湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终950号
上诉人（原审原告）:张松林，男，汉族，1961年10月5日出生，宜昌市林业局干部，住。
委托诉讼代理人：何昌林、占顺达，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯文波，女，汉族，1975年10月2日出生，住。
委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。
上诉人张松林因与被上诉人冯文波民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张松林上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、案涉《借条》真实有效。一是冯文波认可借条，且其已分六次通过银行向张松林偿还了借款本金152万元。但按借条约定，冯文波尚有10%的利息未偿还。二是冯文波辩称借条系张松林胁迫其出具的，但冯文波对此并未提供证据予以证实，且其该抗辩理由已被一审判决驳回。三是冯文波辩称双方存在开办公司，本案应按股权出资纠纷进行审理，但因冯文波未提供证据证实张松林系其开办公司的股东或隐名股东以及双方之间存在股权纠纷。因此，张松林主张要求冯文波偿还借款152万元的利息的诉讼请求应得到法律支持。2、张松林在一审中已列举大量证据证实其为冯文波购买车辆支付28万元，按冯文波的指令向冯文波独资企业远安誉源矿产品有限责任公司汇款30万元、东西泉村委会汇款6万元，并向冯文波的个人账户汇款10万元。这些均是152万元的组成部分。因为2011年4月30日，冯文波在向张松林出具借条时，双方已对前述借款的本息结算，再加上冯文波购车款，按冯文波指定的单位汇款，一起构成了152万元的总数额。因时间太长，又有前期借款结算等因素，客观上无法将152万元的构成一一列明。3、原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一、二项规定，认定张松林未完成举证责任不当，应当予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定可视为借款生效的要件有五项，只有满足任何一项就行，原审判决只列举了第一项和第二项，却没有适用其他三项，尤其是第五项明确规定“出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”也是借款合同生效的要件。本案中张松已经完成了举证责任。4、原审判决因怀疑且不能排除双方存在其他经济往来，而不支持有书证《借条》的还款请求，实属不当。在本案中，根据2011年4月30日冯文波出具《借条》证实，冯文波截止张松林起诉时止，冯文波尚欠张松林借款利息（按年利率10%计息）64.753664万元。请求二审人民法院依法支持张松林的一审诉讼请求。
冯文波答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张松林主张的事实与客观事实不符，且张松林作为隐名股东参与冯文波设立的宜昌市云海林农科技开发有限公司的经营的情况，冯文波向张松林出具借条是在宜昌市森林公安局对其进行取保候审时，冯被迫向张松林出具的。因此，张松林对冯文波主张的152万元借款的证据不足，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张松林向一审法院起诉请求：1、冯文波立即向张松林偿还截止2017年8月5日所欠借款本息647536.64元；2、赔偿律师代理费35000元；3、冯文波以借款本金539613.87元为基数，按照年利率10%向张松林支付自2017年8月6日起至清偿之日止的利息。
一审法院判决认定事实：2007年5月16日，冯文波在远安县注册成立远安县誉源矿产品有限责任公司，该公司系一人有限责任公司。2009年5月25日，注册成立宜昌市云海林农科技开发有限公司，法定代表人冯文波。2007年6月26日，张松林向远安县誉源矿产品有限责任公司转账30万元，同年12月18日，张松林向东西泉村委会转账6万元。2010年4月30日，冯文波通过银行转账向张松林支付42.59万元。2010年8月6日，张松林通过银行转账转给冯文波10万元。2011年4月30日，冯文波给张松林出具借条一份：“今借到张松林现金壹佰伍拾贰万元整，年利率按10%计算。借款人冯文波，2011.4.30”。借条出具后，冯文波先后于2012年7月19日、2013年2月7日、7月4日、2014年3月19日、2015年6月3日、8月5日分别通过银行转账方式向张松林支付30万元、10万元、10万元、50万元、30万元、22万元，共计152万元。
一审法院对双方有争议的事实认定如下：1、张松林是否向冯文波提供了152万元的借款。张松林提交其于2010年8月6日向冯文波转款10万元银行流水、购买轿车付款的银行流水及交易凭证、2011年4月30日冯文波出具的152万元借条及2012年至2015年冯文波向张松林支付152万元的转账记录。拟证明其向冯文波借款152万元，冯文波先后6次向其偿还本息合计152万元，双方之间存在真实的借贷关系，152万元构成包括借款的利息、购车款28万元及冯文波需要购买山林资金。冯文波认可上述证据的真实性，但认为张松林未提交也不可能提交152万元转款记录，不能认定其已向冯文波提供了152万元借款。对张松林提供证据真实性予以认定，但因仅一笔10万元转至冯文波账户，张松林提供的证据不能证明其已向冯文波提供了152万元借款。2、车辆买卖是否与本案有关。张松林提供2009年7月27日其购买车辆的记录及流水，证明双方存在车辆买卖关系，冯文波欠张松林的购车款28万元，此欠款作为152万元借款构成的一部分，冯文波承认双方存在车辆买卖关系，但辩称车款已支付给张松林，与本案无关。对此，一审法院认定双方之间存在车辆买卖关系，对于车辆作价多少，款项如何支付，张松林未提供证据证明，无法达到其证明目的，不予采信。3、双方是否存在股权转让纠纷。冯文波否认双方存在真实的借贷关系，其提交了以下证据：远安县誉源矿产品有限责任公司《营业执照》及其变更信息、夷陵区人民法院（2010）301号民事判决书、证人赵某的证言、张松林于2007年12月18日向东西泉村委会转账6万元凭证、张松林于2007年6月26日向远安县誉源矿产品有限责任公司转账30万元凭证、2010年4月30日冯文波向张松林转款42.59万元银行记录，证明张松林曾为远安县誉源矿产品有限责任公司隐名股东，为开发林地，张松林向东西泉村委会和远安县誉源矿产品有限责任公司转账。张松林质证认为，与本案无关联，无法证明张松林系远安县誉源矿产品有限责任公司隐名股东。一审法院无法认定双方之间存在股权纠纷，《营业执照》及变更信息、夷陵区人民法院（2010）301号民事判决书均未涉及张松林，只能证明远安县誉源矿产品有限责任公司法定代表人为冯文波，杨松柏、邱家荣将股份作价转让给了冯文波。证人赵某当庭陈述并不清楚双方之间经济往来。张松林向远安县誉源矿产品有限责任公司转账、向东西泉村委会转账、冯文波向张松林转款42.59万元，无法达到张松林证明目的即张松林系远安县誉源矿产品有限责任公司隐名股东，双方之间存在股权纠纷，但这些证据可以说明双方之间存在经济往来。4、冯文波出具借条是否受胁迫。冯文认为《借条》系受胁迫出具的提交证据如下：2010年3月29日、4月21日《宜昌市公安局夷陵区分局调取证据通知书》二份，2017年7月29日《宜昌市森林公安局夷陵区分局鉴定结论通知书》一份、2010年7月29日《宜昌市森林公安局夷陵区分局取保候审决定书》一份，2010年8月2日《宜昌市夷陵区人民检察院犯罪嫌疑人权利告知书》一份，2011年7月28日《宜昌市夷陵区人民检察院解除取保候审决定书》一份，2011年12月15日宜昌市夷陵区人民检察院不起诉决定书、不起诉理由说明书各一份。张松林质证认为与本案无关联，借条是在之后打的。从证据形式和内容看，是司法机关出具的一系列文书，具有真实性，只能说明冯文波出具借条是在森林公安对其进行侦查阶段，不足以认定冯文波出具借条是受胁迫，对其抗辩理由不予采信。
一审法院认为：本案的争议焦点为张松林与冯文波之间是否存在真实的借贷关系。对于民间借贷纠纷案件，除审查借条外，还应该严格审查借款发生的过程及款项实际交付的情形等。首先张松林应提供证据证明涉诉款项已给付冯文波的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。民间借贷是实践性合同，张松林主张双方存在民间借贷关系，并以此为基础请求冯文波还本付息，张松林应对双方存在民间借贷法律关系进行举证，借款合同生效的要件系借款人收到借款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金达到借款人账户时……。本案中张松林直接向冯文波账户打款金额仅为10万元，无法证实其实际向冯文波提供了借款152万元，故，张松林无法证实借款合同生效。冯文波辩称张松林仅支付投资款36万元，双方之间存在股权纠纷，在其向张松林支付42.59万元后，张松林利用其职务存在的影响，冯文波迫于压力在出具152万元借条后向张松林分6次支付了152万元，因不是真实借款，所以对张松林继续索要的行为不认可。从冯文波提供证据来看，虽无法证明双方之间存在股权纠纷及冯文波是受胁迫书写的借条，但张松林曾向东西泉村委会、远安县誉源矿产品有限责任公司转款，一审法院不能排除张松林与冯文波之间是存在其他的经济往来。冯文波虽向张松林支付了152万元，但结论不能推导出前提，不能证明双方存在订立借款合同合意，也不能推断支付款项的行为是基于民间借贷的法律关系。对于152万元构成，张松林称包括利息、购车款、购买山林资金，出借主要通过银行转账方式，转款记录因银行系统原因无法查询，152万元是双方对账以后形成的，对账的依据已不存在。一审法院认为，张松林所称不符合日常经济交往习惯，出借152万元，应该有支出的相关凭据，包括转账记录、取款凭证等，在冯文波提出质疑及张松林自认152万元包括利息的情况下，张松林更应明确152万元的构成，否则无从判断借款本金的具体数额，以及是否存在复利、高息的情况。
综上所述，张松林在庭审中坚持以民间借贷起诉，但无法证明双方存在借款合意及向冯文波提供了借款，对152万元如何构成也无法合理说明，应承担举证不能的法律后果。经合议庭合议，并报请一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回张松林要求冯文波偿还借款本息647536.64元，并自2017年8月6日起以539613.87元为基数按年利率10%支付利息以及赔偿律师代理费35000元的诉讼请求。一审案件受理费4020元，由张松林负担。
经审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本院认为：1、一审判决认定的事实证实，张松林与冯文波均对涉案《借条》及冯文波向张松林偿还152万元的事实无异议，应予以确认。虽然冯文波辩称其是在人身自由受限时被迫向张松林出具，其与张松林之间并不存在真实的借款关系而是股权纠纷，但冯文波对其辩称理由并未提交相应证据证实，故无法否定张松林与冯文波之间存在民间借贷关系。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，张松林向冯文波主张152万元借款，根据最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定，张松林负有提供出借上述款项的举证责任，但其只对152万元中的部分借款提交证据（即购车款28万元、银行汇款30万元、6万元和10万元），对152万元中的大部分借款来源及支付凭证并未举证证实。虽然冯文波向张松林偿还了152万元，但因双方对《借条》载明152万元借款的形成原因陈述不一致，（即张松林认为《借条》形成是其与冯文波对账后而形成，冯文波认为其与张松林之间不存在真实的借款关系，其向张松林出具《借条》是在其人身失去自由并被迫向张松林出具的，且其与张松林之间存在股权纠纷）。在张松林未提交其向冯文波实际借款152万元的来源及相应支付凭证的情况下，仅凭张松林在本案提交的证据，本院尚不能排除双方之间是否存在超过法定利率或者其他经济往来的情况。因此，张松林要求冯文波偿还截止2017年8月5日的本息64.753664万元（其中本金53.961387万元，利息10.792277万元），并从2017年8月6日起至实际清偿之日止以本金53.961387万元为基数，按年利率10%支付利息的证据不足，本院不予支持。
3、关于律师费3.5万元应否予以支持的问题。因双方在借款时并未约定张松林主张权利时所产生的律师费由冯文波负担，因此，张松林要求冯文波承担律师费3.5万元无事实依据，本院不予支持。
综上所述，张松林的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元（张松林已预交），由张松林负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 闫玲玲
审判员 胡建华
二〇一八年四月二十七日
书记员 张鹏炜