安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终232号
原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许磊，男，1977年7月17日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，个体户，住安徽省长丰县。因赌博于2017年4月1日被安徽省长丰县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币一千元，收缴共同赌资人民币二万五千九百元；因赌博于2017年6月2日被安徽省长丰县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2017年10月13日被安徽省长丰县公安局刑事拘留，2017年11月2日被安徽省长丰县公安局取保候审，2018年2月22日经安徽省长丰县人民法院决定被逮捕。现羁押于长丰县看守所。
辩护人周树青，安徽协利律师事务所律师�
辩护人夏晶，安徽协利律师事务所实习律师。
原审被告人严恒静，小名“佳佳”，男，1981年3月22日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，个体户，户籍地安徽省长丰县，住安徽省长丰县双凤开发区。因赌博于2017年4月1日被安徽省长丰县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币一千元，收缴共同赌资人民币二万五千九百元；因赌博于2017年6月2日被安徽省长丰县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪于2017年10月22日被安徽省长丰县公安局刑事拘留，2017年11月8日被安徽省长丰县公安局取保候审，2018年2月22日经安徽省长丰县人民法院决定被逮捕。现羁押于长丰县看守所。
原审被告人王传好，小名“王毛”，男，1972年8月10日出生，汉族，安徽省长丰县人，小学文化，务农，住安徽省长丰县。因赌博于2017年4月1日�长丰县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元，收缴赌资人民币一百元。因涉嫌犯赌博罪于2017年10月13日被安徽省长丰县公安局刑事拘留，2017年11月2日被安徽省长丰县公安局取保候审，2018年2月22日经安徽省长丰县人民法院决定被逮捕。现羁押于长丰县看守所。
安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人许磊、严恒静、王传好犯赌博罪一案，于2018年2月23日作出（2018）皖0121刑初62号刑事判决。原审被告人许磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员邢某、梁某依法出庭履行职务，原审被告人许磊及其辩护人周树青、夏晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2017年6月，被告人许磊、严恒静、王传好多次组织3人以上聚众赌博，并抽头渔利82000元，具体事实如下：
1、2017年6月16日晚，被告人许磊、严恒静、王传好组织3人以上在长丰县下塘镇李桥村李某2家以推牌九的方式聚众赌博，被告人许磊、严恒静抽头渔利14000元。
2、2017年6月17日晚，被告人许磊、严恒静、王传好组织3人以上在长丰县城世纪金某大饭店三楼的茶楼以推牌九的方式聚众赌博，未抽头渔利。
3、2017年6月18日晚，被告人许磊、严恒静、王传好组织3人以上在长丰县城世纪金某大饭店三楼的茶楼以推牌九的方式聚众赌博，被告人许磊、严恒静、王传好抽头渔利28000元。
4、2017年6月19日晚，被告人许磊、严恒静、王传好组织3人以上在长丰县城世纪金某大饭店三楼的茶楼以推牌九的方式聚众赌博，被告人许磊、严恒静、王传好抽头渔利40000元。
2017年9月5日，长丰县公安局对被告人许磊、严恒静等涉嫌犯赌博案�案侦查。2017年9月15日，被告人许磊主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。2017年10月13日，被告人王传好主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实。2017年10月21日，被告人严恒静被公安部门抓获归案，到案如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的户籍信息，前科信息查询记录，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，现场方位图，现场照片，提取清单，辨认笔录，辨认现场笔录，手机通话录音光盘，归案经过，行政处罚决定书，证人高某、李某1、胡某、严某的证言，被告人许磊、严恒静、王传好的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人许磊、严恒静、王传好以营利为目的，多次组织三人以上聚众赌博，抽头渔利达82000元，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人许磊、严恒静、王传好作用相当，不宜区分主从犯，应按各自参与的全部犯罪进行处罚。被告人许磊邀约被告人王传好等多人参与赌博，并提供赌具，系作用相对较大的主犯。被告人许磊、王传好主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人严恒静归案后如实供述了犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人许磊犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人严恒静犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。三、被告人王传好犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元。四、对被告人许磊、严恒静共同违法所得人民币一万四千元予以追缴，对被告人许磊、严恒静、王传好共同违法所得人民币六万八千元予以追缴。五、对三被告人赌博用具牌九一副、骰子两只、墨镜一副，依法予以没收。
原审被告人许磊上诉提出：1、其不是赌博犯罪犯意的提起者，亦不是赌博活动的组织者，不应被认定为作用相对较大的主犯。2、其案发后主动投案，如实供述全部犯罪事实，并真诚认罪悔罪，一审判决量刑过重。3、其犯罪情节较较轻，有自首情节，认罪悔罪态度良好，符合宣告缓刑条件。
其辩护人提出了基本相同的辩护意见，并向本院提交了对证人李某1的调查笔录以及申请证人李某1出庭作证，证明上诉人许磊不是赌博犯罪犯意的提起者和赌博活动的组织者。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人许磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见及本案存在的问题，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人许磊是否属于作用较大的主犯的问题。经查，在案证据证实，在共同犯罪中，上诉人许磊及原审被告人严恒静、王传好均积极参与聚众赌博，作用基本相当，不宜认定上诉人许磊属作用相对较大的主犯。故上诉人许磊及其辩护人关于上诉人许磊不属于作用相对较大的主犯的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。2、关于原判对上诉人许磊量刑是否过重的问题。经查，在共同犯罪中，上诉人许磊及原审被告人严恒静、王传好作用基本相当，上诉人许磊和原审被告人王传好有自首情节，原审被告人严恒静有坦白情节，与原审被告人严恒静、王传好相比，原判对上诉人许磊的量刑明显失衡，本院依法予以纠正。故上诉人许磊及其辩护人关于原判对上诉人许磊量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。3、关于对上诉人许磊是否可宣告缓刑的问题。经查，上诉人许磊多次邀约并组织3人以上聚众赌博，抽头渔利达82000元，不属于犯罪情节较轻，且上诉人许磊因赌博被行政处罚两次，仍不思悔改犯又赌博罪，有再犯罪的危险，不符合宣告缓刑条件，不宜宣告缓刑。故上诉人许磊及其辩护人关于对上诉人许磊可宣告缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人许磊及原审被告人严恒静、王传好以营利为目的，多次组织3人以上聚众赌博，抽头渔利共计82000元，其行为均已构�赌博罪。在共同犯罪中，上诉人许磊及原审被告人严恒静、王传好作用相当，不宜区分主从犯，应按各自参与的全部犯罪进行处罚。上诉人许磊、原审被告人王传好主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。原审被告人严恒静归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。上诉人许磊及原审被告人严恒静、王传好有行政处罚劣迹，均可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法。但对上诉人许磊量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121刑初62号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人严恒静犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人王传好犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万五千元；对被告人许磊、严恒静共同违法所得人民币一万四千元予以追缴，对被告人许磊、严恒静、王传好共同违法所得人民币六万八千元予以追缴；对三被告人赌博用具牌九一副、骰子两只、墨镜一副，依法予以没收。
二、撤销安徽省长丰县人民法院（2018）皖0121刑初62号刑事判决第一项，即被告人许磊犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人许磊犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月22日起�2018年12月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年六月二十日
书记员 汤中杰
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法�正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。