江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）赣行终207号
上诉人（原审被告）浮梁县人民政府，住所地浮梁县朝阳东大道45号。
法定代表人邱晨阳，该县县长。
委托代理人吴凯民，浮梁县人民政府法制办主任。
委托代理人李辉来，江西昌南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浮梁县国土资源局，住所地江西省浮梁县朝阳大道5号，组织机构代码：01456034－0。
法定代表人程文芳，该局局长。
负责人庄顺良，浮梁县国土资源局党委委员。
委托代理人郑翠萍，浮梁县国土资源局不动产登记中心主任。
委托代理人彭剑，江西昌南律师事务所律师。
上诉人（原审原告）浮梁县万鹏瓷业有限公司，住所地江西省浮梁县三龙镇杨家店村，组织机构代码：55086752－2。
法定代表人万翠娥，该公司董事长。
委托代理人谢叶，北京市邦盛律师事务所律师。
原审第三人景德镇市万胜瓷业有限公司，住所地江西省景德镇市珠山区朝阳路2－18号，组织机构代码：75995411--7。
法定代表人万翠娥，该公司董事长。
原审第三人万翠娥，女，1952年9月1日出生，汉族，住江西省，
上述两位原审第三人的委托代理人谢叶，北京市邦盛律师事务所律师。
上诉人浮梁县万鹏瓷业有限公司（以下简称万鹏公司）、浮梁县人民政府（以下简称县政府）、浮梁县国土资源局（以下简称县国土局）因万鹏公司诉县政府、县国土局土地行政登记及行政赔偿一案，不服景德镇市中级人民法院（2015）景行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，涉案土地位于浮梁县××龙镇杨家店，属杨家村委会集体土地。2005年6月2日，县国土局和万宁达公司签订《征用土地合同》，合同约定，县国土局因万宁达公司建设，需征用杨家村委会50.05亩土地，双方就补偿标准也进行约定。2005年7月25日，县政府和县国土局向万宁达公司颁发浮国用2005第215号《土地使用权证》，期限至2055年7月24日。2005至2007年，万宁达公司向万翠娥借款共计170万元，因公司未按期偿还债务，万翠娥遂将万宁达公司起诉至本院。本院于2008年5月19日作出（2007）景民一初字第154号民事判决，判决万宁达公司向万翠娥偿还借款本金170万元。2010年元月21日，浮梁县人民法院以（2008）浮执字第53号执行裁定，裁定将本案所涉土地及地上厂房等交付给万翠娥抵偿万宁达公司债务。2010年8月11日，县政府召集相关部门就原告落户浮梁县××龙镇召开会议，并形成浮府办字（2010）99号《浮梁县万鹏瓷业有限公司有关问题协调会议纪要》，其主要内容为：1、三龙镇党委、政府积极主动做好当地群众思想稳定工作，着力化解群众与万鹏公司之间的敌对情绪，说服当地群众同意万鹏公司落户兴办企业，所涉及的征地补偿问题，要严格按照浮府发（1999）34号《浮梁县人民政府印发<关于规范征用土地补偿标准及征收耕地开垦费的暂行规定>的通知》文件执行，不能按现在标准执行，国土局要配合做好涉及土地征收补偿的有关政策解释工作。2、若万翠娥（万鹏公司）真正有诚意来我县办企业，县政府可按招商引资政策待遇对待，但前提是该公司要必须依法依规办理相关手续，各部门按程序尽快予以办理。3、万鹏公司用于土地征地补偿和办理相关手续的80万元费用，先由县国土局收储，再按规定程序办理。其中，30万元由国土局支付给三龙镇，用于征地补偿，收款事由中注明：万宁达项目补偿费；另50万元作为办理土地的相关费用。同年8月24日，万鹏公司向县国土局交纳土地补偿等费用80万元，另外还交纳24万余元办证费用。10月27日，浮梁县政府向万鹏公司颁发土地使用权证，期限至2055年7月24日。权证载明：使用权面积为31882.47平方米，使用权类型为出让，地类用途为工业用地。2011年，县国土局将30万元土地补偿款交付给杨家村委会。取得本宗土地使用权后，万鹏公司和万胜瓷业有限公司（以下简称万胜公司）共同实施经浮梁县发改委等主管部门批准立项的“窑炉余热余压利用节能技术改造项目”，投资建设陶瓷生产线。施工且生产经营过程中，遭到当地村民严重干扰，村民阻止万鹏公司砌围墙，且在厂区内筑房屋，建新坟，双方矛盾特别尖锐。2013年6月，万鹏公司将村民邱德圣和方国恩等诉至浮梁县人民法院，要求两人拆除在万鹏公司土地使用权范围内的房屋和迁移土地使用权范围内的坟墓。浮梁县人民法院认为，由于所涉土地在征用、转让过程中手续不规范，宗地上的四至也不清晰，原告对三被告是否侵犯其土地使用权应作进一步举证，法院最终裁判驳回万鹏公司诉请。万鹏公司于2015年1月向本院提起行政诉讼，请求法院判令县政府、县国土局履行确保《国有土地使用证》土地属国有无争议法定职责，使其根据该宗规划用地红线能实施砌墙管理行为，并赔偿因不作为导致的直接损失1059.244万元。该院裁定驳回起诉。万鹏公司不服，提起上诉。江西省高级人民法院经审查认为，县政府颁发的土地使用权证，载明的地类、使用权类型、使用权面积及所附宗地图明确，在没有依法律途径被撤销或确认违法前，系具有法律效力的物权法律凭证。万鹏公司称当地村民在其土地红线范围内建房、建坟、堵塞通道存在争议，均属民事法律调整范畴。为此，江西省高级人民法院作出裁定：驳回万鹏公司上诉，维持原裁定。2015年11月25日，万鹏公司就本案向该院提起诉讼，并主张因县政府、县国土局颁发证件无效造成其投资损失、各种税费、贷款利息损失等共计22554874.03元。经多次征求万鹏公司意见，万鹏公司均不同意参与协调，协调未果。
原审认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、浮国用2010年第302号《国有土地使用权证》能否被确认无效并予撤销；2、浮府办字［2010]99号《浮梁万鹏瓷业有限公司有关问题协调会议纪要》效力如何；3、如本案产生损失，损失又如何处理。
关于土地使用权证效力问题。本宗土地属于三龙镇杨家村委会集体所有，根据土地管理法第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。转用审批后，还需依照土地管理法及土地管理法实施条例在农村集体中履行发布征地通告、征询村民意见、地籍调查和地上附着物登记、征用土地公告、征地补偿安置方案公告及报批、土地补偿登记等法定程序，将土地依法征收。本案中，被告县政府未履行上述法定程序直接将土地交付万宁达公司并《土地使用权证》，违反法定程序。2010年，在对涉案土地未依法完善征地手续时，被告县政府又通过招商引资，同意万鹏公司及万胜公司落户三龙镇杨家村，收取万鹏公司80万元征地补偿费并就涉案土地颁发土地使用权证。尽管原告系通过浮梁县人民法院（2008）浮执字第53号执行裁定获得土地，但因土地的第一手取得人万宁达公司拥有土地使用权证，形式上合法，致使原告同意以地抵债、法院也裁定执行，本身并无不当，根源在于被告县政府在将土地交付给万宁达公司未履行法定程序。关于被告提出的征地和颁证属不同行为、原告申请撤销证件没有法律依据的抗辩理由，本院认为，土地使用权证是各级政府颁发的土地使用权的法律凭证，其从形式上载明土地使用者名称、用途、面积等内容；土地和土地使用权证是实体和形式关系。如经审核，土地未经法定程序收储，实体上违背法律规定，承载实体的形式自然也相应变更。综上，万鹏公司以土地来源及征收程序违法为由请求确认土地使用权证无效并予撤销存在事实依据和法律支持，县政府、县国土局主张的征收和颁证属不同行为诉请万鹏公司不能成立的抗辩不能成立。
关于浮府办字［2010]99号会议纪要效力问题。县政府针对涉案土地召开协调会印发浮府办［2010]99号会议纪要，该纪要针对特定的主体赋予了特定的权利义务，是行政行为而非规范性文件，具有可诉性，主张会议纪要属抽象性行政行为不具可诉性理由不能成立。结合本案案情，涉案土地地类（用途）为工业用地，参照2009年8月10日国土资源部、监察部以国土资发［2009]101号联合发出的《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》第一条第（一）项规定，凡属于农用地转用和土地征收审批后由政府供应的工业用地，政府收回、收购国有土地使用权重新供应的工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开确定土地价格和土地使用权人。而县政府未办理农用地转用和土地征收审批，直接以浮府办［2010]99号文件确定土地使用权人和土地价格，明显违法，该文件应确认无效。
关于本案赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案中，万鹏公司及第三人万胜公司主张赔偿的前提在于被告在土地行政登记中存在违法，而县政府、县国土局是否违法需要生效裁判予以确认；加之，万鹏公司及第三人万胜公司因县政府、县国土局的行政行为违法是否产生损失及产生多少损失，需要专业机构进行鉴定，故万鹏公司及万胜公司可在确认行政行为违法裁判生效后，就其损失另行向法院立案主张，由法院单独审理。综上，县政府、县国土局就涉案土地未依法履行农用地转用、土地征收审批等法定程序直接将土地交付给万鹏公司及万胜公司使用，并颁发土地使用权证行政行为应确认无效并予撤销，万鹏公司及万胜公司可就本案损失以及恢复土地原状拆除迁移企业设备等费用另案起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条和《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款之规定，判决如下：一、确认浮梁县人民政府、浮梁县国土资源局颁发《国有土地使用权证》无效且对该证予以撤销；二、确认浮梁县人民政府2010年8月31日印发的浮府办字［2010]99号《浮梁县万鹏瓷业有限公司有关问题协调会议纪要》无效；三、驳回万鹏公司及第三人万胜公司其他的诉讼请求。案件受理费50元，由浮梁县人民政府、浮梁县国土资源局负担。
上诉人县政府、县国土局不服原审判决，提起上诉。其上诉的主要理由是：1、一审法院撤销上诉人县政府、县国土局颁发的《国有土地使用权证》没有法律依据，适用法律错误。上诉人向万鹏公司颁发《国有土地使用权证》的行为，属不动产登记行为，上诉人严格按《土地登记办法》，对该宗地进行了正确的登记，也符合后来颁布的《不动产登记暂行条例》。涉案宗地使用权初始登记为万宁达公司，因万宁达公司对本案被上诉人负有债务，浮梁县人民法院以（2008）浮执字第53号执行裁定，将本案所涉宗地及地上厂房一并抵偿债务。上诉人县国土局是根据法院执行裁定，进行了变更登记，将该宗地使用权变更到万鹏公司名下，向万鹏公司颁发了《土地使用权证》。上诉人县国土局在进行变更登记时，没有任何违法行为。万鹏公司请求撤销的《国有土地使用权证》，是自己请求撤销自己的国有土地使用权。根据《土地登记办法》和《不动产登记暂行条例》，万鹏公司应当申请变更登记或者申请注销登记，而不是请求法院撤销。2、万鹏公司无权对该宗地的征收行为提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。涉案宗地是2005年征收，初始登记的国有土地使用权人是万宁达公司，万鹏公司是2010年继受取得该地的使用权。也就是说，该宗地征收的行政行为的相对人是杨家村委会及村民。万鹏公司不是土地征收行为的相对人，无权对土地征收行为提起行政诉讼。3、一审法院确认浮梁县政府2010年8月31日印发的浮府办字[2010]99号《浮梁县万鹏瓷业有限公司有关问题协调会议纪要》无效是错误的。该《纪要》是2010年8月31日作出，被上诉人于2015年11月25日才提起行政诉讼，早已超过起诉期限。行政诉讼法第四十六条第二款规定，除不动产外其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。请求撤销原审判决，驳回万鹏公司的诉讼请求。
上诉人万鹏公司不服原审判决中的第三项判决结果不服，提起上诉，其上诉的主要理由是：1、原审判决第三项适用法律错误。（2015）景行初字第16号行政判决书第三项判决为：驳回原告及第三人其他的诉讼请求：上诉人提出的三、四项诉讼请求是：“三、请求判令由二被上诉人赔偿上诉人、第三人项目投资经济损失11919498.92元，利息损失1062.315万元（按2011年人民银行一年期贷款利率6.4%的4倍计算，自2011年1月暂计至2014年12月）。二项合计：22542648.92元。四、请求判令由二被上诉人收回涉案宗地恢复原状并承担全部拆除费用。”事实上，原审法院在开庭审理中，已经对上诉人提出的行政诉讼及其行政赔偿所列明的1至5项全部诉讼请求及其事实和理由进行了合并审理。并于损失赔偿问题，法庭已组织当事人对损失证据进行了质证；并于损失鉴定问题，两被上诉人在庭审中经过法庭提示和追问是否提出鉴定申请，明确表示不提鉴定申请。判决书中还载明，经审理查明：2015年11月25日，原告就本案向本院提诉讼，并主张因二被告颁发证件无效造成其投资损失、各种税费、贷款利息损失等共计22554874.03元。经多次征求原告意见，原告均不同意参与协调，协调未果。根据判决书上述认定的事实的庭审事实，上诉人认为，原审法院已无权再选择适用“也可以单独审理”的规定。原审法院适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定驳回上诉人第三、四项诉讼请求，适用法律错误，应当在调解不成的情况下及时作出判决，而不是驳回诉讼请求。本案中，在上诉人诉讼请求范围内，原审法院的判决在适用行政诉讼法第七十条作出确认无效判决时，应当与第七十六条一起适用，依法判决由两被告承担赔偿责任，上诉人一审诉讼请求合法，立案合法，不存在被判决驳回诉讼请求的情形。2、原审法院关于“损失另行向法院立案主张，由法院单独审理”的认定有滥用审判权力之嫌。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”上诉人认为，两被上诉人自愿放弃申请损失鉴定的权利，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原审法院作出的第三项判决适用法律错误。本案在完成立案、合并立案审理、法院调解不成后，应当依法对损失赔偿及善后事宜作出判决。经判决形式驳回行政赔偿诉讼请求有滥用审判权力和增加上诉人诉累之嫌。因此，请求二审法院依法对原审第三项判决予以撤销，并直接对损失赔偿及善后事宜作出公正判决。
双方当事人向一审法院提交的书证、物证等证据材料，连同一审庭审笔录一起已随案移交本院。本院经上述证据进行了审查核实，确认证据效力。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明
在二审期间，本院组织双方当事人就赔偿争议进行了调解。2017年1月9日双方当事人达成了初步调解协议。2017年1月16日，双方当事人共同提出申请，请求对国有土地使用权证所载四至范围的房产建筑物和无法利用的公司设备等万鹏公司的资产价值进行评估。本院委托景德镇中级人民法院牵头向经双方选定的景德镇景审资产评估事务所进行了资产评估。景德镇景审资产评估事务所于2017年6月1日作出了景审所评报字[2017]007号评估报告。后因双方差距太大，调解未果。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因行政行为和与行使职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案中，万鹏公司在一审起诉状中共提出五项诉讼请求，其中第三、四项诉讼请求均为行政赔偿请求事项。第一、二、五项为确认行政行为无效、撤销和诉讼费用承担的诉讼请求。因此，原审判决作出的第三项判决即驳回万鹏公司及第三人万胜公司其他的诉讼请求，实际已经对万鹏公司和万胜公司提出的行政赔偿请求进行了审理并作出了实体判决。但原审判决并未对万鹏公司和万胜公司与县政府、县国土局的赔偿争议所涉及的损害事实以及损害事实与被诉行政行为之间的因果关系等事实予以查明，即作出驳回万鹏公司及第三人万胜公司其他的诉讼请求的判决，因此，原审第（三）项判决即对行政赔偿部分的审理存在认定事实不清的情形，依法应予发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销景德镇市中级人民法院（2015）景行初字第16号行政判决书中的第三项判决；
二、本案的行政赔偿部分发回景德镇市中级人民法院重审。
审 判 长 葛 伟
审 判 员 王丽君
审 判 员 陈雯雯
二〇一七年十一月十七日
法官助理 饶晓燕
书 记 员 柳雨青