辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）辽14刑终8号
原公诉机�葫芦岛市南票区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌永华，男，1962年7月26日出生，蒙古族，小学文化，系农民，户籍所在地辽宁省葫芦岛市南票区。因涉嫌故意伤害罪于2016年7月25日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕，2017年7月24日经葫芦岛市南票区人民法院决定被取保候审。
辩护人冯树仁，系辽宁开德律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人凌某某，男，1950年1月6日出生，蒙古族，农民。（未到庭）
诉讼代理人凌某甲，男，1986年9月10日出生，蒙古族，现住福建省厦门市思明区岩前路*号，系凌某某之子。
诉讼代理人张立霞，系辽宁一鸣律师事务所律师。
葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人凌永华犯故意伤害罪暨附带民事诉讼一案，于2017年12�11日作出（2017）辽1404刑初5号刑事附带民事判决。宣判后，被告人凌永华不服、提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员赵玉红、陆瑶出庭履行职务，上诉人凌永华及其辩护人冯树仁、原审附带民事诉讼原告人凌某某的诉讼代理人凌某甲、张丽霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月11日上午11时许，凌亮（凌永华儿子）在南票区暖池塘镇团山子村大道南面空地上，用铲车堆碎石渣，凌某某认为凌亮将碎石渣堆到自家空地上，从家出来与凌永华理论，双方发生口角，说着说着凌某某就往上凑，进而升级为打斗，打斗过程中被告人凌永华将被害人凌某某的眼部打伤。辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所分析说明：凌某某有明确的外伤史，右眼上睑下垂，覆盖瞳孔。鉴定意见:被鉴定人凌永峰的损伤程度为轻伤二级。
另查明，被告人凌永华的行为，对被害人身体造成伤害，给附带民事诉讼原告人造成经济损失人民币14335.58元（医疗费8020.98元、误工费1057元、护理费1800元、伙食补助费900元、鉴定费1500元、检查费250元、复印费7.6元、交通费800元）。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上诉人的具体犯罪事实、性质、情节、双方过错责任及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，认定被告人凌永华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；附带民事被告人凌永华赔偿附带民事诉讼原告人凌某某经济损失人民币11468元。
凌永华的上诉理由，一审将未依法出庭的鉴定人所作司法鉴定书作为证据采信不合法；辽宁省医学院附属第一医院法医司法鉴定所《司法鉴定书》鉴�方法不符合规范要求，未排除诸多疑点，被害人右眼上睑下垂系双方打架之前形成，原判认定事实不清证据不足，改判上诉人无罪。
辩护人意见认同上诉人上诉理由。另提出，凌某某未于被打当天却于第二天到葫芦岛市医院以外伤急诊症状住院诊治，但其伤情不符合急诊范围；《病历》中无病程记录，违反国家行业标准，诊断为“上眼睑下垂治疗经过和变化”，形成机制不能确定，该病历不能作为证据使用；原审法院多次拒绝成伤机制鉴定，仅凭卷载鉴定意见定案不妥；公诉机关有义务收集却未收集被告人无罪或罪轻的证据（诸如伤前照片、走访相关证人等）；相关鉴定机构出具的《情况说明》或答复违反相关规定；刘春杰等相关鉴定人员的解释违反科学或常理，不能采信。基于以上等诸多方面，本案事实不清，证据不足，应改判上诉人无罪。
葫芦岛市人民检察院出庭意见，本案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。
附带民事诉讼原告人的诉讼代理人意见，原判定罪量刑准确，维持原判。
经审理查明，二审查明事实与原判认定事实无异。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经一审、二审开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查，本院对一审采信的证据予以确认。
二审期间，上诉人凌永华辩护人提供照片一张。该照片为凌永华儿子凌亮于2017年12月3日拍摄，照片上的凌某某当时参加宴席，用以证实当时被害人凌某某的右眼上睑完好。该照片不能认定为原件，属扩印版，未与原件核对，且由凌亮个人偷拍取得，无取得人凌亮的签字以及照片的取得过程说明等，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于证据来源合法性等方面的规定；另外照片上凌某某的面部尤其是右眼部模糊不清，不具有实质证明作用。该证据未达到证据规格，属无效证据，不予确认。
本院认为，上诉人凌永华因琐事故意伤害他人身体，并致被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。关于凌永华所提一审将未依法出庭的鉴定人所作司法鉴定书作为证据采信不合法，辽宁省医学院附属第一医院法医司法鉴定所《司法鉴定书》鉴定方法不符合规范要求，未排除诸多疑点，被害人右眼上睑下垂系双方打架之前形成，原判认定事实不清证据不足，改判上诉人无罪的上诉理由以及辩护人所提认同上诉人上诉理由，另提出，凌某某未于被打当天却于第二天到葫芦岛市医院以外伤急诊症状住院诊治，但其伤情不符合急诊范围，《病历》中无病程记录，违反国家行业标准，诊断为“上眼睑下垂治疗经过和变化”，形成机制不能确定，该病历不能作为证据使用，原审法院多次拒绝成伤机制鉴定，仅凭卷载鉴定意见定案不妥，公诉机关有义务收集却未收集被告人无罪或罪轻的证据（诸如伤前照片、走访相关证人等），相关鉴定机构出具的《情况说明》或答复违反相关规定，刘某某等相关鉴定人员的解释违反科学或常理，不能采信，本案事实不清，证据不足，应改判上诉人无罪的辩护意见。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十六条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。由此可知，鉴定人收到法院出庭通知而拒绝出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。本案中，原审法院并未通知锦州辽希司法鉴定中心鉴定人员出庭，故不存在鉴定人员经法院通知拒不出庭作证情形，其作出的�定意见可作为证据使用。作出同一伤情鉴定结果的两家鉴定机构及鉴定人员，均具备鉴定资质，鉴定过程、鉴定方法以及鉴定依据等并无不当之处，其鉴定结论可作为定案依据。凌某某于2008年曾摔伤，其住院时主治医生衣同军证实，凌某某入院时没有眼睛外伤，病例上没有右眼睑下垂记载；出院时能自动睁眼，也没有描述上眼睑下垂；该主治医生证言和病案可证明2008年凌某某从高处摔下并未造成其右眼睑下垂的伤情。而本案发生后，凌某某右眼受伤住院诊治，诊断书上写明双眼钝挫伤，右眼睑下垂；鉴定机构根据案情，结合凌某某先后两次住院的病案，依照相关规定，进行了专业眼科检查，最终做出右眼睑损伤轻伤二级的鉴定结果。由此可知，凌某某右眼睑下垂系外伤（他人殴打）所致，与其2008年受伤无实质关联。凌某某打架当天未出现明显不适，未住院诊治�不能说明伤情一定不存在，也不能仅因此而判断伤情程度，需与入院诊治情况、相关的病案记载以及其他相关证据综合认定。2009年凌某某身份证照显示，凌某某右眼上眼睑半下垂，但未达到上眼睑完全下垂甚至不能自主睁眼程度，其与凌永华厮打后，入院病案以及相关诊断明确记载了凌永峰的右眼损伤情形，结合案情以及鉴定机构的鉴定意见，凌某某右眼上眼睑下垂达轻伤二级与凌永华殴打有必然的直接的因果关系。在没有证据证明凌某某轻伤系医院在医治过程中存在过错或失误导致情况下，凌某某右眼损伤是否符合医院“急诊”范围，葫芦岛市医院是否违反医疗诊治规则等有关规定，对凌某某进行“急诊救治”，该仅系医院单方的救治行为，与凌某某右眼损伤以及后面的鉴定结果并无实质关联。刑事案件中，侦查机关或公诉机关调查取证，形成卷载在案证据，�相关无罪或罪轻的证据，并不代表上述机关没有搜集。具体到本案，对寻找凌某某伤前照片和有关知情人等工作，侦查机关已作相关说明，辩护人所提公诉机关未搜集无罪证据缺乏事实依据。鉴定机构出具的《情况说明》或答复系该机构依据医学、法医学、人身伤情鉴定有关规定等作出的具有一定专业性质，虽不等同于鉴定意见，但具有一定的参考意义的意见或看法，无法认定其违反相关规定。综上，凌永华殴打凌某某并致其轻伤的事实有被害人的陈述、相关证人证言、住院病案和诊断书、鉴定意见书等证据证实，足资认定。故上述上诉理由和辩护意见无相关事实和法律依据，不予采纳，对葫芦岛市人民检察院出庭意见和附带民事诉讼原告人诉讼代理人的代理意见予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，附带民事诉讼�分裁判准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛春来
审判员 项广大
审判员 刘丹红
二〇一八年三月十六日
书记员 巩欣怡
本裁定书援引的相关的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……”