浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第841号
上诉人（原审被告）：浙江雅布力母婴用品有限公司。
法定代表人楼元元。
委托代理人：姚立强。
被上诉人（原审原告）：吴永金。
委托代理人：李萍。
上诉人浙江雅布力母婴用品有限公司（以下简称雅布力公司）为与被上诉人吴永金房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴永金起诉称：2008年9月23日，雅布力公司的前身金华贝乐德婴童用品有限公司向其租赁金华市婺城区青春路291号房屋，期间为2008年10月1日至2013年9月30日，第一年租金31000元，之后每年上浮10%。2010年因周边房屋租金上涨迅速，继续按原合同约定租金履行已显失公平。为此，双方经多次协商达成口头协议，从2010年至2013年金华贝乐德婴童用品有限公司均以口头协议价进行交纳房屋年租金，且已履行完毕。然合同到期，雅布力公司不议续租也不腾房，同时拒付占用期间的租金。无奈之下吴永金于2013年10月10日提起诉讼，因雅布力公司拒不应诉，待一审法院判决后，雅布力公司上诉并提出主体已变更之事，致二审法院裁定驳回吴永金的起诉。现起诉请求判令：1、雅布力公司立即腾空位于金华市婺城区青春路291号房屋；2、由雅布力公司赔偿吴永金占用上述房屋期间的租金损失83500元（自2013年10月1日起按500元／日暂计算至起诉之日，此后的租金损失仍按500元／日计算至实际腾空日止）；3、由雅布力公司支付吴永金逾期支付租金的违约金5000元；4、由雅布力公司承担鉴定费1500元；5、由雅布力公司承担本案诉讼费用；6、由雅布力公司支付吴永金水电费、电视费合计1144.90元。
雅布力公司答辩称：雅布力公司不存在支付租金违约的问题。因其交纳的租金，已大大超过合同的约定，而且至今没有进行过结算。多出的部分吴永金没有返还，说明吴永金默认雅布力公司续租房屋的事实。续租租期未到，吴永金起诉雅布力公司支付租金和承担违约责任，显然不合情理，也缺少法律依据。同理，鉴定没必要，鉴定本身未通知雅布力公司，也未经合法采样，无论是程序还是实体结论都不合法，即扩大的费用损失，应由吴永金自担。对水电费、电视使用费，雅布力公司需时间核对，同意据实支付。但吴永金人为的停水停电期间费用，不应由雅布力公司承担。关于续租的问题事实双方进行过协商，只不过吴永金没有答应，但吴永金也未退还多交的租金。多交租金的原因是其妻子生病，要求雅布力公司交纳。综上，请求依法驳回吴永金的诉讼请求。
原审法院查明：对案件事实的认定与吴永金陈述的事实基本相一致。
原审法院认为：雅布力公司承租吴永金的房屋，在租赁期内，有迟延支付租金的违约行为，按照合同约定，雅布力公司应承担违约责任。租赁期间届满后，雅布力公司仍无因占用吴永金的房产，其行为侵犯了吴永金的合法权益，由此造成的房屋租金损失，应由雅布力公司赔偿。吴永金主张雅布力公司侵占期间房屋租金的损失每日按500元计算，有鉴定结论为凭，予以采信。吴永金主张雅布力公司占用期间水电、电视使用等费用，符合合同约定应予支持。故吴永金诉讼请求合理合法，予以支持。雅布力公司以吴永金妻子生病，向其多要资金，雅布力公司多付的资金，没有结算和退还，应视吴永金对雅布力公司续租房屋的认可等为由及其他一系列的抗辩，因无证据证明，不予采信。特别是雅布力公司从2010年起连续几年的多付资金情况，其都不提出多付资金之事，不合情理，故推定双方对周边的房租金涨价，吴永金提出协商，雅布力公司认可而提高租金的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第一十五条第一款第（一）、（二）、（四）、（六）项之规定，判决：一、浙江雅布力母婴用品有限公司于判决生效后5日内，腾出位于金华市婺城区青春路291号房屋。并赔偿占用吴永金房屋期间的租金损失（从2013年10月1日开始计算至腾出房屋时止，每日按500元计付）。二、由浙江雅布力母婴用品有限公司给付吴永金逾期支付租金的违约金5000元，于判决生效后5日内付清。三、由浙江雅布力母婴用品有限公司支付吴永金水电、电视使用等费1144.90元，于判决生效后5日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1039元（已减半收取），司法鉴定费1500元，合计2539元，由浙江雅布力母婴用品有限公司负担。
宣判后，雅布力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审推定雅布力公司多付给吴永金的租金系“双方对周边的房屋租金涨价，吴永金提出协商，雅布力认可而提高租金的事实”缺乏证据。双方关于租金有书面的合同约定，在没有撤销或解除合同的情况下，主观判断合同变更不妥，连续几年多付租金，系吴永金经济紧张要求雅布力公司提前支付的后续租金，双方最终会进行结算。故多付的资金是延长租期的租金的预付款，租赁关系尚未终止。二、一审认定雅布力公司迟延支付租金的行为属违约行为，无证据佐证。按照合同约定，在每年租期到期前一个月支付租金。从2010年开始，雅布力公司应吴永金要求多付资金，超过合同约定租金金额的，是口头约定作为下一年租金的预付款，2011年的部分租金在2010年已提前支付，多付的部分，足以支付延长期间的租金，因此不能认定为违约。三、双方之间实际租赁期限未到期，雅布力公司不存在侵权行为，一审判决雅布力公司赔偿租金损失及金额，无事实和法律依据。一审委托价格鉴定没有按照规定通知雅布力公司协商鉴定机构，鉴定机构也未收集相应的资料印证鉴定结论。四、一审适用法律错误。本案系房屋租赁合同纠纷，一审判决适用了《中华人民共和国合同法》的规定，但同时适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，违约金条款和赔偿损失并用，合同纠纷和侵权纠纷并存。综上，请求二审法院：一、撤销原判、依法改判；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
吴永金在二审中答辩称：一、一审认定多付的资金系对租金的变更正确。双方当事人签订的房屋租赁合同期限是5年，时间较长；雅布力公司承租的店面用于母婴用品的经营，而该店面在妇幼保健院对面，房屋地段、店面格局都好，有利于经营，雅布力公司也正是因为该地理位置租赁了该房屋，2010年周边房屋租金上涨，双方经过多次协商，对租金进行了变更，即使如此，变更后的租金仍低于周边店面的市场价，其认为提高租金是对租赁期限的变更的说法是不符合逻辑；2、雅布力公司迟延支付租金是违约行为。根据合同约定，每年租期到期前一个月支付租金，吴永金在一审中已经提供了证据证明上诉人存在延迟支付租金的行为，合同约定的违约责任条款对双方均有约束力，雅布力公司理应承担违约责任；3、合同到期后，吴永金多次通知雅布力公司，但雅布力公司一直没有处理，继续占用房屋，双方为此多次发生纠纷，严重侵害了吴永金的合法权益，到目前为止，租赁期限已届满长达9个月，即使按照鉴定结论，500元每天的金额也远远弥补不了吴永金的损失，但是吴永金尊重一审判决，没有提出上诉；4、一审法院委托价格鉴定符合法律规定。一审中，吴永金在起诉时提出了鉴定申请，一审法院进行了预登记立案，并委托相关部门进行鉴定，金华市价格认证中心也根据市场勘察等方式确定了市场价格，完全符合规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，吴永金向本院提供照片四张，证明雅布力公司仍占有、使用涉案房屋的事实。雅布力公司质证后对证据的真实性和关联性均有异议，认为其没有使用该房屋。本院认为，根据照片的内容，结合雅布力公司在庭审中“目前由公司加盟店在使用”的陈述，本院对该证据予以认定。
雅布力公司在二审中未向本院提供证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、双方是否对2010年至2013年的房屋租金进行口头变更。根据在卷证据，雅布力公司向吴永金交纳2010年至2013年租金均超过合同约定的金额，双方对此并无异议。雅布力公司抗辩多付的款项系吴永金因经济困难要求提前预付之后的租金，但吴永金对此予以否认，且该抗辩也不合常理，相反，从雅布力公司连续三年超过合同约定的租金金额支付款项的行为及双方签订的租赁合同租期较长的事实，吴永金陈述的因周边房屋租金上涨，双方经协商口头达成提高租金更为合理，也与雅布力公司的行为能够相互印证。故对雅布力公司的抗辩不予采纳。二、雅布力公司是否应支付违约金5000元。吴永金主张雅布力公司未按约定，延迟几天支付2011年度的房屋租金，雅布力公司也予认可，但从双方之间的合同实际履行情况以及二审中吴永金陈述的“雅布力公司逾期支付后，双方协商过，我就算了”等内容，雅布力公司的行为不应认定为违约，吴永金据此向雅布力公司主张违约金5000元，无事实和法律依据。三、涉案房屋价格鉴定的效力问题。涉案的金华市价格认证中心金价鉴（2014）102号价格鉴定结论书，系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，雅布力公司虽有异议，但未能提供相反的证据予以推翻。故一审法院予以采用并无不当。四、本案的法律适用问题。本案系合同纠纷，一审适用侵权责任法确属不当，应予纠正。综上，雅布力公司的上诉理由部分成立。一审认定事实部分不清，实体处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第107号民事判决第一项、第三项；
二、撤销金华市婺城区人民法院（2014）金婺北民初字第107号民事判决第二项；
三、驳回吴永金的其他诉讼请求。
一审案件受理费1039元，鉴定费1500元，合计2539元，由吴永金负担25元，由浙江雅布力母婴用品有限公司负担2514元；二审案件受理费2078元，由吴永金负担50元，由浙江雅布力母婴用品有限公司负担2028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年八月二十六日
代书 记员 盛 菲