新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民再10号上诉人（原审原告）：尚某某，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：牛准，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：李明德，乌鲁木齐市米东区。被上诉人（原审被告）：新疆汇兴工贸有限责任公司。住所地乌鲁木齐市新市区。法定代表人：李亚锦，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：新疆汇兴工贸（集团）有限公司。住所地乌鲁木齐市米东区。法定代表人：许时瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：米泉市汇兴房地产开发有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。法定代表人：许时瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：马振中，新疆宋楠律师事务所律。上诉人尚某某与被上诉人新疆汇兴工贸有限责任公司（以下简称汇兴工贸公司）、新疆汇兴工贸（集团）有限公司（以下简称汇兴集团公司）、米泉市汇兴房地产开发有限责任公司（以下简称汇兴房产公司）商品房预售合同纠纷一案，原审法院作出（2003）米民一初字第570号民事判决，已经发生法律效力。原审作出（2015）米东民监字第2号民事裁定，再审本案。2016年9月27日，原审作出（2016）新0109民再8号民事判决，尚某某不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人尚某某及其委托诉讼代理人牛准、李明德，被上诉人汇兴集团公司委托诉讼代理人宋楠、被上诉人汇兴房产公司委托诉讼代理人马振中到庭参加诉讼，被上诉人汇兴工贸公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚某某向本院提出上诉，其上诉请求：1、撤销（2016）新0109民再8号民事判决书和（2003）米民一初字第570号民事判决书第二、三项；2、判决汇兴工贸公司向尚某某立即返还房款370029元，并支付赔偿金128000元，共计支付498029元，以联营体共有财产清偿，汇兴工贸公司、汇兴集团公司、汇兴房产公司三被告承担连带责任）。事实和理由：汇兴工贸公司与稻香工贸公司是合伙型联营，联营体开发建设的房产属联营共同财产。由于汇兴工贸公司与稻香工贸公司联营后没有设立一个专门机构对联营体的经营和财产进行统一管理，联营体的财产及经营管理仍然由联营各方以各自的名义代为管理。2001年4月16日，汇兴工贸公司与稻香工贸公司签订的《关于联合开发米泉汇兴建材商贸城补充合同书》中明确约定：该商贸城建成前资金和财务管理由汇兴工贸公司负责，商铺的销售以汇兴工贸公司为主，稻香工贸公司为辅。2001年4月17日，汇兴工贸公司与三峰砂厂签订的购买砂石料的《协议》，同年5月31日，汇兴工贸公司与三峰砂厂签订的《商品房预购协议书》，同年11月21日，汇兴工贸公司给三峰砂厂出具的购进价值380029元砂石料的《三峰砂厂砂石料统计单》。虽然上述都是以汇兴工贸公司的名义实施的行为，但实际都是汇兴工贸公司代替联营体从事的经营管理行为，砂石料是为联营体商贸城的建设所购买，联营体应对汇兴公司代替联营体从事的经营管理行为承担法律责任。汇兴房产公司是稻香工贸公司为了使联营开发房产和销售合法化而申请设立的，联营体开发的房产是由汇兴房产公司进行销售，故汇兴房产公司应与其他二被上诉人共同承担责任。2003年11月26日，自治区高级人民法院作出（2002）新民一初字第3号《民事判决书》，判决稻香工贸公司退还汇兴工贸公司的联建投资30万元，但对联营体的其他财产及债务没有处理。汇兴工贸公司与稻香工贸公司联建工程造价为14746307.71元。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条关于联营各方对联营债务的承担问题第2项规定：联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任。最高人民法院《关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方债务份额的复函》规定：合伙型联营体和公民合伙组织的财产能够清偿联营或合伙债务的，应当以合伙型联营体或公民合伙组织的财产清偿。汇兴集团公司答辩称：上诉人是与汇兴工贸公司签订的合同，我公司不清楚他们签合同的情况，我们也没有追认过。上诉人与汇兴工贸公司签订的合同和我公司没有关系。汇兴房产公司答辩称：我公司2003年成立，汇兴工贸公司与上诉人2000年签订的商品房预售合同。我单位不是合同相对方，要求我单位承担责任没有事实和法律依据。尚某某向原审法院起诉请求：要求汇兴工贸公司、汇兴集团公司、汇兴房产公司返还购房款370029元，并根据有关商品房买卖的司法解释按已付房款的30%另行赔偿损失128000元，以三被告联合开发的房产先行清偿本案债务。尚某某在原审申诉称：（2003）米民一初字第570号判决书判定由米泉市汇兴工贸有限公司承担本案债务是主体错误，三被告中没有一个叫米泉市汇兴工贸有限公司。2015年发现错误的判决书，并下发（2003）米民一初字第570-1和（2003）米民一初字第570-2补正裁定，是程序错误，也不允许我上诉，是剥夺了我的权利，而原三被告也发生了大的变化，使我的权利得不到保护。原判时我已提交了三被告的联营合同，因法院认定是复印件，没有支持，现高院（2002）新民一初字第3号判定，原三被告为联营成立，所以三被告应承担本案债务。故要求撤销（2003）米民一初字第570号判决书及（2003）米民一初字第570-1号、（2003）米民一初字第570-2号补正裁定，三被告应承担本案的债务。汇兴房产公司辩称，汇兴房产公司自2003年成立，我们与尚某某不认识，也没有签订过合同，只是跟汇兴工贸公司打过交道。汇兴集团公司辩称：汇兴集团公司2001年成立，我们没有参与，没有卖过房子，不知情。原审认定案件事实：2000年7月1日，汇兴工贸公司经理李亚坪以个人名义（乙方）与被告稻香工贸公司（甲方）签订一份《新疆米泉市稻香工贸小区联合开发合同书》，合同约定：该项目开发实行股份制合作，由甲方提供土地和部分有偿原材料，乙方投入全部建设资金。双方成立联合开发公司。2001年元月19日汇兴工贸公司登记成立，经营范围为批发、零售机电产品、建材等。2001年4月17日，汇兴工贸公司与三峰砂厂签订了协议，约定汇兴工贸公司拉运三峰砂厂砂石的价格并约定以材料款抵房款，以后补购房协议。同年5月31日，汇兴工贸公司（甲方）与米泉三峰砂厂（乙方）签订了一份《商品房预购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方在新疆米泉市高新技术工业园内建设的新疆汇兴建材商贸城商铺门面房一套（位置：商住一号楼一单元一号），现售价3686平方米，赠地下室，甲方于2001年10月底向乙方交付使用，等商铺门面房主体工程达到二层副平口后，甲、乙双方定正式《商品房买卖合同》，砂石料款购门面房。汇兴工贸公司法定代表人李亚坪和三峰砂厂法定代表人尚某某在协议书上签了字。同年6月，米泉市稻香工贸公司（甲方）与汇兴工贸公司签订了《关于汇兴小区房产销售办法的协议书》，约定：经甲乙双方协商，决定双方建设的汇兴商品房产委托米泉市汇兴房地产开发有限责任公司销售，有关管理办法如下：甲乙双方共同成立米泉市汇兴房地产开发有限责任公司售房合同部，负责一切售房业务。同年11月21日，汇兴工贸公司为三峰砂厂出具了砂石料统计单，统计结果合计380029元，原三峰砂厂只收到汇兴工贸公司砂石料款10000元。2002年3月5日，汇兴工贸公司为三峰砂厂出具了一份加盖公司合同专用章的《购房协议》：1#楼5#103.77平方米，6#87.26平方米房用砂石款抵购房款，采用多退少补方式，每平方米叁仟陆佰元，送地下室。2002年4月，汇兴工贸公司对稻香工贸公司提起诉讼，要求依法解除双方的联建关系并按双方约定比例划分其应分的房地产。汇兴房地产开发公司预售给原三峰砂厂的两套房屋竣工时间为2002年10月。另，原三峰砂厂已于2002年被依法注销，米泉市稻香工贸公司投资的汇兴房地产开发有限公司成立于2003年1月24日。原审认为，根据上述确认事实，与尚某某订立商品房预售协议的是汇兴工贸公司，而该公司与尚某某订立商品房预购协议书后才开始与稻香工贸公司协商解决房屋预售资格问题，而直到诉讼时汇兴工贸公司也未能取得商品房预售资格，按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故原三峰砂厂与汇兴工贸公司签订的商品房预售协议无效。根据该法规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。在汇兴工贸公司与稻香工贸公司关于商品房销售资格的协议尚未得到履行前，汇兴工贸公司明知自己无商品房预售资格，却仍向原告隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，就其在建房屋给尚某某出具《购房协议》承诺，以致诉讼时预售房屋还处于产权争议状态，据此尚某某有权要求汇兴工贸公司返还以砂石料抵顶的房款并由汇兴工贸公司承担不超过房款一倍的赔偿责任。汇兴房地产开发公司系2003年才成立，与汇兴工贸公司实施的民事行为无关。稻香工贸公司虽系原告预购房屋的联建方，但汇兴工贸公司作为法人是以自己的名义向原三峰砂厂预售房屋，稻香工贸公司对该预售事实既不知道庭审中也不认可，故根据合同的相对性，汇兴房地产开发公司和稻香工贸公司对原告预购商品房的行为均不负任何责任。尚某某按以砂石料款抵顶的房款的30%请求赔偿的金额合法，本院予以支持。原审判决：一、原米泉市三峰砂厂与米泉市汇兴工贸有限公司签订的商品房预购协议无效。二、被告米泉市汇兴工贸有限责任公司于判决生效后十日内向原告尚某某返还房款370029元并支付原告赔偿金128000元，合计支付498029元。三、驳回原告其它诉讼请求。原审再审认定案件事实如下：对原审查明的事实予以确认。另查明，2000年7月1日，汇兴工贸公司与米泉市稻香工贸公司订立了《新疆米泉市稻香工贸小区联合开发合同书》。协议约定：在米泉市青年路、团结路交汇处修建商品铺面楼20幢，建筑面积23000平方米，总投资3000万元人民币，2000年底全部竣工；并计划在2001年开发商住楼30幢，总投资8000万元人民币，2003年完成该区内的全部投资；并约定以股份制合作成立联合开发公司，由稻香工贸公司提供土地和部分有偿原材料，汇兴工贸公司投入全部建设资金。同时约定销售利润，按汇兴工贸公司60%，稻香工贸公司40%分配；未售出的房产亦按以上比例分配。2001年4月16日，双方在原联建协议的基础上又订立《关于联合开发米泉汇兴建材商贸城补充合同书》，协议确定，该商贸城建成前资金和财务由汇兴工贸公司负责管理，稻香工贸公司负责监督；商铺的销售以汇兴工贸公司为主，稻香工贸公司为辅，财务室将每月的销售情况向双方提供报表，以备审查。同年6月5日，稻香工贸公司申办了“米泉市汇兴房地产开发有限责任公司”，法定代表人为许时瑞，经营范围为房地产开发、商品房销售等；同时申办了《商品房预售许可证》。在此基础上，汇兴工贸公司于2001年6月12日与稻香工贸公司订立了《关于汇兴小区房产销售办法协议书》约定，共同成立售房合作部。在稻香工贸公司办理以上手续的过程中，汇兴工贸公司于2001年5月初开始动工建设该工程项目。施工至2001年6月中旬，由于汇兴工贸公司所承担的建设资金不到位，工程被迫停工。稻香工贸公司又吸收社会资金投入该项目的建设。2002年3月30日汇兴工贸公司法定代表人李亚坪、汇兴房产公司法定代表人许时瑞和米泉市公安局三方达成《还款协议》约定，由于汇兴工贸公司不能偿还到期的100万元借款，同意用所分配的7号、8号楼（半成品）折价100万元出售给市公安局以偿还借款；米泉市公安局同意由米泉市汇兴房地产开发公司出资100万元购买，款直接交付给市公安局，原建楼期间的一切债权、债务由汇兴工贸公司承担。后汇兴工贸公司以稻香工贸公司不能提供售房所需手续，使联建房无法销售，造成汇兴工贸公司重大损失为由，于2002年4月10日向自治区高级人民法院提起诉讼。2003年11月26日，自治区高级人民法院作出（2002）新民一初字第3号民事判决书，判决：一、解除双方于2000年7月1日所订立的《新疆米泉市稻香工贸小区联合开发合同书》的履行；二、撤销双方间于2002年3月30日达成的《还款协议》；三、稻香工贸公司退还汇兴工贸公司的联建投资30万元；四、驳回汇兴工贸公司的其他诉讼请求。2007年，尚某某以“原审未判决由各被告承担连带责任有误”为主要理由，向昌吉回族自治州中级人民法院申请再审。经审查，原判决在认定事实和适用法律方面是正确的。尚某某与汇兴工贸公司签订商品房预售合同时，该公司尚未取得商品房预售资格。汇兴工贸公司与稻香工贸公司、汇兴房产公司均具有独立的法人资格，汇兴工贸公司在未取得商品房预售资格的情况下，与尚某某签订商品房预售合同理应由其承担相应的民事责任。2007年12月3日，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2007）昌中民一监字第52号驳回再审申请通知书。2008年10月28日，尚某某向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2010年10月14日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2010）新民监字第346号民事裁定书，驳回尚某某的再审申请。后发现本院（2003）米民一初字第570号判决书主文部分存在文字上的笔误。2015年3月23日，本院作出（2003）米民一初字第570-1号及（2003）米民一初字第570-2号民事裁定书：改“二、被告米泉市汇兴工贸有限公司于判决生效后十日内向原告尚某某返还房款370029元并支付原告赔偿金128000元，合计支付498029元。”为“二、被告新疆汇兴工贸有限公司于判决生效后十日内向原告尚某某返还房款370029元并支付原告赔偿金128000元，合计支付498029元。”；改“一、原米泉市三峰砂厂与米泉市汇兴工贸有限公司签订的商品房预购协议无效；”为“一、原米泉市三峰砂厂与新疆汇兴工贸有限公司签订的商品房预购协议无效；”。另，米泉市稻香工贸公司于2004年8月20日被米东区工商行政管理局注销。2004年8月1日，依据新汇兴集团发（2004）004号文件，原米泉市稻香工贸公司及下属机构的一切债权债务由汇兴集团公司承担。以上事实有自治区高级人民法院的（2002）新民一初字第3号民事判决书、（2010）新民监字第346号民事裁定书及昌吉州中级人民法院的（2007）昌中民一监字第52号驳回再审申请通知书证实。原审再审认为，汇兴工贸公司和米泉市稻香工贸公司虽签订了稻香工贸小区联合开发合同书，但双方均为独立法人，对各自的权利义务作出了约定：由稻香工贸公司提供土地和部分有偿原材料，汇兴工贸公司投入全部建设资金。尚某某给汇兴工贸公司提供砂石料，后经结算用砂石料款抵付房款与汇兴工贸公司签订了商品房预售合同，该合同上并没有米泉市稻香工贸公司的签字盖章，事后米泉市稻香工贸公司也未进行追认，故该合同对米泉市稻香工贸公司不产生效力。汇兴房产公司成立后也未与尚某某签订过商品房预售合同，根据合同的相对性，汇兴房产公司和原稻香工贸公司对汇兴工贸公司商品房预售行为不承担任何责任。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。另，（2003）米民一初字判决书生效后，尚某某逐级向昌吉州中级人民法院和自治区高级人民法院申请再审，均被驳回再审申请，且在向自治区高级法院申请再审时，以自治区高级法院作出的（2002）新民一初字第3号民事判决书为依据。在本院再审中仍以该判决书作为新证据，要求由三被告共同承担责任，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，原审再审判决：维持本院（2003）米民一初字第570号民事判决。本院二审确认原审查明事实。本院认为，尚某某与汇兴工贸公司2001年签订协议，约定由汇兴工贸公司购买尚某某的原三峰砂厂的砂石料，以材料款抵房款。之后，尚某某与汇兴工贸公司签订《商品房预购协议书》，双方还对砂石料进行统计，签订了《购房协议》。因此，尚某某与汇兴工贸公司之间存在合同关系，本案债权债务发生在尚某某与汇兴工贸公司之间。汇兴工贸公司与原米泉市稻香工贸公司（本案汇兴集团公司）签订联合开发房产合同约定，由米泉市稻香工贸公司提供土地，汇兴工贸公司投入全部建设资金。汇兴工贸公司与原米泉市稻香工贸公司系联建房产合同关系。根据法律规定，债是在当事人间产生的特定的权利和义务关系，合同约定对合同当事人具有约束力。本案讼争的是汇兴工贸公司购买尚某某砂石料，以房屋抵砂石料款发生的纠纷，汇兴集团公司、汇兴房产公司不是尚某某与汇兴工贸公司合同的相对方，尚某某上诉提出汇兴工贸公司与原米泉市稻香工贸公司系联建合同关系，汇兴工贸公司实施的行为是代表联营体的经营管理行为，联营体应承担本案责任及汇兴房产公司是为联营开发房产，销售合法化而设立的公司为由，要求汇兴集团公司、汇兴房产公司共同承担本案责任，没有事实和法律依据。故尚某某的上诉请求，本院不予支持。原判决由汇兴工贸公司向尚某某承担责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8770.43元（尚某某预交），由尚某某负担。本判决为终审判决。审判长  郑进民审判员  达莲花审判员  于 翔二〇一七年十二月二十日书记员  谢 丹