湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑一终字第00012号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高路，男，1976年4月26日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，原系广发证券股份有限公司武汉黄孝河路证券营业部客户经理，住武汉市硚口区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年2月20日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人谢威，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院指控原审被告人高路犯诈骗罪一案，湖北省武汉市中级人民法院审理后于2013年10月24日作出﹝2012﹞鄂武汉中刑初字第00325号刑事判决。宣判后，原审被告人高路不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人高路，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
湖北省武汉市人民检察院武检公诉刑诉〔2012〕300号起诉书指控，被告人高路于2006年至2008年担任广发证券股份有限公司武汉黄某路证券营业部客户经理期间，以炒股融资并许诺支付高额利息等方式，诈骗成某、喻某等十人钱财，共计200.67万元（人民币，下同）。高路将诈骗款项用于炒股及个人挥霍，并于案发后逃匿，2012年2月20日被公安机关抓获归案。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人高路的刑事责任。
原审判决认定，被告人高路于2006年至2008年7月担任广发证券股份有限公司武汉澳门路证券营业部客户经理，以及2008年7月至同年8月担任广发证券股份有限公司武汉黄某路证券营业部客户经理期间，以炒股融资并许诺支付高额利息的方式、有事急用等名义，骗取成某等11人共计218.88万元，其间返还、返息共计23.52万元，实际骗取195.36万元。2011年1月11日、12日，2012年2月14日、15日，高路接受公安机关询问及2012年2月20日高路经公安机关电话通知接受询问时，如实交代了主要的犯罪事实。
具体事实如下：
1.2007年9月10日至2008年6月2日，被告人高路在担任广发证券股份有限公司武汉澳门路证券营业部客户经理期间，虚构该营业部有吸纳600万元至1000万元客户资金的任务、隐瞒其没有支付高息的能力，向成某承诺每月5%高息，共计8次骗取成某共计63.16万元，其间向成某返息共计15.22万元，实际骗取成某47.94万元。
2.2006年12月10日至2008年3月10日，被告人高路在担任广发证券股份有限公司武汉澳门路证券营业部客户经理期间，隐瞒其没有支付高息的能力，以投资股票的名义向喻某承诺每月5%的高息，分三次从喻某处骗取22万元，其间向喻某返息5.3万元，实际骗取喻某16.7万元。
3.2008年5月22日，被告人高路隐瞒其没有支付高息的能力，向周翔承诺月息8%，从周翔处借得30万元，不予归还，实际骗取周翔30万元。
4.2008年6月5日，被告人高路在没有偿还能力的情况下，以有急事需用钱的名义，从王莉处骗取5万元。
5.2008年8月，被告人高路隐瞒没有偿还能力的事实，以急需用钱的名义，从万某处借得5万元，后归还2万元，实际骗取万某3万元。
6.2008年6月6日至同年7月25日，被告人高路在担任广发证券股份有限公司武汉澳门路证券营业部客户经理期间，虚构其工作的广发证券股份有限公司武汉澳门路证券营业部有要融资1000万元的投资项目，分二次从徐斌处骗取共计17万元，从朱明磊处骗取10万元。
7.2008年7月25日，被告人高路隐瞒其没有偿还能力的情况，从同事邱某处骗取6万元，后归还1万元，实际骗取邱某5万元。
8.2008年7月29日，被告人高路隐瞒其没有偿还能力的情况，以急需用钱的名义，从孙时玉处骗取3.72万元。
9.2008年8月，被告人高路在担任广发证券股份有限公司武汉黄某路路证券营业部客户经理期间，虚构其所在的证券营业部有1000万元的理财项目并称有高额回报，二次从谢伟处骗取共计55万元。
10.2008年8月，被告人高路隐瞒其没有偿还能力的情况，以急用钱的名义，骗取廖建斌2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、银行交易单据、证人证言及被害人陈述等证据证实。被告人亦供认不讳。
原审法院认为，被告人高路以非法占有为目的，用隐瞒真相、虚构事实的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，严重侵犯了公民的财产权利，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。高路接到公安机关通知，接受询问时，交代主要犯罪事实，视为自动投案，到案后又如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高路犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金1万元（罚金于判决发生效力后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月20日起至2025年8月19日止）。二、涉案赃款195.36万元，继续追缴。
高路上诉提出：1.被害人有过错，本案中大部分被害人与上诉人之间的借款均为违法的高息借款；2.向借款人称借款的用途是为炒股，实际上自己确实将借款投入了股市；3.向某玲、万某的借款数额较小，其用途也是为了生活急需。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，定案的证据已经一审庭审质证，本院予以确认。
针对上诉人高路所提上诉理由及其的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于高路及其辩护人提出被害人有过错，本案中大部分被害人与上诉人之间的借款均为违法的高息借款的上诉理由及辩护意见。
经查，高路在没有偿还能力的前提下，以高息为诱饵，找被害人借款，其目的是骗取他人的钱财。被害人是在相信高路的承诺才借款给他，不存在过错。同时，根据法律规定，个人之间的民间借贷并不违法，只是超出规定部分的高息不受法律保护。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于高路及其辩护人提出高路向借款人称借款的用途是为炒股，实际上自己确实将借款投入了股市的上诉理由及辩护意见。
经查，高路称其所借的款项都按照事先与借款人所说的借款理由，全部投入了股市。本院按照高路所提供的方法在其工作的广发证券股份有限公司武汉黄某路证券营业部查询，无法查到高路的账户的证券信息、开户情况和交易流水。该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
3.关于高路及其辩护人提出高路向某玲、万某借款的数额较小，其用途也是为了生活急需，不应认定为诈骗的上诉理由及辩护意见。
本院认为，区分民间借贷与刑事诈骗应考量借款人向他人借款是否具有合理性。本案中，截止2008年6月，高路已经负有高额债务，并无力偿还。此时，高路找邱某、万某借款，谎称家里人要买房子。虽然数额不大，但高路在案发前一直没有归还，故上述借款应认定为其诈骗的数额。该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高路以非法占有为目的，用隐瞒真相、虚构事实的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，且案发前不能归还，严重侵犯了公民的财产权利，其行为已构成诈骗罪。高路接到公安机关通知，接受询问时，交代主要犯罪事实，视为自动投案，到案后又如实供述犯罪事实，系自首，原审判决已予认定并依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 游
审判员 黄琦雯
审判员 王纳新
二〇一四年十一月二十五日
书记员 叶 涛