广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终17号
上诉人（一审原告）：李健，男，1976年6月1日出生，壮族，住广西横县。
委托代理人：吴传华，广西领地律师事务所律师。
委托代理人：甘林，广西领地律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市衡阳东路1号。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
委托代理人：覃升锋，广西金和泰律师事务所律师。
委托代理人：韦菱，该公司职员。
上诉人李健因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2015）横民二初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月23日召集各方当事人进行了调查和询问，上诉人李健的委托代理人吴传华、甘林，被上诉人广西一建公司的委托代理人覃升锋、韦菱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承担业务。严禁个人承揽分包工程业务”。本案中，湛永贞将冲孔灌注桩桩基础工程发包给李健个人，该行为明显违反有关建筑法律法规关于严禁个人承揽分包工程业务的规定。因此，湛永贞以项目部的名义与李健签订的《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》应认定为无效。由于上述合同未盖有项目部印章，且广西一建公司否认已成立了项目部，并称湛永贞只是公司员工，不参与该工程。因此，湛永贞与李健签订合同的行为应视为没有得到广西一建公司的授权，应认定湛永贞签订合同的行为为个人行为。李健主张广西一建公司依据退场协议已支付40万元，其中一笔30万元是黄肖军个人支付，另一笔是广西一建公司用于支付鹿州监狱住宅楼项目板材款20万元中有10万元是依据退场协议支付的，但广西一建公司否认30万元是其支付，认为是黄肖军的个人行为，并认为20万元的支付与本案无关，该主张李健无其他证据佐证，不予采信。因此，无论是签合同及退场协议，还是付款，均是湛永贞、黄肖军的个人行为，均与广西一建公司无关。现李健主张违约责任812000元，根据退场协议约定，违约责任由李健与黄肖军进行协商，不应由广西一建公司承担违约责任。现李健向广西一建公司主张违约金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，判决如下：驳回李健的诉讼请求。一审案件受理费11920元，由李健承担。
上诉人李健不服一审判决，上诉称：一、《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》和《关于横县康隆茉莉园冲孔桩队伍退场的协议》是李健和湛永贞、黄肖军签订的，在履行过程中发生的纠纷，湛永贞、黄肖军作为合同相对人是本案的当事人，应当参加诉讼并承担法律责任。并且，也只有湛永贞、黄肖军参加诉讼才能查清本案事实。一审判决遗漏了当事人，本案应发回一审法院重审。二、《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》中约定的停工损失补偿并未违反法律，且停工是广西一建公司单方造成的，停工损失应由广西一建公司负担。《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》和《关于横县康隆茉莉园冲孔桩队伍退场的协议》已经实际履行，湛永贞、黄肖军已向李健支付了工程款40万元。因此，李健确认湛永贞、黄肖军是广西一建公司的员工，本案讼争的工程是由广西一建公司承包的，湛永贞、黄肖军签订合同的行为构成表见代理。由于现场施工的冲孔机七台，根据双方约定的违约金计算方式得出的违约金为812000元。综上所述，请求二审法院：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或判令广西一建公司向李健支付违约金812000元。本案一、二审案件受理费由广西一建公司负担。
被上诉人广西一建公司口头答辩称：一、本案讼争的《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》和《关于横县康隆茉莉园冲孔桩队伍退场的协议》，是湛永贞、黄肖军擅自以广西一建公司的名义与李健签订的，并未征得广西一建公司的同意，相关的责任与广西一建公司无关。李健在起诉时并未将湛永贞、黄肖军列为本案当事人，因此本案并不存在遗漏当事人的情形。二、湛永贞与李健签订的《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》是分包合同，依法应为无效合同，其中约定的违约责任条款也应无效。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本案的一、二审案件受理费应由李健负担。
双方当事人在二审期间均未提交与待证事实相关的新证据。
一审判决查明的法律事实当中，关于广西一建公司否认成立“广西一建横县康隆茉莉园项目部”、否认授权湛永贞与李健签订《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》、且辩称涉案工程没有实际施工的部分，系对当事人主张的直接转述，不属于人民法院结合证据的性状以及相关认证规则作出的判断，故本院将其删除，不作为法律事实予以确认。
本院综合双方当事人一审提供的有效证据以及相关的诉辩意见，查明以下法律事实：2013年10月30日，康隆公司与广西一建公司签订《建设工程合同》，约定由广西一建公司承包土建、装饰、水电安装、消防工程等，总建筑面积约162019.54平方米，按1700元每平方米总包干。2014年3月21日，李健（乙方）与广西一建横县康隆茉莉园工程项目部（甲方）签订《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》，合同约定：由李健承包1#、3#楼冲孔灌注桩桩基础工程。承包方式为包机械、包人工、包料。工程造价预算总造价为641万元，工期90天。甲方责任：因甲方未清除的障碍而明显影响施工进度，甲方要及时投入机械和人工清除，因为以上原因而造成乙方停工的，甲方支付给乙方1000元每天每套设备的损失。双方还约定的其他权利义务。合同的落款处甲方为“广西一建横县康隆茉莉园项目部”但没有加盖印章，委托代理人为“湛永贞”。合同签订后，李健于2014年2月20日进场施工，2014年3月30日停工，2014年7月9日退场。2014年3月30日，湛永贞出具《停工通知》，载明：“桩基合作方：现工地因业主原因导致工程工人堵路导致现场工作无法进行，现工地已进入停工状态，包括你方的桩机停工。”2014年7月9日，李健与黄肖军签订《关于横县康隆茉莉园冲孔桩队伍退场的协议》，载明：“因项目地勘原因（即业主无法准确提供地质勘探资料所造成的我方无法进行桩基施工）。现与桩基施工队协商退场事宜，内容如下：1、我方承诺先支付施工队已完成的工程量叁拾万元整。2、违约责任：双方本着合法合理的市场规则进行协商，协商通过即支付款项。3、时间与责任①我方在2014年7月18日之前支付叁拾万元给桩基施工队，2014年8月18日追加支付壹拾万元整，②违约责任协商时间在两个月之内完成（即2014年9月8日前），③我方要求：在我方支付完叁拾万元工程款后，施工队人员退场完毕，施工机械搬移至施工面以外，不能影响到其他施工队的施工。在双方协商违约责任赔偿期间，桩基施工队不能干扰我方的正常施工工作。桩基施工所购进场的钢材款由我方支付。”协议签订后，黄肖军汇了30万元给李健。本院另查明，湛永贞、黄肖军均是广西一建公司的员工。
本案二审的争议焦点问题是：一、本案讼争的《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》属于何种性质的合同，其法律效力为何；二、广西一建公司是否应向李健支付违约金812000元；三、本案是否存在遗漏必须参加诉讼的当事人的程序违法情形，是否应发回一审法院重新审理。
本院认为：
一、关于《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》的法律性质。
本案系李健以广西一建公司应承担违约责任为由，依据《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》提起的诉讼。依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款关于“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”的规定，建设工程中的合法的劳务分包所指的作业项目，应仅为劳务。而《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》中约定的承包方式为“包机械、包人工、包料”。依照该约定，李健不仅承包劳务，还自带机械进场，并自行购置建设材料进行施工，该约定使承发包方之间形成典型的施工工程分包关系，即合同的甲方将康隆·茉莉园的整体建设工程中的部分冲孔灌注桩桩基础工程分包给李健承揽施工。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》违反了我国法律关于禁止分包建筑工程的效力禁止性规定，应为无效合同。
一审法院关于《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》为无效合同的认定正确，但未就合同的基础法律性质进行确认，本院对此予以补充认定。
二、关于讼争违约金是否应予支付的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》既然为无效合同，其自始不发生法律效力，其中约定的违约责任条款也因此不对合同当事人产生法律约束力。即，李健援引该合同的约定提出的支付违约金的诉讼请求，依法不应得到支持。
一审法院关于驳回李健的诉讼请求的判决结果正确，本院予以维持。
三、关于本院是否存在程序违法情形的问题。
本案讼争的《冲孔灌注桩包工劳务承包合同》是湛永贞以“广西一建横县康隆茉莉园项目部”的名义与李健签订的，但合同中并未加盖广西一建公司的公章或者该项目部的印章。而且在合同履行期间并未见广西一建公司或者该项目部向李健支付过任何款项，仅有证据表明黄肖军以个人名义向李健支付过部分工程款。尽管湛永贞和黄肖军确为广西一建公司的员工，但仅以其普通员工的身份尚不足以认定李健对其代表广西一建公司签订施工合同的合法性产生合理的信任。更为重要的是，李健明知其并无相应的施工资质但仍然以个人名义非法承揽该工程，导致分包合同为无效合同。因此，湛永贞以“广西一建横县康隆茉莉园项目部”与李健签订非法、且不具有法律效力的工程分包合同，该行为不能构成表见代理，从而也不能表明广西一建公司是该合同的合同相对人。李健单独对广西一建公司提起本案诉讼，即已缺乏事实和法律依据，本案无需追加湛永贞和黄肖军进行审理。若李健坚持主张其权利，可以另案起诉湛永贞和黄肖军。一审法院并不存在遗漏当事人的程序违法情形，本案亦不存在发回重审的必要。
综上所述，上诉人李健的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11920元，由上诉人李健负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈 健
审判员 张漪帆
二〇一六年二月二十四日
书记员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。