贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1101号
上诉人（原审原告）：施振兼，男，1969年4月24日生，汉族，住福建省南安市，
特别授权委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310196595。
被上诉人（原审被告）：张大齐，男，1965年11月30日生，汉族，住贵州省盘县，
被上诉人（原审被告）：李继考，男，1955年9月20日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：崔庆学，男，1977年7月6日生，汉族，住贵州省盘县，系李继考女婿，
上诉人施振兼因与被上诉人张大齐、李继考建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院(2017)黔0222民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施振兼及委托诉讼代理人马玄斌，被上诉人张大齐，被上诉人李继考及委托诉讼代理人崔庆学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人施振兼上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人共同返还上诉人人民币100万元及利息损失12万元。一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、本案的基本事实是2014年9月9日两被上诉人告知上诉人有造价上千万的“雷山县西江乌香河农业生态旅游观光园建设项目”工程可以发包给上诉人做，要上诉人打工程保证金100万元给被上诉人李继考，双方达成口头协议后，上诉人于次日打款100万元进被上诉人李继考的账户内，次日，两被上诉人又出示了张大齐与贵州省海盛建筑工程公司黔东南工程项目部签订的《施工合同》，以及进场通知书，并要上诉人再打100万元就可做该工程，上诉人又再打入100万元进入李继考的账户，后上诉人发现工程不实，要求两被上诉人将所收的200万元返还上诉人，2014年11月15日，两被上诉人只返还给上诉人100万元，尚有100万元一直拖而未还，为此，上诉人依法提起民事诉讼，将两被上诉人告上法庭。但一审法院偏听偏信，公然袒护被上诉人李继考。一审判决认为上诉人未提供证据证明与李继考之间有存在缔约行为关系，没有判决李继考和张大齐共同返还款项。上诉人在一审时提供了两被上诉人交与上诉人的合同书原件及进场通知书原件，提供了双方打款凭证及被上诉人在合同中直接载明的李继考的银行账户，所列事实证据全面清楚，完全能够证明上诉人和两被上诉人之间的合同关系。李继考、张大齐与上诉人存在权利义务关系，李继考和张大齐要上诉人把款项汇给他们，李继考把自己的个人建行账户报给张大齐写入合同里，并要求上诉人把款项打到该合同载明的账户，上诉人按照双方的约定，将200万元先后打入李继考账户，上诉人和两被上诉人之间均是该合同的相对人，这是十分明确的。200万元先后打到李继考账户上后，对该200万元的流水走向，一审查而未清，审而未明。一审只判张大齐返还，未判李继考和张大齐共同返还显属事实不清，程序违法不公；2、一审判决适用法律错误。在原审中，上诉人诉请返还100万元及其利息损失是基于客观事实和法定权利，但原审法院却以上诉人对张大齐资质审查不严为由，未支持上诉人关于连本带利返还款项的诉请，原审的这一做法是违法不公的；3、一审判决上诉人负担案件受理费798元有悖客观事实和法律规定，不能成立。
被上诉人张大齐辩称，张大齐和上诉人合同纠纷没有一点关系。上诉人说张大齐拿合同喊他打钱不属实，而且上诉人这个款是怎么打的张大齐没有在场也不知道，打款后他们几个推荐张大齐去签的合同，对于合同张大齐不清楚是怎么回事，一审判决是错误的。
被上诉人李继考辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
施振兼向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还原告工程施工保证金1000000元，并支付利息120000元；2、由被告承担全部诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月9日，被告张大齐以其承包了“雷山县西江乌香河生态旅游观光园建设项目”为由，与原告施振兼进行磋商，欲将部分工程分包给原告，并要求原告先行缴纳保证金1000000元。当日，原告根据被告张大齐的指定，将保证金1000000元通过银行汇款方式汇入被告李继考的银行账户中。2014年9月10日，被告张大齐与贵州海盛工程公司黔东南工程项目部签订《雷山旅游建设项目工程建设承包合同》，贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部于当日向被告张大齐发出一份《进场通知书》，要求被告张大齐带领其施工队于2014年10月10日进场施工，施工地点为贵州省雷山县西江镇开觉村，被告张大齐遂于当日将上述承包合同和通知书原件交给原告，并再次要求原告缴纳保证金1000000元，原告遂根据被告张大齐的要求将1000000元通过银行汇款汇入其指定的被告李继考的账户中，被告李继考于当日将1000000元汇入贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部负责人梁泽均的账户中，贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部向被告张大齐出具了一份收据，并加盖该项目部的印章，载明收到被告张大齐缴纳的工程质量保证金1000000元，被告李继考将原告汇入的另1000000元存入被告张大齐的账户中，被告张大齐向被告李继考出具了一份收条，载明收到被告李继考转交施振兼和郭建忠所交用于贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部雷山旅游建设项目保证金2000000元。因原告与被告张大齐未能就工程分包事宜达成一致，从而未能最终达成协议，被告张大齐于2014年11月15日向原告施振兼的银行账户汇入1000000元，作为返还的保证金。
一审法院认为，原告施振兼与被告张大齐因工程分包事宜于2014年9月9日开始进行磋商，在被告张大齐并未取得相关工程也未明确告知原告施振兼所涉工程具体情况的情况下，即要求原告施振兼先行缴纳工程保证金1000000元，且其辩称双方并未达成任何协议，系原告推荐其与贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部签订合同，但从各方当事人提交的证据看，相关合同系被告张大齐作为合同相对人进行签订，且贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部向被告张大齐出具了收到建设保证金1000000元的收据，被告张大齐的辩解因无相应证据予以印证，不能成立，故可以认定被告张大齐在与原告施振兼为达成工程分包合同的缔约过程存在违背诚实信用原则的行为，对此，应承担缔约过失责任。依照《中华人民共和国合同法》的立法精神，缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。先合同义务是指在合同未成立或生效前因违背诚实信用原则依法应承担的义务。责任承担方式为返还财产、折价补偿、赔偿损失。本案中，被告张大齐指定原告通过银行汇款2000000元至被告李继考的账户，向其缴纳了相应的保证金，但仅向原告提供了其与贵州海盛建筑工程公司黔东南工程项目部签订的《雷山旅游建设项目工程建设承包合同》及《进场通知书》，而未告知关于该工程的具体情况，导致其与原告施振兼也无法最终达成关于工程分包的协议，应当承担相应的责任，被告张大齐遂于2014年11月15日向原告施振兼的银行账户汇入1000000元，履行了部分返还义务，但对其余1000000元拒绝返还。故原告请求由被告张大齐返还保证金1000000元的理由成立，予以支持。但因原告并未提供证据证实其与被告张大齐及被告李继考达成了口头协议，也未提供证据证实其与被告李继考之间存在缔约行为，而从双方提供的证据和陈述看，被告李继考仅系受被告张大齐的指定接受原告提供的2000000元资金，原告应当承担举证不能的法律后果，故原告以其与二被告达成了口头协议而由被告李继考承担责任的理由不能成立，不予支持。关于利息，因原告在与被告张大齐进行磋商的过程中，疏于审查被告张大齐的承包资质，在其并未核实是否确实存在所涉工程的情况下，即于2014年9月9日向被告张大齐缴纳了1000000元保证金，在2014年9月10日接收了被告张大齐提供的《雷山旅游建设项目工程建设承包合同》及《进场通知书》后，并未对工程具体情况进行审查核实，再次于当日向被告张大齐缴纳了1000000元保证金，但并未最终达成工程分包协议，原告对此也存在重大过失，且根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约造成的损失应当是指为缔约所产生的必要费用。本案中，原告并未提供证据证实其为与被告张大齐进行磋商而产生了损失，故其请求支付利息损失的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告张大齐于判决发生法律效力之日起十五日内返还原告施振兼1000000元。二、驳回原告施振兼的其他诉讼请求。案件受理费7440元，由原告施振兼负担798元，被告张大齐负担6642元。
二审中当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1、上诉人主张的保证金利息12万元是否应当得到支持；2、被上诉人李继考是否与被上诉人张大齐共同承担涉案款项的返还责任。关于本案李继考是否应当与张大齐承担保证金返还责任的问题，上诉人在一审诉状中自述李继考系根据张大齐的安排提供银行账户，现有证据仅能证实李继考收款后将款项分别转给张大齐和梁泽钧，而转给梁泽钧的100万元，以贵州海盛公司黔东南工程项目部的名义向张大齐出具了收条，不能证实李继考在收款转款中与上诉人发生了权利义务关系，上诉人亦未能提交证据证实其与李继考有工程转包的关系，故上诉人请求李继考与张大齐共同承担返还保证金的理由不能成立。关于保证金利息12万元应否得到支持的问题，因上诉人在与张大齐等人口头磋商工程转包事宜中未核实所涉工程的情况下即缴纳了保证金，工程最终未能达成分包协议，上诉人未提供证据证明未达成分包协议张大齐有过错，上诉对此也存在重大过失，且双方对款项的使用产生的利息也未作出明确约定，一审判决对保证金的利息不予支持并无不当。因一审未支持保证金利息，上诉人主张保证金利息部份的诉讼费应由上诉人承担，故对诉讼费的分担一审判决并无不当。被上诉人张大齐在二审期间向本院提交申请书，请求将梁泽钧列为第三人。因雷山建设项目系张大齐与贵州海盛公司黔东南工程项目部所签，张大齐与贵州海盛公司黔东南工程项目部系另一法律关系，该案上诉人与海盛公司没有直接关联，所以申请人的申请没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人施振兼的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人施振兼负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 马功云
审判员 邓少旭
二〇一七年七月十二日
书记员 李炳兰