重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初9092号原告：肖学林，男，1964年1月4日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：何珊，重庆智权律师事务所律师。被告：马先凤，男，1992年8月17日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。第三人：重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司，住所地重庆市渝中区新华路201号20-5#，统一社会信用代码91500103621923318B。法定代表人：庄泽宝，董事长。委托诉讼代理人：王晓丹，女，1988年11月4日出生，汉族，住重庆市渝北区，系公司员工。原告肖学林与被告马先凤、第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原营销公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月25日受理后，依法由审判员雷元亮担任审判长，与人民陪审员王先容、晏平组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告肖学林及委托诉讼代理人何珊、被告马先凤及委托诉讼代理人丁华强到庭参加诉讼。第三人中原营销策划公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告肖学林向本院提出诉讼请求：1、判令解除2017年2月27日原、被告及第三人签订的《房地产买卖及居间合同》中原、被告间的房屋买卖关系；2、判令被告向原告支付违约金206000元；3、判令被告向原告返还定金20000元；4、判令被告承担中介费20600元；5、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2017年2月27日通过居间方重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司签订了《房地产买卖及居间合同》，约定被告将位于重庆市××区×标准分区××-×/××号地块××××府××幢××-×号房屋以103万的价格出售给原告，双方对权利义务进行了约定。合同签订后，原告按约支付了定金2万元。因房价上涨，2017年4月9日，被告提出不想出售该房屋了，原告得知后在居间方的参与下于次日与被告协商未果，并于2017年4月13日再次致电被告希望继续履行合同，但被告明确表示要违约将不履行合同，故原告起诉来院。被告马先凤辩称，1、同意解除《房地产买卖及居间合同》，请求驳回原告的其他诉讼请求；2、案涉房屋并未取得房屋产权证书，第三人以该房屋作为居间销售的标的违反了房地产管理法的规定，第三人无权收取中介费，事实上原告也未缴纳居间服务费，故其要求被告承担中介费20600元无法律依据；3、原告未按合同约定到银行办理二手房贷款手续、未按约定向被告支付23万元款项解押，导致案涉房屋至今未能解除抵押登记，故系原告违约导致买卖合同无法履行，现原告要求解除合同，被告不应支付违约金和返还定金；4、即便被告违约，原告主张的房屋总价20%的违约金明显过高，原告仅支付了2万元定金，大部分房款尚未支付，且双方签订合同到原告起诉解除合同之间仅有1个月时间，该期间房价并未上涨，故请求法院予以调低。第三人中原营销公司第一次到庭辩称，1、我方积极促成了原、被告双方签订、履行《房地产买卖及居间合同》，不同意解除《房地产买卖及居间合同》中的居间关系；2、签订合同时案涉房屋的产权证尚未办理下来，故原、被告双方事实上不能在合同成立10个工作日去办理贷款手续；若原告支付25万元的首付款，根据合同约定被告需要去银行做还款解押申请和做一个全权委托给中介方，但被告没有去申请办理还款解押和全权委托，也没有向我方要求过让原告支付25万元首付款，而是在合同履行中表示不出售案涉房屋了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对房地产买卖及居间合同、业主收据，因双方当事人无异议，本院予以采纳；对原告举示的其在2017年4月13日与被告的通话录音，被告认可系其与原告的通话录音，本院对其真实性予以采纳；原告举示的其他证据，或真实性无法核实，或无关联性，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月27日，被告马先凤作为卖方、原告肖学林作为买方、第三人中原营销公司作为居间方签订了一份《房地产买卖及居间合同》，主要约定被告将位于重庆市××区×标准分区××-×/××号地块××××府××幢××-×号房屋出给给原告，转让成交价103万元。买方按照以下方式付款：在签订合同时交定金2万元给卖方，在买方支付最后一笔房款时，该定金自动冲抵房款。第二部分房款为101万元付款方式如下，买方须在办理产权变更手续时支付首付款给卖方，买方支付的首付款等于上述第二部分房款与银行批准贷款金额之差额。第10条约定，如卖方未能履行本合同的约定，则买方可要求双倍返还定金，或选择要求卖方赔付不得低于本合同物业价款20%的违约金。第11条约定，卖方须向居间方支付居间服务费20600元，买方须向居间方支付居间服务费20600元，上述居间服务报酬买卖双方应在签订本合同时支付完毕。第13条手写约定：……2、该面积以产权登记为准；3、买卖双方约定于买卖合同成立之日10个工作日内到银行申请办理二手房贷款，贷款金额以银行审批为准；4、买卖双方须于卖方还完尾款解除抵押后3个工作日内办理过户手续，过户当日须买方支付首付款于卖方，具体金额由银行审批后，贷款金额除外的房款。5、因第4条买卖双方协商后有修改，以第5条为准，现由买卖双方协商，由买方出资25万元（含定金）和卖方共同承担解押；6、在买方予卖方解押前，卖方须做全权委托公证于居间方……。合同尾部卖方处被告马先凤签字，买方处原告肖学林签字。2017年2月28日，被告马先凤出具收据，载明收到原告肖学林定金2万元。2017年4月13日，原告肖学林与被告马先凤的通话沟通中，原告肖学林问“我想确认一下你那个房子是不是不卖了嘛”，马先凤答“不是不卖了，我小房子住不到，我老婆怀孕了，要不你把我小的房子买了嘛”，肖学林问“你意思说，你那个房子确定不卖了？”马先凤答“对头”。后肖学林称“你违约想赔我好多钱嘛，大概，我们好说好商量”，马先凤答“定金的双倍”，肖学林问“三倍啊？”马先凤答“双倍，赔你四万块钱，一哈加定金”。关于合同履行情况，庭审中，原告陈述，案涉房屋在签订合同时开发商尚未为被告办理产权证，我方在等待案涉房屋完成解押手续的过程中，被告在2017年4月时先告知中介方案涉房屋不出售了，中介方在2017年4月9日告知我被告不出售案涉房屋了。2017年4月10日，原、被告在中介处协商，被告称其不再出售案涉房屋，表示双倍返还定金给我，我方要求被告支付20%的违约金，双方协商未果；被告陈述，签订合同时未取得案涉房屋的产权证属实，合同履行中我方没有原告的联系电话，原告交纳定金后我多次通过中介公司要求原告向我方支付23万元款项用于偿还案涉房屋抵押贷款，2017年4月10日，原、被告在中介处协商，因原告一直未支付23万元款项，我方就不同意出售案涉房屋，原告要求我方赔偿20%的违约金，双方协商未果；第三人中原营销公司陈述，签订合同时案涉房屋的产权证尚未办理下来，所以双方未按合同约定在合同成立之日起10个工作日到银行申请办理二手房贷款手续，后被告给我公司打电话称案涉房屋不出售了，我们将被告的意思转述给原告方，在此期间我公司也一直给被告做工作，但被告坚持不再出售案涉房屋。2017年4月10日，原、被告双方到我公司协商，被告明确表示不再出售案涉房屋，并表示愿意双倍返还定金给原告、承担相应中介费，但原告不同意，要求被告按合同约定支付违约金。根据合同第13条手写的约定，案涉房屋解押前卖方需做全权委托给中介方，因为被告没有出具该委托给我方，所以原告未打款23万元。庭审中，原、被告及第三人均陈述，原、被告双方均未支付合同约定的居间服务费20600元。庭审中，原告举示了房价天下房源信息网络截图、原告与房价下房源信息发布中介人员在2017年4月14日的通话录音以及××××城高层销售价格公示信息单据，拟证明因被告的违约行为导致原告在同地段购买同类型房屋的购房成本大幅增加，给其造成经济损失25万元以上。原告认为其举示的上述证据尽到了举证义务，并表示对房屋增值的差价损失不申请鉴定。另查明，本案起诉时，原告为肖学林、肖智丹，后原告肖智丹申请撤回起诉，本院裁定予以准许。本院认为：原、被告签订的《房地产买卖及居间合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同虽然约定，买卖双方在合同成立之日10个工作日内到银行办理二手房贷款手续，但案涉房屋在订立合同时被告尚未取得房屋产权证，客观上无法在合同成立之日10个工作日办理贷款手续；合同约定原告出资25万元（含定金）和被告共同承担解押，在解押前卖方须做全权委托公证于居间方，现被告并未举示证据证明其向银行预约还款解押或其要求原告支付23万元款项共同解押而原告拒不支付，且被告事实上也未做全权委托公证于居间方，故被告称原告未按合同约定到银行办理二手房贷款手续、未按约定向其支付23万元款项解押构成违约的意见不能成立，其以原告未支付23万元款项为由不同意出售案涉房屋无法律依据。从原、被告在2017年4月13日的通话录音以及第三人中原营销公司的陈述中可以看出，被告系因自身原因明确表示不再出售案涉房屋，其行为构成违约，原告购买案涉房屋的合同目的已无法实现，故原告请求解除《房地产买卖及居间合同》中原、被告间的房屋买卖关系，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，被告收取的定金应当予以返还，故原告要求被告返还定金2万元，本院予以支持。关于违约金206000元。合同约定，因卖方未能履行合同约定，买方可要求卖方赔付不低于合同物业价款20%的违约金。本案中，被告因自身原因明确表示拒绝履行合同，构成违约，按合同约定应承担违约金206000元（1030000元×20%）。被告辩称，该合同约定的违约金过高，请求减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，虽然被告存在违约行为，但其明确表示拒绝履行合同的时间距离合同签订时间约一个多月，按照常理分析短时间内房价虽可能存在涨跌，但波动的幅度不会太大，原告在知晓其已经丧失该次交易机会后，可以及时寻觅新的交易机会，以防止其损失扩大。同时，买卖合同签订后原告仅支付了2万元定金，至今未向被告支付剩余购房款，若要求被告按照合同约定承担房屋成交价20%的违约金明显过高，也有违违约金制度以赔偿守约方损失为主要功能的立法本意。考虑到被告不可能掌握有原告因丧失交易机会而造成损失的全部证据，原告亦应就合同约定的违约金是否属于合理范围承担举证责任，现原告并未举示有效证据证明其实际损失大小，本院结合原告获得预期利益需要支出的必要的交易成本，综合考虑合同的履约情况等因素，就原告主张的违约金依法进行调整为20000元，对于超出部分本院不予支持。关于中介费20600元。因原告尚未实际支付中介费20600元，该笔中介费是否是原告已经产生的损失尚不确定，合同也未约定守约方可向违约方追偿其应支付的中介费，故原告要求被告承担中介费20600元无法律依据，本院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告肖学林与被告马先凤、第三人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》中的房屋买卖关系；二、被告马先凤在本判决生效后五日内向原告肖学林返还定金20000元；三、被告马先凤在本判决生效后五日内向原告肖学林支付违约金20000元；四、驳回原告肖学林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费16289元，由被告马先凤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  雷元亮人民陪审员  王先容人民陪审员  晏 平二〇一七年十月二十三日书 记 员  龙 倩