广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法民终字第202号
上诉人（原审原告）林某。
委托代理人白银阶，广东迎东律师事务所律师。
委托代理人尹静，广东迎东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶某。
委托代理人戴述耀，广东国晖律师事务所律师。
上诉人林某为与被上诉人叶某离婚后损害赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1、离婚时间及方式。2012年8月28日，（2011）深福法民一初字第4072号民事调解书，内容为：一、叶某与林某自愿离婚；二、婚生子叶某某由叶某抚养，林某一次性支付抚养费10万元，林某可以在婚生子叶某某在初中以前每月接养小孩一次两天；三、位于深圳市福田区金田路××大厦20C（经评估该房产价值250万元）归林某所有，银行按揭款从2012年9月1日起的贷款由林某负责偿还，林某一次性向原告叶某支付50万元，林某一次性向原告叶某支付评估费5000元；四、各自名下其他财产归各自所有；五、上述共计605000元林某应在2013年3月31日前付清，逾期支付则按照未付比例支付违约金10万元，双方共同办理卖房资金监管，监管资金到位后，如叶某不配合办理卖房及过户等相关手续造成损失，其损失由叶某承担。该调解书生效后，原、被告共同出售了上述房产，出售价格为270万元，原告共获得房产价值2195000元。
2、协议离婚时双方当事人对损害赔偿问题的约定情况或者诉讼离婚时双方当事人的诉讼地位及过错情况。在（2011）深福法民一初字第4072号离婚案件中，叶某是原告，林某是被告。林某反诉请求中要求原告赔偿精神损失费50万元，并提交：（1）刘某某人口信息登记表，用以证明叶某在与其分居期间所居住的深圳市龙岗区横岗街道××13栋3单元2D房实际居住人是一名叫刘某某的女子；（2）录像视频光盘内容，用以证明叶某与刘某某在其居住地址“夫妻”生活片段；（3）报警回执，用以证明在2012年4月2日晚林某到前述××小区地址要求刘某某交出叶某，刘某某拒绝开门，林某报警。此后，双方在法院调解过程中达成调解协议，林某未再坚持要求叶某赔偿精神损失费50万元的反诉请求；在调解书中，双方当事人对损害赔偿问题亦未约定。
3、双方当事人是否存在婚姻存续期间与他人同居的情形。在（2011）深福法民一初字第4072号离婚案件庭审时，叶某确认2011年2月25日之后与林某分居。分居后，叶某住在其父母住处或朋友廖某某家--××13栋3单元2D，在该朋友家居住期间其是独居一室。××13栋3单元2D建筑面积76.15平方米，该房有三个房及一个夹层。业主为廖某某，其于2011年1月24日购买该房产，深圳市横岗街道××花园居民委员会证实：刘某某、廖某某、刘某某、薛某某均居住在该房产内，居住时间均系2011年12月1日之前。原、被告之子叶某某亦确认，原、被告离婚后，被告带其在其爷爷奶奶家住了两个月之后，又带其入住上述房屋，加上其父子俩，该房屋内共住了七个人。
4、侵权及受害的程度情况。2012年4月3日，原告到前述××小区地址要求刘某某交出被告，刘某某拒绝开门，原告报警。
5、其他必要情况。2013年3月7日，被告与刘某某登记结婚。2013年5月24日林某起诉本案。
原审认为：本案为离婚后损害责任纠纷，应为离婚纠纷中无过错的一方在婚姻登记机关办理离婚登记手续或者在人民法院判决离婚或调解离婚（明确放弃损害赔偿请求的除外）后的特定期限内有权向人民法院起诉要求其原配偶承担损害责任的案件。首先，本案原告在离婚案件中作为被告已以本案相同事由提起反诉请求要求本案被告赔偿精神损失费50万元，并提交相同证据。在离婚案件调解中，原告与被告达成调解协议，虽然该协议中未注明对损害赔偿问题的处理，但该调解协议在财产分割部分对原告已有所照顾，原告亦未再坚持该项诉讼请求，原告同意签署该调解协议的行为实际上已表明其放弃上述诉讼请求。其次，综合原、被告双方提交的证据，在婚姻关系存续期间，原、被告分居后，被告的居住地点中××13栋3单元2D内同时有多人居住，故不能据此认定被告存在婚姻法第四十六条所规定的有配偶者与他人同居的过错。本案原告以无过错当事人身份主张被告存在过错要求被告赔偿精神损害抚慰金，缺乏事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告林某的诉讼请求。本案案件受理费1500元（已由原告预交），法院收取750元，由原告负担。
一审宣判后，上诉人林某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其事实和理由为：一、上诉人在与被上诉人的离婚纠纷案件中并未放弃向被上诉人请求离婚精神损害赔偿。2012年8月28日，深圳市福田区人民法院作出的（2011）深福法民一初字第4072号民事调解书中，法院仅对被上诉人起诉的五项诉讼请求进行了调解，上诉人与被上诉人仅对该五项诉讼请求达成了调解协议，包括婚姻关系、小孩抚养和房产分割部分，并未涉及到上诉人提出的精神损害赔偿。实际上，双方当时之所以没有约定过错赔偿的内容，是因为被上诉人并不承认其有过错，而双方都同意离婚，为避免影响儿子，双方才对此未在调解书中约定，而是口头约定先不处理，也即上诉人并未放弃过错赔偿。而且，离婚案件并不存在反诉请求，自然也不存在放弃反诉请求。公民的权利是法无禁止即可为之，目前并没有法律禁止协议离婚后提出过错赔偿，因此上诉人是有权主张赔偿的。二、上诉人提交的证据足以认定被上诉人在与上诉人分居期间与他人同居。被上诉人在2012年6月29日的开庭笔录中亲口承认自2010年末一直居住在××花园13栋3单元2D，该房屋仅76.15平米，包括被上诉人和刘某某在内，共有6人居住，后增加了叶某某，共7人居住。而且据上诉人了解，该房屋为2房户型，即使算上夹层一个小房，被上诉人是无法独占一室居住的。而且，一审法院查明的7人当中，除叶某某与被上诉人有亲属关系外，其余5人与被上诉人之间均没有任何工作、朋友关系，另外5人也为近亲属关系，属于家庭同居生活。试想，两个没有任何关系的家庭在一起蜗居生活，之后被上诉人还与刘某某办理了结婚证。2013年10月，被上诉人接儿子叶某某在上述房屋中居住后，叶某某也亲眼见到被上诉人与刘某某同居一房，而当时被上诉人刚与上诉人离婚，二人尚未登记结婚。另外，众多其他事实和证据，也可以辅证被上诉人与刘某某同居的事实。2010年9月底，被上诉人刚与上诉人分居，就单独与刘某某一同乘飞机去刘某某的湖北老家探亲、旅游。2012年3月，上诉人还拍摄到被上诉人与刘某某在上述居住地点附近手拉手一起购物逛街、同喝一杯饮料的亲密照片。2013年3月7日，被上诉人与上诉人离婚后才6个月就与刘某某登记结婚。综合上述一系列事实可见，因为第三人刘某某的介入，被上诉人与上诉人分居，甚至起诉至法院请求与上诉人离婚，被上诉人对婚姻的破裂存在重大过错，对离婚构成损害，理应对上诉人进行赔偿。一审法院却对被上诉人与刘某某同居的事实不予认定，是错误的。三、关于离婚纠纷案件中夫妻共同财产的分割问题。一审法院在本案中认定，在离婚纠纷案件调解书中的财产分割部分对上诉人已有所照顾是错误的。该调解书仅就夫妻共同财产中的房产进行了分割，未对其他夫妻共同财产进行分割，包括车牌号为粤B×××××号的奥迪Q5小型越野车、被上诉人获得的股权转让款、与深圳市××网络有限公司解除劳动关系获得的巨额经济补偿金，上诉人对以上夫妻共同财产在离婚纠纷案件答辩时已经提出，这些财产是登记在被上诉人名下或受其控制，上诉人是以放弃这些财产的分割，才换得房产部分的较多份额。假定一审法院认定在离婚纠纷中财产分割对上诉人已经有所补偿的事实成立，就意味着法院也认定了被上诉人对离婚存在过错责任，就应当支持上诉人请求判令被上诉人向上诉人赔礼道歉的诉讼请求，但是一审法院却对此予以否定，足见一审判决自相矛盾。被上诉人从未承认其在婚姻中有过错，自然不存在其就婚姻过错在财产分割中向上诉人进行了补偿或赔偿。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人叶某答辩称：一、一审认定上诉人同意签署调解协议的行为视为其放弃了损害赔偿的请求权利是完全正确的，被上诉人当时已经分得了大部分的夫妻共同财产。根据一事不再理的原则，上诉人再次诉请损害赔偿于法无据，于理不合。二、上诉人认为被上诉人在与其分居期间与他人同居，不符合客观事实。被上诉人为照顾父母在与上诉人分居后，主要居住在父母家即××花园6栋28B，只是偶尔到××13栋3单元2D居住，并非与刘某某同居。被上诉人是从2010年末开始偶尔在××13栋3单元2D居住，刘某某在2011年12月1日之前并未在该房产居住，两人入住的时间相差约一年。且同时居住在该房产的还有其他五人，共七人。被上诉人偶尔居住也是独居一室，不存在与刘某某同居的事实。上诉人提交的视频资料并不能证明其拍摄时间，不足以证明被上诉人在2012年3月与他人以夫妻名义生活。事实上是，被上诉人在与上诉人离婚数月后才与刘某某正式确定恋爱关系，之前仅为普通朋友而已。三、关于离婚诉讼案件中的夫妻共同财产的分割问题。在离婚案件中上诉人分得的款项为被上诉人的三倍以上，占夫妻共同财产总额的75%以上，即使假定被上诉人存在过错，上诉人多分得的财产已足够弥补。关于车牌号为粤B×××××的奥迪Q5小型越野车登记在被上诉人的父亲名下，并非上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。股权转让款和经济补偿金在双方婚姻期间用于给母亲治病及家庭开支、供楼，已使用完毕。一审认定在财产分割时被上诉人对上诉人有所照顾，是对弱者照顾的体现，不等于就认定被上诉人对离婚存在过错。四、双方离婚的关键原因是上诉人虐待被上诉人及长辈，其无权要求精神损害抚慰金。上诉人经常无故与被上诉人吵闹，造成被上诉人无法工作，精神接近崩溃。在被上诉人母亲生病住院期间，上诉人在不工作的情况下都不愿意去照顾，还禁止被上诉人带孩子去探望。结婚十多年间以各种理由推脱，从未到被上诉人父母家一起吃过年夜饭。小孩满月时还故意让被上诉人半身不遂的母亲走下5层楼来看望孙子。上诉人的诸多行为给被上诉人及父母造成了极其严重的心灵伤害，属于软暴力，存在过错。实际上，上诉人早就吵着要离婚，之前拟定过一份离婚协议，被上诉人不愿意才搁置下来，其实是上诉人逼迫被上诉人离婚。上诉人请求精神损害抚慰金20万元于法无据，其要求被上诉人赔礼道歉亦无任何法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明，上诉人林某一审诉讼请求为：1、被告向原告赔礼道歉；2、被告赔偿原告精神损害抚慰金200000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案为离婚后损害赔偿责任纠纷。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十条第（二）项规定：“（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。”本案中，上诉人作为被告在（2011）深福法民一初字第4072号离婚案件中曾请求被上诉人赔偿精神损失费50万元，该案最终双方在法院的主持下调解离婚，调解协议中未体现出对上诉人请求的损害赔偿问题的处理，上诉人亦未再主张该项诉讼请求。上诉人作为离婚案件的被告，同意与被上诉人调解离婚后，又以无过错方在离婚后一年内单独就损害赔偿提起诉讼，明显不符合上述法律的规定，法院应不予受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第2080号民事判决；
二、驳回上诉人林某的起诉。
上诉人林某已预交的一审案件受理费1500元、二审案件受理费1500元，分别由深圳市福田区人民法院和本院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李东慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年四月九日
书 记 员 门旭宁