安徽省长丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0121刑初342号
公诉机关安徽省长丰县人民检察院。
被告人郑某某，男，1994年3月1日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化，务工，户籍地址合肥市瑶海区，住合肥市瑶海区。被告人郑某某因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月13日被长丰县公安局刑事拘留，同年11月16日经长丰县人民检察院批准逮捕，次日由长丰县公安局执行逮捕，2017年1月7日被长丰县公安局取保候审，同年7月21日被长丰县人民检察院取保候审。2017年10月23日经本院决定继续对其取保候审。
辩护人汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
辩护人金本剑，安徽徽达律师事务所实习律师。
被告人韩某某，男，1995年4月5日出生于黑龙江省饶河县，汉族，本科在读，户籍地址黑龙江省饶河县，住黑龙江省哈尔滨市。被告人郑某某因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月23日被哈尔滨市公安局松北分局松浦派出所抓获，临时羁押于哈尔滨市第一看守所，同年11月27日被长丰县公安局刑事拘留，12月29日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕，2017年1月7日被长丰县公安局取保候审，同年7月21日由长丰县人民检察院继续取保候审。2017年10月23日经本院决定继续对其取保候审。
长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2017]336号起诉书指控被告人郑某某、韩某某犯非法经营罪，于2017年10月20日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长丰县人民检察院指派检察员赵咏梅出庭支持公诉，被告人郑某某、韩某某及被告人郑某某的辩护人汪观利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长丰县人民检察院指控，被告人郑某某、韩某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，向他人销售香烟，其中郑某某销售金额为213865.57元，韩某某销售金额为118982元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人郑某某、韩某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和定性不持异议，自愿认罪。被告人郑某某的辩护人提出的辩护意见是：被告人郑某某还未销售的香烟属犯罪未遂，其认罪态度好，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人韩某某自2015年5月，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用网络社交软件微信、QQ发布各类烟草制品的广告销售香烟，在买家确认购买之后通过快递送货上门。被告人韩某某销售给被告人郑某某总计118982元香烟。
被告人郑某某自2016年2月，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用微信发布各类烟草制品的广告销售香烟，在买家确认购买之后通过快递或者自己送货上门。2016年9月10日，被告人郑某某租用合肥市云滨花园3栋501室4号房间存放香烟。2016年2月至10月期间，被告人郑某某从被告人韩某某及其他上家进货后，销售给杨某18035元香烟，销售给朱某9635元香烟，销售给余某7495元香烟，销售给孙某11720元香烟，销售给张某11660元香烟,以上香烟价值合计58545元。
2016年l0月13日，被告人郑某某将香烟送至长丰县阿奎利亚小区商业街买家时被民警现场抓获。后民警从被告人郑某某的车上及租房处共搜查到软中华150.3条、硬中华55.5条、软黑中华12条、南京九五至尊22条、黄鹤楼16条、硬蓝色妖姬2条、荷花钻石14条、软苏烟1条、硬梅花王1条、泰山2条、黄牡丹13条、中华5000香烟8条、喻参公(又称鸭绿江)14条、PIANISSIMO(又称粉碧云)1条、金熊猫2条。其中硬中华、软黑中华、荷花钻石、硬梅花王、中华5000香烟、鸭绿江、粉碧云系从被告人韩某某处以9024元购买。另外的150.3条软中华、22条南京九五至尊、16条黄鹤楼、2条硬蓝色妖姬、1条软苏烟、2条泰山、13条黄牡丹、2条金熊猫香烟，经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，总计价值为146296.57元。以上被告人郑某某未销售的香烟价值总计为155320.57元。经安徽省烟草质量监督检测站检验，从被告人郑某某车上及租房处扣押的香烟粉碧云、鸭绿江为外烟，不予受检；梅花王、泰山、中华5000烟、金熊猫为真品香烟；其余香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年11月23日，被告人韩某某被哈尔滨市公安局松北分局松浦派出所民警抓获归案。被告人郑某某、韩某某归案后均如实供述了上述事实。
上述事实有，物证香烟，辨认笔录及照片，检查笔录，扣押笔录，搜查笔录及照片，租赁合同，烟草专卖局出具的证明，涉案卷烟价格鉴证结论书，安徽省烟草质量监督检测站检验报告，常住人口基本信息，在逃人员登记信息表，抓获经过，到案经过，临时羁押证明，证人武某、杨某、朱某、余某、孙某、张某、赵某1、鲁某、邵某等人的证言，被告人郑某某、韩某某的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：被告人郑某某、韩某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人郑某某非法经营香烟金额为213865.57元（其中已销售香烟价值58545元、未销售香烟价值155320.57元），被告人韩某某非法经营香烟金额为118982元（均已销售），扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为显已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郑某某、韩某某归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均属坦白，依法可对二被告人从轻处罚。非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，被告人郑某某购买香烟的目的是为了销售牟利，其未经烟草专卖行政主管部门许可购买香烟欲以销售牟利的行为已扰乱了市场管理秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，其未销售的香烟只作为量刑情节予以评价，故对被告人郑某某的辩护人关于被告人郑某某还未销售的香烟属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人关于被告人郑某某认罪态度好的辩护意见，与本院查证相符，予以采纳。根据被告人郑某某、韩某某的犯罪情节、悔罪表现、社会危害程度，可以对二被告人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人韩某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
三、对被告人郑某某的非法所得人民币30000元、被告人韩某某的非法所得人民币7000元予以追缴，上缴国库。
四、对随案移送的香烟予以没收，由长丰县烟草专卖局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 杨可军
人民陪审员 杨维连
人民陪审员 董守红
二〇一七年十一月七日
书 记 员 张 越
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。