吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉民二终字第111号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省北佳中药材科技开发有限公司。住所：吉林省靖宇县。
法定代表人：刘钰才，该公司总经理。
委托代理人：刘艳成，吉林功承律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省东北虎农业开发有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：杜丽华，该公司董事长。
委托代理人：张亚彬，该公司书记。
委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安图旺民长富农业开发有限公司。住所：吉林省安图县安图镇。
法定代表人：杜丽华，该公司董事长。
委托代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。
关于原审原告吉林省北佳中药材科技开发有限公司（以下简称北佳公司）诉原审被告吉林省东北虎农业开发有限公司（以下简称东北虎公司）、原审被告安图旺民长富农业开发有限公司（以下简称旺民长富公司）买卖合同纠纷一案，吉林省白山市中级人民法院于2013年8月20日作出（2011）白山民二初字第67号民事判决。北佳公司及东北虎公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北佳公司法定代表人刘钰才及委托代理人刘艳成，上诉人东北虎公司委托代理人张亚彬、王文，被上诉人旺民长富公司委托代理人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月16日，北佳公司作为甲方与乙方东北虎公司签订《资产买卖协议》，该协议由旺民长富公司加盖公章，东北虎公司未加盖公章。协议约定，北佳公司将五味子基地2087.5亩和燕平太阳能中药材加工厂出售给被告，价款为2000万元，协议签订生效之日起10日内，乙方支付定金500万元，余款在协议全部内容履行后三日内付款。协议附件1为第三方签字表（涉及到租赁、承包享受政府相关政策的第三方权利人签章同意甲、乙方的转让及有效期内相关权利的延续）；附件2为原始协议及房产证、土地证复印件；附件3为北佳五味子种植基地基本情况统计表；附件4为燕平太阳能加工厂厂房设备一览表。
东北虎公司于9月16日协议签订当日即给付定金500万元。2011年9月17日、18日两天，北佳公司与东北虎公司对五味子基地的面积进行了测量，位于三道湖镇东兴林场的五味子基地面积为369亩，其他五味子基地面积为1932亩，五味子基地面积总数为2301亩。
2011年9月22日，北佳公司与东北虎公司签订了房屋土地证件与土地租赁合同交接清单。北佳公司将国有土地使用证及土地租赁合同共15件全部交付给东北虎公司。交接清单注明，实际总面积2087.5亩以双方签订的买卖协议为准，产权及证件共15份交接全部结束。
2011年9月23日，北佳公司与东北虎公司签订《补充协议》，约定关于燕平太阳能中药材加工厂房产证、土地证的更名手续暂不办理。暂不办理房产证、土地证的更名手续并不影响整体协议其它条款的执行、不影响产权转移的事实和乙方（东北虎公司）正常管理、使用、处置。至2011年9月22日产权全部移交完毕，并签署交接清单。
9月下旬至10月3日，东北虎公司对五味子基地的五味子进行了采摘并处分。协议签订、履行后，北佳公司向东北虎公司要求支付剩余款项，东北虎公司以所交付的面积与约定的面积不符，少了130亩为由拒绝给付。
双方发生纠纷，诉至法院。北佳公司要求继续履行《资产买卖协议》，并支付剩余转让款1500万元及利息，在诉讼中其表明在损失得到赔偿前提下同意解除合同；东北虎公司反诉主张解除《资产买卖协议》，并返还预付款500万元、赔偿利息损失。
另查明：东北虎公司与旺民长富公司系两个独立的法人。旺民长富公司对外签订合同有时加盖合同专用章，有时加盖公司公章。
2011年7月26日，旺民长富公司与中国国际金融有限公司签订保密协议，旺民长富公司拟聘请中国国际金融有限公司就旺民长富公司潜在的资本运作提供包括但不限于财务顾问在内的投资银行服务。
2012年7月23日，东北虎公司出具说明，说明与北佳公司签订协议的乙方名称是东北虎公司，由于签订协议当天，东北虎公司工作人员拿公章外出办理其他业务，所以乙方加盖旺民长富公司的公章。本案的权利义务由东北虎公司承担，与旺民长富公司无关。
2012年7月14日，东北虎公司向北佳公司送达解除《资产买卖协议》通知，2012年7月19日北佳公司签收。
2013年7月25日，靖宇县价格认证中心主任、价格鉴证师隋信刚，靖宇县农业技术推广中心副主任、农业技术推广研究员高景恩向原审法院出具关于五味子相关问题的解答，内容为：几年来，靖宇县五味子平均年产量为每株1.5－2公斤，近3年平均销售价格每公斤4元，每亩正常种植1000－1200株，平均1100株，每亩年产值6600元。管理、看护、除草、农药、肥料等管理费为每亩800元；本案争议五味子基地倒伏死亡面积约三分之一，损坏600亩，每亩须种栽价值600元，外加扶柱角、铁线、除草、人工等费用1200元，共计72万元；另外，还需4年才能恢复盛果期，每年管理费年800元，费用为800元×4×600亩＝192万元，其余1400亩需清除杂草、修剪等费用，每亩300元，计42万元；五味子果实的损失为每年1160万元【（6600元－800元）×2000亩】；五味子基地恢复费用306万元。
原审时争议焦点为：一、东北虎公司是否有权解除2011年9月16日签订的《资产买卖协议》、是否有权要求返还定金500万元及赔偿损失；二、东北虎公司及旺民长富公司是否应当支付北佳公司剩余价款1500万元及相应的利息。
原审法院经审理认为：关于东北虎公司主张的北佳公司少交付五味子基地131亩存在违约行为，导致东北虎公司上市的目的不能实现，要求解除合同并承担违约责任问题。
首先，北佳公司少交付五味子基地131亩是否违约。1.北佳公司与东北虎公司于2011年9月16日签订买卖合同后，双方于9月17、18日两天对基地面积进行测量。东北虎公司称三、四天后才能确定测量的面积，那么确定基地面积的时间应为9月21日或9月22日。此时东北虎公司应当知道北佳公司交付五味子基地面积数额，东北虎公司没有提出异议，东北虎公司采摘五味子果实的日期持续到当年的10月3日，在此期间，东北虎公司亦未提出交付面积数额异议。至北佳公司向其主张给付所欠剩余价款前，也未提出。2.北佳公司与东北虎公司于9月22日签订了房屋土地证件与土地租赁合同交接清单，对产权及证件共15份进行交接，2011年9月23日，双方当事人就产权是否变更问题又签订了补充协议，进一步履行协议。3.北佳公司实际交付五味子基地面积为2301亩，比约定2087.5亩多213.5亩，并且多出的面积均在北佳公司与林场签订的承包合同范围内，东北虎公司主张这部分面积属后开发的荒地，林场要收回，但没有提供证据予以证明。
根据以上事实，足以证明北佳公司已于2011年9月22日履行完合同约定的交付义务，东北虎公司对于实际交付面积予以认可，北佳公司不存在违约。
其次，关于合同目的问题。1.东北虎公司主张本案资产买卖合同的目的是为了上市，北佳公司不认可。由于双方当事人并未在合同中约定签订资产买卖合同的目的是为了上市，东北虎公司也未提供证据证明在签订协议时北佳公司知晓其存有上市的目的，从协议内容来看，双方当事人签订的资产买卖合同的目的应为资产的转让与受让，公司上市不能认定为资产买卖合同的目的。2.东北虎公司提供的保密协议系由旺民长富公司与中华国际金融有限公司签订，该协议能够证明旺民长富公司拟上市，东北虎公司与旺民长富公司系两个独立法人单位，东北虎公司没有提供证据证明其存在拟上市的情形。
综上，北佳公司履行合同义务已经东北虎公司认可，不存在违约情形，东北虎公司没有提供旺民长富公司与东北虎公司就公司上市之间存在联系的证据，亦未能提供公司上市审查部门出具的由于基地面积存在瑕疵而不能上市的证明材料。故对东北虎公司关于北佳公司违约，要求解除合同，并由其承担违约责任的主张不予支持。但考虑东北虎公司所主张的旺民长富公司上市目的未能实现，其到位于靖宇县的本案诉争五味子基地进行经营不便，并且北佳公司在东北虎公司承担赔偿损失的前提下，也同意解除合同，故确定解除双方的资产买卖合同。合同解除后，东北虎公司终止合同的履行，不需向北佳公司支付剩余价款，北佳公司主张由东北虎公司支付剩余价款并承担利息，不予支持。但是东北虎公司应将其取得的资产及权利凭证返还给北佳公司，并赔偿北佳公司因解除合同产生的损失。
关于损失数额问题。虽然东北虎公司对农业专家隋信刚、高景恩的解答有异议，但是东北虎公司也认为五味子每亩种植1200株、每斤2元，与专家意见一致，对每株产量及每亩产生管理费不予认可，但未提供相应的反驳证据。故专家的意见可以作为确定每亩五味子株数及每亩管理费的参考。参考专家对于五味子果实损失及五味子基地恢复损失，加上东北虎公司未能及时给付剩余价款，导致北佳公司未能及时偿还农业银行贷款产生的利息损失，综合考量实际经营的风险，原审法院酌定损失数额为800万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，本案标的额为2000万元，故定金数额应为400万元。东北虎公司交付定金500万元，其余100万元应为预付款，扣除定金400万元及预付款100万元，东北虎公司还应支付北佳公司损失赔偿款300万元。
另，东北虎公司主张2012年五味子采摘工作是由北佳公司法定代表人刘钰才的弟弟刘玉有带领北佳公司基地经理进行的，北佳公司予以否认，并反驳称与北佳公司没有任何关系。理由为东北虎公司与北佳公司签订《资产买卖协议》后，北佳公司已将资产及全部权利凭证交付给东北虎公司，在合同未经法定解除之前，东北虎公司应对双方买卖的资产有管理的义务。东北虎公司称五味子基地的果实被采摘，但没有证据证明采摘的人为北佳公司的工作人员，北佳公司亦予以否认，东北虎公司可以就侵权造成的损失向侵权人另行主张权利。
关于旺民长富公司是否承担责任问题。由于双方签订的买卖合同的乙方名称为东北虎公司，定金的支付及补充协议的签订均是东北虎公司，东北虎公司亦主张该买卖合同的签订及履行均是东北虎公司的行为。故本案买卖合同的双方当事人应为北佳公司与东北虎公司，北佳公司主张旺民长富公司承担责任没有法律依据。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、解除北佳公司与东北虎公司于2011年9月16日签订的资产买卖协议；二、东北虎公司于本判决生效后10日内返还北佳公司太阳能加工厂厂房设备（详见燕平太阳能加工厂厂房设备一览表）、五味子基地2301亩及所有权利凭证（详见2011年9月22日交接清单）；三、东北虎公司于本判决生效后10日内给付北佳公司损失赔偿款300万元；四、驳回北佳公司的其他诉讼请求；五、驳回东北虎农业开发有限公司的反诉请求。案件受理费113645元，反诉费51160元，减半收取25580元，共计139225元，由东北虎公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东北虎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.驳回北佳公司全部诉讼请求；2.判令北佳公司返还定金500万元并支付违约金26.28万元。主要理由为：1.双方《资产买卖协议》约定转让的五味子基地共5处，每个基地位置、面积均不一样，其中，位于三道湖镇燕平村基地约定面积为500亩，而北佳公司实际交付369亩，其构成违约；2.经双方当事人对实际交付的5处五味子基地进行实地测量为2273.3亩，超出约定面积（约定面积为2087.5亩）系其他当地农户权属范围，超出北佳公司合法转让范围，因此，不能认定北佳公司实际交付面积超过了约定面积而不违约；3.双方在2011年9月下旬对转让的五味子基地面积实际测量时正值当年五味子果采摘期间，到10月初采摘工作结束后，东北虎公司及时向北佳公司就缺少面积问题提出异议，且在2012年7月向北佳公司发出解除合同通知。因此，原审法院认定东北虎公司认可了实际交付情况，没有依据；4.在双方争议发生后，一直由北佳公司各基地负责人刘玉有、张云祥等8人实际看护和管理涉案的五味子基地，且2012年亦采摘，不存在弃管、荒废基地情况，即使存在，也是北佳公司责任；5.原审判决确定北佳公司损失800万元没有依据；6.因北佳公司违约导致合同解除，其应返还定金500万元并支付违约金。
被上诉人北佳公司针对东北虎公司上诉请求，答辩认为：1.虽其交付的三道湖镇燕平村基地面积少了130亩，但整体交付面积超过了约定面积，而且均属于原合同约定基地四至范围内，因此，北佳公司不构成违约。在此情况下，东北虎公司拒绝履行合同，构成违约，应承担相应的违约责任；2.刘玉有、张云祥等8人原系北佳公司各基地管理人员，双方签订《资产买卖协议》后全部被东北虎公司聘用，北佳公司不清楚其是否管理、看护基地、或采摘五味子果。现五味子基地因长期弃管，基地毁损、五味子苗木死亡是客观事实，应由东北虎公司及旺民长富公司承担赔偿责任；3.东北虎公司提出返还定金并支付违约金主张于法无据，不应支持。
上诉人北佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，主张：1.北佳公司已全部履行双方签订的《资产买卖协议》约定的义务，东北虎公司拒绝履行合同构成违约，其应继续履行合同；2.因东北虎公司单方违约造成五味子基地毁损、五味子苗木死亡等各项实际损失达到1500万元，原审判决保护800万元不足以弥补其实际损失，东北虎公司应给付剩余转让款1500万元以弥补其损失；3.东北虎公司足额赔偿北佳公司损失情况下，可以考虑解除合同。
被上诉人东北虎公司及旺民长富公司二审答辩认为，北佳公司上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
二审庭审中，东北虎公司提供如下证据：
1.2012年8月28日，北佳公司向东北虎公司邮寄的秋季采果申请，申请是由刘玉有、张云祥等8人签字，但邮寄单位系北佳公司。证明刘玉有、张云祥等8人是北佳公司各基地负责人，刘玉有系北佳公司法定代表人刘钰才弟弟，一直管理涉案五味子基地，基地并未处于弃管、荒芜状态；
2.2012年9月7日，东北虎公司向北佳公司发出的五味子采收通知，证明东北虎公司在已通知解除合同情况下，为避免造成损失，通知北佳公司组织人员采收五味子；
3.拍摄于2012年10月8日五味子基地现场照片21张，证明北佳公司在2012年实际采摘五味子，现场负责人有北佳公司法定代表人刘钰才之弟弟刘玉有及张云祥等人，采摘后的五味子果在北佳公司晾晒；
4.拍摄于2013年9月12日五味子基地现场照片11张，证明东北虎公司到现场取证受阻。
东北虎公司综合上述证据认为，涉案五味子基地始终在北佳公司管理和控制中，无论是否存在弃管或荒芜均与其无关。上述证据在原审时提交到原审法院，但未在原审判决中体现。
旺民长富公司认可东北虎公司举证意见。
北佳公司对上述证据质证认为：1.双方签订资产转让合同后，刘玉有等人被东北虎所聘用，其行为代表东北虎公司，与北佳公司无关，恰恰能证明双方签订合同后，东北虎公司实际接管了涉案的五味子基地；2.照片反映不出东北虎公司拟证明问题。
二审庭审中，北佳公司主张其在争议五味子基地五味子果年损失为450万元至650万元。
本院二审查明：2012年8月28日，刘玉有、张云祥等8人向东北虎公司提出2012年秋季采果申请，记载：2011年9月份对公司新购买五味子基地组织采果工作，到2011年10月份采摘工作结束后安排我们继续留守，到现在已经近一年时间。虽然公司未给我们开工资，但我们依然坚持干好本职工作。现在已经到2012年采果季节，由于人员少看护难，申请公司速安排人员来组织采果。
2012年7月20日，靖宇县林业调查设计队经北佳公司委托对争议五味子基地面积、地理位置进行了界定。结论为：本次调查共6个地块，分布在3个地点，总面积为2301亩。并附有平面图及位置图。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院审理认为：北佳公司与东北虎公司签订的《资产买卖协议》上填写买方系东北虎公司，落款处加盖了旺民长富公司公章。事实上，给付定金、办理交接手续、共同测量面积等履行主体均为东北虎公司，北佳公司亦接受，足以认定该《资产买卖协议》当事人系东北虎公司与北佳公司。该《资产买卖协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。
一、关于东北虎公司与北佳公司在履行《资产买卖协议》中是否存在违约行为的问题。双方约定交付的五味子基地共为15处，总面积为2087.5亩，形成6个地块，分布于3个地点。双方在合同中约定交付的五味子基地总面积是将上述15处基地面积相加所确定，且未加以区别每处基地转让价格。据此，应予认定15处基地每亩利用价值及转让价格是均等的，北佳公司交付的基地总面积达到约定面积即为完成合同约定义务。双方当事人签订合同后共同利用全球导航定位系统（即GPS）实地测量交付的五味子基地面积，测量结果为2273.3亩，超出约定的2087.5亩。东北虎公司主张超出部分不属于约定转让范围，是将周围其他农户承包面积加以计算，但未提供证据予以证明。双方共同实地测量时均认可各基地四界范围，且利用现代化高科技方法予以确认，因此，应认定北佳公司实际交付的五味子基地总面积超过了约定面积，且在约定转让范围内。另，双方发生纠纷以后，北佳公司委托当地林业调查设计队对实际交付的五味子基地面积及地理位置界定进行了实地测量，其结论亦可佐证实际交付面积超过约定面积事实，超过部分亦属于约定转让基地范围内。综上，北佳公司履行《资产买卖协议》不存在违约行为。在此情况下，东北虎公司单方拒绝履行合同，构成违约。
二、关于双方间《资产买卖协议》应否解除问题。如前所述，东北虎公司单方拒绝履行合同，构成违约，现双方《资产买卖协议》客观上难以履行，且北佳公司在诉讼中亦同意赔偿解除合同后造成的实际损失。因此，原审法院判决解除双方《资产买卖协议》并无不当。
三、关于东北虎公司应承担的民事责任问题。（一）关于北佳公司应否返还定金问题。东北虎公司单方拒绝履行《资产买卖协议》，构成违约。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，东北虎公司无权要求返还定金。东北虎公司签订合同后交付了定金500万元，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，本案争议合同中定金应为400万元，北佳公司不予返还该定金。（二）关于北佳公司损失赔偿问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，违约方东北虎公司应承担相应的民事责任。1.双方当事人对2011年由东北虎公司采摘五味子果事实无异议，因此，北佳公司在当年未采收五味子果而发生的损失应由东北虎公司负担。双方就合同履行问题发生争议后，北佳公司于2011年年底起诉至法院主张继续履行合同，诉讼期间，东北虎公司通知北佳公司解除合同。在北佳公司已先就继续履行合同问题启动司法程序情况下，不应认定东北虎公司单方通知解除合同即产生合同解除的法律效力，合同应否解除应由法院裁判。因此，在法院作出最终裁判之前，双方间合同仍处于履行状态，在没有充分、相反证据情况下，应认定自转让标的物交付之后由东北虎公司实际控制和管理转让的五味子基地。东北虎公司虽主张北佳公司员工刘玉有等8人代表北佳公司看护和管理五味子基地，但2011年五味子采收工作系东北虎公司组织上述人员进行，无论刘玉有等人是否实际看护和管理五味子基地，均不足以证明在2011年采收工作结束后由北佳公司重新控制和管理五味子基地。因此，应认定在2011年10月采收结束后仍由东北虎公司控制和管理五味子基地，其间发生基地毁损、苗木死亡，无法恢复合同签订时原状，东北虎公司应赔偿北佳公司因此遭受的损失。2.赔偿数额的确定问题。东北虎公司主张其2011年五味子采摘收入为50余万元，但未提供足以证明采摘数额、销售金额的直接证据，北佳公司对此不予认可。现争议的五味子基地造成严重毁损及部分苗木死亡，无法查明双方签订合同时实际种植及生产情况，不具备对争议五味子基地实际产量进行评估的客观条件。在此情况下，可将当地价格和农业技术方面专家意见及当地五味子补偿事例中相关数据作为争议基地五味子产量及销售价格的综合参考，同时考虑到北佳公司在诉讼中主张其2011年前后争议基地五味子果收入损失约为450万元-650万元，原审法院酌情确定北佳公司五味子果损失、基地毁损等损失额为800万元，较为合理。现北佳公司扣留东北虎公司交付的定金400万元及预付款100万元，东北虎公司应继续给付300万元。
综上，东北虎公司及北佳公司上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由东北虎农业开发有限公司负担48640元；由吉林省北佳中药材科技开发有限公司负担113645元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 靖
代理审判员 李 爽
代理审判员 季伟明
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 冯 曲