浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑初字第45号
公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
被告人王盛剑，男，1987年6月16日出生于江西省玉山县，身份证号码3623231987********，汉族，初中文化，户籍地江西省玉山县南山乡港口村王家**号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。
被告人徐前青，男，1986年12月1日出生于江西省玉山县，身份证号码3623231986********，汉族，初中文化，户籍地江西省玉山县横街镇王村坂村章家62号附1号。因犯盗窃罪于2007年1月15日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元，于2009年10月21日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月27日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人尹国庆，浙江中圣律师事务所律师。
被告人李渡，男，1990年11月12日出生于安徽省阜南县，身份证号码3412251990********，汉族，初中文化，户籍地安徽省阜南县柴集镇余店村平西队**号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人卜亚夫，浙江浙联律师事务所律师。
辩护人金宇星，浙江中圣律师事务所律师。
被告人何君，男，1987年6月24日出生于浙江省浦江县，身份证号码3307261987********，汉族，初中文化，户籍地浙江省浦江县黄宅镇治平乡王村北区*号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月17日转取保候审。
辩护人周培坤，浙江鉴水律师事务所律师。
被告人何泽云，男，1990年4月23日出生于江西省玉山县，身份证号码3623231990********，汉族，初中文化，户籍地江西省玉山县横街镇塘尾村杨梅埂**号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕，2015年11月12日转取保候审。
辩护人黄良远，浙江鉴水律师事务所律师。
浙江省绍兴市人民检察院以绍检公一刑诉（2015）42号起诉书指控被告人王盛剑、徐前青、李渡、何君、何泽云犯诈骗罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员范小云、代理检察员汪姿出庭支持公诉，被告人王盛剑及其辩护人沈沛敏、被告人徐前青及其辩护人尹国庆、被告人李渡及其辩护人卜亚夫、被告人何君及其辩护人周培坤、被告人何泽云及其辩护人黄良远到庭参加诉讼。期间，因绍兴市人民检察院提出需补充侦查而延期审理。现已审理终结。
浙江省绍兴市人民检察院指控：
2013年6月至2014年7月，被告人王盛剑、李渡、徐前青经商谋，由被告人徐前青联系潘存武公司租用MT4平台及相关插件，由潘存武安排人员帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，虚构“南昌矿金贵金属交易中心”交易平台（以下简称“南昌矿金”平台）。被告人徐前青、王盛剑、李渡先后招聘被告人何君、何泽云及舒婷婷、王亚军、赖莉（均另案处理）等业务员，通过随机拨打电话或者QQ联系，诱骗被害人陈森埔等人在“南昌矿金”平台投资进行白银交易，同时由何君作为分析师为投资客户提供交易行情信息。期间，被告人王盛剑、徐前青、李渡、何君等人虚构交易行情和价格，通过后台操控等方式致使陈森埔等人亏损骗取他人投资款，先后骗得被害人陈森埔人民币3706元、王成岩人民币466317元、张娅人民币30000�、杨婧15000元、苏青圳人民币75600元、邱寿清人民币4647.5元、毛建秋人民币755.5元、应文娟人民币12165元、陈燕平人民币19505元、石随廷人民币95071.74元，共骗得人民币722767.74元。其中，被告人王盛剑、李渡、徐前青、何君参与骗得人民币722767.74元；被告人何泽云参与骗得人民币95071.74元。
被告人王盛剑、李渡、何泽云、何君于2014年8月13日在杭州市西湖区被公安机关抓获归案；被告人徐前青于同年10月17日主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提交了相应的证据。
公诉机关认为，被告人王盛剑、徐前青、李渡、何君、何泽云的行为均构成诈骗罪。被告人何君、何泽云系从犯。被告人徐前青系自首，又系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第�十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人王盛剑对起诉书指控的事实无异议，但认为自己的行为应当构成非法经营罪。
其辩护人提出：1、王盛剑的行为应当构成合同诈骗罪。本案各被告人利用与被害人之间进行的白银交易的电子商务形式的买卖合同，以交易方式让被害人进行买和卖的操作，以赚取佣金或做空造成其亏损的形式非法占有其资金，扰乱了电子商务的交易秩序，干扰了其他正当交易平台的运作，应认定为合同诈骗罪。2、本案王盛剑未经国家市场监管及金融主观部门批准，私设交易平台进行黑期交易，同时构成非法经营罪。根据择一重罪原则，应认定为合同诈骗罪。3、被告人王盛剑供述于被害人陈述之前，属于“仅因形迹可疑，被公安机关控制后主动交代了公安机关尚未掌握的犯罪事实”，应当认定为自�。请求法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人徐前青认为起诉书指控“其与王盛剑等人虚构交易行情和价格”有误，其行为构成犯罪但不是诈骗罪。
其辩护人提出：1、徐前青在本案中并未通过虚构交易行情和价格，通过后台操控等方式致使他人亏损骗取他人投资款的行为，故其行为不构成诈骗罪，应当构成非法经营罪。2、徐前青犯罪后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首。3、徐前青认罪态度较好，有悔罪表现，庭上不同意公诉机关的指控只是对其自己犯罪行为的辩解，不能否认其对于非法经营罪的认罪态度。综上，请求法庭在查明事实的基础上对徐前青从轻处罚。
被告人李渡认为自己的行为构成非法经营罪，而非诈骗罪，其在公司只负责人员招聘。
辩护人卜亚夫提出：1、李渡的行为应当构成合同诈骗罪。本案被告人以炒卖投资白银为由进行诈骗的行为，具有邀约承诺等合同的构成要件，应当以合同诈骗罪定性。2、李渡具有自首情节，理由与王盛剑辩护人所述一致。3、李渡在共同犯罪中所起的作用相对较小。其直接招聘的涉案人员仅有2名，且其并非决策者，并没有直接参与联系受害人进行诈骗的行为，对其量刑应当区别于前二名被告人。4、案发后李渡主动供述自己的犯罪事实，认罪态度好，系初犯偶犯。综上，请求对李渡从轻处罚。
辩护人金宇星提出：1、李渡在本案中主要负责业务员的招聘，对平台交易的相关技术知识所知有限，所起的作用较小，情节较轻；2、李渡归案后认罪态度好，口供前后一致；3、李渡主观恶性较小，本次系初犯。请求对李渡从轻处罚。
被告人何君对罪名无异议。认为自己只是业务员，不是分析师，没有虚构行情，也没�参与合伙提供交易行情骗取客户的行为。
其辩护人提出：1、对起诉书指控何君构成诈骗罪无异议，但认为何君在主观上的诈骗故意与王盛剑、徐前青、李渡的犯罪故意有明显区别，其从头到尾都不清楚公司的软件有后台操控的功能，其只是发布操作信息和假的盈利走势图欺骗客户，无意中成了帮凶，属于无意思联络的共同犯罪，在具体量刑时应酌情考虑。2、对起诉时指控的诈骗数额有异议。何君一开始只是业务员，其诈骗故意的产生应当从其从事所谓的分析师开始，对之前已经获得的犯罪数额不应当计算在内。3、何君获利较少，仅7千元左右，又系初犯偶犯，自愿认罪。4、何君系从犯。综上，请求考虑到何君在本案中的特殊地位、主观状态及获利情况，对其判处缓刑。
被告人何泽云对起诉书指控的罪名无异议，提出对具体经过不是很清楚。
其辩护人提出：1、何泽云系从犯，主观恶性较小；2、何泽云能自愿认罪，悔罪态度较好，系初犯偶犯。请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年6月至2014年7月，被告人王盛剑、李渡、徐前青经商谋，联系潘存武公司租用MT4平台及相关插件，由潘存武安排人员帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，虚构“南昌矿金”平台。被告人徐前青、王盛剑、李渡先后招聘被告人何君、何泽云及舒婷婷、王亚军、赖莉等业务员，通过随机拨打电话或者QQ联系，诱骗被害人陈森埔等人在“南昌矿金”平台投资进行白银交易，同时由何君作为分析师为投资客户提供交易行情信息。期间，被告人王盛剑、徐前青、李渡等人虚构交易行情和价格，通过反向改点、后台操控等方式致使陈森埔等人亏损骗取他人投资款，先后骗得被害人陈�埔人民币3706元、王成岩人民币466317元、张娅人民币30000元、杨婧15000元、苏青圳人民币75600元、邱寿清人民币4647.5元、毛建秋人民币755.5元、应文娟人民币12165元、陈燕平人民币19505元、石随廷人民币95071.74元，共骗得人民币722767.74元。其中，被告人王盛剑、李渡、徐前青参与骗得人民币722767.74元；何君参与骗得人民币596026元；被告人何泽云参与骗得人民币95071.74元。
被告人王盛剑、李渡、何泽云、何君于2014年8月13日在杭州市西湖区被公安机关抓获归案；被告人徐前青于同年10月17日主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人陈森埔陈述，证明：其通过同学何君介绍在南昌金矿贵金属平台开户投资炒白银，何君说在他们公司平台上炒白银基本上不会�，他是老师可以指导我炒，他自己已经赚钱了。其分别于2013年10月14日、21日总共入金5300元，11月7日出金600元，后亏到只剩900元。书证陈森埔银行账户交易明细、恒辉网账户交易记录、徐前青账户记录印证上述内容，另证明2014年4月10日从徐前青账户汇入陈森埔账户994元的事实。
2、被害人张娅陈述，证明：2013年7月份，一个自称江西南昌矿金金属有限公司业务员的人打电话向其推荐其在南昌矿金贵金属交易平台上炒白银期货，其同意并开户操作。南昌矿金金属有限公司有一个QQ群，群里管理员每天发布操作建议，指导客户进行交易。到2014年8月一共亏了3万元左右。书证张娅的银行账户交易明细单、恒辉网账单、徐前青等人的银行账单予以印证。
3、被告人何君对其发展上述二被害人到南昌矿金贵金属平台投资并亏损的事实供认不讳，能与被害人陈�相印证。
4、被害人杨婧陈述，证明：2013年7月份，经朋友介绍到南昌矿金贵金属交易平台炒白银。对方业务员自称“小苏”介绍说按照他们分析师的操作建议，绝对可以赚钱。还有一个叫何君的经理和一个自称为郁结的老师指导其操作。其一共入金6万多元，被骗了1.5万余元。感觉分析师每次给的操作建议和自己的感觉是相反的，按照他们说的每次都会亏钱。书证杨婧银行账户详单、恒辉网账单予以印证。
5、被害人王成岩陈述，证明：2013年4、5月份，一个叫“小舒”的女子打电话向其推荐南昌矿金贵金属交易平台，说这个平台有自己的实货公司，有自己的矿山可以自己冶炼。其就开始在这个平台上投资操作。还加了一个南昌矿金平台操作建设的QQ群。2014年5月份第一次入金30000元，何君老师经常会发一些操作建议，其陆续入金操作，2013年10月已�金30万元左右。2013年年底一个非农时间，当时账户内资金约56万元，本金约45万元，他们公司有人说这么好的行情做这么点单不划算，暗示有内幕，建议其买跌且不要锁仓，结果在这次非农时候涨了200点，其账户被强行平仓。其找小舒和那个建议我操作的人讨要说法，后来一位姓林的总经理说那两人有问题，同意将二人的提成退给其做补偿，经过交涉公司返还其11000元左右。2014年1月，其又入金20万元，一直根据何老师在群里喊单操作，又亏了15万元。书证王成岩银行账户详单、徐前青银行账单及恒辉网账单证实王成岩银行账户转入第三方汇款记录147万元，徐前青账户汇入王成岩账户1003683元。
6、被告人舒婷婷、徐前青、王盛剑、李渡等人供述能与上述被害人陈述相印证，证明由舒婷婷发展客户杨婧、王成岩，其中王成岩陆续由何君、徐前青等人带其操作，�通过改点方式致其爆仓亏损的事实。
7、被害人应文娟陈述及辨认笔录，证明：2013年7月份，业务员“小赖”通过QQ向其推荐在南昌矿金贵金属交易平台做现货白银投资。其先后投了15000元让“小赖”操作。8月下旬发现账户里只剩1000多元，感觉不对劲就天天打电话找“小赖”和对方公司理论。对方答应转2000元钱到其账户作为补偿。8月30日，其又投了1000元到平台里，不久就把账户里剩余的钱转到自己银行卡里了，总共亏了12165元。书证应文娟银行账户交易明细、恒辉网账单、徐前青银行账单予以印证。
8、被告人徐前青等人供述及证人赖莉证言能与上述被害人应文娟陈述相互印证。
9、被害人陈燕平陈述，证明：2013年7月份，一个自称姓王的业务员打电话向其推荐炒白银平台。其同意之后，这位业务员就帮其安装注册了南昌矿金贵金属交易平台并教其操作。一开始投了1万元赚了500元，后来却亏到只有一两千。对方就找个专业老师总监欧阳来教其，其又投了1万元并把账号密码给欧阳操作，后来其连账户也进不去了。一段时间后账户上只剩约500元，欧阳说是因为投的钱太少，就把剩下的钱转给了其。书证陈燕平银行账户交易明细、恒辉网账单、徐前青银行账单证实入金2万，出金495元。
10、被告人王亚军供述能与上述陈燕平陈述相印证，证明其发展了客户陈燕平，后来听从徐彬等人的安排帮陈燕平操作亏损，又介绍周宪明以“欧阳老师”的身份指导客户操作亏损，期间还修改客户密码代为操作的事实。
11、被害人石随廷陈述，证明：2013年5、6月份，一个自称是南昌矿金贵金属交易中心杭州分公司的业务员小何打来电话，推荐他们公司的期货交易平台，说有江西省政府的支持，跟中国�业银行是合作单位，门槛低，有专业的老师带着操作保证能赚钱。7月底，其通过小何注册了账户开始入金操作，小何安排徐彬指导其操作。第一次入金1600元，一开始赚钱后亏钱。让小何代为操作也亏了很多，其将账户要回来，为了不爆仓一直入金到47000元，亏到2万元不到。小何又推荐公司更厉害的分析师王浩带其操作了几次，又将其账户做到5万元，其就在11月7日把资金加到99000元。第二天，王浩说晚上非农时间行情大容易赚钱，其就把账号给他操作，次日发现账户里的钱只有4万多元，他一小时内操作了18手。11月20号左右，其账户发生爆仓，资金从4万多元一下到了3000多元。联系徐彬和王浩都说不清楚，还让其继续加钱操作。其又联系公司的李总要求赔偿。李总说这事情他不管。最后王浩还给其2400元后继续带其做到1万元左右，就联系不上对方了。书证石随廷银行�户明细、徐前青等银行明细账单证明4次出金共计3928.26元。
12、被告人何泽云、王盛剑、徐前青的供述能与上述石随廷供述的过程相印证，证明由何泽云发展到客户石随廷，期间由徐前青、王盛剑陆续冒充指导老师带其操作，最后致其亏损不再联系，而何泽云拿到约4.5万元提成的事实。
13、被害人苏青圳陈述，证明：2013年年底，南昌矿金贵金属有限公司业务员徐彬打电话向其推荐炒白银，说可以指导操作，每月保证收益30-50%。其就开始在这个平台商注册操作，有时候也有自称经理的人打电话进行指导。其都是根据业务员的指导进行操作。2013年10月4日至24日合计入金18万，约亏损15万元。书证恒辉网记录、徐前青等银行账户信息证实入金180000元，出金104400元。
14、被害人邱寿清陈述，证明：业务员小马向其推荐在南昌矿金贵金属投资平台炒白银。小马帮其注册后其开始操作。总共投了20000元左右，亏掉了15000元左右。入金是从其老婆账户打过去的。有个姓何的专业老师指导其操作，但其觉得他指导的跟行情有点相反。出金不是很及时。书证邱寿清提供的银行账户交易明细、徐前青等银行账户明细，证实入金18000元，出金13352.5元。
15、被害人毛建秋陈述，证明：业务员小马向其推荐在南昌矿金贵金属投资平台炒白银。2013年11月份左右投入3万元，一直亏掉约16000元，2014年3、4月份将剩余的14000元左右退出了。有一次非农时间，其自己还没操作，系统平台自动进行交易了。平台出金不及时，手续费高。书证毛建秋银行账户交易明细、恒辉网账单、徐前青银行账单证实合计入金44000元，出金28036.5元。
16、证人赖莉、王亚军、舒婷婷证言，证明：均于2013年5月份左右通过网络招聘进入王盛剑、徐前青、李渡的闪电投资公司做业务员，地址是在浙江中小企业大厦809房间，主要经营白银贵金属交易。一开始给金大源贵金属交易平台做代理，7月份公司开始用南昌矿金这个平台。王盛剑、徐前青、李渡三人是老板，李渡负责人员招聘、培训等后勤工作，王盛剑、徐前青负责业务，有时候也要假扮公司的高级分析师，徐前青还负责财务。周宪明和李胜海是公司的分析师，主要负责给业务员培训，在公司QQ群里发一些操作建议和他们自己模拟盘做出来的业绩截图。这两人走了之后何君就当了分析师。业务员就是负责拉客户进来开户，通过拨打电话的方式跟客户取得联系，宣传公司平台的好处，如可以买涨买跌、T＋0的交易模式门槛低、有杠杆、有专业老师带、保证赚钱等，吸引客户来投资。
平台的软件叫MT4，做的是白银投资，平台的稳定性不是很好，会出现卡盘的现象，而且波动性也比较大。王亚平将这个平台与上海黄金交易所的平台作过比较，发现开盘时间不一致，每天的涨跌走势一致但有时候点位会不一致。非农时间会买不进去，出现卡盘现象。公司主要是通过收取8个点的手续费和改点方式做亏客户赚钱。如王成岩亏损那一次肯定是人为改动过。
赖莉一共拉了十来个客户，有应文娟、王伟珍、王伟韶等人，大部分都是亏损的。王亚军在2013年7月份拉来了客户陈燕平，按照徐前青的安排，由周宪明自称“欧阳老师”带其操作。舒婷婷拉到的客户有王成岩、杨婧等人，其中王成岩的账户在有天晚上徐前青建议他重仓买空又也没设置止损止盈，突然点位反向涨了一百多点直接爆仓了亏光，这个时间跟非农时间还差几分钟，老师说是市场提前消化。
17、证人陈城考、陈观、马彪、罗俊林证言，�明：四人于2014年2-6月进入李渡公司做业务员，公司主要从事投资白银金属业务，老总是王盛剑、徐前青、李渡；有一个分析师叫何君，两个业务经理舒婷婷和王亚军。公司一开始做南昌矿金贵金属平台，后来开始推销新华大宗商品交易平台。六七月份随李渡并入杭州市西湖区古翠路76号怡泰大厦810的公司。
18、证人胡浩然、陈剑威、李燕证言，证明：均于2014年2-6月进入杭州市西湖区古翠路76号怡泰大厦810的首源投资咨询有限公司上班，李燕是前台，胡浩然、陈剑威是业务员。当时公司负责人是欧阳国平。7月份左右，另一个从事贵金属交易平台的公司合并进来，负责人李渡、王盛剑，带来业务员有舒婷婷、何君、王亚军、马彪、陈观、罗俊林、陈城考等人。合并后老总就是欧阳国平、李渡和王盛剑，主管是王亚军和舒婷婷，何君是分析师。
19、�查笔录及照片、扣押决定书、扣押及发还物品清单，证明：（1）2014年8月13日10时10分，侦查人员对被告人李渡经营的品冠贵金属投资咨询有限公司杭州市古翠路怡泰大厦810室，发现办公室有台式电脑、笔记本电脑传真复印一体机，公司营业执照和公司印章等物，依法予以扣押。从李渡处扣押台式电脑40台、笔记本电脑2台、显示器30台、复印件2台、笔记本8本、旭牛公司营业执照、公章1份；从何君处扣押手机2只、台式电脑1台；从舒婷婷处扣押手机2只、银行卡3张、台式电脑1台；从陈城考处扣押台式电脑1台、手机2只；从何泽云处扣押台式电脑1台；从王亚军处扣押台式电脑1台、随身包1只，其中随身包已发还；从罗俊林处扣押台式电脑1台。（2）同日，侦查人员对杭州市西湖区蒋村花园广安苑11幢单元202室王盛剑租房进行了搜查，发现电脑机箱、笔记本电脑以及银行卡等物品，依法从王盛剑处扣押电脑主机3台、笔记本电脑1台、手机3只、客户资料2箱及银行卡若干，其中银行卡8张、手机1只已发还。
20、笔记本复印件，证明：李渡等人实施诈骗管理登记的李渡开户电话号码以及客户及业务员基本情况、公司员工奖励明细表以及开销等，上面记载的客户信息与本案认定的被害人身份一致。
21、电子证据材料及检查笔录内容、光盘，证明：侦查人员对被告人王盛剑、王亚军、何君电脑硬盘做电子证据检查，发现和提取存放硬盘内与案件相关的文件等电子证据，并将提取的电子证据制成光盘。王盛剑电脑中存有客户开户记录等材料、经理工资表、员工工资表、员工刷卡记录表、管理制度、员工奖励明细表等内容。王亚军电脑中有“word”、“聊天记录”等文件。何君电脑中有天通银贵金属交易客户信息及联系电话、矿�贵金属银投资手册等内容。
22、银行账户交易明细单，证明：被告人李渡、王盛剑、徐前青三人2013年6月至2014年8月的银行账户交易情况，其中徐前青账户与李渡、王盛剑、毛建秋、何君、潘存武、石随廷、王成岩、刘俊芳、应文娟、晋燕芳等人均有交易记录。
23、恒辉网账户交易明细，证明：由徐前青申请的南昌矿金平台在易宝支付上的交易明细。从2013年5月31日至2014年7月3日共进款4749018元。
24、抓获经过，证明各被告人的归案情况。其中被告人徐前青主动至新昌县公安局投案，并如实交代了违法犯罪事实。
25、户籍信息及前科证明，证明：各被告人的基本身份情况及前科情况。被告人徐前青系累犯。
26、被告人王盛剑、徐前青、李渡供述：2013年3、4月份，三人合伙在浙江中小企业大厦的809房间开了一个贵金属交易公司，打算以李渡名义注册闪电投资咨询管理有限公司，但最终未注册，一开始是给“金大源”白银期货交易作代理一直没赚到钱。6月份左右，徐前青在网上找到一个MT4期货交易平台租赁信息，对方说用他们的软件保证赚钱，而且客户的钱直接进入自己开通的第三方支付平台，资金相对安全。三人商量后决定自己做这个平台。随后由徐前青与对方邓经理联系，对方提供软件出租、第三方平台易宝支付接口、网页和网站制作等全套服务，网站制作由对方姓段的负责，技术问题都问对方老板潘存武。后期租金6000每月。三人将平台命名为“南昌矿金贵金属交易中心”，没有实际交易所，也没有政府批文。网站上面的公司地址等内容都是随便写的，都是为了客户让我们平台看起来正规点，客户容易相信。7月份就让公司业务员开始拉客户到这个平台投资。
王盛剑�公司主要负责业务，有业务员拉来客户，有时候也会充当公司的高级分析师带客户操作，自称“王浩”或“王剑”。徐前青主要是负责财务和业务，第三方支付平台易宝支付由徐前青申请开通并绑定其银行卡，期间为了保险起见还换了几次卡。有时候徐前青也会充当公司的分析师。李渡主要负责后勤工作，包括人员招聘等，有时候会充当公司老总在客户亏钱找公司理论时出面协调。公司分析师刚开始是周宪明和李胜海，他们离职后由何君充当，主要是在我们公司的QQ群里发一些白银市场行情的走势图、当天的操作建议以及通过模拟盘做出来的客户盈利的账户截图等，业务员有时候也会把分析师客户推荐给客户。业务员有舒婷婷、赖莉、王亚军、何泽云等人，主要是通过打电话的方式联系客户，吸引客户来我们公司平台投资。
这个平台区别于正规平台的就�有后台设置软件，可以看见客户交易基本情况，可以给客户开户、设置交易手续费、过夜费、调整手续费额度和改点等，我们设置8个点的点差作为平台手续费。在这个基础上还可以进行改点，但一般最多就十个点并且在行情大的时候客户不容易发现。三个人都有后台账号、密码可以进行改点等操作。公司就是利用这个平台把客户在平台账面上的资金做亏，客户亏掉的钱就是我们的盈利。一般的小客户通过收手续费就能做亏，大的客户我们就会在非农时间通过改点的方式直接把客户的仓位做爆仓。比如舒婷婷发展的客户王成岩，我们通过反向改点的方式让他亏损了十几万；何泽云发展的客户石随廷，我们也通过后台操作的方式导致他亏损了八九万，因为何泽云是徐前青的朋友，所以拿到了4万多提成。
客户入金就是在平台的软件上点击入金并按要求填写资�，系统自动会把客户的钱转到第三方支付平台，徐前青再转到他自己的银行卡上。出金也是客户点击软件上的出金，按要求填写完资料，然后平台会把这个信息发送给徐前青的QQ邮箱，徐前青通过网银从自己账户里转给客户。
公司的底薪是2000元，全勤奖是200元，业务员拉来的客户在平台上每操作一手是100元提成，超过25手提成为110元一手，每超过25手再增加10元一手，何君他们这些分析师底薪比业务员高200元，按照自己组里业务员拉来的客户在平台上操作一手提成20元。除去员工工资、日常开销后所得利润由三人平分。南昌矿金平台一直做到2014年5月份。另外，2013年12月份时我们还签了一个浙江新华大宗商品交易中心，与南昌矿金交易平台一起推销。
27、被告人何君供述：2013年7、8月份通过网络招聘进入闪电投资管理公司上班做业务员，公司老板�李渡、王盛剑和徐前青。王盛剑主要负责业务，有时候也会充当高级分析师。徐前青主要是负责财务，有时候也会充当高级分析师。李渡负责日常管理。约一两个月后，因公司的分析师李胜海和周宪明相继离开，我就做了分析师，主要就是找一些白银走势图和操作建议发送到公司的QQ群，同时自己也在拉客户，客户有普燕芳、陈森埔、张娅、牛明明等。业务员是舒婷婷、赖莉、王亚军几个人。
公司平台名称叫南昌矿金贵金属，主要是做白银期货交易。平时平台的走势跟国际走势是一样的，但到非农时间这些行情比较大的时候走势就会不一样，波动会比较大。有时候会出现卡盘现象，但李渡说是正常的。平台收取客户下单时8个点差的手续费，是正规的上海期货交易平台手续费的100倍，所以客户基本都是亏钱，客户的亏损就是公司的盈利。公司不具备从事贵�属期货交易的资质，我自己也没有从事贵金属交易的资格。出入金是自由的，客户入金是把钱打入公司的第三方支付平台上的，出金是从个人账户转出，有时候不能马上到账。
我们公司业务员底薪2000元，全勤奖200元，业务员按他们拉进来的客户在平台上操作的次数每手100元提成，我们分析师是按照公司客户操作的次数每手20元提成。我的提成一共约8千左右。
28、被告人何泽云供述：我是徐前青的朋友，经常去徐前青的公司玩，知道公司主要做白银交易投资。徐前青问我有没有客户可以介绍的，我就想到了原先联系过的一个客户石随廷，并与徐前青说好我要拿450元一手或者客户亏损的4.5成提成。然后我就联系石随廷，将他发展到徐前青的南昌矿金贵金属交易平台上入金操作。期间，把徐前青和王盛剑（王浩）都推荐给石随廷，还说老师只带VIP客户的，叫石随廷加金到十万，最后石随廷总共亏了八九万，我拿到4万多提成。
2014年6月份，我就到徐前青公司上班做业务员，通过QQ或者电话拉客户，但没有发展到客户入金操作。不清楚公司有没有执照和相关资质。王盛剑和李渡是公司总经理，何君是分析师。业务主管是王亚军、舒婷婷。南昌矿金贵金属平台属于MT4类型，徐前青说平台是一个朋友做的，客户的钱汇到他们自己开通的第三方支付平台，客户的亏损就是平台的盈利，公司的分析师对白银市场了解的并不多，所分析的操作意见都是假的，所以是不正规的。
关于各被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，综合评析如下：
一、关于事实。
1、各被告人在侦查阶段、审查起诉阶段稳定供述及相关证人证言一致证明，王盛剑、徐前青、李渡等人虚构了“南昌矿金贵金属交�平台”，招聘业务员虚构该平台有交易所、系政府批准、客户入金进入第三方支付平台有银行托管等事实，吸引客户到该平台投资，以收取高额手续费、后台进行改点使客户亏损，从而非法占有客户资金。该事实另有被害人陈述及相关账单明细等客观证据予以印证。故本案认定的事实清楚，证据确实充分。各被告人在庭审阶段提出未使用改点后台操控致客户亏损的辩解，不予采纳。
2、关于被告人何君的涉案金额。根据被告人何君供述，其于2013年7、8月份开始至该公司担任业务员，一两个月后开始接替周宪明和李胜海担任分析师。其余被告人及相关证人也印证该事实，但均无法明确何君担任分析师的具体时间。因此对于2013年9月份以前的涉案金额以及明确无何君参与指导的客户亏损，应当予以扣除。何君辩护人提出的该辩护意见予以采纳。
二、�于罪名。本案被告人王盛剑、徐前青、李渡等人未经国家有关部门批准从事黄金期货交易，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，但同时本案各被告人明知其操控的交易平台为虚假平台，客户通过该系统注入的资金实际进入个人控制的账户内，仍虚构该平台为正规平台，客户资金由第三方托管等事实，诱骗各被害人注入资金，并通过设置高额手续费、后台操控改点等手段非法占有客户资金，主观上有非法占有客户资金的故意，客观上实施了骗取客户资金的行为，亦构成诈骗罪，应按照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。同时，本案诈骗行为并非发生在签订、履行合同过程中，不符合合同诈骗罪的构成要件。故辩护人提出本案构成非法经营罪或合同诈骗罪的意见，于法不符，不予采纳。
三、关于自首。侦查机关在侦查王元英被诈骗案时发现本案犯罪事实�已基本掌握相关犯罪事实，于8月13日在杭州市分别抓获被告人王盛剑、李渡并制作了讯问笔录，故二被告人不属于主动投案，依法不构成自首。二被告人的辩护人提出王盛剑、李渡系自首的辩护意见，于事实和法律不符，不予支持。
本院认为，被告人王盛剑、徐前青、李渡、何君、何泽云结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人王盛剑、徐前青、李渡、何君参与数额特别巨大，被告人何泽云参与数额较大，五人行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人何君、何泽云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人徐前青犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；其在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王盛剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2024年8月13日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人徐前青犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月27日起至2024年10月26日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
三、被告人李渡犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五�元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2024年8月13日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
四、被告人何君犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
五、被告人何泽云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
六、扣押在案的电脑、笔记本等犯罪工具，由扣押机关予以没收。其余与本案无关的扣押财物，由扣押机关予以处理；
七、违法所得继续予以追缴，并退赔给各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 单卫东
审 判 员 祝ＸＸ
人民陪审员 龚乾余
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 傅 莹