广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑初字第254号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人陈某，男，1982年12月25日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，研究生。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人黄玉华，广西同望律师事务所律师。
辩护人周鑫，广西同望律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1983年2月28日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大专文化。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月29日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人刘彩虹，广西桂三力律师事务所律师。
辩护人韦岑彭，广西作一律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2013）128号起诉书指控被告人陈某、陈某甲犯非法经营罪，于2013年3月15日向本院提起公诉。南宁市青秀区人民检察院指派检察员蓝仁钟出庭支持公诉，被告人陈某、陈某甲及辩护人黄玉华、周鑫、刘彩虹、韦岑彭到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本院决定延长审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人陈某、陈某甲分别于2010年11月、2011年1月担任某南宁分公司（以下简称某公司南宁分公司）总经理、副总经理。自2009年5月起，陈某、陈某甲在未经国家有关主管部门批准的情况下，利用公司设立的非法网络黄金交易平台，招揽社会公众客户进行所谓“实物黄金延迟交割”等标准化合约交易，非法从事黄金期货交易业务，从中收取交易佣金获利。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：控告书、立案决定书、户籍证明、抓获经过、复函、电脑咨询单、营业执照、工商登记资料复印件、网上银行交易电子凭证、银行账户交易流水清单、扣押物品文件清单、客户资料、开户申请表、合同样本、某公司对外宣传资料、交易运作模式、交易平台使用说明、工作记录、员工入职资料、辨认笔录、证人证言、被告人供述、司法会计鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人陈某、陈某甲未经国家有关主管部门批准非法从事期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出司法机关不应以非法经营罪追究陈某的责任。理由：（1）被告人陈某、陈某甲代表某（以下简称某公司）履行职务，不是个人行为。（2）未经人民银行及当地分支机构认定，公安机关不宜认为被告人涉嫌犯罪。（3）被告人非法经营主观故意、地位作用、获取非法利益不明显；危害行为较轻。
被告人陈某甲辩称其在不知情的情况下担任公司负责人，其不是公司副总经理。其辩护人对公诉机关指控陈某甲的行为构成非法经营罪无异议，但认为公诉机关指控非法经营数额不正确，且陈某甲属于从属地位，应得到从轻处罚。理由：（1）起诉书指控的数额来源不清；（2）公诉机关出示的代理合同或协议与本案无关；（3）没有证据证明陈某甲在某公司南宁分公司起决定性作用。（4）陈某甲如实供述犯罪事实、盲目跟从犯罪。
被告人陈某、陈某甲及陈某甲辩护人未向法庭提交任何证据。陈某的辩护人向法庭提交以下证据：（1）某公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、法定代表人身份证、公司章程、董事会决议纪要、任职书、委托书、分公司设立登记申请书、场地证明、代理合同、结业证书、黄金电子交易平台使用说明、电子交易平台格式文本、工作联系函、简介。（2）某公司南宁分公司营业执照、组织机构代码、税务登记证、开户许可证、银行开立账户申请书及协议、企业变更通知书及变更税务登记表。（3）某公司深圳分公司汇款账号。（4）上海黄金交易所T＋D交易业务代理协议书。
经审理查明，2008年12月8日，某公司在南宁注册成立某公司南宁分公司。被告人陈某、陈某甲分别于2010年11月、2011年1月担任某南宁分公司总经理、副总经理。自2009年5月起，陈某、陈某甲以分公司的名义，在未经国家有关主管部门批准的情况下，利用某公司设立的非法网络黄金交易平台，招揽社会公众客户将资金汇入指定的某公司南宁分公司或陈某银行账户，或指定的银行账户，并与客户签订合同，非法从事黄金期货交易业务。其间，吸收黄某甲、黄某乙、冯某、黄某丙、梁某某、李某某等多人参与，公司可以得到客户每次交易款的千分之3.5提成。至案发前，某公司南宁分公司获利20余万元。
经司法会计鉴定，自2011年6月14日至2012年5月17日，某公司南宁分公司在招商银行账户转入金额合计3092719元。2011年7月4日至2012年5月27日，被告人陈某在招商银行的账户转入金额合计3572590元。被告人陈某、陈某甲非法经营数额共计6665309元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭上质证、认证的以下证据证实：
（一）书证、物证
1、控告书、立案决定书，证实2012年3月25日，公安机关对被告人陈某、陈某甲非法经营一案立案侦查。同年5月2日，被害人黄某甲向公安机关递交控告书以控告某公司南宁分公司非法经营骗取其钱财。
2、户籍证明，证实被告人陈某、陈某甲的身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2012年5月29日，被害人黄某甲等人将被告人陈某、陈某甲扭送到公安机关。同日，公安机关以两被告人涉嫌犯非法经营罪对其刑事拘留。
4、工商登记资料、电脑咨询单、营业执照、任命通知，证实某公司法定代表人辛燕华。该公司于2008年12月8日在南宁市成立某公司南宁分公司，地址位于南宁市民族大道131号航洋国际城2号楼1509号。2010年9月28日，被告人陈某被某公司任命为某公司南宁分公司总经理，同年11月4日成为某公司南宁分公司负责人。
5、复函，证实中国证监会未向某公司颁发期货经纪业务许可证。
6、网上银行交易电子凭证，证实被害人黄某甲分别通过银行账户和多次将款项转至某公司深圳分公司的账户以及被告人陈某的账和陈伟权的账户。
7、银行账户交易流水清单，证实招商银行南宁分行营业部提供的某公司南宁分公司和被告人陈某的账户，于2011年6月至2012年5月交易频繁，期间有多笔款项转入该账户。
8、扣押物品文件清单，证实公安机关已扣押被告人陈某办公室的电脑主机四台、客户资料、开户申请表、合同样本、某公司对外宣传资料、交易运作模式、交易平台使用说明、工作记录、员工入职资料等。
9、客户资料、开户申请表、合同样本、某公司对外宣传资料、交易运作模式、交易平台使用说明、工作记录、员工入职资料，分别证实某公司利用宣传资料对外宣传黄金期货业务；黄金制品买卖合同未约定交易价格，可按照预付款100倍订购。
（二）证人证言
1、证人梁某某证言，证实2011年1月至案发，其在某公司南宁分公司做客服工作，负责接待客户投诉以及电话营销。该公司总经理是陈某、副总经理是陈某甲。公司经营的业务主要是做黄金期货。客户需要填写一份开户申请表，由其负责将表传真到某深圳分公司。经过昆明总公司审批后就发送一个黄金交易账号给客户。其与客户签订一式两份黄金电子订货合同，再把合同寄给深圳分公司。深圳分公司盖章后寄回来，其把合同交给客户。公司给每个客户在公司网上提供一个炒黄金的交易账号，由客户通过互联网在交易平台进行网上黄金的购进和卖出，让客户获得差价，从中赚钱。南宁分公司进行的黄金交易业务客户投资款直接转入深圳分公司对公账户。南宁分公司在炒黄金期货过程中，每次得到交易款的千分之3.5的提成，深圳分公司每月结账一次将提成款转入南宁分公司对公账户。
2、证人黄某甲证言，证实2011年4月，其在某广西分公司陆川总代理处，经营公司的杨福泰、陈景冬向其介绍该代理点是昆明总公司的会员单位，有营业执照属于合法交易机构，并说明黄金交易方式和获利方法。其在那里开账户，把6万元转入某公司深圳分公司账户，然后就可以在网上交易平台进行黄金交易。在交易过程中经常遇到交易平台掉线、闭屏、停职停顿现象，致使无法正常交易。自2011年4月至11月，其在黄金交易平台亏损几百万元。后来发现公司的黄金交易平台是非法的，于是向公安机关报案。
3、证人陈某乙证言，证实2011年7月份经黄某甲介绍后交纳25000元到某公司南宁分公司指定银行账户，并与公司签订《某公司黄金制品买卖合同》，公司提供一个账号和5-100倍的等额资金，即可进入公司网页的交易平台进行黄金购进和卖出交易。如果账号资金亏损超过80%，不补足资金，公司就会平仓。在交易过程中，经常遇到平台断线、闭屏、停止停顿现象。其投入的25000元全部亏损。
4、证人梁某某证言，证实2011年2月份，其在网上看到一个某公司南宁分公司，其打通网上注明的电话，一个自称陈某甲的男子介绍该公司的黄金交易平台，能够炒金赚钱快，开户就可以操作。后来陈某甲给其寄来一式两份某公司黄金制品买卖合同，其签订后寄给陈某甲，不久就收到陈某甲盖好公章的合同。自2011年2月至3月，其分别转入某公司南宁分公司和开户名陈某账户11万元。其在公司交易平台炒黄金，结果账户都是处于亏损状态。后来得知这个公司的交易平台是骗人的，即向公司机关报案。
5、证人李某某证言，证实2011年9月经朋友介绍认识某公司南宁分公司总经理陈某。该公司给客户提供网络黄金交易，由客户向公司交纳一定保证金后，取得黄金交易账号，就可以进入总公司网页的交易平台进行网上黄金购进和卖出，从中获利。如果客户的账户资金亏损超过80%，若不补足资金，公司就可以平仓。自2011年9月至2012年3月，其先后转入陈某指定的银行账户1804854元。在交易过程中，经常遇到交易平台掉线、闭屏、停止停顿等现象。其一直处于亏损状态，不断补进保证金。公司没有实物或黄金现货交易。
6、证人黄某丙证言，证实2009年9月份，被告人陈某甲通过QQ加其为好友后，陈介绍某公司南宁分公司在网上的黄金交易容易赚钱。同年12月份，其在某公司南宁分公司办公室里，陈某甲给其签订合同，其转入陈某甲指定的银行账户21000元后，成为该公司客户就可以通过交易平台进行黄金交易。其操作的黄金交易一直处于亏损中，后来又汇入几千元还是亏损。至2010年5月份，其不再参与该公司的黄金交易。
7、证人冯某证言，证实2009年12月份，被告人陈某甲通过QQ认识黄某丙后，陈某甲又通过QQ加其为好友。其知道某公司南宁分公司在网上炒黄金可以赚钱后，交由黄某丙帮其办理开户手续，之后汇入陈某甲指定的银行账户7000元，便可在网上交易平台进行黄金交易。结果其交易的黄金全部亏本。
8、证人黄某乙证言，证实2011年5月份，其在某公司南宁分公司，经陈某甲介绍后得知该公司在网上炒黄金。其交纳5千元保证金后成为公司客户，即可通过网上交易平台进行黄金交易。后来，其投入的5千元全部亏损。
（三）被告人供述
1、被告人陈某供述，证实其于2010年11月被任命某公司南宁分公司负责人。客户填写一份申请表，其将表传真到某公司深圳分公司，经过昆明总公司审批后，其以昆明总公司名义与客户签订合同。客户将款汇入深圳分公司对公账户，获得一个黄金交易账号和5-100倍不等额的交易金额，然后通过总公司网页下载一个实物黄金电子定货平台软件安装后，便可在这个平台进行黄金的购进和卖出。如果客户账号资金亏损超过80%，不再补足资金，公司就可以强行平仓。其接管公司后有二十多人参与黄金交易。某公司南宁分公司共收取客户420多万元资金，公司可以得到客户每次交易款的千分之3.5提成。深圳分公司每个月结账一次，将提成款转入南宁分公司账户。至案发前，南宁分公司获利20多万元，其本人获利3、4万元。
2、被告人陈某甲供述，证实2009年5月，某公司南宁分公司成立时，陈伟权是公司法人代表，其就到该公司工作。2011年1月份，陈某担任该公司总经理，其担任副总经理，负责对外宣传和发展客户及对客户的管理。客户填写申请表，由公司将表传真到某公司深圳分公司，经过昆明总公司审批后，南宁分公司以昆明总公司名义与客户签订合同。客户将款汇入深圳分公司对公账户，获得一个黄金交易账号和5-100倍不等额的交易金额，然后通过总公司网页下载一个实物黄金电子定货平台软件安装后，便可在这个平台进行黄金的购进和卖出。如果客户账号资金亏损超过80%，不再补足资金，公司就可以强行平仓。
（四）鉴定结论
司法会计鉴定意见，证实2011年6月14日至2012年5月17日，某公司南宁分公司在招商银行的账户转入金额合计3092719元。2011年7月4日至2012年5月27日，被告人陈某在招商银行的账户转入金额合计3572590元。
（五）辨认笔录
辨认笔录和照片，证实证人梁某某从12张不同男子相片中辨认出被告人陈某是某公司南宁分公司总经理。
关于被告人陈某的辩护人向法庭提交的证据以证明某公司对外宣传黄金期货交易的事实，因公诉机关已提交了相应的证据，辩护人再提交属于重复证据。
关于被告人陈某的辩护人提交的上海黄金交易所T＋D交易业务代理协议书，以证实上海黄金交易所委托某公司在该所代理操作T＋D交易业务。经查，某公司是否可以在上海黄金交易所代理操作T＋D交易业务，与本案认定某公司南宁分公司利用网上交易平台进行黄金期货交易的事实没有关联。为此，该份证据不予作为本案证据采用。
关于被告人陈某甲的辩护人提出公诉机关出示的代理合同或协议与本案无关的意见。经查，证人陈某乙、梁某某、黄某丙、黄某乙、梁某某及被告人陈某、陈某甲供述相印证，证实客户申请后需要签订一份合同并交纳一定金额后才可以在网上炒黄金。公安机关从被告人陈某处扣押的合同样本等书证，正是某公司南宁分公司为客户备用的。辩护人提出这些合同或协议与本案无关的意见，显然不能成立。
本院认为，被告人陈某、陈某甲利用网络黄金交易平台，招揽社会公众客户非法从事黄金期货交易业务，从中收取交易佣金获利，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某、陈某甲代表某公司履行职务，不是个人行为，不应以非法经营罪追究陈某责任的意见。经查，被告人陈某、陈某甲供述某公司南宁分公司隶属于某公司，人事任免、资金管理、资源调配等均由某公司负责。中国证监会未向某公司颁发期货经纪业务许可证。陈某、陈某甲所在的某公司南宁分公司也没有资质进行网上黄金期货交易业务。陈某、陈某甲在未经国家有关主管部门批准的情况下，利用某公司南宁分公司设立非法网络黄金交易平台，非法从事黄金期货交易业务，从中获利。陈某、陈某甲的行为属于违法行为。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，陈某、陈某甲利用某公司南宁分公司从事违法活动的行为，不予以单位犯罪对其处罚。辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出未经人民银行及当地分支机构认定，公安机关不宜认为被告人从事黄金期货交易涉嫌犯罪的意见。经查，中国证监会广西监管局出具的一份复函证实中国证监会未向某公司颁发期货经纪业务许可证。某公司也没有资格开办网上黄金交易业务。本案没有任何证据证明某公司南宁分公司取得许可证。被告人陈某与陈某甲在某公司南宁分公司利用网上交易平台，让被害人在该公司网上进行黄金期货交易，从中赚取利润。二被告人的行为违反国家规定，扰乱社会秩序，触犯法律，应处以刑罚。因此，辩护人提出上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某非法经营主观故意、地位作用、获取非法利益不明显的意见。经查，被告人陈某、陈某甲以及证人证言相互印证，证实陈某是某公司南宁分公司总经理，负责全面工作。某公司南宁分公司利用网上交易平台进行黄金期货交易，陈某与陈某甲从中获利。陈某担任总经理开展业务的目的就是为了赚取更多的利润。其主观目的明显，积极实施违法行为，起主要作用。故辩护人提出上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲辩称其在不知情的情况下担任公司负责人，其不是公司副总经理的意见。经查，被告人陈某甲在侦查机关如实供述其本人担任某公司南宁分公司副总经理。同案被告人陈某以及该公司工作人员梁某某也证实陈某甲是该公司副总经理。证人梁某某、黄某丙、冯某、黄某乙分别证实通过陈某甲介绍在某公司公司网上炒黄金获得可观利润，他们才将款项汇入指定的账户。可知，陈某甲担任某公司南宁分公司副总经理时，明知该公司没有实物，而是利用网上交易平台进行黄金买进卖出赚取利润，仍然介绍客户投资从事黄金期货业务。因此，被告人陈某甲及其辩护人提出上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲的辩护人提出公诉机关指控非法经营数额不正确的意见。经查，证人梁某某、李某某、黄某丙证实其将资金汇入某公司南宁分公司或陈某账户。银行账户交易流水清单、网上银行交易电子凭证，证实案发期间，客户交纳的资金分别进入某公司南宁分公司以及被告人陈某银行账户。司法会计鉴定意见证实案发期间，某公司南宁分公司在招商银行的账户转入金额合计3092719元；被告人陈某在招商银行的账户转入金额合计3572590元。由此看出，每个人都需要投入一定资金到被告人指定的银行账户才得以进行网上黄金期货交易行为。司法会计鉴定意见是综合本案所有材料做出的结论，程序合法，应予以采信。所以，辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲的辩护人提出没有证据证明陈某甲在某公司南宁分公司起决定性作用；陈某甲盲目跟从犯罪，属于从属地位的意见。经查，证人梁某某、黄某丙、冯某、黄某乙分别证实经过陈某甲介绍可获取利润才与某公司公司签订合同并将钱款汇入指定银行账户。陈某甲在侦查机关有罪供述证实其担任副总经理，负责对外宣传和发展客户和对客户的管理。可见，陈某甲在某公司南宁分公司利用网上进行非法黄金期货行为，是有目的也有条理的，而非盲目跟从，其作用大，不属于从属地位。因此，辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，陈某、陈某甲积极实施非法经营活动，从中获利，作用相当，均为主犯，应当按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。陈某甲相对于陈某作用较小，可酌情从轻处罚。被告人陈某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
根据被告人陈某、陈某甲犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月29日起至2015年5月28日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月29日起至2015年5月28日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
三、继续追缴被告人非法所得，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡 杏
人民陪审员 赖观凤
人民陪审员 颜智慧
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 刘 胜
附：判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。