湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1810号
上诉人（原审被告）：唐伟，男，1974年9月21日出生，汉族，住广东省封开县江口镇河南居委会封州二路山水雅苑。
委托诉讼代理人：郭浩，广东出右律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘日星，男，1981年10月12日出生，汉族，住湖南省衡阳县三湖镇六一村。
委托诉讼代理人：李雄赳，湖南蒸阳律师事务所律师。
上诉人唐伟因与被上诉人刘日星合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日、3月27日两次公开开庭进行了审理。上诉人唐伟的委托诉讼代理人郭浩、被上诉人刘日星及其委托诉讼代理人李雄纠均参加了两次开庭，上诉人唐伟参加了第一次开庭。本案现已审理终结。
唐伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回刘日星的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定双方存在合伙关系，与事实不符。刘日星为证实双方存在合伙关系提供了《建筑工程合作协议》，但该证据系复印件，在唐伟未予确认且无其他证据佐证的情形下，该证据不能作为定案依据。刘日星为证实《建筑工程合作协议》的真实，提供了李九林、唐利华的证人证言，但首先并未有证据证明李九林与本案有关联；其次，原审判决仅凭李九林陈述即认定李九林与刘日星不存在利害关系太过武断，同时，唐利华系刘日星合伙人，具有明显的利益关系，其证言应当排除。综上，本案除上述证人证言外，无其他证据证实合伙关系的存在，而证人证言又系主观证据，且存在瑕疵，故原审判决采信《建筑工程合作协议》不当。（二）原审判决认定《建筑工程合作协议》复印件的内容真实，与事实不符。假设协议内容真实，依据该协议，刘日星仅投资
840000元，占总投资额的2.9%，所分利润包括介绍费
160000元、木方、夹板承包利润736000元及分红款
2461970元合计3357970元，占总利润4600000元的73%，与常理不符。另外，《建筑工程合作协议》仅有一份原件且由唐伟保管，亦与常理不符。（三）原审判决认定刘日星出资840000元，与事实不符。首先，刘日星提供的银行交易记录不能直接证明收款方为唐伟，亦不能直接证明刘日星支付的款项系投资款，而且该交易记录不仅显示的金额不止460000元，支出项目还包括消费、卡取等，故单凭银行交易记录不足以证明刘日星通过银行转账出资了460000元；其次，另380000元是否支付，除唐利华证人证言外，亦无其他证据佐证。（四）刘日星并未提供证据证实涉案工程款已结算，原审判决认定唐伟已与广州南建土木工程有限公司结清了工程款，与事实不符。（五）原审判决认定唐伟申请笔迹鉴定但不提供原件，与事实不符。并非唐伟不提供《建筑工程合作协议》原件，而是《建筑工程合作协议》系伪造，无法提供原件，而且唐伟不承担提供原件的责任，原审法院将未提供原件而致鉴定不能的风险转嫁由唐伟承担于法不符。二、原审判决存在多处逻辑错误。（一）原审判决一方面认定唐伟与刘日星的承包关系不足以否认两者的合伙关系，即有A法律关系不一定无B法律关系，另一方面又以刘日星系涉案工程的承包人之一认定刘日星与唐伟系合伙关系，即有A法律关系一定有B法律关系，前后矛盾。（二）原审判决以唐利华关于协议的签订地点、在场人员及原件存放于唐伟处等细节陈述与李九林证言相一致及唐利华关于唐伟、刘日星合作内容的陈述与《建筑工程合作协议》内容相一致而采信唐利华证言，忽视了唐利华与李九林串供及根据伪造的《建筑工程合作协议》提供证言的可能，逻辑推理不周严。三、原审判决对唐伟提出了高于法律的要求。1、原审判决在未通知唐伟到庭的情形下，以唐伟未到庭作为判决唐伟败诉的理由，于法不符；2、原审判决要求唐伟证明其与刘日星不存在合伙关系亦于法无据。
刘日星辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审判决综合全案证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则，最终采信《建筑工程合作协议》并无不当。二、上诉人将证人出庭作证的法定义务及申请方先行垫付证人出庭作证相关费用的法定义务，曲解为被上诉人与证人存在利害关系，缺乏事实和法律依据。三、唐伟、刘日星对利润分配的约定系双方当事人真实意思表示，不存在无效及不符合常理情形。四、原审判决对刘日星投资款的认定系结合刘日星提供的证据及原审庭审情况的综合判定，亦无不当。五、原审判决并未认定唐伟与广州南建土木工程有限公司就涉案工程款已结清，而是认定双方对涉案工程款已结算完毕，上诉人故意曲解原审判决关于涉案工程款结算的认定。六、上诉人以自己的错误逻辑分析原审判决，应不予支持。
刘日星向一审法院起诉请求：一、判令唐伟向其支付投资款840000元、合作分红款2400000元、违约金
242800元，合计3482800元；二、案件受理费及诉讼保全费由唐伟承担。
一审法院认定的事实：2012年3月6日，刘日星、唐伟作为广州市天益建筑工程有限公司代表与广州南建土木工程有限公司广西藤县分公司就广西藤县碧水阁公务员小区建筑工程签订劳务分包合同。2012年3月19日，双方就广西藤县碧水阁公务员小区工程合作事项签订了建筑工程合作协议，约定:唐伟投资100万元，刘日星投资84万元；唐伟统一管理工程，刘日星不参与工程管理，不承担工程任何风险。工程竣工后，唐伟按40元／平方分配利润，唐伟占利润的1／3，刘日星占利润的2／3；工程项目建筑用木方、夹板由刘日星承包，由唐伟按投影面积37元／平方计算支付承包费；工程竣工后，唐伟应及时支付分红款，否则按拖欠金额每日千分之一支付违约金。协议签订后刘日星通过转帐和直接交付现金的方式向工程投资了46万元，刘日星的合作人唐利华通过为工程购买电线电缆等材料和支付现金方式向工程项目投资了36万元，刘日星和唐利华共同投资了84万元。2014年7月8日，唐伟与广州南建土木工程有限公司广西藤县分公司代表就工程项目竣工后的工程量和工程款进行了结算，扣除唐伟为工程投资的100万元质保金和部分应减少的工程量外，广州南建土木工程有限公司应付工程款28124244.23元。唐伟在工程竣工并与发包方结算完毕后未向刘日星支付分红款和投资款。
一审法院认为：本案名为居间实为合伙协议纠纷。本案争议焦点即为刘日星、唐伟所签的《建筑工程合作协议》是否客观真实。从证人李九林、唐利华、蒙达光出庭作证陈述的证词分析，基于刘日星、唐伟均认可的其二人作为广州市天益建筑工程有限公司代表与广州南建土木工程有限公司广西藤县分公司就广西藤县碧水阁公务员小区所签订的《建筑工程劳务分包合同》的具体内容，结合唐伟提供的证据5所载明的其承建工程建筑物投影面积与刘日星提供的唐伟作为广州市天益建筑有限公司代表与广州南建土木工程有限公司代表签名的结算清单及相关附件所载明的投影面积一致，该院认定刘日星、唐伟所签订的《建筑工程合作协议》客观真实，可以作为定案的依据。该《建筑工程合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该院认定该协议合法有效，双方均应按照协议履行自己的义务。唐伟辩称《建筑工程合作协议》是刘日星伪造，却既不申请真伪鉴定，本人也不出庭陈述具体承包、分包工程过程，未提供证据证明，该院对此观点不予采信；唐伟作为广州市天益建筑工程公司代表与广州南建土木工程有限公司签订建筑工程劳务分包合同，虽是刘日星居间介绍而为的，但唐伟辩称刘日星居间介绍完毕后，双方就不存在合伙关系，没有事实依据和法律依据，该院对此辩解观点不予采信。刘日星提供有效证据证实唐伟承建的广西藤县碧水阁公务员小区的建筑物投影面积为92323.91平方米，唐伟应按照协议约定支付刘日星2461970元（92323.91㎡×40元×2÷3），但刘日星仅主张唐伟支付240万元，系对自身民事权利的放弃，不违反法律规定，该院予以照准。刘日星要求唐伟自2014年7月8日起至起诉之日止支付违约金24.28万元，按照双方协议约定的未付部分每日千分之一的违约金计算方法，该请求违约金数额未超过合同约定，该院予以支持。刘日星要求唐伟返还投资款84万元，基于双方对该款项归属未有约定，唐伟取得该款没有法律依据，刘日星要求唐伟返还，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，刘日星主张要求唐伟返还投资款840000元、支付合同合作分红款2400000元及合同违约金242800元，符合合同约定，且不违背法律规定，该院予以支持，对于起诉日之后的违约金，由于刘日星没有提出相应的诉讼请求，该院不予审查处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、唐伟应支付刘日星合同投资款840000元；二、唐伟应支付刘日星合同合作分红款2400000元；三、唐伟应支付刘日星合同违约金242800元；上述一、二、三项款项，限唐伟在本判决书生效之日起十日内付清。案件受理费34662.40元，财产保全费5000元，由唐伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的刘日星（包括唐利华）是否出资及出资多少的事实问题，本院认定如下：首先，原审判决未采信唐伟提交的工程量记录单、领款记录不当。该领款记录中刘日新（实为刘日星，笔误）名下记载的“7月25日支李久林（亦为笔误，实为李九林）介绍费壹拾陆万正”与李九林、唐利华关于“涉案工程系由李九林介绍给刘日星，刘日星再通过唐利华与唐伟合作”的证言相印证，而且工程量记录单记载的涉案工程投影面积及木方、夹板工程承包单价与刘日星提供的结算清单及其关于木方、夹板工程承包单价的陈述亦一致，故原审判决未认可工程量记录单、领款记录的真实性不当，应予纠正。其次，刘日星在二审中提交了三份证据。1、唐利华转账唐勇的特种转账凭证；2、共计289248元的电缆、电线材料款收据；3、共计24519元的熔断器、灯架、电缆等送货单。拟共同证明其合伙人唐利华通过向唐伟哥哥唐勇转账及提供电线、电缆等建筑材料投资了380000余元。唐伟质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。唐利华在一审陈述向唐勇转账100000元，而证据1只显示转账60000元，且何谓特种转账不明，另唐利华、唐勇均从事建筑分包相关工作，该笔转账不能直接证明与本案有关。对证据二、三的三性均有异议，不能直接证明唐利华购买的电线、电缆等材料用于涉案工地，两笔材料款合计313767元，与唐利华一审庭审“材料款投入共计260000余元”的证言亦不相符。本院经审查认定如下：对证据1，根据《建筑工程劳务分包合同》，唐勇系唐伟委派的涉案项目工地负责人，且转款时间在涉案项目施工期内，虽与唐利华一审“向唐勇转账100000余元”证言未完全一致，但唐利华证言亦为概数，且唐伟一审提供的工程记量录单在唐利华名下除夹板、木方工程款外亦记载了“460000”元和“333391”元两笔款项，唐伟虽主张其中的460000元对应的刘日星交纳500000元保证金，但其后又陈述刘日星在2012年7月25日已支取了500000元保证金，前后矛盾，且数额亦有差距；对于其中的333391元，唐伟主张系唐利华与唐勇往来款，但其亦未能提供相关的证据，且结合唐勇系唐伟指派的涉案工程工地负责人、唐利华兼涉案工程木方、夹板工程承包人身份来看，除非是唐利华对涉案工程的出资款，否则将该笔款项在工程款外单独记载与常理不符。故上述两笔款项虽亦未直接体现为刘日星、唐利华出资款，但其记载在唐利华名下，且数额与刘日星、唐利华主张的出资额基本一致，结合银行交易记录、唐利华证人证言，该两笔款为刘日星、唐利华的出资款具有高度可能性。故对该证据的关联性本院予以采信；对证据2，该组收款收据显示的时间分别是2012年2月22日、23日，未在涉案项目施工期内，又无其他证据佐证，本院对该组证据不予采信；对证据3，该组送货单上未有送货单位盖章，且收货单位亦未显示与涉案项目相关，故本院对该组证据亦不予采信。综上，结合特种转账凭证及一审的银行交易记录、工程量记录单、领款记录，原审判决认定刘日星、唐利华共同投资了840000元错误，两人实际出资793391元。
经审理查明，刘日星、唐利华共同投资了793391元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，对于本案的争议焦点问题即唐伟、刘日星是否存在个人合伙关系，负有举证证明责任的刘日星既提供了《建筑工程合作协议》、《建筑工程劳务分包合同》、银行交易记录、特种转账凭证等实物证据，又提供了李九林、唐利华证人证言等言词证据，上述证据虽均不能直接、充分地证明双方合伙关系的存在，但上述证据相互印证、互为补充，能够达到证明双方存在合伙关系的高度可能性标准。唐伟否认双方存在个人合伙关系，但其提供的证据工程量记录单、领款记录不仅未能否定刘日星提供的证据，反而佐证了《建筑工程合作协议》关于刘日星出资及分包涉案木方、夹板工程等主要内容，故原审判决认定双方存在合伙关系并无不当，具体分析如下：
一、原审判决系依据《建筑工程合作协议》认定唐伟、刘日星存在合伙关系，而非根据刘日星的共同承包人身份。首先，结合李九林、唐利华关于“涉案工程系由李九林介绍给刘日星，刘日星再通过唐利华与唐伟合作”的证人证言及领款记录中刘日新（实为刘日星，笔误）名下记载的“7月25日支李久林（亦为笔误，实为李九林）介绍费壹拾陆万正”可知，与唐伟存在居间关系的不是刘日星而是李九林，故唐伟关于刘日星系以居间人身份在《建筑工程劳务分包合同》上签字的上诉理由不成立。其次，虽刘日星系涉案项目的共同承包人，但根据原审判决采信《建筑工程合作协议》作为认定本案事实的依据可知，原审判决并未以刘日星共同承包人身份作为认定双方存在合伙关系的充分必要条件，而是以此作为认定《建筑工程合作协议》客观真实的依据之一，故上诉人关于原审判决存在认定法律关系逻辑错误的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、《建筑工程合作协议》虽系复印件，但该证据不仅有言词证据佐证，亦有实物证据印证，上诉人关于原审判决违法采信该协议的上诉理由不成立。（一）除上述《建筑工程劳务分包合同》外，银行交易记录、特种转账凭证以及工程量记录单、领款记录等实物证据亦能与协议主要内容相印证。1、就协议约定的刘日星分包涉案项目的木方、夹板工程而言，唐伟明确表示承认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第八条第一款之规定，对该事实刘日星无需举证。而且刘日星以合伙方式与唐伟共同承包涉案项目，与刘日星再分包涉案项目的木方、夹板工程并不存在对立关系，上诉人主张的有总承包关系即无分包关系的逻辑不成立。2、就协议约定的刘日星出资而言，工程量记录单记载的唐利华除涉案木方、夹板工程款之外的460000元和333391元两笔应得款对应的应是刘日星、唐利华的出资额，除前述理由外，该工程量记录单系由涉案项目工地负责人唐勇制作，且该证据亦是由唐伟提交，唐伟虽予否认，但并未提供反驳证据，故系刘日星、唐利华的出资具有高度可能性。（二）除上述实物证据外，李九林、唐利华等证人证言亦能佐证《建筑工程合作协议》真实存在。据上可知，李九林关于其身份的证言与工程量记录单、领款记录相印证，唐伟虽对李九林证人资格提出质疑，但未提供反驳证据，故对其关于李九林不具有证人身份的上诉理由，本院不予采纳。同时，唐伟以李九林认识刘日星在先和刘日星负担唐伟出庭作证相关费用为由主张李九林属有利害关系证人，亦缺乏法律依据，本院不予支持。唐利华虽与刘日星有利害关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，有利害关系的证人证言并非不具备证据资格，若能与其他证据相印证，亦可作为认定案件事实的依据。唐利华的证言除与李九林证言相印证外，亦能得到银行交易记录、特种转账凭证及工程量记录单、领款记录等证据佐证，而唐伟主张唐利华与李金林串供及依据《建筑工程合作协议》提供证言并未提供相应的反驳证据或线索，对其该上诉理由本院不予支持。
三、《建筑工程合作协议》系双方真实意思表示，且内容合法有效。虽唐伟否认其在《建筑工程合作协议》签名并主张该协议系伪造，但笔迹真伪鉴定因该协议系复印件而鉴定不能，且如上所述，该协议虽是复印件但与本案的其他证据相印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，唐伟并未能提供相反证据予以反驳，对唐伟关于《建筑工程合作协议》系伪造的上诉理由本院不予采纳。1、根据该合作协议，唐伟出资1000000元，刘日星出资840000元，虽刘日星（包括唐利华）仅出资
793391元，未足额出资，但显而易见，其出资与唐伟出资相差不大。同时，虽刘日星占分红的三分之二，但涉案项目系因刘日星缘故唐伟才参与承包，分红的基础亦非双方预估的全部利润50元/平方米，而是以40元/平米为依据进行分红，未分红部分归唐伟所有，且刘日星的分红包括了唐利华的部分。故若刘日星投入与分红悬殊，唐伟的投资与分红亦如此，故唐伟关于协议内容不符常理的上诉理由，本院不予采纳。另外，刘日星未参与共同经营，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)（以下简称《民通意见》）第46条的规定，不影响对刘日星合伙人的认定。2、合作协议对于分红的约定，系双方在预估承包涉案项目可得利润的基础上所作的处分，并非约定刘日星不论盈亏按期收回本息或收取固定利润，未违反法律、行政法规的强制性规定，且约定分红的成就条件是涉案工程竣工，依据刘日星一审提交的结算文件，涉案工程已竣工，且唐伟与广州南建土木工程有限公司已结算完毕，故原审判决支持刘日星分红款诉请并无不当。虽合作协议明确约定分红不包括投资款，且依据《民通意见》第54条的规定，合伙人退伙时分割的财产包括合伙时投入的财产，但合作协议并未约定投资款返还时间，且上述规定明确要求在退伙时才分割合伙时投入的财产，而刘日星并未能举证证明其与唐伟进行了清算符合了退伙条件，故原审判决支持刘日星要求返还投资款的诉请不当，本院予以纠正。刘日星可在满足退伙条件时另行起诉主张返还投资款。3、合作协议约定的刘日星不承担工程任何风险违反了个人合伙的法律规定，应属无效条款，但根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，该内容无效，不影响协议其他内容的效力。
综上所述，唐伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)第46条、54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初555号民事判决第二、三项，限唐伟在本判决书生效之日起十日内付清；
二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初555号民事判决第一项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34662.40元，财产保全费5000元，由唐伟负担。二审案件受理费39662元，由唐伟负担30000元，刘日星负担9662元。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 吴 敏
审判员 周春容
二〇一七年五月二十四日
书记员 陈佳丽