云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）寻民初字第316号
原告ＸＸ，女，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托代理人杨永伟，云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明星河温泉旅游开发有限公司
法定代表人董心玲
住所地昆明市寻甸回族彝族自治县塘子镇
委托代理人杨海林，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
原告ＸＸ诉被告昆明星河温泉旅游开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院2015年2月6日受理后，依法适用简易程序于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ及其委托代理人杨永伟，被告昆明星河温泉旅游开发有限公司委托代理人杨海林到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告ＸＸ诉称，自2009年11月7日与云南丹彤集团房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》购买位于星河温泉小镇商HOUSE组团S5-40号房。同日又与昆明星河温泉旅游开发有限公司签订《星河温泉小镇商HOUSE投资返租协议》将上述所购房即星河温泉小镇步行街S5-40号商HOUSE交被告负责经营。在投资反租协议中原被告双方约定补充条款，“在协议期间，甲方有义务对该商铺进行统一招商、宣传、管理，保证该商铺有正常的经营活动，否则甲方违约，甲方应支付给乙方总房款10％的违约金，”协议签订后，原告将上述商铺交给乙方经营管理。后原告多次往返昆明与寻甸之间，查看经营状况，但至今该商铺并没有正常的经营活动。原告认为被告的行为已违反协议补充条款构成违约。故诉请法院判令被告承担违约责任，支付违约金49236.3元，并承担本案诉讼费。
被告昆明星河温泉旅游开发有限公司辩称，没有进行招商不属实，从事实和法律而言，被告已经全面、适当的履行了合同义务，并不存在违约的事实，且被告已经按照合同约定向原告支付了投资收益款216639元。被告没有违约行为，不存在违约金。原告的诉讼请求没有事实依据，依法不应得到支持，应予以驳回。1、为宣传推广涉案房屋所属的“星河温泉小镇项目”，被告出资与云南省油画学会、云南艺术学院等单位和三十多位业内知名画师共同举办了云南风景艺术论坛、云南油画学会寻甸写生风景交流活动暨风景提名展等较大规模的推广活动；2、被告出资在春城晚报和滇池晨报（加油周刊）等媒体上对星河温泉小镇项目进行宣传和招商；3、被告已将涉案房屋出租给画师李锋作为“艺术工作室”使用达三年多的时间。
庭审中，原告为证明自己的主张，提交了以下证据：
一、登记卡片一张，欲证明被告主体适格。
二、商品房购销合同，证明原告ＸＸ于2009年11月7购购买位于寻甸星河温泉小镇S5-40号商铺。
三、星河温泉小镇商HOUSE投资返租协议，证明原告于2009年11月7日将购买的商铺S5-40号交由昆明星河温泉旅游开发有限公司经营管理。原被告同日签订投资返租协议。
四、照片，证明被告没有遵守协议的补充条款。房屋未正常经营构成违约。
经质证，被告对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据四的真实性、合法性、关联性不予认可。被告对证据一、二、三无异议，本院对该证据证明的事实予以确认。对证据四，因照片证明不了是现在房屋现状还是房屋刚建盖时的现状，无拍摄时间，对其三性不予认可。
被告昆明星河温泉旅游开发有限公司为证明自己的答辩主张，向本院提交以下证据：
第一组，星河温泉小镇商HOUSE投资返租协议和商品房购销合同各一份，证明：1、涉案房屋所在项目“星河温泉小镇”的开发建设主体为云南丹彤集团房地产开发有限公司。2、原被告之间系无偿的委托合同关系。
第二组，收条五份，证明被告自2009年11月7日至2014年11月7日期间，分五次向原告付款216639元。
第三组，星河入境画册一份、2010年12月16日春城晚报一份、2010年12月23日滇池晨报加油周刊一份、星河小镇宣传单页二份、星河温泉小镇商HOUSE租赁合同一份。证明1、被告通过与云南丹彤集团股份有限公司、云南油画学会、云南艺术学院美术学院等单位合作，举办了寻甸风景写生活动、云南风景艺术论坛、写生风景作品展、云南油画学会寻甸写生交流会活动暨风景提名展等活动，对星河温泉小镇进行了较大规模的宣传推广。2、被告通过春城晚报、滇池晨报等主流媒体对星河温泉小镇进行招商宣传。3、被告通过企业自身的渠道向社会宣传推广星河温泉小镇。4、通过招商和宣传，2010年11月29日至2014年12月1日期间，由从事艺术创作的油画师李锋承租涉案房屋作为艺术工作室使用。5、扣除向承租人收取的租金18366元，就涉案房屋的招商和经营，被告共补贴了原告198273元。6、被告已按照约定对涉案房屋进行了招商、宣传和经营管理。
经质证，原告对第一组证据的真实性、合法性予以认可，对证明内容第2项不认可，是租赁合同而不是委托合同。对第二组证据的三性予以认可。对第三组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，虽然进行了宣传活动，但是必须要有正常的经营状况，在协议期间被告有义务对商铺宣传、经营、管理，而被告只进行了宣传，其证据不能达到证明目的。原告对三组证据的真实性、合法性予以认可，不认可第一组证据证明内容的第2项及第三组证据的关联性。本院对上述证据证明的事实予以确认，本案系租赁合同而不是委托合同。
经审理，本院确认以下法律事实：
2009年11月7日ＸＸ与云南丹彤集团房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买位于星河温泉小镇商HOUSE组团S5-40号房。同日又与昆明星河温泉旅游开发有限公司签订《星河温泉小镇商HOUSE投资返租协议》，将上述所购房即星河温泉小镇步行街S5-40号商HOUSE交昆明星河温泉旅游开发有限公司经营。在投资返租协议中双方约定补充条款，在协议期间，甲方有义务对该商铺S5-40进行统一招商、宣传、管理，保证该商铺有正常的经营活动，否则甲方违约，甲方应支付给乙方总房款10％的违约金，协议签订后，原告将上述商铺交给被告经营管理。被告接管该房后于2010年10月18日、2011年11月8日、2012年11月8日、2013年11月13日、2014年11月7日五次将租金216639元交付给原告。在此期间，昆明星河温泉旅游开发有限公司对星河温泉小镇进行了宣传，有宣传资料入境画册一份，2010年12月16春城晚报一份，2010年12月23日滇池晨报一份，星河小镇宣传单页三页，并于2010年11月29日至2014年12月31日将星河温泉小镇商HOUSE租给李锋用作艺术工作室。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告ＸＸ与被告星河温泉小镇所签订的返租协议合作期限为5年，即2009年11月7日至2014年11月7日止，在租赁期5年内被告按协议付清全部租金，并对星河温泉小镇进行了招商、宣传、管理，并不存在违约。原告ＸＸ在返租期间领取了返租租金并未提出要求支付违约金，返租协议至2014年11月7日止，所提供照片是在合作期限内拍摄还是合作期限满后拍摄无法确认。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告ＸＸ应承担举证不能的法律后果。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
驳回原告ＸＸ的诉讼请求。
案件受理费1030元，减半收取515元，由原告ＸＸ负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审判员 杜建华
二〇一五年四月一日
书记员 山 敏