吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第262号
上诉人（原审被告）：林飞，男，汉族，1976年10月6日生，无职业，现住吉林省长春市宽城区，户籍所在地吉林省长春市绿园区。
上诉人（原审被告）：徐秀芹，女，汉族，1981年1月16日生，农民，现住吉林省长春市宽城区，户籍所在地吉林省农安县。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司延边州分公司，住址吉林省延吉市人民路640号。
负责人：桂作宝，该公司经理。
委托代理人：赵静，该公司职员。
委托代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人林飞、徐秀芹因与被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司之间侵权责任纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第1929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告林飞、徐秀芹诉称：2011年，二原告在被告处购买13294339864号手机卡，并足额交纳了服务费。2013年8月，原告外出时发现该手机卡在吉林省以外地区无网络信号，无法使用。后经查询，被告下属营业厅在2013年8月13日将该手机卡的省际漫游功能关闭，变更为仅有省内漫游功能。被告的这一行为直接导致该手机卡在吉林省以外地区无信号、无法使用，后原告到被告处反映、投诉，均未得到解决。2013年11月，原告到被告所属营业厅办理业务时，被告以双方有纠纷为由不予办理任何业务，故诉至法院要求1、被告向原告书面承认错误，赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金3.15元；3、要求被告立即恢复原告手机卡1329433****全国省际漫游功能；4、要求被告向原告提供手机号1329433****在2013年8月13日，被告下属人民路营业厅办理业务的相关单据。5、被告赔偿原告手机月租费20元，因诉讼产生的交通费520元，共计540元；6、本案诉讼费由被告承担。
原审被告中国联合网络通讯有限公司延边州分公司辩称：1、原告违规、恶意开通了全国漫游功能，给我公司造成了巨大经济损失，因此我公司关闭全国漫游功能是正确的。2、即便是被告公司工作人员失误，误开全国漫游功能，被告纠正错误，关闭全国漫游功能业务，是正当合法的。3、原告主张被告公司关闭全国漫游功能后，该卡无信号、无服务功能，无法使用的状态是不真实的，被告公司只是关闭了原告没有售出卡的全国漫游功能，不影响手机的正常使用及吉林省内上网服务功能。4、原告没有权利要求我公司提供单据。
原审判决认定如下事实：被告处购买包括本案诉争13294339864号在内的联通手机卡共计4000张，使用二原告身份证在被告公司开户，手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。协议达成后，原告以银行汇款的方式向被告支付了手机卡款。同年7月份，被告将4000张手机卡以邮寄的方式交付给原告。2011年8月，二原告将其购买的包括本案诉争手机卡13294339864号在内计3792张陆续在被告所属多家营业厅申请开通了全国漫游功能，并在网上对外销售，其中有部分手机卡产生国内漫游费，因此手机卡无自动记取国内漫游费的功能，致被告未能收取。2013年8月14日，被告将上述手机卡已开通的国内漫游功能关闭。2013年9月26日，被告又将上述手机卡关闭的全国漫游功能开通至今。
原审判决认为，二原告在被告处购买手机卡后，双方之间形成了电信服务合同关系，因该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。结合合同约定的内容及庭审调查情况看，二原告所购买的手机卡只有省内漫游功能，并无国内漫游功能。二原告在履行合同过程中，向被告申请开通了国内漫游功能，被告管理手机卡的系统无法实现自动收取国内漫游费，被告将手机卡已开通的国内漫游功能关闭属其正常的业务管理范围，并未违反合同的约定，且被告此后又将已关闭的国内漫游功能开通，对此被告的行为不构成对二原告的侵权。同时，二原告对其提出被告侵权的主张亦不能举出充分的证据加以佐证，故二原告提出1、被告向原告书面承认错误，赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金3.15元；3、要求被告立即恢复原告手机卡1329433****全国省际漫游功能；4、要求被告向原告提供手机号1329433****在2013年8月13日，被告下属人民路营业厅办理业务的相关单据。5、被告赔偿原告手机月租费20元，因诉讼产生的交通费520元，共计540元；6、本案诉讼费由被告承担的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告林飞、徐秀芹的诉讼请求。案件受理费50元、其他诉讼费用80元，计130元（原告已预交），由原告林飞、徐秀芹承担。
林飞、徐秀芹不服原审判决上诉称：上诉人在2011年7月，向被上诉人购买了包括本案诉争的卡号1329433****在内的若干张手机号卡,并用二上诉人的身份证资料登记开户。在使用该批卡号时，上诉人发现该批卡号在吉林省以外地区无网络、无信号，无法使用。经上诉人拨打被上诉人客服电话“1****”查询得知，该卡的全国省际漫游服务功能没有开通，如果需要全国漫游服务，需机主到归属地的营业厅办理开通，便可使用。于是，上诉人便持有效证件，到被上诉人下属的营业厅为包括本案诉争卡号在内的部分卡号办理开通了全国省际漫游服务。可是，在2013年8月份，上诉人外出时突然发现该卡在离开吉林省后，无网络、无信号，无法使用了。后经查询得知，被上诉人于2013年8月14日关闭该手机卡的全国省际漫游服务功能。上诉人关闭该手机卡的全国漫游服务，并未告知上诉人，致使上诉人在省外的移动通讯中断，给上诉人的生活、工作带来极大不便，给上诉人造成了许多不良影响。因不满被上诉人的这一行为，上诉人诉至法院，要求被上诉人承担法律责任。但一审判决认定被上诉人的行为合法，不构成对上诉人权利的侵害，从而驳回了上诉人的全部诉请。上诉人认为，一审判决证据认定错误、事实认定错误、说理错误、适用法律错误，导致了本案错判。
一、一审判决认定证据错误。
上诉人的证据4，是上诉人及其代理人拨打被上诉人客服电话“1****”的通话录音。从双方对话当中，被上诉人肯定了手机卡的全国漫游服务被关闭后，在漫游情况下，所有服务功能，全部无法使用。而被上诉人却辩称，本案的争议点是上网的漫游功能。该证据来自被上诉人自身，完全可以客观真实的证明这一点。而一审法院却采信了被上诉人的以点带面、以偏概全的质证意见，将该证据所要证明的事实未予采信。
被上诉人提交的证据2，是一组票据。以此来证明双方的交易过程。上诉人从来未否认双方有过买卖手机卡的事实。但这组票据，并非双方交易过程中所产生的。其中，工商银行的票据是李彩霞向工行的对公账户现金存款的回执，所发生款项与双方交易价格并不相符。而且是李彩霞的存款收据，并不是上诉人的存款收据。由此可见，该票据与上诉人无任何关联。从另一份联通内部票据来看，是被上诉人与其代理商之间所发生的业务往来所产生的。上诉人是被上诉人的用户，双方之间所形成的是双务有偿的电信服务合同关系，并不存在任何委托代理关系。且该证据并无上诉人的签章，也无任何之处可以体现上诉人的任何信息。故该票据与上诉人无任何关联性。
被上诉人所提交的证据3，其中一份为经公证保全的一份电子邮件。该邮件所产生的时间是2012年，而公证机构对这份电子邮件的公证时间却是2014年。也就是说，该公证仅对被上诉人从电脑中调取该电子邮件的过程进行了公证。该公证行为无法还原该邮件的具体形成情况。况且该组证据均来自被上诉人自身，无法排除该证据是否为被上诉人为应诉而后期制作、其内容是否经过伪造、篡改。且这两份证据均是被上诉人内部的工作文件，并非当事人双方的合同约定，对上诉人并无约束力。而一审法院却以该组证据来认定讼争卡号不具有全国漫游功能，与事实不符。
被上诉人提交的证据4，是经公证的网页截图。公证机构仅对登录互联网截取相关网页的过程进行公证。也就是说，该网页所载内容是否客观、真实，是无法从该证据得以体现的。
被上诉人提交的第5组证据，是上诉人公司上下级之间的内部工作文件，其真实性无法证实。况且被上诉人主张该证据所证明的是上诉人采用违规、违法手段，开通漫游业务，给其带来损失的报告。但从这组证据来看，并无任何之处可以体现上诉人的违规、违法。也就是说，上诉人申请开通全国漫游服务行为是正当合法的。即便被上诉人遭受了损失，也是在经营过程中所要承担和面对的正常的商业风险。
二、一审判决认定事实错误。
一审判决认定上诉人在被上诉人处申请开通全国漫游服务功能的手机卡的数量为3792张。虽然上诉人将部分卡号申请开通了全国漫游业务，但从未承认数量是3792张。而被上诉人所提供的这一数据，在没有有效证据的支持下，却被一审法院予以认定，该认定与事实严重不符。
一审判决认定上诉人将部分卡号在网上进行销售，上诉人否认这一点。被上诉人所主张的这一事实，并无确凿证据的情况下，一审法院予以认定，对此上诉人不服。即便上诉人对该卡号对外销售，也属于上诉人合法处置个人私有财产，他人无权对此说三道四。况且法律也没有不允许电信用户对外转让个人手机卡的规定，法无禁止即许可。
一审判决认定，上诉人的手机卡在省外使用，产生了大量漫游费，由于此手机卡无自动记取国内漫游费的功能，致被上诉人未能收取。这一认定，明显失实。众所周知，电信企业对所提供服务的用户进行话费记收，是由建立在机房内的计费装置所完成的。任何手机卡都不具备自动记收话费的功能。
三、一审判决说理错误。
一审判决认为双方当事人之间系电信服务合同关系，也认定上诉人在被上诉人处申请开通了全国漫游服务。上诉人申请开通和被上诉人为上诉人开通的这一行为，属于对该合同关系的补充、增加和变更。认定该变更条款是否合法有效，是判断双方当事人中谁的行为合法，谁的行为违法的重要一环，然而一审对此并未进行说理。上诉人认为，该补充、变更合同的行为系双方真实意思的表示，该行为没有违反法律、法规的禁止性规定，该全国漫游的服务合同合法有效。双方均应该无条件遵守。
一审判决认为，由于被上诉人管理手机卡的系统无法对上诉人的手机卡记收相关费用，故将讼争卡的全国漫游功能关闭，属于被上诉人正常的业务管理范围，这一说理错误。因为无法对上诉人的手机卡记收相关费用，只是被上诉人提出的，而被上诉人却未能对此主张提供任何有效的直接证据。
一审判决认为被上诉人关闭上诉人手机卡全国漫游服务，属于其正常的业务管理范畴，这使被上诉人单方撕毁合同，任意侵害上诉人合法权益的违约行为合法化。
我国《合同法》第8条规定“依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应严格履行合同。当事人不得擅自变更、解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。据此，完全可以认定被上诉人擅自变更、解除了漫游服务合同的行为违反法律规定，因此一审判决认为被上诉人的行为属于正常业务管理范围是错误的。
即便被上诉人的计费装置真的无法对相关服务项目进行计费，也不能以牺牲用户利益来保障自身利益不受损失。被上诉人只能通过对自己的软硬件进行升级，以来解决相关问题。除非经过与上诉人协商，得到对方当事人的同意和谅解，采用其他方式履行合同，才是解决问题的正道。
一审判决认为上诉人提出的侵权主张，无事实及法律依据，且无其他证据予以佐证，故上诉人的侵权主张不成立，上诉人对此不认同。上诉人认为，我国《宪法》第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”，《电信条例》第66条“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。”，《消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”、第八条“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”、第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”，明确了我国公民具有通信自由权、电信自由权、公平交易权、自主选择权、知情权、人身财产安全不受侵害的权利、获赔权等多项权利。被上诉人在上诉人不知情的情况下，违反合同约定，擅自关闭了上诉人手机卡的全国漫游服务，致使上诉人在省外漫游情况下，无法使用诉争的手机卡进行移动通讯，给上诉人带来极大不便。被上诉人的这一行为，完全符合侵权行为的构成要件，故被上诉人的侵权行为成立。
四、一审判决适用法律错误。
根据《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效。依照法律、行政法规需要办理批准、登记的，从其规定。”，第60条“当事人应当按约定全面履行自己的义务。当事人应遵循诚实、信用原则，按照合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，应当认定违约方是被上诉人。可不知为何一审法院却判决驳回上诉人的诉请。
另外，本案是一起典型的因电信服务所引起的侵害消费者合法权益的消费维权案件。应优先适用《侵权责任法》《电信条例》《消费者权益保护法》《吉林省关于实施消费者权益保护法办法》以及相关配套的司法解释等特别法来调整双方的纠纷。而一审法院仅以《合同法》这一普通法进行裁判，显然是适用法律错误。
《侵权责任法》第二条第二款规定的“等”人身、财产权利，应当包括身体权、名称权、人身自由权、性自主权、配偶权、亲权、亲属权、债权等所有的民事权利。《消费者权益保护法》第二十二条规定“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。”，被上诉人关闭上诉人手机卡相关业务，按法律规定，必须提供相关票据。
综上，上诉人认为，一审判决多处错误，故提出上诉。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，作出公正的裁判。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，涉案的该批卡是省内包月、不限流量上网卡，而不是国内不限流量包月卡，所以上诉人购卡时就不具备国内漫游功能，我公司营业员经上诉人申请开通国内漫游功能是错误的，故上诉人要求恢复开通国内漫游功能无事实和法律依据，上诉人主张的手机卡虽然关闭过，但现在已经开通，上诉人要求恢复手机卡的国内漫游无事实依据，所以其他的诉讼请求也不应受到支持，请人民法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院认为原审判决认定“并在网上对外销售，其中有部分手机卡产生国内漫游费，因此手机卡无自动记取国内漫游费的功能，致被告未能收取。”依据不足，故对该部分事实本院不予确认。除此以外，原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：1.上诉人主张被上诉人关闭其手机卡国内漫游功能的行为侵害其通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等权利，构成侵权，但上诉人主张的该权利不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”规定的调整范围。故上诉人的该主张本院不予支持。2.经上诉人申请，被上诉人为上诉人开通国内漫游功能是双方当事人对电信服务合同内容的变更，该变更行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方应遵照执行。被上诉人关闭涉案手机卡已开通的国内漫游功能不当，但又开通了该卡国内漫游功能，所以上诉人要求被上诉人赔礼道歉、提供相关单据、恢复国内漫游功能等诉求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人构成侵害，要求被上诉人赔偿损失，但未能提供相应证据证明被上诉人的行为给其造成实际损害的事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。因此，原审判决驳回二上诉人的诉讼请求结果正确。3.上诉人主张被上诉人承担侵权责任，本案系侵权责任纠纷。原审认定本案案由为电信服务损害责任纠纷及未适用相关的侵权责任法律规定不当，但未影响判决结果。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人林飞、徐秀芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 徐宝红
审判员 沙 卓
二〇一四年十二月十九日
书记员 朴亨权