四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）川刑终字第736号
原公诉机关四川省达州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢宪国，绰号“高尔基”，化名高小华，男，1960年11月21日出生，汉族。1996年7月15日因犯抢劫罪被大竹县人民法院判处有期徒刑六年，2001年10月3日刑满释放，2003年3月28日因犯贩卖毒品罪被大竹县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1万元，2008年1月27日刑满释放。2010年10月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
指定辩护人林奕良，四川法典律师事务所律师。
原审被告人冷永波，绰号“冷波儿”，男，1982年2月28日出生，汉族。2010年10月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
四川省达州市中级人民法院审理四川省达州市人民检察院指控原审被告人谢宪国、冷永波犯贩卖毒品罪一案，于2011年10月27日作出（2011）达中刑初第35号刑事判决。原审被告人谢宪国、冷永波不服，提出上诉。本院于2012年5月21日受理后，认为本案部分事实不清，决定发回重审。达州市中级人民法院于2013年3月27日作出（2013）达中刑初字第18号刑事判决。原审被告人�宪国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院代理检察员胥倩、张强出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢宪国及其辩护人林奕良、原审被告人冷永波到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省达州市中级人民法院判决认定，2010年8月，被告人谢宪国通过贩毒人员张灿（另案处理）介绍与王明亮（另案处理）相识后，又通过王明亮联系，先后3次与唐先龙（绰号“麻子”，另案处理）在张灿处购买毒品海洛因共计1310克进行贩卖。
2010年10月8日12时许，被告人谢宪国与冷永波在大竹县竹阳镇鑫泰招待所366房间进行毒品交易时，被公安人员抓获。当场缴获谢宪国带来交易的海洛因37.22克，冷永波携带的冰毒2.13克以及含海洛因、咖啡因成分的毒品0.56克。随后，公安人员在谢宪国租住的大竹县竹阳镇北门菜市场翻胎厂家属院出租房内�出含海洛因、咖啡因成分的毒品110克、电子秤1台、液压千斤顶1个等物。
上述事实，有经庭审出示、辨认和质证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书及公安机关情况说明。证实2010年10月8日12时许，四川省达县公安局在大竹县竹阳镇鑫泰招待所366房间，将正在交易毒品的谢宪国、冷永波抓获，缴获毒品海洛因37.78克，冰毒2.13克。随后在谢宪国租住房内搜出毒品海洛因110克的情况。
2.搜查、提取、称重笔录及照片、扣押物品清单。证实（1）2010年10月8日12时45分，达县公安局禁毒民警在大竹县鑫泰招待所366房间将谢宪国、冷永波抓获，缴获谢宪国黄金制手链1条，玉佩1条，银行卡2张，7张100元人民币，疑似毒品1袋，手机等物，并当面对缴获的毒品进行称重，净重37.22克；从冷永波的皮包里搜出疑似毒品3小袋，净重2.69克。随后在谢宪国与童某某租房内提取疑似毒品4包，净重110克，干燥剂1袋，净重1066.27克，灰色毛线编织鞋1双，黑色电子秤1台，液压千斤顶1个。（2）2010年10月12日，在廖某某处提取廖某某与童会、高小华签订的租房协议1份。
3.四川省行政、刑事处罚罚没票据。证实2010年10月12日，达县公安局已将扣押在案的谢宪国的3.57万元和冷永波的3800元上缴国库。
4.公安局物证鉴定所理化检验鉴定书、鉴定结论通知书。证实分别从本案查获的疑似毒品37.22克中检出海洛因，从疑似毒品2.13克中检出甲基苯丙胺，从疑似毒品0.56克和110克中检出海洛因、咖啡因，从疑似毒品1066.27克中未检出常见毒品成分。
5.被告人冷永波手机短信照片。证实多人向冷永波索要毒品。分别是：（1）“伟儿”（号码1860823****）2010年9月28日发来的短信“波哥还有好久？我还是拿点东西我朋友哪里点都没的老”；（2）“伟儿”2010年10月2日发来的两条短信“那麻烦你把称拿过来人家马上要用”、“肉拿到没有，家里断粮了”；（3）“练军”（号码1878484****）2010年10月5日发来的短信“只拿了八个呀那差三个东西好久给我马上就有人要得行不”；（4）“杨江儿”（号码1878481****）2010年9月27日发来的短信“你定不定的到十点是要还是不要嘛？350不的少了”；（5）“杨江儿”2010年9月27日发来的短信“那肉弄点样品的行不”；（6）“勇舅”（号码1321917****）2010年9月28日发来的短信“小冰东西可能没那么多咋办？我也是真的没法要就只这么点”；（7）“叶伟”（号码1522807****）2010年10月1日发来的短信“兄弟姐妹们国庆节快乐喝酒吃肉肯骨头喝好溜好板子打好，最后开心就好”。
6.通话清单。证实2010年10月1日至8日期间，被告人谢宪国的1588292****手机与被告人冷永波的1878282****、1361906****手机间相互多次通话。
7.人体尿样毒品检测单。证实谢宪国、冷永波尿样检测含毒反应均呈阳性。
8.租房协议。证实2010年9月12日廖某某将其位于幸福街的住房出租给童会和高小华，租期1个月。所留联系电话为1588292****、1878481****。
9.大竹县鑫泰招待所旅客详单。证实王某于2010年10月7日19时入住该招待所，次日18时许退房。
10.人口信息资料。证实被告人谢宪国、冷永波的个人身份情况。
11.大竹县人民法院（1996）竹刑初字第57号、（2003）竹刑初字第60号刑事判决书和四川省达州监狱释放证明书。证实1996年谢宪国因犯抢劫罪被判刑六年；2003年又因犯贩卖毒品罪被判刑七年，并处罚金1万元；2008年1月27日刑满释放。
12.证人王某的证言。证明其2010年10月7日入住大竹县鑫泰招待所366房间。次日上午9时许，“冷波儿”打电话问其退房没有，说要去房间谈点事。“冷波儿”是贩毒的，其在冷处以每克400元的价格买过5、6次冰毒。
13.证人王某甲的证言和辨认笔录。证明“冷波儿”曾经贩卖过冰毒给“兰草”（即王某乙）和“军哥”。经其辨认，被告人冷永波就是“冷波儿”。
14.证人王某乙的证言和辨认笔录。证明其外号叫“兰草”，江苏人要买冰毒，其就与“冷波儿”联系，冷只有2、3克冰毒，其就把“全”送来的30克左右样品卖给江苏人，收了7000元。王某甲只知道去买冰毒，不知道数量。经其辨认，被告人冷永波就是“冷波儿”。
15.证人童某某的证言。证明其与谢宪国是恋人关系，共同租住在大竹县竹阳镇北门“稀饭楼”附近，经其带民警到租房搜查，搜到黑红两种塑料袋装的白色粉末，在衣柜旁有1个大的塑料袋和电子秤，门后有1个千斤顶，这些物品都是谢宪国的。这间屋只有其和谢宪国在住，租房时是俩人一起去租的，还签了租房协议。谢宪国在大竹�竹阳镇东大街延伸段“翡翠城”2期D栋付香全处购买了一套房子，买房合同上签的是谢宪富的名字，买房之前看房和签合同其都在场。谢宪国手机号码是1588292****和1878481****。
16.证人廖某某的证言和辨认笔录。证明在2010年10月8日前其将1号房间出租给童会和高小华，出租前打扫过房间，没有千斤顶。经廖某某辨认，本案被告人谢宪国就是与其签租房合同的高小华。
17.证人何某某的证言和辨认笔录。证明其外号叫“何妹”，没有做过煤炭生意。经其辨认，“高尔基”就是谢宪国。
18.证人王明亮的证言和辨认笔录。证明其通过张灿介绍认识“麻子”和“高尔基”，二人找张灿买海洛因时，都是打其电话，其再给张灿联系，其帮张灿收钱和递货。其一共帮张灿贩卖了三次毒品。第一次是在2010年8月初，“高尔基”给其打电话约张灿去永盛鱼庄谈事，几天后“高尔基”打�话告知其谈的价格是10.5万元1块，并叫其去收钱，其在大竹银都宾馆找“高尔基”收了6万元交给张灿。第二天中午“高尔基”又打电话叫其去拿钱，当时“麻子”也在，不知多少钱，其收钱后直接交给了张灿。下午其和张灿把毒品送到输气二队，“麻子”和“高尔基”都在，其把毒品交给了“麻子”。第二次是8月中旬，“高尔基”打电话叫其去输气二队拿19万元，到了之后“麻子”也在场，说还差点钱过两天给。其拿到钱后给张灿打电话，在民政局门口把钱给了张灿，张灿让其和“麻子”一起到天鹅印象宾馆旁边等他拿毒品，于是其叫上“麻子”开的川SC30**银灰色现代车到了天鹅印象宾馆，看见张灿开的黑色广本思域过来，其下了“麻子”的车，张灿给其递了一包货转交给“麻子”，然后其坐上张灿的车走了。第三次是8月下旬，“高尔基”打电话叫其把毒品留到�其转告了张灿。几天后“高尔基”打电话叫其去收钱，其和张灿一起到鸭肠王楼下中国银行处，张灿自己去收了钱就先走了，叫其和“高尔基”往天鹅印象宾馆方向走，走到东方家园后门路边等张灿，张灿开车过来后我们上了车，“高尔基”坐的副驾驶位置，其坐后排，张灿把一个用塑料袋子装的毒品交给“高尔基”并送他到建设路口下的车。王明亮辨认出“高尔基”即谢宪国，“麻子”即唐先龙。其使用的手机号是1588181****，张灿的手机号是1598298****。
19.证人张灿的证言和辨认笔录。证明其共帮王文贵卖过3次海洛因共1310克给“高尔基”，总共卖了35.4万元。“高尔基”认识其和其父亲，且知道其父张云坤是贩毒的。其知道“高尔基”是贩毒的，有实力买，就通过王明亮联系见面。第一次是2010年8月上旬，王文贵在东方家园门口给其2块（680克）海洛因叫帮到销了�其联系“高尔基”并电话与其约好在永盛鱼庄面谈，见面之前是高尔基打电话给王明亮，并谈好一块海洛因价格是10.2万元。“高尔基”答应先要1块，当晚“高尔基”在十字街处交其现金，其回家将钱放好并拿了一块海洛因原路返回将毒品给“高尔基”。第二次是8月中旬，高尔基打电话说要另外一块海洛因，当晚“高尔基”在天鹅印象宾馆把10.2万元交其，其回家放好钱，把剩下的那块毒品给王明亮递给“高尔基”。第三次是同月下旬，王文贵说放点海洛因在其这里，有1块340克加290个，其通过王明亮给“高尔基”打电话问要不要，叫他拿15万元。两天后，“高尔基”把钱凑齐叫拿毒品，并约好在天鹅印象宾馆附近收钱，其开车拉上王明亮由王明亮接的钱，其回家拿上毒品返回天鹅印象宾馆附近看到“高尔基”，其将毒品递给王明亮，由王交给“高尔基”。因海洛因质量不好，当晚“高尔基”要求退货，在天香阁对面的公交站退的毒品和钱。一天后的晚上，“高尔基”又打电话决定要那些毒品，就在麦香鸡楼下公路边进行的毒品交易。这三次毒品交易都是“高尔基”先联系其马仔王明亮，后才跟其谈的。“高尔基”在其处买了毒品后转手卖给唐先龙，卖的钱再转给其，由王明亮收钱。张灿辨认出“高尔基”即谢宪国，“麻子”即唐先龙。
20.证人唐先龙的证言。证明其外号叫“麻子”，1989年因盗窃被判刑七年，服刑期间因私刻公章加刑三年，于1999年刑满释放。其没有贩卖过毒品，不认识张灿、王明亮、谢宪国，川SC30**轿车是其妻子涂某某的。
21.被告人谢宪国的供述。其通过张灿介绍认识王明亮。2010年8月初，“麻子”需要海洛因，其想到张灿在贩毒，就联系张灿与“麻子”在大竹县永盛鱼庄吃饭，张灿和“麻子”谈了海洛�的价格和数量，王明亮也在场。8月中旬的一天下午，其和王明亮坐“麻子”的川SC30**车到建设路天鹅印象宾馆附近，“麻子”从车上把钱交给王明亮，王明亮回来时拿了一包海洛因给“麻子”。8月下旬，“麻子”叫其到张灿处拿毒品，其给王明亮打电话让他们在大竹建设路等，一会儿王明亮给其290克海洛因，其交给了“麻子”，没多久“麻子”又将该毒品退给了张灿。
2010年10月8日，“冷波儿”叫其到大竹县鑫泰招待所看毒品，在366房间与“冷波儿”一起被警察抓获。被抓时，圆桌上放有毒品，警察敲门时，“冷波儿”顶住门，其将一袋海洛因朝窗户外扔，因窗户没打开，海洛因掉在房间地上，被警察一并缴获。在其租住的大竹县竹阳镇北门菜市场居民楼4楼房间里，还有100多克海洛因放在小木柜上的灰色毛线编织鞋内，用红色和黑色的胶带包好的，共4包。租房�还有一大袋白色石灰块状物，是为海洛因防潮用的。有1台液压千斤顶，租房时已有，1台电子秤，是用来称海洛因的，这些海洛因是其一个月前在广东黄埔一个叫阿明的人处以每克300元的价格买的120克。其和女友童某某一起在出租房内居住，其化名高小华签了一个月的租房协议。“冷波儿”叫其来看海洛因估计是希望其买。其中国银行卡好像有4至5万元，是其原女友叶青翠的名字，大竹县翡翠城的房子是其弟谢宪富的，“冷波儿”有时叫其“高尔基”或“基尔高”。2010年10月8日是“冷波儿”叫其到鑫泰招待所去还钱的。其手机号码是1588292****。
22.被告人冷永波的供述。证实2010年10月8日早上7时许，其给“高尔基”打电话问有没有海洛因，并说要好的和压紧的，“高尔基”说400元1克，并约定在鑫泰招待所366房间验毒品，“高尔基”刚进房间还没来得及交易，民警就在敲门，“高尔基”从自己身上拿出1包用白色塑料袋包装的东西往窗外扔，由于窗户没开就掉在地上了。后地上的那包东西和他包里的2小包冰毒和1小包海洛因都被民警当场查获。“高尔基”带来的那包东西就是准备卖给其的海洛因。王某在其手上买过5、6次冰毒吸食，都是卖的成本价300元一克。鑫泰招待所366房间是王某开的房。其没向“高尔基”借过钱，其手机号码是1878282****，“高尔基”的手机号码是1588292****。
原判认为，被告人谢宪国、冷永波明知是毒品而予以贩卖，其中，被告人谢宪国贩卖海洛因1457.22克，被告人冷永波贩卖海洛因和甲基苯丙胺共计39.91克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人谢宪国曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原�依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款、第五十一条，第五十二条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十一条，第六十四条之规定，认定被告人谢宪国犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人冷永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元；对查获在案的毒品、毒资、电子秤、液压千斤顶及供作案所用的手机等予以没收。
宣判后，原审被告人谢宪国上诉提出：原判认定其贩卖海洛因1457.22克的事实不清，证据不足，其所作有罪供述系公安机关采用诱供的方式所获取，其系吸毒人员，从出租房查获的110克毒品是准备用于自己吸食的，应当改判其为非法持有毒品罪。
被告人谢宪国的辩护人提出：原判认定从案发现场查获的37.22克海洛因是谢宪国带来交易的证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
二审庭审时，检察员出示以下证据并经当庭质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
1.达州市公安局达川区分局情况说明。证实该局在侦办谢宪国案时，未发现其贩卖1310克海洛因的事实，根据司法实践，未对毒品37.22克和110克进行含量鉴定，现该毒品已按规定处理，无法补充作出含量鉴定。
2.电话通话明细。证实张灿所用1598298****手机、王明亮所用1588181****手机、唐先龙所用1341908****、1529812****、1354723****手机案发前相互间通话频繁。
3.公安人员跟踪谢宪国、张灿、唐先龙光碟一张。
4.四川省达州市中级人民法院（2011）达中刑初字第50号刑事判决书。证实张云坤、罗中华、邓仁金、潘华山、陈中富、刘勤春、张灿、王明亮、唐先龙、李�志因犯走私、贩卖、运输毒品罪被判处刑罚的情况。目前该案正在二审中。
5.证人王文贵的证言及辨认笔录。证明张灿是张云坤的儿子，其将罗中华他们从缅甸买回来的毒品给张灿在大竹分销。2010年8月上旬的一天，罗中华给其2吨（4块）毒品让给张灿卖，其将该毒品放在黄家的老家。隔了一两天，张灿打电话叫先拿1吨货到东方家园门口将货交他。过了几天张灿说毒品卖出去了，让其到东方家园门口拿了5万元打到他父亲张云坤发给其的农行卡上。同月下旬，张灿又打电话让其将剩下的毒品给他送到东柳转盘处交他，至于张灿将毒品卖完没有其不知道。1吨货是2块，共700克。王文贵辨认出张灿。
6.被告人谢宪国的自述材料。证实谢宪国原供述的其为“麻子”联系毒品的事实是在公安的诱惑下栽赃了“麻子”，其与“麻子”无任何关系，不知道“麻子”是否与张灿有�品交易。
出庭检察员发表以下意见：原判认定被告人谢宪国犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人谢宪国的上诉理由不能成立。认定从被告人冷永波手提包内查获的2.13冰毒和0.56克海洛因是为了用于贩卖的证据不足，鉴于其系吸毒人员，该部分毒品数量未超过刑法最低处罚标准，不宜计入其贩卖毒品的数量。原判对被告人谢宪国量刑适当，对被告人冷永波量刑基本适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢宪国与原审被告人冷永波明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人谢宪国贩卖海洛因共计1457.22克，被告人冷永波贩卖海洛因和甲基苯丙胺共计39.91克。被告人谢宪国曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。
被告人谢宪国上诉提出原判认定其贩卖海洛因1457.22克的事实不清，证据不足，其所作有罪供述系公安机关采用诱供的方式所获取，其系吸毒人员，应当改判其为非法持有毒品罪。经查，同案犯王明亮、张灿相互印证的供述，证明被告人谢宪国参与购买海洛因1310克，虽然该二人在具体交易细节的供述上有部分出入，但对交易时间、次数、方式、人员等主要情节及诸多细节供述一致，且与在案通话记录清单、其他同案犯供述相印证；在案接受刑事案件登记表、搜查笔录、被告人冷永波的供述，证实被告人谢宪国、冷永波在交易毒品时被当场抓获，公安人员从二被告人随身携带的物品中及被告人谢宪国的租住房分别查获了毒品；被告人谢宪国在二审期间未能提供公安机关对其进行诱供的线索和材料。综上，本院认为，原判认定被告人谢宪国贩卖海洛因1457.22克的事实清楚、证据充分；公安机关从被�人谢宪国、冷永波处查获的毒品均应分别计入二被告人贩卖毒品的数量，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
被告人谢宪国的辩护人提出原判认定从案发现场查获的37.22克海洛因是谢宪国带来交易的证据不足的辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立。
出庭检察员提出对从被告人冷永波身上查获的共计2.69克毒品不应计入贩卖毒品数量的意见。经查，证人王某、王某甲、王某乙的证言和被告人冷永波的供述均证实冷永波长期以贩养吸。本院认为，对于以贩养吸的毒品犯罪被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。对该意见本院不予支持。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款、第五十一条，第五十二条，第�十七条第一款，第五十九条第一款，第六十一条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准四川省达州市中级人民法院（2013）达中刑初字第18号以贩卖毒品罪，判处被告人谢宪国死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 夏 喜
审 判 员 孙 萍
代理审判员 徐睿先
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 何 伟