山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3637号上诉人（原审被告）：何晓凯，男，1990年2月14日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：秦新岭，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟芹，女，1976年1月30日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：刘西欣，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：胡宝库，男，1965年8月15日出生，汉族，无业，住金乡县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市洸河路56号。负责人：任玉宏，经理。委托诉讼代理人：房爱军、杨同文，山东宏易律师事务所律师。上诉人何晓凯因与被上诉人刘伟芹，原审被告胡宝库、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案�不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何晓凯上诉请求：撤销一审判决支持被上诉人残后护理费262,920元的认定，改判驳回被上诉人残后护理费的诉讼请求，因此产生的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：济宁永正司法鉴定所（2014）临鉴字第313号鉴定意见书关于护理依赖的鉴定意见不具合法性，一审认定50%护理依赖证据不足。一是被上诉人是左上肢和左眼视神经部分劳动能力丧失，构成六级伤残。其是左一肢及左一眼部分劳动能力丧失，并不是日常生活自理能力部分丧失，亦不足以导致其日常自力能力部分丧失。在被上诉人右上肢和双下肢及右眼不存在伤残情况下，被上诉人的生活自理能力不会�要护理依赖。二是公安部GA/T800-2008号文作为人身损害护理依赖程度评定的行业标并没有被废止，一审判决以该标准被废止而不准上诉人对被上诉人是否需要护理依赖及依赖程度进行重新鉴定的理由不成立。该文作为人身损害护理依赖评定的行业标准，与国标GB/T31147-2014人身损害护理依赖程度评定规定都是对于伤者日常生活是否需要护理依赖及其依赖程度鉴定的标准，两文对人身损害护理依赖程度评定都有明确的评定原则和方法规定。护理依赖程度的评定首先要以伤害导致伤者日常活动和自理能力丧失为依据，劳动能力的部分丧失并不必然导致日常自理能力的依赖。对是否需要护理依赖，要根据是否需要护理依赖及护理依赖程度的评定方法和原则进行具体评定。而该313号鉴定报告既没有按照国标GB/T31147-2014人身损害护理依赖程度评定规定的的方法和原则对是否需要护�依赖和程度进行评定，也没有按照GA/T800-2008号行业标准规定的方法和原则对是否需要护理依赖和程度进行平定。而是在结论部分直接作出“日常生活基本活动能力显著受限，评定为部分护理依赖”的评定，该评定结论缺乏事实根据，明显不合法性。刘伟芹辩称：1、在原一审立案前被上诉人委托平直司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、护理等级做了鉴定，因上诉人对该鉴定不予认可，双方共同委托永正司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论与平直司法鉴定所得出的结论一致。该鉴定是法院依法委托所做，应当作为本案判决的依据。2、上诉人本次开庭陈述的意见依据的是2014年实施的国标31147-2014新标准，而当时做出评定的依据是公安部GAT800-2008号标准，上诉人庭审中向法庭陈述的评定方式当然不适合原来的标准评�，也不能依据新标准的评定和鉴定方法来质疑原标准以及依据原标准所得出的结论。3、本案重审一审中上诉人也向法庭申请进行鉴定，申请的依据是公安部的原标准，因公安部的原标准已经废止，所以上诉人申请鉴定缺乏标准依据，因此驳回了上诉人的重新鉴定请求。胡宝库未进行陈述。人保公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望依法驳回其上诉。刘伟芹向一审法院起诉请求：判令人保公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告各项损失共计420,000元，被告何晓凯、胡宝库连带赔偿原告各项损失218,899.93元。一审法院认定：2013年7月24日9时50分，被告何晓凯驾驶HYH515号小型轿车沿金乡县文峰路由西向东行驶，至文峰路与金曼克大道交叉路口西200米处时，与同向原告刘伟芹无证驾驶的无牌二轮摩托车相撞，致原告受伤、两车受损。2013年9月26日金乡县公安局交通警察大队作出金公交认字[2013]第091605号《道路交通事故认定书》认定：“何晓凯驾驶机动车辆的行为，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条‘车辆、行人应当按照交通信号灯通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号灯的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行’之规定……，何晓凯的违法行为和过错作用是造成此事故的全部原因，负此事故的全部责任；刘伟芹不负事故的责任”。原告刘伟芹伤后在金乡宏大医院诊疗，费用共1,906.49元。当日到济宁医学院附属医院住院治疗，至2013�9月8日出院。出院诊断的伤情为：“上肢外伤（左）、肱骨头撕脱骨折（左）、肘关节桡侧副韧带损伤（左）、肘部皮肤软组织坏死（左）、臂从神经损伤（左）、肩袖损伤（左）、急性开放性重型颅脑损伤、额颞部硬膜外血肿（左）、蛛网膜下腔出血（左）、颅内积气、颞骨骨折（左）、额骨骨折（左）、颅底骨折、脑脊液耳漏、头皮撕脱伤、眼外伤（双）、视神经损伤（左）、眼内直肌损伤、眼外直肌损伤（左）、眶内软组织损伤（双）、额鼻部眶部软组织损伤、鼻外伤。”住院费用为97,406.6元，2013年7月24日门诊费用980元。当日入住金乡县人民医院治疗，于2013年10月11日出院。该院出院诊断的病情为：“上肢外伤、肩袖损伤（左）、急性开放性重型颅脑损伤、眼外伤（双）、鼻外伤、额面部外伤、胸部外伤、脑脊液鼻漏。”住院费用为3,854元，12月18日门诊费用110元。2013年10月14日至2013年10月29日、2013年11月30日至2013年12月12日原告在山东大学齐鲁医院住院治疗，病情诊断为“脑脊液耳漏、视神经损伤[第二]、臂从神经损伤”，住院费用为47,884.02元，2013年10月9日、11月2日－6日门诊费用1,334元。原告刘伟芹于2013年12月18日向济宁平直物证司法鉴定所申请对其伤残、伤后营养期及护理依赖程度进行评定，该所于同年12月27日作出济平直司鉴所[2013]法临鉴字第1066号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）被鉴定人刘伟芹属车祸致左眼失明、右眼低视力1级；左上肢瘫（肌力3级）；左耳中等重度聋；张口度中度受限；分别构成交通事故VI、VI、X、IX级伤残。（二）伤者终生失去劳动能力；属50%护理依赖。�三）伤后营养期180日。”鉴定费1,900元。被告何晓凯对原告的伤残程度及护理依赖程度提出异议，申请重新委托鉴定。济宁永正司法鉴定所接受法院委托，于2014年9月19日作出济宁永正司鉴所[2014]临鉴字第313号《济宁永正司法鉴定所法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）被鉴定人刘伟芹在交通事故中受伤，致左侧臂丛神经损伤、肩袖损伤、肱骨小头撕脱骨折、尺骨茎突骨折、肘部软组织挫伤坏死，遗留左上肢瘫评定为VI（六）级伤残；致左眼视神经损伤及外直肌损伤、双眼内直肌损伤、多发性脑颅骨及面颅骨骨折，遗留双眼视力损害评定为VI（六）级伤残，遗留中度张口受限评定为IX（九）级伤残，遗留左耳中等重度听觉障碍评定为X（十）级伤残。（二）被鉴定人刘伟芹护理依赖程度评定为部分护理依赖。”被告对该�定意见的真实性、合法性均有异议。以“该鉴定护理依赖事实依据不足，不符合评定护理依赖的评定规则和方法。原告是左上肢和左眼视神经构成六级伤残，右上肢和双下肢及右眼均不存在伤残情形。而左上肢和左眼视神经六级伤残是指其部分劳动能力丧失，不是说其日常生活的自理能力部分丧失。劳动能力和日常生活自理能力是两个不同的概念。公安部GA/T800-2008号文对于伤者日常生活是否需要护理依赖及其依赖程度有明确的评定原则和方法。该文第3条评定原则规定，护理依赖程度的评定首先要以伤害导致伤者日常活动和自理能力丧失为依据。本案原告是劳动能力的部分丧失，而不是日常活动和自理能力部分丧失。该313号鉴定意见没有按照公安部规定的评定方法对伤者的日常活动和自理能力进行具体评定，该鉴定意见关于‘日常生活基本活动能力显著受限，评定为部分护理依赖’的结论缺乏合法依据”为由，要求对原告是否需要护理依赖及依赖程度委托专门鉴定机构按照公安部GA/T800-2008号文规定的方法和原则进行科学评定。另查，被告胡宝库系被告何晓凯的姑父，鲁Ｈ×××××号小型轿车的车主为被告胡宝库。被告人保公司已付原告42万元；被告何晓凯在原告住院期间给付97,406元，在交警队处理期间交纳4万元，共付137,406元。《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA/T800-2008）于2015年4月19日废止。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款规定：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“……因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第76条规定：“残疾者生活补助费(1)受害人因侵害行为而致使全部或部分丧失劳动能力的应给予生活补助费赔偿。……(2)残疾者生活补助费赔偿标准，参照《山东省实施＜道路交通事故处理办法＞若干规定》第十九条确定的伤残评定等级或伤残指数，按照侵害行为发生地的地市（省直辖市）政府颁布的年度最低生活保障标准计算，I级伤残给予100％的生活补助费，X级伤残给予10％的生活补助费，相邻两级赔偿比例级差为10％。多处伤残的，确定残疾者生活补助费赔偿比例时以评定的最高伤残赔偿比例为基数。其他伤残II－V级的，每增加1处，增加赔偿比例4％；VI－X级的，每增加1处，增加赔偿比例2％；增加的赔偿比例合计不得超过10％。最高赔偿比例不得超过100％，自定残之日起，赔偿二十年。但五十周年以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年，七十周年以上的按五年计算。”依照上述规定，对被告何晓凯所提出的管辖权异议不予审查。被告何晓凯因违反道路交通安全法的规定驾驶车辆，对事故的发生负有过错，应承担全部责任，并对原告的各项损失依法予以赔偿。被告胡宝库系肇事车辆的所有人，因原告对所述被告胡宝库与被告何晓凯系雇佣关系的主张没有提供相应证据予以证实，也没有证据证明该被告符合最高人民法院司法解释所规定的应当担责的情形，故其要求被告胡宝库承担连带赔偿责任的请求应不予支持。原告的损失先由人保公司在交强险范围内赔偿12万元，在商业险范围内赔偿30万元�不足部分由被告何晓凯予以赔偿。原告的伤情已经法院委托鉴定部门作出鉴定意见，被告何晓凯以已经废止的《中华人民共和国公共安全行业标准》（GA/T800-2008）为据，要求对原告是否需要护理依赖及依赖程度进行重新鉴定的主张不能成立，不予采纳。原告的医疗费请求有其所在治疗医院出具的病案材料、住院费用、门诊费用的票据证实，具客观性及关联性，应予以确认。误工费以2013年城镇居民人均收入的标准计算，原告的请求正当，应予支持。护理费请求，住院期间的部分参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算106天；残后护理费，因其护理依赖程度被评定为部分护理依赖，根据《中华人民共和国国家标准》（GB/T31147－2014），应按50%的比例支持原告的该项损失，并根据原告的年龄、健康状况等因素计算20年，以每天70元为限。住院伙食补助费参照�地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。伤残鉴定费请求正当，应予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，以正式票据为凭，与就医地点、时间、人数、次数相符合，酌情予以支持。原告要求给付精神损害抚慰金，支持5,000元。被告财产保险济宁市分公司已付42万元、被告何晓凯已付137,406元，应予扣减。综上，原告的损失为：医疗费153,854.13元、误工费为10,710元、护理费262,920元、伙食补助费3,180元、营养费3,180元、伤疾赔偿金316,556.8元、交通费3,000元、鉴定费1,900元、精神抚慰金5,000元，合计760,300.93元，被告人保公司已�42万元，被告何晓凯已付137,406元，剩余202,894.93元由被告何晓凯负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险范围内赔偿原告刘伟芹120,000元（该款已付）。二、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在商业险范围内赔偿原告刘伟芹300,000元（该款已付）。三、被告何晓凯于判决生效后10日内赔偿原告损失340,300.93元。已付137,406元，再付202,894.93元。四、驳回原告刘伟芹的其他诉讼请求。如果被告何晓凯未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,403元，由被告何晓凯负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为被上诉人刘伟芹的护理依赖程度是否应依据公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）标准进行重新鉴定。被上诉人起诉前对其护理依赖程度自行委托进行了鉴定，并评定为部分护理依赖。上诉人对该鉴定结论不服，申请重新进行鉴定，一审法院依据上诉人的申请依法对外进行了委托，济宁永正司法鉴定所参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）标准，认定被上诉人左上肢瘫及视觉、听觉损害，日常生活基本活动能力显著受限，依然评定为部分护理依赖�上诉人对该鉴定结论仍然不服，仍申请依据《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）标准重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的法定事由，因此一审法院对该鉴定报告予以采信并对上诉人的重新鉴定申请不予准许并无不当，本院亦不予准许。综上所述，上诉人何晓凯的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,244元，由上诉人何晓凯负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  扈 琳审判员  吕玉宝二〇一七年十月九日书记员  米 阳