北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终772号
上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨三山房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区新祥里街8-2号地下室。
法定代表人：武鹰，总经理。
委托诉讼代理人：张绍忠，北�罗斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会，住所地北京市通州区永顺镇通惠河北岸88号。
法定代表人：高聪，村委会主任。
委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽华，北京友恒律师事务所律师。
上诉人哈尔滨三山房地产开发有限责任公司（以下简称三山公司）因与被上诉人北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会（以下简称前上坡村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第3381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了�理。上诉人三山公司之法定代表人武鹰及委托诉讼代理人张绍忠，被上诉人前上坡村委会之委托诉讼代理人朱丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三山公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判双方于2012年4月19日签订的《既有建筑节能综合改造项目合同》有效；2.对原审判决第二项予以改判，判决支持三山公司在原审少判决的包括工程款、利息、抗震节能设计费、上诉人垫付的工程关联费用等各项费用35641050.71元；3.撤销原审判决第四项，改判驳回前上坡村委会主张的防水修复费用2847305.12元；4.撤销原审判决第五项；5.一、二审案件受理费、质量鉴定费、修复造价鉴定费由前上坡村委会承担。事实与理由：1.本案双方之间的法律关系并非典型的建设工程施工合同关系，而是合作合同关系，双方之间的合同应属于有效。2.在合同有效的前提下，应当以双方确认的“工程概（预）算书”作为依据。3.一审法院对三山公司提出的鉴定报告中的严重漏项问题未予处理，侵害了三山公司的诉讼权利和实体权利。4.一审判决不尊重本案客观事实，对三山公司主张的抗震节能设计费和为涉案工程垫付的相关费用未予支持，该两项费用是因为合同不能正常履行给三山公司造成的损失，应由前上坡村委会承担。5.一审判决三山公司承担关于防水修复费用和支出的相关鉴定费用，不符合案件事实。6.一审法院存在拖延审理情况。
前上坡村委会辩称，同意一审判决，不同意三山公司的上诉请求。
三山公司向一审法院起诉请求：1.要求前上坡村委会支付拖欠三山公司工程款33270822.59元，并赔偿三山公司自2013年4月15日至2016年4月27日止的经济损失499万元（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.要求前上坡村委会向三山公司支付抗震节能设计费4835433.9元，楼房安全鉴定费2813343.56元，共计7648777.26元；3.要求前上坡村委会给付三山公司支付的与工程关联的费用855928元（包括村委会治安人员费450000元、因施工噪音为村民租用宾馆费用198700元、房产证印刷费14000元、下户补助费16710元、小孩惊吓费3000元、换房本劳务费6240元、村民养病补助费5000元、楼改补贴费76000元、妇女生育补助费10000元、村民药费和医疗费48930元、村委会工程参与人员电话费2000元、村委会招待费25348元），共计41775527.85元，另加利息合计46765527.85元；4.本案诉讼费用及鉴定费用由前上坡村委会承担。
前上坡村委会在一审法院提出反诉，请求：三山公司向前上坡村委会支付垫付费用2599329.7�、工程修复费用6177823.73元、鉴定费用200000元，以上共计8977153.43元，反诉费由三山公司负担。
一审法院认定事实：2012年4月19日，三山公司（乙方）与前上坡村委会（甲方）签订《既有建筑节能综合改造项目合同》（以下简称合同），约定：二、工程内容：1.对现有2号院小区14栋楼房的外墙进行抗震加固、外墙保温粉刷，改造后建筑抗震设防烈度8度。保温板采用国家检测认可的B1级挤塑板。……10.为14栋楼1层、2层住户更新不锈钢防护网。施工工序：将原有一、二层住户防护网拆除，安装新的不锈钢防护网，不锈钢防护网材料应当为304料，壁厚0.6mm。原有旧防护网，住户自行处理。3层以上住户凡有护网的可自行选择安装不锈钢护网或钢筋护网。新安护网由住户按成本价支付。……13.楼体加固、加宽按设计院施工图纸及说明进行。……14.乙方在小区现有房屋的基础上加盖一层带阁楼的楼房，材料为轻型钢结构，乙方应保证作业安全，保证按国家规定施工。按照施工图纸及设计院的设计进行施工。……三、双方权利义务中甲方权利和义务：1.协助乙方做好小区居民的工作，小区居民认可施工承诺书由甲方负责签订，乙方配合工作，并支付相应的费用。2.工程完工后，乙方负责委托通州区测绘所为本工程进行测绘，所需费用由乙方支付，甲方负责向乙方提供房产证及入驻协议。3.甲方进行监督，乙方负责施工质量，出现安全问题及造成的工伤事故后果，由乙方负责与甲方无关。4.施工过程中乙方应当配合甲方协调各方面关系，乙方施工中，不能影响本村村民的正常生活。5.甲方负责施工手续、�供场地，顶层施工板材的采购，施工过程中，所需要的资金、建筑材料、施工费用由乙方负担。乙方权利义务：1.所有施工设备及材料由乙方负责，保证工程质量并按期完工。2.乙方对加宽楼体加盖顶层多出的面积具有收益权利，该房屋出售权利及出售所得归乙方所有。3.乙方保证所使用的加宽加层外墙建筑材料为国家推广的顶豪牌新型复合保温墙板。4.乙方负责由甲级设计院设计施工图纸并承担相应费用。施工手续由甲乙双方共同完善。5.乙方负责施工部分按国家规定标准保修（人为破坏除外），建筑垃圾由乙方负责及时清理干净。……8.乙方如果能够争取到政府对既有建筑抗震综合节能改造的补助资金，归乙方所有，甲方应当给予必要的配合。9.由于甲方住户阻挠干扰导致部分工程不能施工，不作为乙方违约处理。……六、其他双方约定事项：1.每栋楼的工期以施工队进场开工日计算约120天完工，整体工程应当在12月31日前完工，人为因素造成停工，或因重大设计变更或工程量增加则工期顺延。2.乙方指派（空）作为工程项目经理，甲方委派杨顺利、郭家城、吴启桐同志负责处理影响施工的隐患及联络人。3.2号院全部电改造、电梯费用、顶层板材采购款由甲方先垫付，整体14栋楼加宽加层完工后，甲方支付每平米4600元回购款时进行冲抵。4.合同签订后，如乙方不能按时施工，由乙方负责，因甲方的原因不能按时施工由甲方负责，如果有一方违约，违约方应赔偿因此给对方所造成的经济损失。5.本协议施工过程中，工程项目如有变更，甲方应当书面通知乙方，双方协商解决。增层或平改坡所需要的板材由甲方采购，采购板材款在甲方支付房屋回购款时扣除。6.由于非乙方主观原因导致工程不能全部完成或政府不批准增层式综合改造，乙方只负责顶层平改坡，已完成的工程，甲方应当按双方认可的工程预算支付给乙方，工程量以实测为准；乙方为完成该工程所支出的鉴定、设计、购买及生产建材、运输等费用由甲方负担。7.乙方已完工的单项工程，向甲方提出验收申请时，甲方应当按本协议第四条予以验收。不实施增层改造情况下，乙方未完成的工程不作为乙方违约，甲方应对乙方已完成工程予以结算。8.由于乙方欲将公司总部转到北京，在未转到北京前，为了业务方便经甲方同意乙方暂时使用北京三山房地产开发有限公司名义与甲方进行业务往来，并代表乙方对外订立甲方小区的既有建筑加层式平改坡施工发包合同，所有债权债务及责任仍由乙方承担，此外，该合同还约定了其他内容。
合同签订后，前上坡村委会于2012年5月6日向北京三山房地产开发有限公司（以下简称北京三山公司）发出进场通知函，内容为：经村委会及村民代表研究决定，因为我村楼房顶层漏雨、楼房年久失修急需加固、外墙陈旧不保温、门窗老化、楼梯间破烂不堪等诸多问题需要及时解决，同时雨季即将来临，因此要求你单位及相关施工队立即进场施工，加紧时间抢工期。施工手续我村正在办理中，如因施工手续不全或其他原因，所造成的停工，由我村负责解决，损失由我村负责承担，与贵公司及施工单位无关，施工过程中，主要材料必须由我村委会进行确认。
经查，三山公司承接涉案工程后，又将该工程进行了分包。涉案工程用地为村民居住用地，北京市通州区永顺镇人民政府自2012年4月12日起曾多次向前上坡村委会发文，要求其立即停止对村民住宅楼加层、加宽的建设工程。2013年4月，三山公司停止施工，现涉案工程已被拆除。另查，三山公司未取得建筑施工企业资质，前上坡村委会也未获得涉案工程的行政审批手续。
由于双方未办理工程结算，因此在本案审理过程中，三山公司于2014年2月24日向法院申请对北京市通州区永顺南里2号院小区1-14号楼房屋建筑抗震节能综合改造工程及部分拆除工程造价进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京东方华太工程咨询有限公司进行司法鉴定，2014年11月2日该公司出具鉴定结论：（一）原告方报送金额：48459971.56元；（二）被告方报送金额：无；（三）鉴定机构鉴定金额：25279569.57元，其中双方确认无争议部分鉴定金额10819437.18元，被告方未确认部分鉴定金额：14460132.39元。该鉴定报告中七、鉴定说明：3.需要说明的问题：（1）鉴定�额10819437.18元是已施工完毕，并双方签字确认对此部分工程量都予以认可的部分。（2）鉴定金额14460132.39元属于原告方单方提出，被告方未确认部分的工程造价。其中鉴定金额5859078.39元是原告方单方提出已施工完毕的工程量，被告方对此部分工程量未予认可；鉴定金额8601054元，此部分为原告方所述“施工过程中已加工完毕并运至施工现场，但未安装施工的材料”。对于被告方未确认的此部分内容，鉴定过程中原告方未提供我方相关的证明材料来证明其事实性。此部分施工过程中是否据实发生需由法官裁定。另，双方确认的工程中，企业管理费为1176963.86元、利润639059.56元、税金363854.28元，合计2179877.7元，双方未确认的工程中，企业管理费为641919.94元、利润348545.18元、税金197038.97元，合计1187504.09元，上述总计3367381.79元。三山公司预交鉴定费200000元。2014年3月17日，前上坡村委会向法院申请对北京市通州区前上坡村永顺南里2号院1-14号楼抗震节能综合改造工程是否存在质量问题进行鉴定，经双方同意，由法院指定北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心进行司法鉴定。2015年5月11日该中心出具鉴定结论为：1.该工程屋面卷材防水层老化及防水层施工缺陷为导致本工程屋面渗漏水主要原因。同时，在节能综合改造特别是屋面加层施工时对防水层未进行保护、穿透防水层部位未进行防水密封处理，增加了新的渗漏点及加重了屋面渗漏程度。2.现场所选取的14户中，11户不锈钢防护网壁厚不符合相关标准规范的要求，不合格率为78.6%。3.该工程保温材料的氧指数不符合国家相关规范中B1级的指标要求。前上坡村委会预交鉴定费150000元。2015年7月15日，北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心出具�定异议（质询）回复函，纠正了保温材料的质量鉴定结论，根据当事人所述时间节点，涉案工程保温材料应按中华人民共和国国家标准《建筑材料及制品燃烧性能分级》（GB8624-2006）进行评定，该标准无对氧数值的要求，现场取样保温板其他指标符合中华人民共和国国家标准《建筑材料及制品燃烧性能分级》（GB8624-2006）中B1级要求。2015年7月28日，前上坡村委会向法院申请对北京市通州区永顺镇前上坡村永顺南里2号院1-14号楼的抗震节能综合改造工程的质量问题进行修复造价鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定由北京建基业工程管理有限公司进行司法鉴定，鉴定造价金额为11087633.05元（其中建筑-
房屋漏水修复工程2847305.12元、装饰-
不锈钢防护网修复工程3330518.61元），其中含保温修复工程，其鉴定金额为4909809.32元。前上坡村委会预交鉴定费200000元。
对于三山公司主张的涉案工程的安全鉴定费，其提交其作为甲方与哈尔滨工大建设工程司法鉴定所作为乙方于2012年4月22日签订的《司法鉴定协议》，约定：甲方委托乙方为甲方承建的永顺南里2号院加层式抗震节能综合改造工程进行司法鉴定，司法鉴定中应当体现如何加层及加层后能否对楼房安全造成危害等内容。鉴定费用按照楼房建筑面积每平米32元计算鉴定费，含7层面积。经双方同意，在甲方能够建成加层的情况下，甲方以2号楼2门701/702室；5号楼4门701/702室共四间所建加层房屋抵做所有14栋楼的司法鉴定费，每间房底层面积不低于75米，阁楼赠送。在甲方为乙方核发房产证后，即表示14栋楼鉴定费全部支付完毕。此外，该协议还约定了其他内容。
对于三山公司主张的抗震节能设计费，其提交了其作为发包人与圣帝国际建筑工程设计有限公司作为设计人于2012年4月签订的《建设工程设计合同（一）》，约定：设计人应向发包人交付的设计资料及文件：1.施工图含鉴定报告；2.效果图，每栋1500元，甲方支付。本合同设计计费做算为55元每平米，设计费支付进度为第一次付费20%定金，本合同签订后三日内；第二次付费60%，施工图交付后三日内；第三次付费15%，竣工图交付后三日内；第四次付费5%，竣工验收后三日内。此外，该合同还约定了其他内容。
庭审中，双方对已付工程款数额存有异议，三山公司认为前上坡村委会已付500万元工程款，其中包括永顺镇政府给付的300万元、前上坡村委会给付的100万元及时任村长齐建平抵押的100万元。对此前上坡村委会认可永顺镇政府及前上坡村委会给付的共计400万元，对于齐建平给付三山公司的100万元，其认为齐建平与三山公司之间存在个人的经济往来，在村委会没有同意的情况下，其个人给三山公司的钱，与村委会无关。为此，三山公司提交了北京市通州区人民法院（2016）京0112民初16406号民事裁定书，此案中，齐建平起诉称要求前上坡村委会给付其代为对外所支付的借款28万元，并称2012年12月底，前上坡村委会因本村2号小区进行节能改造，拖欠施工单位工程款，前上坡村委会为了解决农民工闹事，经前上坡村主要领导讨论决定由代理村长的我以自家房屋进行抵押，对外进行借款，待村委会情况好转后，再由村委会负责将借款本金和利率还清以换回房本。2012年12月30日，其与资金出借人冯荣冬签订了《借款合同》，约定借款本金为100万元，借款期限为三个月，自2012年12月31日起至2013年3月30日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。之后�其给付了冯荣冬28万元，其余款项其无力偿还，冯荣冬向北京市通州区人民法院提起诉讼，该院判决其给付冯荣冬借款1057460元，并给付冯荣冬自2013年12月31日起至借款957460元实际付清之日按中国人民银行同期贷款利率四倍的利息。之后其上诉被北京市第三中级人民法院驳回。其支付的上述资金是为了前上坡村委会的利益发生的，但前上坡村委会迟迟不向其履行给付义务。
本案在审理过程中，前上坡村委会认为除了上述400万元外，其还为三山公司垫付2599329.7元工程款，并提交了记帐凭证、支出凭证、发票、收据等予以证明，对此三山公司除认可有正式发票的12笔计1200元的空调移机费及给付案外人任婉鑫诉讼费用1200元外，其余均不予认可。前上坡村委会认为因涉案工程存在质量问题所导致的维修费用，根据鉴定结论应由三山公司支�6177823.73元。对此三山公司不予认可，其认为其并不存在过错，且是按照双方已商定好的样品进行施工，故不应承担责任，并提交了《永顺南里2号院不锈钢护网样品确认》及《南立面外墙保温材料认可申请》予以证明。
一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案中，三山公司不具有建筑施工企业资质，且前上坡村委会并未取得行政审批手续，故双方签订的既有建筑节能综合改造项目合同应为无效合同。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责�。本案中，合同的无效，三山公司与前上坡村委会均有过错。三山公司对涉案工程已进行实际施工，现该工程虽已经拆除，但必然对其造成实际损失，故前上坡村委会应给付其已完工部分的工程款。具体数额以造价鉴定报告可以在鉴定过程中确定的数额为准，双方在鉴定中确认无异议的金额为10819437.18元（其中含企业管理费1176963.86元、利润639059.56元、税金363854.28元），尚有14460132.39元未予确认，其中一笔5859078.39元（其中含企业管理费641919.94元、利润348545.18元、税金197038.97元），该部分系已施工，虽前上坡村委会未予确认，但鉴于客观实际施工情况本院予以采信，对于另外一笔8601054元，三山公司称系施工过程中已加工完毕并运至施工现场，但未安装施工的材料，对此其并未提交证据予以证明，故法院不予采信，综上，法院认定涉案工程造价为16678515.57元（其中含企�管理费、利润、税金共计3367381.79元）。故对三山公司要求前上坡村委会给付其拖欠工程款的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院对其合理部分予以支持，对其请求过高部分不予支持；对于三山公司要求前上坡村委会赔偿自2013年4月15日至2016年4月27日的经济损失499万元的诉讼请求，于法无据，证据不足，法院不予支持；对于三山公司主张的抗震节能设计费，合同中明确约定三山公司负责由甲级设计院设计施工图纸并承担相应费用，故对于其该项诉讼请求，法院不予支持。对于其主张的楼房安全鉴定费，双方在合同中并未约定该笔费用，且三山公司并未提交证据证明该笔费用的实际发生，故对于其该项诉讼请求，法院不予支持；对于三山公司主张的与工程关联的费用及上述费用利息的诉讼请求，于法无据，证据不足，法院不予支持。
对于已付工程款数额一节，双方对永顺镇政府已付300万元，前上坡村委会已付100万元均无异议,但对时任代理村长齐建平所付100万元是否为涉案工程款存有异议，法院认为此系齐建平与前上坡村委会之间的法律关系，且三山公司主张的工程款中不含此100万元，故法院认定已付工程款数额为500万元。
对于前上坡村委会要求扣除工程造价鉴定报告中的企业管理费和利润的意见，因涉案工程系违法建筑，建设工程施工合同应认定无效，故对该意见法院予以采纳，并扣除企业管理费、利润和税金，具体数额由法院核算为准。对于前上坡村委会反诉要求扣除垫付费用2599329.7元的意见，其中对三山公司认可的空调移机费1200元及给付案外人任婉鑫的诉讼费用1200元，法院不持异议，对于前上坡村委会主张的其他垫付费用，证据不足，法院不予支�。对于前上坡村委会反诉要求扣除工程修复费用6177823.73元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，但综合本案实际情况，对其中不锈钢防护网修复工程部分，本案暂不予处理，前上坡村委会可待给村民实际更换防护网后再另案予以主张；对于三山公司主张的应由前上坡村委会承担工程质量责任，并亦应扣除其中的企业管理费和利润的意见，于法无据，法院不予采信。
据此，一审法院于2017年3月判决如下：一、哈尔滨三山房地产开发有限责任公司与北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会于2012年4月19日所签订的《既有建筑节能综合改造项目合同》无效；二、北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会给付哈尔滨三山房地产开发有限责任公司工程款8311133.78元，于判决生效之日起七日内执行清；三、哈尔滨三山房地产开发有限责任公司给付北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会垫付费2400元，于判决生效之日起七日内执行清；四、哈尔滨三山房地产开发有限责任公司给付北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会工程修复费2847305.12元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回哈尔滨三山房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费550000元，其中工程造价部分200000元，由北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会负担；质量鉴定部分150000元，由哈尔滨三山房地产开发有限责任公司负担，修复造价鉴定部分200000元，由哈尔滨三山房地产�发有限责任公司负担，均于判决生效之日起七日内交纳。
一审案件受理费312948元，其中本诉部分275628元，由哈尔滨三山房地产开发有限责任公司负担205650元（已交纳），由北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会负担69978元，于判决生效之日起七日内交纳；反诉部分37320元，由北京市通州区永顺镇前上坡村村民委员会负担22521元（已交纳），由哈尔滨三山房地产开发有限责任公司负担14799元，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为合同效力及无效后的处理问题。根据庭审查明的有关事实和证据可以看出，本案中三山公司与前上坡村�会签订的合同违反了有关法律及行政法规的规定，应属无效。对于合同无效后的损失赔偿问题，由于双方对于合同无效均有过错，一审法院综合本案具体情况，参照鉴定报告酌予确定的相关数额，尚属公平，亦符合本案客观实际。一审法院其他处理，亦无不当。
综上，三山公司的上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238557元，由哈尔滨三山房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 林存义
审判员 万丽丽
审判员 胡新华
二〇一八年二月二十八日
书记员 郑 芳
书记员 卢园园