广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12375号
上诉人（原审原告）：汤清范，男，汉族，1980年12月6日出生，住湖南省益阳市赫山区。
被上诉人（原审被告）：广东溢达纺织有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：车克焘，董事长。
委托诉讼代理人：周秋生，男，汉族，1964年9月20日出生，住江西省九江市九江县，该公司员工。
委托诉讼代理人：张宏晶，女，汉族，1976年5月19日出生，住广东省佛山市高明区，该公司员工。
上诉人汤清范因与被上诉人广东溢达纺织有限公司(以下简称溢达公司)劳动合同纠纷一案,不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年10月17日判决：“驳回原告汤清范的诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
汤清范不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实错误，汤清范从未与溢达公司达成继续履行劳动关系的合意，且2017年4月11日汤清范回溢达公司上班未产生原劳动关系继续履行的法律后果，理由如下：一、溢达公司2017年3月31日单方解除与汤清范的劳动关系后，汤清范在2017年4月5日申请劳动仲裁，证明汤清范并无继续要求履行原劳动关系的意思行为表示。二、2017年4月6日，汤清范因要办理失业保险，要求溢达公司在解除劳动合同的通知及证明上加盖公司公章时，向溢达公司告知了其己申请劳动仲裁的事实，溢达公司为了规避法律风险，以要申请盖章为由收回了空白的解除劳动合同的通知及证明，并在第二日就迅速地向汤清范发出未加盖公章的B类警告信和《通知函》，要求汤清范回原岗位上班。若汤清范没有告知溢达公司已申请劳动仲裁的事实，溢达公司是不会重新作出警告信并要求汤清范回去上班的。溢达公司要求汤清范回去上班并非是自身纠错的行为，而是为了躲避法律风险而不得己为之。三、溢达公司的《通知函》以及部门管理人员的短信皆承诺汤清范回原岗位上班，若溢达公司真的认识到了单方解除劳动关系的错误而作出自身纠错行为，那汤清范2017年4月11日回去上班后，溢达公司就应该将汤清范安排在定型加工岗位，而并非是定型机清洁队岗位，工作时间和薪酬标准也不应有所调整。2017年4月11日后，溢达公司对汤清范的工作岗位、工作时间和薪酬标准单方作出变更，与原先的承诺内容不符，不应视为原劳动合同的继续。四、溢达公司未经工会同意违法解除劳动关系，以及为规避法律风险对劳动者作出虚假承诺，却调整岗位强迫劳动者主动离职的行为不应该为法律所支持。五、溢达公司2017年4月7日作出的B类警告信没有盖章，汤清范拒绝签收，汤清范认为B类书面警告信并不成立。六、汤清范在2017年4月24日向溢达公司请假，并说明请假理由，因此溢达公司2017年5月25日作出的C类书面警告信是不合法的。
综上所述，汤清范上诉请求：1.撤销原审判决，判决溢达公司向汤清范支付违法解除劳动合同的经济赔偿金88000元。2.本案上诉费由溢达公司承担。
针对汤清范的上诉，溢达公司答辩称：一、汤清范严重违反溢达公司规章制度，在三年内累计被给予1次C类、1次B类、2次A类书面警告，溢达公司据此与汤清范解除劳动合同并不给予经济补偿有事实及法律依据，且解除劳动合同符合法定程序。汤清范于2006年9月4日进入溢达公司，在梭织布厂后整理部门从事生产工作，从入职开始，双方即已签订劳动合同，2015年9月双方签订了无固定期限劳动合同。2015年12月18日21时57分，总经室安全员及部门管理人员在查夜时，发现汤清范上班期间低头看手机，做与工作无关的事情。此行为违反了公司相关规定，符合员工守则A类第3条规定“工作时间做其他与工作无关的事情”，汤清范因此被给予A类书面警告，其本人也已签名确认，该书面警告信已生效。2017年2月15日，汤清范在中班加工DC5050—19A826KM面料时，未按工艺要求操作，将普通定型当泡沫定型加工，导致3758码面料出现质量问题需要返修，此行为违反公司相关规章制度，符合员工守则A类第10条规定“违章操作”，汤清范因此被给予A类书面警告，其本人也已签名确认，该书面警告信已生效。2017年3月30日20:30左右，汤清范在车间因工作原因与张某发生冲突，相互对骂吵架，后引发打架，导致张某眼部受伤，汤清范头部肩部受伤。以上事实，经高明分局荷城派出所出具的治安调解协议书及当事人撰写的事情经过，证明属实。因汤清范坚持认为，其先用手推开张某，而并非先出手打张某，考虑到该细节很难查清，为给员工一次机会，此次打架事件，只给予汤清范B类书面警告。并于2017年4月7日，由人力资源部主任、部门人事工账员及梭织布厂厂长、车间主任与汤清范本人会谈，会谈后将B类书面警告信及要求汤清范于4月8日回原岗位上班的通知函送达其本人。同时车间主任李某也于4月7日通过短信通知汤清范回公司上班，李某也在工作群中通知大家，汤清范将继续回原岗位上班，请大家继续支持其工作。汤清范也于4月11日正式回公司上班。虽然汤清范并未在B类书面警告信中签名，但有在场见证人公司人力资源部主任温某和部门人事工账员李某在送达的B类书面警告信上签名确认送达，根据员工手册7.04条规定视为已送达（7.04公司给员工的文书，员工应签收；员工拒收的，由两个或以上证明人在文书上注明或在送达证明上签名即视为送达）。且汤清范也于4月11日开始正式回公司上班，证明其本人对此处理决定无异议。2017年4月22日下午3点，安排定型机清洁工作时找不到汤清范本人。电话联系已经关机，发微信也未回复，询问定型机人员及清洁队同事反馈都未见汤清范本人。同操作班长分别对车间各处进行盘查也未发现此人。但查下班有正常打卡记录。4月23日汤清范发微信给车间主任李某，称4月22日工作时间离岗去维修手机。4月24日车间主任王某找汤清范了解情况，汤清范承认其工作时间离岗去维修手机，并未通知班长及值班管理员。4月25日开始，汤清范未来公司上班。4月27日车间主任李某通过短信通知汤清范立即回公司上班，否则公司将作旷工处理。5月4日李某再次短信通知汤清范立即回公司上班，否则公司将作旷工处理；车间管理人员于5月4日至14日不断通过短信通知汤清范上班。5月3日人力资源部也通过EMS信函方式通知汤清范回公司上班。但直至5月25日汤清范仍未回公司上班。汤清范自4月25日至5月25日旷工属实，公司通过短信、微信、信函等方式通知汤清范回公司上班，但汤清范对此置之不理，其行为已构成严重违纪。公司给予其C类书面警告符合法律规定。鉴于汤清范在三年内累计被给予1次C类、1次B类、2次A类书面警告，符合《员工手册》8.02条规定，“一年内累计被给予1次C类书面警告，公司可以即时解除劳动合同并不给予经济补偿”。据此，2017年5月26日，溢达公司拟作出解除与汤清范劳动关系的决定，并通知公司工会，咨询工会意见。公司工会在经过仔细调查研究后，于2017年5月30日回复，表示同意人力资源部的处理意见，即时辞退并不给予任何经济补偿。在工会无异议的情况下，溢达公司通知汤清范解除劳动合同。公司于2017年5月31日将C类书面警告信、解除劳动合同通知书及解除劳动关系证明通过EMS邮寄给汤清范，根据员工手册7.02条规定视为已送达，警告信及解除劳动合同通知、解除劳动关系证明已生效。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。汤清范作为一个完全民事行为能力人，对于上班时间看手机、违章操作、骂人、吵架、旷工等行为的违纪性，应具备一般常人的认知能力，但其在公司多次教育的情况下，仍无视公司的纪律要求，仍然继续违反纪律，公司据此与其解除劳动合同并不给予任何经济补偿有事实及法律依据。
二、溢达公司《员工手册》内容合法，因此溢达公司根据《员工手册》规定与汤清范解除劳动合同，完全符合法律规定。溢达公司与汤清范签订的《员工合同书》上明确约定溢达公司的规章制度包括《员工手册》。溢达公司作为一家合法成立的企业法人，有权依法自主管理内部员工。溢达公司的《员工手册》已经过公司职工代表大会及工会讨论通过，并报送高明区劳动和社会保障局审查备案，同时也已向全体员工公示，且每一次更新溢达公司都会及时公布，并告知公司员工。因此，溢达公司的《员工手册》内容合法，应为汤清范所遵循。汤清范在三年内累计被给予1次C类、1次B类、2次A类书面警告，其行为已严重违反公司规章制度，故符合溢达公司《员工手册》第8条的规定，属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二）项规定的“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的情形，且不属于《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定的用人单位应当给予经济补偿的范围，故溢达公司根据《劳动法》第二十五条及《员工手册》规定，对溢达公司作出的解除劳动合同决定，完全符合法律规定。
综上所述，溢达公司认为原审裁判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤清范在二审期间向本院提交以下证据材料：录音光盘一张。第一段录音拟证明汤清范在2017年4月24日向溢达公司请假；第二段录音拟证明汤清范与溢达公司协商无果的过程。
溢达公司以对话录音的对象无法核实为由，对三性均不予确认。
溢达公司在二审期间未提交新的证据材料。
本院质证认为：汤清范提交的录音中没有反映汤清范有向溢达公司请假，溢达公司的工作人员，也一直否认解除与汤清范的劳动合同。汤清范提交的录音不能证明其拟证明的内容，本院不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：溢达公司是否需向汤清范支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案汤清范主张溢达公司2017年3月31日违法解除与汤清范的劳动关系，而溢达公司则认为其2017年3月31日并未解除与汤清范的劳动关系，2017年5月31日溢达公司才向汤清范发出《解除劳动合同通知书》，解除双方之间的劳动关系。经审查，汤清范主张溢达公司2017年3月31日解除与汤清范劳动关系的主要证据为落款时间为2017年3月31日的《解除劳动合同通知书》，并提交了其与溢达公司车间主任王某、高级经理胡广文及人事部主任温某的录音加以佐证。虽然《解除劳动合同通知书》没有溢达公司的盖章，溢达公司对其真实性也不予确认，但是汤清范提交的录音可以反映溢达公司因汤清范与公司其他员工发生肢体冲突，溢达公司确实有向汤清范发送过C类警告及《解除劳动合同通知书》，即溢达公司在2017年3月31日有向汤清范表达过解除与汤清范的劳动关系的意思。汤清范2017年4月5日申请劳动仲裁，2017年4月7日溢达公司通知汤清范回公司上班，2017年4月11日汤清范经溢达公司通知回到溢达公司继续上班，故溢达公司虽然有向汤清范发送过C类警告及《解除劳动合同通知书》，且该《解除劳动合同通知书》上尚未盖章，还不具备完整的形式要件，溢达公司此后通知汤清范回公司上班，表明溢达公司以实际行为撤回了解除劳动关系的决定，汤清范2017年4月11日回溢达公司上班，又以实际行动表示愿意继续履行双方之间的劳动合同，双方一致达成了继续劳动关系的合意，因此溢达公司向汤清范发出《解除劳动合同通知书》并未实际生效，故本院认定双方劳动关系自2017年3月31日后并未实际解除，而是继续履行至2017年5月31日溢达公司向汤清范发出《解除劳动合同通知书》。由于双方劳动关系2017年3月31日后并未解除，故汤清范请求溢达公司向其支付2017年3月31日违法解除劳动合同赔偿金的上诉请理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汤清范负担,本院已予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 谢达辉
代理审判员 侯 进
二〇一七年十二月八日
书 记 员 钟秀婷