山东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁刑终223号
原公诉机关山东省威海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜大军，捕前系山东省威海经济技术开发区国家税务局纳税服务科科长。2015年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人刘新德，北京大成律师事务所律师。
山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人姜大军犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二○一五年十二月二十二日作出（2015）威刑二初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人姜大军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人姜大军，听取其辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至同年12月，被告人姜大军利用担任威海经济技术开发区国家税务局（以下简称经区国税局）纳税服务科科长的职务便利，在该局设置在威海鑫通汽车贸易集团有限公司的车辆购置税代征点私设P0S机，多次将国家车辆购置税款20381397.44元，利用第三方（中汇电子支付有限公司）支付平台，转入自己的农业银行卡，用于其个人黄金期货买卖、归还经营借款等。期间除将10895267.55元（含2014年9月28日挪用的41万余元）归还国库外，仍有9486111.89元至案发尚未归还。2014年12月28日，姜大军携带挪用的1361940.42元潜逃后被公安机关抓获。综上，被告人姜大军共计挪用公款18607665.21元（姜大军于2014年9月28日挪用41万余元，因当日又有归还行为，该笔数额未产生利息不计入其挪用的数额），贪污公款1361940.42元。案发后，侦查机关自姜大军及其家属处扣押现金877370元以及姜大军用420000余元购买的金条13根。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据证实：
一、证人证言
1.刘某甲（经区国税局办公室主任）证明其所在单位发现姜大军私自截留国家税款并潜逃后报案经过。
2.董某（经区国税局纳税服务科副科长）证明，其在工作中发现鑫通汽车城代收点“在途税款”很多，感到不正常，经过与银行核对发现姜大军私设P0S机并截留税款。
3.刘某乙（鑫通公司税款代收员）证明姜大军交给其一台P**机并让其代收车辆购置税用这台机器刷卡收费的经过。
4.丛某、于某、刘某丙、李某、于某甲、于某乙、吴某、许某、隋某、于某丙、张某、董某甲、林某、韩某等人证明，姜大军以妻子做生意为由向其借款的经过。
二、书证
1.侦查机关出具的扣押决定书证明，涉案的P0S机一部、姜大军购买的金条及其银行卡、笔记本电脑及部分现金被扣押并随案移送检察机关等情况。
2.威海市国家税务局文件证明被告人姜大军职务任免及主要职责、机构设置和人员编制规定等情况。
3.委托代征协议书证明威海经区国税局与鑫通汽车城于2014年1月7日签订委托征收车辆购置税的协议情况。
4.中汇电子支付有限公司出具的情况说明以及姜大军购买P0S机时提供的身份证复印件、关联的银行卡复印件、威海市鑫通集团的个体工商户营业执照证明姜大军提供身份证明购买涉案P0S机的事实。
5.侦查机关调取的中汇电子支付中心自2014年8月19日至12月26日通过P0S机收取的车辆购置税账目明细与经区国税局提供的税收缴款书明细及汇总表证明，2014年8月至2014年12月税收缴款书显示应收到税款20381379.44元人民币，二者一一对应。
6.经区国税局出具的关于姜大军私设P0S机关联农行卡税款已缴库证明及未入库税款情况表各一份证明姜大军已经将2014年8、9月份挪用的全部以及10月份挪用的部分税款上缴国库，共计10899267.55元，尚有9486111.89元人民币税款未入库。
7.姜大军在香港领峰贵金属金银业贸易场的个人账户进出账明细页面截图及户名姜大军，卡号62×××13的中国农业银行卡账户明细证明姜大军挪用公款进行营利活动的事实。
8.中国农业银行股份有限公司威海分行出具的说明一份，证明姜大军农行卡的计息方法。
9.户籍证明证明被告人姜大军出生于1970年4月2日。
10.抓获经过证明被告人姜大军被抓获情况。
三、被告人供述
姜大军供述，其从2014年4月开始任经区国税局纳税服务科科长。鑫通公司的纳税代征点具体业务归纳税服务科管理，包括征税、缴库、免税、退税。2014年8月，其从互联网上购买一个P0S机，并私自安排鑫通公司车辆购置税代征点的人使用，买车的客户到鑫通公司车辆购置税代征点刷卡缴纳车辆购置税时，通过其购买的这个P0S机刷卡，税款就会先进入中汇电子支付有限公司的平台，扣除相应的手续费后再进入到其卡号为62×××13的个人农行卡里，通过这种手段将税收缴款截留，用于炒黄金期货。总共截留了20381379.44元税款，中汇电子支付有限公司扣除了一定数额的手续费，大约能有6、7万元左右，其余的用于还个人借款149万元及贷款利息48353.88元，10895267.55元用于归还了挪用的税款。后期因炒黄金期货的亏损太大，挪用税款的事情肯定会暴露，就产生了离开威海躲一躲的想法。2014年12月28日离开威海的时候，把12万元现金留在家里的米桶里，另外带了819700元的现金离开威海。另外其农行卡上还有42万元多点，其在杭州用这42万元买了13根金条。
原审法院认为，被告人姜大军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪；携带挪用的公款潜逃，其行为构成贪污罪。姜大军犯数罪，应依法并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第二款、第五条、第六条之规定，以挪用公款罪判处被告人姜大军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贪污罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。扣押的作案工具P0S机、笔记本电脑依法予以没收，上缴国库，扣押的金条及现金返还经区国税局。被告人姜大军犯罪所得的财物，继续予以追缴并返还经区国税局。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人姜大军以“应以案发时未实际归还的数额作为其挪用公款数额；主观上不具有非法占有的故意，携款潜逃是为了争取时间通过黄金期货交易盈利来归还挪用的公款，不构成贪污罪”等为由提出上诉。上诉人姜大军的辩护人提出“姜大军的行为不构成贪污犯罪；一审判决认定姜大军挪用公款的数额有误，量刑偏重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
威海市中级人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
关于上诉人姜大军及其辩护人所提“应以案发时未实际归还的数额作为其挪用公款数额，一审判决认定挪用公款的数额有误”的上诉理由和辩护意见。经审理认为，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］9号，下同）第四条规定，多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。上诉人姜大军利用担任经区国税局纳税服务科科长的职务便利，挪用车辆购置税款20381397.44元，转入其个人的银行卡，用于黄金期货买卖、归还经营借款等营利活动。期间，姜大军将已经用于炒黄金期货的公款10895267.55元（含2014年9月28日挪用的411773.81元）归还，仍有9486111.89元至案发尚未归还。姜大军部分归还挪用公款的行为，不属于上述司法解释规定的“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”情形。原审判决鉴于姜大军于2014年9月28日挪用41万余元，当日已予归还，对该笔数额未计入其挪用公款的数额，认定姜大军共计挪用公款1860万余元的数额准确。上诉人姜大军及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人姜大军及其辩护人所提“主观上不具有非法占有的故意，携款潜逃是为了争取时间通过黄金期货交易盈利来归还挪用的公款，不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。经查，姜大军携带挪用的公款136万余元潜逃后被公安机关抓获的事实清楚，证据确实、充分。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，携带挪用的公款潜逃的，应当以贪污罪定罪处罚。上诉人姜大军及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人姜大军辩护人所提“量刑偏重”的辩护意见。经审查，原审法院对原审被告人姜大军所犯挪用公款罪附加判处没收个人全部财产无法律依据，本院依法予以纠正。本案审理期间，全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2016］9号，下同）先后施行，对姜大军所犯贪污罪应当根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的相关法律规定和前述司法解释规定的量刑标准予以处罚；根据姜大军挪用公款犯罪事实的性质、情节及其对社会的危害程度，综合考虑前述司法解释对贪污罪、受贿罪、挪用公款罪规定的量刑标准，对姜大军所犯挪用公款罪可从轻处罚。上诉人姜大军的辩护人所提该辩护意见成立，可予采纳。
本院认为，上诉人姜大军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。姜大军挪用公款，数额巨大不退还，应依法惩处。姜大军携带挪用的公款潜逃，应以贪污罪定罪处罚。姜大军犯数罪，应依法并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决对姜大军所犯贪污罪、挪用公款罪量刑不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第二款、第五条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省威海市中级人民法院（2015）威刑二初字第15号刑事判决对姜大军的定罪部分、对扣押的作案工具、赃款、赃物处理部分、对犯罪所得的处理部分，即被告人姜大军犯挪用公款罪；犯贪污罪；扣押的作案工具P0S机、笔记本电脑依法予以没收，上缴国库，扣押的金条及现金返还经区国税局；被告人姜大军犯罪所得的财物，继续予以追缴并返还经区国税局。
二、撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威刑二初字第15号刑事判决对姜大军犯挪用公款罪、贪污罪的量刑部分，即被告人姜大军犯挪用公款罪判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪判处的有期徒刑十年，并处罚金十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人（原审被告人）姜大军犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年；犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2034年1月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱云三
审 判 员 唐 驰
代理审判员 张 霞
二〇一六年七月十四日
书 记 员 尹士强