深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民劳初字第636号
原告：深圳市宝安区沙井东X书院。
负责人：张某坤。
委托代理人：陈某生。
被告：霍某平。
委托代理人：黎某平，湖北德X律师事务所律师。
上述原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员林晓青独任公开开庭进行了审理。在本案审理期间，霍某平于2010年01月14日也向本院提起了诉讼，按照先起诉为原告，后起诉为被告的原则，本院确定深圳市宝安区沙井东X书院为原告，霍某平为被告。原告的委托代理人陈某生、被告的委托代理人黎某平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告从2008年8月31日受伤到2009年2月底已半年带薪休假，深圳市工伤劳动能力鉴定委员会鉴定其伤好后可以上班，且原告已于2009年3月6日向其发出上班通知书。2009年3月9日被告单方向原告提交了《要求终止劳动合同关系并给予经济补偿及工伤赔偿的申请》并一直不上班，被告属于单方解除劳动合同，原告认为2009年3月9日就是被告自行离职之日，原告只能补偿他2009年3月1日到3月8日8天的工资。被告作为校车司机，其主要工作就是接送学生，其全天工作时间不超过3小时。双休日或假期如果安排其出车，原告也按工资制度当月发了他加班工资，事故之前的两年，被告对此也无异议，因此原告不服深宝劳仲沙井（2009）1267-2仲裁裁决书。诉请法院判令：1、原告不予支付2009年3月1日至2009年3月29日工资人民币1800元及补偿金人民币450元；2、原告不予支付离职前两年休息日加班工资人民币8606.9元。
被告诉称，原告于2003年11月1日聘用被告为司机，月平均工资1800元。双方已签订劳动合同。2008年8月31日，被告因工受伤花费医药费2491元和交通费1000元，原告分文未付。2009年6月15日深圳市社保局做出属于工伤的认定书。原告长期安排被告周六、周日各加班8小时，但从未支付加班工资，也未帮其买工伤保险、养老保险、医疗保险，所以根据《劳动合同法》第三十八（二）款的规定（未及时足额支付劳动报酬的）；第（三）款的规定（未依法为劳动者缴纳社会保险费的），劳动者可以解除劳动合同。按《劳动合同法》第四十条第（一）款的规定，符合该法第三十八条的相关规定的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。而且，被告不仅不安排工作给原告，自2009年3月1日至2009年9月30日的工资也一直未发。被告从2009年03月09日已在事实上解除了与原告的劳动合同关系，被告于2009年3月底离开原告处。因此，原告对深宝劳仲沙井庭（案）字（2009）1267-2号裁决不服。诉请法院判令：1、原告支付解除劳动合同的经济补偿金计1800元／月×5.5月为9900元及额外经济补偿金：9900×50％为4950元。2、原告支付自2009年3月1日至2009年9月30日的工资10800元及25％经济补偿金2700元。3、原告支付自2007年3月1日至2009年3月30日期间休息日的加班工资16972.80元（10.2元×52天／年×2年×2×8小时=16972.80元）及25％经济补偿金4243.20元。4、原告支付医疗费2491元及交通费1000元。5、原告支付带薪年休假工资5天×3×82元／天计1230元及25％经济补偿金307．50元。以上共计54594．50元。
原告辩称，从被告霍某平受伤之日到2009年2月，原告都给予被告全休、全薪并报销所有治疗、理疗费用。原告认为：被告霍某平的受伤不属于工伤；被告霍某平单方申请终止劳动合同，要求支付经济补偿金不合理、不合法；原告工资实行按月发放，每月加班工资都会按月结算发放，被告要求支付加班工资及25%经济补偿金是无理要求；原告每月为所有教职员工购买社保，因被告称其已在家乡购买，原告每月已向其支付社保补助金150元，因此，被告称原告未帮其购买社保不属实；被告请求的1000元的交通费明显不合理；原告学校教职员工每年寒暑假均带薪休假，假期远超被告带薪休假期，根据《企业职工带薪休假实施办法》第七条规定，被告不享有带薪年休假期。
经审理查明，双方劳动关系情况如下：
1、入职时间：2003年11月1日。
2、签订劳动合同的情况：双方已签订书面的劳动合同，双方签订起止时间为2008年7月15日至2009年7月15日的劳动合同，合同约定工资900元／月。约定被告实行每天8小时，每周40小时的标准工时制。
3、被告的工作岗位：校车司机。
4、被告工资的实际构成：被告工资结构：基本工资＋校龄＋其他工资＋加班工资＋保险，2008年3月至6月期间基本工资1450元，2008年7月起基本工资1620元，工资条中未列明加班时间。
5、双方劳动关系解除或终止的时间及原因：2009年3月9日，被告向原告提交“要求终止劳动合同关系并给予经济补偿及工伤赔偿的申请”，被告主张上述申请未经原告同意，原告已在事实上与其解除劳动关系，2009年3月29日正式离开被申请人处，2009年3月份工资未领取。
6、被告离职前十二个月平均工资：1800元。
7、仲裁请求：1、解除劳动合同的经济补偿金人民币9900元及额外经济补偿金人民币4950元；2、自2009年3月1日至2009年9月30日的工资人民币10800元及25%经济补偿金人民币2700元；3、自2007年3月1日至2009年3月30日期间的加班工资人民币16972.80元及25%经济补偿金人民币4243.20元；4、交通费人民币1000元；5、带薪年休假工资人民币1230元及25%经济补偿金人民币307.50元。
8、仲裁结果：1、被申请人于文书生效之日起五天内支付申请人如下款项：（1）2009年3月1日至2009年3月29日工资人民币1800元及25%经济补偿金人民币450元；（2）离职前两年休息日加班工资差额人民币8606.9元；2、驳回申请人其他申请请求。
9、需要说明的其他事项：2008年8月31日，被告在工作中受伤，受伤部位左食、中指。2009年6月15日，深圳市劳动和社会保障局作出深劳社认字（宝）（2009）第581761001号《深圳市工伤认定书》，认定被告2008年8月31日所受伤属于工伤，原告主张未收到工伤认定书，并对被告工伤事实提出异议，被告未能提供深圳市劳动和社会保障局《深圳市工伤认定书》送达原告的时间，本院无法确定该工伤认定书已发生法律效力。2009年7月10日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定为未达到伤残等级，医疗终结日期为2008年12月31日。原告未为被告购买养老保险。
双方争议的事项为：原告认为其已支付加班工资，也报销了一部分医药费。被告认为原告应该举证证明被告在原告单位的相关上班记录、工卡或上班时间，应该以最低工资900元计算加班费；仲裁裁决书关于被告医疗费票据及病历的称述是不准确的，医疗费应该由原告支付。本院认为由于原告未提供证据证明其已支付加班费和被告离职前12个月平均工资标准，本院采纳被告主张的平均工资1800元和加班时间。
本院认为，双方当事人已签订书面的劳动合同，劳动关系明确，双方应依法享有劳动权利和履行劳动义务，双方因劳动纠纷而发生的争议属于我国劳动法律法规的调整范围。
关于被告的离职经济补偿金。本案中，原告存有未为被告购买社会保险和未支付加班工资的行为，被告根据《劳动合同法》第三十八条的规定提出被迫解除劳动合同，被告应依照《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。根据“法不溯及既往”的原则，本案发生在2008年1月1日即《劳动合同法》实施之前的部分争议实施，应当适用当时的法律法规及司法解释，而对于之后的部分争议事实则应适用《劳动合同法》。2003年11月1日至2009年3月29日，原告存在拖欠被告加班费和未为被告购买社会保险的事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）、（四）项之规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，或是拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。本院认为只有同时满足以下三个要件时，劳动者可因加班工资发生的争执单方解除劳动关系：1、用人单位无故拖欠劳动者的加班费；2、劳动者要求用人单位支付拖欠的加班费；3、用人单位明确表示拒绝支付。本案尽管存在拖欠加班费的情形，但被告未证明其在提起仲裁前曾向原告主张支付拖欠的加班费，且原告明确表示拒绝，因此并不符合“用人单位拒不支付加班费”的情形，被告不得以此理由主张离职补偿金。因此，对于原告拖欠被告2003年11月1日至2007年12月31日加班费这一事实，原告无需支付被告离职经济补偿金。我国法律法规在《劳动合同法》施行前并未规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费需支付经济补偿的规定，故对于2003年11月1日至2007年12月31日期间，原告未为被告购买社会保险这一事实，原告无需支付被告离职经济补偿金。而对于《劳动合同法》实施之后存在的原告拖欠被告加班费和未为其购买社会保险这一事实，该法第三十八条第一款第（二）项和第（三）项规定用人单位未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，显然被告可以合法解除与原告的劳动关系，并要求经济补偿金，根据该法第四十六条、第九十七条之规定，从2008年1月1日起，被告在原告处工作满一年零四个月，其离职前月平均工资为1800元，被告应当支付原告经济补偿金计2700元（1800元×1.5个月）。被告要求原告支付额外50%经济补偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
关于被告的拖欠工资问题。本院对于被告主张2009年3月1日至2009年3月29日工资请求予以支持。对2009年3月30日至2009年9月30日的工资请求，由于被告已离开原告处，并未提供正常的劳动力，本院对该部分工资请求不予支持。另外，原告至今未支付2009年3月1日至2009年3月29日工资，本院按被告离职前月平均工资为工资标准，原告应支付被告3月份工资人民币1800元。同时，根据《深圳市员工工资支付条例》第五十八条规定，原告应当支付3月份工资的25%的经济补偿金人民币450元。
关于被告的加班工资问题。计算加班工资的基数为双方约定的正常工作时间工资。本案中，被告与原告签订了劳动合同，在劳动合同中双方明确约定了正常工作时间工资，而双方所约定的正常工作时间工资并没有包含津贴、补贴等项目，故这些项目应不列入计算加班工资的基数。以此计算，双方所约定的正常工作时间工资为人民币900元。被告应当支付原告的加班工资为8606.9元（900元÷21.75天÷8小时×52天×2年×200%×8小时=8606.9元）。另外，由于原告有不定额支付被告加班工资，不属于25%经济补偿金的法定情形，本院对被告主张的25%经济补偿金的请求不予支持。
关于医疗费和交通费的问题。被告提供的医疗费发票没有提供病历等其他证据予以佐证，该证据不足以证明该项支出是被告因工作遭受伤害所产生的医疗费用，对于被告要求支付医疗费的诉讼请求，本院不予支持。被告关于交通费的请求于法无据，本院不予支持。
关于被告带薪年休假工资的问题。被告在学校工作，每年均有安排寒、暑假，假期远超带薪年休假期，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，被告不享有当年度带薪年休假。对于被告该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《深圳市员工工资支付条例》第四条、第十八条、第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告深圳市宝安区沙井东X书院应于本判决生效之日起三日内支付被告霍某平解除劳动合同的经济补偿金2700元；
二、原告深圳市宝安区沙井东X书院应于本判决生效之日起三日内支付被告霍某平2009年3月1日至2009年3月29日工资人民币1800元及25%经济补偿金人民币450元；
三、原告深圳市宝安区沙井东X书院应于本判决生效之日起三日内支付被告霍某平离职前两年休息日加班工资差额人民币8606.9元；
四、驳回被告的其他诉讼请求；
五、驳回原告的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
代理审判员 林晓青
二〇一〇年四月九日
书 记 员 杨海娜
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