广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3173号上诉人（原审原告）：广东肯邦化工有限公司。住所地：英德市东华镇清远华侨工业园精细化工基地肯邦工业园。法定代表人：蔡钟鹏。被上诉人（原审被告）：福建省恒大建设工程有限公司。住所地：上杭县临江镇江滨路。法定代表人：王华。上诉人广东肯邦化工有限公司（以下简称肯邦公司）因与被上诉人福建省恒大建设工程有限公司（以下简称福建恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在二审审理过程中，上诉人肯邦公司分三次向本院提交了三份内容不尽相同的上诉状。第一份的落款时间为2017年10月8日；第二份的落款时间为2017年11月10日，文首注明：事实与理由以此份为准；第三份的落款时间为2017年12月18日，实际提交法院的日期为2017年12月19日，文首注明：事实与理由以此份为准。三份均加盖了肯邦公司公章，并有肯邦公司法定代表人签名。2017年12月19日庭审当天，经当庭征询肯邦公司意见，肯邦公司法定代表人当庭确认，以落款时间为2017年12月18日那份为准，之前提交的不作数。上诉人肯邦公司的法定代表人蔡钟鹏到庭参加诉讼。被上诉人福建恒大公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肯邦公司上诉请求：1、判令福建恒大公司向肯邦公司退还工程款951843元（自2012年12月3日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算，直至退清工程款和付清利息止）;2、判令福建恒大公司向肯邦公司支付延误工期违约金2044000元（自2010年12月18日起，暂计至2017年12月17日，直至福建恒大公司履行竣工义务和付清违约金止）；3、案件一、二审的诉讼费用由福建恒大公司承担。事实与理由：一、肯邦公司的上诉请求都有证据证明。1、于2015年11月10日生效的（2015）清中法审监民再字第6号判决（以下简称再字6号判决）确认肯邦公司起诉福建恒大公司支付延误工期违约金、于2016年12月5日生效的(2016)粤18民终1709号判决（以下简称1709判决）、英德市公证处于2017年7月31日出具的《公证书》，上诉请求第二项属于1709判决和《公证书》的新事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，肯邦公司对延误工期违约金再次提起诉讼。2、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，结合肯邦公司依约支付合同款项、福建恒大公司拒不履行1709判决，可见涉案工程至今不具备法律强制性规定的竣工条件，无证据证明竣工是福建恒大公司责任。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，福建恒大公司对是否竣工承担举证责任。3、根据《建设工程施工合同》（以下简称合同）第六条第2—7项、第七条“质量保证金为合同总价的5%，并从各项支付的工程进度款中予以扣留”的约定、（2013）清英法镇民初字第120号判决（以下简称120判决）查明工程总造价4530000元和截至起诉日肯邦公司累计支付工程款4394643元、福建恒大公司的《民事起诉状》显示起诉日是2012年12月3日，以及涉案工程无证据证明竣工是福建恒大公司责任，福建恒大公司应向肯邦公司退还工程款951843元(计算方法:应退还工程款=已付款4394643元+应扣留质量保证金4530000元×80%×5%-应付款4530000元×80%=951843元)，并支付对应利息(自2012年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至退清工程款和付清利息止）。4、根据合同第三条“至2010年12月17日竣工完成”、第十二条“钢结构工程延误工期的，每天需被罚款500元，混凝土工程，延误工程的，每天罚款300元”的约定以及涉案工程无证据证明竣工是福建恒大公司责任，福建恒大公司应向肯邦公司支付违约金2044000元(自2010年12月18日起，暂计至2017年12月17日，直至福建恒大公司履行涉案工程竣工义务和付清违约金止)。可合同约定延误工期违约金过低，根据《合同法》第一百一十四条，请求法院以肯邦公司已付工程款4394643元为基数，自2012年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率4倍调整，暂计至2017年12月17日，直至福建恒大公司履行涉案工程竣工义务和付清违约金止。二、福建恒大公司证据应举证证明。1、根据《中华人民共和国建筑法》第五十二条“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定”、第五十八条“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”、第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”的规定，福建恒大公司必须承担施工质量符合建筑工程安全标准要求等法律强制性规定的工程质量义务，可见合同第十一条第4项“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，则视为发包人承认整个工程为合格”中视为合格的约定，违反法律强制性规定，是无效条款。何况该约定的前提是涉案工程竣工，而涉案工程至今不具备法律强制性规定的竣工条件，无证据证明竣工是福建恒大公司责任。因此，即便不是无效条款，与本案诉求也无关联。2、涉案工程组织验收是肯邦公司的责任，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款的规定，福建恒大公司必须向肯邦公司提交符合规定的建筑工程质量标准、完整的工程技术经济资料、经签署的工程保修书等竣工条件，可见《调解协议书》第五条约定，违反法律强制性规定，是无效条款。何况1709判决效力高于《调解协议书》第五条约定。3、首先，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、第七十四条“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，在肯邦公司依约支付合同款项情况下，涉案工程必须验收有法律强制性规定，在验收过程中如发现质量问题等，特别是福建恒大公司必须承担法律强制性规定的质量义务，必须返工、修理，直至验收合格，才是实际竣工。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，表明肯邦公司如擅自使用涉案厂房一工程的后果是：除福建恒大公司必须承担法律强制性规定的工程质量义务外，以使用厂房一部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。再次，在涉案工程至今不具备法律强制性规定的竣工条件、无证据证明竣工是福建恒大公司责任的情况下，120判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定竣工日期，属于适用法律错误。因此，福建恒大公司必须履行涉案工程竣工义务，免除其竣工义务无事实和法律依据。4、肯邦公司依约支付合同款项、福建恒大公司拒不履行1709判决，根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，涉案工程不具备验收条件。因此，肯邦公司无法组织验收，是福建恒大公司责任。5、肯邦公司不是以厂房一质量为由主张权利，何况福建恒大公司必须承担法律强制性规定的质量义务。因此，即便擅自使用，质量问题与本案诉求无关联。6、120判决第8页上数第10行认定“但肯邦公司已于2010年10月14日与第三方广东金田科瑞净化工程有限公司(以下简称金田公司)签订合同，对涉案工程进行装修并安装了设备，即已实际使用和占有整体涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该认定至少有四方面错误。第一、根据120判决第2页上数第13行福建恒大公司提交的证据，没有肯邦公司与第三方金田公司签订的合同，可见该证据没有在法庭上出示，没有质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条的规定，不得作为认定案件事实的根据。第二、在涉案工程至今不具备法律强制性规定的竣工条件，无证据证明竣工是福建恒大公司责任下，法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条认定竣工日期，属于适用法律错误。第三、涉案工程包括厂房一、仓库一等，且各自独立，凭什么得出占有整体涉案工程，该认定与事实不符。第四、肯邦公司与福建恒大公司约定施工时间是2010年9月18日、福建恒大公司诉称2011年8月30日竣工，而与第三方金田公司签订合同日期是2010年10月14日，按天数此时福建恒大公司完成工程量还不到十四分之一，可见没有福建恒大公司许可和配合，第三方金田公司无法施工，表明第三方金田公司的施工得到了福建恒大公司许可和配合，因此肯邦公司与第三方金田公司签订合同，是属于肯邦公司与福建恒大公司合意交付使用。另根据汉语通常词义对“擅自使用”的解释是指“未经允许使用或自作主张使用”，并不包括“合意交付使用”，同时擅自使用是单方行为、合意交付使用是双方行为，因此在相关法律法规对“擅自使用”的认定标准未作出包含“合意交付使用”说明前，法院应当严格根据“擅自使用”的字面解释含义进行理解、认定和把握，既不能缩小，也不能扩大。因此，涉案厂房一工程不是肯邦公司擅自使用，是与福建恒大公司合意交付使用。综上所述，120判决查明事实全部错误，适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明:（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，肯邦公司上述相反证据足以推翻120判决，福建恒大公司以该判决作为证据应当举证证明。同理，法院不可以把120判决查明事实作为裁判依据。此外，在(2016)粤1881民初257号案件中，肯邦公司是二审1709判决胜诉方;(2017)粤18民终1485号是对《调解协议书》第5条的效力认定，由于该约定是无效条款，故1485号判决对本案诉求无证明力。何况1709判决效力高于《调解协议书》第5条约定。三、一审法院存在不公平和任性裁判。1、司法公正包括程序公正和实体公正。首先，程序公正至少包括适格审查、归纳争议焦点。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，福建恒大公司的一审代理人王步福自称工作人员，没有提供社保缴纳凭证，不符合法律强制性规定，应认定不适格。每一个诉讼请求都属于法院是否支持的问题，可见一审法院归纳的不是争议焦点，也没有征求肯邦公司意见，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定。肯邦公司认为争议焦点是涉案工程无证据证明竣工是谁的责任。可见，一审法院程序不公正。其次，实体公正至少包括审查合同效力、权利和义务、抗辩理由是否成立等，而一审法院完全复制涉案其他案件，对肯邦公司理据均没有审查。可见，一审法院实体处理不公正。2、首先，肯邦公司根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定所作的有相反证据足以推翻的陈述，法院应予以审查，如果认为理据不充分，要强化裁判说理，而不是不予以理会。其次，一审判决最后一页第一行“而《调解协议书》没有关于支付延误工期违约金的约定”，即使无约定，还有法定，何况违约金合同有约定。再次，涉案其他案件的执行问题，与本案诉求无关联。可见，一审法院任性裁判。综上，肯邦公司根据诉求，围绕证据和建设工程施工合同相关法律法规陈述事实，强调涉案工程至今不具备法律强制性规定的竣工条件，无证据证明竣工是福建恒大公司责任，理据充分，请求法院予以支持。福建恒大公司提交书面答辩状称：一、《调解协议书》己说明工程总结算造价为4530000元，扣留质保金，污水处理系统和排水不通返工费等，肯邦公司还欠福建恒大公司145439元，结帐根本没有谈关于工期违约金的约定。现时隔七年，肯邦公司才向福建恒大公司要求总数为2947843元无依据。二、肯邦公司从2013年起接连不断起诉，平均每年有3-4份起诉状，现有判决书十几份，肯邦公司滥用诉权，浪费司法资源。三、肯邦公司不履行法院判决，到目前还在起诉，拖延时间，推卸责任。四、肯邦公司提到“合意交付使用”，那么他拿的出交接手续吗？拿不出交接手续就等于擅目使用，擅自使用按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有的建设工程之日为竣工之日，也是验收日期。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》又何来竣工验收呢？另外，在广东省英德市人民法院执行局已查明肯邦公司的用地和建筑都是违法的，一是没有环评报告，二是没有土地使用证，三是没有报建手续。违法建筑是不能通过建设局的验收的。所以，这是肯邦公司的责任，造成一个案件一连打七年的官司。综上所述，英德法院的判决是公平、公正、合情合理，请求二审法院驳回肯邦公司的诉讼请求，维持原判。肯邦公司向一审法院起诉请求：1、福建恒大公司向肯邦公司退还工程款951843元，并支付对应利息（自2012年12月3日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算直至退清工程款和付清利息日止）；2、福建恒大公司向肯邦公司支付延误工期违约金3966165元（合同约定延误工期违约金过低，请求法院以肯邦公司已付4394643元为基数，自2012年12月3日起按中国人民银行同期贷款利率4倍调整，暂计至2017年9月2日，直至福建恒大公司履行涉案工程竣工义务和付清违约金止）；3、案件诉讼费全部由福建恒大公司承担。一审法院认定事实：广东省英德市民事判决书（2013）清英法镇民初字第120号查明：2010年9月10日，福建恒大公司、肯邦公司在英德市东华镇签订《建设工程施工合同》，确定肯邦公司的厂房工程由福建恒大公司建筑施工。双方在《建设工程施工合同》中约定“质量保证金为合同总价5%”、“工程质量缺陷责任期为1年，缺陷责任期终止后的7日内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人”、“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，视为发包人承认整个工程合格”等内容。建设工程完工后一直未进行验收。2010年10月14日，肯邦公司与第三方金田公司签订合同，对涉案工程进行装修并安装了设备。肯邦公司已支付给福建恒大公司工程款4209201元，此后双方因工程款的支付问题发生争议。2012年4月20日，福建恒大公司、肯邦公司就该工程的纠纷问题在东华镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，协议确认工程结算价为4530000元，扣留质量保证金135357元后，肯邦公司应支付的合同价款为4394643元和税款113250元。肯邦公司已支付污水处理系统费用40000元和工程款145439元，肯邦公司累计支付4394643元，剩余质量保证金135357元及税款113250元（工程总造价4530000元的2.5%）尚未支付。关于质量保证金和税款的支付问题，双方在调解协议书中约定，福建恒大公司自本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）；肯邦公司也应在本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）。第六条、福建恒大公司如在15日内将所有验收所需的材料提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求），但因肯邦公司的原因或政府原因，工程无法验收或无法按期验收的，肯邦公司应当在5日内将支付上述款项后的余额支付给福建恒大公司。第七条，如发生第六条的情况，事后工程可以验收时，福建恒大公司必须配合肯邦公司重新开展验收工作，如福建恒大公司不配合肯邦公司开展工程验收的，肯邦公司有权在10个月不予支付质量保证金。第八条，如发生第六条的情况，工程质量保证金期限自福建恒大公司提供所有工程验收材料（有关部门认定材料齐全，符合验收要求）之日起开始计算至10个月。第九条，如发生第五条的情况，工程验收合格之日起开始计算质量保证金期限。第十二条，主体工程验收合格后5日肯邦公司将应开工程款的2.5%的有关税款汇入福建恒大公司账户，福建恒大公司应在5日内完成完税工作。协议签订后，福建恒大公司、肯邦公司双方均未提交确实充分的证据证明其已在合同约定的时限内完成所有工程验收所需要的材料，并提交给有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收要求）。另查，《建设工程施工合同》履行中，双方当事人因工程质保金及税款支付问题产生纠纷。经一审法院一审、中院二审及申请再审三次诉讼程序，再终以（2015）清中法审监民再字第6号判决认定：首先，申请人福建恒大公司与被申请人肯邦公司于2012年4月20日签订的《调解协议书》，是在平等、自愿基础上，并在英德市东华镇人民调解委员会的主持下签订的，该协议对工程结算、竣工验收、工程税款等事项的约定。没有违反法律和行政法规强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人利益，应认定是合法有效的协议。双方当事人应依协议的约定行使权利，履行义务。其次，依《调解协议书》第5条的约定，福建恒大公司应于协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门。《调解协议书》并未明确有关部门为何部门，根据双方在诉讼中表述及东华镇人民调解委员会于2014年10月27日出具的《证明》来看，双方协议中约定的有关部门似指建设行政主管部门，但根据2000年1月30日实施的《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，工程竣工验收应由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行，并由建设单位将材料提交建设行政主管部门备案。据此规定，建设行政主管部门仅负责工程的备案，向建设行政主管部门提交备案材料，亦是建设单位即肯邦公司的义务，如果肯邦公司不主动申请备案，福建恒大公司也无法履行协议的约定。英德市东华镇人民调解委员会于2014年10月27日出具的《证明》证实，2012年4月28日，福建恒大公司已将工程资料提交到该委代管，福建恒大公司现该委提交工程资料的行为，可视为对工程资料的提存，即善意的履行了《调解协议书》第5条的约定的义务，故造成涉案工程未能如期验收，责任应不在福建恒大公司。再次，案件事实查明，在工程未竣工验收的情况下，肯邦公司已于2010年10月14日与第三方金田公司签订合同，对涉案工程进行装修并安装了设备，实际使用了涉案工程。依据双方2010年9月10日签订的《建设工程施工合同》中“竣工后一个月内不验收或工程未验收之前发包人投入使用的，视为发包人承认整个工程合格”的约定，应视为肯邦公司承认涉案工程合格，肯邦公司即应向福建恒大公司支付质量保证金及税金。再查明，广东省英德市人民法院民事判决书（2016）粤1881民初257号查明：2010年9月10日，肯邦公司（系合同甲方）与福建恒大公司（系合同乙方）签订了《建设工程施工合同》。其中合同就工程竣工验收约定如下：工程竣工前5天，由承包人通知发包人进行验收，并向发包人提交竣工验收资料，发包人应及时通知相关单位进行工程验收，承包人应配合发包人做好工程验收工作，验收工作应在竣工后一个星期内进行。2012年4月20日，双方当事人就该工程的纠纷问题在东华镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，其中第五条约定，福建恒大公司自本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收要求）；广东肯邦公司也应在本协议签订之日起15日内完成所有工程验收所需要的材料，并提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求）。第六条约定，福建恒大公司如在15日内将所有验收所需的材料提交有关部门（有关部门认定材料齐全、符合验收的要求），但因广东肯邦公司的原因或政府原因，工程无法验收或无法按期验收的，广东肯邦公司应当在5日内将支付上述款项后的余额支付给福建恒大公司。第七条约定，如发生第六条的情况，事后工程可以验收时，福建恒大公司必须配合广东肯邦公司重新开展验收工作，如福建恒大公司不配合肯邦公司开展工程验收的，广东肯邦公司有权在10个月后不予支付质量保证金。2015年11月5日，清远市中级人民法院做出的（2015）清中法审监民再字第6号判决书“本院再审认为”部分认定，福建恒大公司已善意履行了《调解协议书》第五条的约定的义务。2015年12月30日，肯邦公司向福建恒大公司发出律师函要求福建恒大公司协助肯邦公司履行协助验收施工工程义务及交付相关验收资料。福建恒大公司对上述律师函未作出任何回应。一审法院认为：案件争议焦点为：一、肯邦公司请求福建恒大公司退还工程款951843元是否支持问题；二、肯邦公司请求福建恒大公司支付延误工期违约金1927500元是否支持问题。一、肯邦公司请求福建恒大公司退还工程款951843元是否支持问题。广东省清远市中级人民法院民事判决书（2015）清中法审监民再字第6号已认定“肯邦公司与福建恒大公司于2012年4月20日签订的《调解协议书》，是在平等、自愿基础上，并在英德市东华镇人民调解委员会的主持下签订的，该协议对工程结算、竣工验收、工程税款等事项的约定。没有违反法律和行政法规强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人利益，应认定是合法有效的协议。双方当事人应依协议的约定行使权利，履行义务。”及肯邦公司诉讼要求福建恒大公司交付相关验收所需材料，亦由广东省清远市中级人民法院民事判决书（2016）粤18民终1709号确认。从上述两份已生效的民事判决书可以得出，双方签订的《调解协议书》已被法院确认有效，肯邦公司确实也将工程款全部支付给了福建恒大公司，当时产生纠纷的原因仅是质保金支付、税金承担及交付相关验收材料问题。对于上述纠纷问题，双方当事人也分别通过上述诉讼进行了解决，且案件已进入了一审法院执行程序，分别于一审法院（2015）清英法执字第952号、（2017）粤1881执165号执行当中。因此，肯邦公司请求福建恒大公司退还工程款951843元，是对之前（2015）清中法审监民再字第6号及（2016）粤18民终1709号两份判决认定事实的否定，一审法院不予支持。若肯邦公司确有证据证明上述两份判决有错误，可以通过申诉解决。二、肯邦公司请求福建恒大公司支付延误工期违约金1927500元是否支持问题。同处理上述退还工程款纠纷理由一样，《建设工程施工合同》结算问题已由双方签订的《调解协议书》最终确认。而《调解协议书》没有关于支付延误工期违约金的约定，因此，肯邦公司的请求不予支持。综上所述，双方当事人是在签订《调解协议书》后，没有得到履行而产生的系列纠纷。现系列纠纷法院已作出了生效判决，且案件已进入一审法院执行当中。因此，双方当事人应当配合法院执行，真情善意解决问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：驳回广东肯邦化工有限公司的诉讼请求。案件受理费14917.37元,由广东肯邦化工有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因建设工程施工合同引发的纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应主要围绕肯邦公司上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为：(一)本案一审是否存在程序违法；(二)福建恒大公司应否退还951843元工程款及利息给肯邦公司；(三)福建恒大公司应否支付延误工期违约金给肯邦公司以及计算标准如何确定。(一)关于本案一审是否存在程序违法的问题。肯邦公司认为本案一审程序违法，主要理由有三点：1、认为王步福作为福建恒大公司一审代理人的身份不适格；2、认为一审庭审时法官归纳的不是争议焦点，也没有征求上诉人意见，违反民诉法解释第226条的规定，上诉人认为争议焦点应是：涉案工程无证据证明竣工是谁的责任；3、认为一审判决未对其在一审时提出的全部理据进行全部审查及说理。对于肯邦公司的该上诉理由，经查：1、王步福是肯邦公司提起本案诉讼的涉案《建设工程施工合同》中，工程承包方福建恒大公司的签约代表，其代理福建恒大公司参加本案一审诉讼得到了福建恒大公司的授权，并向一审法院提交了授权委托书，可以参加本案一审诉讼。据此，肯邦公司的该项上诉理由不成立。2、根据一审庭审笔录，一审法官认为本案双方争议的焦点问题，即为肯邦公司在一审诉讼时提出的两笔款项应否退还和赔偿问题，并就此征求双方当事人意见。但肯邦公司认为，本案的争议焦点应为涉案厂房工程属合意交付使用或擅自使用、涉案工程是否竣工、涉案工程未竣工是谁的责任等7个问题。福建恒大公司同意一审法官归纳的争议焦点，不同意肯邦公司提出的争议焦点。在法庭辩论阶段，一审法官并未禁止双方当事人按各自认为的争议焦点发表辩论意见。据此，肯邦公司认为一审法官未就争议焦点征求双方当事人意见的上诉理由依据不足，本院不予采信。至于在双方当事人对案件的争议焦点有不同意见的情况下，一审法官根据当事人的诉讼请求、答辩意见等，结合自己对案件的认识，自行归纳案件的争议焦点，并不违反法律的强制性或禁止性规定。3、由于判决书是对涉案全部案情的综合概括，不可能做到对涉案各方当事人在诉讼过程中说过的每一句话都作详细的记载和分析说理，只能围绕当事人提出的诉讼请求及主要理由、提出的主要答辩意见等，进行综合分析。综观一审判决书，并不存在故意隐瞒或遗漏肯邦公司诉讼请求及理由的情况。因此肯邦公司的该项上诉理由亦不成立。据此，对肯邦公司认为本案一审程序违法的上诉理由，本院依法不予采信。(二)关于福建恒大公司应否退还951843元工程款及利息给肯邦公司的问题。综合肯邦公司在本案上诉状中提出的观点，肯邦公司认为福建恒大公司应退还951843元工程款及利息的主要理由，是认为因涉案工程未经竣工验收，且未经竣工验收的责任在福建恒大公司，故应按涉案的《建设工程施工合同》的约定，只能向福建恒大公司支付8成的工程进度款，并且还要从这8成的工程款中再计提5%的质保金。两项结合，即只能向福建恒大公司支付8成工程进度款中的95%；按广东省英德市人民法院(2013)清英法镇民初字第120号民事判决查明的工程总造价4530000元及肯邦公司累计已付款4394643元计算，即只应付3442800元（4530000元×0.8×0.95），应退款951843元（4530000元－3442800元）。对于肯邦公司的该上诉请求，首先必须明确，广东省英德市人民法院(2013)清英法镇民初字第120号民事判决中查明的工程总造价4530000元，是由肯邦公司与福建恒大公司于2012年4月20日在英德市东华镇人民调解委员会主持下达成的《调解协议书》中确认下来的。该《调解协议书》同时确认，除扣留工程质量保证金之外，肯邦公司累计已付款为4394643元（即：已付款4209204元，加其他应付款污水处理系统40000元，及其它工程款145439元）。因在该《调解协议书》第十四条已经明确写明：“甲、乙双方签订本协议后，不得再次提出还有未确定的结算事项，即使存在未确定或遗漏的结算事项，也不得再向对方追加结算。”这其中的“不得再向对方追加结算”，自然也应该包括肯邦公司在本案诉讼中提出的“退还工程款”结算。据此，肯邦公司提出的该项上诉请求及理由依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。至于肯邦公司提出的竣工验收等问题，因该因素在双方签订调解协议书之时就已经客观存在，双方的《调解协议书》也是在充分考虑当时的各方面情况、各方面因素的基础上，经过充分协商、反复考虑、反复权衡利弊得失后签订的。因此肯邦公司现又以竣工验收等原因要求追加结算依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。(三)关于福建恒大公司应否支付延误工期违约金给肯邦公司的问题。综合肯邦公司在本案上诉状中提出的观点，肯邦公司认为福建恒大公司应支付延误工期违约金给肯邦公司的主要理由，是认为因涉案工程未经竣工验收，且未经竣工验收的责任在福建恒大公司，故应按涉案的《建设工程施工合同》的约定，按“钢结构工程每延误1天罚款500元”、“混凝土工程每延误1天罚款300元”计算延误工期违约金；又因肯邦公司认为涉案工程直至本案二审期间仍未经竣工验收，故该延误工期违约金应从合同约定的竣工验收日期之次日（上诉状认为是2010年12月18日）起计，一直计算到涉案工程全部竣工验收合格为止；其中，计至2017年12月17日时，为2044000元。对于肯邦公司的该上诉请求，同样是基于对本案第二个争议焦点进行分析时相同的理由，因在英德市东华镇人民调解委员会主持达成的《调解协议书》第十四条已经明确写明“不得再向对方追加结算”，其中自然也应该包括肯邦公司在本案诉讼中提出的“支付延误工期违约金”的结算。因为肯邦公司在本次诉讼中所提出的所谓竣工验收及延误工期等问题，在双方签订该《调解协议书》之时就已经客观存在，双方的调解协议也是在充分考虑当时的各方面情况、各方面因素的基础上，经过充分协商、反复考虑、反复权衡利弊得失后签订的。既然双方已经达成调解协议言明“不得再向对方追加结算”，因此肯邦公司现又以竣工验收及延误工期等原因要求追加结算的依据不足，一审不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，广东肯邦化工有限公司的上诉请求及理由不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29834.74元，由广东肯邦化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓洪政审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一八年一月二十九日法官助理 叶俊言书 记 员 梁肖珩附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。