广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终390号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华崇，男，1964年12月4日出生于广西壮族自治区容县，汉族，高中文化，容县供销合作联社原主任，住容县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2016年1月27日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人杜夕红，广西桂金剑律师事务所福绵分所律师。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人李华崇犯滥用职权罪、贪污罪和受贿罪一案，于2017年8月31日作出（2016）桂0921刑初315号刑事判决。原审被告人李华崇不服，向本院提出上诉。本院于同年9月28日立案并依法组成合议庭，于同年11月14日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员林涛出庭履行职务，上诉人李华崇及其辩护人杜夕红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权的事实
（一）容县供销合作联社（以下简称“容县供销社”）是财政全额拨款的国有事业单位，2011年5月，李华崇被任命为容县供销社主任。2010年10月，全国供销合作总社办公厅、财政部联合下发文件，要求各地由供销合作社或所属单位控股或参股的农资、农副产品、日用消费品经营企业和提供公益性服务的专业合作社等申报2011年度新网工程专项资金，规定申报专项资金的县级农资企业应财务良好，并且项目实际投资额应达到300万元以上，同时确定容县供销社作为2011年县级经营服务网络建设重点扶持的供销联社之一。随后，容县供销社根据通知开展组织申报工作，并确定以没有建设农资配送中心和农资配送网络，不符合申报条件的下属企业容县农资公司作为申报企业，由联社财统股股长梁某1负责编造容县农资公司茅冲仓库农资配送中心和乡镇配送网络升级改造项目的申报材料上报。2011年4月1日，容县农资公司的茅冲仓库农资配送中心和乡镇农资配送网络项目获得批准通过。2011年7月，李华崇在担任容县供销社主任后，明知容县农资公司没有建设农资配送中心和农资配送网络，不符合申请拨付新网工程专项资金的条件，仍批准同意容县农资公司向财政申请拨付新网工程专项资金，致使容县农资公司于同年8月、9月获得中央财政拨付的新网工程专项资金共55万元。在容县农资公司获得新网工程专项资金55万元后，李华崇又违反国家关于新网工程专项资金要专款专用的规定，批准将其中的33万元拨付给基层供销社使用。
原判认定上述事实有证人黄某1、陈某1、韦某、陈某2、张某1、黄某2、李某1的证言，审查意见，承包经营协议，事业单位法人证书、组织机构代码证，任职通知、证明，《关于组织申报2011年中央财政新农村现代流通服务网络工程专项资金的通知》、《关于转发〈关于组织申报2011年中央财政新农村现代流通服务网络工程专项资金的通知〉的通知》，2011年新网工程中央财政专项资金申报材料，《关于下达2011年新农村现代流通服务网络工程中央财政专项资金的通知》，《关于申请拨付2011年新农村现代流通服务网络工程中央财政专项资金的请示》，转账凭证，会议记录，李华崇的供述等证据证实。
（二）2013年年初，李华崇在明知容县杨某2供销合作社（以下简称杨某2供销社）没有实施日用消费品经营服务网络项目建设，不符合申报新网工程专项资金条件的情况下，仍召开容县供销社班子会议讨论决定，由杨某2供销社利用租赁给杨某1经营乐购超市的杨某2供销社商贸大厦虚构日用消费品经营服务网络项目申报2014年区新网工程专项资金，并安排杨某2供销社主任陆某提供相关数据、材料，由梁某1负责编造申报材料。2014年4月，在陆某将相关材料提供给梁某1编造好申报材料后，李华崇审批同意将申报材料上报。2014年10月，杨某2供销社的申请获得自治区供销总社以及财政厅的审批通过并获得自治区财政拨付的新网工程专项资金45万元。
原判认定上述事实有证人陆某、梁某1、李某1、张某2、黄某2、杨某1的证言，营业执照、组织机构代码证，广西壮族自治区供销合作联社、广西壮族自治区财政厅《关于组织申报2014年底自治区新农村现代流通服务网络工程项目的通知》，日用消费品配送中心改造建设项目的请示、容县联社、容县财政局关于申报2014年度自治区新农村现代流通服务网络工程项目专项资金的请示，新农村现代流通服务网络工程项目责任书，国有土地使用证，关于现办公大楼整体承包方案的请示，承包合同书，会议记录，2014年新网工程中央财政专项资金申报材料，广西壮族自治区财政厅关于下达2014年自治区新农村现代流通服务网络工程项目资金的通知，关于拨付2014年自治区新农村现代流通服务网络工程专项资金的请示，支付申请划款凭证，拨款计划审批表、财政直接支付汇总清算通知单、容县财政局2014年度预算追加书，李华崇的供述等证据证实。
二、受贿的事实
（一）2011年9月，容县供销社下属企业容县农资公司获得中央财政拨付的新网工程专项资金55万元后，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，批准将其中的22万元留给容县农资公司作为经费使用。同年12月底的一天，李华崇在容县供销社其办公室内，收受容县农资公司经理陈某1送给的好处费8000元。
原判认定上述事实据有证人陈某1、韦某的证言，李华崇的供述等证据证实。
（二）2012年4月，容县供销社通过招标将下属企业联社贸易总公司所有的容县供销大酒店以年租金55.5万元租赁给张某3经营。因供销大酒店原租赁人未及时将物品搬走，耽误了张某3对酒店的经营。张某3为了挽回经济损失及少交租赁税，向李华崇提出将租赁合同的起始时间延迟三个月及签订两份年租金分别为55.5万元、27.75万元的租赁合同，并承诺给予李华崇好处费，李华崇表示同意。随后，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，批准同意容县供销社将与张某3的租赁合同的起始时间延迟三个月，并与张某3签订了两份年租金分别为55.5万元、27.75万元的租赁合同。2012年9月的一天，李华崇在容县联社其办公室内，收受张某3送给的好处费20000元。2013年5、6月的一天，李华崇在容县供销大酒店张某3的办公室内，再次收受张某3送给的好处费26000元。
原判认定上述事实有证人张某3的证言，成交确认书，会议记录，租赁合同，李华崇的供述等证据证实。
（三）2012年8月，在容县供销社将容县县底供销合作社位于县底镇横塘村的一宗国有土地使用权委托给玉林市佳盛拍卖有限责任公司进行拍卖的过程中，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，为玉林市佳盛拍卖有限责任公司提供帮助。同年年底的一天，李华崇在其家中收受玉林市佳盛拍卖有限责任公司副总经理梁某2送给的好处费5000元。
原判认定上述事实有证人梁某2的证言，聘任书，委托拍卖合同，李华崇的供述等证据证实。
（四）2013年4月，在容县供销社审批杨某2供销社将桂南加油站发包给林某的过程中，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，为林某提供帮助。同年5月的一天，李华崇在其家中收受林某通过陆某送给的好处费10000元。
原判认定上述事实有证人林某、陆某的证言，国有土地使用证，杨某2供销社关于桂南加油站的变更请示，补充合同书，李华崇的供述等证据证实。
（五）2013年8月，在容县供销社审批林某延长桂南加油站承包期限的过程中，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，为林某提供帮助。同年8月的一天，李华崇在其家中收受林某通过陆某送给的好处费50000元。2014年中秋节前的一天，李华崇在其家再次收受林某送给的好处费5000元。
原判认定上述事实有证人林某、陆某的证言，桂南加油站改造补充合同书，李华崇的供述等证据证实。
（六）2013年2月，在容县供销社审批杨某1延长杨某2供销社商贸大厦承包期限的过程中，李华崇利用担任容县供销社主任的职务便利，为杨某1提供帮助。同年10月的一天，李华崇在其家楼下收受杨某1的好处费17000元。
原判认定上述事实有证人杨某1的证言，会议记录，关于承包方案的请示，承包补充协议书，李华崇的供述等证据证实。
三、贪污的事实
2013年年初，李华崇决定由杨某2供销社利用租赁给杨某1经营乐购超市的杨某2供销社商贸大厦，虚构日用消费品经营服务网络项目申报2014年区新网工程专项资金，由于申报文件规定申报项目建设资金不能少于100万元，因此经李华崇决定由容县供销社借款120万元给杨某2供销社用于冒充项目建设资金，李华崇和同案人陆某（系杨某2供销社主任，另案处理）为了侵吞联社借给杨某2供销社的120万元，要求杨某1等人帮助虚开项目建设发票。同年7月，李华崇又决定杨某2供销社日用消费品经营服务网络项目同时申报区新网工程专项资金和中央新网工程专项资金，因为申报中央新网工程专项资金项目建设资金必须超过200万元，陆某便通过银行转账的方式以郭某1的名义借款90万元给杨某2供销社，连同容县供销社的借款120万元一起冒充项目建设资金210万元。陆某在杨某1等人的帮助下虚开了2093989元项目工程建设、设备采购等发票，经李华崇批准后入账将2093989元从杨某2供销社账户套取出来，除用于支付杨某2供销社办公装修款150241元及归还陆某借给杨某2供销社的90万元外，剩余1043748元存于某的个人账户。2014年6月，李华崇在调离容县供销社时，没有向联社新任领导提及套取款项的事情，陆某在李华崇的要求下，也没有跟容县供销社新任领导提及套取款项的事情。
原判认定上述事实有证人梁某1、何某、李某1、张某2、黄某2、杨某1、郭某1、郭某2、莫某、黄某3、刘某、李某2、张某4、申某的证言，杨某2供销社项目投资（支出）明细表、总分类账、银行存款明细账、配送中心项目明细账，容县供销社记账凭证、银行电汇凭证、收款收据及杨某2供销合作社2013年4月第1号记账凭证、收款收据、网内来账入账通知书，郭某1的银行账户流水信息、转账对方账号查询、银行取款凭条、进账单及容县杨某2供销合作社2013年12月第10号、2014年2月第5号记账凭证、收款收据、现金缴款单、进账单，杨某2供销社的银行账户流水信息、银行记账凭证、转账支票、进账单，郭某2、杨某1、郭某3的银行账户流水信息、转账对方账号查询、银行取款凭条、进账单，郭某3的银行账户流水信息、转账对方账号查询、银行取款凭条，郭某4的银行账户流水信息、转账对方账号查询，杨某2供销合作社2013年4月第5号、第6号，2013年5月第6号，2013年7月第5号，2013年10月第7号、第8号，2013年12月第6号至第9号、第11号至第14号，2014年1月第5号，2014年2月第6号、第7号，2014年3月第5号，2014年7月第4号、第5号记账凭证，支票存根、进账单、现金支出凭证单，发票，同案人陆某的供述，李华崇的供述等证据证实。
综上所述，李华崇滥用职权致使国家遭受经济损失100万元，受贿数额141000元，贪污数额1043748元。
原判还认定，案发后容县供销社将杨梅供销社套取的新网工程资金45万元退到容县人民检察院。该事实有暂扣押款专用票据予以证实。
原审法院认为，李华崇身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；李华崇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；李华崇身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。李华崇一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。李华崇归案后如实供述其受贿、滥用职权罪行，对其犯受贿罪、滥用职权罪依法可以从轻处罚。李华崇滥用职权造成的部分国家经济损失已挽回，对李华崇可以酌情从轻处罚。从容县供销合作联社处扣押的违法所得，应予以没收，上缴国库；李华崇贪污、受贿的违法所得，应予以继续追缴，上缴国库。鉴于李华崇犯滥用职权罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，原审法院对其所犯滥用职权罪不判处刑罚。根据李华崇犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人李华崇犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。二、从容县供销合作联社处扣押的违法所得人民币四十五万元，予以没收，上缴国库。三、对被告人李华崇贪污违法所得一百零四万三千七百四十八元、受贿违法所得人民币十四万一千元，予以继续追缴，上缴国库。
李华崇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是:（1）本案李华崇、陆某套出的涉案款项系作为单位的小金库款项使用，李华崇主观上没有占有这笔款的意图，原判认定李华崇犯贪污罪的事实不清，证据不足，李华崇的行为不构成贪污罪。（2）根据检察机关出具的情况说明，在检察机关已扣押陆某退出的100万元赃款中，有80多万元属本案的涉案赃款，原判向李华崇继续追缴全部赃款不当。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人李华崇的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明李华崇滥用职权、受贿和贪污的事实与原判认定的事实相同，原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人李华崇及其辩护人没有提供新的证据。
本院二审另查明，2016年1月22日，同案人陆某已将其与李华崇套取的1043748元中剩下且由其保管的801267元退到容县人民检察院。故此，本院认定李华崇余下未退出的贪污款数额是242481元。该事实有容县人民检察院出具的情况说明、暂扣押款专用票据以及李华崇、陆某的供述等证据证实。
对于李华崇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
李华崇及其辩护人提出本案李华崇、陆某套出的涉案款项系作为单位的小金库款项使用，李华崇主观上没有占有这笔款的意图，原判认定李华崇犯贪污罪的事实不清，证据不足，李华崇的行为不构成贪污罪。经核查，本案认定李华崇的行为构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。理由是：（1）李华崇、陆某通过杨某2供销社套取涉案款项2093989万元之后，除了支付杨某2供销社的实际装修款和归还借款合计1050241元之外，余下的款项由陆某保管，只有李华崇和陆某二人知晓，容县供销社的班子成员及财务人员均不知道李华崇、陆某套取了该笔款，且该笔款项是通过杨某2供销社的财务账套出，并不是容县供销社的小金库款项，本案也没有证据证明容县供销社存在有小金库。虽然李华崇使用了其中的部分款项用于容县供销社发放奖金，但是根据容县供销社得到奖金的人员的证言，均表示发放奖金没有经单位班子讨论，也不是由财务人员造册发放，不知道李华崇所给的奖金的具体来源，该部分支出不能认定为单位的公务性开支，不能从贪污总额里扣除。（2）在杨某2供销社的财务账上，该笔款属于已经支出的项目费用，收支平衡，反映不出是李华崇、陆某实际控制该笔款项，故李华崇、陆某系通过虚假平账的手段套取并控制了该笔款项。（3）根据李华崇和陆某的供述，李华崇要求陆某保管好该笔款，不经李华崇的同意，不能支出。李华崇2014年6月调离容县供销社，直至案发前2016年的1月，长达一年多时间没有将余下的款项交给单位，也没有向新到任的领导或者上级部门汇报该笔款项的情况，证明其主观上对该笔款项具有非法占有的目的，且在客观上，该笔款项一直保管在陆某手上，由李华崇实际控制使用，容县供销社和杨某2供销社对该笔款均失去控制。故此，李华崇的行为符合贪污罪的犯罪构成，其行为已构成贪污罪。
李华崇及其辩护人提出在检察机关已扣押陆某退出的100万元赃款中，有80多万元属本案的涉案赃款，原判判决向李华崇继续追缴全部赃款不当。经核查，李华崇及其辩护人的上诉所提与本院查明的事实相符，本院对已扣押的80多万元予以扣除，认定继续向李华崇追缴的数额是242481元。
综上，李华崇及其辩护人提出李华崇的行为不构成贪污的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，依法不予采纳；李华崇及其辩护人提出原判向李华崇继续追缴全部赃款不当的上诉理由和辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李华崇身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；李华崇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；李华崇身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。李华崇一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。李华崇归案后如实供述其受贿、滥用职权罪行，对其所犯受贿罪、滥用职权罪依法可以从轻处罚。李华崇滥用职权造成的部分国家经济损失已挽回，对李华崇可以酌情从轻处罚。李华崇犯滥用职权罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，对其犯滥用职权罪可免予刑事刑罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但由于本案被贪污的部分公款已由同案人退缴，原判对该部分款项仍然判决向李华崇追缴不当，另外，本案被贪污的款项属被害单位容县供销社的合法财产，依法应判决退回容县供销社，原审法院将该部分款项判决没收上缴国库不当，本院对原判存在的上述问题予以纠正，其余部分予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第三项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初315号刑事判决的第一项和第二项，即：被告人李华崇犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。从容县供销合作联社处扣押的违法所得人民币四十五万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2016）桂0921刑初315号刑事判决的第三项，即：对被告人李华崇贪污违法所得一百零四万三千七百四十八元、受贿违法所得人民币十四万一千元，予以继续追缴，上缴国库。
三、对上诉人（原审被告人）李华崇贪污违法所得人民币二十四万二千四百八十一元，继续予以追缴，退回给被害单位容县供销合作联社。
四、对上诉人（原审被告人）李华崇受贿违法所得人民币十四万一千元，继续予以追缴，没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年十二月十三日
书记员 刘全盛