江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00367号
上诉人（原审原告）南通市通州百盛市政工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇交通路35号。
法定代表人张美英，该公司总经理。
委托代理人艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市吴江东太湖综合开发有限公司，住所地江苏省吴江市松陵镇笠泽路87号。
法定代表人金伟华，该公司董事长。
委托代理人陈明媛，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人邹武，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
上诉人南通市通州百盛市政工程有限公司（以下简称百盛市政公司）因与被上诉人苏州市吴江东太湖综合开发有限公司（以下简称东太湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中民初字第0032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人百盛市政公司的委托代理人艾海峰，被上诉人东太湖公司的委托代理人陈明媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年4月，吴江市东太湖综合开发有限公司（吴江市东太湖综合开发有限公司于2012年12月11日经核准更名为东太湖公司）委托招标代理机构吴江市建设造价师事务所有限公司公开招标“东太湖综合整治工程
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围垦区团结圩取土工程”标段工程，并于2009年4月2日至2009年4月9日期间发布招标公告。该项目招标文件于2009年4月15日经吴江市建设工程招标投标办公室备案，招标文件载明：项目名称为“东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程”，建设地点“吴江市东太湖”，为市政基础设施工程“土方”，工程估价“7000万元”，其他“250万m3”。招标主要范围：土方的挖运、堆放、便道、便桥、土源管理等。招标质量“合格”，定额工期为1090天（日历天），招标工期1090天（日历天），计划：2009年5月6日开工，2012年4月29日竣工。招标文件第三部分“投标报价”载明：（十）投标报价范围：投标人报价应包括招标文件所确定的工程量清单等资料注明的全部内容，以及为完成上述内容所必须的全部费用。（十一）投标报价方式本工程项目采用下列第2种方式2、固定单价报价。招标文件同时规定，限价公布为“最高限价”，公布时间为开标前三天。对合同主要条款，招标文件明确了工程付款进度及比例为：本工程无预付款，中间付款按每月完成量或每完成20万方土的挖运堆放后支付，按完成量的70%支付工程款；当完成100万土方量后支付中标措施费的50%，工程完成后，付至完成量的70%，措施项目费也付至中标措施费的70%；土方的数量须四方（施工方、接收方、接收方监理及业主）确认并审计后付至审定造价的90%，余款一年后付清。须凭发票支付工程款。
2009年4月20日，招标代理机构吴江市建设造价师事务所有限公司发布“东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程”最高限价为5130万元，开标日期为2009年4月23日9：30。
2009年4月28日，东太湖公司向通州市百盛市政工程有限公司（通州市百盛市政工程有限公司于2009年7月6日经核准更名为百盛市政公司）发出《中标通知书》，确定百盛市政公司为“东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程”的中标人，中标价为5129.653629万元，中标内容：取土等，规模：土方约277万m3。该中标通知书经招标单位东太湖公司、招标代理机构吴江市建设造价师事务所有限公司、吴江市招标办盖章确认。
2009年5月8日，东太湖公司与百盛市政公司签订《建筑工程施工合同》。项目名称为：东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程，建设单位：东太湖公司，承包人：百盛市政公司，工程内容：土方的挖运、堆放、便道、便桥等。合同约定开工日期2009年5月6日（按实际开工日期为准），竣工日期2012年4月29日（按实际开工日期推算），合同工期总日历天数1090天，工程质量标准：合格。合同价款为51296539.29元。合同专用条款第23条约定：23.2本合同价款采用固定单价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：综合单价的风险因素（包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润），吴建定便函（2008）3号文。风险费用的计算方法：风险费的计算按吴建定便函（2008）3号文。风险范围以外合同价款调整方法：按规定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：工程量增减等。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程无预付款，中间付款按每月完成量或每完成20万方土的挖运堆放后支付，按完成量的70%支付工程款；中间土方计量支付金额不包含措施费，当完成100万土方量后支付中标措施费的50%；工程完成后，付至完成量的70%，措施项目费也付至中标措施费的70%；土方的数量须四方（施工方、接收方、接收方监理及业主）确认并审计后付至审定造价的90%，余款一年后付清。须凭发票支付工程款。合同补充条款1：单价确定原则：土方运距暂按10km计，中标后每增减1km单价按10km中标价折算单价，增减运距由监理及业主根据现场实际情况确认，不足1km且超过500m按1km计算，不足500m不计。当运距不足5km时，单价按5km计算；当运距超过20km时，单价按20km计算。补充条款4：便道中所用土源在取土坑内，其挖装运卸费用计入便道费用中，土源费不计，不再在主体土方工程中另计挖装运卸费。便道、便桥的日常维护费、安全标志标牌等安全措施费在报价中考虑……便道（含取土区及卸土区便道）、便桥报价费用一次性包干，结算时不因土方数量的变化作任何调整。便道用土量由施工方、业主或�理根据实际情况原则按取土坑内实测挖土方量计算，并在取土坑总土方量中扣除。补充条款8：土方计量按天然密实方计算。补充条款15：为防止不平衡报价，清单计价土方运输的价格取1＋2或1＋3的72%。合同附件的《工程质量保修书》第四条约定：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。质量保修金银行利率为同期银行存款利率。第五条约定：发包人在保修期满后一个月内，将剩余保修金返还承包人。
2010年3月，双方签订《补充协议》，约定就排水及便道新增费用达成协议：一、……在运动中心填土中按照填土面积增加138元／亩的排水费用（填土区面积以测量报告为准）。二、……填土区新增施工便道4700m，施工队需按照我方（即东太湖公司）给定的便道路线图进行施工，便道按照58万元／km的�格包干。……四、运动中心填土工作按期完成后，本协议所定费用支付至70%，审计后付至审定造价的90%，余款一年内付清。2010年6月22日，监理单位在百盛市政公司提交的工程计量申报表中确认“依据协议便道定4.7km，排水827.24亩”，东太湖公司审核意见为：“1、便道长4.7km，费用272.6万元；2、填土面积827.24亩，费用11.415912万元。”2010年10月12日，东太湖公司确认监理单位审核的该部分工程款支付50%即1420079元，并载明全部完成再次支付。2010年1月17日，东太湖公司在关于该部分变更工程的工程计量表上确认监理单位意见，即“经审核，运动中心已完成约65%的工程量。根据合同要求，待验收后付至70%，本次暂不计量。”
2010年5月25日，因涉案工程新增约60万m3供土计划，双方协商一致在原中标合同基础上增加60万方土方工程量。对此，2010年10月27�，东太湖公司水利工程指挥组主持召开了会议，其《会议纪要》载明需对芦荡路进行土方回填，总需求量约60万方，因此，拟在团结圩取土坑中局部粘土较多区域进行深挖，拟增加深挖区至原便道间新修便道长度约800m。深挖面积约15万m3，开挖深度约4m，单价参照团结圩取土工程中标土方挖装运单价。便道费用根据原中标便道单价乘以新修便道长度计算。百盛市政公司于2010年11月16日制作了工程计量申报表并附《单位工程费汇总表》，计算新增60万m3土方费用总价为1133.359854万元，单价同投标文件一致。在实际施工过程中，百盛市政公司认为芦荡路新增工程因取土坑内距离较长而双方口头约定运距均增加1km。2011年1月14日，百盛市政公司主张之前芦荡路填土的补充价款，即芦荡路松陵大道62090.68m3、芦荡路中山南路东14907.62m3已完土方工程要求补充1km运距的价款，经监理单位复核后计算为67408元，东太湖公司审核意见为“暂不支付”。双方一致确认芦荡路新增土方工程量包含在最终测量的所有土方验收方量内。
2010年5月25日，双方就运动中心填土区新增便道及排水费用、云龙西路村道口铺设及五鱼塘翻运淤泥便道铺设、淤质土变更三项变更施工内容进行变更备案登记，变更造价分别为284.015912万元、30.316022万元、207.057147万元，合计备案变更造价为521.389081万元。双方一致确认上述三项变更工程价款监理暂估为458万元，最终以审计为准。
2010年6月2日，东太湖公司委托苏州市协诚工程咨询有限公司（以下简称协诚公司）对淤质土变更工程费用进行造价咨询，协诚公司出具结论认为该部分工程造价为2070571.47元。东太湖公司在有关“淤质土翻运填土（变更）”的工程计量申报表上确认按询价报告书备案，最终以审计报告为准。2010年8月2日，东太湖公司确认了监理单位审核的该部分工程款按备案金额的50%支付，即1035285.74元，同时载明仅作中间支付依据。2011年1月17日，东太湖公司在该部分变更工程的工程计量表上确认同意监理单位的意见，即“经审核，本取土区淤质土约完成90%左右，本次暂付至备案金额的60%，已支付50%。本次同意支付10%=2070571×10%=207057.15元。”
2011年7月4日，双方又签订《补充协议》一份，工程内容为：（芦荡路供土）途经所有便道日常洒水、保养，下穿段围堰加固、便道一次性修复及日常维护、日常排水等（双方均简称之为下穿230工程），协议费用为129529元，具体以审计为准。付款方式：合同签订后付至协议费用的70%，审计结束后付至审计价的90%，余款一年内付清。下穿230工程属于另外结算的工程，不需要土方。下穿230工程进度款于2011年12月30日经双方及监理审核后付至70%。
2010年8月2日，东太湖公司签字盖章同意监理单位关于云龙西路村口便道铺设、鱼塘翻运淤质土便道铺设付款支付备案价50%即151580.11元，并载明仅做中间支付依据。2011年施工结束后，东太湖公司确认同意监理单位关于该部分变更工程的进度款支付方案，即“经审核，施工便道已经完成。根据合同要求可支付措施费的70%，本次可支付303160.22×20%=60632元（为20%）；上次已支付措施费的50%”。
2010年11月4日，双方就军用港北侧太湖供土便道一次性加固（铺设20cm厚二灰结石）增加工程进行变更备案，变更金额为43.056万元。2010年11月17日，东太湖公司同意监理单位关于上述变更工程量的计算方案，即“长：1600m宽：9m铺设厚度：0.2m1m3二灰结石为2.3吨单价参照C3地块备案价格每吨二灰结石为65元”，计算价款为43.056万元。2011年1月17日，东太湖公司同意�理单位关于该部分变更工程的进度款支付方案，即“经复核，由于军用港便道车流量较大，便道损坏严重，针对本情况，施工单位经业主同意，对本段施工便道进行加固处理，已经完成。根据合同要求，可支付备案金额的70%=430560×70%=301392元。”百盛市政公司认为军港路北侧的加固工程不需要土方。东太湖公司认为便道有5m的落差，便道的修建需要大量土方，应在总的土方工程量中扣除。
施工过程中，双方又协商一致增加了学院路便道工程，价款为33万元，不需要土方，仅需加固。进度款于2011年12月30日经双方及监理审核后付至70%。
双方一致确认本案工程于2009年5月6日实际开工，土方工程以测绘验收为准，实际施工过程中四方签字代表验收合格。现所有工程量已经经过四方签字确认，不需撤场交接。最后验收土方日期为2011年9月10日。
2011年7月28日，百盛�政公司报请监理单位称“目前合同内工程量已完成”，报请监理、业主组织相关单位验收。监理单位及业主意见均同意验收。2011年7月29日至8月8日期间，双方、监理单位江苏省水利工程科技咨询有限公司、测绘单位苏州市水利设计研究院有限公司联合对围垦区团结圩取土工程取土坑进行了测量。8月14日，测绘单位出具《团结圩取土区土方验收测量技术总结报告》，该报告4.6条载明：取土方量：平场面积632543.8㎡，平场标高，0.142m，取土土方量为43509.1m3，填土土方量为2886803.3m3，实际取土方量为2843294.2m3。百盛市政公司签收该报告后未提出异议。2011年8月12日，施工单位、监理单位、业主及接收方四方代表签字确认芦荡路收方25344.32m3；9月10日四方代表签字确认鲈乡南路西侧收方7730.9m3（1808.5＋5922.4）。百盛市政公司认为上述8月12日及9月10日的收方量未包含在8月14�的测绘报告内，而东太湖公司认为8月14日的测绘报告包含了截止9月10日百盛市政公司所有已完成的土方工程量。
另查明，2009年4月18日，协诚公司受东太湖公司委托，为“东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程”进行标底编制咨询，并出具了苏协标字第（2009）第043号《关于东太湖综合整治工程-
围垦区团结圩取土工程标底编制报告》，其标底造价为83154456.80元，工程概况为：建设规模约7000万元；工程特征：取土约2770000m3，运距暂按10km计。
百盛市政公司认为，东太湖公司违法招标，擅自设立计价标准压低规费，故意隐瞒压低编制招标标底并设置投标最高限价，合同约定的工程价格大大低于成本价，致使百盛市政公司遭受巨大损失，遂于2011年9月5日诉至原审法院，请求判令：1、确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效；2、东太湖公司支付工程款98701230.45元（工程款按实结算，已完工程款130333020.45元，已付31631790元，尚欠98701230.45元，未完工工程量另行按实结算）。后百盛市政公司提出起诉时尚有部分工程处于施工过程中，一审审理期间又完成73510.07m3，因此在第二项诉讼请求的基础上，增加诉讼请求要求判令东太湖公司支付工程款3153600.18元。一审审理过程中，百盛市政公司确认涉案工程已经竣工验收合格，申请鉴定全部已完工程造价并据以变更诉讼请求为：1、确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效；2、判令东太湖公司支付工程款72673909.61元及逾期付款利息10666995.71元（自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2013年12月31日，实际计算至判决履行之日止）；3、判令东太湖公司承担全部诉讼费用。另外，在诉讼过程中，东太湖公司分三次又向百盛市政公司支付工程款909万元，因此东太湖公司已支付�工程款总额为40721790元，尚欠工程款为63583909.61元。
双方一致确认截止一审庭审辩论终结前，东太湖公司已付款总额为40721790元，包含中标合同工程量、新增的芦荡路约60万方土方工程、运动中心填土区新增便道及排水费用、云龙西路村道口铺设及五鱼塘翻运淤泥便道铺设、淤质土变更、军用港北侧太湖供土便道一次性加固（铺设20cm厚二灰结石）、下穿230工程、学院路便道工程，进度款均已付至70%。上述已付款同时包含了经由双方及监理单位审核的暂定项目措施费及暂估税金，按照70%计算。
2012年2月14日，百盛市政公司向原审法院提出鉴定申请：1、涉案工程招标范围内工程的成本价；2、东太湖公司招标设置的最高限价是否低于成本价；3、已完成工程的总造价。对此，原审法院委托苏州市姑苏工程造价事务所（以下简称姑苏造价事务所）进行了鉴定。2013年11月21日�姑苏造价事务所出具鉴定报告，载明了相应的计价数据，其中：围垦区团结圩取土工程实际全部已完工程（包括经过备案的芦荡土方工程）以及淤质土变更的成本价，按照实际施工期为2009年5月6日至2011年7月28日计，按市场询价，运输车辆的载重量按13m3计，为68602861.03元，以市政定额计算的工程造价为104305699.61元。
2013年2月27日，苏州市吴江区基建项目审计中心出具工程造价报告（以下简称审计报告），载明：该工程标底价为83154456.8元，中标价为51296536.29元，中标让利幅度为38.31%。结论：1、合同内造价为46952481.74元。2、合同外部分：（1）运动中心填土区新增施工便道及排水费用根据《补充协议》及备案资料造价为3034449.36元；淤质土变更造价为2496879.33元；军用港北侧太湖便道一次性加固造价为430569.58元；因对双捕河进行筑坝运土，影响村民船只通行，补偿费用5938.75元，以上四项共计5967737.02元。（2）云龙西路村道口铺设计五鱼塘翻运淤泥便道费用造价为228139.09元。（3）吴江市政府南地块填土便道及绿化土翻平造价为246391.77元。（4）军用港北侧便道、S230大浦口桥下便道保养维护造价为129529元。
针对本案一审主要争议焦点：
一、《建筑工程施工合同》是否有效
原审法院认为，民事领域的法律关系应以意思自治调整为主，法律的强制干预为辅。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定，将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款，只有后者才影响合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本价的报价竞标”。该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的，主要取决于其成本管理控制能力，低于成本倾向于理解为企业个别生产成本，故招标过程中协诚公司编制的工程造价咨询标底造价严格讲并非成本价认定之根据。对于成本问题，应由作为施工单位的投标者一方加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《中华人民共和国建筑法》以建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。本案中标合同所涉标的，并非一般意义上的建设工程或建筑产品，而是取土工程，招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道（桥）和土源管理等，带有一定的技术含量相对较低的劳务承包特征。故百盛市政公司在自主报价并中标施�的基础上，在施工过程中又以合同约定工程价格因受迫东太湖公司而低于成本价，主张合同无效，缺乏事实和法律依据。合同未有证据表明系可变更、可撤销，百盛市政公司也未依法行使相关权利，在审理中，百盛市政公司继续施工直至工程竣工验收，故其主张不执行合同约定价款，改由东太湖公司按实结算工程款，碍难支持。据此，原审法院认定双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效。
二、如何结算本案工程款
原审法院认为：鉴于本案《建筑工程施工合同》有效，在结算工程款时，应按照合同的约定结算，根据双方签订的《建筑工程施工合同》和中标通知书的约定，土方约为277万m3，合同价款采用固定单价确定，最高限价为51296536.29元。说明量不固定，单价固定，同时约定了最高限价。涉案工程的工程款结算分二部分，即合同内和合同外。
1、合同内的工�价款（中标合同及新增的芦荡路土方工程量）确定
按照合同约定，土方的数量须四方（施工方、接收方、接收方监理及业主）确认，现经双方、监理单位及测绘单位联合测量，测绘单位出具了总结报告，确认实际取土方量为2843294.2m3。因此，原审法院认定四方确认的土方量为2843294.2m3。百盛市政公司认为新增的芦荡路土方双方口头约定增加1km运距且在结算时一并计算，未提交证据证明，东太湖公司又不予认可，对其该项主张，不予支持。根据审计报告的审计结论，合同内造价为46952481.74元，鉴于双方在土方运距和土方量的计算上争议较大，百盛市政公司目前提供的证据证明其在施工中产生的费用已远远大于合同价，考虑到审计报告中对合同内部分的造价确定上没有明确的分部分项工程结算综合单价分析，项目的单价组成尚不明确，故原审法院按照《建筑工程施工合同》约定的合同价款结合中标通知书中约定的最高限价确定涉案工程合同内的工程价款为51296536.29元。
2、合同外的工程价款确定
（1）运动中心填土区新增便道及排水费用
对于运动中心填土区新增便道及排水费用，双方一致确认以《补充协议》为计算依据，以实际施工资料中记载发生的工程量计算。因此，运动中心填土区新增便道及排水费用应当以2010年6月22日业主审核的《工程计量申报表》及2010年10月18日的《工程付款申请表》为计算依据，该部分增加工程量根据审计报告，工程价款应为3034449.36元。
（2）淤质土变更
淤质土翻运填土（变更）系双方协商一致新增工程量，实际施工过程中，双方均认可按询价报告书备案，最终以审计报告为准。施工中，东太湖公司以备案的2070571元作为进度款支付的基础依据。因此，根据审计报告，认定淤质土变更工程价款为2496879.33元。
（3）军用港北侧太湖供土便道一次性加固（铺设20cm厚二灰结石）
军用港北侧便道加固工程款以备案登记的43.056万元为依据，根据审计报告，认定为430569.58元。
根据审计报告，因对双捕河进行筑坝运土，影响村民船只通行，补偿费用5938.75元，以上四项共计5967737.02元。
（4）云龙西路村道口铺设及五鱼塘翻运淤泥便道铺设
对于增加的云龙西路村道口铺设及五鱼塘翻运淤泥便道铺设的工程款，双方一致确认以实际施工资料的计算方法为准，百盛市政公司认可其提交的价款即为定额价格计算。因此，该部分工程价款以经东太湖公司确认的2010年8月2日的付款计算书确认的金额为准，即303160.22元。
（5）军用港北侧便道、S230大浦口桥下便道的保养维护工程
根据审计报告，认定该项目工程款为129529元。
（6）学院路便道工程
双方一致确认学院路便道工程以实际施工资料中的计算方法为准，双方已在实际施工中确认进度款按照330000元支付，因此，学院路便道工程的价款应为330000元。
（7）根据审计报告，合同外部分尚有吴江市政府南地块填土便道及绿化土翻平，造价为246391.77元。该部分费用一并予以认定。
综上，原审法院认定合同内部分的土方工程价款为51296536.29元，合同外部分的工程价款为5967737.02元＋303160.22元＋129529元＋330000元＋246391.77元=6976818.01元。因此，百盛市政公司已完工程量总造价为51296536.29元＋6976818.01元=58273354.3元。东太湖公司已付工程款为40721790元，还应支付工程款58273354.3元-40721790元=17551564.3元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条之规定，判决：一、东太湖公司支付百盛市政公司工程款17551564.3元，并自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至�决生效之日止的利息，于判决生效后十五日内履行；二、驳回百盛市政公司的其他诉讼请求。案件受理费567386元，由东太湖公司负担156620元，由百盛市政公司负担410766元，鉴定费1400000元，由百盛市政公司负担。
宣判后，百盛市政公司不服，向本院提起上诉称：涉案东太湖综合整治工程项目获得国家发改委审批的时间是2012年3月22日，而东太湖公司发布招标公告的时间是2009年4月，双方签订《建筑工程施工合同》的时间是2009年5月8日，早于涉案工程获得批准的日期，因此东太湖公司的招标行为违法。东太湖公司公布的投标最高限价为5130万元，仅为标底价的60%，超过了苏州市工程造价管理处制定的苏建价便（2008）2号《关于调整苏州市建筑、装饰、安装和市政工程最高限价合理浮动幅度的通知》中规定的93%的合理浮动幅度。双方签订的《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价。基于东太湖公司在招标和签订合同过程中均违反了法律强制性规定，《建筑工程施工合同》应认定为无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，在建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的情况下，承包人可选择按合同约定结算工程款，也可选择按照定额结算工程款，因此东太湖公司应按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价与百盛市政公司结算工程款。请求撤销原判，改判支持百盛市政公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由东太湖公司负担。
东太湖公司答辩称：《中华人民共和国招标投标法》第九条关于招标项目需要按照国家有关规定履行项目审批手续的规定是管理性规范，不能作为认定《建筑工程施工合同》无效的依据。东太湖公司制定的最高限价参照了同期同类工程的市场成交价格，招标文件和最高限价均经备案，符合建设工程主管部门的要求，百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，也没有证据证明系被迫低于成本价投标及签订合同，在参与投标和履行合同期间也未提出过工程价款低于成本价的异议，其报价中包含了企业管理费和利润，并承诺不低于成本价投标，现涉案工程已施工完毕，百盛市政公司以其自身行为违反法律规定主张合同无效，违背诚实信用原则。姑苏造价事务所的鉴定结论载明运输车辆载重量在16m3的情况下，最低成本价为45979696.34元，东太湖公司公布的最高限价为5130万元，高于最低成本价。最高限价是根据招标文件要求确定的，工程变更、风险费等均不应计入成本，招标文件中未限定工程机械的型号，允许投标企业使用大型车辆降低成本投标。如百盛市政公司以较低的价格中标，却以实际使用小型车辆造成较高成本而主张合同无效，对其他投标人不公平。因此双方签订的《建筑工程施工合同》是有效的，本案应以苏州市吴江区基建项目审计中心出具的审计报告为结算依据。即使工程价款低于成本价而导致合同无效，东太湖公司也有权要求参照合同约定的价款结算。原审判决在运距和利息的计算上已倾向保护了百盛市政公司，百盛市政公司要求按照市政定额结算涉案工程款，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2008年2月，水利部、江苏省人民政府联合下发了水规计（2008）72号《关于东太湖综合整治规划的批复》，批复同意了东太湖综合整治规划。江苏省发展和改革委员会事后又以苏发改农经发（2010）870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计。
姑苏造�事务所出具的鉴定报告载明：1、围垦区团结圩取土工程招标范围内工程的成本价，采用按苏州市建设行政主管部门颁发苏建价（2007）3号文、苏建价（2008）10号文得到成本价为57926557.54元（计风险费）、55510060.17元（未计风险费），上述成本价均包含投标时的成本价、增加取土区场内便道成本价及钢便桥调整的成本价。采用市场询价得出的成本价载重按每车8m3，投标时成本价为69323066.13元（计风险费）、66105011.60元（不计风险费），实际施工期成本价73079129.35元；载重按每车13m3，投标时成本价为55318704.74元（计风险费）、52767524.56元（不计风险费），实际施工期成本价58295408.78元；载重按每车16m3，投标时成本价为48191485.10元（计风险费）、45979696.34元（不计风险费），实际施工期成本价50771550.99元。2、围垦区团结圩取土工程实际全部已完工程（包含经过备案的芦荡土方�程）以及淤质土变更成本价，按实际施工期计，按市场询价，运输车辆的载重量按13m3计，为68602861.03元。3、围垦区团结圩取土工程实际全部已完工程（包含经过备案的芦荡土方工程）以及淤质土变更成本价，按实际施工期计，以市政定额计算，为104305699.61元。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、百盛市政公司与东太湖公司签订的《建筑工程施工合同》是否有效；2、百盛市政公司要求按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价结算涉案工程款，是否有事实和法律依据。
针对争议焦点1，本院认为，百盛市政公司与东太湖公司通过招投标程序签订的《建筑工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。理由是：
首先，关于工程审批问题，《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”涉案工程在招标前，水利部、江苏省人民政府水规计（2008）72号文件已批复同意了东太湖综合整治规划，江苏省发展和改革委员会事后又以苏发改农经发（2010）870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计，故涉案项目已履行了相关审批手续，东太湖公司的招标行为符合法律规定。百盛市政公司以东太湖公司的招标行为违法为由主张双方签订的《建筑施工合同》无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于最高限价问题，双方当事人系采取最高限价的方式进行的招投标并签订的《建筑工程施工合同》，目前法律对于最高限价与标底之间的浮动幅度并无强制性规定，苏州市工程造价管理处制定的苏建价便（2008）2号文件不能作为认定合同无效的依据，百盛市政公司�最高限价与标底之间超过了合理浮动幅度为由主张《建筑工程施工合同》无效，于法无据，本院不予支持。
再者，关于成本问题，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。姑苏造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故姑苏造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定百盛市政公司投标价低于其企业个别成本的依据。更何况，鉴定结论载明对于招标范围内的工程，在采用市场询价得出的成本价载重按每车16m3计算时，无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价，均低于东太湖公司的最高限价。现�盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，本院亦不予支持。此外，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的立法目的是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序，百盛市政公司的投标价是以东太湖公司的最高限价为基础的，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的恶意，因此不存在损害社会公共利益的情形，也不符合根据上述法律规定认定合同无效的情形。再者，百盛市政公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，现百盛市政公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，其主张本院不予采信。
针对争议焦点2，本院认为，《建筑工程施工合同》既然合法有效，即应作为双方结算的依据。退一步讲，即使《建筑工程施工合同》无效，本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。理由是：根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款，在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。现东太湖公司要求参照《建筑工程施工合同》结算工程款，应予以支持。百盛市政公司主张该司法解释赋予其要求参照合同约定或者定额标准结算工程款的选择权，显然扩大了司法解释的文义，于法无据。此外，如果百盛市政公司压低报价中标涉案工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由主张中标合同无效而按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律所不允许。故百盛市政公司要求按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价结算涉案工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，百盛市政公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费567386元，由上诉人南通市通州百盛市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 张 娅
代理审判员 周 艳
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 戚亦萍