广西壮族自治区上思县人民法院刑 事 判 决 书（2014）上刑初字第89号公诉机关上思县人民检察院。被告人吴展文。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月29日被逮捕。现羁押于上思县看守所。指定辩护人黎善基，广西心田律师事务所律师。上思县人民检察院以上检刑诉（2014）71号起诉书指控被告人吴展文犯诈骗罪，于2014年5月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上思县人民检察院指派代理检察员林参出庭支持公诉，被告人吴展文及其辩护人黎善基到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。上思县人民检察院指控，2011年8月份，被告人吴展文以其认识广西贵港市相关领导，做花木生意利润丰厚为由提出要与金某合伙投资花木生意，由吴展文负责出工、金某负责出资。随后，吴展文以花木生意需要资金周转为由先后让金某出资人民币233.5万元。吴展文收到钱后，为取得金某的信任，先后将人民币43.5万元以投资利润的名义汇给金某。金某发现被骗后，多次找到吴展文要求还钱，但吴展文以种种理由一再推托、躲避金某，直至2014年1月23日被公安机关抓获。对指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人吴展文以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人吴展文辩称其和金某于2010年就已开始认识了，两人一起开办了一家运输公司，一直合伙做生意，不是诈骗金某资金。其跟金某说过把资金投资到土方工程中，金某表示不管做什么只要赚钱就好。其所写的190多万元的欠条是连本带利计算的总金额。在写借条之前的五天其还在湖北转账3.5万元给金某，期间其也断断续续还钱给金某，和金某一直有联系。如果是诈骗，其没有必要写欠条给金某。辩护人黎善基提出的辩护意见是：1、被告人吴展文确实做过一次花木生意，此时并不存在诈骗事实，之后的合作过程中吴展文对金某隐瞒了一些事情，属于民事欺诈而不是刑法意义上的诈骗。2、吴展文与金某做花木生意时没有签订书面协议，金某明知吴展文没有做花木生意后跟吴展文说只要赚钱做什么都可以，所以吴展文不存在诈骗行为。3、金某报案前与吴展文进行了一次借贷清算，吴展文写给金某欠条，这是一种民间债权债务关系。吴展文也表示愿意承担损失，这表明本案只是经济纠纷。综上，吴展文不构成诈骗罪。经审理查明，被告人吴展文在上思县经商时认识金某。2011年8月份，吴展文向金某谎称其认识贵港市的领导，约定由金某出资，由吴展文出工的方式到贵港市做花木生意。金某先后汇款转账给吴展文共计人民币233.5万元投资花木生意。期间，吴展文将其中的人民币43.5万元作为花木生意的利润和本金转汇给金某以取得金某的信任，促使金某不断的增加投资。吴展文拿到金某的资金后，将25万元以上的资金给其前妻在重庆市酉阳县购买了一套商品房。2012年5、6月份，金某发现吴展文未能如约分给其利润且使用资金去向不明后要求吴展文归还款，吴展文随后逃跑。金某发现被骗后，在找不到吴展文的情况下于2012年9月17日到公安机关报案。吴展文于2014年1月23日在广东省被公安民警抓获。上述事实，有由公诉机关提供，并经庭审查证、质证属实的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、刑事控告状，证实2012年9月17日12时20分，金某报案称，其在上思县城开办万通汽车有限公司，2011年8月份至2012年3月份期间，其被原来在自己公司做业务的吴展文以合伙做花木生意为由诈骗人民币191万元。2、被害人金某陈述，2011年3月份，其在广西钦州做运输生意期间认识了吴展文，2011年6月份，其经吴展文介绍来到上思县开办万通汽车有限公司，吴展文帮忙处理一些事务，其给吴展文10%的股份。2011年8月份，吴展文提议到广西贵港做花木生意，由吴展文出工，其出资，赚钱平分。后吴展文于2011年8月份曾两次带其到贵港市查看，吴展文称他家在贵港，又认识贵港市的领导，该领导准备退休了，趁着退休之前做花木生意赚钱，其就答应跟吴展文一起做花木生意。回到上思县后，吴展文称花木生意是一批批做的，一批批的给钱就可以了，第一批花木生意应吴展文要求给了20万元。其从农业银行卡62×××16转账20万元到吴展文的银行金卡62×××13。约9月底，吴展文转账汇款23.5元给其。十几天后，吴展文称第二批生意又开始做了，需要20万元，其就于2011年9月1日转账20万元到吴展文的金卡上。后吴展文口头称第二批花木生意其分得8.5万，但也不见吴展文汇款给其，吴展文推说是对方还没有结账，同时吴展文说第三、四批花木生意就要开始了，需要80万，于是其于2011年9月24日转账50万元到吴展文的金卡上，于2011年9月25日转账30万元到吴展文的金卡上。后来吴展文告诉其可以分得20多万元利润，并转账20多万过来。又过了几天，吴展文告诉其第五批花木生意马上要做了，叫其再转账一些钱给他。2011年11月11日，其再次转账人民币69.5万元给吴展文。后来，吴展文又称赚了20多万。第六批花木生意，其于2011年12月16日转账20万元给吴展文。后来吴展文也没有和其结账，他说留着资金过完春节继续做。这样，过完春节，吴展文对其说2012年一次性出资200万元，然后定期每个月给其14万元的利润。其于2012年2月2日转账24万元人民币到吴展文的金卡，2012年2月3日转账20万元人民币到吴展文的金卡。但是后来吴展文没有按照事先说的每月给14万元的利润，其开始对吴展文有些怀疑，便先后到贵港和深圳去实地调查，发现既没有花木生意也没有找到吴展文，其怀疑自己是被吴展文骗了，便一直督促吴展文还钱，但吴展文一直推脱说过段时间就有了，一直等到2012年5、6月份都没见吴展文还钱，而且“失踪”了，其经过四处打听，在7月份13日晚上在广东省揭西县吴展文的老家找到了吴展文，其就问吴展文把钱投资在什么生意了，要求吴展文带其去贵港看花木生意并把相关单据给其看一下。吴展文说生意不好做，2012年3、4月份就不做了。其听吴展文这么说，就只要求吴展文偿还本金，当时吴展文就与其对账，算下来吴展文应该还给其191万元本金，其叫吴展文写下一张欠条，日期写为2012年2月22日。欠条写好后吴展文答应在7月20号先还20万元钱，但是在第二天7月14号吴展文又逃跑了。其又继续找，8月份的时候在重庆市酉阳县找到吴展文，其再次问吴展文把钱用在哪里，吴展文的老婆就说重庆的这套房子是吴展文给28万元买的，如果这钱是骗来的，她就把这套房子卖掉把钱还给其。吴展文承认买房的钱来自于其转给的钱中拿出来的。吴展文的老婆复印房产证给其。当时吴展文说钱已经投资到了外面，拿不回来，只能分批还，答应过几天慢慢还钱，可是过了几天后却又找不到吴展文了。从那时起其再也找不到吴展文，打吴展文手机也关机，于是其到派出所报案。其和吴展文合伙做生意没有签订任何合同，就是口头协议而已。其给吴展文的钱的目的除了投资于花木生意之外，没有投资其他生意。吴展文也没有跟其说过拿钱去做其他生意。吴展文也是跟其说钱都投资于花木生意，资金实际具体去向其也不清楚。3、企业法人营业执照、出资信息，证实上思县万通汽车运输有限公司注册资本为人民币50万元，成立日期是2011年8月1日。发起人金某出资额为35万元，发起人胡某出资额为15万元。4、中国农业银行银行卡取款业务回单复印件，证实2011年9月1日至2012年2月2日，户名为金某的银行账户共转账人民币213.5万元给吴展文，户名为胡某甲的银行账户于2012年2月3日转账20万元给吴展文。5、借记卡资料查询，证实胡某的一张卡号为62×××10；金某的一张卡号为62×××16；吴某某的一张卡号为62×××10。陈某某的一张卡号为62×××17。2011年12月1日胡某（尾号2310）收到4万元；2011年12月4日金某（尾号5916）收到20万元；2011年12月14日金某（尾号5916）收到10万元；2012年1月9日转账10万元（对方账号不明）；2012年1月28日吴某某（尾号6710）收到1100元；2012年2月2日转账21.1万元；2012年2月4日转账20万元；2012年2月11日转账10.96万元；2012年2月13日金某（尾号5916）收到2万元；2012年2月21日陈某某收到1.3万元。6、金某的借记卡明细查询，证实金某卡号62×××16于2011年9月1日转支20万元、3万元；2011年9月24日转支50万元；2011年9月25日转支30万元；2011年9月26日转存3万元；2011年9月28日转支2万元；2011年10月1日转支4万元；2011年10月5日转支5万元；2011年10月13日转支3万元；2011年10月16日转存34万元；2011年11月3日转支30万元；2011年11月11日转支50万元、19.5万元；2011年12月16日转支20万元。7、吴展文的借记卡账户历史明细查询，证实吴展文卡号62×××13于2011年9月1日转开20万元；2011年9月24日转存50万元；2011年9月25日转存30万元；2011年11月11日转存50万元、19.5万元；2011年12月4日转支20万元；2011年12月14日转支10万元；2011年12月16日转存20万元。2012年1月5日转支0.3万元；2012年1月9日转支10万元；2012年2月2日转存24万元；2012年2月2日转支21.1万元；2012年2月3日转存20万元；2012年2月4日转支20万元。8、银行查询单，证实卡号62×××13户名为吴展文，2011年12月4日在网点中国农业银行贵港凤凰支行转支20万元给对方账号为45×××91；2011年12月14日在网点中国农业银行贵港凤凰支行转支10万元给对方账号为45×××91；2012年1月9日转支10万元给对方账号为02×××91；2012年2月2日在网点中国农业银行贵港凤凰支行转支21.1万元给对方账号为45×××91；2012年2月4日在网点中国农业银行贵港凤凰支行转支20万元给对方账号为45×××91；2012年2月11日转支10.96万元给对方账号为26×××91。9、证人胡某的证言，证实金某是其姐夫，其姐姐叫胡某甲。2011年其和金某在上思县开办上思县万通运输公司，让吴展文帮拉业务，所以口头约定如果公司盈利的话，就给吴展文10%的利润作为报酬。后面吴展文以做花木生意为由陆续骗取金某190多万元，当时有一笔钱是胡某甲转给吴展文的。公司的资金周转不过来就停业了。10、证人冉某的证言，证实其现住重庆市酉阳县，前夫是吴展文，大儿子吴某某。2005年的时候其与吴展文感情破裂就自己带着5个孩子从广东回重庆酉阳县。家庭收入主要靠其打工，吴展文每个月汇给其1000元。2011年年底在重庆市酉阳县买房用了28万元，是吴展文在酉阳县给其28万元现金购买的，户名是其本人。2012年9月份，吴展文最后一次来其家，曾有5个人来找过吴展文，一个是金某，一个是金某老婆，其他人不认识。当时其把房产证复印件给金某的老婆。11、辨认笔录，证实吴展文指出在所有12张相片中没有其供述的2011年9月与其做花木生意的一名叫林某某的男子。12、抓获经过，证实2014年1月23日公安机关在翁源县教育宾馆将吴展文抓获。13、银行卡取款凭条复印件，证实2012年2月2日吴展文从卡号62×××13转账给吴某甲卡号62×××19人民币211000元。14、司法会计鉴定书，证实金某八笔共转给吴展文款项2335000元的财务事实存在。15、房地产权证复印件，证实吴展文前妻冉某在酉阳县买房的事实。16、被告人吴展文的供述和辩解，2010年，其认识金某，其与金某在广西钦州做运输生意。2011年6月份，其和金某一起到上思县开办一家万通运输公司。后来贵港的林某某说需要花木搞绿化，其就对金某说做花木生意主要是到广东深圳拉来贵港装修城市绿化，其在贵港市熟检察院的领导有办法拿到项目。但其实检察院的那个人其只是认识而已，是不是领导就不懂了，是借他名义哄骗金某的。金某同意做花木生意后，第一次就转账人民币20万元给其做花木生意，其做了一次花木生意并赚了3.5万元，其对金某说有利润收成，并转账23.5万元给金某，其没有诈骗金某的意思。后面因为条件发生变化，其就不做花木生意了，但是没有跟金某说这个变化。其仍然以做花木生意为借口让金某继续投资，用金某的钱做其他生意。于是过了10多天，其又打电话给金某说花木生意又开始了要投资20万，金某就转账20万元给其。过了一段时间，其对金某说每人分得8.5万元利润，但资金暂时抽不出来，下面的生意投资更大，金某于2011年9月24日和9月25日分别转账50万元和30万元给其。为了让金某不产生怀疑，其把20多万元转账给金某说是做几次花木生意赚的利润。其做花木生意用去金某的90多万元并要求金某继续投资，2011年11月11日金某又转账69.5万元给其，2011年12月16日再转账20万给其。后面其都没有和金某结账，其对金某说到了春节再一起结账。过完春节其又要求金某和以前的数一起算追加投资到200万元，约定以后每个月给金某14万元的利润。于是金某于2012年2月3日又转账20万元给其。其给黄某某10.5万元帮其把因走私被关押在韶关一个监狱的好朋友何某捞出来，但后面没做成，钱也没拿得回来。2012年春节前其做燕窝生意被骗60万元。其把金某的钱用于做房地产土方工程、运输等生意亏了不少，有些债务又追不回来，要补的窟窿越来越大。其在重庆从金某给的钱中拿出25万元以上给前妻冉某买房。其和吴某甲承包果园花去100万左右。后来2012年初其在深圳看到六合彩私彩信息，其就用金某的钱100多万在深圳海关附近跟一个香港人买六合彩信息，其没有告诉金某。金某催其还钱，其找各种借口推脱。有一次其被金某追到重庆市的家里，其对金某说其把钱投资到其他生意了，钱会还他的。但金某逼其写了一张191万元的欠条，这191万元是连本带利算进去的。金某派人盯住其，其感到生活很不方便，之后其把两个手机号停机，到广东深圳、揭阳两地追债，直到被公安机关抓获。17、户籍证明，证实吴展文的身份情况。上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院根据在案证据，结合相关法律规定，综合评判如下：1、关于吴展文改变资金用途是否明确告知被害人金某的问题。吴展文在庭上辩解称其跟金某说过把钱用于投资土方工程等生意，金某说随便做什么都行，只要赚钱就可以了。但吴展文在侦查阶段的供述证明其每次要求金某投资的理由都是说做花木生意，金某也陈述接到吴展文通知要开始做下一批花木生意后才把钱转给吴展文，金某投资的目的是做花木生意这一点是明确的。而且金某亦陈述发现吴展文没有做花木生意后就要求吴展文偿还本金，说明金某之前是一直以为吴展文在做花木生意。综上，可以认定吴展文未告知金某情况下改变资金用途的事实。2、关于本案定性是诈骗罪还是债务纠纷的问题。诈骗罪与债务纠纷二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还。而诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。被告人吴展文虚构认识有关领导的事实，并以利益为诱饵，骗取被害人金某多次投入资金，待拿到巨额资金后用于挥霍等，逃避被害人的追偿，该行为符合诈骗罪的构成要件。被告人吴展文所称欠条，经查是吴展文迫于无耐所写，并不是其承认有借贷关系的真实意思表现。其供述资金的去向中有给前妻买房、购买六合彩信息、行贿捞人等挥霍或违法犯罪行为，可以认定其主观上具有非法占有的故意。其供述把资金用于花木生意、房地产土方工程、运输业务、承包果园、做燕窝生意被骗等，但是又不能提交证据佐证或提供具体的线索供侦查机关核实，可以认定其有隐匿被骗的财产的行为，被告人吴展文有非法占有的目的。关于诈骗数额，应把吴展文转汇回金某的人民币43.5万元扣除，因此本案诈骗数额应认定为人民币190万元。本院认为，被告人吴展文以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴展文犯诈骗罪成立。为严肃国法，惩罚犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴展文犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2028年7月22日止；罚金限于判决生效后30日内向本院缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳）；二、责令被告人吴展文退赔被害人金某某人民币190万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  黄应良审 判 员  陈 斌人民陪审员  欧铁笔二〇一五年五月十二日书 记 员  刘东林附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。