江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0070号
上诉人（原审被告）成工业制衣（苏州）有限公司，住所地苏州市吴江区震泽镇开发区（金星村318国道北侧）。
法定代表人曾为强，董事长。
委托代理人陈旭东，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）饶德意。
委托代理人吴海林。
上诉人成工业制衣（苏州）有限公司（以下简称成工业公司）因与被上诉人饶德意劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：饶德意系成工业公司员工，工作岗位为宿舍协理。2010年6月9日，双方签订劳动合同一份，约定合同期限自2010年6月9日起至2011年6月30日止。2011年6月30日，双方再次签订合同用一份，约定合同期限自2011年7月1日起至2012年6月30日止。2012年6月27日，成工业公司发出劳动合同终止通知书，通知2012年6月30日后与饶德意终止劳动关系。饶德意实际工作至2012年6月30日。2012年8月10日，饶德意向吴江区劳动人事争议委员会提起劳动仲裁，要求成工业公司支付补偿金19650元、加班工资73012元、补发工资36000元，并继续为饶德意缴纳养老保险。2012年12月27日，吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出吴劳人仲案字（2012）第0910号仲裁裁决书，裁决成工业公司在仲裁裁决生效之日起五日内支付饶德意经济补偿金3553元、加班工资5334元，驳回饶德意的其他仲裁请求。饶德意收到仲裁裁决后，在法定期限内向原审法院提起诉讼；成工业公司收到仲裁裁决后未提起诉讼。
原审另查明，饶德意劳动合同终止前十二个月的平均工资为1183元［（1057＋1232.4＋1182.4＋781.63＋1232.4＋1232.4＋
1032.4＋1032.4＋1011.79＋2017.94＋1011.79＋1370）÷12］。
饶德意申请证人出庭作证。
证人吴某陈述，吴某2009年进入成工业公司工作，当时饶德意在公司做保安，吴某上班时间是早上8时到晚上10时。饶德意作为保安比工人下班还要晚，每天上班时间肯定超过13小时。休息日和国家法定日，吴某有时休息，听说饶德意天天上班，没有休息日，此外，饶德意作为宿管员，天天要打扫卫生，肯定要天天上班。
证人周某陈述，周某2005年进入成工业公司上班，当时在震泽老厂，2007年调到梅堰分厂，梅堰分厂2012年8月23日关闭，周某作为管理人员就被成工业公司开除了。饶德意比周某进成工业公司晚两年，在震泽工作，周某平时下班后，有时会到成工业公司宿舍玩，都看到饶德意在宿舍那里。
上述事实有饶德意提交的仲裁裁决书、工商银行对账单，彭万长上岗证复印件、证人证言，成工业公司提交的劳动合同终止通知书、劳动合同书、考勤记录以及当事人双方的当庭陈述予以证实。
原审原告饶德意的诉讼请求为：1、成工业支付经济赔偿金36000元、加班工资73012元、补发工资36000元，并继续缴纳养老保险；2、成工业公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、饶德意要求成工业公司支付加班工资73012元的请求是否有事实和法律依据？二、饶德意的入职时间为何时？
一、饶德意要求成工业公司支付加班工资73012元的请求是否有事实和法律依据？
饶德意主张在成工业公司工作期间，天天上班，每天工作14小时以上。以最低工资标准为基数，按照工作日每天加班6小时和休息日、法定节假日每天加班14小时计算，成工业公司两年内应当支付饶德意加班工资73012元。
成工业公司主张饶德意不存在加班，不存在支付加班费问题。
原审法院认为，证人吴某、周某陈述饶德意天天上班，没有休息日，但证人周某与饶德意并不在同一厂区工作，吴某也只是听说饶德意天天上班，二证人的证言只能初步证明饶德意存在加班，但不能直接证明饶德意平时加班时数及休息日、节假日加班时数。饶德意陈述成工业公司工人上班时间为上午八时至下午五时，晚上有的工人要加班，饶德意作为宿管员，每天要管理宿舍进入人员，不能离开岗位，每天工作至少14小时以上。成工业公司对公司工人作息时间认可，但认为饶德意只需在工人上班时间管理宿舍，其他时间不需要管理。根据证人证言、饶德意工作岗位及当事人双方对工人作息时间的陈述，原审法院认为，成工业公司认可住在宿舍中的工人有人晚上加班，故饶德意作为宿管员平时工作中存在加班，并且成工业公司未提交证据证明休息日、节假日宿舍无人，或无须管理，可合理推定为饶德意休息日、节假日仍在工作。但饶德意工作岗位劳动时间与劳动强度明显不相符，原审法院酌定饶德意加班时数按平时每日加班2小时，休息日、节假日每日加班10小时计算。当事人双方未约定加班工资计算基数，饶德意请求按照最低工资标准计算，原审法院予以认可。2010年7月1日至2011年1月31日，苏州地区最低工资标准为960元／月，饶德意的加班工资为10119元［960÷21.75÷8×（148×2×1.5＋62×10×2＋5×10×3）］；2011年2月1日至2012年5月31日，苏州地区最低工资标准为1140元／月，饶德意的加班工资为27557元（1140÷21.75÷8×（332×2×1.5＋138×10×2＋15×10×3）］；2012年6月1日至2012年6月30日，苏州地区最低工资标准为1370元，饶德意的加班工资为2126元（1370÷21.75÷8×（20×2×1.5＋9×10×2＋1×10×3）］。成工业公司应支付饶德意加班工资共计39802元。
二、饶德意的入职时间为何时？
饶德意主张其于2007年9月进入被告公司上班，由于当时身份证过期，借用彭万长的身份证上班，厂牌的登记姓名为彭万长，并有证人吴某、周某的证言和彭万长的厂牌复印件佐证。
成工业公司主张没有姓名为“彭万长”的员工，无法确认彭万长厂牌的真实性。饶德意2010年6月9日与成工业公司签订第一份劳动合同，入职时间应为2010年6月9日。
原审法院认为，饶德意提交的厂牌，不能证明饶德意与厂牌上“彭万长”为同一人，两者之间缺乏关联性，并且饶德意作为完全民事行为能力人，应当知道借用他人身份证就职可能引起的不利后果。成工业公司提交的两份劳动合同，显示饶德意入职时间为2010年6月9日，饶德意亦认可劳动合同是其本人所签，故原审法院对该劳动合同予以采信，饶德意入职时间为2010年6月9日。
综上，原审法院认为，成工业公司与饶德意连续订立二次固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条规定，成工业公司应当与饶德意订立无固定期限劳动合同。成工业公司发出劳动合同终止通知书，与饶德意终止劳动关系，不符合法律规定，应向饶德意支付解除劳动合同经济赔偿金。饶德意2010年6月9日入职，2012年6月30日离职，工作年限两年零21天，饶德意离职前十二个月的平均工资为2938元［（1057＋1232.4＋1182.4＋781.63＋1232.4＋1232.4＋1032.4＋1032.4＋1011.79＋2017.94＋1011.79＋1370＋21060）÷12］，成工业公司应支付饶德意违法解除劳动合同经济赔偿金14690元（2938×2.5×2）。饶德意工作中存在加班，成工业公司应支付饶德意加班工资39802元。关于饶德意要求成工业公司补发工资36000元的诉讼请求，饶德意主张双方约定的工资为每月3000元，成工业公司每月少发工资1500元，应补发2年，饶德意未提交任何证据证明双方对工资有上述约定，故饶德意该项请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。饶德意要求成工业公司继续为其缴纳养老保险的诉讼请求，不属于劳动争议案件受理范围，原审法院不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第四十七条、第八十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、成工业公司于判决生效之日起五日内支付饶德意解除劳动合同经济赔偿金14690元、加班工资39802元，共计54492元。二、驳回饶德意的其他诉讼请求。案件受理费10元，由饶德意负担6元，成工业公司负担4元。成工业公司负担部分饶德意已预交，原审法院不再退回，由成工业公司于判决生效后五日内直接交付饶德意。
成工业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：关于加班工资，饶德意在仲裁时没有提供任何证据证明自己存在加班事实，在一审时也只是提供了两个证人证言证明加班事实，但公司方却提供了饶德意的考勤记录，证明饶德意没有加班。饶德意所谓天天上班，每天工作14小时以上的说法是不真实的，两个证人的说法同样也是虚假的，两个证人曾是成工业公司的员工，完全可能因对公司有意见而作出虚假陈述。从饶德意的工作岗位来看，其主要工作是负责宿舍清洁工作，无需加班加点，亦无需负责保安工作，故公司给饶德意的工资不高，如饶德意确实存在加班事实，其也会对其接近最低工资标准的工资数额提出意见。此外，成工业公司提供的考勤记录与饶德意的工资发放记录是一一对应的，考勤记录显示饶德意在2011年10月1日至2011年10月13日没有上班，而2011年10月饶德意的工资只有781.63元，这两者是完全吻合的。考勤记录中显示饶德意春节期间没有上班，而一审判决3倍工资的天数中不仅包括国庆假日，还包括春节假日，这也是明显不合理的。关于经济赔偿金，饶德意在申请仲裁时提出的是经济补偿金的要求，没有要求经济赔偿金，故对于经济赔偿金的请求应先经过仲裁前置程序。此外，本案中成工业公司没有与饶德意续订劳动合同的意思，故公司无需与饶德意签订无固定期限合同，一审判决经济赔偿金是错误的。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，案件诉讼费用由饶德意承担。
被上诉人饶德意答辩称：关于加班工资，成工业公司提供的考勤记录是不真实的，周六、周日以及周一至周五晚上8时以后是不考勤的，饶德意作为宿舍管理员是一个宿舍区的门卫，负责人员进出、开门关门、卫生等工作，而这个宿舍区舍管员只有饶德意一个人，故饶德意上班时间从早上5时到晚上9至10时，基本上是全年无休。2011年10月1日至13日饶德意因治病需要请假13天时间，除了这次请假外，其他时间饶德意均未休息过。关于经济赔偿金，成工业公司未与饶德意签订无固定期限劳动合同并解除与饶德意劳动关系违法，应支付经济赔偿金。此外，饶德意在2007年9月起就进入了成工业公司工作，只是当时借用了彭万长的身份证，故经济赔偿金的起算时间应从2007年9月起算。综上，除2007年9月至2010年6月期间的经济赔偿金外，原审法院其他判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法在一审法院判决基础上再加上2007年9月至2010年6月期间的经济赔偿金。
二审中，饶德意确认2011年10月1日至2011年10月13日期间请假未上班。
二审查明的其它事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，饶德意的工作岗位为宿舍协理，其工作主要是为其他住宿员工服务，工作时间亦需配合其他住宿员工的作息，但是该岗位的劳动强度不大。原审法院根据饶德意提供的证人证言、宿舍协理岗位工作情况以及双方当事人对员工作息时间的陈述推定饶德意休息日、节假日仍在工作并酌情认定饶德意平时每日加班2小时，休息日、节假日每日加班10小时并无不当。但饶德意二审中确认2011年10月1日至13日期间其应生病请假未上班，故该期间不应计算加班工资，本院对此予以更正。2010年7月1日至2011年1月31日，苏州地区最低工资标准为960元／月，饶德意的加班工资为10119元［960÷21.75÷8×（148×2×1.5＋62×10×2＋5×10×3）］；2011年2月1日至2012年5月31日，苏州地区最低工资标准为1140元／月，饶德意的加班工资为26744元（1140÷21.75÷8×（324×2×1.5＋136×10×2＋13×10×3）］；2012年6月1日至2012年6月30日，苏州地区最低工资标准为1370元，饶德意的加班工资为2126元（1370÷21.75÷8×（20×2×1.5＋9×10×2＋1×10×3）］。成工业公司应支付饶德意加班工资共计38989元。
关于成工业公司有关经济赔偿金的上诉主张，虽饶德意在仲裁时仅主张了经济补偿金，但在原审第一次庭审时饶德意明确主张经济赔偿金，饶德意有关经济赔偿金的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故原审法院对此予以合并审理并无不当。成工业公司与饶德意已连续订立两次固定期限劳动合同，根据相关法律规定，成工业公司应与饶德意订立无固定期限劳动合同，但成工业公司却在第二份劳动合同期限届满前向饶德意发出劳动合同终止通知书，终止了双方之间的劳动关系，该行为违反了法律规定，成工业公司应支付饶德意违法解除劳动合同经济赔偿金。因2011年10月1日至2011年10月13日期间饶德意未上班，该期间未产生加班工资，故原审法院有关饶德意离职前十二个月平均工资的计算亦应进行相应调整。经核算，饶德意离职前十二个月平均工资为2870元［（1057＋1232.4＋1182.4＋781.63＋1232.4＋1232.4＋1032.4＋1032.4＋1011.79＋2017.94＋1011.79＋1370＋20274）÷12］。至于饶德意有关2007年9月进入成工业公司工作的抗辩意见，因饶德意未对此提起上诉，故本院对此不予理涉。饶德意2010年6月9日进入成工业公司工作，2012年6月30日离职，成工业公司应支付饶德意违法解除劳动合同经济赔偿金14350元（2870×2.5×2）。
综上，原审法院判决原则上并无不当，因二审中出现新证据，故本院对原审判决予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、变更苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0376号民事判决主文第一项为成工业制衣（苏州）有限公司于本判决生效之日起五日内支付饶德意解除劳动合同经济赔偿金14350元、加班工资38989元，共计53339元。
二、维持苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0376号民事判决主文第二项。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人成工业制衣（苏州）有限公司负担4元，被上诉人饶德意负担6元；二审案件受理费10元，由上诉人成工业制衣（苏州）有限公司负担9元，被上诉人饶德意负担1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 林霆
代理审判员 陈斌
二０一四年二月十八日
书 记 员 张韵