湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终479号
上诉人（原审原告）武汉唐人网吧有限公司，住所地武汉市江岸区吉庆街66号建华大厦。
法定代表人彭德华，该公司经理。
被上诉人（原审被告）武汉市江岸区卫生和计划生育委员会，住所地武汉市江岸区二曜路21号。
法定代表人孙跃艳，该委书记。
委托代理人李天云，湖北鼎诚律师事务所律师。
上诉人武汉唐人网吧有限公司（下称唐人网吧）因诉被上诉人武汉市江岸区卫生和计划生育委员会（下称区卫计委）卫生行政处罚一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院(2015)鄂江岸行初字第00294号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷和询问当事人，未提出新的事实和证据或理由，经合议庭决定本案不开庭审理。本案经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限3个月，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，江岸区精神文明建设指导委员会办公室（下称区文明办）于2015年10月8日在区内自查中发现丹水池街星网吧、花桥街依鑫网吧及大智街唐人网吧内存在有人抽烟的情况，其中，唐人网吧每个桌面上都有不锈钢器皿，内有多个烟头。同年10月13日，区文明办向区卫计委下达了整改督办单，告知上述问题并提出整改意见。同年10月14日，区卫计委到唐人网吧营业地点进行现场检查，发现该单位现场有明显的“禁止吸烟”的标志，未见烟灰缸等吸烟器具。当日，区卫计委亦向唐人网吧送达了卫生监督意见书。同年10月20日，江岸区文明建设专班针对相关问题进行了回访，回访时发现唐人网吧仍存在多枚烟头的情形，并将有关情况在全区内进行了通报。同年10月22日，区卫计委再次对唐人网吧进行执法检查，现场检查时发现该网吧32号及51号电脑桌上放置有吸烟器具，并现场拍摄了照片。经调取相关证据后，区卫计委向唐人网吧下达了《当场行政处罚决定书》，认定该单位在32号及51号电脑桌上摆放吸烟器具的行为违反了《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第五条第四项之规定，并依据上述规定第七条之规定对其处警告的行政处罚，同时责令其立即改正违法行为。同年10月23日，区卫计委再次对唐人网吧进行执法检查，现场检查时发现该网吧90号桌上仍摆放有吸烟器具，经向网吧负责人彭德华制作询问笔录，该负责人亦认可上述事实。当日，区卫计委向唐人网吧下达了《行政处罚事先告知书》，告知了拟作出行政处罚的内容，并告知了陈述和申辩的权利。当月29日，区卫计委向唐人网吧作出了《行政处罚决定书》，认定该网吧在禁止吸烟的公共场所放置吸烟器具的行为违反了《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第五条第一款第（四）项之规定，并对其处以罚款1000元的行政处罚。唐人网吧对区卫计委作出的行政处罚行为不服，诉至法院，请求1、依法判令区卫计委行政执法违法；2、依法撤销岸卫（公）罚字【2015】007号行政处罚决定书；3、赔偿唐人网吧经营损失人民币壹元。
原审法院认为，依据《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第四条之规定，区卫计委是其辖区公共场所禁止吸烟工作的行政主管部门。《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第三条规定，互联网上网服务营业场所等室内文化娱乐场所内禁止吸烟。第五条第（四）项规定，禁止吸烟公共场所的所在单位在禁止吸烟的公共场所内不得放置有烟草广告的标志、物品和吸烟器具。区卫计委在对唐人网吧进行执法检查时，发现该网吧电脑桌上放置有吸烟器具，经制作现场笔录、询问笔录、调取相关证据、事先告知拟作出行政处罚的内容、告知陈述和申辩的权利后，区卫计委向唐人网吧作出的行政处罚的行政行为，认定事实清楚，执法程序合法。《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第七条规定，禁止吸烟公共场所所在单位不执行本规定第五条第（三）项，第（四）项规定的，由卫生行政部门予以警告，并责令限期改正；逾期不改正的，可处500元以上1000元以下罚款。区卫计委在2015年10月22日发现唐人网吧有在电脑桌上放置吸烟器具行为并已对其处以警告的行政处罚并责令立即改正的情况下，于次日再次检查时发现该网吧仍在电脑桌上放置有吸烟器具，故依据上述规定对该网吧处以1000元的行政处罚。区卫计委作出的行政处罚事实清楚，执法程序合法，适用法律正确。判决：驳回原告武汉唐人网吧有限公司的全部诉讼请求。
上诉人唐人网吧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，原审法院认定的“90号电脑桌上仍摆放吸烟器具”这一事实，上诉人认为事实不清、逻辑不通。90号电脑桌上摆放的是不锈钢垃圾收纳钵，内有顾客吐的槟榔渣和饮料水，不应认定为吸烟器具。其次，上诉人已经提供证据证明，被上诉人不亮证围攻式执法且伪造询问笔录，违反《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）和《湖北省行政执法条例》的规定，原审判决违背了“程序正义”的原则。二、原审法院枉法裁判。《武汉市公共场所禁止吸烟规定》是地方规范性文件，国家虽未出台“公共场所禁烟法”，但国务院颁布的《公共场所卫生管理条例》对公共场所禁烟亦有明确规定，其中并没有禁止公共场所放置器皿。因此，《武汉市公共场所禁止吸烟规定》没有上位法的依据，在行政审判中应不予适用。原审法院未遵循《立法法》第八十七条、第八十八条关于法律效力等级的规定，也未按照《行政许可法》、《行政处罚法》和《公共场所卫生管理条例》的相关规定依法判决，有违司法公正。请求二审法院：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院(2015)鄂江岸行初字第00294号行政判决书，并依法重新判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人区卫计委辩称：我委在江岸区公安、文化、卫生等部门的联合执法行动中，多次发现上诉人唐人网吧的经营场所放置有烟具，在烟具中发现有吸过的烟蒂。唐人网吧经警告后，仍不改正其违法行为。我委在查明事实的基础上依法对其作出行政处罚，证据充分确凿，适用法律正确，且对唐人网吧进行了现场检查，做了笔录，下达《行政处罚预先告知书》，程序合法，执法过程没有任何瑕疵。原审判决事实清楚，认定正确。请求二审法院驳回上诉。
原审被告、原审原告向原审法院提交的证据均已随案移送本院。原审判决对证据的认证正确，本院对其采信的证据予以确认。二审认定的事实与原审判决相同。
本院认为，《武汉市公共场所禁止吸烟规定》第三条、第五条第（四）项、第七条规定：互联网上网服务营业场所等室内文化娱乐场所内禁止吸烟；禁止吸烟公共场所的所在单位在禁止吸烟的公共场所内不得放置有烟草广告的标志、物品和吸烟器具；禁止吸烟公共场所所在单位不执行本规定第五条第（四）项规定的处500元以上1000元以下的罚款。上诉人唐人网吧在禁止吸烟的公共场所内放置吸烟器皿，被上诉人区卫计委依据上述规定作出岸卫（公）罚字[2015]第007号《行政处罚决定书》，对其处以罚款1000元的行政处罚。上诉人认为网吧内90号电脑桌上摆放的是不锈钢垃圾收纳钵，是用于盛放垃圾、废弃物的，不应认定为吸烟器具。对于判断某项物品是否为吸烟器具，应从其功能和作用上予以认定。本案证据显示，唐人网吧的不锈钢垃圾收纳钵被多次发现装有烟头，也即是说，其在事实上承担了“吸烟器具”的功能，所以被上诉人认定其为吸烟器具并无不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条的规定：尚未制定法律、行政法规的，人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。上诉人认为《武汉市公共场所禁止吸烟规定》没有上位法依据，在行政审判中应不予适用的理由本院不予支持。被诉行政行为的执法程序符合《行政处罚法》和《湖北省行政执法条例》的规定。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉唐人网吧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 丹
审判员 刘 忠
审判员 朱金梅
二〇一六年十二月六日
书记员 张笑弥