湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2052号
上诉人（原审原告）：周贱平，男，1981年9月26日出生。
委托诉讼代理人：卢在能，湖南昌祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安仁县自来水公司。
法定代表人：段小华，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈明仔，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：谭仁开，湖南辰辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐保生，男，1980年12月11日出生。
委托诉讼代理人：李志军，湖南宣阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南沿湖建设工程有限公司。
法定代表人：龙军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张学军，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：匡泽平，男，1966年3月24日出生。
委托诉讼代理人：张学军，男。
上诉人周贱平、上诉人安仁自来水公司、上诉人徐保生因与被上诉人湖南沿湖建设工程有限公司（以下简称沿湖公司）、被上诉人匡泽平健康权纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2017）湘1028民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周贱平及其委托诉讼代理人卢在能，上诉人安仁自来水公司的委托诉讼代理人陈明仔、谭仁开，上诉人徐保生及其委托诉讼代理人李志军，被上诉人沿湖公司、被上诉人匡泽平的共同委托诉讼代理人张学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周贱平上诉请求：一、撤销一审判决，改判周贱平不承担本案20%的责任，即自负65,165.73元；二、判决沿湖公司、匡泽平、徐保生承担周贱平住院期间及医嘱休息一年时间的误工费共计48,827.48元。事实和理由：一、一审判决已经认定安仁自来水公司现场要求徐保生将水管竖立吊起作业，并放任徐保生熄火离开挖掘机，周贱平在管道焊接过程中，管道从挖掘机手臂上跌落从周贱平身上滚压过去，致使周贱平受伤。周贱平作为一个经过专业培训的四级电焊工，只能尽心尽责做好焊接工作，无法左右安仁自来水公司、匡泽平、徐保生的行为，何况周贱平不懂挖掘机的性能，不可能预见到危险的发生。故此，一审判决周贱平承担20%的责任与事实不符。二、一审判决认定周贱平的误工时间计算至定残之日前一天即误工费为13,516.62元（104.78元/天×129天）是错误的。事实上，周贱平于2015年6月14日入院治疗，2015年9月23日出院，住院3个月零9天，2015年10月21日郴州市永乐司法鉴定所评定为八级伤残，由此，周贱平出院28天即评定了伤残等级，与评残规定的治疗终结三个月以后才能评定相违背。2015年9月23日，安仁县人民医院给周贱平出具医嘱：“注意休息一年，避免重体力劳动”。按法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗机构出具的证明确定，故周贱平的误工费应从入院到出院101天再加上医嘱1年的休息时间365天共计466天，即误工费为48,827.48元（104.78元/天×466天）。
安仁自来水公司辩称，周贱平受伤属于工伤范围，应当按照法律规定的工伤事故处理方式处理该事故。
沿湖公司辩称，周贱平选择了侵权之诉就要确定具体的侵权者及各自的责任，伤残等级也应当按照《道路交通事故伤残鉴定标准》进行鉴定，而不能按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残鉴定标准》进行鉴定。周贱平作为一个专业焊接工，在焊接的时候应当具备烧焊的安全意识，预见到危险的发生，然而周贱平没有采取任何防范措施，要承担一定的责任。匡泽平已经为周贱平先行垫付了61,111.82元，即医疗费5611.82元、住院伙食费2000元、残疾器具费1800元、鉴定费700元，在一审时只认可了59,111.82元，还有4000元没有计算进去。
匡泽平的答辩意见与沿湖公司的答辩意见一致。
徐保生辩称，周贱平焊接不规范，应当承担本案责任，对周贱平的误工费计算也是正确的。一审判决正确。
安仁自来水公司上诉请求：撤销一审判决中安仁自来水公司赔偿周贱平65,165.73元的损失部分，驳回周贱平对安仁自来水公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定安仁自来水公司副经理陈中武指挥徐保生将自来水管道吊起一头，另一头放在地上与事实不符。事实上，陈中武只是在疏通旧管道时在现场，当安仁自来水公司雇请的零工彭湘发割完胶管，并与安仁自来水公司的在场人员一起松完“抢修节”螺丝后，安仁自来水公司的工作任务就已经完成并纷纷离开了现场，而剩下的焊接、安装新管的工作任务属于沿湖公司承保的工作范围，故沿湖公司将新管吊起来进行焊接引发事故也是沿湖公司的责任范围，与安仁自来水公司无关。即使安仁自来水公司的人员指挥了沿湖公司工作人员施工，那也是指挥者个人行为，并不代表安仁自来水公司，其责任不能由公司承担。二、一审判决适用法律错误。周贱平是在工作时间、工作地点因工作原因受伤的，是一起典型的工伤事故，本案实质上是劳动争议纠纷，周贱平在没有经过劳动争议仲裁程序的情况下直接向法院提起诉讼，违背了相关法律的规定，从程序上应当驳回周贱平的起诉。周贱平的两次伤残鉴定所依据的标准均是《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残鉴定标准》，但周贱平提起的是侵权之诉，根据相关法律规定，周贱平的两份伤残鉴定结论都不能作为本案的定案依据，一审判决采信该鉴定结论显然属于适用法律错误。
周贱平辩称，周贱平可以自由选择本案以何种法律关系起诉，一审、重审均查明了周贱平的工作时间只有半天，且双方没有签订劳动合同，双方不存在劳动关系，周贱平受伤不属于工伤的范围，如属于工伤应当有地区级的劳动能力鉴定，安仁自来水公司没有证据证明周贱平的伤属于工伤。
沿湖公司辩称，事故发生的时候，安仁自来水公司的工作人员一直在现场，安仁自来水公司的副经理陈中武指挥将水管一端吊起，一端烧焊的危险方法进行焊接操作，安仁自来水公司作为发包方，质量检查、监督方，安全隐患检查、排查方，是事故发生的指导者，应当对本次事故承担一定的责任。
匡泽平的答辩意见与沿湖公司的答辩意见一致。
徐保生辩称，一审判决认定安仁自来水公司承担本案责任的事实清楚，适用法律正确。
徐保生上诉请求：一、撤销一审判决，改判徐保生不承担对周贱平的赔偿责任97,748.59元；二、上诉费由周贱平、安仁自来水公司、沿湖公司、匡泽平负担。
周贱平辩称，通过一审、重审查明，徐保生把挖掘机熄火与周贱平受伤是有因果关系的，徐保生应当承担本案责任。
安仁自来水公司辩称，徐保生应当承担本案责任，安仁自来水公司不应当承担责任。
沿湖公司辩称，沿湖公司与徐保生是承揽关系，徐保生应当独立承担经营风险，周贱平并未与沿湖公司形成雇佣或劳务关系。在一审和重审庭审中均已查清，徐保生吊起管子之后就熄火离开了一个多小时，到事故发生时还没有到岗到位，徐保生应承担重大过错责任，不能由沿湖公司承担。
匡泽平的答辩意见与沿湖公司的答辩意见一致。
周贱平向一审法院起诉请求：安仁自来水公司、沿湖公司、徐保生赔偿周贱平损失365,409.49元[误工费48,827.48元（466元×104.78元/天）、护理费3936.99元（69.07元/天×57天）、住院伙食补助费5700元（57天×100元/天）、住院营养补助费5700元（57天×100元/天）、残疾赔偿金159,420元（26,570元/年×20年×30%）、精神抚慰金15,000元、交通费450元、后续治疗费10,000元、被抚养人生活费57,193.2元（大儿子周某某19,064.40元即15,887元/年×8年÷2×30%、小儿子周某某38,128.80元15,887元/年×16年÷2×30%）、鉴定费770元、医药费56,611.82元、残疾辅助器具费1800元。其中匡泽平已支付59,181.82元]。
一审法院认定事实：2013年9月14日，安仁县自来水公司将安仁松山水厂供水管网工程发包给岳阳经济技术开发区沿湖建筑工程公司建设并签订合同，约定：工作期间为300天，工作地点：为安仁大道、八一中路、滨江南路（老大桥至新大桥）、状元洲街、龙溪湖等。匡泽平系岳阳经济技术开发区沿湖建筑工程公司的项目经理，负责安仁松山水厂供水管网工程的管理及施工。2015年6月14日，匡泽平在位于安仁县永乐江镇凤岗山梅溪湖处安装自来水管改道合口工程中，租用徐保生的挖掘机到工地施工，并雇请彭某、周贱平等人在工地做事，安仁县自来水公司副经理陈中武指挥，首先由挖掘机车主徐保生疏通管道，由安仁县自来水公司在场工作人员一起抢修节螺丝。事后，安仁县自来水公司工作人员指挥徐保生将自来水管道吊起一头，另一头放在地上。彭某用红砖将管道塞稳，由周贱平对管道进行焊接。徐保生见周贱平正在作业，就将挖掘机熄火，并离开挖掘机。当周贱平在焊接水管一个小时后，被吊起的管道倒在周贱平的身上滚压过去，将周贱平腰椎压伤。周贱平受伤后，安仁县自来水公司的谭河星与匡泽平的女婿夏磊一起将周贱平送至安仁县人民医院住院治疗101天（实际住院57天，挂床44天），共花医疗费56,611.82元。医院诊断周贱平的伤为：1、腰4椎体骨折，脱位并椎管狭窄；2、马尾损伤，脊髓圆锥挫伤；3、双下肢不全截瘫；4、腰椎横突骨折；5、腰肌肉韧带损伤；6、多处软组织挫伤。2015年7月21日匡泽平为周贱平购买胸腰骶矫形器花1800元。周贱平的损伤程度于2015年10月21日被郴州市永乐司法鉴定所评定为八级伤残，花鉴定费700元。在重审过程中，匡泽平对周贱平的伤残等级申请重新鉴定，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对周贱平伤残等级进行重新鉴定。周贱平的伤残等级被评定为八级伤残。周某某（2005年8月21日生）系周贱平的大儿子；周某某（1913年8月30日生）系周贱平的小儿子。2014年湖南省城镇居民可支配收入为26,570元，生活消费支出为15,887元。当地护工收入水平为69.07元/天。事故发生后，匡泽平已支付周贱平医疗费56,611.82元、器具费1800元、鉴定费700元，共计59,111.82元。2016年5月25日岳阳经济技术开发区沿湖建筑工程有限公司更名为湖南沿湖建设工程有限公司。
一审法院认为，本案系健康权纠纷。本案争议焦点为：一、本案的定性；二、周贱平伤势应当由谁承担赔偿责任；三、周贱平的损失如何计算。
关于争议焦点一：安仁县自来水公司、匡泽平、徐保生认为，本案系劳动争议案件，应适用劳动争议仲裁前置规定，周贱平认为，他人侵权造成周贱平的受伤，应适用侵权之诉。周贱平在劳动过程，因第三人侵权造成的伤害，周贱平可选择适用侵权或劳动争议，周贱平在诉讼中选择适用侵权之诉，予以确认。
关于争议焦点二：周贱平在管道焊接过程中，由于徐保生将挖掘机熄火后，离开挖掘机，管道从挖掘机手臂上跌落从周贱平身上压过去，致使周贱平受伤，徐保生作为挖掘机的所有人，对周贱平的损失应承担相应的责任；匡泽平租用徐保生的挖掘机在其施工工地从事施工活动，匡泽平对徐保生的违规操作未制止，亦应当承担相应的责任。鉴于匡泽平系被告湖南沿湖建设工程有限公司安仁松山水厂供水管网工程的项目负责人，匡泽平在职权范围内所从事的活动，系职务行为，故湖南沿湖建设工程有限公司对其经营活动，承担民事责任。安仁县自来水公司将安仁县永乐江镇凤岗山梅溪湖处的工程发包给岳阳经济技术开发区沿湖建筑工程有限公司，安仁县自来水公司作为发包人，明知通过挖掘机将水管竖立作业加大事故的可能性，而安仁县自来水公司仍现场要求徐保生将水管吊起作业，并放任徐保生熄火离开挖掘机，安仁县自来水公司亦应承担相应的责任。周贱平明知在挖掘机将水管竖立的情形下焊接水管存在安全隐患仍进行焊接，亦应承担相应的责任。
关于争议焦点三：周贱平损失项目有：一、医疗费：住院医疗费56,611.82元，后续治疗费10,000元，合计66,611.82元。二、护理费：周贱平诉请3936.99元（69.07元/天×57天），周贱平实际住院57天，当地护工收入为69.07元/天，予以确认。三、误工费：周贱平诉请48,827.48元（104.78元/天×466天），因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，根据司法鉴定结论可知，误工时间为129天；周贱平未提供上年度的工资平均收入证明，但周贱平从事电焊工工作，周贱平误工费可比较建筑业的收入38,248元/年的标准计算工资；确认周贱平误工费为13,516.62元（104.78元/天×129天）。四、交通费：周贱平诉请为2020元，酌情认定为450元。五、住院伙食补助费：周贱平诉请5700元（57天×100元/天），予以确认。六、营养费：周贱平诉请为5700元（57×100元/天），结合周贱平的伤残等级，确认为1500元。七、司法鉴定费：700元。八、精神抚慰金：周贱平诉请15,000元，予以确认。九、残疾赔偿金：周贱平诉请为216,613.2元[残疾赔偿金159,420元（26,570元/年×20年×30%）+被抚养人生活费57,193.2元（大儿子周某某19,064.40元（15,887元/年×8年÷2×30%）+小儿子周某某38,128.80元（15,887元/年×16年÷2×30%））]；十、周贱平诉请残疾器具费1800元，予以确认。以上经济损失合计为325,828.63元。
综上所述，由于安仁县自来水公司指示监督不当，应当承担20％的责任,即65,165.73元(325,828.63元×20％)。由于湖南沿湖建设工程有限公司管理不当，应当承担30％的责任,即97,748.59元(325,828.63元×30％)。由于徐保生的操作不当且擅自离开工作岗位导致周贱平受伤，所以徐保生应承担30％的责任，即97,748.59元(325,828.63元×30％)。周贱平自负20%即65,165.73元(325,828.63元×20％)。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：“一、原告周贱平的经济损失：医疗费66,611.82元、护理费3936.99元、误工费13,516.62元、住院伙食补助费5700元、营养费1500元、精神抚慰金15,000元、残疾赔偿金21,6613.2元、残疾器具费1800元、司法鉴定费700元、交通费450元，合计325,828.63元；由被告安仁县自来水公司赔偿65,165.73元，被告湖南沿湖建设工程有限公司赔偿97,748.59元（已支付59,111.82元），被告徐保生赔偿97,748.59元，其余自负；二、驳回原告周贱平的其他诉讼请求。上述赔偿责任，限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告周贱平负担920元，被告安仁县自来水公司负担920元，被告匡泽平负担1380元，被告徐保生负担1380元”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
安仁自来水公司提交了一份证据，会议签到表，拟证明该工程至今未交付使用。
周贱平质证认为，该证据与本案无关联，工程既然是沿湖公司承包施工的，那么安仁自来水公司就不用参与了，周贱平是在沿湖公司和安仁自来水公司共同施工过程中受伤的。
沿湖公司、匡泽平均质证认为，该证据与本案无关联。
徐保生质证认为，该证据与本案无关联，安仁自来水公司承担的是指挥不当的责任，并不是施工主体责任。
本院质证认为，涉案工程是否交付使用，与本案无关，对该证据本院不予采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、周贱平的误工时间如何认定；二、周贱平的伤残等级是否予以采信；三、周贱平的各项损失应如何承担；四、周贱平与沿湖公司之间是否属于劳动关系。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”周贱平于2015年6月14日入院治疗，2015年9月23日出院，2015年10月21日评定伤残等级，周贱平在治疗终结后28天申请伤残鉴定，一审法院认定周贱平的误工时间从入院治疗到定残日前一天共计129天是正确的。周贱平主张其误工时间应按466天计算，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对周贱平的伤残程度进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，沿湖公司、匡泽平、徐保生均无异议，安仁自来水公司对该《司法鉴定意见书》的真实性没有异议，对关联性提出异议，但是没有提出重新鉴定或者补充鉴定申请，故对《司法鉴定意见书》对周贱平的伤残等级认定为八级，本院予以采信。
关于争议焦点三。安仁自来水公司工作人员在施工过程中指挥徐保生将自来水管道吊起一头，另一头放在地上的危险方式进行作业，存在指挥不当的过错，对周贱平的损失应承担一定的责任；沿湖公司雇请周贱平做事，在周贱平工作期间应为其提供应有的安全保障和注意义务，沿湖公司的管理不当一定程度上导致了本案事故的发生，对周贱平的损失应承担一定的责任；徐保生作为挖机所有人和一名具有挖掘机操作资质的专业人员，盲目听从安仁自来水公司工作人员的指挥用挖掘机将自来水管一头吊起，引发了危险的发生，对周贱平的损失应承担一定的责任；周贱平作为一名完全民事行为能力人，在焊接作业过程中，应当预见到采取将自来水管道吊起一头，另一头放在地上的危险方法进行作业会给自身的人身安全带来危险，却仍然进行作业，应当对自身行为所导致的损失承担一定的责任。据此，一审判决安仁自来水公司承担20%的赔偿责任，沿湖公司承担30%的赔偿责任，徐保生承担30%的赔偿责任，周贱平承担20%的赔偿责任是正确的。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”安仁自来水公司主张周贱平与沿湖公司存在劳动关系，应提供合法有效的证据予以证实，现安仁自来水公司并未提供周贱平与沿湖公司存在劳动关系的相应证据，应承担举证不能的法律后果，安仁自来水公司的该主张，本院不予支持。
综上所述，周贱平、安仁自来水公司、徐保生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2697元，由上诉人周贱平负担1069元，由上诉人安仁自来水公司负担651元，由上诉人徐保生负担977元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄小峰
二〇一七年十一月十七日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 易唐靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。