浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5942号
上诉人（原审被告）：申建富，男，1969年3月4日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托诉讼代理人：叶旭明，浙江八婺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱胜靖，男，1979年10月10日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：朱建辉，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人申建富因与被上诉人朱胜靖民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
申建富上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人认为一审法院事实认定错误。2013年8月5日上诉人向被上诉人借款只有10万元，不存在3万元现金支付。双方没有合伙承包金华市人民检察院停车场建设项目工程，是金华市广源建设有限公司中标上述工程，上诉人是实际施工人，被上诉人并未投入35万元，朱某向上诉人转入的10万元是其他经济关系，与本案无关。双方没有合伙，更没有工程款分配。二、一审判决适用法律错误。本案借款到期日是2016.4.5，而上诉人在2016.7.30就已全部还清，延迟还款没有达到3个月，不构成重大违约，一审要求上诉人支付2.6万元违约金明显过重。
朱胜靖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，申建富的上诉理由和事实不能成立。申建富在一审庭审中已确认借款13万元，并对《承包工程合伙协议书》的真实性没有异议。朱胜靖转账给案外人徐樟荣的10万元，及三位证人的证言足以证明朱胜靖与申建富合伙承包金华市人民检察院停车场工程及双方对于合伙承包工程进行结算的事实。金华市广源建设有限公司的付款申请书是由案外人徐樟荣签名，正是因为双方的合伙工程系从案外人徐樟荣处转让而来，由此也可以证明朱胜靖陈述双方合伙的相关情况是客观真实的。2017年6月23日双方的短信及相关内容可以明确证明申建富还有债务未向朱胜靖履行的事实。在双方既存在借贷关系和承包合伙关系的情况下，应当由申建富对于12万元的转账负相应的举证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
朱胜靖向一审法院起诉请求：1、申建富归还朱胜靖借款130000元，并从2015年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际履行日止；2、由申建富支付朱胜靖逾期还款违约金26000元，支付律师代理费6000元；3、由申建富承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月5日，申建富向朱胜靖借款130000元，期中100000元朱胜靖通过原浙江金华成泰农村合作银行转账给申建富，其余30000元以现金支付。后因申建富未归还，2015年12月5日申建富重新向朱胜靖出具了借条，载明：“今向朱胜靖借得人民币130000元（大写人民币壹拾叁万元）。借期120日，即2015年12月5日起至2016年4月5日止。借款人同意按期还款。如逾期不能归还，借款人支付20%违约金，出借人向借款人主张本借条款项，借款人同意支付所产生的一切费用（包括聘请律师等专业人士费用）。”2014年6月28日，朱胜靖（乙方）与申建富（甲方）签订了《承包工程合伙协议书》，双方就合伙承包由金华市广源建设有限公司中标的金华市人民检察院停车场建设项目工程事宜达成协议，约定：本协议为金华市人民检察院停车场建设工程项目完工，双方结算完毕为止；合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动；合伙期满，双方按合伙协议进行结算，盈亏按比例承担、分配。在双方合伙承包上述工程期间，朱胜靖先后投入资金350000元。上述工程于2014年9月15日竣工，2016年6月经有关部门审计，该工程最终审定造价为2159679元。上述工程款由财政部门支付给原工程承包方金华市广源建设有限公司，再由该公司支付给实际施工人之一的申建富。期间，自2014年8月28日至2017年1月22日，金华市广源建设有限公司先后5次支付申建富工程款及返还工程质保金共计2331529.95元（其中2014年12月25日止已付工程款2223546元）。申建富先后支付给朱胜靖工程款分配款共计275000元（包括2016年7月30日申建富通过中国建设银行转账给朱胜靖的120000元）。至2017年1月25日，双方合伙承包的工程款已结清。另查明，朱胜靖因本案委托律师提起诉讼，花去律师代理费6000元。
一审法院认为：根据朱胜靖提交的上述证据，足以认定朱胜靖、申建富间既存在民间借贷关系，还存在过合伙承包建设工程的合伙关系。申建富称双方既不存在民间借贷关系，也不存在合伙承包建设工程的合伙关系，与事实不符。本案的争议焦点是2016年7月30日申建富通过中国建设银行转账给朱胜靖的120000元款，属于归还借款还是支付合伙承包工程的工程款的问题。原审法院认为，双方在合伙协议中对投资款的比例、结算的时间、工程分配款的支付期限均未作明确约定，现朱胜靖已提交其投入合伙工程施工的相应款项，并提供了合伙工程的审核造价、原工程承包方支付给申建富的工程款及质保金等款项，申建富作为合伙工程业务及结算的联系人，其并未提交双方认可的结算依据，该举证责任应由申建富承担。同时申建富除2016年7月30日通过中国建设银行转账给朱胜靖的120000元外，并无支付朱胜靖其他款项的证据，申建富应承担举证不能的不利后果。在朱胜靖对申建富既享有借贷之债权，又享有合伙之债权的情形下，双方对已付款的性质未作明确约定，朱胜靖认为该已付款属于支付合伙工程的工程款，结合朱胜靖对申建富享有的债权金额、已付款项的支付时间等，原审法院对朱胜靖所称的该款属于支付合伙工程的工程款的事实予以认定，故应认定申建富尚欠朱胜靖借款。申建富称借款已还请，现双方已不存在借贷关系，证据不足，不予支持。合法的借贷关系受法律保护，同时当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。申建富逾期未归还借款，依法应承担相应的民事责任。因双方没有约定借款期限内的利息，故对朱胜靖主张的2016年4月5日之前的借款利息不予支持。朱胜靖主张的逾期利息、逾期违约金及律师代理费，有事实与法律依据，予以支持，但逾期利息、逾期违约金以合计不超过年利率24%为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、申建富于判决生效之日起十日内归还朱胜靖借款本金130000元，并支付逾期违约金26000元及自2016年4月6日起至实际履行之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的借款逾期利息，其中违约金与逾期利息总计以不超过借款年利率24%为限。二、申建富于判决生效之日起十日内支付朱胜靖律师代理费6000元。三、驳回朱胜靖的其他诉讼请求。案件受理费1790元（已减半收取），由申建富负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院除对原审法院认定的“在双方合伙承包上述工程期间，朱胜靖先后投入资金350000元。”、“申建富先后支付给朱胜靖工程款分配款共计275000元（包括2016年7月30日申建富通过中国建设银行转账给朱胜靖的120000元）。至2017年1月25日，双方合伙承包的工程款已结清。”事实不予认定外，其余事实均予以认定。另查明，2014年6月9日，朱胜靖委托朱某汇给申建富投资款10万元。申建富自认其与朱某只有在2012、2013年有经济往来。朱胜靖自认申建富先后支付其工程款分配款共计275000元（包括2016年7月30日申建富通过中国建设银行转账给朱胜靖的120000元）。
本院认为，本案诉争焦点一为双方是否存在合伙承包金华市检察院停车场项目。根据庭审调查，双方曾于2014年6月28日签订《承包工程合伙协议书》，申建富自2014年8月起已陆续收到金华市检察院停车场项目款230余万元。朱胜靖也于2014年6月9日委托朱某支付申建富10万元投资款，证人朱某当庭确认上述事实，申建富辩称该款系与朱某另外的经济往来，但其并未提供充分证据证明，申建富在二审中自认其与朱某只有在2012、2013年有经济往来。综上，本院认定朱胜靖、申建富存在合伙承包关系。诉争焦点二为2016年7月30日申建富通过中国建设银行转账给朱胜靖的12万元是否归还本案借款。本院认为，在双方既存在借贷关系又存在合伙关系，且本案借条原件仍在朱胜靖处，申建富认为12万元是归还涉案借款，应当由其承担举证责任，但申建富当时汇款12万元未明确具体用途，也未能提供证据证明双方合伙已在汇款前结算完毕，且申建富也未对借条原件未取回作出合理解释，故应当由其承担举证不能的后果，借条仍然作为认定双方债权债务的重要依据。朱胜靖与申建富之间的合伙清算问题双方可另案处理，本案不予处理。综上，申建富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3580元，由申建富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤海庆
审 判 员 张翼挺
审 判 员 黄玉强
二〇一八年二月二十三日
法官助理 郑望鑫
代书记员 施秀慧