江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑二抗字第11号
抗诉机关（原公诉机关）共青城市人民检察院。
原审被告人邢吉峰，出生地山东省淄博市，山东省淄博武峰环通新型管业有限公司股东，户籍地及现住址为山东省淄博市临淄区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2011年12月1日被刑事拘留，同年12月30日被取保候审，2012年12月31日被解除取保候审，2013年9月4日经共青城市人民检察院决定重新被取保候审，2014年9月23日经共青城市人民法院决定被逮捕，2015年2月15日被取保候审。
辩护人高腾群、胡金春，江西共诚信律师事务所律师。
原审被告人张强，出生地山东省淄博市，原山东省淄博武峰环通新型管业有限公司业务员，户籍地及现住址为山东省淄博市张店区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月14日被取保候审，2013年1月14日被解除取保候审，2013年9月4日经共青城市人民检察院决定重新被取保候审，2014年9月23日经共青城市人民法院决定被逮捕，2015年2月15日被取保候审。
共青城市人民法院审理共青城市人民检察院指控原审被告人邢吉峰、张强犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年3月20日作出（2014）共刑初字第47号刑事判决。抗诉机关共青城市人民检察院于2015年3月29日作出共检公诉刑抗（2015）01号刑事抗诉书提出抗诉。九江市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员万钧出庭履行职务，原审被告人邢吉峰、张强，原审被告人邢吉峰的辩护人高腾群、胡金春均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年5月1日，山东齐鲁武峰塑料制品有限公司（以下简称齐鲁武峰公司）授权淄博武峰环通新型管业有限公司（以下简称淄博武峰公司）全权负责齐鲁武峰公司UPVC双抗煤矿管、PVC缠绕管的经营工作，期限为2005年5月1日至2016年4月30日。被告人邢吉峰为淄博武峰公司股东，主要负责产品生产；张强系该公司工人，自2010年开始负责江西片区产品销售。
2010年8月，淄博武峰公司在共青城八二分干渠首段改线工程中中标后，以齐鲁武峰公司的名义与共青城抗旱应急工程建设项目部签订协议，约定为共青城八二分干渠首段改线工程提供价值人民币275.6万元的DN2000PVC－U缠绕管货物、指导安装和相应技术服务，并约定缠绕管的环刚度为8KN／㎡。合同签订后，具体负责该PVC－U缠绕管加工、销售工作的被告人邢吉峰、张强将其公司从淄博武峰公司购买的半成品缠绕板条运至共青城，在工程现场组织人员生产加工成PVC－U缠绕管。2010年8月20日，二被告人应业主方及监理方要求取样后，以齐鲁武峰公司名义委托江西省建筑工程质量检测中心对成品PVC－U缠绕管进行检测，经预压送检样品环刚度为3.2KN／㎡，后因未交费和办理正式委托手续，故上述结果未形成书面检测报告。因工期短、时间紧，共青城八二分干渠首改工程于2010年8月25日开始全面安装铺设上述PVC－U缠绕管，全长共计975米。同年8月31日、9月6日，共青城水利局、江西新宇建设工程有限公司作为委托单位，再次将两次所取样品送至另一家检测站江西省建材产品质量监督检验站进行检测，检测报告显示所检项目环刚度分别为8.1KN／㎡、8.2KN／㎡。经查，上述取样均由二被告人及其公司工人参与取样，且三次送检均由业主方共青城市农林水利局代表邵某、监理人员石某和被告人张强等人共同前往。为顺利结算工程价款，二被告人此后提交了三份虚假的产品出厂检验报告。同年11月17日，在共青城八二分干渠首改工程土方回填施工时，桩号0＋600∽0＋900处出现管道变形、损坏破裂、塌方堵塞工程质量事故，其余600余米管道至今仍在正常使用。次年3月11日、8月16日，共青城水利局、质量技术监督局先后将共青城八二分干渠首改工程已铺设的PVC－U缠绕管挖出裁样，并分别送至江西省建筑工程质量检测中心和国家塑料制品质量监督检验中心进行检测，检验结果显示产品的环刚度分别为2.8KN／㎡、1.9KN／㎡。
2011年11月20日，共青城坪塘抗旱应急工程建设项目部对事故原因、意见建议特邀水利部门专家察看现场并听取各方意见后形成了书面会议纪要，得出管道塌陷系多因一果导致，对事故成因未有其他专门报告及鉴定意见。11月22日，共青城市人民检察院按照共青城市纪委调查组的统一安排和分工，对上述工程事故进行了调查，在发现淄博武峰公司相关人员涉嫌生产、销售伪劣产品罪后将该案件移送公安机关，公安机关于同日立案侦查。11月30日，被告人邢吉峰被传唤到案。12月30日，共青城农林水利局、共青城抗旱应急工程建设项目部与齐鲁武峰公司、淄博武峰公司就共青城八二分干渠首改工程质量纠纷达成和解协议，淄博武峰公司赔偿共青城水利局275.6万元。2012年1月13日，被告人张强经网上追逃后主动到公安机关投案，并对生产、销售上述产品事实如实供述。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）授权书，证实山东齐鲁武峰塑料制品有限公司授权淄博武峰环通新型管业有限公司全权负责其公司UPVC双抗煤矿管、PVC缠绕管的经营工作，授权期限从2005年5月至2016年4月。
（2）共青城抗旱应急工程建设项目部与山东齐鲁公司签订的合同、记账凭证、银行凭证、工程支付月报，证实共青城抗旱应急工程建设项目部与山东齐鲁武峰塑料制品有限公司就共青城八二分干渠首段改线工程PVC-
U缠绕管签订合同协议书，总价值275.6万元，以及合同具体的履行情况。
（3）齐鲁武峰公司投标文件、山东武峰公司成品交运单，证实该公司投标及资质情况，近三年PVC-
U缠绕管销售数量、规格、营业额及客户名称及使用后满意度情况，并证实本次中标单价及缠绕管条运输情况。
（4）共青城坪塘抗旱应急工程建设项目部会议纪要，证实2010年11月20日，项目部对共青城八二分干渠首改工程土方回填管道破裂塌陷事故原因、意见建议特邀水利部门专家察看现场并听取各方意见后得出产生管道塌陷原因有四个方面：第一、由于受施工工期、投资等原因限制，没有选择最优方案，但采用的设计方案基本能够适合本工程，设计提出的各项设计指标在施工难度较大，难以保证达到设计要求；第二、监理人员指出了施工中存在的问题与不足，提出了建议，但没有落实到位；第三、管材抽检质量虽满足要求，但不排除存在管材质量不均匀的情况，采用的管材环刚度理论上满足要求，但没有考虑施工、安装等不利因素；第四、土方回填过程中，未能完全满足设计提出的压实指标要求。
（5）共政办发（2011）48号《关于对﹤八二分干渠首段改线工程复工实施方案﹥的批复》文件，证实共青城开发区管委会批复同意农林水利局上报的将360米长管道更改为钢筋混凝土箱涵的修改方案，其余留待观察。
（6）共青城抗旱应急工程建设项目部函、会议纪要以及被告人邢吉峰代表齐鲁公司签收的《监理通知》，证实上述材料中载明的在桩号0＋600∽0＋900路段出现管道变形、损坏破裂、塌方堵塞工程质量事故。
（7）PVC-U缠绕管推荐检测标准，证实有关埋地排水用硬聚氯乙烯（PVC-U）结构壁管道系统采用的是中华人民共和国国家标准GB／T18477.1-2007。
（8）淄博武峰公司工商登记、变更信息，证实淄博武峰环通新型管业有限公司的工商登记变更情况，其中被告人邢吉峰为该公司股东。
（9）关于处理共青城八二分干渠工程质量纠纷的和解协议，证实2011年12月30日，共青城农林水利局、共青城抗旱应急工程建设项目部与齐鲁武峰公司、淄博武峰公司就上述工程出现的工程质量纠纷达成和解协议，由淄博武峰公司赔偿共青城水利局275.6万元，其中，淄博武峰公司放弃索要共青城水利局未付工程余款116.6万元，扣除公司在共青城水利局的工程保证金27.5万元，共应支付赔偿金131.5万元；山东淄博方面与共青城市方面八二分干的质量争议纠纷处理完毕，互不追究。
（10）户籍证明、证明，证实二被告人的基本信息及未发现违法犯罪记录情况。
（11）归案情况说明二份，证实2011年11月30日，共青城市公安民警前往山东淄博对涉嫌生产销售伪劣产品犯罪的被告人邢吉峰采取了拘留措施；2012年1月13日，被告人张强主动到共青城市公安局投案。
2、证人证言
（1）证人曹某（齐鲁武峰公司总经理）证言，证实山东齐鲁公司与淄博武峰公司是两个独立法人，淄博武峰公司买断了齐鲁武峰公司缠绕管和瓦斯管的独家经营权，其公司允许淄博武峰公司以齐鲁武峰公司的名义进行招投标。
（2）证人焦某（淄博武峰公司法定代表人）证言，由共青城市治安大队办案人员于2014年5月7日取得，证实其公司负责销售的黎某和销售员张强到共青城投标并在共青城八二分干渠首段改线工程中中标，后通过将购来的半成品管材运到现场加工成成品再进行安装铺设，但此后发生了管道爆裂。其本人没有到江西共青城参与施工，具体怎么施工的其不太清楚，那边的事是邢吉峰负责的。
（3）证人黎某（淄博武峰公司销售经理）证言，由共青城市治安大队办案人员于2014年5月7日取得，证实公司派其和张强到共青城负责招投标并中标，当时有一个人问起他们公司的产品质量怎么样，好像他有意向要做代理一样，其告知他如果事情做得好，可以和他们公司老总谈，但具体那个人叫什么现在忘了，也没有联系方式，此后的事情其没有管了。
（4）证人李某（淄博武峰公司员工）证言，证实其作为一名工人与二被告等人前往共青城参与了涉案工程施工等事宜及缠绕管现场制作过程，且其参与了取样，每次取样业主方或监理方让他们截哪一节管子他们就截哪一节，因为不是一次取材，取了几次前后有时间间隔，所以不是同一批板材；其只是工人，对送检的情况及结果不过问也不知情。
（5）证人邵某（共青城农林水利局干部）证言，证实共青城八二分干渠首改工程埋没的PVC-
U缠绕管前后检测了四次，第一次是其和监理石某、张强一起送到北京西路的江西省建筑质量检测中心检测的，去了后看到朱国春和姓黄的在那等，送去之后填了委托检测单，当时没有施压，检测中心的一个所长说要在恒温室养护两天才能检测，检测中心说一周才能出报告，回来过了一周，其问监理，监理说那里不行，要送到莲塘那里去检测。过了一两天，其和监理石某、张强开空车子去南昌莲塘，朱国春打电话告诉地点，到了后，朱国春过来了，大概十分钟左右由南昌本地的小车子把样品送过来，填了委托单，其在上面签了字，检测的人说要保养两天。监理跟其说把原来送到北京西路检测站的样品送到莲塘去检，但他不确定该样品是不是之前的，过了一个星期后，其问王天光说报告是合格的。第三次送检也是其和监理石某、张强从现场拿了样品直接送到莲塘的，听说是合格的。不包括管材破了后取样，一共取了两次样品，其没有在现场看他们取样；管材破了后徐义奎取的样品，其和包金水、监理去送检，送到第一次北京西路的那个检测中心检测结果是不合格。
（6）证人石某（九江科翔水利工程监理有限公司监理）证言，证实第一次送检是2010年8月20日，其和邵某、张强送样品到南昌北京西路的江西省建筑工程质量检测中心，送过去后就试压了一下，我在现场但不知道检测是否合格，检测中心的姓郑的工作人员说样品要保养一个星期，送检的样品取样是管材生产厂方的人取的，其不在场，送检的样品放在检测中心那里，后来一直没有管，也没有拿检测报告，事情不了了之。第二次送检是2010年8月31日，其和张强、邵某送到南昌江西省建材产品质量监督检验站，把样品送到后就回来了，检测报告不知道是谁拿的，取样的时候其不在现场。管子是2010年8月25日下午开始铺设的。
（7）证人谈某（淄博武峰公司采购和发货员）证言，其所采购的板材是由焦某与山东淄博曙光嘉实塑料制品有限公司把价格、质量等谈妥后，由其负责到该公司凭肉眼和经验验收合格后再发货到共青城，并没有专门的机器验收。对施工现场的缠绕管成品其没有去共青城验收，主要是邢吉峰他们在那边，他们当时反馈过来的信息是合格的，没有说不合格。此后听说了缠绕管发生爆裂这回事。
（8）证人韩某（山东淄博曙光嘉实塑料制品有限公司总经理）证言，证实淄博武峰公司在其公司采购了几批PVC-
U缠绕管板材，且其公司是按照客户的要求来做板材，客户也是凭经验肉眼看，验收时没有合格证，也没有国家标准和行业标准。
3、鉴定意见
（1）江西省建材产品质量监督检验站出具的检验报告，证实共青城水利局、江西新宇建设工程有限公司作为委托单位，分别于2010年8月31日、9月6日将两次所取的山东齐鲁武峰塑料制品有限公司PVC-
U缠绕管样品符合GB／T18477.1-2007技术要求，其中环刚度分别为8.1KN／㎡、8.2KN／㎡，环柔性检验结果均为试样圆滑、无破裂，两壁无脱开，内外壁均无反向弯曲，产品等级均为合格品。
（2）江西省建筑工程质量检测中心出具的检验报告，证实事故发生后，共青城水利局2011年3月11日送检的山东齐鲁武峰塑料制品有限公司PVC-
U缠绕管在参考GB／T18477.1-2007标准检测后环刚度为2.8KN／㎡，环柔性符合检验要求；且其中样品状态描述为：原样品三段管材均有轻微偏平变形，成椭圆状。
（3）共青城质量技术监督局委托检验函、监督检查抽样单、现场拍摄照片、国家塑料制品质量监督检验中心出具的测试报告，证实事故发生后，共青城质量技术监督局于2011年8月16日从八二分干渠改线工程项目工地将2010年8月23日埋入的PVC-
U缠绕管挖出裁样，将抽样样品送检。经国家塑料制品质量监督检验中心于2011年9月8日至同年10月15日进行测试鉴定，所送检的齐武牌DN／OD2000mmPVC-
U缠绕管环刚度为1.9KN／㎡、环柔性试样圆滑无破裂及两壁无脱开。
4、被告人供述与辩解
（1）被告人邢吉峰供述与辩解，证实其是山东淄博武峰公司的股东，主要是管生产的；张强系其公司销售员，负责江西片区（2010年3、4月间）的经理。共青城管材供货一直系其与张强负责。另在签订合同回去后，焦某（公司法定代表人）曾召集其、黎某、尹敏、祝勇开了个会，焦某说这个工程合同签了，保证金交了就做。
（2）被告人张强供述与辩解，证实其一直在淄博武峰公司做工人，2010年其想做销售，就跟着黎某搞销售，被任命为江西片区经理。其和邢吉峰负责共青城管子的生产销售。
在原审庭审过程中，公诉机关还出示了如下证据：
一、证明被告人邢吉峰、张强生产、销售的PVC-U缠绕管系不合格产品的证据。
由共青城市人民检察院办案人员于2011年10月28日从江西省建筑工程质量检测中心调取的留存于电脑中的检验报告，证实2010年8月20日以山东齐鲁武峰塑料制品有限公司名义委托送检的PVC-
U缠绕管环刚度为3.2KN／㎡，不符合GB／T18477.1-2007技术要求，且打印属实，结论为不合格，报告中的签发日期为2010年8月25日。
二、证明被告人邢吉峰、张强明知生产、销售的PVC-U管系不合格产品的证据。
1、被告人邢吉峰供述与辩解
其供述“第一次送南昌一个检测站的时候，张强回来后说不合格，第二次送检回来后，张强给我说送到了，我说是第一次那个地方吗，他说第一次那个检测站检测不合格，这次换了个地方，第三次送检的地方和第二次相同…；在第一次送检不合格的时候，我就打电话给老总焦某，他说‘不合格怎么弄，我们找了代理啊，不合格也要搞合格，找王建刚搞定’。事后，我就找了王建刚，我说‘王总，你看我们这么大老远来这里，管子不合格，我们不可能打道回府吧’，王建刚说‘那我们换一家检测站，再想想办法’。后来黎某也给王建刚打电话施加压力，因为不合格，管子铺不下去，我们的生意就做不成，王建刚的代理费就拿不到，所以第二、三次送检时就换了地方，结果也做成合格品，王建刚怎么操作的我不知道”等内容，证实其与张强等人对产品首次送检结果明知及他们委托不同机构进行检测的原因、经过。
其供述“另三份出厂检测报告系共青城水利局要质检报告再付款，其就打电话给公司业务经理谈某，谈某就做了三份质检报告，最后一车板材运到共青城时（2010年9月13、14日）带过来的，我们以齐鲁武峰公司名义出具的，质检专用章也是齐鲁武峰的，是我们公司自己刻的，其公司没有报告中的刘华和李静这两个人，总之出厂检测报告是假的”等内容，证实三份出厂检测报告形成经过及虚假性，只是为了走个形式。
2、被告人张强供述与辩解
其供述“在网上看到这个信息后，我就给公司总经理助理黎某汇报了这个事。七月份黎某和我来到九江买标书，王建刚（江西人）就开车接了我们，把我们带到共青城，我们就买了标书，黎某就给王建刚说：中标了我们就谈代理费的事。八月份，我又和黎某来共青城投标，我们中标后，黎某就在投标现场、王建刚车上，还有我们住的三米田宾馆和王建刚谈代理费的事。后来谈成了，签了协议，但这些内容我没看到，包括谈话内容我也不知道。再后来黎某、邢吉峰和山东齐鲁公司的李姓员工来到共青城签合同；送样品检测是代理方雇的车，我把钱给了代理，两次是八百多元钱；…是代理王建刚换的检测站，邢吉峰第二次检测时只给我说你去就行了，其他事代理摆平”等内容，证实其公司中标的前后经过及二被告人策划检测事宜的相关情况。
其供述“刚开始我只知道产品在江西建筑工程质量检测中心施压不合格，但不知道环刚度是多少，后来过了几天，邢吉峰告诉我说，环刚度只有3.2，离业主的要求差很远…；第一次在南昌检测不合格，代理人王建刚就给邢吉峰打了电话，并表示想办法让产品合格，回到共青城，我给邢吉峰说了这个事，因为共青城的项目是我和邢吉峰负责，我又是江西片区的经理，第一次负责这样的事，我和邢吉峰就想不合格就意味着要打道回府，我们确实很失望。后邢吉峰打电话给焦某，焦某说‘找代理搞定，我们找代理是干什么的’，焦某就发脾气。事后邢吉峰和我就找王建刚，王建刚表示，换一家检测站，剩下的事他搞定。所以，第二次去南昌检测时邢吉峰就给我说，你就带邵某、石某去南昌，剩下的事由王建刚搞定，我就去了。结果第二次、第三次在另外一家检测站（对面有个检察院）检测就合格了，第二次环刚度是8.1，第三次是8.2，王建刚是怎么搞定的他没有给我讲”等内容，证实其与邢吉峰等人对产品首次送检结果明知及他们委托不同机构进行检测的原因、经过。另其还供认三份出厂质检报告是业主方要这个东西，公司就造了几份带过来，都是假东西，走个形式，能与被告人邢吉峰供述相印证。
3、证人邱某（江西建筑工程质量检测中心检测员）证言，证实2010年8月20日，共青城来了七八个人把样品送到其检测中心，经预压，环刚度只有3.2，他们几个人都在旁，他们填了样品委托单，没有形成正式委托书，样品没有达到环刚度8的要求，他们就先没有正式送检和交检测费，样品放在其单位外的院子里，第二天早上样品不见了。2010年8月25日的检验报告因为没有交费，所以主检、审核、批准人都没有签名，也没有盖检验报告专用章，此后检察院来调取的时候我们才补盖了单位公章，但当时检测时送检的来了好多人，他们也看到了检测结果不合格。
4、证人邓某（江西建筑科学研究院党委委员、院长助理兼城建检测所所长）证言“2010年下半年，共青由监理等人（人我不认识）把管子样品送过来，第二天检测，结果是不合格，主要是环刚度不到3（设计标准是达到8），这个指标不合格，另一个指标环绕性也不用检测了。这个检测数据我们都存在电脑里了。过一两天后，共青那边有个叫王建刚的打电话给我，他意思是要我出一个合格的报告，他还讲找了我们单位的什么领导。我说，这个不可能。他讲请我吃个饭，我后来和他吃了个饭，我讲吃了饭报告也不可能合格。这次不合格的报告他们没有拿。共青第二次过来检测我不清楚，我问了一下所里的人，是今年（即2011年）的时候检测的，也是监理等人送过来的，检测结果还是不合格，报告他们拿走了”，证实首次送检和事故后送检结果均不合格，并印证此后王建刚等人变更检测地点的原因。
被告人邢吉峰、张强的辩护人向法庭提交了如下证据材料：1、项目部会议纪要、发函和监理通知，证实出现管道变形、损坏破裂、塌方堵塞工程质量事故路段为桩号0＋600∽0＋900米处，且事故发生为多方原因，不能推定产品不合格，且尚有缠绕管使用至今，故须结合其他产品综合认定；2、和解协议，证实事故争议双方协商完毕，后续问题处理完毕；3、共青城市公安局出具的八二分干渠工程处理意见，证实公安机关已经作出适时撤案的处理意见，且当事人接受和认同执法机关该最终意见；4、淄博武峰公司出具的UPVC缠绕管销售价说明、缠绕管成本表、收条、协议书、增值税专用发票、差旅费等证据材料，证实实际单价并非合同约定的价格，在扣除管材运输、配件、人工安装等费用后实为1446.43元／米。
原审法院对上述证据认证如下：一、对公诉机关举示证据的真实性、合法性予以确认，但据此指控二被告人构成犯罪证据不足，不予支持。二、有关辩护人提交的共青城市公安局出具的八二分干渠工程处理意见，对其真实性可予确认，但公安机关该意见是在实现索赔等特定背景下作出，不影响本案行为性质的认定，不予采纳。三、辩护人虽提交淄博武峰公司UPVC缠绕管销售价说明、缠绕管成本表等材料证明管材的实际单价，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定，刑法第140条、第149条规定的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，不应当扣除成本和各种费用，故上述证据、材料亦不采纳。四、有关三份虚假出厂检测合格证明应如何认定问题。经评析认为，对于刑法第一百四十一条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”行为难以确定的，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款明确规定应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本案即是一起涉及产品质量的刑事案件，相关责任认定不能仅凭生产、销售厂家单方合格证明予以认定，故该三份虚假检测报告不影响本案二被告人的定罪量刑。
原审法院认为，公诉机关指控被告人邢吉峰、张强犯生产、销售伪劣产品罪，对于2010年9月2日前的管材铺设行为二被告人主观上存在犯罪故意，客观上亦生产、销售了部分不合格产品，但无证据证明该时段所铺设产品的价值已经达到追诉标准，故不予支持；对此后的铺设行为，因事故后的两份鉴定报告明确证实二被告人客观上生产、销售的部分产品系不合格产品，但公诉机关所举证据无法形成完整的证明体系证实二被告人具有生产、销售伪劣产品主观故意。因此，公诉机关指控被告人邢吉峰、张强犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足，指控的罪名不能成立。辩护人所提公诉机关的指控证据不足的辩护意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼讼》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人邢吉峰无罪。二、被告人张强无罪。
共青城市人民检察院抗诉提出：
1、判决认定被告人邢吉峰、张强于2010年9月2日后没有生产、销售伪劣产品犯罪故意的事实认定错误。（1）二被告人既没有对原材料进行质量检测、在成品出厂前也没有进行出厂合格检测，主观上具有生产、销售伪劣产品的放任故意。（2）二被告人在知道2010年8月20日（即第一次检测）送检的样品不合格后，既没有更换原材料，也没有改变生产工艺，而是变更检测机构将报告“操作”成合格，主观上具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意。（3）判决对二被告人生产、销售伪劣产品的主观故意割裂成两个部分是错误的。
2、判决对第二次、第三次检测报告（江西省建材产品质量监督检验站于2010年9月2日、9月8日出具的检测报告）采信错误。（1）两次检测取样存在程序违规。样品取样时既无业主方人员在场，也无监理方人员在场。（2）两份检测报告结论与客观事实不符。
3、判决认定二被告人于2010年9月2日前生产、销售的缠绕管金额无证据证实已达到刑事追诉标准是错误的。根据二被告人每天铺设至第二次检测报告结果出来前（2010年9月2日）已铺设了近8天，其铺设的缠绕管价值已远远超过了生产、销售伪劣产品5万元的追诉标准。
九江市人民检察院出庭意见认为：
1、原审被告人邢吉峰、张强具有明知生产、销售伪劣产品的主观故意。一审判决割裂原审被告人主观故意的延续性，属于认定事实错误。2、原审被告人邢吉峰、张强对2010年9月2日、9月8日检测报告的虚假性供述一致，且与产品不合格的客观事实相符合。一审判决认定该两次检测报告真实有效，属于采信证据错误。3、原审被告人邢吉峰、张强生产、销售伪劣产品的销售金额完全符合刑事追诉标准。一审判决认为原审被告人于2010年9月2日前生产、销售伪劣产品的销售金额无证据证实已达到刑事追诉标准，属于认定事实错误。
原审被告人邢吉峰及张强均辩称没有生产、销售伪劣产品的主观故意。
原审被告人邢吉峰的辩护人认为，1、原审被告人邢吉峰没有生产、销售伪劣产品的主观故意。2、本案是一起民事合同履行过程中发生的纠纷，而且合同主体双方均非邢吉峰，虽因各种原因导致部分安装的管材发生破裂，但至今未能确定属于产品的质量问题。3、除2010年10月17日回填施工后发生40余米管材破裂外，其余被安装的管材已经使用5年，并未发生管材再次破裂的情形，根据合同约定，已超过两年合同约定的保质期。这表明产品质量没有问题，且未造成业主方损失。4、本案标的物没有国家、地方及行业标准，一审法院以司法实践认定产品不合格欠妥。5、第4次检验是在管材破裂后取样的，此时管材已受施工填压等各方面的影响，不能反映管材在铺设时不合格的结论。
经审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见、九江市人民检察院的出庭意见、原审被告人邢吉峰、张强的辩解及原审被告人邢吉峰辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于对第一次预压检测（送检时间2010年8月20日）及第四、五次检测报告（送检时间2011年3月11日和2011年9月8日）的认定问题
本案中，第一次预压检测虽未形成正式报告，非鉴定意见，但确系办案人员于2011年10月28日从江西省建筑工程质量检测中心调取的留存于电脑中的数据，且有证人邱某、邓某证言相印证，可作书证使用，对其真实性、合法性应予以确认。即2010年8月20日，两原审被告人在第一次送检预压后已经明知送检样品未达约定标准，仍于2010年8月25日开始管材的安装铺设，主观上具有生产、销售伪劣产品的故意。故对原审被告人邢吉峰、张强认为其二人全程均无生产、销售伪劣产品主观故意的辩解，不予采纳。
对事故发生后两次鉴定的真实性与合法性应当予以认定。但由于管材已被土层掩埋一段时间，加上证人邵某在回答管材破裂后送检的样品与之前送检的样品有什么不同的问题时，表示管材有点变形，江西省建筑工程质量检测中心出具的检验报告，对2011年3月11日送检的样品状态描述为：原样品三段管材均有轻微偏平变形，成椭圆状。因此送检的管材能否保持着铺设时的属性，存疑。同时，该两次送检材料是否是在原审被告人具有生产、销售伪劣产品主观故意支配下生产的，证据不足。
2、关于对第二、三次检测报告（送检时间2010年8月31日和2010年9月6日）的认定问题
（1）邢吉峰供述该两次取样时有其、张强、包金水（业主方）、石某（监理）、李某（武峰环通）、孙家文（吊车司机）在场。张强供述取样时业主方、监理方、施工方和其公司的人都在场。李某证实取样时业主方、监理方和其公司的人都在场。虽然石某否认取样时在场，但因同时无包金水、孙家文的相关证言，故现有证据不能证实取样非法。（2）该两次送检系业主方共青城市农林水利局代表邵某、监理人员石某和原审被告人张强共同前往，且分别是以共青城水利局和江西新宇建设工程有限责任公司名义进行，组织检测等主要行为并不是两原审被告人实施的。（3）江西省建材产品质量监督检验站具有相关的鉴定资质。（4）两原审被告人虽然有过想通过王建刚“操作”检验的供述，但该部分的供述与王建刚、焦某的证言不一致，江西省建材产品质量监督检验站工作人员姚齐、宋连根、张声光的证言亦未谈及检验过程有违法、违规之处。（5）工程支付月报中，工程签证单上监理单位审核意见均注明“经检测、验收，同意施工方意见”的字样，且有监理方、建设单位的印章。综上，在没有直接、充分证据证实相关人员存在违法鉴定的情形下，不能认为该两次检验违法，故该两份鉴定意见应认定合法有效。对抗诉机关认为此两份鉴定意见不能采信的抗诉意见，不予采纳。
3、根据会议纪要以及原审被告人刑吉峰代表齐鲁公司签收的《监理通知》，出现管道变形、损坏破裂、塌方堵塞工程质量事故路段为桩号0＋600∽0＋900。根据原审被告人的供述，生产缠绕管的板材陆续从淄博曝光公司运至共青现场制作缠绕管，最后一车的时间是2010年9月13、14日。现有证据无法反映货运时间、货运量、相关时间内生产、销售缠绕管及铺设的情况，因此一方面无法证明原审被告人在有生产、销售伪劣产品的主观故意阶段，生产、销售伪劣产品的数量，另一方面也无法证明该300米内爆裂缠绕管的具体生产时间。
本院认为，现有证据既不足以证明原审被告人邢吉峰、张强在生产、销售伪劣产品主观故意下生产、销售伪劣产品的数额，也不足以证明原审被告人邢吉峰、张强在生产、销售发生破裂的管道时具有生产、销售伪劣产品的主观故意。同时，导致本案管道破裂的原因是多方面的，且事故发生后合同双方就工程质量纠纷达成和解协议并已履行完毕。综上，抗诉机关认为原审被告人邢吉峰、张强构成生产、销售伪劣产品罪的抗诉意见，因证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏 亮
审 判 员 张志伟
代理审判员 杜 峰
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 张 婧
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