四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终487号
上诉人(原审被告)：周勇，男，生于1963年12月26日，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：李健，四川法之源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周应博，男，生于1985年11月9日，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：彭才荣，四川宏坤律�事务所律师。
被上诉人(原审原告)：平昌高品旅游房地产开发有限公司。住所地：四川省平昌县同州街道办事处新华街西段北三巷**号（伴山峰景**栋）。
法定代表人：魏心碧,该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国龙,男，生于1968年9月29日，汉族，，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：马绍金,四川砝鼎律师事务所律师。
原审被告：周永翔，男，生于1972年12月27日，汉族，现住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：张卫东，重庆舟济律师事务所律师。
上诉人周勇、周应博因与被上诉人平昌高品旅游房地产开发有限公司（简称“平昌高品房产公司”），原审被告周永翔房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周勇、周应博上诉请求：1.依法撤销四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初2118号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求，并依法判决被上诉人继续履行与上诉人签订的《商品房申购协议》；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未全面审查本案的基本事实。1.上诉人与原审被告属合伙关系，原审被告在合伙事务中负责销售，且在本案前收取了很多购房户的购房款；2.原审被告对自己占有股份之内的财产进行处分并不违反法律规定；3.本案在发回重审期间，被上�人向上诉人发出催告函，因双方就本案基本法律事实尚未有结论，上诉人不可能交款，这一催告函系被上诉人为案件需要于庭审期间发出，因此不能作为证据使用；4.被上诉人代理人刘国龙原系上诉人法律顾问，在上诉人与被上诉人就本案债权债务结算时，双方进行了磋商，因此，上诉人就这一结算数额充抵购房款，被上诉人在当时是明知且予以认可的。二、一审程序违法。本案系发回重审案件，重审裁定书明确了重审时的庭审重点，但一审仍以被上诉人变更的诉请作为本案庭审重点，违法支持被上诉变更后的诉请。三、二审庭审中，上诉人补充上诉理由：1.一审认定上诉人与被上诉人合同未生效没有法律和事实依据；2.一审认定被上诉人签订合同目的不能实现这一说法错误；3.一审认定被上诉人发出催款函，上诉人拒交，因此认定上诉人不能按照合同约定履行交款�务，由此判定与被上诉人解除合同的理由于法无据。
被上诉人平昌高品房产公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为主要内容作了答辩。
原审被告周永翔的答辩意见与上诉人的上诉请求和理由相同。
原审原告平昌高品房产公司向一审法院起诉请求：1.判决被告周永翔于2015年1月18日与被告周勇、周应博签订的《商品房申购协议》及金额870万元的收据无效；2.判决被告周永翔与被告周勇、周应博承担诉讼费用。在重审期间，原审原告平昌高品房产公司变更诉讼请求为：解除被告周永翔于2015年1月18日以平昌高品房产公司名义与被告周勇、周应博签订的《高品*伴山峰景商品房申购协议》。
一审法�认定事实，2009年周勇与周永翔开始合伙运作高品*伴山峰景（三期）A8栋房产项目，随后，周勇与周永翔约定，由周永翔个人出面与平昌高品房产公司协商合作开发A8栋商住楼。平昌高品房产公司于2011年10月25日向周永翔出具法人授权委托书，委托其负责平昌县新华街公园一巷58-61号住户拆迁安置事项。2011年12月23日，周永翔与平昌高品房产公司签订了《A8栋甲乙方权属划分确认》，主要内容为：双方合作开发A8栋商住楼，平昌高品房产公司占地面积461.97平方米，周永翔占地面积697.5平方米，根据占地面积结合A8栋双方权属划分图，计算A8栋双方各自拥有的商业用房及住宅用房，双方确认签字后作为以后结算依据，一、商业部分（从广场平面起）：一至三层E至J轴为周永翔所有，面积=601.09×3=1803.27平方米，J轴至1-B轴为平昌高品房产公司所有，面积=494.73×3=1484.19平方米，公摊面积76.27平方米……。
2012年1月12日平昌高品房产公司与周永翔签订《高品*伴山峰景（三期）A8栋开发建设协议》，主要内容为：……A8建成后的权属所有，以平昌高品房产公司与周永翔双方的权属划分图及双方的权属划分确认书为准，若测绘面积与确认书面积不一致，最终以测绘面积为准；A8栋商住楼的预收款及定金开设财务专户，收支进入专用账户，每月核对财务且留足相应税费；A8栋商住楼必须进入平昌高品房产公司销售部统一组织销售，A8栋销售价格的确定必须报平昌高品房产公司商讨，双方确定价格后才能对外销售，销售房款及周永翔自筹资金必须全部进入平昌高品房产公司银行账户,每月从销售收入中扣除应缴的税费……。
2012年以来，因周勇与周永翔之间发生矛盾，双方于2012年1月5日签订《关于平昌投资清算》：截止2012年1月5日，周永翔共计投资105万元，周勇共计投资114万元（含公司保证金22.7万元在内未支），其他费用已报销，双方无任何异议，经手人周勇、周永翔。
2012年5月28日，平昌高品房产公司、周永翔与北京龙安华诚建筑设计公司成都分公司签订《建设工程设计合同》，对原工程设计图的房屋楼层、用途、面积作了较大改变。2012年11月26日，平昌县规划管理局向平昌高品房产公司开发的高品*伴山峰景三期项目，颁发了建字第规511923201204358号《建设工程规划许可证》，其中，A8栋商住楼建筑面积：17545.46平方米。2013年3月2日，平昌高品房产公司向周永翔出具法人授权委托书，委托其负责高品*伴山峰景A8栋楼项目建设事宜，时间至2014年8月28日。2013年2月6日至2014年6月26日周永翔先后三次在平昌高品房产公司领取盖有“平昌高品旅游房地产开发有限公司伴山峰景项目部”印章的空白《高品*伴山峰景商品房申购协议》103份。
2014年1月7日，平昌县精绘房屋测绘有限公司对伴山峰景（三期）A8栋房屋的测绘报告显示：商业面积5143.89平方米，其中，负三楼商业建筑面积844.69平方米；住宅面积13228.47平方米。
2014年5月5日平昌县住房和城乡建设局给平昌高品房产公司高品*伴山峰景三期A8幢颁发平住建(2014)房预售证第06号《商品房预售许可证》。
2015年1月28日，平昌高品房产公司向周�翔出具法人授权委托书，委托事项：负责高品*伴山峰景A8栋楼项目建设事宜，有效期至2015年6月30日。后平昌高品房产公司向周永翔收回其领取的空白票据和空白合同，周永翔称空白票据和空白合同已丢失，并于2015年5月15日向平昌高品房产公司书面承诺，因票据丢失的责任由其承担。其间，周勇数次找周永翔催收借款，周永翔无能力偿还，周勇便要求周永翔以A8栋负一层商业房屋抵偿此债务。
2015年11月13日，周勇在向周永翔转款850000元前，电话告知了平昌高品房产公司法定代表人魏心碧，魏心碧要求周勇将房款汇入平昌高品房产公司账户，周勇以周永翔急需资金装修A8栋酒店为由，坚持将款转入周永翔个人账户。
2015年12月30日，平昌县住房和城乡建设局向平昌高品房产公司颁发建�第511923201504413号《建设工程规划许可证》，建设项目：高品伴山*峰景三期；建设规模：1083.7平方米。2016年2月2日，高品伴山*峰景A8栋商住楼，经平昌县住房和城乡建设局竣工验收备案。
2016年上半年，周勇、周应博找周永翔收款无果，继续要求周永翔抵偿房屋，为此，周永翔便用原领取未交回平昌高品房产公司并称已丢失的空白《高品*伴山峰景商品房申购协议》与周勇、周应博签订《高品*伴山峰景商品房申购协议》，约定：将A8栋负一层整层含楼梯房屋（建筑面积约1177.47平方米），以单价7500元/平方米，总价款8831025元，出售给周勇、周应博所有，签订协议时付款7450000元，2015年底付1250000元，交房时付清余款。其中，《申购协议书》第十二条约定的协议生效要件：①、开发商收到双方约定的首批申购金并开具加盖公司印章的收款凭证后才产生效力。②……。双方将该协议签订时间提前至2015年1月18日。随后，周永翔以个人名义给周勇出具了收条一份,其内容为:今收到周勇购房款7450000元正,此购房款系周永翔与平昌高品房产公司共同开发的高品*伴山峰景(三期)A8栋负一层整层约1177.47平方米的首付款（此购房款其中的7100000元，为周勇前期投资款、工资、投资收益及利息，其余350000元为现金支付）。申购协议签订后，周勇、周应博一直未向平昌高品房产公司支付购房款。
一审同时查明：在周勇与周永翔合伙期间，周勇于2011年10月24日，通过其工商银行账户向平昌高品房产公司转款500000元，通过其家属吴秀华的农业银行账户向平昌高品房产公司转款400000元；周勇于2012年1月16日、2月27日，通过其信用合作联社账户分别向平昌高品房产公司分别转款300000元、200000元，合计1400000元。该款项均由平昌高品房产公司以周永翔2011年10月25日交纳履约保证金300000元、拆迁赔偿专用款600000元，周永翔2012年1月16日交项目资金300000元，周永翔2012年2月27日交项目施工资金200000元，予以记账。
一审庭审中，周勇与周永翔相互认可的资金往来情况，2010年8月16日，周勇代周永翔支付工商银行借款手续费83000元；2011年5月29日，周永翔向周勇借款300000元，资金利息36000元；2011年6月19日支付拆迁费200000元；2012年1月6日，周勇向周永翔转账30000元；2012年3月2日周勇向周永翔转账100000元；2014年6月17日，因周永翔与周珍离婚后的贷款偿还，由周勇代偿借款本金740000元，利息360000元；2015年1月18日，周勇支付周永翔现金350000元；2015�11月13日，周勇向周永翔个人账户转账850000元；2016年2月16日，周勇向周永翔个人账户转账400000元。
2017年12月17日，平昌高品房产公司通过申通快递向周勇、周应博发出《催告函》，要求其在收到通知十日内向平昌高品房产公司支付购房款8250000元，余款250000元，在交房时付清。逾期未支付，将解除双方签订的《商品房申购协议》；2018年1月7日，平昌高品房产公司通过申通快递，向周勇、周应博发出《解除合同通知书》，其主要内容：贵方收到函告后，未按要求支付购房款，已构成根本性违约，合同目的不能达到。特此通知，解除与贵方2015年1月18日签订的《商品房申购协议》。周勇、周应博于同年1月11日《回函》，其主要内容：贵公司先后送达的《催款通知》和《解除合同通知书》均已收悉。我方不同意解除合同，贵公司认为我方�支付购房款的理由不能成立。我方要求贵公司继续履行合同，尽快完善合同项下的房屋过户等相关义务。
高品*伴山峰景(三期)A8栋负一层商品房至今未在房管部门备案；周勇在巴中市巴州区长期从事房地产开发。
一审法院认为，本案争议焦点在于：1.周永翔以平昌高品房产公司名义与周勇、周应博签订的《高品*伴山峰景商品房申购协议》是否成立。2.该《高品*伴山峰景商品房申购协议》的效力。3.平昌高品房产公司可否解除该《高品*伴山峰景商品房申购协议》。
关于合同是否成立问题。该协议的签订，虽系周永翔为了处理其个人与周勇、周应博之间的民间借贷、垫付款及合伙清算等债务，在没有资�偿还的情况下，利用其手中持有的、应交还而未交还平昌高品房产公司的空白《高品*伴山峰景商品房申购协议》文本，以平昌高品房产公司名义与周勇、周应博所签订，现平昌高品房产公司认可该协议成立，各方当事人意思一致，故，该申购协议成立。
关于协议效力问题。1.《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该申购协议中，将属于A8栋全体业主共有的公共设施，即公用通道楼梯，一并予以出售，侵害了其余业主对共有部分享有共有和共同管理的权利；2.《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。案涉的申购协议明确约定：开发商收到双方约定的首批申购金并开具加盖公司印章的收款凭证后才产生效力。而周勇、周应博在申购协议签订时及签订后，一直未向平昌高品房产公司支付购房款，平昌高品房产公司未收到周勇、周应博应付的购房款，也未向其出具加盖平昌高品房产公司印章的收款条据。周勇、周应博所持购房款收据，均为周永翔以个人名义白条收取，其中含周勇、周应博与周永翔双方认可的先期合伙投资款及利息、周永翔在周勇处的借款、�付周永翔与周珍贷款本息、贷款手续费等款项组成，该经济往来，应是双方的内部合伙结算及借贷清偿的关系，与周勇、周应博应依申购协议向平昌高品房产公司给付购房款的约定，没有必然的内在联系，周永翔所立据的购房款，不能视为周勇、周应博已向平昌高品房产公司交纳的购房款。同时，周勇、周应博在平昌高品房产公司要求将购房款转入公司账户时，仍将款转入周永翔个人账户。故，该申购协议成立但尚未生效；
关于该申购协议解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。2017年12月17日，平昌高品房产公司向周勇、周应博发出《催告函》，要求其在收到通知十日内支付购房款。2018年1月7日，平昌高品房产公司因周勇、周应博未在要求的时间内，向平昌高品房产公司给付购房款，便向其发出了《解除合同通知书》。周勇、周应博于同年1月11日《回函》称：“贵公司先后送达的《催款通知》和《解除合同通知书》均已收悉。我方不同意解除合同，贵公司认为我方未支付购房款的理由不能成立。我方要求贵公司继续履行合同，尽快完善合同项下的房屋过户等相关义务”，同时，在庭审中明确表示：购房款已向周永翔交纳，不会再向平昌高品房产公司交纳购房款。为此，平昌高品房产公司认为其合同目的不能达到，请求解除申购协议。
综上，平昌高品房产公司与周勇、周应博间签订的《高品*伴山峰景商品房申购协议》成立但未生效;现平昌高品房产公司请求解除该申购协议的理由成立，予以支持；周勇、周应博称购房款已交纳，不再向平昌高品房产公司缴购房款的理由，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十四条的规定，判决如下：解除平昌高品房产公司于2015年1月18日与周勇、周应博签订的《高品*伴山峰景商品房申购协议》。一审案件受理费72700元，由被告周勇、周应博负担。
二审中，上诉人周勇、周应博提交了以下证据：1.刘国龙书写的《结算协议书》、2.刘国龙书写的《投资返还协议》、3.刘国龙书写的《投资返还及借款偿还协议》、4.刘国龙起草的《投资结算协议》、5.�国龙书写的《协议书》、6.刘国龙参与的周勇与周永翔的算账明细、7.延期审理申请及变更诉讼请求申请、8-10.本院（2017）川19民终274、277、279号民事判决书、11.四川省高级人民法院（2017）川民申4325号民事裁定书。上诉人提交的第1至第7份证据主要证明，刘国龙担任被上诉人和周勇法律顾问期间，三方协商了周勇投资案涉房屋的结算事宜，被上诉人明知并认可了周勇的投资和其应享有的收益。第8至第11份证据拟证明，与本案相同类型房屋由周永翔处分，并得到本院支持。
被上诉人质证意见为：1.对第1至第7组证据真实性无异议，但与本案没有关联性，不能达到上诉人证明目的。周勇、周应博并非平昌高品房产公司合伙人，刘国龙算账行为代表的是周勇，平昌高品房产公司未给刘国龙出具授权委托书，多份协议主体并非被上诉人，不能达到上诉人认为被上诉人知悉并认可他们之间算账的目的。2.对第8至第11组证据的真实性、合法性无异议，不认可上诉人证明目的。二审法院认可的是周永翔有权卖房这一行为构成表见代理，没有认可周永翔可以以合伙财产抵偿个人债务，案涉房屋系合伙人所有，生效判决未确认房屋归周永翔个人所有。3.二审判决确认的是周永翔与黄海、黄小明之间以物抵债有效，但不能履行，作为房屋所有权人有权要求支付购房款，达成的以物抵债对平昌高品房产公司没有拘束力。原审被告周永翔对上诉人提交的证据无异议，认为周永翔以平昌高品房产公司名义抵偿债务属于处分自己房产部分，没有损害被上诉人利益及第三人利益。
被上诉人二审中提交了以下证据：1.2010年7月13日被上诉人委托中国华西工程建设有限公司对包括A8栋的房屋进行�计的设计合同；2.2012年，被上诉人委托北京龙安华城建筑设计有限公司成都分公司的设计合同，拟证明A8栋设计方案变更，周永翔是知悉的，作为周永翔的合伙人周勇，也知悉规划发生变更，权属协议上的房屋不存在，周永翔不能依据权属划分协议取得涉案房屋。上诉人周勇、周应博质证意见为：对两份合同真实性无异议，合法性和关联性不予认可，两份合同系被上诉人与案外人签订，而A8栋权属划分协议是被上诉人与周永翔签订，根据合同相对性，周永翔和被上诉人均没有协商同意或者单方解除A8栋楼权属划分协议，同时，省法院也认定了A8栋权属划分协议的效力。周永翔是案涉工程的项目负责人，有权利对外售房，也有权利对外收款，周永翔的行为应由被上诉人承担。原审被告周永翔质证意见为：对该证据真实性无异议，该证据一直由被上诉人掌握，不能作为新证据，不能达到证明目的。两份设计合同不能证明房屋设计最终是否发生变化。
本院审查认为，各方当事人虽然对对方提交证据的真实性均无异议，但以上证据与本案的争议焦点即案涉申购协议是否应当解除不具有关联性，不作为本案二审的有效证据。
经本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》虽然是原审被告周永翔用未交还的空白申购协议与上诉人周勇、周应博签订，并将签订时间提前，但该协议上加盖有平昌高品房产公司印章，平昌高品房产公司在本案一审中认可该协议的效力，且该协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，因此，该协议对平昌高品房产公司和周勇、周应博具有约束力，均应按约定履行各自义务。
本案二审争议焦点是案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》是否应当解除和一审程序是否违法。
关于案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》中明确约定签订协议时应向开发商即平昌高品房产公司付款7450000元，在2015年底付1250000元，并约定“开发商收到双方约定的首批申购金并开具加盖公司印章收款凭证后才产生效力”。因周勇、周应博在协议签订后未按约定向开发商平昌高品房产公司交纳购房款，平昌高品房产公司也不认可周永翔个人向周勇出具的收条，因此，周永翔与周勇就二人合伙期间的账务清算后以个人名义出具收条的行为，不符合协议约定，属周永翔的个人行为，不能视为周勇已按协议约定履行了向平昌高品房产公司交纳购房款的义务。本案中，平昌高品房产公司于2017年12月17日向周勇、周应博发函催告后，在二人逾期仍未交纳协议约定的购房款情况下，向周勇、周应博发出书面解除通知，解除案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》，未违反相关法律规定，一审法院根据当事人的请求判决解除并无不当。�诉人周勇、周应博上诉认为已交纳购房款，案涉合同不应解除而应当继续履行的理由不成立，本院不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》四十条第二款规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”，第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”。本案一审系原审被告周勇、周应博不服平昌县人民法院（2016）川1923民初2900号民事判决上诉后，本院以（2017）川19民终302号民事裁定书裁定发回重审的案件，原审原告平昌高品房产公司在重审中将原要求判决案涉《高品*伴山峰景商品房申购协议》无效的诉讼请求变更为解除该协议，符合上述法律规定，一审法院根据当事人变更后的诉讼请求进行审理并无不当。上诉人周勇、周应博上诉认为重审中不能变更诉讼请求和一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人周勇、周应博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72700元，由上诉人周勇、周应博负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家明
审判员 王健宇
审判员 孙 涛
二〇一八年五月二十五日
书记员 向 蕾