江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民再11号
再审申请人(一审原告，二审上诉人)：镇江市润州区五洲河塘清淤工程部。
业主：谢新书，男，1967年12月4日生，居民身份证号码3211021967********，汉族，住镇江市润州区运河路18号404室。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：宿州市中原船务有限公司，住所地安徽省宿州市宿怀路海事大楼。
法定代表人：李军，该公司董事长。
委托代理人：李建军，该公司法律顾问。
再审申请人镇江市润州区五洲河塘清淤工程部（以下简称五洲工程部）因与被申请人宿州市中原船务有限公司（以下简称中原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2016)苏11民终122号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2017年6月1日作出（2016）苏民申5397号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，分别于2017年8月28日和9月20日公开开庭审理了本案。五洲工程部业主谢新书、中原公司法定代表人李军及委托代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五洲工程部申请再审称：一、中原公司的委托代理人李建军不符合代理人资格；二、二审判决认定事实不清，主要表现在：1、认定五洲工程部使用电费51249元没有依据，所谓电费收条是经办人在对方威胁的情况下书写的；2、现场施工所需要的设备包括电缆、水泥船等都是由五洲工程部租借的，而不是中原公司提供的；3、五洲工程部实际收到中原公司支付的款项为77800元，而不是二审判决认定的93800元；三、本案案由应为承揽合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷。综上，请求再审法院撤销二审判决，改判中原公司支付工程款、设备调运费112536.92元及违约金、利息35253.13元。
中原公司辩称：虽然五洲工程部与中原公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同签订后，五洲工程部并没有按照合同约定实际施工。为了保证工程的按期完成，中原公司与许某达成口头施工协议，由许某负责宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程的施工，且中原公司应支付给许某的工程款也已全部履行完毕。请求再审法院驳回五洲工程部的再审请求，维持原一、二审判决。
2015年7月23日，五洲工程部向镇江市润州区人民法院起诉称：2010年9月10日其与中原公司签订一份《清淤工程承包合同》，约定中原公司将宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程发包给五洲工程部；挖运土方12元/立方米；土方总量若低于60000方，中原公司承担20000元调运费。合同还约定了其他内容。根据中原公司法定代表人李军签署的《西区挖土方工程量计算表》和《东区挖土方工程量计算表》，确认总挖方量为28611立方米。合同签订后，中原公司仅支付28000元。请求法院判令中原公司支付尚欠的工程款100000元、机械设备调运费20000元及违约金3433元。
中原公司一审辩称：双方签订上述合同后不久，五洲工程部业主谢新书即从中原公司领取了28000元工程款，此后五洲工程部因资金等问题失联。为了保证工程的按期完成,中原公司又与许某达成口头协议，由许某继续完成施工任务。中原公司已与许某结清了工程款248608元并交纳了5000元的供电押金。请求法院驳回五洲工程部的诉讼请求。
镇江市润州区人民法院一审审理查明：2010年中原公司与中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）签订一份《清淤工程承包合同》，约定中厦公司将宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程交由中原公司施工。
2010年9月10日，中原公司又与五洲工程部签订一份《清淤工程承包合同》，约定中原公司将宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程交由五洲工程部施工；运土方每立方米12元，土方总量若低于60000立方米，中原公司另承担20000元调运费；结算方式以单价乘以实际完成土方量得出总价。同日，中原公司出具了土方工程量计算表给五洲工程部，确认需要完成的总土方量为28611立方米。合同签订后，中原公司支付五洲工程部28000元。
庭审中，五洲工程部提供了2010年9月12日其与许某签订的《清淤工程承包合同》，该合同约定五洲工程部将上述工程发包给许某。中原公司对上述承包合同不予确认。庭审期间，五洲工程部确认许某系其工人，但没有委托许某与中原公司结账。
五洲工程部就工程实际完成方量没有证据提供，中原公司自认最后结算土方总量为15000立方米。案涉宿州市角洲公园已经实际投入运营。
2010年10月10日至2011月6月11日期间，中原公司共向许某支付20余万元，另还支付工程用电费数万元。
镇江市润州区人民法院一审认为：因五洲工程部无相应资质，故其与中原公司签订的《清淤工程承包合同》无效。五洲工程部在与中原公司签订合同后2日即与许某签订了《清淤工程承包合同》，将该工程“转包”给许某，许某又实际领取了工程款。许某虽当庭认为其仅是五洲工程部的工作人员，但无证据证实或者推翻上述转包合同的真实性。所以，中原公司辩称实际施工主体发生变化符合事实情况。五洲工程部无相应证据证明其实际完成的工程量，其主张中原公司尚欠其工程款的请求，不应支持。根据合同约定工程造价按实结算，五洲工程部主张按约定的方量结算亦无依据，而中原公司自认结算方量为15000立方米，工程款应为180000元再加上调运费20000元，合计200000元。许某已经实际从中原公司收取了200000多元的工程款，且五洲工程部认可许某系其工作人员，故许某的行为应由五洲工程部承担责任。遂判决：驳回五洲工程部的诉讼请求。
五洲工程部不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉主要理由：一、本案应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷；二、中原公司提供的证据极少是原件，五洲工程部也未收到副本，同时，一审法院没有组织证据交换，故一审程序违法；三、一审法院认定许某收到工程款的金额有误，五洲工程部使用的电费应当是39162.78元。另外，许某只是五洲工程部带班负责的工人，五洲工程部并未将工程转包给许某；即使中原公司已经付清工人工资，中原公司还有设备款等其他工程款需要支付。请求二审法院依法撤销一审判决，改判中原公司支付五洲工程部工程款、违约金计86037.22元。
中原公司二审辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，除中原公司向许某支付款项金额事实外，对一审查明的事实予以确认。
另查明：一、证人许某在一审出庭作证时称，自己是替谢新书收的钱，没有出具过结清工程款的字据给中原公司；实际完成土方量为15000立方米左右，本人大概收到中原公司70000多元；2011年以后向中原公司出具的收条与谢新书无关；现场施工的设备、电缆、水泵都是自己的，船是中原公司的；二、中原公司提供证明称，中原公司李军不欠许某施工队人工工资款；三、五洲工程部认可落款为2010年9月12日其与许某签订的承包合同书是五洲工程部提交的。
还查明：许某收到中原公司共计93800元，另许某在2011年1月26日向中原公司出具收条载明，收到李老板电费共计51249元。
本院二审认为，建设工程施工合同是承揽合同的一种，土方开挖本身也是建设工程，或者是建设工程的一部分，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。本案案由确定为建设工程施工合同纠纷或者承揽合同纠纷，均不影响双方当事人的民事权益。
根据法律规定，人民法院审理民事案件时，可以根据案件具体情况，决定是否组织证据交换。五洲工程部以中原公司一审提供的证据极少是原件、五洲工程部未收到证据副本且一审法院没有组织证据交换为由，主张一审程序违法，不予确认。
一审判决虽然没有认定许某收到中原公司款项的准确金额，但二审期间中原公司提供的所有证据原件显示许某收到的款项金额不足200000元。许某收到的款项是否与本案全部有关联，亦不能确认。故一审在本案中认定2010年10月10日至2011月6月11日中原公司向许某支付共计200000余元，依据不足，应予纠正。
五洲工程部提交的其与许某签订的承包合同书虽然显示五洲工程部将案涉工程转包给了许某，但五洲工程部和许某在诉讼期间均表示许某是受五洲工程部的委托实施案涉工程，五洲工程部与许某之间的法律关系应当根据双方的实际履约行为确定。即使五洲工程部与许某之间是转包关系，中原公司也应当根据合同的相对性向五洲工程部支付工程价款。许某接受中原公司支付的工程款以及许某出具“中原船务公司李军不欠许某施工队人工工资款”的证明，并不导致五洲工程部丧失向中原公司主张剩余工程价款的权利。
根据二审期间中原公司提交的所有证据原件，许某收到中原公司93800元，另收到电费共计51249元，即使该电费事实真实，两项合计为145049元，一审判决认定中原公司不欠五洲工程部工程款，依据尚不充分。
五洲工程部是依据2010年9月10日该部与中原公司签订的《清淤工程承包合同》主张工程款，该合同约定的单价中包含了机械费、措施费等一切费用，应当认定施工中所有机械设备均应由五洲工程部提供。五洲工程部并未提供足够的证据证实在该工程实施期间，其提供了所有的机械设备。而根据证人许某的证言，施工使用的电缆水泵是许某自己的，船是中原公司的。因此，五洲工程部仍然按照原合同约定的标准主张工程款，依据不足，不应支持。
综上所述，一审判决驳回五洲工程部依据原合同提出的工程款主张，结果并无不当。五洲工程部可以根据实际施工事实，以新的权利义务关系依据，另行主张权利。遂判决：驳回上诉，维持原判。
本院经再审，对二审认定的2010年中原公司与中厦公司签订的《清淤工程施工合同》及2010年9月10日中原公司与五洲工程部签订《清淤工程承包合同》的事实予以确认外。另查明：
一、2010年9月10日，中原公司与五洲工程部签订《清淤工程承包合同》约定：宿州市角洲公园的清淤工程交由五洲工程部施工；运土方每立方米12元；该工程包括水面下坝埂土方挖运至指定地点，全过程工作内容中发生的人工费、机械费、主要材料及辅助材料费、措施费、现场管理费、利润、税金等一切费用；土方总量若低于60000立方米，中原公司另承担20000元调运费；全部工程造价的结算方式按照单价乘以实际完成土方量得出结算总价。合同还对竣工验收、安全责任及违约条款等作了约定。同日，根据中原公司提供该工程东、西区挖方工程量计算表，宿州市角洲公园的清淤工程需要完成的总土方量为28611立方米。
上述合同签订后，五洲工程部业主谢新书分四次从中原公司取走工程款28000元。本案涉案工程宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程实际由许某负责完成。中原公司自认宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程最后结算土方量为15000立方米。许某在施工过程中，中原公司为其提供了工程所需的水泥驳船、部分电缆等设施。根据中原公司提供的许某出具的收条，许某收到中原公司支付的工程款为133800元，另外，还收到电费51249元。目前，上述工程涉及的宿州市角洲公园已实际交付运营。
二、2014年1月1日中原公司与李建军签订一份《劳动合同书》，该合同约定：中原公司招用李建军从事公司法务；期限从2014年1月1日至2019年1月1日；李建军所在岗位实行不定时工作制；工资标准为每月5000元。合同还对社会保险、福利待遇、合同的履行、变更、解除及终止等内容作了约定。
本案主要争议焦点：一、五洲工程部要求中原公司支付工程款100000元、机械设备调运费20000元及违约金3433元的诉讼请求是否应当支持？二、中原公司的委托代理人李建军不符合代理人资格？
一、关于第一个争议焦点。本院再审认为，五洲工程部要求中原公司支付工程款100000元、机械设备调运费20000元及违约金3433元的诉讼请求不应支持。主要理由是：（一）由于2010年9月10日中原公司与五洲工程部双方签订《清淤工程承包合同》后，宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程实际由许某负责完成的,因此,本案首先涉及到许某的身份问题。五洲工程部业主谢新书在本案一审、二审及再审庭审中则均陈述：许某是其委派到工地的工作人员，负责现场的全面管理；其与许某之间签订的《清淤工程承包合同》只是为了解决施工过程中的纠纷，便于许某进行施工管理而签订的，并未改变许某系其雇员的性质。而许某在原一审出庭则陈述：自己在现场替谢新书施工和管理；工程是谢新书承包的，是谢新书安排自己过去的。谢新书走了，就委托自己在那里干；工程款是自己替谢新书收的。根据五洲工程部业主谢新书及许某的上述陈述，结合本案的其他事实，可以认定许某是受五洲工程部委托到现场实际施工的负责人员，即许某与五洲工程部之间是雇佣关系,在施工过程中,许某的行为后果应由五洲工程部承担。而在许某实际施工过程中，中原公司也陆续向许某支付相应的工程款，作为五洲工程部业主的谢新书也未对中原公司的付款提出过任何异议。根据2010年9月10日中原公司与五洲工程部签订的《清淤工程承包合同》中约定的土方单价每立方米12元中包含了人工费、机械费、主要材料及辅助材料费、措施费、现场管理费、利润、税金等一切费用。应当认定施工中所有机械设备均应由五洲工程部自行提供。经再审查明，许某在实际施工宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程过程中使用的水泥驳船是由中原公司提供的，因此，在双方实际结算工程款时，土方单价应当低于上述合同原定单价每立方米12元。即便按照中原公司与五洲工程部双方签订的上述合同约定的单价每立方米12元，按照实际完成土方总量15000立方米结算，中原公司应支付给五洲工程部的工程款为180000元，加上设备调运费20000元，合计为200000元。本案中，中原公司已向许某支付的工程款及电费合计185049元，再加上此前五洲工程部业主谢新书从中原公司取走的28000元工程款，也就是说，五洲工程部在履行上述合同过程中实际从中原公司收取的工程款总额已达213049元，已超过中原公司应向五洲工程部支付的工程款200000元；（二）即使根据一审期间五洲工程部提供的2010年9月12日其与许某签订的《清淤工程承包合同》以及中原公司庭审中有关其与许某达成口头施工协议的陈述，认定五洲工程部与许某存在转包关系，则许某与中原公司之间产生了新的合同关系，且中原公司已向实际施工人许某支付了全部工程款。五洲工程部也无权依据按照原合同再次向中原公司主张工程款。
二、关于第二个争议焦点。本院再审认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人的工作人员可以作为当事人的诉讼代理人。本案中，中原公司提供的其与李建军签订的《劳动合同书》可以确认，李建军是中原公司单位的工作人员，李建军具有作为中原公司本案的诉讼代理人的资格，且中原公司出具的委托手续齐全。李建军作为中原公司的委托代理人参加诉讼，符合法律规定
综上所述，五洲工程部依据其与中原公司签订的《清淤工程承包合同》向法院提起诉讼，而根据该合同内容看，双方权利和义务的内容涉及到宿州市角洲公园土方工程余留坝埂工程的清理。所以，本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。鉴于宿州市角洲公园土方工程余留坝埂清理工程已由许某作为实际施工人施工完毕，且中原公司也已向许某付清了全部工程款。因此，本院二审判决理由中有关“许某接受中原公司支付的工程款以及许某出具中原船务公司李军不欠许某施工队人工工资款的证明，并不导致五洲工程部丧失向中原公司主张剩余工程价款的权利”及“该部可以根据实际施工事实，以新的权利义务关系依据，另行主张权利”的表述不当，应予纠正。但本院二审驳回五洲工程部的上诉,维持原判的结果正确，应予维持。五洲工程部的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院(2016)苏11民终122号民事判决。
审判长 陈 玉
审判员 曹嘉祥
审判员 杨道骏
二〇一七年十二月二十六日
书记员 杨 烨