黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民终1503号上诉人（原审原告）哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区公滨路37号高丽风情小镇5栋3单元2层2室。法定代表人陈庆君，总经理。委托代理人李海文，黑龙江上欧律师事务所律师。委托代理人余金玲，黑龙江柴天雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）哈尔滨先发置业有限公司，住所地哈尔滨市道里区机场路567号。法定代表人王淑范，总经理。委托代理人李德钧，黑龙江民情律师事务所律师。委托代理人刘景忠，黑龙江民情律师事务所律师。上诉人哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司（以下简称农垦锦成公司）因与被上诉人哈尔滨先发置业有限公司（以下简称先发置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2015）里发民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理此案后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案，农垦锦成公司的委托代理人李海文，先发置业公司的委托代理人李德钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农垦锦成公司原审起诉时称：2013年7月，其承建先发置业公司的国家级试点新发镇小城镇建设项目（怡景森林城）建国社区07地块外墙保温工程，当年施工完毕。2014年7月3日，双方补签书面合同，对工程价款、结算方式、违约金等做了约定。后其多次找到先发置业公司要求结算工程款，先发置业公司未履行合同义务。现诉至法院，要求先发置业公司支付工程款2394306.35元和自2014年7月5日至2015年2月11日的违约金514710元，以上合计2909016.35元，自2015年2月12日起至实际给付之日止，按日千分之一计算违约金。先发置业公司原审时辩称：其与农垦锦成公司虽然签订了施工合同，但农垦锦成公司没有全部施工完毕，所以其要求支付工程款及违约金的诉求与事实不符，请求驳回农垦锦成公司的诉讼请求。原审判决确认如下事实：2013年7月，农垦锦成公司承建先发置业公司的国家级试点新发镇小城镇建设项目（怡景森林城）建国社区07地块高层7栋和高层9栋的外墙保温工程，当年9月施工完毕。2014年7月3日，双方补签苯板外墙保温施工合同，对双方责任义务、工程价款结算方式、违约金等做了约定。其中对于工程竣工后验收的约定有7.1甲方义务第7项：甲方（先发置业公司）负责对乙方（农垦锦成公司）工程质量进行检查验收，验收合格后确认工程量，并出具工程量确认单，甲方根据乙方工程量确认单进行结算付款。7.2乙方义务第11项：乙方竣工验收需由甲方、监理单位、外墙涂料施工单位共同确认，确认方共同出具确认单为准。在本案审理过程中，依据农垦锦成公司的申请，原审法院委托黑龙江嘉信工程造价咨询有限责任公司对其承建的国家级试点新发镇小城镇建设项目（怡景森林城）建国社区07地块外墙保温工程的工程造价进行鉴定。因农垦锦成公司始终无法提供鉴定依据，致使该鉴定无法进行。原审判决认为，农垦锦成公司与先发置业公司之间签订的苯板外墙保温施工合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。根据合同7.1（7）项约定，先发置业公司有义务负责对农垦锦成公司的工程质量进行检查验收，验收合格后确认工程量，并出具工程量确认单。先发置业公司称该项约定应是农垦锦成公司先依照合同7.2（4）项约定提交验收内页全部资料后，再由其和监理单位到现场验收，该抗辩无依据，本院不予支持。但因农垦锦成公司没有证据证明其竣工后联系先发置业公司要求确认工程量，也未提交已由三方共同确认的工程量确认单，在诉讼过程中，虽申请对该工程造价进行鉴定，但未在规定时间内提交鉴定机构要求的鉴定材料，故对于其诉讼请求，因证据不足，本院无证据予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30072元，由原告哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司承担。农垦锦成公司对上述判决不服，向本院提起上诉称：1、案涉工程2013年施工完毕，一年后双方补签书面合同，对工程价款、结算方式、违约金等做了约定。农垦锦成公司履行了双方合同约定的义务，但先发置业公司一直不履行工程质量检查验收的行为严重侵害了农垦锦成公司获得工程款的合法权益，应当承担违约责任，原审法院让没有过错的农垦锦成公司承担举证不利的后果，属认定事实错误。2、农垦锦成公司承建先发置业公司的工程在2013年就已经施工完毕，交付给先发置业公司，其已实际使用、受益于诉争工程达2年之久，先发置业公司违反合同约定，应当按照合同关于违约金的规定赔偿农垦锦成公司。3、原审法院因鉴定没有结果，认定农垦锦成公司证据不足，驳回农垦锦成公司的诉讼请求不符合法律程序。因先发置业公司拖欠农垦锦成公司工程款近240万元，原审判决认定事实错误、程序违法，请求二审法院撤销一审判决，查清事实，支持农垦锦成公司诉求或发回重审，一、二审案件受理费由先发置业公司负担。先发置业公司辩称：根据双方合同约定，建设工程需要验收，同时合同约定了付款方式，所有付款方式都是以验收为基础的，农垦锦成公司没有提供有关验收手续，案涉工程没有验收，责任不在先发置业公司。请求二审法院依法驳回农垦锦成公司的诉讼请求，维持原判。本院审理期间，农垦锦成公司提出鉴定申请，请求对其承建的国家级试点新发镇建设项目（怡景森林城）建国社区07地块高7、高9外墙保温工程进行工程量鉴定。本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对案涉工程量进行鉴定，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司于2016年7月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、苯板外墙保温总面积高7为7535.72平方米，高9为10241.41平方米；外墙檐线宽400㎜以上所用长度（现场确定为两栋楼的3层与4层交汇处的檐线长度）高7为107.34米，高9为152.45米。农垦锦成公司对该鉴定意见无异议，先发置业公司对该鉴定意见提出异议，称先发置业公司到达现场的人员系新员工，对农垦锦成公司的施工情况并不知晓，且也没有监理方人员参加，该鉴定意见缺乏客观证据，与实际情况不符，不同意鉴定意见。本院认证意见如下：该鉴定意见系黑龙江远大司法鉴定服务有限公司依据本院委托及相关规定作出，客观、真实、合法，因此，本院对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以确认。本院查明事实如下：2013年7月，农垦锦成公司承建先发置业公司的国家级试点新发镇小城镇建设项目（怡景森林城）建国社区07地块高层7栋和高层9栋的外墙保温工程，当年施工完毕。2014年7月3日，双方补签苯板外墙保温施工合同。先发置业公司至今未给付农垦锦成公司案涉工程款。先发置业公司（甲方）与农垦锦成公司（乙方）在合同中约定：工期总计132天（2013年7月10日至2013年11月30日。包括期间所有节假日、雨天及三级以上大风天气。各项单价为：（1）苯板外墙保温工程人民币135元/㎡（酚醛防火隔离带、100以内檐线）；（2）外墙檐线宽200㎜以内（包含本身）40元/m；（3）外墙檐线宽400㎜以内（包含本身）60元/m；（4）外墙檐线宽400㎜以上100元/m。工程量计算方法：苯板外墙保温按实粘面积计算，檐线底面积计入大墙面。扣除大墙面100㎜外，执行檐线的宽度和价格。甲方提供施工图纸和设计意图，甲方负责对乙方工程质量进行检查验收，验收合格后确认工程量，并出具工程量确认单，甲方根据乙方工程量确认单进行结算付款。乙方竣工验收需由甲方、监理单位、外墙涂料施工单位共同确认，确认方共同出具确认单为准。第一次付款时间为多层和小高层粘板完成，高层粘板至10层，经甲方验收合格，乙方持有效验收确认单，甲方向乙方支付已完成工程量造价的75%的工程款（抵账房票）；第二次付款高层粘板完成，经甲方验收合格，乙方持有效验收确认单，甲方向乙方支付已完工程量造价的75%的工程款（抵账房票）；第三次付款为多层、小高层和高层抹面层两胶一网完成，可经甲、乙方及监理联合检查验收合格后，乙方持有效验收确认单，由甲方开据工程量确认单，甲方向乙方支付合同总价款的20%工程款（抵账房票），留5%作质保金，二年后无质量问题一次性无息返还。合同第十二条违约处罚约定，甲方应按工程进度支付工程款，甲方无正当理由，不按合同协议条款规定日期付款，每拖延一天，按合同总价款的1‰支付乙方违约金。施工过程中验收时，如工程质量未达到双方约定的分项优良标准，乙方应负责无偿返工或补修，工期不得顺延。若由于乙方原因，无法在合同约定的工期内完工，则乙方承担违约责任，有关违约金计算，每延迟一天按1000元赔偿给甲方，以弥补甲方的经济损失。黑龙江远大司法鉴定服务有限公司于2016年7月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、苯板外墙保温总面积高7为7535.72平方米，高9为10241.41平方米；外墙檐线宽400㎜以上所用长度（现场确定为两栋楼的3层与4层交汇处的檐线长度）高7为107.34米，高9为152.45米。本院认为，农垦锦成公司与先发置业公司之间签订的苯板外墙保温施工合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。农垦锦成公司完成了案涉工程的苯板外墙保温工程，先发置业公司有义务依照合同约定对农垦锦成公司的工程质量进行检查验收，验收合格后确认工程量，给付农垦锦成公司工程款。而案涉工程已经完工多年，先发置业公司未进行验收，在案涉工程的工程量无法确认的情况下，本院依据农垦锦成公司提交的工程量鉴定申请书，委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对案涉工程量进行鉴定符合法律规定，先发置业公司主张无法确认工程量无事实依据。依据鉴定意见与双方签订的施工合同，先发置业公司应向农垦锦成公司支付工程款为（7535.72+10241.41）平方米×135元+（107.34+152.45）米×100元=2425891.55元，而农垦锦成公司向本院提起诉讼时要求先发置业公司给付工程款2394306.35元，该数额低于鉴定意见工程款数额，因此本院对农垦锦成公司的该项诉讼请求应予支持，先发置业公司应给付农垦锦成公司工程款2394306.35元。关于农垦锦成公司要求先发置业公司支付违约金问题。因先发置业公司未按约定支付工程款，对此应承担违约责任。双方在合同中约定，先发置业公司应按工程进度支付工程款，先发置业公司无正当理由，不按合同协议条款规定日期付款，每拖延一天，按合同总价款的1‰支付农垦锦成公司违约金。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为双方当事人在合同中约定的违约金赔偿标准过高，应予以调整，以给付工程款2394306.35元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍来确定违约金的赔偿标准为宜。关于违约金给付起算日期，案涉工程2013年已经完工，农垦锦成公司主张按2014年7月5日开始计算违约金数额，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。农垦锦成公司的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2015）里发民初字第71号民事判决；二、被上诉人哈尔滨先发置业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司工程款2394306.35元；三、被上诉人哈尔滨先发置业有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人哈尔滨农垦锦成建筑工程有限公司违约金（自2014年7月5日至本判决指定的履行期限内，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，以工程款2394306.35元为基数计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费60144元、鉴定费30000元，由被上诉人哈尔滨先发置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 柳 波审 判 员 万 迎代理审判员 宋 凯二〇一六年八月三十一日书 记 员 白恩奇于文娟