山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终401号
上诉人（原审原告、反诉被告）济南一建集团总公司，住所地济南市历城区工业北路295号。组织机构代码：16315219-9。
法定代表人刘文佳，总经理。
委托代理人程华，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛元顺物业有限公司，住所地青岛市李沧区重庆中路269号。组织机构代码：75375690-2。
法定代表人张继书，董事长。
委托代理人章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
原审第三人济南一建集团总公司青岛分公司，住所地青岛市城阳区惜福镇街道盛世家园二期8号楼6号网点。组织机构代码：75376970-3。
负责人刘建富，经理。
委托代理人包玺，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人杨小英，女，1981年11月10日出生，汉族，济南一建集团总公司青岛分公司职员，现住济南市。
上诉人济南一建集团总公司（以下简称一建公司）、上诉人青岛元顺物业有限公司（以下简称元顺公司）因与原审第三人济南一建集团总公司青岛分公司（以下简称一建青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建公司的委托代理人程华、韩传明，上诉人元顺公司的委托代理人章评，原审第三人一建青岛公司的委托代理人包玺、杨小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一建公司起诉称，2008年8月20日，一建公司、元顺公司签订“建设工程施工合同”，约定由一建公司承建元顺公司开发的“元顺物业片经济适用房二标段工程”。该工程于2010年全部竣工验收后，一建公司及时向元顺公司递交了结算资料并要求元顺公司支付工程款，但元顺公司收到结算资料后一直拖延结算，拖欠一建公司大量工程款未付。因此，一建公司具状诉至法院，请求判决：1、元顺公司向一建公司支付工程款13000698.41元；2、元顺公司向一建公司支付截止2014年12月31日的违约金3433530.10元，自2015年1月1日起至判决生效之日止以未付款金额为基数按照日万分之二的标准向一建公司支付逾期付款违约金；3、元顺公司向一建公司支付截至2014年12月31日止的逾期付款利息3683081.69元（逾期付款利息2778050.81元及汇票贴息905030.88元），自2015年1月1日起至判决书生效之日止以未付款金额为基数按照同期银行贷款利率标准向一建公司支付逾期付款利息；4、本案诉讼费由元顺公司承担。
元顺公司答辩称，1、一建公司诉请工程款数额与事实不符，元顺公司实际应付未付款项为206636.09元；2、一建公司方在工程施工中，其青岛分公司负责人赵绪军因资金问题多次向元顺公司借款，累计达269.5万元，相应款项应从工程款中扣减。3、一建公司主张利息和违约金数额，没有事实基础，亦与法律规定不符。
第三人一建青岛公司陈述称，同意一建公司的意见。
元顺公司反诉称，根据双方合同约定，工程应在2009年7月30日前通过竣工验收，实际竣工验收时间为2010年6月18日，一建公司拖延工期324天，根据合同约定，一建公司应按照工程造价5601.97万元的日万分之二支付违约金。请求判决：1、一建公司支付元顺公司逾期完工违约金3630076.56元；2、本案诉讼费用由一建公司承担。
一建公司答辩称，1、元顺公司的反诉请求超过诉讼时效，涉案工程已于2010年5月30日竣工验收，元顺公司权益受到侵害的事实已经固定和确认，从竣工验收之日起其就知道或应当知道自己权益受到侵害，根据法律关于诉讼时效的规定，其至少应在2012年5月30日前起诉一建公司，故元顺公司在2013年10月才提起逾期竣工违约金的诉讼主张已过诉讼时效。2、反诉主张与事实不符，本案应先确定每个楼座的开工日和竣工日，施工合同中的开工、完工日无法反映真实的开工、竣工情况。根据合同通用条款第32.4条规定，实际竣工日期都为2010年5月30日。3、涉案工程在施工过程中存在诸多应当顺延的情形。4、合同约定的违约金数额与合同总价相比，明显过高，且元顺公司未提交证据证明其因逾期完工所遭受的损失，根据合同法第一百一十四条第二款规定，法院有权对过分高于造成损失的违约金予以适当减少。
第三人一建青岛公司陈述称，同意一建公司的意见。
一审法院经审理查明，一建公司（××）与元顺公司（××）经过招投标程序于2008年8月20日签订“建设工程施工合同”并报有关部门备案（以下简称备案合同），该合同约定：工程名称：元顺物业片·经济适用房（二标段）;承包范围：3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#及地下车库所有的土建、装饰、安装工程；合同工期总日历天数：305天；合同价款：56019708.99元；因××原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，××承担违约责任；工程师收到××报告后7天内未进行计量，从第8天起，××报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；××派驻的工程师为逄宗勇；本合同通用条款第26.4款约定××违约应承担的违约责任：因××原因造成逾期付款的，每逾期一日按照逾期付款总金额万分之二的标准向××承担违约金；结算依据：本工程工程量依据施工图纸进行结算，采用《2003年山东省建筑装饰、安装工程消耗量定额》、《2007年青岛市结算资料汇编》、2007年青岛市价目表（执行政府调整政策）、《建设工程工程量清单计价规范》取费等级，所有工程按照工程实际工程类别取费，人工费：建筑、安装41元/定额工日、装饰45元/定额工日；工程款支付：①支付方式为转账支票，②每月按照审核的工程量70%付款，③竣工验收完成后，10日付款至总完成产值的85%，④竣工审计后的20日付款至审计最终产值的95%，⑤剩余5%质保金按照国家规定执行。
2008年8月29日，一建公司、元顺公司签订“补充协议”，约定：2008年8月20日签订的合同不作为结算依据，仅为备案所用，双方结算按照双方共同认可的合同执行。
2008年10月14日，一建公司（××）、元顺公司（××）又签订一份“建设工程施工合同”（以下简称10月14日合同），该合同约定：工程名称为元顺物业片经济适用房工程二标段，工程承包范围为本项目内3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、9#楼、10#楼、11#楼及地下车库除土石方、门窗、园林绿化、防水工程、电梯、消防系统、智能化、弱电工程、外墙保温、外墙涂料以及采暖工程等专业性较强的分项以外的土建、装饰、安装等工程，工程采用包工包料按实结算的承包方式；合同价款约56019708.99元；在确认计量后果后14天内，××应向××支付工程款（进度款），按约定时间××应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任；结算依据：工程结算依据《2006年青岛市结算资料汇编》及《2006年山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《2006年山东省建筑、安装工程消耗量定额》综合解释、《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》、2006年青岛市价目表，（即福莱2006年第四季度价目表，人工费省价36，市价37）（除税金外不执行政府调整政策），在此结算条件下，地下室和多层、高层均按工程总造价（除去钢筋、水泥、商砼材料费）优惠甲方3%，措施费优惠甲方5%；取费等级：所有工程均按照Ⅲ类工程，人工费为建筑、安装29元/定额工日、装饰30元/定额工日；到6月30日达到竣工验收条件（届时具备甲方穿插高层部分的室外管线施工条件，因达不到条件而因甲方室外管线施工造成的影响，施工单位自行承担），到7月30前通过质检站验收。该合同附件“关于设计变更、现场签证的协议”约定：任何工期及费用签证需由监理（设计）及元顺公司共同签字并盖章后方能生效。
2008年11月18日，一建公司、元顺公司签订“元顺物业片经济适用房二标段工程补充协议书”，约定：“由一建公司中标的位于青岛市李沧区重庆中路369号的元顺公司元顺物业片经济适用房工程二标段3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#楼及地下车库工程，双方于2008年10月14日签订《建设工程施工合同》，在此基础上，签订补充条款如下：经过双方商定由一建青岛公司在青岛负责施工，并按照青岛市有关规定进行工商税务登记。由一建青岛公司享有合同权利、承担合同义务。”
一建公司实际施工的工程包括：3#楼及网点、4#楼及网点、5#、6#、7#、9#、10#、11#楼及地下车库。有关部门颁发的《青岛市建设工程竣工验收备案证》载明：涉案工程于2008年10月14日开工，各楼座分别于2010年6月8日、2010年6月17日、2010年6月18日竣工验收。
2011年6月至7月，一建公司、元顺公司陆续交接了涉案工程的结算资料。2013年10月16日，一建公司对涉案工程的结算资料又进行了变更。
本案审理中，因一建公司、元顺公司对涉案工程结算、工期等问题达不成一致意见，故一审法院委托山东润德工程项目管理有限公司对涉案工程总造价、甲供材数额、工期顺延天数等事项进行鉴定。该公司于2014年9月29日出具鲁润鉴字（2013）青第104号工程造价司法鉴定报告，因一建公司、元顺公司双方均提出异议，该公司于2014年12月5日又出具补充鉴定意见，最终鉴定结论为：一、按备案合同鉴定一建公司已完工程总造价为52077873.10元，按10月14日合同鉴定一建公司已完工程总造价为47116966.59元；二、甲供材数额及工期顺延天数无法鉴定。
另查明，第三人公司负责人赵绪军曾于2009年1月15日向元顺公司出具保证函，该保证函载明：“我代表我公司兹保证：我公司承建的重庆中路369号经济适用房工程今后按合同约定申请拨付工程款，如因我方资金原因造成工期延误，一切责任由我方承担。愿接受甲方一切经济处罚。”
本案审理中，一建公司、元顺公司双方对下列事实发生争议：
一、一建公司已完工程总造价。一建公司要求按照备案合同鉴定值为准，元顺公司要求按照10月14日合同鉴定值为准。另，一建公司主张尚有部分由一建公司与监理方签证的工程量及已实际发生但元顺公司、监理方未签证的工程量应计入一建公司已完工程总造价。元顺公司认为上述工程签证无元顺公司方确认，不予认可。
二、甲供材数额。1、一建公司、元顺公司双方无争议的甲供材数额为2728781.77元。2、一建公司认为其中采暖工程甲供材74679.64元，电器设备甲供材287595.48元，因该两部分未计入鉴定报告，故应从甲供材数额中予以扣减；元顺公司认为该两部分甲供材并非采暖工程、电器设备的甲供材，不同意从甲供材数额中扣减。3、元顺公司认为另有元顺公司供应给一建公司的电缆计款306692.88元应计入甲供材；一建公司对此不予认可，称并未收到该批电缆。
三、元顺公司已付工程款数额。1、一建公司、元顺公司双方均确认一建公司向元顺公司出具的收款收据中载明的已付工程款数额为42496572.95元。2、一建公司称其中有105782.77元款项一建公司已开具收款收据，但元顺公司并未付款，收据原件仍在一建公司处；元顺公司对此不予认可。3、一建公司称元顺公司实际支付工程款共计40506572.95元（其中包括元顺公司已扣水电费84680.98元、元顺公司代缴税金498447.69元），元顺公司称其实际支付工程款为42496572.95元（包括元顺公司已扣水电费84680.98元、元顺公司代缴税金498447.69元）。4、一建公司称因元顺公司支付的工程款大部分为承兑汇票，造成一建公司承兑贴现利息损失905030.88元，该损失应由元顺公司赔偿；元顺公司称一建公司接受承兑汇票表明其对该支付方式的认可，其在接受可流通票据后再主张贴现损失不应得到支持。
四、第三人公司负责人赵绪军借款。1、赵绪军先后于2009年3月11日、2009年4月1日、4月9日、5月1日向元顺公司公司工作人员王军伟出具借条借款共计395000元；赵绪军于2009年4月30日向元顺公司公司工作人员孙艳颖出具借条，该借条载明：“今借孙艳颖人民币贰拾万元整。”；赵绪军于2009年10月9日向案外人孙秀兰出具借条，该借条载明：“今借到孙秀兰人民币壹佰陆拾万元整。”赵绪军出庭作证称：上述借款属实，但160万元借款未收到，其签字行为属于职务行为，上述借款在元顺公司支付工程款时已经冲抵，但借条原件未收回。2、一建公司称：上述赵绪军的借款在一建公司向元顺公司出具工程款收据时已陆续扣除，因一建公司当时财务不规范，故未将借条原件收回，也未在收款收据中注明已冲抵借款；元顺公司称：上述借款并未计入元顺公司已付工程款中，一建公司向元顺公司出具工程款收据时如有借款折抵，一建公司当时就应将借条原件收回，上述赵绪军的借条原件均在元顺公司处，说明上述借款并未冲抵工程款，故应从欠付工程款中扣除。
五、水电费负担。一建公司称：一建公司已支付水电费84680.98元，认可欠付水电费250157.49元；元顺公司称：一建公司已支付水电费84680.98元，尚欠水电费366274.9元。
六、工程罚款。元顺公司提交11份罚款通知单共计30050元，主张上述工程罚款应从欠付工程款中扣减。一建公司对此不予认可。
七、档案整理服务费。元顺公司主张档案馆整理工程资料收取档案整理服务费25297元，该款本应由一建公司负担，但元顺公司已为其垫付，故应从欠付工程款中扣减。一建公司认为该款系元顺公司单方所为，并无法律及合同依据，不应由一建公司负担。
八、门锁返修费。元顺公司称一建公司在施工过程中损坏门锁，应承担门锁更换费用15085元。一建公司称元顺公司无证据证明系一建公司损坏，且该工程不属于一建公司承包范围，更换费用不应由一建公司承担。后，一建公司同意承担返修费1485元。
九、生效判决书与本案关系。1、2012年4月26日，青岛市中级人民法院作出（2012）青民二商终字第174号民事判决书，判决元顺公司、本案第三人共同支付案外人青岛江容国际贸易有限公司货款269777.01元及违约金632567.42元。2014年3月11日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民二商终字第134号民事判决书，判决一建公司支付元顺公司代付款85.28万元及利息。2014年11月13日，青岛市李沧区人民法院作出（2014）李商初字第683号民事判决书，判决一建公司、本案第三人给付元顺公司代付款10万元及利息。2、一建公司主张因元顺公司未及时支付工程款、未按合同约定履行代扣代付义务，导致一建公司因此额外支付利息近100万元，该利息损失应由元顺公司承担。元顺公司主张生效判决书判令一建公司支付元顺公司的垫付款967473元，应从本案工程款中扣减。
一审法院认为，一建公司承包元顺公司开发的“元顺物业片·经济适用房（二标段）”工程，并由一建公司下属青岛分公司（本案第三人）实际施工，一建公司、元顺公司之间已形成建设工程施工合同关系。一建公司、元顺公司双方在本案审理中，对工程结算、工程款支付、工程逾期等问题发生争议，一审法院对此评判如下：
本诉部分
1、“黑白合同”的认定问题。本案中，一建公司、元顺公司先后签订了备案合同及10月14日合同，并在补充协议中约定备案合同不作为结算依据。因涉案工程系经过招投标程序由一建公司中标施工，故依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案中的备案合同应作为结算涉案工程价款的依据。因此，按照鉴定部门出具的鉴定结论，一审法院确认一建公司已完工程价款应为52077873.1元。
2、当事人对鉴定结论的异议问题。本案审理中，鉴定部门根据一审法院委托对涉案工程总造价进行了评估并作出鉴定结论，一建公司、元顺公司对该结论均提出异议，鉴定部门针对双方的异议对鉴定结论予以修正，鉴定人员亦出庭作证，上述情形符合法律规定，故一审法院对鉴定部门出具的最终鉴定结论予以采信。一建公司、元顺公司双方对鉴定结论提出的异议，理由不成立，一审法院不予采纳。另，一建公司要求计入已完工程价款的有一建公司、监理方签证的工程量及元顺公司、监理方均无签证的工程量，因无元顺公司方签证，不符合双方约定，且监理方未出庭作证，故一审法院对此无法认定。
3、甲供材问题。①双方均确认元顺公司供材计款2728781.77元。②一建公司主张其中包含采暖甲供材74679.64元、电气设备甲供材287595.48元，该两部分未计入鉴定报告，故应从双方确认的甲供材数额中予以扣减或在工程总造价中增加该两部分甲供材数额。因元顺公司不认可上述甲供材系采暖工程和电气设备工程的甲供材，且该部分材料亦不能确定仅为采暖及电气设备工程使用，故一建公司的主张，理由不充分，一审法院无法采纳。③元顺公司主张另有电缆款306692.88元应计入甲供材，因元顺公司提交的证据不能证明系由一建公司方工作人员领取了该部分电缆，故元顺公司的主张，证据不足，一审法院不予采纳。
4、元顺公司已付工程款数额。①一建公司、元顺公司均确认一建公司向元顺公司出具的收款收据中载明的已付工程款数额为42496572.95元。②一建公司在双方已确认收据载明的已付工程款金额后，又以其中105782.77元的收据原件在一建公司处为由要求予以扣减，因收款收据系一建公司单方出具，且一建公司在二次庭审中均未提交该收款收据，故一审法院对此不予采信。③一建公司称元顺公司实际支付工程款为40506572.95元，一建公司的该项主张与其出具的收款收据所载明的金额不符，一建公司对此不能作出令人信服的解释，且元顺公司在支付工程款时存在向一建公司指定第三方直接付款的情形，故一审法院认为元顺公司已付工程款数额应以双方确认的收款收据载明的金额为准，即元顺公司已支付一建公司工程款42496572.95元。④关于一建公司主张的承兑汇票贴现损失问题，于法无据，且一建公司接受元顺公司承兑汇票的行为表明一建公司当时认可该种支付方式，故一建公司在本案中主张承兑汇票的贴现损失，理由不能成立，一审法院不予采纳。
5、第三人公司负责人赵绪军借款问题。①赵绪军先后向元顺公司公司工作人员王军伟、孙艳颖出具借条借款共计595000元，因赵绪军当时系第三人公司负责人，其行为应为职务行为，且一建公司亦认可赵绪军系职务行为，故该595000元应从元顺公司欠付一建公司的工程款中扣除。②元顺公司主张的应从欠付工程款中抵扣的涉及案外人孙秀兰的其他借款，因案外人孙秀兰并非元顺公司公司工作人员，且该笔借款涉及债权转让问题，与本案并非同一法律关系，故一审法院在本案中对此不予处理，相关权利人可另行主张。③一建公司称赵绪军的上述借款在一建公司向元顺公司出具收款收据时均已陆续扣除，因一建公司当时财务不规范，故未将借条原件收回，也未在收款收据中注明已冲抵借款，因元顺公司对此不予认可，一建公司的主张亦不符合常理，且并无其他有效证据佐证，故一审法院对一建公司的该项主张不予采信。
6、水电费负担问题。元顺公司主张一建公司尚欠水电费366274.9元，证据不足，一审法院不予采信。一建公司自认尚欠水电费250157.49元，一审法院予以确认。
7、工程罚款、档案整理服务费、门锁返修费问题。元顺公司主张该3项费用应由一建公司负担，因一建公司不予认可，元顺公司在本案审理中也未能提交充分证据证明上述3项费用与一建公司存在关联性，故一审法院对元顺公司的该3项主张不予采纳。一建公司自行同意承担门锁返修费1485元，一审法院予以确认。
8、生效判决书与本案关系问题。一审法院经审查认为，一建公司、元顺公司提交的生效判决书的判决结果与本案实体审理结果并无直接关系，一建公司、元顺公司各自的主张，一审法院均不予支持。一建公司、元顺公司及第三人均应依法执行生效判决。
基于以上分析认定，一审法院认为，一建公司已施工完成了涉案工程，相关工程均已竣工验收，故元顺公司应向一建公司支付工程欠款6005875.89元（按备案合同鉴定一建公司已完工程总造价52077873.1元-元顺公司已付工程款42496572.95元-甲供材款2728781.77元-赵绪军借款595000元-水电费250157.49元-门锁返修费1485元）。
2011年6月至7月，一建公司、元顺公司陆续交接了涉案工程结算资料。一建公司提交的证据表明双交接结算资料的最晚时间为2011年7月1日，按备案合同的约定，元顺公司在收到结算资料后的28天内无正当理由不支付竣工结算价款，应从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息。故，元顺公司应从2011年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上述工程欠款利息。一建公司要求元顺公司另行支付逾期付款违约金的请求，因一建公司对双方订立“黑白合同”亦有过错，一建公司在2013年10月16日又对结算资料进行了变更，且一审法院认为元顺公司支付一建公司欠付工程款的利息已可以弥补一建公司的实际损失，故一审法院对一建公司关于逾期付款违约金的请求不予支持。
二、反诉部分
反诉一建公司主张反诉元顺公司拖延工期，造成涉案工程逾期完工。对此，一审法院认为，在建设工程实际施工中，造成工程建设的实际工期与合同约定的建设工期不一致的原因非常复杂，既有××或××自身的原因，也有自然条件、社会因素等原因，不能简单的认为实际工期超过约定工期即构成逾期竣工。本案审理中，反诉一建公司、元顺公司双方均提交了大量双方在施工期间形成的往来函件、会议纪要等材料，经查，上述材料均无工期延误的相关记载。综合本案案情，一审法院认为反诉一建公司要求反诉元顺公司支付逾期完工违约金的主张，证据不足，一审法院不予支持。
青岛市中级人民法院于2015年8月10日作出（2013）青民一初字第91号民事判决：一、元顺公司于本判决生效后10日内支付一建公司工程欠款6005875.89元；二、元顺公司于本判决生效后10日内支付一建公司上述工程欠款6005875.89元的利息（自2011年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回一建公司的其他诉讼请求；四、驳回元顺公司的反诉请求。本诉案件受理费142387元、保全费5000元，共计147387元，由一建公司负担97387元，元顺公司负担50000元（元顺公司于本判决生效后10日内支付一建公司50000元）。反诉案件受理费17920元，由元顺公司负担。鉴定费700000元，由一建公司负担350000元、元顺公司负担350000元（元顺公司于本判决生效后10日内支付一建公司一建公司350000元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一建公司不服一审判决，上诉称：一、原判认定元顺公司已付工程款的数额和扣减款项与事实不符。1、元顺公司只支付了41016572.95元，而不是原判认定的42496572.95元。元顺公司没有就其已支付款项的数额提供证据证明，故应当以一建公司自认的金额为准。另，元顺公司主张的42496572.95元中，有105782.77元属未付款，原审没有将该笔款从已付工程款数额中扣除不当。2、双方无争议的甲供材款中包含采暖甲供材74679.64元和电气设备甲供材287595.48元，该两笔未计入鉴定报告，应从双方确认的甲供材数额中扣减或在工程总造价中增加该两部分的甲供材款。3、鉴定报告错误适用计价方式，涉及采暖施工、大理石地面施工、内墙腻子三项工程，应予增加工程款74万元。4、应增加的签证工程款16.5万元，虽无元顺公司的签字，但一建公司确已施工且有监理方的签字，应予调增工程造价。二、一审判决关于鉴定费的承担方式显失公正，该费用应由元顺公司全部承担。三、一审判决不支持一建公司关于违约金的诉讼请求于法无据，也有悖当事人合同自治原则。请求：1、撤销一审判决的第一项，改判元顺公司向一建公司支付工程款9348151.01元；2、撤销一审判决的第二项，改判元顺公司向一建公司支付上述工程款自2011年8月1日起算的利息；3、判令元顺公司向一建公司支付截止到2014年12月31日的违约金3433530.10元，另自2015年1月1日起至判生效之日止以未付款金额为基数按照万分之二的标准向一建公司支付逾期付款违约金；4、改判鉴定费由元顺公司承担；5、一、二审诉讼费、保全费由元顺公司承担。
元顺公司答辩称：一、一审判决关于已付工程款金额的认定无误。1、一建公司自认已付工程款41796572.95元，另在一审庭审中，元顺公司提交了有赵绪军签字的金额为70万元的承兑汇票复印件，足以证明已付工程款为42496572.95元。2、一建公司向元顺公司出具金额为42496572.95元收据的行为，足以认定其收到了相应的款项。二、一审判决对甲供材金额的认定，是在双方核对的基础作出的。三、鉴定报告不存在一建公司所称的漏项。采暖等专业性工程不包含在工程范围中，这些工程是由元顺公司直接对外分包的。四、一建公司主张增加的16.5万元工程款，没有元顺公司的签字认可，不符合双方关于现场签证的约定，一审法院不予认定是正确的。五、元顺公司亦认为一审法院关于鉴定费的分担方式不合理。六、一建公司无权同时主张违约金和逾期付款利息。按照备案合同鉴定的造价，只有在一审判决作出后元顺公司才负有支付义务，故一建公司关于元顺公司应支付违约金和利息的主张不应得到支持。请求二审法院驳回一建公司的上诉。
元顺公司亦不服一审判决，上诉称：一、一审判决机械认定备案合同结算工程款的条款，而置双方在实际履行过程中对合同条款的调整和细化于不顾是错误的。在实际施工过程中，经常要对合同条款进行调整、变更，这种调整、变更不应视为对合同实质条款的变更。二、即使按备案合同进行结算，原判也存在诸多问题。1、在施工中，元顺公司为一建公司垫付水电费达317032.29元，一审判决对其中的66874.89元不予认可是错误的。2、一建公司拖欠孙秀兰款项达465200元，一审判决以系另一法律关系为由不予处理不当。上述两项合计532074.89元应从工程款中予以扣减。三、一审判决关于工程款利息起算时间的认定存在错误，应从2013年12月4日起计算利息。1、根据合同约定，质保金应在质保期满后返还，一审判决不作区分，认定全部工程款从2011年8月1日起算利息是错误的。2、一建公司虽于2011年7月1日提交了结算资料，但其在2013年10月16日又对结算资料进行了补充，对人工费进行了全面调整，故该日期应视为一建公司最终提交结算资料的日期。根据备案合同第47条的约定，2013年12月4日才是合同约定的付款截止日期。四、一审判决在一建公司没有证据证明其有合理的延期竣工理由的情况下，判令其不承担逾期竣工的违约责任，显属不当。一建公司无正当理由逾期324天竣工，按照一审认定的工程造价，其应向元顺公司支付违约金337.46万元。五、一审判关于鉴定费的分担比例不合理。按照一审判决，工程总价为52077873.10元，元顺公司欠付款6005875.89元，应按欠付款在工程总价中所占的比例分担鉴定费。请求：1、撤销一审判决的第一项，改判元顺公司向一建公司支付工程欠款5473801元；2、请求撤销一审判决的第二项，改判自2013年12月4日起计算欠款利息；3、请求撤销一审判决第四项，改判一建公司向元顺公司支付逾期竣工违约金337.46万元；4、调整鉴定费分担比例，由元顺公司承担鉴定费8万元；5、本案诉讼费由一建公司承担。
一建公司答辩称：一、涉案工程是属于国家强制招投标项目，备案合同经过了合法的招投标及备案程序，而未备案合同在结算的关键条款上改变了备案合同的约定，根据相关法律规定，应以备案合同作为结算工程价款的依据。二、元顺公司主张从工程款中扣减水电费及孙秀兰的款项的主张，没有事实和法律依据。一审判决没有认定的水电费单据上，均没有一建公司工作人员的签字认可，元顺公司没有证据证明这些单据所涉及的水、电由一建公司使用。三、赵绪军的欠款已全部还清，即使一审法院将孙秀兰等人的借款合并审理，也不需要从应付工程款中扣减。三、元顺公司主张应从2013年12月4日起计算工程款利息无事实和法律依据。一建公司早在2011年6月至7月就向元顺公司提交了结算资料，至于2013年10月16日一建公司根据备案合同适度调整人工费标准，符合合同的约定和法律规定，并不能改变一建公司向元顺公司提交结算资料的时间，也不能改变元顺公司支付工程款的时间。四、元顺公司向一建公司主张逾期竣工损失无事实和法律依据。1、涉案工程于2010年5月30日竣工验收，元顺公司于一审反诉时才主张一建公司承担逾期竣工损失，已超出了诉讼时效；2、在实际施工进程中，一建公司多次因按期完成进度受到元顺公司的表扬，故元顺公司主张一建公司逾期竣工没有事实依据；3、涉案工程中有19个分项是由元顺公司单独分包的，因其分包工程造成工期延误的，一建公司不应承担任何责任。五、一审判决对鉴定费的分担比例确实存在错误，应由元顺公司全部承担。1、在一审中，元顺公司申请根据未备案合同鉴定工程造价，因一审法院未采纳该鉴定结论，故由此产生的鉴定费用应由元顺公司承担；2、对因按备案合同鉴定所产生的鉴定费用，因一审判决已认定元顺公司拖欠工程款，故产生的该费用亦应由元顺公司承担。请求二审法院驳回元顺公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题有以下几个：一、关于一建公司的上诉部分：1、已付工程款数额；2、应扣减而未扣减的甲供材款及应增加而未增加的造价；3、元顺公司应否向一建公司支付逾期付款的违约金。二、关于元顺公司的上诉部分：1、涉案两份合同的效力问题；2、垫付的水电费及转借款应否从工程款中扣除；3、工程款利息起算时间应如何确定；4、一建公司应否向元顺公司支付逾期竣工违约金。三、双方上诉涉及的共同问题即鉴定费承担比例应如何确定。
下面就以上的焦点问题分述如下：
一、关于一建公司上诉的焦点问题。
1、已付工程款的数额问题。关于已付工程款的金额，一建公司一直没有准确的说法：诉前一建公司向元顺公司出据的收据上载明收到工程款42496572.95元，一审2013年10月16日证据交换（一审正卷一P107）、2013年12月24日法庭调查（一审正卷一P117）均称收到41796572.95元，一审庭审（一审正卷一P135）中又自认收到40506572.95元，一审庭后提交的代理词（一审正卷一P170）中自认收到工程款40006572.95元，在上诉书及二审庭审中自认收到工程款41016572.95元，本院认为，在一建公司对已付工程款的金额陈述前后矛盾且其已向元顺公司出具了收到42496572.95元工程款收据的情况下，一建公司应对其所主张的收据上所载明金额不实负有举证责任。现一建公司没有提供证据支持其主张，故本院认为一建公司的该上诉理由不能成立。另，一建公司又称：按照收据收款所载明的金额，亦有105782.77元未实际支付的问题。本院认为，该款项记载于一建公司出具的《青岛元顺工地工程收款明细表》中，列于第28项，时间是2010年1月28日，“摘要”是“代付材料款”，收据号为0386329。一建公司在2015年7月1日一审法院第二次庭审（一审正卷一P162）中称该款应从已付工程款中扣减；其在一审庭后的7月21日提交的代理词中称后附该收据的复印件，但代理词后并未见该件。一建公司虽称该收据原件现仍保留于其处，但在二审庭审中，一建公司仍没有提交该证据。故一建公司主张该款应从已付工程款中扣除的理由没有证据支持，本院不予支持。
2、应扣减而未扣减的甲供材款及应增加而未增加的造价的问题。一建公司认为采暖甲供材款74679.64元和电气设备甲供材款287595.48元应从甲供材金额中予以扣减，并认为一审中鉴定人员出庭对上述事实已予确认。经查一审开庭笔录，并没有鉴定人员关于上述费用应从甲供材费用中扣除的陈述，故一建公司的该上诉理由不能成立。关于采暖施工、大理石地面施工、内墙腻子三项工程应适用何种计价原则的问题，经查，在实际施工过程中，双方就上述三项工程签订了补充协议，约定了取费原则及工期，该约定应视为对原施工合同中相关条款的变更。该补充协议系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，并在实际施工中得了执行，应为有效协议。鉴定机构据之作为鉴定依据并无不当，一建公司关于该问题的上诉理由不能成立。关于一建公司认为应增加的签证工程款16.5万元的问题，经查，涉及该部分工程的签证单没有元顺公司的签字或盖章，对该部分工程量元顺公司亦不予认可，故一建公司的该主张没有证据支持，本院不予认可。
3、元顺公司应否向一建公司支付逾期付款的违约金的问题。本院认为，虽然一建公司于2011年7月1日即将结算资料交与元顺公司，但又于2013年10月16日对结算资料进行了变更，故一建公司主张元顺公司应从第一次交付结算资料之日起向一建公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不能成立。另，一审判决认为元顺公司向一建公司支付的逾期付款利息已足以弥补一建公司2013年10月16日变更结算资料后因元顺公司逾期付款而给其造成的实际损失，本院认为，在一建公司没有举证证明其实际损失超过一审判令元顺公司向其支付的利息之前，一审判决的该认定并无不当。
二、关于元顺公司上诉的焦点问题。
1、涉案两份合同的效力问题。本院认为，涉案工程系国家强制招投标项目且履行了招投标手续，双方对此无异议。本院二审庭审中，元顺公司称在招投标之前双方已就工程的投标情况进行了实质性协商，确保一建公司中标。但元顺公司并没有提供相关证据证明该事实的存在。一审判决根据相关法律规定认定备案合同在本案中的效力并无不当。
2、垫付的水电费及转借款应否从工程款中扣除的问题。经查，一审未认定的水电费单据上并没有一建公司相关责任人的签字，故本院无法认定该笔款项是否确系元顺公司为一建公司及涉案工程所垫付。赵绪军向孙秀兰的借款行为与本案系两个不同的法律关系，在一建公司不同意合并处理的情况下，一审判令元顺公司另行主张并无不当。
3、工程款利息起算时间应如何确定的问题。本院认为，一建公司于2011年6月至7月将结算资料陆续交给了元顺公司，元顺公司应按照合同的约定，及时审结并支付工程价款。但元顺公司在无正当理由的情况下，拒绝支付工程价款，故一审判令元顺公司自2011年8月1日起支付工程款利息并无不当。至于一建公司在2013年10月16日又对结算资料进行变更，系其单方行为，非双方合意的结果，并不能改变合同对支付工程价款时间的约定。
4、一建公司应否向元顺公司支付逾期竣工违约金的问题。经查，赵绪军曾于2009年1月15日就及时拨付工程款问题向一建公司出具保证函。该事实证明在工程实际施工过程中，元顺公司存在迟延拨付工程款的现象，在这种情况下，元顺公司要求一建公司按期竣工显属牵强，一审判决认定元顺公司主张一建公司应支付逾期竣工违约金的证据不足有事实依据，本院予以支持。
三、关于双方当事人上诉的共同焦点问题。在一审法院委托鉴定过程中，双方当事人针对适用哪份合同作为鉴定依据各执一词，鉴定机构根据双方的意见，依据两份合同出具了两个不同的鉴定意见。本院认为，一审法院有鉴于此，判令双方分担鉴定费用并无不当。
综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费85251元，由青岛元顺物业有限公司负担26020元，由济南一建集团总公司负担59231元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 娄勇军
代理审判员 李守军
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 史小君