重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终886号
上诉人（原审原告）：谢长洪，男，1984年6月15日出生，汉族，户籍所在地重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：李军，重庆市梁平区屏锦法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：长寿区韩洪西医诊所，经营场所重庆市长寿区渡舟街道渡舟路*号。
经营者：韩洪，男，1967年10月21日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：朱玲，1980年5月15日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区，系韩洪的弟媳。
上诉人谢长洪因与被上诉人长寿区韩洪西医诊所医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初8654号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2018年3月7日进行了询问，上诉人谢长洪的委托诉讼代理人李军，被上诉人长寿区韩洪西医诊所的经营者韩洪、委托诉讼代理人朱玲参加了询问。本案现已审理终结。
谢长洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被上诉人诊疗行为不符合医疗常规，存在明显重大过错，应承担全部赔偿责任，一审责任划分错误。一审对误工费的标准和时间、护理费中护理人数的计算、精神损害抚慰金的主张错误，主张过低。
长寿区韩洪西医诊所答辩：上诉人的上诉理由不成立，上诉人的损害后果与我方的医疗行为没有因果关系，请求驳回上诉人的上诉请求。
谢长洪向一审法院起诉请求：请求法院判决长寿区韩洪西医诊所赔偿我医疗费35504.05元、误工费8800元（200元×44天）、护理费7200元（200元×2人×18天）、住院伙食补助费576元（32元×18天）、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计63080.05元。
一审法院认定：2016年9月5日，谢长洪因病到长寿区韩洪西医诊所就诊，长寿区韩洪西医诊所诊断为痛风，遂给谢长洪进行了肌肉注射、输液治疗，并开了别嘌醇。谢长洪在长寿区韩洪西医诊所处连续输液治疗2天。后谢长洪服用别嘌醇、阿莫西林胶囊、复方氨酚烷胺片、四季感冒灵。同月26日，谢长洪因“发热、咳嗽、咽痛2天，伴皮疹1天”在重庆市长寿区人民医院住院治疗，该院诊断为1、发热原因待查：感染性发热？2、急性出血性结膜炎;3、口腔炎。谢长洪在该院住院治疗1天后出院，此次住院用去医疗费3689.21元（其中统筹支付1247.34元），出院医嘱：到渝作进一步治疗。次日，谢长洪遵医嘱转院到重庆医科大学附属第一医院皮肤科住院治疗，该院诊断为1、重症多形红斑;2、肺部感染。谢长洪住院治疗11天，于同年10月8日出院，此次住院用去医疗费17515.62元（其中统筹支付9813.27元），出院医嘱：1、院外继续治疗;2、患者口腔仍有分泌物，继续予以碳酸氢钠漱口液漱口。眼部损害重，建议眼科住院治疗;3、患者此次发病考虑药物所致，可疑药物：别嘌醇、阿莫西林胶囊、四季感冒灵、复方氨酚烷胺片。避免使用上述药物;4、我科门诊随访。如有不适，立即就诊。谢长洪出院后，于同日遵医嘱到该院眼科住院治疗，该院诊断为双眼重度干眼症，左眼角膜溃疡，重症多形红斑。谢长洪住院治疗6天，于同月14日出院，此次住院用去医疗费6651.57元（其中统筹支付2117.86元），出院医嘱：1、继续用药;2、门诊复查。
谢长洪在2016年9月27日至同年11月1日期间，在重庆医科大学附属第一医院住院期间门诊治疗，共用去医疗费615.79元，在重庆重康医药有限公司购买静注人免疫球蛋白、眼液、速高捷等药物用去7054.66元，其中购买静注人免疫球蛋白、眼液用去6792.82元是按重庆医科大学附属第一医院处方笺购买。
另查明，谢长洪提交的长寿区韩洪西医诊所处方笺上有别嘌醇，长寿区韩洪西医诊所称该处方笺是谢长洪就诊后为请假补开的，谢长洪就诊时用药情况与此处方不一致。长寿区韩洪西医诊所提交的谢长洪就诊时所开的处方笺上无服用的药物，称谢长洪是在就诊时在该诊所买的，故无处方笺，谢长洪不认可。
再查明，别嘌醇片说明书载明“适应症：反复发作或慢性痛风者;痛风石;尿酸性肾结石和（或）尿酸性肾病……不良反应：其他有脱发、发热、淋巴结肿大、肝毒性、间质性肾炎及过敏性血管炎等，本品可导致剥脱性皮炎、中毒性表皮坏死松解症、重症多形红斑型药疹、药物超敏综合征……”复方氨酚烷胺片说明书载明“适应症：适用于缓解普通感冒及流行性感冒引起的发热、头痛、四肢酸痛、打喷嚏、流鼻涕、鼻塞、咽痛等症状。不良反应：有时有轻度头晕、乏力、恶心、上腹不适、口干、食欲缺乏和皮疹等，可自行恢复。”
审理中，谢长洪申请就医疗行为是否存在过错和因果关系以及过错程度进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆法医验伤所进行鉴定，该所受理后审查了所提供的病历资料，发现谢长洪服用几种药物，无法确定谢长洪系何种药物过错，无法进行医疗过错鉴定，故予以退案。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损害，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管病历资料。本案中，谢长洪因病到长寿区韩洪西医诊所就诊，长寿区韩洪西医诊所对谢长洪进行了肌肉注射、输液治疗并开了别嘌醇。谢长洪服用别嘌醇、阿莫西林、复方氨酚烷胺片、四季感冒灵后出现重症多形红斑等症状，重庆医科大学附属第一医院认为谢长洪出现上述症状考虑药物所致，可疑药物为别嘌醇、阿莫西林、复方氨酚胺片、四季感冒灵。因谢长洪服用了几种药物，其中既有长寿区韩洪西医诊所开的药物，又有其自行购买的药物，鉴定机构无法进行医疗过错鉴定。长寿区韩洪西医诊所称只给谢长洪开了别嘌醇，未开阿莫西林、复方氨酚烷胺片，但其举示的处方笺上没有写服用药，故长寿区韩洪西医诊所没有按照规定填写病历资料，违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，且谢长洪出现重症多形红斑症状与服用长寿区韩洪西医诊所开的别嘌醇有关联，故长寿区韩洪西医诊所在本案中有过错。谢长洪未提供充分证据证明服用的阿莫西林、复方氨酚烷胺片也是长寿区韩洪西医诊所开的，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据案件情况，确定对谢长洪的经济损失，由长寿区韩洪西医诊所承担50%的赔偿责任。
对谢长洪请求主张的各项经济损失，一审法院审核如下：
1.医疗费：谢长洪请求主张35504.05元，并提交了相应票据，长寿区韩洪西医诊所提出应扣除其中统筹支付的费用和在重庆市长寿区人民医院治疗的费用，院外自购药品和费用不应主张，一审法院认为，应扣除谢长洪统筹支付的费用和无处方的外购药品费用，故确认谢长洪的医疗费用为3次住院治疗、门诊和有处方的外购药费用，共计22086.54元【（3689.21元－1247.34元）＋（17515.62元－9813.27元）＋（6651.57元－2117.86元）＋615.79元＋6792.82元】。
2.误工费：谢长洪请求主张8800元（200元×44天），并提交了单位出具的误工时间证明及员工工资发放确认表，长寿区韩洪西医诊所均不认可，提出只能主张住院期间的误工费，且误工费标准过高，一审法院认为谢长洪举示的证据不足以证明其因误工减少的收入情况，一审法院按其住院时间确认误工时间为18天，按照重庆市上一年度城镇制造业私营单位年平均工资49116元标准，确认误工费为2422.08元（49116元÷365天×18天）。
3.护理费：谢长洪请求主张7200元（200元×2人×18天），未提供相应证据，长寿区韩洪西医诊所提出应按住院时间计算护理时间，标准应按100元/天/人计算，其请求每天2人护理无依据，一审法院认为长寿区韩洪西医诊所提出的辩解意见成立，故确认护理费为1800元（100元×18天×1人）。
4.住院伙食补助费：谢长洪请求主张576元（32元×18天），长寿区韩洪西医诊所无异议，一审法院予以确认。
5.交通费：谢长洪请求主张1000元，未提供相应证据，长寿区韩洪西医诊所不认可，一审法院酌情确认交通费为400元。
6.精神损害抚慰金：谢长洪请求主张10000元，但未提供相应证据，长寿区韩洪西医诊所提出无事实及法律依据，应不予主张，一审法院认为长寿区韩洪西医诊所提出的辩解意见成立，故不予确认。
综上所述，谢长洪可纳入赔偿范围的费用为医疗费22086.54元、误工费2422.08元、护理费1800元、住院伙食补助费576元、交通费为400元，共计27284.62元，一审法院确定由长寿区韩洪西医诊所赔偿13642.31元（27284.62元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长寿区韩洪西医诊所在本判决生效后3日内赔偿原告谢长洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计13642.31元;二、驳回原告谢长洪的其余诉讼请求。案件受理费530元，由原告谢长洪负担265元，由被告长寿区韩洪西医诊所负担265元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，关于本案责任的认定和划分。本案中，上诉人长寿区韩洪西医诊所在对被上诉人谢长洪的诊疗过程中是否存在医疗过错，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定”和国家卫生部于2010年1月22日颁布施行的《病历书写基本规范》关于病历书写规范的相关规定，并根据双方当事人一审庭审中举证、质证的证据等予以认定。本案中，虽然一审法院委托鉴定机构对本案是否存在医疗过错进行鉴定未果，但被上诉人长寿区韩洪西医诊所在对上诉人谢长洪诊疗过程中的病历资料不符合法律、行政法规、规章的规定，依法应推定被上诉人长寿区韩洪西医诊所有过错，其应当对上诉人谢长洪在诊疗过程中产生的损害后果承担相应赔偿责任。根据重庆医科大学附属第一医院的诊断意见，上诉人谢长洪在本案中的损害后果系多种药物作用形成，而从上诉人谢长洪的举示的证据来看，除被上诉人认可其向谢长洪开具了“别嘌醇”外，其他药物如“阿莫西林、复方氨酚胺片、四季感冒灵”等，上诉人谢长洪并未举证证明系被上诉人在诊疗过程中开具或医嘱服用，上诉人谢长洪应对此项事实承担举证不能的不利后果，即上诉人谢长洪对本案损害后果应自行负担一部分损失。在现有证据不能区分双方当事人的过错程度的情况下，一审确定的责任比例符合本案客观事实，并无不当，本院予以确认。
关于本案具体损失的认定。针对上诉人谢长洪对一审判决中关于误工费、护理费、精神损害抚慰金提出的上诉意见，经本院审查，对于误工期间、护理人数的认定，应依据医嘱等病历记载的情况并结合谢长洪的损害后果来综合考量，一审对此作出的认定正确；对于误工标准，上诉人谢长洪在一审举示的相应证据不足以证明其每月收入情况，故一审根据谢长洪从事职业的平均工资标准予以认定，并无不当。
综上，上诉人谢长洪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由谢长洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年三月十六日
书记员 刘泽彪