内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0724民初266号原告:扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市铁西路137。法定代表人：孙万江，董事长。委托诉讼代理人：李严，该公司职工。委托诉讼代理人：陈连发，该公司法律顾问。被告：呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司，住所地呼伦贝尔市海拉尔区胜利大街21号。法定代表人：刘国文，总经理。委托诉讼代理人：王舒哲，内蒙古乌恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍玉山，该公司施工部主任。原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司(以下简称扎兰屯一建公司)与被告呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司(以下简称建新公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年3月10日开庭进行了审理，原告扎兰屯一建公司委托诉讼代理人李严、陈连发到庭参加诉讼，被告建新公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。于2017年8月1日公开开庭进行了审理，原告扎兰屯一建公司委托诉讼代理人李严、陈连发，被告建新公司法定代表人刘国文、委托诉讼代理人王舒哲、霍玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告扎兰屯一建公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告返还回访费263,115元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年6月5日，原告中标被告开发的呼伦贝尔市中心城新区市直入住单位职工住宅小区建设工程，即博园小区（1号地）7号、8号、9号、10号、11号、12号、15号、16号楼，共计8栋楼建设施工项目，并于6月10日双方签订《建设工程施工合同》后，分为四部分同时施工。其中15号、16号门市房及9号地下车库由阿荣旗第二建筑工程公司承建施工。全部工程于2009年7月26日经双方内部验收后被告接收并投入使用。工程总造价45,526,665元。依据双方《建设工程施工合同》的约定，回访费按1%预扣。该工程款于2015年基本结算结束，但被告未返还预扣回访费。2015年12月14日，原告因解决与15号、16号门市及9号地库工程施工方阿荣旗第二建筑工程公司回访费结算事宜、与被告进行对账，同时依据被告出具的证明和证据对阿荣旗第二建筑工程公司提起诉讼，请求判令其返还原告垫付的回访费70,693元。该案经鄂温克族自治旗人民法院判决原告败诉。依据（2016）内0724民初第346号判决书认为，原告请求阿荣旗第二建筑工程公司返还上述回访费不当，该损失是由第三人即建新公司使用不当造成，该判决已发生法律效力，致原告上述损失未能追回。在原告与被告就博园小区7号、8号、9号、10号、11号、12号楼以及外环境费用等回访费查验被告账目及票据过程中，发现共有70项共计192,422元不合理费用，均为超出法定回访期，违反”附属外环境补充合同”约定以及塑窗验收报告扣留，甚至还有不是原告整体施工项目部分，直接损害了原告的利益，致使原告回访费中共计263,115元损失，故原告诉至法院。被告建新公司辩称，被告对于原告诉讼请求中认可39,838元，认为其余223,277元为合理扣除的回访费。原告扎兰屯一建公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交下列证据：一、《建设工程施工合同》1份，以证实原、被告存在承、发包工程关系，原告因合同约定对被告发包工程予以施工。二、中标通知书1份，以证实2008年6月10日通过招投标获得博园小区建设工程中投标通知书。经质证，被告对上述证据真实性及证明目的均没有异议。本院经审查认为，以上证据客观、真实，与本案具有关联性，且被告对上述证据真实性及证明目的均予以认可，故本院对上述证据真实性予以确认，对原告证明目的予以采信。三、（2016）内0724民初346号民事判决书1份，以证实原告请求本案被告返还该判决70,693元的依据（包括散水沥青80**元，扣除8000元其余部分是被告自认在工程投入使用后因第三方因素造成，本案中散水沥青费用共计：32,000元）；涉诉工程已于2009年7月26日交工，被告未经验收入住使用；该判决能够证明被告扣了全部施工楼房的散水沥青费用，被告没有施工不合格的证据，其扣留原告回访费的理由不合理。经质证，被告对该证据真实性没有异议，不认可原告证明目的，该判决书可以证明2009年7月26日并不是本案施工工程竣工验收日期，本案的9号车库在发生装载绿化作业期间时正在原告的管理下，原告对9号车库在此期间具有管理义务，原告未尽到以上管理义务，因此应承担70,693元费用。本院经审查认为，该证据系本院生效裁判文书，故对该证据真实性予以确认。（2016）内0724民初第346号民事案件中被告建新公司系第三人，其认可为了小区内种植花草，十几吨的翻斗车在9号车库顶盖上进行装卸作业，破坏防水层所造成，因此维修9号车库所产生的费用70,693元系属于被告使用不当造成，不应从原告预留回访费中扣除，故对原告证明目的予以采信。四、被告建新公司的账单7页、票据复印件143页，以证实被告共有70项192,422元不合理费用。经质证，被告对于该组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。（1）散水沥青3笔共计24,000元，被告不应当扣除，依据是（2016）内0724民初第346号民事判决书，该判决书已经认定该项费用的发生不合理，被告也没有证据证明该费用应该发生，所以该项费用不应由原告承担。经质证，被告认为散水沥青应当扣除，因在保修期限内，原告施工质量不到位并且有遗漏，所以被告在原告撤离之后（2010年9月份）自行找其他公司进行了补修。本院经审查认为，散水沥青费用24,000元包括在70,693元的诉讼请求中，故本院予以采信。（2）塑窗窗维修15笔20,076元；因涉诉工程塑钢窗制作公司系呼伦贝尔有源建材有限责任公司（以下简称有源公司）制作，维修工作应由该公司负责，被告未通知原告进行维修，也未让塑钢窗维修单位维修，而是由第三方来维修，该维修费用不应从原告的质保金中扣除。经质证，涉诉工程塑钢窗是由呼伦贝尔有源建材有限责任公司制作，是由原告另行分包给有源公司，原告没有证据证实被告与有源公司另行签订了合同，与被告公司无关，根据原、被告双方的建设工程施工合同第11条38.3款规定，塑钢窗应由原告及有源公司（总承包人和分包人）承担连带修缮义务。本院经审查认为，经计算，被告从原告预留回访费中扣除的维修费为19,609.94元。塑钢窗属于安装装修工程，自交工之日起两年内为保修期，被告维修塑钢窗时间为2012年-2013年，已过保修期限，被告在未要求原告进行维修的情况下让第三方来维修，故被告从原告预留回访费中扣除上述款项不当，故对原告所提被告从原告预留回访费中扣除的维修费19,609.94元不合理的证明目的予以采信。（3）超保修期36笔，金额为58,188元，包括阳台漏雨、漏水、换排气、水管、车库采暖、除锈；保修期限应自2009年7月26日至2011年7月25日除了整体防水工程其余供热采暖、给排水等工程的保险期限均为两年。上述维修费用均发生于2011年7月25日之后。经质证，该部分的维修均与防水有关，防水保修期为5年。本院经审查认为，7号楼、8号楼的2013年6月6日维修费600元、2013年7月2日维修费1800元、2013年7月22日维修费533元、2013年8月19日维修费640元；9号楼、10号楼2010年10月23日的维修费6400元在保修期内、2012年6月25日维修费1000元、2012年9月4日维修费1200元、2013年6月6日维修费600元、1200元；11号、12号楼2012年9月4日维修费1500元、2013年6月7日维修费600元、2013年7月22日维修费533元、2013年8月19日维修费640元系阳台漏雨维修费，属于外墙面的防渗漏，因此上述维修费17,246元发生在在保修期5年内，应当从原告预留款项中予以扣除。其余40,942元的维修费用均发生于2011年7月25日之后，超过2年保修期限，被告在未通知原告进行维修的情况下予以扣除的款项，故对原告所提40,852元扣款不合理(扣除原告计算错误的90元)的证明目的采信予以采信。（4）7号、8号楼房的电缆更换和排气管更换2笔费用11,700元。原告施工时已经整体完成通过验收使用，被告在没有证据的前提下大量更换不合情理。经质证，电缆烧坏，需要更换电缆，费用是被告先行垫付，后在原告回访费中扣除。本院经审查认为，被告不能举证证明电缆线在使用一年之后需要更换，并向原告发出保修通知；也未提交排气管未超过屋脊不符合国家规定，重新接管的相关证据，并且被告在未通知原告的情况下自行进行更换、重做的费用从原告回访费扣除不合理，故对原告证明目的予以采信。（5）不明扣费2笔，补偿赔偿款2500元。原告不知道该两笔费用如何发生，且均在保修期、回访期以外，被告未曾通知原告。经质证，该费用发生在回访期限内，票据之后的现场记录中监理方李玉明签字确认，该笔费用是原告知道并认可的费用。本院经审查认为，该费用系10号楼在回访施工中造成业主墙面的花脸赔偿1000元及9号楼地板泡水造成损失的赔偿款1500元。该两份证据虽有监理单位人员签字，但并没有施工方，即原告方签字认可，被告不能证明”原告知道并认可的费用”，故该费用系被告方未经原告维修及与原告协商，自行赔偿给业主的损失，故对原告证明目的予以采信。（6）外环境9笔费用50,168元。被告将不属原告施工的项目内容予以扣除。经质证，九笔外环境费用中扣除37,568元：被告认可4400元为不应从原告回访费中扣除的款项。其他消防泵房PE管安装费、材料费2600元，消防管线冻坏所产生费用5968元，路灯电缆维修费600元，消防换阀门500元，原告漏做井盖所产生17,100元，自来水主管线保暖工程14,000元、怡园小区供暖检查保温所产生5000元，属原告施工范围，原告施工不到位，应当从原告回访费扣除。本院经审查认为，被告认可4400元为不应从原告回访费中扣除费用。被告更换消防设施所产生9068元，因原告承包工程中不包括消防设施的安装及维修，故被告扣除该笔费用不当；被告改造7号楼污水井所产生17,100元、重做怡园小区3号楼28个车库自来水主管线保暖工程14,000元、怡园小区供暖井，自来水供水井做保温所产生5000元，路灯电缆维修费600元，产生费用时间在回访期外，且被告未提交证据佐证涉诉工程在保修期限内出现质量缺陷，向原告发出保修通知，故对于原告证明目的予以采信。（7）2011年11月27日粉刷费4180元；2013年8月18日6、7、8号车库粉刷费34,210元2笔共计38,390元，1、时间在回访期外；2、粉刷车库不是保修项目，应为施工项目。所以该费用不应由原告承担。经质证，因为车库存在漏水现象，需要维修后重新粉刷，而且保修期为五年，该项费用应由原告承担。本院经审查认为，被告未提交证据佐证涉诉车库在保修期限内出现质量缺陷，并向原告发出保修通知的证据，且没有业主签字，故对于原告证明目的予以采信。五、申请验收报告、承诺说各1份，验收报告来源于被告提供，以证实涉诉工程的整体塑窗是由呼伦贝尔有源建材有限公司制作安装，验收报告是该公司于2011年11月7日向被告方申请，明确注明7-16号经竣工，并投入使用，回访完毕。承诺书是有源公司向原告做出的承诺书，明确承诺施工工程的塑窗以后再有任何质量问题与原告无关，其公司自行承担，以证实塑窗是由被告方单项指定承包，所以不应从原告回访费扣除，应当由有源公司承担。经质证，被告对该组证据真实性有异议，被告未持有两份证据原件，不认可证明目的。该组证据上未加盖被告公司公章，验收报告上如果是被告法定代表人签字，也仅能证实验收未完毕，只是履行个手续。承诺书上也没有被告公司盖章，被告法定代表人无权作出免除原告债务的法律权限。本院经审查认为，该组证据系复印件，原告未提交原件，无法与原件进行核实，故对上述证据不作确认。六、《建新小区附属外环境补充合同》1份，以证实原告依据合同约定对怡园小区的外环境予以施工。外环境施工项目与被告所扣除费用不合理，润园小区、消防工程不是原告公司承建。经质证，被告对该补充合同真实性没有异议，对证明目的不认可。怡园小区外环境部分工程确实由原告施工，外环境工程是由新区投资公司委托被告公司管理，在这过程中产生的质量问题被告公司先行垫付的3万余元，从原告回访费中扣除合理合法。本院经审查认为，以上证据客观、真实，与本案具有关联性，且被告对上述证据真实性予以认可，故对上述证据真实性予以确认。因被告扣除费用系润园小区消防工程所产生，而润园小区并非原告进行施工，故对原告证明目的予以采信。被告建新公司为证明其抗辩主张成立，向本院提交下列证据：一、《建设工程施工合同》复印件1份，以证实1、根据该合同第11条38.3款双方约定本案的塑钢窗维修，原告不能免责，被告扣除费用属合理合法；2、合同附件3中双方明确约定本案工程涉及主体工程为终身质保、防水工程保险期为5年，供热供暖工程为2个采暖期，所以本案许多工程未超过保修期限。经质证，原告对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议。原告完全按照合同约定依法施工，没有分包行为。双方合同约定的保修期限不违反法律规定，双方均应该按照合同约定严格履行。本院经审查认为，原告对该证据真实性予以认可，故本院对该证据真实性予以确认。该证据不足以证实是由原告将塑钢窗安装分包，对被告证明目的不予采信。二、《建新小区附属车库补充合同》1份，以证实该合同附件1中双方明确约定，博园小区9号车库开工日期为2008年10月1日，竣工时间为2009年8月31日，而9号车库顶发生绿化装载的时间发生在此期间内，所以原告没有在该期间内尽到管理义务，就应当承担相应责任。经质证，对该证据真实性及证明目的均不认可，原告有该合同原件，与被告的该合同第二页内容不符，而且被告提供的该合同第三页落款处没有时间和签字，从纸张新旧程度上看该合同也是后补的。依据该合同施工范围不包括消防设施工程，而被告扣除了原告有关消防设施的费用。关于9号车库漏水问题，在另案审理（346号判决书）中已明确载明被告已自认是在他们接收该库房后经领导的安排由被告进行施工，根据法律规定经判决书认定的事实无须举证，所以对被告的证明目的不认可。本院经审查认为，原告虽然认为该证据系后补，但在（2016）内0724民初第346号案件中作为证据提交，该行为系认可与被告之间签订过该合同，故本院对该证据真实性予以确认。但维修9号车库原因系被告使用不当造成，因此被告不能以9号车库库顶绿化装载的时间发生在施工期间内为由从原告的预留回访费中扣除该笔费用，故对被告证明目的不予采信。三、被告公司章程复印件1份，以证实第18条明确规定法定代表人无权对外免除他方或他人的债权债务。经质证，原告对该证据的真实性及证据证明均不认可，该证据为复印件不具备证据效力，公司章程是内部管理和登记机构备案的制度，与本案不具备关联性。本院经审查认为，因该证据系复印件，被告未提交原件，且被告公司章程与本案无关联性，故对该证据不作确认。四、呼伦贝尔安泰热电有限责任公司海拉尔热电厂书面证明1份，以证实2010年9月23日开始供热，因此原告主张2009年开始计算供热期不符合客观事实，涉诉工程供热保修期应是2010年和2011年两个采暖期。经质证，原告对该证据真实性及证明目的均不认可，该证据只有单位公章没有法定代表人签字，不符合证据形式；被告已认可涉案工程已于2009年7月26日投入使用，因此2009年至2010年也属一个采暖期。本院经审查认为，因该证据加盖呼伦贝尔安泰热电有限责任公司海拉尔热电厂公章，故对其真实性予以确认。依据《房屋建筑工程质量保修书》第八条，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，涉诉工程保修期应从实际交付使用的时间开始计算，故被告所提涉诉工程供热保修期从具体供暖之日起计算的证明目的不成立，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2008年6月12日，被告建新公司作为发包人与承包人即原告扎兰屯一建公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为：呼伦贝尔中心城新区市直入驻单位职工住宅博园小区（1号地）7号、8号、9号、10号、11号、12号、15号、16号楼。工程地点：呼伦贝尔市中心城新区；工程内容：砖混结构，六层，建筑面积32762.33㎡，约定开工日期：2008年6月5日，竣工日期：2008年11月30日；合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称《质量保修书》）第二条”质量保修期约定......2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期”。该《质量保修书》第三质量保修责任约定”属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。该工程于2009年7月26日通过内部竣工验收后投入使用，故涉诉工程装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期应为2009年7月27至2011年7月26日。供热系统保修期限自2009年起两个采暖期。另查明，2009年6月25日，原告扎兰屯一建公司与被告建新公司签订一份《建新小区附属外环境补充合同》，合同约定，工程名称为：建新小区怡园外网。工程地点；呼伦贝尔市中心城新区；工程内容：场区土方、道路、给排水面；承包范围：土建、土方安装工程。约定开工日期：2009年6月1日，竣工日期：2009年9月30日。本院认为，原告扎兰屯一建公司与被告建新公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，确认合法有效，原告扎兰屯一建公司与被告建新公司系建设工程合同关系，本院予以确认。原、被告签订《房屋建筑工程质量保修书》对涉诉工程质量保修期的约定符合《房屋建筑工程质量保修办法》。房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，本案涉诉工程于2009年7月26日通过内部竣工验收后投入使用，故该工程质量保修期限自2009年7月27日起计算，现该工程除地基基础和主体结构以外其他工程质量保修期限均已届满。原告所提被告扣除的263,115元回访费不合理的主张，依据原、被告出示的证据可认定，因被告使用不当原因造成维修9号车库所产生的费用70,693元，超过回访期产生，且未向原告发出保修通知即维修的费用包括塑窗维修费19,609.94元，超过保修期的维修费40,852元，补偿款2500元，7号、8号楼的电缆更换和排气管更换费11,700元，外环境维修费用50,168元，库粉刷费38,390元，共计233，912.94元不应从原告预留的回访费中扣除，故原告要求被告返还回访费233,912.94元的诉讼请求合理，本院予以支持。被告所提223,277元为合理扣除的回访费的抗辩主张，因证据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司返还回访费233,912.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5247元，由原告扎兰屯市第一建筑工程有限责任公司负担577元，由被告呼伦贝尔市建新房地产开发有限公司负担4670元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 红  梅审 判 员 敖敦图雅人民陪审员 李 晓 薇二〇一七年八月七日书 记 员 魏  毅