浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第71号
上诉人（原审被告）：上海高富房产发展有限公司。
法定代表人：徐吉中。
委托代理人：徐烨。
委托代理人：汪明岳。
被上诉人（原审原告）：浙江升华房地产开发有限公司。
法定代表人：彭涛。
委托代理人：叶通明。
原审被告：联银控股有限公司。
法定代表人：马海青。
原审被告：休斯顿投资管理（杭州）有限公司。
法定代表人：梅洪华。
原审被告：梅洪华。
原审第三人：嘉兴市升华房地产开发有限公司。
法定代表人：吴泽民。
委托代理人：乔如学。
上诉人上海高富房产发展有限公司（以下简称高富公司）为与被上诉人浙江升华房地产开发有限公司（以下简称浙江升华公司）、原审被告联银控股有限公司（以下简称联银公司）、休斯顿投资管理（杭州）有限公司（以下简称休斯顿公司）、梅洪华、原审第三人嘉兴市升华房地产开发有限公司（以下简称嘉兴升华公司）合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2009）浙湖商外初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月29日、8月9日、8月19日三次对本案进行调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：第三人嘉兴升华公司由浙江升华公司和高富公司共同设立。2008年1月19日，浙江升华公司、高富公司、联银公司、休斯顿公司、梅洪华及嘉兴升华公司签订《承包经营合同》，约定：由高富公司承包经营嘉兴升华公司，对嘉兴升华公司拥有的位于海盐大桥新区01省道北、西场路东总面积183622平方米（约275.43亩）的土地进行房地产开发。承包期限从2008年1月31日起至2011年1月30日止。承包期间承包方即高富公司应依法建账和纳税，进行税务登记，独立核算，盈亏由高富公司享有或承担。在承包期内高富公司应向发包方即嘉兴升华公司上缴承包费6000万元人民币（税后净额）；支付方式为2008年2月28日前支付600万元，2008年6月30日前付清，发包方嘉兴升华公司确保在收到承包费当天将其中的75%立即支付给浙江升华公司。联银公司、休斯顿公司和梅洪华为承包方高富公司履行合同义务提供连带责任担保，且高富公司以其持有的嘉兴升华公司股份为浙江升华公司因此承包行为而享有的权利提供连带责任担保，担保期限均为主债务到期后两年。2008年11月29日，六方当事人又签订一份《协议》，对2008年1月19日签订的《承包经营合同》作了补充约定：应高富公司的要求，嘉兴升华公司经与海盐县经济开发区管理委员会、海盐县国土资源局协商，嘉兴升华公司拥有的146034平方米商住用地，欲按31-32万／亩的价格由海盐县国土资源局协议收回，如以上土地被收回完毕，另37588平方米商业用地仍由高富公司承包经营。因土地被收回为高富公司的意愿，以上146034平方米土地被收回为高富公司的承包经营行为，由此产生的收益作为高富公司的承包经营所得，六方仍按原《承包经营合同》执行。因高富公司为承包经营方，高富公司承诺土地被收回后收到的款项，首先用于嘉兴升华归还浙江升华公司的借款及浙江升华公司因公司被承包而应得的股份分红。联银公司、休斯顿公司、梅洪华为高富公司履行本协议提供连带责任担保。因履行本协议发生的争议，由浙江升华公司所在地人民法院处理。嗣后，嘉兴升华公司与海盐县土地储备中心签订盐储收字（2009）4号《国有土地使用权收购合同》一份，约定嘉兴升华公司拥有的坐落于海盐大桥新区01省道北、西场路东面积为146034平方米的国有土地使用权由海盐县土地储备中心以人民币67905500元的价格收回。2009年4月30日，高富公司向浙江升华公司支付人民币1020万元。因高富公司之后未向浙江升华公司支付其余3480万元款项，浙江升华公司于2009年6月9日向德清县人民法院提起诉讼。该院于同年7月3日依法将该案移送原审法院，原审法院于7月6日立案受理。7月24日，休斯顿公司提出管辖权异议。原审法院审查后裁定驳回休斯顿公司的异议。休斯顿公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年9月22日作出裁定，认定原审法院对本案享有管辖权，驳回休斯顿公司的上诉。
原审法院审理认为，本案争议的焦点为：一、《承包经营合同》和《协议》是否合法有效；二、高富公司是否负有向浙江升华公司支付承包费的义务。
关于焦点一，高富公司、休斯顿公司提出，有限责任公司必须根据《中华人民共和国公司法》的规定运行和管理，《承包经营合同》和《协议》整体上无效，且违反《中华人民共和国公司法》第一百六十七条的规定。原审法院认为，首先，各方当事人对《承包经营合同》和《协议》的真实性均无异议，《承包经营合同》和《协议》系签约各方当事人真实意思表示，各方当事人均同意由高富公司对嘉兴升华公司进行承包经营。其次，公司承包经营并未违反《中华人民共和国公司法》等法律法规的强制性规定，对当事人选择公司经营管理模式的意思自治行为，应当予以尊重。第三，《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定了公积金提取及税后利润分配等问题，根据该条规定，法定公积金应优先提取，此乃法定要求，并非必须于合同中再作此约定，合同中未作约定的，也不能由此说明当事人不提取法定公积金。此外，即使未按规定提取法定公积金，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十七条、第二百零四条之规定，可以采用补缴等方法补足，也不必然导致合同无效。综上，高富公司、休斯顿公司关于《承包经营合同》和《协议》无效的主张依据不足，不予支持。
关于焦点二，高富公司、休斯顿公司在庭审中抗辩，根据约定，高富公司只负有向嘉兴升华公司支付承包费的义务，浙江升华公司并无向高富公司主张承包费的权利。浙江升华公司则认为，其根据代位权的规定有权代位嘉兴升华公司向高富公司主张承包费。原审法院认为，《承包经营合同》第三条约定“在承包期内承包方高富公司向发包方嘉兴升华公司上缴承包费计人民币6000万元”，同时在第三条中还约定“发包方嘉兴升华公司确保在收到承包费的当天将其中的75%立即支付给股东浙江升华公司”。因此，浙江升华公司对嘉兴升华公司享有债权，在嘉兴升华公司怠于行使其到期债权，对浙江升华公司造成损害时，浙江升华公司有权行使代位权。《承包经营合同》约定，高富公司应于2008年2月28日前向嘉兴升华公司支付600万元，其余承包费在2008年6月30日前付清。浙江升华公司于2009年6月9日提起诉讼时，嘉兴升华公司对高富公司的承包费债权早已到期，嘉兴升华公司既不向浙江升华公司支付款项，又不以诉讼方式向高富公司主张承包费，综合本案案情，浙江升华公司提起代位权诉讼的条件已经具备。高富公司、休斯顿公司虽在庭审中辩称浙江升华公司根本无权行使代位权，但未能提供有效证据加以证明，故对该抗辩意见不予支持。高富公司、休斯顿公司提出，嘉兴升华公司实际上并没有交付高富公司承包经营，《承包经营合同》并没有履行。经查，《承包经营合同》签订于2008年1月19日，合同约定在2008年1月底前应将嘉兴升华公司交给高富公司经营管理，在2008年11月29日，浙江升华公司、高富公司、联银公司、休斯顿公司、梅洪华和嘉兴升华公司又签订《协议》，对《承包经营合同》的内容作出补充约定，若《承包经营合同》未实际履行，在时隔10个月后却又签订补充《协议》，有悖常理。《协议》中约定，“应乙方高富公司要求，146034平方米土地使用权可能由海盐县国土资源局协议收回”，还约定了“如以上146034平方米土地被收回完毕，另37588平方米商业用地仍由乙方高富公司承包经营”，“因土地被收回为乙方高富公司的意愿，以上146034平方米土地被收回为乙方高富公司的承包经营行为，由此产生的收益作为乙方高富公司的承包经营所得，六方仍按原《承包经营合同》执行”等内容。《协议》中的该些表述以及高富公司于2009年4月30日支付浙江升华公司1020万元的行为均印证了《承包经营合同》已经实际履行。故对高富公司、休斯顿公司关于《承包经营合同》未实际履行及嘉兴升华公司未交付给高富公司承包经营的抗辩意见不予采信，高富公司有义务向浙江升华公司支付承包费款项。至于嘉兴升华公司或高富公司是否已经收到146034平方米土地使用权收购款，并不影响高富公司应依据《承包经营合同》的约定承担支付承包费的义务。
综上，浙江升华公司的诉请具有事实和法律依据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年3月12日判决：一、高富公司向浙江升华公司支付人民币3480万元，限于判决生效之日起十日内付清；二、联银公司、休斯顿公司、梅洪华对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；三、联银公司、休斯顿公司、梅洪华承担保证责任后，有权向高富公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费215800元，财产保全费5000元，合计220800元，由高富公司负担；联银公司、休斯顿公司、梅洪华对220800元诉讼费承担连带支付责任。
上诉人高富公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院程序错误，适用法律错误，对管辖权异议不发裁定，剥夺高富公司的上诉权。浙江升华公司以合同纠纷起诉，原审也以合同纠纷立案，高富公司原先提出的管辖权异议只是根据合同纠纷的管辖权异议。浙江升华公司当庭改变主要的起诉事实和法律根据，主张代位权，原审法院如果同意，则应当给予高富公司答辩期。高富公司当庭已提出管辖权异议，并在庭后提交了书面的异议书，但原审法院以上级法院对合同纠纷管辖权异议已作出裁定，对第二次异议不发裁定，剥夺高富公司的上诉权。二、浙江升华公司与第三人嘉兴升华公司恶意串通，承包事实根本不成立，制造虚假诉讼。嘉兴升华公司的公章为浙江升华公司控制，其委托代理人乔如学在一审过程中是浙江升华公司的员工，同时嘉兴升华公司的法定代表人也是浙江升华公司直接任免，其账户也一直为浙江升华公司实际控制，根本不存在高富公司承包嘉兴升华公司的事实。三、《承包经营合同》及《协议》违反《公司法》的规定，损害第三方的合法权益，同时浙江升华公司在嘉兴升华公司亏损的情况下，不依法承担损失，反而向其主张承包金分成，明显以合法形式掩盖其抽逃资金的事实。四、浙江升华公司主张代位权不能成立。合同的相对性是原则，代位权则是特例，本案中浙江升华公司作为公司股东，没有权利在公司盈亏未定的情况下，向公司主张承包金收益，即所谓的对第三人的债权没有合法依据，而且本案中也没有第三人不主张债权的证据，同时，所有承包期间经营所得都在第三人账户中，为浙江升华公司所控制，不存在第三人不主张权利，就影响或者损害浙江升华公司的事实和证据。请求撤销原判，裁定将本案移交上海市第二中级人民法院审理；或判决驳回浙江升华公司的诉讼请求。
被上诉人浙江升华公司答辩称：一、原审程序和适用法律正确，管辖权合法。浙江升华公司直接起诉高富公司给付承包费，行使的就是代位权诉讼，高富公司对此知道或应当知道。在一审中提出过管辖权异议的休斯顿公司，对其异议，一、二审法院均作出驳回的裁定。高富公司在提出上诉前没有提出过管辖权异议，其主动放弃异议并且自愿参加诉讼，应当视为认可一审法院的管辖，本案已经一审法院作出实体判决，高富公司无权再对管辖权提出异议。根据《民事案件案由规定》，债权人代位权纠纷是合同纠纷项下的子项小案由，一审法院以合同纠纷立案没有违法。二、高富公司上诉称“浙江升华公司与嘉兴升华公司恶意串通，承包事实不成立”的理由是不顾事实的颠倒黑白，没有事实和法律依据，不能成立。嘉兴升华公司法定代表人的任免及公章的保管均有法律和合同依据。2008年11月29日补充《协议》签订的事实和协议内容均充分证明嘉兴升华公司由高富公司承包经营管理的事实。嘉兴升华公司的出纳和财务印鉴章均由高富公司掌控和保管，浙江升华公司不可能动用其账户资金。三、本案《承包经营合同》及《协议》均是各方自愿达成，意思表示真实，约定由高富公司承包经营并自负盈亏，没有损害高富公司及他人合法权益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。四、根据《承包经营合同》的约定，高富公司应在2008年6月30日前向嘉兴升华公司付清承包费，在浙江升华公司2009年6月9日起诉时，嘉兴升华公司对高富公司的债权早已到期，但由于嘉兴升华公司为高富公司承包经营管理，其既不向浙江升华公司支付款项，又不以诉讼等方式向高富公司主张债权。因此，浙江升华公司有权行使代位权。请求驳回上诉，维持原判。
联银公司未陈述意见。
休斯顿公司的法定代表人梅洪华在本院第二次调查质证时到庭，其述称：浙江升华公司已经收到三笔款，签订合同时已收取450万元，政府土地回拨款发放后又领取2290.55万元，还有2009年4月30日的1020万元，因此，余款不到1000万元。
嘉兴升华公司述称：承包事实存在。146034平方米土地使用权已被国土局收回，另37588平方米商住用地仍由高富公司经营开发，共分两期，其中第一期已经开发完毕。嘉兴升华公司的法定代表人和会计由浙江升华公司委派，经营副总是梅洪华的哥哥梅庆生，财务出纳是高富公司委派的，公章由浙江升华公司指定的人保管，财务印鉴章由高富公司指定的人保管。高富公司至今未向嘉兴升华公司支付承包费。
第三次质证过程中，高富公司向本院提交了梅洪华述称中涉及的三笔款项相关证据材料及浙江升华公司与休斯顿公司2008年1月19日针对浙江升华公司拥有的嘉兴升华公司75%股权而签订的《股权转让协议》，拟证明浙江升华公司已收到三笔款项，以及浙江升华公司无权行使代位权。同时，高富公司还向本院提交了调查取证申请，请求调查：上述三笔款项的来源、承兑人、收款人，以及原属嘉兴升华公司的146034平方米国有土地收购事实及收购款支付情况。浙江升华公司质证认为：1.本案二审调查程序已经终结，高富公司举证超过举证期限，这些证据材料不是新证据。2.《股权转让协议》真实性无异议，但与本案无关联性；450万元汇款凭证是复印件，真实性不予认可，与本案无关联性；1020万元确认收到，是承包款，不是土地回购款；总计2290.55万元的三张银行承兑汇票均是复印件，真实性不予认可，与本案无关联性。梅洪华对高富公司证据及证明目的均表示同意。联银公司、嘉兴升华公司未参加本次质证，亦未提交书面质证意见。
本院经审查认为，450万元款项划转的凭证显示收款人与汇款人分别为浙江升华公司与休斯顿公司，时间为2008年3月3日，因在本案《承包经营合同》项下，休斯顿公司并非浙江升华公司或嘉兴升华公司的付款相对方，故该款与本案并无关联；1020万元款项，浙江升华公司承认收到，本院对此予以确认；总金额为2290.55万元款项的票据上仅显示最后被背书人为嘉兴升华公司，但其所有前手均非本案当事人，故也不能认定与本案有关联；《股权转让协议》虽然合同当事人除高富公司外与本案当事人一致，转让标的系浙江升华公司在嘉兴升华公司的75%股份，但对合同约定的办理工商变更登记及支付股权转让款，双方均未履行，浙江升华公司至今仍拥有嘉兴升华公司75%股权，故《股权转让协议》与本案《承包经营协议》系二个不同的法律关系，与本案亦无关联。对于高富公司提出的调查取证申请，因其申请调取的证据欲证明的事实均属于当事人自行举证的范畴，且除浙江升华公司承认收到的1020万元以外，其余款项在一审中均未涉及，与本案亦无关联性，故本院对其取证申请不予准许。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：原审法院对本案是否有管辖权及一审程序是否正当；本案《承包经营合同》及《协议》的效力；承包事实是否成立以及浙江升华公司能否向高富公司主张承包费。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院针对本案的争议焦点分析如下：
一、原审法院对本案是否有管辖权及一审程序是否正当
本案《承包经营合同》及《协议》均对本案的管辖法院作出了明确约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本案纠纷不属于专属管辖范畴，当事人自行约定本案纠纷的管辖法院并不违反法律法规的强制性规定。因此，上述协议中的约定管辖条款对各方当事人均有约束力。原审法院依据当事人之间的约定取得管辖权，并无不妥。高富公司上诉认为原审法院无管辖权的理由不当，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，休斯顿公司曾经在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，原审法院审查后裁定驳回其异议，休斯顿公司不服该裁定，向本院提出上诉，本院经审查，裁定驳回上诉，维持原裁定。由于在法定的期间内高富公司并未对管辖权提出异议，原审法院未对其在答辩期满后提出的异议作出裁定，并不违反民事诉讼法的相关规定，故原审程序正当。其上诉认为原审法院剥夺其上诉权的主张无法律依据，不能成立。
二、本案《承包经营合同》及《协议》的效力
上诉人高富公司认为，本案《承包经营合同》及《协议》违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，为无效合同。由于《中华人民共和国公司法》对公司的经营模式并无禁止性规定，股东或股东会可以自主决定公司的经营模式，本案中嘉兴升华公司的两位股东浙江升华公司和高富公司均在《承包经营合同》上签字确认，由高富公司承包经营嘉兴升华公司，该承包经营模式为嘉兴升华公司股东的自主选择，并不违反公司法相关规定，应为有效。至于嘉兴升华公司在本案中的经营收益，即承包费收益，合同约定浙江升华公司取得75%，并未约定高富公司按其出资比例可获得25%，但因公司法对公司收益并未强行规定按出资比进行分配，高富公司作为理性商人，自愿签订本案《承包经营合同》，故本案《承包经营合同》及补充《协议》约定的公司经营模式及收益分配方式，并不违反公司法的相关规定。此外，关于高富公司提出的浙江升华公司以合法形式掩盖其抽逃资金事实的问题，因其并未在本案诉讼过程中提供相应证据，且抽逃出资与本案承包经营属于两种不同的法律关系，不属于本案审理范围。
三、承包事实是否成立以及浙江升华公司能否向高富公司主张承包费
本案《承包经营合同》约定2008年1月底前应将嘉兴升华公司交给高富公司经营管理，虽然合同并未约定发包人与承包人之间应办理移交手续，浙江升华公司亦无法提供证据证明嘉兴升华公司已交给高富公司经营管理，但高富公司在合同约定的承包期开始后直至本案纠纷发生之前均未对承包事实提出过异议。而且，高富公司在约定承包期开始十个月后，2008年11月29日，又与浙江升华公司、嘉兴升华公司及三担保人签订补充协议，该协议的内容亦未涉及高富公司要求接管嘉兴升华公司的问题，相反，该协议载明“如以上146034平方米土地被收回完毕，另37588平方米商业用地仍由乙方高富公司承包经营”、“六方仍按原《承包经营合同》执行”等内容均表明《承包经营合同》在实际履行过程中。2009年4月30日，高富公司还直接向浙江升华公司支付了1020万元承包费，该行为亦表明其对实际承包经营嘉兴升华公司的事实并无异议。因此，原判认定嘉兴升华公司已实际交付高富公司承包经营，并无不妥，高富公司上诉提出嘉兴升华公司实际并没有交付其承包经营的主张不能成立。
《承包经营合同》第三条约定“在承包期内承包方高富公司向发包方嘉兴升华公司上缴承包费计人民币6000万元”。但高富公司未按约向嘉兴升华公司支付相应的承包款，其怠于履行债务的行为损害了嘉兴升华公司的经营收益权，由于嘉兴升华公司处于高富公司承包经营期间，且除高富公司外，浙江升华公司是嘉兴升华公司的唯一股东，其有权代表嘉兴升华公司向高富公司主张债权。《承包经营合同》约定“发包方嘉兴升华公司确保在收到承包费的当天将其中的75%立即支付给股东浙江升华公司。”浙江升华公司按此约定，要求高富公司按应缴纳的6000万元承包费的75%，减去已收到的1020万元，再支付3480万元，原审法院对此予以支持，也无不妥。
综上，本院认为，本案《承包经营合同》及《协议》，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效，各方当事人均应依约履行。高富公司承包经营嘉兴升华公司后，未依约足额支付承包款，浙江升华公司作为嘉兴升华公司的权利人有权向高富公司主张权利。高富公司相应的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215800元，由上诉人高富公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 孔繁鸿
二〇一〇年九月二十七日
书 记 员 章 瑜