江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1191号
上诉人（原审被告）苏州盛通市政工程有限公司。
法定代表人柴小梅，该公司董事长。
委托代理人张晓芳，江苏旭展律师事务所律师。
委托代理人罗平，男，1959年12月17日生，汉族，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）徐怀祥，男，1968年9月30日生，汉族。
委托代理人滕跃，夏玉婷，江苏哲睿律师事务所律师。
上诉人苏州盛通市政工程有限公司（以下简称盛通市政公司）因与被上诉人徐怀祥建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2013）亭新民初字第0593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年7月15日，盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部与徐怀祥签订《建筑施工劳务及分包合同》一份。合同约定，盛通市政公司将盐城经济技术开发区天山会所室外附房的木工工程交徐怀祥承建。工程总价：为60万元，付款方式为：前期跟本单位与发包单位大合同同步进行，于2012年农历年底前确保80%的资金，剩余款于2013年9月1日前全部结清。合同签订后，徐怀祥按约履行了合同，被告盛通市政公司己支付工程款43万元，尚欠工程款17万元未能偿还。2013年8月20日，盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部施工现场的公司代理人王鹏山与徐怀祥进行结帐。后王鹏山向徐怀祥出具结欠单一份，载明：“天山会所木工班组工程，己付43万元，下欠17万元，加架子延期20天，每天900元（1.8万元），合计18.8万元，结欠单位，盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部”。2012年8月15日，王鹏山又向徐怀祥出具结欠单一份，载明：“天山会所，承台、立模、拆模，合计工作量2400元”。以上总计工程款为190400元。嗣后，徐怀祥向盛通市政公司催要工程款未果。故诉至法院，请求依法判处。一审法院受理后，根据原告徐怀祥的财产保全申请，依法作出（2013）亭新民初字第0593号民事裁定，查封了盛通市政公司在中国建设银行股份有限公司苏州吴中支行开设的32201997536051504135的帐户存款20万元（该帐户实际存款余额为0.32元）。
另查明，2012年7月，盐城世纪新城建设投资有限公司，就天山会所附房工程对外进行招标。同年7月9日，盛通市政公司向盐城世纪新城建设投资有限公司发出投标承诺书，其愿以3312930.66元的总价承包盐城世纪新城招标文件范围内的全部工程。盛通市政公司中标后，盐城世纪新城建设投资有限公司与其签订建设施工工程合同。2012年8月10日，盛通市政公司向盐城世纪新城建设投资有限公司出具授权委托书一份，载明：“本授权委托书声明，我柴小梅系盛通市政公司的法定代表人，现授权盛通市政公司的王鹏山为我公司代理人，负责盐城经济技术开发区天山体育公园附属用房工程的现场施工，代理人无转委托权，特此委托，代理人王鹏山，性别男，年龄36，单位苏州盛通市政工程有限公司，部门经营科，职务经理”。2012年10月11日，盐城世纪新城建设投资有限公司支付盛通市政公司工程款30万元，转帐汇入盛通市政公司在中国建设银行股份有限公司苏州吴中支行开设的32201997536051504135的帐户。2012年10月31日，盛通市政公司向盐城世纪新城建设投资有限公司开具70万元的建筑业统一发票一份，2013年2月28日，盐城世纪新城建设投资有限公司又支付盛通市政公司工程款110万元，其中680060元，又转帐汇入盛通市政公司在中国建设银行股份有限公司苏州吴中支行开设的32201997536051504135的帐户。盛通市政公司驻天山会所附房工程项目代理人王鹏山，工地代表吴加标（又名吴剑），书面向盐城世纪新城建设投资有限公司承诺，在2013年2月28日开具110万元的发票给发包方盐城世纪新城建设投资有限公司。盛通市政公司承建的天山会所附属用房，于2013年4月1日完成竣工交付，项目己于同年4月上旬投入使用。
又查明，原告徐怀祥与被告盛通市政公司无劳动合同关系，不具有建设工程施工资质。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。一、天山会所室外附房工程系盐城世纪新城建设投资有限公司与盛通市政公司签订协议，发包给被告盛通市政公司承建，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。二、被告盛通市政公司下属的盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部与原告签订的《建筑施工劳务及分包合同》效力应如何认定？被告盛通市政公司下属的盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部是被告盛通市政公司的不具有独立法人资格的分支机构，其对外签订的合同，被告盛通市政公司应依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部将其承包的天山会所室外附房工程的木工工程分包给原告徐怀祥承包。因徐怀祥不具有相应的施工资质，也与被告盛通市政公司没有劳动合同关系。盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部与原告徐怀祥签订的《建筑施工劳务及分包合同》系违法分包，该合同属无效合同。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告徐怀祥承包的天山会所室外附房工程已经竣工验收合格，被告盛通市政公司应当支付原告徐怀祥工程价款。三、关于原告要求对被告工程款享有优先受偿权的问题。施工合同的承包人与发包人在订立承包合同后，总承包人又进行分包的，根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款的优先受偿权，分包人不能主张该优先受偿权，因为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这是建设工程承包人基于合同之债而对发包人享有的一项法定权利，与发包人不存在建设合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。故原告要求对被告工程款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。四、关于被告辩称其盐城分公司所用印鉴不是其备案印鉴的问题。因其在一审法院指定期间，未能递交对印鉴进行鉴定的书面申请，且发包方所付工程款亦是汇到盛通市政公司在苏州的帐户，其收到工程款后又将工程款转交其盐城分公司。故其不应承担责任的辩解，不予采信。遂判决：一、被告苏州盛通市政工程有限公司应于判决生效后十日内给付原告徐怀祥工程款190400元。二、驳回原告徐怀祥其他诉讼请求。案件受理费4108元，减半收取2054元，诉讼保全申请费1472元，合计3526元，由原告徐怀祥负担25元，由被告苏州盛通市政工程有限公司负担3501元。
上诉人盛通市政公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。1、案涉工程实际是王鹏山从案外人王义和的手中承接并分包给被上诉人等人的，上诉人并未参与任何工程的施工、管理。上诉人并未参与案涉工程的招投标及承包、分包等过程，总承包合同及相关协议、委托书中的盛通市政公司的印章并非上诉人单位的公章，王鹏山在报案记录中也认可公章并非上诉人单位的公章。故上诉人不应对相关协议、委托书等承担法律责任。2、虽然建设单位盐城世纪新城建设投资有限公司曾将两笔款项转至上诉人账户，但该转账仅是财务上的过账，上诉人也立即将该款项转至盐城分公司，该款项实际为王鹏山控制和使用，同时另外100多万元的工程款也均由王鹏山从建设单位获得并结算给其他分包人。3、王鹏山为案涉工程的实际承包人，应为本案的第一被告，一审法院未追加王鹏山而直接判令上诉人承担责任明显不当。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，本案一、二审案件的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人徐怀祥答辩称：1、上诉人在一审中认为印章系伪造，但在法院指定的期限内未能提交书面申请及检材，应当承担举证不能的法律后果；2、被上诉人一审提交的施工合同、投标承诺书及发包方将工程款直接汇至上诉人账户等证据，足以证明上诉人为讼争工程的承包方，是本案适格的主体。被上诉人提交的《授权委托书》也足以证明王鹏山为上诉人在案涉工程上的负责人，其在案涉工程中的行为应认定为职务行为，其结果依法由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人盛通市政公司是否为天山会所室外附房工程的总承包方及合同效力问题。上诉人主张其从未参与过该工程的招投标及合同的订立，也未授权他人签订合同，系案外人到盛通市政公司盐城分公司借用公司资质承接的工程，相关施工合同上的章印均为虚假章印。首先，从形式上看，该工程的招投标文件及中标合同中均有上诉人的单位和法定代表人的签章；其次，从合同的实际履行情况来看，上诉人盛通市政公司从2012年10月份开始也多次接受发包方支付的工程款并开具建筑业统一发票，而且上诉人在收到工程款后也支付给了盛通市政公司盐城分公司，其主张是为了帮助解决农民工工资和材料款而走账及2013年1月份之后才知晓分公司承接该业务的说法不能成立，即使施工合同上的相关章印系虚假章印，上述事实也足以说明，上诉人对其分公司以总公司名义对外承接工程的事实是明知并且认可的，因盛通市政公司盐城分公司不具备独立法人资格，故应当由盛通市政公司承担相应的民事责任；第三，上诉人主张系案外人到分公司借用资质承接工程，未能提供相应的证据予以证实，本院不予采信。综上，应当认定盛通市政公司为天山会所室外附房工程的总承包方。其与盐城世纪新城建设投资有限公司签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律，行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。虽然盛通市政公司下属的盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部与被上诉人签订的施工合同违反了法律、行政法规关于禁止超越资质承接工程等的强制性规定，为无效协议，但工程已经实际交付使用，王鹏山以项目部名义也与被上诉人进行了结算，并出具结欠单，故对被上诉人主张的工程款应当予以支持。因盛通市政公司天山会所室外附房工程项目部是盛通市政公司分支机构，不具备独立的法人资格，因此，该项目部与被上诉人签订合同及结算的法律后果应当由上诉人盛通市政公司承担。
关于上诉人认为王鹏山为本案工程的实际承包人，应当追加其为被告的上诉主张，本院认为，上诉人作为案涉工程的总承包方，应当提供工程经过转包或者分包的证据而未能提供，故对其主张本院不予采信。关于上诉人主张王鹏山既不是其单位职工，也未授权王鹏山以项目部名义对外签订合同和结算，对分公司是否授权及承接业务的事情不知晓，故不应承担责任。对此，被上诉人提交了盖有上诉人单位公章的《授权委托书》，证明王鹏山为上诉人在案涉工程上的负责人，王鹏山本人也到庭承认自己所持的授权委托书及项目部公章是由盛通市政公司盐城分公司提供，结合上述对总承包人的事实认定，上诉人以其不知情、对分公司的事情不知晓为由拒绝承担责任的理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理4108元，由上诉人苏州盛通市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇一四年七月十七日
书 记 员 成以琴