辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽02民再88号
上诉人（一审原告）：由军，男，1971年6月26日生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：吴宗炬、刘刚，均系辽宁东亚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：大连建达企业发展有限公司，住所地大连市甘井子区红旗东路299号。
法定代表人：金荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟，辽宁成伟律师事务所律师。
上诉人由军因与上诉人大连建达企业发展有限公司（以下简称建达公司）借款合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民再12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人由军及其委托诉讼代理人吴宗炬、刘刚，上诉人建达公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
由军上诉称，请求撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民再12号民事判决，判令建达公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、检察机关提起再审检察建议无法律依据,认定案件为虚假诉讼、损害社会公共利益明显错误。(2009)西民初字第1696号民事调解书没有损害国家利益、公共利益。本案并不存在”虚假诉讼”。时任建达公司负责人王某某曾向西岗区人民检察院提供大量的有王某某、卢某某、孙某某、吕某某等人签字的大连旭日饭店的餐费小票。从这些借款人都予以认可的最原始的证据可以看出,双方借款关系是客观存在的。另外本案也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定的构成虚假诉讼的情形。只有违反专属管辖的规定才构成提起再审的理由，西岗区法院没有管辖权不是提起检察建议的理由。双方当事人达成调解协议后,建达公司并未申请再审也未提出过任何异议,在此条件下检察院受理案件提出检察建议,不符合相关法律规定。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决违反法律规定的民事调解意思自治原则。由军与建达公司达成的调解不违反法律强制性规定,且调解内容也没有侵害国家利益和不特定人的公共利益，据以作出的民事调解书合法有效，是双方当事人意思自治的体现。（2）调解书认定的借款事实正确,适用法律也不存在错误。本案不存在虚假诉讼,调解书所依据的事实是客观存在的。本案与《民事诉讼法司法解释》第390条所列举的情形均不相符,不存在”适用法律错误”的情况。（3）一审判决以调解书违反了辽宁省高级人民法院下发的《全省法院民事审判工作座谈会纪要》即认为调解书违反法律规定是错误的。《座谈会纪要》既不是法律、行政法规,更不是地方性法规、自治条例和单行条例，也构不成规章,只是辽宁省法院规范审判的内部文件,且该《纪要》是2009年的规定,已经与现有法律和最高院的指导意见相抵触。（4）根据最高法院公报案例和指导案例的意见，借款到期不能归还,双方当事人达成以物抵债协议,协议的效力应当尊重当事人的意思自治,认定为合法有效。具体内容见(2016)最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案和最高法院指导案例72号,汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。（5）调解书中所列锅炉房不复存在,只是由军据以申请撤销调解书的理由,不构成一审法院据以认定调解书”确有错误”应予撤销的理由。由军作为民事主体,有权在不危害国家和社会公共利益的情况下对自己的权益作出处分,锅炉房已经拆迁,无法抵偿债务,在调解当时由军对此不知情,在调解书生效后,双方履行发现后均没有提出异议，应当理解为双方对该调解书履行达成了新的合意。即表示由军选择接受了按调解书能实现部分抵偿其全部债务,放弃了对锅炉房的利益抗辩权。该放弃是由军对自己权益的合法处分,人民法院仅应在由军提出对调解书撤销抗辩时予以救济,在当事人本人不提出抗辩时不应主动认定该调解书无效并予以撤销。3、在调解书达成后,双方已经自动履行,案涉房产已经被由军合法占有并使用八年，足以证明调解是出于双方自愿的。建达公司申请检察监督的原因在于其欲在抵房区域进行房地产开发,通过毁约以低成本拿回已经抵顶的房屋下的土地。4、根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。因此，由军与建达公司之间达成的协议，即便超出了诉讼请求范围，也可以依法予以确认。综上,一审判决提起依据错误、认定事实错误、适用法律错误，据以作出的结论错误。
建达公司辩称，1、检察机关抗诉意见正确。案涉房屋被”抵债”，建达公司并不知情。建达公司的实际控制人曲某某曾多次要求王某某向由军讨要房租，并且限期要求其清退。王某某向公司表示腾退房屋这件事由其处理。2010年之后公司在进行全面审计时才发现王某某陈述虚假。案涉房屋并不是像王某某所说的租赁给由军使用，而是依据西岗区人民法院的调解书用于抵偿所谓240万元购牛款的债务，因此建达公司依法向检察机关申请监督。2、在借款合同中，出借人对借款合同成立、借款事实的发生承担举证责任。省法院下发的《全省法院民事审判工作座谈会纪要》规定：针对债权关系简单、证据材料单薄、当事人主张一致或相近的大额案件应该认真审查债权关系的形成过程，责令当事人提交证明形成债权关系过程的证据材料，必要时可以依职权调查取证，且不宜采取以物抵债的方式。而本案中，由军作为出借人只是提供了协议书，没有完成相应的举证责任。3、用已经不存在的锅炉房作出的抵债处理，既没有查明案件事实，又导致所谓调解书的内容根本无法实际履行。调解书明显与省法院的指导意见相悖。
建达公司上诉称，请求依法判决建达公司不承担还款责任，本案相关诉讼费由被上诉人由军承担。事实和理由：建达公司与由军之间不存在借款关系，本案系虚假诉讼。1、由军诉称其多次向建达公司提供借款累计200多万元，每次最多100万元，最少20万元，但没有一笔在借款当时签订过借款合同，也没有约定还款时间及利息，更没有相应的银行转账记录佐证，大额借款既不签合同又没有支付记录，明显不符合常理。2、如果由军真借过钱给建达公司，在建达公司不能清偿债务而必须用房子抵债的情况下，作为债权人的由军不可能不关心房子的价值。但是本案中所谓的用于抵债的一处房屋在签订抵债协议时已经动迁不存在了，由军同意用不存在的房屋抵债不符合常理。3、由军在庭审中承认建达公司是一家管理型公司，自身没有经营，在明知建达公司没有还款能力的情况下还多次为其提供大额借款，还不签订合同，明显不符合常理。
由军辩称，1、由军已经提供了足以证明对建达公司享有债权的证据。建达公司的负责人王某某及相关人员均认可收到由军现金形式的借款，且根据餐饮酒水单、欠条及双方的协议书，可以确认双方存在240万元的债权债务，建达公司予以否认却无证据证明。2、以物抵债协议是由军与建达公司之间达成的债务清偿协议。本案中锅炉房虽然灭失，但是权属证明是存在的，建达公司将处置权利（房照）给了由军，只要双方意思表示真实，应认定为合法有效。锅炉房仅仅是抵债物之一，被拆除并不影响其周边场地的使用价值。因双方对此均无异议，锅炉房是否存在不影响调解协议的履行。3、建达公司并非没有经营，投资矿产、经营奶牛产业，都是公司业务。建达公司经常在由军的饭店消费，从频繁的消费过程中可以看出企业发展良好，由军作为饭店的经营者，不可能知道建达公司的实际经营情况。在由军饭店经营良好的情况下，出借款项给建达公司合情合理。4、民间借贷法律关系中，出借人的义务仅是向借款人出借款项，借款人实际如何使用与出借人无关。建达公司以购牛款、发放薪水等名义向由军借款，借款后该笔钱的实际用途和去向，不影响借贷关系的成立。由军实际出借款项后，建达公司内部是否实际记入财务帐目，也与由军无关。其公司内部管理问题，无任何依据对外具有法律效力。
本院认为，一审判决认定事实不清。本案中，由军主张与建达公司之间存在借款合同关系的证据是双方于2009年5月20日签订的《协议书》，王某某亦向检察机关提交若干餐饮酒水单证明建达公司工作人员在由军经营的饭店内存在消费欠款。西岗区人民检察院对建达公司时任负责人王某某、副总经理孙某某及工作人员吕某某、柳某某等进行了询问，其中王某某在检察机关的三次询问笔录中对于借款过程陈述：”2007年开始和由军有经济往来，向由军借款买奶牛290头，......在100万元左右”，”建达企业向由军借过四五次钱买奶牛”，”从2006年到2010年，企业的招待活动都在由军的饭店，欠餐费大约二三十万元，都包含在200万元里”，”我认可企业欠由军120万元”；”孙某某到由军那儿拿过内蒙铅锌矿投资的钱，这些钱是建达在内蒙的投资款”，”向由军的借款有10万到20万用于给退休工人开工资”；”向由军借的钱是买牛钱30万元，新建乳品厂征地费用20万元，内蒙矿投资款10万元，在职职工工资钱23万元”，其前后陈述并不一致。孙某某也向检察机关陈述，向由军借款99万元投资内蒙古矿产，实际借款84万元，是分四次从由军手里拿的，其中两次是往其账户上汇款，两次是现金给付。上述人员关于借款用途、交付方式、交付时间等的陈述多有出入，而且与协议书的记载以及由军关于借款方式、次数、借款用途等的陈述也不一致。由军与建达公司之间是否存在借款合同关系？《协议书》中记载的200万元借款是如何形成的？王某某提供的餐饮酒水单作为消费欠款的记录，是否能证明借款关系的存在？200万元借款中是否存在建达公司工作人员的个人借款？本案是否存在以企业名义借款用于个人使用的情形？或者是否存在个人借款由企业代为偿还的情形？上述基本事实，将影响对案涉协议书性质及效力的认定。另外，签订协议书时用于抵债的一栋房屋已不存在，这一事实是否影响协议书的效力？如果由军与建达公司之间存在真实的借款合同关系且协议书可以视为建达公司的真实意思表示，双方是否应当按照以物抵债协议履行？一审判决对上述基本事实均未查清，故应发回一审法院重新审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民再12号民事判决；
二、本案发回大连市西岗区人民法院重审。
上诉人由军预交的二审案件受理费26000元，上诉人大连建达企业发展有限公司预交的二审案件受理费26000元，予以退回。
审判长 吴欣欣
审判员 张 燕
审判员 祝 贺
二〇一八年六月二十八日
书记员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。