浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第2号
上诉人（原审被告）：重庆××有限公司。住所地：重
庆市××口××-××号。
法定代表人：王×。
委托代理人：李××。
被上诉人（原审原告）：杭州××服饰有限公司。住所
地：浙江省杭州市××经济技术开发区××路××号。
法定代表人：吴×。
委托代理人：黄××。
上诉人重庆××有限公司（以下简称伊××公司）为与
被上诉人杭州××服饰有限公司（以下简称慧康××公司）委
托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭
民三初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1
2月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年1月12日公
开开庭审理了本案。上诉人伊××公司的委托代理人李××、
被上诉人慧康××公司的委托代理人黄××到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月26日，慧康××公司与
伊××公司签订一份《jnby客户代管协议》，约定伊××公司
加入慧康××公司的销售网络，并成为jnby品牌的代管商，伊
××公司享有代管权的城市为重庆市，慧康××公司按零售额的一定比例向伊××公司提供代管费，合同有效期为2006年12
月26日至2007年12月25日。协议第六部分“乙方职责”第5条
约定伊××公司负责选拔有服装管甲验的销售人员专职负责对
商场的销售及回款工作、导购人员的管乙作；第12条约定伊×
×公司负责开辟慧康××公司的货品专用仓库，制作储货架分
门别类保管，指派专职仓管员负责收发货和盘货；协议第十部
分“合约终止”第2条约定伊××公司应负责向某某服饰公某
交接所有店铺／专柜的各项工作（货品、物品、办公甲、票据
、相关文件资料等）；协议附件3“货品失少赔偿规定”第2条
约定货品失少时，伊××公司应按照货品正价金额的4.5折赔
偿。
2007年11月13日至14日，慧康××公司派员到重庆和伊
××公司共同进行货品盘点，并形成了盘点明某某、汇总表和
报告书，伊××公司签字盖章确认。其中茂业百货专柜的货品
数量为1902件，王府井专柜（解放碑店）的货品数量为1917件
，江南商都专柜的货品数量为1572件，瑞城商都专柜的货品数
量为1691件，重庆百货专柜的货品数量为830件，凯瑞商都专
柜的货品数量为1663件，世纪新都专柜的货品数量为1856件，
王府井专柜（沙坪坝店）的货品数量为1550件，新世纪百货专
柜的货品数量为523件，九家商场专柜的货品数量共计13504件
。2007年11月27日，伊××公司的法定代表人王×出具一份《
关于重庆区域网上代购现象的说明》，陈述由于商场优惠活动
较多，出现网上代购现象，前期代购主要是在店铺直接销售，
办事处不知情，后期办事处了解了这一情况，讨论决定收回办事处处理，由代购客户凭签字的调拨单到店铺拿货。
2008年1月24日，慧康××公司对茂业百货专柜的负二楼
库房、卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为1056件；对
王府井专柜（解放碑店）卖场的货品进行了清点，数量为428
件；1月25日，对江南商都专柜的卖场及卖场库房的货品进行
了清点，数量为673件；对瑞城商都专柜的卖场及卖场库房的
货品进行了清点，数量为836件；1月28日，对重庆百货专柜的
卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为411件；对凯瑞商
都专柜的卖场及卖场库房的货品进行了清点，数量为761件。
上述清点过程均由重庆市公证处进行现场监督，重庆市公证处
其后出具了（2008）渝证字第4914、4988、4992、5002、5013
、5024号公乙，并分别附有清点明细。
2008年1月21日，慧康××公司授权重庆市金点服饰公某
在重庆××范围内代管丙慧康××公司jnby品牌服饰产品。1
月24日、25日，重庆市金点服饰公某分别对世纪新都专柜、王
府井专柜（沙坪坝店）和新世纪百货专柜的卖场及仓库的货品
进行了清点。
慧康××公司认为，代管协议终止后，从2007年11月14
日至慧康××公司清点各专柜之日，扣除上述九家商场专柜共
销售货品4553件外，伊××公司代管的九家商场专柜尚有3006
件货品未返还给慧康××公司，同时伊××公司在代管期间存
在网上销售行为，故诉至该院××公司：1、支付违约赔偿金3
00000元；2、返还jnby品牌服装3006件（价值850310.55元）
。原审法院审理认为：双方签订的《jnby客户代管协议》
系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强
制性规定，合法有效。在代管协议中，双方明确约定伊××公
司应在协议终止时负责向某某服饰公某交接商场专柜中包括货
品在内的各项工作。而代管协议终止时，伊××公司并未履行
合同所约定的交接义务，也未对商场专柜的货品数量进行清点
。正是由于伊××公司怠于履行其合同义务，导致伊××公司
无法举证证明其在代管期间内未发生货品失少的事实，伊××
公司对此应当承担举证不能的不利后果。对伊××公司辩称因
商场和员工均直接与慧康××公司发生合同关系，处于某某服
饰公某的控制之下，导致伊××公司无法与慧康××公司进行
正常交接，该院认为，根据双方在代管协议中的约定，虽然慧
康××公司对商场专柜的设立、导购人员的薪资、货品的调配
等具有最终决定权，但是伊××公司享有对各商场专柜的销售
人员、导购人员、货品进销存等进行相应管理的权限，这是双
方合作的模式。现伊××公司并无证据证明其正常的管理权限
受到了慧康××公司的干扰，导致其不能与慧康××公司进行
交接，故对伊××公司的抗辩意见不予采纳。同时，慧康××
公司在与××公司××代管协议××后××月内，委托重庆市
金点服饰公某作为新的代管丁管其jnby品牌，并对货品进行清
点和接管。考虑到地域因素、代管范围、考察及协商谈判的时
间等相关情况，该院认为慧康××公司系在合理的时间内接管
了原由伊××公司代管的商场专柜，并未丧失追究伊××公司
货品失少责任的权利。据上，慧康××公司提供的证明可以证明从2007年11月14日到2008年1月28日在茂业百货、凯瑞商都
、江南商都、瑞城商都、重庆百货的商场专柜共失少货品1424
件的事实。伊××公司未提供证据证明该货品失少的情况不是
发生在其代管期间，应对此承担相应的民事责任。伊××公司
应向某某服饰公某返还货品1424件，如不能返还，按照双方之
间合同约定的以货品正价金额的4.5折进行赔偿，对慧康××
公司该部分的诉讼请求予以支持。而慧康××公司提供的对王
府井专柜（解放碑店）的公丙点仅包括卖场，对世纪新都专柜
、王府井专柜（沙坪坝店）和新世纪百货专柜的清点系单方某
某，缺乏相应的事实基础，不予支持。对于伊××公司在代管
期间是否存在网上销售的违约行为，该院认为，慧康××公司
并未提供证据证明销售jnby品牌货品的淘宝网店的注册或实际
经营人员与伊××公司有关。而慧康××公司所提供的有“网
购”字样的部分调拨单和伊××公司法定代表人的说明，仅能
证明伊××公司知道存在网络销售行为的事实，也并不足以证
明伊××公司有自身从事网络销售行为的事实。慧康××公司
对其所主张的事实负有举证责任，慧康××公司所提供的证据
不足以证明其事实主张，应承担相应的不利后果。故对慧康×
×公司该部分的诉讼请求不予支持。据上，依照《中华人民共
和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零六条第一款
、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规
定，原审法院于2009年8月7日判决：一、伊××公司于判决生
效之日起十日内向某某服饰公某返还货品1424件。如不能返还
，伊××公司应向某某服饰公某折价赔偿人民币535051.35元；二、驳回慧康××公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。案件受理费15153元，财产保全申请费5000元，合计2
0153元，由慧康××公司负担8000元，由伊××公司负担1215
3元。
伊××公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、200
7年12月25日协议到期后，伊××公司就没有行使管理权的依
据。慧康××公司在没有和伊××公司正常办理交接的状况下
，就委托了新的代管商管甲营。所有公证都是慧康××公司在
已经拥有货品的实际控制权，并在2008年1月21日委托新的代
管丁管丙后进行的，损失后果应由慧康××公司承担；如果慧
康××公司要伊××公司承担责任，是慧康××公司要证明货
品缺失是发生在伊××公司代管期间，而不是伊××公司要自
证货品失少的情况不是发生在代管期间；二、原审法院对公乙
所证明内容，认定事实不清。（2008）××证字第××号公乙
的表述是“对重庆江某某业百货商场负二楼库房（库房号：c5
0）、重庆江某某业百货商场二楼jnby专柜卖场及卖场库房的
货品进行了清点”，而5002号公乙的表述是“对重庆新世纪（
瑞成商都）百货商场二楼jnby专柜卖场及卖场库房的货品进行
了清点”，这说明5002号公乙的清点是没有包括卖场以外的其
它库房的。（2008）渝证字第4992、5002、5013、5024号公乙
对清点公证的表述都是“对专柜卖场及卖场库房的货品进行了
清点”。这说明，清点公证的范围没有包括专柜卖场及卖场库房以外的其它库房（如商场负楼的库房）；三、原审法院对事
实认定有遗漏。2007年1月28日慧康××公司曾就本案起诉到
杭州市萧山区人民法院，其在起诉书第二页明确陈述“2008年
1月20日至1月25日，慧康××公司从几家商场取回货品5945件
”。慧康××公司自认在2008年1月20日至1月25日从商场已经
取货品5945件，而（2008）渝证字第5013、5024号公乙所述慧
康××公司清点的1172件货品发生在2008年1月28日，是没有
包括在5945件货品里的。原审法院判令伊××公司应当返还的
1424件货品当中，应当扣除1172件。同时，原审法院判令伊×
×公司应当返还1424件货品所附服装款号是12位数，而交接清
单中均为7位数的款号，没有证据证明伊××公司曾接收过12
位数款号的货品；四、原审法院对慧康××公司提交的“专柜
销售明某某”的证据效力予以确认，系证据认定错误。该份证
据从形式上看，系进销存系统软件的打印件，软件控制后台就
在慧康××公司，可随时进行修改，原审法院认定这个数据不
能反映本案事实。请求二审法院撤销原判，驳回慧康××公司
的诉讼请求。
慧康××公司庭审中答辩称：一、原审法院判决伊××
公司返还1424件服装（价值535051.35元），其实伊××公司
实际占有的服装应该是3006件，慧康××公司证据上有瑕疵故
未提出上诉；二、关于向杭州市萧山区人民法院起诉的诉状中
表述1月20日至25日取回5945件，应该是1月20日至28日，有本
案9组证据可以证明这是笔误。关于伊××公司提出原审判决
书所附服装款号是12位数而实际是7位数的问题，慧康××公司提供的盘点报告中明确7位数是指款号，另有3位数是颜色，
后面还有2位是尺码，这样12位数款号与7位数款号指向是同一
的；三、关于某某服饰公某提交的“专柜销售明某某”的证据
效力问题，《jnby客户代管协议》约定由慧康××公司提供一
套进销存的电脑系统，数据由系统自动生成，没有后台控制，
伊××公司有义务传输每日销售情况。“专柜销售明某某”数
字来源于伊××公司，进销存系统只是使用的工具。请求二审
法院依法维持原判。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案
二审争议的焦点为：一、伊××公司交接货品的时间及责任。
二、货品的剩余数量。对于本院归纳的争议焦点，双方当事人
均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、伊××公司交接货品的时间及责任
经审理查明，2006年12月26日，慧康××公司与伊××
公司签订《jnby客户代管协议》一份，合同有效期为2006年12
月26日至2007年12月25日。协议第十部分“合约终止”第2条
约定伊××公司应负责向某某服饰公某交接所有店铺／专柜的
各项工作（货品、物品、办公甲、票据、相关文件资料等），
协议附件3“货品失少赔偿规定”第2条约定“货品失少时，伊
××公司应按照货品正价金额的4.5折赔偿”。本院认为，伊
××公司在2007年12月25日代管协议终止日即产生货品交接的
合同义务，交接没有及时进行，伊××公司应对此承担责任。
2008年1月24日至28日，慧康××公司委托重庆市公证处对货品进行公丙点，是在伊××公司不履行其交接货品的合同义务
后对自身权利的正常救济行为。公丙点的数量应当作为货品剩
余数量的依据。伊××公司主张慧康××公司已拥有货品的实
际控制权，应由慧康××公司证明货品缺失是发生在伊××公
司代管期间的上诉理由不能成立。
二、货品的剩余数量
2007年11月13日至14日，慧康××公司和伊××公司进
行过货品盘点，伊××公司确认其代管的九家商场专柜的货品
数量为13504件，故应以此为计算货品剩余数量的基数。经审
理查明，伊××公司认为公证事实不清，有的公证没有包括卖
场库房以外的其它库房，如商场负楼的库房。本院经核对2007
年11月13日至14日伊××公司盖章确认的盘点明某某，盘点明
某某显示，伊××公司所称的“卖场库房以外的其它库房”本
身不存在。关于伊××公司所称1月20日至25日慧康××公司
已取回5945件，有慧康××公司曾向杭州市萧山区人民法院起
诉书为证。经查，慧康××公司在本案中主张其已取回5945件
，日期系截止1月28日，此有其提交的9组证据之和即为5945为
证，故可以确认原判没有遗漏1172件。关于货品的款号，经核
对2007年11月13日至14日伊××公司盖章确认的盘点明某某，
盘点明某某中标明款号系7位数，后面又有3位表示颜色、2位
表示尺码，款号共12位，与原审判决书所附一致；慧康××公
司原审提交“专柜销售明细”1份，证明从双方盘点日至2008
年1月28日公丙点，伊××公司又销售了4553件。伊××公司
对该证据有异议，认为“专柜销售明细”系慧康××公司进销存系统软件的打印件，属于单方证据，且系统软件控制后台就
在慧康××公司，可随时进行修改。本院认为，《jnby客户代
管协议》第二部分“贸易条件”第9条约定“甲方（慧康××
公司）提供专用进销存系统，乙方（伊××公司）必须按照甲
方要求使用该系统”，伊××公司未提供此段时间的销售明细
，根据《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第七十
五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，
如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推
定该主张成立”之规定，原审法院对“专柜销售明细”予以认
定并无不当，伊××公司关于该证据系单方证据不能采信的上
诉理由不能成立。原审法院判决根据五次有效合法清点的货品
存量，结合双方盘点记录和销售明细情况，认定共短少货品14
24件并无不当。
综上，本院认为，伊××公司与慧康××公司签订《jnb
y客户代管协议》依法成立，伊××公司应对没有及时依约交
接及货品短少承担责任，其提出的应由慧康××公司承担交接
不能的责任以及公乙内容事实不清、原审认定事实不清的上诉
主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，
适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15153元，由上诉人重庆××有限公司负
担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 董国庆
二〇一〇年二月二十六日
书 记 员 俞 磊