山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1291号
上诉人（原审原告）：张百华，无业。
委托代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蓬莱市万众劳务派遣有限公司，住所地：蓬莱市北关路南。
法定代表人：何磊，经理。
上诉人张百华与上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司（以下简称万众公司）因劳动争议一案，不服蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年4月25日，张百华向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司单方解除劳动合同为由，列万众公司为被申请人，请求裁决万众公司支付张百华双倍经济赔偿金等，2014年5月26日，张百华撤回仲裁申请。
2014年6月19日，张百华再次向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、万众公司支付解除劳动合同经济补偿金12877元，在仲裁委当庭变更请求为支付解除劳动合同赔偿金12877元；二、支付开工奖300元，满勤奖500元；三、支付未休带薪年休假工资3947元（2013年-2014年）；四、办理档案和社会保险关系转移及失业手续，并支付上述手续办理前造成的损失；五、支付2014年4-5月工资2600元。蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月16日作出蓬劳人仲案字（2014）第810-1、810-2号仲裁裁决书。其中，810-1号裁决书针对张百华的第五项请求裁决如下：一、万众公司支付张百华2014年4月工资991.16元；二、驳回张百华的其他申诉请求。本裁决为终局裁决。劳动者不服可自收到裁决书之日起十五日内起诉至基层人民法院。用人单位可自收到裁决书之日起十五日内向中级人民法院申请撤销裁决。810-2号裁决书针对张百华的第一、二、三、四项请求裁决如下：一、万众公司在双方办理解除劳动合同手续后十五日内为张百华办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回张百华其他申诉请求。张百华不服上述裁决起诉至法院，请求：一、万众公司支付解除劳动合同赔偿金12877元；二、支付开工奖300元，满勤奖500元；三、支付未休带薪年休假工资3947元（2010年-2014年）；四、办理档案和社会保险关系转移及失业手续，并支付上述手续办理前造成的损失；五、支付2014年4-5月工资2600元。审理过程中张百华放弃第二项诉讼请求。
经查，张百华与万众公司对仲裁查明的以下内容无异议：劳务派遣合同第十条“发生下列情形之一的，本合同的相关内容可以变更：“……（3）乙方被用工单位退回；……”2014年4月18日，张百华因重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司裁员被退回万众公司。2014年4月19日至4月24日，万众公司安排张百华到蓬莱市纪元冷拔有限公司、蓬莱佳味食品有限公司了解工作岗位，张百华到上述两个单位对工作岗位进行了解，因安排的新工作岗位不符合原工作岗位，张百华未到万众公司派遣的新单位工作，2014年4月24日，张百华离开万众公司。2014年5月27日万众公司以张百华不到岗工作，拒不服从公司安排，违反单位的规章制度为由解除劳动合同并通过EMS方式向张百华发出解除劳动合同决定，张百华于2014年5月29日签收。劳务派遣合同第八条：“乙方（受派遣劳动者）应当遵守甲方（劳务派遣单位）以及用工单位的规章制度及劳动纪律，乙方表示无条件接受甲方及用工单位的双重管理，签订本合同时，甲方已向乙方出示所有已依法制定并实施的规章制度和劳动纪律，并对此无异议，承诺将严格遵守甲方制定的规章制度和劳动纪律。”万众公司制定的《蓬莱市万众劳务派遣有限公司劳务派遣人员管理规定》第十五条“。；4.对公司或者用工单位根据具体工作情况安排的工作，不服从、无理取闹、消极对待或者擅离岗位不上的，视情节按照旷工或给予相应的行政处理。”。万众公司与重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司签订了劳务派遣协议，协议期限为2012年11月14日至2014年11月13日，协议规定：“七、劳务费用及其他费用：1、甲方（用工单位）向乙方（用人单位）按月支付乙方派遣员工的劳动报酬及其他费用。具体包括（1）派遣员工的劳动报酬（实行按劳计酬，在提供正常劳动的情况下，不低于当地最低工资标准）。”。
庭审中，张百华称2010年1月经人介绍到重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司工作，用工单位安排张百华签订劳务派遣用工合同，万众公司系劳务派遣单位，张百华一直工作到2014年4月18日用工单位裁员。张百华为证明其主张，提交2015年9月7日蓬莱市社会保险服务中心出具的职工社会保险参保缴费证明一份，该证明载明用人单位是蓬莱市智联人力资源有限公司，在个人履历中记载“199503
--200603三菱制锁；200604--200912个体96年前；201001--201204蓬莱市万众劳务派遣有限公司；201205--
201404蓬莱市智联人力资源有限公司”。万众公司对职工社会保险参保缴费证明的真实性没有异议，对张百华证明的内容不认可，认为该证据只能证明哪个单位为张百华缴纳的社会保险，2012年5月至2014年4月是蓬莱市智联人力资源有限公司为张百华缴纳的社会保险费，与万众公司无关。张百华则认为万众公司与蓬莱市智联人力资源有限公司系一个公司两个牌子。
万众公司提交劳动合同书及劳务派遣劳动合同书一份，证明张百华与万众公司劳动关系自2014年4月1日至2016年3月31日止；提交2014年4月25日仲裁申请书及蓬劳人仲案字2014第468号仲裁决定书各一份，证明张百华在万众公司没有解除劳动合同时，张百华就到蓬莱市仲裁委申请仲裁，主动要求与万众公司解除劳动合同；提交重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱项目2014年4月份职工考勤表一份，证明张百华上班6天，主张应当按照实际上班天数为张百华发放2014年4月份工资。
劳动合同书及劳务派遣劳动合同书的主要内容为：合同期限为2014年4月1日至2016年3月31日止，其中试用期两个月；工种为库管工；用工单位为重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司；标准工时；工资为1500元等。
张百华认可合同的真实性，但认为签订劳动合同时合同内容空白；对仲裁申请书及决定书，张百华认可其真实性，不认可证明内容，张百华认为自己没有主动与万众公司解除劳动合同。对2014年4月份考勤表，张百华认可其真实性，认可上班6天的事实，但主张不管上班几天都应当支付其最低工资1500元。
关于未休带薪年休假，张百华称2010年1月到万众公司处工作后，从未休过带薪年休假，张百华1995年3月参加工作，工作年限19年，应当享受年休假10天。万众公司主张张百华累计工作未满一年，依据《职工带薪年休假条例》第三条，不应当享受年休假。
经查在仲裁卷宗中留存寄发解除劳动合同决定书的EMS寄件人联，载明内件品名为“解除劳动合同决定”。万众公司提交仲裁的《解除劳动合同决定》内容为“兹有张百华同志，于2014年4月1日与我单位签订了贰年的劳动合同。工作岗位为库管工。2014年4月18日在试用期内被派遣单位退回我单位，我公司多次与张百华沟通安排其参加公司免费的叉车司机、海水水生动物养殖培训，张百华均不参加，后我公司先后为张百华安排了蓬莱市纪元冷拔有限公司、蓬莱市佳味食品有限公司、内蒙古一机集团宏远电器有限公司蓬莱分公司等单位，张百华都不到岗工作，拒不服从公司安排，违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等有关文件的规定，经公司研究决定解除张百华同志的劳动合同。”庭审中万众公司提交说明一份，称张百华在2014年4月25日后不到万众公司工作及参加公司培训，而是在万众公司没有与其解除劳动合同之时，就到仲裁委申请仲裁，要求与万众公司解除劳动合同，万众公司此时并未与张百华解除劳动合同，2014年5月4日9时接到张百华在蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会诉万众公司公司的通知后，万众公司于当天10时以张百华不到岗工作，拒不服从公司安排，违反单位的规章制度为由下达《解除劳动合同决定》。
张百华认可于2014年5月29日收到万众公司通过邮件寄发的《解除劳动合同决定》，认为万众公司解除劳动合同的理由不成立，张百华没有收到培训的通知，万众公司为张百华派遣的工作路途远，活太重，自己干不了，且万众公司系劳务派遣公司，不是其工作的地点，没有必要天天去万众公司报到，张百华不属于旷工，没有违反万众公司的规章制度，另，张百华主张2014年4月25日之后系张百华与万众公司纠纷处理期间，未上班不算旷工，万众公司系违法解除劳动合同。
原审法院依据仲裁申请书、仲裁决定书、仲裁裁决书、劳务派遣劳动合同书、解除劳动合同决定、职工社会保险参保缴费证明、双方当事人陈述及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将派遣劳动者退回劳务派遣单位（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其每月支付报酬。”万众公司解除劳动合同决定于2015年5月29日送达张百华，双方劳动关系存续期间，万众公司负有支付报酬的义务。2014年4月、5月工资标准按照劳动合同约定1500元计算，张百华仲裁请求支付工资2600元未超过应付工资总额，予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”张百华于1995年参加工作，应享受带薪年休假的天数为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假；该法第十四条第二款之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”双方劳动合同约定的工资为1500元，2014年4月18日后张百华被退工，无实际工作，万众公司承担给付报酬义务，张百华享受的假期天数已多于法律规定的年休假天数，再主张未休年休假工资于法无据，不予支持。2013年以前的年休假待遇未经仲裁程序，本案不予处理。
关于万众公司解除劳动合同是否违法问题，《劳务派遣暂行规定》第十五条：“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”第二十一条：“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行”。万众公司无证据证明张百华实际接收了培训通知，无法认定张百华无故不参加万众公司组织的培训，在张百华与万众公司对重新调整工作岗位未达成一致的情况下，万众公司即认定张百华旷工不当，其作出的《解除劳动合同决定》属于违法解除劳动合同的情形。万众公司应支付张百华违法解除劳动合同赔偿金。根据双方当事人举证，张百华与万众公司的劳动合同期限应认定为自2014年4月1日开始，于2014年5月29日解除，故违法解除劳动合同赔偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条及八十七条规定的标准计算为1500元。张百华主张万众公司与蓬莱市智联人力资源有限公司系一个公司两个牌子，证据不足，不予认定。
张百华撤回开工奖、满勤奖的诉讼请求，不违反法律规定，予以照准。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。万众公司作出解除劳动合同决定书于2014年5月29日送达张百华，双方劳动关系解除。万众公司未为张百华出具过解除或者终止劳动关系证明、万众公司亦未通知张百华办理解除劳动合同手续，则万众公司关于未办手续的责任、造成损失的原因均在张百华的辩称观点，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”万众公司作为用人单位，在与张百华解除劳动关系后负有为张百华办理终止劳动关系相关手续的法定义务，未履行该项义务，依法应当对张百华所承受损失承担赔偿责任。张百华在解除劳动关系后未能取得解除劳动关系的证明并办理转移档案和社会保险关系，势必会对张百华重新就业、再次与其他用人单位建立劳动关系造成极其不利的影响，张百华要求万众公司按下岗待工职工生活费标准赔偿迟延办理解除劳动关系手续期间的经济损失，理由正当，于法有据，应予支持。张百华与万众公司双方于2014年5月29日解除劳动关系，张百华于2014年6月19日提起仲裁，2014年6月的损失数额为1500元／月×70%=1050元。2014年6月之后的损失本案不予处理。
综上，依据上述法律之规定，原审法院于2015年11月5日判决：一、蓬莱市万众劳务派遣有限公司支付张百华2014年4月、5月工资2600元，限于本判决生效后十日内付清。二、蓬莱市万众劳务派遣有限公司支付张百华违法解除劳动合同经济赔偿金1500元，限于本判决生效后十日内付清。三、蓬莱市万众劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内为张百华办理解除劳动合同相关手续及档案和社会保险转移手续，张百华应予以配合。四、蓬莱市万众劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付张百华2014年6月期间未办理解除劳动合同相关手续损失1050元。五、驳回张百华关于2013年度、2014年度未休带薪年休假工资的诉讼请求及其他仲裁申诉请求。如果蓬莱市万众劳务派遣有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蓬莱市万众劳务派遣有限公司承担。
宣判后，上诉人张百华与万众公司均不服，分别提起上诉。上诉人张百华上诉称：一、违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应合并计算。万众公司与蓬莱市智联人力资源有限公司是同一办公地点、同一工作人员、同一业务，属企业法人人格混同，是同一机构两个牌子。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，赔偿金的计算年限应从2010年起算。一审只计算不足一年是错误的。二、未办理解除劳动合同相关手续的损失应计算至万众公司实际办理之日止。三、上诉人因用人单位安排工作和放假，并非个人原因所致。上诉人的未休带薪年休假工资应予支持。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
针对张百华的上诉，万众公司答辩称：我公司与蓬莱市智联人力资源有限公司是两个法人，两个办公地点，两个不同的领导，两个不同的机构，只是同样对一家公司即重庆长安民生物流公司服务，在社保机构也有两个不同账号缴纳社保，并且张百华的所有解除劳动合同都有档案体现，都是与两个不同的单位签订的，所以张百华说两个牌子，一个公司的说法没有道理。对张百华的第二项上诉理由的答辩意见同上诉状意见。张百华是我单位新入职的员工，不存在年休假的问题，张百华一共工作了18天。一审除了未办理解除劳动合同相关手续的损失判决错误之外，其他部分都判决正确。
上诉人万众公司上诉称：一审判决万众公司支付2014年6月未办理解除劳动合同相关手续损失1050元错误。万众公司向张百华寄发了《解除劳动合同决定》，就是书面的《解除或终止劳动关系证明》，只是名称不一样，意思一样，应视为已出具了《解除或终止劳动关系证明》。万众公司于2014年5月4日及时在蓬莱市社会保险服务中心社保账户减掉了张百华，履行了解除劳动关系的法定义务。社会保险关系转移是不存在的行为。张百华从未要求提取在我公司工作期间的档案。故档案转移和社会保险关系不会对张百华重新就业产生影响。张百华没有证明万众公司给其造成了损失。一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第216号民事判决第四项。
针对万众公司的上诉，张百华答辩称：万众公司没有办理解除合同后的转移档案、社保关系、失业手续给我方造成了损失，应该予以赔偿。
本院经审理查明，双方认可劳动关系于2014年5月29日解除，张百华就本案诉讼请求申请劳动仲裁的时间是2014年8月19日。万众公司在双方解除劳动合同后，没有向张百华发出过办理解除劳动合同相关手续的通知。张百华认可2013年因用工单位效益不好导致工作日放假天数超过10天。
庭审中，张百华提交工资发放情况，证明解除合同前12个月平均工资是1430元。万众公司质证称：对证据真实性没有异议，但是从2014年4月1日与万众公司签订合同，万众公司只认可签订合同之后的发放工资情况，自2014年5月后开始给张百华发放工资，之前没有发过。
张百华称万众公司向其邮寄解除合同特快转递，系唐春丽寄出的，另案蓬莱市智联人力资源有限公司与其他职工的劳动争议案件中解除劳动合同决定的快递也是唐春丽寄的。万众公司对此无异议，称因为当时万众公司与蓬莱市智联人力资源有限公司都是服务一家企业即长安民生物流公司。
张百华在万众公司工作期间的人事档案现在万众公司。张百华认可其人事档案一直在劳动就业办挂档。
本院查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、万众公司是否应支付张百华未办理解除劳动合同相关手续的损失，数额计算至何时；二、万众公司支付张百华违法解除劳动合同赔偿金的数额如何计算；三、万众公司是否应支付张百华未休带薪年休假工资。
关于未办理解除劳动关系手续的损失问题，双方当事人认可劳动关系于2014年5月29日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。万众公司应在2014年6月13日前为张百华办理解除劳动合同的相关手续。但万众公司未为张百华出具解除劳动合同证明，张百华在万众公司工作期间的档案尚未转移，万众公司亦未通知张百华办理解除劳动合同的相关手续，也无证据证明解除劳动合同相关手续未办理的责任在张百华，现张百华要求万众公司按待岗职工生活费标准赔偿迟延办理解除劳动关系手续的损失，理由正当，原审法院予以支持正确。万众公司关于已办理解除劳动合同的相关手续、不应承担相应损失的上诉理由不成立，本院不予支持。张百华在仲裁及原审均要求万众公司支付办理相关手续前的损失，依据上述法律规定，万众公司未办理解除劳动合同手续应承担的赔偿责任应自2014年6月14日起计算至万众公司为张百华办理完毕之日止，原审对该损失的期间和数额判决有误，本院依法予以纠正。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限问题，根据张百华在原审提交的社会保险缴费证明、万众公司与重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司签订的劳务派遣协议及当事人陈述，可以认定万众公司与蓬莱市智联人力资源有限公司均为重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司招聘的人员签订派遣合同、轮流签订派遣协议的事实。张百华自2010年1月至2014年4月一直在重庆长安民生物流股份有限公司蓬莱分公司工作，分别与万众公司和蓬莱市智联人力资源有限公司签订了劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应认定张百华自2010年1月开始分别受万众公司和蓬莱市智联人力资源有限公司派遣工作的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情况，故万众公司支付张百华违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应自2010年1月计算至2014年5月。由于万众公司仅认可在2014年5月以后开始向张百华发放工资，而张百华提供了其在双方解除劳动合同前12个月的银行发放工资明细，可以认定张百华在双方解除劳动合同前12个月平均工资为1430元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，万众公司应支付张百华违法解除劳动合同赔偿金12870元（1430元／月×4.5个月×2倍）。
关于带薪年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假；该法第十四条第二款之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。”2010年至2012年的年休假待遇未经仲裁程序，原审法院不予处理正确。张百华认可2013年用工单位安排的放假天数超过10天、2014年4月仅上班6天，故其享受的假期天数已经超出其应享受的带薪年休假天数，原审对其该请求不予支持正确。
综上，万众公司的上诉主张不成立，本院不予支持。张百华的部分上诉主张成立，本院予以支持。原审判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第216号民事判决第一、三项；
二、撤销蓬莱市人民法院（2014）蓬民初字第216号民事判决第二、四、五项；
三、上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司支付上诉人张百华违法解除劳动合同经济赔偿金12870元；
四、上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司支付上诉人张百华未办理解除劳动合同相关手续的损失，自2014年6月14日至办理解除劳动合同相关手续完毕之日止按烟台市最低月工资标准的70%计付。
五、驳回上诉人张百华关于2013年度、2014年度未休带薪年休假工资的诉讼请求及其他仲裁申诉请求。
以上判决确定的给付义务，限上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内履行。
如果上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人蓬莱市万众劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一六年一月二十二日
书记员 陈蒙蒙