安徽省桐城市人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0881民初3355号原告：桐城市金马房地产开发有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道办事处澳门花园，统一社会信用代码913408817865200073（1-1）。法定代表人：李世银，总经理。委托诉讼代理人：刘晓国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。被告：安徽天紫置业股份有限公司，住所地安徽省桐城市经济开发区外环南路天红公司院内，统一社会信用代码91340800584554372J。法定代表人：徐波，董事长。委托诉讼代理人：胡晓亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。原告桐城市金马房地产开发有限公司与被告安徽天紫置业股份有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桐城市金马房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘晓国、肖培进和被告安徽天紫置业股份有限公司委托诉讼代理人胡晓亮、葛立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐城市金马房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认解除原告与被告于2017年8月24日签订的《房地产开发合作协议》；2.判决被告返还原告定金、支付违约金、赔偿损失等计2600万元。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告双倍返还定金2000万元并赔偿原告损失2831377元，合计22831377元。事实与理由：原告与被告于2017年8月24日签订一份《房地产开发合作协议》，约定原告接管被告已建成的商品房销售业务和未开发土地的合作开发事宜，具体权利义务详见协议约定。协议签订当日，原告支付给被告定金1000万元，并投入大量的人力、物力、财力，进行广告宣传、营销策划等等，销售很有起色。但被告隐瞒与股东之间财务纠纷、未严格遵守协议约定且背信弃义在原告不知情的情况下，与上海爱建财富管理有限公司（以下简称“上海爱建”）及中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称“中建四局”）签订《关于实施安排的协议书》，其约定内容直接损害了原告的利益且致原告与被告签订的《房地产开发合作协议》的目的不能实现。原告发现后果断采取措施（终止被告商品房的销售及广告发布、向被告发出关于解除《房地产开发合作协议》的函、向社会及订房户澄清事实等等），否则针对广大购房者而言，原告将面临巨大的违约风险，企业声誉、名誉将受到巨大损害。因原告与被告协商不成，故提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。安徽天紫置业股份有限公司未作书面答辩，庭审中辩称：1.原被告于2017年8月24日签订的《房地产开发合作协议》，当日成立但未生效。2.按照协议的约定，原告应在合同签订之日起三个工作日内向被告支付定金2000万元，但原告仅支付定金1000万元，定金的交付是协议的生效条件，故该协议至今未生效，不存在解除一说。3.在该协议签订时，双方已将《关于实施安排的协议书》作为协议的附件，即被告已经告知原告与中建四局以及上海爱建签订实施安排协议的内容及可销售房源的现状。4.157套已备案房产在实施安排协议附件6中已明确，事实上已告知原告。综上，请求法庭依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《房地产开发合作协议》及附件各一份，证明：（1）双方签订协议的时间为2017年8月24日，约定被告将住宅51649.66m*3600元/m、7838m*6500元/m商铺，总价23695万元委托原告代理销售。（2）被告协议中确认已经销售尚未回款2511万元由原告代收。（3）双方约定原告分期支付上海爱建贷款7000万元和中建四局及其他分包单位的工程款（约10000万元+5368.14万元=15368.14万元）。（4）原告预算代为支付销售不动产的各项税费4000万元左右等。被告对该协议及附件的真实性无异议，但对证明目的2有异议，认为根据协议约定2511万元由原告代收代办，回款归被告所有；对证明目的4有异议，认为税金并非原告代为支付，根据协议的约定是由原告在被告应得的销售款中予以扣除。本院经审查认为，该组证据符合证据规则的要求，具有证据的证明力，被告对证明目的提出的异议，不影响对证据的认定，故本院对该组证据予以确认。2.原告提交收条一份，证明上述协议签订当日原告即支付给被告订金（定金）1000万元。需说明的是协议中约定的是“定金”，但收条上写的是“订金”。被告对收条的真实性无异议，认为该款的性质应为“定金”，收条上“订金”属于笔误。本院经审查认为，双方当事人对原告支付的1000万元性质均承认为定金，故认定被告出具收条收到了原告支付的定金1000万元。3.原告提交《关于实施安排的协议书》和《复工协议书》复印件各一份，证明：（1）二份协议书签订的时间为2017年8月25日；在原被告签订合作协议书时，该两份协议书是不存在的。（2）根据复工协议书第1条计算被告尚欠中建四局工程款约7423万元。（3）根据协议书约定，被告房屋销售的控制权在中建四局且尚未销售的房屋全部网签至中建四局名下作为支付工程款的担保以及复工的条件。（4）此二份协议书，原告是在8月25日之后收到的，其约定的内容及履行严重损害了原告的利益。被告对《关于实施安排的协议书》的真实性无异议，但认为原告提交的证据不完整，主张被告提供的协议书包括七份附件，该7份附件在合同中已列明，该协议书复印件上天紫公司未加盖公章，因为该协议书在原被告之间签订《房地产开发合作协议》时属于草稿状态，且该协议书内容与原被告之间于2017年8月24日签订的合作协议的内容相一致。复工之后将产生工程量2000余万元，加上已经完工的工程量7000余万元，合计约1亿余元，被告未虚假陈述。本院经审查认为，该组证据符合证据规则的要求，能够达到原告的证明目的，故对该组证据予以确认。4.原告提交申请书、网备情况说明及备案时间表和面积统计表各一份，证明：（1）原告依法申请法院调取的被告打包给原告销售的51649.66m的住宅中有157套在2015年4月至2016年9月之间被告就已经销售并依法办理了商品房销售备案手续。（2）上述157套房屋面积为14775.60m*3600元/m=约5320万元。被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的（1）有异议，认为该157套房屋在实施安排协议附件6中告知原告，已备案在公司小股东名下，目前已有40套经桐城市房产局批准撤销备案，后续撤销备案事宜正在办理中。本院经审查认为：“网备情况说明”系本院在原告提交申请后向桐城市房地产管理局进行调查，由该局向本院出具的证据材料，具有证据的证明力，能够证明被告在2016年10月前将157套房源陆续在网备系统进行了商品房买卖合同备案的事实；被告对证明目的（1）提出的异议，不影响被告将157套房源在网备系统进行了商品房买卖合同备案事实的认定。5.原告提交关于解除《房地产开发合作协议》的函和被告于2017年9月28日在桐城网上发布的《郑重声明》复印件各一份，证明：（1）在本协议履行中，原告发现被告恶意隐瞒上述157套房源已经销售的重大事实和与第三方签订的协议书损害原告的根本利益，致本协议的目的不能实现，故原告依法向被告发出解除协议的通知。（2）被告在收到解除协议通知后作出了回应，声明内容意思为同意终止代理销售关系，房子由被告自己销售，故原告终止本协议的继续履行。被告对该函的真实性无异议，但认为：该函中原告陈述短时间内销售房屋约40套，但截至开庭当日，被告未收到一分钱购房款，故原告陈述的销售约40套房屋不知从何而来。且在该函中原告陈述被告存在诸多违约行为，但未明确提出是哪些违约行为；被告在“桐城网”发布的《郑重声明》是澄清原告对外宣称收购“天紫四季花城”一期项目的事实，鉴于原告向被告发出了解除协议的函，明确表示不再履行协议，故被告声明楼盘销售不再由原告代理。本院经审查认为：该组证据能够证明被告收到原告发出的解除协议通知，被告的声明中有同意不再由原告代理销售商品房的意思表示；该组证据无原告与购房者签订的《商品房买卖合同》，不足以证明原告已实际销售了40套房屋，故被告的该项抗辩理由成立。6.原告提交佳诚广告公司多处高炮广告和出租车等广告制作更换二次费用及付款增值税发票各一份，证明原告为被告代理销售商品房而支付给佳诚公司广告制作更换投入费用为75848元。7.原告提交紫金腾广告公司多处高炮广告制作更换二次费用及付款增值税发票，证明原告为被告代理销售商品房而支付给紫金腾公司广告制作更换投入费用为167916元。8.原告提交铭兴广告经营部多处户外广告制作更换二次费用及付款增值税发票各一份，证明原告为被告代理销售商品房而支付给铭兴经营部广告制作更换投入费用为46094元。9.原告提交“天紫四季花城”售楼处钢构装修设计费协议各一份，证明原告为被告代理销售商品房而支付给林山建筑安装公司被告售楼处设计费25000元。10.原告提交佳诚广告公司广告发布合同六份、紫金腾广告公司广告发布合同七份、铭兴广告经营部广告发布合同一份及原告广告费支付增值税发票17份和广告发布的画面及计算清单各一份，证明根据年度广告费总价折算为被告商品房销售广告上线28天的广告租赁费用计189479元。11.原告提交“天紫四季花城”配电安装施工合同一份，证明原告为被告配电线路提供设备、安装、施工等计28万元。12.原告提交桐城市七彩广告礼品销售合同、收据及照片一组，证明原告为被告代理销售商品房而购买的带有“天紫四季花城”绣字的毛巾礼品价款54000元。13.原告提交“天紫四季花城”售楼部门前整理及绿化设计费用凭证，证明原告为被告售楼部门前整理及绿化设计费用157540元。14.原告提交模型制作合同书、首付款收据及照片，证明原告为被告代理楼盘销售而制作的立体沙盘金额为284000元。15.原告提交策划推广委托合同及照片，证明原告为被告代理商品房销售而投入的广告设计策划费用按一个月计算（含违约损失）计6万元。16.原告提交桐城在线广告发布服务合同及附件（画面设计策划），证明原告为被告代理商品房销售而投入的网络推广费用按一个月计算（含违约损失）计6万元。17.原告提交天紫系列月饼礼盒采购合同及照片，证明原告为被告代理商品房销售而定制的月饼盒费用144000元。被告对以上6-17组证据的“三性”和证明目的均有异议，认为原告提供的票据与合同之间不存在关联性。本院经审查认为：上列6-17组证据均是原告为代理被告销售商品房而支付的相关费用，与履行合同义务具有关联性，被告对于其提出的异议未提供反驳证据予以证明，故对上列6-17组证据予以采信，确认原告支付的相关费用为1543877元。18.原告提交金马房地产（公司）会议纪要、工资表、销售提成明细表和《定购协议》37份，证明：（1）原告为代理被告商品房的销售而配备了销售团队并制定了销售提成办法和任务；（2）不到一个月时间销售了37套房屋，原告按约定应当结算人员工资、提成计1287500元。被告对该组证据的真实性有异议，认为：销售提成按照房产代理销售行业的惯例，只有销售成功才有提成，销售成功的标志是出卖人收到全部购房款，而本案中被告至今未收到任何定金、首付款，不存在有房屋销售；另根据原告提供的37份《定购协议》，均没有被告的盖章确认，即使原告是代理房地产销售，也不能以自己的名义对外签订合同，预收房款，代理销售房屋的出卖人仍是被告，故该37份《定购协议》均是无效的。本院经审查认为：该组证据只能证明原告配备了销售团队，而是否实际销售了37套房屋，该组证据缺乏证据的证明力，即使原告提供的37份《定购协议》具有真实性，也由于无证据证明原告已实际支付而不能认定原告已结算并支付人员工资、提成计1287500元。被告向本院提交下列证据：1.《房地产开发合作协议》一份，证明：（1）协议书第三条约定合同签订之日起三个工作日内原告向被告支付定金2000万元。（2）合同第二条第一款约定原被告于2018年8月31日对代理销售予以清算，即被告的代理销售期截止至2018年8月31日。（3）协议第七条第一款约定协议经双方盖章之日成立。（4）《关于实施安排的协议书》是本协议的附件。原告对证明目的（1），认为协议约定的该内容已无意义，协议签订当日原告即支付1000万元定金，之后发现被告对该合同签订的内容有重大隐瞒和2017年8月25日与第三方签订的协议严重损害原告的代理销售行为，原告与被告进行交涉，被告未解决上述问题，故原告没有再支付余下1000万元定金是合法的。原告对证明目的（2），认为鉴于本案双方均同意解除合同，该约定已失去意义。原告对证明目的（3），认为：本协议是无需批准生效的协议，也未附带生效条件，故成立即生效；虽然附件中有实施安排协议书的概念，但客观事实中该协议书是不存在的。本院经审查认为：该份协议与原告提交的协议一致，应予采信；原告对证明目的提出的三点抗辩意见，符合情理和法理，双方签订的《房地产开发合作协议》自成立时即生效，虽然被告在收到原告解除合同通知书后未明确表示同意解除合同，但被告未提出异议，且被告此后自行实施了商品房销售行为，故原告的抗辩理由成立。2.被告提交《关于实施安排的协议书》一份，证明：（1）双方在签订协议时，被告已向原告披露了关于实施安排协议书的内容，原告充分了解代理销售楼盘的可销售房源的现状以及贷款人、担保人对被告可销售房源和销售款将采取的监管措施。（2）该协议书的第2.7条明确约定网签到小股东名下的157套房屋自协议生效起三个月内网签至中建四局名下。（3）根据约定团购的可销售房产以外的所有可销售房源，被告在2018年9月30日前有权自行销售。原告对该协议主文内容无异议，但认为附件和主文并不是装订在一起的，且附件6是在附件7的后面的三页纸，也没有骑缝章，原告合理怀疑附件6是后补的，真实的附件6被被告抽走更换。原告对证明目的提出异议，认为：该协议在原被告签订合作协议时并未签订，所谓披露是不存在的，而协议书的内容存在损害原告的利益，将原告代理销售的所有房屋全部作为工程款的保障，网签到中建四局名下，导致原告无法正常销售。本院经审查认为，《房地产开发合作协议》附件一中，关于甲方（被告）现存债务（1），虽有《关于实施安排的协议书》的表述，但该协议书是在双方签订《房地产开发合作协议》的次日由被告与上海爱建及中建四局签订的，被告是否在与原告签订《房地产开发合作协议》时向原告披露了关于实施安排协议书的内容，存在事实争议，而被告未提交其他足以证明该事实的证据，故该证据不能证明被告主张的该事实，不能达到被告的证明目的。根据上述对证据的分析与认定，本院查明事实如下：原告和被告均系具有资质的房地产开发、销售企业。2014年4月15日和同年6月2日，被告为开发桐城市“天紫四季花城”项目，分别与中建四局签订《工程施工战略合作框架协议》和《建设工程施工合同》，至2017年8月，已建成四幢高层6#、13#、14#、15#楼，未建项目用地面积136亩，其中60亩，被告已取得国有建设用地使用权，另76亩系未挂牌土地。2017年8月24日，原告与被告签订一份《房地产开发合作协议》，约定：被告已开发建设的6#、13#、14#、15#楼，已实际销售未回款金额为2511万元交由原告代收代办，回款归被告所有；未出售房源除以3800元/㎡抵付上海爱建已到期未付的工程款外，其余未出售商品住宅51649.66㎡、未出售商铺7838㎡均打包交由原告代理销售，打包价按住宅3600元/㎡、商铺6500元/㎡，总价款约23695万元；原告分期支付上海爱建贷款7000万元和中建四局及其他分包单位的工程款；代理销售商品房价款于2018年8月31日前双方予以清算，原告按协议代理价格，扣除代为被告支付税金及工程款等被告应付款项后，7个工作日内支付给被告；对未开发及未挂牌土地，自被告取得上述76亩土地建设用地使用权10个工作日内，原告按照预期开发利润包含一期未开发土地本金，一次性支付给被告15200万元，作为被告前期项目开发亏损补偿，其余利润全部归原告所有；原告在3个工作日内向被告支付定金2000万元，此款原告可在前期代理销售的回款中扣回；任何一方未能履行协议约定的义务应视为违约，违约方应向守约方支付2000万元违约金。上述协议签订当日，原告通过银行转账支付给被告定金1000万元，由被告法定代表人徐波出具收条一张。此后，原告投入人力、物力、财力，进行广告宣传、营销策划。2017年8月25日，被告与上海爱建、中建四局签订《关于实施安排的协议书》，又与中建四局签订《复工协议书》，确认了上海爱建贷款本息的还款金额和时间及被告拖欠中建四局工程款的金额，并约定对所有尚未销售的房屋全部网签至中建四局名下作为支付工程款的担保以及复工的条件。原告在知情后，继续进行广告宣传及营销等活动。期间，原告共支付广告宣传、营销策划及其他与销售房屋等相关费用1543877元。原告在被告交付房源后的核实过程中，发现其中157套（14775.6㎡×3600元/㎡计约5320万元）在2016年10月前，已由被告与购房者（经核实为被告的股东）签订商品房买卖合同并在桐城市房地产管理局网备系统办理了备案手续。原告自此认为被告实施的上列行为直接损害其利益且致《房地产开发合作协议》的合同目的不能实现，遂停止开展广告宣传及商品房销售活动，并于2017年9月22日向被告发出“关于解除《房地产开发合作协议》的函”，通知被告解除合同，并要求被告在接到函告后3日内返还其已支付的1000万元和承担相应违约及赔偿责任。被告收到函告后于同年9月28日，授权葛立峰律师在“桐城网”发布《郑重声明》，明确表示原告不再代理销售被告开发的“天紫四季花城”一期未售商品房，销售工作仍由被告组织的销售团队正常进行。此后，被告自行开展未售商品房营销活动。原告在与被告协商未果后，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案原、被告签订的《房地产开发合作协议》的效力如何认定及能否确认双方已经解除协议？2.双方是否存在违约行为及违约责任如何承担？3.原告损失的范围如何确认及损失如何赔偿？关于争议焦点1，本院认为：原、被告签订的《房地产开发合作协议》，其约定的条款包括原告为被告已经开发的商品房进行包销及后期合作开发等内容，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制性规定，该协议未附生效条件及生效期限，也不属必须办理批准、登记等手续而生效的协议，故该协议在双方签字盖章后即成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。在协议履行过程中，原告于2017年9月22日向被告发出“关于解除《房地产开发合作协议》的函”，被告收到函告后于同年9月28日发布《郑重声明》，明确表示原告不再代理销售被告开发的“天紫四季花城”一期未售商品房，销售工作仍由被告组织的销售团队正常进行。双方实施的上述行为，证明原告已于2017年9月22日主张解除合同并发“函”通知被告，被告收到通知后未提出异议，且此后自行实施了商品房销售行为，故应当认定双方签订的《房地产开发合作协议》自通知到达被告时解除，因原告未提供被告收到通知的具体时间，故本院认定双方于2017年9月28日解除合同。关于争议焦点2，本院认为：从本案查明的事实看，原告对于《房地产开发合作协议》附件一中涉及的《关于实施安排的协议书》内容未尽审查注意义务，即使该协议书在双方签订《房地产开发合作协议》时，被告尚未与上海爱建、中建四局正式签订，也不能免除原告未向被告了解实情而导致合同解除应当承担的相应责任；被告无证据证明其在与原告签订《房地产开发合作协议》之前或者当时，已向原告披露了《关于实施安排的协议书》的内容，以及被告隐瞒其在2016年10月前，已与他人签订157套商品房买卖合同并在桐城市房地产管理局网备系统办理了备案手续的事实，足以导致原告作出不准确的判断而签订《房地产开发合作协议》；原告未按合同约定履行给付被告定金2000万元的义务，是由于被告与上海爱建、中建四局签订了《关于实施安排的协议书》，而该协议的内容对于原告履行合同可能带来不利影响，原告仅给付定金1000万元，属原告行使不安抗辩权的合理规避风险的行为，不能认定为违约行为；被告与其股东签订157套商品房买卖合同的行为并非发生在《房地产开发合作协议》履行过程中，被告与上海爱建、中建四局签订《关于实施安排的协议书》的时间虽在签订《房地产开发合作协议》之后，但原告在知情后继续进行广告宣传及营销等活动，直到2017年9月22日才主张解除合同，故不能认定原告解除合同是被告存在违约行为造成的；综上，双方当事人均不存在违约行为，本案不适用合同法规定的定金罚则，但被告应当如数返还原告给付的定金1000万元。关于争议焦点3，本院认为：原告主张的损失范围，有证据证明而能够确认的金额为1543877元；原告主张已结算商品房销售人员工资、提成计1287500元，但无证据证明已实际支付，故该项损失不予认定；导致双方当事人解除合同的结果，被告未尽到明确告知157套商品房网签备案的义务，并在协议履行过程中与案外人上海爱建、中建四局签订足以影响原告正常销售商品房的协议，应负主要责任；原告未尽到审查注意义务，也未采取防止损失扩大的措施，应负次要责任；合同解除后，尚未履行的，终止履行，因解除合同而造成原告的损失，原告有权要求赔偿，双方当事人应当根据各自责任大小承担相应的民事责任，由被告承担原告损失70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。综上所述，对原告请求依法确认解除《房地产开发合作协议》及被告返还定金并赔偿损失的诉讼请求中有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持，对原告诉讼请求中无事实和法律依据的部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告桐城市金马房地产开发有限公司与被告安徽天紫置业股份有限公司于2017年8月24日签订的《房地产开发合作协议》已于2017年9月28日解除；二、被告安徽天紫置业股份有限公司返还原告桐城市金马房地产开发有限公司1000万元，并赔偿原告桐城市金马房地产开发有限公司损失1080713.90元（1543877元×70%），合计11080713.90元，限被告安徽天紫置业股份有限公司于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告桐城市金马房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155957元，由原告桐城市金马房地产开发有限公司负担80267元，被告安徽天紫置业股份有限公司负担75690元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  肖春生审 判 员  汪 琦人民陪审员  王 溯二〇一八年二月九日书 记 员  项 琼附：法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。