江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终2603号
上诉人（原审被告）：邱忠东，男，汉族，1968年12月22日生，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏同科建设工程有限公司，住所地连云港市海州区。
法定代表人：周利明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡光璞、刘昆，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人邱忠东因与被上诉人江苏同科建设工程有限公司（以下简称同科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月13日公开审理了本案。上诉人邱忠东及其委托诉讼代理人夏振国，被上诉人同科公司的委托诉讼代理人胡光璞、刘昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邱忠东上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判，同科公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定工程款总额错误。一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价鉴定，邱忠东对工程造价鉴定提出了29项异议意见，并申请鉴定人员出庭接受质询，但一审法院仅采信了其中11项异议意见，实际仅增加了造价金额389354.61元，错误的认定涉案工程总额为17277810.35元。一审法院没有认定的18项异议合计工程款2450013.54元均应当计入；报告中扣除甲供材部分价款依据不足，同科公司没有提供证据证实甲供材的数量、价格。漏算12576元去掉，该款项已包括在18项异议的金额中；18项异议中总额应当增加配合费，具体数额以相关定额计算标准计算。2、一审判决认定已付工程款总额错误，同科公司为邱忠东垫付的农民工工资证据不足。一审判决认定同科公司已实际给付邱忠东工程款17508820.9元，其中包括同科公司垫付农民工工资702014元。同科公司提供的农民工工资清单中，均不是邱忠东雇佣的工人，因为给邱忠东提供劳务，即使同科公司垫付了相关款项，也应由其自行承担，邱忠东已经借用连云港市平艳物资有限公司（以下简称平艳公司）160万元发放了全部的农民工工资。陆玉兵还在同科工地另行承包了附属工程，不排除同科公司垫付的工资中包括陆玉兵承建附属工程所雇佣的工人工资。3、一审中鉴定机构出具报告后，邱忠东提出了29项异议意见，并申请鉴定人员出庭接受质询，但鉴定机构仅派辅助人员出庭，仅对部分内容组织了庭审质询，大部分内容没有组织质询，且在质询程序未结束前就作出判决，程序违法，请求二审法院通知鉴定人员出庭接受质询。4、一审判决对变更增加部分工程造价下浮15%的认定没有事实及法律依据，对承包合同以外变更增加部分工程价款应按实调整，不应下浮15%。
被上诉人同科公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，程序没有错误。
同科公司向一审法院起诉请求：1、判令邱忠东退还同科公司多支付的工程款及其他借款、代垫农民工工资、代垫维修费、罚款、零星工程、水电费等合计2062014元；2、本案诉讼费由邱忠东承担。
一审法院认定事实：2010年3月17日，同科公司与邱忠东、陆玉兵签订《建设工程施工承包合同》一份，约定同科公司将其承建的同科汇丰国际小区一期工程C-1、C-2、C-3、C-11、C-12、C-13号楼分包给邱忠东施工。邱忠东的承包范围为土建、水电安装工程。合同价款暂定为15948200元。双方约定在2010年4月25日前核对工程价款完毕。在合同补充条款第一条第11款载明，经双方商定本工程合同价承包人愿意以双方核对后的预算总价下浮15%后为工程最终结算的合同价款。工程设计变更的量价经双方核对确认后同比下浮15%后作为工程最终结算合同价款的增加价款。在合同附件1第四条载明，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。第六条载明，若因工程质量引起的一切损失，由承包人负责，发包人以书面形式通知承包人，承包人在2个工作日内进行维修，如承包人不维修，由发包人安排他人维修，维修费用从保修金中扣除。双方并就付款方式、违约责任等做了约定。
在本案一审庭审过程中，同科公司与邱忠东均一致认可陆玉兵系邱忠东的现场负责人，实际权利、义务由邱忠东承担。
合同签订后，邱忠东依约进行施工，同科公司亦按约给付工程款。该工程现已交付使用。
在施工过程中，邱忠东称因陆玉兵在同科公司尚有其他工程，陆玉兵的工程与本案涉案工程的工程款可能发生交叉混淆，因此其在2010年5月19日即向同科公司递交申请函，其内容大致为，本案涉案工程款项需由邱忠东本人签字方可生效，未经陆玉兵签字的不予认可。2011年6月22日，同科公司在一张工程资金审批单上注明，必须由邱忠东和陆玉兵共同签字认可，才能办理。
同科公司提供的会计凭证，其汇总表中显示已给付邱忠东20044343.69元。其中日期分别为2011年4月25日，2011年5月23日两笔各20万元款项为同科公司汇入陆玉兵账户，而非邱忠东账户。其余款项则均汇入邱忠东账户或由邱忠东、陆玉兵共同签字认可。另外，其中鉴定费10万元系本案鉴定费用，并非同科公司给付其工程款。经一审法院核对，同科公司实际给付邱忠东项目部（含陆玉兵40万元）的款项为15579983.9元。因邱忠东项目部拖欠工人工资，2013年初，农民工至我市清欠办索要欠款。经清欠办核对查实，由同科公司代为垫付邱忠东项目部的工人工资702014元。
在本案审理过程中，同科公司申请对涉案工程进行造价评估，为此支付鉴定费10万元。经一审法院依法委托，经江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司鉴定（含补充鉴定）该工程造价为16947822.16元（已按合同约定下浮15%计算）。经一审法院核对，该鉴定报告尚有计算错误，实际下浮15%后的造价为16863520元。但邱忠东提出尚有二十余条异议，经一审法院核实确实存有争议的部分如下：1、楼面部分随打随磨费用67207.07元，工程变更单54号有载明，鉴定机构称已无法查实。2、墙体、地坪拆除垃圾场外运费（5公里）未计算，该费用为19058元。鉴定机构称5公里应属合理范围。
一审法院另查明，邱忠东于2012年1月19日向平艳公司借款160万元，邱忠东认可以上款项，并同意用于冲抵本案工程款。邱忠东项目部施工产生水电费26823元，邱忠东亦予以认可。
一审法院认为，同科公司、邱忠东之间签订的建设工程承包合同系双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定履行。同科公司、邱忠东双方签订的承包合同的价格为暂定价，涉案工程经评估，工程造价为16863520元。经一审法院核实存有异议部分：1、楼面部分随打随磨费用67207.07元，工程变更单54号有载明，鉴定机构称已无法查实。2、墙体、地坪拆除垃圾场外运费（5公里）未计算，该费用为19058元。鉴定机构的书面回复中称电梯井道墙体已按图纸计量，垃圾外运系按场内运输考虑。但称垃圾外运5公里应属合理范围。对于第1项，变更单上有随打随磨的记载，虽鉴定机构称已无法查实，但该工程实际由邱忠东施工，一审法院确认应当记入。对于第2项，鉴定机构系按场内运输考虑，并未考虑外运。因此，一审法院确认该费用应当记入。以上两项下浮15%后的数额为73325元。同科公司实际已给付邱忠东项目部工程款15579983.9元（含陆玉兵领取的40万元），邱忠东对陆玉兵领取的40万元不予认可。一审法院认为，本案涉案工程的所有款项均系打入邱忠东账户或由邱忠东陆玉兵共同签字确认，而上述40万元系同科公司汇入陆玉兵账户，且同科公司亦认可陆玉兵与同科公司尚有其他工程进行合作，因此，该40万元是否实际给付了邱忠东，难以查实，一审法院不予确认。根据同科公司、邱忠东双方之间的承包合同，邱忠东对涉案工程的承包系总体承包，因此，同科公司对内并无义务为邱忠东垫付农民工工资702014元，上述款项亦应属于同科公司给付邱忠东工程款的一部分。故同科公司实际已支付邱忠东15881997.9元。同科公司诉求中的水电费26823元，平艳公司借款160万元，邱忠东均予以认可，且愿意记入工程款进行冲抵。因此，同科公司实际已给付邱忠东工程款17908820.9元。而涉案工程的造价为16936845元（含一审法院认可的两项争议部分）。同科公司实际超付邱忠东工程款971975.9。对同科公司诉求中的其他代垫款、赔偿款、代物业付款、维修费、罚款、零星工程款项等，同科公司并无证据证明其已告知邱忠东进行维修而邱忠东未去维修或得到邱忠东授权支付，因此，对同科公司的其他部分诉求，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、邱忠东于判决生效后十日内返还同科公司971975.9元；二、驳回同科公司其他诉讼请求。一审案件受理费用23300元（同科公司已预交），由同科公司负担12317元，由邱忠东负担10983元。鉴定费100000元，由同科公司、邱忠东双方各自负担50000元。邱忠东负担部分于给付以上款项时一并给付同科公司。
本院二审期间，上诉人邱忠东提交了下列证据材料：
1、农民工工资清欠办的说明，证明涉案工程拖欠的农民工工资经劳动建设支队立案，清欠办协调处已经在2013年2月8日前处理完毕，再有农民工投诉将不再受理，也就是邱忠东项目部所欠的农民工工资已经在2013年2月8日前全部处理完毕，同科公司此后汇款给清欠办的702014元与邱忠东无关。
2、工资发放明细，证明经清欠办和同科公司协调，邱忠东从平艳公司借款160万元，由平艳公司直接汇款到市清欠办，清欠办将工资发放到邱忠东项目部各班组共计160万元。
3、银行进账单两张，证明2010年9月20日两淮盐化代同科公司向邱忠东支付工程款100万元，2010年9月21日同科公司向邱忠东支付工程款549348元，两项合计1549348元，但在同科公司提供的部分明细第10笔处的该款项记账1594820元，同科公司多计了45472元，在二审中应当予以调整。
被上诉人同科公司经质证认为，证据1没有原件，不具有真实性，邱忠东提供的市清欠办出具的处理完毕的说明，是同科公司支付完工人工资后清欠办出具给同科公司的说明，现原件由同科公司保管，且我方有邱忠东项目项下农民工工资发放明细单及农民工收到工资后向同科公司出具的承诺书。证据2是打印件，没有任何人的签字盖章，不具有真实性；证据3邱忠东计算错误，差额应当为45472元（1594820-1549348），该款是邱忠东负责工程水电费及罚款收入，本应由邱忠东负担，结算时邱忠东提出从水电费及罚款中总工程款中扣除，因此出现45472元差额，附两张收据，一张为代收水电费41172元，一张为罚款4300元。
本院对上诉人邱忠东举证的认证意见为，对证据1的真实性予以确认；证据2单方制作，对该证据不予确认；对证据3的真实性予以确认，但对证明目的不予确认，同科公司的质证意见对差额部分予以充分说明，且邱忠东提供的549348元进账单上，邱忠东也确认41000余元未收到收据，该说明与同科公司所述的41172元代收电费的事实相互印证。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、上诉人邱忠东提出的价格异议部分是否应当采信，配合费是否应当计入工程总款，鉴定程序是否违法；2、已付款应当如何认定；3、变更、增加的工程款是否应当下浮15%。
关于第一个争议焦点，本院认为，邱忠东提出的异议在一审中已经鉴定人员答复，且一审法院对此也予以认定，现在无新证据的情况下再次提出，本院不予采信。因一审法院对邱忠东提出的18项异议并未采信，故邱忠东要求在18项异议中增加配合费的上诉请求不能成立。关于鉴定程序是否违法的问题。一审法院组织当事人及鉴定人员在2014年2月27日、7月10日对鉴定报告进行庭审质证，且当事人多次以书面形式向鉴定机构人员提出对鉴定报告的质证意见。现邱忠东上诉称鉴定程序违法没有事实和法律依据。
关于第二个争议焦点，关于平艳公司的160万元借款。邱忠东在一审答辩意见中对向平艳公司借款160万元予以认可，并同意用于冲抵本案工程款。二审中，邱忠东又陈述其向平艳公司借款160万元是为了支付农民工工资，但对此其举证的证据2未能充分证明，本院对此不予认可。关于农民工工资，邱忠东二审中举证的市清欠办2013年2月8日出具的说明系一审中同科公司举证的证据，同科公司举证以证明其为邱忠东代垫农民工工资，但邱忠东对该证据不予认可，认为没有经过其同意不能直接付款给农民工，应当支付到其本人账户再发放，且即使同科公司代垫付农民工工资也是应当的，因为同科公司还欠付其的工程款。对此本院认为，邱忠东对该证据在一审中并不认可，现在二审中又举证证明其农民工工资已经付完毕，本院不予采信。另外结合同科公司一审举证的农民工出具的承诺书可以看出，承诺书出具的时间绝大多数为2013年2月8日即市清欠办出具说明的当日，且承诺书上也载明，工人干的是邱忠东项目部的活，故本院认为，结合承诺书及市清欠办的说明可以认定，市清欠办在2013年2月8日支付的是邱忠东项目的农民工工资，邱忠东上诉人认为其农民工工资已经支付完毕证据不足，本院依法不予采信。
关于第三个争议焦点，本院认为，根据《建设工程施工承包合同》第三部分专用条款第47条补充条款第11款规定，经双方商定本工程合同价承包人愿意以双方核对后的预算总价下浮15%后为工程最终结算的合同价款。工程设计变更的量价经双方核对确认后同比下浮15%后作为工程最终结算合同价款的增加价款。该约定系双方对工程最终结算价及工程变更结算价结算方式的约定。现本案中，确实存在工程量的增加，故一审法院按照此约定对变更增加部分工程款下浮15%并未违反合同约定，邱忠东上诉认为增加部分工程款应当按实调整的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上，上诉人邱忠东的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4780元，由上诉人邱忠东负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 晨
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一八年六月十三日
书记员 严梓菡
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。