湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）益法刑一终字第78号
抗诉机关湖南省南县人民检察院。
原审被告人刘某佳，男，1986年11月4日出生于湖南省津市市，汉族，初中文化，无业。因本案，于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。经南县人民法院决定，于2013年8月6日变更为监视居住。
湖南省南县人民法院审理湖南省南县人民检察院以南检刑诉（2013）134号起诉书指控被告人刘某佳犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月5日作出（2013）南法刑初字第140号刑事判决，南县人民检察院以南检刑抗（2013）4号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭审理了本案，益阳市人民检察院指派检察员曹明瑞、翦诞出庭履行职务，原审被告人刘某佳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，2013年4月22日至2013年4月24日期间，被告人刘某佳将从黄某手中取得的冰毒1.5931克、麻古3.5粒分三次贩卖给吸毒人员龙某吸食。上述事实，被告人刘某佳在开庭审理过程中亦无异议，且有吸毒人员龙某、证人吴佳的证言；扣押笔录附扣押物品清单及物证照片；物证检验报告及鉴定意见；检测报告书；不予处罚决定书、责令社区戒毒决定书；被告人刘某佳的户籍资料、到案说明及其供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某佳违反国家毒品管理规定，帮助黄某多次贩卖甲基苯丙胺，不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人刘某佳起了帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人刘某佳到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，考虑对被告人适用缓刑不致再发生犯罪的危险，亦不致对其所居住地造成重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘某佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
南县人民检察院抗诉提出，1、原审认定被告人刘某佳系从犯错误，导致适用法律不当，原审被告人刘某佳在本案中，作用积极，应当认定为主犯；2、适用缓刑不当。
经审理查明：2013年4月22日至2013年4月24日期间，原审被告人刘某佳将从黄某（另案处理）手中取得的冰毒1.5931克、麻古3.5粒分三次贩卖给吸毒人员龙某（已作行政处罚）吸食。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月22日18时许，原审被告人刘某佳按照黄某的安排，将0.3克冰毒、1粒麻古送到了南县南洲镇天都大酒店门前的吸毒人员龙某手中，黄某要求刘某佳收取龙某毒资350元（包括龙某以前欠黄某的钱），因龙某身上没多少钱，只收取人民币50元及一包黄盖芙蓉王香烟。
2、2013年4月23日11时许，原审被告人刘某佳按照黄某的安排，将1克冰毒、2粒麻古送到了南县南洲镇城西中学旁的吸毒人员龙某手中，因龙某当时没有现金支付毒资，便将其行驶证和身份证交给刘某佳，抵押给黄某，等以后再付款。
证明上述事实的证据有，1证人龙某证实，（1）、2013年4月22日，他打电话找黄某，买一粒麻古，黄某的朋友刘某佳在天都大酒店门口找到他后，他将50元钱和一包黄芙蓉王香烟给了刘某佳，刘某佳将一粒麻古和一些冰毒给了他。（2）、2013年4月23日，黄某要刘某佳在城西校门口，将一个包着麻古和冰毒的纸包给了他，因没钱，他将自己的汽车行驶证和身份证给了刘某佳，要刘押给黄某。他找黄某总共买了2次毒品，第一次购买了200元，是一粒麻古和约0.03克冰毒。第二次购买了500元，是二粒麻古和1克冰毒，欠了黄某的账。二次都是黄某委托刘某佳送过来的，刘某佳也知道是毒品。2刘某佳供述，2013年4月22日，他在朋友黄某家玩，黄某要他将0.3克冰毒、1粒麻古送到了南县南洲镇天都大酒店门前的吸毒人员龙某手中；2013年4月23日11时许，他在黄某家帮黄某修门，龙某打电话给黄某，黄某又要他帮忙将一个用卫生纸包着麻古和冰毒的纸团交给了龙某，其余供述亦均与龙某的证言相吻合。
3、2013年4月24日，龙某被公安机关查获后，表示愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的黄某、刘某佳，在公安机关的监控下，龙某电话联系黄某要求购买毒品，黄某指使原审被告人刘某佳送200元的冰毒和麻古至南县南洲镇汽车北站胜佳宾馆202房间，刘某佳被在此等候的公安民警现场抓获，从其身上缴获冰毒0.2931克、麻古半粒。刘某佳归案后，如实供认了上述事实。
证明上述事实的证据有，1、证人龙某证实，2013年4月24日，配合公安机关，在南洲镇汽车北站的胜佳宾馆开了202房，并喊了自己的朋友吴佳，将前来帮黄某送毒品给他的刘某佳抓获。他给了刘某佳200元，当刘某佳准备给他毒品时，警察就冲进来了。2、证人吴佳证实，2013年4月24日，龙某说他想搞点冰毒、麻古吃，于是他便打电话给一个毒品贩子，说是买200元的冰毒，之后约10分钟就来了一个年轻男子，龙某给了那个男的200元钱，那个男的准备将随身携带在烟盒中的冰毒和麻古给龙某，但是他说龙某欠他的朋友黄某的钱，他们又和黄某打了几个电话，正在他们打电话时，公安机关的民警就冲进来，将我们全部抓住了。3、扣押笔录附扣押物品清单、物证照片及物证检验报告证实，在刘某佳于胜佳宾馆202房被抓时，当场查获的白色晶体净重0.2931克，红色药丸净重0.0548克，均检出甲基苯丙胺成分。4、刘某佳亦有供述在卷。
证明上述事实的证据还有，1、现场检测报告书证实，刘某佳的尿样毒品成分检测，结果呈阳（＋）性。2、刘某佳的户籍资料、到案说明等证据，刘某佳在二审开庭审理过程中亦无异议，以上证据均经原审庭审质证，予以认定。
本案二审中另查明，原审被告人刘某佳于2013年4月24日到案后，配合公安机关抓获贩卖毒品的同案犯黄某，起到了积极作用，有立功表现。上述事实的证据有南县公安局华阁派出所的证明证实，并有湖南省南县人民法院（2013）南法刑初字第161号刑事判决佐证，经提交益阳市人民检察院检察人员质证，予以认定。
本院认为，原审被告人刘某佳违反国家毒品管理规定，帮助黄某多次贩卖甲基苯丙胺，不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控刘某佳犯贩卖毒品罪的罪名成立。南县人民检察院抗诉提出，原审认定刘某佳系从犯错误，导致适用法律不当，刘某佳在本案中，作用积极，应当认定为主犯。经查，刘某佳在三次贩卖毒品的犯罪中，均系受黄某的指使，在共同犯罪中起了辅助作用，有证人龙某的证言证实，且有已发生法律效力的湖南省南县人民法院（2013）南法刑初字第161号刑事判决佐证，原审法院据此认定刘某佳在贩卖毒品的共同犯罪中是从犯正确，对抗诉机关的该抗诉意见，本院不予支持。南县人民检察院抗诉还提出，原审适用缓刑不当。经查，原审被告人刘某佳在共同犯罪中虽系从犯，但其多次贩卖毒品，且系吸毒人员，社会危险性较大，原审法院对其适用缓刑不当。抗诉机关提出的原审适用缓刑不当的意见成立，本院予以采纳。
原审被告人刘某佳虽系多次贩卖毒品，但其贩卖毒品时间较短，贩卖毒品数量较少，且第三次贩卖毒品系侦查机关犯意引诱，综合其犯罪情节以及共同犯罪中所起的作用，对其贩卖毒品可不认定为情节严重。鉴于原审被告人刘某佳自愿认罪，在共同犯罪中系从犯，且能积极配合公安机关抓获同案犯黄某，有立功表现，依法对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省南县人民法院（2013）南法刑初字第140号刑事判决对原审被告人刘某佳的定罪部分，撤销湖南省南县人民法院（2013）南法刑初字第140号刑事判决对原审被告人刘某佳的量刑部分；
二、原审被告人刘某佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 青
审 判 员 徐先波
代理审判员 杨月斌
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 蔡芬芳