浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终957号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金汉文，化名金石，男，1986年9月5日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，原温州国鼎投资有限公司总经理，户籍地郧西县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柯常涛，化名柯涛，男，1985年1月21日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，原温州国鼎投资有限公司副总经理，户籍地郧西县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人季盼杰，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）延法埝，曾用名延法念，化名延皇，男，1989年11月7日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，原温州国鼎投资有限公司法定代表人，户籍地郧西县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。
辩护人陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李滨，男，1985年7月18日出生于湖北省郧西县，汉族，初中文化，原温州国鼎投资有限公司新城分部负责人，户籍地福建省寿宁县。因本案于2015年8月2日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王庭奎，浙江庭奎律师事务所律师。
辩护人饶文博，广东纬韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林清，女，1986年3月1日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，原温州国鼎投资有限公司财务经理，户籍地福清市。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
上诉人（原审被告人）邬晨亮，化名王辰，男，1983年8月16日出生于上海市奉贤县，汉族，研究生文化，原温州国鼎投资有限公司技术经理，户籍地奉贤县。因本案于2015年6月18日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人陶子娟，女，1991年2月4日出生于陕西省汉阴县，汉族，初中文化，原温州国鼎投资有限公司市场部总监，户籍地汉阴县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人王朝，男，1992年5月13日出生于浙江省文成县，汉族，大学文化，原温州国鼎投资有限公司技术人员，住文成县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。现在家。
原审被告人余丽君，女，1989年12月14日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，原温州国鼎投资有限公司行政经理及出纳，住苍南县。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。现在家。
原审被告人陈旭琪，男，1987年12月9日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，原温州国鼎投资有限公司市场部总监，住乐清市。因本案于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，同年9月7日被取保候审。现在家。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人金汉文、柯常涛、延法埝、李滨、林清、陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪、邬晨亮犯非法经营罪一案，于二〇一七年五月二十日作出（2016）浙0303刑初438号刑事判决。原审被告人金汉文、柯常涛、延法埝、李滨、林清、邬晨亮不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月31日，被告人金汉文为获取非法利益，以被告人延法埝为法人代表，在温州经济技术开发区上江路198号新世纪商务大厦B幢1003-1室注册成立温州国某投资有限公司（以下简称国某公司），公司经营范围不含证券、期货、金融信息的咨询。金汉文后租用温州市新世纪商务大厦B幢1103室设立11楼分部，并伙同被告人李滨租用温州市晚报大厦19楼设立新城分部。国某公司聘用被告人柯常涛为副总经理，聘用被告人张某1（刑拘在逃）为公司技术分析师，聘用被告人王朝为技术经理，聘用被告人林清、余丽君为财务经理，聘用被告人陶子娟、陈旭琪为市场部总监，聘用周晓寒（另案处理）为晚报大厦分部行政内勤，聘用李刚静、黄某1、张某2、汪某、汤某、王某1、王某2、余某、林某2、徐某、黄某2旅、罗某、应某、张某3（均另案处理）等人为市场部经理(组长)，聘用王书桥、郑丽和、苏某（均另案处理）等人为业务员，同时发展辽宁聊、城龙鼎、黄加缎、林某3、程某等为代理商。
国某公司未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，先后代理兰州西部大宗商品交易中心、北京中能大业国际投资有限公司（简称“中能国投”），经营期货黄金、白银。2014年年底，因“中能国投”被公安机关查获，金汉文遂伙同被告人邬晨亮，委托宁波天恩软件开发有限公司（长沙华唐软件开发有限公司的代理商）租用第三方服务器，联系第三方支付平台“摩宝”、“环迅”，开发虚假“美帝银行”期货交易平台和帐户交易系统等，作为公司的期货交易系统。并组织公司市场部经理及业务员、代理商等员工，招揽社会公众，同时采用保证金交易，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，非法从事原油、外汇、黄金、白银等期货交易。该“美帝银行”交易平台显示的期货行情与国际行情基本一致，但交易数据不与外部系统对接，系统内发生的交易为内部交易，交易资金未流入国家正规资本市场。
至2015年6月18日被公安机关查获为止，国某公司招揽客户在其公司虚假的“美帝银行”期货交易平台进行非法期货交易金额累计达人民币12292671228.53元。其中，金汉文、延法埝、柯常涛、邬晨亮、王朝、林清、余丽君、陶子娟、陈旭琪、李滨均参与以下经营活动：
1、被告人金汉文系国某公司实际创办人，于2012年5月31日注册成立了国某公司，并任公司总经理，全面主持国某公司日常工作，组织、策划了上述非法期货经营活动，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，利润为5227628.48元。
2、被告人柯常涛于2013年1月份任某公司业务员，于2013年12月份担任公司市场部经理，于2014年7月份担任公司副总经理，协助被告人金汉文管理国某公司，协助组织、策划了上述非法期货经营活动，已查清参与非法经营期货交易额12292671228.53元，柯常涛获利48000元。
3、被告人延法埝于2012年5月31日任某公司法定代表人兼公司业务员，于2014年9月份被公司派遣嘉兴做市场营销，于2015年3月份至被查获担任市场部总监，主持、组织、策划国某公司11楼分部的非法期货经营活动及日常工作，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，延法埝获利30000元。
4、被告人李滨伙同被告人金汉文于2014年12月底开始创办国某公司新城分部，由李滨占百分六十份额，并聘用被告人陈旭琪为市场部总监，聘用周晓寒为行政内勤，聘用被告人余某、林某2、徐某、张某3(均另案处理)等人为市场部经理（组长），聘用若干业务员，招揽了黄加缎、林某3、程某（均另案处理）等代理商。已查清李滨参与非法经营额共计1027983433元，利润为947533.58元。
5、被告人林清自2012年年底开始任某公司财务经理，负责公司的财务工作，参与公司员工基本工资、佣金、奖金结算等工作及公司交易平台的出入金操作、结算工作，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，林清获利21000元。
6、被告人陶子娟于2013年5、6月份开始任某公司市场部业务员，于2014年3月份担任公司市场部经理，于2014年9、10月份开始担任公司市场部总监，主持、组织、策划国某公司10楼的非法期货经营活动及日常工作，已查清参与非法经营额共计12292671228.53元，陶子娟获利30000元。
7、被告人王某32013年6月份至被查获任某公司技术人员，负责公司网站的开发维护、对外宣传等工作，帮助国某公司的虚假“美帝银行”期货交易平台运作、维护，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，王朝获利24000元。
8、被告人余丽君于2014年12月份被查获开始任某公司财务经理及出纳，协助负责公司财务工作，参与公司交易平台的统计客户信息资料并注册帐户发送密码及公司出入金操作、结算工作，参与制作、审核、结算11楼分公司员工的基本工资、佣金、奖金等工作，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，余丽君获利25000元。
9、被告人陈旭琪于2013年3月份进入国某公司任业务员，一年后被提为团队经理，2014年12月份进入新城分公司协助被告人李滨进行管理，2015年4月份任新城分公司市场部总监，其名下有团队经理余某、林某2、徐某、张某3。经查，陈旭琪参与非法经营的交易额共计1027983433元，陈旭琪获利27000元。
10、被告人邬晨亮于2014年9、10月份开始，全程参与国某公司委托开发、设计虚假的“美帝银行”期货交易平台并负责联系该平台的日常运作、维护等，已查清参与非法经营期货交易额共计12292671228.53元，邬晨亮获利50000元。
2015年6月18日，被告人金汉文、延法埝、柯某2、林清、陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪、邬晨亮被公安机关抓获。同年8月2日，被告人李滨被公安机关抓获。王朝到案后协助公安机关抓获涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人一名。
另查明，公安机关对交易平台被恢复的原始电子数据进行汇总，现有335名被害人的交易余额共计6154053.36元未提取。
案发后，公安机关冻结被告人金汉文相关银行账户的存款、被告人李滨在证券公司的资金、第三方支付平台成都摩宝网络科技有限公司的金额766533.63元。公安机关另依法扣押涉案服务器、电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡及网银、移动硬盘等财物。
在本案审理过程中，被告人王朝、余丽君、陈旭琪分别退出违法所得人民币24000元、25000元、27000元。
原审法院以非法经营罪判处被告人金汉文有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5228000元；被告人柯常涛有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人延法埝有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；被告人李滨有期徒刑五年，并处罚金人民币1000000元；被告人林清有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人陶子娟有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元；被告人王朝有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币25000元；被告人余丽君有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人陈旭琪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人邬晨亮有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元；责令被告人金汉文、柯常涛、延法埝、李滨、林清、陶子娟退出相应违法所得，被告人王朝、余丽君、陈旭琪已退出的违法所得，均返还相应被害人；扣押于公安机关的作案工具涉案服务器、电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡及网银U盾、U盘、移动硬盘等物品若干，均予以没收。
原审被告人金汉文上诉称：（1）原判认定美帝平台的交易属于期货而非现货不当；（2）《审核报告》的证据形式不符合法律规定，审核结果存在明显错误，原判根据《审核报告》的数据来认定非法经营和非法获利的数额不当；（3）本案资金并未流入正规资本市场，不能对正规资本市场造成影响，本案非法经营的数额应是投资者的本金，非法获利应是投资者的亏损金额，原判将交易金额认定为犯罪金额不当，且未认定系犯罪未遂不当；（4）原判所附被害人名单不当，导致最终事实认定错误；综上，原判量刑畸重，要求二审依法改判。辩护人提出：（1）本案缺乏实物交割机制，不属于期货业务，名为期货平台，实为赌博平台，属于聚众赌博行为，原判定性错误；（2）原判依据《审核报告》的数据来认定犯罪数额不当，导致量刑过重，即使认定构成非法经营罪，亦应根据违法所得额来定罪处罚，要求二审从轻处罚。
原审被告人柯常涛上诉称：（1）原判未认定国某公司系单位犯罪不当；（2）原判认定其系国某公司副总，协助组织、策划非法期货经营活动不当，要求二审依法改判。辩护人提出相同的意见，同时提出：（1）原判以交易金额作为非法经营数额认定不当；（2）柯常涛在共同犯罪中作用较小，系从犯，要求减轻处罚。
原审被告人延法埝上诉称，其仅是挂名法人，未履行过法人职责，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。辩护人提出相同的意见，同时提出，非法经营数额应以实际成交额计算，原判一起计算入金和出金系双重计算，导致非法经营数额认定错误。
原审被告人李滨上诉称：（1）本案系单位犯罪，其仅与金汉文共同投资设立新城分部，既未参与国某公司的经营管理，亦未参与期货交易平台和帐户交易系统的开发及客户资金管理等重大事宜，应认定为从犯；（2）《审核报告》不能作为证据使用，原判对其非法经营额的认定不当；（3）本案被告人均同意退赃，司法机关冻结的资金足以赔偿被害人的损失，原判量刑过重，罚金过高，要求二审减轻处罚。辩护人提出，（1）本案系单位犯罪，而非个人犯罪；（2）《审核报告》不能作为证据使用，应以客户入金额作为犯罪金额，原判对李滨的犯罪金额和违法所得认定缺乏证据支持，判处的罚金过高；（3）李滨仅系新城分部的股东，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；（4）本案资金并未流入正规资本市场，对正规资本市场交易指数没有实质影响，社会危害性较小，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。
原审被告人林清上诉称：（1）国某公司交易平台的部分交易记录并未实际入金，不应计入犯罪数额，原判依据《审核报告》认定的犯罪金额不当；（2）在共同犯罪中作用显著轻微，原判量刑畸重，要求二审依法改判。
原审被告人邬晨亮上诉称，其事先并不知情国某公司是否具备资质，主观上亦无获利的目的，系在不知情的情况下犯罪，要求二审依法改判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人金汉文、柯常涛、延法埝、李滨、林清、陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪、邬晨亮的供述，证人胡某2、周某、邵某、陈某6的证言，被害人邱某、许某、杨某1、陈某1、温在涨、林某1、柯某1、陈某2、陈某3、胡某1、翁某、刘某、郑某1、潘某、陈某4、何某、陈某5、吴某1、杨某2、冯某、杨某2、程某、郑某3的陈述，温州普润会计师事务所温普会审核字（2015）005号审核报告，中国证监会浙江监管局浙证监函[2016]35号关于温州国某投资管理有限公司经营行为认定的复函，搜查证和搜查笔录及扣押清单，发还清单，营业执照，国某金融官方网站截图，国某金融话术，QQ聊天记录，美帝银行管理后台软件登陆后显示的网页截图，QQ聊天记录，服务器托管合同，扣押服务器决定书及清单，冻结财物决定书，成都摩宝网络科技有限公司营业执照，青岛明华世纪商贸有限公司营业执照，摩宝支付委托结算协议，域名ICP备案授权承诺书，银行交易明细，长沙华唐电子技术有限公司营业执照和UTS通用贵金属外汇交易系统的计算机软件著作权登记证书，到案经过，身份证明等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于金汉文上诉提出美帝平台交易的是现货而非期货的意见。经查，中国证监会浙江监管局浙证监函[2016]35号关于温州国某投资管理有限公司经营行为认定的复函，可以证明国某公司交易行为具备期货交易特征，因未经国务院期货监督管理机构批准，从事的交易活动系非法组织期货交易活动。再结合国某公司的经营模式、交易方式和特征，可以认定美帝平台交易的是期货。金汉文的相关上诉意见，理由不足，不予采纳。
关于金汉文、李滨、林清、柯常涛及辩护人提出原判依据《审核报告》将交易金额认定为犯罪金额不当的意见。经查，《审核报告》是温州普润会计师事务所依据国某公司交易平台产生的交易记录审核得出，内容真实、客观，可以作为证据使用。根据被告人金汉文等人的供述，可以证实国某公司的经营模式是通过客户在美帝银行期货交易平台执行买入卖出完成交易，从而赚取手续费和客户亏损的资金，原判将交易金额作为犯罪金额认定并无不当。金汉文、李滨、林清、柯常涛及辩护人的相关上诉意见，理由不足，不予采纳。
关于柯常涛上诉提出并非国某公司副总的意见。经查，多名同案犯的供述均一致证实柯常涛系国某公司副总，协助组织、策划非法期货经营活动，且柯常涛在侦查阶段亦供认其系国某公司副总兼销售部经理。故柯常涛的相关上诉意见，理由不足，不予采纳。
关于邬晨亮上诉提出系在不知情的情况下参与犯罪的意见。经查，被告人邬晨亮、金汉文、林清的供述，美帝银行管理后台软件登陆后显示的网页截图，QQ聊天记录，长沙华唐电子技术有限公司营业执照和UTS通用贵金属外汇交易系统的计算机软件著作权登记证书等证据可以相互印证，共同证实邬晨亮系在主观知情的情况下参与共同犯罪。故邬晨亮的相关上诉意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人金汉文、柯常涛、延法埝、李滨、林清、邬晨亮和原审被告人陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪以营利为目的，未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，结伙非法经营期货，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。根据国某金融官方网站截图、国某金融话术，再结合被告人金汉文等人的供述和被害人邱某等人的陈述，可以证实国某公司在没有期货经营资格的情况下，采用美帝银行交易平台吸引客户投资期货交易，依据平台上所显示的与国际通用数据一致的交易数据结算盈亏，符合非法经营罪的构成要件，故金汉文的辩护人提出应认定构成赌博罪，原判定性不当的意见，理由不足，不予采纳。从国某公司的经营模式看，虽然客户入金后的资金最终并未进入正规资本市场，但只要客户入金后在美帝交易平台进行期货买卖，国某公司的经营行为即已完成，系犯罪既遂，故金汉文上诉提出系犯罪未遂的意见，理由不足，不予采纳。温州国某投资有限公司营业执照，可以证实国某公司的经营范围为投资信息咨询（不含证劵、期货、金融信息的咨询）、酒店投资管理服务、股权投资管理服务、企业管理咨询，金汉文等人在公司没有经营证券、期货资格的情况下，仍将非法期货交易作为主要经营活动，不符合单位犯罪的构成要件，故柯常涛、李滨及辩护人提出本案系单位犯罪的意见，于法不符，不予采纳。柯常涛在共同犯罪中地位较高，作用较大，不宜认定为从犯，故柯常涛的辩护人提出柯常涛系从犯的意见，理由不足，不予采纳。林清、陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪、邬晨亮系从犯，依法减轻处罚。原判鉴于王朝有立功表现，柯常涛、延法埝、林清、陶子娟、王朝、余丽君、陈旭琪归案后能够如实供述自己的罪行，均已不同程度从轻处罚。金汉文、延法埝、李滨、林清及辩护人要求二审再予从轻或减轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐建伟
审 判 员 胡海疆
审 判 员 涂凌芳
二〇一七年十一月二日
法官助理 方彬微
书 记 员 林丽姿