浙江省富阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭富刑初字第33号
公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
被告人张某。因本案于2013年8月16日被富阳市公安局刑事拘留，同年9月22日被依法逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人许椿祥、骆天明。
富阳市人民检察院以富检刑诉（2013）1214号起诉书指控被告人张某某犯销售伪劣产品罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日公开开庭审理了本案。富阳市人民检察院指派代理检察员盛超出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人许椿祥、骆天明到庭参加诉讼。现已审理终结。
富阳市人民检察院指控，2012年至2013年1月期间，被告人张某某通过杭州某某物流有限公司多次向下家黄某、钟某夫妇（均已判刑）及朱某等人销售利群、白沙、云烟等假冒伪劣卷烟。黄某、朱某等人接货后，通过银行�款的形式向被告人张某某支付货款，随后将假冒伪劣卷烟分批出售。现查实，自2012年11月6日至2013年1月15日，被告人张某某与黄某、钟某夫妇的假烟交易额为人民币277350元，与朱某的假烟交易额为人民币7500元，合计人民币284850元。
2013年1月25日上午，富阳市公安局会同富阳市烟草局从黄某、钟某夫妇处以及朱某处各查获香烟一批，经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读、出示了证人朱某、徐某、王某、冯某、黄某的陈述，同案犯黄某、钟某的供述和辩解，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，现场检查笔录及照片，辨认笔录及照片，视频光盘3张，调取证据通知书，调取证据清单，广州市某某航空客货运输代理有限公司运单，手机短信照片，中国农业银行综合应用系统查询单，中国农业银行银行帐户交易明细，户籍证明，证明，归案经过，情况说明，刑事判决书以及被告人张某某的供述和辩解等证据，据此指控被告人张某某的行为已构成销售伪劣产品罪，提请本院依法惩处。
被告人张某某对起诉书指控的事实和罪名没有异议，并表示自愿认罪。
被告人张某某的辩护人提出，1、起诉书中所认定被告人张某某与黄某、钟某夫妇销售假烟的交易额共计277350元依据不足，应至少低于269200元。辩护人根据公诉机关指控张某某与黄某的交易额277350计算出被告张某某共收到黄某、钟某夫妇假烟汇款44笔，计277350元，以及朱某假烟汇款1笔，计人民币7500元（其中有8笔汇入了户名为桑月的农行卡，账号为：×××5618；有37笔汇入了户名为金春的农行卡，账号为：×××8816），两张银行卡共计为284850元。但是根据辩护人查阅、计算得知，公诉人提供的证据材料显示被告人张某某销售假烟的销售额应为269200元。另外结合公诉人向法庭提供的视频录像可知，上述黄某、钟某、朱某向被告人张某某汇款的时间与张某某农行卡上收到假烟款的时间并非一一对应。具体而言，在2012年12月12日金春卡有一笔4700元汇款，但没有相应的视频录像资料予以佐证，而2012年12月22日桑月卡上有三笔数额不等的假烟销售记录和2013年1月21日金春卡上有三笔数额不等的假烟销售款汇入，但其提供的视频录像均显示当天只有两次汇款记录，各缺少一次视频录像予以佐证。还有案卷中提供了2012年12月1日、2012年12月9日、2012年12月19日、2012年12月21日以及2013年1月18日黄某汇款的视频录像，但是农行往来信息清单中显示在这两天并没有假烟销售款汇入，以上事实说明公诉人指控的被告人张某某农行卡上汇入假烟款数额比实际要多，辩护人认为至少应当低于269200元，故公诉人认定的被告人张某某与黄某之间销售假烟交易额为277350元证据不足。再者，富阳市公安局通过调取证据后认定被告人张某某销售假烟的货运单数量为21份，而其提供的货运单却只有20份，其中有两份编号为NO.0046514的货运单是一模一样的，故被告人张某某销售假烟的次数仅为20次，而非公诉人认定的21次。2、被告人张某某认罪态度好，并且自愿认罪，依法应酌情从轻处罚。3、被告人张某某系初犯，应酌情从轻处罚。4、黄某、朱某等包括购买香烟的人均明知或被告知是假烟，与那些以假充真的被告人在量刑时有明显区别，被告人张某某在此之前也无任何违法犯罪的记录。被告人张某某一家属于特困家庭，父母已年迈，家里还有一个残疾的哥哥，其和妹妹二人一直在外打工养家，条件一直十分艰苦。被告人张某某所�取的非法利益用于家庭，并不是用于挥霍，与那些非法获利用于挥霍的被告人有所区别。综上，辩护人对公诉人指控被告人张某某销售假烟的行为构成销售伪劣产品罪没有疑义，但认为假烟销售额为284850元的认定明显缺乏充足的证据，建议法庭对被告人在三年以下量刑，并建议对其适用缓刑。
经审理查明，2012年至2013年1月期间，被告人张某某通过杭州某某物流有限公司多次向下家黄某、钟某夫妇（均已判刑）及朱某等人销售利群、白沙、云烟等假冒伪劣卷烟。黄某、朱某等人接货后，通过银行汇款的形式向被告人张某某支付货款，随后将假冒伪劣卷烟分批出售。现查实，自2012年11月6日至2013年1月15日，被告人张某某与黄某、钟某夫妇的假烟交易额为人民币277350元，与朱某的假烟交易额为人民币7500元，合计人民币284850元。
2013年1月25日上午，富阳市公安局会同富阳市烟草局从黄某、钟某夫妇处以及朱某处各查获香烟一批，其中在杭州市余杭区和睦桥村17组81号查获向黄某、钟某夫妇运送假烟的小货车一辆，当场查扣软红长嘴利群150条、软长嘴利群50条、红南京50条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人朱某的陈述，证实其从被告人张某某处购买假烟，并从2012年5月至2013年1月先后汇给张某某7500元款项的事实。
2.证人徐某、王某的陈述，证实徐某、王某是开货车的，其根据黄某的要求，将印有“宏城汽配”的木箱子从货运部拉至黄某的住处，运货的次数在20次以上，其中徐某于2013年1月25日上午在为黄某运送假烟时被富阳市公安局、富阳市烟草局查获的事�。
3.证人冯某的陈述，证实其是在富阳开烟酒回收店的，其通过黄某认识了被告人张某某，并曾在2012年6、7月份从被告人张某某处购买假烟以及被告人张某某发来的货的外包装是印有“宏城汽配”的木箱子等事实。
4.证人黄某的陈述及证明，证实黄某为广州某某航空客货运输代理有限公司云泉路分公司负责人，黄某确认2012年下半年有人基本上二、三天就来发一次货，数量较多，至2013年春节前估计至少有七、八十次。货是发给黄某的，货是用木箱子密封好的，上面印有“宏城汽配”等事实。
5.同案犯黄某、钟某的供述和辩解，证实黄某、钟某在杭州开小店，因家庭开支大，认为卖假烟赚钱，想卖假烟试试。黄某是在2012年4、5月份认识被告人张某某的，当时被告人张某某上门向黄某推销假烟，价格比较便宜，并留给黄某电话。从2012年5月�左右，黄某开始从被告人张某某处进假烟，每个月平均拿假烟三次，一共大概三十来次。交易时，是被告人张某某先将假烟用木箱子包装好，从广州托运至杭州，由黄某联系货车将假烟从托运部运至黄某处，之后黄某、钟某再根据被告人张某某提供的银行账户将货款汇给被告人张某某。2013年1月25日上午，富阳市公安局会同富阳市烟草局在杭州市余杭区和睦桥村17组81号查获向黄某、钟某夫妇运送假烟的小货车一辆，当场查扣软红长嘴利群150条、软长嘴利群50条、红南京50条，该批货物是从被告人张某某处所进等事实。
6.被告人张某某的供述和辩解，证实其曾向朱某销售假烟的事实。
7.辨认笔录及照片，证实黄某辨认出被告人张某某即是向黄某多次发送印有“宏城汽配”密封木箱的人，朱某、黄某辨认出被告人张某某即是向其出售假烟的人，朱某、�某对于涉案资金流出银行、收到被告人发送假烟地点以及出售假烟地点进行辨认的情况。
8.浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实本案所涉被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9.现场检查笔录及照片，证实富阳市烟草局从黄某、钟某和朱某住处以及2013年1月25日上午在徐某为黄某、钟某运送假烟的车辆上查获的假烟数量等情况。
10.视频光盘3张，调取证据通知书、调取证据清单，广州市某某航空客货运输代理有限公司运单，手机短信照片，中国农业银行综合应用系统查询单，中国农业银行银行帐户交易明细，证实在收到被告人张某某的短信后，黄某、朱某通过银行向被告人张某某汇款，用于购买假烟，而被告人张某某通过广州市某某航空客货运输代理有限公司向黄某、朱某提供假烟的事实。
11.户籍证明，证实被告人张某某的身份情况。
12.归案经过，证实被告人张某某被公安机关抓获的情况。
13.刑事判决书，证实同案犯黄某、钟某被判处刑罚的情况。
关于被告人张某某的辩护人所提出的指控被告人张某某与黄某、钟某夫妇销售假烟交易额共计277350元依据不足，应至少低于269200元的辩护意见。经查，被告人张某某在公安机关曾供述其与朱某交易时是先将假烟提供给朱某，后打算提供其银行账号，再要求朱某向其汇款等事实，而同案犯黄某、钟某的供述以及朱某的陈述均证实其与被告人张某某的交易方式为在收到假烟后再通过银行账号向被告人张某某汇款，虽有部分黄某、钟某、朱某在银行向被告人张某某汇款的视频资料因设备原因而无法调取，但根据银行账户明细可以证明黄某、钟某、朱某向被告人张某某汇款的实际情况。综合以上情况以及公诉机关提供的证据，在2013年1月25日上午富阳市公安局会同富阳市烟草局从黄某、钟某夫妇处查获假烟之前，黄某、钟某向被告人张某某汇款261700元的事实成立。至于2013年1月25日上午，富阳市公安局会同富阳市烟草局在杭州市余杭区和睦桥村17组81号查获向黄某、钟某夫妇运送假烟的小货车一辆，当场查扣软红长嘴利群150条、软长嘴利群50条、红南京50条，根据黄某、钟某与被告人张某某的交易习惯，该批假烟的款项应未支付给被告人张某某。关于该批假烟的价值认定问题，黄某供述软长嘴利群的价格均为每条72元，钟某供述其从被告人张某某处进的最便宜香烟为5元一包的香烟，该种香烟的价格以是25元一条进的，长嘴利群是每条80元进的，现公诉机关以长嘴利群价格为每条72元，红南京价格为每条25元确定该批假烟的交易额为15650元的意见符合实际情况，应予�定。故对被告人张某某的辩护人的上述辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人张某某目无国法，销售伪劣卷烟二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。鉴于被告人张某某自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。辩护人关于被告人张某某自愿认罪，认罪态度较好等辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人张某某的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定被告人张某某的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和最高人民法院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯销售伪�产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金计人民币150000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年8月16日起至2016年11月15日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的伪劣卷烟，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 朱琳莲
人民陪审员 周爱根
二〇一四年一月二十七日
代书 记员 马嶙侃