广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑二终字第595号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男。因本案于2009年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人谭某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人何某某犯非国家工作人员受贿罪，于2010年7月28日作出（2010）深罗法刑一初字第62号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并听取了原审被告人何某某及其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，1992年8月到2003年3月期间，深圳市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）为了与深圳市坭X实业股份有限公司（以下简称坭X公司）合作开发坭岗村历史用地房地产项目以获取不正当利益，通过被告人何某某牵线搭桥找时任坭X公司总经理的犯罪嫌疑人曾某某，利用曾某某任职坭X公司总经理的职务便利，顺利为XX公司获取该项目开发合同，使得XX公司在项目开发中获取不正利益。之后，何某某、曾某某二人共同收受XX公司的贿赂共计人民币367万元及13套房产。其中，被告人何某某分得人民币132万元及价值人民币131.01万元的XX苑3号铺、4号铺、5号铺和XX苑2-301、2-302、2-303、2-304、2-305、2-306等房产，其余财物则归曾某某所有。
上述事实的认定，有下列证据证实：
1、被告人何某某在侦查阶段的多次供述：柳某标问其坭岗村有没有历史用地，他有朋友可以批红线用地。其就答应帮忙，后其通过一名姓贺的朋友介绍，认识了坭X实业公司的总经理曾某某，打听了关于历史用地的问题。柳某标带了庄某祥来看地方，并介绍其与庄某祥认识。过了一段时间，曾某某找到其，说让庄某祥写一份关于合作开发坭岗村历史用地的协议出来。庄某祥将协议通过其转给曾某某。曾某某将协议盖好章后，又通过其将协议转给庄某祥去批。柳某标告知其用地批下来后，其问曾某某向庄某祥要多少”喝茶费”。曾某某表示庄给多少就要多少。后庄总共给了其190万元人民币，其给了曾某某160万元，其自己留了大约30万元。后来，坭岗村有二栋厂房需改建，于是庄又拿了一份合作建房的合同给其，要其拿给曾某某盖章。合作建房手续政府批下来之后，其打给庄说手续已经批好了，问有没有其的份。庄说给其六套房，每套80平方米，其同意了，但后来六套房子被庄某祥卖掉了，钱也没有给他们。后来，庄某祥又提出第三次合作，即建设祥青苑、XX大楼项目。不久地也批下来了，这次合作庄某祥给了其700平方米的土地，建设面积2100平方米，加上其自己向庄要的XX大楼500平方米建筑面积，共2600平方米建设面积。XX公司不负责地价和一切税费，于是曾某某拿了25万元，其拿了43万元，一共68万元，一起交给了庄某祥。第三期的合作，庄一共给其177万元人民币，其留了102万元，给了曾某某75万元，以物业的形式送给他们的。其将房子办理到其女儿、儿子的名下，其还将一套24平方米左右的房子以8.5万元人民币卖给了一位姓刘的女士。
2、证人证言
（1）证人庄某祥证实，其通过柳某标认识了何某某，后其就和何某某谈起了坭岗村的历史用地。何某某叫其搞一份关于合作建设红线用地的合同。盖好章后，何某某将合同给了其，其就将合同送国土局申请办理。批下来后，何某某将其介绍给坭岗村总经理曾某某。他们和坭X公司一共合作建设了三个项目。第一期，其拿了差不多200万元人民币给何某某；第二期，其答应拿出该楼中的六套房产给他们，最后没有给；第三期，其拿出祥清苑两个整单元的房子给他们，说好此部分要他们自行承担地价款、相应建设成本和销售成本，于是何某某给了其60多万元的地价款。每逢春节、有时中秋都会拿至少10万元至50万元给何某某。并证实如果没有何某某和曾某某的配合，他们是不可能顺利拿到这些项目的。
（2）证人何某辉（被告人何某某的儿子）证实，其父亲和祥清苑的庄某祥熟。其父亲说他介绍坭X实业公司跟XX公司的庄某祥合作建房，他就可以得到几套房子，他们只需要向XX公司交60多万元人民币的地价款以及购房的一些税费，就可以得到房产。于是，其母亲去工商银行坭岗营业点取了钱交给其父亲何某某，由其父亲去办理，办理房产证的相关事宜都是其去办，其和其妹妹都没有出过钱。
（3）证人刘某泽证实，泥岗村XX苑二单元的房子是其于2000年3月的时候从一个大叔手里买的，花了99200元。当时，没有签订合同，到了2003年办理房地产证的时候才签的合同，卖方写的是深圳市XX房地产有限公司。
3、深圳市XX实业发展有限公司出具的材料，证实被告人何某某交617375元给XX公司，以取得2600多平方米的房产。
4、被告人何某某向银行借款的借款审批单。
5、扣押、冻结房产的情况。
6、深圳市XX实业发展公司的注册资料。
7、深圳市坭X实业股份有限公司董事会成员及工商注册登记资料。
8、涉案房屋的房地产转移登记和变动的情况。
9、深圳市坭X实业股份有限公司出具的关于与XX公司合作开发房产项目遭受经济损失的说明，该公司损失大约6千万元左右。
10、深圳市坭X实业股份有限公司与深圳市XX实业发展有限公司签订的合作开发合同等。
上述证据来源合法，经当庭质证，予以采信。
原审法院认为，被告人何某某无视国家法律，利用曾某某任职坭X公司总经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人何某某辩解其的行为应属于行贿罪而非受贿罪；辩护人辩称被告人的行为应定性为非国家工作人员行贿罪，且被告人何某某从庄乃祥处借的102万元属于民间借贷，属于民法调整的范畴，深圳市公安局经济犯罪侦查局办案过程中违反法定程序，违法获取的被告人的笔录不能作为本案定案的证据。原审认为，根据庭审查明的证据，被告人何某某利用曾某某的职务便利，与曾某某共同为深圳市XX房地产开发有限公司谋取不正当利益，也共同收受了深圳市XX房地产开发有限公司的财物，是共同受贿的行为，应承担非国家工作人员受贿的刑事责任。至于102万元是否属于民间借贷的问题，经查，被告人何某某的受贿行为发生在2003年3月之前，卷宗有关被告人何某某向深圳市XX房地产开发有限公司借款的审批手续发生在2004年11月及2007年7月，该借贷行为是否成立均不影响被告人何某某受贿行为的成立。关于公安机关办案中是否存在程序违法的问题，经查，被告人何某某于2009年2月25日被移送司法机关处理，公安人员之前对其所作的是询问笔录，而非讯问笔录，故公安机关并没有违反法定程序办案。综上，对被告人及其辩护人的上述意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四的规定，以犯非国家工作人员受贿罪，判处被告人何某某有期徒刑五年；追缴被告人何某某上述全部非法所得，上缴国库。
宣判后，原审被告人何某某及其辩护人认为：一审认定的事实不清、证据不足、适用法律不当。要求依法撤销一审法院的判决，改判上诉人何某某犯非国家工作人员受贿罪不成立。理由如下：1、上诉人何某某只是一个普通农民，而非公司、企业或者其他单位的工作人员，不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格。同时，上诉人事先既未与曾某某共同密谋、商议、也没有共同受贿之事实，其行为也不符合该罪共犯的法定要求。2、上诉人把庄乃祥委托送去的192万元，悉数转交曾某某、曾万安，上诉人并没有从中截留。102万元是有借据的，是要偿还给庄乃祥的。另外，上诉人已向庄乃祥支付了陆拾壹万柒仟叁佰柒拾元人民币的房款，虽然尚欠部份未交，但这属债权债务民事法律关系。一审认定上诉人收受贿赂人民币132万元、六套房产，属认定事实错误。3、侦查机关在抓获何某某13天后才实施拘留，违反法定程序，所获取的证据，属非法证据，依法不能作为定案证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某某无视国家法律，利用曾某某任深圳市坭X实业股份有限公司总经理的职务便利，为他人谋取不正当利益，共同收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人何某某及其辩护人提出一审认定何某某收受贿赂人民币132万元、六套房产属认定事实错误的意见。经查，上诉人何某某在侦查阶段的多次供述均对自己收受人民币132万元及六套房产、三个商铺的事实供认不讳，其所交的人民币617375元属地价、税费等费用，并非相应的房款。其该供述得到了证人庄某祥、何某辉证言的印证。另外，何某某的受贿行为发生在2003年3月之前，而何某某向深圳市XX房地产开发有限公司借款发生在2004年11月及2007年7月，故该借贷行为与何某某的上述受贿行为无关。据此，本院认为该部分事实清楚、证据确实、充分，足资认定。上诉人何某某及其辩护人提出何某某事先既未与曾某某共同密谋、商议，也没有共同受贿之事实，其行为也不符合共犯的法定要求。经查，上诉人何某某在侦查阶段的多次供述均承认，当柳某标告知其用地批下来后，其就问时任深圳市坭X实业股份有限公司总经理的曾某某向庄某祥要多少”喝茶费”，曾某某表示庄给多少就要多少。后来，当庄某祥给其人民币及房产时，其也就全部收受，并分了一部分赃款、赃物给曾某某。其该供述得到了证人庄某祥、何某辉证言及扣押、冻结房产等证据的印证。据此，本院认为上诉人何某某与曾某某事先有共同商议，事后也共同收受了深圳市XX房地产开发有限公司的财物，故上诉人何某某的的行为也应以非国家工作人员受贿罪的共犯论处。上诉人何某某及其辩护人提出侦查机关违反法定的办案程序的意见，经查，在被刑事拘留前的一段时间，何某某是在配合相关部门调查，并没有被司法机关羁押，故不存在违反办案程序的问题。综上所述，上诉人何某某及其辩护人所提的上述意见据理不足，故要求改判上诉人何某某无罪的上诉意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡升琴
审 判 员 林福星
代理审判员 张 宇
二〇一〇年九月二十九日
书 记 员 刘秋方