贵州省龙里县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔2730行初79号
原告：曾广军，男，1979年8月16日生，水族，小学文化，贵州省罗甸县人，住罗甸县，务农。
委托代理人：周涛，北京在明律师事务所律师。特别授权。
被告：罗甸县城市管理局。住所地：罗甸县龙坪镇河滨南路。
法定代表人：黄元佩，该局局长。
委托代理人：莫书勇，贵州瀛黔律师事务所律师。一般授权。
委托代理人：杨昌丽，贵州瀛黔律师事务所律师。一般授权。
法定代表人黄元佩委托出庭代理人：杨实钦，罗甸县城市管理局职员。一般授权。
原告曾广军不服被告罗甸县城市管理局作出的罗城管罚字（2015）第11号《行政处罚决定书》，于2016年6月20日向本院提起诉讼。本院于2016年6月20日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉文书，并依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。原告曾广军及其委托代理人周涛，被告罗甸县城市管理局委托代理人莫书勇、杨昌丽、法定代表人黄元佩委托出庭代理人杨实钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告罗甸县城市管理局于2015年12月17日向原告作出罗城管罚字（2015）第11号《行政处罚决定书》，认定原告未取得住建管理部门许可，擅自在龙坪镇大关路建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，对原告作出限期在2015年12月23日前自行拆除的行政处罚。
原告曾广军诉称，原告在罗甸县龙坪镇大关路合法拥有房屋，因相关项目建设，原告的房屋被纳入征收拆迁范围。被告于2015年12月17日作出的罗城管罚决字（2015）第11号《行政处罚决定书》将原告房屋认定为违法建筑，并处以2015年12月23日前自行拆除的行政处罚。被告的行政行为违反了行政处罚法、行政强制法的相关规定，损害了原告的合法权益。原告为维护自己的权利，诉至法院，请求撤销被告作出的罗城管罚决字（2015）第11号《行政处罚决定书》。
原告提交以下证据：
1、罗城管罚决字（2015）第11号行政处罚决定书，证明被告对原告的建房行为作出的行政处罚，原告的起诉符合法律规定。
被告质证无异议。
2、宅基地转让协议，证明原告涉案房屋的用地是经过当地集体经济组织确认并同意的，土地使用权的来源合法。
被告质证提出，被告无法核实该证据的真实性，因为被告在国土局没有查到该材料，虽然加盖了城西居民社区委员会的公章，但不能确认符合法律的规定，仅凭该证据无法达到原告的证明目的，该土地的使用性质改变没有办理相关审批手续。协议签订时间是2010年，与原告所述的其建筑房屋时间为2007年相矛盾，协议签订时间是在城乡规划法实施之后，被告依照城乡规划法实施处罚是符合法律规定。
被告罗甸县城市管理局辩称，被告作出的处罚决定程序合法、适用法律正确，不应予以撤销。事实与理由：一、根据城乡规划法第四十一条第一款以及贵州省城乡规划条例第三十一条的规定，原告修建的房屋没有任何审批手续，属于违法建筑，依法应当予以强制拆除；二、被告到相关部门均未查询到原告的相关建房申请审批手续，根据城乡规划法第六十四条及贵州省城乡规划条例第四十九条规定，原告违法建造房屋，依法应当予以处罚，这是被告的职责，且根据行政强制法的规定，被告已经对原告方进行了催告程序，告知了原告相关的权利，原告不是本村村民，被告至今也未强制拆除原告方的违法建筑。综上，被告作出的行政处罚决定书不应予以撤销。
被告罗甸县城市管理局在举证期限提交以下证据：
1、罗甸县城市管理局统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格。
原告质证无异议。
2、罗甸县机构编制委员会罗编字[2015]5号《关于印发<罗甸县城镇管理与规划执法监察大队机构编制方案>的通知》，证明（1）根据《罗甸县城镇管理与规划执法监察大队机构编制方案》，在罗甸县城市管理局下设罗甸县城镇管理与规划执法监察大队行使城市规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；（2）罗甸县城市管理局有权对原告的违法建设行为实施行政处罚。
原告质证意见,对证据的关联性、合法性提出异议。根据行政处罚法第十六条的规定，只有国务院或者经国务院授权的省级人民政府才有权决定一个行政机关行使其他行政机关的行政权，该文件没有经过省级人民政府的决定，也没有取得贵州省人民政府作出的生效法律文件的授，所以该通知不具有合法性，即便是按照通知，被告的主要职责是负责城市管理，不是城乡的规划管理，被告没有明确本案的房屋是否在城市规划区范围内，如果原告房屋位置不在城市规划区内，其无处罚权。该文件没有上位法的依据，其所确定的职责范围只适用于城市规划范围内，所以被告依该文件作出行政处罚行为的依据不成立。
针对原告的质证意见，被告提出，原告所建造房屋所在地是罗甸县龙坪镇，是县政府所在地，位于城市规划区，县政府的规划主管部门有权对原告的违建房屋作出处罚。
3、《大关路曾广军违章建筑情况说明》，证明罗甸县城市规划执法中队接群众举报后对原告等人的违法建筑进行巡查核实。
原告质证，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为，原告房屋的建筑时间是2007年，而且一直在居住使用，被告作为相应的部门从未发现涉案房屋存在违法建设，原告的房屋建设时城市规划法没有实施。贵州省城市规划条例于2010年才开始实施，原告房屋建设的时间早于相关法律法规发布的时间，且在当时没有相关的城市执法部门对其房屋进行检查、管理。如果属于违法用地应当由土地主管部门进行查处，而不是由被告查处，该情况说明是被告单方制作的，没有群众反映的具体内容，被告巡查核实的具体过程不清楚，没有任何事实依据相印证，不能达到其证明目的。
4、罗甸县城乡规划局《证明》、罗甸县国土资源局《证明》，证明罗甸县城市管理局经调查核实，原告的房屋没有办理相关审批手续，属于违法建筑。
原告质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告称有群众举报，经过调查发现原告存在违建行为，时间为2015年12月28日，而这两个部门出具的证明时间是2015年12月8号。根据时间显示，被告在没有调查清楚的情况下就作出了处罚，程序不合法，该证据明显是被告事后收集补充的。被告以没有工程规划许可为由进行处罚是错误的，即便是原告没有经过规划，没有用地手续，根据法律规定也可以补办手续。
针对原告的质证意见，被告提出，执法部门的队员在巡查时发现违法行为后，先向相关部门调查核实，后才接到群众举报，原告的违建行为属实，程序不存在问题。原告在建造房屋之前没有向土地管理部门进行申请，也未向规划部门申请许可，所以几个部门都具有处罚权，都可以进行处罚。
经本院核实，被告提供的《大关路李方志等7户违章建筑情况说明》载明被告接到群众举报的时间为2015年10月28日，原告陈述的2015年12月28日与该情况说明载明的时间不相符。
5、罗城管调字（2015）第11号行政执法调查通知书、张贴图片，证明罗甸县城市管理局在对原告进行处罚前，通知原告提供相关资料进行查验。
原告质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该文书没有送达原告，也没有张贴公示；被告于2015年12月14日张贴，2015年12月15日通知当事人进行调查，未提前三天通知原告，以便原告准备证据。
针对原告的质证意见，被告提出，在进行处罚前通知原告提供相关材料进行查验不是必须的法定程序，即使被告未依法送达也不能否定被告行政行为的合法性。被告经过调查核实确定了原告的违法行为，作出行政行为时，也告知了原告相关的权利。
6、罗城管听告字（2015）第11号行政处罚听证告知书、罗城管告字（2015）第11号行政处罚告知书、罗城管罚决字（2015）第11号行政处罚决定书及张贴图片，证明罗甸县城市管理局依法对原告进行处罚前，告知原告享有听证、陈述和申辩的权利，作出处罚后，告知原告享有提起行政复议和行政诉讼的权利，被告作出行政行为的程序是合法的。
原告质证提出，原告没有收到也没有看到过处罚告知书及听证告知书，被告提供的张贴照片具体位置不明确，也没有送达回证等证据表明已经送达原告，该张贴方式不能保障原告享有相应的知情权、陈述和申辩的权利。被告作出处罚告知书及听证告知书是2015年12月15日，行政处罚决定作出时间是2015年12月17日，上述告知书应给予原告享有相应救济权利的时间是3天，很明显作出决定的时间没有给足原告提出申请听证的时间。张贴照片具体位置不明确，没有相关的见证人进行现场见证，被告没有依法送达剥夺了原告依法享有的陈述、申辩、听证的权利。
7、罗城管规催[2015]第11号拆除违法建设催告书及张贴图片，证明被告催告原告履行行政处罚决定，原告至今未履行，被告也未依法进行强制拆除。
原告质证，被告未向原告送达该催告书，原告至今还不知道，催告程序是作出行政处罚后的程序，与本案无关。
针对原告的质证意见，被告提出，被告作出的相应程序，未对原告的权利产生实质的影响，至今也没有拆除原告的房屋。
本院对原、被告提交的证据作如下评析：
原告提交的证据1证明了被告作出罗城管罚决字（2015）第11号行政处罚决定书的行政行为，本院予以确认。证据2只能证明原告涉案房屋用地已经过当地集体经济组织确认并同意，但不能证明原告建房用地合法，本院不予采纳。
被告提交的证据1证明了被告的诉讼主体资格，本院予以确认。证据2证明了被告的权限来源及权限，本院予以确认。证据3、4无相关详细举报及调查、巡查材料予以印证，本院不予采纳。证据5能证明被告于2015年12月14日以张贴形式向原告送达了行政执法调查通知书，本院予以确认。依照行政处罚法第四十二条的规定，行政机关在向行政相对人送达行政处罚告知书后，应给予行政相对人三日的时间提出听证。本案中，被告于2015年12月15日通过张贴方式向原告送达行政处罚告知书，在未确定原告是否于当日看到该告知书的情况下，于2015年12月17日对原告作出行政处罚，该行政行为违背了该项法律规定，故被告提供的证据6只能证明被告通过张贴方式向原告送达了行政处罚听证告知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书，不能证明其行政行为程序合法，本院不予采纳。证据7与本案被告对原告作出行政处罚的行政行为是否合法无关联，本院不予审理。
经审理查明，被告于2015年12月17日以原告未取得住建管理部门许可，擅自在罗甸县龙坪镇大关路建房为由，依据《大关路曾广军违章建筑情况说明》、罗甸县城乡规划局出具的证明、罗甸县国土资源局出具的证明，于2015年12月14日以张贴方式向原告送达行政执法调查通知书，2015年12月15日通过张贴方式向原告送达罗城管听告字（2015）第11号行政处罚听证告知书及罗城管告字（2015）第11号行政处罚告知书，并于2015年12月17日作出罗城管罚字（2015）第11号《行政处罚决定书》，认定原告未取得住建管理部门许可，擅自在龙坪镇大关路建房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，对原告作出限期拆除的行政处罚（限2015年12月23日前自行拆除），并于当日通过张贴方式向原告送达该处罚决定书。原告不服，诉至本院。
本院认为，《罗甸县机构编制委员会关于印发〈罗甸县城镇管理与规划执法监察大队编制方案〉的通知》（罗编字〔2015〕5号）文件，客观反映了罗甸县人民政府职能转变和机构改革情况并已报经上级政府批准。现罗甸县城市规划管理行政处罚权确已明确由罗甸县城市管理局委托罗甸县城镇管理与规划执法监察大队行使负责。故罗甸县城市管理局从客观上具有了城市规划管理的相应职权，从而成为《中华人民共和国城乡规划法》所称的城乡规划主管部门。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”之规定，被告罗甸县城市管理局具有作出规划行政处罚的法定职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。本案中，被告对原告作出行政处罚前通过张贴书面通知的方式向原告告知行政处罚决定的事实、理由、依据及原告依法享有的权利，不能确保原告方能够收到并知晓相关内容，被告的送达方式不适当，无法充分保证原告的知情权、参与权和救济权，导致原告不能及时进行陈述和申辩；被告送达方式不适当的行为，应视为没有依法送达，可以认定被告在行政处罚前没有向原告告知行政处罚决定的事实、理由、依据及原告依法享有的权利。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定的“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”之规定，被告作出的涉案行政处罚不能成立。
被告在作出行政处罚时，对涉案房屋的具体位置、建筑高度及面积、建设时间、是否位于城市规划区等具体情况均未提供充足的证据予以证实，被告作出的涉案行政处罚缺乏主要证据。
综上，被告作出的涉案行政处罚缺乏主要证据且违反法定程序，依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十条第三项之规定，判决如下：
撤销被告罗甸县城市管理局罗城管罚字（2015）第11号《行政处罚决定书》。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院或上诉法院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，通过本院或直接上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。
审 判 长 朱二胜
审 判 员 岑德国
人民陪审员 冯明祥
二〇一六年十一月一日
书 记 员 熊伯苹