广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤12刑终28号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈广福（绰号：“猪四”），男，汉族，1964年11月13日出生，肇庆市鼎湖区人，住肇庆市鼎湖区。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
肇庆市法律援助处指派的辩护人李丽珊，广东安达信律师事务所律师。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人陈广福犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤1203刑初94号刑事判决。原审被告人陈广福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人陈广福，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年6月22日早上8时许，涉毒人员黄某来到被告人陈广福位于肇庆市鼎湖区某镇住宅，提出向陈广福购买毒品，并将一枚金戒指抵押给陈广福，于是，被告人陈广福拿出一包用塑料薄膜纸包裹着的毒品海洛因，以120元的价格卖给黄某。当天晚上10时许，黄某再次来到陈广福住宅内向其购买毒品海洛因，并提议继续以上述金戒指作为抵押，抵扣毒品，于是，陈广福将身上剩余的一包用塑料薄膜纸包裹着的毒品海洛因，又以120元的价格卖给了黄某。随后，黄某将该包毒品放入一个随身携带的标有“清润枇杷糖”的铁盒内，并放置于陈广福住宅大厅的一张桌子上。期间，在陈广福住宅内，陈广福提供少许毒品海洛因给涉毒人员黄某及陈某2、陈某1三人与其一起吸食。当晚11时许，公安民警在陈广福住宅内将涉嫌吸毒的黄某、陈某2、陈某1和被告人陈广福抓获，四人对当晚在被告人陈广福住宅吸毒的事实供认不讳。公安民警并在被告人陈广福住宅内搜获上述黄某向陈广福购买的放置于住宅内桌子上的净重0.11克的毒品海洛因一包。
另查明：2017年6月23日，经依法对被告人陈广福及上述涉毒的黄某、陈某2、陈某1四人尿液进行现场检测，结果均检出吗啡呈阳性。当日，被告人陈广福及涉毒人员黄某、陈某2、陈某1因于2017年6月22日晚上在被告人陈广福住宅吸食毒品海洛因，四人均被肇庆市公安局鼎湖分局决定处以行政拘留15日。
被告人陈广福归案后乃至庭审中，能如实供述自己贩卖毒品和容留他人吸毒的上述犯罪事实。
原判认定上述事实有扣押清单等书证、检验报告、现场勘验笔录及照片、证人黄某等人的证言、被告人陈广福的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈广福贩卖毒品海洛因两次，现场缴获的数量为0.11克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈广福一次容留多人在其住宅吸食毒品海洛因，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人陈广福犯数罪依法应当数罪并罚。鉴于其案发后，能如实供述自己的全部罪行，在法庭上能自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈广福犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；且在庭审中提出因被告人陈广福在法庭调查过程中，如实交代了自己容留他人吸毒的犯罪事实，请求法庭根据事实与证据，予以认定。对此，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人陈广福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元。
上诉人陈广福对于原判认定其犯贩卖毒品罪的事实、量刑无异议，但提出其没有容留他人吸食毒品，案发当晚其与黄某、陈某1等人系在其住宅聊天，而不是吸食毒品，不构成容留他人吸毒罪，请求二审依法改判。
上诉人陈广福的辩护人提出：1.一审法院在庭审中发现陈广福涉嫌容留他人吸毒的行为后，未建议检察院补充或变更起诉，也未对足以证明陈广福构成容留他人吸毒罪的证据予以质证，仅根据陈广福在庭审过程中的供述便认定其构成容留他人吸毒罪不当，剥夺、限制了陈广福的法定诉讼权利。此外，陈广福主观上没有容留他人吸毒的故意，客观上没有实施容留他人吸毒的行为，故不应当对陈广福容留他人吸毒罪予以追诉。一审法院认定陈广福构成容留他人吸毒罪的证据不足。建议二审法院予以纠正。2.一审法院判决上诉人陈广福构成贩卖毒品罪的量刑畸重，建议二审法院对其酌情予以从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明，2017年6月22日8时许，涉毒人员黄某来到上诉人陈广福位于肇庆市鼎湖区某镇住宅，与陈广福约定购买毒品并以一枚金戒指抵押给陈广福，毒资以金戒指抵扣。陈广福当即将一包价格120元的毒品海洛因卖给黄某。当日22时许，陈广福在上述地点、以同样的方法再次将一包120元的毒品海洛因卖给黄某。交易完毕后，陈广福在其住宅与黄某等人聊天至当晚11时许被公安人员抓获。公安人员当场搜获黄某向陈广福购买的上述毒品海洛因一包，净重0.11克。
认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.现场勘验笔录及其照片、检查笔录、证据保全清单、证据扣押清单,证实公安人员于2017年6月22日23时许对被告人陈广福位于肇庆市鼎湖区某镇住宅进行勘验、检查，扣押了疑似毒品1小包以及用于包装的铁盒1个以及电子秤1把等物品的情况。
2.称重笔录，证实现场扣押的疑似毒品净重0.11克。
3.肇公（司）鉴(化)字[2017]06050号检验报告，证实现场扣押的疑似毒品检出海洛因成分。
4.抓获经过，证实公安人员于案发当晚在上诉人陈广福旧屋处抓获陈广福、黄某等人的情况。
5.户籍资料，证实上诉人陈广福的身份情况。
6.证人黄某的证言，证实2017年6月22日8时许，其到“猪四”（陈广福）家中购买毒品海洛因，对陈广福说其最近没钱先用一只金戒指抵押，有钱再赎回。“猪四”同意了，并卖给其120元的毒品，毒品用白色塑料纸包装。当晚22时许，其又在“猪四”家中向“猪四”购买了价值120元的毒品海洛因，其将毒品放回到自己的白色枇杷糖铁盒中。后来公安人员到场将他们抓获后并扣押了购买的毒品海洛因。当晚其与“猪四”等人有吸毒毒品。
辨认笔录、指认照片，证实证人黄某辨认出陈广福就是卖毒品给其的“猪四”，并对其案发当晚其向陈广福购买的毒品进行了指认。
7.上诉人陈广福的供述，证实2017年6月22日8时许，“大头仔”（黄某）来到其旧屋，递给其一个金戒指说以后有钱再赎回。其就将价值120元的用白色塑料纸包装的海洛因给了“大头仔”。当晚23时许，“大头仔”又来到其屋向其购买了价值120元的海洛因，还是把金戒指抵押在我这里。在我住处查获的一小包疑似毒品就是其当晚卖给“大头仔”的毒品，用白色枇杷糖铁盒装着，白色塑料纸包装，大概半颗黄豆大小，经秤重为0.11克。其卖给“大头仔”的毒品是2017年6月21日晚上在某镇某旧市场那边向一个叫“莲塘三”人购买，共购买了价值250元的海洛因。其原本买毒品回来是用于自己吸食的，没有从中获利。当日早上，其已将“大头仔”的金戒指卖掉了，卖了600元，扣除毒资240元，剩余的360元已还给了“大头仔”。
辨认笔录、指认照片，证实上诉人陈广福辨认出黄某就是“大头仔”，并对其案发当晚贩卖给“大头仔”的毒品进行了指认。
对于上诉人及辩护人所提意见，经查，1.起诉书显示原公诉机关仅指控了陈广福贩卖毒品的事实及贩卖毒品罪的罪名，并描述案发当晚陈广福与黄某、陈某2、陈某1等人系在陈广福的住宅内聊天，没有指控陈广福容留黄某、陈某2、陈某1等人在其住宅内吸毒的事实和容留他人吸毒罪的罪名。原公诉机关虽然在原审庭审发表公诉意见时，提出陈广福在法庭调查过程中如实交代了容留他人吸毒的事实，请法庭根据事实与证据予以认定，但并没有在庭后书面补充起诉相关事实和罪名。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条的规定，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉。因此，原判在没有建议原公诉机关补充起诉陈广福容留他人吸毒的事实和罪名，原公诉机关亦没有书面补充起诉的情况下，认定陈广福容留他人吸毒的事实并据此对其定罪量刑不当。上诉人陈广福及辩护人认为其不构成容留他人吸毒罪的意见理据充分，予以采纳。2.上诉人陈广福两次贩卖毒品海洛因给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，原判结合其犯罪情节及悔罪表现已对其从轻处罚量刑恰当。辩护人认为原判对上诉人陈广福犯贩卖毒品罪量刑畸重的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈广福贩卖毒品海洛因两次，其行为已构成贩卖毒品罪；鉴于其案发后，能如实供述自己贩卖毒品的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判对上诉人陈广福犯贩卖毒品罪的定罪准确，量刑恰当，应予维持；但在原公诉机关没有明确补充起诉陈广福容留他人吸毒的犯罪事实及罪名的情况下，原判仅以公诉人在庭审中提出由法院依法认定相关事实即认定陈广福容留他人吸毒的犯罪事实并据此定罪量刑超出了原公诉机关的指控范围，适用法律错误，应予以纠正。上诉人陈广福及辩护人认为原判认定其构成容留他人吸毒罪不当的意见理据充分，予以采纳；但认为原判对其犯贩卖毒品案量刑畸重的意见理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203刑初94号刑事判决中对上诉人陈广福犯贩卖毒品罪的定罪、量刑部分。
二、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203刑初94号刑事判决中对上诉人陈广福犯容留他人吸毒罪的定罪、量刑部分。
三、上诉人陈广福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2018年7月18日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 颜国军
审 判 员 钟 庆
审 判 员 刘永东
二〇一八年一月三十一日
法官助理 彭景麒
书 记 员 汤靖雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。