浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初221号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人阳某，男，住四川省安县。2010年5月19日，因犯招摇撞骗罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑四年，2012年4月1日被假释，2013年12月31日假释考验期满。因本案于2016年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张纬明(杭州市余杭区法律援助中心指派)，浙江法崇律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]117号起诉书指控被告人阳某犯诈骗罪和伪造公司印章罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李圣洁出庭支持公诉。被告人阳某及其辩护人张纬明到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
（一）诈骗事实
1、2015年2月，被告人阳某谎称自己可以办理10万元透支额度的信用卡，以收取押金为名，骗取被害人沈某1人民币2万元。
2、同年4月，被告人阳某谎称自己可以办理50万元透支额度的信用卡，以办理该种信用卡需要先刷一定金额的流水且可以帮助被害人刷流水为名，让被害人江某在其提供的POS机上刷卡人民币12万元，并将上述款项用于归还个人债务。后经被害人江某催讨，被告人阳某陆续归还人民币7.5万元，尚有人民币4.5万元未予归还。
3、同年5月，被告人阳某谎称自己可以办理10万元透支额度的信用卡，以收取押金为名，骗取被害人徐某人民币2万元。
据以指控的证据有被害人陈述；证人证言；户籍证明等书证；被告人的供述和辩解等。
（二）伪造公司印章事实
2014年7月，被告人阳某私刻中国银联股份有限公司浙江分公司的公章和财物专用章各一枚，在其推广POS机时签订协议、开具收据时使用。
据以指控的证据有证人证言；中国银联POS交易风险保证金（客户联）等书证；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人阳某的行为已分别构成诈骗罪（诈骗金额共计8.5万元，属数额较大）和伪造公司印章罪，系累犯，且一人犯两罪，应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十五条之规定惩处。
被告人阳某辩称其仅以刷流水为名从被害人江某处骗取10万元，另2万元是他人到被害人江某处刷卡套现的，其在2万元到账后即取现（在其向被害人江某出具承诺书之前）交给被害人江某。
辩护人提出，1）应按照有利于被告人的原则认定被告人从被害人江某处骗取的钱款金额；2）被告人系因社会经验缺乏，轻信他人等原因从事POS机推广，但因POS机业务出现问题导致大量人员要求退还保证金才造成资金紧张，进而实施了诈骗的行为，被告人的主观恶性不大，犯罪情节不重；3）被告人认罪态度较好。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：
一、伪造公司印章事实
2014年7月，被告人阳某冒名“杨某2”，虚构其是中国银联股份有限公司浙江分公司工作人员的事实推广POS机，并私刻中国银联股份有限公司浙江分公司的公章和财物专用章各一枚，用于签订协议、开具收据，致使多名店家因误信被告人阳某的身份而与其签订协议，开通POS机业务。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：证人解某、俞某、翁某、蔡某、黄某、邓某、沈某2、曹某1、晁某、褚某、曹某2、杨某1、余某、赵某、傅某、沈某1、江某、徐某的证言；接受证据材料清单、收据、POS机押金单、中国银联POS交易风险保证金、POS机服务协议、杨某2的名片等；调取证据通知书、调取证据清单；变更登记情况、开业登记材料、公司章程、修改后的公司章程、股东会决议、聘任经理的决定；中国银联股份有限公司浙江分公司出具的函；情况说明；户籍证明、违法犯罪记录证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、解除社区矫正证明书；抓获、破案经过；被告人阳某的供述和辩解等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
二、诈骗事实
（一）2015年2月，被告人阳某冒名“杨某2”并谎称可以帮忙办理10万元透支额度的信用卡，以收取押金为名，从被害人沈某1处骗取人民币2万元。
（二）同年5月，被告人阳某冒名“杨某2”并谎称可以帮忙办理10万元透支额度的信用卡，以收取押金为名，从被害人徐某处骗取人民币2万元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：被害人沈某1、徐某的陈述；接受证据材料清单、身份证复印件、收据、支付宝交易记录、借据、借款合同；被告人阳某的供述和辩解等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
（三）同年4月，被告人阳某冒名“杨某2”并谎称可以帮忙办理50万元透支额度的信用卡，以办理信用卡需先刷一定金额的流水，且可以帮被害人刷流水为名，让被害人江某在其提供的POS机上刷卡人民币12万元，并将上述款项用于归还个人债务。后经被害人江某催讨，被告人阳某陆续归还人民币7.5万元，尚有人民币4.5万元未予归还。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人江某的陈述、接受证据材料清单、中国银联POS交易风险保证金、POS机服务协议、民生银行POS机签购单复印件，证实2015年3月，一自称中国银联股份有限公司浙江分公司工作人员杨某2的男子到其店内推销POS机，其从他人处得知通过杨某2办理的POS机可以正常使用，故也与杨某2签订了POS机服务协议并交纳8000元押金；2015年4月初，杨某2称可以采用POS机刷流水的方式帮其办理额度为50万元左右的民生银行信用卡，但需刷500万元的POS机流水，其遂按杨某2的要求于2015年4月9日通过POS机刷卡消费的方式支付12万元给杨某2用于刷流水，其中2万元是隔壁卖海尔电器的老板王某的客户在POS机上刷卡消费的（其过了1、2天即将2万元现金还给了王某），杨某2称12万元滚动刷流水后一周左右即可完成500万元的流水量，其遂将资金放在杨某2处，但一周后，其催杨某2办卡，杨某2以尚未达到流水量等理由推脱，并未帮其办理信用卡，至同年5月初，通过杨某2安装的POS机出现资金不到账的情况，同月25日，在其催促下，杨某2以杭州某经济信息咨询有限公司名义给其出具承诺书，承诺12万元在2015年6月5日下午18时之前归还，同时还提供了杭州某经济信息咨询有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件给其，之后经其多次催讨，杨某2归还其7.5万元，以及事后其得知杨某2的真名为阳某的事实；2、证人高某（民生银行信用卡高级客户经理）的证言，证实民生银行信用卡中信用额度最高的是10万元以上的钻石卡，是否可以申办钻石卡，主要考察客户的资产和企业经营状况，不需要刷500万元的POS机流水的事实；3、证人王某的证言，证实其曾在被害人江某店铺的隔壁开设海尔专卖店，也曾带客户到被害人江某店内，通过POS机刷卡消费2万元，次日，被害人江某即将该2万元钱还给其的事实；4、承诺书，证实2015年5月25日，杨某2以杭州某经济信息咨询有限公司的名义出具承诺书，承诺在2015年6月5日下午18点整之前将结算户名为江某（杭州临平某超市某店）的POS机具刷卡交易资金12万元全部结算完毕，并按照12万元的金额从2015年4月9日起计算按中国人民银行标准存款利率（3个月定期利率1.8%）结算利息的事实；5、协助查询财产通知书、借记卡资料查询、银行对账明细，证实被告人阳某尾号“7175”的农业银行账户情况，该账户在2015年4月13日进账119544元，同日支出119500余元，其中取现2万元的事实；6、被告人阳某的供述和辩解，证实其因有大额外债需要偿还，遂谎称可以刷一定量的流水的方式帮被害人江某办理一张透支额度30万元左右的信用卡，被害人江某为刷流水量，遂自行在其提供的POS机上刷卡10万元，并由被害人江某的朋友刷卡2万元；钱款到账后，其将5万元转账至妻子的账户，剩余部分钱款用于退还POS机押金，后因被害人江某催讨，其出具还款承诺书，并陆续退还被害人江某5.5万元的事实；另关于钱款的性质问题，其在侦查阶段曾辩称系向被害人江某借款12万元等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人阳某辩称其仅以刷流水为名从被害人江某处骗取10万元，另2万元是他人到被害人江某处刷卡套现的，其在2万元到账后即取现交给被害人江某；辩护人提出应按照有利于被告人的原则认定被告人从被害人江某处骗取的钱款金额，经查，在案的被害人江某的陈述、被告人阳某在侦查阶段的供述和辩解及被告人阳某于2015年5月25日出具的承诺书等证据相互印证，证实被告人阳某在2015年5月25日之前并未归还上述2万元钱款；被告人阳某的银行对账明细虽显示其在2015年4月13日钱款到账当日取现2万元，但并无证据证实该2万元交给了被害人江某，故被告人阳某关于其在2万元到账后即取现交给被害人江某的辩解与在案的证据相互矛盾，亦未提供其他证据予以证实，不足采信；被害人江某关于被告人阳某以需要刷流水量为由从其处骗走12万元的指认，结合被告人阳某收到12万元款项后据为己有，并用于归还债务的事实，足以认定被告人阳某诈骗的金额为12万元。上述辩解及辩护意见，本院均不予采信，鉴于公诉机关在指控时将被告人于立案前已归还金额7.5万元在犯罪金额中予以剔除，对该部分金额本院不予评价。
本院认为，被告人阳某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人阳某伪造公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人阳某在假释考验期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人阳某归案后如实供述了伪造公司印章的犯罪事实，对其伪造公司印章罪行依法予以从轻处罚。被告人阳某当庭对大部分犯罪事实自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。但辩护人关于被告人的主观恶性不大，犯罪情节不重的辩护意见与被告人冒用身份、伪造中国银联股份有限公司浙江分公司印章，骗取多名店家信任，进而导致被害人损失的事实不符，本院不予采纳。被告人阳某一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人阳某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月29日起至2020年3月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 朱倩楠
人民陪审员 章银凤
二〇一七年五月二日
书 记 员 卢雨思