河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民再26号再审申请人（原审被告）：王红茹，男，汉族，1966年3月20日出生，住新郑市。委托代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。被申请人（原审原告）：河南科之杰新材料有限公司，住所地：河南省新乡县七里营镇工业区远大路西段。法定代表人：麻秀星，该公司执行董事。委托代理人：丁荟德，贵州华顿律师事务所委托代理人：王东亮，该公司员工，特别授权。原审被告:河南金鼎混凝土有限公司，住所地：郑州市新郑市龙湖镇郑堡村。法定代表人：杨山峰。再审申请人王红茹因与被申请人河南科之杰新材料有限公司（以下简称科之杰公司）、原审被告河南金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2015）新民二初字第262号民事判决,向本院申请再审。本院于2016年12月21日作出（2016）豫07民申239号民事裁定，提审本案。本案依法组成合议庭，开庭进行了审理。王红茹及其委托代理人苏孟韩，科之杰公司的委托代理人丁荟德，金鼎公司的委托代理人杨山峰到庭参加诉讼，本案现已审理总结。王红茹的再审请求：1、依法撤销新乡县人民法院做出的（2015）新民二初字第262号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审的诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1、一审法院判决认定的基本事实错误，缺乏证据证明，且适用法律错误。申请人没有向被申请人承诺过对金鼎公司的欠款承担连带还款责任，两者之间不存在保证合同关系。从承诺书的形式上看，该承诺书是被申请人提供的格式文书，申请人之所以在该承诺书上签字，是因为申请人作为金鼎公司一个混凝土搅拌站的负责人，被申请人拿着其制作的格式文书找到申请人，要求申请人联系金鼎公司盖章，而根据金鼎公司的规定盖章需要经办人签字，因此，申请人作为经办人在付款承诺书上签字的行为是加盖公章的必经程序，是履行职务的行为，并不是被申请人提供担保的行为。从承诺书的内容上看，金鼎公司的股东愿意作为保证人所做的承诺，而申请人并不是股东，故不应承担保证责任。故申请人客观上没有承保的意识表示。2、根据被申请人提交的《产品购销合同》第8条第三款约定，本合同的履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商或者调解不成的，任何一方在其生产经营所在地仲裁委员会提起仲裁。一审法院在没有审查仲裁条款的情况下，直接立案受理，违反法律规定。3、一审法院判决超出诉讼请求。被申请人主张254173元的违约金从2014年11月1日起计算，而判决中该笔货款的违约金却从2014年10月1日起算。科之杰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的再审请求及事实、理由不能成立。1、原审判决被答辩人承担保证责任符合司法解释的规定，关于职务行为的主张因其未举证证明，不能成立。不管申请人是否具有股东资格，其个人以保证人的身份在承诺书上的签字行为，应当承担保证责任。2、即使其不是金鼎公司的股东，根据《民法通则》第六十六条的规定，其仍应承担连带保证责任。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，申请人关于管辖权的主张依法不属于法定的再审事由，其未在原审首次开庭前提出管辖权异议，已经超过法定异议期限。3、申请人关于原审判决超出诉讼请求的主张依法不属于民诉法规定的再审事由。科之杰公司向原审法院起诉请求：1、金鼎公司与王红茹连带支付科之杰公司货款3630180元；2、判令金鼎公司、王红茹按所欠货款金额的日1.5‰向科之杰公司支付违约金，其中1603583元从2014年11月1日起算，254173.00元从2014年11月1日起算，286853元从2014年12月1日起算，327574元从2015年1月1日起算，238539元从2015年2月1日起算，406028元从2015年3月1日起算，79120元从2015年4月1日起算，183696元从2015年5月1日起算，250614元从2015年6月1日起算，均计算至实际付清日为止。河南省新乡县人民法院原审认定的事实：2012年4月15日，科之杰公司与金鼎公司签订《产品购销合同》一份，约定由金鼎公司向科之杰公司购买高效减水剂，单价2150元/吨，按实际供货数量结算。结算方式为：垫资贰佰万元整，以后每月结清当月所用货款，并约定若需方拖欠货款，应按拖欠部分的日1.5‰向供方支付违约金。2014年10月8日，金鼎公司、王红茹出具付款承诺书：金鼎公司于2014年10月付款150万元，11月付款50万元，12月付款50万元，并到12月底账龄不超过9个月。如金鼎公司未按照该承诺付款，科之杰公司可依据原合同要求其承担违约责任。王红茹对金鼎公司对科之杰公司的所负全部债务（包括承诺书出具之后新发生的债务以及科之杰公司为实现债权支出的费用）承担连带保证责任，保证期间按各期债务的履行期限分别计算，自每期债务履行期限届满之日起，计算至最后一期债务履行期限届满之后两年。截止至2015年5月31日，金鼎公司共欠3630180元。2014年10月，金鼎公司未向科之杰公司付款；2014年11月，金鼎公司向科之杰公司付款100万元；2014年12月，金鼎公司向科之杰公司付款90万元。金鼎公司欠付2014年9月当月货款254173元，欠付2014年10月当月货款286853元，欠付2014年11月当月货款327574元，欠付2014年12月当月货款238539元，欠付2015年1月当月货款406028元，欠付2015年2月当月货款79120元，欠付2015年3月当月货款183696元，欠付2015年4月当月货款250614元。原审河南省新乡县人民法院认为：欠款应当偿还。截止2015年5月，金鼎公司欠科之杰公司货款共计3630180元，金鼎公司应当偿还。对科之杰公司诉请的违约金，根据双方签订的《产品购销合同》，结算方式为：科之杰公司垫资贰佰万元整，以后被告每月结清当月所用货款，并约定若被告拖欠货款，应按拖欠部分的日1.5‰向科之杰公司支付违约金。金鼎公司与王红茹虽与科之杰公司签订《付款承诺书》，重新约定了付款期限，但根据承诺书约定，被告未按照新的付款期限按时付款的，科之杰公司可以依据原合同向其主张违约责任。故根据《产品购销合同》，付款冲抵欠款后，未结清本月供货款的，应对该部分承担违约责任，从付款期限届满次日起向科之杰公司支付违约金。王红茹为科之杰公司出具承诺书，承诺对全部欠款承担连带保证责任，故其应对上述欠款及违约金承担连带清偿责任。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关法律之规定，原审判决：一、限河南金鼎混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南科之杰新材料有限公司货款3630180元及违约金（违约金按照日1.5‰计算，其中254173元自2014年10月1日起算，286853元自2014年11月1日起算，327574元自2014年12月1日起算，238539元自2015年1月1日起算，406028元自2015年2月2日起算，79120元自2015年3月1日起算，183696元自2015年4月1日起算,250614元自2015年5月1日起算，均计算至本院确定的履行期限届满之日止）。二、王红茹对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回河南科之杰新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45251元，由河南金鼎混凝土有限公司、王红茹承担。再审中，再审申请人王红茹提交的证据有：2017年4月19日新郑市工商局和质量技术监督局出具的股东组成信息共三页，用于证明王红茹不是金鼎公司的股东。科之杰公司的质证意见为，该证据没有在申请再审立案时提交,超出了再审举证期限;该证据在一审时客观存在,该证据不属于新证据;该登记显示的股东根据公司法解释三第25条的规定,只显示名义股东,王红茹是否为隐名股东不得而知。金鼎公司称王红茹不是该公司股东。本院认为，王红茹是否为金鼎公司的股东与本案无关，故对该证据本院不予采信。本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为,依据王红茹与金鼎公司为科之杰公司出具的付款承诺书的内容“作为我司股东，本保证人愿对我司所负贵司的全部债务（包括承诺书出具后新发生的债务以及贵司为实现债权支出的费用）承担连带保证责任，内容可以看出王红茹个人愿意为金鼎公司所负科之杰公司的债务承担连带保证责任的意思表示明确，也可以看出金鼎公司与王红茹向科之杰公司认可王红茹的股东身份。故王红茹是否真的为该公司的股东，并不影响其是否应当承担连带保证责任。故其该项申请再审的理由不能成立,本院不予支持。关于王红茹申请再审称，本案应向仲裁委员会提起仲裁,不应由原审法院审理的理由,依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”因王红茹未在原审首次开庭前提出管辖权异议，其于再审中提出，已经超过法定异议期限。故对其该项再审请求，本院不予支持。关于王红茹申请再审称，因科之杰公司在一审时关于254173元货款违约金的诉请为从2014年11月1日起计算，而原审判决该笔货款违约金的起算时间为2014年10月1日。故王红茹的该项再审理由成立，应予支持。综上，王红茹的部分申请再审的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2015）新民二初字第262号民事判决第一项。二、维持河南省新乡县人民法院（2015）新民二初字第262号民事判决第二项，第三项及诉讼费承担部分。三、限河南金鼎混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南科之杰新材料有限公司货款3630180元及违约金（违约金按照日1.5‰计算，其中254173元自2014年11月1日起算，286853元自2014年11月1日起算，327574元自2014年12月1日起算，238539元自2015年1月1日起算，406028元自2015年2月2日起算，79120元自2015年3月1日起算，183696元自2015年4月1日起算,250614元自2015年5月1日起算，均计算至货款清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费45251元由王红茹承担。本判决为终审判决。审判长  邢梅霞审判员  谢田霞审判员  吕 亮二〇一七年七月五日书记员  史冰洋