舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第57号
原告浙江昌泰建设有限公司。
法定代表人王启淳。
委托代理人何叶敏，浙江五奎律师事务所律师。
被告应阿富，无业。
委托代理人王世根。
委托代理人王剑锋。
原告�江昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）诉被告应阿富承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后本案转适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告昌泰公司的委托代理人何叶敏、被告应阿富的委托代理人王世根、王剑锋两次皆到庭参加诉讼，被告应阿富参加了第二次庭审。本案因鉴定扣除了审限，又因案情复杂经本院批准延长审限六个月，经上级法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
原告昌泰公司诉称：原告将自己承包的“新城洞岙初中、洞岙小学（一期）工程”（以下简称学校工程）中的架子工程以包工包料的方式（重包）发包给了被告。原告所承包的工程于2009年10月30日开工，2010年8月25日通过竣工验收。其中，工地上的脚手架于2010年7月拆除完毕。经原告结算，被告可得工程款1421032.50元，原告已支付1969100元（含因被告之故，原告向脚手架钢管租赁站业主支付的租金和利息、未还租赁物的赔偿款）。故原告诉至法院，要求被告返还原告548067.50元，并自2011年12月21日起按银行同期贷款利率支付利息。
审理过程中，因对相关工程的结算造价进行了司法鉴定，原告主张被告的可得工程款按鉴定机构审定的结算造价计算，为1222853元，故要求被告返还款项的金额变更为746247元。
被告应阿富辩称：被告从原告处承包了“新城洞岙初中、洞岙小学（一期）工程”中的架子工程，双方对承包事项进行了口头约定，但未签订书面承包合同。根据双方约定，被告的承包方式为包工不包料（轻包）。经被告计算，被告可得工程款为1771470元。原告已支付922410元，剩余部分至今未付。被告不存在超额领款情形，故要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2009年，原告昌泰公司将其承包的学校工程中的架子工程发包给了被告应阿富施工。对承包事项，双方进行了口头约定，但未签订书面合同。学校工程于2009年10月30日开工，2010年8月25日竣工。
另查明：（2011）舟定民初字第411号案件、（2011）舟定商初字第475号案件中的当事人应阿富，公民身份号码为××，与本案中的被告系同一人。
上述事实，由原告举证的建设工程施工合同、竣工报告及原、被告陈述等证据予以证实。
双方对以下事实有争议，本院审查认定如下：
一、被告可得工程款
原、被告的主张详见各自的诉辩称。
为证明其主张，原告提交了以下证据：1.（2011）舟定民初字第411号案件中的部分案卷材料，包括通话录音笔录、录音光盘。相关录音显示：原告的董事长黄安明与被告于2011�4月20日进行了通话：（1）黄安明称“他（根据上下文，为原告在学校工程的项目经理孙秋龙）跟我也是讲你在江南山做轻工，华枫家园和洞岙中学是重工。话过了，这没有赖，是这样的情况”。之后被告回应道“噢，那就这样”。（2）黄安明问被告“他（孙秋龙）现在给你在洞岙中学的是多少一平方”。被告回答“洞岙中学的外墙架30元”。黄安明问被告“洞岙中学工资多少一平方”。被告回答“工资是8元，这是外墙架，主落架每米4元”。（3）黄安明问被告“江南山你是轻工，华枫花园和洞岙中学你是重工，是伐”。被告回答“是的，江南山是……（具体计算方法）”。2.（2011）舟定民初字第411号民事判决书，拟证明上述录音证据已被生效的裁判文书所认定。该判决书显示：在该案审理过程中，应阿富对录音光盘及通话录音笔录提出了异议，故昌泰公司申请对�音的真实性进行司法鉴定。鉴定机构认定：录音文件无剪辑现象，录音中的说话人确为黄安明。法院认定：应阿富在多次鉴定取样时嗓音一直沙哑，经法院告知释明，其仍未在指定的期限内提供鉴定样本，法院认为鉴定不能的原因系应阿富造成，故推定对应阿富不利的后果，认定录音系黄安明与应阿富之间的通话。上述证据，拟证明在学校工程的架子工程中，应阿富的承包方式为重包。
被告质证认为：证据1的真实性无法确认，且通话时，原告一方的询问具有引诱性，不能作为定案的依据。证据2的真实性可以确认，但判决书中未认定学校工程的架子工程的承包方式系重包。
就其主张，被告未提供证据。
本院认为：黄安明与应阿富之间通话的真实性，已为生效的法律文书所认定。被告虽持有异议，但未提交证据证明，故本院对此予以认�。根据双方的通话内容，应阿富已明确其在学校工程的架子工程中，承包方式为重包。而且，应阿富在通话中所主张的工资每平方米8元与其主张的承包价每平方米30元差距较大，如承包方式为包工不包料，不合常理。除此之外，双方皆未就承包方式的约定提供其他证据。故本院认定承包方式为重包。
审理过程中，应原告申请，本院委托浙江新华工程造价咨询有限公司对学校工程的架子工程结算造价进行了司法鉴定。该公司出具了工程造价咨询报告，认定该工程的重包造价为1222853元。该评估报告中载明：原、被告无书面分包协议，现根据舟山市天隆工程造价咨询有限公司出具的学校工程结算审核报告，计算出脚手架和支模架的直接费，作为该项目的重包造价。
原告质证认为：对此鉴定意见无异议。
被告质证认为：对鉴定机构根据舟山�天隆工程造价咨询有限公司出具的学校工程结算审核报告作为鉴定依据有异议：1.舟山市天隆工程造价咨询有限公司是否具备造价咨询资质不明确。2.鉴定中的造价与原告提交的录音材料中双方所言的造价有差距。
本院认为：经本院核查，舟山市天隆工程造价咨询有限公司具备工程造价咨询资质。至于原告所提交的录音材料，其中原、被告双方就结算方式并未达成一致意见，不能作为鉴定的依据。原、被告对存在关于工程款结算方式的口头约定一节，表述一致，但对口头约定的内容各执一词，且皆未提交证据证明。在此情况下，依双方口头约定内容进行造价鉴定，客观不能。故本院将业主单位与原告之间的总结算报告作为鉴定材料送交鉴定机构，鉴定机构以此为依据作出鉴定意见，并无不当。该鉴定意见中认定的重包结算造价为1222853元，低于原告在起诉�初根据其认可的口头约定情况自行核算的结算造价1421032.50元。由于两种结算造价依据上的差异，在前者造价低于后者的情况下，后者显然更接近于按双方口头约定情况所可能做出的结算造价。在此情况下，鉴定意见中认定的结算造价仅可作为参考，本院依原告在起诉之初对结算造价的自认，认定原告可得工程款为1421032.50元。
二、原告已支付的工程款
原告主张：已支付工程款合计1969100元，包括：1.2009年11月31日至2010年9月9日，向应阿富支付10笔款项，共计697000元。2.2011年1月26日向应阿富支付70000元。3.2010年8月11日，向应阿富指定的人孙奎标支付91100元。4.2009年12月3日至2011年3月15日，代应阿富向舟山市新城嘉宏钢管租赁站（以下简称嘉宏租赁站）支付5笔款项，共计401000元。5.2011年10月10日至12月20日，履行（2011）舟定商初字第475号民事调解书确定的�务，向嘉宏租赁站的业主汤友照支付4笔款项（本应由被告负担），共计710000元。
被告主张：已支付工程款合计922410元。但被告未说明具体构成。被告对原告主张的已支付工程款有以下意见：1.第1项，确已由被告领取。但2010年4月16日支付的150000元，系原告所承包的江南山工程的工程款，与本案无关。2.第2项，亦为江南山工程的工程款，与本案无关。3.第3项，被告从未同意由孙奎标去领取相关款项，也无证据表明该款已用于涉案工程，不应计入已付工程款中。4.第4、5项，无法确认是否与本案讼争工程相关，且被告承包工程的方式为轻包，相关费用不应由被告负担。由于用于架子工程的钢管、套管、扣件等皆由原告向嘉宏租赁站租来，相关费用应由原告负担。同时，自原告与汤友照达成调解协议时起算，原告向被告主张第5项款由被告负担，已超过诉讼时效。
就被告持有异议的款项，原告提交了以下证据：1.工资领发单、电子转账凭证，拟证明第1项款中的2010年4月16日支付给应阿富的150000元应计入本案的已支付款项中。工资领发单上有应阿富本人签名，抬头注明“洞岙中学”。2.工资领发单、电子转账凭证，拟证明第2项款应计入本案的已付款项中。工资领发单上皆有应阿富的签名，抬头注明“洞岙中学”。但其中一份金额为40000元的工资领发单上“洞岙中学”的字样系涂改，且原告财务记账凭证中备注为“岱山江南山孙秋龙”。3.工资领发单、电子转账凭证，拟证明第3项款应计入本案的已付款项中。工资领发单中有孙奎标签名，但无应阿富的签名。电子转账凭证的支付对象为孙奎标。4.租赁合同、（2011）舟定商初字第475号案件案卷材料、转账凭证，拟证明第4、5项款应计入本案的已支付款项中。租赁合同显示：钢管等物品的出租方为嘉宏租赁站，承租方为昌泰公司和应阿富，收发负责人为应阿富。案卷材料显示：2011年5月26日，嘉宏租赁站的业主汤友照以拖欠租金等为由将昌泰公司和应阿富诉至法院，立案标的为1033227.31元。审理过程中，汤友照与昌泰公司达成调解协议，并以此为由撤回了对应阿富的起诉。协议内容如下：“1.昌泰公司于2011年10月31日前支付给汤友照租赁费及利息300000元。2.昌泰公司于2011年9月30日前归还汤友照钢管16454.30米、套管882只（0.2有弹簧297只、0.5有弹簧435只、0.7有弹簧150只）、扣件26697只或以上述租赁物折价410000元予以归还；部分归还的，对未归还部分昌泰公司按钢管每米16元、套管0.2有弹簧每只6元、套管0.5有弹簧每只12元、套管0.7有弹簧每只16元、扣件每只6元的标准赔偿给汤有照。”协议还约定了其他事项。最终，法院对汤友照与昌泰公司之间�成的调解协议进行了确认，并于2011年8月25日作出了（2011）舟定商初字475号民事调解书。转账凭证显示：2009年12月3日至2011年3月15日，昌泰公司向嘉宏租赁站支付了5笔款项，共计401000元。2010年10月10日至12月20日，昌泰公司分4次向汤友照支付了710000元。
被告的质证意见见其主张。
原告在庭审中对第2笔款项中40000元的领款单中“洞岙中学”字样有涂改一事表述如下：因当时写错了，故有涂改字样。对财务记账凭证中的备注情况不清楚，可能为文字上的笔误。但原告与应阿富之间有关江南山的工程已完成结算，相关结算项目中未包含此笔款项。经本院释明，原、被告皆未在指定期限内提交江南山工程是否已完成结算、上述款项是否已包含在江南山工程结算项目中的证据。
被告在庭审中表示：从嘉宏租赁站处租赁来的钢管、扣件等，皆用于�案所涉工程。
本院认为：第1笔款项，已由被告领取，原告主张计入已付工程款中，本院予以支持。被告主张该笔款项中的150000元系江南山工程所涉工程款，但未提交证据证明，本院不予支持。第2笔款项，考虑到其中40000的领款凭证及财务凭证备注的情况，在原告未能提交其他证据补强的情况下，其主张该40000元系本案所涉工程款，依据不足。原告主张将此款计入已支付工程款中，本院不予支持。另外30000元，领款凭证中已注明系本案所涉工程，原告主张计入已付工程款中，本院予以支持。第3笔款项，并非直接支付给被告，原告也未提交证据证明存在指示付款的情形，故其主张将此计入已支付工程款中，本院不予支持。第4笔款项，在承包方式为重包的情况下，钢管、扣件等的租赁费用应由被告负担，故原告主张将此计入已支付工程款中，本院予以支持。第5笔，重包情况下，租赁物的保管、使用、归还由被告负责，故除租赁费用外，因归还不能而产生的相关费用，亦应由被告负担。从汤友照与昌泰公司、应阿富之间的租赁合同纠纷的情况来看，汤友照与昌泰公司之间调解协议所确认的金额较之汤友照起诉的金额要低，且已为民事调解书所确认。应阿富在本案中也未提交上述费用不合理的证据，现原告已向汤友照实际支付了相关款项，故其主张该费用由被告负担，本院予以支持。至于原告向被告主张该款是否已超过诉讼时效一节，该款作为原、被告之间工程款结算纠纷的一部分，在双方未完成结算的情况下（双方之间的结算系诉讼过程中由法院审定），不存在诉讼时效已超过的情况。被告主张就该款单独计算诉讼时效，并主张时效超过，本院不予支持。故原告已支付工程款总额为1838000元。
综上，本院认为：被告可得工程款1421032.50元，原告已支付1838000元，已超额付款。故原告要求被告返还多领工程款的诉请，本院予以支持，但金额应为416967.50元。由于双方之间的工程款并未完成结算，原告主张对其超额支付部分计算利息缺乏依据，本院不予支持，据此依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告应阿富于本判决生效之日起十日内向原告浙江昌泰建设有限公司返还多领的工程款416967.50元；
二、驳回原告浙江昌泰建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9281元、鉴定费8560元，由被�应阿富负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 马钧钧
人民陪审员 邵鑫娜
人民陪审员 方秀定
二〇一五年八月六日
书 记 员 陈 洁