江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏12刑终148号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张卫华，男，1972年8月27日出生于江苏省泰兴市，汉族，初中文化，个体经营泰兴市新世纪足浴中心，住泰兴市。2001年7月2日、2002年12月21日因赌博分别被罚款人民币100元、1000元；2005年12月31日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2016年4月20日因涉嫌犯容留卖淫罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人廖卫根，江苏福坤律师事务所律师。
原审被告人王淑兵，女，1975年1月3日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，泰兴市新世纪足浴中心员工，住江西省九江市。2016年4月20日因涉嫌犯容留卖淫罪被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人张卫华犯组织卖淫罪、原审被告人王淑兵犯协助组织卖淫罪一案，于2017年3月7日作出（2016）苏1283刑初744号刑事判决。原审被告人张卫华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月19日不公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务，上诉人张卫华及其辩护人廖卫根、原审被告人王淑兵等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2013年下半年以来，被告人张卫华采用招募、他人介绍等方式，将余某2、汪某1、余某1等人先后招聘至其经营的新世纪足浴中心时，明确告知她们可以在新世纪足浴中心“敲大背”（卖淫），价格由她们自己定，每次其从中只收人民币50元，但必须拿钥匙到三楼小房间“敲大背”。后被告人张卫华通过规定上下班时间、上班时间外出需请假、设置排钟（客人点钟除外）、将该足浴中心三楼的小房间设置为专门卖淫房间、约定嫖资分成、安装报警器应对公安人员检查等方式，组织余某2、汪某1、余某1等人进行卖淫活动。余某2、汪某1、余某1等人每卖淫1次，被告人张卫华从中提成人民币50元，且不打单即时结清。
2013年下半年以来，被告人王淑兵明知被告人张卫华组织余某2、汪某1、余某1等人在泰兴市新世纪足浴中心卖淫，仍然帮助被告人张卫华保管通往三楼卖淫房间的钥匙；当被告人张卫华不在泰兴市新世纪足浴中心时，帮助收取卖淫分成、望风等。
2016年4月18日，公安机关对新世纪足浴中心进行突击检查，现场查获正在进行卖淫嫖娼活动的部分人员。
案发后，公安机关自被告人张卫华处依法扣押账本1册、报警器2个、报警器遥控器1个、避孕套11只等物。
归案后，被告人张卫华、王淑兵如实供述了上述犯罪事实。被告人王淑兵在法院审理期间主动缴纳财产刑执行保证金人民币15000元。
上述事实，有被告人张卫华、王淑兵的供述，证人汪某1、余某2、余某1、夏某、尤某1、戴某1、常某1、常某2的证言，公安机关制作的辨认笔录及辨认照片、《现场勘验笔录》、《2016.4.20泰兴市新世纪足浴店内张卫华王淑兵涉嫌容留卖淫案方位图》、《2016.4.20泰兴市新世纪足浴店内张卫华王淑兵涉嫌容留卖淫案中心现场平面图》及拍摄的相关照片，公安机关的行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单，公安机关出具的常住人口登记表、常住人口信息、案发经过及犯罪嫌疑人归案情况说明及泰兴市人民法院（2006）泰刑初字第19号刑事判决书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人张卫华组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪；被告人王淑兵协助组织他人卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，且系共同犯罪，依法均应分别予以惩处。被告人张卫华、王淑兵归案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；鉴于被告人张卫华组织余某3某等人从事卖淫活动的主要手段是容留，由嫖娼人员直接与卖淫人员商量交易价格、将嫖资直接支付给卖淫人员，被告人张卫华不干涉卖淫人员的具体卖淫交易过程，没有对被组织者进行人身控制等情形，可以酌情从轻处罚；被告人张卫华有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人王淑兵主动缴纳财产刑执行保证金，可以酌情从轻处罚。被告人王淑兵犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，以组织卖淫罪判处被告人张卫华有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以协助组织卖淫罪判处被告人王淑兵有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；扣押在案的报警器2个、报警器遥控器1个、避孕套11只等物品（均暂存于泰兴市公安局），均予以没收。
上诉人张卫华上诉称：一审判决认定其行为构成组织卖淫罪，事实不清，证据不足，其行为应构成容留卖淫罪，一审适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人张卫华的辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人张卫华容留卖淫的基本事实清楚，但其行为不构成组织卖淫罪，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。理由是：（1）上诉人张卫华没有采用招募、他人介绍等手段招聘卖淫人员；（2）上诉人张卫华与王淑兵及汪某2、余某4、余某5等人之间就卖淫活动不存在任何管理与被管理的关系，即张卫华没有组织、指挥专门的卖淫女实施卖淫行为，亦未直接参与或者干预卖淫活动的具体实施，其仅是提供了场所容留他人卖淫，这是典型的容留卖淫行为；（3）上诉人张卫华虽在经营过程中通过设置排钟的方式来进行管理，但这只是足疗行业经营的一种手段，不是为组织卖淫活动所设定。另设置报警器不是组织卖淫罪所特有的一种行为方式，容留卖淫罪也存在设置报警器来应付公安机关检查的情形，故不能以张卫华设置报警器及排钟等行为来推定张卫华有组织卖淫的行为；（4）上诉人张卫华主观上也不具有控制他人从事卖淫活动的想法，更未形成卖淫女受其实际控制的效果，其对卖淫技师的卖淫行为只是采取听之任之的态度；（5）上诉人张卫华并未支配卖淫人员的卖淫所得，其只是按事先所定的条件收取一定的费用回报，其对卖淫人员的经济管理方式也不符合组织卖淫的特征；2、上诉人张卫华犯罪情节比较轻微，主观恶性和社会危害性较小，且归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，建议法庭对上诉人张卫华按容留卖淫罪的规定，从轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人王淑兵对起诉书指控的事实和罪名均没有提出异议。
出庭检察员认为：上诉人张卫华伙同原审被告人王淑兵容留他人卖淫四次的事实清楚，证据确实、充分。一审判决认定两人的行为分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪，属定性不当，上诉人张卫华的行为构成容留卖淫罪。原审被告人王淑兵在明知他人卖淫的情况仍然帮助张卫华收取卖淫的分成，并且根据张卫华的安排帮助望风等，帮助他人实施容留卖淫的犯罪行为，应认定其构成容留卖淫罪的从犯。建议法庭依法改判。
二审经审理查明：2013年下半年以来，上诉人张卫华在其经营的位于泰兴市济川街道万桥路的新世纪足浴中心，容留余某2、汪某1、余某1等人进行卖淫活动，其事后每次收取50元人民币。原审被告人王淑兵明知上诉人张卫华容留他人卖淫，仍然帮助其提供饮食、收取卖淫分成、望风等。具体分述如下：
1、2016年3初的一天傍晚，上诉人张卫华容留汪某1以人民币150元的价格，在其经营的新世纪足浴中心三楼西边的小房间内向尤某1卖淫1次。
2、2016年3中旬的一天晚上，上诉人张卫华容留汪某1以人民币150元的价格，在其经营的新世纪足浴中心三楼西边的小房间内向尤某1卖淫1次。
3、2016年4月18日的晚上，上诉人张卫华容留余某2以人民币150元的价格，在其经营的新世纪足浴中心三楼西边的小房间内向尤某1卖淫１次。
4、2016年4月18日的晚上，上诉人张卫华容留余某1在新世纪足浴中心三楼西边的小房间内向戴某1卖淫１次。
案发后，公安机关从张卫华所经营的足浴中心处依法扣押了报警器2个、报警器遥控器1个、避孕套11只等物。
张卫华、王淑兵归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有以下经一、二审庭审举证、质证并认证的证据证实：
（1）上诉人张卫华归案后的供述证实，新世纪足浴中心的法定代表人是常某2，其是实际投资经营人；经营期间其陆续招聘了汪某1、余某2、余某1等按摩技师，招聘时就告知其“敲大背”的价格她们可以自己定，直接收钱不打单，只要给其50元，但必须拿钥匙到三楼，遇到检查时不要下来。其不在店里时，就让王淑兵帮忙看着，她们拿钥匙上去，王淑兵就帮其收50元；其在网上买了警报器，警报器一般都由其使用，其不在店里时，则把遥控器交给王淑兵使用，并告诉她们听到警报就不要下来；其买了带磁铁的白板，让她们选一个号牌放在白板上排序，但敲大背不需要安排，客人自己提出来，她们就带客人上三楼“敲大背”。王淑兵平时住在店里，负责店里的卫生和做饭。
（2）原审被告人王淑兵归案后的供述证实，其在新世纪足浴中心负责做脚、烧饭、打扫卫生；2013年，张卫华重新装潢新世纪足浴中心，后陆续招聘了汪某1、余某2、余某1等按摩技师，张卫华和她们谈，做脚打单四六分成，“敲大背”的价格由她们定，张卫华不打单只收50元；张卫华买了个有号码磁铁的白板，规定她们在店里做服务要按照排钟，张卫华将三楼的1把钥匙放在一楼休息室电视机柜上的鞋盒里，让她们到三楼小房间“敲大背”带警报器，告诉她们遇有警察来检查，就说三楼是房东的，如果她们正在“敲大背”，就不要下来，报警器的遥控器放在一楼，张卫华在店里时，由张卫华负责，张卫华不在店里时，让其帮助望风、收钱，如果有人来检查，让其按响报警器通知三楼“敲大背”的人；4月18日晚上，余某2为客人“敲大背”，客人通过微信转给其150元，其拿了100元给余某2。
（3）证人汪某1的证言证实，2013年端午节后的几天，其通过王淑兵找到新世纪足浴中心老板张卫华，张卫华对其说店里提供吃住，足疗和“打飞机”都要打单，四六分成，“敲大背”他只拿50元；后余某2和余某1她们也陆续来店里工作，大家按序轮流上钟，上班时外出，必须向张卫华请假。每天一上班，张卫华就把2楼通往3楼的铁门锁上，张卫华和王淑兵各有1把钥匙，还有1把钥匙放在1楼包间电视柜纸盒里，张卫华规定“敲大背”必须要拿钥匙带客人到3楼小房间，三楼床下有警报器，遥控器在张卫华那里，如果警察来了，张卫华就按响警报器，让大家待在三楼不要下来，且对外说3楼是房东的；足疗和“打飞机”需要打单，半个月凭单结算，“敲大背”是做完当场分成；2016年3月初的一天傍晚和3月中旬的一天晚上，一个小伙子先后两次到店里做服务，其带他到3楼小房间发生了性关系，两次均收取了150元，其第1次从中给了张卫华50元，第2次张卫华不在店里，其从中给了王淑兵50元。王淑兵在店里负责打扫卫生和烧饭，张卫华不在店里时，由王淑兵帮助照应店里，负责收钱收单。
（4）证人余某2、余某1的证言与证人汪某1的证言相互印证。证人余某2的证言并证实2016年4月18日晚上8时左右，一个30多岁的男子到店里要让其“敲大背”，其到一楼拿钥匙带他去三楼小房间，双方发生性关系后，其让该男子转了150元给王淑兵，王淑兵给其100元现金。
（5）证人余某1的证言与证人汪某1的证言相印证。证人余某1的证言并证实，2016年4月18日晚上8时许，轮到其上钟，其为一个小伙子泡脚后，小伙子要和其发生性关系，其到1楼拿钥匙带小伙子到三楼小房间发生了性关系，其得款260元，从中给了张卫华110元，其中60元是泡脚的钱，还有50元是其帮客人“敲大背”的提成，这260元已被公安人员收缴。
（6）证人尤某2的证言证实，2016年4月18日晚上8时40分左右，其在新世纪足疗中心和一穿线衫、戴眼镜的女子在三楼小房间发生了性关系，后微信支付150元给一个年纪比较大的女子；2016年3月初的一天晚上7时左右，其到新世纪足浴中心做服务，另外一个卖淫女拿钥匙开了2楼到3楼的铁门，带其到三楼小房间发生了性关系，其付了150元；2016年3月中旬的一天晚上，其到店里直接点了这个卖淫女，还是在三楼发生了性关系，其付了150元。
（7）证人戴某2的证言证实，2016年4月18日晚上8时许，其在新世纪足浴中心二楼足疗时，提出敲背，后该女子下楼拿钥匙打开二楼到三楼楼梯口的门，带其到三楼小房间发生了性关系，其微信转了260元给她。
（8）证人夏某的证言及书证租房协议证实，2013年左右，其将位于万桥路23-15号的两间三层门面房打广告出租给一个名叫“常某2”的人开设足疗店，租期三年。
（9）证人常某2的证言及书证转让手续证实，2012年上半年，同学张卫华说想经营足浴店，叫其帮忙办营业执照，他之前出了事故办不到，其没有考虑太多就答应了，他租房后即带其去工商所办了营业执照；新世纪足浴中心位于万桥路，刚开业时其在他店里帮了几个月忙，后来就没有再去店里；其平时找张卫华出去吃饭，张卫华都让王淑兵帮忙看店；其担心张卫华的店出事，到时说不清楚，就找张卫华写手续，后来张卫华写了转让手续，内容是“2015年4月10日起，新世纪足浴中心转让给张伟华，一切事宜均与常某2无关”，张伟华就是张卫华，事实上2015年4月10日之前足浴店也不是其经营，与其没有任何关系。
（10）公安机关制作的辨认笔录及辨认照片证实，汪某1经过辨认后指认出10号照片上的男子（尤某2）就是2016年3月初、3月中旬和其发生性关系的男子；余某2经过辨认后指认出2号照片上的男子（尤某2）就是4月18日和其发生性关系的男子；余某1经过辨认后指认出6号照片上的人（戴某2）就是4月18日晚上和其发生性关系的男子；尤某2经过辨认后指认出1号照片上的女子（余某2）就是4月18日晚上和其发生性关系的卖淫女，指认出5号照片上的女子（汪某1）就是3月份两次和其发生性关系的卖淫女；戴某2经过辨认后指认出3号照片上的女子（余某1）就是4月18日晚上和其发生性关系的卖淫女。
（11）公安机关出具的行政处罚决定书，证明汪某1、余某1、余某2、尤某2、戴某2因卖淫嫖娼被行政处罚的情况。
（12）公安机关制作的《现场勘验笔录》、《2016.4.20泰兴市济川街道万桥路新世纪足浴店内张卫华王淑兵涉嫌容留卖淫案方位图》、《2016.4.20泰兴市济川街道万桥路新世纪足浴店内张卫华王淑兵涉嫌容留卖淫案中心现场平面图》及拍摄的相关照片，证明案发现场的情况。
（13）公安机关出具的扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从上诉人张卫华所经营的足浴中心扣押账本1册、报警器2个、报警器遥控器1个、避孕套11只等物。
（14）公安机关调取的常住人口登记表、公安行政处罚决定书、（2006）泰刑初字第19号刑事判决书，证明被告人张卫华的身份和前科劣迹情况。
（15）公安机关出具的案发经过及犯罪嫌疑人归案情况说明，证明本案的案发经过及张卫华的归案情况。
本院认为，上诉人张卫华利用其经营足浴店的场所，伙同原审被告人王淑兵容留多人卖淫牟利，其行为均已构成容留卖淫罪，且系共同犯罪，应依法予以处罚。上诉人张卫华在共同犯罪中起主要作用系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人王淑兵在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。上诉人张卫华、原审被告人王淑兵归案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；上诉人张卫华有劣迹及犯罪前科，可酌情从重处罚。原审被告人王淑兵主动缴纳财产刑执行保证金，可以酌情从轻处罚。原审被告人王淑兵犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。
关于原判决所确认的上诉人张卫华组织卖淫的犯罪事实，经查，上诉人张卫华虽在余某2、汪某1、余某1分别至其足浴店应聘按摩技师工作时即已明确告知，其可以在其足浴中心从事卖淫行为，但之后上诉人张卫华并未对余某2、汪某1、余某1等人的卖淫活动进行干预和控制，其仅仅是提供了固定的卖淫场所并向卖淫女索取一定的经济回报，故认定其组织他人进行卖淫的证据不足。关于排钟的设置，只是基于足浴中心正常经营秩序管理之需要，设置报警器，亦是出于防备公安机关发现和打击其容留卖淫行为之考虑，上述行为与组织卖淫行为中的组织行为之间无本质的必然的联系。同时鉴于原审被告人王淑兵在二审期间就足浴店内如何进行卖淫有了更为详尽的供述，并得到在案其他证据的印证，故二审根据新的情况再综合全案证据分析，本案的罪名应认定为容留卖淫罪。检察机关的二审出庭意见应予采纳。
关于上诉人张卫华及其辩护人所持相关“原判决定性不当，本案应定性为容留卖淫罪”的辩解及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于上诉人张卫华的辩护人所持“对上诉人张卫华改判并适用缓刑”之辩护意见，经查，上诉人张卫华利用其所经营的足浴店这一特殊的服务场所，容留多人卖淫，持续时间长，社会影响恶劣，且其有劣迹和前科，尽管其认罪态度较好，但在对其从轻处罚之后，再对其适用缓刑，则明显罪刑不相适应，故对该辩护意见本院不予采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初744号刑事判决主文第一条、第二条，即被告人张卫华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人王淑兵犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
二、维持泰兴市人民法院（2016）苏1283刑初744号刑事判决主文第三条，即扣押在案的报警器2个、报警器遥控器1个、避孕套11只等物品（均暂存于泰兴市公安局），均予以没收。
三、上诉人（原审被告人）张卫华犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2019年4月19日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
四、原审被告人王淑兵犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、上诉人（原审被告人）张卫华的违法所得予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李惠平
审判员 陈 勇
审判员 徐 佼
二〇一七年八月七日
书记员 丁 楠
附录法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。