江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02852号
上诉人（原审原告）洪飞英。
委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）启东市第三人民医院，启东市汇龙镇人民东路48号。
法定代表人秦海松，院长。
原审原告施瑞冲。
原审原告施瑞浩。
原审原告施瑞杰。
三原审原告委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人洪飞英因与被上诉人启东市第三人民医院（以下简称启东三院）、原审原告施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰医疗事故损害赔偿纠纷一案，不服启东市人民法院（2012）启民初字第0825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年2月7日17时，洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰亲属施志成因头痛被送至原启东市城区医院（现并入启东三院）住院治疗。次日经启东市人民医院CT检查，确诊为脑出血。同月9日，经启东市城区医院邀请，由启东市人民医院派内科主治医师张春和前往会诊，张春和提出做钻颅血肿碎吸引流术，启东市城区医院采纳了该建议，并将手术可能产生的后果告知了施志成的家属。经家属签字同意后，于同月10日15时在病房内对施志成实施了该手术。至同年2月13日凌晨4时，昏迷状态的施志成经抢救无效而死亡。施志成死后，其亲属认为启东三院手术存在过错，要求赔偿，并不断上访。1998年5月18日，在原启东市汇龙镇法律服务所主持下，洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰与启东市城区医院达成调解协议：1、施志成患脑出血死亡，双方无异议。2、施志成住院期间的抢救费、医药费用，考虑到洪飞英的家境，由（原）城区医院全部负担。原始病历已被施志成家属丢失，现用复印件存档。3、鉴于洪飞英年老体弱，生活有一定困难，由教管委一次性补偿1700元。该协议履行后，洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰以要求原启东市城区医院赔偿损失为由继续上访。1999年初，洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰申请对施志成的死亡是否属医疗事故作鉴定。同年6月14日，原启东市医疗事故技术鉴定委员会出具报告，认定不属医疗事故。洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰不服，申请重新鉴定，2000年12月29日，南通市医疗事故技术委员会作出不属医疗事故的鉴定结论。洪飞英仍不服，再次申请重新鉴定。经江苏省医疗事故技术鉴定委员会鉴定，不构成医疗事故。2002年2月4日，洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰以启东市城区医院为被告向法院提起诉讼，要求其赔偿经济损失，该案经审理，判决驳回了上诉人的诉讼请求。洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰不服，提起上诉，2003年5月8日，南通市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判决的判决。此后，洪飞英不服，一直申诉、上访。2010年8月27日，江苏省高级人民法院作出苏民申字第490号民事裁定，指令本院再审。2012年2月24日，本院作出（2011）通中民再终字第0001号民事裁定，以对诊疗中是否存在医疗过错未予审查，发回一审法院重审。法院于2012年5月17日立案受理，同年6月11日第一次开庭审理。洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰的诉讼请求为：1、交通费21884.30元（其中1884.30元是原一审判决之前发生的金额）；2、护理费180元；3、丧葬费20252.50元；4、死亡赔偿金135980元（10年×13598元）；5、被抚养人生活费96070元（9607元×10年）；6、鉴定费用2000元。7；复印费用150元。8、损失30万元（按施志成退休后每年6万元×5年）；9、精神损失费18万元（按每年10000元×18年）。因洪飞英提出鉴定申请，且只同意至中华医学会进行鉴定，后本案进入鉴定程序。2012年9月25日，中华医学会复函法院，表示：根据《医疗事故处理条例》的有关规定，中华医学会负责组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故技术鉴定，经审查启东市人民法院提交的材料，此案临床经过及诊治过程比较清晰，不属我会受理范围，故对鉴定委托不予受理。此后，上诉人一直对鉴定持消极不配合态度，鉴定未能进行。2014年10月9日，由法院依法委托安徽天正司法鉴定中心对原启东市城区医院对施志成的医疗行为有无过错、启东市城区医院对施志成医疗行为与其损害后果有无因果关系、若启东市城区医院对施志成医疗行为有过错，该过错在医疗损害后果中的原因力大小进行鉴定。2015年4月20日，安徽天正司法鉴定中心作出皖天正司法鉴（2015）法病鉴字第46号司法鉴定意见书，该意见分析说明指出，经颅穿刺血肿碎吸术是治疗脑出血的方法之一，启东城区医院手术引流存在效果，鉴定本案缺乏尸检材料，未见手术记录，不能明确手术位置是否准确，不能证明启东城区医院对施志成施行了较为完善的经颅穿刺血肿碎吸术，同时该鉴定意见对对涉案医疗过错与损害结果原因力大小作了分析，认为：脑出血并破入脑室是涉案施志成死亡的直接原因，脑出血并破入脑室死亡率非常高。鉴定意见为：启东城区医院存在医疗过错，该过错与施志成的死亡存在一定的间接因果关系；过错程度法医学参与度拟为10％（理论系数拟为B级）。法院预付相应的鉴定费用15000元。
另查明，安徽天正司法鉴定中心的鉴定业务范围包括法医临床鉴定（一般活体鉴定），法医病理鉴定，本案两鉴定人员执业类别为法医临床和法医病理鉴定。
再查明，法院在审理中，涉案手术医生所做手术是否需要具备具体资质或证书，函询南通市卫生局，该局复函：目前规范医生资质是1998年6月26日公布，1999年5月1日开始施行，此后对执业医生开始实施严格的资格认证和注册制度，对于手术分级管理，江苏省于2002年才出台《江苏省医疗手术分级管理规范（试行）规定》，对其进行规范。
原审法院认为，关于洪飞英等认为鉴定机构及鉴定人员资质问题。本案鉴定由法院依法启动，相关鉴定机构具有医疗过错鉴定资质，相关鉴定人员亦具有相关鉴定资格，本案鉴定也在其业务范围之内。同时该鉴定无其它法定不能作为证据使用情形，该鉴定意见法院依法采信。洪飞英等要求重新鉴定理由不能成立。关于张春和手术资质问题，本案原启东市城区医院和张春和医师的医疗行为发生于1998年2月7日至同年2月13日间。我国自1999年5月1日后，国家陆续颁布实施了一系列与医疗相关的法律法规，如《中华人民共和国执业医师法》于1999年5月1日起施行，卫生部于2002年颁布《病历书写基本规范（试行）》，根据法不溯及既往的原则，认定原启东市城区医院和张春和医师1998年2月期间的医疗行为违反资质要求，缺乏法律法规依据。××患者脑出血的紧急方法，1998年我国对此类手术无相关资质的规定，洪飞英等认为张春和无资质从事手术，存在违规，缺乏行业规范依据，其主张不能成立。关于洪飞英等称手术位置不正确的问题。因当时缺乏尸检材料，未见手术记录，不能明确手术位置是否准确，因手术记录属行业通行习惯做法，原启东市城区医院缺乏手术记录不能证明其手术操作的正确性，存在医疗过错，该过错在理论上存在一定程度上减少了施志成生存几率的可能性。启东三院（原启东市城区医院）的医疗行为经鉴定存在医疗过错，该过错与施志成的死亡存在一定的间接因果关系，故洪飞英等要求在法律规定的范围内承担相应的赔偿责任，法院予以支持。根据鉴定意见陈述的过错法医学参与度，法院据此酌定由启东三院对洪飞英等的合理损失承担20％的赔偿责任。其损失分述如下：1、交通费，洪飞英等主张21884.30元，但未能提供相应的票据，结合在施志成治疗过程中及死亡后的丧葬事宜中其亲属确有相应的交通费用开支，法院酌情确定2000元；至于洪飞英等主张本案审理过程及原审过程中所产生的相关交通费用，并不属于施志成治疗所直接产生的费用，法院碍难支持。2、护理费，洪飞英等主张180元，法院予以支持；3、丧葬费，洪飞英等主张20252.5元，基本合理，法院予以支持；4、死亡赔偿金，洪飞英等主张13598元／年，法院予支持，结合施志成死亡时间，法院支持135980元（13598元／年×10年）；5、被扶养人生活费，洪飞英等主张96070元（9607元×10年），基本合理，法院予以支持；6、洪飞英等主张的鉴定费2000元、复印费150元，未能提供相应的依据，法院不予支持；7、洪飞英等主张损失30万元，没有相应法律依据，法院不予支持；上述1-7项合计254482.5元，法院酌定由被告承担20％的赔偿责任，计为50896.5元。8、精神损害抚慰金，法院酌情确定为30000元。9、鉴定费15000元，列入诉讼费部分处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：
一、启东三院于判决生效之日起十五日内赔偿洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰人民币80896.5元。二、驳回洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰其他诉讼请求。本案受理费3288元，鉴定费15000元，合计18288元，由洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰负担3288元，启东市第三人民医院负担15000元。
宣判后，上诉人洪飞英不服，向本院提起上诉称，原审查明事实不清，未准确认定内科医生张春和是否具备手术资质。原审法院委托的鉴定机构不具有鉴定资质，又未准许上诉人重新鉴定的申请，对手术具体位置的问题，未采纳上诉人提供的证人证言。原审法院适用法律错误，只要医方具有过错，即应当承担全部赔偿责任。原审法院没有根据侵权责任法的规定判决医方赔偿，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，发回重审，支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人启东市第三人民医院未答辩。
原审原告施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰同意上诉意见。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案发生于1998年，适用的法律为《中华人民共和国民法通则》、《医疗事故处理办法》，诉讼过程中《医疗事故处理条例》实施，可适用其赔偿标准和项目。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年实施，故本案不应适用该法处理。考虑医方责任承担的条件，应以是否构成医疗事故为前提。经多级鉴定，均不构成医疗事故，法院驳回其诉讼请求。本院再审中，认为应当考虑医方的过错，而中华医学会认为不应由其受理，原审法院选择具有鉴定资质的鉴定机构进行了鉴定。但在法律适用上，仍应适用民法通则和医疗事故处理条例，而非侵权责任法。
根据鉴定意见，因医方无手术记录，不能准确判断手术部位，具有一定的过错，原审法院判决医方承担20%的责任合法有据。洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰认为医方承担责任即应承担全部责任的观点，缺乏法律依据，本院不予采纳。因手术实施时相关法律法规尚未实施，不能认为张春和实施手术时违反医疗规范。洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰以现有规范否定先前行为，缺乏依据。至于洪飞英、施瑞冲、施瑞浩、施瑞杰要求在本案中变更赔偿标准的问题，当事人在二审程序中申请变更诉讼请求于法无据，本院不予采纳。
据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3288元，由上诉人洪飞英负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年四月十九日
书 记 员 邢彦华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；