广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民初51号
原告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高鑫，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：柒伟杰，男，该公司员工。
被告：广西金宏金属有限责任公司，住所地贵港市。
法定代表人：苏宏金。
委托诉讼代理人：梁春柱，广西元丰律师事务所律师。
第三人：蔡美玖，男，住广西柳州市。
原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五建公司）诉被告广西金宏金属有限责任公司（以下简称金宏金属公司）、第三人蔡美玖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建工五建公司的委托诉讼代理人高鑫、柒伟杰，被告金宏金属公司的委托诉讼代理人梁春柱到庭参加诉讼，第三人蔡美玖经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工五建公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；二、判令被告支付尚欠原告的工程款41956120.71元（以工程价款鉴定结果为准）；三、判令被告支付拖欠工程款的违约金750000元（自2016年4月22日起暂计至2016年5月17日）；四、确认原告对该工程享有优先受偿权。事实与理由：建工五建公司与金宏金属公司于2013年6月18日签订《建筑工程施工合同》，约定由建工五建公司承建金宏金属公司20万吨光亮铜杆生产项目工程；合同价款暂定9000万元，金宏金属公司每次支付工程进度款为建工五建公司当月完成工程量的85%，竣工验收合格后7个工作日内工程款支付至已完成工程量的90%，结算审定后7个工作日内支付至结算总价的98%，余款2%作为质保金。合同签订后，建工五建公司依约进场施工，截止2015年1月1日，A栋、B栋主体结构已验收，C栋、D栋主体已达到验收的条件，但因建设单位资金问题拖欠工程款，设计、监理、勘察等单位拒绝参加主体工程的验收，导致C、D栋主体无法验收，A、B栋无法装修。建工五建公司于2014年5月28日向金宏金属公司发函要求该公司协调相关单位完善工程主体资料的签字盖章手续，但金宏金属公司拒绝回复，工程验收资料无法备案。由于金宏金属资金不到位，工程被迫于2015年1月1日全面停工。根据双方签订的《建筑工程施工合同》通用条款12、26.4、44.4（2）以及专用条款35.1.2以及合同法、民事诉讼法及相关法律规定，提出上述诉讼请求。2018年1月17日，原告建工五建公司请求增加要求被告金宏金属公司承担原告因财产保全所支出的保险费用共计38435.51元的诉讼请求。
被告金宏金属公司辩称，涉案工程实际是蔡美玖承包。蔡美玖于2013年12月2日与金宏金属公司签订了一份《协议书》，明确约定蔡美玖为实际承包人，建工五建公司与金宏金属公司签订的建设工程施工合同仅作为报建使用。该协议书还明确约定了工程概况及结算方式。蔡美玖是建工五建公司员工和涉案工程项目经理，其与建工五建公司签订了《责任承包书》，负责垫资承包建设，垫资到工程竣工验收使用两个月后7个工作日。蔡美玖与金宏金属公司签订《协议书》是职务行为，该协议书的权利义务由建工五建公司享有和承担。
第三人蔡美玖述称,其与金宏金属公司签订的《协议书》是以个人名义签订的，建工五建公司委托其管理涉案工程，由其垫资施工，垫资至正负零零。其不同意作为第三人参加诉讼。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201）、工程工作联系函、签证单、建筑工程施工许可证、图纸会审记录等鉴定证据材料。
被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：蔡美玖向金宏金属公司出具的《承诺书》、蔡美玖与金宏金属公司签订的《协议书》。
本院经审理查明：建工五建公司与金宏金属公司于2013年6月18日签订《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201），约定由建工五建公司承建金宏金属公司20万吨光亮铜杆生产项目工程；合同价款暂定9000万元，金宏金属公司每次支付工程进度款为建工五建公司当月完成工程量的85%，竣工验收合格后7个工作日内工程款支付至已完成工程量的90%，结算审定后7个工作日内支付至结算总价的98%，余款2%作为质保金。之后，建工五建公司与其员工蔡美玖签订了《责任承包合同》，由蔡美玖担任该工程项目经理，垫资建设该工程。同日，蔡美玖向金宏金属公司出具《承诺书》，承诺：广西新大洲线缆有限责任公司、金宏金属公司与建工五建公司签订的各1份《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201）所有内容只作为工程报建条件所用，该两项工程的施工合同由实际承包人蔡美玖与广西新大洲线缆有限责任公司、金宏金属公司另行签订。2013年12月21日，蔡美玖与金宏金属公司签订了《协议书》一份，主要内容是：本协议由金宏金属公司与实际承包人蔡美玖共同协商签订，原金宏金属公司与建工五建公司于2013年6月18日签订的《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201）所有内容只作为工程报建所用，不作为结算依据。《协议书》约定了工程范围，其中一期工程包括：4栋框架结构标准加工厂房，编号为：深加工厂房A、深加工厂房B、深加工厂房C、深加工厂房D，每栋建筑面积11520㎡；总建筑面积：46080㎡；（以实际工程量为准）二期工程包括：5栋框架结构深加工厂房，编号为：深加工厂房E、深加工厂房F、深加工厂房G、深加工厂房H、深加工厂房J,每栋建筑面积11520㎡；总建筑面积：57600㎡；（以实际工程量为准），二期工程不包括办公楼项目。《协议书》还约定了结算方式：一期工程完工并由相关部门验收合格交付使用两个月后7个工作日内，工程款支付至该期工程总价的98%，总造价上浮2%，如果发包方在2014年春节前支付，承包方将实际付款金额下浮3%。2%余款作为质保金，保质期贰年满后14天内无质量问题结清余款。二期工程完工并由相关部门验收合格交付使用两个月后7个工作日内，工程款支付至该期工程总价的98%，总造价上浮2%。2%余款作为质保金，保质期贰年满后14天内无质量问题结清余款。
涉案工程于2013年8月15日开工，其中A、B栋主体结构完成，内外墙、天棚抹灰、铝合金窗、玻璃幕墙、栏杆、地面等基本完成或部分完成；C、D栋主体结构完成；E、F栋基础浇筑及回填完成；G栋基础土方开挖及基础垫层浇筑完成；H、J栋已完成基础土方开挖。2015年1月1日停工。
经建工五建公司申请并经本院委托广西建信建设项目管理有限公司对涉案已完成工程进行工程造价鉴定，结论为：贵港市西江产业园七J#地块20万吨光亮铜杆生产项目工程已完成部分工程按合同约定下浮2%后的工程造价为38963866.70元（含建安劳保费2044206.21元）。金宏金属公司主张C、D两栋的地面存在质量问题，不应计算工程款给建工五建公司。
本院认为，原告建工五建公司与被告金宏金属公司于2013年6月18日签订的《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201），合法有效。蔡美玖作为建工五建公司的员工与建工五建公司签订《责任承包合同》，内部承包工程并以个人名义与金宏金属公司签订《承诺书》、《协议书》，垫资承建涉案工程，其行为应认定为代表建工五建公司的职务行为；《承诺书》、《协议书》为有效合同。建工五建公司主张蔡美玖签订《承诺书》、《协议书》属个人行为，与事实不符，本院不予采信。虽然《建筑工程施工合同》约定“发包人每次支付的工程款为承包人当月完成工程量的85%”，但根据《承诺书》《协议书》的约定，《建筑工程施工合同》所有内容只作为工程报建条件所用。双方事实上亦未根据《建筑工程施工合同》履行上述付款约定。而根据《承诺书》及《协议书》的约定，一、二期工程完工并由相关部门验收合格交付使用两个月后7个工作日内，工程款支付至该期工程总价的98%，由于被告至今尚未完成一、二期工程并经相关部门验收合格交付使用，因此，原告请求被告支付工程款不符合约定条件。原告从2015年1月1日停止施工，以其行为表示不再履行合同，并请求解除《建筑工程施工合同》，明显违反了《建筑工程施工合同》、《承诺书》及《协议书》的约定，构成了违约。鉴于被告也同意解除《建筑工程施工合同》，因此，本院予以准许。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，解除合同后，被告应当按照原告实际已完成的工程量支付工程价款给原告。经广西建信建设项目管理有限公司对涉案已完成工程进行工程造价鉴定，结论为：贵港市西江产业园七J#地块20万吨光亮铜杆生产项目工程已完成部分工程按合同约定下浮2%后的工程造价为38963866.70元（含建安劳保费2044206.21元）。因此，被告应支付工程价款38963866.70元给原告。至于被告提出的C、D两栋的地面存在质量问题主张，可另行处理。由于原告违约导致合同无法继续履行，其请求被告支付违约金没有事实和法律依据，对原告该项请求，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，原告请求就其工程价款对涉案工程享有优先受偿权的理由成立，应当支持。
另外，原告提出的增加要求被告承担财产保全所支出的保险费用38435.51元的诉讼请求，因其于举证期限结束和庭审结束后才提出，在本案不宜审理，可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与被告广西金宏金属有限责任公司于2013年6月18日签订《建筑工程施工合同》（GF-1999-0201）、《承诺书》以及《协议书》；
二、被告广西金宏金属有限责任公司支付工程价款38963866.70元给原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司；
三、原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司就其上述第二项的工程价款对其承建的贵港市西江产业园七J#地块20万吨光亮铜杆生产项目工程享有优先受偿权；
四、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费255331元（原告已预交），由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担35331元，被告广西金宏金属有限责任公司负担220000元；鉴定费389389.19元、财产保全费5000元，由原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担28127.3元,被告广西金宏金属有限责任公司负担366261.89元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状及副本一式十份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费255331元，款汇至户名为：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。逾期不交也不申请缓交，则按自动撤回上诉处理。
审判长 李志廉
审判员 刘 丽
审判员 黄钰雄
二〇一八年三月二十三日
书记员 梁明燕