天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2672号
上诉人（原审被告）：刘迎春，男，1957年2月3日出生，汉族，住所地河北省邯郸市峰峰矿区。
上诉人（原审被告）：蒲县山河洗煤有限公司，住所地蒲县乔家湾尚店村。
法定代表人：刘迎春，经理。
被上诉人（原审原告）:新兴重工（天津）国际贸易有限公司，住所地天津经济技术开发区第二大街融汇大厦三层。
法定代表人：张志锋，总经理。
委托诉讼代理人：张宏，山西鼎信泽律师事务所律师。
原审第三人：岢岚县泓源洗煤厂（有限公司），住所地岢岚县高家会乡五里水村。
法定代表人：刘迎春，经理。
上诉人刘迎春、蒲县山河洗煤有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人新兴重工（天津）国际贸易有限公司（以下简称新兴重工公司）、原审第三人岢岚县泓源洗煤厂（有限公司）（以下简称泓源洗煤厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘迎春上诉请求：撤销一审判决，驳回新兴重工公司的一审全部诉请。事实和理由：1、一审对800000元是否是收益的认定缺乏依据，对其来源、去向均未查明；2、卖出的煤高于22000吨，存在假证；3、新兴重工公司至今仍在使用购买的山河公司越野车；4、一审双方当庭签字同意审计财务、清算利润，而未履行即作出一审判决；5、800000元与336000元的关系不清、依据不足。另，刘迎春是两家公司的负责人，是履行战略合作协议的自然人，不应承担新兴重工公司的诉求。
山河公司上诉请求：撤销一审判决，驳回新兴重工公司的一审全部诉请。事实和理由：1、一审对800000元是否是收益的认定缺乏依据，对其来源、去向均未查明；2、卖出的煤高于22000吨，存在假证；3、新兴重工公司购买了山河公司的越野车价值200000元，系与新兴重工公司的张勇口头约定，新兴重工公司至今仍在使用；4、800000元与336000元的关系不清、依据不足。另，山河公司与新兴重工公司是合作单位。
新兴重工公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。1、一审认定事实清楚，证据充分；2、上诉人的上诉请求确认了刘迎春应赔偿新兴重工公司的全部损失，确认了山河公司应对336000元以及利息损失承担连带赔偿责任；3、上诉人在一审未提出反诉，现在上诉中要求新兴重工公司承担其损失没有依据。
泓源洗煤厂述称，同意上诉人关于撤销一审判决，驳回新兴重工公司一审全部诉请的上诉请求。事实和理由与上诉人一致。泓源洗煤厂与新兴重工公司签订的协议在解除时应清算双方的财物，新兴重工公司的一审诉求背离了基本事实，煤是泓源洗煤厂的，新兴重工公司要求赔偿的主体不适格，泓源洗煤厂有增值税发票可以证明，新兴重工公司的诉请是不成立的。另，新兴重工公司违约致使合同目的不能实现，泓源洗煤厂解除合同合法有效，新兴重工公司应承担相应的责任。
新兴重工公司向一审法院起诉请求：1、判令刘迎春赔偿新兴重工公司的损失800000元，截止2015年5月31日的利息176023.33元，共计976023.33元，以及2015年6月1日至实际赔偿完毕之日的利息；2、判令山河公司对刘迎春不能偿还的336000元及相应的利息承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由刘迎春、山河公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月8日，新兴重工公司（甲方）与泓源洗煤厂（乙方）签订《战略合作协议》，约定甲乙双方发挥各自优势，共同开展煤炭业务，就泓源洗煤厂原煤采购、洗煤生产、产品销售等自愿结成战略合作伙伴关系，甲方负责原煤采购、产品销售和财务管控和资金投入，乙方为甲方提供业务资源、技术及客户资源。共同保障企业正常生产经营，实现双方共赢的局面。双方同意在泓源洗煤厂名下设立一个银行专用账户，用于合作业务的资金管控。在合作期间，甲方以贸易形式所提供的原材料的采购资金用于双方经营业务，专户存储，乙方不得随意分割，当合作终止时，此项资金仍为甲方所有。此前，生产经营场所为乙方以租赁形式获得，经双方友好协商，合作期限场地租赁费用600000元/年作为乙方正常费用予以认定，合作期限暂定为2年，自双方代表人签字盖章之日起，即2011年6月6日至2013年6月1日止。合作期间的销售甲方负责，乙方可参与销售，但价格及数量必须经甲方同意认可，通过业务、财务及正常手续办理销售出厂。合作期间所产生的收益归双方所有。企业的盈余按照取得的销售利润的55%为甲方所有、45%为乙方所有的比例进行分配等。刘迎春以泓源洗煤厂法定代表人身份在该协议上签字确认。
2011年6月13日，新兴重工公司及泓源洗煤厂在中国农业银行开设了户名为泓源洗煤厂的合作业务专用账户04×××08。2011年6月17日至2012年1月4日期间新兴重工公司共向该账户汇款64345152.48元用于煤炭合作业务。
2012年12月23日，山西省岢岚县人民法院作出（2012）岢刑初字第58号刑事判决，认定以下事实：2011年9月9日、9月14日，刘迎春代表合作后的泓源洗煤厂与保德县陆家沟煤矿先后签订两份购销合同，预定原煤22000吨并预付煤款9630000元，此款项均由新兴重工公司提供，原煤运输由张向林负责。2011年11月，张向林将前述预定的原煤卖掉其中的4588.46吨，获煤款1605961元。2011年11月4日、7日张向林将前述煤款1605961元中的800000元分两次转入刘迎春个人账户中，刘迎春用其中的336000元归还其所经营的山河公司的欠款，至今未归还。刘迎春身为泓源洗煤厂的法定代表人，利用职务上的便利将本单位的资金336000元归个人使用进行营利活动，其行为构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年。后刘迎春上诉，经山西省忻州市中级人民法院（2013）忻中刑终字第58号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。
刘迎春认为该800000元其使用具有合法依据，并非挪用，就此提交了刘晋军出具的证明一份，以及车辆维修结算单一份加以证明。刘迎春表示，在泓源洗煤厂与新兴重工公司合作期间，约定有场地租赁费作为正常成本列支的内容，标准为每年租金600000元，另有山河公司的现代牌晋Ｌ×××××号车辆，由新兴重工公司派驻的工作人员张勇使用，并已口头约定由山河公司作价200000元转让给新兴重工公司，新兴重工公司并未付款，应从800000元中扣除。经查，刘晋军于2010年10月27日出具《证明》，内容为“本人于2008年6月1日起租给刘迎春位于苛岚县××村原苛岚县铸造焦厂的场地，租赁期限为十年，现本人已按照协议约定收到2008年6月1日至2013年6月1日五年的租金共计叁佰万元整，每年租金陆拾万元。”车辆结算单上显示2011年10月22日，晋Ｌ×××××号车辆维修后的客户签名为张勇。
另，在本案原审前，2014年11月7日，新兴重工公司曾向山西省岢岚县人民法院提起民事诉讼，请求判令刘迎春赔偿新兴重工公司损失800000元等，刘迎春、山河公司在答辩期内提出管辖权异议。经生效裁定认定该案由天津市滨海新区人民法院管辖，2015年5月31日，新兴重工公司申请撤诉被获准。
一审法院认为，新兴重工公司与泓源洗煤厂依照双方签订的《战略合作协议》，形成合法有效的联营法律关系，且双方的合作系以泓源洗煤厂为基础，对外系以泓源洗煤厂名义展开业务，因此本案的争议焦点有三：一是新兴重工公司要求刘迎春承担赔偿责任的事实和法律依据；二是山河公司的责任承担；三是本案是否构成重复起诉。
第一，关于刘迎春承担赔偿责任的依据。
本案系为财产损害赔偿纠纷，新兴重工公司明确该赔偿请求权的依据系刘迎春挪用资金的侵权行为，导致新兴重工公司无法取得购买的原煤，对应款项亦未收到，侵害了新兴重工公司投入联合经营款项中800000元的合法利益。而经生效刑事判决认定，刘迎春确实在新兴重工公司不知情的情况下，将新兴重工公司与泓源洗煤厂联合经营期间所采购煤炭擅自转卖并将所得款项800000元转入其名下个人账户使用。而刘迎春作为泓源洗煤厂的法定代表人，其行为既可能是联营期间的经营行为，也可能是与联营无关的个人行为。就其行为的性质，一审法院分析如下：首先，新兴重工公司与泓源洗煤厂共同采购的原煤是作为原材料，准备进一步加工处理的，而不是用于采购后出售赚取差价，因此该出售行为与新兴重工公司和泓源洗煤厂之间约定的联营内容不是同一内容；其次，根据生效判决所查明的采购数量、总价款及刘迎春授意出售的数量、总价款相比较，刘迎春出售时的单价反而比采购时价格更低，即是一种赔钱的贱卖行为，如该行为是一种联营行为，那么与其联营并赚取利润的市场目的背道而驰，不具有合理性；第三，刘迎春在进行原煤出售的行为时，并未征得新兴重工公司同意，也未将800000元款项汇入合作经营的共同账户；第四，刘迎春所提到800000元系处理联营期间的车辆使用和场地租赁，但一方面，刘迎春并未在收到800000元以后将其中的600000元支付给场地出租人，其提交的证明显示租金是在2010年已支付了3000000元，如果泓源洗煤厂确需从新兴重工公司投资款中扣除该600000元租金成本，应与新兴重工公司协商后进行，不应在新兴重工公司不知情的情况下直接将原材料贱卖，另一方面车辆作价200000元由山河公司出售给新兴重工公司这一个事实，仅凭被告提交的车辆结算单，不足以证实。根据以上的分析，刘迎春的行为应认定为与联营无关的个人行为，因此其行为已损害了新兴重工公司合法的财产权益，应由其进行赔偿。
关于刘迎春提出新兴重工公司与泓源洗煤厂双方合伙期间未进行结算，故该款项需待结算后方可确定是否赔偿新兴重工公司的抗辩。根据《战略合作协议》的约定，新兴重工公司与泓源洗煤厂的合作系以泓源洗煤厂为基础，以新兴重工公司负责原煤采购、产品销售和财务管控和资金投入，泓源洗煤厂提供业务资源、技术及客户资源为合作模式，这表明新兴重工公司与泓源洗煤厂间的行为应认定为联营。对于联营过程中的投资款均系新兴重工公司投入，双方对此并无争议。然新兴重工公司本案中主张的800000元款项，系将投资款用于买煤后又将煤炭卖出所得的款项，该笔款项的取得与双方合作密切相关，故本应回至新兴重工公司与泓源洗煤厂设定的共同资金账户，以用于双方内部结算，发生款项损失时，也不宜由新兴重工公司直接突破联营的法律关系来直接主张权利。但由于新兴重工公司与泓源洗煤厂间的联合经营行为，系以刘迎春为法定代表人的泓源洗煤厂名义对外开展，当刘迎春以其个人行为侵害了联营期间的合法利益，由于刘迎春作为法定代表人可以决定泓源洗煤厂的行为，因此泓源洗煤厂不具有起诉刘迎春的可能性；而新兴重工公司与泓源洗煤厂的联营又没有形成独立于双方、可独自承担法律上权利义务的经济实体，因此在这种情况下，只有赋予新兴重工公司保护其投入到联营中的合法财产权的诉权，方为公平合理。
第二，关于山河公司的责任。根据生效刑事判决认定，刘迎春将擅自售煤所得款800000元中336000元归还了山河公司对外所欠债务，该笔款项本为新兴重工公司的合法财产，故山河公司经由其法定代表人刘迎春的行为使用、处分该336000元款项，不具有合法依据，依公平原则，应返还新兴重工公司。但至本案一审法庭辩论终结前，山河公司并未将该部分款项归还，刘迎春与山河公司共同实施的行为损害了新兴重工公司的正当权益，因此新兴重工公司要求山河公司在336000元范围内与刘迎春承担连带责任之请求，依据充分，一审法院予以支持。
第三，关于刘迎春、山河公司提出本案构成重复起诉之抗辩。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款的规定，新兴重工公司撤诉或者人民法院按撤诉处理后，新兴重工公司以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故，新兴重工公司的起诉并无不当，刘迎春、山河公司的抗辩意见缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
故，依据以上分析，刘迎春应赔偿新兴重工公司擅自出卖原煤而未将款项归还联营账户的损失800000元，及自2011年11月7日（即刘迎春将款项汇入自己账户、新兴重工公司发生了实际损失之日）至本判决确定给付之日止的利息损失；而山河公司则应在其使用的336000元及相对应部分利息损失范围内向新兴重工公司承担连带责任。
一审法院判决：“一、被告刘迎春赔偿原告新兴重工（天津）国际贸易有限公司损失800000元及利息损失（以800000元为基数，自2011年11月7日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）；二、被告蒲县山河洗煤有限公司就本判决第一项确定的刘迎春的赔偿责任中336000元及相对应部分利息损失（即以336000元为基数，自2011年11月7日起按照同期同类中国人民银行贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止），向原告新兴重工（天津）国际贸易有限公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。以上义务应于本判决生效之日起十日内履行，如二被告未按期履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费13560元，由被告刘迎春负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘迎春、山河公司、泓源洗煤厂共同提交忻州市人民检察院刑事申诉复查通知书，证明：新兴重工公司的诉求是不存在的。
山河公司提交《抵押承诺书》，证明：山河公司与新兴重工公司存在经济往来。
泓源洗煤厂提交如下证据：
1、增值税发票、买卖合同、凭条，证明：泓源洗煤厂与新兴重工公司是买卖合同关系，新兴重工公司主体不适格；
2、解除合同补充通知书、特快专递详情单，证明：泓源洗煤厂与新兴重工公司的合作已解除；
3、《证明》，证明：600000元用于企业偿还租赁费，是新兴重工公司同意的；
4、会计笔记本（部分内容），证明：新兴重工公司买通司法机关陷害刘迎春，并人为造假；
5、最高法院视频接访申诉材料，证明：新兴重工公司诬陷、制造冤假错案；
6、泓源洗煤厂收款通知单，证明：新兴重工公司的诉求与通知单内容矛盾。
新兴重工公司未提交新证据。
刘迎春、山河公司、泓源洗煤厂对各自提交或共同提交的证据无异议。
新兴重工公司对刘迎春、山河公司、泓源洗煤厂共同提交证据发表质证意见为：对真实性无异议。
新兴重工公司对山河公司提交证据发表质证意见为：该证据系山河公司单方出具，与本案无关联性，且无新兴重工公司的签章和答复。
新兴重工公司对泓源洗煤厂提交证据发表质证意见为：证据1中的发票与本案没有关联性，配套合同无法看清，无法证明建立了买卖合同关系以及是否履行，并且合同没有原件，对凭条不认可，且均不属于新证据；对证据2，代理人不清楚新兴重工公司是否收到，上诉人在一审并未提出该份证据；对证据3不认可，公章系泓源洗煤厂加盖，该公章在上诉人手中，没有新兴重工公司签字确认，对真实性无法确认；对证据4的真实性无法确认，且与本案无关，不予认可；对证据5，最高人民法院尚未正式受理该案；对证据6真实性不予认可，且与本案无关联性。
本院对刘迎春、山河公司、泓源洗煤厂共同提交证据的认证意见为：虽各方对该份证据真实性无异议，但与本案争议焦点缺乏关联性，未影响和改变一审认定事实，故对该份证据不予采信。
本院对山河公司提交证据的认证意见为：该份证据仅有山河公司单方签章，在新兴重工公司不予认可，且山河公司无其他证据佐证的情况下，真实性无法确认，故不予采信。
本院对泓源洗煤厂提交证据的认证意见为：证据1的合同非原件，且证据1显示的泓源洗煤厂从案外人处购买原煤，向新兴重工公司出售精煤的内容，与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信；证据2投递送达情况不清，且系泓源洗煤厂以新兴重工公司违反资金投入约定，财务管理混乱等为由通知解除合同，与本案诉争款项在内容与时间上缺乏关联性，故不予采信；证据3系单方证明，新兴重工公司不予认可，故不予采信；证据4、5、6与本案缺乏关联性，不予采信。
二审经审理查明，本案曾经本院发回重审，此次为再次上诉案件。上诉期间内，刘迎春、山河公司、泓源洗煤厂均提交了上诉状，后期，刘迎春、山河公司向本院依法缴纳了上诉费。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方对800000元煤款转入刘迎春个人账户的事实均无异议，刘迎春、山河公司与泓源洗煤厂主张其中600000元系场地租赁费用，200000元系转卖车辆费用，新兴重工公司对此不予认可。从新兴重工公司与泓源洗煤厂的合作协议可见，双方的生产经营场所为泓源洗煤厂租赁得来，年租赁费用为600000元，泓源洗煤厂已经支付了双方两年合作期限内的全部租赁费，协议约定该笔租赁费作为泓源洗煤厂正常费用予以认定，现双方对“正常费用”是否属于泓源洗煤厂的成本存在理解争议，而在合作协议的利润条款中，明确未将该笔费用纳入成本之中，刘迎春、泓源洗煤厂与山河公司主张该笔600000元系返还的场地租赁费用缺乏依据，另关于车辆转卖事宜，亦无充分证据予以证实，故刘迎春、山河公司与泓源洗煤厂的上述主张依据不足，一审判决刘迎春返还800000元及利息并无不当，另有生效刑事判决确认刘迎春用其中336000元归还其担任法定代表人的山河公司欠款，且该笔款项至今未予归还，则一审判决山河公司在336000元及对应利息范围内承担责任并无不当。
新兴重工公司与泓源洗煤厂合作后未成立单独实体，仍以泓源洗煤厂的名义对外经营，而刘迎春则为泓源洗煤厂的法定代表人，在此情况下，一审为保护联营方的权益，确认新兴重工公司的主体资格并无不当，且该笔费用返还后，双方可另行就合作期间财务进行清算。
综上所述，刘迎春、山河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18140元，由上诉人刘迎春负担11800元，由上诉人蒲县山河洗煤有限公司负担6340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚增途
代理审判员 田 雷
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年六月十二日
书 记 员 刘 谨