四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终394号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小平，绰号”郭德纲”，男，汉族，1976年4月10日出生于四川省宣汉县，初中文化，农民，户籍所在地宣汉县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年8月2日被刑事拘留,因涉嫌犯故意杀人罪于同年9月2日被逮捕。现羁押于四川省双流县看守所。
辩护人杨红，四川君盛律师事务所律师，四川省法律援助中心指派。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人李小平犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人尹某、姚某4、姚某2、姚某3提起附带民事诉讼一案，于2016年5月30日作出（2015）成刑初字第254号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李小平对判决的刑事部分不服，提出上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2011年10月15日晚，被害人姚某1、吴某在嫖娼过程中与按摩女宋某发生纠纷，覃福林接宋某电话后与被告人李小平持刀赶至现场。经宋某指认，覃福林先朝吴某左髋部砍一刀致其轻伤，尔后覃福林与李小平追砍已逃往路边农田的姚某1，姚某1因右面颈部、左膝部砍伤当场死亡。2015年8月2日，李小平被抓获归案。一审期间，李小平亲属代为赔偿被害人亲属部分经济损失。原判以经过庭审质证的接受刑事案件登记表、现场勘查笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，在共同犯罪中，被告人李小平的行为积极且手段残忍、后果严重；归案后认罪态度不好，应依法从严惩处。被告人李小平亲属代为赔偿被害人姚某1亲属部分经济损失，在量刑时可酌情考虑。原判认定被告人李小平犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人李小平对四川省成都市中级人民法院（2012）成刑初字第392号刑事附带民事判决的第三项所确定的赔偿金额承担连带责任，即被告人李小平赔偿附带民事诉讼原告人姚某4、尹某、姚某3、姚某2各项经济损失共计218611.50元；对作案工具砍刀两把予以没收。
李小平上诉提出：覃福林持刀砍死了被害人，上诉人没有杀人的共同犯罪故意，也没有实施杀人行为，只是用刀背拍打被害人；原判没有考虑被害人有过错和上诉人系从犯且认罪态度好、积极赔偿等因素，量刑过重。请求依法改判十年以下有期徒刑。
其辩护人以相同理由为其辩护，认为李小平仅构成故意伤害罪，原判量刑偏重。
经审理查明，2011年10月15日晚，被害人姚某1（本案死者，殁年38岁）、吴某（本案轻伤者）与李某1到双流县东升镇迎春社区2组航都大道旁一按摩店嫖娼。姚某1因嫖资问题与按摩女宋某（已判决）、老板胡某1等人发生争执，吴某、李某1劝解未果后与姚某1欲驾车离开。宋某即电话告知覃福林（已判决）要其前来收钱。覃福林遂邀约上诉人（原审被告人）李小平，二人驾驶摩托车携带砍刀赶至现场。经宋某指认，覃福林在砍杀吴某左髋部一刀后，伙同李小平追赶并砍杀已逃往路边农田的姚某1头面颈部、腿部数刀，致其当场死亡。经法医鉴定，姚某1因右面颈部、左膝部砍伤致急性大失血死亡；吴某左髋部砍创致肌肉断裂构成轻伤。2015年8月2日，李小平在山西省太原市万柏林区窊流村被抓获归案。
另查明，覃福林因本案被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；宋某因本案被判处有期徒刑十一年。一审期间，李小平亲属代为赔偿被害人亲属部分经济损失，有关款项已交至成都市中级人民法院账户。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告书、抓获经过，证实2011年10月15日21时许，双流县公安局东升派出所接群众报警称：在双流县东升街办迎春桥社区2组航都大道有人打架。民警迅速赶往现场，发现有两人现场被砍伤，经120急救，确定一人已当场死亡。另一名伤员伤势过重，送医院抢救。2015年8月2日15时许，山西省太原市公安局万柏林区分局和平北路派出所民警在该区窊流村一出租屋内挡获网上在逃人员李小平。同年8月6日，四川省双流县公安局民警将李小平押解回四川省双流县看守所羁押。
2.户籍信息，证实被告人、被害人的身份情况。李小平作案时系成年人。
3.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实本案现场位于双流县东升街办迎春桥社区2组航都大街以西拆迁空地豆田。豆田至其东南角的菜地间有踩踏痕迹。菜地内距南侧田埂4.2米处发现一滴落血迹。豆田内发现一具上穿咖啡色短袖T恤，下穿浅蓝色牛仔裤，右肩斜挎背包，头南脚北呈仰躺状的男尸，尸体周围发现5处滴落血迹、血泊，及表面沾有滴落血迹的褐色钱包。现场提取血迹7处。
4.法医学尸体检验鉴定报告、尸检照片，证实死者姚某1头部裹一灰色线背心，上身着咖啡色短袖衫，右腰背部见一破口，腰系棕色皮带，左大腿缠一浅色长袖衫，下身外着兰色牛仔裤，左膝部有1处锐性破口，右大腿见1处撕裂破口，右小腿见1处锐性破口，内着黑灰色内裤，足着黑色袜子、黑色皮鞋，衣裤上粘附血迹。尸表检验发现：死者从右面部近发际处经右耳中下份至右颈部见1处斜行长18cm创口，创缘整齐，创角锐，创壁光滑，可扪及创内颅骨整齐骨折；右腰臀部见7.2×6.3cm皮瓣创口，创缘整齐，创伤达皮下；右腕背见1处长5.8cm浅表裂创，表皮形成皮瓣，边缘整齐；左膝部见1处横行长22cm创口，创缘整齐，创角锐，创壁光滑，创腔向后上，膝关节结构被破坏，左髌骨完全横行骨折，骨折面平整，左股骨下端整齐骨折，骨折面与股骨长轴平行；右大腿前上内侧见7.5×1.3cm擦划伤；右小腿前侧见一长10cm锐创，创深达肌层，创缘皮瓣形成。解剖发现：尸体右侧颞骨及右侧枕骨削入骨折；右侧颅中凹外侧见1.2×0.6cm骨折区，骨折片略移位；右侧颅后凹近枕骨大孔处见轻微骨折；大脑右侧颞叶底部表面见1.2×0.8cm轻微挫伤。肝脏苍白，脾脏苍白皱缩。鉴定意见：死者姚某1系右面颈部、左膝部砍伤致急性大失血死亡，死亡性质为他杀，致伤物为砍切锐器。
5.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人吴某的左髋部的创口深达股骨，左髋部肌肉断裂，损伤程度属轻伤。
6.搜查笔录、扣押物品清单，证实2011年10月19日15时25分至当日15时57分，公安机关在见证人的见证下，对李小平、覃福林位于东升镇龙桥小区D14栋35号的暂住房进行搜查，在该栋楼的4楼至5楼的楼梯通道口发现黄色木质手柄、铁质手柄砍刀各1把。
7.成都市公安局物证鉴定所鉴定书、检验报告，证实现场提取的7处血迹、木柄砍刀刀刃上的血迹检出姚某1的STR分型。
8.手机通话清单，证实2011年10月15日21时22分56秒、21时24分45秒，宋某手机138××××0468主叫覃福林手机182××××5625。
9.证人杨某的证言及辨认笔录，证实杨某与丈夫胡某1在双流县东升镇双河开设一家容留卖淫的茶铺。”陈冠希”女友”小霞”、李小平的女友”珍珍”在该处卖淫。2011年10月15日21时许，3名嫖客到该茶铺嫖娼。约20分钟后，”小霞”让杨某收钱，与”小霞”交易的男子称没耍高兴拒绝付钱。杨某与该男子发生争吵，胡某1上前劝阻。该男子还阻止同伴付钱，出门后还在打电话。后该3名男子走到公路中间绿化带时，”陈冠希”和李小平驾驶一辆摩托车赶至现场，他们手上都拿了根长东西。在”小霞”的指认下，该二人先打了那3名男子中较胖的男子一下，死者见情形不对，转身往公路边农田里跑去。不知道谁说不是胖子，是跑了的那个人，然后”陈冠希”和李小平一起追了过去。后被打的胖子用手摸了一下腰那里，说有血，杨某才知道”陈冠希”和李小平拿的是刀。
通过照片，杨某辨认出李小平、”陈冠希”即覃福林、”小霞”即宋某；辨认出被砍伤的较胖男子即吴某，辨认出死者姚某1。
10.证人胡某1的证言及辨认笔录，证实2011年10月15日22时许，胡某1和亲家陈某1带孩子在店外玩耍，突然听到店内有吵架的声音，胡某1和陈某1就进入店内，看见3名男子和一名叫”小霞”的卖淫女子在吵架，其中一名男子看见胡某1进来就对胡说”小霞”和他发生性关系时态度不好，不给钱，于是胡某1和他就争吵了起来。后来那名男子就往店外走，胡某1跟着追了出去，随后他们一行3人就过街了，直到他们到了马路对面，胡某1觉得自己要不到钱就返回里。刚走回店外，就看到从龙桥方向开过来一辆摩托车，车上是”陈冠希”和李小平，”陈冠希”和李小平赶到后，各持1把长约80公分的砍刀，其中”陈冠希”持窄刃砍刀，李小平持宽刃砍刀。二人先砍了对方一名男子一刀，随后又追砍跑进农田的那名之前拒绝付钱的男子。后”陈冠希”跟在李小平后面从农田出来驾驶摩托车离开。
通过照片，胡某1辨认出李小平、”陈冠希”即覃福林；辨认出被砍伤的较胖男子即吴某，死者即姚某1；通过照片辨认出案发时覃福林所持的铁质刀柄的砍刀和李小平所持的木质刀柄的砍刀。
11.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实2011年10月15日晚，陈某1在亲家胡某1开设的按摩店玩耍时，有3名男子到该按摩店嫖娼。后其中一名男子拒绝付钱与胡某1等人发生争吵。该3名男子欲离开时，一名长发女子打电话说”快点把东西拿过来，这里有事”。随后一胖一瘦两名男子驾驶一辆红色125型摩托车赶来，并各持1把长约80公分的砍刀向之前的3名男子跑过去。较瘦的持刀男子先砍了对方一名较胖的男子背部，较胖的持刀男子就持刀去追耍了小姐没给钱的那名男子，该男子跑进了路边的田地里。较瘦的持刀男子砍了人后，也去追赶已经跑进田地的那名男子。陈某1过去看时，见被追的男子坐在地上，口中说：”不要打了，不要打了”。陈某1还看见他上身左侧有血。较胖的持刀男子站在左边用刀拍打该男子，较瘦的持刀男子站在右边，陈某1劝他们不要打了，然后离开。过了马路后看见这一胖一瘦两男子走到他们的摩托车边，并且瘦一点的男子把手中的刀装在一个袋子里，然后他们两个和先前在胡某1铺子里打电话的长头发女子一起骑走了。
通过照片，陈某1辨认出笔录中提及的较瘦的持刀男子即覃福林，较胖的持刀男子即李小平。
12.证人杜某的证言及辨认笔录，证实2011年10月15日21时许，覃福林打电话让杜某去胡某1那里。到了胡某1的理发店时杜某见店门是关着的，覃福林也不在理发店，就骑车回家了。杜某回到租住房楼下听到有人议论说”陈冠希”砍人了，刀上都是血，就直接往覃福林租住房走，到了房门口看见覃福林正在拿纸擦拭1把长约50公分、刀刃宽约6公分的砍刀，纸上有血，旁边还有把长约50公分、宽约2公分的”武士刀”，刀上没看见有血迹。杜某问覃福林怎么回事，覃福林骂道：”管他妈的，砍了再说”。之后覃福林拿着刀上了5楼，可能是去放刀。
通过照片，杜某辨认出覃福林。
13.证人王某的证言，证实2011年10月15日20时30分许，王某夫妇从龙桥小区往迎春社区出租房走，路过迎春长江鞋厂对面时，看见一家铺面里面的人在吵架。过了一会，2名男子和几名女子争吵着从铺子里走出来，一名女子说他们耍了没有给钱。他们又吵了一会，王某看见铺面里面出来的一名女子在打电话，好像在喊人。过了会儿，两名持砍刀的男子骑着摩托车过来，当时，王某看见他们两个手里都拿着砍刀，他们一下摩托车就持刀追之前吵架的两名男子。过了几分钟后，两名持刀男子就回来了，并且带着之前打电话的女子一起离开了。
14.证人李某1的证言及辨认笔录，证实2011年10月15日21时许，李某1与姚某1、吴某驾车到双流县东升镇迎春桥社区长江鞋厂对面一间按摩店嫖娼，进去耍了大概10分钟后，李某1出来看见姚某1和按摩店老板娘在争吵，老板娘让姚某1付钱，姚某1说耍都没耍给什么钱。李某1和吴某上前劝架并说帮姚某1把钱给了，但对方说必须要姚某1本人给。李某1怕他们打架，就和吴某把姚某1往外拉。这时姚某1耍的那个小姐在一旁打电话叫人。李某13人出了按摩店走到外面的马路中间绿化带时，两名驾驶摩托车的男子赶到按摩店门口，各持1把长约50公分的白色西瓜刀向李某13人跑过来。李某1抱住对方一名男子，另一名男子砍了吴某腰部一刀，这时旁边有一个女人的声音说不是吴某，两名持刀男子听到后就去追赶已经跑进农田的姚某1。李某1看到吴某受伤了，就拨打”120”，然后就往农田走，对方两名男子正好走出农田。看到他们离开后，李某1跑进田地看见姚某1坐在地上，头部、膝部被砍伤，就赶紧打”120”，还拨打了”110”。
通过照片，李某1辨认出姚某1、吴某、砍人的男子即覃福林。
15.被害人吴某的陈述及辨认笔录，证实2011年10月15日晚上，吴某和”姚老四”（姚某1）、”老李”（李某1）吃完饭后驾车到双流县东升镇一路边茶铺嫖娼。当时”姚老四”先叫了一名女子上楼，不到一分钟他们就边吵边下楼。该女子让姚某1付钱，姚某1说耍都没耍，为什么要给钱。这时茶铺里的另外3名男子也走过来要求姚某1付钱，”姚老四”就和对方吵了起来。吴某和”老李”就上前劝，”姚老四”就往茶铺对面停车的地方走。当时”姚老四”走在最前面，吴某走在最后面。在3人还没走上车的时候，就从茶铺方向跑过来两名男子，他们手上都拿有东西，跑在前面的男子往吴某身上打了一下，”老李”抱住了另一名男子。然后砍人的男子又去追跑进菜地的”姚老四”，被”老李”抱住的男子挣脱后也追了过去。吴某摸了下被打的地方发现有血，才知道对方拿的是刀，之后”老李”拨打了”120”。吴某躺在路边的时候听”老李”说”姚老四”伤得很重。砍人的两名男子是一名穿白色衣服、身高约1米6的女子喊来的。
通过照片，吴某辨认出”姚老四”即死者姚某1。
16.同案被告人宋某的供述及辨认笔录，证实宋某在按摩店上班时化名”小霞”，覃福林是其男友，绰号”陈冠希”，宋某通过覃福林认识李小平。宋某和”珍珍”在双流县东升镇龙桥小区附近的一个按摩店卖淫。2011年10月份的一天晚上，具体时间记不清了，宋某在该按摩店时，来了3个嫖客。其中一个男的选了宋某，在服务的过程中，宋某与该男子发生矛盾，该男子就下楼了。宋某随后下楼并让老板娘收钱，但是3名嫖客不愿给钱。在他们往外走的时候，宋某2给覃福林打电话说：”有个客人不给钱，老板收不到钱，你过来收钱。”覃福林说马上过来，然后3名嫖客往对面马路边跑。打完电话十多分钟后，覃福林和李小平骑摩托车来了，二人分别各拿了1把70公分长的刀。覃福林问人在哪，宋某说就在马路对面。之后覃福林和李小平就跑了过去，宋某在按摩店外等。几分钟后，覃福林和李小平返回来，二人手上各拿着1把刀，其中1把刀上还有血，覃福林就说没收到钱，宋某估计他们用刀砍了对方。随后，李小平、宋某和覃福林就驾乘摩托车回到了租住房。
宋某通过照片辨认出覃福林、李小平，并对现场进行了指认。
17.同案被告人覃福林的供述及辩认笔录，证实案发前，其与女友宋某租住在双流县东升镇龙桥小区，李小平与女友”珍珍”租住在覃福林对面的房间。宋某和”珍珍”平时在龙桥小区附近的一家按摩店卖淫。2011年10月15日21时许，覃福林得知有人拒付嫖资后与李小平持砍刀驾驶摩托车赶过去。到达按摩店后，覃福林和李小平持刀追向公路对面的3名男子。覃福林砍了其中一名男子背部一刀，将其砍倒在地。后又同李小平追赶另一名男子到公路边的农田里。到达农田里面时，那名男子坐在地上说：”我给你钱，你不要砍了。”李小平说你早知道这样，把钱给了不就没事了。说完李小平又继续砍该男子，砍的大概是肩膀上面。覃福林砍了该男子的腿部。这时按摩店老板的朋友来拉李小平,并说不要砍了。然后,覃福林与李小平走出农田，驾驶摩托车与宋某回到了出租房。案发时，覃福林使用的是一把长七八十公分、宽10公分的无手柄砍刀，李小平使用的是一把长度和宽度与覃福林的刀差不多的木质手柄砍刀。
覃福林通过照片辨认出李小平、宋某，未辨认出被害人姚某1、吴某；辨认出案发时其使用的刀（铁质刀柄）及案发时李小平使用的刀（木质刀柄）。并对案发现场进行了指认。
18.被告人李小平的供述、辨认笔录、指认笔录，证实案发前，李小平租住在双流县龙桥小区，朋友覃福林住在对门房间，覃福林绰号”陈冠希”。李小平女朋友”珍珍”和覃福林的女朋友”小霞”在双流一按摩店卖淫。2011年10月15日21时许，覃福林来李小平租住房说”小霞”的客人耍了不给钱，叫其一起去收钱。李小平就去骑摩托车，覃福林拿了把木柄大砍刀，摩托车的腹板上还绑着一把刀。二人骑摩托车到了按摩店附近时，按摩店的老板和老板娘在和几个嫖客争吵，覃福林就叫李小平停车，然后覃福林就把绑在摩托车腹板上的砍刀给了李小平，二人一起从按摩店这边跑到了按摩店对面的马路边，当时覃福林跑在前面，李小平跟着在他后面。覃福林冲到那里先砍了一名男子一刀，然后又喊了一句：”到底是谁？”。对方其中一名男子听到后就往马路边的菜地里跑，覃福林就追了过去，李小平见状拿着刀也跟着进了菜地。李小平进菜地后，看到那名男子已经被覃福林砍倒仰躺在地上，该男子还说：”别砍我了，我给钱。”李小平就喊覃福林赶紧走。走到路边时，按摩店老板问覃福林砍了没有，覃福林说砍了。李小平在案发时并没有拿刀砍人，当时只是看着覃福林去追嫖客，自己也就跟了进去。之后李小平就骑摩托车和覃福林、”小霞”一起回到租住地。当天晚上，李小平和”珍珍”及覃福林、”小霞”先去了眉山，然后又去了乐山、重庆、达州。之后李小平就和”珍珍”去了山西打工，直到被抓。
通过照片，李小平辨认出覃福林、”小霞”即宋某；通过照片辨认出案发时其使用的刀及覃福林使用的刀。并对现场进行了指认。
19.四川省成都市中级人民法院（2012）成刑初字第392号、（2013）成刑初字第79号刑事附带民事判决书，证实2012年12月12日，同案犯覃福林因犯故意杀人罪被成都市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；同时判决由覃福林赔偿附带民事诉讼原告人姚某4、宋某1、尹某、姚某3、姚某2各项经济损失共计218611.50元。2013年4月19日，同案犯宋某因犯故意杀人罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑十一年。
20.赔偿款票据，证实李小平亲属代为赔偿被害人亲属部分经济损失的情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李小平伙同覃福林持刀砍杀被害人姚某1、吴某，致一死一轻伤，其行为构成故意杀人罪。李小平伙同覃福林共同对被害人进行追砍的事实，有现勘笔录、尸检报告、证人证言、被害人陈述及李小平、覃福林的供述证实，足以认定。从尸检报告可以看出，二被告人对砍击部位没有选择，持刀乱砍，对被害人的死亡结果持放任态度，故其行为应构成故意杀人罪。李小平及其辩护人所提李小平没有砍过被害人，只有伤害行为，本案应认定为故意伤害罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；在共同犯罪中，李小平虽受邀约参加，且未直接致伤吴某，作用略次于覃福林，但行为亦积极主动，与覃福林应不分主从。李小平及其辩护人所提李小平系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；被害人与被告人朋友因不法行为产生纠纷，不能成为李小平伙同覃福林持刀砍杀被害人的理由，李小平及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；李小平归案后否认主要犯罪事实，李小平及其辩护人所提李小平认罪态度好的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；李小平及其辩护人所提李小平系初犯、积极赔偿的上诉理由和辩护意见经查属实，原判已在量刑时酌情考虑，本院不再重复考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任 平
代理审判员 唐小鸿
代理审判员 高 林
二〇一六年九月二十日
书 记 员 徐 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。