四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终字第598号
上诉人（原审被告）：北川鑫发种养殖有限公司。住四川省北川羌族自治县。
法定代表人：杨刚，系该公司董事长。
委托代理人：王涛，四川众城律师事务所律师。
委托代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘红，男，生于1966年2月11日，汉族，住四川省北川羌族自治县。
委托代理人：王丹丹，四川石泉律师事务所律师。
上诉人北川鑫发种养殖有限公司（以下简称鑫发公司）因与刘红建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2015）北民初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后,依法由审判员李川华担任审判长，与审判员廖小军、代理审判员刘颖组成合议庭，于2016年5月9日进行了审理。上诉人北川鑫发种养殖有限公司的委托代理人邹淇曲、被上诉人刘红及其委托代理人王丹丹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：鑫发公司经营农业及农副产品种植、销售；家禽、家畜及水产养殖、销售；生态观光旅游服务。2010年11月24日，刘红借用北川羌族自治县鸿飞建设有限公司资质，与鑫发公司签订了《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖场工程修建合同书》及《安全生产合同》，约定合同总价为400万元，工期为2010年11月28日至2011年4月18日，履约保证金为35万元。
合同签订后，刘红组织李清元等60余名农民工从2010年11月至2011年11月为其务工，共计下欠农民工工资339382元。2012年7月31日，作为施工单位的刘红与作为建设单位的鑫发公司股东杨光礼、杨军、杨玉袁签订了《关于冷水鱼场工程量清单协议》，载明原合同价、增加办公楼、其它杂费，共计440万元。2014年8月11日，鑫发公司（法定代表人杨刚以公司名义）作出《保证》（该笔款项未含35万元保证金）：于2014年8月15日前支付刘红工程款30万元，如到时不支付，刘红可以买本厂里的羊、鱼。同日，鑫发公司法定代表人杨刚作出《欠条》：欠到刘红工程款1263537元，等审计完、除税费、结算完民工工资，杨刚按实际金额一次支付给刘红。2014年9月15日，鑫发法定代表人杨刚作出《承诺》：今承诺付刘红工程款75万元，9月底前支付10万元，余下在2014年11月底前付清，如到时不付，自愿以鱼池和羊场作抵押。
鑫发公司于2015年1月15日出具《借条》（该款系涉案工程款并包含35万元保证金）：今借到刘红现金人民币100万元，定于2015年2月10日前归还20万元，2015年4月31日还40万元，2015年6月31日前还清余款40万元。包括工程款在内，以前的条子作废。该《借条》有公司印章、法定代表人杨刚签字，鑫发公司股东杨光礼签字“请财务核实后计入公司成本”。同日，刘红、鑫发公司写下《委托书》两份（约定代付工程款期限为2015年2月10日前付总工程款的50%，剩余的2015年4月底全部付清。如到期不付，就拿鑫发公司的羊子和鱼按市场价做抵押）：其一（有收款人陈益现签字），北川羌族自治县永安镇后庄六组陈益现于2011年4月至10月在白什鑫发公司承包人刘红手中，做泥工工程款202000元。在永兴镇香奈尔茶馆经与刘红协商，同意由鑫发公司代付。其二，（有收款人罗刚、王兴文、李清元等15人签字），2011年1月至12月，委托事由：北川羌族自治县白什乡建鱼池工程款，在承包人刘红手中工程款399383元。在永兴镇香奈尔茶馆经与刘红协商，同意由鑫发公司代付。以上三份签署文书，民工陈益现在场。后，鑫发公司未支付刘红部分工程款及保证金。民工李清元已向北川羌族自治县人民法院起诉涉案工资16760元，北川羌族自治县人民法院判决由北川羌族自治县鸿飞建设有限公司承担，鑫发公司承担连带责任。刘红在一审中当庭承诺在执行款项中优先留存支付民工工资。
上述事实有身份证复印件、工商注册信息表、北川羌族自治县人民法院（2015）北民初字第1046号《民事判决书》，《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖场工程修建合同书》及《安全生产合同》，《关于冷水鱼场工程量的结算清单》《欠条》《保证》《委托书》（两份）《借条》《承诺书》，证人陈益现证言以及当事人的当庭陈述等证据予以证实，事实清楚、证据充分，本院予以确认。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，本案原、被告签订《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖工程合同书》并履行，属于建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，认定无效。故，原、被告签订《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖工程合同书》无效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，本案由被告公司法定代表人、股东签署的文书：《关于冷水鱼场工程量清单协议》《保证》和2014年8月11日《欠条》，系履行职责、代表公司的行为，由公司承担民事责任，本院予以确认。本案的焦点在于具体工程款的结算问题：（一）100万元的《借条》的性质以及是否包含35万元保证金。本院认为，该100万元系涉案工程款且包含35万元保证金。理由：1.在场证人陈益现的证言证实；2.2014年8月11日，被告作出的《保证》：欠到原告工程款1263537元。该笔款项加上35万元保证金为1613537元。2015年1月15日的《借条》《委托书》金额共计1601383元，两者金额相当。（二）审计费、税费问题。2015年1月15日《借条》的100万元款项系工程款和保证金，因被告以此作出支付工程款和保证金的意思表示，那么结算审计费、税费作为支付工程款的前提条件已不存在（该借条载明以前的条子作废），因被告未到庭，原、被告就此问题可自行协商或另案处理。（三）民工工资问题。被告称已支付给原告，但并未出庭举证，原告也未认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故该辩解本院不予采纳。（四）原告的诉请金额问题。原告主张1263537元工程款及履约保证金35万元，该1263537元款项是参照被告法定代表人杨刚单方于2014年8月11日作出的《欠条》。本院认为，2015年1月15日的《借条》均有原、被告签署，且原告未举证证实除此款项外另有未结算之款项，故原告的诉请应以此为据。被告下欠原告的工程款项：1.工程款65万元；2.保证金35万元；共计100万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告应当支付，原告于此的诉请，在100万元范围内于法有据，本院予以支持。另有两份《委托书》计601383元民工工资系原、被告与民工签署，现只有查证属实的陈益现授权原告予以主张，原告于此的诉请，本院只支持陈益现班组的工程款202000元。其他民工工资款项问题，原、被告及民工应三方协议上或另案处理。原告关于资金利息的主张，本院按照该《借条》《委托书》所约定的时间起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日十日内支付原告工程款852000元及保证金35万元，共计1202000元。并承担以20万元为本金从2015年2月20日起、以40万元为本金从2015年5月1日起、以40万元为本金从2015年7月1日起，以202000元为本金从2015年5月1日起至本院确定支付主债务之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14000元，减半收取7000元，由被告负担（本判决生效后五日内未向本院履行的，依法进入执行程序。202000元民工工资在执行中予以优先执行，执行款项留存于本院账户）。
原审法院宣判后，原审被告鑫发公司不服原审判决，提出上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人是与北川羌族自治县鸿飞建设有限公司签订的合同，刘红无权以自己名义提起诉讼，刘红不是本案适格主体；一审认定刘红是借用北川羌族自治县鸿飞建设有限公司的资质无事实依据和法律依据，即使借用存在也依法应该由出借人承担法律责任；根据2012年7月31日结算单，案涉工程总价款为4400000元，结算后上诉人已通过北川羌族自治县鸿飞建设有限公司的委托代理人刘红支付了工程款3850000元；2015年1月15日的两份委托书中所指的金额及350000元履约保证金都包含在1000000元借条中；2015年1月15日以后上诉人通过刘红支付了400000元，应承担建安税4400000×3.34%=146960元，应承担企业所得税4400000元×2.5%=110000元，依据《合同法》第四条第十六款第4项应承担审计费用160000元及资料费、业务招待费71000元。以上已支付费用和应承担费用共计4736960元。实际尚欠北川羌族自治县鸿飞建设有限公司的工程款为12040元（包含保证金）。
被上诉人刘红答辩称：第一，诉讼主体问题。首先，在本案起诉之前，北川羌族自治县人民法院已作出(2015)北民初字第1046号民事判决书，该判决书认定了刘红借用了北川羌族自治县鸿飞建设有限公司(下简称鸿飞公司)的资质与被答辩人鑫发公司签订了《鑫发公司白什乡七星村冷水鱼养殖工程合同书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、第二条之规定，答辩人刘红系没有资质的实际施工人借用了有资质的建筑施工企业名义与作为发包人的被答辩人签订了《鑫发公司白什乡七星村冷水鱼养殖工程合同书》应属无效合同，但若建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予以支持。2012年7月31日，答辩人刘红与被答辩人鑫发公司对修建完工的全部工程进行了结算，双方认可建设工程总价款为440万元。自此鑫发公司已实际使用该工程，使用至今，被答辩人鑫发公司并未向答辩人刘红对工程质量问题提出任何异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)款之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，被答辩人自结算之日就占有建设工程使用至今，已4年之久，在建设施工合同无效的情况下，以承包人的名义要求按照建设施工合同约定支付工程价款，符合法律规定。其次，从答辩人一审提交的证据《结算清单》《保证书》《承诺书》《借条》《委托书》等，可以明确答辩人刘红承包该工程后，对于工程施工与结算等事务，均系被答辩人鑫发公司与刘红个人进行对接，并未与鸿飞公司有任何经济往来，因此，答辩人刘红系工程的实际施工人，被答辩人鑫发公司非常清楚。答辩人作为本案主体，符合法律规定。第二，工程款结算问题。2015年1月15日，鑫发公司向刘红出具书面的《借条》，载明“今借到刘红现金人民币100万元，包括工程款在内，以前的条子作废”，同日形成两份书面委托书，系刘红委托鑫发公司直接用工程款向民工代付工资的书面委托。第一份委托书，记载的金额是202000元，主要是泥工工程款，第二份委托书，记载的金额399383元，主要是李元清等15人的民工工资。也就是说，在2015年1月15日，鑫发公司认可了应向刘红支付的工程款(包括35万履约保证金)共计金额是1601383元，与鑫发公司前期出具《欠条》上载明的工程欠款l263637元加上履约保证金35万，合计金额1613637元系吻合的，拖欠工程款总金额是真实的。按照上诉人在上诉状中所说，自2014年8月11日起至2015年1月15日期间，鑫发公司已向刘红支付了1214920元工程款，在一审时，被答辩人鑫发公司并未举出任何在此期间已支付工程款的证据，答辩人刘红更未收到过任何鑫发公司支付的工程款。除此之外，该工程系灾后国家扶持工程，至今并未实际产生税费、审计等费用，被答辩人在上诉状上的计算方式无事实依据。另合同中对费用项目的约定并不包括公司的企业所得税、业务招待费等，且该费用项目并末实际产生，不应由答辩人承担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉维持原判。
本院认为：根据上诉人北川鑫发种养殖有限公司的上诉请求以及各方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、刘红是否本案适格主体；鑫发公司欠付的工程款金额。
一、依据现有证据，可以认定案涉工程系刘红借用北川羌族自治县鸿飞建设有限公司资质，与鑫发公司签订了《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖场工程修建合同书》及《安全生产合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，认定无效。故刘红与鑫发公司签订的《北川鑫发种养殖有限公司白什乡七星村冷水鱼养殖工程合同书》无效，本院予以确认。后该工程由刘红组织工人进行施工，工程结算问题也均由刘红个人与鑫发公司进行对接，故刘红应是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，实际施工人刘红以发包人鑫发公司为被告起诉，主体适格，本院予以认可。
二、关于鑫发公司欠付的工程款金额。2015年1月15日，鑫发公司向刘红出具书面的借条，载明“今借到刘红现金人民币100万元，包括工程款在内，以前的条子作废”，同日形成两份书面委托书，系刘红委托鑫发公司直接用工程款向民工代付工资的书面委托。第一份委托书的金额为202000元，第二份委托书的金额399383元，即在2015年1月15日，鑫发公司认可了应向刘红支付的工程款(包括35万履约保证金)共计金额是1601383元，与鑫发公司2014年8月11日出具《欠条》上载明的工程欠款l263537元加上履约保证金350000元，合计金额1613537元相吻合，故本院认可2015年1月15日借条中所载100万元系涉案工程款且包含35万元保证金，但并不包括两张委托书里面所载款项。上诉人鑫发公司主张2012年7月31日结算后已通过刘红支付了工程款3850000元，2015年1月15日以后又支付了400000元，但并未提交相关证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对其该项主张本院不予采信。另，因双方签订的合同中未约定税费及审计费用的承担问题，上诉人在二审中也未提交证据证明已实际产生上述费用，且在2015年1月15日鑫发公司向刘红出具的借条中也明确注明“以前的条子作废”，即不应再将结算审计费、税费作为支付工程款的前提条件，故本院对上诉人要求在工程款中扣除各项税费共计487960元的主张不予支持。双方应承担税费由税务部门按规定征缴。
综上所述，上诉人北川鑫发种养殖有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元，由上诉人北川鑫发种养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川华
审 判 员 廖小军
代理审判员 刘 颖
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 谭雅丹