中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4878号
原告钾肥和盐类集团钾肥有限公司，住所地德意志共和国卡塞尔34131波莎萨特讷街7号。
法定代表人于特纳·马蒂亚斯，企业所得税部门经理和代理人和德雷泽尔·斯蒂芬博士，专利及商标部门经理和代理人。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王远军，北京市永新智财律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李海珍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人红牛维他命饮料有限公司，住所地中华人民共和国北京市怀柔区雁栖工业开发区88号。
原告钾肥和盐类集团钾肥有限公司（简称钾肥有限公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月30日作出的[2015]第28297号关于第6848583号“红牛”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人红牛维他命饮料有限公司（简称红牛公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年5月5日公开开庭对本案进行了审理。原告钾肥有限公司及其委托代理人杨宁、王远军到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会以及第三人红牛公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2015年3月30日，商标评审委员会针对红牛公司就钾肥有限公司申请注册的6848583号“红牛”商标（简称诉争商标）所提异议复审申请作出被诉裁定，认为：一、诉争商标指定使用的“氯化钾；氯化镁；硫酸钾；硫酸镁；硫酸钾镁；氯化钾镁”商品与第878072号“红牛RedBull及图”商标（简称引证商标一）、第1174232号“红牛RedBull”商标（简称引证商标二）核定使用的商品不类似，故诉争商标与引证商标一、二并未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指情形。二、“红牛”商标在维生素功能饮料商品上行具有较高知名度，并曾在商标评审委员会作出的商评字[2006]第3480号裁定中被认定为驰名商标。本案中虽然红牛公司未提交其他证据，但是依据其“红牛”商品的市场销售情况以及一般消费者易见的其商品广告宣传情况可知“红牛”商标在维生素功能饮料商品上的知名度是持续存在的，诉争商标与引证商标一的显著识别部分“红牛”文字组成、呼叫完全相同，整体外观及视觉印象相近，且“红牛”非固有词汇，具有一定显著性，经过红牛公司的宣传、使用，“红牛”一词已经与红牛公司之间形成紧密的联系，相关公众施以一般注意力易认为冠以诉争商标的商品系由红牛公司提供，或认为与红牛公司存在某种联系，因此可以认定诉争商标的注册及使用易造成相关公众的混淆误认，从而损害红牛公司的利益。红牛公司依据《商标法》第十三条第三款请求不予核准诉争商标之理由，商标评审委员会予以支持。三、诉争商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条的规定。
综上，商标评审委员会认为红牛公司所提异议复审理由部分成立，故根据《商标法》第十三条第二款、第三十五条、修改前《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定：诉争商标不予核准注册。
原告不服被诉裁定，向本院提起诉讼，其诉称：第一，红牛公司在异议复审申请书中仅罗列了引证商标一、二，笼统主张引证商标系驰名商标，但并未明确主张哪一件商标为驰名商标，商标评审委员会在此情况下主动确定引证商标一为驰名商标，违反请求原则，违反法定程序；第二，红牛公司在评审阶段未提交任何证据证明其引证商标一已经在被异议商标申请日成为驰名商标。在此情形下商标评审委员会仍认定引证商标一为驰名商标，并依《商标法》第十三条第三款的规定不予核准被异议商标注册，属于认定事实严重不清，证据严重不足，也违法了《商标法》对于驰名商标“个案认定”的原则和宗旨；第三，被异议商标指定商品与引证商标一核定使用的商品“无酒精饮料、汽水”属于完全不同的领域，二者在功能、用途、销售渠道以及消费对象等方面均具有明显差异，两商标在实际使用中完全不可能造成消费者的混淆，也不会对第三人的利益造成任何伤害。引证商标一不应受到超出正常范围的扩大保护，本案不适用《商标法》第十三条第三款规定的情形；第四，“红牛”一词是非常常用的词汇，原告申请诉争商标是处于自身商业经营的需要的自主设计，并非对引证商标的复制、模仿或者翻译，也不会损害第三人的利益。事实上，原告是全球著名的跨国化肥公司和世界最大的硫酸钾、硫酸镁生产商，全国第三的氯化钾生产商。被异议商标已在农业化学品和肥料产品上享有一定的知名度，被业内的消费者熟知，被异议商标指定使用的商品“肥料”和第三人的引证商标一核定使用的商品“饮料”行业差异巨大，早在2003年7月29日，原告就在第1类“农林业化学品”上申请了第3650653号“红牛”商标。综上，原告请求法院撤销被诉裁定。
被告向本院提交书面答辩状，其辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第6848583号“红牛”商标，于2008年7月18日提出申请，指定使用商品为国际分类第1类的氯化钾；氯化镁；氯化钾镁；硫酸镁；硫酸钾镁；硫酸钾。
该商标异议期内，红牛公司针对其提出异议申请，商标局作出（2013）商标异字第26574号异议裁定，认定红牛公司的异议理由不能成立，诉争商标予以核准。
红牛公司对商标局所作异议裁定不服，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求依据修改前《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，对诉争商标不予核准注册。
引证商标一为第878072号商标，注册人为天丝医药保健有限公司，该商标于2004年11月21日申请注册，并于2006年10月7日被予以核准，核定使用在第32类无酒精饮料；汽水商品上，其专用权期限至2016年10月6日。
引证商标二为第1174232号商标，注册人为北京朗臣饮料有限公司，该商标于1997年1月13日申请注册，并于1998年5月14日被予以核准，核定使用在第1类防微生物制剂；花用保存剂；增润剂；非医用或非兽用化学试剂；非医用或非兽用微生物制剂；低温实验制剂；食品防腐用化学品；酿酒发酵化学品；酒精；饮料工业用过滤制剂商品上。经续展，其专用权期限至2018年5月13日。
钾肥有限公司在商标评审中主张诉争商标应予核准注册，红牛公司所提异议复审理由不能成立，并向商标评审委员会提交了诉争商标的宣传使用证据。
经查，在商标评审中，红牛公司并未向商标评审委员会提交引证商标的使用宣传证据。
另查，在红牛公司提交的异议复审申请书中，列明了引证商标一、二，并明确表示其主张引证商标为驰名商标，但并未明确主张哪件商标为驰名商标。
此外，商标评审委员会虽在被诉裁定认定引证商标一在商评字[2006]第3480号裁定中被认定为驰名商标，但其并未向本院提交该裁定。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了5份证据，包括行业协会关于“红牛”硫酸钾、氯化钾产品1992-2005年销量统计等，用于证明诉争商标的使用情况，以及原告其他商标的注册情况。原告表示上述证据未在商标评审程序中向被告提交。
上述事实，有被诉商标及引证商标档案、商标局异议裁定、当事人在商标评审中以及本案诉讼中提交的证据等材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
首先，原告主张第三人红牛公司在异议复审申请中并未明确其主张哪一件商标为驰名商标，被告径行认定引证商标一系驰名商标，违反请求原则，对此，本院认为，被告认定的驰名商标，即引证商标一确系原告在异议复审中明确提出的引证商标，虽然红牛公司并未明确其具体主张哪件商标驰名，但被告的认定并未超出原告请求范围，未违反请求原则，故原告的该项主张，本院不予支持
其次，根据《商标法》第十三条第三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定诉争商标是否违反上述规定，应当判断所主张的驰名商标在诉争商标申请日之前是否构成驰名，诉争商标是否构成对该驰名商标的复制、模仿或者翻译，并结合驰名商标为公众知晓的程度、诉争商标指定使用商品与驰名商标所据以驰名商品的关联程度等因素，综合判断诉争商标的注册使用是否误导公众，从而损害了驰名商标注册人的利益。本案中，被告在被诉裁定中认定引证商标一为驰名商标，进而认定诉争商标的注册损害了红牛公司作为驰名商标注册人的合法权益，诉争商标的注册违反《商标法》第十三条第三款的规定，然而，被告并未向本院提交任何证据证明引证商标一在诉争商标申请日之前构成驰名商标，亦未参加本案庭审针对该问题予以合理解释。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案中，被告未就其认定引证商标一为驰名商标提交证据，故其未完成举证责任，应当承担不利的法律后果。在被告未提交证据证明引证商标一在诉争商标申请之日前构成驰名的情况下，亦无法结合引证商标的驰名程度等因素对诉争商标的注册使用是否误导公众作出判断。原告在本案中补充提交的证据，并非被诉裁定作出的依据，本院不再予以评述。据此，被告关于诉争商标违反《商标法》第十三条第三款的认定，缺少证据支持，缺乏事实依据，本院予以纠正。原告的相关诉讼理由和主张，本院予以支持。
综上，本院认为，商标评审委员会作出被诉裁定所依据的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第28297号关于第6848583号“红牛”商标异议复审裁定；
二、责令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对红牛维他命饮料有限公司就第6848583号“红牛”商标所提的异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告钾肥和盐类集团钾肥有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会以及第三人红牛维他命饮料有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 宫朝红
二〇一六年五月十二日
书 记 员 赵延冰
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样