辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00033号
上诉人（原审原告）：于发洪，男，1960年5月15日出生，汉族，无职业，住抚顺市望花区。
委托代理人：张玉琢，抚顺市东洲区中心法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵文波，抚顺市东洲区中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：抚顺市澄晟管道配件有限公司，住所地：抚顺市望花区塔峪镇和平村。
法定代表人：王峥，经理。
委托代理人：吕玉蒙，法律顾问。
委托代理人：王守财，工作人员。
上诉人于发洪与上诉人抚顺市澄晟管道配件有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2013）望民一初字第00612号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于发洪及其委托代理人张玉琢、赵文波，上诉人抚顺市澄晟管道配件有限公司的委托代理人吕玉蒙、王守财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年2月27日，于发洪到抚顺市澄晟管道配件有限公司处工作，双方口头约定于发洪第一个月的日工资为50元，第二个月开始日工资为60元。2010年4月16日11点45分左右，在抚顺市澄晟管道配件有限公司设有卫生间并有其它通道可以进入更衣室浴池的情况下，于发洪仍然选择从正在工作的车床旁通过去更衣室浴池小便，致其被正在工作的车床所伤。于发洪受伤后，当即被送往抚顺市第二医院救治，经诊断为：头面部擦皮伤，右耳廓断裂，右下颌骨骨折，颈部外伤，颈3-4、4-5间盘突出，胸外伤，双侧多发肋骨骨折，双侧胸腔积液，双肺挫伤，腹部软组织挫伤，右肩外伤，右锁骨骨折，左侧臂丛神经损伤，左外、后踝骨折，右胫腓骨骨折。于发洪住院治疗至2010年7月30日，共计106天，支付住院医疗费66311.08元（抚顺市澄晟管道配件有限公司已垫付），住院治疗期间：2010年4月16日至2010年4月25日为重症监护、2010年4月26日为二级护理、2010年4月27日为重症监护、2010年4月28日至2010年7月30日为二级护理，抚顺市澄晟管道配件有限公司安排人员对于发洪进行护理至2013年5月13日，后由于发洪亲属对其进行护理，抚顺市澄晟管道配件有限公司向于发洪支付护理费3300元。由于于发洪右锁骨、右腿胫腓骨、左踝关节行内固定手术需二次治疗，故于发洪于2011年8月9日至2011年8月30日再次到抚顺市第二医院住院治疗21天，支付住院医疗费13702.48元，住院治疗期间：2011年8月9日至2011年8月10日为二级护理、2011年8月11日为一级护理、2011年8月12日至2011年8月30日为二级护理。除住院治疗时间外，于发洪直至2013年10月31日均经诊断休息，诊断休息期间到抚顺市第二医院复查，支付门诊医疗费534.49元。经抚顺市东洲区中心法律服务所委托，抚顺矿务局总医院司法鉴定所于2011年9月10日出具了鉴定意见书，鉴定意见为：于发洪本伤最终伤残等级为八级伤残，支付鉴定费880元。
另查，抚顺市澄晟管道配件有限公司已向于发洪支付其受伤后至2010年12月的工资，共计9975元。
再查，于发洪曾向一审法院提起诉讼，要求抚顺市澄晟管道配件有限公司向其支付二次手术费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等损失，但由于当事人双方均未在法定期限内向有关行政部门提出工伤认定申请，故认为于发洪应通过民事诉讼另行告诉。宣判后，于发洪不服，向辽宁省抚顺市中级人民法院提起上诉，辽宁省抚顺市中级人民法院（2013）抚中民二终字第00199号民事判决书中认为于发洪的上述损失，由于当事人双方均未在法定期限内向有关行政部门提出工伤认定申请，导致工伤无法认定，为充分保护劳动者的合法权益，于发洪应通过民事诉讼另行告诉，以弥补因无法认定工伤而造成的实际损失。
一审法院经审理认为，公民的人身健康权利受法律保护。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，于发洪受伤后，非因自身原因未进行工伤认定，现其诉至法院要求抚顺市澄晟管道配件有限公司承担民事赔偿责任，应予受理。于发洪损害系由抚顺市澄晟管道配件有限公司工作人员造成，作为用人单位抚顺市澄晟管道配件有限公司应对于发洪损害承担侵权责任。于发洪明知抚顺市澄晟管道配件有限公司设有卫生间，且有其它通道可以进入更衣室浴池的情况下，依然选择在正在工作的车床旁通过，进入更衣室浴池小便，其没有尽到注意义务，对自身损害的发生具有过错，可以减轻抚顺市澄晟管道配件有限公司的侵权责任，抚顺市澄晟管道配件有限公司对于发洪损失承担70%侵权责任为宜。另，于发洪提供的由抚顺矿务局总医院司法鉴定所出具的鉴定书，根据此鉴定书于发洪承担了对其伤情是否构成伤残及伤残等级的举证义务，抚顺市澄晟管道配件有限公司虽对此鉴定书提出异议，但其并未申请对于发洪的伤情重新鉴定，故对于发洪提供的鉴定书，予以采信。
关于于发洪诉求医疗费14590.67元一节，结合于发洪的住院病历、门诊病历及医疗费收据，对其中14236.97元予以支持；对于发洪诉求误工费61200元（2011年1月至2013年11月）一节，于发洪从2010年4月16日至2010年7月30日住院治疗106天，2011年8月9日至2011年8月30日住院治疗21天，除住院治疗时间外，于发洪直至2013年10月31日均经诊断休息，因伤残鉴定时间为2011年9月10日，于发洪的误工时间应截止到定残之日的前一日，从2011年1月1日至2011年9月9日共计252天，按于发洪、抚顺市澄晟管道配件有限公司口头约定日工资为60元计算，其误工费为252天＊60元=15120元；关于于发洪诉求护理费14094.8元一节，于发洪第一次住院治疗期间：2010年4月16日至2010年4月25日为重症监护、2010年4月26日为二级护理、2010年4月27日为重症监护、2010年4月28日至2010年7月30日为二级护理，其中抚顺市澄晟管道配件有限公司安排人员对于发洪进行护理至2010年5月13日。于发洪第二次住院期间：2011年8月9日至2011年8月10日为二级护理、2011年8月11日为一级护理、2011年8月12日至2011年8月30日为二级护理。因于发洪未提供护理人员的工资证明，根据2013年辽宁省居民服务业平均工资33021元计算，其护理费为（33021元／365天＊78天）＋（33021元／365天＊22天）=9047元；关于于发洪诉求住院伙食补助费6350元一节，于发洪共计住院127天，以每天50元为宜，住院伙食补助费为50元＊127天=6350元；关于于发洪诉求交通费1580元一节，考虑于发洪右腿、左踝关节均存在骨折，需到医院复查的实际情况，交通费以700元为宜；关于于发洪诉求残疾赔偿金139338元一节，于发洪伤残等级为八级伤残，其残疾赔偿金根据2013年度辽宁省城镇居民人均可支配收入23223元计算，为23223元＊30%＊20年=139338元；关于于发洪诉求精神损害抚慰金20900.7元一节，考虑此次事故给于发洪造成了身体上的伤害，在一定程度上给其精神造成了痛苦，根据本地平均生活水平、抚顺市澄晟管道配件有限公司过错程度及支付能力，以给付15000元为宜；关于于发洪诉求复印费260元一节，对于发洪到抚顺市第二医院复印病历的支出48.5元，予以支持；关于于发洪诉求残疾辅助器具费400元一节，于发洪虽未提供规范的收据，但根据于发洪伤情，该辅助器具理应购买，该诉求予以支持；关于于发洪诉求鉴定费880元一节，于发洪虽未提供规范的收据，但其提供了鉴定书，且鉴定书及鉴定费收据均由抚顺矿务局总医院司法鉴定所出具，故该诉求予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于发洪医疗费80548.05元、误工费15120元、护理费9047元、住院伙食补助费6350元、交通费700元、复印费48.5元、残疾赔偿金139338元、残疾辅助器具费400元，共计251551.55元，由抚顺市澄晟管道配件有限公司承担70%的赔偿责任，即176086.09元（抚顺市澄晟管道配件有限公司已垫付医疗费66311.08元、护理费3300元）；二、抚顺市澄晟管道配件有限公司赔偿于发洪精神损害抚慰金15000元；三、驳回于发洪其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5194元（缓交），于发洪承担1247元、抚顺市澄晟管道配件有限公司承担3947元；鉴定费880元（于发洪已垫付），于发洪承担264元，抚顺市澄晟管道配件有限公司承担616元。
宣判后，上诉人于发洪不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部责任。2、诉讼费由被上诉人承担。理由：第一、原审判决事实不清。在事实查明部分，故意将过错导向上诉人，对上诉人是不公平的；对发生事故的过程一带而过，明显带有偏袒倾向。第二、上诉人所受伤害发生在上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系期间，未能进行工伤认定确非上诉人的原因，是被上诉人欺诈手段造成的。第三、被上诉人是用人单位，为劳动者缴纳工伤保险是法律对其强制性规定，被上诉人违反法律强制性规定，应依法承担法律责任。第四、被上诉人违反了生产管理，必须坚持安全第一、预防为主方针。违背了其作为经营企业“合理人的注意义务”，是造成上诉人损害的根本原因。
国家《安全生产法》第二十八条明确规定，生产经营单位应当在有较大危险的生产经营场所有关设施、设备上，设置明显的安全警示标示。被上诉人的工作人员操作的不是较大危险而是具有高度危险的高速旋转伸到过道上超长的车件，对伸长到过道上的车件一端，被上诉入没有设置安全保护装置，没有安排安全警示人员，其未尽到合理限度内的安全保障义务。
被上诉人认为上厕所是个人私事，与上诉人的工作无关的抗辩，有悖于社会常理，有悖于劳动法保护劳动者合法权益的原则。
抚顺市澄晟管道配件有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，2、判令上诉人不赔付被上诉人各种损失122091.01元；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼中的全部诉讼费。理由：一、被上诉人受伤完全是由于自己的过错造成，而不是由于履行工作任务而造成的，不是工伤。被上诉人于发洪不听从班长安排的工作，擅自离岗，从工作时间禁止通过的小门过道，到更衣室浴池去小便，而上诉人单位设有卫生间且与更衣室浴池是相反的两个方向，即使要到更衣室浴池也有其它通道可以使用，于发洪没有走允许通过的厂房大门，而是选择从正在工作的车床旁通过。且在过道中与正蹲在车床旁检查车床配件的质检部工作人员抢行，而该过道仅能容纳一人通过，致使其衣服绞进正在工作的（c630）机床管件中受伤。所以，于发洪受伤完全是由于自己的过错造成，不构成工伤。
二、上诉人对于发洪受伤没有过错，不应当承担赔偿责任。上诉人有严格的车间管理制度，被上诉人擅自通过的小门过道是明令禁止工人在工作时间通过的小门过道，并且其在通过时明知车床正在运转中，还与质检人员抢行，才造成伤害发生。另外，该车床也符合安全运行标准，并不存在任何安全隐患。所以，原审法院作出的“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的法律适用不当。
三、上诉人对于被上诉人工伤认定机会的丧失不存在过错，不应承担赔偿责任。上诉人始终认为被上诉人不符合工伤条件，不应认定为工伤。而被上诉人也没有在法定的期限内向工伤部门提出工伤申请。《工伤保险条例》第17条第二款规定，单位是否提出工伤申请不是职工本人提出工伤申请的前置程序，被上诉人在法定期限内未提出工伤认定申请造成工伤认定机会的丧失是自己造成的，说明其也认可自己不是工伤，上诉人不存在任何过错，不应承担赔偿责任。原审法院做出的“本案中，于发洪受伤后，非因自身原因未进行工伤认定……”的事实认定是错误的。
四、原审法院以雇佣法律关系作为标准作出赔偿判决，在法律适用上有错误。首先，原审法院在（2011）望民一初字第00506判决书中，已经确定了被上诉人与上诉人之间是劳动关系，假如被上诉人于发洪受伤属于工伤，根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款及《工伤保险条例》的规定，没有行政部门的工伤认定，是不能享受工伤待遇的。而且，即使赔偿，其赔偿项目和标准也仅能依据《工伤保险条例》，而不能依据《人身损害赔偿司法解释》，否则《工伤保险条例》就没有存在的意义了。其次，现行法律依据雇佣关系确定的赔偿标准项目要高于依据劳动关系确定的判决标准项目。原审法院适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等以雇佣关系作为赔偿依据，法律适用严重不当。最后，即使法院依据雇佣关系判决，也应依法查明双方责任，于发洪受伤完全是由于自己的过错造成，且上诉人不存在任何过错，由上诉人承担赔偿责任于法无据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，《工伤保险条例》第五条、第十七条规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责，系行政行为，根据司法权、行政权相分离的原则，工伤认定不属于人民法院管辖范围。本案中，抚顺市澄晟管道配件有限公司、于发洪未提供由行政部门出具的工伤认定书，于发洪之伤是否属于工伤已经超过申报期限，于发洪提起民事侵权赔偿之诉并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对同一侵害的发生有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，于发洪在履行职务过程中遭受人身损害，抚顺市澄晟管道配件有限公司应承担相应的赔偿责任。于发洪作为成年人，应当预料到其通过正在工作的车床旁存在安全隐患，但其未尽安全注意义务，自身存在一定的过错，可以减轻抚顺市澄晟管道配件有限公司的赔偿责任。综合本案案情，一审法院认定于发洪对自身的损害后果承担30％的责任，抚顺市澄晟管道配件有限公司承担70％的责任适当，本院依法予以维持。抚顺市澄晟管道配件有限公司及于发洪的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2742元，由上诉人抚顺市澄晟管道配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张杰明
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年三月三十日
书 记 员 何 贺