广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终385号上诉人（原审原告）:武汉凯迪电力环保有限公司。法定代表人：徐尹生，董事长。委托诉讼代理人：曾爱东，国信信扬（汕头）律�事务所律师。委托诉讼代理人：赵小平，该公司职员。上诉人（原审被告）:广西电力工程建设有限公司。法定代表人：温亮兰，总经理。委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。上诉人武汉凯迪电力环保有限公司（以下简称“武汉凯迪公司”）因与上诉人广西电力工程建设有限公司（以下简称“广西电建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人武汉凯迪公司的委托诉讼代理人曾爱东、赵小平，上诉人广西电建公司的委托诉讼代理人周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉凯迪公司上诉请求：一、撤销一审判决书第二项，改判为：判令广西电建公司赔偿武汉凯迪公司火灾损失6091023元；二、撤销一审判决书第三项，改判为：判令广西电建公司向武汉凯迪公司支付解除合同违约金4845000元；三、本案一、二审诉讼费由广西电建公司负担。事实与理由：武汉凯迪公司诉广西电建公司建设工程合同纠纷一案，武汉凯迪公司对一审判决作的事实认定与判决：2016年9月武汉凯迪公司与广西电建公司签订的《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》（以下简称“《施工合同》”）合法有效，合同履行过程中广西电建公司因存在拖欠工人工资、所雇佣的施工人员的施工行为引发火灾事故等严重违约行为，武汉凯迪公司通知广西电建公司解除合同，合同已于2016年12月12日解除等内容予以认可。对一审作出的判决广西电建公司应返还武汉凯迪公司代垫付的工人工资164万元、设备租金46万元，共210万元服从判决。但对于一审判决的广西电建公司应赔偿武汉凯迪公司火灾损失数额94000元、应向武汉凯迪公司支付数额为1300000元的解除合同违约金不服。一、一审对火灾损失没有查明事实、客观认定，认定火灾损失数额仅为94000元严重违背事实，判决不公。1、2016年6月，武汉凯迪公司与华能国际电力股份有限公司签订的《华能海门电厂1、2号机组（2×1000MW）脱硫部分改造工程合同》约定：武汉凯迪公司向华能国际电力股份有限公司总承包其属下华能海门电厂1、2号机组脱硫部分改造工程，包括工程全部勘测、设计、设备、材料、备品备件、施工、安装、调试、技术服务和合同规定的技术资料，武汉凯迪公司负责供应合同设备、提供技术设备和技术服务；工程可分包；工程总价款为29970000元，其中设备价格20460000元、技术服务费160000元，拆除、安装施工及调试费为9350000元。2、根据上述总承包合同的约定，2016年9月，武汉凯迪公司将总承包合同中的建筑安装施工工程分包给广西电建公司，双方签订了《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》，工程价款16150000元。同年9月28日，双方还签订安全生产管理协议，对安全生产责任进一步明确约定。业主华能海门电厂委托监理机构淮南天泽电力技术服务有限责任公司承担工程施工全程监理工作。3、武汉凯迪公司与广西电建公司签订的施工合同对违约责任有明确约定，其中，施工合同附件四违约条款第二条约定乙方（广西电建公司）应确保火灾事故为零，否则承担政府对甲方（武汉凯迪公司）罚款及由此造成的一切费用，同时向甲方支付违约金3万元/次。4、由于广西电建公司在施工过程中管理不到位，员工遵守安全责任制度意识低下，导致2016年11月7日广西电建公司员工在现场切割作业时施工不当引发火灾，造成华能海门电厂二号脱硫吸收塔上，监理公司均已核查、验收并签名盖章确认，华能海门电厂及其经办部门负责人也均签名、盖章确认情况属实。该火灾事故，过火面积大，造成财产损失严重，并引发广西电建公司无法继续施工，加上广西电建公司欠薪严重，导致工人集体罢工，武汉凯迪公司不得不为广西电建公司垫付巨额工人工资并向广西电建公司宣布解除合同等一系列严重后果。5、武汉凯迪公司因广西电建公司的违规作业行为导致火灾事故付出巨额损失6091023元的事实有：消防部门出具的火�事故认定书、武汉凯迪公司现场拍摄的火灾过程相关视频和照片、广西电建公司出具的着火事件报告、武汉凯迪公司海门电厂项目2号吸收塔火灾事故损失统计表、监理公司验收的《海门项目火灾凯迪公司损失清单》、与损失统计表相对应项目相关的采购合同、开箱检验记录、请款单、付款凭证、购货发票以及业主华能海门电厂和监理公司出具的证实意见等大量证据材料，事实清楚，证据确实充分，足以认定。广西电建公司自始至终无法提出任何相反证据予以推翻。6、一审期间，武汉凯迪公司也向法庭申请到案涉工程火灾现场进行调查勘验、申请监理公司总监理工程师出庭作证，但一审法院均不予采纳，导致对火灾引发原因及火灾损失范围、程度、损害后果等未能查明。一审法院仅以从消防部门调取的一份华能国际电力股份有限公司海门电厂填写简单的火灾直接财产损失申报统计表就作为定案依据，偏离客观事实，严重损害武汉凯迪公司的合法权益，请求二审法院查明事实，维护武汉凯迪公司的合法权益。二、广西电建公司严重违约，对导致合同解除具有完全过错责任，应依约向武汉凯迪公司支付解除合同违约金4845000元，一审仅判决支持1300000元明显过低，违反武汉凯迪公司与广西电建公司合同约定并且不足以弥补武汉凯迪公司的损失。双方签订的施工合同附件四违约条款中第三条约定，甲方（武汉凯迪公司）因本合同约定解除合同或因乙方（广西电建公司）违约解除合同的，合同解除后，乙方应向甲方支付合同价格30%的违约金，施工合同价格为16150000元，广西电建公司应支付的违约金为4845000元。上述合同及违约金支付条款，一审法院均认定合法有效，双方均应恪守严格履行。广西电建公司依法应当向武汉凯迪公司支付违约金。一审法院以合同结算和清理条款及公平和诚实信用原则酌定违约金1300000元，违反基本的当事人意思自治原则。就合同履行过程中，广西电建公司的严重违约行为是导致合同解除、无法实现合同目的的直接原因，广西电建公司负有严重过错责任，其违约行为、过错责任导致武汉凯迪公司为案涉工程付出巨额的直接损失，还不得不再支付12680714元巨款重新将工程分包给浙江诸安建设集团有限公司，还因此丧失了此后承揽发包方华能国际电力股份有限公司工程的机会，实际损失和预期利益损失巨大，良好商誉受到严重损害，一审法院酌定违约金1300000元违反合同约定，违约金确定明显过低，不足以弥补武汉凯迪公司的损失，请求二审法院依照《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款等规定，支持武汉凯迪公司的诉讼请求，以维护合法有效合同的切实履行和武汉凯迪公司的合法权益。广西电建公司辩称，一、关于火灾损失金额的问题：本次火灾事故的主要责任应由武汉凯迪公司承担，武汉凯迪公司应对火灾事故的损失承担主要责任。一审法院对火灾事故损失金额94000元的认定事实清楚，而武汉凯迪公司上诉请求按照其提交的证据十的相关证据认定损失609多万元，缺乏事实和法律依据，理由如下：首先，一审法院认定火灾损失94000元的依据是，由一审法院向汕头市公安消防支队潮阳区大队调取的华能国际电力股份有限公司海门电厂与消防部门在2016年12月1日共同出具的《火灾直接财产损失申报统计表》，该统计表已确认了此次火灾的财产损失仅为吸收塔保温板、吸收塔保温棉、吸收塔防范涂料等三类设备及财产，损失金额为94000元。其次，根据广西电建公司在一审时提交的证据七华能国际电力股份有限公司广东分公司的内部文件《关于华能海门电厂2号脱硫吸收塔着火事件调查处理情况的报告》中表述，本次火灾事故的直接经济损失为9.4万元，与《火灾直接财产损失申报统计表》所确认的损失9.4万元基本一致。最后，武汉凯迪公司陈述其赔偿了业主华能海门电厂经济损失609多万元（详见武汉凯迪公司一审所提交的第十组证据），该证据存在严重瑕疵，且不能形成完整证据链，因此不能证明武汉凯迪公司因本次火灾事故造成的经济损失。1、对于火灾事故给业主单位华能海门电厂造成的经济损失，武汉凯迪公司只有在赔偿业主单位之后，才可以向广西电建公司进行索赔，并且其向广西电建公司索赔的金额也必须以向武汉凯迪公司实际赔付给业主单位的金额为准，但是一审庭审过程中，武汉凯迪公司并没有提供任何其已赔付业主单位的证明文件，武汉凯迪公司所提供的火灾损失证据仅是设备采购合同及相关费用支出的凭证等材料，并不能作为认定武汉凯迪公司实际赔付业主单位损失金额的依据。2、所谓监理单位加盖公章的《海门项目火灾凯迪公司损失清单》，证据存在严重瑕疵，依法不能作为定案依据：（1）经核对，监理单位所加盖的监理部的公章与加盖在其他文件上的公章大小不一，该公章是伪造的；（2）退一步讲，即便加盖的公章是真实的，该工程的监理单位淮南天泽电力技术服务有限责任公司，工程监理的职责仅是对工程质量、工程进度进行监督管理，其无权参与武汉凯迪公司与第三方的纠纷，而该证据与业主单位已自认《火灾直接财产损失申报统计表》所确认的94000元是相矛盾的，因此该所谓的损失清单，缺乏事实和法律依据，不能作为定案依据。（3）本案所涉及的工程是脱硫塔�造工程，从武汉凯迪公司与业主单位签订的合同第一章第1.1条款来看，合同设备要求是全新的，即该脱硫塔的设备需要全部更换，即使火灾发生，烧毁脱硫塔的设备，也应当属废弃的设备，不应结算业主单位的损失。（4）武汉凯迪公司举证的《海门项目火灾凯迪公司损失清单》中所列的设备，大部分是武汉凯迪公司在履行其与业主单位的合同过程中，按照其与业主单位签订的改造合同所列的设备采购清单采购的设备，不是业主单位因火灾事故造成的损失，因此该损失清单所谓的设备损失并不是武汉凯迪公司为业主单位的火灾损失重新购置的设备，而是武汉凯迪公司为完成该改造工程所必须采购的设备。3、不管是业主的损失还是武汉凯迪公司的损失，均必须具备两个条件才能作为索赔的依据，一是设备必须是2号脱硫塔中已安装的，二是该设备在本次火灾事故中已�毁，且必须更换的，然而从武汉凯迪公司举证的材料看，显然武汉凯迪公司仅举证了设备采购的相关证据材料，而并没有已安装且烧毁的证据材料，因此不能作为定案依据。因此，武汉凯迪公司上诉请求赔偿火灾损失609万元，缺乏事实和法律依据。二、关于解除合同违约金的问题。广西电建公司并无违约。首先，双方签订的《施工合同》是无效的，因而合同中关于违约金的约定亦是无效，因此武汉凯迪公司诉请支付违约金，缺乏事实和法律依据。其次，武汉凯迪公司作为发包人的主要义务为支付工程款，根据《关于凯迪公司拖欠分包方广西电建工程款约谈告知会议纪要》看，充分证明了武汉凯迪公司拖欠工程款，致使工程无法顺利进行，合同违约方为武汉凯迪公司，而广西电建公司不存在违约的行为。最后，根据2016年12月16日双方签订的《协议书》，合同的解除是�方协商一致的结果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，违约责任的承担方式不表现为支付违约金，而一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”该法条所提及的结算和清理条款并不是违约责任的承担，一审适用该法条判决广西电建工程承担违约责任错误。因此，武汉凯迪公司在合同解除后无权主张解除合同的违约金。另外，在一审判决既判决赔偿损失也判决违约金，与《合同法》立法制度相违背，违约金和赔偿损失只能二选一。广西电建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判由广西电建公司承担30%的责任，武汉凯迪公司承担70%的责任。即广西电建公司赔偿武汉凯迪公�火灾损失28200元。2、依法撤销一审判决第三项、第四项，依法改判“驳回武汉凯迪公司要求支付违约金及返还工人工资及设备租金的诉讼请求”。3、本案一、二审案件受理费由武汉凯迪公司承担。事实与理由：一、一审认定双方签订的《施工合同》是合法有效的，是错误的。首先，涉案工程为华能海门电厂1、2号机组超低排放改造建筑安装工程，该工程为电力施工工程，而从武汉凯迪公司的经营范围以及施工资质来看，其并无为电力工程施工资质，武汉凯迪公司以其名义承包电力施工工程，其与华能海门电厂签订的改造工程合同是无效的。其次，在武汉凯迪公司与华能国际电力股份有限公司签订的改造工程合同无效的情况下，武汉凯迪公司再次以其名义将该工程的全部施工内容非法转包给广西电建公司，武汉凯迪公司的转包行为完全符合�建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”的构成要件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，因此，双方所签订的《施工合同》是无效的。鉴于双方签订的《施工合同》是无效的，合同中关于违约责任的约定归于无效，武汉凯迪公司关于违约责任的一审诉求是没有事实和法律依据的。二、关于一审判决广西电建公司赔偿火灾损失94000元的问题。一审法院对于火灾损失数额94000元的认定是正确的，但对双方在火灾事故责任未作认定和评判的情况下，判决火灾损失由广西电建公司承担，是错误的。武汉凯迪公司应对火灾事故的发生承担主要责任。从武汉凯迪公司举证的证据材料照片及火灾事故认定书来看，武汉凯迪公司明知施工为一级动火，其在检修现场仍未按动火措施票的要求配备必要的消防设施，导致错过了最佳的救火时间，致使火灾发生，因此武汉凯迪公司作为总承包单位未尽到管理职责，对火灾事故的发生应承担主要责任。三、关于一审判决支付违约金1300000元的问题。一审判决对合同当事双方是否存在违约行为以及违约责任应由哪一方承担等重要问题，未作任何查证，也未作认定，对武汉凯迪公司付款违约的行为视若不见，违法认定广西电建公司违约，作出的判决是错误的。首先，双方签订的《施工合同》是无效的，因而在合同中关于违约金的约定亦是无效，因此一审法院判决广西电建支付违约金，缺乏事实和法律依据。其次，涉案就是建设工程合同纠纷，武汉凯迪公司作为发包人的主要义务为支付工程款，从广西电建公司一审庭审时所提交的证据《关于凯迪公司拖欠分包方广西电建工程款约谈告知会议纪要》来看，充分证明了武汉凯迪公司拖欠广西电建公司工程款，致使工程无法顺利进行的事实，即合同违约方为武汉凯迪公司，而广西电建公司不存在违约的行为。最后，根据2016年12月16日双方签订的《协议书》，合同的解除是双方协商一致的结果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，违约责任的承担方式不表现为支付违约金，而一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，结算和清理条款并不是违约责任的承担，一审法院适用该法条判决广西电建公司承担违约责任是错误的。四、关于一审判决广西电建公司返还代垫付的工人工资及设备租金2100000元的问题。武汉凯迪公司垫付的2100000元款项实质上是武汉凯迪公司应支付给广西电建公司的工程款，且垫付行为是双方协商一致的结果。首先，根据广西电建公司一审庭审提交的《关于凯迪公司拖欠分包方广西电建公司工程款约谈告知会议纪要》，该证据充分证明了武汉凯迪公司拖欠广西电建公司工程款的事实，而垫付行为，是在其拖欠工程款的情况下发生的，是武汉凯迪公司违约所致，责任在于武汉凯迪公司。其次，根据双方于2016年12月16日签订的《协议书》附页约定，广西电建公司已完成工程价款为4277428元，同时确认在协议签订之日，武汉凯迪公司尚欠广西电建公司工程款2100000元，而武汉凯迪公司所代垫付的2100000元的款项实质就是向广西电建公司支付工程价款，而一审法院违法判决返还是错误的。最后，根据双方签订的《协议书》的约定第三条的约定，在双方解除合同后，由武汉凯迪公司代广西电建公司支付工人工资和施工器具租用费，上述代付行为是双方协商一致的结果，武汉凯迪公司无权要求广西电建公司返还代付款。武汉凯迪公司辩称，一、关于双方签订的合同的效力问题。武汉凯迪公司具有工程设计环境工程（大气污染防治工程）专项甲级证书，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务、环保工程专业承包壹级建筑业企业资质证书、安全生产许可证，�招投标程序，中标与华能国际电力股份有限公司签订《华能海门电厂1、2号机组（2×1000MW）脱硫部分改造工程合同》，之后，经华能公司及业主华能海门电厂同意，武汉凯迪公司与广西电建公司签订了《建筑安装施工合同》。因此，本项目与华能公司的总包合同、与广西电建公司的分包合同均合法有效。广西电建公司提出该工程为电力施工工程，与事实严重不符，其主张武汉凯迪公司与华能公司签订的合同无效，与广西电建公司签订的合同为违法分包合同，缺乏事实和法律依据，不能成立。二、关于火灾损失赔偿责任问题。1、一审法院对于火灾损失数额认定94000元严重错误，应认定6091023元。2、关于火灾原因和火灾责任的问题。第一、汕头市公安消防支队潮阳区大队作出的火灾事故认定书，认定起火原因系气割工唐勇（广西电建公司雇用的施工人员）在作业过程中�高温切割渣溅落到下方可燃防腐涂料引发火灾所致。第二、广西电建公司所作的着火事件报告，认定火灾是广西电建公司施工人员切割引燃的，广西电建公司有不可推卸的责任。第三、《建筑安装施工合同》附件四违约条款，其中第二条明确约定，广西电建公司应确保火灾事故为零，否则承担政府对甲方的罚款及由此造成的一切费用。因此，一审法院认定广西电建公司是引发火灾事故发生的责任方，应对火灾事故造成的损失承担全部赔偿责任。三、关于一审法院判决支付违约金1300000元的问题。根据《施工合同》附件四第三条“因违约行为解除合同的处理”中对因广西电建公司违约，武汉凯迪公司有权行使合同解除权，合同解除后，广西电建公司应向武汉凯迪公司支付合同价格30%的违约金合法有效。根据《合同法》第九十八条的规定，�审法院综合衡量当事人的过错、预期利益、武汉凯迪公司主张违约金过高等因素，将违约金酌定130万元。应当按合同金额判决30%的违约金。3、广西电建公司根据《合同法》第九十七条规定认为合同解除后，违约责任的承担方式不表现为支付违约金。违约金是合同当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付，有利于简化违约造成损害后续损害赔偿金的计算，方便当事人履行并予以履约，减少双方二次纠纷的发生，不因合同解除、未履行的权利义务消灭、合同效力终止等因素而失去效力。因此，依据当事人意思自治原则，应当认定合同解除后支付违约金的条款有效。四、关于一审判决武汉凯迪公司返还代垫付的工人工资及设备租金2100000元的问题。一审已查明，合同履行过程中，广西电建公司拖欠农民工工资费用164万、拖欠案外人租金46万元，导致其雇�的工人集体罢工，围堵海门电厂的项目部现场办公室。可见，2016年有四方（武汉凯迪公司、广西电建公司、华能海门电厂、监理方）参加协商签订的协议书，是专门为解决农民工罢工、围堵厂区等维稳问题而武汉凯迪公司与广西电建公司施工队签订的临时性协议，并非武汉凯迪公司与广西电建公司双方工程结算和支付工程款协议，直接付给农民工的工资164万元和设备租金46万元均是代垫款，并非工程款。综上，广西电建公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，应当全部予以驳回。武汉凯迪公司一审向法院起诉请求：1.确认武汉凯迪公司、广西电建公司签订的《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》已解除；2.判令广西电建公司赔偿武汉凯迪公司火灾损失6091023元；3.判令广西电建公司向武汉凯迪公司支付解除合同违约金4845000元；4.判令广西电建公司向武汉凯迪公司双倍支付由武汉凯迪公司代付给广西电建公司工人工资及机械使用费4415599元；5.判令广西电建公司向武汉凯迪公司支付延期误工期违约金850000元；6.诉讼费由广西电建公司负担。一审法院查明：2016年6月，武汉凯迪公司与华能国际电力股份有限公司签订的《华能海门电厂1、2号机组（2×1000MW）脱硫部分改造工程合同》，约定：华能国际电力股份有限公司为华能海门电厂1、2号机组脱硫部分改造工程采购的设备和服务，包括全部勘测、设计、设备、材料、备品备件、施工、安装、调试、技术服务和合同规定的技术资料，武汉凯迪公司负责供应合同设备、提供技术资料和技术服务；工程可进行分包。工程总价款29970000元，其中设备价格20460000元，技术服务费160000元，拆除、安装施工及�试费9350000元。2016年9月，武汉凯迪公司（甲方）与广西电建公司（乙方）签订《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》（以下简称“《施工合同》”），部分内容约定：甲方把其总承包的华能海门电厂1、2号机组超低排放改造建筑安装工程的1、2号机组的土建工程和安装工程分包给乙方，工程价款16150000元。附件三：合同价款及支付，其中第三条“工程款的支付”中约定：乙方在合同签订后7个日历天内按照合同规定的格式向甲方提供合同规定金额的有效的履约保函，甲方在接到履约保函前，不会支付任何款项。附件四：违约条款，其中第二条“乙方违约”中约定：其中“安全文明施工、环境保护违约”约定：乙方应确保火灾事故（指直接损失为5000元以上的事故）为零，否则承担政府对甲方的罚款及由此造成的一切费用，同时向甲方支付违约金3万元/次；“其他违约”中约定：乙方未能按合同规定履行任何义务均为乙方违约行为，应由乙方向甲方承担违约责任。乙方违约行业包括但不限于下列情况：没有按期支付其劳务及供应方的款项，以任何理由组织人员对甲方、业主/顾问进行恐吓、堵门、要挟、暴力等有损甲方、业主/顾问人员安全或形象的任何行动；当上述违约行为出现时，甲方可以选择如下之一方式进行处理：甲方有权单方解除合同，乙方应按照甲方要求按期有序退场；否则，甲方有权采取强制性措施解决，乙方退场每延期�天，应支付违约金5万元/天。具体以本附件第三条的约定处理。其中第三条“因违约行为解除合同的处理”中约定：甲方按本合同约定解除合同或因乙方违约解除合同的处理：因乙方其他原因，甲方解除合同的：（1）甲方按本合同约定行使合同解除权的，自甲方代表签字并经甲方盖章后发出解除合同书面通知之日解除；合同解除后，乙方向甲方支付合同价格30%的违约金。甲方有权将剩余工程委托第三方完成，停止向乙方支付任何款项。（2）合同解除后，甲方有权按本合同通用条款“四、乙方的设备和临时工程”无偿使用乙方用于本工程的一切临时设施和设备，乙方应按照甲方要求积极落实；现场能够使用的材料，无偿归甲方所有。武汉凯迪公司、广西电建公司签订的《施工�同》报经监理机构淮南XX公司同意，同年9月24日开工。同年9月28日，双方签订安全生产管理协议。同年10月28日和11月18日，武汉凯迪公司向广西电建公司分别支付工程款1061370元和745274元，共1806644元。2016年11月7日10时3分许，位于汕头市潮阳区海门镇洪洞村的华能国际电力股份有限公司的海门电厂二号脱硫吸收塔发生火灾，同年12月1日，华能国际电力股份有限公司海门电厂向汕头市公安消防支队潮阳大队出具了火灾直接财产损失申报统计表，申报火灾受损的财产有吸收塔保温板（损失20000元）、吸收塔保温棉（损失4000元）、吸收塔防范涂料（损失70000元），火灾损失合计94000元。同日，汕头市公安消防支队潮阳区大队作出潮阳公消火认字[2016]第X号火灾事故认定书，认定火灾主要烧损脱硫吸收塔保温板、保温棉和内壁防腐涂料，无人�伤亡；起火部位位于GGH东侧，起火点位于GGH东侧轴承正下方膨胀节0.8m范围内，起火原因系气割工唐勇在GGH处切割钢梁过程中，高温切割渣溅落到下方可燃防腐涂料（玻璃鳞片）引发火灾所致。汕头市公安消防支队潮阳区大队的火灾损失统计表对火灾损失94000元予以确认。2015年11月19日，广西电建公司出具了华能海门电厂2#炉脱硫塔改造着火事件报告（附动火安全措施票），陈述火灾发生的过程，分析火灾原因：1.火灾是广西电建公司施工人员切割引燃，是广西电建公司项目部管理不到位、员工遵守制度低下，广西电建公司有不可推卸的责任；2.着火点是切割火花掉落除雾器碎片或除雾器边缘密封板上引燃的，是武汉凯迪公司的项目部不同意广西电建公司项目部拆除除雾器便要求广西电建公司项目部拆除静烟道及GGH，这与此次火灾事�有着一定的关系；3.着火时现场水源压力不足及业主的消防车不在现场，无法对火的根部灭火，火势迅速扩大，现场无法控制，业主也有一定责任。动火安全措施票内容显示：动火级别：一级，动火班组：武汉凯迪电力环保有限公司，工作负责人：白XX，执行人：唐X，计划动火时间：2016年11月6日14时10分至2016年11月7日14时30分，检修自理的安全措施已执行，2016年11月6日14时12分许可动火作业。工作许可人及工作负责人均在动火安全措施票上签名确认。2016年12月16日，武汉凯迪公司与广西电建公司施工队签订协议，广西电建公司施工队退出施工场地，武汉凯迪公司另请施工队完成项目施工任务，工程费用在业主及监理见证下进行施工工程清算，结果如下：一、拆除工程量：1.烟道拆除（不含保温）850T；2.烟道钢结构拆除65T；3.保温拆除按钢材总量10%估算（85T）；4.拆GGH一套，除雾器一套；5.塔内填料1700立方米；6.电气、热控设备拆除80小项、新增4项（已达共识，75000元）；7.拆除塔外彩钢板1500平方米。二、安装工程量：1.整件349.4T；2.安装措施费300000元；3.原烟道安装28.16T。以上拆除、安装等工程综合总费用共4277428元，扣除税金423889元和已支付的1806644元，余2046895元，双方谈定最终金额2100000元。三、关于清算后的工程款支付方式和时间，武汉凯迪公司与广西电建公司施工队在对广西电建公司多次催告无响应的情况下，武汉凯迪公司与广西电建公司施工方协商，达成如下协议：1.广西电建公司施工队工人工资1640000元优先支付，武汉凯迪公司发文告知广西电建公司，由武汉凯迪公司项目部2016年12月16日现场直接支付给广西电建公司施工队工人，电厂提供现场保安配合及过程见证；2.广西电建公司现场施工器具租用所欠费用460000元（费用计算到2016年12月13日为止），由武汉凯迪公司发文告知广西电建公司，2016年12月16日直接支付给施工器具出租方；3.工程清算所剩费用由武汉凯迪公司与广西电建公司在2016年12月31日前结清。广西电建公司如对上述1、2条有异议，在清算时与武汉凯迪公司协商，广西电建公司施工方所欠现场其他单位费用，武汉凯迪公司无支付义务；4.广西电建公司施工队2016年12月17日撤离施工现场。2016年12月5日，华能海门电厂超低排放改造项目管理部的李毅杰主持召开会议，监审部的白家宁、武汉凯迪公司的项目经理陈幼鹏、广西电建公司方的项目经理施全平参加会议，并形成《关于武汉凯迪拖欠分包方广西电建工程款约谈告知会纪要》，主要内容：1.告知凯迪公司：作为总承包方，要主动与分包单位协商处理办�，尽快解决工程款拖欠问题，由此而引起作业效率低下、工期延误影响，海门电厂将严格按合同条款要求，按天计算考核工期延期款，直到质保金扣完为止，并承担由此引起的电厂生产经营方面的损失；责令凯迪公司12月7日必须拿出1107火灾事故责任认定书，并与分包方协商确定，12月10号必须解决工程拖欠支付到账问题。2.告知广西电建：作为武汉凯迪的工程分包方，也要积极与凯迪公司沟通协商，按合同履行付款手续，所欠工作工资特别是农民工工资，公司必须全力采取一切措施在月底前全部支付完成，由拖欠工资引起的劳资纠纷造成较大影响，电厂将提交当地劳动仲裁机构介入依法处理，由此引起工期延误和分包方经济损失由广西电建自身全部承担。2016年12月9日，武汉凯迪公司邮寄解除合同函给广西电建公司，广西电建公司于2016年12月12日签收，双方确认《施工合同》已解除。一审法院另查明，广西电建公司拖欠农民工费用1640000元，租金460000元。武汉凯迪公司已代广西电建公司垫付该二笔款项。广西电建公司雇佣的工人集体罢工，围堵武汉凯迪公司在海门电厂的项目部现场办公室。广西电建公司施工队撤离施工现场后，2017年2月28日，武汉凯迪公司重新把工程分包给浙江诸安建设集团有限公司施工，总价款12680714元（包含1#机组8683614元、2#机组3602927元、修复部分394193元）。现涉案工程已改造完成。一审法院认为，武汉凯迪公司承建华能国际电力股份有限公司为华能海门电厂1、2号机组脱硫部分改造工程后，与广西电建公司签订了《施工合同》，把其总承包的华能海门电厂1、2号机组超低排放改造建筑安装工程的1、2号机组的土建工程和安装工程分包给广西电建公司，是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立有效，双方均应恪守。广西电建公司主张分包合同无效，一审法院不予支持。关于《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》解除的问题。广西电建公司拖欠工人工资，广西电建公司雇佣的施工人员的施工行为引起火灾事故，根据合同的约定，武汉凯迪公司有权解除合同。武汉凯迪公司邮寄解除合同通知给广西电建公司，广西电建公司已于2016年12月12日收到，根据《合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。因此，可确认双方签订的分包合同于2016年12月12日解除。关于火灾损失数额�问题。根据华能国际电力股份有限公司海门电厂向汕头市公安消防支队潮阳大队出具了火灾直接财产损失申报统计表、汕头市公安消防支队潮阳区大队的火灾损失统计表和火灾事故认定书，可以认定涉案火灾事故造成的财产损失94000元。武汉凯迪公司请求超出部分，一审法院不予支持。关于解除合同违约金问题。根据《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》的约定，合同解除后，广西电建公司向武汉凯迪公司支付违约金。该条款属于合同中结算和清理的条款。根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，广西电建公司依法应当向武汉凯迪公司支付违约金。根据2016年12月16日武汉凯迪公司与广西电建公司施工队签订的协议，广西�建公司总完成的工程综合总费用共4277428元，而按合同约定的违约金数额4845000元比已完成的工程综合总费用还要多，且合同解除后，已把工程重新发包给浙江诸安建设集团有限公司施工并已改造完成，本案也未能确定因解除合同给武汉凯迪公司造成的实际损失数额，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，广西电建公司主张违约金过高，应予调整，一审法院予以采纳。根据公平和诚实信用原则，一审法院调整违约金酌定为1300000元。武汉凯迪公司已为广西电建公司代垫付工人工资1640000元和设备租金460000元，共2100000元，广西电建公司应返还武汉凯迪公司。武汉凯迪公司请求超出部分，于法无据，一审法院不予支持。武汉凯迪公司请求广西电建公司承担延误工期违约金850000元，缺�事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、确认武汉凯迪电力环保有限公司与广西电力工程建设有限公司《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》已于2016年12月12日解除。二、广西电力工程建设有限公司应赔偿武汉凯迪电力环保有限公司火灾损失94000元。三、广西电力工程建设有限公司应向武汉凯迪电力环保有限公司支付违约金1300000元。四、广西电力工程�设有限公司应返还武汉凯迪电力环保有限公司代垫付的工人工资1640000元、设备租金460000元，共2100000元。上述二至四项判决确定的义务应于本判决生效之日起二十日内履行。五、驳回武汉凯迪电力环保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118710元，由武汉凯迪电力环保有限公司负担70000元，广西电力工程建设有限公司负担48710元。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事�的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、案涉施工合同是否合法有效；二、本案火灾的责任认定以及火灾损失的数额；三、解除合同违约金的问题；四、已支付的工人工资1640000元和设备租金460000元，共2100000元，应否返还。关于案涉《施工合同》是否合法有效的问题。武汉凯迪公司经工商部门核准登记的经营范围为：生产和销售大气污染控制设备并提供售后服务；从事大气污染控制设备、装置和设施的设计、工程应用、建造、采购、安装、运行、维护、管理和其他相关服务；货物进出口、技术进出口、服务进出口、代理进出口（不含国家禁止或限制进出口的货物、技术和服务）。武汉凯迪公司具有环保工程专业承包壹级资质、环境工程（大气污染防治工程）专项甲级资质，建设施工的安全生产许可资质。故武汉凯迪公司具有承接环保工程、建设施工的相应资质，其与广西电建公司签订《华能海门电厂1、2号机组超低排放改造工程建筑安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。广西电建公司以武汉凯迪公司无施工资质为由提出合同无效的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案火灾的责任以及火灾损失数额的认定问题。本案火灾的责任应由广西电建公司承担。首先，根据汕头市公安消防支队潮阳区大队的火灾事故认定书，起火的原因系气割工唐X在GGH处切割钢梁过程中，高温切割渣溅落到下方可燃防腐涂料（玻璃鳞片）引发火灾所致。其次，2015年11月19日，广西电建公司出具了华能海门电厂2#炉脱硫塔改造着火事件报告，陈述火灾发生过程，也自认火灾是广西电建公司施工人员切割引燃，广西电建公司有不可推卸的责任。最后，根据双方签订的《施工合同》附件四违约条款，也约定“广西电建公司应确保火灾事故（指直接损失为5000元以上的事故）为零，否则承担政府对武汉凯迪公司的罚款及由此造成的一切费用。”综上，根据火灾发生的起因以及双方合同的约定，广西电建公司作为涉案工程的施工单位在履行合同过程中引发火灾，应对本次火灾所造成的武汉凯迪公司的财产损失承担赔偿责任。广西电建公司主张武汉凯迪公司消防设施不到位，错过最佳的救火时间，因而对火灾的发生应承担70%的过错责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。至于火灾损失数额问题。根据《火灾事故调查规定》（公安部121号令）第二十八条“公安机关消防机构应当�据受损单位和个人的申报、依法设立的价格鉴证机构出具火灾直接财产损失鉴定意见以及调查核实情况，按照有关规定，对火灾直接经济损失和人员伤亡进行如实统计”之规定，消防部门系调查火灾原因，统计火灾损失的有权机关。本案中，公安消防部门已对华能国际电力股份有限公司海门电厂申报的财产损失进行核定后确认，认定损失为94000元，现武汉凯迪公司主张与实际损失不符，但并未提供充分证据推翻上述损失认定，一审法院根据消防部门作出的财产损失认定火灾财产损失94000元并无不当，应予维持。关于解除合同违约金的问题。本案中，广西电建公司雇佣的施工人员的施工行为引发火灾事故以及拖欠工人工资，根据《施工合同》的约定，其行为已构成违约，武汉凯迪公司有权解除合同。该合同约定“合同解除后，乙方向甲方支付合同价格30%的违约金”，该违约金条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，并不因合同的权利义务终止而影响其效力，故涉案合同中该违约金条款仍有效，广西电建公司应当向武汉凯迪公司支付违约金。广西电建公司在一审主张违约金过高，故一审法院综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，酌定违约金为1300000元并无不当，本院予以维持。武汉凯迪公司上诉主张因广西电建公司严重违约，应按合同约定支付解除合同违约金4845000元，广西电建公司上诉其不构成违约，以及违约责任的承担方式不表现为支付违约金，均没有事实和法律依据，本院予以驳回。至于广西电建公司提出的违约金和赔偿损失不能同时适用的问题。根据双方签订的《施工合同》附件四的约定“广西电建公司应确保火灾事故（指直接损失为5000元以上的事故）为零，否则承担政府对武汉凯迪公司的罚款及由此造成的一切费用，同时向武汉凯迪公司支付违约金3万元/次；”以及“其他违约”中约定，“甲方按本合同约定解除合同或因乙方违约解除合同的处理：因乙方其他原因，甲方解除合同的：（1）甲方按本合同约定行使合同解除权的，自甲方代表签字并经甲方盖章后发出解除合同书面通知之日解除；合同解除后，乙方向甲方支付合同价格30%的违约金”。双方的合同已明确约定违约方既赔偿损失又承担违约责任，符合当事人意思自治原则，一审法院一并支持违约金和财产损失并无不当，本院予以维持。关于已支付的工人工资1640000元和设备租金460000元，共2100000元，应否返还的问题。根据《施工合同》的约定，武汉凯迪公司并非工人工资和设备租金的直接付款义务人，故一审法院判决工人工资1640000元以及设备租金460000元为垫付款，广西电建公司应予返还，并无不当，本院予以维持。广西电建公司主张该《协议书》可视为结算的依据，但《协议书》第三项第3款约定“工程清算所剩费用由武汉凯迪公司与广西电建在2016年12月31日前结清。广西电建如对上述1、2条有异议，在清算时与武汉凯迪协商，广西电建施工方所欠现场其他单位费用，武汉凯迪公司无支付义务”，从上述约定可见，该《协议书》不是结算的依据，且广西电建公司也未能提供在协议签订后至今与武汉凯迪公司结算的依据，武汉凯迪公司亦陈述双方至今并未进行工程结算，�广西电建公司主张工程已结算，免予返还垫付款，本院不予支持。广西电建公司可就工程款结算问题与武汉凯迪公司协商解决或另行主张权利。综上所述，上诉人武汉凯迪公司、广西电建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134749.16元，由上诉武汉凯迪公司负担99997.16元，由广西电力工程建设有限公司负担34752元。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 翁汉光审 判 员 吴伟峰二〇一八年五月三十日法官助理 陈丽娜书 记 员 佘少芳