江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1122号
上诉人（原审原告）朱骏，1945年10月22日。
委托代理人张秋燕，江苏平江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州工业设备安装集团有限公司，住所地苏州市彩香路3号。
法定代表人吴跃生，该公司董事长。
委托代理人范飚，江苏海容律师事务所律师。
委托代理人邵志渊，江苏海容律师事务所律师。
上诉人朱骏因与被上诉人苏州工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备集团）合作经营合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱骏一审诉称：2004年12月10日常熟市隆鑫工业设备安装有限公司（以下简称隆鑫公司）成立，经营消防工程业务。2006年6月，隆鑫公司变更股东为隆石保、朱骏、黄敷、殷振华四人，隆石保为执行董事兼总经理。2005年以来，工业设备集团和隆鑫公司逐年签订了《关于合作经营的协议书》、《承包经营合同书》。上述协议书和合同书约定，工业设备集团同意设立苏州工业设备安装集团有限公司常熟常隆分公司（以下简称常隆分公司），明确常隆分公司由隆鑫公司承包经营，承包方式为包死基数、明确上缴、自负盈亏，超收全留……常隆分公司的财务管理由隆鑫公司直接管理……工业设备集团未给常隆分公司投资分文，由隆鑫公司股东入股额作为常隆分公司运作的资本，自负盈亏。经查，常隆分公司已经被常熟工商局吊销营业执照，承包期满。根据《关于合作经营的协议书》的约定，承包期满将例行财务审计，但是工业设备集团至今未履行审计义务，导致隆鑫公司权益受损。2015年1月25日，朱骏发函给隆鑫公司及隆石保，敦促其在一个月内向工业设备集团提起诉讼，请求工业设备集团履行财务审计条款。但是隆鑫公司一直未向工业设备集团主张，属于隆鑫公司及执行董事怠于行使权利致隆鑫公司利益受损的客观情形。故朱骏以自己名义主张权利，提起诉讼。请求法院判令：工业设备集团履行《关于合作经营协议书》第十一条对隆鑫公司承包经营的常隆分公司“承包期满例行财务审计”。
工业设备集团一审辩称：常隆分公司审计与否，不会对隆鑫公司造成损害。朱骏起诉不符合股东派生诉讼的要件。一、朱骏提供的合作协议，承包方式为包死基数、确保上缴、自负盈亏、超收全留。管理费的基数为20万，开票超过500万元还要另行收费，可见不审计对隆鑫公司有利。二、朱骏认为其个人利益受损，是股东利益受损，属于隆鑫公司内部事宜。股东利益受损不等同于公司利益受损。三、朱骏已经向常熟市人民法院起诉隆鑫公司，经一审、二审判决隆鑫公司履行股东会决议，对隆鑫公司账目进行审计。但目前隆鑫公司的账目尚未审计，朱骏就称隆鑫公司受损，缺乏依据。四、根据合作协议，对常隆分公司的审计是工业设备集团的权利而非的义务。常隆分公司被整体承包，脱离工业设备集团控制，故工业设备集团在协议中要求审计，了解常隆分公司的经营状况，确保工业设备集团利益不受损。故此处的审计是权利而非义务，故隆鑫公司无权要求工业设备集团行使。
原审法院经审理查明：隆鑫公司于2004年12月10日经核准登记设立，注册资本为50万元。股东分别为隆石保、朱骏、黄敷、殷振华四人。朱骏持股12万元，持股比例为24%。2006年6月26日，四位股东选举隆石保为执行董事兼总经理（任公司法定代表人），选举朱骏为公司监事。
2008年7月1日，工业设备集团（甲方）与隆鑫公司（乙方）签订《关于合作经营的协议书》，约定：甲方同意设立常隆分公司由乙方承包经营，承包期限暂定一年，自2008年7月1日至2009年6月30日止。承包方式为“包死基数、确保上缴、自负盈亏、超收全留”，具体承包经营合同另定。常隆分公司系不具独立法人资格的内部核算单位，但在经济上完全自负盈亏，如发生经济亏损，全部由乙方承担。常隆分公司在乙方承包期内发生的债权债务全部由乙方负责，与甲方无关。常隆分公司的财务管理，应符合国家现行会计制度和甲方的财务制度。乙方上年的会计档案由乙方保存，隔年的会计档案应移交甲方保管。甲方将对乙方在承包期内的常隆分公司的财务活动进行监督和抽查，承包期满将例行财务审计。乙方承包的管理费采用分段计算的方法，承包期内乙方以甲方名义开具的建筑工程发票在500万元以内的，甲方收取20万元即基数管理费；500万元以上的部分，500万元-1000万元按2%收取，1000万元以上按照1.5%收取。在承包期满终止协议时，乙方应向甲方移交相关证章，并将承包期内常隆分公司的财务会计账册、报表、凭证等整理建册后交甲方存入档案室。同日，工业设备集团（甲方）与常隆分公司（乙方）签订《承包经营合同书》，约定：承包期限、管理费的相关约定与上述关于合作经营的协议书中的约定相同。在承包期满，甲方对乙方财务工作进行审计，乙方应予以配合。常隆分公司自2005年2月25日登记设立，至2013年12月31日被吊销营业执照，期间实际由隆鑫公司承包经营。
2013年10月9日，朱骏向常熟市人民法院提起对隆鑫公司的诉讼，要求隆鑫公司履行股东会决议，对隆鑫公司、常隆分公司的账目进行审理。常熟市人民法院于2014年4月18日作出（2013）熟商初字第1148号民事判决书，认为公司应该履行股东会决议中未超过股东会职权范围的内容，审计账目范围应以隆鑫公司为限。判决隆鑫公司对其账目进行审计。朱骏对该判决不服提出上诉，苏州市中级人民法院作出（2014）苏中商终字第00623号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年1月25日，朱骏发函给隆鑫公司法定代表人隆石保，要求隆鑫公司以公司名义向工业设备集团提起诉讼，请求财务审计。
以上事实，由朱骏一审提供的隆鑫公司的工商登记档案、《关于合作经营的协议书》、《承包经营合同书》、函及邮寄凭证，工业设备集团一审提供的（2013）熟商初字第1148号民事判决书、（2014）苏中商终字第00623号民事判决书以及一审庭审笔录予以证实。
原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的相关规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限公司股东可以请求执行董事向人民法院提起诉讼，执行董事自收到请求之日三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院起诉。关于工业设备集团未对常隆分公司进行审计是否侵犯隆鑫公司合法权益的问题。朱骏认为根据公司法规定，公司在注销前必须进行审计和清算。如不进行审计，公司的盈亏状况不清楚。根据公司法的相关规定，公司出现解散事由才应进行清算。常隆分公司是工业设备集团下设的不具备法人资格的分支机构，常隆分公司的营业执照虽然被吊销，但工业设备集团仍然存续，常隆分公司的民事责任由工业设备集团承担。故工业设备集团并无对常隆分公司进行审计的法定义务。工业设备集团与隆鑫公司之间为承包合同关系。隆鑫公司承包常隆分公司的承包方式为“包死基数、确保上缴、自负盈亏、超收全留”，朱骏在一审庭审中陈述承包常隆分公司实际是为了借用工业设备集团的资质，故常隆分公司是由隆鑫公司自主经营，工业设备集团在承包经营合同中约定的审计条款的目的应为掌握常隆分公司的营业状况，确保承包费收益，应为工业设备集团的权利条款。故工业设备集团亦无对常隆分公司进行审计的约定义务。综上，工业设备集团无法定义务和约定义务对常隆分公司进行审计，朱骏亦不能证明工业设备集团未审计造成隆鑫公司的利益受损，故工业设备集团未审计不构成《中华人民共和国公司法》第一百五十二条中侵犯隆鑫公司利益的情形，朱骏亦不能以此提起股东代表诉讼。据此，原审法院遂依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回朱骏的诉讼请求。案件受理费80元，由朱骏负担。
上诉人朱骏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决引用朱骏意见与一审庭审笔录不符，断章取义，删除了“根据协议也是在承包期满必须审计”这一主要内容，把按照改成根据，还加上了必须，加强了逻辑推理，完全歪曲了朱骏的本意，导致判决结论错误。应根据双方签订的《关于合作经营的协议书》，履行承包期满必须审计条款。二、原审判决适用错误。朱骏的诉请是解决隆鑫公司与工业设备集团两个平等主体之间典型的合同履行违约纠纷。1、朱骏的诉请非常明确，就是工业设备集团履行与另一个合同主体隆鑫公司签订《关于合作经营的协议书》第十一条约定条款。2、工业设备集团与隆鑫公司签订的《关于合作经营的协议书》中合同主体也非常明确。3、依法成立的《关于合作经营的协议书》第十一条约定条款对合同当事人具有法律约束力，当合同一方隆鑫公司承保期满约定条件满足时，请求对其经营的常隆分公司例行财务审计是工业设备集团根据合同法第六十条应当履行的法定义务。三、隆鑫公司与常隆分公司住所地一致，隆石保既是隆鑫公司法定代表人，又是常隆分公司负责人，李华既担任隆鑫公司会计，又是常隆分公司会计，隆鑫公司上交工业设备集团每年20万元承包管理费，以及常隆分公司几年日常运作的资本，都是隆鑫公司股东股权和隆鑫公司累计资本，足以证明常隆分公司财务直接涉及隆鑫公司及股东的合法权益，因此审计常隆分公司是维护隆鑫公司及股东合法权益的体现，何况财务情况为按会计法规定，故于2012年7月7日达成股东会决议，明确要求对常隆分公司进行审计，充分证实对常隆分公司账户进行审计，才能保证隆鑫公司利益不受损。四、根据常熟市人民法院（2013）熟商出资第1148号案件民事判决书，朱骏认为，按照约定也应当是工业设备集团对常隆公司的账目进行审计。今常隆分公司被注销登记，即承包期满，依法由隆鑫公司或其法定代表人主张权利，经朱骏敦促隆鑫公司法定代表人隆石保起诉主张权利，但隆石保出于私利侵吞其他股东利益不起诉，致公司利益受损，也导致其他股东利益受损。五、根据《关于合作经营的协议书》第十一条、承包经营合同书第五、七条，现常隆分公司已经被工商局吊销营业执照，承包期满，工业集团公司应当履行上述协议向项下承包期满例行财务审计义务。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持朱骏的诉讼请求，本案诉讼费用由工业集团公司承担。
被上诉人工业集团公司二审答辩称：一、审计条款是权利条款，并不是义务条款。二、朱骏与隆鑫公司之间的纠纷，经过了法院的一审、二审，已经判决对隆鑫公司进行审计。但据了解，隆鑫公司至今也没有进行审计，朱骏也没有申请执行，这是朱骏怠于行使权利。因此，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：朱骏诉请主张工业集团公司应对常隆分公司进行审计能否成立？
本院认为，首先，根据合同相对性原则，本案所涉《关于合作经营的协议书》系工业集团公司与隆鑫公司之间订立的承包经营合同，朱骏并非该合同的任何一方当事人，其主张依据合同法第六十条及合同约定义务为由要求工业集团公司履行审计责任，无事实和法律依据。其次，关于朱骏作为隆鑫公司股东主张该诉请是否成立问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”上述法律规定虽然明确有限公司责任股东有权针对他人侵犯公司合法利益的行为提起诉讼，但是该规定明确需给公司造成损失情况下且公司董事会、执行董事收到股东请求后仍不提起诉讼。而就本案而言，朱骏并未提供任何证据表明隆鑫公司已造成损失，而其认为需经鉴定才能确定损失的主张，混淆提交证据的责任与诉请结果之间的关系，不能成立，本院不予支持。
综上，朱骏的上诉理由均不能成立，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人朱骏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 戴 文
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。