河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀07刑终249号
原公诉机关河北省张北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘廷东，男，1984年12月28日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住内蒙古自治区包头市昆都仑区，户籍所在地内蒙古自治区。2016年2月24日因涉嫌犯盗窃罪被张家口市公安局察北分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于张北县看守所。
上诉人（原审被告人）薛向明，男，1990年5月4日出生，汉族，大学文化，无业，捕前住内蒙古自治区包头市昆都仑区，户籍所在地内蒙古自治区。2016年2月24日因涉嫌犯盗窃罪被张家口市公安局察北分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于张北县看守所。
河北省张北县人民法院审理张北县人民检察院指控原审被告人刘廷东、薛向明犯盗窃罪一案，于2016年10月20日作出（2016）冀0722刑初78号刑事判决。原审被告人刘廷东、薛向明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2014年底，张某3（已判刑）向被告人刘廷东提出盗窃现代牧业（察北）有限公司（以下简称“牧业公司”）的奶牛，刘廷东同意，并协商购买拉牛的车。由刘廷东出资购买了一辆蒙Ｈ×××××号农用车。刘廷东联系到苏某巴某、袁某（二人已判刑）,四人准备绳子、电线、衣服、木板等工具，后刘廷东又联系了被告人薛向明、郭某、杜利（丽）明（二人另案处理），2014年12月至2015年2月期间，多次到牧业公司盗窃奶牛。具体犯罪事实如下：
1、2014年12月底的一天晚上，被告人刘廷东与张某3、苏某巴某、袁某驾驶该农用车到牧业公司盗窃一头奶牛，该头牛以8000元的价格出售，刘廷东将赃款分配。经鉴定，该奶牛价值人民币15500元。
2、2015年1月初的一天晚上，被告人刘廷东与张某3、苏某巴某、袁某驾驶该农用车到牧业公司盗窃奶牛，在将一头奶牛牵出牛舍不久就掉进厂区内的沟渠中站不起来，刘廷东等人便弃牛离开，此头牛死在沟渠中。经鉴定，此头奶牛价值人民币15000元。
3、2015年1月初的一天晚上，被告人刘廷东与张某3、苏某巴某、袁某驾驶该农用车到牧业公司盗窃二头奶牛，该二头牛以20000元的价格出售，刘廷东将赃款分配，刘廷东、张某3获赃较多。经鉴定，该二头奶牛价值均为人民币15500元。
4、2015年1月中旬的一天晚上，被告人刘廷东、薛向明与张某3、苏某巴某、袁某驾驶该农用车到牧业公司盗窃三头奶牛。该三头牛以33000元的价格出售，刘廷东将赃款分配，刘廷东、张某3获赃较多，薛向明分得1000元。经鉴定，该三头奶牛价值分别为人民币14000元、14600元、12500元。
5、2015年1月25日凌晨，被告人刘廷东、薛向明与张某3、苏某巴某、袁某、郭某、杜某驾驶农用车及蒙Ｂ×××××号面包车到牧业公司盗窃五头奶牛。该五头牛以56000元的价格出售，刘廷东将赃款分配，刘廷东、张某3获赃较多，薛向明分得1500元。经鉴定，该五头奶牛价值分别为人民币15000元、15000元、15000元、16500元、14000元。案发后，该五头奶牛被追回并发还牧业公司。
6、2015年2月11日凌晨，被告人刘廷东、薛向明与张某3、苏某巴某、袁某、郭某同样驾车到牧业公司盗窃二头奶牛。该二头牛未能售出，刘廷东、张某3将奶牛寄养在刘廷东岳父闫某家，并让闫某为其出售。经鉴定，该二头奶牛价值分别为人民币13500元、10000元。案发后，该二头牛被依法发还牧业公司。
7、2015年2月12日晚上，被告人刘廷东、薛向明与张某3、苏某巴某、袁某、郭某同样驾车到牧业公司盗窃二头奶牛。该二头牛未能售出，刘廷东、张某3将奶牛寄养在闫某家。经鉴定，该二头奶牛价值均为人民币10000元。案发后，该二头牛已发还牧业公司。
8、2015年2月13日晚上，被告人刘廷东、薛向明与张某3、苏某巴某、袁某、郭某同样驾车到牧业公司盗窃奶牛，将一头奶牛拉出牧业公司，该牛挣脱，未能找到，后该牛自行回到牧业公司。经鉴定，该头奶牛价值人民币14500元。
2016年2月24日，被告人刘廷东、薛向明到张家口市公安局察北分局刑警大队投案，并如实供述犯罪事实。在法庭审理阶段，刘廷东、薛向明向牧业公司退赔经济损失87600元，牧业公司对刘廷东、薛向明的行为给予谅解。
认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、苏某1、王某、李某、马存和、闫某、贺某、郝某、刘某的证言，同案犯张某3、苏某巴某、袁某的供述，张北县物价局价格认证中心张北价认字[2015]第10号、17号价格鉴证报告书，现场勘验笔录、现场平面图、现场方位图及现场照片，被告人指认作案地点及所盗奶牛照片、销赃地点及藏匿奶牛地点照片、作案工具照片、车辆买卖协议，辨认笔录，受案登记表，张家口市公安局察北分局刑警大队出具的到案经过，扣押决定书、发还清单，牧业公司出具的被盗奶牛详单及照片，谅解书，被告人刘廷东、薛向明的供述及户籍证明信等证据，被告人刘廷东、薛向明在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人刘廷东、薛向明与张某3等人结伙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，刘廷东参与盗窃的价值为人民币221100元，薛向明参与盗窃的价值为174600元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘廷东具有自首情节，并积极参与退赔被害公司的全部经济损失，得到被害公司的谅解，对其从轻处罚。刘廷东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，薛向明在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且具有自首情节，并参与积极退赔被害公司的全部经济损失，得到被害公司的谅解，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，以被告人刘廷东犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；以被告人薛向明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；作案工具面包车予以没收，上缴国库。
原审被告人刘廷东上诉提出，其是初犯，没有与他人密谋，也没有盗窃的主观故意，应认定是从犯；其系自首，如实供述犯罪事实，可从轻或减轻处罚；其进行了退赔，弥补了被害人的损失，得到了被害人的谅解，认罪认罚，应从轻处罚。
原审被告人薛向明上诉提出，其是初犯、从犯，是在他人诱骗下实施的犯罪；其系自首，如实交代了犯罪事实，进行了退赔，弥补了被害人的损失，得到了被害人的谅解，认罪认罚，应从轻处罚，判处缓刑。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明刘廷东、薛向明犯盗窃罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。
对于原审被告人刘廷东提出其没有与他人密谋、也没有盗窃的主观故意、应认定是从犯的上诉理由，经查，在实施盗窃过程中，刘廷东购买、准备了作案工具并纠集他人，积极实施盗窃行为、分配赃款，具有非法占有他人财产的主观故意，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对其上诉理由不予采纳。
对于原审被告人刘廷东、薛向明提出系自首、退赔、得到谅解、认罪认罚及薛向明提出系从犯应从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院在量刑时已考虑上述情节，对原审二被告人从轻或减轻处罚，故对其上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘廷东、薛向明以非法占有为目的，伙同张某3等人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人刘廷东、薛向明的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈立君
审 判 员 李肖实
代理审判员 钟海山
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵媛媛