山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4145号
上诉人（原审原告）：吴吉龙，男，1993年2月18日出生，汉族，古交市青年路嘉鑫电脑经销部职工，住古交市。
委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市万柏林区漪汾街7号汇港大厦18层。
负责人：王磊，经理。
委托诉讼代理人：李靖，山西泰一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程来元，男，1969年7月6日出生，古交市饮食公司职工，住古交市。
被上诉人（原审被告）：叶浩，男，1986年11月15日出生，古交市教育局职工，住古交市。
上诉人吴吉龙、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人程来元、叶浩交通事故责任赔偿纠纷一案，不服古交市人民法院（2016）晋0181民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴吉龙的委托诉讼代理人张月亮、上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人李靖、被上诉人程来元、叶浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴吉龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判在原审判决的基础上，由被上诉人再支付上诉人19112.88元，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决少给吴吉龙计算的损失是：误工费应为41520元，吴吉龙受伤前是古交市青年路嘉鑫电脑经销部的职工，每月工资3600元，根据年终效益发放全年奖励，吴吉龙误工期从发生交通事故之日至鉴定意见作出之日前一天2016.5.29-2017.5.10共计346天，月工资3600元除以30天乘以346天等于41520元。护理费应为34200.97元，吴吉龙住院169天。因吴吉龙受伤后骨折处一直不予愈合，住院期间生活不能自理，需要由两人陪护。有古交市中心医院的出院证及诊断建议书证明，吴吉龙住院期间实际由二人陪护。参照2015年居民服务业标准每年36933元计算，护理费应为每年36933元除以365天乘以169天乘以2人等于34200.97元。营养费应为8450元，吴吉龙因伤情严重需要加强营养，医院的出院证及诊断证明书中医生建议加强营养，吴吉龙住院169天，每天50元，共计8450元。以上损失少计算26989.97元。先在交强险限额内赔偿吴吉龙121000元，医疗限额1万元，伤残责任限额11万元，财产责任限额1000元，一审判决交强险范围内承担120267元，还应在交强险范围内承担733元。剩余少计算的损失26256.97元应在保险公司三者险范围内承担70%即18379.88元，故一审少判决吴吉龙损失为19112.88元。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称大地财险太原公司）针对吴吉龙上诉辩称，一审判决认定吴吉龙的损失也是错误的，但是更不认可吴吉龙的上诉意见。误工费一审判决计算到定残前一日，但吴吉龙没有提供因伤持续误工的医疗诊断意见或鉴定机构出具的鉴定意见，是需要满足因伤持续误工的条件才能计算到定残前一日。关于电脑经销部的证明存在重大瑕疵，不能证明本人的实际收入情况。关于护理费，吴吉龙从2016.5.29开始计算，而实际从2016.7.29-2016.11.11之后就没有任何的治疗记录，故存在挂床现象，挂床期间的费用大地财险太原公司不应承担，一审法院未予核减也是错误的。需要二人护理也没有提供是哪两个人陪护，需要陪护和实际陪护是两回事。故请求二审驳回其上诉请求。
被上诉人程来元、叶浩辩称，其同意大地财险太原公司的意见。
上诉人大地财险太原公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判为：1、上诉人大地财险太原公司在交强险范围内赔偿被上诉人医疗费1万元、护理费8904元、误工费17100元、残疾赔偿金18908元、精神抚慰金5000元、交通费500元、财产损失1000元，共计61412元；2、上诉人在机动车第三者责任险范围内赔偿被上诉人医疗费54876.8元、住院伙食补助费8800元、营养费2640元，共计66316.80元的70%即46421.76元；判决其余部分维持不变；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对吴吉龙住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费之认定证据不足，事实不清，应予撤销或重新改判。首先，原审判决中吴吉龙提供的证据存在严重瑕疵，不能证明其住院治疗169天的事实，原审判决依据上述时间认定营养费、住院伙食补助费、护理期显然证据不足；其次，原审判决对吴吉龙护理费、误工费按照山西省居民服务业予以认定缺乏明确和充分证据，显然错误；吴吉龙未能提供具体护理人员的任何身份和收入证据，其提供的本人误工证明证据也存在明显瑕疵，且未能提供因伤持续误工之证明，故误工期计算至定残前一日缺乏事实和法律依据，显然不属于”合理损失”。二、原审判决对残疾赔偿金的认定违反了法律规定。吴吉龙在庭审时提交身份证和户口本以及医疗机构的病历资料均显示其为农村居民，第三人吴艳龙的买房证明与本案缺乏关联性，不能就此认定吴吉龙在城镇居住生活的事实，一审判决按照城镇居民认定残疾赔偿金显然错误，应予撤销并更正。三、原审判决对医疗费认定违反了保险条款之约定。根据大地财险太原公司提交法院的机动车第三者责任保险条款的约定，大地财险太原公司对医疗费用的承担应以国家基本医保标准用药为限，在无法核查的情况下医疗费用酌情核减20%的非医保用药，原审判决对此未予理会，显然错误。综上所述，原审判决本案部分事实认定不清，证据不足加重了大地财险太原公司的负担，违背了法律的公平和公正，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人吴吉龙针对大地财险太原公司的上诉辩称，1、吴吉龙住院期间明确有古交市中心医院的病历、一日清单、出院证为证，可以证明住院期间的天数及治疗情况，证据充足，一审法院认定的营养期、护理期、伙食补助期的天数是正确的。2、关于误工费，吴吉龙是古交市青年路嘉鑫电脑经销部的维修、安装工，月工资3600元，另年终根据效益发放奖金。发生交通事故后，电脑经销部就不再给吴吉龙发放任何工资。根据人身损害赔偿司法解释，误工费应根据受害人的实际误工损失予以计算，吴吉龙因骨折处长期无法愈合，所以直至一审开庭前，吴吉龙一直无法工作，误工费应计算至定残日前一天2016.5.29-2017.5.10共计346天，月工资3600元除以30天乘以346天等于41520元。关于护理费，根据司法解释第二十一条的规定，一审法院参照上一年度居民服务业标准计算护理费是正确的，但关于护理人数吴吉龙有医疗机构明确意见，住院期间二人护理，护理费应为每年36933元÷365天×169天×2人﹦34200.97元。3、吴吉龙有购房合同、古交市桃园街道青山路社区居民委员会证明，证明吴吉龙居住地城市。吴吉龙有电脑经销部出具的证明、劳动合同证明主要收入来源地为城市，吴吉龙经常居住地及主要收入来源地均为城市，一审法院以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金是正确的。4、医疗费是吴吉龙因交通事故支出的最基本的费用，赔偿义务人理应全额赔偿。保险公司所依据的保险条款属于格式条款，该条款单方减轻自己的责任，且无证据证明在保险合同签订时明确书面或口头告知该对投保的不利约定，该条款应属无效。保险公司应全额承担医疗费用。
被上诉人程来元、叶浩针对大地财险太原公司的上诉辩称，同意保险公司的意见。
一审法院认定事实：2016年5月29日20时许，被告程来元驾驶×××号”起亚”牌小型普通客车在省道316线（榆古线）由南向北行驶至63KM+700M处（郝家庄路段）时，与相向驶来的由原告吴吉龙驾驶的”大洋”牌电动自行车碰撞，造成原告吴吉龙受伤，原告驾驶的电动自行车损坏至报废的交通事故。后经古交市交警大队作出事故认定书认定：被告程来元负事故主要责任，原告吴吉龙负事故次要责任。×××号小型普通客车的行车证登记所有人为被告叶浩，该车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投有机动车交通事故强制责任保险和第三者责任险，保险期限为2016年5月14日2017年5月13日。第三者责任险的保险限额为20万元。事故发生后原告到古交市中心医院住院治疗，经诊断伤情为：右胫腓骨中下段开放性骨折伴神经肌肉血管损伤、右内踝骨折、左侧第8、9肋骨骨折、肺挫伤、多处软组织伤、骨筋膜定综合症等损伤，于2016年11月14日出院，共住院治疗169天。经原告吴吉龙通过本院申请，鉴定意见为吴吉龙的损伤达十级伤残，被告程来元、叶浩为原告吴吉龙垫付医疗费56187.40元。一审法院认为，被告程来元驾驶被告叶浩所有的×××号小型普通客车发生交通事故致原告吴吉龙受伤，后被古交市公安局交通警察大队认定被告程来元负事故主要责任，原告吴吉龙负事故次要责任事实清楚。原告作为赔偿权利人其合理的赔偿请求应予以支持。本案争议的焦点之一是：赔偿责任主体、顺序。焦点之二是：原告吴吉龙主张赔偿数额计算是否合理。（一）就赔偿责任主体、顺序。经审理认为，被告大地财险太原公司、被告程来元、被告叶浩系法律及相关司法解释规定的赔偿义务主体。对原告的赔偿款本案应先由大地财险太原公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告，不足部分由被告大地财险太原公司在商业第三者责任保险限额内按照主次责任赔偿原告，仍不足部分由被告程来元、被告叶浩予以赔偿。理由是：第一，事故中导致原告吴吉龙受伤，过错在被告程来元，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，”行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，因此被告程来元作为车辆驾驶人应当对其过错行为导致的后果承担民事责任，被告叶浩作为车辆的所有人对被告程来元的过错行为承担连带责任。第二、×××号小型普通客车在大地财险太原公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业第三者险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，仍不足部分依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。（二）就原告吴吉龙主张赔偿数额计算的是否合理的问题。经审理认为，原告主张的赔偿数额部分计算依据不足。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告吴吉龙因遭受人身损害的各项费用应计算如下：1、医疗费68596.30元（根据原、被告提供的治疗医疗机构出具医药费收据凭证计算，其中包含被告程来元、被告叶浩垫付的56187.40元）；2、误工费35010.50元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的年平均工资36933元计算至定残前一日）；3、护理费17100.5元（参照上一年度居民服务业及其他服务业职工的年平均工资36933元及住院天数以一人护理计算）；4、住院伙食补助费16900元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日标准及原告的住院天数计算）；5、营养费5070元（根据诊断建议以住院天数酌情以每天30元计算，被告保险公司认可)；6、交通费500元（客观上原告就医需交通消费，酌情考虑）；7、残疾赔偿金51656元（参照上一年度城镇居民人均可支配收入25828元，按照十级伤残计算20年）；8、精神损失费5000元（原告因交通事故造成十级伤残计算）9、财产损失费1000元（被告保险公司认可）；10、鉴定费1500元（根据鉴定费票据计算），以上费用共计202333.30元。其中医疗费1万元，误工费，护理费，交通费，残疾赔偿金，精神损失费，财产损失费由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在机动车强制责任保险限额内赔偿，共计120267元。剩余的医疗费58596.3元，住院伙食补助费，营养费由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在第三者商业保险范围内按照70%的责任赔偿，共计56396.4元。对于原告吴吉龙要求赔偿后续治疗费1万元因未发生，待实际发生后，另行主张。综上，原告吴吉龙因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求应予支持。被告程来元、被告叶浩垫付了56187.40元，原告吴吉龙获得被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的赔偿后应向被告程来元、被告叶浩退还56187.40元。被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司抗辩不应承担诉讼费、鉴定费，因在合同条款中有约定，理由成立，予以支持。原审判决，一、被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付原告吴吉龙医疗费10000元、误工费35010.5元、护理费17100.5元，交通费500元，残疾赔偿金51656元，精神损失费5000元，财产损失费1000元，共计120267元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的第三者商业保险责任限额内给付原告吴吉龙医疗费58596.3元，住院伙食补助费16900元、营养费5070元，共计80566.3元的70%，即56396.4元。(原告吴吉龙获得被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司赔偿后应向被告程来元、被告叶浩退还医疗费56187.4元。)上述一、二项共计176663.4元被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内履行；三、鉴定费1500元由被告程来元、被告叶浩承担；四、驳回原告吴吉龙的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点是：对于上诉人吴吉龙的交通事故人身损害赔偿是否应当按照城镇居民的相关赔偿标准予以认定；原审对吴吉龙人身损害赔偿的数额计算是否合法。第一，对上诉人吴吉龙的人身损害赔偿标准问题，吴吉龙在原审时提供了社区证明及所在工作单位的有关证明，该证据可以证明吴吉龙虽属于农村居民，但其生活在城镇，且其实际上经济收入来源于城市，在原审时庭后其补充了部分证据，但该证据并未作为认定事实的主要依据，故原审依据城镇居民的相关标准计算给予吴吉龙计算赔偿损失并无不当，故大地财险太原公司提出对吴吉龙的损害赔偿应按农村居民的收入标准进行计算的理由不能成立，本院不予支持。第二，对吴吉龙人身损害赔偿的数额计算和认定问题。首先，原审对吴吉龙开支的医疗费双方均未提出异议，本院予以认定。对于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失费、鉴定费，上诉人大地财险太原公司虽提出异议，但根据吴吉龙的损害伤残程度，结合住院治疗的实际情况，原审根据相关的城镇居民标准计算予以赔偿，不违反法律规定，计算数额经审查不存在有误的问题，本院予以确认。对于吴吉龙的误工费问题，吴吉龙上诉提出其误工费应按用工单位出具的证据，按每月3600元计算，并计算到定残的前一日。对于吴吉龙的主张，其提供的证据住院治疗长达169天，且在后期根据住院的一日清单可以看出，吴吉龙虽未办理出院手续，但确实是属于恢复期并没有相关治疗的记录。况且按照其用工单位出具的证据，也不足以认定其至定残前一日均未取得相关收入，根据法律规定误工费的计算，是对其实际损失的一种补偿作用，误工而减少的收入并不能与伤残鉴定存在必然的联系。上诉人大地财险太原公司提出吴吉龙的误工费计算缺乏事实及法律依据的主张，本院予以采纳，因此，按照生活习惯和其十级伤残实际情况，吴吉龙的误工费应计算180天为宜，即：36933元÷365天×180天﹦18213.53元。综上所述，原审判决除误工费外，其他事实认定并无不当，本院予以维持，上诉人吴吉龙的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。上诉人大地财险太原公司上诉提出对吴吉龙误工费的认定与计算有误的主张，其理由成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销古交市人民法院（2016）晋0181民初1166号民事判决；
二、在本判决生效后十日内，上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内给付上诉人吴吉龙医疗费10000元、误工费18213.53元、护理费17100.5元、住院伙食补助费16900元、交通费500元、残疾赔偿金51656元、精神损失费5000元、财产损失费1000元，共计120370.03元(上诉人吴吉龙获得中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司赔偿后应向被上诉人程来元、叶浩退还医疗费56187.40元)；
三、在本判决生效后十日内,上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在其承保的第三者商业保险责任限额内给付上诉人吴吉龙医疗费58596.30元、营养费5070元，共计63666.30元的70%，即44566.41元；
四、鉴定费1500元由被上诉人程来元、被告叶浩承担；
五、驳回上诉人吴吉龙的全部上诉请求;
六、驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3900元、二审诉讼费1799元，由被上诉人程来元、叶浩负担3900元，上诉人吴吉龙负担578元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担1221元。
本判决为终审判决。
审判长 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一七年十一月二十八日
书记员 米 鑫