湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终1161号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司咸宁咸安支行（以下简称工行咸安支行），住所地：咸安区长安大道84号。负责人甘伟，该行行长。委托诉讼代理人张宝童，男，工行咸宁分行员工。委托诉讼代理人镇华，男，工行咸宁分行员工。被上诉人（原审被告）：李辉，男，1982年8月28日出生，汉族，湖北省仙桃市人，住咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：咸宁市华星置业有限公司（以下简称华星公司），住所地：咸安区咸安大道338号。法定代表人胡衍球，该公司法定代表人。被上诉人（原审被告）：胡四斌，男，1970年10月9日出生，汉族，湖北省通城县�，住广东省东莞市南城区。上诉人工行咸安支行因与被上诉人李辉、华星公司、胡四斌案外人执行异议纠纷一案,不服咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2148号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人工行咸安支行的委托诉讼代理人张宝童、镇华，被上诉人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行咸安支行上诉请求：原判认定事实和适用法律错误，请求二审撤销原判，予以改判。理由：我行与华星公司签订有《按揭贷款业务合作协议》，明确约定了华星公司承担偿还贷款本息的阶段性连带担保责任，华星公司于2014年11月在我行开设5855账户即是保证金账户，该账户实际上也实现了质押担保的作用。我行与华星公司签订的《按揭贷款业务合作协议》具备《中华人民共和国物权法》规定的质押合同的条件，原判认为5855账户不属保证金账户错误。被上诉人李辉答辩称：华星公司在工行咸安支行开立的5855账户内转出的金额每笔都不一致，该账户不是保证金账户，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人华星公司、胡四斌未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见称：华星公司和胡四斌差欠李辉借款的事实属实，借款人杨旭及其他客户在银行按揭贷款时，已经超额以房产设定了抵押，签订的《按揭贷款业务合作协议》中又强行约定华星公司另外再存入相当于全部按揭贷款余额5％的保证金，是霸王条款，应为无效。请求法院驳回上诉，维持原判。原告工行咸安支行向一审法院起诉请求：撤销咸安区人民法院（2017）鄂1202执异27号执行裁定书，以维护原告的合法权益不受侵害。一审法院认定如下事实：2013年11月6日，原告工行咸安支行与被告华星公司签订了《按揭贷款业务合作协议》，协议约定：根据华星公司提出的按揭贷款申请，经审查，工行咸安支行同意作为华星公司销售“咸宁文化城”项目的按揭贷款银行，华星公司在工行咸安支行开立指定账户。工行咸安支行对购买该项目借款人提供单笔住房按揭贷款；华星公司特邀工行咸安支行为此售房款的监管机构；华星公司同意将借款人支付的首期房款存入其在工行咸安支行营业网点开立的1818000719200111644账户（以下简称1644账户）上；工行咸安支行在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定将贷款全部划到华星公司在工行咸安支行开立的存款账户；在《房屋他项权证》未办妥之前，华星公司同意为借款人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在工行咸安支行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5％的款项，作为履约保证金，未经工行�安支行同意，华星公司不得动用该款项。如借款人在华星公司提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，华星公司保证在接到工行咸安支行书面催款通知书后5日内履行还款义务。如华星公司未主动履行上述还款义务，即表示华星公司授权工行咸安支行从其开立的账户中扣收；华星公司负责协助借款人办理房地产抵押登记手续，如用在建工程作抵押的，先办理抵押登记手续，并取得期房抵押证明交于工行咸安支行保管。在项目竣工后，应当协助工行咸安支行和借款人办理房屋抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由工行咸安支行保管。2014年11月18日，被告华星公司在原告工行咸安支行开立了5855账户（账户名称：咸宁市华星置业有限公司，账户类型：保证金户）。2017年1月10日，一审法院在执行李辉诉胡四斌、华星公司追偿权纠纷一案中，作出（2017）鄂1202执37号之一执行裁定书和（2017）鄂1202执37号协助划扣存款通知书，要求原告工行咸安支行将被告华星置业银行5855账户内的存款239000元协助划拨至咸安区人民法院指定账户。原告工行咸安支行以该账户是保证金账户为由，拒绝协助执行。2017年2月28日，原告工行咸安支行向本院提出执行异议，2017年4月24日，一审法院作出（2017）鄂1202执异27号执行裁定书，驳回工行咸安支行的执行异议请求。为此工行咸安支行提起执行异议之诉。同时查明，2014年11月27日，被告华星公司从其1644账户上转出200000元至5855账户上，2015年1月13日，被告华星公司又从其1644账户上转出101000元至5855账户上，二笔合计金额为301000元。2016年3月30日，被告华星公司从5855账户上分二笔转出存款金额为22276.24元至1644账户，同年9月29日，被告华星公司从5855账户上分二笔转出存款金额26068.72元�1644账户，同年12月30日，被告华星公司从5855账户上转出存款12919.28元至1644账户。六笔合计金额为61264.24元，原告工行咸安支行将其中43377.38元用于偿还借款户杨旭的借款。5855账户存入金额为301000元，减去已转至1644账户金额为61264.24元，现5855账户账面余额为239735.76元。原审认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。第二百一十二条规定：质权自出质人交付质押财产时设立。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特�、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律及司法解释的规定，金钱作为一种特殊的动产，设立质押在双方签订的合同中应有明确的意思表示。本案中双方当事人签订的《按揭贷款业务合作协议》，该协议约定被告华星公司为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任担保，并在原告工行咸安支行指定账户存入相当于全部按揭贷款余额5％的款项，作为履约保证金。该约定中并没有设立保证金账户并将保证金账户中的资金进行质押的明确意思表示。同时《按揭贷款业务合作协议》表述，履约保证金存入指定账户，如被告逾期还款原告将从指定账户中扣收。该约定亦未明确5855账户为指定账户，更未明确为保证金账户。从合同实际履行状况看，被告发生借款逾期后，�告也未按照合同约定在5855账户中扣收，而是将5855账户上的资金转入被告1644账户后，从1644账户中偿还逾期欠款，原告主张5855账户为指定保证金账户，证据不足。同时，从原告提供的证据显示，5855账户转入1644帐户六笔金额共计61264.24元，其中从1644账户中偿还被告逾期借款金额为43377.38元，剩余款项未向本院说明去向。由此本院认为，5855账户不符合保证金账户“特定化”的要求，不具备对抗第三人的效力。故原告工行咸安支行主张对5855账户内的资金享有优先受偿权及请求判令停止对被告华星公司涉案账户资金的执行的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二百零八条、第二百一十条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民�诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告工行咸安支行的诉讼请求。本案案件受理费100元，由工行咸安支行负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审继续予以确认。本案当事人争议的焦点是上诉人工行咸安支行与被上诉人华星公司关于履约保证金的约定是否构成质押担保，工行咸安支行对5855账户中的存款是否享有优先受偿权。本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，金钱作为一种特殊的动产，设立质押在双方签订的合同中应有明确的意思表示。上诉人工行咸安支行与被上诉人华星公司于2013年11月签订的《按揭贷款业务合作协议》中�确的账户为1644账户，该账户是借款人支付首期房款的存入账户，另外约定了华星公司在工行咸安支行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5％的款项，作为履约保证金。对于协议中提到的指定账户的用途，双方并未明确约定是质押担保，且被上诉人华星公司的答辩意见并不认可该指定账户有质押用途，故不能认定双方存在将指定账户用于质押的合意。同时，《中华人民共和国物权法》第二百一十条对质权的设立明确规定当事人应当采取书面形式订立质权合同，并对质权合同应包括的一般条款有明确规定。2014年11月18日，华星公司开立单位银行结算账户即5855账户。该账户作为指定账户虽由工行咸安支行控制，但账户内的资金余额变动频繁，不符合质押物特定化的要求，因此，工行咸安支行实际取得的仅是债权性质的履约担保，不是物权性质的质押担保。如果5855�户上的资金被法院扣划后造成履约保证金额不足的，工行咸安支行可以要求被上诉人华星公司补足。故上诉人工行咸安支行提出5855账户是质押保证金账户，其有优先受偿权的理由，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人工行咸安支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人工行咸安支行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 郭 华审判员 沈朝明二〇一七年十二月一日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；