广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终341号上诉人（原审被告）：温影。委托诉讼代理人：吴小为、黄晓芸，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈炯生。委托诉讼代理人：徐英鹏、洪曼，广东粤威律师事务所律师。原审被告：林振兴。原审被告：汕头市天伦海滨运动场有限公司。法定代表人：林振兴。上诉人温影因与被上诉人陈炯生、原审被告林振兴、原审被告汕头市天伦海滨运动场有限公司（下称天伦公司）民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温影的委托诉讼代理人吴小为、黄晓芸，被上诉人陈炯生的委托诉讼代理人徐英鹏、洪曼到庭参加诉讼。原审被告林振兴、原审被告天伦公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人温影上诉请求：1、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初475号民事判决，改判驳回陈炯生对温影的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈炯生负担。事实与理由：一、一审判决认定涉案的债务属于温影与林振兴之间的夫妻共同债务是明显的认定事实错误，应予以纠正。本案林振兴与陈炯生之间的款项往来，属于林振兴的个人投资商事行为，对此，陈炯生是明知或应知的，涉案债务显然不属于夫妻共同债务。根据陈炯生提供的其于2011年1月签订的《借款协议》，就可以清楚看到，该协议第一条约定：陈炯生借给林振兴人民币360万元用于向广东粤港投资置业有限公司受让该司基于该司与原汕头市规划与国土资源局签订的汕地让（2001）28号《国有土地使用权出让合同》的合同权利。该协议第二条约定：林振兴应在取得广东粤港投资置业有限公司基于汕地让（2001）28号《国有土地使用权出让合同》的合同权利之日起三日内，偿还乙方的借款，并向乙方支付相同金额的利润……。根据该《借款协议》可以看到，对于该笔款项的用途，陈炯生和林振兴都明确知道和约定是用于商业投资的，这是合同明确的约定，同时，该笔款项往来，双方虽然签订的是名为《借款协议》，但事实上，合同条款中已经明确约定了“利润”。如果是一般的民间借贷借款，怎么可能会在借款协议中约定“利润和具体的商业项目”？显然，双方之间的第一份协议，最能体现双方之间的真实意思表示。从林振兴和陈炯生双方之间的真实意思表示来看，涉案的360万元款项，是双方约定的用于商业投资的款项，如果投资获得成功，陈炯生是要根据约定享受投资额一倍的“利润”的。林振兴和陈炯生之间其实具有双方投资、共享利润的合意。虽然林振兴和陈炯生在此后将涉案的款项确定为“借款”，但均不影响该笔款项的实际目的是双方用于商业投资的性质，对此，在借款前林振兴和陈炯生是有共同合意的，可以明确的是，该笔款项没有用于林振兴和温影的家庭共同生活，温影没有享受到该笔款项带来的任何利益。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，该笔债务不应认定为夫妻共同债务。二、一审判决简单适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条，直接将涉案债务认定为林振兴与温影的夫妻共同债务，属于片面、机械的做法。夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，实践中已经出现了众多夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况，因此，法律应当遵循基本的公平合理原则、应当平衡各方的权益。《中华人民共和国婚姻法》已经明确了一个基本原则：为夫妻共同生活所负的债务，才应当共同偿还。这也符合基本的民事法理。对此，《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2006】39号）也规定：审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。本案中，林振兴与陈炯生签订涉案款项有关的全部协议时，温影均不知情，温影和林振兴因感情不和早已分居、离婚，温影和林振兴并不存在举债的合意，温影也没有享受过涉案借款带来的任何利益，且陈炯生是明知或者应知涉案款项是用于投资的，陈炯生也是准备分享投资利润的，陈炯生有理由相信和明知涉案借款并不是为了温影和林振兴的家庭生活。因此，不能只因债务发生在夫妻关系存续期间，就机械、片面地认为林振兴与陈炯生之间的债务就是温影和林振兴的夫妻共同债务。三、一审判决缺乏基本的公平合理性。温影对涉案的款项毫不知情、没有享受过该笔款项带来的任何利益，该笔款项没有用于林振兴与温影的夫妻或者家庭共同生活，在这种情况下，一审判令温影与林振兴对涉案款项承担共同清偿责任，违背了民事法律的基本法理和基本原则。四、本案事实不清，证据不足，一审法院基于不实的证据作出判决，所以判决也是错误的。一审法院根本没有审查林振兴与李一凯关系与本案债务的关联性，如果一审法院认真审查了陈炯生投入的360万元的走向，就能判断林振兴关于款项用途的陈述，以及双方在协议中约定的用途是真实的，是符合事实的，没有撒谎。一审判决温影承责是没有根据的，一审判决引用的相关法律，没有引用婚姻法的任何规定就基于婚姻关系作出对温影应该承担责任的判决，缺乏依据。针对上诉人温影的上诉，被上诉人陈炯生答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。首先，本案债务发生在林振兴与温影婚姻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》及婚姻法司法解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，本案债务并不存在“明确约定为个人债务”的情形，也不存在属于第十九条第三款规定情形，因此，应认定为夫妻共同债务。其次，陈炯生将涉案款项转账给林振兴后，资金就已经脱离了陈炯生控制，林振兴虽提交了所谓“将投资款720万元付给广东粤港投资置业有限公司指定收款账户”的转账凭证。然而该证据却根本无法证明其要证明的内容，该证据与本案无关联性，既无法证明该款项为本案借款资金，也无法证明借款资金确为项目所用，收款人与广东粤港投资公司之间是何关系根本无从体现，林振兴根本无法证明借款并非用于夫妻共同生活，其不利责任应由林振兴及温影承担。再者，温影对林振兴的投资项目在法律上享有共同的权利，根据“权利与义务对等”的原则，温影作为林振兴配偶，就负有对其投资所负债务承担共同清偿责任。最后，婚姻法规定了婚姻关系存续期间生产经营的收益归夫妻共同所有，根据权利义务责任相统一的原则，因投资经营产生的债务，由夫妻共同承担是应有之意。因此，无论本案涉案款项是用于夫妻共同生活还是用于生产经营，都应当认定为夫妻共同债务。被上诉人陈炯生向一审法院起诉请求：1.林振兴向陈炯生偿还截至2015年7月23日止的借款本息6,442,400元,自2015年7月24日起的利息以本金3,600,000元按年利率24%继续计算至实际清偿之日止；2.温影对林振兴上述债务承担共同清偿责任；3.天伦公司对林振兴上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由林振兴、温影、天伦公司负担。一审法院认定事实：2011年1月24日，陈炯生与林振兴、天伦公司签订《借款协议书》，约定：林振兴向陈炯生借款3,600,000元，用于林振兴向广东粤港投资置业有限公司（原广东南粤投资置业有限公司,下称粤港公司）受让该司与原汕头市规划与国土资源局签订的汕地让（2001）28号《国有土地使用权出让合同》的合同权利；该项借款划入林振兴指定开设在中国银行汕头金园支行账号************的银行账户。林振兴应在其取得粤港公司基于汕地让（2001）28号《国有土地使用权出让合同》的合同权利之日起三日内，偿还陈炯生的借款，并向陈炯生支付相同金额的利润，即林振兴应在完成向粤港公司受让上述合同权利的工作之日起三日内向陈炯生支付7,200,000元；如非因林振兴原因导致上述相关工作自本协议签订之日起满一年尚未完成，则林振兴应在一年期限届满之日起三日内偿还陈炯生借款3,600,000元，并支付利息720,000元。天伦公司同意为林振兴基于本协议对陈炯生的所有还款义务提供连带责任保证，保证期间为林振兴还款履行期届满之日起两年。《借款协议书》签订当天，陈炯生通过其开设在中国银行汕头分行的账户向林振兴的银行账户转账汇款3,600,000元。同日，林振兴出具收据给陈炯生，确认收到陈炯生借款3,600,000元。上述《借款协议书》约定履行期限届满后，林振兴未能偿还陈炯生借款及相应利息，林振兴请求陈炯生延长结欠借款本息，经陈炯生与林振兴、天伦公司协商，2012年5月10日，陈炯生与林振兴、天伦公司签订《协议书》，该协议约定:林振兴确认结欠陈炯生借款3,600,000元及利息720,000元，合计结欠本息4,320,000元。陈炯生同意林振兴的上述欠款4,320,000元延至2012年7月23日前一次性偿还；签订本协议的同时，林振兴应向陈炯生支付259,200元作为逾期偿还欠款的利息（计至2012年4月23日止）；自本协议签订之日起，林振兴承诺按月利率2%向陈炯生支付上述欠款的利息（即每月支付利息86400元），并于每月20日之前支付；林振兴承诺，上述欠款偿还期限届满后，如逾期无法偿还，则每月应按未还欠款及利息合计总额以月利率3%向陈炯生支付违约金。天伦公司再为林振兴基于本协议对陈炯生所有还款义务提供连带责任保证，保证期间为林振兴还款履行期届满之日起两年。2014年4月25日，陈炯生分别向林振兴、天伦公司发出《债务催收通知》及《承担担保责任通知》。要求林振兴立即偿还欠款4,320,000元及逾期还款利息2,030,800元；要求天伦公司按约定承担相应的担保责任。林振兴在《债务催收通知》债务人确认一栏签名确认。天伦公司在《承担担保责任通知》保证人确认一栏加盖公司印章及在法定代表人一栏由作为公司法定代表人的林振兴签名确认。2015年5月11日，陈炯生与林振兴、天伦公司再次签订《协议书》（下称2015年协议书），该《协议书》约定：因林振兴仅支付陈炯生部分利息，截至2015年4月23日，林振兴尚结欠陈炯生借款本息及违约金合计7,806,000元，陈炯生同意林振兴的上述欠款（含原借款本金及未还利息、违约金）延至2015年7月23日前一次性偿还；自协议签订之日起，林振兴应按月利率2%向陈炯生支付上述欠款的利息（即每月支付156120元），并于每月20日之前支付；林振兴承诺，上述欠款偿还期限届满后，如逾期无法偿还，则按未还欠款金额的3%向陈炯生支付违约金；天伦公司同意再为林振兴基于本协议对陈炯生所有还款义务提供连带责任保证，保证期间为林振兴还款履行期届满之日起两年。另查：林振兴与温影于2015年3月30日在汕头市龙湖区民政局办理离婚登记；天伦公司原企业名称为汕头市海滨运动场有限公司，2015年6月8日变更为现企业名称。一审庭审期间，陈炯生与林振兴确认林振兴于2012年1月24日至2012年7月23日偿还陈炯生518,400元，2012年7月24日至2015年4月23日偿还陈炯生790,800元，共偿还陈炯生1,309,200元。一审诉讼期间，陈炯生称：考虑到陈炯生在签订的多份协议书中，将前期借款本金加借款期间利息作为后期签订协议书新的债权，并以新的债权为基数计算借款利息及违约金，利息加违约金已超过法定年利率24%，故陈炯生同意本案借款自出借次日起至本判决确定还款之日以初始出借360万元为基数按年利率24%计算利息和违约金，还款顺序是按法律规定先还借款利息后还借款本金，即林振兴先还1,309,200元应先抵为本案借款利息。一审法院经审理认为，陈炯生与林振兴、天伦公司于2011年1月24日签订《借款协议书》及2012年5月10日和2015年5月11日分别签订两份《协议书》，约定林振兴向陈炯生借款3,600,000元，用于与他人受让土地使用权的合同权利等。陈炯生于《借款协议书》签订当天已通过银行转账汇款至林振兴的银行账户3,600,000元，履行出借资金交付义务，林振兴出具收款收据给陈炯生，确认向陈炯生借款3,600,000元，故本案借款事实清楚，证据充分，应予认定。《借款协议书》约定如非因林振兴的原因导致土地使用权受让合同权利自签约之日起满一年尚未完成，林振兴应在一年期限届满之日起三日内偿还陈炯生借款3,600,000元和支付期间利息720,000元，2012年、2015年续签的两份《协议书》中，约定自《协议书》签订之日起于每月20日偿还陈炯生按月利率2%计算的利息，借款期限届满偿还债务及还款期限延至2015年7月23日，天伦公司对林振兴的上述债务承担连带清偿责任，上述约定,系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。但陈炯生与林振兴、天伦公司在《借款协议书》还款期限届满后重新签订两份《协议书》，将前期借款本息之和的总额作为后期计算欠款利息，以月利率2%计算借款利息加收逾期还款以未还欠款总额按月利率3%计算的违约金，其中，2012年协议书还约定了林振兴应补偿陈炯生逾期还款利息259,200元，上述约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，其利息加违约金超过年利率24%限额部分的，应认定无效。关于陈炯生请求林振兴偿还借款本息6,442,400元及自2015年7月24日起以借款本金3,600,000元以月利率2%计至实际清偿之日利息的问题。债务应当清偿。林振兴未能在《借款协议书》约定期限内偿还陈炯生借款本息，已构成违约，应承担相应民事责任。本案中，陈炯生请求林振兴偿还借款本息6,442,400元，其中，包括了初始借款本金3,600,000元及截至2015年7月23日止的利息2,842,400元，而利息计算包含借款期限内按年利率24%计算的正常利息和逾期还款另加的以月利率3%计算的违约金,且计算后期借款利息是以前期借款本金加前期未还利息和违约金作为新的债权计算后期利息和违约金的,该项约定违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”、第二十八条第二款关于“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定。诉讼期间，陈炯生请求以借款初始本金3,600,000元为基数自该项借款出借次日起至判决确定还款之日按月利率2%计算的利息，林振兴已付陈炯生的1,309,200元，应先抵为上述借款期间的利息，依据充分，符合上述司法解释的规定,一审法院予以照准。天伦公司与陈炯生及林振兴签订《借款协议书》和两份《协议书》，均约定其为林振兴基于本协议对陈炯生的所有还款义务提供连带责任保证，林振兴作为天伦公司法定代表人，也在担保单位法定代表人一栏签名，虽然天伦公司辩称该公司对外担保需经股东会同意通过，但天伦公司未能提供证据证明陈炯生知道或者应当知道林振兴超越权限代表天伦公司对该借款予以保证担保，故天伦公司的上述保证担保依法成立，应认定有效。因2015年5月11日续订的《协议书》已约定陈炯生同意将欠款延至2015年7月23日偿还，保证形式约定为连带责任担保，保证期限为林振兴还款履行期届满之日起二年即至2017年7月23日止，而陈炯生于2016年4月22日向一审法院提起诉讼，未超过担保有效期限，故陈炯生请求天伦公司对林振兴上述债务承担连带偿还责任，依据充分，应予支持。关于陈炯生请求温影与林振兴共同偿还上述债务的问题。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。温影虽然于2015年3月30日与林振兴办理离婚登记，但林振兴向陈炯生的借款发生于2011年1月24日即双方夫妻关系存续期间，该项借款用于受让土地使用权的投资，林振兴、温影未能提供证据证明该项债务为林振兴的个人债务，故应认定上述债务为林振兴、温影的夫妻共同债务。诉讼期间，陈炯生请求温影、林振兴共同偿还陈炯生借款本金3,600,000元及该项借款自出借次日起至还清之日按月利率2%计算的利息，依据充分，应予支持。林振兴关于陈炯生请求借款利率过高及协议约定“林振兴已还款项中另外三分之一应作为自然债务收取，不应作为其余利息款扣除”，该项请求，依法有据，予以采纳；天伦公司辩称其担保已超过期限，不应承担连带保证责任，与本案事实不符，依据不足，不予采纳；温影辩称林振兴向陈炯生借款没有用于家庭生活及其与林振兴已离婚，该项债务为林振兴个人债务，其不应承担连带清偿责任，该项抗辩举证及理由均不足，不予采纳。综上，陈炯生的诉讼请求，符合法律规定的，予以支持；不符合法律规定的，不予支持。林振兴、温影、天伦公司提出的抗辩意见，符合法律规定的，予以采纳；不符合法律规定的，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十一条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款及第二款、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决：一、林振兴、温影应于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈炯生借款本金3,600,000元及该项借款自出借次日即2011年1月25日起至判决确定的还款之日以月利率2%计算的利息；其中，林振兴已付还陈炯生1,309,200元，应在该项债务利息中予以抵除，相抵后，不足偿付部分的债务利息，林振兴、温影应于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈炯生。二、汕头市天伦海滨运动场有限公司应对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、驳回陈炯生的其它诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,301元，财产保全费5,000元，共58,301元，由陈炯生负担5,000元，林振兴、温影负担53,301元。汕头市天伦海滨运动场有限公司应对林振兴、温影负担的诉讼费用承担连带责任。二审期间，上诉人温影提交一份国有土地使用权出让合同〔汕地让（2001）28号〕复印件，证明涉案款项是用于向粤港公司受让土地事宜，与一审中林振兴提供的与李一凯的协议书，林振兴向李一凯付款的银行凭证，以及涉案陈炯生与林振兴签订的借款协议书已经形成了互相印证的证据链条，可见涉案款项根本没有用于林振兴和温影的夫妻共同生活，根据法律规定，温影不应当承担偿还责任。被上诉人陈炯生对该证据认为没有原件校对，真实性、合法性无法确认，且该证据无法体现与本案的关联性。对于该份证据，因上诉人温影没有提供原件，被上诉人陈炯生也不予认可，故本院不予确认。另，根据被上诉人陈炯生的申请，本院向中国工商银行股份有限公司汕头分行调取了2012年8月27日至2015年2月20日李一凯（银行账号：*****************）向林振兴的银行转账记录。陈炯生提供该转账记录证明本案中林振兴向李一凯支付的投资款，因项目合作不成功，李一凯已经将相应款项返还林振兴的事实。针对该转账记录，温影认为证据的真实性和合法性由法院进行核验和查明，对证据的关联性及拟证明的内容不予以确认，即使银行账户流水反映李一凯曾经向林振兴转账过款项，但不等于该转账的款项性质和用途就是返还涉案项目的投资款，两者没有必然的因果关系或者同等性，根本不能排除李一凯和林振兴之间存在其他经济或者款项的往来，单纯依靠转账记录就认定李一凯向林振兴偿还了涉案项目的投资款是不成立的，李一凯也没有出庭作证充分说明其与林振兴之间的关系和款项往来的性质和用途，且林振兴收到李一凯的款项，是用于何用途，是否确实用于家庭共同生活，也是应当查明的关键问题，如果款项没有用于共同生活，那么认定温影承担责任也是于法无据的。对于该银行转账记录，系本院依法调取的，故真实性和合法性可予确认，对于关联性及证明力，本院结合本案其他证据综合予以认定。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，李一凯在中国工商银行股份有限公司汕头分行开立的账号*****************与林振兴2012年8月27日至2015年2月20日期间资金往来情况如下：李一凯分别于2012年8月27日、11月1日、2013年1月17日、2月2日、5月20日、6月1日、8月21日，2015年2月6日向林振兴转账人民币100万元、30万元、50万元、70万元、100万元、50万元、150万元、40万元，合共590万元。本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点是温影是否应对林振兴结欠陈炯生的债务承担共同偿还责任。根据《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》【（2014）民一他字第10号】“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”的规定，温影作为举债人林振兴的配偶应负有举证证明本案借款没有用于夫妻共同生活，但本案一、二审中温影对此均没有提供相应的依据。虽然2011年1月24日陈炯生与林振兴、天伦公司签订的《借款协议书》约定借款用途是用于林振兴向粤港公司受让该司与原汕头市规划与国土资源局签订的汕地让（2001）28号《国有土地使用权出让合同》的合同权利，但该投资项目的后续进展情况，温影和林振兴并没有提供相应的依据予以说明，而从陈炯生二审中提供的本案借款日之后发生在林振兴与李一凯的资金往来转账记录看，李一凯也有将资金转账给林振兴，虽然仅凭该转账记录不能直接证明李一凯已将作为投资款的本案借款返还给了林振兴，但也不排除存在该可能性，而温影对此反驳，应当予以举证，证明夫妻共同生活中对于本案借款并没有收益，否则就应当承担举证不能相应的法律后果。综上所述，温影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但法律适用中因在判处温影承责方面遗漏适用婚姻法相关规定，本院予以纠正，本案处理结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53301元和公告费1170元，合共54471元，由上诉人温影负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓珣审判员  庄晓燕审判员  姚瑞标二〇一七年八月二十一日书记员  方佳阳