天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2015）南民初字第6426号原告：天津市永平建筑工程有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号。法定代表人：李青，董事长。委托诉讼代理人：雷林，男，该公司职员。委托诉讼代理人：乐宜东，男，天津滨法律师事务所律师。被告：河南省建筑安装工程有限公司，住所地郑州市纬五路16号付6号。法定代表人：赵天福，董事长。委托诉讼代理人：郭某某，该公司法务。委托诉讼代理人：李强，男，天津津华律师事务所律师。被告：天津春海房地产开发有限公司，住所地天津武清富民经济区。法定代表人：王春海，董事长。委托诉讼代理人：丁福海，该公司职员。被告：天津凌奥投资有限公司，住所地天津市西青区李七庄津涞公路南侧。法定代表人：赵万霞，董事长。委托诉讼代理人：赵勇，该公司开发主管。委托诉讼代理人：张和平，天津天元律师事务所律师。原告天津市永平建筑工程有限公司（以下简称永平公司）与被告河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）、天津春海房地产开发有限公司（以下简称春海公司）、天津凌奥投资有限公司（以下简称凌奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永平公司的委托诉讼代理人雷林、乐宜东，河南建安公司的委托诉讼代理人郭ＸＸ、李强，春海公司的法定代表人王春海及委托诉讼代理人丁福海，被告凌奥公司的委托诉讼代理人赵勇、张和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永平公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带给付原告工程款504254元，并承担自起诉之日至判决之日按银行同期贷款利率产生的利息；2、诉讼费及鉴定费由三被告承担。事实和理由：2009年6月20日，原告作为承包方，河南建安公司作为总包方，双方签订《主体工程施工协议书》，约定由原告承建凌奥公司与春海公司合作开发的，坐落天津市南开区水上东路与红旗南路交口的凌奥公寓项目1、4号楼2层地下车库、4层商业裙楼、1层花架的基础、主体工程，河南建安公司支付原告工程款。在合同履行期间，因河南建安公司未按约定安装塔吊，导致原告在地下车库商业裙楼及裙楼花架施工中只能增加人力代替塔吊施工，增加了工程量并产生增项费用。截至诉讼之日，三被告均未向原告支付该增项部分工程款。原告认为，《主体工程施工协议书》真实有效，河南建安公司应按协议约定提供塔吊等机械设备，因未提供导致工程量增加，故应支付增项部分工程款。春海公司与凌奥公司作为发包人亦应就上述款项承担连带给付责任。河南建安公司辩称，双方2011年7月25日对本案争议的工程已经进行了竣工结算，并签署了《2011年海天公寓结算书》。结算书对原告已完成工程量、未完成工程量、河南建安公司应支付的全部工程款均进行了详细计算，并由双方代表签字确认。原告在南开法院审理的（2012）南民初字第0974号案件中已将结算书作为证据提交，原告对双方的结算结果并无异议，该事实已经判决确认。根据《建设工程价款结算暂行办法》第九条、第十条规定，发生工程价款调整情况的，承包人应于14天内将调整原因、金额以书面形式通知发包人，因此即使本案存在原告所称的工程款增项问题，原告也应当自发生之日14天内通知河南建安公司，但截至本案竣工结算，原告从未提出调整工程价款，反而于竣工结算后半年又主张工程增项款，显然没有事实和法律依据。河南建安公司共承包了海天公寓（又称凌奥公寓）1-4号楼的全部施工工程，之后将其中1号楼和4号楼劳务清包给了原告，将2号楼和3号楼劳务清包给了案外人，并分别与二者签订了内容相同的施工协议，两个劳务清包人进行了同样的施工内容、施工方式，也以同样的单价进行了工程竣工结算，但另一劳务清包人并未提出原告所称的增项工程款，这也印证了原告的诉讼请求是完全没有依据的。此外，双方建设工程合同关系最终已由（2014）一中民四终字182号民事判决书解决完毕，该判决中对是否存在增项工程已进行审理，原告又以增项工程再次起诉构成重复诉讼。此外，对于本案鉴定意见书不予认可，该鉴定程序违法，缺乏依据，河南建安公司也未参与鉴定机构的选择，结论不能作为认定事实的依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。春海公司辩称，同意河南建安公司的答辩意见。此外，春海公司与河南建安公司于2014年6月3日就本案全部工程款已经结清，春海公司不应再承担连带责任。被告凌奥公司辩称，凌奥公司与原告及河南建安公司不存在任何合同及其他法律关系，凌奥公司仅与春海公司有合作关系，且合作合同已履行完毕。现春海公司已按照其与河南建安公司的约定履行了合同义务，原告要求凌奥公司承担责任没有事实及法律依据。此外，本案讼争相关内容，原告已提起诉讼并经判决解决，原告再次起诉违反一事不再理原则。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年6月20日，原告作为承包方，河南建安公司作为发包方，双方签订《主体工程施工协议书》，该协议约定由原告承包河南建安公司的天津市南开区水上东路与红旗南路交口凌奥公寓1、4号楼的基础、主体工程，承包方式为人工费清包；付款方式为每月按工程进度付生活费，主体完工经验收合格后付到人工费的80%，竣工验收后付到人工费的95%，余款竣工之日起满一年付清；具体工作内容为1、基础挖土配合、基础处理、破桩头、降排水、回填土、基础工程施工、主体工程施工、墙体砌筑、风道路安装、屋面炉灰、轻质隔板墙基础施工、混凝土、钢筋、模板、外双排脚手架搭设及挂网、卸料平台、电渣压力焊、空调眼预留、电线管上铺钢筋网片、施工机具操作、维修、保养、保管（配合塔吊司机及升高、塔吊司机吃住），材料、设备工具进出专用装卸、起钉码放、清理、维修、保养等全部工作内容；2、阳台按一半计算建筑面积，土建工程与专业工程要相互配合；3、原告必须配备足够的管理人员，对其承担的工程进行全面的施工、技术、质量、安全、文明施工等管理；4、施工中发生一切安全伤亡事故，其损失由责任方承担（分析责任）；5、小车、铁锹、灰斗、手提电锯、电锤、其它手用工具及其它零星工具等由劳务分包人自理，费用已含入平米单价中；6、安全文明施工、安全帽、胸卡、统一服装由原告自备；7、人工费平米包干，+-0.00以下每平米246元、+-0.00以上每平米150元；8、工程竣工后、经验收合格后实际完成的建筑面积予以结算；9、此工程不分季节影响，不再产生其它费用。在原告与河南建安公司签订上述协议之前，原告已入场施工。该主体工程完工后，河南建安公司与春海公司及原告口头约定由原告继续对主体工程旁边的绿地下方的地下车库及裙楼、花架进行施工。地下车库及裙楼、花架施工完毕后，原告与河南建安公司于2011年签订《2011海天公寓结算书》（以下简称结算书），结算书载明原告施工的1-4号楼地下车库及裙楼、商业裙楼花架已竣工，双方对原告完成的主体、二次结构结算如下：一、1号楼（不包括外墙保温）地下室建筑面积986.07平方米、首层至顶层建筑面积15198.69平方米；二、4号楼（不包括外墙保温）地下室建筑面积1365.02平方米、首层至顶层建筑面积6342.55平方米；三、地下车库建筑面积12144.283平方米；四、裙楼（不包括外墙保温）建筑面积6409.924平方米；五、裙楼花架面积1811.56平方米。共计支款5535433元。具体附件为地下车库负二层6068.083×246元/㎡＝1492748.418元；负一层6076.2×150元/㎡＝911430元，合计2404178.418元。1号楼：地下室493.035×246元/㎡＝121286.61元；负一层493.035×246元/㎡＝121286.61元；1至4层493.035×4层×150/㎡＝295821元；5层（489.795＋17.82/2）×150元/㎡＝74805.75元；6-30层（489.795＋34.38/2）×150元/㎡×25层＝1901193.75元；合计2522376.72元。4号楼：地下室682.51×246元/㎡×2＝335794.92元；首层（682.51＋30.96/2）×150元/㎡＝104698.5元；2至9层（682.51＋46.12/2）×150元/㎡×8层＝846708元。合计1287201.42元。裙房6409.92×150元/㎡＝961488元。总合计7175244.558元。1号楼未完工程量清单总计60826元。4号楼未完工程量清单总计105841.14元。地下工程负二层未完工程量清单总计24810元。地下工程负一层未完工程量清单总计24959.5元。商场未完工程量清单总计125633元。裙房、商场1-4层、地下室二次结构清单总计66454元。由于河南建安公司给原告整理现场、打扫卫生、整理扣件等，截至2011年7月25日原告应给付河南建安公司105379.435元。以上结算书每页上均有原告及河南建安公司相关负责人签字确认。后双方因工程款给付问题产生纠纷，原告于2012年1月向本院提起诉讼，要求：1、判令河南建安公司立即给付原告工程款2343187.2元及增项款；2、诉讼费由河南建安公司承担；3、判令春海公司、凌奥公司在欠付河南建安公司工程款范围内直接向原告支付以上工程款。该案庭审中，原告除要求三被告给付拖欠工程款外，另主张由于河南建安公司倒序施工（先施工订楼，主楼封顶后再施工地下车库），没有安装塔吊，原告以人力代替塔吊，增加了大批量、长时间的水平运输和垂直运输，且施工中有长时间降水，要求河南建安公司另给付该部分款项约1180000元。后原告于2013年8月12日申请撤回了其要求三被告给付因没有安装塔吊及因倒序施工而增加工程款的诉讼请求。经审理，本院于2013年12月30日作出（2012）南民初字第0974号民事判决书，其中认定原告与河南建安公司在原告完成全部工程后，双方对原告完成的全部工程量和工程价款进行了结算，共同作出《2011年海天公寓结算书》，同时判决河南建安公司给付原告劳务费160908元；春海公司、凌奥公司在欠付河南建安公司工程价款范围内对原告承担责任；驳回原告的其他诉讼请求。该判决书中另查明：“2009年7月31日，凌奥公司与河南建安公司签订天津市建设工程施工合同，合同约定由河南建安公司承包凌奥公司鑫湖园（原凌奥公寓）工程施工，双方在合同中对开工日期、竣工日期及合同价款、给付时间等均做出了约定。春海公司与凌奥公司合作开发凌奥公寓，春海公司将凌奥公寓总包给河南建安公司，河南建安公司又将凌奥公寓1、4号楼的基础、主体工程的劳务分包给原告。”原告不服该判决，向天津市第一中级人民法院提出上诉，该院于2014年8月1日作出（2014）一中民四终字第182号民事判决书，其中认定《2011年海天公寓结算书》系双方当事人对于涉诉工程的工程量进行的确认，同时判决维持本院（2012）南民初字第0974号民事判决的第二、三项；撤销本院（2012）南民初字第0974号民事判决的第一项；河南建安公司给付原告工程款744223.2元；驳回原告的其他诉讼请求。另查，2014年1月9日，原告向本院提起诉讼，要求判令河南建安公司立即给付原告工程增项款1180000元（最终以鉴定意见确定），并承担本案诉讼费；判令春海公司、凌奥公司在欠付河南建安公司工程款范围内直接向原告支付以上工程款。原告主张其施工过程中，河南建安公司因倒序安排施工，没有安装协议书约定的塔吊，导致原告以人力代替塔吊作业，增加了大批量、长时间的水平运输和垂直运输，还增加长时间降水作业，河南建安公司应额外增付原告进行以上协议约定外施工折算的工程款约1180000元。该案审理过程中，原告提出鉴定申请，申请对其在1号楼与4号楼之间的二层地下车库、四层商业裙楼、一层花架施工过程中，由于河南建安公司未安装塔吊，未按正常施工程序施工导致原告增加的工程款项进行鉴定。后本院摇号选取了天津市元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定，但因双方未按规定时间提供鉴定部门所需材料，导致鉴定未能进行。后原告表示需进一步完善鉴定所需材料并撤回了起诉，同时表示重新立案后延续本案陈述及举证，继续本案未完结的鉴定程序。河南建安公司对此表示认可。因此，本院作出（2014）南民初字第0446号民事裁定书，准许原告撤回起诉。庭审中，河南建安公司表示，原告对1、4号楼的基础和主体施工完毕退场后，经原告、河南建安公司及春海公司三方口头协议约定，在1、4号楼外的区域修建地下车库、裙楼和花架，仍由原告劳务清包，这部分施工过程中虽拆除了塔吊，但使用了汽车吊，并没有增加额外劳务。2010年底原告退场，2011年7月25日双方就全部工程进行结算并作了书面确认，至此双方之间的合同履行完毕。原告主张的是劳务费，计算标准是按每平方米计算，这当中如果增加劳务，必然涉及单价调整，但在整个施工过程中原告均未提出调整要求，说明结算中的单价包括原告全部劳务费，因此原告所主张的没有塔吊增加的人力费是根本不存在的。原告则表示，结算书上声明只包括工程量的结算不针对工程造价的结算，结算人员只是工地负责人，没有造价定价的权利，只核实工程量。塔吊与汽车吊完全不同，塔吊作业时间为24小时，覆盖到整个施工区域，汽车吊只是协助，代替不了塔吊，因此原告耗费了大量人工代替塔吊。原告对于河南建安公司提供证据显示的汽车吊费用3580元予以认可，同意扣除该部分费用，同时表示涉案工程由于河南建安公司未提供塔吊，仅使用汽车吊，才导致原告增加人工费。案件审理过程中，本院根据原告申请委托天津元旭工程咨询管理有限公司对天津凌奥公寓（鑫湖园）1号楼与4号楼之间的二层地下车库、四层商业楼群、一层花架施工的项目按2008年定额所含垂直运输费进行鉴定。该鉴定机构于2017年5月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：天津凌奥公寓（鑫湖园）1号楼与4号楼之间的二层地下车库、四层商业楼群、一层花架施工的项目按2008年定额所含垂直运输费为152264元。原告已实际垫付鉴定费130000元。对此鉴定意见书，原告提出异议如下：1、本工程施工时间为2011年4月，应采用同期的造价信息即单价15.49元，而鉴定意见书采用的单价为14.41元；2、地下垂直运输费子项内工程量原告计算为8094.255立方米，合价为125380元。而鉴定意见书计算为3508.94立方米；3、地上建筑垂直运输费子项目内工程量原告计算工日数为47270.56工日，合价为140394元。而鉴定意见书计算为31291.89工日；4、大型机械措施费：依据天津市2008定额规定，每600平方米设一台塔吊，所以本工程应按照两台塔吊计算。塔吊基础措施费+塔吊安拆费+塔吊进出场费，合价为135261元；5、依据天津市2008定额规定，本工程应计入建筑物多层附加费，此项目主要是由建筑物的运输人工费组成，所以也应计入垂直措施费中，合价为103219元。以上合计金额为504254元，认为鉴定意见书中对已完成工程量的总造价少计算了351990元。根据原告申请，鉴定人员到庭接受质询时答复如下：1、鉴定采用的是08定额标准，单价14.41元没有错误；2、原告主张的垂直运输费子项内工程量为8094.22立方米是其自行计算的，鉴定依据08定额及图纸计算无误；3、原告主张47270.56工日也是其自行计算的，鉴定依据08定额及图纸计算无误；4、原告提出每600平米设置一台塔吊，塔吊的费用不属于垂直运输费，应属于机械费用，不属于鉴定范围。本次鉴定套用的是非塔吊施工的定额，具体安装了塔吊与未安装塔吊人工费的差额计算不出来；5、原告提出的建筑物多层附加费也就是超高费，需达到一定标准（大于24米）才计算超高费，涉案建筑高14.4米，不计算超高费。对此鉴定意见书，河南建安公司提出异议如下：原告起诉日期为2015年6月，而鉴定报告载明接受法院委托日期为2015年1月，不清楚为何由天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定，对合法性提出质疑，认为程序违法。鉴定人员答复如下：涉案鉴定最早是在2014年接到的委托，开始做不了，最后调整为本鉴定意见书中的内容。案件审理过程中，原告提出变更诉讼请求申请，仅要求河南建安公司承担给付责任，在本案中不再要求春海公司及凌奥公司承担责任。本院认为，原告与河南建安公司签订的《2011海天公寓结算书》系双方对于涉诉工程的工程量进行的确认，而非双方就全部工程价款进行的结算，该事实已经生效判决予以认定。因此，《2011海天公寓结算书》并不能当然作为双方全部工程价款已结算完毕的最终依据。此外，在双方签订的《主体工程施工协议书》中对于塔吊配合施工有所涉及，且在凌奥公寓1、4号楼的基础及主体工程施工过程中亦安装有塔吊。上述主体工程完工后，河南建安公司与春海公司及原告另口头约定由原告继续对主体工程旁边的绿地下方的地下车库及裙楼、花架进行施工，但各方对于该部分工程的施工价款并未进行书面约定。原告与河南建安公司在《主体工程施工协议书》中约定的工程单价系基于存在塔吊配合施工的基础上确定的价格，而后续工程系在没有塔吊的情况下完成的，基于公平原则，应考虑原告在施工过程中增加的垂直运输费。为此，本院根据原告申请，委托鉴定机构对凌奥公寓1号楼与4号楼之间的二层地下车库、四层商业裙楼及一层花架施工的项目按2008年定额所含垂直运输费进行了司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，适用鉴定意见确定原告在施工过程中增加的垂直运输费合乎法律规定。原告主张该鉴定意见部分项目存在少算、漏算的情况，但未提供充分证据予以证实，且鉴定人员亦出庭对原告提出的异议进行了相应答复，故对于原告上述主张本院不予采信。被告主张该鉴定意见缺乏依据且程序违法，亦未提供充分证据予以证实，故本院不予采信。关于河南建安公司主张未参与鉴定机构选择一节，在（2014）南民初字第0446号案件中，原告已申请本案鉴定事项，且本院亦依法组织双方对鉴定机构进行了选择，后因鉴定所需材料不全以致鉴定未能继续。原告在该案中虽撤回了起诉，但双方均认可原告再立案后原鉴定程序继续进行。在此情况下，本案成讼后原选定的鉴定机构继续完成鉴定程序并出具司法鉴定意见书，并无不当。鉴定机构依据相关证据材料作出的鉴定意见书，依据充分，合法有效，本院依法予以确认。经鉴定，原告后续涉诉施工项目含垂直运输费152264元，扣除使用汽车吊支出的3580元，河南建安公司尚欠原告垂直运输费148684元，对此河南建安公司负有给付义务。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，欠付工程款的利息从应付之日计付；建设工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。综合本案情况，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率给付自起诉之日（2015年7月9日）至判决之日欠付工程款的利息，符合法律规定，本院予以支持。关于原告在本案中提起诉讼的事项是否属于重复诉讼一节，原告虽在（2012）南民初字第0974号案件中提出过本案诉请，但在该案判决前又撤回了该部分请求，该案判决对此未予涉及，现原告就该部分请求再次提起诉讼，并不构成重复诉讼，本院应予受理。关于鉴定费，原告实际垫付130000元，该费用属于为查明本案事实所支出的必要、合理费用，因河南建安公司对于鉴定意见确定的垂直运输费负有给付义务，故该部分鉴定费用应由其承担。案件审理过程中，原告自愿撤回要求春海公司、凌奥公司承担连带给付责任的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，并无不妥，本院照准。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告河南省建筑安装工程有限公司给付原告天津市永平建筑工程有限公司垂直运输费148684元；二、被告河南省建筑安装工程有限公司以148684元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告天津市永平建筑工程有限公司支付自2015年7月9日起至本判决作出之日止的利息；三、本判决生效后三十日内，被告河南省建筑安装工程有限公司给付原告天津市永平建筑工程有限公司垫付的鉴定费130000元；四、驳回原告天津市永平建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告天津市永平建筑工程有限公司负担21105元，由被告河南省建筑安装工程有限公司负担1695元，被告河南省建筑安装工程有限公司负担部分于本判决生效后三十日内直接给付原告天津市永平建筑工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  王骁骁人民陪审员  张 红人民陪审员  王洪春二〇一七年十二月二十六日书 记 员  马 滕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将天津市第一中级人民法院上诉费缴费凭证及上诉状正副本一并交至本院诉讼服务中心。逾期不提交，经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。由此产生的后果，由上诉人承担。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。