山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1414号上诉人（原审被告）：山东鸿海投资置业有限公司。法定代表人：赵亚洲，执行董事。委托诉讼代理人：徐波，山东广道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冬梅，山东广道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营诚信建设有限公司。法定代表人：张星，总经理。委托诉讼代理人：郝玉民，山东鲁北律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文平，山东鲁北律师事务所实习律师。上诉人山东鸿海投资置业有限公司（以下简称鸿海置业公司）因与被上诉人东营诚信建设有限公司（以下简称诚信建设公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2016）鲁0503民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿海置业公司的委托诉讼代理人徐波、陈冬梅，被上诉人诚信建设公司的委托诉讼代理人郝玉民、韩文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿海置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定红线外管网工程发包给被上诉人事实错误。红线外工程系市政工程，上诉人没有发包权。被上诉人申请开工、竣工验收、双方最终确认的结算价款以及被上诉人申请的工程价款也是红线内工程。一审法院没有考虑建筑施工行业的特殊情况，主观的认定上诉人将红线外工程发包给被上诉人。（一）《“孤东佳苑”项目室外配套工程施工合同《补充协议》》（以下简称《补充协议》）附件2安装工程承包范围虽然约定为“小区内热力系统由换热站接到每个楼宇用户接口”，但该条款只是对整个热力安装工程所做的整体性描述，不足以据此认定上诉人将红线外工程实际发包给被上诉人，而应按照合同整体解释原则，结合项目实际情况、建设工程施工的特殊性进行综合认定。1、根据附件2“标段划分：划分一个标段仅作为统一清单工程量计算依据，××的具体施工标段由××根据现场实际情况划分确定”的约定，被上诉人承包工程的范围应当由上诉人根据现场情况划分确定，而上诉人自始至终没有将红线外工程划分给被上诉人。至于被上诉人是从真正有权××处获得的允许其施工的信息，还是基于自身对工程施工范围的错误理解，都应当自行承担后果。2、附件2第三条第l款明确约定“市政管网接至换热站工程，含沿线管道、换热站土建工程不属本协议承包范围”，市政管网指的就是红线外工程。本条款明确将红线外工程排除在上诉人发包范围外。3、被上诉人向上诉人提交的产值汇总表，明确注明是暖通三标工程产值汇总表，可见，被上诉人对附件2所对应的三标段真正的施工范围是明知的。（二）《补充协议》约定的工程价款为暂定价，最终以实际竣工结算审计报告为准。一审法院依据暂定价款和附件6《分部分项工程综合单价取定表》中的总价款相近，就主观推定上诉入将红线外的工程发包给了被上诉人无事实根据。（三）附件6仅是各分部、分项的报价单，是作为工程最终结算的取价标准而非确定工程实际施工范围的依据。红线外工程各分项报价单和上诉人是否将红线外工程发包给被上诉人是两回事，无因果关系。二、现有证据能够证明上诉人没有将红线外工程发包给被上诉人。（一）一审法院忽略了一个基本事实，红线外工程不属于上诉人开发的“孤东佳苑”项目的建设范围，属于市政工程。（二）《补充协议》第1.6条明确约定，工程承包范围是“孤东佳苑”供暖热力系统三标段，并明确约定了三标段的具体施工位置，该范围并不包括红线外的工程。（三）建设工程施工具有完整的施工流程，首先由施工单位申请开工，再由建设单位委托监理单位向施工企业发出开工报告，并向施工企业进行相应的施工安排和技术交底，施工企业按照开工报告确定的时间和建设单位的具体要求进行施工。本案中，被上诉人仅就红线内工程申请了开工，监理单位向被上诉人发出的开工报告，工作内容也只针对红线内的工程，上诉人及监理方没有收到被上诉人红线外管网工程的开工申请。（四）被上诉人在工程完工后的《工程竣工报告》中，明确提出“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续”，被上诉人在《工程竣工报告》中已完成设计和合同约定的各项内容的陈述，说明了实际承包的就是红线内工程。（五）《补充协议》明确约定工程价款最终以实际竣工结算审计报告为准，被上诉人同上诉人形成的《工程结算定案单》所确认1814611．11元工程价款以及被上诉人出具的上诉人己按时支付工程款的《承诺书》，充分证明被上诉人承包的工程范围是红线内工程。三、一审法院仅依据上诉人内部的一份财务批款流程单，就直接认定被上诉人已经履行了合同约定的提交“隐蔽工程影像资料”的全部义务，判决上诉人付款至95％并承担相应的违约责任认定事实错误。被上诉人应当对《补充协议》约定的“提供隐蔽工程影像资料”的主要合同义务，承担己经履行的举证责任。（一）《补充协议》第二十四条约定，上诉人付款至95％是附条件的，只有被上诉人履行了约定的“移交全部竣工资料后”，上诉人的付款义务条件才成就。根据《补充协议》第24条24．4款的约定，工程竣工验收合格，被上诉人提供全部竣工验收资料后的14日内，上诉人付至85％的工程款，而被上诉人至今未按约向上诉人提供竣工资料中特别约定的“隐蔽工程的影像资料”，还未达到上诉人付款至85％的条件，上诉人更不应该承担逾期付款的违约责任。（二）一审法院仅依据《付款申请单》复印件就直接认定被上诉人己履行了提交“隐蔽工程的影像资料”的义务错误。该证据从形式上看只是上诉人内部财务申请拨付款项的内部流程单，内容同被上诉人没有关系，该份证据并不能证明被上诉人己履行了资料交付义务。诚信建设公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人主张红线外管网工程不包括在承包范围内，无事实依据。《补充协议》附件2明确约定施工范围为由换热站接到每个楼宇用户接口，仅是把市政管网接至换热站工程排除在外；附加6《分部分项工程综合单价取定表》中工程名称为三标段采暖安装（建筑红线外），其中包括直埋式预制保温管（工程价款349949.95元）、挖土方、土（石）方回填、混凝土标志桩(工程价款127211.42元)。上诉人在一审庭审中已经明确认可被上诉人已经将建筑红线外（即院墙外至换热站之间）的给回水采暖管线焊接、试压、补口完毕，但未开挖沟槽掩埋。所以，上诉人认可被上诉人已经完成直埋式预制保温管部分，该部分工程价款为349949.95元，只是没有完成剩余项目。附件是《补充协议》的构成部分，上诉人对附件6的工程项目内容知情且认可。上诉人片面理解合同范围、歪曲合同条款，以工程产值汇总表主观推定工程范围，单独抽取一审法院多项认定理由中的某一项，否定一审判决结论，纯属主观臆断。二、上诉人主张“现有证据完全能够证明上诉人没有将红线外工程实际发包给被上诉人”无事实依据。被上诉人在上诉理由中多次使用“红线外工程”，但并未直接明确“红线外工程”具体包括的工程项目。既然协议附件已经明确了具体的项目名称和项目编号，上诉人使用模糊“红线外工程”属于干扰认知。《补充协议》和附件已经明确约定涉案工程包括在内，上诉人没有提供证据证明涉案工程不包括在《补充协议》内，上诉人单纯的利用《工程竣工报告》、《工程结算定案单》、《按时支付工程款承诺书》、《建设工程施工流程》主观臆测工程范围。上诉人完全忽视了上述材料与工程范围是不同事项，通过反推确定工程范围，属于本末倒置。三、付款条件已经达到。一审法院认定上诉人应当付款至95%是因为上诉人在一审庭审中自认建筑红线内工程于2015年11月28日竣工结算并出具审计报告，2015年12月底通过××、监理人、政府部门验收合格。上诉人在一审庭审中的自认事实完全符合《补充协议》第二十四条付款至85%、95%的条件。四、上诉人主张“上诉人应当在被上诉人提交隐蔽工程影像资料后才应付款至85%”无事实依据。《补充协议》第二十四条第25.4明确载明：工程全部竣工，且经××、监理以及政府部门验收合格（××根据有关文件要求提供全部的竣工验收资料）后的14日内，付至已完成合格工程总产值的85%。建筑红线内工程于2015年12月底验收合格，且《补充协议》中并没有特别约定“××根据有关文件要求提供全部的竣工验收资料”条件为付款至85%的前提条件，上诉人主观推定合同约定条款，刻意增加本来没有的付款条件，属于恶意侵害被上诉人合法权益行为。诚信建设公司向一审法院起诉请求：1、鸿海置业公司立即支付诚信建设公司工程款894914.25元；2、鸿海置业公司支付违约金暂计268474.28元（从2015年5月21日至2016年3月21日，10个月）。2016年3月22日以后的违约金，自2016年3月22日起至支付完毕日止。上述两项合计1163388.53元；3、本案诉讼费由鸿海置业公司承担。诚信建设公司在庭审中明确其诉讼请求为：1、鸿海置业公司支付红线内和红线外的工程价款共计794684.56元；2、鸿海置业公司支付逾期付款违约金自2015年5月21日起，以794684.56元为基数，按照每日千分之一计算至实际付款之日止；3、鸿海置业公司支付本案的诉讼费以及鉴定费。一审法院认定事实：2015年3月18日，诚信建设公司（××）与鸿海置业公司（××）签订了《补充协议》，合同主要内容为：一、工程概况：工程名称“孤东佳苑”项目室外配套管网（供暖热力系统三标段）工程，工程内容室外配套管网（供暖热力系统三标段），工程承包范围为“孤东佳苑”项目室外配套管网（供暖热力系统三标段）工程施工图纸（包括但不限于图纸、设计说明及相关图集等）所示上述范围内的室外配套管网（供暖热力系统三标段）工程的供料及施工，室外配套管网（供暖热力系统三标段）工程竣工资料的编制，确保工程备案资料合格，室外配套管网（供暖热力系统三标段）工程质量保修，材料检测等至室外配套工程竣工验收合同的全部内容，供暖热力系统三标段施工范围包括土建施工楼号位置：一期3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#，二期28#，三期1#、2#、15#、16#、17#、18#、29#、30#。二、协议工期：计划开工日期为2015年3月18日，计划竣工日期为三标段一期部分2015年4月16日，三标段二、三期部分2015年5月6日。三、质量及验收标准：工程质量达到合格标准，验收标准为CJJ28-2004，GB50236。四、签约协议价与协议价格形式：4.1签约协议价为暂计人民币238万元，最终以实际竣工结算审计报告为准；4.2协议价格形式:4.2.1工程量清单报价4.2.1.1××工程量清单报价或××修正后的工程量清单报价，经××确认后，即是组成本协议价款的依据。4.2.2工程量清单价格（见附表：6）4.2.2.1本工程施工范围内的工程量清单综合单价为总价计算的依据，××在工程量清单内填写的各项报价均被认为是包干价，在任何情况下，该综合单价（包括但不限于人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费及措施费率、规费、地下降水、地表排水等全部费用）不作任何调整。4.2.2.6政策性营改增税金发生变化时，执行当地税务机关的有关规定，除税金外的全部风险因素在清单综合单价和让利中已综合考虑，不再调整；4.3竣工结算4.3.1竣工结算总价组成包括协议范围内的各分部分项综合单价×图示内实际完成合格工程量作为计费基础计取税金3.41%、设计变更、现场签证、允许调整的材料（设备）、甲供材料（设备）、协议索赔、惩罚费用和各类扣款。4.3.2最终结算报告的内容包括工程量清单报价、设计变更、现场签证、允许调整的材料、设备、协议索赔、奖惩费用和各类扣款。五、图纸：××免费向××提供一式肆套施工图纸；七、协议文件构成：本协议及其附件、中标通知书、投标函及其附录、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单和材料清单、其他协议文件等；二十二、竣工资料：××应按照法律规定和协议约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，由此产生的费用由××承担，××提交的竣工资料包括但不限于施工技术管理文件、产品质量证明文件、检验和检测报告、施工记录、检验批质量验收记录及竣工图及××要求的所有技术资料和质保资料以及与之相关的其他资料（包括但不限于隐蔽工程影像资料等），××应在工程竣工验收合格后14日内，向××移交全部竣工资料，××除应向××提交一式肆套的纸质竣工资料和与之对应的电子版文件及影像文件。二十四、协议价款的支付：管沟开挖、管道敷设、阀门管件安装全部完成并经××、监理、业主验收合格后7日内支付已完合格工程总产值的50%；系统打压调试、管沟回填、整平、竣工清理全部完成并经××、监理、业主验收合格后7日内付至已完合格工程总产值的70%；工程全部竣工，且经××、监理以及政府部门验收合格（××根据有关文件要求提供全部的竣工验收资料）后的14日内，付至已完合格工程总产值的85%；完成竣工结算并出具审计报告无异议后的14日内，付至已完合格工程总产值的95%；剩余5%质保金，待工程质保期限届满且无任何质量问题后的14日内一次性无息结付；每次支付工程进度款时，××同意全额扣除××供材费用或代付材料款等所有垫付资金及违约罚款等。二十五、缺陷责任及保修：缺陷责任期为24个月，自工程实际竣工验收达到协议约定的质量标准之日起开始计算，本协议扣留协议价款的5%作为质量保证金，质量保证金在工程竣工结算时一次性扣留，本协议工程的质量保修期，自“孤东佳苑”项目室外配套工程竣工验收合格之日开始计算，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，其他项目保修期限为2年。二十六、违约：因××原因未能按协议约定支付协议价款的，每逾期一天，应按应付款的千分之一向××支付逾期付款违约金，本协议内各项清单综合单价均视为双方综合考虑而确认的最终结算单价。《补充协议》附件2中明确安装工程承包范围包括供暖热力系统管道敷设，小区内热力系统由换热站接到每个楼宇用户接口（暖通检查井或出楼边约1.5米），市政管网接至换热站工程部不属于本协议承包范围，主要工作内容为：（1）热力系统三标段小区内热力系统由换热站接到每个楼宇用户接口，2-3栋楼设置一个控制阀门（以施工蓝图为准）；（2）按协议文件要求供应、安装、调试、竣工验收各个分项工程；……（6）除上述所列，此工程范围还包括完成整个协议工程所必须的物料、机械、设备、工具、附件等。《补充协议》附件6中为6张《分部分项工程综合单价取定表》。其中四张为建筑红线内分部分项工程综合单价取定表，合计总价为1826001.4元；两张为建筑红线外分部分项工程综合单价取定表，合计总价为477161.37元。红线内与红线外总价共为2303162.77元，按3.41%计取税金后总价为2381700.62元。合同签订后，诚信建设公司进场施工。2015年5月28日，鸿海置业公司出具了暖通（三标段）进度款结算表，载明本期含税总产值为1459847.2元，应付进度款为729923.6元。诚信建设公司认可鸿海置业公司出具的上述结算表中数据。2015年9月11日，鸿海置业公司出具了暖通（三标段）70%进度款结算表，载明累计总产值为1771687.64元，应付进度款为539723.22元。诚信建设公司认可鸿海置业公司出具的上述结算表中数据。2015年11月28日，诚信建设公司、鸿海置业公司对建筑红线内工程量进行结算，形成了工程结算定案单，结算额为1814611.11元。该结算额包括采暖安装（建筑红线内）1447286.99元、采暖土建（建筑红线内）366494.17元、签证829.95元。该项均为含税价。鸿海置业公司于2015年6月25日支付建筑红线内工程款729923.6元，于2016年1月11日支付建筑红线内工程款539723.21元。鸿海置业公司在庭审中自认建筑红线内工程于2015年11月28日竣工结算并出具审计报告，于2015年12月底通过××、监理人、政府部门验收合格。诚信建设公司、鸿海置业公司在庭审中均认可诚信建设公司已将建筑红线外（即院墙外至换热站之间）的给回水采暖管线焊接、试压、补口完毕，但未开挖沟槽掩埋。诚信建设公司申请对建筑红线外管线安装工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东开元资产评估有限责任公司进行鉴定。山东开元资产评估有限责任公司于2017年2月25日出具鉴定报告，载明诚信建设公司申请的孤东佳苑项目室外配套工程红线外管线安装工程造价鉴定金额为249720.26元。庭后鉴定机构向一审法院邮寄了鉴定费发票，诚信建设公司支付鉴定费10000元。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、鸿海置业公司应否向诚信建设公司支付建筑红线内工程的逾期付款违约金以及按何标准支付。二、建筑红线外工程（即院墙外至换热站之间的工程）是否属于双方签订的合同范围之内；三、鸿海置业公司应否向诚信建设公司支付建筑红线外已完工工程的工程款及逾期付款违约金。关于第一个争议焦点，诚信建设公司、鸿海置业公司对建筑红线内工程的工程价款为1814611.11元均没有异议，其中质保金为90730.56元。鸿海置业公司已支付建筑红线内工程款1269646.81元，尚余建筑红线内工程款544964.3元。鸿海置业公司自认建筑红线内工程于2015年11月28日竣工结算并出具审计报告，于2015年12月底通过××、监理人、政府部门验收合格，根据《补充协议》二十四条鸿海置业公司最迟应于2016年1月14日向诚信建设公司支付至95%的建筑红线内工程款，即至2016年1月14日鸿海置业公司还应向诚信建设公司支付建筑红线内工程款454233.74元。鸿海置业公司未按期支付应承担违约责任，因《补充协议》约定的逾期付款违约金计算标准过高，鸿海置业公司要求调整，诚信建设公司又未提交证据证明其实际损失的数额，依法予以调整，鸿海置业公司应自2016年1月15日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%并上浮30%的标准支付逾期付款违约金。因诚信建设公司提交的证据三中付款申请单载明竣工资料移交齐备，鸿海置业公司关于诚信建设公司未提供全部的竣工验收资料付款条件未成就的主张，不予采纳。因建筑红线内工程的质保期还未届满，诚信建设公司要求鸿海置业公司支付质量保证金的诉讼请求，不予支持。关于第二个争议焦点，涉案《补充协议》是诚信建设公司、鸿海置业公司的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。首先《补充协议》附件2安装工程承包范围中明确载明施工范围为由换热站接到每个楼宇用户接口，只是将市政管网接至换热站工程排除在外。其次《补充协议》附件6综合单价取定表中就包含有建筑红线外的分部分项工程综合单价取定表。再次《补充协议》正文中载明的签约协议价为238万元，附件6中各分项工程价款总计之和（含税金）为2381700.62元，两者数额相近。一审法院采信诚信建设公司主张，涉案建筑红线外的工程（即院墙外至换热站之间的工程）属于双方《补充协议》范围之内。关于第三个争议焦点，诚信建设公司按《补充协议》约定对建筑红线外工程进行了部分施工，且双方均认可诚信建设公司施工的该部分工程对鸿海置业公司已无利用价值，鸿海置业公司也未向一审法院提交不需要诚信建设公司施工建筑红线外工程的证据材料，鸿海置业公司应向诚信建设公司支付建筑红线外已施工工程的工程款249720.26元。建筑红线外工程未结算，鸿海置业公司应自起诉之日开始向诚信建设公司支付逾期付款违约金。因《补充协议》约定的逾期付款违约金计算标准过高，鸿海置业公司要求调整，诚信建设公司又未提交证据证明其实际损失的数额，依法予以调整，鸿海置业公司应自2016年3月22日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%并上浮30%的标准支付逾期付款违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东鸿海投资置业有限公司于判决生效之日起三日内支付东营诚信建设有限公司建筑红线内工程的工程款454233.74元及逾期付款违约金（计算方式：自2016年1月15日至清偿之日止，以454233.74元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%并上浮30%的标准计算）；二、山东鸿海投资置业有限公司于判决生效之日起三日内支付东营诚信建设有限公司建筑红线外工程的工程款249720.26元及逾期付款违约金（计算方式：自2016年3月22日至清偿之日止，以249720.26元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%并上浮30%的标准计算）；三、山东鸿海投资置业有限公司于判决生效之日起三日内支付东营诚信建设有限公司鉴定费10000元；四、驳回东营诚信建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15270元，由东营诚信建设有限公司负担4718元，由山东鸿海投资置业有限公司负担10552元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鸿海置业公司提交以下证据：证据1、鸿海置业公司缴纳孤东佳苑小区城市基础设施配套费票据7张，孤东佳苑小区先期施工平面图1份。证明：1、上诉人已按照《东营市城市基础设施配套费征收管理办法》足额按时缴纳了孤东佳苑小区城市基础设施配套费，用于孤东佳苑小区建筑用地红线（红线又称建筑控制线，是开发商开发用地边界，红线内土地面积是开发商依法取得土地使用权的范围）以外小区集中供暖、供水等市政基础设施开发建设费用。上诉人对于红线以外的土地没有开发建设的权利和义务，上诉人承担孤东佳苑小区供暖室外配套工程建设范围是从小区楼宇接口至小区用地红线（即小区院墙）外1.5米。红线外供暖管道施工属于市政供暖工程，应由市政承担开发建设，费用应从鸿海置业公司缴纳的城市基础设施配套费中支出。2、因孤东佳苑小区属于胜利油田分公司孤东采油厂职工委托采油厂团购的商品房，小区的供暖、供水、供电都由胜利油田下属的水、电、暖企业自行提供，不与东营市市政水、电、暖管网接通。孤东采油厂为了配合油田供暖企业减少成本，将原来规划设计在小区内的供暖换热站变更到小区外，并要求上诉人对用地红线外的供暖管道进行施工建设。因从小区红线外到换热站不属于上诉人建设开发用地范围，上诉人无权对此段供暖安装工程对外进行发包建设，而且上诉人已缴纳城市基础设施配套费，没有义务承担红线外供暖施工的费用。经上诉人多次与孤东采油厂协商，双方达成口头协议，如采油厂与相关政府部门协调解决上诉人红线外施工权限并支付上诉人红线外供暖施工费用，则上诉人对红线外工程进行施工，否则上诉人不承担对红线外工程发包建设的义务。3、鉴于以上特殊背景，由于上诉人无法确定对红线外工程是否有发包权，因此《补充协议》仍按照小区换热站在小区内的位置对施工范围进行约定。《补充协议》第1.6条约定的施工范围均是红线内楼号，附件2安装工程承包范围是热力系统三标段。小区内热力系统由换热站接到每个楼宇用户接口，凡是涉及到施工范围均明确界定为小区内。协议对施工范围并未明确约定包括红线外，但考虑到如果上诉人与孤东采油厂协商一致取得红线外的发包权和施工费用，就有权对红线外的工程发包，才在附件六中区分列出了红线内、红线外分部分项工程综合单价取定表，以备根据后续实际施工是否包括红线外的不同情况分别计算工程价款。协议明确约定工程款总额为估算，最终以实际竣工结算审计报告为准。《补充协议》第十条10.1.1中约定“如果工程范围包含多个单体工程或区段工程，××可根据现场实际情况而分阶段或分区域进行上述现场准备工作并分阶段或分区域向××移交现场，也可于施工工程中根据现场实际进度情况调整××的施工范围，××不得因此向××提出任何索赔要求。”综上，《补充协议》关于承包范围是否一定包括红线内和红线外约定不明确，属于《合同法》第六十一条约定不明的情形，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。证据2、东营诚信建设有限公司孤东佳苑系统配套工程（供暖热力系统三标段）《开工报告》、《单位工程竣工验收报审表》、《工程竣工报告》各1份。证明：1、《补充协议》第11.2.3条约定监理向××发出的开工令需要取得××批准，第12.1.2.1条约定，××应在接到开工通知之日起3日内提交项目管理机构及施工现场管理人员安排报告。根据建筑施工行业的施工规范《建筑工程监理规范》和行业习惯及《补充协议》的上述约定，被上诉人在工程开工前必须先向监理公司、上诉人提出开工报审，经上诉人和监理公司批准后取得开工令（开工报告）才可以进行施工，施工完毕经监理单位竣工验收后出具《工程竣工报告》、《竣工结算书》。2、《开工报告》中载明的开工工程名称为三标段（未区分红线内和红线外），开工日期与计划竣工日期与双方签订的补偿协议中2.1条、2.2条约定的全部工程开工日期和竣工日期相同，开工报告是被上诉人对全部工程提出的开工申请，施工过程中因上诉人与孤东采油厂对红线外施工问题最终未达成一致意见，上诉人只有红线内工程发包权。《补充协议》中约定的上诉人工程代表张保国多次口头通知包括被上诉人在内的2家××只对红线内的工程进行施工，并分别对分项工程及整体工程进行了竣工验收，被上诉人在《单位工程竣工验收报审表》注明“已按施工合同要求完成孤东佳苑系统配套工程（供暖热力系统三标段）工程”，《工程竣工报告》注明“已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，特申请办理工程竣工验收手续”。3、《开工报告》、《工程竣工报告》与一审中上诉人提交的《开工报审表》、《施工组织设计施工方案审核表》、《施工组织设计专项施工方案报审表》相互印证，证明被上诉人只对本案工程提出一次开工申请并进行了竣工验收，施工范围为红线内工程。因红线外工程属于上诉人建筑控制线以外，上诉人和被上诉人对此均负有严格的注意义务，红线外工程施工必须取得政府相关部门批准，被上诉人从未向上诉人提出红线外的开工申请。综上，根据《补充协议》的约定和建筑工程的行业惯例和本案中2家××与上诉人形成的交易习惯，被上诉人实际承包并施工的工程范围是红线内，不包括红线外工程。证据3、《分部工程验收记录》9份。证明：1、该证据与《补充协议》第三条约定的涉案工程验收标准《城镇供热管网工程施工及验收规CJJ28-2004/J372-2004及《补充协议》第二十四条关于施工进展程度和工程款的支付顺序相互印证，证实按照验收规范和技术标准涉案工程施工顺序为管沟开挖、管道敷设、阀门管件焊接、系统打压调试、管沟回填、整平、竣工清理，且每项施工程序均需要单独进行竣工验收。被上诉人现有证据不能证实其堆放在红线外的管道属于为红线外施工的管材。2015年5月份上诉人因小区内道路的施工，将红线内建筑材料和设备全部清理至红线外，其中包括被上诉人的施工管道，更不能证实被上诉人已实际对红线外的工程进行了管道焊接、试压等行为。2、假定需要对红线外工程进行施工，按照交易习惯被上诉人也应当对红线外的工程单独提出开工报审，取得开工令才有权施工，但被上诉人并未向上诉人及监理公司申请开工。一审法院认定被上诉人对违反施工技术标准对堆放在红线外的行为属于工程施工，并委托鉴定机构对所谓的红线外工程款进行鉴定，认定事实严重错误，程序违法，存有通过委托司法鉴定，规避客观事实真相的嫌疑，鉴定报告不应采纳。证据4、上诉人与东营市河口区第三建筑安装工程公司（以下简称河口建安公司）签订的《“孤东佳苑”项目室外配套工程施工合同补充协议》，河口建安公司的《开工报告》、《工程竣工报告》各1份。证明：孤东佳苑小区供暖配套工程共分三个标段，河口建安公司承包的一标段与被上诉人承包的三标段情况相同，协议条款内容相同，附件6均有红线内和红线外分部分项工程综合单价取定表。开工报告和工程竣工报告均与被上诉人相似，足以证明涉案供暖配套工程的交易习惯实际是在合同对工程范围约定不明时以实际《开工报告》和《工程竣工报告》确定施工范围，被上诉人未取得监理公司批准，擅自开工不属于工程施工行为。证据5、胜利油田孤东采油厂下属企业对红线外工程施工及被上诉人将焊接的管道随意丢弃在盐碱地造成管材腐蚀已无利用价值的照片。证明：1、上诉人代表张保国多次通知并劝阻被上诉人不要擅自进行红线外工程施工，不要进行管道焊接、试压行为。被上诉人强行焊接后将管材随意堆放，未尽到《补充协议》第12.2.10款约定的××应承担的保护责任及违反《中华人民共和国承认建设行业标准CJ/T114-2000》第7.3条关于储存的规定。保温管材储存时应挖排水沟，场地内不允许积水，堆放场地应设置管托，管托应确保外部管下表面高于地面150毫米，被上诉人未妥善保管红线外的管材，产生的损失应由其自行承担。2、本案红线外工程由孤东采油厂施工完成，被上诉人未进行施工。证据6、录音证据1份。证明：被上诉人代表张保国通知被上诉人等待施工指令才能进行红线外施工。对上诉人鸿海置业公司提交的上述证据，被上诉人诚信建设公司质证认为，对证据1中城市基础设施配套费票据的真实性无异议，对孤东佳苑项目先期施工平面图的真实性无法确认且该图纸是先期图纸，对上诉人的证明目的不予认可。上诉人是否缴纳城市基础设施配套费与是否将红线外工程发包给被上诉人无必然联系。上诉人多次与孤东采油厂就红线外工程的发包进行协商，被上诉人就是在上诉人与孤东才采油厂协商一致，上诉人同意后才对红线外工程进行施工。《补充协议》及附件也明确约定了红线外工程属于上诉人的发包范围。对证据2《开工报告》、《单位工程竣工验收报审表》、《工程竣工报告》的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人通过三份文件反推被上诉人施工的红线外工程不在发包范围内，属偷换概念，被上诉人是基于对上诉人的信任及根据上诉人的安排对红线外工程进行的施工。对证据3《分部工程验收记录》的真实性及证明目的均有异议。验收记录均无被上诉人的签字确认且非全部工程验收记录。对证据4的真实性无法确认，对证明目的有异议。该组证据是上诉人和案外人河口建安公司之间的协议，被上诉人并不知道其合同内容，同时上诉人也不能根据其与河口建安公司的协议得出被上诉人施工的红线外工程不属于发包范围的结论。对证据5的真实性及证明目的均有异议。上诉人在将工程发包给被上诉人及其他施工人后，因其他施工人施工产生质量问题，孤东采油厂要求上诉人进行整改，因上诉人整改不利引发了上诉人与孤东采油厂的矛盾。孤东采油厂在被上诉人已经将红线外的管线焊接试压后，通知上诉人要求被上诉人停工，正是在这种情况下被上诉人才没有将管槽开挖最后一道工序完工。被上诉人的施工符合安全技术规程，并没有将其管线任意抛弃至现场。上诉人提交的四份照片不能体现施工时间、施工队伍、施工地点，上诉人的证明目的不能实现。对证据6录音的真实性及证明目的均有异议。录音无法确认通话人的身份；即便能确认身份，两人与上诉人存在利害关系；根据证据规则，证人应出庭接受双方当事人的质询。该证据可以证实被上诉人对红线外工程已经进行了施工。对上诉人鸿海置业公司提交的证据，本院认证意见为，被上诉人对证据1中的票据及证据2的真实性无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。证据2中的施工平面图无法确认其真实性，对该证据本院不予采信。证据3《工程验收记录》加盖有监理单位印章，对该证据的真实性，本院予以确认。证据4系上诉人与案外人河口建安公司之间的协议，该证据与本案无关联性，本院不予采信。证据5中的照片无法体现与本案的关联性,本院不予采信。证据6系上诉人工作人员之间的通话录音，两人与上诉人具有利害关系，对该证据本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、建筑红线外工程（即院墙外至换热站之间的工程）是否属于合同范围；二、涉案工程款的付款条件是否成就。关于焦点一，建筑红线外工程是否属于合同范围。本院认为，建筑红线外工程属于合同范围。理由如下：第一，从合同约定范围看，《补充协议》附件2约定的施工范围是由换热站接到每个楼宇用户接口，将市政管网接至换热站工程排除在外。而被上诉人诚信建设公司施工的建筑红线外工程即是从换热站到小区部分而非市政管网至换热站部分。附件6《分部分项工程综合单价取定表》亦包括建筑红色线内及建筑红线外两部分工程。第二，从合同约定价款看，《补充协议》约定合同价款为238万元。附件6《分部分项工程综合单价取定表》建筑红线内及红线外各分项工程价款总计为2381700.62元。由此可以看出，《补充协议》中238万元的工程款包括的是建筑红线内及红线外两部分的工程款。《补充协议》中约定工程款最终以实际竣工结算审计报告为准，仅是因在施工过程中根据实际施工情况，实际工程量与合同约定工程量会出现一定变化，故双方约定以竣工结算审计报告为准，但该约定并不能改变涉案工程的组成部分。综上所述，被上诉人诚信建设公司施工的建筑红线外工程包括在合同范围内。关于焦点二，涉案工程款的付款条件是否成就。本院认为，《补充协议》约定工程竣工、验收合格、承办人提供竣工验收资料后14天内，付至工程款的85%，竣工结算、出具审计报告后14日内，付至工程款的95%。上诉人鸿海置业公司自认建筑红线内工程于2015年11月28日竣工结算并出具审计报告，2015年12月底通过××、监理人、政府部门验收合格。被上诉人诚信建设公司提交了《付款申请单》，在《付款申请单》中上诉人鸿海置业公司认可竣工资料移交齐备，虽然该申请单为复印件，但一审中鸿海置业公司对该证据的真实性无异议。综上，一审法院根据《补充协议》、查明的案件事实及《付款申请单》认定建筑红线内工程款95%的付款条件已经成就，符合合同约定，本院予以维持。诚信建设公司对建筑红线外工程进行了部分施工，其停止施工并非因诚信建设公司原因导致，经鉴定已施工工程的工程款为249720.26元，一审法院判决上诉人支付该部分工程款，符合合同约定及法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人鸿海置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15270元，由上诉人山东鸿海投资置业有限公司负担。审 判 长  李万海审 判 员  郭芳芳代理审判员  曹伟涛二〇一八年一月十一日书 记 员  于 燕