四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终448号上诉人（原审被告、反诉原告）成都蜀记天正房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇新南路***号。法定代表人熊南奇，执行董事兼总经理。委托代理人杨忠建，四川经川律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）成都成飞建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区黄田坝***栋。法定代表人刘廷毅，总经理。委托代理人肖林，四川英鼎律师事务所律师。上诉人成都蜀�天正房地产开发有限公司（以下简称蜀记公司）因与被上诉人成都成飞建设有限公司（以下简称成飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭进行了审理。蜀记公司的委托代理人杨忠建，成飞公司的委托代理人肖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：2007年12月10日蜀记公司作为发包方，与成飞公司的前身成都航空建筑安装工程公司作为承包人订立《建设工程施工合同》，合同中约定承包范围为万家华庭A栋施工图内的电梯安装、消防施工、地下室通风、弱电、防水、外墙保温、护壁、抗浮锚杆等工程除外的所有施工图及设计变更范围内的工作内容及总包服务，分包配合工作。合同开工以监理签发的�工令为准，竣工日期以监理工程师签发的开工令顺延。合同总工期为330天。合同总价款约180000000元。对于合同价款的调整约定为采用可调价格合同，合同价款调整方法按《四川省建设工程造价定额》SGD-2000三级二档及相关文件取费。关于工程款（进度款）支付方式和时间约定：承包人修建至主体三层顶完，支付已完工程量70%的工程款，其后按每月已完工程量的70%支付工程进度款。工程竣工验收后25日内付至工程总价款的90%办完结算承包人完成相关资料手续后，一个月内付至工程总价的95%，余额5%作为工程质保金。2009年3月30日，蜀记公司作为甲方，与乙方成都航空建筑安装工程公司签署《万家华庭A栋项目施工补充合同》，对承包内容进行进一步明确约定，其中约定蜀记公司另行发包需成飞公司配合的项目包括消防工程、电梯工程、抗浮锚杆等，成�公司向分包单位收取总造价3%的配合费。履约保证金为150万元，成飞公司于接到中标通知书后十日内将履约保证金缴纳至蜀记公司银行账户。工期约定竣工验收时间为开工后330天。工程造价按照《四川省建设工程造价定额》SGD-2000三级二档总价下浮五个点，按相关配套文件、施工图纸、招标、投标文件、国家与地方政府相关政策及本合同的承包范围进行结算。安全文明施工费的记取：土建按定额直接费2.25%执行，安装、装饰工程按人工费3%执行。按国家规定缴纳的各种税费、保险费及其他费用由成飞公司缴纳。按政府相关职能部门规定代扣代缴的费用及税费由蜀记公司代扣代缴（并出具税票），蜀记公司代成飞公司交纳的各项款项，在拨付工程款时扣除。工程款的拨付：成飞公司修建至主体三层顶完，蜀记公司支付已完工程量70%的工程款，其后按成飞�司每月已完工程量的70%支付工程进度款；竣工验收合格备案（结算资料齐全，各方责任主体审核完毕）后20天内付至工程总价款的90%；双方办完结算，成飞公司完成一切竣工验收备案手续后两个月付至工程总价款的96%，余额4%作为工程质保金。合同及补充协议订立后，成飞公司进场施工。2009年4月2日，蜀记公司作为建设单位，与监理单位四川三信建设咨询有限公司，施工单位成都航空建筑安装工程公司签署《关于万家华庭A栋住宅楼工程工期会议纪要》，主要内容为“由成都航空建筑安装公司承建的万家华庭A栋住宅楼工程，于2009年4月1日下午，由建设单位牵头组织监理单位、施工单位，在建设单位的办公室内召开会议。经研究决定：对于补充合同上的工期要求，甲乙双方均不做任何追究，同时还明确万家华庭A栋工程在2009年8月15日竣工验收，如不能如期竣工验收，则按甲乙双方签订的补充合同的处罚条款进行处罚”。2009年12月31日，万家华庭A栋工程通过四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收，《竣工验收报告》载明案涉工程开工日期为2007年12月，竣工日期为2009年12月31日。2010年10月26日，成都航空建筑安装工程公司在成都市工商行政管理局进行工商登记变更，更名为成都成飞建设有限公司。工程竣工后，双方因工程款结算等事宜无法达成一致，成飞公司于2013年5月10日向原审法院提起诉讼，要求：1、判令蜀记公司支付成飞公司工程款10189265.32元，其中6938613.69元应从2010年9月5日起，1950390.98元应从2010年10月31日起按照银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，直至付清前述款项之日止；2、诉讼费等相关费用由蜀记公司承担。蜀记公司提起反诉称：成飞公司逾期竣工，根据合同约定，成飞公司应支付违约金120万元，请求：1、判令成飞公司支付违约金120万元；2、判令成飞公司承担全部诉讼费用。原审法院审理过程中，根据成飞公司的鉴定申请，委托了四川信永中和工程管理咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。鉴定机构于2015年2月4日出具《“万家华庭A栋”工程造价司法鉴定意见书》，对于“万家华庭A栋”建设工程造价的鉴定结论为：1、按2007年12月15日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式取费，工程造价为31472945.9元；2、按2009年3月30日签订的《万家华庭A栋施工补充合同》约定的计价方式取费，下浮5个点后工程造价为29661299.63元。补充说明部分内容为：1、因送鉴资料未见总包配合相关资料，鉴定意见确认的工程造价金额均未计总包配合费；2、鉴定意见中确认的造价金额均未包含后浇带预留钢�，由蜀记公司协调A栋与B栋施工方解决；3、由于签证中的建渣清理外运距离不详，鉴定意见中确认的造价金额未计入该项费用。鉴定报告出具后，成飞公司与蜀记公司均对鉴定报告提出异议。针对本案双方当事人的异议，鉴定机构又分别于2015年3月24日、2015年6月24日出具两份针对鉴定对《“万家华庭A栋”工程造价司法鉴定意见书》的补充说明，补充意见中针对双方当事人提出的综合部分、10层以上部分、装饰工程、签字部分、安装部分等内容进行了回复。针对双方当事人现场施工部分的异议，又组织双方重新进行现场勘验，结合现场实测情况进行了回复。根据鉴定机构2015年6月24日最终鉴定意见补充说明：1、“万家华庭A栋”建设工程造价按2007年12月15日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式计价部分，调整减少605149.12元；2、“万家华庭A栋”建设工程造价按照2009年3月30日签订的《万家华庭A栋施工补充合同》约定的计价方式计价部分，调整减少570904.47元。补充鉴定意见出具后，双方当事人仍提出部分异议。成飞公司的异议包括临时设施费用、钢筋费用、总包配合费部分。蜀记公司的异议包括安全文明施工费、增加工程量签证价格下浮、材料报审价格、混凝土测试部分费用、厨卫隐蔽工程取费、乳胶漆、垃圾外运、工程总量核对等。原审法院于2015年8月17日第二次庭审过程中，根据本案双方当事人申请，鉴定机构工作人员出庭就案涉鉴定报告进行说明，并针对双方提出的若干异议进行回复。其中针对成飞公司提出的临设费用，鉴定机构确认当事人双方已经在补充勘验中确认一致从B栋工程费用当中扣除；针对成飞公司提出的钢筋问题，鉴定机构确认当事人双方已经一致同意从B栋结算当中扣除；针对成飞公司提出的总包配合费用，因双方均未提供资料确认分包内容，鉴定机构无法核实具体费用；针对蜀记公司提出的文明施工费用问题，鉴定机构明确双方合同已经明确包干；针对蜀记公司提出的签证增量价格下浮问题，鉴定机构明确根据国家政策，签证单需区分是否需要缴税；针对蜀记公司提出的材料报审价格问题，鉴定机构明确鉴定所依据的是符合规定的材料报审检测合格表；针对蜀记公司提出的混凝土测试费用问题，鉴定机构明确根据系成飞公司提供的正规发票确认的费用；针对蜀记公司提出的隐蔽工程是否应取费问题，鉴定机构明确是根据现场取样抽检并按照最低比例计算价格；针对蜀记公司针对工程总量提出的异议，鉴定机构明确是根据工程签证单证独立核算得出的工程总量。针对蜀记公司提出的乳胶漆、垃圾外运问题，鉴定机构也明确予以了答复。双方有争议部分事实如下：一、针对本案工程已付款部分，经双方对账，确认一致的已付款金额为22083794.89元。蜀记公司另外主张2009年5月27日支付过一笔25万元工程款，同时成飞公司在蜀记公司处尚余25万元工程保证金未退还。成飞公司则主张该笔25万元款项系另外退还的案涉工程保证金。二、针对垫付费用部分，蜀记公司另外还主张为案涉项目办理电卡并预交4万元电费支出、垫付电费29442.43元支出、违约罚款60500元、排污费4万元、电缆费25000元五笔支出需从应付工程款总额中扣除。三、工程总包配合费问题，成飞公司主张蜀记公司分包出去的项目共计11项，金额共计820万元。根据《万家华庭A栋施工补充合同》第二条关于总包配合费的约定，蜀记公司应向成飞公司支付总额820万元3%的总包配合费，共计246000元。蜀记公司则认为根据《万家华庭A栋施工补充合同》第二条关于总包配合费的约定，总包配合费应由成飞公司自行收取，并且实际上成飞公司也已经向分包单位收取了相应的费用。四、针对工期延误问题，蜀记公司主张根据双方2009年4月2日达成的《关于万家华庭A栋住宅楼工程工期会议纪要》所确认的内容，案涉工程应于2009年8月15日竣工验收，而实际上的竣工验收时间为2009年12月31日，因此应根据双方补充合同的处罚条款对成飞公司进行处罚。成飞公司提交了2009年8月26日形成的《关于A栋首层电梯门打开的通知》，拟证明蜀记公司分包的电梯施工2009年9月5日才能进场，导致影响整体工程竣工时间。成飞公司另外提交了形成时间为2009年7月1日、2009年11月17日、2009年11月21日的工程联系单3张，形成时间从2009年3月17日至2009年12月7日的施工往来报告12份，形成时间从2009年5月3日至2009年12月9日的材料核价单6份，拟证明蜀记公司在2009年10月份期间仍在通知成飞公司进行施工变更，因此案涉工程工期延误的原因系蜀记公司所导致，成飞公司不应承担工期拖延的违约责任。蜀记公司则提交了其与四川快速电梯有限公司于2008年2月25日订立的《设备销售合同书》，拟证明蜀记公司早已做好电梯安装的前期准备工作，案涉项目电梯项目迟延进场施工的原因系成飞公司工期延误所致。原判认为，成飞公司与蜀记公司订立的《建设工程施工合同》、《万家华庭A栋施工补充合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，对双方均具有约束力。一、本案审理过程中，成飞公司主张本案结算应依据双方订立的备案合同《建设工程施工合同》，蜀记公司则主张应依据双方补充订立的《万家华庭A栋施工补充�同》作为结算依据。原判认为，《万家华庭A栋施工补充合同》系双方充分理解原合同的基础上订立的补充合同，并且明确若《建设工程施工合同》、招标文件与补充合同发生矛盾时，应执行补充合同的条款内容，因此该补充合同应作为双方本案案涉工程的最终结算依据。二、针对本案工程已付款部分，蜀记公司主张2009年5月27日支付过一笔25万元工程款，成飞公司在蜀记公司处尚余25万元保证金未退还。成飞公司则主张该笔25万元款项系另外退还的案涉工程保证金。根据举证责任的分配原则，本案中蜀记公司作为付款方，并无证据证明其已付款中包括25万元质保金，应承担举证不能的不利后果。同时确认该笔25万元款项为双方一致认可的未退还保证金，也有利于进一步减少双方诉累。据此，应确认蜀记公司在案涉工程中已付款金额为22083794.89元。三、针对垫付费用及罚款部分，蜀记公司另外还主张为案涉项目办理电卡并预交4万元电费支出、垫付电费29442.43元支出、违约罚款60500元、排污费4万元、电缆费25000元五笔支出需从应付工程款总额中扣除。蜀记公司提出的前述5笔垫资款，其中证明预付电费、垫付电费、排污费发生的证据从票据形式上均与本案案涉万家华庭A栋工程施工不具有关联性，不予支持。蜀记公司主张的电缆垫资费用明确载明系万家华庭B栋施工，与本案不具有关联性，不予支持。蜀记公司主张的施工罚款60500元，主要为三笔罚款。其中2009年9月26日万家华庭项目工程质量（安全）罚款单，内容为针对成飞公司施工质量问题罚款5万元，业主单位经理及监理机构工作人员均签字予以确认。其中2009年10月19日的罚款500元，系监理工程师针对资料不完善作出的罚款通知单，加盖有监理公司四川三信建设咨�有限公司温江项目部公章。对于该份有监理机构确认的罚款单，应予以确认。对于2009年9月26日对成飞公司因施工质量问题罚款5万元的罚款单，根据双方补充合同第十条第1.2款的约定，对于成飞公司施工的工程质量问题，蜀记公司有权据实处罚，且监理公司工作人员也在该份罚款单上签字确认该事实的存在，对于该份由监理确认的罚款单，予以确认。对于蜀记公司于2008年3月31日对成飞公司罚款1万元的罚款单，因提出罚款单位为蜀记公司，未经监理单位确认，成飞公司亦不予认可，不予采信。四、在建设工程施工合同中，总包配合费的产生是由于总包单位为了配合分包单位施工所发生的现场管理费用及现场零星补洞、抹灰、施工电梯等施工内容所发生的费用。因分包单位往往另行与建设单位单独订立分包施工合同，总包单位对于分包内容的具体金额及履行情况往往并不知情，因此根据一般工程结算惯例，往往是将总包配合费计入工程总价款，由建设单位与分包单位结算记取后，一并向总包单位支付。本案中，双方一致认可施工过程中蜀记公司另外存在部分分包工程的情况下，关于双方《万家华庭A栋施工补充合同》第二条关于总包配合费约定内容为：“乙方（成飞公司）向分包单位收取总造价3%的配合费”应理解为双方约定的总包配合费收取比例，该条款系成飞公司与蜀记公司双方就总包配合费的收取进行的相应约定，合同效力不应及于成飞公司分包的其他单位，对于蜀记公司认为总包配合费应由成飞公司自行收取的主张，不予支持。在本案诉讼中，蜀记公司认为总包配合费的收取与本案无关，未向人民法院及鉴定机构提供关于总包配合的相应资料。作为负有举证总包配合资料的责任方，蜀记公司持有分包资料�无正当理由拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，在成飞公司主张案涉工程总包配合费共计246000元的情况下，应依法推定成飞公司主张的金额成立。五、针对蜀记公司反诉主张的工期延误问题，根据成飞公司提交的多份施工往来文件，尤其是2009年11月17日、2009年11月21日形成的工程联系单，其内容表明蜀记公司仍在就万家华庭A栋的室外散水踢步、地下室电缆线路等施工内容进行相应的工程设计变更。2009年12月7日的报告回复，其内容为就楼梯间、厕所、厨房开关等施工内容进一步明确。前述证据，均说明蜀记公司在会议纪要约定的竣工日期2009年8月15日之后仍就案涉工程提出设计变更问题。根据《万家华庭A栋施工补充合同》第十条第4项第二款，因关键部位设计变更或修改增加的工程量，工期可相应顺延之约定，�飞公司的施工工期应相应进行顺延。最终成飞公司于2009年12月31日完成案涉工程竣工验收，符合双方合同约定。蜀记公司认为成飞公司工期延误的主张不成立。六、本案审理过程中，虽然双方对《“万家华庭A栋”工程造价司法鉴定意见书》、《“万家华庭A栋”工程造价司法鉴定意见书》补充说明两份均持有部分异议，但鉴定机构均以书面回复或者鉴定人员出庭接受询问的方式，对异议内容全面进行了专业答复。本案中，鉴定报告形成程序合法，内容客观真实，依法予以采信。根据前述确认事实，案涉工程应付款金额为鉴定意见书依据《万家华庭A栋施工补充合同》确认的工程造价金额29661299.63元，加上总包配合费用246000元，减去鉴定报告补充意见调整减少的570904.47元及罚款50500元，整个工程的应付款金额为29285895.16元，扣除已付款22083794.89元，蜀记公司欠�工程款金额为7202100.27元。根据双方关于进度款支付比例的约定，2010年竣工验收备案后蜀记公司应支付至工程总价款的90%，即26357305.55元，在该时间节点蜀记公司欠付的工程款金额为4273510.66元。根据补充协议中关于双方办完结算，成飞公司完成一切竣工验收备案手续后两个月付至工程总价款96%的约定，因本案双方并未进行结算，对于成飞公司要求蜀记公司在2010年10月31日付至工程总价款96%，并按照银行同期同类贷款利率计算资金占用损失的主张，不予支持。根据补充协议中关于质保期限的约定，案涉工程至今质保期已满，对于成飞公司要求蜀记公司工程全部欠款的主张，予以支持。原判依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、四十条、六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十二条之规定，判决如下：一、蜀记公司于本判决生效之日起三十日内向成飞公司支付欠付工程款7202100.27元。其中4273510.66元应从2010年9月5日起按照银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，直至付清前述款项之日止；二、驳回成飞公司其他诉讼请求；三、驳回蜀记公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费用93135.59元，鉴定费用500000元，由成飞公司负担39673.55元，由蜀记公司负担553462.04元。反诉案件受理费7600元，由蜀记公司负担。蜀记公司不服原审判决，于2016年3月28日提起上诉，要求撤销原判，改判蜀记公司于判决生效之日起30日内向成飞公司支付工程款326390.67元，成飞公司向蜀记公司支付违约金120万元，�回成飞公司其他诉讼请求。2016年7月12日，蜀记公司当庭变更其上诉请求为：撤销原判，改判蜀记公司在判决生效后30日内向成飞公司支付工程款2629804.65元，成飞公司向蜀记公司支付违约金120万元，驳回成飞公司其他诉讼请求。主要上诉理由为：一、案涉司法鉴定报告及其补充说明存在多计工程量、重复计算工程费、计算方法不当等严重错误和严重瑕疵，造成多计算工程造价4807758.55元，有失司法鉴定的客观性和公正性，不具备证据的真实性和合法性，不能作为确定案涉工程造价的依据，案涉工程造价应为24853541.08元。同时，因案涉司法鉴定报告不应采信，相关鉴定费用不应由蜀记公司承担。二、蜀记公司与成飞公司签订的《万家华庭A栋施工补充合同》明确约定成飞公司向分包单位收取总造价3%的配合费，收取的对象是分包单位，并非蜀记公司，且蜀记公司与成飞公司在工程竣工后就结算问题来往的函件亦明确由成飞公司向分包单位收取配合费，蜀记公司协助，原判认定配合费计入工程总价款，由建设单位与分包单位结算计取后，一并向总包单位支付系工程结算惯例与实践不符，成飞公司提供的证据不能证明其应当向蜀记公司收取配合费以及配合费金额，原判认定蜀记公司应向成飞公司支付配合费24.6万元错误。三、1.蜀记公司提供的银行进账单、电费发票足以证明支付了2008年1月份的电费，该支付电费户名户号与成飞公司支付的电费户名户号相同，而成飞公司2007年12月进场施工，所提交的成飞公司缴纳电费发票从2008年2月开始，足以证明该2008年1月份电费系成飞公司使用。2.蜀记公司提供了银行进账单、成都上博物业管理有限公司《关于受成都蜀记天正房地产开发有限公司委托支付电费的情况说明》、成都电业局售电单证�蜀记公司预存电费4万元，该预存电费与成飞公司提交证明其缴纳电费的2009年12月23日成都电业局售电单载明内容相互印证，证实成飞公司已经将蜀记公司预存电费用完，该电费应由成飞公司承担。3.成飞公司以项目经理李立诚的名义向蜀记公司借款25000元用于万家华庭B栋配电房改造，经蜀记公司现场测量，该配电房改造实际工程费用5000元，成飞公司应当退还20000元。综前三项，蜀记公司应当支付的工程价款扣减借款、垫付电费、原判认定的已付工程款和罚款，蜀记公司应付工程款为2629804.65元。四、依据《万家华庭A栋施工补充合同》第六条关于“工程款的拨付”约定，蜀记公司支付工程款应在应付工程款已经确定，且成飞公司提供了发票、申请付款所需资料两个条件均满足的情况下予以支付，而在案涉工程竣工验收合格备案后20天内，双方并没有完成工程造价的结算，且责任不在蜀记公司，并且，成飞公司至今仅向蜀记公司提供了与已付工程款金额相当的22267251.14元工程款发票，蜀记公司有权不予付款，因此，蜀记公司支付工程款并未逾期，不应向成飞公司支付资金占用损失。五、依照《万家华庭A栋施工补充合同》第十条第4款（工期）第2）项（工期延误）的约定，如果成飞公司以工期顺延予以抗辩，应当举证证明蜀记公司实施了施工关键部位的设计变更或者修改，因此影响工期，成飞公司在设计变更或修改发生后14天内向蜀记公司提出书面延期报告，蜀记公司进行了确认或逾期不答复，但成飞公司未举证证明案涉工程发生了符合约定条件的工期顺延事由，所提交的三份工程联系单、施工往来报告载明的设计变更或修改或者增加的工程量小，或者即使不采用修改的方案，采用其他方案施工也会消耗相应工期，因此不构成设计实质性变更或修改，不能作为工期延长的依据。并且，成飞公司并未提交证据证实其向蜀记公司提出了书面延期报告，应当视为前述工程联系单、施工往来报告载明的设计变更或修改对工期没有影响。同时，前述工程联系单、施工往来报告也证明了在其形成之时其所载工程内容成飞公司还未进行施工，工程已经逾期，成飞公司也未证明其因此进行了工程拆除，要求人员、材料、设备的赔偿，应当认定前述工程联系单、施工往来报告载明的设计变更或修改对工期没有影响。综前所述，成飞公司逾期竣工，造成蜀记公司向商品房购买者逾期交房，依照《万家华庭A栋施工补充合同》第十二条第1款的约定，成飞公司应按照逾期竣工的天数支付每天一万元的违约金。成飞公司未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：一、案涉司法鉴定意见真实、客观，鉴定机构人员亦多次出庭接受质询，且蜀记公司在一审审理过程中未就是否多计工程款问题提出异议，该鉴定意见应予采信。二、配合费是蜀记公司与成飞公司之间的合同约定，只能由蜀记公司（在分包单位工程款中）扣除后直接支付给成飞公司。三、蜀记公司因其自身原因导致工期延误，要求成飞公司承担违约责任没有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。经本院二审审理查明，双方当事人对原判查明事实均无异议。本院依法予以确认。二审审理中，蜀记公司向本院提交了以下六组新证据：1.四川中瑞岳华工程造价咨询事务所有限公司受蜀记公司委托，于2016年7月1日作出的《关于对四川信永中和管理咨询有限公司出具的及补充说明复核审查报告》（以下简称《审查报告》）及其承办该审查事项的注�造价工程师衡长斌的证言，拟证明原判采信的案涉司法鉴定意见多计工程造价4807758.55元；2.银行进账单，拟证明蜀记公司于2008年1月16日向成都电业局温江供电局支付电费29442.43元，该电费为成飞公司施工期间电费；3.成都上博物业管理有限公司《关于受成都蜀记天正房地产开发有限公司委托支付电费的情况说明》、成都电业局IC卡售电单（充卡日期2009年12月14日），拟证明成都上博物业管理有限公司受蜀记公司委托，于2009年8月21日以银行转账方式向成都电业局温江电力公司支付预存电费4万元，蜀记公司因此获得成都电业局开具的售电单，该电费为成飞公司使用；4.万家华庭B栋配电房照片，拟证明经蜀记公司测量，该配电房电缆线铺设15米，实际工程费用5000元，成飞公司为此借款25000元，应退还20000元；5.监理工程师通知单，拟证明成飞公司于2009年9月25日因施工现场�料堆放混乱等安全问题被监理单位通知整改，从而证明成飞公司在补充协议约定的竣工时间之后还在组织材料施工，工期严重逾期构成违约；6.三份案涉工程的《商品房买卖合同》及其交付验收表，拟证明蜀记公司未能按照买卖合同约定的2009年12月31日前交房，构成逾期交房，成飞公司应承担违约金。成飞公司经质证认为，《审查报告》及其相关专家证言系在没有成飞公司参加并听取成飞公司意见的情况下，仅依据蜀记公司单方意思表示作出，依据的现场资料也不完整，相关价格、费用计取不符合相关约定和规定，内容不客观，不真实，且仅系蜀记公司的咨询意见，报告也注明不得向委托人以外的第三人提供，不应作为本案证据采信；银行进账单、售电单的真实性没有异议，成都上博物业管理有限公司《关于受成都蜀记天正房地产开发有限公司委托支付电费的情况说明》不符合证据形式要求，该组证据均与本案或成飞公司无关；万家华庭B栋配电房照片及其证明事实与本案A栋工程款争议无关，也不能达到其证明目的；对监理工程师通知单真实性没有异议，但不能证明蜀记公司证明目的；《商品房买卖合同》及其交付验收表的真实性无法确认，即使逾期交房也是蜀记公司原因造成。本院认为，《审查报告》及其相关专家证言系蜀记公司在本案司法鉴定报告形成后对外单方委托，鉴定依据与法院采信证据不完全一致，且未听取成飞公司意见，相比于案涉司法鉴定报告及其补充说明，司法鉴定报告及其补充说明依据更加全面客观，程序更加合法公正，对《审查报告》及其相关专家证言不予采信。银行进账单、成都电业局IC卡售电单、成都上博物业管理有限公司《关于受成都蜀记天正房地产开发有限公司委托支付电费的情况说明》只能证明蜀记公司支付了电费，不能证明与本案待证事实的关联性，即系成飞公司施工所用，且应由成飞公司承担，不予采信；万家华庭B栋配电房照片与本案无关，不予采信；监理工程师通知单真实可信，予以采信，但不能仅因此证明成飞公司违约；《商品房买卖合同》及其交付验收表与本案成飞公司是否违约的待证事实无关，不予采信。本案审理过程中，蜀记公司以案涉司法鉴定报告及其补充说明不具备真实性、合法性，不能作为确定案涉工程造价的依据为由，向本院申请重新鉴定。经本院另查明，案涉《万家华庭A栋施工补充合同》第六条关于“工程款的拨付”第1款约定工程款拨付如原判查明内容，该条第4款还约定：“尽管有上述时间规定，乙方（成飞公司）应在支付前向甲方（蜀记公司）提交支付申请以及所需的相关�料和票据，甲方只在收到所有合格支付凭证后，才向乙方拨付工程款”。第十条第4款（工期）第2）项（工期延误）约定：“因以下原因在施工关键部位，造成工期延误经甲方确认，工期相应顺延：……④设计变更或修改增加的工程量影响工期的；……乙方在上述条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告。逾期不提出，视为上述条款情况的发生不导致工期延误，工期不顺延。甲方在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。第十二条关于“工程竣工”的第1款约定：“乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。否则因乙方原因延期交工，影响甲方向购房业主交房，乙方向甲方支付违约金1万元/天及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用”。2010年7月16日，成飞公司向蜀记公司交付了万家华庭A栋包括工程造价结算书、相关分项工程施工图、隐蔽资料、技术核定单等竣工结算资料。2010年8月16日，万家华庭A栋通过了建筑工程综合验收备案。2010年9月27日，蜀记公司就案涉工程结算问题发函给原成都航空建筑安装工程公司，称“总包配合费”按约定应由总包单位向分包单位收取。同月29日，原成都航空建筑安装工程公司回函答复要求蜀记公司协助其收取分包单位的配合费，并称若不进入结算书，请在正式审计报告中扣除。2011年3月11日，李立成向蜀记公司出具《借条》，载明借到蜀记公司现金25000元，用于B栋配电房改造，改造完毕后按实际开支结算。同月25日，成飞公司向蜀记公司出具《确认函》，确认其应蜀记公司要求，在万家华庭B栋配电房增设电缆线100米，价格每米225元。蜀记公司相关人员于同月31日在其上注明该工程不进入决算，待工程完工后按实际工程量和核定价200元计算支出费用。本院认为，本案双方当事人争议的主要问题有五：一、案涉司法鉴定意见能否作为认定案涉工程造价的依据；二、蜀记公司应否向成飞公司支付万家华庭A栋案外人分包工程的配合费用；三、蜀记公司主张为案涉工程垫付的电费69442.43元、成飞公司因案涉工程借款20000元是否属实，应否由成飞公司承担并在蜀记公司应付工程款中扣减；四、蜀记公司是否逾期支付工程款，应否承担相应违约责任；五、成飞公司是否逾期竣工，应否承担相应违约责任。一、关于案涉司法鉴定意见能否作为认定案涉工程造价的依据。案涉司法鉴定意见系原审法院在审理案件过程中，为查明案件事实，依据成飞公司申请，委托四川信永中和工程管理咨询有限公司作出。四川信永中和工程管理咨询有限公�针对成飞公司、蜀记公司经质证提出的异议，进行了补充说明，并在再次开庭审理中出庭接受双方当事人质询，针对双方当事人对其最终形成的鉴定意见的异议逐一进行了解释说明。蜀记公司虽以其单方委托四川中瑞岳华工程造价咨询事务所有限公司作出的《审查报告》主张该司法鉴定意见多计算工程款，不具有证据的真实性和合法性，申请重新鉴定，但其提交的证据不足以证明案涉司法鉴定意见鉴定程序违法，依据不足或者具有不能作为证据使用的其他情形，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显�据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，其关于案涉司法鉴定意见不能作为认定案涉工程造价的依据的理由不能成立，重新鉴定的申请不予准许。案涉司法鉴定意见真实合法，应当作为认定案涉工程造价的依据。二、关于蜀记公司应否向成飞公司支付万家华庭A栋案外人分包工程的配合费用。蜀记公司与成飞公司约定由成飞公司向万家华庭A栋分包单位收取分包工程总造价3%的配合费，由此可知该配合费系分包工程价款内容，不管成飞公司向蜀记公司收取还是向分包单位直接收取，实质的支付人均为分包单位。根据本案查明事实，蜀记公司与成飞公司约定向分包单位收取配合费，但成飞公司并没有与分包单位签订合同约定收取�合费，成飞公司直接向分包单位收取配合费没有合同依据。而蜀记公司与万家华庭A栋分包单位建立了分包合同关系，蜀记公司虽无正当理由拒不提供分包合同资料，本院无法确认其与分包单位是否就配合费的收取问题进行了约定，但按照常理，蜀记公司既与成飞公司约定由成飞公司收取3%的配合费，应当就配合费问题与分包单位进行约定，并在分包工程结算时予以扣减。综前理由，蜀记公司与成飞公司约定向分包单位收取配合费，应当理解为蜀记公司向分包单位收取，成飞公司向蜀记公司收取。蜀记公司虽以其与原成都航空建筑安装工程公司往来函件中原成都航空建筑安装工程公司要求蜀记公司协助其收取分包单位的配合费为依据，主张其不应向成飞公司支付配合费，但如前理由，该配合费的实际支付人本为分包单位，蜀记公司代为收取、支付实质亦是协助行为，该函件并不能证明成飞公司不能向蜀记公司主张支付配合费。综前，蜀记公司应当向成飞公司主张配合费的支付。因相应分包工程合同、结算等资料在蜀记公司控制之下，成飞公司无从获取，蜀记公司对认定分包工程价款的相关证据无正当理由拒不提供，原判依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定成飞公司主张的分包工程总价款成立，从而认定双方约定的配合费按比例计算应为24.6万元并无不当。蜀记公司关于成飞公司未举证证明配合费金额，原判认定该事实依据不足的上诉理由不予采纳。三、关于蜀记公司主张为案涉工程垫付的电费69442.43元、成飞公司因案涉工程借款20000元是否属实，应否由成飞公司承担并在蜀记公司应付工程款中扣减。蜀记公司虽以其2008年1月、2009年12月缴纳的电费共计69442.43元与成飞公司缴纳的电费户名户号相同，主张系成飞公司使用，应由成飞公司承担。但蜀记公司亦认可该户名户号在2008年1月至2009年12月期间的电费使用人不仅仅是成飞公司，蜀记公司未能提供证据证明成飞公司对其缴纳的该电费认可应由成飞公司承担，亦未能提供证据证实其在缴纳该电费后至成飞公司提起本案诉讼前向成飞公司主张该电费系代成飞公司缴纳，应由成飞公司支付或在工程价款结算中予以抵扣，本院有理由认为该电费与成飞公司无关，蜀记公司要求在应向成飞公司支付的工程价款中抵扣该电费的上诉主张不予采纳。蜀记公司主张的成飞公司借款25000元用于万家华庭B栋配电房改造之事与本案工程无关，且发生在本案工程竣工之后，蜀记公司提供的证据亦不能证明双方对该借支款项和改造事项费用进行了结算，改造费用金额，应当退还多少，本案不予审查。双方就此可�行协商或者诉讼。四、关于蜀记公司是否逾期支付工程款，应否承担相应违约责任。案涉《万家华庭A栋施工补充合同》第六条关于“工程款的拨付”第1款明确约定，竣工验收合格备案（结算资料齐全，各方责任主体审核完毕）后20天内付至工程总价款的90%；双方办完结算，成飞公司完成一切竣工验收备案手续后两个月付至工程总价款的96%，余额4%作为工程质保金。按其约定，竣工验收合格备案后20天内应当支付工程总价款的90%，并无必须完成工程结算的前提条件，蜀记公司以工程尚未结算为由，主张其有权不予付款的上诉理由不能成立。蜀记公司虽以《万家华庭A栋施工补充合同》第六条关于“工程款的拨付”第4款关于成飞公司应在支付前向蜀记公司提交支付申请以及所需的资料和票据的约定为由，主张成飞公司未先提供发票，其按约不应�款，但据蜀记公司陈述，成飞公司已经向其开具的发票金额高于蜀记公司的付款金额，可见成飞公司并未收取款项拒绝或拖延开具发票。发票作为我国经济交往中的收付款凭证，蜀记公司收取了成飞公司的发票亦是其付款凭证之一，蜀记公司并未主张或证实成飞公司拒绝就其拟付工程款开具发票，上诉中以成飞公司未开具发票为由主张有权不予付款的理由不予采纳。据本案查明事实，万家华庭A栋于2010年8月16日通过了建筑工程综合验收备案。按照双方约定，蜀记公司应当于2010年9月5日前支付工程款至总价款的90%，即26357305.64元，但蜀记公司尚欠4273510.75元，构成逾期付款，应当承担相应违约责任。原判据此判令蜀记公司就该尚欠的4273510.75元从2010年9月5日起至付清款项之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向成飞公司支付资金占用损失并无不当。五、关于成飞公司是否逾期竣工，应否承担相应违约责任。蜀记公司、监理单位、原成都航空建筑安装工程公司签署的《关于万家华庭A栋住宅楼工程工期会议纪要》对万家华庭A栋工程约定的竣工验收时间为2009年8月15日，但该工程实际竣工验收时间为2009年12月31日。对前述事实，双方当事人并无异议。双方当事人争议的主要是该工程竣工验收时间延后的原因系蜀记公司造成还是成飞公司造成。据成飞公司提交的双方施工往来函件，蜀记公司在约定的竣工验收日期2009年8月15日之后，直至2009年11月21日仍在就万家华庭A栋的室外散水踢步、地下室电缆线路等施工内容进行相应的工程设计变更，2009年12月7日仍在就楼梯间、厕所、厨房开关等施工内容进一步明确，并且，蜀记公司虽在本案诉讼中主张成飞公司逾期竣工，但其在与成飞公司的众多施工往来文件和结算往�函件中均未主张成飞公司逾期竣工，或者要求成飞公司承担逾期竣工的违约责任或者主张给蜀记公司造成的损失，可见工程逾期竣工系蜀记公司责任。蜀记公司虽主张设计变更和修改导致增加的工程量小、采用其他方案亦消耗工期，并以《万家华庭A栋施工补充合同》第十条第4款第2）项的相关约定，主张成飞公司未提出书面延期报告，且该设计变更和修改不构成实质性变更，工期不应延长，但其未能证明该设计变更和修改不影响工期，工期延长系成飞公司责任造成，成飞公司是否提出书面延期报告不影响工期延长责任的认定。综前理由，蜀记公司主张成飞公司逾期竣工，应当承担违约责任的上诉理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。蜀记公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费75161.71元，由成都蜀记天正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 均审 判 员  刘 云代理审判员  刘维秋二〇一六年八月十九日书 记 员  许 杰