湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终961号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国盛，男，1966年9月26日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，住武汉市硚口区。2005年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2009年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月；2012年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十一个月，2014年6月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月13日被刑事拘留，同年4月20日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人石建清、黄小卉，湖北勇济律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人张国盛犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月27日作出（2017）鄂0111刑初460号刑事判决。原审被告人张国盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张国盛及其辩护人石建清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月12日20时许，被告人张国盛及女友陈某在武汉市洪山区和平街东方雅园20栋1701室门口，因涉嫌毒品交易被公安民警查获；民警当场从陈某随身挎包内查获由被告人张国盛存放（用卫生纸包装）的毒品可疑物两包。其中，一包内有塑料袋装白色晶体颗粒2包；另一包内有塑料袋装红色片剂5包。经检验，上述被查扣物重194.47克，均为毒品甲基苯丙胺。
原审认定上述事实，被告人张国盛在一审开庭审理过程中无异议,且有抓获、破案经过及情况说明;物证照片及扣押决定书及扣押清单;银行明细清单、转账凭证及手机短信截图；毒品检验鉴定书;证人邓某、陈某的证言；被告人张国盛的前科刑事判决书;精神病司法鉴定意见书等证据证实。
原审认为，被告人张国盛明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张国盛当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。被告人张国盛曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯,应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十五条第一款规定，认定被告人张国盛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的违禁品，予以没收;扣押的其它物品，由其依法处理。
上诉人张国盛的上诉理由：原审量刑过重。辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：上诉人张国盛明知是毒品甲基苯丙胺194.47克仍予以贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的法定构成要件，已构成贩卖毒品罪，一审认定上诉人张国盛构成非法持有毒品罪定性错误，应当以贩卖毒品罪对上诉人张国盛定罪量刑。鉴于于上诉不加刑原则，建议二审法院对上诉人张国盛以贩卖毒品罪定罪，量刑维持。
经审理查明，2016年3月12月17时许，邓某通过电话联系欲从上诉人张国盛处购买毒品麻果1000颗，并约定由上诉人张国盛将毒品送到邓某位于武汉市洪山区和平街东方雅园20栋1701室的住处。20时许，上诉人张国盛及女友陈某在武汉市洪山区和平街东方雅园20栋1701室门口，被现场布控的公安民警抓获。民警当场从陈某随身携带的包内查获塑料袋装白色晶体颗粒2包、塑料袋装红色片剂5包。经毒品检验鉴定，上述白色晶体颗粒和红色片剂共重194.47克，均为毒品甲基苯丙胺。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）红卫路街派出所出具的抓获经过、破案经过和情况说明。
证明2016年3月12日，武汉市公安局青山区分局红卫路街派出所民警在青山区东方雅园邓某租住的洪山区东方雅园20栋1701室楼下遇到邓某，因与其熟悉，便要求其提供贩卖毒品的线索。邓某当即告知可以联系发“笔单”（指1000颗麻果）的人。在其中，邓某家在公安民警的控制下与张国盛电话联系购买毒品。在得到张国盛有毒品的消息后，说可以先将前期购买毒品的差款补齐，并且还需要1笔（1000颗）麻果。邓某得到张国盛愿意送货的答复后，当场电话联系其老婆在银行向张国盛打款，其老婆在银行分3笔将人民币5000元打到张国盛的银行卡上。随后，公安民警在邓某家中守候张国盛的到来。等了2个多小时后，民警在邓某家中看到有车开到楼下，邓某告知下车的二人是张国盛和陈某，二人一同上楼。公安民警决定就在17楼的电梯口实施抓捕。当张国盛和陈某走出电梯走近邓某的房门时，民警向二人表明警察身份，对陈某手提的提包进行检查，当场从嫌疑人陈某随身携带的包内查获毒品麻果5袋、冰毒2包，同时将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人张国盛、陈某现行抓获。民警遂将二人口头传唤到该所进行审查。经审查，犯罪嫌疑人张国盛对欲将陈某随身携带包内的5包麻果，以人民币28.5元每颗的价格卖给他人的事实供认不讳。
2、证人邓某的证言及辨认笔录：我是2016年3月12日晚上7点30分许，在家里（武汉市洪山区东方雅园二期20栋一单元1701室）从别人那里购买毒品麻果时被公安机关当场抓获，随后被带到派出所来的，被带过来的还有张国盛和跟他一起的一个女的。
我准备买1000颗麻果，还没有交易就被你们抓获了。张国盛及跟他一起被你们带过来的那个女的就是卖毒品给我的人。张国盛是硚口人，50岁左右，电话号码是186××××4930。他是我在汉口监狱服刑时的牢友。那个女的40多岁，名字我不知道，她是张国胜的女朋友，我只有他的电话号码，电话号码是157××××2447。
我们今天没有谈价格，平时我都是从他手上拿毒品。每次价格都是固定的，每颗麻果28.5元，1000克麻果就是28500元。我们不是马上结账，一般都是他把毒品给我后，我看了毒品，认可后再给他结账，有时候用现金，有时候在银行ATM机上转钱给他，有时候是用支付宝转账给他。张国胜盛提供给我的银行账号是62×××44，是工商银行卡号，这个账号我存在手机里面，是他用微信告诉我的，在ATM机上转账时显示的户主是*国华。
我最后一次给张国胜转账是2016年3月12日下午五时许。我通过ATM机给张国胜提供的账号转了1000元。这个钱是3月11日晚上我从他手里拿了1000颗麻果应付给他的钱。3月11日晚上，张国盛和这个女的一起卖给我1000颗麻果，他们是在青山区石化电影院附近把麻果卖给我的，总价是28500元，当时我给了他12000元现金，12号凌晨通过支付宝给他转了8000元，还差他8500元。3月12日下午5时许，我在ATM机上给张国盛提供给我的账户上分两次转了5000元，一次是4000元，一次是1000元。这1000颗麻果是我帮我一个姓张的朋友买的，我于3月12日白天将毒品都给他了，卖毒品的钱是他给我的。他的其他情况我不想说。
2016年3月12月下午17时04分，我打电话给张国盛说：“别人要一B麻果（1000颗），你能不能快点送到我家里来？”张国盛在电话里回答说：“好，我要两个小时过来”。我说：“你搞快点，别人在等着”。张国胜说：“好，我先到吴家山拿个越野车子，开越野车会快些。你昨天的钱还没有给完咧！”我回答说：“是的，你待会儿过来的时候我一起给你。”他说：“我现在在别人那里拿货身上钱不够，差一点钱。”我听后就说：“那我就先给你打5000元。”我挂了电话后就在ATM机上给张国盛提供给我的账号上转了5000元。大概过了半个小时，17时36分。我打电话准备催张国盛快点，但是张国盛没有接电话。又过了半个小时，18时17分，我给张国盛打电话问：“你到哪里了？”张国胜回答说：“我在路上”。然后他把电话给了和他一起的那个女的。女的在电话里说：“他刚到我这里，如果你想快一点，我们就在你公大学碰面。”我说：“我车坏了，我就在家里等你”。19时19分，我打电话给张国盛问：“到哪里了？”他回答说：“快到了。”过了一刻钟，19时37分，我接到张国盛电话说：“我们到了”，接着旁边的女的把电话接过去问我：“上面有没有人（陌生人）？”我回答说：“没有”。大概快到20时，我听到有人敲门，连忙过去开门，看到门外站着张国盛和那个个女人，我让他们进来说话，他们刚进门，就有便衣警察冲过来把我们都控制了。随后我们就被警察带到派出所来了。
经证人邓某对前往其住所卖毒品的一男一女进行了辨认，其辩认出男的是张国盛，女的是陈某。
3、证人陈某的证言：我是今天（2016年3月12日）晚上8点多钟被民警从东方雅园小区里的一栋房子的一单元17楼的楼梯间抓住并带到派出所。和我一起被带到派出所的还有张国盛，男，1966年9月26日出生，武汉市人。我和他是朋友关系，我平时称呼他为“小华子”。
我不知道民警为什么将我们两个人带到派出所来，民警当时从我包包里搜出来两包东西，后来在派出所当着我的面打开，我才知道是5小袋麻果、2袋冰毒，麻果是用蓝色的塑料袋包装的，冰毒是用透明的塑料袋包装的，里面用卫生纸包着，最外面是透明塑料袋包着。
我包包里的毒品是张国盛车内的，放在车子前排右边座位的左边。我下午上了张国盛的车子后，他让我将这两包用卫生纸包羞的东西收起来，我就放到我包包里面去了。
2016年3月12日18时许，张国盛给我打电话喊我跟他一起到青山去一趟，我在电话里说我有些不舒服，不想去。张国盛就到我住的楼下（2008城市花园门口）喊我，我听到后下楼跟他一起上了他停在路边的车。他今天开的是一辆白色的越野车，尾号2个9。我坐在前排驾驶室旁边座位上，上车后，我发现我座位旁边左手边有两包用卫生纸包着的东西。张国盛对我说：“把两包东西放你包包里放一下。”我随手将那包用卫生纸包着的东西放进我包包里。张国盛开着车子，我坐在里面，车子往青山方向行驶。大概6点过一点，买毒品的人跟张国盛打电话催他，张国盛说很快就到了，然后他所电话给我，我按照张国盛教我的话说：“他在我这里，如果你想快一点，我们就在理工大学见面”，对方说：“我车子坏了，我还是在家里等你们”。大概过了一个多小时，我们快到东方雅园小区时，张国盛接到买货人的电话，问我们到哪里了，张国盛回答说快到了。大概过了15分钟后，张国盛从口袋里拿出电话，让我拨通刚才催他的那个人的电话说：“我们到了”，我接过电话问：“楼上有没有人（陌生人）？”对方回答：“楼上没人，可以上来”。我们就挂了电话，坐电梯到17楼，我跟在张国盛后面，他走到电梯右边的一家敲门，门开了，我们刚进门，就被便衣民警抓获了。民警从我包包里查获了刚才张国盛在车上给我的两包用卫生纸包着的东西，但没有打开给我看。随后，我、张国盛、“刚刚”及我包包里被查获的两包东西一起被带到了派出所。
2016年3月20时许，在洪山区东方雅园小区17楼的一住户家门口，民警就将我抓住，并从我包包里搜出来两包卫生纸包裹的东西。民警在派出所当我面打开我才知道是麻果，还有2袋白色的东西，我不知道是什么东西。这两包东西是张国盛放在我包包里面的，张国盛在车上还说了东西是他的，不关我的事，我们是男女朋友关系。
我吸食麻果。2016年3月11日，我在2008城市花园8栋303室通过麻果壶的方式吸食了两颗半麻果。
2016年3月11日晚上11时许，张国盛打电话给我，让我到青山区一趟，我答应了。他开车到2008城市花园小区门口接我，我们开车一起到了青山，在青山石化附近（具体位置我不知道），张国盛将车子停在一个宿舍旁边，然后对我说：“我出去一下，你就在车上等我”，说完他就下车了，半个小时后。张国盛回来了，我们一起开车回了硚口。我不知道张国盛去找谁，我只看到后来时“刚刚”把他送出来的。
4、物证照片。
公安机关从案发现场查获的毒品麻果、冰毒和用于装毒品的包包，以及从张国盛身上查获的工商银行卡一张，卡号是62×××44。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。
证明公安机关依法扣押查获的毒品麻果5袋、冰毒2袋及女式手提包1个。
6、毒品检验鉴定书、上缴毒品入库登记单。
经武汉市公安局毒品司法鉴定中心鉴定，从陈某随身携带的手提包内查获的毒品疑似物重194.47克，均为毒品甲基苯丙胺，并依法上交。
7、调查取证通知书、张某的银行卡交易明细。
证明2016年3月12日，上诉人张国盛通过张某卡号为62×××44的工商银行卡收到邓某转款人民币5000元。
8、前科判决书、罪犯档案资料及人员身份信息。
证明上诉人张国盛的身份及前科情况。
9、邓某的手机通话记录及转账凭证。
证明邓某与上诉人张国盛案发前的通话情况及向张国盛大提供的银行卡内转账人民币5000元的事实。
10、现场检测报告书。
经现场检测，陈某为M-AMP阳性，上诉人张国盛为阴性。证明上诉人张国盛未吸食毒品。
11、司法鉴定意见书。
经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，上诉人张国盛诊断为精神活性物质所致精神障碍；结论为完全刑事责任能力。
12、上诉人张国盛的供述与辩解：2016年3月12日下午5点多钟，邓某给我打电话说要买1000颗麻果，并要我将麻果送到他家里去，按每颗28.5元算。我当时就说没有这么多钱进货，要他先把借我的人民币5000元还给我，后来邓某通过银行卡把人民币5000元打到卡号为62×××44的银行卡中（以我哥哥张某的名字开）。然后我就开着我外甥杨志刚的白色越野车出来，往吴家山开去，在路上我给女友陈某打电话，要她陪我一起去青山，她先是不想去，后来还是同意了。我把车开到吴家山，找我的一个朋友“张兵”买了1000颗“麻果”和两袋冰毒（麻果是按每颗27.5元买的，冰毒是买了2200元的）。我用卫生纸把麻果和冰毒分别包好（麻果五袋用蓝色塑料袋包装，冰毒两袋用透明塑料封口袋包装），把毒品放在副驾驶座位上，然后开车到了长丰大道2008城市花园接陈某。陈某上车后，我跟陈某说去找邓某有事，没说是去送毒品，我要她把两包东西放在她拎的一个包里，到时候好上楼。然后就往青山开。在路上，邓某打了几次电话催问，我都是让陈某接的。到了东方雅园小区一栋房子的17楼楼下，我让陈某打电话给邓某，问他楼上是否方便？邓某回答是楼上没人，可以上楼。我就和陈某一起坐电梯上楼，一出电梯门，还没有敲门就被警察抓住了。警察当场对我们的物品进行检查，在陈某的包里发现有毒品，就把我们带到派出所接受调查。
这些毒品是我准备卖给邓某的麻果和我准备自己吸食的冰毒。毒品是我在吴家山找“张兵”购买的。“张兵”的基本情况：男，60岁左右，武汉市人，住吴家山四支沟，具体门牌号码我不知道，手机号码我不记得了。
2016年3月11日晚上，我开车带陈某一起到青山石化二生活区，在邓某家里和邓某见了面，我是去找他要钱的，他买摩托车找我借了一万元钱，我是去要债的，我一个人下车的，陈某呆在车上没有下来。
证明上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审查证属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉市人民检察院提出上诉人张国盛的行为应构成贩卖毒品罪的检察意见。经查，上诉人张国盛归案后多次稳定的供述与购毒人邓某的证言一致，证实上诉人张国盛与购毒人邓某事先通过电话就交易毒品的种类、数量、时间进行了约定，同时还约定由上诉人张国盛将毒品送至邓某家中进行交易。上诉人张国盛随后携带毒品前往邓某家时，在邓某家门口被公安民警抓获，并当场查获毒品甲基苯丙胺194.47克；本次交易虽然没有完成，但整个交易过程均在公安机关控制之下，抓捕过程也是由公安机关事先安排并在现场等候抓捕。上述证据足以认定上诉人张国盛系贩毒人员，其本次亦有贩卖毒品的故意。上诉人张国盛的行为应构成贩卖毒品罪。检察机关二审中提出的检察建议成立。
本院认为，上诉人张国盛明知是毒品仍予以贩卖甲基苯丙胺194.47克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定上诉人张国盛的行为构成非法持有毒品罪属定性不准，本院依法予以纠正。根据上诉不加刑原则，可不再变更其刑罚。上诉人张国盛诉称原审量刑过重的上诉理由及辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条的规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111刑初460号刑事判决第一项中的量刑和罚金刑部分，以及第二项，即判处被告人张国盛有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的违禁品，予以没收，扣押的其它物品，由其依法处理；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111刑初460号刑事判决第一项中的定罪部分，即被告人张国盛犯非法持有毒品罪；
三、上诉人（原审被告人）张国盛犯贩卖毒品罪。
本判决为终审判决。
审判长 徐正武
审判员 郑雄文
审判员 杨 毅
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 晖