湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终2708号
上诉人（原审原告）：朱薇霖。
委托诉讼代理人：罗新华，湖南远达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市中心医院。
法定代表人：杨励，院长。
委托诉讼代理人：黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
上诉人朱薇霖因与被上诉人长沙市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初5442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人朱薇霖上诉主张：（一）依法撤销（2016）湘0111民初5442号判决；（二）依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；（三）依法判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决不能全面精准地适用法律，剥夺了上诉人依法获得赔偿的权利，是错误的判决。上诉人于2014年11月26日在被上诉人处行左侧腹股沟疝无张力修补术，一个只要3-5天即可出院的小手术。但由于被上诉人医务人员在手术过程中操作失当导致上诉人左侧股神经损伤。被上诉人在一审答辩时强调举证责任不在自己，认为上诉人的损害后果未经过司法鉴定不能确定，且上诉人签署了手术同意书，对上诉人的损害系医疗意外行为，不应承担赔偿责任。一审判决支持被上诉人意见不当。一审法院在判决本案时引用《中华人民共和国侵权责任法》第54条，该条款与举证责任并没有关联。《中华人民共和国侵权责任法司法解释》（建议稿）中102条规定“患者的损害可能是医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定诊治行为与患者人身损害之间存在因果关系”。上述规定虽未公布，但其是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项而来的，同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“但法律另有规定的除外”的一个释明，是特别规定。一审法院未考虑本案是否需要进行因果关系鉴定和损害程度鉴定就判决驳回上诉人的请求不当。本案中，被上诉人的过错是不容推脱的，上诉人由被上诉人做完简易手术一个月内不能动弹，做疝气手术导致股神经损伤，因果关系不需要做鉴定。上诉人只主张要求赔偿误工、护理、住院生活补助、营养费等一般费用，并不需要鉴定。一审法院驳回上诉人的诉讼请求不当，请二审法院予以纠正。
被上诉人长沙市中心医院辩称：医疗行为是否存在过错应当通过司法鉴定来确定，这个举证责任在上诉人，上诉人没有申请做司法鉴定，长沙市中心医院不应承担赔偿责任，请求维持原判。
朱薇霖向一审法院诉请：1、判令除朱薇霖在长沙市中心医院处住院的医疗费用由长沙市中心医院自行承担外，还应赔偿朱薇霖的误工费58933元，护理费用44907元、住院生活补助费15000元、营养费6000元、共计124840元；2、判决长沙市中心医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年11月24日，朱薇霖因左侧腹股沟区存在肿块前往长沙市中心医院处住院诊治，入院诊断为：1、左侧腹股沟疝；2、腰椎间盘突出。此后，长沙市中心医院对朱薇霖完善了入院后的相关检查，血型示B型、Rh(+);血常规，尿常规，大便常规+OB肝肾功能，血糖，血脂，电解质，血型，凝血四项，输血前四项，心电图，胸片未见异常。MR示L5/S1椎间盘突出、变性。盆腔积液。腹部B超示左侧腹股沟区混合回声块影，考虑腹股沟疝。双下肢B超示左侧腘窝后外侧无回声包块，考虑腘窝囊肿可能性大。入院后给予积极术前准备，择期手术治疗。2014年11月26日，长沙市中心医院为朱薇霖施行了左侧腹股沟疝无张力修补术。术后，朱薇霖出现左下肢肌力减退的症状。经长沙市中心医院相关科室会诊，考虑为朱薇霖左侧股神经损伤（热损伤）。此后，朱薇霖一直在长沙市中心医院处进行康复治疗，并在康复治疗过程中致皮肤被灼伤。朱薇霖后于2015年9月30日出院。朱薇霖认为，左侧腹股沟疝无张力修补术是一种很简单的外科手术，一般情况下术后3-5天即可出院，但由于长沙市中心医院医务人员在手术过程中操作失当，导致朱薇霖身体左侧股神经损伤，并造成朱薇霖经济损失，长沙市中心医院应予赔偿。为此，朱薇霖多次与长沙市中心医院协商赔偿事宜，未果。2016年8月22日，朱薇霖向一审法院起诉，要求判如所请。
在本案审理过程中，一审法院向朱薇霖释明，医疗损害责任的归责原则适用过错责任原则，在具体举证责任分配上应遵循“谁主张谁举证”的基本原则，故朱薇霖应举证证明长沙市中心医院的医疗行为是否存在过错及该医疗行为与朱薇霖的损害后果之间是否存在因果关系，但朱薇霖明确表示不就上述事项申请司法鉴定。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，即应以是否有过错行为、过错行为与损害后果是否存在因果关系作为确定是否承担民事赔偿责任及划分责任比例的主要依据。在具体举证责任分配上，应遵循“谁主张谁举证”的基本原则。本案争议的焦点问题在于长沙市中心医院的医疗行为是否存在过错及该医疗行为与朱薇霖的损害后果之间是否存在因果关系，朱薇霖依法应对上述争议焦点问题承担举证责任。现朱薇霖明确在本案中不就上述事项提出司法鉴定，导致无法对长沙市中心医院的医疗行为是否存在过错、朱薇霖的损害程度以及两者之间的因果关系等作出客观判决，本案基本事实无法查清，朱薇霖依法应当承担举证不能的法律后果。故朱薇霖要求长沙市中心医院承担医疗损害的赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回朱薇霖的诉讼请求。本案受理费924元，由朱薇霖负担。
本案在二审审理期间，上诉人朱薇霖、被上诉人长沙市中心医院均未提交新证据。
二审中，本院向朱薇霖释明是否就长沙市中心医院诊疗活动存在过错及诊疗活动与损害后果之间是否存在因果关系申请鉴定。上诉人朱薇霖称上述鉴定申请应当由被上诉人长沙市中心医院提起，且举证责任在于长沙市中心医院。二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人长沙市中心医院是否在诊疗活动中存在过错及是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条规定，医疗机构承担损害侵权责任的的构成要件包括医疗机构及其人员的诊疗行为、患者损害、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系以及医务人员存在过错。医疗损害责任纠纷适用过错归责原则，上诉人朱薇霖诉请长沙市中心医院承担医疗损害赔偿责任，应当提供证据证明长沙市中心医院诊疗行为存在过错、过错行为与自身损害后果之间存在因果关系。本案一审、二审中，朱薇霖陈述及其所提交的病历记录等证据不足以证明医疗机构及其工作人员在诊疗活动中存在过错，且经法院释明，朱薇霖均不申请鉴定，故其未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。朱薇霖主张长沙市中心医院赔偿，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人朱薇霖的上诉请求与上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费924元，由朱薇霖承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。