甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终198号
上诉人（原审被告）：田某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：金某，甘肃昊泰律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：周某，个体工商户，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告：何某，住天水市。
委托诉讼代理人：吉某，天水广融实业有限公司副经理，住甘肃省兰州市。
上诉人田某因与被上诉人周某、原审被告何某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田某的委托诉讼代理人金某，被上诉人周某及委托诉讼代理人韩某，原审被告何某的委托诉讼代理人吉某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
田某上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1288号民事判决；2.改判驳回周某对田某的起诉，或依法裁定将本案发回重审；3.本案的诉讼费用由周某承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院不受理田某的反诉，程序严重违法。二、一审未对田某与何某之间的关系进行实质性审查，法律关系及适用法律错误。三、一审庭审中，在周某对其诉讼请求进行3次变更的情况下，一审法院既未对田某重新送达，也未另行给予田某法定的答辩时间，而是继续开庭，程序违法。四、一审判决超出了周某的诉讼请求。在周某的诉讼状中，并未就诉讼费用和保全费用提起诉讼请求。但在一审判决中却判令由何某和田某共同承担案件受理费6467元，保全费5000元，合计11467元。五、一审判决所认定的由周某举证的2017年3月18日的和解协议纯属伪造。六、一审判决所认定的2015年9月1日何某向周某所出具的60万元欠条，以及2016年10月9日何某向周某所出具的5万元欠条，系虚构或者编造。七、周某在虚构事实的前提下，错误地将田某列为被告。除了其告错了对象外，因一审判决所认定的和解协议来源不合法，且周某的委托代理律师也涉嫌为周某、何某二人的公然造假提供法律服务和帮助，故而其在本案中的代理资格不适格。
周某辩称：一、何某与周某民间借贷关系明确，借贷数额及利息约定清楚，损失约定清楚。二、何某与田某为夫妻关系，应当对债务承担共同偿还责任的事实清楚，法律规定清楚。三、一审程序完全合法，田某所诉不实。田某称自己提起反诉，周某根本不知道也没有证据支持。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，一审判决支持周某诉讼请求完全正确，应当予以维持，田某的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
何某述称，同意田某的上诉意见。
周某向一审法院起诉请求：1.判决何某、田某归还周某借款65万元，从2015年9月1日起至2017年5月31日前的利息26万元，共计91万元。从2017年6月1日后至借款还清之日按月息2%支付利息；2.赔偿周某损失3403元。
一审法院认定事实：何某、田某系夫妻关系。何某系天水广融实业有限公司法定代表人。周某与何某系朋友关系。周某曾多次给何某开发的建设项目垫付款项。2015年9月1日，周某与何某对其垫付款项清算后，何某出具给周某60万元的欠条一张，该欠条内容为：”今欠周某现金陆拾萬元整（￥600000）于2016年底支付清。利息按月息0.01元计算。何某，2015年9月1日。”后又因何某承建的麦积区唐林园工程，周某垫付款项。2016年10月29日，周某何某对唐林园工程周某垫付款项清算出具给周某5万元的欠条一张，该欠条内容为：”今欠周某现金伍万元整。何某，2016.10.29.”同时查明，因何某未归还欠条载明欠周某的现金65万元，周某曾于2017年2月以何某和田某为被申请人向一审法院申请诉前财产保全。同年3月6日，周某又诉至一审法院要求何某和田某为归还借款本息，周某共支出费用33403元。2017年3月18日，周某与何某达成和解协议书，该和解协议书的主要内容为：一、甲方（周某，以下相同）乙方（何某、田某，以下相同）确认乙方2015年9月1日前借甲方现金60万元，双方约定月息1%，2016年10月29日书写的以前借的现金的欠条50000元（两笔合计大写陆拾伍万元整），上述借款均属实，乙方愿意自愿偿还上述借款及利息。二、双方确认2015年9月1日至2017年3月31日的利息12.35万元。2017年4月1日后的利息甲方不再主张。三、甲方在诉讼中支出的案件受理费保全费等合计33430元由乙方承担。四、乙方依本协议第一条、第二条、第三条约定共应偿还甲方款项合计806903元，乙方保证按时分三次按以下时间给甲方予以偿还：1、2017年4月30日前偿还27万元；2、2017年5月30日前偿还27万元；3、2017年6月30日前偿还266903元；五、如不能按本协议第四条约定任意一次期限及时偿还本息及损失的，从2015年9月1日起以本金65万元按月息2%给甲方支付利息至借款还清之日，甲方可随时诉讼解决。本协议第三条约定的损失仍应乙方承担。六、乙方以自己所有的的位××区地址处）自建房为甲方还款提供抵押担保。七、本协议发生的争议由双方协商解决，如协商不成的由合同签订地人民法院管辖。...”在第一次诉讼过程中即2017年3月18日周某与何某达成和解协议，并签订了和解协议书，周某申请撤回起诉，一审法院于2017年3月21日作出（2017）甘0503民初512号民事裁定书，准许周某撤回起诉。之后，何某支付周某3万元。和解协议书约定的第一笔款项的归还期限届满后被告未能归还，何某于2017年5月5日给周某出具承诺，将秦州区藉口镇四十铺水果批发市场三楼九间房屋抵押给周某，初步估算贰拾柒万元。并约定如调解书（和解协议书书）到期未能归还该款，评估后归周某所有，5月15日前结清还款。到期后何某未按约定还款，周某便再次诉至一审法院。
一审法院认为，一审的争议焦点是：一、周某主张的民间借贷法律关系是否成立；二、本案民事责任的承担；三、周某的诉讼请求能否支持。一、关于周某主张的民间借贷法律关系是否成立的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：”原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，对于周某曾垫付65万元的事实，何某并无异议，但其认为周某垫付款项是为何某为法定代表人的天水广融实业有限公司垫付的，周某与何某之间并不存在借款65万元的事实。一审法院认为，周某与何某之间基于经济活动，对双方之间的债权债务经核算后何某给周某出具了欠周某现金的欠条两张，并约定了还款期限及利息，何某与周某结算并出具欠条后双方之间形成了民间借贷法律关系，且在之后形成的和解协议书中对借款金额、利息计算、还款期限等进一步明确，该和解协议书田某的签名由何某代签，虽然事前未得到田某的授权，事后亦未得到田某的追认，何某在和解协议书上代田某签名的行为虽对田某不具有法律约束力，但并不影响该和解协议书对何某的效力，且在和解协议书的履行过程中，何某对履行期限已届满的第一笔借款27万元协议内容的履行还向周某出具了书面承诺。田某虽主张和解协议书系无效的协议，但未举证该和解协议书存在无效的情形和事由，应当承担举证不能的法律后果，故田某所持周某、何某之间的民间借贷关系是虚构或者编造的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳，周某主张的民间借贷关系成立。
二、本案民事责任的承担。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：”夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。夫妻一方与第三人串通、虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、贩毒等违法犯罪活动中所负的债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”本案中，何某和田某之间系夫妻关系，周某与何某的债权债务产生于何某、田某夫妻关系存续期间，田某并未提供证据证明其与何某之间对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且原告知情，也未能举证证明周某与何某明确约定本案债务为个人债务，应当承担举证不能的法律后果。综上，何某、田某应当对本案债务共同承担清偿责任。
三、原告的诉讼请求应否支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”周某要求何某、田某归还借款65万元的诉讼请求，证据充分，应予支持。对周某要求从2015年9月1日起至2017年5月31日前的利息26万元，从2017年6月1日后至借款还清之日按月息2%支付利息均系双方协议的约定，该利息的计算标准未超过法律规定的限度，应予支持。对于周某要求赔偿损失3403元的请求系当事人协议的约定且不违反法律规定，应予支持。关于周某请求的为购买诉讼财产保全责任保险而支出的保险费3653.61元，该部分费用支出的目的在于对申请保全人提出的诉前财产保全申请进行担保，属于周某为其提出的诉前财产保全提供担保的一种方式，周某请求由何某、田某承担该部分费用于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、由被告何某、田某共同归还原告周某借款65万元，支付借款利息26万元，合计91万元，2017年6月1日之后的利息按月息2%支付至借款实际清偿之日；二、由被告何某、田某共同赔偿原告周某损失3403元；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。以上判决第一、二项，于判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，保全费5000元，合计11467元，由被告何某、田某承担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田某为了证明其主张，提交了两份证据：证据1，田某的反诉状。拟证明在一审时田某提出反诉申请，一审法院对其反诉没有受理。证据2，2017年9月30日田某向甘肃省天水市秦州区人民法院提出要求确认周某与何某所签协议无效的诉讼材料。甘肃省天水市秦州区人民法院受理后告知本案在甘肃省天水市麦积区法院已经立案，可以合并审理，因此田某撤诉。周某质证认为：对第一份证据，该反诉状周某从来没见过，也不知道反诉的存在，在一审开庭过程中田某也没有提起反诉，对该反诉状要证明的事实不认可。对第二份证据，甘肃省天水市秦州区人民法院诉讼材料的真实性无异议，该证据正好反映了田某并没有反诉，而是选择其他途径主张权利，是田某对自己诉讼权利的一种选择，证明甘肃省天水市麦积区人民法院的程序是合法的。在田某在向甘肃省天水市秦州区人民法院书写的民事起诉状中明确承认田某和何某是夫妻关系。何某对以上两份证据真实性均无异议。
对以上证据，本院认为，田某的反诉状，因周某陈述没有见过该反诉状，在一审卷宗中也没有田某反诉的材料，对该证据在一审提交过的证明目的本院不予认可。对2017年9月30日田某向甘肃省天水市秦州区人民法院提出要求确认周某与何某所签协议无效的诉讼材料，该诉讼材料的真实性本院予以认可。
被上诉人周某提交了3份新证据：证据1，2017年2月24日，周某第一次起诉何某和田某，后面和何某达成和解协议后周某撤诉的相关案卷材料。拟证明和解协议是在田某和何某接到诉讼材料后，在一审开庭前达成的和解协议。证据2，天水广融实业有限公司的企业信息两份，拟证明田某本人也参与在天水广融实业有限公司的实际经营活动中，田某曾经是天水广融实业有限公司的股东。证据3，国家企业信息公示系统打印的天水市××区的企业信息，在一审中何某承认唐林园是天水广融实业有限公司承包的，唐林园的实际经营者和登记经营者都是田某，拟证明田某参与到天水广融实业有限公司的实际经营。
田某质证认为：对以三份证据的真实性均认可，但对证明目的不认可。对证据1，田某对周某第一次起诉的情况并不知道，一审传票上签字是别人代签，上面写着何某系田某丈夫，实际田某并不是何某妻子，田某对协议达成的过程并不知情，该证据不能达到周某的证明目的。对证据2，公司设立登记上面确实有田某的名字，但这个是田某与何某同居期间，何某拿着田某的身份信息办理的，但田某并没有实际参与天水广融实业有限公司的经营和管理。本案争议的债务也与田某没有任何关系，证明不了田某应当承担责任的问题。对证据3，该证据与本案无关，不能证明债务与田某有关。何某质证认为：对证据1真实性无异议，对周某的证明目的有异议，周某所提交的这些证据证明了本案的基础法律关系，也就是涉案的65万元借款的事实并不存在，周某所举证据证实和解协议本身就是虚假的。一审依据和解协议判决，该和解协议并不是基于基础法律关系和本案事实做出的，和解协议载明的事项都不是真实的。对证据2真实性无异议，这份证据证明不了周某的证明目的，何某与天水广融实业有限公司的债务是分开的，不能混为一谈。对证据3真实性无异议，但与本案无关。
对周某提交的3份新证据，本院认为：各方对证据1的真实性都认可，该证据也能证明周某第一次起诉何某和田某，后面和何某达成和解协议后周某撤诉的事实，本院予以釆信。对证据2、证据3的真实性各方均无异议，这两份证据均为企业登记资料，对真实性本院予以认可，但这两份证据并不能证明田某对周某和何某之间的债务知情并确认由其与周某归还的事实，对证明目的本院不予采信。
何某二审没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是：周某与何某之间的借贷关系是否真实，田某是否应当承担连带责任。
关于周某与何某之间的借贷关系是否真实的问题。根据本院查明的事实，何某多次向周某借款，于2015年9月1日清算后出具了60万元的欠条一张，欠条对借款金额、还款期限、利息均作出了约定。因周某垫付何某麦积区唐林园的工程款5万元，何某于2016年10月29日给周某出具了5万元的借条一张。以上两笔借款，都是在何某借周某的借款未偿还之后经过清算出具的借条，对于借款数额、期限、利息的约定均系何某与周某真实意思的表示，也未违反法律的禁止性规定，对两笔借款的真实性本院予以确认。在借款发生之后，何某未按借条约定的时间还款，周某诉至天水市麦积区人民法院后，周某、何某达成和解协议，周某撤诉。该和解协议系周某与何某协商后达成，和解协议也确认了借款数额为65万元，虽然该和解协议上田某的签字不是本人所签，但该和解协议上的内容周某和何某均认可，因此，借条与和解协议可以证实何某欠周某65万元的事实。田某上诉认为本案涉及的65万元借款都是虚假借款的上诉主张，本院认为，何某并没有提交周某与天水广融实业有限公司有业务往来的证据，且欠条、和解协议均为何某本人所签，没有加盖天水广融实业有限公司的公章，没有证据证明这65万元属于天水广融实业有限公司的借款，何某对65万元借款的真实性认可，且有相关的借条、和解协议等证据相印证，对借款的真实性本院予以确认。一审法院根据65万元借款本金，按照月息2%计算利息，并对周某所受的损失3403元予以支持符合法律规定，本院依法予以确认。
田某对借款是否应当承担连带责任的问题。何某与周某达成的和解协议、一审法院送达的诉讼文书上田某的签名都是何某代签，田某本人并未参与和解协议的协商，田某对和解协议未予追认。何某并没有得到田某的授权委托，其代田某签字的行为属于无权代理。一审判决认定何某与田某系夫妻关系，并判决由何某、田某共同承担还款责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定，结婚应当到婚姻登记机关结婚登记。因此，本院认为，田某未参与何某与周某的关于债权债务的和解，也未对何某的代签行为追认，没有婚姻登记证明何某与田某系夫妻关系，一审法院判决田某承担共同还款责任不当，应予改正。
综上所述，田某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1288号民事判决书第三项；
二、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1288号民事判决书第一项、第二项；
三、变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503
民初1288号民事判决书第一项为由何某归还周某借款65万元，支付借款利息26万元，合计91万元，2017年6月1日之后的利息按月息2%支付至借款实际清偿之日；
四、变更甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1288号民事判决书第二项为由何某赔偿周某损失3403元；
一审案件受理费6467元，保全费5000元，合计11467元，由何某负担。二审案件受理费12934元，由何某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年五月七日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳