湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终738号
上诉人（原审被告）：马先军，男，1964年9月9日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：胡中华，湖北方式律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马先怀，男，1966年7月10日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：肖文娟，湖北文光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王一惠，女，1964年10月12日出生，汉族，住阳新县。
上诉人马先军因与被上诉人马先怀、王一惠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳新县人民法院（2017）鄂0222民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马先军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马先怀对其提出的诉讼请求。事实及理由：1、马先怀的起诉已超出诉讼时效期间，依法不应支持；2、马先怀的伤情不构成八级伤残；3、建房工程完工以后，房主让马先怀在房屋墙体上开窗户，马先怀酒后作业不慎摔伤，与其承包行为无关；4、马先怀主张获赔在广州军区武汉总医院和阳新县人民医院的治疗费用，缺乏病历证实，故不应计入损失；5、一审法院认定应获赔的护理费、误工费计算标准有误；6、一审法院认定应获赔的营养费缺乏依据，鉴定费用不应予以支持。
马先怀二审中辩称：1、其于2016年伤情鉴定后提起诉讼未超出诉讼时效期间；2、伤情鉴定意见合法，应予采信；3、一审法院认定赔偿数额正确。请求驳回上诉，维持原判。
王一惠二审中未答辩。
马先怀向一审法院起诉请求：判令马先军、王一惠赔偿其各项损失计101,717.80元（医疗费33,815.8元、后期医疗费6,000元、伤残赔偿金71,064元、护理费9,000元、误工费31,138元、住院伙食补助费1,700元、营养费5,000元、交通费2,000元、鉴定费2,000元，合计161,717.8元,扣减已支付的60,000元）。
一审法院认定事实：2013年初，马先军个人承包王一惠家的楼房（三层）建设工程，并雇请马先怀等人做泥工，约定日工资220元。同年11月17日，在二楼拆墙过程中，马先怀不慎坠落至一楼地面，导致头部和眼部受伤。马先怀受伤后，当即被送往阳新县人民医院抢救，住院治疗3天，用去医疗费7,081.32元。后因伤势严重，于同月21日转至黄石市中心医院住院治疗31天，用去医疗费23,962元。出院诊断为：三级脑外伤、左侧动眼神经麻痹、右侧外展神经麻痹。马先怀出院后，多次到广州军区武汉总医院检查治疗，用去医疗费2,552.6元。以上医疗费合计33,595.92元。事故发生后，王一惠向马先怀支付37,000元，马先军支付24,000元，均由马哲刚（马先怀之子）经手。2016年8月22日，武汉平安法医司法鉴定所对马先怀伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期及营养期作出鉴定意见书，认为马先怀损伤构成八级伤残、后期医疗费需6,000元、休息时间为365天、护理时间为180天、营养期100天。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。马先怀受马先军雇佣，为王一惠家建房，马先军按日向其发放工资，双方之间形成提供劳务关系。马先怀在提供劳务过程中受伤，双方根据各自过错承担相应的责任。马先怀作为完全民事行为能力人，且长期从事泥工工作，应具备相关专业技能和安全知识。马先怀在高处作业时，未尽谨慎安全注意义务，导致坠地受伤，自身存在一定过错，应承担30%责任；马先军未尽安全管理义务，没有提供戴安全帽、安全绳、防护网等安全措施，也具有过错，应承担40%责任。相关法律规定“自建两层（含两层）以下的住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上住宅承建方须具备相应建筑从业资质”。王一惠将其三层楼房发包给没有建筑资质的马先军承建，存在选任过失，应承担30%责任。虽然法律规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案马先怀伤情较重，诉讼时效的起算点不应简单定为伤害发生之日，因为伤害之日其医疗费、是否构成残疾等尚未确定，具体损失无法确定，须在其遭受的损失确定的前提下，才能完全行使侵权请求权，从而得到所受伤害的相应赔偿。因此，只有在鉴定机构对马先怀伤情作出鉴定意见后，其方能行使侵权请求权。故本案应以损失确定之日即鉴定意见书作出之日（2016年8月22日）为诉讼时效起算点。故马先怀提起诉讼并未超过诉讼时效。武汉平安法医司法鉴定所作出的鉴定意见，马先军认为系马先怀自行委托并提出异议，但未提交充分证据反驳，且未申请重新鉴定，故对该意见予以确认，可作为赔偿依据。马先怀应获赔的各项损失，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，依法进行核算如下：已发生医疗费33,595.92元，加上司法鉴定书确定的后期治疗费6,000元，合计39,595.92元；住院伙食补助费1,700元（50元/天×34天）；护理费依法计算为15,355.72元（31,138元/年÷365天×180天），马先怀主张9,000元,系对其权利的处分，予以确认；误工费31,138元（31,138元/年÷365天×365天）；残疾赔偿金71,064元（11,884元/年×20年×30%）；鉴定费2,000元，有发票为证；医疗机构在出院医嘱中载明要加强营养，司法鉴定意见书亦认定营养期为100日，故营养费为5,000元；因马先怀受伤后多次在阳新县、黄石市、武汉市等地住院治疗，交通费确有发生，酌定1,000元。综上，马先怀应获赔各项损失合计160,497.92元。按责任划分，马先怀自行承担30%即48,149.38元，马先军承担40%即64,199.16元，王一惠承担30%即48,149.38元。马先军、王一惠分别辩解已支付赔偿款32,000元、44,000元，均由马哲刚经手。马哲刚陈述共收到赔偿款计61,000元,其中王一惠给付37,000元，马先军给付24,000元。王一惠提供的收条证实其已给付37,000元，与马哲刚的陈述能印证，予以确认；马先军未提供任何收条，故确认另24,000元系其所支付款项。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、马先军在判决生效后五日内赔偿马先怀医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失合计64,199.16元，扣减已支付的24,000元,还应赔偿40,199.16元；二、王一惠在判决生效后五日内赔偿马先怀医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计48,149.38元，扣减已支付的37,000元,还应赔偿11,149.38元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院审理查明：马先怀按照王一惠指示在二楼拆墙开窗，其酒后操作，不慎摔落受伤。此时，建房工程已经完工。对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：马先军提出马先怀受伤时，建房工程已经完工。马先怀对此予以否认，王一惠对此予以认可。马先怀提出受伤时是在做房屋第二层。各方对此均不能提交充足的证据。经查，该房屋一共三层，从2013年年初开始建设到年底完工。马先怀称11月份还在做第二层，明显与事实不符。因此，本院依法确认，马先怀受伤时，建房工程已经完工。马先怀自述是在二楼拆墙开窗时受伤。如果该项目包含于建房工程之中，那么在建房工程完工后再去拆墙开窗，明显不符合常理；而且，马先军当天并不在施工现场，是王一惠直接向马先怀提出开窗的要求。因此，拆墙开窗的项目不属于马先军承包的范围。马先怀接受王一惠的指示，在房屋墙面上开窗，并无证据证实双方约定了报酬，故双方形成义务帮工关系。王一惠作为接受帮工一方，应当对马先怀的损害后果承担赔偿责任。马先军并非接受帮工一方，对马先怀的损害后果也不存在过错，故其提出对马先怀的损害后果不承担赔偿责任的上诉请求成立。马先怀酒后施工中摔伤，自身存在重大过失，且一审法院确认其对自身损害后果承担相应的责任，其并未提出异议。故本院对马先怀承担30%责任予以维持。马先怀伤及头部、眼部，一直处于治疗过程中。马先怀在2016年定残后向人民法院主张权利，并未超出诉讼时效期间。马先军提出马先怀的诉讼请求超出诉讼时效期间的上诉理由不能成立。马先军提出的其他上诉理由，均是以其应承担赔偿责任为前提，且王一惠对一审法院确认马先怀损失数额未提出异议，故本院对此不予审理。马先军提出其已垫付款项应予扣减的抗辩意见，不违反法律规定，故其垫付的24,000元应当由马先怀予以返还。
综上所述，马先军提出的上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳新县人民法院（2016）鄂0222民初66号民事判决；
二、王一惠于本判决送达之日起十日内赔偿马先怀75,348元[（160,497.92元×70%）－37,000]；同时，马先怀向马先军返还24,000元；
三、驳回马先怀其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,168元由王一惠负担868元，马先怀负担300元；二审案件受理费1,405元由王一惠负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 建
审判员 汪飞林
审判员 聂 潇
二〇一七年七月三日
书记员 黄 洁