陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终526号
上诉人(原审原告)谢定群，女，1963年1月10日生，汉族，住陕西省镇安县，村民。
委托诉讼代理人刘康林，男，陕西安业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陕西红星国际酒店有限公司。住所地：西咸新区沣东新城西咸大道红星软香酥科研大厦。统一社会信用代码：91611100088012128A。
法定代表人蒲小雄，系董事长。
委托诉讼代理人张鹏哲，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)林智民，男，1976年4月16日生，汉族，住陕西省渭南市白水县。
上诉人谢定群因与被上诉人陕西红星国际酒店有限公司、林智民提供劳务者责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢定群的委托诉讼代理人刘康林，被上诉人陕西红星国际酒店有限公司的委托诉讼代理人张鹏哲到庭参加了诉讼。被上诉人林智民经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢定群上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初3935号民事判决；2、判由被上诉人向上诉人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等经济损失1257751.80元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、餐饮部是陕西红星国际酒店有限公司的内设机构，2014年3月15日二被上诉人签定的《协议书》是内部管理协议，而非承包协议，原判认定错误；2、上诉人提供的证据证明是与陕西红星国际酒店有限公司存在雇佣关系，原判认定林智民雇佣上诉人，显属错误；3、被上诉人林智民强行上诉人在“协议书”上按指印，上诉人家人发现后立即报警且家属并未在该协议上签字，该协议不是上诉人意思的真实表示，原判认定协议有效，林智民不再承担赔偿责任，属认定错误；4、上诉人受雇于被上诉人，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应适用侵权责任法，原判适用合同法，适用法律错误。
陕西红星国际酒店有限公司辨称：1、红星国际酒店与林智民的承包协议有效；2、红星国际酒店没有雇佣过上诉人，是林智民雇佣。姓赵的经理和林智民去处理此事属个人行为与酒店无关，酒店未给上诉人付过医疗费；3、林智民与上诉人达成的协议，无证据证明采取了胁迫手段；4、上诉人提出由被上诉人赔偿150多万元无法律依据；5、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
林智民未答辩。
谢定群向一审法院起诉请求：判令被告陕西红星国际酒店有限公司向原告谢定群赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等经济损失1257751.8元。
一审法院认定事实：被告陕西红星国际酒店有限公司与第三人林智民于2014年3月15日签订“协议书”，约定被告陕西红星国际酒店有限公司将厨房管理承包给第三人林智民，第三人林智民负责组织相关人员，保证酒店菜品供应及质量，维护和打造餐饮品牌形象；合同期限：从2014年3月15日起至2015年3月15日止，暂定为一年；实行定额费用制，每月为105000元。2014年5月，第三人林智民雇佣原告谢定群，工种为洗碗工。2014年8月9日，原告谢定群推着垃圾车准备从四层乘电梯下楼，电梯门打开后，电梯输送台未到达，导致原告谢定群坠落到一层，受伤，后被送往咸阳中心医院住院治疗，经诊断为：1、开放性颅脑损伤：原发性脑干损伤、脑挫裂伤、颅骨凹陷性骨折、颅底骨折、头皮裂伤；2、颌面外伤：下颌骨骨折、下唇挫裂伤；3、左肩关节上缘骨折；4、左肘关节骨折；5、多处软组织损伤；6、呼吸道感染；7、子宫粘膜下肌瘤；8、右侧输尿管下段结石。第三人林智民支付医疗费246472.27元。2015年2月9日，原告谢定群与第三人林智民之间就赔偿问题形成协议，并在“协议书”上按下指印，“协议书”约定第三人林智民再支付50000元的赔偿款和抚慰金，作为一次性了结费用，从即日起不再存在任何赔偿问题，此事与被告陕西红星国际酒店有限公司无任何关系。“协议书”签订当日，原告谢定群的女婿向110报警，称赵经理和第三人林智民在没有陪护的情况下，××人签字，病人称其不能签字，××人在纸上按手印。原告谢定群丈夫亦在“协议书”签订当日通过其兄收到50000元。原告谢定群于2015年2月10日出院，咸阳市中心医院在“出院记录”上记载，原告谢定群的出院情况：偶觉头痛、头晕，左肘部疼痛减轻，能说简单语言，精神稍差，食纳可，大小便自解；查体：神志清，言语较前清晰，体查尚合作。
经原告谢定群于2015年4月27日委托鉴定，陕西公正司法鉴定中心于2015年4月27日作出陕公正司鉴（2015）临鉴字第1225号“伤残等级、后续治疗费、护理依赖、残疾辅助器具配置鉴定意见书”，鉴定意见为：原告谢定群伤残等级为三级；需后续治疗费35000元；属大部分护理依赖；轮椅配置费约需每次2300元，最低使用年限4年。被告陕西红星国际酒店有限公司对鉴定意见有异议，申请重新鉴定，经咸阳市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司﹝2015﹞临鉴字第1019号“法医临床司法鉴定意见书”，鉴定意见为：原告谢定群伤残等级为五级。原告谢定群发生损害前进入的电梯属于杂货电梯，专门运送杂物，人员的身体不能进入或乘用，正常情况下电梯运输台未到达，电梯门不能打开。原告谢定群申请仲裁，咸阳市劳动争议仲裁委员会于2015年4月10日作出咸劳人仲不字﹝2015﹞第10号“不予受理通知书”，以原告谢定群超过法定退休年龄，决定不予受理。
一审法院认为，第三人林智民按照与被告陕西红星国际酒店有限公司签订的书面约定，承包被告陕西红星国际酒店有限公司的厨房工作，雇佣了包括原告谢定群在内的工作人员。从事洗碗工作的原告谢定群在雇佣期间发生人身损害，住院治疗，出院时，医院经过查体，诊定原告谢定群神志清，语言较前清晰。出院前一日，原告谢定群在与第三人林智民形成的“协议书”上捺印的行为，应认定为原告谢定群的真实意思表示，原告谢定群的女婿持有异议而报警，但原告谢定群丈夫通过其兄实际收到“协议书”中约定的一次性了结费用50000元，足以说明原告谢定群夫妇确认“协议书”约定的内容。原告谢定群提供的证据不足以证明原告谢定群被强行按着手指捺印，也未能提供证据证明原告谢定群丈夫收到的50000元是履行“协议书”以外的其他约定，故而原告谢定群与第三人林智民形成的“协议书”，是向原告谢定群赔偿经济损失的有效约定，在该“协议书”未被撤销或变更之前，作为雇主的第三人林智民不再承担赔偿责任。原告谢定群要求被告陕西红星国际酒店有限公司赔偿其经济损失的诉讼请求，无法律和事实依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第十一条、第五十四条、第五十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条,参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条的规定，经本院审判委员会研究并作出决定，判决如下：驳回原告谢定群的诉讼请求。
案件受理费15090元由原告谢定群承担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，谢定群父母共有两子女，父谢昌瑞，1937年11月2日生，母汪忠银，1953年2月17日生，谢定群夫妇育有一女吴相媛，2000年8月15日生。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。林智民与陕西红星国际酒店有限公司签定协议，承包陕西红星国际酒店有限公司的厨房工作，该协议是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效协议。林智民雇佣了谢定群，林智民与谢定群之间形成雇佣关系，故上诉人关于林智民与陕西红星国际酒店有限公司签定的协议为无效协议，其与陕西红星国际酒店有限公司存在雇佣关系的上诉理由不能成立，不予采信。2015年2月9日有林智民签字，谢定群按有指印的“协议书”形成后，谢定群的女婿因持异议即向110报警，××人及家属与林智民双方签字后即日生效，具有法律效力”，当日谢定群丈夫收到人民币五万元，但并未在该“协议书”上签字，故该协议并未生效，不具有法律效力，谢定群有权向雇主林智民主张因雇佣活动而遭受人身损害的赔偿，上诉人关于此节的上诉理由成立，予以采信。现有证据不能证明谢定群与陕西红星国际酒店有限公司存在雇佣关系，故应由雇主林智民承担相应的赔偿责任。上诉人谢定群要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等经济损失的请求应予支持。因第二次鉴定并未涉及后续治疗费和残疾辅助器具费，对于相关诉请不予支持。谢定群作为雇佣人员，在从事雇佣活动中也应尽到相应的安全注意义务，承担相应的责任，根据本案实际情况谢定群应承担10%的责任，林智民承担90%的责任。其中医疗费247102.27元（原告支付630元，林智民支付246472.27）、误工费15480元（258天*60元）、护理费14760元（184.5天*80元）、住院伙食补助费14760元（184.5天*80元）、营养费5535元（184.5天*30元）、残疾赔偿金317040元（26420元*20年*60%）、被抚养人生活费52146.6元（父亲7901元*5年／2*60%＝11851.5元、母亲7901元*16年／2*60%＝37924.8元、女儿7901元*1／2*60%＝2370.3元）、交通费173.6元、精神损害抚慰金12000元，以上共计678997.47元，林智民应赔偿314625.45元（678997.47元*90%减去已支付的医疗费246472.27元和谢定群丈夫已收的50000元）。
综上所述，谢定群关于雇主林智民应承担其因雇佣活动而遭受人身损害赔偿的上诉请求和理由成立，本院予以支持，原判认定林智民不承担赔偿责任有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初3935号民事判决；
二、林智民在本判决生效后十日内支付谢定群314625.45元；
三、驳回谢定群对陕西红星国际酒店有限公司的诉讼请求；
四、驳回谢定群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15090元、二审案件受理费14032元，由谢定群承担12000元，林智民承担17122元。
本判决为终审判决。
审判长 党晓辉
审判员 张宇童
审判员 赵建辉
二〇一七年五月二十四日
书记员 许 聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。