浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第9号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江浙贡贸易有限公司。
法定代表人：郑州。
委托代理人（特别授权代理）：沈学让、张艳玲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江七联产品推广有限公司。
法定代表人：徐少君。
委托代理人（一般授权代理）：柯菲。
上诉人浙江浙贡贸易有限公司（以下简称浙贡公司）因与被上诉人浙江七联产品推广有限公司（以下简称七联公司）互易合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月5日，杭州贡喜贸易有限公司（以下简称贸易公司）与丽水市七联礼品经营部（以下简称经营部）签订古井贡酒购销合同，经营部向贸易公司订购古井贡酒，合同约定经营部订购的酒国内市场只限于在丽水地区以单位团购形式销售年份原浆8年、16年、26年，其它形式、其它品种、其它区域均不得销售。如经营部违反该约定，贸易公司没收经营部所交保证金300000元、贸易公司不继续配发支持样品、不承担违约责任；经营部必须退回没有销售的库存产品（贸易公司按照去除支持力度的价格回收）。合同还对双方其他权利义务作了约定。2011年6月20日，贸易公司与浙贡公司签订了转让协议，贸易公司将古井贡酒购销合同中享有的所有权利转让给浙贡公司，但贸易公司未将债权转让通知经营部。2011年11月3日，浙贡公司与七联公司签订产品交换合同，合同约定，七联公司交换产品为：古井原浆（黄版、450ml／瓶50度）2500箱；年份原浆5年（500ml／瓶、50度）1000箱；年份原浆8年（425ml／瓶、50度）300箱；年份16年（500ml／瓶、45度）130箱；年份原浆26年（500ml／瓶45度）70箱。浙贡公司交换产品为：年份原浆16年（红板、500ml／瓶、50度）743箱；年份原浆26年（500ml／瓶、50度）100箱；年份原浆1911（黄版、500ml／瓶、50度）100箱。交换方式为：七联公司在2011年将交换产品运到浙贡公司仓库交给浙贡公司；浙贡公司在2011年将交换产品装到七联公司车上交给七联公司。如浙贡公司违反该条款向七联公司支付1973400元货款，支付违约金300000元。七联公司只能以单位团购形式销售交换产品，不得以其他方式销售交换产品；销售价格年份原浆16年每瓶不低于400元、年份原浆26年每瓶不低于800元，年份原浆1911不限制。如七联公司违反该条款应向浙贡公司支付违约金300000元。合同签订后，七联公司按约将交换产品交付给浙贡公司，浙贡公司交换了部分产品，至今未交付50度26年原浆26箱、1911辛亥百年200箱，货款为476040元。另查明，经营部系个体工商户，业主为杨媚；七联公司系企业法人，法定代表人为徐少君，两者系独立的主体。
原审法院审理认为：本案争议焦点如下：一、浙贡公司提交的《古井贡酒购销合同》能否作为定案依据。浙贡公司认为贸易公司已将合同的权利转让给其，经营部也将合同的权利义务转让给七联公司。原审法院认为，按照浙贡公司的观点，上述行为不属于债权转让，是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系，当事人将合同中的权利和义务一并转让给的第三人，属于合同转让。根据法律规定当事人一方经对方同意。可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。现浙贡公司未提交证据证明贸易公司与浙贡公司之间的合同转让行为经得经营部同意，及经营部也将合同权利和义务转让给七联公司并已经得贸易公司同意，故合同转让行为未成立，该合同对七联公司、浙贡公司不具有约束力，不能作为定案依据。二、浙贡公司是否应当承担违约责任，承担的违约金范围。七联公司与浙贡公司签订的《产品交换合同》约定在2011年完成交换产品交付，根据该约定货物交换的最迟履行时间应在2011年年底。但浙贡公司至今未能全面履行交货义务，其存在违约事实。浙贡公司辩称未全面交货是由于七联公司存在窜货，其为防止损失扩大而采取的自救行为，原审法院认为，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者丧失债务能力的其他情况等情形之一的，可以中止履行，现浙贡公司与七联公司未互负债务，浙贡公司也未提交证据证明七联公司存在上述情形，即使七联公司违反合同约定存在窜货行为，浙贡公司可追究其违约责任，而不能中止履行，故浙贡公司应当承担违约责任。对违约金范围，七联公司主张的违约金300000元，原审法院认为，浙贡公司对违约金提出了抗辩，认为金额过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，根据公平原则，平衡保护双方当事人的利益，原审法院将违约金调整为浙贡公司未履行部分货物货款476040元的30%计142812元。三、七联公司诉请浙贡公司支付货款476040元能否支持。浙贡公司辩称，双方系互易合同，浙贡公司承担的是交付货物的责任，并非支付货款。原审法院认为，合同约定如浙贡公司违约，应向七联公司支付1973400元货款，违约金300000元，现七联公司根据合同规定要求浙贡公司支付未交付部分货物的货款，未违反合同约定及法律规定，原审法院予以支持。四、七联公司是否应当承担违约责任及赔偿责任。原审法院认为，浙贡公司未提交证据证明七联公司违反合同约定销售方式销售交换产品，其存在违约行为，故七联公司就本案不应承担违约责任及赔偿责任。综上，七联公司的部分本诉请求，原审法院予以支持，浙贡公司的反诉请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、浙贡公司在判决生效后十日内支付七联公司货款476040元；二、浙贡公司判决生效后十日内支付七联公司违约金142812元；三、驳回七联公司的其他诉讼请求；四、驳回浙贡公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11560元，由七联公司负担人民币2341元，浙贡公司负担人民币9219元（于判决生效后三日内交纳至原审法院）；反诉案件受理费6150元，财产保全费人民币5000元合计人民币11150元，由浙贡公司负担。
宣判后，浙贡公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于“浙贡公司未提交证据证明七联公司违反合同约定销售方式销售交换产品，故七联公司就本案不应承担违约责任及赔偿责任”的认定错误。1、一审法院对“光盘资料、调查取证申请书与本案无关，不予认可／支持”的做法错误。浙贡公司提供光盘资料及向丽水市莲都区人民法院调查取证的申请针对的是七联公司提供的《明细清单》，该清单是在七联公司强行扣留浙贡公司货物，浙贡公司责令物流公司通过诉讼要求七联公司返还货物后，七联公司与浙贡公司就双方争议达成的调解意向，光盘清晰地记录了七联公司负责人至浙贡公司进行调解的影像，而申请书是希望一审法官向关联案件承办法官了解调解事宜，以据此认定该清单是双方在调解过程中形成，相关内容初步得到双方的确认，但一审法院却以与本案无关而不予支持的做法是错误的。该清单的内容对双方都有约束力。2、在一审中，七联公司向法院提交了浙贡公司盖章的《明细清单》一份，证明浙贡公司尚未向七联公司交付的货物种类和金额。该清单中同时记录有浙贡公司回收七联公司低价销售货物的事实。但一审法院在对该份证据认定时，却仅认定了浙贡公司尚未向七联公司交付的货物种类和金额，而未认定其中七联公司低价销售货物的事实。鉴于七联公司否认窜货，却未提交任何证据的情况下，在一审诉讼过程中，浙贡公司向法院提交申请一份，要求七联公司提供2011年11月3日《产品交换合同》中收到货物的销售途径、销售形式和销售价格的准确信息，浙贡公司认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，七联公司对此有责任提供证据，同时，根据该规定第七条诚实信用和公平原则的精神法院也应责令七联公司提供《产品交换合同》中货物的销售途径、销售形式及销售价格的准确信息，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。但一审法院并未准许，且仅采纳了七联公司提交的证据中对七联公司有利的部分，而未采纳对七联公司不利的部分。因一审法院对证据的认定错误，导致对七联公司不存在低价销售货物的事实认定错误。3、浙贡公司已提供证据证明七联公司违约。根据《产品交换合同》的约定，七联公司不得低价销售交换货物，但在《明细清单》中已经明确标注，浙贡公司从市场上回收的价格明确低于七联公司的合同销售底价，因此，显而易见七联公司低于合同约定低价销售，违反了产品交换合同中的义务，构成违约，应当依法承担违约责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判七联公司向浙贡公司支付违约金30万元，赔偿损失55万元，本案诉讼费由七联公司承担。
七联公司答辩称：一、一审法院认为浙贡公司未提供证据证明七联公司违反合同约定销售方式销售交换产品，故七联公司不应承担违约及赔偿责任。该观点完全正确。首先，《古井贡酒购销合同》中有关卖方贸易公司的权利义务已依法转让给他们，买方经营部的权利义务转让给了七联公司。故七联公司的权利义务应为《产品交换合同》中约定的乙方的权利与义务。而七联公司的义务是只能以团购方式销售交换产品，16年原浆销售价不低于400元、26年原浆销售价不低于800元。其次，浙贡公司提供的光盘资料、调查取证申请书与本案无关，一审未予认可支持完全正确。1、光盘中仅记录无声图像，不能证明七联公司法定代表人至浙贡公司经营场所是为了调解事宜且已达成了一致意见。上述证据也不能证明《明细清单》不能作为证据使用。且与浙贡公司要证明的事实不具有关联性，一审法院不予认可，是正确的。2、浙贡公司申请一审法院向丽水市莲都区法院调查的是案外人与七联公司返还不当得利之诉中案外人单方提出的调解方案，与本案的事实认定不具有直接关系。一审法院对此申请未准许也是正确的。再次，一审法院关于七联公司是否存在低价销售货物的事实认定正确。1、浙贡公司出具的《明细清单》上加盖了其财务专用章，但系其单方形成的证据，类似于当事人的单方陈述，仅能证明其单方认可未向七联公司履行货物交换义务数量与金额。不能证明七联公司认可了具有违反交换合同中价格限制约定。2、浙贡公司一审中提交的《浙贡公司购货协议及付款凭证》不能证明七联公司违约的事实。该证据所涉的所有产品都有“QL”标志，而浙贡公司交付给七联公司的产品都没有该标志。这几份购货协议及付款凭证，与本案并无关联，不能证明七联公司低价销售交换货物的事实，不应予以采信。3、根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，浙贡公司对其主张七联公司违反交换合同中价格限制约定的事实应承担举证责任。浙贡公司所提交的证据不能证明七联公司违反《产品交换合同》中的义务，浙贡公司应承担举证不能的不利后果。浙贡公司也不能因为七联公司在质证中否定、反驳其提供的证据，就提出七联公司应提供证据证明无违约行为，该观点实系转移举证责任，不符合证据规则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。浙贡公司申请本院责令七联公司提供其收到合同约定货物后，销售货物途径、销售形式和销售价格等信息。本院认为，浙贡公司以上申请的主要目的是为了证明七联公司存在串货、低价销售之违约行为，对此，浙贡公司对自己主张的事实理应提供证据予以证明，七联公司无义务对此进行自证。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据浙贡公司的上诉请求，其对原审法院就本诉部分判决未提起上诉。浙贡公司上诉要求七联公司支付违约金并赔偿损失，故本案的争议焦点系七联公司是否构成违约。
从浙贡公司主张的事实看，其认为七联公司存在的违约行为主要是跨区域销售以及低价销售。对于七联公司就交换后的产品能否进行跨区域销售，从2011年11月3日签订的交换合同看，双方对此并未进行约定。虽然贸易公司与经营部签订的古井贡酒购销合同中对销售区域进行了明确约定，但前述两份合同之合同主体、合同性质均不一致。没有证据表明七联公司的后续销售行为应受之前贸易公司与经营部签订的古井贡酒购销合同的约束。浙贡公司以七联公司存在跨区域销售行为为由要求七联公司承担违约责任无合同依据。至于七联公司是否存在低价销售行为，根据双方合同约定，年份原浆16年每瓶不低于400元、年份原浆26年每瓶不低于800元。一审中，浙贡公司未提供相应证据对七联公司存在低价销售事实予以证明。二审中，浙贡公司认为七联公司提交的证据“明细清单”载明浙贡公司曾以每瓶380元的价格从市场上回收16年原浆44件，故可以证明七联公司存在低价销售的违约事实。对此，从一般常理看，该份明细清单在加盖了浙贡公司的财务专用章后由七联公司持有，七联公司持有该份清单按理应对清单中的数据进行核实，如果相关数据不符合实际，提出相应异议才合乎常理。但是七联公司持有清单并不提出异议和认可低价销售之间没有必然的因果关系。从证据的角度看，即使该项记载可以说明浙贡公司从市场上回收的价格是每瓶380元，但还是无法必然说明浙贡公司回购的产品系由七联公司销售，且为违反约定的低价销售。也就是说，根据目前证据以及七联公司陈述，“明细清单”中的该项记载最多只能推断或者视为七联公司对记载本身无异议，浙贡公司尚应提供其他证据进一步对自己主张的事实进行证明。
另外，对于浙贡公司主张的其拒绝交付合同中的剩余货物的原因系七联公司违约在先。对此，根据双方合同第二条约定，七联公司在2011年将交换产品运到浙贡公司仓库交给浙贡公司；浙贡公司在2011年将交换产品装到七联公司车上交给七联公司。根据该约定，双方基本在同一时间段内完成产品交换，但根据浙贡公司陈述，当时收到七联公司产品后，自己未交付全部产品的主要原因系库存的产品数量不足。可见，起初未完成交付的主要原因在于浙贡公司。此后，浙贡公司也一直未按合同约定交付剩余产品，构成违约。浙贡公司认为七联公司违约在先，但提供的证据不足以证明在浙贡公司最后履行期限即2011年12月31日之前，七联公司发生违约之事实。实际上，本案合同双方没有先后履行顺序，应当同时履行。即使如浙贡公司所述，其中止履行是因为七联公司存在违约，那么其在也应当按合同法的相关规定及时通知七联公司。浙贡公司对此也未能举证，应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，浙贡公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元，由浙江浙贡贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年一月三十日
书 记 员 林叶红