湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘31刑终20号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新波，男。因吸食毒品，2013年9月1日被强制隔离戒毒二年。因犯非法持有毒品罪，2014年4月23日被吉首市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；2014年6月30日刑满释放。2014年12月17日又因吸食毒品，被行政拘留十五日，并决定对其强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年4月14日被依法逮捕。现押吉首市看守所。
辩护人汤云海，湖南金垣律师事务所律师。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人张新波非法持有毒品一案，于2014年4月23日作出（2013）吉刑初字第282号刑事判决，认定被告人张新波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。判决发生法律效力后，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院于2015年8月18日作出州检刑一审刑抗（2015）1号刑事抗诉书，于2015年9月23日向本院提出抗诉。本院于2015年10月27日作出（2015）州刑再终字第3号再审决定书，指令湖南省吉首市人民法院另行组成合议庭对该案进行再审。另外，吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2015）114号起诉书，于2015年5月28日向吉首市人民法院指控被告人张新波犯贩卖毒品罪，提起公诉。同年8月24日，吉首市人民检察院建议对该案延期审理。吉首市人民法院另行组成合议庭，对吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉（2015）114号起诉书指控被告人张新波犯贩卖毒品罪一案及吉首市人民法院（2013）吉刑初字第282号张新波非法持有毒品罪一案进行了合并审理，于2015年12月8日作出（2015）吉刑再初字第1号刑事判决，被告人张新波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张新波，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，
1、2013年6月的一天，被告人张新波在吉首汽车南站对面财信大楼门口向吸毒人员向某某贩卖了100元的冰毒；
2、2013年6月的一天，被告人张新波在吉首的士街后的铁路边向吸毒人员杨某贩卖了100元的冰毒；
3、2013年6月21日，吉首市公安局民警从张新波乘坐的出租车内起获了张新波准备贩卖的麻古0.2克、冰毒4.37克、海洛因0.21克；
4、2013年9月1日，吉首市公安局民警接到匿名举报后，在吉首大学对面和谐公寓张新波的租住房内抓获了张新波及张某某，并当场从张新波家中查获冰毒15.01克、海洛因1.11克、麻古0.28克。
原审认定上述事实有以下经过查证属实的证据证明：
1、证人向某某、杨某关于2013年6月在吉首汽车南站对面财信大楼门口、吉首的士街后铁路边分别向张新波各购卖100元冰毒的证言；
2、证人田某某关于2013年6月21日晚，一男子从吉首大学体育馆路段乘其驾驶的出租车至吉首市二小路口被公安民警检查，该男子跑离现场后，留在车内的物品被公安民警查获的证言；证人杨某某的证言与田某某所证事实一致；
3、查获张新波留在田某某出租车内的海洛因、冰毒疑似物及张新波的皮包、身份证、银行卡、手机等物品的扣押清单；
4、证人徐某某关于2013年9月1日，吉首市公安局民警在和谐公寓搜出毒品以及张新波持有的毒品供自己吸食和贩卖的证言；
5、证人张某某关于2013年8月间给张新波贩卖冰毒、麻古、海洛因，并于2013年9月1日在和谐公寓与张新波被公安民警抓获的证言；
6、湘西自治州公安局刑事科学技术研究所对吉首市公安局查获张新波毒品疑似物进行检验鉴定，所检物证检出甲基苯丙胺、咖啡因、海洛因成分的物证检验报告；
7、和谐公寓现场照片及张新波指认查获物证的刑事技术照片；
8、杨某、向某某对张新波的辩认笔录；张新波对向某某、杨某、张某某的辩认笔录；张某某对张新波的辩认笔录；
9、被告人张新波关于自己因吸食毒品被强制戒毒以及向他人贩卖毒品且被查获的毒品是供其以贩养吸的供述；
10、湖南省吉首市人民法院认定被告人张新波犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元的（2013）吉刑初字第282号刑事判决书。
原审认为，被告人张新波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，且属贩卖海洛因、甲基苯丙胺十克以上之情形，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品后持有的毒品依法应当计入贩卖毒品数量，因其有以贩养吸情节，可酌情从轻处罚。张新波归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。本院作出的（2013）吉刑初字第282号刑事判决，认定事实清楚，审判程序合法，但定性不当，应予纠正。被告人张新波的辩护人辩称湘西土家族苗族自治州人民检察院抗诉的证据不足的辩护意见，与经庭审查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
据此，原审法院判决：一、撤销本院（2013）吉刑初字第282号刑事判决；二、被告人张新波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
上诉人张新波及其辩护人提出，抗诉指控贩卖毒品事实不清，部分用于吸食，有立功情节，请求从轻或者减轻处罚。
经审理查明：一审认定上诉人张新波犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张新波违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖2次甲基苯丙胺各100元。此外从其乘坐的出租车和出租房内搜缴的毒品依法应认定为贩卖数额，其中甲基苯丙胺合计19.38克，海洛因合计1.32克，甲基苯丙胺片剂合计0.48克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张新波及其辩护人提出，抗诉指控贩卖毒品事实不清。经查，张新波向他人2次贩卖毒品共计200元，有其供述与吸毒人员的证言相互印证，从其乘坐的出租车和出租房内搜缴的毒品，有毒品物证印证，故其上述辩解理由和辩护意见不能成立。上诉人张新波及其辩护人还提出，部分用于吸食，有立功情节，请求从轻或者减轻处罚。经查，张新波曾因吸毒被二次强制隔离戒毒二年，张新波辩解以贩养吸，但原审已对其从轻处罚，故据此再请求从轻处罚不予支持。原审法院在审理（2013）吉刑初字第282号案时，公安机关出具说明，证明张新波配合民警打电话给其上线张某某，将张某某抓获，且在该案第一次庭审和第二次庭审，分别对张新波配合民警抓获上线的证据进行了举证、质证，在原一审刑事判决书中也确认了张新波的立功情节，故原审再审后撤销（2013）吉刑初字第282号刑事判决，但未确认张新波的立功情节不当，二审应予纠正。张新波及其辩护人据此请求从轻处罚，于法有据，应予支持。另外，原审再审对张新波已服满刑期有期徒刑十个月未予抵减不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第六十七条第三款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2015）吉刑再初字第1号刑事判决中对张新波定罪部分的判决。
二、撤销吉首市人民法院（2015）吉刑再初字第1号刑事判决中对张新波量刑部分的判决。
三、上诉人张新波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月14日起至2021年6月13日止。罚金限于判决生效次日起十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 龙 海
审判员 曾 瑞
审判员 叶明生
二〇一六年三月十六日
书记员 刘桂林
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。