江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终460号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司，住所地：广东省韶关市滨江南路8号江山花园二期首层。
负责人：李劲松，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：刘水生，男，1972年11月11日生，汉族，住江西省全南县。
委托诉讼代理人：谭洪群，南迳法律服务所法律法律工作者。
被上诉人（原审被告）：韶关市曲江新众合运输有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇沿堤三路江畔花园综合市场第*幢***房。
法定代表人：别贞丽，系该公司总经理。
原审被告：包日友，男，1972年3月17日生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司因与被上诉人刘水生、韶关市曲江新众合运输有限公司、原审被告包日友机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2017）赣0729民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司的上诉请求为：1、核减医疗费、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费合计108123.6元；2、本案上诉费由被上诉人承担。主要理由如下：1、医疗费应扣除非医保用药部分费用。当事人在保险合同中约定扣除非医保用药费用，因保险合同系在双方自愿的前提下签订的，故该约定应当被遵循。根据司法实践应扣除总医疗费用的10%，即17053.2元。2、完全护理依赖费的期间应缩短。考虑到被上诉人的伤情及司法实践，因被上诉人将来的情况未知，病情有可能好转不需护理或出现其他不需护理的情况，故应结合实际情况先判决支付5年，若5年后仍需护理则再支付下一阶段的护理费。3、本案一审判决于2017年10月25日作出，而《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行)》于2017年9月1日下发实施，原审判决在计算被上诉人损失时却置之不理，导致判决错误。对于已经承担刑事责任的侵权人，受害人要求承担精神损害赔偿的，不予支持。本案中，原审被告包日友交通肇事已涉及刑事责任，不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。侵权行为造成受害人残疾或者死亡，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被扶养人生活费的，对被扶养人生活费的赔偿项目不予支持。故不应当支持被扶养人生活费。
被上诉人刘水生提交书面答辩状称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人韶关市曲江新众合运输有限公司未提交书面答辩状。
原审被告包日友未提交书面陈述意见。
原审法院查明，2016年12月16日上午，原告刘水生驾驶无号牌普通二轮摩托车，由南迳镇大庄村方向往南迳圩镇方向行驶，10时40分左右，当刘水生行驶至全××线××400m路段时，与前方相同方向由包日友驾驶停放在路边的粤Ｆ×××××号重型自卸货车相撞，造成刘水生受伤、两车受损的道路交通事故。原告刘水生受伤后被送入全南县人民医院住院治疗1天，便转赣州市人民医院住院治疗27天。诊断为：1、颈脊髓损伤伴四肢瘫，急性呼吸衰竭；2、颈椎间盘突出；3、右大腿皮肤裂伤术后；4、头皮挫伤术后；5、下唇及颜面部挫裂伤术后；6、双侧额取颞顶部硬膜下积液、7脐月氏体膝部、双侧额颞顶叶脑挫伤；8、肺挫伤；9、右肺门肿瘤；10、肺部感染。2017年1月13日原告刘水生又转回全南县人民医院住院治疗28天，出院后至今仍颈脊髓损伤伴四肢瘫，不能生活自理，完全靠护理依赖生存。2017年2月22日，全南县公安局交通管理大队作出全公交认字[2017]第20号道路交通事故认定书，认定：当事人刘水生应负此次事故的主要责任，当事人包日友应承担此次事故的次要责任。原告刘水生住院期间，被告包日友支付医疗费22000元。后因原、被告协商未果，原告刘水生诉至法院。2017年5月23日，全南县公安局交管大队委托全南信立司法鉴定中心对原告刘水生的伤残程度、护理依赖及误工、护理、营养期限进行司法评定，全南信立司法鉴定中心于2017年5月25日作出全信[2017]临鉴字第132号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘水生此次损伤构成一级伤残，误工期限、护理期限从受伤之日起至定残前一日止计算，营养期限90日，属完全护理依赖。原告刘水生支付司法鉴定费2200元。2017年7月7日，被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司对原告刘水生的医疗费的合理性进行司法鉴定，赣南医学院司法鉴定中心于2017年9月27日作出赣医司鉴中心[2017]临鉴字第612号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：刘水生住院期间所用药物及检查费用基本合理，应予认可。原、被告对该鉴定意见书质证后，均未提出重新鉴定的申请。被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司支付司法鉴定费600元。原告刘水生系农业户口，务农。原告刘水生住院期间主要由其妻子李想兰护理，李想兰为农业户口，务农。原告刘水生有一个妹妹和两个弟弟。被扶养人刘观炉，系原告刘水生父亲，1940年2月7日生，城镇户口，退休教师。被扶养人谭翠香，系原告刘水生母亲，1949年3月18日生，农业户口，务农。被扶养人刘露，系原告刘水生女儿，1999年7月22日生，农业户口，高中毕业。被扶养人刘浩铭，系原告刘水生儿子，2012年5月8日生，农业户口，读学前班。2016年度江西省在岗职工年平均工资57470元/年、农村居民人均年纯收入为12138元/年、农村居民人均年生活消费支出9128元/年，城镇居民人均年可支配收入28673元/年，城镇居民人均年消费支出17696元/年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资36725元/年。全南县级国家机关一般工作人员出差伙食标准20元/天。事故粤Ｆ×××××号重型自卸货车为沈桂林所有，挂在被告韶关市曲江新众合运输有限公司名下，是通过被告曲江运输公司韶关市曲江新众合运输有限公司以按揭形式购买，双方于2015年7月17日签订了《汽车挂户经营协议》，被告包日友系沈桂林聘请的司机。沈桂林所有的粤Ｆ×××××号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2016年7月25日0时起至2017年7月24日24时止，同时沈桂林所有的粤Ｆ×××××号重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司投投保了附加不计免赔的机动车第三者商业责任保险，赔偿限额1000000元。
原审法院认为，全南县公安局交通管理大队作出的全公交认字[2017]第20号《道路交通事故认定书》，处理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当，且原、被告均未提出异议，故对该《道路交通事故认定书》予以确认，并作为处理本案纠纷的依据。对全南信立司法鉴定中心作出的全信[2017]临鉴字第132号《司法鉴定意见书》，因原、被告在质证时均未提出异议和重新鉴定的申请，且鉴定人具有鉴定资质，并符合法律的有关规定，故对该《司法鉴定意见书》予以采信；原告刘水生系农村户口，其主张按2016年度农村居民标准计算残疾赔偿金的请求符合法律规定，故予以支持；原告刘水生医疗费170532.23元，并提交五张正式发票，虽然被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司对医疗费的合理性提出异议，并申请司法鉴定，但鉴定显示刘水生住院期间所用药物及检查费用基本合理，故对原告刘水生的这一请求予以支持；原告刘水生主张救护车交通费2930元，提供了正式票据，且确实接送原告刘水生到赣州治疗，故对该请求予以支持；对原告刘水生主张赔偿住院伙食补助费1120元的请求，因原告刘水生住院共计56天，补助标准每天20元，故对原告刘水生的这一请求予以支持；对原告刘水生主张赔偿误工费16218元的请求，因原告刘水生系农业户口且没有固定收入，又未提供最近三年的平均收入，原告刘水生受伤至定残日前一天共计误工159天，参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资36725元/年的标准计算，原告刘水生的误工费应当为15998.01元（159天×36725元÷365天），故对原告刘水生诉求多出的219.99元请求，不予支持；对原告刘水生主张赔偿李想兰护理费16218元的请求，因原告刘水生妻子李想兰系农业户口，务农，同时李想兰没有固定收入，又未提供当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准，参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资36725元/年的标准计算，原告刘水生妻子李想兰的护理费为15998.01元（159天×36725元÷365天），故对原告刘水生诉求多出的219.99元请求，不予支持；对原告刘水生主张赔偿住院期间刘水平护理费5712元的请求，因原告刘水生妻子的护理费已赔付，且法律规定护理人员原则上为一人，而原告刘水生又未提供医疗机构或者鉴定机构需要2人以上护理的明确意见，故对原告刘水生的这一请求，不予支持；对原告刘水生主张赔偿营养费1800元的请求，因司法鉴定评定原告刘水生的营养期限为90天，参照全南县补助标准每天20元，原告刘水生的这一请求，符合法律的规定，故予以支持；对原告刘水生主张赔偿完全护理依赖费242760元的请求，因根据法律规定，残疾不能自理的，护理期限最长不超过二十年，原告刘水生的护理期限按二十年计算，参照2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资36725元/年的标准计算，原告刘水生的这一请求未超过法律的规定，故予以支持；对原告刘水生主张赔偿伤残一级赔偿金242760元的请求，因原告刘水生未到六十周岁，应按二十年计算，农村居民人均年纯收入每年为12138元，原告刘水生的这一请求符合法律的规定，故予以支持；对原告刘水生主张赔偿精神损失抚慰金40000元的请求，结合侵权人过错程度，侵权手段、场合、后果，以及当地平均生活水平等情况予以综合考虑，因原告刘水生在本案中负事故的主要责任，原告刘水生主张精神损害抚慰金40000元的请求过高，故酌情支持10000元；对原告刘水生主张赔偿被扶养人刘观炉的生活费22120元（17696元/年×5年÷4人）、被扶养人谭翠香的生活费27384元（9128元/年×12年÷4人）、被扶养人刘露的生活费2662元（9128元/年÷12个月×7个月÷2人）、被扶养人刘浩铭的生活费59332元（9128元/年×13年÷2人）的请求，符合法律的规定，故予以支持。综上，原告刘水生主张赔偿的医疗费、护理费、误工费等费用合计815396.25元，根据全南县公安局交通管理大队作出全公交认字[2017]第20号道路交通事故认定书，并结合原告刘水生出院后诊断：颈脊髓损伤伴四肢瘫，不能生活自理，完全靠护理依赖生存，认定原告刘水生承担此次事故70%的责任，被告包日友承担此次事故30%的责任。被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司提出在医疗费中扣除10%非医保用药，因原告刘水生的的医疗费170532.23元系合理的医疗费，是医院抢救所需，既非被告所能控制，也非原告所能控制，故对该主张不予支持。机动车在发生交通事时，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业在者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，原告刘水生的合理医疗费170532.23元、住院伙食补助费1120元、营养费1800元，合计173452.23元，由被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔付10000元给原告刘水生，剩余163452.23元，由原告刘水生承担70%即114416.56元，被告包日友承担30%即49035.67元；原告刘水生的残疾赔偿金242760元、误工费15998.01元、护理费15998.01元、救护车交通费2930元、完全护理依赖费242760元、被扶养人刘观炉的生活费22120元、被扶养人谭翠香的生活费27384元、被扶养人刘露的生活费2662元、被扶养人刘浩铭的生活费59332元、原告刘水生精神抚慰金10000元，合计641944.02元，由被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔付原告刘水生110000元，剩余531944.02元，由原告刘水生承担70%即372360.81元,被告包日友承担30%即159582.21元，因此，原告刘水生的损失应为328617.88元（10000元+110000元+49035.67元+159582.21元），减去被告包日友支付的医疗费22000元，被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司应赔付原告刘水生306617.88元,被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司应赔付被告包日友22000元。本案诉讼费用、司法鉴定费用，按照保险合同，应当由原告刘水生、被告包日友按判决支持请求比例承担，被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司申请的司法鉴定费用由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条之规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司应当赔付原告刘水生306617.88元，限被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司于本判决发生法律效力后5日内支付给原告刘水生；二、被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司应当赔付被告包日友22000元，限被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司于本判决发生法律效力后5日内支付给被告包日友；三、驳回原告刘水生的其他诉讼请求。案件受理费6391元（原告刘水生缴纳50元，6341元未缴纳）、司法鉴定费2200元（原告刘水生支付），合计8591元，由原告刘水生承担1590元，被告包日友承担7001元，限被告包日友于本判决发生法律效力后5日内支付给原告刘水生660元、支付本院诉讼费6341元；被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司支付的司法鉴定费600元由被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司承担。
二审中，当事人均未提交新的证据。
二审认定的事实与原审判决查明的一致。
本院认为，除了诉争的医疗费中非医保费用、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费问题外，当事人对于原审判决认定的其他赔偿项目及金额均无异议，对此本院予以确认。关于医疗费中非医保费用问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，人民法院仅对医疗费用的必要性、合理性进行审查，在程序上和实体上对医保费用和非医保费用不作界定和区分。故上诉人主张应扣除非医保费用的上诉理由不成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审判决上诉人赔付被抚养人生活费于法有据，应予维持。关于护理费问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被上诉人刘水生事故发生时44岁，经鉴定构成一级伤残，属于完全护理依赖，原审参照农、林、牧、渔业在岗职工工资标准，按照20年计算被上诉人刘水生护理费于法有据，应予维持。关于精神损害抚慰金问题。受害人刘水生因本次事故造成伤残，原审判决根据其在事故中的过错程度、伤残等级，结合本地经济发展水平及当地司法实践，酌定精神损害抚慰金10000元并无不当，可予维持。
综上所述，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5899.27元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春明
审 判 员 朱志梅
审 判 员 林欣茹
二〇一八年三月二十六日
代理书记员 杨冬华