福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）闽01刑终163号原公诉机关福州市仓山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张剑平，男，1956年10月12日出生于福建省永泰县，汉族，大专文化，原系福州市台江区人大常委会财经工委主任，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪于2015年9月13日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈伟，男，1990年11月8日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，个体经商，户籍地福建省永泰县，现住福建省永泰县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪于2015年8月20日被监视居住，8月31日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人陈浩，福建臻虹律师事务所律师。福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人张剑平、陈伟犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，福州市仓山区人民法院于2017年3月21日作出（2016）闽0104刑初736号刑事判决书，被告人张剑平、陈伟不服，提出上诉。我院以（2017）闽01刑终541号刑事裁定书发回仓山法院重新审理。福州市仓山区人民法院于2017年1２月18日作出（2017）闽0104刑初449号刑事判决。原审被告人张剑平、陈伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人张剑平、陈伟，审阅辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、滥用职权罪福建省家电下乡、家电以旧换新政策推广期间，福州市台江区人民政府为了加强该项工作的领导，于2009年8月成立了“台江区家电下乡工作领导小组”，又于2010年10月成立了“台江区家电下乡和家电以旧换新推广工作领导小组”，领导小组办公室设在福州市台江区贸易发展局，时任该局局长、被告人张剑平兼小组副组长、办公室主任。政策推行过程中，被告人张剑平违反《台江区关于区直机关、街道、事业单位非在编人员实行“托管”的实施意见（试行）》等相关用人规定，未经组织审批和劳务派遣托管手续，擅自聘用自己外甥、被告人陈伟及黄某、王某1（均另案处理）等多名非在编临时工作人员，成立由被告人陈伟管理的工作小组，全权负责家电下乡、家电以旧换新的企业备案审查、网点补贴审核、网点日常巡查等工作，而不交由该局商贸管理科管理。工作开展过程中，曹某1、张某1等商户经营的网点存有骗补套现，被告人张剑平、陈伟仍接受说情及贿赂，放宽放松审核，放任虚假申补材料过关，违规处理公务，直接导致国家财政补贴资金被大量骗取，经济损失达到上千万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：福州市台江区人民政府办公室文件“关于成立台江区家电下乡工作领导小组的通知”，福州市台江区人民政府办公室文件“关于成立台江区家电下乡和家电以旧换新推广工作领导小组的通知”，“福建省家电以旧换新实施细则”、“福建省家电下乡推广工作实施方案”、“关于加强家电下乡、家电以旧换新监管防止骗补等有关问题的紧急通知”、“关于加强家电以旧换新工作有关事项的通知”、“关于进一步规范家电以旧换新工作的通知”、“关于规范家电下乡销售网点管理工作的通知”等书证，福州市台江区人民政府文件“关于印发《台江区关于区直机关、街道、事业单位非在编人员实行“托管”的实施意见（试行）》的通知”，福州市台江区人民代表大会常务委员会文件、被调查人基本情况及户籍证明等书证，福州市台江经济贸易局“任职证明”、“临时聘用人员入、离职表”及户籍证明，家电以旧换新补贴资金申请表、税务登记表、预算拨款凭证（回单）、发票及台江区家电以旧换新（家电）补贴资金汇总表等书证，张剑平到案经过，犯罪嫌疑人陈伟滥用职权罪、受贿罪一案侦破经过，被告人张剑平、陈伟的供述。二、受贿罪（一）2010年至2012年期间，“新概念科技集团有限公司”（曾称“新概念信息技术（福建）有限公司”，以下简称“新概念”公司）法定代表人陈某1、消费事业部经理林某1（均另案处理）为了公司在家电以旧换新推广过程中能够得到关照，先后两次向被告人张剑平贿送现金共计11万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人陈某1、林某1、洪某（时为“新概念”公司销售门店店长）、姚某（“新概念”公司软件事业部经理）的证言，内资企业登记基本情况表、税务登记表等书证，福建省经济贸易委员会“关于新概念信息技术（福建）有限公司家电以旧换新工作存在问题处理情况的函”、福建省家电下乡和家电以旧换新推广工作领导小组办公室会议纪要“关于做好新概念公司有关家电以旧换新善后工作专题会议纪要”、“关于开通新概念信息技术（福建）有限公司家电以旧换新新系统审核处理功能的函”及“新概念”公司家电以旧换新发生额等书证，被告人张剑平的供述。（二）2011年期间，“一丁（福建）集团有限公司”（以下简称“一丁公司”）多家下属网点家电以旧换新违规使用“福州锦源鑫贸易有限公司”（以下简称“锦源鑫公司”）回收凭证，审核时未被通过。“锦源鑫公司”总经理林某2（另案处理）遂托人找到被告人张剑平，经与被告人陈伟商议每单给予20元人民币好处费后，大量虚假申补材料得以放宽通过。藉此，被告人张剑平通过被告人陈伟前后共收受林某2好处费20万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人林某2的证言，被告人陈伟、张剑平的供述。（三）2011年至2012年期间，以每单收受60元人民币好处费的约定，被告人陈伟对个体工商户曹某1、张某1、陈某2（均另案处理）合作经营或虚假注册的5家网点“福州市台江区恒宇办公用品设备经营部”（以下简称“恒宇”）、“台江区宝克办公用品设备经营部”（以下简称“宝克”）、“福州市兴丰隆电子科技有限公司”（以下简称“兴丰隆”）、“福州市台江区联益贸易有限公司”（后更名“福建联益鑫贸易有限公司”，以下简称“联益”）、“福州勇立峰电子有限公司”（以下简称“勇立峰”）家电以旧换新虚假申补材料予以审核通过，致使国家财政补贴资金被套取13423629.60元人民币。藉此，被告人陈伟多次收受曹某1贿送的好处费共计190多万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人曹某1、张某1、陈某2、金某、林某3、李某的证言，署名“陈某2”、“张某1”招商银行账户交易明细单，署名“曹某1”建设银行账户交易明细单，税务登记表、企业所得税年度纳税申报表、预算拨款凭证（回单）及台江区家电以旧换新（家电）补贴资金汇总表等，家电以旧换新补贴资金申请表及发票等书证，内资企业登记基本情况表、公司设立登记审核表、企业法人营业执照及税务登记表等，福州市台江区人民政府苍霞街道办事处“情况说明”，福州市台江区财政局出具的“家电以旧换新企业补贴情况汇总表”及补贴清单等，被告人陈伟的供述。（四）2012年下半年至2013年3月，在负责审核家电下乡补贴工作期间，被告人陈伟对“福州奥立威数码科技有限公司”员工陈某3（另案处理）请托的“黄河数码商行”、“大海数码科技店”、“鑫丽家电子商行”、“鑫长江电子商行”、“佰斯特电子商行”等网点虚假申补材料予以审核通过，并每单收取70元人民币好处费，致使国家财政补贴资金被骗取2564809.72元人民币。藉此，被告人陈伟多次收受陈某3贿送的好处费共计40余万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人陈某3的证言，“黄河数码商行”、“大海数码科技店”、“鑫丽家电子商行”、“鑫长江电子商行”、“佰斯特电子商行”网点备案材料、申请补贴材料、清单、财政补贴汇总表、拨款记录、对公账户细单及福州市台江区家电下乡销售数据库（部分）等书证，关于印发《家电下乡流通网点管理实施细则》的通知、《关于规范家电下乡销售网点管理工作的通知》、“家电下乡销售网点建设与改造规范（试行）”及“福建省家电下乡推广工作实施方案”等书证，同案人王某1、黄某的供述，被告人陈伟的供述。（五）2012年4月至2013年3月家电下乡政策推行期间，被告人陈伟作为负责审核工作的主管人员，授意工作人员黄某（已起诉）、王某1（另案处理）对商户吴某（另案处理）所经营的福州市台江区鑫讯恒办公设备经营部、福州市台江区夏都贸易有限公司、福州市台江区凯顺办公设备有限公司等3家补贴网点放松审查，并对部分包含虚假信息的申请补贴材料直接予以审核通过，致使上述3家网点共计获取国家补贴款人民币3352820.78元。期间，吴某向被告人陈伟贿送好处费40余万元，被告人陈伟收到上述贿赂款后，分给黄某、王某1各人民币10余万元。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：银行卡交易凭条、银行账户交易明细单、涉案网点的家电下乡企业补贴情况汇总表、代垫资金总汇表、申报补贴备案材料；证人黄某、王某1、吴某、陈某3的证言；被告人供述。三、贪污罪2011年至2012年期间，时任福州市台江区贸易发展局局长的被告人张剑平、台江区家电以旧换新材料审核组负责人被告人陈伟与同案人鲁承红（另案处理）相串通，先后注册成立“欧某”、“土木居”、“圣集”、“圣埔达”4家电脑商行；在未实际进行家电销售的情形下，被告人张剑平、陈伟利用职务上的便利，伙同同案人鲁某2采取冒用他人居民身份信息、伪造回收凭证、变造家电销售发票等方式进行虚假申报，共计套取家电以旧换新财政补贴资金7184431元人民币，其中，被告人张剑平从中分得约193万元人民币，被告人陈伟分得50万元人民币。原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人鲁某1、张某2、王某2、徐某、王某3、张某3的证言，税务登记表及预算拨款凭证（回单）等书证，福云会计师事务所专项审计报告，同案人鲁某2的供述，被告人张剑平的供述。原判认为，被告人张剑平身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法套取家电以旧换新财政补贴款7184431元人民币，个人分得约193万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；还利用职务上的便利，非法收受他人钱款共计31万元人民币，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又违反规定处理公务，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，又构成滥用职权罪，依法予以数罪并罚。被告人陈伟作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙非法套取家电以旧换新财政补贴款7184431元人民币，个人分得50万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；还利用职务上的便利，非法收受他人贿送的好处费共计200多万元人民币，致使国家利益遭受损失，情节特别严重，其行为已构成受贿罪；在负责家电下乡及家电以旧换新过程中，故意违反有关规定，放松审查审核，将虚假申补材料予以通过，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，又构成滥用职权罪，依法予以数罪并罚。在贪污共同犯罪中，被告人张剑平起主要作用，是主犯，被告人陈伟起次要作用，是从犯。受贿林某2案中，被告人张剑平同意请托行为并收受全部行贿款20万元人民币，是主犯，被告人陈伟起辅助作用，是从犯。张剑平审查期间主动供述贪污犯罪事实，属自首行为，依法予以从轻处罚。被告人陈伟到案后如实供述全部罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干法律问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条、最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款第三款、第二条第一款、第三条第一款、第三款、第十七条、第十八条、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人张剑平犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元人民币；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元人民币；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金七十万元人民币。二、被告人陈伟犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元人民币；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一百万元人民币；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金一百二十万元人民币。三、责令被告人张剑平、陈伟退出所有的违法所得，上缴国库。上诉人张剑平的上诉理由：1、家电下乡、以旧换新工作中，申报补贴电脑系统和各种纸质报表不须局长把关，其不构成滥用职权罪。2、其没有收受锦源鑫公司总经理林某220万元贿赂款，陈伟转送给其的20万元是生意来往的资金。其未收受新概念公司的两笔共11万受贿款，该款项是其替该公司上北京办事而代收代办费用。3、原判认定上诉人贪污金额中部分存在真实销售，这部分金额应予以扣除。上诉人陈伟及辩护人的诉辩意见：1、陈伟在贪污犯罪中系从犯，原判量刑偏重。2、陈伟不具有《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的情节，不应认定为具有情节特别严重，陈伟应在三至十年量刑。3、陈伟不构成滥用职权罪，其不具有滥用职权罪的主体资格。经审理查明，原判认定张剑平、陈伟犯受贿罪的第一、二、四、五起及贪污罪的事实清楚、证据充分。本院审理期间，上诉人张剑平、陈伟均未提交新的证据。本院认为，上诉人张剑平身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法套取家电以旧换新财政补贴款7184431元人民币，个人分得约193万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；还利用职务上的便利，非法收受他人钱款共计31万元人民币，数额巨大，其行为已构成受贿罪；又违反规定处理公务，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，又构成滥用职权罪，依法予以数罪并罚。上诉人陈伟作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，结伙非法套取家电以旧换新财政补贴款2000余万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；还利用职务上的便利，非法收受他人贿送的好处费共计80余万元人民币，致使国家利益遭受损失，其行为已构成受贿罪；在负责家电下乡及家电以旧换新过程中，故意违反有关规定，放松审查审核，将虚假申补材料予以通过，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，又构成滥用职权罪，依法予以数罪并罚。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》法释（2000）15号第一条的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。我院（2016）闽01刑初90号刑事判决书，认定同案犯陈某2、张某1构成贪污罪，省院（2017）闽刑终186号刑事裁定书亦予以维持。因此，原判认定陈伟构成受贿罪的第三起事实定性有误，应以贪污罪追究其刑事责任。由于张剑平、陈伟在滥用职权犯罪中存在徇私舞弊情节，应适用刑法第三百九十七条第二款关于“国家机关工作人员徇私舞弊，犯滥用职权罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定追究其刑事责任。原判对于张剑平、陈伟滥用职权罪适用刑法第三百九十七条第一款不当。鉴于上诉不加刑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第三项、第七项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴永忠审判员  王奇峰审判员  高芸秀二〇一八年五月十四日书记员  吴晓颖附主要法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。