辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终285号
上诉人（原审被告）：秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区文化路301号701室。
法定代表人：王旭福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葫芦岛兴福实业有限责任公司，住所地兴城市温泉街道广场西路28号6号。
法定代表人：薛健琛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文江，辽宁来源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛行星，男，1957年11月13日出生，汉族，该公司员工。
上诉人秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司（以下简称海三公司）因与被上诉人葫芦岛兴福实业有限责任公司（以下简称兴福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院（2017）辽1481民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海三公司的委托诉讼代理人高俊霞、被上诉人兴福公司的委托诉讼托代理人李文江、薛行星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海三公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定本案未过诉讼时效存在错误，涉案工程质保责任已过，被上诉人的起诉超过诉讼时效。涉案兴福商贸城工程（除防水外）质保期仅为两年，该工程整体竣工验收时间为2013年10月1日，在此情况下，该工程质保责任期限已于2015年10月1日到期，产品质量纠纷诉讼时效为一年，被上诉人于2017年才起诉，本案超过诉讼时效。二、涉案《司法鉴定意见书》无事实和法律依据，存在严重问题，不能作为本案定案依据，一审法院不应采信。首先，该意见书存在严重漏项；其次，本案中上诉人施工并无问题。三、一审法院对涉案工程漏水责任承担主体认定存在错误，适用法律不当，涉案赔偿责任不应当由上诉人承担。
被上诉人兴福公司辩称，一、本案的《司法鉴定意见书》的结论是科学合理的，经过了庭审的充分质证，上诉人没有任何证据和理由能够推翻司法鉴定意见。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条等相关法律规定作出一审判决，适用法律完全正确。三、上诉人无视本案的大量证据以及现场所反映出的客观事实，曲解法院委托鉴定机构出具的科学鉴定意见，其上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴福公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付违约金118万元，赔偿损失1,132,115.32元；被告承担本案的诉讼费和鉴定费。事实和理由：2012年4月8日，原告与被告签订《建筑施工补充合同》，原告将“兴福商贸城”工程发包给被告承建，并约定了双方的权利和义务。被告不但违反合同中关于工期的约定，而且违反合同中关于工程质量及保修的约定，给原告造成损失，请求人民法院依法判决。原告在收到鉴定结论后，在庭审前，依法变更诉讼请求，将起诉时的诉讼请求第一项即：判决被告向原告支付违约金118万元，赔偿损失1,132,115.32元，变更为依法判决被告赔偿原告维修费用2,670,294.65元。
一审法院认定事实：2012年4月8日，原告与被告签订《建筑施工补充合同》，该合同约定，建设单位：葫芦岛兴福实业有限责任公司（甲方），施工单位：秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司（乙方）。工程承包范围：1、按照设计规化部门审定后的地下室（包括人工修槽）和正负零以上地土建工程、给排水、电汽安装工程；2、地下室、卫生间、屋面、小池等各种防水工程（乙方必须找有专业资质的施工队，闭水实验，甲方规定价格一次性承包）；3、地下的给排水，水电安装工程及施工图纸设计变更，图纸会审主要包含的施工内容；4、工程的消防、燃气管线、室外的给排水、配电柜以上的电源、电梯、通讯、有线、暖通、动力设备、土方工程、各种门窗、装修等工程，均由甲方另行发包给其他施工单位。工程承包形式为包工包料。施工工期为200天，以双方商定的经监理方下达的开工令为起始日开始计算工期。工程质量保修规定，屋面防水，有防水的卫生间、水池和外墙的防渗漏为5年。原告与被告在合同上加盖公章。合同签订后，被告于2012年6月18日开始施工，该工程于2013年10月1日竣工。在施工过程中，原告将屋面防水项目分包给案外人施工，被告施工的项目为保护层。原告与被告就工程质量保修期限达成一致意见，其中，屋面防水、地下室防水、外墙渗漏的质保期为5年，保修起始时间为2013年10月1日。工程竣工后，原告单方多次就工程存在问题要求被告予以维修或给付维修费用，并于2017年1月18日出具工程维修返工项目费用共计1,132,115.52元，庭审时，被告对此以该证据不具有真实性、合法性为由予以否认。本案在审理过程中，原告于2017年5月18日提出鉴定申请，要求对葫芦岛兴福实业有限责任公司屋面开裂、漏水等质量问题及重修所需要的费用进行鉴定。经原告与被告共同选定鉴定机构，葫芦岛市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心作为鉴定机构，原告预交鉴定费125,054元。
大连理工大学司法鉴定中心于2017年9月18日作出大工（2017）GC鉴字第JD075号《司法鉴定意见书》，结论为：1、屋面找平层和保护层分格缝未按照要求施工，在长时间温度收缩应力的作用下，二者不断的对防水层上、下表面施加张拉力。由于高分子防水卷材本身存在粘结性差、搭接缝多、热收缩和后期收缩大的缺点。在长时间找平层和保护层对防水层施加的张拉力，致使防水层搭接处开胶、加速了防水层的老化、防水层出现拉裂等现象，最终导致防水层出现破损，屋面防水失效，渗漏现象出现。2、案涉屋面排汽措施施工不满足规范要求，会使得屋面施工完成后，找坡层和保温层内的水蒸汽不能及时排除。防水层在上部起到了防水作用，但是对于下部找坡层、保温层等内部水蒸汽向上排出也起到阻碍、找坡层和保温层内的水蒸汽在热胀冷缩的温度应力的作用下会使其上部的找平层和防水层等其他建筑做法破损；而且长时间的往复拉伸会使得找坡层上部各层建筑做法形成裂缝，导致屋面出现渗漏。3、保护层施工处未设置柔性连接，施工缝处采用水泥砂浆填充，施工缝处会出现裂缝。由于屋面排汽措施不满足规范，屋面找坡层和保温层内的水蒸汽就会在温度应力的作用下，对上部各层建筑做法施加应力。保护层施工缝处本身两侧的混凝土收缩程度不一样，这样会使保温层施工处形成高低差。但是在此过程中，防水层、隔离层也会出现起鼓和磨损，时间一长防水层接缝处会出现开胶、防水层会出现破损等现象，最终屋面渗漏。大连理工大学司法鉴定中心作出维修方案，维修费用总计2670294.65元。
原告对鉴定结论无异议。被告对鉴定结论提出异议，主要内容为：《司法鉴定意见书》无事实依据又无法律依据，不能作为定案依据。首先，该鉴定存在严重漏洞。在第27页提到“根据《屋面工程质量验收规范》GB50207－2002第4.3.16条，卷材防水层不能有渗漏或积水现象。检测方法：雨后或淋水、蓄水实验。屋面建筑做法中，当防水层施工完成经过合格后，才能进行下一道工序施工，屋面防水层施工完成后，才进行的隔离层和保护层的施工，且经过现场调查，屋面施工完成后未见漏水现象，经过一段时间以后才出现渗漏现象，故案涉屋面防水层施工满足规范要求”。由此可见到，鉴定人通过对屋面漏水进行鉴定仅通过调查询问的方式得知该工程验收时没有漏水，就认为防水是合格的，而未对卷材质量，施工质量，防水施工队伍资质进行检验，不符合规定，属于鉴定过程中严重漏项。《屋面工程质量验收规范》GB50207－2002规定：“3.0.5屋面工程的防水层应由经资质审查合格的防水专业队伍进行施工。作业人员应当持有当地建设行政主管部门颁发的上岗证；3.0.6屋面工程所采用的防水、保温隔热材料应有产品合格证书和性能检测报告，材料的品种、规格、性能等应符合现行国家产品标准和设计要求”，漏水产生于防水，防水保持期为5年，鉴定机构应当对工程防水的材质及施工工序进行实验，但鉴定机构没有鉴定仅认为其通过雨后或淋水、蓄水检验和验收即推定其合格。按照鉴定机构的推断方法，被告施工后经过验收合格，也应当是合格的，但鉴定机构仅推定防水合格，推断被告施工不合格，有失公平，该鉴定报告不能采信。其次、被告施工并无问题，鉴定结论错误。涉案工程的防水部分，不是被告施工，被告施工部分为保护层，保护层仅是对防水层的一种保护，不起防水作用。《屋面工程质量验收规范》GB50207－2002规定：“找平层宜设分格缝”，这不是强制要求，可以根据施工现场情况选择采用还是不用，因此，分格缝的设置并无问题，鉴定报告未对找平层的裂缝、裂缝宽度进行勘验，未对裂缝形成原因进行分析。《司法鉴定意见书》存在无事实根据、无试验检验数据、无计算数据、标准使用错误，结论没有比对规范不合格的相应数据，仅有一个规范为6米，实际施工为6.02米，属于合理误差，规范中规定有误差即为不合格。鉴定结论维修费用预算部分定额混乱，规模、税金、取费错误。维修项目中即使在鉴定认定的合格部分，也存在重复计算在维修费用之中的问题，该鉴定未能对该工程做出科学、准确、合理的鉴定，结论不能使用。原告在收到鉴定结论后，在庭审前，依法变更诉讼请求，将起诉时的诉讼请求第一项即判决被告向原告支付违约金118万元，赔偿损失1,132,115.32元变更为依法判决被告赔偿原告维修费用2,670,294.65元。原告在变更诉讼请求的同时，依法补缴案件受理费5,960元。
一审法院认为，原告与被告签订的《建筑施工补充合同》，是双方真实意思表示，符合合同构成要件，该合同合法有效，双方应当按照该合同的规定，依法行使权利，履行义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。因此，原告在起诉后，依法变更诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。根据原告变更后的诉讼请求及所依据的事实，一审法院主要审理本案诉争工程涉及的屋面漏水原因及维修费用，原告此项诉讼请求是否超过诉讼时效。大连理工大学司法鉴定中心已对涉案工程漏水形成的原因及维修费用作出鉴定，被告对该鉴定结论提出异议，虽然该鉴定报告在数据测量方面不全面、没有对防水层施工队伍资质进行检验，工作人员是否有上岗证进行询问，但在鉴定过程中，鉴定人是通过询问当事人，在查阅相关施工材料，现场勘验后作出的结论，该鉴定结论总体上基本能反映出本案诉争工程屋面漏水形成原因，得出的结论是唯一的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，第七十条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。在庭审时，鉴定机构的鉴定人员宋书林，谢添龙到庭作为诉讼参与人参加诉讼，对鉴定事项作出解释，原告申请的具有专门知识的人员郝利仁也明确了该鉴定结论公正，合理。在被告没有提供鉴定机构在鉴定过程中存在严重违反法定程序，鉴定人员存在能够导致鉴定结论无效的行为的证据情况下，一审法院对该鉴定结论予以采信。关于原告诉讼请求是否超过诉讼时效问题，一审法院认为，原告与被告约定防水工程质保期为五年，质保期的起算时间应当从工程交付时起计算。本案诉争工程竣工时间为2013年10月1日，质保期的到期日为2018年10月1日，在此期间，原告有权向被告主张权利，原告起诉，没有超过诉讼时效，对被告此项诉讼主张，一审法院不予以支持。原告在诉讼时效期间提起诉讼，被告在合同履行过程中存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在被告违约的情况下，原告取得了是否让被告继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的选择权，因原告选择要求被告赔偿损失且通过司法鉴定，已计算出损失数额，因此，一审法院对原告要求被告赔偿原告维修费用2,670,294.65元的诉讼请求予以支持。关于本案是否应当追加防水层实际施工人为本案第三人参加诉讼问题。虽然原告将诉争工程的防水层工程分包给案外人，但通过鉴定，没有认定防水层的实际施工人在施工中存在瑕疵，漏水原因与其无关，因此，本院不再追加防水层实际施工人为本案第三人参加诉讼。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告葫芦岛兴福实业有限责任公司房屋维修费用2,670,294.65元。负有金钱给付义务的一方，如果未按本判决确定的日期履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,615元(已减半收取)，鉴定费125,054元，由被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司负担。
本院二审查明，兴福公司提供的2013年6月18日的《屋面防水试验报告》证明，本案的兴福商贸城屋面防水层铺设完成后，经避水试验，建设单位兴福公司、监理单位兴城市工程建设监理所、施工单位葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处确认，“试验水面无变化；室内无渗漏现象”，海三公司对该证据的真实性合法性关联性予以确认，但认为每一批次防水材料都要有检测，有施工过程中的检测不能免除维修责任，当时的检测成功不等于具备五年的使用性能，该五年质量保证责任应由葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处承担。葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处的营业执照记载的经营范围包括新型防水材料施工。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于兴福公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，因兴福公司将铺设防水材料的工程发包给葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处，但涉案防水工程除铺设防水材料外，其他部分的屋面找平层、保护层、排气措施等其他工程均由海三公司建设，该防水工程的施工并非仅仅是防水材料的铺设，而应当将其视为一个整体。在海三公司为兴福公司出具的工程质量保修卡中明确载明：屋面防水、地下室防水、外墙渗漏的保修期限为五年，因此，海三公司在主体工程竣工后，于2013年10月1日交付给兴福公司，其工程保修期限应当计算至2018年9月30日，兴福公司于2017年5月8日对本案的工程质量提起诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。关于本案的防水工程质量出现问题，海三公司应否承担民事责任的问题，兴城市建设工程质量检测中心对本案的防水卷材进行检测的报告证明，葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处提供防水材料是合格的，本案的屋面防水试验报告证明在葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处铺设完成本案的防水卷材后，并未出现渗漏的现象，其防水材料的铺设是符合建设工程质量要求的。海三公司对本案的《司法鉴定意见书》提出异议，但在一审法院庭审过程中，鉴定人出庭质证，对相关的鉴定事项作出合理解释，海三公司未能提供充分证据证明该鉴定结论存在违法或无效的情形，一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。因此，海三公司认为应当追加葫芦岛市连山区兴工街顺达新型材料防水施工处为第三人参加诉讼，由其承担本案的民事责任无事实依据。因海三公司在履行本案的建筑工程施工合同的过程中工程质量出现问题，兴福公司依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，取得了要求海三公司承担民事责任方式的选择权，兴福公司选择海三公司赔偿损失而未要求其采取补救措施的方式予以救济，一审法院予以支持正确。
综上所述，上诉人海三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,162元，由上诉人秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明航
审判员 梁珏景
审判员 席 贺
二〇一八年三月二十九日
书记员 赵 欣
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。