江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终519号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴飞，男，1980年11月20日生，汉族，本科文化，南京中医药大学后勤管理处膳食管理科副科长，住南京市鼓楼区。2015年9月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人李首道、汪雪琴（实习），江苏钟山明镜律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人吴飞犯诈骗罪一案，于2017年6月16日作出（2017）苏0106刑初454号刑事判决。原审被告人吴飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人吴飞及其辩护人李首道、汪雪琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年南京中医药大学（以下简称中医大）启动该校仙林校区第二食堂修缮工程（以下简称二食堂修缮工程），时任中医大后勤管理保障处膳食科副科长的被告人吴飞任二食堂专项改造工作组组长。2014年7月经过招标，南京方某装饰工程有限公司（以下简称方某公司）中标，同年9月9日中医大与该公司签订了建设工程施工合同，合同中未约定方某公司应向中医大缴纳履约保证金，中医大亦未就该工程收取履约保证金。合同签订后因校方原因，该工程一直未开工。吴飞因欠高额债务无力偿还遂产生以承接二食堂修缮工程需缴纳履约保证金为由骗取他人钱款还债的念头，除去案发前已归还款项外，其共计骗得胡某、王某1成人民币124万元（以下币种相同）。
1、2014年年底、2015年年初，吴飞通过吴某2结识胡某，吴飞表示可以和胡某共同承接二食堂修缮工程，但要缴纳75万元保证金，并相继向胡某出示了载有方某公司应向中医大缴纳履约保证金75万元虚假条款的合同，以及方某公司已于2014年9月9日缴纳75万元履约保证金给中医大的虚假凭证，另外还交给胡某其伪造的方某公司与其为法定代表人的南京飞达建筑工程有限公司（以下简称飞达公司）于2014年9月20日签署的项目总承包协议，骗取了胡某的信任，2015年4月6日胡某与吴飞签订了工程合作协议书。同年3月23日至5月18日，胡某先后汇款给吴飞共计87万元（含75万元保证金及个人骗借款12万元）。因一直无法进场施工，吴飞于同年6月27日书面承诺赔偿胡某前期损失30万元；后胡某见仍不能施工怀疑有问题遂不愿再“合作”该工程并找吴飞索款，吴飞陆续归还胡某25万元后失联。
2、2015年3、4月，焦某通过他人介绍结识了被告人吴飞，在获知吴飞是二食堂修缮工程甲方代表后，遂带着王某1成与吴飞见面希望能承接该工程，吴飞表示同意并向焦某出示了中医大与方某公司签订的工程施工合同（合同中载有方某公司应向中医大缴纳履约保证金75万元的虚假条款），获取了焦某、王某1成的信任，4月20日吴飞与焦某签订了合作二食堂修缮工程的协议。期间吴飞还以其已安排人交过75万元工程履约保证金为由，要求焦某给其75万元，焦某转告王某1成，并由王某1成于2015年4月17日至5月28日，相继转给吴飞75万元作为工程履约保证金。后吴飞又向焦某借款35万元，因工程暂时无法施工，焦某催要该款，吴飞已全部归还。2015年7月中旬，因工程一直无法开工，王某1成向吴飞索要75万元保证金，吴飞相继还给王某1成13万元。
2015年9月9日，被害人王某1成在向吴飞索要剩余保证金未果而前往中医大时得知履约保证金凭证是假的，遂报案。9月16日，被告人吴飞被抓获归案。
上述事实有经庭审举证、质证的被害人胡某、王某1成的陈述；证人薛某、王某2、焦某、谢某、吴某1的证言；被告人吴飞在侦查期间的供述；工程中标通知书、施工合同、合同协议书、工程履约担保金缴纳凭证、方某公司与飞达公司签订的项目总承包协议、借条、银行凭证、不动产登记资料查询结果证明、银行卡交易明细清单、收条；发破案经过、到案经过等证据证实。其中：
1.被害人胡某的陈述证明，2014年12月其认识吴飞后，吴飞给胡某看的工程合同及方某缴纳保证金的凭证，说要交75万元的保证金，吴飞说这个工程的保证金是他本人出钱替方某交的，让其把保证金的钱给他。其交了75万元保证金，借了12万元给吴。后一直不能开工，催讨之下，吴飞还了25万元后就找不到人了。
2.胡某提供的吴飞出具的借条、胡某汇款给吴飞和吴某1的银行凭证证明，吴飞向胡某借款87万元，借条上备注：87万元中有75万元用于缴纳二食堂工程保证金，12万元属于借款。
3.被害人王某1成的陈述证明，焦某介绍了中医大二食堂工程，并带其认识了吴飞。吴飞通过焦某告诉王某1成，要支付75万元保证金。后未开工，其让吴飞退保证金，吴写了还款承诺书并陆续还款13万元。
证人焦某的证言印证了被害人王某1成的陈述。
4.吴飞与焦某签订的协议、吴飞出具的收条证明，吴飞与焦某协议合作二食堂修缮工程，并收到焦某的履约保证金75万元。
5.证人薛某、王某2的证言证明，中医大二食堂改造项目工程经过公开招标，确定方某公司中标，合同中明确规定了工程不允许转包或者分包，无履约保证金的条款，也未让方某公司交履约保函。履约保证金如果要交的话也应该交给学校，绝对不可能交给吴飞。学校未收到任何人缴纳的履约保证金，不可能出具缴纳凭证。吴飞拿出的方某和飞达公司签订的项目总承包协议是其自己伪造的。
6.被告人吴飞在侦查期间的供述证明，2014年12月其认识胡某，其把工程合同和保证金缴纳凭证给胡某看，让他相信有这个工程，而且要交保证金，并说其跟方某有协议，能协调给他做，协议是假的，签字和方某的章都是假的。胡某陆续汇款87万元，双方还签订一份意向性协议，其还发了一张保证金凭证的照片给胡某。事后其写了87万元的借条，备注75万元用于缴纳保证金。2015年6月学校因故决定延缓开工，其让胡某等，他说不做了让其还钱，其共还了他25万元。
2015年3、4月其经吴某2介绍结识了焦某，焦在4月份带了二、三拨人到学校看工程。其因赌博输了三百万，又借了高利贷，为还债其以修改过的学校与方某的合同让焦某相信履约保证金真实存在，并虚构其已安排人交过75万元履约保证金的事实，让焦某给其75万元保证金，该75万元均被其用于偿还赌债。7月中旬王某1成联系其，表示是他出的75万元，其怕对方拿着假凭证去学校影响其工作，遂与王某1成签了还款计划。其曾让焦某作为方某项目经理来学校，此事方某不知道，实际上该工程是方某做，不可能给王某1成。其一共还焦某35万元，还王某1成13万元。目前其名下无财产。2011年11月份，其欠别人的高利贷，至2014年8月其外债有120多万，其找吴某2借钱，吴某2说可以以工程为名向包工头借钱，在工程开工前想办法把钱还上。
7.证人谢某的证言及借条证明，2011年年底，吴飞因为赌博欠了巨额债务，其父母卖房为其还债。2012年吴飞离婚，他净身出户。2013年吴飞被高利贷逼债多次向其借钱。2014年年底，吴飞躲着不见人，因为食堂未开工，好多人找他要钱。2014年底为了还合肥宋义老板的钱，吴飞向顾磊借了高利贷，月息百分之八。吴某2给吴飞出主意，让他找老板来做工程，先付保证金，可以还高利贷的钱。
8.证人吴某1（吴飞母亲）的证言证明，吴飞在赌场上输了三百万，借高利贷还赌债，其曾经卖房为吴飞还债。吴飞在离婚时未获得任何财产，将财产都给了前妻。好几个人找吴飞要钱。
9.不动产登记资料查询结果证明、银行卡交易明细清单证明，被告人吴飞案发时名下无房产和存款。
原审判决认为，被告人吴飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人吴飞有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人吴飞继续退出赃款人民币124万元，发还被害人胡某人民币62万元、王某1成人民币62万元。
上诉人吴飞提出，原审判决未查清其是二食堂修缮工程实际控制者和承建人，对案件定性有影响；其与胡某是民间借贷关系；伪造合同、假押金条、收取保证金是为掩饰其是工程实际控制者，因其是甲方代表；其对王某1成没有诈骗的故意及行为，其还焦某35万元、还王某1成13万元，还剩余27万元；未认定其有坦白情节。
上诉人吴飞的辩护人提出，对王某1成的诈骗数额应认定为27万元；吴飞与胡某之间为借贷关系，不应当认定为诈骗；吴飞是工程的实际承包人；吴飞具有坦白情节。
出庭检察员认为，本案犯罪基本事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定性准确，原审判决第二项应发还被害人胡某人民币62万元。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。
出庭检察员在本院审理期间提交了被害人王某1成所做的陈述、证人焦某的证言，上述证据证明王某1成除支付给吴飞75万元保证金外，另支付20万元打点费，焦某陆续借给吴飞15万元左右，二人共支付给吴飞110万元。吴飞汇款给焦某35万元包含王某1成给的20万元，焦某已还给王某1成，故报案时王某1成未提到这20万元。
上述证据来源合法，具有客观真实性，并经控辩双方质证，本院予以采信。
另有在卷证据焦某与吴飞的短信记录、借条、银行账户明细证明，吴飞从焦某处获得110万元；在2015年6月12日向焦某出具了25万元的借条，注明12月12日归还；焦某工商银行数笔汇款的数额、日期与吴飞牡丹灵通卡汇入的基本一致。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人吴飞及其辩护人提出“吴飞是二食堂修缮工程实际控制者和承建人，对案件定性有影响；吴飞对王某1成没有诈骗的故意及行为；吴飞与胡某之间为借贷关系，不应当认定为诈骗”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴飞在侦查阶段的供述、证人吴某1、谢某、焦某的证言、被害人胡某、王某1成的陈述、不动产登记资料查询结果、银行卡交易明细清单及项目总承包协议、工程履约担保金缴纳凭证、收条等证据可证明，吴飞在欠有高额债务、名下无财产的情况下，以缴纳履约保证金为名让胡某、王某1成等人汇款至其个人账户用于还债，骗取胡某、王某1成等人124万元，其行为构成诈骗罪。其是否以借款为名骗取胡某的保证金，以及其是否是二食堂修缮工程实际控制者和承建人，不影响对其诈骗罪的认定，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴飞及其辩护人提出“吴飞已还焦某35万元、还王某1成13万元，还剩余27万元”的上诉理由及辩护意见，经查，吴飞的短信记录、被害人王某1成的陈述、证人焦某的证言、收条及银行交易明细证实，王某1成、焦某实际向吴飞支付了110万元，后吴飞向焦某归还了35万元、向王某1成归还了13万元，还欠王某1成62万元，原审判决认定该节事实清楚，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴飞及其辩护人提出“吴飞具有坦白情节”的上诉理由及辩护意见，经查，吴飞在公安侦查阶段的后期及原审法院审理过程中，均否认其具有诈骗的主观故意，不能认定为坦白，故该上诉理由及辩护意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员提出“本案犯罪基本事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定性准确，原审判决第二项应发还被害人胡某人民币62万元”的意见，经查，原审判决对胡某被诈骗数额书写有误，原审法院已裁定予以更正，故对出庭检察员的意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 任志中
审 判 员 汪 波
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫