青海省海西�古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终75号
上诉人（原审原告）赵红哲，男，1975年9月11日生，汉族，系长沙宏银机电有限公司董事长。
委托代理人王苏，陕西百望律师事务所律师。
委托代理人付涛，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海天元隆矿业开发有限公司。
法定代表人谷植森，该公司董事长。
委托代理人王晶，青海勤云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谷植森，男，1962年1月25日生，白族，系青海天元隆矿业开发有限公司董事长。
委托代理人王晶，青海勤云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市开县金辉建筑有限责任公司。
法定代表人曾文，该公司总经理。
委托代理人许国涛，青海盐成律师事务所律师。
上诉人赵红哲与被上诉人青海天元隆矿业开发有限公司（以下简称“天元隆公司”）、谷植森、重庆市开县金辉建筑有限责任公司（以下简称“金辉公司”）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵红哲委托代理人王苏、付涛，被上诉人天元隆公司、谷植森委托代理人王晶及被上诉人金辉公司委托代理人许国涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月12日，被告金辉公司与被告天元隆公司签订《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土方施工各班组责任书》，约定被告金辉公司将其承包的位于青海省格尔木市察尔汗团结湖镁盐矿作业区范围内老卤水资源盐田的土石方剥离、挖、装、运等盐田的修建及辅助作业承包给被告天元隆公司施工。该合同第三条第七款的开工时间为空白。2013年12月23日，被告天元隆公司与被告金辉公司签订一份《补充协议》，约定：被告天元隆公司进场时间确定在2014年1月15日之前，按照被告金辉公司的要求做矿区施工的前期工作。
2013年12月2日，原告与被告天元隆公司签订《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》一份，约�被告天元隆公司将其承包的位于青海省格尔木市察尔汗团结湖镁盐矿项目作业区的土石方挖掘、运输、盐池修整承包给原告施工，原告在进场七个工作日内向被告天元隆公司交纳250万元诚信保证金。该合同第三条第7款的开工时间为空白。
2013年8月5日、2013年8月30日的中国工商银行凭证复印件显示赵亚兰汇入被告天元隆公司账户100万元、原告转入被告天元隆公司账户100万元。2013年11月30日，原告聘用的财务人员赵亚兰通过其账户网银转给被告谷植森200万元。2015年1月1日，被告天元隆公司通过被告谷植森的银行账户退还原告80万元保证金。
2015年10月21日，原告与中国平安财产保险股份有限公司签订诉讼财产保全责任保险，原告为此交纳保费4800元。原告提供住宿费发票1张，金额350元；飞机票12张，金额为10131元（分别是王苏20**年4月23日西安咸阳至西宁、2015年4月24日西宁至西安咸阳、2015年6月15日西安至西宁、2015年7月11日咸阳至格尔木、2015年7月15日西宁至西安、2015年8月12日咸阳至西宁、2015年8月14日西宁至咸阳、2015年8月17日咸阳至格尔木、2015年8月20日格尔木至咸阳，付涛2015年7月11日咸阳至格尔木、2015年9月8日西安咸阳至格尔木、2015年9月9日格尔木至咸阳）；航空旅客意外伤害保险单13份，金额260元；定额出租车票47张及机打出租车票1张，金额1251.2元；高速公路通行费票据1张，金额5元；客运机打发票8张，金额200元；2015年7月20日，陕西百望律师事务所出具收款收据一张，金额100000元。
王某某在庭审出庭作证时称：原告聘用其负责管理涉案合同的项目工作、张辉负责前期项目交涉。被告谷植森与曾文称工程可以开工，所以张辉在格尔木石油小区租赁房屋一套，年租赁费15000元。张辉的工资从2013年10月至2014年底每月工资5000元，共15个月，计75000元；王某某2014年3月至2014年8月共6个月，每月工资4600元，计27600元。张辉于2013年10月14日借原告赵红哲10万元，包括张辉的工资、房屋租赁费及王某某的10000元工资，剩余的17600元工资原告于2014年9、10月支付。原告所列前期费用投入清单载明：人工费102600元、房屋租赁费15000元，并附2013年10月14日赵亚兰转给张辉10万元的银行凭条复印件。
被告天元隆公司持有2014年12月23日中国建设银行存款凭条，显示户名：张辉，帐号／卡号，存款金额20000元；2015年1月1日银行自助汇款机打印凭条显示向卡号转款50000元。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护。当事人协商一致，可以解除合同。原告与被告天元隆公司于2013年12月2日在平等自愿基础上所签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》不违背法律禁止性规定，系合法有效的合同，对原告与被告天元隆公司均具有约束力。由于该合同中的工程至今未能开工，使合同目的无法实现，且被告天元隆公司亦同意解除该合同，故原告要求解除与被告天元隆公司签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》的理由成立，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所述于2013年11月30日将200�元合同诚信保证金汇入被告谷植森账户，对此有原告聘用的财务人员赵亚兰以其账户通过网银转款凭证予以证实，对此本院予以确认。被告天元隆公司提供2013年8月1日、2013年8月30日原告给被告天元隆公司各100万元的汇款凭证复印件不足以证实该款系支付本案合同的诚信保证金。原告为与被告天元隆公司订立本案涉及的合同，交纳200万元诚信保证金，合同解除后被告天元隆公司应当予以退还。2015年1月1日，被告天元隆公司已退还原告80万元保证金，对此原告予以认可，本院予以采信。被告天元隆公司亦同意退还剩余120万元诚信保证金，故原告要求被告天元隆公司退还其项目保证金120万元及自2015年1月2日至2015年10月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（1200000元5.1%÷365334天＝56002.19元）损失的理由成立，本院予以支持。原告与被告天元隆公司所签订的合同未能实际履行，该合同未约定不能开工需要被告天元隆公司承担违约责任，被告天元隆公司亦不同意承担违约责任，故原告要求被告天元隆公司承担违约金36万元的理由不能成立，本院不予支持。证人王某某虽称原告聘用其与张辉负责涉案合同项目前期工作，等待开工产生租房费及人工工资。但涉案工程未能开工，不能归责于被告天元隆公司，且原告与被告天元隆公司所签订的合同对开工时间亦未进行约定，故原告主张被告天元隆公司支付其开工前期人工、办公房费98000万元及实现债权产生交通费11492.2元、住宿费350元、律师代理费10万元的理由不能成立，本院不予支持。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经济活动，承担民事责任。因原告与被告天元隆公司签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》中约定原告需要给被告天元隆公司支付250万元保证金，被告谷植森作为被告天元隆公司的法定代表人，于2013年11月30日收取原告200万元诚信保证金的行为系职务行为，因合同解除而退还诚信保证金的责任应由被告天元隆公司承担，故原告主张被告谷植森承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。原告以被告金辉公司将合同转包给被告天元隆公司，被告天元隆公司又将部分项目分包给了原告为由，主张被告金辉公司对被告天元隆公司以上的付款责任承担连带责任无法律依据，其理由不能成立，本案不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第九十三条第一款、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一�、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告赵红哲与被告青海天元隆矿业开发有限公司于2013年12月2日签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》；二、被告青海天元隆矿业开发有限公司返还原告赵红哲诚信保证金120万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告青海天元隆矿业开发有限公司支付原告赵红哲利息损失56002.19元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告赵红哲要求被告谷植森、重庆市开县金辉建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告赵红哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27464元（原告赵红哲已预交），由原�赵红哲承担11359.98元，由被告青海天元隆矿业开发有限公司承担16104.02元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
上诉人赵红哲不服原判上诉称，一、被上诉人天元隆公司应当赔偿上诉人赵红哲违约金360000元、开工前期及办公房租费98000元、实现债权费用125000元；二、被上诉人谷植森属公司连带责任人，应当承担连带赔偿责任；三、被上诉人金辉公司应当承担连带赔偿责任。综上，一审判决在对本案事实的认定上、法律适用上均存在严重错误，且存在规避法律适用等违法裁判之嫌。请求：1.撤销（2015）格民初字第965号民事判决中第四项、第五项判决；2.依法改判被上诉人天元隆公司赔偿上诉人赵红哲违约金360000元、开工前期及办公房租费98000元、实现债权费用125000元，并判令三被上诉人承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由三被上诉�承担。
被上诉人天元隆公司、谷植森辩称，1.被上诉人天元隆公司承认并愿意返还1200000元的保证金，但由于双方合同没有约定明确的开工时间，且该工程未开工的原因并非被上诉人天元隆公司的责任，同时双方合同未约定未开工的责任如何承担，因此，被上诉人天元隆公司不应承担其他责任；2.本案合同相对人是被上诉人天元隆公司与上诉人赵红哲，被上诉人谷植森履行的是职务行为，不应承担连带责任；3.本案涉案工程发包方即被上诉人金辉公司至今仍欠付被上诉人天元隆公司保证金300000元及800000元的资金利息，被上诉人金辉公司应在上述范围内承担连带责任。
被上诉人金辉公司辩称，1.被上诉人金辉公司与上诉人赵红哲之间无合同关系，不是合同当事人，不应承担合同违约责任；2.该工程未实际开工�不存在欠付工程款的事实，法条规定的是发包方在欠付工程款范围内承担责任。因此，被上诉人金辉公司不应承担责任。被上诉人金辉公司转包给被上诉人天元隆公司是因为被上诉人天元隆公司有合法资质，不是违法转包。综上，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人赵红哲要求被上诉人金辉公司承担连带责任的上诉请求。
二审期间，上诉人赵红哲提交以下证据：赵红哲雇佣的财务人员赵亚兰于2013年8月5日分两笔各1000000元，共计2000000元汇入至账号的《新线存款历史交易明细清单》2张。拟证实，被上诉人谷植森与被上诉人天元隆公司账户不一样，存在混同现象，严重侵犯债权人的合法权益，根据公司法规定应承担连带责任。本应一次性打过去2000000元，因上诉人赵红哲账面上没有这么多，就先打了1000000元，后来又打了1000000元，所�分两次是被上诉人说的，上诉人赵红哲没有认可。账户混同是由于上诉人赵红哲打给被上诉人天元隆公司的账户和被上诉人谷植森的账户是两个账户，被上诉人谷植森收到上诉人赵红哲打的保证金后，是否转给被上诉人天元隆公司其应提供证据。
被上诉人天元隆公司、谷植森质证认为，1.对该证据真实性无异议，对证明方向及关联性有异议。该证据并未明确指向这1000000元是哪一笔款项，与上诉人赵红哲一审陈述8月5日、8月30日分两次打款矛盾，实际上这两笔款项与本案无关联性。2.账户混同与人格混同是两个概念，不能因为公司法定代表人谷植森用自己的账户接收款项就认为人格混同。被上诉人天元隆公司已退还上诉人赵红哲800000元，并承诺分期退还1200000元保证金，但上诉人赵红哲不同意。且被上诉人谷植森给被上诉人天元隆公司交�了，否则被上诉人天元隆公司不可能同意退还保证金。
被上诉人金辉公司质证认为，对此本公司不知情，不予质证。
二审期间，被上诉人天元隆公司、谷植森、金辉公司均未提交新证据。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.案涉工程未施工的原因及归责；2.被上诉人天元隆公司与被上诉人谷植森是否存在人格混同？3.被上诉人谷植森与被上诉人金辉公司是否承担连带责任？是否赔偿上诉人赵红哲违约金360000元、开工前期及办公房租费98000元、实现债权费用125000元？
经审理查明，2013年12月2日，上诉人赵红哲与被上诉人天元隆公司签订《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》�份，该合同第九条违约责任第5项约定：甲方违反合同约定，延期或不完整履行支付工程款、返还诚信保证金、质量保证金、支付赔偿损失等责任，应支付相应的同期贷款利息；如协商不成，通过诉讼解决，还应承担上述未履行义务的30%的违约金、实现债权所支付的律师费、诉讼费、保全费、交通费、执行费等。
2014年8月31日，被上诉人金辉公司（甲方）与被上诉人谷植森（乙方）签订《备忘录》，内容为：“……一、原乙方名称青海天元隆矿业开发有限公司变更为谷植森个体名下，具备同等法律效益。二、合同施工期限因甲方原因迟迟未能进场，施工期限延期至2016年9月，原合同及2013年12月23日所签订的补充协议有效。……”。
庭审中，上诉人赵红哲与被上诉人天元隆公司均认可双方签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》实际未履行。被上诉人金辉公司欠付被上诉人天元隆公司履约保证金300000元，另外约定了利息，但未计算具体金额。
2013年11月30日，上诉人赵红哲转给被上诉人谷植森个人账户诚信保证金2000000元。2014年12月30日，被上诉人金辉公司转入被上诉人谷植森个人银行账户履约保证金3000000元。2015年1月1日，被上诉人谷植森的个人银行账户退还上诉人赵红哲诚信保证金800000元。2015年1月4日，被上诉人金辉公司转入被上诉人谷植森个人账户诚信保证金500000元。
被上诉人天元隆公司分别于2014年12月23日、2015年1月1日向张辉账户存款20000元、转款50000元，均系�上诉人谷植森账户转出。
2014年12月30日被上诉人天元隆公司与被上诉人金辉公司签订《终止协议说明》，该说明载明：“……退还工程履约金给谷植森中国银行卡……”。且有曾文、谷植森签字并捺手印。
庭审中，上诉人赵红哲称其二审中提交的明细单上显示的2000000元保证金与本案无关，出自另外一个项目。且其对原审判决第一项、第二项、第三项内容即“一、解除赵红哲与青海天元隆矿业开发有限公司于2013年12月2日签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》；二、青海天元隆矿业开发有限公司返还赵红哲诚信保证金1200000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、青海天元隆矿业开发有限公司支付赵红哲利息损失56002.19元，于本判决生效之日起十日内付清；”均不持异议。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》约定被上诉人天元隆公司将其承包的位于青海省格尔木市察尔汗团结湖镁盐矿项目作业区的土石方挖掘、运输、盐池修整等劳务承包给上诉人赵红哲。依据合同内容，本案应为劳务合同纠纷，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
上诉人赵红哲与被上诉人天元隆公司均同意解除双方签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》；被上诉人天元隆公司亦同意返还上诉人赵红哲诚信保证金1200000元、利息损失56002.19元，本院对此节予以确认。
2014年8月31日《备忘录》第二条内容能够证实系因被上诉人金辉公司原因迟迟未能进场，造成工程无法开工。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，被上诉人天元隆公司应向上诉人赵红哲承担未能正常开工的违约责任，其与被上诉人金辉公司之间的纠纷，应另行解决。公司人格混同是指公司与股东之间或关联公司之间人格特征高度一致的存在状态。主要表现为财产、业务、人员混同。本案中，案涉诚信保证金的交纳、退还�通过被上诉人谷植森的个人银行账户交易，存在股东个人账户与公司账户混同使用的情形，使交易相对方无法分清诚信保证金的实际控制者，构成财产混同。在签订2013年11月12日、2013年12月2日合同时，是以被上诉人天元隆公司名义签订，在签订2014年8月31日《备忘录》时，又是以被上诉人谷植森个人名义签订，且在《备忘录》中明确载明“原乙方名称青海天元隆矿业开发有限公司变更为谷植森个体名下，具备同等法律效益”，构成人员及业务混同。据此，被上诉人天元隆公司与被上诉人谷植森存在人格混同，被上诉人谷植森对被上诉人天元隆公司的债务应承担连带责任。案涉工程未实际开工，不存在欠付工程款之情形，故不适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被上诉人金辉公司抗辩不承担连带责任的理由，本院予以采纳。
当事人既约定违约金，又约定损失赔偿的，是否可同时适用应分不同情况处理。当违约金不足以弥补损失的，违约方在偿付违约金后，应就违约金不足以弥补部分承担赔偿责任；当违约金足以弥补损失的，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合�定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之立法精神，守约方对于违约金和损失赔偿条款只能选择其中一项主张。本案中，原审原告主张的损失赔偿金额为223000元（开工前期�办公房租费98000元＋实现债权费用125000元=223000元），违约金数额为360000元，违约金已足以弥补损失，因此，上诉人赵红哲对于违约金和损失赔偿的主张，本院只支持其中一项。
综上所述，原审适用法律错误，上诉人赵红哲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持格尔木市人民法院（2015）格民初字第965号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项之内容即“解除赵红哲与青海天元隆矿业开发有限公司于2013年12月2日签订的《青海格尔木市团结湖镁盐矿综合利用老卤水资源盐田土石方施工各班组作业任务及责任合同》；青海天元隆矿业开发有限公司返还赵红哲诚信保证金1200000元，于本判决生效之日起十日内付清；青海天元隆矿业开发有限公司支付赵红哲利息损失56002.19元，于本判决生效之日起十日内付清；驳回赵红哲的其他诉讼请求”；
二、撤销格尔木市人民法院（2015）格民初字第965号民事判决第四项即“驳回赵红哲要求谷植森、重庆市开县金辉建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求”；
三、被上诉人青海天元隆矿业开发有限公司支付上诉人赵红哲违约金360000元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、被上诉人谷植森对诚信保证金1200000元、利息损失56002.19元、违约金360000元承担连带责任，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27464元，由上诉人赵红哲承担8119.98元，被上诉人青海天元隆矿业开发有限公司、谷植森承担19344.02元；二审案件受理费27464元，由上诉人赵红哲承担8119.98元，被上诉人青海天元隆矿业开发有限公司、谷植森承担19344.02元；诉讼保全费5000元，由上诉人赵红哲承担1500元，被上诉人青海天元隆矿业开发有限公司、谷植森承担3500元。
本判决为终审判决。
审判长 马建平
审判员 党雪仁
审判员 鲍丽娜
二〇一六年五月九日
书记员 张 彦