广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15121号上诉人(原审被告)：广州金地物业有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：吴兴远，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：罗晓敏，女，汉族，1982年7月14日，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楚雄，广东君厚律师事务所律师。原审第三人：邹杰胜,男,汉族，1967年2月4日出生,住广东省韶关市武江区。上诉人广州金地物业有限公司（下称金地公司）因与被上诉人罗晓敏、原审第三人邹杰胜借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金地公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判金地公司无需向邹杰胜对罗晓敏的债务承担抵押担保责任；二、本案一审、二审全部诉讼费用均由罗晓敏承担。事实和理由：一、罗晓敏实现抵押权的方式错误，一审法院应当裁定驳回罗晓敏的起诉。《房地产抵押合同》第九条明确约定，“有本合同第八条情况之一的，乙方有权依法律、法规规定的处分方式处分抵押物，并以处分抵押物所得价款优先受偿，实现抵押权”。根据《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第一百九十五条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第一百九十六条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《物权法》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”的规定，罗晓敏应该申请法院通过“非诉讼执行”的方式以实现其抵押权。而法院在受理申请后，经审查认为符合法律规定的，应当以裁定的方式裁定拍卖、变卖担保财产，罗晓敏再依据该裁定向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人就该裁定可以向人民法院提起诉讼。因此，罗晓敏通过“起诉”的方式实现其抵押权的方式明显错误，一审法院明显事实认定不清，法律适用错误，应当依法裁定驳回罗晓敏的“起诉”。二、一审法院曲解合同及法条本意，只要罗晓敏与邹杰胜变更了主合同条款，金地公司就有权解除合同，无需再承担抵押担保责任。首先，《房地产抵押合同》明确约定，抵押期间，罗晓敏及邹杰胜变更合同条款的，应经金地公司同意；未经甲方同意的情况下变更主合同条款的，金地公司不承担抵押担保责任。而事实上，罗晓敏与邹杰胜在抵押期限内已经变更了主合同条款，即利息从3.3％提高至3.6％，而且从未取得金地公司的书面同意。根据担保合同约定，只要罗晓敏与邹杰胜未取得金地公司书面同意的情况下变更了合同条款，金地公司就有权解除合同，不再承担抵押担保责任，而无论是增大还是减轻金地公司应承担的义务。其次，从是否增大金地公司承担义务范围的角度出发，该条款变更已经增大的金地公司承担义务的范围。原审法院以嗣后法院判决来认定是增大还是减轻金地公司承担义务的范围没有事实和法律依据，也有悖客观常识。金地公司并非法院也非法律专业人士，并不清楚法院一定会作出“实质上减轻了金地公司承担义务范围”的认定。更何况，并非所有合同当事人都会违背合同法的诚实信用基本原则而拒绝履行合同义务。在签订《房地产抵押担保合同》时，各方当事人都希望能够切实履行合同约定的义务，并不希望诉讼后果的发生。也就是说，该《房地产抵押担保合同》非必然导致诉讼后果的发生。如债务期限已至，邹杰胜未能履行合同义务的情况下，金地公司以担保合同的约定向罗晓敏履行债务，然后再向邹杰胜追偿。原审法院以嗣后法院的判决来认定该变更实际上是减轻金地公司承担义务的范围根本没有事实和法律依据，有悖客观常识。因此，依《房地产抵押合同》第十条、第十一条的约定，以及《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，金地公司不再承担抵押担保责任。三、罗晓敏主张的抵押权已经超出主债权的诉讼时效期间已经归于消灭。《物权法》第二百零二条明确规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。罗晓敏与邹杰胜签订的《借款合同》约定的借款期限为2013年10月17日至2014年1月16日止，即罗晓敏行使抵押权的期限应截止至2016年1月16目前。《物权法》第二百零二条规定的期间是一种特殊的司法保护期间，在该期间届满，抵押权人的债权已经丧失司法保护，失去国家强制力作为后盾，抵押权已经无法实现，就实际结果来看，抵押权等同于消灭。因抵押权对抵押财产具有权能上的限制，抵押权存在和行使，不仅不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，反而可能会助长抵押权人滥用因物之担保而取得的优势地位。如果抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权归于消灭。罗晓敏主张实现抵押权的时间为2016年6月13日，明显已经超出主债权的诉讼时效期间，因此不应受到法律的保护。况且，如前所述，抵押权人行使抵押权的方式是“申请法院非诉讼执行”，与“诉讼时效”也就挂不上钩。退一万步讲，即使能挂得上钩，但由于“诉讼时效”可因法定事由而不断的发生中断、中止或延长，而这种情形与立法者制定第二百零二条时刻意缩短抵押权存续期间的本意明显相悖。四、罗晓敏有其他可供执行的财产以实现其债权，不符合实现抵押权的条件。罗晓敏没有提交相关证据证明邹杰胜以及保证人广州市越秀区紫园轩食府和韶关市振兴粮油食品有限公司不能履行债务的事实，金地公司提交的《土地登记资料公开查询结果证明》可知罗晓敏查封了保证人的四块土地，保证人有可供执行的财产实现债权，不符合实现抵押权的条件。综上所述，罗晓敏对金地公司的抵押权不但已经消失，而且其向法院主张实现其抵押权的方式也明显错误，罗晓敏的诉请没有事实和法律依据。被上诉人罗晓敏辩称：服从原审判决，不同意金地公司的上诉请求。事实与理由：首先，金地公司知晓罗晓敏和邹杰胜变更利息，且从未提出异议。在罗晓敏与邹杰胜的借款合同纠纷中，金地公司对于利息变更事实没有提出异议，表示默认。本案中罗晓敏起诉的利息标准是银行同期同类的四倍，该标准低于原借款合同约定的3.3%月息，也低于3.6%，事实上减轻了金地公司的担保责任。金地公司主张依据的《担保法》第二十四条是债的变更对保证责任的影响，本案中金地公司是抵押人，并非保证人，故不适用本案。其次，原金地公司与罗晓敏的房地产抵押合同第四条明确约定抵押期限至主合同还款义务履行完毕，抵押期限直到今天还没有到期，对金地公司的起诉没有超过诉讼时效。抵押权的行使期间是以主合同义务履行期间为依据，主合同义务至今没有履行完毕。再次，罗晓敏没有收到执行款，尽管查封了邹杰胜的财产，但是该财产被多个债权人查封，无法实现。最后，《房地产抵押合同》第九条约定的是处分抵押物的方式，合同第八条约定有权依法律规定的处分方式，即折价、拍卖、变卖。《物权法》第十九条第二款的规定是“可以”不是“应当”，罗晓敏既可以通过特别程序实现抵押权也可以通过诉讼程序主张权利。原审第三人邹杰胜无陈述。被上诉人罗晓敏向原审法院起诉请求：一、金地公司以其两房所有权（粤房地证字第C6906133号、粤房地证字第C6906138号）及上述两房土地使用权价值为限，对邹杰胜应向罗晓敏支付的借款人民币600万元及其利息（利息以借款600万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年8月1日起计算）承担清偿责任；二、罗晓敏对金地公司上述抵押财产折价、或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、本案诉讼费由金地公司承担。原审法院认定事实：2013年10月17日，罗晓敏（乙方）、金地公司（丙方）、邹杰胜（甲方）签订《借款合同》，三方约定：甲方向乙方借款人民币600万元，借款期限从2013年10月17日至2014年1月16日止，借款利率按每月3.3%计算，逾期还款按每日2‰计算违约金。丙方以其享有所有权的广州市越秀区东风东路743号之一401房、1701房为上述借款作为抵押担保。同日，罗晓敏（乙方、抵押权人）与金地公司（甲方、抵押人）签订《房地产抵押合同》，双方约定：为确保2013年10月17日签订的《借款合同》的履行，甲方愿意以其享有处分权的广州市越秀区东风东路743号之一401房、1701房作为抵押担保。抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的相关费用。抵押期限自2013年10月17日起至主合同还款义务履行完毕。抵押期间，主合同的债务人、债权人如需延长主合同项下的履行期限或变更合同条款的，应经甲方书面同意。抵押期间，未经甲方同意，主合同的债务人、债权人变更主合同条款或转让主合同项下义务的，甲方可解除本合同。2013年10月21日，金地公司办理上述物业的抵押备案登记手续，权利人为罗晓敏。2014年12月16日，就本案主债权600万元借款罗晓敏向广州市从化区人民法院起诉邹杰胜、广州市越秀区紫园轩食府、韶关市振兴粮油食品有限公司、金地公司，从化法院认为罗晓敏虽与金地公司签订《房地产抵押合同》但未办理抵押物登记，该合同虽成立但并未生效。2015年6月3日，广州市从化区人民法院以（2015）穗从法民二初字第12号民事判决邹杰胜于判决发生法律效力之日起10日内偿还借款600万元给罗晓敏，并支付利息（以借款600万元为本金，从2014年8月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定履行之日止）；……驳回了罗晓敏要求金地公司承担还款责任及支付违约金的请求。罗晓敏不服一审判决向广州市中级人民法院提起上诉，变更诉讼请求为要求金地公司对邹杰胜的借款本息及违约金承担连带清偿责任，并且提交了广州市越秀区东风东路743号之一401房、1701房房地产登记查册表证明该房屋已办理了抵押登记手续，广州市中级人民法院认为罗晓敏在二审提出的请求与原审提出的请求属于不同的法律关系，属于二审新增加的诉讼请求，并不属于本案处理的范畴，可另行法律途径解决。2016年1月15日，广州市中级人民法院以（2015）穗中法金民终字第906号民事判决驳回上诉，维持原判。广州市从化区人民法院2015年2月3日开庭笔录记载：“……审：罗晓敏，利息怎么构成的？罗晓敏：2013年10月17日起至2014年1月16日计算三个月，月息3.3，每个月19.8万元，三个月以后的月息3.6，每个月是21.6万元。支付至2014年4月28日，共87.9552万元，2014年9月2日支付了10万元，共支付了1573552元。出示：中国工商银行网上银行转账汇款查询单（七份），证明邹杰胜向罗晓敏支付了欠款利息人民币1573552元。邹杰胜、广州市越秀区紫园轩食府、韶关市振兴粮油食品有限公司：利息的计算标准是这样，但总额我不确认，是107.5万元，具体我的数额我去查询的银行流水，对罗晓敏出示的证据我没有意见。金地公司：三性没有意见……”。广州市从化区人民法院2015年5月19日开庭笔录记载：“……金地公司：我不同意本金是600万元，我方认为实际本金是580.2万元，利息计算基数是580.2万元，计算标准是中国人民银行同期同类贷款利率四倍，对违约金120万元，我方不同意，前面已经约定了按贷款利率四倍计算利息，这属于双重处罚。我方作为本案第四被告，是以物的担保责任，应在物的价值范围承担担保责任。诉讼费用按照法律规定，我方不承担保全费，不属于我方担保的范围……”。广州市中级人民法院2015年8月13日庭询笔录记载：“……审：金地公司发表答辩意见，有无书面答辩状？广州金地物业有限公司：无书面答辩状。口头答辩如下：对第4、5项上诉请求有意见。其中本金600万元，我方有异议，利息计算有异议，120万元违约金依法应不承担。关于第5项诉讼请求，查封费用5000元不属于我方担保范围，总之，600万元本金一部分不属于担保范围，利息、违约金、5000元均不属于担保范围。本案焦点有二，一是金地公司的担保范围，二是对于主债权人已经获得的超出抵押权人和抵押人约定的利息以及超出法定4倍利息的那部分金额不属于担保范围，具体讲，关于第4项诉请，我方担保的仅是580.2万元本金，首先，根据双方约定的借款合同第1条第4款约定，担保人与担保权人即上诉人签订了房地产抵押合同，其中第10、11条明确约定金地公司仅仅对实际占用的借款数额的本金承担担保责任。其他的详见我方书面代理词。补充一点，我方对一审判决第5页倒数第二段关于利息利率不作调整的陈述我方有异议，我方认为应该调整。实际上罗晓敏的行为存在隐性复利计算的情况，这是法院该调整的情况。关于审理民间借贷案件司法解释第7条已有明确规定……”。原审法院认为：罗晓敏与金地公司、邹杰胜签订的《房地产抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据合同当事人已经办理了抵押备案登记手续，具有公示效力，罗晓敏依法取得抵押权。案件的争议焦点一为罗晓敏与邹杰胜变更利息约定后，金地公司是否继续承担抵押担保责任。金地公司认为罗晓敏与邹杰胜在2014年1月17日后将利息约定从月利率3.3%提高至月利率3.6%，违反了《房地产抵押合同》中“抵押期间，主合同的债务人、债权人如需延长主合同项下的履行期限或变更合同条款的，应经甲方书面同意。”的约定，其有权解除《房地产抵押合同》，不应当承担担保责任。考察《房地产抵押合同》“抵押期间，主合同的债务人、债权人如需延长主合同项下的履行期限或变更合同条款的，应经甲方书面同意。抵押期间，未经甲方同意，主合同的债务人、债权人变更主合同条款或转让主合同项下义务的，甲方可以解除本合同。”的约定，是为了防范抵押人在不知情的情况下，增加其承担担保责任的范围。罗晓敏与邹杰胜的利息约定，超过了法律允许的范围，广州市从化区人民法院在审理债务纠纷时已将利率调整为从2014年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。此一调整，并无增大金地公司承担义务的范围，相反降低利率减轻了义务人应承担的义务。据此，原审法院对金地公司提出的变更利息约定不同意承担担保责任的抗辩，不予采纳。案件的争议焦点二为抵押权应当在2014年1月17日到2016年1月16日期间行使，本案是否已经超过了时效。抵押权的行使期间，应当以主合同义务履行为依据，邹杰胜并未完全履行主合同项下的还款义务，金地公司负有当然的抵押担保责任。原审法院对金地公司抗辩已超过时效，不予采信。金地公司并非《借款合同》的合同相对方，故对罗晓敏与邹杰胜的债权所承担的并非清偿责任，而是抵押担保责任。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项、第四十一条、第四十二条第一款第（二）项、第四十六条、第五十三条的规定，判决：一、邹杰胜不履行广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第906号民事判决确定的还款义务的，罗晓敏有权就广州金地物业有限公司名下的广州市越秀区东风东路743号之一401房、1701房拍卖、变卖所得款，享有优先受偿权。二、驳回罗晓敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由广州金地物业有限公司负担。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、罗晓敏是否应通过特别程序实现担保物权；二、本案是否已经超过诉讼时效；三、金地公司是否可免除担保责任。针对争议焦点一，金地公司认为罗晓敏应通过特别程序实现担保物权。对此，本院认为，《民事诉讼法》中规定的实现担保物权特别程序是对于债权人权利的保护，即提供一种便捷途径供债权人选择，但并非强制债权人必须通过该程序实现担保物权。因此，罗晓敏通过何种方式实现担保物权属于对自身权利的处分，他人无权干涉。故对于金地公司驳回罗晓敏起诉的上诉意见本院不予采纳。针对争议焦点二，金地公司主张本案诉讼已经超过诉讼时效期间。本院认为，在罗晓敏于2014年12月16日向邹杰胜主张返还借款的诉讼中，罗晓敏已经向金地公司主张了权利，虽然该案中人民法院并未处理该部分诉请，但是足以构成诉讼时效的中断，从该案终结时起，即2016年1月15日，诉讼时效期间重新计算。故罗晓敏于2016年6月13日提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。针对争议焦点三，金地公司主张因罗晓敏与邹杰胜变更借款利率未经其同意，故其可免除担保责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，本案中虽然罗晓敏与邹杰胜合意提高借款利率未经金地公司同意，但是金地公司仅对加重的部分不承担保证责任，对其他部分债务仍应当承担抵押担保责任。故对于金地公司因罗晓敏与邹杰胜变更利息未经其同意可免除其担保责任的上诉意见本院亦不予采纳。综上所述，上诉人金地公司的上诉请求及理由不具有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费53800元，由上诉人广州金地物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  庄晓峰审判员  王泳涌二〇一七年十月二十日书记员  辛 野