浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2010）浙绍行终字第15号
上诉人（原审原告）绍兴市欧妮电器有限公司。
法定代表人蔡宇华。
委托代理人汪方青。
被上诉人（原审被告）绍兴市质量技术监督局。
法定代表人童志敏。
委托代理人叶华。
委托代理人严洪祥。
上诉人绍兴市欧妮电器有限公司因诉被上诉人绍兴市质量技术监督局质量监督行政处罚一案，绍兴市越城区人民法院于2009年12月21日作出（2009）绍越行初字第73号行政判决。绍兴市欧妮电器有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人绍兴市欧妮电器有限公司委托代理人汪方青，被上诉人绍兴市质量技术监督局委托代理人叶华、严洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月24日，绍兴市质量技术监督局作出（绍市）质罚字（2009）第0021号行政处罚决定书，认定：绍兴市欧妮电器有限公司在取得的DSK4014KW快速式电热水器中国国家强制性产品认证证书已于2008年7月31日被中国质量认证中心暂停的情况下，从2008年7月起生产了型号为DSK401的快速式热水器10台，其中2008年12月初生产的2台已销售南京，该行为已违反了《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条的规定。依据《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项之规定，处以罚款5万元。
原审法院审理查明：原告绍兴市欧妮电器有限公司系依法注册、核准经营范围为制造、销售热水器、油烟机、家用电扇、家用消毒柜、取暖器、电机、纺机及配件、管道及配件的企业。2003年5月26日原告取得规格型号为DSK-4014KW快速式电热水器的中国国家强制性产品认证证书（编号为2003010706047918），2008年7月31日中国质量认证中心暂停了该证书。2009年4月21日，被告绍兴市质量技术监督局依法对该公司进行执法检查，现场检查发现公司正在生产标有“产品型号DSK401、执行标准GB4706.1-1998、GB4706.11-1997”等字样的快速式电热水器。同时查明原告从2008年7月31日起生产了型号为DSK-4014KW快速热水器10台，其中2008年12月初生产的2台于同月20日出厂销售给南京市溧水方塘巷辉煌太阳能销售商店，销售单价为450元／台。2009年5月22日，被告在经立案审批、调查取证后向原告发出（绍市）质告字（2009）0021号告知书，告知了相关陈述、申辩、听证等权利，原告据此作了陈述申辩并提交了减轻处罚申请书。2009年8月24日，被告依据《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项之规定，作出（绍市）质罚（2009）第0021号行政处罚决定书。原告不服，依法提起诉讼。
另查明，2009年7月9日，原告在收到告知书后向被告帐户汇入罚款1万元，同年11月19日被告出具浙江省代收罚没款专用票据1份。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国认证认可条例》第七十二条及国认法函（2004）186号复函的规定，被告绍兴市质量技术监督局有负责对本行政区域内的认证活动实施监督管理和行政处罚的行政职权和管辖权。被告根据国家质量监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员会2001年第33号《第一批实施强制性产品认证的产品目录》及国家认监委2008年第19号《强制性产品认证证书注销、暂停、撤销实施规则》第5.2.（1）“认证证书暂停期间应视为无效，暂停期间内不得出厂……”规定，结合现场检查笔录、调查笔录、送货单存根、中国国家强制性产品认证证书、证书信息等证据，认定原告公司在所取得的DSK-4014KW快速式电热水器的中国国家强制性产品认证证书已于2008年7月31日被中国质量认证中心暂停的情况下，仍于2008年7月起生产该型号热水器10台，并将其中2台予以销售，行为已违反了《中华人民共和国认证认可条例》第二十八条的规定，事实清楚，证据确凿。原告法定代表人蔡宇华在行政执法机关调查阶段自认在中国质量认证中心暂停DSK-4014KW快速式电热水器的中国国家强制性产品认证认书后，仍生产和销售上述快速式电热水器的事实，并向执法机关提供了证明其陈述中的其中2台已销售的送货凭据，证据形式要件及实质要件均符合法律规定，足以证明原告违法事实存在。原告庭审提供的蔡宇华申明尚不足以推翻被告提供的证据效力，且与原告庭审及诉状自认‘仓库和销售的热水器合计10台，销售2台，型号均是DSK401’、‘销售的2台总收入才900元，并已主动召回，没有对社会造成危害’相矛盾，故其诉辩10台D×××××电热水器均生产于中国质量认证中心对原告的快速式热水器强制性产品暂停认证前，被告调查笔录有出入，不存在出厂销售的事实及理由均不成立，不予采纳。被告根据查明事实，在依法履行了告知相关权利和义务、听取原告陈述申辩后，并在考虑到原告已于收到告知书后主动将1万元汇入绍兴市财政专户的实际情节，依据《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项作出处罚，适用法律正确，程序合法，量罚并无不当。原告诉称被告执法人员未出示执法证件，在执法笔录和执法程序上存在问题，但未能提供证明其诉辩理由成立的相应反证，故不予采纳。原告认为被告在其主动认缴罚款1万元的情形下又作出行政处罚决定书，属一事两罚的意见与事实及法律不符，不予采纳。原告所销售的2台D×××××热水器系产品质量存在瑕疵而返修，并非原告诉称系其主动召回，且从国家将电热水器列入国家强制性产品认证的产品目录，并以《中华人民共和国认证认可条例》对列入目录产品未经认证擅自出厂、销售等违法行为设定处罚幅度的规定角度出发，立法原理并不以产品销售价值的多少来确定行为的定性和量罚，故原告认为其系主动召回且销售价格仅为900元属轻微，而应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的意见，既无事实依据，且又与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告绍兴市质量技术监督局2009年8月24日作出的（绍市）质罚字（2009）第0021号行政处罚决定；案件受理费50元，由原告负担。
上诉人绍兴市欧妮电器有限公司上诉称：上诉人于2008年7月生产10台D**-4014KW快速式电热水器，2008年7月31日中国质量认证中心暂停上诉人该型号的快速式热水器强制性产品认证证书，上诉人将其中的2台在2008年12月20日销售给南京溧水方塘巷辉煌太阳能销售商店，嗣后，上诉人召回这2台产品。被上诉人于2009年4月21日执法检查时，上诉人主动坦白了上述事实，被上诉人却作出罚款5万元的行政处罚。上诉人虽有上述违法行为，但从数量看仅2台；从价值看总货款只有900元；从纠正时间看，2008年12月份销售，2009年4月前已收回；从后果看，没有造成社会危害；从态度看，主动如实坦白。可见，上诉人的违法行为轻微并及时得到纠正。根据《行政处罚法》第二十七条第二款、第三十八条第二项的规定，上诉人的违法行为轻微，不予行政处罚。一审判决适用法律不当。请求依法改判或发回重审。
被上诉人绍兴市质量技术监督局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在强制产品认证证书被暂停后，继续生产10台D**-4014KW快速式电热水器，被上诉人根据《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条的规定，作出罚款五万元，已经给予了从轻处罚。上诉人的行为不符合行政处罚法所规定的不予行政处罚的情形。2、上诉人召回2台D**-4014KW快速式电热水器是因为质量问题，并不是上诉人所称的系主动召回。上诉人提出的违法行为轻微并主动纠正的理由缺乏事实和法律根据。请求：驳回上诉，维持原判。
庭审中，当事人围绕被上诉人绍兴市质量技术监督局作出的绍市质罚字（2009）第21号行政处罚决定适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人绍兴市欧妮电器有限公司在取得的DSK4014KW快速式电热水器中国国家强制性产品认证证书被中国质量认证中心暂停的情况下，从2008年7月起生产了型号为DSK401的快速式热水器10台，其中2台已销售的事实清楚，对此双方无异议。本案争议的焦点在于被上诉人作出的处罚决定适用法律是否正确。《中华人民共和国认证认可条例》第六十七条规定：“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。”该条例明确规定，有违法所得的，要没收违法所得。被上诉人绍兴市质量技术监督局在作出罚款决定的同时，未将上诉人的违法所得予以没收，适用法律上存在一定的瑕疵，建议以后进一步规范。上诉人提出其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应该适用《中华人民共和国行政处罚法》第二款的规定，不予行政处罚的理由，缺乏事实根据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人绍兴市欧妮电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红波
代理审判员 王普庆
代理审判员 蒋 瑛
二〇一〇年三月十日
代理书记员 余剑英