浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第76号
上诉人（原审被告）：周志法。
委托代理人：邱葆华。
委托代理人：徐晓岗。
被上诉人（原审原告）：周中余。
被上诉人（原审原告）：周忠乐。
被上诉人（原审原告）：徐逸众。
被上诉人（原审原告）：李方治。
上列四被上诉人的共同委托代理人：何国泽。
上诉人周志法为与被上诉人周中余、周忠乐、徐逸众、李方治合伙协议纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2006）温民二初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人周�法及其委托代理人徐晓岗，被上诉人周中余、周忠乐、徐逸众及四被上诉人的委托代理人何国泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年间，被告与上海中德房地产开发有限公司、上海华东中成鞋业产销公司共同达成协议，承建上海温州经济城综合生产用房土建项目。2001年10月原、被告双方商定，由周志法、周忠乐、周中余、徐逸众、李方治五人合伙出资，成立“上海温州经济城-
周志法项目部”，挂靠上海华飞建筑工程有限公司承接工程项目。同时商定周志法任项目部负责人，徐逸众任会计，周忠乐任出纳。尔后，原、被告组织工程队进沪，承建土建工程项目。现合伙体所承建的工程已全部完工，但原、被告之间就合伙帐目的结算存在争执，直至2006年7月20日才初步达成协议，基本内容为：一、确定合伙人的股份比例，即周志法1股、周中余1股、周忠乐1股、徐逸众和李方治各半股；二、大约的收支状况；三、同意（纠纷）提请法院解决，并将整个发生的工程款提交会计事务所进行财务审计。该协议由周志法、周中余（及其妻子林爱兰）、徐逸众、李方治分别签字确认，并由中证人赵某、张某、林某分别签字见证。周忠乐未在该协议上签字，但周忠乐在庭审时明确表示对协议内容予以认可。诉讼期间，经委托温州东瓯会计师事务所对合伙帐务进行审计鉴定，鉴定结果为：合伙体工程收入总额12103833.67元，工程支出经调整后的帐面数10179218.22元。综合收支鉴定结果，2001年10月至2003年12月30日（上海华飞开票纳税日期），合伙体承建上海温州经济城综合生产用房共计13幢158间，建筑面积25344.11平方米，收支结余（盈利）1924615.45元，其中应收账款（工程款）731220.87元、其他应收款840977.00元、货币资金352417.58元［其中：调整后的帐面数（原告）－136927.92元，帐外数（被告）489345.50元］。收支结余（盈利）金额1924615.45元中，调整待分配金额995220.87元，其中：应收帐款挂帐731220.87元，预留4区307房成本及其他未确定的费用264000.00元。调整后收支结余初次分配金额929394.58元。按周志法、周忠乐、周中余、徐逸众、李方治分别为25%、25%、25%、12.5%、12.5%的股份比例，分配金额分别为232348.64元、232348.64元、232348.64元、116174.33元、116174.33元，分别减去每人的其他应收款即周志法134096.50元、周忠乐339411.00元、周中余199989.50元、徐逸众86000.00元、李方治62380.00元，实分金额分别为周志法98252.14元、周忠乐－107062.36元、周中余32359.14元、徐逸众30174.33元、李方治53794.33元。上述四原告实分金额合计为9265.44元。
2008年10月8日，原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治向原审法院起诉称：2001年10月间，被告悉知上海温州经济城、上海中德实业开发公司、上海华东中成鞋业产销开发公司有土建项目业务，由于其缺乏资金，故与原告协商，双方确定前期投资由原告垫付，按四股承建土建工程项目，其中徐逸众、李方治二人为一股外，其他原告与被告各占一股。尔后，原告等人出资80.8万元，原、被告组织工程队进沪，承建土建工程项目，历经二年多的时间，合伙体总所得工程款12214920.06元，另材料收入91450元，合伙人投资款80.8万元，计收入13114370.06元，总付工程材料、工资及费用款10097280.52元、股本金返还80.8万元、分红20万元、房价款10万元，合计11205280.52元，收付二项减差合伙体净值利润为1909089.54元。现合伙体所承建的工程已全部完工，但被告周志法将工程款收为己有，以种种理由阻挠结算，合伙人经三年的争执，才于2006年7月20日才初步达成三点基本约定（其协议周忠乐由林爱兰代表签字），确定了合伙人股份比例；大约的收支状况；提供财务审计以确定合伙体实际的盈利。但被告至今不履行义务进行结算支付盈利，为此，请求判令：1、确认原、被告合伙关系；2、依法分割合伙所得盈利约1909089.54元（以财务审计为准）；3、本案诉讼费由被告承担。
被告周志法辩称：一、合伙体初步商定共四股，其中被告与原告周中余、周忠乐各占一股，原告徐逸众、李方治二人为一股，每股股金计15万元。原告诉称被告出资系原告等人垫资，并出资80．8万元与事实不符。二、总工程款收支金额均需要核对后确定，被告对原告诉状中所列的各类金额难以认可。另外，被告曾召集族亲进行对帐，合伙体共计收入13114370．06元（包括应收未收款716044元），支出计12696485.97元，收支差额只有417884.09元，与应收未收款716044元相抵后，被告实际垫付298159.91元，因此并非原告所诉称的事实。三、2006年在族亲主持下进行清算，证实原告周忠乐、徐逸众将被告交付在合伙体出纳周忠乐的10296567元款项中，以虚报、重复入帐、废票入帐等手段，侵占合伙体款项计1191814.78元，但周徐二人拒不承认，被告将就此另案提起诉讼。四、原告虽然与被告之间有合伙关系，但原告周中余、徐逸众、李方治出资不足，同时原告周忠乐已将股权让与被告，故周忠乐在合伙体中不是权利人。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理认为：原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治及被告周志法五人合伙出资成立项目部承接工程项目，并在工程项目完工后对各合伙人的股份比例等相关事项达成了协议，原、被告之间的关系符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙的特征，其合伙关系及协议确定的股份比例应予以确认。原告的第一项诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。原、被告之间的合伙经营状况，经温州东瓯会计师事务所进行财务审计，鉴定结果为收支结余（盈利）金额1924615.45元，调整待分配金额995220.87元，调整后收支结余初次分配金额929394.58元，按各合伙人的股份比例分配后，分别减去各合伙人的其他应收款，四原告的实分金额为9265.44元，被告的实分金额为98252.14元。另外，鉴定报告中盈利部分调整待分配金额995220.87元中有264000元为“预留4区307房成本及其他未确定的费用”，该院认为，鉴定报告将此款提留无事实依据，该264000元应参与盈利初次分配，按股份比例，四原告应分得198000元，被告分得66000元。因审计确认盈利组成中的“货币资金”部分“调整后的帐面数（原告）－136927.92元，帐外数（被告）489345.50元”，因此，综上，四原告应得的初次分配实分金额为9265.44元＋198000元＝207265.44元，该款应由被告周志法给予四原告。另外，对于鉴定报告中盈利部分调整待分配金额中的应收帐款挂帐731220.87元，原告认为被告已收回其中部分款项，该款项也应参与初次分配，但原告对此未提供充分的证据证实，无法认定，对该731220.87元仍应作挂帐处理，但该731220.87元的债权属于合伙体共有，如有收回，收回的款项仍应由各合伙人按股份比例分配。综上，原告的第二项诉讼请求，予以部分支持。对于被告周志法提出的辩称意见，该院认为，关于合伙股份，被告在答辩意见中对股份比例也予以确认，只不过对股金的投入金额不认可原告的意见，而2006年协议确认的股份比例与被告所称的股份比例是一致的，审计确认的股份比例也与此相同，因此，合伙人之间的股份比例是明确的，并不存在差异。至于被告提出的原告周中余、徐逸众、李方治出资不足�同时原告周忠乐已将股权让与被告及原告周忠乐、徐逸众侵占合伙体款项计1191814.78元的辩称意见，因被告没有提供足以证实的证据，审计对此也未作出相关认定，故该辩称意见不予采纳。另外，对于总工程款的收支金额，应以审计确认的金额为准，原、被告各自所主张的金额均不足以作为认定依据，被告辩称自己实际垫付298159.91元没有充分的证据，审计也未予以认定，因此被告的该辩称意见也不成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2008年1月18日判决：一、确认原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治与被告周志法之间的合伙关系：二、被告周志法于本判决生效之日起十日内将四原告应得的合伙盈利初次分配后的实分金额207265.44元支付给原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治；三、驳回原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治的其他诉讼请求。本案受理费23595元，其他诉讼费500元，合计24095元，由原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治负担10360元，被告周志法负担13735元；审计鉴定费48500元，由原告周中余、周忠乐、徐逸众、李方治负担20855元，被告周志法负担27645元。
宣判后，周志法不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、该案审理了14个月多的时间，违背了规定的案件审理期限，未曾考虑“先刑后民”的原则；原审毫无根据判决上诉人承担案件受理费137350元”，违反了法律规定，故原审程序违法。2、原判事实不清，证据不足，所作判决有悖法律。请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周中余、周忠乐、徐逸众、李方治辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，四被上诉人未提供新证据。上诉人提供了如下证据：证据一：2006年11月24日向原审法院提交的《答辩兼反诉状》，证明一审程序违法。证据二，会计师事务所的函，证明一审程序违法。证据三，方向东证明，证明施工过程中有人打架赔了20481元。证据四，杨桂华的证明。证据五，潘启南、范小明、方加许（方向东）、周云等人证明，证明41万元是用于支付员工工资的。
经质证，四被上诉人认为：证据一，其反诉状本身就没有明确的诉讼请求，故要证明原审法院程序违法不能成立。证据二至五，系证人证言。证据规则规定证人应当出庭出证，因证人没有到庭作证，故这些证据不符合证据规则的规定。
本院认为：证据一，虽然上诉人提交的《答辩兼反诉状》在一审开庭之前，但上诉人在一�开庭审理时明确表示“将另案提起诉讼”。故对该证据不能作为二审新证据。证据二至五，系证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，而上诉人在开庭前未提交证人出庭作证的申请，故对上述证人证言本院不予审查。
本院二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为：周中余、周忠乐、徐逸众、李方治与周志法于2006年7月20日达成的协议，符合法律规定的个人合伙的法律特征，系双方真实意思表示，其内容也不违反法律、法规的禁止性规定，应予以确认。虽然项目合伙人对项目部的工作作了分工，但合伙体未能按有关规定建立会计帐簿，组织会计核算，致使项目部工程收支无帐，财务盈亏不清，引起合伙纠纷。因此，根据合伙协议的约定，原审将双方合伙期间的财务收入及盈亏状况委托温州东瓯会计师事务所进行审计鉴定。2007年9月12日，该鉴定机构作出鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结果如合伙体工程收入总额、工程支出、收支结余等，能反映出双方对合伙体投入、支出及结余的基本情况。虽然双方对该鉴定报告都提出了部分质疑，但均没有提出足以反驳或能够否定该鉴定报告的相反证据和理由。因此，原审根据本案实际以鉴定报告作为合伙体工程收支盈亏及分配的主要依据，基本得当，故上诉人提出的鉴定报告不能作为本案定案的唯一依据的上诉理由不足，本院不予采纳。同时，本案被上诉人于2006年10月8日起诉后，由于双方对合伙期间的财务收支情况各执一词，原审根据合伙协议的约定将双方合伙期间的财务帐目提交审计部门进行审计鉴定，直至2007年9月12日作鉴定报告。因此，根据法律规定，上诉人对原审超审限审理的上诉理由不能成立。上诉人还对�审诉讼费负担问题提出质疑，经查，因系笔误，原审已裁定补正，即“……由被告周志法负担137350元”补正为“……由被告周志法负担13735元”。至于上诉人提出的周忠乐的股权已转让给了上诉人周志法一节，因上诉人没有提供足以证明该主张的证据，反而在2006年7月20日协议中注明周忠乐在合伙体中占有一股。故对该上诉理由，本院不予采信。
综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23595元，由上诉人周志法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 孔繁鸿
二〇〇八年五月二十三日
书 记 员 周云芳