浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第1393号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人陈友田，男，1965年8月30日出生于浙江省东阳市，汉族，大学本科文化，捕前系浙江鼎盛拍卖有限公司东阳分公司负责人，家住东阳市。因本案，于2015年1月23日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月5日依法逮捕。
辩护人朱俊，北京时代九和律师事务所律师。
辩护人陈新平，浙江近真律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2015]1427号起诉书指控被告人陈友田犯诈骗罪、挪用资金罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2015年12月30日�2016年4月29日建议本院延期审理，分别于2016年1月29日、2016年5月27日提请本院恢复审理。经报请浙江省金华市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员厉剑婷出庭支持公诉，被告人陈友田及其辩护人朱俊、陈新平到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，（一）诈骗部分事实
2014年10月下旬，被告人陈友田谎称合伙到湖北省天门市报名投标土地，让蒋某汇款人民币350万元（下均指人民币）至其注册的湖北中地拍卖有限公司账户。同年10月28日，蒋某如约汇款后，被告人陈友田随即指示公司财务将该笔钱转至其个人账户，并于当日将钱用于偿还东阳市财政局委托其拍卖的振兴路等公房的租金等，至今未归还。
（二）挪用资金部分事实
2012�9月19日，浙江宗苏食品有限公司申请破产。同年9月20日，本院指定了破产清算组成员作为浙江宗苏食品有限公司破产管理人（以下简称宗苏破产管理人）。2014年7月，宗苏破产管理人委托浙江鼎盛拍卖有限公司东阳分公司（以下简称鼎盛东阳分公司）对浙江宗苏食品有限公司库存的火腿及相关名下的汽车进行拍卖，得款5564103.71元。被告人陈友田作为鼎盛东阳分公司负责人，并未按委托拍卖合同的约定及时将拍卖款汇入宗苏破产管理人指定账户，而是利用其职务上的便利将拍卖款挪作他用，并超过三个月未归还。
2015年1月9日，被告人陈友田经催促，归还宗苏破产管理人200万元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人陈友田以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陈友田利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人陈友田一人犯数罪，依法应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定判处。
被告人陈友田在庭审中辩称，他没有以合伙到湖北省天门市报名投标土地为名向蒋某诈骗人民币350万元，他向蒋某借款350万元是正常的民间借贷，用于公司及个人资金周转，不构成诈骗罪；他挪用资金的数额只有300余万元，另外的200余万元的使用时间还未超过三个月，不应计入挪用资金的数额。
辩护人朱俊的辩护意见是，一、被告人陈友田不构成诈骗罪：（一）没有非法占有资金的故意。其供述表明并未以竞拍、投标土地等理由向蒋某借款。该笔款项系正常民间借贷，还通过他人出面与蒋某沟通协商还款事宜。（二）指控其犯诈骗罪证据不足：1、现只有蒋某陈述陈友田以合伙竞拍武汉天门土地为由向其诈骗。证人许某的证言证实湖北中地公司确实有天门土地拍卖项目但已经流拍。若该土地拍卖项目成功拍卖，公司就会有佣金收入，并不能据此说明陈友田以合伙竞拍武汉天门土地项目为由向蒋某诈骗350万元。另外，蒋某不明确、不约定汇出的这350万元款项具体是何性质、何回报，显不正常。2、公诉机关当庭举证的陈友田与蒋某的通话录音材料不能证实陈友田对土地投标款项一事持默认态度。二、陈友田归案后如实供述，系初犯，能当庭认罪、悔罪。三、有立功表现。综上，请求法庭减轻处罚。并当庭提供律师与被告人陈友田就350万元借款相关事宜的�见记录，以证实陈友田向蒋某借款350万元所借款项均用于公司资金周转，并曾委托朋友出面与蒋某协商还款一事；证人郭某所书证明一份，证实被告人陈友田委托郭某协商还款事项，以证实陈友田没有非法占有的故意；鼎盛拍卖公司分公司交易统计表3份，以证实被告人陈友田所开办的鼎盛拍卖公司分公司具有稳定的收入和较强的生存能力；被告人陈友田的检举揭发笔录，证实其有检举揭发的表现。
辩护人陈新平的辩护意见是，被告人陈友田组建或实际控制多家能为其创造利润或提供资金的公司，其没有向蒋某诈骗350万元的必要。该350万元是正常民间借贷，是蒋某以刑事立案侦查的方式来胁迫陈友田主动、尽早还款。陈友田委托朋友与蒋某协商归还350万元，说明其主观上想归还；公安机关侦查办案程序不规范，即先取证，后补立案。综上，公诉机关指控陈友田犯诈骗罪证据不足。
经审理查明，被告人陈友田系浙江鼎盛拍卖有限公司、湖北中地拍卖有限公司（以下简称湖北中地公司）等公司法定代表人、浙江鼎盛拍卖有限公司东阳分公司（以下简称鼎盛东阳分公司）负责人。
（一）诈骗事实
2014年10月下旬，被告人陈友田联系蒋某，称湖北省天门市有土地拍卖项目需要找人合作投标，报名投标即可获得人民币50万元（以下均指人民币）以上的回报，让蒋某汇款350万元至其注册的湖北中地公司账户（3202006609200018028）。同年10月28日下午，蒋某将350万元汇到湖北中地公司账户后，被告人陈友田即指示公司财务袁静昕将该笔钱转至其个人账户（62×××29），并于同日将钱用于支付拖欠的东阳市财政局委托其拍卖的振兴路等公房的租金、个人借款及利息等。后被告人陈友田经蒋某多次催促仍拒不归�。
（二）挪用资金事实
2014年1月份以来，本市吴宁街道卢二经济合作社委托鼎盛东阳分公司对车位等进行拍卖，共计得款1400余万元。2014月4月份间，该公司已向卢二经济合作社支付500余万元。后被告人陈友田又将剩余的部分款项挪出用于投资个人开发的房地产项目、高科技公司和个人使用等。
2012年9月19日，浙江宗苏食品有限公司申请破产。次日，本院指定了破产清算组成员作为浙江宗苏食品有限公司破产管理人（以下简称宗苏破产管理人）。2014年7月，宗苏破产管理人委托鼎盛东阳分公司对浙江宗苏食品有限公司库存的火腿及相关名下的汽车进行拍卖，并在委托拍卖合同中明确约定拍卖标的经拍卖成交的，拍卖人应在交割之日起的7日或30日内，将拍卖成交款支付给委托人。后鼎盛东阳分公司于2014年7月30日、8月22日、9月18日分三次在本市城区中山路3号举办拍卖会。其中2014年7月30日举办的火腿、汽车拍卖会，得款项4577367元，拍卖物均已于同年8月12日前提货完毕，约定拍卖款于交割完毕后7日内支付；2014年8月22日举办的火腿、汽车拍卖会，得款项320407元，拍卖物均已于同年8月25日前提货完毕，约定拍卖款于交割完毕后30日内支付；2014年9月18日举办的汽车拍卖会，得款项804000元，拍卖物均已于拍卖当天提货完毕，约定拍卖款于交割完毕后30日内支付。上述三次拍卖会在扣除佣金、税款等费用后，最终获得拍卖款5564103.71元。被告人陈友田作为鼎盛东阳分公司负责人，并未按委托拍卖合同的约定及时将拍卖款汇入宗苏破产管理人指定账户，而是利用其职务上的便利在收到拍卖款后即陆续将上述所有拍卖款共计5564103.71元资金挪作他用，包括支付已被挪作个人使用的本市卢二经济合作社车位拍卖款、归还个�借款及利息等。2015年1月9日，在宗苏破产管理人工作人员催促下，被告人陈友田将个人财产200万元存入鼎盛东阳分公司账户，通过该账户将上述款项支付给宗苏破产管理人。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的被害人蒋某的陈述、证人金某1、楼某、袁某、王某1、许某、张某1、林某、蔡某、张某2、吴某、徐某、胡某、金某2、张某3、金某3、周某、王某2的证言、公安机关制作的房产档案证明、土地登记卡、鼎盛公司相关情况、离婚协议书、短信照片、天门公司公告、湖北中地公司营业执照、调取证据材料清单及中国工商银行卡交易明细、银行账户明细、企业登记信息表、拍卖委托合同、国有资金拍卖委托函、电话记录情况、通话记录、拍卖宗苏火腿、汽车的相关材料、委托拍卖函、银行对账名单、破产申请书、民事材料、情况说明、接受证据�料清单及借条复印件、公安民警出具的情况说明、抓获经过、户籍证明及被告人陈友田对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。
对于辩护人朱俊在庭审中提供的律师与被告人陈友田就350万元借款相关事宜的会见记录、证人郭某所书证明、鼎盛拍卖公司分公司交易统计表3份等，经庭审质证认为，上述材料无法达到辩护人的待证目的，故本院不予确认。
对于被告人陈友田当庭提出的关于挪用资金数额的辩解，经查，被告人陈友田将2014年1月份以来本市卢二经济合作社车位拍卖所得的部分拍卖款挪出用于投资个人开发的房地产项目、高科技公司和个人使用等。在2014年7月30日至同年9月18日间举行的三次拍卖会的所得拍卖款共计5564103.71元陆续打入鼎盛东阳分公司账户后，被告人陈友田随即将上述款项挪作他用，包括支付上述已被挪用个人使用的车位拍卖款及支付个人借款、利息等，至被告人陈友田利用个人财产通过鼎盛东阳分公司账户向宗苏破产管理人转账支付火腿车辆拍卖款200万元的日期2015年1月9日，挪用时间已超过三个月。故被告人陈友田挪用资金的数额应认定为三次获得的拍卖款共计5564103.71元。被告人陈友田所提上述辩解，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈友田以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大且未退还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。对于被告人陈友田当庭提出的其不构成诈骗罪的辩解及辩护人朱俊、陈新平提出的指控被告人陈友田犯诈骗罪证据不足，不构成诈骗罪辩护意见�经查，被害人蒋某报警后向公安民警详细陈述其被诈骗一事，其向湖北中地公司汇款时特别注明该款项性质为“投标款”，且有证人许某、袁某、王某1的证言、被害人蒋某与证人许某、与被告人陈友田之间的短信、微信记录、录音资料、银行转账凭证等证据相互印证，足以认定被告人陈友田以湖北省天门市有土地拍卖项目为由，通过让被害人蒋某将钱汇至湖北省中地拍卖公司等方式骗取其信任，在收到被害人蒋某的汇款之后，即于当日将上述人民币350万元全部转至个人账户，将款项挪作他用而未进行任何竞拍准备工作的事实。公安机关在接到被害人蒋某的报案后，需要经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，予以立案。侦查机关程序合法、规范。故被告人陈友田及其辩护人朱俊、陈新平提出的辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人陈友田一人犯二�，依法应当数罪并罚。被告人陈友田检举揭发他人犯罪行为及提供侦破的线索均未能查证属实，不能认定立功。故辩护人朱俊提出被告人陈友田系立功的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈友田归案后能如实供述挪用资金的犯罪事实，依法可对挪用资金罪从轻处罚；其在庭审中对挪用资金犯罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人朱俊、陈新平据上所提辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈友田犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人陈友田犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2028年1月22日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人陈友田的犯罪所得，发还被害人蒋武镁、被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应赛帅
人民陪审员 吴关虎
人民陪审员 王炳余
二〇一六年十一月二十三日
代书 记员 楼玲菲