山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）日民再终字第19号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：庄会胜，男。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莒县水泥厂，住所地：莒县刘官庄镇兰家官庄村驻地。
法定代表人：刘纪玉。
委托代理人：靳佃春，男。
委托代理人：周长海，男。
申请再审人庄会胜因与被申请人莒县水泥厂劳动合同纠纷一案，不服本院（2008）日民一终字第530号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2011年4月21日作出（2010）鲁民申字第2225号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人庄会胜，被申请人莒县水泥厂委托代理人靳佃春、周长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2002年7月9日，一审原告庄会胜起诉至莒县人民法院称，庄会胜与莒县水泥厂因劳动争议引起仲裁、诉讼，2001年12月，日照市中级人民法院作出终审判决，庄会胜多次要求被告履行判决书确定的义务，被告一直未履行，2002年5月17日，庄会胜又收到莒县水泥厂于2002年2月3日作出的对庄会胜除名的决定。莒县水泥厂从未安排庄会胜上班却以庄会胜旷工15天为由作出除名决定。因此请求法院依法撤销莒县水泥厂对庄会胜的除名决定，支付2001年12月以来的工资、养老保险、失业保险。支付2000年8月至2001年12月的工资、养老保险、失业保险及补偿金并赔偿损失12000元。莒县水泥厂辩称，庄会胜所诉主体不当，庄会胜所列被告为山东省莒县水泥厂，而与原告发生争议的是莒县水泥厂。
莒县人民法院一审查明，庄会胜与莒县水泥厂因解除劳动合同发生纠纷引发诉讼，2001年11月26日，经终审判决，撤销了莒县水泥厂作出的“关于对庄会胜解除劳动合同的决定”，庄会胜于2001年12月11日收到该二审判决书。2001年12月24日，莒县水泥厂向庄会胜邮寄送达通知一份，要求庄会胜于12月25日前到莒县水泥厂报到上班，落款时间为12月21日，庄会胜于12月26日收到该通知。庄会胜分别于12月18日、30日交给莒县水泥厂的法定代表人刘纪玉申请书，要求莒县水泥厂履行终审判决书确定的义务。2002年1月2日，庄会胜收到来自莒县水泥厂的挂号信一封，其自称信中无任何内容，即于3日、4日到厂查询，并向莒县水泥厂递交了申请书（落款时间为2001年12月31日），主要内容是“庄会胜于89年、97年两次头部受伤，后一直头晕、头痛，近期病情加重，不能干现任工作，申请去医院治疗，请领导批复。”莒县水泥厂提供一份2001年12月31日形成的通知，内容为庄会胜已连续旷工三天，限其四天内到单位上班，否则按《企业职工奖惩条例》第十八条的规定处理。2002年5月17日，庄会胜收到莒县水泥厂的“关于对庄会胜除名的决定”。该决定的内容主要为，庄会胜已连续旷工超过15天，根据《企业职工奖惩条例》第十八条，经莒县水泥厂办公会提出，并征得工会同意，决定对庄会胜予以除名，并解除双方劳动合同。落款时间为2002年2月3日。5月30日，庄会胜向莒县劳动争议仲裁委员会提起申请，要求莒县水泥厂支付拖欠的养老保险金、失业保险金、工资，撤销莒县水泥厂的除名决定。6月26日，莒县劳动争议仲裁委员会以庄会胜的申诉请求已超出申诉时效为由决定对庄会胜的申诉不予受理。
莒县人民法院一审认为，根据庄会胜提供的向莒县水泥厂递交的落款时间为2001年12月31日的申请书可以看出，莒县水泥厂已为其安排工作。企业职工如果身体不适需要到医院治疗，一般情况下应先办理请假手续后方可离开工作岗位，但庄会胜以身体有病，不能胜任现任工作为由，在递交申请未得到批准的情况下即离开工作岗位，其行为已构成旷工。在莒县水泥厂作出处理决定时庄会胜已连续旷工超过15天，莒县水泥厂据此作出决定对庄会胜予以除名并无不当，庄会胜要求撤销该决定的请求不应得到支持。庄会胜2000年8月以前的工资已在（2001）日民终字第391号案件进行了处理，2000年8月至2001年12月31日，该期间系莒县水泥厂的原因致庄会胜没有上班，因庄会胜没有提供正常劳动，莒县水泥厂应向其发放生活费，该段时间内的养老保险、失业保险莒县水泥厂应予承担。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项、第七十二条的规定，莒县人民法院作出（2002）莒民一初字第278号民事判决：一、维持莒县水泥厂作出的“关于对庄会胜除名的决定”。二、莒县水泥厂付给庄会胜2000年8月至2001年12月31日的生活费3920元。三、莒县水泥厂向有关部门按规定为庄会胜缴纳2001年12月以前（含12月）的养老保险费和失业保险费。四、驳回庄会胜的其他诉讼请求。案件受理费460元，实际支出费用230元，庄会胜负担200元，莒县水泥厂负担490元。
庄会胜不服一审判决上诉称：首先，一审判决认定事实错误，莒县水泥厂并未安排庄会胜工作，庄会胜的病假申请已经获得了莒县水泥厂的批准，庄会胜并未连续旷工15日，莒县水泥厂据此作出的除名决定错误，应予撤销。其次，一审法院适用法律错误，莒县水泥厂对庄会胜的除名处分未经职工代表大会或职工大会讨论通过，违反了法定程序，应为无效，造成了庄会胜的工资收入损失，莒县水泥厂应当给予赔偿。请求二审撤销原判，依法改判。莒县水泥厂答辩称：庄会胜所上诉的事实与理由不成立，无证据证实，请求法庭予以驳回。莒县水泥厂亦不服原审判决上诉称：庄会胜的仲裁申请已超过60日的期限，一审法院应当驳回其诉讼请求。一审判决莒县水泥厂支付给庄会胜2000年8月至2001年12月31日的生活费3920元无事实和法律依据，应予撤销。莒县水泥厂已于2007年5月为庄会胜交清了养老保险金和失业保险金，一审再判决莒县水泥厂缴纳违背事实。请求二审法院依法予以改判。庄会胜答辩称：莒县水泥厂的上诉主张没有事实依据，请求法院依法判决。
本院二审查明，莒县水泥厂已分别于2007年5月9日和2007年6月29日为庄会胜补缴了所欠1995年1月至1996年9月和1999年1月至2006年5月间的养老保险金。2000年7月7日，因莒县水泥厂解除与庄会胜的劳动关系，双方发生纠纷并诉至法院，2001年11月26日，本院以（2001）日民终字第391号终审判决撤销了莒县水泥厂与庄会胜解除劳动合同的决定，并对2000年7月份以前的工资进行了判处。2002年2月3日，莒县水泥厂又以庄会胜连续旷工超过15天为由，对庄会胜作出除名处分。庄会胜对此不服，双方产生争议。
同时查明：庄会胜原系山东省莒州水泥有限公司职工，2000年12月28日，山东省莒州水泥有限公司注销，其权利义务由莒县水泥厂承接，庄会胜一直在该企业工作至双方发生争议时止。
其他案件事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，莒县水泥厂于2002年2月3日依据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，以庄会胜无正当理由连续旷工超过15天为由，对庄会胜作出除名处分，双方为此产生争议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应当由莒县水泥厂对庄会胜无正当理由连续旷工超过15天的事实承担举证责任。从庭审查明的事实看，庄会胜已经于2002年1月3日向莒县水泥厂递交了病假申请，但莒县水泥厂无证据证明其没有批准庄会胜的病假申请，没有证据证实庄会胜没有到岗工作属于无正当理由旷工，故莒县水泥厂对庄会胜的除名决定不当，应当予以撤销，原审判决错误，应予以改判。庭审过程中，莒县水泥厂坚持主张与庄会胜解除劳动合同，可认定莒县水泥厂于2002年2月3日单方解除与庄会胜的劳动合同，但莒县水泥厂应当支付庄会胜解除劳动合同经济补偿金。因2002年2月之前的12个月庄会胜未能工作获得工资报酬，其经济补偿金可按当地最低工资标准每月380元计算12个月。庄会胜2000年7月以前的工资已在（2001）日民终字第391号案件进行了判处，2000年8月至2002年2月，庄会胜因莒县水泥厂的原因未能上岗参加工作获取劳动报酬，莒县水泥厂应当按照当地最低工资标准每月380元赔偿庄会胜此间的工资损失。庄会胜2002年2月前的失业保险金莒县水泥厂尚未为其缴纳，应当由莒县水泥厂为其补交。原审认定事实错误，判决处理不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（二）项、第一百五十八条和《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，参照劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》，本院作出（2008）日民一终字第530号民事判决：一、撤销山东省莒县人民法院（2002）莒法民初字第278号民事判决。二、撤销莒县水泥厂“关于对庄会胜除名的决定”。三、莒县水泥厂与庄会胜的劳动合同于2002年2月3日解除。四、莒县水泥厂支付给庄会胜经济补偿金4560元（380元×12个月），于判决生效后十日内付清。五、莒县水泥厂赔偿庄会胜2000年8月至2002年2月的工资损失7220元（380元×19个月），于判决生效后十日内付清。六、莒县水泥厂向有关部门为庄会胜缴纳2002年2月前的失业保险金。七、驳回庄会胜的其他诉讼请求。
庄会胜申请再审称，1、庄会胜在一审、二审期间已向法院提交了垫付养老保险金的发票复印件，且对原件也进行了质证，二审认定“莒县水泥厂已分别于2007年5月9日和2007年6月29日为庄会胜补缴了所欠1995年1月至1996年9月和1999年1月至2006年5月期间的养老保险金”错误；2、二审判决第二项“撤销莒县水泥厂关于对庄会胜除名的决定”与第三项“莒县水泥厂与庄会胜的劳动合同于2002年2月3日解除”互相矛盾，除名就是终止劳动关系，解除劳动合同，莒县水泥厂的解除劳动合同是在除名中解除的，撤销除名，那么也得撤销解除劳动合同。且莒县水泥厂在一、二审期间，均没有提出过要求解除劳动合同的诉讼请求，二审判决第三项已超出了诉讼请求的内容。莒县水泥厂应支付庄会胜自2002年2月3日至退休时止的工资待遇，按庄会胜在岗时每月工资1100元计算64个月，同时应给付庄会胜支付工资25％的经济补偿金。退一步讲，假设二审判决第二项与第三项没有矛盾，那么二审判决第四项适用法律错误，庄会胜于1968年3月当兵入伍，根据《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是作为计算职工经济补偿年限的答复意见》，庄会胜经济补偿金计算年限应自1968年3月开始计算。对于单位单方解除劳动合同的无论《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》、《山东省劳动合同条例》还是其他规定，均无12个月的限制，同时二审判决按当地最低工资每月380元计算错误，根据《山东省劳动合同条例》第26条、第27条、《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》第十条、第十一条规定，适用工资时，可以适用职工工资，也可适用单位职工平均工资，哪个高适用哪个，同时莒县水泥厂还应支付庄会胜50％额外经济补偿。3、二审判决第五项“莒县水泥厂赔偿庄会胜2000年8月至2002年2月工资损失7220元（380元×19个月）错误，应为1100元×19个月”。4、二审判决第七项“驳回庄会胜的其他诉讼请求”错误。请求：1、撤销山东省日照市中级人民法院于2008年11月4日作出的（2008）日民一终字第530号民事判决书第三项，改判莒县水泥厂支付庄会胜自2002年2月至2007年6月退休时止的工资损失70400元，拖欠工资经济补偿17600元；或者撤销判决书第四项，改判莒县水泥厂支付庄会胜经济补偿金56100元。2、撤销判决书第五项，改判莒县水泥厂支付庄会胜自2000年8月至2002年2月工资损失20900元；3、撤销判决书第七项，改判莒县水泥厂给付庄会胜养老金10126元（即庄会胜垫付的养老金），赔偿金60000元及医疗保险。被申请人莒县水泥厂答辩称，1、申请再审人的请求事项及理由没有事实和法律依据，请求依法驳回申请再审人的再审请求；2、请求维持（2002）莒法民初字第278号民事判决。
本院再审查明，2002年1月23日，莒县水泥厂工会委员会经研究，同意莒县水泥厂办公会提出的与庄会胜解除劳动合同的决定。同年2月3日，莒县水泥厂作出对庄会胜予以除名并解除劳动合同的决定。
还查明：庄会胜持有并在二审审理过程中提交的三张养老保险缴纳单据记载的内容为：“第一张单据：2007年6月29日缴款单位：庄会胜项目：养老金及利息年度：2002年2月至2006年4月单位缴纳：5887.62元个人缴纳：2081.28元金额7968.00元；第二张单据：2007年6月29日缴款单位：庄会胜项目：养老金年度：2006年5月单位缴纳：147.78元个人缴纳：62.22元金额210.00元；第三张单据：2007年5月9日缴款单位：山东省莒州水泥有限公司庄会胜项目：养老金年度：1995年1月至1996年9月单位缴纳：1664.00元个人缴纳：184元金额1848元”。
除上述事实外，本院再审查明的其它事实与本院二审及一审法院查明的事实一致。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。本案中，庄会胜的原审诉讼请求为：1、请求法院依法撤销莒县水泥厂对庄会胜的除名决定；2、莒县水泥厂支付庄会胜2001年12月以来的工资、养老保险、失业保险；3、莒县水泥厂支付庄会胜2000年8月至2001年12月的工资、养老保险、失业保险及补偿金并赔偿损失12000元。故对庄会胜再审请求超出原审诉讼请求部分，本院再审不予处理。本案争议的主要问题是本院二审判决撤销莒县水泥厂对庄会胜的除名决定与莒县水泥厂与庄会胜的劳动合同于2002年2月3日解除是否妥当，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2002年2月3日，莒县水泥厂依据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定对庄会胜予以除名，其应举证证明：庄会胜无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天。本案中，庄会胜虽向莒县水泥厂提交了病假申请，但从莒县水泥厂提交的其于2001年12月31日形成的通知看，庄会胜的病假申请并未得到批准，故庄会胜在提交病假申请未得到批准的情况下离开工作岗位，其行为已构成旷工，至莒县水泥厂作出除名决定时已构成连续旷工15天，因莒县水泥厂提交的证据无法证明其对庄会胜进行批评教育，故其除名决定明显不当，但莒县水泥厂因此单方解除劳动合同并无不当。二审对此认定存在不妥之处，应予改正，但判决结果并无不当。因2002年2月之前的12个月，庄会胜未能实际参加工作获得劳动报酬，二审按当地最低工资标准每月380元判决莒县水泥厂支付给庄会胜经济补偿金4560元（380元×12个月），莒县水泥厂对此无异议，并自愿给付，本院再审予以确认。庄会胜2000年7月以前的工资已在（2001）日民终字第391号案件进行了判处，2000年8月至2002年2月，庄会胜因莒县水泥厂的原因未能上岗参加工作获取劳动报酬，莒县水泥厂应当按照当地最低工资标准每月380元赔偿庄会胜在此期间的工资损失，二审判决莒县水泥厂赔偿庄会胜2000年8月至2002年2月的工资损失7220元（380元×19个月）并无不当。关于庄会胜主张的养老保险金、失业保险金问题，庄会胜在二审时提交的养老保险缴纳票据，该票据记载了单位及个人应缴纳的数额及缴纳的年度（1995年1月至1996年9月及2002年2月至2006年5月两个阶段），因该票据由庄会胜持有，在莒县水泥厂无证据证明系其缴纳的情形下，可以推定是庄会胜补交，关于庄会胜补交的2002年2月至2006年5月的养老保险金，因2002年2月3日，莒县水泥厂与庄会胜单方解除劳动合同，此后的保险金应由庄会胜自行承担，关于1995年1月至1996年9月的养老保险金，该部分养老保险金虽是庄会胜补交，但缴纳年度不在庄会胜原审诉讼请求的范围之内，故本案再审不予处理。二审对此认定存在不妥之处，应予改正，但判决结果并无不当。关于失业保险金问题，庄会胜2002年2月前的失业保险金应由莒县水泥厂为其缴纳，对莒县水泥厂未为其缴纳的部分，应当由水泥厂为其补交，二审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（三）项、第一百八十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，判决如下：
维持本院（2008）日民一终字第530号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王义宽
审 判 员 王宗忆
代理审判员 王春燕
二〇一二年十一月二十七日
书 记 员 孙 钦