贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第27号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪成，男，1974年8月16日出生于贵州省石阡县，侗族，初中文化，中共党员，系石阡县汤山镇挂榜山村党支部书记。因涉嫌犯行贿罪于2013年6月27日被石阡县公安局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕。现羁押于石阡县看守所。
辩护人刘振明，贵州驰名律师事务所律师。
辩护人谢逵，贵州驰名律师事务所律师。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人张洪成犯行贿罪、贪污罪、诈骗罪一案，于2013年12月25日作出（2013）石刑初字第96号刑事判决。原审被告人张洪成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月28日在石阡县人民法院公开开庭审理了本案，铜仁市人民检察院代理检察员杨杰出庭履行职务，上诉人张洪成及其辩护人谢逵到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：1.被告人张洪成为得到石阡县挂榜山段拆迁安置区“场平工程”、“边坡工程”以及为在工程设计、施工、拨款、验收过程中得帮助，向付某某、杨某、朱某某、刘某某、符某某行贿人民币144000元；为感谢石阡县汤山镇政府工作人员符某某、安某某、董某在其房屋拆迁测量上的关照，向符某某、安某某、董某行贿人民币6000元（该笔6000元的款项被符某某个人占有）。被告人张洪成共计行贿人民币150000元。
2.被告人张洪成与杨再强、杨正斌三名村干部以“年终奖”的名义私分国家农村危房改造资金人民币45000元。
3.被告人张洪成在挂榜山安置区“边坡工程”竣工结算资料上虚增工程量骗取工程款人民币197352.31元。
原判认为，被告人张洪成为了谋取不正当利益，给予付某某、杨某、朱某某、刘某某、符某某等国家机关工作人员共计人民币150000元构成行贿罪；被告人张洪成利用担任村党支部书记的职务便利，伙同他人共同侵吞国家农村危房改造资金人民币45000元，其个人分得人民币15000元，构成贪污罪；被告人张洪成以非法占有为目的，通过虚增工程量的方法，骗取国家工程款人民币197352.31元，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二百六十六条，第九十三条第二款，第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人张洪成犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50000元；总和刑期有期徒刑十二年，罚金人民币50000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币50000元。二、赃款人民币212352.31元，依法继续予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人张洪成提出上诉。其上诉理由是：1.给予杨某人民币50000元系借款；2.伙同他人贪污分得人民币15000元用于村里建设和村委开支，个人未占有；3.诈骗金额应该扣除其支付给杨某某的7万元监理费；4.上诉人系全案自首。
辩护人刘振明、谢逵提出的辩护意见是：1.上诉人张洪成私分危房改造款的行为不构成贪污罪，仅系私分国有资产的违纪行为。2.上诉人张洪成全案具有自首情节。
出庭检察员发表了以下出庭意见：上诉人张洪成伙同他人私分国家农村危房改造资金人民币45000元的行为构成贪污罪；上诉人给予杨某的50000元是行贿行为；上诉人给予杨某某的70000元不能从诈骗金额中减出来。上诉人张洪成的行贿行为符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，但上诉人向多人行贿，情节严重，原判对上诉人张洪成犯行贿罪的量刑已经充分考虑到了相关量刑情节，可不对上诉人减轻或免除处罚；对于上诉人犯诈骗罪不构成准自首；对于上诉人犯贪污罪，有准自首情节，并出示了石阡县检察院反贪污贿赂局和石阡县纪委出具的“张洪成到案经过”。
经审理查明，原判认定上诉人张洪成向付某某、杨某、朱某某、刘某某、符某某等人行贿共计人民币150000元；上诉人张洪成伙同他人私分危房改造资金人民币45000元，上诉人分得15000元；上诉人张洪成虚增工程量骗取工程款人民币197352.31元的事实清楚，经二审查证属实，本院予以确认。
另查明，2013年6月5日中共石阡县纪委根据已掌握的上诉人张洪成涉嫌行贿罪、诈骗罪案件线索，决定对上诉人张洪成立案调查。2013年6月6日，上诉人张洪成接到石阡县汤山镇镇领导的电话后赶到汤山镇政府，被石阡县纪委的工作人员带走调查，上诉人张洪成在接受石阡县纪委的调查期间，交代了纪委未掌握其犯贪污罪的犯罪事实。
对于上诉人张洪成提出给予杨某人民币50000元系借款的上诉理由，经查：上诉人张洪成在侦查机关的多次供述与证人杨某、徐某的证言均证实上诉人向杨某行贿人民币50000元的事实，该上诉理由与本院查明的事实不符，故该上诉理由不予采纳。
对于上诉人张洪成“其伙同他人贪污分得人民币15000元用于村里建设和村委开支，没有个人占有”的上诉理由。经查，上诉人张洪成伙同他人私分危房改造资金人民币45000元，已构成贪污罪既遂，至于上诉人分得15000元后如何使用，不影响该款系贪污所得的性质，故该上诉理由不成立。
对于上诉人张洪成辩称原判认定的诈骗金额应该减去支付给杨某某的70000元监理费的上诉理由。经查，杨某某的监理费应该由监理委托方石阡县汤山镇人民政府支付，而上诉人支付给杨某某的70000元的性质与其诈骗金额的性质无关。故上诉人的该上诉理由不予采纳。
对于辩护人提出“上诉人张洪成私分危房改造款的行为不构成贪污罪，仅系私分国有资产的违纪行为”的辩护意见。经查，上诉人张洪成伙同杨＊＊、杨＊私分危房改造款共计45000元人民币，张洪成系挂榜山村党支部书记，杨＊＊系村主任，杨＊系村副主任，三人作为村民委员会组成人员协助石阡县汤山镇人民政府从事危房改造款的管理和使用，三人利用职务便利，非法占有该款项，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，其行为构成贪污罪。故辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张洪成为谋取不正当利益，给予付某某、杨某、朱某某、刘某某、符某某等国家机关工作人员共计人民币150000元，其行为构成行贿罪；上诉人张洪成利用担任村党支部书记的职务便利，在实施农村危房改造工作期间，伙同他人共同侵吞国家危房改造资金人民币45000元，其中个人分得人民币15000元，其行为构成贪污罪；上诉人张洪成以非法占有为目的，通过虚增工程量的方法，骗取国家资金人民币197352.31元，其行为构成诈骗罪，依法应对上诉人张洪成所犯数罪实行并罚。对于上诉人及辩护人提出上诉人张洪成具有全案自首情节的辩护意见，经查，上诉人张洪成虽在中共石阡县纪委调查期间交代了其犯行贿罪、贪污罪、诈骗罪的犯罪事实，但其交待的行贿犯罪、诈骗犯罪事实系办案机关已经掌握的犯罪线索，上诉人张洪成接到石阡县汤山镇镇领导的电话后赶到汤山镇政府，被石阡县纪委的工作人员带走调查，其没有主动投案的意思表示，不是主动投案，依法不能认定为自首。故上述上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人张洪成向多人行贿，情节严重，原判在量刑时已充分考虑了上诉人的量刑情节，对其犯行贿罪的量刑并无不当。上诉人张洪成在办案机关调查期间主动交代了侦查机关未掌握的其犯贪污罪的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，对上诉人犯贪污罪应以自首论，可对其犯贪污罪依法从轻或者减轻处罚，综合全案，本院决定对上诉人张洪成犯贪污罪从轻处罚。原判对上诉人张洪成的犯行贿罪、诈骗罪的定罪、量刑以及对其犯贪污罪的定罪正确，应予维持，鉴于上诉人张洪成所犯贪污罪只有自首情节，本院决定对上诉人张洪成犯贪污罪的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二百六十六条，第九十三条第二款，第五十二条、第五十三条，第六十二条、六十三条第一款、第六十四条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持贵州省石阡县人民法院（2013）石刑初字第96号刑事判决主文第（一）项中对原审被告人张洪成犯行贿罪、诈骗罪的定罪、量刑和对其犯贪污罪的定罪部分以及刑事判决主文第（二）项。即原审被告人张洪成犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50000元；赃款人民币212352.31元，依法继续予以追缴，上缴国库。
撤销贵州省石阡县人民法院（2013）石刑初字第96号刑事判决主文第（一）项对原审被告人张洪成犯贪污罪量刑部分。即原审被告人张洪成犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）张洪成犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑十一年六个月，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年六个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月26日起至2022年12月25日止，罚金限本判决生效后10日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 陈 波
二〇一四年四月九日
书 记 员 黄泽峰