四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川11刑终26号
原公诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭刚，绰号“铁巴”，男，1979年6月11日出生于四川省井研县汉族，初中文化，户籍所在地井研县，现暂住四川省乐山市市中区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月17日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。
原审被告人毛晓平，绰号“二胎”，男，1977年4月22日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化，户籍所在地乐山市市中区。因吸食毒品，分别于2016年5月5日、6月17日被乐山市公安局市中区分局决定行政拘留10日、15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月2日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人彭刚、毛晓平犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）川1102刑初329号刑事判决。原审被告人彭刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员单翼刚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）彭刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年2月，宋某将其租住位于乐山市市中区的租住房交予被告人彭刚（二人系朋友关系）居住，被告人彭刚入住后，在该房屋内零星贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）。被告人毛晓平自同年5月入住上述房屋暂住后，帮助被告人彭刚贩卖毒品，被告人彭刚免费提供毒品供其吸食。期间，二被告人分别于2016年6月14日向吸毒人员曾某1贩卖价值人民币150元的毒品甲基苯丙胺，于同年6月10日、11日向吸毒人员王某两次贩卖分别价值人民币100元的毒品甲基苯丙胺。
2016年6月16日21时30分许，公安机关接到群众举报后，在上述房屋内将二被告人抓获，并当场从该房屋及被告人彭刚处查扣甲基苯丙胺可疑物67.86克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）可疑物12.67克以及彭刚所属手机7部、银行卡8张、现金1905元、身份证，经现场检测，二被告人尿检均呈阳性。经鉴定，上述被查获毒品均检出甲基苯丙胺成份。案发后，从被告人彭刚处查扣的现金1905元及身份证已由曾某2领取。
另查明，被告人彭刚所属已被公安机关查扣的甲基苯丙胺可疑物67.86克、甲基苯丙胺片剂可疑物12.67克均由其自行保管、贩卖，被告人毛晓平仅接受被告人彭刚安排，贩卖毒品多次。
上述事实，有经原审示证、质证并采信的下列证据证实：
1.案件来源情况说明、受案登记表、立案决定书证实，案件来源。
2.拘留证、逮捕证证实，对彭刚、毛晓平采取强制措施情况。
3.彭刚、毛晓平户籍信息证实，二被告人个人基本情况。
4.抓获经过、到案情况说明证实，彭刚、毛晓平被抓获情况。
5.《乐山市拘留所深挖犯罪线索反映》证实，毛晓平检举彭刚涉嫌贩卖毒品。
6.彭刚支付宝手机页面照片及情况说明证实，彭刚手机显示曾某1通过支付宝向彭刚转款150元情况。
7.彭刚、毛晓平通话清单证实，二被告人分别通话内容。
8.鉴定意见通知书证实，彭刚对鉴定意见无异议。
9.领条证实，彭刚的舅舅曾某2已领回彭刚现金1905元及身份证。
10.现场平面示意图证实，案发现场情况。
11.彭刚手书检举信、关于彭刚检举材料的查证情况说明证实，其向公安机关检举他人犯罪，现正在查证中。
12.李某、陈某1涉嫌贩卖毒品案相关材料证实，陈某1、李某因涉嫌贩卖毒品，被采取强制措施。
13.侦查机关出具的《情况说明》证实，曾某1尚未到案。
14.租房协议复印件证实，宋某租房情况。
15.毛晓平、彭刚尿样检测报告，行政处罚决定书证实，2015年6月17日、6月20日公安人员对二人进行尿样检测，结果均呈阳性；2016年5月5日乐山市公安局市中区分局决定对毛晓平行政拘留十日；2016年6月17日该局决定对毛晓平进行行政拘留十五日。
16.证人王某陈述证实，其系吸毒人员，毒品来源系向彭刚购买，2016年6月，在彭刚处购买了两次毒品甲基苯丙胺，彭刚的毒品放在其居住房间枕头一个黑色包内；从2016年6月开始，自己发现毛晓平在帮彭刚卖毒品，感觉毛晓平应该得到了彭刚的好处，但不知道彭刚和毛晓平是怎么分毒资的。
17.证人谢某的陈述证实，其向宋某出租房屋，后来是另外一个陌生男子在那里居住，6月22日自己去收拾房子的时候发现房子里有吸管、装水的矿泉水瓶子。
18.证人陈某1的陈述证实，其与“铁巴”彭刚是普通朋友关系。2016年6月16日其因吸食毒品被抓获，所吸食的毒品是从“铁巴”处购买。之前自己在彭刚处购买过两次甲基苯丙胺，每次价值人民币100至200元，后来想吸的时候就到彭刚那去吸食。2016年6月16日上午11时许，陈某1使用手机“支付宝”向陈某2转账38000元，是因为自己介绍彭刚与陈某2认识后，彭刚从陈某2处购买甲基苯丙胺，因为陈某2对彭刚不信任，所以彭刚购买甲基苯丙胺的毒资由自己转给陈某2，记不清帮彭刚转了多少次毒资给陈某2了。
19.证人李某的陈述证实，不认识彭刚，没见过有人在“陈三”的住处买毒品，但经常有人进出他的住房，他们具体是干什么的自己不清楚。
20.被告人彭刚的供述证实，是吸毒人员，绰号“铁巴”。2016年6月16日晚10时许，与毛晓平在乐山市市中区由朋友宋某租赁并交予彭刚暂住的房屋中被公安人员抓获，经自己指认，公安人员在自己家中钢丝床下一个大白色袋子里搜出了甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、电子秤一台、账本一本、白色塑料袋子若干，当时搜出的毒品经称量是甲基苯丙胺净重67.86克，毒品是“军军儿”于当日晚上7、8点时带到自己家中让自己保管的，“军军儿”的名字自己不晓得，他是贩卖毒品的，自己左边裤包内检查出的白色袋子内有的甲基苯丙胺可疑物、甲基苯丙胺片剂可疑物是“军军儿”送自己的。
认识“陈三儿”，所以彭刚使用支付宝给“陈三儿”转过三、四次钱，转给“陈三儿”的钱有些是向他购买网络游戏装备的，有些是帮他卖了甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的钱，因为在此期间彭刚帮“陈三儿”卖过四次毒品。
向曾某1贩卖毒品一次、向王某贩卖毒品两次，都是通过毛晓平转手帮忙贩卖。毛晓平是彭刚的朋友，这段时间暂时住在彭刚家，彭刚没有空时就喊他帮卖甲基苯丙胺，他得到的好处是同吃同吸食甲基苯丙胺，期间他帮彭刚贩卖过三、四次甲基苯丙胺。并证实，平时称甲基苯丙胺片剂为“果果”，一克称“一个”。
21.被告人毛晓平的供述证实，绰号“二胎”，2016年5月5日因吸食甲基苯丙胺被行政拘留10日。2016年6月16日晚10时许，在彭刚位于乐山市市中区家里吸食毒品后，被当场抓获，并从彭刚房间的床下搜出了甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、吸毒工具、电子秤等物品，但不知道是彭刚自己亲自去拿回来的还是别人给他送上楼的。
彭刚是井研人，绰号“铁巴”，喜欢打游戏。毛晓平所吸食的毒品是从彭刚处购买，毛晓平有时还帮他将毒品贩卖给自己的朋友，从中自己吃点差价。自己平时到城里没地方住就到彭刚那里，有时有人打电话向他买毒品，他就让自己把毒品拿到底楼下的楼梯口暗的拐角处放起后自己就上楼，然后彭刚就给对方打电话或发短信让对方去指定的地方去取，然后通过微信结账，金额较大的通过银行转账完成交易，自己这样帮他有五、六次。自己卖过一、两次，是帮“二妹”买的，期间，记得比较清楚的是在2016年6月中旬10号左右的一个晚上，自己帮彭刚卖过一次甲基苯丙胺给曾某1；2016年6月份，自己在彭刚位于乐山市市中区出租房里帮彭刚向王某买过甲基苯丙胺，当时自己看见彭刚是从他睡觉的床上枕头下一个包包里拿出的甲基苯丙胺，他都是把甲基苯丙胺放在烟盒和一个黑色包包里的；之后因为王某和彭刚闹矛盾，所以她找自己买毒品，自己便将价值一百元的甲基苯丙胺卖给了王某，并收取了一百元毒资。彭刚的一个叫王某女朋友经常来买毒品，但购买的量大不大。自己帮彭刚卖毒品是因为是朋友，又住在他那里，他又拿甲基苯丙胺给自己吸食，所以自己就帮他贩卖毒品。
22.川乐公物鉴（理化）字[2016]462号鉴定报告证实，所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。
23.辨认笔录证实彭刚辨认出“陈三儿”（陈某1）是向其提供毒品并让自己帮忙卖的人，辨认出“军军儿”（李某）系为其送过两次毒品人员；证人王某辨认出彭刚、毛晓平；证人谢某辨认出彭刚系居住在出租房人员；陈某1辨认出绰号“鸡儿”（李某）的男子多次到其住处吸食毒品，辨认出“铁巴”（彭刚）系曾经向其贩卖毒品人员；李某辨认出“陈三”（陈某1）系多次让其从成都带毒品至乐山城区人员；
现场指认笔录证实彭刚确认其作案地点为乐山市市中区租住房；
指认笔录证实，彭刚指认出其被抓获现场被扣押甲基苯丙胺可疑物、甲基苯丙胺片剂可疑物、电子秤、各类银行卡等物品；
检查笔录及扣押清单证实，2016年6月16日22时，公安人员从被告人彭刚左边裤包内查出四袋疑似甲基苯丙胺可疑物（用白色小袋子包装）及一袋疑似甲基苯丙胺片剂可疑物（用白色小袋子包装），均已扣押；
搜查证、搜查笔录及扣押清单证实，2016年6月16日22时许，公安人员在彭刚位于乐山市市中区一租住房内搜查出一个大纸盒，内有一大的云烟盒、一黑色纸盒、电子秤一台、白色包装袋若干、账本一本，云烟盒内有一袋疑似甲基苯丙胺可疑物和一个蓝色塑料袋，内有11根吸管，吸管内有疑似甲基苯丙胺片剂可疑物；黑色纸盒内有三袋疑似甲基苯丙胺可疑物。在电脑桌音响上发现一黑色铁盒，内有三袋疑似甲基苯丙胺可疑物及一袋甲基苯丙胺片剂可疑物。在房间搜出七部各类手机、吸毒工具四个、人民币1905元、银行卡8张、身份证1张。以上物品均已扣押；
称量笔录证实，从彭刚身上搜出的4袋甲基苯丙胺净重2.73克，1袋甲基苯丙胺片剂净重0.25克；电脑桌铁盒内3袋甲基苯丙胺净重1.32克，1袋甲基苯丙胺片剂净重0.29克；床下塑料袋内云烟盒里的1袋甲基苯丙胺净重49.18克（提取1.56克送鉴定），蓝色袋子内11根吸管内甲基苯丙胺片剂净重12.13克（提取2.53克送鉴定）；黑色纸盒内三袋甲基苯丙胺净重14.63克（提取1.49克送鉴定）。以上甲基苯丙胺净重67.86克，甲基苯丙胺片剂净重12.67克。
24.视听资料。其中：被告人彭刚、毛晓平贩卖毒品案现场搜查录像光盘及制作说明；对被告人彭刚进行人身检查录像的光盘及制作说明；对贩卖毒品案称量视频光盘及制作说明；对被告人彭刚、毛晓平进行讯问时的同步录音录像光盘及制作说明；对证人王某进行询问时的同步录音录像光盘及制作说明。
原判认为，被告人彭刚违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺67.86克、甲基苯丙胺片剂12.67克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人毛晓平按照彭刚指示多次贩卖毒品，其行为已触犯刑律，属情节严重，构成贩卖毒品罪。被告人彭刚、毛晓平到案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。扣押在案的毒品系违禁品，应当予以没收；扣押在案的TCL牌手机、iphone6s牌手机、oppo牌手机各一部系作案工具，应当予以没收。根据彭刚、毛晓平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人彭刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；二、被告人毛晓平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的毒品、TCL牌手机、iphone6s牌手机、oppo牌手机各一部由扣押机关予以没收。
上诉人彭刚上诉及辩解提出，没有向王某、曾某1贩卖过毒品，系毛晓平个人贩卖；侦查机关在其租住房查获的毒品部分是彭刚买来吸食，部分是陈某1叫其司机李某拿给彭刚，请彭刚帮其保管；查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂没有向其他人贩卖；毛晓平贩卖的毒品不是来源于陈某1拿来的毒品中；鉴定意见无法证明是甲基苯丙胺；彭刚家庭困难。原判量刑过重，请求对彭刚减轻处罚。
检察员答辩认为，在案证据能证实彭刚贩卖毒品的事实，彭刚之前也有供述，彭刚的辩解理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和适用证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭刚贩卖毒品甲基苯丙胺67.86克、甲基苯丙胺片剂12.67克的行为构成贩卖毒品罪；原审被告人毛晓平协助彭刚多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人彭刚上诉提出，没有向王某、曾某1贩卖过毒品，系毛晓平个人贩卖。经查，彭刚在侦查机关有多次供述证实在毛晓平帮助下向王某、曾某1贩卖毒品的事实，彭刚与曾某1、毛晓平通话清单能印证彭刚供述称曾某1电话联系彭刚购买毒品，彭刚联系毛晓平向曾某1送毒品内容，支付宝转款照片印证彭刚供述曾某1用支付宝向其转款毒资内容，王某证实是向彭刚购买毒品，毛晓平在帮助彭刚贩卖毒品，王某的证言与毛晓平供述吻合，也印证了彭刚贩卖毒品的供述，彭刚的该上诉意见与查明事实不符，不成立。彭刚辩称侦查机关在其租住房查获的毒品部分是彭刚买来吸食，部分是陈某1叫其司机李某拿给彭刚，请彭刚帮其保管，查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂没有向其他人贩卖。经查，彭刚在侦查机关多次供述曾帮助陈某1贩卖毒品，案发时查获的毒品是陈某1通过李某拿给彭刚，要彭刚继续帮其贩卖，之后彭刚供述一直稳定，认可贩卖毒品事实，且一审期间，彭刚当庭自愿认罪。依照“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，彭刚向吸毒人员贩卖毒品，从其身上和住处查获的毒品，均应计入贩卖毒品数量。彭刚的该辩解意见与查明事实和法律规定不符，不成立。鉴定机构经鉴定，侦查机关所送检材中均检出甲基苯丙胺成分，彭刚辩称鉴定意见无法证明是甲基苯丙胺的理由不成立；彭刚辩称家庭困难，本院认为，被告人家庭状况无法直接降低行为的社会危害性，不能降低被告人的主观罪责，故不能由于上诉人家庭困难而免除或者减轻其应当承担的刑罚。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，彭刚辩称原判量刑过重的意见不成立，检察员建议驳回上诉维持原判的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李韵梅
审判员 龙旭宏
审判员 李 霞
二〇一七年三月一日
书记员 李 丹
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。