黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终828号上诉人（原审原告）：杨德福，男，1964年7月13日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：颜龙，黑龙江宇通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柴家军，男，汉族，1975年3月1日出生，住所地牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：张鹏，黑龙江博学律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳春梅，女，1978年5月31日出生，汉族，住所地牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：张鹏，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴冬梅，女，1969年11月24日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告）：黄志刚，男，1967年9月13日出生，汉族，住所地牡丹江市阳明区。上诉人杨德福与被上诉人柴冬梅、黄志刚修理合同纠纷一案，前由黑龙江省牡丹江市西安区人民法院作出（2014）牡西民初字第478号民事判决，上诉人杨德福对该判决不服，向本院提起上诉，本院经审理作出（2015）牡民终字第231号民事裁定，将该案发回黑龙江省牡丹江市西安区人民法院重审。黑龙江省牡丹江市西安区人民法院重审时追加上诉人柴家军、柳春梅为本案被告，重审后作出(2015)西民重字第9号民事判决，上诉人杨德福、柴家军、柳春梅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人杨德福及其委托诉讼代理人颜龙、上诉人柴家军、柳春梅的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人柴冬梅到庭参加诉讼。被上诉人黄志刚经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨德福上诉请求：撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民重字第9号民事判决；改判被上诉人柴冬梅、黄志刚、柴家军、柳春梅承担连带赔偿责任；涉诉一审、重审、上诉等费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、重审判决认定事实错误。重审判决认定位于西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的“邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”系被上诉人柴家军所经营是错误的。在原一审和重审中，上诉人杨德福均提供了被上诉人柴冬梅成立牡丹江市西安区雅迪电动自行车商店的工商档案和牡丹江市工商行政管理局西安分局先锋工商所出具的证明，这两份证据足以证明位于西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的“邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”的经营者就是被上诉人柴冬梅而非柴家军。在原一审中法院到牡丹江市工商行政管理局西安分局核实上述证据及为什么没有营业执照的情况，西安分局工商所答复依据《牡丹江工商局关于支持全民创业促进民营经济发展的若干意见》第一条，放宽投资主体资格条件，规定允许个体工商户在同一工商所辖区内开设3个以下（含3个）从事同类经营业务的门店，且经营范围不涉及前置行政许可项目的，可以只办理一个营业执照。因被上诉人柴冬梅在该西安分局辖区内成立牡丹江市西安区雅迪电动自行车商店，有个体营业执照，所以位于西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的“邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”就不用再办理营业执照。不知何故，一审法院重审时对于上诉人杨德福所举示的上述证据在判决书中未予记载。原一审中上诉人杨德福申请保全了被上诉人柴冬梅名下200000元存款，经查被上诉人柴家军名下无财产，其自认是自己经营，目的是使上诉人杨德福打赢官司也难以执行。二、重审判决划分责任错误。无论从事故现场照片还是牡丹江大学司法鉴定中心出具的[2014]车鉴字第76-2号《车辆鉴定意见书》均体现上诉人电动车系制动器联接板上端的螺丝未能紧固，车辆在行驶时螺丝脱落，当驾驶人轻微使用前制动时，制动器随着向前转动，联接板转入减震器与制动盘之间后，制动发生卡死，导致驾驶员摔倒受伤。该司法鉴定已经认定上诉人杨德福受伤的原因，而重审判决却认定无法区分导致上诉人杨德福受伤的原因力的大小，该认定违背司法鉴定，违背事实，并且与判决认定的事实相互矛盾。三、重审判决对上诉人杨德福的赔偿事项及赔偿计算方式认定和计算错误。1.关于上诉人杨德福主张的40000元二次手术费，因上诉人杨德福体内人工髋关节的使用年限为10至15年，以后必然需要更换，在原一审中被上诉人柴冬梅也同意一并处理，故上诉人杨德福主张的该项费用在本案中应予保护。2.重审判决对住院伙食费补助标准按照每天15元计算是错误的。按照最高院关于人身损害赔偿司法解释第23条及黑龙江省财政厅关于印发《黑龙江省省直机关差旅费管理办法》的通知第11条的规定，应按每天100元计算。上诉人柴家军、柳春梅辩称，原审关于主体没有错误，上诉理由不成立，划分责任部分我们认为应当依据司法鉴定，违反了司法鉴定，司法鉴定违反法定程序，鉴定人没有出庭接受质询，我方两次书面申请重新鉴定，该鉴定结论不能作为划分责任的依据，原审参照了鉴定做出的责任认定，认定我方负50%责任，没有证据证明我方应承担责任，我方认为对方上诉无理，应予以驳回。负连带责任的法律依据不足。被上诉人柴冬梅辩称，车不是我卖的，修车地点不是我租的，修车员工不是我雇的，现场不是我去的，现场开的收据不是我开的，名称是邦德，工商局的证明只证明雅迪电动车的保修场所是在海洋小区，是雅迪委托的售后场所，柴家军已经出面承认这个场所是他经营的，因为法院冻结我200000元资金所以杨德福对我纠缠不休，此案一经了结，我将追究错误冻结的责任及损失。被上诉人黄志刚未到庭，未答辩。上诉人柴家军、柳春梅上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人杨德福的全部诉讼请求；判令被上诉人杨德福承担全部诉讼费用。事实与理由：原审认定事实部分认为是电动车前轮螺丝脱落的故障为被上诉人杨德福受伤的原因之一是错误的。原审依据牡丹江大学司法鉴定中心作出的《车辆鉴定意见书》得出错误结论，但是上诉人柴家军、柳春梅认为该鉴定存在多处违法情况。1.得出鉴定结论的鉴材没有经过双方质证，无法确认是否为事发时车辆原物，及是否保持事发时原状。2.委托程序违法。委托单位为牡丹江交警支队阳明大队，本案不是交通事故案件，且没有任何立案文件卷宗，委托单位无委托资格。3.上诉人书面请求要求鉴定人出庭接受质询，但是鉴定人拒绝出庭。4.上诉人在原审二次书面提出对事故成因进行重新鉴定，被原审法院拒绝。依据民诉法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。原审不对事故成因重新鉴定是错误的。没有合法证据证实上诉人柴家军、柳春梅应当承担责任，因此请求驳回被上诉人杨德福的全部诉讼。上诉人杨德福答辩称，依据道路交通事故处理程序第三十七条规定，交通事故处理规范第五十四条规定，可看出从委托主体和司法鉴定程序，牡丹江大学司法鉴定中心作出的车辆鉴定意见均符合法律规定，且牡丹江大学司法鉴定中心12月16日针对柴家军及柳春梅对2014车鉴字第76-2号意见书质询给予书面答复，均阐述清楚该鉴定的委托程序的合法性，鉴定程序的合法性，涉案车辆属于何种车辆、鉴定收费依据、鉴定依据均予以答复，因此上诉人柴家军、柳春梅的上诉理由不成立。被上诉人柴冬梅答辩称，我认为这个事情与我无关，有人承担责任。被上诉人黄志刚未到庭，未答辩。上诉人杨德福向一审法院起诉请求：要求四被告负连带责任，赔偿原告医药费59678.09元、将误工费由18495元变更为30517元、将护理费由11919元变更为21805元、住院伙食补助费1800元、交通费200元、将伤残赔偿金由156776元变更为135654元、二次手术费40000元、法医鉴定费2700元、车辆鉴定费4500元、合计296864.09元。诉讼费用由四被告承担。一审判决认定事实：2014年5月8日上午，原告购买的朕龙牌电动车出现故障，遂到位于牡丹江市西安区西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧的“邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”维修，服务站技工为原告的电动车更换前轮轴承一对，并向原告出具加盖牡丹江市西安区邦德电动自行车商场现金收讫章的30元收据。原告骑该电动车返家行驶到东四条路景福街口北侧东光立交桥下人行道时摔倒受伤、牡丹江大学司法鉴定中心受牡丹江交警支队阳明大队委托作出的牡大学司鉴中心[2014]车鉴字第76-2号《车辆鉴定意见书》，鉴定意见：无牌照朕龙电动车经检验后，该车的前轮制动性能未达到GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》第7条款的要求。事故成因：综合上述无牌照朕龙牌电动车，制动器连接板上端的螺丝未能紧固，车辆在行驶时螺丝脱落，当驾驶人轻微使用前制动时，制动器随着向前转动的制动盘而向前转动，联接板转入减震器与制动盘之间后，制动发生卡死，导致驾驶员摔倒受伤。为此原告支付鉴定费4500元。又查，位于西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的”邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”系被告柴家军经营的。原告于2014年5月8日受伤后，先到牡丹江骨科医院门诊，拍X光片，做心电图检查，后到牡丹江医学院红旗医院住院治疗18天，经诊断为股骨颈骨折（左），治疗期间原告共支出医疗费59678.09元。诉讼中，经本院委托，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所作出牡一院司鉴所[2014]临鉴字第261号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1.杨德福左股骨径骨折（头下型）行左髋关节置换术后，达伤残七级。2.根据伤情，其医疗终结时间为评残日止。3.根据伤情，伤后需2人护理3周、继之1人护理6周。4.根据伤情及左人工髋关节磨损情况，其人工髋关节使用年限平均约每10-15年更换一次，费用每次约4万元人民币或以实际和理发生为准。在本次诉讼中，被追加的被告柴家军、柳春梅申请重新鉴定。牡丹江市法医技术鉴定中心作出牡法鉴[2015]临鉴字第92号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.杨德福外伤致左股骨颈骨折（头下型），行左髋关节人工关节置换术后，伤残达八级；2.其误工损失日为伤后210日；3.伤后150日需一人护理；4.如行左人工髋关节置换治疗，其费用按实际对症、必要、适时原则支出予以保护。又查，原告与护理人（原告之妻）均从事家庭装修业，原告提出住院期间支出交通费200元，但未保留票据。再查，被告柴冬梅与黄志刚是夫妻关系，被告柴家军，柳春梅是夫妻关系。一审法院认为，原告要求被告柴冬梅、黄志刚承担民事责任的主张不成立，因为被告柴冬梅与原告之间不存在修理合同关系，也不存在电动车买卖关系，被告柴冬梅因经营雅迪电动车而与被告柴家军有业务往来关系，也不是构成连带责任的法定条件。故对原告要求被告柴冬梅，黄志刚承担民事责任的请求应予驳回。对原告在骑行电动车过程中摔倒受伤原因分析，电动车在原告骑行中发生故障是原因之一，理由是从事故现场照片可见该车辆出现前轮掉螺丝的情况，从对该车辆鉴定意见可确定该故障与原告受伤有因果关系。原告对其电动车操控是否得当，车摔倒情况出现时自救措施是否正确等也是不能排除的原因。因为，原告所骑行的电动车属于机动车，而原告无机动车驾驶证。本院认为该电动车属于机动车的理由是，从国家制定的区别电动自行车与电动机动车的外观标准看是否有脚踏骑行功能。该电动车无此功能，且体量似摩托车。从对该车的鉴定意见看，鉴定人采用机动车的技术标准也说明该车属于机动车。根据日常生活经验，通常情况下，人们对无机动车驾驶证的人，对其操控机动车的能力和处置险情，避险，自救能力是被否定的。故不能排除此因素。从车辆故障与原告与被告柴家军之间的修理合同之间关系分析，此与修理的质量有关，主要是没有将螺丝紧固到位。修理合同属于承揽合同，原告作为定作人，对被告完成的工作成果，即修理完毕的电动车有验收的义务。如果原告认真履行其验收的义务，则也可避免本案中损害后果的发生。综上分析比较，无法区分原告与被告柴家军应负责的相对于原告受伤这一后果的原因力的大小。故应当减轻被告柴家军一半的赔偿责任。被告柳春梅与被告柴家军是夫妻关系，且共同经营，应共同承担民事责任。关于原告的合理损失问题，被告柴家军、柳春梅对原告已花费的医疗费59678.09元无异议，本院予以确认。根据重新鉴定意见，原告达八级伤残，残疾赔偿金计算方式如下：22609元×20年×30%=135654元。关于误工费和护理费，原告主张按相近的居民服务业标准计算。被告柴家军则主张应按农牧业的标准。本院认为，原告及其护理人均从事家庭装修行业。此行业应属于建筑业。理由是，从其行业的特点看，大部分是对居民房屋进行整体装修施工，应用多种建筑材料和建筑工艺施工技术，最高人民法院《民事案件案由规定》中，将装修合同列为建设工程合同项下的一个合同。应根据2014年黑龙江省建筑业日平均工资计算。其误工费为102.43天/日×210日=21510.3元、护理费为102.43元/日×150日=15364.5元。住院伙食补助费应按本地当时通行标准予以保护，住院18天每天15元计算为270元。交通费应按住院期间18天每天3元计算为54元。车辆鉴定费4500元。原告各项合理损失合计为237030.89元。被告柴家军、柳春梅应当赔偿原告杨德福此数额的一半，即118515.45元。关于原告主张二次手术费40000元问题，本院认为，重新鉴定意见表述是合理。原告可于若干年实际采取二次手术后另行主张。对原告的其他诉讼请求应驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决如下：一、被告柴家军、柳春梅赔偿原告杨德福各项合理损失237030.89元的一半，即118515.45元。此款，于本判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告杨德福对被告柴冬梅、黄志刚的诉讼请求。三、驳回原告杨德福其他诉讼请求。案件受理费5753元，由原告杨德福负担3053元，由被告柴家军、柳春梅负担2700元。保全费1520元，由原告杨德福负担。法医鉴定费5410元，由原告杨德福负担2705元，由被告柴家军、柳春梅负担2705元。二审中，上诉人杨德福为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一，个体工商户开户登记申请书、牡丹江市雅迪电动车个体工商户营业执照等牡丹江市工商局西安分局先锋工商所工商档案复印件7张，该工商所出具的证明一份。证明：2014年5月9日位于西三条路东侧，牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的邦德雅迪立马四星级服务站系牡丹街市西安区雅迪电动车商店的售后服务场所，可体现被上诉人柴冬梅与柴家军是该售后服务站的经营者，应对本案事故承担赔偿责任的主体。上诉人柴家军、柳春梅质证称，对工商档案没有异议，证明问题有异议，维修地点说的很清楚，该售后服务站只是与雅迪电动车有维修关系，不是承担连带责任的法定事由。被上诉人柴冬梅质证称，工商局的证明只是证明雅迪在海洋小区修，用这个说售后是我经营的是不合理的。被上诉人黄志刚未到庭，未质证。本院认为，该组证据中先锋工商所出具的证明没有制作人和负责人的签字，其形式要件不符合法律规定，且该份证明中的内容只写明位于西安区西三条路东侧牡丹街与平安街之间海洋小区南侧门市的邦德、雅迪、立马四星级售后服务站是西安区雅迪电动自行车商店的售后服务场所，而没有写明该售后服务场所是否为雅迪电动自行车商店的店主所经营，即便结合该组证据中的工商档案，也无法证明被上诉人柴冬梅是该售后服务站的经营者，故该组证据不能证实上诉人杨德福意在证明的问题，对该组证据不予采信。二审中，上诉人柴家军、柳春梅、被上诉人柴冬梅、黄志刚未向本院提交新的证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审查明事实与一审判决查明事实相一致。本院认为，该案的争议焦点为：一、一审判决认定责任主体是否正确；二、牡丹江大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是否应予采信，本案是否需要对事故成因进行重新鉴定；三、一审判决划分责任比例是否正确，对赔偿事项及赔偿数额的计算方式是否正确。上诉人杨德福主张被上诉人柴冬梅是位于西安区西三条路东侧牡丹街与平安街之间、海洋小区南侧门市的“邦德、雅迪、立马四星级售后服务站”的经营者，但其举示的证据不足以证实其该项主张，其应负举证不能的责任，故对其要求被上诉人柴冬梅、黄志刚承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人杨德福受伤时间为2014年5月8日，上诉人柴家军在一审法院重审中提交重新鉴定申请书的时间为2015年12月15日，距事故发生的时间已一年半有余，经询问，各方当事人均未保存事故车辆，本案客观上已不具备重新鉴定的条件；牡丹江大学司法鉴定中心的鉴定人在一审法院重审时虽未出庭作证，但其作出的[2014]车鉴字第76-2号《车辆鉴定意见书》并非接受人民法院委托进行的鉴定，而是在事故发生后由公安交警部门委托对事故原因进行的鉴定，公安交警部门虽然最终未将上诉人杨德福驾车摔倒受伤一事认定为交通事故，但不能以此认定公安交警部门的委托不合法。本案无相反证据证实该鉴定意见存在错误。综上，牡丹江大学司法鉴定中心作出的[2014]车鉴字第76-2号《车辆鉴定意见书》真实、合法，与本案具有关联性，在本案中应予采信，上诉人柴家军、柳春梅关于该鉴定意见书不应予以采信、对事故成因应予重新鉴定的主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定上诉人杨德福驾驶的电动车属于机动车，以上诉人杨德福无机动车驾驶证、通常情况下，机动车无证驾驶者操控机动车的能力和处置险情，避险，自救能力被否定为由认定无法区分上诉人杨德福与柴家军对于造成杨德福受伤这一后果的原因力的大小。对此，本院认为，公安交警部门并未认定本案属于交通事故，亦并未因上诉人杨德福无机动车驾驶证而对其进行处罚，本案无任何证据证实上诉人杨德福在事故发生时存在操控不当、避险不当、自救不当的情况，故一审法院认定减轻上诉人柴家军、柳春梅一半的赔偿责任无事实及法律依据，本院予以纠正。上诉人柴家军的工作人员在修理电动车时没有将螺丝紧固到位、车辆在行驶时螺丝脱落导致制动卡死是本案事故发生的原因，上诉人柴家军、柳春梅应对上诉人杨德福受伤一事承担全部责任。上诉人杨德福主张其住院伙食补助费应按每天100元计算，因其未对该项主张提供充分的依据，本院不予支持；其主张二次手术费用40000元应在本案中一并保护，因二次手术尚未发生，故一审判决其可于实际采取二次手术后另行主张并无不当，本院对其该项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民重字第9号民事判决第二、三项；二、撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西民重字第9号民事判决第一项；三、上诉人柴家军、柳春梅赔偿上诉人杨德福医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、车辆鉴定费共计237030.89元。此款于本判决生效后十日内一次性支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5753元，鉴定费5410元，二审案件受理费6537元（上诉人杨德福预交3867元，上诉人柴家军、柳春梅预交2670元），由上诉人柴家军、柳春梅负担。保全费1520元，由上诉人杨德福负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 波审 判 员  李冬梅代理审判员  李慧宇二〇一六年十一月十四日书 记 员  李维嘉