鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）内06刑终82号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，蒙古族，生于1987年9月17日，高中文化，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，系达拉特旗公安局树林召镇第三派出所民警。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月31日被达拉特旗公安局刑事拘留，2015年9月14日被执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
原审被告人张某某，男，汉族，生于1986年2月10日，大专文化，系达拉特旗公安局树林召镇第三派出所协警。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年8月31日被达拉特旗公安局刑事拘留，2015年9月14日被执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控原审被告人黄某某、张某某犯故意伤害罪一案，于2016年5月11日作出（2015）达刑初字第378号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月17日19时许，被告人黄某某、张某某在达拉特旗树林召镇蓝海美食汇处警过程中将被害人马某某绊倒在地并分别在马某某头、腹部踢打，造成马某某腹部闭合性损伤（肝破裂、胰腺挫伤伴血肿、横结肠系膜血肿、弥漫性腹膜炎），头部外伤（右枕部血肿、左眼睑挫伤、左侧眶内侧壁骨折）。经鉴定，马某某的腹部闭合性损伤构成重伤二级；右枕部头皮下血肿构成轻微伤；左眼部的损伤构成轻微伤，马某某的损伤综合评定为重伤二级。
2015年8月31日，达拉特旗公安局刑警大队民警给黄某某、张某某打电话，让二人到达拉特旗公安局刑警大队就本案接受调查，当日16时，被告人黄某某、张某某主动到达拉特旗公安局刑警大队，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的书证、视听资料、鉴定意见、被害人陈某某、证人证言、被告人供述等证据予以认定。
原审法院认为，被告人黄某某、张某某故意伤害他人身体，致人重伤，二被告人的行为构成故意伤害罪。本案是二人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中黄某某起主要作用，系主犯；张某某起次要作用，系从犯。黄某某、张某某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。结合本案事实和情节，对被告人黄某某、张某某予以减轻处罚。本案被害人马某某的人身损害赔偿部分的医疗费用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十条的规定，属于国家赔偿范围。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条之规定，判决如下：被告人黄某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人黄某某提出以下上诉意见：其在履职过程中为保护公民的人身权利不受侵犯而造成被害人伤害系防卫过当，且一审判决对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2015年8月17日19时许，达拉特旗公安局树林召镇第三派出所接到报警称倪某某（系蓝海美食汇员工）的丈夫马某某在树林召镇蓝海美食汇殴打倪某某。接警后，树林召镇第三派出所民警黄某某、贺某某、协警张某某、闫某某于19时20分许赶到蓝海美食汇二楼。在处警过程中，被害人马某某突然从二楼的沙发上站起来，将位于楼梯口附近的倪某某打倒在地，被告人张某某、黄某某上前制止，张某某在马某某身后用右手将马某某拉倒在地后在马某某的头部踢打，黄某某在马某某腹部踢打，致马某某腹部闭合性损伤（肝破裂、胰腺挫伤伴血肿、横结肠系膜血肿、弥漫性腹膜炎），头部外伤（右枕部血肿、左眼睑挫伤、左侧眶内侧壁骨折）。2015年8月31日，经内蒙古自治区达拉特旗公安司法鉴定中心鉴定，马某某的腹部闭合性损伤构成重伤二级；马某某右枕部头皮下血肿构成轻微伤；马某某左眼部的损伤构成轻微伤，马某某的损伤综合评定为重伤二级。同日，达拉特旗公安局将该案立为刑事案件侦查，达拉特旗公安局刑警大队民警于当日电话通知黄某某、张某某到刑警大队接受调查，当日16时，黄某某、张某某主动到达拉特旗公安局刑警大队，如实供述各自的罪行。
上述事实有经本院认证的下列证据证实：
1、受案登记表、现场勘验检查工作记录、达拉特旗公安局于2015年12月2日所作证明、情况说明，证实2015年8月18日，达拉特旗公安局纪检委交办案件称，2015年8月17日18时30分至19时40分期间，达拉特旗公安局树林召镇第三派出所民警黄某某、协警张某某在树林召镇蓝海美食汇处警过程中殴打马某某，致其肝脏破裂、胰腺管破裂、腹腔积血。达拉特旗公安局指派民警对案发现场进行勘验并拍照。2015年8月31日，马某某的损伤被鉴定为重伤二级，达拉特旗公安局于当日将该案立为刑事案件侦查，并由民警电话通知黄某某、张某某到达拉特旗公安局刑警大队接受调查，当日16时，黄某某、张某某主动到达拉特旗公安局刑警大队，如实供述各自的罪行。
2、内蒙古自治区达拉特旗公安司法鉴定中心（达）公（司）鉴（临法）字[2015]79号鉴定意见，证实经鉴定，马某某腹部闭合性损伤构成重伤二级；马某某右枕部头皮下血肿构成轻微伤；马某某左眼部的损伤构成轻微伤，马某某的损伤综合评定为重伤二级。
3、蓝海美食汇监控录像，证实监控录像显示2015年8月17日19时26分，张某某在马某某身后用右手将马某某拉倒在地后与黄某某一起对马某某进行踢打。
4、被害人马某某的陈某某，证实2015年8月17日19时许，我去蓝海美食汇二楼吧台找我妻子倪某某并打了她，她被别人拉走后我就在二楼沙发上坐着。过了一会儿，不知道是谁报的警，三、四个民警来到二楼，我看见倪某某出来并往楼梯口走，我走到倪某某身边用手抓她但没有抓住，这时一个民警从我身后把我脖子勒住，我顺势跌倒在地，处警民警在我面部、后脑勺、腹部拳打脚踢，我感觉很疼，呼吸困难。之后我被带到第三派出所，我提出要求去看病，后我朋友梁某某带着我去了医院。当晚除了在蓝海美食汇被人打过外，再没有人打过我，我也没有磕碰过。
5、证人倪某某的证言及辨认笔录，证实我是马某某妻子，2015年8月17日18时许，我在蓝海美食汇上班，马某某过来二楼吧台殴打我，我报了警，同事把我带到一楼藏起来。之后我同事说第三派出所的民警已经到了二楼，我去二楼准备和民警去派出所，看见马某某在沙发上坐着，我走到楼梯口时，马某某起来在我后肩膀打了一下，三所的一个胖民警（经倪某某辨认系黄某某）和一个瘦民警（经倪某某辨认系张某某）将马某某推倒，胖民警在马某某肚上踹了至少五、六脚，瘦民警用脚踢在了马某某的眼睛和鼻子上，导致鼻子出血，马某某说他胃疼的不行。之后我和马某某、民警来到三所，马某某一直说胃疼，李所长让马某某去医院，我给梁某某打电话，梁某某过来带马某某去了医院。
6、证人杜某某的证言及辨认笔录，证实我和马某某是邻居，2015年8月17日19时许，我开车送马某某到蓝海美食汇找她妻子，我在楼下等了一会听见酒店里有吵架声，我上了酒店二楼看见马某某在和酒店的员工喊着问他妻子倪某某去哪了，之后我和马某某在二楼的沙发上坐着。一会儿来了四个第三派出所的民警，其中一个民警下楼看监控，倪某某出来走在二楼楼梯口处，马某某突然从沙发上站起来扑到倪某某身边打她，民警也跟着过去，其中一个瘦的民警（经杜某某辨认系张某某）用右手将马某某的脖子勒住顺势将马某某拉倒在地，然后在马某某的脸上和面部踢了几脚，一个胖民警（经杜某某辨认系黄某某）在马某某的肚子上踢了几脚，然后民警开警车将倪某某和马某某带走，我自己开车回家了。
7、证人闫某某的证言，证实我是第三派出所协警，2015年8月17日晚，我与所里民警黄某某、贺某某、张某某到蓝海美食汇处警，在处警过程中倪某某在二楼楼梯口被马某某打倒在地，我想抓马某某胳膊但没抓住，等我转过身时马某某已经在我后面倒下，我看见黄某某和张某某每人在马某某身上踢了一脚，马某某躺在地上抱头来回滚，鼻子流血，之后我们将马某某带回所里。
8、证人屈某某的证言，证实我是蓝海美食汇的总经理助理，2015年8月17日晚，倪某某在吧台上班，倪某某的丈夫马某某过来殴打倪某某，过一会来了几个民警，我在远处看见倪某某和马某某在民警身边站着，马某某又上去打倪某某，被民警拉住，之后看见马某某倒在地上，民警打了马某某，我当时距离打架现场有四、五十米，具体哪个警察打的、如何打的，我没看清楚。
9、证人贺某某的证言，证实我是第三派出所民警，2015年8月17日晚，我和黄某某、张某某、闫某某在蓝海美食汇处警，我和经理去一楼调取监控录像，在调取过程中我听见楼上有打闹声，我调取完监控上二楼看见黄某某，他说马某某和倪某某被带回所里了。事后我听同事说黄某某和张某某在执法过程中对马某某进行了踢打。
10、证人吴某某的证言，证实我是蓝海美食汇的总经理，2015年8月17日晚，我的员工倪某某在吧台工作，马某某过来把倪某某从吧台里拉出来进行殴打，我去三楼报了警。民警过来后，我和一个头发有点谢顶的民警去一楼调监控，等我和那个警察出来后马某某已经上了警车。
11、证人梁某某的证言，证实我是马某某的朋友，2015年8月17日20时30分，马某某给我打电话说他被第三派出所的民警打了，我开车到了派出所看见马某某在办公楼大厅门口坐着，左眼和鼻子下面都是凝固的血，右耳上方头部有一个鼓起来的包，马某某说他胃疼，在蓝海美食汇被第三派出所的民警打了。之后我带着马某某去了医院。
12、证人武某某的证言，证实我是达拉特旗人民医院急诊室医生，2015年8月17日22时许，我在急诊室值班，进来一位病人（马某某），他说被人打了，肚子疼，经诊断，马某某胰腺颈-
体部挫裂伤、伴胰周积液，继发性腹膜炎。
13、上诉人黄某某的供述，证实我是第三派出所民警，2015年8月17日19时许，倪某某给所里值班室打电话说马某某在蓝海美食汇打了她，我和贺某某、张某某、闫某某到蓝海美食汇处警。到现场后，贺某某和经理去调取监控，马某某在二楼沙发上坐着，倪某某走过来后马某某扑过去将倪某某打倒在地，我和张某某将马某某拉倒在地，我在马某某的胸、腹部踢了两脚，张某某在马某某的腰部、头部各踢了一脚，之后我让张某某和闫某某将马某某、倪某某带回所里。
14、原审被告人张某某的供述，证实我是第三派出所的协警，2015年8月17日19时许，所里接到报警称倪某某在蓝海美食汇被其丈夫马某某打了，我和黄某某、贺某某、闫某某到蓝海美食汇处警。到蓝海美食汇二楼后，贺某某和经理去调取监控，马某某在沙发上坐着，倪某某走到楼梯口附近，马某某突然扑过去将倪某某推倒在地，我用右手把马某某脖子扳住拉倒在地，我在马某某头部踢了一脚，黄某某在马某某肚上踢了两脚。之后我和闫某某带着倪某某、马某某回到所里。
15、常住人口基本信息，证实黄某某、张某某具有刑事责任能力。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人张某某共同故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为均构成故意伤害罪，且系共同犯罪。黄某某、张某某在踢打被害人马某某时，黄某某踢在马某某腹部，致马某某腹部闭合性损伤，经鉴定为重伤二级；张某某踢在马某某头部，致马某某右枕部头皮下血肿、左眼部损伤，经鉴定均为轻微伤。故黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某某起次要作用，系从犯，对张某某从轻处罚。黄某某、张某某在案发后自动投案，如实供述各自的罪行，是自首，根据本案事实和情节，对黄某某、张某某减轻处罚。对于黄某某提出的其伤害被害人的行为系防卫过当，一审判决对其量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉意见，经审理查明，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。本案中蓝海美食汇监控录像显示，马某某将倪某某打倒在地后欲继续殴打倪某某，此时张某某、黄某某、闫某某上前制止，张某某将马某某拉倒在地后执法民警已经阻止了马某某对倪某某的不法侵害行为，即不法侵害已经结束，且马某某亦没有抗击民警执法，此时已不具备正当防卫的条件，而张某某、黄某某仍继续分别踢打马某某头、腹部致马某某重伤的行为已构成故意伤害罪，故黄某某、张某某的行为不构成正当防卫，亦不构成防卫过当，一审判决根据黄某某的犯罪事实、性质、情节，在量刑时已体现了对其减轻处罚，故对黄某某的上诉意见不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 银 福
审 判 员 孟和 巴图
代理审判员 王 蒙
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 娜仁格日乐