山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淄刑二终字第33号
原公诉机关山东省桓台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王金波，化名“王涛”，无业，住博兴县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
辩护人宋立会，山东大地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某，住博兴县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘军，住曲阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赵红彬，农民，住曲阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年12月9日被取保候审，2015年1月21日被逮捕。现羁押于山东省桓台县看守所。
辩护人刘英杰，河北昂然律师事务所律师。
原审被告人高某，住博兴县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2015年1月21日被取保候审。
原审被告人崔某，农民，住曲阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年12月9日被取保候审，2015年1月21日被取保候审。
原审被告人周某甲，农民，住博兴县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年2月16日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，2015年1月21日被取保候审。
山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人王金波、姚某、刘军、赵红彬、崔某、高某、周某甲犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一五年一月二十一日作出（2014）桓刑初字第78号刑事判决。宣判后，原审被告人王金波、姚某、刘军、赵红彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
自2012年8月份，被告人王金波与被告人姚某商议，通过虚开增值税专用发票来赚取开票费。在此过程中，被告人高某、周某甲作为王金波雇佣的会计参与记账、转账等工作。被告人赵红彬和崔某于2013年实际控制了辽宁阜新蒙古族自治县昊远物资经销处和吉林柳河县柳丰煤炭经销有限公司后，用低价购买进项增值税专用发票，在税务机关抵扣后，再从掌控的公司开出销项增值税专用发票高价卖出的方法，从中赚取开票费用。2013年4月到6月，被告人赵红彬通过刘军，从被告人王金波处虚开京博化工、中油胜利、金诚石化、汇丰石化的增值税专用发票（进项）三次，共计39张，虚开税额8575116.51元，价税合计54256245.30元，并全部在税务机关抵扣税款。其中，被告人姚某、高某、周某甲参与从京博化工和中油胜利虚开发票的行为，参与虚开税额7128134.51元，价税合计41678637.30元。
案发后，侦查机关扣押了被告人王金波账户及现金671674元，被告人赵红彬、崔某各自上缴非法所得50万元。
上述事实，有受案登记表、发破案经过、扣押清单、涉案资金交接清单、办案说明、常住人口查询结果、营业执照、税务登记证复印件、开户许可证、涉案的增值税专用发票、过磅单、记账凭证、入账通知单、增值税专用发票抵扣明细、资金往来情况、银行查询明细、委托书、经营账本等书证，银行卡、白色苹果手机等物证，证人常某、李某甲、李某乙、鲍某甲、泥某甲、李某丙、任某、刘某、张某甲、张某乙、吴某、杨某、孟某、王某、周某乙、周某丙、金某、白某等人的证言，被告人刘军、高某的辨认笔录，被告人王金波、姚某、刘军、赵红彬、崔某、高某、周某甲的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王金波、姚某、刘军、赵红彬、崔某、高某、周某甲在没有实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开或者为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人姚某、高某、周某甲仅参与了从山东京博化工和中油胜利虚开发票的行为，仅应对该部分犯罪事实负责；被告人王金波、姚某、刘军、赵红彬、崔某、高某、周某甲系交叉共同犯罪，被告人王金波、赵红彬系主犯；被告人姚某、刘军、崔某、高某、周某甲系从犯，应当减轻处罚，其中高某、周某甲犯罪情节轻微，可以免除处罚。被告人赵红彬、崔某主动投案，如实交代犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。各被告人均系初犯，认罪态度好，可以酌情从轻处罚；从被告人王金波账户扣押的涉案资金应视为王金波、姚某共同所有，可作为退赃情节予以考虑，可以从轻处罚；被告人赵红彬、崔某主动退赔部分税款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条的规定，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告人王金波有期徒刑十一年，并处罚金三十万元；判处被告人赵红彬有期徒刑五年，并处罚金二十万元；判处被告人刘军有期徒刑五年，并处罚金二十万元；判处被告人姚某有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；判处被告人崔某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元；判处被告人高某、周某甲免予刑事处罚。扣押在案的赃款予以没收，由桓台县公安局上缴国库；扣押的作案工具苹果手机一部、银行卡一宗予以没收。
王金波的上诉理由是：将从本人账户扣押的666974元认定为与姚某共同所有的资金，系共同退赃，与事实不符；量刑过重。其辩护人以相同观点为其辩护。
姚某的上诉理由是：系初犯、偶犯、从犯，请求判处缓刑。
刘军的上诉理由是：系初犯、从犯，有坦白、重大立功情节，请求判处三年以下有期徒刑。
赵红彬的上诉理由是；系从犯，量刑过重。其辩护人以相同观点为其辩护。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。在二审审理期间，上诉人刘军申请撤回上诉。
本院认为，上诉人王金波、姚某、刘军、赵红彬、原审被告人崔某、高某、周某甲在没有实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开或者为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人王金波、姚某、刘军、赵红彬、原审被告人崔某、高某、周某甲在交叉共同犯罪中，上诉人王金波、赵红彬起主要作用，系主犯；上诉人姚某、刘军、原审被告人崔某、高某、周某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。其中，高某、周某甲犯罪情节轻微，可以免除处罚。上诉人王金波、赵红彬、原审被告人崔某退缴部分税款损失，可酌情从轻处罚。对于上诉人王金波及其辩护人所提“将从王金波账户扣押的666974元认定为与姚某共同所有的资金，系共同退赃，与事实不符”的上诉理由及辩护意见，经查，该账户系以王金波名义开设的，其中的资金应认定为王金波所有，账户内资金系王金波与姚某共同虚开增值税发票所得非法收入，系赃款，该账户内的资金可视为全案退赃。故该上诉理由及辩护意见予以采纳，但不影响对上诉人的量刑。对于上诉人王金波、赵红彬及其辩护人所提“量刑过重”以及上诉人姚某所提“系初犯、偶犯、从犯，请求判处缓刑”的上诉理由，经查，一审判决已根据三上诉人各自具有的自首、从犯、退赃等情节分别予以从轻、减轻处罚。故“量刑重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人赵红彬及其辩护人所提“系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵红彬系买卖增值税专用发票犯罪行为的起意者与主要实施者，且本案所涉增值税专用发票均由赵红彬出面联系购买，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘军撤回上诉的申请符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
准许上诉人刘军撤回上诉。
驳回上诉人王金波、姚某、赵红彬的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙一文
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 周明文
二〇一五年四月十四日
书 记 员 张秀丽