山西省大同市南郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第81号
公诉机关大同市南郊区人民检察院。
被告人樊XX，男，汉族，大专文化，中共党员，原任大同市南郊区劳动和社会保障局副局长兼南郊失业保险所所长，曾兼任南郊区职业介绍服务中心主任。2013年4月19日因涉嫌犯贪污罪，经大同市南郊区人民检察院决定刑事拘留，当日由大同市公安局南郊区分局执行刑事拘留，同年5月7日经大同市人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局南郊区分局依法执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李迎春，山西瑜亮律师事务所律师。
被告人马XX，女，汉族，大专文化，现住大同市城区新建巷15号楼2单元4号，原系大同市南郊区劳动就业职业培训学校负责人。2013年4月19日因涉嫌犯贪污罪经大同市南郊区人民检察院决定刑事拘留，当日由大同市公安局南郊区分局执行刑事拘留。同年5月8日被大同市南郊区人民检察院依法取保候审。2013年12月10日被本院决定逮捕，当日由大同市公安局南郊区分局依法执行逮捕。2014年1月6日、7月4日被本院依法取保候审。
大同市南郊区人民检察院以南检刑诉（2013）160号起诉书指控被告人樊XX、马XX犯贪污罪一案，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年1月6日作出（2014）南刑初字第18号刑事判决，被告人樊XX提出上诉。大同市中级人民法院于2014年3月31日作出（2014）同刑终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市南郊区人民检察院指派检察员郑少鹏出庭支持公诉。被告人樊XX及其辩护人李迎春、被告人马XX均到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市南郊区人民检察院指控：
1、2011年11月，被告人樊XX利用其担任南郊区劳动和社会保障局副局长兼南郊区职业介绍服务中心主任的职务便利，伙同史XX、陈XX（均另案处理）通过向大同市民政局、大同市劳动和社会保障局提供虚假场地租用合同及基础设备实施证明，成立了大同市南郊区劳动就业职业培训学校，该学校法定代表人由樊的姐夫王XX挂名、由樊实际管控，日常工作由被告人马XX（系该校校长）负责。后樊利用其职务关系将该学校确定为南郊区劳动和社会保障局定点培训机构，并受该局委托进行农村劳动力转移培训和创业培训。经樊安排，陈XX将“大同市南郊区劳动和社会保障局培训管理专章”交由马XX保管。
2012年3月至2013年4月，被告人樊XX安排周XX、杨XX（均另案处理）等人组织人员到南郊区各村进行手工制作培训。周、杨等人收取报名资料交于马XX，由马向南郊区劳动局申报开班。培训结束并考试后，由马XX制作材料领取国家补贴，其中本区水泊寺乡泉寺头村和平旺乡三井村74名未参加培训的人员资料亦由马制作相关材料，并骗领国家补贴59200元。后马在樊的安排下以虚列工资的方式将该款项套出并交于被告人樊XX。
2、2010年1月，被告人樊XX利用其担任南郊区劳动和社会保障局副局长兼南郊区职业介绍服务中心主任的职务便利，违规接收其外甥王X为该中心职工，且其明知王在2010年7月去世后，仍安排该中心出纳关X为王开工资及补助共计15768.6元，全部由樊代领后据为己有。
对于上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人樊XX身为国家工作人员，利用职务之便伙同被告人马XX、骗取国家补贴，且樊利用职务之便违规接收职工、骗领工资，被告人樊XX、马XX的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究被告人樊XX、马XX的刑事责任。但被告人马XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或减轻处罚。建议本院依法判处。
被告人樊XX辩称：起诉书指控的第一起犯罪事实，其并没有利用职务便利，而且公诉机关指控的以虚假培训方式骗领国家补贴款59200元的数额及人数错误。对于公诉机关指控的第二起犯罪事实及罪名均无异议。
被告人樊XX的辩护人李迎春辩称：1、起诉书指控被告人樊XX伙同马XX等以虚假培训的方式骗领国家补贴款59200元的事实是错误的。被告人樊XX作为劳动局的副局长，其职责和分管的范围并不包括对培训工作的审批权力，该项工作是由另一名副局长分管。樊XX对学校培训学员的工作从未参与，对虚假培训的事情并不知情，也没有指使他人制作虚假材料申领补贴款，故其不存在犯罪的主观故意和行为。起诉书指控的骗取国家补贴款和虚列工资套现二者之间没有直接的联系，也没有证据证明其套现的工资是骗领的国家补贴款。所以指控樊XX第一起贪污犯罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。2、对起诉书指控的第二起犯罪无异议，被告人能主动认罪，如实陈述犯罪事实，并自愿退还赃款，依法应当从轻处罚。
被告人马XX辩称：承认是樊XX指使其以虚列工资的方式将该款套现后交给樊XX的。其认为在工作中存在过错，对是否构成贪污罪不清楚，如果构成犯罪，愿意认罪。
经审理查明：
一、被告人樊XX系大同市南郊区劳动和社会保障局副局长，负责分管职业介绍、劳动监察，慢性病的审批，失业保险所和联系大同市南郊区劳动就业职业培训学校。2011年11月，被告人樊XX安排史XX、陈XX（二人均系大同市南郊区劳动局职业介绍服务中心职工，均另案处理）通过向大同市民政局、大同市劳动和社会保障局提供虚假场地租用合同及基础设备实施证明，成立了大同市南郊区劳动就业职业培训学校，该学校是民办非企业单位，法定代表人由被告人樊XX的姐夫王XX挂名、但该王不参与学校的任何管理工作。该学校由被告人樊XX实际管理控制，日常工作由樊XX聘用的被告人马XX（系该校的实际负责人）负责，学校的财务审批和重大事项都由被告人樊XX决定。后该学校被大同市南郊区劳动和社会保障局确定为农村劳动力转移的定点培训机构，并受该局委托进行农村劳动力转移培训和创业培训。培训后，学员通过技能考核合格并取得职业培训证书，按照规定申领培训补贴。
2012年3月至2013年4月，被告人樊XX安排周XX、杨XX（二人均系大同市南郊区劳动局职业介绍服务中心职工）到大同市南郊区劳动就业职业培训学校工作，负责到南郊区各村进行手工制作培训的报名、联系培训地点、联系接送教师、收集学员个人资料等工作。在南郊区水泊寺乡泉寺头村和平旺乡三井村进行手工制作培训期间，周XX、杨XX收取42名（泉寺头村13名，三井村29名）培训报名人员的资料并交与被告人马XX，但该42名人员均未参加大同市南郊区劳动就业职业培训学校的手工制作培训和考试。后由被告人马XX根据周、杨所报该42名人员的资料制作了申领国家培训补贴款的材料，按照未实现就业每人800元培训补贴款的标准向大同市南郊区劳动和社会保障局申领。被告人马XX准备好材料后向被告人樊XX汇报情况，由被告人马XX将申领补贴款的材料报送南郊区劳动局就业科、培训科进行审核后，骗领了国家培训补贴款33600元。后被告人樊XX安排被告人马XX以虚列学校人员工资的方式将该款项套现后交于被告人樊XX。在此期间，被告人樊XX将领取款项用于学校的开支和个人消费。另外，被告人樊XX将本应由大同市南郊区劳动和社会保障局保管使用的“大同市南郊区劳动和社会保障局培训管理专章”，安排交由被告人马XX保管使用，使被告人马XX在培训学员考试合格后，未经南郊区劳动局的审核，使用该章在培训学员的证书上盖章，后被告人马XX将该盖章的证书作为申领国家培训补贴款的材料上报劳动局进行审批。
另查明：大同市南郊区劳动就业培训学校在中国银行大同南郊支行帐户上现存有200348.67元。被告人樊XX在本案发回重审期间主动退缴赃款33600元。
对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：
（6）大同市南郊区事业单位登记管理局出具的事业单位法人证书及相关文件，证实大同市南郊区职业介绍服务中心和大同市南郊失业保险所系国有事业单位；
（7）中共大同市南郊区委组织部的文件，证实被告人樊XX于2008年12月被任命为南郊区劳动和社会保障局副局长，分管职业介绍、失业保险所和联系大同市南郊区劳动就业职业培训学校；
3、大同市南郊区劳动和社会保障局的任职文件，证实周XX、杨XX系该局职工，2006年12月周XX被任命为南郊区职业介绍服务中心的副主任；
4、民办学校办学许可证及民办非企业单位登记证书、民间组织档案，证实大同市南郊区劳动就业职业培训学校成立于2011年，是民办非企业单位，法定代表人是王XX，开办资金20万元。租的都是南郊区就业介绍服务中心的场地，基本设备、设施都有电脑50台，投影仪2台，课桌100套，实验器材20套等；
5、大同市商业银行鼓楼支行出具的开户申请书和电汇凭证，证实大同市南郊区劳动就业职业培训学校在2012年9月26日存入20万元的风险保证金，并于2013年3月12日转回该校在中国银行大同南郊支行的户头200348.67元；
6、大同市南郊区劳动和社会保障局出具的山西省财政厅和山西省人力资源和社会保障厅晋财社（2009）117号、（2011）188号文件、大同市劳动和社会保障局同劳社（2011）98号等相关文件以及该局办理职业培训班流程说明和关于农村劳动力转移培训说明，证实大同市南郊区劳动就业职业培训学校是该局农村劳动力转移培训定点的培训机构。农村劳动力转移职业培训使用的是国家就业专项资金，申领培训补贴的学校需进行招投标，培训的有效课时不少于120课时，B类每人补贴不超过1000元，劳动部门要进行动态监督和管理，定期进行检查评估。培训补贴申请材料经人力资源社会保障部门审核后，财政部门按规定将补贴资金直接拨入职业培训机构在银行开立的基本账户；
7、大同市南郊区再就业服务中心出具的相关账证材料，证实从2012年7月至12月共计付给大同市南郊区劳动就业职业培训学校补贴款1322400元，共培训手绣制作和市场营销学员1383人；
8、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的现金账、银行账和记账凭证，证实从2012年7月至2013年3月共计付培训材料费180751元；从2012年7月至12月共收到大同市南郊区再就业服务中心拨付的补贴款1322400元；
9、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具2012年3月至2013年3月的工资和补助表，证实郭XX等24人的工资及补助共支出767400元；
10、中国银行大同南郊支行出具的郭XX等24人银行卡的交易明细单，证实从2012年8月开户至2013年3月，大同市南郊区劳动就业职业培训学校的账户转入这些卡共计767400元，后全部提现；
11、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表和泉寺头村民委员会出具的证明材料、魏XX等13人的证明材料以及大同市南郊区水泊寺乡泉寺头村两委会成员郭XX等7人的调查笔录，证实2012年4月大同市南郊区劳动局的人到泉寺头村搞免费手工制作培训，大约三天，只有女村民参加培训。有13个人只报了名但没有参加培训和考试；
12、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表、张XX等29人的证明材料以及三井村妇联主任曹XX的调查笔录，证实2012年6月左右大同市南郊区劳动局的工作人员到该村教手工制作，每期7天，只有女村民参加培训。有29个人只报了名但没有参加培训和考试；
13、大同市南郊区职业介绍服务中心出具的证明材料，证实该中心未收到过大同市南郊区劳动就业职业培训学校的房租；
14、证人王XX的证言，证实大同市南郊区劳动就业职业培训学校的法人是他，但他不参与经营管理，没挣过工资未分过红利。只是樊XX用他的身份材料办理的学校手续，让他担个名，他是樊XX的姐夫；
15、证人樊X的证言，证实樊XX让她担任大同市南郊区劳动就业职业培训学校的会计，她只管记账挣工资，其他的事都不清楚。她是樊XX的姐姐，她的丈夫是王XX，但王不参与学校的管理，马XX负责学校的日常管理；
16、证人杨XX、赵XX、刘XX、王XX、刘XX等人的证言，证实他们是大同市南郊区职业介绍服务中心和失业保险所的大学生公益职工，是樊XX安排在职介中心工作。平时工作由马XX安排，就是整理培训学员资料录入微机，只挣850元的工资，没有在南郊区劳动就业职业培训学校开过工资；
17、证人郑X的证言，证实他是大同市南郊区劳动和社会保障局的副局长分管培训工作，但大同市南郊区就业职业培训学校的培训工作由该局樊XX副局长分管，单位的培训专章由樊XX副局长保管，他只是在申报补贴的材料上签个字。这个培训学校是局长确定的定点培训机构，受区劳动局委托进行培训；
18、证人范XX的证言，证实他是大同市南郊区劳动和社会保障局的局长。大同市南郊区劳动就业职业培训学校是区劳动局的定点培训机构，受南郊区劳动局委托进行培训；
19、证人陈XX的证言，证实他是大同市南郊区失业保险所的副所长。大同市南郊区劳动就业职业培训学校的法人是王XX，该王只是挂了个名，樊XX请马XX来负责学校的全面工作，樊XX是南郊区劳动局的副局长，樊实际控制这个学校。樊XX安排陈XX在这个学校也搞过培训，陈XX认为学校的经营离不开劳动局的职能。这个学校培训是有的女学员为了多领份材料，把丈夫和孩子的身份证、照片都拿来报名，但实际没有参加培训，考试时也存在代考的情况。是否存在没有培训而虚报学员培训骗取国家补贴的情况，因为陈XX没参与，对此不清楚。学校存在虚列支出的情况，因为马XX让陈XX提供过亲属的身份证说是要办工资卡，但这些工资卡办好后，陈XX都交给了马XX。陈XX说关于南郊区劳动就业培训学校的办学资质文件和培训方面的文件，是樊XX让他保管的，后来也是樊XX让他移交给马XX的。“大同市南郊区劳动和社会保障局培训管理专章”是南郊区劳动局的章，是南郊区劳动局对培训学校所培训的学员起到审核和审批的作用。这个章在职业技能培训证书、学员的个人信息卡和学校开办报告上使用，这个章是樊XX让陈XX交给马XX的。职业技能培训证书是证明学员在这个学校培训过，申领国家补贴也需要这个证书，如果证书上没有盖这个章，那这个证书就没有效。学校的培训业务都是劳动局给的，这些事情都是樊XX安排马XX办理的。陈XX认为他们编排虚假的培训骗取国家的补贴是不对的，但陈在这个单位工作，也没有办法；
20、证人周XX的证言，证实他是大同市南郊区劳动和社会保障局下属事业单位大同市南郊区职业介绍中心的副主任，受樊XX的安排在大同市南郊区劳动就业职业培训学校搞培训工作，负责招收学员、接送教师、收取学员的资料（包括身份证复印件、户口复印件、照片），把收集好的学员资料都交给马XX。培训时存在代为报名后不参加培训，替考的现象。不参加培训的学员也有发证的情况。这些情况和马XX说过，马XX说各种费用已付了，别引起村民纠纷，把证给他们发了吧。杨XX和周XX在培训学校负责同样的工作。樊XX给他发过补助，大约有2000多元，用于汽车加油、吃饭等；
21、证人杨XX的证言，证实他是大同市南郊区劳动和社会保障局下属事业单位大同市南郊区职业介绍中心的工作人员，受樊XX的安排在大同市南郊区劳动就业职业培训学校搞培训工作的，负责招收学员、接送教师、收取学员的资料（包括身份证复印件、户口复印件、照片），把收集好的学员资料都交给马XX。培训过程中存在只报名不参加培训和考试的学员，这个情况也和马XX说了。学校培训完学员后，樊XX给他发过补助大约有2000多元，用于汽车加油、吃饭等；
22、本院收款收据，证实被告人樊XX于2014年7月23日退缴赃款33600元；
23、户籍证明材料，证实被告人樊XX的身份情况；被告人马XX的身份情况；
24、被告人樊XX的前供及庭审供述，证实他是大同市南郊区劳动和社会保障局副局长，负责劳动监察，慢性病的审批，监督检查劳动就业培训学校的工作。大同市南郊区劳动就业职业培训学校是2011年11月左右成立的，筹办学校的20万元资金是其出资的。该校的办学手续经大同市劳动和社会保障局培训科审批，到大同市民政局办理的民办非企业法人证书。办理该学校的手续是他安排大同市南郊区职业介绍中心的职工史XX、陈XX负责办理的。该学校的法人是他姐夫叫王XX，因为有规定不允许劳动部门的工作人员开办此类学校，所以用王XX的身份资料办理的。但王XX不参与学校具体的工作只是挂了个名，平时学校的日常管理和培训工作是由他聘用的马XX负责，他是学校的实际控制人。学校的会计是他的姐姐樊XX，和王XX是夫妻关系。该学校财务票据上的签字是王XX，实际上财务审批需要樊XX同意才行。后该学校被大同市南郊区劳动和社会保障局确定为该局的定点培训机构，受该局委托进行农村劳动力转移培训和创业培训，在局务会上确定由他负责联系这家培训学校。培训时由学校负责招收学员，然后填写开班报告，由南郊区劳动局副局长郑XX审批后，就可以开班培训。培训老师都是从社会上聘用的。樊XX不负责具体的培训工作，只是偶尔去检查一下。经培训考试合格后颁发合格证书和技能鉴定证书。然后培训学校按照国家的相关规定准备材料，向劳动局申领国家培训补贴，这些补贴属于国家的专项资金。南郊区劳动就业培训学校的财务审批需要他同意才行，学校的工资表是他让马XX做的，开班报告、培训学员花名表和申领补贴的材料是马XX制作的。2012年3月到2013年4月左右，他安排大同市南郊区职业介绍服务中心的工作人员周XX、杨XX到南郊区劳动就业职业培训学校帮忙，负责招生、收集学员资料和组织培训工作，主要是在南郊区各村进行手工制作的培训。培训结束后每个学员可以领取800元的补贴款，该款是拨付到培训学校的账上，学员个人不能领取。周XX、杨XX组织培训后把相关资料交给马XX整理，马XX按照申领补贴文件的要求整理好材料，报到南郊区劳动和社会保障局进行审核，最后由南郊区劳动局再就业服务中心将培训补贴款打到学校的账户上，学校存在虚列人员工资的情况，是他安排马XX这么做的，目的是为处理一些费用。每月马XX将虚列的工资套现后大约有5万元交给他。“大同市南郊区劳动和社会保障局培训管理专章”是属于南郊区劳动局的，南郊区就业培训学校培训完学员发证时需要盖这个章，这个章好像是郑XX副局长管理的。但后来这个章怎么到了马XX手里，是不是他给的记不清了；
25、被告人马XX的前供及庭审供述，证实她是2012年3月在樊XX的介绍下来到大同市南郊区劳动就业职业培训学校工作的，学校是民办非企业法人，登记的名字是王XX，但只是挂了个名，由她负责学校的日常工作，樊XX是这个学校的实际控制人，平时工作由樊XX安排，学校的财务支出审批和重大事项都由樊XX决定。樊XX安排周XX、杨XX负责组织培训工作，包括宣传、报名、收取人员资料、组织考试等。具体的培训工作被告人马XX不参与，但马XX将学校培训工作的进展情况向樊XX汇报。周、杨二人把收集上的人员资料都报给马XX，马XX只是按照资料上的人员名单制作材料向区劳动局申领培训补贴，至于这其中的学员是否参加了培训，是否经过考试合格，马XX不清楚，没有去核实。她将申领补贴款的材料整理准备好后，向樊XX汇报，樊说他给去打招呼，至于和谁打招呼马XX不清楚。之后樊XX通知马XX说招呼打好了，让她去办理申领补贴款的手续。马XX就依次到劳动局、财政局的相关科室办理手续，最后申领的补贴款由劳动局再就业服务中心打到学校的账上。樊XX安排她虚列学校工作人员工资名单，将该补贴款套现后全部交给了樊XX。培训学员的过程中存在只报名不参加培训和考试的学员，这个情况周、杨二人和她说过，她也告诉樊XX了。“大同市南郊区劳动和社会保障局培训管理专章”是由陈XX交给她的，陈XX移交给她东西，是樊XX安排的。在每个培训学员信息表上要盖这个章，相当于劳动局审批过了。培训结束后发合格证时也要盖这个章。
通过以上证据能够证实下列事实：
1、被告人樊XX是大同市南郊区劳动和社会保障局的副局长和南郊区职业介绍中心主任。2011年由其出资成立了大同市南郊区劳动就业职业培训学校。2012年3月，经被告人樊XX介绍，被告人马XX来到该校负责学校的日常工作，学校的重大事项和财务的审批都要经过樊XX的同意。该培训学校成为大同市南郊区劳动和社会保障局定点培训机构，进行农村劳动力转移培训和创业培训，而该学校的培训业务来源于南郊区劳动局。被告人樊XX安排其单位下属工作人员周XX、杨XX到培训学校帮忙负责收集报名人员资料。周、杨二人将收集上来的培训报名人员资料交给马XX，由马制作好虚假的培训材料后向樊XX汇报，樊再让马XX向劳动局等相关部门办理申领国家培训补贴款手续。这其中，樊XX将本应由劳动局管理使用的培训管理专章，让陈XX交由马XX管理使用，马XX在培训学员职业技能培训证书、学员的个人信息卡和学校开班报告上使用。
2、被告人马XX受被告人樊XX聘用负责管理培训学校的日常工作，学校的重要事务及财务支出，都需向樊XX汇报，由樊决定。2012年7月至12月由马制作培训补贴申领表，共培训手绣制作和市场营销学员1383人，申领补贴款1322400元。后被告人樊XX安排马以虚列学校人员工资的方式将该款项套现后交于被告人樊XX。现大同市南郊区劳动就业培训学校在中国银行大同南郊支行帐户上存有200348.67元。被告人樊XX将其余款项领取后用于学校的开支和个人消费。
3、公诉机关指控被告人樊XX、马XX骗领三井村29名虚假培训人员的补贴款，提供了大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表、张XX等29人的证明材料以及三井村妇联主任曹XX的调查笔录等证据，被告人樊XX、马XX对此均无异议，本院予以确认。公诉机关指控被告人樊XX、马XX骗领泉寺头村45名虚假培训人员的补贴款，提供大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表和泉寺头村民委员会出具的证明材料、魏XX等13人的证明材料以及大同市南郊区水泊寺乡泉寺头村两委会成员郭XX等7人的调查笔录等证据。在法庭质证过程中，二被告人及辩护人对此均提出异议，认为公诉机关只提供了13个人出具的证明材料，没有分别核实其余32个人是否参加培训和考试，也没有提供证明该32人未参加培训的证据，应对骗领该32人补贴款的事实及数额不应认定。经过法庭调查，公诉机关提供了指控的泉寺头村13个人出具的证明材料证明没有参加过培训，对此本院予以认定。公诉机关只是根据泉寺头村委会和村两委成员出具的“参加培训的都是女性社员，没有男性社员参加”的证明指控该32人未参加培训，并未能提供该32人个人出具的未参加培训和考试的证明材料，且未能提供充分的证据予以印证，故公诉机关对骗领该32人培训补贴款的指控证据不足，不能成立。泉寺头村未参加培训的人数应认定为13人。故三井村和泉寺头村未参加培训的人数应计算为42人，按照每人800元补贴款计算，共计33600元。
综合分析以上证据：
1、被告人樊XX是大同市南郊区劳动和社会保障局的副局长，其分管工作是职业介绍、失业保险所和联系大同市南郊区劳动就业职业培训学校，并不分管培训工作和审批国家培训补贴款的发放，其职务与申领补贴款之间没有职责上的权限关系。现有证据尚不能证明被告人樊XX利用职务之便向大同市南郊区劳动和社会保障局的相关审批人员打过招呼或利用职权影响力授意违规审批，仅能证实其在大同市南郊区劳动和社会保障局副局长的身份，以及熟悉环境、了解情况的便利条件，故不具有刑法意义的职务便利。被告人樊XX骗领的国家培训补贴款虽然是国家专项资金，但被告人樊XX分管的职权范围中没有对该补贴款的主管、管理、经手及批准决定的权利，其行为是侵犯了国家公共财产的所有权，并没有侵犯公务行为的廉洁性，故其行为不符合贪污罪的构成要件。
2、被告人马XX受被告人樊XX聘用，负责管理培训学校的日常工作，马XX自己供述，凡是学校的重要事务及财务支出，都需向樊XX汇报，由樊决定。其在学校培训学员、制作申领国家补贴款的过程中，听命于樊XX的指使，保管使用樊XX交给其的本应由劳动局管理使用的培训管理专章，制作虚假培训人员资料，在樊XX的安排下办理申领国家补贴款的手续，并以虚列工资的方式将该款套现后交给樊XX。以上事实，通过被告人马XX的前供及庭审供述和被告人樊XX的前供及庭审供述以及证人周XX、杨XX的证言笔录能够证实二被告人对于培训当中存在代为报名后不参加培训的情形是明知的，但仍将未培训人员列入申领补贴花名表，申领补贴款的事实。通过本院予以确认的大同市南郊区再就业服务中心出具的相关账证材料、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的现金账、银行账和记账凭证、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具2012年3月至2013年3月的工资和补助表、中国银行大同南郊支行出具的郭XX等24人银行卡的交易明细单、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表和泉寺头村民委员会出具的证明材料、魏XX等13人的证明材料以及大同市南郊区水泊寺乡泉寺头村两委会成员郭XX等7人的调查笔录、大同市南郊区劳动就业职业培训学校出具的手工制作申报表、培训领取补贴花名表、张XX等29人的证明材料以及三井村妇联主任曹XX的调查笔录等证据能够相互印证，足以认定被告人马XX在被告人樊XX的安排指使下，帮助被告人樊XX骗领国家培训补贴款的事实。被告人樊XX、马XX明知在培训过程中存在虚列人员的情况，仍以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家公共财物，其行为均已构成诈骗罪。故对被告人樊XX及其辩护人不构成贪污罪的辩解及辩护意见予以采纳，对于不构成犯罪的辩解及辩护意见不予采纳。
二、2010年1月，被告人樊XX利用其担任南郊区劳动和社会保障局副局长兼南郊区职业介绍服务中心主任的职务便利，违规接收其外甥王X为该中心职工，且其明知王X在2010年7月去世后，仍安排该中心出纳关XX为王开工资及补助共计15768.6元，全部由樊代领后据为己有。另查明被告人樊XX在案发后，已将贪污的15768.6元退赃。
对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、大同市南郊区人事局出具的证明材料，证实王X系南郊区职业介绍服务中心正式聘用人员，聘用时间为2010年12月至2013年11月，聘用期限为三年；
2、大同市南郊区职业介绍中心出具的该中心工作人员工资和补助证明材料、证人关XX（大同市南郊区职业介绍中心的出纳）的证言及银行交易清单，证实王XX从2010年1月至2011年4月一共开工资和补助款等共计26580.24元，这些钱全部由关XX代领后交给樊XX一部分现金，还有一部分是按樊XX的安排存入王琴的中行的银行卡（账号为145450775426）内。其中从2010年8月至2011年4月，王XX的工资及补助共计15768.6元，全部由樊XX代领；
3、死亡证明，证实王XX于2010年7月11日死亡；
4、被告人樊XX的前供及庭审供述，证实王XX是他姐姐樊X的儿子，是他的外甥。王XX在大同市南郊区职业介绍中心上班，进入单位的手续是樊XX帮着办理的，当时没有签合同，从2010年1月至2011年4月在职业介绍中心开过16个月的工资。王XX是2010年7月去世的，去世之前的工资和补助是樊XX领取后给了本人，去世之后的工资和补助全部由樊XX领取，具体的数额记不清了；
5、本院收款收据，证实在案发后，被告人樊XX将15768.6元赃款进行了退赃。
综合分析以上证据，被告人樊XX作为大同市南郊区劳动和社会保障局副局长和南郊区职业介绍中心主任，身为国家机关工作人员，利用其职务上的便利条件，没有履行正常的人事手续，违规接受其外甥王XX为职业介绍中心的职工。在明知王XX去世后，被告人樊XX利用其职务上的便利，采用隐瞒真相的方法，指使他人为王XX继续制作工资和补助共计15768.6元，被告人樊XX将该工资款冒领后占为己有。被告人樊XX的前供及庭审供述和公诉机关当庭举证并经质证，与大同市南郊区人事局证明材料、大同市南郊区职业介绍中心关于该中心工作人员工资和补助证明材料、证人关XX证言、死亡证明等证据基本一致，能够相互印证，足以认定被告人樊XX利用职务之便，采用隐瞒真相的方法，虚列人员工资，并将该工资款15768.6元据为己有的事实，公诉机关的指控成立，被告人樊XX的行为已构成贪污罪。关于被告人樊XX的辩护人提出的被告人已退赃款，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人樊XX、马XX以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取国家公共财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。大同市南郊区人民检察院指控的第一起犯罪事实，被告人樊XX、马XX骗取国家培训补贴款的事实成立，指控的贪污罪的罪名不成立，应构成诈骗罪。被告人樊XX主动退缴赃款，酌情可以从轻处罚。被告人马XX在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人樊XX第二起贪污罪的犯罪事实，本院认为被告人樊XX身为国家工作人员，利用职务之便违规接收职工、采取隐瞒真相的方式骗领他人工资，其行为已构成贪污罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。对被告人樊XX应数罪并罚。被告人樊XX对指控的第二起犯罪事实能够如实供述，且主动退缴赃款，酌情可以从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人樊XX犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月19日起至2014年10月18日止；罚金已缴纳）。
二、被告人马XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。并处罚金二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、被告人樊XX退缴诈骗罪的赃款33600元，发还被害单位。退缴贪污罪的赃款15768.6元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴文跃
人民陪审员 石川泽
人民陪审员 邵爱茹
二〇一四年八月七日
书 记 员 姚竟楠
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔','2018-10-05
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