广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3114号
上诉人（原审原告）：刘拥军，男，1968年1月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婕曼，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司。住所地：南通市通州经济开发区世纪大道***号。
法定代表人：俞国兵，董事长。
委托诉讼代理人：金欣，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州军区空军司令部第一招待所。住所地：广东省广州市越秀区先烈中路**号。
负责人：王久利。
被上诉人（原审第三人）：张国虎，男，1942年3月29日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。
原审第三人：中山市江天绿色建材装饰工程有限公司。住所地：广东省中山市西区豪景街**号商铺。
法定代表人：肖江海。
上诉人刘拥军、南通四建集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人广州军区空军司令部第一招待所（以下简称广空一所）、张国虎、原审第三人中山市江天绿色建材装饰工程有限公司（以下简称江天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初41106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘拥军向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、维持一审判决第一项；3、判令南通公司向刘拥军支付违约金94849.95元（按照工程总价数632333元的15%计算）；4、广空一所、张国虎对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由南通公司、广空一所、张国虎承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认为刘拥军关于违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效。但是刘拥军认为，刘轶群2012年11月14日及2013年的起诉构成对违约金的诉求的诉讼时效中断。2012年5月，原代理人错误理解案件的法律关系，以一张欠款为证据起诉张国虎欠款合同纠纷，要求张国虎支付15万欠款和逾期利息25200元，逾期利息25200元是法律规定的逾期付款的违约责任（2012年10月25日庭审笔录第9页第二行，刘拥军表明要求支付逾期支付的责任），这性质与违约金94849.95元（按照工程总数价632333元的15%计算）的性质相同，只是代理人选择不同的计算方式。在2012年10月25日刘拥军在庭审时经法官提醒后，申请追加南通公司为被告，按照程序案由变为装饰合同纠纷，刘拥军应当变更诉讼请求，还没有开庭就撤诉了，不意味放弃对违约责任的追究。且债权和违约责任是一体的，追讨债权就延及违约责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条，刘拥军对本金追索诉讼时效中断及于违约金。二、一审法院适用法律错误。一审法院以“谁主张谁举证”责任要求刘拥军举证广空一所是否全部支付工程款的法律适用错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，本案中，广空一所作为被告之一，经法院合法传唤不到庭，未对其是否已全部支付工程款举证，应当承担举证不能的不利后果。南通公司和张国虎只是口头确认广空一所已支付完成，刘拥军不确认，故广空一所不能免责，应当承担连带责任。
南通公司的答辩意见与其上诉意见一致。
广空一所、张国虎、江天公司没有到庭发表意见。
上诉人南通公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回刘拥军的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由刘拥军承担。事实和理由：本案事实是，2012年10月25日，刘轶群（江天公司法定代表人肖江海的前妻）向湖南省邵阳市双清区人民法院提起对张国虎的起诉（案号：2012双民初字第208号），并申请追加南通公司为共同被告，随后张国虎向法院申请对刘轶群提供的“证明”上的印章进行印章鉴定。在张国虎申请司法鉴定后法院未进行司法鉴定程序前，该案以刘轶群撤诉审结。2012年11月28日，刘轶群以江天公司的名义再次向湖南省邵阳市双清区人民法院提起对张国虎和南通公司的起诉（案号：2012双民初字第587号）。随后张国虎向湖南省邵阳市双清区人民法院和湖南省邵阳市中级人民法院提出对江天公司在民事起诉状上的印章进行司法鉴定。根据邵阳市中级人民法院的委托，湖南大学司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书（编号：湖大司鉴中心【2013】文鉴字第313号）。司法鉴定意见书中的鉴定意见指出，江天公司在民事起诉状上的公司印章，与江天公司在中山市公安局备案的印章，二者并非一致。及后，该案以刘轶群撤诉审结。2014年7月29日，刘轶群以自己名义及受让江天公司债权为由向广州市越秀区人民法院起诉南通公司、广空一所及张国虎，而刘拥军参与本案庭审活动并作为旁听人员。该案最终以刘轶群没有受让债权，债权依然归属于江天公司为由，被广东省高院裁定驳回起诉。对此，南通公司认为，一、江天公司对诉讼标的的请求权已超过诉讼时效。一审法院对此认定有误。根据刘拥军提供的收据，江天公司于2011年2月1日后再无向南通公司主张工程款。2012年11月28日，刘轶群使用伪造的江天公司印章进行起诉的行为不能视为是江天公司的真实意思表示。故本案不构成诉讼时效的中断。二、江天公司对诉讼标的的请求权已超过诉讼时效，所以刘拥军提起股东代表之诉的请求权基础已丧失。三、江天公司现登记状态为吊销，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十二条规定，江天公司的债权债务应由主管部门或清算组织负责清理而非刘拥军。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实。
刘拥军答辩称，1、刘拥军代表江天公司提起的代位诉讼是否超过诉讼时效。根据合同法第73条、最高院关于诉讼时效的司法解释第18条的规定，第一次诉讼时效中断是在2012年11月，即双清法院裁定准予撤诉的时间。第二次诉讼时效中断是在2014年7月在越秀法院提起诉讼。2016年9月高院的裁定构成诉讼时效的第三次中断。刘拥军提起本案诉讼的时间是2016年9月29日，故不超过诉讼时效。我方已经剔除了刘轶群以江天公司名义提起诉讼的时间。2、刘拥军是否具有诉权。根据公司法第152条的规定，股东及监事刘拥军有权提起诉讼。目前江天公司是被吊销状态，但并未开始清算。根据最高院的复函指明，吊销企业营业执照是工商部门给予的行政处罚，江天公司并未注销，江天公司是适格的原告。根据广东省高院的的指导意见第三、四条，刘拥军作为股东，可以作为清算义务人，有提起诉讼的资格。3、违约金也应当构成诉讼时效中断。4、一审法院分配举证责任错误。南通公司、广空公司作为本案的被告，应当承担违约金的诉讼时效的举证责任。
广空一所、张国虎、江天公司没有到庭发表意见。
刘拥军向一审法院起诉请求：1、南通公司向江天公司支付拖欠工程款150000元及违约金94849.95元（按照工程总数价632333元的15%计算）；2、广空一所在其未支付工程款范围内与南通公司承担连带责任，张国虎与南通公司承担连带责任。
一审法院经审理查明：南通公司（甲方）与江天公司（乙方）于2006年签订《外墙装饰工程承包合同书》，约定：工程名称：广空一所南楼；工程地点：广州市先烈路；工程承包范围：所有外墙涂饰工程；承包方式：本工程采用包材料、包施工、包质量、包安全的承包方式；施工工期：本工程合同有效期40个有效工作日，工期以甲方将合格抹灰基底交乙方施工之日起算，若因乙方原因工期每延误一天，乙方支付甲方违约金1000元在工程款扣除；工程总量4300平方米，单位面积造价120元/平方米，总造价516000元；工程款的支付方式：合同签订进场三天内，甲方按工程总造价的15%支付给乙方（77400元），待乙方做好底处理，即找平腻子、面层腻子完工时，甲方按合同工程总造价的35%支付工程款给乙方（180600元），待乙方做好抛光腻子（油性腻子）、氟碳底漆时，甲方按合同工程总造价的25%支付工程款给乙方（129000元），待乙方喷好氟碳面漆和氟碳亚光清漆后，甲方按合同工程总造价的15%支付工程款给乙方（77400元），待工程完工（经业主方竣工验收后），甲、乙双方核实工程量后七天内，甲方付至重新计算（以实际丈量为准）工程量总额的95%给乙方，剩余工程款为质保金，质保金待1年后，如无质量问题，3天内甲方一次性付清给乙方；甲、乙双方任何乙方，不得擅自违约，任何一方擅自违约，应向另一方支付总造价的15%作为赔偿等。
2006年12月6日，南通四建集团有限公司广东分公司（甲方）与江天公司（乙方）签订《广空一所南楼外墙氟碳漆涂饰工程结算单》，约定：工程总金额为632333元，质保金31616元，已付款387000元，本次应付款213717元。该合同甲方落款处盖有“南通四建集团有限公司广空一所接待小区工程项目部”的公章，“甲方代表”处有“邓昌耀”的手写签名，“乙方代表”处有“刘轶群”的手写签名。
2010年1月13日，刘轶群作为江天公司的代表（结算收款人），与张国虎（结算欠款人）签订《结算欠条》，约定：中山市江天绿色建材装饰工程有限公司为我广空一所项目工程承做南墙外墙氟碳漆工程，总结算金额陆拾叁万贰仟叁佰三拾叁元，已付款442000元，尚欠190333元。经双方协商，收款方同意核减欠数20333元，实欠壹拾柒万，付款方承诺在10日内汇入现金伍万元，余欠壹拾贰万元在2010年6月之前付清。
2012年5月22日，刘轶群向湖南省邵阳市双清区人民法院（以下简称双清法院）起诉张国虎，要求法院判令张国虎向刘轶群支付欠款150000元并按银行同期贷款利率支付逾期利息等。在该案审理过程中，刘轶群于2012年10月25日向双清法院提出追加南通公司为该案被告参与诉讼。南通公司收到该案诉讼材料后，于同年11月14日向双清法院提出《管辖权异议申请书》。同年11月30日，刘轶群向双清法院提出撤回该案起诉的申请，双清法院于同日出具（2012）双民初字第208-2号民事裁定书，准许刘轶群撤回该案起诉。
2012年11月28日，刘轶群作为特别授权代理人，以江天公司的名义向双清法院起诉张国虎、南通公司，要求张国虎立即支付江天公司欠款150000元并按银行同期贷款利率支付逾期利息25200元，南通公司承担连带责任。张国虎在该诉讼中对江天公司在起诉状中加盖的公章的真实性提出异议，申请双清法院对该公章进行印章鉴定。2014年6月4日，双清法院出具（2013）双民初字第587-1号《民事裁定书》，准许江天公司撤回该案起诉。
据中山市工商行政管理局于2014年7月22日出具的《企业机读档案登记资料》显示，江天公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，法定代表人肖江海，投资者名称：1肖江海，认缴出资额45万元，比例90%，实缴出资额45万元；2刘拥军，认缴出资额5万元，比例10%，实缴出资额5万元。企业状态：吊销。吊销原因：被吊销营业执照，因逾期未年检被企业监督管理科吊销营业执照。吊销日期：2013年12月30日。据江天公司的《章程》载明，公司法定代表人由执行董事肖江海担任，公司设监事1人，由股东会选举产生，选举刘拥军担任公司的监事。
2012年1月16日，肖江海（男方）与刘轶群（女方）签订《离婚协议书》，约定：“一、肖江海、刘轶群双方同意离婚。……八、广州广空（江苏南通公司）所欠工程款约人民币15万元，归女方所有，由女方负责追讨”等，该协议书经中山市民政局加盖婚姻登记专用章以确认。2013年11月7日，中山市第一人民法院出具（2013）中一法沙民一初字第616号民事调解书，确认刘轶群与肖江海自愿达成如下协议：“……四、中山市江天绿色建材装饰工程有限公司对江苏南通四建公司广州分公司的债权（广州广空工程款15万元）属于刘轶群所有”等。
刘轶群于2014年7月31日向一审法院提起诉讼称：刘轶群与江天公司大股东及法定代表人肖江海于2012年1月离婚，离婚时约定江天公司对广空一所工程的债权归刘轶群所有，2013年双方在中山市第一人民法院签订《和解协议书》，现江天公司另一股东刘拥军亦同意江天公司对南通公司及相关债权人的债权转让给刘轶群，刘轶群拥有合法的诉权。南通公司与江天公司是履行承包合同的双方，张国虎签下欠条的行为是代表南通公司所作的职务行为，张国虎与刘轶群签订欠条核减工程款20333元，由于南通公司未按时支付故核减无效，根据合同约定，违约方须向对方支付合同总价15%的违约金，故南通公司应向刘轶群支付违约金94849.95元。至于张国虎是否需要承担责任待查清其身份后由法院决定，故起诉要求：判令南通公司向刘轶群支付欠付的工程款170333元及违约金94849.95元，广空一所及张国虎承担连带责任。该案庭审中，刘轶群为证明南通公司曾于2011年2月1日支付过涉讼工程款，向法院提供盖有江天公司财务专用章的《收据》（No800465）复印件一张，内容为：今收到邓昌耀交来南通四建集团有限公司广东分公司广空一所接待小区工程项目部外墙涂饰工程款（张国虎委托邓昌耀），金额20000元，该收据的“出纳”处有“刘轶群”的手写签名，经手人处有“邓昌耀”的手写签名;张国虎向一审法院提供了该证据原件。南通公司对该证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，认为收据上括号内“张国虎委托邓昌耀”的字迹与前文明显不一致，存在人为添加的可能性，该证据不能证明该款项是南通公司的付款行为，邓昌耀没有得到授权也不能够代表南通公司作出结算的意思表示。南通公司在该案答辩中确认张国虎为南通公司的出纳人员。张国虎为证明刘轶群曾假冒江天公司的名义提起诉讼，向一审法院出示了湖南大学司法鉴定中心于2014年3月10日出具的《司法鉴定意见书》（鉴定证书编号：湖大司鉴中心[2013]文鉴字第313号，记载：检材系一份《民事起诉状》，落款日期为2012年11月28日，在落款的“具状人”处加盖了一枚红色的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文，委托方提供的样板系一份在中山市公安局备案的《中山市印章刻制审批备案表》，申请时间为2005年6月9日，在“印模”栏加盖了一枚蓝色的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文；鉴定意见：可认定送检的《民事起诉状》上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文与样本上加盖的“中山市江天绿色建材装饰工程有限公司”的印文不是由同一枚印章盖印形成。刘轶群对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为在上述案件中没有经过庭审质证。南通公司在庭审中确认已与广空一所就涉讼项目结算完毕，广空一所已于2007年付清全部工程款。另江天公司的另一股东刘拥军在本案中确认其本人同意肖江海将江天公司对南通公司、广空一所的工程款债权转让给刘轶群，故认为刘轶群拥有合法债权。南通公司表示按照现代公司法制度，股东的意思表示不能代表公司的意思表示，故江天公司的两个股东决定对公司的债权进行转让是不成立的。一审法院于2015年1月29日作出（2014）穗越法民三初字第1887号民事判决书，确认肖江海和刘拥军两位股东将涉案工程款债权转让给刘轶群的行为有效，并判令：一、自判决发生法律效力之日起十日内，南通公司一次性向刘轶群支付工程款150000元；二、驳回刘轶群的其他诉讼请求。判后，刘轶群和南通公司均提起上诉。广州市中级人民法院于2015年8月24日作出（2015）穗中法民五终字第1699号民事判决书，认定“根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，‘债权可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之日的除外；……（三）依照法律规定不得转让。’故肖江海、刘拥军的上述债权转让行为无效……刘轶群在江天绿建公司被吊销营业执照后，在公司财产依法清偿公司债务前不能受让该公司债权”，并判令：一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1887号民事判决；二、驳回刘轶群的全部诉讼请求。后刘轶群向广东省高级人民法院提起再审申请。2016年3月23日，广东省高级人民法院作出（2016）粤民申172号民事裁定书，驳回刘轶群的再审申请。
2016年8月17日，刘拥军委托北京市盈科（广州）律师事务所向肖江海寄送《要求向法院起诉南通四建公司追讨工程款的函》，内容为:“广州市中级人民法院以由于江天公司没有如期年检，于2013年12月30日被工商部门吊销营业执照，而你将债权转让给刘轶群时手续未完善，在公司被吊销营业执照后无法转让为由驳回刘轶群的诉讼请求，导致刘轶群无法以个人名义追讨，该债权必须以江天公司的名义追讨。您是公司法定代表人及持有90%股份的控股股东，公司的公章已经遗失，追讨工程款的诉讼需你持有10%股份的股东刘拥军一并向法院提起，为维护公司及全体股东的合法权益，正式告知你：收到本函件后5天内与江天公司的监事及股东刘拥军联系，共同以公司的名义向有管辖权的法院提起诉讼，向南通四建追讨工程款项，追讨后办理公司清算手续后将款项交付刘轶群”。该函以国内标准快递（邮件编号1053822345121，收件人地址为：广东省中山市西区富华道383号柏景台1幢22D）寄出。广东省广州市南方公证处于2016年8月31日对该邮寄行为出具了（2016）粤广南方第055313号公证书。据投递情况打印件显示，该邮件于2016年8月19日由他人樊雯婉签收。
一审法院认为：生效判决已认定肖江海、刘拥军将债权转让给刘轶群的行为违反了法律规定而无效且判决驳回了刘轶群对受让债权的主张，因此，基于合同对南通公司的债权应属江天公司享有。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”刘拥军作为江天公司的监事，在提起本次诉讼前已于2016年8月17日向江天公司的另一股东肖江海发出《要求向法院起诉南通四建公司追讨工程款的函》，但肖江海并没有与刘拥军共同向南通公司追讨工程款，因此，刘拥军为江天公司利益而以自己名义提起本案诉讼符合上述法律规定。
南通公司曾于2006年12月6日与江天公司对涉讼工程进行结算，结算应付款为213717元，亦认可第三人张国虎曾作为涉讼工程的出纳人员，故第三人张国虎于2010年1月13日与江天公司签订《结算欠条》的行为应视为职务行为，其行为引致的法律后果应由南通公司承担。江天公司在该结算欠条中同意南通公司尚欠付的工程款190333元核减欠数20333元，实欠170000元，此后南通公司又支付了工程款20000元，南通公司未能举证证明实际支付了尚欠的工程款，故一审法院对刘拥军现要求南通公司支付欠付的工程款150000元予以支持。因张国虎并非合同的相对方，故刘拥军要求张国虎与南通公司承担连带责任缺乏依据，一审法院不予支持。
关于南通公司提出的诉讼时效抗辩意见，南通公司曾于2011年2月1日向江天公司支付涉讼工程的工程款20000元，此后，刘轶群通过（2012）双民初字第208号案件向张国虎及南通公司主张工程款150000元和利息25200元，南通公司收到该案诉讼材料并曾于2012年11月14日向双清法院提出管辖权异议的申请，2012年11月30日双清法院作出民事裁定书裁定准许刘轶群撤回起诉。后江天公司于2012年11月28日通过（2013）双民初字第587号案件向张国虎和南通公司主张工程款150000元和利息25200元。刘轶群和江天公司向法院起诉的行为，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算。后刘轶群于2014年7月31日向一审法院提起诉讼，要求南通公司支付欠付的工程款和违约金，该案已由广州市中级人民法院于2015年8月24日作出生效判决驳回刘轶群的诉讼请求。在生效判决认定刘轶群受让债权无效的情况下，刘拥军为公司利益以其自己名义于2016年10月17日提起本案诉讼主张工程款150000元，并未超过诉讼时效。但因刘拥军及江天公司从未向南通公司或张国虎主张过要求支付违约金94849.95元，故刘拥军关于违约金的诉讼请求已超过诉讼时效期间，一审法院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘拥军未提供证据证明广空一所尚欠付南通公司的工程款，而南通公司明确表示其与广空一所之间就涉讼工程的工程款项已经结清，广空一所已全额支付工程款，故对刘拥军要求广空一所在未付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，作出判决：一、南通四建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向中山市江天绿色建材装饰工程有限公司支付工程款150000元；二、驳回刘拥军的其他诉讼请求。案件受理费4973元，由刘拥军负担1673元，南通四建集团有限公司负担3300元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，二审中南通公司提交如下证据，第一组证据：民事起诉状、收据、印章鉴定申请、证明、追加被告申请、关于印章刻制情况调查结果的通知、司法鉴定意见书、撤诉申请书、2012双民初字第208-2号民事裁定书、2013双民初字第587-1号民事裁定书等，拟证明张国虎曾于2012双民初字第208号案中申请对“证明”的印章进行鉴定；张国虎在2013双民初字第587号案中申请对起诉状上的印章进行鉴定并出具了鉴定意见书；张国虎在（2014）穗越法民三初字第1887号案中将该组证据提交给法院；2013双民初字第587号案中民事起诉状上的印章并非江天公司的印章，该案的起诉行为不归属于江天公司。第二组证据：（2014）穗越法民三初字第1887号案开庭笔录、（2015）穗中法民五终字第1699号案开庭笔录等，拟证明张国虎在（2014）穗越法民三初字第1887号案中提交了第一组证据，且案件当事人均对该组证据进行质证；刘拥军参与（2014）穗越法民三初字第1887号案的开庭旁听。刘拥军认为，1、张国虎确实申请了公章鉴定，鉴定的结论是公章跟备案的不一致，但我方认为这不是虚假公章，有多个公章在建筑行业特别常见。备案公章是2005年成立的时候备案的那个，后来在管理过程中刻的，基于管理程序不完善，在法律程序上由于自己不去备案。相关法律责任应由自己负责。2、刘轶群构成表见代理，也是职务行为。因为从2015年到2016年合同签订和合同实际履行，都是刘轶群签名的，刘轶群是本案的实际施工人。刘轶群与刘拥军是一家人，完全没有必要伪造公章。刘轶群以江天公司名义提起的诉讼，真实的代表了江天公司的意思表示，刘拥军认可这个公章就代表了江天公司的意思表示。江天公司的法定代表人及股东肖江海也确认该债权由刘轶群所有，换句话，登记的股东都认可刘轶群的行为是江天公司的真实意思表示。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于刘拥军能否起诉清理江天公司的债权的问题。首先，虽然江天公司已被吊销营业执照，但吊销营业执照属于行政处罚行为，不必然产生消灭公司法律主体资格的法律后果，因此在江天公司尚未清算并注销主体资格的情况下，其仍应承担对外经营所产生的债权债务，也即江天公司对涉案工程款享有债权。其次，一审法院已充分论述刘拥军为江天公司利益以自己名义提起诉讼符合法律规定，本院对此不再赘述。综上，南通公司上诉认为不能由刘拥军代为清理江天公司的债权债务的的主张不能成立，本院不予支持。
关于涉案工程款的请求权是否已超过诉讼时效的问题。南通公司认为江天公司对涉案工程款的请求权已过诉讼时效，对此本院认为，自2011年2月1日，南通公司向江天公司支付2万元工程款后便再无支付，2012年1月16日，江天公司将涉案15万元工程款的债权转让给刘轶群，此后刘轶群就以自己的名义或江天公司的名义分别于2012年5月22日、2012年11月28日、2014年7月31日起诉南通公司主张债权，因江天公司向刘轶群转让债权的行为被认定为无效，故本院于2015年8月24日判决驳回刘轶群的全部诉讼请求。由此可知，虽然江天公司对刘轶群的债权转让行为最终被认定为无效，但刘轶群和江天公司多次起诉南通公司主张债权，其起诉行为可构成诉讼时效中断，故刘拥军于2016年10月17日提起本案诉讼主张15万元工程款并未超过诉讼时效，故南通公司认为涉案工程款的请求权已过诉讼时效的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于涉案违约金的请求权是否已超过诉讼时效的问题。刘拥军上诉认为，涉案违约金的请求权并未超过诉讼时效，一审认定超过诉讼时效错误。对此本院认为，首先，违约金和工程款不是同一债权，因此工程款请求权诉讼时效中断并不当然及于违约金。其次，从2006年12月6日南通四建集团有限公司广东分公司与江天公司签订结算单，到2010年1月13日江天公司与南通公司结算实欠工程款并约定所有工程款于2010年6月之前付清，再到南通公司于2011年2月1日支付了2万元工程款，也即最晚于2010年7月1日，江天公司便应当知道南通公司逾期付款构成违约，故即使刘轶群于2014年7月31日起诉南通公司主张违约金亦已超过诉讼时效，故而刘拥军认为其关于违约金的诉请并未超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。
关于广空一所、张国虎是否应承担连带责任的问题。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中，江天公司并非上述司法解释中所规定的实际施工人，因此不得援引该条款主张权利，故刘拥军关于广空一所应承担连带责任的上诉主张亦缺乏依据，本院不予支持。关于张国虎是否应承担责任的问题。张国虎不是涉案合同相对人，刘拥军主张张国虎承担连带责任缺乏依据，本院依法亦不予支持。
综上，两上诉人的上诉均缺乏依据，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽然部分错误，但实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5471元，由上诉人刘拥军负担2171元，上诉人南通四建集团有限公司负担3300元。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 谢国雄
二〇一八年七月二日
书记员 李苇镟