：澜沧盛源建筑有限责任公司，住所地云南省澜沧拉祜族自治县城平安路中段。
法定代表人：杨忠强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：官云虎，男，1976年11月28日生，原住云南省宁洱哈尼族彝族自治县，现居住地不明。
原审第三人：胡仕荣，男，1968年9月7日生，住云南省澜沧拉祜族自治县。
上诉人李文小因与上诉人澜沧盛源建筑有限责任公司（以下简称盛源公司）、被上诉人官云虎、原审第三人胡仕荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院作出的（2017）云0828民初22号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李文小、上诉人盛源公司的委托诉讼代理人严谷辉、原审第三人胡仕荣到庭参加诉讼。被上诉人官云虎经公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李文小上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实重新认定双方工程量并依法改判；2.一、二审诉讼费由盛源公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒盛源公司一方。一、李文小与盛源公司达成口头施工协议：包工不包料每个平方220元，协议达成后李文小便开始组织工人进场施工，至工程完成大部分时官云虎不再进购材料，李文小多次找其协调均得不到解决，无奈李文小只能停工。以上事实一审法院已经进行查明，但却将认定停工原因定为李文小擅自停工。二、2011年12月，盛源公司在未通知李文小的前提下，私自将该工程交由胡仕荣继续施工。转交胡仕荣前盛源公司没有与李文小进行任何工程量结算及清理，造成双方工程量最终无法分清系盛源公司违约造成。原审审理过程中，李文小提供了结算清单盛源公司不予认可，但又无证据证明其不予认可的主张。一审法院没有对李文小提供证据进行审查，而是以工程量无法分清为由武断的将工程量酌定为各完成50％。三、一审过程中，张老大出庭作证，已经向法庭作出证明，其一直参与李文小工地施工，至停工时李文小工程量已经完成70％。盛源公司不认可李文小提出的工程量主张，但其不能提供任何工程量结算依据亦无任何证据证明李文小提出的工程量主张与实际不符。一审法院仅根据盛源公司的一面之词并认定上诉的主张不成立。
盛源公司辩称，李文小的上诉事实和理由不能成立。对李文小的施工盛源公司没有否认，对于李文小的工程量和工程款的数额盛源公司是不清楚的。应当是由李文小和官云虎之间核对。还需要说明的是，工程并不是盛源公司擅自把工程分包给第三人胡仕荣。这是一个移民工程，由于李文小在施工过程中存在施工缓慢和停工的情况，由上允镇政府和移民工程挂包单位卫生局等相关部门协商后决定转包给胡仕荣的，不是盛源公司决定的。
胡仕荣述称，对于李文小的上诉没有意见。因为工程是政府让胡仕荣来做，工程款由政府和盛源公司结算、核算给胡仕荣。
盛源公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回李文小的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李文小承担。事实和理由：一、一审法院确认李文小与官云虎达成过口头协议，并确认协议的具体内容系认定事实不清。官云虎是盛源公司的项目经理是事实，由其具体负责澜沧县上允镇芒宋移民安置点部分移民户房屋建设也是事实。但是，对李文小是否与官云虎达成过口头协议盛源公司并不知晓，对所谓的口头协议的内容更是无从知晓。李文小是曾于2011年负责组织部分民工在前述工地上做一些工作。但是，他们之间是单纯地做一天支付一天工钱或是包工不包料，官云虎从未告知过盛源公司，也没有任何人告诉过盛源公司，盛源公司是在李文小提起诉讼后才知道的，不过只是李文小的一家之言，没有任何证据证明。对于应当支付李文小的工资也好，工程款也罢，官云虎应当全部支付给了李文小，支付金额为110000元。不应该存在李文小所诉的拖欠工程款的情况。李文小也认可该工程不仅仅由其一人完成，胡仕荣也完成了工程的大部分。二、一审法院酌情推定各完成工程量的50％，没有任何证据和依据，盛源公司不能认可。即使是李文小与官云虎曾经达成过口头协议，但是李文小到底完成工程量，应付多少工程款等一审法院依然没有查清。一审法院认为，根据证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李小文应对其提出的235969．80元工程款的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明……，应当承担举证不能的不利后果。盛源公司不能理解的是，举证不能的不利后果是由法院酌情推定各完成了工程量的50％,根据法律规定，既然举证不能，就应当驳回李文小的诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清；酌情推定各完成工程量的50％，没有任何证据和依据。
李文小辩称，对于李文小和官云虎的口头协议，只有李文小和官云虎知道，当时是因为没有法律意识没有签订书面协议的。但是一审中法院到景谷县找到官云虎进行过对证的。官云虎认可建房的口头协议。对于一审法院酌情推定各完成了工程量的50%，李文小不认可，李文小完成的工程量工程款应该是235969.80元。
胡仕荣述称，当时政府转工程给胡仕荣，会议记录等都有清楚的记载。
李文小向一审法院的起诉请求：1.判令支付李文小施工费235969.80元；2.判令官云虎、盛源公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：官云虎系澜沧盛源建筑有限责任公司项目经理。李文小与官云虎于2011年达成口头协议，由李文小分包位于澜沧县上允镇芒宋移民安置点的基地工程项目，负责李小发等11户移民户的主体房屋施工。双方口头约定包工不包料，每平方米施工费为220元，未约定工程价款的支付方式、期限。李文小在施工过程中，因官云虎无法按时提供施工材料而擅自停工。2011年12月，澜沧盛源建筑有限责任公司在未告知第一施工人李文小的前提下，将剩余工程交由第三人胡仕荣继续施工，上允镇芒宋移民安置点的基地工程项目于2012年底完工，该工程在未结算的情况下已交付使用。2012年至2015年间，经李文小多次向官云虎催要，官云虎仅支付李文小施工费110000元。
一审法院认为，李文小与官云虎的口头协议系双方自愿协商达成，属双方真实意思表示，虽然李文小、官云虎双方未采用书面合同的形式，但依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，李文小、官云虎双方均已经履行了主要义务，并支付部分施工费用，应认定为双方默认接受口头合同形式，故该协议属施工承包合同。由于官云虎挂靠于澜沧盛源建筑有限责任公司，向被挂靠方按照工程款的1％缴纳管理费，另通过李文小向一审法院提交的建设工程施工合同可知，挂靠人官云虎对外系以被挂靠方即澜沧盛源建筑有限责任公司的名义从事施工、承包、分包。澜沧盛源建筑有限责任公司与官云虎应就工程欠款承担支付工程款的民事责任，故澜沧盛源建筑有限责任公司、官云虎均属本案适格主体。依据证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李文小应对其提出的235969.80元工程款的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，本案中李文小虽能提供证据证实其对11户移民户的主体房屋进行施工的事实，但李文小在工程未完工与本案第三人胡仕荣交接前未进行结算，导致施工量无法区分的前提下，未能向本院提供其诉讼请求所依据的证据，应承担举证不能的不利后果，但根据李文小与胡仕荣共同完成施工的事实，在李文小与胡仕荣无法确定各自完成的工程量的前提下，一审法院酌情推定李文小与胡仕荣各完成工程量50%，即786.295平方米。李文小应得施工费为786.295平方米×220元=172984.90元，扣除官云虎已支付110000元，官云虎有责任支付李文小施工工程余款62984.9元。另根据《中华人民共和国建设工程合同》第二百七十二条第二款的规定，官云虎系盛源公司项目经理，挂靠于澜沧盛源建筑有限责任公司，为此，盛源公司负有连带民事责任。综上所述，李文小的诉讼请求一审法院部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条第二款规定，判决：“一、被告官云虎于本判决生效后十日内支付原告李文小工程余款62984.90元，被告澜沧盛源建筑有限责任公司负官云虎欠付工程款的连带责任；二、驳回原告李文小的其他诉讼请求。”案件受理费4839.55元，由李文小负担3464.55元，官云虎负担1375元。
在二审中，李文小围绕上诉请求向本院提交两组新证据。一、《芒召移民房款支付情况表》，该表来源盛源公司，欲证明未支付李文小建筑工程款。二、《移民建房基础超深户施工队资金补助表》欲证明建盖移民房（芒召组）的负责人是李文小，但盛源公司却一再拖欠工程款。盛源公司质证认为对于两组证据的三性均不认可，证据来源不明。证据一虽然有填报人的名称，但是没有卫生局的公章和填报人身份证明；证据二，只是复印件，真实性无法核实。胡仕荣质证认为，对证据一，《芒召移民房款支付情况表》予以认可。因为当时是胡仕荣做的；对证据二，不知情，对该证据不认可。
李文小的证人李某、兰某证明：参与了工程建设，工程完成80%。盛源公司质证认为，对证人证言均不认可。对于工程完成80%没有任何的事实依据。胡仕荣质证认为，证人证言前后矛盾。对真实性，证明目的均不认可。对于完成工程量80%亦不认可。
经举证、质证，本院认为李文小提交的两组证据及证人李某、兰某的证言，均不能证实本案件的待证事实及李文小所成工程量80%以上，故对以上证据不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于李文小与官云虎的口头协议是否成立问题。本案，李文小、官云虎双方均已经履行了口头协议主要义务，官云虎已支付李文小部分工程施工费110000元，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”规定，李文小与官云虎口头合同依法成立。由于官云虎挂靠于澜沧盛源建筑有限责任公司，挂靠人官云虎对外系以被挂靠方即澜沧盛源建筑有限责任公司的名义从事施工、承包、分包。盛源公司与官云虎应该承担相应的民事责任。关于李文小所做工程量如何认定的问题。李文小在工程未完工程与本案第三人胡仕荣交接前未进行结算，导致施工量无法区分。本案中李文小虽能提供证据证实其对11户移民户的主体房屋进行施工的事实，但未提供双方当事人认可完成工程量的证据。通过一、二审法庭调查及相关证据材料，结合李文小与胡仕荣共同完成施工的履行情况，本院综合全案事实，对一审认定李文小完成工程量50%，予以变更，本院酌情推定李文小完成工程60%，即1572.59平方×60%＝943.554平方米。李文小应得施工费为943.554平方米×220元=207581.88元，扣除官云虎已支付110000元，官云虎应该支付李文小施工工程余款97581.88元（207581.88元-110000元）。
综上所述，李文小的上诉请求部分成立，予以支持；盛源公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省澜沧拉祜族自治县人民法院作出的（2017）云0828民初22号民事判决；
二、官云虎于本判决生效后十日内支付李文小工程余款97581.88元，澜沧盛源建筑有限责任公司承担该工程款的连带责任；
三、驳回李文小的其他诉讼请求。
一审案件受理费4839.55元，由李文小负担2838.22元，官云虎负担2001.33元；二审案件受理费4839.55元，由李文小负担2838.22元、澜沧盛源建筑有限责任公司负担2001.33元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 荣
审判员 赵 键
审判员 邱继娇
二〇一七年十二月一日
书记员 杨 芳