浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4716号
上诉人（原审原告）：杭州立泰置业有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号140-1号。统一社会信用代码：91330109577300497B。
法定代表人：宋立，总经理。
委托代理人：庄紫婷，女，1989年11月1日出生，汉族，住浙江省安吉县。系公司员工。
委托代理人：李武，男，1985年10月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市灰子湖区。系公司员工。
被上诉人（原审被告）：何春波，男，1980年11月9日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
上诉人杭州立泰置业有限公司（以下简称立泰公司）因与被上诉人�春波劳动争议一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第6698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，何春波于2015年7月1日进入立泰公司处工作并约定试用期，双方未签订书面劳动合同。立泰公司为何春波缴纳了同年7、8月份的社会保险，并于同年8月17日通过银行向何春波支付了2015年7月份工资6486.13元，其后的工资尚未支付。之后立泰公司以“何春波一直未签订劳动合同且未将劳动合同交还公司”及“试用期不符合工作岗位”等为由向何春波提出停止与其的劳动关系，何春波曾于同年9月初去公司上班。因案涉争议，何春波作为申请人于同年9月11日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月15日裁决“被申请人支付申请人2015年8月份�资6486.13元、2015年9月1日至9月6日期间的工资1338.40元、未签订劳动合同二倍工资差额8030.40元、违法解除劳动关系赔偿金6692元并驳回申请人的其他仲裁请求”。双方均不服该仲裁，并分别于同年12月22日、同年12月31日起诉来院，案经调解无效。立泰公司请求：一、立泰公司无需支付何春波未签订劳动合同的二倍工资差额8030.4元（6692元+6692元/30×6天）；二、立泰公司无需支付何春波自2015年9月1日至6日期间的工资1338.4元（6692元/30×6天）；三、立泰公司无需支付何春波违法解除劳动合同的赔偿金6692元（6692元×0.5个月×2）；四、本案诉讼费用由何春波承担。何春波请求：一、立泰公司支付何春波2015年7月未足额发放的工资10333元、2015年8月的差额工资18333元、2015年9月1日至9月6日期间的工资5057元（以年薪22万元即每月18333元计算，2015年7月的工资仅发放部分，8、9月份的工资均未发放；2015年9月1-6日的工资按18333元/月÷21.75天/月×6天计算）；二、立泰公司支付何春波未签订劳动合同的双倍工资23390元（按18333元/月的标准计算，即8月份工资18333元加上9月份工资5057元）；三、立泰公司支付何春波违法解除劳动合同的赔偿金12093元（按2014年浙江省在岗职工月平均工资标准的三倍计算）；四、本案诉讼费用由立泰公司承担。
原审法院另查明，立泰公司与杭州波斯飞克科技开发有限公司的法定代表人均为宋立，且前台及人事关系关联并共用。
原审法院认为，立泰公司、何春波之间的劳动关系合法有效，针对本案主要争议点，其一、关于双方劳动关系解除的原因、时间及立泰公司是否构成违法解除劳动关系。首先，关于试用期问题，根据法律相关规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，�期限为劳动合同期限。本案双方未签订劳动合同，却约定试用期，该试用期不成立。其次，关于双方劳动关系解除原因及时间。结合前述分析及双方各自主张的时间，因本案无法认定立泰公司主张的解除通知于其主张的时间已有效送达何春波，且何春波不予认可并于庭审中主张双方劳动关系解除的时间为2015年9月7日，该院对该解除时间点予以确认。再次，关于违法解除劳动关系成立与否，立泰公司主张解除的理由为“试用期不符合工作岗位”等，但支持该主张的依据仅为其提供的“试用期员工反馈表”，其中的评价未经过何春波确认且缺乏相应依据，故其该项主张无事实及法律依据，立泰公司应属违法解除劳动关系。其二、何春波工资标准以及其所主张拖欠工资的认定。本案何春波主张其年薪为22万元，但并未提供有效证据予以证实；立泰公司主张何春波应发月工资为6692元（实发月工资为6486.13元），并提供了其2015年7、8月份的工资表为证，该工资表属于用人单位应予提供的材料范围，且其中何春波已发的工资数额与何春波提供的银行交易明细中的金额一致，故对立泰公司主张的何春波工资标准予以认定，何春波的该项主张依据不足，故不予采信。针对何春波主张的2015年7月份未足额发放的工资10333元，因立泰公司已于同年8月17日通过银行按前述工资标准足额发放了工资6486.13元，故何春波的该项请求依据不足，该院不予支持；针对何春波主张的2015年8月份工资18333元，立泰公司认可该月工资确未发放，故按前述工资标准其应付6486.13元，对何春波该项请求中的合理部分予以支持；针对何春波主张的2015年9月1日至9月6日的工资5057元，结合前述关于合同解除时间的分析以及何春波关于“9月3日、4日调休、5日放假，6日正常上班”的�述，该院对其该项请求支持为1338.40元（6692元/月÷30天×6天），其余部分不予支持。其三、双方未签订书面劳动合同的原因及责任认定。本案立泰公司并未以书面形式通知何春波自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，且双方未签订书面劳动合同，即使立泰公司主张的“何春波拒绝签订劳动合同”的情形成立，立泰公司作为用人单位也应当在拒绝签订之后书面通知终止劳动关系，其未终止劳动关系而继续进行劳动用工，则应当自用工之日起满一个月的次日起每月支付二倍工资，故该院对何春波的该项请求支持为8030.40元[6692元+（6692元/月÷30天×6天）]，对其余部分不予支持。另外，结合前述关于违法解除劳动关系的认定，该院对何春波的该项请求支持为6692元（6692元/月×0.5个月×2倍）。至于何春波在仲裁阶段提出的失业金等请求，因双方均未就该部分裁决提出异�，故不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，于2016年6月24日判决：一、杭州立泰置业有限公司在判决生效后十日内支付何春波2015年8月份工资6486.13元、2015年9月1日至9月6日期间的工资1338.40元；二、杭州立泰置业有限公司在判决生效后十日内支付何春波未签订书面劳动合同二倍工资的差额8030.40元；三、杭州立泰置业有限公司在判决生效后十日内支付何春波违法解除劳动关系的赔偿金6692元；四、驳回何春波对杭州立泰置业有限公司提出的其他请求。如杭州立泰置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州立泰置业有限公司负担，予以免交。
宣判�，立泰公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院对双方未签订书面合同的原因及责任认定错误。一审法院明确写明：“对证据3，庭审中被告表示其收到过原告方提供的劳动合同，但合同上的劳动报酬为1650元／月，并非双方约定的实际报酬标准等，可以确认原告曾提出签订劳动合同，但无法充分证实存在其主张的被告无故拖延不签的情形”与一审法院后面认为：“本案原告并未以任何书面形式通知被告自用工之日起一个月内签订书面合同，且双方未签订书面劳动合同，即使原告主张的被告拒绝签订劳动合同的情形成立，原告作为用人单位也应当在拒绝签订之后书面通知终止劳动关系。”相矛盾。第一、何春波曾明确提出其收到立泰公司提供的书面劳动合同，故不签订书面劳动合同是何春波的原因，而不是立泰公司作为用人单位拒绝与何春波签订书面劳动合同；�二、即使立泰公司提供的书面劳动合同报酬填写错误，何春波应主动将此内容反馈给用人单位，而不是采取拿走劳动合同，置之不理的方式。综上说述，一审法院对双方未签订书面合同的原因及责任认定是错误，故判决立泰公司支付与何春波未签订书面劳动合同二倍工资差额8030.4元是错误的。2、一审法院对立泰公司与何春波之间解除劳动关系的时间认定错误。一审法院仅仅以何春波提供的2015年9月7日拍摄的视频为依据判决立泰公司支付2015年9月1日至2015今年9月6日工资，有失偏颇，立泰公司提供解除劳动合同通知及公告照片一份，根据提供的公告照片原件，应认定该通知在2015年8月31日送达何春波，立泰公司不应支付2015年9月1日至6日工资1338.40元。请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人何春波答辩称：一、何春波与立泰公司的劳动关系合法有效，且立泰公司未与何春波签订书面劳动合同。（一）何春波于2015年7月1日进入立泰公司处工作，立泰公司为何春波缴纳了同年7、8月份的社会保险；立泰公司仅于2015年8月17日向何春波支付了2015年7月份工资，故立泰公司须支付何春波2015年8月份工资。（二）何春波未收到过任何协商一致的劳动合同，立泰公司所称何春波拿走劳动合同置之不理系故意捏造事实。立泰公司与何春波未签订书面劳动合同，故立泰公司须支付何春波未签订书面劳动合同的两倍工资差额。二、立泰公司违法与何春波解除劳动关系的时间为2015年9月7日。（一）立泰公司未与何春波签订劳动合同却约定试用期故该试用期不成立；立泰公司未能提供有效证据证明何春波“试用期不符合工作岗位”，立泰公司系违法解除劳动关系，须支付何春波违法解除劳动合同的赔偿金。（二）立泰公司于2015年9月7日临时取消何春波的指纹考勤，此前何春波未收到过立泰公司的解除劳动合同通知，立泰公司提供的照片无法证明解除劳动合同通知已有效送达至何春波，立泰公司须支付何春波2015年9月1日至2016年9月6日期间的工资。请求二审法院：驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人立泰公司向本院提交解除劳动合同公告照片一张，证明立泰公司与何春波解除劳动合同的时间为2015年8月31日。该证据经出示，何春波认为，立泰公司提供的照片无法证明解除劳动合同通知已有效送达至何春波。本院认为，该证据形成于一审之前，立泰公司无正当理由未在一审中提交原件，且该证据不能证明解除劳动合同通知已于2015年8月31日送达何春波，何春波的异议成立，对该证据本院不予确认。
被上诉人何春波未向本院提交新的证据。
根据本案有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于，双方未签订书面劳动合同的原因以及解除劳动合同的时间。首先，关于未签订书面劳动合同的原因，立泰公司主张其提供过书面劳动合同，但何春波拿走劳动合同后置之不理。一审中何春波自认其曾收到过立泰公司提供的劳动合同，但合同上的劳动报酬为1650元/月，并非双方约定的报酬标准，且不是正式的劳动合同。本院认为，立泰公司虽提供过劳动合同，但双方对于书面劳动合同的内容并未达成合意，立泰公司应与何春波进一步协商，协商不成的，应依法在规定时间内通知何春波终止劳动关系，但立泰公司在双方未签订书面劳动合同的情况下继续用工，累计长达2个多月，违反法律规定，原审法院据此认定立泰公司应当支付未签订书面劳动合同二�工资差额，并无不当。其次，关于双方解除劳动合同的时间，立泰公司主张为2015年8月31日，但未能提供充分有效的证据证明其已于2015年8月31日有效送达解除劳动合同的通知，对此应承担举证不能的不利后果。原审法院以何春波主张的双方劳动关系解除时间为2015年9月7日，并据此判决支付何春波2015年9月1日至9月6日的工资1338.41元亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州立泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年一月十一日
书 记 员 袁其伟