江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9394号
上诉人（原审被告）：沈友江，男，1976年10月1日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：王洪利，江苏天晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏梦灵，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李臣云，男，1970年4月20日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：叶志红，江苏雨花石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丹，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪军，男，1981年11月7日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：王俊，江苏索创律师事务所律师。
原审第三人：南京市六合区新型农村合作医疗管理委员会办公室，住所地在南京市六合区气象路8号。
上诉人沈友江因与被上诉人李臣云、王洪军及原审第三人南京六合区新型农村合作医疗管理委员会办公室（以下简称六合农合会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈友江及其委托诉讼代理人王洪利、夏梦灵，被上诉人李臣云的委托诉讼代理人叶志红，被上诉人王洪军的委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼，原审第三人六合农合会经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
沈友江上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与王洪军之间形成的不是承揽关系，而是雇佣关系。上诉人与李臣云不存在雇佣关系，而王洪军与李臣云形成了雇佣关系。2.一审判决适用法律错误。上诉人与李臣云都受雇于被上诉人王洪军。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应当由被上诉人王洪军承担所有的责任。
李臣云辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，请求驳回上诉、维持原判。
王洪军辩称，1.一审认定事实清楚，在一审诉状中，李臣云表示“沈友江叫我到工地干活，并且双方约定工资为250元/天”，故沈友江与李臣云之间存在雇佣关系，李臣云受雇于沈友江，王洪军和沈友江之间是承揽关系。2.关于法律适用问题，由于王洪军与沈友江之间是承揽关系，因此在承揽关系中，如果沈友江雇佣的雇员李臣云在雇佣工作中受到伤害，定作人王洪军不承担责任，如果说在选任方面存在过错，承担相应的过错责任。故一审判决适用法律适当。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。
六合农合会未作陈述。
李臣云向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿医疗费17050.97元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、营养费9000元、误工费45000元、护理费30000元、交通费2000元、鉴定费2360元；2.原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：沈友江和李臣云均系木工。2016年11月，王洪军与沈友江口头约定，将其个人经营的灯具城吊顶装潢业务交由沈友江承接。双方还约定不论大小工每个工时报酬260元，工人由沈友江自行安排。同年11月18日，李臣云由沈友江从南京的工地安排在涉案工地干活，每天报酬250元，当月22日，李臣云在干活过程中，因所站的人字梯行至凹凸不平之处时失去平衡，其从人字梯上掉下摔伤，致左股骨颈骨折。李臣云受伤后先后就诊于南京市江北人民医院和南京市六合区人民医院，治疗用去医疗费17050.97元。事后，王洪军赔付了18000元，沈友江赔偿了9500元，其余损失未予赔偿。故李臣云诉讼要求沈友江、王洪军赔偿其上述费用。诉讼前，李臣云委托南京东南司法鉴定中心对李臣云的伤残等级等进行了鉴定，该中心于2017年6月10日出具鉴定意见，结论为：李臣云左髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残，其误工期限以180日为宜，护理期限以伤后150日为宜，营养期限以伤后180日为宜。鉴定费2360元由李臣云垫付。
另查明，事发后，李臣云在六合农合会报销医疗费8086.22元。
一审法院认为，结合李臣云的诉称和沈友江、王洪军的辩称，双方存有争议的焦点为：一、当事人之间的法律关系及责任承担。二、李臣云各项损失的明细及依据。
一、各方当事人之间的法律关系。王洪军与沈友江口头约定，将其个人经营的灯具城吊顶装潢业务交由沈友江承接，不论大小工每个工时报酬260元，工人由沈友江自行安排，因此，双方形成承揽关系，王洪军为定作人，沈友江为承揽人。沈友江承接后召集李臣云进行吊顶装潢，接受李臣云提供的劳务，发放李臣云报酬，双方形成雇佣关系。依照法律规定承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，沈友江系个人，没有装潢施工资质，因此，定作人王洪军存在选任上的过失，因此，对本起事故造成的损害，应当承担与其过失相适应的赔偿责任。对于既是承揽人又是雇主的沈友江，其对雇员李臣云在从事雇佣活动中受到的损害，应当承担赔偿责任。而伤者李臣云，其作为长期从事木工手艺的人员，对危险存有侥幸心理，缺乏安全意识，施工现场有王洪军提供的脚手架不用，却使用安全系数较低的人字梯，因此，对事故发生，其本身存有过错，也应承担一定责任。综上所述，法院认定李臣云在本案中应当承担20%的责任，王洪军承担20%的责任，沈友江承担60%的责任。
二、关于李臣云各项损失的明细及依据。1、医疗费用17050.97元，有相应的病历和医疗费发票为据，应予认定；2、营养费，结合李臣云的伤情和鉴定结论的营养天数180天，认定每天20元，故此项费用为3600元；3、对于误工费，李臣云主张按250元/天计算180天存在不合理性，也缺乏依据，其从事的是建筑装饰装修，结合鉴定结论中的误工天数180天，因此，应当按照上一年度江苏省建筑装饰行业在岗职工年平均工资58674元予以计算，故此项损失为14668.5元；4、护理费，李臣云只凭一份证明主张此项损失，明显证据不足，法院不予认定。结合其伤情和鉴定结论，法院认为其住院期间17天，可按沈友江、王洪军认可的每天120元计算，出院后按每天50元计算，故此项费用为8690元；5、交通费，结合李臣云住院天数及往返路程，法院酌定500元；6、残疾赔偿金，李臣云长期从事装饰装修，其主张按城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金，法院予以支持，其伤残等级为十级，因此，残疾赔偿金为80304元；7、李臣云主张精神损害抚慰金5000元，沈友江、王洪军没有异议，法院予以确认；8、鉴定费2360元，有相应的票据为证，法院依法予以确认。综上，李臣云的各项损失合计132173.47元（含六合农合会已报销的医疗费8086.22元），由王洪军赔偿26434.70元，扣除其已赔付的18000元，还应给付8434.7元；沈友江赔偿79304.07元，扣除其已付的9500元，还应当赔偿69804.07元；其余损失由李臣云自行负担。
三、关于六合农合会已报销的医疗费的处理。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的……。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”现六合农合会已赔付的医疗费8086.22元，由王洪军直接支付给六合农合会。
综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、王洪军和沈友江于判决生效之日起十日内分别给付李臣云3**.48元和69804.07元；二、王洪军于判决生效之日起十日内给付第三人南京市六合区新型农村合作医疗管理委员会办公室8086.22元；三、驳回李臣云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：王洪军与沈友江之间究竟是何法律关系？若王洪军与沈友江之间是承揽关系，那么一审确定的责任比例是否适当？
本院二审庭审中，上诉人沈友江申请证人杨某出庭作证，欲证明李臣云是证人介绍到王洪军处干活的，李臣云与沈友江是同样受雇于王洪军。
杨某发表如下证言：杨某只向王洪军介绍沈友江去其工地装潢，沈友江和王洪军是单线联系，其不清楚两人对具体工程的洽谈内容，其也不认识李臣云，并不清楚李臣云受雇于谁。
王洪军针对证人证言质证如下：1.证人证言并不能证实沈友江与王洪军之间系雇佣关系。2.证人证言恰能证明上诉人平时属于木工的小包工，会承揽一些木工工程，并且在杨某与沈友江打电话介绍业务时，沈友江仍然在南京工地上干活。
李臣云针对证人证言质证如下：我不认识证人，前面的过程我不清楚。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王洪军与沈友江之间是何种法律关系的问题，本院认为，雇佣法律关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。而承揽法律关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，沈友江经杨某介绍，承接了王洪军经营的灯具城的吊顶装潢业务，约定了相关报酬。李臣云是沈友江找来涉案工地干活的，其报酬也是从沈友江处领取。据此，一审法院认定在王洪军和沈友江之间形成承揽关系、沈友江和李臣云之间形成雇佣关系，定性准确，并无不当。进而，一审法院根据查明的事实，即沈友江系个人，没有装潢施工资质，定作人王洪军存在选任上的过失，而伤者李臣云，其作为长期从事木工手艺的人员，未尽安全注意，不当使用人字梯，本身存有一定的过错等。认定李臣云在本案中应当承担20%的责任，王洪军承担20%的责任，沈友江承担60%的责任，有事实依据，符合法律规定，并无不当。
综上所述，沈友江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费598元，由上诉人沈友江负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 钱发洪
审判员 宛洪顺
二〇一七年十二月六日
书记员 查菲菲