吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第957号
上诉人（原审原告）：沈伟林，男，1952年11月26日生，汉族，吉林市银河大厦退休职工，住吉林市昌邑区。
委托代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林吉化江城建筑安装有限责任公司。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：杨连义，该公司经理。
委托代理人：黄玉菊，该公司副经理。
委托代理人：周玉洁，吉林保民律师事务所律师。
原审第三人：陈韦军，男，1968年12月9日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
原审第三人：齐长金，男，1964年11月1日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
上诉人沈伟林因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈伟林及委托代理人吴春国，被上诉人吉林吉化江城建筑安装有限责任公司（以下简称江城建安公司）委托代理人黄玉菊、周玉洁，原审第三人陈韦军到庭参加诉讼。原审第三人齐长金经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
沈伟林在原审时诉称：2006年6月30日，为明确我与江城建安公司在吉化农药公司1.8万吨乙草胺项目的土建和安装全部工程施工中的权利义务，双方签订了《工程承包协议书》。协议约定：工程全部由我施工，我向江城建安公司上缴管理费、全额上缴税金，我全额垫付所有资金，工程价款扣除应缴费用后全部返还给我。江城建安公司仅负责资料管理、与业主协调、参加会议、负责决算等实际施工以外的工作。我作为实际施工人借用江城建安公司名义进行的施工。现工程验收合格已交付使用。我此次诉讼仅就被告应给付的部分工程款3662677元，但仍保留向江城建安公司请求给付剩余工程款的权利。此工程款计算来源：1.江城建安公司应付工程款：江城建安公司自认我完成土建工程31项，工程款为5895430元，扣除超领材料138963元及4.83%的税款278037元后江城建安公司应支付5478430元；2.我垫付工程款2276247元，其中包括安装工程款1273247元和给付黄乃松的防腐工程款17万元及支付齐长金工程款833000元。以上两项即江城建安公司应付工程款加我垫付工程款合计7754677元，扣除江城建安公司已给付我工程款4092000元，还应给付我3662677元。请求：1.江城建安公司给付工程款3662677元，并从2010年3月10日开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率6.65%计算至给付之日止支付利息。2.江城建安公司承担本案诉讼费61618元和保全费1万元等各项诉讼费用。
江城建安公司在原审时辩称：1.我单位与沈伟林签订的工程承包协议书，虽然有法定代表人杨连义的签字，但单位的签章是虚假的，约定的事项同我单位与农药厂签订的承包协议不符。双方承包协议中只有乙草胺的土建、安装工程，没有厂区工程的土建和安装工程。该协议中没有工程地址、面积规模、质量标准、工程造价、开竣工日期，只是意向协议，该协议与实际施工及建经文件不符，严重违背建设部令第107号文件及建筑工程施工发包、承包计价管理办法。沈伟林实际施工的工程项目仅31项（但31项目中的第13项碱处理改造、第14项原料灌区、第16项碱灌区、第18项成品灌区、第12项冷冻站泵棚、第24项变电所改造、第1号主装置，第22项围墙拆除外运、第27项三大灌区及其他冬季施工费用，包含齐长金的施工项目，应当扣除）。土建项目是由沈伟林完成的，但是该工程承包协议书是无效协议；2.沈伟林承包的吉化农药公司1.8万吨乙草胺土建工程竣工验收合格后，双方至今没有决算。双方的债权、债务数额不确定，沈伟林起诉不具备条件。因此，沈伟林起诉所主张工程款无事实和法律依据；3.现有证据证明我单位已支付沈伟林工程款7907287元，已超出沈伟林的诉讼请求，我单位根本不欠沈伟林的工程款；4.沈伟林超领材料款138963元属实，沈伟林诉状中关于税款以及垫付的工程款、给付黄乃松、齐长金各项款项均不属实。综上，请法院依法驳回原告诉讼请求。
齐长金在原审时述称：2006年通过别人介绍，我在吉林农药厂的工地做一些零活。我具体负责建地泵、地中横、新建自行车棚、干挂大门理石、消防管线及办公楼维修。我找杨经理要费用，杨经理让找沈伟林，给我的费用我都给沈伟林出具了收条，具体数额记不清了，以收条为准。上述我所干的工程中了除了地中横以外其他的都是沈伟林的活，是否包括在31项工程中我不清楚。
陈韦军在原审时未到庭，亦未提供陈述意见。
原审判决认定：2006年6月30日，沈伟林与江城建安公司签订了《工程承包协议书》协议约定：沈伟林承包吉化农药公司1.8万吨乙草胺项目的土建和安装的全部工程。付款方式为业主付多少扣除应交费用后返还沈伟林，沈伟林上缴管理费20万元税金由其及时全额上缴。沈伟林无条件服从江城建安公司领导并垫付所有资金。同年7月15日，江城建安公司与吉化农药公司签订工程施工合同四份，合同约定江城建安公司承包吉化农药公司1.8万吨／年乙草胺扩建项目。承包范围包括农药公司1.8万吨／年乙草胺扩建项目土建、安装工程，农药公司厂区配套设施及公用工程改建项目土建、安装工程。工程总价款为1150万元。工程开工时间为2006年7月15日，交工日期为2006年11月25日。江城建安公司从吉化农药公司取得了上述工程后，沈伟林在实际施工中完成了农药公司1.8万吨／年乙草胺扩建项目土建、安装工程及农药公司厂区配套设施及公用工程改建项目土建、安装工程中土建部分工程共31项。2006年12月，吉化农药公司发包的上述工程验收合格并交付使用，吉化农药公司向江城建安公司支付了全部工程款。
原审判决认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。沈伟林是自然人施工主体，依法不具有建筑施工企业资质，其与江城建安公司签订的《工程承包协议书》违反了法律强制性规定，属于无效合同。故江城建安公司与沈伟林签订的《工程承包协议书》无效。但合同无效并不必然导致实际施工人请求权的丧失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案当中，包括沈伟林所施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，因此沈伟林有权请求参照合同约定支付工程款。关于工程量及价款问题，沈伟林与江城建安公司双方未对工程款进行结算，沈伟林主张江城建安公司应付工程款及垫付工程款，江城建安公司主张已付工程款，双方虽在原审中申请审计，因相关审计部门在原审时出具不能审计的情况说明，现阶段情况并无变化，亦无法审计。双方提供的证据均不足以证明其主张，因此无法确定沈伟林实际应得的工程款数额。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原审判决主文：驳回沈伟林的诉讼请求。案件受理费30809元、保全费5000元，合计35809元，由原告沈伟林负担。
原审判决后，沈伟林不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。由江城建安公司承担诉讼费用。上诉理由：1.原审判决在证据的审核认定上明显错误，没有正确分配举证责任，回避本案的客观事实，造成证据不足的假象。根据2006年6月30日双方签订的协议，全部工程均由我进行施工，我向江城建安公司上缴管理费、全额上缴税金，我垫付所有税金，故工程价款扣除应缴纳费用后应全部给付我。江城建安公司已经承认农药公司已支付其15593808元，根据协议扣除后的余款应全部给我。根据双方协议第四条，我垫付了安装工程款1273247元、黄乃松防腐工程款、齐长金工程款833000元，江城建安公司均应给付我。原审中江城建安公司拒不提供施工资料，违背诚实信用原则，应承担不利后果。2.我提供的证据确实充分。足以支持我的诉讼观点。3.原审适用法律错误，显失公平。根据协议约定江城建安公司负责施工资料管理、工程决算，而掌握施工资料，该部分资料能够证明我是实际施工人，并能够证明应给付我的工程款实际数额。原审法院回避江城建安公司不提供施工原始资料的事实，而认定我举证不能，属适用法律错误，显失公平。
被上诉人江城建安公司辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉维持原判。2.我单位与农药公司签订四份合同分别为1.8万吨乙草胺扩建项目土建工程、安装工程；厂区配套设施及公用工程改建项目土建工程、安装工程。沈伟林与我单位签订的协议约定沈伟林承包的是1.8万吨乙草胺扩建项目的土建和安装工程，不包括厂区配套设施及公用工程改建项目土建工程、安装工程。而实际上沈伟林只是施工了乙草胺项目及部分厂区配套工程安装项目中31个小项，上诉状中却要求扣除费用后将4项工程全部余款支付给沈伟林，既与沈伟林原审诉讼请求相矛盾，又与合同约定相悖。3.关于沈伟林垫资问题，双方签订的协议中约定乙方承包建设农药公司1.8万吨乙草胺项目的土建和安装的全部工程，乙方无条件服从甲方领导并垫付资金，从约定看沈伟林只是垫付乙草胺项目的所有资金，而不是4个大合同项下的所有资金，沈伟林主张垫付的2276247元工程款实际完成的工程量是否相对应未经决算无法确定。4.原审证据证明2006年5月至2010年2月沈伟林从我单位处借款并签名留存借条金额为7130302元，加上我单位派人送款1966000元，两项合计9437287元，远超过沈伟林垫付及我单位未付工程款，我单位已经不欠沈伟林工程款。
第三人陈韦军述称：就我施工的部分，杨连义让我和沈伟林签订合同，我没有同意，我的工程款数额较大，我要求与公司签订合同。诉争工程我从事安装工程及公用工程的安装部分。我当时要和土建交接，我用沈伟林的架子，本来我应该给沈伟林11万，但被上诉人已经将我的11万扣除，现在沈伟林向我要11万，我认为应由江城建安公司给我11万，我再给沈伟林。我施工的部分从沈伟林处拿了40多万的材料。土建部分是沈伟林施工的，我认为上诉人上诉合理。
二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：
关于沈伟林与江城建安公司2006年6月30日工程承包协议书的问题。该协议因江城建安公司作为承包人违法分包建设工程给没有资质的个人沈伟林，导致双方签订建设工程施工合同的行为无效，以及沈伟林是否有权向江城建安公司请求工程款的问题，原审阐述翔实，不再赘述。需要说明的是，双方在签订上述协议后，并未全部按照该协议实际履行，而是进行了部分履行，双方无争议的事实是沈伟林仅完成了部分工程即双方无争议的31项工程，而其他部分的工程是由江城建安公司另行分包给陈韦军、赵福林、魏全林、黄乃松、齐长金、马守义等多人，上述人员系与江城建安公司形成了合同关系。沈伟林也仅主张垫付了上述人员的部分工程款。
关于沈伟林要求江城建安公司支付由其施工的31项工程的工程款的问题。因沈伟林主张就31项工程江城建安公司应支付其5478430元，原审中江城建安公司提供了沈伟林领款单、借款单、借条等证据，原审判决对上述证据的认定准确、翔实。根据原审采信的江城建安公司提供的有沈伟林签名的领款单、借款单、借条等证据，能够认定沈伟林已经以借款、领款等形式在江城建安公司领取工程款6751792元。故江城建安公司已支付的工程款数额已经超过沈伟林主张的31项工程应付工程款数额，就该31项工程江城建安公司无需再支付沈伟林工程款。
关于沈伟林主张由江城建安公司给付由其垫付的陈韦军、齐长金等人工程款2276247元的问题。因本案属建设工程施工合同纠纷，沈伟林主张的垫付行为与本案属不同法律关系，故对该部分不予审理，沈伟林就上述请求可以另行告诉。沈伟林该部分诉讼请求的案件受理费用予以退还。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有瑕疵，鉴于原审判决结果正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费30809元、保全费5000元，合计35809元，退还沈伟林19147元，剩余16662元由沈伟林负担。二审案件受理费36101元，退还沈伟林22436元，剩余13665元由沈伟林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 付 广
代理审判员 付婷婷
二〇一六年一月十五日
代理书记员 姜 雪
（此件共9页，印15份）