辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00155号
上诉人（原审原告）：润德集团有限公司。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局第四建筑公司。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司。
上诉人润德集团有限公司（以下简称润德集团）与被上诉人中国建筑第八工程局第四建筑公司（以下简称八局四公司）、中国建筑第八工程局有限公司大连分公司（以下简称八局大连公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年2月21日作出（2013）大民一初字第55号民事判决，润德集团不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。润德集团的委托代理人，八局四公司和八局大连公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润德集团向一审法院提起诉讼称，八局四公司因与案外人大连新中保发展股份有限公司（以下简称新中保公司）、中国烟草辽宁进出口公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，八局四公司申请诉前保全，将润德集团合法拍卖购得的原烟草公司位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋查封。为此，润德集团在多次异议未果的情况下，为及时装修改造天成大厦并获得销售许可，避免损失扩大，不得不提供润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋作为担保，替换天成大厦的查封。一审法院于2010年1月14日查封了润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋，然后才解除了天成大厦9层至17层房屋的查封。2012年12月4日，经本院（2012）辽民一终字第146号终审判决，驳回八局四公司的诉讼请求，确定了八局四公司保全是错误的。2013年1月9日，一审法院解除了对润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋的查封，从2010年1月14日至2013年1月9日，期间共计查封了1090天。在此期间，根据我国《城市房屋租赁管理办法》、《大连市城市房屋租赁管理办法》及《实施细则》的规定，润德集团房屋不能出租获得收益，同时因为查封也不能办理抵押贷款，空闲了将近3年的时间，造成润德集团重大经济损失。直至房屋解封后，才于2013年4月将上述房屋的第四层出租给光大证券股份有限公司大连友好广场证券营业部，租金为每天每平方米2.1元，远低于同类地段正常租金价格标准。另，八局大连公司于2008年4月16日、2008年4月25日、2009年9月14日三次向一审法院出具书面《担保书》对八局四公司的保全申请提供担保，并明确声明如因被担保人的申请造成被申请人或其他人合法权益受到损失，担保人愿意承担相应民事责任。因此，对于八局四公司保全错误所造成的润德集团经济损失，八局大连公司应当承担连带赔偿责任。现润德集团为维护自身合法权益诉至法院，请求依法判令八局四公司赔偿润德集团租金损失20，013，062元（司法鉴定结论最终确定的租金损失）及相应利息（自2010年1月14日起至上述租金损失全部支付止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率4倍计算）；请求判令八局大连公司对上述润德集团租金损失承担连带赔偿责任。
八局四公司辩称，不同意润德集团的诉讼请求，请求驳回润德集团的诉讼请求。另案的案外人润德集团提出请求赔偿不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，假使八局四公司保全错误，有权提起损害之诉当事人只能是被申请人，而不是润德集团；案涉标的物被查封是法院依职权作出的裁定，并不是八局四公司申请法院查封润德集团的房屋，造成损失也应当走国家赔偿程序，针对法院作出的查封裁定，八局四公司也曾提出异议，但最终没有得到法院的认可；对润德集团主张其以合法拍卖天成大厦取得所有权一事八局四公司不知情，八局四公司申请法院保全被申请人的财产，完全依据民事诉讼法所赋予申请的权利，主观上并无损害润德集团的故意或过失，客观上实施保全润德集团的房屋与否取决于法院的判断，且法院在办理查封时有审批手续，八局四公司申请保全是2007年11月14日，润德集团是2009年4月16日取得土地所有权，所以八局四公司申请符合法律规定；八局四公司与新中保公司和烟草公司的案件，已向最高人民法院申请再审并获得受理，本案应中止审理；本案不适用侵权责任法的规定，因为八局四公司申请保全的是烟草公司的财产，不存在侵权事实；同时查封润德集团的财产是活封，如果润德集团想出租可以正常写申请，导致空闲是自身原因，与八局四公司无关。综上，请求驳回润德集团的诉讼请求。
八局大连公司的答辩意见同八局四公司的意见。
一审法院经审理查明：2007年11月13日，润德集团通过拍卖购得案外人烟草公司所有的位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋，但未变更所有权登记。2007年11月14日八局四公司因与案外人新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，八局四公司向一审法院申请诉前保全，将润德集团已拍卖购得的烟草公司所有的位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋查封。八局大连公司为八局四公司提供保全担保。2009年4月16日，润德集团取得天成大厦的土地使用权。后润德集团于2009年12月8日向一审法院提出查封保全异议未果的情况下，2009年12月23日自愿提供润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋作为担保，替换天成大厦的查封。对此，八局四公司致函一审法院不同意润德集团以自己的财产替换查封。后一审法院依职权于2010年1月14日查封了润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋，然后解除了天成大厦9至17层房屋的查封。2012年2月22日一审法院作出（2010）大民二初字第94号民事判决，驳回八局四公司的诉讼请求。八局四公司不服，向本院提出上诉，2013年1月9日，本院作出（2012）辽民一终字第146号终审判决，驳回八局四公司的上诉，维持原判。2013年1月9日，一审法院解除了对润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋的查封。对润德大厦查封裁定及其协助执行通知均未载明禁止使用出租收益。同时，润德集团在润德大厦查封期间，未向一审法院提出该房屋出租受限的申请。2013年7月26日，润德集团申请对位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋的出租金额进行鉴定，计算期间从2010年1月14日起至2013年1月9日止，共计1090天。一审法院依法委托大连海华资产评估有限公司对润德集团申请上述鉴定内容进行司法鉴定，评估结论租金总额为20，013，062元。
一审法院认为，本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷。本案涉及的诉争财产保全行为发生在现行《民事诉讼法》修订前，根据修订前《民事诉讼法》的规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或难以执行，可以申请财产保全；但申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。八局四公司申请财产保全的诉讼案件，目前最终生效判决是八局四公司败诉的结果，其财产保全的申请应当认定不当；但财产保全损害责任亦属于侵权责任，应当符合一般侵权行为的构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。首先润德集团以润德大厦未能出租造成房租损失的证据不足，虽然鉴定意见确定了租金损失的计算方式和数额，但润德集团并未能证明润德大厦实际闲置的期间。其次，润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦查封的担保，对润德大厦的查封裁定及其执行材料均未对其禁止使用出租收益，该查封只是对物权流转作出限制，作为润德大厦的占有权利人仍有权出租收益；且其提供担保后直到查封解除期间，润德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故润德集团诉请的房屋租金损失与八局四公司的财产保全申请并不存在必然的因果关系。另外，八局四公司对润德集团主动申请以润德大厦作为解封天成大厦的担保，已提出过异议，润德集团主张查封房屋的租金损失，亦与八局四公司的保全申请查封天成大厦及其诉讼最终败诉的事实没有直接因果关系。基于润德集团诉请八局四公司承担赔偿责任的依据不足，故八局大连公司作为八局四公司的诉前保全申请担保方，亦不应承担赔偿责任。故润德集团请求判令八局四公司、八局大连公司承担诉前财产保全损害赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回润德集团的诉讼请求。案件受理费141，866元，由润德集团承担。
润德集团的上诉请求和理由是：润德集团案涉房屋被查封事实清楚；根据《城市房屋租赁管理办法》和《大连市城市房屋租赁管理办法》及《实施细则》的相关规定，案涉房屋不能出租并获得租金收益；润德集团的租金收益已经一审法院委托司法鉴定的结论证明损失情况。八局四公司在明知天成大厦已经由润德集团竞买所得的情况下，继续查封案涉房屋，给润德集团造成损失；查封是依八局四公司申请进行，因此造成的损失应当由八局四公司承担；八局四公司称其与烟草公司的案件已申请再审，但最高人民法院（2013）民申字第1614号民事裁定书驳回了八局四公司的再审申请。此外，将被查封财产由天成大厦变更为润德大厦减少了八局四公司应当承担的经济损失，且民事诉讼法明确规定因保全错误造成损失的，应当赔偿。综上，一审判决关于八局四公司保全申请错误的认定正确，但其他方面的认定存在严重错误，适用法律不当，润德集团损失事实清楚、法律依据确凿，八局四公司和八局大连公司抗辩理由不能成立，一审判决应予撤销，依法改判或发回重审。
八局四公司和八局大连公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
另查明，2007年11月5日，北京力天大诚国际拍卖有限公司刊登于《大连日报》的《天成大厦拍卖公告》载明：我公司接受委托，定于2007年11月13日上午10时整在大连市新开路78号豫园商务酒店二楼会议室公开拍卖位于大连市西岗区新开路9号的天成大厦（在建工程），包括房屋建筑物、附属设备及土地使用权。……该建筑目前主体结构及外装修已基本完成。
2007年11月19日，润德集团与拍卖公司签订《大连市拍卖成交确认书》，润德集团购买天成大厦的成交价为2.21亿元。
2010年1月15日，八局四公司向一审法院提出《关于大连市中级人民法院解除天成大厦被查封房屋的紧急致函》，不同意解除对天成大厦的查封，并提出该公司对天成大厦依法应享有工程款优先受偿权，如解除查封则优先受偿权无法实现，将会造成重大经济损失。
2013年11月18日，最高人民法院作出（2013）民申字第1614号民事裁定书，驳回了八局四公司对本院（2012）辽民一终字第146号民事判决的再审申请。
本院认为，在八局四公司与新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷一案中，人民法院依八局四公司的诉前财产保全申请，以及润德集团的申请，查封了润德集团所有的润德大厦，八局四公司在该诉讼中败诉，润德集团要求八局四公司赔偿润德大厦在被查封期间的损失，应当予以支持。八局大连公司承诺为八局四公司提出的该诉前财产保全申请提供担保，应当承担相应的民事责任，故润德集团要求八局大连公司就八局四公司的赔偿责任承担连带责任，应当予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。八局四公司在其提起的要求新中保公司和烟草公司支付欠付工程款的诉讼中，人民法院依据八局四公司的申请，对其施工建设的天成大厦进行诉前财产保全，符合法律规定。八局四公司提出的该诉讼保全是人民法院依职权作出的抗辩主张不能成立。《民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在八局四公司提起的诉讼中，其诉讼请求未得到一、二审人民法院的支持，最高人民法院亦驳回了其对该案终审判决的再审申请，八局四公司在该诉讼中提出的财产保全的申请错误，其应承担赔偿被申请人因该财产保全所遭受的损失的责任。建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法取得所有权证的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……润德大厦被人民法院查封，客观上影响了润德集团对外出租，影响了其财产权利的实现。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号，以下简称《解释》）规定：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条（现行《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条）等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。润德集团以润德大厦替换了人民法院对天成大厦的查封，在八局四公司的诉讼请求未得到人民法院的支持后，作为案外人的润德集团要求八局四公司，以及作为该诉讼保全担保人的八局大连公司连带赔偿因申请诉讼保全错误而造成的润德大厦的损失，于法有据。《解释》中未对申请人应赔偿案外人因其申请财产保全错误而造成财产损失的情形作出限制性规定，八局四公司和八局大连公司提出的，在自愿、明知的情况下才能适用《解释》的抗辩主张不能成立。八局四公司主张，润德大厦在被查封期间处于装修状态，且未通过消防验收。即使八局四公司所主张的这一情况确实存在，在润德大厦的权利不受限制时，是可以消除的。八局四公司提出的润德大厦在被查封期间不具备使用条件的抗辩主张，本院不予支持。综上，一审判决认定润德集团要求八局四公司和八局大连公司承担诉前财产保全损害赔偿责任没有事实和法律依据而未予支持不妥，本院予以纠正。
关于八局四公司应当承担的赔偿责任。一审法院委托鉴定机构对润德大厦被查封的1090天期间的租金进行评估，总额为20，013，062元。八局四公司申请的诉前保全造成了润德集团的财产损失，应当承担赔偿责任。但是，确定八局四公司应当承担的赔偿责任，还应考虑如下因素：第一，润德大厦被人民法院查封系因润德集团的主动申请。八局四公司申请查封由其施工建设的天成大厦，润德集团则主张其为了减少损失，才以润德大厦替换人民法院对天成大厦的查封。润德集团系通过公开拍卖程序以2.21亿元的价格购得的还是在建工程的天成大厦，但在拍卖之后，天成大厦却依八局四公司的申请被人民法院查封。为完成天成大厦的后期建设、取得权属证书，以使天成大厦投入使用，进而在投入2.21亿元，甚至更多的财产之后在天成大厦取得收益，润德集团主动提出以润德大厦替换人民法院对天成大厦的查封。而八局四公司是天成大厦的建设单位，在人民法院以润德大厦替换对天成大厦的查封后，八局四公司提出了异议，认为人民法院解除对天成大厦的查封将会影响其优先受偿权的实现。第二，润德集团从未向人民法院提出对润德大厦的出租申请。虽然建设部和大连市的有关规定，被人民法院查封的房屋不得出租，但人民法院查封润德大厦后，并未禁止该大厦对外出租，润德集团欲出租润德大厦可以向查封该大厦的人民法院提出申请，润德集团怠于行使这一权利，其对润德大厦在被查封期间的损失亦承担相应的责任。第三，房屋租赁的市场风险。一审法院委托鉴定部门对润德大厦查封期间的租金进行了评估，结论为：润德大厦1-7层、9-11层及12层房屋，1090天的租金20，013，062元。但房屋租赁市场存在一定或然性，即使润德大厦未被人民法院查封，或该大厦的对外出租权利没有受限，该大厦自2009年12月被查封起，能否一直处于出租状态，该大厦被查封的房屋，能否全部处于出租状态，租金标准能否与评估结论中的租金标准一致，均存在诸多不确定的因素。综合以上因素，八局四公司应当承担的赔偿责任确定为一审期间鉴定部门对润德大厦被查封期间的租金的评估结论20，013，062元的60％较为适宜，即12，007，837元。
关于润德集团提出的八局四公司及八局大连公司还应承担润德大厦被查封期间租金相应利息的诉讼主张。根据《民事诉讼法》第一百零五条及《解释》的规定，申请诉讼保全错误，申请人应赔偿被申请人或相关案外人因保全所遭受的损失。本案中，润德集团主张其因润德大厦被查封而遭受了该大厦的租金损失，申请该诉讼保全及为该保全申请提供担保的八局四公司和八局大连公司应当予以赔偿，但润德集团所主张的该租金的利息，则不属于八局四公司和八局大连公司应当赔偿的损失。润德集团要求八局四公司和八局大连公司按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率的4倍，赔偿其自2010年1月14日起至支付之日止的租金利息的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民一初字第55号民事判决；
二、中国建筑第八工程局第四建筑公司于本判决生效之日起30日内赔偿润德集团有限公司租金损失12，007，837元；
三、中国建筑第八工程局有限公司大连分公司就上述赔偿责任承担连带责任；
四、驳回润德集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费141，866元，二审案件受理费141，866元，合计283，732元，润德集团有限公司负担113，492元，中国建筑第八工程局第四建筑公司和中国建筑第八工程局有限公司大连分公司负担170，240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘志斌
审 判 员 赵碧涛
代理审判员 郝 宁
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 刘 禹