内蒙古自治区和林格尔县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民初字第486号
原告张喜喜，男，1965年4月8日出生，汉族，农民，住和林县。
委托代理人云文珍，内蒙古盛乐律师事务所律师。
委托代理人韩艳玲，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被告田来锁，男，1971年9月27日出生，汉族，农民工，住和林县。
被告郭文亮，男，1970年2月14日出生，汉族，职工，原住和林县。
委托代理人张绥，男，1949年9月18日出生，汉族，退休职工，住和林县。
委托代理人陈换荣，女，1967年10月22日出生，汉族，农民，住和林县，系郭文亮妻子。
原告张喜喜诉被告田来锁、郭文亮雇工受害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员云利平、张寰，人民陪审员杨润喜组成合议庭，并于2014年10月8日公开开庭进行了审理。原告张喜喜及其委托代理人云文珍，被告田来锁，被告郭文亮的委托代理人张绥，陈换荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张喜喜及其委托代理人诉称，二被告雇佣原告在其工地内工作，2014年4月26日，原告在二被告位于和林县的工地内搬运砖块的时候，因场地不平整，工地上的水管子将原告绊倒，原告倒地后顿时感到左腿疼痛难忍，不能行走，后被送往和林县人民医院救治，经诊断为髌骨骨折，行手术并住院治疗17天后出院在家休养，经鉴定为九级伤残，原告多次因为损害赔偿事宜与二被告协调未果，无奈诉至法院，请求依法判令二被告连带赔偿原告营养费680元（17天×40元）、伙食补助费680元（17天×40元）、鉴定费1500元、陪护费1717元（101元×17天）、误工费3034元（82元×37）天、残疾赔偿金（25497元×20年×20%）=101988元、二次手术费15000元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费8721元，共计139320元。
被告田来锁辩称，郭文亮雇佣我们的，原告拌倒是自己的问题。因为当时场地平整，而且我作为带班并不是安排原告去搬砖，本来是让他抹灰的，原告在事情发生的前一天就受伤，好像是腿？我问他，他说是碰的！最后这个事情与我无关，应该由郭文亮与他本人承担。郭文亮作为东家，让我带班，就是负责管一下其他工人，张喜喜是我雇佣的，因此我不承担责任。
被告郭文亮及其委托代理人辩称，我不是原告的雇主，与他不存在雇佣关系，我是将工程包给了田来锁，原告硬将我打拌成雇主不是事实。原告出事时我不在现场，但据现场的师傅们事后说，他们当日要干的活儿是给院墙抹灰，原告是小工，从事挖灰，当时刚阴完墙都休息，师傅们闲坐抽烟，原告也不干活。因为阴墙水是从邻居院内用软水管接过来冲墙，水管搭在墙上，而施工现场已硬化，很平整，无障碍物，原告趁人不注意却突然受伤，师傅们很纳闷，不知是怎么回事。所以没有证据证实他是在搬砖，也没有证据证实他能被水管拌倒。交通事故中有“碰瓷”，工伤保险条例中有“自残”，所以不能排除他是自己故意造成的伤害，侵权责任法第27条规定，“损害是因受害人故意伤害的，行为人不承担责任。”第35条又规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”而我提供的劳动场所平坦无障碍，挖灰无需登墙、举锹即倒，无须实施保护措施就可工作。所以我没有必要为原告在工作场所再设置安全措施或醒目标志或手拉手助其挖灰。故此，我在本案中无过错，不应担责，但不管如此，原告是弱势，在其负伤后，我还是出于人道，先后垫付医疗费33900元以积极救治他，所以他的赔偿项日中才缺少了最不缺的医疗费一项。既然无责，应判原告退还我垫付，再者，原告诉状请求的残疾赔偿金要求过高。其自称农民，则应以农民待之。故此应为6382元×20年×20%=25528元，不应是现在请求的9.3万元，其被抚慰人生活费也应待举证，抚慰金也请求过高。并无适当法律依据标准，而二次手术费也应在产生后起诉。
经审理查明，被告田来锁于2014年春季承揽被告郭文亮位于和林县平房七间，双方口头约定每间9000元施工承包费，原告张喜喜是被告田来喜雇佣的工人。2014年4月26日，原告在施工场地搬运砖块时，由于自己不慎被使用的水管拌倒，感觉左腿疼痛难忍不能站立行走，后被田来锁等在场工人送往和林县人民医院救治，诊断为髌骨骨折，经手术并住院治疗17天后出院在家休养，后通过呼市第一医司法鉴定所鉴定，于2014年6月2日作出呼一医（2014）临鉴字第788号伤残等级，二次手术费用司法鉴定意见书：1、张喜喜左髌骨粉碎性骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、二次手术费用约1.5万元，此后原告因损害赔偿事宜与二被告多次协调未果。诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告营养费680元、伙食补助费680元、鉴定费1500元、陪护费1717元、误工费3034元、残疾赔偿金101988元、二次手术费15000元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费8721元，合计139320元。
另查明，原告在住院期间，被告郭文亮垫付医疗费18824元，支付生活费2000元，给付已报领的保险费14538元（注2013年度原告给被告做工期间，被告曾交付保险费每人200元，按投保约定，应给予赔付14538元），合计35362元。
再查明，原告张喜喜原籍内蒙古卓资县巴音锡勒镇，于2002年1月28日迁入和林县，农业家庭户口，长女张娜，于1999年4月21日出生，2003年10月9日迁入和林县。次女张雪，2006年9月22日出生，于2006年9月8日迁入和林县。
本院认为，本案争议焦点，原告诉讼请求是否合理合法，二被告是否承担连带赔偿责任。被告郭文亮将位于和林县城关镇和托路南修建七间平房工程承揽给被告田来锁（双方口头约定每间9000元轻包款），原告是田来锁雇佣的施工人员，已形成雇佣关系，而非郭文亮作为房东雇佣。原告张喜喜作为成年人，在从事劳务活动过程中，应对自己的人身安全尽到最大的注意义务，但其因疏忽大意不慎被水管拌倒致伤，故其自身应承担与其注意义务相当的过错责任。本院酌情由张喜喜自身承担40%的过错责任，田锁生作为张喜喜的雇主，对张喜喜的损伤也应承担40%的责任，而郭文亮作为实际受益人，本应将修建施工房屋工程交由有施工资质的人进行，而放任，也应承担相应的责任，酌情其承担20%的责任。原告的家庭户口属非城市户口，但其子女居住地和生活地均在和林格尔县城关，故被抚养人口的生活费应以城市标准计算，并无不妥。涉及原告诉请二次手术费15000元，待实际发生后，另行诉讼。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十九条、第一百三十一条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定，判决如下：
一、由被告田来锁赔偿原告张喜喜全部损失122820元（包括住院期间营养费17天×40元／天=680元、伙食补助费17天×40元／天=680元、误工费82元／天×37天=3034元、陪护费101元／天×17天=1717元、残疾赔偿金25497元／天×20年×20%=101988元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费7268元×12年÷2人×20%=8721元）的40%，即49128元。
二、被告郭文亮赔偿原告张喜喜全部损失122820元的20%，即24564元，抵减被告郭文亮已垫付的35362元，原告应退10798元。
三、原告张喜喜应承担自身全部损失的40%，即49128元。
案件受理费2867元，鉴定费1500元，由原告张喜喜负担1746.8元，被告田来锁负担1746.8元，被告郭文亮负担873.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判长 云利平
审判员 张 寰
陪员审杨润喜
二〇一四年十月八日
书记员 陈 波
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。