福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2899号
上诉人（原审原告）：厦门市吉兴集团建设有限公司，住所地：福建省厦门市集美区岑东路154号。统一社会信用代码91350211154984401Y。
法定代表人：李金山，经理。
委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漳州市东林电子有限公司，住所地：福建省漳州市云霄县下河乡工业集中区。统一社会信用代码91350622671936846X。
法定代表人：贾强，总经理。
上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司(以下简称吉兴公司)与被上诉人漳州市东林电子有限公司(以下简称东林公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院(2017)闽0622民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉兴公司的委托诉讼代理人林惠斌、游燕琦到庭参加诉讼,被上诉人东林公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉兴公司上诉请求,改判：1、东林公司应于判决生效后十日内归还吉兴公司工程款2782016元，并支付自2014年9月26日起至还款之日止、按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；2、将东林公司址在云霄县下河乡工业区新建厂房进行拍卖、变卖，所得价款优先清偿前述第一项下的债务。事实与理由：
一、吉兴公司一审提供的《漳州东林电子有限公司新建厂房（一期）工程量确认函》上载明：”合计工程总额为人民币9882016元，2015年5月前共支付工程款710万元，余额2782016元未付”，一审判决已确认该份函的真实性、合法性与关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，吉兴公司已提供充分证据证实东林公司拖欠的工程款余额为2782016元，东林公司经合法传唤未出庭、未提供证据，其应当自行承担不利后果。
二、原审认定”本案建设工程实际于2014年8月即已竣工”错误。本案建设工程于2014年8月尚未竣工(完工)，至2017年2月27日才竣工，于2017年3月1日才竣工验收，于2017年3月10日才结算完毕并移交本案建设工程:(1)根据本案《建设工程施工合同》第一、二条的约定，本案建设工程的承包范围为”厂房的土建、水电”，结合图纸的内容，更结合”工程质量缺陷质量保修书”第一、二条关于保修范围的约定(保修范围包括:地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、双方约定的其他土建工程、电气管线、上下水道线的安装工程、供热供冷系统)及针对不同工程内容设定的不等保修期限，可以明确得出唯一结论:本案建设工程的承包范围总体为”厂房的土建、水电”，细列则为”地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、双方约定的其他土建工程、电气管线、上下水道线的安装工程、供热供冷系统”等。(2)本案建设工程于2014年8月只完成工程承包范围的部分工程量:即只完成地基基础工程、主体结构工程这两个分部项目，其他的承包内容(屋面防水工程、双方约定的其他土建工程、电气管线、上下水道线的安装工程、供热供冷系统)均未完成，远远谈不上竣工。正因如此，云霄县建设工程质量监督站于2014年8月26日出具工程质量监督报告，质量检查仅限于”地基基础工程、主体结构工程”，表明的只是”对地基基础工程、主体结构工程分部工程验收”;正因如此，吉兴公司方于2016年12月16日恢复施工，继而对屋面防水工程、电气管线、上下水道线的安装工程、供热供冷系统等项目继续施工，于2017年2月27日才竣工;也正因如此，建设各方(五方)才于2017年3月1日竣工验收，合同双方才于2017年3月10日结算完毕并移交本案建设工程。(3)2014年8月26日的工程质量监督报告，是东林公司在施工中期缺乏资金，为融资需要工程质量证明文件，而申请质量监督站对现已施工部分进行质量抽查的文件。从本质上说，是一份施工中期的”工程质量抽查报告”，故名为”工程质量监督报告”，而不是”竣工验收报告”或”单位工程质量竣工验收记录”等竣工验收文件;从工程范围来说，因未竣工，只是完成一些分部的工程，故检查内容仅限于”地基基础工程、主体结构工程”而未及全部。原审将该文件错误认定为本案全工程的竣工验收报告，因此导致错误认定”本案建设工程实际于2014年8月即已竣工”，是本案一审对判决结果影响最大的认定错误，应予纠正。（4）吉兴公司于2016年12月16日恢复施工，于2017年2月27日竣工，于2017年3月1日通过五方竣工验收;于2017年3月10日结算完毕并移交本案建设工程的事实清楚，证据充分:《建设工程施工合同》、图纸、”工程质量缺陷质量保修书”，证明本案的工程范围;2014年8月26日的工程质量监督报告，证明直至2014年8月26日，本案工程尚未竣工，只完成地基基础工程、主体结构工程分部;监理日记，证明吉兴公司于2016年12月16日恢复施工、于2017年2月27日竣工整个过程的施工状况;送货单，证明2016年12月16日后，吉兴公司仍购买施工材料进行施工;2017年3月1日的”单位工程质量竣工验收记录”，更证明本案工程于2017年2月27日竣工，于2017年3月1日通过五方竣工验收。上述证据确实充分，形成完整的证据链，客观、公正、符合逻辑地证明了整个施工、竣工的全过程，至此可以得出确定的唯一结论:本案工程于2017年2月27日竣工，于2017年3月1日通过五方竣工验收。
三、原审认定”东林公司至起诉之日(原判写为签订之日，应为笔误)止未办理结算”错误。如上所述，本案工程于2017年2月27日竣工，于2017年3月1日通过五方竣工验收。因此在竣工验收后，合同双方即对工程量进行核实，对工程价款进行结算，于2017年3月10日完成结算并予移交，有”工程量确认函”为证。合同双方在”工程量确认函”上不仅确认了工程量，还确认了工程总款及工程余款，并约定了”委托收款函”的付款方式，这说明”工程量确认函”不仅具备工程结算的内容，是一份工程结算书，还约定了工程余款及付款方式，兼具工程结算之后余款如何支付的债权凭证性质，足以认定合同双方于2017年3月10日完成结算。
四、依照法律规定及立法本意，吉兴公司的工程价款优先受偿权并未失权，应予保护，一审判决驳回错误。1、在一审庭审中，吉兴公司的原代理人，主张工程款优先权并未超期、没有失权，主要是基于”双方2017年3月10日完成结算并予移交”的事实，认为2017年3月10日之前，双方尚未就工程款达成一致，无法确定东林公司应付款数额及付款期限，因此，应从2017年3月10日作为计算承包人行使优先权期限的起算点。吉兴公司认为，该观点虽然在文字上与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》不尽相符，但根据立法本意，建设方应付而未付工程款是主张建设工程价款优先受偿权的前提，因此只有在明确建设工程价款后方能产生债务的给付权，故以工程结算日作为计算承包人行使优先权期限的起算点，并无不当。最近几年，最高人民法院及各地法院均有此类判例的存在。2、根据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条的规定，由于发包人的原因，合同解除或终止履行时己超过合同约定的竣工日期的，承包人行使优先权期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案因东林公司原因，导致合同于2017年3月10日后终止履行，而吉兴公司于2017年4月10日起诉主张优先权并不超期，更未失权。3、更关键的是，即便严格按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，吉兴公司亦未超过该六个月期限，一审之驳回优先权的判决仍是错误的，因为：(1)按照上述规定，承包人行使优先权的六个月期限，应自建设工程竣工之日起计算。因此确定本案工程竣工之日为本案的关键所在。(2)如上所述，本案建设工程于2014年8月并未竣工，至2017年2月27日才竣工，2017年2月27日方为本案工程竣工之日。因此，应自2017年2月27日开始计算六个月期限，吉兴公司于2017年4月10日起诉主张优先权并不超期，更未失权。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误，判决错误。
东林公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
吉兴公司向一审法院起诉请求:1.东林公司向吉兴公司支付拖欠的工程款2582016元，并支付自2014年9月26日算起至款还清之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。2.吉兴公司就东林公司址在云霄县下河乡的新建厂房(一期)工程在工程款2582016元范围内享有优先受偿权。（注：吉兴公司在2017年4月10日向法院提交的诉状中及2017年5月17日的第一次庭审中，其诉讼请求的第1项均系要求东林公司支付工程款2582016元，其系在2017年6月12日的第二次庭审中当庭变更诉讼请求，要求东林公司增加支付工程款200000元，即要求东林公司支付工程款2782016元。）
一审法院认定事实:东林公司与吉兴公司于2011年2月24日签订建设工程施工合同，约定东林公司将址在云霄县下河乡工业区的厂房土建、水电等项目发包给吉兴公司进行承建，合同价款8400000元。该合同通用条款第2.1项约定，合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。对于竣工结算方面，通用条款第33条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算借款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将工程依法拍卖，承包人就工程折价或拍卖的价款优先受偿。该合同专用条款第12项约定，所有工程款分五次拨付，第1次于进场开工后三天内付款500000元，第2次于承台、地梁施工完成验收合格经发包方签字确认后三天内付款2000000元，第3次于主体封顶验收合格经发包方签字确认三天内付款2000000元，第4次应于主体外墙、水电、门窗完工经发包方签字确认后三天内付款1000000元，第5次为工程竣工验收合格后留3%保修金252000元，余额2648000元自竣工验收合格之日起七天内付清。东林公司与吉兴公司于2011年12月11日签订补充协议一份，载明合同双方在原有付款总额8400000元基础上另加160000元，即付款总额为8560000元。2014年8月26日，云霄县建设工程质量监督站于2014年8月26日出具工程质量监督报告确认工程通过建设各方责任主体竣工验收，并已出具质量合格文件。东林公司于2017年3月10日对工程量进行确认，工程于2014年8月全部竣工验收，签证单结算汇总1322016元。东林公司至签订之日止尚未办理结算，合计工程总额9882016元，截止2015年5月前共支付7300000元，余额2582016元未支付。
一审认为，吉兴公司承建东林公司的厂房工程的事实，有吉兴公司提供的建设工程施工合同为据，事实清楚，证据充分，建设工程施工合同依法成立、合法有效。东林公司确认工程于2014年8月全部竣工验收的事实，有吉兴公司提供的工程质量监督报告予以辅证，因此吉兴公司已依约履行了合同约定的承建工程及交付的义务。合同双方签订工程确认函对签证和结算事实进行确认，该工程确认函所载价款能与工程签证材料相符，因此该工程价款总额应以双方确认为准，吉兴公司主张东林公司支付工程款2582016元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。吉兴公司主张东林公司有挂账尚欠200000元的事实，未经东林公司确认，且吉兴公司所提供项目明细账也系自行单方制作的账目明细，因此吉兴公司主张东林公司归还挂账尚欠的200000元的诉讼请求不予支持。因合同约定无正当理由不支付工程竣工结算价款的违约责任，因此吉兴公司诉求东林公司支付自竣工验收之日后的第29天起即2014年9月24日起至工程款还清之日止的利息，因合同双方未确定利率适用的银行，为约定不明，依法应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款的利息，现吉兴公司主张自2014年9月26日起的利息系处分自己的民事权利，予以采纳。合同双方虽约定吉兴公司可申请人民法院将工程依法拍卖，并就工程折价或拍卖的价款优先受偿，但建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起算，本案建设工程实际于2014年8月即已竣工，吉兴公司行使优先权的期限已经过，因此其主张拍卖承建的厂房并优先清偿上述工程款的诉讼请求不予支持。综上所述，东林公司应自判决生效之日起十日内支付吉兴公司工程款2582016元，并支付自2014年9月26日起至工程款还清之日止的利息。东林公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、漳州市东林电子有限公司应于判决生效后十日内归还厦门市吉兴集团建设有限公司工程款2582016元，并支付自2014年9月26日起至款还清之日止、按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。二、驳回厦门市吉兴集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29056元，由厦门市吉兴集团建设有限公司负担2089元，由漳州市东林电子有限公司负担26967元。
二审中，对原审判决查明的以下事实，吉兴公司有异议：1、”2014年8月26日出具工程质量监督报告确认工程通过建设各方责任主体竣工验收，并已出具质量合格文件”有异议，认为2014年8月份是确认部分工程而不是全部工程，只有地基基础和主体框架；2、”2014年8月全部竣工验收”有异议，认为是2017年2月27日才全部竣工，2017年3月1日才通过竣工验收；3、”东林公司至签订之日止尚未结算”有异议，认为是在2017年3月10日双方才办理总结算。对一审查明的其他事实，吉兴公司没有异议。对其没有异议的事实，本院予以确认。东林公司未到庭参加诉讼，视为自动放弃相关诉讼权利。
二审中，吉兴公司举证如下:证据一、项目明细账，欲证明东林公司明确结欠吉兴公司工程款2782016元，一审仅判决东林公司应支付吉兴公司工程款2582016元，余下工程款200000元未判。证据二、《监理日记》、送货单，欲证明从2016年12月16日至2017年2月27日，讼争工程的泥水、土建、水电、消防设施等工程部分还未完成，在此时间段仍在施工，直至2017年2月27日讼争工程所有项目才施工完毕；证据三、单位工程质量竣工验收记录表，欲证明讼争工程实际至2017年3月1日整体工程才竣工并通过验收；证据四、柯美春证人证言，欲证明柯美春系讼争工程的水电、消防项目的班组长和施工人员，其从2011年2月至2017年2月底一直在该讼争工程负责水电安装、消防工程项目的施工，该工程在2017年2月27日才全部施工完毕，目前东林公司结欠其工人工资二十几万元未支付；证据五、徐兴平、王贤彬、裴正洪等三人证人证言，欲证明徐兴平为讼争的泥水组组长，王贤彬和裴正洪是讼争工程泥水班组的工人，其从2011年2月份至2017年2月底一直在该讼争工程负责土建部分的泥水项目的施工，该工程到2017年2月27日才全部施工完毕，目前东林公司结欠其工人工资二十几万元未支付。
东林公司未到庭质证，视为其自动放弃质证的权利。
本院认为，第一、吉兴公司二审提交的证据，据其内容记载显示，其形成时间均于吉兴公司提起本案诉讼之前，均不属于新证据；第二，1、其二审提交的证据一项目明细账（工程量确认函）与其在一审提供的工程量确认函所载的项目明细账产生的时间均为同一天（均为2017年3月10日），且内容上除了东林公司应当支付给吉兴公司的工程款存在差异外（一审提交的证据体现的应付款是2582016元，二审提交的证据体现的是2782016元），其他格式与内容均一致，从二份证据体现的东林公司的应付款数额上看，其二审提供的证据显然比其一审提供的证据对其有利，然吉兴公司一审不选择已经存在并对己有利的证据向法庭出示，而是到二审才提供的自相矛盾的做法，显然不符常理，难以自圆其说，故其二审提供的该份证据的来源和内容的真实性本院不予确认。2、其二审提交的证据二监理日记、送货单和徐兴平、王贤彬、裴正洪等证人证言，不排除吉兴公司主张的施工活动为工程竣工验收后对工程的维修和整改，故不能证明其有关工程竣工时间的主张，关联性难以确认；3、其二审提供的证据三单位工程质量竣工验收记录表，虽然是五方验收，但与建设单位东林公司送交云霄县建设工程质量安全监督站备案的五方验收报告所载的验收时间并不相同。吉兴公司提供的工程质量竣工验收记录表显示的工程竣工验收时间为2017年3月1日，而云霄县建设工程质量监督站留存备案的工程质量竣工验收记录表显示的工程竣工验收时间为2013年11月24日。本院就有关工程竣工验收时间的认定问题，向职能部门云霄县建设工程质量安全监督站进行核实，并从该处调取了备案留存的工程质量竣工验收记录表，确认了本案讼争工程的竣工时间应当以留存备案的工程质量竣工验收记录表所载的验收时间即2013年11月24日为讼争工程的竣工验收时间，而且这种竣工验收是工程完工后的竣工验收，不是阶段性的验收。本院认为，在当事人提供的证据和有关国家机关出具的证据内容出现矛盾时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。此外，吉兴公司二审提供的工程质量竣工验收记录表显示其形成于本案诉讼前，而且对吉兴公司是否享有优先受偿权起着至关重要的作用，吉兴公司一审不提供，二审才提供，其做法显然有悖常理，难以自圆其说，故吉兴公司二审提供的工程质量竣工验收记录表，其内容的真实性和证明作用，本院均不予确认。
本案争议的焦点:一、东林公司尚欠吉兴公司的工程款是2582016元还是2782016元;二、吉兴公司主张拍卖、变卖讼争厂房并在2782016元的范围内享有优先受偿权的请求理由能否成立。对此，本院分析认定如下:
一、关于东林公司尚欠吉兴公司的工程款是2582016元还是2782016元的问题
本院认为，1、如前述分析，吉兴公司在二审提供的《漳州东林电子有限公司新建厂房(一期)工程量确认函》的真实性本院不予确认。其在一审提出的东林公司已付款7300000元、尚欠2582016元的工程款未付，有其在一审提供的《漳州东林电子有限公司新建厂房(一期)工程量确认函》和其一审提交的起诉状、一审第一次庭审时的陈述为证，属于自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此，吉兴公司在一审自认的事实，应当适用禁止反言规则，即自认方没有相反证据足以推翻自认事实的，其撤回自认无效。2、经查，吉兴公司在一审第二次开庭中才增加200000元的诉讼请求，且并未就增加部分的诉求补交诉讼费用。综上，一审判决东林公司应当支付吉兴公司工程款2582016元并无不当，吉兴公司有关要求判令东林公司支付其工程款2782016元的上诉请求缺乏依据，理由不能成立，应予驳回。
二、关于吉兴公司要求对拍卖、变卖讼争的厂房在2782016元的范围内享有优先受偿权的上诉请求理由能否成立的问题
本院认为，优先受偿权是法定的，可能涉及到案外人的利益，因此，对法定优先权进行审查是法院法定的责任与义务。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起算或者建设工程约定的竣工之日起计算。优先受偿权是一种法定的权利，但享有权利和其是否行使权利是两个不同的法律概念，本案的关键问题是吉兴公司行使优先受偿权是否超过法定的期限。对此，本院认为：1、如前述分析，据云霄县建设工程质量监督站出具的工程质量监督报告和留存该站备案的工程质量竣工验收记录表，已确认讼争工程已于2013年11月24日通过建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位等五个单位的竣工验收，并已出具质量合格文件。故本案吉兴公司对讼争工程行使优先受偿权的期限应当从2013年11月24日算起6个月内。吉兴公司于2017年4月10日提起本案诉讼主张优先受偿权，显然超过了法律规定的6个月期限；2、如前述分析，吉兴公司二审提供的证据不能证明其有关讼争工程完工时间、竣工验收时间的主张，其在一审庭审中承认了工程质量监督报告可以证明讼争工程已经竣工且质量合格，其该陈述属于自认，故其在二审中有关”涉案工程一直未正式竣工验收”、”且尚未有正式的竣工验收报告”的陈述与其在一审中的自认相互矛盾，又缺乏依据，不予采信。因此，吉兴公司有关本案工程至2017年2月27日才竣工、竣工验收时间为2017年3月1日、其2017年4月提起本案诉讼主张优先受偿权并未超过法定6个期间等主张依据不足，理由不能成立。3、吉兴公司有关可依其一审提出的、从2017年3月10日的结算日作为计算承包人行使优先权期限的起算点的主张，于法不符，不予采信。综上，吉兴公司在本案主张优先受偿权已经超过法定的6个月期限，其上诉请求依法不予支持。
综上所述，吉兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，理由不能成立，应予驳回。本案工程竣工验收时间为2013年11月24日，一审认定本案工程竣工验收的时间为2014年8月不当，应予纠正，但所作的实体判决并无不当，可予以维持。吉兴公司要求从2014年9月26日起计付工程款利息，系其对自己权利的处分，未违反法律规定，予以准许。东林公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29056元，由上诉人厦门市吉兴集团建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一八年一月十一日
书 记 员 陈舒婷