青海省黄南藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青23民终16号上诉人（原审被告）：马登友，男，汉族，1976年12月28日出生，住青海省海东市互助县。委托代理人：辛小平，青海佑宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：刘俊，该公司董事长。委托代理人：张永虎，青海盛通律师事务所律师。上诉人马登友因与被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司（以下简称甘肃安居公司）劳动争议、人事争议纠纷一案，不服同仁县人民法院（2016）青2321民初335号民事判决，于2017年1月23日向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人马登友的委托代理人辛小平、被上诉人甘肃安居公司的委托代理人张永虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马登友上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决；二、依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。对上诉人受伤后由被上诉人的员工（实际负责人）李涛垫付医药费的事实未予认定，理由是朱广梅一人的证言为孤证。但此认定与事实不符，关于李涛系被上诉人员工这一事实不仅有朱广梅的证言，还有上诉人的陈述、仲裁庭开庭时工友吴成云的证言及黄南州劳动仲裁委员会依职权调取的笔录。二、一审判决适用法律错误。一审法院以签订劳动合同为确认劳动关系的唯一依据是违反法律的，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第四条规定“建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案完全符合该规定。本案系上诉人要求被上诉人承担有关工伤赔偿的案件，上诉人依法申请黄南州劳动仲裁委员会确认劳动关系，该委员会予以确认，但一审法院推翻了仲裁裁决，连劳动关系都不能确认，上诉人何谈工伤保险赔偿事宜，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条又何以落实。一审法院与黄南州劳动仲裁委员会认定的主要事实一致，适用法律也都是劳动和社会保障部（2005）12号文件第四条，何以得出相反的结论。综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误。被上诉人甘肃安居公司的委托代理人在庭审中辩称，一、一审法院在认定李涛垫付医疗费的同时进行了说明，李涛的垫付行为不能证明本案上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，这是正确的。本案起诉后黄南州劳动仲裁委员会的仲裁是不生效的，那么黄南州劳动仲裁委员会的调查笔录也就不具备任何效力。二、通过庭审查明的事实足以认定上诉人受雇于王新亚，受王新亚管理，并由王新亚给其发放工资，上诉人与王新亚之间建立了劳务雇佣关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，故双方不存在确认劳动关系的问题。通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，则是违背了自愿原则的规定。三、工伤认定的前提就是用人单位和劳动者之间要存在劳动关系，并要满足在工作的时间、工作的地点、工作的原因负伤方能认定为因工负伤。2014年4月11日，最高人民法院作出了对《全国民事审判工作会议纪要》第59条的进一步释明，该解释对劳动和社会保障部（2005）12号文件做了详细阐述，并明确如本案该类案件不存在劳动关系的理由。而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是针对社会保险行政部门在作出工伤认定后的行政诉讼案件，并非适用于平等主体的自然人或企业法人。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序正当合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人甘肃安居公司向一审法院起诉请求：一、依法确认甘肃安居公司与马登友不存在劳动关系；二、案件受理费由马登友承担。一审法院认定事实：青海宁辰房地产开发有限公司同仁分公司将黄南州同仁县热贡文化园9≠B商住楼和酒吧一条街建设项目承包给甘肃安居公司，甘肃安居公司将以上工程中的室内粉刷分包给王成刚；王成刚又将室内粉刷交由王新亚完成，王新亚雇佣马登友从2015年8月起在其工地上干活，工资按照口头协议发放，未签订书面劳动合同。2015年11月10日马登友在粉刷内墙时不慎从脚手架上摔下来受伤，后在黄南州人民医院进行住院治疗，部分治疗费用由李涛垫付。马登友于2016年6月向黄南州劳动（人事）争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2016年9月22日该仲裁委作出黄劳（人）仲裁案字（2016）第01号仲裁裁决书，认定甘肃安居公司与马登友之间存在劳动关系。一审法院认为，案件的争议焦点是：甘肃安居公司与马登友之间是否存在劳动关系。根据《劳动法》第十八条规定：“劳动合同的用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文书上签字盖章生效”。本案甘肃安居公司、马登友之间没有签订劳动合同，也未就工作内容、劳动报酬、数额等内容进行直接协商达成一致，不符合上述法定要求，未形成合同相对方。劳动关系中劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。本案马登友是受雇于王新亚，由劳务承包人王新亚支付报酬，服从其管理，与甘肃安居公司未建立管理与被管理的劳动关系，不受其劳动纪律约束，不在甘肃安居公司处领取劳动报酬等，马登友无证据证明实际履行了劳动权利义务而与甘肃安居公司形成劳动关系。本案中，甘肃安居公司、马登友在2015年8月至2015年11月10日期间不存在劳动关系，上述期间马登友不受甘肃安居公司规章制度的约束，与甘肃安居公司并未形成管理与被管理、领导与被领导的劳动关系，故双方在上述期间不符合劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形。甘肃安居公司要求确认与马登友之间不存在劳动关系的诉求，予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：原告甘肃安居建设工程集团有限公司与被告马登友不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告马登友负担。本院在庭审中组织双方当事人对一审双方当事人提交的证据进行复述和质证，一审法院对上述证据的认定意见，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。本院二审期间，上诉人马登友围绕其上诉请求依法向本院提交了下列新证据，本院组织当事人进行了当庭质证：1、建设工程施工合同一份，拟证明上诉人马登友受伤的工程系被上诉人甘肃安居公司承包的工程。2、劳务分包合同一份，拟证明被上诉人将黄南州同仁县热贡文化园9≠B商住楼和酒吧一条街建设项目粉刷工程非法转包给王成刚。被上诉人甘肃安居公司质证称，对以上两份证据的真实性无异议，但不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人甘肃安居公司未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人马登友提交的上述两份证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，能够证实上诉人马登友受伤时所从事的工程系被上诉人甘肃安居公司所承包的工程及甘肃安居公司将黄南州同仁县热贡文化园9≠B商住楼和酒吧一条街建设项目粉刷工程转包给王成刚这一事实，本院予以确认。一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。根据当事人的诉请、答辩意见和已查明的事实，本案争议焦点系马登友与甘肃安居公司之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的依据不仅看双方之间是否订立书面劳动合同，还要看双方之间是否存在事实上的用工关系。马登友与甘肃安居公司没有签订过书面劳动合同，是否存在劳动关系只能从双方之间是否已形成事实上劳动关系确认。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。通过本案查明的事实可以认定马登友系受王新亚雇佣，到甘肃安居公司承建黄南州同仁县热贡文化园9≠B商住楼和酒吧一条街建设项目从事室内粉刷工作，受王新亚管理，其工资由王新亚支付，马登友与甘肃安居公司之间没有建立劳动关系的意思表示，甘肃安居公司在未对马登友进行直接管理，不向马登友支付劳动报酬的情况下，马登友与甘肃安居公司之间无人身上与组织上的从属关系，双方之间未形成相对稳定的事实劳动关系，不具备上述规定的劳动关系成立条件，缺少认定劳动关系的事实及法律依据。关于李涛替马登友垫付医药费的行为能否作为认定马登友与甘肃安居公司之间具有劳动关系的依据一节，马登友认为李涛系甘肃安居公司员工，是马登友受伤时从事劳务工程的负责人，其垫付医药费的行为代表公司行为，能够证实马登友与甘肃安居公司之间存在劳动关系。本院认为，马登友提供的现有证据，不能排除李涛替其垫付医药费存在个人行为的可能，也不能直接证明李涛的该行为系甘肃安居公司授意所为，故其该上诉理由，本院不予采纳。对于马登友提出的甘肃安居公司将工程发包给不具有用工主体资格的自然人、应由甘肃安居公司承担用工主体责任的主张，本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确实规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但该条所规定的发包方承担的用工主体责任是指其对不具备用工资格的组织或自然人招用的劳动者要求的赔偿与该组织或自然人承担连带赔偿责任，而并非指发包方与劳动者存在劳动关系。且针对该条规定，最高人民法院在《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中明确“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。故，马登友以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定主张其与甘肃安居公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，马登友与甘肃安居公司之间是否达成建立劳动关系的合意、甘肃安居公司对其是否实施劳动关系情形下的用工管理方式，无证据证明，故马登友要求确认与甘肃安居公司之间存在劳动关系的上诉请求于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人马登友承担。本判决为终审判决。审 判 长  靳小宇审 判 员  李 艳代理审判员  完德加二〇一七年五月二十二日书 记 员  朱小芳