安徽省东至县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第00144号
公诉机关安徽省东至县人民检察院。
被告人姚某甲，女，汉族，1968年7月4日出生，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月3日被湖南省宜章县公安局团结派出所抓获，当日送湖南省郴州市看守所羁押，4月11日由东至县公安局刑事侦查大队民警带至东至县公安局，并于当日被刑事拘留，4月22日经该局决定被取保候审，7月23日经本院决定以涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕，现羁押于安徽省池州市看守所。
辩护人潘小东，安徽安东律师事务所律师。
辩护人方金平，安徽安东律师事务所律师。
被告人姚某乙，女，汉族，1974年9月29日出生，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月21日经东至县公安局决定被取保候审，7月23日经本院决定以涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕，现羁押于安徽省池州市看守所。
被告人姚某丙，女，汉族，1978年9月5日出生，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月23日经东至县公安局决定被取保候审，7月23日经本院决定以涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕，现羁押于安徽省池州市看守所。
东至县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）135号起诉书指控被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙犯盗窃罪，于2014年7月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。东至县人民检察院指派检察员孙弟胜出庭支持公诉，被告人姚某甲及其辩护人潘小东、被告人姚某乙、姚某丙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东至县人民检察院指控：2012年5月8日，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙伙同姚某丁、姚某（均另案处理）等五人分工合作，到东至县共谋以封建迷信方式骗人钱财。当日7时许，被告人姚某甲及姚某乙根据事先商量好在东至县城尧城路神农聚酒店对面的路上以要通过老神医找儿子为由攀上被害人杨某。姚某甲以老神医只见生人，不见熟人，要杨某陪姚某乙一起去找老神医，在路上，姚某甲便与假扮老神医孙女的姚某丁打招呼，并谎称姚某乙要找老神医找小孩。姚某丁答应帮找小孩并假装为杨某、姚某乙、姚某甲等人上香后告诉杨某，说杨某上的香火灭了，杨某家三日内有血光之灾，不是大女儿出车祸，就是小女儿要出事，诱使杨某将家里30000元现金及自己所戴的一条带鸡心坠的黄金项链放在姚某甲等人事先准备好的红色方便袋中交给姚某丁“做法事”。在杨某取钱过程中，被告人姚某丙负责跟踪杨某，看杨某家里是否有其他人过来。姚某丁、姚某甲则在做法事过程中，乘机将装现金及项链的方便袋与事先准备的另一条方便袋掉包。姚某丁做完法事后，将已掉包的方便袋交给杨某，并嘱咐在回家的路上不要回头，方便袋里的钱和项链不能打开看，否则法事无效，只有回到家里时，才能打开袋子，将钱和项链拿出来。姚某丁、姚某甲、姚某乙、姚某丙得手后立即由姚某驾车赶到石台。后五人返回湖南将黄金项链变卖，连同30000元现金除去开支后，每人分得8000元。杨某回到家中，发现被掉包，随即向东至县公安局报案。
2014年4月21日、23日，姚某乙、姚某丙分别到东至县公安局报案，并如实供述犯罪事实。
2014年5月12日，经东至县价格认证中心鉴定，杨某的黄金项链价值人民币19407元。
案发后，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙每人分别退出赃款8000元。
对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出具了：1、姚某甲、姚某乙、姚某丙的“户籍证明”，宜章县公安局团结派出所出具的“抓获经过”等书证；2、证人冯某等人的证言；3、被害人杨某的陈述；4、被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的供述与辩解；5、东价证鉴（2014）26号“关于被诈骗金项链等物品价格鉴定结论”；6、杨某于2013年3月5日辨认嫌疑人时所作的3份辨认笔录及辨认相片；7、东至县公安局调取证据通知书及随案移送光盘4张等证据予以证实。公诉机关认为，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙以非法占有为目的，采取掉包手段，窃取他人财物，价值共计人民币49407元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究刑事责任。
被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，但辩称：“犯罪行为构成诈骗罪，而非盗窃罪；在共同犯罪中系从犯；补偿了被害人杨某精神抚慰金，并取得谅解。”
被告人姚某甲的辩护人潘小东提出如下辩护意见：1、被告人姚某甲系从犯，应从轻处罚；2、被告人姚某甲补偿了被害人杨某精神抚慰金，并取得谅解。综上，请求法院对被告人姚某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人姚某甲的辩护人潘小东当庭提交了下列证据：被害人杨某出具的谅解书。
经依法审理查明：2012年5月8日，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙伙同姚某丁、姚某（均另案处理），共谋到东至县城通过封建迷信方式骗人钱财。当日7时许，被告人姚某甲及姚某乙根据事先谋划好的方案，在东至县城尧城路神农聚酒店对面的路上，以需通过老神医找儿子为由攀上被害人杨某。被告人姚某甲以老神医只见生人、不见熟人为由，和被告人姚某乙要被害人杨某和她们一起去找老神医，在路上，被告人姚某甲便与假扮老神医孙女的姚某丁打招呼，并谎称被告人姚某乙要通过老神医找小孩。姚某丁答应帮忙找小孩并假装为被害人杨某及被告人姚某甲、姚某乙等人上香，后告诉被害人杨某，说被害人杨某上的香火灭了，被害人杨某家三日内有血光之灾，不是大女儿出车祸，就是小女儿要出事，诱使被害人杨某将家里的现金人民币30000元放到姚某丁事先准备好的红色方便袋中，姚某丁及被告人姚某甲又将被害人杨某所戴的一条带鸡心坠的黄金项链解下也放到该红色方便袋中，用以“做法事”。在被害人杨某取钱过程中，被告人姚某丙负责跟踪被害人杨某，看被害人杨某家里是否有人陪同。姚某丁在做法事过程中，乘机将装现金及项链的方便袋与事先准备给被告人姚某乙的另一只方便袋掉包。做完法事后，姚某丁将已掉包的方便袋交给被害人杨某，并嘱咐在回家的路上不要回头，方便袋不能打开，否则法事无效，只有回到家里时，才能打开袋子，将钱和项链拿出来。姚某丁及被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙得手后立即由姚某驾车赶到石台县，由姚某将人民币30000元汇到妻子匡某某账户上。五人返回湖南省宜章县岩泉镇后，将黄金项链变卖，连同现金人民币30000元除去开支后，每人分得人民币8000元。被害人杨某回到家中，发现被掉包，随即向东至县公安局报案。
2014年4月21日、23日，被告人姚某乙、姚某丙向东至县公安局自动投案，并如实供述了犯罪事实。
2014年5月12日，经东至县价格认证中心鉴定，被害人杨某的黄金项链价值人民币19407元。
案发后，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙各退缴违法所得款人民币8000元。
另查明，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙取得了被害人杨某的谅解。
上述事实，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙均无异议。且有接受刑事案件登记表，东至县公安局刑事侦查大队扣押清单，安徽省政府非税收入一般缴款书，东至县公安局东公（刑）鉴通字（2014）46号鉴定意见通知书，查询存款、汇款结果单，宜章县民政局出具的婚姻登记记录证明，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的户籍证明及在辖区内无犯罪记录证明，宜章县公安局团结派出所出具的“抓获经过”，东至县公安局东公（刑）拘字（2013）136号拘留证复印件，东至县公安局刑事侦查大队出具的“归案经过”，本院（2014）东刑初字第00023号刑事判决书，东至县公安局刑事侦查大队出具的“情况说明”，东至县公安局指挥中心出具的“视听资料制作说明书”，东至县公安局东公（刑）移字（2014）86号移送案件通知书，谅解书，电话笔录等书证；证人冯某的证言；被害人杨某的陈述；同案犯姚某丁、姚某的供述和辩解；被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的供述和辩解；东至县价格认证中心东价证鉴（2014）26号文件；辨认笔录，相片，辨认相片情况说明；视频截图等证据证实，足以认定。
关于被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的行为是否构成盗窃罪的问题。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。本罪与诈骗罪主要区别在于客观要件不同，本罪在客观方面表现为行为人秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；诈骗罪在客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行。如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的，仍构成秘密窃取。本案中，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙与其同案犯即以做法事为名，在此过程中，让被害人杨某转过身子，趁其不备，将被害人杨某放入财物的红色方便袋和另一只没有放入财物的方便袋掉包，其行为符合盗窃罪的构成要件。而欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误的认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，被害人杨某在被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙及其同案犯的欺诈之下，是产生了错误的认识，但在这种错误认识之下，其也仅愿意将财物拿出做法事，并没有作出将财物给予被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙及其同案犯的处分。故被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的辩解本院不予采纳。
关于被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙是否系从犯的问题。本案中，被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙与其同案犯，作案前进行了明确分工，作案过程中相互配合、环环相扣，每个人都发挥了独特的作用，缺一不可、地位相当，不宜区分主、从犯，故被告人姚某甲及其辩护人潘小东、被告人姚某乙、姚某丙的此项意见本院不予采纳。
本院认为：被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙以非法占有为目的，采取掉包手段，窃取他人财物，价值共计人民币49407元，数额较大，公诉机关指控的罪名均成立。被告人姚某甲如实供述自己的罪行，可从轻处罚；取得了被害人的谅解，又可酌情从轻处罚；被告人姚某乙、姚某丙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；取得了被害人的谅解，又可酌情从轻处罚。对被告人姚某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款之规定；对被告人姚某乙、姚某丙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姚某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2016年5月2日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人姚某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2015年7月22日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。）
三、被告人姚某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2015年7月22日止。罚金于本判决生效之日一次性缴纳。）
四、公安机关扣押的被告人姚某甲、姚某乙、姚某丙的违法所得款各人民币8000元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 柯志江
二〇一四年八月八日
书 记 员 章 舒