广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第911号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳朗烨阳光科技有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道西乡大道西侧西城丰和家园1栋A座9A，组织机构代码：57637369-4。
法定代表人：符丰，总经理。
委托代理人：王世明，广东耀圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市沁音科技有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道燕川社区环胜工业城B幢二层，组织机构代码：56279192-4。
法定代表人：覃光珍，总经理。
委托代理人：刘森，广东吉光律师事务所律师。
上诉人深圳朗烨阳光科技有限公司（以下简称朗烨公司）因与上诉人深圳市沁音科技有限公司（以下简称沁音公司）居间合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（以下简称原审法院）（2012）深宝法民二初字第3062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月16日，朗烨公司（乙方）与沁音公司（甲方）签订了一份《委托销售合同》，合同约定：1、委托内容：货物所有权归甲方所有，甲方授权乙方按照本合同的约定，为甲方销售（X3、X3M、X5等相关产品），同时甲方向乙方出具《授权销售委托书》一份。2、客户所有权：以附件一所涉及的客户所有权归乙方直接客户，销售权归乙方所有，乙方授权甲方与客户签订相关销售或订单合同，相关细节甲方与购买方沟通协商。3、价格和订单知情权：价格方面乙方授权甲方与购买方直接报价，最终甲方与乙方签订的合同和价格乙方具有知情权和查询权。甲方应主动向乙方告知实际订单量，以购买方的订单合同原件复印件或客户电子邮件采购订单为主，订单合同中需盖有购买方和甲方的公章或采购章，购买方订单合同甲方需在2个工作日内传真或电邮给乙方。4、支付佣金的时间：由乙方提供的客户涉及到的每一笔款项，以客户采购合同交货日期为主，交货后5个工作日内甲方应付清给乙方的佣金。5、合同期限为2012年3月13日至2013年3月14日。6、乙方的权利和义务：亲自处理委托事务，按甲方要求处理委托事务，及时向甲方报告委托事务的处理情况。附件一注明：客户资料为新xx（上海）电子科技发展有限公司（以下简称新xx公司），佣金计算标准为：以购买方涉及的每一项订单合同货款的3%作为乙方的佣金，此佣金比例为净额度，不含税。
朗烨公司为证明沁音公司与新xx公司2012年3月15日至2012年6月18日的交易量，提交了有关采购合同及送货单。沁音公司确认交易量为42500套，包含朗烨公司主张的4月18日之前的套数及4月18日的1622套，对朗烨公司主张的其余交易量不予认可，理由是没有采购合同。4月18日以后的交易量共39379套（含部分4月18日的交易量）。双方当事人确认沁音公司已支付朗烨公司42500套的佣金。沁音公司2012年8月17日以朗烨公司未履行合同义务为由向朗烨公司发出《解除合同通知书》。沁音公司认为朗烨公司违反合同，主要是指：首先违反的是合同第八条的规定，所有的送货单上都没有朗烨公司的签章或签名。再次违反的是合同第十条第2款的规定，未亲自处理委托事务，未及时向沁音公司汇报委托事务的情况。对此，朗烨公司认为：1、朗烨公司只是促成沁音公司与购买方签订合同。相关细节由沁音公司与购买方沟通和协商，这是合作约定的原则。2、合同的第三条第2款约定，沁音公司应主动向朗烨公司告知合同的订单量，不得隐瞒朗烨公司。实际上在委托销售期间，有些是朗烨公司已到现场帮助验货，有些是沁音公司隐瞒朗烨公司，以致朗烨公司无法到场验货。3、沁音公司声称朗烨公司没有亲自处理委托事务，但如沁音公司法定代表人在庭上所述，朗烨公司的法定代理人到机场去接第三方的客户，已经履行了相关的协助义务。
朗烨公司一审的诉求为，判令沁音公司：1、支付销售佣金人民币（以下币种均同）104，610元；2、支付违约金104，610元；3、承担本案诉讼费用。
沁音公司一审提出反诉，请求判令：1、确认《委托销售合同》已解除；2、朗烨公司承担全部诉讼费用。
原审法院审理认为：双方当事人签订的合同虽名为《委托销售合同》，但合同的主要内容是朗烨公司将其客户介绍给沁音公司，由沁音公司与客户签订销售或订单合同，然后再由朗烨公司提取佣金，因此朗烨公司、沁音公司之间实为居间合同关系。双方当事人均应按《委托销售合同》及附件的约定履行各自的义务。沁音公司确认与新xx公司的交易量为42500套并已向朗烨公司支付该交易量的佣金，朗烨公司则主张除此之外尚有交易量40004套，沁音公司未支付佣金。除沁音公司认可的42500套外，朗烨公司已提供证据证明沁音公司还与新xx公司有交易量39379套，对此原审法院予以确认。据此沁音公司还应支付朗烨公司佣金102，991元（单价102元／套÷1.17的税×3%×39379套）。朗烨公司诉请沁音公司支付违约金，但合同约定的违约金过高，原审法院酌定沁音公司按中国人民银行贷款逾期罚息利率赔偿朗烨公司逾期付款损失，该损失自最后一笔佣金应支付之日即2012年6月23日起计算。沁音公司以朗烨公司未履行《委托销售合同》约定的义务为由通知朗烨公司解除合同，对此该院认为，双方当事人对朗烨公司是否履行合同以及是否因沁音公司隐瞒了有关交易事实而导致朗烨公司未履行合同各执一词。如上所述，《委托销售合同》的主要内容及合同目的是朗烨公司为沁音公司提供客户，沁音公司向朗烨公司支付佣金，《委托销售合同》中有关朗烨公司“亲自处理委托事务”的约定并不影响当事人合同目的的实现，故此沁音公司以此为由通知朗烨公司解除合同，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：一、沁音公司于判决生效之日起十日内支付朗烨公司佣金102，991元，并按照中国人民银行公布的同类同期贷款逾期罚息利率赔偿朗烨公司逾期付款损失（自2012年6月23日起计至判决指定的付款日止）。二、驳回朗烨公司的其他诉讼请求。三、驳回沁音公司的诉讼请求。沁音公司如未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，219元，由朗烨公司、沁音公司各承担一半。反诉费1，180元由沁音公司承担。
朗烨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对朗烨公司在法定期限内提交的部分证据和增加的部分诉讼请求未处理。朗烨公司在举证期限内提交了申请法院调取沁音公司与本案有关增值税发票开具情况，以查明沁音公司实际交易情况，计算朗烨公司应得佣金。原审法院接受朗烨公司该项申请，并安排调查取证，但由于客观原因，该调查取证证据在一审庭审结束后才收集完毕，原审法院未理会朗烨公司根据调查取证证据增加诉讼请求的申请。二、原审法院对于违约金部分判决不当。《委托销售合同》约定，任何一方违反合同约定，应承担违约责任，违约金为佣金的100％。原审法院认定违约金约定过高，主动予以减少，不符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，只有在合同约定的违约金过高，且在当事人请求增加或减少的情况下，法院或者仲裁机构才可以适当增加或者减少。一审中，沁音公司从未认为违约金约定过高，申请法院进行适当减少。即使在一审庭审中，虽经原审法院主动行使释明权，提示违约金约定过高，但沁音公司仍未请求酌情调整。因此，根据民事诉讼法“不告不理”的原则，对当事人没有主张的诉讼请求或者反驳意见，应当视为权利人自愿行使处分权，放弃其应有的权利。同时，当事人作为市场经济中的经营主体或者说是商人，对自身经济利益得失非常清楚，违约金条款是当事人为了确保合同债务得以履行自愿达成的约定。因违约金过高而请求法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应直接代权利人行使权利，主动审查违约金条款。但考虑到诚实信用和公平原则，朗烨公司愿意放弃追究部分违约金权利，只请求按照沁音公司未支付佣金的30％比例计算违约金。综上，请求本院：一、增加判决沁音公司支付佣金101，510元；二、增加判决沁音公司支付违约金61，350元（204，501元×30％）；三、判令本案诉讼费用由沁音公司负担。
沁音公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案《委托销售合同》写明是委托合同，合同的具体条款也完全符合合同法关于委托合同的规定，原审法院却将该合同认定为居间合同。1、合同第十条第2款约定“亲自处理委托事务”，第十条第3款约定“按甲方要求处理委托事务，及时向甲方报告委托事务的处理情况”，这些约定完全符合合同法关于委托合同概念的规定。2、合同第八条约定“双方同时到现场验货，并共同协助买方办理货物交易手续”，该条约定是委托合同才具有的内容，居间合同居间方只有促成双方签订合同、促成双方交易的义务，“现场验货”显然不是居间合同的应有之义。3、合同附件二“授权销售委托书”进一步说明合同性质是委托合同而非居间合同，朗烨公司所履行的义务是销售，包括“销售”过程中的一系列事务，诸如客户联络、客户接待、价格商谈、合同签订、货物交接等．该委托书约定“以该单位（或以委托人）的名义办理货物销售事宜”，显然朗烨公司的主要合同义务应着眼于“销售”过程，而不仅仅是提供客户资料。4、从该合同一年的合同期限、合同版本由朗烨公司提供、“销售佣金”等关键词来考察，该合同性质也属于委托合同无疑。5、朗烨公司依据合同第二条第1款约定“乙方授权甲方与客户签订相关销售或订单合同，相关细节甲方与购买方沟通协商”，辩称其无须履行销售过程中的义务，显然不成立。姑且不论该约定的合理性与公平性，该约定不可能免除其履行销售过程中的全部义务，也无法改变委托合同的性质。二、合同履行过程中，朗烨公司做的仅是居间人的工作，却意图按照委托合同的标准获得报酬。朗烨公司根本未尽到委托销售代理人的义务，合同自始至终因朗烨公司的原因未实际履行，销售过程中一系列事务，诸如客户联络、客户接待、价格商谈、合同签订、货物交接等，朗烨公司均未露面参与，除了第一次三方商务会谈外，朗烨公司再也没有来过沁音公司一次，故其无权按该合同约定取得佣金。纵使淡化合同性质之争，朗烨公司也无权获得合同约定的佣金，合同并没有约定只要朗烨公司提供客户资料给沁音公司，沁音公司就必须支付销售佣金，也并没有约定朗烨公司一次性提供客户资料给沁音公司，朗烨公司就必须每达成一笔交易均须支付一笔佣金。沁音公司之所以支付最初五笔交易42500套的佣金，是考虑到朗烨公司提供了客户资料，一定程度上起到了居间人的作用，并希望朗烨公司从此以后能积极履行委托销售义务，充当销售代理人的角色，但这不能理解成合同的性质发生了变化或双方在实际履约过程中对合同进行了变更。事实上，按该合同约定，朗烨公司是负有先履行义务的一方，先有朗烨公司履行代理销售的义务，后才有沁音公司支付佣金的义务，朗烨公司自始至终未履行代理销售义务，沁音公司也就没有支付佣金义务。朗烨公司提交的送货单，沁音公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，因没有采购合同相印证，而已支付佣金的42500套的送货单均有采购合同相配套。此外，仅凭送货单本身不能证明朗烨公司参与了销售过程，相反，送货单（包括已付佣金的送货单）反证了朗烨公司未尽到销售代理人的义务，因送货单无其盖章或员工的签字，如果朗烨公司参与了销售过程参与了销售验货，肯定会在送货单体现出来。三、沁音公司按照合同法第四百一十条的规定解除了涉案委托销售合同，应当被确认。1、委托合同双方基于相互信任才有签订并履行合同，显然，现在双方的信任前提因为朗烨公司单方违约而荡然无存，该合同完全没有履行的必要与可能。2、合同第十一条“合同的变更和解除”的约定显然是禁止双方解除合同，因违反合同法第四百一十条的规定而无效。3、沁音公司已于2012年8月17日向朗烨公司寄发了解除合同通知书，履行了解除合同的法定程序。综上，请求本院：1、撤销原审判决第一项，改判沁音公司无须支付朗烨公司佣金102，991元及罚息；2、撤销原审判决第三项，改判支持沁音公司一审的反诉请求，确认《委托销售合同》已解除；3、判令本案全部诉讼费用由朗烨公司承担。
沁音公司针对朗烨公司的上诉，二审当庭口头答辩称：首先，朗烨公司的第一项上诉请求属于二审新增加的，原审法院没有受理，因此其上诉没有依据，如果其认为该请求有依据，应当另行起诉。其次，关于违约金的问题，双方签订的《委托销售合同》性质为委托合同，而非居间合同，朗烨公司未履行委托销售义务，未尽到销售代理人作用，实际上未实际履行合同义务，其没有事实依据或合同依据取得所谓的佣金，更没有理由请求支付违约金。
朗烨公司针对沁音公司的上诉，二审当庭口头答辩称：一、原审法院认定双方之间为居间合同关系，定性准确。《委托销售合同》合法有效，双方应按约定履行义务。朗烨公司已经依照约定将客户提供给沁音公司，并促成客户与沁音公司之间的交易，已经完成了合同的主要义务。沁音公司也应当依照合同约定，及时支付销售佣金。二、关于所谓的未现场验货问题，系因沁音公司刻意隐瞒，不愿告知其与客户的真实交易金额，以达到减少支付佣金的目的。合同中约定该条款的目的是为了方便朗烨公司通过参与验货得知实际交易情况从而计算佣金。并且，朗烨公司未参与现场验货，也未实际影响沁音公司与客户之间的交易。三、沁音公司单方发出解除合同通知，单方提出以朗烨公司未履行合同义务为由解除合同，没有事实和法律依据。原审判决驳回沁音公司的诉求，依据充足。
二审庭审中，朗烨公司提交了其一审阶段申请原审法院向深圳市宝安区国家税务局松岗税务分局所调取的沁音公司向新xx公司自2012年3月至2012年9月1日期间开具的增值税发票记录，用以证明两者之间的实际交易金额为12，309，908.7元。沁音公司认为上述证据不属于新证据，不予质证。
本院经审理查明：涉案《委托销售合同》第十一条合同的变更和解除约定：“任何一方如需变更或解除合同时应取得对方认可，征得对方的同意后也可另行签订补充合同。”第十二条违约责任约定：“任何一方违反本合同约定，即被视为违约，应承担违约责任。违约金为佣金的（100）%，并且赔偿因此给对方造成的一切损失。”朗烨公司一审庭审中称其因沁音公司迟延支付佣金有造成利息损失。朗烨公司确认其上诉请求中涉及的佣金和违约金，都是按照新调取的证据增加的，有一部分包含在一审诉求之中，有一部分是新增加的诉求。并称其在一审举证期限内没有提出增加诉求的申请，但申请原审法院调查取证。以上有当事人一审提交的证据以及一、二审庭审笔录为证。除上述事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，涉案《委托销售合同》是双方自愿签订的合同，意思表示真实，对双方均具有约束力，双方均应按约全面履行义务。本院针对双方的上诉，回应如下：
首先，关于涉案《委托销售合同》的性质问题。该合同虽名为委托销售合同，但从合同及附件的约定以及实际履行情形，可确认本案系朗烨公司向沁音公司介绍客户，由沁音公司与该客户签订订单合同，朗烨公司从中收取佣金，双方之间实质上形成了居间关系，故在合同名称与合同内容不一致时，应以合同约定的权利义务内容确定合同的性质，因此，原审法院认为本案属于居间合同纠纷，定性准确，本院予以确认。其次，朗烨公司按照合同约定，向沁音公司提供了客户新xx公司的资料，沁音公司也与新xx公司之间开展了业务往来，因此，沁音公司应当依约向朗烨公司支付佣金。根据朗烨公司提交的相关证据显示，沁音公司还应当向朗烨公司支付39379套产品所对应的佣金102，991元。沁音公司未按照其与新xx公司之间的实际交易量以《委托销售合同》约定的标准向朗烨公司全额支付佣金，构成违约，应当承担相应的违约责任。由于双方合同中所约定的违约金标准过高，原审法院根据案件实际情况兼顾公平原则，将违约金标准进行调整，并无不当。原审法院将违约金标准确定为“中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率”，根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）的有关规定，从2004年1月1日起，逾期贷款罚息利率变更为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，因此，原审法院就违约金的标准表述不明确，不具可执行性，故本院参照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的有关规定，将违约金标准予以明确为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。再次，关于沁音公司要求解除合同的主张，根据涉案《委托销售合同》以及双方实际履行情况，朗烨公司已经履行了合同的主要义务即向沁音公司提供客户，同时，根据合同第十一条约定，一方解除合同应当取得对方的认可，且至本案二审阶段，双方的合同已经到期，亦无解除的必要，故本院对沁音公司单方要求解除合同的主张不予支持。最后，朗烨公司的上诉请求超出了其一审的诉求，由于其在一审举证期限之内并未向原审法院提出增加诉讼请求的申请，故原审法院对于该部分诉求不予审理并无不当。本院对于朗烨公司上诉请求中超出一审诉求部分，不予审理，朗烨公司可另循法律途径解决。
综上所述，朗烨公司和沁音公司的上诉请求，事实和法律依据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述欠准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第3062号民事判决第二、三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第3062号民事判决第一项为：深圳市沁音科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳朗烨阳光科技有限公司佣金人民币102，991元，并按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率的1.5倍赔偿深圳朗烨阳光科技有限公司逾期付款损失（自2012年6月23日起计至本判决指定的付款日止）。
二审案件受理费人民币2，690元，由深圳市沁音科技有限公司负担人民币2，360元，由深圳朗烨阳光科技有限公司负担人民币330元。深圳朗烨阳光科技有限公司多预交的二审受理费人民币3，228元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年六月七日
书 记 员 姚晓静（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。