山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5884号
上诉人（原审被告）：梁山广播电视台，住所地梁山县文化路东端，组织机构代码49415441-2。
法定代表人：韩仰辉，台长。
委托诉讼代理人：冯忠祥，山东及时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁山银河建筑安装公司，住所地梁山县人民北路西端，组织机构代码77840308-9。
法定代表人：吕玉法，经理。
委托诉讼代理人：程岩，山东金正义律师事务所律师。
梁山银河建筑安装公司与梁山广播电视台合同纠纷一案，梁山县人民法院于2011年1月20日作出（2010）梁民初字第962号民事判决书。梁山广播电视台不服，向本院提起上诉，本院于2011年6月20日作出（2011）济民终字第473号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。梁山县人民法院重审作出（2011）梁民重字第21号民事判决，梁山广播电视台仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告承包建设了原梁山县广播电视局的1#、3#住宅楼及附属工程。2007年8月18日，原告梁山银河建筑安装公司与被告梁山县广播电视局针对原告承建的被告1＃、3＃住宅楼工程问题签订协议书，约定：2007年10月20日前（交钥匙时），被告付总工程款的600万元，2007年12月31日前，被告再付原告工程款100万元。工程总结算后，剩余工程款，自2008年元月1日起，分月偿还，每月付30万元，直至还清为止，若中途间隔一个月不能按约定还款时，甲方自愿将西院（老办公区）现有公共房地产作抵押；经政府有关部门评估后抵扣所欠原告的工程款，房地产的使用权、所有权均属于原告，被告负责办理土地转让等一切手续，并承担办理转让手续的全部费用。2008年3月8日，原梁山县广播电视局召开办公会，研究住宅楼决算及北院开发问题，当日会议记录载明了“已付670万元，总约需1000万元左右；拟将北院开发给银河公司，开发利润归还银河公司欠款”及其他内容。同年3月9日，原梁山县广播电视局又召开办公会，听取王运连副局长介绍与银河公司座谈情况，当日会议记录载明：“经过双方座谈，广电局与银河公司达成协议，广电局将北院委托银河公司开发，收益400万元，除归还银河公司欠款330万元，余70万元还给广电局（07.12.31日前），开发总面积9000平方米，共同签订协议。”后，原告梁山银河建筑安装公司与原梁山县广播电视局签订协议书（落款时间为2007年1月16日）。该协议书约定：原梁山县广播电视局委托梁山银河建筑安装公司开发建设位于人民路35号的商住楼和宿舍楼，开发建设面积9000平米，梁山银河建筑安装公司负责建筑工程立项、建设、楼房出售办证、房改房及暂住户拆迁补偿安置等；原梁山县广播电视局为梁山银河建筑安装公司负责出具办理相关手续的证明、进行建设质量监督等。梁山银河建筑安装公司付给梁山县原梁山县广播电视局开发利润400万元，用于偿还原梁山县广播电视局对梁山银河建筑安装公司建设宿舍楼所形成的欠款，剩余部分于2007年12月31日前给付梁山县原梁山县广播电视局。此后，被告分别与该宗土地上的房改房所有权人张作柱等签订了《拆迁补偿协议》。
2008年6月13日，梁山县国土资源局作出梁国土资呈[2008]34号文件，拟收购原梁山县广播电视局及职工房改房使用的位于人民中路的2970平方米国有土地纳入政府储备，其中房改房用地面积713平方米，办公用地面积2257平方米。2008年6月21日梁山县人民政府作出梁政字[2008]50号文件，批准梁山县国土资源局收购原梁山县广播电视局的上述土地纳入政府储备，并确定了收购价格。同年7月17日梁山县人民政府作出梁政字[2008]58号文件，同意梁山县国土资源局将上述收储土地拍卖，商业用地出让期40年，住宅用地出让期70年。8月11日，在梁山县政府招待所举办的国有建设用地使用权拍卖出让中，原告法定代表人吕玉法竞得上述土地使用权，并与梁山县国土资源局签订成交确认书。8月13日梁山县国土资源局与原告法定代表人吕玉法签订国有建设用地使用权出让合同，取得上述国有建设用地使用权，吕玉法支付出让价款241万元。同日，原梁山县广播电视局出具证明一份，同意将涉案土地补偿款1542000元转入原告法定代表人吕玉法个人银行账户；同日，吕玉法在梁山县国有资产管理局领取该款。
2010年2月23日，原梁山县广播电视局与原告签署《关于对王进修等七户拆迁安置补偿协议的说明》，明确原梁山县广播电视局与其北家属院职工王进修等七户所签订的拆迁补偿协议是受梁山银河建筑安装公司委托所签，相应义务由梁山银河建筑安装公司承担。
另查明，在原梁山县广播电视局撤销后，被告承继了原梁山县广播电视局的民事权利义务。庭审中，原、被告及原告法定代表人吕玉法共同认可下列事实：1、吕玉法签订《国有建设用地使用权出让合同》、缴纳土地出让金、取得涉案土地使用权的行为是其作为原告法定代表人的职务行为；2、吕玉法在被告处领取1542000元的土地补偿金是代表原告领取的，该款领取后归原告公司所有；3、在与梁山县国土资源局签订国有土地出让合同后，原告梁山银河建筑安装公司对涉案土地进行了实际开发建设。
再查明，原告承建的原梁山县广播电视局的1#、3#住宅楼及附属设施工程的结算价值为10342208.36元，原梁山县广播电视局已付工程款670万元，尚欠3642208.36元未付。在履行涉案落款时间为2007年1月16日的《协议书》过程中，原告因办理涉案土地的国有建设用地使用权出让手续实际支出土地出让金868000元（241万元-1542000元）、土地出让税73384.50元、土地拍卖佣金36150元、土地出让合同公证费6200元，共计983734.50元。因原告在涉案土地上开发建设9000平方米以上的楼房，超出关于容积率的强制性规定而支出补缴土地价款1184000元。
原审法院认为，原告承建的原梁山县广播电视局的1#、3#住宅楼及附属设施工程的结算价值为10342208.36元，原梁山县广播电视局已付工程款670万元，尚欠3642208.36元未付，事实清楚，应予认定。在原梁山县广播电视局拖欠原告工程款期间，双方于2008年3月签订了落款时间为2007年1月16日的《协议书》，经审查，该协议书约定原梁山县广播电视局委托原告开发其享有使用权的国有划拨土地，并由原告给付原梁山县广播电视局开发利润400万元，该协议虽为联合开发协议，但协议没有约定原梁山县广播电视局承担风险，只是取得固定利润，其性质为国有划拨土地使用权转让合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”原梁山县广播电视局未经有批准权的梁山县人民政府批准而与原告签订关于转让划拨土地使用权的涉案《协议书》，当时该协议书应为无效合同。但此后，梁山县国土资源局经梁山县人民政府批准，将该宗土地收购纳入国有储备土地，并由梁山县国土资源局经拍卖程序出让国有土地使用权。原告梁山银河建筑安装公司的法定代表人吕玉法，经拍卖程序竞得该宗国有建设用地使用权，并缴纳出让金241万元。鉴于原、被告及原告法定代表人吕玉法共同确认吕玉法签订《国有建设用地使用权出让合同》、取得该宗国有建设用地的使用权并缴纳出让金241万元的行为是作为原告法定代表人的职务行为，且亦是由原告对该宗土地进行了开发建设，故应认定原告实际取得了该宗国有建设用地使用权。原告实际取得了该宗国有建设用地使用权，应当视为是梁山县人民政府批准原梁山县广播电视局转让国有划拨土地的结果，该批准行为及结果均发生在本案起诉即2010年10月14日前，故原、被告之间所签订的涉案《协议书》依法得到了效力补正，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条规定的适用条件，该《协议书》应当认定有效并按照补偿性质的合同处理。据此，原告应当支付原梁山县广播电视局补偿款，鉴于涉案土地包括原梁山县广播电视局办公用地和职工房改房用地两部分，且原告已对职工房改房进行了拆迁补偿，不应就职工房改房用地部分再对原梁山县广播电视局进行补偿，故原告应当支付原梁山县广播电视局补偿款为3039731元（2257平方米÷2970平方米×400万元）。关于原告为取得涉案土地的使用权而支出的土地出让金、土地出让税、土地拍卖佣金、土地出让合同公证费共计983734.50元，因原梁山县广播电视局在未经梁山县人民政府批准的情况下便与原告签订涉案协议，以致原告在支出上述费用并签订《国有建设用地使用权出让合同》后才使得涉案协议的效力得到补正，故该宗款项应由原告和原梁山县广播电视局均担。再者，在涉案土地上开发建设总建筑面积9000平方米以上的商住楼及宿舍楼系原告与原梁山县广播电视局双方的共同约定，因原告按照总建筑面积9000平方米在涉案土地建造楼房，超出有关容积率的强制性规定，以致原告为此补缴土地价款1184000元，综合考虑双方在缔约过程中的责任，增加的该项支出由双方均担为宜。鉴于被告承继了原梁山县广播电视局的民事权利义务，故原、被告之间的债权债务相互折抵后，被告应偿还原告工程款1686344.61元[3642208.36元+（983734.50元+1184000元）÷2）-3039731元]。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告梁山县电视台于判决生效后五日内给付原告梁山银河建筑安装公司工程款1686344.61元；二、驳回原告梁山银河建筑安装公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3万元，由原告梁山银河建筑安装公司负担14240元，被告梁山县电视台负担15860元。
宣判后，梁山广播电视台不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一审法院认定事实不清，证据不足，应依法认定双方的债务已抵销、被上诉人还欠原梁山县广播电视局358000元的事实。上诉人与被上诉人梁山银河建筑安装公司于2007年8月18日签订协议书，由被上诉人梁山银河建筑安装公司承建上诉人1#、3#宿舍楼及附属设施，约定上诉人于2007年10月20日前给付被上诉人工程款600万元，12月31日前支付100万元，工程总结算后，自2008年元月1日起分月偿还30万元，直至还清为止。原梁山县广播电视局1#、3#住宅楼工程款经结算审核工程款合计10342000元，至2008年1月30日，上诉人陆续支付了670万元，尚欠3462000元。2008年3月，上诉人为偿还借款，双方签订了落款时间为2007年1月16日的开发协议，约定上诉人将其北院交给被上诉人梁山银河建筑安装公司开发，被上诉人梁山银河建筑安装公司给付上诉人400万元，双方同意以此款部分抵销所欠的工程款。上诉人一审提交的证据可以相互佐证，足以证实上诉人的主张，一审法院判决上诉人给付被上诉人梁山银河建筑安装公司工程款1686344.61元，与客观事实不符。
被上诉人梁山银河建筑安装公司答辩称，一、协议第四条约定：“乙方付给甲方400万元开发建设利润”，这仅是一个合同条款，而不是债权凭证，并不是被上诉人欠上诉人梁山广播电视台4**万元，不能与工程款抵销。400万元是指开发建设利润，被上诉人不但没有利润反而亏损，该400万元也不能与上诉人梁山广播电视台所欠工程款抵销。二、协议约定总建筑面积9000平方米，造成超容积率，为此补缴土地价款1184000元。被上诉人还实际支付土地出让金241万元、土地出让税73384.50元、土地拍卖佣金36150元、合同公证费6200元，这些费用上诉人梁山广播电视台都有义务承担。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方签订的落款时间为2007年1月16日的合同实为土地使用权转让合同，后梁山县国土资源局将该土地收购储备，并经拍卖程序出让，被上诉人梁山银河建筑安装公司取得土地使用权并进行了开发建设，根据相关司法解释的规定，双方签订的合同可按照补偿性质的合同处理。合同所涉土地包括原梁山县广播电视局办公用地和职工房改房用地，因被上诉人梁山银河建筑安装公司对职工房改房进行了拆除安置补偿，故不应再对该部分土地对上诉人梁山广播电视台予以补偿，一审法院根据办公用地和房改房用地面积确定对上诉人梁山广播电视台土地补偿款为3039731元，并无不当。原梁山县广播电视局委托被上诉人梁山银河建筑安装公司对其北院开发建设，双方在签订合同时并未考虑土地出让金及超容积率等问题，因办理土地出让手续及超容积率等支出的款项，一审法院确定上述费用由上诉人与被上诉人均担，亦无不当。综上，上诉人梁山广播电视台的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19977元，由上诉人梁山广播电视台负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王晓晔