湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘02刑终264号
原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马恩平，男，1978年10月29日出生，汉族，高中文化，湖南远东中仪科技发展有限公司总经理，住湖南省株洲市天元区。2016年4月14日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被株洲市公安局天元分局刑事拘留，2016年5月20日被取保候审，2017年8月22日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人张如泉，湖南人和人(株洲)律师事务所律师。
辩护人许伟，湖南人和人(湘潭)律师事务所律师。
上诉人(被告单位)湖南远东中仪科技发展有限公司，工业注册号:43020000050336，住所地为湖南省株洲市天元区泰山路233号高科A1型工业厂房，法定代表人马恩平。
诉讼代表人唐世明，男，1982年4月18日出生，湖南远东中仪科技发展有限公司股东。
辩护人颜社春，湖南德信律师事务所律师。
原审被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司，工业注册号:320506000075636，住所地为苏州市盘口路17号。法定代表人陈学雷。
原审被告人陈学雷，男，1956年3月22日出生，汉族，大专文化，苏州基雷流体控制设备有限公司执行董事兼总经理，住江苏省苏州市姑苏区。2016年4月28日，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被株洲市公安局天元分局刑事拘留，2016年6月3日被取保候审。
湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、被告人马恩平犯销售假冒注册商标的商品罪、被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司、被告人陈学雷犯假冒注册商标罪一案，于2017年8月22日作出(2017)湘0211刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、被告人马恩平不服，向本院提出上诉。本院立案后即通知株洲市人民检察院阅卷，阅卷完毕退回案卷后，本院依法组成合议庭，于2017年11月23日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理，株洲市人民检察院检察员李霜、易智维出庭履行职务。湖南人和人（株洲)律师事务所律师张如泉、湖南人和人(湘潭)律师事务所律师许伟出庭为上诉人马恩平辩护，湖南德信律师事务所律师颜社春出庭为上诉人湖南远东中仪科技发展有限公司辩护，上诉人马恩平和原审被告苏州基雷流体控制设备有限公司法定代表人陈学雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核定，费希尔控制产品国际有限公司的商标“FISHER”注册证为第1025345号，核定使用商品为第6类“气动和手动的金属阀门及其零件，即:阀门罩和托架，阀门用金属垫圈，手动阀门调节钮”，有效期限为1997年6月7日至2007年6月6日止，于2007年7月3日核准续展期限为2007年6月7日至2017年6月6日止;罗斯蒙特公司商标“ROESMOUNT”注册证为第5590915号，核定使用商品为第9类“测压仪器等”，有效期限2009年8月14日至2019年8月13日。
一、销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实
2013年6月至2014年4月，被告人马恩平以被告单位�南 远东中仪科技发展有限公司的名义，通过招投标的方式与凯天
环保科技股份有限公司签定6份关于采购执行器品牌“FISHER”的阀门和“ROSEMOUNT”品牌压力变送器的合同，其中执行器品牌为“FISHER”的阀门合同总价为977051元，品牌为“ROSEMOUNT”的压力变送器合同总价为420980元。
被告人马恩平以被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的名义与凯天环保科技股份有限公司签定合同后，先后两次从北京一家公司购买了76台“ROSEMOUNT”压力变送器卖给凯天环保科技股份有限公司。其中35台安装在大唐耒阳发电厂#3机使用，经鉴定，其中17台系假冒注册商标产品;41台安装在大唐石门发电有限公司2×300MW机组适用，经鉴定，其中13台系假冒注册商标产品，经湖南大学司法鉴定中心鉴定：上述压力变送器的商标“ROSEMOUNT”与第5590915号“ROSEMOUNT”注册商标英文字母完全相同。上述压力变送器中的13件产品经北京智慧知识产权司法鉴定中心鉴定：委托鉴定的13件产品（ROSEMOUNT）与第5590915号注册商标核定使用的商品为同一种商品。被告单位湖南远东中仪科技有限公司及被告马恩平销售假冒注册商标“ROSEMOUNT”的压力变送器的销售金额为人民币138000元(即30台×4600元=138000元)。
另查明:2012年8月13日，被告单位湖南远东中仪科技发 展有限公司及被告人马恩平因涉嫌销售假冒“ROSEMOUNT”商标
的压力变送器，被长沙市公安局直属分局以涉嫌销售假冒注册 �标的商品罪移送到长沙市芙蓉区人民检察院审查起诉。期间，
被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平与受 害单位达成赔偿协议，向受害单位赔偿50万元，并更换了相关
商品。2013年8月20日，长沙市芙蓉区人民检察院对被告单位 湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平作出不起诉决定。
2、2013年7月15日、2013年10月10日，被告人马恩平
以被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的名义与被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司签订了两份关于购买执行器品牌为“FISHER”的阀门45台的合同，合同总价为人民币523800元。被告人马恩平明知被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司提供的阀门执行器品牌系假冒“FISHER”注册商标产品，其仍然将购买的阀门以被告�位湖南远东中仪科技发展有限公司的名义卖给凯天环保科技股份有限公司。其中24台阀门安装在大唐耒阳发电厂使用，经鉴定，其中20台为假冒“FISHER”品牌的产品;21台安装在石门电厂使用，经鉴定，其中19台为假冒“FISHER”品牌的产品。经湖南大学司法鉴定中心鉴定:上述阀门执行器标牌上的商标“FISHER”与第1025345号“FISHER”
注册商标英文字母完全相同。被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售假冒注册商标“FISHER”执行器的销售金额为187891元(即105706x[1+(931051-523800)÷523800]-187891元)。
综上，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售假冒注册商标的商品罪的销售金额为325891元。
二、假冒注册商标罪的犯罪事实
2013年7月15日、2013年10月10日，被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司的执行董事兼总经理陈学雷以公司的名义，与被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司签定了两份关于购买执行器品牌为“FISHER”的阀门45台的合同，合同总价为人民币523800元。签订合同后，被告人陈学雷以公司名义先后从中环天仪股份有限公司、温州中特测控仪表科技有限公司等单位购买相关仪器设备，再贴上擅自制造的“FISHER”商标卖给被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司。其中24台阀门安装在大唐耒阳发电厂使用，经鉴定，其中20台为假冒“FISHER”品牌的产品；21台安装在石门电厂使用，经鉴定，其中19台为假冒“FISHER”品牌的产品。经湖南大学司法鉴定中心鉴定:上述阀门执行器标牌上的商标“FISHER”与第1025345号“FISHER”注册商标英文字母完全相同。被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司进货总价为347536元。其中执行器的进货总价为80935元，销售总价为人民币121969元(即80935×[1+(523800-347536)÷347536]=121969元)。
综上，被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司及被告人陈学雷的涉嫌假冒注册商标罪的金额为人民币105706元(即121969÷45×39=105706元)。
另查明:被告人陈学雷主动到公安机关投案，且如实交代了被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司及其本人的犯罪事实。
上述事实，有商标注册证，艾默生电器(中国）投资有限公司的情况说明、报案函、律师事务所所函、授权委托书、艾默生电器(中国)投资有限公司委托代理人叶ＸＸ的陈述、凯天环保科技股份有限公司的举报函、证人蒋建生的证言，大唐石门发电有限责任公司、大唐耒阳发电厂与凯天环保科技股份有限公司的合同书(含技术协议)、大唐耒阳发电厂#3机组脱硝改造EPC工程的远程、就地控制仪表技术协议、凯天环保科技股份有限公司与湖南远东中仪科技发展有限公司之间的6份合同、湖南远东中仪科技发展有限公司与苏州基雷流体控制设备有限公司之间的采购合同、银行流水记录及相关材料、苏州基雷流体控制设备有限公司与中环天仪股份有限公司、温州中特测控仪表科技有限公司等单位之间的采购合同及汇款收据等、湖南远东中仪科技发展有限公司供货清单、石门电厂的情况说明、耒阳�厂的情况说明、证人黄俊的证言、证人肖军飞的证言、证人何煌的证言、证人王振兵的证言、证人李兵的证言、被告人马恩平的供述、被告人陈学雷的供述、证人徐曙的证言、证人崔东波的证言、证人邓靓君的证言、邓靓君建行卡流水记录、长沙市芙蓉区人民检察院不起诉决定书、湖南永清环保股份有限公司的函、证人张彬的证言、安装在石门电厂、耒阳电厂的涉案产品照片、登记保存清单、证人王东旺的证言、证人龚俊杰的证言、关于鉴定假冒产品的授权书、艾默生过程管理(天津)阀门有限公司鉴定意见、艾默生电气(中国)投资有限公司的产品鉴定及价格说明、艾默生电气(中国)投资有限公司鉴定意见、价格说明及鉴定产品照片、成都赛来科技有限公司的报价单、艾默生电气(中国)投资有限公司的情况说明、湖南大学司法鉴定中心[2016]知鉴字第1、5号鉴定意见书、�京智慧知识产权司法鉴定中心[2016]知鉴字第11号鉴定意见书、艾默生电器(中国)投资有限公司出具的情况说明三份、北京远东罗斯蒙特仪表有限公司与被告人马恩平之间销售合同说明、企业登记情况及相关股东会议等、被告人户籍信息、前科材料、在逃人员登记、撤销表、到案经过、同步录音录像光盘19张等证据证实，足以认定。
一审法院认为，1、关于销售假冒“ROSEMOUNT”注册商标的商品一节，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平明知北京远东罗斯蒙特仪表有限公司系经合法授权生产“ROSEMOUNT”的压力变送器的单位，双方曾有交易。本案中，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平却选择明显低于市场价格，且未经核实授权生产、销售资格的其�公司。同时，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平系在因涉嫌销售假冒“ROSEMOUNT”注册商标的压力变
送器，被移送审查起诉期间，与受害单位达成赔偿协议，承担了民事责任，又销售假冒“ROSEMOUNT”注册商标的商品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第(二)项之规定，应当认定其假冒“ROSEMOUNT”注册商标的商品系“明知”。关于销售假冒“FISHER”注册商标的商品一节，被告单位湖南运东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平明知苏州基雷流体控制设备有限公司未经授权生产、销售“FISHER”注册商标的产品资格，且被告人陈学雷的供述、证人徐曙、邓靓君的证言、邓靓君银行流水记录，可以形成完整的证据链，足以证明被告人马恩平明知苏州基雷流体控制设备有限公司提供的“FISHER”产品均系假冒商标。据此，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平辩护人提出的“对销售假冒注册商标的产品不明知”的辩护意见，不予采纳。
2、公安机关调取的大唐石门发电有限责任公司、大唐耒阳发电厂与凯天环保科技股份有限公司的合同书(含技术协议)、大唐耒阳发电厂#3机组脱硝改造EPC工程的远程、就地控制仪表技术协议、凯天环保科技股份有限公司与湖南远东中仪科技
发展有限公司之间的6份合同、湖南远东�仪科技发展有限公司与苏州基雷流体控制设备有限公司之间的采购合同、银行流水记录、苏州基雷流体控制设备有限公司与中环天仪股份有限公司、温州中特测控仪表科技有限公司等单位之间的采购合同
及汇款收据、湖南远东中仪科技发展有限公司供货清单、石门电厂及耒阳电厂的情况说明等书证、证人黄俊、肖军飞、何煌、王振兵、李兵证言、涉案产品照片、登记保存清单、被告人陈学雷的供述等证据，证明涉案假冒注册商标商品均系湖南远东中仪科技发展有限公司供货。据此，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平辩护人提出的“不能确定涉案假冒商品是否系湖南远东中仪科技发展有限公司供货”的辩护意见，不予采纳。
3、本案中，湖南大学�法鉴定中心[2016]知鉴字第1、5号鉴定意见书、北京智慧知识产权司法鉴定中心[2016]知鉴字第11号鉴定意见书对侦查机关在现场拍摄的假冒商品与所涉及的相关注册商标及商品是否相同进行的鉴定，其形式、内容及鉴定程序均符合法律规定，鉴定人及鉴定机构均加盖印章，可以作为本案的定案依据。湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴(2016)0324号补充鉴定意见函，因与权利人作出的鉴定不一致，对该鉴定意见本院不予采信。故，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平辩护人提出的“本案的司法鉴定意见不能作为本案的定案依据”的辩护意见，部分采纳。
4、公诉机关指控被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售假冒“FISHER”品牌执行器的销售金额为197141元，本院认为应当以2013年6月至2013年9月，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司采购的45台与销售的45
台假冒“FISHER”品牌执行器的金额，确认其假冒“FISHER”品牌执行器的销售金额为187891元。故，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平辩护人提出的“销售“FISHER”品牌执行器的涉案金额计算有误”的辩护意见，予以采纳。
5、公诉机关指控被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售76台假冒“ROSEMOUNT”压力变送器的销售总金额为595300元。经本院查明，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售76台假冒“ROSEMOUNT”压力变送器的销售总金额为420980元。故，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平辩护人提出的“销售ROSEMOUNT压力变送器595300元与事实不符，应该是420980元”的辩护意见，予以采纳。
6、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条的规定，单位实施销售假冒注册商标的商品罪，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条不再适用。故，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人�恩平辩护人提出的“起诉书指控犯罪数额巨大不符合法律的规定”的
辩护意见，不予采纳。
综上，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额达325891元，属于数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪；被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司及被告人陈学雷未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达105706余元，属于情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平提出不构成犯罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人陈学雷主动到公安机关投案，如实供述公司及本人的犯�事实，应当认定为自首，可以从轻处罚。被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司及被告人陈学雷的“系初犯、有自首情节、自愿认罪、积极退回违法所得等，对被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司及被告人陈学雷可以依法从轻处罚”的辩护理由成立，予以采纳。根据本案被告单位及被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告单位及被告人适用相关法规定，判决:一、被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金二十万元；被告人马恩平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2021年1月15日止。)三、被告单位苏州基雷流体控制设备有限公�犯假冒注册商标罪，判处罚金十万元；四、被告人陈学雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元;(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)五、对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、苏州基雷流体控制设备有限公司的违法所得，应予以追缴。(以上罚金限判决生效后三日内缴纳)。
被告人马恩平上诉认为，1、马恩平主观上对销售ROSEMOUNT品牌压力变送器和FISHER品牌执行器系假冒并不明知。2、认定马恩平销售假冒注册商标的商品的司法鉴定存在严重问题。3、现有证据无法证实所鉴定的商品系马恩平提供。4、一审法院认定FISHER执行器的涉案金额错误。恳请二审法院在全面了解、核实案件事实和证据的基础上依法改判上诉人马恩平无罪。另补充:1、送去鉴定的两个侵权产品不足以证明是上诉人供货。2、FISHER商标没有核准在执行器上使用,只核准在阀门上使用。
被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司上诉认为，一审判决认定上诉人对销售假冒注册商标的商品系明知的证据不足；一审判决认定上诉人犯销售假冒注册商标的商品罪事实不清，证据不足；认定上诉人违法所得48883元没有事实依据。请求撤销一审判决，判决上诉人无罪或免予刑事处罚。
原审被告陈学雷、被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司对一审定罪量刑无异议。
湖南省株洲市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，可以维持原判。
二审中上诉人马恩平的辩护人提供天津中环天仪公司官网下载的介绍资料。证明:马恩平采购的FISHER的产品即在天津中环天仪公司购买的产品，在其官网上已经表述具有合法生产FISHER产品的授权和资格，天津中�天仪公司与FISHER有合资公司。进一步印证陈学雷供述的天津中环天仪公司自称有生产FISHER产品的资质，所以其有信心向湖南远东中仪科技发展有限公司提供FISHER品牌的执行器。
出庭公诉人质证认为，这份证据看不出来天津中环天仪公司有合法生产FISHER执行器的资质。建立合资公司不代表能合法生产FISHER执行器，而且这是官网的自已介绍，没有相关依据。
出庭公诉人提交四组新证据:证据一、株洲市公安局天元公安分局调取证据通知书(副本)，证明:从永清环保股份有限公司取得的下列证据来源合法、真实。
证据二、永清环保股份有限公司《关于湖南远东中仪科技发展有限公司对我司销售假冒罗斯蒙特注册商标商品一事的经过说明》、永清环保股份有限公司向长�市公安局经侦支队出具的《函》、永清环保股份有限公司记账凭证两张、多辅助核算明细账两张、永清环保股份有限公司向长沙市芙蓉区人民检察院出具的《关于放弃委托诉讼代理人权利的函》，证明:永清环保股份有限公司发现马恩平向其公司提供的产品系假冒的罗斯蒙特品牌的产品，之后马恩平向永清环保股份有限公司进行赔偿的事实。
证据三、马恩平妻子唐世香2012年2月17日向永清环保股份有限公司出具的《承诺函》，证明:马恩平向永清环保股份有限公司提供的非罗斯蒙特品牌的国产变送器。
证据四、湖南大学司法鉴定中心《鉴定材料证据情况说明》，证明:株洲市公安局天元分局提供的实物照片可作为鉴定依据，不影响鉴定结论。
北京智慧知识产权司�鉴定中心《关于“智慧司法鉴定中心[2016]知鉴字第11号”鉴定案的补充说明》，证明:株洲市公安局天元分局提供的检材只要是真实的，即使鉴定人员不在现场也不影响鉴定结论的真实性。
艾默生电气（中国）投资有限公司给株洲市公安局天元分局经侦大队的《关于鉴定函的说明》，证明：根据公安机关提供的现场照片及照片上显示的内容，足以认定现场产品为假冒伪劣产品。
株洲市公安局天元分局提供的《办案说明》两份，证明：马恩平对现场照片拒绝签字的原因是对公安机关登记保全的过程以及拍摄的涉案产品无异议，对耒阳电厂、石门电厂是否对产品进行过更换有异议；公安机关工作人员对现场进行拍照都是在耒阳电厂负责人肖军飞、石门电厂负责人黄俊的陪同下进行的。
被告人马恩平质证认为，对证据一无异议；对证据二，永清环保股份有限公司的说明是其单方面的说辞，要以我们双方签字盖章的为依据；对永清环保股份有限公司单方出具的财务记账凭证明细没有意见；永清环保股份有限公司向公安提供的函也说明了我们向永清环保股份有限公司提供的货是我的供货方直接向永清环保股份有限公司提供的，当时我并不知情；证据三，承诺函是我们与永清环保股份有限公司方面对产品与合同约定不吻合所作的承诺，并不是假冒的产品，原来合同约定要求是进口的，我们提供的是国产的，是因为这个所作的赔偿，并不是因为假冒伪劣所作的赔偿。我老婆与永清环保股份有限公司签订的承诺函我没有异议，是双方的真实意思表示，中心意思就是我们提供的产品是国产的，不符合合同约定，�针对合同违约行为，并不是因假冒罗斯蒙特品牌而作的赔偿，只是一个民事合同违约赔偿。证据四，湖大的鉴定都是凯天公司单方提供的，拍摄的时间也是在报案之前，其中有不清晰模糊的，没有经过第三方机构拍摄，是不公正不公平的行为，在这种情况下拍摄出来的照片并不能鉴定出属于假冒产品，这个鉴定的合法性有异议，结果的不合法也是明显的。鉴定现场取证的范围是不是在我们当时安装的现场取证的并无证据足以证明，拍摄区域不能确定就不能确定鉴定的产品就是我供的，我供的产品只在耒阳、石门电厂的脱硝项目中的一个项目，该两个项目的电厂其他区域也有相同的产品，鉴定的拍摄的照片不能证明就是我供的产品，没有通过第三方机构鉴定，可能存在诬陷。我们与凯天公司原本就存在债权债务纠纷，有利害关系，他的报案可能公报私仇，存在人为�假的可能性。另外，湖大鉴定报告上的送检材料显示时间是2016年的，并不是我们2013年提供给电厂的货，因此该鉴定报告与我们没有关系。北京智慧的鉴定结果无异议，但该鉴定的送检材料是否是我们2013年提供给电厂的东西如果不能确定，这个鉴定报告就没有任何意义，这个报告上的送检材料标注的安装时间是2016年，并不是我们2013年提供给电厂的货。艾默生的鉴定说明我没有意见，但现场拍摄图片上的产品不是我们提供的产品，其上标注的时间也是2016年安装的产品。艾默生公司系报案人，本身与本案存在利害关系，且其鉴定报告中的照片系凯天公司提供的，其鉴定报告存在着诸多不合法性，不能作为定案依据。对公安机关的办案说明，因为现场取证的产品不是我们提供的产品，所以这个与我们没有关系，但该办案说明本身的真实性无异议。另一份办案说明，肖军飞是项目负责人，但在2014年项目验收后他就调往其他项目任职，我认为他对这个项目的情况不了解。黄俊是同样的情况。
被告人马恩平的辩护人质证认为，对永清公司的系列证据的证明目的有异议，没有任何的生效法律文书表明马恩平向永清环保股份有限公司提供了假冒的罗斯蒙特产品，民事赔偿针对的是违约赔偿，该违约赔偿并非是假冒的罗斯蒙特产品，而是提供的产品与合同约定的产品不一致的赔偿，检察机关的不起诉决定也是存疑不起诉，并没有查清或者得出结论马恩平提供了假冒的罗斯蒙特产品。关于鉴定结论，我们认为鉴定产品的来源不合法，或者具有不确定性，到底是不是马恩平提供的产品存在不确定性；鉴定机关所出具的鉴定结论是需要前提条件的，即要在公安机关取证合法的前提下，而客观上公安机关取证时是不合法的。对公安机关的办案说明，其本身就说明了公安机关在取证过程中存在疏忽，有瑕疵，所以我们认为该两份办案说明不能作为定案的依据。
经审查，上述证据合法有效，与本案事实认定相关，可以作为本案定案的依据。
经二审审理查明的案件发生的主要事实和证据的认定与一审相同，本院予以确认。其他部分事实本院另行查明纠正。
另查明，2013年6月至2014年4月，被告人马恩平以被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的名义与航天凯天环保科技股份有限公司(原株洲凯天环保科技股份有限公司)签定的6份关于采购执行器品牌为“FISHER”的阀门和“ROSEMOUNT”品牌压力变送器合同中，经艾默生电气(中国)�资有限公司鉴定(2016.5.10)的30台“ROSMOUNT”注册商标品牌压力变送器的产品涉嫌假冒，其中13台安装在大唐耒阳发电厂，17台安装在大唐石门发电有限公司。2016年10月14日经本案侦查机关委托北京智慧知识产权司法鉴定中心鉴定，即委托人所提供照片上显示的13件产品与第5590915号注册商标核定使用的商品为同一种商品。13件假冒ROSEMOUNT压力变送器，其中在耒阳电厂8件、石门电厂5件。
2011年3月，永清环保股份有限公司与湖南远东中仪科技发展有限公司签订合同采购进口ABB仪表，合同价格90.6万元。而供货的主要品牌为假冒“ROSEMOUNT”产品。2011年11月案发后，湖南远东中仪科技发展有限公司以及供货商安徽省天长市罗斯蒙特仪表有限公司将涉案产品更换为国产春辉牌商标。2012年被告单位湖南远东中仪科技发展有限公�及被告人马恩平因涉嫌销售假冒“ROSEMOUNT”商标的压力变送器，被移送起诉，后存疑不诉。2012年2月17日，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的原法定代表人唐世香(被告人马恩平的妻子，2015年5月变更为马恩平)以公司名义向受害单位永清环保股份有限公司出具书面承诺函，新余项目进口仪表部分，确认所发货品牌与合同不符，其中136台A**变送器确认已更换成国产品牌，承诺已提货34台和未提货的46台产品，由ABB厂家直接发货验收，剩余未订购的ABB变送器按实补偿21万元，未换货部分补偿差价8万元，同意按贵单位提出的对私自更换品牌违约处合同总额10%的违约金，计12.4万元。希望从我司质保金中直接扣除41.4万元。如未兑现承诺，除承担以上责任外，另行支付20万元违约金。2012年2月5日和9月4日，永清环保股份有限公司分别向长沙公�和检察机关致函，放弃追究湖南远东中仪科技发展有限公司的诉讼权利。现永清环保股份有限公司将湖南远东中仪科技发展有限公司的628224元质保金已做平账处理。
2013年7月15日、2013年10月10日，被告人马恩平以被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的名义与被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司签定了两份关于购买执行器品牌为“FISHER”的阀门45台的合同，合同总价为人民币523800
元。被告人马恩平要求被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司提供的阀门执行器品牌为“FISHER”注册商标产品，对阀门的阀体、定位器未作要求。签订合同后，被告人陈学雷以公司名义先后从中环天仪股份有限公司、温州中特测控仪表科技有限公司等单位购买相关仪器设备，再在执行器上粘贴擅自制造的“FISHER”商标卖给被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司。被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司将该45台阀门交付给航天凯天环保科技股份有限公司送货至相关电厂使用，销售总金额为931051元，其中24台阀门安装在大唐耒阳发电厂使用,21台安装在石门电厂使用。经湖南大学司法鉴定中心鉴定:上述阀门执行器标牌上的商标“FISHER”与第1025345“FISHER”注册商标英文字母完全相同。
2018年1月22日，受害人航天凯天环保科技股份有限公司向本院出具谅解书，称已与被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司达成庭外协商一致，将我司未支付的货款(约131万元)作为违约金赔偿我司损失。我司请求对被告单位湖南远东中仪
科技发展有限公司和被告人马恩平涉嫌刑事处罚从轻处理，并鉴于其经济困难的情况，请求法院减免对其经济处罚。
本院认为，本案一审对被告人陈学雷及被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司定罪量刑的事实清楚，证据确实充分，应予确认。但一审对被告人马恩平及被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司犯罪事实的认定部分不清楚、证据认定存在瑕疵。本案的争议焦点在于对被告人马恩平及其公司销售的涉案产品“ROESMOUNT”压力变送器、“FISHER”执行器的阀门是否明知为侵权产品以及侵权产品数量和犯罪金额的认定。
其一、基于现查明的事实和补充侦查的证据可以认定马恩平对供货的ROESMOUNT压力变送器系假冒“ROESMOUNT”注册商标的产品构成明知。其理由如下：一�被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平在2011年涉嫌销售假冒“ROESMOUNT”注册商标的压力变送器的事实应予认定。虽然2011年3月被告人马恩平利用其公司销售给案外人永清环保股份有限公司的产品为进口ABB仪表，但实际供货的主要品牌为假冒的“ROESMOUNT”压力变送器，该案案发后相关产品已由被告人马恩平通过案外人更换为国产春辉牌商标，故被告人马恩平对该涉案产品为假冒的“ROSEMOUNT”压力变送器应属于明知。二、2012年2月17日，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司的原法定代表人唐世香以公司名义向受害单位永清环保股份有限公司出具了书面承诺函，确认所发货品牌与合同不符并已更换成国产品牌，承诺从该公司质保金中扣除违约金。在其后的实际履行中也向受�单位承担了民事赔偿责任。三、2013年8月20日，长沙市芙蓉区人民检察院对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司作出的不起诉决定书中对被告人马恩平在供货仪表上粘贴“ROSEMOUNT”注册商标以及更换为国产春辉牌商标的事实予以了确认。四、本案中被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售假冒“ROSEMOUNT”注册商标压力变送器的事实经两家司法鉴定中心鉴定，确认涉案产品为假冒“ROSEMOUNT”注册商标压力变送器的产品。委托的鉴定机构合法，依据充分。湖南大学的司法鉴定确认涉案产品的商标与“ROSEMOUNT”注册商标一致，构成侵权；北京智慧知识产权司法鉴定中心的鉴定过程明确了鉴定检材的照片及电子版光盘系委托人株洲市公安局天元分局提交，照片反映的13件产品特征清晰明确，能够确认涉案产品中至少有13件产品与被侵权的商品为同一种商品，即应认定涉案的压力变送器有13件为假冒“ROSEMOUNT”注册商标的商品。上述鉴定意见结论明确，依法予以采信。一审认定涉案产品标有“ROESMOUNT”商标的压力变送器为假冒产品的数量为30台的主要依据系艾默生电气（中国）投资有限公司2016年5月10日的鉴定意见，但该公司没有司法鉴定资格，且与在案司法鉴定意见不一致。根据疑罪从无、有利于被告人的原则，二审对认定假冒产品的涉案产品数量予以纠正，确认涉案产品中标有“ROESMOUNT”商标的压力变送器其中13台为假冒产品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九�第二款第(二)项之规定，被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售13件假冒“ROSEMOUNT”注册商标的压力变送器应构成明知、对相关犯罪事实予以认定。对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、被告人马恩平及其辩护人提出“被告人马恩平不明知涉案产品系假冒ROSBMONT注册商标商品”的辩护意见与本案事实不符，依法不予支持；对其提出侵权产品数量、金额计算错误的辩护意见，予以采纳。被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司及被告人马恩平销售假冒注册商标“ROSEMOUNT”的压力变送器的销售金额本院认定为59800元(即13台×4600元=59800元)。
其二，本案现有证据不能认定被告人马恩平以及被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司对于所供货的标注有“FISHER”执行器的阀门系假冒注册商标的商品为明知。被告人马恩平和苏州基雷流体控制设备有限公司陈学雷对于其是否知道所供货产品为假冒“FISHER”注册商标的商品的供述不一致，且被告人陈学雷的供述存在矛盾，没有合理排除。而证人徐曙原系本案的犯罪嫌疑人，其供述也是听陈学雷说已经告诉过马恩平天津公司不能贴牌“FISHER”的事情，既有利害关系也属于传来证据，证明力不强；证人邓靓君的证言属于不当刑拘期间违法取得，依法不予以认定；证人邓靓君的银行流水记录只能证明其收款的事实，与其短信记录反映可能存在借款的事实不一致。同时，本案对涉案“FISHER”产品的定案鉴定存在瑕疵。艾默生过程管理(天津)阀门有限公司、艾默生�气(中国)投资有限公司不具有司法鉴定的合法资格，但其专业性鉴定意见可作为参考。湖南大学司法鉴定中心[2016]知鉴字第1号鉴定意见认定了涉案的阀门标有的“FISHER”商标与第1025345号“FISHER”注册商标英文字母完全相同。该鉴定意见合法有效，可以认定送检的涉案阀门在执行器上粘贴的商标与“FISHER”注册商标一致。但本案中没有对涉嫌假冒“FISHER”注册商标的涉案产品是否为同种类商品进行同一性鉴定，存在瑕疵。对湖南大学司法鉴定中心[2016]0324号补充鉴定意见函的补充鉴定意见，因其依据的照片不是侦查机关所提交的照片，取样来源不合法，依法不予认定。故一审对涉案39台FISH**执行器系假冒“FISHER”注册商标商品、被告人明知涉案产品系假冒“FISHER”注册商标商品的认定不当。对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、被告人马恩平及其辩护人提出“被告人马恩平不明知涉案产品系假冒FISHER注册商标商品”的辩护意见，本院予以采纳。
综上，一审判决对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司、被告人马恩平销售侵权产品的部分事实认定错误，二审根据新的事实予以纠正。根据本案被告单位及被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告单位湖南远东中仪科技发展有限公司适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第�条第二款、第九条第二款第(二)项之规定；对被告人马恩平适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第二款第(二)项之规定，以及依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三项的规定，判决如下:
一、驳回上诉人湖南远东中仪科技发展有限公司、上诉人马恩平的部分上诉，维持湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211刑初118号刑事判决中对被告人陈学雷及被告单位苏州基雷流体控制设备有限公司的判决以及对上诉人湖南远东中仪科技发展有限公司、上诉人马恩平定罪部分和追缴违法所得的判决；
二、�销湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211刑初118号刑事判决中对上诉人湖南远东中仪科技发展有限公司、上诉人马恩平量刑部分的判决；
三、上诉人湖南远东中仪科技发展有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金五万元;上诉人马恩平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五万元;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2018年2月14日止。)
本判决为终审判决。
审判长 刘 蕾
审判员 彭建爱
审判员 罗湘武
二〇一八年一月二十二日
书记员 刘 丹