浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1032号
上诉人（原审原告）：胡新来，
委托代理人：陈敏跃。
被上诉人（原审被告）：磐安县玉山镇黄里村民委员会。
法定代表人：蒋小阳。
上诉人胡新来与被上诉人磐安县玉山镇黄里村民委员会（以下简称黄里村委会）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2014）金磐民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告胡新来起诉称，2012年7月18日，其承包了玉山镇黄里村污水管埋设工程施工。双方合同约定：工程名称“黄里村生活污水管道埋设工程”。工程内容“污水管网施工图纸的所有内容（包括修改图纸内容）。直接管道到污水池，管道埋设、排污水处理、窨井、沟、路、井、自来水管的挖土道路修复等一概在内（具体参照工程预算书）”。工程承包方式“包工包料”。工程付款方式“工程全部完工经上级主管部门验收合格，….工程税金由甲方（玉山镇黄里村）承担”。该项目工程原预算工程款约19万元，后由于管径和管埋设深度的变更，还有路面、踏步等增加，最后确定工程造价206878.4元，另外其交纳保证金5000元，为该工程代交税款4500元，代付修理水管费2800元，应付其工程款及返还保证金等合计219178.4元。扣除已支付162000元，尚欠其工程款等57178.4元未付，其多次催讨，至今未果。其已于2012年11月完成黄里村污水管埋施工任务，2012年12月10日经验收合格并交付使用，黄里村委会应按约向其支付全部工程款。双方未能协商解决，故其依法起诉于法院。请求：1、判令黄里村委会立即向其支付工程款人民币44878.4元；2、判令黄里村委会立即向其返还工程保证金5000元；3、判令黄里村委会立即向其返还垫付税款4500元；4、判令黄里村委会立即向其返还水管维修费用2800元；5、判令本案诉讼费用由黄里村委会承担。
原审被告黄里村委会在原审中答辩称，1、工程在2012年建设，是上一任村主任承包给胡新来。排污项目完工后，一直没有使用，管道也没有通。胡新来建设的窨井数量与事实不符，现场管道实际丈量只有1382米，却按1830米计算，窨井盖管道与原来相差0.4米，总共仅有66个，尺寸有90公分、1米、1米2，一半以上都没有达到标准。我村本想通过审计部门审计的具体数字出来后再与胡新来结算工程款，且我们希望胡新来将工程该修复的地方予以修复（有些地方的雨水都堵在管道里）。双方的合同、账目，我村现在都没有了，如果胡新来把该疏通的管道疏通，该维修的也维修好，我村该给的工程款也会给胡新来，而且所有工程的误差也要算清楚。2、验收报告中有几个干部的名字不是本人所签，盖的章也不合法。排水、排污管道连水都不通，原村干部也会盖章，这种行为极其不负责任。3、审计报告中也出现一些虚报，审计报告中污水管道的长度为1830米，而排水、排污工程结算书上是1601米，现村里实际丈量是1455.6米（1382米-66窨井乘以0.4米），相差374.4米。4、窨井盖价格520元／个是原村主任说了算，当时市场价格是290元-320元个，审计报告上窨井69个，实际只有66个。窨井挖的深度也不足，个别地方窨井相互之间的水平不对，根本不可能通水。5、工程税金不可能由村里承担。总之当时村委会内部之间存在一定问题，个别干部与胡新来有所联合并且乱盖章，抛弃群众利益，把绝对不能通水的豆腐渣工程，验收合格。
原审法院审理查明，2012年7月18日，胡新来（乙方）与黄里村委会签订（甲方）《玉山镇黄里村污水管道埋设工程合同》一份，合同约定：工程名称为：黄里村生活污水管道埋设工程。工程内容：1、污水管网施工图纸的所有内容（包括修改图纸内容）。2、直接管道到污水池，管道埋设、排污水处理、窨井、沟、路、井、自来水管的挖土道路修复等一概在内（具体参照工程预算书）。3、预算书中漏项几点按以下结算：①水管安装费1.5元／米。②窨井50×40窨井盖改为520元／个。③因预算中的深度30公分不包括管道的深度，管道深度挖方、填方的工程款按预算计价比例另加。工程承包方式为：包工包料。建设工期为：2012年7月21日至2012年9月21日。60天。工程承包款：总工程款约8.9万元，按总造价让利5.3%结算工程款。工程付款方式：工程全部完工经上级主管部门验收合格，待财政拨款到位后三天内一次性付清。工程税金由甲方（玉山镇黄里村）承担。工程质量和检查验收：本工程的材料、设备均由乙方负责采购，但质量、规格必须安全、适用并符合设计和规范要求。对于不合格材料，乙方应无条件服从甲方要求进行更换合格材料。乙方责任：工程质量不符合合同规定的，必须在规定的时间内负责无偿修复，补救或返工。甲方责任：管道埋设涉及到全体村民，如出现问题和矛盾，甲方应积极处理解决好有关事务，如由此造成工程停工而引起的损失由甲方承担。如发生工程变更，以工程签证单为准结算工程款。合同签署后，胡新来于2012年9月组织人员进场施工，同年11月底竣工。2012年12月10日，胡新来要求黄里村委会对其所建设的污水管道埋设工程进行验收。黄里村委会验收结果为：合格。并由参与验收的村干部签名，盖了村委会的印章。2013年8月14日，黄里村委会对其污水管埋设工程委托金华公众会计师事务所进行审计。同年16日，该所作出金公专审（2013）29号《关于磐安县玉山镇黄里村污水管道埋设工程造价情况的专项审计报告》。审价结果：该项工程预算金额89195元，不含税金。由于管径和管埋设深度的变更，还有路面、踏步等的增加，最后确定工程造价206878.40元（不含税金），其中已扣除让利5.3%。双方均在审计报告上签字认可。截止起诉之日，黄里村委会已付工程款16200元。嗣后因黄里村委会未将余款付给胡新来，胡新来遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，涉案工程竣工后尽管经过黄里村委会的验收并确认为合格，同时对工程量和工程款通过委托中介机构审计的方式确定了工程款总额，但由于涉案的污水管道埋设工程的验收不符合“工程全部完工经上级主管部门验收合格”的合同约定，且从现场勘查的实际情况看，涉案工程并非胡新来陈述的已交付使用，至今，该村大部分农户的污水管道无法与涉案工程的排污（总）管道相连相通，用于处理各农户生活污水的两个化粪池均是空空无物。由此可见，排污管道已在使用的说法不能成立。因验收程序不符合合同约定，应视为未经验收。故胡新来诉请黄里村委会支付所欠工程款，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回胡新来的诉讼请求。案件受理费615元（已减半收取），由胡新来负担。
宣判后，胡新来不服，向本院提起上诉称，一审判决认定工程未经竣工验收，完全违背本案的客观事实，导致错判。本工程已于2102年竣工，2012年12月经被上诉人验收合格。2013年8月被上诉人委托会计师事务所对本工程价款进行审计，这一行为充分证明被上诉人对工程质量的认可。一审以“因验收程序不符合合同约定，视为未经验收。”为由驳回诉讼请求错误。及时组织验收是发包人的义务。被上诉人至今未报告所谓的上级主管部门进行验收，其责任也在被上诉人。一审法院法官充当了工程质量鉴定机构的角色。本案工程已经被上诉人验收，财政拨款已到位，至于管道是否使用，不是支付合同价款的条件，合同并没有约定要使用后才付款。且按一审判决的逻辑，假如说工程经过验收合格后，由于业主自身原因，迟迟不投入使用，是否意味着也不用向施工方支付工程款？如双方对工程质量存有异议，应当委托具有鉴定资质的机构进行鉴定，而不是如一审法官看现场。一审判决将导致上诉人无法通过诉讼途径得到应得的工程款项。本案判决驳回了上诉人的诉讼请求，如果本案生效，意味着实体上驳回了上诉人要求支付款项的诉讼请求，上诉人再也无法向被上诉人主张工程款。法院应当告知上诉人在通过约定的程序后再行主张工程款，依法作出驳回起诉的裁定为妥。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
黄里村委会答辩称，一审判决驳回胡新来的诉讼请求是正确的，一审法院看过现场，管道还未通。而合同上约定经上级主管部门验收合格后付款。我们不是不付款，只是要求胡新来把管道打通后再付款。
二审中胡新来向本院提供以下证据：
证据一、2013年2月5日的工程结算书，证明：工程竣工后，双方对总工程款的确认，本工程已经竣工，符合要求的事实。
证据二、黄里村委会污水管验收报告一份，证明：涉案污水管的质量、数量经宋万达和书记蒋武林的验收，证明涉案污水管与工程样品管一致，才进行埋置。
黄里村委会质证认为，证据一载明的数字与我方实际丈量的米数不一，窨井的数量也不对。证据二中并没有人签字。
本院认为，证据一不能证明涉案工程符合要求的事实。仅凭证据二不能证明污水管质量和数量符合约定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于涉案工程是否已按约定进行验收及工程款的支付条件是否已成就问题，虽然涉案工程的价款已经由黄里村委会委托相关机构进行审计，但因涉案合同约定“工程款的支付方式为工程全部完工经上级主管部门验收合格后，待财政拨款到位后三天内一次性付清”，而涉案工程并未经上级主管部门验收，因此胡新来认为涉案工程已按约进行验收的主张与事实不符，本院不予采信。因涉案工程未按合同约定验收，且双方当事人在二审中一致认可，涉案污水管道未通，无法投入使用，故在涉案工程未经验收合格的情况下，胡新来向黄里村委会主张工程款既不符合合同约定，也不符合法律规定，胡新来可在涉案工程按合同验收合格后再向黄里村委会主张工程款。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由上诉人胡新来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年八月二十六日
代书 记员 王 璐