山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8834号上诉人（原审被告）：宋兆学。委托诉讼代理人：王贵明，北京市中银（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，北京市中银（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪海。上诉人宋兆学因与被上诉人纪海合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初7096号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋兆学及其委托诉讼代理人王贵明，被上诉人纪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋兆学提出上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人2016年1月13日收到朱艳芬汇款5万元是质保金，认定事实错误。2012年5月30日，青岛康泰铝合金门窗工程有限公司与中国建筑一局的任志华签订《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》约定，工程单价、预计工程量、总造价、质保金53000元等。2017年发包方中国一建工程有限公司任志华向青岛康泰铝合金门窗工程有限公司（乙方）出具《关于青岛流亭机场外运办公楼门窗结算的说明》，内容为：2012年6月至2013年3月，因中国一建工程有限公司现场工程变更而没有安装六组门连窗，决定补偿乙方损失3.4万元。此外，中国一建工程有限公司曾经委托宋兆学购买烟酒等物品共计1.6万元。以上共计5万元，于2015年中秋期间一并付清。因乙方工程质量不合格，质保金53000元被中国一建工程有限公司扣留。二、被上诉人的诉讼请求为要求上诉人支付质保金53000元，一审法院超出被上诉人诉讼请求，认定上诉人应支付被上诉人居间费5万元，超出审判权范围，于法无据，且关于双方居间费的纠纷已经过（2016）鲁02民终字710号判决裁判，违反一事不再理原则，应驳回被上诉人起诉。三、被上诉人起诉主体错误，一审法院适用法律错误，应驳回被上诉人诉讼请求。本案案由是返还原物纠纷，要求上诉人支付质保金，前提是上诉人占有该质保金，但朱艳芬所汇5万元不是质保金，（2016）鲁02民终710号民事判决认定涉案质保金53000元的催款义务人是被上诉人，未认定53000元的权属，因此，被上诉人应起诉中国一建工程有限公司，要求返还质保金。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。纪海辩称，一、2015年8月13日（2016）鲁02民终710号案件在即墨法院第一次诉讼时，主审法官向第三方核实除53300元质保金未付外，其他货款已经全部结清，（2015）即商初字第1271号民事判决书和庭审笔录为证；二、2016年1月28日该案二审，宋兆学故意隐瞒事实否认收到质保金，致二审判决减掉未收回的质保金；三、二审结案后经第三方回复质保金已于2016年1月13日付给宋兆学5万元，因此再次起诉，并申请一审法院调取宋兆学银行转账记录予以证实，宋兆学虽否认，但却在调解时愿意支付1万元，自相矛盾。四、宋兆学就（2016）鲁02民终710号提起抗诉，后也被青岛市人民检察院驳回监督申请。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。纪海向一审法院起诉请求：1.判令宋兆学将已经收到的质保金53300元支付给纪海；2.诉讼费用由宋兆学承担。一审法院认定的事实：2012年4月21日，纪海、宋兆学签订《工程合作协议》1份。协议约定，1、双方以甲方（纪海）借用乙方（宋兆学）资质承接中外运（青岛）物流仓库、办公楼铝合金和塑钢门窗等工程项目，乙方施工。（1）甲方负责沟通用户关系，递交设计方案，组织技术讨论等工作；（2）乙方负责工程方案、工程预算，施工图纸等工作；（3）双方均有技术、方案、图纸、价格、关系等信息的保密义务；（4）乙方合作的此工程与用户（第三人）签订工程项目合同后，此协议即生效。2、甲、乙双方货款结算问题。（1）根据工程项目合同内签订的工程付款方式，甲方和乙方按照单独约定的项目单价进行扣除结算。（2）项目单价:a断桥铝合金窗465元/平方米，b单玻塑钢窗180元/平方米，c双玻塑钢窗260元/平方米，d断桥铝合金框防火窗500元/平方米（包含：有色玻璃、春光或国强五金、试验费、普通税、管理费）。3、未尽事宜，双方共同协商。甲方签字纪海，乙方签字宋兆学，2014年4月21日。本案涉案工程经纪海协调，宋兆学于2012年5月30日以青岛康泰铝合金门窗工程有限公司的名义与中国建筑一局的任志华签订《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》一份。协议约定，工程单价，预计工程量约2335平方米。其中，断桥铝单价为620元/平方米，塑钢（单层）单价为278元/平方米，塑钢（双层）单价为355元/平方米，防火窗单价为717元/平方米，其他单价详见附表，工程总造价人民币1119784.84元（按实际数量结算）。补充条款约定，铝合金纱窗及高空安装另加56400元，共计1176185元。2013年8月9日，宋兆学与任志华结算总工程款为1380000元（含追加工程）。纪海于2015年4月16日向即墨市人民法院提起诉讼，要求宋兆学支付纪海工程款人民币189938.17元。该案件经一、二审，青岛市中级人民法院于2016年4月18日作出（2016）鲁02民终710号民事判决书，该判决书载明：“被上诉人宋兆学应支付给上诉人纪海的居间介绍费金额是多少。首先，被上诉人一审出具了三份不同金额的中外运办公楼工程门窗明细，分别是2014年3月26日293300元，2015年8月13日323308元，2015年9月23日322038元。其中，2014年3月26日293300元明细加上该明细中被上诉人所列的免除项目及外加胶口尺寸项目即为2015年8月13日的323308元，而2015年9月23日的322038元加上2015年8月13日明细中所列的3.4＃库三层机房塑钢窗1270元（12.96㎡×98元）即为2015年8月13日的323308元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因双方的工程合作协议对被上诉人应支付给上诉人的工程量未作出约定，被上诉人书写的2015年8月13日的323308元及2015年9月23日的322038元明细表中包含着被上诉人追加的工程量，上诉人亦认可被上诉人与发包方单独追加了部分工程量，但被上诉人认为追加的工程量与上诉人无关，上诉人无证据证明追加的工程量应归其所有，因此，本院对2014年3月26日的明细表293300元予以确认。其次，在被上诉人书写的2014年3月26日的明细表中记载工程量合计金额293300元，另外，被上诉人主张还有其支出的关系业务费27300元、工程损失42620元及质保金70950元，上诉人对明细中记载的关系业务支出27300元及工程损失42620元不予认可，被上诉人亦未提交充分证据证明，被上诉人主张关系业务支出27300元和工程损失42620元在应支出款项中予以扣减无事实和法律依据，本院对该部分不予支持。双方均认可明细表中记载的70950元系质保金，上诉人亦认可其负责向建设方催款，经一审法院查明，发包方尚欠质保金53300元，上诉人虽不是与建设方签订制作和安装工程的合同相对方，但上诉人与被上诉人的协议约定上诉人负责向建设方催款，依照协议约定上诉人并未履行完其催款的义务，因此，被上诉人应支付给上诉人的款项是87000元（293300元-153000元-53300元）。”该判决书已发生法律效力，并已执行完毕。另查明，宋兆学的农行账户xx于2016年1月13日入账50000元。交易对手为朱艳芬，账户为xx，摘要为青岛门窗。一审法院认为，在（2015）即商初字第1271号案件中已查明，任志华所付工程款系通过朱艳芬账户支付，发包方尚欠质保金53300元。故宋兆学于2016年1月13日收到由朱艳芬所汇的50000元，应为发包方所欠质保金。宋兆学已收到质保金50000元，宋兆学应支付给纪海居间介绍费50000元。关于宋兆学的抗辩理由，因未提交相关证据予以证明，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宋兆学于本判决生效后十日内给付纪海50000元；二、驳回纪海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1133元，由宋兆学负担1050元，由纪海负担83元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、宋兆学提交如下证据：1、2017年6月19日任志华出具的《关于流亭机场中外运办公楼门窗结算再次说明》（以下简称《再次说明》）、《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》复印件，证明：2016年1月13日宋兆学收到的5万元款项为任志华给予上诉人的工程补偿款及烟酒垫付款，并不是质保金。纪海质证称，对《再次说明》的真实性有异议，付款时间无法对应，任志华应出庭接受质询；对合同的真实性不予认可，该合同上没有写具体日期，即使真实，载明的质量不达标等属于施工问题，不属于纪海负责的居间范围，相关费用应由宋兆学承担。2、2012年4月21日宋兆学与纪海签订的《工程合作协议书》。纪海质证称，对真实性无异议。3、经本院释明，限宋兆学于限期内通知任志华到庭接受质询，逾期承担不利的法律后果，后宋兆学在限期内向本院申请证人任志华到庭接受质询。任志华出庭作证称，《再次说明》系其本人所写，内容属实；证人挂靠青岛市中建一局工程有限公司承包流亭机场中外运办公楼工程门窗安装工程，通过纪海的介绍，证人与宋兆学签订了《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》，与宋兆学之间的货款除质保金5.3万元外其他均已支付，纪海没有向证人要过质保金，应该是宋兆学跟证人要；没有向宋兆学支付质保金，因为质量有问题，也没来维修。上诉人质证称，对证人证言无异议；被上诉人质证称，对质保金有无主张的问题，门窗工程只是证人和甲方剩余工程中的一小部分，证人称无沟通协调错误，当时被上诉人组织了各方开会、图纸研究。本院认为，对于证据1《再次说明》因证人任志华已出庭接受质询，纪海对任志华的身份也无异议，本院对任志华出具的再次说明及其证言依法予以采信，同时因（2016）鲁02民终710号民事判决对证据1合同协议书真实性已认定，本院上诉人提交证据的真实性均依法予以确认。二、纪海提交《不支持监督申请决定书》，证明：（2016）鲁02民终710号判决已经生效，且未进行再审。上诉人质证称，该决定书与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：宋兆学就（2016）鲁02民终710号民事判决于2017年向青岛市人民检察院提起监督申请，青岛市人民检察院于2017年7月27日作出青检民（行）监【2017】37020000144号《不支持监督申请决定书》，以该案不符合监督条件为由决定不支持宋兆学的监督申请。（2016）鲁02民终710号生效民事判决查明：“宋兆学以青岛抗钛铝合金门窗工程有限公司的名义与中国建筑依据的任志华签订《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》。”在该协议书中任志华作为甲方代理人签字，宋兆学作为乙方代理人签字。纪海主张其向任志华催要过质保金，任志华称已经支付了质保金，但未提交证据予以证明。任志华出具《关于流亭机场中外运办公楼门窗结算再次说明》并出庭作证称，施工结算时，宋兆学制作的六组门连窗产品，共计68.74平方米，有结算明细表为证，因任志华方现场变化，拒绝宋兆学安装已造成损失，任志华于2015年中秋季节同意决定，每平方米按500元成本价结算，共计3.4万元，以及任志华委托宋兆学购买烟酒等物品1.6万元，合计5万元整于2016年1月13日向宋兆学支付，质保金5.3万元没有支付。二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人在本案中向上诉人主张支付质保金应否支持的问题。在本案中纪海主张朱艳芬账户向宋兆学支付的50000元系上述质保金，要求宋兆学将该款项给付纪海。本院认为，首先，关于该50000元款项的性质，宋兆学否认系质保金，主张系门窗损失款3.4万元及烟酒款1.6万元，并申请证人任志华出庭作证，纪海对于任志华的身份并无异议，任志华亦出庭亦否认该款项系质保金，且（2016）鲁02民终710号民事判决认定发包方尚欠质保金53300元，该付款金额与质保金的金额也并不一致，对于纪海主张任志华在电话中称质保金已付，纪海并未提交证据予以证明；其次，（2016）鲁02民终710号民事判决同时认定纪海虽不是与建设方签订制作和安装工程的合同相对方，依照协议约定纪海负责向建设方催款，在本案中纪海主张其履行了合同义务，曾于（2016）鲁02民终710号民事判决作出后向证人任志华打过电话主张过质保金，但纪海并未提交证据予以证明，任志华对此亦当庭予以否认，纪海也并未提交（2016）鲁02民终710号民事判决作出后其催要质保金的其他证据，无法证明其履行了催款的合同义务，亦无法证明质保金已付，因此，纪海在本案中要求宋兆学向其支付50000元质保金的付款条件尚未成就，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282民初7096号民事判决；二、驳回被上诉人纪海的诉讼请求。一审案件受理费1133元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人纪海负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十一月二十二日书记员  王润之书记员  姚 莉