福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2117号
上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州美益建材有限公司，住所地福建省漳浦县古雷港经济开发区杏仔村大路口。统一社会信用代码91350623555077255G。
法定代表人：谢芳，董事长。
委托诉讼代理人：曾小玮，福建兴世通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张书伟，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州古雷海腾码头投资管理有限公司，住所地福建省漳浦县古雷经济开发区腾龙路3号。统一社会信用代码91350000687545735N。
法定代表人：孙海涛，董事长。
委托诉讼代理人：林占锦，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人漳州美益建材有限公司（以下简称美益公司）因与漳州古雷海腾码头投资管理有限公司（以下简称海腾公司）买卖合同纠纷一案,不服福建省漳浦县人民法院（2015）浦民初字第4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美益公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持美益公司的全部诉讼请求；2.判令海腾公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决驳回美益公司大部分的违约金诉求缺乏事实依据，系认定事实不清，依法应予改判。根据双方签订的《混凝土供应合约》第9.3条的约定“甲方应按照本合同规定，按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分五的标准向乙方支付逾期付款违约金，违约金额累计不超过应付款总额度的5%”，美益公司主张违约金的上限为“应付款总额度的5%”，即海腾公司在整个供货周期内应付全部货款的总额度，而非一审法院所理解的“欠付款金额的5%”，二者存在本质的不同。因此，海腾公司应付混凝土货款为49818867.08元，对应的违约金不超过2490943.4元。美益公司将违约金的具体金额限定在该上限内，此举并无不当。
海腾公司辩称，美益公司的上诉请求没有事实和法律依据：第一，不存在海腾公司欠付款项的事实；第二，一审法院按照其认定的欠款5%的标准计算违约金，并没有曲解合同的意思。
海腾公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回美益公司的诉讼请求；2.请求撤销一审判决第三项，依法改判支持海腾公司错发货物的价差417646.17元；3.本案的诉讼费用由美益公司承担。事实与理由：（一）美益公司提供的证据不能证明海腾公司尚欠货款的事实，一审法院依据其提供的真实性、合法性均无法确认的证据认定海腾公司尚欠货款是错误的。为区分海腾公司需要的货物与施工方自行需要的货物（砼），双方当事人就货物的数量、价款的确认约定了明确唯一的方式：货款的结算依约以“四方确认单”为依据，所有的砼供应的数量需经过美益公司、施工方、监管方、海腾公司四方确认。海腾公司提供了《四方确认的校验单》予以说明。但美益公司主张的供货情况仅依据只有施工一方盖章的校验单，与海腾公司提供的校验单不同，因此美益公司提供的校验单的真实性、关联性、合法性均不能认定。一审法院未查清双方约定“四方确认”的原因以及经四方确认的实际情况，仅凭美益公司提供形式不符合约定、真实性存在矛盾、关联性无法确定的供货单确认本案的货款，依据不足，是错误的。（二）一审法院支持美益公司关于支付逾期付款违约金的请求，依据不足。首先，海腾公司不存在逾期付款的事实。案涉合同第6.1条约定：每个月的结算款，美益公司根据《交货单》编制《结算明细表》给海腾公司作为结算依据，海腾公司在美益公司提供当月的全额发票后的30天内支付90%，剩余的10%待浇筑满90天且未发现质量问题后支付。实际履行过程中，在上述付款条件成就后，还需美益公司向海腾公司提出付款申请，海腾公司依据美益公司的申请支付款项。海腾公司严格按照合同约定的付款条件支付货款。美益公司主张逾期付款违约金，但未就付款条件（双方何时确认当月结算款、海腾公司何时收到全额发票、浇筑满90天)是否成就、何时成就，以及海腾公司逾期付款的事实进行说明及举证，简单地以结算月+30天计算，是不明确、错误的。其次，海腾公司未欠美益公司任何货款，不存在逾期付款违约金的问题。（三）美益公司在讼争合同履行过程的重庆建安项目中，错发了部分货物，将非水下砼发成水下砼，两者价差44.62元/m³，发错数量为14040.1m³，共626469.26元。双方约定由美益公司承担上述差价款的2/3，即417646.17元。美益公司应将该款项支付给海腾公司。一审法院未予以支持该反诉请求，应予以改判。（四）退一步讲，美益公司关于货款及违约金的请求已超过诉讼时效，一审法院未驳回其诉讼请求不正确。案涉合同第6.1条约定货款按月结算支付，所以各月的债权独立适用诉讼时效的规定。鉴于此，美益公司最早从2011年3月至最后一个月2013年7月的各月货款及违约金的请求，均已超过诉讼时效。
美益公司辩称，美益公司与海腾公司之间没有关于四方确认混凝土用量的约定，且四方确认所记载的载体是月完成统计表。本案是由海腾公司向美益公司购买混凝土用于数十家施工单位项目的施工，因此，每一个项目使用多少的混凝土，施工单位是最清楚的。从月完成统计表看，供货早期确有进行四方确认，但到了中后期，海腾公司拒绝确认相应的月完成统计表。美益公司从来没有与各家施工单位签订单独的买卖合同，各家施工单位都是做海腾公司以及另案的腾龙芳烃公司和翔鹭石化公司的项目，项目建设所需的混凝土都是由这三家公司采购后，再由美益公司供应给各家施工单位。因此，在海腾公司单方面拒绝再出具月完成统计表的情况下，美益公司为保留相应证据与各家施工单位进行混凝土用量的结算。另外，美益公司保留全部一千多份月完成统计表，足以形成完整的供货体系。但是海腾公司提交的月完成统计表只有数十份，不能客观完整反映供货的过程。每月的月完成统计表不只一份，而海腾公司只截取其中一份意图证明该份是单月的总供货量，是不客观的。关于诉讼时效的问题，双方一直处在对账付款的流程当中，直至交易后期也附有函件往来，因此美益公司的起诉并未超过诉讼时效。
美益公司向一审法院起诉请求：判令海腾公司向美益公司支付尚欠的货款515742.58元及逾期付款的违约金至实际付清之日止，暂计至一审开庭之日2015年11月26日为1249549.22元（合同约定违约金最高不超过应付款总额度5%，即2490943.4元）。
海腾公司向一审法院反诉请求：判令美益公司向海腾公司支付错发货物的价差417646.17元。
一审法院认定事实：（一）2011年2月起，因“海腾码头古雷项目”建设需要，海腾公司向美益公司采购混凝土。2011年12月22日，美益公司（乙方）与海腾公司（甲方）签订《混凝土供应合约》，主要内容：1.乙方向甲方供应混凝土，供应数量以实际发生数量为准（乙方交货数量，以随车“交验单”为凭证，经甲方和甲方委托的第三方现场人员共同验收签证，作为混凝土实际供应数量的结算依据）。2.结算方式、时间：按月结算，结算日为每月5日，一个结算周期为上月1日至上月月底止，乙方根据甲方和甲方委托的第三方现场签订的《交验单》，编制当月《预搅拌混凝土结算明细表》提供给甲方，作为货款结算依据，甲方对乙方编制的《预搅拌混凝土结算明细表》确认无误并收到乙方提供的结算款全额发票后30天内，甲方支付混凝土货款的90%给乙方，其余10%待浇筑满90天且甲方未发现质量问题后支付。3、甲方应依照合同规定，按时支付乙方应得的混凝土货款。如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，甲方应按拖欠款项的日万分五的标准向乙方支付逾期付款违约金，违约金额累计不超过应付款总额度的5%。（二）合同签订后，因混凝土原材料水泥的价格持续大幅度上涨，美益公司与海腾公司协商后采取水泥款补差的形式继续履行合同。2011年2月至2013年4月，美益公司共向海腾公司供应混凝土76077.5立方米。海腾公司应付货款为49818867.9元，截至2013年9月已付货款49303125.36元，尚欠货款515742.58元。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对合同是否履行由负有履行义务的当事人承担举证责任。美益公司在本案中对交付混凝土数量的事实负有举证责任。海腾公司在本案中支付货款多少给美益公司的事实负有举证责任。美益公司提供的证据足以证明其已经按照合同约定履行向海腾公司交付合格的货物及增值税发票的义务，海腾公司亦应按合同约定期限支付相应货款。因海腾公司未依约支付货款，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。现“海腾码头古雷项目”建设周期已经结束，美益公司已完成合同义务。海腾公司辩解已支付全部货款，但未能提供相应证据予以佐证，辩解理由不能成立，不予采纳。因此，美益公司要求海腾公司支付尚欠货款515742.58元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。海腾公司于2013年9月后未再履行付款义务，美益公司于2015年9月起诉，未超过两年诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，美益公司主张的违约金确过分高于造成的损失，应当予以减少。双方虽约定“甲方应按拖欠款项的日万分五的标准向乙方支付逾期付款违约金”，但同时约定违约金额累计不超过应付款总额度的5%，海腾公司欠款总金额为515742.58元，因此，违约金的总额以25787.13元为限。结合本案双方履约情况，美益公司主张的违约金应予调整，酌定海腾公司支付违约金25787.13元。海腾公司反诉请求判令美益公司向海腾公司支付错发货物的价差417646.17元，但没有提供相应的证据加以证明，其反诉请求不予支持。关于海腾公司申请追加第三人参加诉讼的申请，根据查明的事实已无追加的必要，不予准许。据此，判决：一、海腾公司应于判决生效之日起十日内支付美益公司尚欠货款515742.58元及违约金25787.13元。二、驳回美益公司其他诉讼请求。三、驳回海腾公司的反诉请求。一审案件本诉受理费30853元，由美益公司负担21638元，海腾公司负担9215元；一审案件反诉受理费3782.35元，由海腾公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明认定的事实，海腾公司对“海腾公司应付货款为49818867.9元，截止2013年9月已支付货款49303125.36元，尚欠货款515742.58元未支付”有异议，认为海腾公司已付货款总额为52147008.11元。对其他事实，双方均无异议，予以确认。对有异议的部分，将结合争议焦点进行分析。
本院认为，本案争议焦点为：1.美益公司提出关于货款及违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效？2.如果未超过诉讼时效，一审判决认定海腾公司尚欠美益公司货款以及支持美益公司关于逾期付款违约金的请求是否有误？3.一审法院判决驳回美益公司的大部分违约金诉讼请求是否有误？4.一审判决未支持海腾公司关于错发货物差价款417646.17元诉讼请求是否有误？
（一）美益公司提出关于货款及违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效
经查，由于海腾公司并非严格按照每月交易金额进行付款，美益公司主张其尚欠货款515742.58元也并非对应某个交易日期的货款，双方的交易及付款处于连续履行状态，无法进行确切的分割，且本案于2015年9月25日立案，而海腾公司于2013年9月29日最后一次向美益公司支付货款155833.05元，因此，美益公司的起诉并未超过两年诉讼时效。海腾公司提出美益公司起诉超过诉讼时效的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。
（二）一审判决认定海腾公司尚欠美益公司货款以及支持美益公司关于逾期付款违约金的请求是否有误
首先，双方在合同中约定以美益公司编制的《预拌混凝土结算明细表》作为结算依据，并约定海腾公司如果对《预拌混凝土结算明细表》有异议，应当在三日内提出。而海腾公司未提供证据证明其在收到《预拌混凝土结算明细表》后三日内提出异议，因此，其提出以“四方确认单”作为结算依据的上诉理由依据不足，不予支持。其次，美益公司提供的《月完成报表》上均盖有施工单位的古雷项目印章，每月的报表体现的混凝土的标号、方量与当月的《预拌混凝土结算明细表》数据一致，故2011年2月1日至2013年4月30日期间双方交易的混凝土总价款49818867.9元加上海腾公司已支付的水泥补差款2843882.757元，合计52662749.84元，扣除海腾公司主张的已付款52147008.11元，尚未支付的货款为515741.73元，该数额与美益公司主张的尚欠货款515742.58元基本一致，因此，海腾公司提出其未欠款的上诉理由没有事实依据，不予支持。第三，美益公司已于2013年4月依约完成交货义务，所交混凝土也用于相关项目建设，但海腾公司自2013年10月起即未将支付剩余货款，应承担逾期付款违约责任，因此，海腾公司提出美益公司应举证证明付款条件成就的上诉理由没有事实依据，不予支持。
（三）一审判决驳回美益公司的大部分违约金诉讼请求是否有误
美益公司提出一审判决驳回其大部分违约金诉求缺乏事实依据、系认定事实不清，应予改判的上诉请求于法无据，不予支持，理由如下：首先，美益公司对一审查明认定的事实“海腾公司应付货款为49818867.9元，截至2013年9月已支付货款49303125.36元，尚欠货款515742.58元未支付”没有异议，即海腾公司已经支付了本案绝大部分货款，尚欠的货款所占比例很小；其次，海腾公司认为其已支付完货款，没有拖欠货款的恶意；第三，美益公司请求支付逾期付款违约金2490943.4元远远超过其主张的尚欠货款515742.58元，因此，结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，美益公司所主张的违约金过高，一审判决以海腾公司未付款项515742.58元为基础调整违约金有事实和法律依据，并无不当。
（四）一审判决未支持海腾公司关于错发货物差价款417646.17元的诉讼请求是否有误
经查，海腾公司未提供证据证明双方就错发货物的差价进行协商，因此，其主张美益公司支付错发货物差价款417646.17元的上诉请求没有事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人漳州美益建材有限公司、漳州古雷海腾码头投资管理有限公司提出的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29206元，由上诉人漳州古雷海腾码头投资管理有限公司司负担13392元，由上诉人漳州美益建材有限公司负担15814元。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 林银木
审判员 苏雅冰
二〇一七年十一月二十八日
书记员 曾剑坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。