山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2080号
上诉人（原审被告）：青岛金汇森民间资本管理股份有限公司。
法定代表人：张芳海，董事长。
委托诉讼代理人：张琦，男，系该公司职工。
委托诉讼代理人：王明芝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纪谦森。
委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛勤上投资有限公司。
法定代表人：宋桂刚，董事长。
上诉人青岛金汇森民间资本管理股份有限公司（以下简称金汇森公司）因与被上诉人纪谦森、青岛勤上投资有限公司（以下简称勤上公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人青岛金汇森民间资本管理股份有限公司的委托诉讼代理人张琦、王明芝以及被上诉人纪谦森的委托诉讼代理人李增福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青岛金汇森民间资本管理股份有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担担保责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，程序违法，上诉人对涉案借款及担保事宜从不知情，从未给本案借款提供任何担保。借款及担保合同中的担保条款无效。上诉人从未有担保的真实意思表示，不应承担连带责任。被上诉人纪谦森陈述过发生时仅有纪谦森、宋桂刚二人在场，而宋桂刚是勤上公司法定代表人，也是款项的实际使用人、受益人，因此宋桂刚只能代表勤上公司作出借款的意思表示，无权代表上诉人。二、原审判决认定事实的证据不足，证据认定错误，上诉人不应承担连带责任。被上诉人纪谦森在明知上诉人与被上诉人勤上公司可能涉及关联关系的情况下违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，没有要求上诉人出具同意担保的股东会决议，违法了法律的禁止性规定，该担保应属无效。三、原审判决法律适用错误，依法应当改判上诉人不承担连带责任。
被上诉人纪谦森答辩称：一、2015年6月12日所签订“借款及担保合同”应依法认定为有效合同，且被上诉人已经按协议实际履行出借义务。上诉人称宋桂刚已经从金汇森公司辞职和宋桂刚系偷拿金汇森公司公章的辩解意见不能成立，不能对抗作为善意第三人的被上诉人。二、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。该规定不能成为认定本案担保行为无效的法律依据。三、上诉人代理人未经法庭允许在法庭走廊上私自录制的录音录像，且上诉人自认其已就宋桂刚与金汇森公司内部发生重大纠纷，上诉人早已报警并要求追究宋桂刚刑事责任，这充分说明宋桂刚已经受到上诉人的重大压力甚至威胁，很大程度上已经不敢还原借款当时的事实真相，并存在恶意串通的可能。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人青岛勤上投资有限公司未作答辩。
纪谦森向一审法院起诉请求：一、勤上公司、金汇森公司共同向纪谦森连带支付借款本息、律师费等合计566351元，及纪谦森起诉之日起至实际付款之日止期间的利息（按同期银行贷款利息的四倍计算）。二、诉讼费用由勤上公司、金汇森公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月12日，纪谦森与勤上公司、金汇森公司签订借款及担保合同（合同编号：qdjh20150612）,合同约定，借款人：青岛勤上投资有限公司，法定代表人宋桂刚，身份证号码。贷款人:纪谦森，担保人一：青岛金汇森民间资本管理股份有限公司。第一部分借款条款：第一条，借款用途，本合同项下之借款必须合法使用。第二条，借款金额为人民币（大写）壹佰贰拾万元整，小写￥1200000元（大小写不一致，以大写为准，下同）。第三条，借款期限为陆天，自本合同签订之日起到2015年6月17日止。第四条，借款利率：借款期限内的利率为基准利率四倍，逾期利率为基准利率四倍。第五条，还款方式：借款人须在本合同约定借款期限届满之日15:00点之前一次性向贷款人偿还全部借款本息，若借款人不能一次性向贷款人偿还全部借款本息，则从已还款项中优先扣除利息。同时合同还对借款人和贷款人的权利和义务进行了约定。第二部分担保条款，第九条：被担保的主债权种类、金额、利率、期限，本合同所担保的主债权为贷款人依据本合同向借款人发放的贷款，金额为（人民币大写）壹佰贰拾万元，期限为自2015年6月12日始至2015年6月17日止。第十条担保人：为确保借款人正当履行还款义务，担保人自愿以下列财产为借款人归还借款的担保：土地、房屋、股权、存款及其他合法财产。担保人保证有足够的能力承担保证责任，并不因任何财力状况的改变而减轻或者免除所承担的担保责任。保证人完全了解本合同的全部内容，为本合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。本合同所有担保人所承担的担保责任均为连带责任保证。当借款人不按本合同的约定履行还款义务时，贷款人有权直接向担保人追偿，担保人应在接到贷款人通知后立即无条件向贷款人清偿全部担保债权。第十一条保证担保的范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、评估费、拍卖费等）。第十二条本合同项下的保证担保期限为：借款人按本合同约定履行完还款义务，将本息全部归还贷款人为止。第三部分违约责任及其他约定第十三条违约责任，借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本金的，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部贷款本金10%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）。贷款人不能按照本合同的约定向借款人发放贷款的，视为严重违约，应承担其他方所付出的直接费用，并向借款人另行支付全部贷款本金10%的违约金。第十五条，在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方当事人签字后生效。本合同项下的借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。上述合同上有借款人宋桂刚签名捺印以及勤上公司的公章，贷款人纪谦森的签名，担保人金汇森公司的公章。
2015年6月12日勤上公司委托纪谦森将上述借款120万元汇入宋桂刚交通银行胶南市支行62×××60的账户内，当日纪谦森将120万元本金汇入勤上公司指定的宋桂刚交通银行账户内。2015年6月12日借款人勤上公司出具借据（编号qdjh20150612）一份,内容：今收到贷款人人民币壹佰贰拾万元整，（小写￥1200000）此款为合同编号qdjh2015借款及担保合同下的借款。注：电子转账转入借款人（指定）账户人民币壹佰贰拾万元整。借据上盖有借款人勤上公司公章、勤上公司法定代表人宋桂刚的签名以及担保人金汇森公司的公章。
纪谦森提交委托代理合同及青岛增值税普通发票，拟证实其实现债权所支付的律师费25000元。
经原审质证，金汇森公司对委托代理合同及发票的真实性不予认可，合同“乙方与丁子和、青岛瑞星海藻工业有限公司等”与本案无关，对证明内容不予认可。纪谦森称系笔误，可以补正。金汇森公司对补正后的委托代理补充合同真实性及证明内容均不予认可。
纪谦森主张，自2015年6月26日起至2016年1月12日止勤上公司归还了部分款项，扣减按合同约定利息外，勤上公司尚欠借款本金535655元、利息5696元，要求被告偿还借款本息541351、律师费25000元，并支付自起诉之日起至实际付款之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的利息。
经原审质证，金汇森公司认为勤上公司归还了多少借款以及是否已还清借款，因宋桂刚及勤上公司未到庭而无法查明。
金汇森公司提交宋桂刚的辞职报告，拟证实2015年3月10日宋桂刚向金汇森公司提出书面辞职，2015年6月宋桂刚已无权代表金汇森公司作出担保意思表示。
金汇森公司提交青岛金管家民间资本管理股份有限公司的工商登记材料一宗，拟证明纪谦森不仅是青岛金管家民间资本管理股份有限公司的员工，而且还是该公司的董事，青岛金管家民间资本管理股份有限公司的法定代表人纪红是纪谦森的亲姐姐，青岛金管家民间资本管理公司为逃避法律的监管，以其法人纪红的弟弟纪谦森的名义对外出借款项。
金汇森公司提交自制的调解笔录一份、录音录像一份，拟证实2016年5月18日在原审法院通知纪谦森与被告到庭调解时，金汇森的二名代理人自行记录了调解笔录，并在法庭走廊上对宋桂刚陈述进行了录音录像，拟证实宋桂刚承认偷拿偷盖金汇森公章的行为，还承诺会将钱还上。
金汇森公司提交山东省人民政府办公厅鲁政办发（2013）33号文件，拟证明登记服务机构不得为借贷交易提供任何形式担保，民间融资机构均是在政府办公厅及金融办的指导下、监管下开展业务，均知悉该类公司不得对外担保的禁止性规定。
经原审质证，纪谦森对宋桂刚的辞职报告不认可。对工商查询信息真实性无异议，但认为与本案无关，本案诉讼是纪谦森的个人行为，与公司无关。纪谦森认为录音录像来源不合法，纪谦森与被告双方是在原审法院的召集下来到法庭，当事人在法庭陈述的事实，如果没有形成法庭笔录对双方没有约束力，金汇森公司的取证违反程序，纪谦森怀疑宋桂刚当时的录音内容是与金汇森公司的恶意串通，并非是宋桂刚的真实意思表示。纪谦森认为，根据法律规定，法院主持的调解，在法院没有制作成生效的法律文书，调解过程中所讲的话对双方均无约束力，因此对金汇森自行制作的调解笔录不认可。金汇森公司提交的政府文件没有公章，不认可。即使属实，也只能算规章，不能成为认定合同效力的法律和国务院行政法规，不能作为认定合同是否有效的依据。
另查明，勤上公司为金汇森公司的出资人，勤上公司的法定代表人宋桂刚曾自2014年6月起担任金汇森公司的总经理。原审法院调取的青岛金汇森公司的董事、监事、经理信息，显示宋桂刚仍为该公司的总经理。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、纪谦森是不是本案所涉借款的实际出借人。二、金汇森公司是否应对纪谦森与勤上公司的借款承担担保责任。对于第一个焦点问题，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。金汇森公司辩称纪谦森并非本案借款的实际出借人，并提交了青岛金管家民间资本管理股份有限公司的工商登记材料一宗、自制调解笔录、录音录像证据予以证实，青岛金管家民间资本管理股份有限公司的工商登记材料并没有记载纪谦森系该公司的董事或股东，而自制调解笔录以及录音录像均系当事人在诉讼中为了达成调解协议或和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因此，金汇森公司称纪谦森不是本案借款的实际出借人的主张，原审法院不予支持。纪谦森与勤上公司签订了的借款及担保合同，合同内容不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。因此，从纪谦森按照勤上公司的汇款委托，将1200000元通过银行转账到勤上公司的法定代表人宋桂刚的银行账户内，应视为纪谦森已实际履行了出借义务。且在原审法院向勤上公司送达起诉状副本等应诉材料后，勤上公司在诉讼中未对本案事实提出异议，因此，对纪谦森出借给勤上公司本金1200000元的事实，原审法院予以确认。现纪谦森主张，截止到2016年1月12日，勤上公司已偿还了借款本息81万元，尚欠借款本金535655元、利息5696元，并支付自起诉之日即2016年1月13日起至被告实际付款之日止按同期贷款基准利率四倍计算的利息。经原审法院核算，纪谦森主张符合法律规定，该院予以支持。对于纪谦森主张的律师费25000元，纪谦森与被告双方在借款及担保合同中约定了“借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本金的，视为严重违约，应另向贷款人支付全部贷款本金10%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费）”，且纪谦森提交了委托代理合同、委托代理补充合同及青岛增值税普通发票予以证明，原审法院依法予以支持。
对第二个焦点问题：金汇森公司是否应对纪谦森与勤上公司的借款承担担保责任。金汇森公司称纪谦森与勤上公司签订的借款及担保合同上加盖的金汇森公司的公章，系勤上公司法定代表人宋桂刚偷拿偷盖行为，不是金汇森公司的真实意思表示，且金汇森公司与纪谦森、勤上公司并无担保的合意，亦对上述借款及担保一事不知情，纪谦森与勤上公司恶意串通所为等抗辩意见，无事实与法律依据，原审法院不予支持。金汇森公司提交的宋桂刚的辞职报告，仅能证实金汇森公司内部管理问题，并不能证明金汇森公司的主张，虽然宋桂刚已在签订合同的2016年6月12日之前向金汇森公司提出辞职报告，但在工商登记信息中仍显示宋桂刚为金汇森公司的经理，因此，金汇森公司仍应对宋桂刚以金汇森名义的对外行为承担责任。因此，金汇森公司应当按照借款及担保合同的约定，至勤上公司还清借款时止，对勤上公司的上述借款本息承担连带保证责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：
一、青岛勤上投资有限公司于判决生效之日起10日内偿还纪谦森借款本金535655元、利息5696元，合计541351元，并支付以535655元本金为基数，自2016年1月13日起至付清借款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的利息；二、青岛勤上投资有限公司于判决生效之日起10日内给付纪谦森律师费25000元；三、青岛金汇森民间资本管理股份有限公司对上述第一项、第二项内容承担连带清偿责任。案件受理费9464元、保全费3420元，由青岛勤上投资有限公司负担，青岛金汇森民间资本管理股份有限公司对上述费用承担连带责任。
二审诉讼中，上诉人提交（2015）黄民初字第11184号民事调解书，证明在该调解书中被上诉人纪谦森对外放款是委托青岛金管家民间资本管理股份有限公司进行汇款，被上诉人纪谦森近视鲜明借款人，实际借款人是青岛金管家民间资本管理股份有限公司，同时证明被上诉人纪谦森与青岛金管家民间资本管理股份有限公司账户混同。被上诉人纪谦森质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据上述法律规定，虽然被上诉人纪谦森未能提交上诉人同意为被上诉人勤上公司提供担保的股东会决议，但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款并非强制性规定，其公司内部决议程序，不得约束第三人。在签订2015年6月12日的借款及担保合同时，宋桂刚既是被上诉人勤上公司的法定代表人，也是上诉人的总经理，被上诉人纪谦森有理由相信宋桂刚能够代表上诉人作出担保的意思表示。在上诉人不能提交证据证明被上诉人纪谦森与宋桂刚存在意串通的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当认定被上诉人纪谦森为善意第三人。上诉人应当按照借款及担保合同的约定对被上诉人勤上公司的借款承担连带保证责任。因此，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9464元，由上诉人青岛金汇森民间资本管理股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一七年六月一日
书 记 员 张雅彬