广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第227号
上诉人（原审被告）深圳市XX饰品有限公司。
法定代表人吴某某，该公司董事长。
委托代理人程某某，广东XX成律师事务所律师
被上诉人（原审原告）邓XX，男。
委托代理人王某，北京市XX律师事务所东莞分所律师。
上诉人深圳市XX饰品有限公司因与被上诉人邓XX特许经营合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法知产初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告成立于2003年3月22日，经营范围为饰品的销售及其他国内商业、物资供销业、经营进出口业务。被告法定代表人吴某某拥有第3647XXX号”XX年及图”、第3481XXX号”XXX饰典及图”、第4665XXX号”XX饰典及图”注册商标。2009年6月22日，被告在国务院商务部进行了特许人备案。
被告分别于2008年4月1日、2008年10月28日与东莞市XX商场有限公司（以下简称东莞XX商场）签订两份《专柜经营合同》，约定被告在莞城XX、常平XX设立XX专柜经营。合同第4.12条约定：未经对方同意，任何一方不得在合同有效期内将专柜转让给第三方或与第三方合作经营，使第三方得以享有或承担本合同约定的权利和义务；若被告委托他人管理专柜或结算营业款须征得东莞XX商场的同意；未经东莞XX商场书面同意，被告擅自转让本合同权利予第三人，被告同意按双倍履约保证金支付违约金予东莞XX商场，且东莞XX商场有权终止本合同。
2008年10月28日，原告与被告签订一份《经销合同》，约定：被告授权原告在广东省东莞市经销”XX饰典”系列产品，品牌包括XX饰品系列、XX晴雨伞、XX太阳休闲眼镜；原告经销期间至少须在东莞东城XX、莞城XX、常平XX、南城XX广场开设4个以上面积不得低于10平方米的销售专柜，合同期内须再增设2家双方认可的销售专柜；专柜的外观设计、道具布置、广告、包装、海报等形象推广须依照被告提供的设计图案与文字要求，由被告统一装修制作专柜，装潢施工费用由原告负担；经销期限为自2008年10月19日至2009年12月31日止；原告需交纳品牌加盟费人民币20000元，品牌保证金人民币30000元，首批货款人民币270000元／店；原告订购产品需双方在订购单中签字确认后生效，订购后被告再以原告自提或托运方式向原告发货；经销期满，被告不予以返还加盟金；合同终止时，在原告经销期间无任何违约的情况下，保证金无息返还；原、被告如违反本合同约定的义务，则应承担相应的违约责任，违约方须向受损一方偿付违约金为订货金额的20％。合同还对争议解决等其他事项进行了约定。同时，双方还口头约定被告将原由其经营的东莞东城XX、莞城XX、常平XX三个商场的XX专柜转让给原告经营。
原告于2008年10月18日、10月23日向被告交纳加盟金20000元、品牌保证金30000元。上述合同签订后，原告向被告交纳货款共计314500元以及补偿东莞东城XX、莞城XX、常平XX三个商场XX专柜的装修款20000元。2008年10月30日，原、被告双方对东莞东城XX、莞城XX两个商场的XX专柜库存货物进行了盘点，盘点后货物继续存放于上述XX专柜处。被告一直未将其经营的东莞东城XX、莞城XX、常平XX三个商场的XX店铺交付原告经营。
再查，上述合同签订后，原告开始经营其自行开设的南城XX广场XX专柜。2008年11月期间被告共向原告经营的南城XX店供货48852.4元。庭审时原告确认其主张的装修费用及租金为南城XX店的装修费及租金。
另查，原告为本案诉讼支出公证费1820元。
原审法院认为，原、被告双方签订的《经销合同》是双方真实意思的表示，且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法为有效合同。双方应当按照约定全面履行自己的义务。
根据被告与东莞XX商场的约定，被告将专柜转让给第三方经营或委托他人管理专柜，均应取得商场的同意。而且根据日常生活经验，原告入驻商场经营原由被告经营的XX专柜，取得商场的同意及协助是原告入场经营的必要条件，被告应当遵循诚实信用原则对原告负有取得商场同意及协助原告入场经营的合同附随义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告以原、被告双方已对库存货物进行盘点为由主张其已履行交付店铺的义务，依据不足，原审法院不予采纳。因此，被告既未举证证明其已履行将其经营的三个XX店铺交付原告经营的义务，亦未举证证明其将原由其经营的XX专柜转让给原告、由原告入驻商场经营已取得商场同意及协助的事实，应承担举证不能的法律后果。被告行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告请求解除原、被告于2008年10月28日签订的《经销合同》，因该合同期限已于2009年12月31日届满，已无解除必要，原审法院对此不再判决。
原告请求被告返还原告加盟金20000元，原审法院认为，因被告违约行为未涉及原告自行开设的南城XX广场XX专柜，原告正常经营了该专柜，其对应的加盟金5000元不应退还；被告未交付另三个专柜导致原告无法经营，其对应的加盟金15000元应当予以返还。原告请求被告返还保证金30000元，根据合同约定，合同终止时保证金无息返还，至今保证金30000元返还条件已成就，应当予以返还。
原告请求被告退回货款334500元，原审法院认为，原告向被告缴纳的334500元包括货款314500元及补偿东莞东城XX、莞城XX、常平XX三个商场XX专柜的装修款20000元，因被告未履行交付上述XX专柜的义务，应向原告退还装修款20000元。至于货款314500元，原审法院认为，虽然原、被告双方已对东莞东城XX、莞城XX两个商场XX专柜的库存货物进行了盘点，但盘点后货物仍存放于两个专柜处，且被告并未将专柜交付原告经营，货物仍处于被告控制中，不能证明被告已将上述两个专柜的库存货物交付被告的事实；关于被告主张的已通过邮寄方式向原告交付货物的事实，原审法院认为，除了原告确认的南城XX店收货48852.4元外，被告未举证证明其余签收人系代表原告收货，因此，扣除原告确认收货金额48852.4元外，被告仍应向原告返还货款265647.6元。
原告请求被告支付违约金66900元，原审法院认为，根据《经销合同》第八条第二款的约定，违约方须向受损一方偿付违约金为订货金额的20％，结合《经销合同》第四条第三款及第八条第一款理解，其中的订货金额应当是指双方确认的产品订购单的金额，而非原告向被告预付的所有货款金额。原告有证据证明的订货金额为双方确认的收货金额48852.4元，因此被告应向原告支付违约金9770元。
原告请求被告支付南城XX店的装修费及租金损失37805元，原审法院认为，因该部分损失与被告违约行为不存在因果关系，且合同约定专柜的装修费用应由原告负担，原告该请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。原告请求被告支付公证费、差旅费2383元，原审法院认为，其中公证费1820元系因本案诉讼产生的合理支出，原审法院予以支持，其余部分563元原告未充分证明系因本案诉讼而产生，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市XX饰品有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告邓XX返还加盟金15000元及保证金30000元。二、被告深圳市XX饰品有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告邓XX返还货款265647.6元及装修款20000元。三、被告深圳市XX饰品有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告邓XX支付违约金9770元。四、被告深圳市XX饰品有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告邓XX支付公证费1820元。五、驳回原告邓XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8674元（已由原告预交），由原告负担2635元，被告负担6039元。
原审宣判后，深圳市XX饰品有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求基于《经销合同》已经实际履行且合同已到期的事实，对合同履行期间的债权债务进行结算；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
上诉人深圳市XX饰品有限公司的上诉理由如下：一、原审法院认定事实错误，错误认定上诉人没有履行交付店铺及货物的义务，并据此错误判决上诉人违约并承担违约责任。双方当事人的陈述及证据、庭审调查笔录等均足以反映3个专柜及订购货物已交付给被上诉人、被上诉人已经实际经营3店铺，以下简要列明：
1、本案诉因是被上诉人通过几个月的经营，4家店大部分月份亏损（见被上诉人提交证据13XX广场店”租户结算对账单”、证据14XX、XX三店”结款结算单的统计表”），认为与上诉人的盈利宣传不符，上诉人存在欺诈行为。因此，上诉人原起诉主张撤销合同（第一次在深圳市南山区人民法院起诉，后经管辖异议裁定移送深圳市福田区人民法院），经法院行使释明权，告知上诉人《经销合同》有效，被上诉人变更诉讼请求为解除合同。所以原诉状中表述的理由是上诉人”诱骗”签订合同、”后来原告在履行合同过程中，发现被告不具备特许经营的法定条件，其品牌XX也非注册商标，原告无法正常经营，根本达不到被告承诺的高额利润回报”。被上诉人自己都承认合同已经履行，只是强调其”无法正常经营”及”达不到承诺的利润”。变更后的诉状才称”由于被告和商场签订的合同的限制等各种因素，无法取得其经营权和所有权”。
2、上诉人提交的证据10中的专柜日周报表、东莞店铺盘点交接表，足以证明上诉人已经于2008年10月30日将东莞东城XX、莞城XX（该2店由被上诉人之妻叶某某在盘点交接表上签字接收）、常平XX（由被上诉人的财务人员张某签字接收）。”根据日常生活经验”，现成店铺的移交通常是以店内货物的盘点移交行为来实施的。原审法院却认为盘点移交不能证明店铺已经交付，完全不符合常理。
3、从被上诉人付款的过程来看，上诉人在2008年10月30日移交3专柜给被上诉人的当天，被上诉人即支付货款270000元（3店盘点货物价值共计148128.68元，首次向XX广场店供货38637.76元，4店后续供货125229.48元，累计货款总额为311995.92元，见上诉人提交的”深圳市XX饰品有限公司向邓XX供货金额统计表”），如果没有移交专柜及向被上诉人供货，上诉人为什么还要分别在2008年12月4日支付货款24500元、2008年12月15日支付货款20000元呢足以说明，被上诉人已经实际接收了3家店盘点货物及后续所供货物，被上诉人又补足了货款差额。
4、按照事先约定，3个专柜的装修费折价为20000元，3专柜于2008年10月30日盘点移交给被上诉人，而装修费的支付时间是2008年12月27日（见被上诉人提交证据3），如果专柜没有在10月30日移交，为什么被上诉人会在2个月以后还要支付装修款给上诉人呢
5、被上诉人向法院提交的3店的《专柜经营合同》，上诉人持有并出示的是原件，系由被上诉人在移交专柜时同时移交给被上诉人的。否则，上诉人怎会有合同原件
6、被上诉人向法院提交的证据8即上诉人与3店原有员工张某、廖某、邱某某、黄某某签订的《劳动合同》，被上诉人持有并出示的是原件，系由上诉人在移交专柜时同时移交给被上诉人的。上诉人与被上诉人双方事先协商一致，为保持专柜的正常经营，专柜原有员工保留使用。
7、正是因为被上诉人已经实际接管了3家店，并开展了经营，被上诉人才能获得3个商场的结算单据并作出证据14”结款结算单的统计表”。
8、被上诉人一审时向法院提交的证据4”电话录音”、证据7”电话录音摘要”（2009年1月5日、9日、13日、14日），证据12”电话录音”（2009年3月30日）均反映出被上诉人已经实际接手经营，只不过出现亏损及专柜过户事宜没有解决等。
9、正是因为2009年1月份，被上诉人在经营过程中提出要求解决专柜过户的问题，上诉人才于2009年1月12日出具一份《证明》（见被上诉人提交证据9），证明”深圳市XX饰品有限公司于2008年10月19日将东莞东城XX百货XX专柜、东莞莞城XX商场XX专柜和东莞常平XX商场XX专柜转让给邓XX先生。邓XX先生自负盈亏”。如果合同没有实际履行，专柜没有在2008年10月份移交，怎会出现几个月以后的2009年1月12日的《证明》呢
10、正是因为上诉人将3店原有员工留给了被上诉人，才会发生后续供货由原有员工签收的情况。从上诉人提交的证据10可以看出，同样，被上诉人自营的XX广场店的货物，也不是发给被上诉人本人的，而被上诉人却对该店收货予以确认。上诉人否认收到3店货物，却又先后多次支付货款，而所付货款的金额与被上诉人交付货物的金额是一致的。
二、原审法院混淆了本案相关的法律关系，适用法律错误。本案为特许经营合同纠纷，在特许经营实务中，特许人可以授权被特许人自行开设店铺，在特定情况下也可以将已经规范的店铺按照一定的条件交付被特许人经营，并不违反法律规定。本案所涉《经销合同》只是授权被上诉人在东莞市开设4家加盟店，至于店铺的来源是租赁、受让还是自行购买，合同并没有约定。上诉人在《经销合同》以外，另行约定将原属自营的3店转让给被上诉人经营。也就是说双方之间除存在特许经营合同关系外，还存在一个专柜转让合同关系。上诉人既履行了特许经营合同约定的授权被上诉人经营加盟店及供货的义务，也履行了专柜转让合同约定的交付专柜的义务。至于被上诉人转让店铺是否存在法律障碍，会否被商场追究违约责任，均由上诉人承担，与被上诉人无关。重要的是，上诉人已经实际履行了将3个专柜交付被上诉人的义务，被上诉人也已实际开展经营，在专柜名称及经销商品不变的情况下，没有证据证明被上诉人无法经营。上诉人并无违约。原审法院混淆了上述两个法律关系，并进而做出错误判决。
三、由于本案所涉《经销合同》的有效期限已经于2009年12月31日届满，且双方发生纠纷，合同继续履行已经成为不可能。基于《经销合同》已经实际履行且合同已经到期的事实，请求法院组织双方对合同履行期间所发生的债权、债务进行结算。原审法院混淆了合同到期自然终止和合同解除所产生的不同法律后果，无视合同履行期间被上诉人已经将货物出售、发生店铺租金等费用的事实，武断判决上诉人向被上诉人返还保证金、加盟金、全部货款，对上诉人完全显失公平。被上诉人应当对合同履行期间的经营行为负责，自行承担实际结算的后果和责任。
被上诉人邓XX答辩称，一、被上诉人在一审双方的陈述和提交的证据、庭审调查等均充分反映三个专柜都没有交付给被上诉人的事实，盘点货品和后续货品被上诉人都没有收到，三个店铺和专柜及其货品、钥匙一直都在上诉人的掌控之中，被上诉人根本无法正常经营。1、上诉人一直未按约定办理转让手续，导致我方无法实际获转得三个店铺，我方员工也无法派入商场上班。上诉人利用管辖异议拖延时间去办理特许经营备案，直到在福田区人民法院受理案件前不久才办好特许经营备案。由于以上各种原因，我方不可能正常经营以上三个店铺，更不可能取得其经营权。2、盘点货物是在2008年10月底，而且只盘点了东莞东城XX、莞城XX，但我方没有盘点常平XX货物。三个店铺和柜台大小我方至今不清楚，所有商品的单价上诉人也没有按照特许经营管理条例依法披露给我方，导致我方仍然不清楚，货物盘点后仍然留在商场的柜台中，而且三个店铺及柜台钥匙均由上诉人掌控，上诉人怎么可能移交店铺和货物给我方。3、上诉人以收据声称我方是2008年10月30日付款二十七万，同时把三专柜交我方。但实际上，从上诉人的对账结算单来看，可以得知2008年10月29日我方付款了十七万，另外十万元是2008年11月4日支付。这些收据是在2008年12月份要求对方办理商场手续无果，我方不能入场经营，对方的盈利宣传也不能实现的情况下，要求上诉人开具发票，但上诉人却拒绝了，反而指出12月转季节，要求大量订购货品，不订就没有货。但我方因为以上种种原因还是没有订货付款，于是上诉人就以《经销合同》第七条第16款为由提出解除合同的要胁。我方只好又支付了南城店24500元订货款，顺便要求上诉人开具全部货款收据。另外，在我方要求上诉人尽快办好我方的入场经营手续时，上诉人指出商场搞关系各项手续开支太大，而且我付的各种款项远远不能满足冬季货品的订货金额，所以我又向上诉人支付了二万元的订货金（该二万元没有具体针对哪个店铺），对方当时承诺会尽快将店面转让手续办妥。4、上诉人称双方约定三个专柜的装修费折价为二万元并不属实。具体三个柜台多少钱一直没有谈好，对方坚持在盘点后按原价八折，我方坚持柜台盘点后按原价五折，因为这个柜台已经使用了一年多，但是三个柜台的原价我方至今不清楚。上诉人的证据十显示三个柜台的装修款为九万多元，它怎么可能二万给我呢！事实上这是当时东莞XX调整店面的位置并要求重做柜台，上诉人要求我方先预付新柜台部分款项，不然就不帮我办好商场的合同和入场手续。我付款只能证明我给了钱，不能证明其给了货。5、上诉人说已经交给我方三份《经营合同》，事实上只给了两份，而且这是上诉人与商场的《合作经营合同》，并非简单的《租赁合同》（见专柜《经营合同》第四页4.11、4.12条，明确说明上诉人与商场属于合作与管理、收银的关系等等）。上诉人说移交专柜同时把合同交给我，但是专柜《经营合同》签订的时间是2008年11月份以后的（见专柜《经营合同》后面的签署日期），上诉人怎么可能10月份把11月份写的东西交给我，况且XX百货的合同我方至今还没有见过。这两份合同实际上是11月份我方去XX商场寻求熟人找关系时候，我致电上诉人经理请教问题，正见到上诉人员工拿着合同，其经理要我到公司洽谈合同事宜，顺便带回合同，但是后来又忘带了。6、《劳动合同》是在2008年11月后，我方要求办理员工交接，但对方要我直接找员工办理。当我找到员工签订《劳动合同》时，员工出示《劳动合同》及员工押金收据抵制我方，以上诉人不退押金为由拒绝与我方签订《劳动合同》。另外，当时员工告知曾被商场警告，不得将专柜转让给第三方，否则中止合同，而且员工称也不愿与私人签订《劳动合同》，因为没有保障等等。根据专柜《经营合同》之合同附件第七页第八条专柜营业员管理规定可以看出上诉人与商场属于合作关系，商场负责管理员工且收取了人员管理费、保证金、专柜费等，如果没有商场书面同意我方员工不可能进入商场经营及接受商场管理，这个也可以从其合作方各商场的现场楼层人事部门查实。7、商场结款单据是因为对方失信办理各项交接手续导致我方对其产生怀疑，经强烈要求才取得这几个月的结算单，以后也没取得任何单据。任何人从这个结算统计表都可以看出这只是估算并非准确统计。另外，单据只能证明商场与对方结款的情况，不能说放在任何人的手中，就证明任何人拿到钱经营该店，而且这些结算单是2008年9月、10月、11月的结款，但我方是10月底才与其盘点，怎么可能经营。8、被上诉人一审时向法院提交的证据4电话录音、证据7电话录音摘要、证据12电话录音均反映双方约定上诉人把三专柜转让给被上诉人经营的承诺不能实现，商场明确不同意转让。上诉人不但没有履行转让承诺就连我方入场经营的手续都不去办理，还想方设法拖延时间以及欺诈声称每年可赚二十万。9、根据《证明》和《经销合同》，2008年10月18日双方就已经谈好转让给我三个专柜，并由我方经营。但这不能代表2008年10月18日上诉人已经交付以上三个专柜给我方。事实只有两个店盘点，但是店面及柜台大小和钥匙从来没有交给我方。《证明》的真正来源是什么呢？是在对方无法办理手续，无法让我方员工入场经营的情况下我方强烈要求对方办好各项合同手续及员工入场手续，对方才开具一份证明，但是持有该证明找到商场后我方还是无法办理手续入场经营，还被商场臭骂多次。10、这些员工从头至尾都是上诉人的员工，由上诉人指导分配，这可以看《劳动合同》也可以请法庭去三个店的商场楼市部门去查证，或者致电三个商场的总部查证，货物与货款皆不一致，可以看帐薄对账单，由于以上种种原因所以才会出现双方签合同才两个多月我方就起诉对方，实际上我方早就想起诉了。
二、特许人是可以将自己经营的店铺交给被特许人经营，但是这些店铺的保安、人事管理、货物的进出、人员的进出以及收银等等都是商场把控的，由商场收取各项管理费，在商场的完全控制下由特许人与商场合作经营分取提成，所以这些店铺不单单是特许人自己经营的店铺，而是特许人与商场合作经营的店铺，没有商场的同意谁也不能把属于商场控制管理的店铺拿到手，何况上诉人没有把三个店铺交付给被上诉人。
三、对方的上诉请求第二点我方认为是二审中提出的新请求不符合相关的程序要求，请求法庭予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审原告的诉讼请求如下：1、解除原、被告于2008年10月28日签订的《经销合同》；2、被告返还原告加盟金及保证金50000元；3、被告退回货款334500元；4、被告支付违约金66900元；5、被告支付装修费及租金损失37805元；6、被告支付公证费、差旅费2383元；7、被告承担本案诉讼费。
本院认为：本案二审的主要争议焦点在于：上诉人有无履行移交三个店铺（上诉人分别在”东莞东城XX”、”莞城XX”、”常平XX”三个商场开设的XX店铺）及相关库存货物的义务？本院认为，依据双方签订的《经销合同》以及双方达成一致的口头约定，上诉人负有将上述三个店铺及相关库存货物移交给被上诉人的合同义务。上诉人作为合同义务履行方，依法应就其履行合同义务的情况负有举证责任。但是，上诉人在与被上诉人达成合意之后，仅对其中两个店铺（开设于”东莞东城XX”、”莞城XX”商场的XX店铺）的库存货物进行了清点，并未将三个店铺的经营权以及相关库存货物移交给被上诉人，这体现在以下几个方面：1、上诉人未能提交与被上诉人之间就移交上述店铺及库存货物应有的书面交接手续。上诉人亦未向被上诉人实际移交店铺及柜台的钥匙。2、三个店铺系由上诉人先行开设的，由其与商场之间签订了相关的合同。上诉人一直未能实际办理相关的合同主体变更手续。相关店铺的经营主体一直是上诉人。3、三个店铺的店员系上诉人的员工，相关的劳动关系并未发生变更。被上诉人亦未实际另行派员进场进行经营。4、已经盘点的两个店铺的货品，一直存放在店铺之内，从未实际移交被上诉人占有。5、三个店铺与商场之间的销售结算事宜，亦一直是上诉人与商场之间进行，并未发生实际变更。综上，上诉人不但未能提交实际的移交手续，相反，多种情况显示相关店铺事实上一直由其所实际控制。因此，上诉人主张其已履行了移交店铺及库存货物，证据不足、理由不充分，本院不予采信。上诉人未能依约履行合同义务，原审据此判令其承担相应违约责任，向被上诉人返还相关款项并赔付约定违约金、损失等，并未失当，本院依法予以维持。
综上，上诉人深圳市XX饰品有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币8674元，由上诉人深圳市XX饰品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮 思 宇
审 判 员 钱 翠 华
代理审判员 江 剑 军
二〇一〇年十月二十九日
书 记 员 卓春宇（兼）