浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3331号
上诉人(原审被告)：陈东升，男，1954年9月9日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王晓峰，男，1969年11月14日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：邹毅强，浙江训和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。
原审第三人：浙江锦杨建设有限公司，住义乌市宏迪路1号。
法定代表人：杨元平，系董事长。
上诉人陈东升、王晓峰与原审第三人浙江锦杨建设有限公司合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院作出的（2017）浙0782民初1815号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王晓峰的上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持王晓峰提出的全部诉讼请求。2、陈东升承担一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审认定合伙收入为1975万元存在错误。因工程款结算由陈东升负责，在陈东升未能举证的情况下，应依法认定陈东升收到的工程款总额为21249816元。退一步讲，工程的合伙收入至少有20250507元，截止2013年8月14日止，浙江宾派实业有限公司汇付工程款1910万元，浙江宾派实业有限公司直接替陈东升支付工程款500507元，内衣抵债65万元。二、一审法院依据陈东升提供的核对单认定陈东升为涉案工程实际支出4909346元错误。2013年2月6日的核对单是初步估算的结果，陈东升未提供具体的支付凭证，不能作为其已支付工程款的凭据。其中，2013年2月6日陈东升支付工程款646282元明确错误，该工程款并非由陈东升支付；其次，结算单中陈东升向王晓峰支付工程款金额初步核算存在错误，并非14010440元，仅有13807840元；结算单中对汇入的款项核算错误，不可能存在初步核算时的1926.4万元；结算单中王晓峰垫付款项错误，实际应为779182元。因2013年2月6日前支付工程款凭证、甲方支付工程款凭证、陈东升支付王晓峰工程款凭证均由陈东升保管，应由陈东升负举证责任。三、一审根据核对单认定陈东升支付王晓峰的款项为14074440元错误。2013年2月6日的核对单系双方初步估算的结果，在陈东升作为凭证保管一方未能提供相应的凭证的情况下，应以王晓峰认可的13807840元来认定。
陈东升的上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判驳回王晓峰向一审法院提出的诉讼请求。2、王晓峰承担一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定的收入中有65万元系用内衣抵债。抵债的内衣应为二人共有，不能将内衣全部判给陈东升，因为本案系分割合伙财产，合伙的收入系内衣，应将内衣按照一人一半分割。二、一审法院认定王晓峰的合伙支出为14603587元错误。正如王晓峰在一审中所辩解的一样，2013年2月6日的结算单仅仅是初步估算，不能证明王晓峰的实际支出是14526347元。另外77240元虽然经过法院判决支付，但无法证明与本案工程存在关联。三、一审法院对陈东升的739035元的支出不予认定系错误的。该十三笔支出均系本案所涉工程的款项。其中的王庆荣，王晓峰承认是在涉案工程承接电焊业务的，但其认为工程款结清。对此，王晓峰却未提供证据，因而，不能证明工程款已经付清。再如董金华，王晓峰也认可确实有部分款项未支付，证明欠董金华的款项系存在的。而贾献能系水电工程的承包人，对此，王晓峰也是认可的，但其主张贾献能的工程款系从浙江宾派实业有限公司领取，却没有提供证据，事实上，浙江宾派实业有限公司根本没有支付，是陈东升支付的。至于其他收款人员，都是材料的提供者或者分项施工人，如果王晓峰否认，王晓峰应提供相反依据。四、对于2013年7月3日陈东升支付王晓峰的5万元水泥款，表达为其他水泥款，是指涉案水泥的余款。实际上，双方并无其他水泥业务。对于2013年2月8日的2万元款项也属于涉案款项，如果不属于涉案款项，而是其他款项，也应该由王晓峰举证。五、关于支付朱兴松10万元实际上是陈东升支付的，对此，一有双方的对账单，双方认可系陈东升支付。二是浙江锦杨建设有限公司证明也能证明是陈东升支付的。在这种情况下，一审法院认定浙江锦杨建设有限公司支付显然错误。六、陈东升为主张权利，委托律师起诉，支付了律师费28000元，诉讼费10578元，也应该作为陈东升的支出（成本）予以计算。七、一审法院认定合伙收入是1975万元，其中1910万元实际是浙江宾派实业有限公司支付给浙江锦杨建设有限公司的工程款，陈东升实际收到的，应当扣除118万元的管理费和税金，一审法院未将管理费和税金扣除，其认定的合伙收入错误。至于王晓峰在上诉状中认为总收入因按照工程款总额21249816元认定，是完全错误的。因为收入应该以实际收入为准，21249816元仅仅只是工程总款，并非实际收入。八、一审法院认定陈东升的支出4909346元是错误的。在2013年2月6日前，陈东升的支出是5009346元，在一审判决书第一卷29页第2行到第3行确认陈老板支付5009346元，并且下面有王晓峰的签字。九、陈东升向王晓峰支付的款项，一审法院认定是14010440元，在一审判决书第一卷第26页双方列明的陈东升支付给王晓峰的是14074440元，这也是双方签字认可的。
陈东升答辩称：一、王晓峰主张合伙收入的观点完全错误。工程款只是一个审定价，而不是支付款，不能将审定等同于收入。二、一审认定王晓峰合伙支出14603587元事实不清，证据不足。正如王晓峰所辩称的一样2013年2月6日的核对单仅是初步估算的结果，不能证明王晓峰的实际支出是14526347元，应该还有具体的凭证。其中王晓峰提供的凭证中只有77677元有陈东升的签字，且大都是收款收据，而不是正式发票，且收据该连号的不连号。一审法院认定的77240元砖款依据不足，无法证明与本案存在关联。三、账目是王晓峰管理的，资料都在王晓峰处，明细也是王晓峰所列。因而，只有少了陈东升的，不可能少了王晓峰的，在列账目时，并没有一一核对，经核实王晓峰的资料明显虚假。
王晓峰答辩称：1、关于陈东升在上诉状中陈述的内衣抵偿问题，内衣抵偿是由陈东升负责的，并没有经过王晓峰同意，而且内衣已被陈东升处理掉了，所以一审法院将内衣以陈东升认可的65万元工程款进行认定是正确的。2、关于王晓峰的合伙支出问题，在一审中，王晓峰已提供了335份支付凭证及相应的其他凭证，佐证王晓峰截至2013年2月6日，支付了工程款14592247元的事实，在一审中陈东升也认可截至2013年2月6日的王晓峰支付的工程款是14592247元，在一审第一次庭审笔录第58页中可以体现。其次，支付涉案工程专款77240元，一审中王晓峰业提供了民事起诉状，证据清单，收货结算单，送货单，调查笔录，民事判决及执行案件结案报告，用以佐证王晓峰支付专款77240元的事实，在一审中，陈东升也同样对该部分款项没有异议，其有异议的部分在于没有清算的情况下，不能向其直接主张支付，这也表明了陈东升对案涉专款77240元的认可。3、关于陈东升提及的739035元的问题，陈东升在上诉状中陈述到王晓峰对凭据相应人员及款项等情况进行过认可，这是不属实的，一审中王晓峰明确对该付款凭证的真实性有异议，其中王晓峰提交了贾献能，丁高明，钱炎军的通话录音，佐证了陈东升的凭据存在伪造嫌疑，其中贾献陈述，浙江宾派实业有限公司的工程是其自行向甲方承包，并独立造价审计，独立向甲方结算。同样的丁高明、钱炎军也都陈述不存在以内衣抵工资的情况，说明了陈东升提供的凭据不属实。其次，陈东升在上诉状中称如王晓峰否认，应提供相反证据，这显然不符合证据规则，陈东升支付工程款情况，应由其进行举证。陈东升未能举证，该凭证与案涉工程有关，则王晓峰无须对其提供相应证据，一审法院对陈东升未能举证该些凭证与案涉工程款有关，而不予认定，完全正确。4、关于陈东升提及的水泥款5万元问题，陈东升是虚假陈述，一审中法官也对该问题进行了详细询问，陈东升及其代理人在庭审中陈述先后不一致，王晓峰向法院提交了义乌市公安局佛堂派出所调取的案卷材料，其中陈东升提供了收据佐证支付水泥款5万元，该收据也就是本案的陈东升在一审中提交法院，认为支付工程款的证据材料，唯一的区别是，一审中提交的收据，多了陈东升私自添加的借字。所以一审法院依法认定该凭据中的5万元系支付水泥款，完全正确。5、陈东升提及的2013年2月8日的2万元的问题，该款项是支付王晓峰水泥款，一审中王晓峰已进行了明确，同样的陈东升也不能证明该款项与案涉工程有关，而且一审中王晓峰提供的收据同样由陈东升进行私自添加借字，一审法院同样未予认定。6、朱兴松支付10万元的问题，陈东升在上诉状中说王晓峰认可是他支付的，这是不正确的，2013年2月6日的核对单，系双方之间初步核对，陈东升并没有提供凭据，当时仅是根据笔记本上的记载，进行了初步核对，在一审中及起诉前，王晓峰都一直要求陈东升提供凭据，进行仔细核对，所以王晓峰不可能对核对单当中的金额进行确认也就根本不存在陈东升说的任何支付的情况。7、关于浙江锦杨建设有限公司出具的情况说明，一审中王晓峰已提出了置疑，情况说明属于证人证言，应当出庭作证，并接受双方质询，浙江锦杨建设有限公司及相关负责人就情况说明内容出庭作证并接受质询，所以该情况说明是不符合证据的形式要件的，同时情况说明仅仅只有公章加盖，并没有法定代表人或相应负责人的签字，是存在欠缺的，所以该情况说明，不应予认定。除此之外，陈东升的陈述与浙江锦杨建设有限公司的证明是不一致的，王晓峰申请与法院调取的案卷（陈东升与朱兴松诉讼案卷，再审案卷，其中陈东升明确陈述“陈东升庭审时不知道承揽工程挂靠公司支付了10万元”），这说明陈东升不可能向浙江锦杨建设有限公司借款，这也就与浙江锦杨建设有限公司情况说明中的内容相矛盾。所以一审法院不认定该10万元是正确的，但一审法院对情况说明予以采信，我们坚持答辩意见中对情况说明的置疑。8、诉讼费与律师费的问题，本案中陈东升不存在支付诉讼费与律师费的问题，其没有支付诉讼费与律师的依据。
王晓峰向一审法院起诉请求：陈东升向王晓峰支付合伙款项3837363.5元，并赔偿利息损失1061659.93元（其中435342元从2013年2月6日起按月利率2%计算，2577362.5元从2013年2月6日起算、824659元从2013年8月14日起算，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，算至实际履行之日止）。一审庭审中，王晓峰变更诉讼请求为：判令陈东升向王晓峰支付合伙款项4101656.5元并赔偿利息损失（其中701302元从2013年2月7日起按月利率2%计算，77240从2015年5月21日起按月利率2%计算，3323114.5元从2013年8月14日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，均计算至实际履行之日止）；并补充陈述如下：王晓峰、陈东升双方承建的工程款合计为21249816元，其中主体工程是20834582元，附属工程是415243元；变更后的诉讼请求计算方式如下：4101656.5元分为三部分：1）其中截至2013年2月6日王晓峰垫付案涉工程款701302元；2）2015年5月21日因案外人起诉支付工程款77240元；3）总工程款21249816元扣减王晓峰支付的工程款14526347元及77240元，尚余在陈东升处的工程款6646229元，再除2等于3323114.5元；这三项合计金额为4101656.5元（即701302+77240+3323114.5）。
一审法院认定事实：王晓峰与陈东升系合伙关系，双方于2010年至2013年期间合伙挂靠于第三人浙江锦杨建设有限公司，以浙江锦杨建设有限公司名义承建了浙江宾派实业有限公司的厂房及附属工程项目，双方口头约定五五出资、五五分红。涉案工程于2010年开工，于2012年1月18日竣工。2013年2月6日，双方对合伙的工程款进行核算。经核算，截止2013年2月6日，王晓峰为涉案工程支出14526347元，陈东升为涉案工程实际支出4909346元，合计支出19435693元；陈东升收到浙江宾派实业有限公司支付的工程款为1910万元；陈东升已经支付给王晓峰款项为14074440元。2013年2月6日核算之后，双方未进行清算。2013年8月14日，陈东升以第三人浙江锦杨建设有限公司名义起诉浙江宾派实业有限公司要求支付工程款，该案历经一审、再审，一审法院于2014年3月20日作出（2014）金义民再初字第3号民事判决书，判决：浙江宾派实业有限公司支付浙江锦杨建设有限公司工程款1649318元并赔偿利息损失。该案判决之后，陈东升收到浙江宾派实业有限公司价值65万元的内衣，其余款项因浙江宾派实业有限公司无财产可供清偿，执行案件现已终结。2014年1月30日，陈东升就本案合伙事宜支付给王晓峰20000元；2014年4月28日,陈东升因涉案工程支出款项127499.52元；2015年1月12日，王晓峰因涉案工程支出款项77240元。
一审法院认为，王晓峰与陈东升虽未签订书面的合伙协议，但口头约定了合伙的项目、合伙的出资数额、盈余分配事项，并对合伙的项目实际进行了投资，故双方形成事实上的合伙关系。本案的争议焦点在于本案是否可对合伙财产进行分割？一审法院认为，根据双方提供的证据材料，可以确定截止起诉日双方对所合伙的浙江宾派实业有限公司厂房工程及附属工程所投入的成本、涉案工程已经获得的收益，故依据现有证据可对双方截止起诉日止的合伙财产进行计算并予以分割。一、双方合伙项目的利润计算如下：1、合伙的收入为：1910万（2013年2月6日之前浙江宾派实业有限公司支付）+65万（2013年2月6日之后浙江宾派实业有限公司以内衣折抵）=1975万元；2、合伙支出的成本为：1）王晓峰支出款项为14526347元（2013年2月6日之前的支出）+77240元（2013年2月6日之后的支出）=14603587元；2）陈东升支出款项为4909346元（2013年2月6日之前的实际支出）+127499.52元（2013年2月6日之后的支出）=5036845.52元；上述款项合计支出为19640432.52元；3、合伙项目的利润为19750000元-19640432.52元=109567.48元；按照双方约定的五五分红，双方每人可分得的利润为54783.74元。二、双方应分配获得的款项：合伙收入1975万元当中包含了双方支出的成本与利润；1、王晓峰应分配获得的款项为：14603587元（王晓峰的支出）+54783.74元（王晓峰可分得的利润）=14658370.74元；2、陈东升应分配获得的款项为：5036845.52元（陈东升的支出）+54783.74元（陈东升可分得的利润）=5091629.26元。三、陈东升应当支付的款项：根据上述第二项分析，王晓峰应分配获得的款项为14658370.74元，因本案涉案的合伙收入均在陈东升处，陈东升中应支付给王晓峰的款项为14658370.74元，陈东升此前已经支付了王晓峰14094440元（14074440元+20000元），其尚应支付给王晓峰的款项为：563930.74元（14658370.74元-14094440元）。综上，陈东升应及时支付王晓峰合伙款项563930.74元。关于利息损失，双方此前未对合伙总款进行结算，利息损失可从王晓峰起诉之日开始按银行贷款利率计算。王晓峰主张按照月利率2%计算利息损失，依据不足。综上，王晓峰诉讼请求的合理部分，予以支持。陈东升关于因浙江宾派实业有限公司的工程款未全部到位故不能进行结算的抗辩，根据双方提交的截止起诉之日止的涉案工程双方支出情况，经前述计算，涉案工程已可清算并计算有盈余；浙江宾派实业有限公司尚未支付到位的工程款，属于双方的剩余收益范畴，双方可待剩余工程款到位之后另行处理。如按照陈东升陈述，工程款不到位就不能结算，而现在浙江宾派实业有限公司经强制执行已经无力清偿债务，执行程序也处于终结状态，即剩余的工程款何时到位、能否到位均无法明确，在此情形下如果不对合伙财产进行清算，将使双方的权利义务处于不确定、不明朗甚至陷入到永远不能清算的困境中，这样的状态显然违背法律的目的和功能。法律的功能是定分止争，确定每个人的权利归属，减少权利归属的不确定性，解决已经产生的纠纷和争议，进而维护社会秩序的安定。因此，陈东升的抗辩，依据不足，不予支持。第三人浙江锦杨建设有限公司经合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条、第八十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈东升于判决生效之日起十日内支付王晓峰合伙款项563930.74元并支付利息损失（从2017年1月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回王晓峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22996元，由王晓峰负担18000元，由陈东升负担4996元。
本院二审期间，陈东升提交证据如下：1、诉讼费与律师费，代理合同、调解书各一份（复印件），证明诉讼费与律师费的支出。2、由王晓峰所列的应扣除的开支清单一份，证明清单所列的款项均应在王晓峰开支的款项中予以扣除。涉及金额76815元。
王晓峰提出质证如下：1、对证据1的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，根据委托代理合同及相应发票载明诉讼费与律师费均是浙江锦杨建设有限公司支出的费用与陈东升无关。2、对该组清单的真实性有异议，对陈东升提供的所谓原件可知，他除了第4项之外，之后的数据都是复印件，这是由复印件与原件套起来的材料。其次，第2项第3项之后的款项数据，看笔迹，都是由陈东升自行添加的，对此真实性有异议。
本院对陈东升提供的证据1的真实性予以确认，但对其证明力不予认定；证据2存在添加的内容，王晓峰不予认可，也未签字确认，故对其证明力本院不予认定。本院认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，王晓峰、陈东升对一审认定的截止起诉日止的合伙总收入及双方在合伙事务中的支出存在争议。关于合伙收入，王晓峰主张以工程款总额21249816元进入认定，但经一审查明的情况看，浙江宾派实业有限公司经一审法院强制执行后已经无力清偿债务，即剩余工程款何时到位、能否到位均无法明确，故王晓峰提出以工程款总额认定双方合伙收入的意见，本院不予支持，而陈东升认为合伙收入在一审认定的基础上还应扣除管理费、税金及65万元内衣款的一半，对于管理费及税金王晓峰主张在2013年2月6日核对时已经包括在陈东升的支出款项中，另陈东升提供的证据也不足以证明其已支付管理费及税金118万元的事实，至于内衣折抵的65万元，系陈东升从浙江宾派实业有限公司领取用以抵扣工程款，因此，一审将该65万元作为合伙收入并无不妥；综上，本院认为一审认定合伙收入为1975万元并无不当。关于双方的支出问题，王晓峰认为2013年2月6日的核对单仅是双方的初步估算，陈东升支出4909346元并没有提供相关的支出凭证，其中646282元实际上并非陈东升支付，但根据浙江锦杨建设有限公司出具的情况说明除浙江宾派实业有限公司支付10万元，余款均由陈东升支付，而王晓峰并没有提供相应的反驳证据，故根据2013年2月6日核对单第一页及浙江锦杨建设有限公司出具的情况说明，可以认定陈东升支付相关的民工工资及相关材料款、机械费等共计546282元，故陈东升依据收款凭证主张其向贾献能等十三人共计支付739035元款项的意见不予采纳；至于2013年7月3日的水泥款5万元，陈东升在公安机关的询问笔录中的陈述与本案中的陈述自相矛盾，一审不予认定并无不当；2013年2月8日的2万元，陈东升并未提供证据证明与本案有关，故对该款项不予认定；综上，本院认为一审关于双方的支出款项在双方签字确认的核对单的基础上，结合双方陈述以及相关证据进行认定的结果并无不妥。王晓峰、陈东升的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35102元，由王晓峰负担25663元，由陈东升负担9439元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月二十六日
代书记员 谭李欣
?PAGE?-2-?
?PAGE?-12-?