山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终222号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范永平，男，1964年1月6日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，大专文化，捕前系山西省晋中市榆次区居民，住榆次区。2016年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年6月24日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人范永平犯诈骗罪一案，于2017年4月17日作出（2016）晋0702刑初505号刑事判决。被告人范永平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定：被告人范永平称可以把陈某2的工作从灵石县环保局调至晋中市环保局。2015年3月23日被告人范永平分两次收取被害人王某110万元及2万元的现金，并给王某1分别出具10万元及2万元的两张借条，其中10万元借条上写“今借到王某1现金壹拾万元整，用于工作调动，两个月时间退还”。2万元借条上写“今借到王某1现金贰万元整”。至案发，被告人范永平未能给陈某2调动工作，也未给王某1退还12万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋中市公安局城区分局刑警大队出具的抓获经过，证明2016年6月12日，该大队民警在榆次区经纬二小生活区40号楼1单元2层中户将范永平抓获。
2、被告人范永平常住人口基本信息。
3、范永平出具的借条两张（复印件），证明2015年3月23日，范永平向王某1分两次借款12万元，一次10万，一次2万。其中10万元借条上书“今借到王某1现金壹拾万元整，用于工作调动，两个月时间退还”。2万元借条上书“今借到王某1现金贰万元整”。
4、王某1给李某出具的借条，证明2016年3月23日，王某1从李某处拿到张某1成欠李某人民币5万元的欠条一张，用于解决范永平欠王某1的款，如和张某1成协商不成王某1自愿退回借条，如退不回条子视同还款5万。
5、晋中市公安局城区分局搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证明2016年6月12日，侦查机关从范永平在榆次区经纬二生活区40号楼1单元2层中户的住处搜查出新闻记者一个、《检察风云》工作证一个、《检察风云》胸牌一个予以扣押。
6、王某1的工商银行卡流水明细，证明2015年3月22日，王某1收到15万元汇款。
7、陈某2邮箱发件记录，证明2015年5月19日陈某2从970×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱中向ｊｃｎ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱中发送一份情况说明。
8、陈某2发送的情况说明word版，证明情况说明的主要内容是陈某2因家庭原因想将自己的工作关系由灵石县环保局调往晋中市环保局。
9、范永平手机短信截图，证明2015年5月19日，范永平将自己的邮箱号通过短信发送至其手机联系人中名为“小玲环保局”的人。
10、范永平的新闻记者证及侦查机关在中国记者网的查询结果，证明依据范永平所持新闻记者证在中国记者网查询不出相应信息。
11、《检察风云》杂志社声明，证明2016年3月24日《检察风云》杂志社发布声明“廉政与民生”（网址为××/），是冒充该社名义，进行非法宣传的网站。
12、证人陈某1在侦查机关的证言，证明2015年3月份左右，该和该表弟王某1说要其帮忙把该女儿从灵石县环保局调回晋中市环保局，后来该表弟答应了。过了几天，王某1和该说他认识一名叫范永平的人，能帮该女儿调动工作，王某1把该叫到他办公室，范永平也在，该跟范永平说事成之后给他15万辛苦费，范永平说可以，两三个月办不了就给该退了。后该就告诉该女儿从工商银行以转账的形式给了王某115万元，王某1给该打了15万元的借条。王某1说范永平两个月之后如果办理了工作就给15万，如果办不了，就把15万元退给该。两个月后，范永平没有给办理了工作，也没有退钱。
13、证人陈某2在侦查机关的证言，证明王某1跟该说有一个叫范永平的能给该调动工作，范永平之后打电话让该将个人简历发送至ｊｃｎ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱。
14、证人鲁某1在侦查机关的证言，证明2016年1月的一天，王某1让该和范永平说一说，让他赶紧还钱。原因是范永平曾答应给他朋友办理工作，王某1给了范永平12万元，但是过了半年多，工作没办下来。最后王某1和范永平达成口头协议等范永平挣上钱之后慢慢还。
15、证人黄某在侦查机关的证言，证明2016年3月该在范永平家吃饭的时候王某1找范永平谈还钱的事情，该才听王某1说去年范永平答应他给房东人儿调动工作，给了范永平12万，现在工作没调，钱也没有退。2015年王某1求该帮这个忙，该知道办不了，就没有答应，他问该范永平能否办这个事，该让他自己找范永平。
16、证人李某在侦查机关的证言，证明2016年3月23日，王某1带着两个人在该位于市委西宿舍的住处，对范永平和该说他听说该在外面放款了，要是该将张某1成欠该5万元的条子给他，他要到钱可以抵范永平的债，之后王某1给该写了协议，还有张某2作为见证人的签字。
17、证人王某2在侦查机关的证言，证明2016年4月的一天，王某1跟该说他有个朋友骗了他12万，后来他想让范永平向该贷款，自己担保，就是想通过这个方法给范永平施加压力，出点利息。后来王某1带范永平来找该，该和王某1之前已经说好了，明知道范永平没东西抵押，该不可能给范永平放款。范永平给该打了个借条，但事后因为该本就没有给王某1钱，范永平也没有出过利息和本金，在该与范永平见面的一个月后，该给范永平打电话说该与他没事了，让他还是跟王某1说吧，该把条子撕了。
18、被害人王某1在侦查机关的报案书及陈述，证明2015年3月10日左右，该亲戚陈某1和该说想把他女儿从灵石环保局调回晋中环保局，后来该和范永平说了此事，范永平说他能办理这件事，并且需要15万元的费用，但是范永平说先给10万元，办理成功后再给5万元。2015年3月23日在花园路小西关18号院内楼上的办公室给了范永平10万元，范永平打了10万元的借条，同时范永平说他要做中央台山西站的代理，但是需要2万元钱，要问该借，后来该又借给他2万元，他给该打了2万元的借条。范永平承诺两个月办不成就给退钱，两个月后，该问范永平工作办的怎么样了，范永平说钱给了省检察院的一名领导，让该等等，之后该再找他时，他总是推辞，2015年年底鲁某1出面说他要帮范永平拿房本贷款，下款之后就还该钱，但至今范永平也没有还钱，也没有把工作办理成功。2016年3月该和王某2商量以该为担保人的名义让范永平先从王某2处借12万元还给该，然后范永平还王某2本钱和利息。实际上该想用这种办法让范永平还钱并且付点利息，王某2实际并未给该12万。2014年4月范永平给王某2打了一个12万元的欠条，一个月还清，但一个月之后范永平并未支付本金或利息，所以王某2给范永平打电话说清楚之后，就把这个欠条撕了。2015年11月该在范永平家要钱的时候，范永平让鲁某1说合，鲁某1说范永平有一件貂绒大衣，先押在该这里，范永平称价值7、8万，但是该没同意，临走时鲁某1拿上貂绒放到了该车里，该后来又还给了鲁某1。2016年4月该找到范永平和李某，该知道有人欠李某五万元，假如李某将这张欠条给该，该要回钱可以抵范永平的账。但后来一直也没有要到，该找到范永平要求将欠条退回去，但是范永平不答应。
19、被告人范永平在侦查机关的供述，证明2014年后半年，该通过黄某认识王某1，该当时在筹备山西区的新华网走基层访村镇活动，需每年向新华网走基层访村镇组委会交30万，该手头比较紧，王某1知道后，跟该说他在黄河网挂职晋中副主任，他想换个好一点的单位，王某1向让该在新华网走基层访村镇活动中谋个职位，该与王某1接触后觉得他做事还行，王某1将他的个人信息提供给该，该把这个情况向时任新华网走基层访村镇活动组委会主任李曰任作了汇报。王某1得知该交纳30万费用有问题时，跟该说可以帮助该解决钱的事情，然后分两次借给该共计12万元，该打了两张借条，一张十万，一张两万。该拿到钱后交给组委会办公室七万元，其余用于日常开支。2015年5月，该未缴纳剩余的钱，李曰仁也调离了原来的岗位，该在山西筹备新华网走基层访村镇活动无法进行下去，后来该给李曰仁打电话让退钱，李曰仁说违约不给退。该有账号为ｊｃｎ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱，王某1曾让该给陈某2调动工作，但是该没有答应，王某1让该帮陈某2改下简历，该也没有帮改。用百度搜索“廉政与民生”进入网页后点击网页右上角的“人员查询”弹出页面后输入该的证件号“FYP009”可查询到该在《检察风云》杂志社的信息。2016年4月7日，王某1向该要钱，二人一起去修文找到王某2，王某1跟王某2说该欠他12万元，让王某2借钱给该，然后王某1做保证人。当时该还给王某2打了欠条，并要求王某1撤掉原来的条，王某1称没带，王某2说在新打的条上备注一下之前写的条子作废，该问貂绒和5万元条子怎么办，王某2和王某1说先解决12万的事，其他的都好说。
该院认为，被告人范永平以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人范永平犯诈骗罪的指控中，有一笔2万元的借款。对于该笔借款，被告人范永平称是为了给新华网的项目组委会缴纳费用所用而向王某1借的，被害人王某1称是范永平为了做中央台山西站的代理而向其借的。虽然这笔2万元钱是王某1从陈某1给其的钱款中拿的，但是王某1与范永平称并未用于给陈某2调动工作，而是范永平因个人原因所借，因此该笔2万元借款的性质应属于借贷，不属于诈骗，不应计入犯罪数额。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人范永平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人范永平退赔违法所得人民币十万元，返还被害人王某1。
原审被告人范永平不服，上诉认为：一、该主观上没有非法占为己有的故意，客观上符合民事借贷双方出具借条的规范，原判定性错误。二、原判认定该构成诈骗的事实证据不够充分。综上，现有证据尚不能够充分且不能排除该与被害人王某1之间经济纠纷，故不能认定该有罪。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
关于原审被告人范永平所提该不构成诈骗罪的上诉意见，经查，1、原审被告人范永平的供述与被害人被害人王某1的证言之间相互印证，且有范永平所出具的借条予以佐证，足以证实原审被告人范永平从王某1处获得12万元的事实，原判根据查明的事实、证据，对其中的一笔2万元不认定为诈骗有法律依据，本院予以确认；2、被害人王某1的陈述与证人陈某1、陈某2等的证言之间相互印证，且有陈某2邮箱发件记录、陈某2发送的情况说明Word板、范永平手机短信截图、10万元的借条等证据予以佐证，足以证实原审被告人范永平通过虚构为陈某2调动工作，进而骗取10万元的事实；3、原审被告人范永平将“借”款挪作他用，到期后无正当理由拒不归还，客观行为见之于主观故意，足见其主观上具有占为己有的故意。综上，针对10万元，原审被告人范永平之行为符合诈骗罪的要件，故对此点上诉意见依法不予采纳。
本院认为，原审被告人范永平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人共计10万元，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓光
审判员 郑晓勇
审判员 刘 红
二〇一七年八月二十一日
书记员 张瑜婷