陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终156号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司榆林城区支行。负责人姜海浪，系该行行长。委托诉讼代理人：贺睿，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤芝，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军亮，男，生于1980年4月20日，汉族。被上诉人（原审被告）：折巧霞，女，生于1981年3月4日，汉族。被上诉人（原审被告）：榆林市榆兴置业有限公司。法定代表人：王瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛梅梅，女，该公司财务室主任。上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被上诉人刘军亮、折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司金融借款合同纠纷一案不服陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5122号民事判决第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人刘军亮、折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司承担。事实和理由：1、涉案借款本金为54万元，被上诉人刘军亮、折巧霞逾期偿还借款，上诉人根据《个人购房担保借款合同》第十六条第二款约定，要求被上诉人刘军亮、折巧霞偿还下欠全部借款本金，并未加重该二人的还款责任，亦未加重被上诉人榆林市榆兴置业有限公司的担保责任，一审判决认定加重了该三人的责任无事实和法律依据。2、上诉人未办理抵押登记是由于被上诉人榆兴置业有限公司至今未就涉案房屋进行不动产登记，上诉人无任何过错，同时，被上诉人刘军亮、折巧霞已入住涉案房屋，若否定抵押权预告登记的优先受偿权，则该二人逾期还款的违约行为对其使用涉案房屋无任何影响，有违公平原则。3、根据合同约定，诉讼费由被上诉人负担。刘军亮、折巧霞未作书面答辩。榆林市榆兴置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，涉案借款既有物保又有人保，应优先由涉案房屋偿还借款。中国农业银行股份有限公司榆林城区支行向一审法院起诉请求：1、判令被告刘军亮立即偿还所欠原告借款本金人民币449836.94元及本金还清之日的利息；2、判令被告刘军亮、折巧霞的抵押物拍卖、变卖价款优先偿还原告借款本息；3、判令被告折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司就被告刘军亮所欠原告借款本息承担连带偿还责任；4、由三被告承担本案诉讼费等一切相关费用；5、确认原告有权宣布本合同提前到期，行使抵押权、有权宣布本合同项下借款立即到期或采取其他财产保全措施。一审法院认定事实：2011年1月4日，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被告刘军亮、折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司签订个人购房担保借款合同，合同约定：1、借款金额为人民币54万元，借款期限240个月，贷款期限从2011年1月4日起至2031年1月3日止；2、贷款用途为购买房产；3、借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础，据此确定年利率6.4%执行，逾期年利率9.6%；4、还款方式为等额本息还款法；5、保证方式为连带责任保证，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证期间为借款到期日起二年。由阶段性保证人榆林市榆兴置业有限公司提供保证担保，阶段性保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带责任保证；6、被告刘军亮、折巧霞将其所有的位于榆林经济开发区桃李路南榆兴苑小区2号楼2单元401室的房产提供抵押担保，于2010年12月30日办理了预购商品房抵押权预告登记（榆房预榆林市字第******号）；7、合同发生争议向贷款人所在地人民法院提起诉讼。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行于2011年1月4日按时向被告刘军亮发放了借款人民币54万元，后被告刘军亮不能按期偿还原告借款。截止2017年5月31日被告刘军亮拖欠原告借款本金437123.16元，已到期借款本金3699.62元及利息5338.35元，未到期本金433423.54元。原告对上述欠款本金及利息进行催要无果，致原告向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行与被告刘军亮、折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司签订的个人购房担保借款合同，该合同为格式合同。根据双方合同第16.2条款“本合同有效期内，发生下列情形之一的，贷款人有权停止发放借款，宣布本合同提前到期，行使抵押权或和要求保证人承担保证责任，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施；第（2）项借款人连续三期未足额偿还借款本息”之约定，原告系提供格式条款方，该约定加重了对方的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法规定第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款符合无效的情形，应认定为无效条款。合同其余条款系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。本案中，原告诉请被告刘军亮清偿全部借款本金及利息的诉讼请求，经审查，原告按时向被告刘军亮发放了借款本金54万元，但被告刘军亮不能按时履行还款义务，截止2017年5月31日被告拖欠原告借款到期借款本金3699.62元及产生利息5338.35元，被告刘军亮依约应偿还原告到期借款本息，未到期借款本金433423.54元及利息，待实际产生后由原告另行主张，本案不予处理，该项诉讼请求不予支持；被告刘军亮、折巧霞系夫妻关系，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条关于共同债务的规定，应认定为夫妻共同债务，被告折巧霞作为共同债务人应承担共同清偿责任，故原告诉请被告刘军亮清偿全部借款及逾期利息的请求，应由被告刘军亮、折巧霞共同清偿到期的借款本息；原告诉请被告榆林市榆兴置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，依照双方合同约定，本案中原告在保证期间内提起诉讼，本院予以支持，被告榆林市榆兴置业有限公司承担了保证责任后有权向主债务人即被告刘军亮追偿；原告诉请对被告刘军亮、折巧霞的抵押物在抵押物价值范围内享有优先受偿权的请求，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定。本案中，涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实的抵押权。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、本判决生效后五日内，由被告刘军亮、折巧霞偿还原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行到期借款本金人民币3699.62元及利息（从2017年6月5日起至款项付清之日止，按逾期年利率9.6%计算利息），并偿还原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行已发生逾期利息5338.35元。2、被告榆林市榆兴置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。3、驳回原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4130元，由原告中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担4050元，被告刘军亮、折巧霞、榆林市榆兴置业有限公司共同负担80元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人仅偿还所欠到期借款本息是否得当；2、上诉人对涉案房屋能否行使抵押权。关于被上诉人仅偿还所欠到期借款本息是否得当的问题。本案中，双方当事人签订的《个人购房担保借款合同》系采用格式条款订立合同的，上诉人为提供格式条款一方，为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第四十条之规定“格式条款具有本法规定第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。据此，该合同第十六条第二款“本合同有效期内，发生下列情形之一的，提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。其中情形（2）规定借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息”之约定明显加重了被上诉人的责任，该条款为无效条款。且没有证据证明上诉人已经尽到合理的提醒和说明义务，该加重责任的条款对被上诉人刘军亮、折巧霞不具有约束力。合同其余条款系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效条款。据合同第三、第七条约定，涉案借款的还款方式为分期还款，还款周期为1个月，于2031年1月3日届满。截止2017年5月31日，被上诉人刘军亮、折巧霞逾期还款2期，共欠到期借款本金3699.62元及产生利息（包括罚息、复利）5338.35元。一审判决仅支持到期借款本金及利息应当予以支持。至于，截止2017年5月31日未到期的借款本金，上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行可待实际产生后另行主张。关于上诉人对涉案房屋是否享有抵押权的问题。被上诉人刘军亮、折巧霞同意将涉案房屋作为抵押物，为涉案借款提供担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记，上诉人为涉案房屋抵押权预告登记的权利人。涉案房产商设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。依照《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，被上诉人作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并非排他性地对抗他人针对该房屋的处分。当涉案房屋能够进行抵押登记后，被上诉人有履行预购商品房抵押权预告登记的责任，配合上诉人向不动产登记机关提出变更登记，转变为房屋抵押登记。本案中，因涉案房屋未进行不动产登记，抵押登记的条件尚未成就，上诉人并非对该房屋享有现实抵押权。同时，上诉人在办理房屋预告登记时，明知涉案房屋未进行不动产登记且无法确定不动产登记时间。故一审判决认定上诉人对涉案房屋不具有抵押权应该予以支持。综上，中国农业银行股份有限公司榆林城区支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7990元，由上诉人中国农业银行股份有限公司榆林城区支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 军审 判 员  郭 瑶审 判 员  韩连梅二〇一八年一月二十四日法官助理  郭 敏书 记 员  卜 宇