山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第143号
上诉人（原审被告）：东营市中凯风电工程研究中心，住所地东营市东营区黄河路38号高新技术园区*号楼。
法定代表人：王金源，主任。
委托代理人：范洪涛，山东汇研律师事务所律师。
委托代理人：王雅娟，山东汇研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘竹进，男。
委托代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：刘敏敏，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人东营市中凯风电工程研究中心因与被上诉人刘竹进身体权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东民初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营市中凯风电工程研究中心的委托代理人范洪涛、被上诉人刘竹进的委托代理人张卫清、刘敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘竹进在原审中诉称，2011年6月7日，刘竹进受北京云旭盛通汽车运输公司委托自北京将一批机器运至东营东营市中凯风电工程研究中心，约定货到付款。2011年6月7日刘竹进驾驶鲁M792**车将上述设备运至东营市中凯风电工程研究中心，货物运到后东营市中凯风电工程研究中心工作人员在货物运输单上签字证明货已收到并支付刘竹进运费。在卸货过程中，东营市中凯风电工程研究中心所用铲车致刘竹进从车上摔下，致刘竹进受伤。刘竹进于2011年就前期费用诉至东营区人民法院，法院判决支持了刘竹进实际发生的部分费用和损失。现刘竹进已治疗终结，东营市中凯风电工程研究中心一直未予赔偿刘竹进后续治疗费用和各项损失。刘竹进的医疗费3497.15元、误工费12561.06元、护理费4727.63元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金113322元、被扶养人生活费2236.08元、交通费2000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1900元，以上共计143453.92元，请求东营市中凯风电工程研究中心按70%的比例赔偿刘竹进100417.74元。
东营市中凯风电工程研究中心在原审中辩称，刘竹进所述与事实不符，刘竹进没有提供证据证实东营市中凯风电工程研究中心实施侵权行为。东营市中凯风电工程研究中心没有实施侵权行为，对于刘竹进损失的发生没有过错。刘竹进自称是从事交通运输行业，应由其个人承担主要责任，刘竹进要求东营市中凯风电工程研究中心承担70%的责任于法于理无据。刘竹进主张的各项损失没有事实和法律依据。东营市中凯风电工程研究中心申请追加北京云旭盛通汽车运输有限公司为本案第三人参加诉讼。
原审审理查明，2011年6月7日，刘竹进通过网络联系一笔运输业务，将一宗设备从北京大兴某工厂运送至东营市经济开发区黄河路38号生态谷8号楼东营市中凯风电工程研究中心处，约定货到付款。2011年6月7日，刘竹进驾驶鲁M792**车将上述设备运输至东营市经济开发区黄河路38号生态谷8号楼东营市中凯风电工程研究中心处，货物运到后高某某在货物运输单上签字证明货已收到并支付运费。在卸货过程中，东营市中凯风电工程研究中心所用铲车致刘竹进从车上摔下，致刘竹进受伤，刘竹进于当日入住东营市人民医院住院治疗，诊断为双侧跟骨骨折，2011年6月10日出院，花费医疗费1413.51元。刘竹进于2011年6月10日转入东营市正骨医院治疗，2011年6月24日出院，后刘竹进又在该院及其他医院复查，共花费医疗费8222.27元。刘竹进住院后医生建议休息治疗1月，定期复诊。2011年7月14日刘竹进入东营市正骨医院复查，检查显示双足活动良好、骨折愈合良好，对位对线好，建议半月后复查。刘竹进就前期发生的费用诉至东营区人民法院，东营区人民法院（2011）东民初字第1982号民事判决书判决东营市中凯风电工程研究中心应对刘竹进的损失承担70%的赔偿责任赔偿刘竹进损失10730.3元。刘竹进于2012年5月15日入东营市正骨医院治疗取内固定物，5月22日出院，花费住院费2974.15元；刘竹进先后在东营市正骨医院、东营市人民医院、博兴县第二人民医院检查治疗，花费医疗费500.45元，现刘竹进就第二次手术等费用再次诉至东营区人民法院。
本案在审理过程中，刘竹进申请对其伤残等级、出院后护理时间、出院后误工时间进行司法鉴定，经原审法院委托滨州医学院司法鉴定所鉴定，该所出具司法鉴定意见书认为：被鉴定人刘竹进右足跟骨折固定术愈后，应评定伤残九级；左跟骨骨折愈后无功能障碍，应评定为伤残十级。建议出院后误工时间合计110天，出院后护理时间合计60天。刘竹进对鉴定意见书无异议，东营市中凯风电工程研究中心对鉴定提出异议，认为鉴定适用标准错误，提出重新鉴定申请并申请鉴定人出庭接受质询。原审法院通知鉴定人2014年1月6日出庭接受质询，该所出具函复说明：鉴定人杨某某因工作关系调至上海工作，鉴定人马某某的妻子在北京住院，病危重症监护室抢救，需贴身护理，两位鉴定人均因特殊原因不能无法按时出庭。原审法院再次通知鉴定人于2014年3月11日出庭，该所出具函复说明：鉴定人杨振林因工作关系调至上海工作，鉴定人马某某去国外进行学术交流活动，回归日期暂时无法确定。因此两位鉴定人均因特殊原因无法按时出庭。该所对东营市中凯风电工程研究中心提出的异议出具书面回复意见。
原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，侵犯公民人身权利、财产权利的，应依法承担相应的民事责任。本案中，东营市中凯风电工程研究中心所用于卸货的车辆在作业过程中未尽到充分的安全注意义务致刘竹进受伤，东营市中凯风电工程研究中心应对此承担主要责任，刘竹进作为专业的运输人员，对事故的发生应承担次要责任。东营市中凯风电工程研究中心申请追加北京云旭盛通汽车运输有限公司为本案第三人参加诉讼，理由不当，不予准许。刘竹进的医疗费3474.6元、住院伙食补助费210元，证据充分，予以认定。关于滨州医学院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，东营市中凯风电工程研究中心提出异议，申请鉴定人出庭接受质询，原审法院两次通知鉴定人出庭，因该所两鉴定人均因特殊原因无法出庭，该所并对东营市中凯风电工程研究中心所提异议进行了书面函复，该所出具的鉴定意见书，程序合法，具有证明力，予以采信。东营市中凯风电工程研究中心申请重新鉴定，理由不当，不予准许。刘竹进主张其受伤前与其妻子在城镇居住生活一年以上，其提供的道路运输证、车辆二级维护记录、机动车驾驶证、道路运输从业资格证、道路运输经营许可证仅证明其从事道路运输，不能证明其在城镇生活居住。刘竹进提供的房屋租赁合同和证人证言有瑕疵，东营市中凯风电工程研究中心提出异议，刘竹进未提供公安机关或所在社区出具的证明，故其主张居住在城镇证据不足，不予采信。刘竹进的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，按照伤残等级，刘竹进的残疾赔偿金41562.4元（9446×20×22%），符合法律规定，予以认定。刘竹进主张的被扶养人费2236元，符合法律规定，予以认定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。根据刘竹进提供的证据，能够证明其从事交通运输业，故刘竹进主张按交通运输业计算误工费予以采信；根据鉴定意见，刘竹进的出院后误工时间110天，刘竹进住院时间共计23天，扣除刘竹进第一次起诉时东营市中凯风电工程研究中心已赔偿的46天的误工费，刘竹进主张的误工费12561.06元（144.38×87）符合法律规定，予以认定。刘竹进主张护理人员邵某某在城镇居住，证据不足，故刘竹进主张的护理费可参照农民人均纯收入计算，刘竹进主张的护理费1733.9元，符合法律规定，予以认定。刘竹进的交通费，结合其住院就医情况和本案的实际情况，酌定为1000元。本案的鉴定费1900元，系合理支出，予以认定。刘竹进主张的精神损害抚慰金，根据双方的过错，酌定为1000元。综上，对刘竹进因该事故造成的损失，东营市中凯风电工程研究中心应承担70%的赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：一、刘竹进因本次事故造成的损失：医疗费3474.6元、住院伙食补助费210元、误工费12561.06元、护理费1733.9元、残疾赔偿金43798.4元、交通费1000元、鉴定费1900元，共计64677.96元，由东营市中凯风电工程研究中心按70%比例赔偿刘竹进共计45274.57元；二、东营市中凯风电工程研究中心赔偿刘竹进精神损害抚慰金1000元。上述一、二项合计46274.57元限东营市中凯风电工程研究中心于判决生效之日起十日内支付刘竹进。三、驳回刘竹进其他诉讼请求。案件受理费2048元，由刘竹进负担1092元，东营市中凯风电工程研究中心负担956元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人东营市中凯风电工程研究中心不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决认定“上诉人未尽安全注意义务而导致被上诉人受伤”与事实不符，系认定事实错误。原审判决在没有任何证据的情况下，仅根据被上诉人的单方陈述而认定案件事实，原审判决书没有记载任何证据证实上诉人实施了侵权行为，也没有任何证据证实上诉人对被上诉人的受伤后果有过错，系认定事实错误。第二，原审鉴定意见适用鉴定依据错误，鉴定人员拒绝出庭接受质询，原审判决以该错误的鉴定意见作为认定被上诉人损失的重要证据，系认定事实错误，适用法律不当。原审鉴定意见依照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的规定对刘竹进的伤残程度作出了鉴定结论，适用鉴定依据错误。在一般人身损害赔偿的伤残鉴定标准未出台的情况下，依据法理，应比照法律关系最近似的相关标准进行鉴定。第三，工伤伤残的赔偿标准远低于一般的人身损害伤残赔偿标准，原审判决书按照工伤标准确定被上诉人的伤残等级，又按照赔偿较重的人身损害标准计算赔偿数额，不仅适用法律错误，而且有悖公平原则。第四，原审法院驳回上诉人重新鉴定的申请于法无据。原审法院毫无理由的驳回了上诉人重新鉴定的申请，采信适用鉴定依据错误的鉴定意见，导致上诉人申请重新鉴定的合法权利被剥夺。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人刘竹进答辩称，第一，原审判决认定侵权事实清楚，证据确实充分。（2011）东民初字第1982号民事判决已经生效，判决书中认定的事实可以作为证据使用，原审判决依据生效的民事判决书认定的事实认定本案事实正确。同时，上诉人在（2011）东民初字第1982号案件答辩中称“我单位雇佣铲车卸货是出于对原告及云旭盛通的帮助”，通过该陈述能够证明，被上诉人受伤确实是上诉人的行为所致。第二，原审鉴定依据合法，原审判决以此认定刘竹进的损失，事实认定正确，适用法律正确。目前，我国对伤残评定标准只有《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而被上诉人进行伤残鉴定时，对于刑事案件和非机动车交通事故责任纠纷造成的伤残均适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，故原审鉴定依据合法。同时，鉴定机构是上诉人与被上诉人依照法定程序选定的，鉴定过程程序合法，适用依据正确，上诉人提出的重新鉴定申请不符合法定事由，原审驳回其申请完全正确。关于鉴定人员出庭接受质询的问题，原审鉴定机构已经依法向原审法院提交了两份情况说明，对两名鉴定人员无法出庭的原因作出解释并对上诉人提出的异议出具了书面答复。综上，原审法院的做法符合法律规定，原审鉴定应当被依法采信。第三，原审法院依据人身损害赔偿标准计算被上诉人的赔偿项目和数额，适用法律正确。司法鉴定机构适用工伤标准认定伤残等级，原审法院适用人身损害赔偿司法解释的具体规定确定赔偿项目和数额，两者适用的法律依据没有冲突。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
二审中双方当事人均没有提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审认定一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院认为本案争议的焦点问题为：一、原审判决认定上诉人未尽安全注意义务而导致被上诉人受伤是否属于认定事实错误。二、原审鉴定能否作为认定案件事实的依据，上诉人在原审中提出的重新鉴定申请是否应予准许。
关于焦点问题一。上诉人主张原审判决认定其侵权行为没有证据支持，本院认为，东营区人民法院（2011）东民初字第1982号民事判决书第6页第6-7行明确记载“在卸货过程中，被告单位（即本案上诉人东营市中凯风电工程研究中心）所用铲车致原告（即本案被上诉人刘竹进）从车上摔下，致原告受伤”。（2011）东民初字第1982号民事判决是东营区人民法院作出的生效判决，东营市中凯风电工程研究中心作为案件当事人没有依法提起上诉，视为对该判决的认可，该判决书中所记载的案件事实认定能够直接作为认定本案事实的证据。对此，本案原审判决第3页已明确记载“上述事实，有原、被告陈述及本院（2011）东民初字第1982号民事判决书、司法鉴定意见书等在案为证”。综上，上诉人提出的“原审判决在没有任何证据的情况下，仅根据被上诉人的单方陈述而认定案件事实”上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点问题二。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人在原审中虽申请重新鉴定，但未提交证据原审鉴定存在上述情形，原审法院对上诉人重新鉴定的申请未予准许并无不当。针对上诉人在原审中提出的鉴定人员出庭接受质询的申请，但鉴定机构向法院出具了情况说明，并不属于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”的情形。针对上诉人提出的适用鉴定标准错误等异议，鉴定机构在原审中即作出了书面答复，原审鉴定并未违反《司法鉴定程度通则》等行业技术标准要求。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2048元，由上诉人东营市中凯风电工程研究中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一四年七月二十日
书 记 员 杨玉洁