安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终106号
上诉人（一审原告）：安庆市文峰置业有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路64号。
法定代表人：李后飞，总经理。
委托代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安庆市城市管理行政执法局，住所地安徽省
安庆市开发区国华路39号。
法定代表人：朱学华，局长。
委托代理人：李远东，该局法务科科长。
上诉人安庆市文峰置业有限公司因诉安庆市城市管理行政执法局城市规划行政处罚一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2016）皖0803行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人马良成，被上诉人的委托代理人李远东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市文峰置业有限公司在一审起诉称：一、该行政处罚的证据不足，处罚的事实依据不能成立。根据该《行政处罚决定书》记载：你公司于2012年5月在市府路1号开工建设汇峰广场4#、5#楼过程中，未按建设工程规划许可证的规定进行建设……合计面积为1471.66平方米。经委托安徽天亿房地产评估有限公司进行评估，没收违法收入为（该违法建设市场价值）5472000元，罚款77630元。本案中，该部分房屋面积原告并未计入房屋建筑面积，更未将该部分面积对外销售，未从中取得任何收入。故被告关于违法收入的认定明显缺乏必要的证据。另外，汇峰广场4#、5#楼建设竣工后业已经过安庆市城乡规划局核实验收，并于2015年1月21日发放了《建设工程规划核实合格证》（编号：2015012），因此，被告认定的违法事实不能成立。二、该行政处罚适用法律依据错误。被告适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、第六十四条的规定，但根据第六十四条的规定：“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”也就是说未按照规划许可建设的部分存在影响，且这种影响是不良的必须予以消除的；在无法消除的情况下，限期拆除；不能拆除的，才可以没收实物或违法收入。故第六十四条所规定的是阶段性的递进处置措施。就4#、5#楼来看，并没有任何证据证明该部分建设面积存在不良影响，更没有直接证据证明原告对该部分面积存在收入。故而被告适用该规定明显属于适用法律错误。综上，鉴于被告在认定的事实缺乏必要证据证明且适用法律错误，已侵害了原告的合法权益，特依法提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的宜城管罚字[2015]4号《行政处罚决定书》。
一审法院认定：安庆市城市管理行政执法局于2015年1月22日接到安庆市城乡规划局“关于告知违法建设行为的工作联系单”（编号：2015004）函告安庆市文峰置业有限公司在汇峰广场4#、5#楼建设过程中，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，存在违法建设活动。安庆市城市管理行政执法局随即立案并展开调查，认定安庆市文峰置业有限公司于2012年5月在市府路1号开工建设汇峰广场4#、5#楼过程中，未按建设工程规划许可证的规定进行建设，擅自将4#楼四至三十二层（共29层）南侧的7-9轴×C-F轴及18-20轴×C-F轴封闭，面积3.2×2.7×2×29=501.12平方米，北侧的8-10轴×K-N轴及17-19轴×K-N轴封闭，面积2.7×3.05×2×29=477.63平方米；5#楼六至三十层（共25层）北侧的20-21轴之间采光井封闭，面积3.1×3.01×25=233.28平方米，25-26轴之间采光井封闭，面积3.35×3.1×25=259.63平方米；均为框架结构，已建成，合计面积为1471.66平方米。2015年1月27日，安庆市城市管理行政执法局向安庆市文峰置业有限公司发出宜城管告字[2015]4号（机动）行政处罚事先告知书，告知拟作出限期拆除的行政处罚。2015年1月28日，安庆市文峰置业有限公司向安庆市城市管理行政执法局提交陈述报告，称：“1.采光井平台目前已施工完毕，若拆除将会影响两侧墙体的结构安全，另脚手架已拆除，外墙面已无法二次装修；2.搭设采光井平台一事，实际情况是客户当初购房时明确要求将采光井搭设为平台，并委托我司请当时的施工单位进行浇筑砼平台。若拆除，势必会引起所有住户反对，有可能会造成群体上访，进而影响社会的安宁、和谐。”鉴于此情况建议免于拆除。2015年3月12日，安庆市城市管理行政执法局向安庆市文峰置业有限公司发出宜城管告字[2015]4-2号（机动）行政处罚事先告知书和宜城管听字[2015]3号（机动）行政处罚听证告知书，告知拟作出没收违法收入并处建设工程造价百分之十的罚款的行政处罚以及有权要求听证。2015年3月15日，安庆市文峰置业有限公司向安庆市城市管理行政执法局提交要求组织听证的报告。2015年3月26日，安庆市城市管理行政执法局就安庆市文峰置业有限公司在汇峰广场4#、5#楼未按建设工程规划许可证进行建设举行听证会。2015年4月30日，安庆市城市管理行政执法局向安庆市文峰置业有限公司发出宜城管罚听结字[2015]1号行政处罚听证会结论告知书，告知听证结论：“本案事实清楚、证据确凿、适用法律正确。”2015年6月8日，安庆市城市管理行政执法局作出宜城管罚字[2015]4号（机动）行政处罚决定。安庆市文峰置业有限公司不服，遂提起行政诉讼。
另查明，2015年1月21日，安庆市城乡规划局对汇峰广场4#、5#楼建设项目颁发《建设工程规划核实合格证》（编号：2015012）。
再查明，2015年1月29日，安徽天亿房地产评估有限公司经安庆市城市管理行政执法局委托，对位于安庆市大观区汇峰广场4#楼四至三十二层及5#楼六至三十层住宅用房进行了评估，作出宜天房估报字[2015]第01004号市场价值估价报告，确定估价对象在估价时点2015年1月28日的估价结果为人民币5472000元，评估单价为3718元/㎡。2015年1月29日，安徽天亿房地产评估有限公司经安庆市城市管理行政执法局委托，对位于安庆市大观区汇峰广场4#楼四至三十二层及5#楼六至三十层房屋建筑物进行了评估（不含土地使用权价值），作出宜天房估报字[2015]第01005号市场价值估价报告，确定估价对象在估价时点2015年1月28日的估价结果为人民币77.63万元。
本院认为，根据相关规定，被告安庆市城市管理行政执法局可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，系本案适格主体。被告安庆市城市管理行政执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对原告安庆市文峰置业有限公司作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，故原告诉求的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安庆市文峰置业有限公司的诉讼请求。
安庆市文峰置业有限公司上诉称：（一）、一审法院部分案件事实未能查明，请二审法院依法予以查明。1、案涉工程已经备案验收，且已经上诉人及规划部门认可。根据上诉人向法庭提交的《建设工程规划核实合格证》、《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》显示：案涉工程4#、5#楼已在2015年1月21日经安庆市规划局核实发证，并分别在2013年5月18日、2013年12月30日竣工验收，并分别在2015年1月30日、2015年2月11日完成工程竣工验收备案。虽然安庆市城乡规划局在2015年1月20日出具了一份《关于告知建设工程违法行为工作联系单》（被上诉人认可是2015年1月22日收到的），但在次日也就是2015年1月21日规划局即向上诉人核实发放了《建设工程规划核实合格证》，并在之后的一段时间内即分别在2015年1月30日、2015年2月11日分别通过了规划、住建、质检等部门的验收，完成了竣工验收备案手续。因此，各部门对上诉人的建设活动及验收时的工程现状是认可和同意的，特别是规划局在2015年1月21日发放核实合格证及之后协同住建等部门予以验收备案等行为更是印证了这一点。且在竣工验收及备案整个过程中，均未提及上诉人在案涉工程的建设过程中存在任何违法行为。根据整个验收备案的过程来看，规划局及相关主管部门事实上已认可了该工程的现状及其合法性。2、上诉人未对案涉工程搭建部分进行任何销售，更无销售收入。根据上诉人向法庭提交的案涉工程4#、5#楼《销售价格备案表》显示，上诉人销售、备案的房屋面积并不包含搭建部分的面积，销售的成交价格甚至比备案价格更低。其中比较有搭建部分的房屋销售价格比没有搭建的房屋的备案、成交单价等均低了不少。且被上诉人仅依据一份《市场价值评估报告》对案涉工程进行了市场价值评估，并未提供任何证据证明上诉人对该搭建部分工程存在销售行为，更未证明上诉人对该部分搭建过程有违法收益或所得。由此，足以证实上诉人对该搭建部分房屋没有计入销售面积和销售行为，更没有任何销售所得。故，被上诉人关于认定上诉人有违法的收入的认定明显缺乏证据予以支持，且显与事实不符。一审法院在未能查明案涉工程是否存在违法搭建部分的存在，也未能查明上述搭建部分是否列在上诉人备案房屋面积范围，且是否对该部分进行销售已取得销售收入的情形下，简单认定案涉工程属于违法搭建工程，依据市场估价予以没收违法收入并进行罚款，明显属于事实认定错误。（二）被上诉人提供的证据不合法，一审法院非但没有查明，反而违法采信该证据，必然导致事实认定错误。1、被上诉人委托天亿公司所做的《市场价值评估报告》，委托程序不合法。被上诉人委托的评估是发生在告知限期拆除的申诉期内，而被上诉人决定实施没收所得及罚款是在2月以后才做出的，该报告是被上诉人为实施限期拆除这一处罚行为而单方面委托的，且没有征求和告知上诉人，其委托程序违法，故该报告不能作为后期行政处罚中没收违法所得的依据。更何况该报告在特殊事项说明一栏中载明，该报告的评估结果是合法法律地位下的市场价值，但本案被上诉人已认定是违法搭建，显然不能以合法建筑价值衡量。2、证人汪庆生的证言不具有证明力，且被上诉人调取该证人证言的程序不合法。根据被上诉人提供的证人证言显示在被上诉人到现场的调查询问过程中，仅向上诉人公司一名普通员工汪庆生进行了解情况，其对案涉工程的实际情况并不清楚，也无权代表上诉人对外陈述相关情况，且该笔录所记的情况亦与客观事实不符。另对于该调查笔录第2页记载的各种数据，作为一个普通员工不可能清楚，更不可能当场丝毫不差的全部陈述清楚，联系被上诉人出具《勘验笔录》比较可以看出，两处数据高度一致，甚至是格式都几乎一样。该部分内容（数据）明显是由被上诉人提供的，并非汪庆生本人口述。而且该笔录的调取程序不合法，不应作为处罚证据使用。3、被上诉人提供的勘验记录及所附勘验图不合法。根据《中华人民共和国测绘法》第五条、第二十二条、第二十六条之规定，国家对从事测绘活动的单位实行测绘资质管理制度，从事测绘活动的专业技术人员应当具备相应的执业资格条件且在进行测绘活动时，应当持有测绘作业证件。对于房屋、工程等专业测绘事项应由法定的测绘机构和专业测绘人员完成，但本案中，被上诉人单位及其工作人员并无相关资质，故该勘验、测绘行为因违反国家法律强制规定，依法应属无效，故其所作的记录、图纸等不应作为处罚依据。被上诉人作出行政处罚行为依据的证据不足，其在无法定职权的情形下作出一系列的具体行政行为，已经损害了上诉人的合法权益。一审法院关于案涉工程是否存在违法搭建的认定明显错误。（三）被上诉人的行政处罚行为适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》规定“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被上诉人在本次行政处罚中适用了该条规定，被上诉人若依据该规定进行处罚至少应证明以下几个事实：(1)该搭建行为对规划实施产生了影响，且影响无法消除；(2)在有影响的情况下，无法采取更正措施消除影响；(3)违法行为人无法消除影响也不能拆除；(4)违法行为人对违法搭建部分有销售行为和销售收入；(5)违法行为人的确定。但是本案中，被上诉人并未提供任何证据证明上述所列的五项事实，也就是说案涉工程中并不存在搭建对规划实施产生了影响且是无法采取改正措施消除的，其即作出不符合法律规定的“没收违法所得”以及发款的行政处罚行为，显然损害了上诉人的合法权益。综上，鉴于一审法院部分关键案件事实未能查明，且对于案件的证据未能合法审查，适用法律错误，基于此作出的判决已经损害了上诉人的合法权益。故此，为维护上诉人的合法权益，特上诉要求依法撤销安徽省安庆市大观区人民法院审理并作出(2016)皖0803行初3号行政判决并将本案发回重审或查明事实后改判支持上诉人的诉讼请求；本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。
安庆市城市管理行政执法局辩称：（一）被答辩人的事实与理由均不成立，现予以一一辩驳：涉案的4#、5#楼的确于2015年1月21日经安庆市规划局验收发放合格证，但是，这并不能否定涉案4#、5#楼内存在违法建筑的事实。安庆市规划局在验收涉案的4#、5#楼过程中，发现违法建设的情况，并于2015年1月20日向我局传达《关于告知违法建设行为的工作联系单》，请我局予以行政查处；第二天即2015年1月21日安庆市规划局向上诉人发放了建设工程规划核实合格证，但是该合格证明确标明建设规模4#楼为17406.11平方米、5#楼33379平方米，根本不包括违法建设的1471.66平方米；2015年1月27日即发放规划核实合格证的6天后，安庆市规划局向我局做出《关于征询“汇丰广场4#、5#楼”建设情况的函复》，建议按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条之规定给予行政处罚。通过这一函复，可以明确得出安庆市规划局的信息，涉案的4#、5#楼存在违法建设，应予以行政处罚，即便发放了规划核实合格证，但是合格证核实的面积不包括违建部分，对其违建部分仍应予以查处。2、上诉人认为涉案搭建部分未进行任何销售，无违法收入，此理由相当荒唐，业主不购买房子，单纯去购买违建的采光井，有什么用？购买房子同时享用楼梯、采光井等公共部分，房子的价格自然分摊了楼梯、采光井等公共部分，销售了房子，自然销售了楼梯、采光井等公共部分。3、上诉人认为我方委托天亿公司做的《市场价值评估报告》，委托程序不合法，其理由是2015年1月28日正处于2015年1月27日我方出具的行政处罚事先告知书显示的“限期拆除”3天申诉期，上诉人已经在2015年1月28日向我局
做出了请求免于拆除违建的申诉了，申诉期限终止，我方即委托天亿公司做评估，不存在不合法情形。4、证人汪庆生提供了被答辩人组织机构代码证并加盖了被答辩人的公章，提供了汪庆生的身份信息并加盖了被答辩人的公章，询问笔录有汪庆生的签名手印，勘验笔录有汪庆生的签名手印，在询问笔录中汪庆生承认其是公司工程部员工，承认了违建的事实，这一切都符合《行政处罚法》第三十七条、《行政诉讼法》第三十三条、最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十五条的规定，不存在证人证言无证明力和程序不合法的问题。5、上诉人认为我方提供的勘验记录及勘验图不合法，并且提供了《中华人民共和国测验法》的规定。在此，我方认为，行政处罚法规定勘验只需要有执法资格的执法人员勘验即可，无需专业的测绘资质，本案的勘验记录符合《行政处罚法》第三十七条、《行政诉讼法》第三十三条、最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定第十五条的规定，并且本案的勘验记录结合了上诉人提供的规划评审的总平面图、4#、5#楼的平面图，违建面积正确，而且有资质的天亿公司测绘的违建面积也与我方勘验记录一致。被答辩人的理由不成立。6、上诉人认为行政处罚适用法律错误，并提出五个理由，我方认为，被答辩人搭建行为，违反了城乡规划法，对我市规划实施产生了恶劣的影响，同时考虑到上诉人免了拆除违建的申诉，我方作出没收违法收入并处工程造价10%的罚款的行政处罚，适用法律无错误。行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，一审法院的判决合理合法，请驳回上诉人的诉求。
安庆市城市管理行政执法局向一审法院提举的证据材料为：
1、安庆市城市管理行政执法局组织机构代码证及法人身份证明，证明被告的主体合格。
2、（1）安徽省人民政府法制办公室《关于同意安庆市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（皖府法[2004]41号）。（2）安庆市城市管理局（安庆市城市管理行政执法局）主要职责内设机构和人员编制规定（宜政办发[2015]8号），证明安庆市城市管理行政执法局有查处违法建设的行政处罚权。另庭审后补充证据安庆市人民政府办公室宜政办发[2010]64号文件。
3、安庆文峰置业有限公司违法建设案的案卷（共53页），证明行政处罚证据充分，程序合法，适用法律正确。
安庆市文峰置业有限公司向一审法院提举的证据材料为：
1、原告营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明原告诉讼主体适格；
2、《行政处罚决定书》复印件一份，证明被告的处罚决定认定的违法事实缺乏证据证明且适用法律错误的事实；
3、《建设工程规划核实合格证》复印件一份，证明案涉工程在2015年1月21日业已经规划主管部门验收核实，被告本次处罚没有事实依据；
4、《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》复印件各两份，证明案涉4#、5#楼业已竣工验收并办理备案手续，被告本次处罚没有事实依据；
5、4#、5#楼在安庆市房产局商品住房销售价格备案表，证明（1）原告并未将被告认定的搭建部分计入销售面积，也未对该部分进行销售，（2）根据备案情况比较，存在搭建的房屋的销售单价甚至比相同楼层未搭建的单价更低，由此说明原告对该搭建部分没有任何销售行为及销售收入。
上述证据均已随卷移送本院。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：《城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案安庆市文峰置业有限公司在汇峰广场4#、5#楼建设过程中，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且未依据相关法律规定办理变更手续。上诉人对《市场价值评估报告》提出异议，但没有提交证据予以反驳，故对上诉人的异议不予采信。2015年1月28日，安庆市文峰置业有限公司向安庆市城市管理行政执法局提交陈述报告要求免于拆除。被上诉人依据上述法律规定对上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。一审判决正确，应予以维持。上诉人的上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安庆市文峰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 汪 威
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；