甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终350号
原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，男，汉族，1996年8月21日出生，甘肃省张掖市人，大学文化，兰州某某大学学生，住张掖市甘州区。2016年8月31日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人罗红，甘肃来德律师事务所律师。
兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控原审被告人姚某犯诈骗罪一案，于2017年6月27日作出（2017）甘0105刑初80号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年初，被告人姚某为还自己的欠债，以其女友车祸住院需要钱为由，骗取被害人张某甲等人财物。后被告人姚某为进一步骗取财物，虚构转让方“金自豪”和张某甲开酒吧为由，于2016年6月20日与张某甲共同签订店面转让合同。后被告人姚某以入股经营酒吧为由，共骗取张某甲127064元、朱某某52328元、张某乙41858元、刘某甲36200元、王某某66186元，以上共计323636元。
认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、扣押清单、支付宝明细、报案材料、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、被告人供述等。
原判认为，被告人姚某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于其案发后能自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,以被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元。涉案赃款323636元，依法继续追缴。
上诉人姚某提出原判认定的诈骗数额中有部分用于与被害人一同旅游及日常花销，应将上述款项从诈骗数额中扣除；原审法院审理程序违法，没有给上诉人辩解的机会；涉案款项均来源于网络贷款平台，系大家用贷款搞经营所产生的亏损，大家都应承担责任，将亏损全部认定为诈骗数额违背客观事实，原判量刑过重，请求改判的上诉理由。
辩护人提出原判认定上诉人姚某的诈骗数额中一部分属于向被害人的借款，还有一部分用于姚某与被害人共同旅游及日常花销，上述款项不应认定为姚某的诈骗数额，应予扣除；姚某系为避免其家人受到被害人干扰而投案自首，一审法院开庭时没有给姚某必要的辩解时间，且原判量刑过重的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人姚某为偿还个人债务，以其女友车祸住院急需钱及谎称开酒吧让被害人入股为由，骗取五被害人财物共计323636元的事实清楚。
认定上述事实证据有：
1、受案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过等，证明被害人张某甲、朱某某、刘某甲、王某某等五人分别于2016年8月29日至11月4日期间向兰州市公安局安宁分局经侦大队报案称，一名叫姚某的男子以开酒吧经营入股为由，骗取各被害人利用自己的学生身份在多个网络贷款平台贷出的款项。2016年8月30日姚某主动投案，对诈骗他人钱财的犯罪事实予以供述。
2、被害人陈述
（1）被害人张某甲陈述，证实2016年3、4月的时候，上网时认识自称“某某”网咖店长和策划的姚某。2016年5月至8月期间，姚某先后以其女友出车祸急需用钱及在安宁开酒吧让我入股为由，骗取我192800元。这些钱大部分是我利用自己的身份从大学生网络贷款平台的贷款，还有一些是从姚某介绍的人处借的，钱大部分是通过支付宝转账给姚某的，期间姚某也还了一部分钱。之后我联系姚某，姚某承认开酒吧的事是骗我的，骗钱是为了还账，再后来就联系不上姚某，我意识到被骗了。
（2）被害人朱某某陈述，证实通过张某甲介绍认识了姚某，2016年6月至7月期间姚某以女友出车祸急需钱以及开酒吧让我入股等理由，骗取我37600元。这些钱有些是我利用自己的身份从大学生贷款平台上贷的，有些是从高利贷处借的。钱由一部分是通过支付宝转给张某甲交给姚某，有一部分是直接通过支付宝转给姚某。8月26日张某甲说转让酒吧的合同是假的，根本就没开酒吧的事，全是姚某瞎编的，我才意识到我们被姚某骗了。
（3）被害人张某乙陈述，证实通过张某甲认识了姚某，姚某和张某甲说他们开酒吧急需要资金周转，看我能不能在大学生借贷平台上借钱，完了他们帮我还，我当时就答应了，后分别在2016年7月至8月期间从贷款平台上借出13100元，以支付宝的方式转给姚某。后又借出14600元，以支付宝的方式转给张某甲，让张某甲交给姚某。后来还通过分期买手机套现的方式将手机款4800元由收购手机的老板直接将钱通过支付宝转给姚某。除此之外还通过姚某借过高利贷的钱，也交给了姚某。2016年7月中旬的时候，我、张某甲、姚某等人AA制，每人交给姚某1000元钱一起开车去了拉萨。同年，8月初姚某说他爸发的旅游券，我、张某甲、姚某、王某某等人一起去了三亚，我们其他人也没有花一分钱，都是姚某花费的。我总共给姚某41300元。
（4）被害人刘某甲陈述，证实2016年5月底在某某网咖工作的时候认识了姚某。2016年6月4日姚某给我打电话说他奶奶病了，让我借他400块钱，我就用支付宝的方式给他转了400元。2016年6月25日姚某打电话说有几张宁夏沙坡头旅游券，我们就一起去了，去银川的旅游费全是姚某花的钱。旅游的过程中姚某说他女朋友做微商向我借6000元，我以支付宝的方式转给他。后姚某告诉我说以他在安宁区某步行街接手了一家酒吧需要装修，让我入股，我答应了。2016年6月27日我通过支付宝转给姚某6500元装修款。后来姚某又以开酒吧需要各种费用为由让我给他转款，我就用过贷款平台及高利贷借了钱给了姚某。后来我在大学生分期平台上借的钱到期后迟迟不见姚某还钱，姚某给我打了44600元的借条，借条上的写的还款时间是2016年11月17日。过了十几天听张某甲说姚某开酒吧的事情纯粹是他瞎编的，我才感觉自己被骗了。姚某在2016年7月时给我还了4000元就再没有还过。
（5）被害人王某某陈述，证实2016年4月份认识了姚某并成为男女朋友。2016年5月初，姚某问我借钱，说是手头有点急事，因为我跟他是男女朋友关系，我也没有细问。5月底的时候，姚某说他想和朋友在大学附近开酒吧钱不够，让我帮忙并提议说我是学生可以在大学生分期平台上借钱，还说等酒吧开了我所支付的钱就算是我的入股，并承诺钱一定能还上，我就答应了。2016年5月我用自己的证件和姚某操作大学生借款平台共借了82439元，八月份才知道上当了。期间姚某给我还了16253元，还有66186元没有还。
3、辨认笔录及照片，证实被害人朱某某、张某甲分别经混合辨认，辨认出姚某就是以开酒吧为由骗取其钱财的人。
4、支付宝交易明细单，证实五被害人与上诉人姚某之间通过支付宝方式转账的详细信息。
5、合同书、借条，证实被害人张某甲提供的上诉人姚某向其提供的虚构的酒吧转让合同书一份；上诉人姚某分别给张某甲、张某乙、刘某甲书写的借条；被害人张某甲给苏某、刘某乙书写的借条；上诉人姚某书写给被害人朱某某的撤资证明。
6、证人证言：
（1）代某证言，证实姚某2016年4月份被某某网咖店招为策划，具体工作是负责组织店里会员搞活动、网络推广等，2016年5月中旬，他请假说他奶奶生病了，自此后再没有见过他。
（2）证人江某某证言，证实自己在兰州市安宁区某某路（姚某制作的虚假合同中酒吧地址）开了一家电脑经营部，2011年的3月份到现在一直在经营，期间没转租过。
（3）证人马某证言，证实2013年6月开始经营花时酒吧，2016年8月10日左右姚某说在8月20日之前，要80000元入股酒吧，当时是口头协议，也没有说入股多少，到现在为止他没有拿来一分钱。姚某为了套现给我的支付宝转了1万多，我当场就把现金给了他。
7、上诉人姚某供述，2016年6月初在安宁区某十字的一私人贷款公司借的钱到期了但没钱还，借贷公司说统招的大学生可以做网络平台借款，我就想到张某甲，编造我女朋友出车祸住院的理由向张某甲借钱并承诺一个月之内还他，为了让张某甲相信我，我把我的身份证给他做抵押，张某甲从网络借款平台借到20000元以支付宝的方式转给我，我还了自己的借款。过了十几天，我的私人贷款的账到期，我就编造出在安宁区某某路开酒吧的理由，让张某甲投资，当时他就同意了。我在某十字一家打印店打印了一份编造的虚假合同，并在合同上签了我俩的名字。张某甲就开始陆续从贷款平台上贷款交给我。之后又认识了刘某甲，2016年6月25日我说有几张去宁夏沙坡头的旅游券问他去不去，在旅游的过程中我以女友做微商为由，向他借了6000元。后我骗刘某甲说，我在安宁区某某步行街接手了一家酒吧需要装修让他入股，他答应了。后我就以经营酒吧为由从刘某甲处骗了33400元，后面给他还了4000元。2016年6月中旬，我又有欠款到期，因之前张某甲给我说过让他舍友朱某某入股酒吧，于是我就想到让朱某某出钱入股酒吧用来还我的账，我就告诉朱某某酒吧装修需要用钱、租房子方便酒吧经营等名义让朱某某陆续在网络借贷平台贷款。过了几天，我和张某甲商量后租了一辆越野车，后车张某甲一直开着，租车费用2500元也是张某甲付的。7月中旬我之前在借贷宝上面借的2万多到期，我告诉张某甲说那钱是我借出来投资到酒吧里面了，实际上都是我欠的钱，与酒吧根本没有关系，但是张某甲不知道，张某甲就找他朋友从大学生借贷平台上借出25000元，以支付宝转给我，我还了自己的贷款。后来我又以开酒吧需要各种款项让张某甲和张某乙从贷款平台上贷了很多钱，用于偿还个人债务。后来张某甲父母提出来安宁要看张某甲开的酒吧，我怕事情暴露，就告诉张某甲说安宁某某路的酒吧一下开不起来，要不我们就找一家酒吧入点股，大家就同意了。我找到“某某”酒吧老板，商议签订了协议，约定于2016年8月20日前全额入股共计8万元，占股16.8%，并在两日内先交定金一到两万元，之后张某甲问他朋友魏某某借了20000元，以支付宝的方式转给我，其中我把15000元作为定金转给了“某某”老板，剩下的5000元我还了我网络平台的借款。我总共骗取张某甲、张某乙、朱某某共计23万余元。2016年8月16日由于魏某某问张某甲要欠账，我和张某甲给魏某某打了33000元的借条，8月19日我给张某甲打了13万的借条，给张某乙打了38000元的借条。2016年5月份的时候我告诉女友王某某，我和朋友合开了一家酒吧需要大量资金，告诉她可以通过大学生借贷平台借钱，并以她借我的钱算作酒吧的入股资金，酒吧开起来后还能分红。2016年5月底的时候，我和王某某拿着她的相关证件借出30000元左右，后王某某把这笔钱陆续以支付宝转给了我。6月份我告诉王某某酒吧开业钱不够，让她再从大学生借贷平台上借钱，王某某在手机借贷宝平台上面以她的名义借了47000多元并以支付宝的方式转给了我。7月底到8月初的时候，手机借贷上面以王某某借的这笔钱到期了，我往里面还了16000多元，还剩67000多元没还。
上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。
关于上诉人姚某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下：经对原判认定诈骗数额进行核算，原判在数额计算时主要以侦查机关调取的支付宝转账明细为依据，同时扣除有证据证明的部分被害人用于个人花销的部分。虽被害人陈述也涉及到一同旅游，但均表示是姚某提出有旅游券或在出行前已AA制提前预付相关费用，且现有证据并不能证明旅游费用的支出情况，故所提旅游费用及共同的日常花销应从诈骗数额中扣除的理由与意见缺乏相关证据证实，不予支持。关于所提原审开庭时未给上诉人姚某足够的辩护时间，属程序违法。经查阅原审开庭笔录，本案在上诉人姚某对基本犯罪事实供认不讳的前提下，征得公诉人及上诉人姚某同意后适用普通程序简化审，在庭审中已充分保障上诉人姚某行使辩论权，相关庭审程序符合法律规定，并不存在程序违法的问题。本案各被害人基于对上诉人姚某虚构的女友车祸住院及入股经营酒吧一事的信任，以个人名义从网贷平台或个人处借款交给姚某。在被害人向姚某索要款项未果的情况下，姚某向被害人出具借条，借条本身进一步印证了上诉人姚某对所欠款项的认可。但并不能仅因借条的存在而将上述款项评价为民事借款，被害人并非出于借款的目的将上述欠款交由姚某使用，而是基于对姚某虚构事实的信任而陷入错误认识，从而处分财产的行为。姚某的行为符合刑法中诈骗罪的犯罪构成，原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于辩护人所提原判量刑过重的辩护意见，经查，原判综合考虑上诉人姚某具有自首情节，已在法定刑幅度内予以从轻判处，量刑适当，所提该辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一七年九月十八日
书 记 员 董亚辉