湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6241号上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。负责人：夏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢文汉，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉丰登经贸有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道2020号。法定代表人：董灯运，该公司总经理。委托诉讼代理人：林盛，湖北公度律师事务所律师。原审被告：黄振权，男，1962年5月23日出生，汉族，居民身份证住址为广东省电白县，现住湖北省咸宁市咸安区。上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）与被上诉人武汉丰登经贸有限公司（丰登经贸公司）、原审被告黄振权买卖合同纠纷一案，丰登经贸公司于2015年6月24日向原审法院提起诉讼，该院于2015年12月28日作出（2015）鄂汉南民二初字第00192号民事判决书。腾越湖北分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日作出（2016）鄂01民终1949号民事裁定书，裁定发回原审法院重审。原审法院经审理，作出（2016）鄂0113民初511号民事判决。腾越湖北分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾越湖北分公司委托诉讼代理人谢文汉、被上诉人丰登经贸公司委托诉讼代理人林盛、原审被告黄振权到庭参加诉讼。腾越湖北分公司上诉请求：撤销原判，驳回丰登经贸公司诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：在工程承包领域，“由于合同当事人采用转包、分包……方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”黄振权施工队是腾越湖北分公司碧桂园（汉南）映翠湾项目转包工程的实际施工人。黄振权个人与丰登经贸公司签订合同采购钢材的行为，应由其本人承担责任。没有证据证明其属于职务代表行为或授权代理行为，或构成表见代理，腾越湖北分公司不是钢材采购合同的当事人，不应承担任何责任。2.原审没有查明丰登经贸公司在黄振权承包的涉案项目上实际交付钢材的情况，仅以丰登经贸公司的请求和黄振权的自认确定货款金额，判令由腾越湖北分公司支付货款，没有事实和法律依据。3.黄振权承包的涉案工程包括钢材款在内的工程款，黄振权已经以承包人身份要求腾越湖北分公司结算并获支付。相关当事人为非法诈取他人财产，编制伪造本案主要证据《钢材购销合同》和《送货单》提起诉讼，已涉嫌虚假诉讼，触犯刑律。4.丰登经贸公司临时变更诉讼请求，违反法定程序。丰登经贸公司辩称，腾讯湖北分公司称将部分工程转包给黄振权与事实不符。工程项目承包协议载明，涉案工程系内部项目承包责任制，腾越湖北分公司与黄振权是项目承包关系，不是转包关系，涉案工程是以腾越湖北分公司为主体对外进行活动。腾越湖北分公司在上诉状中认可黄振权以承包人身份要求结算的事实，证实了双方的内部承包关系。该公司提出代付货款的主张不属实，黄振权履行的是内部请款流程，并非代付。黄振权述称，其作为腾越湖北分公司项目具体负责人进行施工。腾越湖北分公司称其与丰登经贸公司串通应提供证据。黄振权对供货的数量核对无误，付款是通过腾越湖北分公司拨到项目部由其支付，后来是由腾越湖北分公司直接支付。丰登经贸公司向一审法院起诉请求：1.判令腾越湖北分公司与黄振权支付丰登经贸公司钢材款766万元，并从2015年5月1日起按同期银行贷款利率的四倍支付利息至付清之日止（因丰登经贸公司的周转资金的贷款利率远高入银行利率4倍）；2.腾越湖北分公司与黄振权从2015年5月1日起按前项本息的1.3倍支付丰登经贸公司违约金至付清之日止；3.本案的诉讼费用由腾越湖北分公司与黄振权承担。原审法院认定事实：2011年，武汉市碧桂园房地产开发有限公司将其开发的碧桂园汉南、咸宁、花山三个项目发包给腾越湖北分公司。同年5月28日，丰登经贸公司与腾越湖北分公司黄振权队签订了《钢材购销合同》，约定：丰登经贸公司向黄振权队在湖北碧桂园所有项目工地提供钢材，丰登经贸公司为其所送钢材供应结算期为两个月的，价格以武汉意达钢材信息网站之武钢、鄂钢网上当天信息价格每吨加价280元；结算期为一个月的，价格在原条件上每吨加价200元；现金购买钢材并委托丰登经贸公司方组织货源的，价格在原条件上每吨加价100元；逾期付款则按日千分之一计算违约金。同时，双方还指定了收货人和收款人。合同签订后，丰登经贸公司依约于2011年至2013年期间向碧桂园汉南工地供应钢材811.847吨，共计钢材款507.554万元；咸宁工地提供钢材1516.129吨，共计钢材款704.0707万元；花山工地提供钢材484.806吨，共计钢材款291.0978万元。即，丰登经贸公司向三项目工地提供钢材的供货量共计2812.782吨，总价款1502.7225万元。在合同履行过程中，黄振权直接向丰登经贸公司支付总计880万元；腾越湖北分公司分别于2013年5月18日、8月29日向丰登经贸公司法定代表人董灯运转账70万元、30万元。即，丰登经贸公司于2013年12月5日前共收到货款980万元，尚有货款522.7225万元。其中，欠款方对2011年6月2日所送的钢材款105.2558万元、8月2日的钢材款196.3961万元、10月2日的钢材款188.2423万元、12月2日的钢材款88.8593万元、2012年2月2日64.9367万元、4月2日的钢材款106.6447万元、6月2日的钢材款161.8113万元、8月2日的钢材款151.8099万元、10月2日的钢材款160.3133万元、12月2日的钢材款302.0756万元，均逾期付款超过2个月以上。因钢材款未全部付清，丰登经贸公司法定代表人董灯运与黄振权于2013年12月5日签订了《工程钢筋材料欠款还款协议》，该协议明确债权人为丰登经贸公司、债务人为黄振权，而腾越湖北分公司为见证人，且明确了截止2013年12月5日应付钢材款为774.8293万元，约定债务人于2013年12月18日前向丰登经贸公司支付钢材款200万元，2014年1月30日前向丰登经贸公司支付钢材款200万元，余款在2014年8月30日前付清；同时约定，由债务人于2013年12月1日起向债权人按所欠钢材款为基数按日千分之一支付滞纳金，作为未按时支付欠款给予债权人的补偿。协议签订后，腾越湖北分公司分别于2013年12月17日、2014年1月23日向丰登经贸公司法定代表人董灯运转账180万元、150万元（包含已先支付的利息）。因未能按时还款，黄振权于2014年10月30日向丰登经贸公司写下644.6万元的欠条一张，并声明此前和之后的所有钢材款均优先支付因延期付款给丰登经贸公司造成的违约损失和高息借款损失。因再次逾期支付货款，黄振权于2015年4月30日又向丰登经贸公司写下766万元的欠条一张。后因黄振权未清偿上述债务，丰登经贸公司诉至法院。腾越湖北分公司与广东腾越建筑工程有限公司武汉碧桂园映翠湾（一）第四项目部（以下简称：第四项目部）于2011年6月签订《承包协议》，约定：工程采取内部项目承包责任制发包给第四项目部，第四项目部对承包范围内工程实行包施工、包质量、包工期、包资料编制、包协调与施工有关的各方关系、包验收通过、包税费等，同时受腾越湖北分公司的委托代材料采购等；腾越湖北分公司按照工程总价的2%收取第四项目部管理费。同时约定：第四项目部报请进度款时需报材料款付款清单给腾越湖北分公司，其中材料款应提供冠以腾越湖北分公司为采购方的发票，付款手续由第四项目部办理；若第四项目部出现未按合同支付款项时，腾越湖北分公司有权在工程款中扣除并直接支付给材料供应商。腾越湖北分公司及第四项目部均在该《承包协议》上加盖印章，黄振权作为第四项目部负责人在该协议上签名捺印。丰登经贸公司为筹措周转资金，于2012年12月10日向案外人杜建军借款330万元，于2014年8月25日向案外人杜天瞬借款120万元，于2014年7月28日、11月6日向案外人喻惠芳借款118万元、150万元。广州宇航建筑工程有限公司于2011年5月25日设立，黄振权系该公司控股股东，持股比例为90%，并担任该公司法定代表人。原审法院认为，（一）关于要求腾越湖北分公司与黄振权承担付款责任的诉讼请求。1.从项目部的施工内容、已经生效的（2014）鄂汉南民二初字第00165号民事判决书查明的事实以及腾越湖北分公司提交的证据二等，足以证明黄振权系腾越湖北分公司承包的碧桂园汉南、花山、咸宁项目的实际负责人。同时，虽然腾越湖北分公司与黄振权签订的《承包协议》时间为2011年6月，但该协议第四条中确定了该工程自2011年5月10日开始搭建临设，即该《承包协议》内容自2011年5月10日起实际履行。同时由于该协议第二条明确授权黄振权代为材料采购。综上，足以认定腾越湖北分公司认可该公司于2011年5月10日已授权黄振权代为材料采购。在取得腾越湖北分公司的授权后，在腾越湖北分公司的授权范围内与丰登经贸公司签订《钢材购销合同》的行为，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条规定，应认定为职务行为。故上述《钢材购销合同》直接约束丰登经贸公司及腾越湖北分公司。本案中，丰登经贸公司依照合同约定向腾越湖北分公司履行了交付钢材的义务，腾越湖北分公司即为履行货币交付义务的债务人。2.黄振权向丰登经贸公司出具的两张欠条及丰登经贸公司与腾越湖北分公司与黄振权签订的《工程钢筋材料欠款还款协议》，是黄振权作为债务关系中的第三人单方面向债权人丰登经贸公司作出承诺或与丰登经贸公司达成协议，其作为连带债务人偿还债权人所欠丰登经贸公司债务的真实意思表示，应认定为并存的债务承担，应由腾越湖北分公司和黄振权对欠付丰登经贸公司的钢材款承担连带清偿责任。综上，丰登经贸公司要求腾越湖北分公司与黄振权向丰登经贸公司支付钢材款的诉讼请求该院予以支持。（二）关于货款本金、利息及违约金的诉讼请求。1.关于货款本金的诉讼请求。本案所涉钢材交易总计2812.782吨，总货款为1502.7225万元，已付款1310万元，欠付货款本金金额192.7225万元，故该院对丰登经贸公司要求腾越湖北分公司支付货款本金192.7225万元的诉讼请求予以支持。2.关于利息和违约金的诉讼请求：虽然双方签订的合同中约定“逾期支付货款的，按日千分之一计算违约金”，但丰登经贸公司在审理过程中将诉讼请求已变更为仅要求腾越湖北分公司支付年利率24%的违约金，并放弃了关于利息的诉讼请求，该院认为丰登经贸公司调整后的关于违约金的诉讼请求符合法律规定，且丰登经贸公司放弃有关利息的诉讼请求，属对其权利的自由处分，该院依法予以支持。依照双方约定，腾越湖北分公司应在收货后2个月内付清货款，逾期支付货款的，按日千分之一计算违约金。丰登经贸公司于2011年6月1日起分批向腾越湖北分公司供应钢材，但腾越湖北分公司自2011年8月31日开始向丰登经贸公司支付部分货款，按照年利率24%分段计算违约金，截止2017年6月30日腾越湖北分公司与黄振权应向丰登经贸公司支付违约金451.9665万元。故，该院判定腾越湖北分公司与黄振权应向丰登经贸公司支付2017年7月1日前的违约金451.9665万元，同时支付2017年7月1日后的违约金（违约金以192.7225万元为基数，按年利率24%的标准，自2017年7月1日起计算至货款本金付清之日止）。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十一条的规定，判决：一、腾越湖北分公司于判决书生效后三十日内向丰登经贸公司支付货款本金192.7225万元及2017年7月1日前的违约金451.9665万元，同时支付2017年7月1日后的违约金（违约金以192.7225万元为基数，按年利率24%的标准，自2017年7月1日起计算至货款本金付清之日止）；二、黄振权对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回丰登经贸公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费65420元，保全费5000元，由腾越湖北分公司、黄振权负担。二审中，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：腾越湖北分公司主张黄振权投资的广州宇航建筑工程有限公司（以下简称宇航公司）与丰登经贸公司订立合同，本案所涉钢材由宇航公司购买。因丰登经贸公司与黄振权对该主张均不予认可，腾越湖北分公司未提交合同原件，亦无宇航公司实际履行合同及宇航公司参与本案所涉项目的承包、施工或供货的证据，故腾越湖北分公司的该主张本院不予采信。本院对原审查明事实予以确认。二审另查明：黄振权与腾越湖北分公司订立的承包协议第四条约定：“本工程（单体土建工程）总工期为：234个日历天。（2011.5.10开始搭建临设）”。本院认为，黄振权以广东腾越建筑工程有限公司武汉碧桂园映翠湾（一）第四项目部的名义与腾越湖北分公司签订承包协议，并持有加盖项目部印章的工作证，工作证注明黄振权为项目负责人，据此应当认定黄振权系第四项目部的负责人。由于承包协议明确约定承包方式为内部项目承包责任制，第四项目部受腾越湖北分公司委托代材料采购，故黄振权作为项目部负责人为承包的工程对外订立合同购买钢材的行为属职务行为，其后果应由腾越湖北分公司承担。腾越湖北分公司上诉主张丰登经贸公司与黄振权恶意串通。本院认为，腾越湖北分公司2013年即作为见证人签署了丰登经贸公司与黄振权之间的还款协议，表明该公司对于丰登经贸公司向涉案项目供应钢材及该协议确定的欠款来由是明确知情且无异议的。因此腾越湖北分公司主张丰登经贸公司与黄振权恶意串通的理由不成立，本院不予采纳。腾越湖北分公司主张原审未查明丰登经贸公司在碧桂园（汉南）映翠湾项目钢材供货的实际交付情况，仅以丰登经贸公司的请求和黄振权的自认确定货款金额依据不足。本院认为，原审法院依照当事人提交的证据查明了丰登经贸公司供应钢材的数量及价款。二审庭审中腾越湖北分公司对于涉案项目钢材使用量与一审查明的钢材购买量表示“差不多”，且该公司未提交证据证明涉案项目有第三方供应商供应钢材，或钢材价款明显不合理。故原审查明丰登经贸公司供应的钢材数量及价款正确。原审法院根据查明的钢材价款及付款情况，确认腾越湖北分公司应当支付的剩余货款本金并分段计算该公司应支付的违约金，符合法律规定，本院予以维持。腾越湖北分公司还主张丰登经贸公司临时变更诉讼请求，违反法定程序。本院认为，丰登经贸公司降低诉请的违约金与放弃诉请的利息属于放弃部分诉讼请求的行为，该公司在诉讼过程中放弃诉讼请求系对其权利的处分，符合法律规定，不影响腾越湖北分公司行使诉讼权利。腾越湖北分公司该主张没有法律依据，本院不予采纳。综上，腾越湖北分公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65420元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡铭俊审 判 员 胡 浩审 判 员 易齐立二〇一七年十二月十一日法官助理 孙 仪书 记 员 卢宇驰