广东省珠海市香洲区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）珠香法行初字第32号
原告江镜耀，男，汉族。
委托代理人赖远明，广东源通律师事务所律师。
委托代理人廖绍业，男，汉族。
被告广东省珠海市工商行政管理局（以下简称珠海市工商局）。
法定代表人陈大丘，局长。
委托代理人冯梅敏，珠海市工商行政管理局拱北分局的工作人员。
委托代理人宋杰，珠海市工商行政管理局拱北分局的工作人员。
原告江镜耀诉被告珠海市工商局工商行政受理一案，本院于2013年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭进行了审理。原告江镜耀的委托代理人赖远明、廖绍业、被告珠海市工商局的委托代理人冯梅敏、宋杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月10日，珠海市工商行政管理局拱北分局作出《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》，并于2013年1月28日送达原告江镜耀。该回复认为原告江镜耀2012年12月6日提出《申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人》的申请，由于资料不齐，暂时不予受理。
原告江镜耀诉称：
珠海经济特区白莲实业发展总公司（下称白莲公司）系原官村村委会于1986年投资设立的集体企业，现任法定代表人官杨金已达70岁高龄。鉴于白莲公司长期负债、瘫痪，连办公场所都没有，开业至现在从未向村民分过红，原法定代表人无法有效履行职责，74名官村成年村民在2011年11月至2012年2月间，自发形成了《珠海市香洲区吉大街道官村村民代表大会关于珠海经济特区白莲实业发展总公司人事安排及经营管理若干重大问题的决议》（下称《村民决议》）。《村民决议》的内容之一是将白莲公司法定代表人变更为江镜耀。签名村民约占在册成年村民的60%，超过1984年征地农民数量的2／3，因此，该《村民决议》是合法有效的基层民主自治决议。
2012年9月30日，珠海市公安局经济犯罪侦查支队（下称经侦支队）已对官杨金立案侦查，并于2012年11月26日执行拘留。后因官杨金不符合送入看守所条件，被取保候审。根据《国家工商行政管理局关于企业法人法定代表人登记管理规定》第八条规定，法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的（第二点正在被执行刑罚或者正在执行刑事强制措施的），不得担任法定代表人。该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记。
基于《村民决议》，原告江镜耀于2012年7月13日、7月14日分别以电报、快件等方式向被告请求办理白莲公司法定代表人的变更登记。被告的工作人员口头称，白莲公司注册资金属500万元内到拱北分局办理。2012年12月6日，原告再次向珠海市工商行政管理局拱北分局申请。拱北分局签收申请书及《村民决议》原件，但拒绝变更白莲公司法人职责，于2012年12月10日作出《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》，提供三种方案：1、可经香洲区人民政府批准，由居委会作出为该公司主管部门（出资人），并由居委会出具法定代表人任免文件，办理相关变更登记；2、可经吉大街道办、香洲区人民政府批准，启用原村委会公章出具法定代表人任免文件；3、按《公司法》有关规定改制为有限公司。原告江镜耀认为以上三点都没有法律依据。被告不予履行《公司登记管理条例》第二十七条、《国家工商行政管理局关于企业法人法定代表人登记管理规定》第六条、第七条、第八条之规定，请求将白莲公司的法定代表人官杨金变更为江镜耀。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定，原告江镜耀对《村民决议》的真实性和合法性负责，被告侵害了原告江镜耀的合法权益。
为此，原告江镜耀根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条的规定提起诉讼，请求人民法院：1、判决撤销被告指派拱北分局2012年12月10日作出的《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》；2、判令被告履行将白莲公司的法定代表人变更为江镜耀；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告江镜耀向本院提交的证据：1、江镜耀的身份证；2、企业机读档案登记资料；3、2012年7月13日、7月14日提交的企业法定代表人变更登记申请书；4、《村民决议》；5、2012年12月6日提交的企业法定代表人变更登记申请书；6、材料清单；7、《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》及回执；8、回告通知书及暂不收押通知书；9、信息查询结果（被告珠海市工商局的机构代码）；10、信息查询结果（白莲公司的机构代码）；11、拱区复（1986）第14号《关于同意成立“官村农工商公司”的批复》；12、珠特函（1988）313号《关于变更企业名称的批复》；13、珠香“村转居”字（2001）1号《香洲区原行政村集体资产处理指导性意见》；14、珠海市香洲区吉大街道办事处的证明。
被告珠海市工商局辩称：
一、原告请求人民法院判决撤销被告2012年12月10日作出的《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》，理由不成立。
2012年12月6日，原告向被告提供了企业法人变更登记申请书，要求被告将白莲公司的法定代表人官杨金变更为江镜耀。经查，白莲公司是原官村村委会于1986年投资设立的集体企业，去年开始，原告就向被告申请变更白莲公司法定代表人，被告依据《企业法人登记管理条例》第十八条“企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关申请办理变更登记”和《企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条“企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件”的规定，要求原告提交主管部门的同意意见，然而原告一直没有提供，却于2012年6月16日通过羊城晚报社向被告“了解”情况。被告于2012年6月21日复函羊城晚报社。报社对我局的答复没有异议。原告不仅不按被告的建议解决问题，反而在2012年7月14日向被告邮寄了没有按法律规定提交的材料。被告于2012年11月与原告取得联系后，告知原告要依法提交齐全的资料。原告依然向珠海市人民政府投诉并于2012年12月6日，再次向被告提交不齐全的资料。被告于2012年12月10日对江镜耀作出了《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》。在这份回复中，被告提出了解决问题的建议，即原告起诉书所罗列的三种方案，并回复由于原告提出的《申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人》的申请资料不齐，暂时不予受理。被告的回复符合《企业法人登记管理条例》第十八条和《企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条的规定，法律适用正确，程序合法。
二、原告请求人民法院判令被告履行将白莲公司的法定代表人变更为江镜耀，于法无据，理由如下：
1、原告提出依据《公司登记管理条例》第二十七条办理变更登记不符合法律规定。依照《企业法人登记管理条例》第二条“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（二）集体所有制企业”的规定，白莲公司是官村村委会投资设立的集体所有制企业，集体所有制企业的设立、变更等登记业务应当依据《企业法人登记管理条例》。原告应当依据《企业法人登记管理条例》第十八条规定及《企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定提交申请资料，上述法规的条文明确规定了需要“原主管部门审查同意的文件”。原告一直未向被告提供，不符合法定代表人变更登记的法定要件。
2、关于原告在起诉书中提出依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定变更法定代表人的问题。该条款的内容与《企业法人登记管理条例》第十八条和《企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条的规定一致，也明确规定变更法定代表人应当提交“（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）新任企业法定代表人的任职文件”的申请资料，即主管部门的审查同意的任免文件，但原告一直没有提供。
3、关于原告提出被告未依据《企业法人法定代表人登记管理规定》的第七条、第八条和《公司登记管理条例》第二十七条的规定办理变更登记的问题。显然第七条开宗明义，该款的适用范围是“有限责任公司或者股份有限公司”，原告申请变更的企业性质为集体所有制企业，即该条款对本案是不适用的。至于原告依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条“法定代表人任职期间出现本规定第四条所列情形之一的，该企业法人应当申请办理法定代表人变更登记”的规定，显然，依据这规定，法定代表人的变更申请应当由企业法人申请，而不是个人向工商部门申请，原告以个人身份提出变更申请，申请主体不适格。
4、关于原告在起诉书中提出，以白莲公司法定代表人被执行刑事强制措施的问题。《企业法定代表人登记管理规定》第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任企业法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的……”。该条文是指企业申请变更法定代表人，当拟任的法定代表人出现第四条所列情形时，不予核准。被告在核准白莲公司法定代表人官杨金担任法定代表人的时间是2002年9月4日，当时原告所指的情形并不存在，所以被告当初作出的核准是合理、合法的。
综上所述，被告认为原告应当依照《企业法人登记管理条例》和《企业法人登记管理条例施行细则》的规定提交申请材料，但原告以个人身份并没有以企业法人身份提出申请，且一直未能提供白莲公司的原主管部门审查同意的资料，不符合法定代表人变更的法定要件，被告不予受理，符合法律规定和程序。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告珠海市工商局向本院提交的证据：1、《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》；2、回执；3、企业机读档案变更登记资料；4、珠香字（2001）60号《中共珠海市香洲区委珠海市香洲区人民政府关于进一步做好“村改居”工作的意见》；5、珠香府办（2001）94号《印发“村改居”过渡期印章使用管理办法的通知》；6、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》。
经庭审质证，原、被告对对方提交的证据的真实性均无异议。原告江镜耀认为：1、被告珠海市工商局提交的证据4，不能证明白莲公司须以居委会作为主管部门；2、被告珠海市工商局所述“经街道办批准使用村委会公章”只是证据5的部分内容，该文件还规定了加盖股份合作公司印章的相关内容。被告珠海市工商局认为：1、原告江镜耀提交的证据恰能说明白莲公司是有主管部门的；2、原告江镜耀在申请时未提交证据11-13，但也不影响被告珠海市工商局作出的不予受理决定。
经审理查明：白莲公司于1986年5月1日成立，登记机关为被告珠海市工商局，企业类型为内资企业法人，经济性质为集体所有制，法定代表人为官杨金。原告江镜耀以官村村民决议将白莲公司法定代表人变更为江镜耀为由，先后于2012年7月13日、7月14日分别以电报、邮寄申请书的形式，向被告珠海市工商局提出企业法定代表人变更登记申请。2012年12月6日，原告江镜耀又以自己名义向被告珠海市工商局下属的拱北分局递交了企业法定代表人变更登记申请书、白莲公司登记信息、申请人身份证、白莲公司征地农民名单及部分村民户口注销证明、《村民决议》、案件回告通知书和暂不收押通知书等资料，请求将白莲公司的法定代表人官杨金变更为江镜耀。
2012年12月10日，珠海市工商行政管理局拱北分局作出《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》，对原告江镜耀的前述申请作如下回复：白莲公司的经济性质为集体所有制，主管部门（出资人）为珠海市香洲区官村委员会，你申请办理法定代表人变更登记业务，须依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条提交主管部门的同意意见。2001年香洲区实行“村改居”，按香洲区有关文件规定，原村的社会事务由居委会负责，经济事务由村股份合作公司负责。由于香洲区官村尚未成立股份合作公司，经请示研究，为你（白莲公司）变更法定代表人提供三种解决方案：1、可经香洲区人民政府批准，由居委会作为该公司主管部门（出资人），并由居委会出具法定代表人任免文件，办理相关变更登记；2、可经吉大街道办、香洲区人民政府批准，启用原村委会公章出具法定代表人任免文件；3、按《公司法》有关规定改制为有限公司。你提出《申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人》的申请，由于资料不齐，暂不予受理。2013年1月28日，珠海市工商行政管理局拱北分局将其作出的《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》送达原告江镜耀。原告江镜耀不服，向本院提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定，企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。因此，珠海市工商局有权对企业法人提出的变更登记申请进行审查、受理和审核。珠海市工商行政管理局拱北分局是被告珠海市工商局的派出机构，其以自己的名义对原告江镜耀提出变更白莲公司法定代表人的申请作出不予受理的回复，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，原告江镜耀不服的，应当以珠海市工商局为被告。故珠海市工商局是本案的适格被告。
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条规定：“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。”第十八条规定：“企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关申请办理变更登记。”《中华人民共和国企业法人登记条例施行细则》第三十八条规定：“企业法人根据《条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交下列文件、证件：（一）法定代表人签署的变更登记申请书；（二）原主管部门审查同意的文件；（三）其他有关文件、证件。”本案中，原告江镜耀以自己名义提出白莲公司法定代表人变更登记申请，且未提交主管部门的同意意见，被告珠海市工商局下属的拱北分局经审查后，认为原告江镜耀的申请不符合前述关于企业法人申请变更登记的法律规定，决定不予受理，并向原告江镜耀送达了书面的回复，该具体行政行为证据确凿，适用法规正确，程序合法。关于回复中提及的三种方案，仅是被告珠海市工商局下属的拱北分局为解决白莲公司变更法定代表人的问题而提出的建议，不具有法律约束力，也不是其作出不予受理变更登记申请的理由，不属于本案的审查范围。
《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条和国家工商行政管理局发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条，是关于有限责任公司和股份有限公司法定代表人变更登记的规定，白莲公司既不是有限责任公司也不是股份有限公司，因此其法定代表人的变更登记不适用于上述规定。《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条，是关于企业法人申请办理法定代表人变更登记时应当提交相关文件的规定，该条款与《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例施行细则》的规定并无冲突，原告江镜耀申请时也未按照该条款的规定提交文件资料。《企业法人法定代表人登记管理规定》第八条，是对担任企业法人法定代表人的限制性规定，属于登记机关在核准登记时审查的内容，与登记机关是否受理企业法人法定代表人变更登记申请无关。综上，原告江镜耀关于被告不予履行上述规定，侵害其合法权益的主张不能成立。
综上所述，被告珠海市工商局下属的拱北分局于2012年12月10日作出的《关于申请变更珠海经济特区白莲实业发展总公司法定代表人的回复》，证据确凿，适用法规正确，程序合法，原告江镜耀请求撤销的理由不能成立，对其诉讼请求依法应予驳回。由于原告江镜耀提出的白莲公司法定代表人变更登记申请，并未进入受理程序，原告江镜耀起诉请求判令被告履行将白莲公司的法定代表人变更为江镜耀，缺乏理据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告江镜耀的全部诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告江镜耀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 冯丽萍
审 判 员 叶建青
人民陪审员 何 雅
二〇一三年五月十四日
书 记 员 赖国清