湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终968号
上诉人(原审原告)：胡显荣,男,1944年12月16日出生，汉族,住湖北省竹溪县，现住竹溪县。
被上诉人(原审被告)：王建成,男,1980年8月29日出生,汉族,住湖北省竹溪县，现住湖北省竹溪县。
上诉人胡显荣因与被上诉人王建成债权人代位权纠纷、保证合同纠纷一案，不服湖北省十堰市竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
胡显荣上诉请求：撤销竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初608号民事判决，改判被上诉人对15万元本金及2%月息自2015年4月23日至清偿完毕之日承担连带责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序不合法。更改诉讼请求不是我本意，庭审中剥夺我的辩论权利。二、一审法院适用法律错误。“何桂芳”是否构成诈骗罪还未最终确定，一审认定主合同无效，从合同无效，不合法。同时根据最高法案例，借款人是否涉嫌犯罪不影响担保责任的认定与承担；王建成与借款人共同骗我，本案应适用《担保法》司法解释第四十一条“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销，因此给债权人造成损失的由保证人与债务人承担连带责任”；担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，依照约定。我们在借款合同第三条明确规定，“何桂芳”未按照约定还本付息时，由担保人代为偿还。综上，请求人民法院支持上诉请求。
王建成辩称：“何桂芳”使用假身份证、假房产证骗取借款的行为，竹溪县公安局已立案。本案借款合同无效，担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审判决答辩人偿还借款30000元及利息，承担36250元的损失，事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。
胡显荣向一审法院起诉请求：1、判令被告承担保证责任偿还借款本金15万元；2、判令被告偿还从借款合同中取得的3万元的利息1.35万元（自2015年4月23日起至2016年10月23日止，按月利率2.5%计息）3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，变更1、2项诉讼请求为：1、判令被告立即偿还借款本金3万元及利息（按月利率千分之二十计息，自2015年4月23日起至清偿完毕止）；2、判令被告赔偿原告各项损失21万元。
一审法院认定事实：2015年1月23日，胡显荣与借款人“何桂芳”、王建成三方签订借款合同一份，合同约定：1.胡显荣向“何桂芳”出借资金15万元，借款期限为1年。2.借款利息为月利率25‰（即每月利息3750元），每月20日前一次性支付。如有拖欠，自拖欠日起再加收5‰的利息。3.“何桂芳”未按照合同约定如期支付利息及偿还本金，由担保人王建成代为偿还。担保人王建成代为还清本息后胡显荣将抵押物转交给担保人王建成。4.“何桂芳”将自有房产证、土地证和位于红光市场电梯房的首付款发票收据交给胡显荣作为抵押。借款期限届满后“何桂芳”未能如期偿还本息，胡显荣和担保人王建成可以自行处理担保物，无需告知“何桂芳”。仍有不足部分，可继续向“何桂芳”追讨。5.“何桂芳”不按期履行还款义务，造成胡显荣损失的“何桂芳”应当赔偿损失（如：车旅费、住宿费、生活费、误工费，200元/天）。6.“何桂芳”将其房屋钥匙交出一把，三方当面封好后交由胡显荣保管。三方签封的包装未动，胡显荣不承担看护房屋的责任。合同签订后，原告胡显荣向“何桂芳”支付现金146250元（扣除第一个月的利息3750元）。当日，被告王建成又在“何桂芳”处从此笔借款中借走3万元，约定利息与借款合同约定一致，即月利率25‰。借款发生后，“何桂芳”及被告王建成又向原告胡显荣支付利息7500元。
另查明：“何桂芳”在借款过程中提供的身份证、房产证、土地证使用证、矿产开发许可证、购房合同（收据）等均为虚假材料，其联系用的电话也是冒用他人名义进行的登记且已停机。因“何桂芳”失去联系，被告王建成怀疑自己被骗，于2015年7月20日向竹溪县公安局报案。竹溪县公安局已于2016年1月8日以诈骗立案侦查。
在侦查过程中，被告王建成于2016年2月6日向原告胡显荣出具了一张借条，载明：今借到胡显荣现金叁万圆整。月息千分之二十五，按月还息及本金3万元，息随本走，保证12个月内还清本息。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告向原告出具3万元借条的性质及是否应当偿还本金及利息；二、被告是否应当承担民事责任及承担责任范围。
关于争议焦点一，根据被告陈述，其对“何桂芳”负有3万元的债务，且该笔借款来源于原告与“何桂芳”签订的借款合同。“何桂芳”身份虚假，下落不明，无法向被告行使债权，而原告对“何桂芳”享有债权，故被告向原告重新出具借条的行为，应视为原告代“何桂芳”行使债权。故被告应当偿还原告的借款本金3万元及利息（按月利率20‰，自2015年4月23日起至清偿完毕止）。
关于争议焦点二，根据公安机关的侦查材料表明“何桂芳”以非法占有为目的，以虚假的身份和担保材料，诱骗原告与其签订借款合同，其行为已涉嫌诈骗，系以合法形式掩盖非法目的，故“何桂芳”与原告之间的借款合同无效。原告与“何桂芳”之间的借款合同无效，从而导致原、被告之间的担保合同无效。根据《担保法》及其司法解释的规定：被告无过错的，不承担民事责任；被告有过错的，承担民事责任的部分，不超过“何桂芳”不能清偿部分的三分之一。保证人为他人提供保证是对债权实现的一种重要保障，保证人对债务负有相应的清偿义务，客观上对借款合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，被告作为完全民事行为能力人，应当意识到为他人提供担保所可能产生的法律风险，其未对主债务及担保物相关情况进行充分了解而提供担保，况且被告是出于要从此笔借款中获取一定数额借款的目的才提供担保，由此给原告造成的损失应当承担相应责任，故被告作为保证人对借款合同及担保合同因主债务人涉嫌犯罪而无效存在过错，应承担“何桂芳”不能清偿部分的三分之一。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。“何桂芳”应当返还原告借款146250元，扣除已支付的7500元和代位取得的3万元债权，“何桂芳”不能清偿的部分为108750元。故被告应赔偿原告36250元（108750元×1/3）。
在本案审理过程中，原告提出应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十一条，“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带责任”。本院认为，无论是公安机关的侦查小结，还是原告当庭提供的证据，均不能证明被告与“何桂芳”串通共同欺骗原告。故原告主张适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十一条判令被告承担连带责任的意见本院不予采纳。
综上所述，原告主张被告偿还借款本金3万元及利息（按月利率20‰，自2015年4月23日起至清偿完毕止）的诉请本院依法予以支持。原告主张被告赔偿其各类损失21万元，因未提供证据予以证实，本院仅依法支持其36250元的诉请。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条、第七十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、王建成偿还胡显荣借款本金30000元及利息（按月利率20‰，自2015年4月23日起至清偿完毕止）；二、王建成赔偿胡显荣损失36250元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，“何桂芳”以虚假身份、房产证、购房合同诱骗上诉人签订借款合骗取借款，双方所签借款合同无效。上诉人胡显荣与被上诉人王建成为该借款所订立的担保合同也应无效。原审法院认定担保合同无效，对“何桂芳”不能清偿的部分108750元，判决由王建成赔偿三分之一即36250元，符合法律规定。胡显荣上诉提出应适用<<担保法>>解释第四十一条规定，由王建成对造成损失承担连带责任的主张与本案事实不符；其关于原审审理程序不合法，适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
综上，胡显荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1894元，由上诉人胡显荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹相云
审 判 员 刘 煜
代理审判员 汪冬冬
二〇一七年七月五日
书 记 员 程正广