江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终743号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄振炳。
委托代理人廖为清，江西钨都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）钟世广。
委托代理人张俊宗，江西腾龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾凡瑞。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何立贵。
上诉人黄振炳因与被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵建设工程施工合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2014）上民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：三原告（反诉被告）需在上犹县营前镇军田大道何屋瓦窑建砖混结构七层商住楼一栋，该栋房屋结构由上犹县设计院工程师袁丽华设计。2009年12月18日，三原告（反诉被告）与被告黄振炳（反诉原告）签订建房协议一份,约定将该工程基础、主体及普通装修以包工包料的形式承包给被告黄振炳（反诉原告）承建，工程于2010年1月开工，工期一年，2011年1月底完工；被告黄振炳（反诉原告）应当按设计图施工，负责建筑质量和安全生产，并对不可抗力因素之外出现的结构安全质量负责保修；主体工程造价为400元每平方米，每完成一层经验收合格付工程款130000元，工程完工后三个月内除50000元质量保证金外付清余款，工程完工后一年内付清50000元质量保证金。被告黄振炳（反诉原告）基本上按建房协议约定的承包范围进行了房屋主体及普通装修的施工，但是未开挖铺设室外排水沟，也未彻底完成外墙粉刷项目的施工。工程施工后至今，三原告（反诉被告）已经支付工程款1127500元给被告黄振炳（反诉原告）。工程开工后，三原告（反诉被告）陆续与李菊兰、钟世庆、钟世椿、黄大锦、钟世棠、蓝传祥、蓝洪华、周序福、赖香平、林玉钧等人签订集资建房协议，将该栋商住楼的套房按不同楼层不同价格予以出售，购房人收房后已陆续入住。2014年12月9日至12月17日，江西中磊司法鉴定中心组织工程技术人员对涉案房屋进行了现场勘查、检测，发现被告黄振炳在施工过程中未按设计图纸要求对一层F柱进行施工，后经原设计单位设计了加固方案并已实施，该加固方案满足原柱承载要求，只是混凝土强度满足C15等级偏低；各层钢筋规格、间距、保护层厚度基本符合图纸设计及验收规范的要求；一层加固柱、一层梁混凝土强度满足C15等级要求；三层梁、五层梁混凝土强度满足C20等级要求。经勘查、检测、检验，江西中磊司法鉴定中心于2015年1月20日出具的赣中磊司鉴鉴定中心字（2005）鉴字第007号鉴定报告认为，1、该栋商住楼部分混泥土强度满足C15等级偏低；框架承载力满足规范及设计要求，但是承载力的富余度大大降低。2、一层F柱工程维修补强工程混凝土强度满足C15等级偏低，柱承载力的富余度大大降低。三原告（反诉被告）针对鉴定报告中不明确的问题向江西中磊司法鉴定中心进行了书面质询，江西中磊司法鉴定中心书面回复，因混凝土等原材料质量问题及施工、使用不当，造成工程承载力的富余度大大降低，但能满足设计及使用要求，除了对结构裂缝密封修补处理外，可以不做结构加固处理。为鉴定，三原告（反诉被告）支付鉴定费24000元。
原告钟世广、曾凡瑞、何立贵的诉讼请求为判令：1、被告黄振炳（反诉原告）对工程维修补强并承担相关费用；2、被告黄振炳（反诉原告）向三原告（反诉被告）赔偿违约造成的经济损失人民币30.2万元；3、被告黄振炳（反诉原告）按照合同继续履行；4、被告黄振炳（反诉原告）承担因延迟验收而产生的人工和办证费用；5、本案诉讼费、鉴定费、代理费等由被告黄振炳（反诉原告）承担。
被告黄振炳的反诉请求为：1、三原告（反诉被告）向被告（反诉原告）黄振炳支付拖欠的工程款216060元；2、反诉费用由三原告（反诉被告）承担。一审法庭辩论结束后，被告（反诉原告）黄振炳于2015年3月30日要求增加诉讼请求，即判令三原告（反诉被告）从2011年2月1日起至付清工程款之日止对拖欠的工程款216060元按月利率2%计付利息。
原审法院认为：三原告（反诉被告）与被告黄振炳之间形成承揽合同法律关系，有建房协议作为证据，法院予以认定。法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于江西中磊司法鉴定中心出具的鉴定报告及书面回复明确房屋结构存在裂缝，应进行密封修补处理，因此三原告（反诉被告）主张被告黄振炳（反诉原告）应对工程维修补强并承担相关费用，有一定的依据，符合法律规定，予以支持，被告黄振炳（反诉原告）应当按国家标准或者行业标准及时完成涉案房屋中结构裂缝的密封修补；由于室外排水沟是属于房屋主体必不可少的附属工程，根据三原告（反诉被告）与被告黄振炳（反诉原告）签订的建房协议关于承包方式、承包范围的约定，室外排水沟的开挖铺设及外墙粉刷应当是被告黄振炳（反诉原告）的承揽工作，现在被告黄振炳（反诉原告）未完成涉案房屋室外排水沟的开挖铺设及外墙粉刷，属于违约行为，应当承担违约责任，三原告（反诉被告）主张被告黄振炳（反诉原告）按照协议继续完成施工任务，有事实依据，符合法律规定，予以支持，被告黄振炳（反诉原告）应当及时按质按量完成涉案房屋室外排水沟的开挖铺设及外墙粉刷。若被告黄振炳（反诉原告）在一定期限内未完成应当继续完成的上述施工任务，可由三原告（反诉被告）自行委托他人进行施工，相关合理费用可待实际发生后由被告黄振炳（反诉原告）承担。三原告（反诉被告）主张涉案房屋存在严重质量问题，由于鉴定报告明确涉案房屋的质量基本能满足设计及使用要求，即被告黄振炳（反诉原告）交付的工作成果不存在因严重质量问题而影响工作成果基本使用价值的情况，被告黄振炳（反诉原告）的施工行为不存在根本违约，因此三原告（反诉被告）的主张与事实不符，同时，三原告（反诉被告）主张他们在售房过程中未能足额收到购房款而产生经济损失30.2万元，所提交的书面证人证言等证据材料也缺乏真实性，所以，对三原告（反诉被告）要求被告黄振炳（反诉原告）赔偿经济损失30.2万元的主张，不予支持。三原告（反诉被告）要求被告黄振炳（反诉原告）承担因延迟验收而产生的人工和办证费用，却没有提交相关证据证明存在哪些合理的费用损失以及损失的金额，不予支持。被告黄振炳（反诉原告）反诉主张三原告（反诉被告）拖欠的工程款为216060元，只是其单方计算的数据，未经双方当事人对工程量进行结算后达成一致，不予采纳。而且，本案在审理过程中，本院依据被告（反诉原告）黄振炳的申请于2014年11月19日委托了江西中磊司法鉴定中心对涉案房屋工程量进行鉴定，但是，由于被告（反诉原告）黄振炳在规定期限内拒不支付相关鉴定费用，导致鉴定委托被退回，所以，对工程量及工程款的结算及认定，被告（反诉原告）黄振炳应当承担举证不能的法律责任。再说，被告黄振炳（反诉原告）的承揽工作并未完全完成，而三原告（反诉被告）已经支付给被告黄振炳（反诉原告）的工程款为1127500元，被告黄振炳（反诉原告）可以在按约定完成所有的承揽工作后与三原告（反诉被告）对工程量及工程款进行结算后另行主张权利。所以，被告黄振炳（反诉原告）反诉要求三原告（反诉被告）支付拖欠的工程款216060元，不予支持。由于鉴定报告认为涉案房屋的质量基本能满足设计及使用要求，但是同时也确实因被告黄振炳（反诉原告）在施工过程中的原材料质量问题、施工不当等违约行为导致房屋存在一定的质量问题，因此，为对房屋质量问题进行司法鉴定而支出的鉴定费24000元应当由双方当事人各半承担即各承担12000元。法律规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。庭审中，被告（反诉原告）黄振炳再次提出委托鉴定机构对涉案房屋工程量进行鉴定的申请，已经超过举证期限，不符合法律规定，不予准许。法律规定，增加诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出。被告（反诉原告）黄振炳在法庭辩论结束后于2015年3月30日要求增加诉讼请求，不符合法律规定，不予受理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、由被告黄振炳（反诉原告）在判决生效后一个月内组织施工人员对本案所涉房屋结构存在的裂缝进行密封修补处理及按要求完成涉案房屋室外排水沟的开挖铺设与外墙粉刷，并经有相关资质的机构或人员验收认可。逾期，则可由原告（反诉被告）钟世广、曾凡瑞、何立贵自行委托进行施工，所发生的合理费用由被告黄振炳（反诉原告）承担。二、由被告黄振炳（反诉原告）在判决生效后一个月内支付鉴定费12000元给原告（反诉被告）钟世广、曾凡瑞、何立贵。三、驳回原告（反诉被告）钟世广、曾凡瑞、何立贵的其他诉讼请求。四、驳回被告黄振炳（反诉原告）的反诉诉讼请求。本诉案件受理费6100元（原告钟世广、曾凡瑞、何立贵已预交）；反诉案件受理费4541元，减半收取2270.50元（被告黄振炳已预交），合计8370.50元，由原告（反诉被告）钟世广、曾凡瑞、何立贵承担4600元，由被告黄振炳承担3770.50元（差额1500元限判决生效后七日内交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
上诉人黄振炳上诉称：根据案涉《建房协议》的约定，上诉人已经完成了案涉房屋的施工并交付给了三被上诉人使用，房屋质量亦没有问题，上诉人无需对被上诉人承担违约及赔偿责任。房屋外的排水沟不是合同施工范围。相反，被上诉人仍拖欠工程款216060元，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，改判三被上诉人支付工程款216060元及利息（利息自2011年2月1日至工程款付清之日止，按月息2%计算）。
被上诉人钟世广辩称：上诉人未按照合同约定完成房屋外墙粉刷及相关排污设施的施工，应当承担修补义务，原审判决认定事实清楚。关于案涉工程的工程量及工程款，未经双方结算认可，而且案涉房屋存在质量问题，上诉人应当对房屋进行修补或抵扣相应工程款。上诉人一审期间对案涉工程的工程量及工程款提起了鉴定申请，但是，其又自行撤回，依法应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张利息没有法律依据。
被上诉人何立贵、曾凡瑞未发表答辩意见。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵共同发包给上诉人黄振炳承建的案涉房屋为砖混结构七层商住楼，不属于农民低层（三层及以下）自建房屋。根据我国《建筑法》第二条及第八十三条第三款之规定，本案上诉人黄振炳与被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵之间的建筑活动应当受我国建筑法及建筑行业相关法律法规的调整。双方于2009年12月18日签订的《建房协议》，性质上属于建设工程施工合同，双方形成的法律关系应认定为建设工程施工合同关系，属于建设工程施工合同法律、法规的调整范围。原审判决将本案上诉人与被上诉人之间的法律关系定性为承揽合同法律关系定性错误，本院依法予以纠正。上诉人黄振炳未取得建设工程施工资质，私自与被上诉人签订建设工程施工合同，承揽本案房屋施工，违反了我国《建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，上诉人黄振炳与被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵于2009年12月18日签订的《建房协议》依法应认定为无效协议。原审判决关于该协议的有效认定，属于认定事实错误，本院予以纠正。
关于案涉房屋是否存在质量问题。根据一审期间，原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论，案涉房屋结构存在裂缝，存在一定的质量问题。据此，上诉人黄振炳作为案涉房屋的实际施工人依法应当履行房屋修补义务。
关于案涉房屋外排水沟及外墙粉刷是否属于施工范围的问题。参照上诉人与被上诉人之间的《建房协议》约定，上诉人承建案涉房屋属于包工包料，单价包干方式，案涉房屋的外墙粉刷属于该合同约定的施工房屋。虽然屋外排水沟未明确约定是否属于施工范围，但是，综合该协议约定条款看，上诉人黄振炳不仅仅承建案涉房屋的主体工程还包括附属工程及房屋的普通装修，化粪池亦属于施工项目之一，而且要建化粪池应当就要开挖室外排水沟，故案涉房屋的排水沟属于该房屋必要的附属工程，上诉人黄振炳以400元/㎡综合单价承包的施工内容就应当包括该部分施工内容。原审判决上诉人对本案所涉房屋结构存在的裂缝进行密封修补处理及按要求完成涉案房屋室外排水沟的开挖铺设与外墙粉刷，并经有相关资质的机构或人员验收认可，逾期，则可由被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵自行委托进行施工，所发生的合理费用由上诉人承担。该处理并无不当，本院依法予以维持。
关于案涉剩余工程款，被上诉人钟世广、曾凡瑞、何立贵如何支付的问题。因案涉工程的工程量及工程款金额双方并未进行结算，被上诉人已经支付了工程款1127500元，案涉工程的工程量及剩余工程款金额，上诉人黄振炳仅依据其单方计算而主张被上诉人支付，依据不足。其依法应当对案涉房屋的工程量及工程款金额承担相应的举证责任。但是，本案一审期间，上诉人就案涉工程的工程量及工程款金额提起了鉴定之后，拒绝缴纳鉴定费，导致鉴定无法进行，其依法应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定，上诉人在一审庭审中再次提出委托鉴定机构对涉案房屋工程量进行鉴定的申请，已经超过举证期限，不予准许，该处理并无不当。另外，虽然案涉房屋已经交付给了被上诉人使用，但是，经鉴定机构鉴定该房屋确实存在一定的质量问题，而且还有部分扫尾及附属工程上诉人黄振炳尚未完工。因此，目前，上诉人黄振炳主张被上诉人支付案涉房屋工程余款证据不足，亦无事实依据，本院不予支持。当然，其履行完毕案涉工程修补、附属工程施工义务后，对案涉工程的工程量及工程款支付问题，其可与被上诉人结算或者通过合法途径另行主张。
综上所述，上诉人黄振炳的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决虽然对本案法律关系定性错误，但是，处理结果正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第（一）、（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8545元，由上诉人黄振炳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 王阿婷
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华