陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10421号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西盛冠厨具有限公司，住所地陕西省西安市未央区东风路88号锦鹏国际酒店用品城C区9栋6排03、04号。法定代表人：张彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚洪波，女，该公司法律顾问，住陕西省西安市新城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安丹尼尔餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区东新街2号丹尼尔中山门小区31号楼10401号。法定代表人：王国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙卫东，北京市普华律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：王孟冬，北京市普华律师事务所西安分所实习律师。上诉人陕西盛冠厨具有限公司（以下简称：盛冠公司）因与被上诉人西安丹尼尔餐饮管理有限公司（以下简称：丹尼尔公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛冠公司上诉请求：1、撤销一审判决将本案发回重审或依法改判驳回丹尼尔公司一审诉讼请求，支持盛冠公司一审反诉请求；2、本案诉讼费由丹尼尔公司承担。事实和理由：一、一审判决内容没有事实或法律依据，盛冠公司已经依照合同约定履行了义务，一审也已经认定盛冠公司所承揽的定制物已经由丹尼尔公司验收，之所以未进行安装是因为丹尼尔公司负责该合同履行的工作人员称其正在住院无法接收，丹尼尔公司法定代表人也拒绝继续履行合同，盛冠公司不存在违约情形。二、原审适用法律错误，本案涉案合同未履行完毕是因为丹尼尔公司的违约行为，盛冠公司不存在过错，根据合同法的相关规定，丹尼尔公司应当承担继续履行合同、采取补救措施、支付违约金等责任。丹尼尔公司辩称：1、一审判决程序违法，丹尼尔公司代理人不具备代理资格不能仅凭代理人提供的劳务合同书，就认定代理人是劳动合同关系，劳务关系不能作为单位员工代理人出现，严重违反民诉法。2、合同总价款为105000元，丹尼尔公司已支付42000元，现在货物全部在盛冠公司处，厨房设备并非定制，任何餐馆均可使用；双方合同约定货物交付方式为书面盖章确认，一审法院仅凭证人证言就认定丹尼尔公司拒收货物，不符合事实，证人拒绝接受是指当天不要送货，并不是以后都不送货，盛冠公司并未与丹尼尔公司联系送货事宜。综上，丹尼尔公司虽未上诉但是对一审判决程序适用、事实认定均有异议。丹尼尔公司向一审法院起诉请求：1、解除丹尼尔公司与盛冠公司签订的制作安装合同，盛冠公司退还丹尼尔公司已付货款42000元；2、依法判令盛冠公司支付丹尼尔公司利息3461.83元（自2015年7月26日起至2017年4月12日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费由盛冠公司承担。盛冠公司向一审法院反诉请求：1、丹尼尔公司继续履行合同，丹尼尔公司支付盛冠公司剩余货款59850元；2、丹尼尔公司支付盛冠公司违约金3770.55元；3、丹尼尔公司承担反诉费。一审法院认定事实：2015年7月20日丹尼尔公司与盛冠公司签订的制作安装合同约定：由盛冠公司承揽丹尼尔公司位于西安市长缨西路的丹尼尔公司商城王记面馆及凉皮店店铺的厨房设备制作及安装事宜，设备明细详见设备清单；本合同总价款为人民币105000元；盛冠公司按照合同约定将全部货物运送至丹尼尔公司指定场所并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起X个工作日内，丹尼尔公司向盛冠公司支付合同总价款的40%，即42000元；盛冠公司按照合同约定完成所有货物的安装并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起X个工作日内，丹尼尔公司向盛冠公司支付合同总价款的57%，即59850元；剩余3%即3150元的合同款作为质保金，在质保期满后15日内，丹尼尔公司扣除应扣费用后无息返还。质保期壹年，自盛冠公司完成所有货物的安装并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起算。交货时间为2015年7月25日前；安装完成时间为2015年8月5日前。丹尼尔公司逾期付款超过一日的，应按照当次应付而未付款额日万分之一的标准向盛冠公司承担违约责任；盛冠公司逾期交付或逾期完成安装，每逾期一日，应向丹尼尔公司支付500元赔偿，逾期超过30日，丹尼尔公司有权单方解除合同。2015年7月20日丹尼尔公司向盛冠公司支付42000元，剩余款项未付。另查明，王记面馆及凉皮店已经停办，争讼之定作物丹尼尔公司已无法使用。盛冠公司已完成了涉案厨具的加工制作,盛冠公司并未将定作物运送至丹尼尔公司指定场所，也未向丹尼尔公司索要盖有公章的验收货物合格证明。丹尼尔公司的合同签订人弓跃泽患病后，盛冠公司未与丹尼尔公司联系运送定作物事宜；丹尼尔公司也未通知盛冠公司送货；定作物仍然在盛冠公司存放。本院审理期间，证人弓跃泽即丹尼尔公司的职员，因身患重病不能到庭，经盛冠公司的申请，本院前往西安大兴医院对弓跃泽进行了调查，弓跃泽证明称争讼之制作安装合同系其本人所签，盛冠公司承揽的定作物其已验收，并原本要求盛冠公司在2015年7月25日送货，但因其突发疾病住院，未通知盛冠公司送货，住院后的情况其不清楚。丹尼尔公司、盛冠公司在对弓跃泽证言的真实性均认可，一审法院对弓跃泽证言的真实性、合法性、关联性予以认定。庭审中，丹尼尔公司将诉讼请求第二项变更为：盛冠公司支付丹尼尔公司违约赔偿金313500元（每天500元，自2015年7月26日起至2017年4月12日止，共计627天）。盛冠公司不同意解除双方之间签订的制作安装合同。一审法院认为：丹尼尔公司和盛冠公司签订的制作安装合同系当事人的真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。基于丹尼尔公司、盛冠公司的诉讼理由及辩称理由，本案争议的主要焦点问题是：一、争讼之制作安装合同是否应当解除？二、盛冠公司，丹尼尔公司是否构成违约？三、本案民事责任的承担？一、关于争讼之制作安装合同是否应当解除的问题《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此规定说明,承揽合同与其它类别合同的区别在于承揽合同是依照定作人的要求完成工作，合同标的具有特定性，定作人可以随时无条件的解除合同。根据查明的事实，2015年7月20日丹尼尔公司与盛冠公司签订的制作安装合同约定,盛冠公司承揽丹尼尔公司的王记面馆及凉皮店店铺的厨房设备制作及安装事宜，由此事实可以证明,盛冠公司与丹尼尔公司签订的合同属于承揽合同的一种，丹尼尔公司作为定作人可以随时提出解除制作安装合同;因解除合同造成的损失，丹尼尔公司应当赔偿盛冠公司已完成工作的报酬及合同履行完毕后可能获得的利益。但因注意到丹尼尔公司在本案中是以盛冠公司未按合同约定履行义务，构成违约为由提出解除合同，由此导致的法律后果可能是盛冠公司赔偿丹尼尔公司的损失。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。由此规定说明，适用迟延履行主要债务的法定解除条款必须具备的条件是：一方迟延履行了主要债务；另一方有催告的事实存在；一方经催告在合理限内仍未履行。本案审理期间，丹尼尔公司未能提供其催告盛冠公司交付定作物的证据，因此丹尼尔公司无权以《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项的规定行使合同解除权。此外，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。由此规定说明，当事人一方如存在根本违约的情形，另一方可以解除合同。根本违约是指一方当事人违约而使相对人的主要利益不能得到满足，亦即合同目的不能实现。对此，受损害方可以采取解除合同的违约补救措施，并可要求赔偿损失。根本违约制度的实质意义在于平衡当事人双方的利益。根本违约的构成必须具备客观要件和主观要件。所谓客观要件是指违约行为和使另一方蒙受重大损失之间有因果关系；主观要件是指违约方能够或应当预见其违约的后果。根据查明的事实，丹尼尔公司与盛冠公司签订的合同约定，盛冠公司按约将全部货物运送至丹尼尔公司指定场所并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日起X个工作日内，丹尼尔公司向盛冠公司支付合同总价款的40%，即42000元，盛冠公司逾期交付或逾期完成安装超过30日，丹尼尔公司有权单方解除合同，交货时间为2015年7月25日前；2015年7月20日丹尼尔公司向盛冠公司支付42000元；争讼之合同中丹尼尔公司的经办人弓跃泽证明称盛冠公司的货物其已验收，但因患病未通知盛冠公司送货。由此事实可以证明，丹尼尔公司支付42000元的前提条件是全部定作物已经运送至丹尼尔公司指定场所并经丹尼尔公司书面盖章验收合格之日；盛冠公司逾期交付或逾期完成安装超过30日，丹尼尔公司有权单方解除合同;盛冠公司承揽的定作物制作完成，且经丹尼尔公司验收；丹尼尔公司未通知盛冠公司送定作物；盛冠公司在定作物已经验收的条件下,不存在逾期交付的可能;且盛冠公司作为承揽方不主动及时履行合同义务也不符合交易习惯。因此盛冠公司并不存在根本违约的问题，丹尼尔公司同样无权以《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定行使合同解除权。至此丹尼尔公司以盛冠公司逾期交货为由请求解除其与盛冠公司签订的制作安装合同的诉讼请求，事实及法律依据不足，故原则上应判决驳回丹尼尔公司的诉讼请求。但考虑到如果简单的认为丹尼尔公司请求解除合同事实依据不足，且不符合法律规定，进而判决驳回丹尼尔公司的诉讼请求后，可能忽略了双方在履行合同均有过错及丹尼尔公司王记面馆及凉皮店已经停办的事实，忽略了争讼之定作物丹尼尔公司已无法使用的事实，忽略了合同履行的目的已经无法实现的事实，更不符合我国民法追求的公平原则。为了避免案结事未了的现象发生，从根本上解决本案纠纷，考虑到双方各自在履行合同中的过错及合同已经不能履行的实际情况，做到物尽其用的目的,防止资源浪费和损失的扩大，一审法院认为应对争讼之制作安装合同予以解除。丹尼尔公司请求解除其与盛冠公司签订的制作安装合同，一审法院予以支持；盛冠公司请求继续履行合同，依法不予采信。至于合同解除后的法律后果，将依照过错原则及公平原则予以处理。二、关于盛冠公司、丹尼尔公司是否构成违约的问题违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。违约行为分为单方违约与双方违约，其中双方违约是指双方当事人分别违反了合同约定的义务。根据查明的事实，盛冠公司的定作物已经丹尼尔公司验收；丹尼尔公司未通知盛冠公司送货；盛冠公司并未将定作物运送至丹尼尔公司指定场所，也未向丹尼尔公司索要盖有公章的验收合格证明；丹尼尔公司的合同签订人患病后，盛冠公司未与丹尼尔公司联系运送定作物事宜;丹尼尔公司也未通知盛冠公司送货。由此事实可以证明，双方在履行合同中均未严格按照合同约定履行义务，混淆了职务行为与个人行为的关系，也未积极采取补救措施减少损失，因此丹尼尔公司与盛冠公司在履行合同期间均有过错及违约行为。三、关于本案民事责任的承担问题首先，盛冠公司是否应退还丹尼尔公司已付货款42000元。根据查明的事实，丹尼尔公司与盛冠公司在履行合同期间均有过错及违约行为，因此对造成的损失均应承担相应的民事责任。考虑到丹尼尔公司已经无法使用定作物，定作物仍然在盛冠公司存放；盛冠公司作为专业定作物的生产单位可对其再行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”及第一百一十三条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”、《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，依照公平原则及本案的实际情况，按照各自的责任，确定盛冠公司退还丹尼尔公司8400元，其余损失由丹尼尔公司自行承担。丹尼尔公司请求盛冠公司退还丹尼尔公司已付货款42000元，事实及法律依据不足，依法不予支持。其次，丹尼尔公司请求盛冠公司支付违约金313500元应否成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此规定说明，能够产生违约责任的违约行为有两种情形：一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付；二是履行合同义务不符合约定条件，即履行合同存在瑕疵。延迟履行属于履行合同义务不符合约定条件，延迟履行又称逾期履行，是指合同当事人未按合同规定的履行期限履行义务。根据查明的事实，丹尼尔公司与盛冠公司签订的合同约定，盛冠公司逾期交付或逾期完成安装，每逾期一日，应向丹尼尔公司支付500元赔偿；交货时间为2015年7月25日前；盛冠公司已完成了涉案厨具的加工制作；盛冠公司的定作物已经丹尼尔公司验收；丹尼尔公司也未通知盛冠公司送货；王记面馆及凉皮店之后未开业。由此事实证明，盛冠公司未按合同约定期限履行义务，是因丹尼尔公司的要求；王记面馆及凉皮店未开业与盛冠公司是否送货没有必然的因果关系；换言之，盛冠公司未按合同约定期限履行义务有一定的事实依据。故丹尼尔公司请求盛冠公司支付违约金313500元，事实及法律依据不足，依法不予支持。最后，盛冠公司反诉请求丹尼尔公司支付盛冠公司剩余货款59850元及支付违约金3770.55元能否成立。如前所述，考虑到双方各自在履行合同中的过错及合同已经不能履行的实际情况，做到物尽其用的目的,防止资源浪费和损失的扩大；对争讼之制作安装合同予以解除，故盛冠公司反诉请求丹尼尔公司支付盛冠公司剩余货款59850元，当然不能得到支持；至于盛冠公司反诉请求丹尼尔公司支付违约金3770.55元，虽然盛冠公司未按合同约定期限履行义务有一定的事实依据，但其在履行合同中也有过错，对此也应承担相应的责任，故其此项请求同样不能得到支持。综上所述，丹尼尔公司单方请求解除其与盛冠公司签订的争讼之制作安装合同，虽然事实及法律依据不足，但为了避免案结事未了的现象发生，从根本上解决本案纠纷，对争讼之制作安装合同予以解除；丹尼尔公司请求盛冠公司退还已付货款42000元，依据过错原则及公平原则酌情处理；丹尼尔公司请求盛冠公司支付违约赔偿金313500元，事实及法律依据不足，依法不予支持。盛冠公司反诉请求丹尼尔公司支付盛冠公司剩余货款59850元及支付违约金3770.55元，因争讼之合同的目的已经不能实现，盛冠公司也有一定责任，故其请求依法不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十三条、第九十四条第一款第（三）项、第（四）项、第一百零七条、一百二十条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定判决：一、解除2015年7月20日丹尼尔公司与盛冠公司签订的争讼之制作安装合同；二、判决生效后十日内盛冠公司退付丹尼尔公司加工承揽款8400元；三、驳回丹尼尔公司的其余诉讼请求；四、驳回盛冠公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6632元，由丹尼尔公司承担5306元，由盛冠公司承担1326元；反诉费695元，由被盛冠公司承担。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、涉案合同是否应解除；2、丹尼尔公司与盛冠公司是否存在违约；3、丹尼尔公司是否应继续付款及盛冠公司是否应返还已付款；4、一审审理是否存在程序问题。一、关于涉案合同是否应解除问题。无论盛冠公司未安装定作物是否是因其违约导致的，盛冠公司尚未完全履行合同义务属实，且丹尼尔公司已经不再需要所定制的厨房设备，涉案合同的目的已经无法实现，因此一审判决解除涉案合同并无不当。二、关于丹尼尔公司与盛冠公司是否存在违约的问题。丹尼尔公司已经验收盛冠公司的定作物，但未提供证据证明其已经通知盛冠公司送货；盛冠公司并未将定作物运送至丹尼尔公司指定场所，也未向丹尼尔公司索要盖有公章的验收合格证明，也未举证证明丹尼尔公司的相关联系人患病后，盛冠公司曾与丹尼尔公司联系运送定作物事宜要求履行合同。综上，双方均未严格按照合同约定履行义务，丹尼尔公司与盛冠公司在履行合同期间均存在违约行为。三、丹尼尔公司是否应继续付款及盛冠公司是否应返还已付款问题。如上所述，丹尼尔公司与盛冠公司对合同最终未完成履行均有过错，应当各自承担相应责任。盛冠公司作为厨具加工方，能够对所加工的厨具产品进行改装或转卖，且根据双方合同后附的设备清单，盛冠公司所加工的整体厨房设备中包含冰箱、消毒柜、压面机、电磁炉等厨房用电器类设备，这些设备虽为所定制的厨房设备的组成部分，但其可单独拆解使用并不影响价值，盛冠公司可对此加以重新利用，因此在合同已解除且丹尼尔公司不再要求安装设备的情况下，一审判决丹尼尔公司不再支付剩余款项并无不当，盛冠公司要求丹尼尔公司继续支付剩余合同款项的上诉主张本院不予支持。至于丹尼尔公司已付款部分，盛冠公司所加工的定作物是依据丹尼尔公司要求制作，丹尼尔公司未要求盛冠公司送货安装并提出不再需要定作物，即使定作物经加工修改能够转卖或重新利用，也将导致盛冠公司遭受损失，丹尼尔公司应当对此予以补偿。一审综合考虑本案案情和双方实际损失情况后，酌情判定盛冠公司退付丹尼尔公司加工承揽款8400元，剩余33600元已付款作为对盛冠公司损失的补偿，该认定并无不当，盛冠公司的上诉理由本院不予支持。至于盛冠公司要求丹尼尔公司支付违约金3770.55元一节，因其未完全履行合同约定，未完成送货安装义务，故对此不应予以支持，四、关于一审审理是否存在程序问题。丹尼尔公司称盛冠公司代理人资格不符合法律规定，无权代理，但丹尼尔公司对本案并未上诉，其据此要求撤销原判发回重审没有依据，且通过庭审记录可知，丹尼尔公司在一审庭审中对盛冠公司到庭的委托诉讼代理人身份无异议，一审不存在程序问题。综上所述，盛冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由陕西盛冠厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一七年九月二十一日书 记 员  王超帅