新疆维吾尔自治区
巴里坤哈萨克自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）巴行初字第3号
原告：黄利，男，汉族，1972年10月出生，住哈密地区。
委托代理人欧志江，新疆伟明律师事务所律师。
被告：巴里坤哈萨克自治县人民政府，住所地：哈密地区。
法定：代表人叶尔江*胡斯满，男，哈萨克族，系巴里坤哈萨克自治县县长。
委托代理人吴金才，男，汉族，系巴里坤哈萨克自治县政府法制办主任。
委托代理人任海燕，女，汉族，系巴里坤哈萨克自治县政府法制办科员。
第三人刘成霞，女，汉族，1952年1月出生，住哈密地区。
原告黄利因认为被告巴里坤哈萨克自治县人民政府（以下简称巴里坤县政府）不履行确认位于巴里坤哈萨克自治县花园乡x号宅基地使用权属的法定职责，于2015年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月9日立案后，于2015年11月10日向被告送达了起诉书副本及参加诉讼通知书，于2015年11月27日向第三人刘成霞送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。原告黄利及委托代理人欧志江，被告巴里坤县政府的委托代理人吴金才、任海燕，第三人刘成霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄利于2015年6月13日向被告巴里坤县政府提出确认位于巴里坤哈萨克自治县花园乡x号宅基地使用权属的申请。被告巴里坤县政府在原告黄利起诉之前未作出处理决定。
原告黄利诉称，第三人刘成霞与原告黄利系母子关系，均属巴里坤县花园乡南园子村七组的村民。本案诉争的宅基地系1982年由生产队划拨的，位于该花园乡x号，一直由原告及第三人共同使用居住。2000年对该宅基地发放了宅基地使用证，登记在第三人刘成霞名下，2005年变更至原告黄利名下，2011年换发新证时亦登记在原告黄利名下，2013年5月第三人刘成霞私下背着原告黄利通过土管部门将该证变更在其名下。为此双方发生纠纷，原告黄利将本案第三人刘成霞以民事诉讼诉至法院，请求确认本案争议的宅基地属于原告黄利和第三人刘成霞共有，但该案经哈密地区中级人民法院二审审理后认为，土地所有权或者使用权纠纷应由乡级或者县级人民政府确权。为此哈密地区中级人民法院并向花园乡人民政府出具了司法建议函。随后，原告黄利在2014年8月5日分别向花园乡南园子村委会、花园乡人民政府、县人大常委会发送了上述司法建议函，并请求他们确认本案争议的宅基地的权属，但一直没有回音。无奈之下，原告在2015年6月13日再次向花园乡南园子村委会、花园乡人民政府、巴里坤县政府寄送了哈密地区中级人民法院出具的司法建议函及确认权属的申请书，但仍无音讯。现原告黄利根据《中国行政诉讼法》第47条、49条以及72条之规定，要求判令被告巴里坤县政府在60日内依法履行确认位于巴里坤县花园乡x号宅基地使用权的权属归属的具体行政行为。
原告针对以上诉讼请求，提交了如下证据材料：
巴里坤县法院（2013）巴民一初字第246号民事判决书1份，哈密地区中级人民法院（2013）哈中民一终字第340号民事判决书1份，司法建议函1份，用于证明原告与第三人争议的宅基地权属问题，应由政府进行处理。
被告巴里坤县政府辩称，1、原告黄利进入成年后，花园乡南园子村委会于1993年在花城小区向其划拨了一块宅基地。原告黄利于1999年将其划拨的宅基地连同该宅基地上修建的房屋出售给了倪培娥。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条第一款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”该条第三款：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”之规定，原告黄利自花园乡南园子村村委会为其划拨宅基地之日起，就丧失了原来登记在其母亲名下的宅基地家庭成员共有的权利，即登记在第三人刘成霞名下的宅基地的使用权便成为了除原告黄利之外的其他家庭成员共同使用的宅基地。后原告黄利将其宅基地连同宅基地上的房屋出售给他人，现再要求与其母亲刘成霞共同共有位于花园乡x号的宅基地，于法无据。2、花园乡政府在收到哈密地区中级人民法院出具的《司法建议函》后，虽明确黄利根本无权对登记在第三人刘成霞名下的宅基地主张权利，但又考虑到双方系母子这一特殊关系，才多次做调解工作，目的是维系其家庭团结和睦的氛围，并不存在政府不作为的情形。3、本案如需再进行确权的行政行为，应由花园乡人民政府进行，而不是由被告巴里坤县人民政府进行，故原告黄利起诉被告巴里坤县政府主体存在错误。综上所述，请求法庭在查明事实的前提下，驳回原告的诉讼请求。
被告巴里坤县人民政府向本院提交了以下证据、依据：
1、原告黄利提交给县政府的确认申请书1份，用于证明县政府的主要领导在该份申请书上作了书面批复，由花园乡对该相关事宜进行协调处理的事实；
2、巴里坤县人大常委会来信来访转交办理单1份（复印件）和巴里坤县人大常委会信访室出具的“关于花园乡村民黄利上访案说明”1份，用于证明县人大已将上访人赵文玲（系原告黄利妻子）上访的内容转交由花园乡人大转办并督办的事实；
3、巴里坤哈萨克自治县花园乡南园子村民委员会于2013年10月5日出具的证明1份（复印件）、于2015年11月11日出具的证明1份，用于证明该村委会已向原告黄利另外划拨了一处宅基地，其已出售给倪培娥的事实；
4、花园乡人民调解委员会2015年11月12日对倪培娥的调查笔录1份，用于证明1999年倪培娥的妻子马全莲以19300元的价格买下了位于花城小区x号原告黄利名下的房屋五间的事实；
5、花园乡人民调解委员会于2013年12月24日就宅基地的相关事宜对戴翠萍、赵文玲（原告黄利的妻子）、刘成霞的调解笔录各1份，用于证明花园乡政府收到中级人民法院出具的“司法建议函”后，对双方当事人做了大量的调解工作，不存在不作为的事实；
6、黄思朴书写所申请报告1份以及基本建设用土许可证1份，用于证明给原告黄利父亲申请，南园子村委会考虑到黄家有两个儿子又于1993年6月9日给黄思朴（原告黄利的父亲）划拨了另一处320平方米的宅基地即后面所称的花城小区x号房屋所处的宅基地的事实；
7、证人马志刚的证言，用于印证南园子村委会划拨给黄思朴长子宅基地的相关情况；
8、证人邵广链的证言，用于证明花园乡政府在县政府的督办下，对土地确权做了大量的工作；
7、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的相关规定；
8、、《新疆维吾尔自治区农村宅基地管理办法》第八条的相关规定；
9、国土资源部第17号令《土地权属争议调查处理办法》第五条的相关规定
第三人刘成霞述称，这块宅基地已经由相关部门进行了确权，也给第三人颁发了宅基地使用证，且与原告也无关，所以再不需要进行确权。
第三人向法庭提交如下证据材料：
1、户口本1本，用于证明现在的家庭成员是刘成霞、二女儿黄艳、外孙张峻熙三个人，原告黄利早把他的户口迁出了的事实；
2、照片4张，用于证明在原告黄利结婚时，我和他父亲就在该宅基地上已盖好了房子的事实；
3、中华人民共和国集体土地使用证1本，用于证明该宅基地属于第三人刘成霞所有，与原告黄利无关的事实；
4、证明4份（复印件），用于证明原告黄利的房子已买给了倪培峨，现在的宅基地应属于刘成霞所有的事实。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1的真实性认可，但对其领导签名的真实性无法识别，认为该职责应属于被告的职责，不应转交花园乡政府进行办理；对于证据2的转交办理单的真实性认可，但对上访说明的真实性和关联性不认可；对于证据3所述将宅基地及宅基地上的房屋出售给倪培峨的事实认可，但对南园子村委会2013年10月5日出具的证明不认可，认为应提供基本材料予以证实；对于证据4，认为该证据是被告在诉讼期间收集的证据，具有违法性，不能在庭审中使用，且应提交原件，调查人员有提示性、诱导性的发问；对于证据5，真实性认可，但明确说明该宅基地及房屋是第三人刘成霞出售的，且所得价款并不归黄利所有；对于证据6，原告认可其父亲在1992年5月10日写申请报告的事实，但该宅基地上修建的房屋并非由黄利使用，该房产最后由第三人进行了处置，且存根上记载的名字是其父亲黄思朴，并非黄利本人；对于证据7（马志刚证言），原告认为不能证明被告进行了确权的行政行为，且在基本档案中记载的是原告的父亲申请了宅基地，不是黄利取得、占有、处分该宅基地的；对于证据8（邵广链证言），不能证实乡上所做工作，就是被告县政府进行的确权的行政行为，且恰恰也说明了被告在长达一年四个月的时间里并没有履行其法定职责。第三人对被告提交的证据均无异议。被告对原告提交的证据的真实性无异议，但表示中院的“司法建议函”是发给花园乡政府的，并不是发给被告巴里坤县政府的，所以原告起诉被告主体不适格。第三人对原告提交的证据没有意见。原告对第三人提交的证据有异议，认为户口本上没有原告的名字，不能说明该房屋就是刘成霞所有，照片中的房屋，其修建费是由原告打工挣的钱支付的，且该房屋是家庭共有财产。被告对第三人提交的证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：对于原告提交的两份判决书以及“司法建议函”，因该三份证据是已具有法律效力的文书，本院在此不需再进行认证。对于被告提交的证据“确认申请书”、“巴里坤县人大常委会来信来访转交办理单”、花园乡司法所所作的3份调解笔录、“原告父亲黄思朴书写的申请以及基本建设用地许可证存根”，第三人提交的“户口本”“照片”以及“中华人民共和国集体土地使用证”的真实性予以确认。对于被告提交的2015年11月11日花园乡南园子村民委员会出具的证明、花园乡人民调解委员会2015年11月12日对倪培娥的调查笔录等证据，因违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”之规定，具有违法性，本院对其效力不予确认。
经审理查明，第三人刘成霞与原告黄利系母子关系，均属巴里坤县花园乡南园子村七组的村民。本案诉争的宅基地位于巴里坤县花园乡x号，现由第三人刘成霞居住。2013年5月9日由巴里坤县人民政府对该宅基地发放了宅基地使用证（巴政集用2013第xxx号），亦登记在第三人刘成霞名下。原告黄利认为该宅基地的使用权与第三人刘成霞应属共有关系，为此双方发生纠纷，于2013年5月28日向本院提起民事诉讼，要求确认位于巴里坤县花园乡x号的宅基地使用权属于双方共有。一审法院经过审理后，认为一户村民只能申请一处宅基地，宅基地使用权是以户为单位进行登记的，且在实践中登记在权利证书上的通常是户主的名字，属全体家庭成员，故判决双方争议的宅基地使用权属于黄利和刘成霞共有。宣判后刘成霞不服该判决，上诉于哈密地区中级人民法院。二审经过审理，认为宅基地的划分是由当地村民组织根据集体成员家庭人数构成及土地情况来确定的，属于行政行为，人民法院无权予以确认或变更，故二审判决撤销原判，驳回被上诉人黄利的起诉。遂后二审法院向巴里坤县花园乡人民政府，发出司法建议函，建议“由乡政府组织土管所、司法所、南园子村委会等相关部门，对涉及的当事人宅基地情况进行调查，明确认定相关当事人宅基地的权属状况，以维护相关当事人的合法权益”。
2015年6月期间，原告黄利以特快专递的方式分别向花园乡人民政府和被告巴里坤县政府递交了书面确认申请书，要求确认宅基地的使用权属，但花园乡人民政府及被告巴里坤县人民政府均未对此作出具体行政行为。为此，原告诉至法院，要求被告巴里坤县政府在60日内依法履行确认位于巴里坤花园乡x号宅基地使用权归属的具体行政行为。
另查，原告黄利于2010年6月8日向巴里坤县公安局城镇派出所申请户籍分立，并同时办理了相关的手续。分户后户主为黄利，其妻赵文玲、长女黄若薇均登记在该户上，住址为“巴里坤县花园乡x号附1号”。对于“附1号”户籍警称，是分户人黄利申请要求在原来父母的住址上分户登记，分户人并没有宅基地和房产。
再查，1992年5月10日，原告黄利的父亲黄思朴为长子黄利书面申请过宅基地，用于建房；1993年6月9日，巴里坤县土地管理局在位于南园子七组处向其划拨了建筑面积为72.04平方米的土地，用于建私人住宅，并向其颁发了基本建设用地许可证。后在该土地上原告的父母修建了五间北房，即位于花城小区x号的住宅，1999年以19500元的价格出售给了本村村民倪培峨。
本院认为，本案的争议焦点就是：被告巴里坤县政府对原告与第三人诉争的宅基地使用权是否有作出处理决定的法定职责？本案原告黄利在申请要求确认宅基地使用权属时，分别向花园乡人民政府、巴里坤县人民政府提交了书面确认申请，但以上两级人民政府均未对此作出具体行政行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”之规定，乡级人民政府或县级人民政府均可对权属争议问题作出处理决定。国家土地管理局修订的1995年5月1日起施行的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。”之规定，是对上位法《中华人民共和国土地管理法》第二条规定的一个具体的释明，同时，亦明确了土地所有权和使用权的确权是县级人民政府的法定职责。
对于原、被告双方争议的法律依据《中华人民共和国国土部令第17号﹤土地权属争议调查处理办法﹥》第五条第一款：“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。”该条规定，明确了土地权属争议的调查处理部门是县级国土资源行政主管部门，其负责土地权属争议案件的调查和调解工作。第五条第二款规定：“前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”该条规定，是针对于当事人的申请对象而言的，如果当事人不向乡级人民政府申请要求处理，则乡级人民政府对此无权进行处理。该办法第九条：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”是对该办法第五条的一个补充和完善，即明确了当事人在协商不成的情况下，可以向县级或乡级任何一级政府提出处理申请，选择权在于发生权属争议的当事人。原告黄利在向花园乡政府和被告巴里坤县政府同时提出书面确认申请后，两级政府均未对此作出具体行政行为，随即原告黄利以行政诉讼的方式明确要求被告巴里坤县政府对此作出具体行政行为的请求，符合法律的相关规定，对此，本院予以支持。但对于原告黄利要求判令被告巴里坤县政府将双方争议的宅基地确权为双方共有诉讼请求，因宅基地权属争议属行政权利的范畴，由法院对其作出裁决，属于司法权干涉行政权的违法行为，对此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、被告巴里坤哈萨克自治县人民政府于判决生效后60日内对原告黄利要求确认宅基地权属问题作出具体行政行为；
二、驳回原告黄利的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告巴里坤哈萨克自治县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈密地区中级人民法院。
(此页无正文)审判长任志红
审 判 员 王 宁
人民陪审员 戴瑞兰
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨丽丽