辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3623号上诉人（原审原告）：沈阳圣达热力供暖有限责任公司，住所地：沈阳市苏家屯区迎春街。法定代表人：徐朋业，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉梅、王晓旭，系辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳捷通螺旋管制造有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区沙河铺镇青云街。法定代表人：张鼎业，男，汉族，住址沈阳市和平区罗士圈路。委托诉讼代理人：徐德昱，系辽宁尊赢律师事务所律师。上诉人沈阳圣达热力供暖有限责任公司（以下简称“圣达供暖公司”）因与被上诉人沈阳捷通螺旋管制造有限公司（以下简称“捷通螺旋管公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法由宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳圣达热力供暖有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回原审法院重审；一、二审判决的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在一审审理时，上诉人提交的《工业品买卖合同》、《购买管材付款情况明细表》、收货方出具的《情况说明》等证据足以证明上诉人已经完全履行合同义务，被上诉人尚欠上诉人60只管材未供货。根据上述证据可以看出，双方交易过程中履行顺序并未完全依照合同，上诉人先付款、被上诉人后开具发票以及被上诉人后供货的情形都有发生。并且被上诉人每次供货，收货方都为其出具入库单，以证明被上诉人实际送货的数量，而被上诉人以其入库单丢失来免除自己的举证责任，没有事实和法律依据。并且根据上诉人指定的第三方收货人已出具的入库单情况，也能证明被上诉人没有全面履行义务，在一审中上诉人已经提交上述证据用以证明已经完全履行了给付货款的义务，即完成了举证义务，而被上诉人并未提供证据证明向上诉人完全履行了供货义务，故该举证责任应由被上诉人承担。原审法院将被上诉人应履行供货义务的举证责任分配给上诉人是举证责任的分配错误。综上所述：上诉人请求二审法院针对上述事实予以查清，支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳捷通螺旋管制造有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、被告返还未供应货物部分的全部货款244,966.48元；2、被告支付自2014年11月13日起至实际给付之日止的违约金；3、案件诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月9日至11月13日期间，原告公司与被告公司共签订了六份《工业品买卖合同》，该合同约定，原告公司向被告购买螺旋管，购买数量总计477.351吨（387支），货款总额为1,580,031.81元；被告应将上述螺旋管运到原告公司指定的地点；货到验收合格后，开全额增值税发票后付款90%，到货一年后付款5%。原告公司在签订上述合同后，告知被告将货物分别运送至沈阳国盛防腐保温有限公司、沈阳曲暖顶盛保温有限公司、沈阳泰豪管材有限公司，被告亦按照原告公司要求将货物分别送交上述三家单位。原告公司已按合同约定实际支付购货款总额为1,567,784.06元，尚有12,247元质保金未付。现原告公司认为被告实际供货总计327支（货款总价值1335065.3元）；尚有60支（价值244,966.48元）货物未能供应，故原告起诉至法院。一审法院认为：原、被告签订的《工业品买卖合同》系双方在平等、自愿基础上协商一致的结果，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效，该合同对双方均具有约束力，当事人应当全面履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照原被告合同约定及交易习惯，被告给原告供货且货到验收合格后，原告方将货款给付被告。原告已付清除质保金之外的全部货款，且该交易已经过两年多，现原告主张被告当时少提供了螺旋管60支，要求被告返还未供应货物的货款，而原告提供的证据不足以证明其主张，故原告的起诉无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：驳回原告沈阳圣达热力供暖有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5275元，由原告沈阳圣达热力供暖有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人圣达供暖公司与被上诉人捷通螺旋管公司之间长期存在螺旋管买卖合同关系，本案所涉及的螺旋管型号为529*8，被上诉人捷通螺旋管公司按照圣达供暖公司的指示，将螺旋管分别交付给沈阳国盛防腐保温有限公司、沈阳曲暖顶盛保温有限公司、沈阳泰豪管材有限公司，经庭审双方对账，各方当事人对沈阳曲暖顶盛保温有限公司、沈阳泰豪管材有限公司收货数量分别为159、84根螺旋管均无异议。捷通螺旋管公司主张其给沈阳国盛防腐保温有限公司送货数量为144根，而圣达供暖公司抗辩沈阳国盛防腐保温有限公司实际收货数量为84根，相差60根。为证明沈阳国盛防腐保温有限公司收货情况，沈阳国盛防腐保温有限公司的库管员出庭证实了该公司确实没有收到该笔货物，并向法院提供自己手记台账为证，该手记台账记录了沈阳国盛防腐保温有限公司收货情况，本案主要核实了自2014年7月开始至2015年该公司的收货情况，确实没有收到被上诉人捷通螺旋管公司送到的60根螺旋管。还查明，2014年9月9日，圣达供暖公司与捷通螺旋管公司分别签订两份《工业品买卖合同》，合计约定供货数量为60根。捷通螺旋管公司主张上述60根螺旋管，于2014年8月将货物送至了沈阳国盛防腐保温有限公司处，并在一审时提供证人作证，但因送货单据自己保管不慎已丢失，无法向法院提供。2014年9月9日，捷通螺旋管公司开具了增值税发票1张，9月12日又开具增值税发票2张；针对该笔合同，圣达供暖公司付款的时间为2014年10月8日和2014年11月4日。另查明：圣达供暖公司与捷通螺旋管公司常年存在螺旋管买卖交易，在2014年9月之前或之后，双方存在数份买卖合同，即使在2015年，本案双方的买卖交易也未停止。本院认为：本案系买卖合同纠纷，上诉人圣达供暖公司为买受人，已经履行了买受人的给付货款义务，而被上诉人捷通螺旋管公司作为出卖人，就应当按照约定履行供货的法定义务。现本案双方主要争议焦点为2014年9月9日的两份合同所对应的60根螺旋管，捷通螺旋管公司是否已经完成送货义务。针对此焦点，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，无疑应由捷通螺旋管公司承担证明其送货的举证责任，现捷通螺旋管公司无法提供该笔送货单据，其陈述原因是送货单据已丢失，但该原因不能免除其举证责任，故捷通螺旋管公司依法应承担举证不能的法律后果，圣达供暖公司依法请求捷通螺旋管公司返还该部分货款，于法有据，应予支持。关于被上诉人捷通螺旋管公司提出的双方存在先送货、后结账交易习惯，因此可以证明其履行了送货义务的问题。在庭审时，依据上诉人的举证，仅在2014年11月发生的业务往来是先送货后付款，而在2014年10月发生的交易往来中，有一笔送货日期在付款之后，而且关于2014年9月的合同，是否完成送货义务，正是本案的争议焦点所在，故就529型号螺旋管而言，捷通螺旋管公司还不能完全证实双方确实存在先送货再付款的交易惯例。而且，即使双方存在先送货后付款的交易习惯，也不能因此免除捷通螺旋管公司承担证明其送货的举证责任，更无法否定沈阳国盛防腐保温有限公司库管员手记台账的真实性，故本院对捷通螺旋管公司的该项抗辩理由不予采信。关于上诉人圣达供暖公司提出的捷通螺旋管公司应当支付违约金的问题。就案涉的60根螺旋管是否送货的问题，被上诉人始终认为已经完成送货义务，而且上诉人也未及时告知被上诉人其并没有收到该批螺旋管，直到上诉人提起本案诉讼时，被上诉人才确实知晓上诉人主张该批货物并未收到，因此，上诉人对此问题的产生，亦负有一定责任，本院认为不宜再判令被上诉人捷通螺旋管公司承担逾期给付货物的违约责任，故本院对上诉人圣达供暖公司的此项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人沈阳圣达热力供暖有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初5087号民事判决；二、被上诉人沈阳捷通螺旋管制造有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人沈阳圣达热力供暖有限责任公司返还货款244,966.48元；如果沈阳捷通螺旋管制造有限公司未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回上诉人沈阳圣达热力供暖有限责任公司的其他上诉请求。沈阳圣达热力供暖有限责任公司预交的一、二审案件受理费各5275元，均由被上诉人沈阳捷通螺旋管制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 关宇宁二〇一七年七月十七日书记员 关瑞婷