甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终173号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某某，男，1983年6月24日出生于甘肃省威武市，汉族，中专文化，无固定职业，住甘肃省威武市凉州区。因本案于2015年2月9日临时羁押于兰州铁路公安局兰州公安处看守所，同年2月11日被刑事拘留，3月18日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2011年12月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。（2010年9月27日被拘留，同年10月15日被释放，2011年2月12日被逮捕，同年12月12日因判处缓刑被释放。缓刑考验期限自2011年12月26日起至2015年12月25日止）。
辩护人雷著强、魏娜，甘肃金致诚律师事务所律师。
原审被告人王某某，曾用名王宗成，男，1978年8月15日出生于甘肃省合作市，汉族，小学文化，无固定职业，住甘肃省合作市念钦南街***号。因本案于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审附带民事诉讼原告人（被害人）陈某某，男，1981年1月8日出生于甘肃省永登县，汉族，本科文化，系上海久迅工程咨询有限公司项目经理，住甘肃省永登县红城镇徐家磨村四社。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人牛某某、王某某犯故意伤害罪一案，于2016年3月28日作出（2015）城刑初字第2108号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人牛某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人牛某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月7日23时许，被告人牛某某、王某某在兰州市城关区大众市场百乐炫音乐餐吧，因琐事与在该餐吧消费的陈某某等人发生争执，后将陈某某拳打脚踢致伤。陈某某所受损伤程度经法医鉴定可评定为轻伤二级。
二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈某某造成的经济损失有医疗费9381.39元；误工费25160元；护理费143.4元；营养费、住院伙食补助费360元；交通费50元；共计人民币35094.79元。
原审判决认定上述事实的主要证据有：
1、被害人陈某某的报案材料、抓获经过等证据，证实2014年10月7日23时许，被害人陈某某报案称与朋友在兰州市城关区大众市场百乐炫火吧喝酒唱歌期间，因与店方发生口角，被对方殴打致伤，公安机关遂对该案立案侦查。兰州铁路公安局兰州公安处夏官营车站派出所民警在工作中得到线索，经政策宣传，被告人牛某某于2015年2月8日到该所投案。同年9月1日17时，兰州市公安局城关分局五泉派出所接预警指令后，在兰州市城关区火车站西路421号汉庭酒店402房间将被告人王某某抓获。
2、辨认笔录、现场指认笔录、视频资料及照片。证实经被告人牛某某、王某某辨认，确认兰州市城关区大众市场百乐炫音乐餐吧为作案现场；经牛某某辨认王某某为打人的人，陈某某为被殴打的人；经被害人陈某某辨认，确认牛某某为殴打其的人；经胡某甲、胡某乙、包某某辨认，分别确认牛某某为打人的人；经张某辨认，确认牛某某、王某某、包某某为打人的人，陈某某为被殴打的人；经马某某辨认，确认牛某某、王某某为打人的人；视频资料证实了案发现场情况。
3、法医鉴定结论书，证实陈某某的伤情经鉴定为轻伤二级。
4、陈某某陈述，证实案发当天我穿深色外套，侯某某穿白T恤，因在百乐炫消费期间与店方发生口角，对方一体态胖约1.65米高戴黑色眼镜框的男子在我眼部打了一拳，还有一个体态胖高约1.8米的男子也对我进行了殴打。
5、证人证言
（1）张某的证言，证实我是百乐炫音乐餐吧的收银员，案发时我看见穿白T恤的男子与服务员郭文忠发生争吵，穿黑衣服的男子上前劝架，牛某某把他推一把，然后店里的服务员就将那两个男子围住拳打脚踢，我看见牛某某用拳殴打对方。
（2）胡某甲的证言，证实案发当晚与胡某乙、陈某某、侯某某、周某某在百乐炫火吧喝酒唱歌。侯某某先离开包厢，我出去时在大厅看见陈某某、侯某某与服务员争吵便上前劝阻。对方先将侯某某用脚踹倒在地，然后在陈某某脸部打一拳，并在倒地的陈某某身上乱踢。对方打人的有一个1.75米体态胖，还有个个子低戴镜框，还有个头发长前面染成红色，其他的我不记得。
（3）胡某乙的证言，证实我走出包厢看到几个男子把侯某某围在中间，陈某某说要报警，一个胖男子自称是老板在陈某某眼睛上打了一拳，并用脚踢了陈某某，陈某某就倒地了，之后店里的几个人就在倒地的陈某某身上拳打脚踢。打陈某某的人除了胖老板还有一个个子低戴镜框的，还有两个穿服务员服装的，其他人我记不清了。
（4）马某某的证言，证实因为客人在大厅吵架，老板牛某某去劝，对方在牛某某腿上踢一脚，牛某某用拳在对方脸部、身上乱打，王某某用脚在对方身上踢，郭文忠用脚在身上踹。
（5）包某某的证言，证实案发当晚在百乐炫餐吧上班时，看见郭文忠与客人争吵，老板牛某某劝架时，因客人喝醉不停的骂我们，牛某某将穿白色T恤的男子推一把，后服务员将白T恤男子和黑衣服男子围住在身上乱打，黑衣男子躺在地上。
6、被告人牛某某的供述,证实案发当晚我在自己经营的百乐炫音乐餐吧谈生意时，听见大厅有人吵架，就出来劝解，一穿黑色外套男子骂我，我就摸了下他的头。穿白T恤男子朝我脸上打一巴掌，我就推白T恤男子，后看见服务员打白T恤男子，王某某在黑衣男子腰部踢一脚，还要拿灭火器打时被我抱住，此时黑衣男子已倒地。
7、被告人王某某，证实我在百乐炫音乐餐吧与牛某某谈生意时，听见大厅有人吵架，看见服务生将几个客人往外赶，对方一男客人喝醉和服务生撕扯在一起，牛某某去劝被对方一男子打一拳，然后服务生、牛某某和我将对方一顿拳打脚踢，我拿起一灭火器去打时被牛某某拦下，后对方一男子被打倒在地。
8、前科材料，证实被告人牛某某2011年12月7日因犯故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2011年12月26日起至2015年12月25日止。
9、兰州大学第二医院出院证明书、收费票据、结算清单及收款收据、劳动合同等民事证据，证实被害人陈某某就医及产生相关费用的情况。
原判认为，被告人牛某某、王某某无视国法，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人牛某某虽自动投案，但不能如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。被告人牛某某系缓刑考验期限内犯罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告人牛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。撤销原判故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年；被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人牛某某、王某某各赔偿附带民事诉讼原告人陈某某经济损失17547.4元，二被告人互负连带赔偿责任。
上诉人牛某某提出其没有实施伤害陈某某的行为，原判认定该事实缺乏确实、充分的证据，请求改判其无罪，并改判其不承担赔偿责任；原判刑期计算错误，请求予以纠正。
辩护人提出原判认定事实错误，证据不确实、不充分，量刑错误，应遵循“先减后并”原则决定执行的刑期。
经审理查明，上诉人牛某某与原审被告人王某某在兰州市城关区百乐炫音乐餐吧内，因琐事与被害人陈某某发生矛盾后将陈某某打伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
原审判决所列认定本案事实的证据，已经一审开庭时当庭宣读、举证并质证。在本院审理期间上诉人未提供新的证据，本院对一审判决书所列证据经审查属实，予以确认。
对上诉人牛某某及其辩护人所提原判认定其犯故意伤害罪事实不清、证据不足，牛某某不应承担民事赔偿责任的上诉理由。经查，上诉人牛某某伙同王某某殴打被害人的事实有多名证人的证言予以证实，且多份证言能够相互印证，同时证人及被害人陈某某对上诉人牛某某进行了辨认，确认牛某某即为参与殴打的人，上述证据能够形成完整的证据链对牛某某故意伤害的犯罪事实予以证实，因其犯罪行为给被害人造成的经济损失符合法律规定的应予赔偿，原判认定上诉人牛某某犯故意伤害罪事实清楚、证据确实充分，民事部分判决予法有据，相关上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人牛某某所提的刑期计算错误的问题。经查，上诉人牛某某在前罪中确有先行羁押情况，根据法律规定先行羁押的天数应折抵刑期，原判未予以折抵与法律规定不符，应予纠正，该上诉理由予以采纳。辩护人所提应适用“先减后并”的方式决定执行的刑罚的意见，因法律规定“先减后并”决定执行刑罚的方式适用于判决宣判后刑罚执行完毕前又犯新罪的情形，上诉人牛某某前罪被判处缓刑，其刑罚并未实际执行，因此不符合适用上述刑罚计算方式的条件，应按照数罪并罚原则确定决定执行的刑期，在该刑期中将实际羁押的天数予以折抵即可，原判适用法律正确，量刑适当。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。唯在确定刑期起止时间时未将上诉人牛某某的前科犯罪已先行羁押的天数予以折抵，应予纠正。经折抵后上诉人牛某某的刑期自2015年2月9日起至2018年3月19日止。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张彤
审 判 员 陈健
代理审判员 马岩
二〇一六年八月四日
书 记 员 张瑜