浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初1155号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人周某，男，1970年3月29日生，汉族，初中文化程度，无业，住杭州市余杭区。因本案于2016年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴凯鹏，浙江金成太炎律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2016]601号起诉书指控被告人周某犯诈骗罪，于2016年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员孔凡宇出庭支持公诉。被告人周某及其辩护人吴凯鹏到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，分别延长审理期限二次，杭州市余杭区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2013年至2016年期间，被告人周某谎称能够帮助被害人郑某1、付某承接杭州市余杭区五常街道**社区**家园、**花苑、**小区等地的小区服务队业务，并以交定金、跑关系为由多次骗取被害人郑某1、付某共计人民币50余万元（**家园及**小区共计29.6万元、**小区金额为24万元）。期间，为取得被害人的信任，被告人周某还伪造了**家园便民服务协议和该社区负责人杨某的签名，并加盖伪造的**社区居民委员会印章。
案发前，被告人周某退还给被害人人民币26万元，案发后，被告人周某通过他人退还给被害人人民币1万元。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人周某的行为已构成诈骗罪，诈骗数额人民币27.6万元，属数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人周某辩称，其主观上没有诈骗被害人郑某1、付某的故意，且从被害人郑某1、付某处取得钱款为31.5万元，已归还27万元，尚未返还的金额为4万余元。
辩护人提出，（1）被告人周某主观上没有非法占有的目的，故被告人周某的行为不构成诈骗罪；（2）如果认定被告人周某的行为构成诈骗罪，则被告人周某的诈骗数额为收条中记载的人民币31.5万元；（3）被害人存在重大过错，被告人周某系初犯、偶犯。综上，恳请对被告人周某从轻处罚。
经审理查明：2013年至2016年期间，被告人周某向被害人郑某1、付某谎称能够帮助被害人承接到杭州市余杭区五常街道**家园、**、**等小区的小区服务队业务，并采用伪造了**家园便民服务协议（加盖伪造的社区居民委员会印章）等方式骗取被害人郑某1、付某的信任，以交定金、“走关系”等为由多次从被害人郑某1、付某处骗得钱款共计人民币53.6万元。
案发前，被告人周某退还被害人人民币26万元，案发后，被告人周某通过他人退还被害人人民币1万元，截止目前，被告人周某尚有人民币26.6万元未归还。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人郑某1的陈述，证实2013年上半年，其、付某经汪某介绍与被告人周某相识，被告人周某向其等人出示他与五常街道**小区签订的便民服务合同骗取其等人的信任，其等人与被告人周某商定由其等人承接**小区的黄沙水泥等业务，其等人便先行支付了定金2万元，被告人周某还提出本来他答应让“长毛”做该业务的，如果到时“长毛”要做，他还是要给“长毛”的，故周某出具收条时载明如果该小区做不了，就介绍其等人承包**社区的业务，2013年11月，周某讲“长毛”不承包了，让其等人再交5万元，其等人交了5万元后拿到了周某与**小区签订的合同，2014年，周某称该小区又要给“长毛”做后从其等人处拿走合同，并提出退还6万元，其等人称该钱款算作**社区**家园的钱即可，同时双方约定如果被告人周某帮其承接到**家园小区服务队的业务，则给周某好处费40万元，此后至2014年10月左右，被告人周某从其等人处骗取钱款10余万元，其等人多次询问周某进展，之后，被告人周某给其等人一份**花某便民服务协议（甲方有杨某的签字、**社区居民委员会公章，乙方有周某的签字捺印），后因之前其等人与周某口头约定该小区运作成功，则给好处费40万元，故被告人周某以要补足�处费40万元为由继续向其等人要钱，其等人便一直给，直至2015年年底，被告人周某多次以介绍**家园小区服务队的业务给其等人为由，以请领导吃饭、搞关系等名义，通过现金、汇款等方式从其等人处骗取钱款41.3万元（含之前从**小区转过来的钱款，由其、付某、张某1等九人平分出资，到时平分获利，主要由其、付某牵头），现金交付均出具收条，银行汇款没有收条，2016年春节，其等人准备到**社区**家园工作时，遭到物业人员的阻拦，其等人询问**社区居委会主任，主任告诉其等人协议上公章系伪造的，其等人质问周某，周某书写内容为承诺让其等人做小区服务队，如果做不了，会悉数退钱，若不能退钱，则将****幢*单元**室用于抵押的承诺书；2014年年底，被告人周某主动提出将**小区服务队的业务介绍给其等人，其等人随即给周某数万元现金用于搞关系，周某给�等人一份**的小区的便民服务合同，之后被告人周某又以补足好处费为由多次向其等人索要钱款，其等人又陆续给周某钱款共计21万余元，2015年3月，其等人进入该小区做业务，并从胡某处租了一个快餐摊位，之后发现其他很多人在该小区做相同的业务，便给了周某10条花利群香烟用于搞关系，但是最终仍有很多人与其等人竞争小区服务队的业务，故未能赚到钱，其等人还找到小区物业，物业讲从未从收过周某的钱款，周某给其等人的该小区服务队的合同也系伪造的；2015年3月，被告人周某称他认识**社区的书记冯某，可将**小区的业务介绍给其等人，后要给冯某送钱请物业吃饭为由从其处要走人民币2万元，一个月后，周某又让其等人带10万元钱给冯某，周某带着其等人去冯某办公室，之后其等人给周某10万元，周某以冯某仅收5万元为由退还了5万元，2015年5月，周某在**社区办公楼下给其与付某一份**的便民服务合同，之后又要走数万元，其等人因该小区的业务最终被周某骗走共计17万元，并通过周某给冯某7万元，2015年12月，其等人见到该小区开盘后欲进场做业务，并拿出周某给其等人的合同给物业公司，物业公司相关人员及该小区的陈某3称该合同系伪造，之后其等人与冯某、周某商谈退钱事宜，冯某补写了2万元的收条，周某补写17万元的收条，并答应还钱，2015年年底，周某退赔其等人20万元，冯某先后退了6万元、1万元钱款；以及其等人承接小区服务队业务时，一般均与物业公司或者社区约定该小区内仅由其独家承接，否则没有必要出高价承包小区服务队的业务的事实；
2、被害人付某的陈述，证实2013年上半年，其等人经汪某介绍与被告人周某相识，被告人周某向其等人出示他与五常街道**小区签订的便民服务合同骗取其等人的信任后，其等人与被告人周某商定由其等人承接**小区的黄沙水泥等业务，其等人还支付了定金2万元，被告人周某还讲本来他答应让“长毛”做该业务的，如果到时“长毛”要做，他还是要给“长毛”的，故周某出具收条时载明如果该小区做不了，就将**社区**家园的业务介绍给其等人，2013年11月，周某讲“长毛”不承包了，让其等人再交5万元，并称进场做业务时，再给3万元，其等人交了5万元后拿到了周某与**小区签订的合同，2014年，周某称该小区又要给“长毛”做后从其等人处拿走合同，并提出退还部分钱款，其等人称该钱款算作**家园的钱即可，同时双方约定如果被告人周某帮其承接到**家园小区服务队的业务，则给周某好处费40万元，此后直至2015年年底，被告人周某多次以请领导吃饭、搞关系等名义，通过现金、汇款等方式从其等人处骗取钱款41.3万元（含之前从**小区转过来的钱款），其中2014年10月下旬，被告人周某给其等人一份**花某便民服务协议，2016年春节，其等人准备到**社区**家园工作时，遭到物业人员的阻拦，其等人询问**社区居委会主任，主任告诉其等人协议上的公章系伪造的，其等人质问周某，周某书写内容为承诺让其等人做小区服务队，如果做不了，会悉数退钱，若不能退钱，则将****幢*单元**室用于抵押的承诺书；2014年年底，被告人周某主动提出将**小区的小区服务队业务介绍给其等人，双方约定如果其方能作为该小区唯一的小区服务队，则给周某好处费20万元，其等人随即给周某数万元现金用于搞关系，周某给其等人一份**小区的便民�务合同，其等人陆续给周某钱款共计十六、七万元，其等人进入**小区做业务后发现另有很多人在该小区做相同的业务，便另给周某部分财物用于搞关系，但最终仍没有变化，其等人找到小区物业，物业讲没有收到周某的钱款；2015年3月，被告人周某称他认识**社区的书记冯某，可将**小区的业务介绍给其等人，后要给冯某送钱请物业吃饭为由从其处要走人民币2万元，一个月后，周某又让其等人带10万元钱给冯某，其等人将10万元给周某后，周某以冯某仅收5万元为由退还了5万元，2015年5月，周某在**社区办公楼楼下给其与付某一份**的便民服务合同，之后又要走数万元，至此，被告人周某因该小区的业务从其等人处拿走24万元，其中的7万元给了冯某，2015年12月，其等人欲进场做业务，并拿出周某给其等人的合同给物业公司，物业公司相关人员称该合同系伪造，且该小区已经有人在做该业务，之后其等人与冯某、周某商谈退钱事宜，其方以**小区的业务预计可收入80万元为由让周某一方退款80万元，但被被告人周某等人拒绝，其等人提出在退出被骗的钱款的基础上补偿其等人11万元，但最终被告人周某仅退赔其等人20万元，冯某先后退了7万元钱款的事实；
3、证人陈某1、张某1、蒋某1的证言，证实2013年6月，其三人与郑某1、付某、郑某2、李某及付某的二个江西老乡一共九人入股五常街道**小区服务队业务，每人出资5万元，其听郑某1讲最开始是通过被告人周某运作五常街道**小区服务队的业务，**未运作成功后转而运作**社区小区服务队的业务，2016年2月28日，其等9人在**家园小区签订了合作协议，但最后**家园小区也没能运作成功，其等人在报案时才知道在**家园项目上被被告人周某骗走人民币41.5万�的事实；证人陈某1的证言还证实该业务主要由郑某1、付某负责的事实；
4、证人严某的证言、情况说明、承诺书，证实其系五常街道**物业管理处主任，2011年该小区交房时，便将该小区服务队的业务交由卜某承接（合同已遗失，仅有承诺书1份），2014年左右，被告人周某多次找其欲承包小区服务队，均被其拒绝，并告知了该业务交由卜某承接，周某自称给其好处费2万元，欲让其在一份合同上加盖物业管理处的章，其未答应；2015年10月，因管理问题，该小区已放开小区服务队的业务等事实；
5、证人蒋某2的证言，证实其系**小区业委会主任，2011年，小区物业公司已将小区服务队的业务交由卜某承接，2013年，周某找到其欲承包**小区服务队，其未答应，之后业委会又从物业公司处收回了小区服务队�包的权限，同时，其还答应周某到时周某有优先承包小区服务队的权利，收了2万元保证金，还在周某的合同上签字，2015年8月，卜某与周某分别持合同找其，其见到周某的合同上盖了伪造的“**业主委员会”的公章，其便没收了周某的合同，退还了2万元保证金，之后该小区北区的业务放开了的事实；
6、证人卜某的证言，证实2011年左右，其承包了**小区服务队，其做业务时，周某多次找人捣乱，2015年年初，经蒋某2调解，其将**二期业务转让给了周某，并收取了10万元钱的事实；
7、证人杨某的证言，证实2013年9月至2015年7月，其担任五常街道**办公室主任，平时与周某无交往，沈某1系其舅佬沈某的儿子，从未有事找其帮忙，2016年3月12日，一自称江西人的男子打电话给其称他手上有一份有其签字、盖有**社区居委会公章的小区便民服务合同，其告诉对方被骗了，让对方立即报案，之后对方又多次打电话问周某的情况的事实；
8、证人沈某1的证言，证实其与被告人周某除了打牌外，不来往，其与杨某关系不好，平时并无往来，周某也未让其找杨某的事实；
9、证人陈某2的证言，证实其系**家园小区的物业主任，2016年2月，被告人周某多次找其欲承包**家园的小区服务队，但均未谈拢，其间，其收了二条和天下的香烟，之后周某将合同拿到公司董事长兼社区主任沈某2处，但一直未签字同意等事实；
10、证人沈某2的证言，证实其系**社区居委会主任，**家园小区并未组建小区服务队，2015年11、12月左右，被告人周某与周某到其处，欲承包小区的小区服务队，其让该二人找陈某2商谈，之后，三名外地人拿了一张杨某签字的合同复印件给其后，其讲杨某不是**社区的，该合同系伪造的，2016年2月底，周某拿合同给其签字，称已与陈某2商谈好了，但其一直未签字，以及其社区的全称是“杭州市余杭区五常街道**社区居民委员会”等事实；
11、证人朱某的证言，证实其系五常社区**督导服务站负责人，该小区没有组织过小区服务队，也未对外承包小区服务队的业务并收取费用的情况，被告人周某没有找过其等事实；
12、证人胡某的证言，证实其系五常社区的居民，2015年3月，因五常社区的居民才有资格承包**小区外面临时建材市场的摊位，故其在被告人周某的要求下，以其名义承包了其中的一个摊位，并由周某带来的二名外地人直接将钱款汇入五常社区账户的形式支付钱款14000元，另其出面，帮周某带来的二名外地人到**小区地下停车库做快餐的事实；
13、证人倪某的证言，证实其系五常街道物管办主任，2015年4月左右，**小区的居民多次投诉流动快餐店，其仅知道当时是胡某带来的几个外地人在经营快餐店，还放置了二块写了“经营砂石、砖块、铝合金”的广告牌，其等人在投诉后进行了多次劝说、劝离，但收效甚微等事实；
14、证人冯某的证言、自助终端凭条，证实2014年9月起，其任余杭区五常街道**社区党支部书记，2014年年底或2015年1月，被告人周某找到其，自称系与其相识的周某的哥哥，让其帮忙将**小区服务队的业务发包给其，其答应帮忙联系，之后被告人周某多次找其，其也帮忙问了“魏经理”（即韦某）相关情况，2015年2月12日上午，其到韦某办公室询问相关情况，并约好当晚一起吃饭，其回到社区后让周某送钱过来用于请客，同日中午，被告人周某带二名男子到其办公室，其中一名付姓男子自称是与周某一起合作做小区服务队生意的，周某将二名男子叫到外面后给其现金5万元，其出具收条1张，当晚吃饭的钱款实际由物业公司支付，之后其将该5万元钱给韦某，让他们答应把该**小区服务队交由周某承接，同年4月，物业公司陈某4告诉其**小区已交由他人承接，但可将“**”小区交给周某承接，时间晚于**小区一年左右，几天后，其将上述情况告诉周某，此后，周某好像没有将“**”的事情告诉姓付的男子等人，该三人还多次到其办公室让其帮忙，还让其帮忙承接***的小区服务队的业务，周某让其他二人出去后又给其人民币2万元，2015年5、6月，韦某将5万元退还给其，同年11月，付姓男子等二名男子再次找其，其告知该二名男子**小区也无法搞好，可以将“**”介绍给其二人，该二名男子找被告人周某商谈赔偿，要求赔偿80余万元，最后其与周某及该二名男子商谈时，周某与对方对账时明确因**小区的事情从对方处收了24万元（包括其处的7万元），周某补了二张收条共计17万元，其也补写了7万元的收条，其答应退还其收受的7万元，之后，被告人周某退了20万元，2016年2月，周某等三人到其办公室后其收回自己的收条，并退还6万元，2016年春节后，付姓男子等二人到其办公室给其看了**家园的合同，其讲杨某没资格签该合同，合同系伪造的，2016年4月6日，其通过汇款的方式将剩余的1万元退还付某�其间，付姓男子还曾给其看过一份盖有杭州**物业公司的公章、落款时间为2014年的**小区的小区服务队的合同，其当时在明知该合同是伪造的情况下仍未戳穿的事实；
15、证人韦某的证言，证实2014年年底，社区书记冯某向其提出有朋友想做**的小区服务队，其向陈某4汇报，2015年3月底，冯某找其等人吃饭，最后由其等人付钱，之后冯某告诉其陈某4讲**已经定给别人了，到时候“6南”（即****）给他的朋友做，但****要二年后才能交付，2015年年底，其听公司的人讲，江西人持**小区服务队的合同到了小区，其公司发现该合同系伪造，其问冯某原因，冯某讲应该是想介绍的本地人从江西人处收了钱款，其间，其未从冯某处拿过钱款等事实；
16、证人陈某3的证言，证实其系杭州**物业管理有限公司余杭分公司的总经理，冯某曾向其提议有朋友想做**的小区服务队，其均找理由拒绝，该小区的服务队的负责人是吕某，在交付前的半个月左右开始做该业务，**小区交付后的一天，三名40岁左右的男人持协议到**的物业管理处准备承接小区服务队业务，其到现场发现协议上的名字并非其所签的事实；
17、证人吴某的证言、离婚协议书、产权分配、欠条、离婚证，证实其与被告人周某已于2009年12月30日协议离婚，并约定除拆迁款85万元及丰田汽车归周某外，其余回置房均归其所有等事实；
18、接受证据清单、**花某便民服务协议复印件，证实被害人付某向侦查机关提交的**花某便民服务协议复印件记载**社区居民委员会与周某签订**花某便民服务协议，落款时间为2014年10月24日，甲方�盖有“**社区居民委员会”的章，并签有“杨某”的名字，证人杨某在该协议的复印件中注明“杨某”并非其本人书写的事实；
19、接受证据清单、合作协议复印件、常住人口基本信息，证实被害人付某向侦查机关提交的合作协议复印件记载**家园水泥、黄沙的共同出资人为被害人郑某1、付某及张某1等人，上述人员经协商，一致同意平分分红、共担亏损，落款时间为2016年2月28日的事实；
20、协助查询财产通知书、活期历史明细清单，证实户名为被告人周某的中国工商银行账户的交易明细，其中2014年10月12日、同年12月14日、2015年1月21日、同年9月14日、2016年2月2日，账号为62×××57的账户向户名为周某的账户汇款人民币60000元、20000元、10000元、5000元、3000元，部分账户前显示户名为郑*运的事实；
21、接受证据清单、自助终端凭条、汇款凭证，证实被害人付某向侦查机关提交的自助终端凭条、汇款凭证记载2014年4月26日，户名为周某的账户收款人民币5000元，2014年10月12日、同年12月14日、2015年1月21日、同年9月14日、2016年2月2日，账号为62×××*7的账户向户名为周某的账户汇款人民币60000元、20000元、10000元、5000元、3000元的事实；
22、接受证据清单、收条复印件，证实被害人付某向侦查机关提交了收条复印件6张，该6张收条的收款人均为周某，内容分别为“收到郑某1小区服务队订金2万元，**北区如果不行，换**村小区。2013年5月31日”、“今**便民服务除铝合金外，所有项目于付某完�，现付5万元，进场付清3万元。2013年11月9日”、“今收郑某1人民币10万元，2013年12月20日”、“今收付某人民币5万元。2014年6月6日”、“今收到郑某1人民币3万元。2014年7月2日”、“今收到郑某1人民币6万元”的事实；
23、接受证据清单、收条复印件，证实被害人付某向侦查机关提交的收条复印件记载的内容为“今收到周某5万元，冯某；2015年2月2日；借条5万元，以这张收条为准，2015年6月3日”、“今收到周某2万元，冯某，2015年6月3日”、“今收到小付人民币17万元，2015年4月2日；另被告人周某在该收条复印件中书写该收条系其写的，但收条原件其已收回，钱款于案发前已退回小付”的事实；
24、接受证据清单、承诺书复印件，证实被害人付某向侦查机关提交的被告人周某出具的4份承诺书复印件记载的内容为“本人周某承诺**社区便民小区给小付一家，如不小付一家做，钱如数还回。2016年1月2日”、“本人周某承诺，水泥、黄沙等小牌子放出小区里面1-2天时间，否则一切由本人承诺，现金退回。2016年2月24日”、“本人周某承诺，**花苑便民服务队退回恒亮人民币一星期左右，不退回本人房子抵押。2016年2月27日”、“本人周某承诺**社区便民服务队退回收到的全部人民币，在一个星期左右，不退回，本人将房子**11-1-802抵押，由郑某1代表处理。2016年2月27日”等事实；
25、接收证据清单、公章样本、情况说明，证实侦查机关从沈某2处接受公章样本显示字样为“杭州市余杭区五常街道**社区居民委员会”，与**花苑便民服务协议上加盖的“**社区居民委员会”的公章从内容上看不一致的事实；
26、收条复印件（辩护人向侦查机关提交），证实2016年1月17日，被害人付某收到被告人周某**小区服务队的退款20万元的事实；
27、**驻点便民服务协议，证实2015年12月21日，吕某与杭州**物业管理有限公司余杭分公司签订服务内容为吕某在**为业主提供黄沙、水泥、砖块、吊装、敲墙打孔、搬运物品、废品回收的便民服务协议等事实；
28、证明，证实**花苑�业服务中心出具证明称自2015年1月交付后，一直未对外签订便民服务协议的事实；
29、接警单、抓获、破案经过，证实被告人周某系被抓获归案的事实；
30、户籍证明、情况说明，证实被告人周某的身份情况；
31、被告人周某的供述和辩解，其在归案之初供认其从被害人付某、郑某1处骗取钱款共计人民币50余万元，2015年年底，其归还20万元，尚余31.5万元未归还；并称2013年，其通过蒋某2承接了五常街道**小区（北区）的小区服务队业务，其先将该业务转包给“长毛”，后因“长毛”未和其联系，其又将业务转包给被害人付某、郑某1，并收取了钱款7万元，之后“长毛”又想承包该业务�故其向被害人付某、郑某1提出退还该5万元，其余的2万元用于其他小区的运作，郑某1讲先放其处，到时转到其他小区；2014年左右，其提出帮被害人郑某1、付某介绍**的小区服务队业务，但实际上该小区服务队的业务并未对外承包，因该小区不签合同，仅进行了门面招标出租，其竞得其中一摊位，并交了1万元的押金后将摊位给郑某1等人，其还帮郑某1等人租了做五金、快餐等业务的房子，被害人陆续给其10余万元；其认为能承接**社区**家园小区服务队的业务，其还找过杨某，杨某讲还早，以后再说，其与被害人郑某1、付某商定如果其能承接到**家园的业务，给其好处费21万元，其考虑到运作需要钱款，便伪造了一份其已承接**家园小区服务队业务的协议，并在协议上盖了其伪造的“**社区居民委员会”的公章，其用该协议骗取被害人的信任后并从被害人处骗得人民币5万元，之后其给沈某12.4万元想让沈某1找杨某帮忙，最后未果；2015年11月27日左右，其又到社区里找陈某2商谈，2016年2月19日，被害人郑某1、付某准备到**家园小区做业务时，其将之前的假协议给了郑某1，被害人持假合同到小区要求进场做业务时被发现合同系伪造，其随即去找陈某2帮忙，并给陈某23万元，陈某2让其去找沈某2，但沈某2一直未同意（后辩称其让沈某1、张某2运作**家园的业务，2014年下半年，沈某1、张某2将盖了**社区公章，并由杨某签名的**家园小区服务队的合同给其，其还给陈某2送钱3万元，给沈某124000元，给张某28万元，但均未写收条，上述钱款均是从郑某1、付某处拿了以后给沈某1、张某2的，另有从**转过来的7万元在其处，双方约定如果谈好**家园的业务再给其16万元；2015年底，**家园小区交付后，被害人郑某1、付某等人进入小区做业务，但被害人郑某1、付某因小区乱七八糟，要求退款，并到其家中吵闹，之后被害人方要求其退还31.5万元，其答应同年3月15日归还10万，其与被害人一起找陈某2要回3万元时被郑某1叫来的人按在地上，并被带至公安机关）；2014年年底，其又帮被害人郑某1、付某联系**小区的小区服务队业务，其找到**社区书记冯某，2015年3月，冯某以需要请客吃饭为由向其要钱，其带被害人郑某1、付某到冯某处，其支开被害人后将被害人的5万元给了冯某，2015年7月，冯某跟其讲已谈好**小区的便民服务队业务，并让其带钱过去，其便将被害人的2万元给了冯某，几天后，冯某给其一份**小区的便民服务合同，合同上有冯某的签名，并加盖了“****风情物业”的公章，其在乙方处签名，其将该合同交给被害人郑某1、付某，其间，被害人陆续给其15万元�2015年11月，**小区交付后，被害人郑某1、付某被拒绝进场做业务，其等人找到冯某，冯某称没有办法，转而换了**5、6期别墅的小区服务队业务的合同给其，并收回了原先的合同，其与被害人持合同到**5、6期小区进行实地走访，认为该业务不值得做便拒绝，之后其因该业务未能介绍成功便退还被害人20万元，冯某退还7万元。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人周某辩称其从被害人郑某1、付某处取得钱款为31.5万元，已归还27万元，尚未返还的金额为4万余元；辩护人提出被告人周某的诈骗数额为收条中记载的人民币31.5万元，经查，在案的被害人郑某1、付某的陈述与收条、交易明细、汇款凭证等书证及被告人周某在侦查阶段的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人周某从被害人郑某1、付某处取得的钱款在53.6万元以上，且已归还人民币27万元，事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控被告人周某从被害人郑某1、付某处取得的钱款为人民币53.6万元并无不当，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人周某辩称其主观上没有诈骗被害人郑某1、付某的故意；辩护人提出被告人周某主观上没有非法占有的目的，经查，（1）在案的被害人郑某1、付某的陈述与被告人周某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人周某均以其能帮助被害人承接相关小区服务队的业务为由，从被害人郑某1、付某处取得钱款；（2）在案的被害人郑某1、付某的陈述、证人杨某、陈某2、沈某2等人的证言与收条、汇款凭证等书证及被告人周某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人周某在取得钱款的过程中虚构了其能承接相应小区服务队的业务，且被告人周某关于其为能承接到业务向相关人员送钱等部分辩解未在证人杨某、沈某1等人处得到印证；（3）在案的被害人郑某1、付某的陈述、证人杨某的证言与协议等书证及被告人周某的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人周某一方曾伪造**花园、**的协议骗取了被害人的信任；（4）证人沈某2、朱某等人的证言与证明等书证及被告人周某的供述和辩解等证据相互印证的部分，证实**家园及**等小区实际并未组建小区服务队；证人韦某、陈某3的证言与证人冯某的证言等证据相互印证，证实**小区服务队的业务已于2015年年中前便交由他人承接，证人冯某的证言还进一步证实其已在知道该情况时便告知了被告人周某；（5）在案的被害人郑某1、付某的陈述、证人沈某2等人的证言与被告人周某的供述和辩解等证据相互印证，证实被害人一方持被告人周某�方给的协议到**花园、**小区欲开展小区服务队业务时，被害人一方才发现被骗；综上，结合审理查明的被告人周某从被害人郑某1、付某处取得且尚未归还的钱款共计人民币26.6万元等事实，足以认定被告人周某以非法占有为目的，主观上有诈骗被害人郑某1、付某的故意，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人周某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周某及其辩护人提出被告人周某的行为不构成诈骗罪的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。被告人周某已通过他人退还被害人部分钱款，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但�护人所提被害人有重大过错的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月15日起至2021年3月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人周某退赔被害人郑某1、付某违法所得人民币二十六万六千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 许亚新
二〇一七年十二月八日
书 记 员 沈国峰
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