北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3607号
上诉人（原审原告）安徽蓝鼎控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人仰智慧，董事长。（未到庭）
委托代理人游中正，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托代理人陈磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人安徽蓝鼎控股集团有限公司(简称蓝鼎公司)因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初960号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
本案争议焦点在于第17783605号“蓝鼎”商标（简称诉争商标）与第5570309号“蓝鼎LANDING及图”商标（简称引证商标一）、第16914780号“鼎蓝DINGLAN及图”商标（简称引证商标二）是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标二的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，诉争商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应当适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，商评字[2016]第117957号《关于第17783605号“蓝鼎”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）适用《商标法》第三十条属于适用法律错误，予以纠正。本案中，蓝鼎公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或者类似服务不持异议，予以确认。诉争商标为纯文字商标，引证商标一的显著识别文字部分为“蓝鼎”,诉争商标与引证商标一显著识别文字相同，引证商标二的显著识别文字为“鼎蓝”，诉争商标与引证商标二显著识别部分文字构成相同，仅排列顺序不同，诉争商标与引证商标一、二已分别构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截止原审判决作出当日，引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。蓝鼎公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用的服务上已具有较高知名度，并与蓝鼎公司建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明诉争商标经使用已消除了相关公众对服务来源产生误认的可能性。
北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回蓝鼎公司的诉讼请求。
蓝鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在文字构成、整体外观、读音等方面存在明显区别，不会造成消费者混淆误认，未构成近似商标。二、蓝鼎公司投入巨大资金和时间进行长期宣传，在相关公众中具有很高知名度。三、引证商标一在“文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上的注册已被撤销，不再构成诉争商标注册的权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：蓝鼎公司。
2.申请号：17783605。
3.申请日期：2015年8月28日。
4.标识：
5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4106）：游乐园；演出；假日野营娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；培训；安排和组织大会；摄影；动物园服务；夜总会。
二、引证商标一
1.注册人：徐文忠×××。
2.注册号：5570309。
3.申请日期：2006年8月28日。
4.注册公告日期：2009年10月14日。
5.专用权有效期至：2019年10月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：培训；安排和组织会议；安排和组织培训班；书籍出版；节目制作；翻译；在线电子书籍和杂志的出版；组织文化或教育展览。
三、引证商标二
1.注册人：西安鼎蓝建设工程有限责任公司。
2.注册号：16914780。
3.申请日期：2015年5月11日。
4.初审公告日期：2016年5月27日。
5.注册公告日期：2016年8月28日。
6.专用权有效期至：2026年8月27日。
7.标识：
8.核定使用服务（第41类，类似群4103；4105-4107）：出借书籍的图书馆；流动图书馆；玩具出租；游戏器具出租；动物训练；动物园服务；为艺术家提供模特服务；经营彩票。
四、被诉决定：商评字[2016]第117957号《关于第17783605号“蓝鼎”商标驳回复审决定书》
作出时间：2016年12月28日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定,该决定认定：诉争商标的文字“蓝鼎”与引证商标一的显著识别中文“蓝鼎”相同，与引证商标二的显著识别中文“鼎蓝”文字构成相同，仅排列顺序不同，消费者在隔离观察并施以一般注意力的情形下易将诉争商标与引证商标一、二相混淆，诉争商标指定使用的培训、动物园服务等复审服务与引证商标一、二核定使用的培训、动物园服务等服务属于相同或类似服务，故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2016年5月24日作出《商标部分驳回通知书》，决定驳回诉争商标在第41类“游乐园，演出，假日野营娱乐服务，俱乐部服务（娱乐或教育），培训，安排和组织大会，摄影，动物园服务，夜总会”上的注册申请。蓝鼎公司不服，于2016年6月27日向商标评审委员会提出复审申请。
蓝鼎公司在原审庭审过程中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或者类似服务不持异议。蓝鼎公司在原审诉讼过程中提交了安徽省发展和改革委员会批复、腾讯网页、工商信息等证据材料用以证明诉争商标具有较高知名度，应予核准注册。
另查：商标局于2017年4月1日作出商标撤三字[2017]第Y003204号《关于第5570309号第41类“蓝鼎”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销了第5570309号“蓝鼎LANDING及图”商标（即本案引证商标一）在“文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上的注册。该决定现已生效。
上述事实有诉争商标和引证商标一、二商标档案、《商标部分驳回通知书》、复审申请书、被诉决定、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，诉争商标由汉字“蓝鼎”构成，与引证商标一的显著识别部分汉字“蓝鼎”完全相同，两商标整体对比区别不明显，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“演出；摄影；培训；安排和组织大会”服务与引证商标一核定使用的培训、安排和组织会议、安排和组织培训班、节目制作、翻译、组织文化或教育展览服务属于同一种或类似服务，诉争商标与引证商标一共存使用于上述同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，诉争商标在上述服务上的注册已构成商标法第三十条规定所指情形，被诉决定中该部分内容并无不当，原审判决相应认定亦具有事实和法律依据。蓝鼎公司认为诉争商标与引证商标一不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。蓝鼎公司提供的证据亦不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标一相区分，相关上诉理由本院不予支持。
本案中，诉争商标的汉字“蓝鼎”与引证商标二的显著识别部分汉字“鼎蓝”文字完全相同，仅排列顺序不同，两商标整体对比区别不明显，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“动物园服务”服务与引证商标二核定使用的动物训练、动物园服务属于同一种或类似服务，诉争商标与引证商标二共存使用于上述同一种或类似服务上容易造成相关消费者的混淆误认，诉争商标在上述服务上的注册已构成商标法第三十一条规定所指情形，原审判决相应认定具有事实和法律依据。蓝鼎公司认为诉争商标与引证商标二不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。蓝鼎公司提供的证据亦不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标二相区分，相关上诉理由本院不予支持。
本案中，根据查明的事实，引证商标一在“文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上的注册已被撤销，不再构成诉争商标相应“游乐园；假日野营娱乐服务；俱乐部服务（娱乐或教育）；夜总会”服务上注册的权利障碍，商标评审委员会应根据该新发生的事实变更情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，商标评审委员会并无过错，诉讼费用应由蓝鼎公司承担。
综上，基于新发生的事实变更情况，蓝鼎公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初960号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第117957号《关于第17783605号“蓝鼎”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对安徽蓝鼎控股集团有限公司就第17783605号“蓝鼎”商标所提复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由安徽蓝鼎控股集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 王 瑜