湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第136号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区站北路6号标准厂房C1。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人陈桂宝，男。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘开颜，男。
委托代理人何海啸，湖南民浩律师事务所律师。
委托代理人唐能飞，湖南尚友律师事务所律师。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人刘开颜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2013）嘉民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人陈桂宝、朱瑞亮，被上诉人刘开颜及其委托代理人何海啸、唐能飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：江苏中瑞公司指派李润罗担任郴宁高速第十三合同段项目经理，负责该合同段的事务。2011年3月9日，刘开颜与江苏中瑞公司以会议纪要的形式达成协议，协议主要内容：由刘开颜承包里家高架桥左幅28#墩桩径2.5米，右幅16#-1.2米桩径1.5米等工程；桩长以设计底标高至现有工作平台标高为准；工程包干价272000元，此包干价包括钻机租金、耗材、工人工资等；工程于2011年4月30日完工，完工后施工队需及时将设备运出施工现场，不得影响下道工序施工等。刘开颜按时完成了包干工程，并经江苏中瑞公司验收合格。2012年12月31日刘开颜与江苏中瑞公司进行对账，对账单显示：应付工程款合计272000元，已付款合计240000元，未付工程款合计32000元。2013年1月28日，刘开颜向法院提起诉讼，请求江苏中瑞公司支付工程款32000元，本案诉讼费用及律师代理费用由江苏中瑞公司承担。
原审法院认为：本案的争议焦点是刘开颜的诉讼请求是否应予支持。2011年3月9日，刘开颜以272000元包干价，承包里家高架桥左幅28#墩桩径2.5米，右幅16#-1.2米桩径1.5米等工程。工程完工经验收合格后，江苏中瑞公司向刘开颜出具了对账单，对账单载明：应付工程款272000元，未付工程款32000元。对账单经刘开颜及江苏中瑞公司项目经理李润罗、财务科长彭建明签字确认。综上，双方的债权债务关系明确，江苏中瑞公司应依照该对账单向刘开颜支付工程款，故对刘开颜要求江苏中瑞公司支付工程款32000元的诉讼请求予以支持。江苏中瑞公司认为刘开颜完成的工程量应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，刘开颜的工程款应扣除质保金和税金的辩解意见，因刘开颜是以272000元包干价承包该项工程，会议纪要以及双方结算时均没有约定质保金、税金由刘开颜支付，故对该辩解意见不予采纳。刘开颜要求江苏中瑞公司支付诉讼费和律师代理费，诉讼费用按《诉讼费用交纳办法》规定由败诉方承担，律师代理费的支出刘开颜并没有出具收据予以证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司支付原告刘开颜工程款32000元，此款限被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告刘开颜的其他诉讼请求。如果被告江苏中瑞路桥建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
上诉人江苏中瑞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判或中止审理；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘开颜承担。理由：一、本案涉及刑事犯罪，请求中止审理。2013年4月26日，因项目经理李润罗等人涉嫌刑事犯罪，江苏省泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人涉嫌职务侵占立案侦查。为更好的查明案件事实，请求依法裁定中止对本案的审理。本案中，项目经理李润罗等人在项目部工程量没有审计的情况下，恶意与刘开颜形成对账单，现经湖南华夏工程造价事务所有限公司审计，刘开颜的工程款应当扣除质保金、税金。二、原审判决江苏中瑞公司承担质保金、税金不合理且不合法。1、按照行业规定，所有的施工队的审计都是扣除质保金和税金后才产生应付工程款，不能因双方没有约定就由江苏中瑞公司承担。江苏中瑞公司承包的工程交工验收日期是2012年12月30日，根据与建设单位的合同，缺陷责任期是两年，工程保修期到2014年12月30日，到期如工程无质量问题，建设单位会返还质保金给江苏中瑞公司，江苏中瑞公司会即时返还给刘开颜。2013年3月27日监理单位湖南省三湘交通建设监理事务所已书面通知江苏中瑞公司，江苏中瑞公司承包的工程已出现部分质量问题，对修复质量问题所产生的费用将在质保金中予以扣除，因此，江苏中瑞公司应当按照行业规定扣留相应的质保金。刘开颜承包江苏中瑞公司部分工程，获利产生的收益应依法纳税，由江苏中瑞公司替刘开颜承担税金既不合理也不合法。三、原审判决审理程序违法，遗漏了当事人李鸥娜。李鸥娜在一审出了庭，但是原审判决没有将其列为当事人。四、原审判决部分支持刘开颜的诉讼请求，刘开颜应承担相应的诉讼费。
被上诉人刘开颜答辩称：一、李鸥娜只是委托代理人，因与刘开颜达成口头约定，已解除其代理权，故在之后的诉讼过程中没有参与，江苏中瑞公司以原审法院没有将李鸥娜列入判决书为由，主张原审判决审理程序违法的理由不能成立。二、本案中的当事人是江苏中瑞公司，李润罗是江苏中瑞公司的内部职工，涉嫌犯罪也是其个人行为，与本案无关。三、审计报告是江苏中瑞公司在没有通知刘开颜参与的情况下所作的内部审计，审计报告没有依据，刘开颜不予认可。四、合同约定是包干价，不存在质保金和税金问题，刘开颜不应承担质保金、税金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2013年2月18日，刘开颜委托李鸥娜为其诉讼代理人，代理权限为特别授权，原审判决书中未将李鸥娜列为刘开颜的诉讼代理人。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审判决审理程序是否合法；二、本案是否应中止审理；三、刘开颜的工程款是否应扣除质保金、税金；四、刘开颜是否应承担本案一审诉讼费。
关于争议焦点一。江苏中瑞公司上诉认为原审判决未将李鸥娜列为当事人，属遗漏当事人，程序违法。所谓遗漏当事人，是指案件的处理与其有直接的利害关系，应当参加诉讼而未参加诉讼的情形。李鸥娜在本案中是刘开颜的诉讼代理人，本案的处理结果与李鸥娜无直接的利害关系，故原审判决并未遗漏当事人，程序并不违法。至于原审判决书中未将李鸥娜列为刘开颜的委托代理人，属需要裁定补正的情形，原审判决应予以补正。
关于争议焦点二。本案是江苏中瑞公司与刘开颜的建设工程施工合同纠纷，李润罗是江苏中瑞公司的项目经理，李润罗是否涉嫌职务侵占与本案无利害关系，故江苏中瑞公司以李润罗涉嫌犯罪为由，要求中止本案审理的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。刘开颜与江苏中瑞公司通过会议纪要达成的协议约定，工程包干价270000元，此包干价包括钻机租金、耗材、工人工资等。会议纪要中并未对刘开颜是否需向江苏中瑞公司交纳质保金、税金作出约定。2012年12月31日江苏中瑞公司与刘开颜对刘开颜完成的工程量进行了结算，并向刘开颜出具了对账单，对账单载明江苏中瑞公司应付刘开颜的工程款为272000元，已付工程款为240000元，未付工程款为32000元，暂扣质保金、代扣税金项目一栏为空白。对账单经刘开颜和江苏中瑞公司的项目经理李润罗、财务科长彭建明签字确认。江苏中瑞公司虽未在对账单上盖章，但李润罗是江苏中瑞公司指派负责郴宁高速第十三合同段的项目经理，彭建明是财务科长，其二人的行为均为职务行为，对江苏中瑞公司产生法律约束力，故刘开颜的工程款中不包括质保金、税金，江苏中瑞公司应按照对账单中载明的数额支付刘开颜的工程款。江苏中瑞公司上诉认为刘开颜的工程款应以湖南华夏工程造价事务所有限公司的审计报告为准，该审计报告是江苏中瑞公司单方委托的内部审计，且对刘开颜的工程款予以扣除质保金、税金，违反了刘开颜与江苏中瑞公司达成的协议约定，故该审计报告不能作为江苏中瑞公司支付刘开颜工程款的依据。
关于争议焦点四。本案一审诉讼费的收取金额是根据刘开颜主张的工程款32000元乘以相应的比例计算得出，原审判决支持刘开颜要求江苏中瑞公司支付工程款32000元的诉讼请求，故原审判决诉讼费用全部由江苏中瑞公司负担并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。上诉人江苏中瑞公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
代理审判员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 杨丽群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。