广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第554号
上诉人（原审被告）：袁丽她。
上诉人（原审被告）：沈敏。
两上诉人的共同委托代理人：许法人、易子文，均系广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴嫦娟。
委托代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。
上诉人袁丽她、沈敏因与被上诉人吴嫦娟产品责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民三初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月15日，吴嫦娟向原审法院提起诉讼，请求判令：1、袁丽她、沈敏承担产品质量责任，退还吴嫦娟购货款19516元；2、袁丽她、沈敏承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，吴嫦娟以提供服务有欺诈行为为由，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，追加诉讼请求要求袁丽她、沈敏赔偿两倍套餐费用共计39032元，即由要求袁丽她、沈敏追赔偿58548元给吴嫦娟。主要的事实和理由如下：沈敏是蓬江区某甲美发店（以下简称“某甲美发店”）的实际控制人，因其是湖南人，故通过本地人袁丽她领取营业执照。袁丽她、沈敏以冒用“郑教授”养发馆名义，使用冒牌产品，骗取吴嫦娟消费和加盟。吴嫦娟共计购买其产品货值19516元后，因发现有诈而要求退货，沈敏及其员工对吴嫦娟进行殴打，造成其身体伤害，并打烂吴嫦娟随身佩戴的缅甸翡翠老坑祖母绿挂件和项链，价值人民币8万元。吴嫦娟拨打110报警，北街派出所接警后对当事人做了笔录，并对其伤情作出法医检验报告。袁丽她、沈敏的行为侵犯了吴嫦娟的健康权，造成吴嫦娟医疗费、误工费、精神损失等多项损失。袁丽她、沈敏的产品经江门市食品药品监督管理部门认定确系假冒产品，其两人应就其侵权行为向吴嫦娟赔偿损失。
袁丽她、沈敏答辩称：（一）吴嫦娟的诉讼请求是没有事实依据的。袁丽她、沈敏从2012年开始一直是“郑教授”品牌的江门经销店，所使用的产品都是通过合法授权合法渠道所获得的，关于吴嫦娟提出的袁丽她、沈敏因试用而取得的郑教授产品因包装问题已被厂家召回，袁丽她、沈敏作为经销商已经收到商家的召回通知，且袁丽她、沈敏只是取得了若干的试用产品，江门市食药局的现场检查也没有相应的库存。吴嫦娟向袁丽她、沈敏购买消费的总金额为11280元，已消费了6152元，且袁丽她、沈敏提供给吴嫦娟的服务均使用正规产品，不存在欺诈。（二）吴嫦娟在某甲美发店里所购买的产品都有相应的收据，但购买的主要是服务，而吴嫦娟也消费了大部分的服务，袁丽她、沈敏也合法合规提供合格的产品，并配备相应的员工对其需求进行了服务，故袁丽她、沈敏愿意退回印有“济南家用化学厂”的召回产品的货物，其他产品均是正品，吴嫦娟要求退款，于理无据。（三）鉴于上述印有“济南家用化学厂”的3个货物是袁丽她、沈敏免费赠送的试用品，吴嫦娟可以到某甲美发店予以退换，该3个货物与吴嫦娟的诉讼请求之间是没有任何的关联性。（四）本产品责任纠纷一案应将争议焦点锁定在有问题的3瓶赠送品，而其他11280元的消费都是有单有据，也有详细的消费记录，并且吴嫦娟对消费后效果达标的签名确认。本案有争议的仅仅是赠送的3瓶产品，仅为袁丽她、沈敏市场推广使用，故吴嫦娟认为其使用的产品全部为侵权产品的主张没有依据。因此，吴嫦娟要求袁丽她、沈敏支付三倍赔偿款58548元的请求没有依据，应予以驳回。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2012年9月30日，深圳市某乙科技有限公司（甲方）（以下简称“某乙公司”）与沈敏（乙方）签订《合同文本》，约定由甲方授权乙方在江门市蓬江区代理经营“郑教授”品牌系列产品。该合同还约定了双方的其他权利义务。
某甲美发店是袁丽她于2012年11月29日登记成立的个体工商户。沈敏与袁丽她在庭审确认该美发店由两人合伙开办。2013年6月15日，吴嫦娟在蓬江区某丙美发店购买黑发套盒3盒＋spa20次，共支付5744元。2014年7月28日，吴嫦娟到某甲美发店消费，购买10瓶郑教授洗发水（另赠送3瓶，共13瓶）共计支付1380元。同年9月18日、9月24日，吴嫦娟向某甲美发店购买了白发疗程＋生发疗程套餐，共计支付11280元，该两个疗程包括63次护发修发、12次药膜、口服药物6瓶、中奖10次、美容1次、大药水1瓶。2014年5月至11月间，吴嫦娟陆续到某甲美发店接受服务，服务项目包括养发、修发、止脱、生发、药膜、spa、口服药品等，接受服务后在某甲美发店的消费记录上签名确认。袁丽她在庭审中确认吴嫦娟购买的中度白发疗程为6800元，包括修发、养发、药膜、口服药物等项目，修发使用洗发液，止脱使用育发液；轻度生发疗程为3800元，包括生发、止脱、养发等项目。吴嫦娟购买的上述白发疗程＋生发疗程套餐后，某甲美发店另赠送2000元及680元现金券，吴嫦娟用该2680元开具药膜卡。spa项目也是另外赠送的。
2014年11月29日下午15时许，吴嫦娟因某甲美发店销售被控侵权假冒产品，与案外人陈某丁一起到某甲美发店要求退款。吴嫦娟在与沈敏交涉过程中，出现争执，并互相拉扯、殴打，后被人分开。此后，吴嫦娟报警，民警到场处理，有关人员被传唤至派出所进行调查询问。沈敏在公安机关的笔录中反映：“吴娥（注：嫦）娟之前在某丙美发店做头发护理，后因某丙美发店倒闭了，某丙美发店于2014年3月份左右将吴嫦娟转给我公司，根据要求，我公司就使用某丙美发店产品继续帮吴嫦娟做头发护理，到了今年5月份，经过我们推销，吴嫦娟开始使用我养发馆的郑教授护发产品……”。袁丽她在庭审中陈述：“某丙美发店倒闭后，吴嫦娟使用某丙美发店剩余的套餐，到某甲美发店接受服务，某甲美发店没有收到过某丙美发店的钱。”
吴嫦娟提供的在某甲美发店购买的被控侵权假冒的产品有：郑教授黑亮植物洗发液1瓶、郑教授植物防脱洗发液1瓶、郑教授天然黑发健康因子植物止脱育发精华液1瓶（以下简称“被控侵权假冒产品”），该三瓶产品外包装显示：“济南家用化学厂”出品，“沈阳某辛白发脱发研究所”研制，地址：沈阳市和平区太原南街。上述三个产品与吴嫦娟向自然美公司购买的郑教授黑亮植物洗发液、郑教授植物防脱洗发液、郑教授天然黑发健康因子黑亮植物养发液（以下简称“授权产品”）比对后，两者包装盒及外包装存在明显差别，授权产品显示授权单位：沈阳市某丁育发科技有限公司（以下简称“某丁公司”），生产单位：沈阳某戊化妆品有限公司（以下简称“某戊公司”）。
2014年12月23日，江门市食品药品监督管理局执法人员邱某己、陈某庚到某甲美发店进行执法检查，经当事人袁丽她在现场检查笔录中确认，标示“济南家用化学厂”生产，生产日期2014年7月28日、2014年5月10日的植物止脱育发精华液、植物防脱洗发液是该美发店使用的产品，该店当事人未能提供上述产品批号的检验报告及购进凭证，但现场未发现营业场所有上述产品库存。2015年1月4日，济南市食品药品稽查支队复函江门市食品药品监督管理局，认为，通过全国“企业信用信息公示系统（山东）”未查询到“济南家用化学厂”的信息。2015年1月20日，沈阳市和平区食品药品监督管理局复函江门市食品药品监督管理局，认为接到协查郑教授植物防脱洗发液、植物止脱育发精华液有关情况的函后，该局执行人员依法对沈阳市和平区太原南街“沈阳某辛白发脱发研究所”进行现场检查，该地址原为沈阳某辛白发脱发研究所，现该门牌号无牌匾，已锁门无人，经询问该房间已3年一直无人。至庭审之日止，江门市食品药品监督管理局尚未对某甲美发店的行为作出行政处罚。
2015年1月4日，集安市某壬化妆品销售有限公司（以下简称“某壬公司”）向某甲美发店出具《召回通知》，从即日起召回郑教授系列产品中印有厂名“济南家用化学厂”的产品。
2015年3月16日，某丁公司出具《证明》一份，认为吴嫦娟向该公司邮寄一瓶“郑教授”植物防脱洗发液，请求该公司出具鉴定意见，经鉴定，该瓶“郑教授”植物防脱洗发液并非该公司生产，并且冒用厂家，假冒伪劣产品。
原审法院判决的理由和结果
原审法院审理认为，本案是产品责任纠纷。本案争议的焦点在于：1.涉案被控侵权假冒的产品是否属于假冒伪劣产品；2.袁丽她、沈敏是否存在欺诈行为；3.袁丽她、沈敏是否应承担《消费者权益保护法》规定的增加赔偿责任；4.赔偿的范围。
一、关于涉案被控侵权假冒的产品是否属于假冒伪劣产品的问题。
原审法院认为，根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：……（十）伪造商品产地、伪造或者冒用厂名、厂址的；”以及第十一条规定：“使用本条例第十条所列商品提供经营性服务，或者将其作为促销赠品、有奖销售活动的奖品的，视为销售假冒伪劣商品。”本案中，经食品药品监管部门调查，未能查询到被控侵权假冒产品外包装生产企业“济南家用化学厂”的名称，研制单位“沈阳某辛白发脱发研究所”已锁门无人，经营地址3年一直无人。该调查情况符合上述条例第十条第（十）项规定的伪造厂名、厂址的情形，涉案由某甲美发店销售给吴嫦娟的标注有“济南家用化学厂”出品的被控侵权假冒产品，符合行政法规规定有关的假冒伪劣产品的认定，原审法院依法认定该产品为假冒伪劣产品。
二、关于袁丽她、沈敏是否存在欺诈行为的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本案中，某甲美发店的合伙人沈敏依据与某乙公司签订合同，在江门市蓬江区代理经营“郑教授”品牌系列产品。显然，袁丽她、沈敏作为某甲美发店的合伙人，对于“郑教授”品牌的正品产品是由某丁公司授权及某戊公司生产的事实是明知的，但是，其仍向本案的吴嫦娟销售由“济南家用化学厂”出品的产品，经比对，该侵权假冒产品与正品产品包装存在明显差别，而且，经食品药品监管部门调查，涉案被控侵权假冒产品是假冒伪劣产品，故袁丽她、沈敏在销售涉案侵权假冒产品的过程中，主观上存在过错，依法应承担相应民事责任。依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十一条规定，将假冒伪劣商品提供经营性服务，或者将其作为促销赠品、有奖销售活动，均视为销售假冒伪劣商品，虽然袁丽她、沈敏抗辩认为有关产品是赠送给吴嫦娟试用，但根据以上法规的规定，其仍应承担相应的民事责任。
三、关于袁丽她、沈敏是否应承担《消费者权益保护法》规定的增加赔偿的责任的问题。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。”、第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，如上所述，某甲美发店存在欺诈行为，吴嫦娟作为消费者，请求某甲美发店（销售者）承担退还货款及增加赔偿的民事责任，于法有据，应予以支持。因某甲美发店是袁丽她、沈敏合伙经营的个体工商户，故两合伙人应共同承担本案的民事责任，增加赔偿的金额为接受服务费用的三倍。
四、关于赔偿范围的问题。
1.假冒伪劣产品的数量问题。本案中，吴嫦娟认为其向某甲美发店购买的13瓶洗发水（购买10瓶，赠送3瓶）均是假冒伪劣产品；而袁丽她、沈敏则认为其赠送给吴嫦娟的3瓶洗发水质量是存在争议的，其他洗发水均为正品产品。对此，原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。”本案中，袁丽她、沈敏发现销售给吴嫦娟的产品属于假冒伪劣产品后，应当主动采取停止销售、召回等措施，及时告知消费者，并主动承担相关的赔偿责任，但从本案查明的事实来看，袁丽她、沈敏主观上存在欺诈的过错，客观上也未积极采取有效措施化解与吴嫦娟的矛盾，造成本案产品责任纠纷；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吴嫦娟作为消费者提供了购买洗发水及消费套餐的收款收据，以及涉案侵权的洗发水原物等证据证实其在某甲美发店消费，以及该洗发水被认定为假冒伪劣产品的事实，吴嫦娟已经完成了其作为消费者的举证责任；相反，袁丽她、沈敏表示赠送了3瓶假冒伪劣产品给吴嫦娟，其余10瓶均为正品，但是，其并未能提供证据予以证实；而且，吴嫦娟在第二次庭审时又提供了一瓶“郑教授”植物防脱洗发液（济南家用化学厂出品）证实袁丽她、沈敏赠送3瓶假冒伪劣产品说法不成立，袁丽她、沈敏对此又未能予以合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，对于吴嫦娟主张的其向某甲美发店购买的13瓶洗发水均为假冒伪劣产品的意见，可信度更高，原审法院予以采信。袁丽她、沈敏抗辩认为假冒伪劣产品仅为3瓶的意见，依据不足，原审法院不予采纳。
2.消费总金额的问题。本案中，吴嫦娟主张某丙美发店三张收据中涉及的款项应计算入某甲美发店消费金额。对此，原审法院认为，沈敏在公安机关笔录中的陈述及袁丽她在庭审笔录均表示某丙美发店倒闭后，吴嫦娟转到某甲美发店消费，但袁丽她、沈敏均没有确认由某甲美发店全面承接某丙美发店的权利义务，袁丽她也表示没有收到过某丙美发店交付的款项，因此，吴嫦娟认为某甲美发店承接了某丙美发店权利义务的主张，证据不足，其应当承担举证不能的不利后果，对于吴嫦娟将某丙美发店三张收据涉及的6856元计算入某甲美发店消费金额的主张，原审法院不予采纳。
由于袁丽她、沈敏确认某甲美发店出具的收据以及佛山市禅城区嘉荣美发店出具的收据的真实性，故原审法院确认吴嫦娟在某甲美发店消费总金额为12660元（1380元＋11280元）。吴嫦娟在某甲美发店消费时多以修发、养发、止脱、生发为主，而药膜、美容、spa服务是通过现金券返还等方式免费赠送，从属于白发疗程＋生发疗程，其中修发、养发、止脱、生发等项目均需使用上述被认定为假冒伪劣产品的洗发液或育发精华液，因此，吴嫦娟在某甲美发店的消费过程中均使用了上述假冒伪劣产品，因此，赔偿数额应以消费总额12660元为基数。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，因袁丽她、沈敏在本案纠纷中存在欺诈行为，故袁丽她、沈敏应当向吴嫦娟增加赔偿，增加赔偿的金额为接受服务费用的三倍，即37980元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、第五十二条、第五十五条第一款，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、袁丽她、沈敏在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴嫦娟的损失共37980元。
二、驳回吴嫦娟的其他诉讼请求。
如果袁丽她、沈敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1264元，由吴嫦娟负担444元，袁丽她、沈敏共同负担820元。
当事人二审的意见
袁丽她、沈敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，依法改判驳回吴嫦娟的全部诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由吴嫦娟承担。一审法院对欺诈行为以及涉嫌应当退换的产品存在认定事实错误，适用法律错误的情况。具体理由如下：
一、袁丽她、沈敏并没有欺诈，法院不应支持其三倍赔偿的请求。中华人民共和国国家工商行政管理总局公布的2015年3月15日起施行的《侵犯消费者权益行为处罚办法》第十六条规定“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。”而第五条规定“经营者提供商品或服务不得有下列行为：（一）销售的商品或提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志；（六）销售伪造或者冒用知名产品商品特有的名称、包装、装潢的商品。”换言之，虽然赠送的3瓶产品涉嫌第五条第（三）款销售伪造产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址，但如果能证明确非欺骗、误导消费者，就可以不认定为欺诈。本案中，出现纠纷后袁丽她、沈敏马上向某壬公司反映问题。对方也承认打错包装并于2015年1月4日向袁丽她、沈敏发出召回通知，召回印有厂名“济南家用化学厂”的产品。显然，袁丽她、沈敏当时仅仅是抱着免费送给朋友试用的心态提供该产品，确实没有欺诈的故意，赠送时对该产品假冒伪劣的情况并不知情。
二、涉嫌应当退换的产品仅限于济南家用化学厂出品的3瓶。首先，从产品责任纠纷证明责任的角度出发，既然没用举证倒置的特殊规定，那么吴嫦娟应对自己提出的13瓶均为假冒伪劣产品的主张承担证明责任。然而，吴嫦娟并未能举证证明剩余的十瓶为假冒伪劣产品，应由吴嫦娟承担不利后果。其次，从案件事实角度出发，无论是自2011年起连续四年广东省保化检测中心以及沈阳产品质量监督检验局还是最新呈交至法院的2015年江门市食品药品监督管理局对沈阳市郑教授产品的检验报告，均表明袁丽她、沈敏的产品符合《化妆品卫生规范》、qb／t1974-2004、usp29-nf24、sn／t1784-2006《进出口化妆品中二恶烷残留量的测定气相色谱串联质谱法》关于外观、色泽、香气、耐热、耐寒、ph值、苯二胺等的标准要求。某丁公司的授权委托书、某乙公司与袁丽她、沈敏的合作合同、江门市食品药品监督管理局在2014年进行现场检验并未发现袁丽她、沈敏的美发店有济南家用化学厂产品的库存等证据也均充分地相互印证了剩余的十瓶以及吴嫦娟修发养发所用的乌发液、养发液，口服药品生发丸，益发丹均是从某丁公司的授权代理商某乙公司处订购的符合标准要求的产品，更何况吴嫦娟只取走了8瓶，仍有5瓶存放于某甲美发店。还有一点，假冒伪劣产品通常会失去其性能，然而使用相同疗程的顾客出具了说明函甚至吴嫦娟也在顾客护理表签名确认已经达到了生黑发的效果。由此可见，产品质量及其效果无论从专业检验机构还是消费者乃至吴嫦娟本人都得到认可。另，原审判决书的第六页倒数第9行至倒数第6行：“袁丽她在庭审中确认吴嫦娟购买的中度疗程为6800元，包括修发、养发、药膜、口服药物等项目，修发使用洗发液，止脱使用育发液……”这是有误的，袁丽她、沈敏处修发使用的是乌发液而不是洗发液。因此，怎么能潦草地认定13瓶以及袁丽她、沈敏所提供的生发白发疗程中使用的全部产品均为假冒伪劣的事实呢？更何况吴嫦娟仍有5128元未消费款项仍预存在袁丽她、沈敏处，怎么能以预计消费总额12660元为赔偿范围呢？如果查核为假冒，也只能认定退换该三瓶产品。
综上所述，原审判决在认定欺诈行为以及涉嫌应当退换的产品时存在两大错误。
二审调查期间，袁丽她、沈敏补充以下上诉理由：1、某壬公司于2015年1月4日的召回说明及吴嫦娟于2014年11月29日到袁丽她、沈敏处解决产品问题，袁丽她、沈敏在（2015）江蓬法民三初字第186号案件中提交过的录音能清楚显示其是非常克制及要求吴嫦娟到消费者热线或工商局投诉，不要闹事，这说明袁丽她、沈敏建议以平和的方式解决问题和及时联系供应商寻求解释，并不存在一审判决第12页“本院认为”部分关于“袁丽她、沈敏没有积极采取有效措施与吴嫦娟化解矛盾，造成本案责任纠纷”的认定。2、一审庭审中，袁丽她、沈敏也提交了本店的店堂告示及某乙公司供货的产品原物，对此袁丽她、沈敏向法庭提交照片作为补充，希望法庭注意。3、袁丽她、沈敏一审中提交了证明吴嫦娟消费记录的过程明细，能够证明包括某乙公司供货的其他防脱洗发水，吴嫦娟一共才拿走了8瓶，其中3瓶是争议产品，所以一审判决在第13页武断地认为吴嫦娟购买的13瓶洗发水均为假冒伪劣产品的意见，与事实严重不符。同时，争议的3瓶产品属于取走试用，并非店堂使用，那么一审判决第14页又怎么得出吴嫦娟在袁丽她、沈敏处消费过程中均使用上述假冒伪劣产品呢？结合袁丽她、沈敏二审补充提交证据，可以清晰显示袁丽她、沈敏店堂使用的产品都是合格的，并且来源于某乙公司。4、袁丽她、沈敏先接触了某乙公司的产品，该公司给了一堆资料让袁丽她、沈敏相信且加盟经营，在2014年某壬公司的人员知道袁丽她、沈敏在做郑教授的产品，主动找上门并推销其产品，某壬公司人员也予告知，其产品也是郑教授的产品，也在商标总局有注册且有专利号，只是不同地方生产有新的供货商，并让袁丽她、沈敏试用其产品，于是袁丽她、沈敏接受了一小部分的产品试用（药监局来检查时没有发现还有库存产品），所以袁丽她、沈敏对产品假冒完全不知情。
二审调查期间，袁丽她、沈敏向本院提交了以下证据：1、顾客程生、李小萍、赵秋红分别出具的《说明函》及相应疗程项目记录各一份，证明：某甲美发店的白发疗程、生发疗程所使用的乌发液、育发液、养发液、生发丸、益发丹等均属于正品，顾客使用、服用后并无出现身体不适。2、2015年江门市药品检验所对郑教授有关产品的《检验报告》一份，证明：某甲美发店所使用的郑教授产品符合质量要求。3、某丁公司、沈阳某辛白发脱发研究所、某壬公司的全国企业信用信息网公示截图七张，证明：前述三所公司均为存续状态，且正常进行企业年检。4、中国商标网网上查询商标详细信息的截图五张，证明：涉案的洗发液、乌发乳、生发油等产品的商标及广告正处于待审、复审阶段。5、沈阳某辛白发脱发研究所官方网页的截图及发明专利证书复印件各一张，证明：沈阳某辛白发脱发研究所研制的治疗白发脱发的产品是得到专利授权。6、某乙公司产品的照片6张，证明：袁丽她、沈敏采用的店堂用品均来自某乙公司。
二审调查结束后，袁丽她、沈敏向本院提交了以下两项证据：7、由沈阳供货的“郑教授”产品照片一张，证明：吴嫦娟取走试用产品时明知道并非深圳供货，而是其他渠道供应的郑教授产品。8、由辽宁省药品检验检测院于2015年7月22日出具的《检测报告》一份，证明由沈阳某辛白发脱发研究所研究的产品不存在质量问题。
吴嫦娟答辩称：1、一审判决认定的假冒产品责任不区分是否有主观故意。2、所谓赠送试用，吴嫦娟如果不支付费用就不会有赠送试用，一审判决以赠送试用的假冒情况推断已消费的消费套餐是假冒合情合理。3、一审判决书第6页第12行提到，消费套餐包括口服药物6瓶，不论这6瓶药物是真是假，袁丽她、沈敏也是超出范围经营，构成了严重的违反食品药品安全法规的规定。4、由于袁丽她、沈敏的家属曾在一审开庭时恐吓证人，造成有关证人不敢直接到庭作证，吴嫦娟将提交书面证言证明相关事实。
二审期间，吴嫦娟没有向本院提交新的证据。
针对袁丽她、沈敏在二审调查中所提交的证据，吴嫦娟发表以下意见：对袁丽她、沈敏所提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审判决认定袁丽她、沈敏向吴嫦娟提供的消费套餐中存在假冒伪劣，现袁丽她、沈敏提供正牌产品的检验报告及顾客的消费情况与本案没有关联。
经审查，袁丽她、沈敏所提交证据1中作为主干证据的《说明函》，属于证人证言性质，因证人没有出庭作证，故不符合法定的证据形式，且该《说明函》及其相应的疗程项目记录所反映的其他顾客的消费情况，无法等同于吴嫦娟与袁丽她、沈敏之间的缔约、履约等交易内容，与本案欠缺关联，因此，本院对证据1不予采纳。证据2及证据6所涉商品在本案诉讼前已经存在，本应在一审举证期限内可予举证，其却在二审才予提交，显属逾期举证；况且，袁丽她、沈敏是否向吴嫦娟交付前述同类商品或以此类商品为吴嫦娟提供服务，为双方当事人其中的主要争议焦点，而单纯举证证明前述类型商品的存在以及该商品的质量情况，并不能解决前述的争议焦点，未能影响到本案的处理。故此，本院对证据2、6不作采纳。证据3、4及证据5中“沈阳某辛白发脱发研究所官方网页的截图”，袁丽她、沈敏声称其均为网页截图，却未能进一步举证证明上述证据来源的真实性及合法性，而吴嫦娟对此均不予确认，故对其真实性、合法性无法确定，本院不予采纳。证据5中的“发明专利证书”复印件，未能提交原件予以核对无误，且吴嫦娟对其真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院不予以采纳。证据7照片中产品生产商的标识与吴嫦娟在诉讼中所主张的产品不一致，未能显示其与本案具备关联性，故本院不予采纳。对于证据8所记载的送检产品，没有证据证明其即为涉案交易的标的物，且与吴嫦娟在诉讼中所举证的产品在名称上也不一致，与本案不具有关联性，也不足以证明袁丽她、沈敏的证据主张，故本院不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，除原审查明的“袁丽她在庭审中确认‘修发使用洗发液’”应更正为“袁丽她在庭审中确认‘修发使用乌发液’”外，原审查明的其余基本事实属实，本院予以确认。
另查明：1、吴嫦娟原向袁丽她、沈敏购买的10瓶“郑教授”洗发液（另赠送3瓶），至今已经领取8瓶，尚余价值690元的5瓶没有领取；吴嫦娟原向袁丽她、沈敏购买的白发疗程＋生发疗程套餐，至今已经接受套餐服务价值6152元，尚余5128元的套餐服务未有消费完毕。2、一审期间，袁丽她、沈敏声称使用由某丁公司授权某乙公司经销的“郑教授”品牌产品为吴嫦娟提供服务。3、二审期间，袁丽她、沈敏声称其在旭华美发店显眼处悬挂着“郑教授”品牌产品的发明专利书、产品认可书等证书。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案是产品责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点包括：1、袁丽她、沈敏是否提供标识由“济南家用化学厂”生产的洗发液、育发精华液给吴嫦娟消费使用？2、袁丽她、沈敏为吴嫦娟提供的洗发液和头发疗程服务是否构成欺诈？3、对吴嫦娟的诉求应如何处理？
关于第1个争议焦点。查明的案件事实显示，袁丽她、沈敏至今已经向吴嫦娟交付8瓶“郑教授”洗发液，而为吴嫦娟所提供的白发疗程、生发疗程服务均需使用洗发液和育发精华液。袁丽她、沈敏在诉讼中主张其向吴嫦娟提供的均为某丁公司授权生产的“郑教授”产品（除赠品外），而吴嫦娟则主张对方所提供的均为标识由“济南家用化学厂”生产的产品，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，依法应由袁丽她、沈敏对其前述主张承担举证责任。
由于袁丽她、沈敏未能提供证据足以证明其向吴嫦娟交付或提供服务所使用的为何种产品，反而吴嫦娟围绕其前述主张提交实物产品予以反驳；虽然袁丽她、沈敏认为前述实物产品是免费赠送给吴嫦娟的其他品牌产品，却未能进一步举证证明其所主张的赠品与交易商品存在区别，在此情形下，袁丽她、沈敏在销售洗发液过程中承诺给予吴嫦娟“买10送3”的优惠，即应理解为交易商品与赠送品是一样的产品；况且，袁丽她在江门市食品药品监督管理局所作的现场检查笔录中确认，标识由“济南家用化学厂”生产的植物止脱育发精华液、植物防脱洗发液是某甲美发店使用的产品。因此，袁丽她、沈敏提供标识由“济南家用化学厂”生产的洗发液、育发精华液给吴嫦娟消费使用，本院依法认定；袁丽她、沈敏主张其向吴嫦娟提供的均为某丁公司授权生产的“郑教授”产品（除赠品外），依据不足，本院不予采纳。
关于第2个争议焦点。沈敏得到某乙公司的授权，与袁丽她合伙在江门市蓬江区成立某甲美发店主营由某丁公司授权生产的“郑教授”品牌产品。另据袁丽她、沈敏所述，某甲美发店的显眼处悬挂着前述产品的发明专利书、产品认可书等证书；某甲美发店使用由某丁公司授权某乙公司经销的“郑教授”品牌产品为吴嫦娟提供服务。可知，吴嫦娟到某甲美发店购买或接受疗程服务所使用的“郑教授”产品本应是由某丁公司授权生产的产品。
对照某丁公司授权生产的“郑教授”产品与标识由“济南家用化学厂”生产的“郑教授”产品，两者在包装标识上存在明显不同，且经食品药品监管部门调查，后者产品所标识的“生产单位”及“研制单位的地址”均不真实存在，应属非法产品。作为前者产品代理销售商的沈敏与其合伙人袁丽她却故意隐瞒两者产品的区别，利用两者均冠名“郑教授”产品的共通点，误导吴嫦娟接受其所提供的标识由“济南家用化学厂”生产的洗发液、育发精华液的销售及疗程服务。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定，袁丽她、沈敏提供标识由“济南家用化工品”生产的“郑教授”产品给吴嫦娟消费使用，构成欺诈。虽然吴嫦娟向袁丽她、沈敏购买洗发液与“白发疗程＋生发疗程”套餐服务时间有先后，但袁丽她、沈敏在诉讼中确认“白发疗程＋生发疗程”套餐中均需使用洗发液洗头和使用育发精华液做止脱的养发项目服务，从而足以认定袁丽她、沈敏为吴嫦娟提供的洗发液和头发疗程服务中存在欺诈行为。
虽然袁丽她、沈敏在诉讼中提交由某壬公司发出的《召回通知》来证明前述产品因包装有误而被召回，但未能进一步举证证明某壬公司与该产品的关联性以及所交付吴嫦娟使用的前述产品是否质量合格，况且结合前面的分析，勿论该产品是否存有质量问题，一旦其以该产品冒充由某丁公司授权生产的“郑教授”产品提供给吴嫦娟消费使用，即构成欺诈。因此，袁丽她、沈敏以其提供给吴嫦娟的上述产品仅为包装有误且其对产品的假冒情形不知情为由，主张不构成欺诈，理据不足，本院不予支持。
关于第3个焦点。承前所述，袁丽她、沈敏在向吴嫦娟销售洗发液和提供头发疗程服务时存在欺诈行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，依法应承担赔偿责任。查明的案件事实显示，吴嫦娟原向袁丽她、沈敏支付10瓶“郑教授”洗发液（另赠送3瓶）及“白发疗程＋生发疗程”套餐的款项后，其至今已经领取洗发液8瓶（包括3瓶赠品及5瓶价值690元的交易品）以及接受价值6152元的疗程服务，尚余价值690元的5瓶洗发液没有领取以及价值5128元的疗程服务未有消费完毕。因此，袁丽她、沈敏应以吴嫦娟已经消费完毕的数额6842元（690＋6152）为基数三倍赔偿给吴嫦娟，也即是，袁丽她、沈敏依法应赔偿20526元给吴嫦娟。由于前述尚未消费完毕的洗发液及疗程服务，袁丽她、沈敏还没有完成提供产品和服务的义务，对其在日后的履行中是否仍存在欺诈尚无定论，故原审将该部分消费的价值一并作为赔偿的计算基数，于法无据，本院依法纠正。
鉴于双方当事人因涉案交易曾引发肢体冲突并作报警处理，继而引发诉讼，严重破坏了双方交易的诚信基础，由双方继续履行剩余交易不具备现实意义。况且，从吴嫦娟的诉求变化过程看，其起初仅要求退还购货款19516元，之后表示追加要求袁丽她、沈敏赔偿两倍套餐费用共计39032元，可见其诉求实质也包含了要求袁丽她、沈敏退回尚未消费的款项之意。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”的规定，袁丽她、沈敏应向吴嫦娟退回其尚未消费完毕的预付款项5818元。
综上，袁丽她、沈敏依法应向吴嫦娟赔付26344元。对吴嫦娟所主张超出的部分诉讼请求，本院不予支持；袁丽她、沈敏主张驳回吴嫦娟的全部诉讼请求，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律部分不当，处理欠妥，本院依法纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民三初字第185号民事判决。
二、袁丽她、沈敏应在本判决发生法律效力之日起十日内赔付26344元给吴嫦娟。
三、驳回吴嫦娟的其他诉讼请求。
如果袁丽她、沈敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1264元，由吴嫦娟负担632元，袁丽她、沈敏负担632元；二审受理费749.50元，吴嫦娟负担224.50元，袁丽她、沈敏负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理审判员 林瑞环
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 冯雪莹