江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1265号
上诉人（原审原告）：吕泽先，男，1945年7月11日生，汉族，，住镇江市。
被上诉人（原审被告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地镇江市润州区义士路31号，组织机构代码74942947—4。
法定代表人：赵镇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡富生，该公司监事。
委托诉讼代理人：林海，江苏金东吴律师事务所律师。
原审被告：张良安，男，1959年6月21日生，汉族，，住镇江市。
原审被告：镇ＸＸ安建筑装饰工程有限公司，住所地镇江市润州区西体分场2幢103室，组织机构代码72351511—2。
法定代表人：张良安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。
上诉人吕泽先因与被上诉人江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称：华泰公司）及原审被告张良安、镇ＸＸ安建筑装饰工程有限公司（以下简称：华安公司）民间借贷纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2015）润金民初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕泽先上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、华泰公司与华安公司系挂靠关系，即使按照原审法院的认定系转包关系，也属于违法转包，华泰公司同样应承担相应的责任。2、张良安代表华泰公司借款行为合乎有权代表的表见代理。3、华泰公司对本案借款承担连带责任，共同偿还本案债务及诉讼费用。
华泰公司辩称，一、本案的案由是民间借贷纠纷，基础法律关系是民间借贷，通常民间借贷支付方式是直接支付或委托支付，而上诉人没有证据证明本案存在上述任何一项支付方式，上诉人在出具本案所涉借款是直接付给张良安或华安公司，并没有汇入华泰公司账户，或经过华泰公司授权委托支付的情况存在；二、本案是否构成表见代理。本案所有证据，张良安或华安不构成表见代理，理由如下：1、张良安不存在有权代理的客观表现的形式要件，从上诉人的举证都没有相应的证明材料；2、2011年11月1日的说明经过一审法院司法鉴定，可以认定为涉嫌伪造，应当依法排除。3、上诉人不存在善意无过错。（1）、上诉人多次向张良安，先后借款1000多万，对华安公司和张良安情况明知；（2）、上诉人称声明是张良安提供，同时张良安又提供了自相矛盾的说明，应当来公司核实真实性，但是上诉人并没有这么做；（3）、上诉人除本次诉讼外，从来没有向华泰公司主张过债权；（4）、上诉人在本次及其他诉讼中向法院提供了许多财务账册和凭证，这些是华安公司的，不是华泰公司的，因此上诉人凭什么认为张良安构成表见代理？上诉人明知道张良安和华泰公司之间的关系。三、民间借贷的合同应当是一个独立于建设工程之外的合同，没有必然联系，如果需要融资，应当经过特别授权，而张良安作为项目经理，他没有这样的职权，本案中所涉借款也没有华泰公司的授权和追认；四、关于挂靠责任承担。根据司法解释，对挂靠单位责任的认定，限于履行建设施工合同造成的民事责任，是对挂靠单位承担民事责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。
华安公司辩称，华安公司的工程中除常州万达工程外均是借用华泰公司资质，承揽的工程，华安公司和华泰公司之间形成了挂靠关系，理由如下：一、在一审中华安公司已经提供了证据证实华安公司从工程招标开始，独自制作投标书，因其不具有任何资质，是借用华泰公司的资质参加投标，投标期间的保证金也是由华安公司汇到华泰公司，由华泰公司再汇给招标单位，中标后合同的签订只能以华泰公司的名义，华泰公司为了保证借用资质所获得的利益，要求双方签订单向工程承包责任书。这完全也是以合法的形式掩盖非法的目的；二、对于华安公司与华泰公司之间的关系，在2014年3月25日，镇江新区经侦大队对当时华泰公司的副总贡明军作笔录时，贡明军在该笔录认可两公司之间是挂靠关系；三、一审判决书本院认为部分，也认可华安公司借用了华泰公司的资质承揽工程的事实。另外，一审判决书在再查明部分中，认为华泰公司与华安公司是承包关系，为了说明张良安不构成表见代理，在说理部分又认可华安公司借用华泰公司资质承揽工程的事实。因此，华安公司认为，一审法院在认定华泰公司和华安公司的关系的陈述上，自相矛盾。因此请求二审法院查清事实，对本案依法判决。
张良安未进行答辩。
吕泽先向一审法院起诉请求：张良安、华安公司、华泰公司连带偿还借款本金375.5万元，按照同期银行贷款利率的4倍承担吕泽先利息。
一审法院认定事实：2013年1月5日，张良安向吕泽先出具借条一份，注明向吕泽先借款60万元，5天归还，用于安徽金大地。四倍计息。该借条由张良安签字、加盖了华泰公司张良安项目部的项目章。该项目章中注明：仅限工程联系用签订合同无效。借条还注明担保人为华安公司，但该公司未盖章。该60万元由吕泽先于当日汇入张良安在建设银行镇江分行开户的卡中（卡号为43×××87）。该60万元汇入的当日，就由华安公司会计王菊方以张良安代理人的身份提走。吕泽先提供的华安公司财务账册中载明，当日华安公司以现金缴纳方式，向华安公司在农村商业银行开户的账户（账号3211023001201000117289）中交纳60万元，偿还该公司欠农村商业银行贷款160万元。
2013年1月20日，张良安向吕泽先出具借条一份，注明因本人用华安公司名义承接的江阴万达工程缺少资金向吕泽先借款75.5万元，利息按银行贷款利率的4倍计算，先付息后还本。借款地点：吕泽先家中。该借条由张良安签字，华安公司加盖合同专用章，华泰公司张良安项目部加盖项目章。吕泽先称，该75.5万由吕泽先分两笔汇给张良安在建设银行开设的上述账户中，数额分别为2013年1月10日70万元，2013年1月18日8万元。后张良安于1月20日还款2.5万元，故于当日出具了借款75.5万元的借条。双方口头约定借期2个月，到2013年3月20日，张良安未能还款，但利息已支付至3月20日，故在原借条中将“元”月改成“3”月。吕泽先款项70万元转入张良安建行卡中后，当日张良安分三笔转出，分别是21.2万元转给陆海员、4万元提现、45万元提走。而当日张良安的中信银行卡（卡号为62×××50）中汇入45万元。该45万元汇入后张良安的中信银行卡后，有三笔款项汇出用于江阴万达工程，分别为34500元、10000元、10000元，合计54500元。另由华安公司会计王菊方提现448661.7元。吕泽先的款项8万元转入张良安的建行卡后与此前的余额9000余元，一并由张良安于当日提走89000元。
2013年5月25日，张良安向吕泽先出具借条一份，注明向吕泽先借款100万元，一个月归还，用于常州万达工程，四倍计息。该借条由张良安签字，华安公司加盖合同专用章，华泰公司张良安项目部加盖项目章。吕泽先称，2012年8月10日，吕泽先将100万元汇入张良安在建设银行镇江分行开户的上述银行卡中。张良安曾在当日向其出具借条，约定2013年5月还款，原借条也加盖了华泰公司张良安项目部的印章。2013年5月借款到期，张良安未能还款，2013年5月25日，将原借条收回，重新出具了新的借条。上述100万元汇入张良安账户的当日由张良安开具银行本票转走。
2013年6月25日，张良安向吕泽先出具借条一份，注明向吕泽先借款140万元，此款用于安徽金大地工程，利息按银行贷款利率的4倍计算，先付息后还本。借款地点：吕泽先家中。该借条由张良安签字，华安公司加盖合同专用章，华泰公司张良安项目部加盖项目章。吕泽先称该借条中140万元，由2013年4月11日吕泽先汇给张良安上述建设银行卡中的60万元，由华安公司邬昆林代张良安收取的现金15万元，以及2013年4月19日吕泽先的女儿施娟汇给华安公司的45万元及由华安公司邬昆林代张良安收取的现金20万元构成。张良安及华泰公司张良安项目部分别出具了两张借条给吕泽先及其女儿施娟，后原借条作废后，合并为该份借条。2013年3月25日，邬昆林收取吕泽先的15万元现金后，缴入华安公司在建设银行镇江分行开户的银行账户中（账号32×××49）。该15万元中有85000元（汇给郦志军5000元、汇给孙国强分别7万元和1万元）分别用于华安公司在安徽及江阴的工地。吕泽先的60万元汇入张良安建行卡后，张良安自取5万元后，余款55万元由张良安提现后转入华安公司在建行的上述账户中，后其中30万元（汇给孙国强20万元、汇给吴金龙10万元）用于华安公司在安徽的工地。吕泽先女儿施娟于2013年4月19日从其建行卡中提现交20万元付给邬昆林，由邬昆林缴入华安公司的财务，汇入华安公司在建行的上述账户，与施娟于2013年4月19日直接汇入华安公司上述账户中的45万元，合计65万元。该65万元，由张良安分两笔各取5万元，转给华安公司在农村商业银行开户的账户中6万，另有25.9万元（分别汇给孙国强2.3万元和20万元、汇给郦志军1万元、汇给万九香2.6万元）用于华安公司在安徽和江阴的工地。在原审庭审中，邬昆林亦作为证人出庭作证，证实了上述情况。
再查明：江阴万达广场住宅区公共部位装修工程由中国建筑第二工程局有限公司分包给华泰公司施工。工期暂定从2012年6月25日至12月31日。华泰公司又将单项工程承包给华安公司施工。2013年1月，金大地••安庆华茂1958会所装修工程，由安徽省安庆市华茂中辰置业有限公司与华泰公司签订施工合同。华泰公司又将单项工程承包给华安公司施工。（实际分包合同和总包合同的合同价款是一致，故所谓的分包合同实际是转包合同。）两份分包合同，双方均约定，华泰公司按工程造价结算金额的2.5%收取工程管理费。华泰公司根据建设单位的付款情况同步向华安公司拨付工程进度款（扣除税金和管理费）。张良安作为项目的经济责任人亦向华泰公司出具承诺书。保证工程款汇入华泰公司账户，不将工程款挪作他用。并保证合理使用华泰公司提供的项目部业务章，工程竣工结束即交回公司工程管理部。华泰公司在安徽金大地工程、江阴万达工程、芜湖万达工程，其从甲方收取工程款后，已将大部分的款项支付给了华安公司。
另查明，华安公司从2011年起从建设银行镇江分行陆续贷款、还款。其中，2013年4月14日贷款650万元，2014年4月24日到期。2013年4月25日贷款300万元，2014年4月5日到期。该两笔贷款合计950万元，目前尚未偿还，且均由华泰公司提供担保。
在本案审理中，吕泽先提供了一份落款时间为2011年11月1日签章为华泰公司的《说明》，内容为：“我司工程项目章上（仅限工程联系用签订合同无效），仅指该章严禁用于承揽建设装饰工程，签订施工合同无效，工程中其它合同签订认定有效，特此说明。（项目部应严格遵守同日发给你们的关于正确使用项目章的通知）”。该《说明》上华泰公司印章盖章位置在文本的左下角空白处，未盖在落款单位及落款时间上。吕泽先当庭称《说明》系张良安于2011年11月初交给自己的。2016年1月，经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，该《说明》中华泰公司的印章形成时间早于落款时间为2011年11月的样本1上印章的形成时间，也早于落款时间为2011年10月21日的样本2上印章形成时间。
在审理过程中，经吕泽先申请，一审法院至镇江市公安局新区分局调取了王苏红、贡明军、张良安的笔录，证实2013年王苏红以华泰公司的名义中标了常州武进万达广场的装饰工程，后转让给张良安，2013年11月因工程进度等问题华泰公司决定由王苏红接管该工程。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：1、华泰公司是否需要承担还款责任；2、华安公司是否需要对2013年1月5日张良安的借款60万元承担责任。
对第一个争议焦点，一审法院认为，张良安的行为不构成表见代理，华泰公司无需承担还款责任，理由主要是：（1）吕泽先主张张良安的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明张良安的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信张良安具有代理权。从吕泽先举证来看，张良安在借款时均在借条上加盖了华泰公司张良安项目部的印章，且华安公司确实借用华泰公司的资质承接了相关工程，具备一定的有权代理的客观表象，但是从吕泽先出借款项的流向来看，相关款项系直接汇入张良安的个人账户或者由张良安委托的华安公司工作人员收取，而非汇入华泰公司或者华泰公司张良安项目部的银行账户，形式要素上有所欠缺，且吕泽先对张良安借用华泰公司资质承接工程是清楚的，项目部印章上明确注明“仅限工程联系用签订合同无效”，吕泽先应当对此尽到谨慎的审查义务，吕泽先在本案审理中提供的《说明》从文意上看与项目部印章的文字文意存在明显矛盾，且签章位置明显与通常签章位置不符，即使吕泽先不知道张良安提供的《说明》存在先盖章后打印内容的可能，也应向华泰公司求证《说明》的真实性，但吕泽先并未尽到以上谨慎的审查义务。故不能认定张良安的借款行为构成表见代理。（2）虽然建设工程资金不可或缺，但是资金并非与特定建设工程直接相关，即便华安公司认可资金被用于工程，但是对于吕泽先而言，其主张资金与华泰公司相关的主张已经不具有排他性，除非该笔借款直接向华泰公司进行了交付。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理的职责并不包括代表企业对外融资，即便从项目经理权利外观来看，吕泽先也无任何理由相信张良安能代理华泰公司进行融资交易。
对第二个争议焦点，一审法院认为，华安公司对2013年1月5日张良安的借款60万元应当但共同还款责任。理由主要是：华安公司的名称虽出现在借条的担保人处，但该公司未盖章，故不承担担保责任，但最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”该60万元虽系张良安个人名义所借，但用于了华安公司，故华安公司应当共同承担还款责任。
综上，合法的借贷关系受法律保护。华安公司应当对其与张良安共同借款及张良安个人出具借条但用于华安公司的借款共计375.5万元，与张良安共同承担还款责任。华泰公司不应对上述借款承担还款责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张良安、镇ＸＸ安建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内共同归还吕泽先借款375.5万元及利息（其中60万元借款本金从2013年1月5日起算，75.5万元借款本金从2013年3月20日起算，100万元借款本金从2013年5月25日起算，140万元借款本金从2013年6月25日起算，计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算，最高不超过年利率24%。）；二、驳回吕泽先对江苏华泰装饰工程有限公司的诉讼请求。
二审期间，上诉人吕泽先围绕上诉请求向本院提供以下证据：1、华泰公司二份说明项目章用途文书，其中2011年9月1日华泰公司回复给张良安项目部的函载明“项目章中‘仅限工程联系用签订合同无效’此文明确表示仅限工程合同签定无效，工程合同签定必须用公司公章签定，其余材料、用工、筹资等合同签定有效，如果项目章签订所有合同无效，则项目章内不必加‘工程’二字，只需‘仅限联系用签订合同无效’。希你部按此文使用项目章。”；2、2011年11月7日华泰公司用500万借据换回张良安项目部章借条四份。拟证明华泰公司承认张良安代表华泰公司借款，构成表见代理。
华泰公司质证认为，对2011年9月1日回复给张良安的函以及借据的真实性不予认可，且在司法鉴定中，不具备作为证据的条件。对原华泰公司法定代表人的身份证复印件真实性予以认可。后面的收条、借条真实性不予认可，也与本案无关。2011年9月1日回复给张良安的函是一份伪造的、不符合常理的函，该函授权“筹资”，且无限额，可能严重损害企业利益。上诉人提供三份证据的落款时间不符合常理，“说明”在原二审中才提供，“函”现在才提供，发回重审前及一审时均未提供。
华安公司质证认为，1、对于2011年11月1日华泰公司所出具的说明，一审中也已经作为证据提供并进行质证。具体质证意见同一审质证意见。对于2011年9月1日盖有华泰公司印章的张良安项目部情况说明的真实性，华安公司无法判断。如果该情况说明是真实的，那么在张良安借款过程中只要是盖有本说明中的“江苏华泰装饰工程有限公司张良安项目部仅限项目联系签订合同无效”的章，就说明该借款行为实际上是由华泰公司所产生的对外借款。2、对于2011年11月7日华泰公司所出具的借据如果是真实的情况下，从该借据的内容中已经证实了华泰公司是认可2011年9月1日出具的情况说明的内容，并且通过自己的行为来验证了该情况说明。另外，该四份借条中均盖有张良安项目部的章，对于与该四份借条相类似的借据中，也应当认定借款人为华泰公司。
2011年9月1日回复给张良安的函以及2011年11月7日的借据，已在镇江市润州区人民法院（2014）润南民初字第560号案中进行了司法鉴定，上面所盖华泰公司的公章印文具有客观真实性，能证明相关事实，本院予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，张良安系华泰公司的股东之一，在华泰公司的通讯录中，张良安被列入副总经理、高级顾问一栏。
本院认为，本案的争议焦点主要在于张良安工程项目部的借款行为是否构成对华泰公司的表见代理。上诉人吕泽先提供的四张借条中，张良安工程项目部的印章有两枚盖在借款人上，一枚盖在借款人的下方，与华安公司公章平齐，还有一枚盖在借款人张良安、华安公司公章右上方，故张良安工程项目部应属于借款人。对于张良安工程项目部能否代表华泰公司借款，本院认为，张良安工程项目部的印章是由华泰公司提供，具有真实性，能够在相关工程中代表华泰公司。对该项目章的使用范围，项目章中注明仅限工程联系用签订合同无效，对该注明的理解上诉人与被上诉人产生争议。被上诉人认为该印章不能用于签订任何合同，上诉人主张注明可以有不同的理解，2011年9月1日回复给张良安的函以及2011年11月1日的说明明确了承揽工程、签定施工合同无效，故该印章可用于筹资借款。本院认为，2011年11月1日的说明上华泰公司印章盖章位置在文本的左下角空白处，未盖在落款单位及落款时间上，不符合文书的格式要求及平常人的认知程度；现其提供的2011年9月1日回复给张良安的函，印章符合文书的格式要求及平常人的认知程度，虽经鉴定为“先印后字”，但印章真实，平常人只能做到审查表面形式上的客观真实性，且“先印后字”并非一律无效，能证明来源合法应当认定为有效。2011年9月1日回复函及2011年11月7日借据系由张良安交付，张良安作为华泰公司的股东，并且为项目部的负责人，能够让人产生信赖，认为其提供的回复函及借据来源合法，为华泰公司的真实意思表示。华泰公司予以否认，认为系张良安偷盖公司的公章，但未能向本院提供充分证据证明，且下属员工偷盖公司的公章属于公司的内部管理，不能对抗外部善意第三人。综上，上诉人吕泽先有理由相信张良安工程项目部的印章可用于筹资借款。此外，借条上明确写明借款用于华泰公司的工程，而相关工程由张良安工程项目部负责施工；吕泽先的借款虽汇入张良安的个人银行卡，但有证据证明有部分借款用于项目部的工程，且华泰公司未能举证证明公司向张良安工程项目部提供了供其独立使用的银行往来帐户；张良安工程项目部筹资借款是否超越职权，系公司内部管理问题，且2011年9月1日回复函明确筹资有效。因此，上诉人吕泽先在提供借款时尽到了谨慎审查的注意义务，其能够相信张良安提供华泰公司回复函及在借条上使用工程项目部印章是华泰公司的真实意思表示，张良安的行为能够代表华泰公司。故张良安工程项目部筹资借款的行为构成对华泰公司的表见代理，华泰公司应当对张良安工程项目部的借款承担共同还款责任。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，吕泽先的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持镇江市润州区人民法院（2015）润金民初字第00280号民事判决第一项；
二、撤销镇江市润州区人民法院（2015）润金民初字第00280号民事判决第二项；
三、江苏华泰装饰工程有限公司对上述第一项吕泽先借款375.5万元及利息承担共同还款责任。
一审案件受理费36840元，财产保全费5000元，公告费900元，合计42740元，由张良安、镇ＸＸ安建筑装饰工程有限公司、江苏华泰装饰工程有限公司共同负担；二审案件受理费36840元，由上诉人吕泽先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
审 判 员 姜 玲
代理审判员 甘可平
二〇一七年七月十七日
书 记 员 殷卓玮