江西省南昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣01行终159号
上诉人（原审原告）刘永明，女，1943年2月12日生，汉族，江西省抚州市人，住江西省南昌市东湖区。
上诉人（原审原告）徐晖，男，1968年12月16日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省南昌市西湖区。
上诉人（原审原告）徐昕，男，1971年2月10日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省南昌市东湖区。
上诉人（原审原告）徐静，女，1975年5月31日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省南昌市东湖区。
共同委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师，执业证号11101200910180274。
委托代理人张德平，北京正山律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）南昌市西湖区住房保障和房产管理局，住所地南昌市西湖区抚生路369号7号楼4楼，统一社会信用代码113601030145206645。
法定代表人胡海，局长。
行政机关负责人委托代理人李江，该局征管科科长。
委托代理人刘省辉，江西朗秋律师事务所律师，执业证号13601201110843101。
委托代理人吴庆昌，江西朗秋律师事务所实习律师。
原审第三人徐海葳，女，1943年1月15日生，汉族，江西省丰城市人，住江西省南昌市东湖区，
委托代理人莫冰，男，1972年3月25日生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区，系徐海葳之子。
原审原告刘永明、徐晖、徐昕、徐静（以下简称刘永明四人）诉原审被告南昌市西湖区住房保障和房产管理局（以下简称西湖区房管局）、原审第三人徐海葳房屋行政强制一案，南昌市西湖区人民法院作出（2017）赣0103行初6号行政判决，刘永明四人及西湖区房管局不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘永明四人及委托代理人张心升，上诉人西湖区房管局法定代表人的委托代理人李江、单位委托代理人刘省辉、吴庆昌，原审第三人委托代理人莫冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，本案诉争房屋位于南昌市××东××（现为××），所有权人为徐海萍及第三人徐海葳（兄妹关系）。徐海萍于2011年去世，刘永明系徐海萍之妻，二人育有徐晖、徐昕、徐静三个子女。2015年12月7日，南昌市西湖区人民政府作出了《西湖区人民政府房屋征收决定书》（西府征字（2015）第05号），决定征收西湖区三眼井二期（东上渝亭）旧城（棚户区）改造项目房屋征收范围内所有房屋，西湖区房管局为房屋征收部门，本案诉争房屋列入了征收范围内。刘永明四人于2015年12月12日起共四次发现诉争房屋遭到损坏并拨打110报警，南昌市公安局西湖分局分别于2015年12月12日、2015年12月22日、2015年12月27日、2016年1月11日接到报警电话称房子被人拆了，后派警到现场了解系因为房屋拆迁引发的纠纷，民警告知报警人找拆迁部门协商解决。刘永明四人认为西湖区房管局应当对房屋征收实施单位的非法行为承担法律责任，故向法院提起诉讼，请求法院确认西湖区房管局强拆房屋的行为违法，并责令其将房屋恢复原状并承担案件受理费。
原审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”因此，被告西湖区房管局辩称房屋破坏是拆迁公司在拆除已交房屋过程中误压的过失行为，要求原告向拆迁公司主张侵权之诉的意见，不予支持。被告西湖区房管局作为房屋征收部门应对破坏、拆除原告房屋的行为承担法律责任。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动”、第二十七条规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具体补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料”。被告西湖区房管局在未与原告四人依法签订拆迁补偿安置协议，又未依法申请人民法院准予强制拆除，而对四原告的房子进行了部分拆除破坏，其行为明显违反上述法律规定，原告提请确认被告拆除原告房屋行为违法的诉讼请求，应予支持。但因本案房屋在政府征收范围内，原告提出责令被告将房屋恢复原状的诉讼请求没有意义，原告可依法向被告主张相应的补偿或赔偿，故原告该项诉讼请求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决1、确认西湖区房管局破坏、拆除涉案房屋的行为违法；2、驳回原告四人的其他诉讼请求；案件受理费由被告承担。
刘永明四人不服一审判决，上诉称，一、一审法院判决中第二项“驳回原告要求将房屋恢复原状的诉求”属认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。涉案房屋尚未完全拆除，征收范围内也无其他项目施工，上诉人房屋具有恢复原状的可能。且涉案房屋征收决定不合法，征收部门对上诉人的房屋未进行任何评估，未与上诉人达成征收补偿安置协议，如房屋不恢复原状，其价值无法评估，故房屋具有恢复原状的必要。二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条、《江西省国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十六条均规定，房屋征收必须先补偿、后搬迁，任何单位和个人不得采取非法方式迫使被征收人搬迁。但上诉人的房屋却被非法破坏70%以上，违反上述规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”之规定，应当判令被上诉人将房屋恢复原状以作为赔偿。请求二审法院1.撤销一审判决中的第二项；2.责令西湖区房管局将非法强拆的涉案房屋恢复原状；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
西湖区房管局上诉称，一、一审法院在没有证据的情况下，推定上诉人对涉案房屋实施了强制拆除行为，缺乏法律依据。从相关房屋现状照片、西湖街办出具的《证明》等证据来看，证明涉案房屋至今仍然还在，没有被拆除。因与被征收人未达成房屋补偿协议，上诉人正准备按法定程序向被上诉人作出房屋征收补偿决定，启动司法强拆程序，不可能采取违法强拆行为。二、诉争房屋部分损毁系因拆迁公司对其他已达成拆迁协议的房屋拆除时，因操作不当造成的，并非上诉人的折除行为，应当由拆迁公司承担责任。一审认定系上诉人强拆并确认违法，无事实与法律依据。请求二审法院1.撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
原审第三人徐海葳述称，本人没有与房屋征收部门签订房屋补偿协议，房屋已遭到损坏，应认定为违法拆除。请求法院依法裁判。
一审期间，当事人提交的主要证据材料有：西府征字[2015]第05号房屋征收决定书，洪房权证西字第××号房屋权证（徐海萍、徐海葳为房屋所有权人）、房屋照片等，上述证据材料随卷移送至本院，经本院核查，可以作为本案认定事实的依据。
二审查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
另查明，2016年3月，刘永明四人以西湖区房管局强拆涉案房屋行为违法，向西湖区人民法院提起诉讼，诉求与本案相同。2016年8月，西湖区人民法院作出（2016）赣0103行初9号裁定，认为起诉人没有证据证明西湖区房管局实施了房屋拆除行为，起诉无事实依据，裁定驳回刘永明四人的起诉。刘永明四人不服，上诉至本院。2017年1月19日本院作出（2016）赣01行终162号裁定，认为涉案房屋是否为强拆，应由西湖区房管局举证证明，故裁定撤销一审，责令原审法院继续审理。故原审法院对本案进行了审理。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”。本案中，西湖区房管局为涉案征收地块的房屋征收部门，应对受委托的拆迁公司拆除周围已签约房屋时，部分损毁涉案房屋的不当行为承担法律责任。因涉案房屋大部分受到损毁、破坏，已无法正常使用，视为房屋已拆除，对该不当拆除行为予以确认违法。涉案房屋的权利人可与西湖区房管局就房屋安置补偿事宜进行协商或依法另行主张权利。刘永明四人要求将房屋恢复原状的诉求，无实际意义，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果并无不妥。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘永明、徐晖、徐昕、徐静及上诉人南昌市西湖区住房保障和房产管理局的上诉，维持原判。
二审案件受理费各50元，由两上诉人分别承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗锦戎
审判员 张广金
审判员 王宏瑞
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李 阳