山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5268号
上诉人（原审原告）：张兰香，女，1967年10月15日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人张兰香与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）因劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张兰香上诉请求：撤销一审判决第2、3、4、5项，改判支持张兰香一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清适用法律错误。1.一审法院漏审诉讼请求，张兰香第四项诉讼请求要求银花公司向张兰香支付医疗损失50000元，一审法院没有进行判决；2.2015年8月至2016年10月，双方劳动关系一直存续，银花公司理应向张兰香支付工资及生活费。3.一审法院认定银花公司停产整顿没有事实依据，国家工商总局的企业信息公示，体现银花公司是在营状态，张兰香要求支付工资有充分的法律依据；4.一审法院认定新的协议代替了原劳动合同是错误的，张兰香与银花公司签订的新的协议属于无效协议，无法推翻张兰香与银花公司的劳动合同。另一方面，原劳动合同与协议的内容并没有任何冲突，原判认定没有事实和法律依据；5.张兰香在银花公司上班，银花公司对张兰香进行考勤，根据考勤发放工资，但银花公司拒绝向法庭提供考勤记录，应当承担举证不能的后果，一审法院不支持张兰香的加班费的诉讼请求是错误的；6.一审判决对劳动合同法第八十五条的解释错误，一审法院无权任意解释法律，同时还错误的理解法律的规定，从而错误的驳回了张兰香主张赔偿金的诉讼请求。银花公司依然拖欠保险和工资及生活费是违约行为，应支付违约金20000元。
银花公司辩称，张兰香的上诉请求无事实及法律依据。双方已经签订新的协议，张兰香的上诉请求没有法律及事实依据，一审判决对张兰香的诉讼请求驳回的项，银花公司予以认可。对于支持的带薪年休假工资以及一个月的工资，银花公司不同意支付。
银花公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，第二项，并依法改判银花公司不承担支付年休假工资及2015年8月1日至20日工资的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由张兰香承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，根据双方2015年7月签订的协议书（下称新协议），双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司一概不再承担。为了最大限度照顾职工权益，在县委县政府成立的工作组织协调下，作为一次性补偿，银花公司同意补齐职工2015年12月31日之前的社会保险，不再支付其他任何费用，并约定2015年7月至2015年12月31日“视为”工作期间（详见新协议第2条，职工实际已经不上班，足以证明其是一种一次性补偿）。新协议是一次性终结协议（详见协议第7条）。当时签订新协议的实际情况是2015年7月份职工（包括张兰香）上访罢工（上访罢工的相关证据材料已提交一审法院），公司陷入瘫痪，张兰香接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿且自愿解除劳动合同，合同关系已经终止，故已不存在支付张兰香上述费用的事实基础及法律依据。2.张兰香主张的年休假工资已经超过诉讼时效。依据《职工带薪年休假条例》第一条，带薪年休假作为一项休息休假权利，且带薪年休假工资以1个年度作为支付周期，张兰香在工作期间从未主张该项权利，其主张已经超过诉讼时效。现在张兰香提出该项主张完全是出于不正当的利益目的，不应受法律保护。3.不应支付张兰香工资。（1）银花公司本来是正常经营的，就是由于部分人员煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。银花公司处于停产状态，没有任何收入，职工不参加劳动，公司无收入，无收入怎么发工资，这是一个再简单不过的道理。（2）按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，公司支付基本工资及生活费的前提是公司自身原因造成的。反观本案，银花公司职工采取上访、罢工（相关证据资料已提交一审法院，包括张兰香在内的银花公司职工，不让银花公司开工生产，银花公司无法安排工人工作。）这种不理智的，破坏性的方式，都是职工一手造成的结果，根本不符合支付基本工资及生活费的规定。4.一审法院适用法律错误。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第三条，第五条第三款的规定作出判决，系适用法律错误。综上，银花公司也是受害者，请求法院根据事实作出公正裁判，依法支持银花公司的请求，维护银花公司的合法权益。
张兰香辩称，双方签订的协议书并不代表双方解除了劳动合同，因此单位仍然应当向职工支付生活费，一审判决支付生活费认定事实清楚，适用法律正确，银花公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回银花公司的上诉请求，维持生活费、带薪年休假、工资的判决。
张兰香向一审法院起诉请求：判令银花公司向张兰香支付工资59520元、加班费144000元、违约金20000元、医疗费损失50000元、赔偿金203250元(变更后的诉讼请求)。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），张兰香一直在银花公司工作。双方于2011年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2011年1月1日至2013年12月31日），该合同约定该合同有关条款按2008年1月1日所签劳动合同的所有条款执行（详见合同）。银花公司没有给张兰香安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿。银花公司和张兰香于2015年7月签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐张兰香2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给张兰香作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。张兰香于2015年8月28日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称济阳县仲裁委)申请仲裁。因济阳县仲裁委开庭审理时张兰香未到庭，济阳县仲裁委于2016年3月1日作出仲裁决定书，视为张兰香撤回仲裁申请。该裁决已经发生法律效力。张兰香于2016年7月20日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付工资114270元、加班费140640元、违约金20000元、赔偿金254910元，向张兰香报销医疗费50000元。济阳县仲裁委于2016年8月9日决定不予受理。济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1日至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1日至2014年2月28日1220元/月、2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。
一审法院认为，1.关于张兰香主张的年休假工资。张兰香主张2008年至2015年共8年，应休年休假计120天，每月工资2200元，每天按100元工资计算，年休假工资为120天×100元/天×300%＝36000元。银花公司对张兰香的年休假工资提出异议。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排张兰香休年休假，张兰香要求银花公司支付2008年至2015年的未休年休假工资符合上述规定；鉴于张兰香没有说明其2008年至2015年的工资发放数额也未提供相关证据，其未休年休假工资宜按济阳县同期最低工资标准计算；张兰香1990年3月参加工作，银花公司应支付张兰香未休年休假工资分别为：2008年1月1日至2010年2月28日1235元（10天/年×13/6年×620元/月÷21.75天/月×200%）；2010年3月1日至2010年4月30日143元（15天/年×1/6年×620元/月÷21.75天/月×200%）；2010年5月1日至2011年2月28日874元（15天/年×5/6年×760元/月÷21.75天/月×200%）；2011年3月1日至2012年2月29日1310元（15天/年×1年×950元/月÷21.75天/月×200%）；2012年3月1日至2013年2月28日1517元（15天/年×1年×1100元/月÷21.75天/月×200%）；2013年3月1日至2014年2月28日1683元（15天/年×1年×1220元/月÷21.75天/月×200%）；2014年3月1日至2015年2月28日1862元（15天/年×1年×1350元/月÷21.75天/月×200%）；2015年3月1日至7月20日778元（15天/年×0.389年×1450元/月÷21.75天/月×200%），合计9402元。由于年休假工资属于工资范畴，在双方劳动合同关系存续期间张晶要求银花公司支付2008年到2015年期间的年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。银花公司主张张兰香的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，不予支持。2.关于张兰香主张的2015年8月至2016年10月的工资。张兰香请求支付2015年8月至2016年10月的工资，主张应当按济阳县最低工资标准每月1550元发放。银花公司对张兰香主张的工资提出异议。一审法院认为，银花公司应当支付张兰香2015年8月1日至20日的工资1021元；银花公司自2015年7月21日起进行停产整顿，张兰香主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，不予支持。3.关于张兰香主张的违约金。张兰香主张违约金20000元，称根据张兰香、银花公司2014年签订的劳动合同第七条第5项，银花公司如违约赔偿张兰香违约金2万元，张兰香与银花公司劳动合同关系至今还在存续期间，从上一次张兰香申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠张兰香社会保险和工资，构成了新的违约，张兰香是基于银花公司新的违约行为，要求银花公司支付违约金。银花公司对此提出异议。一审法院认为，张兰香本次起诉主张的违约金20000元，是张兰香认为“从上一次张兰香申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠张兰香社会保险和工资，构成了新的违约”，这属于新的诉讼请求，一审法院应当审理；鉴于双方当事人于2015年7月签订了新的协议书[该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐张兰香2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给张兰香作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准]，替代了2014年1月1日签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月30日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故一审法院对张兰香要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。4.关于张兰香起诉要求银花公司支付医疗费损失50000元一事。张兰香主张，银花公司未按时交纳医疗保险费，必然给张兰香就医带来损失。银花公司主张，涉医疗保险事宜不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构，就欠缴社会保险费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议；银花公司已经为张兰香办理了社保手续，但因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，应由有关部门解决处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理，张兰香应向有关机关申请解决。5.关于张兰香主张的加班费144000元。张兰香主张，按每月2200元，每月应工作的天数按22天计算，每天100元加班费，2008年至2015年每年加班90天。张兰香的证据就是银花公司所掌握的张兰香2008年至2015年期间的出勤记录，银花公司负有举证责任。银花公司主张，应当由张兰香就加班事实及具体的加班天数、小时数承担举证责任。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；且张兰香没有证据证明用人单位掌握着张兰香加班的证据，张兰香未能提供证据证明其事实主张，对张兰香主张的加班费难以支持。6.关于张兰香主张的赔偿金203250元。张兰香主张，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，银花公司拖欠工资、加班费应当加倍向张兰香支付，拖欠的59250元的工资和144000元的加班费银花公司应加倍支付总计203250元。银花公司对此不予认可。一审法院认为，对于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。张兰香直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且张兰香未能提供相关证据，故对张兰香主张的赔偿金不予支持。综上所述，银花公司应当补发张兰香年休假工资9402元；银花公司应支付张兰香应休未休年休假工资及2015年8月1日至20日的工资；张兰香主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，不予支持；张兰香要求银花公司支付违约金，理由不充分，不予支持；张兰香未能提供证据证明其事实主张，对张兰香主张的加班费难以支持；张兰香直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且张兰香未能提供相关证据，对张兰香主张的赔偿金不予支持；张兰香要求银花公司支付医疗费损失一事，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理，张兰香应向有关机关申请解决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）、第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、银花公司于判决生效之日起10日内支付张兰香年休假工资9402元，驳回张兰香要求银花公司支付其他年休假工资的诉讼请求；二、银花公司于判决生效之日起10日内支付张兰香要求银花公司支付2015年8月1日至20日的工资1021元；驳回要求银花公司支付2015年8月21日至2016年10月的工资的诉讼请求；三、驳回张兰香要求银花公司支付加班费144000元的诉讼请求；四、驳回张兰香要求银花公司支付违约金20000元的诉讼请求；五、驳回张兰香要求银花公司支付赔偿金203250元的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
另，根据一审庭审笔录记载，张兰香所提支付工资59520元的诉讼请求分为两部分，即：2008年至2015年年休假工资36000元，2015年8月至2016年10月工资23520元。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”鉴于未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。张兰香在双方劳动合同存续期间要求自2008年至2015年的未休年休假工资不受一年仲裁时效期间的限制，银花公司主张张兰香要求未休年休假工资请求已过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3868号民事判决书认定的事实及双方签订《协议书》裁明的内容，银花公司自2015年7月21日起停产整顿，张兰香主张2015年8月至2016年10月期间按济阳县最低工资标准发放工资待遇，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司2015年7月21日停产，在停产的第一个工资支付周期内，银花公司应当视同张兰香提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资，一审法院判决银花公司支付张兰香2015年8月1日至8月20日期间的工资正确，银花公司主张不应支付该期间的工资，与上述规定不符，本院不予支持。张兰香未提交证据证实2015年7月21日后银花公司仍正常经营，亦未提交证据证实2015年8月21日后其为银花公司提供过劳动，故其要求银花公司支付2015年8月21日至2016年10月期间的工资，无事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张兰香未提交证据证实其存在加班的事实或银花公司掌握但不提供张兰香加班的相关证据。故其要求银花公司支付加班费无事实依据，本院不予支持。
双方签订的《协议书》对银花公司欠缴张兰香社会保险的缴纳时间及违约责任重新作出约定，并明确约定此前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，故双方在银花公司未及时缴纳养老保险的违约责任承担上，应以《协议书》为依据，张兰香依据双方签订的劳动合同要求银花公司支付违约金2万元，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，张兰香要求加班费的主张本院未予支持，张兰香未提交证据证实银花公司存在劳动行政部门责令限期支付张兰香劳动报酬，银花公司逾期未支付的情形，故张兰香依据上述规定要求银花公司支付拖欠工资及加班费的赔偿金，无事实依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，银花公司已为张兰香的社会保险开户，并缴纳了2008年之前的社会保险，对之后银花公司欠缴社会保险费的问题，应由行政部门予以处理，张兰香以银花公司未按时交纳医疗保险，给其带来损失，并要求银花公司赔偿医药费的请求与上述规定不符，本院不予处理。
综上所述，张兰香、银花公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张兰香、济南银花纺织有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年八月三十日
书记员 马 晴