广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第2165号
上诉人（原审原告、反诉被告）王某，女，汉族。
委托代理人彭俊雄、袁建华，均系广东深翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）徐某，男，汉族，1982年10月6日出生。
原审第三人孙某，女，汉族。
上诉人王某因与被上诉人徐某及原审第三人孙某同居关系析产纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：王某与徐某原系男女朋友关系，于2004年开始同居。同居期间，徐某、王某于2006年3月8日作为买方共同与深圳市金光华实业（集团）有限公司签订了《深圳市房地产买卖合同（预售）》，共同购买了位于深圳市宝安区民治街道民治社区春华四季园某的房产一套（以下简称涉案房产），建筑面积为99.77平方米，总价款为550588元，二人产权份额均为50%。合同约定自签约日起1日内付全部楼价款的20%即110588元，2006年3月8日前付全部楼价款的80%即44万元或在该日期之前向有关银行办妥抵押贷款手续并按规定期限付款。房屋买卖合同签订前后，徐某、王某共向深圳市金光华实业（集团）有限公司缴纳购房首期款110588元，其中80588元由徐某通过其深圳发展银行账户×××7627以pos机刷卡支付，另3万元由王某以现金等其他形式支付。2006年3月9日，徐某、王某与深圳市商业银行福田支行（注：深圳市商业银行后更名为平安银行）签订《楼宇按揭抵押借款合同》，约定贷款44万元专项用于购买涉案房产，借款期限30年，按月等额还本付息，还款总期数360期，每月还本付息金额为2500.48元，该合同项下的抵押房产为涉案房产。2006年3月，徐某、王某开始还月供，均通过王某平安银行个人结算户（卡号×××0581或账号×××1014）扣款，其中2006年3-7月的月供款为王某偿还；2006年8月至今的月供款为徐某偿还，由徐某与第三人孙某按月将款项存入王某的上述扣款账户。截至2012年5月8日，按揭贷款剩余本金为398231.11元，已还月供74期。
2007年4月30日，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局出具深房地字第××号房产证，载明涉案房产权利人为徐某（占有份额为50%）、王某（占有份额为50%）。2006年10月24日，深圳市金光华实业（集团）有限公司将涉案房产交付给徐某、王某。
徐某、王某同居期间在深圳市宝安区龙华街道租房居住，2006年起二人因生活琐事、性格差异产生矛盾，现双方已解除同居关系。自购买涉案房产至徐某、王某解除同居关系，双方未共同入住该房产。2008年3月7日，徐某与孙某共同生育一女徐小某。2009年7月6日，徐某与孙某登记结婚。房屋交付后，徐某与孙某共同对涉案房产进行了装修，装修款由孙某支付。2008年11月4日，徐某作为出租方与承租方申辉及经纪方叶长青签订《深圳市中联房地产企业发展有限公司房屋租赁居间合同》，约定租赁涉案房产，租赁期从2008年11月8日起至2009年11月7日止，租金为每月2200元，此后至今一直由申辉租住，租金由徐某收取。
本案审理过程中，王某申请对涉案房产价值进行评估。经法院委托，2011年8月26日深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司出具了《房地产估价报告》，评定估算涉案房产建筑面积为99.77平方米，在估价时点2011年8月25日的市场价值为1775906元，评估单价为17800元／平方米，评估报告有效期一年，从2011年8月26日起至2012年8月25日止。王某对该评估结果有异议，经法院通知，深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司书面函复法院称：本次评估采用市场比较法，评估时点为2011年8月25日，经评估师对小区类似物业进行调查取证，最终取单价17800元／平方米与该房地产的市场价值是相符合的，且于评估时点市场上春华四季园相似户型挂牌出售较多，可作参考。同时，孙某申请对房屋装修价值进行评估。经法院委托，2011年10月17日深圳市世鹏资产评估有限公司出具《深圳市宝安区人民法院委托的春华四季园某房地产室内装修资产评估报告书》，评定估算在评估基准日2011年9月30日，涉案房产房地产室内装修的评估值为86620元，评估报告有效期一年，从2011年9月30日起至2012年9月29日止。本案三方当事人对该评估结果均无异议。
另查明：徐某曾于2006年5月20日向王某出具《借条》，载明“今借王某现金人民币5000元”；于2008年4月6日向王某出具《欠条》，载明“今欠王某27000元”。
诉讼中，王某撤回了有关分割深圳市科美建筑装饰设计工程有限公司（以下简称科美公司）财产的诉讼请求，法院予以准许。
上述事实，有深圳市房地产买卖合同（预售）、楼宇按揭抵押借款合同、房屋租赁居间合同、评估报告、深圳市金光华实业（集团）有限公司收款收据、个人贷款业务客户还款清单、个人存款凭证、房产证、结婚证、借条、欠条及庭审笔录等在卷为证，可以认定。
原审法院认为：王某、徐某原系男女朋友关系，二人在同居期间共同购买了涉案房产，王某、徐某各占该房产50%的份额。后双方已自行解除同居关系，现王某起诉请求分割同居期间的共有房产。自该房产交付后，王某、徐某二人并未共同入住该房产，后由徐某、孙某共同对该房屋进行了装修并已出租。庭审中，王某与徐某一致同意分割该房产，并由徐某取得房屋所有权。涉案房产是以按揭分期付款方式取得，月供360期。首期款由王某支付3万元、徐某支付80588元。截至2012年5月28日，按揭贷款已还月供74期，其中2006年3-7月共计5期月供款由王某偿还，共计12502.4元（2500.48元／月×5个月）；2006年8月至今的月供款为徐某偿还，共计172533.12元（2500.48元／月×69个月），由徐某与孙某按月将款项存入王某的上述扣款账户。截至2012年5月8日，按揭贷款剩余本金为398231.11元，已还月供74期。因涉案房产在王某、徐某二人购买时价格为550588元，后已大幅升值，在评估时点2011年8月25日的市场价值为1775906元，并且虽然房产证载明二人的份额均为50%，但仍应以评估价值为基础，按照双方各自实际的出资比例分割房产。经计算，王某可分得房产增值比例部分的折算款为137090元【（首付3万元＋5期按揭款12502.4元）÷原始购置价550588元×房屋现值1775906元】，故王某请求依法分割共同房产的请求法院予以支持，在徐某支付王某137090元后由徐某取得涉案房产的所有权。
关于王某主张的借款32000元，有借条原件为证，王某与徐某的借贷关系明确，双方均应当依照法律的规定享有权利、履行义务，徐某辩称相关款项已归还，但并未提交还款凭证，故其辩称不能成立。徐某未履行还款义务，已经构成违约，应当承担归还借款的法律责任，王某要求徐某偿还借款32000元的请求法院予以支持。
关于徐某有关要求王某退还房款及承担房屋按揭贷款还款责任等的反诉请求，因涉案房产已分割，产权归属徐某，因此其反诉请求基础已不存在。
关于孙某主张的装修、月供部分及房产增值部分，因其并非涉案房产权利人，且房屋交付、装修后王某从未入住，一直由孙某与其丈夫徐某共同使用、收益，故对孙某的请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告徐某（反诉原告）于判决生效之日起十日内支付给原告王某（反诉被告）房产折价款137090元；二、被告徐某（反诉原告）支付上述款项后，深圳市宝安区龙华街道春华四季园某房产（房产证号：深房地字第××号）归被告徐某（反诉原告）所有；三、被告徐某（反诉原告）在判决生效之日起十日内返还原告王某（反诉被告）借款32000元；四、驳回原告王某（反诉被告）的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告徐某的反诉请求；六、驳回第三人孙某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2，393元，由原告王某、被告徐某各负担50%，即1196.5元；反诉案件受理费6700元，由反诉原告徐某负担；第三人之诉案件受理费2150元，由第三人孙某负担。
上诉人王某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判平均分割涉案房产，具体价格以拍卖价格为准；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人徐某负担。事实和理由是：一、原审法院称“庭审中，王某与徐某一致同意分割该房产，并由徐某取得房屋所有权”，明显与庭审事实不符。王某在庭审中虽同意分割房产，但并未同意由徐某取得房产所有权。庭审中，双方均因无经济能力折价购买房产和补偿对方差价，对房产价格又无法达成一致，故双方都强烈要求对房产价格进行评估、拍卖。二、原审法院按照出资比例分割共有房产没有事实和法律依据，应当根据等分原则处理。1、双方共同出资购买共有房产时已经同居两年，期间双方的收入都已混同，统一由徐某支配、管理，双方共同购买的房产也是各记载了50％的产权，根据等分原则处理该房产，符合《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第九十条之规定。2、徐某的反诉请求也是认可其对共有房产拥有50％的产权，并在此基础上要求王某对其已经支出的房款补偿50％和对仍欠银行按揭贷款及利息承担50％的还款责任。法院也应当尊重双方当事人的意愿。三、即使按照出资比例分割共有房产，原审法院的计算方法也是错误的。原审法院对首付款的认定错误，对租金收益供房贷的情况没有考虑而未予公平分配，对余下未还款的286期月供款对应的房屋增值部分的归属未予公平分配。1、双方共同出资购买共有房产时已经同居两年，期间双方的收入都已混同，统一由徐某支配、管理。原审法院根据首期款的入账方式确定双方的出资额，而不考虑财产混同的情况，明显不妥，应当认定首期款是由双方等额出资的。2、徐某在一审庭审中也承认房屋一直由其出租，租金由其收取，以租养供，租金对于房屋增值的贡献应当有一半计算在王某名下。原审法院完全没有考虑租金收益对房屋增值的贡献及其归属，而是将其默认归属在徐某名下，明显不妥。3、涉案房产是以按揭分期付款方式取得，月供360期，已还74期。原审法院计算房产增值部分的折算款时，并未考虑到余下未还款的286期月供款对应的房产增值部分的归属，而是将其默认归属在徐某名下，明显不妥，应当将余下未还款的286期月供款对应的房产增值部分平均分配给双方。4、原审法院逻辑混乱，价值取向错误。按照原审法院的逻辑，谁有能力独自占用共有房产，谁就可以独自享有收益，分得房产；在房产增值的情况下，他还可以独自享有分期付款未还的部分对应的房产增值；而没有能力占用房产的人就既不能分享房产收益，也无权享有分期付款未还部分对应的增值。现实生活中，往往是强势的乙方占据房产，弱势的一方被拒在门外。很明显，原审法院的价值取向是厚强者一方而薄弱者一方。但是，应当适当照顾弱者才真正符合法律的精神，原审法院的价值取向有违法律的公平精神。四、原审法院没有处理王某因共有房产价格评估所支付的评估费，也就是默认由王某承担。而在庭审过程中，王某认为共有房产市场价值将近190万元，徐某认为共有房产市场价值才100万元，而评估价值约为177万元，更接近王某的估价，该评估费应当由徐某承担更为合理。综上所述，原审法院认定事实错误，分割共有财产明显不合理，严重侵害了王某的利益，请求二审法院依法改判。
被上诉人徐某答辩称：上诉人的上诉没有道理，于法无据。
原审第三人孙某答辩称：装修款和月供款是我支付的，王某不履行义务，给我造成了损失，导致我现在无法买不起房子，我会另循途径解决。
本院经审理查明：一、本案一审时，王某因申请对涉案房产价值进行评估而支付了评估费9000元，孙某因申请对涉案房产装修价值进行评估而支付了评估费3000元。各方均同意在本案二审时一并处理上述评估费用。
二、本案二审时，徐某与孙某主张：1、原审法院认定王某支付了首期款3万元有误，该款是徐某支付的，但收据被王某拿走了。2、原审法院认定王某支付了2006年3-7月的月供款有误，该款是徐某支付的，但票据不见了。3、原审法院认定的借款中的27000元是徐某与王某合办的公司的税款，另5000元系同居期间王某不允许徐某出去玩而要求徐某出具的，徐某与王某之间实际不存在借款行为。
三、王某与徐某同居的出租屋一直以徐某名义交房租。本案二审时，王某主张2006年7、8月份左右徐某以各种借口不去出租屋，2008年6月其知道徐某在外生了小孩后离开了出租屋，之后徐某一直居住在出租屋。徐某则主张双方于2006年5月分居，分居后其一直居住在出租屋。
四、2008年6月，王某与徐某在深圳市宝安区龙华街道人民调解委员会先后三次签署调解协议，但双方均明确表示对调解协议不予认可。
五、原审法院查明的其他事实，各方均无异议，本院予以确认。
本院另查明：王某于2008年5月5日就其与徐某之间的纠纷以同居关系析产为由向原审法院提起诉讼，案号为（2008）深宝法民一初字第1812号，其在起诉状称：“2006年5月，因为徐某另有新欢，双方感情发生危机。徐某将涉案房产装修后与另一女性居住，王某无法入住；另一方面，徐某不允许王某参与科美公司的管理，无法行使股东权益。因房产及公司股权的共有关系的基础已不存在，为维护王某合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。”据此，王某请求：1、判令分割涉案房产（购买价为550588元，已付首期款及按揭款174167.88元，请求分割50%，具体价格以评估或双方协议为准）；2、判令徐某受让科美公司20%的股权，并向王某支付股权转让金10万元；3、判令徐某向王某归还借款34450元；4、判令徐某承担本案诉讼费用。
2008年6月13日，原审法院作出（2008）深宝法民一初字第1812号民事调解书，后王某申请执行，原审法院予以受理，执行案号为（2008）深宝法执字第5376号。2009年8月5日，王某向原审法院递交了《撤销执行申请书》，认为上述民事调解书未送达给徐某，请求撤销执行申请。2009年8月6日，原审法院作出（2008）深宝法执字第5376号结案通知书，写明：“王某申请执行与徐某解除同居关系一案，本院作出的（2008）深宝法民一初字第1812号民事调解书已经生效。在执行过程中，申请人向本院撤回了强制执行申请。依照相关规定，现通知如下：深圳市宝安区人民法院（2008）深宝法民一初字第1812号民事调解书执行终结，本案予以结案。”
2009年10月10日，徐某提起反诉，请求判令驳回王某的诉讼请求，由王某给付徐某未付的房款15万元左右，并对尚欠的银行按揭贷款42万元及利息承担50%的还款责任。
2009年10月15日，王某增加诉讼请求：1、判令徐某给付王某涉案房产的租金收益5万元（暂计至本申请日）；2、判令分割徐某占有的粤B×××××号小汽车（约2万元）。
2009年11月4日一审庭审笔录显示：1、王某主张同居期间双方收支是合并制的，首期款由双方共同支付；徐某则主张同居期间双方收支是AA制的，购房时每人交了1万元，余款均系徐某支付，其中刷卡支付80588元，现金支付10588元。2、王某主张涉案房产于2006年10月1日出租给申辉，有录音证据为证，但不见了；徐某则主张涉案房产于2008年11月8日出租给申辉，之前由其与妻子孙某居住。3、王某明确表示不要涉案房产，徐某明确表示要涉案房产。
2009年11月30日，原审法院作出（2008）深宝法民一初字第1812号民事判决，王某不服该民事判决，向本院提起上诉。
2010年10月18日，本院作出（2010）深中法民一终字第1562号民事裁定，以“原审法院就同一纠纷，既作出了调解，又作出了判决，并且在仅有一方当事人同意调解协议的情况下作出的调解书也应属无效，由此，原审法院违反了法定程序”为由裁定发回重审。
2011年3月1日，王某变更诉讼请求为：1、平均分割涉案房产和科美公司的财产（具体价格以评估或双方协议为准）；2、判令徐某向王某归还借款32000元；3、判令诉讼费由徐某承担。
2011年3月11日，孙某向原审法院申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，请求：确认孙某享有涉案房产中装修、月供及房产升值等权益20万元（以实际评估价格为准）。
2011年3月31日，原审法院通知孙某作为第三人参加诉讼。
2011年4月8日，徐某变更反诉请求为：1、判令王某向徐某支付徐某已经支付的房款的50%共计25万元；2、判令王某对尚欠的按揭款38万元及利息承担50%的还款责任。
2011年11月14日一审庭审笔录显示：王某明确表示其不要涉案房产，拍卖后一人一半；徐某明确表示其要涉案房产，王某要支付其损失。
本院认为：本案系同居关系析产纠纷。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”本案中，王某与徐某在同居期间购置涉案房产，根据上述法律规定，应按共有财产进行分割，双方对此均无异议，但对于已付款项和分割方式的处理存有争议。王某主张应按等分原则分割涉案房产，徐某则主张涉案房产的首期款及按揭贷款月供款均系其个人出资，要求王某返还其已经支付的首期款、月供款及相关费用的50%的款项，并对尚欠按揭贷款及利息承担50%的还款义务。对此，本院认为，依据上述法律规定，因双方分居后没有对涉案房产的处置达成协议，故应在等分原则的前提下，考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，对涉案房产进行处理。
一、首期款。王某主张双方各支付了50%的首期款，徐某则主张首期款均由其支付。根据本案已查明的事实可以看出，徐某对首期款的支付前后陈述不一，时而陈述系其全额支付，时而陈述王某支付了其中的1万元，因购房行为发生在同居期间，结合徐某的陈述，故王某的主张具有高度盖然性，本院予以采信，认定王某与徐某各支付了首期款的50%，计得55294元（110588元×50%）。
二、月供款。王某主张其支付了2006年3月至7月月供款，徐某则主张该款系其支付，因交款票据丢失而未能举证证明。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，徐某未能提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，且支付账户属于王某，而徐某亦陈述双方于2006年6月已产生矛盾而分居，故王某的主张具有高度盖然性，本院予以采信，认定上述款项系王某支付。
三、关于租金是否作为月供款的一部分。王某主张涉案房产于2006年10月1日出租，徐某则主张涉案房产于2008年11月8日出租，因王某未能举证证明其主张，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，其应承担举证不能的法律后果，故本院采信徐某的主张，认定涉案房产于2008年11月8日开始出租，而王某于2008年5月5起诉，故其要求租金作为月供款的一部分的主张，没有事实和法律依据。
四、关于王某要求平均分割未还的按揭贷款对应的增值部分的主张。如上所述，应在等分原则的前提下考虑共有人对共有财产的贡献大小对涉案房产进行处理，因此，王某在没有支付对价的前提下提出上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于涉案房产的产权归属。在本案一审过程中，王某多次陈述其不主张涉案房产的产权，而徐某多次陈述其主张涉案房产的产权，故原审法院确认由徐某取得涉案房产的产权并无不当，本院予以维持。至于王某关于双方均没有补偿能力而要求拍卖涉案房产再进行分割的主张，属执行事项，本案不予处理。
六、补偿款计算方式。第一，原审法院计算补偿款时，未将孙某主张的房屋装修价值以及徐某支付的购置涉案房产的税、费等其他费用计入购置成本，各方当事人均无异议；第二，王某已出资67796.4元（首期款55294元＋5期月供款12502.4元），对涉案房产的贡献比例为12.31%（67796.4元÷原始购置价550588元）；第三，考虑到王某一直未在涉案房产居住，涉案房产一直由徐某与孙某居住或出租，即徐某通过涉案房产获得利益，且涉案房产已大幅升值；但同时考虑到截至2012年5月8日，按揭贷款剩余本金为398231.11元，且涉案房产的装修款由徐某的妻子支付；因此，本院酌定徐某应补偿王某355181.2元【房屋现值1775906元×20%】。
至于徐某关于其与王某不存在借款关系的主张，因其未就此提起上诉，且其陈述既不符合常理，也未能提交证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，故本院对此不予处理。
综上所述，上诉人王某的部分主张理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，导致实体处理部分不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第90条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第3号民事判决第二、三、五、六项。
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第3号民事判决第四项。
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一重字第3号民事判决第一项为：被上诉人徐某于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人王某355181.2元。
四、驳回上诉人王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费2393元，房屋价值评估费9000元，共计11393元，由上诉人王某和被上诉人徐某各负担5696.5元；反诉案件受理费6700元，由被上诉人徐某负担；第三人之诉案件受理费2150元，房屋装修价值评估费3000元，由原审第三人孙某负担；二审案件受理费2393元，由上诉人王某和被上诉人徐某各负担1196.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雪梅
审 判 员 黄国辉
代理审判员 陈俊松
二〇一四年三月十四日
书 记 员 曾 瑾