宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终253号
上诉人（原审原告）：欣盛尚驰科技股份有限公司。
法定代表人：盛立兴，欣盛尚驰科技股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：丁亚君，江苏丁晓芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石嘴山市金冠酒店有限公司。
法定代表人：刘兵，石嘴山市金冠酒店董事长。
委托诉讼代理人：王琦，宁夏众和众律师事务所律师。
上诉人欣盛尚驰科技股份有限公司因与上诉人石嘴山市金冠酒店有限公司债务转移合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院作出的(2017)宁0205民初2339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。欣盛尚驰科技股份有限公司的法定代表人盛立兴及其委托诉讼代理人丁亚君，石嘴山市金冠酒店有限公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欣盛尚驰科技股份有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判石嘴山市金冠酒店有限公司向欣盛尚驰科技股份有限公司支付含质量保修金266738.34元在内的工程款2284766.5元，并判决石嘴山市金冠酒店有限公司支付以2284766.5元为基数自2017年9月27日起按人民银行同期贷款利率计算的利息；2.一、二审诉讼费用由石嘴山市金冠酒店有限公司承担。
事实及理由：一审判决适用法律错误。1.石嘴山市金冠酒店有限公司未按规定组织验收即投入使用，构成擅自使用。《建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。根据上述法律规定，石嘴山市金冠酒店有限公司作为工程的建设和使用单位，组织参与建设的各方对工程验收并在验收合格后方可投入使用系其法定义务，其同意接受欣盛尚驰科技股份有限公司未完工的工程并对未完工部分自行施工、自行验收后投入使用，违反了法律、法规的强制性规定而构成擅自使用。即使其与欣盛尚驰科技股份有限公司存在结算、交付，亦不改变其行为的性质；2.石嘴山市金冠酒店有限公司擅自使用工程，既视为放弃对质量问题的抗辩，欣盛尚驰科技股份有限公司不应对涉案工程承担保修义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条规定明确了因建设单位擅自使用未经验收的工程，即视为其放弃对工程质量问题的抗辩，工程质量的责任转移至由建设单位承担，不管是否在质保期内，其均无权再就工程质量提出抗辩。本案中，石嘴山市金冠酒店有限公司接收欣盛尚驰科技股份有限公司的未完工工程后，自行对未完工部分进行了施工，到一审庭审时已使用该空调工程近三个月。工程的质量不仅取决于产品质量，还取决于产品之间是否匹配、安装和施工是否规范，合格的产品有可能因为其他材料不匹配、安装质量不过关而影响产品本身的性能，进而影响整个工程质量。本案所涉工程移交给石嘴山市金冠酒店有限公司之后，石嘴山市金冠酒店有限公司如施工不当对欣盛尚驰科技股份有限公司已完工的部分工程产生的影响已不由欣盛尚驰科技股份有限公司控制，一审判决欣盛尚驰科技股份有限公司对已完工的部分工程承担质保义务不当。一审法院适用的《建设工程质量管理条例》第四十一条规定对本案并不适用，该条规定确定了施工单位的保修义务，但是《建设工程质量管理条例》第四十条亦规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。施工单位的保修义务是基于经验收合格的工程所设定，对于未经验收合格即由建设单位投入使用的工程只能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，施工单位不再承担质保义务。一审判决根据双方结算价款5334766.5元的5%预留266738.34元的质量保修金没有法律依据，应改判石嘴山市金冠酒店有限公司支付全部工程欠款2284766.5元，并以此金额计算利息。
石嘴山市金冠酒店有限公司辩称，涉案合同并非单纯建筑施工合同，是安装施工合同，安装产品由欣盛尚驰科技股份有限公司提供，对其提供产品应承担质量问题责任，不因未验收而免责；保修金依据合同约定，欣盛尚驰科技股份有限公司应对产品及施工质量承担保修责任，在保修期内依据双方约定应预留5%作为质量保证金。
石嘴山市金冠酒店有限公司上诉请求：一审审理程序违法，应将本案发回重审。事实及理由：一审法院不准许石嘴山市金冠酒店有限公司的鉴定申请错误，属程序违法。申请质量鉴定理由是：1.涉案空调只有在使用中才能发现是否存在质量问题，石嘴山市金冠酒店有限公司开业后，客人反映空调声音太大，无法入睡。故石嘴山市金冠酒店有限公司申请对空调噪音是否超标进行鉴定；2.本案是供货和安装合同。空调系欣盛尚驰科技股份有限公司提供，欣盛尚驰科技股份有限公司有义务提供符合国家标准的空调，同时空调系欣盛尚驰科技股份有限公司安装，只有经过鉴定才能确定噪音是否超标、超标原因等情况；3.离心机被冻受损只有经过鉴定才能确定受冻原因和责任。一审法院以质量问题属于保修范围为由不同意鉴定申请明显错误。
欣盛尚驰科技股份有限公司辩称，本案非安装施工合同纠纷。民事案由中也没有安装施工合同纠纷，本案系债务转移合同纠纷。债务转移合同纠纷的基础法律关系是建设工程施工合同关系。本案应当适用建设工程的相关法律规定；2.根据《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第13条的规定，涉案工程应当验收合格后方可使用，未经竣工验收其擅自使用，又以使用部分不符合约定为由主张权利的应不予支持。一审法院不准许石嘴山市金冠酒店有限公司鉴定申请正确。
欣盛尚驰科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令石嘴山市金冠酒店有限公司向欣盛尚驰科技股份有限公司支付工程款2284766.5元，并支付利息（自2017年9月27日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由石嘴山市金冠酒店有限公司承担。
一审法院认定事实：欣盛尚驰科技股份有限公司与案外人恒产建设公司于2013年4月18日签订《金冠酒店中央空调供货及安装合同》，对双方各项权利、义务、违约等事项作出约定。合同约定恒产建设公司将工程地点为惠农区惠安大街东侧的石嘴山市金冠酒店有限公司中央空调安装工程发包于欣盛尚驰科技股份有限公司承包施工，工程承包范围为施工图纸范围内的中央空调工程安装，即施工图纸范围内的空调工程安装：空调系统（含空调机房、空调水系统、风机盘管液晶面板及甲供设备螺杆式水冷机组到场板车卸货和就位安装，不含锅炉房设备安装）、通风系统（含卫生间通风器和风机盘管液晶控制面板，不含厨房油烟净化机）、消防排烟系统（含挡烟垂壁）的安装调试等，自控系统及联动控制系统的配合调试等。（保修期：自工程正式通过竣工备案移交酒店管理之日起两年），合同价款为660万元：其中设备款占400万元。合同同时约定，待工程验收合格并结算后，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按工程质量保修书执行。欣盛尚驰科技股份有限公司在合同签订后进场施工，因案外人恒产建设公司未及时支付工程款、石嘴山市金冠酒店有限公司涉案酒店装修等原因，致使工程未按进度完工。
欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司于2017年9月25日签订《工程结算单》，明确欣盛尚驰科技股份有限公司与案外人恒产建设公司签订的空调施工合同总价为660万元，因装修原因部分工程未完工，协商已完工程量结算总价为5334766.5元，将项目移交给石嘴山市金冠酒店有限公司自行管理，欣盛尚驰科技股份有限公司不再履行原合同。
欣盛尚驰科技股份有限公司、案外人恒产建设公司与石嘴山市金冠酒店有限公司于2017年9月26日签订《三方协议书》，明确欣盛尚驰科技股份有限公司与案外人恒产建设公司于2013年4月8日签订的《金冠酒店中央空调供货及安装合同》因装修原因终止并移交给石嘴山市金冠酒店有限公司使用，根据已完工程量结算价5334766.5元，三方同意除去案外人恒产建设公司所支付的工程款外，余下的工程款均由石嘴山市金冠酒店有限公司支付。在2017年12月25日庭审中，石嘴山市金冠酒店有限公司公司确认未付工程款为2284766.5元，涉案中央空调工程已经其单方验收合格，于2017年10月份始使用。
另查明，欣盛尚驰科技股份有限公司于2017年1月25日由江苏欣盛空调有限公司变更名称为欣盛尚驰科技股份有限公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市）。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”欣盛尚驰科技股份有限公司依据其与石嘴山市金冠酒店有限公司签订的《工程结算单》，及与石嘴山市金冠酒店有限公司、恒产建设公司签订的《三方协议书》依法请求人民法院对诉争工程款请求予以支付的主张，符合关于债务转移行为有效的定义。欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司签订《工程结算单》确定已完工程量结算总价为5334766.5元，欣盛尚驰科技股份有限公司与案外人恒产建设公司、石嘴山市金冠酒店有限公司签订的《三方协议书》，是各方当事人真实意思的表示，约定由恒产建设公司将自己应向欣盛尚驰科技股份有限公司承担的工程款5334766.5元的未付部分的债务转移至石嘴山市金冠酒店有限公司，《三方协议书》实为债务转移合同，欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司之间的债权、债务关系转移成立有效，故本案案由应为债务转移合同纠纷。欣盛尚驰科技股份有限公司依据《工程结算单》、《三方协议书》主张石嘴山市金冠酒店有限公司向其支付工程款，予以支持。
根据《工程结算单》、《三方协议书》可确定恒产建设公司已将其原与欣盛尚驰科技股份有限公司签订的《金冠酒店中央空调供货及安装合同》的全部义务转移至石嘴山市金冠酒店有限公司，恒产建设公司已经脱离了原来的合同关系，由石嘴山市金冠酒店有限公司取代恒产建设公司承担全部债务，即由石嘴山市金冠酒店有限公司向欣盛尚驰科技股份有限公司支付工程款，欣盛尚驰科技股份有限公司向石嘴山市金冠酒店有限公司承担保修责任。
关于欣盛尚驰科技股份有限公司主张石嘴山市金冠酒店有限公司应向其支付工程款2284766.5元的诉讼请求，石嘴山市金冠酒店有限公司对工程款数额无异议，辩解认为欣盛尚驰科技股份有限公司施工的工程质量不达标应进行司法鉴定确定存在的质量问题及经济损失，且按照原合同要求欣盛尚驰科技股份有限公司主张工程款应以安装调试（含进行风平衡、水平衡和噪音的检测）完毕为先决条件，因欣盛尚驰科技股份有限公司未安装调试故拒绝支付相应款项的二项意见，一审法院认为欣盛尚驰科技股份有限公司负责供货安装的中央空调工程虽未经其调试试用、竣工验收，但《工程结算单》、《三方协议书》已就完工的工程量进行交付、对工程款进行结算，涉案中央空调工程已交付至石嘴山市金冠酒店有限公司，其自认涉案工程经其单方验收合格已于2017年10月始实际使用，所辩解的涉案中央空调工程质量不达标问题不属于地基基础工程或工程主体结构质量问题，属质量保修范围，于本案债务转移事实无意义，故对其申请司法鉴定的申请不予准许，对其辩解拒付工程款的意见均不予采纳，对欣盛尚驰科技股份有限公司主张石嘴山市金冠酒店有限公司向其支付工程款2284766.5元的诉讼请求予以支持。石嘴山市金冠酒店有限公司可就该质量问题主张另行起诉。
关于石嘴山市金冠酒店有限公司辩解应在支付工程款内扣除质量保修金的意见，欣盛尚驰科技股份有限公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案涉案工程未经竣工验收，但石嘴山市金冠酒店有限公司擅自使用，且根据《工程结算单》和《三方协议书》，欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司已同意欣盛尚驰科技股份有限公司不再履行原合同，故石嘴山市金冠酒店有限公司不应要求扣除质量保修金。一审法院认为质量保修金的设置并非法定义务，属于约定义务，质量保修金以质量保修义务为前提而设置，作为保修义务的担保，本案中涉案央空调工程在交付时为未完工工程，但通过合同价660万元与结算价5334766.5元比较推定可知，该工程大部分已经完工，欣盛尚驰科技股份有限公司提供合格的中央空调设备并进行合理安装为其法定义务，应就其负责的已完工工程部分向石嘴山市金冠酒店有限公司承担保修义务，且石嘴山市金冠酒店有限公司使用涉案中央空调工程并非擅自使用，系其经与欣盛尚驰科技股份有限公司结算、交付后使用，故对欣盛尚驰科技股份有限公司主张不承担质量保修的意见不予采纳。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条”建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，保修义务是施工企业的法定义务，其并不因质量保修金的约定与否而设定或免除，即欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司虽约定欣盛尚驰科技股份有限公司不再履行欣盛尚驰科技股份有限公司与案外人恒产建设公司签订的《金冠酒店中央空调供货及安装合同》，但其保修义务不能被约定免除，欣盛尚驰科技股份有限公司应就涉案中央空调工程（所负责完工工程部分）向石嘴山市金冠酒店有限公司承担保修责任。石嘴山市金冠酒店有限公司主张应按合同价660万元的5%预留质量保修金33万元的意见与事实不符，欣盛尚驰科技股份有限公司应在其已负责完工的工程范围承担保修责任，故按照结算价5334766.5元的5%预留质量保修金为266738.34元，欣盛尚驰科技股份有限公司可待保修期满后向石嘴山市金冠酒店有限公司主张返还质量保修金，保修期为自2017年9月27日始计算二年。
关于欣盛尚驰科技股份有限公司主张未付工程款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准......没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息及第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的......建设工程已实际交付的，为交付之日。本案所涉中央空调工程作为一种特殊的商品，其交付也是一种交易行为，一方交付商品，另一方应付支付价款，未付款应当支付利息。本案中，欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司于2017年9月26日所签订的《三方协议书》未就还款日期及逾期利息进行约定，但约定由欣盛尚驰科技股份有限公司供货的中央空调已完工工程移交至石嘴山市金冠酒店有限公司使用，所签订《三方协议书》属于欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司形成的债务结算凭据，欣盛尚驰科技股份有限公司已履行交付义务，石嘴山市金冠酒店有限公司应负有付款义务，在欣盛尚驰科技股份有限公司与石嘴山市金冠酒店有限公司没有其他约定的前提下，债务形成之日即2017年9月26日为付款日，逾期应当支付利息即从2017年9月27日始应当支付利息，故对欣盛尚驰科技股份有限公司主张石嘴山市金冠酒店有限公司向其支付未付工程款利息的诉讼请求予以支持，但应以欠付工程款2018028.16元（工程款2284766.5元-质量保修金266738.34元）为基数，从2017年9月27日始按照中国人民银行发布的现行一年期内贷款利率4.35%计算利息。
综上所述，对欣盛尚驰科技股份有限公司主张石嘴山市金冠酒店有限公司向其支付工程款及利息的诉讼请求予以支持，即石嘴山市金冠酒店有限公司应向欣盛尚驰科技股份有限公司支付工程款2018028.16元及利息（从2017年9月27日始计息），驳回其他诉讼请求；石嘴山市金冠酒店有限公司预留质量保修金266738.34元，欣盛尚驰科技股份有限公司可待保修期满后主张予以返还。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、第八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，判决：一、石嘴山市金冠酒店有限公司于本判决生效后十五日向欣盛尚驰科技股份有限公司支付工程款2018028.16元（不含质量保修金266738.34元）；二、石嘴山市金冠酒店有限公司向欣盛尚驰科技股份有限公司支付欠付工程款利息，以欠付工程款2018028.16元为基数，自2017年9月27日起按一年期贷款利率4.35%计算至本判决确定的给付之日止；三、驳回欣盛尚驰科技股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费25078元，诉讼保全费5000元，由欣盛尚驰科技股份有限公司负担1504元，由石嘴山市金冠酒店有限公司负担28574元。
本院二审期间，当事人未提交新证据，经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.欣盛尚驰科技股份有限公司是否应承担其所完成的中央空调安装工程质量保修责任，是否应扣除工程质保金266738.34元；2.欠付工程款利息计算是否正确；3.一审审理程序是否违法。关于焦点1，本案中，中央空调的主要设备及安装均由欣盛尚驰科技股份有限公司供货及完成，其就安装的已完工工程部分向石嘴山市金冠酒店有限公司承担保修义务是其法定义务，且双方认可涉案合同约定了保修期及质量保修金等，虽然《工程结算单》记载”欣盛尚驰科技股份有限公司不再履行原合同”，但安装工程保修责任是建设工程的法定附随义务，合同主要权利义务的不再履行，并不影响已完成工程质保条款。同时，参照《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，欣盛尚驰科技股份有限公司应当履行保修义务。故欣盛尚驰科技股份有限公司应承担其所完成安装工程部分的质量保修责任。欣盛尚驰科技股份有限公司上诉称因工程的交付使用而不应承担质量保修责任，但工程的交付及使用只能证明工程已视为已验收合格，应开始计算质保期，不应作为不承担质量保修责任的抗辩。本案双方认可的保修期为自工程正式通过竣工备案移交酒店管理之日起两年，工程结算总价5334766.5元的5%（266738.34元）作为保修金，综合以上论述，欣盛尚驰科技股份有限公司上诉称不承担保修责任及不应扣除质量保证金的理由无事实和法律依据，本院不予支持。质保期过后，欣盛尚驰科技股份有限公司可另行主张；关于利息计算问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案逾期支付工程款利息以上从工程交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审判决利息计算正确；关于焦点3，即一审审理程序是否违法。一审法院根据本案实际情况认为本案无须鉴定，依法驳回石嘴山市金冠酒店有限公司申请鉴定并无不当，一审法院在本案审理过程中不存在程序违法的情形，且石嘴山市金冠酒店有限公司在一审中未针对涉案安装工程质量的问题提起反诉，故一审法院对石嘴山市金冠酒店有限公司申请涉案安装工程质量问题进行司法鉴定不予准许的程序合法。
综上所述，欣盛尚驰科技股份有限公司、石嘴山市金冠酒店有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人欣盛尚驰科技股份有限公司预交的二审案件受理费5301元，上诉人石嘴山市金冠酒店有限公司有限公司预交的二审案件受理费22944元，分别自行负担。
本判决为终审判决。
审判长陈静
审判员马春茂
审判员彭德才
二〇一八年四月二十八日
书记员刘娜
附：本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。