辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终375号上诉人（原审被告）：李某某。委托诉讼代理人：关彦武，鞍山市铁东区园林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某某。委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。原审被告：张某某。上诉人李某某因与被上诉人王某某及原审被告张某某合伙纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2015)鞍东民二初字第01153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某某及委托代理人关彦武，被上诉人王某某及委托代理人盖晓杰，原审被告张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某某的上诉请求：请求二审法院撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求。事实及理由：原判错误认定本案法律关系的性质。被上诉人在签订合伙协议后，未足额履行出资义务，构成根本违约。原判错误认定民事行为的法律效力。合伙协议是民事合同的一种，应使用合同法的有关规定，被上诉人迟延履行出资义务，却在未经清算程序的情况下，直接提出退还未实际交付的投资款的诉请，与合伙关系共担盈亏的法律特征不符，且所购设备在没有折旧的情况下进行了分割。被上诉人王某某辩称，同意原审法院判决。原审被告张某某述称，不同意一审判决，但未提起上诉。王某某向一审法院起诉请求：2011年1月20日，原、被告三人协议合伙经营一台电动履带装机（登记在张某某名下），该设备金额为795000元，三人各占三分之一的份额。2013年8月12日，二被告在未告知原告的情况下擅自将上述设备以50万元低价出售给他人，二被告每人分得25万元。被告张某某因原告欠其购买设备款10万元，将原告诉至鞍山市立山区人民法院，该院于2014年12月12日作出（2014）立民二初字第706号民事判决书，判决原告偿还被告张某某10万元，同时认定了原、被告合伙的相关事实，现判决已发生法律效力。2012年8月开始，原、被告合伙经营的设备一直由被告李某某私自占用独自经营，后又与被告张某某串通擅自出售设备致合伙被迫停止。二被告的行为不但造成原告没有享受到经营利润，还致使合伙投资款被侵吞，严重损害了原告的合法权益。现原告苦于不掌握合伙利润的证据，只主张二被告返还投资款265000元。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条“入伙的原物退伙时原则上应予退还”之规定，请求人民法院依法判令二被告共同返还原告合伙投资款265000元及相应利息（从2013年8月13日至给付之日），诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告三人合伙经营履带装机，三人共同签订协议书一份，协议书写明：“于2011年1月20日由王某某、李某某、张某某三人共同投资合伙购买方圆集团生产的电动履带装机一台，型号：（JZL60型）三人各占一股份，设备金额795000.00元，柒拾玖万五千元整。”原、被告分别在协议中签字。2013年8月16日，被告张某某出具证实材料一份，证实情况为：2011年1月20日有王某某，张某某，李某某三人自愿合伙购买方圆集团生产的电动履带装机一台，规格型号（JZL60型），三人共同投资，各占一股份，设备金额795000元，柒拾玖万伍仟元整。再查，原告提供二被告出卖电动履带装机的买卖合同一份，合同写明张某某、李某某将带装机连同钻头作价人民币伍拾万元整卖给案外人刘苏文，合同签订时张某某、李某某将装机、钻头交付案外人刘苏文，刘苏文于合同签订后将货款伍拾万元分别向张某某、李某某各支付25万元整。原、被告均未能提供合伙经营期间的账目及利润分配情况。另查，2011年3月3日，王某某及妻子原正杰向张某某借款25万元，张某某将25万元作为王某某的合伙出资份额直接用于购买电动履带装机。2011年12月15日，王某某偿还张某某借款15万元。张某某就王某某、原正杰借款一事诉至鞍山市立山区人民法院，鞍山市立山区人民法院于2014年12月12日作出(2014)立民二初字第706号民事判决，判决王某某、原正杰偿还张某某借款10万元及利息。该判决同时认定，王某某、张某某、李某某共同购买电动履带装机一台，设备金额为795000元，三人各占三分之一的份额；2013年8月12日，张某某与李某某将合伙购买的电动履带装机以50万元的价格出售，张某某与李某某每人分得卖车款25万元，王某某未分得卖车款。后王某某、原正杰上诉至鞍山市中级人民法院，又撤回上诉，现(2014)立民二初字第706号民事判决已发生法律效力。在(2014)立民二初字第706号案件审理过程中，张某某认可带装机确实卖了50万元，没有更名，其与李某某每人分得25万元，在案件上诉审理过程中，张某某、李某某认可卖机器时王某某不知情。又查，关于原、被告之间的合伙关系，原告认为在二被告出售装机时，其已经被退伙，合伙关系就已经解除。被告张某某认为事实上三方已不存在合伙关系，但在法律上仍没有解除，如果对账目进行清算，同意解除合伙关系。被告李某某认为机器的所有权人为张某某，张某某有权出售，原告未出资，不是合伙人，实际是二被告合伙，原告不是合伙人，不存在与原告解除合伙的问题。又查，原告王某某于2015年5月21日向本院申请诉前财产保全，由鞍山投资担保有限公司作为担保，担保金额为28万元整。本院于2015年5月22日作出（2015）铁东民立保字第61号民事裁定，并于同日冻结被告张某某在鞍山市立山区人民法院执行款28万元。原告交纳保全费1920元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告自2011年1月20日开始合伙经营履带装机，但二被告于2013年8月12日在未告知原告的情况下，将履带装机以50万元价格出售，因履带装机已经出售，且原、被告均无继续购买设备，继续合伙关系的意思表示，故原、被告之间的合伙关系已经实际解除。关于被告张某某主张本案为合伙纠纷，应按照合伙的相关法律规定，共负盈亏，依法分割利润一节，因本案原、被告均未就合伙期间的账目及盈利情况提供有效证据，且被告主张不在原告诉讼请求范围内，故本院不予支持，原、被告可另行主张权利。关于原告要求二被告共同返还合伙投资款265000元及自2013年8月13日至给付之日利息的请求，原告主张返还的合伙投资款265000元为购买履带装机的费用，该履带装机为原、被告在2011年1月20日共同购买，用于合伙经营，后被二被告于2013年8月12日在未告知原告的情况下擅自出售，因被告在出售履带装机时应取得合伙人的一致同意，但事实上并未对原告进行告知，且原告对于出售价格50万元不予认可，故二被告应按照购买价格795000向原告进行返还，即被告张某某返还原告132500元，被告李某某返还原告132500元。又因原、被告合伙关系在二被告于2013年8月12日擅自出售履带装机时已实际解除，即应向原告给付出售履带装机的价款，但因二被告未对原告及时进行告知，对原告造成损失，故本院予以支持二被告自2013年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至判决确定的给付之日止。据此判决：一、被告张某某于本判决生效之日起十日内返还原告132500元并自2013年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；二、被告李某某于本判决生效之日起十日内返还原告132500元并自2013年8月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5275元，由被告张某某承担2637.5元，被告李某某承担2637.5元。保全费1920元，由被告张某某承担960元，被告李某某承担960元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：一是被上诉人是否按时足额履行出资义务；二是被上诉人提出退还投资款的主张应否支持。本院分述如下：一被上诉人王某某是否按时足额履行出资义务。上诉人李某某主张，被上诉人王某某在签订合伙协议后，未足额履行出资义务，构成根本违约。本院认为，2011年3月3日，王某某及妻子原正杰向张某某借款25万元，张某某将25万元作为王某某的合伙出资份额直接用于购买电动履带装机。由此可见，王某某已按时足额履行了出资义务。虽王某某及妻子原正杰向张某某借款25万元未能及时足额偿还，但这属于王某某及妻子原正杰与张某某之间的民间借贷关系，与本案三当事人之间的合伙关系非同一法律关系，故上诉人李某某该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二是被上诉人提出退还投资款的主张应否支持。本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案三方当事人之间虽有合伙协议，但就盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，均未订立书面协议。三方当事人合伙期间管理不规范，无法向法院提供账目确定合伙经营的具体情况，且合伙合伙人之间转让合伙财产时，应当通知其他合伙人，而上诉人李某某与原审被告张某某私自将履带装机出售，显系侵犯了合伙人王某某的合法权益，综合上述情况，一审判决按王某某投资数额退伙符合本案实际情况，亦不违反法律的强制性规定，本院予以维持。关于上诉人李某某提出王某某退伙应进行清算并考虑机器折旧一节，本院认为，鉴于三人间无法提供完整账目进行清算，至于机器折旧一节，该机器是否折旧、如何折旧均属于合伙财产清算的内容，而本案并无条件亦无可能进行合伙清算，故对上诉人李某某该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人李某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元，由上诉人李某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 岩审 判 员 郭 盈代理审判员 孙 爽二〇一七年四月二十日书 记 员 张紫玫