云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终631号
上诉人（原审原告）：镇沅兴源小额贷款有限公司，住所地云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）。
法定代表人：李明，任公司总经理。
委托诉讼代理人：郑晓东，云南思润律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：徐永辉，男，1986年2月28日生，云南省镇沅县人，住云南省镇沅县。
上诉人（一审被告）：杨华，女，1984年12月6日生，云南省镇沅县人，系上诉人徐永辉之妻，住云南省镇沅县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人镇沅兴源小额贷款有限公司（以下简称兴源公司）因与上诉人徐永辉、杨华借款合同纠纷一案，不服云南省镇沅县人民法院（2016）云0825民初285号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人兴源公司的委托诉讼代理人郑晓东及上诉人徐永辉、杨华的共同委托诉讼代理人唐武到庭参加诉讼。经批准延长审限90日。本案现已审理终结。
兴源公司上诉请求：请二审依法改判并支持兴源公司的全部诉讼请求，并由徐永辉、杨华承担566元的保全费。事实及理由：一审法院认定事实不清。兴源公司与徐永辉在《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》中明确约定：贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上上浮200%计收罚息，直至本息清偿为止。双方对逾期还款的计费方式已作出明确的约定，即按7.5‰／月的费率计算逾期利息并按22.5‰／月（7.5‰／月×（1+200%）=22.5‰）的费率计算加收罚息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因徐永辉、杨华在借款期限届满后拒不履行还本付息的合同义务，导致兴源公司的资金被占用；又因双方约定的逾期利息与罚息计算方式总计高于年利率24%，所以，兴源公司将逾期利息与罚息的计算方式总体调整为按月利率2%计算的资金占用费。双方对逾期产生的费用做出了明确约定，并且，兴源公司在起诉时已依法将该逾期费用的计算方式调整为按年利率24%计算的资金占用费。因此，兴源公司要求徐永辉、杨华支付资金占用费既有事实的根据亦有法律的依据。关于律师代理费。双方签订的《借款合同》明确约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。”且兴源公司确已支付一、二审律师代理费2万元，亦向法庭提交了相关证据予以证明。兴源公司要求徐永辉、杨华支付律师代理费既有事实的根据，又有法律的依据。二审中，为便于以后执行，兴源公司提出保全申请并产生了保全费，现增加诉请由徐永辉、杨华承担保全费556元，亦有法律依据。
徐永辉、杨华辩称：兴源公司的诉请既无事实根据也无法律依据。双方签订的借款合同未对资金占用费作出过任何约定。合同约定200％计收罚息无法律规定，且罚息与资金合同费是完全不同的法律概念。2015年6月10日出具的“还款承诺书”中双方就还款期限作出了变更约定，即在2015年8月30日前还清借款，并未就期限届满之前的利息和违约责任作出任何约定。兴源公司属金融监管部门批准设立的从事小额贷款业务机构，根据司法解释规定，双方之间发生的借款纠纷，不适用该司法解释。兴源公司要求支付律师代理费即有事实的根据亦有法律的依据。徐永辉、杨华认为，依法不能成立。首先，律师代理费是按照诉讼标的额计算收取，是委托人与受委托人之间的协议收费，是否合理，应按法庭裁判结果认定。如果加大诉讼标的额滥诉，其诉讼请求法庭不予支持，那么，该律师费就不应由徐永辉、杨华承担。其次，徐永辉、杨华借款当时，兴源公司就扣回利息2万元，实际借款为180000.00元，至2013年10月10日止，徐永辉、杨华已归还借款163850.00元，实际欠款16150.00元。为此，徐永辉、杨华认为，即使律师代理费应予支持，也应依法依规，并根据法庭认定支持的诉讼请求予以确定，不能按委托人与受委托人之间协议自愿支付额确认。综上所述，徐永辉、杨华认为，兴源公司提起上诉的理由无事实根据和法律依据，对此，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法庭查明事实，依法驳回兴源公司上诉之请求。
徐永辉、杨华上诉请求：撤销原判，依法公正裁判。事实及理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。首先，兴源公司向人民法院提起起诉为2012年11月5日借款的民事法律行为，从未就2012年10月29日借款的法律关系提起任何诉讼或主张。其次，整个法庭审理中，兴源公司均未向法院提交任何关于2012年10月29日借款的相关证据材料，更未提起任何诉请，所谓的2012年10月29日《借款合同》及转账相关资料，徐永会、杨华至今都未见到，更未当庭出示质证。徐永辉、杨华已向法庭说明，所谓《还款承诺书》实际上不是徐永辉出具给兴源公司的，而是朱南带着社会收款人员逼迫徐永辉照写的。事实上，徐永辉、杨华于2012年11月5日至2013年10月10日已归还镇沅兴源小额贷款有限公司合计183850元《还款承诺书》内容均为虚假的。兴源公司对徐永辉、杨华归还183850元的事实是认可的，只是认为该款是归还朱南而与兴源公司无关。徐永辉、杨华每次还款，都是按照朱南提供的账户汇款同时也是朱南收款，对兴源公司账户徐永辉、杨华至今都不清楚。二、原判决程序违法。原判决认定：“2012年10月29日，二被告向原告借款200000.00元，双方签订了《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》”、“二被告有义务证明其还给原告的183850.00元借款是偿还2012年10月29日发生的债务，还是本案的债务。”徐永辉、杨华认为，这是严重违反法定程序的。首先，兴源公司从未就2012年10月29日借款提起起诉，根据“不诉不理”的司法原则，原判决就此作出审理、认定和裁判，显属程序违法。其次，由于兴源公司未诉，故在本案审理中兴源公司从未就2012年10月29日的法律关系进行过任何举证、质证。原判决以未经法庭举证、质证的材料作为定案的依据，显属程序违法。综上所述，徐永辉、杨华恳请二审查明事实，依法撤销原判决，并公正裁判。
兴源公司辩称：上诉人徐永辉、杨华的上诉事实及理由均不成立，依法应驳回其全部上诉请求，但一审判决不支持兴源公司主张的资金占用费和律师费，确实损害了兴源公司的合法权益，请二审依法改判。
兴源公司向一审法院起诉请求：1、判令徐永辉、杨华共同偿还兴源公司借款本金200000元、利息1500元、资金占用费164000元（2012年12月5日至2016年5月4日），共计365500元，并支付自2016年5月5日起按本金200000元、月利率2%计算的资金占用费至借款本息清偿之日止；2、判令徐永辉、杨华承担本案全部诉讼费和兴源公司为实现债权而支付的律师代理费18000元。
一审法院认定事实：徐永辉与杨华于2008年1月9日登记结婚。2012年10月29日，徐永辉、杨华向兴源公司借款200000元，双方签订了《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》，约定的双方的权利义务，当日兴源公司通过镇沅县农村信用合作联社（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）转账给徐永辉200000元。2012年11月5日，徐永辉、杨华再次向兴源公司借款200000元，双方签订了《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》，约定了双方的权利义务，其中约定：借款期限为1个月，从2012年11月5日至2012年12月4日止；借款利率为月利率7.5‰，按月结息，利随本清；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上上浮200%计收罚息，直至本息清偿为止；借款人违约所致使贷款人采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2012年11月5日，兴源公司通过镇沅县农村信用合作联社（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）转账给徐永辉200000元。徐永辉于2012年11月5日向朱南汇款20000元，2012年12月10日向朱南汇款10000元，2012年12月30日向朱南汇款130000元，2013年10月10日向朱南汇款23850元。2015年6月10日，徐永辉向原告出具《还款承诺书》，承诺于2015年5月29日前偿还原告借款本息50000元，剩余借款本息于2015年8月30日前还清。另查明，朱南为兴源公司员工，负责放贷、收款等业务。
一审法院认为，徐永辉、杨华与兴源公司于2012年11月5日签订的《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》合法有效，兴源公司已按约履行了支付借款义务，徐永辉、杨华也应当按照约定履行还款及支付利息的义务。关于徐永辉、杨华提出的实际收到借款本金为180000元，《还款承诺书》是在兴源公司胁迫下写的，不是徐永辉的真实意思表示及本案已经超过诉讼时效的答辩理由，因徐永辉、杨华未提供相应证据证实，故对该项答辩理由依法不予采纳。关于徐永辉、杨华提出的本案债务其已经还了183850元的答辩理由，兴源公司不予认可，且双方除了本案的借贷关系外，曾于2012年10月29日订立借款本金为200000元的借贷合同，而183850元不足以清偿其中任何一笔债务，因此徐永辉、杨华有义务证明其还给兴源公司的183850元借款是偿还2012年10月29日发生的债务还是本案的债务，但其未提供相应证据予以证实，故对该项答辩理由依法不予采纳。关于兴源公司主张的1500元利息，因双方约定借款利息为月利率为7.5‰，不超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”兴源公司主张的1500元利息，于法有据，依法予以支持。关于资金占用费，因双方在《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》中并未明确约定资金占用费，故依法不予支持。关于律师代理费，因兴源公司只提供了《民事案件委托协议书》，未提供其他相应的发票予以佐证，且律师代理费尚未实际发生，故依法不予支持。综上，兴源公司请求判令徐永辉、杨华共同偿还借款本金200000元、利息1500元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由徐永辉、杨华于本判决生效之日起十日内向镇沅兴源小额贷款有限公司偿还借款本金200000元、利息1500元，两项合计201500元；二、驳回镇沅兴源小额贷款有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6783元，减半收取3391.5元，由镇沅兴源小额贷款有限公司承担1522元，徐永辉、杨华承担1869.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对兴源公司提交的律师代理费2万元发票，真实性无异议，符合云南省律师服务收费规定，予以采信。对徐永辉、杨华上诉提出的一审判决事实认定错误问题，本院经审查认为，徐永辉、杨华是否于2012年10月29日向兴源公司借款200000元，在本案中并无相关证据证实，一审认定不当，二审予以纠正。
本案经二审审理查明：徐永辉与杨华于2008年1月9日登记结婚，2012年11月5日二人共同向兴源公司借款200000元，并签订《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》，约定：借款期限为1个月，从2012年11月5日至2012年12月4日止；借款利率为月利率7.5‰，按月结息，利随本清；借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上上浮200%计收罚息，直至本息清偿为止；借款人违约所致使贷款人采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同签订当日，兴源公司开具200000元的转账支票（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）并交付徐永辉。当日，徐永辉即通过镇沅县农村信用合作联社将200000元支票金额提取转账至自己银行账户（账号为XXXXXXXXXXXXXXXX）。其后，徐永辉分期向朱南银行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX，与前述转账支票账户并不一致）进行汇款：于2012年11月5日汇款20000元，于2012年12月10日汇款10000元，于2012年12月30日汇款130000元，于2013年10月10日汇款23850元；合计183850元。2015年6月10日，徐永辉向兴源公司出具《还款承诺书》，承诺于2015年5月29日前偿还借款本息50000元，剩余借款本息于2015年8月30日前还清。后因徐永辉、杨华未偿还借款，兴源公司向人民法院提起诉讼。兴源公司为实现其债权利益，与云南思润律师事务所签订委托诉讼代理协议，约定一审代理费为18000元，但二审提交的代理费发票金额为20000元。
本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。借款以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时，借款合同生效。本案徐永辉、杨华于2012年11月5日与兴源公司签订《镇沅兴源小额贷款有限公司借款合同》，兴源公司当日便将200000元借款的转账支票交付徐永辉，徐永辉亦于当日将支票金额入账至自己账户。故此，兴源公司已完成200000元借款的实际交付，借款合同生效。经核实，兴源公司所出具的转账支票的出票人为兴源公司账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX）。双方借款合同虽然约定还款须存入“贷款人指定的还款账户”，但合同并未明确具体的还款账户，故从上述贷款人出具转账支票交付借款的情况分析，该转账支票出票人兴源公司的银行账户应为“贷款人指定的还款账户”。因此，借款后徐永辉分期向朱南银行账户汇款183850元，不能认定为是对该笔借款的偿还。结合2015年6月10日徐永辉向兴源公司出具的《还款承诺书》，对徐永辉、杨华已还清200000元借款的上诉主张，因无相关证据证实，本院不予支持。对已向朱南银行账户汇款183850元，如徐永辉、杨华认为汇款不当，可另案主张，本案不予处理。
关于资金占用费。因双方借款合同第六条“违约责任”中已经明确约定“2、借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮200%计收罚息，直至本息清偿为止”，该约定并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定。因此，根据合同约定，兴源公司主张的资金占用费应为逾期利息，按照合同约定计算为：【200000元×（7.5‰×200%）】×41月=123000元，本院予以支持，对超出部分不予支持。
关于律师代理费。因兴源公司一审诉讼请求已经明确主张为18000元，虽在二审提交收费发票并增加诉讼请求，但依据法律规定，因本案二审调解不成，兴源公司对二审增加的2000元诉讼请求可以另行起诉，本案不予处理。
综上，上诉人兴源公司的上诉请求部分成立，二审予以部分支持；上诉人徐永辉、杨华的上诉请求无事实及法律依据，二审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零四条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省镇沅县人民法院（2016）云0825民初285号民事判决；
二、上诉人徐永辉、杨华于本判决生效之日起十日内向上诉人镇沅兴源小额贷款有限公司偿还借款本金200000元、支付利息1500元及自2012年12月5日起至2016年5月4日的逾期利息123000元；2016年5月5日起利息按照本金200000元、月利率1.5%计算至本金偿还之日止；
三、驳回上诉人镇沅兴源小额贷款有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人徐永辉、杨华的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6783元，减半收取3391.5元，由徐永辉、杨华承担。二审案件受理费6783元，由镇沅兴源小额贷款有限公司承担283元，由徐永辉、杨华承担6500元。保全费566元由徐永辉、杨华承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 胡 荣
审判员 韩 瑞 斌
二〇一七年二月十四日
书记员 欧阳成愉