河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀01刑终809号
原公诉机关河北省正定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李超超，男，1983年11月10日生，汉族，初中文化程度，户籍所在地河北省正定县，现住。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2016年12月15日被正定县公安局刑事拘留，2017年1月18日经正定县人民检察院批准，同日由正定县公安局执行逮捕。现羁押于正定县看守所。
上诉人（原审被告人）张月月，女，1986年1月26日生，汉族，高中文化程度，户籍所在地河北省正定县，现住。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2016年12月16日被正定县公安局取保候审。
辩护人ＸＸ，河北十力（石家庄）律师事务所律师。
河北省正定县人民法院审理河北省正定县人民检察院指控原审被告人李超超、张月月犯销售假药罪一案，于2017年6月30日作出（2017）冀0123刑初116号刑事判决。原审被告人李超超、张月月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员齐丙正到庭履行职务，上诉人（原审被告人）李超超、张月月及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，自2015年9月至案发，被告人张月月在正定县李家庄村设置话务平台，雇用话务员通过网络电话的方式向蔡某、金某等人销售禾信维康牌鹿鞭、蓝莓叶黄素软胶囊、藏宝等约120瓶。在购进、销售假药过程中，被告人李超超负责到快递公司取、发货。2016年12月14日，正定县公安局从李超超、张月月处扣押未销售的鹿鞭、蓝莓叶黄素软胶囊、藏宝等共计3552瓶。经河北省食品药品监督管理局认定，上述产品均按假药论处。
被告人李超超、张月月于2016年12月14日经传唤到案。
上述事实，被告人李超超、张月月在开庭审理过程中亦无异议，且有二被告人的供述与辩解，证人李某1、于某等人的证言，被扣押的药品照片等，银行卡转账明细、考勤表，河北省食品药品监督管理局产品认定意见，正定县公安局对正定县李家庄村南的话务平台的搜查笔录，查封、扣押清单，相关书证等证据为证，足以认定。
关于本案事实的说明。庭审中，被告人张月月辩称，我不知道是假药，我们只是按照保健食品销售的，我们购买的时候，厂商保证为正品，产品外包装明确标注了健康食品的字样；我认为销售数量不对，有的客户吃的不是我们的药。经查：1、河北省食品药品监督管理局的产品认定意见中，称：关于正定县公安局查获的产品，符合以下条件：“以治疗为目标，在产品包装或者说明书中标示了疾病的治疗作用，且未经食品药品监督管理部门批准”，经认定，以上产品按假药论处。2、关于销售药品数量，侦查机关对每个证人的购买数量予以了核实，且购买数量由其他相关证据予以佐证，销售数量的证据确实、充分。综上，对被告人张月月的辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人李超超、张月月销售假药，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李超超、张月月犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。案发后，二被告人如实供述了其犯罪事实且自愿认罪，可从轻处罚。对公安机关扣押的假药，应当予以没收。在共同犯罪中，李超超所起作用较小，可较张月月从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
（一）被告人李超超犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2017年11月14日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（二）被告人张月月犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（三）对公安机关扣押的假药予以没收。本判决生效后，由扣押机关依法处理。
原审被告人李超超、张月月上诉主要提出，起初不知道是假药，其为初犯，认罪悔罪，原判量刑重，要求二审从轻改判。张月月的辩护人主要提出，鉴于张月月家庭情况特殊，两个孩子岁数尚小，建议对张月月适用缓刑。
经审理查明，原判决认定的下列事实是正确的：
自2015年9月至案发，被告人张月月在正定县李家庄村设置话务平台，雇用话务员通过网络电话的方式向蔡某、金某等人销售禾信维康牌鹿鞭、蓝莓叶黄素软胶囊、藏宝等约120瓶。在购进、销售假药过程中，被告人李超超负责到快递公司取、发货。2016年12月14日，正定县公安局从李超超、张月月处扣押未销售的鹿鞭、蓝莓叶黄素软胶囊、藏宝等共计3552瓶。经河北省食品药品监督管理局认定，上述产品均按假药论处。
上述事实，有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定。
同时，经二审开庭审理查明，上诉人（原审被告人）李超超、张月月系夫妻，二人于2007年3月26日登记结婚，2008年2月17日生一女孩（李梦涵）、2014年5月21日生一男孩（李某2）。
该事实，有经辩护人提交并庭审质证所认定的下列证据予以证实：
上诉人（原审被告人）李超超、张月月的结婚证书证实二人为夫妻及结婚时间。
《出生医学证明》证实李超超、张月月夫妇曾于2008年2月17日、2014年5月21日生育两孩。
正定县新安镇李家庄村村委会出具的《证明》证实，李超超、张月月系夫妻，有两个孩子，长女李梦涵9岁，儿子李梦嘉3岁，两个孩子幼小，公婆有病不能照顾孩子。现实家庭生活特别困难。
本院认为，上诉人（原审被告人）李超超、张月月销售假药，其行为已构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑亦属适当。上诉人李超超、张月月关于起初不知道是假药，其为初犯，认罪悔罪，原判量刑重的上诉理由，依法不能成立。其出售的物品（假药）“以治疗为目标，在产品包装或者说明书中标示了疾病的治疗作用，且未经食品药品监督管理部门批准”。但鉴于张月月家庭情况特殊，公婆患病，两个孩子均系未成年，年龄均较小，需要监护、照顾的客观情况，以及张月月真诚认罪，确有悔改表现，认罪态度较好的情况，符合适用缓刑条件，故对辩护人提出建议对张月月适用缓刑的意见，本院予以采纳，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
（一）驳回上诉人（原审被告人）李超超上诉，维持河北省正定县人民法院（2017）冀0123刑初116号刑事判决的第（一）项、第（三）项，即：
被告人李超超犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月15日起至2017年11月14日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
对公安机关扣押的假药予以没收。本判决生效后，由扣押机关依法处理。
（二）撤销河北省正定县人民法院（2017）冀0123刑初116号刑事判决的第（二）项，即：被告人张月月犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）张月月犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金1万元（已缴纳）。
在缓刑考验期内，禁止上诉人张月月从事药品生产、销售及相关活动。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 梁连山
审判员 张 宁
审判员 邵彩然
二〇一七年九月二十二日
书记员 李胜博