山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋10民终520号
上诉人（原审被告）：王香平。
委托代理人：范红兵，山西师达律师事务所律师。
委托代理人：安笑宇，山西师达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许长胜。
委托代理人：李晓军，山西国华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张青龙。
委托代理人：张明文，古县法律援助中心法律志愿者。
被上诉人（原审被告）：吕志山。
上诉人王香平、许长胜因与被上诉人张青龙、吕志山提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2016）晋1025民初333号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王香平及其委托代理人安笑宇，上诉人许长胜及其委托代理人李晓军，被上诉人张青龙及其委托代理人张明文，被上诉人吕志山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年农历正月初八左右，吕志山与王香平口头商定，将自己家的砖挂面工程及土方工程承包给王香平，砖挂面工程价款为2.5万元，其中土方工程价款为5000元。约定农历二月初七开工。后王香平将自己承包的土方工程分包给许长胜。许长胜为完成吕志山家的土方工程，找了包括张青龙在内的四个工人干活，每人每天100元工资，约定由王香平向许长胜结账后，再由许长胜向张青龙等四人开工资。2016年3月10日下午快下工时，张青龙拿着洋镐剜土，土发生塌方，导致张青龙的左足和左小腿受伤。古县人民医院诊断为左胫骨远端骨折，左足周骨骨折伴脱位，左足内侧、中间骨骨折，左足骨骨折，住院治疗8天，花费医疗费5405元。案件审理过程中，张青龙申请鉴定伤情，该院委托山西平阳司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2016年8月22日，山西省平阳司法鉴定中心作出(2016)伤鉴字第08133号司法鉴定意见书，鉴定意见为张青龙现损伤程度属九级伤残。在该院指定的期限内，张青龙及许长胜、王香平、吕志山均没有申请重新鉴定。王香平、许长胜均没有土方工程所应具备的安全生产条件，施工过程中也没有相应的防护措施。
另查明：张青龙因受伤遭受的各项损失为：1、医疗费5405元；2、后续检查费为801元，张青龙请求793元，经本院核对后续检查费为801元；3、营养费20元/天×100天=2000元；4、伙食补助费50元/天×8天=400元；5、误工费8071元，误工费标准参照2015年山西省居民人均可支配收入标准17854元为宜，自受伤之日到定残前一天，共165天，17854元÷365天×165天=8071元；6、护理费6000元。张青龙由其妻子任宝英护理，其妻子系农民，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，该院酌定每天60元，护理期限100天，即60元×100天=6000元。7、交通费600元。鉴于张青龙受伤后行动不便，往返于石壁乡贾村与古县医院，实际产生交通费符合常理，对张青龙请求的交通费予以认可；8、残疾赔偿金71416元，张青龙构成九级伤残，参照2015年山西省居民人均可支配收入标准计算，即：17854元×20年×20%=71416元；9、精神抚慰金4000元。根据张青龙的伤情及伤残等级，酌定精神抚慰金4000元；10、被扶养人生活费5343元，张青龙父母亲均71岁，应该抚养9年，按照2015年度农村居民人均年生活消费支出标准7421元计算，即：7421元×9年×2人÷5人（姊妹5个）×20%；11、鉴定费2000元。以上合计106036元。
原审法院审理后认为：吕志山为了完成危房改造，将自家的砖挂面工程承包给王香平，口头商定砖挂面工程价款为2.5万元，由吕志山向王香平结算工程款，因此吕志山与王香平形成发包关系。后王香平又将砖挂面工程中的土方工程分包给许长胜，许长胜又找了包括张青龙在内的四个工人干土方活，每人每天100元工资，约定由王香平向许长胜结账后，由许长胜向张青龙等四人开工资。王香平与许长胜形成分包关系，许长胜与张青龙形成雇佣劳动关系。本案中，张青龙在从事雇佣活动中，因土塌方导致左小腿及左足受伤，许长胜作为雇主应当承担赔偿责任。吕志山、王香平作为砖挂面工程的发包人，在应当知道雇主许长胜没有从事土方工程相应的安全生产条件的情况下，将土方工程承包给许长胜。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吕志山、王香平应当与许长胜承担连带赔偿责任。许长胜依法应当赔偿张青龙因受伤造成的各项损失106036元，吕志山、王香平承担连带赔偿责任。吕志山、王香平、许长胜不承担赔偿责任的辩解，于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一款、第十八条至第二十五条及第二十八条之规定，判决：被告许长胜于本判决生效后十日内赔偿原告张青龙各项损失106036元，被告吕志山、王香平承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2748元，由被告许长胜、王香平、吕志山,承担2390元，原告张青龙承担358元。
判后，上诉人王香平不服山西省古县人民法院（2016）晋1025民初333号民事判决，向本院提起上诉称：1、王香平与吕志山之间是雇佣关系，而不是发包关系。吕志山进行旧房改造，让王香平为其干活，王香平干砖瓦活时只提供劳务，而不负责材料等，所以与吕志山之间形成了雇佣关系。2、王香平把土方活介绍给了许长胜，许长胜又找了张青龙等人为吕志山等人干土方活，由吕志山支付报酬，故许长胜等人与吕志山之间形成了雇佣关系，综上，张青龙的损害赔偿责任应由雇主吕志山承担。3、一审判决对张青龙的九级伤残，残疾赔偿金认定过高，对营养费、误工费、护理费、精神损害赔偿金的认定不合理。
被上诉人张青龙答辩称：一审判决认识事实清楚，程序合法。一审中关于误工费的标准适用不当，精神抚慰金过低。
被上诉人吕志山答辩称：我当时是把所有的活包给了王香平，许长胜、张青龙我不认识，这件事与我无关。
上诉人许长胜答辩称：王香平与吕志山之间是劳务关系，不存在工程分包关系。其次，是王香平介绍许长胜为吕志山干的土方活，这就在许长胜与吕志山之间形成了劳务关系。许长胜与张青龙等人之间不存在雇佣关系，他们是共同为吕志山提供劳务，所以在劳务过程中受到的损害，应由雇主吕志山承担。
上诉人许长胜不服山西省古县人民法院（2016）晋1025民初333号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决许长胜承担对张青龙的赔偿责任，缺乏事实法律依据。吕志山进行就放改造，由许长胜为吕志山干土方活，由于人力不够，上诉人许长胜又找了张青龙等人一起干，共同为吕志山提供劳务，劳务报酬由吕志山支付后在平均分配，许长胜未多得一份钱，所以许长胜与张青龙之间不存在雇佣关系，张青龙的损害应由雇主吕志山承担。2、张青龙的损伤与其未尽到应尽的安全注意义务且操作不当存在一定的因果关系，故张青龙应对自身的损害承担一定的责任。
被上诉人张青龙答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法。一审中关于误工费的标准适用不当，精神抚慰金过低。
被上诉人吕志山答辩称：我是把旧房改造的活包给了王香平，许长胜、张青龙我不认识，与我无关。
上诉人王香平答辩称：王香平与吕志山是雇佣关系，不是发包分包的承揽关系，许长胜与吕志山之间是经介绍认识的，不存在分包关系。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是，1、吕志山、王香平、许长胜、张青龙之间形成了什么关系，张青龙受伤损失应由谁承担。2、张青龙应否承担责任。针对第一个焦点问题，一、二审均查明吕志山为完成房屋改造，与王香平口头约定了工程价款，并直接与王香平结算工程款，故吕志山与王香平形成了发包关系。王香平为完成工程将其中的土方工程与许长胜达成协议，由许长胜完成土方工程，其二人之间系分包关系。许长胜组织包括张青龙在内的四个人完成此项工程，工程报酬由王香平与许长胜结算，许长胜给包括张青龙在内的四人结算，许长胜作为该项工程的组织施工人，与张青龙形成雇佣关系，故张青龙的损害应由雇主许长胜承担。依据《最高人民法院关于审
理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吕志山、王香平作为发包人在应当知道许长胜没有从事土方工程相应的安全生产条件的情况下，将土方工程承包给许长胜，对张青龙的损失应承担连带赔偿责任。王香平上诉主张其与吕志山之间系雇佣关系不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。许长胜上诉主张其与张青龙共同为吕志山提供劳务，由吕志山为其结算后再平均分配。庭审中王香平认可吕志山只与其结算，许长胜所包土方工程款由王香平向许长胜结算，对其主张本院不予支持。针对第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。从各方当事人陈述看，张青龙作为成年人，明知自己在施工过程中无防护措施并有一定危险性未尽到谨慎注意义务应承担10%的责任，根据原审法院认定的张青龙各项损失106036元，即张青龙应承担10603.6元。据此，原审判决认定事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省古县人民法院（2016）晋1025民初333号民事判决。
二、上诉人许长胜于本判决生效十日内赔偿被上诉人张青龙各项损失95432.4元。上诉人王香平、被上诉人吕志山承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计4842元，由上诉人王香平承担2421元，由上诉人许长胜承担2421元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇霞
审判员 遆海鹏
审判员 吉 磐
二〇一七年三月二十七日
书记员 徐 菲