安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终36号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温伟，男，1971年10月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省湛江市赤坎区，现租住安徽省芜湖市镜湖区。因犯贩卖毒品罪于2013年12月6日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2014年5月18日刑满释放。因吸食毒品于2015年11月7日被安徽省芜湖市公安局鸠江分局决定行政拘留十一日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月25日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人茆家琴，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人温伟犯贩卖毒品罪、制造毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月22日作出（2016）皖0202刑初199号刑事判决。原审被告人温伟不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人温伟及其辩护人王海燕、茆家琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
（一）2015年10月底、11月初的一天，被告人温伟在本市镜湖区绿地二十七中学分校附近，以200元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺（冰毒，约0.5克）给吸毒人员王某1。
（二）2015年11月的一天，被告人温伟在本市镜湖区绿地伊顿公馆门口附近，以200元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺（约0.5克）给吸毒人员王某1。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人温伟在公安机关的供述，证明其贩卖给王某1两次毒品冰毒，一次是在本市镜湖区绿地二十七中学分校附近，其给了王某1大约0.5克冰毒，收了王某1200元钱；另一次是在本市镜湖区绿地伊顿公馆小区门口附近，其给了王某1大约0.5克冰毒，收了王某1200元钱的事实。
2、证人王某1的证言，证明其两次在本市镜湖区绿地小区附近从被告人温伟处购买毒品冰毒，每次200元购买大约0.5克冰毒的事实。
3、证人刘某的证言，证明其和女友王某1经常在一起吸食毒品冰毒，基本上都是其找别人购买冰毒，但有两次是王某1找其他人购买的，每次王某1花200元钱购买一小包（大约0.5克）毒品冰毒的事实。
4、辨认笔录，证明王某1辨认出被告人温伟系向其贩卖毒品的人。
（三）2015年7月的一天，被告人温伟在本市镜湖区绿地小燕子幼儿园附近，以900元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺（约5克）给吸毒人员邢某。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人邢某的证言，证明2015年7月下旬的一天下午，其打电话找温伟买毒品，后其给温伟900元钱，并根据温伟的指引从绿地四号地块小燕子幼儿园对面的垃圾桶旁边拿到了5克冰毒的事实。
2、辨认笔录，证明证人邢某辨认出被告人温伟系向其贩卖毒品的人。
3、通话记录、短信记录，证明2015年7月下旬邢某与温伟手机通话、互发短信的事实。
（四）2015年9月的一天，被告人温伟在本市镜湖区绿地二十七中学分校附近，以300元的价格贩卖一小包毒品甲基苯丙胺（约1克）给吸毒人员司某1。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人温伟在公安机关的供述，证明2015年9月的一天，其以300元的价格在本市绿地伊顿公馆第二十七中学分校附近贩卖给司某1约1克冰毒。
2、证人司某1的证言，证明其在2015年5月至10月期间多次从温伟手中购买冰毒，数量从2克至10克不等的事实。
3、辨认笔录，证明司某1辨认出被告人温伟系向其贩卖毒品的人。
关于辩护人提出邢某因向被告人温伟借款导致二人关系恶化，司某1亦与温伟关系恶化，存在私人恩怨，故证言不能采信的意见未提交证据证明，不予采纳。
二、制造毒品罪
2015年3月起，被告人温伟从互联网搜索得知相关制造毒品的方法，遂购买了甲苯、冰晶辅料等制毒原材料及玻璃漏斗、试纸、量杯、酒精炉等制毒设备，并已着手进行了制毒试验操作，但未能成功制造出毒品。
原判认定上述事实，温伟在一审开庭审理中亦无异议，且有证人邓某的证言，书证扣押物品清单，现场勘验检查工作记录，刑事照片及毒品检验报告等证据证实。
三、容留他人吸毒罪
2015年9月至11月期间，被告人温伟在其位于本市镜湖区伊顿公馆8幢1单元703室的家中，五次容留吸毒人员邓某吸食毒品甲基苯丙胺。
2015年11月6日，公安机关在本市镜湖区绿地五号地块伊顿公馆小区门口附近，将前来与吸毒人员王某1进行毒品交易的被告人温伟抓获，并从其身上及家中查获甲基苯丙胺3.2克（净重）。同年11月7日，被告人温伟因吸食毒品被芜湖市公安局鸠江分局决定行政拘留十一日。11月18日，芜湖市公安局镜湖分局东门派出所民警从芜湖市拘留所将行政拘留执行完毕的被告人温伟带至派出所接受调查。
案发后，公安机关已将被告人温伟的相关制毒工具及材料依法扣押，并将收缴的毒品上缴至芜湖市公安局禁毒支队。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人温伟在公安机关的供述，证明邓某先后五次在其家中吸食毒品冰毒，其中2015年9月、10月各两次，11月5日一次，每次都是其提供毒品冰毒及吸毒工具的事实。
2、证人邓某的证言，证明其自2015年9月份认识温伟之后，一共和温伟吸食冰毒五次左右，每次吸食的毒品都是温伟提供的，吸毒的地点是在温伟一个人居住的家中。
3、辨认笔录，证明邓某辨认出被告人温伟系容留其吸毒的人。
4、到案经过、公安行政处罚决定书，证明2015年11月6日，公安机关在本市镜湖区绿地五号地块将被告人温伟抓获，后温伟因吸食毒品被公安机关决定行政拘留11日，同年11月18日，民警从芜湖市拘留所将温伟带至公安机关接受调查。
5、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人温伟2013年12月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2014年5月18日刑满释放。
6、公安机关收缴毒品专用收据、扣押决定书及扣押物品清单，称重笔录、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、视听资料及毒品检验报告等，证明温伟被抓获后公安机关从其身上及住处查获并扣押毒品冰毒3.2克，并已上缴至芜湖市公安局禁毒支队的事实。
原判认为：被告人温伟违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺约10.2克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人温伟制造毒品，其行为已构成制造毒品罪；被告人温伟为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。温伟一人犯数罪，应予数罪并罚。在制造毒品犯罪中，因温伟意志以外的因素而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。温伟在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，予以从重处罚。案发后，温伟能如实供述制造毒品的犯罪事实，对温伟实施的制造毒品罪予以从轻处罚。温伟被抓获时从其身上及住处查获的毒品尚未流入社会，该情节在量刑时予以考虑。辩护人关于温伟不构成制造毒品罪、容留他人吸毒罪的意见与法律不符，不予采纳。为打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，判决：被告人温伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；犯制造毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
温伟上诉及其辩护人辩护提出：1、其给了王某1毒品，也收了钱，但其主观上不是为了贩卖；2、其给了司某1毒品，也收了钱，但其主观上不是为了贩卖且无司某1的证言，该起事实证据不足；3、邢某与其存在个人恩怨，证言不具有可信性，贩卖给邢某5克甲基苯丙胺不属实，原判认定证据不足；4、其行为不符合制造毒品的构成要件，不应认定为制造毒品罪；5、温伟吸食毒品，查获的3.2克甲基苯丙胺不应认定为贩卖的数量；6、其与邓某系同居关系，故不构成容留他人吸毒罪。请求二审法院依法改判。
二审中，温伟的辩护人提交了温伟妻子陶某的证言，证实温伟和邓某系同居关系。
出庭检察员出庭意见认为：陶某系温伟的妻子，其证言的证明效力低且和在案证据不符。一审判决认定事实清楚，但一审判决将温伟对不同宗毒品贩卖与制造的犯罪行为分别确定罪名进而实行数罪并罚不当，应并列确定罪名，即以贩卖、制造毒品罪定罪，建议二审依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人温伟贩卖、制造毒品以及容留他人吸毒的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：温伟多次向多人贩卖甲基苯丙胺约10.2克，且制造毒品，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；温伟为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对不同宗毒品实施了不同犯罪行为，对不同行为并列确定罪名，温伟对不同宗毒品分别实施了贩卖行为和制造行为，其行为构成贩卖、制造毒品罪。原判定性不当，应予纠正。温伟一人犯数罪，应予数罪并罚。温伟将甲基苯丙胺有偿转让给王某1和司某1，系贩卖毒品的行为，故温伟及其辩护人提出其主观上不是为了贩卖的意见因与事实和法律不符，不予采纳。温伟向司某1贩卖约1克毒品的事实有温伟的供述、证人司某1的证言及辨认笔录等证据予以证实，温伟向邢某贩卖约5克甲基苯丙胺的事实有证人邢某的证言、通话记录、短信记录及辨认笔录等证据予以证实，且无证据证实邢某和温伟存在个人恩怨，故对温伟及其辩护人提出原判认定该两起犯罪证据不足的相关意见与事实不符，本院不予采信。对于公安机关从温伟身上及家中查获的3.2克甲基苯丙胺是否计入贩卖毒品数量的问题，经查，温伟有贩卖毒品行为，查获的毒品数量应计入温伟贩卖毒品的数量，故对温伟及其辩护人的该项意见不予采纳。温伟购买了制毒原材料和制毒设备，并添加甲苯、冰晶辅料等物质进行制毒试验操作，系制造毒品行为，对温伟及其辩护人提出其不构成制造毒品罪的意见不予采纳。对于温伟及其辩护人提出其与邓某系同居关系而不构成容留他人吸毒罪的意见，经查，虽温伟的辩护人在二审提交了温伟妻子陶某的证言证实温伟和邓某系同居关系，但陶某与温伟存在利害关系且邓某的证言和温伟在侦查阶段的供述均证实二人非同居关系，温伟容留邓某吸毒，构成容留他人吸毒罪，温伟及其辩护人的该项意见因与在案证据不符，不予采纳。在制造毒品犯罪中，因温伟意志以外的因素而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯予以从轻处罚。温伟到案后，能如实供述制造毒品的犯罪事实，对温伟实施的制造毒品犯罪予以从轻处罚。温伟被抓获时从其身上及住处查获的毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。温伟在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，予以从重处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202刑初199号刑事判决；
二、上诉人温伟犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币一万三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑九年零八个月，并处罚金人民币一万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。