辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽07刑终45号
原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵岩，男，1973年2月17日出生于辽宁省锦州市，汉族，大学文化，原系锦州市出租汽车公司经理，户籍地及捕前住址辽宁省锦州市古塔区。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辽宁省锦州市凌河区人民法院审理凌河区人民检察院指控原审被告人赵岩犯贪污罪一案，于2017年1月18日作出（2016）辽0703刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人赵岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人赵岩，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵岩在任锦州市出租汽车公司（全民所有制）法定代表人期间，利用其职务便利，于2015年12月21日将公司所有的车牌号为辽GTG6**的出租车及手续以43万元人民币（以下币种均为人民币）卖给董某某，并将卖车款占为己有。2016年3月赵岩将公司所有的车牌号为辽GTJ2**的出租车租赁给刘某某，刘某某交给赵岩3万元车辆抵押金后，赵岩未将3万元抵押金入公司账，而是将其中1万元抵押金返还给辽GTJ2**原承租人潘某某，其余2万元抵押金占为己有。2016年4月赵岩将公司所有的车牌号为辽GTK6**的出租车租给田某某，田某某交给赵岩3万元车辆抵押金和4.8万元出租车租金，赵岩只把3万元抵押金和两个月的租金6333元入公司账，剩余的4.1667万元占为己有。后赵岩以该车4s店需要为由借回，于2016年5月31日将该车及手续以40万元卖给王东，并将卖车款占为己有。2016年5月19日，赵岩将公司所有的车牌号为辽GTJ8**的出租车及手续抵押给众鑫合贷款代理有限公司借款19万元，并以公司名义与宋某某签订出租车租赁合同，该款被其占为己有，后返还宋某某6万元借款。2016年5月23日将公司所有的车牌号为辽GTJ6**的出租车及手续以40万元卖给李某某，并将卖车款占为已有。综上，被告人赵岩共贪污公款人民币1481667元。
原审法院认为，被告人赵岩身为国有公司工作人员，受委托管理经营国有财产，利用职务上的便利，以出卖、抵押、租赁等名义非法将国有财物共计1481667元人民币侵吞占为己有，其行为已构成贪污罪，应以贪污罪予以刑罚处罚。关于辽GTJ8**车的抵押贷款数额，被告人在抵押贷款时实际得款19万元，应以实际得款的数额计算。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人赵岩的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵岩犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；二、对被告人赵岩的违法所得人民币1481667元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人赵岩的上诉理由，1、原判决认定其将辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号出租车出售的事实不清，其是将上述出租车用于抵押借款，且现有证据不足以认定其取得了原判决认定全部售车款；2、其没有非法占有的主观故意，其行为不构成贪污罪，是挪用行为；3、本案中，其签订的辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号三辆出租车合同是无效民事行为，该合同既没有公司公章，也没有国有资产出售审批手续。无效民事行为导致的后果是出租车应返还其公司，其个人承担还款责任，公司无损失。
经本院审理查明，原判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、案件来源及到案经过证实，本案来源系被害单位锦州市公共交通总公司到相关部门报案，上诉人赵岩系在本案立案前到侦查部门接受询问。
2、户籍证明、身份证复印件、干部任免审批表、录用职工登记表、干部履历表证实，上诉人赵岩的身份系锦州市公交总公司下属单位锦州市出租汽车公司经理。
3、营业执照证实，锦州市出租汽车公司企业性质为全民所有制。
4、车辆买卖协议书、收条、赵岩书写的保证，结合证人董某某、张某某的证言及上诉人赵岩的原始供述证实，董某某支付43万元，从赵岩处购买了辽GTG6**号出租车及相关手续，该车所有权人为锦州市出租汽车公司。
5、二手车交易协议书、收条、机动车行驶证、道路运输证、机动车注册登记信息、授权委托书，结合证人王某、孙某、李某某的证言证实，李某某支付40万元，从赵岩处购买了辽GTJ6**号出租车及相关手续，该车所有权人为锦州市出租汽车公司。
6、二手车交易协议书、机动车注册登记信息、机动车行驶证，结合证人王某、王某某的证言证实，王东支付40万元，从赵岩处购买了辽GTK6**号出租车及相关手续，该车所有权人为锦州市出租汽车公司。
7、出租车租赁合同、收条、机动车行驶证、道路运输证、机动车注册登记信息，结合证人宋某某、王甲的证言证实，赵岩将锦州市出租汽车公司所有的辽GTJ8**号出租车抵押给宋某某获得19万元。
8、出租车租赁合同、收据、收条、证实材料、记账联证实，田某某从出租汽车公司租赁辽GTK6**号出租车，向赵岩支付4.8万元租金，向锦州市出租汽车公司支付3万元抵押金，锦州市出租汽车公司收到田某某3万元抵押金及赵岩交纳该车的租金、服务费及代扣保险6333元。
9、收款收据、出租车租赁合同、收条、证实材料，结合证人潘某某、刘某某的证言及上诉人赵岩的原始供述证实，潘某某将辽GTJ2**号出租车转包给刘某某时，刘某某交给赵岩3万元抵押金，赵岩未交给其公司，将其中的1万元退给潘某某。
10、锦州市公共交通总公司企业管理制度、市国资委履职事项工作程序文件证实，锦州市公共交通总公司所属的营运车是公司固定资产，任何人不得擅自转让、变卖、出租。
11、出租车租赁合同两份、证实材料证实，张某某、王某某与锦州市出租汽车公司签订租赁合同，辽GTJ6**号和辽GTJ8**号出租车由二人承租。现辽GTG6**号、辽GTJ8**号、辽GTJ6**号出租车手续未找到。
12、证人张某某、董某某的证言均证实，赵岩将其公司所有的辽GTG6**号出租车及相关手续以43万元的价格卖给董某某的情况。
13、证人张某某的证言证实，其于2015年6月30日从锦州市出租汽车公司承租辽GTJ6**号出租车，2016年4月10日，赵岩以其公司名义将该车收回的情况。
14、证人孙某、李某某的证言均证实，李某某以40万元的价格购买辽GTJ6**号出租车及相关手续的情况。
15、证人王某的证言证实，其通过王某以40万元购买辽GTK6**号出租车及相关手续的情况。
16、证人王某的证言证实，其帮助赵岩将辽GTJ6**号、辽GTK6**号两辆出租车分别以40万元的价格卖给李某某和王东。
17、证人王某某的证言证实，2016年5月19日，赵岩将其租赁的锦州市出租汽车公司的辽GTJ8**号出租车以公司名义收回的情况。
18、证人宋某某、王甲的证言均证实，赵岩以其公司名义将公司所有的辽GTJ8**号出租车抵押给宋某某，获得抵押金19万元，案发前已归还6万元。
19、证人田某某的证言证实，其以4.8万元的价格承租了锦州市出租汽车公司的辽GTK6**号出租车，4.8万元租金交给了赵岩。
20、证人刘某某的证言证实，其从潘某某处转租了锦州市出租汽车公司的辽GTJ2**号出租车，签订转租合同时，赵岩收取其3万元抵押金。
21、证人潘某某的证言证实，其将辽GTJ2**号出租车转包给刘某某时，赵岩收取刘某某3万元押金，赵岩只将其交纳的3万元押金退还1万元。
22、证人张某某的证言证实，锦州出租汽车公司的出租车是国有资产，过户需公交总公司出具手续。
23、证人邓某某、徐某的证言均证实，其没有参与赵岩和董某某之间车辆买卖，也没有在场。
24、证人刘某某的证言证实，王某曾向其咨询出租车买卖、过户的事。
25、证人崔某某的证言证实，孙某在5月22日向其借款10万元，称要买出租车。
26、证人刘某某、付某某的证言均证实，赵岩欠他人钱款无力偿还的经济情况。
27、上诉人赵岩的原始供述与辩解证实，其将单位的出租车租给田某某、刘某某，收取田某某4.8万元租金和3万元抵押金，将3万元抵押金交到公司，4.8万元租金只交了两个月的租金，其余钱款被其占有；收取刘某某抵押金3万元，将其中1万元退给潘某某，另2万元被其占有；辽GTJ8**号出租车抵押给宋某某，其得到抵押金19万元，案发前已归还宋某某6万元。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人赵岩未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人赵岩身为国有公司工作人员，管理经营国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人赵岩所提原判决认定其将辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号出租车出售的事实不清，且现有证据不足以认定其取得了全部售车款的上诉理由，经查，根据证人董某某与上诉人赵岩签订的车辆买卖协议书，李某某委托王某与赵岩签订的二手车交易协议书，赵岩签名的二手车交易协议书及机动车注册登记信息、机动车行驶证，赵岩给李某某出具的收到40万元车款的收条，赵岩给董某某出具的收到43万元的收条，证人董某某、张某某、王某、孙某、李某某、王东关于涉案车辆买卖过程的证言和上诉人赵岩的原始供述证实，锦州市出租汽车公司所有的辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号出租车及相关手续系被上诉人赵岩卖给董某某、李某某、王东，卖车款亦被其占为己有。原判决依载卷证据认定上诉人赵岩将辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号出租车出售，并占有售车款并无不当。该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于上诉人赵岩所提其没有非法占有的主观故意，其行为不构成贪污罪，是挪用行为的上诉理由，经查，上诉人赵岩利用其职务上的便利，将国有财产变卖、抵押，所得款项被其个人占有，其行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪定罪处罚。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人赵岩所提其签订的辽GTG6**号、辽GTJ6**号、辽GTK6**号三辆出租车的合同是无效民事行为的上诉理由，经查，上诉人赵岩利用其职务之便，以买卖的方式将属于国有财产的上述车辆卖给他人，所得款项被其非法占为己有，其行为已构成贪污罪，合同效力不影响其犯罪构成。该上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实及适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一七年二月二十四日
书记员 邵丽娜