山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁15刑终104号
原公诉机关山东省茌平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王保玺，男，1975年7月30日出生于山东省齐河县，汉族，大学文化，原任山东聊城第二中学团委书记，住聊城市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月19日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。
辩护人殷清利、王艳涛，河北十力律师事务所律师。
山东省茌平县人民法院审理茌平县人民检察院指控原审被告人王保玺犯贪污罪一案，于2017年5月12日作出（2017）鲁1523刑初31号刑事判决，原审被告人王保玺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月5日召开庭前会议，于2017年10月24日公开开庭审理了本案，期间经山东省高级人民法院延长审理期限一次。山东省聊城市人民检察院指派检察员张永利、张伟出庭履行职务，上诉人王保玺及其辩护人殷清利、王艳涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月至2016年7月，被告人王保玺在担任山东聊城第二中学（以下简称聊城二中）团委书记、清退办公室财务保管期间，在其负责保管、清退原聊城二中校长李某（另案处理）收受的贿赂款过程中，将李某让生活科副科长王某1转交给其保管的10万元贿赂款侵吞。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人王保玺身为国家工作人员，利用自己经手、保管财物的职务便利侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律>若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决：被告人王保玺犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王保玺犯罪所得10万元，予以追缴。
上诉人王保玺提出以下上诉理由：1.其已将涉案10万元与李某要求退还的5.2万元现金、单据一起放在了餐厅二楼雅间的桌子上，一审判决认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足，其不构成贪污罪；2.2016年7月18日，其于聊城二中阅览室所作口供系侦查机关采用恐吓、威胁方式取得，不应被采信。
上诉人王保玺的辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控本案所涉及的贪污款项10万元来源不明，不能有效确定该10万元款项的存在；2.根据现有证据，应当认定王保玺已将涉案10万元清退，没有非法占有，且不排除路某非法占有的嫌疑；3.聊城二中成立清退办没有文件，王保玺作为一名教师，不具有贪污罪的主体资格；4.涉案款项系李某收受的礼品，一个月没有交出且上交国库，已从受贿罪转变为贪污罪，再定王保玺犯贪污罪，属于重复，亦没有法律依据；5.检察机关未提供对王保玺讯问的全程录音录像，且存在疲劳审讯、诱供等非法取证的方式，对王保玺所作的有罪供述均应排除，不能作为认定其有罪的证据；6.李某未出庭作证，证人路某、赵某等人的证言有矛盾之处，该几人证言均不能作为证据使用。
山东省聊城市人民检察院提出如下出庭意见：一、上诉人王保玺构成贪污罪；二、上诉人王保玺的上诉理由不能成立：1.关于一审判决事实不清、证据不足的上诉理由。王保玺贪污的事实有书证、王某1等人的证言以及王保玺本人的供述等证据予以证实。2.关于王保玺提出侦查机关采用恐吓、威胁方式取得有罪供述的上诉理由。经审查，在案的讯（询）问笔录是侦查人员依法取得，没有刑讯逼供、诱供、指供、暴力威胁方式取证等违法行为。侦查人员在讯（询）问时均依法向被告人告知了权利义务，其均表示如实供述。笔录经过上诉人核对认可后签字、捺指印，是其真实意思的表示，具有法律效力，应当采信。3.关于法庭未出示审讯上诉人时的全程录音录像的上诉理由。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第74条规定，只有被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，检察机关可以提供同录资料证明供述系合法取得。本案中，同步录音录像没有作为证据移送，上诉人及其辩护人也没有提供非法取证的线索或者材料，法庭对调取同步录音录像的申请不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，对一审判决应予维持。
经二审审理查明，2015年8月至2016年7月，上诉人王保玺在担任聊城二中团委书记、清退办公室财务保管期间，在其负责保管、清退原聊城二中校长李某（已判决）收受的贿赂款过程中，将李某让生活科副科长王某1转交给其保管的10万元贿赂款侵吞。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.户籍证明，证实上诉人王保玺的身份情况。
2.聊城二中出具的关于王保玺任职情况的说明，证实王保玺于2010年9月任聊城二中团委书记。
（二）证人证言
1.证人王某2（东昌府区教育局党委委员、分管纪检工作）的证言，证实2014年8、9月份，李某提出想在学校里面选几个人成立一个部门，专门负责管理、清退别人送给他而拒收不了的财物，清退不回去的就用于资助贫困生，好像叫清退办公室。其建议他多找几个人商量下，把事情办好。具体后来这个部门是如何开展工作的，进展到什么程度其没再管，李某也没说。
2.证人程某1（聊城二中办公室主任）、于某（聊城二中党支部副书记）的证言，证实2014年10月，李某校长将其二人与王保玺叫到一起，说他手中有一些别人送的现金和购物卡，当时没来得及清退，原来由财务科科长张某2负责清退，现在成立一个清退办公室，实在清退不了的最后给贫困学生当助学金，成员就是他们四人，其四人均在张某2交接的清退清单上签了字。清退办专门买了一个保险柜放在王保玺的办公室，用于存放现金和购物卡，保险柜的钥匙由王保玺拿着。聊城二中成立清退办公室没有正式下文，也没有会议纪要或记录，李某校长在校长办公会上讲过。
3.证人王某3（聊城二中副校长）、刘某（聊城二中副校长）的证言，证实知道聊城二中有清退办这个组织是从校长办公会上听李某校长讲的。
4.证人李某（原聊城二中校长）的证言，证实2008年至2014年10月份，其安排聊城二中财务科科长张某2负责清退别人送给其的贿赂款；2014年10月后，为把学校清退组织进一步规范化，在征求了区教育局相关领导的意见后，成立了清退办公室。2014年10月12日，其将于某、程某1、王保玺叫到办公室，商量成立清退办的事情，其四人任成员，由王保玺保管清退财物。当天张某2就把她之前管理的清退资金、退款条等都移交给了王保玺，其四人当场制作了清单并签字确认了。后来有需要清退的资金，其就交给王保玺。2015年7、8月份，其准备转交给王保玺10万元现金，印象中当时王保玺不在聊城，所以让王某1转交，安排王保玺退掉。后来王某1具体怎么把10万元转交给王保玺的就不清楚了，王保玺绝对没有把这10万元再退给其，去向不知晓。其还给过王某1一次钱，是二中餐厅班组长路某等四人过年过节送给其的钱，大概16万元左右，其中3万元让司机刘纪鹏退给路某，因公花了一部分，几位老师借用了一部分，剩余6万元左右让王某1交给王保玺保管。
5.证人王某1（聊城二中生活科副科长）的证言，证实在清退办成立之后，李某让其保管过一段时间钱，说是餐厅班组长送的，暂时退不了，让其先保管。李某给其保管的现金都在信封里装着，其中有些信封上写着“餐厅”，一些信封上没字，其清点完后，给李某开了两张收据，一张48000元，一张10万元。后其按照李某的安排陆续从现金中支出了一部分，支出都有记载。2016年，李某让其把剩余现金交给王保玺保管，其当时做了一个清单，内容包括交接给王保玺的现金、支款条、交接时间等内容。另外还证实给过王保玺一次钱，是2015年高考结束后的一天，在李某的办公室，李某给其一个装有10万元现金的红色袋子，让转交给王保玺。其和王保玺联系，王保玺说他出门了不在聊城。过了一段时间，其又和王保玺联系，王保玺说他回来了，其将李某给其的里面有10万元现金的红色袋子转交给了王保玺，当时办公室里有很多学生，王保玺问里面有多少钱，其说里面有十个，就是10万元的意思，还让王保玺清点了一下，就走了，至于这10万元怎么处理的就不知道了。
6.证人路某、赵某、郝某、张某1（均为聊城二中餐厅班组长）的证言，证实自2012年至2016年中秋、春节期间，其四人共同凑了一些钱由路某送给李某，表示对李某的感谢。2016年6月26日，李某将路某叫到餐厅二楼的一个雅间，之后王保玺拿着一个手提袋到了雅间，放下手提袋就走了。李某退给路某5.2万元现金和6.1万元支款条，其四人一起在路某家清点的数额，每人分了1.3万元。
7.证人王某4（聊城二中生活科科长）的证言，证实2016年6月26日上午，李某让其通知餐厅几个班组长开会，后其陪着李某到餐厅二楼202雅间，当时路某和赵某都在，李某要单独和路某谈谈，其和赵某离开到一楼等待。过了一段时间，其上楼准备给李某加水，敲门进去后发现李某正准备要离开，茶几上放着一个牛皮纸档案袋，用档案袋上的绳子封着，有点鼓，但不是很鼓。后其陪同李某离开了，李某是空着手离开的。
8.证人程某2（聊城二中超市承办人）的证言，证实2015年，其将下一年的超市承包费20万元交给了李某，后来李某让王保玺全部退给了其，双方当面清点的沓数，其在王保玺提供的一个收据上签了名字。
9.证人闫某（王保玺的同学）的证言，证实其和王保玺是同村，也是初、高中同学，在聊城大学西校区大学生服务中心经营丰乐电子经营部，和王保玺没有任何经济往来。其没有借过王保玺的钱，王保玺也未让其保管过钱。
（三）上诉人供述与辩解
上诉人王保玺的供述，证实2014年10月，校长李某将其、于某、程某1叫到一起，说成立一个清退办公室，其四人任成员，负责清退别人送给他的一些现金和购物卡，四人表示同意，当场清点，整理了一份清退清单并签字，其负责保管。后其按照清单上登记的内容通知相关人员来领，有些人已经领回去了，有些人一直没来领，有些不知道是谁的。
2015年暑假，其带着女儿在北京旅游时接到王某1的电话，说李某校长安排他转交一些东西，其说在外地等回来之后再说。从北京回来后，其在给高三学生办理转团关系手续的时候，王某1在其办公室转交给其一个红色的袋子，里面有10万元现金，后其放在保险柜里保存。
2016年6月初的一天，李某让王某1交给其一个手提袋，里面有一些装着钱的信封、几张借条和一个汇总清单，其二人进行了交接并分别在汇总清单上签了自己的名字。
2016年6月26日，李某打电话让其把王某1交接的那些钱送到餐厅二楼，其考虑王某1转交给其的10万元现金没有登记，就财迷心窍，有了要占为己有的想法。其将王某1第二次给其的手提袋原封不动的送到了餐厅二楼雅间，当时就李某和路某在，其把手提袋放到餐桌上就走了。2016年7月7日，检察机关找其做笔录的时候，其没有提10万元现金的事；2016年7月13日及7月16日，检察机关找其调查关于这10万元的时候，其说把这10万元和王某1转给其的那些现金及支款条送到餐厅二楼雅间交给路某了，实际上这10万元其没有拿到餐厅二楼，打算把这10万元据为己有。
10万元现金是王某1移交的，其没有打收条，也没有作记录和登记，李某被检察机关调查后被关起来了，应该也不会再找这笔钱了，其认为不会有人追查了。其认为这10万元别人没有证据证明其拿走，能模模糊糊地混过去，所以检察机关调查时，其就模模糊糊没有说这10万元在其这里，后来又撒谎称把10万元给了路某，实际想蒙混过去，把10万元自己要。
以上证据已经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人王保玺所提“2016年7月18日，其于聊城二中阅览室所作口供系侦查机关采用恐吓、威胁方式取得，不应被采信”及王保玺的辩护人所提“检察机关未提供对王保玺讯问的全程录音录像，且存在疲劳审讯、诱供等非法取证的方式，对王保玺所作的有罪供述均应排除，不能作为认定其有罪的证据”的上诉理由和辩护意见。审理认为，2016年7月18日19时46分至2016年7月19日11时55分，侦查人员对上诉人王保玺作了多次询问笔录，虽有时间间隔，但均在一个地点，不能排除疲劳审讯的可能，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条、第五十四条的规定，对7月18日23时44分至7月19日1时36分该时间段内王保玺所作的有罪供述予以排除。对其他时间段内王保玺所作有罪供述，因上诉人和辩护人不能提供侦查人员以非法方法收集证据的相关线索或者材料，不予排除。
关于王保玺的辩护人所提“公诉机关指控本案所涉及的贪污款项10万元来源不明，不能有效确定该10万元款项的存在”的辩护意见。经查，在案证据证人李某、王某1的证言，上诉人王保玺的供述能够证实2015年暑假的一天，王某1根据李某的安排将10万元现金交给王保玺保管的事实，对于该事实王保玺从侦查、审查起诉到审判阶段一直认可，足以认定。因此，辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于王保玺的辩护人所提“聊城二中成立清退办没有文件，王保玺作为一名教师，不具有贪污罪的主体资格”的辩护意见。经审理认为，聊城二中清退办虽没有机构编制和书面文件，但系经过单位主要领导同意成立，且校长已在校长办公会上正式讲过，上诉人王保玺被校长委任清退办成员管理清退款项，其从事的系公务行为，属于国有事业单位中从事公务的人员，系国家工作人员，符合贪污罪的主体要件要求。因此，辩护人所提该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于王保玺的辩护人所提“李某未出庭作证，证人路某、赵某等人的证言有矛盾之处，该几人证言均不能作为证据使用”的辩护意见。审理认为，证人李某的证言系侦查人员通过合法方法取得，且证言内容一直稳定，虽未出庭作证，不影响其证言的真实性，且与在案其他证据相互印证，应予采信。证人路某、赵某在二审均出庭作证，与上诉人王保玺当面对质，与其二人在侦查阶段所作证言内容基本一致，且能对原来证言自相矛盾之处作出合理解释，亦应予以采信。因此，辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王保玺是否将涉案10万元占为己有的事实。经查，在案证据能够证实以下事实：第一、在侦查人员最初接触王保玺时，即2016年7月6日王保玺所作供述，退给路某的现金是5.2万元，并没有提到涉案10万元的情况；第二、涉案10万元是李某让王某1转交，交接时没有出具手续，是王保玺所保管的清退款项中唯一一笔没有登记的，王保玺曾供述因该笔款项没有交接手续，也没有登记，其产生了占为己有的想法；第三、关于10万元现金的去向，王保玺作过多次不同的供述，先后供述称退给了闫某、程某2、路某和李某，均被对方否认；第四、在侦查阶段和审查起诉阶段，王保玺多次供述并没有将该10万元现金带到餐厅退给路某，并且认可在侦查阶段侦查人员没有刑讯逼供或诱供的情况；第五、王保玺辩解将涉案10万元与王某1第二次转交的5.2万元现金和欠条一起放在档案袋中退给了李某和路某，没有证据证实，且与证人李某、路某等人的证言相矛盾。综上，足以认定上诉人王保玺将王某1转交的10万元占为己有的事实。因此，上诉人王保玺所提“其已将涉案10万元与李某要求退还的5.2万元现金、单据一起放在了餐厅二楼雅间的桌子上，一审判决认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足，其不构成贪污罪”及其辩护人所提“根据现有证据，应当认定王保玺已将涉案10万元清退，没有非法占有，且不排除路某非法占有的嫌疑”的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于王保玺的辩护人所提“涉案款项系李某收受的礼品，一个月没有交出且上交国库，已从受贿罪转变为贪污罪，再定王保玺犯贪污罪，属于重复，亦没有法律依据”的辩护意见。经查，证人李某的证言证实，其收受的涉案10万元系他人送予其的贿赂款，并非辩护人提到的“国家工作人员在国内公务活动中接受的礼品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，对于李某收受该10万元现金，李某上交给了所在单位，不能认定其构成受贿罪，亦不能认定其构成贪污罪。且李某将涉案财物上交单位后，款项性质已变更为公共财物，针对不同的款项性质，李某、王保玺作为具有独立人格的自然人，应对各自的行为承担责任，不存在重复评价的问题。上诉人王保玺作为国有事业单位中从事公务的人员，利用保管清退款的职务便利，将涉案清退款占为己有，拒不交代清退款的去向，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。因此，辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王保玺作为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
审 判 员 户凤英
二〇一七年十一月十日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博