福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终948号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路43号金海商贸中心三层。
主要负责人：王其龙，该支公司经理。
委托诉讼代理人：林勇，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余振，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:潘明生，男，1978年9月30日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：黄丽华，福建师法律师事务所律师。
被上诉人：郑惠，女，1988年10月10日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司（以下简称人保福州片区支公司）因与被上诉人潘明生、郑惠机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院(2017)闽0122民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保福州片区支公司的委托诉讼代理人余振律师、被上诉人潘明生及其委托诉讼代理人黄丽华律师、被上诉人郑惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保福州片区支公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判对营养费、误工费不予支持；3.本案上诉费由潘明生、郑惠承担。事实和理由：本案系一起因交通事故引起的二次诉讼，因本起交通事故在（2015）连民初字第3108号判决后续治疗费未实际产生不予支持，故潘明生在后续住院治疗后就产生的部分费用再次提起诉讼。一、原审判决潘明生误工费6246元缺乏法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残之日前一天”规定，无法确定实际误工损失的上限值计算至定残前一天，潘明生在第一次诉讼中已判决支持至定残期一天的误工费，故针对第二次后续治疗的误工费不应当得到支持。二、潘明生在第一次起诉时已经根据其伤情主张过营养费，原审法官支持九级伤残的营养费9800元，故针对该伤情不应再支持其营养费的主张。原审判决营养费200元应予以改判。
潘明生辩称，一、残疾赔偿金和受害人的误工损失不存在交集，潘明生的误工费主张应予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿,根据受害人的伤残等级，计算得出的对于受害人已经丧失的部分劳动能力的补偿。误工费赔偿是指受害人因不能工作减少的收入，残疾赔偿金和受害人的误工损失不存在交集。本案中，潘明生构成九级伤残，但其并未完全丧失劳动能力，而残疾赔偿金只是对他因伤致残导致收入减少、劳动能力减弱给予的赔偿。潘明生手术治愈后，其可以继续参加工作并获得收入。潘明生因伤二次入院手术，住院10天，潘明生的误工时间确实存在，所以潘明生的误工费主张应予以采纳，一审法院判决正确。二、潘明生的营养费主张应予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费(?https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?6782920-6999470.html”\\\t”https:?/??/?baike.so.com?/?doc?/?_blank?)根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”规定，本案中，潘明生因该起交通事故，导致构成九级伤残。潘明生二次手术出院医嘱：“2、告知可能出现右髋、膝关节他伤性关节炎、功能障碍、长期疼痛等情况；3、定期复查、门诊随诊；4、定期换药，住院疾病证明书中建议休息1个月。”潘明生因该起交通事故受到的伤害极大，伤情还未痊愈、身体机能并未完全恢复，有权主张营养费。综上所述，潘明生请求驳回上诉，维持原判。
郑惠辩称，应由人保福州片区支公司承担对潘明生的赔偿责任，请求依法判决。
潘明生向一审法院起诉请求：依法判令人保福州片区支公司在机动车交强险与第三者商业责任险范围内赔偿潘明生后续治疗期间医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等计20063元,不足部分由郑惠承担（赔偿金额按新标准变更为20781.98元）。
一审法院认定事实：2014年12月23日7时45分，郑惠驾驶车闽Ａ×××××的小型客车，沿京福线行驶至104国道东湖卫生院路段时，与潘明生骑电动自行车碰撞运动车辆，致潘明生受伤，双方车辆受损的交通事故。连江县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定郑惠负全部责任，潘明生无责任。事故发生后，潘明生被送往连江县医院抢救，后转院至福州市第二医院治疗。潘明生伤情经福建南方司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：潘明生因道路交通事故受伤致右股骨下端粉碎性骨折，构成九级伤残；伤后误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日，属大部分劳动丧失。事故车闽Ａ×××××在人保福州片区支公司投保交强险和商业第三者责任险，本案事故发生在保险期内，其中第三者责任险保额为1000000元，不计免赔。该案经连江县人民法院（2015）连民初字第3108号民事判决书判决：人保福州片区支公司赔偿潘明生236616.5元。其中交强险已赔付120000元。人保福州片区支公司不服一审判决上诉，福州市中级人民法院以（2016）闽01民终2065号民事判决书维持原判。判决后，潘明生又前往福州市第二医院门诊复查5次。2017年3月7日，潘明生以“右股骨远端骨折术后2年余”为主诉入住福州市第二医院，于2017年3月13日行“右股骨远端骨折术后内固定物取出术”，潘明生住院10天后出院，出院医嘱：1、3个月内避免剧烈运动及过度负重，合理功能锻炼；2、告知可能出现右髋、膝关节他伤性关节炎、功能障碍、长期疼痛等情况；3、定期复查，门诊随诊；4、定期换药。住院疾病证明书中建议休息1个月。
经查,连江县东岱镇东岱街城乡分类代码为121，潘明生系城镇居民。福建省2016年单位从业人员平均工资63138元/年。
一审法院认为，本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，事故经连江县公安局交通管理大队认定，郑惠负事故全部责任，潘明生不负事故责任，故郑惠的行为已构成侵权。因闽Ａ×××××的小型客车同时投有机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法(?javascript:SLC(150009,0)?)和侵权责任法(?javascript:SLC(125300,0)?)的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，人保福州片区支公司作为事故车辆交强险及商业三者险的承保单位，对闽Ａ×××××的小型客车发生在保险期间的交通事故，依法在强制保险责任限额范围内先行承担赔偿责任，赔偿不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由郑惠予以赔偿。
潘明生因本起交通事故造成人身损害需要后续治疗，经一审法院审核其合法部分如下：1、医疗费9484.97元；2、住院伙食补助费400元（40元/天×10天）；3、护理费1729.8元（63138元/年÷365×10天）；4、交通费酌定300元；5、营养费潘明生主张960元，根据潘明生伤情，酌定200元；6、关于误工费，潘明生进行后续治疗造成的误工损失确实存在，但由于已获得残疾赔偿金，故不能再全额支付定残日之后的误工费，继续治疗期间的残疾赔偿金应予以扣减，其误工费为63138÷365×40天（住院10天+建休1个月）－30722.4÷365×20%×40天＝6246元。上述计18360.77元。人保福州片区支公司为事故车辆闽Ａ×××××承保交强险和商业第三者责任险，因人保福州片区支公司在（2015）连民初字第3108号案中已在交强险责任范围内足额承担了赔偿责任，故对潘明生的上述损失，人保福州片区支公司应在商业三者险范围内予以赔偿。人保福州片区支公司主张应扣除15%的非医保用药，因保险公司未能举证证明投保人与保险人对非医保医疗费赔偿作出明确约定，且未提供证据证明医疗机构对潘明生使用非医保医疗手段不具有必要性、合理性，故潘明生的医疗费用（包括非医保费用）应由保险公司在其保险限额内理赔。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司应在商业三者险保险责任限额内给付潘明生18360.77元，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回潘明生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元（缓交），减半收取计175元，由中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据本案现有证据及双方当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是二次治疗的误工费是否能获得支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于对受害人因伤致残持续误工时间可以计算至定残之日前一天的规定系基于受害人在定残后即可获得残疾赔偿金，残疾赔偿金的性质系对于伤者因受伤致残后劳动能力减损而造成收入损失的补偿，对超出此伤情限制的劳动仍可从事。潘明生在前次诉讼中经鉴定构成九级伤残，该伤残等级系对潘明生的伤情影响劳动生活的程度评定。本案潘明生主张的误工费系因后续治疗及康复导致无法参加工作而产生的误工损失，属于潘明生在其存在部分劳动能力的情况下因后续治疗无法劳动而产生的误工损失。由此可见，残疾赔偿金和后续治疗所致的误工费损失在本案中并不矛盾，关于误工费可以计算至定残前一日的规定并未否认在后续治疗中的误工损失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”规定，在潘明生行手术期间及医生建议休假期间，不能从事相应力所能及的劳动，一审法院根据潘明生的伤情及治疗情况认定其误工期限为40日，符合本案事实；一审法院计算二次治疗期间的误工费系以福建省2016年单位从业人员平均工资作为基数并已扣减治疗康复期间内的残疾赔偿金，计算合理。另外，一审根据潘明生的伤情，酌定营养费200元，并无不当。
综上所述，人保福州片区支公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由中国人民财产保险股份有限公司福建自贸试验区福州片区支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张行亮
审判员 缪 羽
审判员 庄彩虹
二〇一八年二月六日
书记员 王亚珊