山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终155号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宝华，曾用名杨浩坤，男，1960年6月20日出生，汉族，高中文化，生于吉林省白城市洮北区，忻州市金盛华城商贸有限公司执行董事兼总经理，住忻府区。该曾因犯诈骗罪于1994年被太原市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2001年9月25日刑满释放。又因犯敲诈勒索罪、非法买卖枪支、弹药罪于2007年5月22日被阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑八年，2012年12月20日刑满释放。现因涉嫌犯非法制造枪支、弹药罪、非法持有毒品罪，于2016年9月2日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2016年9月29日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2016年9月30日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人杨宝华犯非法制造枪支、弹药罪、非法持有毒品罪一案，于2017年3月20日作出（2017）晋0902刑初52号刑事判决。原审被告人杨宝华提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）非法持有毒品犯罪事实
2015年2、3月份，被告人杨宝华到安徽省阜阳市临泉县以每克80元的价格向其狱友“范绍X”（情况不详）购买冰毒200克及部分底料，共计300余克，买回后一直存放在自己家中。2016年9月2日早上7时左右，忻府区公安局根据群众举报，在忻府区亨通巷将正驾驶车辆准备去太原的被告人杨宝华抓获，当场从其车内的黑色挎包内查获疑似毒品45包（塑料袋装），经现场称重，疑似毒品重76.92克。随后公安人员又对杨宝华位于忻府区亨通巷农委宿舍三单元四层西户的住宅进行搜查，在其厨房冰箱内搜出疑似毒品100包（塑料袋装），经现场称重，疑似毒品重253.40克。同时从其家中搜出吸毒工具“冰壶”6个、疑似枪支7支、疑似子弹203发。公安机关当即将上述物品予以扣押。2016年9月7日，公安人员携带9月2日所查获的疑似毒品到忻府区看守所与被告人杨宝华当面称重，净重270.8203克。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，上述送检疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定，上述送检疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，含量为69.6%。
（二）非法制造枪支、弹药犯罪事实
2015年至2016年间，被告人杨宝华因个人喜好，通过淘宝网邮购回射钉枪、火柴枪、仿真枪、玩具枪、射钉枪子弹等物品，并通过淘宝网购买回电焊机、砂轮机、虎钳、游标卡尺、钢珠弹等物品。后杨宝华在家中根据通过网络掌握的改装技术，自行对枪支、子弹等进行改装、改造，共改装枪支7支。将网购回的钢珠用胶水粘合在射钉弹前端，组装成子弹203发。经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，上述送检疑似枪支中，有两支是以火药为动力的枪支，具有致伤力，送检的子弹均为自制弹药。
认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关根据群众举报，对杨宝华贩卖毒品和非法制造枪支、弹药案进行立案侦查。
2、公民户籍信息证明、常住人口信息表，证实杨宝华的身份情况。
3、到案经过，证实2016年9月2日早上5时许，忻州市公安局直属分局民警在忻州市长征西街亨通巷布控，于早7时将杨宝华抓获的事实。
4、扣押笔录、清单、搜查证、搜查笔录、情况说明，证实2016年9月2日7时，公安机关从杨宝华驾驶的车内查出45包塑料袋装的白色晶体，经现场称重为76.92克。2016年9月2日10时，经对杨宝华住处进行搜查，查获塑料袋装疑似毒品100包，经现场称重为253.40克，并从其住宅搜出冰壶6个、疑似枪支7支、钢珠9桶、射钉枪子弹2盒、203发。
5、称重笔录，证实2016年9月7日，公安人员带搜查出的145包毒品到忻府区看守所与杨宝华当面称重，净重270.8203克。
6、忻州市公安局禁毒支队证明，证实从杨宝华处查获的毒品，除送检公安部的11.37克外，其余毒品已上交市禁毒支队。
7、前科刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨宝华的前科犯罪事实。
8、证人班某的证言，我和杨宝华是2014年夏天认识的，2015年10月18日，以我的名义在忻府区亨通巷农委宿舍3单元4楼西户租的房，租下房子后我就和杨宝华住在了一起。今天从房间内搜出的疑似枪支、钢珠弹、钢管、焊机、砂轮机、钳子、卡尺及在冰箱内搜出的疑似毒品我都不知道是怎么回事，我也没见过杨宝华用这些工具。
9、鉴定意见—忻州市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实公安机关向杨宝华扣押的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分；枪支、弹药鉴定书，证实公安机关向杨宝华扣押的疑似枪支中，有两支为以火药为动力的枪支，具有致伤力。被扣押的弹药为自制弹药；中华人民共和国公安部物证检验报告，证实公安机关向杨宝华扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为69.6%。
10、被告杨宝华供述（第一次供述），我车上放的30来克毒品，是冰毒，我今天去太原兴业银行办信用卡，我太原的朋友叫二胖，他说要两小袋毒品，我顺便给他送过去，一袋收他150元。今天从我住处冰箱内搜出的毒品是去年二、三月份我从安徽阜阳临泉县一个姓范的人手上买的，他是我在太原一监服刑时认识的，当时以每克80元从他手里买了80多克，我还拿了一包底料，我把它们混到一起。从我家中查获的长枪是用射钉枪改装的，现在可以击发，用射钉弹击发，打钢珠弹，就是我家查获的粘有钢珠弹的射钉弹，这是我自己在家里用自己的工具改装的。还有一把用火柴枪改装的，小枪也可以击发，也是我自己改装的。也是用射钉弹击发，也是打的钢珠弹。从我家搜出的电焊机、砂轮机、虎钳、游标卡尺等工具是我从网上买的，就是用来改装枪的，改装枪支的技术也是从网上看的，也简单，弄一个枪管就行了。家里的火药是从二踢脚炮里拔出来的，用来改装枪的火柴枪、射钉枪是从淘宝网上买的，主要是我自己喜爱、收藏。
（第二次供述）昨天早晨我携带毒品准备去太原给一个叫“大胖”的男子送冰毒，因为他给我打电话要向我买冰毒，顺便去太原办理银行卡。这些毒品和从我家里搜出的毒品是2015年2、3月份向安徽的一个姓范的男人买的，我和他电话联系好以后，就坐大巴车去安徽阜阳与他见面，然后进行交易，我把现金给他，他把冰毒给我，我把买好的冰毒带回忻州。当时花了一万五千元左右，买了冰毒和底料共300多克。昨天我在笔录中说的二胖实际就是大胖。昨天早晨从我随身携带的黑色挎包内查获的毒品，经当面清点，共45包，总重76.92克。从我住处冰箱里搜出的冰毒经当面清点，共100包，总重253.40克。
（第三次供述）从我家中搜出的射钉枪、玩具枪、火柴枪、钢珠及钢管都是我通过淘宝网、天猫购买的，是通过快递收到这些货物的，这些东西也不是一次买回来，是零零散散地买回来的。从我家中搜出来的射钉枪子弹是我在忻州火车站对面的五金店买的，射钉弹前端的钢珠是我用胶水粘上去的，这些钢珠是我从网上买的。
（第四次供述）从我家中以及车内挎包内搜出的毒品是我从安徽临泉县一个叫“范绍旗”男人手中买的。我和范绍旗是在太原一监认识的，范绍旗在我之前出狱的，当时我把我家的固定电话留给了范绍旗。2012年我出狱后，范绍旗给我家里打电话，因为我不在家，我的家人就把范绍旗的电话记下来，后来又把范绍旗的电话告诉我。我打通范绍旗的电话以后就在电话中闲聊，他说他在他的老家搞冰毒、麻古，问我要不要，我当时就说我没钱，不想搞那，就这样我俩互相留下了联系电话。我出狱后在静乐县挣了点钱，就开始吸冰，但是静乐那边的冰毒质量不高，我就想买些好一点的，这时我想起了范绍旗。在2015年的春天，我联系上范绍旗想买些冰毒，范绍旗就让我亲自去安徽阜阳临泉找他，就这样我坐着大巴车去了他的老家，向他买了200多克冰毒，买上以后又坐着大巴车回到了忻州。我是在我租住的农委宿舍内改造的那些枪支、弹药的。因为我喜欢枪，所以改造那些枪支、弹药供我自己玩。
以上证据，均经庭审质证，予以核实。
原审法院认为，被告人杨宝华目无法纪，违反我国毒品管理制度，明知是毒品而非法持有270.8203克，其行为已构成非法持有毒品罪。忻州市忻府区人民检察院的指控，事实清楚、证据确实、充分，依法予以支持。被告人杨宝华辩称，公安人员带查获的毒品到忻府区看守所与其当面称重时，将毒品予以调换，没有任何证据予以佐证。其次，在公安人员9月2日查获毒品的当时就进行过当面称重，总量合计330.32克，9月7日带查获的毒品到忻府区看守所与杨宝华当面称重时，净重为270.8203克，这也符合客观事实。故被告人杨宝华的辩称，依法不予采信。根据我国刑法规定，非法制造枪支、弹药是指违反国家法规，未经有关部门批准，私自制造枪支、弹药的行为。制造包括制作、组装、拼装、改装、修理等具体方式，无论采取哪一种方式进行制造，抑或自用或出售，只要实施了制造的行为，即构成犯罪，而被告人杨宝华网购回火柴枪、射钉枪及相关工具后，将该枪支进行组装、改装，并将网购回来的钢珠与射钉弹进行粘合组装。经鉴定，其中有两支枪支是以火药为动力，具有致伤力，有203发子弹属自制弹药。故被告人杨宝华的行为已构成非法制造枪支、弹药罪。忻州市忻府区人民检察院的指控，事实清楚、证据确实、充分，依法予以支持。被告人杨宝华关于自己的行为不构成非法制造枪支、弹药罪的辩称，于法无据，不予采信。归案后，被告人杨宝华基本如实供述了本案犯罪事实，认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。辩护人高喜平的辩护意见，依法予以采信。被告人杨宝华在前罪刑满释放后，不思悔改，在五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人杨宝华身犯两罪，应当予以数罪并罚。综上，为了保护公共安全，保护国家毒品管理制度和人民身体健康，打击罪犯，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十八条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决：（一）被告人杨宝华犯非法制造枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金三万元；（二）扣押在案的毒品、枪支、弹药，依法予以没收，上缴国库（由公安机关依法上缴）。
判后，原审被告人杨宝华提出上诉，理由如下：1、上诉人只是出于个人喜好，对从网上购买的成品“枪支”作了装饰和局部改造，不知其中两支有致伤力，不应以非法制造枪支、弹药罪进行处罚；2、公安机关未将查获的疑似毒品当面打开并称重，不符合法律程序，也不能令人信服，非法持有毒品罪不能成立。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨宝华明知是冰毒而非法持有，数量达270余克，其行为已构成非法持有毒品罪；其违反国家有关枪支、弹药管理的法律、法规，未经国家有关主管部门的许可，私自对网购回的火柴枪、仿真枪等进行改装、改造，并将网购回来的钢珠与射钉弹进行粘合组装，经鉴定有两支枪支是以火药为动力，具有致伤力，有203发子弹属自制弹药，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪。上诉人所提制造枪支、弹药系出于个人喜好、不知道其中两支有致伤力的上诉理由，不影响本案犯罪事实的认定，故不予采纳。关于其针对非法持有毒品罪所提的上诉理由，经查，公安机关在破获本案的当天，为固定证据对查获的冰毒进行了现场称重，总量合计330.32克（毛重）。在对涉案毒品作定性检验后，公安机关于2016年9月7日将查获的冰毒带至忻府区看守所，在杨宝华及见证人在场的情况下作了净量称重。期间，公安机关将涉案冰毒封存放置于忻州市公安局直属分局涉案财物管理中心。经称重，涉案冰毒净重270.8203克，侦查人员当场制作称重笔录后，杨宝华签字确认。该侦查活动程序并无不当，上诉人杨宝华所提的上诉理由，本院不予采纳。上诉人杨宝华因犯敲诈勒索罪、非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应从重处罚。其一人身犯两罪，依法应数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭素军
审判员 郎丽英
审判员 侯 亮
二〇一七年七月二十四日
书记员 胡晓霞