浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7094号
上诉人（原审被告）：三门春雨置业有限公司，住所地：浙江省台州市三门县六敖镇马庄村。统一社会信用代码：91331022573987893X。
法定代表人：朱军民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州博尚房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区左家新村19幢104室。统一社会信用代码：913301056623221059。
法定代表人：梁恩青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闻晓芳，该公司员工。
委托诉讼代理人：凌斌，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人三门春雨置业有限公司（以下简称三门春雨公司）与被上诉人杭州博尚房地产营销策划有限公司（以下简称杭州博尚公司）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2014年1月9日，三门春雨公司（甲方）与杭州博尚公司（乙方）签订《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》一份，双方就甲方位于台州市六敖镇的房产项目（物业包括住宅和商业）委托乙方为独家销售代理商事宜，具体内容约定如下：1、甲方委托乙方负责该物业的策划、推广及销售；合同期限自合同签订之日起至2016年12月31日，其中一期定于2014年9月9日前作为首期开盘销售时间，其后批期由甲乙双方另行确定具体时间，但甲方不得捂盘惜售，否则为甲方违约。2、合同期内，乙方负责该物业的市场调研、营销策划、广告策划、市场推广等工作（具体内容详见合同附件），物业之推广费和派发海报人员的费用和客户介绍客户的费用及礼品由甲方承担。策划、推广方案经甲方确认后，甲方直接与各广告及宣传等单位订立各项推广合同，支付各项费用，乙方负责对上述单位实施业务监管。3、甲方应按照合同约定支付佣金、承担策划推广、售楼处、样板房、房展会等所涉及的费用；此外，甲方提供精装修售楼处，并配置相关办公用品，费用由甲方承担。乙方在销售总代理期内对现场售楼处享有无偿使用权，并负责保管，期满后完好移交甲方。甲方负责办理预售所需的与政府部门有关的手续，如预售许可证、预售面积分摊测绘表等。甲方指派专案人员黄燕配合乙方的销售代理工作，从事购房款的收取及审核预售合同盖章确认。该专案人员的盖章或本人实名签字的确认行为视为甲方对于合同内容的确认。4、乙方负责该物业的市场调研、营销策划、广告策划、推广计划、销售计划、销售组织与控制等工作的编制，并应提前报请甲方批准，经确认后实施。对乙方报送至甲方的所有资料、方案、工作成果，甲方均应进行签收，并有权注明理由和发回要求乙方整改。如甲方由于工作繁忙等原因未及时签字确认的，则在乙方按甲方住所地寄送工作成果后视为甲方对乙方的该等工作的签收确认。5、甲方应当针对乙方的销售代理行为支付给乙方佣金，包括基本佣金、溢价佣金。乙方收到甲方支付的销售代理费（佣金）后，乙方应向甲方开具票据并按照国家规定自行缴纳各项税费。6、甲乙双方约定开盘的时间为2014年9月10日前。在2014年6月10日前，每月的15日甲方向乙方每月支付该时段市场调研工作、营销策划人员、交通费用等前期费服务费25000元/月；在2014年6月11日-9月10日，每月的15日甲方向乙方每月支付该时段营销策划人员、销售团队人员薪资、交通费用等前期费、服务费50000元/月。如甲方未能按期开盘（迟延开盘或捂盘惜售）的，则造成乙方的销售周期加长费用增加，则迟延开盘期间每月15日每次甲方支付乙方运营费用50000元/月直至开盘。在一期开盘后六个月内，如果乙方一期的销售率在60%以下，则基本佣金一期按销售额的0.8%核算；若销售率在60%-70%之间，则基本佣金甲方按销售总额的1.2%核算，并按销售额的1.2%核算标准补足支付乙方一期销售率60%以内时未发放部分的基本佣金；若销售率在70%-80%之间，则基本佣金甲方按销售总额的1.3%核算，并按销售额的1.3%核算标准补足支付乙方一期销售率70%以内时未发放部分的基本佣金；若销售率在80%以上，则基本佣金甲方按销售总额的1.5%核算，并按销售额的1.5%核算标准补足支付乙方一期销售率80%以内时未发放部分的基本佣金。若乙方成功销售出的每一套房子价格高于双方商定的底价，则高出部分为溢价，双方按八二分成，即甲方得80%，乙方得20%。每次的次月15日前结清上月的溢价佣金。7、由于不可抗力的因素和国家有关部门的政策、法规以及销售环境等原因致使本合同无法履行或本合同约定的销售无法按期完成，均不属于违约行为，甲乙双方结清有关费用，互不承担任何责任。届时双方另行签订补充协议。除此之外，合同签订后，双方均不得单方解除合同。任何违反合同，并可能导致合同约定无法履行的行为均属违约行为，守约方有权追究对方的违约责任，没收违约方已预付款项，并按以下条款处理：（1）乙方单方解除合同的，应按合同已销售部分物业所对应的代理佣金的20%向甲方支付违约金；（2）甲方单方解除合同的，甲方应按合同未销售部分物业所对应的代理佣金的20%支付违约金；（3）如果乙方在双方所约定的时间（开盘后六个月）内销售业绩未达到第一期销售率的60%时，甲乙双方均有权解除合同并结清款项。甲方不按合同的约定支付或抵扣佣金及费用的行为视为违约行为，甲方除应按约支付相应佣金、费用外，每逾一日还应承担未付款金额千分之三的滞纳金。甲方累计延迟支付超过30天，视为违约，乙方则有权单方解除合同，并要求甲方支付所欠金额及滞纳金、违约金，造成乙方其他损失的，甲方也应给予赔偿。此外，作为上述代理合同的附件，甲乙双方对“服务内容”亦作出明确约定：（一）前期策划：包括市场调研、项目定位以及产品优化建议；（二）营销策划：包括项目营销整体计划、项目阶段性营销计划、入市时机选择、销售分期控制以及价格定位及策略；（三）广告策划：包括项目推广口号、项目卖点整合包装、整体广告计划、广告预算及媒体组合、项目形象策划以及传播工具的创意与设计；（四）销售代理：包括建立销售队伍，执行销售行为、销售文件及管理文件的制订销售人员培训、制订销控计划、销售执行的内部协调程序、客户资源库的建立、售后服务机制建立、定期报送各项统计报表、销售计划、时间安排表。上述合同分别经杭州博尚公司与三门春雨公司的授权代表签字并加盖各自单位公章后生效。自2014年1月9日至2015年3月31日期间，三门春雨公司指派的专案人员黄燕分别向杭州博尚公司出具《签收单》共计十七份，对杭州博尚公司就前期策划、营销策划、广告策划、项目形象策划、传播工具的创意与设计、销售代理六大方面所提供的营销方略、广告设计、活动方案、年度计划等工作成果予以了签收确认。2015年3月16日，浙江恒超工程管理有限公司临海分公司作为监理单位向三门春雨公司出具《联系函》一份，称：该公司已接到三门建设规划局要求三门春雨公司单位暂停春雨豪庭项目工程施工的电话通知，同时要求该公司督促施工单位于2015年3月19日前立即停止施工。鉴于此事，请三门春雨公司抓紧到三门建设规划局补办相关前期手续并立即落实好相关事宜，同时考虑该单位在该项目现场监理人员留置人数及留置时间。同日，台州建筑安装工程公司作为施工单位亦向三门春雨公司发出《停工报告》一份，称由于三门春雨公司开发的春雨豪庭项目相关前期手续没有办齐，该公司已于2015年3月16日接到三门建设规划局要求该单位暂停该项目工程施工及听候处理的电话通知；同时该单位也接到了要求于2015年3月19日前停工的监理通知。鉴于上述情况，该单位于2015年3月18日暂停施工，特此告知。2015年3月26日，杭州博尚公司与三门春雨公司双方进行对账，并出具《对账单》一份，备注内容为：由于三门春雨置业有限公司资金紧张，未能及时支付杭州博尚公司应付款项。截止到2015年1月博尚公司已开发票30万，共支付博尚公司12.5万，应付欠款42.5万，2014年11月-2015年3月发票25万待开。以上确认无误。三门春雨公司在确认单位处加盖了公司公章，该公司的法定代表人朱军民亦签署了“情况属实”字样，并予以了签字确认。自2015年5月至2015年12月期间，杭州博尚公司除向三门春雨公司位于台州市三门县春雨豪庭售楼处邮寄催款函以催收三门春雨公司依约应当支付的前期款项外，又陆续向三门春雨公司提供了七份活动策划及方案。三门春雨公司的法定代表人朱军民以及三门春雨公司员工李千影以及杨卫星签收了上述函件及材料。然三门春雨公司除于2015年8月向杭州博尚公司支付了100000元款项外，其余款项一直拖欠未付；而涉案楼盘因三门春雨公司一直未能取得预售许可证，而不具备开盘销售条件。2016年2月4日，杭州博尚公司诉至一审法院，请求判令：1.解除杭州博尚公司与三门春雨公司双方签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》；2.三门春雨公司向杭州博尚公司支付所欠费用825000元，并支付滞纳金152000元、支付违约金165000元（合计应付款项金额为1142000元）；3.三门春雨公司承担本案全部诉讼费用。后杭州博尚公司变更诉讼请求为：1.解除杭州博尚公司与三门春雨公司双方签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》；2.三门春雨公司向杭州博尚公司支付所欠费用825000元，并总计按照年息24%标准分段计收滞纳金及违约金；3.三门春雨公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，杭州博尚公司与三门春雨公司签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》以及附件，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的规定，应属有效。杭州博尚公司作为代理方依照双方合同所约定的服务内容向三门春雨公司交付了工作成果，但三门春雨公司作为委托方不仅未按合同约定向杭州博尚公司支付前期运营费用，已构成违约；还由于三门春雨公司自身的原因一直未能领取涉案楼盘的预售许可证，导致涉案楼盘未能按期开盘，从而影响杭州博尚公司无法开展该商品房的代理销售工作。对此，根据双方合同约定，杭州博尚公司有权单方解除合同，并要求三门春雨公司支付所欠金额及滞纳金、违约金，造成杭州博尚公司其他损失的，三门春雨公司也应给予赔偿。现杭州博尚公司要求解除双方的销售代理合同，因符合合同的约定，且三门春雨公司亦表示同意，故予以支持；涉案的销售代理合同自三门春雨公司收到杭州博尚公司的起诉状时解除。此外，杭州博尚公司要求三门春雨公司立即支付至双方合同解除时止所拖欠的前期运营费用825000元并按照年利率24%标准支付滞纳金等诉请，三门春雨公司认为双方于2015年3月26日经对账确认的欠款金额在扣除三门春雨公司之后支付的100000元款项后尚欠金额，三门春雨公司应予支付；另三门春雨公司应当按照银行同期贷款利率标准向杭州博尚公司支付利息损失。一审法院认为，根据双方合同约定：如三门春雨公司未能按期开盘（即2014年9月10日前）的，则造成杭州博尚公司的销售周期加长费用增加，则迟延开盘期间每月15日每次三门春雨公司支付杭州博尚公司营运费用人民币50000元直至开盘。另杭州博尚公司在庭审中亦举证证明了其在2015年3月涉案工地停止施工至2015年年底期间，仍向三门春雨公司提供了活动策划及方案共计七份，在涉案合同的有效期限内继续履行着合同义务。此外，三门春雨公司在庭审中也未能提供杭州博尚公司与三门春雨公司双方在涉案工程停止施工期间，就延期开盘期间的营运费用的支付条款进行过有效变更的相关证据。因此，对三门春雨公司只承担工程停止施工前所欠费用之抗辩，不予支持。经计算，截至杭州博尚公司于2016年2月4日起诉至法院并要求解除双方涉案合同时止，三门春雨公司尚拖欠杭州博尚公司前期营运费用金额为人民币825000元[425000元（截至2015年3月15日）+50000元/月×10个月-100000元(2015年8月已付款)=825000元]。三门春雨公司作为委托方除应予支付上述欠款外，依约还应承担每逾期一日向杭州博尚公司支付未付金额千分之三的滞纳金等违约责任。现杭州博尚公司虽已主动将滞纳金的计付标准降至按照年利率24%计付，但三门春雨公司仍认为偏高，要求按照银行同期贷款利率标准支付。对此，一审法院认为，根据本案合同的履行情况及当事人的过错程度、预期利益等综合因素，并结合杭州博尚公司的实际损失，酌情调整按照月息1%标准计算滞纳金较为适当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：三门春雨公司支付给杭州博尚公司前期运营费用825000元，偿付滞纳金76000元（暂计算至2016年1月16日，此后以825000元为计算基数，按照月利率1%标准支付至款项实际付清时止），于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13570元，财产保全申请费5000元，合计18570元，由杭州博尚公司负担1445元，由三门春雨公司负担17125元。
宣判后，三门春雨公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。三门春雨公司开发的六敖镇楼盘项目已于2015年3月份全面停工并停止了所有开发、施工、销售工作，这一事实既有三门春雨公司在一审提交的工程监理单位出具的《联系单》及施工单位出具的《停工报告》予以证实，且三门春雨公司与杭州博尚公司的《对账单》时间和杭州博尚公司出具的《考勤表》中考勤时间也能佐证。但一审判决对这一重要事实并没有认定，显属认定事实错误。
二、一审判决司法认知错误。由于三门春雨公司原股东在经营时造成资金周转困难及其他原因造成六敖镇楼盘项目全盘停业，直至股东变更后才恢复运行。这期间，楼盘经营场地及人员已无人工作。该事实杭州博尚公司也属明知。根据民事法律中的可预见规则及我国《合同法》第119条的规定，杭州博尚公司应当预见到合同继续履行的风险及应采取适当措施防止损失的扩大的义务。但一审判决并未权衡双方的利益，显属司法认知错误。
三、一审判决错误。1.杭州博尚公司在一审的诉讼请求中明确提出，要求解除杭州博尚公司与三门春雨公司双方签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》，且三门春雨公司在一审时也明确同意解除合同，但一审判决对这一内容没有作出判决，显属判决错误。2.由于一审判决认定事实的错误，以及司法认知的错误，致使作出支持杭州博尚公司前期营运费用825000元及滞纳金的错误。首先，该费用不单单指前期营运费用，杭州博尚公司也没有提出前期营运费用；其次，自2015年3月26日《对账单》之后的余款(825000-425000=400000元)完全是杭州博尚公司擅自扩大的损失，并且也没有相应的依据。综上，请求判令：上诉请求：撤销一审判决，改判解除三门春雨公司与杭州博尚公司之间签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》；三门春雨公司支付给杭州博尚公司所欠费用计425000元。
被上诉人杭州博尚公司答辩称：一、一审法院已经就案涉合同的解除事宜作出清楚表述。一审法院认为杭州博尚公司与三门春雨公司签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》以及附件，系双方当事人真实意思表示……现杭州博尚公司要求解除双方的销售代理合同，因符合合同的约定，且三门春雨公司亦表示同意，故予以支持；涉案的销售代理合同自三门春雨公司收到杭州博尚公司的起诉状时解除。故此在判决主文中无需赘述。相应的，三门春雨公司的第一项诉请显属多余，更不能成为其要求改判的理由。
二、一审判决认定事实清楚。1.一审判决对2015年3月16日监理单位向三门春雨公司发出《联系函》及施工单位向三门春雨公司发出《停工报告》的事实已经进行了认定。但是需要指出，三门春雨公司并没有将该事实告知杭州博尚公司，并且这一停工的事实至多也只能证明由于三门春雨公司的过错导致案涉楼盘的施工暂时停止，而不能证明三门春雨公司与杭州博尚公司之间订立的案涉合同已经停止履行，更不能证明此后杭州博尚公司没有按照合同约定履行义务。此外，虽然2015年3月26日双方进行了对账，但只是对截至该日三门春雨公司拖欠的款项进行确认，三门春雨公司根本没有作出关于希望解除案涉合同的任何意思表示，案涉合同也根本没有解除或者停止履行。2.在与杭州博尚公司签订案涉合同且杭州博尚公司按照合同约定开展服务之后，由于三门春雨公司自身原因导致三门春雨公司的开发进度严重迟滞，合同约定的项目开盘销售日期是2014年9月9日，但三门春雨公司却一直无法取得该项目的销售许可证，无法正式开盘销售。在此情况下，在2015年4月，杭州博尚公司根据案涉合同第5.9条的约定，将派驻现场的销售团队撤回，但依然持续为三门春雨公司提供营销策划方案，在2015年5月至2015年12月期间，杭州博尚公司向三门春雨公司提交了七份营销策划方案，三门春雨公司均予以签收，且没有作出任何要求解除合同或者要求杭州博尚公司停止提供服务的意思表示。由此可见，一方面，杭州博尚公司在三门春雨公司迟迟无法按照约定日期开盘销售的情况下从销售现场撤回销售团队的行为符合案涉合同的约定；另一方面，案涉合同中也没有要求杭州博尚公司只能在销售现场提供服务、不能通过邮寄形式提供策划方案，根据合同第5.4条的约定，杭州博尚公司的义务是将有关营销策划内容、对策等以书面形式向三门春雨公司汇报，杭州博尚公司通过邮寄方式提交书面方案符合合同约定要求。故此，杭州博尚公司在案涉楼盘迟迟无法开盘、撤出销售现场后以书面邮寄形式向三门春雨公司提交策划方案的履行合同义务行为完全符合合同约定。相应的，三门春雨公司也应当继续按照合同约定的标准支付费用。
三、三门春雨公司的上诉理由不能成立。1.三门春雨公司在上诉状中还提出了可预见规则。合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。可见，可预见规则适用于损失赔偿；其中的预见，是指违约方在缔约时所能预见的范围。本案中，三门春雨公司按照约定标准支付的费用不是损失、而是对价；涉及损失赔偿的只有滞纳金部分——对于因迟延付款导致对方遭受的滞纳金损失，作为商事主体的三门春雨公司，其在签订合同时必然、而且应当预见。2.三门春雨公司还援引合同法第119条，认为三门春雨公司没有采取适当措施防止损失的扩大。合同法119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，第一，三门春雨公司未按时付款导致的后果是其应当按照合同约定支付滞纳金，此等后果并未超过三门春雨公司在订立合同时的预见范围，此外并无其他损失，更谈不上损失的扩大；第二，当三门春雨公司迟延付款时，杭州博尚公司已经采取了适当措施，不仅与三门春雨公司进行了对账，而且还多次发函催告要求及时付款；第三，合同的缔结以信任为基础，虽然三门春雨公司迟延付款，但是其已经在与杭州博尚公司对账后对欠款情况进行了确认，并表示未按期付款是由于资金暂时紧张，可见双方的合作基础并未丧失；此后在三门春雨公司持续接受杭州博尚公司提交的策划方案且没有提出任何异议，而且还于2015年8月向杭州博尚公司支付费用10万元的情况下，不能苛求杭州博尚公司立即采取违约手段或者其他极端措施来迫使杭州博尚公司立即付款；第四，虽然案涉楼盘迟延开盘，但双方当事人已经对此种情形在合同中作出了预先约定，根据案涉合同第6.4之（一）之2的约定，三门春雨公司未按期开盘的，在迟延开盘期间，应每月向杭州博尚公司支付运营费50000元，故此三门春雨公司有异议的后期50万元款项并未超过合同约定范围，不属于损失而属于根据合同约定三门春雨公司应当向杭州博尚公司支付的费用，属于三门春雨公司可预见范围，不存在损失的扩大；第五，案涉合同中，作为策划公司的杭州博尚公司，其预期的利益在于案涉楼盘开盘销售之后的销售佣金，其前期所作全部营销策划方案均是为了更好的实现后期的销售并按照合同约定获取数倍于前期费用的高额销售佣金；在案涉楼盘正在建设过程中、正式预售只是时间问题、且杭州博尚公司已经完成了全部前期营销策划方案和认筹方案等一系列前期工作、三门春雨公司也从未提出解除合同并且还支付了10万元费用的情况下，作为一个商事主体，杭州博尚公司自然会选择继续履行合同，等待楼盘销售条件具备后按照合同约定实现楼盘销售并获取高额佣金，这种做法完全合情合理合法，不应受到法律的苛责，更不属于扩大损失的行为。
四、一审判决应予维持。1.案涉合同第6.4条之（一）之2明确约定，“若甲方未能按期开盘的，……则迟延开盘期间每月15日每次甲方支付乙方运营费人民币伍万元整/月直至开盘”故此一审法院判令三门春雨公司按照合同约定向杭州博尚公司支付2015年4月至起诉日期间的费用完全正确。2.关于滞纳金，案涉合同第7.4条约定的标准为每日千分之三，杭州博尚公司在起诉时已经主动降低为按照年利率24%计付；而一审法院再次根据合同的履行情况及当事人的过错程度、预期利益等综合因素酌情调整按照月息1%标准计算滞纳金。因此，对于这一依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，二审法院应当依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持；三门春雨公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回三门春雨公司的上诉请求。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，三门春雨公司（甲方）与杭州博尚公司（乙方）签订的《三门春雨置业六敖镇项目销售代理合同》约定，如三门春雨公司未能按期开盘（迟延开盘或捂盘惜售）的，造成杭州博尚公司的销售周期加长费用增加，则迟延开盘期间每月15日每次三门春雨公司支付杭州博尚公司运营费用人民币伍万元整/月直至开盘。三门春雨公司认为因经营困难及其他原因造成案涉项目全盘停业，直至股东变更后才恢复运行，期间楼盘经营场地及人员无人工作，经查2015年2月案涉项目工地停工至2015年年底，杭州博尚公司仍向三门春雨公司提供了活动策划及方案，三门春雨公司也确认已由其员工签收。因此，三门春雨公司认为无需支付2015年3月26日之后的款项与事实及合同约定不符，一审法院依据双方签订的案涉合同及《对账单》，扣除2015年8月已经支付的100000元，判令三门春雨公司支付杭州博尚公司前期运营费用825000元及滞纳金并无不当。关于案涉合同解除的问题，三门春雨公司与杭州博尚公司对一审认为该合同自三门春雨公司收到起诉状时解除均无异议，故本院予以确认。综上所述，三门春雨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由三门春雨置业有限公司负担。三门春雨置业有限公司已预交二审案件受理费17125元，应退8325元，于本裁定生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 盛峰
审判员 陈艳
审判员 徐丹
二〇一八年四月九日
书记员 赵勤