重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04212号
上诉人（原审原告）曹洪伦，男，1957年10月18日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人（原审被告）重庆市天源水力发电有限公司，住所地重庆市巴南区小观街上，组织机构代码20344295-X。
法定代表人赵小萍，经理。
上诉人（原审被告）重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司，住所地重庆市巴南区渝南大道200号12-1号，组织机构代码67868641-3。
法定代表人徐晓东，执行董事。
委托代理人王荣，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人曹洪伦，重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司（以下简称“巴南粮食公司”），重庆市天源水力发电有限公司（以下简称“天源公司”）因返还原物纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院于2014年6月20日作出的（2014）巴法民初字第09501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告系重庆市巴南区接龙镇关塘村中间户组（“撤乡并镇”前为重庆市巴南区小观镇关塘村老街合作社）村民。1997年5月28日，巴南区小观镇初级中学校（乙方）为扩建学生运动场与巴南区小观镇关塘村老街合作社（甲方）签订《关于征用小观镇关塘村老街合作社集体耕地的协议》，约定乙方征用甲方集体耕地面积1.973515亩，征地地点为小观镇政府和粮店院墙至小观镇中学院墙外之间的地带，总计征地补偿费用为47288.79元。1997年4月30日，小观镇中学征地的总面积通过实测丈量确定为2.31661亩，其中原告被征用土地面积的情况记录为“曹洪伦：水田，0.102765亩（22.1m×3.1m=68.51m2）；土，0.1044亩（12m×11.6m÷2=69.6m2）；桑树42根，香樟树6根”。2010年6月30日，重庆市巴南区人民政府制发农村土地承包经营权证，该证载明：原告登记的承包地块为9块，原承包证总面积1.84亩（确认面积2.75亩），承包期限自1998年9月10日起至2028年8月31日止，其中有一地块名称为“粮站后头”的承包田，四至界畔为“东：粮站，西：邱廷福田，南：本户自留地，北：荒坪”，原承包证面积为0.2亩（确认面积0.3亩）。2012年6月29日，案外人重庆粮食集团有限责任公司、被告巴南粮食公司与被告天源公司签订房屋开发改造置换补偿协议，约定由被告天源公司对被告巴南粮食公司位于重庆市巴南区接龙镇小观正街33号的小观粮店（占地面积2679m2，建筑面积1173.6m2）进行整体开发改造，并置换给被告巴南粮食公司500平方米的住房和260平方米的净深不超过12米的临街门面（住房也可经双方按照市场价格协商一致后，被告天源公司以货币形式返还甲方）。该地段土地使用权属于被告巴南粮食公司。2012年8月被告天源公司按协议开始施工，原告认为被告天源公司在施工中挖毁其“粮站后头”地块面积共0.44亩，包括未被征用的承包田0.197235亩（承包地0.3亩－被学校征地0.102765亩）、已被挖毁的自留地0.25亩（自留地0.48亩减去被学校征的自留地0.1044亩即自留地0.3756亩，该自留地部份被告天源公司在施工中挖毁部分为0.25亩，被告天源公司未占用部分为0.1256亩）及香樟树及桑树等树木，遂诉请如前述。
一审审理中，原告坚持认为两被告共同侵犯了原告未征承包田和未征自留地，两被告坚持认为原告所述的地块根本不存在，原告位于学校和粮站的土地已经由学校征地完毕。原、被告双方各持己见，故多次调解未果。
一审法院认为，原告作为集体经济组织成员，其依法取得的农村集体土地承包经营权受法律保护，原告对其提出的诉讼请求所依据事实亦有责任提供证据加以证明，原告提供农村土地承包经营权证等证据，证明原告在粮站与小观镇中学之间有原告的承包地和自留地。两被告认为粮站与学校之间的土地已全部被征完，且原告陈述的诉争土地并不存在，请求依法驳回原告的诉讼请求。该院认为，关于两被告是否侵占原告的承包地及自留地问题，以及原告陈述未被学校征地部分是否存在的问题，原告举示了2010年6月30日重庆市巴南区人民政府制发的农村土地承包经营权证等证据，证明至今原告有位于“粮站后头”的承包田，四至界畔为“东：粮站，西：邱廷福田，南：本户自留地，北：荒坪”，原承包证面积为0.2亩（确认面积0.3亩）。原告同时举示农村土地承包经营权确权颁证入户核实表证据，证明原告有位于“粮站后头”的自留地0.32亩。原告已经证明了位于粮站后头有原告的承包地和自留地，被告应提供证据，证明原告所述的土地并不存在，同时应提供证据证明原告所述的土地已经被学校征用完毕的事实以及被告并未侵犯原告的土地权利。本案中，被告举示了5份房地产等证据，并不能证明被告未侵犯原告土地权利的事实，也无法证明原告的承包地和自留地已经被征完。对于原告的主张的权利，应该合理分配双方的举证责任，无法完成举证义务的一方，应承担不利的法律后果。原告提供的农村土地承包经营权证和农村土地承包经营权确权颁证入户核实表确定的原告承包地0.3亩和自留地0.32亩，该证据证明了1997年巴南区小观镇初级中学校征地后，原告的承包地和自留地分别于2010年和2013年得到确认。原告认为位于粮站后头的承包地和自留地未被巴南区小观镇初级中学校征完，被告无法证明其未侵犯原告的土地权利，故应承担不利的法律后果。对于原告诉求中合理部分，依法应予以主张。对于涉案的土地面积问题，原告诉讼请求中被侵占土地面积为0.44亩（计算方式同审理查明），实际上原告陈述应在土地总面积中对学校征地部分予以扣除。故本案原告提供的农村土地承包经营权证和农村土地承包经营权确权颁证入户核实表确定的原告承包地0.3亩和自留地0.32亩，共0.62亩土地，扣除已经被征用土地面积水田，0.102765亩和土，0.1044亩，原告未被征地面积为0.412835亩（0.62亩－0.102765亩－0.1044亩）。原告请求依法返还被占用的自留地和承包地0.44亩及恢复原状，因该部分土地客观上无法返还及恢复，应由被告按现征地补偿标准予以补偿。原告诉称被告施工中毁坏其竹子、香樟树和桑树等树木，要求赔偿相关损失的诉讼请求，该院参照《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》（渝府发（2013）58号）和《重庆市巴南区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》相关政策，酌情予以支持。原告要求被告赔偿2012年至今不能耕种的损失和误工费，无法律依据和事实依据，该院不予支持。
被告巴南粮食公司与被告天源公司签订房屋开发改造协议，从协议内容来看，双方明确了相应的权利义务，双方共同开发，共同取得收益。故原告土地遭侵害，被告巴南粮食公司虽未直接实施侵权行为，但因双方系共同开发行为，应由两被告承担共同侵权的法律责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告曹洪伦土地补偿费用7431.03元（18000元亩×0.412835亩）；二、重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告曹洪伦青苗及地上附着物9082.37元（22000×0.412835亩）；三、驳回原告曹洪伦对被告重庆市天源水力发电有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告曹洪伦对被告重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司承担。
曹洪伦，巴南粮食公司，天源公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
曹洪伦上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持上诉人要求返还被占用土地及恢复原状的诉讼请求；2、确认曹洪伦自留地面积为0.48亩，而不是0.32亩；3、案件受理费由对方负担。主要事实和理由：一审判决内容超出了曹洪伦的诉讼请求，其起诉要求的是返还被占用的自留地和承包田，而一审法院经行判决对方承担土地补偿费错误。一审法院认为因涉案土地客观上无法返还及恢复，应由对方按现征地补偿标准予以补偿错误。事实上涉案的土地上并未修建建筑物，只是将地表铲除了，是可以恢复原状的。曹洪伦自留地的面积应当是0.48亩，登记在《经营权确权颁证入户核实表》中记载的面积0.32亩没有包含土坎土壁的航测面积。
巴南粮食公司与天源公司答辩称：曹洪伦所称的损失的土地是不存在的，该部分土地在1997年就被小观镇初级中学校征用了。请求驳回曹洪伦的上诉请求。
巴南粮食公司与天源公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判我方不承担曹洪伦任何费用。案件受理费由曹洪伦负担。主要事实和理由：曹洪伦所称的损失的土地是不存在的，该部分土地在1997年就被小观镇初级中学校征用了。涉案土地的使用权人属于小观镇初级中学校。一审认定我方侵占了曹洪伦的土地不实，天源公司实际开发的土地面积大大少于2679平方米，天源公司根本就未侵占曹洪伦的土地。巴南粮食公司并未实施侵权行为，一审判决认定应当承担共同侵权赔偿责任错误。
曹洪伦答辩称：巴南粮食公司及天源公司的上诉理由不能成立，1997年小观镇中学校征地并未将我方土地全部征完。对方称开发的土地占地面积2679平方米无证据，天源公司在没有办理任何征地建设审批手续及施工许可证的情况下非法施工，侵占了我方土地。对方上诉称本案涉案土地的使用权人应当是小观镇初级中学校与事实不符。
二审审理期间，曹洪伦向法院举示一份接龙镇关塘村民委员会出具的“证明”，拟证明，曹洪伦的自留地面积应当是0.48亩，登记在经营权确权颁证入户核实表的0.32亩未加上航测面积0.16亩。
巴南粮食公司质证后认为，该证据不是新证据，且证明的内容同该村委会之前出具的证明内容完全相反。证明内容并不能反应土地的真实情况，请求法院不予采信。
天源公司质证意见与巴南粮食公司一致。
本院二审查明，本案涉案土地上并未修建建筑物或其他构筑物。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明一致。
本院认为，本案争议的焦点在于小观镇粮站与小观镇中学校之间是否存在曹洪伦的土地，以及天源公司在施工过程中是否侵占了曹洪伦的该部分土地。
本院评述如下：曹洪伦举示的农村土地经营承包经营权证与土地承包经营权确权颁证入户核实表，证明曹洪伦在粮站后头有承包地0.3亩和自留地0.32亩，共计0.62亩。该部分土地在1997年被小观镇初级中学校征用了0.21亩（水田0.102765＋土0.1044亩），未被征用的土地0.41亩。故巴南粮食公司与天源公司称该部分土地已全部被小观镇初级中学校征用的意见，本院不予采纳。曹洪伦在二审中提交的“证明”并不足以推翻土地承包经营权确权颁证入户核实表的记载，且并不属于民事诉讼新证据，故本院对该份证明不予采信。
针对天源公司上诉称其在施工过程中开发土地面积少于2679平方米，并未侵占曹洪伦的土地的上诉理由。本院认为，天源公司对小观粮店进行整体开发改造，其与巴南粮食公司约定的施工面积大小与在施工过程中是否侵占了曹洪伦的土地并无直接关系。天源公司在二审庭审中陈述其并未在小观粮站与小观镇初级中学校之间的土地上施工的意见与本院审理查明的事实不一致，本院依法不予采纳。
关于天源公司在施工过程中侵占曹洪伦土地面积大小的问题，因曹洪伦自认天源公司在施工过程中未占用部分为约0.13亩，本院对此予以确认。因此，曹洪伦被施工占用的土地面积为0.28亩（0.41亩－0.13亩）。该部分土地虽被挖毁，但其承包经营权仍属于曹洪伦，无须法院判决返还。曹洪伦请求恢复被天源公司占用的自留地及承包地的诉讼请求部分成立，本院予以支持。原判认定该部分土地客观上无法返还及恢复不当，本院予以纠正。曹洪伦请求赔偿在施工过程中被毁坏的竹子、香樟树、和桑树等树木以及该部分土地2012年至今不能耕种的损失，本院认为，天源公司的施工行为必然给曹洪伦带来一定的财产及收益损失，为此本院酌情主张5000元。对于曹洪伦主张的2012年至今的误工费的请求，原判认定正确，本院予以确认。另，原审法院判决巴南粮食公司基于共同开发行为应与天源公司共同承担侵权责任并无不当，巴南粮食公司上诉认为其并未实施侵权行为，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第09501号民事判决；
二、重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司于本判决生效后三十日内将占用的曹洪伦的承包地、自留地0.28亩恢复原状；
三、重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司于本判决生效后十日内支付曹洪伦损失5000元；
四、驳回曹洪伦对重庆市天源水力发电有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回曹洪伦对重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80元，由曹洪伦负担40元，重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公负担40元；二审案件受理费80元，由曹洪伦负担40元，重庆市天源水力发电有限公司、重庆粮食集团巴南区粮食有限责任公负担40元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 陈 莹
代理审判员 陈 霞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 宋 扬