安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00680号
上诉人（原审被告、反诉原告）：葛军。
委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚传叶。
委托代理人：胡明举，安徽利达律师事务所律师。
原审被告：黄山市交通建设总公司，住所地安徽省黄山市屯溪区新安北路42号。
法定代表人：聂屯英，该公司董事长。
委托代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。
上诉人葛军因与被上诉人姚传叶、原审被告黄山市交通建设总公司（以下简称交建公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2015年10月25日作出的（2015）徽民一初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人葛军的委托代理人汪磊，原审被告交建公司的委托代理人黄升剑到庭参加诉讼。被上诉人姚传业经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月12日，黄山市徽州区交通运输局与交建公司签订合同协议书，将富溪桥危桥加固改造工程以1893971元的签约合同价交由交建公司承建，工程最终造价以审计部门审定金额为准。交建公司成立徽州区农村公路危桥加固改造工程（富溪桥）项目部，项目部将该工程交由葛军为负责人的第二施工队进行施工。葛军于2013年3月12日与姚传叶签订富溪桥合同，合同约定如下内容：1、姚传叶负责承建徽州区农村公路危桥加固改造民生工程—富溪桥清单内工程；2、对清单范围内的工程量实行包干制，工程总造价为人民币130万元，对设计变更、图纸新增项目工程量，葛军按照姚传叶实际完成工程量结算，如在此清单范围内减少工程量，葛军以业主监理审批后扣减工程量事实为依据，扣减姚传叶工程总工程款，变更部分单价由业主、监理确认审批后支付为准；3、工程期限为2013年3月30日至2013年11月30日；4、税金、管理费用均由姚传叶支付（包括变更项目）；5、工程款在工程交工后一年内付清；6、由于姚传叶原因造成工程违约，葛军按5000元／天扣除逾期交工违约金，因不可抗力因素造成的工期延误，工期顺延，葛军将不予处罚。2014年4月30日，徽州区农村公路危桥加固改造工程—富溪桥交工，《公路工程交工验收证书》显示原合同约定工期为6个月，实际工期为9个月，黄山市徽州区交通运输局出具证明显示由于受山区茶季和“13630”特大洪水灾害影响，工期顺延3个月，黄山市徽州区交通运输局未追究施工单位责任，未扣减其工程款。2014年12月31日，黄山市徽州区审计局出具徽审报（2014）123号《审计报告》显示，徽州农村危桥加固工程—富溪桥送审造价为1724385元，审定造价为1636302元，核减额为88083元。至2015年3月31日止，结合黄山市徽州区交通运输局出具的《说明》及黄山市地方税务局建筑业统一发票记账联、税收完税证明，黄山市徽州区交通运输局已经向交建公司支付富溪桥工程款1554340.7元，交建公司共缴纳税款89506.67元。
另查，姚传叶通过领款单、收条等方式直接从葛军处获取和葛军经姚传叶同意转付的工程款合计为961595元；姚传叶与葛军签订借条一张，约定：姚传叶向葛军借款10万元，全部本金定于2014年8月10日前一次性归还，如到期未能偿还，本金将在姚传叶承建工程的工程款中直接归还支付，逾期还款，将按银行贷款利率的4倍加收利息，姚传叶自愿支付葛军由此所请律师事务所清收此债务的律师费用和诉讼费用。2015年3月12日，姚传叶以葛军未支付工程款为由提起诉讼，请求判令葛军向其支付706302元工程款，交建公司承担连带责任，并由葛军、交建公司承担案件诉讼费用。2015年4月1日，葛军以超付工程款、姚传叶逾期交付工程为由，提起反诉，请求判令姚传叶立即返还超额领取的工程款50844.81元，承担逾期完工违约金10万元，并由姚传叶承担案件诉讼费用。
原审法院认为：姚传叶与葛军签订的富溪桥合同中，双方约定由姚传叶负责承建富溪桥清单内的工程。姚传叶虽然未提交相关合同清单，但其主张该合同约定的施工范围，与黄山市徽州区交通运输局和交建公司之间签订的合同协议书约定的施工范围一致，即富溪桥危桥改造全部工程，并已经提交了相关合同。葛军主张其与姚传叶所订立的合同只约定了由姚传叶承建富溪桥清单内的部分工程，虽然提交了有姚传叶签字的400章工程量清单表，但除了富溪村委会的一份与其他证据相互矛盾的证明外，未能提交其他证据证明富溪桥全部工程中有部分为他人承建，故认定姚传叶与葛军订立的富溪桥合同的施工范围暨姚传叶的实际施工范围为富溪桥危桥改造全部工程。当事人应按照合同约定支付或领取相应的工程款。从姚传叶的庭审陈述可以看出，姚传叶与葛军签订合同时，已经明知其承建的工程为富溪桥危桥改造全部工程，并与葛军签订了富溪桥合同约定工程总造价为130万元包干，该合同的真实性、合法性和关联性各方均予以认可，可以认为姚传叶在签订该合同时已经明确表示愿意以130万元的价格承建富溪桥危桥改造全部工程，并自愿接受合同内容的约定。虽然黄山市徽州区交通运输局与交建公司签订合同协议书约定的签约合同价为1863971元，但这并不影响姚传叶与葛军之间所签订的富溪桥合同约定工程总造价为130万元的效力。富溪桥合同为葛军和姚传叶之间自愿签订，是双方真实的意思表示，其内容对双方均有约束力，故姚传叶实际应得的工程款的计算基础应为合同约定的130万元，姚传叶最终实得的工程款应按照合同约定，结合工程量的实际增减和相关费用的扣减进行计算。姚传叶承建的是涉案的全部工程，那么对涉案全部工程量的增减对姚传叶同样具有效力。富溪桥合同约定，对设计变更、图纸新增项目工程量，葛军按照姚传叶实际完成工程量结算，如在此清单范围内减少工程量，葛军以业主监理审批后扣减工程量事实为依据，扣减姚传叶工程总工程款，变更部分单价由业主、监理确认审批后支付为准。通过各方当事人提交的各项证据，可以确定，富溪桥危桥改造全部工程在具体施工中存在工程量的增减，全部工程的工程量增减已经由黄山市徽州区审计局徽审报（2014）123号审计报告确定，姚传叶亦认可该审计报告的效力，故应按照审计报告的结果确认工程量核减额为88083元。涉案工程的确存在因不可抗力逾期3个月的事实，虽然姚传叶和葛军均无法明确工程的具体交付时间，但从黄山市徽州区交通运输局出具的说明可以看出，富溪桥危桥改造全部工程并未逾期，即不存在由于姚传叶原因造成工程违约。富溪桥合同既然约定了税金、管理费费用均由姚传叶支付，那么姚传叶就应按照合同约定支付实际存在的税金和管理费。从本案的黄山市地方税务局建筑业统一发票记账联、税收完税证明等可以看出，涉案工程的实际纳税综合税率应为交建公司共缴纳税款89506.67元÷黄山市徽州区交通运输局已经向交建公司支付富溪桥工程款1554340.7元=5.74%，涉案工程纳税行为已经实际发生，姚传叶应该按照合同约定，依据上述综合税率结合其实际应当领取的总工程款支付相应税金。案涉合同虽然约定了管理费，但葛军并未提交证据证明存在管理费开支，所提供的交建公司出具的证明中所指的费用为“项目技术咨询费”，并非合同中所约定的管理费，因此可以认为，管理费并不实际存在。涉案借条的签字经浙江大学司法鉴定中心鉴定，是姚传叶本人所签，其所述不识字，不知借条内容的辩称与其承包富溪桥工程的实际行为不符，不予采信。从借条内容和相关领款单、收条以及富溪桥合同约定的款项在工程完工一年内付清等内容可以看出，葛军有权直接从未支付给姚传叶的工程款中扣除10万元借款，葛军直接扣除工程款后，即不存在逾期还款问题。交建公司并未与姚传叶签订合同，交建公司并非富溪桥合同的相对方。根据庭审，交建公司已经向葛军支付了相应的工程款，且从姚传叶和葛军签订的富溪桥合同内容可以看出，姚传叶知道与其签订合同的对象是葛军个人而并非交建公司，因此，向姚传叶支付工程款的主体应为葛军。涉案工程完工已逾一年，葛军应当依据合同约定支付相应的工程款给姚传叶。姚传叶应得的工程款应为合同包干总造价130万元减去工程量核减额88083元即1211917元，并以此为基础支付税率为5.74%的税金69564元，即姚传叶应得的工程款总计为1142353元。葛军已付工程款为961595元，加上葛军有权直接扣除的10万元借款，葛军实际仍应支付姚传叶剩余工程款为80758元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十七条、第一百二十五条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决：一、葛军于判决生效之日起15日内一次性支付姚传叶剩余工程款80758元；二、驳回姚传叶的其他诉讼请求和葛军的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费10646元，由姚传叶负担9390元，由葛军负担1256元；反诉诉讼费1658元，由葛军负担；鉴定费2400元，由姚传叶负担。
葛军不服原审判决，上诉称：1.其与姚传叶签订施工合同已经对姚传叶承包的工程范围约定为案涉桥梁工程中的第400章桥梁、涵洞，姚传叶主张其施工了合同所附清单全部工程应当提供相应的证据进行证明，原审法院错误分配了举证责任，认为本人未能提交相关证据证明自己的观点，故而认定案涉所有工程均由姚传叶施工没有事实和法律依据；2.根据双方签订的建设工程施工合同，明确约定对合同所附工程130万元包干，同时约定工程范围内如有增减按实际工程量计算。姚传叶施工范围的工程增减部分折抵后，仅有1094952元，扣除管理费和税费后，实际工程款为1010750.19元，而本人已经支付了1061595元，超额支付50844.81元，且对合同约定的管理费没有认定，故原审法院认定工程款数额存在明显错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判姚传叶返还超额领取的工程款50844.81元，并承担本案一、二审诉讼费用。
交建集团对葛军的上诉请求没有异议。
姚传叶经本院传票传唤未到庭，对葛军的上诉请求没有进行答辩。
二审期间葛军、姚传叶、交建公司均没有提供新的证据。
本院查明的事实与原审一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：案涉工程由交建公司承建后交由葛军施工，葛军又将工程转包给不具备桥梁施工资质的姚传叶，葛军与姚传叶之间签订的施工合同应为无效合同，原审法院认定双方签订的合同有效错误，本院依法予以纠正。本案争议的主要焦点在于姚传叶的施工工程量。葛军与姚传叶签订的施工合同明确约定姚传叶的施工范围为合同后附清单内工程，姚传叶仅提供了未附工程清单的合同，不能证明其实际施工范围，葛军尽管提供了施工合同并附有姚传叶签字的400章工程清单，但亦不足以证明姚传叶仅施工了合同约定的400章内容，原审法院以姚传叶主张施工的工程量与交建公司承建的施工范围一致为由认定姚传叶施工了全部工程，没有依据。故原审法院以双方签订的施工合同约定的包干价130万元减去整体工程核减额88083元错误。二审期间，经本院向双方当事人释明，双方均无充分证据证明自己的观点，鉴于案涉工程已经施工完毕并经验收合格，姚传叶与葛军签订的施工合同约定的包干价130万元可以作为认定本案工程造价的依据，扣除姚传叶、葛军确认的已付工程款以及姚传叶向葛军的借款10万元和相应的税金，葛军仍应支付姚传叶相应工程款，故葛军上诉认为姚传叶仅施工了部分工程，其已超付工程款的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上，鉴于葛军的上诉请求不能成立，且姚传叶未对原审判决提出上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2932元，由葛军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 宋乾平
代理审判员 刘 晨
二〇一六年三月十七日
书 记 员 吴 楠
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。