广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4642号
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。
法定代表人：陈祖训，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌敏婧，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：防城港市盛辉混凝土制品有限公司，住所地：防城港市港口区渔洲城工业园区。
法定代表人：姚永标，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：许桂章，广西南港律师事务所律师。
上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“建工总公司”）因与被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司（以下简称“盛辉公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回盛辉公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案的《商品混凝土买卖合同》只加盖了双方单位的印章而无双方负责人或代理人的签名，也没有署明签订日期，依据合同的约定，该合同并未生效。即使实际产生供货的事实也不应以该份合同作为双方履约和认定建工总公司承担合同责任的依据。二、《混凝土销售对数单》和《送货单》均为盛辉公司单方制作，没有建工总公司财务人员签字和公司印章，更没合同指定的业务经办人签字，不足以证明存在货款拖欠的事实。三、一审判决在没有查明逾期付款天数的情况下直接判定建工总公司承担128536.1元利息，是没事实和法律依据的。四、本案不属于法律规定的由败诉方承担胜诉方律师费用的案件，且双方在合同中并未约定律师费的承担问题。此外，盛辉公司提供的律师服务费发票证明其实际仅支付了29000元律师费。故一审判决判令建工总公司承担律师费，且金额不以实际发生为准，没有事实和法律依据。在本案二审审理过程中，建工总公司向本院递交《补充上诉状》，表明愿意解除与建工总公司签订的《商品混凝土买卖合同》。
被上诉人盛辉公司口头答辩称：一、双方签订的《商品混凝土买卖合同》依法成立，并具有法律效力，意思表示真实，内容没有违反法律法规。虽然签订合同时，双方仅加盖公章，没有经办人签名，但合同签订后，双方已经实际履行。在11个月的交易过程中，盛辉公司向建工总公司供应了7608.5立方米混凝土，产生的货款为2277196.5元。建工总公司一直有签收结算、付款、发票、付款承诺书等材料，且交易过程中也一直没有提出合同效力问题。根据盛辉公司提供的送货单、对账单完全可以证明供货数量和数额。虽然建工总公司否认送货单、对账单上有其人员的签字，但根据建工总公司承认已经支付1626610元货款的事实，如果600多车混凝土中只有3车是合同备案人员签名，建工总公司不会还向盛辉公司支付1626610元货款并提供2277196.5元货款的发票。扣除已支付的1626610元，建工总公司尚欠盛辉公司货款650586.5元。二、关于律师费，根据《商品混凝土买卖合同》第七条违约责任的第7项，建工总公司应赔偿盛辉公司律师费。此外，根据最高人民法院2016年9月12日发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的规定，律师费应由败诉方承担。至于委托方是否已实际支付律师费，也是委托方与律师之间的问题，而不是合同问题。三、关于违约金，根据《商品混凝土买卖合同》第七条第1项的预定，盛辉公司所主张的违约金标准没有超过法律规定，应获得支持。
盛辉公司的诉讼请求是：解除盛辉公司与建工总公司签订的编号为A1-12-12-1973的《商品混凝土买卖合同》；建工总公司支付混凝土货款650586.5元给盛辉公司；建工总公司支付各期欠款日万分之二的违约金（截止2015年12月31日已发生128536.1元）给盛辉公司，直至清偿债务为止；建工总公司支付本案一审律师费34164元给盛辉公司。
一审法院经审理查明：盛辉公司与建工总公司签订了编号为A1-12-12-1973的《商品混凝土买卖合同》，建工总公司向盛辉公司购买商品混凝土用于“东兴国际家电城三期”工程项目。合同落款处盖有双方的公章，但“负责人”、“授权代理人”、“合同签订地点”、“合同签订日期”各栏为空白。盛辉公司称该合同是2012年12月签订的。合同第六条“价款结算及支付”和第七条“违约责任”约定，根据合同约定的单价和建工总公司现场验收签认的混凝土送货单为准办理货款结算；垫资时间为期60天，60天后次月15日前付清所有货款，60天后的混凝土货款按月结算；当月1日至30（或31）日作为一个结算周期，当月最后一天截数，每月供货双方应于次月5日前对数完毕，每月15日前建工总公司按双方约定的付款方式进行支付，如因建工总公司原因未能按时对数，则以盛辉公司的送货单数据为准；如建工总公司未按合同约定（盛辉公司不提供发票除外）向盛辉公司支付货款，每延迟1日应向盛辉公司支付所欠货款的万分之二的违约金，延迟超过7日的，盛辉公司有权解除合同，建工总公司应立即偿还所有到期及未到期货款及费用，并承担盛辉公司由此造成的损失。合同签订后，盛辉公司依约向建工总公司供货。盛辉公司提供的证据显示，从2012年12月至2014年3月，盛辉公司销售给建工总公司的混凝土总金额为2277196.50元。盛辉公司已�具给建工总公司的发票，总金额为2277196.50元。至今建工总公司已付给盛辉公司货款共计1626610元。
一审法院经审理认为：盛辉公司与建工总公司签订《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，虽然合同落款处只加盖了双方的公章而无双方负责人或代理人的签名，但合同签订后双方实际进行了混凝土买卖行为。因此，该合同合法有效。盛辉公司、建工总公司应当按照约定全面履行各自的义务。盛辉公司提供的665张送货单上，只有3张是合同约定的送货单签收人在收货人一栏签名，其余在收货人一栏签名的人，均不是合同约定的送货单签收人，建工总公司对其余收货单不予认可。该院认为，合同约定的送货单签收人签收的货物价值不足1万元，而建工总公司已付给盛辉公司的货款达1626610元，说明确实存在合同约定的送货单签收人之外的建工总公司方人员签收货物的事实，也存在合同约定的送货单签收人之外的建工总公司方人员在《混凝土销售对数单》上签名确认的事实。盛辉公司已开具给建工总公司的发票总金额、根据送货单计算的货款总金额与根据对数单计算的货款总金额一致，可认定盛辉公司向建工总公司提供的货物总金额为2277196.50元。盛辉公司依约提供了货物，建工总公司应按照合同约定支付货款。建工总公司拖欠货款构成违约，应承担相应的民事责任。建工总公司的违约行为致使合同目的不能实现，盛辉公司要求解除合同符合法律规定和合同约定，予以支持。盛辉公司要求建工总公司支付货款及逾期付款违约金符合法律规定，有合同依据，予以支持。为实现本案债权，盛辉公司聘请了律师，需支付律师服务费。此费用亦为盛辉公司的损失，盛辉公司要求建工总公司赔偿该损失，有合同依据，应予支持，但根据本案争议标的，按《广西壮族自治区律师服务收费标准》计算，律师服务费应为32531.46元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除盛辉公司与建工总公司签订的编号为A1-12-12-1973的《商品混凝土买卖合同》；二、建工总公司应付给盛辉公司货款650586.50元；三、建工总公司应向盛辉公司支付逾期付款违约金（违约金计算：截至2015年12月31日为128536.10元；从2016年1月1日起至建工总公司付清货款之日止，以650586.50元为基数，按每日万分之二计付）；四、建工总公司应偿付盛辉公司律师费32531.46元。一审案件受理费11933元，由建工总公�负担。
上诉人建工总公司对于一审判决查明的关于盛辉公司从2012年12月至2014年3月共向其销售总金额为2277196.5元混凝土的法律事实提出异议，认为盛辉公司没有提供相关的证据予以证实。本院对建工总公司的这一主张不予支持，具体理由见后文分析。
上诉人建工总公司二审期间自认，本案讼争的混凝土，是挂靠建工总公司的庞寿强向盛辉公司购买的。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审判决查明的法律事实。
本院另查明：本案讼争的混凝土，是挂靠建工总公司的庞寿强向盛辉公司购买的。
本院还查明：盛辉公司向建工总公司开具的28张增值税普通发票，建工总公司均已收到并出具�发票签收表》，建工总公司的人员在表上签收。其中，署名为“庞桂春”的人，于2013年6月25日一次性签收了9张发票。此外，在盛辉公司于2013年1月9日出具的《混凝土销售对数单》内，也有“庞桂春”代表买方建工总公司签署的名字。
本院再查明：盛辉公司于2016年1月1日与广西南港律师事务所（以下简称“南港律师所”）签订《委托代理合同》，约定盛辉公司应向南港律师所支付律师费34164元，于签订该合同之日起七日内支付29000元，于结案后支付5164元。同年1月4日，盛辉公司向南港律师所开具了票面总金额为29000元的增值税普通发票。
本案二审的争议焦点问题是：一、盛辉公司与建工总公司签订的《商品混凝土买卖合同》是否成立并发生法律效力、是否得以解除的问题；二、盛辉公司与建工总公司之间是否存在买卖合同法律关系；三、建工总公司是否拖欠盛辉公司650586.5元货款未予支付，是否应向盛辉公司支付违约金；四、建工总公司是否应向盛辉公司赔偿其因本案所支付的律师服务费32531.46元。
本院认为：
一、关于《商品混凝土买卖合同》是否成立并发生法律效力、且是否得以解除的问题。
本案讼争的《商品混凝土买卖合同》，加盖了盛辉公司和建工总公司的公章，且双方当事人对于公章的真实性均无异议。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，�商品混凝土买卖合同》符合合同的成立要件，属于依法成立的合同。
《商品混凝土买卖合同》第十一条约定：“本合同经甲方负责人或授权代理人签字并加盖公章及乙方负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效。”因此，该合同属于附生效条件的合同，虽经双方当事人加盖公章，但在双方的负责人或者代理人尚未签字的情况下，不发生法律效力。即使双方当事人之间确实存在与合同约定的主要合同义务相符的履行行为，但鉴于合同的履行还涉及其他除主合同权利义务以外的具体事项，从遵循当事人真实意思表示的规则分析，仍应认定《商品混凝土买卖合同》因不具备生效要件而没有发生法律效力。一审判决以合同签订后双方实际进行了混凝土交易行为为由认定《商品混凝土买卖合同》业已发生法律效力，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
尽管《商品混凝土买卖合同》尚未发生法律效力，但鉴于盛辉公司与建工总公司均同意解除，故本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，确认双方签订的编号为A1-12-12-1973的《商品混凝土买卖合同》于本判决生效之日起解除。
二、关于盛辉公司与建工总公司之间是否存在买卖合同法律关系的问题。
现有证据表明，盛辉公司向建工总公司开具了28张价税金额共计2277196.5元的增值税普通发票，建工总公司对于发票的真实性予以认可，但辩称其与盛辉公司之间并不存在混凝土的交易关系，开具发票的目的在于为庞寿强走账。
与此同时，建工总公司亦自认庞寿强为挂靠该公司进行施工的人员。在交易进行期间，庞寿强以个人名义向盛辉公司出具过限期支付部分货款的《付款承诺书》，代表建工总公司签收过增值税发票的庞桂春也曾经在其中的一份《混凝土销售对数单》上代表建工总公司签字确认。此外，建工总公司还陆续向盛辉公司支付了货款共计1626610元。
上述相关事实，相互间可以形成证据链条，表明盛辉公司与建工总公司之间，通过挂靠施工人庞寿强，形成了口头的混凝土买卖关系。建工总公司因将工程交给庞寿强挂靠施工，导致对工程的施工无法进行有效的监督和控制，庞寿强在挂靠施工期间对外以建工总公司名义实施的施工行为，包括庞寿强选任的人员以建工总公司的名义实施的施工行为，在没有证据表明存在恶意串通的情形时，均应由建工总公司对外承担因该行为所产生的法律后果。在此情况下，建工总公司即使否认实际在送货单和《混凝土销售对数单》上签字的人员系其员工，也不足以对抗盛辉公司所提出的混凝土已交由其施工人员签收的主张。至于建工总公司与庞寿强之间应如何追究和分担责任，则应由建工总公司与庞寿强自行确认解决。
因此，本院认定盛辉公司与建工总公司以实际履行的方式另行设立了新的口头买卖合同。因该类合同不属于法律规定的必须采取书面形式订立的合同，故盛辉公司与建工总公司之间就混凝土交易形成的口头合同合法有效。
三、关于建工总公司是否拖欠盛辉公司650586.5元货款未予支付，是否应向盛辉公司支付违约金的问题。
如前所�，依据送货单的记载，盛辉公司交付混凝土的行为发生在2012年12月至2014年3月。由于双方之间属于口头买卖交易，没有证据表明双方就付款时间进行了约定，但从盛辉公司开具发票以及建工总公司业已支付部分货款的行为可见，双方之间形成先交货、再开票、后付款的交易习惯。因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，建工总公司应当在收到盛辉公司开具的发票时、或之后的合理期间内即支付相应的货款。但现有证据表明，建工总公司在盛辉公司开具发票之后并未能及时全额支付货款，故其确实存在拖欠货款的行为。经计算，建工总公司尚欠的货款为650586.5元，即发票总金额2277196.5元减去已付货款金额1626610元。
盛辉公司起诉主张建工总公司向其支付违约金。但是，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金必须为经合同双方当事人事先约定的违约责任，不属于法定应由违约方承担的义务。而本案盛辉公司与建工总公司之间存在的是口头交易形式，没有证据表明双方就违约金或者违约损失的计算方法进行过约定。因此，盛辉公司所主张的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决关于建工总公司向盛辉公司支付违约金的判项，本院亦予以纠正。但盛辉公司可以依法另行向建工总公司主张赔偿因迟延支付货款所产生的逾期利息损失。
四、关于建工总公司是否应向盛辉公司赔偿其因本案所支付的律师服务费32531.46元的问题。
如前所述，建工总公司在履行与盛辉公司之间口头形成的混凝土买卖合同的过程中，未能及时支付货款，存在违约行为，盛辉公司因此提起诉讼，追索尚欠货款，并为此聘请律师代理本案诉讼。鉴于本案的诉讼行为因建工总公司的违约行为所引发，故盛辉公司为实现债权所合理支出的律师服务费，由建工总公司负担并无不当。一审判决经核对和计算，认定建工总公司应向盛辉公司偿付的律师服务费应为32531.46元，该判决结果正确。尽管目前盛辉公司仅支付了29000元，但鉴于该款仅为阶段性支付的部分费用，故建工总公司仍应按照本案诉讼终结之后盛辉公司应合理支出的律师服务费全额向其偿付。
综上所述，上诉人建工总公司的部分上诉理由不成立，其上诉请求应予部分驳回；一审�决认定事实基本清楚，但适用法律和处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初66号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初66号民事判决第三项。
一审案件受理费11933元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担10047元，由被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司负担1886元；二审案件受理费11933元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担10047元，由被上诉人防城港市盛辉混凝土制品有限公司负担1886元。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈 健
审判员 韦 婷
二〇一七年四月二十八日
书记员 林 菲