天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）津高民一初字第0018号原告：浙江环宇建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市凤林西路300号环宇大厦24楼。法定代表人：樊益棠，该公司董事长。委托代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。委托代理人：邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。被告：天津市恒增房地产开发有限公司。住所地：天津自贸区（中心商务区）安阳道碧水庄园6-2-301。法定代表人：高筱，该公司总经理。委托代理人：史靖安，该公司会计。委托代理人：杨东坡，湖南方照律师事务所律师。原告浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）与被告天津市恒增房地产开发有限公司（以下简称恒增公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。环宇公司的委托代理人盛农、邓晓，恒增公司的法定代表人高筱及委托代理人史靖安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环宇公司诉称，2012年3月，恒增公司将其开发的碧水庄园三期工程发包给环宇公司施工。双方签订了《碧水庄园三期工程施工总承包协议》等。2015年1月经结算，双方确认工程总价为234042972元。恒增公司一直未能依约支付工程款，尚欠环宇公司工程款138994172元。虽经环宇公司反复交涉，但终未有果。环宇公司作为建设工程承包人，依法对恒增公司碧水庄园三期工程享有优先受偿权。现环宇公司为维护自身合法权益，起诉至法院，请求法院判令：一、恒增公司向环宇公司支付工程款138994172元，偿付违约金（自2013年6月7日起算至2015年6月30日为43694177.13元，自2015年7月1日起至实际给付之日止，以138994172元为基数，按每月2%计算），承担律师费177万元；二、环宇公司在前述第一项诉讼请求债权范围内对碧水庄园三期工程享有优先受偿权；三、诉讼费用全部由恒增公司承担。本案审理过程中，环宇公司于2015年10月28日向本院提交情况说明，申请变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为：判令恒增公司向环宇公司支付工程款140942972元、偿付违约金（自2013年6月7日起算至2015年6月30日为44123542.34元，自2015年7月1日起至实际给付之日止，以140942972元为基数，按每月2%计算），承担律师费177万元。变更理由为：环宇公司在计算恒增公司已付工程款时，将恒增公司以其房屋抵偿的1948800元作为已付工程款。现经查，原抵偿的房屋已经被查封，无法办理商品房备案登记手续，故在恒增公司已付工程款中应当扣除该1948800元，恒增公司已付工程款金额为9310万元。2016年1月5日，环宇公司向本院提交书面申请，申请撤回其以前增加的以房抵债工程款1948800元及相应违约金的诉讼请求，将其第一项诉讼请求恢复至起诉时的请求事项。恒增公司辩称，碧水庄园三期工程确系由环宇公司施工。涉诉工程虽经结算，但恒增公司对该结算价款有异议，该结算不符合实际，不符合原预算和招标情况，结算金额与预算、招标情况相差悬殊。不同意环宇公司主张的违约金请求，但认可按照中国人民银行同期贷款利率向环宇公司支付欠付工程款的利息。环宇公司主张的涉诉工程价款优先受偿权属于法定权利，请人民法院依法裁判。本院经审理查明，2012年3月23日，以环宇公司为乙方、以恒增公司为甲方，双方订立《碧水庄园三期工程施工总承包协议》（以下简称总承包协议）。总承包协议约定，工程内容为工程全部施工图纸内容，包括但不限于土方、基坑支护、排水、防水、保温、土建工程、上下水、通风、采暖、电气照明、弱电埋管、内外檐装修、幕墙，消防工程施工及验收等。不包括桩基、电梯安装、门窗。工程工期为：暂定开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年8月31日。工程价款的支付方式及时间为：本工程暂定总造价约1.35亿元，工程款的支付方式根据工程形象进度实际完成工程量按比例付款。具体比例为：1、乙方垫资施工完成工程总量50%后的七天内，甲方支付完成工程款的25%（不含商品砼材料款）；2、其余的工程款支付按实际完成工程量的50%支付（不含商品砼材料款），每月的5号结算一次；3、所有砌体工程完成后七天内，支付工程款1000万元；4、所有粉刷工程完成后七天内，支付工程款1000万元；5、外墙脚手架拆除后七天内，付至已完工程总造价的75%；6、工程竣工（不含非乙方施工内容，余同）后七天内乙方向甲方递交工程结算书，甲方收到乙方送审结算后3个月内完成审计并支付至结算价的85%，工程竣工后6个月内支付至结算造价的95%；7、余款5%作为工程保修金，工程完工满一年后10天内返还60%，满2年后10天内全部结清余款。总承包协议约定甲方的违约责任为，甲方应当按照合同约定按时足额向乙方支付工程款。逾期超过7天，甲方按应付款每月1.2%向乙方支付违约金；逾期超过30天，按应付款每月2%向乙方支付违约金；逾期60天发包人仍不能按照约定足额支付工程款，乙方有权停止施工，甲方除了按上述约定支付违约金外，同时承担由此造成的其他损失。甲方在收到乙方递交的送审结算报件后三个月内完成审计并出具审计报告，逾期未完成审计，视为认可乙方的送审结算造价。总承包协议还约定了工程造价的确定方法等。2012年5月4日，经过招投标程序，以恒增公司为建设单位的碧水庄园（三期）工程由环宇公司中标。环宇公司、恒增公司于2012年5月7日签订了《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同），并于2012年5月24日办理了合同备案。备案合同约定工程名称为碧水庄园（三期）工程，工程地点为中心商务区响螺湾迎宾大道以东、安阳道以南，工程内容和承包范围为建设单位所发施工图纸全部内容和招标文件中涉及到的全部内容。合同工期为开工日期2012年5月7日，竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数542天。工程质量标准为建设工程质量检验合格标准。合同价款为159777866元。备案合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，专用条款第23.2.1条还约定了合同价款中包括的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法。备案合同专用条款第24条“工程预付款”约定：合同生效后、开工前7日内，按工程合同价款总额的20%支付预付款。发包人在每月按照承包人的实际工程进度拨付工程款时，扣回该应付款项的20%工程预付款。备案合同专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定：工程进度款按发包内容中施工进度支付；工程竣工验收合格且结算完成向总承包人支付至合同结算额的95%；剩余合同结算额的5%为质保金，质保期满后结清。备案合同专用条款第35.1条约定了发包人的违约责任，具体为：执行《通用条款》第24条，发包人如违约每延期一天付预付款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；执行《通用条款》第26.4款，发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；执行《通用条款》第33.3款，发包人如违约从第29天起每延期一天付结算款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。2014年8月21日，环宇公司作为乙方，恒增公司作为甲方，双方签订了《碧水庄园三期工程补充协议》（以下简称补充协议）。补充协议约定：在合同履行过程中，由于恒增公司再三违约，不按时支付工程款，导致原协议无法履行。鉴于工程现状，为确保工程顺利进行，对部分条款作出调整。合同造价为暂定1.96亿元人民币（不包含甲方分包工程），并约定了执行定额及取费标准、工程预算、工程竣工结算、商品砼由恒增公司指定供应商、恒增公司分包工程管理及水电费结算等内容。工程工期调整为开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2014年11月30日。工程款的支付方式及时间：1、乙方垫资施工完成工程总量70%后的七天内，甲方支付完成工程款的25%；2、其余的工程款支付每月结算一次，按乙方实际完成量的50%支付，每月5日前支付上月工程款；3、所有砌体工程完成后七天内，支付工程款2000万元；4、所有粉刷工程完成后七天内，支付工程款2000万元；5、外墙脚手架拆除后七天内，付至已完工程总造价的85%；6、工程完工（不含非乙方施工内容，余同）后七天内乙方向甲方递交工程结算书，甲方收到乙方送审结算后3个月内完成审计并支付至结算价的90%，工程完工后6个月内支付至结算造价的97%；7、余款3%作为工程保修金，工程完工满一年后10天内返还60%，满两年后10天内全部结清余款。违约责任：甲方应当按照本协议第三条约定的时间按时足额向乙方支付工程款。逾期超过7天，甲方按应付款每月1.2%向乙方支付违约金；逾期超过30天，按应付款每月2%向乙方支付违约金；逾期60天发包人仍不能按照约定足额支付工程款，乙方有权停止施工或拒绝进行竣工验收，同时乙方有权追讨甲方所有欠款、利息、违约金及造成的其他所有损失。2012年6月12日，环宇公司实际开工。2013年8月28日，涉诉工程的基础工程质量验收合格。2013年9月24日，涉诉工程的主体工程质量验收合格。至2015年1月底，涉诉工程基本完工。环宇公司向恒增公司报送结算文件后，恒增公司委托第三方天津市建通工程招标咨询有限公司对环宇公司报送的结算文件进行了审核。2014年12月22日，天津市建通工程招标咨询有限公司出具《碧水庄园三期工程竣工结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》）。经审核，在环宇公司送审金额272702227元基础上核减38659255元，审定金额为234042972元。2015年1月7日，环宇公司与恒增公司签署了《碧水庄园三期工程结算审核定案表》，确认了上述审定金额。双方当事人当庭均认可上述审定金额包括了全部计入造价的工程项目。《结算审核报告》载明，审核的依据主要包括涉诉工程施工图纸、变更图纸、工作联系单、工程签证单、图纸会审、设计变更、洽商记录、总承包协议、补充协议等。2015年1月12日，双方当事人签署《备忘》。《备忘》主要载明以下内容：根据环宇公司、恒增公司2014年8月21日补充协议，同时天津市建通工程招标咨询有限公司审核结果表明，碧水庄园三期工程审定金额为234042972元。环宇公司、恒增公司就以下事项达成备忘：一、双方一致确认，碧水庄园三期工程结算总价为234042972元。二、由于恒增公司在合同履行过程中再三违约，不按约支付工程款，截至2014年12月31日仅向环宇公司支付工程款9310万元，给环宇公司造成了巨大损失，现恒增公司承诺按以下计划支付工程款：在2015年春节前支付至上述结算总价的85%；2015年4月底前支付至上述结算总价的90%；2015年7月底前支付至上述结算总价的97%；剩余的3%作为工程质保金，质保金支付仍按原协议执行。三、如恒增公司到时仍不按计划付款，则只要有一期逾期支付的，环宇公司就有权要求恒增公司支付剩余全部工程款，同时环宇公司、恒增公司同意以碧水庄园三期工程折价或以拍卖该工程的价款优先受偿上述全部未付工程款。四、违约责任按原协议规定，环宇公司追讨工程款发生的所有费用（包括律师费、诉讼费等）均由恒增公司承担。五、恒增公司未付清结算总价的97%工程款之前，环宇公司有权暂缓移交竣工及备案资料等。六、本备忘录一式二份，环宇公司、恒增公司双方各执一份，经双方签章后立即生效。2015年4月1日，环宇公司向恒增公司发出《关于碧水庄园三期工程款支付的催告函》（以下简称《催告函》）。该函载明：鉴于1、根据双方2015年1月12日备忘录的精神，恒增公司应在2015年春节前支付工程款7000万元，但恒增公司未能支付。2、备忘录第三条规定，恒增公司有一期逾期支付的，环宇公司有权要求支付剩余全部工程款，同时双方同意以碧水庄园三期工程折价或以拍卖该工程的款项优先受偿上述全部未付工程款。为此，环宇公司函告如下：一、请恒增公司立即支付碧水庄园三期工程剩余全部工程款。二、请恒增公司就上述欠付工程款以碧水庄园三期工程进行折价优先受偿事宜尽快与环宇公司协商确定。否则，环宇公司将通过诉讼方式追讨工程款，并要求以拍卖该工程的款项优先受偿。2015年6月19日，环宇公司向恒增公司发出《报告》称，涉诉工程已经具备工程备案验收条件，水电部分等待调试，需要恒增公司解决地下室人防通风检测费用、消防检测费用及接通正式电源调试等工作。恒增公司及监理单位签章认可。2015年7月15日，双方当事人及监理单位签署《现场检查验收备忘录》，确认涉诉工程基本达到验收标准。双方当事人经核对账目后确认，恒增公司通过银行转账、银行承兑汇票的方式已经向环宇公司支付工程款9310万元。2016年1月22日，环宇公司向本院提交情况说明，说明：“因原恒增公司以房抵债的两套房产（合计金额1948800元）已签订商品房买卖合同，故我方认可该1948800元视为恒增公司向环宇公司支付的1948800元工程款。”双方还当庭确认，涉诉工程的质保金总额为7021289.16元（结算总造价234042972元×3%）。另查，2015年6月5日，环宇公司与案外人江苏恒茂律师事务所签订委托合同，约定由该事务所委派律师盛农、邓晓参与本案诉讼，环宇公司缴纳律师代理费177万元。环宇公司提交《江苏省物价局江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》（苏价费[2013]421号），证明上述收费符合规定。2015年10月23日，环宇公司通过中国银行的网上银行方式向江苏恒茂律师事务所付款177万元。再查，恒增公司于2015年7月28日向本院提交《管辖异议申请书》，主张本案诉争标的远远低于环宇公司起诉的标的额，不应由本院管辖，而应当由天津市第二中级法院管辖。本案开庭时，恒增公司明确表示其不再主张管辖权异议。以上事实有工程施工中标通知书、备案合同、总承包协议、补充协议、《备忘》、《结算审核报告》、《碧水庄园三期工程结算审核定案表》、《催告函》、基础工程质量验收证明书、主体工程质量验收证明书、《报告》、《现场检查验收备忘录》、银行转账凭证、银行承兑汇票、委托合同以及当事人陈述等证据证明。本院认为，恒增公司虽然提出管辖权异议，但在本案开庭时其明确表示不再主张管辖权异议。故，本院对本案享有管辖权。本案争议焦点如下：一、恒增公司是否欠付环宇公司工程款；二、恒增公司是否应向环宇公司承担违约责任；三、环宇公司是否享有建设工程价款优先受偿权。本院分述如下：一、恒增公司是否欠付环宇公司工程款的问题恒增公司与环宇公司通过招投标程序，签订了备案合同，该合同系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。后，环宇公司开始施工。涉诉工程陆续完成了基础验收和主体验收，虽然没有最后完成整体竣工验收手续，但是双方当事人及监理单位共同签订的2015年6月19日《报告》和2015年7月15日《现场检查验收备忘录》显示，涉诉工程已经具备竣工验收条件。而且，恒增公司并未对涉诉工程质量提出异议。双方当事人于2015年1月7日签署了由第三方天津市建通工程招标咨询有限公司审核的《碧水庄园三期工程结算审核定案表》，共同确认了涉诉工程总造价。同年1月12日，双方当事人签订《备忘》，对涉诉工程总造价再次进行了确认，同时明确了恒增公司的已付款金额和欠付款金额，并约定了付款进度及违约责任。综合上述事实，可以认定双方当事人对恒增公司应当向环宇公司支付欠付的工程款达成一致。基此，恒增公司应当向环宇公司支付欠付的工程款。关于欠付的工程款数额问题。环宇公司增加诉讼请求后，又向本院提交书面申请，申请撤回其增加的以房抵债工程款1948800元及相应违约金的诉讼请求，将其第一项诉讼请求恢复至起诉时的请求事项。该撤诉申请系环宇公司真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。环宇公司对此提交了情况说明，明确其认可本次撤回的1948800元的诉讼请求视为恒增公司向其支付的工程款。双方当事人2015年1月12日签订的《备忘》对双方权利义务重新进行约定，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。结合《备忘》以及双方当事人当庭经过账目核对后的确认，可以认定恒增公司已经支付环宇公司工程款数额为：9310万元+1948800元=95048800元。故，恒增公司尚欠环宇公司工程款金额为：总造价234042972元-已付款95048800元=138994172元。根据《备忘》第二条约定，恒增公司的第一笔付款应当在2015年春节（2015年2月19日）前完成。根据《备忘》第三条的约定，恒增公司不按计划付款，只要有一期逾期支付的，环宇公司就有权要求恒增公司支付剩余全部工程款。但是截至本案诉讼时，恒增公司并未依约履行付款义务。所以，恒增公司应向环宇公司支付欠付的全部工程款138994172元。自2015年2月20日开始，恒增公司应当向环宇公司承担未依约付款的违约责任。恒增公司提出，质保金不应计入其应向环宇公司支付的工程款范围内，而应待质保期届满，再向环宇公司支付质保金。本院认为，双方当事人签订的《备忘》第三条明确约定如果恒增公司有一期逾期支付的，则恒增公司应向环宇公司支付剩余全部工程款。质保金的性质仍然为工程款，所以应当依照当事人的协议处理。恒增公司虽然在质保期未满时就应依照《备忘》将质保金支付给环宇公司，但这并未免除环宇公司的质保义务，而是环宇公司的质保义务更换另一种方式履行而已。在质保期内，环宇公司仍然要承担保修义务。所以，恒增公司关于应将质保金从应付工程款中扣除的主张，不能成立。二、恒增公司如何承担违约责任的问题前已述及，由于恒增公司违反《备忘》的约定，未能履行付款义务，故其应向环宇公司承担相应的违约责任，环宇公司要求恒增公司向其支付违约金并赔偿律师费损失。（一）关于违约金问题关于违约金起算点问题。双方当事人先后签订了备案合同、总承包协议、补充协议和《备忘》，上述合同中均有对恒增公司支付违约金的约定。《备忘》是双方当事人对于付款进度、付款金额、违约责任等权利义务的最终约定。按照《备忘》的约定，恒增公司应于2015年2月19日前履行首期付款义务，但其并未履行。故，恒增公司应向环宇公司支付违约金，计算违约金的起点应为2015年2月20日。环宇公司主张计算违约金的起点应为2013年6月7日，依据是补充协议以及环宇公司提交的工程款支付申请表。本院认为，《备忘》已经对付款问题进行了重新约定，故应当以《备忘》作为判断恒增公司如何付款以及如何支付违约金的依据，环宇公司提出违约金应从2013年6月7日起算的主张不能成立。关于违约金的计算问题。环宇公司主张根据《备忘》的约定，应当以应付款为基数，按照每月2%的比例计算违约金。恒增公司抗辩违约金过高请求适当减少，其主张如果最终认定恒增公司违约需要支付违约金，应当按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金。关于违约金如何调整，本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故，双方当事人约定的违约金是否过高的认定及对违约金的调整，应以环宇公司的实际损失为基础予以考量。环宇公司主张其为完成涉诉工程的施工，对外付出大量融资成本，恒增公司亦认可环宇公司在施工中必然付出一定融资成本。但是，双方当事人均无证据证明环宇公司的实际损失数额。本院认为，环宇公司作为建筑施工企业，对涉诉工程项目投入了大量施工费用，在恒增公司迟延支付工程款时，其损失是客观存在的。在无法准确确定实际损失数额的情况下，可以恒增公司拖欠工程款的利息损失为基础，参照逾期罚息利率标准计算损失数额。再以此为基础，依据《合同法司法解释二》的上述规定对恒增公司应当支付的违约金数额予以酌定。据此，本院认为，鉴于双方当事人均认可涉诉工程目前已经具备竣工验收条件，恒增公司亦未就工程质量、工期等问题提出异议，而恒增公司已付款比例尚不足50%，显著低于历次合同约定的付款比例，恒增公司过错程度较深。综合全案情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定恒增公司应以欠付工程款138994172元为基数，按照每年10%的标准向环宇公司支付违约金。（二）关于赔偿律师费的问题环宇公司在本案中请求恒增公司赔偿其律师费损失177万元。双方签订的《补充协议》、《备忘》均规定了环宇公司因追讨工程款而发生的律师费应由恒增公司承担。本案中的律师费应属因恒增公司违约而导致环宇公司实际损失的范畴。当违约金不能弥补当事人损失时，当事人可以主张未能弥补的损失。本案中，环宇公司未能提供证据证明己方损失的具体数额，而本院在考虑违约金计算标准时已经将赔偿律师费的问题涵盖在内，故本院对此不再另行支持。三、建设工程价款优先受偿权问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方当事人签订了备案合同，在合同履行过程中，由于合同履行基础发生变化，双方遂签订了补充协议，该补充协议是对备案合同的变更，是有效合同。补充协议约定涉诉工程的竣工日期为2014年11月30日。双方当事人于2015年1月9日就涉诉工程达成结算一致，同年1月12日签署的《备忘》又对付款问题作了重新约定，并对建设工程价款优先受偿权问题作出约定。2015年4月1日，环宇公司向恒增公司发出《催告函》，在催要工程欠款的同时，明确主张建设工程价款优先受偿权。2015年6月，环宇公司起诉至本院，诉讼请求中亦明确主张建设工程价款优先受偿权。现，双方当事人均认可涉诉工程符合竣工验收条件。综上，环宇公司已在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权，应认定其就涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权。由于恒增公司欠付环宇公司工程款本金为138994172元，故环宇公司在该金额范围内享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、天津市恒增房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向浙江环宇建设集团有限公司支付工程款138994172元，并以138994172元为基数，按照每年10%的标准支付自2015年2月20日至本判决确定的给付之日的违约金；二、浙江环宇建设集团有限公司在138994172元范围内享有碧水庄园三期工程建设工程价款优先受偿权；三、驳回浙江环宇建设集团有限公司其他诉讼请求。如天津市恒增房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费964092元，由浙江环宇建设集团有限公司负担211136元，由天津市恒增房地产开发有限公司负担752956元。财产保全费5000元，由浙江环宇建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  杨 宇代理审判员  郭静波代理审判员  吴 彬二〇一六年二月十八日书 记 员  张雪男