山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10976号
上诉人(原审被告)：青岛中企置业有限公司，住所地：青岛市市南区台湾路4号胜利油田疗养院商务楼105室。
法定代表人：王玥，董事长。
委托诉讼代理人：张宪立，山东鑫盛方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文静，山东鑫盛方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛海川建设集团有限公司，住所地：山东省青岛市市北区铁山路21号。
法定代表人：吴鑫，董事长。
委托诉讼代理人：张雪莲，女，1981年2月1日出生，汉族，系青岛海川建设集团有限公司职员，住青岛市。
上诉人青岛中企置业有限公司（以下简称中企置业公司）因与被上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中企置业公司的委托诉讼代理人张宪立，海川公司的委托诉讼代理人张雪莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中企置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判中企置业公司向海川公司少支付工程款2155352.44元和咨询费376853.63元。重新确定中企置业公司应当承担的工程款利息，海川公司就涉案工程款对涉案的45套房屋不享有优先受偿权。事实与理由：原审认定7号楼总结算价为7989079.40元，认定有误。7号楼审计值与结算表中的工程结算总价不一致的，应以审计值为准。双方在签订建设工程施工合同中约定预算工程款总价为583372.96元，中企置业公司认可该预算工程款总价为5833726.96元，因此，中企置业公司应当向海川公司支付的工程款应当为5833726.96元，而非7989079.40元。差额2155352.44元应当扣除。此外，工程款中还应当扣除工程咨询费376853.63元。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。海川公司主张优先权的日期已近四年，远超6个月，因此，不应再认定享有优先受偿权。
海川公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中企置业公司的上诉请求没有依据，请求依法驳回。1、中企置业公司提出金源小区二区7号楼按合同造价计算没有依据，双方签订的合同价款仅是暂定价，而结算总价7989079.40元是双方进行核对后做出结算单确认的，且中企置业公司在一审庭审中已经确认并无异议。2、中企置业公司提出原判决未扣除工程咨询费无事实和法律依据。中企置业公司一审中并未提出应扣除该费用，审计费用也不应由海川公司承担。中企置业公司与海川公司的合同没有约定审计费用，且中企置业公司依据的工程造价咨询合同海川公司并非合同相对方，合同约定的条款对海川公司并不发生法律效力。中企置业公司和海川公司结算确认是双方之间进行的，并无审计机构盖章的审计报告。3、中企置业公司一审中主张2012年4月20日，2012年4月25日仅是涉案工程分户验收并非工程整体验收，且涉案工程至今未综合验收备案，判令优先受偿权的45号房屋没有实际交付使用，一审判令优先受偿权正确。
海川公司向一审法院诉讼请求：1、判令中企置业公司立即支付海川公司工程款22979976.45元。2、判令中企置业公司支付逾期付款利息，以三期工程拖欠工程款8767270元为基数，自2012年5月1日起，至2016年2月29日止；以二期工程拖欠工程款6391263.52元为基数，自2012年9月11日起至2016年2月29日止的利息，共计2461037.24元；并继续支付至判决生效之日止。3、确认海川公司对涉案工程享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由中企置业公司承担。
一审法院经审理查明：当事人无异议的证据，包括海川公司提交的2009年9月29日签订的建设工程施工合同、2010年3月5日签订的建设工程施工合同、开工报告书、结算表、金源小区收工程款明细表、关于尽快拨付金源小区施工项目工程款的函、解除合同通知书、2012年9月11日的验收记录，一审法院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据为：1、海川公司提交住宅工程分户验收汇总记录，欲证明涉案三期工程完工验收情况，中企置业公司质证对真实性没有异议，认为该验收记录是分户验收情况，并非合同约定的付款节点。2、中企置业公司提交的青岛市房地产业预收款专用收据及相应的已售房屋统计信息表，欲证明该已销售的房屋，海川公司不应再享有优先受偿权；海川公司质证认为中企置业公司主张的已销售房屋中，部分未提供销售信息，部分缴纳房款行为发生在青岛市中级人民法院查封之后，属无效交易行为。
一审法院查明如下：2009年9月29日，海川公司与中企置业公司签订《青岛市建设工程施工合同》，海川公司承包中企置业公司开发建设的金源小区三期4、5、13、14、15、16号楼住宅工程施工图纸范围内全部建筑安装工程，约定开工日期为2009年11月15日（具体开工日期以双方办理开工报告中的开工日期为准），竣工日期为2011年5月9日，合同工期总日历天数540天。约定中企置业公司于2009年9月22日按合同总造价的20%计13067969.65元向海川公司支付工程预付款，五层主体商砼结构完成为预付款扣回起点，每次扣回预付款的20%，从月进度付款中连续五次扣回。双方约定工程进度款的支付为：承包方每月25日，按合同条款及当月实际完成工作量报进度结算，经监理工程师及发包方审核后，发包方按审核价款（扣除发包人所供材料，并按约定比例扣回预付款）后的80%签发付款凭证，并于下月5日前付款。如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，等下月形象进度完成时给予拨款。主体验收合格后7日内付至已完工程造价（扣除发包人所供材料，并按约定比例扣回预付款）的85%，竣前检查后7日内拨至已完工作量的85%，工程验收合格后一周内付至工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金。
2010年3月5日，海川公司与中企置业公司又签订了一份《青岛市建设工程施工合同》，海川公司承包中企置业公司开发建设的金源小区二期7号楼住宅工程施工图纸范围内全部建筑安装工程，约定开工日期为2010年3月28日（以双方办理开工报告中的开工日期为准），竣工日期为2011年3月27日，合同工期总日历天数365天。约定中企置业公司于2010年3月20日按合同总造价的20%计1131424元向海川公司支付工程预付款，工程主体封顶开始，在阶段付款中扣回，每次扣回预付款的25%，连续四次扣回，直至扣完为止。双方约定工程款的支付为：进度款按月已完工作量的75%于次月5日前拨付，如当月形象进度未按计划完成，则不予拨付，等下月形象进度完成时给予拨款。主体验收合格后一周内拨付至已完工作量的80%，竣前检查后一周内拨至已完工作量的85%，竣工验收合格结算审计后拨付至工程总造价的92%（在竣工结算时扣留承包方自行完成部分3%的工程资料押金，工程资料归档后一周内发包方返还押金），留5%作为工程质量保修金，在保修期满一年后返还质量保修金的30%，竣工验收满二年后再返还质量保修金的30%，满五年后返还质量保修金的100%。
两份合同签订后，双方分别于2009年12月18日签署三期4、5号楼开工报告，2010年10月15日签署三期13号楼开工报告，2010年10月24日签署三期15号楼开工报告，2011年3月11日签署三期16号楼开工报告，2011年3月27日签署三期14号楼开工报告，2011年10月10日签署二期7号楼开工报告。
合同履行过程中，中企置业公司先后于2010年1月28日支付工程款1300000元，2010年2月10日支付工程款900000元，2010年6月24日支付工程款2000000元，2010年7月15日支付工程款3000000元，2010年7月26日支付工程款2000000元，2010年10月8日支付工程款1460000元，2011年1月31日支付工程款3240000元，2011年6月29日支付工程款300000元，2011年7月31日支付工程款1070000元，2011年8月16日支付工程款6000000元，2011年10月21日支付工程款1000000元，2011年11月24日支付工程款1000000元，2012年1月6日支付工程款1000000元，2012年1月30日支付工程款800000元，2012年11月19日支付工程款1400000元，另有中企置业公司垫付费用29949元。2012年4月20日，双方及监理单位及物业公司对三期4、5号楼全部住宅户、公共部位和功能性进行了验收，验收结论为符合验收要求，验收合格。2012年4月25日，海川公司、中企置业公司及监理单位、物业公司又分别对三期13号楼、14号楼、15号楼、16号楼全部住宅户、公共部位和功能性进行了验收，验收结论为符合验收要求，验收合格。2012年9月11日，海川公司、中企置业公司及设计单位、监理单位对二期7号楼主体分部工程进行了验收，验收意见：为各分项检验批验收合格，符合质量验收规范要求；观感合格，质量符合设计规范要求，同意进行装饰装修阶段的施工。2016年1月25日，海川公司向中企置业公司发出关于尽快拨付金源小区施工项目工程款的函，陈述涉案工程已于2013年4月8日停工，中企置业公司尚欠工程款23500051元，催促中企置业公司尽快支付拖欠工程款，中企置业公司签收该函。2016年2月25日，海川公司向中企置业公司发出解除合同通知，陈述因中企置业公司违约拖欠工程款，导致合同无法继续履行，告知中企置业公司解除二份施工合同。2016年2月26日海川公司、中企置业公司签署了金源小区三期工程结算总表，确认金源小区三期4、5号楼及1号楼地下室，13-16号楼及2号楼地下室土建、安装工程款总计41490845.05元；当日，双方还签署了金源小区二期7号楼工程结算总表，确认结算总价7989079.40元。
庭审中，海川公司与中企置业公司对双方签订的上述2份建设工程施工合同已解除以及中企置业公司拖欠海川公司工程款22979976.45元的事实无争议。海川公司主张对位于青岛市市北区广昌路10号3号楼以及1号楼、2号楼的部分房屋享有优先受偿权。
海川公司与中企置业公司均确认：合同中约定海川公司承建的金源小区二期7号楼登记为青岛市市北区广昌路10号3号楼；金源小区三期4号楼登记为青岛市市北区广昌路10号1号楼；金源小区三期5号楼登记为青岛市市北区广昌路10号2号楼。
一审法院认为，海川公司与中企置业公司签订的上述二份建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。中企置业公司应立即支付拖欠海川公司的工程款及欠款利息，海川公司根据双方在合同中约定的付款条件、期限及中企置业公司实际付款金额、时间计算主张的利息合理，一审法院予以支持。海川公司主张工程款的优先受偿权符合法律规定，其主张的优先受偿权范围内不包含中企置业公司抗辩提交的《金源小区三期已售房产统计信息》记载的房屋，如涉及消费者已交付购买该商品房的全部或者大部分款项，权利人可另行主张权利。
综上所述，海川公司的诉讼请求合法，证据充分。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第三条规定，判决：一、青岛中企置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海川建设集团有限公司工程款22979976.45元；二、青岛中企置业有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛海川建设集团有限公司工程款利息2461037.24元（自2012年5月1日起至2016年2月29日止，按人民银行同期贷款基准利率分段计付），自2016年3月1日起至判决生效之日止的利息以拖欠工程款本金15158533.52元为基数，仍按人民银行同期贷款基准利率计付；三、青岛海川建设集团有限公司对其承建的青岛市市北区广昌路10号3号楼整体及1号楼1单元501、502、601、602、801、901、902、903、1001、1201、1302、1501、1701、1901、2001、2002、2302、2403，1号楼2单元502、503、601、603、803、903、1003、1101、1302、1503、1603、1703、1903、2001、2002,2号楼1单元503、703、803、903、1203、1501,2号楼2单元503、702、703、1303、1401、1503共计45套房屋在22979976.45元范围内享有优先受偿权。如果未按判决一、二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169005元，财产保全费5000元，合计174005元由青岛中企置业有限公司负担。
二审期间，中企置业公司提交协议书一份，证明双方确认的结算值7989079.40元，仅为起诉并主张建设工程优先受偿权使用，审计值与结算表中的结算值不一致的，应当以审计值为准。还提交青岛德嘉工程管理有限公司出具的付款申请一份，金源小区二、三期咨询费用确认表三张、工程造价咨询合同两份，证明审计费用数额376853.63元应从工程款中扣除。海川公司质证认为，对证据1协议书真实性无异议，对证明事项有异议。认为该协议书不能证明7号楼结算价并非真实结算值，在一审案件庭审过程中，中企置业公司已经确认7号楼的工程结算值为7989079.4元。且中企置业公司自2016年3月29日起诉后至一审判决做出之日，从未对7号楼工程结算值提出异议，协议书也未否认该工程结算值。对证据2付款申请、费用确认表的真实性无法确认，且从该证据来看，青岛德嘉工程管理有限公司是向中企置业公司主张费用，与海川公司无关。工程造价咨询合同系复印件，真实性无法核实，海川公司并非合同相对方，不应由海川公司承担费用。
本院在二审中向中企置业公司询问涉案工程的审计值，中企置业公司表示因未交费，没有拿到审计报告，无法确认审计值。本院限定中企置业公司于庭后5个工作日内提交审计报告，中企置业公司未在规定时间内提交上述证据。
本院又核查一审开庭记录，海川公司在一审中提交金源小区二期7号楼工程结算总表中所载结算总价为7989079.40元。中企置业公司在一审中对该证据的真实性及证明事项均予以认可。
本院认为，中企置业公司在一审中对海川公司所提交的金源小区二期7号楼工程结算表的真实性及证明事项均予以确认，属于中企置业公司在一审中自行确认的事实，一审法院据此认定7号楼的结算总价为7989079.40元，并无不当。二审期间，中企置业公司又提交协议书一份，经本院核查，该协议书确实记载双方签订7号楼工程结算表的目的是用于起诉并主张建设工程优先受偿权使用，双方还在协议书中约定，审计值与结算表中的结算值不一致的，应当以审计值为准。但通过二审中对中企置业公司的询问及核查其提交的证据，可以认定，涉案工程的委托审计方为中企置业公司，其负有提交审计报告，证明涉案工程审计值的举证责任，但中企置业公司在本院限定期限内未提交审计报告，应当承担举证不能的法律后果。二审中，中企置业公司提交青岛德嘉工程管理有限公司向其出具的付款申请，该证据上载明未能取得审计报告是因海川公司未支付审计费用。但涉案工程的委托审计方为中企置业公司，其提交的工程造价咨询合同中甲乙双方为中企置业公司与青岛德嘉工程管理有限公司，青岛德嘉工程管理有限公司出具的付款申请相对方为中企置业公司，付款申请上虽载明海川公司负有支付审计费用的义务，但该付款申请在中企置业公司与青岛德嘉工程管理有限公司之间发生法律效力，对海川公司不发生法律效力，中企置业公司亦未提交其他有效证据证明审计费用应当由海川公司负担，因此，本院对于中企置业公司提出因海川公司未支付审计费用而未取得审计报告的辩解不予采信，中企置业公司主张扣除工程咨询费用，亦缺乏依据，本院不予支持。
综上，因中企置业公司在一审中已经确认7号楼的工程结算值为7989079.40元，其在二审又未承担相应的举证责任，推翻其在一审中的确认。因此，本院认定7号楼的工程结算值为7989079.40元。一审法院据此计算欠付工程款数额22979976.45元，具有相应的依据，本院予以维持。
对于海川公司所主张的优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据本案一审中查明的事实，双方在建设工程施工合同中约定的竣工日期，4号楼、5号楼的竣工日期为2011年5月9日，7号楼的竣工时间为2011年3月27日。工程实际竣工验收的时间，4号楼、5号楼在2012年4月20日，7号楼在2012年9月11日。根据上述规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，应当自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。该六个月应为除斥期间，承包人未在六个月内主张的，丧失优先权。本案中，海川公司主张优先权明显超过六个月，一审判决其享有优先受偿权，认定有误，本院予以纠正。2016年2月25日，海川公司以中企置业公司拖欠工程款为由，向中企置业公司发出解除合同通知，并以此主张除斥期间的起算时间，对此，本院认为因本案工程已经竣工，不存在未完工的情形，因此，海川公司以解除合同的时间主张除斥期间的起算时间，缺乏依据，本院不予支持。
综上，中企置业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对优先受偿权的认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初3361号民事判决第一项、第二项；
二、撤销青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初3361号民事判决第三项；
三、驳回青岛中企置业有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费169005元，由青岛中企置业有限公司负担135204元，由青岛海川建设集团有限公司负担33801元；财产保全费5000元由青岛中企置业有限公司负担。二审案件受理费27058元，由青岛中企置业有限公司负担21646.4元，由青岛海川建设集团有限公司负担5411.6元。
本判决为终审判决。
审判长 龙 骞
审判员 孙向东
审判员 马 喆
二〇一八年三月二日
书记员 阚玉龙
书记员 魏 威