福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5095号
上诉人（一审被告）：游天津，男，香港居民，1947年7月5日出生，住香港特别行政区。
上诉人（一审被告）：游天源，男，香港居民，1955年5月26日出生，住香港特别行政区。
上述两上诉人共同委托代理人：周耿东，福建汇德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：游天澄，男，汉族，1950年1月4日出生，住福建省平潭县。
被上诉人（一审原告）：游天文，男，汉族，1952年2月2日出生，住福建省平潭县。
上述两被上诉人共同委托代理人：俞建明，福建大佳律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：游晓彬（系被上诉人游天文之子），男，汉族，1983年5月17日出生，住福建省平潭县。
被上诉人（一审第三人）：游晓明（系被上诉人游天澄之子），男，汉族，1983年10月16日出生，住福建省平潭县。
被上诉人（一审第三人）：张琴鸣（系上诉人游天津之妻），女，香港居民，1954年5月2日出生，住香港特别行政区。
被上诉人（一审第三人）：张玉华（系上诉人游天源之妻），女，香港居民，1960年5月18日出生，住香港特别行政区。
被上诉人（一审第三人）：游晓强（系上诉人游天津之子），男，香港居民，1976年8月28日出生，住香港特别行政区。
被上诉人（一审第三人）：游晓东（系上诉人游天津之子），男，香港居民，1977年7月14日出生，住香港特别行政区。
被上诉人（一审第三人）：游晓菁（系上诉人游天津之女），女，香港居民，1984年10月11日出生，住香港特别行政区。
上诉人游天津、游天源因与被上诉人游天澄、游天文、游晓彬、游晓明、张琴鸣、张玉华、游晓强、游晓东、游晓菁共有纠纷一案，不服平潭县人民法院（2014）岚民初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审原告游天澄、游天文一审诉讼请求：1.依法确认福建省平潭县潭城镇中埔庄54号房屋为原、被告共同筹资新建的共有房产（其中两原告持有50%的产权，总价值216万元）；2.本案诉讼费用、公告费等费用由被告承担。
一审判决查明：原告游天澄、游天文与被告游天津、游天源系兄弟关系。第三人游晓明系原告游天澄之子，第三人游晓彬系原告游天文之子，第三人张琴鸣系被告游天津妻子，第三人游晓强、游晓东系被告游天津之子，第三人游晓菁系被告游天津之女，第三人张玉华系被告游天源之妻。
诉争房屋位于平潭县。该房屋的地皮系原、被告父亲游遵汉于1979年11月向平潭县潭城镇人民公社置换所得。后经过多次翻建，形成目前的房屋现状。自诉争房屋建成之后，一直登记在被告游天津、游天源名下，房屋所有权证分别为榕房权证Ｐ字第××号、榕房权证Ｐ字第××号。
2004年6月30日，原告游天澄、游天文，被告游天津、游天源，以及第三人游晓彬、游晓明、张琴鸣、张玉华、游晓强、游晓东签订《业产所有权分配协议书》一份，该协议主要载明“为避免今后子孙因该房产所有权分割不清，协议人一致同意对该房产所有权进行分割，协议如下：一、有权参加分割房产的人确定为天津携其妻张琴鸣，长子晓强，次子晓东；天澄携子晓明；天文携子晓彬；天源携妻张玉华共壹拾人。二、房产自底层（一层）开始，自下而上依序分割：1、底层（一层）为店面，共五间，自南往北依次分割，第一间店面所有权划为天津、琴鸣、晓东所有；第二间店面所有权划为天文、晓彬所有；第三间店面所有权划为天津、琴鸣、长孙晓强所有；第四间店面所有权划为天源、玉华所有，第五间店面所有权划为天澄、晓明所有。上述五间店面面积均以保留现状暂为不变，今后若有变更子孙后代应按下述第三款原则议定。2、第二层整层所有权划为天源、玉华所有。3、第三层整层所有权划为天澄、晓明所有。4、第四层整层所有权划为天文、晓彬所有。5、第五层整层所有权划为天津、琴鸣、晓东所有。6、第六层整层所有划为天津、琴鸣、长孙晓强所有。7、第七层整层依南往北依序分割：第一间所有权划为天津、琴鸣所有；第二间所有权划为天源、玉华所有；第三间为踏步，共有；第四间所有划为天文、晓彬所有；第五间所有权划为天澄、晓明所有。三、底层（一层）向西部分为店面，从南往北依序三间留有楼梯通道为协议人共用，不得随意占用；四、五间为店面直透至东墙，多得租金提留为家母陈氏讳梅英生活费，其提留标准为此现有标准不变直至百年后归为所有权人所有。他日如有房屋格局发生变化，在靠东墙设南北双向踏步登楼，各店面所有权人应服从大局设计变动，不得另生他议，造成子孙后代阋墙。四、该房屋分割后原土地确权证、房产证暂由天文保管，他日若有变动，公议决定。上述'两证'各所有权人不得以任何借口借用抵押贷款及其他使用。五、七楼天台为所有权人共用。任何人不得占用，只供晒衣物及休闲坐谈等，但不得在天台钻凿加建附属物，不得饲养家畜、宠物，不得种植花草及排放杂物等，以后子孙后代均谨守遵行，以免产生矛盾。六、上述房产分析清楚，业经所有协议人协议一致同意，空口无凭，立协议书为证，子孙后代应均遵约信守，永不反悔。本协议壹式伍份，四房兄弟、长孙各执壹份为据。”原、被告二姐游某1、堂弟游某3、游某2在协议中的“中证人”处签字确认。2009年11月12日，原告游天澄与其妻王美娇、儿子游晓明、女儿游晓婷就诉争房屋所有的份额签订一份《业产分配继承同意书》，被告游天津作为“见证人”在该协议上签字。
后被告游天津以诉争房屋所有权份额需要另行协商为由，要求第三人游晓彬、游晓明上交《业产所有权分配协议书》原件。第三人游晓彬、游晓明遂分别将其父亲所持有的协议原件交给两被告，并分别在协议签署页左下角签上“三房游天汶”、“二房游晓明”字样。在收齐五份《业产所有权分配协议书》原件后，两被告在协议各页上签上“作废”两字。后因各方当事人就诉争房屋所有权问题产生纠纷，原告遂诉至一审法院。
另查明，在《业产所有权分配协议书》签订之后至庭审之日，原、被告及各个第三人均按该协议的约定对各自享有的部分进行管理、收益等。诉争房屋原地址为潭城镇瑞垅中埔庄23号，后门牌号变更为潭城镇瑞垅中埔庄54号。
一审判决认为：两被告主张诉争《业产所有权分配协议书》经过各方同意作废已经失效，但根据原告提供的证据A9、A10以及由福建伊时代电子数据司法鉴定所提供的鉴定意见书等证据均体现《业产所有权分配协议书》上的“作废”字样系两被告未经其他当事人的同意自行书写的，即各方当事人并未就上述协议作废事宜达成意思表示的一致。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或者解释。”本案被告未提供证据证明就废止《业产所有权分配协议书》事宜达成一致意见，故该合同并未被解除。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”虽然两被告系以诉争房屋所有权份额需要协商为由从第三人游晓彬、游晓明手中收回协议原件，但上交协议原件的行为并不能推定为废止该协议的意思。各方并没有对《业产所有权分配协议书》条款变更的内容进行明确约定，故按照法律规定，应当推定为未变更。此外，两被告亦未提供证据证明在签订《业产所有权分配协议书》存在意思表示的瑕疵或者不自由，故该协议仍具备法律效力。
《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”该法第九十四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”该法第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。”原、被告签订的《业产所有权分配协议书》对诉争房的共有已进行约定，且结合证据A6《出租约字》、证据A7“建房清单和账本”以及原告在庭审时的陈述可以确认两原告在建造诉争房屋的过程中投入了相应的人力及财力成本，其应当依法享有相应的权利。故诉争房屋的所有权虽一直登记在被告游天津、游天源名下，但登记并不能完全否定实际共有人所享有的权利。两被告抗辩证据A7存在伪造的嫌疑，但其未提供相应的证据支持其抗辩意见，故两被告以诉争房屋登记在其名下而否定原告及第三人所应享有权利，一审法院不予支持。
两被告尚抗辩《业产所有权分配协议书》并非共有物分割协议，其主张该协议实际上属于赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”《业产所有权分配协议书》所使用的词句均系对“房产所有权进行分割”，且协议的相关条款亦按照民间习俗给长孙预留相应的份额，故一审法院认为该协议性质应当属于共有物分割协议，而非被告所主张的赠与合同。
原告诉请要求确认其对诉争房屋占有50%的份额，后其于庭审时确认应按照《业产所有权分配协议书》之约定确定诉争房屋的共有份额，该诉请符合法律规定，一审法院予以支持。第三人游晓菁虽未在该协议书中签名，但协议书中的分割示意图明确载明其享有相应的份额，对此原、被告双方均表示认可，故其应享有相应的权利。鉴于原、被告母亲陈梅英现已过世，故根据该协议第三条之约定，相应的份额归对应店面的所有权人所有。该条尚约定诉争房屋一层从南往北依序三间店面后留有的楼梯通道归各方当事人共用，不得随意占用，故其所有权应归各方当事人共同所有。故各方当事人约定将来房屋格局若发生变动时的处理方案，可待事实发生后另行主张。诉争房屋七层天台因尚未在相关行政机关进行权属登记，故各方当事人对其仅享有共同使用权。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第七十八条、第一百二十五条第一款之规定，一审法院判决：一、坐落于平潭县房屋（房屋所有权证为：榕房权证Ｐ字第××号、榕房权证Ｐ字第××号）归原告游天澄、游天文、被告游天津、游天源、第三人游晓彬、游晓明、张琴鸣、游晓强、游晓东、游晓菁、张玉华共同所有。二、各方当事人享有诉争房屋所有权的份额如下：第一层五间店面自南往北，第一间归游天津、张琴鸣、游晓东所有，第二间归游天文、游晓彬所有，第三间归游天津、张琴鸣、游晓强所有，第四间归游天源、张玉华所有，第五间归游天澄、游晓明所有，从南往北依序三间留有的楼梯通道归各方当事人共同所有；第二层归游天源、张玉华所有；第三层归游天澄、游晓明所有；第四层归游天文、游晓彬所有；第五层归游天津、张琴鸣、游晓东、游晓菁所有；第六层归游天津、张琴鸣、游晓强所有；第七层依南往北，第一间归游天津、张琴鸣所有，第二间归游天源、张玉华所有，第三间楼梯间归各当事人共同所有，第四间归游天文、游晓彬所有；第五间归游天澄、游晓明所有；第七层天台归各方当事人共用使用。
宣判后，游天津、游天源不服，向本院提起上诉称：一、上诉人一审中提交的《房产登记总册》表明诉争房产系于1979年10月自建的混合结构单层平房，所有权人为上诉人；《房屋所有权证》也证实1993年、2003年诉争房产继续登记在上诉人名下。根据法律规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，故诉争房产属于上诉人所有。诉争房产并非来自析产或继承，而是上诉人自建、翻建并登记在上诉人名下的自有房产。1979年之前，上诉人的父母将置换来的诉争房产所涉土地处分给上诉人，后经上诉人自建、翻建，形成诉争房产的现有状态。被上诉人一审中提交的录音证据以及诉争房产的历史事实均可证明，上诉人父亲所有的位于平潭县城关瑞山庄99号房产的购地及建设费均是上诉人游天津远赴香港挣钱打拼而来，其对家庭贡献巨大，故1979年上诉人父亲与潭城公社签订《备忘合同约》时，从家庭实际情况出发就要求将诉争房产登记在上诉人名下。上诉人一审中提供的《契约》，可证明上诉人父亲已对自有房产即平潭县城关瑞山庄99号析产完毕，但未提及诉争房产，且被上诉人游天澄、游天文亦没有对此提出任何异议，故诉争房产并非上诉人父亲的遗产。二、被上诉人游天澄、游天文一审主张诉争房产系因合作建房而享有共有权，但未提供共建协议、出资证明等关键证据来证明其事实主张，其提供的账本记录亦仅是其个人自书，真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人游天澄、游天文在受托办理诉争房产的产权证及土地证时，均已知悉诉争房产登记在上诉人名下，但均未提出任何异议。被上诉人游天澄、游天文在《立合约字》中作为见证人签字并按手印，也充分说明其知晓诉争房产为上诉人所有，亦未提出任何异议。因此，上诉人与被上诉人游天澄、游天文不存在共有的基础，一审法院认定诉争房产为共有房产，属于认定事实不清，判决错误。三、虽然上诉人与被上诉人游天澄、游天文签订了《业产所有权分配协议书》，但该协议书并非房产买卖合同，而是基于兄弟情谊以及多年来代为管理房产的考虑，让其收取诉争房产部分房租收益，并将诉争房产部分产权无偿赠与被上诉人游天澄、游天文。被上诉人游天澄、游天文一审中提供的录音资料可以证明该行为属于赠与行为。上诉人将《业产所有权分配协议书》收回并作废，属于依法撤销对被上诉人游天澄、游天文的赠与，无需征得受赠人的同意，故在该协议书上签署“作废”时，被上诉人游天澄、游天文是否在场或同意，均不影响其效力。被上诉人游天澄、游天文使用、管理诉争房产并对其进行装修，是基于改善居住条件的需要，他们提供的《出租约字》等证据仅能表明上诉人委托其管理诉争房产的事实。一审法院据此认定被上诉人游天澄、游天文对诉争房产享有共有权，是错误的。上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人游天澄、游天文的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费，鉴定费全部由被上诉人游天澄、游天文负担。
被上诉人游天澄、游天文答辩称：诉争房产虽然登记在两上诉人的名下，但这仅系产权的公示登记，根据法律规定，公示登记并未否定登记产权人名下仍然存在共同共有、按份共有的情形，更未否定本案各方当事人按照《业产所有权分配协议书》进行所有权内部分割的意思表示。被上诉人游天澄、游天文一审中提交的《备忘合同约》，表明诉争房产的土地系被上诉人游天澄、游天文的父亲游遵汉于1979年11月从当时的平潭县潭城公社（即现在的平潭县潭城镇政府）拆迁置换取得，该房产最原始的土地来源就是属于祖产。《业产所有权分配协议书》载明的内容已经充分证实了诉争房产属于各方当事人共同共有。该协议书有两上诉人和被上诉人游天澄、游天文本人以及第三人共10人签字，并由被上诉人游天澄、游天文的母亲陈梅英、二姐游某1、游某2、游某3等以见证人身份进行见证，按照平潭的风俗习惯，明确留下了“长孙份”，即上诉人游天津之子游晓强以长孙的身份对诉争房产占有五份之一的财产份额。各方当事人一审中均对该协议书的真实性无异议，且有证人游某1、游某2、游某3出庭作证，明确地表明该协议书是应上诉人游天津要求起草，并由各证人在该协议书上签字见证。虽然该协议书的原件已由上诉人游天津以大伯的身份从被上诉人游晓明、游晓彬的手中取走，但上诉人游天津一审中提交了五份协议书原件，并承认协议书原件上的“作废”二字系其本人所书写，且没有征得被上诉人及第三人的同意。因此，诉争房产显然属于两上诉人和被上诉人游天澄、游天文共同共有的房产，并于2009年10月进行了明确的划分。事实上，1994年1月至今，诸被上诉人以及上诉人均是按照《业产所有权分配协议书》上分割确认的各个不同楼层进行装修、居住，并根据各自所确定的店面收租、收益。上诉人一审中提交的《契约》系对平潭县潭城镇瑞山庄99号房产在两上诉人和被上诉人游天澄、游天文四人之间进行的所有权分割，该契约第4条约定：“长孙名分不在本宅阉分，另由其他产业提取。”而《业产所有权分配协议书》中恰恰对诉争房产在被上诉人游天澄、游天文及上诉人、上诉人游天津之子游晓强（长孙）之间进行了五份份额的所有权分割。两者所体现的分割内容相互吻合，即《契约》中没有满足分割的“长孙名分”在协议书中得到了体现。
被上诉人游晓彬、游晓明的答辩意见与被上诉人游天澄、游天文一致。
被上诉人张琴鸣、张玉华、游晓强、游晓东、游晓菁均未作答辩。
当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：《业产所有权分配协议书》的性质及效力是本案的争议焦点。两上诉人和被上诉人游天澄、游天文、游晓彬、游晓明、张琴鸣、张玉华、游晓强、游晓东等十人作为“协议人”在该协议书上签名并按捺手印，两上诉人和被上诉人游天澄、游天文、游晓彬、游晓明对该协议书的真实性均无异议，故该协议书系其真实的意思表示。《业产所有权分配协议书》明确载明：“兹有家父游氏讳遵汉手创遗下陆层半壹座房产为钢筋混凝土框架结构，坐东面西，座落在平潭县，……”，故上诉人主张诉争房产并非来自继承，而是自建、翻建的自有房产，该主张缺乏依据，本院不予支持。上述协议书另载明：“家父生有我等兄弟肆人依序为天津、天澄、天文、天源。现因协议人兄弟年龄已大，为避免今后子孙因该房产所有权分割不清，协议人一致同意对该房产所有权进行分割，……”，以及《业产所有权分配协议书》名称本身及其条款内容均无法体现该协议书具有赠与合同的法律性质。因此，上诉人主张基于兄弟情谊以及多年来代为管理房产的考虑，才将诉争房产部分产权通过协议无偿赠与被上诉人游天澄、游天文，该上诉理由亦缺乏依据，本院不予采信。上诉人游天津在庭审中自认《业产所有权分配协议书》署名落款页上的“作废”二字系其本人所写。被上诉人游天澄、游天文、游晓彬、游晓明主张其对此并不知情，也未就该协议书“作废”事宜进行过协商，且上诉人亦未能举证证明该“作废”行为系协议书所涉各方当事人一致的意思表示。因此，上诉人游天津书写“作废”二字系其个人单方的无效行为，不具有废止该协议书的法律效力，《业产所有权分配协议书》仍是合法有效的。综上，原判正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费24080元，由上诉人游天津、游天源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
代理审判员 陈 雯
代理审判员 吕德快
二〇一六年三月十八日
书 记 员 郑敏吕
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。