湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5339号
上诉人（原审原告）：武汉及时雨保险索赔咨询有限公司，住所地武汉市武昌区中北路1号楚天都市花园C-22-D号。
法定代表人：吴晓帆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾晶，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗中亮，男，1982年9月26日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
上诉人武汉及时雨保险索赔咨询有限公司（以下简称及时雨公司）与上诉人罗中亮委托代理合同纠纷一案，双方不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
及时雨公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.撤销一审判决第一项，改判由罗中亮支付代理费10294.41元、违约金5000元。3.诉讼费由罗中亮承担。事实和理由：一、一审事实基本清楚，但结论存在错误，判决书第十页“及时雨公司虽已履行了合同约定的义务，但在履行过程中未能正确指导罗中亮合理主张诉求，致使罗中亮认为最终判决未能达到及时雨公司承诺的赔偿金额，故在代理费的支付上，本院酌情予以处理。”本案中，签订的是风险代理合同，约定的代理费用为案件赔款的10%，并未约定具体赔偿金额，且罗中亮没有证据证明及时雨公司曾以口头或者书面形式承诺过判决结果。罗中亮的答辩虚假，无证据支撑，而一审法院在认定合同有效且及时雨公司已履行义务的情况下，滥用自由裁量权降低代理费且不支持违约金，于法无据。二、罗中亮违反委托合同第二条第一款“提供委托事项相关的材料并保证来源真实可靠”，应当按照委托代理合同第五条“任何一方违反本合同规定或单方解除合同，应立即停止违约行为，并赔偿5000元违约金”。本案中，罗中亮向及时雨公司提交虚假误工证据、赡养费证据，致使法院中止审理，诉求不被支持，罗中亮应当按约定支付5000元违约金。三、及时雨公司和罗中亮的委托代理合同完成，罗中亮于2016年6月8日领取案款支票明确拒绝支付代理费，及时雨公司在多次讨要后，罗中亮避而不见要求及时雨公司去法院起诉，且一审庭审中也一直拒绝支付代理费及垫付款，罗中亮故意不履行委托合同第三条第一款义务，应当依合同支付5000元违约金。
罗中亮辩称:1.本人不存在违约；2.未返还垫付款是因为及时雨公司服务未达到本人要求，包括工伤诉讼和赔偿数额；3.交通事故判决书也是事后知道，超过了上诉期，导致了经济损失。
罗中亮上诉请求：1.撤销原判，驳回及时雨公司的诉讼请求；2.诉讼费由及时雨公司承担。事实与理由：1．《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。罗中亮在及时雨公司承诺保障赔偿15到16万以上并尽职尽责服务的前提下与之签订委托合同。人民法院依照法律规定审理案件，作为专业的保险索赔咨询公司根据其所掌握的案情以及法律规定，可以对诉讼结果作出合理的分析、判断、预估，但最终判决赔偿款只有102944.12元与其最初作出的承诺相差甚远。民事案件的审判权由人民法院行使，案件的审理应严格遵守民事诉讼法的规定。及时雨公司为招揽业务，对诉讼结果许以承诺，原审在审理时未核实清楚，请求法院依法查明案件事实。2.及时雨公司采取不正当手段意图改变事故责任，使罗中亮无故支出3000多元，该费用应由及时雨公司予以返还。因证据不足，机动车交通事故责任纠纷一案先后两次在武汉经济技术开发区人民法院立案，第一次立案后因及时雨公司准备不充分撤诉，罗中亮为此支付诉讼费531元；第二次起诉后及时雨公司未及时告知罗中亮判决结果及其应有的诉讼权利，而是在判决生效后直接通知罗中亮去领赔款并未及时告知判决情况，导致罗中亮对该判决不满却丧失了上诉权而无救济途径；在另一起劳动争议案件中，因及时雨公司指导有误导致二审未认定劳动关系而败诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条规定，罗中亮保留向及时雨公司另行主张经济损失的诉讼权利。3.及时雨公司的员工万力多次电话威胁，并带多人到罗中亮及其家属工作地点搔扰堵截，罗中亮无奈报警，该行为给罗中亮及其家人的生活带来严重困扰，造成了极大的精神损害。及时雨公司应赔偿罗中亮的精神损失。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。及时雨公司垫付医疗费25000元，与罗中亮之间属于借款合同纠纷，与此案委托代理合同分属不同的法律关系，且罗中亮并未同意一并审理，一审判决明显有误。
及时雨公司辩称：罗中亮提交的证据虚假，医疗费应一并履行，及时雨公司已完成了工作，罗中亮未支付代理费应承担违约责任。及时雨公司未作出任何承诺。罗中亮上诉理由不能成立，应予驳回。
原审法院查明：2014年8月28日，及时雨公司与罗中亮签订合同一份，约定：及时雨公司为罗中亮提供索赔咨询服务及诉讼代理，并支付相应的咨询服务报酬。咨询服务的内容包括：提供事故处理方案，就委托事宜到相关部门了解案件进度，陪同罗中亮到相关部门做相关的鉴定，与相关单位、个人进行诉前谈判，接受委托后如需诉讼，及时雨公司有权转委托他人参与诉讼，罗中亮认可及时雨公司对转委托第三人的选任和指示，罗中亮应提供委托事项相关的材料并保证来源真实可靠，需本人配合前往，应主动配合；本案采用风险代理，前期不收取任何费用，待本案结案后罗中亮收取案件赔偿款后，罗中亮向及时雨公司支付案件赔偿的10%作为代理费（不含前期医药费），本案所需诉讼费和鉴定费由罗中亮垫付；任何一方违反本合同规定或单方解除合同，应立即停止违约行为，并赔偿违约金5000元。2014年9月11日罗中亮支付法医鉴定费1300元，同日罗中亮向及时雨公司的业务员万力提交了罗建国诊断证明、罗中亮诊断证明、罗建国证明、罗文俊学籍证明、罗中亮工资证明、罗中亮诊断证明书，共计6份材料。之后，及时雨公司将罗中亮诉袁毅、武汉源锦商品混凝土有限公司、中国人民财产保险股份有限公司汉阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案，委托广众事务所律师代理，该所指派田美、顾晶为罗中亮的委托代理人，及时雨公司向该所支付律师服务费2000元。2015年8月罗中亮就上述机动车交通事故责任案向武汉经济技术开发区人民法院（以下简称经开法院）提起诉讼。2015年8月2日罗中亮出具申请1份，内容为：我因2014年1月4日，与袁毅发生交通道路事故纠纷，后委托贵所代为办理，今因案情原因，为妥善处理本案，特向贵所申请垫付我于2014年1月4日发生于武汉市汉阳医院的未予支付的医疗费用共计25000元。待本案处理完结后，予以返还。申请人：罗中亮，在场人万力、艾俊平。2015年8月14日广众事务所律师顾晶为罗中亮向武汉市汉阳医院支付了医疗费25000元，同日罗中亮出具收据1份，内容为：本人罗中亮，因有医院账单未结清，现有广众事务所代为垫付人民币25000元，此款金额在案件款项结清后偿还。2015年9月4日罗中亮以证据不足向经开法院申请撤诉，罗中亮为此花去诉讼费531元。2015年9月8日罗中亮再次就交通事故责任案诉至经开法院，要求武汉源锦商品混凝土有限公司、中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉阳支公司赔偿因交通事故遭受的各项经济损失190719.14元，其中含鉴定费1300元。为此花去诉讼费1248元。广众事务所指派律师田美、湖北言达律师事务所指派律师熊敏作为诉讼代理人参与了上述案件的诉讼活动。2016年4月13日经开法院作出的（2015）鄂武经开民初字第02085号民事判决书判决：中国人民财产保险股份有限公司武汉市汉阳支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿罗中亮102036.58元、在商业第三者责任保险限额内赔偿罗中亮损失907.54元。判决生效后，罗中亮领取了上述判决所涉款项102036.58元及907.54元，共计102944.12元，该款项中含鉴定费（1300元X0.7）。但罗中亮至今未向及时雨公司支付任何款项。故及时雨公司诉至法院。
原审法院另查明，2017年3月28日广众事务所出具情况说明1份，内容为：兹有我所律师顾晶为罗中亮交通事故案件垫付25000元，该垫付款为及时雨公司交由顾晶个人代为垫付，与本所无关，应由罗中亮返还给及时雨公司。
及时雨公司原审诉讼请求：1.判令罗中亮支付代理费10294.41元、及时雨公司为罗中亮垫付的交通事故医疗费25000元、诉讼费1248元、违约金5000元，共计41542.41元；2.判令本案诉讼费由罗中亮承担。
原审法院认为，及时雨公司与罗中亮签订的委托代理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面诚信履行民事义务。合同约定及时雨公司接受委托后如需诉讼，有权转委托他人参与诉讼，罗中亮对该条款未提出异议，并表示认可及时雨公司对转委托第三人的选任和指示，基于此，及时雨公司在案件需要诉讼后，将罗中亮的委托转委托给广众事务所，该所派员参与了罗中亮交通事故责任案件的整个诉讼过程，直至一审终结。根据《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”，故罗中亮称及时雨公司擅自转委托的抗辩不能成立。受托人及时雨公司为委托人罗中亮办理委托事务，在委托事宜完成后，罗中亮本应在案件款项结清后支付代理费用。但罗中亮认为及时雨公司在履行合同过程中，未切实履行自己的承诺，赔偿金额未达到其承诺，一些违规指导导致其遭受了经济损失，签收判决后未及时通知本人，导致其丧失上诉权，故不应支付代理费。经审查，罗中亮所提及的在交通事故中受损的摩托车损失，在及时雨公司收取的材料中，未有摩托车购买发票，因罗中亮未提交导致未主张，该责任应由其自行承担，且因其提交的误工证明与事实不符、其父母为被扶养人的证据不足，导致该两项赔偿请求未得到法院支持，赔付款未达到其预期，但该结果并非及时雨公司的过错导致，故罗中亮不支付代理费抗辩不能成立。罗中亮还提出及时雨公司未将涉及两起案件中的证据材料原件退还，如不退还，坚决不支付代理费，及时雨公司认为罗中亮交付的原件均作为证据交给法院收执。因双方在合同中未约定及时雨公司必须向罗中亮退还证据原件作为支付代理费的条件，故罗中亮不能行使同时履行抗辩权以拒绝履行其支付代理费的义务。如罗中亮有证据证实及时雨公司故意不将证据原件返还，其可另案主张权利。及时雨公司虽已履行合同约定的义务，但在履行过程中未能正确指导罗中亮合理主张诉求，致使罗中亮认为最终未能达到及时雨公司承诺的赔偿金额，故在代理费的支付上，酌情予以处理。基于上述情形，及时雨公司要求罗中亮支付违约金5000元的诉请，不予支持。及时雨公司主张在处理委托事务中为罗中亮垫付了25000元医疗费，对垫付医疗费的事实罗中亮无异议，但认为万力同意以8000元和解，该费用不应支付。此款虽是罗中亮向广众事务所出具的收据，但该所已对此款作出声明，实为及时雨公司垫付，与该所无关，故该权利由及时雨公司行使并无不妥，罗中亮提交的录音证据不足以证实及时雨公司已放弃对垫付医疗费的主张，故罗中亮应将此款偿还给及时雨公司。及时雨公司还主张其垫付了诉讼费1248元，但其未提交证据，罗中亮提交了其交纳诉讼费用的票据，故对及时雨公司的该项主张，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条、第四百条、第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、罗中亮应于本判决生效之日起10日内支付及时雨公司代理费8000元；二、罗中亮应于本判决生效之日起10日内偿还及时雨公司垫付的医疗费25000元；三、驳回及时雨公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费838元，减半收取419元，由及时雨公司负担88元，罗中亮负担331元。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间当事人双方均未提交新的证据。
本院认为，及时雨公司与罗中亮签订的合同合法有效，对双方具有约束力，当事人双方应按约定履行自己的义务。从审理情况看，及时雨公司为罗中亮提供了服务，同时还垫付了医疗费用，故及时雨公司有权向罗中亮主张代理费和代垫的医疗费用。及时雨公司主张按赔偿款10%收取代理费，该主张能否成立应根据约定以及合同履行情况予以确定。本案中，及时雨公司未正确引导罗中亮维权，对诉讼风险未作提示，其提供的服务不完全符合合同第一条约定。故基于上述情形酌情判决罗中亮支付费用8000元并无不当。关于违约责任，因罗中亮应承担的义务约定不明，尤其是罗中亮提供资料的范围、标准以及代理费支付的具体时间约定不明，加之及时雨公司履行义务存在瑕疵，故追究罗中亮违约责任的依据并不充分，及时雨公司要求罗中亮承担违约责任的请求本院不予支持。及时雨公司垫付的医疗费系履行合同产生的费用，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息”规定，该费用由罗中亮承担。罗中亮称本案不应就25000元作出判决的上诉理由不能成立。另外，及时雨公司未承诺赔偿数额，合同中也没有类似的约定，罗中亮以此为由拒付代理费的理由不能成立。
综上，及时雨公司、罗中亮的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1676元，由武汉及时雨保险索赔咨询有限公司负担838元，由罗中亮负担838元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年十月三十日
书记员 李琪凌