浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金行终字第10号
上诉人（原审原告）义乌义星灯饰有限公司，住所地义乌市吴店镇工业区。
法定代表人虞顺花，董事长。
委托代理人吴祥忠，男，1952年11月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）义乌市国土资源局，住所地义乌市义东路131号。
法定代表人傅强，局长。
委托代理人程剑锋，浙江商城天马律师事务所律师。
委托代理人吴淑敬。
原审第三人义乌市兴农实业有限公司，住所地义乌市江东街道清溪东路31号。
法定代表人陈亚，董事长。
委托代理人傅正勇，浙江大平律师事务所律师。
委托代理人吴跃明，男，1966年4月22日出生，汉族。
上诉人义乌义星灯饰有限公司（下称义星公司）为与被上诉人义乌市国土资源局（下称义乌国土局）、原审第三人义乌市兴农实业有限公司（下称兴农公司）土地行政处罚一案，不服义乌市人民法院（2013）金义行初字第87号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人义星公司的委托代理人吴祥忠，被上诉人义乌国土局的委托代理人程剑锋、吴淑敬，原审第三人兴农公司的委托代理人傅正勇、吴跃明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
义乌国土局于2011年8月2日对兴农公司作出了义土资监字（2011）第71号行政处罚决定书。认定兴农公司在未经办理建设用地审批手续的情况下，擅自占用江东街道东苑特色工业小区的土地超出原出让面积扩建公司厂房、传达室和硬化水泥地面。其中公司厂房和一间传达室的建筑占地共756.37平方米，水泥硬化地面和围墙的建筑占地面积共1404.67平方米。兴农公司上述行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条规定，属非法占用土地行为。为此，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，被告决定处罚如下：1、责令退还非法占用的2161.04平方米土地给原土地权属单位；2、没收在非法占用的2161.04平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3、对非法占用的2161.04平方米土地处以每平方米20元的罚款，计人民币43220.8元。
原判认定，义星公司法定代表人虞顺花与兴农公司原法定代表人吴贵荣原系夫妻。1998年11月26日，兴农公司与义乌市土地管理局签订了义土（乡镇）合字（1998）第838号《国有土地使用权出让合同》，约定将位于义乌市东苑特色工业小区内地号为27-22-0-50101占地5600平方米的土地使用权出让给兴农公司。同年12月17日，兴农公司缴纳了土地出让金20万元。2002年4月5日，兴农公司向义乌市土地管理局申请解除上述土地出让合同。同年5月16日，义乌市发展计划局对义星公司等单位在义乌市东苑特色工业小区的建设项目审批立项。同年8月26日，义星公司取得中华人民共和国（2002）浙规证07300079号建设用地规划许可证。2003年3月21日，包括兴农公司在内的24个项目总用地被注销，由被告落实给义星公司等13家公司企业。2004年4月30日，兴农公司再次缴纳土地出让金802320元。至此，兴农公司已缴纳全部土地出让金。同年8月31日，兴农公司缴纳契税25200元。2004年9月28日，兴农公司取得义乌国用（2004）第27-2928号土地使用权证。2008年1月16日，兴农公司提起行政诉讼，要求撤销义乌市建设局于2002年8月26日颁发给义星公司的中华人民共和国（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证。义乌市人民法院于2008年4月2日作出（2008）义行初字第50号行政判决书，撤销了上述规划许可证，该判决因当事人未提起上诉已发生法律效力。
另，义星公司由义乌市冠新食品有限公司担保曾向中国农业银行义乌市支行借款。因义星公司未偿还银行到期借款引发诉讼。在判决生效后，义乌市冠新食品有限公司代义星公司归还了银行借款2521860元。因义星公司未归还上述代偿款，义乌市冠新食品有限公司将义星公司诉至法院。2005年4月20日，金华市中级人民法院根据争议房屋的建设用地规划许可证主体系义星公司，依法查封了义乌市东苑特色工业小区内地号为27-22-0-50101的土地使用权及原中华人民共和国（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证范围内的地上建筑物。该案进入执行程序后，兴农公司提出执行异议。2010年5月12日，浙江省高级人民法院作出（2009）浙执监字第22号执行裁定书，解除了对上述房地产的查封。
兴农公司受让取得的5600平方米土地使用权（即义乌国用（2004）第27-2928号土地使用权证）范围内的建设工程与非法占用土地上的建设工程系同步开展，始于2003年7月份。至被查处时，兴农公司已在擅自占用的土地上建有厂房、传达室和硬化水泥地面。其中十六间四层公司厂房和一间传达室的建筑占地756.37平方米，水泥硬化地面和围墙的建筑占地面积为1404.67平方米，合计2161.04平方米。
义星公司成立于2000年4月6日，为合资经营（港资）企业，经营期限自2000年4月6日至2011年4月5日，因未参加2003年度年检，于2004年8月18日被金华市工商行政管理局吊销营业执照。2012年11月20日，原义星公司的法定代表人虞顺花又注册成立了同名公司，新注册成立的同名公司曾于2012年12月27日就本案同一事实、同一诉请提起行政诉讼，法院于2013年3月26日作出（2012）金义行初字第200号行政判决书，判决驳回了原告义星公司的诉讼请求。原告不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉，二审法院以新注册成立的义星公司与被诉具体行政行为没有任何法律上的利害关系，不具备原告诉讼主体资格为由，作出（2013）浙金行终字第47号行政裁定书，裁定撤销一审判决，驳回原告义星公司的起诉。
原审法院认为，从义星公司的工商登记材料可知，义星公司虽被工商行政部门吊销营业执照，但至今尚未被注销，因此其在法律上的主体资格仍然存在，并未丧失。认定非法占用的2161.04平方米土地上的建筑物及附属设施等归谁所有是解决本案争议的关键所在。从生效的（2008）义行初字第50号行政判决书来看，原义乌市建设局颁发给义星公司的中华人民共和国（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证已被撤销。2010年5月12日，浙江省高级人民法院据此作出（2009）浙执监字第22号执行裁定书，认定（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证范围内的建筑物及附属设施不属义星公司财产并解除了对该财产的查封。因此，义星公司不能成为本案行政处罚的相对人。被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，执法程序并无不当。义星公司的诉讼请求证据不足，应予驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告义星公司的诉讼请求。案件受理费50元，由义星公司负担。义星公司不服原判，向提起本院上诉。
义星公司上诉称：一、上诉人是非法占地上厂房、围墙的建造者。5600平方米土地以外还有2490.15平方米厂房、围墙系当时上诉人取得到建设用规划许可证后开始建造的，施工合同系上诉人与施工单位签订，并支付部分工程款，并有生效的（2005）金中民一初字第238号民事调解书为证；此前原审第三人未在此地块上作任何建筑。二、上诉人与行政处罚有利害关系。对违法建筑的处罚应对建造人而非占用人进行处罚；虽然上诉人的（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证被撤销，并不能改变上诉人在该土地上建造厂房、围墙的事实，原审第三人没有有效依据、证据证明是其所建。浙江省高级人民法院（2009）浙执监字第22号执行裁定书并没有认定5600平方米以外的属原审第三人所有。被上诉人未查清事实，证据不足。原判认定事实有误，请求二审撤销原判，撤销义土资监字（2011）第71号行政处罚决定书。
被上诉人义乌国土局辩称：上诉人主体不适格，其在2004年已被吊销工商营业执照，到行政处罚时，其经营期限已经届满，按其章程，公司已经自然终止；按现有证据只能证明违法建筑为兴农公司所有；原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人兴农公司辩称：1，上诉人的主体资格不存在，其经营期限已届满；2，兴农公司为所有建筑的使用者、出资者，5600平方米土地与被处罚的土地为一个整体，违法用地面积为整体测绘面积扣除土地使用权证面积得出的；3，上诉人所说的缴纳土地出让金已经退回；4，金华市中级人民法院于2005年2月5日、6月16日及2007年9月16日对义星公司法定代表人虞顺花所作的三份调查笔录，表明义星公司对建筑物没有出过任何费用，整个出资、土地取得到都是原审第三人建造、使用、收益，与上诉人无关，且整个建筑物是一个整体；5，行政处罚正确，上诉人不是行政处罚的相对人；6，原判认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，上诉人与本案行政处罚不存在任何利害关系。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供了以下证据：1、义乌市人民政府文件义政（2001）1号文件。欲证明政府要求严格把好项目关，超过半年不建设的要原价收回。2、兴农公司2002年申请收回报告。用于证明兴农公司申请收回的事项。3、收回国有土地适用权补偿安置情况表，用于证明收回土地安排给义星公司的事实。4、义乌市国土资源局对义星公司土地估价结果的批复，用于证明国土局同意义星公司地块的地价标准。5、兴农公司原法人代表吴贵荣的声明，用于证明吴贵荣已不是兴农公司法人代表，没有委托办理土地适用权证的事实。6、土地登记代理委托书，用于证明虚假委托的事实，2014年9月23日吴贵荣已不是法定代表人，且法定代表人名字颠倒。7、义星公司2003年建造的厂方平面图及收回原兴农公司5600平方米的示意图。8、原兴农公司的红线范围和平面布置图，用于证明并非兴农公司受让所得范围建造的事实，及自行指界违法占地勘测表的不真实。9、兴农公司一直以来未有纳税的证明，用于证明兴农公司一直没有纳税，依法不能续占工业用地。10、义乌市义星灯饰有限公司规划总平面图。11、关于江东办事处要求解决遗留问题的调查报告。
被上诉人义乌国土局对上诉人二审中提供的证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证据1至9不属新的证据，而且均为复印件，与本案没有关联性。证据10，由于规划已被生效行政判决撤销，与本案无关联性。对证据11，认为没有公章、没有出具时间，与本案无关联性。原审第三人兴农公司对上诉人二审中提供的证据的真实性、合法性、关联性也均提出异议，认为证据1至9不属新的证据，而且均为复印件；规划已被撤销，证据10的规划图已无效；证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，且对证据来源有异议。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”，且证据1至证据9均为复印件，无原件进行核对，对方当事人又不认可，故本院对上诉人提供的证据1至证据9不予采用。证据10为规划总平面图，系原件，真实性可以确认，但由于规划总平面所依附的规划许可证已被法院生效判决撤销，故该证据不能证明本案涉诉土地、建筑物属义星公司所有。证据11形式上出具单位名称、印章，也没有出具的时间，故本院不予采用。
被上诉人义乌国土局、原审第三人兴农公司二审均未提供新的证据。
原审法院已将本案证据随卷移送至本院，二审中，本院听取了双方当事人对于证据及二审争议焦点问题的意见。
经审理，原判认定的事实均有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，义星公司虽已被工商行政部门吊销营业执照，不能从事与清算无关的经营活动，但其至今未被注销，可以自己名义进行诉讼活动。义星公司虽非被诉行政处罚决定的行政相对人，但从证据的形式上看，与涉诉土地上的建筑物有法律上的利害关系，其具有程序意义上的原告诉讼主体资格。认定非法占用的2161.04平方米土地上的建筑物及附属设施等归谁所有是本案的关键所在。义星公司确实提供了许多有利于其的证据，但这些证据的证明力已被生效的法院裁判文书所否定。其中义乌市人民法院（2008）义行初字第50号行政判决书认定兴农公司与原义乌市土地管理局签订了国有土地使用权出让合同，交清了全部土地出让金和契税，并取得到了受让土地使用权证，义星公司对涉案土地不享有使用权，故判决撤销了颁发给上诉人的涉案（2002）浙规证0730079号建设用地规划许可证。在该案审理过程中，义星公司未提出答辩意见。浙江省高级人民法院（2009）浙执监字第22号执行裁定书中，认定争议房屋的土地使用权属兴农公司所有，土地出让金、契税系由兴农公司所交，并查明：“2003年10月8日，兴农公司法定代表人吴贵荣以义星公司的名义将义乌国用（2004）第27-2928号国有土地使用权证范围内的建设工程项目发包给浙江东阳建筑实业工程有限公司承建”。由于兴农公司受让取得到的土地范围的建设工程与非法占用土地的建设工程系依据同份建设施工合同、同时开展建造的，故上述法院裁判文书证明力及于非法占用的2161.04平方米土地上的建筑物及附属设施等归属问题。上诉人认为其是非法占地上厂房、围墙的建造者的主张，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人义乌义星灯饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛基敏
审 判 员 单晓剑
代理审判员 钟雪丹
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈 丹
（2014）浙金行终字第10号判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；