湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）湘11刑终64号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：欧阳某甲，男，1982年12月15日出生，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月18日被宁远县公安局刑事拘留，2016年9月7日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人：宋顺生，湖南湘律律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人：欧阳某乙，男，湖南省宁远县人。
原审被告人：欧阳某丙，男，1974年1月13日出生，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月3日被宁远县公安局刑事拘留，2016年9月7日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。2016年12月29日经宁远县人民法院取保候审回家。
原审被告人：欧阳某丁，男，1988年9月9日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月2日被宁远县公安局刑事拘留，2016年9月7日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。2016年12月29日经宁远县人民法院取保候审回家。
原审被告人：欧阳某戊，男，1989年7月25日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月3日被宁远县公安局刑事拘留，2016年9月7日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。2016年12月29日经宁远县人民法院取保候审回家。
宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人欧阳某丙犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪，原审被告人欧阳某甲犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人欧阳某丁、欧阳某戊犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人欧阳某乙提出附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月二十九日作出（2016）湘1126刑初610号刑事附带民事判决。原审被告人欧阳某甲不服，提出上诉。宁远县人民法院于2017年1月25日将案卷材料移送本院，本院于2017年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年2月10日将案卷材料移送永州市人民检察院阅卷，永州市人民检察院于2017年3月30日阅卷完毕。本院于2017年3月30日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人欧阳某甲及其辩护人宋顺生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、聚众斗殴罪
1．201O年左右，宁远县霖轩房地产公司通过挂牌拍卖的方式从国土部门买下了宁远县舜帝北路的一块76亩左右的商业用地用于开发，前期开发了碧憬园小区项目。2016年7月，该公司决定开发莲花山公园对面剩下的一块区域，具体开发事项由被告人欧阳某丙负责。被告人欧阳某丙以7万元的承包价喊人施工该区域，该地土地权属与莲花塘村（良坪村12组）存有争议，因担心遭到当地村民阻工，一直没有人接手施工。2016年7月，被告人欧阳某丙与被告人欧阳某丁协商，以1O万元包干的方式将工地承包给欧阳某丁。2016年7月26日下午18时许，被告人欧阳某丁在欧阳某丙的授意下从宁远县中和镇慕投等地纠集被告人欧阳某戊及欧阳某己、欧阳某庚（在逃）等二三十名社会青年前往碧憬园小区集合，到施工现场保护挖掘机施工，拦住村民阻工。双方对峙中发生激烈冲突，大打出手，混乱中被害人徐某甲被对方多人持木棒打伤。经鉴定，被害人徐某甲右尺骨中断骨质连续性中断，骨折断段稍分离，损伤属轻伤二级。
2．2016年7月27日，被告人欧阳某丙要求被告人欧阳某丁继续施工，并同意多喊些人来保障施工，欧阳某丁通知被告人欧阳某甲与欧阳某戊、欧阳某辛（在逃）等人纠集人员前来工地保障施工、帮忙助威。2016年7月27日15时左右，被告人欧阳某戊开车搭起欧阳某丁、欧阳某甲、欧阳某己等人来到施工现场，在欧阳某辛、欧阳某甲等人纠集近一百人到达现场后，因人数众多，为显示威风方便认识，全部手戴欧阳某戊买来的白手套，备好刀具、钢管随时准备与莲花塘村阻工村民进行械斗，欧阳某戊在施工过程中将争议区域的一座房子的墙体挖掉，莲花塘村民见当时人员众多，就停止了阻工。后公安民警到达现场处理问题，纠集来的社会人员才逃离现场。事后欧阳某甲、欧阳某戊等人各获得200至300元不等的好处费。
另查明：被告人欧阳某丙等人的家属与被害人徐某甲就民事赔偿部分达成了协议，赔偿了被害人徐某甲各项经济损失人民币85,000元。
上述事实有被害人徐某甲的陈述，证人欧阳某壬、周某甲、欧阳某癸、王某甲、罗某甲、徐某乙、赖某甲、徐某丙、胡某甲、黄某甲、徐某丁、蒋某甲、徐某戊、徐某己、李某甲、徐某庚的证言，法医学鉴定结论，现场勘查笔录及照片，辩认笔录，被告人欧阳某丙、欧阳某甲、欧阳某丁、欧阳某戊的供述及辩解等证据予以证实，四被告均未提出异议，并当庭认罪。
二、故意毁坏财物罪
2016年3月27日下午，被告人欧阳某丙得知其父亲欧阳某子被被害人赵某甲的儿子赵某乙打伤后，便纠集欧阳某丑、王某乙等十余名社会人员前往赵某甲家寻找赵某乙。因赵某乙未在家，欧阳某丙便将被害人赵某甲家的电脑主机、桌子、电视机等财物砸毁。经价格认证中心鉴定，被害人赵某甲家被损坏财物价值为人民币5430元。
另查明：被告人欧阳某丙的家属与被害人赵某甲就民事赔偿部分达成了协议，赔偿了被害人赵某甲各项经济损失人民币42,000元。
上述事实有被害人赵某甲的陈述，证人王某乙、欧阳某丑的证言，价格鉴定结论书，现场勘查笔录及照片，被告人欧阳某丙的供述及辩解等证据予以证实，被告未提出异议，并当庭认罪。
三、故意伤害罪
2015年1月24日下午17时许，被告人欧阳某甲在欧阳某寅的葬礼上就餐，因就餐桌摆放在道路上阻挡了被害人欧阳某乙的摩托车去路。双方为让道问题发生冲突，欧阳某甲拿瓷碗将欧阳某乙打伤。经鉴定，被害人欧阳某乙右额骨骨折，损伤属轻伤二级。
上述事实有被害人欧阳某乙的陈述，证人欧阳某卯、欧阳某申、欧阳某酉、胡某乙的证言，法医学鉴定结论，现场勘查笔录及照片，刑事判决书，被告人欧阳某甲的供述及辩解等证据予以证实，被告未提出异议，并当庭认罪。
宁远县人民法院认为，被告人欧阳某丙、欧阳某甲、欧阳某丁、欧阳某戊纠集他人聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人欧阳某丙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪。被告人欧阳某甲故意伤害他人身体成轻伤，其行为又构成故意伤害罪。被告人欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊的辩护人均提出：在共同聚众斗殴犯罪中，均起了次要作用，系从犯。经查，被告人欧阳某丙授意欧阳某丁喊人来维持施工秩序，并承诺给参与人好处费，被告人欧阳某丁、欧阳某戊均电话喊了人来维持秩序，且自己也积极参与了聚众斗殴，在共同聚众斗殴犯罪中，四被告人均起了积极、主要作用，均系主犯。其辩护意见不予采信。被告人欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊的辩护人同时提出：导致聚众斗殴事出有因，对方亦有过错。经查，导致聚众斗殴的发生系因城投公司未及时将征地补偿款给付当地群众，造成当地群众误解而阻工，当地群众不是通过合法程序解决问题，而是强行阻工，导致本案的发生确有一定过错。故其这一辩护意见予以采纳。四被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，可以从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人及当地群众的谅解，可酌情从轻处罚。故意毁坏财物案中，被告人欧阳某丙赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人欧阳某甲曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应撒销缓刑合并执行。被告人欧阳某丙、欧阳某甲二人一人犯数罪，应合并执行。根据本案的事实和情节，对被告人欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定处罚；对被告人欧阳某丙还应同时适用《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十九条第一款、第二款之规定处罚；被告人欧阳某甲应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款，第七十七条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条之规定处罚。据此，判决如下：一、被告人欧阳某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，原犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，决定撤销缓刑。决定合并执行有期徒刑六年。（原已羁押8个月11天应折抵，刑期从2016年8月18日起至2021年12月20日止）。二、被告人欧阳某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处拘役五个月，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人欧阳某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、被告人欧阳某戊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。五、由被告人欧阳某甲一次性赔偿被害人欧阳某乙各项经济损失人民币3万元（含已付的一万元）。限判决书发生法律效力后30日内付清。
原审被告人欧阳某甲不服，提出上诉称：1、在聚众斗殴犯罪中是从犯。2016年7月26日下午的聚众斗殴没有参加，只参加2016年7月27日的聚众斗殴，但不是组织者和联络者，仅仅在现场观望，没有参与斗殴。2、故意伤害已赔偿被害人欧阳某乙1万元，还愿意继续赔偿余下的2万元。
出庭检察员建议，上诉人欧阳某甲参加的聚众斗殴因为上诉人一方意志以外的原因没有进行斗殴，应是聚众斗殴未遂，由于一审没有认定犯罪未遂，二审可以依法改判。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据相同。
本院认为，被告人欧阳某丙、欧阳某甲、欧阳某丁、欧阳某戊纠集他人聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人欧阳某丙故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪。被告人欧阳某甲故意伤害他人身体成轻伤，其行为又构成故意伤害罪。上诉人欧阳某甲提出“在聚众斗殴犯罪中是从犯。2016年7月26日下午的聚众斗殴没有参加，只参加2016年7月27日的聚众斗殴，但不是组织者和联络者，仅仅在现场观望，没有参与斗殴；故意伤害已赔偿被害人欧阳某乙1万元，还愿意继续赔偿余下的2万元”等上诉理由，经查，上诉人欧阳某甲确实只参加了2016年7月27日的聚众斗殴。在该次聚众斗殴中，由于莲花塘村民停止了阻工，斗殴没有实际进行，但斗殴未实际进行的原因不在欧阳某甲、欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊一方，而在莲花塘村民一方，对上诉人欧阳某甲和原审被告人欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊来说是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人欧阳某甲在本次聚众斗殴中虽然是被他人所纠集，但欧阳某甲本人也纠集了部分人员，并为其他参加斗殴的人员发放了白手套，以便识别己方人员，欧阳某甲在本次聚众斗殴中应为积极参加者，而不是从犯；虽然欧阳某甲提出愿意赔偿故意伤害的被害人的经济损失，但在二审审理过程中没有对被害人进行实际赔偿。综上所述，上诉人欧阳某甲的上诉理由部分成立，部分予以采纳。对上诉人欧阳某甲适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二百三十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第三十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定；对原审被告人欧阳某丙、欧阳某丁、欧阳某戊适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初610号刑事附带民事判决第二、三、四、五项，以及第一项对上诉人欧阳某甲犯故意伤害罪的定罪量刑部分，原犯故意伤害罪撤销缓刑部分，犯聚众斗殴罪的定罪部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1126刑初610号刑事附带民事判决第一项对上诉人欧阳某甲犯聚众斗殴罪的量刑部分以及决定执行刑期的部分；
三、被告人欧阳某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定撤销原犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑四年中的缓刑，总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押8个月11天应折抵，刑期从2016年8月18日起至2019年12月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐国贤
审判员 杨世清
审判员 黄 宁
二〇一七年五月十二日
书记员 王军华
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的;
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。