贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终1826号上诉人（原审原告）：贵州诚和鑫贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区八公里东方现代钢材市场5号楼一层11号、12号、29号、30号。法定代表人：陈永坦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建朝，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201510440197。委托诉讼代理人：王静，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人：陈莉杉，女，1988年4月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李世军，男，1964年10月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。原审被告：贵阳嘉木贸易有限公司，住所地贵阳市南明区八公里东方现代钢材市场1号楼一层85号。法定代表人：李登科。委托诉讼代理人：李世军，男，1964年10月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。原审被告：李世军，男，1964年10月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州诚和鑫贸易有限公司（以下简称诚和鑫公司）因与被上诉人陈莉杉，原审被告贵州嘉木贸易有限公司（以下简称嘉木公司）、李世军钢材卖买合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7178号民事判决，依法向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人向本院提起上诉请求：一、依法改判贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7178号民事判决第三项，判令被上诉人承担连带责任。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。原审判决认定“原告主张陈莉杉履行保证责任，已超过法律规定和双方约定的保证期限，故原告主张陈莉杉履行保证责任，本院不予支持”属于认定事实错误。被上诉人嘉木公司与原审被告诚和鑫公司在双方往来询证函中没有明确约定还款日期。被上诉人陈莉杉在2015年3月13日向上诉人出具的内容为：“本人陈莉杉（身份证号：),承诺对贵阳嘉木公司欠贵州诚和鑫贸易有限公司货款及资金占用费承担无限担保责任，并保证与2015年4月20日前还清，特此承诺”的《承诺函》中承诺：在2015年4月20日还清贵阳嘉木贸易有限公司欠上诉人的货款及资金占用费，属于担保期限约定不明，应认为自主债务履行届满之日起计算六个月，其担保责任才能免除。在原审被告嘉木公司没有完全清偿上诉人货款及资金占用费前，在没有经过债权人的同意情况下，不能免除其担保责任。被上诉人承诺的原审被告嘉木公司还款到期后嘉木公司未能支付货款及资金占用费。在2015年5月15日，上诉人又将往来询证函交给被上诉人，被上诉人签收也知晓原审被告嘉木公司未支付货款及资金占用费。本案的提货单位虽然写的是原审被告嘉木公司，但实际购货人就是被上诉人。一审中，嘉木公司主动主张被上诉人是其员工，被上诉人属于履行职务行为。实际上，被上诉人不是嘉木公司的员工，其自己成立了贵阳黔诚展望贸易公司，系该公司的法定代表人和股东。二、法律适用错误。因担保的债权没有约定还款期限，被上诉人向上诉人出具的《承诺函》，根据《合同法》第六十一条之规定，属于约定不明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款之规定，被上诉人应承担连带责任。被上诉人陈莉杉辩称，被上诉人陈莉杉不应该承担责任，因为对方长期恐吓，在这个情况下让被上诉人写的承诺书。被上诉人一直是公司的业务员，在2013年我方公司和对方公司有往来，我们一直在还款给对方公司，不存在上诉状所称的恶意侵占欺骗的行为。一审判决适用法律准确，合理的。期限超过6个月，被上诉人陈莉杉不应该承担责任。原审被告嘉木公司辩称，上诉人在上诉状中所称的不是事实，不应让被上诉人陈莉杉承担责任，上诉人提交的证据与本案无关。原审被告李世军辩称，一审法院判决合法合理，不应让业务员陈莉杉承担责任，认为上诉人提交的证据与本案无关。一审法院经审理查明：原被告双方口头约定，自2014年4月19日至2014年9月11日，由原告向被告供应钢材共2505.915吨，价值8130224.80元，被告已支付货款6731130.00元，尚欠1399095.25元货款未付。2014年9月16日至2015年11月4日，原告向被告发出《往来询证函》5份，分别载明被告所欠原告货款及资金占用费的款项，被告均于“信息证明无误”处加盖公章及经办人签名捺印。2015年11月4日，原告向被告发出《往来询证函》，载明：“贵阳嘉木贸易公司，为加强财务管理，明确贵我双方账务，特此询证本公司与贵公司往来款事项。下列数据出自本公司财务账簿记录，如与贵公司相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符金额。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2015年10月31日，应收货款，贵公司欠1429095.25元，自2014年4月19日提货日起；截止2015年10月31日应收贴息7000元；截止2015年10月31日，应收资占费962430元，提货日起7日内（含提货日）每日每吨加价3元，产生的资占费。合计2398525.25元。被告嘉木公司于“信息证明无误”处加盖公章，且有经办人李世军的签名及捺印，担保人处有被告李世军签名及捺印”，出具《征询函》后，被告又支付货款30000.00元，尚欠货款金额为1399095.25元及资金占用费。2015年3月13日，被告陈莉杉出具《承诺函》一份载明：“本人陈莉杉承诺对贵阳嘉木贸易有限公司欠贵州诚合鑫贸易有限公司货款及资金占用费承担连带担保无限责任，并保证于2015年4月20日前还清。特此承诺。落款处有陈莉杉签名及捺印”。2015年11月4日，被告李世军出具《担保函》一份，载明：“本人（姓名李世军）愿以个人家庭全部财产为我公司（贵阳嘉木贸易有限公司）欠贵公司货款、资金占用费及违约金等全部债务承担连带担保责任，落款处有担保人李世军签名及捺印”。另查明，原告主张资金占用费自2014年4月19日暂计算至2016年11月1日，以每期所购钢材吨位为基数，按每吨每天3元计算，以发货日为计算标准，分段计算，金额为1465005.41元。一审法院认为，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案中双方口头约定由被告嘉木公司向原告诚和鑫公司购买钢材，原告依约向被告提供了钢材，被告支付了部分价款，本院对双方的买卖关系予以确认。原告向被告供应钢材共2505.915吨，总货款8130224.8元，被告已支付货款6731130.00元，尚欠1399095.25元货款未付，原告主张被告支付货款1399095.25元，本院予以支持。针对原告主张的资金占用费，原告向被告发出的《往来询证函》上载明：“截止到2015年10月31日的资金占用费962430元”，被告嘉木公司、李世军于“信息证明无误”处加盖公章并签名捺印，视为双方对该资金占用费作出了最终的结算，故原告主张被告支付资金占用费，本院予以支持962430元。原告主张2015年11月1日起的资金占用费，应以所欠货款1399095.25元为基数，按中国人民银行同期贷款利率予以支持。原告主张陈莉杉履行保证责任，已超过法律规定和双方约定的保证期限，故原告主张陈莉杉履行保证责任，本院不予支持。原告主张李世军承担担保责任，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告主张被告支付货款1399095.25元本院予以确认。原告主张被告支付资金占用费，本院予以确认962430元。原告主张被告李世军承担担保责任，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决：一、贵州嘉木贸易有限公司于判决生效后十日内支付贵州诚和鑫贸易有限公司货款1399095.25元及资金占用费962430元（2015年11月1日以后的资金占用费，以所欠货款1399095.25元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至履行期限届满日止）；二、李世军对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回贵州诚和鑫贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14856元，由贵州嘉木贸易有限公司负担。本院二审期间，上诉人诚和鑫公司提交工商资料一份，拟证明：陈莉杉是贵阳黔诚展望贸易公司，其应当依据《承诺函》承担连带责任。被上诉人陈莉杉质证认为，该证据与本案无关，其有权成立公司。嘉木公司、李世军质证认为，该证据与本案无关。因该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本院认为，依约成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当依约履行义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”之规定，被上诉人陈莉杉在《承诺函》中表示愿意对嘉木公司欠诚和鑫公司的货款及资金占用费承担连带担保无限责任，并保证于2015年4月20日前还清，则上诉人诚和鑫公司与陈莉杉之间的保证合同成立。由于主债务并未约定履行期限，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”之规定，诚和鑫公司与陈莉杉之间的保证合同，应视为没有约定期限，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。现主债务履行期间尚未届满，故原判认定保证期间已过，属法律适用错误，本院予以纠正。综上，上诉人诚和鑫公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7178号民事判决第一项、第二项、第三项，即一、贵州嘉木贸易有限公司于判决生效后十日内支付贵州诚和鑫贸易有限公司货款1399095.25元及资金占用费962430元（2015年11月1日以后的资金占用费，以所欠货款1399095.25元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至履行期限届满日止）；二、李世军对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回贵州诚和鑫贸易有限公司的其余诉讼请求；二、陈莉杉对贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7178号民事判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14856元，由贵州嘉木贸易有限公司、李世军、陈莉杉负担；二审案件受理费29712元，由陈莉杉负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  李蓉审判员  刘佳二〇一七年五月二十二日书记员  李萌