陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中法民二终字第00139号
上诉人（原审原告）李某某，男，1964年5月11日出生，汉族，榆阳区渔河农场职工。
委托代理人韩某，陕西富能律师事务所律师。
委托代理人常某某，男，1965年1月14日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）陕西路桥集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区吉祥路***号。
法定代表人郭某某，系该公司董事长。
委托代理人赵宁，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审被告）张某，男，1971年3月1日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）宋某某，男，1959年8月15日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）张某某，男，1980年1月14日出生，汉族，农民。
委托代理人张某某，男，1988年3月5日出生，汉族，无固定职业。
上诉人李某某、陕西路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人张某、宋某某、张某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民一初字第00562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告路桥公司中标了位于府谷县碛塄乡神府高速十一标段工程，路桥公司神府高速十一合同段项目部2009年8月19日与被告宋某某签订《路基工程劳务承包施工合同》，由被告路桥公司将其中标的十一标段工程中的路基施工工程部分分包给没有施工资质的宋某某，宋某某又将打炮眼的工程分包给没有资质的被告张某，张某雇用被告张某某的钻机工作，被告张某某雇佣原告李某某为其钻机当司机。2010年6月4日下午，原告李某某在从事钻眼作业时被放炮炸起的石头砸伤头部，当即被张某某和张某姐夫等人送往府谷县医院抢救治疗，诊断为：开放性颅脑损伤；颅骨骨折；头皮挫裂伤。住院5天后转入榆林市北方医院治疗，诊断为：1、脑挫裂伤（左额）2、双额骨凹陷粉碎性骨折；3、左眼眶内侧壁骨折；4、头皮裂伤；5、脑脊液鼻漏；2010年6月13曰行颅骨凹陷粉碎性骨折清除修补术。住院35天后于7月13曰转入第四军医大学唐都医院治疗，诊断为：1、脑挫裂伤；2、颅骨骨折；3、脑脊液鼻漏修补术后；2010年8月3曰行脑脊液鼻漏修补术，2010年10月28日出院。原告共住院147天，共支付医疗费265390.02元，在此期间，被告张某姐夫代张某共支付原告222800元。此事经双方调解未果，原告涉诉到院，请求：1、判令被告张某赔偿原告各项损失共计287600元（除已付的外）；2、判令被告宋某某、路桥公司、张某某互负连带赔偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。重审过程中变更为：1、判令四被告赔偿原告医疗费265390.02元；2、误工费21780元；3、住院护理费17934元；4、住院伙食补助、营养费7350元、5、伤残赔偿金373212元；6、今后护理费354640元；7、交通费7000元；8、精神损害赔偿40000元；9、鉴定费4320元；以上共计1091626元。减去一审时已付的433630.02元，再赔偿658015.8元。经原告申请，本院经榆林市中级人民院司法技术室委托陕西中金司法鉴定中心对原告李某某的伤残等级、后续治疗费用、残疾护理费用和残疾用具所需费用进行评定，该鉴定中心于2010年11月30日作出陕中金司鉴中心（2010）临鉴字第1129号鉴定书，结论为：被鉴定人李某某此次损伤综合评定为六级伤残；2、被鉴定人后续费用约需人民币壹万貳仟元左右（￥12000）；3、被鉴定人李某某残疾未达到护理程度，其双下肢系废用性肌力减退，经功能锻炼可以恢复，故其护理费用不予评定；4、被鉴定人李某某目前不需要安装残疾用具，故残疾用具费用不予评定。原告支付鉴定费3860元。
重审期间，原告又提出重新鉴定，经榆林市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所于2013年8月28日作出陕中恒法医司法鉴定所（2013）法医临检字205号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李某某现评定为二级伤残；2、后续治疗费约需壹万元左右，或以实际治疗支出为准；3、被鉴定人李某某现评定为大部分护理依赖。原告决定继续治疗费另行起诉。
另查明：原告李某某，生于1964年5月11日，系城镇居民户口；妻子张玲，生于1964年8月7曰，居民户口。
一审判决认定，被告路桥公司将其中标的神府高速十一标段中的路基施工工程部分分包给没有施工资质的被告张某、被告张某雇佣张某某等人以其钻机进行打炮眼作业，在打炮眼的作业中，被告张某某雇佣原告李某某与其共同完成钻眼任务，原告在工地做工时被放炮炸起的石头砸伤头部，为此引发纠纷。本案中，原告虽应被告张某某雇佣与其共同作业，但原告与被告张某某作业场所，工作场所那是被告张某分包的作业范围，因此，被告张某与原告及被告张某某形成了实质意义上的雇佣法律关系，作为雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，故被告张某理应承担雇员李某某在从事雇佣活动过程中身体受到损害的民事赔偿责任，原告诉请依法应予支持。被告路桥公司将其中标的路段中的路基工程分包给没有资质的宋某某，宋某某又将其中的打炮眼作业分包给没有资质的被告张某，致使雇员在作业过程中缺乏必要的安全生产条件，导致原告作业过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包人业务的雇：主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故被告路桥公司与被告宋某某理应承担连带赔偿责任。被告张某某并非实际雇主，但是原告的受伤与其疏于管理有一定的关系。因此，原告要求其承担连带赔偿责任的诉请依法应予支持。对原告要求被告张某赔偿医疗费、护理费、误工费等合理请求，应当按照法律规定进行计算，即医疗费265390.02元，误工费21780元，护理费4410元（147天×30元／天），住院伙食补助费2940元（147天×20元／天），残疾赔偿金254322元（14129元×20元／天×90%）元，鉴定费7060元。对原告要求被告张某赔偿交通、住宿费的诉请，因原告伤情较重，三次转院治疗，客观上需要支出交通、住宿费，酌情认定交通费5000元，住宿费2000元，对原告要求被告张某赔偿后续治疗费的要求，因原告决定另行起诉，故对后续治疗费的请求本案不予考虑；对原告要求被告张某赔偿精神损害抚慰金的诉请，原告受到伤害，精神上受到一定损害，根据原告的伤情，应酌情认定20000元为宜。对原告诉请今后护理费354640元，根据鉴定结论需大部分护理依赖，结合其年龄、身体健康状况，参照《工伤保险条例》中关于大部分护理依赖的规定以10年的40%计算43800元（30元／天X365天X10年X40%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、本判决生效后五曰内，由张某赔偿李某某的医疗费265390.02元，误工费21780元，护理费4410元，住院伙食补助费2940元，交通费5000元，住宿费2000元，今后护理费43800元，残疾赔偿金254322元，精神抚慰金20000元。共计人民币619642.02元（原审已付433630.02元）。陕西路桥集团有限公司、宋某某、张某某互负连带责任。2、鉴定费7060元，由被告张某负担，被告陕西路桥集团有限公司、宋某某、张某某互负连带责任（原审已兑现3860元）。3、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务某息。案件受理费13160元，由原告李某某负担2632元（原审已兑现2488元，）由被告张某负担10528元（原审已兑现9952元）。被告陕西路桥集团有限公司宋某某、张某某互负连带责任。
上诉人李某某上诉认为：1、一审法院认定事实清楚但适用法律不当。应依法判决被上诉人张某赔偿上诉人今后护理费198560元（不包括再审判决中已判令的43800元）；2、由被上诉人赔偿上诉人住院期间的护理费7791元（不包括再审已判决的4410元）的经济损失应当按照司法鉴定意见书的鉴定结论以及城镇居民标准计算；3、上诉人在提供劳务时受伤，经重新鉴定上诉人的伤残等级为二级、大部分护理依赖。同时上诉人是鱼河农场的职工，为城镇居民户口。所以在计算上诉人的经济损失时，应当按照鉴定结论以及城镇居民标准计算。同时，上诉人认为虽系2010年农历4月受伤，且本案系再审案件，所以再审法院在计算护理费时应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，护理费的计算参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力，可根据年龄等因素确定，最长不超过20年。故此，上诉人请求赔偿住院期间的护理费并按误工费的标准计算有法律依据。同时，上诉人受伤时不到50岁，伤残等级为二级且为大部分护理依赖，故此请求赔偿20年护理费有事实和法律依据。
上诉人陕西路桥集团有限公司上诉认为：1、上诉人并未将中标工程违法分包给无资质的本案被告宋某某，《路基工程劳务承包施工合同》合法有效，一审法院将上诉人与宋某某之间的劳务承包关系认定为非法分包，属于认定事实不清；2、应改判上诉人不承担连带赔偿责任。
被上诉人张某、宋某某、张某某未向本院提供书面答辩状。张某某的委托代理人口头答辩认为一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，路桥公司将其中标的神府高速十一标段中的路基施工工程部分分包给没有施工资质的宋某某、宋某某又将打炮眼的工作分包给没有资质的张某，张某雇佣张某某等人以其钻机进行打炮眼作业，在打炮眼的作业中，张某某雇佣李某某与其共同完成钻眼任务，李胜文在工地做工时被放炮炸起的石头砸伤头部。李胜文虽应张某某雇佣与其共同作业，但李胜文与张某某作业场所，工作场所都是张某分包的作业范围，故张某与李胜文及张某某形成了雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，故张某依法应当承担赔偿责任；路桥公司将其中标的路段中的路基工程分包给没有资质的宋某某，宋某某又将其中的炮眼作业分包给没有资质的张某，致使雇员在作业过程中缺乏必要的安全生产条件，导致李胜文在作业过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包人业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故路桥公司与宋某某亦依法应当承担连带赔偿责任；张某某并非实际雇主，但是李胜文的受伤与其疏于管理有一定的关系。因此也应承担连带赔偿责任。李胜文上诉认为应当赔偿20年的今后护理费的理由成立，依法应予支持；李胜文上诉认为，一审判决对住院期间的护理费计算错误的理由成立，依法应予支持，住院期间的护理费每天应以83元计算。路桥公司上诉认为，路基工程承包给没有资质的宋某某是合法的，上诉人不应当承担连带赔偿责任的理由不能成立，因举证不力，不予支持，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但一审判决对于残疾赔偿金、住院伙食补助费、住院护理费和今后护理费与赔偿标准计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民一初字第00562号民事判决第二项；撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民一初字第00562号民事判决第三项。
二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆民一初字第00562号民事判决第一项为：本判决生效后五曰内，由张某赔偿李某某的医疗费265390.02元，误工费21780元，护理费12201元，住院伙食补助费4410元，交通费5000元，住宿费2000元，今后护理费242344元，残疾赔偿金282510元，精神抚慰金20000元。共计人民币855635.02元（原审已付433630.02元）。陕西路桥集团有限公司、宋某某、张某某互负连带责任。
三、驳回李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务某息。
一审案件受理费13160元，由原告李某某负担2632元（原审已兑现2488元，）由被告张某负担10528元（原审已兑现9952元）。二审案件受理费8475元，由陕西路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一四年六月十二日
书 记 员 李 炜
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