陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00013号
上诉人（原审被告）曹相文，男，生于1971年3月1日，汉族，居民。
委托代理人刘康林，陕西安业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘左术，曾用名齐左求，男，生于1989年8月27日，汉族，居民。
委托代理人狄传珍，陕西安业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈绪德，男，生于1963年12月13日，汉族，居民。
委托代理人章晋兴，陕西安业律师事务所律师。
上诉人曹相文因与被上诉人刘左术、陈绪德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇安县人民法院（2013）镇民初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭进行了审理，上诉人曹相文及委托代理人刘康林，被上诉人刘左术及委托代理人狄传珍，被上诉人陈绪德及委托代理人章晋兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年6月12日，第一被告曹相文与原告刘左术签订《挖机司机劳务合同书》，约定由刘左术给曹相文驾驶大宇220-7型挖掘机，刘左术每月保证出勤27天，工资每月4000元，时间从2012年6月13日至2013年6月13日，如果续签，另行签约。同时还约定了刘左术需保养机器，定期更换机油、液压油，天天打黄油，还必须对机械进行检查等。合同签订后，曹相文指派刘左术到杨鹏经营的镇安县云盖寺镇西洞峡石料厂工作，杨鹏每月给曹相文租金。2012年9月25日上午九点左右，刘左术和他的徒弟赵林轩在挖掘机未熄火的情况下对挖掘机进行保养，在给挖掘机履带链板打黄油时，由于打不进，他们便叫杨鹏雇请的货车司机即第二被告陈绪德过来帮忙拉一下挖掘机的操纵杆，在陈绪德明确告知其不懂挖掘机操作的情况下，刘左术仍坚持让陈绪德操作，结果在操作中出现失误，挖掘机破碎锤将刘左术夹在履带链板上，致其严重受伤，后立即被送往镇安县医院，由于伤情严重，当天又被送到西京医院治疗，被诊断为：1、失血性休克，2、左大腿碾挫伤并血管神经伤，3、左股骨骨折，4、会阴区撕裂伤。在西京医院住院九天，期间行清创探查截肢术和左侧睾丸探查备切除术。2012年10月2日，刘左术从西京医院转回镇安县医院治疗，住院109天。曹相文支付了刘左术在镇安县医院的门诊费用及在西京医院的住院费用81083.66元，并在镇安县医院预交住院费13200元（现欠县医院住院费用7566.69元）。在诉讼过程中，刘左术申请对其伤残等级、护理依赖及残疾器具费进行鉴定，经商洛市中级人民法院司法技术鉴定室委托，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2013）临第05055号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、刘左术的损伤属四级伤残；2、刘左术的护理依赖程度为部分护理依赖；3、刘左术左大腿上端以远缺失需配置假肢，普通适用型假肢费用每副约需人民币15000元，更换周期为3年。另查明，2012年9月29日，刘左术在西安西京医院住院时，因治疗需要外购药品：人血白蛋白注射液六支用于治疗花费4080元。刘左术在镇安县医院住院期间，购买电动轮椅一台，花费2900元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。对于刘左术受伤的后果，第一被告曹相文作为雇主，应对其损失承担赔偿责任，同时，刘左术作为完全民事行为能力人，在保养挖掘机时未熄火作业，并要求不会驾驶挖掘机的陈绪德操作，存在重大过错，应承担相应的责任。而陈绪德在不懂挖掘机操作的情况下驾驶挖掘机，也是造成事故的另一原因。综上，结合各方的过错程度和原因力大小，对于刘左术的损失，由其自负30%的责任，曹相文承担60%的责任，陈绪德承担10%的责任较为合适。依据本案事实，刘左术损失的具体数额为：医疗费104082.85元，误工费16240.00元（232天×70元），护理费376700元（住院护理费117天×50元×2人=11700.00元，后期护理费365天×50元×20年=365000元），住院伙食补助费3510.00元（117天×30元），营养费2340.00元（117天×20元），伤残赔偿金290276.00元（20734元×20年×70%），被扶养人生活费71554.00元（父亲：15333元×20年×70%÷3人），鉴定费2400.00元，残疾辅助器具费257900.00元（治疗期间购买轮椅2900元；后期需要装假肢，鉴定为每次15000.00元，每三年更换一次，结合陕西人均预期寿命计算至73岁，需更换17次，为15000.00元×17次=255000.00元），共计1125002.85元。第一被告曹相文应赔偿刘左术以上损失的60%，即687001.71元，并赔偿精神抚慰金20000.00元，扣除曹相文已经垫付的94283.66元，还应赔偿刘左术612718.05元。第二被告陈绪德赔偿刘左术总损失的10%即112500.29元，并赔偿精神抚慰金10000.00元，共计122500.29元。据此，镇安县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，作出一审判决：一、限被告曹相文于本判决生效之日起15日内赔偿原告刘左术医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后期医疗费等共计612718.05元；二、限被告陈绪德于本判决生效之日起15日内赔偿原告刘左术医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后期医疗费等共计122500.29元；三、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，曹相文不服向本院提起上诉，要求撤销镇安县人民法院作出的（2013）镇民初字第00102号民事判决，依法改判或发回重审。理由是1、刘左术不是在从事雇佣活动中受到的伤害，事发当天下雨，曹相文给刘左术打电话说不出工，但刘左术还是给挖掘机打黄油导致受伤，故曹相文不应当承担责任；2、陈绪德是造成事故的直接侵权人，也是造成事故最主要的原因，应当承担主要的赔偿责任；3、一审法院同时适用侵权责任法和最高院关于审理人身损害赔偿案件解释，将雇佣关系和侵权关系在同一案中一并判决属于适用法律错误；4、一审伤残辅助器具费计算的年限超出了刘左术一审的诉讼请求，且按照陕西省人均预期寿命为73岁计算年限没有依据；5、既然判决了残疾赔偿金，就不应再计算精神抚慰金，且精神抚慰金也应当按照个人承担的责任比例计算；6、住院时的护理费是50元／天，刘左术是部分护理依赖，后期护理费仍按照50元／天计算标准过高；7、曹相文支出的住宿费、过路费、加油费一审判决未予以认定错误。被上诉人刘左术答辩称1、天天给挖掘机打黄油是曹相文在劳务合同中要求刘左术必须履行的义务，并不因天气的原因可以免除，刘左术在给挖掘机打黄油过程中受伤，是在从事雇佣活动中受的伤，曹相文应当承担责任；2、曹相文认为本案应由陈绪德承担全部赔偿责任，曹相文不承担责任的上诉理由既不符合本案事实，也明显违背法律规定；3、一审法院适用法律正确，刘左术对赔偿责任主体有选择权，一审时刘左术只起诉了曹相文要求其承担雇主责任，曹相文申请追加陈绪德为本案被告，一审法院本着节省司法资源的原则，在判令曹相文承担雇主责任的同时判令陈绪德承担过错责任是符合法律规定的；4、一审时刘左术要求残疾辅助器具费更换次数为17次，一审法院判决并没有超出原告的诉讼请求；镇安县人民法院和商洛市中级人民法院以前在生效法律文书中就是按照陕西人均预期寿命计算残疾辅助器具费的，故本案中原审按照陕西省人均预期寿命73岁计算残疾辅助器具费完全符合法律的规定和审判实践；5、一审法院对精神损害抚慰金的判决完全符合现行法律规定；6、虽然一审法院对刘左术住院期间的护理费和后期护理费按同一标准判决，但对刘左术住院期间的护理费判决明显低于当地司法实践判决的数字，故按照50元／天判决后期护理费是符合法律规定的；7、刘左术在西安治疗总共只往返了一次，曹相文提供的数额较大的过路费、加油费等与本案无关，一审不予认定是正确的。被上诉人陈绪德答辩称1、刘左术是在给曹相文提供劳务过程中受伤的；2、刘左术明知道陈绪德不会操作挖掘机，却反复要求给其帮忙。陈绪德同刘左术之间只是无偿义务帮忙，让陈绪德承担较大的赔偿义务没有任何法律依据，曹相文作为刘左术的雇主应当承担主要的赔偿责任，一审综合分析各自因素促成的后果，划分的比例是适当的；3、一审按照陕西省人均预期寿命计算残疾辅助器具费明显过高。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明刘左术不具有挖掘机驾驶资格。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为，本案二审争议的焦点有以下几个问题，现逐一分析如下：
第一，刘左术是否是在为曹相文提供劳务过程中受伤。根据双方签订的《挖机司机劳务合同书》，刘左术的工作内容是为曹相文驾驶大宇220-7型挖掘机，保养机器，定期更换机油、液压油，天天打黄油。给挖掘机打黄油是刘左术每天的工作内容之一，其在工作时间、工作场所因为工作原因受伤属于在提供劳务过程中受伤。故曹相文上诉称刘左术不是在提供劳务过程中受伤的理由不成立，其作为接受劳务方，应当承担相应责任。
第二，雇主责任与侵权责任发生竞合时法院能否一并判决。本案中刘左术向雇主曹相文及第三人陈绪德同时主张权利，存在两种法律关系，形成雇主责任和第三人侵权责任的竞合。《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”该两款规定的调整范围不同，内容也不矛盾，法律并未规定雇主责任和侵权责任只能择其一起诉，故一审法院本着节约司法资源、减少当事人诉累的原则同时适用并作出判决并无不妥，曹相文认为原审适用法律错误的上诉理由不能成立。
第三，本案中各方当事人责任分担问题。本案事故中，刘左术在不具备挖掘机驾驶资格的情况下与曹相文签订了《挖机司机劳务合同书》，在给挖掘机打黄油时没有熄火作业，并要求不会驾驶挖掘机的陈绪德操作，对事故的发生具有一定过错。曹相文作为雇主，没有谨慎审查刘左术是否具有挖掘机驾驶资格就与其签订了《挖机司机劳务合同书》；另外，曹相文对刘左术驾驶挖掘机安全教育不足，也没有在现场指派安全员，给刘左术提供安全作业条件，对事故的发生具有重大过错。陈绪德在刘左术要求其操作挖掘机时虽明确告知自己不会操作，但最终还是进入驾驶室操作并造成事故的发生，也应承担相应的责任。综合比较个人的过错程度、原因力大小，刘左术承担30%责任，曹相文承担50%责任，陈绪德承担20%责任较为合适。一审法院按照3：6：1比例划分责任，加重了曹相文的责任，相应减轻了陈绪德的责任，明显不当，二审予以纠正。
第四，关于残疾辅助器具费计算年限是否过长的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未对残疾辅助器具的赔偿期限作出明确规定，只是规定参照配置机构的意见确定。残疾辅助器具费的发生具有必然性，除残疾者生命消亡外，残疾辅助器具费不可能消灭，是残疾者及其家庭的实际损失。本案中刘左术左大腿上端缺失需配置假肢，假肢的使用将伴随其终生，一审法院将该费用计算至陕西省人均预期寿命73岁并无不妥，也没有超过刘左术的一审诉讼请求。因此曹相文认为残疾器具费计算年限过长的上诉理由不能成立。
第五，关于精神抚慰金数额是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于曹相文及陈绪德各自的过错致使刘左术受伤达到四级伤残，给刘左术造成了严重的精神损害，一审法院判决曹相文、陈绪德分别赔偿刘左术精神抚慰金2万元和1万元是合适的。精神抚慰金是对受害人精神上造成损害的赔偿，不同于其他物质损失赔偿项目，不应再按照过错比例进行划分。故曹相文上诉称不应当赔偿精神损害抚慰金及如赔偿应按比例划分的上诉理由没有法律依据，不能成立。
第六，关于后期护理费计算是否过高的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”刘左术定残时的司法鉴定意见书对其护理依赖程度鉴定为部分护理依赖，后期安装假肢后，参照中国保险行业协会、中国法医学会2013年6月8日联合发布的《人身保险伤残评定标准》，残后护理依赖程度可确定为部分护理依赖。根据2009年公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定》关于护理依赖赔付比例之规定，部分护理依赖的赔付比例为50%。一审法院将住院期间的护理费与后期护理费按照同一标准每天50元计算错误，应予以纠正。刘左术的后期护理费标准应为50元／天×50%=25元／天。
第七，关于曹相文提出的其他花费问题。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的义务。曹相文不能证明一审中其提交的过路费、白条、加油费及商州区政法委的票据与本案有关，故一审法院对这些费用不予认定是正确的，曹相文的该上诉理由亦不成立。
依据本案事实，刘左术损失的具体数额应认定为：医疗费104082.85元，误工费16240.00元（232天×70元），护理费194200元（住院护理费117天×50元×2人=11700.00元，后期护理费365天×25元×20年=182500元），住院伙食补助费3510.00元（117天×30元），营养费2340.00元（117天×20元），伤残赔偿金290276.00元（20734元×20年×70%），被扶养人生活费71554.00元（父亲：15333元×20年×70%÷3人），鉴定费2400.00元，残疾辅助器具费257900.00元（治疗期间购买轮椅2900元；后期需要装假肢，鉴定为每次15000.00元，每三年更换一次，结合陕西人均预期寿命计算至73岁，需更换17次，为15000.00元×17次=255000.00元），共计942502.85元。曹相文应赔偿刘左术以上损失的50%，即471251.42元，并赔偿精神抚慰金20000.00元，扣除曹相文已经垫付的94283.66元，还应赔偿刘左术396967.76元。陈绪德赔偿刘左术总损失的20%即188500.57元，并赔偿精神抚慰金10000.00元，共计198500.57元。综上所述，原审法院判决对案件基本事实认定清楚，但处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇安县人民法院（2013）镇民初字第00102号民事判决；
二、限曹相文于本判决生效之日起十五日内赔偿刘左术医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费等共计人民币396967.76元（不含已支付的94283.66元）；
三、限陈绪德于本判决生效之日起十五日内赔偿刘左术医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费等共计人民币198500.57元；
四、驳回刘左术的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计19654元由被告曹相文负担10000元，被告陈绪德负担9654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 张 瑞
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 刘 妍