广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终252号
原公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕某，男，壮族，中专文化，户籍地广西壮族自治区贵港市覃塘区，公民身份号码×××2518。因本案于2015年12月6日被羁押并被刑事拘留，2016年1月11日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄奎美，广东盛鹏律师事务所律师。
原审被告人余某，男，汉族，初中文化，户籍地江西省景德镇市，公民身份号码×××2038。因本案于2015年12月6日被羁押并被刑事拘留，同月9日被取保候审。
原审被告人梁某，男，汉族，初中文化，户籍地江西省景德镇市，公民身份号码×××1531。因犯抢劫罪于1995年12月21日被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑七年。因本案于2015年12月6日被羁押并被刑事拘留，同月9日被取保候审。
珠海市横琴新区人民法院审理珠海市横琴新区人民检察院指控原审被告人滕某犯运送他人偷越边境罪、原审被告人余某、梁某犯偷越边境罪一案，于2016年4月26日作出（2016）粤0491刑初33号刑事判决。原审被告人滕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人滕某并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年12月6日10时许，被告人滕某在一名叫“阿军”（身份情况不详）的男子安排下，从珠海横琴码头按其之前交待的路线独自驾驶一艘“三无”船只到珠海横琴新区深井码头接上被告人余某、梁某、方某及偷渡人员陈某甲、童某、杨某、陈某乙、李某等八人往澳门方向行驶。当日14时45分许，上述人员在途经珠海横琴新区婆湾附近海域时被执勤民警抓获。
另查明，被告人余某于2015年1月4日从珠海横琴新区一处不知名的海边乘船偷越边境前往澳门，次日被澳门警方查获，同年1月7日被遣返回珠海，同日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日。
被告人梁某于2014年12月3日从珠海横琴新区附近海边乘船偷越边境到澳门，同年12月5日被澳门警方查获，同年12月7日被遣返回珠海，同日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留四日。
上述事实，原审被告人滕某、余某、梁某在原审开庭审理过程中均无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的审查经过，行政处罚决定书、澳门警方遣返单，被告人滕某、余某、梁某、方某在侦查阶段的供述和辩解，证人陈某甲、童某、杨某、陈某乙、李某的证言，辨认笔录，海图，扣押决定书、扣押清单，景德镇市珠山区人民法院（95）珠刑初字第203号刑事判决书等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人滕某违反国家边境管理制度，驾船运送他人偷越边境前往澳门，其行为已构成运送他人偷越边境罪。被告人余某、梁某违反国家边境管理制度，因偷越边境被行政处罚后1年内再次偷越边境，情节严重，其行为均已构成偷越边境罪。被告人滕某、余某、梁某归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人梁某曾因故意犯罪被判处刑罚，再次故意犯罪，酌情予以从重处罚。被告人滕某运送八人偷越边境，犯罪情节并非较轻，不适宜对其宣告缓刑。被告人余某、梁某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十五条、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（五）项的规定，作出如下判决：一、被告人滕某犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人余某犯偷越边境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人梁某犯偷越边境罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；四、扣押在案的作案工具“三无”船只一艘予以没收。
针对以上判决，上诉人滕某上诉及其辩护人辩护称，1.其在没有遭遇任何阻力的情况下主动停止运送，把船停靠在靠近珠海案件的位置一个多小时，属于犯罪中止；2.即便不能认定为犯罪中止，由于其并没有成功将偷渡人员运送至澳门，也应认定为犯罪未遂；3.其只是负责运送，受雇参与犯罪，获取报酬少，犯罪情节较轻，请求考虑其主观恶性不深对其从轻处罚并适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人滕某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，1.现有证据证实，上诉人滕某在驾船运送他人偷越边境前往澳门途中停止行驶，在海上停留一个多小时后被公安机关查获，虽然滕某辩是因为行驶途中其感到后果严重，便停下来打电话给“阿军”，表明自己不想继续开了，但偷渡人员余某、梁某均供述停船是因为上诉人滕某说有澳门警察在查船，要等一等才能上岸，而且从上诉人滕某将船停在海面一个多小时而不主动返回并停靠珠海岸边的行为亦可见其是等待伺机靠岸澳门。因此上诉人滕某仅仅是在运送途中将船停驶，并未放弃犯罪，不属犯罪中止；2.运送他人偷越边境属于行为犯，一经起运即构成犯罪既遂，不要求将偷渡人员运送至目的地的结果发生，因此本案不属犯罪未遂；3.上诉人滕某受雇参与犯罪，获利较少，认罪态度较好等情节，原判决在量刑已经综合考虑，但从运送人数来看，本案接近人数众多十人的标准，犯罪情节并非较轻，原判决对其量刑在法定刑幅度内且适当。综上，对上诉人滕某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 石 静
二〇一六年六月三十日
书 记 员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（一）在境外实施损害国家利益行为的；
（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；
（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；
（五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；
（六）其他情节严重的情形。