重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2452号
上诉人（原审原告）重庆利升建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道金桥路3号结算楼。
法定代表人高艳伟，该公司总经理。
委托代理人廖兵奇，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）黄天明。
委托代理人王全林，重庆杰义律师事务所律师。
上诉人重庆利升建筑劳务有限公司（以下简称“利升建筑公司”）因与被上诉人黄天明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第04172号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2014年7月14日，黄天明在利升建筑公司承建的璧山碧桂园工地商业街门面工地从事砌砖工作时，不慎从脚手架上掉落导致受伤。经重庆市璧山县人民医院诊断为：高处堕落伤：1、右侧多发肋骨骨折；2、右侧腰背部软组织损伤。黄天明伤后共住院治疗22天。2015年4月9日，重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（渡人社伤险认决字（2015）72号）：认定黄天明本次受到的事故伤害为工伤。2015年4月29日，黄天明向重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2015年7月7日作出《重庆市大渡口区工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》（渡劳鉴（初）字（2015）202号）的鉴定结论为：伤残等级为玖级，无生活自理障碍。产生鉴定费400元已由黄天明垫付。黄天明受伤时，利升建筑公司未为其参加国家统筹的工伤保险。黄天明主张的医疗费为大渡口区人民医院鉴定检查费800元和芳华医院门诊医药费674.65元。2015年7月27日，黄天明向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年10月29日作出《仲裁裁决书》（渡区劳人仲案字（2015）第498号）。利升建筑公司不服，遂于法定期限内起诉至法院。
另查明，黄天明受伤后于2014年8月1日与案外人傅伟达成《初步协议》约定，傅伟须于2014年9月30日前对黄天明的补偿解决事宜全部执行到位，否则黄天明有权通过司法途径维护相应的合法权益。
在庭审中，利升建筑公司陈述本案所涉劳务为利升建筑公司分包给包工头傅伟，黄天明系由包工头傅伟雇请的人员，利升建筑公司与傅伟之间无劳动合同关系，利升建筑公司与黄天明之间无劳动关系，仅须承担工伤保险责任。
利升建筑公司一审诉称，利升建筑公司不应向黄天明支付相应工伤待遇。即使要承担，黄天明已届满52岁，根据法律规定一次性伤残补助金应扣减20%。利升建筑公司是从事建筑劳务的私营企业，与黄天明之间并无直接的劳动关系，利升建筑公司仅按照工伤认定决定书承担工伤保险责任，而不能尽到完全的用人单位的举证责任。利升建筑公司认为黄天明的本人工资标准应采用2013年度重庆市私营建筑企业社平工资3045元/月。现利升建筑公司起诉至法院要求判令：1、利升建筑公司不支付黄天明一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、交通费、护理费、鉴定费等工伤待遇；2、本案诉讼费由黄天明承担。
黄天明一审辩称，请求驳回利升建筑公司的诉讼请求，黄天明本人工资应按7800元/月计算。我方请求：1、解除黄天明与利升建筑公司之间的劳动关系；2、利升建筑公司支付黄天明一次性伤残补助金70200元（7800元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、医疗费1474.65元（检查费800元和医疗费674.65元）、停工留薪期工资31200元（7800元/月×4个月）、住院期间伙食补助费736元（32元/天×23天）、交通费500元、护理费2760元（120元/天×23天）、鉴定费400元，合计168864.65元。
一审认为，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由用工单位承担工伤保险责任。本案中，黄天明举示的证据不足以证明其与利升建筑公司存在劳动关系，应由其承担举证不能的不利后果。故黄天明要求与利升建筑公司解除劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。但作为用工单位的利升建筑公司将其承包的劳务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的黄天明从事承包业务时因工受伤，且黄天明的受伤性质被依法认定为工伤，伤残等级为玖级，利升建筑公司作为用工单位应当对黄天明的工伤承担赔偿责任。虽黄天明与利升建筑公司不存在劳动关系，但黄天明在仲裁阶段要求享受工伤保险待遇已表明其有意终止与利升建筑公司之间的工伤保险关系，即利升建筑公司应支付黄天明所受工伤的相应待遇。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经查，利升建筑公司于2015年收到黄天明提出仲裁的申请书，依法确认双方已于2015年终止工伤保险关系。关于黄天明本人工资标准问题，因本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，黄天明未举示证据证明其工资收入情况，故确认黄天明的本人工资为4495元/月[（4252元/月×6个月+4738元/月×6个月）÷12个月]。
综上，对黄天明可获得的各项待遇，依法确认如下：1、因黄天明伤残等级为玖级，可获得的一次性伤残补助金应为40455元（4495元/月×9个月）；2、因双方于2015年终止工伤保险关系，故一次性工伤医疗补助金的计付标准应为重庆市2014年度职工平均工资4738元/月，即黄天明可获得的一次性工伤医疗补助金应为18952元（4738元/月×4个月）；3、因黄天明伤残等级为玖级，双方终止工伤保险关系时黄天明已届满52岁，且利升建筑公司也认可一次性伤残就业补助金按80%支付，故确认黄天明的一次性伤残就业补助金为34113.6元（4738元/月×9个月×80%）；4、根据黄天明的受伤部位，其停工留薪待遇应为17980元（4495元/月×4个月）；5、根据黄天明的住院天数，住院伙食补助费为176元（8元/天×22天）；6、鉴定费400元和检查费800元，事实清楚、法律依据充分，依法予以支持；7、虽黄天明未举示交通费票据，但其就医、申请工伤认定等事项均会产生交通费，结合黄天明的居住地，依法酌情主张200元；8、根据黄天明伤情，依法主张护理费1320元（60元/天×22天）；9、关于黄天明在芳华医院就诊的医疗费674.65元，因缺乏相应的病历资料来证明该费用系黄天明治疗工伤部位产生，故对该请求不予支持。即黄天明应享受的工伤保险待遇合计114396.6元。综上所述，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付黄天明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费、护理费合计114396.6元；二、驳回黄天明的其他诉讼请求；三、驳回重庆利升建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果重庆利升建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆利升建筑劳务有限公司负担。
利升建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人工资应按重庆市建筑行业私营企业的平均工资确定，一审按社平均工资确定过高，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的请求。
被上诉人黄天明二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主要针对被上诉人的月工资标准问题提出上诉，认为应按重庆市建筑行业私营企业的平均工资确定。经查，对于被上诉人的月工资标准，上诉人与被上诉人均未提供证据予以证明，在此情形下，一审法院根据法律规定，按照被上诉人受伤前12个月的重庆市职工社会平均工资综合予以确定其月工资并无不当，上诉人要求按重庆市建筑行业私营企业的平均工资计算缺乏依据，对其上诉理由，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆利升建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张坤