重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝一中法刑终字第00503号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某（曾用名：曾某甲），男，1947年4月28日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，大专文化，重庆磨床有限责任公司董事长，户籍地重庆市沙坪坝区，现住地重庆市江北区。�涉嫌犯私分国有资产罪于2011年10月14日被取保候审，2012年12月25日被监视居住，2013年6月25日被取保候审，2014年6月24日解除取保候审。现在家中。
辩护人陈艇、官强，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1963年5月11日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，高中文化，重庆磨床有限责任公司财务资产部部长，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪于2011年10月8日被羁押，同月10日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人张武举、廖丹，重庆朗坤律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人曾某某犯私分国有资产罪、李某某犯私分国有资产罪、贪污罪一案，于2014年7月17日作出（2013）沙法刑初字第00001号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某某、李某某不�，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员李海燕、代理检察员潘基俊出庭履行职务，上诉人曾某某及其辩护人陈艇、官强，上诉人李某某及其辩护人张武举到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，重庆磨床厂系创建于1954年的国有独资企业，隶属于重庆机电控股（集团）公司（简称机电公司），被告人曾某某于1990年起担任该厂厂长、法定代表人，被告人李某某于1998年起担任该厂财务科副科长、科长。机电公司按照重庆市国资委的要求，将原国有企业重庆磨床厂列入2004年集团改制计划，改制为职工集体持股的重庆磨床有限责任公司（简称磨床公司），并将其资产评估基准日定为2004年2月29日，于同年3月1日至3月22日对该厂资产进行了评估。同年8月10日，重庆市国资委批准重庆磨床厂改制整体方案。同年10月19�，曾某某、李某某等27位股东将其代表出资的原重庆磨床厂在册职工534人所获得的经济补偿金926万余元缴到了磨床公司。同月20日，曾某某、李某某等11位股东将各自应缴注册资金中的货币资金73万余元缴到磨床公司的验资专户，其中曾某某出资12.5万元，李某某出资5.8万元。在注册资本实收情况明细表中，曾某某持股比例为8.6%，李某某持股比例为3.5%。同年12月2日，企业改制完成，工商注册更名为磨床公司。
2004年2月，时任重庆磨床厂厂长的被告人曾某某与副书记黄某某、人事科科长廖某甲及财务科科长被告人李某某等人经共谋后，虚列了2003年1月至2004年2月重庆磨床厂各部门的夜加班费、奖金、烤火费、清凉饮料费等费用，李某某安排财务科职工于同月27日从重庆磨床厂基本账户上提取现金90.9771万元，将该笔款项分别存入该厂财务科职工李某某的个人账户21.5万元，�某某的个人账户23.0771万元，徐某甲的个人账户10万元，周某某的个人账户18.5万元，何某某的个人账户17.9万元；同月29日，又从基本账户中提取现金126.17626万元，于次月1日将该笔款项分别存入李某某的个人账户26万元，杜某某的个人账户23万元，徐某甲的个人账户16万元，周某某的个人账户21.67626万元，何某某的个人账户19.5万元，廖某甲的个人账户20万元。上述11份储蓄存款凭证存款金额共计217.15336万元，由重庆磨床厂财务科管理，没有包含在重庆华西会计师事务所有限公司对该厂改制项目的货币资金评估价值中。2006年，原重庆磨床厂职工得知在企业改制中以职工加班费、清凉饮料费等名义从国有资产中提取了200余万元没有发放，反映强烈，李某某遂安排财务人员将账外资金210余万元转入改制后的磨床公司账户。
重庆磨床厂除基本账户外，还在建设银行开设了尾号�别为708、346、945的账户，作为“账外账”，由单位管理、使用。2003年5月14日，重庆磨床厂从尾号为708的建行账户上转出115万元，存入尾号为346的建行账户上，2004年5月24日，又将该笔115万元转存入重庆磨床厂尾号为326的工商银行基本账户上。截至2004年2月29日，重庆磨床厂尾号为708的建行账户上有10.315778万元、945的建行账户上有3.024192万元、346的建行账户上有115万元定期存款，共计金额128.33997万元，上述款项均没有包含在该厂改制项目的货币资金评估价值中，除115万元在企业改制资产评估基准日后已经转入了改制后的磨床公司的基本账户外，其余13.33997万元在其资产账户中没有反映。
1999年，被告人曾某某、李某某与重庆磨床厂副厂长王某某、副书记黄某某经研究决定，将该厂部分闲散资金用于炒股，并由王某某负责监管，李某某负责炒股的具体操作，财务科的杜某�负责转账、管账，将获利的30%奖励给王某某、李某某、杜某某。同年5月24日，重庆磨床厂从其建行尾号为708的账外账户向大鹏证券陕西路营业部转入保证金20万元，同年6月15日又转入保证金60万元。同月，从其中行尾号为114的账外账户转入保证金200万元，上述款项由李某某具体操作炒股。该厂改制时，李某某告知曾某某炒股亏损100余万元，王某某、黄某某、杜某某均知道炒股亏损的事实，曾某某要求李某某个人弥补亏损，并同意弥补亏损后的盈利归李某某个人所有。截至2004年2月29日，该280万元股票市值为141.812万元，资金余额为1.193975万元（共计143.005975万元）。该280万元以及在评估基准日的股票市值、资金余额均未包含在该厂改制项目的货币资金评估价值之中。截至2007年1月12日，李某某用该280万元炒股获利296.57602万元。李某某告知曾某某炒股已获利，曾某某要求李某某归还280万元后再多还点，李某某表示还300万元给公司。后李某某从该股票账户中取款300万元，按照曾某某的要求，以李某某及其亲属的个人名义存入曾某某的侄女廖某乙指定的银行账户，作为改制后的磨床公司的账外账款项。王某某、杜某某均知道用于炒股的资金已经保本，但不知道是如何做的账、具体赚了多少。后李某某将上述炒股获利的余款276.57602万元据为己有。
另查明，截至2004年2月29日，重庆磨床厂欠缴国家税务局增值税滞纳金24.116816万元。
2011年10月10日，重庆市沙坪坝区人民检察院职务犯罪侦查局的侦查人员根据掌握的线索到磨床公司通知被告人曾某某到案接受调查，因曾某某正在外地处理该厂人员的交通事故，侦查人员遂电话敦促其到检察机关接受调查。同月14日，曾某某到检察机关接受调查，交代了其与被告人李某某私分国有资产的事实。同日�检察机关以涉嫌私分国有资产罪对曾某某立案侦查，并对其采取取保候审的强制措施。
2013年12月3日，被告人曾某某向公安机关书面举报称，有人盗窃了原重庆特殊钢有限公司厂区内的角钢和渣铁，且有再次作案的可能性。民警根据该举报于同月7日15时许，将犯罪嫌疑人陆某某抓获，陆某某交代了其自2013年9月至12月多次盗窃角钢和渣铁的犯罪事实。公安机关已经对陆某某涉嫌盗窃一案立案侦查，并对陆某某采取取保候审的强制措施。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的干部任免审批表，任命文件，关于重庆磨床厂整体改制的批复，改制项目资产评估报告书，其他应收账款清查评估明细表，磨床公司营业执照，改制登记申请书，股东名册，会计凭证，证券开户资料表，证券账户，银行进账单，证券公司保证金存入凭单，证券对账单，司法鉴定意见书，�计汇报，存款凭条，转账支票，银行交易明细，机动车销售统一发票记账联，立功情况说明，证人王某某、黄某某、廖某甲、杜某某、何某某、徐某甲、周某某、廖某乙、徐某乙、朱某甲、朱某乙、朱某丙、段某某、陈某某、廖某丙等的证言，被告人曾某某、李某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人曾某某作为国有企业的法定代表人、厂长，被告人李某某作为国有企业的财务科长，分别是单位直接负责的主管人员和直接责任人员，在国有企业改制清产核资评估过程中，故意隐匿国有资产645.49333万元，数额巨大，其行为侵犯了国有资产的管理制度及其所有权，均已构成私分国有资产罪。李某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物276.57602万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国有财产权利，已构成贪污罪。在私分国有资�的共同犯罪中，被告人曾某某、李某某均积极参与犯罪，不宜区分主从犯，可按照二名被告人各自的作用大小分别予以处罚。曾某某向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，对其可以从轻处罚。曾某某、李某某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于曾某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。李某某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处�金20万元。二、被告人李某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产20万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金10万元，没收财产20万元。三、将被告人曾某某、李某某私分后归入重庆磨床有限责任公司所有的国有资产645.49333万元予以追缴，发还重庆机电控股（集团）公司；责令李某某退赔276.57602万元，发还重庆机电控股（集团）公司。
上诉人曾某某对罪名无异议，对部分事实有异议：1、预提的217万余元加班费是基于离退休职工生活补贴不足而提取的，不应计入私分国有资产金额；2、炒股的280万元应按改制基准日的股票市值计算私分金额。一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人曾某某的辩护人提出：1、曾某某主观方面无私分故意，客观方面无私分行为，隐匿国有资产不等于�分国有资产，曾某某不构成私分国有资产罪；2、一审判决将赃款发还机电公司不当，应发还磨床厂的权利义务继受人磨床公司。请求改判曾某某无罪。
上诉人李某某对事实及罪名均有异议，提出：1、其预提217万余元以及炒股等行为系按照领导要求办理，不应认定为私分国有资产罪；2、炒股的280万元应按改制基准日的股票市值和资金余额共计143万余元计算私分金额；3、改制后赚取的炒股收益276万余元不属于国有资产，其不构成贪污罪。
上诉人李某某的辩护人提出：1、一审判决计算私分国有资产的数额有误，李某某未实施私分行为，其涉案行为不宜当作犯罪处理；2、炒股收益不属于公共财物，李某某主观上也没有非法占有炒股收益的故意，仅使用20万元左右用于购买公务用车，其行为不构成贪污罪；3、即使构成私分国有资产罪，李某某也系从犯，应当从轻、减�或免除处罚。
重庆市人民检察院第一分院认为：原判事实清楚，证据确实充分，认定上诉人曾某某、李某某犯私分国有资产罪定罪准确，量刑适当；本案发生在国企改制的特殊时期，磨床厂资金管理严重违规，李某某占用炒股盈利系在磨床厂违规炒股出现严重亏损的情况下，且股票系特殊的有价证券，其市值随股市行情不断波动，炒股盈利随时变化，且盈利部分又在股市中继续消耗和被曾某某借用，故李某某个人占有炒股盈利276万余元的行为不构成贪污罪，建议二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定的事实和证据属实，在二审中，检察机关、上诉人及其辩护人均没有提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人曾某某作为国有企业的法定代表人，上诉人李某某作为国有企业的财务科长，分别是单位直接负责的主管人员和�接责任人员，在国有企业改制清产核资评估过程中，故意隐匿国有资产488.499305万元，数额巨大，其行为侵犯了国有资产的所有权和管理制度，已构成私分国有资产罪，依法均应予处罚。曾某某向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，对其可以从轻处罚。曾某某、李某某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于曾某某认罪、悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
关于上诉人曾某某、李某某及其辩护人分别提出预提的217万余元加班费是基于离退休职工生活补贴不足而提取，是企业正常经营行为，不应计入私分国有资产金额，李某某系按照领导要求办理，无私分行为，不构成私分国有资产罪的上诉理由和辩护意见。
经查，曾某某等人虚列职工加班费、清凉饮料费等名义，在评估基准日前突击从基本账户上二次提取现金共计217万余元，作为单位的账外账进行管理，其目的是为了在国有企业改制时将该款不纳入资产评估，隐匿国有资产。磨床厂在改制时已经虚提了288万元作为改制成本，离退休职工的生活补贴在此基础上若仍不足可通过正当途径解决，不应作为其隐匿国有资产的理由。李某某作为磨床厂的财务科科长，负责该厂的资金账务管理，在明知217万余元是假借职工加班费等名义在改制时予以隐匿的情况下，仍安排财务人员从该厂基本账户中提取出来，以财务人员个人名义存入银行，由改制后的公司掌控，其行为符合私分国有资产罪的构成要件，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人曾某某的辩护人提出隐匿不等于私分，曾某某不构成私分国有资产罪的辩护意见。
根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，曾某某、李某某作为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，在磨床厂改制过程中隐匿国有资产后转为职工集体持股的磨床公司所有，即构成私分国有资产罪，故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人曾某某、李某某及其辩护人提出炒股的280万元应按改制基准日的市值计算私分国有资产金额的上诉理由及辩护意见。
经查，1999年磨床厂从国有资产中划出280万元炒股，其主观目的是违规经营，尚无私分国有资产的故意，2004年改制时才决定将炒股的金额不纳入资产评估范围，故应当以改制基准日的股票市值和资金余额共计143万余元计算私分金额，对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
关于上诉人李某某的辩护人提出李某某系从犯的辩护意见。
经查，在私分国有资产的共同犯罪中，曾某某、李某某均积极参与犯罪，不宜区分主从犯，可按照二上诉人各自的作用大小分别予以处罚，对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人李某某的辩护人提出改制后的炒股收益276万余元不属于国有资产，李某某不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。
经查，磨床厂领导集体决定挪用国有资产280万元炒股，并在改制时予以隐匿，款项性质已转变为私分后的赃款，在此基础上的炒股获利，属于利用赃款进行风险投资产生的收益，应按照违法所得予以追缴，且改制后李某某并非国家工作人员，其在改制时的隐匿行为已为私分国有资产罪评价，对其占有私分资产产生的违法所得收益再次定罪违背了禁止重复评价原则，不符合贪污罪的构成要件，故李某某不构成贪污罪，对该上诉理由和辩护意见以及重庆市人民检察院第一分院提出李某某不构成贪污罪的出庭意见，予以采纳。
关于上诉人曾某某的辩护人提出一审判决将赃款发还机电公司不当，应发还磨床�司的辩护意见。
经查，磨床厂系国有独资企业机电公司的全资子公司，磨床厂改制时曾某某等人隐匿国有资产，造成磨床厂资产评估价值降低，磨床公司股东则相应少支付了改制对价，被害单位系机电公司，故应将私分的国有资产488万余元发还机电公司，对改制时隐匿炒股资金143万余元予以私分后产生的炒股收益作为违法所得予以追缴，上缴国库，对该辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，原判除认定私分国有资产的数额有误外的事实清楚，证据确实充分，认定上诉人曾某某、李某某犯私分国有资产罪定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定李某某犯贪污罪不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第00001号刑事判决第一项、第二项关于上诉人曾某某、李某某犯私分国有资产罪的定罪量刑部分，即：被告人曾某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金20万元；被告人李某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；李某某刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月8日起至2014年10月7日止。）
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第00001号刑事判决第二项关于上诉人李某某犯贪污罪的定罪量刑部分、合并执行部分以及第三项，即：被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并�没收财产20万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金10万元，没收财产20万元；将被告人曾某某、李某某私分后归入重庆磨床有限责任公司所有的国有资产645.49333万元予以追缴，发还重庆机电控股（集团）公司；责令李某某退赔276.57602万元，发还重庆机电控股（集团）公司。
三、将上诉人曾某某、李某某私分后归入重庆磨床有限责任公司所有的国有资产488.499305万元予以追缴，发还重庆机电控股（集团）公司；追缴投入重庆磨床有限责任公司的炒股收益156.994025万元以及李某某个人违法所得276.57602万元，上缴国库。
以上所判罚金、追缴赃款按一审判决确定的期限履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 旭
代理审判员 代英勋
代理审判员 吴骏东
二〇一五年四月一日
书 记 员 黄灵攀