浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉桐刑初字第339号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人ＸＸＸ，中共党员，系桐乡市崇福农发养猪专业合作社（以下简称合作社）法定代表人。经桐乡市人民检察院决定，因本案于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月15日被该院变更强制措施为取保候审，2015年5月14日经本院决定取保候审。
辩护人凌晔东、张一叶，浙江君胜律师事务所律师。
辩护人谢学元，浙江缘缘律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）327号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯滥用职权罪、虚开发票罪，于2015年3月19日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于同年4月23日、4月30日、5月29日公开开庭进行了审理。桐乡市人民检察院指派检察员裴莉超出庭支持公诉。被告人ＸＸＸ及其委托的辩护人凌晔东、张一叶到庭参加2015年4月23日、4月30日的法庭审理。后被告人ＸＸＸ撤销对辩护人凌晔东、张一叶的委托，另行委托辩护人谢学元，并与辩护人谢学元到庭参加2015年5月29日的法庭审理。现已审理终结。
审理过程中，辩护人凌晔东、张一叶以本案不属于检察机关自侦案件的范围、被告人ＸＸＸ称其在被检察机关第一次讯问期间存在变相刑讯逼供为由，请求本院认定公诉机关提交的全部证据违法并予以排除。公诉机关对此不认同，提出：本案与国家工作人员的职务犯罪行为相互关联，且指控的主罪滥用职权罪属于人民检察院自侦案件的范围，故根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条之规定，该院可依法对本案行使侦查权；被告人ＸＸＸ被该院第一次讯问的时间不超过二十四小时，后即送看守所羁押，每次讯问都制作了同步录音录像，不存在被告人所称的被变相刑讯逼供的情形。合议庭经评议后，当庭裁定：桐乡市人民检察院依法可以对本案被告人ＸＸＸ被指控的行为行使侦查权，辩护人提出被告人ＸＸＸ曾被变相刑讯逼供的主张没有事实依据，故辩护人提出排除非法证据的申请不予准许。
桐乡市人民检察院指控：
被告人ＸＸＸ结伙国家机关工作人员，在履行职务过程中弄虚作假，滥用职权，造成国家直接经济损失人民币110万元；又虚开建筑业统一发票共计8张，虚开金额共计2938477.6元，情节特别严重，应以滥用职权罪、虚开发票罪追究其刑事责任，并依法实行数罪并罚。公诉机关为证实其指控，当庭宣读或出示了被告人在侦查及审查起诉阶段的供述与辩解、同伙王茂盛等人供述、证人许某等人证言、干部履历表、任职文件、机构设置文件、可行性研究报告、转账凭证、建筑业统一发票等证据，诉请本院对被告人ＸＸＸ依法惩处。
被告人ＸＸＸ对指控的犯罪事实和罪名没有意见，请求本院从轻处罚。
辩护人凌晔东、张一叶提出：1、被告人ＸＸＸ不是国家工作人员，不符合滥用职权罪的主体要件；2、被告人ＸＸＸ主观上没有非法占有国家补助资金的故意；3、公诉机关认定涉案的两个项目不符合国家补助资金发放要求的证据不足；4、被告人ＸＸＸ要求建设单位开具的涉案发票系事后补开，不构成虚开发票罪；5、被告人ＸＸＸ的涉案行为都是代表合作社实施的职务行为，即使构成犯罪，也应将合作社作为犯罪主体。据此请求本院宣告被告人ＸＸＸ无罪。
辩护人谢学元对滥用职权罪的指控没有异议，提出：被告人ＸＸＸ指使他人虚开发票的行为系其实施滥用职权犯罪的手段，不应单独定罪；被告人ＸＸＸ归案后如实交代罪行，庭审中自愿认罪，且退清了全部违法所得。据此请求本院认定被告人ＸＸＸ犯滥用职权罪，予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年至2013年间，被告人ＸＸＸ经与时任桐乡市农业经济局农业资源管理科科长的王茂盛、时任桐乡市发展和改革局经济综合科主任科员的连勇事先预谋，在申报桐乡市崇福农发养猪专业合作社大中型沼气综合利用项目和桐乡市崇福农发养猪专业合作社五丰绿色生态养殖场改扩建项目过程中，通过提交虚假材料、虚假招标、虚构工程等方式对项目进行包装；连勇、王茂盛对上述二项目故意不正确履行监督等职责。三人共同弄虚作假，隐瞒实情，套取财政专项补助资金，造成国家直接经济损失110万元。其间，被告人ＸＸＸ为套取上述补助资金，以支付开票费和管理费的方式，授意桐乡市宏业建设集团和桐乡市亚都建设集团虚开建筑业统一发票共计8张，虚开金额共计2938477.6元。
另查明，案发后被告人ＸＸＸ退缴全部违法所得110万元，暂存本院及桐乡市人民检察院专用账户。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、同伙王茂盛、连勇供述，证实该二人在负责申报合作社大中型沼气综合利用项目和合作社五丰绿色生态养殖场改扩建项目过程中存在渎职行为：未对申报材料的真实性进行仔细审核，明知材料中存在虚假的情况而未指出；明知申报人将已经建设完毕或者正在建设的工程报入申报项目中而未指出；在项目验收过程中，明知项目不符合要求，仍同意通过验收等。同时，二人供述还证实被告人ＸＸＸ向其行贿，以求二人在项目申报、验收等环节提供帮助的事实。
2、干部履历表、任职文件、工作职责证明等书证，证实案发时王茂盛系桐乡市农业经济局农业资源管理科科长，连勇系桐乡市发展和改革局经济综合科主任科员，均系国家机关工作人员的事实以及各自的职责权限。
3、合作社营业执照、工商登记信息，证实该合作社系农民专业合作社，法定代表人为ＸＸＸ的事实。
4、大中型沼气综合利用项目可行性研究报告、初步设计方案等书证，证实在合作社大中型沼气综合利用工程项目在申报过程中，ＸＸＸ等人通过提供虚假材料、虚构工程等方式对项目进行包装等事实。
5、五丰绿色生态养殖场改扩建项目验收材料、审计报告等书证，证实合作社五丰绿色生态养殖场改扩建项目在申报过程中，ＸＸＸ等人通过提供虚假材料、虚假招标、虚构工程等方式对项目进行包装，后该项目通过验收等事实。
6、省发改委批复、省发改委、农业厅文件，证实基于上述弄虚作假行为，2011年省发改委同意建设上述两个项目，后批准向合作社下达中央预算内投资。
7、记账凭证、进账单、收据、补助资金申请表、竣工验收报告、工程结算表等书证，证实合作社因申报上述两个项目，先后四次套取财政专项补助资金，合计110万元的事实。
8、证人许某、彭某证言及业务委托书、建筑业统一发票、分户明细对账单等书证，证实二人经被告人ＸＸＸ授意，指使桐乡市宏业建设集团、桐乡市亚都建设集团为合作社虚开建筑业统一发票，并以财政补助资金支付虚构的工程款，扣除部分费用后将余款汇入ＸＸＸ的个人账户或以现金形式返还ＸＸＸ的事实。
9、浙江省农业厅《浙江省农业专项资金项目暂行规定（试行）》、《关于申报2010年生猪标准化规模养殖小区（场）建设项目投资计划的紧急通知》等文件，证实主体工程已开工的项目不得申报涉案专项补助资金的事实。
10、桐乡市人民检察院、本院出具的票据，证实被告人ＸＸＸ退缴违法所得110万元的事实。
11、被告人ＸＸＸ的供述在案。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
关于辩护所提，经查：1、根据同伙连勇、王茂盛的供述、被告人ＸＸＸ的供述、证人许某等人证言，以及浙江省农业厅的相关文件，足以认定涉案的两个项目在经ＸＸＸ等人包装以前，不符合专项补助资金的发放要求；被告人ＸＸＸ等人通过虚报材料、虚假招标、虚构工程等方式对两个项目进行包装，也证明其明知两个项目原本不符合专项补助资金的发放要求。故辩护人就此所提意见不能成立。2、在案证据足以证明ＸＸＸ对于为骗取财政补助资金而实施的各种行为都是明知的，主观上是为了非法占有财政补助资金，故辩护人提出ＸＸＸ主观上没有非法占有故意的意见也不能成立。3、被告人ＸＸＸ虽是合作社的法定代表人，但其在本案中实施的虚报材料、虚构工程、骗取财政补助资金等一行为明显超出其职权范围，也没有经过合作社成员讨论决定，故其上述行为不能认定为执行职务的行为，本案的犯罪主体应认定为ＸＸＸ个人。辩护人提出本案系单位犯罪的意见不能成立。4、被告人ＸＸＸ与同伙连勇、王茂盛事先有通谋，事中相互配合，且正是基于连勇等人滥用执行公务过程中享有的职权，才造成了国家补助资金的重大损失，故三人构成共同犯罪。辩护人提出因ＸＸＸ不具有国家工作人员身份，故不能作为滥用职权罪犯罪主体的意见不能成立，不予采纳。5、在案证据证实，桐乡市宏业建设集团、桐乡市亚都建设集团实际上并未进行两个项目中大部分工程的施工，而涉案的8张建筑业统一发票记载的项目名称均为“生猪标准化养殖改扩建项目工程款”和“大中型沼气综合利用项目”，显然该发票系虚假开具，辩护人就此所提与事实不符，不予采纳。6、被告人ＸＸＸ授意他人虚开发票的行为，虽符合虚开发票罪的构成要件，但该行为系为了骗取财政补助资金而采用的手段，故不应再另定他罪，而应作为滥用职权罪的一个情节，在量刑时从重考虑。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人ＸＸＸ结伙国家机关工作人员，在履行职务过程中弄虚作假，滥用职权，造成国家直接经济损失110万元，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的该罪名成立。被告人ＸＸＸ为达到上述犯罪目的，指使他人虚开建筑业统一发票8张，虚开金额共计293万余元，依法予以从重处罚。被告人ＸＸＸ归案后如实交代基本犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人ＸＸＸ退缴违法所得110万元，酌情从轻处罚。辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。鉴于被告人ＸＸＸ确有悔罪表现，对其依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸＸ犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人ＸＸＸ退缴的违法所得110万元，予以没收并上缴国库（其中向桐乡市人民检察院退缴的20万元，由该院依法处理；向本院退缴的90万元，由本院依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 凯
人民陪审员 蒋志群
人民陪审员 郑岳连
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 吴潇琦