江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1990号
上诉人(原审被告、反诉原告)：江西建工第一建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青�谱区何坊西路***号。统一社会信用代码：913600006937085883。
法定代表人：唐勇，总经理。
委托代理人：王涛，江西久保律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：江西省文亚实业有限公司，住所地：南昌市西湖区洛阳东路小区第12栋3单元205室。统一社会信用代码：9136010075114091X5。
法定代表人：饶丽娟，执行董事。
委托代理人：李浪，江西朗秋律师事务所律师。
上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（下称建工公司）因与被上诉人江西省文亚实业有限公司（下称文亚公司）买卖合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初161号民�判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月13日立案后，依法组成由审判员沈莉担任审判长，审判员张宗华、曾琴参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工公司的委托诉讼代理人王涛，被上诉人文亚公司的委托诉讼代理人李浪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：1、请求对判决第一项进行改判：判决上诉人欠被上诉人288321元货款与上诉人反诉请求被上诉人返还赔偿的垫付维修费进行抵偿，上诉人不承担288321元相关的利息；2、请求对判决第三项进行改判：判决被上诉人赔偿上诉人委托第三方进行维修发生的维修费409500元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人没有通知被上诉人进行质量维修的事实错误。被上诉人提供的防水材料进行施工后存在严重的质量问题为不争事实。在业主方提出漏水质量问题后，按照交易习惯上诉人肯定会通知被上诉人进行维修，事实上上诉人通过电话、短信多次通知对方进行维修，被上诉人也是知悉存在质量上问题的。一审法院仅凭被上诉人一面之词即认定上诉人没有通知被上诉人进行维修，显然不能成立。2、一审法院适用法律错误，本案应当适用产品质量法的规定,由被上诉人向上诉人承担赔偿责任一审法院在认定被上诉人供货施工防水材料存在质量瑕疵，并且上诉人已经委托第三方进行维修发生维修费用情况下。对被上诉人供货的防水涂料工程发生质量问题造成上诉人自行维修费费用，不仅是合同买卖相关法律规定的质量保证义务，因此对本案而言，还应当适用《产品质量法》：第二条“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”以及第第四十条“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”的法律规定。在被上诉人供应的产品存在质量问題，上诉人委托第三方进行是质量维护行为所发生的费用实质是产生的直接经济损失，被上诉人依法进行赔偿责任。对于该赔偿责任的承担是不存在通知对方的义务的，只要有损失，被上诉人即应当承�。因此，在一审法院已经认定被上诉人存在产品质量问题，并上诉人已经发生维修费用的损失，按照法律规定，被上诉人应当依法承担赔偿责任，赔偿上诉人发生的维修费409500元，并且该费用依法可以与被上诉人的货款进行抵扣。
文亚公司辩称：1、上诉人欠被上诉人288321元的货款没有疑议。2、对原审判决主文中判决上诉人承担违约金上诉人没有上诉，只是上诉了利息。3、本案争议的反诉事实是上诉人提供的防水材料是否存在严重的质量问题，结合一审查明事实，不管是从建筑工程实体还是程序上，作为专业的建筑工程公司提出这种问题是不符合事实和法律规定的。上诉人认为一审适用法律错误也是在防水材料有严重质量问题的前提，一审并没有说防水材料有严重质量问题。上诉人虚构了漏水的事实，意图达到侵吞、非法占有�上诉人财产。一审判决适用法律正确，事实查明清楚，请求维持原判。
文亚公司向一审法院起诉请求：1、判令建工公司向文亚公司支付货款共计人民币317180元。2、判令建工公司向文亚公司支付自2015年9月16日起至2016年7月21日止的违约金89091元以及自2016年7月22日起至付清欠款止计收的违约金。3、判令本案诉讼费由建工公司负担。
建工公司向一审法院反诉请求：判令文亚公司向建工公司支付维修费用共计409500元，反诉费用由文亚公司负担。
一审法院认定事实：2013年10月12日，文亚公司（合同乙方）与建工公司（合同甲方）签订了《欣生JX系列产品采购合同》，该合同就建工公司承建的景城名郡41#、42#、43#楼间地下室防水工程供应JX系列防水产品及相关服务事宜进�了约定，该合同约定：3．1乙方按照甲方要求备货，甲方月度按照实际添加量的80％支付乙方材料款，支付时间为结算单确认之日起十五天内；本工程防水验收合格后，支付到总货款的95％，余5％质保金五年后一次支付。5．5当甲方对产品质量有任何异议应当在柒天内提供书面通知，逾期视为产品合格，经第三方国家级权威机构检测结果不受本条约束。7．1工程防水验收后，无论出现任何漏水，保修期内由乙方负责免费维修，期间产生的各种费用由乙方承担，超出保修期乙方按实际使用材料成本价向甲方结算其费用。7．2乙方接到甲方服务通知后24小时内到场维修。10．1甲方未按时付款的，逾期按应付货款总额的千分之一每日收取违约金。合同签订后，文亚公司自2013年11月4日开始向建工公司供货，2015年4月25日，建工公司向文亚公司发函称：1、我方在2014年6月30日之前�付贵公司所供材料实际货款总额的80％，在2014年7月30日前支付至所供材料实际货款总额的85％，剩余货款在本工程竣工验收后一个月之内付至所供货款总额的95％，每次付款前贵公司应提供相应金额的发票。……3、望公司继续提供我项目还需要的部分JX防水材料，以不影响建设单位房屋的使用，对你公司的积极配合，表示感谢。截止2014年12月15日，文亚公司共计向建工公司供货价格为288321元（已扣除5％质保金），2015年9月15日，文亚公司向建工公司提交付款申请，要求建工公司支付以上款项。2016年，建工公司承建的景城名郡地下室工程验收。
另查，2014年3月、11月，建工公司景城景城名郡项目部负责人李建强先后与案外人董东亮、曹东霞签订合同，并委托了案外人李祥，就景城名郡地下室及车库渗漏进行�浆补漏维修，并支付了相应的款项。
一审法院认为，本案焦点问题在于建工公司的质量异议是否成立。双方签订的《欣生JX系列产品采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。故双方应当依据合同约定履行合同义务。《欣生JX系列产品采购合同》就文亚公司提供的产品质量问题及维修义务进行了约定，即该合同中：5．5当甲方（建工公司）对产品质量有任何异议应当在柒天内提供书面通知，逾期视为产品合格，经第三方国家级权威机构检测结果不受本条约束。7．1工程防水验收后，无论出现任何漏水，保修期内由乙方（文亚公司）负责免费维修，期间产生的各种费用由乙方承担，超出保修期乙方按实际使用材料成本价向甲方结算其费用。因此，建工公司在发现本案涉案工程景城名郡地下室出现漏水渗漏时应当及时通知文亚公司，要求文亚公司及时维修。但根据本案查明的事实，一方面，建工公司在2014年4月向文亚公司发函，表示要求文亚公司继续供应JX防水材料并承诺按合同约定支付货款，但未提出工程出现漏水渗漏问题及要求文亚公司依合同约定维修，另一方面，建工公司在2014年3月委托案外人董东亮对景城名郡地下室进行注浆补漏维修。建工公司在工程出现漏水渗漏，在可以与文亚公司联系的情况下不通知其依据合同约定免费维修却委托案外人维修，之后又通知文亚公司继续供货的做法，明显不符合常理，也没有履行合同约定的通知义务，故建工公司反诉提出的质量异议不能成立。因此，文亚公司已按合同约定履行了交货义务，且现有证据不能证明其产品存在质量问题，而由于建工公司在未通知文亚公司工程出现漏水的情况下自行委托案外人对其工程进行维修，也致使本案货物是否存在质量问题无法查清，应认定文亚公司提供的产品是合格的，建工公司应当支付剩余货款288321元，文亚公司的诉讼请求依法能够支持，依据双方的合同约定，剩余的5％货款在提起诉讼之时尚未到合同约定的支付期限，故对文亚公司要求建工公司支付这部分货款的诉求，本院不予支持。文亚公司要求建工公司依合同约定的按应付货款每日千分之一的标准承担逾期付款违约金的诉求，本院认为，双方约定的违约金过高，应当予以调整。关于反诉建工公司的反诉请求，由于其无法提供足够证据证明反诉文亚公司提供的产品存在质量问题，故要赔偿损失的请求依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江西建工第一建筑有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付江西省文亚实业有限公司货款288321元及违约金（以所欠货款288321元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算，自2016年1月1日起计算至货款清偿之日止）；二、驳回江西省文亚实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回江西建工第一建筑有限责任公司的反诉请求。案件受理费7394元由江西建工第一建筑有限责任公司负担5394元，江西省文亚实业有限公司负担2000元，随同以上款项一并支付给；反诉费3721元由反诉江西建工第一建筑有限责任公司负担。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，上诉人建工公司申请证人谢某出庭作证。建工公司对谢某证人证言质证认为足以证实在发生渗水漏水后上诉人履行了通知文亚公司的约定，但文亚公司未进行维修，上诉人迫于无奈让第三方进行了维修，至于具体漏水原因，因证人只是本案一个施工员而非项目经理也没有参加相应的协商会，所以对具体漏水渗水原因的陈述可能不是客观事实。文亚公司对该证人证言质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，1、证人证言与其施工员身份不符，作为专业施工员应当知道发现漏水后的程序，没有开协调会没有查找事故发生原因，我方认为他说的漏水是虚构的；2、证人所说问题都应当是防水材料问题，证人说是地下水位过高导致的漏水，这是设计问题，�防水材料是有技术标准和技术要求的，证人在不了解合同约定情况下所做证言与事实不符；3、证人说发现漏水是施工完了竣工之前，本应当开三方协调会沟通维修的原因、费用方案等等，故对证人证言不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，涉案《欣生JX系列产品采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。文亚公司向法院提交的证据足以证实其按合同约定履行了供货义务，但建工公司扣除质保金后至今尚欠货款288321元，其理应向文亚公司支付货款及承担违约责任。建工公司提出文亚公司提供的防水材料存在严重质量问题应向其承担赔偿责任的上诉理由，经查，建工公司向法院提交的现有证据难以证实文亚公司提供的防水材料存在严重质量问题并该防水材料导致建工公司承建的涉案工程出现漏水问题，且二审期间，建工公司申请的证人谢某当庭陈述，工程漏水问题是其在2014年3、4月发现的，其不能证明漏水系因文亚公司的防水材料存在质量问题造成的。故建工公司要求文亚公司承担其因渗漏而产生的维修费409500元，证据不足，上诉人建工公司提出的该上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10778元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 莉
审判员 张宗华
审判员 曾 琴
二〇一七年十二月二十五日
书记员 涂巧君