重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4211号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆天豪门窗有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道服装城大道16号，组织机构代码79074798-4。
法定代表人：廖云，总经理。
委托诉讼代理人：周伟，重庆宏州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱丽，重庆宏州律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-2#，组织机构代码66641977-2。
法定代表人：汪世忠，总经理。
委托诉讼代理人：彭浩，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1#，组织机构代码66641104-1。
法定代表人：汪世忠，总经理。
委托诉讼代理人：彭浩，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
原审第三人：重庆西铝建筑装饰工程公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇，统一社会信用代码91500107009294981D。
法定代表人：杨向东，经理。
委托诉讼代理人：杨小玲，女，重庆西铝建筑装饰工程公司员工。
上诉人重庆天豪门窗有限公司（以下简称天豪公司）、上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山公司）因与被上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）及原审第三人重庆西铝建筑装饰工程公司（以下简称西铝装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人天豪公司的委托诉讼代理人周伟、邱丽、上诉人半山公司的委托诉讼代理人彭浩、张永嵩、被上诉人两江公司的委托诉讼代理人彭浩、张永嵩及原审第三人西铝装饰公司的委托诉讼代理人杨小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天豪公司上诉请求：1、判令撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决；2、改判半山公司、两江公司连带返还天豪公司履约保证金10万元；3、改判半山公司、两江公司连带支付天豪公司工程款1055878元；4、改判半山公司、两江公司连带支付天豪公司未安装的窗框、五金件等施工材料款1388732.5元；5、改判半山公司、两江公司以2444610.5元为本金，从2012年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付天豪公司资金占用损失，直至付清时止；6、一、二审案件受理费等相关费用由半山公司、两江公司承担。事实和理由：1、半山公司与两江公司的法定代表人及总经理均为汪世忠，天豪公司与半山公司就曼哈顿二期项目签订的《门窗安装合同》及天豪公司与两江公司就曼哈顿一期项目签订的《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》中指定的履行合同代表均系汪世忠为组长、李宗化为副组长，足以证明半山公司与两江公司之间存在人格混同或财务混同的情形，一审不予确认属事实认定错误。2、郭方俊虽然系两江公司员工，但其职务为曼哈顿二期二、三标段负责人，且半山公司与两江公司已经人格混同，故郭方俊与天豪公司办理清点移交事宜是代表半山公司的职务行为，其后果应由半山公司及两江公司承担。一审不予确认属事实认定错误。3、天豪公司举示的《栏杆清单》上加盖有“重庆半山一号工程专用章”，足以印证半山公司接收了材料，在半山公司予以否认的情况下，半山公司应提供真实的印章比对，而一审法院却判由天豪公司承担举证不力的责任错误。4、天豪公司举示了合同、付款凭证、费用报销单等支付依据，并有证人皮龙的《询问笔录》为证，足以证明天豪公司已施工工程量及相应的工程价款，一审仅以未经汪世忠授权或确认不予支持错误。
半山公司辩称，天豪公司为证明其诉请所举示的证据多为其单方制作，未经半山公司签章确认，其无证据证明已完工工程量及价款，也不能证明向半山公司移交了未安装的部分材料，应当驳回其全部上诉请求。
两江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应予维持。
西铝公司述称，与西铝公司无关，不发表意见。
半山公司上诉请求：1、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决第一项；2、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决第二项，并改判由天豪公司向半山公司支付违约金202000元；3、由天豪公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：天豪公司没有按照合同约定的工期竣工，逾期101天，根据合同关于工期延误违约金的约定，天豪公司应承担违约金202000元。同时，工期违约金作为施工合同约定的违约责任，其计付金额可在工程价款中抵扣，故属于工程款项结算范围，现双方仍处于结算中，诉讼时效未过。
天豪公司辩称，半山公司的请求已过诉讼时效，一审驳回半山公司的反诉请求正确，应予维持。
两江公司辩称，同意半山公司的请求。
西铝公司述称，与西铝公司无关，不发表意见。
天豪公司向一审法院起诉请求：1、半山公司、两江公司连带返还天豪公司履约保证金10万元；2、半山公司、两江公司连带支付天豪公司工程款753069.06元；3、半山公司、两江公司连带支付天豪公司已移交的窗框、五金件等施工材料款1249318.71元；4、半山公司、两江公司以2002387.77元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向天豪公司连带支付自2012年3月20日起至付清本金为止的资金占用利息。
半山公司向一审法院反诉请求：判令天豪公司立即支付半山公司逾期竣工违约金20.2万元。
一审法院认定事实：2011年5月，天豪公司作为乙方（承包方）与半山公司作为甲方（发包方）签订门窗施工合同，该合同以土建总承包方江苏中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）为第三方即丙方，但合同并无中兴公司的签章。该合同约定：乙方按甲方发出的平面图、立面图及方案图承包，【曼哈顿】二期47#-52#共计6栋高层区域及4#车库塑钢门窗、铝合金百叶、阳台玻璃杆（包括生活阳台栏杆）、车库屋面防护栏杆工程；承包方式：门窗、百叶、栏杆工程包工包料包制作、安装；工期：开工日期2011年5月10日，竣工日期2011年8月10日，合同工期90日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准；合同价款：在承包内容和范围内，本工程实行固定总价1008万元进行包干……除甲方认可的设计变更外，本价格不因任何原因而调整；甲方责任：……发包方指定的履行本合同的代表：组长汪世忠、副组长李宗化，其职权……（5）上述组员应同时签字验货有效，验货组组长汪世忠先生有权在任何时候独立地进行验收并可一票否决……特别说明：发包人的任何认可、审核、付款、同意、处理等一切事宜，必须经发包人的法定代表人汪世忠先生或其书面授权人签章并加盖发包人公章后有效；关于工程价款支付及结算的约定：甲方按月进度付款，每月25日截止本月工程量的申报……付款进度必须按甲方同意的格式向甲方提交请款单和结算报告，说明乙方已完工程量（包括必要的说明书、清单和其他证明文件）和有权得到的款项。合同签订后，天豪公司入场施工。2011年11月19日，半山公司向天豪公司发出编号为CQMHD－EQGC－20111119－01的工作联系函，以天豪公司入场施工6个月仍没有一栋楼施工完成或达到付款节点、严重违反合同工期要求为由，决定解除门窗施工合同。2011年11月24日，半山公司向天豪公司再次发出编号为CQMHD－EQGC－20111124－01的工作联系函，重申了解除门窗施工合同的理由，言明编号为CQMHD－EQGC－20111119－01的工作联系函已发生法律效力，双方合同关系已终止。2012年1月1日至2012年3月20日期间，天豪公司就其已安装的塑钢窗框和运抵施工现场尚未安装的塑钢窗框、塑钢门窗型材、铝合金栏杆材料、五金件向郭方俊、彭野、彭怀进行了清点移交。接收人中郭方俊为两江公司员工，彭怀为第三人西铝装饰员工，彭野身份不明。天豪公司出具的所有移交清单均未经半山公司法定代表人汪世忠或其书面授权人签章并加盖被告半山公司公章，仅有2012年3月20日出具的“曼哈顿二期铝合金栏杆移交清单”（以下简称《栏杆清单》）上有彭怀签名并加盖“重庆半山一号工程专用章”，该份清单上载有“1、天豪上述材料的移交以是否按甲方确认的施工图定料来进行；在2012年3月25日之前，确认按施工图定料后，认定工程余料是否归属天豪公司或半山一号公司。2、上述余料由西铝公司代保管，定料责任确认后，退还给天豪公司或半山一号公司”字样。后天豪公司因半山公司不支付工程款，遂诉至本院提出如上所请。庭审中，第三人西铝装饰认可接收并代保管着天豪公司移交的施工材料，因天豪公司和半山公司一直未确认材料归属，故该批材料至今仍保管在西铝装饰租赁的库房内；应天豪公司申请，本院委托中平公司对涉案工程47-52号楼已施工部分的造价及未施工但移交给被告的材料（成品及零件）价格进行评估，中平公司依照天豪公司举示的证据得出已施工部分鉴定造价为753069.06元、未施工但已移交的材料鉴定造价为1249318.71元，天豪公司就此司法鉴定支付鉴定费39113元。
一审法院认为，天豪公司与半山公司签订的门窗施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。虽然门窗施工合同已因故解除，但合同中有关验货、付款等有关结算的条款在合同双方未结清工程款项前仍应有效。对于天豪公司已施工部分，因天豪公司举示的证据为单方证据，没有半山公司盖章或半山公司法定代表人汪世忠签字确认，不足以证实其已施工工程量及相应的工程价款。对于天豪公司举示的移交清单，因其并不符合门窗施工合同中有关验货的约定，不足以证明天豪公司实际向半山公司移交的材料数量。且天豪公司仅能证明其向两江公司员工郭方俊移交过材料，但并不能证实郭方俊已获得半山公司或两江公司或此二公司法定代表人汪世忠的授权，郭方俊接收材料的行为不能对半山公司及两江公司产生法律效果。天豪公司向第三人西铝装饰员工彭怀移交材料的《栏杆清单》上虽然加盖有“重庆半山一号工程专用章”，但天豪公司不能证明该专用章系半山公司在涉案项目所用印章，且《栏杆清单》上也载明移交的材料系由西铝装饰接收并代保管，西铝装饰亦自述其所接收的材料至今仍保管在其租赁的库房内，故天豪公司即使要就该批材料主张权利，其对象也只能是西铝装饰而非半山公司。因此，对于依据天豪公司举示的证据所制作的006号鉴定书，其鉴定结论不足以证明本案待证事实，不予采信。另天豪公司所举示的证据不足以证实半山公司与两江公司之间存在人格混同或财务混同的情形，也不足以证实半山公司收取过天豪公司的履约保证金，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，天豪公司所示证据不足以支撑其诉求，应承担不利的法律后果。故对于天豪公司全部诉求，不予支持。
对于半山公司的反诉请求，因其所举示的证据结合天豪公司的陈述也仅能证实涉案工程有工期延误的事实，但并不能证实工期延误的责任应由天豪公司承担。即使涉案工程工期延误的责任应由天豪公司承担，半山公司于2011年11月19日解除合同后并未及时向天豪公司主张违约金，其迟至2014年7月30日才向天豪公司提出相应请求，已超过法定诉讼时效。故对于半山公司所提反诉请求，不予支持。双方当事人所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。判决：一、驳回重庆天豪门窗有限公司对重庆半山一号房地产有限公司、重庆两江房地产有限公司的诉讼请求；二、驳回重庆半山一号房地产有限公司对重庆天豪门窗有限公司的诉讼请求。
二审补充查明：1、天豪公司提交三份证据：一是重庆日报数字报于2014年6月20日刊登的《中国地产集团大揭秘》新闻报道，记载汪世忠投资的中国地产集团以半山公司、两江公司名义开发建设曼哈顿项目，拟证明半山公司与两江公司系关联企业，均由汪世忠实际控制；二是中华英才网、若邻网、联英人才网分别发布的半山公司、两江公司、中国地产集团招聘信息，记载三公司对外的公司简介一致、招聘联系地址、管理部门均一致，拟证明半山公司与两江公司组织机构混同、管理人员混同，系关联企业；三是天眼查网发布的重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第04603号民事判决书，拟证明半山公司与两江公司系关联企业。半山公司与两江公司质证认为，上述三份证据与本案缺乏关联性，且两公司法定代表人虽然是同一人，但法律对此并无禁止情形，两公司均系独立法人，不存在人格混同之情形当事人没有提交新证据。本院认为，天豪公司的上述证据均来源于网络，真实性存疑，又缺乏其他证据印证，不能达到其证明目的；且即使内容属实，而半山公司与两江公司作为依法成立的独立企业法人，其法定代表人同一的事实也并不代表两企业法人人格混同；至于两公司采用同一招聘地址对外招录人员的行为也并不代表两公司组织机构混同和管理人员混同。因此，对天豪公司二审中提出的证据，本院不予采信。
2、本院于2016年11月2日，组织各方当事人及一审鉴定机构就本案讼争的由郭方俊签收移交的材料进行了现场查勘，没有找到郭方俊签收的移交清单中的相应材料，天豪公司也无法指认材料堆放现场。
3、2012年3月23日，半山公司向天豪公司发函称，就曼哈顿二期铝合金栏杆移交，贵司与西铝公司签订移交清单。根据移交意见，应在2012年3月25日之前确认材料是否按甲方确认的施工图定料，从而确认定料责任及材料退还给谁，但，贵司一直不派人、也不呈送资料，致使定料责任无法确认。
4、庭审中，半山公司明确，根据西铝公司接收的移交材料，结合施工图，无法确认移交材料中存在不属于施工图定料要求之外的材料。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，综合天豪公司和半山公司的上诉请求和理由，本案争议焦点为：一、半山公司请求工期延误的违约责任是否超过诉讼时效；二、天豪公司请求半山公司支付已施工工程价款和已移交半山公司的材料款是否成立；三、天豪公司是否向半山公司缴纳履约保证金10万元；四、两江公司是否应与半山公司承担连带支付。对此，本院分别评析如下：
一、半山公司请求工期延误的违约责任是否超过诉讼时效。
半山公司与天豪公司于2011年11月19日解除了合同，即使天豪公司存在工期延误的事实，则上诉人半山公司于解除合同当日便知其权利受到损害，其依据合同向天豪公司主张违约责任，应当从合同解除之次日即2011年11月20日起2年内行使权利，但半山公司却于2014年7月30日才向天豪公司提出相应请求，超过诉讼时效，一审驳回其请求正确。
二、天豪公司请求半山公司支付已施工工程价款和已移交半山公司的材料款是否成立。
天豪公司向半山公司主张的工程款由三部分组成，一是已施工塑钢窗框工程款；二是由郭方俊签收移交的窗框、五金件等施工材料款；三是由西铝公司签收移交的铝合金栏杆等材料款。
对于已施工塑钢窗框工程款，天豪公司存在已施工部分塑钢窗框的事实，但是，天豪公司无法举示由半山公司确认的具体施工工程量，且由于天豪公司中途退场，后续施工单位西铝公司在天豪公司施工基础上继续施工，现场也已无法区分各自施工工程量，不能依据现场实际情况进行造价鉴定。虽然鉴定机构重庆市中平建设工程咨询有限公司根据天豪公司提交的《现场安装班组结算单》对已施工部分作出了造价鉴定，但该《现场安装班组结算单》系天豪公司单方制作，安装班组的签字也不完整，甚至大部分均未签字，半山公司也未签字盖章确认，因此，对半山公司并无约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故天豪公司主张该部分工程款，证据不足，本院不予支持。
对于由郭方俊签收移交的窗框、五金件等施工材料款，因没有汪世忠、李宗化或其授权的代理人签字确认，现半山公司均予以否认，根据双方合同第二条第5款第（6）项的特别说明，发包人的任何认可、审核、付款、同意、处理等一切事宜，必须经发包人的法定代表人汪世忠先生或其书面授权人签章并加盖发包人公章后有效。因此，天豪公司主张由郭方俊签收移交的窗框、五金件等施工材料款，因郭方俊的签收行为不符合双方合同约定，对半山公司没有约束力。且根据现场查勘，也并未发现上述移交材料，故天豪公司的该部分请求缺乏事实依据，本院不予支持。
对于由西铝公司签收移交的铝合金栏杆等材料款。该部分材料在天豪公司与西铝公司于2012年3月20日签订的《曼哈顿二期铝合金栏杆移交清单》中进行了确认，半山公司于2012年3月23日以函件的方式也认可了该事实，因此，移交属实。虽然半山公司辩称上述材料应经双方依据施工图定料后确定归属，但是，天豪公司移交的材料是否符合施工图定料要求，半山公司可单方进行审核，如发现移交的材料不符合施工图定料要求，可提出异议并函告天豪公司。而半山公司单方要求天豪公司配合审核，属于超越合同约定要求天豪公司履行义务，对天豪公司不产生约束力，定料未确认的后果应由半山公司自行承担。且在二审中，半山公司明确无法确认天豪公司移交的上述材料存在不符合施工图定料要求之情形。故，天豪公司按合同约定准备的上述材料，因双方合同终止不再履行，半山公司应支付相应材料款。根据重庆市中平建设工程咨询有限公司的鉴定报告，该部分材料的价值为526698.29，本院予以主张，一审驳回不当，本院予以纠正。至于资金利息，天豪公司主张从2012年3月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，因双方一直未完成结算，天豪公司也未举证证明半山公司在结算中存在过错，直到诉讼中通过司法鉴定方式才确定具体支付金额，故半山公司从判决生效之日起才负有支付义务，在此之前，不存在向天豪公司支付资金占用利息的责任。因此，天豪公司提出的该利息请求，不予支持。
三、天豪公司是否向半山公司缴纳履约保证金10万元。
经查，天豪公司虽然举示了2010年12月30日通过中国工商银行转款保证金的存根，但该存根显示收款人为自然人郑丽，而并非半山公司，天豪公司亦未举示其他证据证明半山公司收取该10万元履约保证金，故天豪公司的该请求，证据不足，本院不予支持。
四、两江公司是否应与半山公司承担连带支付。
案涉合同的签订主体分别为天豪公司与半山公司，两江公司并非合同相对方，天豪公司以其与半山公司之间的合同权利义务要求两江公司承担责任，于法无据。虽然天豪公司辩称两江公司与半山公司管理机构混同、管理人员混同，存在法人人格混同之情形，但其却未提供充分证据予以证明。故，天豪公司的该请求不成立，本院不予支持。
综上，上诉人天豪公司的上诉请求部分成立，予以主张；上诉人半山公司的上诉请求不成立，予以驳回。因二审中出现新的事实，导致一审判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决第二项；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第06380号民事判决第一项；
三、重庆半山一号房地产有限公司于本判决生效之日起立即支付重庆天豪门窗有限公司材料款526698.29元；
四、驳回重庆天豪门窗有限公司的其他诉讼请求。
未按本判决指定期间履行给付义务，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费27160元、诉讼保全费5000元、司法鉴定费39113元，合计71273元，由重庆天豪门窗有限公司承担42764元，由重庆半山一号房地产有限公司承担28509元；二审案件本诉受理费27160元，由重庆天豪门窗有限公司承担16296元，由重庆半山一号房地产有限公司承担10864元；二审案件反诉受理费4330元，由重庆半山一号房地产有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
审 判 员 于利
代理审判员 黎明
二〇一七年三月二日
书 记 员 张坤