山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终193号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜江祥，男，1983年9月7日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，户籍地及居住地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，同年9月30日被逮捕。
辩护人朱建峰，山东滨渤律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈昕，男，1983年9月30日出生于四川省乐至县，汉族，大学文化，户籍地及居住地四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，同年9月30日被逮捕。
辩护人朱伟光、高腾，山东王宁律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)林虎，男，1986年2月28日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，户籍地及居住地湖南省桃源县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月29日被刑事拘留，2015年2月4日被逮捕，2016年8月5日被取保候审。
辩护人魏萍、贾丛丛，山东王宁律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡文姝，女，1990年11月3日出生于湖南省桃源县，汉族，大学文化，户籍地及居住地湖南省桃源县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，同年9月30日被逮捕，2016年8月5日被取保候审。
辩护人王绪亭，山东王宁律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)潘文诚，男，1990年4月10日出生于湖南省醴陵市，汉族，高中文化，居住地湖南省沅陵县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，同年9月30日被逮捕，2016年8月5日被取保候审。
辩护人孙兆平、赵亚飞，山东王宁律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚犯非法经营罪一案，于二〇一六年八月四日作出（2015）博刑初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张艳、张白出庭履行职务，上诉人杜江祥及其辩护人朱建峰，上诉人陈昕及其辩护人朱伟光、高腾，上诉人林虎及其辩护人贾丛丛，上诉人胡文姝及其辩护人王绪亭，上诉人潘文诚及其辩护人赵亚飞到庭参加诉讼。本案在审理过程中，报经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月至2014年12月，被告人杜江祥、陈昕以牟利为目的，在未获得经营许可的情况下，先后成立了厦门恒彩信息技术有限公司、厦门优多网络科技有限公司、深圳市立胜翔科技有限公司，并依托上述公司注册彩票旗舰网(www.cp114.com)、满堂彩(www.mtc555.com)、奥彩网(www.aocaip.com)、180彩票网(www.sin180.com)接受投注。投注者注册账户后，通过支付宝或银行账户充值，以大乐透、时时彩等彩票形式购买一组号码，以国家体育彩票、福利彩票开奖号码为依据确定中奖和赔率。其中，杜江祥负责出资并提供技术支持，陈昕负责出资、日常管理和财务管理，林虎、胡文姝、潘文诚先后负责日常管理和客户服务、客户提款等工作。自2013年1月至2014年12月，114彩票旗舰网、满堂彩、奥彩网、180彩票网所使用的银行卡、支付宝账户累计进账额为40532490余元，其中杜江祥获利40余万元，陈昕获利15万余元，林虎、胡文姝各获利7万余元，潘文诚获利3万余元。
案发后，博兴县公安局扣押杜江祥的现金300万元，陈昕的现金130万元，胡文姝的现金7万元，潘文诚的现金3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
(1)户籍证明,证实五被告人的身份信息情况。
(2)扣押清单,博兴县公安局扣押胡文姝缴纳的现金7万元,潘文诚缴纳的现金3万元,杜江祥缴纳的现金300万元,陈昕缴纳的现金130万元。
(3)厦门恒彩信息技术有限公司企业基本信息,证实该公司成立于2013年1月9日，注册资金200万元，经营网络技术开发、技术咨询、技术服务、计算机硬件及辅助设备的研发等,2014年5月注销。
(4)厦门优多网络科技有限公司企业基本信息，证实该公司成立于2013年6月27日，注册资金100万元，经营网络技术服务、计算机硬件及辅助设备的研发等。
(5)深圳市立胜翔科技有限公司企业基本信息，证实该公司成立于2013年10月24日，注册资金100万元，经营电子产品、电子元器件、光电产品的技术开发与销售、国内贸易货物及技术进出口等。
(6)尾号为5514、5725银行卡交易明细，证实厦门恒彩信息技术有限公司、厦门优多网络科技有限公司的注册资金情况。
(7)林宏尾号为9469银行卡交易明细，证实厦门恒彩信息技术有限公司使用该银行卡自2013年4月至2013年8月累计进账额为9340720元。
(8)尾号为7125银行卡交易明细、支付宝交易明细，证实满堂彩、奥彩网使用的该银行卡自2013年7月至2014年2月累计进账额为27053445元。
(9)林宏尾号为0317的银行卡交易明细，证实114彩票网站使用该银行卡累计进账额为4138325元。
(10)孟某银行卡交易明细，证实孟某先后从彩票114、奥彩网购买彩票的事实。
2.证人证言
证人孟某证言，证实他在互联网上搜索到“彩票114”网站，然后注册了会员账号，他在“彩票114”上买过双色球，后来又到了“奥彩网”彩票投注网站，该站充值就返6%的奖励，中奖后除了奖金还奖励积分，积分可以兑换成彩金购买彩票，也可以提款，买彩票共计42.1万元。
3.被告人的供述和辩解
(1)被告人杜江祥的供述和辩解，证实他与陈昕共同出资先后注册成立了厦门恒彩信息技术有限公司、厦门优多网络科技有限公司、深圳市立胜翔科技有限公司，并购买域名注册彩票旗舰网(www.cp114.com)、满堂彩(www.mtc555.com)、奥彩网(www.aocaip.com)、180彩票网(www.sin180.com)等网站，在网络上接受投注，投注者购买大乐透、时时彩等号码，利用国家福利彩票、体育彩票开出的号码设置赔率和奖金。投注者为了赚取积分把钱款转入支付宝账户或银行卡内，有的当天就将购买彩票剩余的钱转出，不知道具体的销售数额。他和陈昕负责出资和技术，林虎、胡文姝、潘文诚是业务员，负责日常管理和客户服务、客户提款等工作。截止案发，他获利共计40余万元。
(2)被告人陈昕的供述，证实他和杜江祥先后设立了彩票114(www.cp114.com)、满堂彩(www.mtc555.com)、奥彩网(www.aocaip.com)、180彩票网(www.sin180.com)等网站，经营过双色球、大乐透、江西时时彩等彩种，投注者为了赚取积分，积极投入资金。但是并不全部购买彩票，用部分资金购买彩票后，余款就转出了。在销售活动中，他与杜江祥是出资者，负责技术和管理，林虎、潘文诚、胡文姝等人负责客户提款等服务工作。截止案发，他获利15万元左右。
(3)被告人林虎的供述，证实在杜江祥和陈昕的安排下，他参与经营满堂彩、奥彩网、180彩票网等网站，销售双色球、大乐透、江西时时彩等彩种，投注者充值购买彩票号码，利用国家彩票开出的号码确定是否中奖。他负责客服工作，回答会员提问，给会员提款。他每月领取工资，截止案发，他领取了约7万元工资。
(4)被告人胡文姝的供述，证实她和林虎负责在奥彩网、180彩票网等网站做客服，解答问题，杜江祥和陈昕是老板。这些网站经营时时彩、3D、排列3、排列5等，注册会员充值后，就可以购买彩票号码了。如果客户取款，她们会收到提示，然后把钱转给客户。她每月领取5000元的工资，截止案发，她领取了7万元工资。
(5)被告人潘文诚的供述，证实2013年8月至2014年1月，他在厦门优多公司做销售人员，在网上销售时时彩、双色球等彩票，这些彩票没有纸质的，客户在网站上注册会员，然后网上充值，在网站自行选号购买。如果中奖后，就把钱转到事前绑定的银行卡上。他的工资是基本工资加提成，基本工资是1500元，截止案发，他领取了3万元左右的工资。
4.综合证据
(1)立案决定书、受案登记表，证实本案于2014年10月14日由博兴县公安局立案侦查。
(2)破案经过，证实2014年10月14日，博兴县公安局在侦办孟某涉嫌诈骗案中发现孟某将犯罪所得用于购买网络销售的彩票，遂对此立案侦查。经侦查，林虎、胡文姝、杜江祥、陈昕、潘文诚涉嫌非法经营犯罪，以上五人到案后，对非法经营的犯罪事实供认不讳。
(3)抓获经过，证实本案五被告人均系被抓获归案。
原审法院认为，被告人杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚未经国家有关主管部门批准，利用互联网非法销售彩票，经营时间长、地域范围广、社会影响大、参与人员多，综合考虑上述犯罪情节、账户来往数额、非法获利数额，认定五被告人犯罪情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。五被告人系共同犯罪，杜江祥、陈昕系主犯；林虎、胡文姝、潘文诚系从犯，可以依法从轻或减轻处罚。各被告人归案后坦白犯罪事实，可以依法从轻处罚；积极退缴涉案赃款，并退赔部分损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人杜江祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二百万元；被告人陈昕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七十五万元；被告人林虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二十万元；被告人胡文姝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二十万元；被告人潘文诚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九万元。扣押在案的被告人杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚的非法所得七十二万元予以没收，上缴国库；扣押在案的一台东芝牌笔记本电脑、三个硬盘予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人杜江祥以“2013年1月份其与陈昕成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；其公司还与广州尊傲电子科技有限公司签订合同，获得销售接口，一审在事实的认定上，未将上述期间的经营应属合法的事实予以认定并给予考虑。一审认定其非法获利40万元，但其中包含上述合法经营时获得的7万元收益，对此不属非法所得。一审对其行为认定为非法经营罪错误，应定性为开设赌场罪。一审量刑过高”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：1、2013年1月份杜江祥与陈昕成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订相关合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；2013年5月9日与广州尊傲电子科技有限公司签订相关合同，代销国家正式彩票。上述期间，均属合法销售彩票行为，一审对此认定为非法经营错误；2、杜江祥与陈昕成立的恒彩、优多网络等三家公司除销售彩票外，均有其他合法经营活动，虽然不大，但有一定的合法收益，一审判决对此未予依法认定；3、整个经营活动中，杜江祥所得收益应为35万元左右，这其中包括杜江祥合法经营所得7万余元，所以，杜江祥的非法所得应为28万元；4、杜江祥的行为不属销售彩票，不应定性非法经营罪，应定性为开设赌场罪；5、一审判决认定杜江祥等人的非法经营行为属于情节特别严重情形无事实及法律依据，判处的罚金数额过高。
被告人陈昕以“2013年1月份其与杜江祥成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；其公司还与广州尊傲电子科技有限公司签订合同，获得销售接口。一审在事实的认定上，未将上述期间的经营应属合法的事实予以认定并给予考虑。一审认定其非法获利15万元，但其中包含上述合法经营一段获得的3万元收益，对此不属非法所得。一审对其行为认定为非法经营罪错误，应定性为开设赌场罪。其所起作用为较小的辅助作用而非主要作用，系从犯。一审量刑过高”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：1、2013年1月份杜江祥与陈昕成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订相关合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；2013年5月9日与广州尊傲电子科技有限公司签订相关合同，代销国家正式彩票。上述期间，均属合法销售彩票行为，一审对此认定为非法经营错误；2、杜江祥与陈昕成立的恒彩、优多网络等三家公司除销售彩票外，均有其他合法经营活动，虽然不大，但有一定的合法收益，一审判决对此未予依法认定；3、整个经营活动中，陈昕所得收益为15万元左右，这其中包括合法经营所得3万余元，所以，陈昕的非法所得应为12万元左右；4、陈昕的行为不属销售彩票，不应定性非法经营罪，应定性为开设赌场罪；5、一审判决认定陈昕等人的非法经营行为属于情节特别严重情形无事实及法律依据。
被告人林虎以“彩票旗舰网、满堂彩经营期间，与国家彩票中心授权的接口商签订协议，取得网络销售彩票的经营资质和许可，一审判决对该事实未予认定，全部认定为非法经营彩票，明显不当。一审对其行为认定为非法经营罪错误，应定性为开设赌场行为性质。一审量刑明显过高”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见除与上述上诉理由相同外，还提出：林虎受雇于杜江祥、陈昕，按月领取薪酬，工作期间并非明知违法而为之，也没有获得非法利益；林虎系从犯，主观恶性及社会危害性小，归案后如实供述，认罪、悔罪。
被告人胡文姝以“不知涉案公司未取得网络销售彩票的相应资质，不知涉案行为系违法，其只是受雇于涉案公司打工获取劳动报酬，无谋取非法利益的主观故意，也未谋取非法利益；一审判决其有期徒刑两年，缓刑二年，并处罚金二十万元，量刑过高”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：胡文姝到涉案公司上班时，公司的彩票销售平台早已形成并运作，其不知涉案行为系违法行为，主观上无谋取非法利益的故意，实际也未获得非法利益；胡文姝客观上仅从事提款、客服服务工作，没有参与彩票活动的组织、出资、技术支持、推广及销售；公司的彩票销售平台早已形成并运作，其和其他人不存在共同的意思联络，因此，胡文姝不构成共同犯罪。
被告人潘文诚以“不知涉案公司未取得网络销售彩票的相应资质，不知涉案行为系违法，其只是受雇于涉案公司打工获取劳动报酬，没有谋取非法利益；一审判决其有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金九万元，量刑过高”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的辩护意见为：潘文诚到涉案公司上班时，公司的彩票销售平台早已形成并运作，其不知涉案行为系违法行为，主观上无谋取非法利益的故意，实际也未获得非法利益；潘文诚从未参与公司的成立、运营和管理，因而未从事经营活动，其和其他人不存在共同的意思联络，不构成共同犯罪。
滨州市人民检察院的出庭意见为：原审判决事实清楚，定罪正确，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚未经国家有关部门批准，利用互联网非法销售彩票，其行为均已构成非法经营罪，根据其经营时间长、参与人员多、社会危害性大等情节以及账户来往数额、非法获利数额，认定其犯罪情节属特别严重情形。五人系共同犯罪，根据在共同犯罪中所起的作用，杜江祥、陈昕为主犯；林虎、胡文姝、潘文诚为从犯，可依法减轻处罚。各上诉人归案后均坦白犯罪事实，可依法从轻处罚；积极退缴涉案赃款的，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人杜江祥、陈昕提出“2013年1月份成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；还与广州尊傲电子科技有限公司签订合同，获得销售接口。一审在事实的认定上，未将上述期间的经营应属合法的事实予以认定并给予考虑”的上诉理由及其辩护人提出“2013年1月份杜江祥与陈昕成立厦门恒彩信息技术有限公司后，与彩票经营接口商福建鸿博股份有限公司签订相关合同，获得鸿博公司的彩票销售接口；2013年5月9日与广州尊傲电子科技有限公司签订相关合同，代销国家正式彩票。上述期间均属合法销售彩票行为，一审对此认定为非法经营错误”的辩护意见，上诉人林虎及其辩护人提出“彩票旗舰网、满堂彩经营期间，与国家彩票中心授权的接口商签订协议，取得网络销售彩票的经营资质和许可，一审判决对该事实未予认定，全部认定为非法经营彩票，明显不当”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实厦门恒彩信息技术有限公司、厦门优多网络科技有限公司被批准的经营范围为网络技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、计算机硬件及辅助设备的研发及维护等，在案无证据表明该两公司具有国家机关批准的可以进行网络上销售或代销彩票的资质或特许，辩护人提交的江西省体育彩票管理中心抚州分中心与广州尊傲电子科技有限公司、广州尊傲电子科技有限公司与厦门恒彩信息技术有限公司分别签订的“批量销售彩票合作协议”，亦不能证明厦门恒彩信息技术有限公司据此获得了相关国家机关许可其可以在网络上销售彩票，因此，上诉人及辩护人所提的部分期间网上销售彩票行为是合法经营的理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杜江祥提出“一审认定其非法获利40万元，但其中包含合法经营彩票时获得的7万元收益，对此不属非法所得”、上诉人陈昕提出“一审认定其非法获利15万元，但其中包含合法经营彩票一段获得的3万元收益，对此不属非法所得”的上诉理由、其各自的辩护人均提出“杜江祥与陈昕成立的恒彩、优多网络等三家公司除销售彩票外，均有其他合法经营活动，虽然不大，但有一定的合法收益，一审判决对此未予依法认定；整个经营活动中，杜江祥所得收益应为35万元左右，陈昕所得收益为15万元左右，这其中包括杜江祥合法经营所得7万余元，陈昕合法经营所得3万余元，所以，杜江祥的非法所得应为28万元，陈昕的非法所得应为12万元左右”的辩护意见，经审理认为，依据杜江祥、陈昕的供述，其所称40万元、15万元的获利均为网上经营销售彩票所得，其网上经营销售彩票的行为非属合法经营行为，原审判决认定的上述获利数额系依据杜江祥、陈昕的供述并本着有利于被告人原则进行确认的，对此并无不当。综上，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳；关于上诉人杜江祥、陈昕、林虎提出“一审对其行为认定为非法经营罪错误，应定性为开设赌场罪；陈昕所起作用为较小的辅助作用，系从犯”的上诉理由及其辩护人均提出“杜江祥、陈昕、林虎的行为不属销售彩票，不应定性非法经营罪，应定性为开设赌场罪”辩护意见，经审理认为，依据在案证据能够证实，杜江祥、陈昕、林虎等人未经有关国家机关批准，在网络上设立彩票网站，擅自发行、销售彩票，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，应按非法经营罪定罪处罚，原审判决认定杜江祥、陈昕、林虎等人构成非法经营罪，定性正确；陈昕在共同犯罪中所起作用非属次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。据此，对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人杜江祥、陈昕、林虎、胡文姝、潘文诚及林虎的辩护人均提出“一审量刑过高”的上诉理由、辩护意见及杜江祥、陈昕的辩护人均提出“一审判决认定杜江祥、陈昕等人的非法经营行为属于情节特别严重情形无事实及法律依据，判处的罚金数额过高”的辩护意见，经审理认为，原审判决依据杜江祥、陈昕等人非法销售彩票的经营时间、社会危害性程度、参与人员等情形以及涉案账户来往数额、非法获利数额等情节，依法认定其犯罪情节属特别严重并无不当；原审判决依据其各自在共同犯罪中所起的作用，依法区分了主从犯，并根据各自具有的从轻情节，进行了综合考量，对上述五人的量刑并无不当。据此，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人胡文姝、潘文诚提出“不知涉案公司未取得网络销售彩票的相应资质，不知涉案行为系违法，其只是受雇于涉案公司打工获取劳动报酬，无谋取非法利益的主观故意，也未谋取非法利益”的上诉理由及其辩护人提出“胡文姝、潘文诚到涉案公司上班时，公司的彩票销售平台早已形成并运作，其不知涉案行为系违法行为，主观上无谋取非法利益的故意，实际也未获得非法利益；胡文姝、潘文诚客观上仅从事提款、客服服务工作，从未参与公司的成立、运营和管理，因而未从事经营活动，和其他人不存在共同的意思联络，因此，胡文姝、潘文诚不构成共同犯罪”及上诉人林虎的辩护人提出“林虎受雇于杜江祥、陈昕，按月领取薪酬，工作期间并非明知违法而为之，也没有获得非法利益”辩护意见，经审理认为，依据林虎、胡文姝、潘文诚供述，结合杜江祥、陈昕的供述及相关书证相互印证，能够证实林虎、胡文姝、潘文诚在其日常的网上彩票销售工作活动中，应当知道其参与销售的并不是国家正式彩票，系非法销售行为，还继续参与并领取报酬，其所得报酬亦系非法销售彩票所获取的资金而来，因此，林虎、胡文姝、潘文诚与杜江祥、陈昕构成共同犯罪。据此，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人林虎的辩护人提出“林虎系从犯，主观恶性及社会危害性小，归案后如实供述，认罪、悔罪”的辩护意见，经审理认为，原审判决已认定林虎系从犯、具有坦白情节等，并在量刑时予以了考量，二审对此不再重复评价，对该辩护意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 刘超元
二〇一七年一月六日
书记员 范 群