辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终1985号上诉人（原审原告）:鞍山华达置业有限公司。住所地：鞍山市千山中路***号。法定代表人：于涛，董事长。委托诉讼代理人：吴永涛，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司。住所地：上海市浦东新区北张家浜路**号*幢***室。法定代表人：刘慧芳，总经理。委托诉讼代理人：徐振球，该单位员工。委托诉讼代理人：董彦良，辽宁宇声律师事务所律师。上诉人鞍山华达置业有限公司（以下简称华达公司）因与被上诉人大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司（以下简称盛世公司）委托合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2016)辽0302民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华达公司的委托诉讼代理人吴永涛，被上诉人盛世公司的委托诉讼代理人徐振球、董彦良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华达公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判盛世公司赔偿其经济损失4494597.51元，由盛世公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审判决中盛世公司辩称部分，在一审庭审中没有听到。另查部分的事实中，2010年4月2日会议的召开是虚假的，华达公司没有参加或委托任何人参加，不知晓会议的内容和涉及的事实。再查部分的事实中，2010年5月14日，盛世公司向华达公司发出了工作联系单，从2009年9月12日开始施工到2010年5月13日期间，盛世公司就应当发现基坑有变形的危险，根据监督管理职责就应该阻止施工建设。在此期间，华达公司已向盛世公司支付了195万元的委托管理费用，盛世公司作为专业的管理团队应当对委托人给他人造成的经济损失承担赔偿责任。根据双方的委托项目管理合同，在委托期间，盛世公司未尽到监管义务，造成基坑坍塌的事实，是在其有监管职责范围内应该承担的责任。一审法院适用法律错误，对公证书、汇报文件等材料没有质证，不能作为定案依据，对于2010年4月2日的会议纪要和录音，因没有参加或委托任何人参加过此次会议，不知道会议内容。被上诉人盛世公司辩称，双方的合同权利义务明确，且盛世公司依法履行了合同的全部内容，在履行过程中没有过错，不应该承担赔偿责任。华达公司向一审法院起诉请求：请求判令盛世公司赔偿华达公司的经济损失4494597.51元，后当庭增加诉求41128元；判决盛世公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，华达公司与盛世公司于2009年9月12日签订《鞍山皇冠假日酒店建设工程委托项目管理合同》，约定盛世公司接受华达公司委托，作为鞍山皇冠假日酒店工程的项目管理人，盛世公司有权利和义务审批施工组织提出的设计和技术方案，……盛世公司有对工程上使用的材料和施工质量的审批和检验权，对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权经监理人认同后不须先知会华达公司通知承包人立即停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通过监理人通知承包人停工整改、返工……有权通过监理人对任何承包人、分包人在合同内规定的义务和工程量、施工方法等发出变更指令……盛世公司在责任期内，应当履行约定的义务，如果因盛世公司的过错给华达公司或工程造成损失时，有权要求更换盛世公司方人员，同时保留解除本合同的权利，并可要求盛世公司承担相应的赔偿，但赔偿额在任何情况下都设限于甲方已付的酬金。在上述合同的附件《酒店建设工程委托项目管理合同》中约定：在第六阶段，即施工阶段，盛世公司的职责包括：负责执行各施工合同内须项目经理确认的事项及监控施工指令……；在监理公司共同监察施工质量；……。另查，2010年4月2日，业主即华达公司与酒店管理公司、项目管理即本案盛世公司、酒店设计院在洲际酒店集团北京办公室召开会议，在盛世公司的鞍山皇冠假日酒店项目会议纪要中记载：此次会议主要根据现场的实际状况，基坑开挖局部出现坍塌现象，须将地下四层调整至地下三层……关于减少地库4层满足基坑建议不往下挖需要的方案，设计院表示现正在修改建筑平面重新布局……设计院表示关于地下室部分的图纸，基坑底面标高尚不明确，已与张总和大都吴总沟通，决定按基坑可承受的最大深度开挖，保证基坑能够施工……；大都吴总表示不鼓励、不同意继续开工。根据工地办发来的很多报告显示地库四层因新旧施工队交接不明情况下无法开挖，更在专家论证现场部分坍塌提出不同意继续开挖的情况下只能考虑其他方式保持地下层的功能。……业主方张工表示目前所面临的问题包括以下几个方面：关于基坑的安全隐患问题，因连续出现基坑坍塌桩头裸露的情况，现场已采取回填加固的抢险方式。经过三次专家论证会均表示基坑非常危险……对此深度，目前已询问的专家谁都不出加深的设计方案并对此做出肯定的结论，均认为从安全起见，不宜加深，所以须对原来地下四层的方案有所调整……。再查，2010年5月14日，盛世公司鞍山项目部向华达公司发出工作联系单，写明其上午同华达公司现场代表、监理及施工单位相关技术人员到华世博际建筑物内部了解情况，发现基坑周边华世博际建筑物出现较大变形，建筑物多处裂缝，并已造成华世博际部分财产损失。同时阐明基坑安全隐患凸显，并且雨季即将来临，如不能尽快进行基础施工及基坑回填，基坑变形所引起的后果将无法估量。故提请华达公司对此事提高重视程度，尽快催促北京院提供可供基础及地下室施工的完整图纸，以便施工单位安排施工作业。同日晚6点20分，盛世公司接受华达公司委托进行管理的皇冠国际项目地下室施工过程中由于基坑支护断裂，发生重大塌方事故，造成案外人鞍山华世博际俱乐部有限公司营业楼发生坍塌。鞍山华世博际俱乐部有限公司于2011年10月28日以物权保护纠纷为由将本案华达公司诉至法院，经两级法院审理，最终判决本案华达公司向鞍山华世博际俱乐部有限公司支付恢复费用4278469.51元，并由本案华达公司承担一审案件受理费41128元、保全费5000元、鉴定费170000元、二审案件受理费41128元，上述共计4535725.51元。又查，华达公司在起诉时要求盛世公司赔偿恢复费用4278469.51元、一审案件受理费41128元、保全费5000元、鉴定费170000元，共计4494597.51元。华达公司在法庭辩论终结前增加诉讼请求，要求盛世公司赔偿二审案件受理费41128元，但未在法庭规定时间内补缴案件受理费，对此部分本院不予审理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，虽然华达公司与盛世公司签订的《鞍山皇冠假日酒店建设工程委托项目管理合同》约定盛世公司对涉案工程的质量等方面有监管职责，但根据2010年4月2日华达公司与酒店管理公司、盛世公司、酒店设计院召开的鞍山皇冠假日酒店项目会议纪要记载，基坑坍塌问题早已出现，针对此问题已经三次专家论证会，均表示基坑非常危险，不宜加深，而且盛世公司方在此会议中已明确表明态度，即“不鼓励、不同意继续开工”，且针对基坑坍塌给案外人造成损失的问题，华达公司并未提供充分有效的证据证明系因盛世公司未尽到监管职责导致，即华达公司没有证据证明盛世公司在基坑坍塌事故中存在过错，故华达公司因基坑坍塌造成案外人鞍山华世博际俱乐部有限公司损失无法归责于盛世公司，故对华达公司要求盛世公司赔偿经济损失4494597.51元的诉讼请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华达公司的全部诉讼请求。案件受理费42757元，由华达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，华达公司提供：1、2010年4月17日移交单，用以证明盛世公司提供的工作联系单上闫少臣签字没有依据，其不是华达公司的工作人员，当时其是中航长城大地建工集团有限公司鞍山皇冠国际项目经理部的负责人。2、基坑西侧南侧护坡桩图以及三张照片，用以证明会议纪要的录音记录与实际情况不符，会议召开时讲的是西侧有脱落，对于2010年5月14日南侧坍塌没有涉及，会议主要议题为是否改变基础底坑尺度、高度及基础是按4层设计还是按3层设计。3、证人闫少臣出庭证实，4月2日是设计方案的协调会，内容为变更设计方案，张鋐作为华达公司的总经理参加了会议，开会前与闫少臣研究了存在的隐患，会后张鋐向其传达了会议内容。盛世公司提供：1、2010年4月2日会议纪要签到单，用以证明一审向法院提供的会议纪要光盘、会议纪要的真实性，会议上已经向华达公司告知过隐患并建议停工的事项。2、公证书中工程拨款申请单、工程联系人名单，用以证明张鋐系华达公司的总经理，2010年4月2日的会议有张鋐签到。3、2010年4月11日工作联系单两页，用以证明盛世公司向华达公司提出书面建议，内容为不建议继续开挖，对安全隐患已尽到充分的告知义务。4、2010年6月1日双方签订了公寓项目的《建设工程委托项目管理合同》、2011年9月28日张鋐给盛世公司的一封信，用以证明盛世公司没有责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下，华达公司提供的证据1和盛世公司提供的证据3,能够证明盛世公司在会后面对基坑的状态，对现场施工方提出不建议继续开挖的工作联系单，本院对两份证据予以采信。华达公司提供的证据2能够证明基坑西侧发生局部脱落坍塌的情况下，2010年4月2日的会议没有把此问题作为重要议题，并不是坍塌事故的预防会，会议内容与预防更大规模的坍塌缺乏关联性，对该证据本院予以采信。华达公司提供的证据3，因盛世公司予以认可，故本院予以采信。对盛世公司提供的证据1和2能够证明会议真实召开，张鋐在参加会议时的身份，本院对该两份证据予以确认。对盛世公司提供的证据4，不能证明盛世公司在履行委托合同的过程中没有责任，故对该证据本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，作为受托人的盛世公司对于基坑坍塌给华达公司造成损失是否存在过错。首先，针对2010年4月2日前已经出现的局部坍塌情况，召开4月2日的协调会，但就此重要的协调会，盛世公司没有按照合同“重要协调事项应先甲方书面报告”的约定，事先向华达公司书面报告，足以说明盛世公司对此次会议的重视程度不够。其次，4月2日会议的主要议题是针对出现的隐患如何调整设计方案，而不是研讨基坑出现坍塌的原因，是否停工，现场施工下一步如何进行。虽然在会议上，盛世公司表态“不鼓励、不同意继续开工”，但其内容不够明确，态度不够坚决，其作为专业管理团队没有对基坑更大面积的坍塌作出预见，更没有向华达公司提供行之有效的建议,说明其履行职责不够全面。第三，依据双方的《建设工程委托项目管理合同》“盛世公司有对工程上使用的材料和施工质量的审批和检验权，对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权经监理人认同后不须先知会华达公司通知承包人立即停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通过监理人通知承包人停工整改、返工”的约定，盛世公司作为管理方，如果对基坑日渐危险的状况没有发现，说明其缺乏现场监察施工质量的能力；如果盛世公司已经对坍塌事故有了足够的预见，就应按照保工期保质量的要求，向监理人提出要求现场停工，但其并没有履行该职责，而只是提示不具体了解现场危险程度的委托方重视，盛世公司这种只作形式上的提示建议，不发布停工整改的强制性命令的行为即是未全面履行合同义务。综合上述情况，盛世公司在履行委托合同的过程中，没有尽职尽责，全面履行合同义务，存在一定过错。基坑坍塌给华达公司造成的损失与盛世公司在委托管理中的过错存在一定的关系，故盛世公司对华达公司的损失应承担一定的赔偿责任。又因对盛世公司的提示建议，华达公司没有果断采取措施，其应承担基坑坍塌的主要责任。根据双方在基坑坍塌事故中的责任大小，本院认为盛世公司对华达公司的经济损失承担30%的赔偿责任较为妥当。因基坑坍塌，另案最终生效判决华达公司支付案外人鞍山华世博际俱乐部恢复费用4278469.51元；并承担一审案件诉讼费41128元、保全费5000元、鉴定费170000元及二审案件受理费41128元，共计4535725.51元。由于华达公司在本案一审诉讼过程中，原诉讼请求是盛世公司赔偿其经济损失4494597.51元，后增加诉讼请求即另案二审案件受理费41128元，但没有补交诉讼费，故该费用不应计入损失数额。华达公司在本案中经济损失为4535725.51元-41128元=4494597.51元。据此，盛世公司在本案中应承担其中的30%，即1348379.25元。综上所述，华达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初3843号民事判决；二、大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司于本判决生效后十日内赔付鞍山华达置业有限公司经济损失1348379.25元；三、驳回鞍山华达置业有限公司其他诉讼请求。如果大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费各42757元，共计85514元，由鞍山华达置业有限公司承担59859.80元，由大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司承担25654.20元。因一、二审案件受理费全部由鞍山华达置业有限公司垫付，大都盛世建筑设计顾问（上海）有限公司在履行本判决给付义务时，加付25654.20元给鞍山华达置业有限公司。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一七年九月二十九日书记员 高佳辛