浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭余刑初字第382号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人胡志林。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金涛。
被告人曾付芬。因犯交通肇事罪，于2002年7月9日被广东省深圳市南山区人民法院判处拘役五个月，同年8月17日刑满释放。因犯非法拘禁罪，于2009年3月18日被广东省深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑6个月，同年5月27日刑满释放。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人李建明。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人叶海军。
被告人黄某。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱苏。
被告人刘某。因本案，于2009年12月9日被刑事拘留，2010年1月11日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人马某甲。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人马某乙。因本案，于2009年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）95号起诉书指控被告人胡志林、曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙犯销售伪劣产品罪，于2010年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员陈利明、唐国明出庭支持公诉，被告人胡志林及其辩护人金涛、被告人曾付芬、被告人李建明及其辩护人叶海军、被告人黄某及其辩护人朱苏、被告人刘某、马某甲、马某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：1、2009年10月14日，被告人曾付芬、李建明驾驶“闽A×××××”号大货车将卷烟一批（内有310余箱为被告人胡志林订购）从福建省运输到杭州市余杭区后，经与被告人胡志林联系，于次日凌晨在被告人胡志林带领下，来到杭州市余杭区乔司镇乔井路278号杭州华远时装有限公司大院内。被告人胡志林联系了被告人黄某、刘某、马某甲、马某乙，分别驾驶牌号为“浙A×××××”号、“浙A×××××”号、“浙A×××××”号的小汽车先后到达该地点。随后，被告人胡志林、黄某、刘某、马某甲、马某乙、曾付芬等人从大货车上将约59大箱的卷烟卸载到三辆小汽车上（每辆车装载约20箱即1000条卷烟，共计价值206500余元），再由被告人黄某、刘某、马某甲、马某乙各自驾驶小汽车将卷烟短驳到余杭区乔司镇方桥村13组水墩自然村22号被告人黄某家、乔司镇葛家车村陈文浩家中分别存放。随后，公安机关冲入现场，当场抓获被告人胡志林、曾付芬、李建明，并从大货车上查获卷烟17580条，价值1839170元。当被告人马某甲、马某乙、刘某驾车返回公司大院时，被告人马某甲、马某乙被当场抓获，被告人刘某驾车逃离现场。当日凌晨，公安机关抓获被告人黄某。同年12月9日，被告人刘某被公安机关抓获。
2、同年9月16日和10月4日凌晨，被告人李建明等人驾驶大货车将卷烟一批从福建省运输到杭州华远时装有限公司大院内。被告人胡志林联系了被告人黄某、刘某、马某甲、马某乙，分别驾驶牌号为“浙A×××××”号、“浙A×××××”号、“浙A×××××”号小汽车到该公司大院内，将一批卷烟短驳到被告人黄某家等地分别存放。同年10月15日凌晨，公安机关从被告人黄某家中查获各类卷烟5223条（其中包括第1起事实中被告人黄某运到家中的约1000条卷烟），价值447360元。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述被查获的卷烟均为伪劣卷烟。
据以指控的证据有证人夏某等人的证言、扣押物品清单等书证、卷烟鉴别检验报告，七被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人胡志林、曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙的行为均已构成销售伪劣产品罪，系犯罪未遂，其中被告人曾付芬系累犯，被告人曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五第、第二十三条、第二十七条之规定予以惩处。
被告人胡志林、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙对公诉机关的指控没有异议。
被告人曾付芬辩称被查获的假烟不应按市场零售价格确定货值。
被告人胡志林的辩护人提出被查获的假烟不应按市场零售价格而应以被告人胡志林准备销售的价格确定货值，其同时提出被告人胡志林的犯罪行为系未遂，当庭自愿认罪，请求对被告人胡志林减轻处罚。
被告人李建明的辩护人提出被告人李建明的犯罪行为系未遂，且系从犯，认罪态度较好、又系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人黄某的辩护人提出本案所查获的假烟不应按市场零售价格确定货值，其同时提出被告人黄某就起诉书指控的第1起犯罪所涉数额应以黄某实际运输假烟的货值确定，且被告人黄某的犯罪行为系未遂，又系从犯，认罪态度较好，请求对被告人黄某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：1、2009年10月14日，被告人曾付芬、李建明驾驶车牌号为闽A×××××的中型厢式货车将卷烟一批（内有310余箱为被告人胡志林订购，欲用于加价销售）从福建省运输到杭州市余杭区，经与被告人胡志林电话联系后，于次日凌晨在被告人胡志林带领下到杭州市余杭区乔司镇乔井路278号杭州华远时装有限公司大院内。被告人胡志林联系了被告人黄某、刘某、马某甲、马某乙，由被告人黄某驾驶其自己的牌号为浙A×××××的小型汽车、被告人刘某驾驶其自己的牌号为浙A×××××号的小型汽车、被告人马某甲驾驶登记车主为俞素文的牌号为浙A×××××的小型汽车先后到达该地点，欲将被告人胡志林订购的310余箱（共计10480余条、货值1007700元）卷烟短驳到余杭区乔司镇方桥村13组水墩自然村22号被告人黄某家、乔司镇葛家车村陈文浩家中分别存放。随后，被告人胡志林、黄某、刘某、马某甲、马某乙、曾付芬等人从中型厢式货车上将约59大箱的卷烟（共计2950余条、货值206500元）卸载到上述三辆小型汽车上（每辆车装载约20箱），再由被告人黄某驾车将所装卷烟短驳到其自己家中存放，由被告人刘某、马某甲驾车与被告人马某乙将所装卷烟短驳至陈文浩家中存放。后，杭州市公安局余杭区分局经侦大队民警与余杭区烟草专卖局执法人员进入杭州华远时装有限公司大院内，当场抓获被告人胡志林、曾付芬、李建明，并从大货车上查获“利群”等品牌的卷烟17580条，价值1839170元。当被告人马某甲、马某乙、刘某驾车返回公司大院时，被告人马某甲、马某乙被当场抓获，被告人刘某驾车逃离现场。当日凌晨，被告人黄某被抓获归案。同年12月9日，被告人刘某被抓获归案。
2、2009年9月16日和10月4日凌晨，被告人李建明等人二次驾驶货车将卷烟从福建省运输到杭州市余杭区乔司镇杭州华远时装有限公司大院内。被告人胡志林联系了被告人黄某、刘某、马某甲、马某乙，由被告人黄某、刘某、马某甲分别驾驶牌号为浙A×××××、浙A×××××、浙A×××××的小型汽车到该公司大院内，与被告人马某乙一起将卷烟从货车上卸下后短驳至被告人黄某家等地存放。同年10月15日凌晨，公安民警与烟草专卖局执法人员在杭州华远时装有限公司大院内抓获被告人胡志林等人后，随即又至被告人黄某家中，在被告人黄某家中查获“红双喜”等品牌卷烟5223条（其中包括第1节事实中被告人黄某运到家中的约1000条货值70000元的卷烟）。上述卷烟货值447360元，均系被告人胡志林购买，欲用于加价销售。
经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：上述被查获的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
综上，被告人胡志林、黄某、刘某、马某甲、马某乙所涉未销售伪劣卷烟的货值为人民币1385060元，被告人曾付芬所涉未销售伪劣卷烟的货值为人民币2045670元，被告人李建明所涉已销售伪劣卷烟的货值为377360元、未销售伪劣卷烟的货值为人民币2045670元。
另查明，案发后公安机关从被告人胡志林处扣押GIONEE手机1部、OPSSON手机1部，从被告人曾付芬处扣押人民币4070元、诺基亚1202手机1部（号码为152××××3407）、步步高手机1部，从被告人李建明处扣押诺基亚手机1部，从被告人黄某处扣押诺基亚手机1部、三星手机1部、车牌号为浙A×××××的小型汽车1辆、LG电脑主机1台、移动U盘1个、喷码机1台，从被告人刘某处扣押三星C128手机1部、车牌号为浙A×××××的小型汽车1辆，从被告人马某甲处扣押诺基亚2310手机1部，从被告人马某乙处扣押诺基亚手机1部等财物。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人夏某的证言，证实其系被告人胡志林的妻子，其知道被告人胡志林在做假烟生意的事实及案发时公安机关从被告人胡志林汽车及家中所扣押的财物均系被告人胡志林所有的事实；2、证人戚某的证言，证实其系被告人黄某的妻子，其知道是被告人胡志林在其位于乔司镇方桥村13组水墩自然村22号的家中存放香烟的事实及案发后其家中被公安机关查获的香烟及打码机均系被告人胡志林所有的事实；3、杭州市余杭区烟草专卖局检查（勘验）笔录、查获卷烟包装清单及照片、余杭区烟草专卖局先行登记保存批准书、处理通知书、卷烟入库单，证实2009年10月15日凌晨2时许，杭州市余杭区烟草专卖局会同杭州市公安局余杭区分局在乔司镇乔井路278号杭州华远时装有限公司大院内从车牌号为闽A×××××的货车中查获利群（长嘴）等15个品种的卷烟17580条，后又于同日在位于乔司镇方桥村13组水墩自然村22号的被告人黄某家中查获红双喜（硬）等11个品种的卷烟5223条，并依法予以先行登记保存并入库的事实；4、烟草专卖品质量鉴定委托书、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验报告，证实从牌号为闽A×××××的货车内查获的卷烟17580条、从被告人黄某家中查获的卷烟5223条经抽样检测，均为假冒注册商标且系伪劣卷烟的事实；5、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，证实经浙江省烟草专卖局证明，从牌号为闽A×××××的货车上查扣的卷烟17580条零售价为1839170元、从被告人黄某家查扣的卷烟5223条零售价为447360元的事实；6、杭州市余杭区烟草专卖局证明，证实被告人胡志林、马某甲、马某乙、黄某、刘某在杭州市余杭区未领取烟草专卖零售许可证的事实；7、福建省高速公路车辆通行费票据、浙江省公路车辆通行费发票，证实被告人曾付芬、李建明驾驶的货车于2009年10月14日从福建省出发，并于次日到达杭州市余杭区的事实；8、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实案发后公安机关从被告人胡志林处扣押GIONEE手机1部、OPSSON手机1部，从被告人曾付芬处扣押人民币4070元、诺基亚1202手机1部（号码为152××××3407）、步步高手机1部，从被告人李建明处扣押诺基亚手机1部，从被告人黄某处扣押诺基亚手机1部、三星手机1部、车牌号浙A×××××的小型汽车1辆、LG电脑主机1台、移动U盘1个、喷码机1台，从被告人刘某处扣押三星C128手机1部、车牌号浙A×××××的小型汽车1辆，从被告人马某甲处扣押诺基亚2310手机1部，从被告人马某乙处扣押诺基亚手机1部等财物的事实；9、从被告人曾付芬处扣押的步步高手机通话记录照片、移动电话通讯记录单，证实被告人胡志林与被告人曾付芬、黄某、刘某、马某甲及被告人曾付芬与被告人李建明、被告人马某甲与被告人马某乙之间的通话情况；10、杭州市公安局余杭区分局经济犯罪侦查大队于2010年1月19日、2010年6月8日出具的情况说明，证实车牌号为闽A×××××中型厢式货的车主为张永香的事实；11、车辆信息，证实车牌号为浙A×××××的小型汽车登记车主为被告人黄某、车牌号为浙A×××××的小型汽车登记车主为被告人刘某、车牌号为浙A×××××的小型汽车登记车主为俞素文的事实；12、调取证据清单、杭州市工商行政管理局余杭分局行政处罚决定书、询问笔录，证实被告人胡志林于2009年4月因贩卖假烟被杭州市工商局余杭分局行政处罚的事实；13、刑事判决书、释放通知书，证实被告人曾付芬的前科情况；14、户籍证明，证实本案七被告人的基本身份情况；15、抓获经过、破案经过，证实本案七被告人均系被动归案的事实；16、本案七被告人的供述与辩解，证实了上述犯罪。证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人胡志林销售假冒注册商标的伪劣卷烟，被告人曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙明知他人非法销售伪劣烟草制品仍提供运输、装卸、仓储等便利，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名均成立。公诉机关及被告人李建明的辩护人均提出被告人李建明的全部犯罪行为系未遂，经查，公安机关于2009年10月15日凌晨在被告人黄某家中所查获的被告人李建明等人于2009年9月16日和10月4日为福建上家运送给被告人胡志林的假烟在案发前已交付完毕，系销售已成，故对被告人李建明的该部分犯罪依法不能认定为未遂，公诉机关的该公诉意见及辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人曾付芬辩称及被告人胡志林辩护人、被告人黄某辩护人均提出所查获的假烟不应按市场零售价格确定货值，经查，被告人胡志林供称其所订购的假烟货款尚未支付，也从未对外出售，故实际的假烟销售价格无法查清，公诉机关根据相关司法解释的规定以省级烟草专卖部门出具的零售价格计算确定货值金额并无不当，被告人曾付芬的该辩解及被告人胡志林辩护人、被告人黄某辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人黄某辩护人提出被告人黄某就起诉书指控的第1起犯罪所涉数额应以被告人黄某实际运输假烟的货值确定，经查，被告人黄某在该起犯罪中作为被告人胡志林销售伪劣产品的共犯，具有伙同他人将被告人胡志林订购的全部假烟予以装卸、转运的主观故意，后由于公安机关的及时抓捕而未能得逞，故应以被告人胡志林此次订购的全部假烟货值作为被告人黄某该起犯罪的数额，对辩护人的该辩护意见本院亦不予采纳。被告人胡志林、曾付芬、黄某、刘某、马某甲、马某乙已着手实施的全部犯罪、被告人李建明已着手实施的部分犯罪由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人胡志林在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人曾付芬在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人胡志林当庭自愿认罪，被告人曾付芬、李建明、黄某、刘某、马某甲、马某乙认罪态度较好，本院酌情予以从轻处罚。被告人胡志林、李建明、黄某辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，但对被告人李建明辩护人、被告人黄某辩护人提出对被告人李建明、黄某适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条，及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡志林犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2015年4月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人曾付芬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2013年10月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人李建明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2013年8月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人黄某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2012年4月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人刘某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月9日起至2012年2月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人马某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2011年12月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人马某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月15日起至2011年10月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
八、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人胡志林处扣押的GIONEE手机1部、OPSSON手机1部，从被告人曾付芬处扣押的人民币4070元、诺基亚1202手机1部、步步高手机1部，从被告人李建明处扣押的诺基亚手机1部，从被告人黄某处扣押的车牌号为浙AFS3**的小型汽车1辆、诺基亚手机1部、三星手机1部、LG电脑主机1台、移动U盘1个、喷码机1台，从被告人刘某处扣押的车牌号为浙AS55**的小型汽车1辆、三星C128手机1部，从被告人马某甲处扣押的诺基亚2310手机1部，从被告人马某乙处扣押的诺基亚手机1部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐慧农
人民陪审员 吴仲达
人民陪审员 吴福征
二〇一〇年七月九日
书 记 员 韩 骏