西藏自治区昌都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏03民终39号
上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司昌都分行，住所地西藏昌都市聚盛路42号。
负责人：向国安，该行副行长。
委托诉讼代理人：连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：次巴卓玛，女，藏族，现住昌都市。
被上诉人（一审被告）：罗郎，男，藏族，现住昌都市。
上诉人中国建设银行股份有限公司昌都分行（以下简称建行昌都分行）因与被上诉人次巴卓玛、罗郎金融借款合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行昌都分行委托诉讼代理人连昆祁，被上诉人罗郎到庭参加诉讼。被上诉人次巴卓玛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建行昌都分行上诉请求：1、二审法院依法撤销（2016）藏0303民初252号民事判决；2、二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、二审法院依法判令由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实与理由：一、一审判决认定事实错误，建行昌都分行并未”明确放弃支付律师费的主张”。二、一审判决适用法律错误。第一、一审法院判决”继续履行《个人住房（商业用房）借款合同》”超出了原告的诉讼请求范围，上诉人实际请求为解除合同。第二、上诉人基于被上诉人的违约行为，根据约定解除双方金融借款合同。被上诉人在诉讼中的履行行为并不能必然对解除合同条件成就构成阻却，一审判决认定上诉人缺少解除事由无法律依据。第三、抵押权因抵押物灭失而消失。本案中，上诉人不可能再通过对抵押物直接主张权利的方式来实现担保物权。上诉人的贷款处于无担保状态，上诉人的债权安全受到侵害。一审判决以”涉案的抵押权登记凭证，仍然具有法律效力”来混淆抵押权消失的事实，进而驳回上诉人合同解除权及对物上代位权的剥夺，与法不和。第四、上诉人一审请求中包括物上代位权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或者补偿金采取保全措施。《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定：”担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”本案中一审判决驳回上诉人的物上代位权，与法不和。
被上诉人罗郎辩称，我现在没有钱，所以没办法还钱，以后会按照一审判决每个月按时支付本金和利息，因为没有钱，所以在投资公司那边买的门面也没有拿到。
被上诉人次巴卓玛未提交答辩状。
上诉人建行昌都分行向一审法院起诉请求：1、解除与被告次巴卓玛、罗郎之间签订的个人住房（商业用房）借款合同；2、被告次巴卓玛、罗郎偿还本金360910.99元，截至2016年9月5日应支付利息22618.14元；3、判令原告对昌都齐齿街106号房产及国有土地使用权拆迁所得赔偿或补偿享有优先受偿权；4、判令被告承担原告催还贷款所产生的律师费2万元；5、判令由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定：被告次巴卓玛与被告罗郎系夫妻关系。被告罗郎以其所有的原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产为抵押物，向原告建行昌都分行申请商业贷款，并将该房屋的房产证及国有土地使用权证等凭证经依法抵押登记后交给原告，并与原告建行昌都分行签订编号为540650000-013-2011000194的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定借款50万元整，借款期限为120个月，即自2011年11月21日起至2021年11月21日止，以及被告次巴卓玛、罗郎每月要归还的数额。2011年11月30日原告建行昌都分行向被告次巴卓玛、罗郎发放贷款50万元整。截至2015年3月被告次巴卓玛、罗郎已归还本金及利息214795.20元，自2015年3月起至向本院提起诉讼止被告次巴卓玛、罗郎未履行偿还义务。
另查明，涉案的抵押物原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房屋旧城改造中已被拆迁，政府相关部门将昌都市齐齿花园1栋1单元8楼4号作为被告的回迁房，与其相对应的抵押物的房产凭证尚未作相应的变更登记，相关部门也未公告该财产凭证已作废。在审理期间，被告次巴卓玛、罗郎已向原告支付了拖欠的本金、利息及罚金，并且还款至2017年4月，合计还款13万元整。
一审法院认为，原告建行昌都分行与被告次巴卓玛、罗郎之间签订的编号为540650000-013-2011000194的《个人住房（商业用房）借款合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，予以确认。在合同履行过程中，被告次巴卓玛、罗郎虽然未按合同约定履行还款义务，但是在案件审理过程中被告次巴卓玛、罗郎积极采取补救措施，按原告建行昌都分行的要求，及时归还诉讼前拖欠的本金及利息，并支付了因怠于履行还款义务而产生的罚息，又履行了诉讼期间应履行的2017年1月至4月的还款义务。在诉讼中，原、被告双方愿意继续履行合同的行为符合法律规定，本院予以确认，且解除本案合同的理由已不存在，不满足合同法规定的法定解除条件，故对原告建行昌都分行要求解除与被告次巴卓玛、罗郎之间的《个人住房（商业用房）借款合同》，并一次性支付余款及支付律师代理费的主张，该院不予支持。由于被告罗郎向原告建行昌都分行提交的登记抵押物原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产，因旧城改造拆迁，政府相关部门为其提供了相应的安置房，但未办理房产内容变更内容，也未收回抵押房产等凭证，相关部门也未公告该财产凭证已作废，涉案的抵押物登记凭证，仍然具有法律效力，且抵押物灭失后，抵押权人可以就抵押物的赔偿金或者补偿金优先受偿，而本案中基于原、被告双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》继续履行，不符合优先受偿条件，对原告建行昌都分行要求对原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产及国有土地使用权拆迁所得赔偿或补偿享有优先受偿权的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条之规定，判决：1、原告建行昌都分行和被告次巴卓玛、罗郎继续履行2011年11月21日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、驳回原告建行昌都分行其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人建行昌都分行围绕上诉请求依法提交了证据：被上诉人次巴卓玛于2017年4月至9月归还贷款的个人贷款对账单。本院组织当事人进行了证据质证，双方当事人对此无争议。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明，被上诉人次巴卓玛与上诉人建行昌都分行于2011年11月21日签订个人住房（商业用房）借款合同，被上诉人罗郎以原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产提供抵押担保。被上诉人次巴卓玛、罗郎在二审期间又偿还了建行昌都分行2017年4月至2017年9月的贷款，截至本案法庭辩论终结之时，被上诉人次巴卓玛、罗郎贷款本金余额为238997.94元，拖欠利息527.18元。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：一、上诉人建行昌都分行接受被上诉人次巴卓玛、罗郎偿还贷款的行为能否视为上诉人建行昌都分行同意继续履行合同；二、原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产因旧城改造拆迁，其建行昌都分行的抵押权是否消灭。
对于争议焦点一，上诉人建行昌都分行称，接受被上诉人次巴卓玛、罗郎的还款是系统自动划扣的，并不能以此来认定建行昌都分行同意继续履行合同。被上诉人罗郎答辩称，此次纠纷系自己没有按时还款造成的，自己确实没有钱还款。本院认为，建行昌都分行作为金融机构，针对借款人按月还款的行为均由电脑系统操作，实行自动扣款，加之建行昌都分行在一、二审中均明确要求解除合同，所以其接受还款的行为并不能说明其同意继续履行合同。本院认为，在一审调解过程中，双方当事人曾有继续履行合同的意向，但该意向不能作为判决的理由。一审法院以在诉讼中双方愿意继续履行合同为由，对上诉人解除合同的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
对于争议焦点二，经核实，用于抵押的房产确因昌都旧城改造拆迁而灭失，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条”担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”的规定，该条是关于担保物权物上代位性的规定，也就是说，担保财产灭失，并不必然导致抵押权的消灭，抵押权仍可及于担保物的”变形物或代表物”，可对其主张优先受偿的权利。本案中，建行昌都分行对于原西藏昌都县城关镇齐齿街106号房产因拆迁而产生的替代财产依法享有按照原抵押登记确认的抵押担保权利（权利顺序为昌都县人民政府、建行昌都分行、罗郎）。但上诉人建行昌都分行并未提供证据证明所谓的替代财产的范围，也就是未明确其应当享有优先受偿权财产的范围，其在一审中关于确认优先受偿权的诉讼请求未得以明确具体，故对该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院以合同需继续履行且原抵押登记凭证仍具效力为由，对该项诉讼请求不予支持，属于阐述理由错误，本院依法予以纠正。
本院认为，本案的关键问题是双方当事人之间签订的借款合同是否应当予以解除的问题。上诉人建行昌都分行在一审中起诉要求解除合同，一审法院判决双方继续履行合同，超出了上诉人建行昌都分行的诉讼请求，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。一审法院认为合同应当继续履行的理由是双方同意继续履行且被上诉人已经在诉讼期间履行了还款义务，解除合同的理由已经不存在，不满足合同法规定的法定解除条件。本院认为被上诉人在诉讼期间履行还款义务本身并不能消灭其之前逾期还款的违约事实，且上诉人建行昌都分行主张解除合同依据的是合同约定解除而非法定解除，根据双方当事人签订的借款合同第十六条、第十七条的约定，在被上诉人次巴卓玛逾期还款构成违约后，上诉人建行昌都分行即有权解除合同，故上诉人建行昌都分行关于解除双方之间借款合同的诉讼请求，应当得到支持。上诉人建行昌都分行在一审中主张偿还本金360910.99元及利息22618.14元，经核实在被上诉人于诉讼期间部分偿还后，尚余贷款本金余额为238997.94元，拖欠利息527.18元，对该部分的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，本院不予支持。
对于上诉人在一审中主张的律师费20000元的诉讼请求，一审法院以合同应继续履行为由不予支持，对此，根据双方签订的借款合同第二十一条，双方之间对贷款人为实现债权而发生的律师费明确约定由借款人负担，故对此项诉讼请求，本院予以支持。对于被上诉人罗郎的责任承担问题，被上诉人罗郎虽然不是共同借款人，但其与被上诉人次巴卓玛系夫妻关系，借款发生于双方夫妻关系存续期间，构成双方夫妻共同债务，应当承担共同还款责任。
综上，上诉人建行昌都分行上诉理由成立的部分本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2016）藏0303民初252号民事判决；
二、解除上诉人中国建设银行股份有限公司昌都分行与被上诉人次巴卓玛之间签订的编号为540650000-013-2011000194的《个人住房（商业用房）借款合同》；
三、被上诉人次巴卓玛、罗郎于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司昌都分行贷款本金余额238997.94元、拖欠的利息527.18元，两项合计为239525.12元；
四、被上诉人次巴卓玛、罗郎于本判决生效后十日内向中国建设银行股份有限公司昌都分行支付其委托诉讼代理人产生的律师代理费20000元；
五、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司昌都分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7353元，由被上诉人次巴卓玛、罗郎承担；一审公告费620元由被上诉人次巴卓玛、罗郎承担；二审案件受理费7353元，由被上诉人次巴卓玛、罗郎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 王 志 钰
代理审判员 次仁曲珍
二〇一七年十月二十二日
书 记 员 罗松卓玛