陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终347号
上诉人：陕西根本建筑工程有限公司，住所地西安市。
法定代表人：李根本，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。
被上诉人：汉中市龙江建筑有限责任公司，住所地汉中市汉台区。
法定代表人：张得顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张德军，公司职工。
委托诉讼代理人：何文娟，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地西安市。
法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑鸿儒，公司职工。
被上诉人：汉中伟业置业有限责任公司，住所地汉中市汉台区。
法定代表人：李波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章玉飞，公司职工。
上诉人陕西根本建筑工程有限公司（以下简称根本公司）因与被上诉人汉中市龙江建筑有限责任公司（以下简称龙江公司）、陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称省外贸公司）、汉中伟业置业有限责任公司（以下简称伟业公司）建设工程合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人根本公司委托诉讼代理人丁伟、被上诉人龙江公司委托诉讼代理人张德军、何文娟、被上诉人省外贸公司委托诉讼代理人郑鸿儒、被上诉人伟业公司委托诉讼代理人章玉飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
根本公司上诉请求：纠正一审判决认为应当扣减内墙抹灰、车库天棚抹灰、厨房和卫生间贴砖劳务费3279654.6元的错误认定，改判将该款支付给根本公司。事实和理由：1.本案主要争议焦点是内墙抹灰、车库天棚抹灰、厨房卫生间贴砖劳务费3279654.6元是否应当扣减。对此，应当尊重合同约定。合同中双方当事人约定的计价规则是建筑行业中较为传统的固定单价以总面积核算总工程款的方式，并未采用单项工序组价的方式计价。一审判决将部分工序的价格从固定单价中扣减出来是对双方约定的变更，违背了合同的约定。2.一审判决的扣减方法也不公平。在施工过程中并不是减少了内墙抹灰这道工序使根本公司的施工成本降低了，而是将抹灰的施工方法改成了“镜面墙”。“镜面墙”因墙体表面要求很高，可以不用抹灰就达到建筑要求很高的平整度。施工难度高，施工成本就高。而抹灰的施工方式对墙体平整度要求不高，施工成本远低于“镜面墙”施工。一审判决将施工工艺变更认定为工序减少是错误的，对根本公司极不公平。同时，因根本公司和龙江公司签订合同前期商谈过程中是对建筑整体施工劳务报价，故在客观上合同约定的单平方米的劳务总价远低于以工序组价报价的总价。根本公司能够将总价给予让步，是在很多工序的单价上包括墙体抹灰这一工序给予龙江公司很大的让价，实际单价远低于官方指导价。一审判决以官方指导价扣减部分工序工程款对根本公司不公平。而且，根本公司承包的只是建筑主体工程，卫生间贴瓷砖是装饰装修工程，并不在根本公司的承包范围之内。一审判决将不属根本公司承包的工作内容在工程款中予以扣减也不公平。3.一审判决曲解了当事人约定的“建筑架构出现变更签证，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包价”。该约定是双方当事人为了简化核算方法，避免决算争议特别作出的具有一定对赌性质的约定。该约定中设计和施工的变更可能增加根本公司的工作量而增加施工成本，也可能减少根本公司的施工量而降低施工成本。一审中，根本公司提交了相应的证据，证明实际施工与原图纸要求不一样，增加了根本公司的施工量和施工成本，但根据合同约定并没有做工程量变更签证要求增加工程款。一审判决不管根本公司增加的工作量，只扣减减少的工作量是对上述约定的曲解和推翻。4.一审判决适用法律不当。一审判决以根本公司没有证据证明伟业公司拖欠其余当事人工程款的事实，驳回了根本公司针对伟业公司的诉求，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不符。上述规定要求发包人要证明自己已经清偿了所有工程款，而不是要实际施工人证明，而且实际施工人也无能力证明这一事实。
龙江公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.建筑施工中不存在所谓“镜面墙”的说法，应该为“清水混凝土模板”，这是现行建筑市场一种新型的工艺要求，而非施工内容，根本公司上诉故意混淆了施工质量要求与施工内容。龙江公司与根本公司签订的《建筑劳务扩大施工合同》对工艺要求有明确的约定，为“施工质量应达到优良工程且清水模板”。由此可以看出，清水模板只是对质量的一种约定，而非对是否抹灰的约定。上述合同中及施工图纸中均明确规定了内墙抹灰，根本公司报价时是清楚的，现在其承认未做此部分项目，理应扣减。而且，根本公司在施工过程中，也未达到清水模板的质量要求，多次质量罚款都出现在砼浇筑不合格。2.龙江公司与根本公司经过多次洽谈、磋商，龙江公司也向根本公司提供了涉案工程全套设计施工图纸。根本公司在详细阅读图纸、充分了解了施工范围的情况下，向龙江公司提交了承包价。因此，签订合同时根本公司已经对图纸设计和自己承包范围内的施工内容清楚明了，各项施工内容是其报价的组成来源，其据此进行了报价，并以此最终确定了合同的价款。同时一审已查明，涉案工程的建筑结构发生变化，建筑面积也发生了变化，增加面积7418.31㎡，龙江公司已经将增加部分的劳务费支付给了根本公司。3.龙江公司与根本公司签订的《建筑劳务扩大施工合同》蓝本是根本公司提供的，在合同第四条承包范围和十三条承包工程分期施工内容第六项均明确了厨房、卫生间贴砖是根本公司的施工内容，现根本公司未对此施工，理应予以扣减相应款项。
省外贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
伟业公司辩称，内墙抹灰和卫生间墙面贴砖在发包时是作为子项目发包给龙江公司的，后因考虑销售问题取消了上述施工内容。同时，伟业公司已按合同约定支付了工程款。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根本公司向一审法院起诉请求：1.龙江公司向根本公司支付克扣的工程劳务费4491845.16元；2.龙江公司按照银行贷款利率标准自2015年7月15日至法院判决确定之日向根本公司赔付利息损失；3.省外贸公司对龙江公司的支付责任及违约责任承担连带责任；4.伟业公司在未付清的工程款范围之内对以上付款责任承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年2月21日，原告与被告龙江公司签订《建筑劳务扩大施工合同》一份，该合同约定由原告负责龙江公司承建的“汉府公馆住宅楼”工程劳务施工。工程概况为框架结构地下车库、会所、3、4、5、6号楼约80000平方米；承包范围从桩基的平土找平垫层基础、主体及装饰装修分部工程劳务施工，劳务承包的内容为基础、主体、装饰等所有土建工程内容。基础工程包括基础结构、地沟砌体及其抹灰等工作内容、主体工程内容包括所有主体结构部分的全部内容。砌体装饰工程包括内外墙、卫生间墙面抹灰，楼地面抹灰，楼地面基层处理，层面工程防水层以下的找坡层、找平层、保护层、保温层等全部工程内容；承包单价及结算方式为按工程建筑面积计算工程劳务承包费，其他费用不单独计算，按建筑面积436元/平方米，±0以下车库及地下室按建筑面积630元/平方米，如有设备层，设备层按单层面积0.8计算建筑面积，结算方法按照陕西省99预决算定额相关规范建筑面积计算规则计算建筑面积，建筑结构出现变更签证，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包价；劳务费付款方式按照施工进度付款，原告修建至±0后，第一被告向原告支付已完成的以下工程价款的50%。主体结构封顶后，第一被告向原告支付±0以下工程价款25%。±0以上的工程，每月按照实际完成主体工程量的70%支付进度款。主体结构封顶验收后，支付已完主体工程造价的75%。装修阶段，工程整体竣工验收合格结算审计终结后45个工作日内，第一被告支付原告劳务费至总劳务费的97%，剩余3%作为保修款，在竣工验收二年内付清；承包工程分项施工内容中包含装饰装修的工程内容及范围：（1）内墙图纸规定的抹灰（2）卫生间内墙面图纸规定抹灰、饰面（3）外墙按图纸规定抹灰等；此外，该合同还对其他诸项事宜进行了约定。合同签订后，原告入场进行施工。2012年12月至2013年3月左右,双方就每月上报工程量建筑面积差异巨大而相互进行了工作联系。2013年6月，被告伟业公司以建设方名义分别向被告省外贸公司和被告龙江公司下发3、4、5、6号楼工作联系单，提出设计变更：（1）取消了卫生间、厨房粘贴饰面砖做法；（2）取消了内砼墙面抹灰；（3）取消了天棚抹灰；该部分面积共计236580.2㎡（3、4、5、6号楼室内砼墙面抹灰179508.8㎡，车库天棚抹灰23172㎡，3、4、5、6号楼厨房卫生间贴砖33899.4㎡），原告根据此变更通知，未对以上取消部分进行施工。2014年8月左右，原告主体工程基本竣工，2015年3月左右，整体工程基本竣工。2015年9月23日，原告编制《汉府公馆工程劳务费结算书》，该结算书以劳务承包合同约定的3-6号楼及地下车库施工图纸范围的全部工程量和劳务合同为依据，另计算建筑面积：工程设备夹层层高为1.1米，合同约定夹层层高不足2.2米，按单层建筑面积的0.8计算建筑面积；经双方协商签字确认的结算费用为室外零星工程19166.8元，化粪池结算费用29726元，会所工程411378.8元，工程计算方法为合同约定的99定额计算工程量，阳台应满算（但龙江公司阳台都是半算）；最终确定地下室工程款8749112.4元（13887.48㎡×630元/㎡），±0以上30460773.076元（69864.16㎡×436元/㎡），会所411378.8元，化粪池29726元，合同外增加工程19166.8元，共计39670157.76元，扣除安全质量罚款41055元，扣除外墙抹灰及装饰脚手架人工、材料费1381789.2元，扣减已支付款32608049元，预留保证金1147419.4元，尚应支付4491845.16元。被告龙江公司对该份结算书结算金额并不认可。2015年10月13日，龙江公司编制《劳务结算书》一份，该结算书最终确定：地下室工程款8749112.4元（13887.48㎡×630元/㎡），±0以上28967059.56元（66438.21㎡×436元/㎡），会所411378.8元，化粪池29726元，合同外增加工程19166.8元，共计38176443.56元，扣除安全质量罚款41055元，扣除内外墙抹灰及装饰脚手架人工、材料费4661442元，扣减已支付款32608049元，预留保证金1145293元，尚应支付865897.56元。原告对该结算书的结算金额亦不认可，双方争议主要出现在±0以上建筑面积计算和内墙抹灰及厨房卫生间贴砖。另查明，1999年陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑工程综合概预算定额》中规定：建筑物外有围护的门斗、眺望间、观望电梯间、阳台、厨房等，按其围护结构外围水平面积计算建筑面积；无围护结构的凸、凹阳台，按其水平投影面积一半计算建筑面积；2005年建设部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）中约定：建筑物的阳台面积均应按照其水平投影面积的1/2计算。一审法院认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。本案中，被告与具有劳务分包资质的原告签订《劳务承包合同》，将工程劳务部分分包给原告不违反法律规定，该合同也属合法有效。现根据庭审查明事实，双方对于涉案工程基本事实、分包事实、已支付价款32608049元、±0以上建筑面积劳务费8746466.4元、会所工程款411378.8元、化粪池工程款29726元、零星增加工程款19166.8元、安全质量罚款41055元、外墙抹灰及装饰脚手架人工、材料工程款1381789.2元、代扣款29016.28元均无异议，双方争议的事实及焦点主要在于以下四点：一、原告未做的3、4、5、6号楼室内砼墙面、车库砼墙面天棚抹灰面积共计202680.8㎡，3、4、5、6号楼厨房、卫生间贴砖面积共计33899.4㎡，被告是否应当向原告支付相应劳务费用；二、3、4、5、6号楼阳台面积是按满算还是半算；三、材料浪费157520.72元是否该扣除；四、被告省外贸公司和伟业公司是否承担责任的问题。对于第一个问题，原告主张合同约定了包死价，即使未做，被告也应当按照合同约定支付相应劳务费，被告则抗辩称既然未做，就不应支付劳务费；经查，从合同第四条、第13.6均约定了室内砼墙面抹灰、车库天棚抹灰、卫生间、厨房贴砖系劳务分包项目，即被告应完成的劳务部分，后因为业主方伟业公司的设计变更，取消了该部分的施工，原告也认可对该部分未做。合同对于结算方式约定为：“建筑结构出现变更签证，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包价”，劳务分包合同的标的是劳务，即取得劳务费的前提是支出了相应的劳务，双方在合同中对争议项目明确约定为应作，即在订立合同时已经将该部分作为确定承包价的参考，现因业主方设计变更，未向承包方支付该部分费用，原告也未做相应项目，且该部分涉及金额较大，原告若再请求被告向其支付相应劳务费于法无据，也不符合公平原则，该部分劳务费应当予以扣除，现3、4、5、6号楼室内砼墙面、车库砼墙面天棚抹灰面积共计202680.8㎡，3、4、5、6号楼厨房、卫生间贴砖面积共计33899.4㎡通过双方出具的结算书可以确认，对扣除标准，龙江公司以不高于当地行政建设部门发布的工程施工期间汉中市中心城区建筑实物工程量劳务分包参考单价信息表中抹灰12元/㎡，贴砖26元/㎡之标准，扣除原告3、4、5、6号楼室内砼墙面、车库砼墙面天棚抹灰劳务费2432169.6元（202680.8㎡×12元/㎡）以及3、4、5、6号楼厨房、卫生间贴砖劳务费847485元（33899.4㎡×25元/㎡），共计3279654.6元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的相关规定，并无不妥。对于第二个问题，原告主ＸＸ台面积按照1999年陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑工程综合概预算定额》满算（69846.16㎡），被告主张以2005年建设部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）半算（66438.21㎡），经庭审查明，双方各自参照的依据对于阳台面积计算规则规定不一致，劳务合同约定结算方法为“按照陕西省99预决算定额相关规范建筑面积计算规则计算建筑面积”，该案既然为合同纠纷，双方当事人当然具有自愿约定结算依据的自由，并应当遵守该约定，现从字面看“陕西省99预决算定额相关规范”并不明确，双方现阶段对此又各执己见，但从交易习惯以及文字内容来看，“陕西省99预决算定额”应该系原告主张的1999年陕西省建设厅颁布的《陕西省建筑工程综合概预算定额》，被告虽然主张其已经失效，被《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）所替代，但在合同缔约中并未提出，也未约定就以《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）作为结算方法，况且双方争议的只是劳务费支付的计价方法，即使如被告所说《陕西省建筑工程综合概预算定额》已经失效，但其毕竟不是法律规定，既然合同缔约自由，就不影响将其中涉及阳台面积的计价方法写入合同作为本案双方结算劳务费的依据，故原告请求被告按照《陕西省建筑工程综合概预算定额》中关于阳台面积满算的计算方法支付劳务费并无不妥，被告虽主张依据2013年3月和5月的两张预决算单就阳台半算与原告已经达成一致意见再无争议，但原告对此予以否认，被告的举证也不足以充分证明其抗辩理由，故对被告龙江公司的抗辩理由不予采信，原告的该部分诉请，予以支持，依据双方劳务结算书确认的3、4、5、6号楼满算与半算的阳台面积差异为3425.95㎡，按照±0以上436元/㎡的标准，该部分劳务费1493714.2元，被告龙江公司不应扣除。对于第三个问题，被告主张扣除原告剪力墙砼墙胀模浪费材料费60623.22元、建筑垃圾外运费53900元、5号楼3004室地面返工费42997.5元，共计157520.72元，只有第三项即42997.5元有建设单位伟业公司的证明为证，第一项并无双方或第三方签字确认的文件为证，第二项涉及的2号楼与本案争议3、4、5、6号楼并无关联，被告应对此承担举证不能的后果，故只认可扣除原告42997.5元，其余扣款项目不予确认。对于第四个问题，即省外贸公司与伟业公司的责任承担问题，原告主张省外贸公司作为被告龙江公司的被挂靠方，应承担连带责任，伟业公司应在拖欠工程款范围之内承担连带责任，被告省外贸公司否认自己的挂靠地位，认为自己为转包关系，即使是挂靠，也应由具有独立法人地位的龙江公司承担责任，自己不需承担责任，况且不论是挂靠还是转包，也只涉及3、4、5号楼，6号楼是由龙江公司所承包建设；经查，涉案工程的会所、车库以及6号楼（地下1层，地上9层），龙江公司具有承建资质，各方当事人对该栋楼由龙江公司承建无异议，若在该部分工程项目内拖欠原告劳务费，龙江公司理应承担相应责任；3、4、5号楼根据涉案工程《建筑设计说明》，均为地上33层高层建筑，总承包人为外经贸公司，而被告龙江公司的建筑资质为二级，以此资质显然是无法承包甚至是基于转包关系而修建3、4、5号楼的，通过龙江公司举证的监理例会纪要显示，龙江公司的项目经理张得军以总承包单位项目经理的身份参与涉及3、4、5号楼的监理会议，涉及3、4、5号楼的工作联系单施工单位签章一栏中盖有省外贸公司汉府公馆项目部印章，并由项目总工程师张汉军签字（汉府公馆项目部管理人员一览表所列职务），涉及6号楼的工作联系单施工单位签章一栏，也由张汉军签字，但加盖的是龙江公司汉府公馆项目部印章，除此之外，在已向原告支付的32608049元中也有部分款项是由省外贸公司直接支付给原告的，综上，被告省外贸公司关于3、4、5号楼是自己转包给龙江公司的抗辩理由与查明事实不符，不予采信，二被告之间应系挂靠关系，而我国法律明确规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业承建工程，故省外贸公司应对龙江公司对外承担的民事责任承担连带责任；因原告无有效证据证明伟业公司尚拖欠其余被告工程款的事实，其应承担相应举证不能的后果。综上所述，现确定：地下室工程款8749112.4元（13887.48㎡×630元/㎡），±0以上30460773.076元（69864.16㎡×436元/㎡），会所411378.8元，化粪池29726元，合同外增加工程19166.8元，共计39670157.76元，扣减安全质量罚款41055元，扣减外墙抹灰及装饰脚手架人工、材料费1381789.2元，扣减内墙抹灰、车库天棚抹灰、厨房卫生间贴砖3279654.6元，扣减5号楼3004室地面返工费42997.5元，扣减代扣款29016.28元，应付总款为34895645.48元，预留应付款34895645.48元3%的保证金1046869.36元，扣减已经支付的32608049元，被告龙江公司尚应向原告支付1240727.12元（34895645.48元-1046869.36元-32608049元）；对原告请求自2015年7月15日（竣工验收后4个月）起按照银行贷款利率向其支付利息损失的诉请，因工程竣工验收为2015年3月，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“建设工程已经交付的，交付之日为付款之日”之规定，原告的诉请时间和标准不违反法律规定，予以支持；被告省外贸公司对其中由其承包的3、4、5号楼阳台面积差异2625.81㎡，1144853.16元以及相应利息应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、汉中市龙江建筑有限责任公司于本判决书生效之日起三十日内向陕西根本建筑工程有限公司支付劳务费1240727.12元，并以此为本金，自2015年7月15起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陕西根本建筑工程有限公司计付利息损失至本判决书确定之日止；二、陕西省外经贸实业集团有限公司对本判决书第一项金钱给付项目中的1144853.16元以及相应利息承担连带清偿责任；三、驳回陕西根本建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费42736元，由汉中市龙江建筑有限责任公司、陕西省外经贸实业集团有限公司负担15000元，陕西根本建筑工程有限公司负担27736元。
本院审理中查明的事实与一审一致，故对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议焦点是：1.一审判决扣减内砼墙面、车库天棚抹灰和厨房、卫生间贴砖劳务费及扣减的标准是否适当；2.一审判决未判处伟业公司承担责任是否适当。
对上诉争议焦点1。本案根本公司与龙江公司之间系劳务分包关系，建设方伟业公司在涉案工程建施图中明确载明有室内砼墙面抹灰、车库天棚抹灰、卫生间、厨房贴砖等施工内容，根本公司与龙江公司签订的《建筑劳务扩大施工合同》中亦明确约定室内砼墙面抹灰、车库天棚抹灰、卫生间、厨房贴砖属劳务分包项目内容。根本公司与龙江公司虽在合同中约定按固定单价形式结算工程款，但上述固定单价的形成仍是以项目劳务内容为确定的依据。后因建设方伟业公司设计变更取消了上述施工内容，根本公司即未对上述劳务分包项目进行施工。上述行为系取消劳务分包项目，不涉及建筑结构的变更，不属于合同中约定的“建筑结构出现变更签证，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包价”情形，且取消该部分劳务分包项目涉及金额300余万，在建设方伟业公司不支付龙江公司该款项的情况下，根本公司要求龙江公司单方支付该款项显失公平，亦于法不符，根本公司的该项请求不应支持，一审判决认为应扣除相应部分的劳务费是正确的。根本公司与龙江公司在合同中明确约定模板标准为“清水模板”，根本公司上诉认为将抹灰的施工方法改成了“镜面墙”，增加了施工难度和成本，与事实不符。至于扣减标准，汉中市中心城区建筑实物工程量劳务分包市场单价墙面、天棚、楼地面（框架）普通抹灰单价为15元/㎡，厨房、卫生间镶贴内墙瓷片单价为26元/㎡，一审判决根据龙江公司的请求按抹灰12元/㎡、贴砖25元/㎡的标准扣减未施工项目的劳务费，低于汉中市中心城区的信息价，已在一定程度上兼顾了根本公司的利益，该扣减标准并无不当。
对上诉争议焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案根本公司与龙江公司之间系劳务分包，根本公司并非涉案工程的实际施工人，应依合同约定向龙江公司主张权利，其要求建设方伟业公司支付劳务费与上述司法解释规定不符，根本公司要求伟业公司承担清偿责任的的请求不能成立。
综上，一审判决认定案件事实清楚，判处适当，根本公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33037元，由陕西根本建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 易梦瑶