甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民提字第7号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申诉人于汶可（一审被告、二审上诉人），女，汉族，1981年8月27日出生，甘肃省酒泉市人，个体工商户，住酒泉市。
申诉人狄龙（一审被告、二审上诉人），男，汉族，1966年11月11日出生，甘肃省金昌市人，个体工商户，住酒泉市。
委托代理人于东哉，酒泉阳关律师事务所律师。
被申诉人段生文（一审原告、二审被上诉人），男，汉族，1963年7月17日出生，甘肃省酒泉市人，个体工商户，住酒泉市。
委托代理人段生武，男，汉族，1969年12月18日出生，住酒泉市，系段生文之弟。
于汶可、狄龙因与段生文借用合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2011）酒民二终字第59号民事判决，向检察机关申诉，甘肃省人民检察院于2013年12月16日作出甘检民抗字（2013）第47号民事抗诉书，向我院提出抗诉。本院于2014年2月28日作出（2014）甘民抗字第9号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派助理检察员郭新伟、汪松林出庭。申诉人狄龙之委托代理人于东哉，被申诉人段生文之委托代理人段生武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月21日，原告段生文起诉至酒泉市肃州区人民法院称，被告从原告处借用架杆和扣件至今未还，请求二被告连带返还架杆和扣件。被告狄龙、于汶可均辩称与原告不相识，不存在借用事实，没有写过借条。
酒泉市肃州区人民法院一审查明，2007年，被告狄龙承包嘉峪关市建设局热网改造工程。因工程需要，经朋友介绍，被告从原告处三次拉架杆和扣件，被告于汶可（工程施工期间系被告狄龙的资料员）分别于2007年6月24日、6月27日、7月8日三次给原告出具了借条，载明：借到段生文架杆六米490根、二米750根和扣件1320个。工程完工后，原告多次索要未果，起诉法院要求二被告连带返还架杆、扣件。审理中，被告于汶可否认原告持有的借条是自己书写，对此原告申请对借条的真伪进行司法鉴定，经委托酒泉市公安局刑事科学技术研究所鉴定，原告持有的三张借条笔迹系于汶可书写。
肃州区人民法院一审认为，被告借用原告的物品应及时返还，长期占用并否认借用事实而产生纷争，应承担全部过错责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决：一、被告狄龙返还原告段生文架杆六米490根、二米750根、扣件1320个，限判决生效后十日内返还。二、被告于汶可对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，鉴定费1000元，合计1550元，由被告狄龙承担。
于汶可、狄龙不服一审判决，向酒泉市中级人民法院提起上诉。酒泉中院二审认为原审审判程序不当，可能影响案件正确判决，裁定撤销原判，发回重审。
肃州区人民法院再审查明的事实和判决结果与原审一致。
宣判后，于汶可、狄龙再次向酒泉市中级人民法院提起上诉，酒泉中院审理认为原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
甘肃省人民检察院抗诉认为，酒泉市中级人民法院（2011）酒民二终字第59号民事判决，存在部分事实不清，适用法律不当的问题。理由如下：
首先，两审法院判决时任该工程项目部资料员的于汶可个人承担归还架杆及扣件的连带责任适用法律不当。本案中，段生文明确表示将架杆及扣件借给了狄龙的嘉峪关热网改造工程，时任该工程项目部资料员的于汶可分别给其出具了三份条据，据此可见，架杆及扣件的实际借用人应该是热网改造工程的项目部经理狄龙，而于汶可仅仅是代表项目部出具了条据，并非其个人行为，对此不应当由于汶可个人承担责任。两审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和第一百三十四条第一款第（四）项，判决时任该工程项目部资料员的于汶可个人承担归还架杆及扣件的连带责任，适用法律不当。
其次，两审判决部分事实认定不清。两审判决认定，2007年，狄龙承包了嘉峪关市南市区热网改造工程，但是嘉峪关市建设局和八冶建设集团有限公司签订的《供热管网改造施工合同》载明狄龙为承包人驻工地代表即为该工程的项目经理，承包方为八冶建设集团有限公司。狄龙辩称其是项目经理是代表八冶公司负责项目的施工管理，且又将部分工程分包给了段生武，已将架杆及扣件归还，不应将其列为被告且判令承担民事责任。
本院再审过程中狄龙对检察机关的抗诉理由表示认同，无补充意见。段生文答辩称：一、抗诉书认为原审判令于汶可个人承担责任系适用法律不当的理由不能成立。如果于汶可出具借条的行为系履行工作职责，那么于汶可就必须证明自己是在履行职责，并且要证明是在为谁履行职责，这个举证责任应当由于汶可承担。如果二申诉人从事的是八冶公司的职务行为，应当由二申诉人举证有八冶公司的授权或者其行为得到八冶公司的追认，而不应当由被申诉人来承担举证责任。二、原审法院事实认定正确。两审法院据以定案的依据是于汶可出具的借条，该借条表述清楚，内容无争议，并且通过司法鉴定确认了条据的真实性，如果申诉人否认该借条就应举出相反证据来推翻借条所载的内容，但二申诉人没有任何直接有效的证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。
再审庭审中申诉人狄龙以下证据：1、酒泉诚信公证处对证人赵某甲、贾某某的公证笔录各一份，证明2007年7月27日，其二人受狄龙雇佣，驾驶自己的货车从嘉峪关市公路段大院拉架杆和扣件运往酒泉市肃州区西峰乡的一个建筑材料库房。2、证人赵某乙的运费收条一张，对以上两位证人的证言予以佐证。被申诉人段生文质证认为以上证据其不知情，不予认可。
本院再审另查明，检察卷中有一份《供热管网改造施工合同》复印件，该合同载明嘉峪关市南市区热网改造工程的承包人是八冶公司，狄龙为承包人驻工地代表即为该工程的项目经理。检察机关依据此合同提出本案原审认定狄龙承包该工程不当。但是经查，该合同在原一、二审中未出现过，此次再审中无论检察机关还是狄龙也未将该合同作为证据提交。本院针对该合同向八冶公司进行了调查核实，八冶公司确认了该合同的真实性，但是并未参与工程的实际施工。
针对检察机关的抗诉理由，本案的争议焦点可以归纳为以下两点：
（一）、于汶可给段生文出具条据的行为是个人行为还是职务行为？于汶可是否应当承担归还架杆和扣件的连带责任？对于该问题，综合本案现有证据和审理查明的情况，双方当事人均认可，能够确认的事实如下，一是段生文据以主张权利的三张条据系于汶可所写，内容为借到架杆和扣件的数量以及当日用工情况，其在条据上同时签了狄龙和自己的姓名；二是借用段生文架杆和扣件的事实客观存在，只是段生文主张借给了狄龙用于嘉峪关热网改造工程，狄龙和于汶可认为是段生武所借，用于自己分包的工程并且已经归还；第三，狄龙是嘉峪关市热网改造工程项目部经理，于汶可是项目部资料员。虽然狄龙辩称其对于汶可所写条据不知情，未经其授权，是于汶可的个人行为，但是基于其二人在工程中的特殊身份和职责，以及条据所载内容的特殊性，使得第三人有理由相信于汶可所写条据代表狄龙。另查明，该条据实际上并非常规的借条，不是借材料的当时于汶可给段生文出具的，而是事后于汶可作为项目部资料员自己做的工作日志记录，上面记载了借到段生文架杆和扣件的数量以及当日的用工情况。该条据虽然形式上不同于普遍意义上的借条，不是为了证明借用关系所写，但在双方口头达成借用协议没有其他书面证据的情况下，它作为于汶可工作日志的一部分，应当说是对当时客观情况的真实反映，可以作为认定借用关系的直接证据。于汶可作为项目部资料员制作工作日志，记录当天借用材料和用工情况当然属于履行工作职责，应当认定为职务行为。因为于汶可书写条据只是对工作情况的客观记录，属于其职责范围之内，并不需要狄龙的特别授权，所以狄龙对于未经其授权而不认可条据的辩解不能成立。由此可见，于汶可出具条据的行为应当认定为职务行为，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决于汶可承担归还架杆及扣件的连带责任，适用法律确有不当，检察机关的该项抗诉理由成立。
（二）嘉峪关热网改造工程的实际承包人是八冶公司还是狄龙个人？狄龙与八冶公司是什么关系？狄龙是否应当承担归还架杆和扣件的法律责任？检察机关提出原审认定狄龙是嘉峪关市南市区热网改造工程的承包人，属于认定事实不清，但是，检察机关提出此问题的依据是一份在原两审中从未出现过的《供热管网改造施工合同》复印件，且检察机关在庭审中也未将该合同作为调取的证据向法庭出示，故检察机关的此项抗诉理由缺乏法律依据。其次，段生文在原审主张该工程的承包人是狄龙，狄龙未表示反对，并且在一审庭审中明确认可其是该工程的承包人，在上诉状中也表明其是以八冶公司的名义通过招标的方式取得该工程，且从合同的履行来看，八冶公司并未参与，由此可见，即使该合同确系八冶公司所签，也可认定狄龙是工程的实际承包人。综上，检察机关对于狄龙不应列为被告和不应承担民事责任的抗诉理由不能成立。
本院再审认为，本案系借用合同纠纷，段生文一审提交三张于汶可书写的条据，二审提交三张于汶可签名的收据，两组证据所载架杆和扣件的数量以及时间均相吻合，以上证据经法庭质证，可以证实借用关系成立。综合对检察机关抗诉理由的审查分析，对于汶可出具条据的行为应当认定为职务行为而非其个人行为，原审判决于汶可承担连带责任不妥，检察机关的该项抗诉理由成立；虽然《供热管网改造施工合同》名义上系八冶公司与嘉峪关市建设局签订，但在履行过程中狄龙是实际承包人，依法应当对施工中借用的架杆和扣件负返还责任，其对于架杆和扣件已经归还的抗辩无充分证据予以证实，故检察机关的此项抗诉理由不能成立。另外，虽然本案中于汶可书写条据系其职务行为，可不对返还架杆和扣件负连带责任，但是因其在一审中违背诚信原则否认条据系其书写，导致启动鉴定程序，浪费了诉讼资源，亦应当承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2010）酒肃法民一初字第662号民事判决及酒泉市中级人民法院（2011）酒民二终字第59号民事判决；
二、狄龙返还段生文架杆六米490根、二米750根、扣件1320个，限判决生效后十日内返还；
三、驳回段生文的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，由狄龙承担；鉴定费1000元，由于汶可承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：李际平
代理审判员 ： 魏 漪
代理审判员 ：马小琴
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 ：杨福临
附相关法律规定：
《中华人民共和国合同法》第八条第二款依法成立的合同，受法律保护。
第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。