辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1465号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁兰天炉窑集团有限公司。住所地：海城市牌楼镇梨树村。
法定代表人：梁兰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王万家，辽宁华仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：海城市环菱镁制品制造有限公司。住所地：海城市牌楼菱镁工业园****号。
法定代表人：胡健，该公司经理。
委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。
上诉人辽宁兰天炉窑集团有限公司（以下简称兰天炉窑公司）因与上诉人海城市环菱镁制品制造有限公司（以下简称环菱镁制品公司）买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2016)辽0381民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰天炉窑公司的委托诉讼代理人王万家，上诉人环菱镁制品公司的法定代表人胡健及其委托诉讼代理人戚峰到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
兰天炉窑公司上诉请求：要求环菱镁制品公司给付货款1775026元，驳回反诉请求，并由其承担诉讼费。事实和理由：双方合同签订后，环菱镁制品公司违反约定没有支付预付款，导致合同中止履行，双方于2013年11月10日达成补充协议，该补充协议约定：预付款80万元，余款用15.3个月所产生的焦油抵付，停产7天以上不足一个月，按两个月时间延长，如停产三个月每月违约金15万元或设备归供方，供方有权拆除。自11月15日起65日内完工。调试设备一个月，设备调试不正常罚供方15万元，超期一天罚提焦油四天。补充协议签订后，环菱镁制品公司再次违约，直至2013年12月13日才付清预付款80万元，延迟33天，直接影响设备制作安装工期。2014年4月7日设备验收，2014年6月初才组织生产，停产两个月，按补充协议约定应延长付油时间120天，即付油时间为579天（459+120），折合违约金464059元（120天×3867.16）。环菱镁制品公司从2014年6月10日开始付油至2015年1月4日，付油时间仅为210天，比约定少了369天，2015年1月4日，环菱镁制品公司违反约定一直未付，至起诉日止生产19个月，按约定应给付兰天炉窑公司违约金240万元（19个月-3个月×15万元/月）。上述两项违约合计：2864059.2元（464059+240000）。按约定，完工工期应为2014年1月20，加上一个月调试，完工工期应为2014年2月20日，加上环菱镁制品公司延迟付款影响工期33天，实际完工工期应为2014年3月23日，即使按验收时间为完工工期，仅差14天（2014.3.23—2014.4.7），按约定折标违约金216561元（14天×4×3867.16元/天）。
环菱镁制品公司辩称，从一审中双方多次函件往来可以看出，根据2013年11月10日的补充协议第二点，环菱镁制品公司已按期支付了80万元的预付金，其他货款是由焦油顶付，由于兰天炉窑公司安装进度迟缓，调试不合格，导致无法正常生产，产品质量出现问题，所以环菱镁制品公司没有违约，对于违约金的计算，也是环菱镁制品公司的上诉理由。
环菱镁制品公司上诉请求：违约金计算应按全部货款计算，环菱镁制品公司的损失超过违约金之外应由兰天炉窑公司承担，应由兰天炉窑公司开具发票，货款及损失抵顶后，应由兰天炉窑公司给付40.79万元，不应支付货款的利息。事实和理由：一审认定兰天炉窑公司违约并造成损失，一审认为违约金过高而调整为30%，但却按照260万元计算错误，按照340万元计算，违约金应为102万元，环菱镁制品公司损失超过102万元，超出部分应由兰天炉窑公司承担，税法规定，购买商品应出具发票，合同也约定开具发票，一审未支持提供发票，违反了税法强制性规定，应判决由兰天炉窑公司出具发票，未出具发票无权索要货款。由于设备的特殊性，我公司不能贸然试验，设备完全处于停产状态，原审未对质量进行审查，判定付款是错误的。
兰天炉窑公司辩称，违约主张兰天炉窑公司的计算方式，78天的工程违约不是事实，也不应该这么计算，按照补充协议约定第七条，2013年11月15日起，65日内完工，之后一个月进行调试，调试时间应从78天中扣掉，按照补充协议约定交付预付款80万元，应该从2013年11月10日交付，真正交齐时是2013年12月13日，超期33天，预付款不到会影响工期，我方超期的工期应再扣除33天，因此计算我公司违约的数额不正确，对发票我公司同意按照确定的数额开具发票，不存在质量问题，约定提出质量异议的时间是15天。
兰天炉窑公司向一审法院起诉请求：由环菱镁制品公司给付1775026元及利息，从2014年11月20日起，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止，由环菱镁制品公司承担诉讼费用。
环菱镁制品公司向一审法院反诉请求：由兰天炉窑公司返还环菱镁制品公司多支付的货款40.79万元，并开具正式发票，由兰天炉窑公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月20日，兰天炉窑公司作为供方、环菱镁制品公司作为需方，双方签订了产品购销合同，需方购买供方两段煤气炉，单价170万元，合计金额340万元。2013年11月10日，双方签订补充协议，约定结算方式及期限：预付80万元，其余款项从生产时电扑焦产出的焦油款中扣除，时间是15.3个月，即15.3个月中电扑焦产出的焦油归供方所有；同时约定工期：自11月15日起65日内完工，之后一个月，煤气炉调试正常，不具备点火每月罚供方15万元，逾期一天，罚提焦油4天。2014年4月7日，双方签订协议书，载明2014年4月7日兰天炉窑公司负责设计承建安装的，环菱镁制品公司二段式劣质煤气站正式进入点火调试阶段。至2015年1月4日需方已经支付供方100万元现金及回焦油款724974元。
一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。该案中，兰天炉窑公司与环菱镁制品公司之间买卖关系是双方真实意思表示，合法有效,环菱镁制品公司未能及时给付货款已构成违约，应承担继续履行的责任，故对兰天炉窑公司要求环菱镁制品公司给付所欠货款合理部分的诉讼请求，该院予以支持。关于环菱镁制品公司的辩称和反诉的依据均系2013年11月10日双方签订补充协议中有关工期约定：自11月15日起65日内完工，之后一个月，煤气炉调试正常，不具备点火每月罚供方15万元，逾期一天，罚提焦油4天,该院认为该合同条款应属于违约条款，应按照有关违约金的相关规定予以确认该违约金额，该案中环菱镁制品公司计算出的数额明显过高，该院依法认定为双方签订合同时除预付款80万元以外剩余货款260万元的30%，即78万元，故环菱镁制品公司尚应支付兰天炉窑公司货款895026元(340万元-
现金100万元-
焦油回款724974元-违约金78万元)。关于兰天炉窑公司的辩称未提供证据，且违约条款不存在诉讼时效问题，故该院不予支持。关于利息的诉讼请求，因最后一次给付货款时间为2015年1月4日，故该院从2015年1月5日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决：一、环菱镁制品公司于判决生效后7日内给付兰天炉窑公司货款895026元及利息（从2015年1月5日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回兰天炉窑公司其他诉讼请求；三、驳回环菱镁制品公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17175元（缓费中），由环菱镁制品公司承担12750元，由兰天炉窑公司承担4425元,反诉费3709元由环菱镁制品公司承担。
二审中，环菱镁制品公司围绕上诉请求，提供的新证据有：2014年3月至12月的电费收据、交付给兰天炉窑公司的焦油记录，证明企业一直在生产。在交付给兰天炉窑公司的焦油记录中，有两笔存在错误。其中，6月10日拉走36吨的记录，兰天炉窑公司未予统计，上面有兰天炉窑公司工作人员李阳签字；10月5日少记11.16吨，但没有李阳签字。兰天炉窑公司对于36吨予以认可，双方均认可36吨焦油款为75600元。对于没有李阳签字少记的11.16吨不予认可，环菱镁制品公司对于兰天炉窑公司不予认可的11.16吨表示放弃主张权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：自2014年3月起至2015年12月，环菱镁制品公司均有用电记录。环菱镁制品公司给付兰天炉窑公司的焦油款应为800574元（724974元+75600元）。
本院另查明，双方于2013年7月20日签订《产品购销合同》后，并未按该合同履行，并于2013年9月4日和11月10日签订《补充协议》，双方均认可履行的是2013年11月10日的《补充协议》，2013年11月10日签订的《补充协议》中对于80万元预付款给付的时间未作明确约定。对于预付款80万元以外的余款，协议中约定以产出的焦油抵付余款的方式履行，时间为15.3个月，庭审中，对于用焦油抵付余款换算的标准，双方均认可焦油款折合为5664.49元/天。双方均不同意对协议约定的违约金标准进行调整。该《补充协议》约定的其他事项与一审查明的一致。
又查明，按照该《补充协议》约定的完工工期应为2014年1月19日，实际完工日期为2014年4月7日，比协议约定完工日期晚交工78天。预付款交付时间为：2013年7月15日给付5万元，2013年11月12日给付50万元，2013年12月13日给付25万元。
还查明，自2014年4月7日，由兰天炉窑公司负责设计承建的煤气炉进行点火调试阶段后，2014年6月10日起开始交付焦油，2015年1月4日交付最后一批焦油。在此期间，环菱镁制品公司曾与兰天炉窑公司就煤气炉生产中存在的问题多次交涉，兰天炉窑公司就存在的问题，通过协调函、联系函、回复函等方式确认环菱镁制品公司向其提出过：煤气炉存在管路堵塞，致使管路阀门超限漏气、耗煤过高等问题，建议马上停炉、对烧嘴进行试验性改造等答复。
本院认为，根据双方的上诉请求、事实理由及双方的答辩意见，本案的争议焦点有二个：1、对于双方履行合同中的违约方如何确定？2、违约金的计算数额如何确定？
第一，对于双方履行合同中的违约方如何确定？
首先，对于80万元预付款是否存在违约的问题。虽然《补充协议》中对于预付款的给付时间、次数均未作出明确约定，但根据通常理解，预付款应在开工之前给付，环菱镁制品公司分三次给付预付款，最后一次于2013年12月13日给付25万元晚于开工时间，因此，环菱镁制品公司在履行支付预付款上存在一定的违约行为。
其次，对于煤气炉完工日期是否存在违约的问题。《补充协议》中约定自11月15日起65日内完工，即应当于2014年1月19日完工。2014年4月7日兰天炉窑公司与环菱镁制品公司的协议书中明确载明调试时间为2014年4月7日至2014年4月22日。兰天炉窑公司出具的工程竣工验收报告中确认的竣工日期为2014年4月7日。因此，兰天炉窑公司设计安装的煤气炉完工时间应为2014年4月7日，比约定完工时间晚了78天，兰天炉窑公司应承担迟延完工的主要违约责任。
最后，对于2015年1月以后煤气炉不能生产焦油的违约责任如何确定。通过兰天炉窑公司给环菱镁制品公司的协调函、联系函、回复函等材料中，可以看出，环菱镁制品公司在煤气炉生产后，就的确存在的煤气炉管路堵塞、致使管路阀门超限漏气、耗煤过高等问题向兰天炉窑公司反映过，兰天炉窑公司在答复中建议马上停炉、对烧嘴进行试验性改造等答复。由此可知，煤气炉是因为存在问题而于2015年1月停止生产，停产的原因是由于双方未就煤气炉存在的问题予以解决而导致，因此，环菱镁制品公司并非是在煤气炉能正常生产的情况下不向兰天炉窑公司提供焦油，其不应承担因煤气炉存在问题导致不能正常生产焦油的违约责任。且兰天炉窑公司在一审起诉中并未就此部分要求环菱镁制品公司承担违约责任，而按照实际接收的焦油换算货款主张余款。故此，兰天炉窑公司上诉主张由环菱镁制品公司承担此部分违约一节，本院不予支持。
第二、违约金的计算数额如何确定？
双方在《补充协议》中，对于80万元预付款之外的余款用15.3个月生产的焦油抵付作出明确约定，双方均不同意对违约金标准进行调整，因此，按照该约定且双方均认可用此种方式抵付的焦油款为5664.49元/天。本院认为，双方在履行合同过程中，均存在违约行为，即环菱镁制品公司未完全按照《补充协议》时间支付预付款，兰天炉窑公司未按《补充协议》约定按时完工。对于超期完工的违约责任，环菱镁制品公司承担30%责任，兰天炉窑公司承担70%责任。在兰天炉窑公司存在超期完工的情况下，按照《补充协议》约定“超期一天，罚提焦油四天”即312天（78天×4），兰天炉窑公司应承担的违约金数额为312天×5664.49元/天×70%=1237124.62元。环菱镁制品公司已经给付兰天炉窑公司的款项为：100万元+800574元=1800574元，尚欠兰天炉窑公司货款为：3400000元-1800574元=1599426元。因此，两项相抵后，环菱镁制品公司还应给付兰天炉窑公司货款362301.38元（1599426元-1237124.62元）。一审既认定兰天炉窑公司工期违约，又以环菱镁制品公司未付款260万元的30%计算违约金方法不当，本院予以纠正。
另外，对于环菱镁制品公司上诉提出的开具发票一节。因开具发票属于接受货款一方的义务，在环菱镁制品公司给付兰天炉窑公司货款时，兰天炉窑公司应给环菱镁制品公司开具给付货款额的正式发票。
综上所述，对于环菱镁制品公司和兰天炉窑公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初4343号民事判决；
二、海城市环菱镁制品制造有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁兰天炉窑集团有限公司货款362301.38元，同时，辽宁兰天炉窑集团有限公司给海城市环菱镁制品制造有限公司开具给付货款额的正式发票；
三、驳回辽宁兰天炉窑集团有限公司其他诉讼请求；
四、驳回海城市环菱镁制品制造有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17175元，由辽宁兰天炉窑集团有限公司负担13670元，由海城市环菱镁制品制造有限公司负担3505元；反诉费3709元，由辽宁兰天炉窑集团有限公司负担1409元，由海城市环菱镁制品制造有限公司负担2300元。二审案件受理费13750元，由辽宁兰天炉窑集团有限公司负担；二审案件受理费7419元，由海城市环菱镁制品制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许爱军
审 判 员 顾书宇
代理审判员 詹智程
二〇一七年七月十三日
书 记 员 全名鼎