云南省昭通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云06行终133号
上诉人（原审原告）王帮伟，男，生于1977年1月26日，汉族，住镇雄县。
委托代理人方成康，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）镇雄县住房和城乡规划建设局。地址：镇雄县乌峰镇凤山路**号。
法定代表人徐国军，局长。
原审第三人王帮祥，男，生于1965年3月24日，汉族，住镇雄县。
原审第三人王志，男，生于1971年11月13日，汉族，住镇雄县。
上诉人王帮伟因与被上诉人镇雄县住房和城乡规划建设局住建行政处罚纠纷一案，不服镇雄县人民法院作出的（2017）云0627行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明:1991年，根据镇雄县县城总体规划要求，镇雄县人民政府安排原镇雄县城乡建设环境保护局对镇雄县中山路和建设街进行拆迁改造，夏同珍（系王帮伟之母）座落于建设街278号房屋，ＸＸ荣（系王帮祥之母）座落于建设街276号房屋，邓竹英（系王志之母）座落于中山路××号的房屋均属改造和拆迁范围。同年6月28日，原镇雄县城乡建设环境保护局分别与夏同珍、ＸＸ荣、邓竹英签订拆迁赔偿合同。合同约定：夏同珍的拆迁房位于建设街面278号（中医院对面），房屋属草顶木架结构，建筑面积60.99㎡，根据夏同珍房屋的占地面积，在外贸站镇毕公路征用的宅基地安排40㎡的土地给夏同珍建房，并对该房造价实行一次性包干，以120元/㎡的价格，承包给夏同珍自行修建；ＸＸ荣位于建设街面276号房屋属草顶木结构，建筑面积45.58㎡，在镇赫公路西侧征用的宅基地安排50㎡土地，由原镇雄县城乡建设环境保护局以120元/㎡的价格，修建同等面积的二层楼住房进行安置，其拆迁房后面的油毛毡盖顶简易房30.97㎡，一次性赔偿人民币1858.20元；邓竹英位于中山路××号房屋属草顶木结构，建筑面积45.024㎡，水泥砖混凝土结构，建筑面积61.27㎡，在镇赫公路陈世顶下侧征用的宅基地安排90㎡两个宅其地给其，由原镇雄县城乡建设环境保护局修建45.024㎡的房屋进行赔偿，混凝土结构房屋61.27㎡，按150元/㎡的价格计算，一次性赔偿其人民币9190.50元由邓竹英自行修建，无墙厕所一个赔偿人民币120元。合同签订后，夏同珍、ＸＸ荣、邓竹英均领取了赔偿款，并接受了安置房屋或在安置的宅基地内修建了房屋。拆迁赔偿合同履行后，夏同珍未经有关部门批准，又在县城中山路东南端建设街东北侧县工行办公大楼东墙下，搭建了一临时建筑物。1995年6月14日，原镇雄县城乡建设局通知夏同珍在1995年6月18日前自行拆除该临时建筑物。通知送达后，夏同珍没有按期拆除。同年6月27日，原镇雄县城乡建设局对夏同珍作出了违法建筑处罚决定，限期夏同珍在1995年7月12日前，自行拆除其违法建筑物和堆积物，并处以罚款人民币300元。夏同珍不服，于1995年6月30日向本院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。同年10月16日，夏同珍向本院提交了撤诉申请，本院依法裁定准许夏同珍撤回起诉。2010年2月9日，ＸＸ荣和第三人王志分别与镇雄县飓风传媒广告有限责任公司签订协议，将ＸＸ荣和邓竹英在镇雄县建设街（中医院正对面278号）已拆迁房屋的土地，出租给镇雄县飓风传媒广告有限责任公司使用。协议载明：镇雄县飓风传媒广告有限公司可以在上述地块上修建房屋两层，如果多加盖视为违约，所加盖房屋由乙方居住；镇雄县飓风传媒广告有限公司租用地块时间均为20年，自2010年3月16日起至2030年3月16日止；镇雄县飓风传媒广告有限公司每年分别付给ＸＸ荣、王志租金人民币17333元；协议终止或镇雄县飓风传媒广告有限公司在租用期间违约或不再继续使用此地块，该地块上已经修建的房屋无条件归ＸＸ荣、王志所有。协议签订后，镇雄县飓风传媒广告有限责任公司在未办理相关建房手续的情况下，在该地内修建了二层建筑物。其中，第一层砖混框架结构，建筑面积120㎡，第二层属活动板房，建筑面积120㎡，总占地面积149.7㎡。2010年7月28日，镇雄县飓风传媒广告有限责任公司将该建筑物出租给陈茂平使用。2016年11月22日，被告镇雄县住房和城乡规划建设局经对原告王帮伟和第三人王帮祥、王志进行询问，三人均认可镇雄县飓风传媒广告有限责任公司在镇雄县建设街（中医院正对面）修建的二层建筑物系三人共有。同年12月1日，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟和第三人王帮祥、王志分别作出镇建罚（2016）431、431-1、431-2号建设行政处罚决定，限期原告王帮伟和第三人王帮祥、王志在决定书送达之日起5日内，将位于镇雄县建设街（中医院正对面）的违法建（构）筑物全部予以自行拆除，若在规定的期限内不自行拆除，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第68条的规定，报请镇雄县人民政府责成有关部门依法予以强制拆除。同年12月9日，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟和第三人王帮祥、王志作出履行建设行政处罚决定催告书，限原告王帮伟和第三人王帮祥、王志自催告之日起10日内自行全部拆除位于镇雄县建设街（中医院正对面）的违法建（构）筑物。2017年1月7日，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟和第三人王帮祥、王志作出镇建强制（2017）1、1-1、1-2号建设行政强制执行决定，并于2017年1月9日对三人位于镇雄县建设街（中医院正对面）的违法建（构）筑物予以强制拆除。2017年1月20日，原告王帮伟不服被告镇雄县住房和城乡规划建设局作出的镇建罚（2016）431号建设行政处罚决定，提起行政诉讼。
一审法院认为，原告王帮伟及第三人王帮祥、王志在位于镇雄县建设街（中医院正对面）共有的房屋，因修建时未办理相关建房手续，属违法建（构）筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”；第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”。本案中，被告镇雄县住房和城乡规划建设局属镇雄县人民政府城乡规划主管部门，对本行政区域内的城乡规划管理工作具有法定职权。因此，对原告王帮伟及第三人王帮祥、王志进行处罚，符合法律的规定。被告镇雄县住房和城乡规划建设局在对原告王帮伟及第三人王帮祥、王志作出行政处罚决定之前，已经告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人也进行了陈述和申辩。因此，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟及第三人王帮祥、王志作出的镇建罚（2016）431、431-1、431-2号建设行政处罚决定，程序合法。关于处罚期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中，原告王帮伟及第三人王帮祥、王志在镇雄县建设街（中医院正对面）共有的违法建筑物，在镇雄县城城市规划区内，该违法建筑物不符合镇雄县城市总体规划，对城市规划的影响始终存在，该违法行为应视为有连续状态。因此，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟及第三人王帮祥、王志作出的镇建罚（2016）431、431-1、431-2号建设行政处罚决定，没有超过处罚期限。综上所述，被告镇雄县住房和城乡规划建设局对原告王帮伟及第三人王帮祥、王志作出的镇建罚（2016）431、431-1、431-2号建设行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告王帮伟的诉讼请求及第三人王帮祥、王志的陈述请求均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告王帮伟的诉讼请求及第三人王帮祥、王志的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告王帮伟承担。
王帮伟上诉请求，1、撤销一审判决。2、支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：事实不清，证据不足。1、被上诉人弄错了行政相对人；被强制拆除的房屋第一层建设于上世纪90年代初，兴建人是上诉人母亲夏同珍。2、行政处罚决定以建设时间为2010年以后认定与客观事实不符。违章建筑的建设时间涉及到行政处罚的法律适用问题。3、行政处罚决定适用法律错误。被上诉人适用的城乡规划法施行于2008年1月1日，违背了法律不溯及既往的原则。即使属于违章建筑，根据行政处罚法第29条规定，已过2年不应当进行处罚。4、被上诉人在原审中拒绝提供上世纪90年代初夏同珍兴建该房屋的地点已经纳入建设规划范围的证据。故上诉人没有违反城乡规划法第40条的规定。5、原判漏列当事人。被拆除的房屋第一层兴建人不是上诉人和王帮祥、王志，而是夏同珍、ＸＸ荣、邓竹英，原审应当通知他们参与诉讼。6、上诉人一家的房屋虽然没有办理建设许可，但该房屋仍然具有合法性和合理性，应当依法保护；1991年6月28日被上诉人与夏同珍签订的合同第四条已经表明被上诉人同意上诉人一家在此建房。被上诉人应当将上诉人一家的房屋恢复原状。其委托代理人发表了代理意见。
被上诉人镇雄县住房和城乡规划建设局未作答辩。
原审第三人王帮祥、王志未作答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
针对本案上诉理由，本院分别作如下评判：
1、被上诉人镇雄县住房和城乡规划建设局是否弄错了行政相对人（即本案上诉人是否是适格主体，具有原告资格）？
本案被强制拆除的房屋系上诉人王帮伟与第三人王帮祥、王志共同修建，对此有镇雄县住建局的执法人员对三人的询问笔录在卷佐证，且一审庭审中三人也予以认可。本案对违章建筑的所有人并无争议。上诉人认为违章建筑是其母亲夏同珍修建的理由不成立,上诉人是本案适格主体。
2、本案违章建筑的建设时间是否在2010年以后？
从王帮祥提交的《协议书》来看，落款时间为2010年2月9日，租期自2010年3月16日起计算，且有“甲方可以在上述地块上修建房屋两层，如果加盖视为违约…”等内容，一审据此认为该违章建筑系2010后所建并无不当。上诉人认为第一层建设于上世纪90年代初的上诉理由与上述事实不符，依法不能成立。
3、本案是否适用施行于2008年1月1日的《城乡规划法》？是否已过2年就不应再处罚了？
既然本案违章建筑修建于2010年，自然适用2008年1月1日施行的《城乡规划法》，并应按规定办理建设工程规划许可证。根据2012年9月1日起施行的住房和城乡建设部《关于城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第四条：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（2）未取得建设工程许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程涉及方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第十四条：对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。当事人的违法建筑处于违反城乡规划事实存续期间，属不能采取改正措施消除对规划实施影响的情形。镇雄县建设局限期拆除并无不当。
上诉人认为根据1996年施行的行政处罚法第29条规定，即使属于违章建筑，已过2年不应当进行处罚的理由不成立，因为违法行为在连续状态中，行为并未终了。
4、90年代初夏同珍兴建该房屋的地点是否已被纳入建设规划范围？
1991年6月28日，原镇雄县城乡建设环境保护局与夏同珍签订的拆迁赔偿合同上已经明确：根据县人民政府统一布置和县城总体规划的要求，由甲方进行中山路的改造和拆迁，乙方座落于建设街278号房屋属拆迁和改造范围。证实乙方夏同珍兴建房屋的地点1991年就已被纳入建设规划范围。
上诉人认为被上诉人拒绝提供上世纪90年代初夏同珍兴建该房屋的地点已经纳入建设规划范围的证据的上诉理由与上述事实不相符，依法不成立。
5、原判是否漏列当事人？
从一审庭审及本院查明的事实来看，本案涉及的违章建筑系上诉人和二个第三人共同修建，本案并没有漏列当事人。
6、本案没有办理建设许可证的房屋是否应当受到法律保护？
1991年6月28日被上诉人与夏同珍签订的合同第四条规定的内容是：今后若在该房屋拆除后的范围内，在不影响县城总体规划和县城建设的前提下，由甲方在半年之内统一修建，按照县建设银行审定的平方造价，由乙方付款，该房屋产权属乙方，其他单位和个人不准在该地建房。但上诉人在未办理建筑许可证等手续的情况下私自修建了该违章房屋，违反了双方的约定，依法应予以拆除，不应受法律保护。
综上，上诉人的上诉理由均无事实与法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律和判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王帮伟负担。
审判长 王金山
审判员 李 韬
审判员 吴蔚秋
二〇一七年十月十日
书记员 吕国蓉