山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终406号上诉人（原审原告）：山西晋协燃气工程有限公司，住所地：太原市尖草坪区古城西街新建18号。法定代表人：扈贵富，该公司经理。委托代理人：王建民，该公司副经理。委托代理人：王新梅，山西文鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：垣曲县民鑫煤气有限公司，住所地：垣曲县新城镇黄河西路。法定代表人：车增民，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：垣曲县人民政府，住所地：垣曲县人民西路。法定代表人：杨彦康，该县县长。委托代理人：李圣云，山西中条律师事务所律师。上诉人山西晋协燃气工程有限公司（以下简称晋协公司）与被上诉人垣曲县民鑫煤气有限公司（以下简称民鑫公司）、垣曲县人民政府（以下简称县政府）建设工程施工合同纠纷一案，运城市中级人民法院作出（2014）运中商初字第120号民事判决，晋协公司不服上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，晋协公司委托代理人王建民、王新梅、民鑫公司法定代表人车增民与县政府委托代理人李圣云出庭参加应诉，现已审理终结。一审查明，2000年8月18日，晋协公司与垣曲县煤气公司（以下简称县煤气公司）签订《建设工程施工合同》，约定由晋协公司完成垣曲县煤气中低压管道及设备、设施工程。同时约定工程交付时以实际结算。开工日期2000年9月5日，竣工日期2001年8月5日完成中压管网。晋协公司与县煤气公司均在该合同上加盖了公司印章。2001年4月8日，晋协公司与县煤气公司针对2000年8月18日签订的《建设工程施工合同》所约定的工程进行了结算，城镇燃气输配管网工程造价111万元。2005年10月18日，民鑫公司（乙方）与晋协公司（甲方）签订《垣曲县煤气项目工程补充协议书》，该协议书载明：垣曲县煤气工程是县政府1997年30号文件立项重点工程。2000年8月份，晋协公司与县煤气公司签订了煤气施工合同并开始施工。2002年前，施工完的煤气工程预付款及结算款，由于政府投资资金迟迟不能到位，所以，按双方签订的“建设工程施工合同”未能执行。依据垣曲煤气发展情况，为了垣曲县煤气工程的顺利进展，由新成立的“垣曲县民鑫煤气有限公司”全部履行原来“垣曲县煤气公司”的职责。该协议还约定：1、乙方继续完善垣曲县城煤气项目工程，发生的工程量，甲方认证后乙方以实结算。4、本协议与“建设工程施工合同”具有同等法律效力，一式四份，甲乙双方各持二份，双方盖章签字之日生效。晋协公司与民鑫公司均在该补充协议上加盖公司印章。2005年12月22日，民鑫公司（甲方）与晋协公司（乙方）签订《垣曲县清理工程拖欠款还款协议书》，双方共同确认对拖欠的111万元工程款分三期清偿。第四条违约责任约定：逾期未能支付工程款，按每日5%加收滞纳金。2008年12月，晋协公司与民鑫公司对后续完成的煤气中压管网工程又进行了结算，实际结算工程造价2094366.66元。2012年经审计，民鑫公司债务情况管道工程审计认定3678213元。2013年12月10日，晋协公司与民鑫公司对其完成的工程进行了对账，经对账截止2013年12月10日尚欠款余额2498778.78元。2014年1月26日，民鑫公司向晋协公司出具确认函，该确认函中明确载明：2013年12月10日，晋协公司与民鑫公司经对账欠工程余款2498778.78元是在民鑫公司表示要立即归还晋协公司欠款的情况下，晋协公司作出承让减少收取部分欠款而确定的数字。由于民鑫公司至今不能偿还借款，为此，民鑫公司同意根据所施工工程的工程量和决算书，确认民鑫公司实际欠晋协公司工程款数额3204366.66元。中院同时查明，垣曲县发展计划局计发（2001）49号文件，明确县煤气公司属全民性企业，实行独立核算，自负盈亏，隶属城建局领导。一审认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，晋协公司2000年8月18日与县煤气公司签订的《建设工程施工合同》及与民鑫公司签订的《垣曲县煤气项目工程补充协议书》（以下简称补充协议），是各方当事人真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。县煤气公司与晋协公司结算，欠晋协公司工程款1110000元。依据民鑫公司与晋协公司签订补充协议，民鑫公司以债务承担方式承担县煤气公司所欠工程款1110000元，该工程欠款依法应由民鑫公司负担。随后，晋协公司依照补充协议约定继续完成了煤气罐网的施工工程，并经结算后续中压管网工程造价2094366.66元。晋协公司经与民鑫公司对账，民鑫公司向晋协公司出具确认函，最终确认工程款3204366.66元。民鑫公司应按照其允诺履行归还晋协公司全部工程欠款3204366.66元及利息的义务。晋协公司与民鑫公司未对工程欠款利息计付标准进行约定，所欠工程款利息计息时间应分别按照结算时起算，利率应依法按照人民银行同期同类贷款利率计算，即工程欠款1110000元利息自2001年4月8日起算，工程欠款2094366.66元利息自2008年12月起算。晋协公司与民鑫公司未在合同中约定违约金和违约金计算方法，晋协公司关于民鑫公司应承担违约金的诉讼请求，无充分的事实依据，一审法院不予支持。县煤气公司和民鑫公司均属于独立的民事主体，亦是合同一方当事人，应依法独立承担民事责任。垣曲县煤气输配工程系垣曲县重点工程，县政府在县重点工程项目中进行协调、处理、进行有关行政许可和提供相关政策支持，是履行管理、监督职责，县政府并非建筑工程施工合同中的乙方主体，未参与建筑工程施工合同的订立和履行，故县政府不应承担合同责任。晋协公司关于县政府应与民鑫公司对归还工程欠款承担连带责任的诉讼请求，无充分的法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，晋协公司的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）被告垣曲县民鑫煤气有限公司于本判决生效后十日内归还原告山西晋协燃气工程有限公司工程欠款3204366.66元及利息（其中：工程欠款1110000元利息按照人民银行同期同类贷款利率计息自2001年4月8日起至归还完毕止。工程欠款2094366.66元利息按照人民银行同期同类贷款利率计算自2008年12月起至款归还完毕止）；（二）驳回原告山西晋协燃气工程有限公司其他诉讼请求。晋协公司上诉称：一、原审事实不清。（一）原审法院认定“晋协公司关于民鑫公司承担违约责任的诉讼请求，无充分的事实依据”是错误。原审法院已经查明晋协公司与民鑫公司双方签订的《建设工程施工合同》、《垣曲县清理工程拖欠款还款协议书》等合法有效，并且已经履行。2000年《建设工程施工合同》中第31条约定任何一方违约，应承担违约责任。2005年《垣曲县清理工程拖欠款还款协议书》第4条违约责任明确约定逾期未能支付工程款，按日5%加收滞纳金。民鑫公司均没有按照上述合同约定的期限给晋协公司支付工程款。民鑫公司拖欠晋协公司工程款及利息长达十六年之久，其拖欠行为已经造成晋协公司无法正常经营，农民工工资无给付，企业举步维艰。晋协公司因民鑫公司的违约行为造成的实际损失不是民鑫公司逾期利息可以弥补回来的。因此，晋协公司要求民鑫公司承担违约责任的诉讼请求事实充分，依据确凿。原审法院驳回晋协公司对违约金的诉求很显然错误。（二）原审法院认定“县政府未参与建筑工程施工合同的订立与履行......晋协公司关于县政府应与民鑫公司对归还工程欠款承担连带责任的诉讼请求，无充分事实和法律依据”错误。1、原审法院已经查明晋协公司建设施工的“垣曲县煤气中低压管道及设备、设施工程”是垣曲县的重点工程。当时县政府没有资金，无人愿意为垫资施工。县政府为了保证工程的正常进行，亲自出面做各种动员工作。2000年8月在县政府没有批准“垣曲县煤气公司”（民鑫公司前身）成立前，就出面协助民鑫公司，承诺将从2000万元的移民款中，拨出500万元支付工程款，诱使晋协公司与民鑫公司签订施工合同，支持民鑫公司没有资金却承揽着政府重点工程施工任务。随后，在没有资金的情况下，县政府出面担保批准成立了“总投资1500万元、全民性质”空壳的民鑫公司，使民鑫公司经营公共福利煤气供应，却无力承担民事责任。与此同时，县政府又任命垣曲县建设局副局长车增民为民鑫公司的法定代表人，县政府的上述行为均已违反了法律规定，其目的就是要达到“晋协公司与民鑫公司签订施工合同后，垫支为政府重点工程进行施工”。所以，县政府参与了晋协公司与民鑫公司施工合同的订立。2、在合同履行过程中，县政府始终参与合同履行，并做出各种错误行为影响合同的正常履行。2007年8月民鑫公司代表政府接收并使用了晋协公司施工的煤气管网工程，县政府开始收益。但县政府只收取利益，却始终不给民鑫公司投入资金，造成民鑫公司无力给付工程款给晋协公司。2008年8月因拆除兆阳焦化厂，县政府下令民鑫公司停止产气供气，造成民鑫公司停止经营，无经济来源给晋协公司支付工程款。2010年10月，县政府在民鑫公司已经给其缴纳了煤气管道费用后，将民鑫公司原本在2001年已经取得的对公共福利业煤气供应的经营权，又授予山西省煤层气（天然气）集输公司，造成该集输公司无偿占用并覆盖了晋协公司施工的管网工程，致管网工程再无经济价值。县政府的上述行为，破坏了晋协公司与民鑫公司之间施工合同的正常履行，故县政府应与民鑫公司共同承担连带责任。二、原审判决适用法律错误，我国《民法通则》规定了全民所有制企业取得资格、承担民事责任的条件、对国家授予其经营管理的资产行使的权利以及任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权等。特别是规定了公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，《合同法》规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”本案县政府在晋协公司与民鑫公司履行合同中存在诸多干预行为，原审判决未认定县政府责任错误。请求二审法院依法判决。民鑫公司、县政府未提交书面意见。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、民鑫公司是否应承担违约责任；二、县政府是否存在干扰民鑫公司正常生产经营，应承担连带责任。民鑫公司对欠付晋协公司工程款欠款3204366.66元无异议，本院予以确认。关于民鑫公司是否应承担违约责任问题，晋协公司与县煤气公司于2000年8月18日签订的《建设工程施工合同》中的第一部分《合同条件》第31条规定如甲方不履行义务“按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的误工损失”，合同第二部分《协议条款》中在第31条中并未列明违约责任的承担方式和计算方法，应视为双方未约定违约责任。2005年12月22日，晋协公司与民鑫公司签订的针对111万元工程款《垣曲县清理工程拖欠款还款协议书》中第三条约定“1、2006年3月31日前，建设单位向施工单位支付20万元工程款；2、2006年6月30日前，建设单位向施工单位支付20万元工程款；3、2006年12月31日前，建设单位向施工单位支付70万元工程款”，第四条约定“甲方（民鑫公司）必须按期履行本协议，逾期未能支付工程款的，从上述第一款、第二款、第三款规定日期的次日起，按每日5%加收滞纳金”，至此，双方才有了明确的违约金规定，虽然双方约定为“滞纳金”，但收取滞纳金属于行政行为，本案双方均无权收取滞纳金，合同中滞纳金应理解为违约金，即应支付迟延付款造成的损失，但每日5%利率标准明显超过法定利率，该利率本院不予支持，因晋协公司起诉时在《民间借贷司法解释》颁布前，仍应适用之前的法律规定，即最高利率不得超过同期银行贷款利率四倍，其中20万元自2006年3月31日起算，另20万元从2006年6月30日起算，剩余70万元从2006年12月31日起算。另外2094366.66元工程款，因双方没有明确的逾期利息与违约金约定，按同期银行贷款利率计算利息损失。一审判决对利息的认定有瑕疵，本院予以调整。关于县政府是否应承担连带责任问题，县政府具有对本县范围内涉及公益事业项目的协调管理职责，其将民鑫公司的供气职能转移给其他企业，系根据政府工作职责而为，并非民事行为。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”规定，作为行政相对人民鑫公司的债权人晋协公司认为县政府该项行为侵犯其权益，可另行提起行政诉讼解决，本案不予审理。综上所述，晋协公司上诉请求部分符合法律规定，应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持运城市中级人民法院（2014）运中商初字第120号民事判决第二项，即“驳回原告山西晋协燃气工程有限公司其他诉讼请求”。二、变更运城市中级人民法院（2014）运中商初字第120号民事判决第一项为“被告垣曲县民鑫煤气有限公司于本判决生效后十日内归还原告山西晋协燃气工程有限公司工程欠款3204366.66元及利息（其中：工程欠款1110000元按照人民银行同期同类贷款利率计息自2001年4月8日起至2005年3月30日，此后1110000元中20万元按照人民银行同期同类贷款利率四倍计息自2006年3月31日起至本判决确定的给付之日；20万元按照人民银行同期同类贷款利率四倍计息自2006年6月30日起至本判决确定的给付之日；70万元按照人民银行同期同类贷款利率四倍计息自2006年12月31日起至本判决确定的给付之日。工程欠款2094366.66元利息按照人民银行同期同类贷款利率计算自2008年12月起至本判决确定的支付之日）”。若未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63448元，由垣曲县民鑫煤气有限公司承担，二审案件受理费13800元，由山西晋协燃气工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩红斌代理审判员  赵 凯代理审判员  王国平二〇一六年八月十九日书 记 员  张静宇