湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00256号
上诉人（原审原告）：杨昆，女，1982年6月13日出生，汉族。
委托代理人：许开秀，湖北多能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北顺泰建设有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区私营经济开发区。
法定代表人：尹向阳，该公司董事长。
委托代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。
上诉人杨昆与上诉人湖北顺泰建设有限公司为劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨昆的委托代理人许开秀、被上诉人湖北顺泰建设有限公司的委托代理人朱长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月17日，杨昆到湖北顺泰建设有限公司（以下简称顺泰公司）工作，担任资料员。工作期间，顺泰公司未与杨昆签订书面劳动合同，未为杨昆办理社会保险。2012年11月23日，顺泰公司向杨昆发放了2012年9月份的工资1306.67元。2012年11月29日，杨昆主动辞职，并填写了员工离职申请表，离职原因载明“因身体原因需要回家休息”。2012年12月29日，顺泰公司对杨昆就其2012年10至11月份工资进行了结算，结算总金额为5128.33元，其中2012年10月份工资2800元，2012年11月份工资2333.33元，手续费扣减5元。杨昆在顺泰公司支出证明单上的经手人栏签字予以了确认。2013年1月10日，顺泰公司按上述支出证明单上的工资结算金额将款项支付给了杨昆。
2013年1月10日，杨昆以要求顺泰公司支付解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额及补缴社会保险等为由，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年3月14日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2013）第48号仲裁裁决：一、被申请人（即顺泰公司）与申请人（即杨昆）的劳动关系于2012年12月3日解除；二、被申请人自仲裁裁决生效后七日内按照3300元的基数为申请人补办补缴2012年10月至2012年11月的养老保险（缴费基数保底拦头按武汉市基本养老保险征缴办法执行），其中申请人个人应缴部分由被申请人代扣代缴，申请人每月从被申请人处领取的200元社会保险补贴应当返还；三、被申请人自仲裁裁决生效后七日内为申请人出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险转移手续；四、驳回申请人的其他仲裁请求。杨昆对该仲裁裁决不服，诉至原审法院，请求判令：1、由顺泰公司支付其解除劳动关系经济补偿金5322元、未签订劳动合同的双倍工资差额14382元、加班工资20028元、未发的工资6118元，共计45850元；2、由顺泰公司为其补缴2012年9至11月期间的各项社会保险；3、诉讼费用由顺泰公司承担。
原审法院另查明：杨昆2012年10月份出勤28天，仅同年10月1日、14日和20日三天未上班。还查明，顺泰公司向该院提交了一份2012年9月17日签订的劳动合同，用以证明其曾与杨昆签订过书面劳动合同，但杨昆坚持否认顺泰公司与其签订过书面劳动合同。经杨昆申请，该院委托中南财经政法大学司法鉴定中心对顺泰公司提交的劳动合同中落款处“杨坤”签名的真实性进行笔迹鉴定。2013年7月24日，中南财经政法大学司法鉴定中心作出中南大司法鉴定中心（2013）文鉴字第109号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为合同签订日期为2012年9月17日的湖北顺泰建设有限公司劳动合同第6／6页中“乙方（签名）：”处“杨坤”签名字迹与样本（即杨昆手写笔迹）不是同一人所写。杨昆为此次鉴定垫付鉴定费1000元。
原审法院认为：本案争议的焦点问题主要有四：一是顺泰公司是否应向杨昆支付解除劳动关系经济补偿金5322元的问题；二是顺泰公司是否应向杨昆支付未签订劳动合同双倍工资差额14382元的问题；三是顺泰公司是否应向杨昆支付未发的工资6118元及加班工资20028元的问题；四是顺泰公司是否应为杨昆补缴2012年9至11月社会保险的问题。
关于顺泰公司是否应向杨昆支付解除劳动关系经济补偿金5322元的问题。从本案查明的事实看，杨昆系主动辞职，且辞职理由是“因身体原因需要回家休息”。因此，顺泰公司依法无须向杨昆支付解除劳动关系经济补偿金，对杨昆有关要求顺泰公司支付5322元经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。
关于顺泰公司是否应向杨昆支付未签订劳动合同双倍工资差额14382元的问题。中南财经政法大学司法鉴定中心作出的（2013）文鉴字第109号文书司法鉴定意见书可以证明：顺泰公司提交的劳动合同上“杨坤”的签名不是杨昆的笔迹。因此，顺泰公司在未与杨昆签订书面劳动合同的情况下，应向杨昆支付2012年10月17日至2012年11月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。该双倍工资差额经核实为4521.33元（2800元÷21.75×11天＋2800元÷21.75×3天×200%＋2333.33元，未计算2012年11月份加班工资，是因为杨昆未提交充分的证据证明2012年11月份存在加班的事实）。
关于顺泰公司是否应向杨昆支付未发的工资6118元及加班工资20028元的问题。杨昆未能提交充分的证据证明顺泰公司未结清其工资，因此，对杨昆有关要求顺泰公司向其支付未发的工资6118元的诉讼请求，该院不予支持。对于加班工资的问题，杨昆提交的足以证明其存在加班事实的证据是2012年10月份考勤表。根据该考勤表，原审法院核实杨昆的加班工资数额为2831元（2800元÷21.75×2天×300%＋2800元÷21.75×8天×200%）。
关于顺泰公司是否应为杨昆补缴2012年9至11月社会保险的问题。因补缴社会保险的诉请不属于人民法院受理的范围，故该院不予处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《湖北省劳动合同规定》第四十三条第（一）项的规定，判决：一、顺泰公司与杨昆的劳动关系于2012年12月3日解除；二、顺泰公司于判决生效之日起十日内为杨昆出具解除劳动合同关系证明，并为其办理档案转移手续；三、顺泰公司于判决生效之日起十日内向杨昆支付2012年10月17日至2012年11月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4521.33元；四、顺泰公司于判决生效之日起十日内向杨昆支付加班工资2831元；五、驳回杨昆的其他诉讼请求。如果顺泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费1000元，两项合计1005元，由顺泰公司负担。应由顺泰公司负担的鉴定费1000元，杨昆已垫付，顺泰公司应于履行上述给付义务时向杨昆一并支付。
杨昆与顺泰公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
杨昆上诉认为：1、我月工资为3500元，顺泰公司每月仅发放80%，共拖欠1750元（3500×20%÷2＋3500×20%×2）。2、我提交了2012年10月份的考勤表，系加班线索，顺泰公司应当承担加班费的举证责任。根据顺泰公司伪造的劳动合同及该公司与其他员工签订的劳动合同可以推定我每月加了四天班。顺泰公司应支付我加班费4763元（3500÷21.75×4×200%÷2＋2831＋3500÷21.75×4×200%）。3、我从2012年9月17日入职至同年11月29日离职，劳动满一个月后的第一天开始计算共计31天正常工作和10天双休应计算二倍工资。故顺泰公司应支付我二倍工资差额为8211元（3500÷21.75×31天＋3500÷21.75×10天×200%）。杨昆请求：1、撤销原判第三项、第四项、第五项；2、判令顺泰公司向其支付未发工资1750元、加班费4763元、未签劳动合同的二倍工资差额8211元。
顺泰公司上诉认为：1、杨昆向原审法院提交的考勤表是复印件，而我公司也提交了考勤表。杨昆属于建筑行业的技术人员，其考勤表只是一个到岗情况的记载，不是实际工作的记录。故杨昆提供的考勤表不能证明存在加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，二审法院应当对杨昆的加班天数重新核定。2、杨昆与我公司不是劳动关系。杨昆实际上是实习人员。顺泰公司请求：撤销原判，驳回杨昆要求该公司支付二倍工资及加班工资的请求。由杨昆承担鉴定费及一、二审案件受理费。顺泰公司以其上诉理由作为对杨昆上诉的答辩意见。
杨昆针对顺泰公司的上诉，答辩认为：本案中顺泰公司应当对杨昆加班的事实承担举证责任，该公司没有提交考勤表。顺泰公司主张我为实习人员与事实不符。
二审审理过程中，双方均未提交新证据，对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。另查明：原审庭审中，顺泰公司对杨昆提交的考勤表的质证意见为“我公司没有这样的考勤表，我公司庭后补充提交真实的考勤表。”庭后，顺泰公司未向原审法院提交考勤表。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨昆主张其月工资为3500元，顺泰公司主张杨昆为实习人员，双方均未提交证据证明自己的主张，本院对双方的主张均不予采信。
关于顺泰公司是否存在拖欠杨昆工资。一方面，杨昆不能证实其月工资应为3500元。另一方面，双方就2012年10月、11月的工资进行了结算，杨昆对结算结果予以确认。因此，杨昆主张顺泰公司拖欠其工资，本院不予采信，其请求本院不予支持。
关于杨昆的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，杨昆提交了其2012年10月的考勤表，证明其存在加班的事实。顺泰公司虽主张该公司考勤表与杨昆提交的考勤表不一致，但未向法院提交。由此，应当认定顺泰公司持有杨昆考勤的证据但不向法院提供，该公司应当承担不利后果。本院对杨昆提出的2012年9月、11月共加班6天的主张予以采信。因双方对于杨昆月工资标准存在分歧，又无充分证据证明自己的主张，故本院酌定按2800元／月计算，顺泰公司应向杨昆支付加班工资为4119.54元（2800÷21.75×16×200%）。
关于顺泰公司未与杨昆签订劳动合同而应支付的二倍工资差额问题。本院认为，顺泰公司与杨昆建立劳动关系但未订立书面劳动合同，该公司应当自2012年10月17日起向杨昆支付未订立劳动合同的二倍工资。顺泰公司2012年10月17日后应向杨昆支付的工资为5551.72元（2800÷21.75×11＋2800÷21.75×3×200%＋2333.33＋2800÷21.75×4×200%），该公司应当按上述金额向杨昆支付未订立书面劳动合同二倍工资的差额部分。
综上，杨昆部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持。顺泰公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00158号民事判决第一项、第二项，即：一、湖北顺泰建设有限公司与杨昆的劳动关系于2012年12月3日解除；二、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内为杨昆出具解除劳动合同关系证明，并为其办理档案转移手续。
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民二初字第00158号民事判决第三项、第四项、第五项，即：三、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨昆支付2012年10月17日至2012年11月29日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4521.33元；四、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨昆支付加班工资2831元；五、驳回杨昆的其他诉讼请求。
三、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨昆支付未签订劳动合同的二倍工资差额5551.72元。
四、湖北顺泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨昆支付加班工资4119.54元。
五、驳回杨昆的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，鉴定费1000元，均由湖北顺泰建设有限公司负担。上述鉴定费1000元杨昆已垫付，湖北顺泰建设有限公司应于履行上述给付义务时向杨昆一并支付。二审案件受理费20元，由杨昆与湖北顺泰建设有限公司各负担10元，杨昆负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年六月四日
书记员 胡婧琳