浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第27号
原告方淑云。
委托代理人顾冬庆。
被告淳安县规划局，住所地淳安县千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人章维钊。
委托代理人徐香枝。
委托代理人胡爱平。
原告方淑云诉被告淳安县规划局规划行政处罚一案，本院于2015年5月12日审查受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭。同年6月30日公开开庭审理了本案。原告方淑云的委托代理人顾冬庆，被告淳安县规划局的委托代理人徐香枝、胡爱平到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
行政行为的内容：2014年3月4日，被告淳安县规划局作出《责令（限期）拆除决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证，擅自搭建建筑面积分别为61.94M2、4.45M2的住房和卫生间。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，限原告在2014年3月8日前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，依法先行强制拆除。对2007年、2009年处罚过的，待腾空后与合法建筑一并拆除。
被告在法定期限内向本院提供如下证据材料：
1、责令（限期）拆除决定书，拟证明被告作出责令原告限期拆除违法建筑的行政行为事实。
2、现场勘验照片，3、千岛湖镇人民政府房屋面积调查和房屋测绘确权情况登记表，4、淳安县规划局证明，5、千岛湖镇人民政府证明，证据2-5拟证明原告的建筑行为违反规划的事实。
6、淳安县城（千岛湖镇）�市总体规划（1993-2010），7、千岛湖镇总体规划（2006-2020），证据6-7拟证明违法建筑在建设时已被列为城市规划区范围和违法建筑所在地块被规划为城市居住用地的事实。
8、杭州市城市管理行政执法局行政复议决定书，拟证明杭州市城市管理行政执法局经复议后维持了被告作出的《责令（限期）拆除决定书》的事实。
原告诉称：原告方淑云系淳安县千岛湖镇东庄村村民。被告在作出《责令（限期）拆除决定书》时，剥夺了原告陈述、申辩和听证的权利，违反《行政处罚法》第三十二条、第四十一条的规定，该行政处罚决定依法不能成立。被告在决定书中没有告知原告享有的申请复议和起诉的权利，在强制拆除前也没有依法公告，违反《行政强制法》第四十四条的规定。为此，诉请确认被告作出《责令（限期）拆除决定书》的行政行为违法并予撤销。
原告在起诉时向本院提供了《责令（限期）拆除决定书》和杭州市城市管理行政执法局《行政复议决定书》。
被告辩称：被告作出的责令限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚适当。
根据国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为”的规定，责令（限期）拆除是一种行政命令而不是行政处罚。无需按照行政处罚程序，送达行政处罚告知书、行政处罚决定书等文书的形式。
被告在作出责令限期拆除决定前已进行调查取证，包括现场勘验情况、手续办理情况、房屋确权情况等工作，并查明原告在2008年搭建建筑面积分别为61.94M2、4.45M2的住房和卫生间。《千岛湖镇总体规划（2006-2020》已将违法建筑的区域列入千岛湖镇城市规划区范围。目前，原告违法建筑所在区域已统一规划为城市居住用地，原告两处违法建筑的继续存在明显属于无法采取补办手续等改正措施消除对规划实施影响的情形。
原告未按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定向城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被告作出责令限期拆除的决定是适当的。2014年7月4日，杭州市城市管理行政执法局作出了杭城法复决字[2014]第26号�政复议决定书，维持了被告作出的《责令（限期）拆除决定书》，该决定是合法有效的。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的是行政机关在强制拆除阶段应当遵循的程序，而被告作出的是责令限期拆除决定，是强制拆除前的行政决定，与《行政强制法》第四十四条规定无关。
综上，请求本院判决驳回原告诉讼请求。
审理中，原告对被告所举证据提出如下质证意见：证据1的内容是不真实的，一是建造年份、建筑面积等违法事实不清；二是责令合法建筑一并拆除；三是该决定未履行听证而程序违法。证据2的勘验时间是不真实的，因为从房前屋后的树林长势判断，其勘验时间不应该是2月28日。证据3因登记面积不符、撤村建居指挥部无违法建筑认定权而不合法。证据4、5因证明主体与房屋征收单位千岛湖镇人民政府、本案被告有利害关系而不合法。证据6是93年的规划图，不能达到被告的证明目的。证据7是2006到2020年的规划图，能够证明原告的房屋是在规划用地范围内，是符合总体规划的。证据8，虽然承认了被告没有履行告知义务的违法性，但复议决定是不合法的。
被告对原告起诉时提供的两份证据无异议。
本院审查认为，行政执法应当遵循受理、调查和决定等正当程序，被告在行政程序中不依法履行告知义务并听取当事人的陈述和申辩，其行政处罚决定将不能成立。被告淳安县规划局在查处本案时，不依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，将认定违法事实的依据告知当事人并听取当事人的陈述和申辩，其所举证据不能作为认定事实的依据，故本院对原告所举证据2-5不予分析认定。被告所举证据1，是本案的诉讼标的，与本案具有客观性和关联性而应予采纳。被告所举证据6、7是依法定程序编制并经有权机关批准、公布的城市总体规划文件，属有效的公文文证，应予认定。被告所举证据8是复议机关的复议决定，能够证明复议的程序事实而予采纳。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：
淳安县千岛湖镇东庄村因千岛湖镇撤村建居的需要而被确定为征收范围，原告方淑云系该村村民，其集体土地上的房屋在征收之列。原告方淑云在东庄村辉照山18-2号后侧，有建筑面积分别为61.94M2、4.45M2的住房和卫生间等建筑物。2014年2月27日，被告经查对本机关的档案和千岛湖镇总体规划，发现原告方淑云搭建的住房和卫生间未经规划审批，建筑物所在地块已规划为城市居住用地。同年2月28日，被告向千岛湖镇人民政府进行调查，镇政府向被告提供证明和房屋面积调查情况登记表、房屋测绘确权情况登记表等材料。同年3月4日，�告作出《责令（限期）拆除决定书》，认定该两处建筑未办理过审批手续而属违法建筑，限原告方淑云在2014年3月8日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，依法先行强制拆除。同年5月29日，涉案房屋被强制拆除。同时，被告在该决定书中还提出“对2007年、2009年处罚过的，待腾空后与合法建筑一并拆除”的执行要求。
原告方淑云不服而提出行政复议申请。经杭州市城市管理行政执法局复议后，于2014年7月4日作出杭城法复决字[2014]第26号行政复议决定书，维持了被告作出的《责令（限期）拆除决定书》。原告不服而诉请确认被告作出《责令（限期）拆除决定书》的行政行为违法并予撤销。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管�门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被告淳安县规划局是依法享有规划行政执法权的职能部门，对规划违法行为享有处罚裁决权。被告在《责令（限期）拆除决定书》中认定原告方淑云建筑的住房和卫生间未经审批的事实清楚，应予拆除。但被告在作出决定前未向原告方淑云告知陈述、申辩权，其行政行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定而违反法定程序，应依法予撤销。被告在决定书中提出“对2007年、2009年处罚过的，待腾空后与合法建筑一并拆除”的内容，在本案中缺乏事实和法律依据，应予撤销。原告方淑云诉请确认违法并予撤销的理由成立，应予支持。关于被告提出的责令限期拆除是行政命令的辩解意见，本院审查认为，从城乡规划法第六十四条并列规定的“责令限期拆除”与“没收”的罚则内容看，“责令限期拆除”当属行政处罚种类，因此，被告的辩称意见不符合立法的体系解释，对其辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告淳安县规划局于2014年3月4日对方淑云户作出的《责令（限期）拆除决定书》。
案件受理费50元，由被告淳安县规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王贤云
人民陪审员 吴永平
人民陪审员 汪自新
二〇一五年八月三日
代书 记员 方 丹