浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）嘉南民再字第2号
抗诉机关：嘉兴市人民检察院。
原审原告：浙江×××建设有限公司
住所地：象山县丹峰路东河花园208号
法定代理人：沈某某。
委托代理人：车某某。
原审被告：嘉兴市×××电脑商标织造有限公司
住所地：嘉兴市中环南路加西贝拉经四路
法定代表人：王某某。
委托代理人：张甲、张乙。
原审原告浙江×××建设有限公司与嘉兴汇众电脑商标
织造有限公司建设工程施某某同纠纷一案，本院于2009年1月1
9日作出（2007）南民一初字第925号民事判决，原审原告不服
本院判决，向嘉兴市人民检察院提出申诉。嘉兴市人民检察院
作出（2009）浙嘉检民行抗字第51号民事抗诉书，于2010年6
月9日向嘉兴市中级人民法院提起抗诉。嘉兴市中级人民法院
于2010年7月1日作出（2010）浙嘉民抗字第37号民事裁定书，
指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理
了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员高宏、于涛出庭支持抗
诉。原审原告委托代理人车某某、原审被告委托代理人张甲到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告诉称，2006年2月15日，双方签订建设工程施某
某同，由原告为被告公司二、三、四、六厂房主体土建进行施
工建设，合同对建设工期、价款、权利义务、违约责任作了约
定。2006年3月5日，签订一份补充合同，工程甲造价由300000
0元变更为4500000元（不包括主体工程的安装款）。由于被告
未及时办理施工许可证，开工日期顺延至2006年3月22日，主
体土建工程于2006年9月30日竣工，2006年10月11日通过验收
合格。原告同时也完成了室外附属工程，附属工程造价625895
元。原告于2007年5月3日将附属工程的预决算书送达被告，被
告至今未予答复。被告至今支付了工程款4136955.37元，尚欠
工程款988939.70元（其中主体土建工程363044.70元，附属工
程625895元，不包括主体工程的安装款）。故诉请判令被告立
即支付工程款988939.37元及违约金27827.37元。庭审中，原
告变更诉讼请求为：要求被告立即支付工程款1458062.63元（
其中主体土建工程704393.63元，附属工程326024元，安装工
程427645元）及违约金53991.80元。
原审被告辩称，一、本案涉及的工程款包括主体厂房和
室外附属工程两部分。主体厂房在施工过程中存在多处增减项
目，工程款应作相应的增减；根据双方在大桥镇调解委员会达
成的协议，在4500000元的框架内对主体厂房某某进行审计，
室外附属工程按实审计。二、被告已付工程款为4145660.37元
，另外被告代原告支付的材料款、水电费及原告的借款等合计
95662.60元。三、根据施某某同应在2006年8月15日竣工，原
告延误工期58天，按合同应赔偿违约金116000元。四、施某某同中约定工程甲造价的5%为质保金，应在保修期后10天内支付
。
原判认定，2006年2月15日，原、被告签订一份建设工程
施某某同，由原告承建被告二、三、四、六厂房的土建和安装
工程，工期自2006年2月25日至2006年8月15日，每延期一天违
约金2000元，价款采用固定价格为300万元，工程款在工程某
某验收合格后一个月内付清，其中工程甲造价的5%在质量保修
期满后10天内付清，防水、防漏工程保修期为5年，装修、安
装工程保修期为2年，给排水设施、道路等配套工程保修期为1
年。合同正本两份，副本四份。2006年3月5日，双方签订一份
补充合同，将工程甲造价由300万元调整为450万元。由于未能
及时办理施工许可证，工程于2006年3月22日正式开工，于200
6年10月11日竣工验收完毕。因双方就工程款的结算产生纠纷
，于2007年4月26日到大桥镇人民调解委员会调解，当时原告
表示工程甲价款为合同款450万元和附属工程款51万元，被告
认为附属工程尚未决算。2007年6月11日经大桥镇人民调解委
员会调解，双方达成协议，约定附属工程按实际工程量审计，
主体工程按实际工程量审计（在450万元的框架内增减）。原
告于2007年9月10日诉讼至本院。经庭审查明，被告已付工程
款为4187410.97元。另经原告申请，为解决原告拖欠的民工工
资，本院裁定已先予执行了被告170000元用于某某民工工资。
另查明，经嘉兴市禾城房地产评估有限公司评估鉴定，被告二
、三、四、六厂房某某造价为5268994元，附属工程造价为326
024元。上述事实有以下证据证实：原告提供的有1.施某某同及
补充合同各一份；2.开工报告及监理情况说明各一份；3.质量
竣工验收记录及工程某某报告十二份；4.室外工程、卫生间增
加部分的工程预算书各一份；5.施工图纸六份；6.被告代原告
垫付款的清单一份；7.大桥镇人民调解委员会达成的协议、调
解笔录及付款清单等证据。被告提供的有：1.施某某同一份；
2.开工资料一份；3.竣工预验收整改回执一份；4.付款清单及
凭证一份；5.主体工程增减项目结算书一份；6.被告代原告垫
付的款项清单及相关凭证；7.室外工程结算书一份；8.证人杨
深良的证人证言等证据。法院依职权调取的证据：1.从大桥镇
调解委员会调取的协议书一份；2.从嘉兴市城市建设档案管理
处调取的施某某同一份。审理中法院委托嘉兴市禾城房地产评
估有限公司鉴定的鉴定报告书一份。
原审认为，本案系工程款纠纷，双方签订的施某某同和
补充合同是双方真实的意思表示，合法有效，双方争议的焦点
有以下几点。焦点一：被告二、三、四、六厂房某某和附属工
程的总造价为多少？原告是以被告二、三、四、六厂房某某52
68994元、附属工程326024元主张丙总造价，这与双方在大桥
镇人民调解委员会达成协议的精神相违背，当时双方约定主体
工程在4500000元的框架内按实计算，附属工程按实计算，所
以本院认为根据司法鉴定报告，被告二、三、四、六厂房某某
和附属工程的总造价应为4500000元＋326024元=4826024元。
焦点二：现被告应付多少工程款？根据施某某同的约定，工程
甲造价的95%应在工程某某验收合格后1个月内付清，工程乙于2006年10月11日验收合格，则95%的工程甲造价应在2006年11
月11日前付清；工程甲造价5%的质保金某某修期满后10天内付
清，防水、防漏工程主要指主体厂房，主体厂房某某造价的5%
为防水、防漏工程的质保金（即225000元），保修期为5年，
尚未到期；装修、安装工程和给排水设施、道路等配套工程的
保修期现已到期，被告应付清。所以被告现应付清的工程款为
4826024元-
225000元=4601024元。焦点三：被告已付工程款有多少？前三
次庭审中自认已付工程款为4145660.37元，双方仅对2007年8
月27日的158170元中的8170元存在争议，双方均认可这是被告
开具空头支票而导致第三人起诉的诉讼费用，所以该8170元不
能作为被告已付的工程款；在第四次庭审中被告认为已付的工
程款为5029640.37元，前后相差近900000元，被告解释因为工
程款是王某某与其妻子分别支付给原告的，双方未及时沟通所
致，这与常理相悖，本院不予采纳。另外，被告辩解的代付水
电费22813.80元少于工程定额的标准，本院予以采纳；电器开
关款17106.80元经证人出庭作证，本院认定系被告代付；原告
的10000元借款，经与被告提供的付款清单相比对，未发现有
重复计算，本院予以采纳；银行罚款系被告的原因造成，与原
告无关，围墙倒塌维修费缺乏相应的证据，所以本院不予采信
。此外，为解决原告拖欠的民工工资，保证民工能安心回家过
年，本院裁定先予执行被告170000元。所以被告实际已付款为
4145660.37元-
8170元＋22813.80元＋17106.80元＋10000元＋170000元=4357410.97元。焦点四：逾期付款违约金如何计算？工程乙于2006
年10月11日验收合格，根据合同约定工程甲造价的95%应在200
6年11月11日前付清，逾期应按银行同期贷款的利率计算逾期
付款违约金。被告辩解原告延误工期，要求赔偿违约金116000
元，但被告并未提起反诉，应另行主张，本案不予处理。综上
所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百
七十九条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市×××电脑商标
织造有限公司于本判决生效后七日内支付原告浙江×××建设
有限公司工程款243613.03元及相应的逾期付款违约金（以413
613.03元自2006年11月11日起至判决确定的履行之日按银行同
期贷款基准利率计算）。二、如果未按本判决指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、
案件受理费17922元，财产保全费5000元，合计22922元，由原
告浙江×××建设有限公司负担11654元，被告嘉兴市×××
电脑商标织造有限公司负担11268元，于判决生效后七日内交
纳；司法鉴定费46000元，由原告浙江×××建设有限公司负
担23000元，被告嘉兴市×××电脑商标织造有限公司负担230
00元（已交纳）。
本院判决后，原告不服，向嘉兴市中级人民法院提起上
诉，在审理过程中，原告于2009年8月27日申请撤诉。同年10
月，原告又向嘉兴市人民检察院提出抗诉申请，嘉兴市人民检
察院审查后认为，本院（2007）南民一初字第925号民事判决
书认定事实和适用法律方面确有错误：一、原审法院对《建设施某某同》认定有误；二、原审法院以大桥镇人民调解委员会
协议书的内容约定作为判决依据，缺乏事实依据。遂向嘉兴市
中级人民法院提起抗诉，请求依法予以再审。
再审中原审原告称，原审认定双方争诉建筑工程甲款价
格4826024元不妥。电气开关的17106.80元是原审原告支付，
杨某某的证言不能作为定案依据。原审对5%的质保金判定过高
，与原施某某同约定不符，本案中不应再预留质保金。原审原
告的10000元借款不应当在本案中扣除。原审原告不服该案判
决，请求撤销（2007）南民一初字第925号民事判决。
原审被告辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确
。原审原告在法院判决后，曾上诉中级人民法院，后又自知毫
无道理而申请撤诉。原审原告对该案又申请强制执行，这是对
该判决结果的认可。原审原告的申诉理由不能成立，请求法院
依法维持原判。
再审中双方当事人的主要争议焦点为：一、双方签订的
《建设工程施某某同》工程丙某中是否包含有安装工程；二、
是否应以双方在大桥镇××调解委员会××协议书××内容作
为判决的依据。
再审中原审原、被告提交了原审中提供的证据并认同原
审质证意见外，又向法庭提供了以下证据。原审原告提供的证
据有：（2008）南民一初字第428号民事判决书一份，证明原
审原告已履行判决义务，免除了保修责任。原审被告对该份证
据的真实性无异议，但认为原审原告针对5%的质保金提出过执
行异议，执行局听证后已作出裁定，明确5%质保金在5年保修期满后再支付原审原告。
原审被告提供的证据有：证据一、（2009）浙嘉民终字
第193号民事裁定书，证明原审原告对原判曾提起过上诉，后
因上诉理由不能成立而撤回起诉。原审原告对该份证据的真实
性无异议。证据二、（2009）嘉南民执字第1613号执行通知书
一份，证明原审原告已对（2007）南民一初字第925号民事判
决书申请执行，且原审被告也已将钱款支付到法院，原审原告
申请执行后再提出申诉没有理由。原审被告对该份证据的真实
性无异议，但认为上诉和撤诉属于原审被告对诉讼权利的处分
。
本院对原审原、被告提供的证据认证意见：上述证据与
本案争议缺乏关联性，本院不予采纳。
经再审，本案认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审原、被告提交的两份合同，在工程丙某
及工程款支付方面的约定均有明显不同，原审原告的合同中，
工程丙某一栏没有“安装”两字，但在“土建”和“工程”之
间的空白处却留有去除字后的痕迹。原审被告的合同工程丙某
中除了“土建”还有“安装”。两份合同哪一份具有客观真实
性，应当根据事实和双方提供的相关证据，作出正确地判断。
第一，从实际施工情况来看，原审原告的合同中虽然工程丙某
没有“安装”两字，但在案件审理中，原审原告承认原审被告
的二、三、四、六厂房的土建工程、安装工程和附属工程都是
由其施工完成，并统一验收交付被告使用。原审原告对安装工
程实际施工这一事实，可以证明合同工程丙某包含了安装工程。第二，从双方的调解笔录和协议内容，也可以作出相应地判
断。2007年4月26日，双方因工程款问题发生纠纷，在大桥镇
人民调解委员会调解中，主持人问原审原告“你们之间工程甲
价款是多少？”原审原告很明确地回答：“合同约定是450万
，还有辅助（工程）款51万。”当时原审原告并没有提及还另
有安装工程款。在2007年6月11日双方签订的协议中，原审原
、被告也只是约定对辅助工程和主体土建工程两项内容进行审
计，并没有提出还有安装工程需要进行审计。按常理，如果安
装工程款不包含在450万元固定价格中，而原审被告还拖欠着
原审原告的安装工程款，那么在调解时和制定协议时原审原告
对此应有要求，但调解笔录和协议中都没有这方面的反映。因
此双方的调解笔录和协议也能从另一方面证明450万元总价款
中应包含有安装工程款。第三，原审原告为原审被告的土建、
安装、附属工程甲行了施工，后由于原审被告拖欠工程款，原
审原告起诉时，也只是对450万元中的工程拖欠款及辅助工程
款提出诉求，而并未对安装工程款提出诉讼请求。按常理，在
同一个建设工程合同中如果还欠有安装工程款，那么起诉时应
一并提出来，然而原审原告起诉时却没有这方面的请求，原审
原告的这些做法有违常理。直到审计报告出来后（审计时，审
计部门将土建工程、安装工程和附属工程分别进行审计），在
明确了安装工程的价款后，原审原告才又增加了对安装工程款
的诉讼请求。因此，从原审原告起诉的情况也可以证明固定价
格450万元中包含有安装工程款。第四，根据我国合同法规定
，建设工程合同应当采取书面合同。现原审原告虽称在原合同外还有安装工程，但又提供不出与原审被告签订的书面安装工
程合同，所以原审原告请求合同以外的安装工程款缺乏证据。
上述事实和证据形成了一个完整的证据链，足以证明双
方所签合同工程丙某实际包含了安装工程，450万元工程款中
包含了安装工程款。这一事实也与法院调取的建设档案管理处
备案的《建设工程施某某同》副本内容一致。原审确认以该合
同副本为准并无不当。
关于是否应以大桥镇人民调解委员会协议书的内容约定
作为判决依据，因为该协议是原审原、被告自愿签订，是双方
真实意思的体现，不违反法律规定，应予确认。双方签订的施
某某同对合同价款采用的是“固定价格合同”，合同签订后，
根据实际需要，双方又签订了补充合同，工程甲造价由原来的
300万元增加到450万元，但“固定价格合同”方式不变，这一
事实在大桥镇人民调解委员会的调解笔录中，原审原告方也认
可。双方签订的协议，除了对辅助工程甲行审计外，还提出对
主体土建工程甲行审计，并一致同意“审计结果在450万元的
框架内增减”，这个约定其工程款范围是明确的，就是“在45
0万元框架内”不超过450万元。因此原审以固定价450万元作
为判决依据，符合双方达成的协议内容。原审认定事实清楚，
适用法律正确，判决并无不当。抗诉机关的抗诉理由不足，不
予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八
十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七
十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2007）南民一初字第925号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于
浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 邓晓芳
审判员 梅 茵
审判员 顾建明
二〇一〇年十二月十五日
书记员 顾姝珺