天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5395号
上诉人(原审原告)：刘长久，男，1969年5月4日出生，汉族，自由职业，户籍地吉林省四平市铁东区，现住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：许海洋，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张武堂，男，1961年11月23日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：林颖，天津海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冬冬，天津海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区合兴达冷冻食品销售有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽胡北路1号。
法定代表人：张俊元，董事长。
上诉人刘长久、张武堂因与被上诉人天津市滨海新区合兴达冷冻食品销售有限公司（以下简称合兴达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初28478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘长久上诉请求：1、依法判令二被上诉人连带赔偿上诉人货物损失数额在一审判决基础上增加23678.6元；2、依法判令二被上诉人连带赔偿上诉人利润损失数额在一审判决基础上增加10719.4元；3、依法判令二被上诉人连带退还上诉人2016年8月、9月仓库租金在一审判决基础上增加5000元，以上合计39398元；4、一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：一、2016年3月28日，上诉人刘长久与张武堂签订《租赁协议》，合同签订后，刘长久按照合同约定先后向张武堂交付18000元冷库租金，张武堂将冷库交付刘长久做冷饮食品储存使用，直到2016年7月底，张武堂冷库发生氨气泄露，将刘长久储藏在冷库内的冷饮食品全部污染，经一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司进行评估，鉴定报告显示冷库内冷饮食品总价格为78678.6元。因氨气属于有毒气体，极易溶于水及冷饮食品中，导致刘长久全部商品污染，无法正常出售造成利润损失33719.4元。冷库系被上诉人合兴达公司管理、所有，发生泄露事故应对刘长久承担赔偿责任。二、张武堂、合兴达公司应当全额赔偿刘长久损失。本案中刘长久为冷饮批发商，存放于冷库的冷饮系用于批发销售，其货物存放的价值为销售价值，而非食用价值。原审认定部分污染，虽然看似符合一般常理，但实际却不符合该污染行为给刘长久造成的实际损失。三、张武堂应当退还刘长久租金。1、冷库发生氨气泄露后，张武堂从未做过集中清理，将冷库内氨气排出、清空等措施，以至于氨气泄露后数月都存在刺鼻的大量氨气，且至今冷库内仍然存有氨气，所以，该冷库已经无法达到租赁合同中约定的使用用途，张武堂应当自发生氨气泄露之日起，停止收缴租金，并退还氨气泄露之后已经缴纳的租金。2、本案虽然为租赁合同纠纷，实质为侵权纠纷竞合，刘长久存放在冷库内冷饮因氨气泄露而污染双方就赔偿问题发生纠纷。在侵权行为发生之时直至纠纷解决完毕，该冷饮已经不单单是我方财产，更是争议涉案标的物，依法也当予以托管存放。而由于托管存放所产生的费用，属于侵权行为所造成的直接结果，属于损失不可分割的一部分。一般案件处理过程中，应当向第三方付费托管，将来由败诉方一并承担该笔费用，而本案中一直存放在氨气泄露冷库内，我方不应当继续承担冷库托管存放费用。
张武堂辩称，不同意上诉人刘长久的上诉请求，请求依法支持张武堂的上诉请求。
张武堂上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回刘长久的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由刘长久承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、张武堂与刘长久签订的租赁合同并未明确约定损害赔偿责任，刘长久要求张武堂承担损害赔偿责任，没有事实和法律依据。2、不能排除刘长久冷饮食品本身就存在质量问题的可能性，刘长久没有证据证明其受损的物品均是由氨气泄露所导致，且物品均受到污染无法销售，应依法承担举证不能的不利后果。一审法院判令由张武堂赔偿其经济损失是明显错误的。3、张武堂并不存在不履行合同义务以及履行合同义务不符合约定的情况，发生氨气泄露事件，张武堂也不存在任何过错，刘长久要求张武堂承担利润损失赔偿，没有事实与法律依据。原审判决中有关利润损失的计算没有科学和法律依据，刘长久需举证证明其冷库中的货物已经有相应的订单存在，而因氨气泄露影响导致无法履行定单的情况下，才有利润损失可言，因此不应支持刘长久的利润损失。据张武堂了解，氨气泄漏事件发生之后，李长久仍将冰库中的冷饮出售，对已经销售出去的冷饮所产生的利润应在利润损失赔偿中予以扣除。4、张武堂当庭明确表示对刘长久提出的货物价值不提异议，认可货物价值为80253元，而一审法院在张武堂认可的情况下仍委托鉴定机构对刘长久的货物总价值进行鉴定，刘长久所产生的鉴定评估费用属于扩大的损失，不应由张武堂承担。且鉴定评估未征得张武堂的同意，张武堂未到场参与鉴定过程，侵犯了张武堂的知情权，程序违法。5、氨气泄露发生后，冷库由政府、消防队介入进行了整改，限定冷库不能进出货物，但是人可以进出，刘长久的冷饮货物仍然存放在冷库中，仍在正常使用冷库，返还租金对张武堂是不公平的。因此，张武堂不同意返还其租金。
刘长久辩称，不同意张武堂的上诉请求，请求依法支持刘长久的上诉请求。
被上诉人合兴达公司未出庭应诉，对上诉人刘长久、上诉人张武堂的上诉请求均未提交书面答辩意见。
刘长久向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告货物损失80253元；2、依法判令二被告连带赔偿原告利润损失1万元；3、依法判令二被告连带退还原告2016年8月、9月仓库租金6000元；4、本案全部诉讼费、鉴定费由二被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令二被告连带赔偿原告货物损失78678.60元；2、依法判令二被告连带赔偿原告利润损失33719.4元；3、依法判令二被告连带退还原告2016年8月、9月仓库租金6000元；4、本案全部诉讼费、鉴定费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月28日，原告刘长久作为乙方（承租方），被告张武堂（曾用名为张凤奎）作为甲方（出租方），签订《租赁协议》，约定：乙方租用甲方库笼，租用时间为2016年3月30日至2016年9月30日，租金为1.8万元，自签订协议起，租金一次性全部交清。乙方进货时必须保质保量，乙方不得在库内加工鲜活水产品及肉类，若有违反者甲方有权制止，所造成的损失由乙方自负。库温保持在-18℃以下，由于库温不足造成乙方经济损失，由甲方全部负责。乙方在租用本库房时遇到国家或政府征用本土地时，乙方必须无条件服从一切安排。双方终止本协议，退回所差月份钱数。提前二月通知乙方。租赁协议签订后，原告按约支付租金，租赁涉诉冷库存放冷饮食品。2016年7月28日，该冷库发生氨气泄露，氨气进入冷库中。
另查，2013年12月28日，合兴达公司作为甲方（出租方），张武堂作为乙方（承租方），乙方租用甲方9号、11号、12号库，乙方租用时间为三年期限，自2014年3月1日至2017年3月1日。第一年租金46万元，第二年租金48万元，第三年租金48万元。双方还约定了其他权利义务。
双方当事人对被氨气污染后原告的冷饮食品是否符合食用标准及被污染的冷饮食品数量及价值损失存在争议，对此原告向一审法院申请鉴定，一审法院曾委托天津市津实司法鉴定中心对冷饮食品是否符合食用标准进行鉴定，因鉴定要求超出该机构鉴定能力，未能进行鉴定。原告又申请刘彬、徐宏伟作为证人出庭作证，但因徐宏伟系原告送货工人，刘彬是原告上一级代理商，与原告存在利害关系，且二证人证言均证实氨气污染了冷饮食品，但具体污染程度与污染数量、价值均无法证实。经一审法院到涉诉冷库中查勘，原告库存的冷饮食品外包装种类不同，打开包装后，有些冷饮食品的颜色确实存在变化，考虑冷饮食品的特性，故一审法院认定原告库存的部分冷饮食品受到了氨气影响。对于冷库内的冷饮食品数量及价值问题，一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司进行评估，该评估公司向一审法院出具鉴定报告，确定委托评估的冷饮食品总价格为78678.6元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张被告承担货物损失及利润损失事实和依据；2、原告主张被告退还租金的依据；3、二被告是否应承担连带责任。因原告与被告张武堂签订的《租赁协议》系当事人真实意思表示，且不违反相关法律禁止性规定，合法有效，当事人应依照约定全面履行己方义务。双方均认可在租赁期间氨气泄露，氨气进入租赁的冷库，确实原告的冷饮食品存放在该冷库中，经一审法院现场勘查，部分冷饮食品确实受到氨气影响，但氨气的影响程度以及原告库存冷饮食品是否全部无法食用、出售，原告曾申请鉴定，因超出鉴定单位的鉴定能力，未能完成鉴定。鉴于被告张武堂出租的冷库确实发生氨气泄露，造成原告存放的部分冷饮食品受到影响这一事实，依据公平原则，一审法院酌定被告张武堂向原告赔偿货物损失55000元。庭审中，鉴定单位阐述评估价格与代理价格之间的差值为利润，故一审法院依据公平原则，酌定被告张武堂向原告赔偿利润损失23000元。对于原告要求返还租金的问题，因被告陈述氨气泄露之后，相关部门要求进行整改，冷库封闭了8天，影响了原告使用冷库，应当向原告返还租金，因原告未能提交其所受影响超过8天的证据，故一审法院认定被告张武堂返还原告租金1000元。原告要求被告合兴达公司承担连带责任，经一审法院在庭审中向原告询问，原告坚持依据租赁合同关系主张权利，因原告与合兴达公司并无租赁合同关系，故被告合兴达公司不应当承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告张武堂于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘长久货物损失55000元、利润损失23000元、返还租金1000元，共计79000元；二、驳回原告刘长久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2206元，减半收取为1103元、鉴定费5400元，共计6503元（原告已交纳），由原告负担1953元，由被告负担4550元，于本判决生效之日起十日内给付原告。
二审中，当事人没有提供新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人刘长久要求上诉人张武堂赔偿货物损失、利润损失、退还租金及主张的数额是否有事实和法律依据；被上诉人合兴达公司是否应承担连带责任。
上诉人刘长久与上诉人张武堂签订的《租赁协议》，系当事人真实意思表示，协议合法有效，当事人均应依约全面履行己方义务。协议签订后，上诉人刘长久交付租金，上诉人张武堂将冷库交付上诉人刘长久使用。双方对上诉人刘长久租赁冷库用于存放冷饮食品及租赁期间发生氨气泄露进入上诉人刘长久租赁冷库的客观事实不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”上诉人张武堂出租的冷库发生氨气泄露，致使上诉人刘长久存放在该冷库中的冷饮食品受损，上诉人张武堂没有按照上述法律规定履行出租人的基本义务，上诉人刘长久要求上诉人张武堂承担相应赔偿责任，依法应予支持。上诉人张武堂主张氨气泄露属意外事件及刘长久存放冷库的货物自身存在质量问题，但均未提交相应证据予以证明。上诉人张武堂上诉主张不承担赔偿责任，本院不予支持。
关于张武堂赔偿刘长久货物损失、利润损失的数额。一审审理期间，上诉人刘长久对氨气的影响程度以及上诉人刘长久库存冷饮食品是否全部无法食用、出售申请鉴定，因超出鉴定单位的鉴定能力，未能完成鉴定。一审法院委托鉴定单位对物品价值进行评估，不存在违法鉴定情形。上诉人张武堂主张刘长久在氨气泄漏后仍将冷库中的货物出售，对已经售出货物所产生的利润部分在刘长久主张的利润损失中予以扣除，对此上诉人张武堂未举证加以证明。一审法院结合现场查勘情况，依据公平原则，并根据鉴定单位出具的物品价值评估结果酌定上诉人张武堂向上诉人刘长久赔偿货物损失及利润损失的数额，并无不当，本院依法予以维持。
关于刘长久要求退还租金的数额。双方租赁协议约定的租赁期限为2016年3月至9月，氨气泄露发生在2016年7月，上诉人刘长久要求返还8、9两个月的租金。因氨气泄露之后，相关部门要求进行整改，冷库封闭，影响上诉人刘长久的正常使用。双方均未对整改结束能够进行使用的时间予以举证证明，双方对上诉人刘长久货物受损如何解决未达成一致，上诉人刘长久的货物一直存放在冷库中。一审法院综合考虑酌情认定上诉人张武堂退还租金的数额，并无不当，本院依法予以维持。
关于被上诉人合兴达公司是否应承担连带责任的问题。上诉人刘长久主张上诉人张武堂与被上诉人合兴达公司共同侵权，但没有提供相应证据予以证明，上诉人刘长久要求被上诉人合兴达公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人刘长久、上诉人张武堂的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人刘长久负担785元；上诉人张武堂负担1775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 孟 夏
二〇一七年十一月九日
书 记 员 穆 艺