河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终32号
原公诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云来，男，1966年2月8日出生，汉族，出生于河北省临城县，中专文化，中共党员，2004年7月至2009年1月任该村村委会主任，主持全面工作，2009年1月至今任南白鸽井村党支部书记兼村委会主任，住河北省邢台市临城县。因犯故意伤害罪于2003年10月14日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月1日被河北省临城县人民检察院取保候审，同年8月16日被逮捕，同年8月22日被河北省临城县人民法院取保候审。
辩护人张国强，河北佳信时代律师事务所律师。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人李云来犯贪污罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀0522刑初86号刑事判决。被告人李云来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员周国华出庭履行职务。原审被告人李云来及其辩护人张国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年，被告人李云来在任临城县南白鸽井村村委会主任、主持村全面工作期间，代表南白鸽井村向临城县林业局申报南白鸽井村退耕还林项目，临城县林业局为便于统一测量退耕还林面积及发放退耕还林补助，建议李云来成立一个合作社并以合作社的名义统一领取该村村民栽种核桃树的退耕还林补助，并委托合作社将村民种植核桃树的退耕还林补助发放给村民。2007年12月，为了接收和发放南白鸽井村退耕还林补助资金，李云来成立临城县博宇薄皮核桃专业合作社并担任法人代表、理事长、经理，且自己掌握合作社的现金和财务账，该合作社没有从事任何经营，该合作社的所有资金均为临城县财政局拨付的退耕还林补助款，没有其其款项。2007年12月至2015年1月26日临城县财政局共向博宇合作社拨付南白鸽井村退耕还林补助款992410元，李云来非法占有国家退耕还林补助款共计305064元。李云来的犯罪事实分述如下：
一、李云来在申报南白鸽井村2007年退耕还林项目时，向临城县林业局虚报了南白鸽井村2006年度退耕还林1345.4亩的事实并领取2006年度退耕还林补助款215264元。
上述事实，有经法庭质证、认证的临城县博宇薄皮核桃专业合作社2002年度退耕还林工程2006年粮食补助资金、现金（第二次）兑付分户明细表、临城县博宇薄皮核桃专业合作社2002年度退耕还林工程2007年粮食补助资金、现金兑付分户明细表、博宇合作社账簿、博宇合作社对公账户明细信息结果表、中国工商银行转账支票存根、临城县财政局记账凭证，被告人李云来供述，证人王某1证言等证据予以证实。
二、2012年9月，李云来将个人购买配方肥的20800元支出单据在仅有被委托发放的南白鸽井村退耕还林补助款的博宇薄皮核桃专业合作社的财务账上报销，将该款非法据为己有。
上述事实，有经法庭质证、认证的被告人李云来供述，博宇合作社财务账、记账凭证、收款收据，陈某处提取的收据、王某2、陈某、孔某1、赵某1、张某1、李某1、李某2、未建军、赵某2证言等证据予以证实。
三、2013年8月13日至2015年1月26日，被告人李云来分四次从仅有被委托发放的南白鸽井村退耕还林补助款的博宇薄皮核桃专业合作社账户上将50000元、50000元、20000元、24000元转入其个人账户，2015年1月26日，李云来向博宇薄皮核桃专业合作社账户退回75000元，将剩余的69000元非法据为己有。
上述事实，有经法庭质证、认证的被告人李云来供述，博宇薄皮核桃专业合作社对公账户明细信息结果表、李云来个人账户交易明细结果表，博宇合作社账目、南白鸽井村委会账目，被告人李云来提交的黑城施工队刘秀林支款条、支票存根、河北省农村信用社进账单等证据予以证实。
另查明，临城县纪律检查委员会2015年1月27日收缴博宇专业合作社188356元。河北省临城县人民检察院于2016年7月1日依法扣押李云来人民币90500元。李云来因犯故意伤害罪于2003年10月14日被河北省临城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上述事实，有经法庭质证、认证的被告人李云来提交的河北省非税收入一般缴款书，河北省临城县人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单，河北省临城县人民法院（2003）临刑初字第35号刑事附带民事判决书等证据予以证实。
综合证据有立案决定书，主体证明、中共临城县黑城乡委员会任命通知，博宇博皮核桃专业合作社工商登记资料，关于退耕还林的规定材料、临城县林业局出具的情况说明、邢台市林业局邢某字[2007]165号文件、临城县林业局临林[2007]14号文件、临城县2002年度退耕还林工程（耕地）2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年验收情况及现金、粮食补助资金兑付明细表、博宇合作社退耕还林项目施工设计图，中国工商银行转账支票存根、专项经费支出拨款通知单、河北省邢台市货物销售发票、验收合格证、报账申请单、费用支出明细表、绿岭核桃苗发放清单、绿岭核桃苗领取人员身份号码表、关于财政拨付39万元苗款情况说明，中国工商银行转账支票存根及临城县财政局记账凭证、电汇凭证、临城县2002年-2006年退耕还林（退耕地）2010年、2013年、2014年验收情况及现金、粮食补助资金兑付汇总表、博宇合作社账簿、博宇合作社对公账户明细信息结果表、博宇合作社账簿，孔某1、赵某1、张某1、李某1、李某2、未建军、赵某3、李某3、孔某2、赵某4、李某4、贾某1、郝某、魏某1、未风路、赵某2、王某1、魏某2证言，被告人李云来供述等证据予以佐证。
原审法院认为，被告人李云来作为南白鸽井村委会主任，以南白鸽井村委会的名义申请退耕还林补助款，临城县林业局建议南白鸽井村成立合作社，统一接收、发放退耕还林补助款。李云来成立合作社后，自己控制该合作社的所有行为，该合作社的收入仅是县财政拨付的退耕还林补助资金，没有其他收入，该合作社的经营管理实质是由村委会协助政府管理退耕还林补助款。被告人李云来利用担任南白鸽井村村委会主任和村党支部书记兼村委会主任的职务便利，以博宇合作社的名义骗取国家退耕还林补助款215264元，侵吞国家退耕还林补助款89800元，共计305064元，数额巨大，其行为构成贪污罪。李云来有犯罪前科；李云来在公诉机关提起公诉前，退缴部分赃款，纪检监察机关收缴部分赃款，挽回大部分损失，综上，酌情对李云来从轻处罚。李云来所提不构成贪污罪的辩解及辩护人所提检方指控的基本事实不能成立的辩护意见，经查，一是李云来利用担任村支部书记、村委会主任的职务便利，明知本村2006年没有栽种核桃树，仍申报2006年栽种核桃树退耕还林补助215264元，致使国家退耕还林补助款215264元被其骗取，李云来并实际控制该款项，构成贪污；二是成立博宇合作社的目的是接收和发放退耕还林补助款，没有其他业务，李云来应该按规定向退耕还林户直接发放退耕还林补助款，无权对该款使用，李云来在2010年将购化肥款在博宇合作社报销后，2012年9月李云来又将自己购化肥款20800元在合作社报销，不能说明第二次所购买化肥的去向，应当认定该20800元被李云来非法占为己有；南白鸽井村给付黑城村的7万元修路款，是李云来从黑城乡财政所支取的临城县交通局给南白鸽井村的修路款，李云来自己没有垫付，且博宇合作社的款项是国家给付本村种植核桃树户补助资金，与乡与村的垫付款均没有任何关系，李云来自己私下决定从博宇薄皮专业合作社所取款69000元抵顶与法相悖，与理不通。李云来的辩解和辩护人的该辩护意见均不能成立，原审法院不予采纳。辩护人所提有关机关已处理，贪污罪定性错误，经查，纪委和检察机关依职权作出的决定与人民法院依法判决被告人并不冲突，辩护人的该辩护意见不能成立，原审法院不予采纳。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款规定，判决如下：一、被告人李云来犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李云来违法所得人民币三十万五千零六十四元予以追缴，其中扣押在案的被告人李云来的违法所得人民币九万零五百元予以追缴，上缴国库，临城县纪律检查委员会收缴的十八万八千三百五十六元已上缴，不足部分继续追缴。
李云来上诉提出：一、原判认定事实不清，证据不足，其代表临城县博宇薄皮核桃专业合作社领取2006年退耕还林补助行为不构成贪污罪；二、其购买的20800元配方肥给村民使用了，2012年9月开的票据是因为赊账后补款时才开的票。三、其从博宇薄皮核桃专业合作社账户支取的6.9万元用于黑城村修路用了。
河北省邢台市人民检察院检察员出庭意见：原判认定李云来犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，2007年，上诉人（原审被告人）李云来在任临城县南白鸽井村村委会主任、主持村全面工作期间，代表南白鸽井村向临城县林业局申报南白鸽井村退耕还林项目，临城县林业局为便于统一测量退耕还林面积及发放退耕还林补助，建议李云来成立一个合作社并以合作社的名义统一领取该村村民栽种核桃树的退耕还林补助，并委托合作社将村民种植核桃树的退耕还林补助发放给村民。2007年12月，为了接收和发放南白鸽井村退耕还林补助资金，李云来成立临城县博宇薄皮核桃专业合作社并担任法人代表、理事长、经理，且自己掌握合作社的现金和财务账，该合作社没有从事任何经营，该合作社的所有资金均为临城县财政局拨付的退耕还林补助款，没有其他款项。
一、2012年9月，上诉人（原审被告人）李云来将个人购买配方肥的20800元支出单据在仅有被委托发放的南白鸽井村退耕还林补助款的博宇薄皮核桃专业合作社的财务账上报销，将该款非法据为己有。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人李云来供述，2009年冬2010年春博宇合作社为种植核桃树的农户养过一次肥。“NO.0020633号收据，入账日期2012年9月28日”这张收据，显示在2011年秋天购买了20800元的配方肥并将这笔支出记在了博宇合作社的支出上，说不清这些肥料用到了什么地方，反正2011年秋天博宇合作社肯定没给农户养过肥料。
2、博宇合作社财务账、记账凭证、收款收据证实，李云来将自己2011年购买配方肥2012年9月28日付款金额
20800元单据在博宇合作社报销。2009年10月30日博宇合作社购买配方肥12吨24000元入账报销。
3、陈某处提取的收据证实，该收据与李云来在2011年秋天购买2012年9月28日付款交款单位李云来配方肥20800元入账报销收据一致。
4、证人王某2证言证实，其在河北地保丰肥业有限公司任过出纳。该公司主要业务是卖配方肥。“河北地保丰肥业有限公司NO.0008639号收款收据”上面“王某2”的签名是其签的。
5、证人陈某证言证实，其在河北地保丰肥业有限公司工作过。2011年以前，其爱人在地保丰公司负责出纳的工作，其没具体业务，公司有事时就帮帮忙，到了2011年底，其爱人不再干公司的工作，其就接任了出纳，负责收钱、开票。李云来在其们公司买过肥料。李云来买肥料一般是把肥料拉走后，等事后有钱了再给钱。“NO.0020633号收据，交款单位南白运来，20800，入账日期2012年9月28日”这张收据是其开的。2011年秋天李云来从地保丰公司拉了肥料，肥料款总额20800元，当时没给钱，到了2012年9月李云来给了20800元肥料钱，就给李云来开了这份收据，开票日期就是其收钱的时间。
6、证人孔某1、赵某1、张某1、李某1、李某2、未建军、赵某2证言证实，2009年前后博宇合作社给村民种的核桃树养过一次肥料，后来合作社再没有养过肥。
二、2013年8月13日至2015年1月26日，上诉人李云来分四次从仅有被委托发放的南白鸽井村退耕还林补助款的博宇薄皮核桃专业合作社账户上将50000元、50000元、20000元、24000元转入其个人账户，2015年1月26日，李云来向博宇薄皮核桃专业合作社账户退回75000元，将剩余的69000元非法据为己有。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、上诉人李云来供述，博宇合作社的账册显示，2013年及以后，合作社再没有任何支出项目，但是临城县博宇薄皮核桃专业合作社账号为50×××40的中国农业银行账户显示2013年8月13日有5万元，2013年12月3日有5万元，2013年12月25日有2万元，2015年1月26日有2.4万元转到了户名为“李云来”账号为62×××12的账户上，其取出来垫给村里花了。2015年1月份县纪委查博宇合作社时，从合作社没收18万多元，因为当时合作社的账户上就剩下11万多元了，别的钱早已经花出去了，就从其的账号为62×××12的农行个人账户上转给了合作社账户7.5万元，2015年1月26日，县财政局把2014年度的退耕还林补助款发下来以后，就把2.4万元退耕还林补助款转到了其的个人账户上花了。账号为62×××12的农行账户上面的钱来源是其办理这张银行卡时是为了便于从合作社的账户上取钱，后来其个人的钱也往这张银行卡上存，其就这一张卡，村里花钱其从这张卡上取，其个人花钱也从这张卡上取。2013年南白鸽井村给了黑城村7万元，当时村里没有钱，就从合作社支了7万元，顶了其给黑城村支书刘吉才的7万元，刘吉才给其打了条。黑城乡的党委书记苏国平说让南白鸽井村把南白鸽井村到红旗大街的1公里修了，红旗大街往西到李家庄的1公里不要修了，把这1公里的修路指标调给黑城村让黑城村修到南寨村的路。因此其村该把交通局给其村的那20万元里划出来一部分给黑城村，这样就给了黑城村7万元。其给刘吉才7万元的那天从乡财政所支了9万元，支了钱后就给了刘吉才7万元。按说这7万元钱应该是村里出钱在村里下账，但是村里没钱，就把博宇合作社的7万元支出来顶了其给刘吉才的那7万元。
2、博宇薄皮核桃专业合作社对公账户明细信息结果表、李云来个人账户交易明细结果表证实，2013年8月13日至2015年1月26日，被告人李云来分四次从博宇薄皮核桃专业合作社账户上将50000元、50000元、20000元、24000元转入其个人账户，2015年1月26日，李云来向博宇薄皮核桃专业合作社账户退回人民币75000元，尚有69000元在李云来手中。
3、博宇合作社账目、南白鸽井村委会账目证实，李云来自称从博宇合作社支取7万元抵顶其给黑城施工队的7万元均没有入账记录。
4、上诉人李云来提交的黑城施工队刘秀林支款条、李云来证明、支票存根、河北省农村信用社进账单证实，2013年12月16日李云来通过黑城乡财政所在黑城信用社支取南白鸽井村级账户所有的9万元，给付黑城施工队7万元。
另查明，临城县纪律检查委员会2015年1月27日收缴博宇专业合作社188356元。河北省临城县人民检察院于2016年7月1日依法扣押李云来人民币90500元。李云来因犯故意伤害罪，2003年10月14日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李云来提交的河北省非税收入一般缴款书证实，临城县纪律检查委员会2015年1月27日年收缴博宇专业合作社188356元。
2、河北省临城县人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单证实，河北省临城县人民检察院2016年7月1日扣押李云来人民币90500元。
3、河北省临城县人民法院（2003）临刑初字第35号刑事附带民事判决书证实，李云来因犯故意伤害罪于2003年10月14日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
综合证据：
1、立案决定书证实，本案河北省临城县人民检察院2016年5月25日立案。
2、被告人李云来户籍证明信证实，李云来的个人基本情况。
3、主体证明、中共临城县黑城乡委员会任命通知证实，李云来，中共党员，2004年7月至2009年1月任南白鸽井村村委会主任，主持村全面工作，2009年1月至今任南白鸽井村党支部书记兼村委会主任。
4、博宇博皮核桃专业合作社工商登记资料证实，博宇博皮核桃专业合作社2007年12月17日登记成立，成员为李云来、赵某1、张某1、李某2、李某1、孔某1，各出资1000元，法定代表人李云来，该合作社理事长兼经理，张某1为执行监事，成员出资总额6000元，业务范围组织采购、供应成员所需的生产资料；为成员销售产品提供信息服务；引进新技术、新品种，开展技术培训、技术交流和咨询服务。
5、关于退耕还林的规定材料证实，国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营权人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。退耕还林资金实行专户存储、专款专用，任何单位和个人不得挤占、截留、挪用和克扣。任何单位和个人不得弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食。
6、临城县林业局出具的情况说明证实，临城县博宇合作社所申报的退耕还林项目造林地块，是各农户承包的耕地，由各农户参与造林完成的。按照政策规定，粮补资金由县财政拨付到博宇合作社，然后合作社负责按照各农户实际造林合格面积将粮补资金兑现到农户。
7、邢台市林业局邢某字[2007]165号文件、临城县林业局临林[2007]14号文件证实，临城县林业局对2002-2005年度退耕还林工程作业设计调整的请示及邢台市林业局批复同意情况。
8、临城县2002年度退耕还林工程（耕地）2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年验收情况及现金、粮食补助资金兑付明细表、博宇合作社退耕还林项目施工设计图证实，博宇合作社2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年退耕还林情况及领取现金、粮食补助资金情况。
9、中国工商银行转账支票存根、专项经费支出拨款通知单、河北省邢台市货物销售发票、验收合格证、报账申请单、费用支出明细表、绿岭核桃苗发放清单、绿岭核桃苗领取人员身份号码表、关于财政拨付39万元苗款情况说明证实，2007年冬或2008年冬临城县扶贫办让南白鸽井村从绿岭公司领取核桃苗6万棵，并发放到户，县财政于2010年1月拨款39万元到绿岭公司账户。
10、中国工商银行转账支票存根及临城县财政局记账凭证、电汇凭证、临城县2002年-2006年退耕还林（退耕地）2010年、2013年、2014年验收情况及现金、粮食补助资金兑付汇总表、博宇合作社账簿、博宇合作社对公账户明细信息结果表、博宇合作社账簿证实，临城县财政局2008年1月22日至2015年1月8日共计拨付博宇合作社退耕还林补助款992410元。
11、证人孔某1证言证实，其是博宇博宇薄皮核桃专业合作社成员，博宇薄皮核桃专业合作社成立时，其是发起人之一。大概是2007年底，李云来把其、张某1、赵某1、李某2、李某1召集到一起，说要成立个核桃合作社，让其们这几个村干部做合作社成员，成立合作社主要是为了统一管理村里种植的核桃树，后来一直是李云来操办成立合作社的事，其没参与过博宇薄皮核桃专业合作社的管理，就是在成立合作社的时候挂个名，合作社的钱和账都是李云来管，合作社买东西或者其他支出都是李云来办。大概是村里统一种核桃树之后的第二年，博宇合作社发过一次退耕还林补助款，后来合作社再没有发过退耕还林补助。上级给博宇薄皮核桃专业合作社发过多少退耕还林补助款、发了几年的退耕还林补助款不知道，这些事李云来没有给说过。李云来没说过合作社把钱花到什么地方了。前几年村里修路，但是村里钱不够，李云来说过其从合作社拿钱借给村里修路的事。李云来只说过从合作社拿钱借给村里修路，没说过借给了村里多少钱。不知道合作社还有多少钱，李云来没说过这事。
12、证人赵某1证言证实，其从2003年到现在一直担任南白鸽井村副支书。南白鸽井村成立了博宇薄皮核桃合作社，其是合作社成员。大概2007年冬天，可能是县扶贫办也可能是县里其他单位为了扶持其村发展，从绿岭公司购买了一批核桃苗，让村去绿岭公司拉回来发给村民回去种上。过了没多久，村支书李云来找到其说打算成立一个核桃合作社。过了一段，李云来和其、李某1、李某2、张某1、孔某1、赵某2共同发起成立了临城县博宇薄皮核桃合作社，李云来是合作社的法定代表人，合作社的事都是李云来在管。成立合作社时说的是村里领了树苗的村民都是合作社的成员，合作社成员种的核桃统一种植、管理、销售，合作社统一对村民种植核桃树的退耕还林进行上报，统一领取上级发放的退耕还林补助然后发放给会员。2007年底村里统一发放核桃树苗后，当时村里种了一千多亩核桃树，合作社给村民的核桃树养过一次肥，后来就再没管过村民的核桃树。2008年初村里发过一次退耕还林补助，后来合作社再也没有发过退耕还林补助。村里发退耕还林补助款的时候是其和村里的其他几个干部去发的，钱是李云来给的。博宇薄皮核桃合作社向上级申报退耕还林补助的手续都是李云来办的手续。不知道现在博宇薄皮核桃合作社账上还有多少钱。博宇合作社的事都是李云来管，张某1或者李某2给李云来帮忙管合作社的事。不知道南白鸽井村是否从博宇薄皮核桃合作社借过钱，没人给其说过这事。
13、证人张某1证言证实，其从1991年至今一直担任南白鸽井村村会计。2007年冬天，县扶贫办有个扶贫项目，给村里发了一批核桃苗，当时全村种了一千多亩。过了一段李云来找其、赵某1、李某1、李某2、孔某1好像还有赵某2商量一起成立个核桃合作社，这样全村的核桃树就能一起管理一起往外卖，后来其们就成立了博宇薄皮核桃合作社，成立合作社的手续都是李云来办的。合作社的法人代表是李云来，社里的事都是李云来管。其没有在博宇薄皮核桃合作社担任会计。博宇薄皮核桃合作社的钱和账都是李云来管。2007年冬天村民种的核桃树。博宇薄皮核桃合作社统一向上级报退耕还林补助，具体的事都是李云来办的。村里统一种核桃之后过了一年或者两年，村里发过一次退耕还林补助。不知道现在合作社还有多少钱。村里最起码从合作社借了十几万块钱，这些钱是分好几次借的，都入了村财务账了，村里没有还过。村里的钱是李云来管，账是其管。村里借博宇薄皮核桃专业合作社的钱没有打过条。村里从合作社借钱的流程是李云来拿着支出单据来走账，让其把支出记账，李云来告诉其说垫的钱是从博宇薄皮核桃合作社借的钱，然后按照李云来的支出金额记上村里借博宇薄皮核桃合作社钱，这样再走一笔村里的收入。村里从博宇合作社借钱没有经手过现金。其经手记账的村里从博宇合作社借了173580元。
14、证人李某1证言证实，其是博宇博宇薄皮核桃专业合作社成员。2007年村里统一种了一千多亩核桃树，村里种下核桃树后村支书李云来把几个村干部叫到一起说要成立个合作社来统一管村里种的核桃树，让几个人都加入合作社，后来李云来就办了合作社的手续，其从合作社成立时就是合作社成员。合作社的成员有李云来、张某1、赵某1、李某2、孔某1和其，李云来成立的合作社，李云来是合作社的经理。博宇合作社的钱和帐都是李云来自己管，合作社办什么业务都是李云来说了算。2008年或者2009年，合作社发过一次退耕还林补助款，后来再没有发过。不知道上级给博宇薄皮核桃专业合作社发过多少退耕还林补助款、发了几年的。不知道合作社给村民的核桃树养肥料时用的化肥是从哪儿买的，李云来没说过养肥料的化肥是从哪儿买的。前几年村里修路，李云来说过其把合作社的钱借给村里修路。李云来没说过借给了村里多少钱。不知道博宇薄皮核桃专业合作社还有多少钱，李云来没说过。
15、证人李某2证言证实，其自2000年至今担任南白鸽井村村委委员。其是博宇薄皮核桃专业合作社成员。2007年冬天，其村统一栽了一片核桃树，当时村支书李云来把其和村里其他几个村干部召集到一起说其要成立个核桃合作社，叫几个村干部都参加合作社当合作社成员，后来李云来就办手续成立了博宇薄皮核桃专业合作社。其没参与过合作社的经营管理，合作社的事都是李云来自己管着的。其不知道博宇薄皮核桃专业合作社从什么时候开始申领退耕还林补助。不知道合作社领过几年的退耕还林补助款，也不知道一共领了多少补助款。从上级领退耕还林补助的事都是李云来自己管，合作社的钱也都是李云来自己管，李云来没说过账上还有多少钱。博宇合作社给村民发过一次退耕还林补助款。村民统一种下核桃树后不久，合作社给村民的核桃树补过一次树苗，领过一次退耕还林补助。
16、证人未建军证言证实，2007年冬天，村统一种核桃时，县里给村里发了一批核桃苗。村里把核桃苗拉回来后，村里就按照农户的地亩数给农户发核桃苗。其2008年冬天领了一次退耕还林补助，那次一次发了两年的退耕还林补助。
17、证人赵某3证言证实，2007年冬天，村里从县里领了一批核桃树苗回村发给了村民，其从村里领了树苗后在村西地里种了4亩4分核桃树，领过一次退耕还林补助。
18、证人李某3证言证实，2007年冬天，村统一发了一回核桃苗，就从村里领了一些核桃苗种到了在红旗大街西边的四亩八分地里，第二年春天，又在村西边红旗大街东边栽了六亩核桃苗。这两次栽核桃苗都是从村里领的树苗，都没要钱。其的红旗大街西边的四亩八分核桃苗领过一次补助，红旗大街东边的六亩地没有领过补助。从李云来那儿领的补助。
19、证人孔某2证言证实，2007年冬天，上级补助给其们村一批核桃苗，村里就把核桃苗发给了村民，其领了核桃苗就种到了村西的六亩多地里。2008年冬天，其领过一次补助，当时一次发了两年的补助。2008年领补助款之后再没有领过，只见过李云来家门口挂了个博宇核桃合作社的牌子。
20、证人赵某4证言证实，大概2006年其在赞皇买了点核桃，回来后在家门前育了点儿核桃苗。大概2008年卖给过村里核桃苗，百十来棵核桃树苗。
21、证人李某4证言证实，大约七八年前，记得是过秋之后村里统一发核桃苗，发核桃苗是不要钱的，从村里领分核桃树苗后在村西地里种了六亩八分核桃树。种核桃后从村里领过一次钱。见过李云来家门口挂了一个博宇薄皮核桃合作社的牌子。其不是会员，没人给其说过让其入这个社。不知道县里给了村里多少退耕还林补助。
22、证人贾某1证言证实，2007年冬天，村里统一发核桃树苗，就领了核桃苗种在了村西的地里，博宇薄皮核桃合作社是李云来办的合作社。李云来办合作社那会儿说过让其家入社，不过后来没去合作社开过会，不知道合作社里面的事。村里就发了一回补助钱，一次发了两年的。不知道博宇薄皮核桃合作社还有多少钱，这些事李云来从来没说过。没有人说过县里给村里发了几年的退耕还林补助。
23、证人郝某证言证实，2007年冬天，村里统一给村民发核桃树苗号召村民种核桃树，其领了核桃树苗后种了五亩半核桃树。从村里领核桃树苗的时候树苗不要钱。种核桃树后，从村里领过一次钱，记得当时一次领了两年的补助钱。只知道这是县里给的补助，不知道是不是退耕还林补助。知道村有个博宇薄皮核桃合作社，见过李云来家门口挂着一个博宇薄皮核桃合作社的牌子。没人给其说过让其加入合作社的事。听说县里给村里发了八年的补助，但是只领到了两年的。
24、证人魏某1证言证实，大概2007年冬天，村统一发过一回核桃树苗，当时村里发核桃苗的时候其领了一些核桃树苗，回来后在村西的地里面种了四亩多核桃树。其领过一回补助钱。见过支书李云来家门口挂了一个博宇薄皮核桃合作社的牌子。不知道县里给了村里多少钱的补助款，不知道县里给了村里几年的退耕还林补助和县里一共给了多少退耕还林补助款。村里没有开会说过这事，博宇合作社也没开会说过这事。不知道博宇薄皮核桃合作社还有多少钱，不知道博宇薄皮核桃合作社的钱花到了什么地方了。
25、证人未风路证言证实，其是村统一种核桃树的那年种的核桃树，其从来没有领过退耕还林补助。知道博宇薄皮核桃合作社，见李云来家那贴了个博宇核桃合作社的名单，其的名字也在名单上，但是从来没人给说过让其加入合作社的事，不知道为什么把其的名字写上去了。不知道县里给村里发了几年的退耕还林补助，不知道县里给村里发了多少钱的退耕还林补助。
26、证人赵某2证言证实，其村2007年统一种核桃树的时候，其种了一些核桃树。领过一次退耕还林补助款。见过李云来家挂了一个博宇薄皮核桃合作社的牌子，不知道这个合作社是咋回事，没人给其说过，其不是合作社的会员。
27、证人王某1证言证实，其自1994年至今一直在临城县林业局科技站工作，退耕还林工作是属于科技站职责范围。南白鸽井村村民种核桃树的退耕还林补助是以博宇薄皮核桃专业合作社的名义申报的，因此南白鸽井村村民的退耕还林补助发到了博宇薄皮核桃合作社，博宇薄皮核桃合作社必须根据农户种核桃的面积把相应的补助款发到各户。根据政策规定，退耕还林补助款是国家给种植户的专款，县财政把退耕还林补助款发到合作社后，合作社必须把这些钱发给种核桃的农户，专款必须专用，不能截留或挪作他用。
28、证人魏某2证言证实，其于2007年6月至2013年9月任临城县林业局党组书记、局长。2007年冬天，南白鸽井村统一栽种核桃树种的挺好，县里很重视南白鸽井村的退耕还林项目，县里还在南白鸽井村开过一次有扶贫、林业等部门参加的现场会。南白鸽井村就属于后来调整到退耕还林补助范围内的村。李云来好像给其打电话说过南白鸽井村领退耕还林补助的事，其给李云来说南白鸽井村退耕还林项目面积挺大，农户多，为了方便南白鸽井村核桃树的管理，保障成活率，最好由村里成立个合作社，由合作社统一把南白鸽井村的退耕还林项目管起来，提供技术服务，发退耕还林补助的时候直接把款拨到合作社账户上，然后由合作社负责把退耕还林补助发给农户。后来李云来具体怎么办的就不太清楚了。
29、上诉人李云来供述，2007年冬天，南白鸽井村开始统一种植核桃树，听说县林业局有退耕还林项目，就给当时县林业局的局长魏某2打电话协商南白鸽井村申请退耕还林补助款的事情，魏某2说让其成立一个合作社，由合作社统一把南白鸽井村的退耕还林项目管理起来，林业局发退耕还林补助款的时候发到合作社，委托合作社把退耕还林补助款发到各户。后来与村干部张某1、赵某1、孔某1、李某2、李某1成立了临城县博宇薄皮核桃专业合作社，按照合作社章程规定，每个会员应该入股1000元，实际上其他五人都没有交股金。博宇合作社的法人、理事长、经理都是其自己担任，博宇合作社的钱和帐都是其自己管。博宇合作社成立后，其以博宇合作社的名义向林业局申报了南白鸽井村的退耕还林项目。项目申报以后，林业局每年会根据其村栽种核桃树的亩数拨付退耕还林补助款，每年拨付的南白鸽井村的退耕还林补助款也是拨到博宇合作社的账户上。记不清是2008年还是2009年，给农户发过一次退耕还林补助款，那次一次性发了两年的补助款，大概发了14万多元。
原判认定上诉人李云来在申报南白鸽井村2007年退耕还林项目时，向临城县林业局虚报了南白鸽井村2006年度退耕还林1345.4亩，并领取2006年度退耕还林补助款215264元，认定该行为构成贪污罪，经查，临城县博宇薄皮核桃专业合作社领取了2006年粮食补助资金，通过上诉人李云来供述可知，其于2008年给村里发放了两年的退耕还林补助款，证人孔某1、赵某1、张某1、李某1、李某2、未建军、赵某3、李某3、孔某2、赵某4、李某4、贾某1、郝某、赵某2等证人也均证明种核桃树后，从村里领过一次两年的补助款，现有证据无法证明李云来已经把该款项占为己有，故李云来该行为不构成贪污罪。
本院认为，上诉人李云来作为南白鸽井村委会主任，以南白鸽井村委会的名义申请退耕还林补助款，临城县林业局建议南白鸽井村成立合作社，统一接收、发放退耕还林补助款。李云来成立合作社后，自己控制该合作社的所有行为，该合作社的收入仅有县财政拨付的退耕还林补助资金，没有其他收入，该合作社的经营管理实质是由村委会协助政府管理退耕还林补助款。上诉人李云来利用担任南白鸽井村村委会主任和村党支部书记兼村委会主任的职务便利，侵吞国家退耕还林补助款89800元，数额较大，其行为构成贪污罪。李云来有犯罪前科，酌情从重处罚；在公诉机关提起公诉前，退缴部分赃款，纪检监察机关收缴部分赃款，挽回大部分损失，综上，酌情对李云来从轻处罚。关于李云来及辩护人所提“李云来行为不构成贪污罪”的辩解及辩护意见，经查，成立博宇合作社的目的是接收和发放退耕还林补助款，没有其他业务，李云来应该按规定向退耕还林户直接发放退耕还林补助款，无权对该款使用，李云来在2010年将购化肥款在博宇合作社报销后，2012年9月李云来又将自己购化肥款20800元在合作社报销，不能说明第二次所购买化肥的去向，应当认定该20800元被李云来非法占为己有；南白鸽井村给付黑城村的7万元修路款，是李云来从黑城乡财政所支取的临城县交通局给南白鸽井村的修路款，李云来自己没有垫付，且博宇合作社的款项是国家给付村里种植核桃树户补助资金，与村里的垫付款均没有任何关系，故李云来和辩护人的该辩解及该辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十八条，第十九条第一款规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省临城县人民法院（2016）冀0522刑初86号刑事判决。
二、上诉人李云来犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人李云来违法所得人民币89800元予以追缴，其中扣押在案的上诉人李云来的违法所得人民币90500元予以追缴，剩余部分折抵罚金，不足部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 王佳培
审判员 李 虹
审判员 田建兴
二〇一七年三月二十九日
书记员 樊 博