广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1124号
上诉人（一审原告）付某，女，1980年10月20日生，汉族，现住广西桂林市象山区。
委托代理人詹黎波，广西古方律师事务所律师。
委托代理人左明超，广西古方律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）陈某1，男，1974年9月11日生，回族，现住广西桂林市叠彩区。
委托代理人张志伟，广西理邦律师事务所律师。
上诉人付某因与上诉人陈某1离婚后财产纠纷一案，双方均不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员李艳与审判员窦峰军参加的合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任记录。上诉人付某的委托代理人詹黎波、左志超，被上诉人陈某1的委托代理人张志伟到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长三个月审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原、被告于××××年××月××日登记结婚，婚后于2010年2月8日、××××年××月××日分别生育大儿子陈某2、小儿子陈某3。后双方因性格不合于2015年5月21日到该院起诉离婚。在审理过程中，经该院主持调解，原、被告自愿达成如下调解协议：“1、原被告自愿离婚；2、婚生儿子陈某2、陈某3由被告抚养。”该院作出（2015）叠民初字第603号民事调解书予以确认。同日，原被告就调解书未涉及的事项达成《离婚协议书》，约定两个儿子的抚养权归被告，但随原告共同生活，被告按时每月支付抚养费6500元，至两小孩年满18岁时止。原告自愿放弃所有的夫妻共同财产，将女方名下的全部夫妻共同财产及权益转至两个儿子名下，具体为：1、叠彩区新码路2号碧水嘉园12栋10-3号房屋，该房屋为被告婚前支付首付款，婚后按揭支付银行贷款；2、婚后购买的桂Ｃ×××××号日产东风奇骏小轿车；3、婚后成立的“广西盛景国际旅游有限责任公司”股份。婚后，被告向广西盛景房地产开发有限公司购买了盛景大厦三楼3-24、25、26号门面。离婚当日，被告卡上的存款共有218068.77元（其中，桂林银行芙蓉支行卡号00×××19余额为62642.1元，卡号00×××20余额为28741.10元，卡号00×××66余额为1417.89元；建行卡号43×××09余额为82755.93元；工行卡号95×××51余额为8555.85元；工行卡号62×××79余额为10400.32元；交行卡号453900016936000014209余额为23555.58元）。原告认为位于桂林市叠彩区房屋婚后银行还贷部分为241452.35元，要求按夫妻共同财产分割。原告起诉要求判决：l、原被告原夫妻共同财产的50%归原告所有；2、本案诉讼费用由被告承担。后原告申请增加诉请：3、被告购买的广西盛景房地产开发有限公司盛景大厦24、25、26号门面50%的所有权归原告所有；4、被告陈某1银行卡上的存款共计218068.77元（其中，桂林银行芙蓉支行卡号00×××19余额为62642.1元，卡号00×××20余额为28741.10元，卡号00×××66余额为1417.89元；建行卡号43×××09余额为82755.93元；工行卡号95×××51余额为8555.85元；工行卡号62×××79余额为10400.32元；交行卡号453900016936000014209余额为23555.58元）中的50%归原告所有；5、叠彩区新码路2号碧水嘉园12栋10-3号房屋在婚姻关系存续期间（2007年1月9日至2015年5月21日）的银行还贷部分241452.35元中的50%归原告所有。
一审法院审理认为：《离婚协议书》是原、被告双方真实意思的表示，未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。在《离婚协议书》，原告明确表示将在叠彩区新码路2号碧水嘉园12栋10-3号房屋中享有的权益、在桂Ｃ×××××号日产东风奇骏小轿车享有的权益及在广西盛景国际旅游有限责任公司中享有的权益赠予给婚生子陈某2、陈某3。故原告要求再分割上述财产，该院不予支持。位于叠彩区新码路2号碧水嘉园12栋10-3号房屋的婚后银行还贷部分亦属于原告在该房屋中享有的权益，该权利原告在离婚协议中明确表示赠予给婚生子陈某2、陈某3，原告无权再要求分割。原告主张其可以撤销《离婚协议书》中自己赠与儿子的财产，该院认为，本案所涉《离婚协议书》中关于财产处理的条款，是以双方解除婚姻关系及双方所生育儿子的身份关系为基础的，即附有隐性条件和道德补偿性质，与一般赠与行为有本质区别，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”的规定，协议双方均不得随意撤销赠与。现原告未能提供证据证明被告采取欺骗、胁迫的手段与原告签订《离婚协议书》，故对原告认为可以撤销离婚协议的主张，该院不予采信。
原告离婚当日，被告名下的银行存款共计218068.77元，属夫妻财产，因该笔存款在《离婚协议书》中未予分割，故原告诉请分割得218068.77元的50%即109034.38元，合法有据，本院予以支持。被告辩称该存款系公司的收入款项，但未提供证据证实，本院不予采信。
关于盛景大厦三楼3-24、25、26号门面，因该门面尚未取得所有权证，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，本院暂不予处理，待双方取得该门面的所有权证可另行向人民法院起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释二》第八条、第九条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈某1银行卡上的存款共计218068.77元（其中，桂林银行芙蓉支行卡号00×××19余额为62642.1元，卡号00×××20余额为28741.10元，卡号00×××66余额为1417.89元；建行卡号43×××09余额为82755.93元；工行卡号95×××51余额为8555.85元；工行卡号62×××79余额为10400.32元；交行卡号453900016936000014209余额为23555.58元）由原告付某、被告陈某1各享有50%，此款由被告陈某1支付原告付某109034.38元；二、驳回原告付某的其他诉讼请求。本案案件受理费25641元（原告已预交），由原告付某负担20841元，被告陈某1负担4800元。
上诉人付某不服一审判决，上诉称：一、一审判决对双方诉争的盛景大厦3-24、25、26号门面未作处理与法律规定不符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第21条规定“离婚时尚未取得所有权或尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。……取得完全所有权后，有争议的，可另行向人民法院提起诉讼”。根据该司法解释的规定，本案中双方当事人诉争的盛景大厦3-24、25、26号门面，因尚未取得房产所有权证，人民法院应根据实际情况判决由当事人使用。只有取得所有权后发生争议的，才可另行起诉。而一审法院却未对盛景大厦3-24、25、26号门面的使用权作出判决，直接作出不予处理的决定，明显与婚姻法司法解释的规定不符。二、上诉人认为，一审判决认定“本案所涉《离婚协议书》中关于财产处理的条款，是以双方解除婚姻关系及双方所生育儿子身份为基础的，即附有隐性条件和道德补偿性质”没有法律依据。一审判决认定上诉人无权撤销赠予于法无据。根据法律的规定，上诉人与被上诉人离婚后，上诉人的子女身份关系及对子女抚养教育的权利和义务均是法定的，而非由社会道德规范的。所以，一审认定上诉人与被上诉人签订的《离婚协议书》具有所谓道德补偿性质显然没有任何法律及事实依据。一个基本的法律常识，即使上诉人要行使赠与权，首先要取得财产的所有权，要有明确的数额。现本案中夫妻共有财产都没有进行分割，上诉人连财产的所有权都不明确，又如何行使赠与权。即使上诉人要赠与，受赠人皆是上诉人的二个儿子，而不是本案被上诉人作为受赠主体。本案中直接将夫妻共有财产全部判给被上诉人，显然是混淆了法律关系主体。三、上诉人在《离婚协议》中的赠与条款，是属于上诉人单方的、没有实施的、附条件的赠与承诺。现该承诺的所附条件已彻底改变，上诉人的承诺也就不具有任何效力和基础，该协议不具备法律效力。请求二审法院查明案件事实，依法对夫妻共有财产进行平均分割，并由上诉人陈某1承担案件受理费。
上诉人陈某1不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定陈某1名下的七个银行账户为个人开户，但陈某1是广西盛景国际旅游有限公司的法人代表，有大量的公司往来账务都是以公司法人个人名义进行的，根据《公司法》第一百四十八条的规定，该账户的收入应当归公司所有。因此，上述银行账户上的款项实际是公司的财产，不应当认定为个人财产。请求撤销一审判决第一项，驳回上诉人付某要求分割银行账户一半存款的诉讼请求。一、二审案件受理费由上诉人付某负担。
本院经审理，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2015年5月21日，上诉人付某起诉与上诉人陈某1离婚，一审法院经调解双方自愿离婚，婚生小孩陈某2、陈某3由上诉人陈某1抚养，该院制作了（2015）叠民初字第603号民事调解书。当日，上诉人付某与上诉人陈某1另行达成了《离婚协议书》。协议书签订后，上诉人陈某1并未按该协议履行自己的义务，而是将两个儿子带走不让其随上诉人付某生活，亦不支付每月6500元的小孩抚养费（含雇请保姆费用）。为此，上诉人付某对小孩的抚养权提起了诉讼，一审判决小儿子陈某3随上诉人付某生活并由其抚养，但上诉人陈某1至今未将小儿子陈某3交由上诉人付某抚养。
再查明：广西盛景国际旅游有限责任公司的注册股东为上诉人陈某1和上诉人付某二人，并无其他股东，实质为夫妻公司。上诉人陈某1向广西盛景房地产开发有限公司购买的三个门面为3-24、3-25、3-26，面积分别为65.97㎡、62.93㎡、132.62㎡，总价款为995600元，实付663424元。上述门面开发商已于2008年交付给上诉人陈某1使用，有商品房买卖合同及房产公司主管负责人的笔录证实。夫妻共有的桂林市叠彩区新码路2号碧水家园12栋10-3号房屋、奇俊越野车、广西盛景国际旅游有限责任公司为上诉人陈某1居住、使用、收益。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人付某与上诉人陈某1于2015年5月21日签订的《离婚协议书》是否合法成立；二、夫妻关系存续期间的共有财产是否应当进行平均分配；三、上诉人陈某1银行账户上的存款是夫妻共有财产还是公司财产。
本院认为：一、关于上诉人付某与上诉人陈某1与2015年5月21日签订的《离婚协议书》是否合法成立的问题。上诉人付某与上诉人陈某1于2015年5月21日签订的《离婚协议书》是当事人双方私下达成的协议，并非人民法院制作的调解书。从该《协议书》的内容看，首先明确约定二个儿子的抚养权归上诉人陈某1，但随上诉人付某共同生活，上诉人陈某1按时每月支付抚养费6500元，至两小孩满18岁止。该协议的“但书”即为设定的条件，为后面条款的前提。如果未满足设定条件，对于上诉人付某放弃夫妻共有财产，并将上诉人付某名下的财产及权益转至两个儿子名下的条件即不成就。该协议签订后，上诉人陈某1将两个儿子带走，并未让两个小孩随上诉人付某生活至年满18岁；上诉人陈某1更没有按时每月支付抚养费，甚至分文未支付过款项。上诉人陈某1的所为割断了上诉人付某与二个儿子的母子情缘，而小儿子陈某3当时才1岁，现也是2岁多，哺乳期的小孩依法应当由母亲抚养，否则对小孩的健康成长是不利的。况且，上诉人陈某1以自己的行为否定了《离婚协议书》履行的前置条件。再者，二个小孩最大的才6岁，属于完全限制行为能力的人，对于房屋权益、汽车使用、公司收益根本谈不上使用权和收益权。目前涉及《离婚协议书》赠与的房屋、汽车、公司股权并没有办理权属转移的登记手续，即权利没有转移，上诉人付某有权申请撤销赠与。因此，《离婚协议书》虽是双方当事人的真实意思表示，内容亦合法，但设置的条件已被上诉人陈某1的行为所撤销，故该《离婚协议书》的条件不成就，因而也不能成立，亦不具备法律效力。
二、关于夫妻关系存续期间的共有财产是否应当进行平均分配问题。根据《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共有财产的分割原则，除非当事人一方有严重的过错或有一方有实际的生活困难需要照顾，通常采用平均分配的原则。根据本院查明的案件事实，上诉人付某与上诉人陈某1在夫妻关系存续期间的夫妻共有财产有桂林市叠彩区房屋一套、车牌号为桂Ｃ×××××的东风日产奇骏轿车一部、桂林七星区盛景大厦门面三个（面积261.52㎡）、银行存款余额218068.77元、广西盛景国际旅游有限公司的股份（包括固定资产）属于夫妻关系存续期间的共有财产。在夫妻关系存续期间，上诉人陈某1的分工是主外，负责从事夫妻合办公司的全部义务，担任家庭创收的主角。上诉人付某则负责生育和看护小孩，同时承担全部家务的料理，作后勤保障。两人之间的分工不同，但上诉人陈某1对家庭的贡献相对大于上诉人付某，故在财产分配上应给予适当照顾。桂林市叠彩区房屋一套、车牌号为桂Ｃ×××××的东风日产奇骏轿车一部、桂林七星区盛景大厦的3-24、3-25两个门面及银行存款的50%、广西盛景国际旅游有限公司的全部股份归上诉人陈某1享有；银行存款的50%及盛景大厦的3-26门面归上诉人付某享有。鉴于上诉人陈某1在财产分割得到照顾，上诉人陈某1应当对盛景大厦三个门面尚欠的购房余款承担支付责任。由于盛景房地产开发有限公司的原因，上述三个门面目前虽未能办理房产登记手续，但购买方完全已于2008年得到了交付的门面，实际享有了使用权和收益物权。在涉案门面的办证条件成熟时，由享有人分别办理房产登记手续。
三、关于上诉人陈某1银行账户上的存款是夫妻共有财产还是公司财产问题。依照银行的规定，以个人名义开设的银行账户为个人存款账户，公司账户必须以公司名义申请开户，公司账户与个人账户界定明确。根据查明的案件事实，广西盛景国际旅游有限公司为上诉人陈某1与上诉人付某夫妻关系存续期间两人开办的公司，虽然上诉人陈某1的股份远大于上诉人付某的股份，但没有外人占股份，终究为夫妻公司，公司的一切收入均为夫妻共有财产。故，上诉人陈某1的个人账户款项为公司款项，不能作为夫妻财产进行分割的上诉人理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人付某的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第758号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2015）叠民初字第758号民事判决第二项；
三、夫妻关系存续期间的共同财产桂林市叠彩区房屋一套、车牌号为桂Ｃ×××××的东风日产奇骏轿车一部、广西盛景国际旅游有限公司的全部股份归上诉人陈某1所有；夫妻关系存续期间的共同财产桂林市七星区盛景大厦的3-24、3-25两个门面（面积共计128.9㎡）的使用权和收益权归上诉人陈某1享有；
四、夫妻关系存续期间的共同财产桂林市七星区盛景大厦的3-26门面（面积132.62㎡）的使用权和收益权归上诉人付某享有；
五、驳回上诉人陈某1的上诉请求；
六、驳回上诉人付某的其他上诉请求。
本案一、二审案件受理费合计53763元，由上诉人陈某1负担37634元，由上诉人付某负担16129元。
上述债务及交付义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 李 艳
审判员 窦峰军
二〇一六年九月十三日
书记员 邢卫斌