中华人民共和国上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终3号
上诉人(原审被告)：中山印度小厨食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市。
法定代表人：甘玉梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭锋，上海远业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高蕾，上海远业律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：珠海市先进(印度)小厨加工有限公司，住所地中华人民共和国广东省珠海市。
法定代表人：安东尼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭锋，上海远业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高蕾，上海远业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：荅荅斯纳迪(马)有限公司(BABASNADI(M)SDN.BHD)，住所地马来西亚雪兰莪州黑风洞赛来扬工业区*****号*座。
法定代表人：帕加朗·勒加萨米，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：苏国宝，北京市路盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
原审被告：上海市普陀区林胜南北干货行，经营场所中华人民共和国上海市普陀区真如镇铜川路XXX弄XXX号干货四区**号。
经营者：林坚真，男，1986年4月25日出生，汉族，住中华人民共和国广东省惠来县靖海镇资深管区枫韩路南五横巷1之*号。
委托诉讼代理人：陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
上诉人中山印度小厨食品有限公司(以下至判决主文前简称中山小厨公司)、上诉人珠海市先进(印度)小厨加工有限公司(以下至判决主文前简称珠海小厨公司)因与被上诉人荅荅斯纳迪(马)有限公司(以下至判决主文前简称荅荅斯纳迪公司)、原审被告上海市普陀区林胜南北干货行(以下至判决主文前简称林胜南北干货行)著作权侵权纠纷一案，不服(2014)普民三(知)初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中山小厨公司、珠海小厨公司共同委托诉讼代理人郭锋，被上诉人荅荅斯纳迪公司委托诉讼代理人苏国宝，原审被告林胜南北干货行委托诉讼代理人陈楚裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中山小厨公司、珠海小厨公司共同上诉请求：撤销原审判决第一项。事实与理由：一、被诉侵权包装图案由案外人设某，中山小厨公司合法取得该图案的使用权，不知道该图案侵权，主观上无过错。珠海小厨公司经中山小厨公司授权使用该包装图案，中山小厨公司在2010年5月19日已经就该包装图案取得了外观设某专利权，珠海小厨公司没有能力也无法辨别其是否侵权，不应承担责任。二、荅荅斯纳迪公司没有证据证明其产品在国内销售，不存在经济损失，且提某的合理费用均与本案无关，不应由中山小厨公司及珠海小厨公司承担。三、荅荅斯纳迪公司依据转让协议取得本案诉讼权利，但该转让协议没有约定合同生效日期，且在第五条中约定受马来西亚法律管辖，因此该协议是否生效及著作权是否转让给荅荅斯纳迪公司不得而知，被上诉人不具备诉讼主体资格。
被上诉人荅荅斯纳迪公司答辩称：一、上诉人提出的合法来源不能成为不构成著作权侵权的抗辩理由。根据著作权法的规定，只要未经著作权人许可，复制、发行著作权人作品的就构成著作权侵权；且上诉人提的合法来源不能成立，其依据的商标权及外观设某专利均已因侵犯了被上诉人的在先权利被认定为无效。二、上诉人提出的合法来源不能成为其不承担赔偿责任的抗辩理由。著作权法规定的合法来源针对的是复制品的发行者，本案中，上诉人是复制品的出版者和制作者，而不是发行者，应承担赔偿责任。三、被上诉人在一审中主张的费用主要包括公证费、律师费、翻译费等，均与本案有关，数额也在合理范围内。四、被上诉人具有诉讼主体资格，经过原著作权人转让依法取得了涉案作品的著作权，以及对侵犯涉案作品著作权的行为进行诉讼的权利，有著作权转让协议及原作者出具的声明相互印证。
原审被告林胜南北干货行述称,对原审判决认可，是否侵权由法庭认定。
荅荅斯纳迪公司向一审法院起诉请求：1、判令中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行立即停止复制、发行荅荅斯纳迪公司BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装装潢设某系列作品的侵权行为，即中山小厨公司、珠海小厨公司立即停止生产、销售侵权产品的行为，林胜南北干货行立即停止销售侵权产品的行为；2、判令中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行连带共同赔偿荅荅斯纳迪公司经济损失以及因本案支出的调查费、公证费、差旅费、律师费等合理费用共计30万元；3、判令中山小厨公司、珠海小厨公司共同在《人民法院报》或者经荅荅斯纳迪公司同意的其他全国发行的报纸上公开赔礼道歉，道歉文所占版面不小于该报整个版面的八分之一，内容须经荅荅斯纳迪公司认可，刊登费用和其他相关费用均由中山小厨公司、珠海小厨公司承担。
一审法院认定事实：
2011年12月28日，中华人民共和国国家版权局颁发编号为XXXXXXXX《著作权登记证书》，内容为：“申请者PagalavanCRangasami(注：帕加朗·勒加萨米)(马来西亚)提交的文件符合规定要求，对其于1977年12月31日创作完成，并于1978年12月31日在马来西亚吉隆坡首次发表的美术作品《BABA\'\'S标志》，申请者以作者身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记号为：2011-F-052289；发证日期为：2011年12月28日”。该证书所附BABA\'\'S标志，为一六边形图案，该六边形图案内部填充色分为两块，其中大部分主要填充色为红色，上部有―矩形黄色块，在红色块中有黄色的“BABA\'\'S”字样，在上部黄色块中有红色的“UITUIT”字样。
2011年12月28日，中华人民共和国国家版权局颁发编号为XXXXXXXX《著作权登记证书》，内容为：“申请者PagalavanCRangasami(马来西亚)提交的文件符合规定要求，对其于1998年1月31日创作完成，并于1998年1月31日在马来西亚吉隆坡首次发表的美术作品《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》(共8幅)，申请者以作者身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记号为：2011-F-052290；发证日期为：2011年12月28日”。该证书所附系列作品包括：1、BABA\'\'S鱼类咖喱粉250克包装设某；2、BABA\'\'S鱼类咖喱粉500克包装设某；3、BABA\'\'S鱼类咖喱粉1千克包装设某；4、BABA\'\'S鱼类咖喱粉3千克包装设某；5、BABA\'\'S肉类咖喱粉250克包装设某；6、BABA\'\'S肉类咖喱粉500克包装设某；7、BABA\'\'S肉类咖喱粉1千克包装设某；8、BABA\'\'S肉类咖喱粉3千克包装设某。其中鱼类咖喱粉包装正面图案有各类具有调味作用的植物原料，用盘子盛放的已烹饪完成的鱼和虾；BABA\'\'S标志；以英文、中文等四种文字标注的“峇峇鱼类咖喱粉”字样。背面图案有用盘子盛放的已烹饪完成的鱼和虾；BABA\'\'S标志；以英文、中文等四种文字标注的“峇峇鱼类咖喱粉”字样以及烹饪方法。肉类咖喱粉包装正面图案有各类具有调味作用的植物原料，用盘子盛放的已烹饪完成的鸡腿；BABA\'\'S标志；以英文、中文等四种文字标注的“峇峇肉类咖喱粉”字样。背面图案有用盘子盛放的已烹饪完成的鸡腿；BABA\'\'S标志；以英文、中文等四种文字标注的“峇峇肉类咖喱粉”字样以及烹饪方法。
2012年3月30日，帕加朗·勒加萨米(转让方)与荅荅斯纳迪公司(受让方)签订一份《著作权转让协议》，主要内容为：帕加朗·勒加萨米拥有《BABA\'\'S标志》(中国著作权登记号：2011-F-052289)和《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》(中国著作权登记号：2011-F-052290)中所包含的著作权；帕加朗·勒加萨米免费向荅荅斯纳迪公司转让上述作品的著作权，包括著作权的所有权利、权属、利益、许可权以及豁免权，且该著作权不存在任何留置、负担或财产担保，以及针对本协议生效日期之前可能发生的著作权侵权行为或假冒行为进行起诉、取得赔偿以及采取其他救济方式的权利；帕加朗·勒加萨米将协助荅荅斯纳迪公司签署所有文件并根据荅荅斯纳迪公司的要求给予任何必要的或合理的协助以进一步保证荅荅斯纳迪公司对作品的权属。
2013年4月9日，上海市黄浦公证处出具(2013)沪黄证经字3570号公证书。据该公证书记载，2013年4月9日，北京捷鼎知识产权有限责任公司的代理人殷航与上海市黄浦公证处公证人员一起来到位于上海市松江区沪松公路XXX号上海国际食品城1区71号挂有“上海青草湖酒业有限公司”招牌的上海以马内利商行内，由殷航购买了巴巴肉类咖喱、巴巴鱼类咖喱各三包，并取得名片及销售清单各一张。在此期间，由殷航对该店铺现场情况拍摄了照片三张。购买结束后，殷航对所购商品进行拍照，取得照片九张。现场购得的巴巴肉类咖喱、巴巴鱼类咖喱各两包，由上海市黄浦公证处封存后，交当事人保管，剩余的未封巴巴肉类咖喱、巴巴鱼类咖喱各一袋交当事人保管。名片、销售清单、照片均附于该公证书中。销售清单载明：品名“印度BA.BA\'\'S”、规格“肉味”、数量“2”、单价“15”、金额“30”；品名“印度BA.BA\'\'S”、规格“鱼味”、数量“2”、单价“15”、金额“30”；品名“印度BA.BA\'\'S”、规格“肉味大包”、数量“2”、单价“50”、金额“100”；品名“印度BA.BA\'\'S”、规格“鱼味大包”、数量“2”、单价“50”、金额“100”。公证书所附照片显示，商品包装袋左下方贴有标签，内容为“产地：中国广东省珠海市香洲区，生产商：珠海市先进(印度)小厨加工有限公司，工厂地址：广东省珠海市香洲区金鼎镇下栅检查站南沙岗，电话：0086-756-XXXXXXX，办公室电话：0086-760-XXXXXXXX/76/77，传真：0086-760-XXXXXXXX”。撕除标签，包装袋该相同位置印有“ProductOrigin：NanlangDistrict,Zhongshan,Guangdong,ChinaManufacturer：ZHONGSHANINDIANKITCHENFOODSCO.LTDFantashanBeilu,NanlangIndustrialPartNanlangTown;ZhongshanCityTEL：+86-760-XXXXXXXX/976/977/978FAX：+86-760-XXXXXXXX”字样。
2013年4月16日，上海市黄浦公证处出具(2013)沪黄证经字第3837号公证书。据该公证书记载，2013年4月15日，罗思(上海)咨询有限公司的代理人冯毅庞与上海市黄浦公证处公证人员一起来到位于广东省中山市南朗镇南朗工业区(即南朗工业基地)番塔山北路XXX号的中山印度小厨食品有限公司，由冯毅庞在该公司办公楼一楼支付了购买巴巴斯肉类咖喱粉、巴巴斯鱼类咖喱粉各一箱的货款，并取得巴巴斯肉类咖喱粉一箱、宣传册一份、名片、收据及送货单各一张。在此期间，由冯毅庞对该公司路段和公司现场情况拍摄了照片八张。随后，冯毅庞又在广东省珠海市金鼎镇下栅检查站南沙岗金发工业区(珠海市先进(印度)小厨加工有限公司)提取了巴巴斯鱼类咖喱粉一箱。在此期间，由冯毅庞对该处的现场情况拍摄了照片五张。购买结束后，冯毅庞对在中山市中山印度小厨食品有限公司所购商品(包括撕除样品下方中文标签后所显示的文字)进行拍照，取得照片十八张，对在珠海市金鼎镇下栅检查站南沙岗金发工业区(珠海市先进(印度)小厨加工有限公司)所购商品(包括撕除样品下方中文标签后所显示的文字)进行拍照，取得照片十九张。对上述现场购得的巴巴斯肉类咖喱粉、巴巴斯鱼类咖喱粉，由上海市黄浦公证处各提取四袋样品封存，交当事人保管。宣传册、名片、收据、送货单及照片，均附于该公证书中。送货单载明货品名称为“巴巴斯肉类咖喱粉、巴巴斯鱼类咖喱粉”，规格均为“净含量：1KG”，数量均为“12”，单价均为“36”，金额均为“432”，送货单及收据均盖有“珠海市先进(印度)小厨加工有限公司”印章。公证书所附照片显示，巴巴斯肉类咖喱粉、巴巴斯鱼类咖喱粉包装袋左下方均贴有标签，内容为“产地：中国广东省珠海市香洲区，生产商：珠海市先进(印度)小厨加工有限公司，工厂地址：广东省珠海市香洲区金鼎镇下栅检查站南沙岗，电话：0086-756-XXXXXXX，办公室电话：0086-760-XXXXXXXX/76/77，传真：0086-760-XXXXXXXX”。撕除标签，包装袋该相同位置印有“ProductOrigin：NanlangDistrict,Zhongshan,Guangdong,ChinaManufacturer：ZHONGSHANINDIANKITCHENFOODSCO.LTDFantashanBeilu,NanlangIndustrialPartNanlangTown;ZhongshanCityTEL：+86-760-XXXXXXXX/976/977/978FAX：+86-760-XXXXXXXX”字样。
2013年6月28日，上海市黄浦公证处出具(2013)沪黄证经字第7172号公证书。据该公证书记载，2013年6月28日，北京捷鼎知识产权有限责任公司的代理人殷航与上海市黄浦公证处公证人员一起来到位于上海市普陀区真如镇铜川路XXX弄XXX号干货四区89号(上海市普陀区林胜南北干货行)，由殷航购买了巴巴斯鱼类咖喱粉三包，并取得销售凭证一张。在此期间，由殷航对该店铺现场情况拍摄了照片二张。购买结束后，殷航对所购商品(包括商品正反面下方中文标签覆盖的英文、电话号码等内容)进行拍照，取得照片十一张。现场购得的巴巴斯鱼类咖喱粉两包，由上海市黄浦公证处封存后，交当事人保管，剩余一包巴巴斯鱼类咖喱粉亦交当事人保管，销售凭证、照片均附于该公证书中。销售凭证载明品名为“鱼咖喱”，规格为“包”，数量为“3”，单价为“45”，金额为“135”，销售凭证盖有“上海市普陀区林胜南北干货行”印章。公证书所附照片显示，巴巴斯鱼类咖喱粉包装袋左下方贴有标签，内容为“产地：中国广东省珠海市香洲区，生产商：珠海市先进(印度)小厨加工有限公司，工厂地址：广东省珠海市香洲区金鼎镇下栅检查站南沙岗，电话：0086-756-XXXXXXX，办公室电话：0086-760-XXXXXXXX/76/77，传真：0086-760-XXXXXXXX”。撕除标签，包装袋该相同位置印有“ProductOrigin：NanlangDistrict,Zhongshan,Guangdong,ChinaManufacturer：ZHONGSHANINDIANKITCHENSPICESCO.LTDFantashanBeilu,NanlangIndustrialParkNanlangTown;ZhongshanCityTEL：+86-760-XXXXXXXXFAX：+86-760-XXXXXXXX”字样。
2013年7月11日，荅荅斯纳迪公司委托北京市路盛律师事务所向中山小厨公司、珠海小厨公司发出《关于要求立即停止著作权侵权行为的通知函》，中山小厨公司、珠海小厨公司收函后未作答复。
之后，荅荅斯纳迪公司以中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行侵害《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》、《BABA\'\'S标志》著作权为由，分别向一审法院提起诉讼，案号为(2014)普民三(知)初字第132、133号。
另查明：中山小厨公司成立于2005年11月11日，注册地址广东省中山市南朗镇南朗工业区番塔山路XXX号XXX幢，注册资本1,000万元港币，经营范围“生产经营调味料(半固态、固态)。豆类初加工”。
珠海小厨公司成立于2000年12月7日，注册地址广东省珠海市金鼎镇下栅检查站南沙岗，注册资本120万元港币，经营范围“生产和销售自产的调味料(半固态、固态)；餐饮服务(仅限分支机构经营)”。
林胜南北干货行成立于2012年2月13日，注册地址上海市普陀区真如镇铜川路XXX弄XXX号干货四区89号，经营范围“预包装食品(不含熟食卤味、冷冻冷藏)(零售)”。
2005年6月27日，珠海小厨公司向商标局申请注册“BA.BA\'\'S及图”商标，注册号为第XXXXXXX号，核定使用商品第30类调味品、咖喱粉、食用姜黄、佐料、茶等，注册有效期为2008年3月14日至2018年3月13日。2009年8月21日，该商标被核准转让给中山小厨公司。
2009年7月8日，中山小厨公司向国家知识产权局申请鱼类咖喱粉、肉类咖喱粉包装袋外观设某专利。2010年5月19日国家知识产权局授予外观设某专利，专利号分别为XXXXXXXXXXXX.7、XXXXXXXXXXXX.1；使用该外观设某的产品名称分别为“食品包装袋(250g一)”、“食品包装袋(250g二)”；专利权人为中山小厨公司；发明(设某)人为“安加慰”。
又查明：2010年1月14日，塔塔产品(马)有限公司(原申请人)对中山小厨公司(被申请人)注册的第XXXXXXX号“BA.BA\'\'S及图”商标(争议商标)向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出争议申请，其主要理由：1、原申请人是‘BA.BA\'\'S及图’商标的真正所有人。争议商标与原申请人商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、争议商标构成对原申请人在先使用并具有一定影响商标的抢注。3、争议商标侵犯了原申请人“BA.BA\'\'S及图”商标图样的在先著作权。4、争议商标侵犯了原申请人的在先商号权，故请求依据《商标法》第十条第一款第(八)项、第三十一条、第四十一条第二款的规定，撤销争议商标的注册。荅荅斯纳迪公司作为该案申请人补充主要理由：1、申请人为本案利害关系人，与原申请人同为帕加朗.勒加萨米先生创立。2、争议商标侵犯了“BABA\'\'SUITUIT及图”商标图案的著作权，构成对“BABA\'\'SUITUIT及图”商标的抢注。3、被申请人实际使用的产品包装与申请人产品包装设某完全相同，具有恶意，请求撤销争议商标的注册。商标评审委员会经审理查明，争议商标由珠海小厨公司于2005年6月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类调味品等商品上，2009年8月21日被核准转让给中山小厨公司；申请人受让了第XXXXXXX号“荅荅斯”、第XXXXXXX号“BABA\'\'SUITUIT及图”商标、第XXXXXXX号“BABA\'\'SUITUIT及图”商标专用权；申请方提某的在我国的著作权登记证书显示，申请方享有著作权的美术作品《BABA\'\'S标志》于1977年12月31日创作完成，并于1978年12月31日在马来西亚吉隆坡首次发表；申请方享有著作权的美术作品《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》于1998年1月31日创作完成，并于1998年1月31日在马来西亚吉隆坡首次发表；申请方于1997年在报纸上刊登广告的相关文件、于2002年将“BABA\'\'S”品牌调味品销售给中国的VS综合商店的相关商业文书复印件、于2004年将“BABA\'\'S”品牌调味品通过洛克斯企业销售给中国上海的相关商业文书复印件等证据可以证明，在争议商标注册日期前，申请方“BABA\'\'S及图”商标已在中国使用。商标评审委员会认为，申请方在先创作的“BABA\'\'S”标识的设某具有一定的独创性，属于我国《著作权法》保护的作品。申请方在争议商标申请注册之前即创作完成了美术作品《BABA\'\'S标志》，并进行了实际使用。争议商标与申请方著作权登记证书中所载美术作品在创作设某上相近，构成实质性近似。中山小厨公司有接触到申请方作品的可能性，中山小厨在未经申请方同意的情况下，申请注册与该美术作品完全相同的争议商标难谓巧合。争议商标的注册和使用已构成《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有的在先著作权之情形。2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字[2013］第116151号《关于第XXXXXXX号“BA.BA\'\'S及图”商标争议裁定书》，裁定争议商标予以撤销。当事人在收到裁定书后，均未在三十日内向人民法院起诉，该裁定书已经发生法律效力。
2014年1月24日，荅荅斯纳迪公司申请对于中山小厨公司持有的食品包装袋外观设某专利(专利号XXXXXXXXXXXX.7、XXXXXXXXXXXX.1)宣告无效。2014年11月13日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第24309、24312号《无效宣告请求审查决定书》。第24309号决定书载明“……本无效宣告请求涉及的是国家知识产权局于2010年05月19日授权公告的XXXXXXXXXXXX.7号外观设某专利，使用该外观设某的产品名称为‘食品包装袋(250g一)’，其申请日为2009年07月08日，专利权人为中山印度小厨食品有限公司。……请求人认为：(1)请求人在涉案专利申请日前已经取得BABA\'\'S标识的著作权，专利权人在涉案专利中使用了请求人现享有著作权的标识相同或实质相似的设某，因此涉案专利与请求人在先取得的合法著作权相冲突；(2)请求人在涉案专利申请日前已经取得了包装袋的著作权，专利权人在涉案专利中使用了与请求人享有著作权的包装袋设某相同或实质相同的设某，因此涉案专利与请求人在先取得的合法著作权相冲突；(3)请求人在涉案专利申请日前已经取得了BABA\'\'S标识的商标权，专利权人在涉案专利中使用了与请求人在先商标相同或相似的设某，因此涉案专利与请求人的在先商标权相冲突。请求人于2014年02月24日提交了意见陈述书，补充了证据2至证据9的中文译文和商评字[2013］第116151号裁定书，并主张在该裁定书中商标评审委员会认定请求人享有‘BABA\'\'S’标识的著作权，专利权人注册的商标损害了请求人的在先著作权，因此予以撤销。……第XXXXXXX号商标的注册日期为2009年04月28日，有效期至2019年04月27日，注册人为荅荅产品(马)有限公司，后于2010年09月20日转让给荅荅斯纳迪(马)有限公司(即请求人)，第XXXXXXX号商标的商标权为取得日期早于涉案专利的申请日，且该权利现在依然有效，因此该商标权可以作为涉案专利的在先权利用于评述涉案专利是否符合专利法第23条的规定。……涉案专利所涉及的产品为‘食品包装袋’，其由主视图及后视图表示，并要求保护色彩。如图所示，在其主视图及后视图上均有一六边形图案，该六边形图案内部填充色分为两块，其中大部分主要填充色为红色，上部有―矩形黄色块，在红色块中有黄色的‘BA.BA\'\'S’字样，在上部黄色块中有红色折线组成的图案。……第XXXXXXX号商标(下称在先商标)为图形商标，其六边形图案，该六边形图案由不同的颜色为两块，其中大部分为黑色，其上部有一白色矩形块，在黑色块中有白色的‘BABA\'\'S’字样，在上部白色块中有黑色折线形成的图案。……上述涉案专利视图中的图案与在先商标相比，区别仅在于：(1)颜色不同；(2)涉案专利中的上述图案下部的字母中多了一个点儿。对于上述区别，合议组认为：(1)虽然两者的颜色不同，但均是由两种不同颜色组成，且字母和折线的颜色与底色颜色相反，也即其色彩的搭配方式是相同的。(2)其字母之间多了一个点属于非常细微的区别，消费者不经仔细观察根本无法察觉该区别。综上，涉案专利中的上述图案与在先商标的图形构成近似。涉案专利的上述图案位于产品主视图的上部中央位置和后视图上部左侧位置，该图案位于产品背景图案之上，独立于其他图形和文字，显示其在整个食品包装袋上是单独突出使用的，且产品主视图该图案右上角有?的符号，因此该图案在食品包装上明显是作为商标性标识来使用的。在先商标核定使用的商品为印度甜品、食用淀粉等，而涉案专利设某的产品是食品包装袋，是用于包装食品的，其所涉及的商品与在先商标核定使用的商品属于类似商品，在涉案专利产品上使用与在先商标相近似的商标性标识，极易使消费者将涉案专利涉及的产品内的商品与在先商标涉及的商品来源产生混淆误认，也即涉案专利的实施将会误导相关公众或导致相关公众产生混淆，损害在先商标所有人的相关合法权利或者权益，因此涉案专利与在先商标标相冲突。综上所述，涉案专利不符合专利法第23条的规定，应予宣告无效。鉴于已得出上述结论，本决定对请求人提出的其他无效宣告理由和证据不再评述。三、决定宣告200930l89833.7号外观设汁专利权全部无效。……”。第24312号决定书内容与第24309号决定书基本相同。
庭审中，林胜南北干货行提某了1份《铜川路(百川)市场销售凭证》，以证明其商品来源。该销售凭证载明品名为“大鱼咖喱”，规格为“包”，数量为“3”，单价为“40”，金额为“120”，销售凭证盖有“上海市普陀区广汇干货行”印章。
一审法院当庭拆封了上述由公证处封存的涉案商品。经比对，荅荅斯纳迪公司主张的《BABA\'\'S标志》、《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》图形、文字、颜色、排列等与涉案商品图案基本相同。
庭审中，荅荅斯纳迪公司提某了大量证据材料，证明涉案作品的作者帕加朗·勒加萨米及其企业长期从事香料行业，在作品创作完成后即投入大规模商业使用，获得业内高度认可；并多年来在中国推广、销售“BABA\'\'S”品牌商品。
荅荅斯纳迪公司主张其为制止中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行侵权行为，在本案及(2014)普民三(知)初字第133号一案中共支出公证费人民币21,360元、翻译费用人民币6,639元、证据打印费用人民币486.98元、律师费人民币100,000元。为此荅荅斯纳迪公司提某了相关发票、收据等凭证。
一审法院认为：
一、荅荅斯纳迪公司提某了国家版权局颁发的编号为XXXXXXXX《著作权登记证书》和作者帕加朗·勒加萨米与荅荅斯纳迪公司签订的《著作权转让协议》，中山小厨公司、珠海小厨公司对此虽有异议，但均未提某相反证据加以反驳。据此一审法院确认涉案《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》属于《著作权法》所规定的美术作品，荅荅斯纳迪公司对该美术作品享有著作权，并受我国《著作权法》的保护。
二、中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行的行为侵犯了荅荅斯纳迪公司的著作权。荅荅斯纳迪公司享有著作权的美术作品《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》由作者帕加朗·勒加萨米于1998年1月31日创作完成，并于1998年1月31日在马来西亚吉隆坡首次发表，随后用于商业性的生产经营，2002年起使用该图案包装的“BABA\'\'S”品牌调味品进入中国市场。2009年7月8日，中山小厨公司向国家知识产权局申请鱼类咖喱粉、肉类咖喱粉包装袋外观设某专利，2010年5月19日国家知识产权局授予外观设某专利，专利号分别为XXXXXXXXXXXX.7、XXXXXXXXXXXX.1。中山小厨公司许可珠海小厨公司使用专利产品。在中山小厨公司、珠海小厨公司申请专利及使用涉案图案的包装袋之前，荅荅斯纳迪公司《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》已在中国使用，且中山小厨公司申请专利的涉案图案与荅荅斯纳迪公司《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》在创作设某上完全相同。因珠海小厨公司、中山小厨公司未举证证明申请专利的涉案图案系其独立创作完成，故一审法院认定该中山小厨公司、珠海小厨公司使用的申请专利的涉案图案，抄袭了荅荅斯纳迪公司《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》，珠海小厨公司、中山小厨公司违反了《专利法》第二十三条第三款的规定，损害了荅荅斯纳迪公司的在先著作权。根据荅荅斯纳迪公司提某的公证书，中山小厨公司、珠海小厨公司在其生产、销售的鱼类咖喱粉、肉类咖喱粉包装袋上使用荅荅斯纳迪公司《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》的行为，侵犯了荅荅斯纳迪公司对该作品依法所享有的著作权中的复制权、发行权。林胜南北干货行销售的鱼类咖喱粉包装袋上使用荅荅斯纳迪公司《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》的行为，侵犯了荅荅斯纳迪公司对该作品依法所享有的著作权中的发行权。
三、中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行应承担相应的民事责任。
由于中山小厨公司、珠海小厨公司侵犯了荅荅斯纳迪公司对《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》享有的著作权中的复制权、发行权。因此，中山小厨公司、珠海小厨公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，鉴于荅荅斯纳迪公司未能举证证明荅荅斯纳迪公司的实际损失或者中山小厨公司等的违法所得，故对于中山小厨公司等在本案中所应承担的赔偿荅荅斯纳迪公司经济损失的数额，一审法院根据中山小厨公司等的主观过错、实施侵权行为的性质、侵权行为实施的期间、后果，中山小厨公司等的经营规模、涉案作品的声誉等因素酌情确定。对于荅荅斯纳迪公司为制止中山小厨公司等侵权行为所支出开支的合理部分，一审法院依法予以确定。由于荅荅斯纳迪公司以《BABA\'\'S标志》、《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》两组作品分别向一审法院提起诉讼，但该两组作品在侵权产品上已组合在一起，构成一个整体，无法分割或单独确定赔偿金额，故一审法院在确定赔偿金额时，将两案赔偿金额合并考虑，并在另案即(2014)普民三(知)初字第133号案件中一并处理，因此本案中对赔偿损失不作处理。
林胜南北干货行侵犯了荅荅斯纳迪公司对《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》享有的著作权中的发行权，因此林胜南北干货行应当承担停止销售侵权产品的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。本案中，林胜南北干货行提某了相关证据证明其所销售的涉案产品具有合法来源，因此林胜南北干货行依法不承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的规定，著作权侵权民事责任包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。侵犯作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，会造成社会对作者声望、信誉评价降低，故权利人可诉求消除影响，具体方式可登报声明以消除影响；如果作者为自然人，则作者还会感受到自身人格屈辱，“名誉感”受损，此时权利人还可以诉求赔礼道歉。此种情况下，公开登报赔礼道歉能同时起到消除影响与赔礼道歉的作用。侵犯著作权中的财产权，不会导致社会对相关权利人社会评价的降低，或者造成相关权利人“名誉感”受损，故不需要承担消除影响与赔礼道歉的民事责任。本案中，荅荅斯纳迪公司受让了作者帕加朗·勒加萨米创作的《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》著作权中的财产权，中山小厨公司、珠海小厨公司的侵权行为并未给荅荅斯纳迪公司的名誉造成损害，荅荅斯纳迪公司主张要求中山小厨公司、珠海小厨公司登报赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、中山小厨公司、珠海小厨公司、林胜南北干货行停止对荅荅斯纳迪公司所享有的《BABA\'\'S鱼类和肉类咖喱粉包装设某系列作品》著作权的侵害；二、对荅荅斯纳迪公司的其余诉讼请求不予支持。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审认定的事实亦没有异议，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉主张和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、荅荅斯纳迪公司对涉案作品是否具有提起著作权侵权诉讼的主体资格；二、中山小厨公司、珠海小厨公司是否构成侵权，应否承担赔偿责任。
一、荅荅斯纳迪公司对涉案作品是否具有提起著作权侵权诉讼的主体资格
上诉人认为，被上诉人依据转让协议取得本案诉讼权利，但该转让协议没有约定合同生效日期，且在第五条中约定受马来西亚法律管辖，因此该协议是否生效及著作权是否转让给荅荅斯纳迪公司不得而知，被上诉人不具备诉讼主体资格。对此，本院认为，荅荅斯纳迪公司与帕加朗·勒加萨米于2012年3月30日签订的《著作权转让协议》明确约定，涉案作品转让给荅荅斯纳迪公司。此外，荅荅斯纳迪公司亦提交了著作权登记证书、原始权利人的声明等，该些证据可以佐证转让协议的效力。一审法院认定荅荅斯纳迪公司对涉案作品享有著作权，具备诉讼主体资格，并无不当。上诉人否定转让协议的效力，但没有提某相关证据，亦无证据证明马来西亚法律规定未约定生效日期的合同无效，故对其意见本院不予采纳。
二、中山小厨公司、珠海小厨公司是否构成侵权，应否承担赔偿责任
上诉人认为，被诉侵权包装图案由案外人设某，中山小厨公司不知道该图案侵权，主观上无过错。珠海小厨公司经中山小厨公司授权使用该包装图案，且中山小厨公司已经取得了外观设某专利权，珠海小厨公司没有能力也无法辨别其是否侵权，不应承担责任。对此，本院认为，中山小厨公司、珠海小厨公司在其生产、销售的鱼类咖喱粉、肉类咖喱粉包装袋上使用荅荅斯纳迪公司享有著作权的涉案作品的行为，是对涉案作品的直接复制、发行行为，构成了对荅荅斯纳迪公司著作权中复制权、发行权的直接侵权。根据著作权法的规定，应当承担侵权民事责任。上诉人主张，该图案由案外人提某，中山小厨公司及珠海小厨公司不知道该图案侵权，无事实及法律依据，不影响对侵权行为的认定，亦不能因此免除承担赔偿责任。中山小厨公司所申请的外观设某专利已被专利行政部门确认无效，且该外观设某侵犯了荅荅斯纳迪公司的著作权在先权利，因此已申请过外观设某的事实不影响本案的侵权认定，亦不能免除承担赔偿责任。至于赔偿数额，因一审法院并未在本案中确定赔偿数额，而是将本案与(2014)普民三(知)初字第133号案件综合考虑，并在该案中确定，故本院在本案中亦不予以论述，将在(2014)普民三(知)初字第133号案件的二审判决，即(2016)沪73民终5号案件中予以论述。
综上所述，中山小厨公司及珠海小厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山印度小厨食品有限公司、珠海市先进(印度)小厨加工有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 陈瑶瑶
审判员 徐 飞
二〇一七年一月五日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……