湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2048号
上诉人（原审原告）：李普衡，男，1947年2月12日出生，汉族，住湖南省嘉禾县珠泉镇。
委托诉讼代理人：李奇（李普衡之子），男，住湖南省嘉禾县。
上诉人（原审原告）：周春花（李普衡之妻），女，1953年5月6月出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
李普衡、周春花共同委托诉讼代理人：雷斌，湖南福城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李马先，男，1965年5月15日出生，汉族，住湖南省嘉禾县珠泉镇。
上诉人（原审被告）：李光凤（李马先之妻），女，1966年2月15日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。
李马先、李光凤共同委托诉讼代理人：曾小平，男，住湖南省嘉禾县城关镇，由嘉禾县坦坪镇沈溪村村民委员会推荐。
上诉人李普衡、周春花因与上诉人李马先、李光凤财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉民一初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人李普衡及其委托诉讼代理人李奇，上诉人李普衡、周春花共同委托诉讼代理人雷斌，上诉人李马先及其与李光凤共同委托诉讼代理人曾小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李普衡、周春花上诉请求：撤销一审判决，改判支持李普衡、周春花的一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由李马先、李光凤负担。事实和理由：1.一审审查证据时同时认定了两份自相矛盾的证据，既采信了李马先、李光凤提交的载明双方房屋基础相距1.2米的房屋基础结构设计图，又采信了载明双方房屋共用局部基础的鉴定结论，致使对双方房屋是否共用基础的事实未予查清。2.湖南大学司法鉴定中心所作鉴定意见依据不足，存在严重缺陷，不应被采信为定案依据。首先是鉴定中未对温差应力、荷载超限、地基变形进行定量计算，未用公式运算去验证裂缝形成机理，不符合鉴定规范要求。其次，意见书未对室内、室外开裂的原因区分论述，以及房屋裂缝的部位为何集中在与李马先房屋共用基础一侧未作任何分析解释，分析意见不客观。再次，李普衡房屋共出现123条裂缝，而鉴定意见只描述16条裂缝，出具的修复方案和造价也是根据修复上述16条裂缝作出的，并未涵盖123条裂缝，其作出的修复费用远不足以对受损房屋进行修复。最后，鉴定意见并非最终结论，法院应当对其科学、客观性依法予以审查，鉴定结论明显依据不足的应当重新鉴定或者补充鉴定，一审中李普衡对鉴定意见提出了大量有事实依据和科学根据的质疑，但一审未准许重新鉴定，显失公正。
针对李普衡、周春花的上诉，李马先、李光凤辩称，答辩意见与其上诉意见一致。补充两点：1.鉴定机构由法院委托，符合法律规定的程序，鉴定结论正确、客观、有效，李普衡认为该鉴定意见无效的理由不成立；2.一审法院对鉴定意见中“北侧后建房屋对裂缝的进一步发展有不利影响”这句话的认定有歧义，本案中李马先没有过错，不应承担侵权责任。
李马先、李光凤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李普衡、周春花的全部诉讼请求。事实和理由：1.鉴定意见明确了房屋开裂的主要原因是温差应力、材料收缩变形引起，但并未对造成房屋裂缝的次要原因作出结论性意见；2.根据鉴定意见，李马先建房对李普衡家房屋裂缝的进一步发展有不利影响，但这种不利影响是相邻权人应当承受的容忍义务，而不是侵权行为或应承担侵权责任；3.本案应适用物权法第八十四条相邻权关系的法条，一审适用物权法第三十七条和第九十一条作为裁判依据，属适用法律错误；4.李普衡家房屋不符合国家建设标准，即便需判决李马先承担房屋修复费用，也应选择鉴定意见中修复房屋的方案二进行处理；5.李普衡为证明其房屋开裂系李马先建房引起，申请司法鉴定支出鉴定费50,000元，属当事人举证产生的开支，不应作为损失计入赔偿范围。
针对李马先、李光凤的上诉，李普衡、周春花辩称，李马先家房屋2006年11月报批的是四层，报批时并无兴建地下室的图纸。后2008年5月开始动工，2009年8月竣工，但建设工程规划许可证却是2010年8月4日颁发。故李马先家房屋未批先建，属违法建设。李马先在李普衡家房屋长达25米多长的原有基础边垂直取土，造成原有基础、基土裸露，已经严重危及李普衡家房屋的安全，而李马先又在原设计五层的基础上加建至十层，其后果不言而喻。根据物权法第九十一条、第一百三十六条的规定及国家住建部、质监局发布的建筑地基基础设计规范的相关规定，李马先家建房行为已侵犯了李普衡家合法权益，其依法应当承担排除妨害、消除危险及赔偿损失的侵权责任。
李普衡、周春花向一审法院起诉请求：判令李马先、李光凤连带赔偿李普衡、周春花房屋受损造成的经济损失、鉴定费、鉴定差旅费等共计200,000元，诉讼费由李马先、李光凤负担。
一审法院认定事实：李普衡、周春花现居住房位于郴州市嘉禾县珠泉镇东塔商贸小区嘉禾大道（南）18号，于2006年9月开工建设，2007年6月建成并投入使用。为地上5层框混结构，一、二层为框架结构，一层层高为4.5m，二层层高为3.9m；三、四、五层为砖混结构，层高均为3.3m；屋顶为上人屋面，平屋顶，楼板采用现浇板，基础包括片石及砖构成的条形基础和独立性基础。该房屋北侧毗邻的李马先、李光凤房屋，于2008年5月开工，2009年年底建成并投入使用，层高共计十层（包括1层地下室）。现李普衡、周春花房屋多处产生开裂、渗水等问题，李普衡、周春花认为房屋开裂渗水系受毗邻的李马先家所建十层房屋施工影响，为此产生纠纷。诉讼过程中，李普衡、周春花申请法院对房屋损害原因、修复费用对外委托鉴定。湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心（2016）建鉴字第13号司法鉴定意见：1.东塔商贸小区嘉禾大道（南）18号楼板和墙体裂缝主要因温差应力、材料收缩变形引起；北侧后建房屋对裂缝的进一步发展有不利影响；2.根据修复建议处理方案，以评估日作为基准日评估嘉禾县东塔商贸小区嘉禾大道（南）18号的修复费用，有两种方案供参考，方案一，该房屋屋面按中南标15ZJ001屋103中防水做法修复；方案二，该房屋屋面按原做法恢复（屋面板原未进行防水处理，不满足规范要求）。方案一：东塔商贸小区嘉禾大道（南）18号拆除及修复费用（屋面按中南标15ZJ001屋103中防水做法修复）：（1）拆除工程费用：7421.97元；（2）修复工程费用：87,068.19元；以上两项合计：94,490.16元。方案二：东塔商贸小区嘉禾大道（南）18号拆除及修复费用（屋面按原做法恢复）；（1）拆除工程费用：7421.97元；（2）修复工程费用：36,852.95元；以上两项合计：44,274.92元。李普衡、周春花支付鉴定费50,000元。
一审法院认为：不动产权利人有权在自己具有使用权的土地范围内进行工程建设，但要注意相邻不动产的安全，避免给相邻不动产造成不应有的损害，造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李普衡、周春花位于嘉禾县东塔商贸小区嘉禾大道南18号楼房墙体和楼板裂缝的形成，经鉴定主要因温差应力、材料收缩变形引起，对房屋开裂造成的经济损失应承担主要责任，即承担修复房屋损失的70%；相邻的李马先、李光凤后建房，对房屋裂缝的进一步发展产生了不利影响，李马先、李光凤应对房屋开裂造成的经济损失承担次要责任，即承担修复房屋损失的30%。根据房屋现状，确定使用鉴定中第一种修复方案，即该房屋屋面按中南标15ZJ001屋103中防水做法修复[见湖大司鉴中心（2016）建鉴字第13号]，包括拆除工程费用7421.97元，修复工程费用87,068.19元，二项合计为94,490.16元。李普衡、周春花要求重新鉴定的意见，与法律不符，不予采纳；要求赔偿经济损失及鉴定费用200,000元的合理部分的请求，予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、由被告李马先、李光凤赔偿原告李普衡、周春花房屋修复费及鉴定费的30%，即赔偿43,347元[（94,490.16+50,000元）×30%]。此款限本判决生效后十五日内付清。其余70%即101,143.16元，由原告李马先、李光凤承担；二、驳回原告李普衡、周春花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由原告李普衡、周春花负担3010元，由被告李马先、李光凤负担1290元”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李普衡、周春花提交了一份湖南省嘉禾县人民法院（2016）嘉法通字第26号通知书及一份湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心[2016]建鉴字第50号李义娟房屋案鉴定意见书，拟证明湖南大学司法鉴定中心在鉴定案涉房屋时同时对另一案的房屋也在鉴定，勘察现场时不认真，鉴定程序违法；李普衡、周春花重新把自己的房屋进行了检测，房屋开裂多达123处，而鉴定结论认定房屋开裂仅有16处，故鉴定结论不客观、不全面。李马先、李光凤质证认为，对证据的合法性、真实性不认可，证据来源不明，材料系复印件未加盖相关单位印章，真实性无法确定，且与本案无关；关于房屋裂缝达一百多处，而鉴定意见只描述16处的原因，是由于鉴定勘验仅对16处进行了采样分析，鉴定中并不一定要求对大大小小所有的裂缝都进行分析。本院认证认为，上述证据系李义娟与李柏雄物权保护纠纷一案的相关诉讼文书及鉴定意见，与本案无关，不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认外，补充查明，湖南大学司法鉴定中心作出鉴定意见后，李普衡、周春花对鉴定意见不服，申请补充鉴定。一审法院向湖南大学司法鉴定中心出具公函，要求其对李普衡、周春花提出的异议进行说明，并确定是否需补充鉴定。2016年6月20日，湖南大学司法鉴定中心出具回复函，称“报告裂缝原因分析在鉴定意见书中已明确，此外，屋面板不是简单的板面受拉、板面受压的受力模式，裂缝呈现明显的温度应力、材料收缩变形引起的裂缝特征，而非地基基础沉降为主引起的裂缝”、“后建房屋对裂缝的影响是次要原因”。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。二审争议焦点为：一、案涉鉴定意见能否作为定案依据；二、李马先、李光凤是否构成侵权及责任如何认定；三、李普衡、周春花的损失如何认定。
关于焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案鉴定意见系一审法院依照当事人的申请依法委托湖南大学司法鉴定中心作出，该鉴定意见书中列明了鉴定的依据及鉴定原则、方法，进行了现场勘察和检测，对鉴定过程进行了详细说明，分析全面客观，鉴定结论明确。一审中针对李普衡对鉴定结论提出的异议湖南大学司法鉴定中心亦出具了复函予以说明。李普衡提出鉴定结论依据不足的主张缺乏证据支持，且其提出的反驳理由亦不充足，故一审法院采信该鉴定意见作为定案依据并无不当。
关于焦点二。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。李马先紧挨李普衡房屋建房，且在李普衡房屋基础旁取土开挖地下室，致使李普衡房屋部分基础裸露，虽在事后采取了建挡土墙进行加固的补救防范措施，但根据司法鉴定意见，李马先、李光凤后建房行为对李普衡房屋裂缝的进一步发展产生了不利影响。故李马先、李光凤的后建房行为对李普衡房屋造成了一定损害，应承担相应侵权责任。但根据鉴定结论，造成房屋开裂的主要原因是温差应力、材料收缩变形引起，故对房屋出现裂缝造成的损失应由李普衡、周春花自身承担主要责任。一审认定李马先、李光凤承担次要责任，即承担30%的损害赔偿责任，处理妥当，本院予以确认。
关于焦点三。针对房屋裂缝的修复，鉴定意见给出了两种修复方案供参考，其中第二种方案系对案涉房屋屋面按原做法恢复，但鉴定意见同时又指出屋面板原建房时并未进行防水处理，按原做法恢复并不满足规范要求。据此，一审法院根据本案受损房屋的实际情况，为确保房屋裂缝的修复符合建设规范要求，确保房屋的正常使用、结构构建的耐久性等，遂采用第一种修复方案计算房屋修复损失并无不当。为查明房屋裂缝形成原因而委托鉴定，为此产生的鉴定费亦属李普衡、周春花因房屋开裂而发生的损失，故一审将鉴定费纳入损失范围一并计算，处理正确。
综上，李普衡、周春花及李马先、李光凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，李普衡、周春花预交的4300元，李马先、李光凤预交的3190元，由各预交方自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。