四川省内江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川10刑终59号
抗诉机关四川省资中县人民检察院。
原审被告人肖建，男，1972年1月7日出生，汉族，四川省资中县人，初中肄业，无业。2005年12月5日因犯贩卖毒品罪被资中县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。2012年8月29因犯盗窃罪被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，同月18日被取保候审，2016年7月4日被逮捕。现押于资中县看守所。
四川省资中县人民法院审理资中县人民检察院指控原审被告人肖建犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月5日作出（2016）川1025刑初107号之一刑事判决。抗诉机关资中县人民检察院以资中检公诉刑诉抗〔2016〕2号抗诉书提出抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员王礼国出庭支持抗诉。原审被告人肖建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品的事实
（一）2015年8月22日许，被告人肖建在资中县水南镇水南上街98号原乡镇企业供销公司宿舍楼5楼右边刘志东的租住房内，将1小包甲基苯丙胺（冰毒）以150元的价格卖给刘志东。
（二）2015年8月26日18时许，严某电话联系刘志东（已判处）购买200元的甲基苯丙胺，因刘志东行动不便，便让被告人肖建去送毒品。尔后，在资中县重龙镇重龙山风景区牌坊处，严某与肖建交易结束后即被公安民警挡获，当场从肖建身上搜出甲基苯丙胺8克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1克、毒资300元，从严某身上搜出甲基苯丙胺0.43克。
二、非法持有枪支的事实
2015年8月26日，公安民警在刘志东的租住房内查获了被告人肖建存放的一支火药枪。经内江市公安局物证鉴定所鉴定，该枪支是以火药为动力的枪支，具有致伤力。
另查明，2005年12月5日被告人肖建因犯贩卖毒品罪本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。2012年8月29因犯盗窃罪被四川省成都市金牛区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，于2013年10月17日刑满释放。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的刘志东、肖建供述及辨认笔录，证人严某、李某某证言及辨认笔录，资中县公安局搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、称量照片，资阳市公安局物证鉴定所（资）公（物）鉴（理化）字[2015]30498号、30609号理化鉴定书，现场指认照片，通话详单，现场勘验和现场指认笔录、现场示意图、现场查获照片，现场查获枪支、辨认枪支照片，资中县公安局尿液检测笔录、照片，内江市公安局物证鉴定所公（内）鉴（痕）字[2015]112号枪支鉴定书，刑事判决书及释放证明书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人肖建明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。肖建违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。肖建一人犯数罪，依法应当数罪并罚。肖建曾故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。肖建因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。肖建到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。据此，依照法律的相关规定，以贩卖毒品罪判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八千元；以非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；扣押在案的毒品、涉案枪支一支，予以没收。
抗诉机关抗诉认为，一审法院认定肖建贩卖毒品的数量为9.43克，在无其他严重情形下依照法律规定应判处三年以下有期徒刑，但一审法院有期徒刑四年二个月，属于适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。
原审被告人肖建对原判认定的事实及证据无异议。
经二审审理，查明的事实与原判认定一致。
本院认为，原审被告人肖建贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪，且部分犯罪是共同犯罪。肖建违反国家枪支管理规定，非法持有枪支的行为，构成非法持有枪支罪。在肖建与刘志东的共同犯罪中，肖建受毒品所有者和获利者刘志东指使将毒品交给下家并收取毒资，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。肖建因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。肖建因犯贩卖毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。归案后，肖建如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。肖建贩卖毒品9.43克，在无其他从重处罚情节的情形下，按照法律规定应判处三年以下有期徒刑，原判判处三年以上有期徒刑属适用法律错用，量刑不当，抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。原判事实清楚，审判程序合法，但适用法律错用，量刑不当，应予以纠正。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款，第一百二十八条第一款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省资中县人民法院（2016）川1025刑初107号之一刑事判决第一项中以非法持有枪支罪对被告人肖建判处的刑罚和该判决的第二项，即被告人肖建犯非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月；扣押在案的毒品、涉案枪支一支，予以没收；
二、撤销四川省资中县人民法院（2016）川1025刑初107号之一刑事判决第一项中以贩卖毒品罪对被告人肖建判处的刑罚和数罪并罚决定执行的刑期，即被告人肖建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；
三、原审被告人肖建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币，并处罚金人民币四千元；与原审判决以犯非法持有枪支罪对肖建判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2019年6月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑜
审 判 员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一六年九月八日
书 记 员 张芷铭
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；
……
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
第（二）项非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；