广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3123号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西南宁俏客食品有限公司。
法定代表人：曾祥森，总经理。
委托诉讼代理人：章坚，广西观复律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐锡友，广西观复律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：寻勇，男，1979年9月14日出生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：邓超，广西沃诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘盈盈，广西沃诚律师事务所实习律师。
第三人：广西昌大商贸有限公司。
法定代表人：曾一繁。
上诉人广西南宁俏客食品有限公司（以下简称俏客公司）因与被上诉人寻勇、第三人广西昌大商贸有限公司（以下简称昌大公司）特许经营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年7月5日、10月11日公开开庭进行了审理。上诉人俏客公司的委托诉讼代理人章坚、唐锡友，被上诉人寻勇的委托诉讼代理人邓超、甘盈盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俏客公司上诉请求：1、判令撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10810号民事判决第四项；2、判令二审诉讼费由寻勇承担。事实和理由：寻勇自认收到俏客公司的以下物品设备和硬件及软文化材料：小热柜（价值30000元）、热狗机（价值2000元）、双冷柜（价值5000元）、冷热饮机（价值2000元）、品牌门头灯箱（价值10000元）、收银系统（价值5000元），以上设备及材料总计54000元。寻勇使用了上述设备及材料三个月，寻勇在一审时没能证明经其使用后的残余价值，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，应由寻勇承担举证不能的法律后果。一审判决没有组织双方对上述设备进行检查验收,没能核实设备是否存在、外观及性能是否保持良好、设备使用后的损坏情况及折旧程度等相关事实，遂作出“原告才使用了三个月，被告要求按一折折旧不合理，考虑设备及材料的使用年限，本院支持原告主张的按九折折旧的主张，即被告应返还48600元（54000×90%）”的判决，缺乏事实和法律依据，严重损害了俏客公司的利益。为了公平起见，对于上述设备及材料的残余价值，应由寻勇将相应设备及材料发回给俏客公司，再由法院委托第三方价格评估机构逐个进行价值评估后，最终得出的残余价值总额才是合理的。
寻勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，俏客公司的上诉理由不能成立，二审法院应驳回俏客公司之申请，维持原判。具体理由如下：一、寻勇在一审中已通过照片、视频等形式向俏客公司展示了设备现仍旧存在且运行状态正常，俏客公司在一审中也确认了该照片、视频的真实性。二、寻勇在一审中已向法庭提交了设备运行状态正常的视频及外观性能良好的图片，俏客公司在一审中对此并无异议，一审法院也已对设备的运行情况和外观状态等相关信息进行了核实。三、寻勇实际对设备的使用不到三个月，俏客公司在一审中主张设备以一折处理，但未能向一审法院提供相关依据，一审法院结合双方认定的事实以及设备使用运行状态和设备外观的良好程度，酌情作出判定，并无不当。
寻勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除寻勇与俏客公司签订的《圣米格尔SAMMIGUEL加盟店合作加盟专营合同》；2、判令俏客公司退还合同款180000元；3、判令俏客公司赔偿寻勇租赁商铺支出的费用80742元；4、判令俏客公司赔偿寻勇装修店铺支出的费用48000元;5、判令俏客公司承担本案的诉讼费用。
俏客公司向一审法院提出反诉请求：1、判令寻勇支付尚欠的货款20622元及逾期利息（按每日1‰计算，从2016年2月4日起暂计至2016年11月8日利息为6289.71元，应计至付清之日止）；2、判令寻勇承担本案的反诉费用。
一审法院认定事实：2015年12月12日，寻勇、俏客公司签订《圣米格尔SAMMIGUEL加盟店合作加盟专营合同》，合同主要内容为：俏客公司授权寻勇作为“圣米格尔加盟专营店”体系的合作成员，在特定的行政区域内，统一使用“SAMMIGUEL/圣米格尔”品牌注册商标，开展销售服务等经营活动，寻勇按俏客公司确立的统一规范和模式进行管理，享受俏客公司提供的专业服务，接受俏客公司的指导、监督和管理；寻勇设立的专营店位于武汉市东湖高新技术开发区光谷步行街一期4层，实际经营面积28.3平方米，产权为寻勇拥有，专营店独立对外承担民事责任；寻勇应在合同签订后3日内向俏客公司支付加盟专营费70000元，自专营店开业之日起，应按照专营店每月营业额5%在每月5日前向俏客公司交专营权使用费，寻勇应向俏客公司交纳保证金30000元，在专营店运营满2年后3日内，俏客公司将保证金在扣除相关债务后无息退还乙方；所有设备由寻勇打款之日起7日内送至寻勇店铺，设备保修期为1年，小热柜30000元，热狗机2000元，双冷柜5000元，冷热饮机2000元，硬件及软文化均为一次性制作购买，精装展示模型26000元，品牌门头灯箱10000元，收银系统5000元；合作加盟期限自俏客公司收到寻勇加盟费及保证金起正式开始计算，时间为2年；俏客公司应向寻勇提供代表加盟专营体系象征的加盟专营手册，须在寻勇开业前30天为寻勇针对手册进行不少于100小时的讲解辅导，开业前培训内容包括加盟店开业、运行、管理及促销，合同履行期间俏客公司应对加盟店进行下列培训：每年3月前对单店进行不少于60小时的培训，更新专营手册或对整体经营策略及变革措施实施前进行培训，应加盟专营店要求组织培训；俏客公司应严格按照《商业特许经营管理办法》第四章“信息披露”的相关规定，在签订合同时及合作加盟专营过程中应及时向对方披露有关加盟专营的基本信息资料，故意提供虚假信息或隐瞒重要信息或在签订合同时不符合相关法律、法规关于合作专营资格的强制性规定致使寻勇遭受经济损失的，寻勇有权解除合同，要求俏客公司返还加盟专营费、保证金及其他约定的费用，并有权要求俏客公司赔偿；若一方违约行为构成合同解除条件的，另一方有权书面通知其更正，违约方应在收到通知后5个工作日内自行更正，逾期未更正的，合同自动解除，守约方有权要求违约方支付上一年合作加盟专营店使用费的15%作为违约金，加盟专营店延期支付合同规定的款项，将追加每日1%的滞纳金，自该款应付之日起开始计算至实际付款日止；合同还对争议解决等进行了约定。在合同每页的页脚都注有“美国总部：怀俄明州夏延市国会大道195号中国总部：中国东盟.南宁市双拥路3号名都广场”。同日，寻勇依俏客公司要求，将加盟专营费、保证金及设备款、硬件及软文化材料款等合同款共计18万元转至第三人昌大公司账户。俏客公司在收到寻勇款项后，向寻勇出具《合作专营授权书》，许可寻勇在2015年12月12日至2017年12月12日使用“SAMMIGUEL/圣米格尔”品牌经营资源，并按合同的规定向寻勇提供设备和硬件及软文化材料，寻勇认可收到了除精装展示模型外的合同约定的设备及材料。
2015年12月9日，案外人张馨与武汉联创恒信商贸有限公司（以下简称恒信公司）签订《商铺租赁和经营管理合同》，约定张馨承租恒信公司管理的武汉市东湖高新技术开发区光谷步行街一期4楼B2区B005号商铺，面积56.6平方米，租期为2015年12月起至2017年12月止。同年12月16日，寻勇与壹玖捌壹建筑装饰工程有限公司签订《装饰工程合同》，约定寻勇以全包方式将光谷步行街一期4楼B005号商铺交给该公司装修，总价为48000元，工期自2015年12月15日开工至2015年12月22日竣工。2015年12月23日，该公司出具《收据》，载明收到寻勇装修款48000元。同年12月23日，寻勇的加盟专营店开始经营，同月23-24日，俏客公司派人对寻勇进行了培训。2016年1月29日，寻勇委托广西沃诚律师事务所向俏客公司发送《律师函》，称俏客公司未按规定履行信息披露义务、经营时间未达1年要求及未备案，导致寻勇陷入错误判断与俏客公司签订合同，正式函告俏客公司：一、解除合同；二、要求俏客公司返还寻勇已缴纳的费用及赔偿寻勇损失共计587822.6元，要求俏客公司在7日内付清款项，逾期不付将根据授权起诉。俏客公司收到《律师函》后未予答复。寻勇称其于2016年3月关闭加盟专营店。2016年6月22日，恒信公司出具《情况说明》称张馨开展的“圣米格尔”小食店于2015年12月10日至2016年3月14日期间承租光谷步行街一期4楼B005号商铺，向该公司缴纳了租金、管理费等总费用80742元。2016年11月8日，一审法院组织原、俏客公司进行庭前证据交换时，俏客公司同意解除双方签订的加盟专营合同，双方确认合同于当日正式解除。庭审中，对合同解除后设备和硬件及软文化材料的处理，寻勇主张其使用时间短，不需进行评估，应按九折处理，俏客公司则认为，寻勇已使用了设备及材料，应按一折折旧。
另查明，俏客公司成立于2015年3月27日，企业类型为有限责任公司，经营范围是批发零售和食品的生产及销售等，2015年9月和2016年4月，俏客公司桂林万达七星分公司和南宁航洋分店分别成立。俏客公司称“圣米格尔”品牌经营资源包括“圣米格尔”商标、商号、经营模式等，“圣米格尔”商标已申请注册商标，但未取得注册证。俏客公司反诉称其分别于2015年12月19日、20日、24日、31日向寻勇发送物料，含运费共计20622元，但寻勇否认曾收到过上述物料。
一审法院认为，寻勇、俏客公司签订《圣米格尔SAMMIGUEL加盟店合作加盟专营合同》约定俏客公司将其“圣米格尔”品牌经营资源许可给寻勇使用，寻勇按俏客公司确立的统一规范和模式进行经营，接受俏客公司的指导、监督和管理，并向俏客公司支付加盟专营费，故该合同属于商业特许经营合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，属于有效的合同，双方应严格遵守。但寻勇在合同履行过程中，已提前停止经营加盟店铺，并起诉要求解除合同，而俏客公司在案件审理过程中亦表示同意解除合同，故本案合同应予解除。原、俏客公司均确认双方签订的合同于2016年11月8日解除，一审法院对此予以确认。当事人在诉讼中争议的焦点为：合同解除后俏客公司是否要返还寻勇合同款、赔偿寻勇损失及俏客公司反诉要求寻勇支付货款及利息是否有依据。
一、关于合同解除后俏客公司是否要返还寻勇合同款180000元及赔偿寻勇的租金损失80742元及装修损失48000元的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，俏客公司是否要返还寻勇合同款及赔偿寻勇损失，主要从合同解除是否归责于俏客公司和原、俏客公司履行合同的情况进行判断。原、俏客公司签订的合同系特许经营合同，故应依据合同和《商业特许经营管理条例》确定当事人的权利和义务。原、俏客公司签订的加盟专营合同约定，俏客公司在签订合同时及合作加盟专营过程中应及时向寻勇披露有关加盟专营的基本信息资料，故意提供虚假信息、隐瞒重要信息或在签订合同时不符合相关法律、法规关于合作专营资格的强制性规定致使寻勇遭受经济损失的，寻勇有权解除合同。《商业特许经营管理条例》第七条、二十一条、二十二条、二十三条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，应当拥有至少两个经营时间超过一年的直营店；特许人有向被特许人进行书面信息披露的义务，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。本案中，俏客公司在与寻勇签订合同时，经营时间未满一年，不符合《商业特许经营管理条例》对经营规模的强制性要求；并且俏客公司没有证据证明其已向寻勇书面披露了《商业特许经营管理条例》所规定的信息，特别是“圣米格尔”商标未获得核准注册，俏客公司却在合同称许可寻勇“统一使用'SAMMIGUEL/圣米格尔'品牌注册商标”，俏客公司隐瞒了对特许经营业务有实质性影响的品牌信息；俏客公司还在合同页脚标注“美国总部”，但并没有证据证实其有美国总部，此属提供虚假信息；依据合同约定和《商业特许经营管理条例》的规定，寻勇有权单方解除合同，俏客公司主张合同解除系寻勇自身经营不善导致的，理由不充足，一审法院不予采纳。俏客公司经营规模未满足“两店一年”强制性要求的规定，并存在隐瞒重要信息和提供虚假信息的行为，直接影响了寻勇对加盟项目前景的判断和认知，从而影响到寻勇合同目的的实现，是造成合同解除的主要原因，而寻勇作为合同的缔约人，亦负有审慎缔约的义务，其对俏客公司的经营规模及加盟项目等未尽审慎的注意义务和合理判断，盲目签约并实际使用俏客公司资源开展了经营，对合同的解除亦应承担一定的责任。根据原、俏客公司的过错程度并综合双方履行合同的情况，一审法院对俏客公司应返还寻勇的合同款予以酌定：合同款中的保证金30000元，属合同履约的保证，合同解除后，俏客公司应全额返还给寻勇；加盟专营费70000元，是寻勇使用俏客公司经营资源的对价，而寻勇亦已实际使用了俏客公司的品牌等资源三个月，扣除这三个月的费用，俏客公司应返还寻勇61250元（70000/24*21）；对于设备和硬件及软文化材料，寻勇自认收到了除精装展示模型外的合同约定的设备及材料，俏客公司则认为已将包括精装展示模型在内的全部设备及材料发送给了寻勇，但未能提供其已将精装展示模型交付寻勇的凭据，俏客公司应承担举证不能的责任，一审法院认定其未将精装展示模型交付寻勇，俏客公司应将精装展示模型价款26000元返还寻勇，其余寻勇已收到设备及材料价款共计54000元，寻勇才使用了三个月，俏客公司要求按一折折旧不合理，考虑设备及材料的使用年限，一审法院支持寻勇主张的按九折折旧的主张，即俏客公司应返还48600元（54000*90%），加上精装展示模型价款26000元，俏客公司应返还寻勇设备及材料款共计74600元，在俏客公司返还寻勇此款项后，寻勇应将设备及材料退回给俏客公司。对于寻勇主张的租金损失80742元及装修损失48000元，因寻勇提供的商铺租赁合同签约主体并非寻勇本人，且无铺面出租方的权属证明，铺面面积与合同约定的相差较大，所以反映该铺面的租金及装修费均不能直接认定为寻勇的损失，且租金和装修费均为寻勇从事经营所必须的开支，其并不会因合同解除而灭失，乃至丧失剩余的使用价值，而寻勇对合同的解除亦有未尽审慎义务的责任，因此，对寻勇要求俏客公司赔偿租金损失80742元及装修损失48000元，一审法院不予支持。寻勇还主张俏客公司未履行经营指导、业务培训义务造成其停业，因寻勇自认俏客公司曾派人对其开业进行培训过，在合同约定俏客公司须履行的持续培训尚未到期时，寻勇经营仅1个月后即委托律师向俏客公司发函解除合同，故寻勇此主张理由不充足，一审法院不予采信。
二、关于俏客公司反诉要求寻勇支付货款及利息是否有依据的问题。
俏客公司反诉主张其于2015年12月19日、20日、24日、31日向寻勇发送物料，物料款及运费共计20622元，但寻勇否认曾收到过上述物料，俏客公司提供的送货单为复印件，不能作为认定事实的依据，俏客公司没有证据证实其已将物料交付给了寻勇，对此，应承担举证不能的后果。俏客公司反诉要求寻勇支付物料货款及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
因第三人昌大公司已将代收的寻勇的合同款交付给了俏客公司，寻勇也未要求第三人昌大公司承担责任，故第三人昌大公司陈述其与本案纠纷无关的理由成立，一审法院予以采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认寻勇与俏客公司签订的《圣米格尔SAMMIGUEL加盟店合作加盟专营合同》于2016年11月8日解除；二、俏客公司返还寻勇合同保证金30000元;三、俏客公司返还寻勇加盟专营费61250元；四、俏客公司返还寻勇设备和硬件及软文化材料款74600元，寻勇将小热柜、热狗机、双冷柜、冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统等设备和硬件及软文化材料返还给俏客公司；五、驳回寻勇其他诉讼请求；六、驳回俏客公司的反诉请求。案件受理费5931元，由寻勇负担2100元，俏客公司负担3831元。反诉受理费236元，由俏客公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，但认为一审没有组织双方对应归还的设备及和硬件及软文化材料进行核实，属于事实认定不全。对当事人没有异议的事实本院予以确认。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：寻勇在一审中提供的照片及视频仅显示小热柜、热狗机及双冷柜，而冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统并没有涉及，故一审法院没有查明上述设备情况便做出返还判决属于遗漏事实。
本院于2017年9月14日组织双方当事人对涉案设备进行现场勘验，制作勘验笔录一份，并获得照片若干张。
双方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对于交付设备时收银系统是否包括鼠标和键盘有争议。
本院对上述证据的认证意见为：因双方当事人无异议，本院予以采纳，可以查明涉案设备、硬件及软文化材料的基本情况。
本院二审查明：寻勇向俏客公司支付款项包括加盟专营费7万元、保证金3万元、设备款及硬件软文化款8万元。在俏客公司交付的设备中，现存设备包括小热柜、热狗机、双冷柜，冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统中，其中收银系统没有鼠标和键盘，冷热饮设备中的榨汁机无法使用，其他设备能正常使用，外观上双冷柜右侧表面有凹陷。寻勇、俏客公司均认可寻勇实际使用上述设备的时间为3个月。
本院认为，当事人在二审中的争议焦点是涉案合同解除后寻勇返还涉案合同项下设备和硬件及软文化材料的价值如何计算。俏客公司返还设备款及寻勇返还合同项下设备和硬件及软文化材料系基于《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定采取恢复原状的处理。合同解除后，对于已经履行的部分应按照法律规定恢复原状，不能恢复原状的，采取其他补救措施。在寻勇支付给俏客公司的8万元设备和硬件及软文化材料款中，俏客公司未向寻勇交付精装展示模型，该模型的约定价值为26000元，俏客公司应将该款项返还给寻勇。根据查明的事实，寻勇现存的俏客公司交付的设备包括小热柜、热狗机、双冷柜、冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统、硬件及软文化材料，寻勇应恢复原状将上述设备按原样返还给俏客公司，但由于寻勇已实际使用上述设备产生损耗，无法恢复物理上的原状，故应通过价值补偿方式进行恢复。对于设备的损耗，不应以当事人的过错酌定，而应根据设备的客观折旧程度确定。本院根据现场勘验情况及当事人认可上述设备使用时间、设备的性质，认定上述设备的损耗折旧率为50%，即折旧额为27000元。一审法院在没有确认设备状态的情况下，认定折旧率为10%，有所不当，本院予以纠正。因此，寻勇应将小热柜、热狗机、双冷柜、冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统、硬件及软文化材料等返还给俏客公司，俏客公司应在扣抵折旧价值后将设备款返还给寻勇，即应返还寻勇该部分设备和硬件及软文化材料款27000元。至于俏客公司所称收银系统包括了鼠标、键盘，因其没有证据证明已向寻勇交付了鼠标和键盘，且并无证据证明鼠标和键盘必然包含在收银系统设备内，故本院对俏客公司要求返还鼠标、键盘的主张不予采信。综上，涉案合同解除后，寻勇、俏客公司互负返还义务，寻勇应将小热柜、热狗机、双冷柜、冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统、硬件及软文化材料返还给俏客公司，俏客公司应将设备和硬件及软文化材料款53000元返还给寻勇。
综上所述，一审判决认定寻勇返还设备的折旧率不当，本院根据二审勘查情况予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10810号民事判决第一、二、三、五、六项。二、
销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初10810号民事判决第四项。三、
三、广西南宁俏客食品有限公司在本案判决生效之日起十日内将设备和硬件及软文化材料款53000元返还给寻勇，寻勇在本案判决生效之日起十日内将小热柜、热狗机、双冷柜、冷热饮机、品牌门头灯箱、收银系统等设备和硬件及软文化材料返还给广西南宁俏客食品有限公司。
一审案件受理费5931元，由寻勇负担3381元，广西南宁俏客食品有限公司负担2550元。反诉受理费236元，由广西南宁俏客食品有限公司负担。二审案件受理费1665元，由广西南宁俏客食品有限公司负担1165元，寻勇负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 屈勇强
审判员 盘 佳
审判员 涂媛媛
二〇一七年十月十三日
书记员 何小珊