河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16161号
上诉人(原审被告)：高新文，男，1971年10月23日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郭水林，河南华威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜根标，男，1971年6月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李元林，巩义市法律服务所法律工作者。
原审被告：河南省郑州市特钢厂。
法定代表人：薛庆太，该厂厂长。
委托诉讼代理人：马二仲，河南安泰律师事务所律师。
原审被告：赵建学，男，1968年12月14日出生，汉族。
上诉人高新文因与被上诉人姜根标及原审被告河南省郑州市特钢厂（以下简称特钢厂）、赵建学承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人高新文及其委托诉讼代理人郭水林，被上诉人姜根标及其委托诉讼代理人李元林到庭参加诉讼。原审被告特钢厂、赵建学经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高新文上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实和理由：一、姜根标施工工程存在个别漏洞项和部分项目的质量不符合要求，致使高新文另行维修的费用应当由姜根标承担。高新文对维修姜根标施工工程先后支付维修费共计132783.2元，该维修费用是由于姜根标施工工程质量不符合要求造成的，理应由姜根标承担。二、一审认定司法评估报告所列评估值522063.86元扣除争议的17588.27元的余额，即504475.59元，完全属于姜根标的承揽成果，不能成立。姜根标施工工程存在个别漏项和部分工程质量不合格，不应享受依据合格工程的施工单价结算劳务费用的权利。应当从评估造价总额522063.86元中扣除维修费用132783.2元，余额389280.66元才是姜根标应当得到的劳务费，而高新文已经向姜根标支付劳务费411000元，故姜根标的诉讼请求不能成立。至于高新文在第一次发生维修费用后又向姜根标支付劳务费，是因为双方未进行最终算账。三、一审对于案件受理费和评估费的分担，明显违反法律规定。综上，请求支持上诉请求。
姜根标辩称：一、高新文主张施工工程存在个别漏项和部分项目质量不合格，致使其产生维修费用，与事实不符，无相关证据支持。其一，姜根标、高新文及赵建学等工程相关人员在2014年11月30日对涉案工程进行结算时，高新文未提出该问题。假如姜根标施工不合格，高新文完全可以拒绝姜根标继续施工，另找他人施工，且高新文也完全可以对施工工程不予结算，但事实上高新文始终未行使该权利。其二，特钢厂在一审诉讼中明确表示涉诉工程款已向高新文全部结清，如果工程真的存在质量问题，定作方即工程建设单位特钢厂不可能全额付清该工程款。二、鉴定评估报告程序合法，与事实相符，应予采信。三、一审法院审理程序合法，认定事实清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。
特钢厂、赵建学均未到庭发表或提交书面意见。
姜根标向一审法院起诉请求：要求特钢厂、高新文、赵建学支付施工工程人工费用217000元、违约金62800元，共计279800元。
一审法院认定事实：2014年5月22日，特钢厂与高新文签订《建筑工程承包协议书》一份，约定由高新文承建特钢厂的沿街门面房两层，总工期为2014年5月22日至2014年8月22日，建筑面积约3000平方米，每平方米500元，以及付款方式、工程验收、权利义务、违约责任等。2014年6月22日，高新文（甲方）与赵建学（乙方）签订《建筑工程承包协议书》一份，约定由赵建学承建特钢厂北侧门面房（两层），总工期为2014年6月22日至2014年8月22日，建筑面积600平方米，每平方米215元，并对付款方式、工程验收、权利义务、违约责任等作出约定。次日起，姜根标即带领工人实际施工，施工项目包括北侧门面房、南侧门面房、南北大门等。2014年底，姜根标停工。姜根标完工的工程未经验收，已部分开始使用。期间，特钢厂以现金和物资折抵的方式向高新文付清工程款，赵建学未参与2014年6月22日《建筑工程承包协议书》的履行，高新文支付姜根标施工工程人工费411000元。2016年1月22日，姜根标诉至法院，要求特钢厂、高新文、赵建学支付其施工工程人工费用217000元、违约金62800元，共计279800元，并负担案件诉讼费用。
诉讼过程中，经姜根标申请，该院依法委托河南省中州评估有限公司对其施工的特钢厂一二层门面房工程及附属配套工程的施工工程量、工人费用进行价格评估。2017年6月21日，该评估公司作出河南中州评报字[2017]X0020Y评估报告书，评估值为522063.86元，其中含对施工方存在争议的部分施工项目评估总价17588.27元。姜根标支出评估费7000元。期间，经姜根标申请，该院依法委托河南省中州评估有限公司对其施工的特钢厂门面房建设费用价值进行评估。2017年6月8日，该评估公司作出退卷说明，载明“贵院关于姜根标申请的郑州市特钢厂门面房建设费用价值评估的委托，由于双方至今均没有提供价格评估所需的证据材料，因此，我单位无法对上述内容进行价格评估，给予退卷”。
一审法院认为，特钢厂将其门面房工程承包给高新文，高新文虽与赵建学签订转包性质的施工合同，但赵建学并未履行合同，而是姜根标在实施施工，并从高新文处领取部分工程人工报酬款，故高新文与姜根标之间成立事实上的特钢厂门面房施工合同关系，姜根标施工的工程虽未经验收，但已被使用，依法应视为合格，因此，高新文负有向姜根标支付相应人工费用的义务。对姜根标已完工工程量的人工费用，双方意见不一，故可参照司法评估报告由高新文予以支付，据此，除去已付人工报酬款以及对施工方存在争议的部分施工项目评估总价17588.27元外，高新文尚应支付姜根标施工工程人工费用93475.59元，姜根标要求付款217000元，该院对超出部分不予支持。姜根标要求高新文支付违约金62800元，因双方之间并没有相关约定，故该院不予支持。姜根标要求特钢厂、赵建学承担付款责任，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高新文于该判决生效之日起十日内支付姜根标施工工程人工费用93475.59元；二、驳回姜根标的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5447元，姜根标负担3310元，高新文负担2137元；评估费7000元，姜根标负担236元，高新文负担6764元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高新文提交以下证据：1.收条两份，用以证明姜根标承建的工程出现大面积漏水以及漏项和不合格部分进行维修所支出的维修费；2.申请证人鲁某出庭作证，证明存在维修的事实。姜根标发表质证意见为：1.两份收条的真实性、客观性、关联性均无法得到验证，并且超过举证期间，一审中未出示该两份证据，不予认可。2.证人表述事实模糊不清，且有不诚信之嫌，况且涉诉工程证人干的有施工工程，证人所言不能证明争议的事实。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，涉案工程由姜根标实际施工，并从高新文处领取部分工程人工报酬，故姜根标与高新文之间就涉案工程已成立事实上的合同关系。现姜根标施工的工程已被使用，应视为合格，高新文应向姜根标支付相应的人工费用。高新文上诉称姜根标所施工工程存在漏项和部分项目质量不合格，由此产生的费用应由姜根标承担，因高新文提供的证据不足以证明其主张，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院已从评估值中除去存在争议的评估价款并除去已付人工报酬款项，认定高新文仍应支付姜根标施工工程人工费用93475.59元，该判决并无不当。
综上所述，高新文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2137元，由高新文负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 莉
审判员 童 铸
审判员 郑志军
二〇一七年十一月二十七日
书记员 佟欣玮