江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）太民初字第0678号
原告玖龙纸业（太仓）有限公司。
法定代表人张茵，董事长。
委托代理人李永辉。
委托代理人张志山。
被告昆山友扬科技工程有限公司。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。
原告玖龙纸业（太仓）有限公司（以下简称玖龙公司）与被告昆山友扬科技工程有限公司（以下简称友扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月9日立案受理，后依法由审判员曹柏鹏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告玖龙公司的委托代理人李永辉、张志山，被告友扬公司的法定代表人ＸＸ及委托代理人沈雪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告玖龙公司诉称：原、被告于2010年7月及10月签订《建设工程施工合同》及补充协议，由被告承揽PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪工程。合同第一条第3款约定：操作侧干部4mm厚聚氨酯砂浆地坪约1940m2，操作侧湿部区4mm厚砂浆地坪约840m2，参观楼梯4mm厚砂浆地坪约250m2，合计3030m2。补充协议增加面积700m2，厚度按原合同4mm执行。合同约定质保期为4年。2011年3月，双方又签订《建设工程施工合同》一份，由被告承揽PM20#机新增完成车间聚氨酯楼面工程。合同第一条第3款约定：PM20#机新增完成车间二楼4mm厚聚氨酯砂浆地面施工总面积约900m2。合同约定质保期为2年。工程竣工后，原告因工程存在色变及裂缝质量问题曾向法院起诉，诉讼后发现地坪开裂问题不断增大增多，经自行抽样检测和委托鉴定机构检测发现，聚氨酯砂浆的厚度只有2mm左右，而合同约定为4mm，厚度严重不达标，属严重的质量问题，涉嫌在施工过程中偷工减料，地坪的开裂与厚度严重不足可能存在因果关系，已直接影响到地坪的使用和寿命。原告在此前案件审理过程中已经提出地坪厚度质量问题，法院以超过法定期限为由未予处理。现请求法院判令被告赔偿原告维修整改费用40万元（审理中原告将该项诉讼请求金额变更为1302148.08元）并承担本案的诉讼费用。
被告友扬公司辩称：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”双方于2010年7月签订的合同第五条也约定，若未经验收即投入使用，将被视为验收合格。太仓市人民法院（2012）太民初字第0161号民事判决书、苏州市中级人民法院苏中民终字第1190号民事判决书已经查明：PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪分别于2010年12月17日、2011年4月30日竣工，且原告未组织竣工验收即投入使用至今。根据法律规定、合同约定及生效判决书的认定，无论原告主张的地坪厚度是否达到合同约定，其均已丧失了胜诉权，法院应当驳回原告的诉讼请求。2、退一步讲，就本案事实而言，被告已经完成了合同约定的聚氨酯材料用量要求。对材料用量，合同约定有两种指标：一是重量指标，每平方米8公斤，二是厚度指标，4毫米。厚度指标是根据重量指标，经材料供应商西卡（中国）有限公司的计算公式计算出的理论数据，两个指标在实践中不可能同时符合。被告只要符合其中一个指标就完成了合同关于材料用量的义务。而重量指标被告已经完成，根据合同约定，聚氨酯材料进场后必须经原告过磅、经原告确认达到合同要求的重量后被告方可施工。原告也确实在材料进场后过磅并确认符合合同要求才同意被告施工。被告早已施工完毕并交付使用，说明材料用量已经全部经原告过磅验收合格。相关过磅的记录凭证均由原告单方保管，而此重要证据原告故意隐瞒。3、原告在地坪已经被原告高频率、高强度地使用了两年多后提出厚度问题，明显超过诉讼时效。建设部《建设工程质量管理办法》第四十五条规定：“因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期限为一年。”产品质量法规定的诉讼时效也是一年。民法通则规定，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵犯之日起计算。按照合同约定，原告应当在被告交付工程后7天内组织竣工验收，若原告组织竣工验收，地坪当时的厚度是否达到合同要求便一目了然，即在法律上应当认定原告在合同约定的验收时应当知道其合同权利是否被侵犯。从本案最迟的交工日2011年4月30日加上7日，应当从2011年5月8日开始起算诉讼时效，至2012年5月7日诉讼时效届满。原告的起诉日期为2013年8月5日，已经超过2年，丧失了胜诉权。此外，任何物体均会受外力的影响而风化、氧化、挤压、变形、磨损，即使出现能够证明地坪厚度未达到合同要求的情况，也不能由此推论出工程交付时的厚度未达到合同要求。综上，原告完全是恶意诉讼，多次无理诉讼的目的就是要拖欠被告的工程款。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2010年7月21日，海龙纸业（太仓）有限公司（以下简称海龙公司）与被告友扬公司签订以海龙公司为甲方、被告为乙方的建设工程施工合同一份，约定由甲方将其PM29&30#机造纸车间操作侧聚氨酯砂浆地坪工程发包给乙方施工。合同第一条约定承包范围及内容为：操作侧干部4mm厚聚氨酯砂浆地坪约1940平方米，操作侧湿部4mm厚砂浆地坪约840平方米（防滑），参观楼梯4mm厚砂浆地坪约250平方米，合计3030平方米，具体以实际施工且经双方确认的数量为准；操作侧两边及设备基础周边配10cm宽红色色带，数量约600米，具体以实际为准，此部分工程量乙方免费提供施工。承包方式为包工、包料、包工期、包机械、包质量、包安全、包主材、包验收等，结构形式为聚氨酯砂浆地坪，建筑面积具体以实际施工面积为准。合同第二条约定本工程单价为262元／m2（该单价为固定价，含工程发票），总价为793860元。合同第五条关于工程质量约定：1、施工完毕保证平整度，误差控制在±2mm／2m内，表面无裂纹、无气孔；2、符合甲方图纸设计要求。合同第八条关于进场材料约定：所有进场材料必须达到甲方使用要求，报验单须写明材料规格、数量、产地及进场时间；材料品牌为西卡Sikafloor24NPurCem，材料用量8kg／m2（4mm厚）；施工工艺为底涂1.5-2kg／m2（视乎基面状况），批刮施工，自流平面层6.0-6.5kg／m2，刮板，放气滚筒消泡；材料进场后需经甲方过磅。合同第九条约定本工程具备竣工验收条件后，乙方向甲方提交竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后7天内组织验收，并在验收后20天内给予认可或提出修改意见，若未经验收即投入使用，将被视为验收合格。合同第十二条约定：工程保修期以工程竣工验收之日起计算，质保期为4年，5%质保金留两年，两年保修期满经甲方验收合格无质量问题后，甲方无息支付保修金。合同第十六条关于违约责任约定：合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同约定的实质性义务，或有其他严重违约情形时，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延，且经甲方书面要求整改之日起10日内仍无实质性改进时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程，乙方应承担本合同总价30%的违约金；如果本工程质量达不到约定的质量标准，经甲方书面要求整改后仍无改善，且严重影响工程进度时，甲方可以解除合同，乙方应承担本合同总价10%的违约金。该合同中还约定了其他事项。
2010年10月23日，海龙公司与被告签订补充协议，内容为：关于双方于2010年7月签订的PM29&30#机造纸车间操作侧聚氨酯砂浆地坪施工合同，因甲方需要，现增加PM29&30#机造纸车间、制浆车间11个楼梯间，增加面积700平方米，单价仍按原合同单价即262元／m2，合计增加金额为183400元（含工程发票），增加后合同总价为977260元；增加金额的付款方式为材料进场后支付60%即110040元，后续付款随主合同付款比例一起支付；因施工数量增加及考虑现场施工情况，工期变更为自甲方刘总裁或张副总裁及其授权代表签发开工通知及现场具备施工条件后60天内完成全部施工。2010年12月17日，双方就PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪工程签订《中间交接签证单》，明确该工程已按合同要求施工完成，正式交付使用。
2011年3月17日，海龙公司与被告签订以海龙公司为甲方、被告为乙方的建设工程施工合同一份，约定：甲方将其PM20#机新增完成车间聚氨酯楼面工程发包给乙方施工，总面积约900平方米，颜色为灰色RAL7038，警界线或分隔线为红色；工程总价为232200元，施工单价258元／m2，根据双方确认的实际数量结算，但不超过合同总量的10%；总工期30天，具体开工时间以收到甲方书面通知为准，依据收到甲方书面通知之日起计算工期，若由乙方原因造成工期迟延，每迟延一天应向甲方支付违约金4000元，迟延超过30天的，甲方可以解除合同；施工好的地面平整度误差控制在2mm内，表面无裂纹、气孔等，工程质量不符合设计要求，质量不合格，甲方可要求乙方提供和返工，返工费用由乙方承担，工期顺延；本工程保修期以工程竣工验收证书移交给甲方之日起算，在正常使用条件下，保修期2年，保修期满，经甲方最终验收，确认乙方已保质保量完成了合同约定的项目内容后，甲方无息支付保修金，保修期即中止；质保期满前60天，乙方应主动申请保修期满前的验收，对质保期已过才申请验收的，甲方不予认可，且不退还质保金；合同签订后，如乙方对履行合同义务敷衍了事，或不履行合同约定的实质性义务，或有其他严重违约情形，导致工程进展缓慢或各节点工期迟延时，经甲方书面要求整改之日起七日内仍无法满足工期节点要求时，视为乙方单方面终止合同，甲方有权解除合同，并书面通知乙方后收回工程，乙方应承担本合同总价20%的违约金，由此造成的甲方经济损失，甲方另有权在给乙方的任何款项中提款补偿；如本工程质量达不到约定的质量标准，经甲方书面要求整改后仍无改善，且已严重影响工程进度时，甲方可以解除合同，乙方应承担本合同总价20%的违约金；如甲方拖欠工程进度款或尾款，在拖欠进度款达30天后乙方有权停止施工。2011年4月30日，该项工程竣工。
2012年3月8日，本院受理友扬公司诉海龙公司建设工程施工合同纠纷一案，友扬公司要求海龙公司支付工程款539869元并支付利息。海龙公司在该案中提起反诉，认为友扬公司施工的地坪存在开裂及颜色黄变问题。2012年5月24日，中华人民共和国商务部作出关于同意玖龙公司吸收合并海龙公司的批复。2012年6月18日，海龙公司经苏州市太仓工商行政管理局登记注销。据此，本院将该案被告变更为玖龙公司。在该案审理过程中，鉴于双方对工程质量存在争议，本院根据海龙公司的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对友扬公司施工的聚氨酯地坪工程质量、修复方案进行司法鉴定。2012年8月21日，鉴定机构出具鉴定报告，认为PM29&30#机车间和PM20#机车间聚氨酯地坪整体颜色问题系施工质量问题所致，PM29&30#机车间聚氨酯地坪局部存在裂缝，属于施工质量问题。对于修复方案，鉴定机构认为：根据现场勘查结果，除局部存在裂缝外，涉案车间地坪存在的主要问题是地坪颜色明显与合同约定颜色不一致，鉴于颜色不一致不影响车间的使用，但对观感有一定影响，且要解决颜色不一致问题，必须对地坪进行返工处理，返工过程中需拆除相应的设备并造成停产，因此关于此类质量问题的修复，常用方案有：1、方案一，仅从使用角度考虑，解决裂缝质量问题对使用的影响，对存在裂缝的地坪进行局部维修，对地坪颜色明显与合同约定不一致问题不予处理。该方案的维修范围为PM29&30#机车间聚氨酯地坪存在裂缝的位置。维修方法为：在聚氨酯地坪表面沿裂缝方向用切割机切出一个V形槽至基层，清除干净槽内灰尘等，采用与面层材料配套的专用修补材料填补基层，然后按照合同要求及地坪材料的施工工艺，重新施工槽内面层。2、方案二，全面解决地坪裂缝和色差问题，对涉案地坪进行返工处理。该方案维修范围为PM29&30#机车间和PM20#机车间全部的聚氨酯地坪。维修方法为：拆除地坪表面的设备等，按照合同要求对原有地坪全部返工处理，最后恢复安装被拆除的设备等。质量鉴定报告出具后，本院委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司分别按照质量鉴定报告中提出的两种修复方案进行造价评估，并明确按方案二评估时，无需进行现场设备的拆除和安装工作。造价鉴定机构于2013年1月29日出具鉴定报告，认为按方案一修复的工程造价为32440.97元，按方案二修复的工程造价为1302148.08元。造价鉴定机构出具鉴定报告后，玖龙公司又于2013年2月22日提出友扬公司施工的聚氨酯地坪厚度不符合约定，并向本院申请进行司法鉴定。2013年3月20日，本院就该案作出（2012）太民初字第0161号民事判决书，认定PM29&30#机造纸车间聚氨酯砂浆地坪工程实际造价为977260元，并判令友扬公司就地坪裂缝问题按照方案一的造价赔偿玖龙公司32440.97元，对色差问题酌定由原告赔偿合同总价款的5%，即48863元；认定PM20#机车间聚氨酯砂浆地坪工程实际造价为232200元，对色差问题酌定由原告赔偿合同总价款的5%即11610元。对玖龙公司在审理过程中提出的聚氨酯地坪厚度问题，由于玖龙公司并未在法定期限内提出并申请鉴定，该案中未予处理。上述判决作出后，玖龙公司提起上诉，苏州市中级人民法院于2013年7月25日判决驳回上诉，维持原判。玖龙公司遂就地坪厚度问题向本院提起诉讼。
本案审理中，本院根据原告的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对PM29&30#机造纸车间、PM20#机造纸车间聚氨酯地坪厚度是否符合合同约定进行鉴定。鉴定机构现场在PM20#机造纸车间选择3间（每间5个点），在PM29&30#机造纸车间选择5间（每间5个点）检测聚氨酯地坪厚度并进行测量。2013年11月26日，鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为：根据现场抽样检测结果，PM20#机造纸车间聚氨酯地坪厚度最大值4.52mm，最小值1.72mm，平均值位于1.96mm-3.96mm之间，均小于4mm，厚度不符合合同约定要求；PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪最大值4.78mm，最小值2.51mm，平均值位于3.33mm-4.55mm之间，其中除了22-25号芯样总厚度大于4mm外，其它均小于4mm，厚度不符合合同约定要求。该鉴定报告出具后，被告提出异议认为，涉案工程在鉴定时经过长时间使用，不能以鉴定数据判断竣工时地坪厚度是否符合约定。本院围绕原、被告之间的争议，向鉴定机构咨询如下问题：1、涉案地坪厚度经鉴定与约定不符，实际厚度是否符合相关规范的强制性要求？2、本案中存在的地坪厚度问题对使用功能存在哪些影响？3、涉案地坪在对厚度进行鉴定时，使用时间已经超过2年，使用期间对厚度变化是否存在影响？4、对厚度问题，除重做外，是否有其他的有效修复方案？鉴定机构出具工作联系函，答复认为：1、未找到相关规范中对地坪厚度的强制性要求。2、与合同约定的地坪厚度4mm相比，实际地坪厚度小于合同约定，地坪的耐久性有所降低。3、现场检查未见地坪有明显磨损痕迹，基本可以排除使用对地坪厚度磨损的影响。4、（除重做外）目前没有其他有效修复方案。
上述事实，有庭审笔录，原告提供的建设工程施工合同、补充协议，本院（2012）太民初字第0161号民事判决书，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告、工作联系函等证据予以佐证。
本院认为：海龙公司与被告友扬公司先后就PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程签订书面合同，由海龙公司将工程发包给被告施工，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现海龙公司已被原告玖龙公司吸收合并，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十五条的规定，海龙公司的债权、债务应由原告承继。就海龙公司与被告签订的合同，原告有权作为工程发包人主张相应权利。
根据海龙公司与被告签订的合同，被告施工的聚氨酯地坪厚度应达到4mm，但经本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，PM29&30#机造纸车间、PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程均未达到4mm厚度要求。关于PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程的合同中另约定聚氨酯材料用量为8kg／m2，被告认为其在材料用量上已经达到约定要求，并据此认为其施工符合合同约定。聚氨酯材料用量与地坪厚度之间存在直接联系，按照8kg／m2的用量施工实际所形成的地坪厚度可能并非4mm，但作为合同中明确约定的施工工艺和标准，被告有义务确保工程在聚氨酯用量、厚度方面不低于该两项要求。被告并未提供充分证据证明其实际使用的聚氨酯达到约定用量要求，且即使材料用量符合约定，也不能免除被告就厚度不符合约定所应承担的违约责任。对被告关于地坪经过长时间使用，鉴定结论不能用于评价工程竣工时厚度是否符合约定的意见，鉴定机构明确表示现场检查未见地坪有明显磨损痕迹，基本可以排除使用对地坪厚度磨损的影响。据此，被告关于其施工符合合同约定的答辩意见不能成立，本院不予采纳。
PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程于2010年12月17日交付使用，海龙公司与被告签订了《中间交接签证单》，表明工程通过验收并交付使用。PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程于2011年4月30日竣工后虽然没有办理验收及交付使用手续，但也由海龙公司实际使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但鉴于地坪厚度与约定不符并非发包人易于发现的明显质量问题，原告发现后在诉讼时效内积极主张权利，被告在施工时实际所投入的材料、人工均有所减少，地坪耐久性也有所降低，被告应承担相应的违约责任。根据鉴定机构出具的意见，除破除重做外，无其他方案可对厚度问题进行有效修复，但工程交付后由原告使用至今，并无证据表明厚度问题对今后的正常使用具有明显影响，故原告要求被告按照重新施工的费用赔偿损失于法无据。结合工程使用情况及约定厚度与实际厚度之间的差值，本院酌定就PM29&30#机造纸车间聚氨酯地坪工程由被告赔偿原告工程价款的5%即48863元，就PM20#机新增完成车间聚氨酯地坪工程由被告赔偿原告工程价款的20%即46440元，合计赔偿原告95303元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
被告昆山友扬科技工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告玖龙纸业（太仓）有限公司损失95303元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16520元，减半收取8260元，财产保全费5000元，鉴定费35000元，合计48260元，由原告负担9857元，被告负担38403元。该款原告已预交，被告负担部分，本院不再退还原告，由被告在支付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审判员 曹柏鹏
二〇一四年二月二十八日
书记员 滕万波