安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终873号
上诉人（原审被告）：合肥红妆美容医院有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路。
法定代表人：吴空缘，该公司总经理。
委托诉讼代理人:陈郁松，安徽正茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口红妆美容管理有限公司，住所地海南省海口市海府路。
法定代表人：张艳红，该公司总经理。
委托诉讼代理人:王学芝，北京玖典律师事务所律师。
上诉人合肥红妆美容医院有限公司（以下简称合肥红妆公司）因与被上诉人海口红妆美容管理有限公司（以下简称海口红妆公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合肥红妆公司的委托诉讼代理人陈郁松，被上诉人海口红妆公司的委托诉讼代理人王学芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
合肥红妆公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判其未侵犯海口红妆公司涉案商标专用权，不构成不正当竞争及不承担赔偿责任；三、本案一、二审案件受理费由海口红妆公司承担。事实与理由：一、一审判决认定其使用的“红妆”标识侵害海口红妆公司第7780293号“红妆”商标专用权属事实认定错误。首先，合肥红妆公司的企业名称系合法注册取得，其使用自己的企业字号没有侵害海口红妆公司的注册商标专用权。其次，合肥红妆公司使用“红妆”标识不会引起社会公众对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。海口红妆公司第7780293号“红妆”商标知名度不高且未用于医疗整形领域，两公司远隔数千公里，海口红妆公司在安徽地区没有知名度，一般消费者不会对两者产生混淆的可能性。第三，合肥红妆公司对“红妆”标识的使用不构成突出使用。二、一审判决认定合肥红妆公司主观上具有造成混淆的故意，客观上对海口红妆公司构成了不正当竞争，没有事实依据。第一，海口红妆公司的仅在海口地区进行宣传和推广，其举证自己曾获得海南省著名商标也因为到期后未重新申请认定而丧失资格。鉴于海口红妆公司没有在安徽进行任何宣传和推广，合肥红妆公司不具备攀附其商誉的动机和可能性。第二，海口红妆公司的经营范围主要是美容美发行业，而合肥红妆公司主要涉及医疗整形美容，两者分属于不同的行业领域。
海口红妆公司答辩称：一、合肥红妆公司使用“红妆”及包含“红妆”文字的行为已经侵害其注册商标专用权。首先，两者服务范围相同或类似。公证书内容显示，合肥红妆公司的经营内容包括：除皱、祛斑、提眉以及注射美容等项目，而非其声称的仅包括医疗整形服务，与海口红妆公司的经营范围相同。“美容院”与“整形外科”在商品分类表中均属于第44类，亦构成类似服务。其次，海口红妆公司及涉案第7780293号注册商标在全国均具有较高知名度，当然也包括安徽省。最后，合肥红妆公司使用的“红妆”、“红妆开运整形”以及“红妆整形”等字样均与涉案注册商标构成相同或近似。二、合肥红妆公司将“红妆”文字作为企业字号构成不正当竞争。海口红妆公司的企业字号登记在先，且在全国范围内具有较高知名度，合肥红妆公司的行为势必会造成消费者对经营主体产生混淆、误认。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
海口红妆公司向一审法院起诉请求判令合肥红妆公司：一、立即停止侵害第1335138号“红妆文字及图形”、第3201732号“红妆”文字商标、第7780293号“红妆”文字商标及第3201727号“红妆丽人”文字商标专用权及不正当竞争行为，并在店面门头、宣传册、名片以及其他位置清除“红妆”字样；二、停止将“红妆”继续作为企业字号使用；三、赔偿其经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共51万元；四、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：海口红妆美容有限公司成立于1999年1月6日，法定代表人张艳红。经营范围：美容美发管理，化妆品销售，时装销售，零售，预包装食品，文体用品，办公用品，工艺品，会议服务。
1999年11月21日，张艳红经国家工商行政管理总局商标局核准注册“_”商标，商标注册号为第1335138号，核定使用商品第3类：化妆品，化妆粉，化妆剂，化妆用油，美容用面膜，睫毛化妆制剂，化妆用漂白剂，减肥化妆品，防晒黑剂，香水（截止）。注册有效期限自1999年11月21日至2009年11月20日。续展注册有效期自2009年11月21日至2019年11月20日。2011年6月13日该商标核准转让，受让人为海口红妆美容有限公司。
2003年12月28日，张艳红经国家工商行政管理总局商标局核准注册“_”文字商标，商标注册号为第3201732号，核定使用商品第3类：洗面奶，浴液，研磨剂，化妆品，化妆剂，牙膏，化妆品用香料，清洁制剂，香，抛光制剂（商品截止）。注册有效期限自2003年12月28日至2013年12月27日，续展注册有效期自2013年12月28日至2023年12月27日。2011年6月13日该商标核准转让，受让人为海口红妆美容有限公司。
2004年2月14日，张艳红经国家工商行政管理总局商标局核准注册“_”文字商标，商标注册号第3201727号，核定服务项目第44类：保健，医疗辅助，整形外科，头发移植，私人疗养院（商品截止）。注册有效期限自2004年2月14日至2014年2月13日。续展注册有效期自2014年2月14日至2024年2月13日。2011年6月13日该商标核准转让，受让人为海口红妆美容有限公司。
2011年5月28日，海口红妆美容有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“_”文字商标，商标注册号为第7780293号，核定服务项目第44类：美容院，文身，动物饲养，园艺，眼镜行，卫生设备出租（截止）。注册有效期限自2011年5月28日至2021年5月27日。
2014年8月21日，海口红妆美容有限公司企业名称变更为海口红妆公司。
2015年11月18日，海口红妆公司委托北京高沃国际知识产权代理有限公司向北京市海诚公证处申请证据保全公证。该公证处出具的（2015）京海诚内民证字第13927号公证书记载：该处公证员王朝阳与公证处工作人员王洋及申请人委托代理人李雪莹于2015年11月20日来到位于安徽省合肥市马鞍山路的“红妆美容医院”，公证人员监督李雪莹进行以下行为：1、在上述地点办理了会员卡一张，支付金额共计人民币壹仟元，并取得收款单一张、名片三张、宣传彩页四张、宣传图册一本；2、使用公证员持有的型号为A1699的iPhone苹果牌数字移动电话机对上述位于安徽省合肥市马鞍山路的“红妆美容医院”所处位置、外观及内部环境进行了拍照，共拍得照片十三张；3、使用公证员持有的型号为A1699的iPhone苹果牌数字移动电话机对上述办理的会员卡一张及取得的收款单一张、名片三张、宣传彩页四张、宣传图册一本进行了拍照，共拍得照片十五张。公证人员将上述办理的会员卡一张及取得的收款单一张、名片三张、宣传彩页四张、宣传图册一本一并封存并监督委托代理人使用上述数字移动电话机对上述封签后的物品进行了拍照。公证人员将上述封签后的物品交由委托代理人收存，并将上述拍得照片刻录成光盘并封签后保存于公证卷宗。
公证书所附彩页的第1、2页显示合肥红妆公司在店面门头上使用“红妆美容医院”，其中红妆两字比美容医院四字字体稍大，颜色不同；第9页显示在店面内的宣传栏中有“红妆开运整形”字样；第15、16、18页显示在会员卡、宣传卡片左上角有“红妆整形”字样；第24页公司简介部分显示的是“红妆”简介。
合肥红妆公司于2009年12月8日依法成立，经营范围内科、外科、妇科专业、医疗美容科、麻醉科、医学检验科、医学影像科、口腔科、皮肤科、中医科。
另查明：2002年6月，中国美发美容协会授予海口红妆美容有限公司“中国美发美容行业知名企业”称号。2003-2006年度，海南省工商行政管理局认定“红妆”为海南省著名商标；2007年1月8日，海口红妆美容有限公司被授予中国美业百佳杰出诚信美容名店称号；2009年9月16日，海口红妆美容有限公司“红妆美容”品牌被授予海南标志性品牌60强；2012年2月27日，海口红妆美容有限公司董事长被授予“CCTV中国影响力中国美业卓越贡献人物”称号；2013年10月18日，海口晚报社授予“红妆”为2013海口晚报读者最喜爱的品牌；2014年12月，海口红妆美容有限公司“红妆美业”品牌被授予海南最具价值卓越品牌。
又查明，海口红妆公司提供的媒体报道是“商旅报”、“海口晚报”等媒体于2007年至2009年度登载有关“红妆”品牌的报道。
一审法院认为：我国商标法规定，经国家商标局核准注册的商标，商标权人依法享有商标专用权，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。海口红妆公司在本案中共主张四件商标，分别为受让取得的第1335138号“红妆文字及图”商品商标、第3201732号“红妆”商品商标、第3201727号“红妆丽人”服务商标和原始取得的第7780293号“红妆”服务商标。
海口红妆公司的第1335138号商标核定使用商品为化妆品，化妆粉，化妆剂，化妆用油，美容用面膜，睫毛化妆制剂，化妆用漂白剂，减肥化妆品，防晒黑剂，香水（截止）。第3201732号商标核定使用商品为洗面奶，浴液，研磨剂，化妆品，化妆剂，牙膏，化妆品用香料，清洁制剂，香，抛光制剂（商品截止）。合肥红妆公司系整形医院，其经营范围是为特定人群提供有关医疗整形方面的服务，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，所谓类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。而合肥红妆公司的服务项目与海口红妆公司上述商品商标核定使用的类别并不存在特定联系，因此，两者不构成类似。
海口红妆公司的第3201727号商标核定服务项目为保健，医疗辅助，整形外科，头发移植，私人疗养院。第7780293号商标核定服务项目为美容院，文身，动物饲养，园艺，眼镜行，卫生设备出租。而合肥红妆公司的经营范围为内科、外科、妇科专业、医疗美容科、麻醉科、医学检验科、医学影像科等。两者在服务的目的、内容、方式上相似，故应认定服务构成类似。
本案中，合肥红妆公司在其服务中使用的“红妆”文字或标识，相对于第1335138号和第3201732号两件商品商标而言，因不构成类似商品或服务，故不构成对该商标的侵权。相对于第3201727号“红妆丽人”商标而言，两者在字形、读音和含义等方面不足以造成相关公众的混淆、误认，因此两者不相同也不相似，不构成对该商标的侵权。相对于第7780293号“红妆”商标而言，两者字体虽有不同，但字义和读音相同，而文字商标在标示商品或服务来源的功能上主要通过读音来实现，对一般消费者而言，容易对两者服务来源产生混淆或误认，故合肥红妆公司使用的“红妆”标识与第7780293号“红妆”商标构成近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认或混淆的行为，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。从本案合肥红妆公司使用的形式和内容看，其是在店面门头及经营场所内的宣传栏、宣传卡片、会员卡等处使用了“红妆”字样。尽管“红妆”是其企业字号，但其在使用该名称及字号时必须依法规范使用。本案中，合肥红妆公司对“红妆”文字的使用显然不属于规范使用名称和字号的情形，也不属于《企业名称登记管理规定》第二十条规定的从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化的情形。从该使用的形式和内容看，其在门头上的使用显属突出使用，其在经营场所内的使用，尽管使用的文字是“红妆整形”或“红妆开运整形”等文字组合，但“红妆”两字是词组中的核心文字，属于对“红妆”文字的突出使用，意在宣示其服务的来源或标识，从而使“红妆”文字起到商标的功能。虽然合肥红妆公司企业名称在海口红妆公司取得第7780293号“红妆”注册商标之前，但合肥红妆公司享有的是对“红妆”文字作为企业字号的在先使用权，该先用权不能及于“红妆”作为商标使用的功能。因此，合肥红妆公司的行为属于在类似服务项目上使用与海口红妆公司注册商标相似的商业标识，构成对第7780293号“红妆”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于合肥红妆公司将“红妆”文字登记为企业字号是否构成不正当竞争。双方当事人的企业名称均经行政主管机关依法核准登记注册，海口红妆公司企业成立在先，而合肥红妆公司企业名称注册在后，合肥红妆公司在企业名称中使用了与海口红妆公司相同的字号，从事与海口红妆公司相似的经营，足以使相关公众对不同经营者之间具有关联关系产生混淆，误认为双方具有一定的联系。按照诚实信用原则和公认的商业道德，合肥红妆公司有义务尊重海口红妆公司的在先权利，在其经营活动中注意规避、保持与海口红妆公司的差距，以避免社会公众产生混淆。然而，合肥红妆公司仍将海口红妆公司在先拥有和使用且具有较高市场知名度和商业价值的“红妆”文字标识作为字号注册登记为企业名称，难以避免产生市场混淆，且合肥红妆公司所从事的行业与海口红妆公司行业相近，故可以认定合肥红妆公司主观上具有造成混淆的故意，客观上对海口红妆公司构成不正当竞争。
关于赔偿数额，由于海口红妆公司未提供合肥红妆公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故一审法院根据侵权行为的情节、类别、影响和其为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿额为10万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、合肥红妆公司于判决生效之日起停止侵犯海口红妆公司第7780293号“红妆”注册商标专用权；二、合肥红妆公司于判决生效之日起停止在其企业名称中使用“红妆”文字；三、合肥红妆公司于判决生效之日起十五日内赔偿海口红妆公司经济损失及合理支出10万元；四、驳回海口红妆公司的其他诉讼请求。案件受理费8900元，由合肥红妆公司负担5000元，海口红妆公司负担3900元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。海口红妆公司新提交一份证据：第8700744号“红妆美业”商标注册证，核定服务项目为第44类：医院、整形外科、芳香疗法、美容院、按摩、动物饲养、园艺、眼镜行、卫生设备出租，证明其在第44类外科整形服务项目享有“红妆美业”商标权利。合肥红妆公司质证认为该证据不属于二审期间出现的新证据，且与本案不具有关联性。本院认为，海口红妆公司在一审中未将第8700744号“红妆美业”商标作为起诉的权利基础，海口红妆公司是否享有上述商标权以及合肥红妆公司是否实施了侵害该商标权的行为与本案无关，不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、合肥红妆公司使用“红妆”及包含“红妆”文字的商业标识是否侵害海口红妆公司第7780293号注册商标专用权；二、合肥红妆公司将“红妆”文字作为企业字号是否侵害海口红妆公司企业名称权，构成不正当竞争；三、如侵权成立，合肥红妆公司应当如何承担民事责任。
关于争议焦点一。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品类别为限，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为，构成侵犯注册商标专用权。故认定合肥红妆公司是否构成商标侵权，首先应考察两者是否属于相同或类似商品或服务。海口红妆公司在本案中主张第7780293号注册商标专用权受到侵犯，该商标核定使用类别是第44类：美容；纹身；动物饲养；园艺；眼镜行、卫生设备出租。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众的一般注意力为标准，以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。人民法院应结合案件的具体情况，根据服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同，或者相关公众按照一般注意力是否认为其存在特定联系、容易造成混淆，综合判断注册商标专用权核定使用的服务与被控侵权服务是否类似。本案中，合肥红妆公司虽然主张其经营范围系医疗整形，与案涉第7780293号注册商标核准使用的“美容院”等项目既不相同也不类似，但其营业执照载明的经营范围包括医疗美容项目，（2015）京海诚内民证字第13927号公证书中所附图片表明合肥红妆公司服务项目包括面部整形、皮肤美容、口腔美容及术后修复。此外，医院、整形外科与美容院在《类似商品和服务区分表》中均属第44类。由此可以认定，合肥红妆公司的经营范围与案涉第7780293号注册商标核准使用的“美容院”项目属于近似服务。其次，相对于第7780293号“红妆”商标而言，合肥红妆公司使用的“红妆”商业标识与该注册商标字体虽不同，但两者的字义和读音相同，而文字商标在指示商品或服务来源的功能上主要通过读音来实现。对一般消费者而言，容易对两者服务来源产生混淆或误认。故合肥红妆公司使用的“红妆”标识与第7780293号“红妆”商标构成近似。最后，关于合肥红妆公司抗辩称其对“红妆”文字的使用系对企业字号合法使用的抗辩，本院认为，企业字号与商标具有不同的功能。企业字号是区别不同市场主体的标志，而商标的功能在于指示商品或服务的来源。从本案合肥红妆公司使用的形式和内容看，其在店面门头及经营场所内的宣传栏、宣传卡片、会员卡等处使用了“红妆”或“红妆整形”、“红妆开运整形”文字组合，意在宣示其服务的来源或标识，从而使“红妆”文字起到商标的功能。故虽然合肥红妆公司企业名称注册在海口红妆公司取得第7780293号“红妆”注册商标之前，但合肥红妆公司享有的是对“红妆”文字作为企业字号的权利，该等权利不能及于“红妆”作为商标使用的功能。因此，合肥红妆公司的涉案行为属于在相同或类似服务项目上使用与海口红妆公司注册商标相似的商业标识，构成对第7780293号“红妆”注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于争议焦点二。企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式构成，可以起到区分不同市场经营主体的作用。公司经注册成立后，对其名称享有企业名称权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项之规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。因此，我国反不正当竞争法保护的企业名称应当具备两个条件：一是取得在先，二是具有一定的知名度并为相关公众所知悉。本案中，海口红妆公司企业成立在先，而合肥红妆公司企业名称注册在后，双方当事人对此均无异议。海口红妆公司自1999年1月6日登记设立时起即使用“红妆”字号，并从事美容美发管理，化妆品销售等项目的经营。2002年6月，中国美发美容协会授予海口红妆美容有限公司“中国美发美容行业知名企业”称号。2003-2006年度，海南省工商行政管理局认定“红妆”为海南省著名商标。2007年1月8日，海口红妆美容有限公司被授予中国美业百佳杰出诚信美容名店称号。2009年9月16日，海口红妆美容有限公司“红妆美容”品牌被授予海南标志性品牌60强。2012年2月27日，海口红妆美容有限公司董事长被授予“CCTV中国影响力中国美业卓越贡献人物”称号。2013年10月18日，海口晚报社授予“红妆”为2013海口晚报读者最喜爱的品牌。2014年12月，海口红妆美容有限公司“红妆美业”品牌被授予海南最具价值卓越品牌。上述事实表明，海口红妆公司“红妆”字号经过长期使用和宣传报道，已经在全国范围内具有一定知名度，并为相关公众所知悉。合肥红妆公司成立于2009年12月8日，按照诚实信用原则和公认的商业道德，其有义务尊重海口红妆公司的在先权利，在其经营活动中注意规避、保持与海口红妆公司的距离，以避免社会公众产生混淆。然而，合肥红妆公司仍将海口红妆公司在先注册和使用且具有较高市场知名度和商业价值的“红妆”文字注册登记为企业字号，势必产生市场混淆，故可以认定合肥红妆公司侵害海口红妆公司企业名称权，构成不正当竞争。
关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，合肥红妆公司侵害海口红妆公司商标专用权及企业名称权，海口红妆公司起诉请求判令合肥红妆公司停止侵害、赔偿损失于法有据。关于赔偿损失的数额，由于海口红妆公司未举证证明合肥红妆公司在侵权期间因侵权所获利益情况，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故一审法院根据侵权行为的情节、类别、影响和其为制止侵权行为所支付的合理开支酌定本案赔偿额为10万元并无不当。合肥红妆公司虽主张该赔偿数额过高，但既未就此提出证据，也没有提出具体的抗辩理由，故本院对合肥红妆公司此节上诉请求不予支持。
综上所述，合肥红妆公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人合肥红妆美容医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
代理审判员 任纪敏
代理审判员 杨 芳
二〇一六年十二月八日
书 记 员 马梦颖
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。