江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民一终字第1012号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市西湖区。
负责人：闵思成，该公司经理。
委托代理人：周剑树，江西锦成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万菊花，女，1952年11月8日生，汉族，住南昌县。
委托代理人：边缘，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈茂国，男，1966年11月8日生，汉族，住南昌县。
被上诉人（原审被告）：南昌南化物流有限责任公司，住所地：江西省化工大市场。
法定代表人：涂相谨，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称�险公司）因与被上诉人万菊花、陈茂国、南昌南化物流有限责任公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌县人民法院（2014）南民初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月6日7时30分许，陈茂国驾驶赣AH72**牵引车、赣A18**挂重型半挂槽罐车由北向南行驶至105国道南昌县向塘镇新村街路段时，遇万菊花由东向西骑行自行车在非机动车道发生碰撞，造成万菊花受伤的交通事故。事后，万菊花被送至南昌大学第四附属医院住院治疗67天，产生医疗费65595.74元。出院诊断：1、右足毁损伤伴血管神经肌腱损伤；2、右足多发性粉碎性骨折；3、右锁骨粉碎性骨折；4、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、适当加强右足功能锻炼，不宜负重行走，必要时予假肢负重行走；2、右肩术后每间隔一至两月复查X线，术后一年根据骨折愈合情况，返院拆除内固定；3、右肩部骨折未愈合前，不宜负重；4、不适随诊。2014年2月11日南昌大学第四附属医院骨一科出具证明：因万菊花病情严重住院期间需两陪护人员。2013年12月16日，南昌县公安局交通管理大队作出交通事故认定书，认定陈茂国承担本事故主要责任，万菊花负本事故次要责任。2014年3月13日，江西中晟司法鉴定中心作出（2014）法临鉴字第080号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万菊花右足损伤，评定为伤残七级；2、万菊花右上肢功能障碍，评定为伤残十级；3、万菊花后续治疗费（含拆除右锁骨内固定装置）费用限定在8000元；4、万菊花自受伤之日起，误工损失日评定为140天，护理期限评定为12周，营养期限评定为12周。又查明：万菊花右足足部截肢，2014年3月26日，江西康复辅助器具司法鉴定中心作出（2014）假鉴字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万菊花为右足足部截肢，参照《中华康复辅助器具基本产品指导价格目录》建议安装硅胶半足假肢，价格为9600元，该款假肢属于普通适用型假肢，需每两年更换一次。2、每次安装时间为15天左右，安装期间需一人陪护，食宿自理。康复器具费用计算方法：中国人口普查资料显示：2010年中国人均寿命为74.83岁，万菊花装配假肢的更换次数=（74.83-61）÷2=6.915（按7次计算），万菊花装配辅助器具费用为9600×7=67200元。2014年1月23日，万菊花在江西省假肢厂购买康复凯洋轮椅一辆，计币1180元。保险公司对上述两份鉴定意见书提出异议，并申请对万菊花伤残等级、康复辅助器具费进行重新鉴定，后于2014年9月11日撤回重新鉴定申请。再查明：赣AH72**牵引车、赣A18**挂车登记所有人为物流公司，赣AH72**、�A1811挂于2013年11月13日在保险公司分别投保交强险，赣AH72**号车投保500000元不计免赔商业三者险，本案事故发生在保险期限内。陈茂国是物流公司司机，发生交通事故时属履行职务。万菊花属农业籍户口。物流公司已支付万菊花医疗费用80000元。上述事实有交通事故认定书、户籍证明、出院记录、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、保险合同、驾驶证、行驶证等证据予以证实。
原审法院认为：陈茂国驾驶机动车发生交通事故，造成万菊花受伤，对南昌县公安局交通管理大队作出陈茂国负本事故主要责任、万菊花负本事故次要责任的责任认定，法院予以确认。根据本事故过错责任，法院酌定陈茂国承担70%赔偿责任，万菊花承担30%赔偿责任。赣AH72**、赣A18**挂车辆已向保险公司投保交强险和500000元不计免赔商业第三者责任保险，故万菊花损失先在交�险限额内赔偿，不足赔偿部分按双方责任承担赔偿。陈茂国是物流公司职工，事发时属履行职务，故交强险赔偿限额不足赔偿部分中应由陈茂国承担赔偿责任部分由物流公司赔偿。法院对万菊花损失认定为：医疗费65595.74元；后续治疗费8000元；康复辅助器具费68380元（其中轮椅费1180元在内）；营养费67天计2010元；住院伙食补助费67天计3350元；残疾赔偿金按上年度农村居民人均纯收入8781元计算即68070.31元（其中①7级残疾计8781×19×0.4=66735.60元，②10级复合残计1334.71元）；误工费按其提供的村委会证明在本村筷子厂工作，每天计90元，误工67天计6030元；护理费按上年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业23432元标准计算，即护理费为15343.80元（其中①64.20元×住院67天×2人=8602.80元，②7次安装更换假肢，每次15天陪护人计105天×64.20元=6741元）；鉴定费4300元；精神损害抚慰金酌定14000元；万菊花主张交通费过高，法院酌定交通费3000元，上述合计258079.85元。该损失由保险公司在机动车交强险限额内赔偿万菊花184824.11元，超出交强险部分68955.74元由万菊花承担30%赔偿责任即20686.72元，物流公司承担70%赔偿责任即48269.02元，该48269.02元由保险公司在赣AH72**车辆投保的商业三者险限额内赔偿。鉴定费4300元由物流公司承担。物流公司已支付万菊花医疗费用80000元，在本案调整后退回。保险公司应扣除10%非医保费用的意见，没有法律依据，不予采信。万菊花主张住宿费7236元没有法律依据，主张自行车损费430元证据不足，故均不予支持。对万菊花过高的其他诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在赣AH72**、赣A18**挂机动车交强险限额内给付万菊花交通事故损失费104824.11元；支付南昌南化物流有限责任公司先予垫支万菊花医疗费用80000元。二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在赣AH72**号机动车的商业第三者责任保险限额内给付万菊花交通事故损失费48269.02元。三、南昌南化物流有限责任公司支付万菊花鉴定费4300元。四、上述一、二、三赔偿款项限在判决生效后10日内履行完毕。五、陈茂国在本案中不承担赔偿责任。六、驳回万菊花其他诉讼请求。案件受理费6484元，由南昌南化物流有限责任公司承担3438元，万菊花承担3046元。
保险公司不服原审判决上诉称：事故发生时，万菊花已达61周岁，应推定无劳动能力，原审中万菊花未提供劳动合同、工资发放凭证及营业执照等材料，误工费应不予支持，原审认定6030元不当。南昌大学第四附属医院骨一科出具的护理证明无经办人及主治医生签字，且表述“需两人护理”不代表事实确两人护理，且需两人护理的理由亦不尽详实，故住院期间计算两人护理证据不充分；江西康复辅助器具司法鉴定中心（2014）假鉴字第28号司法鉴定意见书系假肢费用的鉴定意见，其中“假肢安装期间需一个陪护”的表述不能作为认定护理费的依据，护理费依法仅限于住院期间及因伤残导致生活不能自理产生的护理费用，原审多认定护理费11042.40元。根据卫生部《关于印发〈道路交通事故受伤人员临床诊�指南〉的通知》及交强险条例，保险公司仅在基本医疗保险用药范围内承担理赔责任，故要求扣除以医疗费的10%确定的非医保用药费用6559.50元。综上，请求本院在原审判决基础上核减其赔偿金额23631.90元；二审诉讼费由被上诉人负担。
万菊花对保险公司上诉的答辩意见与原审辩论及庭审意见一致。
陈茂国对保险公司上诉未进行答辩。
物流公司对保险公司上诉答辩称：万菊花误工费、护理费的负担与物流公司无关，原审对误工费、护理费的判决合理合法。保险公司要求扣减非医保用药费用无事实及法律依据，应予驳回。保险合同不能对合同之外的万菊花权益进行限制，用药系医生的行为，保险公司亦未向物流公司明确解释国家基本用药的内容，且亦无证据证明万菊花使用非医保用药。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：万菊花家属戴牛则委托江西康复辅助器具司法鉴定中心对万菊花安装假肢价格及更换年限进行司法鉴定，2014年3月26日，江西康复辅助器具司法鉴定中心作出（2014）假鉴字第28号司法鉴定意见书。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：1、如何认定万菊花误工费及护理费？2、应否支持保险公司扣除非医保用药费用的意见？
本院认为：对于万菊花误工费，万菊花原审提供了南昌县向塘镇新村村民委员会（以下简称新村村委）出具的证明，原审法院庭审后向甘赵龙进行调查，原审法院据此认定误工费6030元，保险公司上诉认为万菊花已达61周岁，且提供的证据不足以证明误工损失，对此，本院认为，原审法院对甘起龙的调查笔录未经各方当事人质证，甘起龙身份未有材料证实，该调查笔录及新村村委证明亦不能证明万�花实际减少收入情况，且鉴于被上诉人万菊花已满法定退休年龄事实，保险公司的应不支持万菊花误工损失的意见于法有据，本院予以采纳。对于护理费，原审法院根据医院证明，认定住院期间两人护理并无不当。对于安装假肢期间的护理费，万菊花仅委托对安装假肢价格及更换年限进行鉴定，江西康复辅助器具司法鉴定中心作出假肢安装期间需一人护理的意见，超出委托事项，该意见不应采信，原审认定该期间护理费6741元，于法无据，本院予以纠正。关于非医保用药费用，商业三者险保险条款中约定保险公司仅在基本医疗保险用药范围内承担理赔责任，该条款不属免除保险人责任条款，非医保用药费用应依保险合同确定，故保险公司要求扣除以医疗费的10%确定的非医保用药费用6559.50元，应予支持，该6559.50元由物流公司承担。鉴定费用4300元不属于赔偿项目�不应列入赔偿损失范围，本院予以调整。结合其他费用，万菊花本案损失为：241008.85元。该损失由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿182053.11元（医疗费用赔偿限额20000元，死亡伤残赔偿限额162053.11元），超出交强险赔偿限额部分58955.74元由万菊花自行承担30%即17686.72元，物流公司承担70%赔偿责任即41269.02元。物流公司应承担的41269.02元由物流公司自行承担非医保费用6559.50元，余额34709.52元由保险公司在商业三者险中予以赔偿。鉴于物流公司已向万菊花垫付费用80000元，扣减后，万菊花应返还物流公司73440.50元，为避免诉累，该款由保险公司直接向物流公司支付。综上，保险公司应支付万菊花143322.13元，支付物流公司73440.50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解�〉》第二十条之规定，判决如下：
撤销南昌县人民法院（2014）南民初字第848号民事判决。
中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司应于本判决生效后十日内支付万菊花143322.13元，支付南昌南化物流有限责任公司73440.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6484元，鉴定费4300元，合计10784元（该10784元由万菊花预缴），由万菊花负担3046元，南昌南化物流有限责任公司负担7738元；二审案件受理费391元（该391元由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预缴），由南昌南化物流有限责任公司负担，并在本判决第二项中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司返还的款项中予以扣减。
本判决为�审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张夏蕾