重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终224号
上诉人（原审被告）：黔江区奥星水泥预制件加工部，住所地重庆市黔江区正阳工业园区重庆百发肉类加工厂内，注册号500900600236731。
经营者（登记）：谢承华，男，苗族，1967年6月11日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县人，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人（原审被告）：谢承华，男，苗族，1967年6月11日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县人，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人共同委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢代琼，女，土家族，1977年2月1日出生，重庆市黔江区人，住重庆市黔江区。
委托代理人：冉华成（谢代琼丈夫之兄），男，土家族，1965年7月13日出生，重庆市黔江区人，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：谢承寿，男，苗族，1974年3月12日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县人，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人黔江区奥星水泥预制件加工部（以下简称奥星加工部）、谢承华因与被上诉人谢代琼、谢承寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院2015年11月6日作出的（2015）黔法民初字第02927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人奥星加工部的经营者谢承华及委托代理人谢光寿、上诉人谢承华及委托代理人谢光寿、被上诉人谢代琼及委托代理人冉华成、被上诉人谢承寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：谢承华是奥星加工部的登记经营者，奥星加工部位于重庆市黔江区正阳工业园区重庆百发肉类加工厂内。2013年7月25日，谢代琼在奥星加工部清理搅拌机内混凝土残渣时，因搅拌机电源开关闭合通电被搅拌机绞伤。谢代琼受伤后到黔江民族医院治疗，经诊断为“胸11椎体压缩性骨折；胸12椎体压缩性骨折；胸12椎板及右侧横突骨折；腰1椎体横突骨折；腰2椎体脂肪瘤；左侧肩胛骨粉碎性骨折；右侧肩胛骨骨折；全身多处软组织损伤”，住院93天后于2013年10月26日出院，产生医疗费50038.73元。黔江民族医院出院医嘱“注意休息，加强保护，避免再次损伤，严禁过度负重；加强营养，积极防治废用性骨质疏松；院外按时复查X线（术后3、6、12月），了解骨质生长情况，根据情况决定负重锻炼时间及是否取出内固定装置；积极行患肢功能锻炼；门诊随访，不适随诊”。2014年6月18日，重庆市黔江区舟白法律服务所申请对谢代琼伤残等级进行鉴定，重庆市黔江中心医院于2014年7月10日作出黔江中心医院（2014）临鉴字第82号，认定“谢代琼胸11椎体、胸12椎体压缩性骨折属Ⅷ级伤残；左肩关节活动受限属Ⅸ级伤残”。
后因对赔偿事宜协商未果，提起本案诉讼，请求判令奥星加工部、谢承华、谢承寿赔偿医疗费6438.73元（50038.73-43600）、后续医疗费8000元、住院伙食补助费2790元（30元／天×93天）、护理费7440元（80元／天×93天）、误工费35000元（100元／天×350天）、残疾赔偿金161382.4元（25216元／年×20年×0.32）、被抚养人生活费39903.36元（17814元／年×7年×0.32）、鉴定费705.5元、交通费1860元（20元／天×93天）、精神损害抚慰金10000元，共计274519.99元并承担本案诉讼费。奥星加工部、谢承华答辩称：奥星加工部及谢承华不是实际经营者，与谢代琼无雇佣关系，涉事机器是谢承寿购买，谢代琼受伤前是谢承寿在经营，不清楚谢代琼受伤时谢承寿是否把机器转让，奥星加工部及谢承华不应承担责任。谢承寿答辩称：谢代琼受伤前的砖厂曾经是谢承寿经营，但谢代琼在受伤之前已经向谢承寿了砖机，谢代琼受伤时是自己在经营；本案所涉及的砖厂，谢承华是名义上的经营者，谢承寿才是实际经营；谢代琼诉称陶昌素开的电源开关导致其受伤的事实不属实，砖机卖给谢代琼后由谢代琼自行经营，陶昌素作为谢承寿的妻子是受谢代琼邀请，为谢代琼帮忙。
另查明，本案一审中，谢代琼为证明其受伤系在奥星加工部，申请了雷国仙出庭作证，雷国仙当庭陈述“于2013年农历九月在奥星加工部工地做工，一起做工的有王五、敖云海、吴菊兰、陈克菊（音），由大老板谢承华的侄子谢小兵给我们开工钱，谢承寿在砖厂不光帮忙打砖，也负责看守砖厂”。谢代琼住院就医产生医疗费50038.73元，已支付黔江民族医院医疗费46600元，尚欠3438.73元，其中谢代琼自行支付医疗费3000元，另已经支付的43600元谢代琼陈述系谢承华的侄儿谢小兵（音）替谢承华以现金交到医院的，而谢承华声称对支付医疗费一事不清楚，谢承寿则声称是谢代琼自己交的钱。
再查明，本案一审审理中，谢承寿自认致谢代琼受伤机器系其购买，并举示了重庆黔江仁华型材经营部、黔江区鸿发机械销售部出具的收据，拟证明致谢代琼受伤机器系其购买的事实。为证明其购买机器已转让给谢代琼，谢承寿申请代立洪出庭作证，代立洪当庭陈述“谢代琼到底为谁做工不知道，当时做工时是由谢承寿在管理，谢代琼、谢承寿关于砖机转让是谈妥了的，只是到底转让与否，我不清楚”。为查清致谢代琼受伤搅拌机购买者，一审法院依法传唤了重庆黔江仁华型材经营部的经营者熊太华、吴志英，以及黔江区鸿发机械销售部的经营者刘体凯到庭，熊太华、吴志英陈述“当时是谢承华购买的机器，货款是砖机老板刘体凯代付给我们的；收据是谢承华来补的，谢承华说需要开收据办微企，谢承寿的名字是谢承华要求我儿子写的，收据在舟白店出具的，回黔江交西路店盖的章；当时卖机器的时候我们记了账的，流水账上的名字是谢承华”。刘体凯陈述“谢承华于2013年5月买的机器，先付了6300元，然后用手机转账将剩余1万元左右的余款打在我卡上的；补开署名为谢承寿的收据的情况是谢承华说以前的收据掉了，有人要买机器，需要我补开一下收据，收据上的署名我分不清楚，写名字的时候是谢承华拿了一个写好的单子让我照着他给我的单子开的收据，时间是6月5号左右”。
还查明，谢代琼为非农业人口，其父谢廷生亦系非农业人口（生于1941年4月4日），黔江区鹅池镇学堂社区居民委员会出具的证明证实“谢代琼与谢廷生系父女关系，无其他兄弟姐妹，其母亲在本人未满1岁时已故”，重庆市公安局石家派出所在该证明上签署了情况属实，并加盖了户口专用章。2014年度重庆市城镇居民人均可支配收入为25147元／年，城镇居民人均消费性支出18279元／年。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。谢代琼于2013年7月25日在奥星加工部受伤，认为其伤是为奥星加工部的经营者谢承华、谢承寿雇佣打砖受伤，而谢承华、谢承寿均否认雇佣行为。本案争议焦点在于谢代琼在奥星加工部受伤产生的损失及责任的承担，现就此评述如下。
一、关于谢代琼在奥星加工部因伤产生的各项损失。1.医疗费，黔江民族医院出具的证明证实谢代琼因伤产生医疗费50038.73元，本案中，谢代琼主张医疗费6438.73元，予以认可。谢代琼认为其住院后谢小兵（音）交纳的部分医疗费43600元系为谢承华代缴，谢承华声称对此不清楚，谢承寿则声称是谢代琼自己交的钱，对谢小兵（音）交纳的该部分医疗费，谢代琼与其协商处理，如协商不成可另案处理。2.误工费，因谢代琼于2013年7月25日受伤，至定残日前一天2014年7月9日，共349天，谢代琼主张误工费35000元（100元／天×350天）过高，酌情支持27920元（80元／天×349天）。3.护理费，因谢代琼住院93天，主张护理费7440元（80元／天×93天），于法有据，予以支持。4.住院伙食补助费，谢代琼主张2790元（30元／天×93天），予以支持。5.营养费，黔江民族医院出院医嘱“注意休息，加强保护，避免再次损伤，严禁过度负重；加强营养，积极防治废用性骨质疏松”等，谢代琼据此主张营养费1000元过高，酌情支持500元。6.交通费，谢代琼主张1860元（20元／天×93天），但未提供票据予以证明，不予支持。7.鉴定费，谢代琼主张705.5元，有票据为证，予以支持。8.后续医疗费，谢代琼举示的黔江中心医院（2014）临鉴字第82号司法鉴定意见书未对后续医疗费评定，谢代琼主张8000元后续医疗费，不予支持。9.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，结合谢代琼定残时37岁为城镇居民，经鉴定为“胸11椎体、胸12椎体压缩性骨折属Ⅷ级伤残；左肩关节活动受限属Ⅸ级伤残”，其父谢廷生73岁，而2014年度重庆市城镇居民人均可支配收入为25147元／年，城镇居民人均消费性支出18279元／年之事实，谢代琼的个人残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应为（25147元／年×20年×0.32）＋（18279元／年×7年×0.32）＝201885.8元。10.精神损害抚慰金，是指行为人的行为使被侵害人的人格权、受法律保护的人格利益、特定的身份权利等遭受侵害时，赔偿义务人依法应当承担的向赔偿权利人给付精神损害赔偿金的责任。鉴于谢代琼“胸11椎体、胸12椎体压缩性骨折属Ⅷ级伤残；左肩关节活动受限属Ⅸ级伤残”之事实，精神损害抚慰金酌情支持5000元。综上，谢代琼因伤产生的损失为医疗费6438.73元、误工费27920元、护理费7440元、住院伙食补助费2790元、营养费500元、鉴定费705.5元、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）201885.8元、精神损害抚慰金5000元，合计252680元。
二、关于谢代琼在奥星加工部受伤责任的承担问题。经查，谢承华系奥星加工部的登记经营者。审理中，谢承寿虽自认致谢代琼受伤机器系其购买，并举示重庆黔江仁华型材经营部、黔江区鸿发机械销售部出具的收据拟证明购买涉事机器事实，但重庆黔江仁华型材经营部的经营者熊太华、吴志英，以及黔江区鸿发机械销售部的经营者刘体凯却当庭指认致谢代琼受伤的机器是谢承华购买的，如谢承华用手机将机器款转账到刘体凯卡上，谢承寿举示重庆黔江仁华型材经营部、黔江区鸿发机械销售部出具的收据也是谢承华事后补开的，谢承华在补开收据时授意熊太华、吴志英的儿子和刘体凯出具署名为谢承寿的购买者。换言之，谢承寿自认致谢代琼受伤机器系其购买，但与本院查明致谢代琼受伤机器系谢承华购买的事实不符。根据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第九十二条“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，对谢承寿自认致谢代琼受伤机器系其购买这一事实，不予确认。谢承华作为黔江区奥星水泥预制件加工部的登记经营者，未举证证明黔江区奥星水泥预制件加工部有其他实际经营者，谢代琼在黔江区奥星水泥预制件加工部打砖过程中遭受人身损害，黔江区奥星水泥预制件加工部的登记经营者谢承华应对谢代琼因伤产生的各项损失252680元承担赔偿责任，谢代琼的该部分诉讼请求成立，予以支持。对谢承华提出“与谢代琼无雇佣关系，致谢代琼受伤的机器系谢承寿购买”，谢承寿提出的“致谢代琼受伤的机器在事发前已出售给谢代琼”的抗辩，于法无据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条，﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、奥星加工部（经营者谢承华）于本判决生效之日起十五日内赔偿谢代琼医疗费等各项损失共计252680元。二、驳回谢代琼其他的诉讼请求。案件受理费1372元，由奥星加工部（经营者谢承华）负担1250元，谢代琼负担122元。
宣判后，奥星加工部及谢承华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判奥星加工部及谢承华不承担本案赔偿责任，并由被上诉人承担诉讼费用。理由为：1.谢承华系奥星加工部的名义经营者不是实际经营者，谢承寿自认是奥星加工部的实际经营者，其将事故设备转让给谢代琼的事实亦能印证其为实际经营者，且谢承寿享有谢代琼的劳作收益，谢承华及奥星加工部不享有任何利益，均不应对奥星加工部及谢代琼的损害承担赔偿责任。2.谢代琼受伤时系奥星加工部的合伙人，以受让的事故机械入伙生产水泥预制件，谢代琼对自己劳作时受伤，应自行承担责任。3.谢代琼作为导致其受伤机械的管理人及所有人，清楚事故机械运作的原理及危险性；而其未做任何案件保障及防护并违反流程清理搅拌机致伤，对其受伤有重大过错，应自行承担责任。4.谢代琼之夫冉华平打开搅拌机造成谢代琼及案外人陶昌淑受伤，冉华平应当承担本案责任。
被上诉人谢代琼答辩称：1.奥星加工部是谢承华在经营，加工预制件给重百肉业建房用，谢承华是受益人，谢承寿亦是给谢承华打工的，谢承华应当承担责任；2.将奥星加工部出售给谢代琼无事实及证据；3.搅拌机是谢承华购买，谢承寿没有钱买不起设备，而从2013年6月15日到谢代琼受伤，谢代琼均是在为谢承华干活，有工天记录为证；4.谢代琼受伤后是谢承华安排谢小兵支付的医药费。请求维持原判。
谢承寿答辩称：我将机器转让给冉华平、谢代琼是真实的，有证人可以证实，转让后谢代琼的损害与我无关。
二审中，上诉人谢承华及奥星加工部向本院提交以下新的证据：
1.申请证人谢某某、艾某某出庭，证明谢代琼的医疗费是找谢某某借支及谢承寿已将设备以1.5万元出售给谢代琼夫妇的事实。
2.申请对谢代琼的伤残等级进行司法鉴定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》。
经质证，谢承华及奥星加工部对（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》的结论有异议，对鉴定程序等无异议；谢代琼认为证人谢某某、艾某某的证实不真实，对（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》无异议；谢承寿认为证人谢某某、艾某某的证实是真实的，对（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》未明确表示意见。
本院认为，谢某某、艾某某关于机器转让的证实与谢承寿的陈述矛盾，而谢某某关于冉华平向其借医疗费用的陈述系孤证，真实性均无法确认，该部分证实不符合证据三性，本院对此部分证实内容不予采信；谢某某垫付医疗费用事实的真实性各方不争，对谢某某的该证实内容本院予以采信。西政司法鉴定中心（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》作出的鉴定程序合法，依据充分，对该鉴定意见本院予以采信。
本院二审查明，2013年6月15日谢代琼到奥星加工部做工。谢某某小名谢小兵，是谢承华的侄儿。谢代琼曾经在谢某某的工地上做过小工，两人认识大约半年，两家之间没有其他特别关系，亦无人情往来。谢代琼受伤期间，谢某某到医院看望谢代琼，并分四或五次到医院为谢代琼交纳治疗费用共计43100元，费用票据在谢某某处。
另查明，本案二审中，谢承华因不服谢代琼的伤残等级而申请对谢代琼的伤残等级进行司法鉴定，本院准许后，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对谢代琼的伤残等级进行鉴定，2016年3月23日西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2016）鉴字第1070号《司法鉴定意见书》，确定谢代琼目前属于一个Ⅷ（8）级残和一个Ⅹ（10）级残。
再查明，谢某某于本案一审审理期间，明确表示对于谢某某给谢代琼付的医药费，如谢承华愿意归还，他同意此款由谢承华归还。
本案二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，本案系谢代琼以其做工中受伤为由要求奥星加工部、谢承华及谢承寿赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等产生的提供劳务者受害责任纠纷，二审中，双方当事人争执焦点在于本案各方当事人的责任，现就此分析认定如下：
因奥星加工部经营办理工商注册登记的经营者亦是谢承华，且奥星加工部经营所需要的机器设备由谢承华购买，有谢承华付款转款的依据及出售人当庭证实佐证，足以认定。虽然，谢承华、谢承寿提出谢承寿是奥星加工部的实际业主及谢承寿将奥星加工部的机器转让给谢代琼且谢代琼是为自己做工期间受伤的主张；但是，前者除有谢承华、谢承寿的陈述外无其他有效证据佐证，后者谢承寿的陈述与证人证实矛盾且无其他有效证据印证。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审认定谢承华系奥星加工部的经营者并无不当，本院予以确认。又因谢代琼于2013年6月到奥星加工部做工，于2013年7月25日在奥星加工部清理搅拌机时因搅拌机开关闭合受伤是事实，且谢代琼于本案中明确要求奥星加工部及经营者承担责任亦是事实。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”之规定，奥星加工部（谢承华）作为雇主应当对谢代琼承担赔偿责任，而何人打开搅拌机开关致伤谢代琼的问题，不属于本案审查的范围，加之搅拌机的清理程序无规范予以特别要求，谢代琼于关闭开关后进行搅拌机清理，且非谢代琼原因于清理中搅拌机开关被打开而致其受伤，谢代琼没有过错。故，上诉人关于不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持，原审认定由奥星加工部（经营者谢承华）承担赔偿责任正确，本院予以确认。由此，结合谢代琼目前属于一个Ⅷ（8）级残和一个Ⅹ（10）级残，及谢代琼未就谢某某支付医疗费提出主张及谢某某同意其付的医疗费由谢承华偿还的事实，本案在抵扣谢某某支付的医疗费后，谢代琼因伤产生的损失为：医疗费6438.73元、误工费27920元、护理费7440元、住院伙食补助费2790元、营养费500元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）按司法鉴定的伤残等级为（25147元／年×20年×0.31）＋（18279元／年×7年×0.31）＝195576.8元，及因司法鉴定对原单方委托鉴定部分进行了调整，对鉴定费损失酌情考虑352.75元，合计246018.28元。谢某某支付谢代琼的医疗费43100元由奥星加工部（经营者谢承华）与谢某某另行结付。
综上，基于二审鉴定出现的新事实导致原判结果被纠正，本院在此予以明确。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院2015年11月6日作出的（2015）黔法民初字第02927号民事判决；
二、黔江区奥星水泥预制件加工部（经营者谢承华）于本判决生效之日起十五日内赔偿谢代琼医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金等共计246018.28元；
三、驳回谢代琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1372元，由谢代琼负担172元，黔江区奥星水泥预制件加工部（经营者谢承华）负担1200元；二审案件受理费1372元，由谢代琼负担172元，黔江区奥星水泥预制件加工部（经营者谢承华）负担1200元。鉴定费1000元，由谢代琼负担500元，黔江区奥星水泥预制件加工部（经营者谢承华）负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 陈明生
代理审判员 王东义
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 杨鹏润