广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1581刑初136号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人李妈为，男，1955年5月25日出生，汉族，广东省惠来县人，文盲，无业，住广东省惠来县。2011年7月1日因犯贩卖毒品罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年，2015年1月20日因减刑刑满释放。因本案于2016年7月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2017）98号起诉书，指控被告人李妈为犯贩卖毒品罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2017年5月10日开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉，被告人李妈为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李妈为于2016年6月27日，以每公斤冰毒价值人民币21800元的价格，准备将一公斤毒品冰毒贩卖给欧某鑫（在逃）。2016年7月2日晚上7时许，被告人李妈为随身携带毒品，乘坐一辆车牌号为粤Ｎ×××××的红色出租车，从陆丰市甲子镇往东海镇，途经陆丰市南塘公安执勤点时，被公安机关抓获，从其身上查获疑似毒品2小包，计7克，现金人民币30730元、港币1030元、手机2部、银行卡2张等物品。经汕尾市公安司法鉴定中心理化检验，缴获的疑似毒品，均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，净重7克。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人李妈为无视国家法律，竟进行贩卖毒品活动，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人李妈为犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内重新故意毒品犯罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人李妈为辩称公安机关从其身上缴获的7克毒品是其买来自己吸食的，不是为了贩卖，其也没有打算要贩卖一公斤毒品给欧某鑫，其不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2016年6月27日，被告人李妈为使用手机向他人发送信息，准备以每公斤甲基苯丙胺人民币21800元的价格将甲基苯丙胺贩卖给他人。2016年7月2日晚上7时许，被告人李妈为乘坐一辆车牌号为粤Ｎ×××××的红色出租车从陆丰市甲子镇往东海镇，途经陆丰市南塘公安执勤点时，被公安机关抓获，现场从其身上查获甲基苯丙胺2小包计7克，手机2部、银行卡2张及现金等物品。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.陆丰市公安局甲东边防派出所陆公甲边受案字[2016]68号《受案登记表》、陆丰市公安局陆公立字[2016]500号《立案决定书》证实，陆丰市公安局决定对李妈为贩卖毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局甲东边防派出所《抓获经过》证实，2016年7月2日19时20分许，汕尾边防支队官兵在南塘执勤点设卡查缉时现场抓获被告人李妈为，查获疑似冰毒。
3.被告人李妈为手机信息照片证实，李妈为向某鑫发送了二条信息，发送时间为2016年6月27日18时43分53秒和2016年6月27日18时44分28秒，信息内容均为：“鑫今天东西可以，价钱是2万1千8佰元，你如果要打上来，就要打俩个地方农村信用社，中国邮政，你看如何？我就争取今晚带给你好吗？”
4.陆丰市公安局陆公行罚决字[2016]1170号《行政处罚决定书》证实，2016年7月3日陆丰市公安局决定对李妈为处以行政拘留十五日。
5.陆丰市公安局《现场检查报告书》、指认照片证实，被告人李妈为的尿液样本经现场甲基安非他明检测试剂检测，结果呈阳性。
6.中国移动通信集团广东有限公司揭阳分公司、汕尾分公司《开户信息》、《通话记录》证实，陆丰市公安局调取了手机号码为134××××5104、150××××4086、137××××7405、130××××9488的开户资料及近三个月的通话记录等信息。手机号码137××××7405登记姓名为欧某鑫，身份证号码：。
7.中国邮政储蓄银行、中国工商银行以及陆丰市农村信用合作联社《开户情况》、《交易明细》证实，陆丰市公安局同时调取了欧某鑫及被告人李妈为的财产情况。2016年6月11日户名为欧某鑫的银行卡号62×××29向户名为李妈为的银行卡号62×××09通过ATM机汇入人民币14500元。
户名为林某良的银行卡号62×××11多次通过ATM机向户名为李妈为的银行卡号62×××09汇入共计人民币385400元。具体明细为：2016年2月14日汇入人民币17000元，2016年2月20日汇入人民币8000元，2016年2月22日汇入人民币20000元，2016年3月6日汇入人民币20000元，2016年3月12日汇入人民币6000元，2016年3月16日汇入人民币30000元，2016年3月20日汇入人民币32000元，2016年3月23日汇入人民币15000元，2016年3月25日汇入人民币10000元，2016年3月27日汇入人民币13000元，2016年3月30日汇入人民币14400元，2016年4月1日汇入人民币20000元，2016年4月2日汇入人民币15000元，2016年4月3日汇入人民币10000元，2016年4月4日汇入人民币20000元，2016年4月5日汇入人民币5000元，2016年4月12日汇入人民币20000元，2016年4月13日汇入人民币5000元，2016年4月14日汇入人民币22000元，2016年4月18日汇入人民币14000元，2016年4月21日汇入人民币40000元，2016年4月24日汇入人民币25000元，2016年4月26日汇入人民币4000元。
户名为万某倩的银行卡号62×××93多次通过ATM机向户名为李妈为的银行卡号62×××09汇入共计人民币156900元。具体明细为：2016年3月25日汇入人民币20000元，2016年4月5日汇入人民币20000元，2016年4月10日汇入人民币18900元，2016年4月15日汇入人民币2000元，2016年4月27日汇入人民币14000元，2016年5月3日汇入人民币44000元，2016年5月5日汇入人民币20000元，2016年5月11日汇入人民币6000元，2016年6月17日汇入人民币12000元。
8.陆丰市公安局《全国禁毒信息管理系统查询信息》证实，林某良属于毒品犯罪前科人员，曾因贩毒被判刑。
9.陆丰市公安局《全国在逃人员信息资源库查询信息》证实，欧某鑫因涉及制造毒品案被登记为上网在逃人员；万某兴涉及贩卖毒品案被登记为上网在逃人员。
10.陆丰市公安局刑事警察大队四中队《情况说明》：经查询公安网禁毒系统相关数据，2016年7月2日广东省陆丰市冰毒平均价格为每公斤人民币21000元，据此折算冰毒的数量为1公斤。
11.惠来县公安局鳌江派出所《户籍证明》证实被告人李妈为的出生日期为1955年5月25日等基本情况。
12.陆丰市人民法院（2011）陆法刑初字第109号《刑事判决书》、汕尾市中级人民法院（2011）汕尾中法刑一终字第26号《刑事裁定书》、广东省揭阳监狱（2015）揭监放字第76号《释放证明书》证实，2011年7月1日，被告人李妈为因犯贩卖毒品罪，被陆丰市人民法院依法判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。2011年8月16日汕尾市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。被告人李妈为于2015年1月20日因减刑刑满释放。
（二）鉴定结论：
广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2016]7022号《理化检验检验报告》证实，经鉴定，送检的结晶状物1（编号为D201607022001）和结晶状物2（编号为D201607022002）检材中均检出甲基苯丙胺的成分。
（三）勘验笔录
1.陆丰市公安局《勘验/检查笔录》、《扣押清单》、《领回物品清单》证实，2016年7月2日，经现场检查，陈某某的车辆上无任何违法违纪物品。勘查民警依法扣押红色东风日产牌小轿车一辆并记入扣押清单。2016年7月4日，陈某某领回其被扣押的红色东风日产牌小轿车。
2.陆丰市公安局甲东边防派出所《现场勘查笔录》、现场图、现场照片4张、指认照片、《扣押清单》、扣押物品照片证实，甲东边防派出所于2016年7月2日20时30分至20时40分对现场进行勘验，现场位于陆丰市南塘镇公安检查卡点，经勘查，在李妈为右前裤袋发现两小包疑似冰毒，在现场及红色的士（粤Ｎ×××××）上未发现其他违法违禁物品。勘查人员同时制作了2016.7.2李妈为贩卖毒品案现场图并对现场进行了拍照取证。勘查民警依法扣押被告人李妈为身上的人民币一套、结晶物2小包、银行卡2张、手机2部等物品并依法记入扣押清单，被告人李妈为对扣押物品照片进行了指认。
3.陆丰市公安局甲东边防派出所《称量笔录》、指认照片证实，办案人员将从李妈为身上查获的疑似冰毒结晶状物分别编号为扣押物品2,3，经现场称量，扣押物品2号可疑结晶物净重约3.1克，扣押物品3号可疑结晶物净重约3.9克。被告人李妈为对称重结果照片进行了指认。
（四）证人证言
1.证人陈某某证言：我是一名出租车司机，驾驶车牌号码为粤Ｎ×××××的东风日产阳光出租车。2016年7月2日19时许，我开出租车在甲子镇大富豪车站排队载客，被你们抓获的那名男子当时手上提了一个黑色的包过来要坐我的车，那个男子问我，到东海多少钱，我说是100块钱。他就提包坐到我的副驾驶位置，黑色的包就放在副驾驶位置脚那里，之后我就开车载他往东海走。晚上19时20分许，我把车开到南塘执勤点时，遇到你们同志正在设卡查车，我就被叫到了旁边，你们的同志就开始对我的车辆进行检查，具体查一些什么我也不清楚。接着你们的同志就把我的车给扣下来，我们也被到到执勤点旁边的院子里了。坐我车的男子年约50余岁，坐我车的时候，我看到他是被一个年轻人骑女装摩托车载过来的。这名男子从上车到南塘卡点被执勤官兵查获期间，中途没停车，他也没下车。我看到你们同志在对他进行检查的时候，在他腰带位置的裤子里面发现了一小袋冰毒。我不认识坐我车的男子。他也没跟我说具体到东海的哪个地方。
经对混杂照片辨认，证人陈某某辨认出9号男子（李妈为）就是2016年7月2日19时20分许乘坐在其出租车副驾驶位置被南塘执勤卡点官兵查获的人。
2.证人欧某甲证言：欧某鑫现在没有在村里，欧某鑫的父亲以及母亲都在家，都是老实人，七十多岁了。我不知道欧某鑫现在在何处，只知道他在外面打工。欧某鑫有三年多没在村里待过了，今年过年的时候有回来村里一次。欧某鑫的家里生活一般，住的也是老房子，没有新房和小车，他的父亲的收入也是刚好维持家里生活。欧某鑫家里没有陌生人出入。
3.证人洪某证言：我儿子欧某鑫目前不在家。欧某鑫目前带着他老婆林燕卿，他的女儿欧雨寒在深圳打工。我不会拨打电话，只会接听电话，我儿子欧某鑫一家人也没有过给我打过电话，所以平时就没有联系。我儿子过年的时候有带他的老婆孩子回来过一次，在我们家待了一周，我们基本没有什么交流，不清楚他在外面做什么。我儿子欧某鑫的手机号码是137××××7405。
4.证人万某倩证言：我在海丰县红城中学隔壁的邮政储蓄银行开通过一张银行卡，办完之后我就放在我租的海丰县荷园校区的房子里。我的亲生父亲万某鑫在去年九月份的时候打电话给我，问我是不是有开通一张银行卡，我说放在租的房子里了，过了几天，万某兴又打电话给我，说他已经找到我的那张银行卡，要我把银行卡给他用使用，还跟我要了银行卡的密码，一直到现在，卡都在那里。我的密码只告诉了万某兴一个人，应该没有其他人知道。万某泉是我的伯伯，是万某兴的哥哥，我的户口一直挂靠在那里。
（五）被告人供述
被告人李妈为供述：2016年7月2日下午2点多钟，我准备到甲子车站坐车去东莞找我儿子李某才，在出发前，我打了一个电话给一名男子，我说要买三四百块钱的冰毒，他就叫我载甲子大富豪车站的门口那里等着。我是3点多到的车站门口，我先去车站问了工作人员是否有去东莞的车，他们说没有，然后我打电话给这名男子，说我已经到了。等到5点多钟，他打电话给我，说有一名10来岁的穿粉红色衣服的小女孩会送过来，叫我看见后去找那个小女孩拿就好了。等了一会儿就有一个10多岁的小女孩走过来拿给我一个塑料瓶，并和我说这里一共四百块钱。下午6时左右，我在甲子镇大富豪车站门口用100元人民币打的士去陆丰市东海镇坐顺路车去东莞。在的士经过南塘执勤卡点的时候，被设卡查车的官兵拦着，官兵在对我进行检查时，从我的一个黑色包内搜出来两条吸管，并从我裤子的右口袋搜出一小袋白色晶状物（冰毒）。我被抓获后在我的包里还搜出30000多人民币现金，这些钱是我自己种田存一部分，还有我儿子和女儿李某英给我的。我准备带这些钱去跟我大儿子李某才一起做水果生意。
2016年7月2日执勤官兵在我身上查获二部手机都是我的，一部是黑色的诺基亚直板手机，号码为150××××4086，另一部是银黑色SanSup直板手机，号码为134××××5104。某鑫，30多岁，甲西人，之前因为制、贩毒被抓获并被判刑，出狱后现在深圳市龙华区开摩托车拉客，我以前在监狱坐牢的时候认识他的，以为坐牢的时候他有照顾过我，所以我跟他的关系还不错，出狱后一直有保持联系，他手机号为137××××7405。
我曾用我的诺基亚手机给某鑫发送了一条信息，信息内容为“鑫，今天东西可以，价钱是2万1千8百元，你如果要打上来，就要打两个地方农村信用社，中国邮政，你看如何？我就争取今晚带给你好吗？”这条信息说的东西就是我吃的冰毒。价钱2万1千8百元说的是我吃的冰毒很贵。某鑫没有往我的卡里打这笔钱，我跟某鑫说“我争取今晚带给你好吗？”是跟他开玩笑的，因为我现在有吸毒，我之前知道他也有吸毒，所以说要带点多给他吸。邮政银行卡（卡号62×××09）只有我本人使用过。
经对混杂照片辨认，被告人李妈为辨认出3号就是其通过手机进行联系的欧某鑫。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。
本院对公诉机关的指控及被告人的辩解综合评析如下：
本案中公安机关现场抓获被告人李妈为，从被告人身上查获甲基苯丙胺7克、手机2部、银行卡等物，从被告人手机中提取了向他人发送的信息：“鑫今天东西可以，价钱是2万1千8佰元，你如果要打上来，就要打俩个地方农村信用社，中国邮政，你看如何？我就争取今晚带给你好吗？”被告人在公安机关供认“东西”是指“冰毒”。
通过查询被告人李妈为银行账户交易明细，户名为林某良的银行卡号62×××11多次通过ATM机向户名为李妈为的银行卡号62×××09汇入共计人民币385400元，经查询林某良属于毒品犯罪前科人员。户名为万某倩的银行卡号62×××93（实际使用人为万某兴）多次通过ATM机向户名为李妈为的银行卡号62×××09汇入共计人民币156900元，经查询万某兴属涉及贩卖毒品案在逃人员。2016年6月11日户名为欧某鑫的银行卡号62×××29通过ATM机向户名为李妈为的银行卡号62×××09汇入人民币14500元，经查询欧某鑫属涉及制造毒品案在逃人员。而被告人李妈为无法解释出现多笔大额银行交易款项的具体原因。
以上证据能相互印证，形成证据链，足以认定被告人李妈为准备将甲基苯丙胺贩卖给他人的事实。故此，被告人李妈为的辩解与本案查明事实不符，不予采纳。
公诉机关指控被告人李妈为准备将一公斤毒品冰毒贩卖给欧某鑫，对指控的数量，经查，本案中被告人李妈为所发信息只能证实被告人准备以每公斤甲基苯丙胺价值人民币21800元的价格进行贩卖，但贩卖毒品的数量无法确定，此外没有其他证据能够确定被告人李妈为准备贩卖毒品的数量，故此公诉机关对被告人准备贩卖毒品数量为一公斤的指控证据不足，不予支持。
本院认为：被告人李妈为违反国家对毒品的管理规定，准备将甲基苯丙胺贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人准备贩卖毒品数量为一公斤的意见证据不足，不予支持。
被告人李妈为为贩卖毒品而创造犯罪条件，因意志以外的原因而停留在预备阶段，属犯罪预备，比照既遂犯予以从轻处罚。被告人李妈为因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。
根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第四款、第二十二条、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李妈为犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月2日起至2018年10月1日止，罚金限于判决生效后一个月内一次性交清）。
二、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铁生
代理审判员 张丽涛
代理审判员 陈维聪
二〇一七年九月二日
书 记 员 周增权
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。