江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终542号
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市。
负责人：乌方，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊招妹，江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司，住所地：西藏拉萨市。
负责人：王宏强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宁国云，江西甘雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏江，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ玲，女，1954年3月14日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
被上诉人（原审原告）：汤绍发，男，1972年7月19日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
被上诉人（原审原告）：汤绍平，男，1974年8月31日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
被上诉人（原审原告）：汤绍芬，女，1977年5月20日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：龙飞，江西四强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西诚兴国际旅行社有限公司，住所地：江西省萍乡市。
法定代表人：邱雪勇，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：江西诚兴国际旅行社有限公司万载分公司，住所地：江西省万载县。
负责人：龙平英，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：龙平英，女，1980年4月3日出生，汉族，江西省万载县人，住江西省万载县。
被上诉人（原审第三人）：西藏梦之旅旅行社有限公司，住所地：西藏拉萨市。。
法定代表人：夏庆宇，该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称财保南昌公司）、中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司（以下简称平安财保西藏公司）因与被上诉人ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬、江西诚兴国际旅行社有限公司（以下简称诚兴公司）、江西诚兴国际旅行社有限公司万载分公司（以下简称诚兴万载公司）、龙平英、西藏梦之旅旅行社有限公司（以下简称梦之旅公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财保南昌公司上诉请求：1、改判驳回对财保南昌公司的诉讼请求或改判财保南昌公司不承担保险责任；2、二审诉讼费用由平安财保西藏公司、ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬、诚兴公司、诚兴万载公司、龙平英、梦之旅公司承担。事实和理由：一、汤某的死亡为其自身健康原因导致，与诚兴公司之间不存在因果关系，诚兴公司无任何过错，不应对汤某的死亡承担任何赔偿责任，故财保南昌公司无需承担保险责任。1、诚兴万载公司在旅游合同中就相关条款已向汤某告知风险，且特别约定旅游者因健康原因致损，旅行社不承担责任。该合同为当事人自愿签订，不违背法律相关规定，应当认定合法有效，并对当事人具有约束力。依此约定，诚兴万载公司不应对汤某的死亡承担任何赔偿责任。2、财保南昌公司认为一审判决关于诚兴万载公司未要求旅客填写《旅游报名表》，也未要求旅客对自己的身体进行一次体检，更未要求旅客采取预防措施而认为旅行社应当承担一定过错责任的认定错误。（1）是否填写《旅游报名表》与汤某死亡之间毫无关联，填写报名表的目的仅为方便联系；（2）法律未赋予旅行社可以强制要求旅游者进行身体体检否则不准参团的规定，且旅行社在合同中已约定旅游者需告知个人健康信息，已尽到自身职责，而旅游者是否体检完全为其个人权利，故旅游者放弃自身权利导致的不良后果应当由其个人承担；3、一审判决认为梦之旅公司未采取预防措施与诚兴万载公司无关，即与财保南昌公司无关。二、即便认定诚兴万载公司存在相应过错，该过错导致汤某的死亡结果之间比例也极小，一审判决财保南昌公司承担35%的过错责任有失公允。1、在汤某感觉身体不适，经抢救恢复意识后，其主动要求出院并在转院告知书上签名确认出院为其真实意志，该过失行为系导致汤某死亡的直接原因，旅行社对此不能控制。该行为在汤某死亡结果中应占80%的过错比例，而一审法院仅判决汤某承担30%的过错，不能令人信服。2、即使诚兴万载公司未要求旅游者填写《旅游报名表》和未尽要求旅游者体检义务，但这两项行为与汤某死亡之间的关联性显然没有或占比例很小，从同行旅游者王绍波、王绍林安全返回亦能看出。3、两旅游公司之间过错程度并不相当。汤某死亡时属于梦之旅公司的服务范围，脱离诚兴万载公司服务范围，应当认定诚兴万载公司相对梦之旅公司的过错责任比例更小。
平安财保西藏公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判平安财保西藏公司不承担任何赔偿责任；2、二审诉讼费用由ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，依据《旅行社条例》相关规定，梦之旅公司与诚兴万载公司之间属于委托合同关系，委托合同关系的成立从梦之旅公司在西藏接收旅行团员后开始成立。一审法院认定梦之旅公司对汤某因身体不适不能随团之时并未采取任何处置措施，在汤某经抢救恢复意识之后也未采取任何防范措施显属与事实不符且自相矛盾。梦之旅公司在知晓汤某晕倒后，在现场立即进行了应急施救，随即拨打120急救电话，由急救车将汤某送往医院治疗。在这个过程中，梦之旅公司采取了最好的处置措施。汤某是完全民事行为能力人，且完全清醒，并在医生要求应当继续留院接受治疗情况下，坚持自动出院，并在自动出院或转院告知书签名。因此，汤某自身健康原因的死亡完全是自身的重大过失造成，梦之旅公司没有任何过失或疏忽，不应当承担任何赔偿责任。其次，梦之旅公司在平安财保西藏公司投保的是旅行社责任险，该险的范围是由于旅行社的疏忽或过失导致旅客发生意外事故造成的人身伤亡承担赔偿责任。同时依据保险条款第八条，梦之旅公司没有任何过失或疏忽，平安财保西藏公司作为承保旅行社责任险的保险人，根据保险责任范围及保险条款的约定不需要赔偿。
ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬辩称，证据已表明汤某死亡是由于其身体状况不适合高原旅行而导致，诚兴公司、梦之旅公司对汤某的身体状况没有进行必要身体检查和提示，未尽到安全保障义务，未提供适合老年人旅游的服务，也违反了旅行社老年旅游服务规范中的义务，违反了旅游合同的相关义务，汤某的死亡与诚兴公司、梦之旅公司未尽安全保障义务形成因果关系，二家保险公司应当承担对汤某死亡后果的法律责任，应按合同约定承担责任赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
诚兴万载公司及龙平英辩称，认同财保南昌公司关于旅行社不承担责任的意见。龙平英的行为属于职务行为，不应承担责任。
诚兴公司、梦之旅公司未作答辩。
ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬向一审法院起诉请求：1、判令诚兴公司、诚兴万载公司、龙平英赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费等损失462156元，并承担惩罚性赔偿462156元，共计924312元；2、案件受理费由诚兴公司、诚兴万载公司、龙平英承担。
一审法院认定事实：诚兴公司为2008年10月20日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括国内旅游服务、旅游商品销售、代订飞机票和火车票、会议接待、酒店预订。诚兴公司于2017年2月16日向财保南昌公司投保旅行社责任保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额600000元，保险期间自2017年2月20日零时起至2018年2月19日二十四时止。诚兴万载公司为2012年1月17日成立的有限责任公司分公司（自然人独资），经营范围包括国内旅游服务、旅游商品销售、代订飞机票和火车票、会议接待、酒店预订。梦之旅公司为2015年5月13日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括入境旅游业务、国内旅游业务。梦之旅公司于2017年4月10日向平安财保西藏公司投保旅行社责任保险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额345000元，保险期间自2017年6月2日上午0时起至2018年6月1日下午24时止。2017年3月22日，诚兴万载公司（甲方）与梦之旅公司（乙方）签订一份《2017年供应商合作协议》，约定乙方成为甲方西藏专线国内供应商，甲方在乙方地区游览或途经乙方地区的旅行团队委托乙方接待。汤某欲前往西藏旅游，经与龙平英商洽后，于2017年6月3日与诚兴万载公司签订一份《团队境内旅游合同》。该合同为示范文本，共七章。前六章为非协议条款，无选择项和空格处，其中有“如实填写《旅游报名表》、游客安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系”、“由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任”条款。第七章为协议条款，有选择项和空格处，主要内容如下：出发时间2017年6月15日8时，结束时间2017年6月25日24时，共11天，饭店住宿10夜。旅游费用合计2980元×1人=2980元。旅游费用支付方式现金。委托旅行社购买旅游个人意外险。旅游者同意采用拼团方式拼至其他旅行社成团。该合同附有《旅游报名表》，但为空白。出发前，诚兴万载公司发出《出团通知书》，其中有“西藏属于高海拔地区，进藏前先要对自己身体进行一次体检，并得到医生的认可方能进藏”内容。2017年6月17日下午17时左右，同为万载游客的汤某、王绍波、王绍林三人通过拼团方式到达拉萨。按照行程安排，2017年6月18日该旅行团队游览大昭寺和布达拉宫。当天上午游览完大昭寺后，汤某因感身体不适并未随团一同前往布达拉宫而是后来另行前往，且当天下午亦未随团一同上布达拉宫而在山下等候。该旅行团队离开布达拉宫时，梦之旅公司安排的随团导游询问汤某位置并且约定会合位置。下午17时许，随团导游在约定位置未见到汤某，王绍波前往找寻，在与汤某前往集合地点途中，汤某在龙王潭公园晕倒，随团导游等人随后赶到，不久120急救人员到达现场进行急救，并将汤某送至西藏自治区人民医院急诊抢救。经抢救后，汤某恢复意识，医生认为应当继续留住医院接受治疗，但是汤某坚持自动出院，并在自动出院或转院告知书上签名。西藏自治区人民医院门诊病历载明：主诉：头晕伴右下肢无力10分钟患者于1天前进藏，进藏后出现头痛及发热、呕吐不适诊断：1、急性高原反应？2、糖尿病史。汤某于晚上20时30分左右回到宾馆，22时左右上床睡觉。凌晨1时左右，同住王绍波、王绍林发现汤某呼噜声异常，呼叫没有反应，推搡亦无反应，遂拨打120急救电话，10多分钟后，120急救人员到达，经抢救后确定汤某死亡。2017年6月21日，拉萨市公安局刑事科学技术研究所出具法医学死亡证明书，载明：排除机械性暴力外伤致死。事发后，梦之旅公司支付汤某亲属机票费用8760元，诚兴万载公司支付汤某亲属丧葬费用20000元。汤某1952年3月12日出生，生前为非农业户籍，ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬分别系其妻子、儿子、女儿。
一审法院认为，本案是一起旅游纠纷案件。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，死者汤某的近亲属有权选择提起违约之诉还是侵权之诉。本案ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬选择提起违约之诉，要求旅行社进行违约损害赔偿，符合法律规定。违约行为和因果关系是违约损害赔偿责任的构成要件。《中华人民共和国消费者权益保护法》和《旅行社条例》等法律、法规规定，旅行社在提供旅游服务过程中，应当依照旅游合同的约定和法律的规定，对可能危及旅客人身安全的事宜，向其作出明确的告知和警示，并采取适当措施以防止危害的发生；如没有履行上述义务造成游客人身伤亡的，应当赔偿旅客相关损失。西藏属于高海拔地区，低气压，低氧分压，因此可能危及快速进入的低海拔地区游客的人身安全。从本案事实来看，诚兴万载公司和梦之旅公司虽然向游客提示了相应注意事项，但是诚兴万载公司并未要求游客填写《旅游报名表》，也未要求游客对自己身体进行一次体检，更未要求游客采取预防措施，梦之旅公司则在汤某因身体不适不能随团之时并未采取任何处置措施，在汤某经抢救恢复意识之后也未采取任何防范措施，相反还要求汤某在载有“客人决定于6月18日开始离开团队和医院，此后发生任何安全事故与旅行社再无任何关系”内容的《证明》上签名（尽管诉讼中ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬否认汤某签名的真实性）。因此，诚兴万载公司和梦之旅公司并未切实履行前述法律规定的义务，其因疏忽大意的过失已然构成违约，而且相应违约行为与汤某的死亡结果之间存在相当的因果关系，依法应对汤某的死亡后果承担损害赔偿责任。同时，汤某也未采取必要的自我保护措施，而且在医生认为应当继续留住医院接受治疗的情况下，坚持自动出院，并在自动出院或转院告知书上签名，为本次死亡事件的发生埋下了安全隐患，故其应对此承担一定的责任。综合考量双方的过错程度，以及与汤某死亡后果之间的原因力大小，诚兴万载公司和梦之旅公司应对汤某死亡所造成的损失承担70%的赔偿责任，ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬自负30%的责任。需要明确的是，依法设立并领取营业执照的分公司可以以自己的名义对外签订合同，其所签订合同对其具有当然的合同约束力，享受合同权利，亦承担合同义务。不过，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司的民事责任由公司承担，因此诚兴万载公司的赔偿责任由诚兴公司承担。基于上述，确定赔偿项目以及赔偿金额如下：1、死亡赔偿金，金额为28673元/年×15年=430095元；2、丧葬费，金额为52137元/年÷2=26068.50元；3、误工费，金额酌定为3000元。以上共计459163.50元。至于ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬要求惩罚性赔偿的诉讼请求，因本案并不存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定的明知存在缺陷的情形，故不予支持。龙平英为诚兴万载公司负责人，相关行为系履行职务行为，相应法律责任依法应由诚兴万载公司承担，故对ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬要求龙平英承担赔偿的诉讼请求不予支持。梦之旅公司要求一并处理的机票费用，因ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬诉讼请求中并无交通费项目，故不属本案审理范围。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。本案诚兴公司向财保南昌公司和梦之旅公司向平安财保西藏公司投保的旅行社责任保险属于责任保险范围，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，财保南昌公司和平安财保西藏公司应当直接向ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬赔偿保险金。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条、第七条第一款、第八条第一款、第十五条第一款、《旅行社条例》第三十七条第二款、第三款、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、财保南昌公司赔偿ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬因汤某死亡的保险金160707.23元，限判决生效后十五日内付清；二、平安财保西藏公司赔偿ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬因汤某死亡的保险金160707.23元，限判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬其余诉讼请求；四、ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬应当返还诚兴万载公司已经支付的丧葬费用20000元。案件受理费13144元，由ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬负担6614元，诚兴公司、诚兴万载公司负担3265元，梦之旅公司负担3265元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：平安财保西藏公司提交平安旅行社责任保险（统保示范项目）条款，用以证明：该条款亦适用案涉保险，汤某因自身疾病原因死亡，根据保险条款规定不在平安财保西藏公司的承保范围，梦之旅公司已按照保险条款履行救助等相关义务，对汤某负有健康检查等相关义务的主体为组团社，也就是案涉旅游合同的相对方诚兴公司。ＸＸ玲、汤绍发、汤绍平、汤绍芬经质证认为：真实性、合法性、关联性均有异议，没有证据证明该条款可适用于案涉责任保险，反而可以证明诚兴公司负有健康检查的义务，平安财保西藏公司因此应承担保险责任。诚兴万载公司、龙平英经质证认为：条款未盖章，真实性无法确认。财保南昌公司经质证认为：条款是打印件，真实性无法确认，合法性、关联性有异议，条款应当附加在保险合同后并提交证据证明已将条款送达，诚兴公司已向旅游者告知风险，且旅游合同特别约定了旅行社不承担因健康原因导致的责任，诚兴公司非医疗机构，其没有对汤某健康检查的权利和义务，该证据无法达到平安财保西藏公司的证明目的。诚兴公司、梦之旅公司未质证。本院认为，该条款与梦之旅公司在平安财保西藏公司投保的旅行社责任保险统保示范项目保险名称能对应，且该险种为旅游行业的强制性保险，故本院对平安财保西藏公司提交的平安旅行社责任保险（统保示范项目）条款予以确认具有证据效力。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《旅行社条例》第三十九条第一款规定“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。”本案中，诚兴万载公司虽已经向游客提示了相应注意事项，但西藏地处高海拔地区，高原反应属需要特别注意的事项，这意味着去西藏旅游对旅游者的身体条件要求更严格，特别是旅游者在患有某些疾病的情形下不适宜前往。在此情况下，诚兴万载公司作为专业旅游服务机构，对已年满65岁的汤某具有更充分的注意义务。而诚兴万载公司未要求汤某填写旅游报名表（该报名表中需要对身体状况，特别是身体情况是否适宜出游、有无突发病史、有无药物过敏史等进行描述）以掌握旅游者的身体状况，未提交证据证明其要求旅游者对自己的身体进行体检，亦未提交证据证明其已告知旅游者如患有严重高血压、心脏病、糖尿病、感冒等应限制进藏，更未要求游客采取必要预防措施，其对汤某的死亡应当承担责任。汤某在西藏发生高原反应进行急救后虽恢复意识并自行决定出院，在此情况下，作为西藏当地专业旅游服务机构的梦之旅公司负有更谨慎的特别注意义务，其应根据汤某的身体状况采取配备氧气瓶、派专人看护等必要防范措施，但梦之旅公司未采取任何措施。梦之旅公司的不作为与汤某凌晨在旅舍发生突发状况导致死亡具有一定的因果关系。综上，诚兴万载公司和梦之旅公司未履行合同约定及法律规定的义务，双方均应对汤某的死亡承担一定的责任。一审法院在综合考量诚兴万载公司和梦之旅公司过错程度的基础上，判决双方对汤某的损失各承担35%的责任并无不当，本院予以维持。财保南昌公司、平安财保西藏公司提出诚兴万载公司和梦之旅公司不承担赔偿责任以及财保南昌公司关于诚兴万载公司应承担更轻微责任的上诉请求，本院不予支持。
财保南昌公司为诚兴公司签发旅行社责任统保示范项目责任保险单、平安财保西藏公司向梦之旅公司签发旅行社责任保险统保示范项目保险单，诚兴公司与财保南昌公司、梦之旅公司与平安财保西藏公司间分别形成合法有效的保险合同关系。平安财保西藏公司主张依平安旅行社责任保险条款第八条“本公司对下列原因造成的损失、费用和责任不予赔偿……（六）旅行团员自身健康原因或故意、重大过失”规定不需要承担赔偿责任，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”规定，平安财保西藏公司未提交证据证明就相关免责条款对梦之旅公司尽到了明确提示说明义务，相关免责条款对梦之旅公司不发生法律效力。如前分析，梦之旅公司对汤某的损失承担35%的责任，根据平安财保西藏公司平安旅行社责任保险（统保示范项目）条款第三条“对旅游者的赔偿责任，在本保险期间及保险单列明的追溯期内，被保险人在组织旅游活动中发生旅游者人身伤亡、财产损失事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的经济赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。包括但不限于：（一）因被保险人疏忽或过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；（三）仲裁裁决或者人民法院判决或经旅行社责任保险调解处理中心和事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。具体包括但不限于以下情形：……（四）被保险人因疏忽或过失，在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及旅游者人身、财产安全的事项向旅游者作出必要的真实说明和明确警示义务，发生旅游者人身伤亡、财产损失事件的；（五）发生危及旅游者人身或财产安全事故时，被保险人因疏忽或过失，未能采取必要的保护、救助措施，致使损害进一步扩大的……”约定，汤某的损失属旅行社责任保险的保险责任范围，平安财保西藏公司应对梦之旅公司在本案中承担的赔偿责任进行理赔。故对平安财保西藏公司关于其不承担保险责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，财保南昌公司和平安财保西藏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7014元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担3514元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司西藏分公司负担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 巢澍望
审判员 袁飞云
审判员 杨耀星
二〇一八年五月十七日
书记员 吴晓琴