太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2876号
上诉人（原审原告）：邯郸市金雷建材有限公司，住所地河北省邯郸市成安县商城工业园区。
法定代表人：蔡玉章，董事长。
委托诉讼代理人：周卫星，河南精忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：元国平，河南华厚律�事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西大川建设有限公司，住所地太原市小店区真武路阳光房汀A座20层。
法定代表人：张宏兵，董事长。
委托诉讼代理人：胡守文，男，汉族，1970年2月7日出生，山西省太原市小店区学府街121号8-3-306号，公司职员。
上诉人邯郸市金雷建材有限公司因与被上诉人山西大川建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服（2016）晋0123民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邯郸市金雷建材有限公司的委托诉讼代理人周卫星、元国平、被上诉人山西大川建设有限公司的委托诉讼代理人胡守文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邯郸市金雷建材有限公司上诉请求：�法撤销（2016）晋0123民初456号判决，将本案改判为支持上诉人的原审诉讼请求或将本案裁定发回娄烦县人民法院重审。事实与理由：一、本案基本案情。2011年7月，太原煤气化龙泉能源发展有限公司（以下简称龙泉公司）与山西约翰芬雷华能设计有限公司（以下简称约翰公司）就签订合同太原煤气化龙泉矿井选煤厂外围生产系统和生产辅助系统总承包工程（以下简称龙泉工程）签订了合同书，由约翰公司进行项目建设。之后约翰公司将该工程转包给了山西大川建设有限公司（以下简称大川公司）。在项目的具体建设中，大川公司让其第二分公司负责建设。2012年10月20日，大川第二分公司经理张景学与上诉人项目负责人刘某签订《工程联营协议书》，将工程中的外围系统及外围辅助系统分包给了上诉人。之后，刘某和上诉人的另一项目负责人蔡民组织人员在该项目工�负责项目建设，直至项目于2013年11月15日竣工验收。2015年8月，由于大川公司长期拒不支付下欠的工程款，项目实际建设人刘某向法院提起诉讼，但法院经审理认为刘某不是建设合同的相对方，并因此裁定驳回了刘某的起诉。为了追要下欠的工程款，作为工程中的外围系统及外围辅助系统建设合同的签订者及建设单位，金雷公司因此向法院提起了本案诉讼。一审法院在审理本案过程中，对上诉人提供的一系列证明上诉人是龙泉工程中的外围系统及外围辅助系统建设合同的签订者及建设单位的证据于不顾，径直以”其相关证据不足以认定双方存在承揽关系”为由，驳回上诉人的原审诉讼请求。对此错误判决，上诉人不服，提起上诉。二、一审判决事实认定错误。1、2012年10月20日，大川第二分公司经理张景学与上诉人项目负责人刘某签订《工程联营协议书》�将工程中的外围系统及外围辅助系统分包给了上诉人。合同上虽然没有上诉人及第二公司的印章，但第二公司的经理张景学签字，上诉人一方刘某签字，然后由刘某和蔡民负责龙泉工程中外围系统及外围辅助系统的建设。施工过程中大量的手续都有刘某签字，并且也实际收取了部分工程款。这些书证证明第二分公司和上诉人对合同是认可的，也实际履行。一审判决以合同没有签章为由对该合同不予认定并否定双方存在合同关系，显属事实认定错误。2、第二分公司是否已被工商局吊销不影响本案合同的效力。大川公司辩称第二分公司是其内部机构，且并没有授权对外签订合同，并因此试图否定合同的效力是不成立的。如果第二分公司是大川公司的内部机构，那么张景学作为经理无论是否取得公司授权签订合同，都不影响合同的效力及双方存在合同关系的事实，因为�同已经实际履行。上诉人一方在履行合同进行项目建设的一年多的时间里，大川公司对上诉人一方履行合同进行建设的行为是认可的，这足以证明合同得到了大川公司的认可，合同当然是有效的。一审判决认可大川公司的辩解理由，并以上诉人未提供第二分公司被吊销的证据为由而进一步否定合同的效力也属事实认定错误。3、一审判决否定上诉人提交的银行卡明细及回单、否定蔡民证言、否定大川公司打给上诉人一方项目负责人蔡民的680万元工程款是归上诉人所有的事实属于事实认定错误。因为，正是因为蔡民是上诉人一方法定代表人蔡玉章的儿子，所以蔡民在项目上的收款行为应当然视为上诉人的收款行为，而且结合第二分公司经理张景学和刘某代表上诉人一方签订《工程联营协议书》的事实，上诉人一方收到大川公司680万元工程款铁证如山。三、一审判决以上诉人一方实际负责项目建设的刘某身份存疑为由否定上诉人一方与大川公司或其第二分公司存在合同关系也属事实认定错误。因为，刘某无论是借用上诉人名义进行承包，还是受上诉人委托进行项目建设，既不影响合同的效力，也不是免除大川公司和第二分公司履行合同义务的理由。合同已经实际履行，欠工程款事实存在，在刘某以个人名义起诉被裁定驳回起诉的情况下，上诉人以合同一方的名义起诉也被本案一审判决驳回诉讼请求，这意味着一审判决以刘某个人身份存疑为由免除了大川公司及其第二分公司的合同义务，剥夺了上诉人追要工程款的权利。四、一审判决在证据认定过程中，忽视本案合同中上诉人已经实际履行及工程竣工验收的基本事实，且断章取义，并全部作出对大川公司有利的认定，明显违背公平、正义的原则。
被上诉人山西大川建设有限公司辩称，对上诉事实及理由，以及对一审法院错判的说法无事实依据。上诉人认为：1、上诉人以为工程联营协议书是代表了上诉人与被上诉人。2、上诉人认为刘某和蔡民是代表上诉人在被上诉人工地进行施工。3、上诉人认为收到680万元工程款合同已实际履行，工程款事实存在。我们答辩如下：一、1、就工程联营协议书看，刘某的证言是在作伪证，协议书不具有真实性。2、从一审中蔡民的证言看，他是和冀艳彬合作的，刘某是其雇佣的技术员，与答辩人无关联性。3、一审中，所谓刘某的授权书和协议书是为了争夺管辖权签订的，可见工程联营协议书是假的。一审中，对方律师已承认是假的，但是未在笔录中记录。4、工程联营协议书是否为张景学签字，持有质疑。二、刘某和蔡民与本案上诉人与被上诉人无关。三、关于680万元工程款，请上诉人提供依据。综上，我们认为上诉人与被上诉人不存在合作事实，刘某与蔡民也与本案无关联性，一审法院认定事实准确无误，上诉人以工程联营协议书提起诉讼为虚假诉讼，应驳回上诉人上诉请求。
邯郸市金雷建材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告工程款8438625.58元。2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告金雷建材公司增加诉讼请求：由被告向原告给付工程款为9756766.49元。
一审法院认定事实：2011年被告大川建设有限公司作为承包人与陕西约翰芬雷华能设计工程有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，工程地点：娄烦县太原煤气化龙泉矿井工业广场内，工程内容为：选煤厂发包方总承包范围内全部土建工程及水电暖安装工程，合同签订时间2011年10月10日，双方约定双方签字�章后生效，补充条款中规定不得将工程分包或转包，工程竣工结算由承包方直接与业主进行最终竣工结算。2011年11月10日，被告山西大川建设有限公司作为甲方与河北省临漳县建设工程集团公司作为乙方签订合作经营协议书、合同约定合作方法：乙方承担的工程项目，由甲方统一对业主签订施工合同，然后再由乙方自行施工。管理过程执行公司的统一规定。工程款由甲方统一银行账户管理。然后再拨付到乙方账户，由乙方进行使用。费用规定为：乙方所承揽工程按附表所列总金额款给甲方让利16%（以最终结算金额的16%）。合同后附承包人承揽工程项目一览表，该合同乙方由冀艳彬，甲方由张宏兵签字。并加盖有双方法人合同专用章。根据原被告双方提供的开工报告，竣工验收证明，竣工验收记录等竣工报告证明，反映不出原告金雷建材公司进行了工程建设�从记账回执等证据反映，被告大川公司或其法定代表人张宏兵，从2012年起一直向冀艳彬付款。期间受冀艳彬委托，也向蔡民代付过部分工程款。
一审法院认为，原告金雷建材公司要求被告大川公司给付工程欠款，但其相关证据不足以认定双方存在承揽关系，因此对于其诉讼请求，现有证据基础上无法支持。判决：驳回原告邯郸市金雷建材有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下证据：证据一：金雷公司龙泉工地负责人刘某保留的工程施工中的电子文档及扫描件。证明刘某以大川名义承揽工程的事实。第一、刘某制作的工程施工中的原始电子文档底稿，主要有：1、2014年3月14日钢结构需合格证汇总表；甲方供材料汇总表；2、商混合计；3、消防器材清单；4、主井井口房至原煤仓栈桥钢结构工程量；5、龙泉预算外；6、龙泉结算；7、钢筋及图形算量；以上电子文档均系制作时的原始底稿，可以充分证明刘某在龙泉工地以大川公司名义承建部分工程的事实。第二、刘某当时在工程竣工验收时制作的扫描件原始文档。刘某制作的工程施工中的各种图表及手续的扫描件，用于工程竣工验收时质检部门备案。刘某制作的2012年8月和冀艳彬分家时的各种分家手续、工程造价及工程支出手续，可以充分证明金雷公司及刘某从2012年8月以后在龙泉工程项目承建上与冀艳彬及临漳公司没有任何关联性。证据二：刘某和张宏兵邮箱(邮箱名dcz1996)部分往来件，其中（1－9）为发件，（10－11）为收件,都是从邮箱中打印出来的，现邮箱内容仍保留着。1龙泉煤矿项目部现场管理人员办证名单；2、分家时冀艳彬共�付蔡民280万元；3、龙泉煤矿主井井口房至原煤仓桟桥工程汇总表；4、主井井口房至原煤仓桟桥钢结构；5、大块筛分破碎车间等甲供材料汇总；6、主井井口房至原煤仓桟桥消防器材表；7、工程结算审核定案表；8、龙泉钢结构内部承包协议书；9、工程施工分包合同；10、授权委托书；11、对龙泉煤矿主井井口房至原煤仓桟桥等结算的回复。以上刘某和大川公司法人张宏兵的往来邮件，证明金雷公司刘某就工程施工过程中的有关事宜和大川公司进行了沟通，可以充分证明金雷公司分包了大川公司龙泉项目的部分工程。证据三：刘某邮箱(邮箱名dcz1996)部分往来件截图，其中收件4张、发件4张。截图可以显示刘某在龙泉工地负责施工期间就有关施工中的事宜和大川公司法人张宏兵、发包方何晓民及其他有关人员进行了沟通。证明金雷公司分包了大川公司龙泉项目的部分工�。证据四：金雷公司现仍保留的工程施工中的各种技术资料原件，主要有：1工程图纸原件一份、竣工图纸一份（现在共有105份)；其中竣工图纸上大川公司审核人李海兵和技术负责人田利的签名都由刘某代签；2图纸会审、设计交底记录（3张），有大川公司印章；3、施工组织设计（方案）报审表，有大川公司龙泉项目部印章；4、见证取样记录表；5、加盖有龙泉公司印章的工程结算审核定案表（卷150页），有龙泉公司印章和金雷公司在龙泉工程项目负责人刘某的签名；6、工程竣工预验报验单，有大川公司印章；7、工程施工竣工报告（4张），有大川公司、龙泉项目部、大川公司工程技术部印章；8、土方开挖工程报验单，有大川公司龙泉项目部印章；9、土方回填工程报验单，有大川公司龙泉项目部印章；10、灌注桩工程验收汇总表（部分表格，11张），有大川公司龙泉项目部印章；11、外围生产系统和生产辅助系统栈桥施工临时用电施工方案，有大川公司印章；12、工程材料、构配件、设备报验表，有大川公司龙泉项目部印章；13、加盖有大川公司印章的大川公司的资质证书、营业执照复印件；以上施工中的技术资料原件现仍由金雷公司保管，多数加盖有大川公司或其龙泉项目部的印章，充分证明刘某代表的金雷公司是在分包了大川公司部分工程后，在以大川公司名义进行施工并进行竣工验收。金雷公司持有的加盖有大川公司印章的大川公司的资质证书、营业执照复印件，更进一步证明金雷公司是在以大川公司名义承建龙泉项目的部分工程。证据五：山西省工商行政管理局出具的大川公司第二分公司的工商信息。可以证明大川公司第二分公司营业执照已被吊销，其民事行为的法律后果应由大川公司来承担。证据六：2013年1月20日太原市小店区海川达建筑设备租赁站出具的收到龙泉工地（刘某）的租金单据一张，金额为87606.45元。这是金雷公司龙泉工程施工中的一张支出单据，证明金雷公司为龙泉部分工程的实际施工人。证据七：大川建设有限公司龙泉项目部的印章一枚。金雷公司承建龙泉项目工程期间，一直在使用这枚印章，这充分证明金雷公司分包了大川公司龙泉项目的部分工程。证据八：2015.6.16太原煤气化龙泉能源发展有限公司证明。证明根据约翰芬雷公司2014.11.7日委托付款书（no.20141101），需支付叁百万给大川公司，但实际支付陆拾万。因为金雷公司分包了大川公司的部分工程，所以这陆拾万支付给了金雷公司，龙泉公司因此出具证明给金雷公司，而这直接证明金雷公司分包了大川公司的部分工程。证据九：龙泉公司内部请示报告。证明根据约翰芬雷公司20141101号付款委托书，应给�川公司付款叁百万工程款，但龙泉公司只批准了陆拾万，金雷公司持这一报告在龙泉公司领取陆拾万工程款。这一证据和2015.6.16龙泉公司证明相印证，证明金雷公司分包了大川公司工程。证据十：庭审中证人刘某出庭作证的证人证言。
被上诉人对上述证据发表的质证意见是：针对上诉人所提供的九份新的证据统一发表质证意见，第2-4份证据，无法证明上诉人与被上诉人的关联性，也无法证明刘某与上诉人有任何关联性。从证据2可以看出，项目经理是冀艳彬，刘某是技术员，结合一审庭审记录，可以证明刘某是冀艳彬和蔡民雇佣的技术员，并不代表上诉人，与其无关联性。蔡民是施工员，与冀艳彬是合伙关系，也无法代表上诉人，与其无关联性。在一审庭审笔录中第7页，蔡民自己陈述不是金雷公司的员工，与法人代表是父子关系，说明蔡�与上诉人也无关联性。综合上诉人全部证据，我方认为刘某和蔡民与本案上诉人被上诉人双方均无关联性，刘某与张景学签订的《工程联营协议书》不具有真实性。关于项目部的印章，我方没有看到有任何相关印章的文件，不具有真实性、合法性。所有证据均与本案无关。另对证据十证人证言的质证意见是，1、刘某作为证人2011年7月份进入工地是冀艳彬和蔡民雇佣的技术员，没有证据证明其代表上诉人。2、证人所述工程相关资料签字无法证明与上诉人有关联性。本院审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。本案中，对于2012年10月20日大川第二分公司经理张景学与上诉人项目负责人刘某签订《工程联营协议书》，上诉人主张合同上虽然没有上诉人及第二公司的印�，但有第二公司的经理张景学签字，上诉人一方刘某签字，然后由刘某和蔡民负责龙泉工程中外围系统及外围辅助系统的建设。施工过程中大量的手续都有刘某签字，并且也实际收取了部分工程款。这些书证证明第二分公司和上诉人对合同是认可的，也实际履行。一审判决以合同没有签章为由对该合同不予认定并否定双方存在合同关系，显属事实认定错误。但被上诉人称：我公司从未授权张景学签订任何协议，张景学也不是该项目的项目经理，对本项目无签字权。对于上诉人的主张从现有证据看不足于认定上述协议的真实性。关于支付工程款的问题，上诉人主张一审判决否定上诉人提交的银行卡明细及回单、否定蔡民证言、否定大川公司打给上诉人一方项目负责人蔡民的680万元工程款是归上诉人所有的事实属于事实认定错误。但被上诉人主张其向河北临漳公司的代表冀艳彬支付工程款，其中应冀艳彬的委托代付了蔡民部分工程款，代付金额也不是680万元。综上，从本案现有证据，原审判决认定”相关证据不足以认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系”并无不当，对上诉人的上诉请求本院不予支持，应予驳回。
综上所述，上诉人邯郸市金雷建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二审中，当事人没有提交新证据。）一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80097元，由邯郸市金雷建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 铁 � �
审判员 孙爱英审判员米青山
二〇一七年十月十六日
书记员 梁 卉