广西壮族自治区贵港市港北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0802刑初37号
公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。
被告人罗显冠，男，1985年2月17日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月4日被刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于同年6月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人刘名浩，广西中龙律师事务所律师。
辩护人蔡天崇，广西正大五星律师事务所港南分所律师。
被告人罗战，男，1988年5月11日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，大学文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月4日被刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于同年6月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人陆瑞琪，广西正大五星律师事务所律师。
被告人陈军辉，男，1990年9月26日出生于广东省梅州市五华县，汉族，大学文化，无业，住广东省梅州市五华县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月15日被刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于同年6月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
被告人罗显侨，男，1991年11月30日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月4日被刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于同年6月11日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人黄雄高，广西正大五星律师事务所律师。
辩护人农展松，广西正大五星律师事务所律师。
广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院以港北检公刑诉（2015）417号起诉书、港北检公刑变诉（2016）1号变更起诉决定书指控被告人罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨犯提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2016年1月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。港北区人民检察院指派检察员覃湘出庭支持公诉，被告人罗显冠及其辩护人刘名浩、蔡天崇、被告人罗战及其辩护人陆瑞琪、被告人陈军辉、被告人罗显侨及其辩护人黄雄高、农展松到庭参加诉讼。案经港北区人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2月份，被告人罗显冠与罗战密谋制作能盗取QQ用户密码的木马软件销售牟利，通过互联网认识懂得制作木马病毒的被告人陈军辉后，共花费8000元人民币向被告人陈军辉购买了制作木马软件的源代码及技术更新服务。2015年3月，被告人罗战根据陈军辉提供的使用易语言（一种程序编程语言）编写的木马病毒源代码后，将QQ盗号木马病毒软件制作出来，并命名为“顺利木马”销售。后被告人罗显冠又找来被告人罗显侨帮忙在网络上抢注域名，以更新木马程序防止被杀毒软件查杀。从2015年3月至2015年5月间，被告人罗显冠、罗战、罗显侨以每套1000元人民币的价钱将“顺利木马”病毒软件贩卖给从事QQ诈骗的张某、陆某、黄某等人用于诈骗，销售数量超过100人次。
公诉机关就上述事实向本院提交了相应的证据，认为被告人陈军辉以非法占有为目的，制作能够盗取他人QQ密码的木马病毒并销售，获利超过五千元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（五）项的规定，应当以提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人罗显冠、罗战、罗显侨以非法占有为目的，销售能够盗取他人QQ密码的木马病毒软件一百人次以上，他们的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，应当以提供入侵、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。提请本院依法判决。被告人陈军辉、罗显侨对上述事实没有异议。
被告人罗显冠、罗战辩解称他们出售的木马病毒程序数量没有达到一百人次。
被告人罗显冠的辩护人提出公诉机关指控被告人罗战销售木马软件达到一百人次以上的证据不充分，罗显冠的犯罪不属于情节特别严重的辩护意见。
被告人罗战的辩护人提出公诉机关指控被告人罗战销售木马软件达到一百人次以上的证据不充分，罗战是起作用较小的主犯、主观恶性不大、属偶犯、且没有违法所得，建议对其判处缓刑的辩护意见。
被告人罗显侨的辩护人提出罗显侨参与本案的时间较晚，其参加后实际销售的木马病毒软件应该远不足一百人，应按其实际参与的销售木马病毒数量进行处罚；罗显侨在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，建议对其适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2015年2月，被告人罗显冠与罗战密谋制作能盗取QQ用户密码的木马软件用于销售牟利，二被告人通过互联网认识懂得制作木马病毒的被告人陈军辉后，先后共花费8000元人民币向被告人陈军辉购买了制作木马软件的源代码及技术更新服务。2015年3月，被告人罗战根据陈军辉提供的使用易语言（一种程序编程语言）编写的木马病毒源代码，将QQ盗号木马病毒软件制作出来，并命名为“顺利木马”进行销售。2015年4月，被告人罗显冠又找来被告人罗显侨加入帮忙在网络上抢注域名，以更新木马程序防止被杀毒软件查杀。从2015年3月至2015年5月，被告人罗显冠、罗战以每套1000元人民币的价钱将“顺利木马”病毒软件贩卖给张某、陆某、黄某等人，销售数量超过100人次。其中，在2015年4月至2015年5月间，被告人罗显侨参与“顺利木马”病毒软件贩卖，销售数量超过20人次，不足100人次。上述事实，有下列证据证实：
一、证人证言：
1、证人张某的证言，证实其在互联网上通过网名叫“杀数”的QQ账号向网名叫“顺利”的QQ账号购买名为“顺利木马”的木马病毒，其购买了三个病毒，使用半个月，共支付给对方1500元。其中一组木马病毒账号是khsa123，用于盗取别人的QQ号以实施诈骗。
2、证人黄某的证言，证实2015年3月至4月其通过QQ向网名叫“顺利”的人购买了名为“顺利木马”的盗号木马病毒，用于盗取别人的QQ号以实施诈骗，前后两次共支付给对方1500元。
3、证人陆某的证言，证实其通过QQ向网名为“顺利”的人购买了两套“顺利木马”病毒一个月的使用权，共支付给对方2000元。其中一个木马账号是lao2568，用于盗取别人的QQ号实施诈骗。
4、证人廖某的证言，证实2015年4月25日左右，陆某通过QQ向名叫“顺利”的人购买了两套“顺利木马”病毒一个月的使用权，用于盗取别人的QQ号实施诈骗，陆某拿钱让其去存给对方，共支付给对方2000元。
5、证人梁某的证言，证实2015年4月底，其通过QQ向一个网名叫“顺利”的卖家购买了一个“顺利木马”的木马病毒一个月的使用权限，用于盗取别人的QQ号实施诈骗，其向对方支付了1000元。
6、证人屈某的证言，证实2015年4月上旬，其和湛某、曾某同时购买一个叫“顺利”的木马病毒，用于盗取别人的QQ号实施诈骗，每人买一个月，每个月是1000元，他们共向对方账户存进了3000元。木马账号是qian0123。
7、证人湛某的证言，证实2015年4月25日至2015年5月10日，其和屈某、曾某使用名为“顺利木马”的盗号木马盗取别人的QQ实施诈骗，卖“顺利木马”的Q名叫“顺利”，其为购买木马支付了1000元。
二、书证
1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书，证实本案由群众举报至贵港市公安局，及公安机关的立案情况。
2、抓获经过，证实2015年5月4日被告人罗显冠、罗战、罗显侨在贵港市广汇东湖城17栋606室被公安民警抓获，同月15日，被告人陈军辉在五华县河东镇大新街老胜源肉丸店三楼出租房内被依法传唤。
3、户籍证明，证实被告人陈军辉、罗显冠、罗战、罗显侨犯罪时均已满十八周岁，均达到应负刑事责任年龄。
4、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关依法从被告人陈军辉处扣押了现金人民币2600元、acer笔记本电脑一台、U盘三个、SD卡四张、500G移动硬盘一个、银行卡四张等物品；从被告人罗显冠处扣押现金人民币14300元、银行卡五张、手机四台等物品；从被告人罗战处扣押银行卡五张、无线网卡一张、手机一台等物品；从被告人罗显侨处扣押现金人民币300元、手机二台、电话卡二张等物品。
5、提取笔录，证实公安机关依法对被告人陈军辉使用的账号为15×××17的QQ号聊天记录内容依法提取；对被告人罗战使用的账号为1009429834（昵称为“女神”）和账号为11350042678（昵称为“顺利”）的QQ号聊天记录内容依法提取；对张某使用的账号为28×××56的QQ号聊天记录内容依法提取。
6、银行流水清单，证实卡号为62×××73户名为向未的中国工商银行卡，从2015年3月14日启用至2015年5月10日，有大量入账记录，仅入账金额为1000元的整数倍的，有122条，共计229000元，其中2015年4月10日至5月10日，有65条，共计125000元。入账金额为500元的整数倍的，有2条，共计9000元。
7、域名列表，证实被告人罗显侨在网上申请了大量以“.tk”结尾的网站域名，保存在2.9.txt、3号晚.txt、4号.txt、3名.txt、未注册.txt文本文件。
三、现场勘查
1、侦查实验笔录、侦查实验情况说明，证实公安民警为确认陈军辉出售的木马程序以及罗显冠、罗战、罗显侨出售的木马程序具有盗取QQ号和密码的作用而进行实验，在运行木马程序后登陆QQ提示需重新登录窗口，输入密码后，在木马后台网址显示出已获取登录QQ使用的账号和密码。该实验证实：（1）陈军辉程序的源代码和罗战程序的源代码均具有盗取QQ号和密码的木马功能，即具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能。（2）陈军辉源代码和罗战源代码功能具有一致性，软件源代码均使用易语言（一种编写程序的软件）编写，运行过程及软件界面均一致。
2、远程勘验工作记录（贵公（网安）远勘（2015）1号、2号）、贵港市公安局关于“木马”后台网站用户的情况说明，证实公安民警通过远程勘验，将罗战存放在ip地址为103.233.248.27的网站空间内的db、log和web三个文件夹下载到本地电脑保存；利用电脑连接互联网登陆网址××后进入该网站后台，将其中的“用户列表”、“未删除的数据”、“已删除的数据”截图保存。
3、顺利木马后台网站截图、关于后台网站用户的情况说明，证实公安民警通过实施远程勘验，利用罗战最高权限用户和密码登陆“顺利木马”后台网站，获取用户帐号共613个，其中账号尾号非888的有456个。经对比后发现：用户名khsa123与张某涉嫌诈骗案其供述使用的“顺利木马”用户名一致、用户名ghaa01和kjja01与陆某涉嫌诈骗案使用的“顺利木马”用户名一致。
4、电子证据检查工作记录：
（1）贵公（网安）检（2015）08号，证实在罗显冠的电脑里发现“tk.txt”存放有木马后台域名、账号、密码等信息，“向未.txt”存放银行账户、密码等信息，“新建文件夹”内存放有测试木马后台域名的程序文件以及其他大量电子文件；在罗战的电脑里发现“后台.txt”存放有木马后台网址的地址、登录账号和密码等信息，“生成器使用教程.rar”文件涉及教授如何使用木马生成器，“教程.txt”存放学习编程的网址，“公账.txt”存放银行卡账号等信息及其他大量电子文件；在罗显侨电脑内发现“测.doc”存放有测试用的后台域名信息，“26后备.txt”保存有盗取回来的QQ账号、密码信息及其他大量电子文件。
（2）贵公（网安）检（2015）11号，证实在陈军辉的电脑里发现多个涉及案件所用到的易语言程序源码，宣传盗号视频源码程序，源码教程，域名管理平台网址、账号、密码等大量电子文件。
（3）贵公（网安）检（2015）13号，证实在陆顺天的电脑里发现存放有用于诈骗的聊天用语等大量电子文件，并发现存放有“顺利木马”的后台网址、账号ghaa01及密码；在陆某的电脑以及其使用的2个U盘里发现存放有大量QQ账号、密码信息，用于诈骗的聊天用语等电子文件，并发现存放有“顺利木马”的后台网址、账号ghaa01、kjja01及密码；在覃志远电脑里发现存放有大量QQ账号、密码信息，用于诈骗的聊天用语等大量电子文件，并发现存放有“顺利木马”的后台网址和账号ghaa01、kjja01及密码；在廖某电脑内发现存放有一些公司的法定代表人、QQ账号等信息，用于诈骗的聊天用语和银行账户信息等电子文件。
5、指认照片，证实张某指认其于2015年4月27日使用QQ账号“杀数”向卖家“顺利”购买木马病毒时的聊天记录；罗战指认向陈军辉购买木马技术时的聊天记录、贩卖木马病毒时与买家的QQ聊天记录；陈军辉指认其制作木马时使用的软件、贩卖木马使用的QQ账号。
四、电子数据，证实“顺利木马”程序源代码已被刻录进光盘固定。
五、被告人供述
1、被告人罗显冠的陈述，证实其因为欠有高利贷，急着找钱还债，于是决定编一套专盗QQ的软件卖给做QQ诈骗的人从而赚取利润。后其说服电脑学校毕业的弟弟罗战与其一起编盗号木马贩卖。2015年3月，二人花了6000元向“杰哥”购买了一各制作木马程序的技术，经过改良后命名为“顺利木马”，通过昵称为“ABC”、“顺利”的QQ进行贩卖。二人从3月中旬开始贩卖“顺利木马”，十多天后其又找来罗显侨一起参与，罗显侨负责对木马域名进行检测和在网上注册域名，罗战负责木马的日常维护，其负责管钱和销售木马。从3月中旬至5月4日被抓获期间，共卖出二百多不超过三百个木马程序，每个售价1000元，大概有一百多人来购买木马，有些人是批量购买。除去制作成本和日常生活开支，大概得了十几万元，大部分被其拿去还高利贷了。其在网上买了一套户名为“向未”的银行卡，并使用其中的农业银行卡和工商银行卡进行交易。2、被告人罗战的供述，证实其哥哥罗显冠提出想弄个木马卖给做QQ诈骗的人，后其通过网络搜索认识“杰哥”，并用账号为1009429834昵称为“女神”的QQ与之联系。2015年1月，其以6000元的价格向“杰哥”购买了一个木马程序，后又经过“杰哥”的多次修改完善，每次其都通过给五张手机充值卡的方式给“杰哥”报酬。该木马程序基本能满足使用者的要求后，其就开始在宾阳的朋友圈里发出测试账号供免费试用，后来用户觉得效果还过得去，其就开始付费试用，2015年3月中旬，其将该木马命名为“顺利木马”开始销售。其卖顺利木马价格为1000元一个月的使用期，到期续费也是1000元一个月。罗显冠负责联系下家、收钱及照顾日常生活起居等，其负责顺利木马的日常更新维护，罗显侨负责抢注域名后发给其使用。用来收钱的银行卡是罗显冠弄来的，一张农业银行卡、一张工商银行卡，户名都是“向未”。卖木马所得的钱有10%分给罗显侨，另有5%-10%分给专门帮取现的人，剩下的都是罗显冠处理。其参与顺利木马销售是为了挣钱帮罗显冠还债。从3月上旬开始，经其手卖出的顺利木马一共是100个左右，总共卖得100000元，另外还有很多是罗显冠卖出的。其打开“顺利木马”总后台，内有616个用户，其中52个以888结尾的是免费测试账户，另有100个是其本人卖出的，其余都是罗显冠处理的。3、被告人陈军辉的供述，证实其于2014年11月开始从事制作和贩卖用于盗取他人QQ账号及密码的木马病毒，出售方式包括全部木马源码和木马程序使用服务两种，通过账号为15×××17昵称为“杰哥”的QQ联系交易。其卖过木马源码给三个人，其他木马程序使用服务也卖出去过，共获利人民币2到4万元左右。2015年3月份，其曾经卖过木马源码给昵称为“女神”的QQ用户，后来应“女神”的要求还对木马进行了多次比较重大的修改，“女神”买木马病毒就是卖给做QQ诈骗的人去骗钱。“女神”一共给了其8000元用于购买、改进木马病毒，其中3000元是买木马、另外5000元是支付给其三次大改进、四次小改进的报酬，部分钱是通过其建设银行账户转账，部分钱是通过手机充值卡交易。
4、被告人罗显侨的供述，证实2015年清明节过后不久，其应罗显冠的邀请加入和罗显冠、罗战一起实施QQ诈骗，刚开始三人在家里通过发木马病毒盗取别人的QQ号，再冒充别人对QQ好友骗钱，但一直没有骗得钱。2015年4月23日，三人一起来到贵港城区，租住在广汇东湖城，次日开工，其负责每天抢注不少于70个域名供罗战使用，罗战负责木马病毒软件的日常维护，罗显冠负责组织分工。工作了七天后，罗显冠给了其3600或3800元作为工钱。
据以认定上述事实的各项证据经查来源合法，内容真实客观，且能相互印证，可以证明本案事实，本院对其证明效力予以确认。
本院认为，被告人罗显冠、罗战以盈利为目的，销售能够盗取他人QQ密码的木马病毒软件一百人次以上，情节特别严重，被告人陈军辉以盈利为目的，制作能够盗取他人QQ密码的木马病毒并销售，获利超过五千元，情节严重，被告人罗显侨以盈利为目的，参与销售能够盗取他人QQ密码的木马病毒软件二十人次以上，情节严重，四被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控被告人罗显侨犯罪属情节特别严重指控不当，予以更正。在共同犯罪中，被告人罗显冠负责主要销售及各人分工，被告人罗战负责顺利木马的日常更新维护，为木马销售提供技术支撑，二被告人在本案中的作用均不可或缺，均是起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故对被告人罗战的辩护人提出罗战是作用较小的主犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人罗显侨听从罗显冠的安排，负责抢注域名供罗战使用，在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚，对辩护人提出罗显侨是从犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人罗显冠、罗战、陈军辉、罗显侨到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。对被告人罗显冠、罗战及他们的辩护人提出公诉机关指控罗显冠、罗战销售木马病毒超过一百人次的证据不足的辩护意见，经查，据被告人罗战供述，其经手销售出的木马病毒有一百个左右，其他更多的是罗显冠卖出；据被告人罗显冠供述，从三月中旬至四月，他们共卖出两百以上三百以下个木马病毒，除去制作成本和生活开支，共获利十余万元，该供述与其使用的“向未”的工商银行卡的启用时间、入账情况相符，且有部分购买人的证言；经勘查发现，木马网站后台有四百余个木马账号可供销售。以上证据来源合法、内容客观真实，能够共同印证2015年3月中旬至5月，被告人罗显冠、罗战销售木马病毒不少于一百人次的事实。故对被告人罗显冠、罗战及他们的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
对被告人罗显侨的辩护人提出公诉机关指控罗显侨销售木马病毒超过一百人次的证据不足的辩护意见，经查，与本院查明的事实相符，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。
对被告人罗战、罗显侨的辩护人提出建议对罗战、罗显侨适用缓刑的意见，根据罗战、罗显侨犯罪的事实、情节和性质及其悔罪表现和对于社会的危害程度，不宜对其适用缓刑，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（五）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人罗显冠犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2018年5月3日止。罚金已缴纳三千元，余款限于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人罗战犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2018年5月3日止。罚金已缴纳三千元，余款限于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
三、被告人陈军辉犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年5月14日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
四、被告人罗显侨犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月4日起至2016年11月3日止。罚金已缴纳一千元，余款限于判决发生法律效力的第二日起三十日内缴纳。）
五、被告人陈军辉违法所得人民币八千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 聪
人民陪审员 闭兆禧
人民陪审员 苏 莉
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 甘伟协