四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南中法民终字第550号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司阆中市支行。
法定代表人黄平，行长。
委托代理人杜朝华。
委托代理人杨俊清。
被上诉人（原审被告）李廷强。
委托代理人杨强。
被上诉人（原审被告）闫均。
委托代理人侯皓蓝。
被上诉人（原审被告）侯会琼。
委托代理人雷学俊。
委托代理人葛黎。
上诉人中国农业银行股份有限公司阆中市支行（以下简称农行阆中支行）因与李廷强、闫均、侯会琼执行异议纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2011）阆民初重第15号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年1月，阆中市人民政府决定，对位于沙溪街道办事处柯家沟（2005）006号宗地计6564.58平方米进行拍卖。同月8日，被告李廷强与侯会琼签订协议，约定由二人共同购买该宗土地，侯会琼出购买土地资金90％，李廷强出购买土地资金10％，其土地开发及收益均按投资比例分担。同月25日，李廷强、侯会琼竞购取得位于柯家沟（2005）006号宗地计6564.58平方米，其中独自使用面积为3997.71平方米。当日，李廷强、侯会琼即与阆中市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。购买该宗土地的总价款为1，105，000元，1月25日，以李廷强的名义向国土局交土地出让金540，000元，2006年12月18日，侯会琼又向国土局交土地出让金565，000元。2005年8月16日，经侯会琼同意，李廷强将该宗土地自己应享有10％的份额转让给闫均，双方约定其转让价款为20万元，共同开发由侯会琼负责，开发的相关手续以李廷强和侯会琼的名义进行，双方同意本次转让不向国土部门备案，闫均的利益应得到保护。
李廷强因办企业农行阆中支行曾向其发放贷款，李廷强未归还贷款农行阆中支行即起诉李廷强。2008年10月22日阆中法院以（2008）阆民重字第5号民事判决书，判决李廷强向农行阆中支行偿还贷款294万元及利息。判决生效后，农行阆中支行向法院申请强制执行，在执行过程中，李廷强仍未履行还贷义务。阆中法院于2009年6月24日作出（2009）阆执字第184-2号民事裁定书，裁定对李廷强及侯会琼所购买的位于柯家沟的土地3997.71平方米予以查封。对该宗土地查封后，闫均和侯会琼提出李廷强对该宗地应享有10％的份额已转让给闫均，认为李廷强对该宗地己不享有权利并提出异议。阆中法院经组织当事人听证后于2010年2月24日作出（2009）阆执字第184-3号民事裁定书，裁定解除对该宗土地的查封，中止对该标的的执行。（2009）阆执字第184-3号民事裁定书送达后，农行阆中支行不服该裁定，认为按出资金额李廷强应占该宗土地48.9％的份额，李廷强将10％的份额转让给闫均亦不真实，遂以此理由向阆中法院起诉，请求判决对位于阆中市沙溪街道办事处柯家沟的土地3997.71平方米李廷强应享有的48.9%的部分许可执行。
同时查明，2009年1月8日，侯会琼、李廷强自愿以（2005）006号宗地为四川天罡木业制造有限责任公司在南充市中小企业和农业产业化融资担保有限公司借款提供抵押担保，在国土部门办理抵押登记时，李廷强、侯会琼已向国土部门提供了土地转让协议。
还查明，2005年9月1日，闫均已向李廷强支付了土地转让价款20万元。
一审法院认为：李廷强与侯会琼共同出资竞买的位于柯家沟（2005）006宗地使用权，按照李廷强与侯会琼之间的约定，李廷强占10％的份额，此事实有李廷强与侯会琼签订的协议予以证明。农行阆中支行认为对该宗地李廷强应占48.9％的份额，与客观事实不相符合。在没有充分证据证明的情况下，法院不能确定李廷强对该宗地占有48.7％的份额。法院对该宗地查封前，李廷强已于2005年8月16日将应享有10％的份额以20万元转让给闫均，闫均亦向李廷强付清了20万元的转让款。此事实证明对该宗土地李廷强实际上并不享有权利。现土地使用权证书中其使用权人虽仍有李廷强的名字，但这是按双方约定可不办理过户手续才出现的情形。受让人闫均对该土地支付对价善意取得其权利，闫均没有过错。故农行阆中支行主张对位于柯家沟（2005）006号（土地使用证号为阆国用2007字第3664号）宗地中李廷强应享有48.9％的份额许可执行，其请求法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“……；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，判决：对位于阆中市沙溪街道办事处柯家沟（2005）006号（国有土地使用权证号为阆国用2007字第3664）宗地不予许可执行。案件受理费9，200元，由中国农业银行股份有限公司阆中市支行负担。
宣判后，农行阆中支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判对位于阆中市沙溪街道办事处柯家沟的土地3997.71平方米李廷强应享有的48.9%的部分许可执行。其事实与理由为：一、一审判决认定的下列事实错误。1、认定“以李廷强的名义向国土局交土地出让金54万元”（该判决书意指李廷强本人出资只占54万元中的10万元）错误。根据《物权法》第11条“不动产申请登记应当提供必要材料”及第16条“不动产登记薄是物权内容的根据”的规定，应以办证时提交并记入登记薄的交费票据和费用清单上的记载，认定该54万元为李廷强本人出资。2、认定土地“转让协议”真实有效，李廷强已将10％的份额转让给闫均错误，土地“转让协议”虚假。3、认定“在国土部门办理抵押登记时，李廷强已向国土部门提供了土地转让协议”错误。4、认定闫均已向李廷强支付土地转让价款20万元错误。5、认定李廷强只占土地10％的份额错误。首先，侯会琼与李廷强的联合购买土地“协议”，约定的是双方出资比例，即李廷强出资10％、侯会琼出资90％，而非约定的所占土地份额比例。虽然出资比例可以转换为份额比例，但前提是双方均按约定出资比例出资。但本案，侯、李两人并未按约定比例出资，而实际上李廷强出资比例为48.9％。当约定出资与实际出资不符，应以实际出资来确定份额。其次，虽然李廷强与侯会琼互相认可李廷强只占土地份额10％，但此具有姻亲关系的两人互认，不能改变由物权登记薄所记载的李廷强享有土地份额48.9％的法定事实。《物权法》第16条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。第104条规定：“按份共有人对共有份额没有约定或约定不明，按照出资额确定份额”。李廷强所出土地转让金占48.9％，是物权登记薄内记载并公示的内容，其效力远大于个人之间的合同或互认。6、在土地证上记载的权利人仍为李廷强的情况下，认定李廷强对土地已无权利、土地权属闫均错误。《物权法》第九条规定：“不动产物权的变更，经依法登记发生效力，未经登记、不发生效力”。第7条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。本案假使李廷强与闫均土地“转让协议”真实有效，闫均也仅对李廷强享有债权或期待权，闫均绝不享有土地的所有权（使用权）。二、一审判决适用法律错误本案的基本事实是，涉案土地即未变更登记于闫均名下，也未交付闫均。一审判决引用的最高法关于民事执行中查封的规定第十七条，明确是在不动产受让人已“实际占有”的情况下，人民法院才不得查封。但一审对闫均没有“实际占有”土地视而不见，适用上述法条判案明显错误。三、在李廷强名下的土地既未变更登记，又未交付的前提下，没有任何法条限制对其名下不动产的执行。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人李廷强答辩称：一、本案所涉的土地已由阆中市人民法院作出（2009）阆执字第184-2号民事裁定书解除查封并中止对该土地的执行。该裁定已发生法律效力，至今未被任何部门撤销，而该裁定并没有支持上诉人农行阆中支行的诉请。同时，本案实际是解决程序上的问题，不是解决实体问题。因此，本案本不应作为民事案件受理，并且若判决许可执行也将与前述生效裁定的内容相矛盾。二、李廷强转让自己所占10%的土地给闫均是事实，其转让合同合法有效。三、关于李廷强所占土地的份额问题，应按其与侯会琼的约定确定，其所占份额仅有10%。因而，上诉人农行阆中支行的上诉理由不能成立，其请求不应支持。
被上诉人闫均、侯会琼的答辩意见与被上诉人李廷强的答辩意见一致。
本院二审查明，在李廷强、侯会琼与阆中市国土资源局的《土地费用结算清单》中载明的缴费情况为：2005年1月25日，李廷强交款540，000元；2006年12月18日侯会琼交款565，000元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”第二十四条“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理，经审理理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。”的规定，本案应作为民事案件受理。对于案涉的土地能否采取执行措施，取决于该土地是否仍属于李廷强的责任财产。首先，不动产登记具有权利推定的功能，除非有相反证据，应当推定不动产登记簿记载的权利人为所有权的合法主体。根据现有查明的事实，案涉土地的土地使用权证已经办在了李廷强、侯会琼名下，而对于卖与闫均的10%的土地并未办理过户。因此，根据土地的产权登记情况，案涉土地仍属被上诉人李廷强、侯会琼共有；第二、2005年8月16日侯会琼、李廷强（甲方）与闫均（乙方）签订的《转让协议》中也有很多不合常理之处，首先，案涉土地的土地使用权证系2007年办理，但该协议中表述“甲方取得的土地使用权，乙方已验证无异议”，既然2007年才办土地使用权证，为何在2005年协议中存在“验证”的事实，这里是矛盾的；其次，该协议约定“甲方已向国土局缴清土地出让金及所有费用，乙方对此不持异议”，但2006年12月18日侯会琼又交土地款565，000元，既然2006年还在交款，为何在2005年协议中表述“甲方已向国土局缴清土地出让金及所有费用”；第三，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，被执行人的执行财产虽然已出售给第三人，即使第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户手续的情况下仍属于被执行人的责任财产，除非对于未办理过户第三人没有过错。而本案中，该土地尚未交付给闫均，且未办过户系李廷强、闫均约定所致，因此，对未办理土地过户闫均亦存在过错，即使该转让属实，但该10%土地仍属李廷强的责任财产。综上，对于案涉的土地能采取执行措施。对于李廷强占该土地的份额问题，虽然在2005年8月李廷强与侯会琼签订的协议书中，双方约定购买土地由侯会琼出资90%，李廷强出资10%，土地开发及收益均按投资比例分担。但该约定是对出资的约定，并不是对双方土地份额的约定。按份共有人对共有物份额的确定应首先遵从共有人间的约定，当没有约定或约定不明时，应按各共有人的出资比例确定份额。本案中由于李廷强、侯会琼间未对各自所占的土地份额作出约定，因此应按双方的实际出资比例确定其各自享有的份额，根据国土部门出具的土地费用结算清单的内容看，李廷强交款540，000元，侯会琼交款565，000元，根据该出资比例，对案涉土地李廷强所享有的份额为48.9％。对于被上诉人李廷强、侯会琼自认双方实际出资仍是按2005年8月协议书的约定，但由于在本案中李廷强、侯会琼间有直接的利害关系，其自认不能否定国土局出具的书证中所载明的内容。
综上，一审判决认定事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项“原判决适用法律错误的，依法改判；”第（三）项“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2011）阆民初重第15号民事判决；
二、许可对位于阆中市沙溪街道办事处柯家沟的土地3997.71平方米李廷强应享有的48.9%的部分执行。
一、二审案件受理费共计18，400.00元，由被上诉人李廷强承担8，200.00元、侯会琼承担8，200.00元、闫均承担2，000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 唐 晓 兰
代理审判员 石 炜
二〇一二年七月六日
书 记 员 罗成（代）