湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终61号
上诉人（原审被告）：黄内蒙。
委托诉讼代理人：董钊，湖北兆麟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张义兵。
委托诉讼代理人：刘建，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
原审被告：陈燕。
上诉人黄内蒙因与被上诉人张义兵、原审被告陈燕承揽合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄内蒙及委托诉讼代理人董钊、被上诉人张义兵及委托诉讼代理人刘建、原审被告陈燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄内蒙上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系认定错误，上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，非雇佣关系。1、张义兵一审提供的用于证明双方之间的雇佣关系的证明、出勤单等证据，不具备证据的三性特征，达不到其证明目的。2、黄内蒙提交的“安装售后承包协议”、调查笔录等证据，能够证明张义兵与黄内蒙之间不属于雇佣关系。3、张义兵的报酬是按件结算，张义兵是自行安排工作、自带工具、独立完成工作，不受上诉人管制和支配。二、一审法院按照城镇标准计算损失于法不符。张义兵未提供在城镇居住的证据，应按农村标准计算赔偿金。
张义兵答辩称,双方之间属雇佣关系；陈燕与黄内蒙系夫妻关系，应对被上诉人的损害赔偿责任承担连带责任；被上诉人居住地在城镇，应按城镇标准计算损害赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
陈燕述称,本人不应承担夫妻共同债务。
张义兵向一审法院起诉请求：一、判令黄内蒙、陈燕赔偿各项经济损失164，011.67元；二、由黄内蒙、陈燕承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：张义兵自2011年起开始在黄内蒙经营鄂州市××林镇镇利盟电器商城从事电器安装工作。2015年6月12日14时许，张义兵根据黄内蒙的安排在泽林镇桐城小区住房安装空调外机时不慎从四楼坠落，造成张义兵头部、腰椎等身体多处受伤。张义兵受伤后在鄂州二医院住院治疗25天，花费医疗费29，286.58元。张义兵出院时，医嘱需加强营养。张义兵后经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，其构成九级伤残，误工损失日为180天，护理日和营养期限各为90天。该案在审理过程中，黄内蒙申请对张义兵伤残程度、后期治疗费、误工期限进行重新鉴定。2017年8月16日，黄冈博林法医司法鉴定所作出鉴定结论，张义兵构成九级伤残，其后期无必然发生治疗费用，误工期限评定为150天。张义兵受伤后，黄内蒙支付张义兵人民币29，364.67元，其他损失未予赔偿。张义兵在安装空调过程中未按操作规程佩戴安全设备从住房四楼坠落而受伤的。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该案中，张义兵受黄内蒙雇佣，并在黄内蒙的授权及指示范围内从事劳务活动，双方形成雇佣关系。张义兵在为黄内蒙提供劳务时受伤，作为雇主的黄内蒙应承担赔偿责任。张义兵在施工过程中应预见登高作业存在危险性，在可能发生危险的情况下未按操作规程佩戴安全防护措施施工，导致从住房四楼坠落而受伤，张义兵对自身受伤亦有过错，应承担相应的民事责任。陈燕与张义兵受伤无法律上的利害关系，故张义兵诉请其承担民事责任依法不能成立，不予支持。该案中，应认定黄内蒙负70％的事故责任，张义兵负30％的事故责任。黄内蒙辩称其与张义兵之间是承揽合同关系与事实不符，其辩称不承担赔偿责任理由不能成立，不予支持。张义兵系城镇居民，故其残疾赔偿金按城镇居民标准计算。该院依法核准张义兵的损失如下：1、医疗费29，286.58元；2、误工费13，428.90元（32，677.00元/年÷365天×150天）；3、护理费8，057.34元（32，677.00元/年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费1，500.00元（60元/天×25天）；5、营养费1，350.00元（15元/天×90天）；6、残疾赔偿金117，544.00元（29，386.00元/年×20年×20%）；7、鉴定费2，500.00元；8、交通费认定500元；9、精神抚慰金认定6，000.00元。以上合计人民币180，166.82元。张义兵超出部分诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、黄内蒙于本判决生效后五日内一次性支付张义兵各项费用126，116.77元（180，166.82元×70%），扣减已支付人民币29，364.67元，应支付张义兵人民币96，752.10元；二、驳回张义兵对陈燕的诉讼请求；三、驳回张义兵的其他诉讼请求。本案受理费减半收取938.50元，由黄内蒙负担（黄内蒙应缴纳费用已由张义兵预交，待本判决生效后由黄内蒙支付张义兵）。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：张义兵自2011年起，与占四德共同承接黄内蒙经营的鄂州市××林镇利盟电器商城的电器安装业务。陈燕代表鄂州市××林镇利盟电器商城与张义兵、占四德签订《安装售后承包协议》一份，约定由张义兵、占四德承包店内的太阳能、空调安装售后业务，有效期自2013年1月1日至2013年3月30日。期满后，双方没有重新签订新的合同。张义兵、占四德继续从鄂州市××林镇利盟电器商城承接电器安装业务。张义兵、占四德安装电器自带设备、工具；因电器安装所造成的问题，由其自己独立承担。鄂州市××林镇利盟电器商城依据张义兵完成的电器安装工作成果向其结算报酬。
二审查明的其他事实和一审认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、残疾赔偿金的计算标准；二、黄内蒙与张义兵之间法律关系的认定；三、张义兵损失的赔偿主体及责任划分。
关于残疾赔偿金的计算标准。张义兵长期在鄂州市××林镇从事空调安装业务，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇。一审法院据此按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
关于张义兵与黄内蒙之间法律关系的认定问题。黄内蒙主张是承揽关系，张义兵主张是雇佣关系。对此，本院认为，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。雇佣关系是指受雇人接受雇用人的安排与指挥，受雇人提供劳务；雇用人接受劳务，并依约给付报酬的法律关系。当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以结合以下因素综合认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。根据本案审理查明的事实，综合双方诉辩意见，黄内蒙与张义兵之间存在长期的电器安装合作关系。张义兵从黄内蒙处承接电器安装业务后，自带设备、工具，并通过自己的技能独立完成安装工作，安装过程中不受黄内蒙的指挥、约束与管理。黄内蒙以张义兵完成的安装工作成果作为向其支付报酬的依据。黄内蒙与张义兵之间不存在控制、支配、从属关系；双方之间符合承揽关系的构成要件，应认定为承揽关系。一审法院认定黄内蒙与张义兵之间存在雇佣关系不当，本院予以纠正。
关于张义兵损失的赔偿主体及责任划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”承揽关系中，定作人明知承揽人没有相关技术条件或资质水平仍选任该承揽人，承揽人在完成任务过程中受害或致害他人的，则定作人应当分担其责。本案中，鄂州市××林镇利盟电器商城系定作人，张义兵系承揽人，黄内蒙作为鄂州市××林镇利盟电器商城的业主，在明知张义兵无相应资质的情况下，仍将店内的安装业务交付张义兵，存在选任上的过错。综合考虑本案案情，认定鄂州市××林镇利盟电器商城承担40%的事故责任，即赔偿张义兵72066.73元；张义兵未按操作规范佩戴安全防护设备施工，自身承担60%的事故责任。另，鄂州市××林镇利盟电器商城系个体工商户，登记经营者为黄内蒙。鄂州市××林镇利盟电器商城72066.73的赔偿责任应由黄内蒙承担。
综上所述，黄内蒙的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初926号民事判决；
二、黄内蒙于本判决生效之日起十五日内赔偿张义兵各项损失72066.73元（180，166.82×40%）；扣减已支付人民币29，364.67元，应支付张义兵人民币42702.06元；
三、驳回张义兵对陈燕的诉讼请求；
四、驳回张义兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费1877.00元，减半收取为938.50元；二审案件受理费1877.00元，均由黄内蒙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江红春
审 判 员 李慧捷
审 判 员 宋光亮
二〇一八年五月八日
法官助理 郭培培
书 记 员 徐 莉
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