陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕04刑终105号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
原审被害人代表徐某，男，1949年6月25日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人代表陈某，男，1952年9月25日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人代表李某，女，1964年8月13日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人李某乙，女，1961年11月8日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人许某，男，1956年5月16日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人杜某，男，1968年2月10日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人胡某，男，1970年6月30日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
原审被害人魏某，女，1949年3月21日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区县。
原审被害人时某，女，1962年10月20日出生于咸阳市渭城区，汉族，户籍住所地：咸阳市渭城区。
上诉人（原审被告人）郑某，女，1961年9月30日出生于浙江省杭州市，汉族，大学文化，系陕西盛鑫源担保有限公司法定代表人，户籍登记住址：河南省洛阳市洛龙区，现住陕西省咸阳市。2015年3月16日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
辩护人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控原审被告人郑某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年四月十日作出（2015）渭城刑初字第00342号刑事判决。原审被告人郑某不服，提出上诉。本院于2017年5月16日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：陕西盛鑫源担保有限公司成立于2012年6月5日，公司法定代表人为殷兴敏，公司经营范围为：诉讼保全担保、财产保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、工程支付担保、尾付款如约偿还担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、仓储监管担保（上述经营范围中融资性担保除外）。2012年7月18日，该公司法定代表人变更为被告人郑某，自2012年9月至2015年3月间，陕西盛鑫源担保有限公司法定代表人郑某，在明知该公司不具有融资性担保经营范围的情况下，雇佣公司员工陈斗文、王某、成淑梅、孙飞等人在咸阳市人民东路永大观邸、咸阳市彩虹路、咸阳市渭城区朝阳二路等多处发放其公司理财宣某单，向社会上不特定公众宣某将其闲置资金出借给经陕西盛鑫源担保有限公司严格审查、筛选的具有还本付息能力的融资客户，由陕西盛鑫源担保有限公司进行担保的投资理财业务，并支付12%-18%不等的年息。后被告人郑某借用卫某、雷某、葛某、董某等人的身份证办理银行卡，在上述人员没有真实借款的情况下，以被害人作为出借人、上述人员作为借款人、陕西盛鑫源担保有限公司作为担保人的形式与被害人签订3个月至1年期限不等的借款担保合同，将从白某、曹某等289名被害人处取得的借款以现金或转账的方式转入上述人员银行账户中，累计金额63773500元。之后，被告人郑某将部分款项以高于向被害人许某的利某转借他人，从中赚取利某。截至2015年3月31日，被告人郑某共支付被害人利某12322901.6元，对289名被害人吸收的资金51450598.4元未予偿还。
案件在审理期间，侦查机关委托陕西天政司法会计鉴定所有限公司对陕西盛鑫源担保有限公司财务进行审计。2016年8月10日，陕西天政司法会计鉴定所有限公司作出陕天政鉴字（2016）832号司法鉴定意见书，鉴定意见为：截至2015年3月31日，未对付出借人本金64613500元。已付出借人利某12504476.6元，出借人实际损失资金52109023.40元，涉案人数290人，涉及合同510份；根据鉴定资料，结果为：1、货币资金30457519元。2、对外投资金额20873893元。3、其他应收款金额15911971.98元(上述人数、金额含被告人郑某之女郑某)。
另查明，侦查机关在案件侦查阶段对下列不动产、动产及银行存款进行了查封、冻结、扣押，并随案移送部分财产：
1、位于北京市丰台区前泥洼三区8号楼1层2门103号房产。该房产登记在郑某名下，房屋权属证明为X京房权证丰字第××号，郑某于2012年3月8日从胡平处转让取得，被告人郑某及郑某均认可该房产系由被告人郑某出资购买登记在郑某名下。
2、位于河南省洛阳市高新技术开发区滨河路创展水岸贵都2幢1-D127、负113、1-1801号房产。2007年7月31日郑某与洛阳创展置业有限公司签订商品房买卖合同，被告人郑某及郑某均认可该房产系由被告人郑某出资以郑某名义购买。
3、位于河南省洛阳新区永泰街以东展览路以南泉舜财富中心14-1地块5幢G-
负G50、G-负G52、1-3302号房产。买受人均为郑某，其中1-3302号预售登记时间2010年3月31日，G-负G52号、G-负G50号预售登记时间分别为2011年8月22日、11月12日，被告人郑某及郑某均认可该房产系由被告人郑某出资以郑某名义购买。
4、位于咸阳市人民东路永大观邸1-2层1-4号房产。2012年5月7日、5月31日，被告人郑某以郑某名义向陕西永大房地产开发有限公司支付10万元和574万元。2013年9月26日，郑某与陕西永大房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，并在2014年3月19日以该房屋做抵押向兴业银行咸阳支行按揭贷款600万元，被告人郑某及郑某均认可该房产系由被告人郑某出资，并以郑某名义购买。
5、豫Ｃ×××××号东风日产牌小轿车。该车登记在葛某名下，初次登记时间为2009年7月6日。
6、京Ｐ×××××号大众牌小轿车、豫Ｃ×××××号飞度牌小轿车。该车辆登记在郑某名下，初次登记时间分别为2012年1月11日、2011年7月4日。被告人郑某认可上述车辆系由其出资购买登记在郑某名下，郑某称认可车辆系其家人出资购买。
7、陕Ｄ×××××号五菱牌面包车。该车登记在陕西盛鑫源担保有限公司名下，该车初次登记时间为2013年5月15日，被告人郑某认可该车辆系由公司出资购买。
8、洛阳阿拉丁文化传播有限公司在洛阳市西工区农村信用合作社黄河路信用社账户中的6730.97元。2013年7月5日，陕西盛鑫源担保有限公司向洛阳阿拉丁文化传播有限公司汇款300万元。2015年10月14日，侦查机关对该公司在该行账户中的6730.97元予以冻结。
9、北京新华建龙投资管理有限公司在农业银行北京宋庄支行账户中20000元。2013年6月17日，被告人郑某以葛某名义向北京新华建龙投资管理有限公司汇款20000元。2015年10月21日，侦查机关对该公司在该行账户中的20000元予以冻结。
10、高孟君在工商银行洛阳铁路支行账户中的68106.78元。2013年7月15日、2014年1月10日，被告人郑某向高孟君共计汇款60万元。2015年10月15日，侦查机关对高孟君在该行账户中的68106.78元予以冻结。
11、2013年6月21日、2014年5月19日，被告人郑某以陕西盛鑫源建筑垃圾再生利用有限公司（该公司未进行工商注册登记）名义向陕西宏方置业有限责任公司支付共计300万元购置约1300平方米办公楼。2015年9月11日，侦查机关向宏方公司发出协助通知书。
12、2013年9月6日，被告人郑某使用杨志忠银行卡向袁某支付355000元，以葛某名义购买秦都花苑小区3号楼1单元701室房屋一套。2015年9月25日，侦查机关向陕西恒兴房地产开发有限责任公司秦都花苑项目部发出协助冻结通知书，对在该项目部的313015元购房款予以冻结。
13、随案移送财产：
(1)李某处追缴的现金存折一张（存折号号码：61×××12，金额230000元），侦查机关出具情况说明，证明该款项系李某向陕西盛鑫源担保有限公司的借款。
(2)被告人郑某绿色青金石手串一串、耳钉两对、戒指三枚、坠子两个、项链两条、三星手机一部、交通银行卡两张（卡号：52×××99、52×××81）、钥匙30把。
(3)2014年3月5日，被告人郑某使用葛某银行卡以郑某名义向陕西隆基建设集团有限公司支付569952元房屋认购款，侦查机关随案移送该房产购置相关手续复印件。
(4)陕西盛鑫源担保有限公司内长沙发七张、单人沙发十张、茶几九个、饮水机五台、椅子三十把、电视机一台、洗衣机一台、冰箱两台、自行车一辆、摇摆机一台、保险柜两个、办公桌二十六张、电脑八台、打印机一台、长椅一组、复印机一台、竹椅六把、竹茶几一个、装订机一个、消毒柜一个、组合书柜一组、空气净化器一个、中央空调一套（上述财产在陕西盛鑫源担保有限公司内）。
又查明，郑某，女，1985年10月11日出生，汉族，身份证号码：，中国国新控股有限公司职员，现住北京市丰台区前泥洼三区8号楼1层2门103号，系被告人郑某之女。
葛某，男，1953年6月28日出生，汉族，身份证号码：，现住河南省洛阳市涧西区希望路创展水岸贵都2号楼1801室，系被告人郑某之夫。
原判决依据能够证明以上事实的被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据，认为被告人郑某违反国家金融管理法律、法规，在不具有吸收存款主体资格的情况下，以支付高额利某、还本付息为诱饵，对社会不特定对象进行公开宣某，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计达63773500元，数额巨大，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重的损失，已触犯刑法，构成非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，但案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。被告人郑某对其非法吸收公众存款的罪行能够如实供述，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人郑某非法吸收公众存款给被害人造成的损失在扣除被害人实际已领取的利某后，应当予以退赔本案被害人。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第一项、第二款第一项、第三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决：一、被告人郑某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金500000元。二、被告人郑某退赔白某等289名被害人经济损失共计51450598.4元。
宣判后，原审被告人郑某不服，上诉提出：侦查机关将她在犯罪之前利用自己和家庭财产购买的房产、车辆予以查封、扣押，应予以纠正；原审认定事实错误，适用法律错误。据此，认为原审对其量刑过重，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后改判。
辩护人的辩护意见同于郑某的上述意见。
经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）郑某非法吸收公众存款的事实清楚、正确。
认定上述事实的证据有：
1、被害人的陈述
(1)被害人杨某的陈述，证明她在街上看见陕西盛鑫源担保有限公司宣某投资理财宣业务，宣某让群众投资，利某较高。后她在公司业务员的引导下按照公司的要求分多次将540000元交给陕西盛鑫源担保有限公司财务部门，并签订了合同。她在投资期限内领取了大概7、8万元利某。
(2)被害人冯某的陈述，证明他在经过陕西盛鑫源担保有限公司门口时，该公司员工发放公司的宣某彩页，宣某在公司存款有高额利某，并称已经有多人在公司存了款，并取得了丰厚的回报。自2012年起，他分多次将2790000元以现金或转账方式支付给陕西盛鑫源担保有限公司。他问业务员为什么陕西盛鑫源担保有限公司出具的借款借据中借款人为董某或雷某而不是郑某时，业务员称：“你们只管借钱，陕西盛鑫源担保有限公司是担保人，负责人是郑某，借款人是谁不用管，借款到期给你们钱就行”。
(3)被害人杜某的陈述，证明他在街上闲逛时，陕西盛鑫源担保有限公司宣某人员路某向他宣某在公司存款有高额回报，并且已经有很多人在公司存了款，也得到了丰厚的回报，后他就相信在陕西盛鑫源担保有限公司存款有高额利某的事。自2013年起，他分多次将104万元支付给陕西盛鑫源担保有限公司。他问业务员为什么陕西盛鑫源担保有限公司出具的借款借据中借款人为董某或雷某而不是郑某时，业务员称：“你们只管借钱，陕西盛鑫源担保有限公司是担保人，负责人是郑某，借款人是谁不用管，借款到期给你们钱就行”。
(4)被害人张某的陈述，证明他以4%的月息分多次或现金或转账在陕西盛鑫源担保有限公司存款131万元，并收到了部分利某。他所签订的合同中借款人均为董某，钱也都打入董某的账户，签订合同时他未见过董某。
2、证人证言
(1)证人陈某的证言，证明她在陕西盛鑫源担保有限公司担任业务员，具体工作是在街上向社会上的人员散发公司宣某单，让其到公司进行存款，公司支付高额利某，到期后还本付息。有人准备在公司存款时就将其领到公司财务部交钱后存入葛某、董某、雷某名下账户中，然后到前台与公司签订合同，公司的经营范围就是把从群众处吸收来的钱由郑某决定利某后贷给需要钱的单位，自己也在公司存钱。在她工作期间，经她到前台签订合同的金额有368万元，公司大约吸收290多人6400万元。
(2)证人吴某的证言，证明他在陕西盛鑫源担保有限公司担任副总经理，具体工作就是前台签订合同后，经与财务部门核对无误后在合同上盖章。自公司开始营业后就让业务员到街道上拿着公司的宣某单进行宣某，让群众相信公司，到公司存钱，公司以高于银行利某向群众付息，群众到公司存款后由财务部门管理，主要存到公司开设的私人账户中。公司将从群众处吸收的钱会再以高于给群众的利某将钱贷给其他人或单位。公司从成立至被公安机关调查共计能吸收大约300人6400万元，他为公司吸收约270万元。
(3)证人葛某的证言，证明他与郑某系夫妻关系，郑某注册陕西盛鑫源担保有限公司葛某知晓，但他并未参与公司的经营及任何业务。投资担保合同中的签名并不是他的签名，不知道合同中为什么会出现他的名字。郑某让他用身份证在咸阳多家银行开户办卡，然后将银行卡和身份证交给郑某，郑某具体用卡干什么他并不知道。他从未在陕西盛鑫源担保有限公司拿过钱。
(4)证人郑某的证言，证明她系郑某的女儿。郑某向她提起过在咸阳成立的陕西盛鑫源担保有限公司。公司成立后，郑某雇佣公司业务经理及业务员在街上向不特定的群体发放公司印制的宣某单，游说其进行投资，具体过程她并不参与，只是听公司里的人说过，她未在公司领取过工资。她共申办了6张银行卡，其中4张交给郑某，这些卡的使用情况她不知道，郑某没有给过她大额的钱款。
(5)证人陈斗文的证言，证明他在2013年1月开始应聘到陕西盛鑫源担保有限公司工作，后又被郑某分到彩虹分店工作，具体工作就是与其他业务员拿着公司的宣某彩页和宣某广告及小礼品到街道、小区门口向不特定群众宣某公司高息吸收存款，可以得到高额回报。群众在存款时或现金或转账，公司前台给群众提供的账户是私人账户。在工作期间，他联系朋友在公司存款100多万元，自己也有10多万元存在公司。
(6)证人王某的证言，证明2012年11月，他被陕西盛鑫源担保有限公司招聘为业务员，后其在咸阳多处街道、小区处发放公司印制的宣某单，宣某公司具有实力，以12%的年息让群众到公司存款。签订合同时群众是甲方，乙方是葛某、董某、雷某等人，公司是担保人，群众将钱打入乙方名下账户，乙方与群众不见面。雷某系他妻子，雷某对公司用其身份证签订合同开始并不知道，是后来才知道的。当时，郑某说为了照顾他，让他将妻子的身份证拿来，每月支付1000元，不影响什么。公司将雷某的身份证及办理的银行卡拿走，账户中的钱他并不知道。他在公司工作期间共吸收10多人及亲戚朋友、家人约460万元。
(7)证人路某的证言，证明他在2013年1月份实习时应聘到陕西盛鑫源担保有限公司，负责接待客户、讲解公司理财。2013年6月份，郑某让他担任公司的挂名股东，不出钱也不分红，并称没有任何风险、也不承担任何法律责任，将公司另两个股东李灵军、王可所占的40%股份转让给他，后郑某与他就此事签订了承诺书。2013年6月7日，郑某、吴某与他及李灵军、王可到工商局办理了变更登记，40%股份的出资额为2000万元，他没有出钱，所有的手续都是郑某办理的。他在公司期间没有参加过任何股东会议。公司在经营期间主要就是让群众来存钱，给其12%-18%不等的利某，然后再将这些钱贷出去。
(8)证人李某的证言，证明在2013年年底，他经营的公司资金紧张需要贷款，后通过朋友了解到陕西盛鑫源担保有限公司资金雄厚、有实力，可以贷到款。公司法定代表人郑某派人在对他经营的公司考察后开始以郑某个人名义与他签订借款合同，合同签订后郑某又用一个叫“葛某”的私人账户向他个人账户转账，他知道这些借款是从群众处借来的。自2014年1月至今，他多次共从该公司借款750.4823万元，他将借到的钱用于公司的经营及亏损。
(9)证人袁某的证言，证明2013年9月6日，她将其以吕布还名义购得的秦都花苑小区3号楼1单元701室转让给被告人郑某，后被告人郑某让其丈夫葛某与原房主吕布还签订房屋买卖合同，郑某支付她355000元，其中313015元是她以吕布还名义向秦都花苑项目部所交的购房款，她将4万元交给给吕布还的儿媳赵鑫，剩余部分在她处。
3、书证
(1)被害人白某、曹某等289人身份证复印件、借款担保合同、借款借据、承诺函，证明郑某以被害人作为出借人、卫某、雷某、葛某、董某等人作为借款人、陕西盛鑫源担保有限公司作为担保人的形式与被害人签订3个月至1年期限不等借款担保合同，并向被害人出具承诺函、借款借据。
(2)承诺书、股东身份证明、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证明路某为陕西盛鑫源担保有限公司的挂名股东，并未实际出资，不享受分红，郑某为公司实际投资人；陕西盛鑫源担保有限公司成立于2012年6月5日，公司经营范围为：诉讼保全担保、财产保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、工程支付担保、尾付款如约偿还担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、仓储监管担保（上述经营范围中融资性担保除外）。
(3)陕西盛鑫源担保有限公司宣某单，证明郑某向被害人宣某、介绍其公司理财业务所用的宣某单。
(4)陕西天政司法会计鉴定所有限公司司法鉴定意见书，证明截至2015年3月31日，未对付出借人本金64613500元。已付出借款人利某12504476.6元，出借人实际损失资金52109023.40元，涉案人数290人，涉及合同510份。
(5)房屋买卖合同、公证书、房地产查档证明、房屋预售登记查询表、车辆登记信息查询单、陕西盛鑫源担保有限公司银行交易记录、记账凭证、个人汇款委托书、付款通知单、收款收据、支付凭证、情况说明，证明上述侦查机关涉案查封、冻结、扣押动产、不动产及随案移送财产购置和权属情况。
4、被告人郑某的供述，证明2012年9月21日，陕西盛鑫源担保有限公司开始营业，她作为公司法定代表人，在没有融资性担保资格也没有经相关部门批准的情况下，雇佣陈斗文、孙飞等人在咸阳市多地向社会上不特定公众发放公司理财宣某单，以12%-18%的年息向不特定人宣某在公司进行投资。她在卫某、雷某、葛某、董某等人没有真实借款的情况下，以被害人作为出借人、上述人员作为借款人、陕西盛鑫源担保有限公司作为担保人，与被害人签订3个月至1年不等期限的投资担保合同，累计吸收289名被害人6000余万元。之后，她将大部分吸收资金以高于向被害人许某的利某放贷给他人，从中赚取利某差，剩余的款项用于支付利某及员工工资。
以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，原审被告人郑某违反国家金融管理法律、法规，在不具有吸收存款主体资格的情况下，以支付高额利某、还本付息为诱饵，对社会不特定对象进行公开宣某，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计达63773500元，数额巨大，且案发前仍有51450598.4元未予退还，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重的损失，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。原审被告人郑某非法吸收公众存款的数额，以其所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。原审被告人郑某归案后，对其非法吸收公众存款的罪行能够如实供述，原审期间当庭认罪，可以从轻处罚。原审被告人郑某非法吸收公众存款给被害人造成的损失在扣除被害人实际已领取的利某后，应当责令退赔被害人。关于原审被告人郑某及其辩护人所提侦查机关查封、扣押了郑某在犯罪之前利用自己和家庭财产购买的房产、车辆，应予纠正的意见，因原审被告人郑某非法吸收公众存款数额巨大，尚有51450598.4元应予退陪，故对本案查封、扣押的所有资产，可在执行阶段，由相关部门根据生效判决逐一明确权属以及与案件的关联性，结合郑某应予退赔的情况，依法作出处理；所提原审认定事实不清，适用法律错误的意见，经查，原审认定郑某非法吸收公众存款的事实清楚，适用法律正确，该点意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王峰光
审判员 陈波翠
审判员 张亚鹏
二〇一七年七月十四日
书记员 王 东
所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。