甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终118号
原公诉机关甘肃省陇南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖稳贵，男，汉族,1962年10月1日出生，甘肃省人，农民，住陇南市。因本案于2015年1月8日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
甘肃省陇南市中级人民法院审理甘肃省陇南市人民检察院指控原审被告人肖稳贵犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月11日作出（2015）陇刑二初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人肖稳贵不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、提审上诉人肖稳贵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，陇南市武都区公安局在工作中获悉，被告人肖稳贵在向他人出售毒品，遂展开布控，组织抓捕。2015年1月6日18时许，公安民警在武都区城郊乡江南小学对面肖稳贵租住的民房内将其抓获，并在该房内当场查获毒品可疑物4包。其中第一包净重97.09克，检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，含量为76.19克/100克；第二包净重97.75克，检出甲基苯丙胺成分，含量为68.95克/100克；第三包净重5.07克，检出海洛因成分；第四包净重3.72克，检出罂粟碱、可待因、吗啡、蒂巴因、那可汀成分。
经查，被告人肖稳贵为谋取非法利益，案发前从康县长坝镇人杨兴武（另案处理）处取得毒品后，主动与吸毒人员王某某等多次联系欲出售毒品。
原判认定上述事实的证据有证人证言、计量经过及结果、检测报告、鉴定意见、扣押�品清单及照片、提取笔录、通话记录、被告人及同案犯供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖稳贵违反毒品管理法规，为谋取非法利益，贩卖甲基苯丙胺、海洛因及其他毒品共203.63克，其行为已经构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人肖稳贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元；作案工具CHANCHONGE810手机一部，予以没收。
肖稳贵上诉提出：案件来源不清，不排除存在犯意引诱的情节；肖稳贵不是毒品所有者，一审认定事实错误；上诉人协助公安机关抓获王邦荣，有立功表现。
经审理查明，陇南市武都区公安局在工作中获悉，上诉人肖稳贵在向他人出售毒品，遂展开布控，组织抓捕�2015年1月6日18时许，公安民警在武都区城郊乡江南小学对面肖稳贵租住的民房内将其抓获，并在该房内当场查获毒品可疑物4包。其中第一包净重97.09克，检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，含量为76.19克/100克；第二包净重97.75克，检出甲基苯丙胺成分，含量为68.95克/100克；第三包净重5.07克，检出海洛因成分；第四包净重3.72克，检出罂粟碱、可待因、吗啡、蒂巴因、那可汀成分。
另查明，上诉人肖稳贵为谋取非法利益，案发前从康县长坝镇人杨兴武（另案处理）处取得毒品后，主动与吸毒人员王某某等多次联系欲出售毒品。1月7日，在肖稳贵的配合下，将前来取毒品的王某某抓获，公安机关对王某某依法强制隔离戒毒二年。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕书和逮捕证、情况说明等证实案件线索、来源，本案系通过特情获取线索，经过初查，依法立案后抓获肖稳贵，并在其家当场查获毒品可疑物的事实。1月7日在肖稳贵的配合下，将前来购买毒品的王邦荣抓获。
2、户籍证明证实，上诉人肖稳贵的个人基本情况。
3、搜查证、提取笔录、扣押决定书及照片证实，经过依法搜查，2015年1月6日下午7时2分武都区公安局禁毒大队民警在城郊乡肖稳贵租住的房间内查获一包外用红色塑料袋包装内用透明塑料袋包装的晶体毒品可疑物；在其衣柜中提取到外用红色塑料纸包装内用“熊字饼”字样盛放的、且用透明塑料袋包装的晶体毒品可疑物一袋；在其衣柜下面的塑料袋中搜到用“田字格”纸张包着的黑褐色粉末状可疑物一包，用普乐安片药瓶装着的黑褐色粉末一瓶。在其床底下提取到外用三层白色塑料纸包装内用两层红色塑料纸包着的灰白色石头可疑物一袋；CHANCHONGE810手机一部；并对上述物品予以扣押。
4、计量经过和计量结果证实，在上诉人肖稳贵的见证下，陇南市计量测试鉴定所的计量人员对在肖稳贵家里依法扣押的毒品可疑物进行计量，外用白色塑料袋和印有“熊字饼”字样，内又用白色塑料袋装着的白色晶体状毒品可疑物，净重分别为97.09克和97.75克；用作业本包着和用白色塑料瓶装着的褐色粉状毒品可疑物，净重分别为5.07克和3.72克。
陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字[2015]005号物证检验鉴定报告，证实上述计量为97.09克和97.75克两包白色晶状体毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分；计量净重为5.07克土褐色粉末状毒品可疑物中检出海洛因成分；计量净重为3.72克土褐色粉末状毒品可疑物中检出罂粟碱、可待因、吗啡、蒂巴因、那可汀成分。
甘肃省公�厅物证鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2015]148号检验鉴定意见书证实，上述送检的净重为97.09克和97.75克白色晶体状物中，检出甲基苯丙胺含量分别为76.19克/100克和68.95克/100克。
5、陇南市武都区公安局现场检测报告书证明，肖稳贵尿检呈阴性，非吸毒人员；强制隔离戒毒决定书证实，2015年1月8日陇南市武都区公安局对吸毒人员王某某强制隔离戒毒二年。
6、证人王某某（又某某子，电话15****＊6025）2015年1月7日证言证明，2015年元月1日，我接到一个158＊＊＊＊****（肖稳贵电话号码）的陌生电话，因为当时有事，我就挂了。又过了几天，老肖给我打电话说：他在一个居民楼下等我，见面后他就把我接到他租住的房子里，他给我说：“我这里有一个朋友抵债给我的冰毒，你给我帮忙联系一下买家”，我说“我对这是外行，也不认识这方面的�，但我现在也在吸冰毒，我想要点，也帮你问一下”。说好后我就回医院了。第二天中午我给老肖打电话说：“东西我给你联系着哩，你看你那里的东西给我找点我先试一下，等会我过来到你门前来取”。老肖说：“我给你先到朋友那里找上点你先试一下”。我说：“好”，然后我就借了朋友张星云的车，到了老肖住的楼下，刚到他就来了，他就给我两个包包，我就将其中一个包包打开烫吸上了，吸了之后说：“这个东西好，我今天没有钱”。老肖说：“好的，这个东西不要钱，你给我帮忙把东西（指冰毒）处理了就成了”。我就说：“好，我尽力给你帮着联系”。在当天大约下午三点左右，我就给老肖打了个电话问：“东西到了吗？我和朋友要来看东西，如果看上了，能处理就给你帮着处理点”。老肖说：“再过一个小时就到了”。到了之后，我就给老肖说：“这是我一个哥哥，把你的样品（指冰毒）拿出来，我们试一下”。他就拿出来事先准备好的冰毒，然后我们就拿出带来的冰壶吸食了点，吸完后我就说：“这个东西还可以，比武都的东西好点”。我就问老肖：“多少钱卖哩”。他说：“人家说一克要卖到600元、700元哩，你能出多少”。我说：“这里行市就是350元到380元一克，我给你380元钱一克成不？”他说：“你看400元能成不？”我说：“我给你加到390元吧”。他就答应了，问我：“你要买多少”，我说：“我们要100克，东西在不在”，他说：“不在，你们如果要，我给你打电话问”。
2015年1月7日，老肖给我打电话：“你们过来，我在鑫海宾馆”。我就到处凑钱，我就以看病的理由到处借了不到5000元，加我身上的共5600元，借上钱之后我就给老肖打电话说：“我过来了，你那里有秤吗？”。他说没有，我就又去北山买了个电子秤，然后给赵丽（丽）打了个电话说：“走，给我帮忙尝一下东西（指冰毒）”，赵丽（丽）说她在她姐家吃饭，不想去。我说：“走，就给我帮个忙”。她说她实在是不想去，我说：“走，过去还可以抽两口”。她就同意了，然后我就和张星云开的车在体育场门口把赵丽（丽）接上，上车之后赵丽（丽）问：“去哪里？”。我说：“去鑫海宾馆”。到了宾馆门口我就先让赵丽（丽）下车到宾馆409房间，我随后就到，然后赵丽（丽）下车后，我就给张星云说我去朋友那里，你稍把我等一下，他说好，我把车停好后等你，然后我就下车，到宾馆的409房间，就被你们抓获了。我准备在老肖跟前买10克，因为我没有多少钱，而且我想见一下老肖的冰毒到底有多少，如果真如他说的那么多，我就想办法无论如何也要弄到手，要么欠，要么骗来，想弄�自己吸。老肖叫啥我不知道，我就知道他姓肖，琵琶人，个子不高，有五十多岁，电话是15****＊3972。
证人豆某某的证言证明，肖稳贵曾向他打听王平子（王某某）的电话号码，后来他通过朋友问到了王平子的号码，通过短信给肖稳贵发过去，肖稳贵的电话号码是15****＊3972。
证人赵某某的证言证明，2015年1月7日大概六点多钟我在兰天莲湖广场七号楼我姐家里吃饭，王平子问我姚寨去不去，我说去哩，大概玩了半个小时我吃完饭就到体育场门口和王平子见面了，当时他坐在一辆白色的越野车上面，我上车以后王平子给了我一个用塑料袋装着的东西让我装上，大概过了十几分钟车开到桥南鑫海商务宾馆楼底下停下了，王平子就让我先到407房间去等着，他们把车停好以后就上来了。我就一个人到鑫海商务宾馆407房间敲门，门敲开后我就被公安机关抓了。
7、同案犯杨兴武（电话号码18****＊6426）2015年6月18日的供述录，2014年阴历10月份左右，具体日子记不清了，老肖来我家里，在闲聊中，他问我用管子吸的那种毒品有没有？我给他说是冰毒，他说冰毒在赌场上能买个好价钱，问我能不能找下，我说我给你联系，看能不能联系下。过了一个月左右，我通过一个在山西矿上认识的朋友，问了一下，我这朋友说有哩，每克200元。我就给老肖打电话，说东西有呢，每克要200元，他说他要200克，我说那总共就4万块钱，他说让少过1000元的路费，总共39000元，我就答应了，我就给我的那朋友打电话说，我的那朋友也答应了，今年元旦过后，我朋友就把东西送来了，由于老肖不认识人，我先去了武都，在武都等我的朋友，在当天凌晨3点左右，我那朋友开的一辆黑色的小车把东西送来了，当时我在武都江南小学旁边的液化气站那里等上的，我那朋友一起还有个人，然后我就将他们两人领到老肖的房子里去了，老肖还来楼下接我们，到了屋里，我那朋友把东西交给老肖，他们就走了，当时也没收钱，说好是卖完了给钱的，他们走后，我也就回到管理站那里的旅店睡觉去了，第二天我就回康县家里了。我那朋友给老肖给的是冰毒，好像是用吃过饼干的袋子装的，里面放了两包透明塑料袋装的冰毒，老肖拿上之后就放到他房子的衣柜里了。他就打算把这批冰毒卖掉，挣点钱收购鸦片烟，收下之后让我帮着给他制造海洛因。
8、上诉人肖稳贵的供述，2014年9月下旬，小杨（杨兴武）到了我租住在城郊乡桥头的房子里，到之后，我们吃完饭已经黑了，他就和我及我孙子一起挤在床上休息了，睡下之后，小杨就给我说：我朋友弄了点“冰”，不知道武都有没有人要，我想�本腾出来，有200克四、五万元钱你就给买了。第二天早上起来，小杨就去了，走了之后我就给虎明（豆某某）打电话让问一下销售的人。因我以前听说过王某某吸毒着哩，虎明就把王某某的电话号码给我发来了。我就联系王某某在下午5时许，王某某就来到了我租住的房间，我们见个面之后，王某某就走了。在我被抓的那天早上五、六点钟，小杨就敲我住的房门，我问：“谁”，小杨就说是我，我将门打开后，小杨就将一包用黑色塑料袋装着的东西放在我衣柜里，并说这就是“冰”，我也没细看，我俩就去吃早点，吃完之后他到10时许就走了，下午3时许，王某某就来看“冰”，并说三万八、九我就要，不然我就不要，我就当着王某某的面给小杨打电话。由于当时王某某没现金，我就给小杨说：“暂时不要，等有钱要的时候我给你打电话，小杨就答应了。
被告人肖稳贵20**年1月6日被抓获后，公安人员就对其进行了讯问，该肖向公安人员说毒品是以抵债的方式从康红处拿来的，但经过调查，没有康红这个人。
9、通话记录证明，上诉人肖稳贵与同案犯杨兴武于2014年12月7日取得联系后，从2015年1月2日至2015年1月6日肖稳贵被公安机关抓获，二人通话数达30余次，同时证明肖稳贵与王某某多次联系的事实。
以上所列证据已在一审开庭时举证、质证，并认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人肖稳贵所提本案案件来源不清，不排除存在犯意引诱情节的上诉理由，经查，公安人员系通过特情人员获取肖稳贵持有毒品并联系出售的线索后，将其抓获，该事实有公安机关出具的立案决定书、情况说明等证据证实并与证人证言、被告人供述的相关细节予以印证，本案案件来源清楚，不存在犯意引诱的情节，故该项上诉理由与查明的事实和相关法律规定不符，不予采纳。
关于上诉人肖稳贵所提其不是毒品所有者的上诉理由，经查，案发前，上诉人肖稳贵联系毒品货源，并积极联系买家销售毒品；虽然上诉人肖稳贵与同案犯杨兴武对毒品所有者相互推诿，但案发当日，公安机关从上诉人肖稳贵住处当场查获毒品，其对该毒品为实际控制者，该项辩解不影响对其贩卖毒品行为性质的认定，故此项上诉理由亦不能成立，不予采纳。
关于上诉人肖稳贵所提其协助公安机关抓获王某某，有立功表现的上诉理由，经查，公安机关出具情况说明证实其协助公安机关抓获王某某的事实属实，但公安机关没有对王某某启动刑事立案侦查措施，鉴于其系吸毒人员公安机关依法对其强制戒毒两年，故其协助抓获的不是刑法规定的犯罪分子，不属于立功，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人肖稳贵违反国家关于毒品管理的相关规定，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 张传伟
代理审判员 李晓春
二〇一六年七月十四日
书 记 员 张新晗