广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终465号
上诉人（原审自诉人）雷少海，男，1978年6月23日出生，汉族，初中文化，住南宁市，系南宁市联鹏电子科技有限公司股东（发起人）。
诉讼代理人罗金全，男，1953年8月17日出生，汉族，初中文化，住南宁市青秀区。
被上诉人（原审被告人）韦世联，男，1985年10月13日出生，壮族，中专文化，住南宁市邕宁区，系南宁市联鹏电子科技有限公司股东（发起人）、法定代表人。
辩护人韦晓麟，广西中龙律师事务所律师。
辩护人陈兰秀，女，1988年11月11日出生，汉族,住广西宾阳县，系被告人韦世联的妻子。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理自诉人雷少海诉被告人韦世联拒不执行判决、裁定罪一案，于2017年7月7日作出（2016）桂1030刑初700号刑事判决。宣判后，自诉人雷少海不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人雷少海及其诉讼代理人罗金全、被上诉人韦世联及其辩护人韦晓麟、陈兰秀到庭参加诉讼。
一审判决认定，南宁市联鹏电子科技有限公司（以下简称“联鹏公司”）于2013年3月19日成立，企业类型为有限责任公司，登记股东为自诉人雷少海及被告人韦世联，股权比例各占50%，韦世联担任法定代表人，雷少海任公司监事。联鹏公司成立后，未聘请设置专门的财会人员，亦未形成规范财会制度。2013年11月27日，雷少海与韦世联在星湖派出所协商关于停止经营时间的问题，经协商签订《关于停止经营时间的协议》，同意在2013年12月20日停止联鹏公司的经营。自诉人雷少海以联鹏公司侵犯其股东知情权为由，于2014年1月8日将该公司诉至本院，本院于2014年3月25日作出（2014）青民二初字第92号判决，判决该公司于判决生效之日起十日内提供该公司自2013年3月21日至2013年12月31日止的财务会计报告供雷少海查阅。该民事判决已于2014年4月12日生效。上述民事判决书生效后，雷少海向本院申请强制执行该判决确定的义务，本院于2014年5月14日向韦世联发出《执行通知书》、《报告财产令》，责令韦世联履行生效判决确定的义务。2016年1月28日，本院通知韦世联到本院了解执行情况，韦世联作为该公司法定代表人表示，该公司没有任何可执行的资金，处于履行不能的状态，其表示从不拒绝履行判决义务，也积极提出了相关履行方案，但申请人雷少海不认可重做的财会报告。本院当天决定对韦世联处以拘留十五日。本院于2016年9月27日将韦世联拒不执行判决、裁定一案移送南宁市公安局青秀分局立案侦查，该局于2016年10月18日通知本院，认为本院向该局移送的韦世联拒不执行判决、裁定一案因未有证据证实韦世联拒不执行法院的判决、裁定，故决定不予立案。自诉人雷少海据此提起本案自诉，诉请如前。在上述股东知情权纠纷案件的审理过程中，被告联鹏公司曾作出过相关的财会报告，但原告雷少海不予认可。自诉人雷少海于2014年10月9日以联鹏公司为被告、韦世联为第三人向本院提起诉讼，要求判决解散联鹏公司，本院于2015年4月1日作出判决，判决驳回雷少海的诉讼请求。在本院立案强制执行上述股东知情权纠纷一案的过程中，在被执行方于2014年8月26日表示愿意请专门的会计师事务所重做一份财会报告，但费用要按照股东持股比例来承担的情况下，自诉人明确表示不认可被执行人重做财会报告，认为重做财会报告不符合法律的规定，已超过法定期限。要求法院惩罚公司法定代表人韦世联。联鹏公司于2014年11月1日向广西德实会计师事务所去函，征询制作该公司2013年3月21日至2013年12月31日间符合判决要求的财会报告的费用问题。广西德实会计师事务所于2014年11月5日向联鹏公司复函，称制作该公司上述期间符合判决要求的财会报告的费用为15000元。
上述事实有雷少海身份证复印件、韦世联身份证复印件、指定代表或者共同委托代理人的证明、联鹏公司章程、公司设立登记申请书、开户许可证、中国银行结算业务申请书2份、公司对公账户的明细、证人管某1、雷少海、韦世联银行交易记录、银行询证函、验资报告、企业法人营业执照、电脑咨询单、组织机构代码数据登记表、联鹏公司首次股东会议决议、联鹏公司任职证明、房屋租赁合同、照片、QQ聊天记录、QQ证明、财务情况说明书、财务会计报告、联鹏公司现金流水表、联鹏公司2013年度和年度现金流水明细、联鹏公司2013年度和年度现金流水明细、南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第92号民事判决书、南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1976号民事判决书、执行通知书、报告财产令、送达回证、传票、执行笔录、拘留决定书、送达回证、执行拘留通知书（回某、《关于请求公安机关依法追究联鹏公司法定代表人韦世联拒不执行判决裁定罪的控告报案书》、不予立案通知书、《关于向广西德实会计师事务所咨询制作财务会计报告费用的函》、《复函》、执行笔录、《关于雷少海诉联鹏公司股东知情权纠纷执行一案的函》等证据证实。
一审法院认为，自诉人雷少海举证证明了（2014）青民二初字第92号股东知情权纠纷一案的民事判决生效后，联鹏公司未能履行向其提供该公司自2013年3月21日至2013年12月31日止的财务会计报告供其查阅的事实，但其未能举出确实、充分的证据证实联鹏公司存在有能力执行而拒不执行且情节严重的行为。故由于自诉人雷少海所举证据不足，不能认定被执行人联鹏公司直接负责的主管人员即被告人韦世联构成拒不执行判决、裁定罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第二百七十六条之规定，判决被告人韦世联无罪。
上诉人（原审自诉人）雷少海上诉称：1.一审法院审理本案过程中存在程序违法的情形；2.证明韦世联犯拒不执行判决罪的证据充分，但一审未依法采纳；3.一审非法认定韦世联非法编制的《企业财务会计报告》。综上，请求本院撤销一审判决，判决被上诉人韦世联犯拒不执行判决、裁定罪成立。其诉讼代理人提出：南宁汇森电子经营部（以下简称“汇森经营部”）是联鹏公司的前身，两家公司是一个主体，联鹏公司的财产有一百二十万，韦世联是有能力执行判决而不执行。
为证明其主张，上诉人雷少海及其诉讼代理人在二审审理期间提交了以下材料：1.中国光大银行补发入账证明申请书2份、兴业银行网上转账受理回单1份，以证明韦世联收到了雷少海给付的14万元投资款；2.《零基础查账高手》、《小企业会计实务》，以证明韦世联提交的财务会计报告不符合法律规定；3.联鹏公司银行对账单，以证实韦世联未将其应出资的6万元以及雷少海以及出资的14万元存入联鹏公司账户。（以上材料均为复印件）
被上诉人（原审被告人）韦世联对一审判决没有意见，其辩护人对上诉人雷少海及诉讼代理人提交的证据提出的质证意见是：1.对于证据1，韦世联认可收到了雷少海的14万元，但这14万是双方合作汇森经营部时的经济往来和出资，跟本案的联鹏公司没有关联关系，不能证明联鹏公司有资金履行原法院的民事判决；2.证据2是书本材料的复印件，不属于证据范畴；3.证据3是联鹏公司的流水，该流水恰恰证明了联鹏公司借资注册后没有现金往来和流水，因此联鹏公司是没有能力履行法院判决的。此外，辩护人还提出如下辩护意见：1.联鹏公司成立后并没有实际经营，100万的注册资金是外借的，公司成立后马上归还，公司没有合法合规的财物会计报告，公司自身没有能力履行判决内容，公司的法人财产和韦世联的个人财产不能混同；2.汇森经营部和联鹏公司是两个主体，汇森经营部由韦世联和雷少海合伙经营，双方共出资20万元，在案的银行流水和单据都是汇森经营部的，雷少海也不认可韦世联提供的汇森经营部的账目，这属于合伙经营中的民事关系。综上认为一审判决查明事实清楚，韦世联无罪，请求本院驳回雷少海的上诉。
经二审审理查明，南宁市联鹏电子科技有限公司于2013年3月21日成立，企业类型为有限责任公司，登记股东为自诉人雷少海及被告人韦世联，韦世联担任法定代表人，雷少海任公司监事。两人于2013年3月19日向他人共借资100万元用于注册资本，股权比例各占50%，同月22日联鹏公司将注册资金100万元撤出归还。联鹏公司成立后，未聘请或设置专门的财会人员，亦未形成规范财会制度。2013年11月27日，雷少海与韦世联在星湖派出所协商关于停止经营时间的问题，经协商签订《关于停止经营时间的协议》，同意在2013年12月20日停止联鹏公司的经营。自诉人雷少海以联鹏公司侵犯其股东知情权为由，于2014年1月8日将该公司诉至南宁市青秀区人民法院（以下简称“青秀法院”），该院于2014年3月25日作出（2014）青民二初字第92号民事判决，判决该公司于判决生效之日起十日内提供该公司自2013年3月21日至2013年12月31日止的财务会计报告供雷少海查阅。该民事判决已于2014年4月12日生效。上述民事判决书生效后，雷少海向青秀法院申请强制执行该判决确定的义务，该院于2014年5月14日向韦世联发出《执行通知书》、《报告财产令》，责令韦世联履行生效判决确定的义务。联鹏公司于2014年11月1日向广西德实会计师事务所去函，征询制作该公司2013年3月21日至2013年12月31日间符合判决要求的财会报告的费用问题。广西德实会计师事务所于2014年11月5日向联鹏公司复函，称制作该公司上述期间符合判决要求的财会报告的费用为15000元。2016年1月28日，青秀法院通知韦世联到该院了解执行情况，韦世联作为该公司法定代表人表示，该公司没有任何可执行的资金，处于履行不能的状态。该院当天决定对韦世联处以拘留十五日，并于2016年9月27日将韦世联拒不执行判决、裁定一案移送南宁市公安局青秀分局立案侦查，该局于2016年10月18日通知青秀区法院，认为该院向该局移送的韦世联拒不执行判决、裁定一案因未有证据证实韦世联拒不执行法院的判决、裁定，故决定不予立案。自诉人雷少海据此提起本案自诉。
认定以上事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，予以确认。
对于上诉人雷少海及其诉讼代理人在二审阶段提交的证据，评判如下：1.中国光大银行补发入账证明申请书2份、兴业银行网上转账受理回单1份。虽然上述材料为复印件，但被上诉人韦世联也承认收到了雷少海14万投资款，但辩称这14万是成立汇森经营部的投资款，与联鹏公司无关。经查，根据在案的《南宁汇森电子经营部章程》，雷少海与韦世联约定，由雷少海出资14万元，韦世联出资6万元共同成立汇森经营部，雷少海对此也予以确认，因此该14万出资确为成立汇森营业部的投资款，该14万元为未进入联鹏公司的账户，而汇森营业部与联鹏公司在法律上为两个独立的主体，从在案证据看，该笔投资款与联鹏公司无关，因此上述材料与本案没有关联性，不能作为本案的证据采信。2.《零基础查账高手》、《小企业会计实务》。经查，该两份材料为书本复印件，不能证实本案的案件事实，不具有证明能力，本院不予采信。3.联鹏公司银行对账单。虽然该份材料为复印件，但上诉人和被上诉人对该份证据的真实性均没有异议，该份材料的内容证实了联鹏公司2013年3月19日至2013年12月31日的账户资金情况，韦世联和雷少海分别于2013年3月19日向联鹏公司注资50万元，并于同月22日撤资，除了利息和账户管理费外，没有其他资金往来，截止2013年12月31日，该账户的余额为0元。该份材料符合证据的合法性、真实性、关联性要求，可以作为本案的证据采信。
对于上诉人雷少海在二审期间提出的调取韦世联私人银行账户信息以及联鹏公司纳税申报材料的申请，因上述材料与本案没有关联性，本院对雷少海的上述申请予以驳回。
对于各方意见，本院评判如下：
1.被上诉人韦世联的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪。
经查，本案所涉生效判决是南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第92号民事判决，判决主文内容为：被告南宁市联鹏电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内提供该公司自2013年3月21日起至2013年12月31日止的财务会计报告供原告雷少海查阅。被上诉人韦世联作为联鹏公司的法定代表人，负有履行生效判决的义务。在该判决生效后，因韦世联未积极履行，雷少海向法院申请强制执行，法院也对韦世联作出司法拘留。以上事实，有相应的证据支持，韦世联未主动履行判决所确定义务的事实存在，但构成本罪的前提条件是其必须是有能力执行判决而拒不执行且情节严重。
因本案是自诉案件，自诉人对于其主张韦世联入罪的事实负有举证义务，本案的重点是联鹏公司是否有履行能力。履行能力是在判决、裁定生效后是否具有现实的可执行能力为评判标准。首先，联鹏公司成立之后，未依法建立财务、会计制度，判决生效后该公司没有合法的财务会计报告供雷少海查阅。其次，在案的联鹏公司银行对账单、证人管某2的证言、雷少海、韦世联的银行交易记录、银行询证函、验资报告、关于停止经营时间的协议、《关于向广西德实会计事务所咨询制作财务会计报告费用的函》以及《复函》等证据证实，雷少海和韦世联共借资100万元注册成立联鹏公司后撤资，之后两人协商同意于2013年12月20日停止联鹏公司的经营，截止2013年12月31日，该公司的账户余额为0元。联鹏公司于2014年11月1日向广西德实会计师事务所去函，征询制作该公司2013年3月21日至2013年12月31日间符合判决要求的财会报告的费用问题，广西德实会计师事务所于2014年11月5日向联鹏公司复函，称制作该公司上述期间符合判决要求的财会报告的费用为15000元。因此，从现有证据看，联鹏公司在（2014）青民二初字第92号民事判决生效时没有资金和能力履行判决内容。
2.对于上诉人雷少海及其诉讼代理人提出的，雷少海支付了14万元的投资款，汇森经营部与联鹏公司实际上是一家，联鹏公司有能力执行判决的意见，经查，韦世联和雷少海于2013年3月1日合伙成立南宁汇森电子经营部，约定雷少海出资14万元，韦世联出资6万元。韦世联确于2013年2月28日收到了雷少海14万投资款。而联鹏公司是韦世联和雷少海各投资50万元于2013年3月21日成立的有限责任公司。汇森经营部与联鹏公司在法律上是两家独立的主体，不能混为一谈，（2014）青民二初字第92号民事判决的被执行主体是联鹏公司，因此汇森经营部的经营和资金状况与本案没有关联性，因此雷少海及其诉讼代理人的意见不成立。
综上，虽然上诉人雷少海举证证明了（2014）青民二初字第92号股东知情权纠纷一案的民事判决生效后，联鹏公司未能履行向其提供该公司自2013年3月21日至2013年12月31日止的财务会计报告供其查阅的事实，但其未能举出确实、充分的证据证实联鹏公司存在有能力执行而拒不执行且情节严重的行为。由于上诉人雷少海所举证据不足，不能认定被上诉人韦世联有罪。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本案的现有证据只能证明被上诉人（原审被告人）韦世联没有履行判决所确定义务的事实存在，但不能证明其有能力执行判决而拒不执行，因此不能认定韦世联构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人（原审自诉人）雷少海的上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵秀贞
审判员 黄秀冬
审判员 郑晓霞
二〇一七年十二月七日
书记员 甘玉凤