浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2454、3555号
上诉人：杭州东绿工艺品有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区鹿山街道南山村。
法定代表人：林良章，总经理。
委托代理人：倪俊卿，浙江富春江律师事务所律师。
被上诉人：冉隆斌，男，1971年8月13日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
上诉人杭州东绿工艺品有限公司（以下简称东绿公司）因与被上诉人冉隆斌劳动争议二案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初760、1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日、6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，1、冉隆斌于2012年11月6日进入东绿公司工作，工种为总经理，缴纳社会保险。
2、2014年2月7日，东绿公司法定代表人林良章向冉隆斌发出电子邮件一封，载明：冉总，因为2013年销售额和利润额的目标都没实现，所以你个人收入也没有增长，当然，2013年我们的投入也有点大，包括造好宿舍、造样品间、换叉车、加环保、监控设施等，所以2013年的成绩是客观的，以下是2014年的目标（也是2013年定的目标），希望2014年能够实现，“总经理冉隆斌，销售额12000000元，纯利润2000000元，人员调动减少行政人员，增加业务技术人员；保底年薪210000元，纯利润超出2000000元部分，提成25%”。（注：上述引号中内容分两行以表格形式列出，分号前后的内容分别为一行；总经理冉隆斌与保底年薪210000元的内容竖向相对应）。
3、2015年4月8日22:22，冉隆斌向林良章发出电子邮件一封，载明：尊敬的林总，很抱歉，我决定辞职了！常年（言）讲得好“世上没有不散的宴席”，暮然回首，已在东绿工作2年多了，纵观这段时期，有汗水、也有泪水；有朋友、也有对手；有友情、也有争执；有肯定、也有委屈。东绿让我又恨又爱，但是还是要面对现实，从2014年下半年到今天，发生了很多不愉快的事，最终让我觉得不再适合做总经理这个岗位了，是应该说再见的时候了；本人于2015年4月8日正式提出辞职，2015年5月7日正式离开公司，在这一个月时间内本人会尽心尽力做好每一天的工作，但不再行使总经理的决策权（日常管理性工作照旧）。
2015年4月9日晚上9:45，林良章向冉隆斌发出电子邮件一封，载明：冉总，在东绿2年多，你是帮了我做了很多我自己做不了的事，公司也平稳地从杨总包总那过渡过来；我内心是非常感谢的；但是，在公司最忙最重要的时期，你提出离职，又是我非常讨厌的事；在工作上，我一般还是会尊重每个成员个人意见；不管怎样，还是希望能先帮东绿渡过这个重要时期。
2015年4月9日晚上11:38，冉隆斌向林良章发出电子邮件一封，载明：林总，我是管理性工作，也就是说我是指挥下属按照我的方法去执行，并期望达到我想要的结果，但现实他们已不再听我的指挥了，你留我下来做什么呢？你可以安排一些具体的我自己做的工作给我，像柳厂长现在这样，但又跟这份工资不符；目前的情况是一个月后肯定会解决的，就是把这条线开起来就可以了；一个月后如果我还没找到工作而你需要帮忙，那我也会做的，如果我一个月后找到了那就帮不上了，我们找份工作很难的，家里也主要靠我打工供两个小孩上学的，你要找个管理的很简单的。
4、2015年9月30日12:43，林良章向冉隆斌发出电子邮件一封，载明：冉总，经过充分考虑后，特别是今年亏损严重，最后还是决定按上次我们谈的，就做到今年10月份吧；在公司没产生利润之前，我想自己来操作下看，但是10月份我出差多，还是希望你能把最后的工作做好；11月份开始，我自己正式接管；感谢你在东绿最乱、最难的时期接管东绿这烂摊子，通过这3年的努力，让东绿能平稳过来；今后可能还有许多事情要你出面，或咨询你，所以希望我们能长期保持联系和相互配合。
2015年9月30日14:36，冉隆斌向林良章发出电子邮件一封，载明：林先生，没有关系，只是我想说明一下：①我5月份辞职到期，由于公司当时比较忙，您没有同意，现在您提前一个月通知我10月份后辞退我，对我是不公平的，5月份我是找到工作的，而10月份我不一定能找到工作，当时公司决定辞退我，那我也没有什么好讲的，只是我心太好，而您太无情（有事不让我走，无事就赶我走，卸磨杀驴？）②按劳动法，我做了3年，公司要按一年补偿一个月工资给我（210000／12＝17500／月×3＝52500元），我不希望走劳动仲裁，我可以肯定的告诉你，这笔钱是少不了的，你可以到劳动局去咨询（我不接受调解再回东绿上班的）；③说公司亏损，你是最清楚的，我来公司，公司已经是个空架子了：山东花了东绿多少钱？以前的业务费用到现在来支付？养闲人（柳强，章妹，鲍总都有不在东绿做事而拿工资）；乱给亲戚朋友加薪（刘丁老年底补贴，章长／佳军工资给那么高，进出口的订单价格你自己定的，亏本也拿来做，累死了还不讨好；你是老板，一切你说了算，但也同时担起相应的责任，不要一味地认为我们做得不好，今年在没有任何计划及没有柳厂长。如果在10月25日没有按劳动法得到我被辞退而相应的补贴，那我只好走法律途径了。
5、2015年10月12日上午，林良章要求冉隆斌搬离原来的办公室，或继续在留在东绿公司，或前往青岛。双方发生冲突，经报警后民警协调，事态平息。之后，冉隆斌不再继续上班。
6、2015年11月2日，冉隆斌向仲裁委提出申请，要求：1、在三年合同期满而不续约离职的情况下，2015年9月份工资应发14719元（扣除保险及税后），实际仅发4719元，尚欠10000元；2015年10月份工资应发14719元（扣除保险及税后），实际仅发1677元，尚欠13042元；2015年年薪210000元，月发15000元，其余2500元/月留存，10个月共计25000元；前述三项合计48042元应支付；2、因东绿公司不再续约而离职，按工作3年，以杭州月平均工资4831元×3倍=43479元支付经济补偿金。仲裁委于2015年11月3日立案受理。经审理后，仲裁委于2016年1月12日作出富劳人仲案字[2015]第549号仲裁裁决：1、由东绿公司支付冉隆斌2015年9月、10月应发而未发的工资及2015年1月至10月期间的留存工资共计48042元，于裁决书生效之日起五日内付清；2、驳回冉隆斌的其他申请请求。
冉隆斌不服该仲裁裁决，于2016年1月21日起诉至原审法院，请求：1、维持仲裁裁决中要求东绿公司支付冉隆斌工资48042元的裁决；2、请求东绿公司支付由于其在冉隆斌三年合同到期后不续约而产生的经济补偿金43479元（冉隆斌工资15000元/月，属高收入人群，按杭州平均收入4831元/月×3倍×3年计算）。
东绿公司亦不服该仲裁裁决，于2016年2月1日起诉至原审法院，请求判令：1、东绿公司无需支付冉隆斌2015年9月、10月未发工资及2015年1月至10月期间留存工资共计48042元；2、东绿公司无需支付冉隆斌经济补偿金43479元。
7、对冉隆斌在职期间有关工资发放的形式，冉隆斌称公司财务由老板娘陈华华负责，因大部分员工不会使用银行卡，因此大部分员工发放的是现金，冉隆斌因做工程经常在外，因此，部分工资通过银行卡转入、部分工资则以现金形式发放；对其工资，东绿公司分内外两本账记账。东绿公司则称均通过银行卡发放。
从双方提交的银行明细看，其中：东绿公司分别于2014年1月28日、2014年2月21日、2014年9月19日、2014年11月21日、2014年12月23日、2015年2月13日、2015年8月19日、2015年9月21日通过银行转账的方式向冉隆斌的银行卡内发放20000元、10000元、14705.19元、2000元、14705.10元、40000元、14719.74元、14719.74元款项。对其中的40000元和两笔14719.74元，冉隆斌称分别系2014年度留存工资30000元、2014年度奖金10000元以及2015年7月和8月的工资；东绿公司则称，系冉隆斌三个月的工资合并一起发放，由于冉隆斌系总经理，其有权决定是否合并发放，但具体哪三个月的工资合并在一起发放，则需要进一步核对。
8、2014年度，杭州市富阳区职工月平均工资标准为4031元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：冉隆斌的工资报酬为多少以及东绿公司是否应支付经济补偿金。关于冉隆斌年薪或月平均工资的问题：首先，根据东绿公司提交的证据1显示，2015年度每月向冉隆斌发放的工资为5000元，扣除社保后实际发放的工资为4719.74元；按照双方提交的银行明细看，如果按东绿公司庭审陈述的冉隆斌所有的工资均通过银行转账打入冉隆斌的银行卡内，且其中的14719.74元为三个月工资合并计发，则平均则为4906.58元/月，并非4719.74元；其次，东绿公司既然称冉隆斌的月薪为5000元/月且均通过银行卡发放，但对如何与双方提交的银行明细中的汇入款项相对应，东绿公司无法作出相应的解释；第三，冉隆斌已明确就2015年2月13日汇入的40000元、2015年8月19日和9月21日各汇入的14719.74元作出解释，东绿公司有责任和条件提交相应的财务凭证印证其提出的60000元年薪的主张，却一直未提交，应承担举证不能的后果；第四，既然实行年薪制，通常情况下在每月工资中都会留有一定金额的工资在一个年度终了之时一并发放；结合2014年2月7日的邮件中提到的保底年薪210000元的内容，本院对东绿公司提出的冉隆斌年薪为60000元的主张不予采信，对冉隆斌提出的年薪210000元的主张予以认定。基于此，冉隆斌诉请东绿公司支付其2015年1月至10月2500元/月留存工资以及2015年9月、10月应发未发工资共计48042元的请求予以支持。关于东绿公司是否需支付经济补偿金的问题：东绿公司对其主张的双方签有书面劳动合同并未提交相应的证据予以证明，冉隆斌于2015年4月8日以邮件方式向东绿公司提出辞职，但东绿公司于次日通过邮件予以挽留，并希望冉隆斌“先帮东绿渡过这个重要时期”，之后冉隆斌继续工作，并无证据证明“重要时期”的具体时间，东绿公司也未提交在2015年4月9日至2015年9月30日之间长达六个月的时间中，双方就约定冉隆斌做到2015年10月终止劳动关系的事实提交相应的证据印证，因此，其提出解除与冉隆斌之间劳动关系，属违法解除；即使按东绿公司所主张的2015年9月30日通过邮件提出“最后还是决定按上次我们谈的，就做到今年10月份”是对冉隆斌2014年4月8日所发邮件的一个回复，也应认定属双方协商解除劳动关系，依法应向劳动者支付相应的经济补偿金；由于让冉隆斌的实际工资高于本地区职工月平均工资三倍，故对冉隆斌要求东绿公司按本地区职工月平均工资三倍的标准支付经济补偿金的请求予以支持；双方于2015年10月12日实际解除了劳动关系，故计算标准应按该时间节点之前的上一年度的标准（即4031元/月）计算，冉隆斌主张按4831元/年计算，缺乏相应的依据，该院对其超过部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条之规定，于2016年3月22日判决：一、杭州东绿工艺品有限公司支付冉隆斌2015年1月至10月间的留存工资以及2015年9月、10月应发未发工资合计48042元，于判决生效之日起十日内履行；二、杭州东绿工艺品有限公司支付冉隆斌经济补偿金36279元（=4031元/月×3月×3倍），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回冉隆斌的其他诉讼请求；四、驳回杭州东绿工艺品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元共20元，减半收取10元。
宣判后，东绿公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据规则适用不当。1、关于经济补偿金问题。冉隆斌在仲裁申请书中明确表述为“3年合同期满不续约而离职”，可见双方有劳动合同，且劳动合同的期限为3年，至2015年10月31日截止。本案的争议焦点之一是，到底是谁不续约，是东绿公司，还是冉隆斌。从冉隆斌在2015年4月8日发给东绿公司法定代表人的邮件中，可以看出冉隆斌有离职的意愿。东绿公司在2015年4月9日发给冉隆斌的邮件中，东绿公司法定代表人要求冉隆斌先帮助公司“渡过”最忙的重要时期，其潜在意思是，起码再工作一段时间后离职。这一段时间，双方是做了口头约定的，就是工作到3年合同期满。从东绿公司其他职工的证词可以知晓，尽管冉隆斌在东绿公司法定代表人的请求下，同意在合同期满后离职，但期间仍多次公开离职的意愿。冉隆斌亦承认，在其实际离开公司前，东绿公司法定代表人在知晓其收到2015年9月30日邮件后改变离职意愿时，东绿公司亦同意续约并提议，或到青岛分厂担任厂长，或继续留在东绿富阳厂区。后，冉隆斌因更换办公室而不满，引起争吵，于2015年10月12日离职。综上可见，是冉隆斌不愿续约而离职的，其主张支付经济补偿金的诉求于法无据。2、关于工资部分。东绿公司在一审时己经递交2014年、2015年的工资表(由冉隆斌签字)，可以证明被上诉人年薪6万元的事实。因冉隆斌担任东绿公司总经理期间，对公司负全权管理之责，因此其对自身工资的发放具有随意性，即3个月的工资一并发放。冉隆斌在其担任总经理期间，对单位职工的劳动合同负管理的职责，在单位遗失其劳动合同时，其有义务出示自己持有的劳动合同。一审法院采信冉隆斌“没有书面劳动合同”的陈述(与其仲裁申请书的陈述矛盾)，则不应该将不能出示劳动合同的不利后果强加给东绿公司。东绿公司已经出示了2014年和2015年的工资单，同时冉隆斌也出示了其工资银行卡的明细账，东绿公司的举证起码可以证明，冉隆斌未曾有过年薪21万元的事实。冉隆斌除了2014年2月7日的邮件之外，无其他证据印证其年薪21万元的事实。而该份邮件中，东绿公司法定代表人对冉隆斌的业绩提出了明确的要求，保底年薪21万元是以基础性的业绩目标为前提，而非是无条件的，因冉隆斌在2014年和2015年都未完成业绩目标，故其主张21万的年薪没有依据。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回冉隆斌的一审诉讼请求，即：1、东绿公司无需向冉隆斌支付2015年9月至10月份的未发放的工资和2015年1月至10月期间留存的工资共计48042元；2、无需向冉隆斌支付经济补偿金36279元。
被上诉人冉隆斌答辩称：一、关于经济补偿金问题：（一）用人单位与劳动者签订劳动合同，其应保留一份。故东绿公司虽主张有劳动合同，但在劳动仲裁与一审中均未出示，现其上诉称合同由冉隆斌持有违背常理。（二）冉隆斌确曾于2015年4月8日以邮件方式提出过辞职，但东绿公司在2015年4月9日也以邮件方式拒绝冉隆斌辞职，并在第二天晚上当面亲自向冉隆斌承诺做满3年后会再续合同的。按常理分析，冉隆斌4月8日申请辞职时是找到了新的工作，不会答应东绿公司做满10月份，在没有东绿公司的经济补偿金及没有找到工作的情况下而离职的。这样明显不符合逻辑，有违常理。故双方的劳动合同并未解除或者终止。（三）东绿公司在2015年9月30日12：43发了一封邮件，要求冉隆斌做到10月份后解除劳动合同，不再续合同，可以证明是东绿公司主动提出解除劳动关系的事实。（四）冉隆斌在2015年9月30日14：36回了东绿公司邮件，里面有两个关键的内容：一是怪罪东绿公司为什么在冉隆斌5月份辞职到期后不让冉隆斌离职，而要在半年后以解除劳动合同不再续合同的方式要求冉隆斌离职；二是冉隆斌在邮件里已向东绿公司明确指出这种方式东绿公司需支付冉隆斌经济补偿金。可以证明东绿公司主动提出解除劳动关系，而冉隆斌不同意解除劳动关系，并明确提出要经济补偿金的事实。（五）东绿公司称要求冉隆斌去山东上班是在东绿公司通知冉隆斌解除劳动合同不续约之后，根据劳动法规定，冉隆斌是有权拒绝的，再加上东绿公司并没有讲去山东做什么岗位、多少工资，这证明东绿公司根本没有诚意，而是为了逃避经济补偿的责任。另东绿公司还要求冉隆斌去车间做普工，随意变更工种及增加工作难度，可见东绿公司严重违背劳动法，变相地侮辱冉隆斌。（六）2015年10月份期间由于与东绿公司就经济补偿达不成共识，冉隆斌也申请街道综治办及双方的朋友进行调解，但东绿公司拒绝调解，并在2015年10月12日上午，东绿公司将冉隆斌赶出办公地点，并将冉隆斌生活用品全部丢出，冉隆斌当时已报警（报警号10657308013310523587），且在2015年10月30日离职时东绿公司拒绝支付冉隆斌2015年9月份（差1万）10月份（差13042元）及1月份到10月份的留存工资（2.5万）。可以证明冉隆斌与东绿公司之前根本没有达成离职协商。二、关于工资部分：冉隆斌的工资实行年薪制（月发+留存+奖金+提成）。（一）东绿公司出示的工资只是冉隆斌公帐的部分工资，因冉隆斌的工资是分公帐发5000元/月，私帐发10000元/月。东绿公司称冉隆斌的工资只有5000元/月，与银行明细表中的发放记录不符，反而跟冉隆斌主张的2015年是21万年薪月发15000元相符（扣社保后正好是14719.74元）。可以证明东绿公司违背诚实信用。（二）东绿公司主张冉隆斌担任总经理，工资可以随意发放，即3个月一并发放，不符合常理。且东绿公司出示的冉隆斌每月签字的公帐工资单上有老板娘陈华华的签字，充分说明财务是老板娘负责。另外，东绿公司无法确定银行明细表中发放记录是发放的哪3个月的工资，并且跟5000元/月完全不相符。（三）在冉隆斌提供的银行明细表中有20150213转入的4万元，实际是2014年冉隆斌年薪21万，月发1.5万后每月有2500元的留存工资计3万元及年终奖金1万、20150819转入的14719.74是2015年7月份月发工资、20150921转入的14719.74是2015年8月份月发工资，都是有冉隆斌签字凭条的，而东绿公司从仲裁及原审中一直没有出示签字凭条。冉隆斌在发工资时有时候会出差，所以财务会将工资打在卡上，公司发工资都是领现金。（四）从冉隆斌提供的证据：2012年终奖金及开支费用核算、截止1月12号后费用明细（2013年终费用）、年底费用-2014、2014年2月7号东绿公司发出的邮件及附件中可以看到冉隆斌2012年-2013年的年薪是20万、2014年年薪是21万（其中月发1.5万，其它为留存工资）；从东绿公司2015年2月3日发出的邮件证明冉隆斌2015年的工资在2014年的基础上不变。以上证据足以证明冉隆斌2015年是年薪21万，月发1.5万，每月留存2500元的事实。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，冉隆斌未向本院提交新的证据。东绿公司向本院提交吴某的社会保险参保证明一份，并申请证人吴某、林某出庭作证，以证明冉隆斌在担任东绿公司总经理期间，在2014年4-8月份期间，因业绩不佳和同事相处不和睦的原因，多次在单位公开场合表达离职的想法。本院予以准许。冉隆斌认可吴某系东绿公司的员工。对两位证人的证言，东绿公司认为两个证人都对冉隆斌离职的原因以及离职的导火线作了详细的说明，可以看出冉隆斌在5月份到9月份之间仍然多次在同事面前提出过离职的想法，原因就如其邮件陈述的一样，是人事关系和业绩，以及新的地方去，导致其希望离职，与其向东绿公司的法定代表人发送的邮件中陈述的原因是基本吻合的，东绿公司法定代表人的回复是根据先前说好的情况同意在2015年10月份月底同意离职，而在8、9月份冉隆斌已经作好离职打算，因此向同事宣扬，2015年10月12日，双方虽然发生争执，但东绿公司的法定代表人并没有将冉隆斌赶走或辞退，是其自此没有来上班，并没有与东绿公司续约。冉隆斌认为，两位证人的身份，吴某身份是合法的，林某不合法；两位证人都某系因冉隆斌工作不好，但冉隆斌提交的证据2即4月8日邮件证明冉隆斌欲离职，反而东绿公司进行挽留，可以说明冉隆斌是有业绩的，东绿公司提出办公室是老板要用，但实际是为了赶走冉隆斌，冉隆斌确实表达过欲辞职，但此并不违法，关于10月12日，警察是否有到现场，两位证人陈述不一，是因为双方要打架了，警察才来的，如果只是吵几句，警察不会来的。本院认为，东绿公司提交的证据与本案无关，本院不予确认；对于两位证人的证言，冉隆斌的异议成立，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于冉隆斌工资标准的问题。东绿公司称冉隆斌的工资均通过银行转账发放，工资构成为固定工资6万元加业绩奖金。但东绿公司作为用人单位既无法对其通过银行转账发放的工资的工资构成与其主张的冉隆斌的工资构成作出合理的解释，亦未提交充分有效的证据予以证实。而冉隆斌能够对银行转账记录中发放的工资的数额作出合理的解释，原审法院对冉隆斌主张其工资标准为年薪21万元予以采信，并无不当。进而，原审法院根据该标准，对冉隆斌主张东绿公司支付2015年1-10月留存工资及2015年9月、10月的应发未发工资的请求予以支持，亦无不当。
关于东绿公司是否应当支付经济补偿金的问题。本院认为，根据二审中双方当事人的陈述，双方均认为劳动关系的终止系因双方之间的劳动合同期满而终止。东绿公司认为，其已经向冉隆斌表达了续签劳动合同的意思表示，即派往青岛分厂或仍然在富阳工厂任职，薪资待遇不变。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。而东绿公司所称的其给予冉隆斌的两项选择，均非维持或者提高原劳动合同约定条件，故根据前述规定，仍应支付经济补偿金。故东绿公司主张其无需支付冉隆斌经济补偿金的理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杭州东绿工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一六年七月四日
书 记 员 姚丽萍