江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11100号上诉人（原审被告）：南京恒浦钢结构有限公司，住所地南京市沿江工业开发区中山科技园。法定代表人：浦伟仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：章文捷，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘顺银，男，汉族，住南京市沿江工业开发区。上诉人南京恒浦钢结构有限公司（以下简称恒浦公司）与被上诉人刘顺银劳动争议一案，因不服南京市六合区人民法院于2017年10月24日作出的（2017）苏0116民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒浦公司上诉请求：请求维持一审判决第二、五、六项，撤销一审判决第一、三、四项，改判确认双方劳动关系于2016年12月31日到期终止，恒浦公司不予支付2016年11月至2017年4月30日停工留薪期工资12000元、变更支付经济补偿金的数额为6000元。事实与理由：1.一审判决认定刘顺银的停工留薪期间为2016年5月1日至2017年4月30日，不符合法律规定。刘顺银在下班途中因发生交通事故导致工伤，且刘顺银与肇事方的案件中，一审法院依据南京江北人民医院注明病假为六个月的出院小结，认定肇事方赔付刘顺银六个月工资的误工费用，因此刘顺银无权再索要停工留薪期工资差额。2.上诉人与刘顺银劳动合同到期时间为2016年12月31日，双方劳动合同到期解除，上诉人支付刘顺银的经济补偿应为6000元。被上诉人刘顺银辩称：1.被上诉人不仅有南京江北人民医院的医学诊断证明书，还向恒浦公司提交了2016年5月至2017年4月的病假条，且不超过12个月，被上诉人的停工留薪期应该认定为12个月。肇事方赔付的6个月工资是误工补偿，与停工留薪期工资是两回事。2.双方劳动关�解除时间为2017年6月6日解除，恒浦公司应当支付被上诉人经济补偿金8000元。刘顺银向一审法院提出诉讼请求：1.双方自2016年9月30日起解除劳动合同；2.恒浦公司支付刘顺银一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；3.恒浦公司支付刘顺银二次手术医疗费10000元；4.恒浦公司支付2016年11月至2017年9月30日拖欠刘顺银的工资22000元；5.恒浦公司支付解除劳动合同的经济补偿金8000元；6.恒浦公司支付劳动能力鉴定费200元、医疗检查费201元、申报工伤及劳动能力鉴定时花费的交通费213元。一审法院查明的双方无争议的事实：刘顺银于2014年1月1日进入恒浦公司从事门卫工作，双方签订最后一期劳动合同的期限自2016年1月1日至2016年12月31日。恒浦公司没有为刘顺银缴纳社会保险费。2016年5月1日，刘顺银在下班途中发生交通事故。2016年8月26日，经南京市人力资源与社会保障局认定为工伤。2016年12月27日经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。2017年6月6日，刘顺银向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除劳动关系；2.恒浦公司支付一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；3.恒浦公司支付二次手术医疗费10000元；4.恒浦公司支付2016年11月至2017年6月工资16000元；5.恒浦公司支付解除劳动合同的经济补偿金8000元；6.恒浦公司支付劳动能力鉴定费200元、医疗检查费201元、交通费213元。该仲裁委于2017年8月2日作出宁化劳人仲案[2017]425号仲裁裁决书，裁决：1.自2016年12月31日双方劳动关系解除；2.恒浦公司支付刘顺银经济补偿金6000元、一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、劳�能力鉴定费200元、鉴定检查费113元，合计109141元；3.对刘顺银的其余请求事项不予支持。双方有争议事实：1.当事人双方是否解除劳动关系，若已解除，则解除劳动关系的时间和原因是什么。刘顺银主张双方于2017年9月30日解除劳动关系，原因是刘顺银以恒浦公司没有为其缴纳社会保险费及拖欠工资为由解除。刘顺银提交南京市社会保险个人参保缴费证明，证明恒浦公司没有为其缴纳社会保险。恒浦公司经质证，对该证据的真实性予以认可，但其陈述刘顺银系中石化集团南京化学工业有限公司（以下简称南化公司）“内退”职工，南化公司每年均支付刘顺银相应的社保费用，由刘顺银以个人名义缴纳，若由其他用人单位缴纳，则刘顺银无法得到该笔费用，故刘顺银不愿意由恒浦公司为其缴纳社会保险费，并非恒浦公司原因。恒浦公司抗�不同意解除劳动关系，恒浦公司直至仲裁才得知刘顺银提出解除劳动关系，双方劳动关系至今仍然存续。一审法院认证如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。双方签订的最后一期劳动合同期限至2016年12月31日止，之后虽未续签书面劳动合同，但双方均认可劳动关系此后仍存续。故一审法院根据刘顺银在仲裁机关首次提出确认双方解除劳动关系的时间及原因认定双方劳动关系于2017年6月6日解除，系刘顺银以恒浦公司没有为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系。2.刘顺银的停工留薪期间为何时。刘顺银主张停工留薪期间为12个月，经劳动能力鉴定部门鉴定可以再延长12个月，在此期间内恒浦公司没有提出异议，故恒浦公司应当支付刘顺银2016年11月至2017年9月30日期间的工资。刘顺银提交南京江北人民医院出具的2017年7月1日至2017年9月1日病假条及病历一份。恒浦公司经质证，对病假条的真实性不予认可，认为医院开病假条较为方便，不能证明刘顺银确需休假。恒浦公司抗辩应当按照刘顺银与交通肇事方在交通事故责任案件中认定的误工期以及刘顺银曾提交的出院小结和医学诊断书认定停工留薪期间为6个月。恒浦公司提交刘顺银在南京江北人民医院开具的2016年5月1日至2017年4月30日期间的病假证明,但恒浦公司认为上述病假证明不能证明刘顺银确需休假。刘顺银经质证，对上述证据的真实性予以认可，但认为刘顺银尚有一份在2017年5月开具的病假证明在恒浦公司处。一审法院认证如下：根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或�情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据当事人双方提交的江北人民医院出具的病假证明、刘顺银提供的病历、诊断证明书等证据，一审法院认定刘顺银的停工留薪期为12个月，即自2016年5月1日至2017年4月30日。刘顺银未进行延长停工留薪期的鉴定，一审法院对其主张停工留薪期为24个月的意见不予采信。本案一审的争议焦点为：1.双方劳动合同是否解除，恒浦公司是否应当支付刘顺银一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；2.恒浦公司是否应当支付刘顺银二次手术医疗费10000元；3.恒浦公司是否应支付刘顺银2016年11月至2017年9月30日的工资，如应支付，数额是多少；4.恒浦公司是否应支付刘顺银解除劳动合同的经济补偿金8000元。一审法院认为：关于第1项争议焦点，如前所述，当事人双方劳动关系于2017年6月6日解除。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，刘顺银遭受的事故伤害被认定为工伤，经鉴定伤残等级为九级，恒浦公司作为用人单位没有为刘顺银缴纳工伤保险费用，应当支付刘顺银相应的工伤待遇。双方对数额均无异议，故恒浦公司应当支付刘顺银一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。关于第2项争议焦点，刘顺银进行二次手术的费用未实际发生，其要求恒浦公司支付该项费用无法律依据，一审法院不予支持。关于第3项争议焦点，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，刘顺银停工留薪期自2016年5月1日至2017年4月30日，一审法院对刘顺银主张要求恒浦公司支付2016年11月至2017年4月30日期间停工留薪期工资的诉讼请求予以支持。双方在庭审中均认可刘顺银的月工资数为2000元，故恒浦公司应当支付刘顺银在此期间内的工资12000元（2000×6）。刘顺银以尚在停工留薪期为由要求恒浦公司支�2017年5月至2017年9月30日期间工资的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于第4项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依据该法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿金按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。恒浦公司主张刘顺银因享受南化公司的社保补贴致其不愿由用人单位缴纳社会保险费用，但恒浦公司未提交证据予以证明，一审法院对此不予采信。恒浦公司作为用人单位没有为刘顺银依法缴纳社会保险费用，刘顺银据此解除双方劳动合同，双方对刘顺银主�的数额无异议，故恒浦公司应当支付刘顺银相应的经济补偿金8000元。关于刘顺银要求恒浦公司支付劳动能力鉴定费200元、医疗检查费201元、交通费213元的主张，恒浦公司亦同意支付，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘顺银与恒浦公司于2017年6月6日解除劳动关系；二、恒浦公司自判决生效之日起十日内支付刘顺银一次性伤残补助金27828元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元；三、恒浦公司自�决生效之日起十日内支付刘顺银2016年11月至2017年4月30日停工留薪期工资12000元；四、恒浦公司自判决生效之日起十日内支付刘顺银解除劳动合同的经济补偿金8000元；五、恒浦公司自判决生效之日起十日内支付刘顺银劳动能力鉴定费200元、医疗检查费201元、交通费213元；六、驳回刘顺银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由恒浦公司负担，予以免收。本院审理期间，恒浦公司与刘顺银对一审法院查明的双方无争议事实均不持异议，恒浦公司对一审法院关于经济补偿金的计算方式亦不持异议，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：1.刘顺�的停工留薪期期间如何认定；2.恒浦公司与刘顺银劳动关系解除或终止的时间如何认定。关于第1项争议焦点。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，刘顺银2016年5月1日发生工伤事故，已向恒浦公司提交2016年5月1日至2017年4月30日南京江北人民医院出具的病假证明，上述期间刘顺银存在因工伤需要暂停工作接受治疗的情形，刘顺�主张其停工留薪期为12个月，具有事实和法律依据。恒浦公司以案外第三人因交通事故赔偿刘顺银的误工费期限作为停工留薪期认定依据，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，因双方均确认刘顺银的月工资为2000元，刘顺银要求恒浦公司支付2016年11月至2017年4月30日的停工留薪期工资12000元的诉讼请求，本院予以支持。关于第2项争议焦点。本院认为，《江苏省实施办法》第二十五条第二款规定，“在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。”根据上述规定，刘顺银2016年5月1日至2017年4月30日处于停工留薪期期间，恒浦公司不得与其终止劳动关系。结合恒浦公司一审期间提交的2016年5月1日至2017年4月30日病假证明以及刘顺银一审提交的病历、2017年7月1日至2017年9月1日病假证�，应当认定刘顺银2017年4月30日后仍处于医疗期内。后刘顺银于2017年6月6日申请仲裁，一审法院认定系刘顺银提出解除劳动关系，并以刘顺银申请仲裁之日，即2017年6月6日，为双方劳动关系解除之日，具有事实和法律依据。因恒浦公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的未依法为刘顺银缴纳社会保险费的情形，且恒浦公司对一审法院认定经济补偿的计算方式不持异议，恒浦公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定支付刘顺银解除劳动关系经济补偿8000元。综上，恒浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一八年二月十二日书记员  尹 琪