徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0312民初1369号
原告：李向阳，男，1970年10月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：张传忠，江苏它石律师事务所律师。
被告：徐州国基投资置业有限公司，住所地徐州市铜山区国基城邦商业A。
法定代表人：刘思平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴永华，该公司职工。
委托诉讼代理人：陈稳,该公司职工。
第三人：谢燕飞，女，1986年3月4日出生，汉族，住徐州市铜山新区。
委托诉讼代理人：黄玉珍（系谢燕飞姑姑），女，1966年3月4日出生，汉族，住徐州市泉山区。
原告李向阳与被告徐州国基投资置业有限公司、第三人谢燕飞房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年2月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李向阳及其委托诉讼代理人张传忠，被告徐州国基投资置业有限公司的委托诉讼代理人吴永华、陈稳，第三人谢燕飞的委托诉讼代理人黄玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李向阳向本院提出诉讼请求：1、请求确认原被告2011年12月5日签订的商品房买卖合同第十七条第一款、第二款、第五款内容无效；2、判令被告对原告的房屋承担质量保修责任5年（此系变更后的诉请）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年12月5日，原告与被告徐州国基投资置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于铜山新区大学路××单元××房产。被告提供的上述合同中约定第十七条第一款、第二款、第五款，违反物权法相关规定应为无效。2012年8月18日，被告将房产交付给原告，同时提供了《非住宅商品房质量保证书》，后原告将房屋出租给第三人使用。自2012年8月份上房开始，房屋出现漏水、漏雨现象。原告多次向被告反映房屋质量问题，被告称要统一修，但至今未维修。为维护原告的合法权益，特诉至本院。
被告徐州国基投资置业有限公司辩称：1、对于原告诉状中诉讼请求第一项，商品房买卖合同第十七条中的第一款、第二款及第五款，确与物权法存在不一致，被告予以认可。二、对于原告诉讼请求第二项，2014年时起，因原告楼上业主擅自在原告屋顶建造水池、假山、植被，致使楼上有水流流动不畅，造成原告房屋漏水，责任应由楼上业主承担。三、从维护业主利益考虑，被告在2016年11月左右明确可以予以维修，但并不代表承认是被告造成的，同时由于楼上业主存在水池、假山等残留物品，拒绝被告维修，被告也将此事与物业公司沟通过，但至今没有解决。综上，请求法院依法判决。
第三人谢燕飞述称，我在建设花坛的时候，找了相关技术人员，施工过程中按照相关标准进行的；购房时开发商说房子贵了10万元，露台给我使用，做了防水；原告出具的行政处罚单是通知单，原告将水池砸了，我有录像。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2011年12月5日，原告李向阳与被告徐州国基投资置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买国基城邦二期（三）第34幢1单元261号房产（商铺）。合同中还约定：第十一条，交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。第十六条，保修责任，买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。第十七条，1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归出卖人所有，并由物业公司统一管理。2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人所有。5、本房屋楼顶为一层房屋的露台，本合同买受人不得擅自使用。2012年，被告向原告交付了《非住宅商品房质量保证书》，其中记载：项目名称徐州国基城邦第34幢1单元261号，质量保修说明中保修范围其中包括屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期限为5年，保修责任为保修期内如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋顶、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。
上述合同签订后，原告按约付清购房款取得房屋并办理了产权登记手续，现房屋登记在原告名下。原告取得房屋后出租给案外人使用至今。原告的房屋现仍存在漏水问题，至今未被维修。原告要求被告承担质量保修责任，引发本案。
另查明，第三人谢燕飞系国基城邦小区34#楼2单元102室业主，从其房屋可通向原告商铺屋顶平台，其在居住期间在该平台上建设了花坛水池等。因原告与谢燕飞之间产生纠纷，商铺屋顶的建筑物被拆毁，尚有残留物。在（2017）苏0312民初1393号案件庭审过程中，谢燕飞称建筑物均已拆除完毕且残留物已基本清理完毕。
再查明，2012年8月份，原告在办理上房手续时在徐州国基物业管理有限公司（以下简称国基物业公司）提供的入伙楼宇验收记录中签字，其中记载的内容未出现反映房屋漏水的问题。国基物业公司在（2017）苏0312民初1393号案件中陈述：原告于2013年10月8日向其反映涉案房屋存在漏水问题要求维修，当时谢燕飞还没有在屋顶建设。后原告又多次反映漏水问题，时间分别为2014年8月20日、2014年11月2日、2015年5月29日、2015年6月24日，最近一次是2017年3月16日。国基物业公司还称向徐州国基投资置业有限公司反馈了原告房屋漏水的问题。
又查明，原告邻居即徐州国基城邦第34幢1单元262号业主李江宏于同时期向被告徐州国基投资置业有限公司提起诉讼，第三人谢燕飞亦参加该诉讼，形成（2017）苏0312民初1366号一案，该案诉讼内容、案件事实与本案基本一致。在该案中，李江宏申请对第三人的搭建行为与其房屋漏雨是否有因果关系进行鉴定。本院依法先后委托了常州市房屋质量安全管理鉴定中心房屋安全司法鉴定所、苏州市房屋安全鉴定管理处对此进行鉴定，均被退回。
本院认为，一、关于原告请求确认《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款内容无效，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九十五条，共同共有人对共有的不动产享有所有权。《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第（一）款规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分。本案中，《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款违反上述法律规定，应为无效。
二、关于被告是否应当对原告的房屋承担质量保修责任的问题。原告的房屋存在漏水问题，被告对此认可，本院对该事实予以确认。原告主张被告承担质量保修责任，事实基础是被告交付的房屋存在漏水质量问题。被告对此不认可，主张系因楼上业主擅自建设花坛等造成。双方对于漏水原因产生争议。鉴于漏水成因无法直接查明，基于被告申请本院委托鉴定均未果，现本院仅能依据现有的证据予以判断。结合国基物业公司的陈述可以确认，2013年10月8日原告就向国基物业公司反映过房屋漏水问题并要求维修，当时谢燕飞并没有在屋顶建设。另外，被告的鉴定申请因客观原因未能得出对其有利的鉴定意见，其暂未提供其他证据证明漏水与其无关，故本院对其抗辩不予以采纳。被告应当按照《非住宅商品房质量保证书》中的约定承担质量保修责任。关于保修期限，双方约定的期限是自交付使用时间起5年，本案中截至2017年7月涉案房产仍处于保修期限。原告在保修期限内主张权利，符合双方约定，本院予以支持。被告抗辩其不能及时维修是因为二楼业主擅自建设也不同意配合，被告如确因此产生损失可另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国物权法》第九十五条，《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告李向阳与被告徐州国基投资置业有限公司于2011年12月5日签订的《商品房买卖合同》第十七条第一款、第二款、第五款无效。
二、被告徐州国基投资置业有限公司于本判决生效之日起30日内对原告李向阳的位于国基城邦二期（三）第34幢1单元261号房屋承担质量保修责任（具体内容以《非住宅商品房质量保证书》为准）。
案件受理费80元，由被告徐州国基投资置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 王会收
人民陪审员 丁继娥
人民陪审员 余广远
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 潘玫竹