安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一终字第00657号
上诉人（原审被告）：华夏人寿保险股份有限公司亳州中心支公司，住所地：亳州市光明路东段南侧。
负责人：沈伟，该公司总经理。
委托代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢湖市新艺装饰工程有限公司亳州分公司，住所地：谯城区建材街8号。
负责人：汪华，该公司总�理。
委托代理人：赵长利，安徽赵长利律师事务所律师。
上诉人华夏人寿保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称华夏人寿亳州支公司）因与被上诉人巢湖市新艺装饰工程有限公司亳州分公司（以下简称巢湖新艺装饰亳州分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00075号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华夏人寿亳州支公司的委托代理人王岩，被上诉人巢湖新艺装饰亳州分公司的委托代理人赵长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告于2011年10月1日签订装饰工程施工合同，合同约定由原告承包被告的装饰装修工程该工程为被告的营业场所，位于亳州市光明路东段南侧，合同约定由原告包工包料，合同造价为249956元，工期为25天，自2011年10月1日起至2011年10月24日止，双方签字并认可。之后原告严格按施工合同组织施工，施工期间被告主动提出修改并增加了装饰项目，增加项目造价为92030元，被告于2011年10月7日签字认可该增加项目。原告对以上工程均按被告指定驻工地代表孙亚坤签字认可的预算单完成施工的。2011年10月24日，原告准时完工并通知被告验收，被告在未进行竣工验收的情况下进驻原告已装修的营业场所开始日常办公，被告现已付了10万元装修工程款，余下241986元工程款经原告多次催要未果。
原审法院审理认为，原、被告签订的装饰装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，且权利义务关系明确，符合法律规定，协议合法有效，双方均应按协议的约定履行，通常情况下，双方当事人都会约定在工程验收后支付工程款，在工程未经竣工验收的情况下，由承揽人对工程承担责任，而定作人擅自或强行使用的，工程责任的风险就发生了转移，这个时候就视为定作人认可了该工程，或者自愿承担工程产生的责任，那么工程款也就应当予以支付了。在本案中，被告在未通知原告、未进行竣工验收的情况下，擅自入驻进行办公使用，就视为被告认可了原告施工的工程，原告有权按照施工�同的约定主张该工程余款及违约金，原告对违约金3146元的请求数额，小于按原、被告约定的每延误一日，支付迟延部分工程款2‰计算的数额，是原告对其诉讼权利的处分，故本院对原告3146元的违约金的诉讼请求予以支持。判决：被告华夏人寿保险股份有限公司亳州中心支公司于本判决生效之日起十日内支付原告巢湖市新艺装饰工程有限公司亳州分公司装饰装修工程款人民币241986元，违约金人民币3146元，以上合计人民币245132元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4977元，由被告华夏人寿保险股份有限公司亳州中心支公司负担。
宣判后，华夏人寿亳州支公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，2011年10月1日上诉人与被上诉人签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称《合同》）第1.7条第（1）项约定：本合同的工程造价为24.9万元。第（3）项约定前款规定的价格为乙方的预算价格，最终的价格标准，按国家最新定额标准和修缮定额进行结算。但总价格不得超过上述预算价格，超出部分，甲方不予办理结算，乙方也不得对超出上述价格的装修部分主张任何权利。《合同》第13.1条约定：甲方指派孙亚坤为甲方住工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。对工程的最终验收和付款文件，必须加盖甲方公章，方能认为是甲方对该工程或付款的最终确认。据上述约定可以得出：1、24.9万元只是被上诉人在订立合同时提供给上诉人的预算价格，而非上诉人最终应向被上诉人付款价格；2、最终的付款价格按照国家最新定额标准和修缮定额进行结算支付。且超出合同价款24.9万元的部分上诉人不予支付；3、最终的工程量和付款额必须经上诉人加盖公章确认后方可支付。即使2011年10月1日在预算单上注明“按照此明细单施工”是孙亚坤亲笔书写的，并不能说明被上诉人确实实际履行了预算单上的全部施工义务。也就是说孙亚坤签字的是“预算单”而非“决（结）算单”，就不能想当然的认为上诉人应按预算单上的数额249956元支付给被上诉人。另外，《合同》约定工程总价款是24.9万元，超出部分上诉人不予支付，而原审判决多支付956元。《合同》约定工程竣工验收合格后3日内支付工程款的45％，计人民币11.2万元，并保留5％的质保金1.25万元，而原判支付全部款项实属不当。同理根据工程付款的约定上诉人付�根本没有违约，判令上诉人支付违约金也是错误的。
关于增加92030元工程量的相关问题。《合同》第六条工程变更清楚约定“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致并经甲方总公司事先书面同意。在经甲方总公司书面同意后，由甲乙双方共同签订工程变更协议，同时调整相关工程费及工期。甲乙双方签订的上述工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据。”因此，仅有孙亚坤本人的签字并不能证明所谓的增加92030元工程量确已增加。即使增加了92030元的工程量，也不能证明被上诉人对增加的工程实施了施工；即使实施了施工也不能证明施工的价值就是92030元，因此原判支付增加的工程款92030元是错误的。事实上，被上诉人仅为上�人装修了部分工程就不再履行合同，而是由上诉人又请了另一家公司进行的装修，根本不存在被上诉人按照施工合同组织施工，并增加工程，于2011年10月24日准时完工并通知上诉人验收之说。被上诉人应对其确实已实际施工的工程量是多少，上诉人应付工程款多少以及是否增加工程量等承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，而被上诉人根本没有证据证明这些。原审在没有查清事实的情况下判决上诉人支付全部款项及违约金是错误的。该案应适用《合同法》关于《建设工程合同》的规定，而不是有关《承揽合同》的规定。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，双方的工程量经双方签订的装饰合同确认，并有被上诉人提交�工程预算单两份，由上诉人确认，工程量不存在争议。双方在合同中约定包工包料，现在上诉人以工程价款未决算为由提起上诉，于法无据。工程完工后，被上诉人即使提交工程验收单，上诉人既不组织验收，也不支付工程款，擅自使用工程，应视为验收合格。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：一、原审依据双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定的工程造价24.9万元判决上诉人华夏人寿亳州支公司支付巢湖新艺装饰亳州分公司241986元是否正确？二、孙亚坤在增加预算单上签字能不能证明增加92030元的工程量？三、被上诉人应如何对实际施工的工程量，应付的工程款、增加的工程量承担举证责任？四、原审适用法律是否错误？
一、上诉人华夏人寿亳州支公司与被上诉人巢湖新艺装饰亳州分公司签订的装饰装修工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，是有效合同，该合同对双方当事人均具有约束力。
按合同约定，由巢湖新艺装饰亳州分公司包工包料，因此应当认定装饰装修工程合同中的人工、材料均为巢湖新艺装饰亳州分公司提供。合同约定孙亚坤为发包方华夏人寿亳州支公司驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量，进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。在附随装饰装修合同预算单中，对装饰装修使用的材料、工程区域、价格作了�细的列表，孙亚坤在预算单上签字“按照此明细单施工，2011、10、1”。2011年10月7日，华夏人寿亳州支公司增加预算，在增加的预算单中，装饰装修增加的工程价款为92030元，孙亚坤在增加的工程预算单上签字“分公司安排照此明细增加。”由于孙亚坤是负责合同履行，办理工程变更的甲方驻工地代表人，故增加的预算对华夏人寿亳州支公司具有约束力。在巢湖新艺装饰亳州分公司施工的装饰装修工程未经竣工验收的情况下，华夏人寿亳州支公司擅自使用，应当推定华夏人寿亳州支公司对巢湖新艺装饰亳州分公司完成合同约定和增加的工程量的认可，因此，上诉人应当按照合同约定的工程量24.9万元和增加的工程量92030元支付工程款。但双方在合同中约定预留工程款总额的5％作为装修工程质量保证金，竣工半年后如未出现任何乙方装饰装修质量问题，甲方向乙方支付上述质量保证金。巢湖新艺装饰亳州分公司于2011年12月29日提起诉讼时，尚未达到竣工半年后的时间要求，故对于工程质量保证金（249000＋92030）×5％＝17051.5元在本案中仍然应当预留。故上诉人应当向被上诉人支付的工程款应为（249000＋92030）×95％＝323978.5元。扣除上诉人已支付的工程款10万元，上诉人还应支付工程款223978.5元，违约金3146元。原审判决上诉人支付工程款241986元，没有考虑到合同中约定预留工程款5％的约定，本院予以纠正。
二、由于双方在合同中约定孙亚坤为驻工地代表，负责合同履行，办理工程变更手续和其他事宜，故孙亚坤在增加预算单上签字“分公司安排照此明细增加”，因此孙亚坤的签字能够证明92030元的工程量已经增加。至于合同�约定“在施工期间对合同约定的内容如需变更，双方应当协商一致并经甲方总公司事先书面同意”，是否经甲方总公司事先书面同意，是甲方与其总公司之间的内部关系，该约定不能因甲方驻工地代表孙亚坤已签字认可工程量变更的情况下，而否定孙亚坤签字的效力。
三、由于合同中已经约定包工包料，故因人工、材料形成的工程量均应计算在被上诉人施工范围内。上诉人擅自使用未经竣工验收的工程，已经从行为上说明被上诉人已经完成合同约定的工程量和增加的工程量，上诉人称“被上诉人仅为上诉人装修了部分工程就不再履行合同，上诉人请了另一家公司进行了装修”，在装饰装修合同未经依法解除，工程款未进行结算的情形下，上诉人上述作法�定了合同的约束力，必然导致合同秩序的混乱，对其上诉意见，本院不予采纳。
四、本案系对建筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动，双方签订的合同是建筑装饰装修企业巢湖新艺亳州分公司与发包方华夏人寿亳州支公司就装饰、装修订立的合同，应属于建设工程合同，原审适用《中华人民共和国合同法》承揽合同的有关规定并不妥当，对此本院予以纠正。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00075号民事判决。改判为：华夏人寿保险股份有限公司亳州中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人巢湖市新艺装饰工程有限公司亳州分公司装饰装修工程款227124.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4707元，由上诉人华夏人寿保险股份有限�司亳州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 苏维丽
代理审判员 许 林
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 韩 雪