湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终516号
上诉人（原审被告）：湖北金龙药业有限公司。住所地：湖北省仙桃市仙桃大道西段*号。
法定代表人：刘翠华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤振宇，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：王保国，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州益扬净化设备有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区和睦院**幢*号***室。
法定代表人：胡秋香，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈志刚，湖北华忠律师事务所律师。
上诉人湖北金龙药业有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人杭州益扬净化设备有限公司（以下简称益扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司的委托诉讼代理人汤振宇、王保国，被上诉人益扬公司的委托诉讼代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金龙公司上诉请求：撤销原判，改判益扬公司向金龙公司支付违约金10万元，并赔偿经济损失11万元；本案一、二审诉讼费用由益扬公司承担。事实和理由：2015年6月6日，经金龙公司查询，益扬公司无资质、无技术、无设备、无施工人员，且存在非法将涉案工程转包给东莞市扬帆净化技术有限公司的情形。益扬公司过错非常明显，其缔约过失行为和违约行为给金龙公司造成重大经济损失，应依法承担违约责任。金龙公司已向益扬公司去函，明确取消益扬公司的中标资格，并没收益扬公司交付的投标保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条的规定，益扬公司应当依照涉案《制药工程施工合同书》第九条关于违约责任的约定，向金龙公司支付违约金，并赔偿金龙公司经济损失。
益扬公司辩称，金龙公司采用的是邀标方式，资格审查为资格后审。根据招投标法及招投标法实施条例的规定，金龙公司对益扬公司没有相应资质是十分清楚的，应由金龙公司对合同无效承担责任。益扬公司中标后，因自身施工力量薄弱，拟与东莞市扬帆净化技术有限公司联合施工，不存在非法转包行为。关于20万保证金的问题，金龙公司违背了国家关于保证金不能超过标的额的2%的规定，该保证金的约定是无效的。且依双方招投标文件的约定该保证金已转化为履约保证金，在涉案《制药工程施工合同书》因益扬公司不具备相应资质而无效的情况下，双方取得的财产因相互返还。另，《涉案制药工程施工合同书》并未实际履行，金龙公司也不存在直接经济损失。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持。
益扬公司向一审法院起诉请求：解除涉案《制药工程施工合同书》，金龙公司返还保证金20万元及图纸押金1万元，并支付利息（从2015年1月12日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。在本案一审期间，益扬公司放弃要求金龙公司支付利息的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年1月9日，原金龙福药业(仙桃)有限公司对其GMP改造项目净化、安装工程进行招标，益扬公司向原金龙福药业(仙桃)有限公司交纳了投标保证金20万元和图纸押金1万元后，以虚假建筑业企业资质证书参与投标并中标，2015年4月18日，原金龙福药业(仙桃)有限公司向益扬公司出具招标二次议价通知书，确定益扬公司为GMP改造项目净化、安装工程的中标单位。2015年4月19日，益扬公司与原金龙福药业(仙桃)有限公司签订制药工程施工合同，约定金龙公司的综合制剂车间、提取车间、仓库及化验室中的彩钢板装饰工程、洁净空调系统和一般区暖通工程、安防系统等工程交由益扬公司施工，施工人工费和辅材总价款为243万元，益扬公司向原金龙福药业(仙桃)有限公司缴纳工程保证金20万元等。合同签订后，益扬公司与原金龙福药业(仙桃)有限公司因益扬公司无资质及原金龙福药业(仙桃)有限公司未预付工程款发生纠纷，益扬公司于2015年5月3日中止合同履行。2015年6月6日，原金龙福药业(仙桃)有限公司给益扬公司去函，通知取消益扬公司中标资格，没收投标保证金。益扬公司向金龙公司催讨保证金及押金未果，故向该院提起诉讼。另查明，2015年10月27日，原金龙福药业(仙桃)有限公司变更为湖北金龙药业有限公司（即金龙公司）。
一审法院认为，益扬公司未取得建筑施工企业资质，与金龙公司签订制药工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，双方签订制药工程施工合同无效。该制药工程施工合同自始没有法律效力，益扬公司要求解除合同的诉讼请求，该院不予支持。双方签订合同后未实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，金龙公司应返还益扬公司保证金及图纸押金，故益扬公司要求金龙公司返还保证金及图纸押金的诉讼请求，该院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定，判决：1、金龙公司返还益扬公司保证金20万元及图纸押金1万元；2、驳回益扬公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由金龙公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，
涉案GMP改造项目净化、安装工程邀标文件第一章投标须知第9项明确了投标单位的资质要求，第10项明确采取资格后审的资格审查方式；第二章第3项明确图纸押金1万元，招标结束后相互返还，返还押金时不计算利息，并载明“避免恶性竞争，为保证投标人对投标内容的真实性、可靠性，投标人需在递交标书前交纳20万元投标保证金。招标结束后退还保证金（无息），中标方的保证金转为履约金”。
二审另查明，益扬公司尚未将涉案施工图纸返还给金龙公司。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，金龙公司选择以招标方式确定工程承包人，金龙公司向益扬公司发出邀标文件系为要约邀请，益扬公司根据邀标文件作出投标函系为要约，金龙公司在收到益扬公司投标函后以招标二次议价通知书的形式告知益扬公司为中标单位系为承诺。至此，招投标文件因双方达成合意而具有约束力,并将在双方签订正式合同后成为合同的组成部分。双方按照招投标文件订立《制药工程施工合同书》，因益扬公司不具备相应资质而无效。在此情况下，因招投标而产生的投标保证金及图纸押金，应当按照双方在招投标文件中的约定进行处理。
关于诉争的20万保证金，根据涉案招投标文件，该20万元系投标保证金，用以担保益扬公司诚信投标并在中标后与金龙公司订立合同。益扬公司在不具备相应资质的情况下，采用伪造资质文件的方式参与投标、骗取中标，进而导致双方签订的《制药工程施工合同书》无效，存在明显过错，应承担投标保证金不予返还的不利后果。但金龙公司未按照招投标文件关于资格后审的约定，在开标后对益扬公司的资格进行合理审查，亦存在过错。因双方在招投标过程中均存在过错，且过错的大小程度相当，故本院酌情确定金龙公司向益扬公司返还投标保证金10万元。益扬公司辩称该20万元投标保证金已转为履约保证金，因益扬公司提供虚假材料骗取中标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，属中标无效，投标保证金转为履约保证金的条件并未成就，本院对该项辩称意见不予支持。益扬公司还称，20万投标保证金超过法定数额应属无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条关于投标保证金不得超过招标项目估算价的2%的规定并非效力性强制性规定，对益扬公司该项辩称意见，本院亦不予支持。关于1万元图纸押金，因益扬公司中标无效，施工图纸、押金均应在招标结束后，由双方相互予以返还。
另，金龙公司上诉请求益扬公司支付违约金并赔偿经济损失，实质上系在二审中提出反诉，本院对此不予处理。
综上所述，金龙公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初3579号民事判决。
二、湖北金龙药业有限公司在本判决生效之日起十日内向杭州益扬净化设备有限公司返还投标保证金10万元。
三、杭州益扬净化设备有限公司在本判决生效之日起七日内，将涉案工程施工图纸返还给湖北金龙药业有限公司；湖北金龙药业有限公司在收到施工图纸之日起三日内，向杭州益扬净化设备有限公司返还图纸押金1万元。
四、驳回杭州益扬净化设备有限公司的其他诉讼请求。
上列应付款项应在本判决确定的履行期限内履行完毕，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，由湖北金龙药业有限公司负担2119元，杭州益扬净化设备有限公司负担2331元；二审案件受理费7600元，由湖北金龙药业有限公司负担5610元，杭州益扬净化设备有限公司负担1990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 丁 盼
审 判 员 赵湘湘
二〇一七年九月五日
法官助理 胡煜婷
书 记 员 张 茂