广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂06行初33号
原告上思县公�乡信良村米引村民小组。
诉讼代表人苏锡显，该组村民代表。
委托代理人卢建挺，广西国海律师事务所律师。
被告上思县人民政府，住所地：上思县思阳镇民政路5号。
法定代表人覃森，县长。
委托代理人何其贤，上思县法制办干部。
委托代理人林日高，上思县法制办干部。
被告防城港市人民政府，住所地：防城港市行政中心区。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人卢振佳，防城港市法制办干部。
第三人零�兆，男，1941年5月18日出生，住上思县。
委托代理人施善立，广西国海律师事务所律师。
第三人零积才，男，1962年2月19日出生，壮族，住上思县。
委托代理人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。
原告上思县公正乡信良村米引村民小组（以下简称米引组）不服被告上思县人民政府于2016年8月12日作出的上政裁[2016]12号《上思县人民政府关于“利何山”权属纠纷行政处理决定书》（以下简称行政处理决定），以及不服被告防城港市人民政府于2017年5月2日作出的防政复决[2017]14号《行政复议决定书》（以下简称行政复议决定），于2017年5月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月1日受理后依法组成合议庭�于2017年8月9日公开开庭审理了本案。
原告米引组的诉讼代表人苏锡显及委托代理人卢建挺，被告上思县政府的委托代理人何其贤、林日高，被告防城港市政府的委托代理人卢振佳，第三人零积兆及其委托代理人施善立，第三人零积才及其委托代理人王粒冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月12日，被告上思县政府作出行政处理决定，该处理决定查明：1．双方争议山地名为“利何山”，“利何山”位于米引屯边的西面，争议地已被钦崇高速公路征用，即附图编号10号，面积26.38亩。争议地四至界线为：东与零积兆自留山相连，西南接李龙珍户的自留山和零洪等6户责任山为界，西北以鸟吞为界，东北以洞龙（尚龙）小溪河为界。2．争议地属于信良村米引村民小组集体所有。1982年12月11日县人民政府给第三人零积兆户颁发《自留山使用证》，该自留山使用证载明山林地名及四至范围：利何山,东以小渠为界,南以小溪为界，西以那蒙小路为界，北以洞龙小河为界。面积7亩。结合现场踏查确认争议地范围实际看，该自留山使用证记载的山名及四至界线位于争议地东面，不包含现争议地。3．在落实林业“三定”时，米引生产队（现米引组）有12户人，分有两个小组落实山林，一小组农户有零洪、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户，二小组农户有零树华、零树祥、李玉权、零文明、李龙珍、李邻珍等6户。当时，米引组将“利何山”（含现争议山）、尿锯良山、东胎山、务保山、一号桥山、路周山、米解山、东雷帽山、东良山等山林划给一组零�、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户作为责任山。而现争议的“利何山”权属没有明确划定归谁使用。争议山内的老根油茶树林是信良大队和米引屯群众在1958年种植，山上生长的松林属于自然生长，于上世纪80年代中期由零积才及其弟零积利采松脂经营至发生纠纷止，期间没有任何人提出异议。2009年因钦崇高速公路征收本案争议地而引起纠纷。另查，米引组认为利何山已落实到零积才户，不属米引组集体公山。鉴于以上事实，县人民政府认为，本案争议山属于米引组集体所有。林业“三定”时，米引组将“利何山”（含现争议山）、尿锯良山、东胎山、务保山、一号桥山、路周山、米解山、东雷帽山、东良山等山林划给本组零洪、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户作为责任山。现争议的“利何山”权属虽然未明确划定归谁使用，但争议山上自然生长的松林一直以来均由零积才户割松脂至2009年钦崇高速公路征收时发生纠纷止，期间没有任何人提出异议，申请人零积才主张该争议山使用权有事实依据，应予支持。1982年12月11日县人民政府给第三人零积兆户颁发《自留山使用证》，该证记载的山名及四至界线不包含现争议地,且零积兆没有经营管理的证据。对零积兆的权属主张，县人民政府不予支持。案经调解。因各方各执己见，调解未果。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第一、二款和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第三十五条第（二）项的规定，县人民政府决定：本案争议山（现钦崇高速公路征收范围内附图地块编号10号）权属归米引组集体所有，钦崇高�公路征收征用前该争议山的使用权归零积才户（详见附图）。根据本处理决定制作的权属界线图与本处理决定书具有同等的法律效力。
被告防城港市人民政府于2017年5月2日作出行政复议决定书，查明事实除增添了“现争议的利何山权属是否明确划定归谁使用各方均未能提供书证，但林业'三定'时参与分山的村委会干部证实当时已经分给零积才户作为责任山”这一事实外，其他查明事实与行政处理决定一致。
防城港市政府认为，本案争议的利何山为米引组集体山林。林业“三定”时，米引组将本集体山林给本组成员作为责任山和自留山，并将本组12户人划分为两个小组，每个小组6户。其中，一小组农户有零洪、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户，二小组农户有零树华、零树祥、李玉权、零文明、李龙珍、李邻珍等6户。米引组将利何山（含现争议山）、尿锯良山、东胎山、务保山、一号桥山、路周山、米解山、东雷帽山、东良山等山林划给一小组零洪、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户作为责任山。因此，争议的利何山属于责任山归一小组农户使用，不属于米引组集体使用山林，米引组主张争议山使用权理由不充分，不予支持。1982年12月11日，上思县人民政府给零积兆户颁发《自留山使用证》，该自留山使用证记载的山名及四至界线不包含现争议地，且零积兆没有营管理的证据，其权属主张理由不充分，不予支持。利何山为原米引一小组的责任山，零积才户为一小组农户，参加林业“三定”分山工作的原信良村干部证实现争�的利何山当时已经分给零积才户承包经营。林业“三定”米引组分配责任山后，争议的利何山上自然生长的松林一直以来均由零积才户割松脂至2009年钦崇高速公路征收时发生纠纷止，期间没有任何人提出异议，上思县政府据此确定争议山使用权理由充分，予以支持。综上，上思县政府作出的行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：维持上思县政府作出的行政处理决定。
原告米引组诉称，一、程序违法。根据《森林法》第十七条第三款规定，被告防城港市政府在做出行政复议决定下发给原告时，不依法律规定给原告一个月起诉期限，只允许原告的诉期15天，违反了该法规定，剥夺了�告诉讼权利，属程序违法。二、超越职权。本案为土地(林地)承包经营权纠纷，而不是土地使用权纠纷，林业“三定”期间是否已经发包给第三人零积才承包的纠纷问题。《中华人民共和国森林法》第十七条一、二款所规定的执法主体职权，是对林地、林权所有权和使用权纠纷处理权，而不是承包经营权纠纷处理权。被告上思县政府核实证据显示：“'利何山'含争议山……'三定'时米引组划给一组零洪等六户作为责任山，而现争议山权属没有明确归谁使用”。第三人零积才主张：“1985年争议山己落实给其承包经营”。原告村民也称林业“三定”期间，该争议山未发包给第三人零积�承包经营。第三人零积兆持“三定”期间政府颁发的自留山证作为自己承包经营权依据。原告集体村民及第三人对种植茶油树(林权)属原告村民集体共有，均没有异议。因此，本案是该争议山地是否已经发包给第三人承包经营的问题，即承包经营权纠纷，而不是林地、林权使用归属纠纷。三、认定事实不清、证据不足。1、被告认定争议山(被征用部分山地)有松林木割脂，没有事实根据。该争议山地是原告村民组种植有茶油树，作为公益收入来源，根本就没有松木可割脂，而真正有松林木能够割脂的是在争议地之外。此点事实有钦崇高速公路上思县征地办公室测量验收茶油树登记，补偿给原告集体村民青苗补助费，而没有任何松林木青苗补偿的事实为根据。因此，被告认定争议山有松林木割脂，没有证据认定。2、被告做出复议认定争议山“原告米引组认为何利山已落实到第三人零积才户，不属米引组集体公山”，是偷换概念的认定。原告12户主代表(包括诉讼代表在内)出具一份证明材料，内容“……1985年划分责任山时，该山除油茶树外，划分给零洪、零继玉、零积兆、零积才、零积胜、苏锡显等户作承包责任山，从未分给谁单独承包过”。从这一事实就很明确该何利山在林业“三定”期间，划分责任山时，除了种植油茶树的山地外，其他剩余的山地，就由该六农户集体小组共同承包(“三定”时期米引屯有第1集体小组和第2集体小组两个集体小组)，而根本就没有第三人零积才单独承包的事实存在。且，六农户共同承包的山地是在油茶树外，包括现尚有油茶树，还没有承包给�何村民的部分土地在内。现被告偷换概念的是油茶树不承包，可种植油茶树的山地已经承包给第三人零积才，实为荒唐。我国所有对林木、林山的均包括地和林的承包，都不可能出现有地上物不承包，作为责任山，而纯土地作为责任山承包的相关法律规定。况且，本案涉及到的物是根生油茶树，几代人都得到受益的物权，怎么能土地单独承包几十年。3、被告以参加林业“三定”的原信良村干部证实争议山当时已经分给零积才户承包经营，不应采信。从第三人零积兆所持的《自留山使用证》可认证，当时对利何山划分责任山、自留山时，都填有承包证书，现第三人零积才根本没有承包证书，仅个别村干部所说的证言不能作为定案证据采用。4、被告以第三人零积才割脂作为经营事实不客观。原告米引组三分之二以上均承认该争议山从未发包给第三人零积才经营承包，只承认第三人零积才在种植有油茶树山地外，出现有松林强占割脂的事实。强占割脂和合法经营是两个不相同概念，原告集体村民种植油茶树和松林木是都认可的事实。因此，认定零积才经营是不客观的。四、被告做出处理决定概念不明确。本案被告行政行为结果是该争议地属第三人零积才使用，可引用事实是承包经营，做出行为结果是经营使用。上述事实理由说明被告程序违法，超越职权；所做出处理决定认定事实不清，证据不足，直接侵犯到原告集体村民合法财产权益。此外，上思县政府作出的行政处理决定中，擅自更改了当事人的确权请求。为此，原告已具文向受理人民法院提起诉求，请依法给予判决:1、要求人民法院依法撤销被告上思县政府作出的行政处理决定、被告防城港市政府作出的行政复议决定；2、做出判决认定争议“利何山”经营权归属原告集体村民共有；3、被告承担本案件诉讼费用。
原告米引组当庭提交两份证据；1、钦崇高速公路土地征用零星竹木补偿发放表，证明表中青苗补偿归属是生产组，植物是油茶，款项是13500，证明了争议山是生产组所有。2、米引组工分总账，证明了80年代分山林的情况，其中12户里面没有零积才，只有零文光。1985年零积才没有独立成户分有责任山，其出生年月是1962年，1985年时其23岁，当时列为一户分责任山与事实不符。
被告上思县政府答辩称，一、行政处理决定程序合法。二、行政处理决定认定事实充分，具体的认定内容与该行政处理决定查明事实部分一致。三、行政处理决定适用法律正确。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第一、二款、《广�壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第四条、第三十五条第（二）项的规定作出处理决定，适用法律正确。综上，行政处理决定认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，是正确的行政行为。请人民法院依法驳回原告诉讼请求。
被告上思县政府在举证期限内向本院提供了其作出行政行为的证据、依据：1、申请书，证明零积才户申请本案争议土地确权。2、协议书，证明信良村委会、支书、主任证实争议山于落实责任制时属于零积才，1989年时，该组苏锡显提出争议，当时村委会已调解，不支持苏锡显的主张。3、零积兆《自留山使用证》，证明林业“三定”时，县政府核发《自留山使用证》给其；4、送达回证，证明米引组签收《权属纠纷调处告知书》；5、现场踏查图、踏查笔录，�明2010年1月7日，办案人员组织各方现场踏查确认争议地范围，指认有关山地名称，争议面积为22.81亩，现高速公路已征用；米引组称该争议山是划为苏锡显、零继玉、零积兆、零积才、零积胜、零洪等六户共同一小组的山，零积才亦称是划给以上六户的山，小组又将现争议山划给其户的责任山；6、现场踏查，证明2010年8月11日现场踏查指认争议地内旧小路位置；7、勘查附图，证明2012年4月12日现场勘查指认有关地名；8、补充踏查，证明2013年3月12日现场踏查指认有关地名；9、调查黄宋升的笔录，证明被调查人系信良村委会干部（自1982年开始担任村委会干部），落实责任制时，其本人与相关人员亲自到米引组落实责任山，记得争议山当年口头划给零积才、零洪两户作为一个组承包；10、调查廖槐珍的笔录，证明被调查人系信良村委会干部，落实责任制时，其本人与相关人员亲自到米引组落实责任山，争议山分配给零积才、零洪一个组承包；11、调查苏锡显的笔录，证明被调查人系米引组村民，落实责任山时本人也参加，当时生产队将“利何山”落实给零洪（已故）等十几户为责任山，现高速公路征用到零积兆、生产队统管山、零继美、零积才等人经营的山场；12、调解笔录，证明办案人员组织双方进行调解，调解不成；13、证明材料，证明米引组组长梁树群证实落实责任制时，该组分有第一、第二两个小组，其中第一小组有零积才等六户，分得山名中有“利何山”等山林，小组又分到个人；14、调查零积胜笔录，证明争议山所有权属于集体，但集体已将该山落实到农户作为自留山或责任山，零积胜户不主张权属；15、调查零继玉笔录，证明争议山所有权属于集体，且划分给零积才�责任山，后又划分给零积兆为自留山，零继玉户不主张权属，因为是零积才责任山；16、调查零庆华的笔录；17、调查零树华的笔录，证据16-17证明1982年划分自留山时有一小部分争议山划给李龙珍，小部分划给零积兆，其余未划分；1985年划分责任山时有一部分划分本小组为责任山，组成成员有零洪（已故，系零庆华之父）、零继玉、零积兆、零积才、零积胜、苏锡显等，油茶树一直未划分；本人主张争议山权属。
被告防城港市政府辩称，一、行政复议决定程序合法。1.防城港市政府依法有权受理原告方提出的行政复议申请。原告方不服上思县政府作出的行政处理决定，向防城港市政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。”防城港市政府作为上思县政府的上一级地方人民政府，依法可以受理原告不服下一级人民政府具体行政行为而申请的行政复议。2.防城港市政府依法作出行政复议决定。申请行政复议后，防城港市政府行政复议办公室依法予以受理，对案件进行审查，组织当事人调解，由于当事人各方分歧太大，调解不成后依法作出复议决定，该程序符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》有关程序的规定。行政复议决定告知当事人诉讼期限符合法律规定。米引组认为应适用《森林法》第十七条第三项规定给予其一个月的起诉期限，该规定是：“当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。”该规定是不服政府的行政处理决定的起诉期限，不是不服政府的复议决定的起诉期限。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”本案作为林地权属纠纷案件，应当先申请行政复议，不可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人已经向市人民政府申请行政复议，市人民政府依法予以受理并作出了复议决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，复议机关在复议决定中告知当事人不服复议决定的起诉期限为15日符合上述法律规定。本案是林地权属纠纷，不是土地承包经营权纠纷。米引组并未将本案争议林地发包给本集体组织成员，没有签土地承包合同，米引组村民也没有本案争议地的土地承包经营权证书，因此，本案不属于承包经营权纠纷，不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条有关仲裁的规定。米引组与本组村民零积兆、零积才争议的标的是“利何山”的林地使用权，因此，根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定，可以由县级人民政府处理。二、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。复议机关查明事实及复议理由与行政复议决定内容一致。被告防城港市政府认为行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，依法予以维�。三、行政复议决定适用法律正确。综上所述，上思县政府作出的行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请防城港市中级人民法院驳回原告的诉讼请求，维持行政处理决定和行政复议决定。
被告防城港市政府在举证期限内向本院提供了其作出行政行为的证据、依据：1.行政复议申请书，证明原告向防城港市政府申请行政复议；2.行政处理决定，证明当事人复议的具体行政行为；3.受理通知书、答复通知书、参加行政复议通知书，证明防城港市政府依法受理复议申请；4.行政复议庭笔录，证明依法组织各方进行调解，调解未果；4.行政复议决定，证明防城港市政府依法作出行政复议决定。
第三人零积兆因就同一行政行为已另行提起诉讼，其在本案陈述意见与其在该案起�内容一致：一、两被告在本案中分别作出的行政处理决定和行政复议决定认定事实不清，证据不足，确认争议山使用权归第三人零积才户没有事实与法律依据。两被告在本案认定，零积兆的《自留山使用证》裁明的“利何山”的山名和四至界线不在争议山范围内。这样的认定与事实不符。根据被告的认定，争议山的名称“利何山”，其四至界线为“东与零积兆自留山相连”，实际上，东部就是零积兆的自留山，“东北以洞龙（尚龙）小溪河为界”，此处与零积兆的《自留山使用证》裁明的“北以洞龙小河为界”相符。显然，零积兆自留山“利何山”的东界和北界与争议范围的东界和北界相符合。二、争议范围内的“利何山”作为零积兆的自留山，零积兆不仅对其中的林木一直管理和保护，而且还种植了经济林木八角树。因此，在建设钦崇高速公路时，争议范围内的八角树补偿款已由征地部门向零积兆发放，即零积兆已领取了争议地范围内部分林木的补偿款，但被告又认定争议范围内不包含申请人的自留山“利何山”。三、被告认定争议范围内的松木于上世纪80年代起由第三人零积才及其弟零积利采松脂经营发生纠纷止，期间没有人提出异议。事实上，零积才兄弟两人采割松脂的地方是在那蒙小路以西的地方，不涉及零积兆的自留山范围，更不是整个争议范围内的所有林木，因为争议范围内有零积兆的自留山，认定零积才兄弟两人一直经营争议山是没有任何依据的。四、被告上思县政府作出的行政处理决定适用法律错误。被告上思县政府于1982年12月11日向原告颁发《自留山使用证》确定“利何山”为零积兆自留山，而争议山又包含了“利何山”，根据《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十四条第（六）项规定，争议山的使用权应确认归零积兆所有，但被告上思县政府却适用该《条例》第四条、第三十五条第（二）项的规定来确定争议山的使用权归属，实为适用法律错误。此外，零积兆认为被告所认定的争议范围不清，实地的争议面积只有26.38亩，从2010年1月7日，被告上思县政府的证据现场勘查图来看，这个范围不止26.38亩。并且上思县政府作出的行政处理决定遗漏了主体，根据被告提供的证据零庆华和零树华的调查笔录，其对争议地也认为是他们的责任山和自留山，也主张权利，上思县政府对本案调查后既然�知此事实，却没有把这两个人列为争议的主体，属于程序违法。综上所述，零积兆认为，两被告分别作出的行政处理决定和行政复议决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，损害了其的合法权益，依法应予撤销。
第三人零积兆就其陈述在举证期限内向本院提供了证据、依据：1.行政处理决定书，证明处理结果错误；2.行政复议决定书，证明复议结果；3.《自留山使用证》，证明零积兆使用的“利何山”范围；4.送达回证，证明收到复议决定书的时间。
第三人零积才陈述称，一、零积兆的起诉主张对争议山的使用权没有事实和法律依据。1、零积兆的《自留山使用证》载明的“利何山”的四至界限不包含到争议山场。有各方签名的现场踏查笔录及相关附图可以证明。2、根据对知情人的调查笔录，证实争议范围已经划分给第三人零积才作为责任山。有信良村委会的协议书、黄宋升的询问笔录、廖槐珍的调查笔录、米引组组长梁树群证明材料、零继玉调查笔录能够证明以上事实，证人范围比较广泛，有村干、有队干、有群众，足以认定争议土地属于第三人零积才一户的责任山。3、零积兆没有在争议范围进行经营。综上，零积兆主张对争议山的使用权是没有事实和法律依据，不应得到支持。二、米引组主张争议山场的经营权属于其集体村民共有，没有事实与法律依据。1、苏锡显没有资格代表米引组全体群众提起诉讼。首先、米引组现任村民小组长是粱树群，不是苏锡显，只有小组长梁树群才是米引组的合法诉讼代表人。其次，苏锡显的推选诉讼代表人程序不合法。《村民委员会组织法》第二十八条召开村�小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。根据信良村委会证明米引组现有居民户为16户，即梁树群户、李玉权户、零有忠户、苏志明户、苏志军户、苏志坚户、零树华户、零庆华户、零积才户、零积利户、零积胜户、零庆超户、零积兆户、零庆睦户、零继玉户、李自平户。而现在推选苏锡显为米引村民小组诉讼代表人一共有9人，即李自平、零有忠、零树华、零有赞、苏志明、苏志军、苏志坚、零积胜、零庆华。但因为零树华和零有赞是父子，仍未分家只能代表一户。因此，目前只有8户村民代表推选苏锡显为诉讼代表人，未达到《村民委员会组织法》规定的条件，所作出的推选决定是不合法的。2、根据调查笔录及书面证明材料证明，在落实林业“三定”时，米引组有12户人，分有两个小组落实山林，一小组有零洪户、苏锡显户、零积才户、零积兆户、零积胜户、零继玉户。当时把“利何山”（含争议山）、尿锯良山、东胎山、务保山、一号桥山、路周山、米解山、东雷帽山、东良山等山林划给零洪户、苏锡显户、零积才户、零积兆户、零积胜户、零继玉户作为责任山。以上事实有有信良村委会的协议书、黄宋升的询问笔录、廖槐珍的调查笔录、零积胜的调查笔录、零积兆的陈述、米引组组长梁树群证明材料、零继玉调查笔录、2013年信良村委会到米引村民小组签名确认书面材料等证据能够证明以上事实，因此不存在争议山场还属于集体未分配的山场的说法。综上，根据《村民委员会组织法》，应当驳回原告米引组的起诉。三、第三人零积才认为，上思县政府作出�行政处理决定和防城港市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求人民法院依法驳回零积兆、米引组的起诉。维持上思县政府作出的行政处理决定和防城港市政府作出的行政复议决定。
第三人零积才未向法庭提交任何证据。
经质证，各方当事人的质证意见如下。
米引组对上思县政府提交的证据的质证意见：1、申请书请求事项是确权给申请人所有，上思县政府擅自变更申请人的申请。2、协议书不真实，出的证明也是假的，落款是1989年6月18日，盖的公章是上思县公正乡信阳村民委员会，当时没有村民委员会这个组织，而是村公所，故该协议书是伪造的。3-8无异议，但对证明内容提到是零积才使用争议山，与事实不符。9-10无异议。11-15说利何山是责任山是错误的。16-17无异议。
防城港市政府对上思县政府提交的证据均无异议。
零积兆对上思县政府提交的证据的质证意见：1、真实性无异议，申请书落款是2012年10月8日，但是后面所取的证据是2010年。2、对真实性无异议，协议书不能作为认定权属的依据。而且图纸中的利何山从山脚到山顶涵盖的范围过大，对其关联性提出质疑。3-4无异议，该证书四至界限明确，西边是那蒙小路为界，零积兆的自留山就包括到争议范围的东部的一部分。5、无异议，从现场踏查图判断，现在划定的争议范围明显大于行政处理决定认定的范围，行政处理决定认定的范围只是26.38亩。6、2010年8月11日的现场勘验笔录有米引组称的那蒙小路，和零积兆称的一条路，两方所称的那蒙小路�位置不一样，根据其他现场勘验图来判定的应该是零积兆指认的位置没有任何证据证明米引组指认的就是那蒙小路。7、无异议。可以看出那蒙小路在等高线的位置，是位置12，因此零积兆自留山的小路就是那蒙小路，包括到争议地东部的一部分。8、无异议，看得出补充调查中有那蒙小路。9、10对证据真实性无异议，但是对证明的内容有异议，该证明内容与现有证据不符。说是利何山分配给零积才承包，但实际上利何山的一部分包括争议范围的东部一部分有零积兆的自留山的范围。11、苏锡显的笔录真实性无异议，对在里面提到的现高速公路征用、以及生产队已经把利何山划分一部分作为自留山给零积兆、零积兆是实际经营人等情况，予以确认。12无异议。13、对其证明内容不予确认，被调查人认为利何山由组落实到零积才户没有依据，和零积兆的《自留山使用证》�矛盾的，应以书证为准，实际上有一部分是作为自留山给了零积兆。梁树群提供的证明材料没有异议。14、真实性无异议。15、真实性无异议，该调查笔录中被调查人证明是将争议山划分给零积兆作自留山并发了证，但是其后面又认为是零积才的责任山，没有依据。16、17无异议，证明利何山有部分已经划分给零积兆。且被调查人明确提出对争议山的权属要求，应该也要把他列为权属争议人，说明被告在调处的时候遗漏了当事人。
零积才对上思县政府提交的证据的质证意见：1、2无异议。3、别人的自留山证都不是使用阿拉伯数字都是大写的，只有零积兆的是阿拉伯数字，故对其真实性提出异议。4-8无异议。9-10无异议，可以证明零积才对争议山行使管护权，经过分配给零积才户经营管理。11、真实性无异议，对部分内容有异议，对于�认零积才去开采松脂说法无异议，但是对土地还没有分配属于生产队的说法有异议。12、调解笔录真实性无异议，但是对当时队长的主张有异议，在调解笔录中零积兆也认可零积才的管理行为。13、无异议，可以证明争议的山场已经分配给了相关的村民而不是留作生产队的山。14、证明山场分配给了农户，而不是生产队的统管山。对于说油茶树和鱼塘不是零积才的有异议。15、可以证明是零积才的责任山。16-17、真实性无异议，但对陈述内容有异议，不认可零树华、零庆华认为争议山场属于生产队统管山等内容。
米引组对防城港市政府提交的证据的质证意见。1、两份复议申请书包括申请人零积兆、米引组，但是落款的日期没有写。2-4无异议。5、落款规定是从收到本复议决定之日起15日提起诉讼，这一规定是程序违法。
零积兆对防城港市政府提交的证据的质证意见：1、无异议。2、无异议，但是对认定的事实和处理结果不认可。3、4无异议。5真实性无异议，但是对处理的结果和认定事实有异议。
上思县政府、零积才对防城港市政府提交的证据均无异议。
因零积兆提交的证据均包含在被告方提交的证据之中，故质证内容与其他当事人的举证、质证内容一致。
上思县政府、防城港市政府对米引组提交的证据的质证意见：1、真实性无异议，但是与本案确权没有关联性。2、真实性无异议，但调处的时候没有提交该证据。该工分账簿上对山、地的座落没有写清楚，一组、二组多少人也没有写清楚，关联性、合法性由法院认定。
零积兆对米引组提交的证据的质证意见：真实性无异议，但是看不出关联性，如有关联且与认定的事实不符，则说明行政处理决定认定事实不清、证据不足。
零积才对米引组提交的证据的质证意见：1、质证意见和上思县政府的意见一致。2、真实性、合法性、关联性均有异议。从证据的形式看，虽然这本生产队工分总账是原始证据，但是用来作证的只是其中的两页，是用铅笔书写，且书写人不明，证据来源不明。
为核实被告上思县政府提交的证据2的真实性，本院调取了上思县《县志》相关页复印件。对该证据各方当事人的质证意见如下：
米引组认为，在该县志中，记载了公正乡在1987年是村公所而不是村委会。
零积兆认为，该证据的三性无异议。证明到1987年9月份时还是村公所的称谓，至于1989年6月份是不是信良村启用了村委会的公章，希望可以进一步调查。
上思县政府和防城港市政府对该证据均无异议。
零积才对法院调取的证据三性无异议，证明1989年已经使用了村委会的名称。
针对当事人提交的证据，本院认证如下：
对上思县政府提交的证据1、4-17，各方当事人对其三性均无异议，其他当事人虽其证明内容有异议，但其证据符合行政诉讼的证据要件要求，且与本案有一定关联，采纳作为参考依据。
对上思县政府提交的证据2，我国成立村民委员会组织起始于1980年广西宜山、罗城两县的自治实践，1987年全国人民代表大会通过了关于《中华人民共和国村民委员会组织法(草案)》的决定，当年11月24日出台了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》（1988年６月１日起试行），其后开始了全国推广的历程，但是，1987-1988年左右，广西根据自己的地方实际情况，实践了村公所体制，该证据落款日期为1989年6月18日，在《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》试行之后，但根据本院调取的《上思县县志》记载，1987年9月之后，包括信良在内的公正乡系辖属村公所而非村委会。现原告米引组提出质疑，认为当时没有村民委员会，该理由与历史事实及县志记载相符合，故对该证据仍存在疑义，需要政府部门继续核实，故不作为本案定案依据，仅作为参考；对上思县政府提交的证据3，零积才虽对该证使用阿拉伯数字标注日期提出异议，但并未提出反证，且该数字标注方�的选取并不构成质疑该证据真实性的必要条件，故对该证据予以认证。
对防城港市政府提交的证据2-4各方当事人均无异议，故予以采纳作为本案参考依据。
对防城港市政府提交的证据1，该申请书虽未写落款日期，但并不能否定零积兆、米引组提起了复议申请的事实；此外该申请书请求事项一栏填写为“要求上思县人民政府把利何山确权给申请人所有”，其提出的确权申请措辞有误，村集体个人依法不能具有土地所有权，后被告方在调处过程中对该法律认识偏差进行了纠偏，虽然缺乏对申请人的释明过程，但申请人零积才并未对这一合法更改提出异议，且这一出入并不影响最终的调处结果，故对该申请予以采纳；证据5，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”因此，复议机关在复议决定中告知当事人不服复议决定的起诉期限为15日符合上述法律规定，对此证据也予以采纳，且第三人米引组认为应当给予其一个月的起诉期限的诉讼理由也不成立。
对米引组当庭提交的证据1，各方当事人对其真实性均无异议，但被告方对其关联性提出异议，由于米引组提交该证据可侧面反映争议山上油茶树的载种情况，故对该证据可作为该事实的参考，但由于补偿问题与争议山使用权纠纷不直接关联，故不能作为直接认定争议山权属的依据；证据2，该书证内容以铅笔写于工分簿上，且经核对原件该工分簿的使用方式为与草稿本无异，记录中有利何山字样的一页与另一�之间有明显缺页的痕迹，此外，该关键记录页也显示了当时确实将各集体所有的山分到一组、二组，与被告方的事实认定相符，至于零积才当时是否独立成户，又或以其父亲为户主，一则与本案争议关键事实没有原则性冲突，二则该证据也不能作为单独证明该事实的依据，故仅作为参考。
对零积兆提交的证据，因与其他当事人提交的证据重复，故对其认证意见也如前述。
本院查明，双方争议山地名为“利何山”，“利何山”位于米引屯边的西面，争议地已被钦崇高速公路征用，即附图编号10号，面积26.38亩。争议地四至界线为：东与零积兆自留山相连，西南接李龙珍户的自留山和零洪等6户责任山为界，西北以鸟吞为界，东北以洞龙（尚龙）小�河为界。争议地所有权属于米引组集体所有。
另查明，米引组现有16户村民，米引组推选苏锡显为诉讼代表人的推选文书中有8户村民签字。
本院认为，本案讼争的焦点是：1、被告上思县人民政府是否具有调处职权，即本案实质是承包经营权纠纷还是土地使用权纠纷。2、以“米引组”作为本案原告是否适格。3、讼争的行政处理决定、行政复议决定认定事实问题是否清楚，证据是否确凿充分，适用法律是否正确，是否符合法定程序。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款的规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”上思县政府作为争议双方所在地的县级人民政府，具有调处案涉地块所有权、使用权争议的职权；其次，土地所有权、使用权的权利归属问题是否清晰，是决定承包经营权归属的前提，本案当事人均未颁发承包经营权证书，无法确认各方是否享有讼争土地的承包经营权。综上，本案本质系土地使用权争议，被告上思县政府依法具有调处职权。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的农民可以以集体经济组织名义提起诉讼”之规定，参照《村民�员会组织法》第二十一、二十二条中关于户代表计算方式的精神及公平原则，现米引组提起诉讼情况符合该规定的要求，其推举其中苏锡显作为诉讼代表，是符合法律条件的。
关于争议焦点三。被告上思县政府作出的讼争行政处理决定和防城港市政府的复议决定，二者确权理由不一。上思县政府以“争议山上自然生长的松林一直以来均由零积才户割松脂至2009年钦崇高速公路征收时发生纠纷止，期间没有任何人提出异议”这一长期管业事实作为确权给第三人零积才的主要理由。防城港市政府以“利何山为原米引一小组的责任山，零积才户为一小组农户，参加林业“三定”分山工作的原信良村干部证实现争议的利何山当时已经分给零积才户承包经营”作为�由，其主要依据是利何山已分包至零积才户。但两种理由均存在查明事实不清的问题，仍有如下问题需要进一步调查。
首先，关于是否已将利何山单独分包给零积才户的问题，在本案中实际上是三层次的问题，即：1.是否将利何山分包到米引组中的第一小组；2.是否将利何山再分包给个人；3.是否将其分包给零积才。对于上述问题，由于被告上思县政府提交的书证《协议书》如前认证中所述，仍需进一步核实其真实性，故仅以被告上思县政府对相关知情人的调查来分析，定案证据较为薄弱：其一，调查笔录中各方当事人均认可，争议山上的油茶树是信良大队1958年种植的，根据现有证据，被告上思县政府组织各方当事人于2010年8月10日实地踏查，结合该踏查图中的标注，以及行政处理决定书的附图可知，油茶树园应涵盖在争议地范围内，且油茶树的青苗补偿款系由米引组收取，则被告对于该油茶树园的长期管业情况并未进一步调查；其二，两份裁决文书均认为“米引组认为利何山已落实到零积才户，不属米引组集体公山。”，但该事实认定缺乏证据支持；其三，既然认定“米引组将'利何山'（含现争议山）、尿锯良山、东胎山、务保山、一号桥山、路周山、米解山、东雷帽山、东良山等山林划给一组零洪、苏锡显、零积才、零积兆、零积胜、零继玉等6户作为责任山。”，则在零庆华、零树华均在调查时表明其也对该争议山提出权属主张的情况下，被告方既未将该申请人列入作为当事人，也未对该六户人中何人分得何山，是否有其他户可能是利害关系人等问题进行调查，更未就不将该申请人作为争议调处当事人的理由进行说明，存在事实调查不明、程序违法的问题；其四，根据调查笔录和实地调查了解，米引组向来有“吃土地庙”的共享资源之民俗，则零积才的割松脂所得是否也与组内他人的其他劳动所得存在互利共享的情况，即其割松脂行为应认定为个人管业行为还是集体共同劳动行为中的一部分，亦是值得斟酌的问题。
其次，关于零积兆的自留山是否在争议地范围内的问题，对比行政调处过程中被告上思县政府组织各方当事人进行的数次实地勘查记录，以及行政处理决定附图中争议山的位置，可见零积兆的《自留山使用证》的西至“那蒙小路”实际上是蜿蜒而出的两段小路，则采哪段小路作为其西至将对该问题得出不同的结论。事实上，根据行政处理决定所依据的多份调查笔录，以�被告上思县政府组织各方当事人于2010年8月10日踏查的踏查图中的标注来看，争议地东面确实是零积兆种植经济林木之处，虽然该种树范围不在争议地内，但对于该《自留山使用证》究竟以哪段小路为西至，以及该《自留山使用证》是否仅涵盖部分利何山而不包含争议范围的山地等问题，也应结合前文所述的相关疑点一并进一步调查。
其三，对于零积兆称被告上思县政府作出的行政处理决定中适用法律错误的问题，由于本案案涉法律关系，以及如何适用法律等问题，是建立在对案涉事实的调查是否清楚的前提上的，故对该问题不再另行回应。
最后，原告诉请“做出判决认定争议“利何山”经营权归属原告集体村民共有”,不属人民法院的司法审�职权，驳回该诉讼请求。综上，讼争的行政处理决定存在事实不清，证据不足的问题，应予撤销。被告上思县政府应在调查清楚相关事实后，重新作出行政处理决定。被告防城港市政府作出维持该行政处理决定的行政复议决定，亦应一并撤销。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告上思县人民政府于2016年8月12日作出的上政裁[2016]12号《上思县人民政府关于“利何山”权属纠纷行政处理决定书》；
二、撤销被告防城港市人民政府于2017年5月2日作出的防政复决[2017]14号《行政复议决定书》；
三、被告上思县人民政府在法定期限内重新作出行政处理决定；
四、驳回原告上思县公正乡信良村米引村民小组的其他诉讼请求。
本案诉讼费50元，由被告上思县人民政府及防城港市人民政府各负担25元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审判长 凌旭芳
审判员 田 海
审判员 刘帅武
二〇一七年八月二十九日
书记员 黄琳杰
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
附：上诉须知：
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院,并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元。汇款户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。如逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。