山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第95号
原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王登林。2013年6月9日因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现在押。
辩护人付兴刚，山东豪德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔某。2013年6月6日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，次日被取保候审，同年6月24日因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年7月10日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现在押。
辩护人李兆阳，山东文信律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民法院审理潍坊市奎文区人民检察院指控原审被告人王登林、崔某犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于二〇一四年四月十四日作出（2013）奎刑初字第392号刑事判决。原审被告人王登林、崔某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派代理检察员李凌肖出庭履行职务，上诉人王登林及其辩护人付兴刚，上诉人崔某及其辩护人李兆阳均到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：
一、私分国有资产
2003年3月至2011年2月，被告人王登林在担任潍坊市地方史志办公室（以下简称市史志办）主任期间，安排会计崔某将市史志办收取的《潍坊年鉴》书款及彩页广告款项的收入、下辖县市区赞助款、省史志办拨付的奖金等收入设立账外资金私存并保管。期间，被告人王登林组织集体研究决定，以发放奖金、福利等名义将部分账外资金发放给本单位职工，崔某负责从其保管的账外资金中列支，出纳李某某负责发放，发放数额共计人民币563272元。
原审判决认定的证据有市史志办会议纪要、发放统计表等书证及证人李某某、王某、葛某某、孟某某、吉某某等人的证言及被告人王登林、崔某的供述与辩解等。
二、贪污
2004年5月至2011年2月，被告人王登林单独或伙同被告人崔某利用职务之便，贪污市史志办账外资金人民币59869元，其中被告人崔某参与贪污40344元。
原审判决认定的证据有发票、银行卡明细、收费收据等书证，证人潘某的证言及被告人王登林、崔某的供述与辩解等。
原审法院认为，潍坊市地方史志办公室违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人王登林作为该单位直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪；王登林利用职务便利，贪污公款59869元，其行为另行构成贪污罪，应当数罪并罚。被告人崔某利用职务之便贪污公款40344元，其行为已构成贪污罪，应予刑罚，指控被告人崔某的行为构成私分国有资产罪不成立。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第三十条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人王登林犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。被告人崔某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人王登林、崔某均不服，分别以“其行为不构成私分国有资产罪；原审判决认定贪污罪的事实不清，量刑畸重；审判程序违法”、“贪污3万元的事实系在检察机关尚未掌握的情况下主动供述的，应认定为自首；原审判决认定的贪污罪中的10344元是单位对其私车公用的补偿，不应认定为贪污；有立功情节，应适用缓刑”为由，提出上诉。
经二审审理查明的上诉人王登林犯私分国有资产罪、贪污罪及上诉人崔某犯贪污罪的事实、证据和上诉人崔某有立功表现的事实、证据与原审判决认定的相同。
二审庭审中，上诉人王登林及其辩护人均未提出新的证据，其自行辩解意见与上诉理由相同，其辩护人提出与被告人相同的辩护意见。
上诉人崔某及其辩护人亦均未提出新的证据，其自行辩解意见与上诉理由相同，其辩护人提出与被告人相同的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的代理检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王登林的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见及上诉人崔某的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见均依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
对于上诉人王登林、崔某分别提出的“其行为不构成私分国有资产罪；原审判决认定贪污罪的事实不清，量刑畸重；审判程序违法”、“贪污3万元的事实系在检察机关尚未掌握的情况下主动供述的，应认定为自首；原审判决认定的贪污罪中的10344元是单位对其私车公用的补偿，不应认定为贪污；有立功情节，应适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，结合本案查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于私分国有资产的问题
2003年3月至2011年2月，上诉人王登林经与市史志办副主任研究决定后，以发放奖金福利的名义由崔某将其保管的市史志办收取的《潍坊年鉴》书款及彩页广告款项的收入、下辖县市区赞助款、省史志办拨付的奖金等收入设立账外资金563272元分给本单位职工。
经查，刑法第三百九十六条第一款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。据此规定，凡国家机关、事业单位等以单位名义将数额较大的国有资产集体私分给个人的，就构成私分国有资产罪，本案上诉人王登林利用担任市史志办主任职务之便，以单位名义将市史志办收取的《潍坊年鉴》书款及彩页广告款项的收入、下辖县市区赞助款、省史志办拨付的奖金等收入设立的账外资金私分，而上述资金经潍坊市财政局认定均系政府非税收入，系国有资产，故上诉人王登林私分国有资产的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
2、关于贪污罪的认定问题
2004年5月至2011年2月，上诉人王登林单独或伙同上诉人崔某利用职务之便贪污单位公款共计59869元，其中崔某参与贪污40344元。
经查，刑法第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。同时根据刑法第六十七条第一、二款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，二者缺一不可；犯罪嫌疑人、被告人主动如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论；没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案上述贪污事实均有相关书证予以证实，且上诉人王登林、崔某亦予以供认，即使上诉人崔某确有私车公用的事实，但仍然不能成为否认贪污犯罪事实成立的法定抗辩理由，本案贪污事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人崔某伙同王登林贪污3万元的犯罪事实确系崔某先行供述，但本案系潍坊市人民检察院发现崔某涉嫌私分国有资产、贪污、挪用公款犯罪线索后交潍坊市奎文区人民检察院办理的，上诉人崔某并未在犯罪后主动投案自首，而系被检察机关掌握了犯罪事实后被依法传唤到案的，其到案后除如实交代了办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实外，另主动如实供述了司法机关尚未掌握的其他贪污犯罪事实，其行为属于主动如实供述同种较重罪行，依法不构成自首。
3、关于本案的审判程序问题
原审法院在第一次庭审结束后又恢复法庭调查，进行了第二次庭审，对部分证据进行了质证。上诉人王登林认为在其已作最后陈述且法庭已经宣布庭审结束将择期宣判的情况下，原审法院为迁就控方需求而随意启动本已结束的庭审程序，进行所谓的补充新证据，明显违背刑诉法规定，审判程序违法。
经查，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百三十六条规定，被告人在最后陈述中提出新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论。被告人可以在法庭辩论终结后作最后陈述是被告人在法庭审理过程中依法享有的诉讼权利，但最后陈述并非一定终结全部法庭审理活动，法庭开庭审理也并非只能进行一次，为保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行，法律及司法解释均对庭审次数无限制性规定。
4、关于本案的量刑问题
原审法院以贪污罪对上诉人王登林、崔某分别判处有期徒刑五年、二年，上诉人王登林、崔某均认为本案量刑畸重，其中崔某并要求适用缓刑。
经查，刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定：个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。第（三）项项规定：个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
上诉人王登林贪污单位公款59000余元，崔某贪污4万余元，而个人贪污数额，在共同犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果，应切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。原审法院综合考虑本案被告人犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件，既考虑从宽情节，又考虑从严情节，既做到刑罚与犯罪相当，又做到刑罚执行方式与犯罪相当，对二上诉人所作出的判决罪刑相应且罚当其罪，量刑不属过重，对崔某亦不宜适用缓刑。
综上所述，上诉人王登林所提出的上诉理由和其辩护人所提出的辩护意见均无法律和事实依据，本院不予支持。上诉人崔某所提出的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见亦无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人王登林、崔某利用职务之便，单独或者结伙以虚报冒领的手段，非法将本单位国有资产占为己有，其行为均已构成贪污罪，应当依法处罚；上诉人王登林以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为另行构成私分国有资产为非，应当依法并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。二上诉人所提出的上诉理由和辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，截至如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴进元
代理审判员 高 波
代理审判员 杨金华
二〇一四年十月八日
书 记 员 解伟娜