江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终13号上诉人(原审被告）：郑霞，女，1970年3月23日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。被上诉人（原审原告）：夏永忠，男，1969年12月9日出生，汉族,住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：刘振涛，江西时空律师事务所律师。原审被告：周小青，女，1970年10月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。原审被告：肖剑，男，1972年9月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。原审被告：李惠民，男，1970年8月23日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。上诉人郑霞因与被上诉人夏永忠、原审被告周小青、肖剑、李惠民民间借贷纠纷一案，不服上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郑霞上诉请求：1、撤销本案一审判决第二项；2、本案一、二审诉讼费用由夏永忠承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、一审判决认定“被告郑霞对周小青借款192,000元承担连带清偿保证责任……”是错误的，郑霞不应当承担担保责任。首先，从时间上看，郑霞是在2014年7月15日的借条上签字担保的，所以根据借条约定，郑霞只对周小青20**年7月15日前的20万元借款承担保证责任。本案中，周小青与案外人王道敏的两笔转账交易系2014年7月16日、2014年7月18日，都晚于2014年7月15日，因此郑霞对于该两笔借款不承担保证责任。其次，根据郑霞签字担保的借条，郑霞只对夏永忠出借给周小青的借款进行了担保。但是，夏永忠主张的本案借款是从王道敏的账户转出给周小青的，郑霞并没有为王道敏出借给周小青的借款进行担保。第三，2015年11月12日，在郑霞不知情的情况下，夏永忠与周小青私下见面并篡改了借条内容，一是在借条原有文字中添加了“夏永忠”三个字，二是在借条下半部分添加了相关文字内容，其中强调“本人于2014年7月15日前借到夏永忠”的款项，故郑霞要求夏永忠提供2014年7月15日前打款给周小青的凭据，否则郑霞不应承担担保责任。周小青在原借条下方所写内容显示，由于已经过了保证期限，周小青写的该内容已经推翻了借条上部分的内容，郑霞对2015年11月12日修正的20万元借款不承担保证责任。第四，在周小青被关进横峰县看守所后没几天时间里，夏永忠、郑霞、周小青、叶燕红等人在横峰县看守所进行了谈话，郑霞有现场对话的录音证据。该次录音中显示，为解决夏永忠与周小青的借款纠纷，郑霞当时提出要夏永忠与周小青自己解决，郑霞不再为他们之间的借款提供担保。夏永忠当时既没有同意，也没有反对，只是说要回去考虑一下。周小青当时只是表示自己会在两年时间内还清借款，叫夏永忠不要再找郑霞承担还款责任了。二、一审判决中称“……原告要求郑霞还款，郑霞委托同事支付了原告现金20,000元……”，没有事实依据。夏永忠称2015年案外人骆飞给夏永忠2万元，并不能认定为郑霞向夏永忠支付了利息。根据担保法解释第三十六条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证责任诉讼时效不中断，因此郑霞对于该笔借款已经没有保证责任。夏永忠辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。事实和理由：一、本案借款虽然是在借条出具之后实际支付的，但是周小青与夏永忠不存在其他债权债务，故郑霞所担保的债务就是本案债务。夏永忠在借款人出具借条后再支付出借款项，符合民间借贷的交易习惯。正是因为郑霞在借条上担保，夏永忠才放心出借本案款项。二、夏永忠在合法的保证时限内向郑霞主张了权利，郑霞应当依法承担保证责任。夏永忠一审提供了相关微信聊天记录，且当庭对电子原件的载体进行了核实，郑霞的代理人一审也予以认可，结合骆飞在一审法院的调查笔录中的陈述，可以证明夏永忠在担保期限内就已经向郑霞主张过权利。周小青、肖剑、李惠民未作答辩。夏永忠向一审法院起诉请求：1、判令被告周小青、肖剑向原告偿还借款本金20万元整及利息8.8万元(自2014年7月15日起按月利率2%暂计算至2016年10月15日止，具体数额以实际还款日期为准，目前仅支付2万元利息)；2、判令被告郑霞、李惠民对上述借款本金及利息承担连带保证偿还责任；3、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告周小青与肖剑系夫妻关系，被告郑霞与李惠民系夫妻关系，被告郑霞与原告夏永忠、被告周小青系同学关系。周小青找到郑霞要求帮忙贷款，郑霞联系了原告，原告同意借款。2014年7月15日周小青出具书面《借条》原告，内容为“今借到夏永忠人民币贰拾万元正，约定月息4%，按月结息，约定于2014年12月15日前归还借款贰拾万元本金及利息。此据具借人：周小青”郑霞作为担保人在借条上签名。2014年7月16日王道敏通过柜面现金交易汇款人民币100,000元至周小青中国工商银行股份有限公司上饶中融分行帐号62×××36、2014年7月18日王道敏账户62×××76网转周小青中国工商银行股份有限公司上饶中融分行帐号62×××36人民币92,000元，两次共计人民币192,000元。2015年11月12日原告在横峰县拘留所找到周小青，周小青承认借款192,000元事实，并在原告持有的2014年7月15日的《借条》正下方载明“本人于2014年7月15日前借到夏永忠人民币为壹拾玖贰仟元正。情况属实周小青”。之后，原告联系不上周小青遂要求郑霞还款，郑霞委托同事支付了原告人民币20,000元。一审法院认为，本案争议的焦点有：1、原告与被告周小青之间是否构成民间借贷法律关系？肖剑是否要共同担责？2、被告郑霞已付原告现金20,000元，应为本金还是利息？3、被告郑霞、李惠民是否承担连带保证责任？关于焦点一，原告与被告周小青之间存在借贷事实，构成民间借贷法律关系。2014年7月15日周小青出具书面《借条》原告，借条载明今借到夏永忠人民币20万元，约定月息4%，按月结息，约定于2014年12月15日前归还借款20万元本金及利息。之后，原告依托案外人王道敏于2014年7月16日通过柜面现金交易汇款人民币100,000元至周小青中国工商银行股份有限公司上饶中融分行帐号62×××36、于2014年7月18日网转周小青中国工商银行股份有限公司上饶中融分行帐号62×××36人民币92,000元，两次共计人民币192,000元，周小青亦承认收到原告借款192,000元，故原告与被告周小青之间存在借贷事实，构成民间借贷法律关系。被告肖剑对周小青债务要担责。被告肖剑与被告周小青系夫妻关系，对于婚姻关系存续期间所借债务，理应共同承担还款责任。两被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭，既是藐视法律，也是自行放弃抗辩权。关于焦点二，被告郑霞已付原告现金20,000元，应视为归还利息。周小青在2014年7月15日出具给原告的《借条》中对利息有约定，按照交易习惯，先还息付本，故郑霞支付原告的20,000元，应认定为是归还利息。关于焦点三，被告郑霞对周小青借款192,000元承担连带清偿保证责任，李惠民不承担连带担保责任。2014年7月15日周小青出具了书面《借条》原告，郑霞在借条担保人处签名，亦即表明其自愿对周小青借款192,000元承担连带清偿保证责任。之后，原告要求周小青还款，周小青联系不上。原告要求郑霞还款，郑霞委托同事支付了原告现金20,000元。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故郑霞对周小青借款192,000元，应承担连带清偿保证责任。李惠民与郑霞虽系夫妻，也曾调解过本纠纷，但原告因此要求其对郑霞担保之债承担连带责任，于法无据，不予采信。综上，一审法院认为，债务应当及时清偿。被告周小青未按约定时间及时偿还原告借款192,000元及合法利息，对本纠纷的产生应承担全部责任。被告肖剑系周小青配偶，对婚姻关系存续期间的债务应承担共同清偿责任。故原告要求被告周小青、肖剑共同偿还借款192,000元及合法利息，理由正当、充分，予以支持。被告郑霞对周小青借款192,000元及合法利息,应承担连带清偿保证责任。原告要求被告按月利率2%支付利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告周小青、肖剑应在本判决生效后一个月内共同偿还原告夏永忠借款人民币192,000元及利息（借款100,000元，自2014年7月16日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算；借款92,000元，自2014年7月18日起至借款实际清偿之日止，按月利率2%计算。已付的利息20,000元，应予扣除。）；二、被告郑霞对被告周小青、肖剑上述债务承担连带清偿保证责任；三、驳回原告夏永忠其他诉讼请求。二审期间，郑霞向本院提供录音光盘一张及该段录音的文字记录稿一份，作为其不再承担本案担保责任的依据。夏永忠的质证意见为：该份录音文字记录稿内容不完整，且夏永忠在该次谈话中并未同意免除郑霞的担保责任。本院认证意见：1、该份证据是一审可以提供而未提供的证据，不属于新的证据；2、经本院核实，该份录音中并无夏永忠本人同意免除郑霞担保责任的相关内容，不足以据此确认夏永忠本人已经同意免除郑霞的担保责任。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕郑霞的上诉主张，本院评判如下：郑霞主张其只对2014年7月15日之前实际支付的借款进行了担保。本院认为，本案《借条》中并未约定郑霞仅对2014年7月15日之前已实际支付的借款进行担保，且郑霞没有提供证据证明在2014年7月15日之前夏永忠与周小青之间存在另外一个20万元的借款行为。因此，郑霞辩称其只对2014年7月15日之前已实际支付的20万元借款进行担保，没有事实依据。况且，依据夏永忠提供的相关借条和汇款凭证，可以认定夏永忠主张的本案借款是在郑霞签字担保后的三天内实际支付的。在借款人出具借条并由担保人签字担保之后，再由出借人实际支付出借的款项，并不违反民间借贷中日常交易习惯。因此，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，应当由郑霞承担不利后果。对于郑霞的该项抗辩主张，本院不予支持。一审认定郑霞为本案借款进行了担保，并无不当。郑霞主张本案借款是从王道敏的账户转出给周小青的，但郑霞只对夏永忠出借给周小青的借款进行了担保，其并没有为王道敏出借给周小青的借款进行担保，故郑霞不应承担担保责任。本院认为，夏永忠一审提供了王道敏出具的《证明》，可以证明王道敏明确承认其受夏永忠的委托向周小青支付了本案借款，且王道敏认可本案两笔出借款实为夏永忠所有的事实。本案汇款凭证中并未特别注明款项用途，根据货币为种类物而非特定物的商品属性，王道敏作为付款人有权对其所付款项的用途事后加以说明和确认。况且，郑霞没有证据证明王道敏的相关汇款是王道敏与周小青之间另外一个借款关系。因此，根据王道敏出具的《证明》，可以认定王道敏受夏永忠的委托向周小青代为支付了本案借款。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”据此，夏永忠委托王道敏代为支付本案借款的行为合法有效，该项代理行为不是郑霞拒绝承担本案担保责任的合法理由。郑霞依据本案借条中添加的文字内容主张借贷双方已经篡改了借条内容，且本案借条下方写的文字内容已经推翻了借条上部分的内容，故郑霞不再承担保证责任。本院认为，首先，本案借条中“夏永忠”三个字即使是事后添加的，也未改变该份借条的实质内容，不足以成为郑霞免除其保证责任的理由。其次，本案借条下方由周小青备注的相关文字，也只是周小青在其出具本案借条一年之后对其所借款项的再次确认，其中并没有免除郑霞保证责任的意思表示，更无法证明债权人夏永忠已经同意免除郑霞的保证责任。周小青虽然在借条下方写明其向夏永忠的借款是在2014年7月15日前，但是该处文字表述与本案事实不符，不足以否定周小青、郑霞于2014年7月15日出具本案借条且本案借款于2014年7月16日及2014年7月18日实际转账支付的基本事实。因此，郑霞依据本案借条上添加或备注的文字，主张本案借条中约定的担保内容已经被推翻，与本案事实不符。郑霞依据本案借条上添加或备注的文字主张其不应承担担保责任，理由不能成立，本院不予采纳。郑霞依据周小青被关押进横峰县看守所后的一次谈话录音主张其不应承担本案担保责任。本院认为，该份录音中并无夏永忠本人同意免除郑霞担保责任的相关内容，且郑霞在二审谈话笔录中也承认夏永忠对于郑霞不再承担担保责任的要求未予确认，故郑霞提供的上述录音证据无法证明夏永忠本人已经同意免除郑霞担保责任，郑霞的担保责任并未因此次对话而免除。此外，夏永忠提供的其与郑霞的微信聊天记录显示，2015年6月8日夏永忠发送微信给郑霞称“你赖账不还。人家公司找你是来晚了，是迟到的催收”，“看看担保人的责任、义务，你做到了吗”，这些相关微信内容可以证明夏永忠在本案主债务到期后六个月内就已经向担保人郑霞主张了权利。郑霞对上述微信内容的真实性提出异议，但没有提供相反的事实证据加以反驳，且上述相关微信内容并无明显的不合情理之处，也与债权人不会轻易放弃债权的社会交易习惯相一致。况且，一审法院对骆飞所作的调查笔录显示，骆飞承认其受郑霞的委托向夏永忠偿还了2万元。骆飞的这一陈述也能间接印证夏永忠已经积极向郑霞主张权利的事实。因此，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则和证据优势规则，应当认定夏永忠已经在法定的担保期限内向保证人郑霞主张过权利，郑霞应当对本案债务承担保证责任。综上所述，郑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,620元，由上诉人郑霞负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  徐迎风审判员  程 锐二〇一八年一月二十六日书记员  余 越