辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终184号上诉人（原审被告）：江苏汇一重工有限公司。住所地：杨州市江都区丁伙工业园区。法定代表人：任华军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱军，江苏江业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山铭泽机械设备有限公司。住所地：海城市腾鳌镇老墙村。法定代表人：高敦永，该公司经理。委托诉讼代理人：李强，辽宁逸剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海波，该公司工作人员。上诉人江苏汇一重工有限公司（以下简称汇一重工公司）因与被上诉人鞍山铭泽机械设备有限公司（更名前为海城市第一铆焊厂，以下简称铭泽机械公司）加工合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2015)海民三初字第00292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇一重工公司的委托诉讼代理人李爱军，被上诉人铭泽机械公司的委托诉讼代理人李强、胡海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇一重工公司上诉请求：请求依法改判或发回重审。事实和理由：首先，铭泽机械公司提供的生产图纸，其依据名为“张连付”的个人向其发送的电子邮件，此证据不能证明是汇一重工公司提供的图纸，根据“谁主张、谁举证”原则，铭泽机械公司应证明张连付与汇一重工公司的关系，其发送生产图纸的行为是职务行为，一审认定收到汇一重工公司图纸无事实依据。其次，汇一重工公司成立于2010年下半年，厂房设备等基础设施基本完成，员工人数36人，并无张连付此人，汇一重工公司也未授权张连付处理公司任何事务，与铭泽机械公司的行为完全是个人行为。再次，双方签订的合同为《承揽试制合同》，不是正式合同，铭泽机械公司在未取得汇一重工公司的生产图纸，未签订技术、质量协议的情况下，擅自生产的后果应由其自行承担。被上诉人铭泽机械公司辩称，汇一重工公司上诉理由不能成立，汇一重工公司将张连付行为作为个人行为非职务行为不是事实，此前双方公司有经济往来，均是由汇一重工公通过电子邮件将加工制作图纸与电子版本的方式进行邀约，之后形成签订合同的合意，并由铭泽机械公司按照双方的合意将加盖公章的合同以及合同附件明细表邮寄给汇一重工公司，汇一重工公司加盖公章确认后将合同及附件明细及制作加工图纸一并通过快递邮寄给铭泽机械公司，汇一重工公司提供的工资明细不能证明其主张，双方签订的合同是加工合同。综上，汇一重工公司上诉理由不能成立，一审事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。铭泽机械公司向一审法院起诉请求：双方经他人介绍，于2013年5月30日签订了一份加工掘进机合同，合同约定是由汇一重工公司提供图纸，铭泽机械公司选用原材料进行加工，铭泽机械公司必须在预付款到45天内交货，加工费为507340.20元，预付款为合同货款总额的50%现金，现场验收合格，支付50%货款后发货，合同签订后铭泽机械公司即开始抓紧时间加工设备履行合同，在加工期间铭泽机械公司通知汇一重工公司支付预付款，汇一重工公司承诺等交货后一起给付全额货款。完工后铭泽机械公司要求汇一重工公司办理交货和支付货款，汇一重工公司表示现在设备用不上，暂时放铭泽机械公司处，但汇一重工公司至今未履行合同。汇一重工公司不履行合同的行为给铭泽机械公司造成了巨大的经济损失，故铭泽机械公司诉至法院，请求法院判令汇一重工公司继续履行合同，接收铭泽机械公司给其加工的设备并支付铭泽机械公司加工费507340.20元，如汇一重工公司不继续履行合同，则判令汇一重工公司赔偿经济损失507340.20元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月30日，乙方铭泽机械公司与甲方江苏汇一重工有限公司签订了铆焊机加工合同，合同约定“一、试制产品的名称、图号、数量、价款：合计人民币金额（大写）：507340.20元；二、质量和技术标准：试制产品符合煤矿机械行业相关的国家标准、行业标准、企业标准和环保法律法规的要求，（甲方所提供的图纸必须符合以上标准）乙方按图纸资料、技术协议和质量协议的规定，满足甲方装配和使用要求。产品质量三包期一年，在质保期内出现质量问题的，甲方有权进行更换、修复，乙方自甲方通知之日起48小时内到现场进行有效回复，并在双方约定的合理期限内予以更换、修复，如果由于乙方原因造成质量问题，所发生的设备更换、修复费用由乙方承担；由于甲方原因造成质量问题，所发生的设备更换、修复费用由甲方承担；原因未明时双方协商解决。三、加工要求：1、乙方必须严格按甲方的图纸进行加工，不得擅自修改图纸，发现图纸有误或者模糊的，应立即向甲方核实查清。因使用模糊或过期图纸加工造成产品报废的由乙方负责。2、乙方必须按照甲方图纸的要求选用材质、规格合适的原材料；由甲方提供材料的，乙方应验收后予以确认，不能因属甲方提供材料而减轻应付的质量责任。3、乙方必须对加工制造质量负责。加工零部件的应进行清洗，清除铁屑、焊渣、飞溅物、疤痕物、油渍并防锈，结构件及零部件的非加工表面均须涂刷甲方确认的防锈底漆。焊接结构件的应对焊条牌号及焊接质量负责。四、交货时间和数量：乙方必须在预付款到45天内交货。五、交货方式和地点：乙方送货至甲方仓库。六、运输方式和费用：乙方以汽运方式运送试制品，并承担运输费用（含保险费）。七、产品包装：乙方按国家标准、行业标准或者通用方式包装试制产品，保证包装质量和产品不受碰损、锈蚀。包装物不回收。八、检验：乙方须根据图纸、技术协议及相关标准等对试制产品的材质成分、结构尺寸、表面粗糙度和性能等必要项目进行出厂检验和试验，交货送检时须向甲方出具交货清单、样品出厂自检报告，并由甲方按照相关标准和规定进行现场检验。整体外购产品装配前由甲方进行抽检，检验合格并出具检验证明后乙方进行装配。产品满足甲方的接收标准的，甲方在产品出厂前签发认可报告。九、结算和付款方式：预付款为合同货款总额的50%现金，现场验收合格，支付50%货款后发货。付款为六个月银行承兑汇票。为同时开具17%全额增值税发票。十、违约责任：违约方按合同法及其他法律法规的相关规定承担违约责任。十一、解决合同纠纷的方式：双方协商解决，协商未果的向合同签订地人民法院提起诉讼。十二、其他约定事项：1、双方签订的明细表、技术协议、质量协议、补充协议，乙方的服务承诺等与本合同具有同等的法律效力。2、乙方必须为甲方提供的所有图纸、资料保密，不得复印、扩散，完工后应如数及时退还给甲方。乙方不得将按甲方图纸生产的产品转让给第三方，否则，甲方经查实后可以拒付货款，解除合同，并由乙方按转让或加工产品的合同价的两倍承担违约金，在乙方结算款中扣除……”，铭泽机械公司与汇一重工公司分别盖章确认合同内容，合同后附明细表，表明产品名称图号、数量、单价、总价等信息。合同签订后，铭泽机械公司收到汇一重工公司的加工图纸，图纸注明汇一重工公司名称，产品名称和图号，与合同明细表所载明的产品名称和图号能够印证。一审法院认为，铭泽机械公司与汇一重工公司签订铆焊机加工合同，合同签订后，铭泽机械公司接到汇一重工公司的图纸并进行加工，加工完成后，汇一重工公司明确表示不能继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，铭泽机械公司有权主张汇一重工公司支付价款，故该院对铭泽机械公司的诉讼请求予以支持。同时应当说明的是，汇一重工公司支付价款后，即有权向铭泽机械公司主张合同标的物的所有权，铭泽机械公司仍然应当按照合同约定履行交货义务，承担运输费用，并保证标的物符合合同要求。关于汇一重工公司提出双方签订的合同仅仅为试制合同，双方对合同标的及权利义务并没有达成一致意见的主张，因合同签订后，铭泽机械公司已经收到汇一重工公司的图纸，并按照图纸进行加工，而汇一重工公司未能提供证据证明其已将不能履行合同的意思表示及时通知铭泽机械公司，并避免继续扩大损失，故该院对汇一重工公司的该项辩解不予支持。关于汇一重工公司提出合同第二条明确约定了由我公司提供图纸，按照我公司的图纸资料、技术协议、质量协议进行加工，而至今我公司并未向铭泽机械公司提供任何图纸，因此铭泽机械公司所生产的相关产品是否为合同所约定的产品无法确定的主张，铭泽机械公司已经接到汇一重工公司交付的图纸，图纸显示的产品、名称、型号等都与合同后附的明细表对应，可以互相印证，同时汇一重工公司未能积极履行合同，没有对合同标的物进行查看或接收，汇一重工公司以不能确定铭泽机械公司所生产产品是否符合合同约定为由拒绝履行合同义务显系无理，故该院对汇一重工公司的该项辩解不予支持。关于汇一重工公司提出在合同签订后，我公司曾多次与铭泽机械公司进行联系，要求其不再履行此试制合同，同时我公司也未向铭泽机械公司支付任何款项，双方签订的试制合同只是我们双方的意向协议，并未实质履行，故请求法院驳回铭泽机械公司的诉讼请求的主张，因汇一重工公司未能提供证据证明该项主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故该院对汇一重工公司的该项辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：汇一重工公司于判决生效后十日内给付海城市第一铆焊厂价款507340.20元。案件受理费8873元，由汇一重工公司负担。此款已由铭泽机械公司垫付，汇一重工公司在履行判决确定给付义务时加付8873元。二审中，铭泽机械公司围绕上诉请求提交的新证据有：顺丰快递信封及合同、图纸，快递单据上记载寄件人为汇一重工公司高文，高文为汇一重工公司工作人员；铭泽机械公司当庭出示由张连付给铭泽机械公司的电子邮件。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：2013年5月29日张连付通过电子邮件将汇一重工公司图纸、加工清单要约发送给铭泽机械公司，5月30日，铭泽机械公司将起草的加工合同加盖公章后寄给汇一重工公司，6月6日，汇一重工公司将加盖该公司公章的加工合同、清单及图纸通过顺丰快递邮寄给铭泽机械公司。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：本案涉及的加工图纸是否由汇一重工公司向铭泽机械公司提供。根据铭泽机械公司所提供的快递、邮件等证据，能够证明在合同订立之前，张连付通过邮件将图纸、加工清单等发送给铭泽机械公司工作人员胡海波，而后，汇一重工公司工作人员高文通过顺丰快递将加盖公章的合同、清单、加工图纸邮寄给铭泽机械公司，铭泽机械公司根据汇一重工公司提供的图纸进行生产，并且在合同约定期限内完成了订作产品。对于汇一重工公司提出张连付不是其公司工作人员的上诉理由，均不能否认图纸是由汇一重工公司提供的事实。故此，对于汇一重工公司上诉理由，本院不予支持。另需指明，在汇一重工公司支付货款后，铭泽机械公司应将涉案设备交付给汇一重工公司。综上所述，汇一重工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审遗漏判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2015）海民三初字第00292号民事判决主文部分；二、鞍山铭泽机械设备有限公司将合同明细表所涉及的加工设备交付给江苏汇一重工有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8873元，由上诉人江苏汇一重工有限公司负担；二审案件受理费8873元，由上诉人江苏汇一重工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许爱军代理审判员  詹智程代理审判员  霍 健二〇一七年三月二十八日书 记 员  全名鼎