辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00234号
上诉人（原审原告）：张殿龙，男。
委托代理人：郭学宝（张殿龙表弟）。
被上诉人（原审被告）：东港市鸿远房地产开发有限公司。
法定代表人：周勇，公司经理。
委托代理人：王恒仁，辽宁仁正律师事务所律师。
上诉人张殿龙与被上诉人东港市鸿远房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，东港市人民法院于2015年6月3日作出（2015）东民初字第01625号民事判决。上诉人张殿龙不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人张殿龙及其委托代理人郭学宝，被上诉人东港市鸿远房地产开发有限公司（以下简称鸿远公司）的委托代理人王恒仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张殿龙（原审原告）在一审诉称，原告系东港市孤山镇菜农小泉眼组（四组）村民，在该组共享有木质平房四间合计58.885㎡及雨搭24.35㎡；该部分房产于2009年8月被被告征用。1992年初，原告在东港市孤山镇南大街南侧自家自留地上另用石棉瓦建造了海鲜点一处，并于同年4月14日领取了《卫生许可证》后在此经营海鲜养殖。2011年，经镇政府工作人员测量，该点的面积为184㎡；2012年6月，该点被台风摧毁后原告将其外部改建为彩钢材质。东港市孤山镇市场管理处于2012年7月12日所制的扩建规划图亦显示了该展养点的存在，但该点非在原、被告于2009年8月达成的《拆迁安置补偿协议》中。2013年9月5日，被告违法将该点拆除，原告多次向相关部门反映，但均无果。被告的违法拆迁行为致原告产生了重大经济损失，请求判令被告恢复前述海鲜点的建筑原貌，同时赔偿原告因强拆造成的经济损失共计1500000元［工程造价500000元＋经营设备及家电合计100000元＋海鲜经营损失900000元（50000元／月×18个月2013年9月5日拆除之日至2015年3月16日立案之日）］。案件受理费由被告承担。
鸿远公司（原审被告）在一审辩称，原告居住地所在的南大街中兴路以北在2009年9月已一次性全部拆迁完毕，故原告所称的海鲜点包括在双方于2009年8月27日达成的《拆迁补偿安置协议书》中，且被告给予了补偿；被告只是应原告的要求让其继续经营而未在当时拆除（见协议书第十条），故对原告主张协议中的临时建筑为其木质平房不予认可。该海鲜点在双方签订拆迁补偿协议时的面积为38.885㎡（7.7㎡×5.05㎡），后原告在2010-2013年间不断进行扩建，至拆除时达90㎡左右；此外，无论是从孤山市场规划图还是原告自制的航拍图的显示比例看，该点的面积均与原告居住的30、40余平方的房屋相差无几，故对其“海鲜点在2011年7月时为184㎡”的主张亦不予认可。孤山镇菜农委出具的证明载明的四间房屋中的两间是其兄弟张殿喜的，故该证明与本案无关联。综上，被告依据协议书的约定（如需拆除该建筑，张殿龙需无偿交出、张殿龙在使用期间不得增加新的临时建筑，否则无偿拆除）已补偿完毕、对原告未经许可自行增建的前述建筑予以拆除并无不当，原告无权再向被告主张拆迁补偿与损害赔偿。
一审法院经审理查明，原告系东港市孤山镇菜农小泉眼组（四组）村民，在该组享有有房照的木质平房45.75㎡、无房照的临时建筑合计83.236㎡，其中木质平房30㎡左右、雨搭12-13㎡及石棉瓦房40余㎡。1992年4月14日，原告取得了东沟县食品卫生监督检验所颁发的《卫生许可证》（卫许字第943号），并在前述石棉瓦房内经营海鲜养殖生意。2011年，原告将前述石棉瓦房翻新为彩钢房并进行了扩建。
2009年8月27日，原告（乙方）、被告（丙方）与案外人东港市孤山镇人民政府城南新区拆迁安置办公室（甲方）、东港市孤山镇孤山菜农委员会（丁方）共同签订了《南大街、中兴路拆迁补偿安置协议书》一份并约定，因甲方对孤山南大街、中兴路改造建设，需拆迁乙方位于孤山镇菜农委一组有照房屋45.75㎡，临时建筑83.236㎡，……；十、经张殿龙请求，甲方同意张殿龙可以继续使用本协议中已经协议补偿拆除的临时建筑（只一处7.7㎡×5.05㎡），此临时建筑已经在本协议中给予补偿，此后不论政府或政府同意的单位或个人使用该土地，需要拆除该临时建筑，张殿龙都应当无偿交出，不得提出任何条件，不论张殿龙以何种原因拒绝交出该临时建筑，张殿龙授予使用该土地的单位或个人可不经法律程序强制其交出并拆除该临时建筑。张殿龙在使用该临时建筑期间，不得再增加新的临时建筑，否则无偿强制拆除。
2013年9月5日，被告将位于东港市孤山镇南大街南侧的原告经营的彩钢房海鲜点予以拆除。原告为此与被告发生争议，并向丹东市公安局大孤山公安分局大孤山派出所报案。2013年9月9日，东港市孤山镇人民政府为孤山派出所出具了《关于南大街、中兴路拆迁菜农委村民张殿龙地上建筑物的情况说明》：2009年8月，政府拓宽南大街中兴路时拆迁张殿龙房屋两间，建筑面积是45.75㎡、房后雨搭（临时建筑）约12-13㎡，前院两间木质平厦约30㎡左右、平厦前面石棉瓦暂养房约40余㎡，已经拆迁办与被拆迁人协商地上所有建筑物全部给予补偿完毕。土地由菜农委负责补偿。同日，东港市孤山镇孤山菜农委员会为该所出具《证明》：2009年8月，政府拓宽南大街中兴路，已经对菜农委张殿龙房屋、土地宅基地全部补偿完毕，菜农委账上已经没有张殿龙自留地。
案外人苑振起在2013年9月8日丹东市公安局大孤山公安分局对其所作的询问笔录中称“我是四组的原组长；2011年我们测量土地时发现四组原有一条经过张殿龙家门前的路被他改道了，他往前移动了5、6米，并用石棉瓦给围起来建成了棚厦即海鲜点；该点在张殿龙院内棚厦南侧”、（张殿龙家门前所在那块地有没有补偿？）“我认为都按集体征地给补偿了，就是张殿龙那块地（海鲜点）”、（你2011年3月去测量土地时，在张殿龙门前的那块地都有什么建筑？）“当时是用石棉瓦搭的临时用房，里面有两个水泥池子（大约10多平方米），现在的彩钢房和水泥池子都是后建的”。案外人夏延堂在该局同日在其所作的询问笔录中称“我是菜农村委会的后勤；2011年我们在测量土地时，四组的村民和组长称该组有条路正好穿过张殿龙家门口，但现在让他用石棉瓦给围住作海鲜点了；该点在张殿龙院内棚厦南侧”。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为涉案海鲜点是否包括在《南大街、中兴路拆迁补偿安置协议书》的被拆迁房屋中。本案中，原告主张其所有的木质平房四间面积为58.885㎡（两间38.885㎡＋两间20㎡）、雨搭面积为24.35㎡、协议书第十条中的“临时建筑”指的是38.885㎡的两间木质平房而非该海鲜点，但均未能提供充分、有效的证据予以证明，即市场规划图中存在海鲜点不能直接证明该点非在协议书中，且从该图与原告自制的航拍图显示的比例看，该点的面积为30、40余平，非原告主张的184㎡、原告亦未能对其为何仅要求临时使用“木质平房两间”而未在协议书中提及紧邻该房屋的海鲜点的处理一节作出合理说明，故一审法院认为原告未能证明其在协议书之外还另存在如海鲜点之类的临时建筑，故依法对其上述主张均不予支持。结合孤山镇政府为孤山派出所出具的《情况说明》载明的原告的房产情况与协议书所载一致、孤山菜农委证实原告的所有房屋与自留地均已补偿完毕以及案外人苑振起、夏延堂在公安机关的询问笔录中的陈述（原告自行占道建造海鲜点；2011年时该点有两个水池，现在的彩钢房和水泥池子是后建的；已按集体征地标准给付了原告该海鲜点征地补偿款），一审法院依法认定，原告主张的海鲜点即是涉案协议书第十条约定的“临时建筑”及扩建部分。双方均未对各自主张的海鲜点拆除前的面积提交相应的证据予以证明，一审法院现无法确定该点的扩建面积与现面积。另因协议第十条明确约定，如需拆除该建筑，原告需无偿交出以及原告在使用期间不得增加新的临时建筑，否则无偿拆除，而当事人间的约定对各方具有拘束力，故一审法院认为被告对海鲜点的拆除行为并未违反合同的约定。当事人对自己的主张有责任提供相应的证据予以证明，否则应承担相应的不利法律后果。本案中，原告未能证明被告未依合同约定违法拆除了其所有的非在涉案协议书范围内的临时建筑海鲜点，依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院依法对其恢复原状及相应的经济损失赔偿之诉请均不予支持。原告提出的经济损失评估申请的评估前提不成立，一审法院依法对其该项申请不予受理。据此判决：驳回原告张殿龙的诉讼请求。案件受理费18300元（原告已预交），由原告自行承担。
上诉人张殿龙不服一审判决，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿违法拆除上诉人的房产150万元。理由如下：一、事实认定错误。上诉人与被上诉人所诉争的财产损害纠纷并非2009年8月达成的《拆迁安置补偿协议》中的财产。被上诉人辩称的事实与本案事实严重存在问题。即便如其所言，被上诉人也不具有拆迁条例所规定的拆迁资格，无权拆除上诉人房屋。二、采用证据错误。本案是民事诉讼，被上诉人举证的公安机关询问笔录不在《民事诉讼法》规定的证据范围内，故其不具有证据的效力。
被上诉人鸿远公司辩称，原判正确，应予维持。
二审中，上诉人张殿龙为了支持自己的上诉主张，提供如下证据：
1、东港市孤山镇菜农委2009年11月20日出具的证明一份。证明上诉人被拆迁的房屋属于其个人所有，拆迁前仍居住。
被上诉人鸿远公司质证认为，拆迁协议中约定有房照房屋为47平方米，临时建筑83平方米，83平方米的临时建筑中就包括了该证据中载明的平房，该平房已经补偿完毕。涉及本案争议所谓由被上诉人拆除的房屋，并不是1992年建设的，而是协议签订后，上诉人所建的彩钢房，与该证据无关。
2、东港市卜木拆迁工程有限公司两名工作人员出具的证明一份。证明被上诉人拆除的就是本案争议的房屋。
被上诉人鸿远公司质证认为，对该证据真实性有异议，出具该证明的二人并不是孤山镇政府的工作人员，本案争议的并不是四间平房中的两间，与此无关，即使是两间平房，也不可能是180多平方米。
3、2009年9月3日，孤山镇城南新区拆迁安置办公室与东港市卜木拆迁工程有限公司签订的协议书及收据一份。证明该协议中提及的雨搭、简易房、海鲜暂养点、平房均由被上诉人拆迁至今没有补偿。
被上诉人鸿远公司质证认为，取得拆迁许可证的单位是孤山镇人民政府，才会有第一份名头为孤山镇政府的拆迁协议，而上诉人提供的这份拆迁协议是经多方协商后，由具有拆迁资质的单位来拆除房屋，防止在拆迁过程中造成人身财产损害，因此才由卜木公司对房屋进行拆迁，而拆迁的补偿款等费用上诉人均到镇政府领取，故上诉人提供的该协议与镇政府名头的三方协议并不矛盾。
被上诉人鸿远公司为支持自己的抗辩主张，提供如下证据：
1、丹东大孤山经济区建设管理行政执法大队出具的《关于查处张殿龙违法建设的情况说明》及照片一份。证明不论孤山镇政府，还是被上诉人均有权按照拆迁协议约定，对上诉人拆迁补偿后所建的违章建筑予以拆除，但综合考虑，被上诉人还是向有关部门报案，要求执法部门对上诉人获得补偿后违章建筑进行拆除，但上诉人接到执法部门出具的通知后并未拆除违章建筑。
上诉人张殿龙质证认为，对该证据有异议，上诉人从未接到过情况说明中提及的限期拆除通知书。
2、东港市孤山镇人民政府出具的《关于南大街、中兴路拆迁张殿龙房屋及附属设施有关问题的说明》，证明上诉人家里的房屋及地上附着物全部补偿完毕。被上诉人拆除的彩钢房是在借用的临时建筑拆除后在原址上违规修建和扩建。
上诉人张殿龙质证认为，对该证据的真实性没有异议，对该份证据说明的第一点没有异议，已经按照各方签订的《关于南大街、中兴路拆迁安置补偿协议书》中的约定已经补偿完毕了。但对该证据说明的第二点有异议，该说明认为上诉人的海鲜点不在南大街红线上，是暂时借用的说法是不真实的。上诉人仅借用了协议当中只一处38.885平方米的临时建筑，被拆除的海鲜点是不在《关于南大街、中兴路拆迁安置补偿协议书》里的，是在上诉人家的自留地上建筑的，与之前签订的安置补偿协议不发生任何关系，故该份证据与本次诉讼拆除的海鲜点不发生关系。
3、东港市孤山镇孤山菜农委员会出具的《关于拆迁张殿龙房屋及附属设施有关问题的说明》，证明的内容同证据2。
上诉人张殿龙质证认为，对该证据的真实性没有异议，对该证据证明的第一点没有异议。对该证据证明的第二点有异议，菜农委证明的内容是虚构的，不真实的，彩钢房是在上诉人家的自留地上建筑的，与之前签订的《关于南大街、中兴路拆迁安置补偿协议书》不发生任何关系。
根据上诉人、被上诉人的举证及相互质证，本院认证如下：
上诉人张殿龙提供的证据1、3，与本案待证的涉案被拆除的海鲜点是否在《关于南大街、中兴路拆迁安置补偿协议书》中这一事实不具有关联性，本院不予采纳；证据2，属于证人证言，上诉人欲通过证人证明相关问题，应申请证人出庭接受双方当事人的质询，上诉人以证人出具书面证明的方式证明其主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中证人应当出庭作证的规定，故对该证据，本院不予采纳。
被上诉人鸿远公司提供的证据1，上诉人提出异议，被上诉人亦未提供《限期拆除通知书》佐证其要证明的事实，对该证据，本院不予采信；证据2、3，上诉人对其真实性不持异议，且该两份证据与本案待证的涉案被拆除的海鲜点是否在《关于南大街、中兴路拆迁安置补偿协议书》中这一事实具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系因被上诉人鸿远公司拆除上诉人张殿龙的海鲜点而涉诉。重点审理查明的事实为涉案被拆除的海鲜点是否为2009年8月27日签订的《南大街、中兴路拆迁补偿安置协议书》（以下简称补偿协议）中约定的被拆迁范围内新增加的临时建筑，应否给予赔偿。
依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张殿龙主张涉案被拆除的海鲜点不在补偿协议范围内，但其提供的证据不足以证明其主张。被上诉人鸿远公司为反驳上诉人张殿龙的该主张提供东港市孤山镇人民政府出具的《关于南大街、中兴路拆迁张殿龙房屋及附属设施有关问题的说明》及东港市孤山镇孤山菜农委员会出具的《关于拆迁张殿龙房屋及附属设施有关问题的说明》，以上两份证据足以证明涉案被拆除的海鲜点是在被拆迁范围内新增加的临时建筑。上诉人张殿龙应承担举证不能的不利后果。上诉人张殿龙已经依据补偿协议获得全部补偿，被上诉人鸿远公司亦未提出异议，补偿协议的约定对双方均有约束力，双方均应按照补偿协议约定全面履行各自义务。补偿协议第十条约定：“经张殿龙请求，甲方同意张殿龙可以继续使用本协议中已经协议补偿拆除的临时建筑（只一处7.7㎡×5.05㎡），此临时建筑已经在本协议中给予补偿，此后不论政府或政府同意的单位或个人使用该土地，需要拆除该临时建筑，张殿龙都应当无偿交出，不得提出任何条件，不论张殿龙以何种原因，拒绝交出该临时建筑，张殿龙授予使用该土地的单位或个人可不经法律程序，强制其交出并拆除该临时建筑。张殿龙在使用该临时建筑期间，不得再增加新的临时建筑，否则，无偿强制拆除。”因此，被上诉人鸿远公司对涉案海鲜点的拆除行为并未违反补偿协议的约定。上诉人张殿龙诉请被上诉人鸿远公司赔偿拆除海鲜点造成的150万元损失的主张，本院不予支持。上诉人张殿龙主张被上诉人在一审中举证的公安机关询问笔录不具有证据效力一节，该公安机关询问笔录与被上诉人二审期间提供的证据能够相互印证被拆除的海鲜点系在补偿协议签订后新建这一事实，且上诉人张殿龙又没有提供其他足以推翻该询问笔录的证据，故一审法院将公安机关的询问笔录作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人张殿龙的该主张，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人张殿龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伯昌
代理审判员 房春堂
代理审判员 王 蕾
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张东明