浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终366号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢朋，男，汉族，1992年11月2日出生于安徽省界首市，高中文化，酒吧服务员，户籍地界首市。2015年4月30日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
辩护人郭俊俊，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李晓晨，男，汉族，1990年1月12日出生于安徽省界首市，中专文化，酒吧服务员，户籍地界首市。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
辩护人黄帅，浙江融哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王爱新，男，汉族，1993年5月9日出生于吉林省舒兰市，中专文化，酒吧服务员，户籍地舒兰市。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）连章欢，男，汉族，1992年1月8日出生于安徽省界首市，中专文化，酒吧服务员，户籍地界首市。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
辩护人王闻瑛，浙江融哲律师事务所律师。
原审被告人李济联，男，汉族，1994年5月12日出生于安徽省颍上县，高中文化，农民，户籍地颍上县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人李纪庆，男，汉族，1995年7月2日出生于安徽省颍上县，高中文化，农民，户籍地颍上县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人李纪彬，男，汉族，1993年5月4日出生于安徽省颍上县，高中文化，农民，户籍地颍上县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日变更为取保候审，2016年2月23日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人李英平，男，汉族，1987年2月13日出生于甘肃省灵台县，高中文化，酒吧服务员，户籍地灵台县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人李济海，男，汉族，1993年2月28日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，户籍地颍上县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。
原审被告人李保保，男，汉族，1994年1月6日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，户籍地颍上县。2015年5月5日被刑事拘留，同年6月4日变更为取保候审，2016年2月23日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人王雪鹏，男，汉族，1997年4月23日出生于黑龙江省北安市，高中文化，酒吧服务员，户籍地北安市。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押浙江省杭州市余杭区看守所。
原审被告人林大鑫，男，汉族，1984年3月15日出生于福建省永泰县，初中文化，酒吧服务员，户籍地永泰县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。2016年6月20日被取保候审。
原审被告人张刚，男，汉族，1988年10月21日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，户籍地颍上县。2015年4月29日因本案被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人李济联犯故意杀人罪，被告人李纪庆、卢朋、李纪彬、李英平、李济海、李保保、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏、林大鑫、张刚犯聚众斗殴罪一案，于2016年6月15日作出（2016）浙01刑初46号刑事判决。卢朋、李晓晨、王爱新、连章欢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月29日凌晨1时许，被告人李济联、李纪庆和吕某、李某在浙江省杭州市余杭区南苑街道沃尔玛超市4楼JOJO酒吧喝酒。其间，李济联与王某2耀遇见后一起喝酒且举止亲密，王某2耀的男朋友王某1（被害人，殁年22岁）系该酒吧服务员，见状欲阻止，与李济联发生口角。当日1时45分许，李济联等人欲带王某2耀离开酒吧，王某1拦住并发生争执。王某1所在酒吧的服务员被告人卢朋、李英平、王雪鹏、王爱新、连章欢等人上前与李济联发生吵打，李纪庆及吕某、李某见状上前帮忙，双方徒手互殴。卢朋被打倒在地，李济联被打出鼻血，后双方被保安劝开，王某2耀劝李济联等人离开。李纪庆被打后先行逃至楼下，打电话纠集被告人李纪彬、张刚并要求携带斗殴工具来帮忙。李纪彬又纠集了被告人李济海、李保保，并回到其租房拿出一把水果刀交予李济海，李济海将刀交予李保保携带，李纪彬又携带一根擀面杖，后与李济海、李保保赶往现场。与此同时，张刚也赶往现场。李济联等人下楼后与李纪庆会合，王某2耀返回酒吧。不久，李济联以清洗鼻血为由与吕某返回酒吧，见到王某1即上前与之交谈。卢朋见李济联返回，即在酒吧微信群里纠集人员打架。后卢朋等十余名服务员上前欲殴打李济联及吕某，二人见状逃离，卢朋等人紧追。李济联逃至沃尔玛超市一楼东门口处，见李纪庆、张刚在场，即挥手示意己方人员上前,并返身殴打卢朋，李纪庆持塑料凳击打卢朋后脑，张刚持木棒朝服务员一方挥舞。卢朋一方人员陆续到达一楼东门口，卢朋持扫把反击，被李济联夺下，李英平持皮带、李晓晨持砖头、王雪鹏等人徒手欲进行斗殴，双方被保安隔开。其间，李纪庆、张刚相继离开，李纪彬、李济海、李保保赶到现场后站到李济联身旁，李纪彬趁机将携带的擀面杖递给李济联。
随后，王某2耀推李济联至上搭乘出租车，李济联边走边骂，李济海、李保保及吕某跟随在后，在李济海指使下，李保保将携带的水果刀交由李济海传递给李济联。李济联坐进出租车后，卢朋、王某1等人追来围住出租车，卢朋、王某1将李济联拉下车，双方再次发生斗殴。其中王某1持U型锁，卢朋先后用拳头、塑料凳，李英平持皮带，李晓晨持砖头，王爱新先用塑料凳，后持从林大鑫处接过的铁栏杆，连章欢先后用塑料凳和拳头，再拔铁栏杆，王雪鹏用拳头进行斗殴。林大鑫先拔铁栏杆，后交给王爱新，再拔铁栏杆。李济联则持刀挥刺多刀，刺中王某1及卢朋的胸部，王某1倒地，李济联逃离。李英平、王雪鹏、王爱新、连章欢、李晓晨、林大鑫见状追赶，追上后李英平持皮带抽打李济联，后因公安机动队赶到，众人逃离。
王某1因遭锐器刺戳胸部致左肺破裂、肺动脉干破裂急性大出血死亡，卢朋、李济联、李纪庆亦在斗殴中受伤，卢朋外伤致左胸腔穿透创、左胸腔积气，损伤程度为轻伤二级；李济联外伤致面部皮肤瘢痕形成、李纪庆外伤致体表擦伤，损伤程度均为轻微伤。当日，李济联、李纪庆在邵某医院被抓获；李纪彬在余杭区乔司街道复地连城小区6幢2单元302室被抓获；卢朋案发后留在现场，和民警一起把王某1送到医院后被带到派出所；连章欢由卢朋电话通知到余杭第一医院送医疗费，到医院时被民警控制；李济海、李英平、李晓晨、王爱新、王雪鹏、林大鑫、张刚经电话通知到案。同年5月5日，李保保经电话通知在浙江省海宁市归案。另查明，李济联、李纪庆、李纪彬、李济海、李保保、张刚亲属与王某1亲属就民事赔偿达成和解，上述被告人取得王某1亲属谅解。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人李济联犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；（二）被告人李纪庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；（三）被告人卢朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；（四）被告人李纪彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；（五）被告人李英平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；（六）被告人李济海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（七）被告人李保保犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（八）被告人李晓晨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（九）被告人王爱新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（十）被告人连章欢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（十一）被告人王雪鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；（十二）被告人林大鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（十三）被告人张刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
被告人卢朋上诉提出，案发后其在现场等待、协助警方把王某1送往医院，并如实交代罪行，应认定为自首。其使用的塑料凳、扫帚不属于持械斗殴中“械”的范畴。其只是应王某1的请求而参与，仅是参与者，还有劝说李晓晨丢弃砖头的行为，原判认定事实不清。一审庭审中对监控视频没有当庭出示播放，不得作为证据使用。原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人提出，卢朋并非本案纠纷的挑起者，也没有纠集、指挥聚众斗殴的行为，只是参与者，而且案发时所持物品并非刑法所规定的“械”，不应认定为聚众斗殴的首要分子。卢朋有自首情节，且王某1亲属并没有把王某1的死亡归责于卢朋，一审判决以对方被告人获得谅解为由减轻处罚，对卢朋也应减轻处罚。
被告人李晓晨上诉及其辩护人辩护提出，李晓晨使用砖块斗殴不属于持械。其存在自卫因素，且未伤害到他人。李晓晨在本案中作用较小，系从犯。案发当日连章欢电话通知其来派出所，李晓晨即主动去投案，构成自首。原判量刑畸重，请求从轻、减轻处罚。李晓晨还提出，一审庭审中对监控视频没有当庭出示播放，严重违反审判程序。
被告人王爱新上诉提出，其没有参与拦出租车，没有参与之前的斗殴。其接过林大鑫给的铁栏杆后没有使用，虽然其朝对方扔过凳子，但没有砸到人。请求减轻处罚。
被告人连章欢上诉及其辩护人提出，其使用的塑料凳不属于持械斗殴中的“械”，且使用塑料凳、拔围栏都是为避免对方殴打而自卫。其按照公安机关要求打电话通知李晓晨到派出所，并配合公安机关在林大鑫工作地点指认林大鑫，其协助抓获李晓晨和林大鑫的行为应构成立功。连章欢还提出，其有自首情节，一审庭审中对监控视频没有当庭出示播放，存在程序瑕疵，对其处罚缺乏充分证据，请求从轻、减轻处罚。其辩护人还提出，原判认定连章欢在共同犯罪中积极参与，系主犯不当，连章欢只在最后阶段参与，原判量刑畸重。
经审理查明：原判认定被告人李济联犯故意杀人罪，被告人李纪庆、卢朋、李纪彬、李英平、李济海、李保保、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏、林大鑫、张刚犯聚众斗殴罪一案的事实，有在被告人李纪彬住处提取的尖刀一把、在案发现场提取的木棍、铁栏杆等作案工具；证人王某2耀、李某、吕某、周某、苏某等人的证言及辨认笔录；法医学尸体检验鉴定意见、毒物检验意见、DNA鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见；现场勘验、检查笔录及照片、搜查笔录、人身检查笔录，提取痕迹、物品登记表、扣押清单；调取证据通知书、监控视频；通讯设备检查笔录及微信截图等证据证实。李济联、李纪庆、卢朋、李纪彬、李英平、李济海、李保保、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏、林大鑫、张刚对所犯罪行亦供述在案，所供与前述证据证明的情况能够相互印证。前述证据经一审庭审质证，并在一审判决书分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：⑴关于被告人卢朋的上诉理由和辩护意见。卢朋在被害人王某1和被告人李济联发生争执后，先出手打了李济联一巴掌，后被对方打倒在地；在李济联返回酒吧和王某1交谈时，卢朋在微信群里发信息纠集人员主动挑起打斗；后来李济联想要乘车离开，又被卢朋和王某1从车里拉出来围殴。卢朋在整个事件中多次促使矛盾激化，并纠集人员斗殴，原判认定其为聚众斗殴的首要分子适当，其和辩护人提出仅是参与者，与事实不符。其上诉还称有劝说李晓晨丢弃砖头的行为，得不到李晓晨供述的印证，且卢朋随后又去拦截殴打李济联，表明其并未放弃犯罪。卢朋虽然案发后没有逃离，但归案后的最初询问中隐瞒了其把李济联拉下车，与己方人员对李济联进行围殴的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。另外，王某1是李济联方故意杀人罪的被害人，而非卢朋方聚众斗殴罪的被害人，卢朋方被告人所犯聚众斗殴罪侵害的法益是社会管理秩序，故王某1亲属对卢朋等人进行谅解对他们的刑事责任并无影响。卢朋的辩护人以王某1亲属没有责怪或予以谅解为由要求从轻处罚，没有法律依据。⑵被告人李晓晨、王爱新、连章欢均系聚众斗殴的积极参与者，属共同犯罪的主犯。李晓晨持砖块随己方人员围堵李济联所乘的出租车并殴打；王爱新先持塑料凳殴打，又持铁防护栏追赶；连章欢先持塑料凳殴打，又去拔铁防护栏，上述三被告人的行为均有监控录像和同案犯供述的证明，故三被告人及李晓晨、连章欢的辩护人对犯罪事实提出的异议均不能成立。聚众斗殴罪不以造成实际伤害为要件，故李晓晨、王爱新以没打到人为由要求从宽处罚的理由不足，不予采纳。⑶聚众斗殴罪中双方实施的都是不法侵害行为，不存在正当防卫的前提。从监控录像看，连章欢拿起凳子、拔防护栏以及李晓晨持砖头时，身边均无人对其侵害。二被告人系主动跟随己方人员赶过去围住李济联所乘的出租车，并在李济联被拉下车后，连章欢持凳子殴打，李晓晨扔砖头抛砸，显然系斗殴行为，其二人及各自辩护人称是防卫与事实不符。⑷案发后侦查机关通过监控录像、调查访问等侦查手段已经掌握了李晓晨的身份及犯罪行为，通过电话传唤其到案，不能认定为主动到案。而连章欢系去医院给卢朋送医疗费时被抓获，亦不成立自首。⑸本案中林大鑫接到电话通知时没有拒绝接受调查，并在民警到其工作地点附近后，主动出来与民警见面，故连章欢对抓获林大鑫没有起到实质性作用。连章欢打电话通知李晓晨到派出所，李晓晨即到案，故连章欢的行为亦不属于诱捕同案犯型立功。⑹连章欢持塑料凳殴打，且有拔铁防护栏的行为，李晓晨持砖块斗殴，以上物品均具有一定杀伤力，两被告人均属持械斗殴。卢朋是本案的首要分子，也应认定为参与持械斗殴，故一审认定该三名被告人系持械聚众斗殴并无不当。⑺一审庭审笔录及录像显示，本案的相关监控录像均已当庭播放质证，且公诉人对监控录像的详细内容也进行了总结阐述，卢朋、李晓晨、连章欢当庭并未表示异议，现三名被告人提出该证据没有出示质证与事实不符。
本院认为，被告人李济联、李纪庆、李纪彬、李济海、李保保、张刚与被告人卢朋、李英平、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏、林大鑫等人因琐事纠纷聚众斗殴，李济联致一人死亡一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪；李纪庆、李纪彬、李济海、李保保、张刚、卢朋、李英平、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏、林大鑫积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，李纪庆、李纪彬、李济海、李保保、卢朋、李英平、李晓晨、王爱新、连章欢、林大鑫、张刚系持械聚众斗殴。在聚众斗殴共同犯罪中，卢朋系首要分子，李纪庆、李纪彬纠集他人斗殴，李纪彬还提供斗殴刀具，李济海、李保保予以携带、传递，李英平、李晓晨、王爱新、连章欢、王雪鹏积极参与斗殴，均系主犯；林大鑫和张刚系从犯，予以减轻处罚，鉴于二被告人犯罪情节较轻且悔罪态度较好，对其可适用缓刑。李济联、李纪庆、李纪彬、李济海、李保保、张刚能赔偿被害人亲属一定的经济损失，取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
回被告人卢朋、李晓晨、王爱新、连章欢的上诉。
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 寒
代理审判员 钟连福
代理审判员 张 榆
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 吕圣姻