广西壮族自治区宁明县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1422民初952号原告：黄贤国，男，1970年9月11日出生，汉族，居民，住所地广东省化州市。委托诉讼代理人：卢海鹏，广西普曼律师事务所律师。被告：宁明县住房和城乡建设局，地址广西壮族自治区宁明县城中镇兴宁大道东63号。法定代表人：何显安，局长。委托诉讼代理人：黎东升，该局职工。被告：方奕普，男，1979年2月4日出生，汉族，住所地广东省廉江市。委托诉讼代理人：敖选山，广西国海律师事务所律师。被告：广西鑫豪建筑工程有限公司，地址广西壮族自治区防城港市港口区西湾广场北侧阳光海岸碧海新天7号楼3A13号。法定代表人：何宗琛。委托诉讼代理人：成超，湖南安必信（南宁）律师事务所律师。原告黄贤国诉被告方奕普、宁明县住房和城乡建设局（以下简称：宁明县住建局）、广西鑫豪建筑工程有限公司（以下简称：鑫豪建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄贤国的委托诉讼代理人卢海鹏、被告方奕普的委托诉讼代理人敖选山、被告宁明县住建局的委托诉讼代理人黎东升、被告鑫豪建筑公司的委托诉讼代理人成超等到庭参加诉讼。原告黄贤国、被告方奕普、被告宁明县住建局的法定代表人何显安、被告鑫豪建筑公司的法定代表人何宗琛未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄贤国向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同向原告支付工程款4580000元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月6日，被告方奕普通过挂靠被告鑫豪建筑公司的方式取得了被告宁明县住建局的宁明县面沥青工程的承包权，合同价为10890718.64元。被告方奕普实际于2016年3月将兴宁大道东路面沥青改造工程分包给原告，原告也于2016年3月开始投资施工，于2016年9月底完工。2016年9月22日，被告方奕普委托其哥哥方颖与原告补充签订了《兴宁大道东改造沥青工程合同》，合同约定兴宁大道东沥青改造工程分包给原告施工完成，分包工程造价为5100000元。被告方奕普、鑫豪建筑公司从被告宁明县住建局处领取宁明县面沥青工程的工程款8700000元后，仅向原告支付工程款600000元，余款4580000元至今尚未支付。原告认为，其系宁明县兴宁大道东路面沥青改造工程的实际施工人，享有获得相应工程款的权利，三被告应向原告支付拖欠的工程款。原告向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。被告方奕普辩称，被告是鑫豪建筑公司的工程项目负责人，在对宁明县兴宁大道东路面改造—路面沥青工程施工过程中，被告将铺设沥青的工程转给原告做，但双方只是口头约定待工程完工后再按情况付款。原告与被告之间有联系方式，有条件与被告亲自签订合同，方颖没有得到被告方奕普的书面授权，与原告签订合同不构成表见代理，且方颖是以自己的名义签订合同，与被告方奕普无关。涉案工程尚未结算，不具备支付工程款的条件，应待政府审计部门核实，政府结算之后才能确定应向原告支付多少工程款，原告的诉请是不合法的。被告鑫豪建筑公司辩称，其未委托方颖签订任何合同，原告与方颖签订的合同与其无关。本案中，原告没有与作为项目负责人的方奕普签订合同，而是与案外人方颖签订合同，该合同无效。原告没有提交结算申请，不符合支付工程款的条件，直接起诉要求被告支付工程款没有法律依据。被告宁明县住建局辩称，其不是本案的适格被告，住建局把工程项目发包给被告鑫豪建筑公司，与原告没有直接的关系。被告鑫豪建筑公司再次将工程发包给被告方奕普违反合同约定，该非法转包行为无效。被告住建局已按合同约定向被告鑫豪建筑公司支付工程款8700000元，现该工程已竣工验收并送审计部门审核，待审计部门核实后，被告将按合同约定向鑫豪建筑公司支付95%的工程款，其余5%预留作为工程质量保证金。被告住建局并未违反合同约定，原告的诉请与被告住建局无关，请法院驳回原告对被告住建局的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2《沥青碎石路面施工合同》，签订合同的一方当事人方颖并非被告鑫豪建筑公司的职工，也没有得到鑫豪建筑公司或者项目负责人方奕普的授权，该合同无效，本院不予确认；原告提交的证据3，虽然被告不认可该证据的真实性，但庭审中各方均确认了原告铺设沥青路面的面积，本院予以确认；原告提供的证据4，其中缴款书和银行签购单，可证实原告收到工程款后缴纳了税款，本院予以确认；中国工商银行汇款凭证和证明，证人未出庭，不足以证实方勇支付的款项系偿还之前的欠款，本院不予确认。对被告方奕普提供的证据：证据1证实被告方奕普支付部分工程款的事实，本院予以确认；证据2，其中梁志文于2016年1月分三次向原告汇款35万元，因该交易发生在合同签订之前，本院不予确认，其他证据本院予以确认；证据4、5与证据2相互印证，可证实梁志文代被告向原告付款20万元，本院予以确认；证据6，短信截图关于包舒香汇款的内容与证据3相互印证，本院予以确认；但截图中并无梁志文汇款的陈述，本院对梁志文代付款的事实不予确认。对被告鑫豪建筑公司提供的证据1，证实被告向项目负责人刘璐支付工程款的事实，本院予以确认；证据2，被告宁明县住建局向被告鑫豪建筑公司支付部分工程款，本院予以确认；证据3，可证实被告收到工程款后依法缴纳税款，本院予以确认；证据4，该证据虽然属实，但刘璐只是鑫豪建筑公司上思办事处的负责人，并不存在鑫豪建筑公司上思分公司，本院不予确认。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2015年，宁明县兴宁大道东路面改造—路面沥青工程经公开招投标，被告鑫豪建筑公司作为中标单位于2016年2月6日与作为建设单位的被告宁明县住建局签订《宁明县兴宁大道东路面改造—路面沥青工程施工合同》，合同约定的工程款为10890718.64元，双方还在合同中对工期、工程质量、权利义务、违约责任、质量保修等作了具体约定。合同签订后，被告鑫豪建筑公司将该工程交给上思办事处的刘璐负责管理，刘璐遂将工程以口头形式转包给被告方奕普。被告方奕普接收后将该工程的路面沥青改造部分分包给原告施工，双方没有签订任何转包合同。原告取得工程后即投资组织施工，所需材料、机械和人工均由原告自己负责。该工程已于2017年验收合格并投入使用，2017年6月20日，被告宁明县住建局、鑫豪建筑公司共同出具宁明县兴宁大道东路面改造—路面沥青工程结算书，并向宁明县审计局提交结算审计申请。宁明县审计局于2017年11月16日出具结算审计报告，确认工程总造价为11362417.52元。经各方当事人确认，原告施工的沥青工程量为60167.25㎡，工程价款为4813380元，应纳税款为工程造价的5.8%即279176.04元。另查明，被告方奕普不是被告鑫豪建筑公司的员工，原告黄贤国与被告方奕普均不具备相应建筑资质条件。被告宁明县住建局已支付给被告鑫豪建筑公司工程款8700000元。被告方奕普已支付原告工程款1700000元，原告收到该款后以被告鑫豪建筑公司的名义缴纳了工程税款202448.74元。本院认为，一、关于被告宁明县住建局是否是本案的适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，被告宁明县住建局尚未支付全部工程款，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,故宁明县住建局是本案的适格被告。二、关于本案涉及到的转包、分包合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”在本案中，被告鑫豪建筑公司作为承包人没有自行组织施工，将工程转包给方奕普施工，而方奕普并非鑫豪建筑公司的员工，没有任何资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案鑫豪建筑公司与方奕普之间的协议违反法律的强制性规定，属于无效协议。对于方颖与原告签订的合同的效力，表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同，本案中方颖以自己的名义与原告签订合同，不符合表见代理的要件，其行为不构成表见代理。方颖并非被告鑫豪建筑公司的职工，也未得到鑫豪建筑公司或方奕普的授权、委托，以自己的名义与原告签订合同，将路面沥青工程发包给原告，该合同应为无效合同。三、关于各方当事人在讼争工程中的法律关系问题。被告鑫豪建筑公司系宁明县兴宁大道东路面改造—路面沥青工程的中标单位，与作为建设单位的被告宁明县住建局签订施工合同，被告宁明县住建局是工程的发包人，被告鑫豪建筑公司是工程的承包人。被告鑫豪建筑公司承包讼争工程后，将工程交给上司办事处的刘璐负责，刘璐作为该工程的管理人，将工程交给方奕普施工，代表鑫豪建筑公司的真实意思表示，双方虽然没有签订工程转包合同，但就讼争工程的施工和资金往来看，双方已实际履行合同的部分权利义务，足以认定鑫豪建筑公司与方奕普之间形成事实的建设工程转包合同关系。被告方奕普接收工程后将路面沥青改造部分分包给原告黄贤国，由原告黄贤国负责所需材料、机械和人工，双方没有签订工程分包协议，但可认定原告黄贤国是路面沥青改造工程的实际施工人。四、对于三被告是否应向原告支付工程款的问题。关于鑫豪建筑公司尚欠的工程款数额，庭审中各方当事人认可原告施工的沥青工程总价款为4813380元，税费为工程价款的5.8%即279176.04元，其中黄贤国收到方奕普支付的1700000元工程款后以鑫豪建筑公司的名义缴付了202448.74元税款，鑫豪建筑公司尚需缴纳余下工程税费76727.3元，该部分税费应从黄贤国应得工程款中予以扣除，黄贤国应得的剩余工程款为4813380元-1700000元-76727.3元=3036652.7元。鑫豪建筑公司将工程转包给方奕普，方奕普又将路面沥青改造工程分包给黄贤国，方奕普与黄贤国均无施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定为无效。但该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告黄贤国负责了路面沥青改造工程的施工，且工程已竣工验收合格交付使用，依照合同相对性原则，其有权要求被告方奕普支付工程款。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“…禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”被告鑫豪建筑公司作为本案工程的承包方，明知被告方奕普不是本单位职工，没有任何资质，而将工程转包给其施工，被告方奕普对所转包工程的一部分再次违法分包给无资质的黄贤国，鑫豪建筑公司上述行为违反法律规定，存在过错，应对方奕普尚欠工程款的给付承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告以实际施工人身份组织施工，并实际完成了被告宁明县住建局建设的路面沥青改造工程的相关工程量，因被告宁明县住建局未向被告鑫豪建筑公司支付相应工程款，尚欠2662417.52元（11362417.52元-8700000元），故其应在欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告方奕普于本判决生效后十日内偿付原告黄贤国工程款3036652.7元；二、被告广西鑫豪建筑工程有限公司对上述款项的给付承担连带清偿责任；三、被告宁明县住房和城乡建设局在欠付工程价款2662417.52元限额内对原告黄贤国承担支付责任；四、驳回原告黄贤国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43440元（原告已预交），由原告黄贤国负担14640元，被告方奕普负担28800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。审 判 长  黄晓宁审 判 员  梁 松人民陪审员  黄松云二〇一八年三月十三日书 记 员  黄慧敏附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。