湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终101号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年5月27日被襄阳铁路公安处潜江车站派出所抓获，同年5月29日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人李相国，湖北正典律师事务所律师。
辩护人梁寅，湖北正典律师事务所实习律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人詹某犯职务侵占罪一案，于2016年6月7日作出（2016）鄂2801刑初49号刑事判决。原审被告人詹某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，充分听取辩护人意见，对本案进行了审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定：
一、职务侵占
2012年6月13日，被告人詹某与新龙药业集团恩施有限公司（以下简称新龙公司）签订《劳务合同》，合同期限自2012年6月13日至2013年6月12日止，詹某在该公司从事医疗设备销售工作。此后，詹某代表新龙公司与深圳市普惠实业有限公司（以下简称普惠公司）洽谈购买500套医圣.超级医生诊疗系统软件一事，双方谈妥实际交易价格为880元／套，詹某要求普惠公司将合同单价写为1880元／套，合同总价为人民币94万元，待新龙公司付清货款后，差价款50万元由詹某拿走。2012年10月23日，詹某将《普惠实业有限公司购货合同》交给新龙公司分管采购的负责人李某甲在合同上签字盖章。按照该公司规定，产品必须有销路才进货，故合同签订后，新龙公司一直未支付货款。詹某便伪造给湖北民族学院医学院销售该500套软件的销售合同，冒充该医学院工作人员陈某在合同上签名，加盖伪造的湖北民族学院医学院的印章，合同载明单价为2880元／套，总价144万元。新龙公司见此情形，便于2012年12月12日给普惠公司汇款人民币94万元。普惠公司收到货款并扣除相关费用后，为规避法律风险，于2012年12月17日以借款形式给詹某支付人民币47.3万元，并将合同约定的500套软件发给詹某。
由于新龙公司一直未收到湖北民族学院医学院的货款，该公司便聘请立信会计师事务所于2013年1月18日给该医学院发出《往来账项询证函》，詹某又冒充陈某在该询证函上签名，并加盖伪造的湖北民族学院医学院的印章，继续欺骗新龙公司，詹某采取抬高价格的方式侵占公司财物50万元。案发后，新龙公司从詹某处追回人民币28.3万元及尚未销售的软件495套。经鉴定，“陈某”的签名系詹某冒签，湖北民族学院医学院的印章系伪造。
另查明，2012年11月8日，新龙公司更名为华润新龙（恩施）医药有限公司。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人李某乙的证言：一天，我公司业务员凌某给我说，詹某提出合同价必须写成每套超级医生1880元，而实际付款价只能按每套880元，多出来的50万元詹某要拿走，不然就不签合同。我听后就找我的律师郭某商议，郭律师说詹某要拿走这50万元，就要他写成借条，如果不按借款打借条的话，就属商业贿赂，存在极大的法律风险。这样我就答应了詹某的要求，双方签订了合同，新龙公司按1880元×500套给我公司汇款94万元，我公司账务按880元×500套收取了44万元。多的50万元让詹某打了借条，我公司财务人员没有直接打入詹某的账户，而是打入另一家公司的账户后再转给詹某的，目的是防止有证据证明我商业贿赂了。过了还款约定的期限后，律师又要我到当地法院起诉詹某，通过法院判决可以进一步证明我与詹某存在50万元的借款关系，避免了法律风险。福田区法院通过审查，认为虽然有借条，但银行的转账记录只能证明我公司的这笔50万元转到了另一家公司去了，因此，法院没有受理，只对我们进行了诉前调解。除去2万多元的服务费，以及通过中间公司转账的费用，最后给詹某给了47.3万元。
（2）证人郭某的证言：李某乙告诉我他给了詹某40多万元的回扣，他之前一直要我通过民事诉讼找詹某要帐，他向我提供过他与詹某的借款合同，他说这是真实的，我当时相信了他，直到最后他才告诉我实情，这个借款是假的。
（3）证人万某的证言：我老公李某乙在深圳被关后，他公司的法律顾问郭某给我打过电话，郭某说他见过詹某，詹某与我老公公司签订借款协议之前李某乙咨询过他，他建议我老公以借款的形式给詹某签订协议，因为只有以借款的形式才有可能避免法律风险。
（4）证人凌某的证言，证实其代表普惠公司与詹某代表新龙公司签订购买500套超级医生软件，每套价格为1880元，共计货款94万元的合同的经过。
（5）证人潘某的证言：我是普惠公司的会计。2012年12月，新龙公司与普惠公司签订过销售超级医生软件的合同，我只负责记账，当时开票不能一次性开出来，是分几次开的，我开好发票后，詹某来领发票时我才见过他。借款的事我不清楚。
（6）证人李某甲的证言：2012年9月，詹某对我说有一笔大业务，湖北民族学院医学院要购买深圳普惠公司的超级医生软件，2012年10月23日，詹某拿着一份我们公司与深圳普惠公司的购货合同来找我签字，我的权限是20万元以内，这样我就和詹某找周总，周总说要有我们与湖北民族学院医学院的销售合同后方可给普惠公司支付货款，我当时虽然签字了，但公司一直未付款。过了一段时间，詹某拿了一份湖北民族学院医学院与我公司的销售合同，我们看到合同后，于2012年12月就给普惠公司汇了94万元货款。直到最后我们才知道我们公司与湖北民族学院医学院所签订的销售合同是詹某伪造的。
（7）证人杨某甲的证言：2012年10月，我公司销售人员詹某到深圳洽谈医疗设备采购方面事宜，并于同年10月23日与普惠公司签订了购货合同，采购该公司“医圣.超级医生”诊疗系统软件500套，合计人民币94万元。该软件在恩施并无销路，所以我公司并未给普惠公司支付货款。2012年12月，詹某与湖北民族学院医学院签订了500套超级医生软件的销售合同，总金额144万元。我公司在看到该合同后，于12月12日给普惠公司汇款94万元。因该医学院一直未付款，我公司就要詹某催款，詹某以系统未调好和学院领导更换等理由推诿。2013年1月18日，总公司聘请审计机构发函给医学院，医学院领导陈某签字确认并盖有公章，以确认的确差欠我公司144万元。2013年4月，在我公司不断给詹某施加压力要求催款的情况下，詹某承认我公司与医学院签订的购销合同以及后面的账务审计函都是其自己伪造公章签订的假合同，并且在我公司给普惠公司支付94万元货款后，该公司给詹某个人账户打了40万元回扣。自此，我公司才知道这一系列虚构事实。500套软件，詹某卖了几套，其余的被我公司从他家提取，现存放在公司。
（8）证人周和学的证言：我们公司制度规定是“以销定采”，一直到詹某拿了与医学院签订的销售合同，我们才打款给普惠公司。普惠公司直接将软件发给詹某的，后来陆续收到普惠公司94万元的发票。
（9）证人陈某证言，证实新龙公司与医学院签订的合同是虚假的，合同上的签名系他人冒签的事实。
（10）证人刘某的证言，证实湖北民族学院医学院没有采购过超级医生软件的事实。
（二）鉴定意见
恩公（刑）鉴（文）字（2014）0703号文件检验鉴定书、恩施州公刑文鉴字（2015）012号物证检验报告，证明涉案合同中“陈某”的签名系詹某书写、“湖北民族学院医学院”的印章系伪造的事实。
（三）书证
（1）户籍证明，证明被告人詹某的身份信息。
（2）抓获经过，证明被告人的到案情况。
（3）公司变更通知书、说明各一份，证明2012年11月8日新龙药业集团恩施有限公司经注册登记变更为华润新龙（恩施）医药有限公司，为民营企业。
（4）劳务合同，证明詹某于2012年6月13日至2013年6月12日期间系新龙公司聘请的工作人员，从事医疗设备销售工作的事实。
（5）报案材料，证明被告人詹某作为新龙公司聘请的医疗设备销售员，代表公司与普惠公司签订了购买500套超级医生软件的合同、支付货款的原因等事实。
（6）普惠实业有限公司购货合同、代理销售协议书，证明新龙公司在普惠公司订购了500套超级医生诊疗系统软件，单价1880元，货款为94万元的事实。
（7）新龙公司与湖北民族学院医学院之间的《销售合同》，证明詹某伪造了新龙公司与湖北民族学院医学院签订该医学院购买新龙公司超级医生软件500套，单价2880元，货款为144万元的合同的事实。
（8）往来账项询证函，证明新龙公司聘请立信会计师事务所给湖北民族学院医学院发函询证往来账项，詹某再次伪造陈某的签名，加盖伪造的该医学院印章，继续欺骗新龙公司的事实。
（9）詹某书写的情况说明、承诺，证明詹某于报案前给新龙公司书写了代表该公司与普惠公司签订合同，普惠公司给其40余万元及伪造湖北民族学院医学院与新龙公司签订销售合同及在往来账项询证函上加盖伪造的印章等事实。
（10）中国工商银行回单、用款申请单，证明新龙公司给普惠公司汇款94万元的事实。
（11）借款协议、查询账户基本信息、交易清单等，证明普惠公司以借款形式通过深圳市高俊进出口有限公司给詹某转款47.3万元的事实。
（12）人民调解协议书、福田区调解工作指导委员会驻法院人民调解室出具的证明各一份，证明普惠公司以借款形式支付给詹某人民币47.3万元后，为使该行为合法化而申请调解的事实。
（13）情况说明，证明新龙公司从詹某处追回人民币28.3万元及尚未销售的软件495套的事实。
（四）被告人的供述
被告人詹某的供述，2012年6月，我与新龙公司签订了劳务合同，代表公司在恩施州销售医疗设备。同年8月我第一次到普惠公司实地考察，同年9月我第二次去谈了一下销售返点的事，10月份我第三次去签订了意向合同，并以1880元每套的价格购买了500套超级医生软件，由于该软件在恩施无销路，新龙公司一直未付款，为了让新龙公司付款，我私刻了湖北民族学院医学院公章，制作了一份虚假销售合同，合同内容将500套软件以144万元的价格销售给该医学院。新龙公司看到此合同后，于2012年12月13日给普惠公司汇款94万元，普惠公司收到货款后，给我私人账户打了40万元开发费用。我怕新龙公司知道真相，就将500套软件放在我家里，新龙公司一直未收到货款，就聘请立信会计师事务所给医学院发函，我又加盖了私刻的医学院的公章，以便隐瞒事实真相。后来公司一直催账，我迫于无奈就说出了真相。公司给了机会让我自己卖，因销路不好，无法回款，公司就报案了。
普惠公司按每套1000元给我借的钱，本应是50万元，除去2.7万元的杂费就给我借了47.3万元，这2.7万元是邮寄物品、文件及讲师的差旅费等费用。我打的贴在小区墙上的刻章电话，我就要他刻个湖北民族学院医学院的公章，他刻好后就过来给我了，当时花的200元钱。公章我用了两次，用之后就丢掉了。
二、伪造事业单位印章
2013年9月1日，被告人詹某与恩施州星源医疗器械有限公司（以下简称星源公司）签订了《劳动合同书》，星源公司于2013年9月1日起至2015年12月30日期间聘用詹某从事医疗器械营销工作。2013年10月至2014年4月期间，詹某为骗得星源公司从武汉三丰医疗设备有限公司（以下简称三丰公司）购进医疗设备，便伪造来凤县革勒乡、宣恩县长潭河侗族乡、来凤县百福司镇、宣恩县椿木营乡共计四个乡（镇）中心卫生院的印章，冒充上述四家卫生院与星源公司签订了四份购销合同，星源公司遂从三丰公司购进5台医疗设备，共计支付三丰公司货款10.75万元。詹某收到该5台医疗设备后，用设备的合格证到星源公司仓库保管员处进行登记。此后，詹某在未将设备销售出去的情况下，谎称朋友有一批货需寄存在星源公司仓库，故将该5台设备运回星源公司仓库。案发后，公安民警带詹某到仓库指认货物时，星源公司才知道该货物系涉案的5台设备。经鉴定，购销合同中上述四家卫生院的印章系伪造。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害单位法定代表人王在梧的陈述，2013年10月至2014年4月，詹某说来凤县格勒乡卫生院、宣恩县长潭河乡卫生院、来凤县百福司镇卫生院、宣恩县椿木营卫生院要购买医疗设备，并说武汉三丰医疗设备有限公司有这几种设备，我通过电话咨询三丰公司并比对全国其他公司后，就同意在三丰公司购买。詹某将上述四家卫生院与我公司所签订的购销合同给我，我在看到这四份合同后，就将设备款分四次汇到了三丰公司，因我比较相信詹某，就没有与四家卫生院进行核实。2014年12月份，因年底财务核算，才发现四家卫生院一直没有支付货款，我感到有问题了，就自己与来凤百福司卫生院核实，该院并没有购买我公司的设备，合同和公章都是假的，我又核实了另外三家，发现都是假合同。我现在打詹某的电话他都不接，这样我就报案了。
（二）证人证言
（1）证人杨某乙的证言，证实星源公司向三丰公司购买过总价值为10.75万元的5台医疗设备及将设备发给詹某的事实。
（2）证人彭某的证言，证实来凤县革勒乡卫生院与星源公司未签订过购销合同，所签合同及合同印章均是假的及詹某找过其两次的事实。
（3）证人吴某的证言，证实宣恩县长潭河侗族乡卫生院与星源公司间的购销合同及印章均是虚假的及不认识詹某的事实。
（4）证人舒某的证言，证实来凤县百福司镇中心卫生院与星源公司未签订过购销合同，合同中“舒某”的签名不是其本人所签及合同印章也不是该卫生院的印章的事实。
（5）证人黄某的证言，我在星源公司工作，主要负责公司医疗设备的进出验收工作兼保管，詹某是星源公司的销售员。星源公司在三丰公司购买的5台医疗设备在我手中入过库，詹某把设备的合格证拿到我这里来登过记，设备是寄到詹某手中的，这在公司有票据。5台设备在我这里已经显示销售出去了。去年，詹某在我这里寄存了十几个箱子，他说是他朋友的东西，我后来打电话要他来拿，可他一直没来，最后电话都打不通了。
（三）鉴定意见
恩施州公刑文鉴字（2015）011号物证检验报告，证明上述四家卫生院与星源公司间的购销合同中的印章与四家卫生院的印章不是同一枚印章的印文。
（四）书证
（1）报案材料，证实星源公司以詹某未将其经手的5台医疗设备款上交公司为由报案。
（2）四份购销合同，证明詹某伪造合同的事实。
（3）来凤县百福司镇中心卫生院的说明一份，证明该院未与星源公司签订过购销合同，合同中所盖印章是虚假印章的事实。
（4）湖北增值税发票四张，证明星源公司给三丰公司支付共计10.75万元设备款的事实。
（5）劳动合同书，证明2013年9月1日至2015年12月30日期间，星源公司聘用詹某从事医疗器械营销工作的事实。
（6）恩市劳人仲案字（2015）第066号裁决书，证明星源公司与詹某间事实劳动关系成立的事实。
（7）星源公司出具的情况说明，证实星源公司从三丰采购的5台医疗设备已由詹某于2014年11月左右存放于星源公司仓库的事实。
（五）光盘1张，证明詹某在民警的押解下到星源公司仓库指认存放医疗器械的过程。
（六）被告人的供述
被告人詹某的供述，除椿木营卫生院这份合同我不知道外，其余三家卫生院与星源公司签订的合同是我伪造的，“需方”是我签的字，公章是我找人刻的假章子。我伪造合同是想让星源公司早点将设备买回来，我好卖到这几家卫生院去，因为当时我找这几家卫生院谈了意向协议的，我想以后卖了拿真合同换假合同。就算没卖出去，设备还在。三丰公司将设备发给我私人后，我将设备拖到公司验货后又拖到我家中存放。是公司的黄某验的货，当时开了入库单的。2014年10月，我将这几台设备运回星源公司了，货是黄某收的，但当时没开具入库单。
恩施市人民法院审理认为，被告人詹某利用担任公司销售人员的职务便利，侵吞公司财物，数额巨大；为骗得所在公司进货而伪造四家中心卫生院的印章，用伪造的印章签订虚假合同，其行为分别构成职务侵占罪、伪造事业单位印章罪。被告人应当承担刑事责任。对其违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或责令退赔。新龙公司已追回大部分赃款，故酌情对被告人詹某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人詹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑十个月，合并后，决定执行有期徒刑二年六个月。二、依法追缴被告人詹某违法所得人民币28.3万元，发还给被害单位华润新龙（恩施）医药有限公司（已发还）。三、责令被告人詹某退赔华润新龙（恩施）医药有限公司人民币21.7万元。
一审宣判后，原审被告人詹某不服，向本院提出上诉，请求撤销原判。具体事实和理由：1、没有伪造来凤县革勒乡、宣恩县长潭河侗族乡、来凤县百福司镇、宣恩县椿木营乡共计四个乡（镇）中心卫生院的印章，没有冒充上述四家卫生院与星源公司签订购销合同。2、其与新龙公司不存在雇佣劳动关系，不构成职务侵占罪。上诉人詹某的辩护人亦提出詹某的行为不构成职务侵占罪的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人詹某利用担任公司销售人员的职务便利，骗取公司财物，数额较大；为骗得所在公司进货而伪造四家中心卫生院的印章，用伪造的印章签订虚假合同，其行为分别构成职务侵占罪、伪造事业单位印章罪。
关于上诉人詹某提出没有伪造来凤县革勒乡、宣恩县长潭河侗族乡、来凤县百福司镇、宣恩县椿木营乡共计四个乡（镇）中心卫生院的印章，没有冒充上述四家卫生院与星源公司签订购销合同的上诉理由。经审查，上诉人伪造来凤县革勒乡、宣恩县长潭河侗族乡、来凤县百福司镇、宣恩县椿木营乡共计四个乡（镇）中心卫生院的印章，冒充上述四家卫生院与星源公司签订购销合同的事实有被害单位法定代表人王在梧的陈述，证人杨某乙、彭某、吴某、舒某、黄某的证言，鉴定意见，书证及原审被告人詹某的供述等证据证实，上诉人詹某此上诉理由不能成立。关于上诉人詹某提出其与新龙公司不存在雇佣劳动关系，不构成职务侵占罪的上诉理由。本案中，上诉人詹某与新龙公司签订了劳务合同，在该公司从事医疗设备销售工作，其利用了从事医疗设备销售工作的职务便利，采取抬高进价的方式，非法占有新龙公司财物，数额较大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。上诉人詹某上诉提出其与新龙公司不存在雇佣劳动关系，不构成职务侵占罪的理由不能成立，上诉人詹某辩护人的辩护意见亦不予采纳。上诉人詹某侵占数额为50万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款的规定，应为数额较大，原判认定詹某犯职务侵占罪数额巨大不当，但鉴于并没有影响对詹某的量刑，因此本院决定对上诉人詹某的量刑予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 陈 敏
二〇一六年九月七日
书记员 李 敏
邓旭辉