福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终697号上诉人（原审原告）：黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司，住所地厦门市湖里区南山路银龙大厦二楼B单元。法定代表人：郑小佳，总经理。委托诉讼代理人：连绍慧，公司员工。委托诉讼代理人：欧阳婉贞，公司员工。被上诉人（原审被告）：王雅馨，女，1992年7月8日出生，回族，住厦门市湖里区。上诉人黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司（以下简称黑蝙蝠公司）因与被上诉人王雅馨劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初14952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黑蝙蝠公司上诉请求撤销一审判决，改判黑蝙蝠公司无需支付未签劳动合同的二倍工资差额，无需支付赔偿金。事实和理由：一审认定事实不清。王雅馨入职后，黑蝙蝠公司一直催促王雅馨签订劳动合同，但王雅馨以各种理由推拖拒绝，称试用期过后再签订合同。两个月试用期间，王雅馨频繁迟到请假及缺勤，表现不合格，黑蝙蝠公司通知解除合同，并结清工资。故黑蝙蝠公司无需支付工资差额及赔偿金。王雅馨辩称，王雅馨入职时，黑蝙蝠公司不与王雅馨签订劳动合同，后来要求与王雅馨签订保密协议，保密协议约定了不能透露公司商业秘密，离职两年内不能从事相同职业，否则赔偿公司5万元等条件，因而王雅馨拒绝签订。黑蝙蝠公司在未告知试用期考核标准及公司规章制度的情况下，以试用未合格为由将其辞退，系违法行为，黑蝙蝠公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。黑蝙蝠公司向一审法院起诉请求：1.黑蝙蝠公司无需支付未签订劳动合同二倍工资差额2977.16元；2.无需支付赔偿金1750元。一审法院认定事实：一、王雅馨于2016年4月5日入职黑蝙蝠公司，任段子手，负责写微信新文案及编辑朋友圈等。双方约定月工资为3500元；二、在职期间，双方未签订书面劳动合同，黑蝙蝠公司未为王雅馨缴交社会保险；三、王雅馨存在频繁迟到、请假及缺勤等情形，其中2016年5月27日、2016年5月31日及2016年6月1日的请假单并未经黑蝙蝠公司部门主管等签字批准；四、王雅馨2016年5月份工资为2738.75元、2016年6月份工资为721.17元；五、2016年6月7日，黑蝙蝠公司以试用未合格为由将王雅馨辞退，双方已办理工作交接。黑蝙蝠公司已经足额支付王雅馨在职期间的全部工资。2016年6月21日，王雅馨以黑蝙蝠公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、支付2016年4月5日至2016年6月7日期间未签订书面劳动合同之二倍工资差额共计3616.67元（3500元/月+3500元/月÷30天）；二、支付2016年4月5日至2016年6月7日工作未满一年辞退的半个月赔偿金1750元（3500元/月÷30天×15天）；三、补缴2016年4月5日至2016年6月7日的医社保费用，共计三个月。2016年8月26日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2016）400号裁决书，裁决：一、被申请人应于裁决生效之日起十日内支付给申请人王雅馨未签订劳动合同之二倍工资差额2977.16元；二、被申请人应于裁决生效之日起十日内支付给申请人王雅馨违法辞退的赔偿金共计1750元；三、驳回申请人王雅馨的其他仲裁请求。黑蝙蝠公司不服提起诉讼。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。一、关于支付未签订劳动合同之双倍工资的问题。王雅馨主张，黑蝙蝠公司未与其签订劳动合同，应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。黑蝙蝠公司主张，其一直催促王雅馨签订劳动合同，但王雅馨一直以各种理由推脱拒绝。庭审过程中，王雅馨确认，在其入职1个半月左右，黑蝙蝠公司要求其签订劳动合同，但要求其签订保密协议，因其觉得条款不合理无法接受，故没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中王雅馨与黑蝙蝠公司于2016年4月5日成立劳动关系，但因未能协商一致而未签订书面劳动合同，黑蝙蝠公司可在劳动关系成立一个月内书面通知终止劳动关系，或者继续协商以求达成一致签订书面劳动合同。但黑蝙蝠公司未在劳动关系成立一个月内及时书面通知王雅馨终止劳动关系，也未能与王雅馨继续协商一致签订书面劳动合同，而是在没有书面劳动合同的情况下仍继续留用王雅馨至2016年6月7日，故黑蝙蝠公司应承担支付二倍工资的责任，支付二倍工资的期间为2016年5月5日至2016年6月7日。双方均确认王雅馨的月工资为3500元，2016年5月份工资为2738.75元、2016年6月份工资为721.17元，故黑蝙蝠公司应支付王雅馨2016年5月5日至2016年6月7日的二倍工资差额为2977.16元【2738.75元-（3500元÷21.75天/月×3天）+721.17元】。二、关于支付赔偿金的问题。王雅馨主张，黑蝙蝠公司在未告知其试用期考核标准及公司规章制度的情况下，以试用未合格为由将其辞退系违法行为，黑蝙蝠公司应支付违法解除劳动合同之赔偿金。黑蝙蝠公司主张，在王雅馨入职当月就对其开展了规章制度的学习并由其签订确认书，因王雅馨试用期表现没有通过评审，黑蝙蝠公司可以将其辞退。一审法院认为，黑蝙蝠公司既主张是因试用不合格而解除劳动合同，就应当对双方有约定试用期这一事实承担举证责任。根据前述查明事实，王雅馨与黑蝙蝠公司之间并未签订书面劳动合同，在案证据也无法证明双方之间有关于劳动合同期限和试用期的约定，故黑蝙蝠公司应承担举证不能的不利后果，双方之间并无约定有试用期。在无约定试用期的情况下，黑蝙蝠公司以试用未合格为由解除与王雅馨的劳动关系，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王雅馨在黑蝙蝠公司的工作期限为2016年4月5日至2016年6月7日，黑蝙蝠公司应支付王雅馨的赔偿金为3500元（3500元/月×0.5个月×2）。王雅馨对仲裁裁决黑蝙蝠公司应支付其赔偿金1750元无异议，予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付王雅馨未签订劳动合同之二倍工资差额2977.16元；二、黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内支付王雅馨违法辞退的赔偿金1750元；三、驳回黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司的诉讼请求。经审理查明，当事人对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。本院认为，本案系劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”该规定表明，用人单位应主动与劳动者签订劳动合同，劳动者不及时签订的，用人单位应当与劳动者终止劳动关系。黑蝙蝠公司主张王雅馨以各种理由推脱、拒绝签订劳动合同，但并没有依法及时终止双方的劳动关系，而是在用工两个多月之后以试用不合格为由解除与王雅馨的劳动关系，显然违反了法律规定，应承担未签订书面劳动合同的法律责任。关于黑蝙蝠公司辞退王雅馨是否构成违法解除劳动合同的争议。黑蝙蝠公司一审提交的《黑蝙蝠新进员工试用期评审表》等证据，虽可以表明王雅馨的工作不符合黑蝙蝠公司的要求，但不足以证明在王雅馨入职时双方约定了试用期。因此，本案不适用劳动合同法关于试用期的规定，黑蝙蝠公司以王雅馨试用不合格而辞退，缺乏合法依据，应承担违法解除劳动合同的法律后果。综上，一审判决黑蝙蝠公司承担未签订书面劳动合同的责任及支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，黑蝙蝠公司的上诉不能成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑蝙蝠（厦门）电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  纪赐进审判员  许向毅审判员  张南日二〇一七年七月三日书记员  陈文琳附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。