天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民三终字第117号
上诉人（原审被告）霍刚，无固定职业。
委托代理人易利娟，天津伟和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鞠群，天津山华大缘投资担保有限公司总经理。
委托代理人王殿标，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人姜立国，天津世杰律师事务所律师。
原审第三人张鹏，天津市鹏鑫潮餐饮管理有限公司总经理。
委托代理人易利娟，天津伟和律师事务所律师。
上诉人霍刚因民间借贷纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2013）南民初字第5888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人霍刚委托代理人易利娟、被上诉人鞠群委托代理人王殿标、姜立国，原审第三人张鹏及其委托代理人易利娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年6月，霍刚自鞠群处借款共计200000元，后双方于2012年1月4日重新签订借款协议，约定霍刚向鞠群借款人民币200000元，期限自2012年1月4日至2012年2月4日，霍刚若超过借款期限未能按期归还借款，则赔偿借款总额30%的违约金。
另查，2011年12月9日，霍刚与张鹏签订协议一份，约定由霍刚代替张鹏向鞠群借款200000元，借款由张鹏使用，并由张鹏负责偿还到期本息。
一审庭审中，为查明案件事实，一审法院追加张鹏为无独立请求权的第三人参加诉讼。对于鞠群、霍刚于2012年1月4日签订的协议，双方均认可是对于2010年6月借款的延续。鞠群表示对于霍刚系代替张鹏借款的事实在霍刚借款时并不知晓，认为本案与张鹏无关，霍刚与张鹏间的约定不能对抗鞠群。
一审法院认为，鞠群与霍刚签订的借款协议，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效。双方应按合同约定的权利、义务内容全面履行。关于证人刘××的证言，因其与张鹏系同学关系，故对于其证明霍刚实际收到借款190000元以及鞠群承诺自2012年10月后允许张鹏先行偿还借款本金的陈述，一审法院不予采信。关于证人杨××的证言，因其证明的主要内容均系自另一证人刘××处听说，一审法院亦不予采信。关于霍刚抗辩其非实际借款人，其与张鹏之间存在协议，对于借款及还款事项有约定，借款应由张鹏偿还一节，一审法院认为，霍刚与张鹏之间的约定并不能免除霍刚对于鞠群的还款责任，鞠群与张鹏之间并未建立债权债务关系，且该抗辩属于霍刚与张鹏之间的其他纠纷，本案不予涉及。关于霍刚抗辩仅收到借款190000元一节，因其提供的证据不足以证明其抗辩，一审法院不予采信。关于霍刚及张鹏抗辩借款均已还清一节，霍刚提供的证据不足以证明其抗辩，张鹏虽提供银行打款凭证，但该证据不能证明张鹏向鞠群支付款项的过程，亦无法证明借款已经偿还完毕，且张鹏与鞠群尚存在另外的债权债务关系，无法证明款项支付的真实意图，故对于该抗辩一审法院不予采信。鞠群主张要求霍刚承担还款责任，返还借款本金200000元的诉讼请求，一审法院予以支持。鞠群主张霍刚按照借款协议中的约定承担违约责任，支付借款总额30%的违约金，不违反法律禁止性规定，且未超过鞠群实际受到的损失，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第二款之规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，被告霍刚偿还原告鞠群借款本金200000元；二、判决生效后十五日内，被告霍刚向原告鞠群支付违约金60000元。案件受理费5200元，减半收取2600元，由被告霍刚负担。
上诉人霍刚不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决程序严重错误，事实认定不清，适用法律错误。1.一审程序严重错误。天津山华大缘投资担保有限公司应当列为本案当事人，一审法院错列、遗漏了当事人。本案应将简易程序改为普通程序，一审法院适用简易程序审理本案是错误的。对上诉人申请调取被上诉人及其代理人收款的重要证据不予调取，具有程序严重失查职责。对张鹏提交的还款证据未依法予以质证，剥夺了当事人的质证权。对本应依职权中止本案审理怠于行使释明权，对上诉人的合理要求置之不理。应将张鹏列为被告而非第三人。2.认定主要事实不清。本案对2012年1月4日前，霍刚借款案是否还本付息、还多少事实未予查清。一审法院受理的霍刚向鞠群借款20万元是为张鹏顶名借款共计75万元的一部分（包括另外两笔分别为罗蕴30万元和张可25万元在内）。3.适用法律错误。就20万元借款本金约定30%违约金是非常高的，仅与法律规定定金不得超过本金的20%相比较，本案约定30%违约金既不合理也不合法。本案没有约定利息，依照最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第123条之规定，对还款利息无约定，经催要后仍不还的，出借人只能比照同期贷款利率要求给付逾期利息。一审法院没有引用最为直接的法律规定。上诉人霍刚请求撤销一审判决，将本案发回重审，两审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人鞠群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
原审第三人张鹏述称，同意上诉人霍刚的上诉意见。
二审期间，上诉人霍刚对于被上诉人鞠群所提交借款协议及收条的真实性未予否认，但称签署借款协议时出借人一栏为空白，该协议是被上诉人鞠群单方所有，后来出借人一栏是被上诉人鞠群单方所写，出借人应该是天津山华大缘投资担保有限公司。对于本案涉案款项的给付情况，上诉人霍刚表示实际收到了19万元。
二审查明的事实与一审相同，双方当事人均没有提交新证据，对于一审判决认定的事实，本院予以确认。
二审期间，被上诉人鞠群向本院递交书面申请，自愿放弃要求上诉人霍刚支付违约金的诉讼请求，本案中仅向上诉人霍刚主张返还本金20万元。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人鞠群是否为借贷关系的出借人。被上诉人鞠群持有上诉人霍刚签名确认的借款协议主张双方之间存在借贷关系，上诉人霍刚否认与被上诉人鞠群之间存在借贷关系，表示出借人应该是天津山华大缘投资担保有限公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于上诉人霍刚未否认借款协议中其签名的真实性，亦未提交其他能够证明其主张的证据，本院认定被上诉人鞠群与上诉人霍刚之间的借贷关系成立。上诉人霍刚抗辩称实际收到19万元，因与上诉人霍刚出具收条所载“今收到人民币贰拾万元整”明显不符，本院对上诉人霍刚的该项抗辩不予采信。上诉人霍刚对于一审法院程序方面的意见，多数是基于上诉人关于天津山华大缘投资担保有限公司是本案借款协议出借人的主张，但上诉人没有提交证据证实，该主张亦与本案现有的证据明显矛盾；另外，上诉人霍刚主张将张鹏列为被告没有法律依据；原审第三人张鹏与上诉人霍刚之间的协议不具有对抗被上诉人鞠群的效力，原审第三人张鹏对被上诉人鞠群的相关权利，应当另行主张。被上诉人鞠群在二审阶段明确表示不再要求上诉人霍刚支付违约金，系对其民事权利和诉讼权利的处分，本院予以准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2013）南民初字第5888号民事判决第一项，即本判决生效后十五日内，霍刚偿还鞠群借款本金200000元；
二、撤销天津市南开区人民法院（2013）南民初字第5888号民事判决第二项，即本判决生效后十五日内，霍刚向鞠群支付违约金60000元。
一审案件受理费5200元减半收取2600元，由上诉人霍刚负担2150元，被上诉人鞠群负担450元；二审案件受理费5200元，由上诉人霍刚负担4300元，被上诉人鞠群负担900元（两审诉讼费用共计7800元，上诉人已预交5200元，应负担6450元，上诉人霍刚于本判决生效后十日内直接给付被上诉人鞠群1250元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二〇一四年六月十二日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：
……
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；