浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终77号
上诉人方爱雪，女，1954年10月5日出生，汉族，住温州市洞头区，系原审原告陈后兴妻子。
上诉人陈琨熠，女，1976年7月2日出生，汉族，住址同上，系原审原告陈后兴长女。
上诉人陈琼璠，女，1978年3月22日出生，汉族，住址同上，系原审原告陈后兴次女。
上诉人暨上列两上诉人陈琨熠、陈琼璠的共同委托代理人陈鲲夔，男，1974年5月2日出生，公民身份号码3303221974********，汉族，住址同上，系原审原告陈后兴儿子。
上诉人陈琼麒，女，1979年11月2日出生，汉族，住温州市洞头区，系原审原告陈后兴三女。
被上诉人（原审被告）温州市公安局洞头区分局，住所地温州市洞头区北岙街道公安巷12号。
法定代表人赵均宙，局长。
出庭负责人张剑亮，常务副局长。
委托代理人郭献来（特别授权代理），该局民警。
委托代理人方杰（特别授权代理），该局民警。
上诉人陈后兴因诉被上诉人温州市公安局洞头区分局（洞头公安分局）治安政府信息公开一案，不服温州市洞头区人民法院（2016）浙0305行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在诉讼过程中，陈后兴于2017年3月19日死亡，本院于同月21日裁定中止诉讼，其近亲属方爱雪、陈琨熠、陈琼璠、陈琼麒、陈鲲夔均表明参加本案诉讼。上诉人陈琼麒经本院合法传唤无正当理由未到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2016年8月，陈后兴向洞头公安分局提交《关于信息公开的申请》，请求公开：1、“县治安大队在规定时间：2013年11月14日9时00分后的次日重复使用洞公治行传字［2013］第42号（此联交被传唤人）的《传唤证》系依法进行传唤的法律依据”；2、陈后兴“拒不接受传唤或者逃避传唤的事实情节全部证据材料等信息”［后明确申请内容为“洞公治行传字（2013）第42号《传唤证》的《传唤审批表》”］；3、金书杭于2013年11月15日17时15分的电话报警的“110接警单”和陈后兴于2013年11月15日17时12分43秒以136××××6859之移动电话向110报警求助的“110接警单”。洞头公安分局收到陈后兴的信息公开申请后，于2016年8月17日作出2016年（答）2号《政府信息公开答复书》（以下简称被诉答复），告知陈后兴其申请获取的政府信息属于法律、法规、规章不予公开的其他情形，故不予公开。陈后兴不服，诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”陈后兴申请的第一项信息，系要求洞头公安分局公开法律法规，而法律法规并非洞头公安分局在履职过程中制作或获取的信息，故不属于政府信息。陈后兴申请的第二项信息明显属其妨害公务刑事案件的证据，而洞头公安分局具有行政机关和刑事司法机关的双重职能，其侦查刑事犯罪中形成的信息属履行刑事司法职能，不属于《政府信息公开条例》第二条所规定的政府信息。陈后兴申请的第三项信息，即使存在也形成于其妨害公务过程中，亦属于妨害公务刑事案件材料。综上，本案中陈后兴申请的信息均不属于政府信息。即便如陈后兴所说其申请的第二项信息《传唤审批表》是行政案件材料，亦属洞头公安分局内部管理信息，根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》的规定，也不属于信息公开范围。洞头公安分局答复陈后兴不予公开并无不当，陈后兴要求撤销被诉答复，判决公开相关信息，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决驳回陈后兴的诉讼请求；案件受理费50元，由陈后兴负担。
上诉人方爱雪、陈琨熠、陈琼璠、陈琼麒、陈鲲夔上诉称：被上诉人在诉讼中以上诉人“申请的政府信息公开材料部分已无需公开，部分灭失或不存在，部分材料作为刑事案件证据”为由不予公开，属于适用法律错误：（1）关于申请公开的第一项信息，既然被上诉人使用了“过期无效”的传唤证，其必然获取了相应的法律依据，应当予以公开。（2）关于申请公开的第二项信息，有关《传唤审批表》系制作《传唤证》的依据，不是内部信息，也不是被上诉人行使刑事侦查职能形成的信息，应当予以公开。（3）关于申请公开的第三项信息，“110报警单”系公安机关履行行政管理职责时形成的信息，应当立卷备查并予以公开。据此，被上诉人决定不予公开的理由均不能成立，请求二审撤销原判及被诉答复，并责令被上诉人重新作出答复。
被上诉人洞头公安分局答辩称：上诉人申请公开的政府信息，部分已无需公开，部分灭失或不存在，部分已作为刑事案件证据，不属于政府信息，依法不予公开。此外，被上诉人作出不予公开决定程序合法。据此，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。但需要指出的是，被上诉人洞头公安分局已经作出被诉答复，本案应按照作为类案件确定案由；原审法院以“不履行治安管理政府信息公开法定职责”的不作为案由予以立案不当，本院予以指正。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条规定，经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理。上诉人陈琼麒经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，且无正当理由，根据上述规定，本案按其撤回上诉处理。
关于申请公开的第一项信息。根据《政府信息公开条例》第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。据此，该条例所指的政府信息，应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。本案中，原审原告陈后兴申请公开的第一项信息是“涉案传唤证系依法进行传唤的法律依据”，在性质上属于咨询，并非申请公开“以一定形式记录、保存的信息”，不属于《政府信息公开条例》调整的范畴，被上诉人针对该项咨询答复与否以及答复正确与否，均不属于政府信息公开行为，不会对咨询人的权利义务产生实际影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，行政行为对当事人的合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，对上诉人因不服被上诉人针对该项咨询作出的答复而提起的诉讼，本应依法裁定驳回起诉；但鉴于被诉答复对原审原告陈后兴申请公开的三项信息并没有分项处理，故本院不便在判决主文部分对此作出对应性裁判。
关于申请公开的第二项、第三项信息。根据《政府信息公开条例》第二十一条第（二）项的规定，行政机关认为申请公开的政府信息属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款亦规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证”。本案中，被诉答复对原审原告陈后兴申请公开的第二项、第三项信息，仅仅一并告知不予公开的结果，没有告知相应的事实根据，亦没有援引具体的法律条款并说明理由，明显违反法定说明理由义务，依法应予以撤销。虽然被上诉人在诉讼中进行了补救说理，但这种补救必须是在提起行政复议或者行政诉讼之前，故本院对被上诉人在本案诉讼中说明的相关理由不予审查，责令其在进一步调查、裁量后重新作出答复。原审法院判决驳回原审原告陈后兴的诉讼请求不当，亦应予以撤销。鉴于原审原告陈后兴已经死亡，且其继承人在诉讼中仍要求向其公开陈后兴申请的涉案政府信息，故本院责令被上诉人洞头公安分局重新对原审原告陈后兴提出的第二项、第三项涉案政府信息公开申请向方爱雪、陈琨熠、陈琼璠、陈鲲夔作出答复。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，判决如下：
一、本案按上诉人陈琼麒撤回上诉处理；
二、撤销温州市洞头区人民法院（2016）浙0305行初19号行政判决；
三、撤销温州市公安局洞头区分局于2016年8月17日向陈后兴作出的2016年（答）2号《温州市公安局洞头区分局政府信息公开答复书》；
四、责令温州市公安局洞头区分局在本判决生效之日起十五个工作日内重新对陈后兴2016年8月提交的《关于信息公开的申请》第二项［即要求公开洞公治行传字（2013）第42号《传唤证》对应的《传唤审批表》］、第三项（即要求公开陈后兴、金书杭于2013年11月15日分别报警形成的相应110接警单）向方爱雪、陈琨熠、陈琼璠、陈鲲夔作出答复。
本案一、二审案件受理费各50元，由温州市公安局洞头区分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 董忠波
审判员 吴跃玲
审判员 章宝晓
二〇一七年十一月十五日
书记员 厉 超