江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1758号
上诉人（原审被告）：江苏运河文化城投资开发有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城水杉大道1号。
法定代表人：陈远志，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏郁澄，江苏瀛元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王广军，男。
委托诉讼代理人：牛志超，江苏西楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈正，江苏西楚律师事务所律师。
一审被告：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道西侧。
法定代表人：张增生，该公司董事长。
上诉人江苏运河文化城投资开发有限公司（以下简称江苏运河文化城公司）因与被上诉人王广军、一审被告宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日受理后组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人江苏运河文化城公司的委托诉讼代理人魏郁澄、被上诉人王广军及其委托诉讼代理人陈正到庭参加诉讼。一审被告宿迁建设集团经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏运河文化城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王广军的诉讼请求；2.本案诉讼费由王广军承担。事实与理由：1.关于王广军作为实际施工人的诉权范围，一审法院认定错误。王广军只是钟吾国际学校1—4号宿舍楼的实际施工人，王广军只能对上述范围内13287187.94元工程款享有诉权。2.江苏运河文化城公司在钟吾国际学校项目上对宿迁建设集团已超额支付工程款，不应对王广军承担责任。江苏运河文化城公司与宿迁建设集团虽未进行最终结算，但由于农民工上访闹事，在当地政府的组织下，双方于2015年1月13日进行对帐，并形成《钟吾国际学校工程付款对帐明细》。2015年2月、2016年2月、2017年2月江苏运河文化城公司又替宿迁建设集团代付了农民工工资合计2005万元（1455万元+5500000元）。由于钟吾国际学校项目是江苏运河文化城公司替宿迁市政府代建的项目，宿迁市人民政府要求委托宿迁审计局对涉案项目进行二次审计，约1.66亿元（二次审计最终结果尚未出具）。江苏运河文化城公司与宿迁建设集团签订的《钟吾国际学校施工合同》专用条款第15（7）约定：“单项工程竣工验收合格并经竣工验收备案后七个工作日内支付至合同总价的70%。”根据该约定，以合同约定的暂定价款7482.9万元计算，江苏运河文化城公司目前仅需支付工程款5238.03万元。即使以二次审计价格约1.66亿元计算，江苏运河文化城公司目前仅需支付工程款1.162亿元。而经一审法院确定的已付工程款数额为109232304.2元，加上代付的农民工工资2005万元，江苏运河文化城公司目前不欠宿迁建设集团工程款，故无需对王广军承担付款责任。3.江苏运河文化城公司和宿迁建设集团之间的已付工程款数额，一审法院认定错误。对一审已经认定的已付款数额109232304.2元，江苏运河文化城公司没有异议。但除此之外，依据2015年1月13日江苏运河文化城公司与宿迁建设集团共同形成的工程付款对帐明细，其中22笔付款合计达7000万元，一审法院未认定为已付款，江苏运河文化城公司有异议。另外，2017年2月代付农民工工资5500000元，该笔款项也应纳入已付款。
被上诉人王广军答辩称：1.王广军与宿迁建设集团签订《建设工程施工内部承包协议书》约定，由王广军承建钟吾国际学校1#-4#宿舍楼、1#、2#教学楼、室外给水强电工程及消防工程、部分装饰工程。王广军为上述项目的总承包人，与宿迁建设集团进行总结算，有权主张上述项目范围内的工程款。2.江苏运河文化城公司一审中提交了涉案工程的审计结论，该审计结论证明钟吾国际学校的工程总造价为179735097.31元。江苏运河文化城公司二审又以该项目系市政府牵头为由要求以二次审计价确定钟吾国际学校的工程总造价，理由不能成立。江苏运河文化城公司与宿迁建设集团就钟吾国际学校工程的审定总造价为179735097.31元，宿迁建设集团认可由王广军承建施工的工程总价款为86713770.36元，宿迁建设集团已向王广军支付工程款62445399.06元，尚欠王广军工程款24268371.3元。江苏运河文化城公司向宿迁建设集团已付工程款109232304.2元，未付工程款70502793.1元，故江苏运河文化城公司应对王广军承担付款责任。3.一审对代付农民工工资1455万元已纳入已付款，江苏运河文化城公司二审提出2017年2月又代付农民工工资5500000元，无证据证明，王广军不予认可。4.一审中江苏运河文化城公司未提交关于22笔款项的相关财务凭证，真实性无法确认，故一审法院未认定为已付款正确。综上，请求驳回江苏运河文化城公司的上诉，维持原判。
一审法院查明：2012年9月20日，宿迁建设集团与江苏运河文化城公司签订《施工合同》一份，约定：“承包人应按照发包人的要求，结合现场实际施工需要，负责组织钟吾国际学校工程项目施工、维护、调试、竣工验收、修补、保修和工程服务等工作。……本工程的专业承包范围为钟吾国际学校工程项目的建筑结构工程、水电（弱电）安装工程、消防工程、设备安装工程、门窗工程、装饰工程、室外配套工程及体育场地专业配套工程等（不含景观绿化工程）……”双方于2012年12月1日、2013年6月19日分别签订补充协议（1）、补充协议（2），对钟吾国际学校工程的竣工结算、工程款支付方式及工程范围、质量等内容进行了约定，其中补充协议（2）约定，“经双方协商，本工程开工日期以工程开工报告为准，竣工日期以工程竣工验收报告为准”。
施工合同签订后，宿迁建设集团与王广军签订《建设工程施工内部承包协议书》一份，协议约定由王广军承建钟吾国际学校1#-4#宿舍楼、1#、2#教学楼、室外给水强电工程及消防工程、部分装饰工程，合同约定价款80977300元。后钟吾国际学校工程于2013年11月竣工验收合格。2015年9月14日，江苏运河文化城公司与宿迁建设集团就钟吾国际学校工程进行结算审计，审定总造价为179735097.31元。根据现有证据，能够确认江苏运河文化城公司向宿迁建设集团已支付工程款数额为109232304.2元。宿迁建设集团认可由王广军承建施工的工程总价款为86713770.36元，宿迁建设集团已向王广军支付工程款62445399.06元，尚欠王广军工程款24268371.3元，其中工程款的相关税收、管理费等已扣除完毕。
一审法院认定本案的争议焦点为：1.王广军与宿迁建设集团签订的《建设工程施工内部承包协议书》效力如何认定；2.宿迁建设集团应否就涉案工程向王广军承担付款责任，如应承担，尚欠的工程款数额如何确定；3.江苏运河文化城公司对上述欠款应承担的法律责任如何认定；4.王广军是否享有对涉案工程拍卖或变卖价款的建设工程价款优先权。
关于王广军与宿迁建设集团签订的《建设工程施工内部承包协议书》效力问题。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，因王广军无施工资质，其与宿迁建设集团签订的《建设工程施工内部承包协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。
关于宿迁建设集团应否就涉案工程向王广军承担付款责任，尚欠的工程款数额问题。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王广军与宿迁建设集团签订的《建设工程施工内部承包协议书》虽属无效，但王广军已经按照合同约定实际履行完毕，且该工程亦经竣工验收合格，王广军与宿迁建设集团已就工程款进行了结算，故王广军作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。宿迁建设集团认可王广军承建施工的工程总价款为86713770.36元，宿迁建设集团已向王广军支付工程款62445399.06元，尚欠王广军工程款24268371.3元，其中工程款的相关税收、管理费等已扣除完毕。故宿迁建设集团尚应向王广军支付工程价款24268371.3元。
关于江苏运河文化城公司对上述欠款如何承担责任的问题。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王广军作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人运河文化城公司主张工程款。钟吾国际学校工程审定总造价为179735097.31元，江苏运河文化城公司向宿迁建设集团已支付工程款为109232304.2元。且运河文化城公司与宿迁建设集团签订的施工合同专用条款第十五条第九款约定，结算审计完成后满一年，支付至结算审定价的95%。根据上述约定，江苏运河文化城公司关于其应支付给宿迁建设集团的钟吾国际学校工程的工程款已支付完毕的主张不能成立。故江苏运河文化城公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对王广军承担付款责任。
关于王广军是否享有对涉案工程拍卖或变卖价款的建设工程价款优先权的问题。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，钟吾国际学校属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施，不宜进行折价、拍卖，且王广军主张就工程价款优先受偿的权利已超出六个月期限，故王广军主张对涉案工程拍卖或变卖的价款享有建设工程价款优先权，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：1.宿迁建设集团于判决生效后十五日内向王广军支付工程款24268371.3元；2.江苏运河文化公司在欠付宿迁建设集团工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.驳回王广军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费163141.86元，由宿迁建设集团、江苏运河文化公司负担。
各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
二审另查明：王广军与宿迁建设集团签订的《建设工程施工内部承包协议书》第七条约定：“宿迁建设集团收取该合同工程竣工决算总额4%管理费用。施工期间按已完工程占工程造价同比率收取。完工后按竣工决算总额（业主审定）调整差额。”
二审中，江苏运河文化城公司为证明其于2017年2月代付农民工工资5500000元，该款项应纳入已付款。提交了新证据：1.2017年1月9日宿迁市人民政府市长办公会议纪要第1号《关于钟吾国际学校农民工工资问题的会议纪要》；2.农民工工资发放记录明细。王广军对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，并同意在二审中将该5500000元纳入已付款处理。本院认定该5500000元为江苏运河文化城公司已付工程款。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：运河文化城公司应否对王广军主张的工程欠款在欠付范围内承担连带责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，宿迁建设集团承接钟吾国际学校项目后，将其中部分项目分包给无资质的王广军施工，属违法分包，应属无效。但是，包括王广军施工项目在内的钟吾国际学校项目已经竣工验收合格，江苏运河文化城公司与宿迁建设集团就钟吾国际学校项目已进行了结算审计。故王广军作为实际施工人，可以请求参照相关合同约定支付工程价款。运河文化城公司应对王广军主张的工程欠款在欠付范围内承担连带责任。
针对运河文化城公司上诉所提的异议，本院分述如下：
关于王广军作为实际施工人的诉权范围。宿迁建设集团与王广军签订的《建设工程施工内部承包协议书》载明，王广军承建钟吾国际学校1#-4#宿舍楼、1#、2#教学楼、室外给水强电工程及消防工程、部分装饰工程。后王广军虽然将其中的1#、2#教学楼、室外给水强电工程及消防工程、部分装饰工程交由案外人施工，但并未改变《建设工程施工内部承包协议书》中约定的王广军作为上述项目分包人的主体地位。王广军系上述项目的实际施工人，其有权就上述项目工程款主张权利。运河文化城公司主张王广军只施工了钟吾国际学校1—4号宿舍楼，故只能对该范围内价款享有诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于江苏运河文化城公司在钟吾国际学校项目上对宿迁建设集团的欠付款问题。首先，钟吾国际学校工程总价款问题。一审中江苏运河文化城公司提交的审计结论证明钟吾国际学校的工程总造价为179735097.31元，该审计结论有江苏运河文化城公司、宿迁建设集团，以及咨询单位江苏恒正工程造价咨询有限公司盖章认可，故一审以该审计结论确定钟吾国际学校项目总价款，并无不当。二审中江苏运河文化城公司又以该项目系市政府牵头为由要求以二次审计价确定钟吾国际学校的工程总造价，缺乏事实和法律依据。关于江苏运河文化城公司在钟吾国际学校项目上对宿迁建设集团的已付款数额问题。江苏运河文化城公司上诉认为，2015年1月13日江苏运河文化城公司与宿迁建设集团共同形成的工程付款对帐明细中，尚有22笔款项一审法院未认定为已付款，请求二审法院将该22笔款项纳入已付款。经核查，江苏运河文化城公司一审提交的2015年1月13日工程付款对帐明细涉及款项56笔，工程付款对帐明细下方有江苏运河文化城公司和宿迁建设集团双方财务签名，一审中王广军对其中34笔无异议，对另外22笔款项，因无相关财务凭证，故对该22笔款项的真实性有异议。本院认为，根据现有证据，一审未将该22笔款项认定为已付款，并无不当。理由如下：1.工程付款对帐明细仅有江苏运河文化城公司和宿迁建设集团双方财务签名，江苏运河文化城公司无证据证明该工程付款对帐明细系其与宿迁建设集团最终的结算，且一审中宿迁建设集团未到庭参加诉讼，江苏运河文化城公司仅以该工程付款对帐明细尚不能证明其中的付款均构成对宿迁建设集团的有效给付；2.因江苏运河文化城公司无相关财务凭证，王广军对该22笔款项的真实性持有异议；3.该22笔中一部分属以房抵款性质的款项，江苏运河文化城公司没有提供买房人的发票和合同等以房抵款最终履行到位的相应证据。其余款项，有些无相应付款凭证，有些无宿迁建设集团的收据及付款凭证，有些属其他主体代付款项，若使上述款项纳入已付款，江苏运河文化城公司应进一步补强证据。但截止目前，江苏运河文化城公司未能进一步提供证据足以证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果。故江苏运河文化城公司要求将上述22笔款项一并纳入已付款的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于5500000元农民工工资问题。根据江苏运河文化城公司二审提交的新证据足以证明其确实又代付了农民工工资5500000元，王广军同意在二审中将该5500000元一并纳入已付款处理。故本院认定该5500000元为江苏运河文化城公司已付工程款。
根据现有证据，二审确认江苏运河文化城公司已付工程款数额为114732304.2元（109232304.2元+5500000元），江苏运河文化城公司未付工程款为65002793.11元（179735097.31元-114732304.2元）。故一审认定江苏运河文化城公司应在欠付范围内对王广军承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。
至于江苏运河文化城公司二审提出，因其未欠付宿迁建设集团工程进度款，故其不应向王广军承担责任，该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，江苏运河文化城公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163141.86元，由上诉人江苏运河文化城投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施建红
审判员 潘 宾
审判员 何 斐
二〇一七年十二月二十六日
书记员 汪亚玲