湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1773号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路190号。
负责人:郭建新，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某1，男，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人:李果，湖南省湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。
原审被告：郭某2，男，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人民财险公司）因与被上诉人郭某1、原审被告郭某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
人民财险公司上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1932号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院剥夺了上诉人申请重新鉴定的诉讼权利，程序违法。一审中，被上诉人提交的司法鉴定意见系自行委托鉴定，违反了相关规定，剥夺了上诉人参与选定鉴定机构及参与鉴定的权利。结合被上诉人的病例资料，其肩部和膝部均未有骨折，韧带损伤较轻微，达不到定残标准。上诉人在法定期限内申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，一审法院不予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，明显程序违法。2、一审判决认定事实错误。上诉人于2017年4月7日在对被上诉人作查勘询问笔录时，被上诉人及其家属明确表示被上诉人已退休，在外无工作。因此，被上诉人不存在误工损失，一审判决认定误工费9679.56元，系认定事实错误。3、一审判决超出了被上诉人的诉请范围。被上诉人在一审中诉请91506元的损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失合计106078.76元，明显超出了被上诉人诉请范围。
被上诉人郭某1辩称，1、一审判决公正，答辩人的伤残鉴定是符合国家规定标准的，人民财险公司申请重新鉴定没有理由。2、
答辩人提供了其工作单位的营业执照等作为误工的依据，符合法律规定，且人民财险公司所作的查勘询问笔录上不是答辩人本人签名，是其妻子所签，但她并不知道笔录的内容。3、因原审被告郭某2垫付了部分医疗费用，一审法院将该部分费用计算在答辩人的总损失中，但判决给答辩人的款项并未超出答辩人的诉请。
原审被告郭某2辩称，人民财险公司上诉称超诉请判决部分确实是答辩人垫付的医疗费，其余部分同意被上诉人郭某1的答辩意见。
郭某1向一审法院起诉请求：1、判令被告郭某2、人民财险公司赔偿其经济损失91506元；2、诉讼费及其相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：一、2017年4月1日22时35分许，被告郭某2驾驶湘C3NN**号小型轿车沿湘潭市岳塘区半边街路由半边街往岳塘路口方向行驶至半边街路口地段时，遇原告郭某1步行至该路口，轿车与原告郭某1发生碰撞，造成郭某1受伤的道路交通事故。此次事故，经交警部门认定，被告郭某2负全部责任，原告郭某1无责任。二、原告郭某1受伤后于2017年4月2日至2017年6月28日在湘潭市第一人民医院住院治疗87天，花费住院医药费35172.65元，其中原告郭某1垫付12172.65元，被告郭某2垫付23000元，原告住院期间1人陪护。原告郭某1于事故发生当日垫付门诊医药费1111.5元。被告郭某2与被告人民财险公司协商确定医药费医保外的费用按照20%的比例予以核减。2017年8月11日，湘潭市潭州司法鉴定所对原告所受损伤作出司法鉴定意见，意见为原告构成两个十级伤残，建议出院后门诊治疗休息一个月，治疗费用1000元左右。原告郭某1花费鉴定费1500元。原告郭某1定残之日为67周岁。三、原告郭某1系非农业家庭户籍，且其系湘潭市兴强贸易有限公司的仓库保管员，其每月工资为2200元。湘C3NN**号小型轿车车主系被告郭某2，其为该车向被告人民财险公司投保了交强险和10万元限额的商业三者险，且投保不计责任免赔。四、原告郭某1实际损失如下：1、精神损害抚慰金6000元；2、医药费36284.15元（含住院医药费35172.65元和门诊医药费1111.5元）；3、后续治疗费1000元；4、误工费9679.56元，原告郭某1的工资为2200元/月即73.33元/天，从事故发生之日至定残日前一天为132天，其误工损失为9679.56元（73.33元/天×132天）；5、护理费11049元；6、交通费348元（4元/天×87天）；7、住院伙食补助费4350元（50元/天×87天）；8、营养费为3000元；9、残疾赔偿金41294.88元；10、鉴定费1500元。上述损失合计114505.59元。
一审法院认为，侵害公民人身造成损害的，应当进行赔偿。本次事故，经交警部门认定，被告郭某2负事故全部责任，原告郭某1无责任，该事故认定内容真实，程序合法，应予认可。被告郭某2作为造成原告郭某1受伤的实际侵权人，依法应对原告郭某1所受损失承担赔偿责任。被告郭某2驾驶的湘C3NN**号小型轿车在被告人民财险公司投保了交强险和商业三者险，根据法律规定，被告人民财险公司应当在保险限额内对原告郭某1的损失承担赔偿责任。原告郭某1上述损失中，住院伙食补助费4350元、营养费3000元、后续治疗费1000元，合计8350元，由被告人民财险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿；原告郭某1共垫付医药费13284.15元（12172.65元+1111.5元），由被告人民财险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿1650元（10000元-8350元），超出交强险限额的11634.15元，由被告人民财险公司在商业三者险限额内赔偿9307.32元（11634.15元×80%），由被告郭某2赔偿2326.83元（11634.15元×20%）；被告郭某2垫付的医药费23000元，由被告人民财险公司在商业三者险限额内支付18400元（23000元×80%）给被告郭某2；精神损害抚慰金6000元、误工费9679.56元、护理费11049元、交通费348元、残疾赔偿金41294.88元，合计68371.44元，由被告人民财险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费1500元,由被告郭某2赔偿。综上，被告郭某2应赔偿给原告郭某1的款项由被告人民财险公司在应支付给被告郭某2的款项中扣除后直接支付给原告郭某1。故被告人民财险公司共应赔偿原告郭某1共计91505.59元（8350元+1650元+9307.32元+68371.44元+2326.83元+1500元），应支付给被告郭某214573.17元（18400元-2326.83元-1500元）。被告人民财险公司向该院提供了事故现场查勘询问笔录，欲证明原告退休后未在外从事工作，不存在误工损失，因该询问笔录系被告人民财险公司员工制作，且原告郭某1本人未签名，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，该询问笔录不足以证明原告退休后未从事工作的事实，对被告人民财险公司该项证据，不予认可；对被告人民财险公司认为原告郭某1不存在误工损失的辩解意见，该院不予采信。被告人民财险公司辩称原告主张的营养费和精神损害抚慰金过高、后续治疗费1000元与门诊医药费1111.5构成重复计算等问题，因原告构成两个十级伤残，其主张营养费、精神损害抚慰金数额符合法律的规定，同时门诊医药费1111.5元系事故发生当日已产生并由原告实际垫付的款项，不属后续治疗费，不存在与后续治疗费重复计算的问题，故对被告人民财险公司前述辩解意见，不予采信。被告人民财险公司辩称原告伤残等级鉴定不合理，因其未提供证据足以反驳司法鉴定意见，对被告该项辩解意见，该院亦不予采信。被告人民财险公司辩称不承担本案诉讼费、鉴定费的辩解意见，符合法律的规定，应予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告郭某1因本次交通事故造成的各项损106078.76元（其中91505.59元支付给原告郭某1，14573.17元支付给垫付人被告郭某2）；二、驳回原告郭某1其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。
二审查明，湘潭市潭州司法鉴定所于2017年7月27日接受郭卉的委托对郭某1的伤残等级、致伤物推断及后续治疗进行鉴定，并于2017年8月11日作出潭州司鉴所（2017）临鉴字第388号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人郭某1所受损伤构成两个拾级伤残。该鉴定意见第五项第3点内容为，被鉴定人因交通事故致右肩关节损伤，肩袖损伤，肩关节周围滑囊积液，筋膜水肿，经治疗后，右肩关节活动受限（前屈110度，后伸30度，外展130度，内收30度），左肩关节活动正常，右肩关节对比左肩关节活动度，右肩关节丧失功能25%以上，右膝关节损伤，左胫骨平台外侧骨折，右膝内外侧副韧带、股四头肌肌腱、髌韧带、前后交叉韧带、髌骨内、外侧支持带部分撕裂，经治疗后，右膝关节活动受限（屈曲90度，伸展负20度），左膝关节活动可，右膝关节活动度对比左膝关节活动度，右膝关节丧失功能25%以上，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条，构成贰个拾级伤残；脑损伤，蛛网膜下腔出血，经治疗后，恢复可，神志清，精神可，根据《人体损伤致残程度分级》，不构成伤残等级。另查明，郭某1在一审中诉请的赔偿数额为91506.03元，未包含郭某2垫付的23000元医疗费，故结合当事人的诉请及本案案情，郭某1在本案中的总损失数额为91505.59元（114505.59元-23000元）。
二审审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审法院对人民财险公司请求对郭某1的伤残等级进行重新鉴定的申请不予准许是否正确。湘潭市潭州司法鉴定所受郭卉委托对郭某1的伤情进行了鉴定并作出（2017）临鉴字第388号鉴定意见书。湘潭市潭州司法鉴定所系具备合法资质的鉴定机构，其受当事人委托，依规依程序作出鉴定意见，无违法或不当之处。而该份鉴定意见认定郭某1构成贰个十级伤残的依据为《人体损伤致残程度分级》中5.10.6.11“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”的规定，该鉴定意见第五项分析说明第3点中有“被鉴定人因交通事故致右肩关节损伤……右肩关节对比左肩关节活动度，右肩关节丧失功能25%以上……右膝关节活动度对比左膝关节活动度，右膝关节丧失功能25%以上”的内容，能与上述《人体损伤致残程度分级》中四肢任一大关节功能丧失25%以上的内容相吻合。上诉人人民财险公司申请重新鉴定的主要理由为被上诉人郭某1的肩部和膝部均未有骨折，韧带损伤较轻微，达不到《人体损伤致残程度分级》中规定的定残标准，但其对此并未提供任何证据予以证实，且《人体损伤致残程度分级》中第5.10.6.11条并未要求存在骨折及严重韧带损伤的情形，故一审法院对人民财险公司提出的重新鉴定申请不予准许，并以湘潭市潭州司法鉴定所做出的鉴定意见书作为认定案件事实的依据，并无不当。因此，上诉人人民财险公司该项上诉请求依法不能成立，本院不予支持。2、误工费认定是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人郭某1在交通事故发生前在湘潭市兴强贸易有限公司做仓库保管员，工资为每月2200元，一审法院据此认定其误工费为9679.56元【2200元/月即73.33元/天×132天（定残日前一天）】，并无不当，应予维持。人民财险公司在一审中提交的查勘询问笔录无郭某1本人的签名，在没有其他证据予以佐证的情况下，该份笔录不足以推翻郭某1提交的一组证明其存在误工损失的证据，故人民财险公司认为被上诉人郭某1不存在误工费的产生，一审法院认定9679.56元误工损失存在错误的上诉理由，依据不足，本院亦不予支持。3、一审法院是否存在超诉请判决的问题。经审理查明，郭某1在一审中并未将郭某2所垫付的23000元医疗费纳入诉请范围，一审判决对该部分费用一并进行了处理，确实违反了民事诉讼“不告不理”的原则，超出了当事人的诉讼请求范围，本院予以纠正。郭某1因本次交通事故所造成的91505.59元损失中，医疗费13284.15元，由人民财险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；精神损害抚慰金6000元、误工费9679.56元、护理费11049元、交通费348元、残疾赔偿金41294.88元，共计68371.44元，由人民财险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费1500元，由郭某2赔偿。超出交强险赔偿限额范围的医疗费3284.15元（13284.15元-10000元）、后续治疗费1000元、住院伙食补助费4350元、营养费3000元，共计11634.15元，由人民财险公司在商业三者险限额内赔偿9307.32元（11634.15元×80%），由郭某2赔偿2326.83元（11634.15元×20%）。综上，人民财险公司共应赔偿郭某187678.76元（10000元+68371.44元+9307.32元）；郭某2共应赔偿郭某13826.83元（1500元+2326.83元）。
综上所述，人民财险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1932号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭某187678.76元；
三、郭某2于本判决生效之日起十日内赔偿郭某13826.83元（已支付23000元）；
四、驳回郭某1的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1040元，由郭某2负担；二审案件受理费2450元，由中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺振中
审判员 章业尧
审判员 戴 伟
二〇一八年一月十九日
书记员 曾庆琼
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；