四川省西昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川3401刑初91号
公诉机关西昌市人民检察院。
被告人郗荣都，男，1973年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市荣昌县，住西昌市。因涉嫌赌博罪，于2016年4月30日被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市检察院批准，于2016年6月2日被西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
辩护人郑勇、韩钰，四川谦亨律师事务所律师。
西昌市人民检察院以西市检诉刑诉〔2017〕60号起诉书指控被告人郗荣都犯赌博罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。西昌市人民检察院指派检察员孙萍、谢鹏出庭支持公诉，被告人郗荣都及其辩护人到庭郑勇、韩钰参加诉讼。现已审理终结。
西昌市人民检察院指控2016年4月29日23时许，民警接群众匿名举报对涉嫌聚众赌博的西昌市天豪茶楼888号包间进行检查，当场查获正在以”斗牛牛”方式进行赌博人员:齐某某、胡某某、张某某、包某某、刘某、龙某某6人(另案处理)，查获赌资145950元。经查实该赌博场所系郗荣都组织开设，郗荣都自2016年4月27日起，每日邀约组织赌博人员在天豪茶楼以”斗牛牛”方式进行赌搏，赌注约定为500元”开官”，每次”升官”郗荣都从中抽取渔利，抽取的资金除付包间费外，用来吃饭并在其经营的夜宵店消费。公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、书证物证等证据支持公诉，公诉机关认为被告人郗荣都的行为构成赌博罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定判处。
被告人郗荣都辩称自己有正当职业，不是以赌博为生。辩护人认为被告人郗荣都自己有正当职业，不是以赌博为生，收缴的部分钱不是赌资。
经审理查明，2016年4月29日23时许，民警接群众匿名举报对涉嫌聚众赌博的西昌市天豪茶楼888号包间进行检查，当场查获正在以”斗牛牛”方式进行赌博人员:齐某某、胡某某、张某某、包某某、刘某、龙某某6人(另案处理)，查获赌资145950元。经查实该赌博场所系郗荣都组织开设，郗荣都自2016年4月27日起，每日邀约组织赌博人员在天豪茶楼以”斗牛牛”方式进行赌搏，赌注约定为500元”开官”，每次”升官”郗荣都从中抽取渔利，抽取的资金除付包间费外，用来吃饭并在其经营的夜宵店消费。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据证实：
1、被告人郗荣都基本情况及户籍信息证实系完全刑事责任能力人。
2、抓获经过证实系当场抓获，并非自首。
3、证据保全决定书及保全清单。扣押郗荣都随身携带人民币10600元，无人认领人民币4000元，色子2个，扑克2副;胡某某人民币8500元;刘某人民币25350元;包某某人民币48100元;张某某人民币16000元;龙某某人民币9400元;李某某人民币
24000元;合计145950元。
4、调取证据通知书及话单。2016年4月29日20:38(被叫)，21:06(主叫)与包某某通话两次;21:06(主叫)与龙某某通话一次。
5、随案移送清单。
6、情况说明，天际酒店监控资料未发现证实郗荣都组织人员赌博。
7、行政处罚决定书及户籍信息。给予胡某某、齐某某、刘某、包某某、龙某某、张某某行政拘留十五日并处行政罚款1000元的行政处罚。
8、营业执照。郗荣都系西昌市都八哥麻辣王小吃店经营者。
9、通话清单。被告人郗荣都经常与胡某某、齐某某、包某某、龙某某、张某某等通话。
10、证人证言
(1)证人诉讼权利义务告知书。
(2)行政案件权利义务告知书。
(3)尹某:我是天豪茶艺馆服务员，2016年4月29日郗荣都他们一群人一起来的，来了后就去了888包间，具体谁开的包间不清楚。他们来了之后叫我们服务员不要进包间打扰他们，27、28号也在我们茶楼13楼的包间玩通宵。
(4)黄某:我是天豪茶艺馆的经理，2016年4月29日我没有当班，被抓前两天他们也来过，在13楼包间内打的通宵，每天晚上都是十来个人，但我不认识这些人，而且他们来了就进包间，连服务员冲水也不让进。
(5)胡某某:2016年4月29日23时左右我走路到天豪茶艺888房间，里面有十来个人，当时张某某、龙某某，刘某和郗荣都四个人在斗牛牛，其他人在沙发上耍，郗荣都说他把这把打了，下把让我耍，我就站在郗荣都旁边，把自己包里的8500元钱拿出来放在桌子上，还没等他们那把打完警察就进来了。这里面的人我就认识张某某、龙某某、包某某、刘某、郗荣都，其他不认识。我就是这几天和他们打牛牛，前两天在天豪茶艺13楼，今天在12楼888房间。斗牛牛就是500的官，庄家拿500元开官，其他几家最低100元押注，依次比大小，我们轮流当官。还有就是郗荣都等有人升官了就在里面抽点钱，负责给茶钱、烟钱、饭钱、宵夜钱，抽钱没有具体的，看着抽，一般就是100、200元。我去打牌没有人约我，我自己去的。天豪酒店赌博是郗荣都邀约组织的，他在我们被抓的7、8天以前(具体时间记不清了)，给我打过电话，叫我去斗牛牛，当时我没有去，也没有问他在哪里打，后头我在天豪酒店打就是跟包某某去的了，郗荣都没有直接约过我。我在郗荣都那里去过2次，一次是被抓的前天，4月27日那天在天豪酒店13楼包间斗牛牛，还有次就是被抓那天，我才进包间坐起把钱拿出来警察就来了。郗荣都在抽牌钱，升官就每官抽一百元，有些人关系好还要多给点，一直抽，反正升官就抽。29号那天我才去不知道，27号那天我在那里打了大概两三个小时就走了，我在的期间可能升了十多个官吧，大概抽了有1千多块钱。这个钱用来给茶楼开销，还有买点烟买点夜宵那些。27号那天除了包间费我记得那天夜宵好像有3、4百块，然后郗荣都还买了些20多块的软云烟来发，抽的牌钱多少郗荣都肯定还是要得点的。27号打的500、1000的官，输赢最大还是有几万块的输赢吧。
(6)齐某某：2016年4月29日我在天豪茶艺12楼888房间看他们打牛牛，昨天我吃完下午饭，打了个车到天豪茶艺找他们耍。这两天他们都在天豪茶艺那打牌。我们在外面喝茶。过了会小涛(文某某)也来了，我就陪他们坐了十几分钟。后来服务员过来说888房间打扫出来了，我们就换到了包间里面。刚开始王某、文某某、还有就是那两个我不认识的，他们就在那打50的麻将，他们没打几把就又来了几个人，老包和他女朋友(包全贵和刘某)、张某某，就有人提议打牛牛，他们就把麻将撤了，耍牛牛了。当时斗牛牛的是张某某、刘某、”八娃儿”(郗荣都)、胡某某、龙某某他们，其他的人在那看他们打或者在那耍手机，我当时就在耍手机。就是500的官。就是庄家拿500元开官，其他几家最低100块押注，都是押的整数，不能押零钱。之后看自己的牌和官家的牌，按顺序依次比，看是赢还是输，直到官家死或者官家升官。我们是轮流当的官，还有就是”八娃儿”(郗荣都)就负责在里面抽点钱，负责给茶钱、烟钱，或者有时饿了点点东西什么的，他就在那抽钱。等有人升官他就负责在里面抽点，没有具体的，就看着抽。没什么人组织，就是几个朋友没事约起一起耍的。
(7)包某某：2016年4月29日晚上十点的样子，我和刘某一起到了天豪茶艺的888包间，到了后里面已经有几个人在了，有几个人在打麻将，具体打好大的，我就不清楚。我们在那里呆了一会儿，郗荣都说，人够了，来斗牛牛，我说我不打，然后就出去了，在吧台那里耍。耍了几分钟我点的茶泡好了，我就进了包间，看见刘某在打了，因为她不是很懂，就坐在刘某旁边帮她看看，当时是郗荣都、张某某、龙某某他们四个在打。打了一段时间，胡某某来了，郗荣都就让他打，自己就在旁边耍了。后来就被你们全部带回来了。大概在九点的样子郗荣都打电话给我说，问我有空不，有空就过去玩点小牌，我就去接了刘某一起去的。大前天去过，当时也是刘某打的，他说赢了六七百块钱。好像在天际酒店那里也打过，都是郗荣都打电话约的。我去了后看见有些人不认识，我就走了，刘某一个人在那里打的。我带了48100元钱。就是升官的时候，就会抽100或者200给郗荣都，他负责包间的开销。今天我们在天豪茶艺赌博所开的888包间是郗荣都开的。刘某参与赌博的钱是他自己的。郗荣都约我打牌，我们是朋友，我去了后，看见有不熟悉的人就不想打，又不好走，就叫刘某帮我打。但是每次打牌都是他的钱，输赢我也不怎么管的。齐某某好像打了，应该是飘了注的。
(8)刘某：昨天晚上十点的样子，我和包某某一起到了天豪茶艺的888包间，到了后里面已经有十多个人了，有几个人在打麻将，具体打好大的，我就不清楚。我们在那里呆了一会儿，就有人说，人够了，来斗牛牛，于是我、郗荣都、张某某、龙某某四个就开始斗牛牛了。打了一段时间，胡某某来了，郗荣都就让他打，自己就在旁边耍了。后来就被你们全部带回来了。我们都是在机电市场做生意的，没事就爱在一起耍，前前后后还是在一起打有一段时间了，具体不是很清楚，记得起来的，就是天际酒店那里和天豪茶艺这里了。今天大概带了两万多来，零头不是很清楚，有几千块钱吧。有两万还是公款。输赢情况有几千上万。我是帮包某某打的，这段时间他老是输，所以今天我都不让打了。具体输了多少他自己才清楚。我帮他打牌，输赢都是他的。齐某某没有参与了赌博，他没有钱。
(9)龙某某:昨天(2016年4月29日)晚上9点过，”八哥”(郗荣都)约我们几个到西昌市天豪茶艺12楼的茶楼赌博，后来我就和我老婆一起去了。到了后，我们先在茶楼坐了一会儿，人到齐后，我们就到888包间去玩”斗牛牛”了，玩到晚上11点过，警察就进来把我们查获了。是”八哥”给我打电话叫我去赌博的，我们在一起玩了好多次了。打牌的有我、张某某、刘某、”八哥”(我现在才晓得他叫郗荣都)，我们四个人在桌子上，当时齐某某在旁边押注，他没带多少钱，就押”八哥”的注。后来胡某某来了，”八哥”起来让他打了，他上桌子后，刚把钱掏出来，警察就进来了。平时有人升关，赢了钱，就抽点钱出来，”八哥”是开夜宵店的，我们就把钱给他，他就把这些钱拿来给茶楼的开销和买水、买烟，还有到他的夜宵店消费。这家天豪茶楼赌博我去了5、6次，参与了3、4次，前天就来过这家茶楼。以前在胜利路的天季酒店玩过1、2次麻将。查获9100元钱。加上2016年4月29号我们在天豪酒店被抓那天，我参加过2次，除了被抓那天还有我记得好像是被抓的前天(4月27号)那天晚上打过。我记得在胜利路那个天际酒店还打过2次，但是时间我记不清楚了，应该是大概4月份十多号的时候，在哪个包间什么时间打的我也记不清了。都是斗牛牛，开的300块到500块不等的官。被抓那天就那些人，前几次我真的记不到有哪些人了，我记性不咋好，每次可能就是4、5个人在打，那些人我都不熟，没太注意。郗荣都邀约组织的，我每次去打也是他电话联系我喊我去的打牌那里我熟悉点的人也只有他。郗荣都在抽，升官就每官抽50到100元不等，打多久升多少次官就抽多少次，都是打牌升官的人自愿给多少就给多少。我也不清楚具体抽的倒多少，据我在的期间估计，可能就千把块钱，除了茶楼包间费、烟钱这些开销，可能还剩几百块钱。剩下的钱，郗荣都不是开了一个夜宵店啊，有时打完牌就到他那里去吃夜宵，或者有时他叫点夜宵到茶楼，盈利多少我不清楚，我估计就是他赚点夜宵店钱嘛。
(10)张某某:2016年4月29日晚上8点过的样子，龙某某、郗荣都通过微信给我发语音过来问我”有时间没有，有时间就过来天豪茶艺耍下”，我当时回复他我有时间就过去。晚上九点过我就来到天豪茶艺12楼，我问了服务员他们的房间号就到了888包间。我到时当时里面有7、8个人，他们当时在喝茶。我就叫他们来打麻将，王某、涛子(文某某)、齐某某还有个先走了的，我们就抽起打麻将。后来他们有人说来斗牛牛，我们就把麻将撤了。龙某某、刘某、”八哥”(郗荣都)和我四个人就斗牛牛，后来一直到十一点过你们来之前几分钟胡某某刚坐下把钱掏出来放在桌子上时你们警察就来了。郗荣都在负责抽取牌钱，都是有人升官了看个人心情给他100、200什么的，没有具体要求。还有抽的钱一般就用来给茶钱、烟钱、或者有时饿了点点东西什么的。没有谁组织，我们就是几个朋友一起耍下。输了2000块，我本来带了18000的，到你们来我就剩下16000了。昨天是”八哥”(郗荣都)通过微信联系我的，其他人怎么去的我就不知道。齐某某他刚开始和我们打了会麻将，后来我们斗牛牛他就下了，只是在后面飘了几注输了。包某某昨天就坐在他女朋友刘某那看，他一直没打，但昨晚都是刘某在打，他们是不是一起的我就不知道了。我打过2天，一天是29号被抓那天，还有一天是被抓的前一天，28号那天晚上，28号那天我是自已去的，我之前听胡某某那几个朋友吹牛的时候说过有人在天豪酒店斗牛牛，我就去了，然后第二天是郗荣都给我发微信说.”昨晚上这个地方要过来飘两盘不?我当时文字回复说.好。其他人员是谁邀约的我不清楚，郗荣都约过我，但是组织者是不是郗荣都我不敢肯定。一般就是开的500元的官，输赢可能就1、2万左右。应该就是郗荣都在抽，每升一官根据个人情况，赢多赢少抽取100到200不等。29号那天没多长时间警察就来了，不清楚，28号那天我在那里打了2个多小时，我估计大概抽了5、6次大概有7、8百左右吧。用来提供开支那些。我在场的时候就是包间费，拿了几包中华烟，我中途就走了，有没有其他消费我不清楚，郗荣都是否有盈利我不清楚。
(11)王某：2016年4月29日晚上九点左右，我和张某某、齐某某、文某某在天豪茶艺888包间打麻将，我们几个打麻将打了十几把，到十点过的时候，来的人多了他们就开始打”牛牛”了。我看见的有张某某、齐某某、刘某、龙某某、有几个不知道名字，还有几个坐在桌子边的不知道打没有打。我没有参与打牛牛，我在沙发上躺起养神。
(12)文某某：2016年4月29日晚上九点左右，我老乡齐某某叫我去天豪茶艺喝茶，后面碰见几个熟人就在888包间打了一会麻将，和我一起打麻将的是张某某、齐某某、王某还有一个姓罗的打了几把就走了。我们四个打了十几把麻将，到十点过的时候，来的人多了他们就说打牛牛，我看见的有张某某、齐某某、包某某的老婆刘某，有几个不知道名字的，还有几个坐在桌子边的不知道打没有打。我没有参与打牛牛，我坐在沙发上和另外没有打的人吹牛耍。有个性郗的人在抽钱，每次升官抽几百元钱，抽来的钱给茶楼的包间开支，偶尔请吃宵夜。今天郗荣都没有打，只是在旁边抽钱，这三四天在天豪茶艺打牛牛，差不多也是这些人。包某某和刘某是男女朋友关系，是包某某出钱打，刘某帮包某某打。
(13)刘某某：2016年4月29日晚上11点左右，我打电话给刘某，她说他们在天豪茶艺888包间打牌耍，我才过去的。我就是过去找他耍哈，喝茶，我去的时候他们在打牌，打牛牛，我看到有包某某、刘某，其他的都不认识。他们打牛牛没有看见有人在抽牌钱，我就坐在旁边的沙发上喝茶，我和刘某是亲兄妹，其他的人我不认识，也不清楚。
(14)李某：大概在十一点的样子，我去西昌市天豪茶艺888包间找我的舅舅郗荣都耍，进去没有几分钟你们就进来了，然后就一起带回来了。我是卖外卖的，知道我舅舅他们在那里打牌，想去看看拉点生意。就是看见有人在打牛牛，好像打的是四家人的。认识两个，一个女的叫刘某，一个是龙某某，其他的我就不认识。去过两三次，郗荣都在的时候，我就会去看看。
(15)李某某：昨天(2016年4月29日)晚上21、22点左右，有几个朋友约我老公打牌”斗牛牛”，我就和我老公到了西昌市天豪茶艺12楼，当时还有其他几个打”斗牛牛”的人也到了，我们在天豪茶艺12楼服务台旁边的地方喝茶，当时有”八哥”等5、6个人在，后不晓得他们怎么说起来就要去打牌了。然后我们就一起到888包间，后来我老公和另外几个就开始玩斗牛牛，警察就进来把我们查获了。刚开始有我老公龙某某;还有张某某(我平时喊他张老板);还有刘某;还有八哥，我现在晓得”八哥”的真实名字叫郗荣都，他们四个在玩斗牛牛的，年青娃儿(齐某某)在”八哥”旁边飘注(就是随机下注)，他是没有多少钱的，玩了几把就没玩了。后来胡某某来了”八哥”起来让他打了，他刚把钱掏出来，警察就进来了。平时有人升官了赢了钱的就提点钱出来，八哥负责把这些钱拿来给茶楼的开销和买水等。他们以前还在胜利路的天季酒店的茶楼玩过，有时候玩的斗牛牛。
(16)唐某某：昨天(2016年4月29日)晚上(具体几点我记不清楚了)，我朋友王某给我打电话，叫我到天豪茶艺去喝茶，到了茶楼后，我和王某在大厅外面喝茶，后来他说他认识几个人在包间里面斗牛牛，喊我进去看一眼，我就和他过去了，我进去没10分钟，警察就进来了，后来我就被带到这里来了。我和王某都住在长富路，见面多了就认识了，我和他只是一般的朋友关系。有一个穿黑色外套，内穿蓝色T恤，黑色裤子的男的(我现在晓得他叫张某某);还有一个穿红色长外衣，长头发的女子(我现在晓得她叫刘某);还有一个穿黑色外套，内穿黑色V领毛衣的中年男子(我现在晓得他叫龙明俊);还有一个穿黑色T恤，T恤前胸有个老虎图文的男子(我现在晓得他叫胡某某)，他好像是刚来的，另外一个才下桌子让他上去打的，但让他打的是哪个我就记不清楚了。其他的都是在旁边看的。
(17)彭某：郗荣都是我老公，我们家自己开了一个夜宵店，郗八哥麻辣王小吃店，法人代表就是郗荣都，毛收入大概每月10万左右，出去开销及人工等净收入大概我和郗荣都大概每月3万左右，不知道他打牌的事。
(18)郗某某：认识郗荣都，我在他开的郗八哥麻辣王小吃店上班，然后我也是他侄女，我们那上班的都是我们一家的亲戚。我是3000块钱一个月的工资。生意还是可以，每天卖的好的时候大概毛收入7、8千，生意不好的时候有2、3千，然后具体每个月多少纯收入我不知道，只有老板他们才知道。我不知道，有时可能要打小麻将娱乐，其余不知道。
11、被告人郗荣都的供述与辩解：今天晚上大概8点过的时候，我约龙某某，包某某，到天豪酒店喝茶，当时还有龙某某的老婆李某某，当时齐某某，张某某，王某，他们正好在888包间里打小麻将耍，我们到他们包间去耍，后来大家就改成斗牛牛，最先是我、张某某，和包某某的女朋友刘某，还有龙某某我们四家打，齐某某在旁飘了几注，后面我没打了，我把位子让给齐某某，在后来胡某某也来了，他刚坐下把钱放在自已的桌面上，正准各打，你们警察就来了。就我上面说的这些人，齐某某前面飘了几注，后面没钱了就没打了，胡某某后面来正准备打，其他人都是坐在旁边耍的。没有谁组织邀约，都是互相约的。没有抽头，谁升了官就给100元钱，以供开支。结茶楼钱，剩下的用来大家吃宵夜，把开支抽够了就不抽了，我不从中获利。一场下来能够抽几百千把块。我在的时候就是我在抽。今天抽了600元。就昨天和今天打了，昨天打的人就是我们今天打的这几个。昨天没有抽钱。包某某今天他没有打，一直坐在刘某旁边看，昨天在13楼他打了一会就走了。
12、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
(1)检查证及检查笔录。
对涉嫌赌博的天豪茶楼888包间内涉案人员进行检查。
(2)检查照片。
(3)提取笔录及图片光碟。张某某手机内的微信记录，2016年11月30日张某某在陈述中指出郗荣都于2016年4月29日语音邀约其参与赌博，为此，民警浏览其微信记录，2016年4月29日下午8.16”希八哥”语音.”昨天晚上这个地方要过来飘两盘不?”，2016年11月30日8.25张某某文字回复:”好”。上述聊天内容已通过拍照和录音录像的方式进行提取，照片及录音录像井盘附后。
13、视听资料、电子数据
证据之间相互联系，相互印证，形成锁链，足以认定。
本院认为，被告人郗荣都以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。西昌市人民检察院指控的罪名成立。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对查获的赌资应予以没收。被告人郗荣都及其辩护人认为其有正当职业，不是以赌博为生，属实。辩护人关于收缴的部分钱不是赌资的意见，不能提供证据证明，不予采信。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郗荣都犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对查获的赌资予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 龚亚红
审 判 员 谢松甫
人民陪审员 沈 英
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 仁 薇
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。