湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7771号上诉人（原审原告）：陈俊涛，男，1968年4月27日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：朱燕，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史平，女，1953年3月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：苏鹏杰，湖北言和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史青，女，1966年8月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：苏鹏杰，湖北言和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：路瑞雯，女，1936年8月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：苏鹏杰，湖北言和律师事务所律师。上诉人陈俊涛与被上诉人史平、史青、路瑞雯民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈俊涛上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈俊涛全部诉讼请求；本案诉讼费用及保全费用由史平、史青、路瑞雯承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。史平因经营企业缺乏流动资金，于2013年向陈俊涛借款100万元，银行流水显示2013年12月30日，陈俊涛给史平账上支付l00万，之后在2013年至2015年间，史平又陆续向陈俊涛借、还款若干次，均有银行交易记录为证，至2015年3月3日，为对之前借还款情况予以明确，陈俊涛和史平对之前的债权债务进行了清理，双方确认史平仍欠陈俊涛80万元未予归还。因为之前借款时间已近两年，根据上述双方对账情况，明确双方债权债务，由史平重新写下借条，载明之前所有借条作废，其欠陈俊涛80万元在2015年5月内还清；逾期不能归还，史平承担催款费用，史青和路瑞雯对上述借款承担连带责任担保。一审中，陈俊涛和史平均向法庭提交了银行交易记录，一审法院却只采纳了史平提供的其中包括与本案无关的银行交易记录，对陈俊涛提供的银行交易记录视而不见，对本案案情完全没有认真审理和查明，对案件事实认定不清。二、一审法院适用法律不当，判决错误。本案中，根据银行交易记录，陈俊涛在2013年至2015年期间与史平有频繁的资金往来，双方一直未即时结清，时间较长后陈俊涛担心时间再过久远对方的账目会越来越不清晰，于是2015年3月3日在与史平清理之前往来账目后，史平确认差欠陈俊涛借款80万元，并以借条形式予以固定，所以，此借条是之前史平借陈俊涛钱款尚未归还的凭证，并非陈俊涛重新借给史平借款而向陈俊涛出具的借据。因此，一审法院在未查清事实的前提下适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对本案作出的判决显然是不当和错误的。被上诉人史平、史青、路瑞雯辩称，借条虽然是双方签订的，但未实际履行，史平未收到借款80万元，且史平并非本案适格被告，应以湖北博大炭化有限责任公司为被告。上诉人陈俊涛向一审法院起诉请求：史平、史青、路瑞雯立即共同偿还借款本金80万元及自2015年3月3日起按同期人民银行贷款利率计算到清偿完毕止的利息并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：史平和史青与路瑞雯系母女关系。史青与罗某系夫妻关系。史平系湖北博大炭化有限公司法定代表人；史青和路瑞雯系该公司股东。2013年史平向陈俊涛借款100万元。截止2015年2月16日史平通过其银行账户和路瑞雯及史青丈夫罗某银行账户已偿还陈俊涛借款本息1,443,500元。2015年3月3日史平向陈俊涛出具《借条》一张。《借条》上载明：“今借到陈俊涛人民币捌拾万元整。之前的所有借条作废。以此借条为准。此笔借款承诺在2015年5月份之内还清。逾期收款的费用由本人承担史平。借款人：史平湖北博大炭化责任有限公司印章2015.3.3.担保人：史青武汉太鑫功能材料有限公司印章联代担保人路瑞雯”。陈俊涛未向史平支付借款款项。一审法院认为，因陈俊涛在提起民间借贷诉讼审理过程中，仅向一审法院提交了史平、史青、路瑞雯出具的借款凭证，但其未向一审法院提交充分的债权交付凭证，证明其已实际履行了出借义务的证据予以证明，尚未完成对双方存在借款关系事实的举证，故陈俊涛应承担举证不能的法律后果；加之陈俊涛亦对借款事实陈述不清，且其也当庭认可在收到史平出具的《借条》后未实际向其支付《借条》上载明的借款款项。一审法院综合双方借款金额、交易方式以及通常的交易习惯等因素和本案查明的事实判断，陈俊涛与史平之间的涉诉借款行为并未实际发生，双方借款关系不成立。故陈俊涛要求史平、史青、路瑞雯共同偿还借款本金及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。如陈俊涛有新的证据证明其与史平借款关系成立，可另行向法院主张权利。据此，一审法院判决：驳回陈俊涛全部的诉讼请求。一审案件受理费11,800元、公告费250元、邮寄费40元共计12,090元由陈俊涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人史平提交的承兑汇票不能证明与本案的关联性，本院不予采信；被上诉人史平提交的罗某证言因证人未到庭核实，本院不予采信。二审中，史平确认其于2013年至2015年3月3日前共收到陈俊涛转账169.92万元；陈俊涛主张其向罗某转账38.16万元亦为史平借款。本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从2015年3月3日的借条载明内容来看，该借条并非新发生的借款，结合双方此前确有借贷关系的事实，以及陈俊涛仅向史平转账就达169.92万元的事实，能够形成证据链证明该借条系此前借款经双方结算转化而来的事实；被上诉人史平、史青、路瑞雯抗辩该借款为新的借款且未实际发生明显依据不足，本院不予支持。史平抗辩称陈俊涛向其汇款包括承兑汇票往来款项，但未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对此不予支持。故，史平应当按约定向陈俊涛偿还借款80万元，并自还款期限届满之日按中国人民银行同期贷款利率支付自逾期之日起的逾期利息。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。史青在借条中仅约定了为担保人，未明确约定保证方式，应当为连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。双方当事人就史青、路瑞雯的保证期间未予约定，陈俊涛有权向史青、路瑞雯主张保证责任的期间应为自2015年6月1日起至2015年12月30日止。陈俊涛于2015年9月2日向一审法院提起诉讼要求史青、路瑞雯承担保证责任，未超出史青、路瑞雯的保证期间，史青、路瑞雯应承担保证责任。史平作为借款人在借条上签字确认，虽然借条亦加盖了湖北博大炭化责任有限公司的印章，但陈俊涛所出借款项均直接转账到史平个人账户，故史平抗辩称被告主体应为湖北博大炭化责任有限公司没有事实依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人陈俊涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初166号民事判决；二、史平于本判决生效之日起十日内偿还陈俊涛借款本金80万元及利息（以80万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月1日起计算至本判决确定给付之日止）；三、史青、路瑞雯对本判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回陈俊涛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费11,800元、公告费250元、邮寄费40元共计12,090元，由史平、史青、路瑞雯连带负担。二审案件受理费11,800元，由史平、史青、路瑞雯连带负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年二月十五日书记员 郑蓉蓉