江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商四终字第0019号
上诉人（原审被告、反诉原告）靖江市合兴汽车配件制造厂，组织机构代码L2182405-2，住所地靖江市经济开发区沿江公路七圩港北首。
投资人刘方会。
委托代理人程晓军，江苏中毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泰州市荣汉金属制品有限公司，组织机构代码57030312-6，住所地泰州市姜堰区娄庄镇洪林村。
法定代表人袁泽峰，该公司董事长。
委托代理人杨素平、杨素梅。
原审被告刘方会，女，1973年8月3日生，汉族。
委托代理人程晓军，江苏中毅律师事务所律师。
上诉人靖江市合兴汽车配件制造厂（以下简称合兴汽配厂）因与被上诉人泰州市荣汉金属制品有限公司（以下简称荣汉金属公司）、原审被告刘方会定作合同、民间借贷纠纷一案，不服姜堰区人民法院（2013）泰姜溱商初字第0093号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人合兴汽配厂委托代理人程晓军，被上诉人荣汉金属公司委托代理人杨素平、杨素梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告荣汉金属公司诉称：荣汉金属公司为合兴汽配厂定作车配，双方在《工矿产品购销合同》中确认合兴汽配厂此前欠荣汉金属公司价款552431.2元，约定：合兴汽配厂于2011年7月15日前结清；从同年7月起荣汉金属公司为合兴汽配厂定作车配，每月80吨，9200元／吨（不含税价），在荣汉金属公司仓库验收交货等。后双方频繁发生业务往来。2011年8月4日合兴汽配厂出具协议给荣汉金属公司，确认共欠荣汉金属公司价款726957元，欠荣汉金属公司借款600000元，合计1326957元，承诺同年8月10日支付199333元，8月30日支付447624元和返还借款600000元，另价值80000元的定作物由合兴汽配厂作为废品处理后于同年9月30日结清。2011年8月13日至18日荣汉金属公司继续为合兴汽配厂定作车配，价款352268元。后合兴汽配厂陆续还款1226268元（含借款600000元），尚欠452943元。2013年5月6日荣汉金属公司向合兴汽配厂发出律师函，要求合兴汽配厂在收函后5个工作日内与荣汉金属公司结清并承担违约金。合兴汽配厂在收函后仅支付100000元。合兴汽配厂是刘方会投资的个人独资企业，刘方会应当对合兴汽配厂的债务承担无限责任。请求判令合兴汽配厂、刘方会支付荣汉金属公司价款352943元及违约金80000元（违约金从2011年9月起按每日千分之三计算，荣汉金属公司仅主张80000元）。原审审理过程中荣汉金属公司重新核实后将诉讼请求变更为支付价款376181元及违约金80000元，另要求合兴汽配厂按17%的税率补足价款93913.3元。
原审被告合兴汽配厂辩称：1、双方签订工矿产品购销合同属实，合兴汽配厂已支付荣汉金属公司1326949元，但荣汉金属公司未向合兴汽配厂开具增值税发票。合兴汽配厂要求荣汉金属公司开具552431.2元的增值税发票。2、合同约定，荣汉金属公司应向被告合兴汽配厂按每吨70元支付运费。2011年7月5日后发生的往来共计85吨左右，运费为5950元，应予扣减。3、合兴汽配厂提供所有产品模具给荣汉金属公司，合同约定如生产产品的数量超过十万只以上的，模具费用由荣汉金属公司承担。荣汉金属公司已经不再为合兴汽配厂生产汽配，应当将所有模具返还给合兴汽配厂，同时应当承担加工模具的费用77400元。4、荣汉金属公司起诉的借款60万元，被告合兴汽配厂不予确认。借款合同关系与定作合同关系是不同的法律关系，荣汉金属公司不能在一个案件中同时主张两种不同的法律关系。5、荣汉金属公司主张的违约金过高。6、2011年8月13日至2011年8月18日共计五笔供货，合兴汽配厂均已付清款项。请求法院依法驳回荣汉金属公司对合兴汽配厂的诉讼请求。
原审被告刘方会辩称：刘方会是合兴汽配厂的投资人，但合兴汽配厂是合法注册成立的个人独资企业，具有独立的财产，独自承担责任，意思表示独立，具有民事主体资格。合兴汽配厂与荣汉金属公司间的经济往来，应当由合兴汽配厂承担相应的民事责任。刘方会作为投资人，不应当承担共同清偿责任，故请求法院依法驳回荣汉金属公司对刘方会的诉讼请求。
原审反诉原告合兴汽配厂诉称：合兴汽配厂为荣汉金属公司垫付注蜡机制作费、硬化池制作费、砂轮等材料费合计266524.25元，荣汉金属公司仅支付120000元，尚欠146524.25元，请求判令荣汉金属公司返还合兴汽配厂146524.25元。
反诉被告荣汉金属公司辩称：关于合兴汽配厂的供货，荣汉金属公司已预付给合兴汽配厂152000元。合兴汽配厂称为荣汉金属公司垫付266524.25元，无证据证明。因为合兴汽配厂没有提供送货单，所以双方一直没有结算。根据荣汉金属公司的估算，合兴汽配厂应该返还荣汉金属公司部分预付款。
原审经审理查明：一、荣汉金属公司因向合兴汽配厂购买材料等，于2011年2月28日向合兴汽配厂预付70000元，另于2011年3月1日、2011年4月18日向刘方会分别支付32000元、50000元。
二、2011年6月3日刘方会就所欠荣汉金属公司汽车配件的定作费用23905元向荣汉金属公司出具借条一份，载明：今借到荣汉金属制品有限公司现金23905元。
三、2011年7月5日荣汉金属公司（甲方）与合兴汽配厂（乙方）签订工矿产品购销合同一份，确认从2011年5月28日起到2011年6月15日止甲方为乙方生产的数量为17.637吨，单价为7200元／吨，金额126986.4元；从2011年6月15日起到2011年6月28日止甲方为乙方生产的数量为48.346吨，按每吨单价8800元结算（打磨、退火、清砂、运费均由乙方负责），金额为425444.8元，合计552431.2元。同时约定从2011年7月1日起由乙方供给甲方新的产品规格，每月生产订单量为80吨，单价9200元／吨（不含税价）……由乙方在甲方仓库验收交货，甲方委托乙方送至靖江，运费按70元／吨支付给乙方，在月底结算货款中扣除……乙方必须在2011年7月15日前结清2011年6月30日前发生的总金额为552431.2元的全额货款，若逾期付款则按银行贷款利息另外加收。从2011年7月1日起当月底结清当月所提货物的全部货款，若逾期付款则按银行贷款利息另外加收……所有生产产品的模具由乙方提供，生产产品的数量超过10万只以上的模具费用由甲方承担，达不到10万只的，模具费用由乙方承担……
四、2011年8月4日合兴汽配厂向荣汉金属公司出具“协议”一份，载明：现我厂收到荣汉金属制品铸件共计87.6535吨，其中21.0705吨，单价9200元／吨，计199333元；17.637吨扣除灰1吨，单价7200元／吨，计119780元；48.346吨扣除灰2吨，单价8800元／吨，计407844元，共计726957元。另注明：此有15.156吨废品，在总货款726957元中暂减去80000元，待在2011年9月30日我厂帮助处理后按照实际余额结清余款。另外2011年8月10日先付199333元，在2011年8月30日全部结清余额447624元，原借款60万元一并在8月30日还清，逾期不付清我司按每日千分之三承担违约金。
五、2011年8月13日至2011年8月18日荣汉金属公司向合兴汽配厂供货63.365吨，合兴汽配厂剔除25.075吨，实收38.29吨。
六、2011年7月5日后合兴汽配厂向荣汉金属公司付款进度如下：
￹
日期
金额（元）
￻
￹
二〇一一年八月十二日
200000
￻
￹
2011年9月7日
100000
￻
￹
2011年9月29日
100000
￻
￹
2011年12月15日
100000
￻
￹
2011年12月28日
100000
￻
￹
2012年1月17日
￻
￹
2012年1月19日
￻
￹
2012年2月9日
￻
￹
2012年2月24日
￻
￹
2012年4月18日
100000
￻
￹
2012年8月9日
￻
￹
2012年5月18日
￻
￹
2012年12月12日
150000
￻
￹
2013年1月23日
￻
￹
2013年8月9日
100000
￻
￹
总计
1326949
￻
七、2013年5月荣汉金属公司向合兴汽配厂发出律师函，催收相应款项。
上列事实有工矿产品购销合同、协议、刘方会签名的收款收据、律师函件、23905元的借条、收条、存款凭证、送货单、被告合兴汽配厂付款1326949元的承兑汇票、收条、银行转帐凭证及当事人庭审陈述证明。
原审认为：本诉所涉荣汉金属公司与合兴汽配厂间的工矿产品购销合同，实为定作合同，该合同不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。荣汉金属公司向合兴汽配厂提供的汽车配件为二、三、四、五项事实所载。从证据形式、结算的时间、金额分析，第二项所载23905元与三、四、五项并不重复。第三项中确认的配件数量包含于第四项确认的总额中，该两项载明的汽配件总计726957元。第五项所载汽配件共38.29吨，计352268元。合兴汽配厂辩称已付清第五项的价款，但五份“收款收据”实为刘方会出具给荣汉金属公司的”收货收据”，并非荣汉金属公司方出具的收款收据，故合兴汽配厂的该辩称意见欠缺证据证明，不予采信。荣汉金属公司向合兴汽配厂提供的汽车配件总价款应为1103130元，该款应由合兴汽配厂向荣汉金属公司支付。
关于15.156吨废品的处置，合兴汽配厂承诺在2011年9月30日帮助处理后按照实际余额结清余款，但合兴汽配厂未履行该承诺。鉴于荣汉金属公司在庭审中同意退还该部分，故可根据退还数量及相应单价计算退货价款，并从总价款中予以扣减。
关于开票问题，荣汉金属公司与合兴汽配厂均为合法纳税人，荣汉金属公司在收取合兴汽配厂定作价款时应当开具增值税发票。合兴汽配厂要求荣汉金属公司开具552431.2元（17.637吨，单价为7200元／吨，金额126986.4元；48.346吨，单价8800元／吨，金额为425444.8元，合计552431.2元）的增值税发票，予以支持。根据双方约定的单价计算的价款552431.2元是否包含税款？双方在合同中约定后期的单价9200元／吨为不含税价，从交易习惯及数额分析，单价7200元／吨及8800元／吨也应为不含税价，故荣汉金属公司针对合兴汽配厂的开票请求要求其按17%补足价款，予以支持，但荣汉金属公司主张的补缴价款93913.3元，计算有误，552431.2元票面金额所含税款应为80267.78元。
关于本案中是否应当就60万元借款一并处理的问题。合兴汽配厂在“协议”中对60万元借款的偿还一并向荣汉金属公司作出承诺，在其后多次的付款中均未区分是支付汽配件的价款还是偿还借款，而已付的1326964元既包含汽配件的价款，又包含借款。一并处理符合双方的预期；如果分开处理反而不利于纠纷的解决。
关于违约金的问题。2011年7月5日合兴汽配厂就646957元价款及600000元借款向荣汉金属公司承诺分期付款及“逾期不付清按每日3‰计算违约金”，其未按期付款构成违约。根据诚实信用原则，合兴汽配厂应按日3‰的标准向荣汉金属公司支付违约金。庭审中合兴汽配厂提出违约金过高，考虑到合兴汽配厂的违约行为主要是逾期付款，导致荣汉金属公司资金被占用，影响正常生产经营。日3‰的标准远高于民间借贷的利率上限，本院参照民间借贷利率的上限，即按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的4倍调整该违约金标准。合兴汽配厂承诺的646957元价款及600000元借款的违约金计算如下：
￹
1246957元的违约金
￻
￹
承诺的付款期限及金额：2011年8月10日付199333元，2011年8月30日付1047624元
￻
￹
付款日期
付款金额（元）
逾期金额（元）
逾期天数
违约金（元）
贷款基准年利率（%）
￻
￹
2011年8月12日
200000
199333
270.21
￻
￹
2011年9月7日
100000
1046957
5415.09426
￻
￹
2011年9月29日
100000
946957
15393.3121
￻
￹
2011年12月15日
100000
846957
48187.148
�
￻
￹
2011年12月28日
100000
746957
7174.93696
�
￻
￹
2012年1月17日
696957
10299.4757
�
￻
￹
2012年1月19日
626957
926.503122
�
￻
￹
2012年2月9日
596957
9262.78278
�
￻
￹
2012年2月24日
526957
5840.44008
�
￻
￹
2012年4月18日
100000
426957
17035.5843
�
￻
￹
2012年5月18日
350008
7758.51067
�
￻
￹
2012年8月9日
320008
19625.3795
�
￻
￹
2012年12月12日
150000
170008
15702.1278
�
￻
￹
2013年1月23日
120008
3724.24827
�
￻
￹
2013年8月9日
100000
2927.1704
�
￻
￹
总计
169542.924
￻
荣汉金属公司与被告合兴汽配厂在购销合同中约定“逾期付款按银行贷款利息另外加收”，不违反法律规定，双方应遵照履行。2011年8月13日至2011年8月18日供应的汽配件共38.29吨，计352268元，该款属于逾期支付，应从2011年9月1日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算违约金。上列违约金合计超过80000元，荣汉金属公司仅主张违约金80000元，不违反法律规定，予以照准。
关于2011年7月5日后的运费问题。合同约定荣汉金属公司按70元／吨将运费支付给合兴汽配厂，在月底结算货款时扣除。2011年7月5日至2011年8月5日供货总量为21.0705吨，2011年8月13日至2011年8月18日期间供货总量为63.365吨，合计84.4355吨，运费为5910.49元，应在总价款中扣除。
关于模具费用的承担及模具的返还问题。合同约定“所有生产产品的模具由乙方提供，生产产品的数量超过10万只以上的模具费用由甲方承担，达不到10万只的，模具费用由乙方承担。”应理解为“每只模具的产品数量超过10万只，则该模具的费用由甲方承担”。合兴汽配厂辩称模具费用77400元由荣汉金属公司承担，但未能证明合同约定的条件已成就，原审对该辩称意见不予采信。荣汉金属公司虽同意返还合兴汽配厂所涉模具，但双方在庭审中对可返还的模具的数量、规格等未能予以确认。合兴汽配厂虽提交模具清单一份，但未能提供其他证据证明向荣汉金属公司交付的模具的数量及规格。鉴于模具的不确定性，本案中对模具的返还问题不作处理。如果合兴汽配厂对荣汉金属公司返还的模具有异议，可另行依法处理。
关于刘方会的责任。合兴汽配厂是个人独资企业，刘方会是其投资人。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故刘方会应当对合兴汽配厂的债务承担补充清偿责任。
合兴汽配厂反诉称为荣汉金属公司垫付制作费、材料费合计266524.25元。荣汉金属公司对该金额不予认可，另辩称已预付合兴汽配厂152000元，双方对此未结算。合兴汽配厂虽提交6份送货单，但不足以证明该项价款达266524.25元及荣汉金属公司尚欠146524.25元的事实。对合兴汽配厂的反诉请求不予支持。
综上，合兴汽配厂应付荣汉金属公司定作款计1103130元，应返还荣汉金属公司借款600000元，承担违约金80000元，另应向荣汉金属公司补足税款80267.78元，合计1863397.7元。扣除合兴汽配厂已付的1326964元及运费5910.49元，合兴汽配厂尚应支付荣汉金属公司530523.21元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：一、靖江市合兴汽车配件制造厂于本判决生效后十日内给付泰州市荣汉金属制品有限公司530523.21元；二、靖江市合兴汽车配件制造厂于本判决生效后十日内将泰州市荣汉金属制品有限公司加工的报废汽配件（不超过15.156吨）送至荣汉金属公司处（运费按70元／吨计算，由荣汉金属公司负担），运费及退回汽配件的价款按退货数量及相应单价计算后在上列第一项付款中扣除；三、泰州市荣汉金属制品有限公司向靖江市合兴汽车配件制造厂开具金额为552431.2元的增值税发票，并在靖江市合兴汽车配件制造厂付款的同时向其交付该发票；四、刘方会对靖江市合兴汽车配件制造厂的上列付款义务承担补充清偿责任；五、驳回靖江市合兴汽车配件制造厂的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7794元，减半收取3897元，由荣汉金属公司负担97元，合兴汽配厂负担3800元（荣汉金属公司已预交，合兴汽配厂于本判决生效后十日内向荣汉金属公司支付3800元）。反诉案件受理费3230元，减半收取1615元，由合兴汽配厂负担。
上诉人合兴汽配厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，程序违法。请求1、撤销一审判决主文第一项、第三项合兴汽配厂付款同时向其交付该发票的内容；2、改判驳回被上诉人要求上诉人给付价款的请求；3、判决被上诉人返还上诉人汽配模具61套（上诉人提供模具清单）并支付上诉人模具费用77400元；4、改判被上诉人在判决生效后限期向上诉人开具552431.2元增值税发票，5、被上诉人承担办案全部诉讼费用。理由1、认定总价款1103130元有误，实为1079225元，第二项的23905元重复计算，应当扣减。2、一审要求上诉人承担税款错误。从交易习惯分析不含税价，带有明显的随意性和倾向性，有失公允。3、违约金计算明显过高，6.65%是贷款基准利率，与中国人民银行公布的同期贷款利率标准不符，明显偏高。4、一审对模具费用的承担和模具的返还认定不当，程序违法。合同约定生产产品数量10万只，一审理解为每只模具生产10万只违背约定本意，单件模具的使用寿命也不可能达到10万只。一审认定总重量125吨，单个产品重量为1千克，显然已经超过12万只，该费用77400元，被上诉人应当支付给上诉人。一审以数据不清，不作处理，程序违法。上诉人一审要求当场确认，一审却不予采纳，被上诉人也同意返还，只是对数量异议，没有证据应当承担不利后果，一审应当按照清单判明。
5、对60万元借款的事实根本没有查实，也没有充分的证据证明，一审直接认定，草率判决，让人无法信服。
被上诉人泰州市荣汉金属制品有限公司答辩意见为：一审认定事实清楚，判决正确。1、上诉人在一审中并未对欠款总金额提出异议，且23905元是借款，虽然在合同上没有核实，但借条原件没有收回，说明账目尚未结清。2、对是否含税，一审认定是符合事实的，价格变化后是表明不含税价的。此前双方约定每吨7200元、8000元时市场价是12000元，依照上诉人的说法，扣17%的税率后单价只有5976元，只有市场时价的一半，是不符合常理的。3、对上诉人交付模具的数量，我们不清楚。一审中法官要求现场清点，是上诉人不同意去看。
被上诉人提交开具给泰州环溪机械配件厂、江苏万丰船用设备制造有限公司、东台市南泠金属制品厂的增值税发票复印件三份，证明约定每吨7200元、8800元的铸件含税价在8500元，10200元以上。上述发票为被上诉人开具，且与本案无关。
上诉人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
在二审审理期间，被上诉人提交经核实后的模具清单一份：模具标号1号-3只；模具标号2号-1只；模具标号4号-1只；模具标号5号-1只；模具标号6号-2只；模具标号9号-1只；模具标号五羊公主-1只；模具标号T号-1只；模具标号01号-2只；模具标号SF6-1只；模具标号SF4-1只；模具标号SF5-1只；模具标号SFE-1只；浇口棒3只。并说明对尚存放被上诉人处的20套模具同意返还。因模具不适合，已经退了近十七套，双方均没有交接手续。
审理中，双方明确每类铸件重量不相等，不能确定125吨铸件的数量。
本院认为，《HYPERLINK”javascript：SLC（38083，0）”最高人民法院关于民事诉讼HYPERLINK”http：／／10.32.10.99／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=cas&Id;=6&Gid;=33621746&ShowLink;=false&PreSelectId;=325119744&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_6_3#m_6_3”证据的若干规定》第HYPERLINK”javascript：SLC（38083，2）”二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供HYPERLINK”http：／／10.32.10.99／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=cas&Id;=6&Gid;=33621746&ShowLink;=false&PreSelectId;=325119744&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_6_4#m_6_4”证据加以证明。没有HYPERLINK”http：／／10.32.10.99／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=cas&Id;=6&Gid;=33621746&ShowLink;=false&PreSelectId;=325119744&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_6_5#m_6_5”证据或者HYPERLINK”http：／／10.32.10.99／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=cas&Id;=6&Gid;=33621746&ShowLink;=false&PreSelectId;=325119744&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_6_6#m_6_6”证据HYPERLINK”http：／／10.32.10.99／claw／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=cas&Id;=6&Gid;=33621746&ShowLink;=false&PreSelectId;=325119744&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_9_0#m_9_0”不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人对已经交付给被上诉人模具数量不能提供证据证明，本院对被上诉人已经清点出的由上诉人提供的模具数量，予以确认。一审未查清模具材质，推定每只模具生产量为十万只以上不妥，对此本院予以校正。上诉人提出生产铸件总数在十万只以上，但因个体质量不确定，该推定不能成立，且没有生产库存单据或交付凭证予以证明，本院不予采纳。因双方不再合作，被上诉人不再为上诉人提供产品，故对上诉人提供的模具被上诉人理当返还。现被上诉人同意返还的，本案应予一并处理。本案中对双方的往来，通过合同和协议的方式进行过两次结算，其中将借款已经纳入货款约定一并归还。对逾期不还的违约金承担，是双方真实意思的表示，合约方理当自觉履行。原审出于对上诉人企业利益的保护，以一般借贷利息标准核算违约金，对此，被上诉人并未有异议，本院照准。双方合同或协议项目中，未包含借款23905元，为减少诉累、节省司法成本，原审予以一并处理并无不可。原审经调查市场行情，确定被上诉人索要增值税发票同时给付相关税费符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持姜堰区人民法院（2013）泰姜溱商初字第0093号民事判决主文第一条、第三条、第四条、第五条及诉讼费承担部分。
二、变更姜堰区人民法院（2013）泰姜溱商初字第0093号民事判决主文第二条为：靖江市合兴汽车配件制造厂于本判决生效后十日内将泰州市荣汉金属制品有限公司加工的报废汽配件（不超过15.156吨）送至荣汉金属公司处（运费按70元／吨计算，由荣汉金属公司负担），运费及退回汽配件的价款按退货数量及相应单价计算后在上列第一项付款中扣除；同时取回在泰州市荣汉金属制品有限公司的铸件模具20套（规格品种同上所述）。
二审案件受理费3800元，由上诉人靖江市合兴汽车配件制造厂负担。
本判决为终审判决。
、审判长高云
代理审判员刘春生
代理审判员丁万志
二○一四年五月三十日
书记员袁高亮