河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终3469号
上诉人（原审被告、反诉原告)李洪军，男，1961年6月5日出生，汉族，住河南省永城市西城区。
委托代理人于晓东，河南正剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)郝伟，男，l973年5月6日出生，汉族，住河南省永城市。
委托代理人刘殿法，河南正剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)郝亚伟，男，1978年9月4日出生，汉族，住河南省永城市。
委托代理人刘殿发，河南正剑律师事务所律师。
上诉人李洪军因与被上诉人郝伟、郝亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2016）豫1481民初2338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人李洪军及委托代理人于晓东，被上诉人郝伟、郝亚伟及委托代理人刘殿法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：郝伟、郝亚伟与李洪军于2009年5月26日签订建设工程施工合同，李洪军将永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼发包给郝伟、郝亚伟承建。合同约定：“一、工程名称：永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼；二、承包方式：包工包料；三、承包范围：施工图纸中全部土建和水电暖；四、工程面积计算方法：按照实际测量为准，每平方米870元；(五)……(八)该工程工期自2009年5月1日开工至2009年10月1日止，本工程造价总额，甲方(李洪军)根据财力分期支付，具体方案协商如下：2010年9月返还总工程款50％，下余50％至2011年9月全部返还清，如不能返还，甲方李洪军以面向东的门面作抵押(每间门面房价壹拾伍万元)，二楼至三楼住房每平方米壹千贰佰元整”。后因郝伟、郝亚伟认为李洪军尚欠其工程款2058952元，而李洪军认为多支付给郝伟、郝亚伟工程款564118元，双方发生纠纷，郝伟、郝亚伟诉至该院，李洪军提起反诉。本案在诉讼过程中，经永城市诚信房产测绘有限公司进行测量，涉案工程总建筑面积为8422.11平方米，李洪军已经支付工程款5000000元，并将二楼至三楼每套建筑面积101.91平方米的住房四套抵付郝伟、郝亚伟部分工程款。
原审法院认为，2009年5月26日，郝伟、郝亚伟与李洪军签订工程施工合同书，李洪军将永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼发包给郝伟、郝亚伟承建。经永城市诚信房产测绘有限公司进行测量，涉案工程总建筑面积为8422.11平方米，郝伟、郝亚伟及李洪军对总建筑面积及该工程由郝伟、郝亚伟承建均无异议，按照双方约定的价格每平方米870元，涉案工程总工程款为7327235.7元，李洪军已经支付工程款5000000元。按照双方的合同约定，工程款应于2011年9月全部付清，如不能全部付清，李洪军以面向东的门面作抵押(每间门面房价壹拾伍万元)，二楼至三楼住房每平方米壹千贰佰元整。李洪军主张房屋未完工及需要修复加固地下室，但未向该院提供充分证据证明其观点，对李洪军的该意见不予采信。关于李洪军抵偿工程款的四套房屋价款问题，该院认为，李洪军虽然辩称房屋的市场价为每套300000元，但根据合同自治原则及诚实信用原则，既然双方已经在合同中明确约定了抵付工程款房屋的单价，该约定也不违反法律的强制性规定，且李洪军无其他证据支持其意见，故房屋抵付工程款的数额应以双方的约定为准。根据郝伟、郝亚伟提供的有效证据，抵付工程款的每套房屋面积为101.91平方米，按照双方的合同约定的单价，抵付工程款的数额为489168元。综上，扣除李洪军已经支付的工程款及用房屋抵付的工程款，剩余工程款的数额为l838067.7元，李洪军应当予以支付。经本院审判委员会讨论决定，原审法院判决如下：一、李洪军支付郝伟、郝亚伟工程款l838067.7元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回郝伟、郝亚伟其余诉讼请求；三、驳回李洪军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22933元，由郝伟、郝亚伟负担2033元，李洪军负担20900元，反诉费4721元，由李洪军负担。
上诉人李洪军的上诉理由：第一、请求商丘市中级人民法院依法撤销(2016)豫1481民初2338号民事判决第一、三项，依法改判退还被上诉人多支付的工程款564118元；第二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由如下：一审法院对证据的认定存在错误。一审法院认为鉴定报告鉴定程序违反法律规定，鉴定机构人员存在徇私舞弊行为，直接影响鉴定结论的客观性和公正性，不能作为有效证据使用是错误的。开庭过程中得知鉴定机构的鉴定人有接受吃请的情况，但是，细看吃请发生的时间、参与人，可以得知是被上诉人恶意促成。首先，时间发生在鉴定机构传过来初步鉴定意见之后，初步鉴定意见已经显现可能对被上诉人不利，被上诉人没有依据和理由推翻可能最终的鉴定意见，采取到徐州请鉴定机构的人员吃饭的手段，使鉴定程序出现瑕疵，然后将此肆意夸大，迫使法院对鉴定结论公正性产生怀疑，进而达到不予认定的目的。参与人是被上诉人及鉴定机构的人员，不是上诉人出面请吃饭。被上诉人出面请吃饭的结果是鉴定机构作出了被上诉人不满意的鉴定结论，正是因此才说明鉴定的公正性。一审法院对于被上诉人占用的上诉人的房屋计价方式错误，双方商定的计价标准前提是拖欠工程款，上诉人不欠工程款，不能参照上述计价标准，商定的计价标准是作为工程款的抵押，不应直接结算，应根据市场价结算。由于本案涉及的工程总造价经鉴定为7346585元，已经支付634万元，下余未施工的工程量为l570703元，已经多支付工程款564118元，该款应予返还。综上，由于一审法院对证据的认定存在错误，致使案件事实认定错误，上诉人权利受到损害，为纠正一审法院的错误，特提起上诉。
被上诉人郝伟、郝亚伟答辩称，第一、原审不采信徐州的鉴定结论既有事实依据又有法律依据。鉴定人员接受吃请是事实，依据民诉法第44条的规定，吃请人不回避明显违反法定程序。因此原审法院对鉴定结论不予认定正确，且本案也无需要鉴定，因为当事人签订的合同中有约定。第二、工程量的认定问题。当事人双方对涉案工程的面积没有争议，8422.1平方米是双方认可的数字，对工程款也没有争议。既然有合同约定房子的价款就应当按照合同履行。上诉人上诉称，不存在欠款的事实，按照合同的约定进行计算，上诉人欠被上诉人工程款是事实。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、原审对证据的采信是否正确；2、原审对工程量的认定及所欠工程款的认定是否符合法律的规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充。围绕本院归纳的焦点，当事人均没有提供新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵守诚实信用原则。该法第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避；（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该民诉法解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。该司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该司法解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案，在永城市人民法院第一次审理此案时（该案原告已撤诉），永城市人民法院根据当事人李洪军的申请，在2013年11月15日【（2014）永民初字第3532号卷宗第55页】委托徐州公正工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价进行评估，在评估过程中，评估人员有被当事人邀请吃喝的行为，且郝伟、郝亚伟也申请评估的乔工进行回避，永城市法院审判人员通知该评估机构中止评估，但该评估机构不但不让乔工回避，还作出徐公造价鉴字（2014）012号评估报告【（2014）永民初字第3532号卷宗第100页103页，有鉴定机构董事长黄忠诚出庭陈述】。且该评估报告的依据也不充分，涉案工程的图纸设计人丁诚出庭进行了陈述【（2014）永民初字第3532号卷宗第103页105页，图纸设计人丁诚出庭进行了作证】。综上，制作该评估报告的工程师，在评估过程中，有违反法律规定的行为，且评估报告依据也不属实，原审法院对该评估报告不作为有效证据采信正确。本案从当事人双方2009年5月26日签订的工程施工合同书和2009年10月22日签订的工程施工补充协议看，当事人对工程面积的计算方法、每平方米的单价、工程款的支付方式均有约定，且原审法院根据当事人约定委托评估的涉案工程面积8422.11平方米，当事人均认可【详见（2016）豫1481民初2338号卷宗第15页、23页】，上诉人又无其他有效证据证明，被上诉人有未完成的工程量，原审法院根据当事人的约定及评估的施工工程量面积，计算出的上诉人应支付给被上诉人的工程价款并无不当之处。上诉人李洪军上诉称，原审判决有误，应依法改判被上诉人退还上诉人多支付的工程款564118元的上诉理由证据不足，本院不予采纳。庭审时，上诉人李洪军要求对未完成的工程量进行鉴定，通知其缴纳鉴定费未缴纳。2017年1月25日，再次通知其20天内提供鉴定的图纸等证据材料原件，上诉人李洪军未提供，视为其放弃权利。综上，原审对证据的采信正确，对被上诉人完成的工程量的认定及工程款的支付数额均符合法律的规定，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9440元，由上诉人李洪军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 田英杰