江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终952号上诉人（原审被告）：上海秦安置业有限公司。住所地上海市松江区小昆山镇山西路**号*号房***室。法定代表人：朱峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱青，男，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：黄浩良，男，1959年6月9日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：赵才前，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴化市秦安置业有限公司。住所地江苏省兴化市戴窑镇人民路北侧。法定代表人：朱卫平，该公司执行董事。上诉人上海秦安置业有限公司（以下简称上海秦安公司）因与被上诉人黄浩良、兴化市秦安置业有限公司（以下简称兴化秦安公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上海秦安公司上诉请求：一、撤销江苏省兴化市人民法院（2017）苏1281民初3224号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由黄浩良、兴化秦安公司负担。事实和理由：1.股东直接诉讼系股东为自己的利益向公司或者其他权利侵害人提起诉讼，该诉讼结果直接归属股东。本案中，黄浩良直接以股东身份起诉上海秦安公司和兴化秦安公司不符合法律规定；2.黄浩良提交的审计报告截止时间为2016年3月31日，相关往来有待股东进一步确认，不能反映出本案起诉之日时股东投入和往来的真实情况，不能作为认定上海秦安公司抽逃出资的依据。即使按照审计报告计算，上海秦安公司另对兴化秦安公司投资1287.9008（900+387.9008）万元，该款系对兴化秦安公司的借款。因此，上海秦安公司不存在抽逃出资的事实；3.上海秦安公司一审中认可的账目仅是对往来的认可，承诺从借款及利润分配款中冲减，但未经债权人同意。即便债权人同意，也没有不具备利润分配的条件，兴化秦安公司尚未支付任何款项；4.上海秦安公司一审未认可的抽逃金额，多数因为没有证据证明兴化秦安公司已经代替上海秦安公司偿还了相应的款项。有些账目系上海秦安公司股东个人对外负债情形就认定上海秦安公司抽逃资金。黄浩良二审答辩称，双方共同委托审计的审计报告及对应的记账凭证、原始凭证、公安部门的询问笔录等相关证据证实上海秦安公司从兴化秦安公司直接抽走资金或者转嫁债务至兴化秦安公司，以公司资产偿还等间接方式，抽走远远超出其出资的巨额资金。上海秦安公司抽回出资的行为，未经法定程序，严重损害了公司的合法权益。请求驳回上诉，维持原判。黄浩良一审诉讼请求：1.确认上海秦安公司对兴化秦安公司的股东出资404万元已全部抽逃；2.判令上海秦安公司立即向兴化秦安公司返还抽逃出资404万元。一审法院经审理查明：上海秦安公司设立于2010年12月，注册资本400万元，2014年12月8日股东变更登记为朱卫明、朱卫平、朱青，朱卫明、朱卫平系兄弟，朱卫明系朱青之父。2016年10月12日，法定代表人由朱青变更为朱峰。兴化秦安公司于2013年4月15日登记设立，注册资本800万元，股东为黄浩良、上海秦安公司，分别出资396万元、404万元。2013年3月28日，兴化秦安公司股东召开会议，形成一致决议，选举朱卫平为公司执行董事，任法定代表人。朱卫平同时聘任自己为公司经理。兴化秦安公司登记股东为上海秦安公司和黄浩良，朱卫平为公司执行董事，在公司经营过程中，实际上是以朱卫平、朱卫明、朱青组成的上海方，以黄浩良、王雪明、顾志明为主组成的常熟方，分别代表登记股东行使股东权和公司经营管理权。因上述双方之间发生纠纷，2016年3月23日，兴化市戴窑镇人民政府分管负责人召集召开该公司股东协调会，并形成会议纪要。纪要载明，会议一致同意，由上海方、常熟方及财政所各派一名代表就财务问题进行沟通、对接，并委托第三方审计。审计结果经三方确认，如无明显的出入，应予以确认，不得提出异议。审计结论作为后期处理相关问题的依据。上海方朱卫明、朱卫平、朱青，常熟方王雪明、顾志明等在会议纪要中签名。同月29日，再次召开了协调会，并形成会议纪要，明确：双方一致同意委托泰州嘉和会计师事务所有限公司对兴化秦安公司的财务进行审计。审计费用由上海方股东和常熟方股东各承担50%。上海方和常熟方股东应当向泰州嘉和会计师事务所有限公司提供所有资金往来账目。本次审计结束后，再出现其他未入账项目，所有责任由经办人自行承担。上海方朱青，常熟方王雪明、顾志明在纪要中签名。关于抽逃出资的事实，黄浩良提交了相关证据（账目凭证），分述如下：一、上海秦安公司对以下证据（账目凭证）无异议。1.2014年10月8#凭证记载，兴化秦安公司汇款给上海方的债权人阮生根20万元，朱青承诺四天后归还，但其一直未能偿还。2.2014年11月5#凭证记载，上海方将其向债权人刘山的借款410.5万元，转为兴化秦安公司的借款，并以公司开发的3号楼114、115两间门面房抵偿，签订《商品房买卖合同》并办理了网签手续。上海秦安公司对其中的280万元无异议。3.2015年8月31#凭证记载，上海方与购房户顾安凤的协议中，认可顾安凤已向工程承包人张关昌交纳的购房款19万元、张关昌向顾安凤承诺的房价与现价之差7.2616万元，并自愿在其投资及分红款中扣除。兴化秦安公司向购房户开具收款收据替上海方偿还了该笔债务26.2616万元。4.2015年9月27#凭证记载，上海方朱青对其债权人袁汝平的负债本息75万元，转由兴化秦安公司承担。上海秦安公司对其中的46.2万元无异议。以上上海秦安公司无异议的款项合计372.4616万元。二、上海秦安公司对以下证据（账目凭证）有异议，但一审认定其利用控制兴化秦安公司经营权的便利条件，直接要求公司替其偿还个人债务，或将个人所负债务无对价转移至公司，并以公司开发的房产抵偿等方式，变相抽逃资金的行为。以及上海方以兴化秦安公司名义对外借款后，款项被个人占用以变相抽逃资金的行为：1.2015年9月9#凭证记载，兴化秦安公司分三笔汇款165万元给朱卫平。该记账凭证附件为2015年9月28日的3张汇款单，总额165万元，付款人为兴化秦安公司，收款人为朱卫平，用途往来款。上海秦安公司双方往来未能提交证据证明，一审认定为上海秦安公司无故抽走兴化秦安公司的资金。2.2014年11月4#凭证记载，上海方将其向债权人孙明春的借款100万元，转由兴化秦安公司以开发的房屋首付款抵偿。该记账凭证附件有朱卫平出具的情况说明，注明，原上海方向孙明春的借款转为首付抵押，到时上海方还钱退房，资金上海方占用。朱卫明在公安机关对其询问时，亦认可资金被其占用。孙明春于2015年7月13日与兴化秦安公司签订了《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为5幢1102号，总价值46.3594万元。因此，该款实际已由兴化秦安公司偿还46.3594万元，一审认定上海秦安公司抽走资金46.3594万元。3.2014年11月5#凭证记载，上海方将其向债权人刘山的借款410.5万元，转为兴化秦安公司的借款，并以公司开发的3号楼114、115两间门面房抵偿，签订《商品房买卖合同》并办理了网签手续。该记账凭证附件有兴化秦安公司出具的向刘山借款410.5万元的借款协议，朱青出具的收到兴化秦安公司410.5万元的收条。上海秦安公司认可其中的280万元，但认为应由兴化秦安公司承担100余万元利息。一审认为，朱青出具的收条是全额收到借款410.5万元。又因刘山于2015年6月11日与兴化秦安公司签订2份《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为3幢商铺14、15号，总价值393.8063万元。因此，该款实际已由兴化秦安公司偿还393.8063万元，在上海秦安公司对其中280万元无异议的基础上，一审补充认定其又抽走资金113.8063万元。4.2014年12月17#凭证记载，兴化秦安公司分别给上海方的债权人吴占平、杨成汇款90万元、3万元，合计为上海方代偿借款93万元。该记账凭证分别为兴化秦安公司汇款给吴占平90万元，杨成3万元。其中，汇款给吴占平90万元，朱青在接受公安机关第二次询问时，认可其对吴占平负债，该款为兴化秦安公司代朱青偿还债务，一审认定为上海秦安公司抽走资金90万元。5.2015年3月43#凭证记载，对2014年12月14#凭证中记载的付陈海波10万元，记账调整转为付上海方的债权人吴占平，即为上海方代偿借款10万元。该记账凭证记载为所付陈海波10万元的账目调整，朱青在接受公安机关第二次询问时，认可其对陈海波负债，该款为兴化秦安公司代朱青偿还债务，一审认定此款为上海秦安公司抽走资金。6.2015年9月11#凭证记载，兴化秦安公司开具给上海方的债权人林建筑的房款收据444.168万元，朱青认可从上海方投资款及收益中扣除。该记账凭证附件有兴化秦安公司开具给林建筑的房款收据，朱青出具给兴化秦安公司的收据。朱青出具的收据载明，开具给林建筑的444.168万元的收据，其实为上海方欠林建筑250万元的抵押物，此250万元从上海秦安在兴化秦安的股份投资款及收益中扣除。林建筑于2015年9月25日与兴化秦安公司签订3份《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为3幢商铺5、6、8号，总价值444.168万元。该款实际已由兴化秦安公司全额偿还，一审认定上海秦安公司抽走资金444.168万元。7.2015年9月27#凭证记载，上海方朱青对其债权人袁汝平的负债本息75万元，转由兴化秦安公司承担。2015年10月37#凭证记载，兴化秦安公司补偿上海方的债权人袁汝平损失20万元，该项补偿约定由上海方负担。2015年12月34#凭证记载，上海方将其所欠债权人袁汝平的28万元、刘明山的83万元、孙明春的46.52万元转由兴化秦安公司承担，合计代上海方偿还债务157.52万元。以上记账凭证所涉袁汝平的款项123万元，袁汝平已与兴化秦安公司签订《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为1幢405、406、606；5幢商业并联店1、4号，总价款278.5982万元，袁汝平的款项实际已由兴化秦安公司全额偿还，除27#凭证上海秦安公司自认46.2万元外，一审补差认定上海秦安公司抽走资金76.8万元。对于记账凭证所涉向刘明山借款83万元，刘明山已与兴化秦安公司签订《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为1幢401，价款45.8852万元，此款一审认定为上海秦安公司抽走资金。8.2016年3月28#凭证记载，上海方向马水金的借款200万元转为兴化秦安公司负担，朱青同意从上海方股份中扣除该款。该凭证附件为朱青与马水金于2014年10月25日签订的借款合同、朱青书写的借条各一份，载明其向马水金借款200万元，以兴化秦安公司开发的房屋作为抵押。王雪明在借条的下方签署意见为，该款在常熟方同上海方签订正式转股协议后，从上海方股份中扣除。对此意见，朱青签名同意。一审认为马水金已与兴化秦安公司签订《商品房买卖合同》，并已备案，所购房屋为5幢商业并联店2、3、8、9号，5幢706、806，总价款353万元，该款实际已由兴化秦安公司全额偿还，应认定上海秦安公司抽走资金200万元。9.2016年1月13#凭证记载，上海方朱卫明以公司名义借沙连香30万元，款项未入公司帐户，但以公司房产抵押，后又将该款转为公司债务。该记账凭证附件有朱卫明出具的向沙连香借款的借条一张，注明以兴化秦安公司开发的房屋作为抵押。朱卫明在接受公安机关第二次询问时认可为其个人借用。沙连香已经与兴化秦安公司签订房屋买卖合同，并进行网上备案，所购房屋为5幢403，价款44.4006万元。该项往来款30万元一审认定为上海秦安公司抽走资金。以上一审法院从记账凭证中认定上海秦安公司抽走的资金合计1222.0189万元。三、没有在公司记账的抽走资金53万元，该款系朱卫平以兴化秦安公司名义向兴化市万和典当有限公司的借款。对此，上海秦安公司辩称，朱卫平以兴化秦安公司名义向典当行借款100万元，其中47万元汇至陈丽萍，45万元打给建筑商张关昌，3万元用于支付典当行利息，5万元用于归还上海秦安公司的借款。一审认为，上海秦安公司对占用其中的5万元没有异议，对上海秦安公司提出的其中45万元为汇款给张关昌作为工程款的辩称意见，因借款发生于2014年11月，而张关昌出具收条的时间为2013年6月，该点辩称意见不能成立。对上海秦安公司提出的其中3万元为支付典当行的利息，因其没有提交证据证明，该点辩称意见亦不能成立。故认定上海秦安公司占用兴化秦安公司向兴化市万和典当有限公司借款100万元中的53万元。一审法院认为，抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为，法律禁止股东抽逃出资。本案中，上海秦安公司利用其股东在兴化秦安公司担任法定代表人和高级管理人员的便利，无任何事由直接抽走兴化秦安公司的资金，或采用转嫁自身债务至兴化秦安公司后以该公司资产偿还等方式，间接取得兴化秦安公司的资金计1647.4805（372.4616+1222.0189+53）万元，扣减审计报告记载的兴化秦安公司应付上海秦安公司及其股东的款项387.9008万元，上海秦安公司仍实际占有兴化秦安公司的资金1259.5797万元，该行为未经法定程序，构成对公司资本的侵蚀，严重损害兴化秦安公司的权益并影响其经营能力，构成抽逃注册资本。黄浩良的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，依法应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，判决：1.上海秦安公司抽逃对兴化秦安公司的出资404万元；2.上海秦安公司于本判决生效后10日内向兴化秦安公司返还出资404万元。案件受理费39120元，由上海秦安公司负担。二审期间，上诉人上海秦安公司提交其与案外人张关昌往来凭据两份。证明这两笔款项虽然在审计报告中没有体现出来,但上海秦安公司代兴化秦安公司代垫了190万元。经质证，黄浩良对该证据的真实性、合法性均提出异议。本院认为，上海秦安公司二审提交的证据因黄浩良提出异议，且该证据与双方共同委托审计前的会议纪要相矛盾，本院不予采信。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：1.黄浩良作为公司股东向上海秦安公司主张其损害公司利益是否符合法律规定；2.上海秦安公司在经营公司过程中有无抽逃出资资金的情形。如果有，抽逃金额是否达到其投入的404万元。一、关于原告诉讼主体资格的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）（以下简称《公司法司法解释三》）第十四条第一款规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。黄浩良作为兴化秦安公司的股东，对可能存在抽逃出资的行为，其依法有权提起诉讼。上海秦安公司上诉认为黄浩良诉讼主体资格不适格的理由没有法律依据，本院不予采信。二、关于上海秦安公司是否构成抽逃出资的情形。缴纳出资是股东向公司履行的最基本的义务，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，这是贯彻公司资本确定、资本维持与资本不变三原则的要求。而认定股东是否构成“抽逃”的关键是，公司资金或者资产从公司转移给股东时，股东有无向公司支付了公正、合理的对价，或者交付等值的资产或权益。兴化秦安公司成立运行中，上海秦安公司作为兴化秦安公司股东及管理人，先后采用直接抽走货币资金或者转移己方债务为兴化秦安公司债务的方式，使兴化秦安公司的公司资产得以减少，而上海秦安公司对这些资金的取得或者将己方债务的转移，并无证据证明其付出相等的对价或者交付了对等的权益，也无证据证明其取得的款项系两公司之间的正常交易和经营往来。这从公司资产负债表中“其他应收款”长期挂账和“长期投资”中有大量的资金外流的记录以及双方共同委托的审计报告中得以表现。上海秦安公司的上诉事实均不能成为其抽逃出资的理由，本院不予采信。上海秦安公司以非正当手段从兴化秦安公司抽回的资金已远远超过其注册资金404万元，黄浩良作为兴化秦安公司股东要求其返回抽逃的出资符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39120元，由上诉人上海秦安公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一八年六月二十日书记员  高 梅