安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终292号
上诉人（原审被告）：张金松，男，1970年10月25日出生，汉族，住安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：邓必胜，宿松县孚玉镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇园林路17号。
负责人：储昶，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：叶海军，安徽松圣律师事务所律师。
上诉人张金松因与被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司（以下简称安广宿松分公司）合同纠�一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人张金松及委托诉讼代理人邓必胜，被上诉人安广宿松分公司负责人储昶及委托诉讼代理人叶海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金松上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回安广宿松分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由安广宿松分公司公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2012年6月18日，双方当事人签订的合作协议约定按6元/月·主终端标准计算分成费用，机顶盒、智能卡由上诉人在被上诉人的指导下购买，每月5号进行结算，但双方自始至终未结算。一审按10元/月·主终端标准计算上诉人应给付的分成费用共计129662.41元，若按合同约定的6元/月·主终端标准计算，�诉人尚欠的费用应为9068.04元。上诉人在庭审后经多方努力找出部分购买机顶盒、智能卡的发票，一审法院却不予质证。案涉鉴定报告表明被上诉人在2016年12月份终止数据传输，造成上诉人用户绝大部分流失，双方签订合作协议无法继续履行，被上诉人应承担单方解除合同的违约责任，一审判决双方当事人继续履行合作协议明显错误。被上诉人提供的系统出账数据和用户明细表与司法鉴定意见书中鉴定机关提取的系统数据明显不符，鉴定意见书提取的系统数据中无“续费分成”栏，被上诉人提供的系统出账数据和用户明细表不应作为定案的依据。用户明细表中的雪镇村是由王珑村、古塘村、雪镇村三个村合并组成，被上诉人强行将王珑村、古塘村挂在上诉人所在的雪镇村工号上，但王珑村系他人承包有线电视业务，该村只购买了机顶盒、智能卡，从未缴纳收视费用，被上诉人将王珑村的欠费强加给上诉人明显不合理。二、一审适用法律错误。一审在判决书中仅引用《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，而对应适用的第三、五、六、八条不予适用，属于适用法律错误。
安广宿松分公司辩称，虽然合同约定主终端按每月6元分成，但该协议在实际履行过程中经双方约定主终端按每月10元分成，主终端由上诉人自行购买变更为由安广宿松分公司免费提供。上诉人无证据证明是安广宿松分公司单方停止其工号，即使安广宿松分公司停止其工号，亦是因为上诉人违约未按期足额给付分成，安广宿松分公司暂时中止协议的履行，而非单方解约行为。上诉人在签订合作协议时就知道是两个人合并使用一个工号，被上诉人只会针对一个工号进行结算。雪镇村主终端最终的购买日期是2014年1月24日，而上诉人所提交的发票�是2015年购买副终端的发票。案涉鉴定报告的检材是根据鉴定机构的要求和鉴定规范提供，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安广宿松分公司向一审法院起诉请求：1.张金松继续履行合同（协议）；2.张金松从速付清所欠的费用款项73166.40元；3.诉讼费由张金松承担。
一审法院认定事实：安广宿松分公司与张金松分别于2012年6月18日签订有线数字电视业务合作协议、2014年8月11日签订宽带业务合作协议。有线数字电视业务合作协议约定双方共同合作，利用安广宿松分公司已建成的有线数字电视平台，完成乙方所辖区域数字电视整体转换工作，共同开展数字电视业务，张金松负责提供用户主、副终端使用的机顶盒和智能卡，有线数字收视维护费的收费标准为主终端22元/月，副终端3元/月。安广宿松分公司应得分成收入为：主终端费用分成=数字电视用户数×12个月×6元/月，副终端费用分成=数字电视用户数×12个月×1元/月，每月5日前统计结算上月安广宿松分公司分成应得收入，张金松于每月10日前将安广宿松分公司应得收入汇入安广宿松分公司指定账户。宽带业务合作协议约定利用安广宿松分公司EOC技术宽带平台，开通张金松所辖区域内宽带业务，以张金松发展的宽带总收入为基数，双方按照80:20的比例进行收益分成。有线数字电视业务合作协议实际履行过程中，双方未按时进行结算，用户的主终端机顶盒、智能卡实际上由安广宿松分公司提供，主终端费用分成按10元/月计算，张金松已按数字电视用户数×12个月×10元/月?主终端、数字电视用户数×12个月×1元/月?副终端的标准向安广宿松分公司支付分成60191元。虽安广宿松分公司仅提供张金松交费60000元的证据，但其陈述张金松已交费60191元，应返还张金松宽带业务分成742元，张金松未持反对意见，法院予以认可。截至2016年12月31日，张金松应给付安广宿松分公司分成129662.41元，已交60191元，安广宿松分公司应返还张金松分成742元，故张金松尚欠安广宿松分公司分成费用68729.41元，经多次催讨未果，故成本案诉讼。一审认为，安广宿松分公司与张金松签订的有线数字电视业务合作协议与宽带业务合作协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定，应受法律保护，双方应各自按约履行相关约定义务，本案中没有合同不能继续履行的情形，故原、被告双方应继续履行协议，对安广宿松分公司要求张金松继续履行合同的诉请予以支持。合同实际履行与约定不一致，双方当事人无异议并予以接受的，视为对合同约定的变更，以实际履行为准。本案中，有线数字电�业务合作协议约定主终端由张金松自行购买，分成按6元/月计算，合同实际履行方式为主终端由安广宿松分公司提供，分成按10元/月计算，张金松未持异议并已按此标准向安广宿松分公司给付部分分成，是双方对合同约定的变更，应以变更后的内容为准。安广宿松分公司已按约履行其义务，但张金松未给付全部分成费用，显已违约，故对安广宿松分公司要求张金松付清所欠分成费用的诉请予以支持。但安广宿松分公司诉请分成费用73166.43元中包含属于孙小林与新耕村操作产生的费用4377.02元及计算错误60元，合计4437.02元应予剔除，其余68729.41元予以支持。张金松主张的安广宿松分公司无故在2015年、2016年多次终止有线网络传输，造成用户要求退款等各项矛盾的抗辩意见，因无证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张金松继续履行双方签订的有线数字电视业务合作协议、宽带业务合作协议；二、被告张金松在判决生效之日起十五日内给付原告安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司68729.41元；三、驳回原告安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1629元，减半收取814.5元，由被告张金松负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安广宿松分公司对张金松所举的五组证据中的四组证据存有争议。第一组证据：购买机顶盒、智能卡发票四张，仅能证明张金松向安广宿松分公司购买过机顶盒、智能卡的事实，达不到涉案的机顶盒、智能卡系张金松自行购买，而非安广宿松分公司提供的证明目的，本院不予采纳；第二组证据：明细表，该明细表中的用户系上诉人自行录入其工号系统，被上诉人以此作为结算依据，符合协议约定，达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。第三组证据：情况说明，该情况说明系证人高某所出具，结合高某的证人证言和其他证据，该份情况说明达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。第四组证据：高某的证人证言，高某的庭审陈述证实高某共用张金松工号并向张金松缴纳费用的事实，达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。
二审审理查明：按照合同约定的主终端6元/月的分成标准计算，张金松应给付安广宿松分公司分成费用为116869.72元（自2013年1月1日至2016年12月31日），合同履行期间，张金松�与安广宿松分公司就分成费用达成新的协议。
一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合作协议应否继续履行；二、张金松尚欠的分成费用金额。
关于争议焦点一，案涉《有线数字电视业务合作协议》、《宽带业务合作协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，只有当一方违约达到法定或者约定的解除条件时，守约方要求解除合同的，才能得到人民法院或者仲裁机构的支持。张金松未提交证据证明系安广宿松分公司单方终止数字传输行为，导致双方合作协议无法履行，一审判令双方继续履行合同，并无不当，故对张金松所持的安广公司宿松分公司无故终止数字传输，致使合作协议无法继续履行，一审判令继续履行合作协议错误的上诉主张，本院不予采信。
关于争议焦点二，案涉《有线数字电视业务合作协议》约定按照6元/月·主终端的标准计算业务分成，而安广宿松分公司按照10元/月·主终端的标准计算业务分成无合同依据，故对张金松要求按照6元/月·主终端的标准计算业务分成的上诉请求，本院予以支持。根据《有线数字电视业务合作协议》约定，张金松负责提供用户主终端使用的机顶盒及智能卡。在张金松未能举证充分证明案涉主终端使用的机顶盒及智能卡系其购买的情形下，张金松应依据合作协议承担机顶盒及智能卡的购置费用。因本案安广宿松分公司是依照10元/月·主终端的标准计算�务分成，并未涉及机顶盒及智能卡的购置费用问题，根据不告不理的民事诉讼原则及从保护当事人的审级利益角度考虑，对机顶盒及智能卡购置费用问题不予审查，张金松所预交的机顶盒及智能卡押金59760元可在双方结算机顶盒及智能卡购置费用时予以抵扣，在本案中不做处理。按照合同约定的主终端6元/月的分成标准计算，张金松应给付安广宿松分公司分成费用为116869.72元，减去张金松已缴纳的60191元和安广宿松分公司应返还张金松的宽带分成742元，张金松尚欠安广宿松分公司的业务分成费用为55936.72元（116869.72元-60191元-742元）。
综上所述，张金松的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初796号民事判决第一项；
二、撤销安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初796号民事判决第三项；
三、变更安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初796号民事判决第二项为上诉人张金松于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司55936.72元；
四、驳回上诉人张金松的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1629元、减半收取814.5元，由上诉人张金松负担750元，由被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司负担64.50元；二审案件受理费1629元，由上诉人张金松负担1500元，由被上诉人安徽广电信息网络股份有限公司宿松分公司负担129元。
本判决为终审判决。
审判长 董华敏
审判员 王纯兵
审判员 陈澜竟
二〇一八年四月十一日
书记员 徐 庆
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的�第二审人民法院不得再次发回重审。