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中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2753号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国三冶集团有限公司。住所地：辽宁省鞍山市立山区建材路105号。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王兵，辽宁济生源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟众宇，辽宁济生源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：大连经济技术开发区自来水公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区铁山西路59号。
法定代表人：毕万伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏建毅，该公司安全风险部部长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：大连德泰控股有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区辽河西路128号工业团地管理中心北四楼。
法定代表人：单宗岭，该公司董事长。
再审申请人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被申请人大连经济技术开发区自来水公司（以下简称自来水公司）、大连德泰控股有限公司（以下简称德泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2016年4月12日作出的（2014）辽民一终字第265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
三冶公司申请再审称：原判决对于逾期竣工责任承担及违约金数额等基本事实的认定和法律适用上均存在错误。对于案涉工程的逾期竣工原因，原判决的认定可以表明自来水公司和德泰公司在违约问题上不但存在着明显的主观过错，而且在付款行为及对已产生的工程延期风险上，存在着怠于履行、拖延履行等消极推卸责任的行为。自来水公司和德泰公司存在延期付款、工程设计变更和工程量增加的事实，二审法院认定了不可归责于三冶公司的材料费、人工费大幅度上涨原因，却在另一方面做出了将主要责任归责于三冶公司的不公平判决。另根据合同约定，非承包方三冶公司的原因导致工期延期竣工的，三冶公司不承担责任。原判决应该考虑实际施工情况，没有合理扣减应当扣减的天数。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，可以看出违约金性质主要是补偿性，支付违约金的数额应当以因违约而给守约方造成的实际损失为基础。原判决所判的按合同总价日万分之五、三冶公司承担违约金三分之二的标准支付违约金，明显高于自来水公司和德泰公司的实际损失。综上，三冶公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项之规定申请再审。
本院经审查认为，本案争议焦点是关于双方违约责任的划分及违约金数额的确定问题。
一、关于涉案工程工期延误的责任划分问题。
（一）从双方《建设工程施工合同》的约定看，该合同约定涉案工程的工期为“2010年3月18日至2011年12月6日，共计628天。”依据《建设工程施工合同》通用条款15.1条“发包人延误工期及工期顺延”约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……（4）工程设计变更和工程量增加……”15.2条“工程师对延误工期的确认”约定：“承包人在15.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”16.2条“承包人责任”约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任。”从上述约定可以认定，三冶公司对于合同约定的竣工时间是明确承诺的，且明知如因自来水公司、德泰公司之原因需要顺延工期则须依约履行相关程序，否则对于未能如约竣工的结果将承担违约责任。
（二）从合同的实际履行情况看，直至2012年7月31日，自来水公司向三冶公司出具《解除合同通知书》时，三冶公司仍未完成合同约定的工程，已经构成违约。对于违约的原因，三冶公司认为工程延期的主要原因在于发包方迟延支付工程进度款、工程设计变更和工程量以及材料费、人工费大幅度上涨。对此，本院认为，第一，对于迟延支付工程进度款一节。原审法院业已查明，自来水公司和德泰公司未能在三冶公司2010年5月25日提交请款申请后的1个月内支付第一笔工程进度款，而是在2010年7月份支付此款。但从自来水公司和德泰公司支付工程进度款的总体情况看，其也有超过约定比例支付工程进度款的情形，最终经过核算的进度款支付比例也已经超过约定标准，故除个别情形外，发包方基本上履行了如期支付形象进度款的合同义务。因此，三冶公司以工程款未及时支付为由主张免除其工程延期之责任依据不足。第二，对于工程设计变更和工程量增加一节。工程设计变更和工程量增加是建设工程领域的常见情况，依据双方合同15.1的约定，三冶公司有权就发包方变更工程设计和增加工程量而要求顺延工期，但事实上三冶公司并未依据合同15.2条的规定行使要求顺延工期的权利，并且其在诉讼中提交的有关工程变更的证据中也不能反映出与其不能如期完工之间的直接关联。因而，三冶公司将工程延期责任完全归责于自来水公司和德泰公司缺乏相应依据。第三，对于材料费、人工费涨价一节，此属于双方在订立合同之初即应当预见的合理市场风险，而双方并未将此风险作为三冶公司可以延期的情形加以约定，此问题可在双方结算工程款时一并处理，但不能成为三冶公司工程延期之合理理由。
（三）从各方当事人在施工过程中形成的书面文件看，一是由发包单位、施工单位、监理单位、设计单位签字的多次会议纪要内容表明，三冶公司作为施工单位从未提出过发包方自来水公司和德泰公司未及时支付工程款、设计变更、材料人工费上涨而导致工期延误等，也未提出任何要求或异议。二是上述会议纪要的内容与三冶公司在本案的抗辩主张不符。2011年3月8日第46号会议纪要中记载，“原材料涨价和劳动力等因素，三冶公司表示要努力克服困难，积极创造条件，争取完成今年计划。”在2011年5月10日第55号会议纪要中记载，“对现存问题和困难进行澄清，分清责任与原因，按照约定条款执行。”在2011年8月23日第67号会议纪要中记载，“施工进展进度滞后，建设单位经过积极认真努力，工程资金已经得到解决。”在2011年10月18日第73号会议纪要中记载，“实际施工进展比计划进度滞后。其主要原因，一是施工力量不足，尤其是安装队伍；二是工地急需的材料组织不到位……”在2011年11月1日第75号会议纪要中记载，“由于施工力量、施工材料、机装条件等未能组织到位，目前，工程施工进展比施工单位制定的10月-12月工程施工进度计划滞后。”上述内容均可反映出涉案工程工期延误之责任主要在于三冶公司的施工行为，三冶公司亦同意按照约定条款执行。三是根据三冶公司向自来水公司出具的《湾里水厂扩建工程施工进度计划调整方案说明》的内容看，其中三冶公司明确表示“对此次工期的拖延，客观困难是有，但我们主观努力不够，困难估计不足是不可推卸的责任，但我们吃一堑长一智，还有时间补救，有决心把拖后的工期抢回来。为此，我们新制定了进度调整计划，必保2011年底前工程竣工。”由此可见，三冶公司也已经自认了其对涉案工期之延误负有的主要责任。
基于以上分析，可以认定涉案工程施工中作为发包方的自来水公司和德泰公司虽有未及时付款以及工程存在变更设计的情形，但导致涉案工程工期延误的主要责任应当在于三冶公司。因而，原判决作出的由三冶公司承担逾期竣工主要责任的认定具有事实和法律依据。对于三冶公司的此项再审申请，本院不予支持。
二、关于违约金数额及承担比例的问题。
按照双方《建设工程施工合同》通用条款的35.2条之约定，如三冶公司未按时竣工，应按工程总价日千分之一的标准向自来水公司和德泰公司支付违约金。在本案审理中，基于三冶公司提出的该违约金标准过高的主张，二审法院考量了各方当事人利益的平衡，最终按工程总价日万分之五标准作为违约金标准，此认定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定。因前已认定三冶公司就逾期竣工之违约负有主要责任，故原判决酌定三冶公司在本案中按三分之二的比例支付违约金，充分考虑了各方当事人违约的情形和程度，并无不当。此举属于人民法院自由裁量权的范围，不存在违反法律法规规定的情形。
三、关于实际损失与违约金关系的问题。
三冶公司提出的自来水公司和德泰公司不存在实际损失，故原判决支持违约金错误。对此主张，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，及该法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，违约金系合同双方自愿约定的一种民事责任形式，当违约金的适用条件成立时，违约方则应当予以支付。基于违约金具有补偿和惩罚的双重性质，人民法院可基于当事人请求、结合造成的损失对违约金之数额予以调整，以防止当事人通过不正当的方式获取暴利。即便双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，但也并不等同于双方合法约定的违约金条款可免予适用。此种情况下，人民法院应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金进行调整。因而，虽然二审法院对于自来水公司和德泰公司主张的相关损失因证据不足而未予认定，但在三冶公司对违约负有主要责任的前提下，降低违约金标准并判决三冶公司承担三分之二违约金的认定符合前述法律规定，不存在缺乏证据证明及适用法律错误的情形。
综上，三冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国三冶集团有限公司的再审申请。
审判长 张志弘
审判员 汪国献
审判员 苏 戈
二〇一六年十一月二十二日
法官助理裴跃
书记员张崇