江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1109号
上诉人（原审原告）：南京圣和药业股份有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区惠中路9号。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙云，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨慧，女，1981年8月27日出生，汉族，户籍地江苏省扬州市江都区。
委托诉讼代理人：张敏，广东信达（西安）律师事务所律师。
上诉人南京圣和药业股份有限公司（以下简称圣和公司）与被上诉人杨慧劳动争议一案，圣和公司不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
圣和公司上诉请求：撤销一审判决，改判圣和公司无需支付杨慧2016年3月至2016年6月15日期间拖欠的工资21000元、赔偿金54447.47元。事实与理由：1.一审法院仅以邮件投递结果是“他人代收”即推断培训通知未有效送达，无事实依据。圣和公司安排杨慧2016年6月6日至14日参加培训，通过EMS邮寄培训通知，这本是杨慧长期未至公司，公司无法保留送达证据的无奈之举。圣和公司是按照杨慧提供的住址及电话填写的邮寄单据，且该电话在诉讼过程中仍然能够联系到杨慧本人，故圣和公司认定杨慧已经收到上述通知。而且后来，圣和公司还以相同地址和电话向杨慧邮寄《解除劳动合同通知书》，杨慧表示已经收到。双方签订的《劳动合同》第十一条中约定“劳动合同期内，乙方居住地址、联系方式等发生变化，应当书面形式告知甲方”，杨慧从未书面告知圣和公司其居住地址发生变化，因此圣和公司按照杨慧提供的联系地址邮寄通知，应当视为已送达。圣和公司安排的培训地点是杨慧上班的场所，培训内容之一是汇报半年度工作，只要杨慧在此期间到过公司就应当知道培训通知的内容。2.一审法院判令圣和公司支付杨慧2016年3月至2016年6月15日的全额工资无事实依据。杨慧的岗位是销售，2016年3月至2016年6月15日期间未至公司上班，也未产生任何销售业绩，不应支付其该期间工资。
杨慧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨慧希望法庭能够考虑支持相关律师费用。
圣和公司向一审法院起诉请求：1.圣和公司无需支付杨慧2016年3月至6月15日期间工资21034.48元；2.圣和公司无需支付杨慧经济补偿金42000元。
一审法院认定双方当事人无争议事实：2013年1月1日，杨慧到圣和公司从事销售工作，双方签订劳动合同一份，合同期限自2013年1月1日起至2016年3月31日止。合同期满后，杨慧继续在圣和公司工作。2016年6月15日，圣和公司向杨慧发出《解除劳动合同通知》，内容为：“公司于6月2日通知您至大区经理处进行培训，培训时间为6月6日至8日、13日、14日8：30-17：00。由于规定时间内您未至大区经理处进行培训，连续旷工超过5天，根据公司相关制度，公司将予以除名处理。”圣和公司委托陕西三益人力资源管理有限公司代杨慧缴纳社保至2016年6月。后杨慧向西安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求圣和公司支付2016年3月至6月期间拖欠的工资41449.36元及逾期支付工资赔偿金20724.68元（本案一审中，杨慧将请求变更为逾期支付工资赔偿金为21026元），支付违法解除劳动合同赔偿金82898.72元，2017年8月1日，仲裁委作出市劳人仲案字（2017）第298号裁决书，由圣和公司支付杨慧2016年3月至6月15日期间拖欠的工资21034.48元、赔偿金42000元，驳回杨慧的其他仲裁请求。圣和公司不服，诉至一审法院，要求处理。
一审法院另查明，2014年6月5日，经南京市工商行政管理局经济技术开发区分局批准，南京圣和药业有限公司更名为南京圣和药业股份有限公司。
一审庭审中，圣和公司认为，其并未收到杨慧居住地址变更的书面通知，根据劳动合同写明的地址圣和公司向杨慧邮寄培训通知，且邮寄单上写明杨慧现仍在使用的手机号码，圣和公司也以口头和电话方式通知杨慧，但是没有书面的证据。同时圣和公司根据劳动合同写明的地址向杨慧邮寄的《解除劳动合同通知书》，同样显示他人收，杨慧收到了《解除劳动合同通知书》，以此可以推定杨慧明知培训通知的存在，圣和公司有理由认定杨慧收到了培训通知。杨慧认为，仲裁委认定其月工资标准有误，根据工资银行流水显示，除2016年2月4日圣和公司支付销售奖金8143.33元以外，圣和公司还发放多笔奖金，不同意仲裁委裁决，请求依法支持杨慧的请求。
上述事实，有裁决书、劳动合同书、证明、基本养老保险参保缴费凭证、《解除劳动合同通知》、EMS回执及圣和公司、杨慧当庭陈述等证据证实。
一审法院查明双方当事人有争议事实：
1.圣和公司提供2016年3月至6月考勤表，证明自2016年3月11日起杨慧没有再到公司打卡考勤，连续旷工65天。杨慧对真实性不予认可，认为系圣和公司单方制作，销售人员无需考勤，圣和公司主张的事实与实际情况不符。
2.圣和公司提供工资统计表，证明2015年6月至2016年6月期间杨慧工资情况，工资统计表显示自2016年1月起杨慧基本工资由5489元降至3489元，自2016年3月起圣和公司未支付杨慧工资。杨慧认可2015年12月之前其基本工资为5489元，补贴511元，但认为其工资还包括销售奖金，2015年12月之后圣和公司擅自降低杨慧工资标准。
3.圣和公司提供电子邮件打印件，证明2016年3月10日，杨慧的领导向人力资源部门反映，自2016年1月起杨慧工作积极性差，销售量下滑，2016年3月10日杨慧口头提出离职，但不愿提交辞职申请。杨慧对真实性、关联性及证明目的均不认可。
4.圣和公司提供培训通知、EMS邮寄回执及查询单，证明2016年6月2日圣和公司向杨慧劳动合同写明的地址邮寄培训通知，通知杨慧于2016年6月6日至14日进行培训和半年工作汇报，经查询信件已签收。杨慧认为，该查询单显示为他人收，其没有收到培训通知，杨慧已电话告知圣和公司更换邮寄地址。
5.圣和公司提供工作记录，证明杨慧在2016年6月至14日期间未按期参加培训，也未履行任何请假手续，属于旷工。杨慧认为系圣和公司单方制作，对真实性及证明目的均不认可。
6.圣和公司提供征求工会意见函及回复，证明经征询工会意见后，与杨慧解除劳动合同。杨慧认为系圣和公司单方制作，对真实性及证明目的均不认可。
7.圣和公司提供《员工手册》，证明《员工手册》第六章劳动纪律6.2条规定，连续旷工超过5天或一年内累计旷工超过15天者，予以除名处理。杨慧连续旷工超过5天，圣和公司依据《员工手册》的相关规定与杨慧解除劳动合同合法。杨慧对真实性及证明目的均不认可。
8.杨慧提供2013年1月至2016年6月期间中国农业银行银行卡交易明细清单（以下简称交易清单），证明杨慧工资由基本工资、补贴、销售奖金三部分组成，2015年1月至2016年2月平均工资为10513元，圣和公司实际发放工资至2016年2月。圣和公司对真实性无异议，但认为交易清单显示转存项目有工资、奖金、补贴和报销费用。2015年1月19日至2016年2月24日期间交易清单显示2015年11月2日、11月23日、12月16日、2016年2月4日转存奖金数额分别为4325.42元、4434.91元、4434.91元、8143.33元。
9.杨慧提供仲裁委庭审笔录，证明圣和公司在仲裁庭审中认可通过电话方式考勤，无书面考勤记录，圣和公司提供的考勤表，与事实明显不符合。圣和公司认为仲裁庭记录不完整，圣和公司在西安有常驻办公地点，应以现场考勤为准。
对上述争议事实以及圣和公司诉请，一审法院认定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，圣和公司以杨慧连续旷工超过5天为由，与其解除劳动合同，圣和公司应当对杨慧连续旷工超过5天的事实承担举证责任。圣和公司提供的考勤表没有杨慧的签名，其也没有提供其他有效的证据加以证明。圣和公司提供培训通知、EMS邮寄回执及查询单，但查询单显示为他人收，不能证明圣和公司向杨慧有效送达了培训通知。因此，圣和公司以杨慧连续旷工超过5天，严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除，圣和公司应向杨慧支付赔偿金。关于杨慧的月工资标准，因杨慧认可2015年12月之前基本工资5489元和补贴511元，杨慧主张工资中包含销售提成奖金，结合交易清单显示的奖金数额，一审法院酌定杨慧的月平均工资为7778.21元{（5489元+511元）+[（4325.42元+4434.91元+4434.91元+8143.33元）÷12个月]}。根据杨慧在圣和公司的工作年限和月工资标准，圣和公司应支付杨慧违法解除劳动合同赔偿金54447.47元（7778.21元/月×3.5×2）。杨慧要求圣和公司支付违法解除劳动合同赔偿金82898.72元的诉请，一审法院支持54447.47元。圣和公司主张无需支付杨慧违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动合同变更应当采用书面形式。自2016年1月起圣和公司单方决定将杨慧的基本工资调整为3489元，缺乏事实和法律依据，圣和公司应按照6000元（基本工资5489元+补贴511元）标准支付杨慧2016年3月至6月15日期间的工资21000元（6000元/月×3.5个月）。杨慧要求圣和公司支付2016年3月至6月15日期间拖欠的工资41449.36元的诉请，一审法院支持21000元。杨慧要求圣和公司支付逾期支付工资赔偿金21026元的诉请，因未经劳动行政部门先行处理，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：圣和公司于判决生效之日起十日内支付给杨慧2016年3月至6月15日期间拖欠的工资21000元、赔偿金54447.47元，合计75447.47元；二、驳回圣和公司的诉讼请求；三、驳回杨慧的其他诉讼请求。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取。
本案审理期间，圣和公司、杨慧均无新的证据向法庭提交。双方当事人对一审查明的双方当事人无争议事实均不持异议，本院对一审法院查明的双方当事人无争议事实予以确认。
本院另查明，本案仲裁时的庭审笔录中记载：圣和公司陈述，因杨慧系销售人员，其向大区经理打电话考勤。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.圣和公司是否应支付杨慧违法解除劳动合同赔偿金54447.47元；2.圣和公司是否应支付杨慧2016年3月至2016年6月15日期间工资21000元。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，圣和公司以杨慧违反员工手册第6.2条，连续旷工超过5天为由，与其解除劳动合同。但圣和公司提供的考勤表系其单方制作，未经杨慧签名。且圣和公司通过EMS方式向杨慧发送培训通知的邮件投递结果为“他人代收”，圣和公司未提供证据证明该培训通知已为杨慧本人收悉。圣和公司虽辩称邮件系依据劳动合同约定的居住地址、联系方式邮寄，且依据该居住地址、联系方式邮寄的其他邮件已经杨慧收到，以此推断杨慧应已收到培训通知，没有事实和法律依据，本院不予采信。因此，圣和公司以旷工为由与杨慧解除劳动合同，缺乏事实依据，应属违法解除。对于杨慧在劳动合同解除前十二个月的平均工资金额，一审法院结合杨慧工资卡交易清单显示的基本工资、补贴及奖金数额，酌定为7778.21元/月，符合法律规定，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，圣和公司应支付杨慧违法解除劳动合同赔偿金54447.47元（7778.21元/月×3.5×2）。圣和公司主张无需支付杨慧违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动合同变更应当采用书面形式。本案中，圣和公司虽主张杨慧2016年3月至2016年6月15日期间未上班，不应支付工资，但未提供充分证据证明其出勤情况。且圣和公司于2016年6月15日向杨慧发出《解除劳动合同通知》，陕西三益人力资源管理有限公司代为缴纳社保至2016年6月，故圣和公司应支付杨慧2016年3月至2016年6月15日期间的工资。圣和公司自2016年1月起单方决定将杨慧的基本工资调整为3489元，缺乏事实和法律依据，圣和公司应按照调整前的标准发放工资。
对于基本工资的金额，圣和公司主张应按照基本工资5489元计算，补贴511元不是工资。本院认为，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴及加班工资等构成。2016年1月圣和公司单方调整工资前，杨慧的基本工资为5489元、补贴511元，故圣和公司应按照每月6000元（基本工资5489元+补贴511元）的标准支付杨慧2016年3月至2016年6月15日期间工资21000元。圣和公司主张无需支付杨慧2016年3月至2016年6月15日期间工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，圣和公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 王晓燕
审 判 员 雒继周
二〇一八年四月二十三日
法官助理 桂 艳
书 记 员 顾 欢