中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）最高法行申3562号
再审申请人（原审第三人）：京都念安堂制药总厂有限公司。住所地：香港特别行政区金钟道**号力宝中心*座****室。
法定代表人：余岳华，该公司董事。
委托诉讼代理人：刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：京都念慈菴总厂有限公司。住所地：香港特别行政区新界荃湾德士古道256-264号德士古道工业中心*座4-5、12-14及**楼。
法定代表人：谢慧淦，该公司董事。
委托诉讼代理人：王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓丹，北京市万慧达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
再审申请人京都念安堂制药总厂有限公司（以下简称念安堂公司）因与被申请人京都念慈菴总厂有限公司（以下简称念慈菴公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3057号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
念安堂公司申请再审称：原判决关于“第3443979号‘京都念安堂KINGTOLIMONTONG及图’商标（即本案争议商标，以下简称争议商标）的注册构成《中华人民共和国商标法》（2001年第二次修正，以下简称2001年商标法）第三十一条规定的抢先注册在先使用并有一定影响的‘京都念慈菴’商标”的认定错误，应予纠正。（一）原判决认定争议商标与念慈菴公司在先使用的第4044686号“京都念慈菴及图”商标（即本案引证商标三，以下简称引证商标三）构成近似商标属于认定事实不清。争议商标的整体外观、构成要素、图形、含义、读音，均与引证商标三存在明显差异，两者并不近似。（二）念慈菴公司在之前的诉讼过程中已经放弃关于引证商标三的相关主张，引证商标三不应成为本案适格的引证商标，原判决援引该商标超出了审理范围。（三）念安堂公司不具有抢注“恶意”。1.念安堂公司将自己具有百年历史的企业字号与使用多年的商标使用在自己的产品上，合理合法，原判决却错误认定为抢注。念安堂公司于1938年将其中药铺迁往香港，于1994年更名为“香港京都念安堂制药厂有限公司”，所生产的蜜炼虫草川贝枇杷膏于1996年获得卫生部药政管理局“进口药品批件”，并于1996年3月起通过代理商广东省医药进出口公司饶平公司在全国各地推广销售。公司于2004年更名为现名称。目前，念安堂公司已在内地设立三家合资公司，“京都念安堂”系列产品远销东南亚及非洲等国家。2.争议商标于2003年1月22日申请注册，且于1996年已在先使用。而引证商标三于2004年4月29日才申请注册，争议商标的在先使用与申请注册均早于引证商标三。（四）念慈菴公司提交的证据并不能证明引证商标三在先使用并具有一定的知名度。1.未在评审阶段提交的证据不应成为判断商评字(2011)第21680号重审第01627号《关于第3443979号“京都念安堂KINGTOLIMONTONG及图”商标争议裁定书》（即本案被诉裁定，以下简称被诉裁定）合法性的依据，念慈菴公司的证据主要是在诉讼过程中提交。2.念慈菴公司提交的证据不足以证明其“京都念慈菴”商标在先使用并具有一定知名度。综上，念安堂公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项之规定申请再审，请求：1.撤销二审判决；2.维持一审判决及商标评审委员会作出的被诉裁定。
本院审查查明，在本院审查的（2014）知行字第51号案（再审申请人念慈菴公司与被申请人念安堂公司及一审被告、二审被上诉人商标评审委员会商标争议行政纠纷案，该案争议商标与本案相同）中，本院于2014年11月28日组织询问。在询问中，念安堂公司就本案争议商标的取得与使用情况进行陈述，称争议商标是念安堂公司从广东丹丽医药集团有限公司处受让取得，念安堂公司对争议商标的使用是从2004年12月开始。
本院经审查认为，根据念安堂公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题为：原判决关于“争议商标的注册构成2001年商标法第三十一条规定的抢先注册在先使用并有一定影响的‘京都念慈菴’商标”的认定是否缺乏事实与法律依据。
首先，关于念安堂公司所称争议商标与引证商标三存在明显差异一节，本院认为，原判决并未认定争议商标的注册构成对念慈菴公司引证商标三的抢先注册，而是构成对念慈菴公司在先使用但未注册的“京都念慈菴”商标的抢先注册。争议商标的汉字组成部分为“京都念安堂”，与念慈菴公司在先使用的商标“京都念慈菴”，主要部分相同，含义相近，呼叫相近，应认定为近似商标。故念安堂公司该项申请再审理由不能成立。
其次，关于念安堂公司所称引证商标三不应成为本案适格的引证商标，原判决援引该商标超出审理范围一节，本院认为，第一，原判决援引的是商标“京都念慈菴”而非引证商标三；第二，念慈菴公司就争议商标向商标评审委员会提出争议申请时，就已主张争议商标构成2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，并且，在念慈菴公司2010年3月9日提交给商标评审委员会的《注册商标争议裁定申请理由书（补充）》的第四部分明确载明：“作为在先使用并有一定影响的商标，申请人的‘京都念慈菴’商标具有极高的知名度，争议商标是对该商标的抢注，其注册应予撤销”，因此，原判决并未超出审理范围，念安堂公司该项申请再审理由不能成立。
第三，关于念安堂公司所称其不具有抢注恶意一节，本院认为，一方面，根据念安堂公司在（2014）知行字第51号案中关于“念安堂公司从广东丹丽医药集团有限公司处受让取得争议商标，念安堂公司对争议商标的使用是从2004年12月开始”的陈述，可以认定其系使用“百年历史企业字号与使用多年的商标”的主张不能成立；另一方面，根据二审法院查明的事实，念慈菴公司在川贝枇杷膏上使用“京都念慈菴”商标，该商标于1999年4月进入国家工商行政管理总局商标局颁布的《全国重点商标保护名录》；念慈菴公司2000年至2002年的营业额（含内地）近10亿港元，同期的“京都念慈菴”产品广告投入超过1.3亿港元，可以认定“京都念慈菴”商标在争议商标申请日2003年1月22日之前已进行大量使用并具有一定知名度。二审法院还查明，念安堂公司实际使用争议商标时，采用与念慈菴公司产品相近似的包装装潢。综合以上事实，可以认定念安堂公司注册争议商标是为了攀附念慈菴公司的商誉，具有抢注恶意。念安堂公司该项申请再审理由不能成立。
第四，关于念安堂公司所称念慈菴公司提交的证据不足以证明“京都念慈菴”商标在先使用并具有一定知名度一节，本院已作评述。此外，念安堂公司还称念慈菴公司提交的主要证据均未在评审阶段提交，对此，本院认为，根据二审法院查明的事实，用以证明“京都念慈菴”商标在先使用并具有一定知名度的主要证据，包括相关产品2000年至2002年的营业额、同期广告投入以及1999年4月颁布的《全国重点商标保护名录》，均为在评审阶段提交的证据。并且，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”根据该条规定，对于念慈菴公司在评审阶段未提交而在诉讼中提交的证据，人民法院可以采信。念安堂公司该项申请再审理由不能成立。
综上，原判决关于“争议商标的注册构成2001年商标法第三十一条规定的抢先注册在先使用并有一定影响的‘京都念慈菴’商标”的认定并无不当，念安堂公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回京都念安堂制药总厂有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 毛立华
审 判 员 杜微科
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 何 鹏
书 记 员 胡 凯