山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第931号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛康裕农产有限公司。
法定代表人戴佩良，总经理。
委托代理人李文江，山东元冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛惠农园蔬菜专业合作社。
法定代表人姜培杰，理事长。
委托代理人姜浩，系该合作社工作人员。
上诉人青岛康裕农产有限公司（以下简称康裕公司）因与被上诉人青岛惠农园蔬菜专业合作社（以下简称惠农园合作社）委托合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第893号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月18日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人康裕公司的法定代表人戴佩良及其委托代理人李文江，被上诉人惠农园合作社的委托代理人姜浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
惠农园合作社在一审中诉称：2014年8月13日，惠农园合作社与康裕公司签订委托代理出口协议书，惠农园合作社委托康裕公司办理出口蔬菜业务。康裕公司已将出口至孟加拉国的蔬菜款结汇回来但违约不支付给惠农园合作社，因康裕公司的过错导致出口韩国的蔬菜款至今未能结汇回来。康裕公司的行为侵害了惠农园合作社的合法权益却拒绝赔偿惠农园合作社经济损失。请求依法判令康裕公司赔偿惠农园合作社经济损失197473元，本案诉讼费用由康裕公司承担。原审庭审中，惠农园合作社变更诉讼请求如下：要求康裕公司给付出口孟加拉国的货款27473元，要求康裕公司赔偿出口韩国的货物给惠农园合作社造成的货款损失170000元。
康裕公司在一审中答辩称：惠农园合作社的主张没有事实和法律依据，请求依法驳回惠农园合作社的诉讼请求。
康裕公司在一审中反诉称：惠农园合作社与康裕公司于2014年签订委托代理出口协议书，约定康裕公司为惠农园合作社提供代理出口服务。康裕公司依约提供了出口代理服务，代理费为4800元，并为惠农园合作社垫付了海运费、商检费、加工费等相关费用共计58569.40元。另外，在惠农园合作社出口孟加拉国的业务中，由于自身货源不足，自康裕公司处购买胡萝卜7.69吨，每吨单价为1700元，总货款为13073元。综上，惠农园合作社应支付康裕公司的总金额为76442.40元，所有上述款项履行期已届满，康裕公司请求依法判令惠农园合作社支付康裕公司合作社胡萝卜货款13073元、货柜代理费4800元、代垫的海运费、加工费、银行费用等58569.40元，以上三项合计76442.40元，本案反诉诉讼费用由惠农园合作社承担。
惠农园合作社在一审中针对康裕公司的反诉答辩称：第一、康裕公司没有与惠农园合作社结算出口孟加拉国的货款。第二、韩国客户已付款，但是康裕公司将保险单填写错误，导致银行不付款。因此，康裕公司的反诉不成立，请求依法驳回康裕公司的反诉请求。
原审法院经审理查明的事实：2014年8月13日，惠农园合作社与康裕公司就康裕公司为惠农园合作社代理出口新鲜胡萝卜签订委托代理出口协议书，双方约定：一、康裕公司接受惠农园合作社委托，同意以自己的名义代理，包括对外签约、出口报关、协助办理商检或换证、托运订舱、储运、制单、结汇。二、货款和各项费用结算：1、康裕公司代理出口一个货柜（集装箱）收取惠农园合作社代理费1200元。2、码头港杂费、产地证费用、海运费、商检费、快递费、银行费用由惠农园合作社承担。3、以上两项费用在货物装运期后10天内结算，或者从货款里扣除，如果货款不能在此期间内到账，则由惠农园合作社支付。4、康裕公司负责在货款到账后三个工作日内结汇，扣除费用后（从货款里扣除），汇给惠农园合作社指定账户。三、康裕公司为惠农园合作社只作代理。惠农园合作社对商品质量、包装、交货期、价格等负责，若由于商品质量不合格、包装不良、交货期延误、价实不符等原因造成的经济和法律责任，由惠农园合作社承担。由于国外客户信誉不良造成康裕公司不能收汇而发生的纠纷由惠农园合作社自行负责解决，如惠农园合作社不能解决而对康裕公司造成损失的，惠农园合作社承担全部责任。四、因不可抗力事件导致本协议不能全部或部分履行，当事方必须在事发一周内通知对方，并在30天内向对方送交有关机构的书面证明，及时协商处理未尽事宜，逾期视作违约。
另查明，康裕公司为惠农园合作社代理出口的新鲜胡萝卜分别出口至孟加拉国和韩国，代理出口的新鲜胡萝卜由惠农园合作社提供。因为惠农园合作社无出口蔬菜的资质，康裕公司以自己的名义分别与孟加拉国客商和韩国客商签订买卖合同。
出口孟加拉国的货物总金额为63800元，涉及本案的货物金额是29700元（信用证记载的货物金额为4860美元），出口货物用了1个集装箱，货物于2014年9月4日到达孟加拉国吉大港。涉案的出口孟加拉国的货物通过中国银行股份有限公司平度支行结算后的实际货款是27936.96元（孟加拉国银行扣除190美元费用，中国银行股份有限公司平度支行扣审单费49.02美元，代扣邮递费49.02美元），结算后的27936.96元货款目前在康裕公司处，康裕公司尚没有付给惠农园合作社。
本案所涉及的出口韩国的货物金额为170000元（信用证记载的货物金额为28080美元），出口货物用了3个集装箱，货物于2014年8月22日到达韩国平泽港。
2014年8月12日，韩国银行出具以康裕公司为受益人的不可撤销跟单信用证一份，编号为M04BC408NU00040。韩国开证银行对康裕公司提交的商业发票、全套清洁海运提单正本、装箱单、产地证、植物检疫证明书、保险单进行了审查，认为信用证项下单证存在如下不符点情形：一、商业发票不是开具给开证申请人的。二、保险金额与信用证不符（保险单投保的保险金额低于信用证要求的保险金额）。三、箱单的收货人与提单不一致。韩国开证银行以信用证项下单证存在不符点为由拒绝支付货款。
还查明，惠农园合作社应付给康裕公司的货柜代理费为4800元。康裕公司为惠农园合作社代理出口货物至孟加拉国垫付的海运费、港杂费、拖车费、内包装费用、装卸费、工人加工费、工人接送费用、工人饭费、叉车使用费、冷库使用费、纸箱费用共计26220.20元。康裕公司为惠农园合作社代理出口货物至韩国垫付的海运费、港杂费、陆运费、内包装费用、装卸费、工人加工费、工人接送费用、工人饭费、叉车使用费、冷库使用费、银行费用共计32349.20元。惠农园合作社尚未与康裕公司结算上述费用。
再查明，康裕公司为惠农园合作社代理出口至孟加拉国的货物中，惠农园合作社因自己货源不足，使用了康裕公司处7.69吨胡萝卜，每吨价格1700元，共计货款13073元。惠农园合作社尚没有将该货款给付康裕公司。
关于出口韩国的货物状况，康裕公司主张：韩国开证银行提出单证不符点后，将货物正本提单退回康裕公司，康裕公司根据惠农园合作社要求将货物正本提单不通过韩国开证银行直接寄给韩国客商，韩国客商又把货物正本提单退还韩国船运公司，康裕公司又根据韩国客商要求通知威海货运代理公司让韩国船运公司出具了电放提单，韩国客商随后提取了货物。
关于出口韩国的货物状况，惠农园合作社主张：康裕公司就货物的提取如何操作的没有告知惠农园合作社，惠农园合作社不知道出口韩国的货物目前是什么状况以及韩国客商是如何收货的。涉案货物出口到韩国后，因为单证不符点，韩国客商拒收，惠农园合作社要求退货，康裕公司不同意，康裕公司将涉案货物又转卖给别的韩国客商。惠农园合作社没有自行与中国银行股份有限公司平度支行和韩国客商结算货款。
因韩国开证银行主张不符点引起的信用证纠纷，惠农园合作社没有通过双方协商、仲裁或者起诉予以解决。
原审法院认为，惠农园合作社与康裕公司之间签订的委托代理出口协议是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，应当认定为有效合同，惠农园合作社与康裕公司应当全面履行合同约定的义务。
康裕公司为惠农园合作社代理出口孟加拉国的货物款项已经结算，货款应当返还惠农园合作社。原审庭审中，惠农园合作社要求康裕公司实际给付的出口孟加拉国的胡萝卜货款为27473元，低于经中国银行股份有限公司平度支行结算后的27936.96元货款数额，符合法律规定，原审法院予以支持。
康裕公司为惠农园合作社代理出口至孟加拉国的货物中，惠农园合作社因自己货源不足，使用了康裕公司处7.69吨胡萝卜，康裕公司要求惠农园合作社给付胡萝卜货款13073元，于法有据，原审法院予以支持。
惠农园合作社对康裕公司主张的货柜代理费4800元、垫付的代理费用58569.40元予以认可，原审法院予以确认。康裕公司为惠农园合作社提供代理出口服务，康裕公司要求惠农园合作社给付上述货柜代理费和垫付的相关费用，符合合同约定和相关法律规定，原审法院予以支持。
本案争议的焦点问题是惠农园合作社的胡萝卜出口韩国后未能收取货款的损失，康裕公司是否应当承担该损失赔偿责任。对此，原审法院认为康裕公司应当对损失承担赔偿责任，理由如下：康裕公司作为国际货物买卖合同的当事人与韩国客商开展的对外出口业务以信用证为结算方式，且韩国客商已经向韩国开证银行申请开具了信用证，康裕公司应当依照信用证收付程序进行操作。康裕公司在韩国开证银行提出信用证项下单证不符点后，没有采取相关的处理措施，导致凭信用证结汇的合同义务无法履行。康裕公司对出口韩国的货物不能凭信用证结汇存在过错，应当对惠农园合作社未能收取货款的损失承担赔偿责任。
康裕公司持有信用证，信用证项下的事务包括货物的出口、货物的提取以及货款的结汇均由康裕公司负责操作，惠农园合作社对上述活动是不能管控的。康裕公司主张在韩国开证银行提出信用证项下单证不符点后根据惠农园合作社要求将货物正本提单不通过韩国开证银行直接寄给韩国客商，再根据韩国客商要求出具电放提单让韩国客商提取了货物，对此惠农园合作社不予认可，康裕公司未提供证据证明电放货物的行为是根据惠农园合作社的指令作出的，因此，原审法院对康裕公司的抗辩意见不予采纳。另康裕公司未提供证据证明惠农园合作社收取了韩国客商的货款。因此，惠农园合作社对出口韩国的货物未能收取货款的损失不应当承担责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条、第四百零六条之规定，判决：一、青岛康裕农产有限公司付给青岛惠农园蔬菜专业合作社出口孟加拉国的胡萝卜货款27473元。二、青岛康裕农产有限公司赔偿青岛惠农园蔬菜专业合作社出口韩国的胡萝卜物值损失170000元。三、青岛惠农园蔬菜专业合作社付给青岛康裕农产有限公司出口孟加拉国的胡萝卜货款13073元。四、青岛惠农园蔬菜专业合作社付给青岛康裕农产有限公司货柜代理费4800元。五、青岛惠农园蔬菜专业合作社付给青岛康裕农产有限公司垫付的代理费用58569.40元。上述一至五项兑除后，青岛康裕农产有限公司实际付给青岛惠农园蔬菜专业合作社款121030.60元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4249元，保全费1520元，共计5769元，由青岛康裕农产有限公司负担。反诉案件受理费856元，由青岛惠农园蔬菜专业合作社负担。扣除青岛惠农园蔬菜专业合作社负担的反诉案件受理费856元，青岛康裕农产有限公司将负担的4913元诉讼费用于判决生效后十日内直接付给青岛惠农园蔬菜专业合作社。
宣判后，康裕公司不服，向本院提起上诉。
上诉人康裕公司上诉称：一、银行审单时信用证与基础交易相分离，信用证被拒付的后果是受益人未收到货款，开证行未获取提单等单据，买卖双方均无损失，卖方的提单没有丧失，货物的物权没有损失。即便有损失，也仅为银行对信用证不符点的扣点80美元的损失，一审法院认定给被上诉人造成了17万元的损失违反信用证交易的基本逻辑。二、在韩国业务中，存在两个法律关系：基础合同关系和信用证合同关系。基础合同的买卖双方是被上诉人和韩国客户，韩国客户是被上诉人选择的，上诉人只是应被上诉人的委托在某些交易环节中提供服务，隐名代理被上诉人与韩国银行间的信用证关系。因基础买卖合同的双方系韩国客户与被上诉人，上诉人无从跟韩国客户协商电放提单的问题，因此，上诉人是基于被上诉人的指示电放货物；且电放提单向原韩国客户出具，并非被上诉人所称的其他韩国客户，被上诉人在一审庭审过程中自认收到部分韩国客户的货款，但一审法官却并未记入笔录。三、信用证只是一种付款方式，在被拒付后，并未免除韩国客户基于基础买卖合同关系的付款义务，本案属委托代理合同纠纷，被上诉人为本人，上诉人为代理人，代理的法律后果应归于本人。依据上诉人与被上诉人之间的《委托代理出口协议书》，应由被上诉人负责向韩国客商主张权利，在被上诉人穷尽诉讼等其他救济途径后，才可以向上诉人主张损害赔偿。四、信用证不能获得议付有三个不符点，其中投保金额的问题是上诉人原因造成的，另外两个属于开证行不遵守《商业跟单信用证统一惯例》（UCP600），恶意拒付。五、上诉人根据被上诉人的指示通过电放提单的形式将物权凭证转移给韩国客户，放货后被上诉人的物权变成了债权，不但没有损失，在价格形态上有增值。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人关于出口韩国货物赔偿损失的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠农园合作社答辩称：一审判决正确，应予以维持。
二审期间，上诉人康裕公司申请证人徐某、于某出庭，证明：两证人作为一审庭审的旁听人员证明被上诉人曾经于一审庭审过程中承认自韩国客户处接收过付款。两证人均自称为上诉人代理人律师事务所的实习生，由上诉人的代理人带到一审法院进行旁听，在一审庭审过程中被上诉人的法定代表人自称收到了韩国客户的货款3万左右，具体为人民币还是韩元还是美元，证人不清楚。被上诉人惠农园合作社质证称，不清楚两证人是否在一审旁听席上旁听过，且两证人在上诉人代理人的律师事务所实习，存在利害关系，对证人证言不予认可。本院认为，上诉人未提交证据证明两证人曾在一审庭审时旁听过，且即便两证人旁听过，但因两证人系上诉人的代理人所在律师事务所的实习生，由上诉人的代理人带去一审法院进行旁听，与上诉人存在利害关系，本院对两证人证言不予采信。
一审期间，康裕公司提交证据七、中国银行股份有限公司平度支行送达康裕公司的拒付通知书英文件一份及电放提单英文件一份，二审期间，康裕公司提交上述证据的翻译件各一份，被上诉人惠农园合作社对翻译件质证称，对真实性无异议，但与本案无关。本院对上述两份证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，上诉人康裕公司作为甲方，被上诉人惠农园合作社作为乙方签订了《委托代理出口协议书》，约定：第二条甲方接受乙方委托，同意以自己的名义代理：1、对外签约；2、出口报关、协助办理商检或换证；3、托运订舱；4、储运；5、制单、结汇。第三条第6款、如乙方要求甲方以甲方名义与外商签订售货合同的，甲方应与外商签订售货合同，甲方可在收货合同中表明其是乙方代理人的身份，但应该事先取得乙方同意。第7款、如乙方直接对外商签订销售合同或确认书，应在合同或确认书中表明甲方为其代理人，并向甲方提交一份原件；如乙方与外商不签订合同也不要求甲方与外商签订合同，则乙方应要求外商向甲方书面表明其向甲方汇入的款项系支付乙方的货款。第8款、乙方负责催收货款，汇到甲方账户，以便外汇核销等用。第五条、甲方为乙方只作代理。乙方对商品质量、包装、交货期、价格等负责，若由于商品质量不合格、包装不良、交货期延误、价实不符等原因造成的经济和法律责任，由乙方承担。由于国外客户信誉不良造成甲方不能收汇而发生的纠纷由乙方自行负责解决，如乙方不能解决而对甲方造成损失的，乙方承担全部责任。
本案中，上诉人康裕公司主张韩国客户系被上诉人的客户，其仅代为办理出口手续，收取代理费。被上诉人则主张其没有与韩国客户（NUERUNDELFOODCO，LTD）签订销售合同，但认可系韩国客户找到被上诉人向其购买胡萝卜，双方就价格、数量等进行磋商，因被上诉人无出口资质，被上诉人委托上诉人办理出口手续，并将相关价格数量等信息告知上诉人，由上诉人进行核对，韩国客户知晓卖方实际为被上诉人。
一审期间，上诉人康裕公司提交证据二，即被上诉人出口孟加拉国蔬菜的采购合同，系被上诉人惠农园合作社作为卖方以其自己的名义，与买方深圳市海能龙达进口有限公司签订了该份采购合同，被上诉人主张深圳市海能龙达进口有限公司系孟加拉国买方的国内公司，因此与该公司签订采购合同。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点问题为：康裕公司在履行委托代理出口协议过程中是否存在违约行为，被上诉人惠农园合作社要求康裕公司承担违约责任的条件是否成就。
首先，本案中在与韩国客户进行交易的过程中存在两个基础法律关系，即上诉人与被上诉人之间的委托合同关系，以及被上诉人与韩国客户之间的买卖合同关系。被上诉人虽否认其与韩国客户签订过书面买卖合同，但认可系其与韩国客户就价格、数量等进行磋商，韩国客户知晓卖方为被上诉人。上诉人与被上诉人之间签订的《委托代理出口协议书》第三条第6-8款约定，如被上诉人惠农园合作社要求上诉人康裕公司以上诉人名义对外签订合同，则上诉人应与外商签订合同，但上诉人可在合同中表明其是被上诉人的代理人的身份；如被上诉人不与外商签订合同也不要求上诉人与外商签订合同，则被上诉人应要求外商向上诉人书面表明其向上诉人汇入的款项系支付被上诉人的货款。由被上诉人负责向外国客商催收货款。根据上述约定，被上诉人并未举证证明其要求上诉人康裕公司以上诉人的名义与外商签订合同，出口孟加拉国的蔬菜也系被上诉人作为卖方以其自己的名义对外签订销售合同，且即便由上诉人对外签订合同或不签订合同，也由被上诉人对外商提出要求，表明汇入上诉人账户的款项系支付被上诉人的货款，由被上诉人负责向外商催收货款。因此，实际与韩国客户之间成立买卖合同关系的系被上诉人惠农园合作社，上诉人康裕公司仅是被上诉人的代理人，相关买卖合同约束的是被上诉人惠农园合作社与韩国客户，法律后果由被上诉人承担。
在本案中，被上诉人基于与上诉人之间的委托合同关系，主张上诉人存在违约，在履行委托合同的过程中存在过错，应由上诉人赔偿其损失，本院认为，上诉人认可其中一个单证不符点系因其过错所致，并导致信用证被韩国开证银行拒绝议付，且在货物正本提单退回康裕公司后，康裕公司未能举证证明系根据被上诉人惠农园合作社的指示或要求将货物正本提单直接寄给韩国客商，并最终由韩国客商提走货物。因此，上诉人康裕公司在履行委托代理协议过程中确实存在违约行为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。根据上述规定，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。
但同时，在本案中上诉人与被上诉人均认可出口韩国的货物已实际交付被上诉人的韩国客户，被上诉人已经履行了买卖合同项下向韩国客户交付货物的义务，虽然因上诉人的原因导致单证不符，被上诉人无法通过信用证方式收回货款，上诉人的违约行为造成了被上诉人货款不能收回的风险，但风险尚未转为货款不能收回的实际损失。上诉人与被上诉人之间的《委托代理出口协议书》第三条第8款约定，惠农园合作社负责催收货款。第五条约定，由于国外客户信誉不良造成康裕公司不能收汇而发生的纠纷由惠农园合作社自行负责解决。因此，被上诉人应当首先根据基础买卖合同法律关系先行向韩国客户主张相应货款，就未能追偿的货款及扩大的损失另行向上诉人主张权利，在被上诉人未能举证证明其已经穷尽了其他救济途径之前，被上诉人的损失尚不能予以确定，被上诉人要求上诉人依据委托合同关系赔偿其出口韩国的货款损失的条件尚不成就，被上诉人的该部分诉讼请求在本案中不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平商初字第893号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平商初字第893号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人青岛惠农园蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4249元，保全费1520元，共计5769元，由上诉人青岛康裕农产有限公司负担802元，由被上诉人青岛惠农园蔬菜专业合作社负担4967元。一审反诉案件受理费856元，由青岛惠农园蔬菜专业合作社负担。二审案件受理费3700元，由上诉人青岛惠农园蔬菜专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年十月十五日
书 记 员 彭晓凤
书 记 员 王润之