辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终1195号上诉人（原审被告）：营口金泽钢结构有限公司，住所地营口沿海产业基地新湖大街95号。法定代表人：宁伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，男，1956年2月14日出生，该公司经理，住沈阳市。委托诉讼代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山东方钢构桥梁有限公司，住所地鞍山市高新技术产业开发区东庆街199号。法定代表人：郑永会，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗玉芳，女，1967年1月26日出生，该公司员工，住鞍山市。委托诉讼代理人：张蕾，女，1972年5月3日出生，该公司员工，住鞍山市。上诉人营口金泽钢结构有限公司因与被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司建设工程、买卖合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人营口金泽钢结构有限公司委托诉讼代理人王军、李晓岚，被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司委托诉讼代理人罗玉芳、张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口金泽钢结构有限公司上诉请求：1、撤销原判，请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定本案基本法律关系错误。上诉人已经向法庭提供证据证明双方之间的法律关系是合资组建企业关系，双方又合资合同、章程、营业执照等诸多书证，也存在投资记录，双方合资企业鞍山东方重工集团营口金泽钢结构有限公司已经依法成立，双方均按照合资合同向合资企业出资，包括本案涉及的厂房建设及双梁葫芦桥式起重机的安装调试等，正因为是出资，双方没有买卖合同，没有建设施工合同，甚至没有价格的协商，这些都只能证明双方行为使在履行向合资企业鞍山东方重工集团营口东方金泽钢结构有限公司的出资行为，原审法院以被上诉人出资不到位反推双方合资事项不成立，这是错误的推理，与客观事实不符，本案基础法律关系是合资，本案纠纷也应当属于双方合资纠纷，而不是建设工程、买卖纠纷，对于上诉人提供的证据，被上诉人没有反证，原审判决在没有证据的情况下，不予采信上诉人书证是错误的。现在是合资企业成立了，合资企业厂房建成了，被上诉人也实际使用了现在不用了，反过来说双方是建设工程、买卖关系，这对于上诉人是不公平的，原审判决并没有排除双方合资事项，对于双方合资事项漏判，明显认定案件基本法律关系错误，本案案由错误，原审判决错误。2、原审判决认定本案基本事实错误。本案因为双方合资组建公司，双方各自投资的建厂房行为是出资行为，双方根本不存在建设施工合同关系，原审法院认定“原、被告签订《建设工程施工合同》”根本没有证据，这是被上诉人自己提供的虚假合同，原审判决认定案件基本事实错误，原审判决错误。原审判决认定被上诉人合同签订后进场施工，案涉工程于2010年9月1日竣工验收，这是错误的，双方根本没有合同，本案涉案工程经多家施工完成，绝不是被上诉人自行完成，更不存在被上诉人将涉案工程于2010年9月1日交付上诉人事实，这些都是被上诉人单方虚构的事项，原审判决认定案件基本事实错误。原审判决认定被上诉人向上诉人送交《工程结算书》，上诉人在结算书上盖章，继而原审判决认定上诉人应当按照《工程结算书》支付工程款，这是错误的，因为这份《工程结算书》虽有公章，却没有上诉人任何工作人员签字，被上诉人也自认这份《工程结算书》是被上诉人送来的，那么这份决算书就是被上诉人单方行为，无论是否真实都没有法律效力，被上诉人亦不能说明上诉人公章的来源，上诉人明确不认这是双方决算，这仅是一份对合资企业工程量的核定，上诉人已经向法院说明现在的厂房是委托他人所建，不是被上诉人所建，现有法院多个判决及合同证明现有厂房另有人所建，其中的工程也不是被上诉人所建，这与被上诉人无关，这根本就不是工程决算，原审判决错误。对于涉案的两台双梁葫芦桥式起重机双方根本不存在买卖关系，这是被上诉人按照合同约定的实物出资，这两台双梁葫芦桥式起重机根本没有买卖合同存在，特别是原审判决认定双方存在买卖关系，可是双方根本没有谈到价格，客观事实没有人买东西会不谈价格的，原审判决按照被上诉人要求进行评估这是错误的，正因为双方是合资关系才有被上诉人自己实物出资，才没有价款谈判就直接安装的事项发生，这就是双方不存在买卖关系而存在是合资关系的证据，对于上诉人支付的40万元，上诉人也明确说明是因被上诉人资金紧张，当时双梁葫芦桥式起重机还有许多配件被上诉人不能生产，这40万元属于双方出资共同组建合资企业厂房设备资金，这也证明本案纠纷也应当定性为合资纠纷，而不是建设工程、买卖纠纷，原审判决认定本案基本关系错误。对于被上诉人投资建成的两台双梁葫芦桥式起重机上诉人根本没用，被上诉人可自行撤回，上诉人没有向被上诉人购买过设备，更不能同意现在的评估价款，上诉人请求二审法院查明事实，驳回被上诉人诉讼请求或将案件发回重审。3、本案被上诉人提起本案诉讼已经严重超过诉讼时效。本案如果双方是建设工程、买卖纠纷，被上诉人提供的结算书时间是2012年6月27日，被上诉人起诉时2017年，原审判决认定的《催款函》、《工程催款律师函》均缺乏证据证明向上诉人送达到位，上诉人明确否认，被上诉人没有证据，根本不能成立。被上诉人的所谓催款函多年都是一个版本，明显是后制作的，反而证明本案已经过了诉讼时效。对于这些当方文书因为均没有证据证明上诉人收到，上诉人明确根本没有收到，不产生诉讼时效中断法律效力，因此被上诉人本次诉讼已经丧失胜诉权，应当驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司辩称，1、原审法院认定的上诉人与被上诉人双方为建设工程施工合同关系及买卖合同关系是正确的。双方虽为被上诉人所称的合资组建企业关系，但双方首先是各自独立的法人企业，要对各自的法人企业的一切行为承担法律责任。涉案工程是两个独立法人之间签订的建设工程施工合同之建筑物，是被上诉人依据双方合同约定为上诉人所建的，双方合同关系明确，证据确凿，事实清楚。双方从未约定以涉案工程及吊车作为向合资公司进行投资的实物，所以涉案工程与双方合资公司无任何法律关系。2、上诉人与被上诉人双方建设施工合同是在平等、自愿、公正、公平的前提下签订的，是双方真实意思的表达。该合同业已经原审法院向营口经济技术开发区档案馆调取，存档原件是上诉人自行向档案馆办理工程竣工备案提供的，调取的原件与被上诉人手中的复印件一致。证明双方合同关系明确。《工程决算书》附有办公楼决算一份、一期厂房决算一份、车间夹层决算一份、该三分决算是经双方当时的工作人员认真核对后签字确认的，形成的最终《工程决算书》是经上诉人盖章确认的，证明涉案工程的工程最终价款及欠款数额是明确的。涉案吊车虽无上诉人在合同上确认，在制作过程中上诉人支付了40万元货款，是事实合同。且已交付上诉人使用，而且经原审法院委托《营口佳成价格评估有限公司的价格评估报告书》已评定涉案的吊车市值为140.06万元。所以上诉人所欠被上诉人的工程款及吊车款事实存在，证据确凿，金额是明确的。3、本案从未超过诉讼时效。被上诉人从2012年至起诉前，多次发函及去人向上诉人催要所欠的工程款及货款，有特款专递存根为证，但上诉人屡屡不履行付款义务。诉讼从未超过时效。鞍山东方钢构桥梁有限公司向一审法院起诉请求：1、责令被告支付工程欠款8287599.00元，给付吊车款1008000.00元，合计9295599.00元；2、责令被告支付欠款应承担的利息；3、诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告原企业名称为“鞍山东方钢结构有限公司”，其经营范围包括钢结构加工、安装及起重设备。2009年10月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告承建营口金泽钢结构有限公司新建厂房土建、钢结构、电（不含动力电）、照明及消防工程，竣工日期为2016年6月30日；合同价款为14613578元（其中钢结构及彩板制作费876.8万元）；质量保证金金额为合同总价款的5%，分包人在工程竣工验收期满一年后的14日内，将剩余保险金不计利息一次支付承包人。原告于合同订立后进场施工，案涉工程于2010年9月1日竣工验收并交付被告使用，被告取得房屋权属证书并抵押。2012年7月4日，原告向被告送交《工程结算书》，载明原告施工工程为营口金泽钢结构有限公司厂房及办公楼钢结构工程，工程造价为8287599元。被告在结算书及附页加盖公章，但被告未向原告支付上述款项2.2011年，原、被告口头协商，由原告为被告制作并安装两台双梁葫芦桥式起重机。原告为被告制作并安装完毕上述吊车，被告于2011年5月16日向原告支付40万元货款。因双方就合同标的物价款发生争议，原告在诉讼中向本院提出评估申请，本院通过营口市中级人民法院技术处委托营口市佳成价格评估有限公司鉴定，该鉴定机构于2017年7月18日作出营佳成评〔2017〕50号机构评估报告书，结论为评估标的物评估价格为1400600元。3.原告自2012年8月7日起至2016年1月22日间，就上述款项向被告邮寄送达催款函，被告未予答复。4.2009年7月20日，原、被告共同制定《鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司章程》，约定原告以货币160万元、实物出资140万元，被告以货币700万元出资设立鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司。但双方仅按章程约定的首次出资比例进行出资，即原告货币出资60万元、被告货币出资140万元总计以注册资本200万元于2009年9月4日成立鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司，且原告的出资系被告转账代为出资，该公司自成立后未发生经营活动。一审法院认为：根据诉辩观点，本案争议焦点如下：1.原、被告围绕案涉建筑工程及起重机的民事法律关系，即是如原告所述的建设工程和买卖合同关系，抑或被告所述因合作设立新公司的出资行为；2.本案是否已超过诉讼时效；3.原告请求的数额如何认定。一、原、被告围绕案涉建筑工程及起重机的民事法律关系首先，原告的经营范围包括案涉钢结构工程及起重机的制作、安装，其具备上述工程及设备的施工资质。其次，原、被告围绕案涉工程及起重机的买卖与安装分别系建设工程施工合同关系和买卖合同关系，并非原告因与被告合资设立新公司的出资行为，亦与合资设立的新公司无关联性。理由如下：一是原、被告仅按新设立的公司即鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司章程约定的首次出资比例进行出资，且原告的首次出资60万元系被告转账代为出资。而鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司按章程约定的首次出资比例出资设立后，原、被告未按章程约定再行追加投资。被告所称原告建设厂房及提供起重机系实物出资，并不符合鞍山东方重工集团营口东方建筑钢结构有限公司章程约定的原告出资形式，亦无双方关于变更出资方式的合意。因此被告关于原告施工及提供起重机与安装系原告出资设立新公司的抗辩缺乏事实基础。二是原告为被告建设厂房，双方订立书面合同并在竣工后由被告取得房屋权属证书，且双方就工程价款作出结算，双方之间围绕案涉工程是明显的建设工程施工合同关系。三是原、被告就起重机的制作与安装虽未订立书面合同，但被告向原告给付部分价款。可说明双方之间就起重机的买卖与安装达成合意，双方系买卖合同关系。二、本案是否已超过诉讼时效原告以邮寄《催款函》、《工程催款律师函》的方式向被告主张权利，时效中断。因此本案未超过诉讼时效。三、原告请求的数额如何认定1.原、被告就案涉工程已作出结算，被告应按双方的结算支付工程价款。2.鉴定人出庭接受当事人询问并就鉴定过程及鉴定依据作出答复，本院经审查认为该鉴定结论依据充分、鉴定过程及结论明确，应予以采信。被告应按鉴定结论支付尚欠起重机买卖与安装的货款。3.欠付工程款利息按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项起算利息，并按合同约定质保金返还时间分段计算；欠付起重机买卖与安装的货款自原告起诉时起算利息。判决：一、被告营口金泽钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向鞍山东方钢构桥梁有限公司给付8287599元。被告营口金泽钢结构有限公司以本金7873219.05元自2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至2011年9月14日止，被告营口金泽钢结构有限公司以本金8287599元自2011年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止。二、被告营口金泽钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向鞍山东方钢构桥梁有限公司给付1000600元，被告营口金泽钢结构有限公司自2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76870元、鉴定费28000元，由被告营口金泽钢结构有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：1、聘书及营口东方金泽钢结构有限公司股东协议，证明我公司与被上诉人是合资企业不是买卖。本院认为，对于合资公司的组建，原审已有《鞍山东方重工集团营口东方金泽钢结构有限公司章程》及上诉人提供的验资报告等证据予以证明，但上诉人提供的证据与本案建设工程合同纠纷以及买卖合同纠纷无关；2、鞍山东方重工集团营口东方金泽钢结构有限公司沿海产业基地开发项目可行性研究报告，证明上诉人与被上诉人是合作关系。本院认为，该可行性调研报告仅是对合资企业未来发展方向以及可期待收益的一种调研材料，与本案建设工程合同纠纷以及买卖合同纠纷无关；3、两张照片，证明双方合作之后被上诉人用涉案厂房生产了钢结构住宅样板。本院认为，上诉人提供的两张照片仅为宣传图册，并非建筑物实景，无法证明被上诉人用涉案厂房生产钢结构材料。4、营口中科华会计师事务所有限责任公司出具的《验资报告》以及上诉人与案外人签订的部分施工、安装合同及付款证据，证明涉案工程是上诉人与被上诉人共同组建公司所完成的部分工程，并非被上诉人单方完成。本院认为，该验资报告记载：“鞍山东方重工集团营口东方金泽钢结构有限公司本次减资前的注册资本人民币1000万元，实收资本人民币200万元，已经辽宁华泰会计师事务所有限责任公司审验，并于2009年9月1日出具辽华会验字（2009）第036号验资报告。截止2013年6月30日止，变更后的累计注册资本人民币200万元，实收资本人民币200万元”。由此可见，无论是变更注册资本之前还是之后，双方仅是现金出资，并没有双方实物出资记载。另外，上诉人与其他公司签订的施工、安装合同与本案无关，被上诉人起诉涉案工程欠款，也仅是其施工的钢结构部分的工程款。综上，本院对一审法院查明的事实部分予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司施工的钢结构工程以及安装起重机的行为是否是为组建合资公司而履行的出资行为以及本案被上诉人起诉是否超过诉讼时效。首先，被上诉人鞍山东方钢构桥梁有限公司原名为“鞍山东方钢结构有限公司”。2009年年10月5日，上诉人营口金泽钢结构有限公司与被上诉人鞍山东方钢结构有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定和工程名称、工程内容、开竣工日期、质量标准、价款以及违约责任等条款，并有双方公司盖章。该工程竣工后，办理了竣工验收备案书，且双方对涉案工程进行了结算，结算书中亦有上诉人营口金泽钢结构有限公司的印章。虽然上诉人对以上文书中的印章真伪提出异议，但上诉人在一审规定的期限内并未提出鉴定申请，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，上诉人在二审中提出鉴定申请，本院不予支持。本院对双方签订《建设工程施工合同》、竣工验收备案书、工程结算书的真实性予以确认。涉案工程施工完毕后，上诉人已实际接收并使用涉案厂房，故上诉人营口金泽钢结构有限公司应按合同及结算确定的金额履行付款义务。对于被上诉人安装的起重机问题，虽然双方签订的《工业品买卖合同》中没有上诉人营口金泽钢结构有限公司的印章，上诉人也对该买卖合同的真实性提出了异议，但在庭审中，上诉人自认被上诉人确实安装了四台起重机，四台起重机也一直在上诉人处，上诉人也向被上诉人支付过起重机的部分价款，说明双方对起重机的买卖达成合意，上诉人营口金泽钢结构有限公司理应按一审委托评估鉴定的价格给付款项。其次，营口金泽钢结构有限公司认为被上诉人建设厂房及安装起重机是对组建合资公司的一种出资行为，但从上诉人提供的鞍山东方重工集团营口东方金泽钢结构有限公司的验资报告可以看出，该公司原注册资本1000万元，后期减资为200万元，无论是变更注册资本之前还是之后，双方仅是现金出资，并没有双方实物出资记载，且根据合资公司的章程来看，双方首次出资200万元以后，均未再行追加投资，双方也无变更出资方式的合意。同时，被上诉人施工的厂房登记在上诉人营口金泽钢结构有限公司名下，并未登记在合资公司的名下，上诉人也未提供证据证明被上诉人安装的起重机登记在合资企业名下，故上诉人认为被上诉人建设厂房及安装起重机是对组建合资公司的一种出资行为，本院不予支持。第三，参照最高人民法院（2003）民二他字第6号复函精神，被上诉人向法院提供了催款函的特款专递邮件存根及内容，上诉人营口金泽钢结构有限公司并未提供充分证据推翻被上诉人提供的证据，故本院认为被上诉人在诉讼时效期限内主张了权利，诉讼时效中断，本案被上诉人主张权利并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人营口金泽钢结构有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76870.00元，由上诉人营口金泽钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 姚 望审 判 员 赵 群二〇一八年五月二日法官助理 宫 剑书 记 员 高 洋