山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第700号
上诉人（原审被告）：烟台光明眼科医院。住所地：龙口市通海路**号。
法定代表人：黄旭东，院长。
委托代理人：满辉。
委托代理人：宋士刚，龙口市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：柳致亮，农民。
委托代理人：程学勇，山东龙博律师事务所律师。
上诉人烟台光明眼科医院（下称光明医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2011）龙民初字第260号民事判决，向本�提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光明医院的委托代理人满辉、宋士刚，被上诉人柳致亮及其委托代理人程学勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告柳致亮诉称，原告右眼因被树叶扫划引起疼痛于2010年9月24日到被告处进行诊疗，被告在未作病理检验的情况下，盲目将原告眼部症状确诊为真菌性角膜溃疡，并据此对原告右眼进行药物治疗达16天之久。在原告多次提醒被告治疗效果越来越差时，被告仍告知原告是正常反应且很快就痊愈，直至原告右眼完全无光感，才被转至烟台毓璜顶医院治疗，但由于耽误了最佳治疗时机，原告右眼角膜已经溃疡穿孔，最后不得不将右眼球摘除。原告认为被告在诊疗过程中存在重大医疗过错，致使原告的右眼没能得到及时有效的治疗，给原告造成极大的财产和精神损失，诉至法院。请求依法判�被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金等各项经济损失120000元。庭审中原告明确并变更诉讼请求，医疗费17923.99元、住院期间误工费999元、休治期间误工费3750元、营养费296元、护理费995元、交通费3029元、换义眼两次费用20000元、伤残赔偿金（按五级计算）73428元，合计120420.91元。第二次开庭再次变更1、伤残赔偿金变更为113352元（9446×20×60%）。2、住院期间误工费1924元（52元×37天）。3、休治期间误工费7500元（50元／天×150天）4、营养费1110元（37天×30元）。5、护理费1990元（50元×37天）。6、鉴定费6700元。7、精神损失5000元。8、其他不变。增加的诉讼请求为58058元。请求总数额合计179278.99元。原告已按规定补交增加部分的诉讼费。
原审原告柳致亮提交证据：医疗费单据、烟台光明眼科医院及烟台毓璜顶医院门诊病历及住院病历、交通费单据、司�鉴定所鉴定意见书、鉴定费单据、医院诊断书（安装义眼）。
原审被告光明医院辩称，被告的工作人员在为原告实施的诊治过程中严格按照操作规程治疗，不存在任何过错行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。对原告提交的出租车单据83张计1400元不予认可，对加油300元以及过桥过路费105元不予认可，对龙口至北京之间往返车票不予认可。
原审法院经审理查明，原告右眼因被树叶扫划引起疼痛于2010年9月24日到被告处进行诊疗，被告病历记载无明显原因出现右眼红肿、畏光、流泪等，在家自用托百士眼水点眼，效果欠佳，近两天来自觉症状加重，至被告处就诊，门诊以“角膜溃疡（右）”收入院，初步诊断：真菌性角膜溃疡（右）。诊疗计划：1、完善辅助检查；2、予抗炎及抗真菌药物治疗；3、向上级医师汇报，进一步制定诊疗计划。2010年10月7日被告为原告行“�眼角膜基质内注射二性霉素＋前房冲洗术”手术，术前诊断：真菌性角膜炎。但10月8日原告右眼角膜出现溃疡穿孔。10月9日被告病历记载孙主任医师查房记录摘要，将病情严重性郑重详告患者及家属，家属反复要求要保住眼球及视力，故建议到外院比如北京就诊，患者及家属表示同意并要求今日出院，出院后继续药物治疗。出院诊断：真菌性角膜炎（右）。原告于2010年10月12日到烟台毓璜顶医院门诊就诊，诊断：1、角膜溃疡0d；2、角膜穿孔0d；3、眼内炎0d？入院后立即取眼表糜烂组织及结膜囊分泌物分别行细菌、真菌培养及涂片检查，结果均未见细菌及真菌生长。给予局部及全身应用抗真菌、细菌药物治疗，于2010年10月14日建议患者去青岛眼科医院就诊，诊断为“角膜溃疡并穿孔0d”，建议行右眼球摘除术，患者返回烟台毓璜顶医院后右眼视力恢复光感，经全科会诊后讨论建议暂时保守治疗，后因右眼痛明显，不能忍受，要求行眼内容物剜除术，于2010年10月25日全麻下行右眼眼内容物剜除术，手术顺利，术后给予药物预防炎症治疗。原告前后共住院37天，花医疗费17923.99元，原告提交到烟台、青岛、北京等地交通费、加油费单据共计3209元。2013年8月3日龙口市人民医院向原告柳致亮出具诊断书载明，建议眼球植入，配仪眼，费用约20000元。
2010年12月13日经原告个人委托，烟台信恒翔司法鉴定所出具临床鉴定意见书，分析说明，1、根据提供的病历记载及活体检查情况分析认为，柳致亮的损伤为右眼损伤可以认定。2、其右眼损伤后，致右眼球缺失。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准第五级28条之规定，构成五级伤残。3、依其伤情，建议休治时间为5个月，住院期间1人护理。4、经复核病历医嘱用药，符合外伤治疗原则。鉴定结论，1、柳致亮的右眼损伤构成五级伤残。2、建议休治时间为5个月，住院期间1人护理。3、柳致亮的用药符合外伤治疗原则。经原告申请，原审法院委托青岛正源司法鉴定所于2013年6月13日出具司法鉴定意见书。分析说明，根据病历资料，并咨询眼科临床医学专家，结合本所鉴定人与专家咨询意见，现对烟台光明眼科医院在针对柳致亮的诊疗活动中存在的过失行为和有关焦点问题，综合分析评定如下：（一）根据被鉴定人的眼科病史和临床表现，涉案医院作出的真菌性角膜溃疡（右）的初步诊断符合医学惯例。（二）过失行为，1、诊查不细：迄今为止，医学是经验科学，涉案医院根据被鉴定人的病史、临床表现做出真菌性角膜炎的初步诊断符合医学惯例，但确诊需有实验室检查病原学依据支持。涉案医院为被鉴定人仅作了一次角膜涂片，未找到菌丝，未再复查，也未再行真菌培养、细菌培养及药物敏感试验，为不足之处。该不足之处使被鉴定人所患“真菌性角膜炎”依据不够充分，并使治疗上针对性欠强。2、病历中缺乏手术者亲自检查病人的记录，也无手术者对病情的任何分析意见。被鉴定人所患真菌性角膜炎是致盲率极高的角膜病变，术前应对手术准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及其防范措施等进行认真的探讨。本手术是多位医师共同参与的医疗活动，手术参与者在术前进行沟通是必要的；手术者术前不认真分析病情，那么，手术方案是怎么确定的？涉案医院对被鉴定人所患真菌性角膜炎可能发生角膜穿孔进而导致失明的不良后果警觉不够，防范措施不足，此为过失行为。在本案中，由第1助手书写手术记录，但无手术者签名认可，违反前述规定。由于无手术者签名，该手术记录不能客观、真实、全面地反映手术经过。由于缺乏客观的手术记录，故不能证实手术操作符合规范不存在失误，推定存在过错。鉴定意见，根据提供的鉴定材料，在针对被鉴定人柳志亮的医疗活动中，烟台光明眼科医院存在过失行为。鉴定费6700元由原告交纳。被告对此不予认可，要求重新鉴定，因被告没有提交相关证据证实该鉴定结论的鉴定人员及鉴定程序有不符合法律规定的情形，本院不予准许。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：1、被告光明医院的诊疗行为是否存在过错以及应承担民事赔偿责任的比例。2、原告的损失数额确认。
第一个问题，被告光明医院的诊疗行为是否存在过错以及应承担民事赔偿责任的比例。
原告柳致亮主张，被告对原告眼部的治疗存在重大过错。理由：1、被告治疗的过失行为是导致原告右眼全部致盲的直接原因，被告所称的其作为县级医院不具备对细菌、真菌培养的客观条件均不是其免责的理由，因为原告在被告处治疗16天过程中被告完全可以委托有鉴定资质的相关医院对患者的眼部进行细菌、真菌培养，而被告恰恰没有采取相关措施，直接得出原告所患真菌性角膜炎的结论显然依据不够充分，并使治疗上缺乏针对性，这一点在司法鉴定意见上也得到充分认定。2、依据卫生部颁布的《病历书写基本规范》之所以要求病历应具备手术者亲自检查手术的病情记录是因为如果没有手术者本人签名该手术的记录不能客观真实全面反映手术的经过，而缺乏客观的手术记录就不能证实被告对原告眼部实施的手术符合操作规范。
被告光明医院认为，被告的诊断是正确的，治疗方案是正确的，不存在任何过失行为。理由：1、被告作为县级医疗机构在对原告的疾病诊断过程中不具备进行细�、真菌培养条件，所以被告的医务人员根据被告的病史及临床表现结合角膜涂片而诊断原告患有真菌性角膜炎是完全正确的，这一点在青岛正源司法鉴定所的司法鉴定报告中有体现，在报告中的分析说明中的第一条已经进行了说明，所以在现有技术、设施条件下，让被告再去做细菌培养等试验是不现实的，被告的医务人员根据实践经验及原告的临床表现作出真菌性角膜炎的诊断是正确的。2、青岛正源的司法鉴定报告中认为被告行了病原学检查但结果是阴性，就认为我方的诊断不成立是完全错误的，对角膜涂片及真菌培养结果示未见菌丝生长，不代表不患有真菌性角膜溃疡，真菌性角膜溃疡病原学检查有阳性率是烟台毓璜顶医院在结果中未见菌丝生长而在治疗中依然使用了抗真菌药物的原因。在医学中病原学检查只是作为一种辅助方法，有其局限性，根据患者患病�时间及入院前是否用过眼药从而在其阳性检出率上都有不同的结果，角膜涂片只有50%-70%的阳性检出率，真菌培养只有30%的阳性检出率。而且烟台毓璜顶医院在同样给原告做了角膜涂片及真菌培养是阴性的情况下也同样给予了与我院相同的治疗方法。3、在病历书写中我方的确存在书写不规范的情况，但是这与原告最终的病情转归和结局是没有关系的。青岛正源的司法鉴定报告在认定被告对原告实施手术过程中的过失行为仅仅是依据被告对原告病历书写过程中的不规范，从而认定被告对原告的手术过程中存在过失行为显然不能让人信服。患者早期的病情是稳定的，伴随着致病菌耐药及毒性的加强使之病情加重，在病情加重时被告立即给予其实施角膜基质注药和前房冲洗增加眼内药物浓度，缓解患者病情，对患者所患的垂直生长型角膜溃疡即使积极治疗也仍有30%的患者面临摘除眼球的可能性，在病情书写过程中我方已向患者及家属多次交待了病情。4、退一万步讲，假如被告对原告的治疗行为有过失的话，也不存在完全赔偿的问题，首先从病历记载看原告是在家发病了15天，视线模糊不清的情况下，原告的眼部疾病已经非常严重，才到被告处就诊，所以原告对自己的病情耽搁治疗有不可推卸的责任。其次原告从被告处出院后，在出院的医嘱单中被告的医务人员明确告诉原告，建议到其他医院进行及时治疗，但原告出院后三天才到烟台毓璜顶医院继续治疗。认为原告主观有重大过错。
原审法院认为，一方面被告根据原告的眼科病史、临床表现做出真菌性角膜溃疡（右）的初步诊断符合医学惯例，但确诊需有实验室检查病原学依据支持，而且被告于2010年9月24日将原告收入院的诊疗计划中第一项就是完善辅助检查，但被告仅为原告作�一次角膜涂片，在未找到菌丝的情况下，未再进行复查，也未再行真菌培养、细菌培养及药物敏感试验，使被告的诊断依据不够充分，并使治疗上针对性欠强。另一方面被告病历中缺乏手术者亲自检查病人的记录，也无手术者对病情的任何分析意见。被告明知真菌性角膜炎是顽固而致盲率极高的角膜病变，术前却未对手术准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及其防范措施等进行认真探讨，对原告的病情未给予足够的重视，对原告可能发生角膜穿孔进而导致失明严重不良后果的警觉不够，防范措施不足。综上，被告医院在对原告的病情诊断依据不充分、治疗针对性欠强的情况下，又未对原告可能发生角膜穿孔进而导致失明的严重后果采取积极的防范措施，导致了原告右眼眼球摘除的不良后果，故被告医院对原告的诊疗行为存在重大过失。同时考虑原告�右眼红痛、视物不清半月余才到被告处就诊，且此病即使治疗措施到位，也存在致盲率较高的风险，因此本院认为被告医院对原告的损失应负主要责任，以承担70%的赔偿责任为宜。
第二个问题，原告的损失数额确认。
原告柳致亮主张，医疗费17923.99元、住院期间误工费1924元（52元×37天）、休治期间误工费7500元（50元／天×150天）、营养费1110元（37天×30元）、护理费1990元（50元×37天）、交通费3029元、换义眼两次费用20000元、伤残赔偿金113352元（9446×20×60%）、鉴定费6700元、精神损失5000元，合计179278.99元。
被告光明医院认为，被告的诊疗行为无过失，即使退一万步讲，假如被告存在过失的话，也不存在完全赔偿的问题。另外对原告提交的出租车单据83张计1400元不予认可，对加油300元以及过桥过路费105元不予认可，对龙口至北京之间往返车票不予认可。
原审法院认为，原告主张的医疗费17923.99元、伤残赔偿金113352元（9446元／年×20年×60%）于法有据，法院予以支持；对于原告主张的住院期间误工费1924元（52元×37天）、休治期间误工费7500元（50元／天×150天），根据原告提供的烟台信恒翔司法鉴定所出具的鉴定报告，建议休治时间为5个月，因此对于原告主张的误工费法院予以支持7500元；原告主张的护理费1990元（50元／天×37天），计算有误应为50元／天×37天=1850元；对于原告主张的换义眼两次费用20000元，虽然原告提交了龙口市人民医院的诊断书载明建议配仪眼，费用合计约20000元，但该费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张；原告主张鉴定费6700元未超过实际发生的费用，法院予以支持；原告主张的营养费1110元（37天×30元／天），实际应为住院伙食补助费，法院予以支持；对于原告主张的交通费3029元，根据原告的病情及就诊地点及次数，法院予以部分支持，以1200元为宜。对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，结合原告自身的病情及被告的过失程度，以3000元为宜。综上，原告的损失项目及数额为：医疗费17923.99元、护理费1850元、伤残赔偿金113352元、误工费7500元、鉴定费6700元、交通费1200元、营养费（住院伙食补助费）1110元、精神损害抚慰金3000元，合计人民币152636元。被告对上述损失承担70%的赔偿责任，计106845元。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第六十一条之规定，判决：一、被告烟台光明眼科医院赔偿原告柳致亮经济损失152636元的70%计106845元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告柳致亮的其他诉讼请求。案件受理费3861元，由被告烟台光明眼科医院承担2301元，原告柳致亮承担1560元。
宣判后，烟台光明眼科医院不服，提起上诉称，一原审判决认定事实不清。原审判决中的重要证据1725号司法鉴定书中因上诉人没有对被上诉人做更多的病原学检查而认定上诉人存在过失行为属认定事实不清。理由如下：
1、上诉人对被上诉人作出的诊断和治疗过程同被上诉人在烟台毓璜顶医院的诊治是一致的，也是被1725号司法鉴定书中第一条关于上诉人作出的“真菌性角膜溃疡”的诊断是符合医疗惯例的结论所认同。对于真菌性角膜溃疡的病原学检查有三种检查方法，有30%的真菌性角膜溃疡即使采用三种病原学检查也仍会出现阴性结果。其中最常使用、检出率最高的即是角膜涂片法，其它两种病原学检查包括真菌培养和共焦显微镜检查在80%的医院中都不同时具备。上诉人在被上诉人就诊初期就积极给予了角膜涂片的病原学检查，因设备条件限制无法行真菌培养和共焦�微镜检查，这种客观条件限制并不属于医疗人员过失，同1725号鉴定书中提出的因只给被上诉人实施了角膜涂片而再未复查，也未再行真菌培养就认定上诉人存在过失行为是有所相悖的；2、被上诉人在诊治过程中病情是相对稳定的，病例中明确体现了上诉人多次告知被上诉人病情的程度和可行的治疗方案以及可能摘除眼球的可能性，在病情的突然恶化阶段，上诉人按照真菌性角膜溃疡的治疗规范给予了被上诉人进一步的手术治疗，并建议上诉人可向上一级医院就诊。在整个诊治的过程中，并不存在上诉人不履行注意义务的情况存在。3、被上诉人是在烟台毓璜顶医院实施的眼球摘除手术，并且是在上诉人处诊治结束后又拖延了三天才到烟台毓璜顶医院就诊的，那么上诉人对被上诉人在其它医疗机构被实施的眼球摘除手术是否恰当以及被上诉人是否有延误自己病情而存有疑虑。二、原审判决采信司法鉴定书中推定医疗行为存在医疗过失没有事实和法律依据。1725号司法鉴定书因上诉人手术者没有在手术记录中签字及缺乏手术前手术者对患者的病情分析而推定医疗行为存在医疗过失，这一推定没有事实和法律依据。理由如下：1、被上诉人的病情诊治自始至终由两位专业的角膜病主任医师参与，其中一名为山东省医学会眼科专业委员会角膜病学组副组长，给予被上诉人实施的手术治疗是由两位主任医师指导，一名主治医师给予实施，病例中有明确的手术指导者对手术的评估和可能出现的后果。2、作为医疗文书，病历中的手术记录由助手及时准确的书写完毕，但手术者没有及时亲自签字的确体现了手术者个人病例书写规范上存在认识不足，应强化手术者个人的医疗书写规范意识。但因缺乏手术者签字就推定被上诉人的手术是错误的、�治有过失，这就完全颠倒了医疗工作的重点。3、我国侵权责任法第58条规定，人民法院可以采取推定的方式在一定条件下认定医疗机构有过错，其他任何人、任何部门无权推定医疗机构是否存在过错行为，而1725号司法鉴定书中由于手术书写规范上存在问题而推定上诉人对被上诉人治疗过程中存有过失行为，明显与法律规定相违背，因此恳请二审法院能够给予重新鉴定。三、本案应当选择具备更高专业资质的鉴定机构对涉案诊疗行为是否存在医疗过错、医疗过错与损害后果有无因果关系及相关诊疗行为对后果发生的参与程度进行专业鉴定。医学本身是一门经验科学，并且本案例涉及的真菌性角膜溃疡本身也是眼科疾病中一类诊治病情长，治疗效果差的疾病。但在1725号鉴定报告中，我们没有发现专业的眼科人员参与，这对上诉人的诊治过程并不能得出相对客观公允的评判。另外，上诉人注意到原审在认定1725号鉴定报告的基础上，并没有对医疗过错与损害后果之间的因果关系，以及该医疗过错对被上诉人损害后果的参与程度作出专业认定，而判令上诉人承担主要责任，这对上诉人来说是不公正的。要求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人辩称，1、上诉人诉称本身的设备条件限制无法进行进一步辅助检查，根本不能作为其免责的理由。2、青岛正源司法鉴定所是龙口市人民法院委托的具有鉴定在医疗过程中是否存在过错的专业鉴定机构，其鉴定结论是客观、公正，且具备权威性的司法鉴定结论。3、上诉人提供的病历存在的问题也足以证实上诉人对被上诉人眼部的治疗存在严重的盲目且缺乏针对性的治疗问题，很明显存在重大医疗过错。4、被上诉人在到烟台毓璜顶医院做摘除眼球手术前，在上诉人处其眼部已经溃疡穿孔，致盲情形已不可逆转，因此上诉人所谓的怀疑该医疗机构行眼球摘除手术是否恰当，以及被上诉人是否自己延误病情，完全是企图推托责任。综上四点，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。原审中，原审人民法院已委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，光明医院要求重新鉴定，但未提交�关证据证实符合上述情形，故原审未予准许。二审中上诉人提出重新鉴定，但仍未提交证据证实该鉴定存在上述情形，对上诉人的重新鉴定的申请，本院亦不予准许。
根据青岛正源司法鉴定所的鉴定结论，上诉人根据被上诉人的眼科病史、临床表现做出真菌性角膜溃疡（右）的初步诊断符合医学惯例，但确诊需有实验室检查病原学依据支持，上诉人仅为被上诉人作了一次角膜涂片，在未找到菌丝的情况下，未再进行复查，也未再行真菌培养、细菌培养及药物敏感试验，使被上诉人的诊断依据不够充分，并使治疗上针对性欠强。另外，上诉人病历中缺乏手术者亲自检查病人的记录，也无手术者对病情的任何分析意见。上诉人明知真菌性角膜炎是顽固而致盲率极高的角膜病变，术前却未对手术准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及其防范措施等进行认真探讨，对被上诉人的病情未给予足够的重视，对被上诉人可能发生角膜穿孔进而导致失明严重不良后果的警觉不够，防范措施不足。上诉人对被上诉人的诊疗行为存在重大过失。原审同时考虑到被上诉人系右眼红痛、视物不清半月余才到上诉人处就诊，且此病即使治疗措施到位，也存在致盲率较高的风险，因此原审法院认为上诉人对被上诉人的损失承担70%的赔偿责任是妥当的。上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2437元，由上诉人烟台光明眼科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一�年九月十八日
书记员 王 琪