广东省阳江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳中法刑二终字第4号
原公诉机关阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程嘉彦，男，1961年6月17日出生，广东省阳西县人，汉族，大学文化，九三学社阳江市委员会阳西支社社员，原阳西县农业和水务局副局长。因本案于2013年4月11日被取保候审，2013年8月5日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
辩护人欧建华，广东赢信律师事务所律师。
辩护人陈志飞，广东赢信律师事务所律师。
阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控原审被告人程嘉彦犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）阳西法刑初字第166号刑事判决。宣判后，原审被告人程嘉彦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。阳江市人民检察院检察员项立雄依法出庭履行职务，原审被告人程嘉彦及其辩护人欧建华、陈志飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2008年初，阳西县农业局成立阳西县金稻种子经营部，2008年至2012年，陈锡祯、刘昌华等人受阳西县农业局委派到阳西县金稻种子经营部负责种子营销。2011年，时任阳西县农业局副局长的程嘉彦伙同陈锡祯、刘昌华接受广东省金稻种业有限公司（以下简称金稻公司）业务副经理何某的请托，在推广销售种子过程中，多卖该公司的种子，在账外私自收受金稻公司业务副经理何某送来的回扣共76900元。陈锡祯收到回扣款后，分给程嘉彦15000元、刘昌华20000元、陈某甲15000元，剩余26900元由陈锡祯使用。
（二）2012年5月，阳西县农业和水务局成立水果产业带项目小组，负责该项目的落实。被告人程嘉彦为项目副组长。2012年5月16日，阳西县农业和水务局委托阳江市公共资源交易中心实施有机无机复混肥政府采购项目招标。该局种植业股股长刘某某主要负责有机无机复混肥政府采购工作，后关则万接替刘某某负责该政府采购工作。被告人程嘉彦利用分管该采购项目招标的职务之便，伙同负责采购项目工作的关则万，按照东莞市保得生物工程有限公司（以下简称保得公司）的要求进行修改原招标文件，使保得公司顺利中标。保得公司与阳西�农业和水务局签订标的额为223.5万元的有机无机复混肥买卖合同。保得公司杨某将好处费存到银行卡寄给关则万，关则万从卡中取出10万元，其中个人分得4.2万元，分给程嘉彦、许某某（原农业和水务局局长）各2万元，分给刘某某1.5万元，分给梁昌（土肥站负责人）1000元，分给梁才腾（计财股负责人）2000元。
原判认为，被告人程嘉彦身为国家工作人员，利用职务之便，伙同下属为他人牟取利益，共同非法收受他人176900元，其中个人分得35000元，其行为已构成受贿罪，应予刑罚。被告人程嘉彦退清分得赃款35000元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，作出判决：被告人程嘉彦犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元。
上诉人程嘉彦上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人没有伙同�锡祯、刘昌华等人共同受贿的犯罪故意，也没有与陈锡祯等共同实施犯罪行为，陈锡祯送给上诉人的1.5万元，意图通过向上级送礼，希望在以后的工作中谋求一定的便利，纯属是陈锡祯个人的行为，原审认定上诉人与陈锡祯、刘昌华等人共同收受他人回扣76900元，属认定事实不清，证据不足。2、上诉人没有与关则万等人密谋收取好处费，行贿人杨某的供述也反映了上诉人没有参与收受好处费事宜的沟通，对杨某给予的好处费一事根本不知情，上诉人没有参与化肥招标的具体工作，仅是按照正常工作程序听取关则万等人的工作汇报，所作的批示、回应是行使正当的职务行为，没有为保得公司或者关则万谋取任何利益行使过任何职务的便利。上诉人收取关则万的2万元是关则万基于情义给上诉人家庭的救助。原审认定上诉人与关则万等人共同收受他人好处费10万元，亦�认定事实不清，证据不足。3、若认定上诉人构成共同受贿，也应当认定为从犯，给予减轻处罚，原审判决上诉人十年有期徒刑，量刑畸高。为此，请求二审法院查清事实，对上诉人减轻处罚。
阳江市人民检察院出庭意见认为：1、对于第一起事实，陈锡祯与刘昌华、上诉人在侦查期间以及上诉人在一审庭审时均承认事前陈锡祯、刘昌华在上诉人的办公室提出要向对方要好处费的事，上诉人同意了，后来陈锡祯也与对方进行了沟通，并收受了财物，以上人员的供述也得到相关证人证言的印证，事后陈锡祯分给了上诉人回扣。在整个过程中，上诉人虽然没有亲手收取财物，但上诉人事前与陈锡祯、刘昌华共谋，并指示陈锡祯等人与种子公司的人进行沟通，事后还分得了赃款，其主观上不仅有共同受贿的故意，客观上也与其他人共谋，还分得了赃款，符合受贿罪的构成�件。上诉人辩解没有共同犯罪的意向，也没有共同犯罪的合谋，客观上没有实施收受财物的行为的辩解意见不能成立。上诉人作为领导，在陈锡祯、刘昌华提出犯意时，最终其同意了，如果当时上诉人不同意的话，不会有后来受贿的事实，因此上诉人起的是主要作用，原判认定的事实是清楚的，证据确实充分。2、对于第二起事实，按照关则万的供述，上诉人、关则万、关德佑都有共同受贿的故意，但是上诉人否认关则万向其汇报过，关则万与关德佑的供述也有一定的出入。鉴于以上情况，对于上诉人是否有共同犯罪的意向，由合议庭依据本案的证据作出认定。如果认定是共同受贿，按照关则万的说法，好处费是5万元，事后关则万也没有向上诉人说过是10万元，应认定上诉人共同受贿的数额为5万元，而不是原审认定的10万元。虽然该起事实的证据有一定的瑕疵，但�则万、关德佑都证实是上诉人负责招标工作，并且局长许某某也证实一切招标工作是由上诉人负责，上诉人得到2万元，即使关则万后来改口说给的是医疗费，这也不能改变款项的性质。因此，上诉人受贿2万元的事实是毫无争议的。3、对上诉人的量刑问题，从庭审看，上诉人对于受贿3.5万元的事实是毫无争议的，但上诉人对于收受这3.5万元的种种细节进行否认，且也不承认是受贿，既然上诉人否认犯罪，就没有悔罪表现。请合议庭充分考虑上诉人的犯罪情节，作出公正的判决。
经审理查明：（一）上诉人程嘉彦是阳西县农业和水务局副局长，分管县种子站工作。2008年初，阳西县农业局成立阳西县金稻种子经营部，并委派陈锡祯、刘昌华等人到金稻种子经营部负责种子营销。2011年陈锡祯、刘昌华接受金稻公司业务副经理何某的请托，在推广销售种子过程中，多卖�公司的种子，伙同上诉人程嘉彦收受何某的回扣。陈锡祯收取何某76900元回扣后，分给上诉人程嘉彦15000元，陈某甲15000元，刘昌华20000元，剩余26900元由陈锡祯使用。
认定上述事实，有经审庭质证的下列证据证实：
1、书证
（1）何某农业银行转账存款凭条、陈锡祯农业银行流水账：证实2011年10月8日，何某转账7.69万元至陈锡祯账户，经陈锡祯辨认，这是金稻公司给的种子销售奖励。
（2）会议记录：证实阳西县农业局领导班子开会商量过处理种子公司和服务公司改革问题。
2、证人证言
（1）证人何某的证言：我是金稻公司经营部副经理。2008年开始，由阳西县金稻种子经营部销售金稻种公司的种子。经营部法人代表是陈某甲，但种子销售业务上，我主要是跟陈锡祯联系。陈锡祯在2008年初跟其说过，阳西金稻种子经营部是阳西县农业局的，但政策原因，由陈某甲�名为法人。2011年10月分，我将种子销售提成奖励和新品种推广费76900元转张给陈锡祯的农行账户。
（2）证人陈某甲的证言：我从2007年9月至2011年在阳西县金稻种子经营部工作，是经营部的负责人，但是挂名的，实际是阳西县农业局派刘昌华、陈锡祯负责经营。经营部从七间公司进货，其中有金稻公司，都是陈锡祯、刘昌华负责联系进货，这些公司每年有推广提成费给种子经营部，是陈锡祯代领，提成的事刘昌华、程喜彦也知道，并且这些人领过提成费。2011年，我收到1.5万元提成费。
（3）证人袁某某（农业和水务局副局长）、陈某乙（阳西县农业和水务局农村股股长）的证言：证实2007年下半年局领导班子开会决定由私人单位经营阳西的种子销售业务，后来由原农业局的阳西种子公司成立阳西金稻种子经营部，陈某甲为法人代表，局安排原阳西县种子公司的陈锡祯、刘昌华、陈某甲等人到经营部工作。2008年5月份，局班子开会决定将阳西县金稻种子经营部收回局所有。
（4）证人卢某某（原阳西县农业局局长）、黄某某（农业局副局长）的证言：证实2007年下半年政策要求政企分离，局领导班子开会决定，把阳西种子公司推向市场，由私人单位经营阳西的种子销售业务。后由原农业局的阳西种子公司成立阳西金稻种子经营部，由陈某甲为法人代表，局安排原阳西县种子公司的陈锡祯、刘昌华、陈某甲等人到经营部工作。经营收益上缴局农业技术服务中心。没讨论过种子公司承包问题。
3、上诉人及同案人的供述与辩解
（1）同案人陈锡祯的供述：阳西金稻种子经营部是在2008年初由阳西农业局成立的，阳西金稻种子经营部工作人员由农业局派遣，经营收益全部上缴农业局。2008年初至2012年3月份，我和刘昌华、谢家朗等人受农业局的委派负责阳西金稻种子经营部的种子销售。2008年初，我和刘昌华在阳西金稻种子经营部商量，希望金稻公司能给他们种子销售奖励，之后我和刘昌华去程嘉彦办公室汇报，问金稻公司给经营权阳西金稻种子经营部，附带提出问金稻公司给我们种子销售奖励的事，程嘉彦表示同意，叫我们去与金稻公司协调。之后（2008年初），我和刘昌华去金稻公司，金稻公司的副总陈国荣和业务经理何某接待我们。何某表示，叫我们尽量多卖他们公司的种子，到时会给我们种子销售奖励。回来后，我和刘昌华去程嘉彦办公室，跟程嘉彦说金稻公司叫我们尽量多卖金稻公司的种子，到时会给我们种子销售奖励这事。2011年10月份，金稻公司汇款76900元种子销售奖励到我个人帐户，我分给程嘉彦1.5万元，刘昌华2万元。
（2）同案人刘昌华的供述：阳西金稻种子经营部是阳西农业局�立的，名义上是私人的，实质上是农业局的。在2008年上半年，具体月份不记得了，我和陈锡祯在阳西金稻种子经营部的时候，两人发牢骚说搬谷种搬得这么辛苦，可问金稻公司拿一些种子销售奖励。之后，我和陈锡祯去到程嘉彦办公室，陈锡祯跟程嘉彦提出想问金稻公司拿种子销售奖励。程嘉彦同意，叫陈锡祯和我去金稻公司协商种子销售奖励。陈锡祯在与金稻公司协商后，我们到程嘉彦办公室向他汇报此事。2011年底，也是上班时间，在阳西金稻种子经营部办公室，陈锡祯给我2万元，说是业务推广费。
（3）上诉人程家彦的供述与辩解：阳西金稻种子经营部是农业局的。我主管种子站，每年都会带领干部职工下乡推广种子，主要推广金稻公司的种子。在2008年上半年，陈锡祯到我办公室跟我讲过，金稻公司在种子销量提高的情况下会给以种子推广奖励。2011年陈锡�给我1.5万元，讲是种子推广费，我也知道是金稻公司给的种子销售奖励。
（二）2012年5月，阳西县农业和水务局成立水果产业带项目小组，上诉人程嘉彦为项目组副组长。2012年至2013年间，阳西县农业和水务局通过政府采购向保得公司采购有机无机复混肥，负责采购项目工作的关则万收受保得公司销售经理杨某10万元后，分给上诉人程嘉彦2万元。
案发后，上诉人程嘉彦退出赃款35000元。
认定上述事实，有经审庭质证的下列证据证实：
1、招标文件：证实阳西县农业和水务局委托阳江市公共资源交易中心公开招标有机无机复混肥采购项目，保得公司中标。
2、证人证言
（1）杨某证言：我是保得公司销售经理。2012年4至6月期间，阳西县邮政局一个姓谢的副局长打电话给我，并说阳西县农业局要政府采购一批有机无机复合肥，问我们公司有没有有机无机复合肥产品�我说有，并商量由我们公司竞标。我派业务员去阳江市政务大厅的公共资源交易中心办投标手续，并制作标书，后来我们公司中标。到9月份由我代表公司和阳西农业局签订了采购合同，合同总价款是2235000元，当时采购合同溢价39万多。我们公司收到货款后，谢局长就打电话给我，叫我把三十几万元给他们，当时谢局长交代我将223500元存在卡上，并寄给阳西县农业局的小关，同时打了十几万给阳西邮政一个姓薛的经理，后来小关没有将22万多元退回给我。
（2）许某某的证言：我原是阳西县农业和水务局局长，关则万是农业局种植股的一名干部。2013年1月份，关则万来到我办公室，对我说保得公司给2万元给我饮茶，并将一个装有2万元的信封放在我办公桌上就离开了。2012年4月份保得公司中标我局的化肥项目，招标工作具体是程嘉彦、刘某某、关则万等人操作的，招投标文件都经我签名确认。
（3）刘某某的证言：农业局有机无机复混肥政府采购工作原来是由我负责，后来程嘉彦副局长讲由关则万负责。有一次，程局对我讲阳东的招标工作搞得很好，叫我参照一下阳东的做法，后来标书由关则万负责调整，到2013年春节前，关则万在办公室给我1.5万元，说是给孩子的利是。
（4）谢某某的证言：我是阳西邮政局副局长。关则万在2012年上半年向钟方敏说，阳西县农业局要购买一批肥料，问钟方敏是否可以给回扣，后钟方敏通过我局的陈世胜向我汇报，并知道招标有要一级资质，我知道保得公司有该资质。到2012年四五月份，我介绍关则万和杨某认识。后来杨某打电话给我要求我帮忙找农业局的人修改标书，但我没有答应。到七八月份，杨某去到我办公室，说帮忙协调肥料的配送工作，并说公司会支付配送的费用，同时讲到该合同的�价有39万元，除去给关则万的回扣外，剩下的会支付给他们邮局。后来保得公司给了邮局约14万。
3、上诉人及同案人的供述与辩解
（1）同案人关则万的供述：我是阳西县农业和水利局的干部。2012年开始实施有机无机复合肥采购工作，农业局安排我负责协调化肥采购工作。我经钟方敏介绍认识邮局的谢副局长。谢副局长知道农业局有肥料采购项目，向我表示希望能参照阳东农业局的做法，修改招标书进行招标。我向程嘉彦和刘某某汇报修改标书的事，程嘉彦和刘某某开始不同意。后我打电话问谢副局长修改标书有否依据，谢副局长表示如果东莞保得公司能中标，就给5万元推广费给我们，我向程嘉彦、刘某某汇报此事，说明能中标，邮局可以给5万元推广费给我们。程和刘听我汇报后，表示同意。同时我也向许局汇报过此事。后谢局将保得公司杨某的联系方式给我�我跟杨某联系，我将杨某修改过的招标书拿给刘某某、程嘉彦、许某某签批，盖章后送到市交易中心。到2012年6月底，保得公司中标了，杨某到我局与许某某局长签订235万元的采购化肥合同。保得公司收到货款后，到2013年1月份，杨某邮寄一张农业银行卡给我，并告知我的密码。我发现卡里有22万多元，当时杨某讲只给我10万元。我分次共取出10万元，分给许某某2万元，程嘉彦2万元，刘某某1.5万元，梁昌1000元，梁才腾2000元，我自己拿到4.2万元。分给程嘉彦的2万元，是在2013年2月份初的一天晚上8时多，我在程嘉彦家门口将一水果篮和用信封装好的2万元一起给程嘉彦，当时我讲是化肥项目的推广费，程嘉彦没说什么，因为当时下雨，我也没说什么，程收下钱后我就走了。
（2）上诉人程嘉彦的供述：我原是阳西县农业和水务局副局长，分管种植、科教、农科、水果办公室等。刘某某是种植业股股长。2012年，副县长谭忠俭打电话给我问有关有机无机复混肥的事，我就问刘某某。刘某某当时讲采购文件已报阳江市采购中心，并讲参数太泛，未能招标成功，听讲阳东已招标成功，问我是否可以参照阳东的做。我说可以结合本地的实际情况参考阳东参数做标书，但要经许某某局长同意。刘某某讲其工作太多，没有时间跟进，关则万讲可以跟进该事，我同意，但表示要经许某某局长同意才让关则万跟进落实。后来关则万到我办公室跟我讲许某某局长同意让他负责招标肥料，并拿着由刘某某起草经许某某局长签名盖章的招标文件给我看。2013年春节前，关则万提着一个果篮到我家门口，我拿走水果篮。后来我见到里面有2万元，我打电话问关则万是怎么回事。关则万讲是化肥采购工作的事给点茶水费，我说不能拿茶水费，要求关则万拿回去�关则万改口讲是给我老婆做医疗费，我没有再说什么。该2万元后来用于给老婆治病了。
本案的其他证据：
1、立案决定书：证实阳西县人民检察院于2013年4月11日对程嘉彦受贿一案立案侦查。
2、阳西县农业局文件：证实程嘉彦是阳西县农业和水务局副局长，分管县种子站、种植业管理股、科教股、水果生产股、农科所等股室，并且担任水果产业带项目小组副组长。
3、户籍证明：证实程嘉彦身份。
4、退赃收据：证实程嘉彦退赃情况。
二审庭审时，上诉人程嘉彦提供了医院诊断证明书，证实其妻子蔡美香因患宫颈鳞癌术后放化疗后复发，从2013年12月23日起继续需要在广州入院治疗的事实，请求法院基于人道主义关怀，对上诉人给予从轻处罚。
对于上诉人程嘉彦上诉及其辩护人辩护提出的意见和出庭检察员的意见，本院综合评判如下：1、对于第一起犯罪，经查，上诉人程嘉彦在侦查阶段曾供述知道金稻公司的种子有销售奖励，且同案人陈锡祯和刘昌华均佐证事前向程嘉彦汇报工作时，提出向金稻公司要销售奖励一事，程嘉彦表示同意，并叫他们去与金稻公司协调。可见，上诉人程嘉彦、陈锡祯和刘昌华三人事前就已达成了以收取销售奖励方式受贿的共同故意，而且上诉人程嘉彦后来分得15000元。上诉人及其辩护人认为上诉人没有与陈锡祯、刘昌华共同受贿的主观故意和客观行为的意见不成立。在共同受贿过程中，虽然陈锡祯和刘昌华是犯意的提起者，又是具体行为的操作、实施者，但是上诉人作为局里主管种子推广、销售的领导，支持了陈锡祯和刘昌华收取销售奖励的提议，在他们的受贿行为得以顺利实施的过程中起了关键的作用，三人的作用、地位相当，原审判决对该起犯罪没有区分主从犯是正确的。上诉人上诉及�辩护人辩护提出上诉人为从犯，应予减轻处罚的意见不成立，不予采纳。2、对于第二起犯罪事实，经查，从上诉人程嘉彦的供述及证人刘某某的证言分析，对于化肥采购招标一事，上诉人仅讲阳东县的招标工作搞得好，交代局里的工作人员参照一下阳东县的做法，并没有讲到为了得到好处费，要按照保得公司的要求修改原招标文件；其他的证人杨某、许某某和谢某某也没有证实上诉人程嘉彦有收受好处费的意图。本案仅有关则万供述其在向程嘉彦汇报投标方案，要求修改标书时，程嘉彦开始不同意，在关则万告知投标方可给5万元推广费后，程嘉彦表示同意。原审判决认定上诉人程嘉彦利用分管该采购项目招标的职务之便，伙同关则万按照保得公司的要求进行修改原招标文件，在证据上只有关则万的供述，没有其他的证据印证，证据不充分。另外，上诉人程嘉彦还�述，当他见到关则万给他的果篮里面有2万元时，打电话问关则万是怎么回事，得知是化肥采购的回扣时，程嘉彦曾表示不能拿，由此看出程嘉彦没有伙同关则万收取回扣的故意，虽然这也只是程嘉彦自己一人的供述，但在控辩双方的证据都不充分的情况下，应当从有利于被告人的原则出发作出裁判。因此，原审判决认定程嘉彦伙同关则万共同受贿10万元证据不足，应予纠正。当程嘉彦知道收取关则万送的2万元是保得公司的回扣时，没有退还，而是个人占有了，应当认定程嘉彦个人受贿2万元。
本院认为，上诉人程嘉彦身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共96900元人民币，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人程嘉彦退清分得赃款35000元，可酌情从轻处罚。上诉人程嘉彦上诉及其辩护人辩护提出上诉人程嘉彦第二起受贿行为仅是个人受贿2万元，并不是共同犯罪的理由成立，本院予以采纳，他们提出的其它上诉及辩护意见，理据不足，不予采纳。原审判决认定部分事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条之规定，判决如下：
一、维持阳西县人民法院（2013）阳西法刑初字第166号刑事判决对上诉人程嘉彦的定罪部分。
二、撤销阳西县人民法院（2013）阳西法刑初字第166号刑事判决对上诉人程嘉彦的量刑部分。
三、上诉人程嘉彦犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月5日起至2018年8月4日止。没收财产限于本判决生效后二十日内缴付清。）
本判决�终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年四月十七日
书 记 员 佘世韬
陈贵连