上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第4946号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陶某某，男，1956年8月28日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，暂住上海市浦东新区。辩护人刘家峰，上海尚域律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2015]1121号起诉书指控被告人陶某某犯信用卡诈骗罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员顾某某出庭支持公诉；被告人陶某某及辩护人刘家峰到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2012年6月，被告人陶某某向广发银行申领信用卡(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX)一张，在明知无还款能力的情况下，于2012年6月至2014年4月间持上述信用卡透支消费、取现，累计拖欠银行信用卡本金人民币(以下币种均为人民币)35,196.70元，2014年4月16日最后一次还款5,500元，后经银行多次催收超过三个月，仍未归还。2015年3月9日，被告人陶某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述上述事实。2015年3月11日，被告人陶某某向广发银行归还全部欠款。为证明上述事实，公诉人当庭讯问了被告人陶某某，出示、宣读了报案材料、信用卡申领材料、交易明细、催收记录、还款凭证等证据。据此，公诉机关认为，被告人陶某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人陶某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人陶某某退赔全部透支本息，可以酌情从轻处罚。提请依法审判。被告人陶某某认为其主观上没有非法占有的目的，且不属于恶意透支，其行为不构成信用卡诈骗罪，辩解其于2013年4月6日向广发银行申请挂失，重置办理新卡后继续持卡透支及还款，至当年年底发现其交易明细中有4万余元为他人盗用，经多次交涉，广发银行仍未解决上述纠纷，其有理由和依据不再归还包括4万余元在内的所有欠款。辩护人询问了被告人陶某某，出示、宣读了对账单复印件等证据材料，提出被告人陶某某信用卡透支金额应为17,489.43元，其不按期还款系因与广发银行产生纠纷未能解决，主观上不具有非法占有透支款的故意，故本案不应作为刑事案件处理。经审理查明：2012年6月，被告人陶某某向广发银行申领信用卡一张(卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX)，于2012年6月至2014年4月间持上述信用卡透支，累计拖欠银行信用卡本金35,196.70元，2014年4月16日最后一次还款5,500元，后经银行多次催收超过三个月，仍未归还。2015年3月9日，被告人陶某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述上述事实。2015年3月11日，被告人陶某某向广发银行归还全部透支款息。另查明，被告人陶某某办理的广发银行信用卡系凭密码消费及发送手机短信提醒持卡人单笔消费300元以上的交易；2013年4月6日，被告人陶某某向广发银行申请挂失，并办理报失重置，后继续持新卡透支及还款，期间就应否归还其所称被盗用的4万余元与广发银行多次交涉未果，2014年4月16日后再无还款。上述事实，有以下证据证明：1、广发银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、对账单证实，陶某某于2012年6月向广发银行申领信用卡，后于2012年6月至2014年4月间持卡透支及还款。2、广发银行出具的催收记录证实，陶某某透支后，经发卡银行多次催收，仍不归还所欠款项。3、广发银行出具的情况说明、系统截屏图、信用卡客户协议证实，陶某某办理的广发银行信用卡系凭密码消费及发送手机短信提醒持卡人单笔消费300元以上的交易；持卡人陶某某反映2013年3月底有4万余元的交易非本人交易，至2013年4月6日，陶某某向广发银行申请挂失，并办理报失重置，后继续持新卡透支及还款。客户失卡后有义务立即挂失，若因客户本人没有及时挂失的(最长不超过48小时)，银行可作出拒赔决定，且不包括需使用密码的交易和网上交易。据此，广发银行认为欠款应由陶某某承担，其拖欠款项后该行按照正常程序催收。4、中国工商银行出具的汇款凭证证实，2015年3月11日，被告人陶某某向广发银行归还全部透支款息。5、上海市公安局浦东分局康桥派出所出具的案发经过证实，2015年3月9日，被告人陶某某被公安人员抓获，其到案后如实供述了恶意透支广发银行信用卡的事实。6、被告人陶某某的供述和辩解证实，其于2013年4月6日向广发银行申请挂失，重置办理新卡后继续持卡透支及还款，至当年年底发现其交易明细中有4万余元为他人盗用，并就应否归还该4万余元与广发银行多次交涉未果，故在2014年4月最后一次还款后不再还款。7、上海市公安局浦东分局调取的户籍资料证实，被告人陶某某的基本身份情况。上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。关于被告人陶某某及辩护人所提陶某某向广发银行提出信用卡被盗用的辩解可以免除其偿还义务的辩解、辩护意见，本院认为，被告人陶某某所称4万余元是否被盗用，须经法定程序认定，且公诉机关并未将该款项作为起诉指控金额，被告人陶某某在与银行产生分歧未获解决的情况下，仍应依合同约定、法律规定，在规定期限内偿还其他无争议透支款项，其提出的上述辩解并不能免除其应当及时偿还其他透支款项的义务；综上，被告人陶某某长期拒不归还其他所欠款项，在主观上对透支款项具有非法占有的目的，且系恶意透支，其行为符合刑法及司法解释关于信用卡诈骗罪的构成要件的规定，依法应当承担刑事责任，故对上述辩解、辩护意见均不予采纳。关于辩护人提出被告人陶某某的透支金额应为17,489.43元的辩护意见，本院认为，公诉机关根据被告人陶某某的消费与取现总额，减去还款金额，得出透支本金数额的计算方法，符合司法解释关于透支本金计算方法的规定，予以支持，对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陶某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陶某某到案后能如实供述自己的罪行，且在案发后偿还了全部透支款息，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人陶某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、禁止被告人陶某某在缓刑考验期限内向金融机构申领信用卡。三、退赔的违法所得，发还被害单位广发银行(已发还)。陶某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益于社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 钱晓峰
代理审判员 杨 坤
人民陪审员 毛幼青
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 高颖燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；(三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。