福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终371号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨连发，男，1966年3月7日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，家住漳浦县。因犯贩运伪造的国家货币罪、故意伤害罪于1991年9月28日被漳浦法院判处有期徒刑十四年。因犯故意毁坏财物罪于2013年8月20日被漳浦法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2013年9月3日起至2016年9月2日止。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年12月10日被取保候审，2016年7月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人杨连发犯非法占用农用地罪一案，于2017年6月22日作出（2015）浦刑初字第163号之一刑事判决。宣判后，被告人杨连发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月12日，被告人杨连发与庄英杰（已被判刑）、杨存惠（另案处理）合伙向漳浦县前亭镇洛运村民委员会承包了址在洛运村岩内场困牛山的山林地，并约定各占三分之一的合伙股权。2013年10月13日，被告人杨连发与郑某签订《合作经营协议》，约定共同合作开采上述山林地内的矿石资源，并约定被告人杨连发以上述山林地的承包经营权入股，持有15%的合伙股权，郑某负责出资及具体的经营管理，持有85%的合伙股权。同月18日，郑某与吴铜木（已被判刑）签订《股权转让协议》，约定郑某将其持有的上述合伙股权转让给吴铜木，由吴铜木自行负责生产经营。同年11月1日，被告人杨连发与洛运村村民徐某2昌签订了《山地转租协议书》，向徐连昌租用址在洛运村岩内场“凤山坑头”（地名）一处面积为15亩的山林地，并将该山林地交给吴铜木一方使用，作为开采矿石的出口。2014年4月间，朱某（已被判刑）经郑某介绍后，与郑某一同到被告人杨连发家中找被告人杨连发协商，决定试开采上述山林内的矿石。同年5月间，吴铜木未经林业主管部门批准，雇用余某到上述山林地负责安排工人进行施工，开始进行清杂、平整山林地、建设道路和石料堆场及搭建管理房等。朱某在郑某的介绍下，也到现场负责施工管理。期间，被告人杨连发明知吴铜木等人未经林业主管部门批准便开始平整山林地欲进行采矿，仍让庄某到现场帮忙指明地界，后放任吴铜木等人的施工活动。同年7月间，庄某在朱某的要求下，出面连接了一条电线供该施工现场使用。后吴铜木、朱某等人开始在该山林地非法进行采矿活动，并造成前亭镇洛运村民委员会集体所有的第6大班第3、5、6小班计40亩国家级公益林地改变林地使用性质，林地的林业种植条件遭受严重毁坏，其中23亩丧失林业种植条件。同年11月5日，漳浦县公安局森林分局接群众举报后查处了该非法采矿点，并现场扣押了叉车1辆、挖掘机电脑板1个。2014年12月9日，被告人杨连发主动到漳浦县公安局前亭派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决另查明，2016年7月22日，福建省三明市中级人民法院裁定被告人杨连发前罪因犯贩运伪造的国家货币罪、故意伤害罪被判处的刑罚有期徒刑十四年自2002年6月13日起至2002年12月28日止不计入刑期，尚未执行完毕的刑期六个月十六日继续执行，并已于2016年7月28日执行完毕。
原审认定上述事实的证据有，1.被告人杨连发的户籍证明，证实被告人杨连发的身份信息基本情况，已达到完全刑事责任年龄。
2.漳浦县公安局森林分局出具的关于被告人杨连发主动投案经过的证明，证实被告人杨连发的到案经过情况。
3.本院对被告人杨连发前罪定罪判刑的（2013）浦刑初字第520号刑事判决书、执行通知书存根及回执，证实被告人杨连发前罪缓刑考验期自2013年9月3日起至2016年9月2日止等事实。
4.三明市中级人民法院（2016）闽04刑更1554号刑事裁定书及福建省永安监狱（2016）永监释字第735号释放证明书，证实被告人杨连发前罪的余刑情况及执行情况。
5.被告人杨连发及杨某与漳浦县前亭镇洛运村民委员会签订的《山地承包协议书》，证实被告人杨连发及杨某向村委会承包涉案山地等事实。
6.被告人杨连发与杨某、庄某签订的《股份协议书》，证实三人合伙承包涉案山地等事实。
7.被告人杨连发与郑某签订的《合作经营协议》，证实双方约定杨连发将涉案山地及地下矿产和郑某合作，杨连发持股权15%，郑某持股权85%共同合作经营，经营权归郑某所有，杨连发可参与监督管理，盈亏按股权比例分配等事实。
8.郑某与吴铜木签订的《股权转让协议》，证实双方约定郑某将85%的股权全部转让给吴铜木，自转让之日起本项目全由吴铜木自行生产经营且承担一切赢、亏及所有责任与郑某无关等事实。
9.被告人杨连发与徐某2昌签订的《山地转租协议书》，证实被告人杨连发向徐某2昌转租洛运村“凤山坑头”面积15亩的山林地作为“出块石缺口”等事实。
10.漳浦县公安局森林分局扣押物品清单，证实案发后在现场扣押了叉车1辆、挖掘机电脑板1个等事实。
11.漳浦县公安局森林分局出具的《责令停止违法行为通知书》及漳浦县林业局出具的情况证明，证实涉案山林地的采矿行为未经林业主管部门批准，案发后已被责令停止等事实。
12.福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具的《林业物证司法鉴定意见书》及漳浦县林业局出具的《鉴定意见书》，证实涉案山林地涉及前亭镇岩内场困牛山6大班3、5、6小班的林地，面积40亩，原有森林植被严重破坏，其中23亩丧失林业种植条件，林地性质属国家级生态公益林等事实。
13.现场勘验检查笔录及现场照片，证实涉案山林地的现场方位情况等。
14.证人郑某的证言，证实2013年10月13日，其与杨连发签订《合作经营协议》，与杨连发约定合作开采漳浦县前亭镇“岩内场”一片山林地内的矿石进行牟利，并约定杨连发以该片山林地的承包经营权入股，持有15%的股权，其负责办理各种开采证件手续和经营权，持有85%的股权，后其因觉得风险太大，就在同月18日与吴铜木签订《股权转让协议》，将其持有的上述85%的股权全部转让给吴铜木。2014年4月间，吴铜木开始进场清杂和开采，其有到现场看了几次，并介绍朱某到该采矿点负责现场管理等事实。
15.证人余某的证言，证实2014年4月底的一天，吴铜木让其帮忙联系工人到前亭镇“困牛山”上的一个石矿项目工地干活，同年5月初，其联系了一批工人及铲车上山进行清杂，当时是朱某在现场负责施工指挥。同年8月间，吴铜木购进了一台大型切割机和空压机上山后，其又帮忙联系了一批工人到该工地干活，其有听说该矿点的股东有吴铜木、杨连发、庄某等事实。
16.证人王某的证言，证实2014年11月1日，其受余某的雇用，驾驶挖掘机到前亭镇“困牛山”采石场平整山林地以便切割岩石，其上山时现场已经在切割方块石，面积有一亩多，另外清理出来准备切割的山林地约有三亩，旁边还有一个五六亩的堆场及约一亩的临时搭建简易房等事实。
17.证人黄某的证言，证实2014年10月26日，其受余某的雇用到前亭镇“困牛山”采石场负责驾驶叉车，其上山时现场已经在切割方块石，面积有一亩多，另外清理出来准备切割的山林地有二三亩，旁边还有一个五六亩的堆场以及临时搭建的简易房等配套设施等事实。
18.证人薛某、徐某1的证言，分别证实涉案山林地在杨连发等人开采石矿之前的原地貌是人工林、灌木林地等事实。
19.同案人吴铜木的供述，供认了2013年10月18日，其与郑某签订股权转让协议，约定郑某将他持有的位于漳浦县前亭镇一个采石场85%的股权全部转让给其经营。2014年5月间，其未经林业主管部门批准开始雇用工人到现场进行清杂、平整山林地、搭建简易板房等。同年8月间，其购进了一台大型切割机和几台空压机开始开采石矿等事实。
20.同案人朱某的供述，供认了2014年4月间的一天，郑某让其到漳浦县前亭镇一个采石场帮忙判断是否能开采挣钱，并带其到杨连发家中与杨连发商量，后决定进行试开采。同年5月间，其经郑某介绍开始到现场帮忙清杂工作，并平整出一块山地用作堆场，搭建了简易板房供采石工人居住等。同年7月间，其叫庄某帮忙从洛运村接了一条电线上山使用。同年8月间，该矿点购进了一辆叉车和一部大型切割机及几台空压机开始开采石矿等事实。
21.同案人庄某的供述，供认了2009年间其与杨连发、杨某共同向前亭镇洛运村民委员会承包了一片山林地。2013年10月间，杨连发对其说他与郑某签订了合作经营协议，要合作开发该山林地用于开采石矿。2014年4月间，杨连发让其到现场帮施工人员指明山界，开始清杂修路进行采矿。同年7月间，其在朱某的要求下从洛运村连接了一条电线到该采石场使用等事实。
22.被告人杨连发的供述，供认了2013年10月13日，其与郑某签订协议，约定合伙开采其与庄某、杨某共同承包的位于前亭镇洛运村一片山林地内的石矿，并约定其持有15%的股权，郑某持有85%的股权，其不清楚郑某是否有邀其他人入股。事后其将此事告诉了庄某和杨某，他们委托其全权负责。后郑某还让其出面向徐某2昌承租了一块面积为15亩的山林地作为“出块石的出口”。2014年4月间，郑某告诉其要开始上山清杂整理山林地，其打电话让庄某到现场帮忙指明山界等事实。
原审判决认为，被告人杨连发违反土地管理法规，伙同他人非法占用林地，改变被占用林地的用途，造成40亩国家级公益林地被毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨连发起主要作用，系主犯。但其在主犯中的作用稍次于同案人吴铜木，对其可酌情从轻处罚。被告人杨连发曾因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，被告人杨连发能投案自首，依法可从轻处罚。公诉机关对被告人杨连发犯非法占用农用地罪，属共同犯罪，被告人杨连发在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚的指控成立，其所提请适用的法律条文正确，予以采纳。依法判决：被告人杨连发犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。撤销前罪缓刑，合并前罪有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2020年3月27日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
被告人杨连发不服上述判决，上诉提出：一、福建省漳浦县检方指控破坏国家级公益林罪，上诉人杨连发有合同两份，签订合同时洛运村村民委员会没有提到承包山林中有公益林的存在；证人原村支书薛某和原村主任徐某1两人证明这山地不属于公益林地，是人工林、灌木林地，证实不是国家级公益林地，该罪名不成立。二、郑某经过他人介绍多次来找上诉人杨连发商谈合作开采事宜，郑某承诺能办好证件，上诉人杨连发才与郑某合作，双方的合同可以证明上诉人杨连发无罪。三、吴铜木与郑某签订《股权转让协议》，吴铜木雇佣工人到现场施工开采等事情上诉人杨连发并不知情，有吴铜木的口供足以证实上诉人杨连发无罪。四、根据朱某和庄某的口供可以证实此事与上诉人杨连发无关。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人杨连发非法占用农用地罪名不能成立。
经审理查明，原判认定上诉人杨连发犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分。二审查明认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
对上诉人杨连发上诉提出，原审认定上诉人破坏国家级公益林罪名不能成立。经查，上诉人杨连发与郑某签订《合作经营协议》约定共同合作开采洛运村岩内场困牛山的山林地内的矿石资源。该山林经鉴定，林地性质属于国家级公益林，占地面积40亩，原有森林植被严重破坏，其中23亩丧失林业种植条件。上诉人杨连发凭两份合同和两个证人，以及其他案犯的口供，来证明被破坏的山林不是国家级公益林，缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨连发违反土地管理法规，伙同他人非法占用林地，改变被占用林地的用途，造成40亩国家级公益林地被毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人杨连发上诉提出该罪名不能成立，经查，上诉人杨连发明知与他人签订合作经营协议改变被占用林地的用途，仍让庄某到现场帮忙指明地界，放任施工活动，因此，其上诉理由依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘小玲
审 判 员 李 华
代理审判员 郑勇金
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 肖美玲
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一、三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2.《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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