江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终239号
上诉人（原审原告）刘志林，木工。
委托代理人张雷，江苏律轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮安市鹏腾建筑工程有限公司。
法定代表人张国良，该公司总经理。
委托代理人冯桂祥，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）项瑞戗，无业。
上诉人刘志林、上诉人淮安市鹏腾建筑工程有限公司（以下简称鹏腾公司）与被上诉人项瑞戗建设工程合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年12月16日作出（2014）浦民初字第4580号民事判决。上诉人刘志林与上诉人鹏腾公司均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年11月29日，被告项瑞戗（甲方）与原告（乙方）签订1份木工承包协议，约定由原告承包淮安英伦·玫瑰园（以下简称玫瑰园）中57号、58号、59号、86号楼的木工工程，包工不包料，按图纸及有效变更计算工程量；承包单价为88元／平方米，该价格包含模板工程施工过程中的铁钉、铁丝零星辅材，工程建筑面积安《GB／T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》计算，地下室部分按投影面积计算；工程图纸承包范围以外的工作量（如非乙方原因造成的返工、变更及工程零工），用工在3个人工范围内的不予调整，3个人工以上5个人工以下的给予相关的签证手续，需待工程完工结算时一并计算，大于5个人工以上的工程量另行协商结算方式；付款方式根据工程进度付款，主体验收后付至工程总价的80%，工程竣工验收后两个月内结清余款。在合同最后一页甲方签字处盖有“淮安市鹏腾建筑工程有限公司淮安英伦·玫瑰园居住区工程资料专用章”，蒋广祥、朱达波作为经手人签名，原告在乙方处签名。协议签订后，原告即带木工组进场施工，原告承包的4幢楼主体工程约于2011年5、6月份完工，同年9月份原告木工组离场。期间项瑞戗陆续支付原告部分工程款，后双方进行工程款结算时，被告对原告班组点工费用4400元、工作量以外点工费用3450元、基础部分增加费用1430元均无异议，对原告施工面积产生争议，原告提出其除按图纸施工外，还做了图纸上没有的地下储藏室的木工，要求按协议约定的投影面积计算该部分工程量，项瑞戗予以否认，只同意按图纸计算原告施工面积。因协商未果，项瑞戗一直未付清原告工程款。2014年春节前，玫瑰园工地农民工因工资问题到淮安市政府上访，经盐河镇政府出面协调，项瑞戗与农民工就所欠工程款进行核对、确认后，由项瑞戗向鹏腾公司提供欠付工资（工程款）清单并出具借条，鹏腾公司按比例代为支付。当时项瑞戗只认可欠原告44498元工程款，原告提出不只这么多，经镇政府人员协调，原告同意先拿一部分钱，对争议部分于2014年3月再与项瑞戗进行结算。2014年1月，原告从鹏腾公司领取9000元工程款，包括该9000元在内，原告自认被告已付款31万元。
被告鹏腾公司主张除原告自认的31万元以外，原告于2014年8月还从其公司领取过8874.5元，并提供了有“刘志林”签名及指印的代付农民工工资明细表。经质证，原告否认领取过该款，亦不承认工资表中的签名及指印系其本人所为。被告申请对上述签名及指印进行文检鉴定，原审法院依被告申请，于2015年5月委托南京师范大学司法鉴定中心进行笔迹和指印鉴定，同时提供了原告本人签名和指印样本，该鉴定中心于2015年10月13日出具鉴定意见：1.《英伦玫瑰园项瑞戗项目代付农民工工资明细表》中“刘志林”签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成；2.《英伦玫瑰园项瑞戗项目代付农民工工资明细表》中“刘志林”签名上加盖的指印与样本右手食指指印为同一指捺印形成。被告鹏腾公司支付鉴定费2660元。
玫瑰园系淮安市天瑞房地产开发有限公司建设，被告项瑞戗挂靠鹏腾公司承包了玫瑰园部分建设工程，后项瑞戗又将其承包工程中部分木工工程分包给原告施工，项瑞戗和原告均无相应的建筑施工资质。
原审第一次庭审中，原告与被告鹏腾公司关于原告施工面积各持己见，被告项瑞戗下落不明、未到庭应诉，双方无法就此协商一致，原告遂申请对玫瑰园57号、58号、59号、86号楼其施工面积进行鉴定，同时对双方争议的二次结构模价款进行鉴定。2015年5月5日，原审法院依原告申请，委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司对上述事项进行鉴定。同年12月3日，该公司出具宏润（2015）咨鉴043号鉴定报告，结论为：1、玫瑰园小区57号、58号、59号、86号4幢楼地上木工主体工程及地下投影施工面积为4007.32平方米；2、玫瑰园小区57号、58号、59号、86号4幢楼的二次结构模板工程价款为19682.13元。针对原告提出地下还有部分图纸以外的建筑物的投影面积，报告中回复：“我公司根据法院委托的鉴定内容，依据图纸和签证计算面积。57号、58号、59号、86号住宅下有类似储藏室的建筑物，经公司技术人员现场勘察，以及与57号、58号、59号、86号住宅的图纸进行比对计算，该部分图纸以外的地下建筑物的投影面积为358.92平方米。该部分建筑物是否为当事方刘志林施工，由当事方举证。”原告支付晒图费4200元、鉴定费16000元。第二次庭审中，原告将诉讼请求变更为113593.38元，同时要求被告从起诉之日起承担逾期付款利息，按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。
经原审庭审质证，原告与鹏腾公司对鉴定结论第1条均无异议；对第2条均有异议，原告认为鉴定价格偏低，主张按鉴定造价19682.13元的2倍计算二次结构模价款，被告则认为二次结构模包含在单价88元／平方米中，不应另外计算该部分价款。关于图纸以外的358.92平方米是否应当算作原告的施工面积，鹏腾公司认为：1.其和建设方签订的合同中没有该部分内容，任何人无权改变图纸，改动图纸施工属于违法建筑，会被拆除；2.不认可该部分工程是原告施工的，其没有要求原告如此施工，即使是原告做的，原告也应向安排他施工的人主张权利；3.该部分建筑图纸上原来是敞开的花园，现在封起来了，原告就是把原有的两面墙往外平移，实际工程量并没有增加。原告表示：类似地下储藏室的建筑物在图纸上原来只有三面墙，没有第四面墙围拢，不好算地下室投影面积，现在有了第四面墙、围拢成储藏室，应按约定的地下室投影面积计算其工程量。原告并申请证人袁某、赵某出庭作证，两人证明57号、58号、59号、86号楼从基础到封顶的木工工程都是原告带人做的，没有其他木工组进场施工。被告认为证人系原告手下工人，不排除与原告事先串通，其证词效力低，不应采信。
被告鹏腾公司主张原告施工的工程在其验收时有不合格内容，并且原告有部分清理等零星工作未完成，在其口头通知原告后，原告拒绝对不合格工程返工，亦不同意完成合同内工作，故其另外安排范文书、王志银、李劲、朱兆军4人完成了本应由原告承担的工作，经结算，范文书等人的费用合计27605元，要求该笔费用从原告工程款中扣除。被告对此提供了对范文书等人的派工清单4张及玫瑰园刘志林木工班组结账单。经质证，原告予以否认，称玫瑰园57号、58号、59号、86号楼的木工工程是其整体承包的，没有其他人来做木工，原告从未收到被告方发出的工程不合格及要求返工的通知；被告提供的派工单系单方行为，没有得到原告的认可，而且该证据亦不能证明范文书等人所做的是原告承包范围内工作，故不同意扣除27605元。
原告刘志林诉称，被告项瑞戗系实际施工人，以被告鹏腾公司的名义承建位于淮安市清浦区淮海南路301号淮安英伦·玫瑰园工程，发包方系淮安市天瑞房地产有限公司。2010年11月29日，被告项瑞戗与原告签订木工承包协议1份，约定原告承包玫瑰园57号、58号、59号、86号楼的木工，按图纸及有效变更的工程量计算；付款方式为按工程进度付款，主体验收后付至工程总价的80%，工程竣工验收后两个月内结清余款。合同签订后，原告即进场施工，并根据被告要求新增工作量。现工程已经完工并销售，但被告没有按照合同约定支付工程款，截止2014年被告还有15万元工程款没有结算，原告多次向两被告主张工程款未果。特提起诉讼，请求判决两被告连带给付工程款15万元，并承担本案诉讼费用。
被告项瑞戗未作答辩。
被告鹏腾公司辩称，原告的诉请无事实和法律依据。原告所做木工的工程价款，2014年春节前在盐河镇政府协调下，经项瑞戗和原告核对，一致确认尚有尾款44498元未付，有原告出具的承诺书为凭。2014年1月和8月，原告先后从鹏腾公司领取9000元和8874.5元，目前还欠原告26623.5元。由于原告所做工程不符合验收合格要求，且有部分合同约定的工作内容未完成，在其不愿意做的情况下，项目部安排范文书、王志银、李劲、朱兆军等人完成了上述工作，并支付范文书等人费用27605元，该款应从原告的工程款中扣除。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。
原审法院认为：一、关于原告工程价款的认定。被告项瑞戗无建筑施工资质，挂靠被告鹏腾公司从淮安市天瑞房地产开发有限公司承包玫瑰园建设工程，违反法律规定，应属于无效合同。项瑞戗将该无效合同中的部分木工工程分包给无施工资质的原告施工，其与原告签订的木工承包协议亦应认定无效。分包合同虽然无效，但原告已经施工完毕，该工程也已实际交付使用，故原告请求按合同约定支付工程价款，符合有关规定，应予支持。双方对合同约定的承包单价88元／平方米均无异议，原审法院予以确认，但由于原、被告提供的工程量计算书（单）上均没有双方的签名，且双方均不认可对方计算的工程量，故均不能作为计算原告工程价款的依据。经原审法院委托鉴定，双方无争议的施工面积为4007.32平方米，有争议的图纸以外地下建筑物的投影面积为358.92平方米。对此，原、被告存在两点争议：1.该建筑物的木工部分是否为原告施工；2.该建筑物是否应当按地下室投影面积计算原告的工程量。原审法院经审查后认为，原告虽提供不了被告要求其变更图纸施工的签证单，但实际交付并销售的4幢楼确实有图纸上没有的地下储藏室存在，与原告一起干活的证人证明4幢楼的木工工程全部是原告班组施工，并没有其他木工进场施工；而被告虽否认系原告施工，但又说不出该建筑物的木工系何人所为。纵观被告前后陈述，其先是否认原告做了该部分木工活，后又表示原告仅是将图纸上原有的两面墙往外平移（原来的墙变成内墙，改为砖砌），并未增加模板工作量。结合工程施工情况和现场勘验，原审法院认定原告实际施工了该建筑物木工工程。该建筑物类似地下储藏室，根据双方协议约定，地下室部分按投影面积计算，故该358.92平方米投影面积应作为原告施工面积计算工程量。被告抗辩虽然围拢成为储藏室，但原告仅是将两面墙平移，工程量没有实际增加，故不应将该部分面积计算原告工程量的主张，不符合双方约定，原审法院不予支持。经计算，原告施工的工程价款为384229.12元，加上双方无争议的3笔款项9280元，合计393509.12元。
关于原告主张的二次结构模价款39364.26元（19682.13×2），其与项瑞戗签订的木工承包协议中约定工程单价为88元／平方米，施工面积按《GB／T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范》计算，地下室部分按投影面积计算，对二次结构模未作特别约定，根据建筑行业常规，双方约定的平方单价中应包括二次结构模的施工内容。现原告主张二次结构模单独计算价款，既无合同约定，亦不符合建筑行业通常做法，故对原告该项主张，原审法院不予支持。
二、关于被告已付款的认定。
原告自认被告已付工程款31万元，原审法院予以确认。被告主张除此之外原告还领取过8874.5元，原告虽予否认，但被告提供的工资表中领款人栏的“刘志林”签名及指印，经笔迹和指纹鉴定，均与原告本人签名和指印一致，故原审法院认定原告领取了该笔款项。被告鹏腾公司还主张因原告施工不合格及有未完成工作，其另行安排了范文书等4人替原告完成了本应由原告完成的工作，并已支付范文书等4人该部分费用27605元，要求从原告工程款中扣除27605元，原告不予认可。原审法院认为，被告无证据证明原告施工工程存在不合格现象，亦无证据证明其对原告下达了返工通知和工作任务指令，其提供的派工清单仅能证明范文书等人完成了相关工程量，不能证明所完成的是原告承包内容，而且被告主张向范文书等人付款27605元亦无相关证据支持。故原审法院对被告该主张不予支持，认定被告已付款为318874.5元。
综上，原告应得工程款393509.12元，减去被告已付款318874.5元，被告还应支付原告74634.62元。被告鹏腾公司与项瑞戗系挂靠关系，原告要求鹏腾公司作为被挂靠单位，与项瑞戗承担连带清偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。因被告未按合同约定付款，原告主张被告给付逾期付款利息（按同期银行贷款利率，从其起诉之日计算至判决生效之日），原审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告项瑞戗于本判决生效之日起十五日内一次性付清原告刘志林工程款74634.62元，并按银行同期贷款利率支付刘志林逾期付款利息（从2014年12月18日计算至判决生效之日止）；二、被告鹏腾公司与被告项瑞戗承担连带清偿责任；三、驳回原告刘志林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至原审法院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，开户名：淮安市清浦区人民法院，账号：80403005100007032）。案件受理费3300元，公告费600元，工程造价鉴定费20200元，文检鉴定费2660元，合计26760元，由原告刘志林负担5100元，被告项瑞戗和鹏腾公司负担21660元。
一审宣判后，刘志林与鹏腾公司分别向本院提起上诉。上诉人刘志林上诉称：1.原审认定事实错误。刘志林与项瑞戗就涉案工程所签协议中并不包含二次结构模的内容，这是技术员安排刘志林重新制作的，刘志林应获得重新制作的二次结构模的工程款并按照市场价格计算工程款。2.原审认定刘志林2014年8月从鹏腾公司领取8874.5元缺乏事实依据。鹏腾公司作为公司，应提供该笔付款的资金流向证明而非仅凭刘志林的签字就证明该笔付款属实，事实上刘志林并未领取该款项。综上，请求撤销原判，改判支持刘志林的全部诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。
鹏腾公司针对刘志林的上诉理由辩称：1.二次结构模费用不应另行计取，已包含在合同费用中，图纸上已经明确说明；2.刘志林领取8874.5元系签字后现金领取，并无银行流水明细。刘志林的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回刘志林的上诉。
上诉人鹏腾公司上诉称：1.刘志林未按照施工图纸进行施工，超出图纸的地下室358.92平方米增加面积不应获得工程款；2.原审在计算已付款时遗漏了刘志林2014年1月8日从鹏腾公司领取的9000元，该款应予扣减；3.鉴定费用应由刘志林和项瑞戗承担。综上，请求撤销原判，改判上诉人鹏腾公司清偿工程欠款34049.66元。
刘志林针对鹏腾公司的上诉理由辩称：1.原审认定鹏腾公司承担358.92平方米施工图之外面积的工程价款正确；2.鹏腾公司提出的9000元已包含在原审认定的已付款总额中。请求驳回鹏腾公司的上诉请求。
被上诉人项瑞戗未作答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、地下室的358.92平方米的费用及二次结构模费用应否计取；二、已付款中应否包含8874.5元（2014年8月）和9000元（2014年1月8日）；三、原审就鉴定费的负担分配是否合理。
本院认为，关于争议焦点一，地下室的358.92平方米的费用及二次结构模费用应否计取问题。关于358.92平方米的费用。原审结合鹏腾公司的前后陈述情况、工程施工情况和现场勘验情况，认定刘志林施工了涉案的建筑物木工工程，因该建筑物类似地下储藏室，原审参照地下室部分按投影面积计算的约定，将图纸外的地下室投影面积358.92平方米作为刘志林施工面积计算工程量。上诉人鹏腾公司认为该增加的358.92平方米的面积系刘志林未按协议及施工图约定施工，亦未获得签证，不应计取费用。本院认为，上诉人刘志林实际完成了该358.92平方米的工程量，涉案工程亦已实际交付使用，上诉人鹏腾公司并未就此提出整改，故上诉人刘志林主张该358.92平方米工程量的费用并无不当，本院予以确认。
关于二次结构模费用。上诉人刘志林与被上诉人项瑞戗签订的木工承包协议中约定工程单价为88元／平方米，上诉人刘志林主张二次结构模费用并未包含在该单价中而应另行计取，上诉人鹏腾公司主张该单价中已包含二次结构模费用。本院认为，建筑业行规中该单价通常包含二次结构模费用，原审据此认定88元／平方米的单价中已包含二次结构模的施工内容和费用并无不当，本院予以确认。上诉人刘志林主张另行增加二次结构模费用，既未提供合同依据，也未提供签证资料，亦与建筑业行规不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，已付款中应否包含8874.5元（2014年8月）和9000元（2014年1月8日）。关于8874.5元。上诉人鹏腾公司主张已于2014年8月向刘志林现金支付该8874.5元，并提供了刘志林签字捺印的工资表。上诉人刘志林不不认可该签字的真实性，经笔迹和指纹鉴定，工资表上刘志林的签名捺印属实，原审据此认定刘志林已领取该8874.5元并将其纳入已付款中并无不当，本院予以确认。上诉人刘志林要求鹏腾公司提供该笔付款的银行流水，否则不予认可。本院认为，鹏腾公司已陈述该8874.5元系现金支付，鉴于该款数额较小，现金支付亦非不可，故对鹏腾公司的陈述本院予以采信。关于9000元。上诉人刘志林一审中陈述2004年1月从鹏腾公司领取9000元工程款，包括该9000元在内，刘志林自认的已付款为310000元，原审对此予以确认。上诉人鹏腾公司主张原审遗漏9000元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，原审就鉴定费的负担分配是否合理问题。原审中共产生鉴定费22860元，包括工程造价鉴定费20200元（含晒图费4000元）和文检鉴定费2660元。上诉人鹏腾公司主张鉴定费应由刘志林和项瑞戗全额承担。本院认为，原审根据鉴定申请、鉴定意见以及诉讼请求支持情况，对鉴定费、案件受理费的负担作出认定，并无不当，本院予以确认。上诉人鹏腾公司对项瑞戗所欠付的工程款及利息承担连带清偿责任，原审据此判令其与项瑞戗共同负担部分诉讼费符合法律规定，本院亦予确认。
综上，上诉人刘志林及上诉人鹏腾公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院均不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1657元（上诉人刘志林已预交1006元，上诉人鹏腾公司已预交651元），由上诉人刘志林负担1006元，上诉人鹏腾公司负担651元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 王 倩