江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第0013号
上诉人（原审原告）丁正明，男，1958年12月6日生，汉族，农民。
委托代理人张元琪，如皋市离退休政法工作者协会法律服务部法律工作者。
被上诉人（原审被告）如皋市搬经镇董王社区居民委员会。
法定代表人印国兰，主任。
委托代理人刘平林，如皋市搬经镇人民政府副镇长。
丁正明因诉如皋市搬经镇董王社区居民委员会（以下简称居委会）要求履行法定职责一案，不服如皋市人民法院（2013）皋行初字第0079号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于201年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人丁正明及其委托代理人张元琪，被上诉人居委会法定代表人印国兰及其委托代理人刘平林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月16日13时许，丁正明持《申请书》与同组村民蒋加修、丁忠德来到居委会干部卢龙某中，要求居委会准许在其原宅基地上建占地面积150平方米的二层楼房。卢龙海当即通过电话向居委会主任印国兰汇报，印国兰在电话中明确表示不同意丁正明在原宅基地上建占地面积为150平方米的二层楼房的要求，卢龙海将印国兰的意见告诉丁正明等人后，丁正明即将《申请书》带走，并未向居委会提交。
2013年5月6日，居委会干部开会讨论丁正明要求建房事宜，经讨论，居委会干部认为：1、根据上级党委、政府规定的精神，只有困难户的危房改造可以申请建房，丁正明户不属于这类对象；2、董王居2组在多年前就选定了集中居住小区的地址，该小区住宅楼已建好，尽量动员丁正明户去小区居住；3、村民建房由镇建管所规划，居委会无权作出批复。
原审法院认为，本案的争议焦点是丁正明起诉居委会不作为理由能否成立。
《江苏省土地管理条例》第三十五条规定：农村村民新建、翻建住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意，乡（镇）人民政府审核后，报县级人民政府批准。国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：各地要采取有效措施，引导农村村民住宅建设按规划、有计划地逐步向小城镇和中心村集中，对城市规划区范围外的农村村民住宅建设，按照城镇化和集约用地的要求，鼓励集中建设农村新村。上述《意见》对农村宅基地申请报批程序亦作出了具体的规定，即：农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布，公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批，经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。
本案中，丁正明要求在其原宅基地上建占地面积150平方米的二层楼房，将《申请书》送到居委会干部卢龙某中，在得知卢龙海电话请示不同意在原宅基地建二层楼房后，即将申请报告带回家，丁正明未再以其他形式向居委会递交书面建房申请，只能视为丁正明口头提出了申请。对丁正明要求原地建房的口头申请，居委会也口头答复不同意。居委会经讨论后考虑丁正明实际情况，同意其到社区集中居住小区购房或建房，也同意其在原地建过渡房，说明居委会对丁正明的申请作出了处理意见，并进行了安排，在购房款上也给予丁正明较大的优惠，庭审过程中居委会再次明确告知了丁正明上述意见，居委会对丁正明要求建房事宜的安排有利于丁正明，对丁正明要求建房的权益也予以了充分的保障，且居委会引导丁正明到社区集中居住小区购房或建房的意见也符合国土资源部上述《意见》规定的“集约用地，鼓励集中建设农村新村”的精神。故丁正明诉称居委会未履行法定职责的理由依法不能成立，其请求判令居委会对丁正明的申请提出书面意见，让其办理相关建房手续的请求也缺乏事实依据和法律依据。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，引导当事人正确行使权利，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回丁正明的诉讼请求。
丁正明不服，向本院提起上诉称，原判决认定被上诉人履行了法定职责，事实不清，证据不足；其要求在原宅基地建二层楼房合法有据，被上诉人未依法审批，而且相关法律、法规并未作出禁止农民在原宅基地上建楼房的规定，根据法无明文禁止即合法的法理原则，上诉人要求被上诉人履行对上诉人的建房申请提出审核意见的法定职责有事实和法律依据，被上诉人必须依法审批。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人居委会答辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，法律不应予以支持。一审法院根据事实和证据作出的判决，适用法律正确。诉人称在原地建楼房法律并没有禁止性规定是对法律的认识错误。实际上，按照城乡规划法的规定，农民、乡镇、乡村建房必须实施许可制度，一要申请，二要报请基层村委会讨论，经讨论后报市级政府批准。而并非法律没有规定。同时，对于村镇的规划，乡镇政府只能提出建议，审批权在市级政府，因此上诉人的请求应予驳回符合法律规定。
在丁正明提起上诉后，原审法院已将当事人提供的证据随案移送本院。
本院经审理查明，原审法院查明的事实有双方提供并经过庭审质证的证据证明，对此予以确认。
在二审中，上诉人丁正明提供了照片四张并以此作为新的证据。用于证明上诉人居住的地方有人已经建成了楼房，以及被上诉人要求上诉人在农田保护区内建房不符合法律规定。农用地没有转为建设用地，转为建设用地必须经过省政府批准。
被上诉人居委会质证认为，上诉人对于该份证据在一审中没有提出，不属于新证据；上诉人所说的照片证明上诉人居住的地方有人建了楼房，但这些楼房是2004年之前建设的，如皋的农民集中居住是从2004年开始。上诉人称新的盖房的地方属农田保护区，原来确实是农田保护区，对此我们已在一审时向法庭提交了证据，但这些地方现在已经调整为农民居住地，从镇里到市里都有规划的请示、批复以及规划图。上诉人称农田保护区变为建设用地需要省级政府批准是错误的，法律没有规定农民集中居住和农村宅基地需要经省级政府批准。法律规定企业或者非农业用地50亩以上需要省级批准，农民集中居住区只要市级政府批准就行。这一次的农民集中居住地也未达到需要省级政府批准的面积和标准。综上，上述证据都不能证明上诉人的主张。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第五十二条的规定，丁正明在二审中提供的上述证据不属于新的证据，对此不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是，居委会是否履行了法定职责。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当对证明其提出申请的事实承担举证责任。本案中，丁正明为证明其向居委会提出申请的事实，提供了蒋加修、丁忠德、吴国圣签字的《证明》一份，该《证明》证明了两个事实：第一，丁正明与上述证人到居委会副书记卢龙某，由丁正明向卢龙海递交翻建楼房《申请书》，卢龙海当即通过电话向居委会主任印国兰汇报，并将印国兰口头不同意丁正明原地翻建楼的答复意见转告给了丁正明，上述证人均知道该口头答复意见的内容。第二，在上述情况下，三位证人证明丁正明“无奈”地拿着《申请书》和他们一起回家。而根据居委会在原审中的答辩意见，其也自认丁正明仅是口头提出申请要求在原地建房，并且及时给予了答复。综合丁正明提供的证人证言，即《证明》，结合居委会的抗辩理由，可以确认在丁正明向居委会口头提出建房申请后，居委会及时进行了答复，意见为“不同意”丁正明原地翻建楼房。此外，居委会经过讨论后，亦根据丁正明的实际居住情况，提出了解决办法和处理意见。居委会的上述答复、解决办法和处理意见均符合《江苏省土地管理条例》以及国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》等法规和规范性文件规定的原则和精神，且以其行为证明了其已经履行了法定职责，故丁正明主张居委会未履行法定职责的理由无事实和法律依据。本院对其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁正明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭松平
代理审判员 郁 娟
代理审判员 顾春晖
二〇一四年三月三日
书 记 员 张祺炜