中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申892号再审申�人（一审被告、二审上诉人）：河南省合立建筑工程有限公司。住所地：河南省商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑*号楼401铺。法定代表人：赵辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李可玲，河南立品律师事务所律师。委托诉讼代理人：白杨，河南立品律师事务所实习律师。再审申请人（一审被告）：商丘鑫鑫置业有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区产业集聚区管委会院内。法定代表人：杨幸良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王逸飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任超聪，河南栋梁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李光友，男，汉族。一审第三人：郑州锐城建筑劳务工程分包有限公司。住所地：河南省郑州市中原区前进路**号院*号楼*单元*号。法定代表人：王恩启，该公司总经理。再审申请人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立建筑公司）、商丘鑫鑫置业有限公司（以下简称鑫鑫置业公司）因与被申请人李光友、一审第三人郑州锐城建筑劳务工程分包有限公司（以下简称锐城建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终815号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。合立建筑公司申请再审称：一、作为原审定案依据的《河南龙华工程咨询有限公司关于宇鑫国际1#至6#楼十项争议问题涉及的费用司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）存在错误，不应被采信。（一）《鉴定报告》违反鉴定程序。根据《建设工程司法鉴定程序规范SF/ZJD0500001-2014》及其《条文说明》，现场勘验是建设工程司法鉴定的必经程序，鉴定人应当制作现场勘验笔录并由各方当事人签字确认。但本案鉴定过程中，合立建筑公司对《现场察勘记录表》提出异议并拒绝签字，此种情况下，现场查勘记录不能作为鉴定依据。（二）《鉴定报告》的鉴定范围、内容与鉴定委托事项不符。一审法院委托鉴定的目的和范围是确定李光友实际完成的工程量以及合立建筑公司由此应当支付的工程款。但是，《鉴定报告》对工程量的认定却是依据图纸工程量加上增加的工程量计算作出，而没有计算减少的工程量和图纸上有但李光友实际并没有完成的工程量。二、原判决对李光友实际施工面积和增加工程量的认定错误。（一）关于地上部分实际施工的建筑面积，《鉴定报告》按照图纸计算出的建筑面积157327.51平方米，包括了外墙保温工程部分的建筑面积，但外墙保温部分并非李光友实际施工。（二）关于地下车库的实际施工面积，合立建筑公司一审提交的《宇鑫国际广场1—6#楼及车库商业区建筑面积》所显示的地下车库建筑面积是图纸建筑面积，而非李光友认可的实际施工建筑面积，更不能表明合立建筑公司认可应向李光友支付17914963元的工程款。该证据的右上角明确加注了“只能证明总面积，内含李光友未施工部分工程量”字样，表明了合立建筑公司提交该表的真实意思表示。（三）关于李光友未实际施工的工程量建筑面积，经合立建筑公司统计，无论是1#—6#楼地上部分，还是地下车库部分，均有大量的工程并非李光友实际施工完成，合计折款6555991.12元。（四）关于增加的工程量。第一，1#—6#楼桩基断桩的处理、相关土方开挖、截桩、浇砼、地基处理，以及2#、4#楼整体下挖两米及砌砖模和抹灰的工程量中，多数为合立建筑公司组织�人使用机械进行开挖、回填等施工，李光友仅使用人工配合了一小部分；第二，1#—6#楼所有门槛浇砼、支模板、抹灰的工程量，是施工工艺中必须包含的工程量，不属于增加工程量的范围，不应另行增加计费。三、原审法院对工程费的计算错误。（一）关于因现场签证变更而增加的费用，李光友提交的现场签证单全部为复印件，没有原件相印证，不能作为司法鉴定和事实认定的依据。更何况，在实际施工过程中，涉及海关下水道和5#、6#楼断桩处理等工程，均系由合立建筑公司组织人员施工。（二）二审判决对李光友未按图纸施工造成的工程款差价数额的认定错误。二审法院查明，李光友在施工过程中有两项没有按照图纸设计施工，降低了施工成本，且李光友也认可未按图纸施工，改变施工工艺的两个项目共涉及差价款2389335元，但二审仅酌定扣减李光友工程款30万元，有失公平。综上，合立建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审，请求依法撤销一、二审判决并依法裁判，诉讼费用全部由李光友承担。鑫鑫置业公司申请再审称：原判决仅依据合立建筑公司的单方陈述和合同约定即认定鑫鑫置业公司欠付工程款数额大于李光友的诉求，是错误的。鑫鑫置业公司与合立建筑公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》等文件中明确约定了鑫鑫置业公司支付工程款的节点，鑫鑫置业公司严格按照约定向合立建筑公司支付工程款，在李光友起诉期间并不曾拖欠工程款。合立建筑公司也多次承诺鑫鑫置业公司不拖欠其工程款。综上，鑫鑫置业公司公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定申请再审，请求撤销一、二审判决并依法裁判，合立建筑公司、李光友承担本案全部诉讼�用。立建筑公司提交书面意见称：一、原判决对鑫鑫置业公司拖欠工程款的事实认定正确。一审法院为查明事实，限期责令鑫鑫置业公司提供已拨付合立建筑公司工程款的账务清单，鑫鑫置业公司却拒不提供，放弃了举证权利。二、合立建筑公司在施工过程中所作出的“申请书”、“承诺书”等均是为取得鑫鑫置业公司的预付工程款解决垫付资金困难应鑫鑫置业公司的要求而出具，这些材料中均有诸如“在此期间”或者“上述问题解决完毕之前”、“……我公司不再向贵公司申请任何款项”的表述，充分说明双方还有尚未结算的工程款。三、根据本案执行期间鑫鑫置业公司提交给执行机构的《合立建筑公司工程款支付明细》，鑫鑫置业公司自认已经支付的工程款数额为266642726元，尚欠合立建筑公司工程款约1.2亿元及履约保证金1000万元。现合立建筑公司已就该工程款对鑫鑫置业公司提起诉讼，案件正在审理之中。综上所述，鑫鑫置业公司的再审申请不能成立，依法应予驳回。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、原判决以《鉴定报告》作为本案工程量及工程价款的认定依据是否错误合立建筑公司申请再审提出《鉴定报告》存在以下程序问题：第一，《现场察勘记录表》未签字，但是经审查，合立建筑公司在原审中对《鉴定报告》质证时并未提出该项异议，视为对该问题的认可，现其申请再审提出，有违其在原审中的意见，本院不予支持。第二，《鉴定报告》的鉴定范围与委托事项不符，但一审法院在2015年11月24日组织的质证过程中询问合立建筑公司有无申请评估事项，其回答没有；在2016年2月2日对《鉴定报告》进行质证时，再次通知合立建筑公司如果认为李光友有未完成�工程量，三日内提交有效证据，依法评估，否则视为放弃权利，合立建筑公司仍未提交，因此，其应当承担举证不能的法律后果。关于《鉴定报告》对于工程量的认定，合立建筑公司对地上部分、地下车库以及李光友未施工建筑面积等三部分提出异议。第一，关于地上部分实际施工的建筑面积，合立建筑公司提交两份外墙保温工程施工合同，用以证明外墙保温部分并非李光友实际施工，但是《鉴定报告》已明确，本案工程建筑面积执行的建筑面积计算规则是GB/T50353-2005，根据此规则，建筑面积计算至保温外边线，与施工单位是否施工保温无关。第二，关于地下车库的实际施工建筑面积，二审已查明，合立建筑公司一审提交的《宇鑫国际广场1—6#楼及车库商业区建筑面积》记载，地下车库建筑面积32572.66平方米，单价550元/平方米，合计17914963元，在2015年10月27日交换证据笔录中记载，合立建筑公司提交该证据称该部分款项与地上建筑价款应当一并计算支付给锐城建筑公司工程款75535784.5元。原审法院据此认定地下车库面积及价款有事实依据，并无不当。第三，关于李光友未施工的工程量建筑面积，如前所述，合立建筑公司在一审时即提出此问题，但在一审法院给予的两次时限中均未提供相应证据，因此原审未支持亦无不当。合立建筑公司申请再审提交《被申请人没有实际完成施工的工程量清单》，欲证明有大量的工程并非李光友实际施工完成，但该清单系其单方制作，本院无法采信。第四，关于工程量增量部分，合立建筑公司对1#—6#楼桩基断桩处理的工程量以及门槛浇砼、支模板、抹灰的工程量提出异议，理由是前者中的大部分工程并非李光友施工，后者则不属于增量范围。但对于前者，根据一审查明的事实，合立建筑公司在2016年3月7日及2016年3月20日调查中均认可为增加的工程量，二审则认为鉴定人员系根据工程签证单以及施工方案对增加工程量进行鉴定，鉴定方法并无不当；对于后者，一审法院2015年11月24日的质证笔录显示，合立建筑公司的工程师隋亭陈述：“为了满足装门的要求，门槛必须要做，情况属实”，而该陈述是针对李光友关于1#—6#楼阳台门槛增加浇砼，没有图纸设计，属于另外增加工程的主张而做出的陈述，原审法院依据《鉴定报告》认定上述增加工程量，亦无不当。关于工程款的计算，合立建筑公司对因现场签证变更而增加的费用不认可，理由是李光友提交的现场签证单均为复印件，且部分工程并非李光友施工完成。但是，原判决认定本案工程量并非仅依据现场签证单，同时还结合了其他相关证据，在合立建筑公司未提供充分反证的情况下，不能推翻《鉴定报告》以及原判决的认定。合立建筑公司还主张二审判决认定的李光友未按图纸施工造成的工程款差价数额错误，但其二审上诉要求扣减的人工费差价为44.3万元（17.7万元+26.6万元），二审酌情支持了30万元，并无不当，现其申请再审又提出应扣减数额为2389335元，属于二审之后又增加的诉讼请求，本案不予审查。二、原判决对鑫鑫置业公司欠付合立置业公司工程款数额大于李光友诉求的认定是否错误本案中，李光友以实际施工人身份向承包人合立置业公司主张要求工程款，同时要求发包人鑫鑫置业公司承担连带责任，一、二审均判决合立建筑公司支付李光友劳务费，鑫鑫置业公司在欠付合立建筑公司工程款的范围内对上述欠款承担连带清偿责任。上述判决有事实和法律依据，并无不当。而就鑫鑫置业公司支付合立建筑公司工程款的问题，一审法院要求鑫鑫置业公司提供相应付款凭证，但其拒不提供，一审法院即根据《最高人民法院关于使用的解释》第一百一十二条规定和本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定持有付款凭证的鑫鑫置业公司拒不提交证据，应该承担认定其欠付合立建筑公司工程款数额大于李光友诉求的不利法律后果。但是，即便鑫鑫置业公司拒不提供付款凭证，也无法推定其欠付数额与李光友诉请标的之间的关系，原判决认定上述事实确有不当，本院在此指出，但考虑该认定并不影响鑫鑫置业公司在欠付合立置业公司工程款范围内承担连带清偿责任的认定，可不予再审。现鑫鑫置业公司申请再审提交的承诺书、申请书等证据材料，均系其与合立建筑公司就工程款支付问题进行的沟通，其中虽有合立建筑公�承诺不再申请任何款项、鑫鑫置业公司不曾拖欠工程款等内容，但是不足以证明双方工程款的支付情况，相关问题可在另案诉讼中予以解决。综上，合立建筑公司、鑫鑫置业公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第一款、第六款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回河南省合立建筑工程有限公司、商丘鑫鑫置业有限公司的再审申请。审 判 长 梅  芳审 判 员 杨 立 初审 判 员 刘 雪 梅二〇一七年六月二十八日法官助理 范怡�书 记 员 张 静 涵