辽宁省沈阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）辽01执复169号
复议申请人（申请执行人）：庄廷全，男，1970年10月29日出生，汉族，住址内蒙古额尔古纳市。
复议申请人（申请执行人）：王国友，男，1963年4月24日出生，汉族，住址辽宁省北票市蒙古营。
被执行人：沈阳海特曼置业有限公司，住所地辽宁法库经济开发区。
法定代表人：郭俊健，该公司经理。
被执行人：大连泓源建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：朱义鹏，该公司经理。
复议申请人庄廷全、王国友不服辽宁省法库县人民法院于2017年4月19日作出的（2017）辽0124执异15号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请执行人庄廷全与被执行人沈阳海特曼置业有限公司、大连泓源建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，以及申请执行人王国友与被执行人沈阳海特曼置业有限公司、大连泓源建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，法库县人民法院分别依据该院（2016）辽0124民初1211号民事调解书（作出日期为2016年10月13日）、（2016）辽0124民初942号民事调解书（作出日期为2016年10月13日）立案执行，执行案号分别为（2016）辽0124执1215号、（2016）辽0124执1216号。在执行中，被执行人沈阳海特曼置业有限公司向执行法院提出异议称：（一）（2016）辽0124民初1211号、（2016）辽0124民初942号民事调解书所明确的债务人是大连泓源建设有限公司，异议人只是在欠付大连泓源建设有限公司工程款中支付原告人工费等费用，不足部分由大连泓源建设有限公司承担给付责任，异议人的给付是一种代偿责任，并不是免除了大连泓源建设有限公司债务人的责任。（二）代偿责任的前提是异议人欠被代偿人大连泓源建设有限公司工程款，欠多多代偿，欠少少代偿，不欠不代偿。（三）异议人依据建设施工合同总额17,723,926.10元和施工中已付各项等费用17,568,481.59元，尚欠施工方工程款180,501.86元，异议人只能在180,501.86元范围内承担代偿责任，剩余部分应由大连泓源建设有限公司承担。（四）如果按执行法院告知书所告知的“如逾期仍未结算，将对冻结的存款进行处分”，无疑是法院因债务人大连泓源建设有限公司的不配合将异议人的代偿责任变成连带偿还责任，是错误的，没有法律依据的。如果最终异议人的结算结果得到确认，法院多执行的款项将由法院承担返还责任。（五）异议人与大连泓源建设有限公司工程款结算中有352万元是用房子顶工程款，现顶账的房子还有三套房和三个车库价值100余万元，执行法院应对上述财产执行抵债。
执行法院查明，2014年7月14日，甲方发包方沈阳海特曼置业有限公司与乙方承包方大连泓源建设有限公司签订《建筑工程施工合同》，第一部分《协议书》约定工程名称东湖学府住宅小区A1#、A2#楼工程，合同价款约计19,266,119元（以最终结算价款为准），承包范围设计图纸及变更所包含的全部内容，承包方大连泓源建设有限公司委托代表人张宗仁签字盖章。2014年8月6日，甲方发包人张宗仁与乙方承包人王国友签订《给排水、采暖、电气工程分包合同》约定工程内容东湖学府X号楼、X号楼给排水、采暖、电气工程所需人工费。2015年8月20日，甲方发包人张宗仁与乙方承包人庄廷全签订《外墙保温、涂料、质感漆工程施工合同》约定工程内容海特曼*学府花苑X住宅楼外墙、屋面外保温及外墙乳胶漆涂料、质感漆防砖施工。2016年4月19日，该院立案受理原告王国友与被告张宗仁、大连泓源建设有限公司、沈阳海特曼置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年10月13日，原告王国友自愿撤回对被告张宗仁的起诉。同日，经（2016）辽0124民初942号民事调解：被告沈阳海特曼置业有限公司在欠付被告大连泓源建设有限公司工程款中支付原告王国友水暖工程款113,213元，不足部分由被告大连泓源建设有限公司承担给付责任，此款于2016年12月10日前给付。2016年5月6日，该院立案受理原告庄廷全与被告张宗仁、大连泓源建设有限公司、沈阳海特曼置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年10月13日，原告庄廷全自愿撤回对被告张宗仁的起诉。同日，经（2016）辽0124民初1211号民事调解：被告沈阳海特曼置业有限公司在欠付被告大连泓源建设有限公司工程款中支付原告庄廷全人工费及材料费计512,751元，不足部分由被告大连泓源建设有限公司承担给付责任，此款于2016年12月10日前给付。2016年12月27日，该院依据已经发生法律效力的（2016）辽0124民初942号民事调解书、（2016）辽0124民初1211号民事调解书，于法定期限内向被执行人发出执行通知书，责令被执行人沈阳海特曼置业有限公司、大连泓源建设有限公司履行自己的法律义务，但被执行人沈阳海特曼置业有限公司、大连泓源建设有限公司至今未履行生效的法律文书确定的义务。经该院（2016）辽0124执1215-3号、（2016）辽0124执1216-3号执行裁定：一、冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行账户存款70万元，冻结期间，未经该院允许，不得擅自处理，否则追究其法律责任；二、冻结期限为12个月（即2016年12月27日起至2017年12月26日止）。2017年2月23日，该院作出（2016）辽0124执1215号、（2016）辽0124执1216号告知书，沈阳海特曼置业有限公司、大连泓源建设有限公司：该院于2016年12月12日立案受理了申请执行人庄廷全、王国友与你们建设工程合同纠纷等案。2016年12月30日，该院依据申请执行人申请，冻结了沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行的存款70万元。现（2016）辽0124执1215、1216号案件已立案两月余，你们双方仍然没有结算完毕。现就有关事项告知如下：“限期你们双方于收到本告知书15日内进行结算，如逾期仍未结算，该院将对冻结的存款进行处分，所产生的法律后果由你们双方自行承担。”异议人沈阳海特曼置业有限公司围绕异议请求依法提交了沈阳海特曼置业有限公司支付给大连泓源建设有限公司付款明细表及相应附件证据，经听证会质证，证明如下：一、沈阳海特曼置业有限公司通过网银（银行）支（代）付大连泓源建设有限公司工程款（材料款）时间及金额如下：1.2014年10月9日，支付工程款897,800元；2.2014年10月11日，支付工程款50万元；3.2014年11月17日，代付瓷砖款67,953.6元；4.2014年12月1日，支付工程款35万元；5.2014年12月1日，支付工程款60万元；6.2014年12月9日，支付工程款5万元；7.2014年12月25日，支付工程款12万元；8.2014年12月26日，支付工程款100万元；9.2014年12月30日，支付工程款200万元；10.2015年6月12日，支付工程款10万元；11.2015年6月15日，支付工程款20万元；12.2015年8月10日，支付工程款140万元；13.2015年9月10日，支付工程款50万元；14.2017年1月6日，代付混凝土款571,362.4元；15.2016年1月25日，支付工程款56,600元。上述支付款合计：8,413,716元。二、沈阳海特曼置业有限公司支（代）付大连泓源建设有限公司委托代理人张宗仁工程款时间及金额如下：2015年8月18日，大连泓源建设有限公司给沈阳海特曼置业有限公司出具授权委托书载明：“我朱义鹏系大连泓源建设有限公司企业法定代表人，现授权委托张宗仁为我公司委托代理人，代表我公司与贵公司进行海特曼科技数码城及学府花苑项目一期工程施工一标段新建X住宅楼工程决（结算）工作。”1.2015年2月18日和4月29日，代付木材款276,244元；1.2015年10月16日，支付工程款4万元；2.2015年10月16日，银行承兑汇票兑现工程款20万元；3.2015年11月22日，支付工程款16,000元；4.2016年5月12日，代付混凝土款180,300元；5.2015年12月17日，代付门窗款15万元。上述支付款合计：862,544元。三、沈阳海特曼置业有限公司支付大连泓源建设有限公司委托代理人张宗仁确认其配偶肖明菊收取工程款时间及金额如下：1.2015年2月16日，通过网银支付工程款5万元；2.2015年5月12日，通过网银支付工程款10万元；3.2015年7月8日，通过网银支付工程款10万元；4.2015年7月21日，通过网银支付工程款10万元；5.2015年8月7日，通过网银支付工程款10万元；6.2015年9月25日，通过网银支付工程款30万元；7.2015年10月10日，支付工程款2万元；8.2015年10月11日，支付工程款2万元；9.2015年10月13日，支付工程款3万元；10.2015年10月28日，通过网银支付工程款40万元；11.2015年10月29日，通过网银支付工程款10万元；12.2015年11月13日，通过网银支付工程款10万元；13.2016年2月5日，支付工程款40万元。上述支付款合计：182万元。四、沈阳海特曼置业有限公司支付大连泓源建设有限公司委托代理人张宗仁确认其施工现场管理员李忠学收取工程款时间及金额如下：1.2015年10月17日，支付工程款3万元；2.2015年10月28日，支付工程款2万元；3.2015年11月13日，银行承兑汇票兑现工程款10万元。上述支付款合计15万元。五、沈阳海特曼置业有限公司按照合同约定支付大连泓源建设有限公司以房抵顶工程款及提供钢材合计款时间及金额如下：2014年7月14日，甲方发包方沈阳海特曼置业有限公司与乙方承包方大连泓源建设有限公司签订《建筑工程施工合同》，第三部分专用条款六其中合同价款与支付第26工程款（进度款）支付约定：“本合同约定合同价款（扣除甲方供钢材款后）的20%用以购买甲方开发的住宅房，购房单价按3300元/平米（均价），约计购房款总价380.8万元，并在支付工程进度款时按付款比例扣回。”1.2016年8月20日至9月10日期间沈阳海特曼置业有限公司与大连泓源建设有限公司签订《商品房抵账协议》9份，以房抵顶工程款合计3,582,292.2元；2.2015年8月7日，提供钢材合计款1,653,621.95元。上述支付款合计：5,235,914.15元。六、沈阳海特曼置业有限公司支付大连泓源建设有限公司欠付农民工工资抵顶工程款时间及金额如下：1.2016年5月13日，通过法库县农民工工资保障金管理办公室支付农民工工资497,776元，已抵顶工程款497,776元，收款农民工代表徐彪；2.2015年12月18日，通过法库县农民工工资保障金管理办公室支付农民工工资10万元，已抵顶工程款10万元，收款农民工代表刘建义；3.2015年12月29日，通过法库县农民工工资保障金管理办公室支付农民工工资30万元，已抵顶工程款30万元，收款农民工代表徐彪；4.2016年2月6日，通过法库县农民工工资保障金管理办公室支付农民工工资20万元，已抵顶工程款20万元，收款农民工代表肖明菊；上述支付款合计：1,097,776元。七、沈阳海特曼置业有限公司按照合同约定留存大连泓源建设有限公司工程款质保金金额如下：2014年7月14日，沈阳海特曼置业有限公司与大连泓源建设有限公司签订《建筑工程施工合同》第三部分专用条款六其中合同价款与支付第26工程款（进度款）支付约定：“竣工验收备案并结算完毕后至结算总值的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为国家规定年限，保修期满无质量问题后无息退还。”2017年1月14日，第三方辽宁诚成工程造价咨询有限公司接受沈阳海特曼置业有限公司委托，对沈阳海特曼置业有限公司报送的东湖学府A1#、A2#住宅楼工程所发生的建筑安装工程结算造价进行审核。2017年3月13日，经辽宁诚成审核字（2017）第013号结算审计报告东湖学府A1#、A2#住宅工程结算书，审核结果：审定金额18,685,717.51元。因此沈阳海特曼置业有限公司按照合同约定应当留存大连泓源建设有限公司质保金934,285.86元=18,685,717.51元×5%。至此，沈阳海特曼置业有限公司支付大连泓源建设有限公司工程款累计17,579,950.15元（8,413,716元+862,544元+1,820,000元+150,000元+5,235,914.15元+1,097,776元），加沈阳海特曼置业有限公司留存大连泓源建设有限公司质保金934,285.86元，共计18,514,236.01元（17,579,950.15元+934,285.86元）。据此，沈阳海特曼置业有限公司尚欠大连泓源建设有限公司工程款171,481.5元（18,685,717.51元-18,514,236.01元）。特别声明，上述内容仅对异议人沈阳海特曼置业有限公司提供的证据进行形式要件审查而认定的事实，只对本次裁定结果负责；并非发包方沈阳海特曼置业有限公司与承包方大连泓源建设有限公司合同价款最终结算价款的事实认定，双方此纠纷应当按照合同约定，另行主张权利妥善解决。
执行法院认为，（2016）辽0124民初942号及（2016）辽0124民初1211民事解调书已明确债务人系大连泓源建设有限公司，沈阳海特曼置业有限公司只是在欠付大连泓源建设有限公司工程款中支付二原告款项，不足部分由大连泓源建设有限公司承担给付责任。因此，沈阳海特曼置业有限公司承担代偿给付责任。连带责任系法定责任。（2016）辽0124执1215号（2016）执1216号告知书载明：“限期你们双方于收到本告知书15日内进行结算，如逾期仍未结算，该院将对冻结的存款进行处分，所产生的法律后果由你们双方自行承担。”该告知书相关执行行为将沈阳海特曼置业有限公司的代偿责任演变成连带责任，没有法律根据。因此应当依法撤销（2016）辽0124执1215号和（2016）执1216号执行裁定冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行账户存款70万元告知书相关执行行为。沈阳海特曼置业有限公司承担代付责任前提条件是其欠大连泓源建设有限公司工程款事实存在，而确认欠付工程款的数额是本案执行的关键所在。鉴于沈阳海特曼置业有限公司依据第三方辽宁诚成工程造价咨询有限公司出具的辽宁诚成审核字（2017）第013号结算审计报告东湖学府A1#、A2#住宅工程结算书审核结果审定金额18,685,717.51元，加之通过沈阳海特曼置业有限公司提供的证据证明支付大连泓源建设有限公司工程款累计17,579,950.15元，加应当留存质保金934,285.86元，尚欠大连泓源建设有限公司工程款171,481.5元，故沈阳海特曼置业有限公司应在此尚欠大连泓源建设有限公司工程款171,481.5元范围承担代付责任为宜。据此，该院依据上述事实变更（2016）辽0124执1215号和（2016）执1216号执行裁定冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行账户存款70万元为20万元相关执行行为。综上所述，异议人沈阳海特曼置业有限公司提出的异议理由成立，亦符合（2016）辽0124民初942号和（2016）辽0124民初1211号民事调解协议内容。
执行法院于2017年4月19日作出（2017）辽0124执异15号执行裁定书，裁定：一、撤销（2016）辽0124执1215号和（2016）执1216号执行裁定冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行账户账号21101560013942570000存款70万元告知书相关执行行为；二、变更（2016）辽0124执1215号和（2016）执1216号执行裁定冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司在国家开发银行辽宁省分行账户存款70万元为20万元相关执行行为。
庄廷全、王国友不服，向本院申请复议，请求撤销（2017）辽0124执异15号执行裁定书并依法执行（2016）辽0124执1215-3号、（2016）辽0124执1216-3号执行裁定。理由为：（一）执行法院于2017年4月12日举行听证会，异议人沈阳海特曼置业有限公司及被执行人大连泓源建设有限公司均参加了听证，但复议申请人庄廷全、王国友却未得到执行法院的通知，未能参加听证。（二）执行法院不是结算单位，在未通知复议申请人的前提下组织听证会并根据复议申请人根本未参加不认可的听证会内容认定异议人沈阳海特曼置业有限公司欠被执行人大连泓源建设有限公司工程款171,481.5元，程序违法。（三）异议人沈阳海特曼置业有限公司及被执行人大连泓源建设有限公司的内部纠纷应由其通过合理方式解决，而不应以此为由撤销及变更（2016）辽0124执1215号、（2016）辽0124执1216号执行裁定，将未来可能执行困难的风险转移给复议申请人。
经审查，执行法院于2016年10月13日作出的（2016）辽0124民初1211号民事调解书的主要内容为：“一、被告沈阳海特曼置业有限公司在欠付被告大连泓源建设有限公司工程款中支付原告庄廷全人工费及材料费512,751元，不足部分由被告大连泓源建设有限公司承担给付责任，此款于2016年12月10日前给付；二、原、被告无其他争议。”
执行法院于2016年10月13日作出的（2016）辽0124民初942号民事调解书的主要内容为：“一、被告沈阳海特曼置业有限公司在欠付被告大连泓源建设有限公司工程款中支付原告王国友水暖工程款113,213元，不足部分由被告大连泓源建设有限公司承担给付责任，此款于2016年12月10日前给付；二、原、被告无其他争议。”
另查，执行法院于2016年12月27日作出案号为（2016）辽0124执1215-3号、（2016）辽0124执1216-3号的执行裁定书，裁定冻结被执行人沈阳海特曼置业有限公司银行存款70万元。
本院认为，沈阳海特曼置业有限公司与大连泓源建设有限公司之间关于工程价款的债权债务关系，涉及（2016）辽0124民初1211号民事调解书及（2016）辽0124民初942号民事调解书生效之前的双方实际履行情况，属于实体权利纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定：“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”因此，沈阳海特曼置业有限公司以其与大连泓源建设有限公司之间的结算事项为由提出排除执行法院冻结行为的异议，系针对执行依据，应当依法通过申请再审或者其他程序解决，不属于执行异议及复议程序的审查范围。执行法院在（2017）辽0124执异15号执行裁定书中将沈阳海特曼置业有限公司与大连泓源建设有限公司之间的工程价款法律关系予以审查并认定尚欠数额，属于以执代审，没有法律依据。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销法库县人民法院于2017年4月19日作出的（2017）辽0124执异15号执行裁定；
二、驳回沈阳海特曼置业有限公司的申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 郑竹玉
审 判 员 史永成
代理审判员 高 聪
二〇一七年七月十二日
书 记 员 金婷婷