甘肃省张掖市甘州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0702民初5424、5576号
原告：某汽车运输有限责任公司。法定代表人：张德，系该公司董事长。
委托代理人：郭某，系甘肃振泽律师事务所律师。
委托代理人：梁某，系该公司支部书记。
被告：邢某。
委托代理人：杨某，系德言盛律师事务所律师。
原告某汽车运输有限责任公司与被告邢某劳动争议纠纷一案，本�受理后，被告邢某也在法定期限内提起了诉讼。本院依法将先起诉的某汽车运输有限责任公司列为原告、后起诉的邢某列为被告，对该两案适用简易程序公开开庭进行了审理。原告某汽车运输有限责任公司委托代理人郭某、梁某、被告邢某委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张掖市张运汽车运输有限责任公司（以下简称：”张运汽车公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求判决不向被告赔偿解除劳动合同的经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、伙食费、交通费等损失共计52263.08元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、客运汽车以挂靠形式经营时，挂靠人雇佣人与被挂靠人之间不存在劳动关系。原告与被告间关系由于挂靠经营虽被生效法律文书确认为劳动关系，但原告仍不能服判，只是在目前司法体制中原告再无救济途径，法庭应以查明的事实为准。被告系实际车主张九勤雇佣驾驶员，挂靠经营下，实际车主雇佣驾驶员与被告挂靠人之间不存在劳动关系，支付工伤保险待遇没有法律依据。二、退一步讲，在侵权关系和工伤关系竞合时，被告不能选择两种法律关系都从原告处获赔，只能二者选一。被告在驾驶车辆过程中与他人发生交通事故受伤，事后向对方和本车发起赔偿诉讼，意味着被告在侵权和工伤中，对本车选择了侵权主张损失，现被告另行依据工伤关系再次向原告提出赔偿请求，没有法律依据，与理也不通。综上，因交通事故造成劳动者伤害时，劳动者应通过工伤渠道主张赔偿，现被告即已选择交通事故向原告主张了损失，就不能再以工伤关系另行向原告再次主张赔偿。为明确法律关系，保护合法权益，原�特提出上述请求。
被告邢学福未递交书面答辩状，在庭审中辩称：被告邢学福系原告公司工作人员，负责驾驶甘G-090**号大型普通客车。2012年5月13日14时10分，原告公司工作人员张九勤驾驶其所属并挂靠于原告公司的甘G-090**号大型普通客车，从青海省海北州门源县到青海省互助县，沿宁张公路自北向南行驶至88公里加400米处时，与相同行驶的马进福驾驶其所属的青A-226**号重型仓栅式货车相撞，致两车损坏，造成被告邢学福及多名乘车人不同程度受伤。事发后，因被告邢学福身体多处失血，昏迷不醒，当即被他人送往大通县人民医院进行检查、治疗，后又被送往青海省人民医院进行检查、住院治疗23天。被告邢学福的伤情被医生诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤：左颞硬膜外血肿、左额硬膜下血肿、颅内积气、左侧中颅底骨折、头皮下血肿、右手皮肤挫擦伤�2、左侧周围性面瘫、左眼暴露性结膜炎。在被告邢学福住院期间，汽车驾驶员张九勤强行让被告出院，致使被告原本未好的病情，反而加重。在驾驶员张九勤让被告强行出院后，被告强忍疼痛，租车前往张掖继续治疗。2012年6月9日，被告在张掖市中医医院进行检查、住院治疗15天。被告的伤情被医生诊断为：1、左侧周围性面瘫；2、蛛网膜下腔出血。2012年7月4日，被告又前往甘州区人民医院检查、住院治疗30天。被告的伤情被医生诊断为：1、亚急性硬膜下血肿；2、左侧周围性面瘫。2014年12月31日，经张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2014）52号工伤认定决定书，认定为：因工受伤。2015年2月27日，经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为：九级伤残。后被告向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，张掖市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月3日作出张劳人仲案字（2015）第16号仲裁裁定书。因被告不服该裁定，故依法诉至法院，请求贵院依法处理。
庭审中，被告放弃要求原告赔偿医疗费的请求。
本院经审理认定事实如下：被告邢学福曾系案外人张九勤招用的、原告张运汽车公司经营的甘G-090**号大型普通客车的驾驶员，双方于2012年4月建立劳动关系。劳动关系存续期间，原告未给被告参加和交纳过社会保险。
2012年5月13日，案外人张九勤驾驶甘G-090**号客车与案外人马进福驾驶的青A226**号重型仓栅式货车相撞肇事，致使原告邢学福受伤，并被诊断为：外伤致急性闭合性颅脑损伤、左颞硬膜外血肿、左侧硬膜下血肿、颅内积气、左侧中颅窝颅底骨折。
2013年，被告邢学福向本院提起诉讼，要求确认与张运汽车公司、张九勤之间存在劳动关系。本院作出（2013）甘民初字第3099号民事判决书，判决邢学福与张运汽车公司之间存在劳动关系。后张运汽车公司、张九勤不服该判决，提起上诉。张掖市中级人民法院于2014年5月14日作出（2014）张中民终字第245号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告邢学福的伤势经张掖市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。
2014年3月13日，被告邢学福就机动车交通事故损害部分向本院提起诉讼，案经审理，本院作出（2014）甘民初字第1525号民事判决书，认定邢学福的合理损失为：医药费39804.7元，误工费28117.98元，护理费11981.25元，住院伙食补助费1820元，营养费1350元，鉴定费1000元，交通费915元，住宿费360元，伤残赔偿金91537.60元，被扶养人生活费32409.63元，精神抚慰金2000元，共计211296.16元。并判决阳光财产保险股份有限公司青海省分公司在交强险赔偿限额内赔付106770元；邢学福的各项损失中超出交强�的部分，马进福赔付50%，张运汽车公司赔付50%即52263.08元。判决生效后，被告张运汽车公司履行自己的付款义务。
2015年5月10日，被告邢学福作为申请人，将原告张运汽车公司列为被申请人，向张掖市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、与被告解除劳动关系；2、被告支付原告以下工伤待遇：医疗费26079.12元；一次性伤残补助金35100元（3900元x9月）；一次性工伤医疗补助金35100元（3900元x9月）；一次性伤残就业补助金：35100（3900元x9月）；停工留薪期工资；35100元（3900元x9月）；住院期间的护理费：5440元；住院期间的伙食补助费2379.09元（20992元÷12月x2%x68天月）；解除劳动合同的经济补偿金11700元（3900元x3月）；交通费2000元；要求被告补交2012年4月至今的各项社会保险费用；3、被告承担本案的诉讼费用。该委于2017年5月3日作出张劳人仲案字�2015）第16号裁决书，裁决：一、解除申请人邢学福与被申请人张运汽车公司之间的劳动关系；二、被申请人张运汽车公司向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金7772.75元；三、被申请人张运汽车公司向申请人支付一次性工伤医疗补助金23318.25元；四、被申请人张运汽车公司向申请人支付一次性伤残就业补助金23318.25元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。因对该裁决不服，原、被告分别提起诉讼。
上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、原、被告的当庭陈述；
2、原告提交张掖市中级人民法院（2014）张中民终字第245号民事判决书复印件一份；本院（2014）甘民初字第1525号民事判决书复印件一份。
本院认为：关于原、被告劳动关系的解除、被告工资数额的认定及解除劳动合同经济补偿金的问题。原、被告之间存在劳动关系的事实已经本院一审、张掖市中级人民法院二审予以认定。原告虽不认可与被告之间存在劳动关系，但未能提供有效的证据证实自己的主张。因2012年5月13日发生交通事故后，被告再未赴原告公司上班，原告遂主张自2012年5月以后双方即解除劳动关系。但原告作为用人单位未向被告出具劳动关系解除的证明，故双方的劳动关系应认定自2015年5月13日被告申请仲裁要求解除劳动关系时解除，被告在原告处的工作年限为三年。又因原告未给被告缴纳社会保险费，故对被告要求解除劳动关系的请求本院予以支持。关于被告的工资数额，因被告工作时间较短，原告尚未给被告发放工资，双方又均未能提供有效证据证实各自主张的工资数额，故被告的工资可参照2015年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资31091元的标准予以认定。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，双方解除劳动关系后，原告应当向被告支付经济补偿金，具体金额参照2015年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资及被告的工作年限，可依法认定为7772.76元（2590.92元/月x3个月）。
关于原告作为用人单位，同时又是侵权人，应否承担被告工伤待遇及被告主张的工伤待遇金额认定的问题。工伤保险，是指国家和社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动及亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度。是宪法确立的劳动者的一项基本权利。劳动者因工受伤，其生命健康权、生存权和劳动权力均受到影响、损害甚至被剥夺，当然具有享受工伤保险的权利�劳动者的这种权利是由国家宪法和劳动法给予根本保障的。根据《2015全国民事审判工作会议纪要》精神，被告作为劳动者，虽已在侵权诉讼中获得赔偿，但同时构成工伤，原告作为用人单位未给被告参加工伤保险，应当承担被告依法享有的工伤待遇。原告虽然在被告主张的民事侵权中承担了部分赔偿责任，但该赔偿责任系原告作为侵权人应承担的民事赔偿责任。而被告在本案中主张的工伤待遇系作为劳动者在受到工伤后应享有的国家给予的经济补偿。两者分属不同性质的赔偿。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《国务院工伤保险条例》第六十条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。�告作为用人单位不履行为被告参加工伤保险的法定义务，被告发生工伤后应享受的工伤保险待遇应当由原告公司支付。
关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费、伙食补助费、交通费的问题。首先，根据国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，被告因工受伤后，可以向用人单位主张并享受上述待遇。其次，《2015全国民事审判工作会议纪要》第十三条规定：”劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已经支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先�支付工伤保险赔偿的，可以再第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”因第三人侵权造成被告人身损害，被告获得侵权赔偿后，仍有权获得工伤保险待遇。工伤保险待遇与第三人侵权赔偿采用补偿原则。在侵权赔偿诉讼中被告已经获取的护理费、交通费、住院伙食补助费应当在原告应承担的工伤保险责任中予以扣除。被告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资并不在该条应扣除的费用之内，原告应予承担。根据《工伤保险条例》的规定，按照被告伤残九级及月工资2590.92元的标准，依法认定被告主张的一次性伤残补助金23318.28元（2590.92元x9个月）、一次性工伤医疗补助金23318.28元（2590.92元x9个月）、一次性伤残就业补助金23318.28元（2590.92元x9个月）。原告主张的停工留薪期工资，根据原告的伤情�参照张掖市工伤职工停工留薪期分类目录表，被告的停工留薪期应认定为6个月，其主张的停工留薪期工资应认定为15545.52元（2590.92元/月x6个月）。
关于被告要求原告补交社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原告与被告建立劳动关系后，原告未为被告办理社会保险参保手续，违反了劳动法律法规的规定。故被告要求原告为其缴纳社会保险费的请求符合法律规定，本院予以支持，但具体缴费年限、缴费标准应按社会保险经办机构核定的标准计算。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）、第四十七条第一款、第三款、、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十条之规定，判决如下：
一、解除原告张掖市张运汽车运输有限责任公司与被告邢学福之间的劳动关系；
二、原告张掖市张运汽车运输有限责任公司向被告邢学福支付解除劳动合同的经济补偿金7772.76元、一次性伤残补助金23318.28元、一次性工伤医疗补助金23318.28元、、一次性伤残就业补助金23318.28元（2590.92元x9个月）、停工留薪期工资15545.52元；以上共计93273.12元，限原告张掖市张运汽车运输有限责任公司于本判决生效后十五日内履行完毕；
三、原告张掖市张运汽车运输有限责任公司为被告邢学福办理双方劳动关系存续期间的社会保险缴费手续，并补缴社会保险费用，具体缴费时间、缴费标准、缴费数额按社会保险经办机构核定的标准计算，其中单位承担部分由被告承担、个人承担部分由原告承担。
四、驳回被告邢学福要求原告张掖市张运汽车运输有限责任公司支付住院期间的护理费、伙食补助费、交通费的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费合计10元，由原告张掖市张运汽车运输有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员 葛小芳
二〇一七年六月二十九日
书记员 任 娜