云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1216号
上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司。住所地云南省昆明市西山区兴苑路与益宁�交叉口。
法定代表人:何淑芳，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨慧，女，系该公司法务经理。
委托诉讼代理人：唐丹，女，系该公司法务。
被上诉人（原审原告）：范伟，男，1978年4月29日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：刘楠林，国浩律师（昆明）事务所律师。
委托诉讼代理人：徐坤宏，云南潘克律师事务所律师。
原审被告：利嘉实业（福建）集团有限公司，住所地福州市台江区五一中路169号大利嘉城25层。
法定代表人：陈代琛，系该公司总裁。
上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称正林公司）因与被上诉人范伟、原审被告利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称利嘉公司）商品房销售合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民�院（2016）云0112民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年2月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人正林公司上诉请求：1、请求依法撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2996号民事判决书，依法予以改判。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、双方合同中第九条逾期交房的违约责任条件中已明确约定若上诉人逾期交房,向被上诉人支付违约金,合同继续履行，上诉人在逾期交房情形发生后,与被上诉人就违约金支付及合同的继续履行达成新的合意，上诉人也在被上诉人确认合同继续履行后向被上诉人支付两期共计人民币24943元违约金。本案被上诉人要求解除合同的诉讼请求明显违反了双方的合同约定及书面合意。二、在合同继续履行的前提下,就不存在退还购房款问题，所以一审法院判决被上诉人向上诉人返还全部购房款的判决明显错误,依法应予以撤销。三、被上诉人向昆明市公积金中心的贷款人民币400000元这部分购房款均涉及三方法律关系，被上诉人为该款项承担了阶段性担保责任。现一审法院判令解除双方之间的《商品房购销合同》,涉及到全部购房款中4OOOOO元购房款部分的与贷款第三方之间借款合同尚未解除，上诉人担保责任也未解除。在让上诉人承担义务的同时使上诉人的合法权益并未得到保护。四、一审判令向原告范伟支付截止2017年8月30日的利息损失95000元，而在原告诉讼请求中没有任何一项诉讼请求计算利息金额为95000元，一审法院判决被告赔偿的利息损失过多，明显超出原告当事人请求范围。同时,本案被上诉人的利息主张无法律依据，双方关于违约责任明确约定了违约金条款,且合同应继续履行,不得退还本金,亦不存在支付利息损�问题。
被上诉人范伟辩称，继续履行合同，与是否有权解除合同是两个概念，被上诉人行使解除合同权利是没有任何障碍的，因为上诉人长期不能交房而申请解除合同，应该得到法律保障。上诉人的上诉理由和事实均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告利嘉公司未提交答辩意见。
范伟向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告正林公司签订的《商品房购销合同》；2.由被告正林公司退还原告购房款681510元，并向其支付利息（利息包括：首付款281510元自2014年8月23日至实际还清房款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及贷款方式支付的房款400000元至实际还清房款之日止所产生的贷款利息）；3.由被告正林公司向原告支付自2015年4月1日起至全额返还购房款681510元之日止的违约金（按万分之二每日计算违约金）；4.由被告利嘉公司按照《协议》承担连带保证责任；5.由二被告承担本案的诉讼费（其中保全费为2660元）。
一审法院认定的事实：2013年2月7日，原告向正林公司支付“16幢2305定金”10000元及“16幢2305首期款”90000元。2013年2月27日，原告向正林公司支付“16幢2305首期款”107034元。2013年8月23日，原告向正林公司支付“16幢2305首期款”74476元。同日，原告范伟与被告签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，约定乙方向甲方购买山海城邦（A2-2地块）Ⅰ第16幢第23层2305号房，价款为681510元。付款方式及期限：贷款方式付款，首期支付房款281510元，其余价款400000元通过贷款支付。房屋交付期限：甲方应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方。逾期交房的违约责任为：若甲方自本合同约定的交房期限届满后90天宽展期内仍无法交付该商品房，则自宽展期届满之次日起至实际交房之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。宽展期内，甲方无须向乙方承担任何违约或赔偿责任。房屋交接约定为：“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以媒体公告或者书面形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。由于甲方原因，未能按期交接的，责任由甲方承担……”。2013年8月28日，原被告就上述商品房买卖合同进行了登记备案（合同登记号KMXS2014052602853）。2013年9月4日，原告与昆明市住房公积金管理中心（主城）分中心、管理部、中国建设银行股份有限公司云南省分行（以下简称建设银行）、云南商厦住房置业担保有限公司签订《个人住房公积金借款合同》，约定原告公积金借款400000元用于购买�案房屋，借款期限自2013年8月30日至2037年8月30日止，约定借款利率为年利率4.50%，还款方式为等额本息还款，月还款金额为2273.7元。2013年10月15日，云南省昆明市国信公证处对于上述《个人住房公积金借款合同》进行了公证。另，昆明市住房公积金管理中心主城区城西管理部出具《贷款还款明细表》，载明截止2017年6月13日原告共就本案按揭贷款支付利息56771.63元。
2015年4月12日，正林公司发出《关于延期交房问题的公示（一）》，写明“就部分购买我公司开发的马街摩尔城（一期）住宅较早的业主，《商品房购销合同》约定于2014年12月31日交房，因项目受西山区第一人民医院、云安集团总公司搬迁滞后，以及地下三层软基坑施工困难等因素影响，导致不能按期交房。……现予以公示，望涉及合同约定2014年交房的住宅业主知情和理解：一、我公司将严格执行合同关于逾期交房的违约责任，按合同约定的已付款项每日万分之二之标准承担违约金，违约金自2015年4月1日起计算，并在此之后每三个月向所涉及延期交房业主以现金方式支付违约金，直至交房；二、上述物业根据工程计划，拟于2015年年度交房；如届时仍不具备交房条件，业主可以选择退房或继续执行违约责任条款，之后新产生的违约金将按每日万分之四计算并支付给业主”。2015年8月21日，正林公司发出《告知》写明“……我公司上级利嘉集团高层也和总承包方中建七局进行了沟通协商，就解决工程款支付和复工问题达成了共识，并于2015年9月30日前全面恢复施工。如届时仍不恢复施工，购买我公司马街摩尔城一期住宅且《商品房购销合同》约定于2014年12月31日交房的业主可以在2015年底选择无条件退房……”。
2015年10月28日，正林公司作为甲方，保春生、刘英、张清等人作为乙方（山海城邦.马街摩尔城业主代表），利嘉公司作为丙方，昆明市西山区人民政府马街街道办事处作为见证方签订了《协议》，写明“鉴于昆明山海城邦.马街摩尔城项目逾期交房并全面停工的情况，且甲方未能按时向各业主支付违约金，为促进该项目全面复工并经开交房以保障各业主的合法权益，现甲、乙、丙三方达成如下协议：甲方承诺于2015年11月15日前对在建项目全面复工……三、截止至本协议签订之日，符合退房条件并已经办理完退房手续的业主，甲方承诺于2015年11月30日前返还业主支付的所有购房款项；四、若2015年12月31日前仍未交房，则甲方严格执行《关于延期交房问题的公示（一）》及2015年8月21日发布的《告知》；五、丙方作为甲方的股东对甲方在本协议中应承担的责任及义务承担无限连带保证责任担保。……”，正林公司�利嘉公司在该份协议尾部签章，另保春生、刘英、李清等人作为乙方在该份协议尾部签字。2015年7月1日，原告向正林公司提交了《汇款账号确认书》写明“根据与贵公司签订的《商品房购销合同》以及逾期交房双方认可并公示之内容，继续履行合同，领取违约金”，2015年11月9日，被告向原告转账支付了“正林集团付延期交房违约金”款项12540元。另正林公司向范伟支付了2015年4月1日至2015年6月30日期间违约金12403元。
此外，经原告申请，一审法院裁定对被告名下价值400000元的财产进行保全，为此原告向一审法院交纳保全申请费2660元。
一审庭审中，被告认可原告通过贷款方式支付了全部购房尾款400000元。另被告陈述其公司计划于2018年2月分批进行交房但现涉案房屋尚未经过验收。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规�：依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告在平等自愿基础上签订的《商品房购销合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，故原、被告均应按照合同约定履行各自的义务。根据《商品房购销合同》的约定，被告应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给原告，并约定了90天的宽展期，后宽展期已届满，被告向原告发出《关于延期交房问题的公示（一）》承诺涉案房屋于2015年年底交房，但至今被告仍未向原告交付房屋，故已构成违约。对于原告要求解除双方签订的《商品房购销合同》的诉讼请求，原告虽无证据证明其向被告提出了书面催告,但原告在被告未能交房后,于2016年5月16日以被告逾期交房为由向一审法院提起了本案诉讼,该行为亦可视为对被告进行催告,被告应诉后虽不同意解除本案合同，但亦仍未在三个月的合理期间内向原告履行交房义务，且亦未向原告支付约定的逾期交房违约金,并于庭审中陈述涉案房屋现仍未进行验收达到交房条件,被告这一迟延履行交房义务的行为亦致使原被告之间的合同目的不能实现,故原告有权主张解除合同,一审法院对于原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告退还购房款681510元的诉讼请求，被告已认可原告支付了全部购房款，故在《商品房购销合同》及《合同补充协议》解除后，被告应向原告返还上述款项。
对于原告主张的违约金、利息损失，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，由于《商品房购销合同》及《合同补充协议》、《关于延期交房问题的公示（一）》均未约定由于被告逾期交房导致合同解除后，被告应向原告支付违约金，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告主张购房款截止还清全部房款之日止的利息，系基于被告的违约行为、及合同解除主张的损失，一审法院认为被告的违约行为导致合同解除并对原告造成了相应的资金占用损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，正林公司应承担赔偿损失的责任。就原告损失的计算，一审法院结合原告的付款情况，原告向昆明市住房公积金管理中心（主城）分中心公积金借款约定公积金贷款利息为4.5%的情况，被告已向原告支付了部分逾期交房违约金弥补了原告部分损失的情况,酌情认定由被告向原告支付截止判决之日2017年8月30日的利息损失95000元，并确认由被告正林公司向原告支付房款681510元自2017年8月31日至款项付清之日止按年利率4.5%计算的利息损失。
另就原告基于《协议》的约定主张利嘉公司就正林公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责�。本案中，原告并未在《协议》中签字，虽合同中写有“乙方（山海城邦.马街摩尔城业主代表）”的内容，但并无证据证明在协议中签字的业主经合法选任或授权成为了业主代表，另原告主张其授权案外人保春生代其签订《协议》，亦应当承担举证责任，但原告并未提交委托合同等有效证据证明双方之间就签订协议存在委托关系，《协议》内容亦不能反映保春生的受委托人的身份，虽原告提交了《情况说明》，但该份《情况说明》形成于《协议》签订后，保春生并未到庭就此进行说明，并无证据能够佐证《情况说明》内容的真实性，因此，一审法院对原告认为其为《协议》的合同相对方的主张不予采信，对原告要求利嘉公司基于《协议》约定就正林公司的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条�第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告范伟与被告云南正林实业集团有限公司于2013年8月23日签订的《商品房购销合同》；二、被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告范伟购房款681510元，并向原告范伟支付截止2017年8月30日的利息损失95000元，及房款681510元自2017年8月31日至全部房款付清之日止按年利率4.5%计算的利息损失；三、驳回原告范伟对被告云南正林实业集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告范伟对被告利嘉实业（福建）集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，保全申请费2660元，由被告云南正林实业集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律效力。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。根据《商品房购销合同》的约定，上诉人应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给被上诉人，并约定了90天的宽展期，但宽展期已届满未能交房,已构成违约。上诉人虽称双方签订的《商品房�销合同》第九条已约定若上诉人逾期交房，向被上诉人支付违约金，合同继续履行，故不应解除合同，但合同的解除权系法定解除权，不能通过合同约定排除或限制法律赋予的权利，该条款约定应属无效。一审法院根据查证事实，根据《合同法》第九十四条的规定，判令解除双方签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》符合法律规定。因此，上述合同解除后，上诉人应向被上诉人退还购房款及支付相应的利息损失。一审法院根据上诉人违约的事实、被上诉人利息损失的时间等酌情认定由上诉人向被上诉人支付截至判决之日2017年8月30日的利息损失95000元并无不当。关于上诉人提出的承担阶段性担保责任问题，因其并非被上诉人公积金贷款的担保人，该理由不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法�正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12500元，由上诉人云南正林实业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施苏萍
审 判 员 贾 音
审 判 员 李蔚然
二〇一八年四月十七日
法官助理 张微波
书 记 员 李艾佳