湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终93号
上诉人(原审原告)：马洁，女，1989年11月5日出生，汉族，湖北省英山县人，英山县农业银行职工，住英山县。
委托诉讼代理人：段卿，湖北和雅律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人(原审被告)：周晶，女，1976年10月20日出生，汉族，湖北省英山县人，个体工商业者，住英山县。
上诉人马洁与上诉人周晶合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2017）鄂1124民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马洁上诉请求：1、周晶因无效产品退还购货款39004元，2、判令周晶因欺诈行为按购买产品金额三倍赔偿损失117012元，3、诉讼费由周晶承担。事实和理由：一、周晶违反了双方签订的产品购买协议。双方于2016年1月31日签订的美体产品协议，是双方真实意思表示，该协议明确约定“无效退款”，现周晶违反协议，应承担根本违约的法律责任。1、周晶虚假宣传，夸大产品性能，诱导马洁购买产品。周晶称只要穿上产品就能达到丰胸、细腰、提臀、瘦腿的身材，并且在双方签订的协议中写明“该产品是亚健康检测器，穿上该产品亚健康会一天天转变，直到消失，最终会有额外收获”。可见，存在严重欺诈行为。2、该产品未达到承诺效果。马洁花费39004元并且积极配合穿戴及调拨，未达到承诺效果，且在穿戴过程中多次出现问题，身体健康也收到伤害，胃部不适伴有呕吐、腿上静脉曲张等，完全没有达到产品承诺功效。3、双方协议中约定的使用产品效果是客观公正的。该协议周晶表明了购买时间、件数，协议只有7个协议，除了6、7条外，过多的内容是使用过程中可能出现的现象反映，并没有使用产品达到的应有效果。正是因此，马洁质疑产品功效，于是周晶为让马洁放心，就在协议底下手写了6至12月达到的效果。此表述正是双方约定的使用产品效果，一审法院认定该事实是客观公正的。二、周晶无资质销售，无资质上岗。周晶向马洁销售美体产品，但未取得形体美容师资格，并且营业执照在2015年12月已过期，应无权销售美体产品。三、周晶有欺诈消费者的行为，应承担赔偿购买产品价格三倍的经济损失责任。
周晶上诉请求：1、撤销湖北省英山县人民法院（2017）鄂1124民初298号民事判决，2、周晶不存在违约行为，不应承担违约退款39004元的责任。事实与理由：1、一审法院认定错误，周晶与马洁间并无“6-12个月形体会达到罩杯从原有E杯到G杯，腰围至70CM，臀围至90CM”这样的特别约定。在马洁持有的一份协议中，写的是“6-12达到结果，罩杯原有E杯到G杯，腰围至70，臀围90”，与一审判决书表述有文字差别，没有“个月”及“CM”的表述，文字引用显然错误。2、文字字面未载明这是一定会达到的效果，即并未约定一定要达到这个数字效果。实际上这是写明的一理想值，即根据马洁的身体情况，得出的理想值，而并非一审认定的协议6-12月约定一定达到的效果。3、人的身材变化除穿合适的美体内衣外，还取决于产品使用人与美体师的配合、饮食、运动情况等多因素决定，周晶不会与马洁协议约定身材达到一定数值。4、马洁的身材确实有变化，形体比购买产品之前更好看。马洁在购买内衣时，选择的是标准版，按要求应购50192元的内衣，但马洁只购买了39004元的内衣，有11188元的内衣未购买穿上，如全部穿上效果会更佳。5、马洁在穿内衣过程中，未按照约定连续一定时期穿戴，马洁构成违约。从马洁到店里的调拨记录中看出，马洁7月3日至9月17日二个多月未进行调拨，之后也是断断续续的来店里。根据协议第五条“顾客因为自身因素……不能继续使用美体产品，而导致效果不佳，或没有效果，与本产品无关，顾客自己负责”的约定，马洁违反约定，周晶不构成违约。6、马洁的身材与穿产品之前确实有明显变化，可以说是一个从不美到美的变化过程。7、姜丹的证言不应予以认定。姜丹证言开庭前未进行证据交换，开庭时才提交，我方提出异议要求其出庭作证，但姜丹未出庭接受质证，程序不合法，且姜丹与马洁系同学关系，其证言不符合客观事实，不应予以认定。综上，一审错误认定双方间存在约定，未能查明全案事实，对马洁的违约行为回避，故提起上诉。
马洁向一审法院起诉请求：1、判令周晶全额退还马洁39004元，2、判令周晶三倍赔偿损失117012元，3、诉讼费用由周晶承担。
一审法院认定事实：2016年1月，马洁在周晶开办的“圣密莱雅”美容店消费时，周晶向马洁推介“雨杨润木”美体内衣，称穿上该产品并在她们的指导下会达到约定的效果。为表明购买的诚意,马洁当即预付定金1000元给周晶。同年1月31日马洁即与周晶正式签订了《美体产品购买协议》一份。该协议约定：一、“马洁购长胸衣、短胸衣、腰夹、束裤、磁石底裤共5件，共付现金39004元。本店承诺六到十二个月（即2016年1月31日至2017年1月31日）后,只要按照公司老师指导的正确方法使用（即以下条款）,若无效则全额退款：二、为了使用其产品能达到满意效果,请务必配合以下几点：1、必须按正确的洗涤保养方式进行保养、2、…、3、…、4、…、5…；三、此美体产品也是亚健康检测器,在使用的过程中可能会出现以下现象反应：1、胃不舒服会出现打嗝、反胃、胃酸水…,2、…,3、…,4、…,5、…6、…,7、…,8、…,9、…10、…,11、…,12、…,13、…；四、通过美体产品打造的完美身材必须在专业的形体师正确的指导下配码使用,…；五、…；六、…；七、此美体产品具有记忆功能,使用一小时后无法给其他人使用,不予退换。”此外,周晶还在协议的左下角与马洁特别约定：穿此内衣6—12个月形体会达到罩杯从原有Ｅ杯到Ｇ杯，腰围至70cm,臀围至90cm。
同时查明,马洁穿上周晶出售的“雨杨润木”美体内衣后便觉得全身不舒服，周晶解释说开始有点，适应就好了，后马洁又出现胃不适并伴有呕吐，再后来脚静脉曲张等现象。周晶的解释是正常现象反应，此产品是亚健康检测器，出现的不适是将身体本身存在的问题提前检测出来。马洁想到当初签订协议时协议内容也提及此情况，认同了周晶的解释，仍按照周晶的指示继续穿“雨杨润木”美体内衣，并到县医院、武汉医院门诊治疗身体不适。在期限内，该美体产品多次出现问题，马洁为此多次与周晶沟通并支付了维修费用。马洁穿上该美体产品2个月时发现没有如周晶所描述的效果时，周晶称个体不同出效果的时间也不同，让马洁继续坚持，直到2016年12月6日，周晶承诺马洁的身体数据没有一项达到当初协议约定的标数时，双方发生争议，同时周晶叫马洁不要再到她的店里进行身体调拨。马洁认为到自己上当受骗，便到英山县工商局进行投诉，要求周晶按照协议的约定全额退款并“假一赔三”等。英山县工商局在协调过程中，双方因分歧过大，没有达成调解协议。马洁认为，周晶的行为违反了我国合同法及消费者权益保护法的相关规定，请求判决支持马洁的上述全部诉求，以切实维护其合法权益不受侵害。
又查明，“圣密莱雅”美容店是周晶于2010年8月独资开办的，相关营业执照在2015年12月到期，但未专门到工商部门去注销。周晶在从事美容工作时没有取得形体美容师资格。周晶与马洁签订的“协议”是周晶从“雨杨润木”公司拿来的空白协议，后以自己的名义与马洁当面签订，且该协议左下角特别约定的数字范围是周晶书写。
另查明，周晶经营的“圣密莱雅”美容店的进货渠道是周晶根据具体客户的尺寸，下订单从成都“雨杨润木”公司进货。
一审法院认为，一、关于本案合同的效力问题。依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方依照法律规定及意思自治原则，于2016年1月31日签订的《美体产品购买协议书》，该协议的内容是当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，又未损害社会公共利益及他人利益，故该协议成立并生效，受法律保护。二、关于本案中周晶是否构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，马洁按协议的约定己全面履行了支付货款的义务，周晶却没有按照协议的相关条款约定履行合同的全部义务，直到合同期满仍未达到双方约定的美体数值范围，构成违约；周晶认为马洁现在的数据效果是自己在使用过程中由于自身因素造成的，因没有向法院提供证据证明，其抗辩理由不成立；同时周晶以自己的行为表示不再继续履行协议、采取补救措施，故按照双方协议第一条约定，马洁请求周晶全额返还购货款，其请求符合规定，予以支持。三、关于马洁请求周晶三倍赔偿其损失费的问题。马洁诉称周晶的行为构成欺诈，应当三倍赔偿其损失。在庭审举证质证过程中，周晶虽有夸大该内衣的效果、未取得形体美容师资格及营业期限己过期等因素，但马洁未向法院提供充分的证据证明周晶的销售及服务行为构成根本欺诈，对马洁的该项请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限周晶在判决生效之日30日内向马洁返还购货款39004元；二、驳回马洁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，减半收取计1710元，由马洁负担710元，周晶负担1000元。
本院二审期间，马洁未向本院提交新证据，周晶向本院提交如下证据：
1、对徐某的调查笔录，拟证明签订合同时已向马洁申明免责条款。
2、与姜某微信截图，3、周晶与马洁微信聊天截图，两证据拟证明姜某出具的证明无效。
对周晶提交的证据，本院组织当事人进行了质证，马洁对证据1有异议，认为徐某系产品经营者，与周晶间有利害关系，且签订合同时徐某娇不在场，调查笔录形式上不合法，且内容上未陈述免责条款无效。对证据2、3有异议，认为不属于新证据。对上述证据，本院认为，徐某的调查笔录中陈述“应马洁的要求周晶写上的”予以证实了协议底部“达到效果”内容系周晶书写，对此内容本院予以采信认定。对证据2，无法认定其真实性，不予采信认定。对证据3，不属新证据，不予评判。
本院二审查明事实：《美体产品购买协议》中约定“五、顾客在使用过程中因自身因素，如生病、怀孕等，不能继续使用美体产品，而导致效果不佳或没有效果，与本产品无关，顾客自己负责”。该协议底部左下角“6-12达到效果：罩杯原有E杯到G杯，腰围至70，臀围至90”内容系周晶书写。协议签订后，马洁使用约定的美体产品并到周晶处接受调拨服务。案涉IKEWNNA美体产品，由肇庆涞馨美体内衣有限公司生产，一审中周晶提供了由国家纺织品服装服饰产品质量监督检测中心（广州）依据GB18401-2010《国家纺织产品基本安全基数规范》出具的符合相应标准的检验报告，但该报告未涉及该产品有减肥瘦身效果内容。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方上诉请求及抗辩主张，本案争议焦点有：
一、周晶在《美体产品购买协议》左下部分书写的“6-12达到效果：罩杯原有E杯到G杯，腰围至70，臀围90”等内容是否系双方对产品效果的约定？
对此，本院认为，合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，马洁与周晶签订了美体产品购买协议，在该协议中第一条约定“承诺六到十二个月（即2016年1月31日至2017年1月31日）后，……若无效则全额退款”，而该协议中其他条款均未相关承诺内容，而在该协议左下部分周晶书写“6-12达到效果：罩杯原有E杯到G杯，腰围至70，臀围90”，结合合同内容，该内容即应为双方对产品效果的约定。虽该内容中，在“6-12”之后没有“个月”、“70”、“90”后面亦无“CM”单位表述，但结合购买协议内容及周晶在购买前给马洁进行身体测量记录，此内容应为“6-12个月达到效果：罩杯原有E杯到G杯，腰围至70CM，臀围90CM”，一审对此予以认定具有事实及法律依据，应予支持。周晶上诉认为，此内容系在马洁要求下出具，且系理想值而并非双方约定应达到的效果。因周晶书写内容中明确注明“达到效果”，且是在对马洁身体进行测量后出具，虽系马洁要求，但系作为承诺人的周晶书写，亦符合合同订立方式，故该内容应为双方对产品使用效果的约定。周晶的上诉请求不能成立，不予支持。
二、马洁使用产品无效是否系自身原因造成？
周晶上诉认为，双方协议中约定“五、顾客在使用过程中因自身因素，如生病、怀孕等，不能继续使用美体产品，而导致效果不佳或没有效果，与本产品无关，顾客自己负责”，马洁未按约定连续一定时期穿戴，其中有两个月未接受调拨，系因其自身因素导致没有效果。对此上诉主张，本院认为，双方产品购买协议中对产品使用未进行明确约定，协议中亦是约定“顾客在使用过程中因自身因素，如生病、怀孕等，不能继续使用美体产品”而非要求连续使用，周晶亦无证据证实马洁未按合同约定使用产品，而根据其提交的调拨记录予以证实马洁购买、使用产品并不定期多次接受产品售后调拨服务，周晶亦无证据证实产品无效系因马洁具有协议约定的“生病、怀孕”等自身因素，故周晶的上诉主张不能成立，不予支持。
三、周晶是否因产品无效构成欺诈行为？
马洁上诉认为，周晶虚假宣传，夸大产品性能，产品未达到承诺效果，构成欺诈行为，故应承担按购买款赔偿三倍损失的责任。对此，本院认为，周晶销售的美体内衣并非不合格产品，且马洁购买美体内衣系自愿购买，马洁亦无其他证据证实周晶具有欺诈行为，故马洁的上诉主张不能成立，对其要求购买价款三倍予以赔偿的请求不予支持。
综上所述，马洁、周晶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3415元，由马洁负担1710元，由周晶负担1705元。
本判决为终审判决。
审判长 邱爱兵
审判员 饶桂芳
审判员 易 俊
二〇一八年三月六日
书记员 彭 聪