新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）察民初字第918号
原告：肖玉生。
委托代理人：郭书俊，新疆通盛律师事务所律师。
委托代理人：何晓燕，新疆通盛律师事务所律师。
被告：马建云。
委托代理人：彭保卫，新疆同济律师事务所律师。
被告：马义龙。
委托代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。
被告：张齐咏。
原告肖玉生诉被告马建云、马义龙、张齐咏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月1日立案受理。依法由审判员苏慧珍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖玉生及其委托代理人郭书俊、何晓燕，被告马建云及其委托代理人彭保卫、被告马义龙及其委托代理人梅建军、被告张齐咏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖玉生诉称，2014年6月被告马建云以包工包料的形式承包了被告马义龙的抗震安居房，被告马建云与我口头约定由我为该房屋“女儿墙、加强柱”等工程提供劳务，每天工资为300元。2014年6月24日，我在房顶接吊机上的砖时，因车把子把吊机挂了一下吊机被打翻，导致吊机上的砖连同我一并从房顶摔下，造成我左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折内钢板固定并神经、血管、肌腱和右踝部、左腓骨近端骨折、双下肺轻度挫伤。后我在军区医院住院治疗17天，期间被告马建云垫付医疗费
22100元，被告马义龙给付100元现金。经鉴定我的伤残鉴定为10级，现诉至法院请求依法判令被告马建云、马义龙连带赔偿我的医疗费1577元、住院伙食费425元（17天×25元）、伤残金10级14592元、误工费14766元（107天×138元）、营养费2000元、护理费12420元（90天×138元）、交通费3761元、后续治疗费14000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元，被抚养人的生活费920元（父亲5年×5520元÷3人×0.1）、母亲1288元（母亲7年×5520元÷3人×0.1），以上合计
70649元。
原告对其主张的诉讼请求提供以下证据：
一、出示解放军第十一医院医疗费票据计23677元，其中被告马建云支付22100元、原告支付1577元。
被告马建云、马义龙、张齐咏对该证据均无异议。
二、出示病历、诊断证明书、费用清单，用以证明原告伤情。被告马建云对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为与其无关。
被告马义龙对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为将房屋包工包料承包给马建云，该房屋是民用住宅，与其无关。
三、出示2014年10月28日新疆中业司法鉴定所出具的鉴定意见书、1900元鉴定费发票，用以证明原告伤残等级为10级，护理期90天、后续医疗费14000元。
被告马建云对该证据真实性无异议，但对护理期90天、后续医疗费有意见，认为应当结合医疗证明书来确定。
被告�义龙对该证据真实性无异议，但对合法性有异议，认为后续医疗费应当以实际发生的数额为依据。
四、出示交通费票据20张，合计3761元，用以证明因原告家在湖北来回的交通费。
被告马建云对该证据认为真实性由法庭核实，对关联性不认可，认为与其无关，原告是10级伤残，没有转院证明需要去内地治疗，也没有内地医院住院治疗的凭据，到内地治疗发生的交通费不能成立。
被告马义龙对该证据认为真实性由法庭核实，但对关联性不认可，医疗费与伤害的事故相关，原告受伤是6月，交通费的票据是9月、10月，与住院治疗无关。
五、出示原告户籍证明、当地村委会证明共7张，用以证明被抚养人生活费的计算依据，原告有弟兄两人。
被告马建云对该证据认为由法庭结合原件认定。被告马义龙对该证据的关联性不认可，认为该证据只能证明原告的身份，不能证实原告受伤前抚养与被抚养的关系，10级伤残是伤残等级最低一级，是劳动能力的暂时丧失，不是在永久性丧失劳动能力，不影响原告的经济来源。
被告张齐咏对以上证据均无异议。
被告马建云辩称，我以包工包料的形式承包马义龙的房屋属实，每平米为1180元，该房屋主体工程已基本完工，剩余“女儿墙、加强柱、开线槽、里面三道隔墙”等扫尾工程以4000元承包给被告张齐咏施工，材料由我提供。被告张齐咏组织五名工人进行施工，在施工过程中发生了原告受伤的事故，原告作为提供劳务者是为被告张齐咏提供劳务，被告张齐咏是接受劳务者，按规定应当由被告张齐咏承担赔偿责任。原告受伤后为了及时救治，出于人道主义我垫付了22100元，由原告和被告张齐咏支付给医院。原告肖玉生不是我雇佣的，是被告张齐咏雇佣的，故应驳回由我承担赔偿责任的请求。
被告马建云对辩解提供以下证据：
一、出示2014年6月30日收条，用以证实被告马建云将喀什乡的承包费36700元、察县的承包费4000元及付给张齐咏工人的医疗费22100元全部表述清楚并且已经付清，被告张齐咏与马建云之间属承包关系。
原告对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，收条与原告在劳务期间受伤没有任何关联性。
被告马义龙对该证据马建云的名字由马建云签名可以确定，但张齐咏的签名是否由其本人签字不确定，认为收条从内容上反映喀什乡工程费用、本县工程费用、医疗费等问题，从内容反映马建云与张齐咏系承包关系，且这种转包关系不限于察县工程。
被告张齐咏认为收条的内容由马建云书写，当时收条是用伊宁县喀什乡派出所的信笺纸书写，不是这张收条，这张收条上张齐咏三个字不是本人签名的，但收条上的钱已经收到。
二、出示原告第一次诉讼时送达的起诉状，证明被告张齐咏与马建云之间属于单包工关系。
原告认为女儿墙等工程是按天工计算，给原告、被告张齐咏都是每天按300元计算，第一天在承建女儿墙工程时不到两个小时发生事故，诉状不能作为本案的证据使用。
被告马义龙对该证据无异议，第一次收到的也是这份诉状。
被告张齐咏认为女儿墙是按天工计算，发生事故也是在承建女儿墙时发生的，认为没有责任。
另外，被告马建云提供证人马俊忠，证人马俊忠的证言证明，马俊忠与被告马建云在同一个村，三、四年前马俊忠给被告马建云提供劳务，2014年被告马建云与张齐咏为工钱的事闹到派出所，喀什乡寺管会让马俊忠把被告马建�承建清真寺的工程款
6700元送到派出所，马俊忠把6700元送到派出所给马建云，马建云在派出所写了字据，内容就是承建的工程，后张齐咏与马建云签字，当时在场的人有被告马建云，与张齐咏一起的是两个人。
被告马义龙辩称，2014年1月29日我与被告马建云签订了一份合同，约定将我7间平房以双包工的形式包给了被告马建云，合同签订后双方均各自履行自己义务。我不认识原告，与原告没有任何关系，2014年11月3日原告向法院诉讼时才知道马建云将部分工程以单包工的形式包给张齐咏，至于张齐咏与原告劳务费的约定及原告如何受伤过程我均不清楚，所以本案中我不应承担赔偿责任，原告要求我承担连带责任没有法律依据。
被告马义龙对其辩解提供以下证据：
出示合同一份，用以证明马义龙与被告马建云签订的是建设施工合同，马义龙将房屋发包给被告马建云承建，原告不是给马义龙提供劳务，至于原告是给马建云提供劳务还是给张齐咏提供劳务由法庭核实。
原告对该证据真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为被告马义龙将房屋承包给没有资质的马建云。
被告马建云对该证据无异议。
被告张齐咏认为合同与其无关。
被告张齐咏辩称，2014年6月，我们在伊宁县喀什乡给被告马建云承包的清真寺里提供劳务，清真寺的工程款还没结完被告马建云就让我们6个人到察县承包的工程提供劳务，并约定“女儿墙和隔墙”按天工计算，4个大工一天300元、小工一天150元，将抹墙和贴瓷砖工程包给我们6人，其中抹墙13元一平方米、贴瓷砖30元一平方米。我是我们务工的几个人中带班的，我说等清真寺的工程款结完再去，被告马建云说到察县就结账。�察县第二天务工不到两个小时原告就出了事故，当时被告马建云和马义龙都不在场。因原告受伤支付医疗费，被告马建云不想将原告送往医院治疗，因马建云大舅哥开出租车，被告马建云提议伪造成交通事故由保险公司赔偿，因我们不愿意就原告送到了医院。被告马建云与我因察县、喀什乡清真寺劳务费的事发生纠纷到伊宁县喀什乡派出所处理，在喀什乡派出所结算后被告书写一张收条，收条上的费用是我们6人在喀什乡和察县的劳务费，其他人都已回内地，我和张甲某拿的钱，签名时张甲某（大工）在场。我与原告都是被马建云雇佣的，应当由马建云承担赔偿责任，我不应当承当赔偿责任。
被告张齐咏提供证人张甲某，张甲某的证言证明，三年前认识马建云并提供劳务，被告马建云和张齐咏都找过张甲某提供劳务，工钱约定为每天300元，有时由马建云支付劳务费，有时由张齐咏支付。2014年6月察县的工程是马建云与被告张齐咏、张甲某等六人（4个大工、2个小工）约定女儿墙的工资为每天300元，抹灰是每平方米13元，工钱都由马建云支付，我们到察县的车费也是马建云支付的，原告第一天女儿墙施工时就发生了事故。
经审理查明，2014年1月29日被告马义龙与被告马建云签订合同，约定将被告马义龙的7间平房以包工包料的形式包给被告马建云，合同签订后双方各自履行自己的义务。2014年6月，被告马建云与张齐咏、原告等在伊宁县给被告马建云承包的清真寺提供劳务的六人（四个大工，两个小工）口头约定，察县承包的房屋女儿墙、隔墙按天工计算，大工一天300元、小工一天150元，抹墙13元一平方米、贴瓷砖30元一平方米。2014年6月23日，被告马建云将原告、被告张齐咏、证人张甲某等六人从伊宁县拉运至被�马义龙家里，第二天原告在房顶接吊机上的砖时不慎吊机上的砖连同原告一并从房顶摔下，后原告在解放军第十一医院住院治疗17天，共花医疗费为23677元。经诊断，原告左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折并神经、血管、肌腱伤，右踝部外伤、左腓骨近端骨折、双下肺轻度挫伤。期间被告马建云垫付医疗费22100元，原告支付1577元，被告马义龙给付现金100元。出院医嘱要求原告全休三个月，避免患肢剧烈运动，在医师指导下下行患肢功能锻炼，一个月后来院复查，门诊随访，不适来诊。2014年10月28日新疆中业司法鉴定所鉴定原告伤残等级为10级、护理期90天、后续医疗费14000元。另查明，原告发生事故当天，被告马建云同被告马义龙到伊宁市购买窗户均不在现场，当天被告马义龙提醒原告施工时注意安全。
本院认为，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害的或者造�自身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案原告在给被告马义龙的房顶接吊机上的砖时从房顶摔下致伤，本案中，原告及被告张齐咏均给被告马建云提供劳务，被告马建云给付报酬。原告与被告张齐咏的陈述、证人张甲某的证言均能反映三人由被告马建云所雇用的经过，证人张甲某的证言与原告、被告张齐咏的陈述基本一致，能相互印证，对被告张齐咏与证人张甲某是否系兄弟关系，被告马建云并未提供相关证据证明，故对证人张甲某的证言，本院予以采信，由此可以认定原告由被告马建云所雇佣。至于被告马建云提供的2014年6月30日收条，该收条是原告摔伤后被告马建云与张齐咏等对喀什乡、察县的工程结算后出具的收条，收条内容由被告马建云书写，且该收条由原告摔伤后补写，收条内容不能真实反映当时双方是承包关系，故对被告马建云与被告张齐咏系承包�系，原告由被告张齐咏雇佣的抗辩理由，本院不予采信，故被告马建云应当对原告的损失承担赔偿责任。原告主张的诉讼请求中，医疗费为1577元、住院伙食费425元（17天×25元）、伤残金10级14592元，符合法律规定，本院予以确认。误工时间根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告住院共17天，出院医嘱要求原告全休三个月，故原告主张误工费14766元（107天×138元）符合法律规定，本院予以支持。至于原告主张的护理期限，鉴定机构鉴定原告护理期限为90天，该鉴定由法定鉴定机构出具，明确原告护理期为90天，被告无证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故对原告主张的护理期90天即12420元（90天×138元），本院予以支持。至于原告主张的营养费
2000元，医疗机构未要求加强营养，故对该项主张本院不予支持。对主张的交通费，原告户口虽然在湖北省，但长期在新疆打工，受伤后也在解放军第十一医院住院治疗，故对原告来回湖北省的交通费，本院不予支持，对其他的交通费本院酌情确定500元。对原告主张的被抚养人生活费，原告并未提供被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的相关证据，故对该项请求本院不予支持。对精神抚慰金，原告伤残等级为10级，原告受伤对其亲人造成了一定的痛苦，被告以给付金钱的方式给原告一定的安慰，合乎情理，本院根据原告的伤情及等级酌情确定1000元。原告主张的14000元后续医疗费，因该费用尚未实际产生，原告待实际费用产生后另行解决，故对中业司法鉴定所鉴定的后续医疗费14000元，本院不予采用。以上原告损失合计68680元（其中医疗费为原告支付的1577元＋被告马建云垫付的22100元、住院伙食费425元、伤残金10级14592元、误工费14766元、护理费12420元、交通费500元、精神抚慰金1000元、鉴定费1300元）由被告马建云承担赔偿责任，扣除被告马建云已垫付的22100元，被告马建云尚应赔偿原告46580元（68680元一22100元）。被告马义龙、马建云对原告在施工过程中对损害的发生是否有过错或者原告故意造成均未提供相关证据证明，故对被告马义龙提出的原告在施工过程中存在重大过错的抗辩理由，本院不予采用，原告、被告马义龙、被告张齐咏在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告马建云于本判决生效后三十日内赔偿原告肖玉生医疗费、住院伙食费、伤残金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费各项损失合计46580元﹔
二、驳回原告肖玉生的其他诉讼请求。
原告肖玉生申请执行的期限，从本判决确定履行义务的最后一日开始计算两年（如果法律文书规定义务人分期履行的，应从每次义务应当履行期间的最后一日计算）。申请执行的期限届满，权利人未申请执行的，又无中止、中断事由，即丧失申请执行的权利。
被告马建云如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1832.08元，减半收取916元，由原告肖玉生负担316元，被告马建云负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审判员 �苏慧珍
二〇一五年八月十八日
书记员 何 媛 媛