山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第54号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲍红芹，女，1970年2月13日出生，汉族。
委托代理人：孙良斌，山东君孚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莱阳丹崖水泥有限责任公司。
法定代表人：韩玉国，该公司总经理。
委托代理人：薛建元，该公司法律顾问。
再审申请人鲍红芹因与被申请人莱阳丹崖水泥有限责任公司（以下简称丹崖公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2010）烟民一终字第1015号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年5月27日作出（2013）鲁民申字第386号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人鲍红芹及其委托代理人孙良斌、被申请人莱阳丹崖水泥有限责任公司的委托代理人薛建元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，鲍红芹系1992年10月参加工作，系丹崖公司的职工。1999年10月，鲍红芹、丹崖公司双方签订了为期五年的劳动合同。2000年10月28日，鲍红芹因身体不好及家庭原因提出书面申请，要求办理留职协议。2000年11月15日，双方签订了《职工留职协议书》，约定留职协议自2000年11月15日起至鲍红芹退休，留职期间鲍红芹必须于每年的元月10日一次性缴纳个人部分社会保险，逾期不交，单位予以停止投保。协议签订后，鲍红芹按约缴纳了个人部分社会保险，丹崖公司亦按时为鲍红芹缴纳了单位应缴部分社会保险。2005年，鲍红芹将丹崖公司诉至法院，请求丹崖公司支付其生活费，经法院判决丹崖公司支付鲍红芹待岗期间的生活费。2008年9月24日，丹崖公司通过人民日报通知鲍红芹上班；2008年10月16日，丹崖公司以鲍红芹严重违反单位规章制度为由解除与鲍红芹的劳动合同，并通过人民日报公告送达。
一审法院审理认为，鲍红芹、丹崖公司双方存有劳动关系，虽然鲍红芹、丹崖公司签订的《职工留职协议书》是在双方自愿的基础上签订，但该协议的内容与山东省劳动和社会保险厅、省财政厅于2000年5月2日发布的《关于处理企业下岗职工劳动关系有关问题的意见》第四条“今后企业不得再对职工放长假、办理停薪留职或形成新的两不找关系”的规定相违背，应认定为无效。丹崖公司应当向鲍红芹支付生活费。因2006年9月1日至2007年1月期间的生活费已经法院判决，且已发生法律效力，鲍红芹再次主张违反一事不再理的原则，应予驳回。丹崖公司于2008年10月16日作出并通过报纸公告的《解除劳动合同决定书》，丹崖公司解除劳动合同的依据是鲍红芹严重违反单位的规章制度，但丹崖公司主张鲍红芹严重违反单位规章制度的证据不足，程序违法，应予撤销。再者，丹崖公司以无法查找鲍红芹具体地址为由采用公告方式送达上班通知书，依据劳动法的相关规定，通知劳动者上班通知书及解除劳动合同决定书，均应直接送达劳动者。对无法直接送达的，可以采用公告送达，但本案中丹崖公司于2008年9月24日公告送达上班通知，而于2008年10月16日公告送达解除劳动合同决定书，其公告期间不符合公告送达的时间，未给鲍红芹合理的时间，故其公告送达不符合法律规定。鲍红芹要求丹崖公司支付2008年10月至2009年2月的生活费，符合法律规定，予以支持。鲍红芹主张丹崖公司支付其应得翻番工资的档案工资无法律依据，不予支持。鲍红芹主张与丹崖公司签订职工内部退养协议，无法律依据，不予支持。鲍红芹主张丹崖公司负担2004年的仲裁费和律师代理费，但其未能提交证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条及相关民事法律、法规之规定，判决：一、撤销丹崖公司于2008年10月16日对鲍红芹作出的《解除劳动合同决定书》；二、丹崖公司于判决生效后十日内支付鲍红芹2008年10月至2009年2月的生活费2170元；三、驳回鲍红芹的其它诉讼请求。如丹崖公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由丹崖公司负担。
一审宣判后，丹崖公司、鲍红芹均不服向本院提起上诉。丹崖公司上诉称，鲍红芹经过诉讼明确知道双方签订的留职协议无效，就应到公司上班，在书面劳动合同到期后仍不到公司上班。丹崖公司在无法直按通知鲍红芹上班的情况下，于2008年9月24日公告送达了上班通知，但鲍红芹仍未上班。二十多天后，丹崖公司公告送达了解除劳动合同决定书，丹崖公司的上述做法符合劳动法的相关规定，法院应予支持，一审法院判决丹崖公司支付解除合同后的生活费，显然错误，请求二审法院查明事实，依法支持丹崖公司的上诉请求。鲍红芹上诉及辩称，一、丹崖公司应支付鲍红芹2006年9月1日至2007年1月底的基本生活费差额942元，原审法院认为本案系重复两次索要同一数额生活费错误。二、依国家发布职工工资翻番政策，提高职工工资标准规定，丹崖公司应补发鲍红芹翻番工资。三、丹崖公司应支付鲍红芹2004年前后本案的律师代理费1100元。
本院二审查明，丹崖公司曾按鲍红芹在起诉状中书写的地址即莱阳市玉岱小区3号楼送达过上班通知，鲍红芹的公公鲁桂欣拒收。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，丹崖公司2008年10月16日对鲍红芹作出的《解除劳动合同决定书》是否有效是本案争执的焦点问题。丹崖公司曾向鲍红芹住处莱阳市玉岱小区3号楼送达过上班通知，遭其公公鲁桂欣拒收，又于2008年9月24日向鲍红芹公告送达上班通知，但鲍红芹仍未上班。综合以上事实，丹崖公司在2008年10月16日对鲍红芹作出的《解除劳动合同决定书》应为有效。原审认定丹崖公司2008年10月16日作出的《解除劳动合同决定书》无效不妥，应予纠正。鲍红芹要求丹崖公司支付翻番工资及2004年前后诉讼案件的律师代理费1100元，无法律依据，不予支持。关于鲍红芹要求补足2006年9月1日至2007年1月底的基本生活费差额924元，上述问题已经法院判决，且判决已发生法律效力，原审认定鲍红芹系重复起诉正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项及一百五十八条之规定，判决：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2009）莱阳民初字第174号民事判决；二、确认莱阳市丹崖水泥有限责任公司2008年10月16日对鲍红芹作出的《解除劳动合同决定书》有效；三、驳回鲍红芹要求丹崖公司支付其2008年10月至2009年2月的生活费2170元及其他诉讼请求。
鲍红芹申请再审称，1.二审认定“丹崖公司曾按鲍红芹在起诉状中书写的地址即莱阳市玉岱小区3号楼送达过上班通知，居住在该房当中的鲍红芹的公公鲁桂欣拒收”没有事实依据，丹崖公司未提交任何证据予以证实。即使丹崖公司将上班通知送达给鲁桂欣，因鲁桂欣年老患病、已经丧失民事行为能力，其也无法接受上班通知。2.丹崖公司向鲍红芹送达上班通知和解除劳动合同决定书的形式不符合《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定。鲍红芹属于丹崖公司的职工，住址就在丹崖公司宿舍楼。丹崖公司在明确知道鲍红芹住址的情况下，没有到鲍红芹的住址或通过邮寄方式直接向鲍红芹送达上班通知和解除劳动合同决定书，而是直接采用在报纸上公告送达的方式不符合规定。丹崖公司于2008年9月24日公告送达的上班通知，2008年10月16日就公告送达解除劳动合同决定书，其公告期间不符合规定，依法无效。3.丹崖公司作出解除劳动合同决定的程序不符合《劳动合同法》第43条的规定。4.丹崖公司作出解除劳动合同决定的理由不符合《劳动合同法》第4条第4款的规定。丹崖公司以鲍红芹严重违反公司规章制度为由解除与鲍红芹的劳动合同，但事实上鲍红芹从未见过公司的规章制度，在一审、二审庭审中丹崖公司都未出示过相关规章制度。
丹崖公司答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在二审庭审中，鲍红芹的委托代理人明确陈述鲍红芹在上海工作，不住在莱阳，丹崖公司无法查找其住所和工作单位，且丹崖公司曾按照鲍红芹起诉状中的住址，找鲍红芹送达过上班通知，但鲍红芹的公公鲁桂欣拒收，在这种情况下，丹崖公司采用公告方式送达上班通知和解除劳动合同决定，合理合法；丹崖公司通知鲍红芹15日内到单位报到，但15日后鲍红芹未到单位报到，至今也未报到，不存在公告期间不合理的问题；丹崖公司在解除劳动合同前已将理由通知了工会，工会也同意丹崖公司作出的解除劳动合同决定，故解除劳动合同程序合法；丹崖公司的规章制度很健全，职工在签订合同时和在上班时都清楚单位的规章制度。
本院再审过程中，丹崖公司向本院提交了以下证据。证据一，本院（2005）烟民一终字第404号民事判决书，以证明鲍红芹与丹崖公司发生争议的时间，也证明鲍红芹应当知道双方签订的停薪留职协议无效；证据二，2008年9月2日丹崖公司的工作人员于炳泉、薛建元及莱阳市公安局古柳街道派出所民警姜永友在莱阳市玉岱小区3号楼1单元4楼东户同鲁桂欣的谈话录音材料，以证明双方签订停薪留职协议后，鲍红芹去上海工作，丹崖公司对其在上海的工作单位及住址不清楚，鲁桂欣也无法联系鲍红芹；证据三，丹崖公司的规章制度一宗，以证明丹崖公司的规章制度很健全的事实。证据四，丹崖公司于2008年10月10日作出的书面通知，该通知上有工会主席宫鸣响及工会委员刘维胜等人的签名，以证实丹崖公司在与鲍红芹解除劳动合同前已经通知了工会，工会也同意丹崖公司的决定。鲍红芹质证称，对证据一的真实性没有异议，停薪留职协议是否有效依法院认定为准；对证据二的真实性有异议，从形式上来看，对于录音证据应提交录音的原始载体，经过刻录的光盘无法确定其真实性；从内容上看，里面只能听清丹崖公司委托代理人薛建元的声音，其他人的声音模糊不清，并且该录音也不能证明谈话的具体时间和谈话的人员；对证据三是丹崖公司单方作出的，无法确认其真实性，并且在一审、二审中都没有提交过，有可能是丹崖公司后补的，这些规章制度丹崖公司从来没有告知过鲍红芹，鲍红芹并不知道规章制度的内容；对证据四的真实性有异议，因为在该案一审、二审中和中院审理的曹洪刚等人与丹崖公司劳动争议纠纷案件中，丹崖公司曾说过解除劳动合同没有经过工会同意。
本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是丹崖公司于2008年10月16日作出的《解除劳动合同决定书》是否有效。丹崖公司曾到鲍红芹的住址莱阳市玉岱小区3号楼向其送达过上班通知，其成年同住家属鲁桂欣拒收；在此情况下，丹崖公司采用公告方式于2008年9月24日向鲍红芹送达了上班通知；因鲍红芹未到丹崖公司报到，丹崖公司于2008年10月10日书面通知工会，决定解除与鲍红芹的劳动关系，遂于2008年10月16日单方作出《解除劳动合同决定书》，并于2008年10月16日采用公告方式向鲍红芹送达了该决定。对于鲍红芹认为丹崖公司向其送达上班通知和《解除劳动合同决定书》的形式不符合《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》有关规定以及丹崖公司作出解除劳动合同决定的程序和理由不符合《劳动合同法》有关规定的主张，本院认为丹崖公司在解除与鲍红芹的劳动关系过程中存在程序性瑕疵，但不属于违法性解除。综合上述事实，二审认定丹崖公司于2008年10月16日作出的《解除劳动合同决定书》合法有效正确。综上，本案二审判决正确，再审应予维持。再审申请人鲍红芹申请再审的理由不当，其再审请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）烟民一终字第1015号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝严卫
审 判 员 张婷婷
代理审判员 刘光星
二〇一四年五月十九日
书 记 员 宋慧慧