山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终1880号
上诉人（原审被告）：临沂市金水河置业有限公司，住所地：临沂经济技术开发区滨河东路南段。
法定代表人：弓毅伟，董事长。
委托诉讼代理人：马洪涛，山东上和（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王延杰，男，1961年3月1日出生，汉族，居民，住临沭县。
被上诉人（原审原告）：尹士奎，男，1950年10月4日出生，汉族，居民，住临沭县。
被上诉人（原审原告）：袁江亭，男，1978年1月14日出生，汉族，居民，住临沭县。
被上诉人（原审原告）：孙连宣，男，1967年3月9日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1967年9月22日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
被上诉人（原审原告）：王超，男，1988年11月9日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
被上诉人（原审原告）：王某，男，2007年4月出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
法定代理人：张某，女，1967年9月22日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
被上诉人（原审原告）：郑玉兰，女，1930年10月30日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。
八被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘化德，临沂兰山利群法律服务所法律工作人员。
原审被告：临沂市新沂蒙建设有限公司，住所地：临沂市兰山区沂州路南段。
法定代表人：吕全祥，董事长。
委托诉讼代理人：张兆伟，山东正之源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜杰，山东正之源律师事务所律师。
上诉人临沂市金水河置业有限公司与被上诉人王延杰等八人、原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
临沂市金水河置业有限公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人仅承担178965.82元工程款责任（利息起算时间调整为2013年1月9日）；2、改判上诉人不承担司法鉴定费36700元及诉讼费用；3、被上诉人承担本案一审诉讼费用。事实及理由：一、上诉人已与原审被告结算确认涉案工程造价的情况下，原审法院另以司法审计结论为据界定上诉人的应付款责任，违背了合同的相对性原则，且判决上诉人分担司法鉴定费没有法律依据。二、原审判决以未经实际施工人许可为由，否定应扣拖延工期款269005.36元的条款效力，属于原则性错误。三、原审诉讼中，上诉人遗漏269080.36元代扣税款，应予冲减。四、原审判决在错误认定欠款金额的基础上，对保修金的利息计算亦违背了当事人之间的合同约定。
王延杰等八被上诉人答辩：上诉人上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉。在一审审理中法院对该工程进行审计评估，一审法院参照评估审计结果的第一项判决事实是错误的，应当根据评估结果的第二项进行判决，因上诉人与被上诉人之间所签订的合同违反了法律强制性有关规定，上诉人与被上诉人在签合同时，所参照的2003定额结算，该2003定额已被政府废止，该条款及签订的合同均是无效合同，一审判决后，因被上诉人凑不齐上诉费用无法上诉，因此请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
临沂市新沂蒙建设有限公司答辩：我公司为被挂靠人，如果存在结算方面的争议，应当由上诉人与被上诉人最终确定，由法院依法判决。
王延杰等八人向一审法院起诉请求：2009年11月26日，八原告合伙共同承建了被告金水河置业的工程，后由于被告临沂金水河公司的原因未能按照合同期限施工。工程施工完毕后，被告以无款为由拖延支付工程款。二被告的行为侵犯了我们八原告的合法权益，为了维护我们的合法权益，请求人民法院依法判令被告临沂新沂蒙公司、临沂金水河公司支付我们工程款150万元及利息，本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2009年11月26日，被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“一、工程名称为‘阳光大地世纪城’，工程地点为临沂经济技术开发区滨河大道与北横路交汇东北，工程内容为框架结构，地上三层，地下一层；二、工程承包范围‘土建、水电、暖卫、煤气、管道安装’；三、合同工期‘2009年11月26日至2010年4月30日’；四、本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%”。上述合同第十条违约、索赔和争议第47款约定：“1、本合同价为暂定价。2、工程结算依据执行九六《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》和配套的费用定额有关文件。”
被告临沂新沂蒙公司授权案外人王延兴作为代理人，代理被告临沂新沂蒙公司阳光大地世纪城工程的议标事项。2010年2月7日，原告王延杰、尹士奎、孙连宣、袁江亭与案外人王延兴签订《合伙协议书》一份，该协议书约定：“以上五人在临沂市临沂经济开发区阳光大地世纪城二期工程合伙施工事项协商一致，特订立以上五人合伙施工协议书。待工程完工拨款后，在一个星期内按本工程的全部利润平分给王延兴、王延杰、尹士奎、孙连宣、袁江亭五人。风险共担，权利平等，利益共享。以上合伙人除王延兴外，其余四人必须再交50万元作为合伙条件。甲方扣留的5%的维修金，待两年支取后平分给以上五人。”
2010年4月17日，案外人王延兴向被告临沂新沂蒙公司缴纳押金5万元。本案在庭审中，被告临沂新沂蒙公司承认位于临沂经济技术开发区××以西××路以北的“阳光大地世纪城二期工程”的实际施工人为案外人王延兴，案外人王延兴系借用被告临沂新沂蒙公司的资质进行施工。
2011年1月9日，被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司签订《工程款最终结算协议》一份，该协议约定：“1、工程最终结算总价为5672604元。2、甲方于2011年1月9日扣除保修金后一次性全额支付给乙方工程款余额1216948元。3、乙方保证于2011年3月20日前将项目施工全部相关手续交付甲方。4、乙方保证积极配合工程项目的验收工作，如有拒绝或者故意拖延工程验收，甲方有权要求乙方赔偿相关损失”。同日，被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司签署了共同认可的《最终结算单据》一份，该结算单确认：工程总造价为8756080.02元，扣除被告临沂金水河购买钢材款3083475.48元，实际结算总值为5672604.54元，扣除电费101553元、扣除拖延工期违约金2690005.36元、扣除保修金431098.24元、扣除已付3654000元，总合计1216948元。庭审中，原告对结算单据中的保修金及拖延工期违约金不予认可，发表质证意见为保修金应当返还，因被告临沂金水河公司已经解除合同，且超过了保修期。原告王延杰等8人对其他内容均无异议。
本案在审理过程中，原告王延杰等对工程造价提出异议，认为工程造价过低损害了原告的合法权益，申请本院委托第三方对工程造价进行审计。本院依法委托山东同泰建设项目管理有限公司进行审计鉴定，鉴定结论为：“结果一：按《九六年建筑工程综合定额》计算，工程造价是8756009.64元。结果二：按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》计算，工程造价是9551009.64元。”对上述鉴定结论，二被告均主张适用结果一，原告主张适用结果二。原告王延杰等八人申请鉴定支付鉴定费11万元。
被告临沂金水河公司向本院提交证据，证明其向被告临沂新沂蒙公司付款485.4万元。原告王延杰等人确认被告临沂金水河公司向被告临沂新沂蒙公司支付工程款为485.4万元，但是被告临沂新沂蒙公司在拨付工程款时扣除了28.2余万元。经2015年12月30日再次开庭质证，被告临沂新沂蒙公司主张扣除的286889元为原告王延兴等人在施工期间的架管租赁费。
另查明，案外人王延兴于2013年9月4日因病逝世，原告郑玉兰系案外人王延兴之母，原告张某系案外人王延兴之妻，原告王超、王某系案外人王延兴之子。
一审法院认为，本案的争议焦点为一、原告王延杰等八人是否具有诉讼主体资格；二、被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司是否应当承担支付工程款义务及付款数额。
关于争议焦点一，原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣与案外人王延兴签订合伙协议，该协议约定：“以上五人在临沂市临沂经济开发区阳光大地世纪城二期工程合伙施工事项协商一致，特订立以上五人合伙施工协议书。待工程完工拨款后，在一个星期内按本工程的全部利润平分给王延兴、王延杰、尹士奎、孙连宣、袁江亭五人。风险共担，权利平等，利益共享。以上合伙人除王延兴外，其余四人必须再交50万元作为合伙条件”。上述合伙协议是原告王延杰等五人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的合同，对原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣与案外人王延兴之间的合伙关系，本院予以认定。本案中，被告临沂金水河公司开发的“临沂经济技术开发区阳光大地世纪城二期工程”实际施工人为案外人王延兴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”另根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。现案外人王延兴于2013年9月4日因病逝世，作为合伙人的原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣对合伙期间经营所得提起诉讼主张权利，符合法律规定，本院予以准许。原告郑玉兰系案外人王延兴之母，原告张某系案外人王延兴之妻，原告王超、王某系案外人王延兴之子，根据《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”，原告张某、郑玉兰、王超、王某作为案外人王延兴的继承人，对案外人王延兴生前的经营收入主张权利，有权提起诉讼。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案涉案工程“临沂经济技术开发区阳光大地世纪城二期工程”系案外人王延兴借用被告临沂新沂蒙公司资质进行施工，实际施工人为案外人王延兴。被告临沂金水河公司与被告新沂蒙公司签订的《建设工程施工合同》，因违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
本案中，二被告签订的《建设工程施工合同》第十条“违约、索赔和争议条款”第47款约定：“1、本合同价为暂定价。2、工程结算依据执行九六《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》和配套的费用定额有关文件。”原告王延杰等八人主张上述约定无效，应适用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》计算。虽然鲁建标发【1996】18、54号文件相关定额被山东省建设厅以鲁建标字【2003】3号文予以停止使用，但该文件不是法律，也不是行政法规，不是效力禁止性法律规定，不具有否定合同约定的法律效力，对于工程造价审计结果，本院支持按照《九六年建筑工程综合定额》计算，工程造价为8756009.64元。
2011年1月9日被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司达成最终结算协议，并双方共同确认最终结算单据，工程总造价8756080.02元，扣除被告临沂金水河购买钢材款3083475.48元，实际结算总值为5672604.54元。上述结算约定扣除电费101553元、扣除拖延工期违约金269005.36元、扣除保修金431098.24元。上述结算内容中，扣除的违约金269005.36元，因系被告临沂金水河公司与被告临沂新沂蒙公司签章确认，未经实际施工人王延兴予以认可，本院不予支持。扣除的保修金431098.24元，因涉案工程已经使用且超过保修期限，被告临沂金水河公司应予返还。庭审中，原告王延杰等八人及被告临沂新沂蒙公司均确认被告临沂金水河公司已经支付工程款共计485.4万元，现实际尚欠工程款为8756009.64元-自购钢材款3083475.48元-电费101553元-已付工程款485.4万元=716981.2元。综上所述，被告临沂金水河公司共需支付给原告王延杰等工程款（含保修金）共计716981.2元。
被告新沂蒙公司确认从被告临沂金水河公司共计收到工程款485.4万元，原告确认被告新沂蒙公司实际转付457.2万元，尚欠28.2万元。经再次开庭质证，被告临沂新沂蒙公司主张向原告支付的485.4万元中含原告拖欠租赁费286889元，该租赁费被告临沂新沂蒙公司予以扣留。原告王延杰等与被告临沂新沂蒙公司之间的租赁合同纠纷，因被告临沂新沂蒙公司并未提供有效证据予以证实，本案不予处理，待其有新的证据后可另行向原告王延杰等主张权利。本案中，原告自认被告临沂新沂蒙公司尚欠工程款28.2万元，本院予以确认。被告临沂新沂蒙公司应当将扣留的28.2万元予以支付给原告王延杰等八人。二被告未及时支付工程款给原告造成损失，应当支付利息。本院认为利息自原告王延杰等八人向本院起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。为确定涉案工程造价，原告王延杰等申请评估鉴定支付鉴定费11万元，该费用系因原、被告三方未能达成结算一致所致，三方对此均有过错，该费用应由三方平均负担。据此，为了维护法律的尊严，及时保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：一、被告临沂市金水河置业有限公司于本判决生效后五日内支付原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣、张某、郑玉兰、王超、王某工程款（含保修金431098.24元）共计716981.2元及利息（利息按中国人民银行同期借款利率计算，自2012年11月6日起至生效法律文书确定的履行之日止）；二、被告临沂市新沂蒙建设有限公司于本判决生效后五日内支付原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣、张某、郑玉兰、王超、王某工程款共计28.2万元及利息（利息按中国人民银行同期借款利率计算，自2012年11月6日起至生效法律文书确定的履行之日止）；三、驳回原告原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣、张某、郑玉兰、王超、王某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，财产保全费5000元，由原告王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣、张某、郑玉兰、王超、王某负担8000元，由被告临沂市金水河置业有限公司负担10000元，被告临沂市新沂蒙建设有限公司负担5300元；工程造价鉴定费11万元，由原告王延杰等八人、被告临沂市金水河置业有限公司、被告临沂市新沂蒙建设有限公司各负担3.67万元。
二审中，上诉人临沂市金水河置业有限公司提交上诉人于2011年9月22日就该项目缴纳了城市维护建设税、教育附加税等代扣代缴税款共计269080.36元的单据，以证明该款项本应由施工单位即原审被告承担，因此应从工程结算欠款中予以扣除，另有剩余质保金部分所对应的代扣代缴尚未实际发生。
被上诉人王延杰等八人、原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司的质证意见为：上诉人所陈述的上述费用，在一审中双方对该账目，拨付款项等相关费用都已对账完毕，双方均无争议，因此上诉人提供的税款凭证不能作为新证据提供。
原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司提交和解协议和打款证明，以证明一审判决后原审被告与被上诉人达成和解，且已履行完毕。
上诉人临沂市金水河置业有限公司的质证意见为：对该协议内容真实性无法确认，该协议性质系挂靠人与被挂靠人之间就挂靠关系纠纷所签订的协议处理，与本案审理中涉及的上诉人作为工程发包方就施工合同履行所形成的权利义务，无法律上的关联性，故其内容对上诉人无法律约束效力。被上诉人王延杰等八人对该证据无异议。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司签订《建设工程施工合同》后，被上诉人王延杰等人挂靠临沂市新沂蒙建设有限公司进行了实际施工，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定确定上述合同为无效合同正确。被上诉人王延杰等人作为实际施工人，要求上诉人及原审被告支付拖欠的工程款，于法有据，应予支持。
上诉人与原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司结算确认涉案工程造价时未通知被上诉人王延杰等实际施工人参与，故原审法院以司法审计结论为依据认定工程价款并判决上诉人、被上诉人王延杰等八人、原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司分担司法鉴定费并无不当。对上诉人主张的拖延工期款269005.36元，原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司未实际参与施工，对造成延期完工的原因并不清楚，且核算上述数额时未通知被上诉人王延杰等实际施工人参与，原审法院对上诉人的上述主张未予支持正确。
二审期间，上诉人提交其代交269080.36元应扣税款的单据，该单据系临沂市地方税务局经济技术开发区分局开具，对其真实性本院予以认定，对上诉人代交的该笔应缴税款，被上诉人王延杰等八人、原审被告临沂市新沂蒙建设有限公司未提供证据证明在双方对账时已将该笔款项计算在内，因此应将该笔款项从上诉人应付工程款中予以扣减。上诉人尚需支付给被上诉人王延杰等八人工程款（含保修金）共计716981.2元，扣减上述税款后，余额为447900.84元，与保修金431098.24元数额相近，因此原审法院未将工程保修期间予以扣除，对欠款利息的起算时间认定有误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第3455号民事判决第二、三项及诉讼费的负担。
二、变更临沂市河东区人民法院（2012）河民初字第3455号民事判决第一项为：上诉人临沂市金水河置业有限公司于
本判决生效后五日内支付被上诉人王延杰、尹士奎、袁江亭、孙连宣、张某、郑玉兰、王超、王某工程款共计447900.84元（含保修金）及利息（利息按中国人民银行同期借款利率计算，自2013年1月10日起至生效法律文书确定的履行之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13300元，由上诉人临沂市金水河置业有限公司负担10000元，被上诉人王延杰等八人负担3300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨华雁
审判员 陈 芳
审判员 范宗芳
二〇一七年七月二十日
书记员 曹钰莹