山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁16行终76号
上诉人（原审原告）吴恩军（系博兴县兴福镇振兴饭店业主），男,1970年2月12日生，汉族，住博兴县。
委托代理人魏法宝，男，1965年9月11日生，汉族，住博兴县（幸福镇新立中心小学东邻）。
被上诉人（原审被告）博兴县食品药品监督管理局。住所地：山东省滨州市博兴县博城四路***号。
法定代表人王会永，局�。
委托代理人罗东方，男，博兴县食品药品监督管理局科员。
委托代理人魏萍，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博兴县人民政府。住所地：博兴县新城二路***号。
法定代表人吕明涛，县长。
委托代理人张国锋，男，博兴县人民政府办公室人员。
委托代理人黎金娥，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
上诉人吴恩军因被上诉人博兴县食品药品监督管理局（以下简称博兴县食药局）行政处罚及被上诉人博兴县人民政府行政复议一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人吴恩军及其委托代理人魏法宝，被上诉人博兴县食药局的出庭负责人王会永，委托代理人罗东方、魏萍，被上诉人博兴县人民政府的出庭负责人贾芳，委托代理人张国锋、黎金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，吴恩军系经营“博兴县兴福镇振兴饭店”的个体工商户，2011年11月2日取得《餐饮服务许可证》，有效期限至2014年11月1日。2016年4月12日，博兴县食药局执法人员在巡查中发现吴恩军店内悬挂的《餐饮服务许可证》已超期，在对吴恩军本人进行询问时，吴恩军陈述，因为疏忽没有注意到《餐饮服务许可证》已超期，自2014年11月1日一直进行餐饮服务经营活动，并表示尽快办理许可证。2016年5月4日，博兴县食药局向原告送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，拟对吴恩军罚款50000元，并告知其有权要求举行听证。后，吴恩军向博兴县食药局申请从轻处罚。2016年6月15日，博兴县食药局作出《陈述申辩复核意见书》，�对吴恩军罚款5000元，并于2016年6月17日作出（博）食药监行罚[2016]119号行政处罚决定书，处罚内容为：罚款5000元，上缴国库，并于2016年6月23日向吴恩军送达上述行政处罚决定书。2016年7月18日，吴恩军向博兴县食药局申请办理《餐饮服务备案》，博兴县食药局向原告颁发《食品经营实名备案证》，有效期限为2016年7月25日至2017年7月24日。
2016年8月15日，吴恩军委托魏法宝向博兴县人民政府申请行政复议，博兴县人民政府于2016年8月16日作出《行政复议受理通知书》，并向博兴县食药局送达《提出行政复议答复通知书》。博兴县食药局于2016年8月25日提交《行政复议答复书》。2016年10月11日，博兴县人民政府作出《行政复议决定延期通知书》，行政复议决定延期至2016年11月13日前作出，并向吴恩军及博兴县食药局履行通知义务。2016年11月10日，博兴县人民政府作�博复决字[2016]8号行政复议决定书，决定如下：维持博兴县食药局作出的（博）食药监行罚[2016]119号行政处罚决定书。原告不服行政复议决定，提起行政诉讼。
原审法院认为，吴恩军对博兴县食药局及博兴县人民政府作出的行政处罚决定及行政复议决定的程序合法性均无异议，对此予以确认。本案争议焦点为：博兴县食药局及博兴县人民政府对吴恩军作出的行政处罚决定及行政复议决定，适用法律是否正确。依照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十五条的规定，吴恩军作为从事餐饮服务的食品经营者持有有效经营许可是其应履行的法定义务。行政机关向经营者发放《食品经营许可证》或《餐饮服务许可证》是行政许可行为，是依据经营者的申请作出。吴恩军持有的《餐饮服务许可证》明确记载了有效期限，且已于2014年到期�吴恩军在《餐饮服务许可证》超出有效期限的情况下一直进行餐饮服务，未履行延续其食品经营许可的申请义务，属于无证经营，其未经许可擅自经营的违法行为客观存在，与博兴县食药局的监管无关。依照《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为，依法应予行政处罚。同时，吴恩军在《餐饮服务许可证》长期超期的情况下，一直进行餐饮服务，违法行为持续存在，不属于违法行为轻微的情形，但其在博兴县食药局检检查后，办理了《食品经营实名备案证》，主动消除违法行为危害后果，存在应当依法从轻或减轻行政处罚的法定情形。综上，博兴县食药局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条及《食品安全法》第一百二十二条的规定对吴恩军作出罚款5000元的行政处罚决定及博兴县人民政府作出的维持行政处罚的行政复议决定，适用法律正确。吴恩军要求撤销上述行政行为的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回吴恩军的诉讼请求。案件受理费50元，由吴恩军负担。
上诉人吴恩军不服一审判决上诉，请求本院依法撤销一审判决；依法撤销被上诉人博兴县食药局(博)食药监行罚[2016]119号行政处罚决定；依法撤销被上诉人博兴县人民政府作出的博复决字[2016]8号行政复议决定；诉讼费由被上诉人承担。吴恩军对于一审法院查清的事实和行政处罚的程序均认可，但对于行政处罚适用的法律有异议。事实与理由：1.被上诉人博兴县食药局没有尽到对上诉人的日常监督检查管理责任，致使上诉人未了解到自己餐饮服务许可证是否到期的相关信息；2.根据《食品经营许可管理办法》第三十七条、第四十九条�规定，对上诉人吴恩军餐饮服务许可证超期而继续违法经营的行为，应当按“注销（餐饮服务许可证）”的有关规定进行处理；3.没有法律、法规或规章具体明确的规定上诉人这种“许可证超期经营”行为是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”的违法行为，被上诉人依据新《食品安全法》第一百二十二条对上诉人进行处罚是错误适用法律。
被上诉人博兴县食药局答辩称，上诉人作为一名食品经营者，持有有限经营许可从事经营是其应履行的法定义务，注意许可证的有效期限是其应尽的基本注意义务，其违法行为与被上诉人的监管无关。上诉人在《餐饮服务许可证》到期前未申请延续、超期后也未取得新的许可证，在未持有有效许可的情况下继续从事经营、餐饮服务，属于无证经营，被上诉人依据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《�政处罚法》第二十七条之规定，依法作出相应行政处罚，适用法律正确，并无不当之处。
被上诉人博兴县人民政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴恩军持有的《餐饮服务许可证》明确记载了有效期限，在期限届满前未履行延续其许可的申请义务，应当承担法律责任。《食品安全法》2015年4月24日修改，2015年10月1日起施行，吴恩军从事餐饮服务的违法经营行为一直持续到现在，应当适用修改后的《食品安全法》处罚。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。经二审审理，本院对事实的认定与一审一致。
本院认为，上诉人吴恩军的《餐饮服务许可证》载明了有效期限，且该证由上诉人吴恩军本人持有，其对于餐饮服务许可证的有效期限负有基本的注意义务，其在《餐饮服务许可证》超期�继续经营的行为，系因未尽到上述基本注意义务和未履行持有有效《餐饮服务许可证》经营的法定义务而导致，与博兴县食药局的监管并无关系。
上诉人主张，应当根据《食品经营许可管理办法》第三十七、四十九条的规定，按照“注销（餐饮服务许可证）”进行处理。经审查，《食品经营许可管理办法》第三十七条规定，食品经营许可有效期届满未申请延续的，如果食品经营者未按规定申请办理食品经营许可注销手续，原发证机关应当依法注销行政许可。本案中，上诉人吴恩军不仅存在食品经营许可有效期届满未申请延续和未按规定申请办理食品经营许可注销手续的情形，还存在《餐饮服务许可证》超期后继续经营的行为，即并未终止其经营行为，所以不应当按“注销（餐饮服务许可证）”的有关规定进行处理。《食品经营许可管理办法》第四十九条规定，针对的是许可事项发生变化，经营者外设仓库地址变化，经营者终止食品经营，食品经营许可被撤回、撤销，许可证被吊销，未按规定办理相关手续，而应承担的相应法律责任，并未涵盖本案所涉“《餐饮服务许可证》超期后继续经营”之情形，故《食品经营许可管理办法》第四十九条不适用于本案。
为加强对从事特定行政许可活动的监管，法律法规设立了行政许可有效期。一旦行政许可的有效期届满，就会发生行政许可失效的结果，若在此时行政相对人不终止该活动，则属于未取得行政许可而从事该活动的情形。本案中，上诉人吴恩军在《餐饮服务许可证》超期后继续经营的行为，即属于未取得食品经营许可从事食品经营活动，依据《食品经营许可管理办法》第四十五条之规定，应由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第一�二十二条之规定给予处罚。新修改的《食品安全法》于2015年10月1日起实施，吴恩军《餐饮服务许可证》自2014年11月2日起超期后的经营一直持续到新修改的《食品安全法》实施之后，属于新修改的《食品安全法》适用范围。本案行政处罚应当适用《食品安全法》第一百二十二条，而不适用修改前的《食品安全法》第八十四条。
综上，博兴县食药局对吴恩军作出处罚5000元的行政处罚及博兴县人民政府作出的维持行政处罚的行政复议决定，适用法律正确，一审判决驳回吴恩军诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴恩军负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 海 永
审判员 方月�
审判员 庞 辉
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王 丽 真