河北省邯郸市丛台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丛刑初字第274号
公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。
被告人郑聚朝，男，1968年7月10日出生，，汉族，河北省邯郸市人，大学文化，职员，户籍所在地河北省邯郸市丛台区，捕前住邯郸市丛台区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押邯郸市第二看守所。
辩护人王川锋，河北浩博律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民检察院以丛检公诉刑诉（2014）177号起诉书指控被告人郑聚朝犯合同诈骗罪，于2014年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市丛台区人民检察院指派检察员魏利斌出庭支持公诉，被害人侯某1、张某1，被告人郑聚朝及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,2011年3月、2013年10月，被告人郑聚朝采用口头和书面的形式，分别与被害人张某1、侯某1订立期货交易协议，约定张某1全部出资、侯某1和郑聚朝按4：1出资，郑聚朝负责期货交易的操作，利润扣除资金利息后五五分成。在期货交易期间，郑聚朝在一直亏损的情况下，对张某1和侯某1谎称盈利，从而骗取侯某184万元、张某1251.3万元。
上述事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人郑聚朝之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郑聚朝对公诉机关指控其的犯罪事实提出，诈骗侯某1的款中有40万元是借款；其辩护人提出，郑聚朝借侯某1的40万元，不应计入诈骗数额；张某1与郑聚朝之间互相拆借的款项不应计入诈骗数额；郑聚朝自动投案、初犯、被害人有过错。
经审理查明，
2011年3月底，被告人郑聚朝与被害人张某1达成做期货交易的口头协议，商定由张某1出资，郑聚朝负责期货交易的操作，产生利润后，扣除张某1的资金利息，剩余利润二人五五分成；期货交易资金如亏损，二人共同承担。后张某1陆续往其与申银万国期货账号绑定的建设银行卡中转入2000余万元，郑聚朝在操作张某1的期货交易亏损的情况下，将张某1期货交易账号上的部分资金转到张某1的建设银行卡内，谎称都是做期货交易产生的利润，张某1按照约定扣除资金利息后，将剩余资金当做期货交易的利润与郑聚朝平分，先后共付给郑聚朝681.2万元，除案发前，郑聚朝退还给张某1429.9万元外，被告人郑聚朝骗取张某1251.3万元。
2013年10月15日，被告人郑聚朝与被害人侯某1签订期货交易协议，约定双方按照1:4比例出资投资期货，郑聚朝负责期货交易的操作，期货交易产生利润后，扣除侯某1的资金利息，剩余利润两人五五分成；期货交易资金如造成亏损，由郑聚朝自己负责承担。后侯某1陆续往与其申银万国期货有限公司交易账号绑定的本人建设银行卡中转入资金420万元，郑聚朝未出资，郑聚朝在操作侯某1的期货交易亏损的情况下，修改期货交易账户密码，使侯某1不能看到期货交易的真实情况，将侯某1期货交易账户上的部分资金转到侯某1的建设银行卡内，谎称是做期货交易产生的利润。侯某1按照协议约定扣除投资做期货的资金利息后，将剩余资金当做期货交易产生的利润与郑聚朝平分，先后付给郑聚朝96万元，除案发前郑退还给侯某112万元外，被告人郑聚朝共计诈骗侯某184万元。
上述事实，有检察机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人张某1陈述，2011年3月经朋友高燕介绍认识郑聚朝，其与郑聚朝达成口头协议，由其投资，郑聚朝操作期货交易，利润扣除利息后平分。后郑聚朝带着北京申银万国期货公司的业务胡某到其单位，把开户的申请手续办好了，其和郑聚朝到市人民路与曙光路口的建行办理了期货交易账号与银行卡的绑定业务，其投资郑聚朝给其操作期货交易，每天期货的利润情况郑聚朝以手机短信的方式告诉其，其看不到期货交易情况，其给郑聚朝转的钱是按照口头协议扣除其资金利息后利润的一半，一直到2014年1月29日北京申银万国期货营业部给其打电话说其的期货交易账号要平仓了，可能资金还有3000多元，在此之前郑聚朝一直说挣钱，几乎每天都有利润，2014年2月份其到北京申银万国期货公司调出了交易明细，发现从2011年4月开户以来到目前为至，从来都是亏多挣少，其赔了300多万元。其和郑聚朝之间没有现金往来，都是通过银行卡互转的，具体以银行流水为准。
2、被害人侯某1陈述，2013年10月份，郑聚朝说做期货能挣钱，要和其按1:4出资投资期货，郑聚朝进行操作，盈利后扣除利息两人平分，亏损由郑聚朝承担，其和郑聚朝签了协议。经郑聚朝联系，其与申银万国期货公司的王某签了协议，胡某给其发来交易账号和密码，其告诉郑聚朝，郑聚朝给其操作期货交易，后郑聚朝修改了密码，其看不到期货交易情况，其陆续往其的申银万国期货交易账号上转款420万元，郑聚朝的投资没有到位，郑聚朝从其投资的申银万国期货交易账号陆续往其的银行帐号上转款2112800元，并说这2112800元是盈利款，其按协议中盈利平分的约定，扣除资金利息后，其给郑聚朝转款86万元，另外还给了郑聚朝10万元现金。2014年1月6日其通过胡某和王某联系上，王某把资金对账信息通过QQ给其发过来，其见对账信息上一直是亏损的情况下，郑聚朝说盈利了并给其转款，实际转的是其本金。其问郑聚朝，郑聚朝给其写了一份证明承认他把密码改了。2013年10月14日其给郑聚朝转款30万元及10月28日给郑聚朝的10万元，是其给郑聚朝分的盈利款，不是借款。其找郑聚朝要钱时，郑聚朝给其转过款。
3、证人胡某（申银万国期货有限公司北京劲松九区营业部市场拓展业务员）证明，其在公司主要负责为公司发展客户，邯郸市泰信信息咨询有限公司是公司在邯郸的居间人，在2012年的时候郑聚朝也成为公司的居间人。2011年3月底，郭某在电话中给其说有客户要开户做期货，其到邯郸，泰信公司的郑聚朝到火车站接上其后到张某1单位，其与张某1签订了申银万国期货经纪合同，客户在其公司开了户后具体交易操作由客户来做，买卖全由客户本人来决策，期货公司不参与。2014年1月底，其经查张某1的账户，发现她的权益有3000多元，其打电话告诉张某1，并根据张某1要求把她的资金对账明细通过电子邮箱给张某1发了过去，从她的资金对帐表上看，她亏了300多万元。
2013年10月中旬的一天，经邯郸市泰信信息咨询有限公司的郭某、郑聚朝从中联系，其让公司结算风险控制部的王某去邯郸与侯某1签订了投资期货的合同和相关手续。2013年12月份的一天，侯某1给其打电话了解他的账户情况，其让他与王某联系，2014年2月份侯某1给其打电话说他被郑聚朝骗了。经看对账信息单，侯某1入金420万元，在没有盈利的情况下出金200多万元，侯某1在公司投资期间基本上都是亏损的，目前包括交易的手续费，侯某1亏损200多万元。
4、证人王某（申银万国期货有限公司北京劲松九区营业部工作人员）证明，其替胡某到邯郸和侯某1签订投资期货合同的情节与胡某证言基本一致。另证明，2013年12月底，根据侯某1要求，其通过QQ把他的投资对账信息给他发过去了。
5、证人高某证明，2011年4月份，其和张某1通过郑聚朝和申银万国期货公司签订了协议，一起以张某1的名字投资期货，由郑聚朝操作，到2012年7月13日其不与张某1合伙做期货了。2014年1月份张某1给其说郑聚朝帮她做期货自始至终都是在骗她的。
6、证人吴某证明，其和郑聚朝、张某2找到侯某1，听郑聚朝和侯某1谈的内容是郑聚朝拿侯某1的钱做期货赔了，郑聚朝给侯某1写了还款保证书。
7、申银万国期货有限公司北京劲松九区营业部与邯郸市泰信信息咨询有限公司营业执照、居间协议书、授权委托书等证明，邯郸市泰信信息咨询有限公司接受申银万国期货有限公司北京劲松九区营业部委托，向其报告订立期货经纪合同的机会，并促成其与己方介绍的期货投资者签订期货经纪合同，同时按照协议获得报酬。
8、张某1、侯某1分别与申银万国期货有限公司签订的期货经纪合同。
9、侯某1与郑聚朝签订的协议证明，侯某1与郑聚朝资金配比为4:1，郑聚朝负责具体操作期货交易，侯某1不予干涉；期货交易产生利润后，扣除固定收益（4%）后，剩余利润五五分成，如造成亏损，由郑聚朝承担。
10、申银万国期货有限公司的客户资金对账信息单证明，郑聚朝在给张某1和侯某1操作期货交易期间亏损的情节。
11、银行明细单及借条证明，侯某1通过银行转账和现金的形式共计给郑聚朝96万元，张某1通过银行共计给郑聚朝转款681.2万元，郑聚朝给张某1转款429.9万元，给侯某1转款12万元，与被害人陈述吻合。
12、张某1提供的郑聚朝与张某1部分短信内容证明，在郑聚朝给张某1操作期货期间，郑聚朝谎称盈利的情节。
13、被告人郑聚朝供述其和张某1、侯某1分别达成口头和书面协议，二人投资，其为二人操作期货交易，盈利后扣除资金利息平分。其在为张某1、侯某1操作期货交易期间，修改侯某1的期货交易密码，在亏损的情况下，把张、侯某2人交易账号的资金转到二人绑定的银行卡上谎称是盈利，张、侯某2人给其分盈利款的情节与被害人陈述、证人证言及相关书证基本一致。
关于被告人郑聚朝所提诈骗侯某1的款中有40万元是借款及其辩护人所提郑聚朝借侯某1的40万元，不应计入诈骗数额的意见，经查，侯某1证实郑聚朝向侯某1借款时，让把该款计入侯某1应分给郑聚朝的利润，被告人郑聚朝在公安机关对将借款算作其应分得的利润的情节亦供认，故该40万元应计入郑聚朝诈骗款项，该辩解、辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人所提张某1与郑聚朝之间互相拆借的款项不应计入诈骗数额的意见，经查，张某1证实其给郑聚朝转的款是按照口头协议扣除其资金利息后利润的一半，郑聚朝给张某1转的429.9万元没有计入诈骗数额，该辩护意见，没有其他证据印证，不予采信。
本院认为，被告人郑聚朝以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民的合法财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实清楚、证据充分，所控罪名成立。辩护人所提郑聚朝自动投案、被害人有过错的意见，均没有相关证据证实，本院不予采信。辩护人所提郑聚朝系初犯的意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑聚朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月5日起至2026年3月4日止）。
二、违法所得，责令退赔被害人张蓓251.3万元，退赔被害人侯明亮84万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 牛学英
审 判 员 赵 华
人民陪审员 苑琳璐
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张 娟