甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终260号
上诉人（原审被告）：吕某，自由职业，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：王某1，甘肃佳运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某2，住甘肃省甘谷县。
上诉人吕某因与被上诉人王某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2017）甘0523民初1367号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕某的委托诉讼代理人王某1、被上诉人王某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吕某上诉请求：1.请求二审法院撤销甘谷县人民法院（2017）甘0523民初1367号民事判决书。2.请求二审人民法院判决驳回王某2的诉讼请求。3.本案诉讼费用由王某2承担。事实和理由：一、吕某未借到王某2款项，一审判决认定事实依据不足。王某2诉状称2016年3月9日，其向吕某借款60万元，吕某向其出具借条一份。关于吕某出具借条的事实是存在的，但是，吕某出具借条后，王某2并未提供现金借款。双方系多年朋友，互有信任，双方商定过王某2向吕某提供借款，吕某先出具了借条，待王某2随后以转账方式向吕某提供借款。但是吕某出具借条后，王某2并未依约支付借贷款项。吕某随后要求王某2返还借条，王某2却称他多年来利用职务形成的便利，在工程项目等方面对吕某多有照顾，认为吕某应该给其支付60万元的好处费。二、一审判决认定事实与王某2陈述事实矛盾。按照王某2诉状陈述，王某2是在2016年3月9日向吕某提供了60万元现金借款，但是，法院认定的事实变成了2008年以来王某2向吕某总共提供了60万元借款，而且借款方式既有现金又有转账。但是，无论哪个说法，均没有足够证据予以证明。综上，一审判决在王某2没有提交实际支付借款证据的情况下，仅凭借条认定借款事实成立，掩盖了王某2以60万元没有实际支付的借条向吕某索要好处费的事实，请求二审法院依法改判。
王某2辩称：一审法院判决认定事实清楚，依据充实。吕某承认2016年3月19日写的借条为事实，但说王某2”多年来利用职务形成的便利，在工程项目等方面对上诉人多有照顾，认为吕某应该支付的好处费”无事实根据。2016年3月19日所立借据是吕某与王某2结算过所还借款的利息之后，当面销毁了旧借条，并同时写了本案这60万元借条，有证人赵某可作证。吕某质疑一审判决王某2在2008年以来陆续向吕某的借款没有依据。吕某当时在铁路上搞工程项目建设，2008年底，吕某称工程款未结算，周转困难，多次向王某2求借，王某2念双方是多年朋友，便给其借款现金12万元，农行转账22万元，2009年初，吕某称需购置施工设备又借16万元（农行转账），有农业银行甘谷县支行转账回单两份。由于相互信任，后来才写了总计50万元借条，双方协商按月利率1.5%计利息，年底本息一次还清。但后来经多次催要，吕某一直推脱不还，直到2013年，本息结算大概91万元，吕某归还利息8万元，王某2销毁了原来50万元的借条，由吕某写了83万元的借条，双方再次商定利息按月利率1.5%计算。吕某承诺两周内归还43万元，余款40万元年底还清。但直到2014年归还了利息20万元，2015年归还了25万元。2016年3月19日双方才见了面，核算了几年的利息，王某2扣除了两年的还款数，当面销毁了83万元的借条，由吕某出具了60万元的借据，有证人在场证实。因此，一审判决事实清楚，公正合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。
王某2向一审法院起诉请求：1.吕某偿还王某2借款本金60万元；2.吕某支付王某2从2016年3月9日至本案执行前双方约定的利息；3.吕某支付王某2约定的违约金12万元；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王某2与吕某系朋友关系，吕某因承包工程需要资金，从2008年开始陆续向王某2借款进行周转。至2016年3月9日，双方结算借款时，吕某向王某2出具了一张60万元的借条，借条载明：借期从2016年3月9日至2016年12月30日，一次性归清；月息按0.015元计算；如按期未还承担20%的违约金。借款到期后，王某2多次催要，吕某以各种理由推诿。现王某2诉至法院，请求支持王某2的诉请。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。当事人应当遵循诚实信用原则行使权利，履行义务。吕某多次向王某2借款，王某2通过现金和转账方式支付给吕某，后吕某向王某2出具了借条，且在借条中约定了期限，利息及违约金，是双方当事人真实意思的表示，故双方形成了民间借贷合同关系。吕某经合法传唤未到庭缺席，一审法院依法视为其对答辩及质证权利的放弃。现王某2主张归还该借款本金，吕某理应归还。故对王某2要求吕某归还借款本金60万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因王某2、吕某约定的利息在法律可支持的范围内，故对王某2要求吕某支付从2016年3月9日至本案执行前双方约定的利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。王某2提出违约金的请求与利息之和超出最高人民法院关于最高年利率的规定。因此，对王某2要求吕某支付违约金12万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零五条、二百零六条、二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告吕某于判决生效后10日内归还原告王某2的借款本金60万元。二、被告吕某按月利率1.5%支付原告王某2从2016年3月9日至本金还清之日的利息。三、驳回原告王某2要求被告吕某支付违约金12万元的诉讼请求。
本院二审期间，吕某未提交新的证据。
王某2提交证据2份：2008年其给吕某借款转账22万元的农业银行回单1份，2009年转账16万元的农业银行回单1份，2份证据拟证明王某2给吕某支付借款的事实。
吕某质证认为，对于22万元的回单，虽有王某2名下账户汇至吕某名下账户22万元记载，但是款项用途不明确，不能证明与本案的关联性，而且该证据不属于新证据。对于16万元银行回单，虽有王某2转出账户名称，但是转入户名及账号均未记载，因此，不能证明该回单系王某2向吕某转款，也不能证明该回单业务与本案存在关联性，且转账事由也不明确。该证据也应当在一审中提交而没有提交，所以不属于新证据。综上，对该两份证据的证明目的不予认可。
本院对证据认定如下：对于2008年王某2给吕某转账22万元的农业银行回单，明确记载22万元从王某2的账户转入了吕某的账户，该份证据虽然在一审庭审结束前已经存在，但是是在庭审结束后才发现的证据，也属于新证据的范畴，且能够佐证50万元借款中支付其中22万元借款的事实，与本案具有关联性，故对该份证据予以采信。对于2009年转账16万元的农业银行回单，由于该回单没有明确记载转入账户为吕某的账户，虽然王某2解释，该款项是从银行取出后又存入了吕某的账户，但无证据佐证该笔款项存入了吕某的账户，因此，该份证据虽然真实，但对其证明目的不予采信。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是王某2与吕某之间是否形成民间借贷关系，吕某是否应承担给王某2归还60万元及利息的还款责任。
首先，关于王某2与吕某之间是否形成民间借贷关系。通过一、二审查明的事实反映出涉案60万元借条的形成情况：从2008年至2009年吕某陆续向王某2借款50万元，出具了50万元的借条，按月利率1.5%的计息。至2013年，双方经过结算后，上述本金及利息共计91万元，扣除吕某归还的8万元利息，剩余83万元，由吕某重新出具了83万元的借条，约定利率仍然为月利率1.5%。2014年，吕某归还了利息20万元，2015年归还利息25万元。2016年3月19日，王某2与吕某经过结算后，又重新出具了60万元的借条，月利率为1.5%。虽然吕某上诉主张60万元是给王某2的好处费，但其在一、二审中均未举出任何证据证明该款是好处费，故吕某应承担举证不能的责任，且吕某亲笔出具的60万元借条明确载明借款金额、借款期限及利息和违约金的约定，该借条符合民间借贷关系中借条的法律特征。综上，王某2与吕某之间形成合法的民间借贷关系。
关于王某2主张的要求吕某归还借款60万元及利息是否应该获得支持的问题。虽然双方最初的借款本金为50万元，但通过陆续归还和双方多次的结算后，最终还剩60万元。根据王某2的陈述先归还的是利息，而吕某一审未到庭，二审中虽然委托了诉讼代理人出庭，但是其本人仍然未到庭，其委托诉讼代理人当庭称不清楚还款情况，也不清楚先归还的是利息还是本金，结合银行及民间借贷的交易习惯，应以王某2的陈述先还息后还本认定本案还款付息顺序。据此计算，虽然60万元借条是将前期未还的利息和本金计算在一起形成的，但是前期利息并未超过年利率24%。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款的规定：”借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”因此，吕某应承担给王某2归还借款60万元及利息的还款责任。
综上所述，吕某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人吕某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年五月十四日
法官助理 周碧彤
书 记 员 马雪菲