浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第48号
上诉人（原审被告）上饶市建筑工程有限公司。
法定代表人夏同兴。
委托代理人（特别授权代理）程幸福。
被上诉人（原审原告）绍兴市新建金属装璜有限公司。
法定代表人周金弟。
委托代理人（特别授权代理）王伟龙。
原审被告绍兴益泉房地产有限公司。
法定代表人韩爱民。
委托代理人（特别授权代理）王国芳。
上诉人上饶市建筑工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第89号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年12月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原判查明，2005年12月19日，两被告签订建设工程施工合同和补充协议各一份，约定由第二被告将绍兴袍江中心商贸区B12地块“世纪广场”五期工程14#-22#楼的建筑、水、电安装工程发包给第一被告施工，承包方式为包工包料，总价款为人民币81261571元。第一被告在承包上述工程后，于2007年6月24日与原告签订分包施工合同一份，约定由第一被告将其承建的上述工程中的阳台栏板和空调护栏工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，工期自签订本合同起二个月内全部制作完毕，根据土建进度在外墙粉刷完成后10日内安装完毕。工程价款按米实计，不锈钢覆塑空调护栏每米价为65元，暂定为2880米，不锈钢覆塑玻璃阳台栏板每米价为245元，暂定为2144米，合计工程造价暂定为712480元，结算时实际长度由各施工人员核准签字并报项目部审核，付款方式为进场安装50%支付200000元，全部完工支付到80%，竣工验收支付到95%，留5%作为保修金，在竣工验收一年后付清，任何一方违约承担工程总价5%，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告按约施工，并完成约定的全部施工义务，但第一被告未按约支付工程款，整体工程于2008年6月18日验收合格。经原告申请，法院委托浙江明业项目管理有限公司司法鉴定，结论为原告施工的工程量造价为人民币869956元。第一被告已支付给原告200000元，至今尚欠原告工程款669956元。
原判认为，第一被告将其承建的阳台栏板、空调护栏等装修装饰工程分包给有相应资质的原告施工，系双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，故应认定依法成立，合法有效，对双方均具有法律约束力。第一被告提出其没有与原告签订分包合同，既未提供反驳证据，亦与查明的事实不符，故不予采信。原告按约施工并经验收合格已履行了合同约定的义务，故原告要求第一被告支付拖欠的工程款理由成立，但工程价款以司法鉴定结论为准，超过部分不予支持。第一被告未按约支付工程款属违约行为，依法应承担违约责任，双方在合同中约定的违约金符合法律的规定，第一被告亦未提出调整，故原告诉请判令第一被告支付约定违约金应予支持；因原告已主张违约金，故原告再主张逾期付款的利息于法无据，不予支持。原告提供的承诺书既未有第二被告法定代表人的签名，亦未加盖第二被告的公章，故该承诺书对第二被告无约束力，原告对第二被告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告上饶市建筑工程有限公司应支付给原告绍兴市新建金属装璜有限公司工程款669956元、违约金43497.80元，合计人民币713453.80元，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告负担933元，被告上饶市建筑工程有限公司负担5467元，于本判决生效后三十日内履行。
上诉人上饶市建筑工程有限公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决认定事实有误。1、上诉人没有与被上诉人签订过任何分包合同，也没有授权任何人代上诉人签订分包合同，被上诉人提交的分包施工合同对上诉人无约束力。2、一审认定被上诉人已实际施工的事实，无任何证据证明。被上诉人提交的证据材料，均无法证明本案所涉的工程系被上诉人施工，而且事实上也无法证明系被上诉人施工，因为本案工程系上诉人自己所施工。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人如认为分包施工合同中的“袍江世纪广场五期工程施工注册章”系上诉人刻制、代表上诉人的话，应当由被上诉人承担举证责任。2、就算能认定是被上诉人施工的话，因被上诉人无法提交与上诉人之间的书面合同，那也只能认定被上诉人是口头合同关系，一审判决上诉人支付违约金，适用法律也是错误的。三、一审判决显失公正。上诉人作为一家建筑施工企业，所承揽施工世纪广场五期工程有相关施工记录予以证实。如果均按一审判决逻辑，可以将上诉人整个施工的工程量均可以判给被上诉人等提出类似要求的单位或个人，显然这种不顾客观事实的判决对上诉人而言是不公平的。综上，请求撤销越城区人民法院（2009）绍越民初字第89号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市新建金属装璜有限公司答辩称：1、关于工程是否由被上诉人方施工的问题。被上诉人认为上诉人与被上诉人签订的分包施工合同以及由上诉人所提供的页面图纸两份、银行存折汇票一份均能加以证明该工程是被上诉人施工，且由原审被告绍兴益泉房地产有限公司出具给被上诉人的两份承诺书也能够印证这一事实。2、关于违约金应否支持的问题。根据双方所签订的分包施工合同约定上诉人违反合同未按期支付工程款应承担总工程5%的违约金是明确的，一审据此作出判决有事实依据。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告绍兴益泉房地产有限公司答辩称：本案所涉工程确系被上诉人绍兴市新建金属装璜有限公司施工。一审认定事实清楚，实体处理得当，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人上饶市建筑工程有限公司、被上诉人绍兴市新建金属装璜有限公司、原审被告绍兴益泉房地产有限公司在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人绍兴市新建金属装璜有限公司提供了其与上诉人上饶市建筑工程有限公司袍江世纪广场五期工程项目部签订的分包施工合同一份及施工的相关证据，且该施工事实经原审被告绍兴益泉房地产有限公司证实，已足以证明被上诉人向上诉人分包工程并予以施工的事实，而上诉人虽对此提出异议却未能提供充分有效的反驳证据，故上诉人主张该工程由其自己施工的理由不能成立，上诉人理应承担支付拖欠工程款的民事责任。至于上诉人提出分包施工合同中的“袍江世纪广场五期工程施工注册章”由谁加盖、能否代表上诉人应由被上诉人举证的上诉理由，因该分包施工合同中上诉人方除公章外尚有代表签名，而上诉人对代表签名的真实性并未提出异议，仅认为该代表系无权代理，故上诉人应对其无法提供证据反驳对方当事人主张的事实承担不利后果，本院对上诉人的这一上诉理由不予采纳。对于违约金，因上诉人与被上诉人之间的分包施工合同已作出明确约定，原判据此作出判决并无不当，本院对上诉人提出违约金计算无依据的上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用12800元，由上诉人上饶市建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年二月四日
书记员 吴银萍