浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终342号
上诉人（原审原告）：浙江萧晨建设有限公司（原名杭州萧晨市政园林工程有限公司），住所地浙江省杭州市萧山区北干街道458号杭州萧山国际商务中心2幢1402室。
法定代表人：张锡安，董事长。
委托诉讼代理人：朱瑞康，杭州市新泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江汇鑫房地产开发有限公司，住所地浙江省武义县紫金五圣商业中心五圣街601-602室。
法定代表人：何祝平，董事长。
上诉人浙江萧晨建设有限公司（以下简称萧晨公司）因与被上诉人浙江汇鑫房地产开发有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
萧晨公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求或撤销原判,发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法,认定事实错误。上诉人针对被上诉人提交的已付工程款268万元的凭证，提交了相应的证据证明上诉人根据被上诉人的指示，将款项返还给被上诉人法定代表人的妹妹何祝红和妻子陈艳的账户，但一审法院对该反驳证据没有作出任何处理，直接认定上诉人收到了268万元的工程款。二、一审法院适用法律错误，本案中，工程实际早已交付使用，但一审法院仍以工程未验收为由，不支持付款请求。综上所述，一审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上改判或发回重审。
汇鑫公司辩称，一审判决的阐述明确清楚。另外，在同一项目施工段，本案与杭州萧山江南园林工程有限公司是同时起诉，同一天开庭、判决，相同的诉讼请求，为何只是一家上诉，一家没有上诉，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
杭州萧晨市政园林工程有限公司向一审法院起诉请求判令：汇鑫公司支付工程款50.4655万元及逾期利息损失6.81284万元（从2012年12月13日至2017年3月13日按月息0.5分计算，之后利息按月息1.5分计算至付清为止），共计57.27834万元；汇鑫公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：杭州萧晨市政园林工程有限公司于2012年5月承包了汇鑫公司所有的汇鑫?北岭府项目1#、2#、3#楼商铺前沿街景观工程，双方于2012年12月5日补签《汇鑫?北岭府项目1#、2#、3#楼商铺前沿街景观工程施工合同》、《汇鑫?北岭府项目1#、2#、3#楼商铺前沿街景观工程施工管理协议》各一份，合同约定：1、承包范围为：汇鑫?北岭府项目1#、2#、3#楼商铺前沿街景观工程的地面铺装、花坛及种植土回填、绿化等内容（并附具体施工范围图）；2、承包方式：包工料机、包验收、包清场、包工期、包安全、包文明施工、包环境保护；3、开工日期暂定为：2012年10月1日，竣工日期为：2012年11月30日，总工期60日历天；4、工程造价、结算调整方式：合同为固定单价包干合同，暂定价为300万元，工程量按实计算，固定综合单价详见附件《工程量清单综合单价计算表》，费用包括工料机、税金、规费、利润及为完成本合同工作内容而需发生的一切费用；5、竣工验收：工程完工后，承包人通过自检认为达到竣工验收条件时，应向发包人代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告，发包人代表收到上述资料后在十天内组织有关部门进行全面验收；6、工程和资料的移交：工程竣工验收通过后五天内，承包人将工程交付给发包人，承包人延迟交付的，每延迟交付一天扣罚结算造价的千分之五，并承担由此给发包人带来的一切损失。承包人竣工交付时，必须提供给发包人竣工图6套，竣工资料6套，电子光盘资料1套，经质检站核验后一个月内，承包人应交齐所有竣工资料及图纸。7、结算审核：竣工验收合格并且工程和工程资料移交给发包人后三十天内，承包人应向发包人提交承包人盖章、承包人法人代表签字、并有承包人概预算编制员盖章的竣工结算报告及完整、有效的结算资料，发包人工程师对结算资料进行审核，符合要求的在竣工结算资料回执上签字并加盖发包人公章后方可视为发包人收到竣工结算资料。自完整、有效的结算资料收到之日起三十天内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人，承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如承包人不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商，经核对协商还不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释。8、付款方式：工程完工支付总价的85%，工程竣工验收完成达到质量要求支付至总价的93%，余7%作为保修金和养护的费用，养护期及质保期满二年经验收合格无违约问题后退还7%，一次性付清（不计利息）。杭州萧晨市政园林工程有限公司施工后，双方未对工程进行竣工验收，汇鑫公司也未收到杭州萧晨市政园林工程有限公司提交的结算报告，杭州萧晨市政园林工程有限公司出具了107万元的发票给汇鑫公司，截止2012年8月30日汇鑫公司已预付工程款268万元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案杭州萧晨市政园林工程有限公司主张工程款总额为157.4655万元，汇鑫公司尚应支付杭州萧晨市政园林工程有限公司工程款50.4655万元，但汇鑫公司提交的证据证明已支付工程款268万元，而双方对工程又未进行结算，杭州萧晨市政园林工程有限公司也未能举证证明已向汇鑫公司提交工程竣工资料，工程未验收和结算系汇鑫公司违约造成，且汇鑫公司提交的证据证明预付工程款的数额已超过杭州萧晨市政园林工程有限公司自行制作的结算书中的工程款总额，故杭州萧晨市政园林工程有限公司所举证据不能证明汇鑫公司尚欠杭州萧晨市政园林工程有限公司工程款的事实，杭州萧晨市政园林工程有限公司的诉讼请求，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杭州萧晨市政园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4764元（已减半收取），由杭州萧晨市政园林工程有限公司负担（已交纳）。
二审中，上诉人萧晨公司提交中国银行汇款单、进账单、存款分户明细查询表（均为复印件），拟证明本案268万元的工程款，其实是原另一个工程的工程款，但被上诉人撤回了原合同，并收回该款项的事实。
被上诉人对上诉人提供的证据的真实性有异议。
被上诉人汇鑫公司在二审中提供原审法院（2017）浙0723民初941号民事判决书，拟证明上诉人针对两个相关联的相同判决的案件，只有一个案件提起上诉。
上诉人对被上诉人提供证据的真实性没有异议，但认为两个案件的诉讼主体并非相同，另一当事人不上诉是正常的。
上诉人二审中申请法院调取张锡安于2012年8月17日、8月24日共汇给何祝红114万元、杭州萧晨市政园林工程有限公司于2012年8月31日共汇给陈艳1539950元以及何祝平与陈艳的婚姻情况。
本院经审查认为：上诉人提供的证据系复印件，经本院核实，张锡安于2012年8月17日、8月24日汇款给何祝红、杭州萧晨市政园林工程有限公司于2012年8月31日汇款给陈艳的事实存在，但上诉人没有证据证明上述款项的支付与本案具有关联，故不能达到其证明目的。被上诉人提供的证据，与本案缺乏关联，故与本案无关。
本院二审查明：2017年5月17日，经杭州市萧山区市场监督管理局批准，杭州萧晨市政园林工程有限公司名称变更为萧晨公司；何祝平与陈艳于1991年12月10日结婚，2015年6月26日离婚。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，汇鑫公司已提交相应的证据证明其已支付268万元工程款的凭据，且萧晨公司亦承认收到268万元的款项，但萧晨公司认为已返还给汇鑫公司。从萧晨公司提交的证据看，杭州萧晨市政园林工程有限公司和张锡安确将部分款项汇给何祝红和陈艳的账户，但其陈述是根据汇鑫公司的指示返还，并没有提供相应的证据佐证，故应当认定汇鑫公司已支付工程款268万元的事实。萧晨公司起诉时陈述涉案工程的总价款为157.4655万元,汇鑫公司尚欠工程款50.4655万元,而汇鑫公司现已预付工程款268万元,且涉案工程未验收和结算并非汇鑫公司因素,萧晨公司也没有证据证明涉案工程汇鑫公司已在使用，故萧晨公司要求汇鑫公司支付工程款的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持。综上所述，萧晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9528元，由上诉人浙江萧晨建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 陈荣飞
审 判 员 赵 娟
二〇一八年四月三日
代书记员 蒋 丹