广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1971刑初3062号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人杨涛,男，1968年8月21日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为广东省陆丰市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月25日被羁押，于5月26日被刑事拘留，于同年6月30日被逮捕，现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人傅竹林，广东赋诚律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2016〕2780号起诉书指控被告人杨涛犯贩卖毒品罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭于2016年12月28日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员梁毅辉出庭支持公诉，被告人杨涛及其辩护人傅竹林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：
1、2016年5月下旬，被告人杨涛在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁以130元的价格四次贩卖毒品冰毒给吸毒人员罗某1，并收取毒资。
2、2016年5月，被告人杨涛在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁以130元的价格贩卖毒品冰毒给吸毒人员吴某，并收取毒资。
3、2016年5月18日，被告人杨涛在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁以130元的价格贩卖毒品冰毒给吸毒人员罗某2，并收取毒资。
4、2016年5月25日21时许，吸毒人员罗某1联系被告人杨涛购买毒品冰毒，并约定在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁交易。后杨涛去到上述地点等候时被公安机关抓获归案，当场从杨涛身上缴获一包透明晶体物（净重0.7克，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分）。
检察机关向本院提供了相关证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，以贩卖毒品罪对被告人杨涛予以定罪处罚。
被告人杨涛在法庭上提出其只贩卖过一次毒品给罗某1，起诉书指控的第四宗尚未交易即被抓获的辩解意见。
被告人杨涛的辩护人对起诉书指控被告人犯贩毒品罪没有异议，但提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人向罗某1贩卖四次毒品证据不足；2、起诉书指控被告人向吴某、罗某2贩卖毒品各一次证据不足；3、起诉书指控的第四宗贩卖毒品属于犯罪未遂；4、被告人系初犯，主观恶性小。
经审理查明：
1、2016年5月23日，被告人杨涛在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁以130元的价格贩卖毒品冰毒给吸毒人员罗某1，并收取毒资。
2、2016年5月18日，被告人杨涛在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁以130元的价格贩卖毒品冰毒给吸毒人员罗某2，并收取毒资。
3、2016年5月25日21时许，吸毒人员罗某1联系被告人杨涛购买毒品冰毒，并约定在东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁交易。后杨涛去到上述地点等候时被公安机关抓获归案，当场从杨涛身上缴获一包透明晶体物（净重0.7克，经鉴定，含有甲基苯丙胺成分）。当晚21:42分，吸毒人员吴某、罗某2电话联系杨涛购买毒品，在等待过程中被公安机关抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实东莞市茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁的现场情况。
2、搜查笔录、扣押清单，证实经对杨涛进行搜查，从其身上左裤袋搜出一包透明晶体物、一部黑色诺基亚手机及现金550元；经搜查违法人员吴某人身，从其身上搜出一台白色IPHONE4手机。
3、物证冰毒一包、手机一部、现金550元，证实缴到毒品及作案工具的情况。
4、鉴定意见理化检验鉴定报告，证实在被告人杨涛身上查获的一包透明晶体检验出甲基苯丙胺成分。
5、到案经过，证实被告人杨涛系被动归案，无自首、立功情节。
6、提取笔录、称量笔录，证实公安机关依法对杨涛携带的一包疑似毒品物品进行称量，净重0.7克。
7、现场检测报告书，证实被告人杨涛经吗啡类、苯丙胺类、氯胺酮类毒品快速检测板检测尿液，结果呈吗啡类阳性；吸毒人员吴某、罗某2经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂盒（胶体金法）检测尿液，结果呈冰毒阳性。
8、行政处罚决定书，吸毒人员吴某、罗某2因吸毒于2016年5月26日被公安机关处以行政拘留。
9、户籍证明，证实被告人杨涛已达刑事责任年龄。
10、通话清单：（1）被告人杨涛的电话号码与罗某1的电话号码在2016年3月底至5月25日有多次通话记录，其中在5月23日0时55分有通话记录，在5月17日、19日、21日没有通话记录；（2）被告人杨涛的电话号码与吴某的电话号码在2016年4月19日至26日、5月20日、5月25日有多次通话记录，都是吴某主叫，但是在5月14日没有通话记录；（3）被告人杨涛的电话号码与罗某2的号码在2016年4月下旬至5月上旬有18次通话记录，其中在5月18日17时许有2次通话记录，由罗某2主叫。
11、证人罗某1的证言：罗某1证实其协助民警抓获贩卖毒品的杨涛，称向杨涛购买过四次冰毒，每次一小包，价格130元，每次都使用号码137××××3756的电话进行联系。四次购买时间分别为2016年5月17日中午、5月19日中午、5月21日晚上、5月23日晚上，其用电话联系杨涛后，双方在茶山镇吉街附近小水沟交易。
辨认笔录，罗某1辨认出被告人杨涛就是贩卖毒品的男子。
12、证人吴某的证言：吴某称其通过联系电话号码150××××6930的男子购买毒品，其于2016年5月14日19时许打电话给150××××6930的男子购买冰毒，并约好在茶山镇吉街村篮球场附近小水沟交易了20元冰毒。2016年5月25日19时许，其再次电话联系该男子购买30元的冰毒，随后与朋友罗某2在茶山镇吉街茶兴中路红绿灯旁等待的过程中被公安人员抓获。
辨认笔录，吴某辨认出杨涛就是贩卖毒品给他的人。
13、证人罗某2的证言：罗某2称2015年5月18日17时许，其在茶山镇吉街村球场附近时因想吸毒，通过158××××5886的手机电话联系了卖毒品的男子买了130元冰毒，后和吴某一起吸食。其跟这名男子买过几次冰毒，有时候是吴某用他手机联系，有时是其自己联系，其大多数时间打电话找那名男子都是买冰毒，不会找他有别的事情。5月25日晚，吴某叫其开车载他到茶山镇吉街红绿灯处买二三十块钱“东西”，吴某在电话中说“我在今天中午这里”，后其和吴某在等待时被抓。
辨认笔录，罗某2辨认出杨涛是贩卖毒品给其的男子，称总共向杨涛买过5次冰毒，每次约0.7克/130元。
14、被告人的供述和辩解：杨涛否认有贩卖毒品的行为，称被抓获的时候是有一名男子打电话给他问他有无拿到“冰毒”，其叫该男子拿吸管给他，并约在吉街球场那里等他。被抓获当晚，有另一名男子打电话给他叫他帮忙找冰毒，民警让他约出来，他约了后民警把那男子也抓了。该男子前几天也打电话过来问他有没有毒品，他说没有。他身上的毒品是2016年5月25日20时在茶山吉街球场向一名叫“老板”的男子以130元购买的。
指认照片，指认从身上扣押的毒品等物品。
针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
关于被告人杨涛提出只向罗某1贩卖一次毒品以及其辩护人提出公诉机指控杨涛向罗某1贩卖毒品四次的事实证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人罗某1指证被告人杨涛分别于2016年5月17日中午、2016年5月19日中午、2016年5月21日晚上、2016年5月23日晚上四次向其贩卖毒品，但通话清单显示，被告人杨涛的电话号码与罗某1的电话号码在5月17日、19日、21日没有通话记录，5月23日0时55分双方有通话记录，以存疑有利于被告人的原则，对被告人杨涛供述称只向罗某1贩卖一次毒品的辩解意见，本院予以采纳，对辩护人提出公诉机关指控杨涛向罗某1贩卖四次毒品的事实证据不足的辩护意见，对其意见符合本案事实查明的部分予以采纳。
关于杨涛的辩护人提出公诉机关指控被告人向吴某、罗某2贩卖毒品各一次证据不足的辩护意见，经查，证人吴某指证于2016年5月14日19时许向杨涛购买毒品，后双方在茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁交易，但通话清单显示无双方在5月14日的通话记录。通话清单虽显示杨涛的电话号码与吴某的电话号码在2016年4月19日至26日、5月20日、5月25日有多次通话记录，但无其他证据佐证被告人在上述时间向证人吴某贩卖毒品，以存疑有利于被告人的原则，对公诉机关指控杨涛于2016年5月在茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁向吴某贩卖毒品的事实不予支持。但公诉机关指控杨涛于5月18日贩卖毒品给罗某2的事实，有罗某2的指证及相印证的通话记录证实，本院予以支持，故对辩护人提出的该辩护意见，本院只对其意见符合本案事实查明的部分予以采纳。
关于杨涛的辩护人提出公诉机关指控的第四宗贩卖毒品未交易成功即被抓获，属于犯罪未遂的辩护意见，经查，杨涛为贩卖毒品持毒品前往吴某约定地点进行毒品交易，其是否已将毒品卖出获利或者已经实际转移毒品均不影响其构成贩卖毒品的既遂，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨涛无视国法，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨涛犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控杨涛在2016年5月其余三次向罗某1贩卖毒品、于5月在茶山镇茶山村吉街球场附近小水沟旁向吴某贩卖毒品的事实证据不足，本院不予支持。
视被告人杨涛的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2018年11月24日止。罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的作案工具黑色诺基亚手机一部，予以没收，上缴国库；随案移送的人民币550元，折抵被告人杨涛的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘树棠
审 判 员 李丽萍
人民陪审员 赖美元
二〇一七年三月三日
书 记 员 杨林润
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。