黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终714号
上诉人（原审被告）：双鸭山市人民医院，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区滨水东路与民安大街交叉口。
法定代表人李玉奇，该院院长。
委托诉讼代理人李红伟，该院法律顾问。
委托诉讼代理人张春财，该院医务科职员。
被上诉人（原审原告）:赵佳南，女，1988年2月29日出生，汉族，系双鸭山市人民医院护士，住双鸭山市尖山区。
被上诉人（原审原告）：党一鸣，男，1988年5月3日出生，汉族，系黑龙江集佳电器设备有限公司工人，住双鸭山市尖山区。
二被上诉人委托诉讼代理人张闽，黑龙江量子律师事务所律师。
上诉人双鸭山市人民医院因与被上诉人赵佳南、党一鸣医疗损害责任纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人双鸭山市人民医院委托诉讼代理人李红伟、张春财，被上诉人赵佳南、党一鸣及其委托诉讼代理人张闽参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人双鸭山市人民医院上诉请求：1撤销原判，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、胎儿脱离母体时已没有生命，不是法律意义上的自然人，没有民事权利能力，不享有民事权利。因此一审判决赔偿死亡赔偿金、丧葬费错误。2、一审程序违法，未依法准许上诉人重新鉴定。鉴定有三处依据不足，第一处“产程进展中缩宫素应用指征不确切”，根据赵佳南的症状，符合使用缩宫素的标准，其用法与用量符合规定。第二处“病志中未见完整产程图”，是因为中途转为剖宫产，故产程图不完整，上诉人不存在过错。第三处“产程中医方未及早发现急性胎儿窘迫，未予以相应处置”,赵佳南于23时30分拒绝做胎心监测，23时50分，第一次发现胎心不正常现象，立刻处置，23时57分入手术室，上述处置符合规定。因此鉴定作出医方的诊疗行为存在过错，医方过错的法医学参与度为70%的结论，明显依据不足。
被上诉人赵佳南、党一鸣的诉讼代理人答辩称：1、根据《司法鉴定意见书》中显示:新生儿出生后呈重度窒息，经抢救8小时左右后才死亡，并非在母体内就已经死亡，故上诉人主张胎儿出生前就已死亡，不享有民事权利，一审判决赔偿死亡赔偿金、丧葬费错误的理由没有事实依据。2、上诉人根据《妇产科学》一书，提出《司法鉴定意见书》有三处依据不足，以此证明其医疗处置并无不当，但至关重要的是发现症状是否及时、处置的时间点是否正确，《司法鉴定意见书》明确说明了上诉人在本次医疗行为中存在过错。故被上诉人认为一审判决认定事实清楚、证据充分、运用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
赵佳南、党一鸣向一审法院起诉请求：1、被告双鸭山市人民医院给付死亡赔偿金316526元、丧葬费15412.60元、医疗费2134.35元、护理费3052.77元、住院伙食补助费2100元、交通费646.80元、营养费1050元、缓尸及解剖费1000元、鉴定费18000元、误工费1582元、精神抚慰金10万元、尸体存放费；2、案件受理费8223元由被告双鸭山市人民医院承担。事实和理由：原告赵佳南因怀孕40周要生产，于2016年8月10日入住双鸭山市人民医院，入院前及入院后对胎儿进行检查，胎儿为活体，有胎动，有心跳。医生告知赵佳南可以顺产。在顺产过程中，医生曾几次转动胎儿头部，赵佳南多次告知，如果不能顺产就进行剖宫产。21点，医生将赵佳南推入产房，次日00.20时才进行剖宫产，且在临产前三小时医院没有按照操作规程进行胎心监护，当胎心发生变化，没有采取必要抢救措施，也没有进行剖宫手术，导致胎儿死亡。孩子的死亡给赵佳南、党一鸣的身心带来极大的痛苦。
一审法院认定的事实，原告赵佳南于201６年８月１0日入住被告双鸭山市人民医院待产。医院对赵佳南进行体格检查，临床确定诊断：1、孕40周孕1剖1枕右后位；2、胎儿窘迫（急性）；临床初步诊断：孕40周孕1产0头位。产前专科检查情况，腹部呈孕足月腹型，胎心音148次／分。治疗计划：密切监测胎心、胎动变化，待产。2016年08月10日21:00时，患者宫缩较规律，胎动阳性，胎心146次/分，经评估可以阴道试产，静点缩宫素加强宫缩。2016年8月10日23:45时，胎动阳性，胎心120次/分，内诊：宫口开全，先露头S，枕右后位，胎膜已破，给予吸氧，监测胎心，密切注意产程。2016年8月10日23:55时，患者突然胎心变化，78-90次/分，考虑脐带受压导致胎儿宫内窘迫，立即停止静点缩宫素，急诊行剖宫产术。与患者及家属沟通，胎儿危重，孕期或产期乏氧可危及新生儿生命。2016年8月11日00:10时，再次与家属进行沟通，患者出现急性胎儿窘迫，可能出现胎儿乏氧严重，导致新生儿窒息、死亡，或新生儿缺血缺氧性疾病；目前应尽快结束分娩、立即行剖宫产术。手术记录：手术起止时间为2016年8月11日00:20-00:50时，娩出一女婴，立即抢救。抢救记录：患儿足月，因胎儿宫内窘迫，行剖宫产出生。生后四肢苍白，肌张力松弛，无自主呼吸，无哭声，无心跳，1分钟Apgar评分1分，呈重度窒息。经抢救，心率逐渐稳定在每分钟120-130次，心音有力，未闻及杂音。于2:30患儿双侧球结膜水肿，瞳孔略大，对光反射微弱，给予甘露醇及呋塞米减轻水肿治疗。患儿病情危重，反复向患者家长交待病情，患儿随时有生命危险。急检血分析，生化回报，离子测定：提示重度酸中毒，经抢救，于7:52血氧饱和度测不出，心率停止，宣布死亡。原告赵佳南医疗费3049.07元，二级护理8天，禁食水12小时后半流食8天。
在诉讼期间，赵佳南、党一鸣申请鉴定，经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定，出具哈工大医司鉴（2016）病鉴字第141号司法鉴定意见书，分析说明：1、被鉴定人赵佳南之女（死者、新生儿），经尸体解剖检验后法医病理学诊断：部分肺不张、部分肺扩张、肺出血，肺内细支气管少量羊水吸入，心脏外膜下、心肌间散在灶状出血，脑水肿。结合送检临床病案分析认为，以上所见符合窒息死亡的尸检检验及病理组织学所见。综上认为，被鉴定人赵佳南之女因宫内窒息死亡。2、被鉴定人赵佳南为初产妇，产程进展中缩宫素应用指征不确切；病志中未见完整产程图；在产程中医方未及早发现急性胎儿窘迫，未予相应处置。综上认为，医方（双鸭山市人民医院）的治疗行为存在过错，医方过错的法医学参与度为70%。鉴定意见：1、被鉴定人赵佳南之女因宫内窒息死亡；2、医方（双鸭山市人民医院）的治疗行为存在过错，医方过错的法医学参与度为70%。发生缓尸及解剖服务费1000元，鉴定费18000元。
一审法院认为，原告赵佳南到被告双鸭山市人民医院住院治疗，双方形成了事实上的医疗服务合同关系，双鸭山市人民医院作为医疗服务机构应谨慎履行自己的义务。因双鸭山市人民医院诊疗行为存在过错，根据鉴定意见，应对党一鸣、赵佳南承担70%的民事赔偿责任。婴儿娩出后，呈重度窒息，经抢救死亡。婴儿在离开母体后，即享有民事权利能力，其死亡后，婴儿的第一顺序继承人党一鸣、赵佳南主张死亡赔偿金316526元、丧葬费15412.60元，于法有据，本院予以支持；党一鸣、赵佳南主张护理费按30天计算没有法律依据，应调整为814元（145.37元/天×8天×70%）；党一鸣、赵佳南主张医疗费3049.07元中无正规收据及医嘱购药费用303.67元，于法无据，应调整为1921.78元（2745.40元×70%）；党一鸣、赵佳南主张伙食补助费，应予以调整为336.00元（60.00元/天×8天）；党一鸣、赵佳南主张交通费646.80元，提供票据不真实，去哈尔滨市鉴定及取尸体存在事实，酌定给付每次一人往返交通费加住院交通费448.00元（154.00元/次4次70%+3.00元/天8天70%）;党一鸣、赵佳南主张营养费依出院医嘱为加强营养，故主张给付营养费1050元，本院予以支持；赵佳南主张给付误工费1582元，因双鸭山市人民医院已经给赵佳南工资，因赵佳南正常休假，要求绩效工资，没有法律依据，本院不予支持。党一鸣、赵佳南主张精神损害抚慰金10万元过高，由于党一鸣、赵佳南失去新生儿，给二人在精神上带来痛苦和创伤，考虑双鸭山市人民医院在本案中的过错责任，本院酌定给付精神损害抚慰金35000元；党一鸣、赵佳南主张鉴定费18000元符合法律规定，本院予以支持，故双鸭山市人民医院承担18000元的70%即12600元；党一鸣、赵佳南主张给付缓尸及解剖费用1000元，双鸭山市人民医院应承担700元，本院予以支持。党一鸣、赵佳南要求给付尸体存放费用，没有证据证明给付数额，待实际发生费用后，另行处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告双鸭山市人民医院于本判决生效后十日内给付原告党一鸣、赵佳南死亡赔偿金316526元、丧葬费15412.60元、护理费814元、缓尸及解剖费用700元、鉴定费12600元、医疗费1912.78元、伙食补助费336元、交通费448元、营养费1050元、精神损害抚慰金35000元。合计384799.38元。二、驳回原告党一鸣、赵佳南的其他诉讼请求。
本院经二审审理确认一审查明的事实。
本院认为，上诉人双鸭山市人民医院与被上诉人赵佳南存在医疗服务合同关系，赵佳南入院时经检查一切正常，在分娩过程中出现胎儿宫内窘迫，急诊行剖宫产术，婴儿娩出后，呈重度窒息，经抢救无效死亡。根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具的哈工大医司鉴（2016）病鉴字第141号《司法鉴定意见书》鉴定意见，被鉴定人赵佳南之女因宫内窒息死亡；医方的诊疗行为存在过错，医方过错的法医学参与度为70%。故双鸭山市人民医院应对赵佳南女儿之死应承担侵权责任。根据病志记载，赵佳南之女娩出后，虽然不能自主呼吸，但有生命体征，经过抢救无效死亡。婴儿在离开母体后，即享有民事权利，故赵佳南、党一鸣要求赔偿婴儿的死亡赔偿金和丧葬费有法律依据。因此，上诉人认为胎儿脱离母体时已没有生命，不享有民事权利，不应判决赔偿死亡赔偿金和丧葬费的理由不能成立，本院不予支持。上认人提出一审程序违法，未准许重新鉴定的上诉理由，因其提出重新鉴定的理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定”的情形，一审不准许重新鉴定并无不当。
综上所述，上诉人双鸭山市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8223元由上诉人双鸭山市人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓波
审判员 张玉波
审判员 李景华
二〇一七年十二月一日
书记员 陶雷雷