浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第760号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某。因本案于2012年9月12日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人胡东迁、夏家品。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人陈某犯受贿罪一案，于2013年10月16日作出（2013）杭拱刑初字第251号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：杭州外事旅游汽车公司系国有企业，主营汽车出租、外事宾馆用车、汽车租赁。2005年7月起，被告人陈某被任命为杭州外事旅游汽车公司小车分公司经理，对小车分公司的工作全面负责。
2009年11月，杭州外事旅游汽车公司受杭州市交通局的委托试验二辆新能源出租车，公司确定试点车辆以企业自营的方式经营，并决定以每月班费6480元与司机签订汽车经营合同，陈某负责推荐试验车司机。经陈某的推荐，杭州外事旅游汽车公司与李某签订了其中一辆长安杰勋油电混合动力车的经营合同。2010年1月，李某为感谢陈某的帮助送给陈某3500元，陈某予以收受。2011年下半年，陈某因担心被查处将3500元还给了李某。案发后，杭州市拱墅区人民检察院从李某处扣押3500元。
2010年5月，杭州外事旅游汽车公司受杭州市交通局委托试验四辆新能源出租车。在确定司机人选时，陈某利用职务便利将二辆长安志翔油电混合动力车交给出租车个体经营者黄某经营，同时假借其朋友名义与黄某约定经营其中的一辆出租车，并交给黄某5000元用于交纳风险保证金，后黄某安排任某和赵某二人作为司机与杭州外事旅游汽车公司签订经营合同。2010年10月至2011年8月出租车营运期间，黄某将共计50500元转账到陈某的民生银行卡。
2008年至2011年，黄某为了在承包及经营杭州外事旅游汽车公司出租车过程中得到和感谢陈某的照顾，在春节和中秋节期间先后7次在陈某办公室送给陈某联华超市购物卡共计6000元，陈某均予以收受。
2012年9月11日，杭州市拱墅区人民检察院将陈某传唤到案。归案后，陈某如实供述了上述收受钱款的事实。一审期间，陈某家属代其退出受贿款6000元。
原审法院以受贿罪，判处被告人陈某有期徒刑五年四个月，并处没收财产3万元；扣押在杭州市拱墅区人民检察院的案件相关人李某所交3500元、被告人陈某所交6000元，均予以没收，上缴国库；其余非法所得45500元继续予以追缴。
上诉人陈某提出：自己与黄某合作承包新能源出租车盈利的行为不属受贿，请求二审改判。
辩护人提出：陈某与黄某之间事先曾就合作承包经营混合动力出租车一事达成过口头协议；陈某作为实际承包人，按照事先约定支付了5000元的风险保证金，与黄某实际出资额相当，并按经营合同承担运营风险；陈某基于合作承包而获得利润的行为，不符合受贿罪“权钱交易”的本质特点；黄某在利用节日期间向陈某送超市购物卡的同时，再向陈某行贿45500元不合常理。综上，原判认定上诉人陈某从黄某处“变相受贿”45500元与事实不符、适用法律不当。
经审理查明，原判认定的事实有证人李某、黄某、任某、赵某的证言，杭州外事旅游汽车公司的基本情况、企业法人登记注册资料、营业执照、组织机构代码证，新能源出租汽车试点工作方案、杭州外事旅游汽车公司关于成立试验领导小组的决定、试运营协议书、长安志翔油电混合动力车示范运行协议书、混合动力出租汽车经营合同、车辆续包申请报告、杭州外事旅游汽车公司关于混合动力出租汽车经营合同具体时间、风险保证金交纳和退还凭证、银行账户对账单、赃款扣押清单、收条，被告人陈某的任职材料、户籍证明、抓获经过以及被告人陈某的供述和辩解等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）2010年5月，杭州外事旅游汽车公司受杭州市交通局委托试验四辆新能源出租车。按照新能源出租车试点工作方案及出租车经营合同，杭州外事旅游公司提供各种证照齐全、可直接营运的出租车，公司直接聘用司机经营并与司机签订经营合同，在经营方式上属于企业自营，即公车公营。但上诉人陈某的供述、出租车个体经营者黄某及出租车司机赵某、任某的证言均证明，新能源出租车的试点经营未能真正实现公车公营，而是采取了变相的承包经营方式，形式上由司机与公司签订经营合同，实际由取得经营权的承包人转包给司机。据杭州外事旅游汽车公司的文件及说明材料，陈某系新能源出租车试验领导小组的组员，公司领导委托小车分公司招聘参加试验的司机。（2）由于新能源车出租车的试点经营条件比较优惠，预期利润高于一般的出租车，出租车个体经营者黄某向陈某表示想承包经营。陈某同意将二辆新能源出租车交给黄某经营，并以其朋友的名义事先与黄某约定各自拥有其中一辆新能源出租车的经营权，经营收入对半分成。随后，陈某利用职务之便，将黄某提供的二名司机确定为营运人并与杭州外事旅游汽车公司签订了经营合同。根据经营合同关于风险保证金的规定，乙方（承包司机）向甲方（杭州外事旅游汽车公司）交纳保证金1万元作为履行合同的保证；若乙方在履行合同义务中或在经营活动和服务质量等方面发生违法、违章、交通事故等行为，导致其应承担的相应责任（含违约责任）等需由甲方从保证金中列支时，甲方有权根据情况先行扣除或者支付，事后及时通知乙方补足。据此，陈某将5000元现金交由黄某用以交纳风险保证金。（3）2010年10月至2011年8月期间，黄某分8次通过银行转账形式，将50500元转至陈某的民生银行卡。其中，2010年10月14日第一次转账4500元，此后均按每月4000元的额度转账，直至2011年8月2日最后一次转账18000元。杭州外事旅游汽车公司的试运营情况报告、证人黄某及出租车司机任某的证言等证明，新能源出租车的试运营期间，黄某承包经营一辆新能源出租车一个月的收入约为4000元，与上述银行转账情况能够相互印证。陈某和黄某还一致称，陈某未交部分的风险保证金已用第一个月的营运收入补足，试运营结束后黄某将最后二个月的营运收入及1万元风险保证金转账至陈某的银行账户，上述言词证据与黄某在出租车经营二个多月后才首次转账给陈某以及最后一次转账金额为18000元的书证能够印证。
综上，上诉人陈某与黄某事先约定拥有一辆出租车的经营权，所获得的收益与出租车实际营运利润相当，且以支付风险保证金的形式承担了出租车营运的安全风险。陈某违反新能源出租车公车公营的经营要求，利用职务便利违规经营新能源出租车谋取私利的行为，不具有利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物的特征，所获得的收益不属于受贿所得。上诉人陈某及其辩护人针对该部分事实提出的诉辩意见，予以采纳。故应认定上诉人陈某利用职务便利，非法收受李某、黄某财物9500元。
本院认为，被告人陈某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原判定罪正确，但部分事实认定错误并致量刑不当，上诉人陈某及其辩护人的改判意见，予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第九十三条第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱刑初字第251号刑事判决第一项对被告人陈某的定罪部分和第二项违法所得九千五百元予以没收、上缴国库部分。
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱刑初字第251号刑事判决第一项对被告人陈某的量刑部分和第三项其余非法所得四万五千五百元继续予以追缴部分。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月12日起至2014年1月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 徐 华