宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终13号
上诉人（原审原告）小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人雷军，系该公司董事长。
委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。
委托代理人陈国平，广东卓建律�事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人李毅，该公司经理。
被上诉人（原审被告）宁夏华润万家生活超市有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人李毅，该公司经理。
二被上诉人共同委托代理人王国元，男，系宁夏华润万家生活超市有限公司职员，住陕西省西安市莲湖区。
被上诉人（原审被告）东方通信股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人张泽熙，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ，浙江天册律师事务所律师。
上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）与被上诉人宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店（以下简称华润万家公司正源北街店）、宁夏华润万家生活超市有限公司（以下简称宁夏华润万家公司）、东方通信股份有限公司（以下简称东方通信公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民知初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人小米公司委托代理人陈国平、刘青，被上诉人华润万家公司正源北街店、宁夏华润万家公司委托代理人王国元，东方通信公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，小米公司成立于2010年3月，其经营范围是手机技术开发、手机生产、手机服务。2012年7月7日北京小米科技有限责任公司获准在第9类商品即”电池；电池充电器；电脑软件(录制好的)；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机(摄影)”上注册了第8911270号商标””””，该注册商标的有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。该注册商标在全国有一定的知名度，其商品在全国覆盖面较广，已为相关公众所知晓。2013年7月30日，北京小米科技有限责任公司将名称变更为小米科技有限责任公司。小米公司认为华润万家公司正源北街店销售的涉案产品假冒””注册商标的商品，随申请银川市国信公证处进行了证据保全。《(2014)宁银国信证字第4742号公证书》载明：”2014年11月25日15:00分，我处公证人员随同刘青来到位于银川市××区万达广场华润万家银川正源北街店大地通讯柜台。刘青从该店购买了\'\'奇异果3S\'\'(商标：EASTCOM型号：M3)手机一部，该店工作人员就上述所购手机为刘青出具了《销售单》和《宁夏回族自治区国家税务局通用机打发票》。购物完毕后，公证人员对上述所购物品加贴封条予以封存，封存物品交由刘青保管。”
经当庭拆封，小米公司公证购买的手机包装盒正面的右上角有红色的””字标识，手机机身背部下侧上有””字标识，该侵权手机包装盒内所附的使用说明书、三包凭证中记载”制造商：东方通信股份有限公司”。小米公司主张该标识图形与其注册的商标的””极其相似，侵害了其的商标专用权，构成不正当竞争。庭审中，宁夏华润万家公司、华润万家公司正源北街店认为小米公司主张的商标与涉案商品上的商标颜色与图形均不同，没有构成不正当竞争，且其销售的商品由与其合作经营的大地公司提供，并提供了一份由广东大地通讯连锁服务有限公司出具关于”奇异果3S”产品的说�，声称涉案的M3手机由大地公司从深圳市东之星亚通讯技术有限公司购进，但没有提交相关的进货凭证。东方通信公司不认可上述手机系其公司生产，并当庭提交东方通信公司生产的同型号即M3手机一部。该手机包装盒正面印有”M3”标示，机身背面印有”ＥＡＳＴＣＯＭ”标示。刘青购买涉案被控侵权产品支出费用799元，公证费用支付500元。小米公司就其请求的赔偿数额未向法庭提交证据证实。
另查明，宁夏华润万家公司成立于2010年5月7日，经营化妆品、保健品、五金家电、无线电产品的批发、零售及进口业务等。宁夏华润万家正源北街店系华润万家分公司，经营日用百货、日用杂品、五金家电、无线电产品的批发、零售及进口业务等。2014年1月1日，陕西华润万家生活超市有限公司作为甲方、大地公司作为乙方签订合作经营合同�约定乙方大地公司向甲方陕西华润万家生活超市有限公司提供通讯设备，甲方陕西华润万家生活超市有限公司提供场地，合作经营的品牌有三星、苹果、联想；提供的商品品种、数量等内容由双方根据市场需求另行签订协议，未经对方同意，乙方不得随意增减经营范围，不得随意变更商品品牌。合作期间，甲方有权定期或不定期对乙方所经营的品种、质量、价格及加工地等方面进行监督、检查。该合同同时约束华润万家下属的包括宁夏华润万家公司在内的十一家标的公司。
原审法院认为：小米公司是第8911270号商标””商标专用权人，在国家商标局核定使用的商品范围内受到保护。小米公司该注册商标核定使用的商品是第9类即电池；电池充电器；电脑软件(录制好的)；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的�印机；照相机(摄影)。本案被控侵权的商品是手机，与小米公司该注册商标核定使用的商品属于同类商品。小米公司注册商标为图形””；由””和””组成，其中””位于商标左方占整个商标的四分之三，””位于商标的右方占整个商标的四分之一，涉案被控侵权产品及其包装上两次使用””标识，结构与小米公司享有的商标””的左半边完全一致，字体的粗细比例也一样，虽然被控侵权商品盒上的””标识为红色且图形较长，但观看的直接印象仍为图形””而非其标示长短或颜色效果。另外，被控侵权商品上两个””标示的所标位置，与小米公司所生产的红米手机””的所标位置相同，在隔离状态下，普通消费者施以一般注意力�足以产生混淆。综上华润万家正源北街店销售的行为侵犯了小米公司的商标权，并构成不正当竞争。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店虽认为其在销售的涉案商品时不知道涉案商品有可能侵犯小米公司注册商标权，且商品是与其合作经营的大地公司从深圳市东之星亚通讯技术公司购进，有合法来源，但其提交的合作经营合同中没有约定涉案侵权商品品牌的合作，提交的大地公司说明也没有相关进货合同及凭证的佐证，不能充分证实涉案被控侵权产品的来源，故宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店的行为不符合商标法规定的作为销售者免除赔偿责任的法定条件。综上，对小米公司要求宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店停止侵权和赔偿损失的请求，予以支持。但其所主张的损失无证据证实，虽然宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店提交的销货单四份，但未提交相关的进货单证、账簿等，不能客观反映实际的进货数量和销货数量，原审法院依据其侵权支付的合理费用，酌情支持2.5万元。因华润万家正源北街店系非法人机构，不能独立承担民事责任，应由其所属的宁夏华润万家公司与其一并承担。小米公司要求华润万家正源北街店销毁库存产品，但其未提交证据证实存在库存产品，故对该主张不予支持。另外，小米公司还主张东方通信公司系涉案被控侵权产品的制造者，应停止生产侵犯小米公司””、”小米”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产权、模具并赔偿其经济损失。但东方通信公司不认可其为生产者，并提供证据证实其公司生产的同型号手机与涉案被控侵权产品不同，而小米公司、宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店也未提供证据证实被控侵权产品系从东方通信公司购得，故对小米公司的该主张不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款、第六十三条、第六十四条第（二）款之规定，判决：一、本判决生效之日起，宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店停止销售涉案侵权产品；二、宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司损失2.5万元；三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街�承担345元，小米科技有限责任公司承担13455元。
宣判后，小米公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判被上诉人东方通信公司、宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店停止生产、销售侵权产品、模具，并赔偿上诉人经济损失人民币100万元；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要上诉理由：一、原判未认定东方通信公司为涉案手机的生产商是错误的。二、原审判决适用法律错误，被上诉人东方通信公司应当依法承担停止侵权行为及赔偿上诉人经济损失的责任。
三被上诉人未提交书面答辩意见。宁夏华润万家公司及华润万家正源北街店当庭辩称：一、被上诉人销售的产品与上诉人的商品存在差异；二、被上诉人销售涉案商品时从未明示或暗示为小米品牌；三、涉案商品的实际经营者为广东大地通信公司。东方通信公司辩称：一、涉案手机与我方提供的手机实物差别巨大，涉案手机非我公司生产；二、上诉人推定我公司为生产者缺乏事实和法律依据；三、上诉人未提供证据证明手机的实际生产者，应当自行承担责任；四、原审法院对侵权损失判赔金额合理合法。
二审中，小米公司向法庭提供以下证据：一、许可证号查询网页打印件；二、CMIIT码查询网页打印件；三、许可证号码及IMEI扰码查询验证信息；四、深圳市星亚信息科技有限公司信息查询。证据一、二、三欲证明依据2014宁银国信证字第8355号公证书保全的涉案手机上的IMEI码及CMIIT码，所查询到的生产商均为东方通信公司。证据四欲证明东方通信公司所提交的手机外包装显示为深圳市星亚科技有限公司，经查询该公司并不存在。
经质证，三被上诉人对证�一、二、三、四的真实性均不予认可，且认为与上诉内容无关。
经审核，小米公司提供的证据来源合法，内容真实，能够证明涉案手机本身所携带的商品信息均指向东方通信公司，本院予以采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院经审理认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案手机是否构成对小米手机的商标侵权；二、涉案手机是否为东方通信公司所生产。
关于涉案手机是否构成对小米手机的商标侵权的问题。小米公司是第8911270号商标””商标专用权人，在国家商标局核定使用的商品范围内受到保护。该注册商标核定使用的商品是第9类即电池；电池充电器；电脑软件(录制好的)；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机(摄影)。本案被控侵权的�品是手机，与小米公司该注册商标核定使用的商品属于同类商品。小米公司注册商标为图形””；由””和””组成，其中””位于商标左方占整个商标的四分之三，””位于商标的右方占整个商标的四分之一，涉案被控侵权产品及其包装上两次使用””标识，结构与小米公司享有的商标””的左半边完全一致，字体的粗细比例也一样，虽然被控侵权商品盒上的””标识为红色且图形较长，但观看的直接印象仍为图形””而非其标示长短或颜色效果。另外，被控侵权商品上两个””标示的所标位置，与小米公司所生产的红米手机””的所标位置相同，在隔离状态下，普通消费者施以一般注意力，足以产生混淆。故涉案手机构成对小米�司商标权的侵犯，并构成不正当竞争。
关于涉案手机是否为东方通信公司所生产的问题。本案中，首先，涉案手机的外包装盒、手机机身内部、手机使用说明书、合格证以及注明东信手机三包凭证中的信息均指向东方通信公司；其次，涉案手机IMEI码(国际移动设备识别码，由15位数字组成的电子串码，具有一一对应的唯一性。)、许可证号、CMIIT码(无线电发射设备型号核准代码)查询到的生产商均系东方通信公司；东方通信公司一审时当庭提交的手机与涉案手机不同，但其与涉案手机不同并不能达到证明涉案手机非东方通信公司生产销售的证明目的。涉案手机从流通市场取得，商品信息全部指向东方通信公司，且东方通信公司未提供证据证明涉案手机系他人假冒其公司名称生产销售的产品，依据民事诉讼证明中的盖然性规则，现有证据可以认定小米公司公证购买的涉案手机系东方通信公司生产。故小米公司”原判未认定东方通信公司为涉案手机的生产商是错误的”的上诉理由成立，本院予以支持。但鉴于其所主张的损失、侵权获利的数额无证据证实，且小米公司亦未提交该商标的许可使用费情况，本院依据其维权支付的合理费用，综合考量侵权商品的生产商与经销商应承担赔偿责任的比例，酌情支持7.5万元。
原判决对华润万家正源北街店、宁夏华润万家公司作为销售商因侵权而认定承担的赔偿责任并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。
综上，鉴于新证据的采信，原判事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民知初字第34号民事判决书的一、二项，即一、本判决生效之日起，宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店停止销售涉案侵权产品；二、宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司损失2.5万元；
二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民知初字第34号民事判决书的第三项，即驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求；
三、本判决生效之日起，东方通信股份有限公司停止生产销售涉案侵权产品；
四、东方通信股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司损失7.5万元；
五、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由宁夏华润万家生活超市有限公司及宁夏华润万家生活超市有限公司银川市正源北街店承担345元，东方通信股份有限公司承担1035元，小米科技有限责任公司承担12420元。二审案件受理费13550元，由东方通信股份有限公司承担1042元，小米科技有限责任公司承担12508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙泽诚
代理审判员 马 月
代理审判员 罗卫江
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 叶敏娟