浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第76号
上诉人（原审被告）：周甲。
委托代理人：邱××。
委托代理人：徐乙。
被上诉人（原审原告）：周乙。
被上诉人（原审原告）：周丙。
被上诉人（原审原告）：徐甲。
被上诉人（原审原告）：李××。
上列四被上诉人的共同委托代理人：何××。
上诉人周甲为与被上诉人周乙、周丙、徐甲、李××合
伙协议纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2006）温民二初
字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月19日
立案受理后，依法组成合议庭，于2008年4月2日公开开庭进行
了审理。上诉人周甲及其委托代理人徐乙，被上诉人周乙、周
丙、徐甲及四被上诉人的委托代理人何××到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年间，被告与上海中德房地
产开发有限公司、上海华东中成鞋业产销公司共同达成协议，
承建上海温州经济城综合生产用房土建项目。2001年10月原、
被告双方甲，由周甲、周丙、周乙、徐甲、李××五人合伙出
资，成立“上海温州经济城-周甲项目部”，挂靠上海华飞建筑工程有限公司某接工程某某
。同时商定周甲任项目部负责人，徐甲任会计，周丙任出纳。
尔后，原、被告组织工程队进沪，承建土建工程某某。现合伙
体所承建的工程已全部完工，但原、被告之间就合伙帐目的结
算存在争执，直至2006年7月20日才初步达成协议，基本内容
为：一、确定合伙人的股份比例，即周甲1股、周乙1股、周丙
1股、徐甲和李××各半股；二、大约的收支状况；三、同意
（纠纷）提请法院解决，并将整个发生的工程款提交会计事务
所进行财务审计。该协议由周甲、周乙（及其妻子林某某）、
徐甲、李××分别签字确认，并由中证人赵某、张某、林
某分别签字见证。周丙未在该协议上签字，但周丙在庭审时某
确表示对协议内容予以认可。诉讼期间，经委托温州东瓯会计
师事务所对合伙帐务进行审计鉴定，鉴定结果为：合伙体工程
收入总额12103833.67元，工程支出经调整后的帐面数1017921
8.22元。综合收支鉴定结果，2001年10月至2003年12月30日（
上海华飞开票纳税日期），合伙体承建上海温州经济城综合生
产用房共计13幢158间，建筑面积25344.11平方米，收支结余
（盈利）1924615.45元，其中应收账款（工程款）731220.87
元、其他应收款840977.00元、货币资金352417.58元［其中：
调整后的帐面数（原告）－136927.92元，帐外数（被告）489
345.50元］。收支结余（盈利）金额1924615.45元中，调整待
分配金额995220.87元，其中：应收帐款挂帐731220.87元，预
留4区307房某某及其他未确定的费用264000.00元。调整后收
支结余初次分配金额929394.58元。按周甲、周丙、周乙、徐甲、李××分别为25%、25%、25%、12.5%、12.5%的股份比例
，分配金额分别为232348.64元、232348.64元、232348.64元
、116174.33元、116174.33元，分别减去每人的其他应收款即
周甲134096.50元、周丙339411.00元、周乙199989.50元、徐
甲86000.00元、李××62380.00元，实分金额分别为周甲9825
2.14元、周丙－107062.36元、周乙32359.14元、徐甲30174.3
3元、李××53794.33元。上述四原告实分金额合计为9265.44
元。
2008年10月8日，原告周乙、周丙、徐甲、李××向原审
法院起诉称：2001年10月间，被告悉知上海温州经济城、上海
中德实业开发公司、上海华东中成鞋业产销开发公司某某建项
目业务，由于其缺乏资金，故与原告协商，双方确定前期投资
由原告垫付，按四股承建土建工程某某，其中徐甲、李××二
人为一股外，其他原告与被告各占一股。尔后，原告等人出资
80.8万元，原、被告组织工程队进沪，承建土建工程某某，历
经二年多的时间，合伙体总所得工程款12214920.06元，另材
料收入91450元，合伙人投资款80.8万元，计收入13114370.06
元，总付工程材料、工资及费用款10097280.52元、股本金返
还80.8万元、分红20万元、房价款10万元，合计11205280.52
元，收付二项减差合伙体净值利润为1909089.54元。现合伙体
所承建的工程已全部完工，但被告周甲将工程款收为己有，以
种种理由阻挠结算，合伙人经三年的争执，才于2006年7月20
日才初步达成三点基本约定（其协议周丙由林某某代表签字）
，确定了合伙人股份比例；大约的收支状况；提供财务审计以确定合伙体实际的盈利。但被告至今不履行义务进行结算支付
盈利，为此，请求判令：1、确认原、被告合伙关系；2、依法
分割合伙所得盈利约1909089.54元（以财务审计为准）；3、
本案诉讼费由被告承担。
被告周甲辩称：一、合伙体初步商定共四股，其中被告
与原告周乙、周丙各占一股，原告徐甲、李××二人为一股，
每股股金计15万元。原告诉称被告出资系原告等人垫资，并出
资80．8万元与事实不符。二、总工程款收支金额均需要核对
后确定，被告对原告诉状中所列的各类金额难以认可。另外，
被告曾召集族亲进行对帐，合伙体共计收入13114370．06元（
包括应收未收款716044元），支出计12696485.97元，收支差
额只有417884.09元，与应收未收款716044元相抵后，被告实
际垫付298159.91元，因此并非原告所诉称的事实。三、2006
年在族亲主持下进行清算，证实原告周丙、徐甲将被告交付在
合伙体出纳周丙的10296567元款项中，以虚报、重复入帐、废
票入帐等手段，侵占合伙体款项计1191814.78元，但周丁二人
拒不承认，被告将就此另案提起诉讼。四、原告虽然与被告之
间有合伙关系，但原告周乙、徐甲、李××出资不足，同时原
告周丙已将股权让与被告，故周丙在合伙体中不是权利人。请
求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理认为：原告周乙、周丙、徐甲、李××
及被告周甲五人合伙出资成立项目部承接工程某某，并在工程
某某完工后对各合伙人的股份比例等相关事项达成了协议，原
、被告之间的关系符合《中华某某共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙的特征，其合伙关系及协议确定的股份比例应
予以确认。原告的第一项诉讼请求有事实和法律依据，予以支
持。原、被告之间的合伙经营状况，经温州东瓯会计师事务所
进行财务审计，鉴定结果为收支结余（盈利）金额1924615.45
元，调整待分配金额995220.87元，调整后收支结余初次分配
金额929394.58元，按各合伙人的股份比例分配后，分别减去
各合伙人的其他应收款，四原告的实分金额为9265.44元，被
告的实分金额为98252.14元。另外，鉴定报告中盈利部分调整
待分配金额995220.87元中有264000元为“预留4区307房某某
及其他未确定的费用”，该院认为，鉴定报告将此款提留无事
实依据，该264000元应参与盈利初次分配，按股份比例，四原
告应分得198000元，被告分得66000元。因审计确认盈利组成
中的“货币资金”部分“调整后的帐面数（原告）－136927.9
2元，帐外数（被告）489345.50元”，因此，综上，四原告应
得的初次分配实分金额为9265.44元＋198000元＝207265.44元
，该款应由被告周甲给予四原告。另外，对于鉴定报告中盈利
部分调整待分配金额中的应收帐款挂帐731220.87元，原告认
为被告已收回其中部分款项，该款项也应参与初次分配，但原
告对此未提供充分的证据证实，无法认定，对该731220.87元
仍应作挂帐处理，但该731220.87元的债权属于某某体共有，
如有收回，收回的款项仍应由各合伙人按股份比例分配。综上
，原告的第二项诉讼请求，予以部分支持。对于被告周甲提出
的辩称意见，该院认为，关于某某股份，被告在答辩意见中对
股份比例也予以确认，只不过对股金的投入金额不认可原告的意见，而2006年协议确认的股份比例与被告所称的股份比例是
一致的，审计确认的股份比例也与此相同，因此，合伙人之间
的股份比例是明确的，并不存在差异。至于被告提出的原告周
乙、徐甲、李××出资不足，同时原告周丙已将股权让与被告
及原告周丙、徐甲侵占合伙体款项计1191814.78元的辩称意见
，因被告没有提供足以证实的证据，审计对此也未作出相关认
定，故该辩称意见不予采纳。另外，对于总工程款的收支金额
，应以审计确认的金额为准，原、被告各自所主张的金额均不
足以作为认定依据，被告辩称自己实际垫付298159.91元没有
充分的证据，审计也未予以认定，因此被告的该辩称意见也不
成立。综上，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第三
十条、第三十二条第二款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中
华某某共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条，《中华某
某共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2008年1月1
8日判决：一、确认原告周乙、周丙、徐甲、李××与被告周
甲之间的合伙关系：二、被告周甲于本判决生效之日起十日内
将四原告应得的合伙盈利初次分配后的实分金额207265.44元
支付给原告周乙、周丙、徐甲、李××；三、驳回原告周乙、
周丙、徐甲、李××的其他诉讼请求。本案受理费23595元，
其他诉讼费500元，合计24095元，由原告周乙、周丙、徐甲、
李××负担10360元，被告周甲负担13735元；审计鉴定费4850
0元，由原告周乙、周丙、徐甲、李××负担20855元，被告周
甲负担27645元。
宣判后，周甲不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、该案审理了14个月多的时间，违背了规定的案件审理期限，
未曾考虑“先刑后民”的原则；原审毫无根据判决上诉人承担
案件受理费137350元”，违反了法律规定，故原审程序违法。
2、原判事实不清，证据不足，所作判决有悖法律。请求撤销
原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周乙、周丙、徐甲、李××辩称：原判认定事
实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，四被上诉人未提供新证据。上诉人提供了如
下证据：证据一：2006年11月24日向原审法院提交的《答辩兼
反诉状》，证明一审程序违法。证据二，会计师事务所的函，
证明一审程序违法。证据三，方乙证明，证明施工过程中有人
打架赔了20481元。证据四，杨某某的证明。证据五，潘某某
、范某某、方丙（方乙）、周戊等人证明，证明41万元是用于
支付员工工资的。
经质证，四被上诉人认为：证据一，其反诉状本身就没
有明确的诉讼请求，故要证明原审法院程序违法不能成立。证
据二至五，系证人证言。证据规则规定证人应当出庭出证，因
证人没有到庭作证，故这些证据不符合证据规则的规定。
本院认为：证据一，虽然上诉人提交的《答辩兼反诉状
》在一审开庭之前，但上诉人在一审开庭审理时某确表示“将
另案提起诉讼”。故对该证据不能作为二审新证据。证据二至
五，系证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若
干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，而上诉人在开
庭前未提交证人出庭作证的申请，故对上述证人证言本院不予审查。
本院二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为：周乙、周丙、徐甲、李××与周甲于2006年7
月20日达成的协议，符合法律规定的个人合伙的法律特征，系
双方真实意思表示，其内容也不违反法律、法规的禁止性规定
，应予以确认。虽然项目合伙人对项目部的工作作了分工，但
合伙体未能按有关规定建立会计帐簿，组织会计核算，致使项
目部工程收支无帐，财务盈亏不清，引起合伙纠纷。因此，根
据合伙协议的约定，原审将双方合伙期间的财务收入及盈亏状
况委托温州东瓯会计师事务所进行审计鉴定。2007年9月12日
，该鉴定机构作出鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结果如合伙体
工程收入总额、工程支出、收支结余等，能反映出双方对合伙
体投入、支出及结余的基本情况。虽然双方对该鉴定报告都提
出了部分质疑，但均没有提出足以反驳或能够否定该鉴定报告
的相反证据和理由。因此，原审根据本案实际以鉴定报告作为
合伙体工程收支盈亏及分配的主要依据，基本得当，故上诉人
提出的鉴定报告不能作为本案定案的唯一依据的上诉理由不足
，本院不予采纳。同时，本案被上诉人于2006年10月8日起诉
后，由于双方对合伙期间的财务收支情况各执一词，原审根据
合伙协议的约定将双方合伙期间的财务帐目提交审计部门进行
审计鉴定，直至2007年9月12日作鉴定报告。因此，根据法律
规定，上诉人对原审超审限审理的上诉理由不能成立。上诉人
还对一审诉讼费负担问题提出质疑，经查，因系笔误，原审已
裁定补正，即“……由被告周甲负担137350元”补正为“……由被告周甲负担13735元”。至于上诉人提出的周丙的股权已
转让给了上诉人周甲一节，因上诉人没有提供足以证明该主张
的证据，反而在2006年7月20日协议中注明周丙在合伙体中占
有一股。故对该上诉理由，本院不予采信。
综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，实体
处理得当。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23595元，由上诉人周甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年五月二十三日
书 记 员 周戊芳