山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终5346号上诉人（原审原告）：徐思昌，男，1957年7月4日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区，系死者王着花之夫。上诉人（原审原告）：徐建光，男，1982年5月28日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区，系死者王着花之子。上诉人（原审原告）：徐志环，女，1986年2月2日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区，系死者王着花之女。委托诉讼代理人：韩冉冉，山东豪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣玲，山东豪德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒翔物业管理有限公司，住所地：山东省潍坊综合保税区汶泉发展区刘家张营村。法定代表人：林志英，经理。委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。上诉人徐思昌、徐建光、徐志环因与被上诉人山东恒翔物业管理有限公司（以下简称“山东恒翔公司”）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0791民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐思昌、徐建光、徐志环上诉请求：1.撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0791民初1868号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人山东恒翔公司负担。事实和理由：一、一审法院以王着花到被上诉人山东恒翔公司处工作时已年满60周岁、超过了法定退休年龄，认定双方的争议不属于劳动法律法规的调整范畴，应按劳务关系处理，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是劳动者已经享受职工基本养老保险待遇，而非新型农村社会养老保险待遇，王着花并没有在被上诉人山东恒翔公司处享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，故王着花仍然是劳动法意义上的劳动者，与被上诉人山东恒翔公司之间存在劳动关系。二、王着花符合法律、法规规定的劳动主体资格，与被上诉人山东恒翔公司存在事实劳动关系。首先，王着花享受的养老补贴并非《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定的基本养老保险待遇。基本养老保险的覆盖范围是城镇各类企业与职工，基本养老保险由用人单位和职工共同缴纳，是企业为抵御风险、实现互助共济而负担的社会责任，是法律规定的强制性义务。王着花享受的新农村养老补贴是通过个人、政府等筹资，达到规定年龄领取的养老保障待遇，以保障农村居民年老时基本生活为目的，带有社会福利性质，强调了国家对农民老有所养承担的责任，两者并非同一保险待遇。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第44条未将达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，并不禁止超过法定退休年龄的劳动者就业，是充分考虑了劳动者保障基本生活的需要，依法保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但根据法的冲突与适用原则，下位法与上位法抵触的情况下，上位法效力优于下位法。最后，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用的答复》，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。进行工伤认定的前提是存在劳动关系，《中华人民共和国劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未做禁止性规定。因此，超过法定退休年龄的农民可以与用人单位形成劳动关系。三、王着花下班途中发生交通事故，可以依据不同的法律关系分别获得救济，一审法院以其获得了交通事故赔偿而判决其不应再获得法律规定的其他赔偿属强盗逻辑、显属不公。交通事故赔偿系侵权法律关系，工伤赔偿系劳动关系，两者的赔偿分别来自不同法律关系，救济并未重合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款明确规定了劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。因此，当交通事故赔偿与工伤赔偿发生竞合时，职工可以依照不同的法律规定分别获得救济。四、根据山东省高院（2015）鲁民提字第526号民事判决，省高院认为农村居民养老保险是政府补贴，不是法律和司法解释规定的养老保险待遇。山东恒翔公司未提交书面答辩意见。徐思昌、徐建光、徐志环向一审法院起诉请求：确认王着花与山东恒翔公司存在劳动关系；诉讼费用由山东恒翔公司负担。一审法院认定事实：死者王着花生于1956年1月4日，徐思昌、徐建光、徐志环系王着花的近亲属。2016年2月份，王着花到山东恒翔公司处工作，在潍坊高新区怡和·四季园筑小区从事保洁工作，双方未签订劳动合同。2016年8月22日10时55分许，王着花在途中发生交通事故，后经抢救无效死亡。该事故经潍坊高新区交警大队认定，王着花不承担事故责任。2016年10月25日，徐思昌向潍坊高新区劳动人事局申请工伤认定，但山东恒翔公司认为与王着花不存在劳动关系。为此，徐思昌、徐建光、徐志环向潍坊高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王着花与山东恒翔公司存在劳动关系。该委于2016年11月23日作出裁决，认为王着花已年满50周岁，达到法定退休年龄，作为劳动关系主体不适格，不属于劳动争议受理范围，决定不予受理。徐思昌、徐建光、徐志环不服该裁决，提起诉讼。审理中，徐思昌、徐建光、徐志环提供如下证据：1、事故认定书、死亡证明各一份，证明王着花死亡的事实。山东恒翔公司无异议。2、山东恒翔公司出具的证明一份，证明王着花系山东恒翔公司的职工，与山东恒翔公司存在劳动关系，在下班途中发生了交通事故。山东恒翔公司称庭后核实证明的真实性，但未在指定期限内提供书面意见。3、银行工资流水明细表一份，证明山东恒翔公司为王着花办理了工资卡及工资发放情况。山东恒翔公司对真实性无异议。4、证人证言两份，证明王着花系山东恒翔公司的职工，被安排到怡和?四季园筑小区工作。山东恒翔公司认为，证人未出庭，也无证人的身份信息和住址、电话等联系方式，两份证言所写的内容均系一个人的笔迹，内容完全一致，时间系同一天，对真实性不认可。山东恒翔公司主张，王着花已享受养老保险待遇，领取了退休金，申请法院调取王着花的社保记录。法院依法从潍坊市寒亭区社保中心调取了王着花的社会保险情况。王着花在寒亭区参加城乡居民养老保险，缴费满6年，共缴费1200元，2016年2月至2016年8月享受居民养老保险共计699.06元。针对上述保险情况及相关法律的适用问题，徐思昌、徐建光、徐志环陈述如下意见：王着花享受的养老补贴并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的基本养老保险待遇。根据《国务院关于建立统一的企业职工基本制度的决定》（国发[1997]26号）和《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号），基本养老保险的覆盖范围是城镇各类企业与职工；结合《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第十六条规定，用人单位和个人依法缴纳社会保险费；职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。王着花享受的是新农村养老补贴，是通过个人、政府等筹资，达到规定年龄时领取养老保障待遇，以保障农村居民年老时基本生活为目的，带有社会福利性质的一种社会保险制度，强调了国家对农民老有所养承担的责任。基本养老保险的缴纳是企业为抵御风险、实现互助共济而负担的社会责任，是法律规定的强制性义务，与新型农村养老保险并非同一保险待遇。《劳动合同法》第四十四条未将达到退休年龄而将劳动者开始享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，并不禁止超过法定退休年龄的劳动者就业，是充分考虑了劳动者保障基本生活的需要，依法保护处于弱势地位的劳动者。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但根据法律冲突与适用的原则，下位法与上位法抵触的情况下，上位法优于下位法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是劳动者已享受职工基本养老保险待遇，并非劳动者已享受新型农村养老保险待遇，王着花并未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，故王着花仍是劳动法意义上的劳动者，与山东恒翔公司存在劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。工伤认定的前提是存在劳动关系，我国劳动法对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定，超过退休年龄的农民，也应与用人单位形成劳动关系。山东恒翔公司认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。因王着花已经超过了60周岁的退休年龄，因此，劳动关系相应终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，王着花开始享受基本养老保险待遇，劳动合同应终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条，王着花和山东恒翔公司之间应该是劳务关系而非劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》第二十条、第二十一条规定，王着花年龄超过了60岁且享受城乡居民养老保险待遇，因此，王着花符合享受养老保险待遇或者领取了退休金的情况，其与山东恒翔公司之间应该是劳务关系。另查明，王着花死亡后，徐思昌、徐建光、徐志环与肇事方及其保险公司达成调解协议，因该事故造成王着花死亡的损失为：医疗费55474.84元、死亡赔偿金258900元、丧葬费29230元，共计343304.84元。经双方协商一致，保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿32万元，汇入徐思昌的账户中，于2016年10月30日前付清。以上事实，有劳动仲裁裁决书、死亡证明、银行卡明细、社保证明、山东恒翔公司出具的证明等证据，双方当事人的陈述以及庭审记录在卷为证。一审法院认为，徐思昌、徐建光、徐志环的亲属王着花为山东恒翔公司提供劳动，山东恒翔公司支付王着花劳动报酬，王着花已享受城乡居民养老保险待遇，双方无异议，予以确认。本案争议的事实为：王着花在已达60周岁且已享受城乡居民养老保险待遇的情况下，还能否与山东恒翔公司形成劳动关系。虽然王着花已享受的城乡居民养老保险待遇，不属于劳动合同法及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“养老保险待遇”，但是王着花到山东恒翔公司处工作时已年满60周岁，超过了法定退休年龄，故双方的争议已不属于劳动法律法规的调整范畴，应按劳务关系处理。另外，王着花因交通事故已得到了相应的赔偿，获得了一定的救济，其损失并非只有通过劳动关系才能救济。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：驳回徐思昌、徐建光、徐志环的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐思昌、徐建光、徐志环负担。本院二审期间，上诉人徐思昌、徐建光、徐志环围绕上诉请求依法提交了山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍行终字第36号行政判决、山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第15号民事判决、山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号民事判决、山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒行初字第13号行政判决各一份，拟证明：一、农村居民养老保险金是政府补贴，不是法律和司法解释规定的养老保险待遇；二、劳动者为单位提供劳动时，虽年满60周岁，但接受单位的管理，单位支付劳动报酬，应认定双方形成劳动关系；三、虽然我国不施行判例法，但是在潍坊行政区域乃至山东省，与上诉人徐思昌、徐建光、徐志环案情相同的案子，一审判决与其判决结果均不同，法院择人而判违反公平原则，对上诉人徐思昌、徐建光、徐志环不公。被上诉人山东恒翔公司围绕上诉请求依法提交了山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一终字第18号民事判决一份，拟证明超过退休年龄的务工人员应按照劳务关系处理。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上诉人徐思昌、徐建光、徐志环提交的证据，被上诉人山东恒翔公司质证后认为，一、山东省日照市中级人民法院（2014）日民一终字第15号民事判决、山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号民事判决与本案案情不一致，在山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第526号案中的当事人领取农村居民养老保险，而农村居民养老保险已经在2012年之后取消，统一为城乡居民养老保险，与本案无任何关联性；二、山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍行终字第36号行政判决、山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒行初字第13号行政判决均系行政判决，判决内容均未直接阐述双方存在劳动关系还是劳务关系，本案属于劳动争议，案由不同，论述内容不同。对被上诉人山东恒翔物业管理有限公司提交的证据，上诉人徐思昌、徐建光、徐志环质证后认为山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一终字第18号民事判决与本案案情不同，该份判决载明该案当事人未能直接提交有效证据证明是劳动关系，该判决系2014年作出，早于上诉人徐思昌、徐建光、徐志环提交的省高院判决，且省高院判决系提审后的终审判决，效力大于山东省潍坊市中级人民法院判决。对上述当事人争议的事实，本院认定如下：双方当事人提交的各份判决，与本案不具有关联性，无法证明上诉人徐思昌、徐建光、徐志环与被上诉人山东恒翔公司之间系劳动关系抑或劳务关系。本院查明的其他事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，王着花户籍性质为农村居民，虽领取城乡居民养老保险金，但从该保险缴纳主体、缴纳数额、缴纳期限、收缴强制性等方面看，与职工养老保险待遇存在明显差别，亦非劳动法律法规规定的养老保险待遇。因此，不能仅凭已享受城乡居民养老保险待遇，即否认与其提供事实劳动的用人单位之间存在劳动关系。王着花生前于2016年2月到被上诉人山东恒翔公司处工作时年龄超过60周岁，但劳动法律法规并未禁止农村居民超过60周岁后，不能与用人单位之间建立劳动关系。一审判决以王着花到被上诉人山东恒翔公司处工作时已年满60周岁、超过了法定退休年龄，认定双方争议不属于劳动法律法规的调整范畴，应按劳务关系处理错误，本院予以纠正。本院认定自2016年2月至2016年8月22日期间王着花与被上诉人山东恒翔物业管理有限公司存在劳动关系。综上所述，上诉人徐思昌、徐建光、徐志环的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0791民初1868号民事判决；二、确认自2016年2月至2016年8月22日期间王着花与被上诉人山东恒翔物业管理有限公司存在劳动关系。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人山东恒翔物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国良审判员  王 斌审判员  王 峰二〇一七年九月十二日书记员  郑 伟