贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终664号
上诉人（原审被告）：武汉中材建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区17C1地块东合中心E栋7层1室。
法定代表人李胃良，该公司总经理。
委托诉讼代理人杨忠良，广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆浜兴建筑设备租赁有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处塔山街160号。
法定代表人张雪玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人饶承佳，贵州江桥律师事务所律师。
上诉人武汉中材建设工程有限公司（以下简称中材公司）因与被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司（以下简称浜兴公司）合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2016)黔2725民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
中材公司上诉请求：１、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求即上诉人向被上诉人支付各种费用575495元；2、本案的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清，具体表现如下：1、合同履行的具体条件是否满足，一审认定错误，（1）合同规定进场需要接到通知——业主通知或上诉人通知，被上诉人无证据证明上诉人通知被上诉人进场；（2）合同7.2条要求被上诉人在签订合同协议书后14天内提交履约保函，上诉人与被上诉人于2016年3月19日签订合同，按照约定，被上诉人应在2016年4月2日前提交履约保函，但是被上诉人未按照合同履行。2、合同不能履行的理由一审认定错误，正确的理由为（1）因花竹山当地农民阻止风机安装工程导致整个工程停工，上诉人与被上诉人被迫停工；（2）履约保函迟迟没有提交；（3）2016年4月4日，上诉人公司项目经理罗辉到重庆与被上诉人协商合同事务，双方谈崩没有结果；（4）2016年4月8日，被上诉人发出工作联系函，联系函的内容超出原合同的约定，要求上诉人承担业主不能交货的责任，上诉人与被上诉人彻底谈崩了。3、合同不能履行的时间如何认定，一审认定错误，因为（1）3月28日后一直没有施工，4月4日双方谈不成，4月8日被上诉人发出工作联系函没有得到上诉人的回复，说明合同已经不能履行；（2）原判决认定“重庆浜兴4月6日与成都巨象签订租赁500吨吊车的合同，4月8日要求将500吨吊车在4月15日进场，因中材没有答复，所以4月15日500吨设备没有进场”，由此可见，被上诉人在4月15日前就知晓合同不可能履行；（3）2016年4月18日，上诉人的车辆驶离施工现场，被上诉人认为合同不履行、不结算工程款而围堵上诉人车辆，进而用吊车将上诉人的车辆强行吊起，将车辆前后堵截至上诉人起诉之日，详见法院笔录。4、被上诉人证据虚假部分（1）被上诉人在明知合同不能履行的前提下，不可能在4月15日租赁巨象公司的500吨吊车，该租赁关系完全是伪造；（2）被上诉人食宿、差旅费、交通费的票据不真实，许多项目不是损失，与本案无关，缺乏票据支持，总数52499元不应支持；（3）多达10万元的定金、15万元的租金都是收据，没有银行流水，与事实不符，请二审向三家出租单位发调查函，核实租赁事实；（4）吊车每月租金在网络上可以查询，被上诉人的租金都明显高于市场价格；（5）被上诉人应提供25吨吊车资料和75吨的吊车资料，以核对具体事实。5、被上诉人25吨吊车及小货车停留在工程附近,其目的是堵截上诉人的车辆，并非是等待合同继续履行，所以4月8日以后，被上诉人设备及人员停留在施工场地附近不应认定为“损失”。6、江苏天目公司承接的风机安装不是上诉人转包。其次，适用法律错误。本案是被上诉人未提交履约保函，超出合同范围提出要求，才导致合同不能履行；并且在合同不能履行时，双方应该采取措施减少损失，但被上诉人是扣押上诉人车辆进行报复，其是有责任的；上诉人被扣车而于7月25日起诉，被上诉人的损失一审计算至7月26日，若上诉人不起诉，那损失计算至何时呢。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，因此恳请二审支持上诉人的上诉请求。
浜兴公司二审未作书面答辩。
浜兴公司向一审法院诉讼请求：被告给付前期工程款452996元，赔偿原告直接经济损失427499元，因被告违约导致合同无法继续履行，按合同总价20%计算赔偿原告预期利益损失810000元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：被告中材公司在承包了贵州瓮安花竹山风电场风电机组、塔架及附属设备安装调试工程的部分项目后，被告为了实施该工程项目，在与原告浜兴公司通过前期充分协商一致的基础上，决定将该工程项目转包给原告施工。2016年3月19日，双方在被告提供的格式合同《设备安装调试合同》中就其中第一、二、三、七、八部分进行了签章，即对该合同的项目名称、机组数量、价款、工程量及单价清单、计划开工竣工日期、验收标准、承包人承诺事项、工程建设廉洁事项、安全生产注意事项等内容达成一致协议。双方在已经签订部分的合同中就合同主要事项约定：“武汉中材建设工程有限公司为发包人，重庆浜兴建筑设备租赁有限公司为承包人，发包人已接受承包人对贵州瓮安花竹山风电场风电机组、塔架及附属设备安装调试工程的承包，双方共同达成如下协议：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）合同协议书；（2）承包人承诺书；(3)工程量清单；（4）合同；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）其他合同文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：人民币405万元。4.合同形式：固定综合单价（每台27万元，共15台）。5.计划开工日期：2016年3月20日；计划竣工日期：2016年7月30日；（具体时间以业主规定时间为准）6.承包方联系人：邓光福；7.工程质量符合国家验收质量标准。……”双方就前述部分协议签订后，被告提交了空白的格式合同第四部分即《风机设备安装工程合同条款》交由原告代理人邓光福签字后持有，但被告方一直未就该部分合同资料进行签章并交由原告。原告为实施该合同的工程项目，于2016年3月18日分别向重庆汀源建筑设备租赁有限公司租用了25吨吊车一台，未预付租金及定金，约定每月35000元，不开发票，开发票另加收11%，由出租方配备驾驶员1名，租用时间为3个月；向重庆建渝吊装有限公司第一分公司租用了75吨吊车一台，预付租金150000元，约定租金每月65000元，租期为3个月，不开发票，开发票另加收11%，由出租方配备驾驶员1名。租赁合同签订后，原告向重庆建渝吊装有限公司第一分公司预缴租金15万元。同年3月23日，原告根据被告的电话通知将所租用的25吨和75吨吊车各一台，连同原告的面包车、皮卡车、轻卡货车各一台开进贵州瓮安花竹山风电项目施工场地，并组织约20人进场施工，并自3月26日开始，原告方根据被告方现场工作人员罗小虎等人的指示用了两天时间卸载了4套轮毂及附件、3套叶片及附件，所完成工程价款为47996元。后因被告方将该工程项目另行转包给其他施工单位，双方产生争议停止施工。2016年4月4日，经原告代理人邓光福与被告方经理罗辉在重庆进行会面协商后，原告为了继续实施合同，于2016年4月6日向成都巨像设备吊装工程有限公司租用500吨履带式吊车一台，预付定金100000元，约定租金每天13666元，租用时间暂定为2016年4月15日至5月14日即一个月，并向成都巨像设备吊装工程有限公司预缴定金100000元。4月8日原告通过邮件向被告发出《工作联系函》，表明：原告决定于2016年4月15日将500吨履带吊车进场，要求被告在进场前交付7台机位及全部结构件及配件等，在45天内交付15台机位及全部结构件及配件，如未完成交付机位及机件所造成的损失由被告承担，在主吊车进行后，如因被告方的未交付的原因导致不能在90天内安装完毕需要继续由原告安装，所产生的全部费用由被告承担，要求被告在收到联系函后三日内予以回复，以便原告作进一步的工作安排。被告中材公司收到原告的《工作联系函》后，对原告提出的问题一直未予回复，原告由此未将所租赁的500吨履带式吊车进场。但原告方组织的施工人员和机器设备因被告不给予明确回复而在施工地点长期滞留两个月左右时间，原告因此用去食宿、交通等费用共计52499元。在原告方的机器设备、车辆、人员滞留期间，被告于2016年4月18日将其向武汉兆能装备有限公司租用（合同约定租金30000元/月）的一台徐工LW500KN装载机驶离施工现场，原告方见状，组织人员和机器设备将该装载机堵截在瓮安县瓮水办事处茅坡村简家塘组花竹山至瓮安县城的道路旁，双方由此产生僵持，原告由此找花竹山风电项目的总承包单位协调未果，被告工作人员罗小虎由此于4月26日就原告堵车一事向瓮安县公安局报警，该局瓮水派出所派警到场处置，在了解双方系经济合同纠纷引发矛盾后，告知双方向法院起诉解决。2016年6月30日，原告再次向被告发出《工作联系函，表明：花竹山的风电工程已经复工，被告是否需要原告继续按合同施工或者要求原告退场，要求被告书面发函明确告知，并结算原告的相关费用。被告于2016年7月3日签收此函后，一直未予回复。2016年7月12日，被告向一审法院提起侵权诉讼，请求被告排除妨害并赔偿损失。一审法院受理后，通过开庭审理并主持调解释明后，双方达成一致协议，原告自愿于庭审当日2016年7月25日立即解除了对被告车辆的堵截，被告撤回了赔偿损失的诉讼请求。后在一审法院现场监督下，原告解除了堵截措施，被告在驶离被堵车辆过程中，因车辆长期停放导致漏电，被告为此用去维修费400元，被告派员处理此事用去差旅费1326元。在审理被告起诉原告排除妨害纠纷的诉讼过程中，原告于2016年7月21日向本院提起了合同纠纷诉讼。经一审法院准许，被告也由此在排除妨害的诉讼中撤回了赔偿损失的诉讼请求后在本案中另行提出了反诉。一审法院认为，双方当事人争议的焦点在于：一、双方签订了《设备安装调试合同》的第一、二、三、七、八部分，是否能够认定双方的合同成立并生效，双方应否受其约束；二、原告本诉请求赔偿的各项损失应如何计算，被告应否承担相应赔偿责任；三、被告提出的反诉请求的各项损失应如何计算，原告应否承担赔偿责任。一、双方关于风电场设备安装调试工程的转包合同关系成立并生效，双方应受所签订合同条款约束。本案双方所涉及的格式合同条款均属被告提供，是经过双方充分协商的结果，从双方已经签订的条款来看，双方已经就合同所指向的项目名称、具体内容、价款、工程量及单价、开工竣工日期等主要条款达成了一致协议，原告已经按被告的通知时间进场施工，并在被告方工作人员的指挥下已经开始履行合同义务完成了部分工程量。可见，双方的合同已经双方签字盖章后依法成立，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，该合同已经依法成立并生效。被告关于合同的主要条款未经双方签字尚未成立和生效的抗辩意见，与本案事实不符，虽然被告未就合同第四部分《风机设备安装工程合同条款》签章，但该合同条款是被告提供并经原告代理人签字认可的，该条款属于主要合同条款的具体落实事项，说明就该部分合同条款发出合同要约的是被告方，原告代理人的签字是对被告要约给予承诺的意思表示，被告方不完善签章手续并不影响该合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，被告应受整个合同条款体系的约束。现因被告已经以实际行为表明不履行合同，原告请求解除合同，被告亦认为合同不可能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条规定，依法予以支持。二、原告请求赔偿的各项损失经依法计算为575495元，依法应由被告承担。（一）工程款。原告请求赔偿已经完成工程价款452996元，经审理查明，已经完成部分的工程价款为47996元，就此予以支持，超出部分无事实依据，不予支持。（二）直接损失。原告请求因履行合同而支付的设备租金、食宿费、差旅费、交通费等直接损失427499元，除有证据的证明已经实际支付的租赁吊车租金及定金250000元，食宿、交通等费用52499元外，其余部分未依法举证证明。但结合本案的客观实际，原告为了履行双方签订的合同，确实存在所租用的重型机器设备、自身的运输车辆、聘请的施工人员长期滞留在施工地点无法施工，必然会给原告造成经济损失，其中向重庆汀源建筑设备租赁有限公司租用的25吨吊车的滞留时间截至2016年7月26日止，所损失的租金依照合同计算为143500元（2016年3月23日至7月26日，按每月35000元计算），原告自身的车辆因长期滞留的损失酌情按10000元计算。其中需要特别说明的是：原告向成都巨像设备吊装工程有限公司租赁500吨履带式吊车所缴纳定金100000元，虽然该吊车未实际进场，但原告方已经实际给付了定金，按照定金法律制度的有关规定，必然会给原告造成违约损失，原告要求被告赔偿此损失的理由成立，根据定金法律制度的有关规定，酌情按80000元计算予以支持。故原告请求的各项直接经济损失共计为435999元，原告请求赔偿427499元未超过合理计算范围，予以支持。（三）预期收益损失。原告请求赔偿因被告违约按合同标的4050000元的20%计算赔偿其预期利益收入810000元，即合同法第一百一十三条规定的违约损害赔偿，因该合同并未实际履行完毕，是否获利以及获利多少难以确定，但鉴于被告明显属于违约方的客观事实，在原告履行合同过程中两次发函给被告，被告对原告在工作函中提出的问题与要求不置可否并拒绝回复，对可能给原告造成的损失漠然视之，必然让原告对合同是否继续履行进退两难，最终在客观上的确给原告造成了较大的经济损失，故根据本案实际酌情按100000元计算作为原告可能获得的合同利益损失，该损失根据合同法第一百一十三条规定应由被告承担。综上，被告因违约应赔偿原告的各项损失共计为575495元。该损失是由被告的违约行为导致，依法应由被告承担。在原告向被告发出两次工作函后，被告理应及时回复，明确表示合同是否履行以及如何处理双方存在的分歧，但被告却对原告可能遭受的损失不采取任何明确的意思表示，也不采取任何补救措施，对原告可能遭受的损失采取放任的态度，被告的此行为显然违背诚实信用的合同原则，故被告提出原告自身也应承担一定责任的抗辩意见无事实依据和法律依据，不予采纳。被告对原告的此项诉讼请求的其余反驳意见与抗辩意见，因未依法举证证明，与审理查明的事实不符，亦不予采纳。三、原告应赔偿被告损失99726元。原告在2016年4月18日至7月26日期间堵截被告向武汉兆能装备有限公司租用的装载机，其损失应按被告与武汉兆能装备有限公司的租赁合同价为准计算，即98000元（30000元/月×98天），加上维修费400元和差旅费1326元，共计99726元，应由原告负赔偿责任。被告反诉请求超出此数额的部分不予支持。综上，原被告双方因合同产生互负赔偿责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，经抵销后，被告应赔偿原告475769元（575495元-99726元）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第三十二条、第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、原告重庆浜兴建筑设备租赁有限公司与被告武汉中材建设工程有限公司于2016年3月19日签订的贵州瓮安花竹山风电场风电机组、塔架及附属设备安装调试工程《设备安装调试合同》自本判决生效之日起解除，本合同相关权利义务即终止；二、由被告武汉中材建设工程有限公司赔偿原告重庆浜兴建筑设备租赁有限公司人民币四十七万五千七百六十九元（475769元），限被告于本判决生效之日起十日内付清；本诉受理费减半收取10007元，由原告负担6601元，由被告负担3406元；反诉受理费减半收取1150元，由原告负担4元，由被告负担1146元。双方均已预交，相抵后，被告应给付原告2260元，与上述赔偿款一并给付原告。若义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实除被上诉人主张的食宿、交通等费用52499元外予以确认。
本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的《设备安装调试合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反国家相关法律法规，应为有效合同。虽然合同中约定有附条件条款如签订履约保函后再进场施工等，但是被上诉人2016年3月26日进场施工时，上诉人的工作人员罗小虎等人在现场指挥被上诉人进场，且被上诉人已实际施工，上诉人已以实际行动接受被上诉人的施工行为，因此双方签订的合同于2016年3月26日就生效并实际开始履行。合同履行过程中，被上诉人就合同是否继续履行等相关事项于2016年4月8日、6月30日两次向上诉人发出《工作联系函》，上诉人都认可收到，但不予回函，上诉人的这一行为违背诚实信用原则，故本案的过错方为上诉人。上诉人在2016年7月12日起诉被上诉人排除妨害纠纷案后，被上诉人才知晓上诉人不愿继续履行本案合同的意思表示，故一审计算被上诉人的损失至2016年7月26日，符合本案的实际情况，本院予以确认。其次，双方对被上诉人进场后完成的实际工程量的工程款47996元无异议，本院予以确认；虽然上诉人对25吨吊车的月租金标准有异议，但未提供证据反驳，故对25吨吊车的滞留损失143500元，本院予以确认；被上诉人的直接损失有75吨吊车的滞留损失，被上诉人提供的合同月租金标准为65000元，按照2016年3月26日计算至2016年7月26日共四个月应为260000元，但是一审认定的损失是被上诉人交纳的预付租金150000元，被上诉人对此未提出上诉，尽管该租金仅是收据未有其他证据佐证，但是一审认定的金额比按照吊车租赁合同计算的租金数额小，故本院对其75吨吊车的租金损失150000元予以确认；对于500吨履带式吊车的定金100000元问题，因被上诉人仅提交了收据，并且收据上注明是银行转账支付，被上诉人未提供银行转账凭证进行证实，并且该吊车也未进场，故对该100000元定金损失，本院不予认可；对于食宿、交通等费用52499元，上诉人对此不予认可，被上诉人仅有自己记录的统计表予以证实，故对此证据本院不予认可，但鉴于其确实存在损失，本院酌情支持20000元；对于被上诉人自身车辆的滞留损失一审计算为10000元，双方未提出异议，本院予以确认；以上，被上诉人的直接损失为323500元。第三，对于预期收益损失，鉴于本案所涉合同未实际履行完毕，被上诉人是亏损还是盈利无法确定，故预期收益不应支持，一审支持100000元，于法无据，本院依法予以纠正。综上，被上诉人的损失应为371496元。一审确定的上诉人的反诉损失为99726元，双方均未提出异议，本院予以确认。双方的损失，经抵消后，上诉人还应赔偿被上诉人271770元。
综上，上诉人中材公司的上诉理由部分成立，对其上诉主张，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4133号民事决的第一项；
二、变更瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4133号民事决的第二项为由上诉人武汉中材建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司人民币二十七万一千七百七十元（271770元）。
一审本诉受理费减半收取10007元，由上诉人武汉中材建设工程有限公司负担2201元，由被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司负担7806元；反诉受理费减半收取1150元，由上诉人武汉中材建设工程有限公司负担4元，由被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司负担1146元；双方均已预交，相抵后，上诉人武汉中材建设工程有限公司应给付被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司1055元，与上述赔偿款一并给付。二审案件受理费9555元，由上诉人武汉中材建设工程有限公司承担5458元，由被上诉人重庆浜兴建筑设备租赁有限公司承担4097元。
本判决为终审判决。
审判长 田 军
审判员 李雪莹
审判员 田一铭
二〇一七年六月一日
书记员 杨 墨