江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）连知刑初字第00009号
公诉机关江苏省连云港市人民检察院。
被告人盛某。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2014年8月14日被连云港市公安局新浦分局取保候审，2015年4月16日，经本院批准，由连云港市公安局海州分局执行逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。
江苏省连云港市人民检察院以连检诉刑诉[2015]25号起诉书指控被告人盛某犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。在本案审理期间，江苏省连云港市人民检察院于2015年5月29日提出需要补充侦查，申请对本案延期审理。本院于2015年6月3日作出延期审理决定。2015年7月6日，本院第二次公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员柳蓬春出庭支持公诉，被告人盛某及其辩护人徐洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省连云港市人民检察院指控，2014年2月26日至6月24日，被告人盛某在连云港市海州区华联商厦附近的“迅飞数码”店内，销售假冒美国苹果公司商标的iPhone4手机777部、iPhone4s手机150部、iPhone5手机54部，共计价值人民币1285790元。2014年6月24日连云港市公安局海州分局在“迅飞数码”店内，查获尚未销售的假冒美国苹果公司商标的iPhone4手机173部、iPhone4s手机86部、iPhone5手机36部，经鉴定共计价值人民币405250元。
为证明以上指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了记账本等书证；证人常某、姜某、张某、范某等人证言；被告人盛某的供述和辩解；鉴定报告、价格鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人盛某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人盛某于案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以对其从轻或者减轻处罚。
庭审中，被告人盛某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称：1、已销售手机销售数额认定过高，已销售手机中不全是苹果翻新机；2、对被公安机关扣押的295部手机认定价值405250元有异议，对补充侦查后公安机关出具的情况说明，认定鉴定报告中191部假冒苹果手机价值253250元予以认可；3、其主动投案，如实供述自己罪行，构成自首。综上请求法庭对其减轻处罚，适用缓刑。
被告人盛某的辩护人徐洪伟提出以下辩护意见：1、被告人盛某销售苹果翻新机的行为系合法行为，符合商标权利用尽原则，不违反法律规定；2、在苹果公司鉴定报告认定为未侵权商品的104台苹果手机中，部分手机也符合公安机关认定假冒苹果手机的标准，故对于公诉机关指控的假冒手机已销售金额1285790元证据不足，无法全部认定为系假冒苹果注册商标的商品；3、对于被扣押的295台苹果手机，其中104台被鉴定为不侵犯苹果公司商标权，已被公安机关返还被告人，其中191台苹果手机被鉴定为假冒苹果注册商标产品，假冒部分一般为后盖和显示屏，应该与手机整体相区分，仅计算后盖、显示屏等价值，达不到入罪标准。综上，公诉机关指控的罪名不成立，建议不作为犯罪处理。
被告人盛某的辩护人向本院提交了如下证据：
1、连云港纳唐贸易有限公司营业执照，证明被告人所经营的公司经营范围包含通讯器材、手机、配件、手机维修等方面。
2、苹果公司的注册商标证，通过该注册商标证可以看到苹果公司所申请保护的注册商标是商品区分表第九大类项下的商品，包括计算机设备、通讯等，证明其保护范围不包括二手机或者翻新机。
3、苹果公司鉴定报告项下191部所谓假冒商标的手机的序列号的官网信息。
4、苹果公司鉴定报告项下104部认定为没有假冒商标手机的序列号的官网信息。
5、7部手机序列号，与104部中序列对应为72、76、80、91、95、97、99号相对应，其他的绝大多数与鉴定报告不能对应，因此可以推出191台实物与鉴定报告的序列号也不能形成对应关系。
6、苹果手机官网、搜狐、财经频道、中国网等有影响力的网站关于苹果公开销售官翻机的报道，证明苹果公司自2015年4月开始在中国市场全面推行翻新机的销售。
7、现存67部手机设备情况表，证明被告人手中现存的67部设备中有一台苹果公司是作为假冒设备统计在191部手机之中的，而八部美版（带LL标记）手机是作为非侵权产品退给被告人，还有些设备在鉴定报告中查不到序列号。
8、央视“3·15”晚会曝光苹果公司霸王条款的报道，说明苹果公司在中国市场进行整机销售不换后盖，可以证明苹果公司以后盖作为垄断市场的手段，控制二手机正常的翻新和销售。
9、实体店批发手机配件、耳机、数据线、充电器等的价格表，证明后盖、显示屏是作为手机的配件可以进行买卖的，是和苹果手机的生产相分离的，对后盖、显示屏等破损部位可以通过购买配件进行翻新，对这样的手机销售，不是手机的再生产。
10、编号为127号的手机，查看序列号，证明该手机是作为假冒注册商标的商品统计在191部的鉴定报告中，但是现在是作为非假冒的手机退给了被告人。
11、来自于网上查询中国人民银行征信中心，被告人盛某的信用报告，证明被告人是诚实守信的商人，无不良记录。
经审理查明：
苹果公司系6281379号注册商标注册人，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日，核定使用范围为第9类，包括移动电话机等。苹果公司系5621462号注册商标注册人，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日，核定使用范围为第9类，包括移动电话机等。
2014年2月26日至6月24日，被告人盛某在连云港市海州区华联商厦附近的“迅飞数码”店内，销售假冒美国苹果公司注册商标的iPhone4、iPhone4s、iPhone5手机。2014年6月24日连云港市公安局海州分局在“迅飞数码”店内，查获尚未销售的假冒美国苹果公司注册商标的iPhone4、iPhone4s、iPhone5手机共计191部，经鉴定价值共计人民币253250元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、物证iPhone4手机1部、iPhone4s手机2部、iPhone5手机1部。
2、户口基本信息，证明被告人盛某的自然状况。
3、报案材料，包括案情简介、授权委托书、代理人委托书、大使馆公证、第6281379号、5621462号商标注册证、营业执照、附件等，证明苹果公司的报案情况及涉案商标信息。
4、接警处工作登记表、受案登记表、江苏省连云港市公安局接受经济犯罪案件（线索）三联单、新浦分局立案决定书、取保候审决定书、收取保证金通知书、海州分局新东派出所送达回执，证明立案及取保候审情况。
5、案件查破经过及到案经过，证明案发情况。
6、扣押清单及扣押物品照片，主要包括：假苹果手机295部，现金2415元，黑色电脑主机2台，白色iPad一台，白色苹果笔记本电脑1台，笔记本3本，证实扣押物品情况。
7、苹果公司未授权声明、鉴定报告，证明被告人盛某销售苹果产品未经授权，并非苹果公司正规授权经销商。
8、苹果电脑商贸（上海）有限公司于2014年6月24日出具的鉴定报告，证明被扣押的295部手机中，有191部系假冒苹果公司注册商标的产品，其中104部的耳机、数据线、插头、包装盒是假冒苹果公司注册商标的产品。
9、苹果电脑商贸（上海）有限公司于2015年6月9日出具的鉴定报告，证明被扣押295部手机鉴定的详细信息。
10、连价鉴字[2014]第597号《价格鉴证意见书》，证明被扣押的295台假冒苹果手机价值人民币405250元。
11、搜查笔录，证明对连云港市海州区海连东路新海手机城“迅飞数码”手机店搜查情况。
12、笔记本（三本），证明被告人盛某涉案产品的已销售情况。
13、2014年6月24日，连云港市公安局海州分局新东派出所出具的情况说明，证明被告人已销售金额的计算过程。
14、2015年4月22日，连云港市公安局海州分局新东派出所出具的情况说明，证明被扣押的295部苹果手机中，191部手机被鉴定为假冒苹果注册商标产品的价值为253250元。
15、2015年7月3日，连云港市公安局海州分局新东派出所出具的情况说明2份，证明苹果公司对扣押在案的手机的鉴定过程以及提交作为物证的4部假冒苹果手机信息。
16、2015年7月24日，连云港市公安局海州分局新东派出所出具的情况说明，证明2015年7月3日出具的一份情况说明中“2015年6月25日”系笔误，应为“2014年6月25日”，证明苹果公司鉴定报告中的序列号为拆开手机后盖扫描机身背面而得出。
17、未出庭证人常某（广州盛祥企业管理有限公司上海分公司法务经理）的证言，证明其报案情况及被告人盛某销售涉案产品的情况。
18、证人姜某（迅飞数码店员工）的陈述及出庭作证证言，证明被告人盛某销售涉案产品的情况及其统计已销售数额的标准。
19、未出庭证人张某（迅飞数码店维修员）的陈述，证明被告人盛某销售涉案产品的情况。
20、未出庭证人范某（迅飞数码店维修员）的陈述，证明被告人盛某销售涉案产品的情况。
21、被告人盛某的供述和辩解，证明被告人盛某对其犯罪事实的供述情况。
根据本案查明的事实，针对被告人盛某辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人盛某销售假冒苹果注册商标的手机行为的认定。
保护商标是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识及产品本身。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。就苹果翻新机来看，行为人并没有对手机商标在物理形式上进行任何修改或替换，但是却通过更换外壳、屏幕等形式重新进行了组装，换言之，这时手机的商标标识与苹果公司的联系已经被人为切断，消费者对苹果商标标识和手机来源同样产生了误认和混淆，消费者会以为这部外表崭新的苹果手机是源自苹果公司的原产新机。翻新苹果手机的行为至少产生三个层面的危害结果：首先，就苹果公司而言，其应有的市场份额被翻新机所挤占和替代，同时由于劣质产品也会使得商誉因为“售后混淆”而产生无形损害；其次，就消费者而言，其因为信赖苹果商标标识而误认购买，虽然商品主体均源自苹果公司，但与同样的正品相比却质量低下，而且没有正常的维修服务和质量保障；最后，就市场秩序而言，正常市场秩序受到了破坏，产生了不正当竞争。故，商品进入流通领域性质发生改变后不再适用商标权穷竭原则。同时，被告人盛某被扣押的295部手机，经苹果公司鉴定，其中191部被鉴定为假冒苹果公司苹果注册商标的产品，综上可以认定盛某销售假冒翻新苹果手机行为系销售假冒注册商标的商品行为。对被告人盛某辩护人提出盛某销售假冒苹果翻新机行为系合法行为，符合商标权利用尽原则的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人盛某销售假冒苹果注册商标的手机金额的认定。
公诉机关指控被告人盛某销售假冒美国苹果公司商标的iPhone手机，共计价值人民币1285790元，此数额来源于被告人盛某店员姜某根据记账本的统计，统计标准是根据已销售手机的价格以及美版机等，美版机等价格明显低于正常价格的苹果手机都被统计为假冒苹果的翻新机，但是仅有记账本一份证据予以证实，并无销售下家予以佐证。同时，被告人盛某被查获尚未销售的iPhone手机295部，经苹果公司鉴定，其中104部手机没有侵犯苹果公司的注册商标专用权，不是假冒苹果注册商标的手机，其中包括同时具备美版、价格明显低于正常价格的手机。综上，根据现有证据，无法确切查清被告人盛某已销售的苹果手机中，有多少系假冒苹果公司苹果商标的手机，故对公诉机关指控的已销售金额，本院不予支持。对于被扣押295部手机，其中191部手机经苹果公司鉴定，系假冒苹果公司注册商标的产品，其价值经鉴定为人民币253250元，本院予以确认。被告人盛某辩护人认为应当依据所假冒苹果手机的零配件计算涉案价值，无法律依据，本院不予采纳。
3、对于被告人盛某辩护人向本院提交的证据，上述证据与被告人的定罪与量刑无关，本院不予采纳。
本院认为，被告人盛某为牟取非法利益,明知是假冒注册商标的商品而予以销售，尚未销售货值金额达人民币253250元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人盛某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人盛某于案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以对其从轻或者减轻处罚；被告人盛某购进假冒苹果公司注册商标的手机尚未来得及销售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人盛某提出其行为构成自首，可以从轻、减轻处罚并判处三年以下有期徒刑适用缓刑的辩解意见，本院予以采纳。被告人盛某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。
综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人盛某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第一项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人盛某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
二、对被告人盛某扣押在案的假冒苹果产品予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 忻 越
审 判 员 林 龙
代理审判员 刘 宁
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王雪竹
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
……
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
……