江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终524号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号。负责人：王海峰，该单位总经理。委托诉讼代理人：韦斯琪，江苏沁园春律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈其中，男，1950年7月7日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：杨沈强，宜兴市飞扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何志君，男，1964年5月25日生，汉族，住宜兴市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈其中、何志君机动车交通事故责任纠纷，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：1、根据《最高人民法院关于适用若按问题的解释（二）》第三条的规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。因此，被上诉人何志君与其所签订的商业三者险合同合法有效。在该合同中，双方明确约定理赔所涉医疗费应当根据国家医保扣除非医保用药的相关费用。一审法院无视双方合同约定判令其承担全额医疗费用不当，应当扣除该赔偿费用项目中非医保用药与相应医保替代用药差额。2、被上诉人何志君被诊断为脑震荡，根据医学常识该伤情对伤者不会构成脑部实质性损害，因此一审法院根据鉴定机构所作鉴定意见认定何志君构成精神伤残十级主要依据不足，应当重新鉴定。被上诉人陈其中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈其中向一审法院起诉请求：保险公司在交强险范围和商业险范围内赔偿其医疗费18281.43元、住院伙食补助费558元、营养费1080元、护理费3600元、误工费7080元、残疾赔偿金55760元、精神抚慰金5000元、交通费1600元，合计92959.43元；如有超出保险限额的，由何志君赔偿。一审法院认定事实：2014年9月7日，何志君持证驾驶苏Ｂ×××××小型轿车（投保于保险公司有交强险和1000000元不计免赔商业三者险，事故发生时在保险期间）沿宜兴市X303线由南向北行驶至X303线17.04公里处，撞到前方同向陈其中驾驶的电动自行车，造成车辆损坏，陈其中受伤的交通事故，陈其中车损定损1250元。2014年10月20日，宜兴市公安局交巡警大队对该事故作出事故认定书，何志君负全部责任，陈其中无责任。陈其中住院治疗33天，发生医疗费用33900.08元。何志君垫付其中15618.65元，另给付5000元，并为陈其中购买新电动自行车（按定损1250元返还）。审理中，一审法院委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所和无锡市中西医结合医院司法鉴定所对陈其中的精神损伤、误工、护理、营养期限进行鉴定，发生鉴定费用4849.05元，经鉴定，无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2016年6月17日出具鉴定意见，认为陈其中因道路交通事故引发“脑外伤所致精神障碍：器质性神经症样综合征”，精神损伤构成十级伤残；无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2016年6月30日出具鉴定意见书，认为陈其中误工期120天，护理期60天，营养期60天。审理中，陈其中提供宜兴市官林镇南庄村村委证明，主ＸＸ时在家务农，并帮人做瓦工。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、出院记录、医疗费收据、住院费用汇总清单、司法鉴定意见书、村委证明以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。本案中，对陈其中得以依法确认的相关损失，应先由保险公司在交强险的限额内予以赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险范围内赔偿。保险公司提出要求对陈其中的精神损失重新鉴定，未能提供相应证据推翻已经形成的鉴定意见书，故对保险公司的主张本院不予采纳，保险公司主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金调解按70%赔偿，无法律依据，法院不予采纳。有关本案损失的确定：陈其中医疗费33900.08元、住院伙食补助费558元、营养费1080元、护理费3600元、误工费7080元、交通费800元、车损1250元。关于保险公司要求扣除非医保用药费用的主张，既未提供非医保项目明细，也未提供可替代用药明细，故对保险公司的主张，法院不予采纳。关于残疾赔偿金，陈其中经鉴定构成十级伤残，参照案件受理法院所在地上一年度城镇人均可支配收入标准37173元/年，结合其鉴定十级伤残，残疾系数10%，据此计算残疾赔偿金为37173元/年*15*10%计55759.5元。精神抚慰金因陈其中构成十级伤残，酌定为5000元。据此，陈其中医疗费33900.08元，住院伙食补助费558元，营养费1080元，合计35538.08元，由保险公司在交强险范围赔偿10000元，余款25538.08元由保险公司在商业险范围赔偿；护理费3600元，残疾赔偿金55759.5元，精神损害抚慰金5000元，误工费7080元，交通费800元，合计72239.5元，由保险公司在交强险死亡残疾赔偿范围内赔偿；车损1250元，由保险公司在交强险财产损害赔偿范围内赔偿。综上，保险公司合计应赔偿109027.58元，其中应返还何志君21868.65元，其余87158.93元给付陈其中。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的法律解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿陈其中109027.58元（其中87158.93元给付陈其中，21868.65元返还何志君）。如果保险公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈其中的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取415元，鉴定费用4849.05元，合计5264.05元，由陈其中负担328元，保险公司负担3981.05元，何志君负担955元，保险公司和何志君应承担的款项已由陈其中垫付，保险公司、何志君于本判决发生法律效力之日起10日内直接付给陈其中。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于非医保用药中医保用药差额是否应当在应赔偿的医疗费用中扣除的问题。我国《保险法》第十七条明确规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人保险公司主张其与投保人已经就医疗费用赔偿应当扣除非医保用药与替代性医保用药差额达成一致，但是，并未向一、二审法院提供任何证据证明其已经履行了随保单附保险条款及对保险条款中的免责条款提请投保人注意的法定义务。因此，应当认定上诉人保险公司未履行该说明义务，其提出的该项上诉请求显无事实与法律依据，本院不予支持。关于受害人残疾等级确定的问题。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论认为依据明显不足申请重新鉴定的，应当对该主张成立提供相关证据。本案中，被上诉人何志君经脑诱发电位检查，确定存在轻度认知功能损害，结合事故受伤部位、治疗经过、精神检查、心理测验及一审法院对其邻居等调查情况，鉴定人无锡市精神卫生中心司法鉴定所综合确定何志君因涉案道路交通事故引发“脑外伤所致精神障碍：器质性精神症样综合症”，符合《道标》（GB/18667-2002）十级伤残的评定条件，依据充分，论证有力，不存在重新鉴定的情形。因此，上诉人保险公司的该项上诉请求亦无事实与法律依据，本院不予支持。此外，鉴于上诉人保险公司在本案诉讼中积极上诉却怠于举证的情形，本院予以告诫：商誉建立不易，望上诉人改进工作作风，勿通过诉讼手段人为拖延赔付，否则长此以往，不仅浪费司法资源，亦有损企业形象，得不偿失。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费830元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘华明审 判 员  刘晓伟代理审判员  宁尚成二〇一七年四月二十五日书 记 员  范 洁