重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5347号
上诉人（原审被告）：王玉国，男，汉族，1953年12月30日出生，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：陈均,四川信和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文峰，男，汉族，1964年10月8日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：周文举，重庆金明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何娟，重庆金明律师事务所律师。
原审被告：刘仪军，男，汉族，1975年9月2日出生，住成重庆市南岸区。
上诉人王玉国因与被上诉人刘文峰、原审被告刘仪军股权转让纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王玉国及其委托代理人陈均、被上诉人刘文峰的委托代理人周文举、何娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王玉国上诉请求：撤销原判第二项，驳回刘文峰对王玉国的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人刘文峰在一审中提供的三位证人证言不能作为证据使用。一审中，被上诉人刘文峰逾期举证所提供的三位证人，上诉人均不认识，且三证人的证言均为传闻证据，证言存在矛盾，在被上诉人刘文峰没有提供相应证据佐证的情况下，三位证人的证言不能作为证据使用。王玉国因在黄平县涉及刑事案件，为了躲避公安机关的侦查，其使用的133x号手机电话从2014年1月11日之后即关机未再使用，王玉国使用的另一手机电话139x从2014年1月13日之后也关机未再使用。因此，刘文峰根本不可能在2014年1月13日至2014年7月3日期间打通过王玉国的手机电话，进而在电话中向王玉国催款。证人高道成更不可能在电话里与王王玉国通过话。刘文峰在一审时申请出庭作证的证人陈华明为刘文峰向一审法院申请财产保全提供了财产担保，陈华明与刘文峰之间存在直接利害关系，陈华明的证言不应被采信。2、被上诉人刘文峰对上诉人的起诉已经过了保证期间，上诉人不应当承担保证担保责任。3、一审对刘文峰主张的损失过高，一审调整为银行同期贷款4倍，但是本案不是民间借贷性质，应该调减为给刘文峰造成经济损失的30%，我们认为应该按照1倍计算。
刘文峰辩称，1、王玉国两个电话没有使用，并不能否定王玉国没有其他的联系方式；2、三位证人陈述的均是事实，应该采信，证人证明刘文峰在债权到期后六个月内已经向王玉国主张了权利；3、陈华明为刘文峰提供担保和陈华明作证不存在利害关系；4、双方约定了到期后利率按照年利率36%计算，一审考虑不是借贷关系，作出了4倍调整，有法律依据，应当支持。
刘文峰向一审法院起诉请求判令：1、刘仪军支付刘文峰股权转让款285.8万元及利息（利息以285.8万元为基数，从2014年1月27日起，按照年息36%支付至付清之日止）；2、王玉国对前述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由刘仪军、王玉国负担。
一审法院认定事实：2014年1月5日，刘文峰与刘仪军签订《彭水县大地煤炭有限责任公司椂棠煤矿猴子岩采区股东股权转让协议》，约定：一、刘文峰将其名下32.15%的股权以385.8万元的价格全部转让给刘仪军。本转让款包含签订本协议之前未支付（2013年6月1日-2013年12月31日）的承包款和各位股东集资扩资源的集资款。二、猴子岩采取现所有的债权债务由刘仪军负担。三、支付方式为，2014年1月6日刘仪军支付刘文峰100万元，余款285.8万元于2014年1月26日前一次性付清，若刘仪军不按时支付，按三份月息计息。四、若一方违约，应支付对方违约金200万元等内容。双方在合同尾部签名捺印确认。
2014年1月5日，刘仪军向刘文峰出具《欠条》，载明：“刘仪军收购刘文峰彭水县椂棠煤矿猴子岩采区股份32.15%，折合股额：叁佰捌拾伍万捌仟元整（￥3858000元）于2014年1月6号支付壹佰万元整（￥1000000元）。刘文峰到工商过户，欠下贰佰捌拾伍万捌仟元（￥2858000元）于2014年元月26号一次性付清。如不按时支付按三份月息计息。”刘仪军在“欠款人”处签名捺印，王玉国在“担保人”处签名捺印。
一审另查明，彭水县大地煤炭有限责任公司原股东为刘兴安（持股比例44.74%）、刘文峰（持股比例26.6%）、刘仪军（持股比例14.68%）、王永贤（持股比例8.74%）、李定贤（持股比例4.52%）。刘文峰陈述，原来刘文峰、刘仪军的股权均在猴子岩煤矿。因煤炭行业整顿，原猴子岩煤矿与另一煤矿合并成为大地煤炭有限公司，故双方的股权之和共同折合成为大地煤炭有限公司的50%。刘文峰原持有的股权为53.2%（包含刘文峰32.15%、朱守炳4.5%、吴家财8.5%、李益明8%，合计53.2%），按照50%的比例经折合后为26.6%。双方在股权转让协议中明确的32.15%即原猴子岩煤矿的股权比例。
双方签订股权转让协议后，2014年1月6日，重庆市彭水县苗族土家族自治县工商行政管理局已经受理出资情况变更、股东变更（股权转让）的登记申请，并办理了变更登记。变更后，刘文峰不再为该公司股东，刘仪军持股比例由原来的14.68%变更为41.28%。
刘文峰、刘仪军均确认：在2014年1月6日，刘仪军已支付100万元股权转让款。
一审中，2016年8月14日，刘仪军申请对《欠条》、《股权转让协议》中的签名及压名指印进行鉴定。在规定的时间内，刘仪军未缴纳鉴定费，鉴定材料已被鉴定机构退回。
刘文峰一审申请证人高道成、陈华明、王兴和出庭作证。证人高道成出庭陈述，其曾为猴子岩采取的负责人，称听到过刘文峰在2014年2月、4月时均电话催款，其中一次高道成还和王玉国通过话。证人陈华明出庭陈述，其在2014年春节之后与刘文峰一起到邻水县向王玉国催款，王玉国称无力支付。证人王兴和出庭陈述，其在2014年3月时在小区看到刘文峰电话向两被告催款。
一审法院认为，刘文峰、刘仪军之间的股权转让协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点是：一、刘仪军是否应支付股权转让款；若应当支付，违约金是否过高；二、诉讼时效是否已经经过；三、王玉国是否应当承担担保责任。一、刘仪军是否应支付股权转让款；若应当支付，违约金是否过高。刘仪军辩称双方未签订股权转让协议，并申请对欠条、股权转让协议进行鉴定，因其在指定的期限内未缴纳鉴定费用导致鉴定委托被退回，故应当自行承担举证不能的责任。根据股权转让协议、欠条及工商登记资料，刘文峰已经履行了股权转让登记的义务，刘仪军应依据该协议和欠条的约定按时足额支付股权转让款。现双方约定的付款期限已经届满，刘仪军已支付股权转让款100万元，故刘仪军应支付剩余的股权转让款285.8万元，对刘文峰关于要求刘仪军支付股权转让款285.8万元的请求，予以支持。刘仪军辩称之后有还款，但在一审法院指定的期间内未向法院举证，故应自行承担举证不能的责任。对刘文峰主张从逾期次日起的按照月息3分计算利息，因本案并非民间借贷案件，故该利息的约定名为利息，实为违约金。双方在股权转让协议中约定的违约金为200万元、利息按3分计息，刘仪军辩称该违约金标准约定过高，请求法院依法调整。因刘文峰未举证证明其损失，故酌情调整违约金的计算标准为按照中国人民银行同期贷款利率的4倍。二、诉讼时效是否已经经过。双方约定的剩余股权转让款于2014年1月26日付清，本案的诉讼时效应当自债务届满2年之后经过。刘文峰于2015年11月30日提起诉讼，未超过2年的诉讼时效。故对于刘仪军关于诉讼时效已经经过的抗辩理由，不予采纳。三、王玉国是否应当承担担保责任。王玉国在《欠条》的“担保人”处签字自愿承担担保责任，双方对保证方式约定不明，根据担保法第十九条的规定，王玉国对该债务应按照连带责任保证承担保证责任。因双方未约定保证期间，保证期间应为主债务届满之日起六个月，现证人高道成、陈华明、王兴和均出庭作证证明刘文峰在保证期间内向王玉国主张了权利，王玉国经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利。故刘文峰在保证期间内向担保人王玉国主张了保证责任，王玉国应当对刘仪军的债务承担连带清偿责任。判决：一、刘仪军于该判决书生效之日起5日内支付刘文峰股权转让款285.8万元，并支付违约金（违约金以285.8万元为基数，从2014年1月27日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止）；二、王玉国对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘文峰的其他诉讼请求。一审案件受理费44402元，保全费5000元，公告费900元，合计50302元，由刘仪军负担（此款刘文峰已垫付，刘仪军随前款支付给刘文峰，王玉国对该款承担连带清偿责任）。
二审中，王玉国举示了以下证据：1、黄平县公安局经济犯罪侦查大队2017年7月17日出具的《关于办理王玉国挪用资金案的情况说明》。拟证明王玉国因涉嫌职务犯罪，于2014年1月9日被黄平县公安局立案侦查，2014年3月22日对王玉国决定刑事拘留，因未得到相关人大常委会批准而未执行。该案从立案至2014年7月3日王玉国主动到黄平县公安局投案自首，办案民警多次拨打王玉国电话号码139x、133x，电话均处于关机状态，未能打通，王玉国也因此未到案。办案民警调取了王玉国前述两个电话号码的通话记录，显示其电话从2014年1月13日后无通话记录。2、手机通话清单（133x）、3、手机通话清单（139x）。拟证明刘文峰陈述与王玉国取得联系不属实；4。受案登记表。拟证明2013年12月27日，黄平县公安局对王玉国被举报利用职务之便抽逃股东出资500万元涉嫌犯罪决定立案侦查。5、立案决定书。拟证明2014年1月9日，黄平县公安局作出立案决定书，决定对王玉国挪用资金案立案侦查。2014年4月11日，黄平县公安局作出立案决定书，决定对王玉国职务侵占案立案侦查。2014年5月6日，黄平县公安局作出立案决定书，决定对王玉国对非国家工作人员行贿案立案侦查。6、拘留证。拟证明2014年3月22日，黄平县公安局作出拘留证，决定对王玉国执行拘留。7、询问笔录。拟证明2014年7月3日，王玉国主动到黄平县公安局陈述案情。8、撤销案件决定书。拟证明2017年6月23日，黄平县公安局对该局办理的王玉国挪用资金案、职务侵占案、对非国家工作人员行贿案，分别作出撤销案件决定书，决定撤销三案。综上，证明刘文峰一审申请的证人作出的证言均系伪证，陈华明和刘文峰有利害关系，一审不应采信证人证言。被上诉人刘文峰质证认为：对证据真实性无异议，关联性有异议。证据1-3只能说明在2014年1月13日之前，王玉国和刘文峰之间有联系，之后中断使用两个手机号码，但是并不能否定刘文峰和王玉国之间没有其他联系方式，在债权到期之前双方之间有联系是正常的；证据4-8与本案无关，不能作为证据使用，该证据能反映王玉国在刑事调查阶段并没有被采取过强制措施，陈华明为刘文峰提供担保并不能影响其为本案作证。
二审中，王玉国申请了证人李太清、冯永康出庭作证。李太清证实：我从2005年开始到现在是王玉国驾驶员。王玉国在贵州开办了一个贵州瑞鼎房地产开发有限公司，他是董事长，我给他开车，也是他的私人保镖。王玉国给我说，2013年10月左右公司股东把他告了，公安说要找他去调查，王玉国觉得冤枉，又觉得怕被公安抓，就从2014年1月开始把电话关了，电池抠了，说去重庆躲，在重庆观音桥租了房子，就我和王玉国两人住，住到2015年春节。后来纪委也在找他，纪委给他说让他去配合调查。在2014年1月-2014年7月之间，王玉国很少和他人联系，联系时都是用我的158x、133x号手机，王玉国之前的手机都没有使用，放在邻水老家的。这期间王玉国没回过邻水。证人冯永康证实：我是王玉国聘请的职工，2013年年底-2014年8月，我是瑞鼎公司指定的负责人。因为2013年10月国庆的时候，公司内部股东扯皮，10月后闹得很凶，李洪明等人和王玉国发生纠纷，产生矛盾之后就不来公司履行责任了，李洪明等人还在告王玉国，王玉国就指定我来负责公司。2013年年底还能联系王玉国，2014年1月中旬开始联系不上，我打了很多次电话，但是都是关机。我公司工程上都要找他，但是都联系不上，工程停工，公安也来调查，我就知道了李洪明告王玉国的事情了，公安还问过我们是否联系得上王玉国，我们也说了联系不上。2014年7月开始联系上王玉国，公安通知我，叫王玉国到黄平来解决工程上的问题。王玉国认为：证人证明了在2014年1月-2014年7月期间，王玉国关闭自己使用的两个手机号码在重庆躲藏，刘文峰不可能和王玉国通过电话，不可能在邻水找到过王玉国进行催债，印证刘文峰在一审中申请的三个证人作出的证言均是伪证。刘文峰认为：证人李太清是王玉国的驾驶员和私人保镖，双方具有利害关系，其证言不具有真实性；2014年1月-2014年7月期间王玉国的手机没有用，李太清的手机却一直在使用，于理不符。冯永康是王玉国公司的工作人员，由于公安机关在找王玉国，冯永康联系不上王玉国是正常的，其陈述与本案无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：王玉国是否应当承担连带担保责任。
一审法院根据本案一审举示的证据认定王玉国应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间应为主债务届满之日起六个月，该认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据查明的事实，刘仪军对刘文峰的欠款应当在2014年1月26日前付清，即主债务的到期日为2014年1月26日，依照前述法律规定，刘文峰要求王玉国承担担保责任，应当在2014年1月26日之后的六个月内提出。对此事实，刘文峰一审申请了三位证人出庭作证，以证实其在此期间向王玉国行使了权利。但从该三位证人的陈述看，证人高道成称听到过刘文峰在2014年2月、4月时均电话催款，其中一次高道成还和王玉国通过话。王兴和称其在2014年3月时在小区看到刘文峰电话向两被告催款。以上证言均系证人就其听到或看到刘文峰打电话的事实的陈述，并无相应的通话记录予以作证，也无其他证据相印证与之通话的是王玉国。同时，根据王玉国二审举示的黄平县公安机关出具的说明，在证人陈述的期间内，王玉国的两部电话均关机，2014年1月13日后无通话记录，显然与以上证人证言相矛盾。刘文峰认为不排除王玉国用其他电话与之联系，但其作为通话一方，并未举示与之相应的证据证实其与王玉国系以另外电话联系的，故以上二位证人的证言尚不足以证实其在2014年1月26日之后的六个月内通过电话向王玉国主张了权利。至于证人陈华明出庭称其在2014年春节之后与刘文峰一起到邻水县向王玉国催款，王玉国称无力支付。首先，该证言系孤证，并无其他证据印证陈华明随刘文峰到了邻水，见到了王玉国，并由刘文峰向王玉国主张了权利。其次，对此事实，王玉国二审申请的证人李太清证实在此期间王玉国并未在邻水居住，而是在重庆观音桥居住躲避公安机关的侦查，这也与黄平县公安局说明的王玉国在此期间未能到到案的事实相印证。再次，从一般人的心态分析，一旦被公安机关立案侦查，出于趋利避害的心理，王玉国选择在人人皆知的老家居住也不合常理。故仅凭陈华明的证言也不足以证实其在2014年春节之后与刘文峰一起到邻水县向王玉国催款的事实。综合以上事实，本院认为，刘文峰举示的证据不足以证明其在2014年1月26日主债务履行期限届满后的六个月内向王玉国主张了权利，依照前述法律规定，王玉国的保证责任免除，应当驳回刘文峰对王玉国的诉讼请求。
因为王玉国已经不再承担保证责任，故一审判决的违约金也不应由其承担。而主债务人刘仪军并未对此提出上诉，故王玉国上诉所称违约金过高的问题本院不再审查。
综上所述，王玉国的上诉请求成立，予以支持。因二审出现新的证据，本院依据新的证据予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初1007号民事判决第一项：
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初1007号民事判决第二、三项；
三、驳回刘文峰的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费44402元，保全费5000元，公告费900元，合计50302元，由刘仪军负担；二审案件受理费44402元，由刘文峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年九月二十六日
书记员 母雪桥