湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终53号
原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁靓，女，1988年12月4日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化程度，经商，户籍所在地该市，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
上诉人（原审被告人）梁伦楼，男，1967年1月8日出生于涟源市，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地该市蓝田办事处民主街居委会市，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
上诉人（原审被告人）黄忠献，女，1970年8月10日出生于涟源市，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地该市，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
上诉人（原审被告人）吴聪花，女，1966年4月5日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地该市娄星区，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
上诉人（原审被告人）周何良，男，1983年1月6日出生于湖南省郴州市，汉族，大专文化程度，务工，户籍所在地该市汝城县，住涟源市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人刘雪兵，男，1984年11月14日出生于涟源市，汉族，初中文化程度，务工，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人阙鹏，男，1993年8月4日出生于涟源市，汉族，中专文化程度，务工，住该市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
江陵县人民法院审理江陵县人民检察院指控原审被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏犯诈骗罪一案，于2017年1月17日作出(2016)鄂1024刑初137号刑事判决。梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2016年5月14日至16日，被告人梁靓组织、邀约被告人梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏等人，分别在江陵县郝穴镇锦天大酒店、公安县金富莱酒店内，以生产厂家、公司在当地推销净水器、太阳能热水器做为期6天宣传活动的名义，采取给前来参与活动的群众赠送礼品，承诺先缴纳押金后退还的形式，骗取群众信任，向刘某1、黄某1等124名被害人收取押金共计43397元。随后，梁靓等人以拖货司机在活动期间出现严重交通事故需推迟3天兑现承诺为由，携带被害人刘某1、黄某1等人押金逃走。其中，在江陵县骗取被害人刘某1、黄某1等121人押金金额为41353元，在公安县骗取被害人郑某等3人押金金额为2044元。案发后，被告人梁靓等人向被害人刘某1、黄某1等119人退赃41132元，取得了被害人刘某1、黄某1等人的谅解。另认定，被害人黄某1、侯某1、李某1、龚某1等87人为60周岁以上老年人。在审理过程中，梁靓等人向一审法院退缴剩余违法所得2265元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.江陵县公安局立案决定书、刑事侦查大队受案登记表证明：案发经过。2.江陵县公安局出具的到案经过证明：2016年7月9日，公安民警在湖南省岳阳县将梁靓、梁伦楼、黄忠献、周何良、吴聪花、刘雪兵、阙鹏等人抓获，经审讯，梁靓等人对实施的犯罪行为供认不讳。3.被害人刘某1的陈述证明：2016年5月14日7时许，刘某1在江陵县郝穴镇大市场买菜，有人给其发传单称明天锦天大酒店有活动，去的人凭传单可以免费领取厨房用品、生活用品、健康相关产品、特色纪念品等。5月15日6时左右，刘某1到了锦天大酒店一楼，一楼大概有三、四百名老年人参加，有约十几名工作人员在搞推销，自称是8家公司一起做活动，直销太阳能热水器、净水器产品，通过在场的观众打广告，让观众宣传太阳能热水器、净水器，一共在江陵做6天宣传，每天赠送几样电器。当天活动结束后，刘某1领取了1个锅铲、1个塑料饭瓢。5月16日6时许，刘某1又来到锦天大酒店，当天也来了三、四百名老年人参加，刚开始工作人员也是推销产品，活动结束后，工作人员发放电饭煲和锅，需要交纳押金后领取，并称次日退还押金。刘某1当时领了一个炒锅，交了101元，其中1元是卡片的费用；又花费410元领了一个多功能锅，其中10元是运费。等次日再到酒店的时候，工作人员就不在了，酒店门前还贴了一张告示，声明因车祸原因离开3天后再来兑现承诺，可后来一直没有看到他们，钱也没退，才知道被骗了。4.被害人黄某1的陈述证明：2016年5月15日7时许，黄某1到郝穴镇大市场门口卖菜的时候，有人过来发广告，让其到锦天大酒店参加活动帮助厂家搞宣传，黄某1便赶到了锦天大酒店的一楼餐厅，当时餐厅里坐满了人，大概有四、五百个老年人参加，然后就有工作人员推销产品并通过观众打广告宣传，会在郝穴做6天宣传，每天给观众送几样电器。当天活动结束后，黄某1领取了1个塑料盆、1把菜刀、1把锅铲，还向黄某1收取了100元的押金，发给黄某11张绿色卡片，让黄某1次日凭卡片退押金，且还会送电器。5月16日6时许，黄某1来到锦天大酒店，当时也来了三、四百名老年人参加，刚开始也是推销产品，活动结束后，工作人员让前一天领了盆子和刀的人凭绿色卡片退钱，待退完钱后，工作人员又发放电饭煲和炖菜用的锅，也是要交押金后领取，领取炖菜用的锅是101元，其中有1元是运费不退还，并发放一张黄色的卡片；领取电饭煲是410元，其中有10元是运费不退还，并发放一张蓝色的卡片。黄某1当时领取了1个锅和1个电饭煲，交给工作人员共计511元。5月17日，黄某1再次到锦天大酒店时，看见酒店门前贴了一张告示，声明因车祸原因离开三天，三天后再来兑现承诺，黄某1后来一直没有看到人，也没有退钱，才知道被骗了。他们主要是骗取押金，方式就是以推销电饭煲、锅的功能和功效，再通过每天搞活动交押金免费送赠品并承诺次日退押金，搞了2天活动收取当天的押金后，第3天就跑了。行骗的工作人员约有7个人，听口音是湖南的。5.被害人刘某2的陈述：2016年5月16日，刘某2听说锦天大酒店有活动，在推销太阳能热水器、净水器，去的人有电器送，刘某2便来到了锦天大酒店餐厅一楼，大概有三、四百名老年人参加，工作人员就在推销他们公司直销的太阳能热水器、净水器，通过观众打广告进行宣传，会在郝穴进行5至6天宣传。当天活动结束后，工作人员给前一天领了盆子、刀的人凭绿色卡片退钱，刘某2看对方凭卡退钱就相信了，便拿1元领了张黄色卡片，凭卡交了500元押金，得到1个炒锅和1个炖锅。5月17日，刘某2再次来到锦天大酒店时，看到酒店门口贴着告示，声明因车祸离开3天后再兑现承诺，后来才知道被骗了。行骗的工作人员约有9人，听口音是湖南人。6.被害人刘某3、王某2、王某3、侯某2、李某3、付某、田某、颜某、雷某、李某4、黄某2、卢某、任应珍、刘某4、刘某5、侯某3、李某5、熊某2、冉某、吴某、肖某、张某1、刘某6、潘某、宗某、谢某2、夏某、万某、宋某、张某2、候某、李某6、沈某、童某、李某7等118人的陈述与被害人刘某1、黄某1、刘某2的陈述基本一致。7.被害人郑某的陈述：2016年5月14日6时40分，郑某来到公安县金富莱酒店2楼，当时大厅内有一、二百人，有一个青年男子在前台鼓吹某品牌净水器，快散会的时候，该青年男子让每人交10元可领取锅铲、塑料小钵子各1个，交100元可领取刀具1套，且次日下午再来的时候，可以将钱返还。郑某领完物品，于次日14时许再次来到该推销地点，有一谢姓男子在推销锅中锅、无烟锅和净水器，称无烟锅只收1元运费、锅中锅收10元运费，但需要先收无烟锅100元、锅中锅400元并于次日退还。郑某共花费511元，领了一个无烟锅和一个锅中锅，有的人不想交钱，工作人员还鼓动大家积极参加活动。第3天到酒店的时候，郑某得知搞活动只搞了2天，发现自己受骗了，当时被骗的有一百余人。8.被害人赵某、龚某2的陈述：赵某、龚某2在公安县金富莱酒店参与宣传活动时，分别被骗511元、1022元。9.证人杨某,4的证言：2016年5月中旬的一天约7时，一名年轻女子到锦天大酒店租用场地推销产品，约定每天租金为1200元，实际租用了2天。到第3天时，杨某,4看到酒店门口贴了张红色的告示，称是货车司机出车祸，过一个星期之后再来。10.证人李某2、皮某,4的证言：2016年5月14日，2名女子到金富莱大酒店租用2楼宴会厅开会，约定每天租金1000元，租用了5月15日、16日。5月15日有一百余人来参会，5月16日有二百余人参会。到了5月17日下午，就有一些老人到酒店来讨要说法，说是要开6天会，只开了2天就跑了，之后就报警了。后来，金富莱大酒店工作人员才知道是一些老人在租用宴会厅的人手里买东西被骗的事。11.证人梁某3的证言：梁某3经营杂货店，有个女（后查明是梁靓）的以梁伦楼的名义在2016年4月至5月向梁某3购买2次杂货，第1次购买有塑料盆、菜刀；第2次购买有炒锅、免火锅及锅铲。其销售价格分别为：塑料盆、锅铲为3元1个；菜刀30元1套；炒锅30元1个；免火锅150元1个。12.礼品卡、宣传单。13.酒店门前贴通知单的照片：证明梁靓在酒店门前粘贴“因拖货司机出现严重交通事故，使本次活动不能正常进行，推迟3天”的通知。14.江陵县工商行政管理局出具的12315消费者投诉举报移送函。15.江陵县公安局郝穴派出所出具的现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。16.振邦物流公司邵东至武汉站托运单：证明梁伦楼（系梁靓以其父梁伦楼的名义）在该物流公司接收货物的事实。17.通山县工商行政管理局通山工商黄所处字[2016]29号行政处罚决定书及附件：证明2016年4月17日起，黄忠献无照经营并高价推销保温锅、电饭煲等厨房用品，2016年5月10日，通山县工商行政管理局黄沙工商所对黄忠献决定取缔无照经营行为，罚款2000元。18.江陵县公安局郝穴派出所出具的说明材料：证明该案梁靓等人涉案金额43397元，退赃共计41132元，未退人员为王某1、陈某、郑某、赵某、龚某2，未退金额为2265元。19.江陵县公安局郝穴派出所出具的说明、受害人退赃一览表及谅解书：证明梁靓等人退赃41132元，还剩2265元未退，收到赃款的被害人对梁靓等人表示谅解。20.江陵县公安局郝穴派出所制作的扣押清单：证明公安机关扣押被告人梁伦楼、周何良、刘雪兵的物品，均已交由被告人梁伦楼之子梁某2领回。21.被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、周何良、吴聪花、刘雪兵、阙鹏的户籍身份证明。22.被告人梁靓的供述及审讯视听光盘证明：梁靓是组织者、实施者，梁伦楼是梁靓叫来帮忙的，梁伦楼知道梁靓在进行诈骗，作为梁靓的心理依靠。梁靓等人的行为比一般的诈骗行为社会危害性要轻，其提供的物品都是真实的。23.被告人梁伦楼的供述及审讯视听光盘：证明梁伦楼被其女儿梁靓叫来帮忙卖锅，梁伦楼仅在活动现场打杂，活动的欺骗性只在于上课的时候称第2天有礼品返还，结果就走了。24.被告人黄忠献的供述及审讯视听光盘：证明黄忠献帮助梁靓做事，负责发卡和收钱。25.被告人吴聪花的供述及审讯视听光盘:证明我们除在江陵县、公安县行骗外，在其他地方的农村都做过，吴聪花、黄忠献负责发卡和收钱，刘雪兵、周何良负责开车搬货，阙鹏负责搬物品、发礼品，大家将钱交给梁伦楼了。26.被告人周何良的供述及审讯视听光盘:证明我们在江陵县、公安县之外的地方的农村也做过，以前就我们6个人，这次来江陵县和公安县，梁伦楼、谢某1也过来了，梁靓负责所有的事，周何良、刘雪兵开车搬货，阙鹏负责收取、发放礼品，黄忠献发卡、收钱，吴聪花是打杂。梁伦楼在现场指挥、安排我们做事。27.被告人刘雪兵的供述及审讯视听光盘:证明梁靓负责所有的事，周何良和刘雪兵负责开车搬货，阙鹏负责收取、发放礼品，黄忠献负责发卡、收钱，吴聪花是打杂的。在江陵县和公安县的时候，梁伦楼和谢某1来过，主要是因为梁靓胆子小，梁伦楼有经验，在江陵县和公安县是梁伦楼负责，其他地方是梁靓负责。28.被告人阙鹏的供述及审讯视听光盘:证明梁靓对阙鹏称主要是来骗钱，一起有6个人，梁靓负责所有的事，周何良、刘雪兵开车搬货，阙鹏负责收取、发放礼品，黄忠献负责发卡收钱，吴聪花是打杂的。梁靓和梁伦楼组织负责的，觉得是以梁靓为主，因为梁靓在管钱和发钱，梁伦楼在现场发卡、发脸盆、收押金。
一审认为，被告人梁靓伙同被告人梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏等人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，对被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏应予处罚。梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏的犯罪对象大多数为年满60周岁的老年人，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人梁靓是组织者，起主要作用，是主犯；被告人梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏受邀参与作案，起辅助作用，是从犯，对其均可从轻处罚；被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏到案后，如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是坦白，对其均可从轻处罚；被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、刘雪兵、阙鹏积极退缴违法所得给被害人，取得了被害人的谅解，对其均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第四项的规定，作出如下判决：一、被告人梁靓犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。二、被告人梁伦楼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。三、被告人黄忠献犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。四、被告人吴聪花犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。五、被告人周何良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。六、被告人刘雪兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。七、被告人阙鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。八、对被告人梁靓等人退缴的违法所得2265元，向被害人王某1退还111元、向被害人陈某退还110元、向被害人郑某退还511元、向被害人赵某退还511元、向被害人龚某2退还1022元。
宣判后，被告人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良不服，提出上诉。梁靓提出以下上诉理由：1.并非针对老年人进行诈骗，不应适用诈骗老年人的加重情节；2、客观上赠送了部分商品，具有一定的价值和使用价值，应从非法所得中扣减；3、积极退赃，原判量刑过重。梁伦楼提出以下上诉理由：1.对证据2、11、16、25、26有异议；2.主观上没有诈骗老年人的故意，不应适用诈骗老年人的加重情节；3.积极退赃，原判量刑过重。黄忠献提出以下上诉理由：1.对于梁靓诈骗财物不知情，系打工者，其行为不构成诈骗罪；2.主观上没有诈骗老年人的故意，不应适用诈骗老年人的加重情节；3.原判量刑过重。吴聪花提出以下上诉理由：1.主观上没有诈骗老年人的故意，不应适用诈骗老年人的加重情节；2.原判量刑过重，请求适用缓刑。周何良提出以下上诉理由：1.主观上没有诈骗老年人的故意，不应适用诈骗老年人的加重情节；2.原判量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人梁伦楼提出对证据2、11、16、25、26有异议的上诉理由，经查，一审判决中列举的证据2用以证实梁伦楼的到案经过，抓获地点的不同不影响其系被抓获归案的事实。证据11、16用以证实其女儿梁靓系以梁伦楼的名义购买、托运、接受货物的事实。证据25、26分别是同案犯吴聪花、周何良归案后的供述，证实梁伦楼参与诈骗活动的事实。以上证据只是本案证据的一部分，来源合法，客观、真实，佐证梁伦楼参与梁靓组织的诈骗活动事实及其到案经过，一审予以采信，并无不当。故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人梁靓组织、邀约上诉人梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良、原审被告人刘雪兵、阙鹏等人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。黄忠献在参加梁靓组织的诈骗犯罪时负责发卡、收钱，在梁靓等人以拖货司机在活动期间出现严重交通事故需推迟3天兑现承诺的告示上留下自己曾经使用的、已停用的电话号码，用来营造骗局。其客观行为体现出其主观上的犯罪故意，一审以诈骗罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分，故上诉人黄忠献提出“对于梁靓诈骗财物不知情，系打工者，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由不能成立。关于上诉人梁靓、梁伦楼、黄忠献、吴聪花、周何良提出“并非针对老年人进行诈骗，不应适用诈骗老年人的加重情节”的上诉理由，经审查认为，本案受害对象大多数为年满60周岁的老年人，一审量刑时酌情从重处罚，于法有据，并无不当，该上诉理由不能成立。关于上诉人梁靓提出“客观上赠送了部分商品，具有一定的价值和使用价值，应从非法所得中扣减”的上诉理由，经审查认为，梁靓购买的向受害人赠送的商品，其主观上是为了实施犯罪制造条件，虽具有一定的价值和使用价值，但要求从非法所得中扣减没有法律依据，该上诉理由不能成立。关于上诉人梁靓提出“积极退赃，原判量刑过重”的上诉理由，经审查认为，梁靓诈骗他人钱财，数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审综合考虑其系主犯的事实和坦白、积极退赃并取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，判处其有期徒刑一年十个月并处罚金10000元，系法定刑幅度内适当量刑，不存在量刑过重的情形，故该上诉理由不能成立。关于上诉人梁伦楼、黄忠献、周何良提出“积极退赃，原判量刑过重”和吴聪花提出“原判量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由，经审查认为，梁伦楼、黄忠献、周何良、吴聪花受梁靓邀约结伙诈骗他人钱财，数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。一审综合考虑梁伦楼、黄忠献、周何良、吴聪花系从犯的事实和坦白、积极退赃并取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节，分别判处有期徒刑一年十个月、一年二个月、一年不等的刑期，系法定刑幅度内适当量刑，不存在量刑过重的情形。吴聪花伙同梁靓等人从湖南省流窜到湖北省境内的公安县、江陵县实施诈骗，具有一定的主观恶性，不符合适用缓刑的法定条件，不宜适用缓刑。故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年四月一日
书记员 聂 敏