河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终321号
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区城市管理执法局，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人单书欣，局长。
委托代理人孟飞，该局工作人员。
委托代理人李健，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢春美，女，1979年2月16日生，汉族。
委托代理人张爱慧，北京圣运（天津）律师事务所律师。
上诉人郑州市管城回族区城市管理执法局因卢春美诉其强制拆除违法建筑决定书一案，不服中牟县人民法院（2015）牟行初字第192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告系郑州市管城回族区紫荆山南路街道办事处十里铺村居民。被告郑州市管城回族区城市管理执法局认定原告在郑州市管城回族区十里铺村D4-02号未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。被告责令原告自行拆除，原告未在规定期限内拆除上述建筑。2015年8月9日被告依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，作出强拆决字（2015）年第00051号强制拆除违法建筑决定，被告将于2015年8月9日后组织实施强制拆除。原告不服，诉至法院。
原审认为，被告提供的证据不足以证明其在强制拆除违法建筑决定作出前，原告实施了违法建设行为。故被告作出的强制拆除违法建筑决定，认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告郑州市管城回族区城市管理执法局作出的强拆决字（2015）年第00051号强制拆除违法建筑决定。
上诉人上诉称：一、其作出的责令限期拆除违法建筑决定认定事实清楚。1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物等的应当取得建设工程规划许可证。2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，应当申办建设工程规划许可证。上诉人经调查核实，被上诉人并未办理相关建设审批手续，且其提交的证据亦不能证明其所建房屋已经有关部门审批。被上诉人的违法建房行为发生在《城乡规划法》之前，但违反了当时有效的《城市规划法》第三十二条的规定，且违法建筑至今未取得合法手续，其对城市规划的影响至今没有消除，其违法具有持续性，也违反《城乡规划法》第四十条的规定，属违法建筑。根据《城乡规划法》第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条和第七条的规定，被上诉人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当限期拆除。二、上诉人认定被上诉人实施违法建设行为证据充分。上诉人收到被上诉人涉嫌违法建设的举报后，依法启动行政处罚程序，经立案调查，有初步证据证明被上诉人涉嫌违法建设。后分别向管城区紫荆山南路街道办事处、国土资源局、城乡建设和交通运输局、郑州市城建档案馆调查核实，被上诉人未在上述单位办理相关建设手续。同时，在联系不到被上诉人的情况下，向基层组织工作人员作了调查询问，并对涉案建筑物进行现场检查、勘验，足以证明被上诉人实施了违法建设行为。三、被诉《强制拆除违法建筑决定书》不具有惩罚性，并未对被上诉人权益产生新的影响。该决定书实际是行政处罚执行过程中依据《行政强制法》规定依法作出的文书，符合法定程序，被上诉人将之分裂成不同的行政行为是错误的。行政强制执行须以行政相对人不履行基础性行政决定为其设定的义务为前提，目的是迫使相对人履行该义务，不是给相对人设定新的权利义务。综上，一审法院认定事实不清，定性错误，适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人辩称：一、上诉人作出的强制拆除决定认定事实不清。上诉人将未办理过建设工程规划许可证的房屋就等同于违法建设，显然违反客观规律。“法不溯及既往”是法律适用的基本原则。2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国城乡规划法》显然不能适用于2008年之前建成的房屋。上诉人上诉状中提到的《城市规划法》的适用范围是城市规划区内进行建设的，而被上诉人所在村庄何时被规划为城市规划区，上诉人未提供任何证据予以证明。2008年之前早已建成的房屋，却在2015年被以违建的名义拆除，原因是拆迁涉及大额补偿，政府不愿按被上诉人实际房屋给予补偿，与民争利。二、上诉人认定被上诉人实施了违法建设行为的证据不足。上诉人一审提交的证据漏洞百出，不能证明行政处罚事实存在，更不能证明《强制拆除违法建筑决定书》的合法性。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
本院经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，卢春美家涉案房屋建成于2008年之前，对此上诉人和被上诉人均无异议。2015年6月4日和6月9日郑州市管城回族区城市管理执法局认为卢春美实施了未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》规定，分别对卢春美作出《责令停止（改正）违法行为通知书》及《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。且《责令限期拆除违法建筑事先告知书》责令卢春美在规定期限内自行拆除所建房屋；逾期未自行拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定依法强制拆除。后卢春美对该两份文书不服分别向中牟县人民法院起诉，该院一审判决以郑州市管城回族区城市管理执法局认定事实不清，证据不足为由将两份文书撤销。郑州市管城回族区城市管理执法局不服上述至我院，我院已判决驳回上诉，维持原判。郑州市管城回族区城市管理执法局称向卢春美制作并送达了《责令限期拆除违法建筑决定书》，但卢春美称并未收到，亦未对该决定书起诉。另卢春美本案中提交的上诉人向其送达的强拆决字（2015）年第00051号强制拆除违法建筑决定书，与上诉人诉讼中提交的该强制拆除违法建筑决定书内容不完全一致。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：…（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”，故本案强制拆除违法建筑决定书具有可诉性。本案中上诉人和被上诉人对涉案房屋建成于2008年之前的事实没有争议，上诉人依据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》认定被上诉人存在未取得建设工程规划许可证的建设行为并责令其限期拆除违法建筑，违反“法不溯及既往”原则，系适用法律错误；上诉人提出的被上诉人违反了1990年实施的现已失效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，其违法建设行为具有持续性的问题，因上诉人未提交证据证明当时涉案房屋位于城市规划区内，故其该主张本院不予支持。另上诉人对被上诉人就涉案建筑作出的《责令停止（改正）违法行为通知书》及《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，均已被法院生效判决撤销。故上诉人认定被上诉人实施了违法建设行为，并决定对涉案建筑予以强制拆除，事实不清，证据不足，该强制拆除违法建筑决定依法应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市管城回族区城市管理执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银生
审 判 员 魏丽平
代理审判员 苏 杭
二〇一六年五月三十日
书 记 员 池利芳
附：本判决适用的相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。