四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终875号
上诉人（原审被告）：广安华星医院。住所地：四川省广安市。
法定代表人：蒋天轩，院长。
委托诉讼代理人：牟云安，男，1973年6月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区，系该单位职工。
被上诉人（原审原告）：唐自甜，男，1975年12月22日出生，汉族，户籍地四川省广安市广安区，现住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：王丽镔，四川则昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊祥继，男，1962年2月17日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：张剑霞，广安市广安区法律援助中心法律工作者。
上诉人广安华星医院(原广安华西医院，2016年9月26日名称变更)因与被上诉人唐自甜、熊祥继提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）�1602民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广安华星医院的委托诉讼代理人牟云安、被上诉人唐自甜及其委托诉讼代理人王丽镔、被上诉人熊祥继及其委托诉讼代理人张剑霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广安华星医院上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人唐自甜对上诉人的一审诉讼请求，改判被上诉人熊祥继和唐自甜平均承担责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.一审法院认定的“熊祥继不是雇佣唐自甜做工的主体，熊祥继在事故发生中也无过错，故其不应承担民事责任。广安华星医院系雇佣主体，应对唐自甜受伤的事故承担相应的民事责任”事实错误，从租脚手架、支付工资和熊祥继自己承认以前在单位从事维修维护服务也未签订合同来看，熊祥继与广安华星医院是承揽合同关系，唐自甜的真正雇主是熊祥继。2.一审法院认定的唐自甜与广安华星医院按10%：90%划分责任比例错误，证据不足。唐自甜和熊祥继明知拆除店招存在安全风险却不系安全带及采取安全措施，且熊祥继在管理中未完全履职，都具有一定责任。在不能确定责任的情况下，按照混合过错原则，其责任应当平均承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用民法通则及相关司法解释判决承揽合同关系属适用法律错误，应当适用合同法进行判决。综上，一审法院认定事实错误、证据不足且适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人唐自甜辩称，一审法院认定事实正确，请求维持，驳回上诉人的上诉请求。上诉人称一审法院认定事实�误，证据不足的说法不成立，上诉人未提供证据证明广安华星医院将雇员工资支付给熊祥继。上诉人与熊祥继不是承揽合同关系，而是雇佣关系，熊祥继只是唐自甜做工的召集人。一审认定唐自甜应承担10%的责任系认定错误，由于熊祥继是做工的召集人，此部分责任应当由熊祥继承担。
被上诉人熊祥继辩称，一审法院认定事实正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人不同意唐自甜说的熊祥继是召集人，本案中几个雇员都是自行到广安华星医院结算工钱，且拆除店招时上诉人广安华星医院的院长和主任在现场组织与指挥，熊祥继只是广安华星医院的雇员，没有对施工现场进行安全防护的义务。
唐自甜向一审法院起诉请求：1、请求广安华星医院与熊祥继赔偿唐自甜因受雇佣所致的人身伤害损失共220,393.72元，包括误工费60,000（300�×200元每天）；护理费：18,720元（180天×104元（26,205/12/20.92计算为每天104元）；住院伙食补助费：2,000元（住院100天×20元每天）；营养费：2,000元；残疾赔偿金：73,374元（26,205元/年×20年×14%）；交通费用：1,000元；鉴定费用：2,550元；精神损失抚慰金：4,200元（30,000×14%）；后续治疗费15,000元；残疾器具费490元；医疗费4,044.28元（医疗费共计67,044.28元，广安华星医院垫付了63,000元）；被扶养人生活费：17,542（19,277元/年×13年×14%/2，子女）；被扶养人生活费：17,542（19,277元/年×13年×14%/2，母亲）；2、本案的诉讼费用由广安华星医院和熊祥继承担。
一审法院认定事实：2015年10月21日，因广安华星医院的店招破损易坠落，存在安全隐患，医院遂找到熊祥继，要其找几个人把招牌拆除。熊祥继就召集了唐自甜及案外人李兴林、李兴林又召集了金朝虎，�集工人时，熊祥继与工人约定：工钱为每半天100元，按工作时间支付报酬，垃圾清运费用另算，每趟垃圾清运费为100元。当日下午三时，熊祥继与唐自甜、案外人李兴林、金朝虎四人共同租赁了脚手架后，就站在临时搭建的脚手架上拆除广安华星医院的店招，未采取系安全带等安全防护措施。
拆除过程中，店招突然脱落，砸到唐自甜及案外人李兴林，李兴林受伤较轻，自行休养了几日。唐自甜当即在广安华星医院检查为多处骨折，遂立即送往广安市人民医院住院治疗100天（2015年10月21日入院，2016年1月29日出院），用去医疗费67,024.28元（其中广安华星医院垫付了63,000元，唐自甜支付了4,024.28元），其出院医嘱为：1、继续加强关节活动度及肌力训练；2、不适门诊随访。住院期间，唐自甜购买了医疗器械（轮椅一辆、拐杖一根），用去490元。
2016年3�1日，广安世纪司法鉴定中心对唐自甜的伤残等级作出了广世司鉴【2016】临鉴字第304号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：1、唐自甜左股骨粗隆下粉碎性骨折并内固定术后评定为十级伤残；2、唐自甜右股骨中段粉碎性骨折并内固定术后评定为十级伤残；3、唐自甜左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，骨折线均过关节面后评定为十级伤残；4、唐自甜误工期综合评估为300天左右；5、唐自甜护理期为180天左右，均按每天1人护理计算；6、唐自甜续医费为人民币17,000元左右。此次鉴定用去鉴定费2,500元，材料费50元，由唐自甜支付。广安华星医院对该鉴定意见不服，要求对唐自甜的伤残等级、续医费进行重新鉴定，一审法院委托了四川求实鉴定所进行重新鉴定，四川求实司法鉴定所于2016年九月十二日作出了川求实鉴【2016】临鉴6819号鉴定意见书：1、被鉴定人唐自甜的伤残等�为X（十）级、X（十）级、X（十）级；2、被鉴定人唐自甜的后续治疗费约需15,000.00元（壹万伍仟元）。此次鉴定用去鉴定费1,560元，由广安华星医院支付。
唐自甜受伤后，广安华星医院于2015年10月21日、22日向原告支付了3,500元；广安华星医院聘请护工陈泽忠护理唐自甜57天（2015年10月21日至12月16日），并代为支付护理费6,550元。
同时查明，唐自甜和案外人李兴林受伤后第二天，金朝虎与李兴林的兄弟两人共同将广安华星医院的店招进行了拆除，并将拆除的垃圾清运干净。几天后，熊祥继、金朝虎及李兴林的兄弟三人共同到广安华星医院领取了工钱共计600元，其中李兴林领取了100元，金朝虎与李兴林的兄弟两人分割了剩下的500元，其中包括垃圾清运三趟的费用。
另查明，唐自甜系农村居民，其户籍地址为四川省广安市广安区大龙乡冲锋�9组。唐自甜的被抚养人口有母亲及两个未成年子女，母亲谯树玉育有两子；发生事故时，母亲谯树玉66周岁，长子唐宏扬15周岁，次女唐露瑶5周岁。四人均于2014年9月29日起在四川省广安市广安区西溪路136号16栋1单元2楼2号进行了居住登记，在城镇生活一年以上。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。唐自甜受熊祥继的召集，对广安华星医院的店招予以拆除，其行为仅提供了劳务，且报酬按工作时间予以确定，故唐自甜系在提供劳务过程中受伤。关于雇佣主体的问题，广安华星医院与熊祥继之间没有签订书面的合同，从证人证言及领取工钱的情况可知，熊祥继在召集唐自甜等三人做工时，从未说过其系雇主，且唐自甜等三人领取的工钱是直接从广安华星医院处领取的，熊祥继未从中获利，故熊祥继不是雇佣唐自甜做工的主体，熊祥继在事故发生中也无过错，故其不应承担民事责任。广安华星医院因拆除店招，让熊祥继召集唐自甜等三人做工，系雇佣主体，应当对唐自甜受伤的事故承担相应的民事责任。唐自甜在从事一定高度作业时，未采取系安全带等安全防护措施，其对自身损害的发生具有过错，应自行承担相应民事责任。综合损害发生的原因及各方过错，一审确定唐自甜与广安华星医院的民事责任比例为10%：90%。
唐自甜因此次受伤应纳入赔偿范围的损失为：1、医疗费67,024.28元；2、误工费33,992.05元（41,357元/天÷365天×300天），唐自甜系拆除招牌过程中受伤，故误工费标准参照2015年四川省建筑业平均工资计算；3、护理费15,480.72元［26,205元/年÷365天×（180-57）天+6,650元］，依照唐自甜的主张按每年26,205元的标准计算，另由广安华星医院聘请护工护理的57天，按实际支付的计算；4、住院伙食补助费2,000元（100天×20元/天）；5、营养费2,000元（100天×20元/天）；6、残疾赔偿金108,458元，其中残疾赔偿金73,374元（26,205元/年×20年×14%），被扶养人生活费35,084元，母亲17,542元（19,277元/年×13年×14%÷2），次女17,542元（19,277元/年×13年×14%÷2），原告未主张长子的被扶养人生活费，故本案中不予处理；7、交通费酌情考虑500元；8、精神损害抚慰金2,500元；9、后续治疗费15,000元；10、残疾器具费490元；上述费用共计人民币247,445.05元。两次鉴定费用共计4,110元，其中第一次鉴定费2,500元、资料费50元，第二次鉴定费1,560元，因重新鉴定结果未发生变化，故第一次鉴定费用2,550元按唐自甜与广安华星医院的民事责任比例进行分摊，重新鉴定的费用，由广安华星医院承担。
对于唐自甜主张的其他诉讼请求，于法无据，一审不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、唐自甜因本案事故受伤应纳入赔偿范围的损失为：医疗费67,024.28元、误工费33,992.05元、护理费15,480.72元、住院伙食补助费2,000元、营养费2,000元、残疾赔偿金108,458元（其中残疾赔偿金73,374元、被扶养人生活费35,084元）、交通费500元、精神损害抚慰金2,500元、续医费15,000元、辅助器具费490元，共计247,445.05元。由唐自甜自行负担24,744.5元，广安华星医院承担222,700.55元。二、判决第一项中广安华星医院应赔付款项，品迭广安华星医院为唐自甜垫付的医疗费63,000元、护理费6,550元、支付给唐自甜的费用3,500元，广安华星医院向唐自甜支付149,650.55元。三、驳回唐自甜的其他诉讼请求。本案受理费5,011.6元，减半收取2,505.8元，由唐自甜承担250.5元，广安华星医院承担2,255.3元，并向广安市广安区人民法院交纳。其他诉讼费（鉴定费）共计4,110元，第一次鉴定费2,550元，由唐自甜承担255元，广安华星医院承担2,295元并直接支付给唐自甜（唐自甜已垫支）；第二次鉴定费1,560元，由广安华星医院承担。
本院二审期间，上诉人广安华星医院提交了7组票据，拟证明熊祥继在2013年至2016年期间均在华星医院做工，进行承揽工作，且熊祥继在华星医院处领钱，广安华星医院的装修装饰都是熊祥继组织的。被上诉人熊祥继质证认为，因为其以前在华星医院做过工作的，所以华星医院才叫其帮忙找人来拆除店招。被上诉人唐自甜质证认为，上诉人二审提交的证据早就存在，不属�新证据，上诉人在一审时就应当提交该证据，二审提交不符合证据规则；且即使上诉人提交的证据能证明上诉人与熊祥继以前是承揽合同关系，但并不代表本案中双方也是承揽合同关系，建议不予采信。本院认为上诉人广安华星医院二审提交的证据仅能证明熊祥继于2013年5月至2016年7月期间在被上诉人广安华星医院处做工，并不能证明双方在本案中存在承揽合同关系。
本院认为，唐自甜为广安华星医院拆除店面招牌系为广安华星医院提供劳务，广安华星医院为雇主，唐自甜为雇员，唐自甜在拆除店面招牌中受伤，广安华星医院应承担相应民事责任。一审法院认定正确，本院予以确认。广安华星医院上诉称与熊祥继系承揽合同关系没有提供证据证实，本院不予认定。本案中，唐自甜仅由熊祥继召集，唐自甜、熊祥继的工资均由广安华星医院发放，且提供劳�的过程均接受广安华星医院安排、控制。熊祥继、唐自甜之间没有形成雇佣关系。且在本案中熊祥继并无过错，故广安华星医院请求由熊祥继承担民事责任的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广安华星医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,011.60元，由上诉人广安华星医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 成代军
审判员 吴丽华
审判员 成 琪
二〇一七年六月二十八日
书记员 王 茜