安徽省石台县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一初字第00112号
原告：徐和平，男，1954年8月出生，汉族，保洁员，住安徽省池州市青阳县。
委托代理人：徐志峰，安徽青华律师事务所律师。
被告：青阳县蓉东市场服务中心，住所地安徽省青阳县。
法定代表人：汪振宏，该公司经理。
委托代理人：王伟，安徽王伟律师事务所律师。
委托代理人：顾小兵，安徽王伟律师事务所律师。
原告徐和平与被告青阳县蓉东市场服务中心（以下简称蓉东服务中心）劳动争议纠纷一案，本院受安徽省池州市中级人民法院指定管辖，于2014年5月5日立案受理后，由审判员程度声独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐和平的委托代理人徐志峰、被告蓉东服务中心法定代表人汪振宏及其委托代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐和平诉称：2011年1月30日18时许，其驾驶皖R462**号二轮摩托车下班途经九子桥时与对面赵小成驾驶的皖RJ73**号二轮摩托车发生碰撞，致其受伤。后其被送往铜陵有色金属公司职工总医院治疗，诊断为：1、内开放型颅脑损伤；2、下肢软组织挫伤。经认定，其受伤为工伤。2012年7月，经池州市劳动能力鉴定委员会鉴定：徐和平劳动功能障碍为三级、生活自理障碍为部分护理依赖。2013年6月，经安徽省劳动能力鉴定委员再次鉴定：徐和平劳动功能障碍为六级，无护理依赖。后其申请劳动仲裁，青阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、徐和平与蓉东服务中心解除劳动关系；二、蓉东服务中心支付徐和平各项工伤保险待遇263975.57元，扣除徐和平借款57000元，尚需支付206975.57元。
徐和平对上述仲裁裁决不服，认为该裁决认定事实和适用法律、法规均存在错误，并对仲裁委认定的一次性伤残补助金、医疗费、出院护理费、停工留薪期工资等有异议，故提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系。二、被告支付：1、一次性伤残补助金33792元；2、一次性工伤医疗补助金63360元；3、一次性伤残就业补助金35904元；4、住院伙食补助费1540元；5、住院期间护理费12320元、出院期间护理费28195.20元；6、停工留薪期工资61248元；7、交通费5000元；8、住宿费2000元；9、医疗费186298.60元。以上各项工伤保险待遇合计429657.80元，扣除已支付的停工留薪期工资24500元、借款57000元，还需支付348157.80元。
针对其诉求，徐和平提交了下列证据：
1、原告身份证复印件、企业基本注册信息查询单，欲证明原、被告基本情况，系本案适格主体；
2、劳动仲裁裁决书，证明本案徐和平已经提起劳动仲裁委仲裁且不服裁决，提起诉讼的程序合法；
3、工伤认定决定书，欲证明徐和平受伤认定为工伤；
4、职工因工劳动能力鉴定结论通知书两份，欲证明徐和平首次鉴定劳动功能障碍三级、生活自理障碍为部分护理依赖，再次鉴定为劳动功能障碍六级、生活自理障碍为无护理依赖；
5、出院记录两份、出院证明一份、诊断证明书三份、住院陪客证明三份，欲证明徐和平伤情及治疗、住院护理情况；
6、医疗费票据、证明，欲证明徐和平就医花费医疗费用；
7、交通费票据，欲证明徐和平就医及必要陪护人员的交通费用；
8、道路交通事故认定书，欲证明交通事故的基本情况；
9、委托书、交通事故调解书及其补充说明、证明，欲证明
赵小成给付徐和平交通事故医疗费20000元，另支付的30000元是营养费，不作为其他赔偿项目。
被告蓉东服务中心辩称：一、徐和平受伤不应认定为工伤。徐和平因交通事故受伤，其逆向占道行驶是交通事故发生的直接原因，应负交通事故主要责任以上的责任，而交警部门认定徐和平负交通事故同等责任，池州市人力资源与社会保障局以此为依据，认定徐和平受伤为工伤，明显与事实不符，工伤认定错误。二、徐和平与赵小成达成交通事故赔偿协议，徐和平获得20000元医疗费及30000元其他项目赔偿款，共计50000元。该行为应视为徐和平自愿放弃部分赔偿的权利，从而加重蓉东服务中心的责任。在工伤认定有效的前提下：1、徐和平已从赵小成处获得的50000元赔偿款及其放弃的赔偿部分应从工伤保险待遇范围内扣减；2、医疗费：劳动仲裁委没有认定1万余元中药费用是合理、合法的；3、护理费：出院医嘱没有要求护理，且最终鉴定徐和平生活自理障碍为无护理依赖。因此，其根据部分护理依赖主张的护理费不合法；4、停工留薪期工资：同意支付合理停工留薪期工资。徐和平停工留薪期的延长未经市级劳动能力鉴定委员会确认，其主张29个月停工留薪期，时间过长，于法无据，且停工留薪期工资标准过高。自2011年2月至2013年11月，蓉东服务中心已按每月700元工资标准支付徐和平24500元，该款项应从停工留薪期工资中扣减；5、交通费、住宿费请法院酌定。三、交通事故发生后，徐和平向蓉东服务中心借款57000元用于就医等方面，该借款应从工伤保险待遇中扣除。
蓉东服务中心未向本院提交证据。
经审理查明：自2002年11月起，徐和平在蓉东服务中心从事保洁员工作，双方签订了劳动合同。2011年1月30日，徐和平下班途中因交通事故受伤。当日，徐和平被急送至青阳县人民医院抢救，初步诊断为：颅脑损伤（特重型），建议转院治疗，花费医疗费1336.20元。同日，转入铜陵有色金属（集团）公司职工总医院，诊断为：内开放型颅脑损伤（重型）、左下肢软组织挫伤，并两次在该院住院治疗。第一次为2011年1月30日至2011年3月28日，出院医嘱：建休一月、CT随诊、我科随诊、继续营养治疗（辅以中医中药），花费医疗费112059.80元。其间，病情需要陪客每天2人。第二次为2012年4月24日至2012年5月12日，出院医嘱：门诊随诊、建休两周，花费医疗费31973.20元。其间，2012年4月24日至2012年4月29日，病情需要陪客每天1人，2012年4月30日至2012年5月12日病情需要陪客每天2人。共住院治疗77天。住院期间及出院后，徐和平在该院就诊花费门诊费543.10元。徐和平在住院期间外购人血白蛋白花费19570元。2012年8月至2013年11月期间，徐和平在青阳县中医院门诊、和泰大药房、仁堂大药房、青阳县医药有限责任公司南街大药房花费医疗费用共计20816.30元，无相关医疗病历。
经蓉东服务中心申请，池州市人力资源和社会保障局于2011年3月21日作出池人社工伤（2011）4025号工伤认定决定书，认定徐和平受伤为工伤。经徐和平申请，池州市劳动能力鉴定委员会于2012年7月25日作出职工因工劳动能力鉴定结论通知书（编号：20120751），对徐和平的伤情鉴定为劳动功能障碍三级，生活自理障碍为部分护理依赖。蓉东服务中心对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。2013年6月28日安徽省劳动能力鉴定委员会作出职工因工劳动能力再次鉴定结论通知书（编号：皖鉴定002688201320209），徐和平的伤情鉴定为劳动功能障碍六级，生活自理障碍为无护理依赖。为此，徐和平向青阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除双方的劳动关系；2、蓉东服务中心支付各项工伤保险待遇共计486914.58元。青阳县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月7日作出青劳人仲案字（2013）044号仲裁裁决书，裁决：1、解除双方劳动关系。2、蓉东服务中心支付徐和平各项工伤保险待遇共计263975.57元，扣除徐和平借款57000元，还需支付206975.57元。徐和平不服仲裁裁决，提起诉讼。
另查明：交通事故发生前，蓉东服务中心每月支付徐和平工资700元，另发给扫帚费、社会保险补贴，但未给其缴纳工伤保险。
交通事故发生后，徐和平已向蓉东服务中心借款57000元用于医疗等。蓉东服务中心自2011年2月至2013年11月按每月700元支付徐和平工资，共计24500元。
还查明：交通事故发生后，徐和平与赵小成自愿达成赔偿协议，赵小成给付徐和平医药费20000元及一次性赔偿款30000元，且已履行完毕。
上述事实，有原、被告提交的相关证据及法庭陈述等在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点有二，一是徐和平受伤是否应认定为工伤？二是在认定工伤的情况下，各项工伤保险待遇如何计算？
一、关于工伤认定。徐和平自2002年11月起在蓉东服务中心从事保洁工作，双方签订劳动合同，确立劳动关系。2011年1月30日，徐和平在下班途中因交通事故受伤，其对交通事故负同等责任。后经池州市人力资源和社会保障局认定为工伤。蓉东服务中心现认为该工伤认定错误，但未按规定的期限申请行政复议或提起行政诉讼，该工伤决定书现已生效。因此，对蓉东服务中心的抗辩意见不予采纳，对该工伤决定书认定的徐和平受伤为工伤予以采信。
二、关于各项工伤保险待遇的计算问题。徐和平的伤情经鉴定为劳动能力障碍六级、无护理依赖，解除劳动关系的同时可以获得相应的工伤保险待遇。本院将结合案情作综合认定：
1、一次性伤残补助金：徐和平遭受交通事故前12个月平均月缴费工资为1400.50元［（1318元／月×6个月＋1483元／月×6个月）÷12个月］，低于统筹地区上年度职工平均工资3520元／月，应按统筹地区上年度职工平均工资60%计算。故一次性伤残补助金为33792元（3520元／月×60%×16个月）。
2、一次性工伤医疗补助金：按18个月的统筹地区上年度职工平均工资计算。双方对劳动仲裁裁决确定的此项支付标准及金额均予以认可，本院予以确认。故一次性工伤医疗补助金为63360元（3520元／月×18个月）。
3、一次性伤残就业补助金：按34个月的统筹地区上年度职工平均工资计算。双方对劳动仲裁裁决确定的此项支付标准及金额均予以认可，本院予以确认。故一次性伤残就业补助金为35904元（3520元／月×30%×34个月）。
4、住院伙食补助费：1155元（15元／天×77天）。
5、护理费：住院护理费：徐和平就医期间共住院77天，结合其实际伤情，对铜陵有色金属（集团）公司职工总医院出具的陪客证明予以采信。2011年1月30日至2011年3月28日计58天，每天需2人陪护；2012年4月24日至2012年4月29日计6天，每天需1人陪护；2012年4月30日至2012年5月12日计13天，每天需2人陪护。合计陪护148天，可折合为5个月。按统筹地区上年度职工平均工资的80%计算，住院护理费为14080元（3520元／月×80%×5个月）。徐和平两次出院时均无医嘱建议需要陪护，且2013年6月作出的劳动能力再次鉴定结论鉴定为劳动能力障碍为六级、生活自理障碍为无护理依赖。故徐和平要求支付出院期间护理费的诉求于法无据，本院不予支持。
6、停工留薪期工资：停工留薪期一般不超过12个月，经相关机构确认，延长期限不得超过12个月，即停工留薪期最长不超过24个月，徐和平主张29个月停工留薪期显然不符合法律规定。鉴于徐和平伤情为内开放型颅脑损伤（重型）并两次住院接受治疗，但其停工留薪期延长未经池州市劳动能力鉴定委员会确认，本院对其合理部分予以支持。本院认为，停工留薪期确定为12个月为宜。故停工留薪期工资为25344元（3520元／月×60%×12个月）。
7、交通费、住宿费：徐和平系青阳县人，其在铜陵市就医治疗，并住院77天，其主张就医期间产生的交通费及陪护人员住宿费于法有据，本院对其合理部分予以支持。结合本案实际，本院酌定交通费、住宿费为5000元。
8、医疗费：根据徐和平伤情及医疗实际，对青阳县人民医院医疗费1336.20元、铜陵有色金属（集团）公司职工总医院门诊及住院医疗费共计144576.10元（112059.80＋31973.20元＋543.10）元、住院期间外购人血白蛋白花费19570元，本院予以认定。其在青阳县中医院门诊医疗费3377.30元，虽无相关医疗病例，但根据出院“门诊随诊”医嘱及就近治疗的原则，本院对此予以认定。其在和泰大药房、仁堂大药房、青阳县医药有限责任公司南街大药房自购药品产生的费用，既无相关医疗病例又无医生处方予以佐证，本院不予认定。因此，医疗费共计认定168859.60元。
上述各项工伤保险待遇总计347494.60元。
综上，徐和平与蓉东服务中心存在劳动关系，其在下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，是工伤，其伤情被鉴定为劳动能力障碍六级，事实清楚，证据充分。蓉东服务中心作为用人单位，应当参加工伤保险而未按规定为职工办理工伤保险，职工发生工伤的，用人单位应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故对徐和平要求解除其与蓉东服务中心劳动关系，并支付其相关工伤保险待遇的诉求，本院对其合理部分予以支持。徐和平系因交通事故受伤，其已从侵权人赵小成处获得20000元医疗费及其他一次性赔偿款30000元。该30000元虽没有明确约定赔偿项目，但作为徐和平从侵权人处获得的赔偿款，应从工伤保险待遇中扣除。故对蓉东服务中心提出的要求从工伤保险待遇中扣除徐和平已从赵小成处获得的50000元赔偿款的辩解意见予以采纳。因蓉东服务中心对徐和平放弃要求赵小成赔偿的部分，未提供充分的证据予以支持，故对蓉东服务中心辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告徐和平与被告青阳县蓉东市场服务中心劳动关系；
二、被告青阳县蓉东市场服务中心于本判决生效后十日内支付原告徐和平各项工伤保险待遇共计347494.60元，扣除徐和平已获得的交通事故赔偿款50000元及其向青阳县蓉东市场服务中心借款57000元、青阳县蓉东市场服务中心已支付的24500元，青阳县蓉东市场服务中心还需支付徐和平215994.60元；
三、驳回原告徐和平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由青阳县蓉东市场服务中心负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
审判员 程度声
二〇一四年七月二十八日
书记员 吴 曦
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
安徽省实施《工伤保险条例》办法
第二十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十六条规定享受相关待遇。
职工领取伤残津贴期间，用人单位和职工个人应当以伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社会保险费，扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：五级伤残为24个月，六级伤残为18个月；一次性伤残就业补助金的标准：五级伤残为40个月，六级伤残为34个月。
第二十六条依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：
（一）不足一年的，按照全额的30％支付；
（二）不足两年的，按照全额的60％支付；
（三）不足三年的，按照全额的70％支付；
（四）不足四年的，按照全额的80％支付；
（五）不足五年的，按照全额的90％支付。
第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。
对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。