广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1056号
上诉人（原审被告）：肇庆市高要区恒富置业有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区南岸北路丽江苑B幢905房。
法定代表人：刘兰桂。
上诉人（原审被告）：刘恩辉，男，1971年9月26日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：李新林、陈秋实，均为广东来邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈汉慧，男，1979年7月2日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县。
原审第三人：广东科建工程有限公司，住所地：肇庆市芙蓉西一街20号之一银丰楼701写字楼。
法定代表人：翟建科。
上诉人肇庆市高要区恒富置业有限公司（以下简称恒富公司）、上诉人刘恩辉因与被上诉人陈汉慧、原审第三人广东科建工程有限公司（以下简称科建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高要区人民法院（2017）粤1204民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒富公司、刘恩辉上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.驳回陈汉慧的诉讼请求；3.案件受理费由陈汉慧承担。
主要事实理由：一、一审法院查明、认定事实错误。一审法院未能查明对方是否按补充协议约定完成工程量以及涉案工程是否通过正式的竣工验收步骤，且存在多处笔误和错漏，有违权威性和严谨性。（一）案涉《高要市恒富大厦工程施工合同》、《项目管理目标责任书》及《安全管理责任承包协议》是无效合同，恒富公司与陈汉慧签订的《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议是《高要市恒富大厦工程施工合同》的从合同，主合同被认定为无效后，从合同当然也无效。因此，补充协议的内容全部没有法律约束力，要求刘恩辉承担付款义务以及支付利息的依据均成了无源之水。（二）刘恩辉不是补充协议的合同当事人，其在补充协议上的签字属于代理行为，且亦无承担连带责任的意思表示，依法不承担支付工程款的义务。（三）竣工验收依法不能通过合同当事人的约定成立和生效，必须是五部门盖章的竣工验收报告才是生效条件。本案中，对方没有证据证明涉案工程已经通过法定程序验收，一审法院仅凭科建公司出具的“工程竣工报验单”以及补充协议的约定来认定“确认该工程验收合格”，违反了1990年9月11日国家计委颁布的《建设项目（工程）竣工验收办法》以及2000年6月30日建设部发布《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》的规定，一审法院有法不依，明显偏帮乙方，实属错判。综上所述，由于双方签订的所有合同均是无效合同，合同自始无效，涉案工程至今未通过正式竣工验收，且存在严重质量问题，对于未完工、质量不合格又不能修复的工程，我方依法有权拒付工程款。本案的合同当事人（发包人）是恒富公司，与刘恩辉无关，是陈汉慧错告了主体。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应发回重审或予以撤销，或依法改判支持恒富公司、刘恩辉的上诉请求。
陈汉慧辩称，其所承包的部分工程已按照补充协议的约定，经过恒富公司及刘恩辉和监理方的确认竣工和验收合格，并已确认工程价款数额，且刘恩辉是恒富公司的实际经营者、控制者，还是恒富公司法定代表人刘兰桂的弟弟，恒富公司和刘恩辉不应逃避付清拖欠工程款的责任。故此，同意一审判决，依法应予以维持。
原审第三人科建公司经依法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
陈汉慧向一审法院起诉请求：1.判令恒富公司、刘恩辉立即清偿拖欠的工程款人民币230万元及逾期付款违约金28.84万元（计至2017年5月31日止）给陈汉慧，2017年6月1日起逾期付款违约金（按拖欠金额按月利率2％计算至价款付清之日止）支付给陈汉慧。2.该案诉讼费用由恒富公司、刘恩辉承担。
一审法院认定事实：2014年5月5日，恒富公司与科建公司签订《协议书》，约定：一、工程概况：工程名称为恒富大厦，工程内容为房屋建筑工程的施工总承包。二、工程承包范围：按项目工程图纸内容总承包施工，具体工程项目内容按工程量清单。三、合同工期：总天数300天，拟从2014年4月20日开始施工，至2015年2月20日竣工完成（开工日期以发包人开工报告批准日期为准）。四、质量标准：合格工程质量标准合格。五、合同价款：总价28022883.36元……。
2014年5月18日，科建公司为甲方，陈汉慧为乙方，双方签订《项目管理目标责任书》，约定：甲方将恒富大厦工程的施工任务及管理目标下达给乙方，签订如下条款共同遵守。第一条工程名称：恒富大厦。第二条工程地点：高要市南岸府前大街94号。第三条工程范围和内容：按项目工程图纸内容总承包施工，具体工程项目内容按工程量清单。第四条责任承包方式：由乙方包工、包料、包机械、工期、质量……。第五条工程造价：￥14981266.3元。第六条工程进度和工期目标：施工总工期300日历天；施工质量：达到合格标准。第七条工程款的支付和结算：按甲方与建设单位所签订的施工合同（主合同）条款执行……。同日，双方再签订《安全管理责任承包协议》，确定承包工程项目名称、地点、范围、方式、责任等。签订上述施工协议后，陈汉慧组织施工建设恒富大厦，在施工过程中，为明确合同外增加工程和工程施工等事项，恒富公司为甲方，科建公司为乙方，陈汉慧为代表乙方，于2016年5月6日恒富公司、刘恩辉与陈汉慧签订了《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议，确认本工程的固定结算总价款合计为18300000元，并约定了工程验收方式、支付工程价款的方式及逾期支付工程价款的利息计付等。2016年12月7日恒富大厦工程完工，科建公司出具“工程竣工报验单”，并于2016年12月8日由双方约定的广东健城建设监理有限公司对该工程进行验收，确认该工程验收合格。期间，陈汉慧与恒富公司、刘恩辉确认已支付恒富大厦工程款项1600万元，其中科建公司确认经其收取并给付陈汉慧工程款1400万元。恒富公司、刘恩辉最后一次支付该工程款100万元是在2017年1月16日，陈汉慧认为，因恒富公司、刘恩辉未能按《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议约定支付完工程款，逾期工程款应按双方约定计付利息，故向法院起诉，提出上述请求。
一审法院认为，科建公司与恒富公司签订承建恒富大厦《协议书》后，由不具备建筑资质的陈汉慧与科建公司签订《项目管理目标责任书》、《安全管理责任承包协》，将恒富大厦工程建设项目部份承包给陈汉慧负责施工，该行为实质为分包行为，违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行建设工程施工，以及禁止承包单位违法转包、肢解分包的强制性规定，故科建公司与陈汉慧签订的《项目管理目标责任书》、《安全管理责任承包协》为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，科建公司和陈汉慧仍可参照合同的约定结算支付工程价款。在该案中，陈汉慧没有向科建公司主张权利，而是直接向恒富公司、刘恩辉请求支付工程价款，且陈汉慧与恒富公司、刘恩辉签订了《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议，该工程项目经约定广东健城建设监理有限公司对该工程进行验收，确认该工程验收合格，刘恩辉是恒富公司实际经营者（控制人），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际陈汉慧请求恒富施工人承担责任”的规定，陈汉慧作为实际施工人要求恒富公司、刘恩辉直接支付其诉请的工程价款，符合上述规定。根据陈汉慧与恒富公司、刘恩辉签订《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议的约定，该工程总价款为1830万元，至陈汉慧起诉时，双方均确认已支付工程款1600万元，经核算，恒富公司、刘恩辉尚欠陈汉慧工程价款230万元，该院予以支持。陈汉慧认为恒富公司、刘恩辉未依照合同的约定支付工程价款，应支付其逾期利息28.84万元（按拖欠金额月利率2％计从2016年12月11日起至2017年5月31日止，以后另计）的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”的规定，该院予以支持。恒富公司、刘恩辉答辩认为该建设工程施工合同无效，该院予以采纳；恒富公司、刘恩辉及科建公司认为陈汉慧诉讼主体是否适格和该工程竣工未经验收合格的意见，该院不予采纳。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条的规定，判决：一、恒富公司、刘恩辉自该判决发生法律效力之日起10日内支付工程款2300000元给陈汉慧。二、恒富公司、刘恩辉自该判决发生法律效力之日起10日内应支付逾期工程款利息288400元（按拖欠金额月利率2％计从2016年12月11日起至2017年5月31日止，以后另计）给陈汉慧。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费13754元，财产保全费5000元，合共18754元，恒富公司、刘恩辉负担。
本院二审期间，恒富公司、刘恩辉提供如下新证据：1.2017年9月18日恒富大厦专题会议纪要；2.2017年9月29日会议纪要；3.2017年10月17日工作联系单；4.2017年10月18日工作联系单，上述四证据拟共同证明涉案工程未通过法定验收，至今尚未完工，因此不符合法定付款条件。陈汉慧提供如下新证据：1.高要区恒富置业刘恩辉工程进度款明细及欠款表一份，拟证明刘恩辉是恒富公司的实际控制人；2.工作联系单，拟证明其施工的工程已经完工。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，陈汉慧对恒富公司提交的四份证据的真实性予以确认，认为当时会议纪要内容不详尽，涉案工程合同约定甲方和监理方确定验收，其负责的分包工程已经初验完成，整体验收不是其分包能完成的。双方约定其完工2个月后需要支付工程款，本案中恒富公司、刘恩辉已经违约。恒富公司、刘恩辉对陈汉慧提交的证据1的真实性予以确认，认为恒富公司是有限责任公司，股东已经完成出资，法律上并没有实际控制人要对公司债务承担连带责任的规定，因此该证据不能证明刘恩辉需要对本案债务承担连带责任；对陈汉慧提交的证据2的真实性予以确认，认为该证据恰恰可以证明涉案工程至今尚未通过验收。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：2016年5月6日刘恩辉代表恒富公司（甲方）与陈汉慧代表科建公司（乙方）签订了《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议，确认本工程的固定结算总价款合计为18300000元，在补充协议第三条约定了工程价款支付时间和方式：1.在工程外墙干挂石材面层完成及外手脚架拆除后之日起第二天内甲方一次性支付工程款100万元。2、合同约定的工程全部完成（不含花架及二三层车库楼板完成）以及乙方提供了自己所作的项目竣工验收资料给监理公司，并经甲方及监理方任何乙方验收确认之日起三天内有甲方一次性支付工程价款100万元整给乙方；…经甲方或监理单位中任何乙方验收确认完成全部工程内容，即视为乙方承建的工程完工。3、工程开始竣工验收合格之日起二个月内（含花架及二三层车库楼板完成），甲方要一次性支付工程款180万元给乙方。…甲方应在收到乙方的竣工验收申请之日起三日内进行工程竣工验收，否则视为工程已经双方竣工验收。…如果甲方未完成其负责的所有附属工程至竣工验收的条件的，甲方要在乙方完工之日起60日内无条件支付本条约定的180万元给乙方，且在乙方完工之日起第61天视为工程竣工验收合格之日。4、余下50万元作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格之日起一年内支付给乙方。…在补充协议第四条约定，如甲方未按约定支付工程价款的，乙方可以一次性要求甲方付清所有剩余的工程款。且甲方要以未付工程款为本金按月利率2%支付利息给乙方，并赔偿乙方的所有损失，同意乙方可以暂停工程施工至甲方付清工程价款之日。
本院认为，本案是建筑工程施工合同纠纷，根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点是：1.案涉《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议是否有效；2.涉案工程是否已经竣工验收合格；3.关于逾期支付工程款的利息应当如何计算的问题；4.刘恩辉应否承担共同支付责任。
关于案涉《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议是否有效的问题。本案中，科建公司作为恒富大厦工程建设项目的承包人，将上述工程项目部份承包给陈汉慧负责施工，因陈汉慧不具备建筑资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条的强制性规定，属于违法分包行为，因此科建公司与陈汉慧签订的《项目管理目标责任书》、《安全管理责任承包协议》为无效合同。其后科建公司与恒富公司签订的《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议也因陈汉慧不具备建筑资质违反了上述强制性规定也当然无效。
关于涉案工程是否已经竣工验收合格的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然案涉工程施工合同及补充协议无效，但承包人科建公司及实际施工人陈汉慧仍可请求参照合同约定支付工程价款。参照该补充协议第三条第二款“……经甲方或监理单位中的任一方验收确认完成全部工程内容，即视为乙方承建的工程完工”、第三款“工程开始竣工验收合格之日起二个月内（含花架及二三层车库楼板完成），甲方要一次性支付工程款180万元给乙方。…甲方应在收到乙方的竣工验收申请之日起三日内进行工程竣工验收，否则视为工程已经双方竣工验收。…如果甲方未完成其负责的所有附属工程至竣工验收的条件的，甲方要在乙方完工之日起60日内无条件支付本条约定的180万元给乙方，且在乙方完工之日起第61天视为工程竣工验收合格之日。”第四款“余下50万元作为工程质保金，在工程竣工验收合格之日起一年内支付给乙方”的约定，即经恒富公司或广东健城建设监理有限公司中的任一方验收确认完成全部工程内容，即视为陈汉慧承建的工程完工。且在陈汉慧完工之后，恒富公司有义务及时组织竣工验收，因其附属工程原因未能验收的，在陈汉慧完工之日起第61天视为工程竣工验收合格之日，因此，经陈汉慧申请，科建公司于2016年12月8日出具的《工程竣工报验单》中广东健城建设监理有限公司的审查结论为“该工程初步验收合格，可以组织正式验收”，即广东健城建设监理有限公司对该工程已进行验收，确认该工程验收合格，故应视为陈汉慧承建的工程于2016年12月8日完工，且经初步验收合格。一审法院参照补充协议中工程价款的支付约定，认定恒富公司向陈汉慧支付欠付工程款，并无不当，本院予以维持。至于恒富公司上诉主张幕墙玻璃被台风吹落存在质量问题，因是自然灾害所致且陈汉慧对该问题也予以保修，恒富公司以此抗辩案涉工程未完工且未经竣工验收合格，理据不足，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。
关于逾期支付工程款的利息应当如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，如前所述，案涉《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议无效，因此，在《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议中约定的按月利率2%支付利息的约定对双方无约束力，因逾期支付工程款给陈汉慧造成实际损失，本案应适用无约定利息的情形，一审法院按月利率2%计付，理据不足，本院依法予以纠正，本案逾期支付工程款230万元的利息应当按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。参照补充协议中约定的工程款支付方式，180万元的工程款应当在陈汉慧完工之日起60日内支付，50万元的工程质保金应在工程竣工验收合格之日起一年内支付，故逾期给付工程款的利息的具体计算，应为以下两项之和：1.以180万元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率从2017年2月9日起至实际支付之日止；2.以50万元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率从2017年12月9日起至实际支付之日止。
关于刘恩辉应否承担共同支付责任的问题。本案中，在恒富公司与陈汉慧签订的《高要市恒富大厦工程施工合同》补充协议落款的发包人一栏写的是恒富公司，法定代表人或委托代理人（签字）一栏写的是刘恩辉，恒富公司、刘恩辉认为刘恩辉在该补充协议上的签字属于代理行为，刘恩辉亦无承担连带责任的意思表示，不应承担支付工程款的义务。经审查，恒富公司的法定代表人是刘兰桂，企业类型是有限责任公司，具有独立的法人资格，恒富公司应对其行为产生的法律后果承担相应的法律责任，现有证据无法证明刘恩辉的行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于公司股东或实际控制人利用公司逃避债务，滥用公司法人人格的行为的规定，故此刘恩辉不应对恒富公司拖欠陈汉慧的工程款承担连带责任，一审法院认定刘恩辉是恒富公司实际经营者（控制人）对恒富公司拖欠陈汉慧的工程款承担连带责任依据不足，本院予以纠正。恒富公司、刘恩辉的该项上诉理由理据充分，本院予以采纳。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，恒富公司、刘恩辉的上诉请求部分成立，应予支持；部分理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。据此,依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初1342号民事判决第二项；
二、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初1342号民事判决第一项为：肇庆市高要区恒富置业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款2300000元给陈汉慧；
三、肇庆市高要区恒富置业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向陈汉慧支付逾期付款的利息，具体计算方式为以下两项之和：1.以180万元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率从2017年2月9日起计至实际支付之日止；2.以50万元为基数，按中国人民银行的同期同类贷款利率从2017年12月9日起计至实际支付之日止；
四、驳回陈汉慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费18754元，二审案件受理费27507元，合共46261元，由肇庆市高要区恒富置业有限公司负担41000元，由陈汉慧负担5261元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 唐 强
审 判 员 张秀丽
二〇一八年七月三日
法官助理 覃丽珍
书 记 员 赵崇轩