安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终87号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）疏贇，男，汉族，1973年4月11日出生，高中文化，住安徽省黄山市黄山区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月20日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2016年3月25日被黄山市公安局屯溪分局取保候审，2017年3月2日被黄山市屯溪区人民检察院取保候审，2017年8月20日经黄山市屯溪区人民法院决定，于同年8月21日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人储贵生，安徽道同律师事务所律师。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控被告人疏贇犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月17日作出（2017）皖1002刑初189号刑事判决。原审被告人疏贇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月31日，被告人疏贇向中国银行股份有限公司黄山分行（以下简称中行黄山分行）申领长城环球通白金信用卡，并领到卡号为40×××16的信用卡，该卡的信用额度为10万元。疏贇于2013年2月19日开始启用该卡,每月只归还最低还款额，均未能足额还款。至2014年6月份，疏贇的该张信用卡已欠费17万余元。由于疏贇不能按规定限额还款，中行黄山分行开始收取滞纳金，之后该卡被银行停止刷卡消费。
2014年9月16日及同年10月31日，中行黄山分行个人金融部信用卡催收的工作人员对被告人疏贇进行了两次书面催收，疏贇均在催缴还款通知书上签字确认，但之后超过三个月仍未归还欠款。截至案发，被告人疏贇的信用卡共欠本金人民币134751.31元。2016年3月24日，疏贇到案后，归还了全部透支本息共计人民币227432.72元。
另查明：被告人疏贇于2016年3月20日被公安机关抓获归案。中行黄山分行在出具疏贇还款证明中对疏贇进行了谅解：由于疏贇态度诚恳，积极还款，希望司法机关在对疏贇作出处罚决定时，可考虑从轻、减轻处罚。
上述事实，有经一审庭审举证质证，并经查证属实的租赁合同证明、银行转账凭证、借据、收条、承诺书、附加合同、户籍信息、抓获经过、证明、信用卡复印件、中国银行对账单、催缴还款通知书等书证；证人程某、严某、管某、孙某的证言；被告人疏贇的供述与辩解等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为：被告人疏贇以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属于恶意透支，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人疏贇归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，将其所诈骗钱款归还被害单位且得到谅解，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人疏贇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）疏贇以原判事实不清，量刑不当为由提出上诉，具体如下：1.疏贇的信用卡尚欠银行本金金额不足10万元。2.疏贇透支信用卡的行为是违法性恶意透支，其行为不符合刑法第一百九十六条第二款规定的任何一种情形，没有非法占有目的，不应认定为犯罪性恶意透支行为。3.疏贇具有法定和酌定从轻、减轻情节：具有自首情节；已全额偿还透支款息，取得发卡银行的谅解；系初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪深刻；4.疏贇是家中唯一的经济来源和生活依靠，判处实刑其家人生活将陷入绝境。请求撤销原判，依法改判罚金刑或判处缓刑。
疏贇辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致，另提出：原判庭审中未告知疏贇有聘请律师的权利，亦未释明可以申请法律援助，程序违法；原判认定疏贇信用卡诈骗的数额证据不足，应当委托有资质的审计机构作出审计报告并结合案件其它证据才能作为定案证据。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审查明的主要事实和证据一致。
另查明，截至案发，上诉人（原审被告人）疏贇使用的中行黄山分行的信用卡共欠本金人民币121164.9元。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据，现综合评判如下：
关于上诉人的辩护人提出原判程序违法的辩护意见。经查，原判在案件受理后即告知疏贇有委托律师等辩护人为其辩护的权利。本院认为，疏贇没有提出法律援助申请，亦不存在人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护的法定情形，原判未通知法律援助机构指派律师为其辩护，并无不当；原审已告知疏贇有委托辩护人进行辩护的权利，疏贇及其近亲属没有委托辩护人进行辩护是对该权利的放弃，原判程序合法。上诉人辩护人的此点辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出案涉信用卡透支本金不足10万元的上诉理由及其辩护人提出信用卡诈骗数额应当委托审计机构作出审计报告作为定案证据的辩护意见。经查，疏贇在原审庭审时认可该信用卡透支本金十三万余元，对中行黄山分行出具的对账单亦未提出异议，该对账单载明的透支款项与证人证言、被告人陈述与辩解等其他证据相互印证，在案证据足以认定，截至案发疏贇共透支本金人民币121164.9元，无需另行委托审计确定信用卡诈骗的数额。原判认定透支本金数额有误，予以纠正。上诉人的该点上诉理由与本院查明的事实不符，辩护人的辩护意见不能成立，对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出疏贇透支信用卡没有非法占有目的和不应认定为犯罪性恶意透支行为的上诉理由和辩护意见。经查，疏贇在信用卡使用期间尚欠大量外债，并为其前妻归还巨额赌债；对信用卡透支的款项不能足额还款，疏贇的透支行为属明知自身没有还款能力而大量透支，无法归还的行为，应当认定具有非法占有目的。疏贇以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，应认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。上诉人及其辩护人提出的该点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出疏贇具有自首，全额偿还透支款息，取得发卡行谅解，是初犯、偶犯和认罪、悔罪等法定和酌定从轻、减轻情节的上诉理由和辩护意见。经查，疏贇于2016年3月20日被侦查机关抓获归案，到案后如实供述自己的罪行，并归还了信用卡的全部透支款息，取得了发卡行的谅解，在原审庭审中亦自愿认罪。本院认为，疏贇并非自动投案，不构成自首。原判对疏贇如实供述自己罪行等其他量刑情节均已认定并在量刑时予以体现。上诉人及其辩护人提出的此点上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）疏贇以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人疏贇犯罪情节严重，应当在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑，不符合判处缓刑的条件，上诉人及其辩护人关于不予判处实刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人疏贇归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，并将其所诈骗款项归还被害单位，取得被害单位谅解，依法可从轻处罚。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧世凯
审判员 严 明
审判员 沈梦平
二〇一七年十月二十日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。