山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2049号
上诉人（原审被告）威海卓达房地产开发有限公司，住所地威海市文登区小观镇永安街17号。
法定代表人谭步勇，董事长。
委托代理人夏云生、李辉，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）张伟。
委托代理人张留平。
上诉人威海卓达房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2016)鲁1003民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2015年9月份，原、被告签订了编号分别为0000154、0000155的《卓达·香水海房产认购书》两份。约定：原告认购被告位于山东省威海市南海新区卓达.香水海一期-19-2-403、404室二处房产，房产暂定建筑面积皆为106.78平方米，房价款皆为482188元，暂定交房日期为2016年5月31日；定金分别为2.6万元，交定金次日起一个月内付清剩余房款；原告未按约定时间支付房款的（包括分期首付款，但不包括分期款），视为放弃认购，被告有权将该房屋另行出售，原告所付定金不予退还；原、被告同意，上述房产的建筑面积、房款、付款方式作为双方签署《商品房买卖合同》时相应条款的基本内容。认购书另约定了其他事项。上述认购书履行中，原告支付定金50000元。2016年5月3日，原告诉至原审法院称，2015年9月份，原告到山东威海旅游，无意中接触了被告的销售员，签订了两份《卓达·香水海房产认购书》，并缴纳购房定金5万元。事后发现，被告的宣传和承诺都是虚假和非法的，且在认购书中对原告进行了严格的约束，而未对被告进行相应约束，如要求原告在一个月内交齐全款，而被告交房日期却为暂定等，明显有失公平。根据《合同法》的有关规定，应终止认购书的履行，退回定金。原告的终止执行通知书也于购房次日向被告进行了通知。请求判令：1、解除2015年9月25日签订的编号0000154、0000155的两份《卓达.香水海房产认购书》；2、被告返还原告购房定金5万元并赔偿原告经济损失（差旅费）2万元；3、案件受理费由被告承担。被告威海卓达房地产开发有限公司答辩称，一、原告不存在行使法定解除权的情形，相反，因原告未按约定支付剩余房款，按照《认购书》第三条第一款及相关规定，被告有权将该两涉案房屋另行出售，并有权行使合同解除权，故原告要求解除二份房产认购书的诉求无事实和法律依据；二、认购书第三条第一款约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第四条规定，原告未按约定支付剩余房款，已构成违约，原告无权要求返还定金，被告无需返还定金，故原告要求退还定金无事实和法律依据；三、认购书系属双方当事人真实意思表示，合法有效。按照约定，原告应当在交定金次日起一个月内付清剩余房款，现因原告不支付剩余房款，构成单方违约，被告不存在任何过错，不应赔偿原告任何经济损失，至于原告所称的差旅费，即使存在也是原告签约的必要费用，应由其自行承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、认购书等证据在案为证。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院予以支持”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容【注：商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本情况；（三）商品房的销售方法；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项】，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。据此，本案中，原、被告签订的二份《卓达·香水海房产认购书》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的预约合同。该认购书约定的定金适用罚则是原告违约未按约定时间支付房款，故该定金从性质上看，应认定为违约定金。因该认购书系预约合同，不具有商品房买卖合同的特性，故在该认购书中约定此种性质的违约金，于法无据，因此，原告要求返还定金50000元，予以支持。因原、被告至今未订立商品房买卖合同，且原告已明确要求解除认购书，故对原告的此项请求予以支持。原告要求被告赔偿经济损失（差旅费）2万元，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，第一百一十六条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、解除原告张伟与被告威海卓达房地产开发有限公司签订的编号为0000154、0000155的《卓达·香水海房产认购书》；二、被告威海卓达房地产开发有限公司于判决生效后三日内返还原告张伟定金50000元；三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由原告张伟负担221元，被告威海卓达房地产开发有限公司负担554元。
宣判后，上诉人威海卓达房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，本案不具备约定解除或法定解除之条件，被上诉人无权请求解除合同；未订立商品房买卖合同应归责于被上诉人，被上诉人无权请求返还定金。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张伟答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经本院二审审理查明，双方当事人均认可签订涉案二份认购书时双方的真实意思系被上诉人支付剩余房款后，双方即签订正式的商品房买卖合同。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，上诉人与被上诉人所签二份认购书系双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效的商品房预约合同。根据该合同，被上诉人应于交定金次日起一个月内付清剩余房款；被上诉人未按认购书约定时间支付房款的，视为放弃认购，上诉人有权将该房屋另行出售，被上诉人所付定金不予退还。双方均认可签订该合同时的真实意思系被上诉人在交定金一个月内交付剩余房款，并同时签订正式的房屋买卖合同。现被上诉人拒绝交付剩余房款，即表明不同意订立商品房买卖合同，应认定为系因被上诉人一方原因未能订立商品房买卖合同，故应当适用定金罚则，被上诉人已交50000元定金不应返还。现被上诉人不同意与上诉人订立商品房买卖合同，双方签订正式商品房买卖合同之预约合同已无法实现，被上诉人主张解除合同，应予采纳。综上，上诉人主张不应返还被上诉人50000元定金，于法有据，本院予以采纳。综上，原判有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1613号民事判决第一、三项，即（一）解除被上诉人张伟与上诉人威海卓达房地产开发有限公司签订的编号为0000154、0000155的《卓达·香水海房产认购书》；（三）驳回被上诉人张伟的其他诉讼请求。
二、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1613号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人张伟要求上诉人威海卓达房地产开发有限公司定金50000元的诉讼请求。
一审案件受理费775元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人张伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 刘双双