山东省冠县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁1525民初3112号原告：冠县文轩丰润果蔬专业合作社，住所地冠县柳林镇大杨庄。法定代表人：杨本凯，经理。委托诉讼代理人：燕月星，男，1984年3月10日出生，汉族，住山东省冠县，冠县文轩丰润果蔬专业合作社员工。委托诉讼代理人：沙建鹏，山东兴鲁律师事务所律师。被告：莘县腾飞农业科技有限公司，住所地莘县东鲁办事处温州商贸城1单元3楼西户。法定代表人：杨银锋，经理。被告：杨银锋，男，1985年4月1日出生，汉族，住莘县。被告：孔令坤，男，1978年8月17日出生，汉族，住莘县。以上三被告委托诉讼代理人：刘甲增，聊城市法律服务维权协会法务部副主任。原告冠县文轩丰润果蔬专业合作社（以下简称文轩专业合作社）与被告莘县腾飞农业科技有限公司（以下简称腾飞科技公司）、杨银峰、孔令坤建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告文轩专业合作社及其委托诉讼代理人燕月星、沙建鹏、被告腾飞科技公司、杨银峰、孔令坤的委托诉讼代理人刘甲增到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告文轩专业合作社向本院提起诉讼请求：1.请求法院依法判令原被告合同无效，并判令被告返还原告多付的工程款及赔偿款共计496582.4元，其中返还工程款375497.4元、维修费42085元、违约金79000元。如法院判令合同无效，该违约金不再计入。事实和理由：2017年6月14日原被告签订施工合同，合同约定被告为原告建设规格为长100米宽12米的无立柱大棚20个，工程款总计为140万，约定至2017年8月15日全部工程完工，工程完工之前原告支付被告总工程款的90%。现原告已经按约定支付95%的工程款，但被告未能按照合同约定如期完工。为维护原告的合法权益，特具状贵院，请求依法判决。被告腾飞科技公司辩称：一、原告方是否依法设立，是否具有合法的诉讼主体地位，应提供证据予以证明。二、原告所述与事实不符，原告方要求终止合同并返还工程款没有事实和法律依据，双方签订合同后被告方积极履行合同，而原告屡次违约，首先没有按照合同的约定时间及时支付工程款。其次合同中载明被告建造20个大棚，由于原告没有协调好土地使用事宜，被告只建成17个大棚，再次原告没有以合同约定协助被告完成相关的工作量，将合同中约定的土方墙体工程及棉被工程独自完成。以上情况说明是原告方存在严重违约事实，被告不同意终止合同，原告应依据合同及补充协议的约定继续履行合同并向被告方支付相应的工程款，对已支付的工程款不同意返还。三、根据补充协议的约定因原告方存在没有及时支付工程款的违约情形，原告应向被告支付违约金。被告杨银峰辩称：涉案合同及补充协议合同主体为原告和被告腾飞科技公司，被告杨银峰参与了工程的建造过程，该过程属于被告杨银峰履行职务的行为。被告腾飞科技公司作为依法设立的法人企业应独立承担责任，请求法院依法驳回对被告杨银峰的起诉。被告孔令坤辩称：被告孔令坤与被告腾飞科技公司是雇佣关系，被告腾飞科技公司向被告孔令坤支付相应的劳动报酬，被告孔令坤负责联系业务，并提供相关的工程建设技术指导现场施工，在大棚建造过程中，被告孔令坤按照腾飞科技公司的要求履行职务，该行为的后果应该由被告腾飞科技公司承担相应的后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月14日原告冠县文轩丰润果蔬专业合作社（甲方）作为发包人与承包人莘县腾飞农业科技有限公司（乙方）签订了无立柱冬暖式大棚合作书；工程期限为2017年6月14日至2017年8月15日；工程内容为腾飞科技公司为原告文轩专业合作社建设无立柱大棚20个，长100米，宽12米，每米846元，共计1692000元；计算方式以测量建设棚的实际长度作为计算方式（地锚到地锚的长度）；合同关于工程款支付的约定：1.机械入场后当日付工程款的5%＿＿元，2.钢管、钢筋进场后付工程款的45%＿＿元，3.每安装完毕后五个大棚骨架，付五个棚的20%＿＿元，4.大棚膜、后墙防、后坡膜、后坡毡、到位，付工程款的10%，5、剩余棉被卷帘机款10%打款发货，6、履约保证金为工程款的10%，工程完工后四个月内付清保证金，7、以上所有款项不包括税金；合同关于违约责任的约定：1.甲方在合同规定的交货期届满后7日内仍不下达发货通知或付款，视为甲方违约，乙方有权解除合同，并视为甲方放弃所定剩余货物，已付款项不予返还，2.乙方不能按合同竣工或发生其他使合同无法履行的行为，乙方承担违约责任，3.因乙方违约致使合同不能履行，另一方有权终止或解除合同，但应书面通知违约方，通知到达对方时生效，由违约方承担违约责任。该施工合同还对双方责任等事项进行了约定。工程于2017年6月14日开工，施工过程中，原被告签订补充协议，对原合同的部分项目进行变更，重新约定了工程款支付的节点及计算方式，该补充协议显示“应付：1195252，已付78万，约415252.2元，材料费约97500元，512752.2元，其中棉被232500元，总工程款510000-232500欠280252.2元”。工程于2017年8月21日停工。被告认可合同中约定的部分项目被告未施工，分别为：墙体项目中后墙、山墙、棚内平整、覆土及人工机械费，棚膜项目中棚膜和风口膜的原料，棉被项目中棉被、保温被对粘扣、保温的人工，卷帘机组项目，后墙防护项目中的地锚砖。庭审中，原被告均认可原告已向被告支付工程款共计980000元。庭审中，被告莘县腾飞农业科技有限公司明确表示答辩中要求原告承担违约金的答辩意见不属于反诉，将通过另行起诉的方式主张。本院认为：原被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议依法成立，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。1、关于合同的效力，原告主张合同无效，但未提供相应的证据，故本院不予认可。2.关于原告应支付的工程款，被告认可部分项目未由被告施工，故该部分工程款应从总价款中剔除。关于被告未完成的工程量造价，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认，在合同履行过程中，工程量发生了变化，双方之间又签订了补充协议，故工程价款应以原施工合同和补充协议约定价款相结合并以实际工程量进行结算，即从总工程扣减原告自行完成的工程量后即为被告应得的工程款。工程总价款为：846元/米×1664.5米=1408167元；被告未施工项目及价款为：1.大棚墙体土方工程（后墙、山墙、棚内平整、覆土）：（4500+1080+240+500+1000）×17=124440元，2.棉被款232500元，3.棚膜款：2656×17=45152元，4.卷帘机项目：7118.2×17=121009.4元，5.保温的人工费：1664.5×15＝24967.5元，6.地锚砖：23×0.4×17=156.4元，7.风口膜款：1658×3.85×1.8=11489.94元；剩余的材料费：97500元。综上，工程总价款为1408167元-124440元-232500元-45152元-121009.4元-24967.5元-156.4元-11489.94元+97500元=945951.76元。因合同所涉工程施工完毕，已无履行的必要，且原告无证据证明被告所建大棚存在质量问题，故原告应付清履约保证金，因原告已向被告支付980000元工程款，故原告要求被告返还多付工程款数额为34048.24元。3.关于被告孔令坤、杨银峰是否属工程的“实际施工人”，原告与被告莘县腾飞农业科技有限公司签订了施工合同，由杨银峰和孔令坤二人共同实施施工具体过程，杨银峰系莘县腾飞农业科技有限公司的法定代表人，其行为系履行职务行为，而孔令坤的行为，案件中未有证据证明其有借用莘县腾飞农业科技有限公司名义或挂靠等行为承揽合同，且原告在实际施工过程中，大部分工程款的支付对象是莘县腾飞农业科技有限公司的账户，杨银峰和孔令坤在履行施工合同中均属职务行为，原告关于杨银峰和孔令坤返还工程款的请求不予支持。4.关于原告文轩合作社主张的工程维修款42085元，原告提供的证据是自己单方所列，并没有双方的签字确认，庭审中被告也不认可，在无证据证明被告所建大棚存在质量问题的情况下，原告要求维修款的诉讼请求本院不予支持。5.关于违约金，因原告未提供充分的证据证明被告在实际施工过程中存在违反合同约定的行为，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告莘县腾飞农业科技有限公司向原告冠县文轩丰润果蔬专业合作社返还工程款34048.24元。二、驳回原告冠县文轩丰润果蔬专业合作社的其他诉讼请求。上述判决义务须自判决生效之日起十日内向当事人履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4375元，保全费3020元，由原告冠县文轩丰润果蔬专业合作社承担7069元，被告莘县腾飞农业科技有限公司承担326元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  赵秀丽二〇一七年十二月二十八日书记员  岳 冰