浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初1075号原告：刘成春，男，1971年11月23日出生，汉族，住河南省淮滨县。被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。被告：抚松县参海山参特产有限公司，住所地：吉林省抚松县万良镇万福村（抚松万良人参市场C40号）。法定代表人：栾喜红。原告刘成春与被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、抚松县参海山参特产有限公司（以下简称参海公司）产品责任纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。因被告参海公司用其他方式无法送达，本院依法转为普通程序，并以公告方式向其送达相关诉讼材料。本案于2017年7月10日公开开庭进行了审理。原告刘成春，被告天猫公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。被告参海公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘成春向本院提出诉讼请求：1.被告天猫公司、参海公司共同赔偿原告刘成春赔偿金152000元，退还货款15200元，共计167200元；2.被告天猫公司、参海公司共同承担本案诉讼费用。事实和理由：原告刘成春因生活所需于2016年8月4日在参海公司经营的天猫店铺购买野山参若干，订单号：2142513498653678,刘成春支付15200元货款后，卖家通过号码为924196290103的顺丰快递，向刘成春邮寄了鉴定证书编号分别为：201549529、201549713、201549799、201549759的野山参4根，但是原告收到产品后发现，标注的商品登记不符其在网站宣称的一级要求，产品属虚假标注，卖家理应履行承诺向原告赔偿十倍价款。食品不符《国家食品安全标准GB7718-2011预包装食品标签通则》4.1的规定，属不符合食品安全标准食品。综上，二被告向刘成春销售的诉争产品构成违法的事实清楚证据确凿，原告诉请于法有据,请法院依法判决。被告参海公司未答辩。被告天猫公司辩称，一、天猫公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，既不是涉诉商品的生产者、销售者，对本案涉及的商品信息并未参与制作、编辑或给予推荐，该平台上的所有商品信息均由卖家用户自行发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的各项义务的能力。因而，用户发布信息或交易产生的法律后果完全由用户自行承担。二、天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，不应承担连带责任。天猫公司作为网络交易平台经营者，对平台用户负有身份审查的责任，在发生争议时，应根据消费者的请求提供卖家的真实姓名、地址和有效联系方式，如不能提供，则消费者可以要求天猫公司承担赔偿责任。本案中，天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，根据消保法第四十四条之规定，在网络交易平台经营者能够提供销售者真实名称、地址和有效联系方式的情况下，平台经营者不应承担赔偿责任。三、天猫公司作为网络交易平台，已尽平台义务，无需承担连带责任。本案，原告诉前通过平台的投诉维权通道发起退货退款维权后又自行取消；天猫公司通过平台上的工商执照、交易网页上的卖家信息显示等方式完整的披露卖家信息。天猫公司作为网络交易平台，已尽平台义务，不应承担连带责任。原告刘成春及被告天猫公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告参海公司未提交证据，对原告刘成春、被告天猫公司提交的证据放弃质证的权利。对刘成春提交的证据本院认定如下：证据1订单详情打印件，经当庭上网查验信息，与网上交易信息一致，本院对交易事实予以确认。证据2产品照片打印件、证据4产品实物，与网上交易快照产品图片相同，并与订单详情相互印证，本院对证据2、4予以确认。证据3市场监督管理局答复函原件，符合证据采信规则，本院予以确认。对被告天猫公司提供的证据，本院认证如下：证据1（2016）浙杭钱证内字第6630号公证书复印件，证据2涉案买卖双方注册信息、涉案交易订单基本信息、交易日志打印件，证据3涉案卖家的营业执照、食品流通许可证及有效联系方式打印件，经本院审查予以确认，并作为认定本案相关事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘成春系淘宝帐户“上海老刘9”的注册人。会员名为“御海丰旗舰店”的天猫店铺“御海丰旗舰店”由参海公司注册经营。2016年8月4日，刘成春使用淘宝帐户“上海老刘9”向天猫店铺“御海丰旗舰店”购买“御海丰长白山野山参国检二等一级野山参生晒野山参五行俱佳”产品4件，实付价款15200元，形成订单编号为2142513498653678。卖家通过顺丰速运向刘成春寄送货物，运单号为924196290103，2016年8月7日，刘成春收到货物。收货后刘成春认为参海公司经营的“御海丰旗舰店”涉违法嫌违规销售生晒野山参向抚松县市场监督管理局投诉，抚松县市场监督管理局出具（抚）市监罚字[2017]4号行政处罚决定书，该决定书显示：经查当事人有以下违法事实，当事人向刘成春售出4棵“生晒野山参”产品时，网页显著位置使用了“长白山野山参国检二等一级生晒野山参”的宣传用语。当事人称使用一级字样的宣传用语，而非真实的一级的事实存在，构成了利用企业网店对产品进行虚假宣传及产品未按照规定进行标注标识的违法行为。当庭上网查验交易信息，商品详情中显示“品牌：御海丰”、“参种类：野山参”，产品信息中表示“商品名称：生晒野山参国检”。页面产品展示图片有“支持专柜验货，假一罚十”表述。当庭查看实物，产品用红色礼盒包装，盒上显示“野山参”，内有干人参一棵，产品信息表明名称：国检野山参等。另有鉴定证书一份，鉴定结果：生晒野山参。涉案产品共4棵野山参，3棵为9克，1棵为10克。另查明，《中国药典》记载，人参为五加科植物人参的干燥根和根茎。多于秋季采挖，洗净经晒干或烘干。人参性甘、微苦，微温，归脾、肺、心、肾、经。具有大补元气，复脉固脱等功效。用于体虚欲脱、肢冷脉微等。根据国家原卫生部公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》可知，人参列入可用于保健食品名单，不属于既是食品又是药品的物品。2012年8月29日，国家原卫生部发布《关于批准人参(人工种植)为新资源食品的公告》（2012年第17号公告）批准人参（人工种植）为新资源食品。人参（人工种植）的基本信息：来源：5年及5年以下人工种植的人参，种属：五加科、人参属，食用部位：根及根茎。再查明，根据国家GB/T18765-2015野山参鉴定及分等质量3.2规定，生晒野山参：鲜野山参经过刷洗后烘干或晒干的产品。4.2.2生晒野山参规格的要求，一级为12≤m＜15（重量/g）。涉案产品质量均不足12g。另认定，www.tmall.com由天猫公司注册并经营，天猫店铺“御海丰旗舰店”由参海公司注册并经营。参海公司入驻时，天猫公司审查了参海公司提交的企业法人营业执照、生产许可证等。任何人注册成为淘宝会员，均须同意天猫公司制定的《淘宝平台服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。本院认为，本案系原告刘成春通过网络购物引发的产品责任纠纷，其主张涉案产品存在以下问题：1、涉案产品所附鉴定证明中显示“鉴定依据：GB/T18765-2015”，该标准中“引用文件包括GB7718-2011预包装食品标签通则”，且人参长期被人食用，故涉案产品为食品，因未标注生产日期和有效期，不符合食品安全标准，应该退款并赔偿十倍价款；2、涉案产品属于药品，根据《药品管理法》第四十八、四十九条规定，涉案产品存在“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”、“未标明有效期或者更改有效期的”、“不注明或者更改生产批号的”问题，因此属于假药劣药；另外，行政处罚决定书认定涉案产品规格并非二等一级而是二等二级，可见涉案产品也属于假货。所以涉案产品既是假药劣药又是二级产品冒充一级产品的假货，根据网页中宣传的“假一罚十”，参海公司应退还货款并赔偿十倍价款。首先，本院认为，根据已查明的事实，人参已列入药典，属于中药材。经查看，涉案产品根须较为完整而分明，名称为生晒野山参，根据国家标准野山参鉴定及分等质量（GB/T18765-2015）中所述“生晒野山参：鲜野山参经过刷洗后烘干或晒干的产品”，可见涉案产品符合药典中有关人参“采挖后洗净，经晒干后的人参干燥根和茎”，未改变人参基本自然性状和化学性质，因此涉案产品应为药典中记载的中药材。另外人参未列入既是食品又是药品的物品名单，仅有5年及以下人工种植的人参被批准可作为新资源食品，而涉案产品名为“野山参”，刘成春未举证证明涉案产品属于5年及以下人工种植人参，故涉案产品不属于食品而应是中药材，属于药品。原告仅以食用习惯及国家标准野山参鉴定及分等质量（GB/T18765-2015）中引用预包装食品标签通则（GB7718-2011）为由主张涉案产品属于食品，缺乏依据。鉴于涉案产品并非食品，刘成春以涉案产品未标注生产日期和保质期为由，主张不符合食品安全标准，要求十倍价款赔偿，本院不予支持。其次，本院认为，“假一罚十”的宣传是作为经营者的参海公司与消费者在买卖交易时作出的合同约定，在本案中，刘成春明确主张参海公司的侵权责任，双方之间为侵权纠纷，故对涉案产品是否符合“假一罚十”的合同约定不予审查。综上，刘成春主张根据法律规定及“假一罚十”的宣传，要求十倍价款赔偿的诉讼请求，本院均不予支持。最后，关于原告主张退还货款的主张是否成立。第一，刘成春主张涉案产品宣称是二等一级而实际上是二等二级，不符合国家药品标准规定的成份，属于假药。根据《药品管理法》第四十八条第二款规定有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的…刘成春以此主张涉案产品成份不符国家药品标准。本院认为，根据《药品管理法》第三十二条第二、三款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准；国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。本案中，国家标准野山参鉴定及分等质量（GB/T18765-2015）并非由国务院药品监督管理部门组织的药典委员会制定，而是由国家质量监督检验检疫总局与国家标准化管理委员会共同制定发布的对野山参产品进行等级和鉴定的依据，因此，该标准不属于国家药品标准。同时该标准中明确规定“本标准适用于野山参的等级分类和技术鉴定，也适用于野山参及其初级加工产品…注：人参作为药用时遵循《中华人民共和国药典》的相关内容”。可知，该标准是对野山参等级分类及技术鉴定的标准并非判断人参所含成份及多少的标准，如人参用作药材应该遵循《药典》规定。因此，《药典》应为人参作为药品的国家药品标准。刘成春并未举证证明涉案产品所含成份与《药典》对人参规定成份存在的不符，故对其认为涉案产品是假药的主张，本院不予支持。但涉案产品销售网页中宣传产品为“二等一级”，根据已查明事实，干野山参达到一级的标准是“12≤m＜15（重量/g）”，而涉案产品标注的重量均不足12g，均未达到一级标准，故参海公司对涉案产品等级的宣传存在不实之处，构成虚假宣传。第二，刘成春主张涉案产品未标注有效期和生产日期，属于劣药。本院认为，《药品管理法》第四十九条第二款规定，有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。同时，《药品管理法》第五十三条第二款规定，发运中药材必须有包装。在每件包装上，必须注明品名、产地、日期、调出单位，并附有质量合格的标志。而《中药材生产质量管理规范(试行)》第三十六条规定，在每件药材包装上，应注明品名、规格、产地、批号、包装日期、生产单位，并附有质量合格的标志。因此，根据上述法律规定，中药材包装上不必须标注生产日期和有效期。刘成春仅以未标注生产日期和有效期主张涉案产品为劣药，理由不成立。但涉案产品作为中药材，使用礼盒包装发运，包装上未按法律规定标注批号、包装日期及质量合格标志，不符合中药材包装要求，且涉案产品存在等级虚假宣传，参海公司应当退还刘成春货款。同时，根据权利义务对等原则，刘成春亦应将涉案产品退还给参海公司。因一盒涉案产品已作为证据提交法庭，参海公司可自行到本院取回。另外，天猫公司已经审查过参海公司的营业执照、生产许可证，已经披露了涉案经营者的真实姓名、地址和有效联系方式，刘成春亦未举证证明天猫公司对参海公司销售涉案产品存在的问题存在明知或应知的情形。因此，对刘成春要求天猫公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。天猫公司的抗辩，理由成立，本院予以采信。综上，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十二条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定规定，判决如下：一、被告抚松县参海山参特产有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘成春货款15200元；原告刘成春于本判决生效后十日内返还被告抚松县参海山参特产有限公司野山参产品4件；二、驳回原告刘成春的其他诉讼请求。本案案件受理费1822元，由原告刘成春负担1656元，由被告抚松县参海山参特产有限公司负担166元。公告费560元，由被告抚松县参海山参特产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1822元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  代大鹏人民陪审员  陈茂仙人民陪审员  叶 强二〇一七年八月十七日书 记 员  罗安妮?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-11-?