浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第2号
上诉人（原审被告）：重庆伊比萨商贸有限公司。
法定代表人：王涛。
委托代理人：李亚雄。
被上诉人（原审原告）：杭州慧康服饰有限公司。
法定代表人：吴健。
委托代理人：黄卫红。
上诉人重庆伊比萨商贸有限公司（以下简称伊比萨商贸公司）为与被上诉人杭州慧康服饰有限公司（以下简称慧康服饰公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人伊比萨商贸公司的委托代理人李亚雄、被上诉人慧康服饰公司的委托代理人黄卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月26日，慧康服饰公司与伊比萨商贸公司签订一份《JNBY客户代管协议》，约定伊比萨商贸公司加入慧康服饰公司的销售网络，并成为JNBY品牌的代管商，伊比萨商贸公司享有代管权的城市为重庆市，慧康服饰公司按零售额的一定比例向伊比萨商贸公司提供代管费，合同有效期为2006年12月26日至2007年12月25日。协议第六部分“乙方职责”第5条约定伊比萨商贸公司负责选拔有服装管理经验的销售人员专职负责对商场的销售及回款工作、导购人员的管理工作；第12条约定伊比萨商贸公司负责开辟慧康服饰公司的货品专用仓库，制作储货架分门别类保管，指派专职仓管员负责收发货和盘货；协议第十部分“合约终止”第2条约定伊比萨商贸公司应负责向慧康服饰公司交接所有店铺／专柜的各项工作（货品、物品、办公用品、票据、相关文件资料等）；协议附件3“货品失少赔偿规定”第2条约定货品失少时，伊比萨商贸公司应按照货品正价金额的4.5折赔偿。
2007年11月13日至14日，慧康服饰公司派员到重庆和伊比萨商贸公司共同进行货品盘点，并形成了盘点明细表、汇总表和报告书，伊比萨商贸公司签字盖章确认。其中茂业百货专柜的货品数量为1902件，王府井专柜（解放碑店）的货品数量为1917件，江南商都专柜的货品数量为1572件，瑞城商都专柜的货品数量为1691件，重庆百货专柜的货品数量为830件，凯瑞商都专柜的货品数量为1663件，世纪新都专柜的货品数量为1856件，王府井专柜（沙坪坝店）的货品数量为1550件，新世纪百货专柜的货品数量为523件，九家商场专柜的货品数量共计13504件。2007年11月27日，伊比萨商贸公司的法定代表人王涛出具一份《关于重庆区域网上代购现象的说明》，陈述由于商场优惠活动较多，出现网上代购现象，前期代购主要是在店铺直接销售，办事处不知情，后期办事处了解了这一情况，讨论决定收回办事处处理，由代购客户凭签字的调拨单到店铺拿货。
2008年1月24日，慧康服饰公司对茂业百货专柜的负二楼库房、卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为1056件；对王府井专柜（解放碑店）卖场的货品进行了清点，数量为428件；1月25日，对江南商都专柜的卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为673件；对瑞城商都专柜的卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为836件；1月28日，对重庆百货专柜的卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为411件；对凯瑞商都专柜的卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为761件。上述清点过程均由重庆市公证处进行现场监督，重庆市公证处其后出具了（2008）渝证字第4914、4988、4992、5002、5013、5024号公证书，并分别附有清点明细。
2008年1月21日，慧康服饰公司授权重庆市金点服饰公司在重庆市区范围内代管经营慧康服饰公司JNBY品牌服饰产品。1月24日、25日，重庆市金点服饰公司分别对世纪新都专柜、王府井专柜（沙坪坝店）和新世纪百货专柜的卖场及仓库的货品进行了清点。
慧康服饰公司认为，代管协议终止后，从2007年11月14日至慧康服饰公司清点各专柜之日，扣除上述九家商场专柜共销售货品4553件外，伊比萨商贸公司代管的九家商场专柜尚有3006件货品未返还给慧康服饰公司，同时伊比萨商贸公司在代管期间存在网上销售行为，故诉至该院请求判令伊比萨商贸公司：1、支付违约赔偿金300000元；2、返还JNBY品牌服装3006件（价值850310.55元）。
原审法院审理认为：双方签订的《JNBY客户代管协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。在代管协议中，双方明确约定伊比萨商贸公司应在协议终止时负责向慧康服饰公司交接商场专柜中包括货品在内的各项工作。而代管协议终止时，伊比萨商贸公司并未履行合同所约定的交接义务，也未对商场专柜的货品数量进行清点。正是由于伊比萨商贸公司怠于履行其合同义务，导致伊比萨商贸公司无法举证证明其在代管期间内未发生货品失少的事实，伊比萨商贸公司对此应当承担举证不能的不利后果。对伊比萨商贸公司辩称因商场和员工均直接与慧康服饰公司发生合同关系，处于慧康服饰公司的控制之下，导致伊比萨商贸公司无法与慧康服饰公司进行正常交接，该院认为，根据双方在代管协议中的约定，虽然慧康服饰公司对商场专柜的设立、导购人员的薪资、货品的调配等具有最终决定权，但是伊比萨商贸公司享有对各商场专柜的销售人员、导购人员、货品进销存等进行相应管理的权限，这是双方合作的模式。现伊比萨商贸公司并无证据证明其正常的管理权限受到了慧康服饰公司的干扰，导致其不能与慧康服饰公司进行交接，故对伊比萨商贸公司的抗辩意见不予采纳。同时，慧康服饰公司在与伊比萨商贸公司的代管协议终止后一个月内，委托重庆市金点服饰公司作为新的代管商代管其JNBY品牌，并对货品进行清点和接管。考虑到地域因素、代管范围、考察及协商谈判的时间等相关情况，该院认为慧康服饰公司系在合理的时间内接管了原由伊比萨商贸公司代管的商场专柜，并未丧失追究伊比萨商贸公司货品失少责任的权利。据上，慧康服饰公司提供的证明可以证明从2007年11月14日到2008年1月28日在茂业百货、凯瑞商都、江南商都、瑞城商都、重庆百货的商场专柜共失少货品1424件的事实。伊比萨商贸公司未提供证据证明该货品失少的情况不是发生在其代管期间，应对此承担相应的民事责任。伊比萨商贸公司应向慧康服饰公司返还货品1424件，如不能返还，按照双方之间合同约定的以货品正价金额的4.5折进行赔偿，对慧康服饰公司该部分的诉讼请求予以支持。而慧康服饰公司提供的对王府井专柜（解放碑店）的公证清点仅包括卖场，对世纪新都专柜、王府井专柜（沙坪坝店）和新世纪百货专柜的清点系单方进行，缺乏相应的事实基础，不予支持。对于伊比萨商贸公司在代管期间是否存在网上销售的违约行为，该院认为，慧康服饰公司并未提供证据证明销售JNBY品牌货品的淘宝网店的注册或实际经营人员与伊比萨商贸公司有关。而慧康服饰公司所提供的有“网购”字样的部分调拨单和伊比萨商贸公司法定代表人的说明，仅能证明伊比萨商贸公司知道存在网络销售行为的事实，也并不足以证明伊比萨商贸公司有自身从事网络销售行为的事实。慧康服饰公司对其所主张的事实负有举证责任，慧康服饰公司所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担相应的不利后果。故对慧康服饰公司该部分的诉讼请求不予支持。据上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2009年8月7日判决：一、伊比萨商贸公司于判决生效之日起十日内向慧康服饰公司返还货品1424件。如不能返还，伊比萨商贸公司应向慧康服饰公司折价赔偿人民币535051.35元；二、驳回慧康服饰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15153元，财产保全申请费5000元，合计20153元，由慧康服饰公司负担8000元，由伊比萨商贸公司负担12153元。
伊比萨商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2007年12月25日协议到期后，伊比萨商贸公司就没有行使管理权的依据。慧康服饰公司在没有和伊比萨商贸公司正常办理交接的状况下，就委托了新的代管商管理经营。所有公证都是慧康服饰公司在已经拥有货品的实际控制权，并在2008年1月21日委托新的代管商代管经营后进行的，损失后果应由慧康服饰公司承担；如果慧康服饰公司要伊比萨商贸公司承担责任，是慧康服饰公司要证明货品缺失是发生在伊比萨商贸公司代管期间，而不是伊比萨商贸公司要自证货品失少的情况不是发生在代管期间；二、原审法院对公证书所证明内容，认定事实不清。（2008）渝证字第4914号公证书的表述是“对重庆江北茂业百货商场负二楼库房（库房号：C50）、重庆江北茂业百货商场二楼JNBY专柜卖场及卖场库房的货品进行了清点”，而5002号公证书的表述是“对重庆新世纪（瑞成商都）百货商场二楼JNBY专柜卖场及卖场库房的货品进行了清点”，这说明5002号公证书的清点是没有包括卖场以外的其它库房的。（2008）渝证字第4992、5002、5013、5024号公证书对清点公证的表述都是“对专柜卖场及卖场库房的货品进行了清点”。这说明，清点公证的范围没有包括专柜卖场及卖场库房以外的其它库房（如商场负楼的库房）；三、原审法院对事实认定有遗漏。2007年1月28日慧康服饰公司曾就本案起诉到杭州市萧山区人民法院，其在起诉书第二页明确陈述“2008年1月20日至1月25日，慧康服饰公司从几家商场取回货品5945件”。慧康服饰公司自认在2008年1月20日至1月25日从商场已经取货品5945件，而（2008）渝证字第5013、5024号公证书所述慧康服饰公司清点的1172件货品发生在2008年1月28日，是没有包括在5945件货品里的。原审法院判令伊比萨商贸公司应当返还的1424件货品当中，应当扣除1172件。同时，原审法院判令伊比萨商贸公司应当返还1424件货品所附服装款号是12位数，而交接清单中均为7位数的款号，没有证据证明伊比萨商贸公司曾接收过12位数款号的货品；四、原审法院对慧康服饰公司提交的“专柜销售明细表”的证据效力予以确认，系证据认定错误。该份证据从形式上看，系进销存系统软件的打印件，软件控制后台就在慧康服饰公司，可随时进行修改，原审法院认定这个数据不能反映本案事实。请求二审法院撤销原判，驳回慧康服饰公司的诉讼请求。
慧康服饰公司庭审中答辩称：一、原审法院判决伊比萨商贸公司返还1424件服装（价值535051.35元），其实伊比萨商贸公司实际占有的服装应该是3006件，慧康服饰公司证据上有瑕疵故未提出上诉；二、关于向杭州市萧山区人民法院起诉的诉状中表述1月20日至25日取回5945件，应该是1月20日至28日，有本案9组证据可以证明这是笔误。关于伊比萨商贸公司提出原审判决书所附服装款号是12位数而实际是7位数的问题，慧康服饰公司提供的盘点报告中明确7位数是指款号，另有3位数是颜色，后面还有2位是尺码，这样12位数款号与7位数款号指向是同一的；三、关于慧康服饰公司提交的“专柜销售明细表”的证据效力问题，《JNBY客户代管协议》约定由慧康服饰公司提供一套进销存的电脑系统，数据由系统自动生成，没有后台控制，伊比萨商贸公司有义务传输每日销售情况。“专柜销售明细表”数字来源于伊比萨商贸公司，进销存系统只是使用的工具。请求二审法院依法维持原判。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、伊比萨商贸公司交接货品的时间及责任。二、货品的剩余数量。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、伊比萨商贸公司交接货品的时间及责任
经审理查明，2006年12月26日，慧康服饰公司与伊比萨商贸公司签订《JNBY客户代管协议》一份，合同有效期为2006年12月26日至2007年12月25日。协议第十部分“合约终止”第2条约定伊比萨商贸公司应负责向慧康服饰公司交接所有店铺／专柜的各项工作（货品、物品、办公用品、票据、相关文件资料等），协议附件3“货品失少赔偿规定”第2条约定“货品失少时，伊比萨商贸公司应按照货品正价金额的4.5折赔偿”。本院认为，伊比萨商贸公司在2007年12月25日代管协议终止日即产生货品交接的合同义务，交接没有及时进行，伊比萨商贸公司应对此承担责任。2008年1月24日至28日，慧康服饰公司委托重庆市公证处对货品进行公证清点，是在伊比萨商贸公司不履行其交接货品的合同义务后对自身权利的正常救济行为。公证清点的数量应当作为货品剩余数量的依据。伊比萨商贸公司主张慧康服饰公司已拥有货品的实际控制权，应由慧康服饰公司证明货品缺失是发生在伊比萨商贸公司代管期间的上诉理由不能成立。
二、货品的剩余数量
2007年11月13日至14日，慧康服饰公司和伊比萨商贸公司进行过货品盘点，伊比萨商贸公司确认其代管的九家商场专柜的货品数量为13504件，故应以此为计算货品剩余数量的基数。经审理查明，伊比萨商贸公司认为公证事实不清，有的公证没有包括卖场库房以外的其它库房，如商场负楼的库房。本院经核对2007年11月13日至14日伊比萨商贸公司盖章确认的盘点明细表，盘点明细表显示，伊比萨商贸公司所称的“卖场库房以外的其它库房”本身不存在。关于伊比萨商贸公司所称1月20日至25日慧康服饰公司已取回5945件，有慧康服饰公司曾向杭州市萧山区人民法院起诉书为证。经查，慧康服饰公司在本案中主张其已取回5945件，日期系截止1月28日，此有其提交的9组证据之和即为5945为证，故可以确认原判没有遗漏1172件。关于货品的款号，经核对2007年11月13日至14日伊比萨商贸公司盖章确认的盘点明细表，盘点明细表中标明款号系7位数，后面又有3位表示颜色、2位表示尺码，款号共12位，与原审判决书所附一致；慧康服饰公司原审提交“专柜销售明细”1份，证明从双方盘点日至2008年1月28日公证清点，伊比萨商贸公司又销售了4553件。伊比萨商贸公司对该证据有异议，认为“专柜销售明细”系慧康服饰公司进销存系统软件的打印件，属于单方证据，且系统软件控制后台就在慧康服饰公司，可随时进行修改。本院认为，《JNBY客户代管协议》第二部分“贸易条件”第9条约定“甲方（慧康服饰公司）提供专用进销存系统，乙方（伊比萨商贸公司）必须按照甲方要求使用该系统”，伊比萨商贸公司未提供此段时间的销售明细，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，原审法院对“专柜销售明细”予以认定并无不当，伊比萨商贸公司关于该证据系单方证据不能采信的上诉理由不能成立。原审法院判决根据五次有效合法清点的货品存量，结合双方盘点记录和销售明细情况，认定共短少货品1424件并无不当。
综上，本院认为，伊比萨商贸公司与慧康服饰公司签订《JNBY客户代管协议》依法成立，伊比萨商贸公司应对没有及时依约交接及货品短少承担责任，其提出的应由慧康服饰公司承担交接不能的责任以及公证书内容事实不清、原审认定事实不清的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15153元，由上诉人重庆伊比萨商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 董国庆
二〇一〇年二月二十六日
书 记 员 俞 磊