辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13480号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳红旗制药有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：吴以芳。
委托诉讼代理人：潘公明、崔淑杰，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川洲际药业有限公司，住所地眉山市。
法定代表人：付锡民。
委托诉讼代理人：周海博，辽宁奥启律师事务所律师。
上诉人沈阳红旗制药有限公司因与被上诉人四川洲际药业有限公司买卖合同纠纷一案，因不服沈阳市浑南区人民法院作出的（2016）辽0112民初9835号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人沈阳红旗制药有限公司的委托诉讼代理人崔淑杰，被上诉人四川洲际药业有限公司的委托诉讼代理人周海博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳红旗制药有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决第三项，驳回被上诉人反诉请求；2、依法改判被上诉人向上诉人给付吉林项目违约赔偿金80,706.08元；3、被上诉人承担一审反诉费及二审全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人在吉林、湖北项目中均存在先违约行为，上诉人有权终止其安徽项目代理商资格。在吉林项目中，从2015年4月左右开始，被上诉人首先违反销售代理框架协议付款约定，致使双方未能促成购销合同，上诉人药品无法销售，给上诉人造成损失。被上诉人大约在2015年3、4月份已收到吉林省卫计委全部采购款，依约被上诉人应在当年4月份向上诉人付款，但被上诉人一直不予付款。在以代理上诉人药品的名义中标后，又与招标方签订补充协议，另行从第三方采购药品，严重损害上诉人权益。依据协议约定被上诉人应赔偿违约金。在湖北项目中，从2015年6月15日开始，被上诉人再次违反购销合同约定，逾期不予付款，导致双方未能完全履行框架协议。2、一审酌定判决赔偿被上诉人183万元可得利益，属于事实及适用法律错误。框架协议中约定了三地政府采购中标的内容，在任何地区的代理行为损害上诉人利益，上诉人均有理由相信在其他地区不能完全履行其代理职责和义务。被上诉人在安徽项目流标后，上诉人基于其多次违约行为向安徽卫计委出具函件，终止其代理商资格。在采购公示期内，任何人均可提出异议，采购公示程序并非采购合同成立的标志，被上诉人既未与政府部分签订采购合同，又未与上诉人签订购销合同，不存在也无可得利益的计算标准。3、一审程序存在错误，被上诉人的反诉与上诉人的本诉不是同一项目，不属同一法律关系，上诉人在其反诉后无奈追加吉林项目的违约金。另一审拒绝对吉林项目的相关付款情况调取证据，这是被上诉人先违约行为的关键证据。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。
四川洲际药业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求。吉林项目上诉人违约在先，被上诉人曾向上诉人进行订货，邮寄告知函及供货通知，要求其供货。关于安徽项目，由于上诉人原因导致已经由安徽省卫计委发布的唯一来源中标项目流标，被上诉人的可得利益是明确的。双方在三个项目的交易均是基于框架协议产生，属于同一法律关系，受理反诉正确。
沈阳红旗制药有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告（反诉原告）立即支付货款2,644,064元；2、判令被告（反诉原告）支付湖北项目延迟付款违约金665,521.67元（自2015年4月21日开始起算，以832,975.68元为基数，按0.05%/日计算至起诉日2016年11月4日，共563天。以1,811,088.32元为基数，按0.05%/日计算自2015年7月17日起计算至2016年11月4日，共计476天），并按此标准继续支付违约金至本案判决生效止；3、判令被告（反诉原告）支付吉林项目违约赔偿金80,706.08元（以吉林项目被告（反诉原告）应付货款1,656,000元为基数，按同期同类央行贷款利率的1.3倍，自2015年3月25日计算至被告（反诉原告）事实终止合同之日止，暂计算至2015年12月31日）；4、被告（反诉原告）承担本案诉讼费、保全费、保函手续费等相关费用。
四川洲际药业有限公司向一审法院反诉请求：1、判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）违约导致的经济损失共计人民币3,351,645元及利息（其中2,268,000元自2015年8月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日；余款1,083,645元自2015年8月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、判令原告（反诉被告）承担本案的诉讼费、律师费等费用。
一审法院认定事实：2014年10月18日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》，约定被告（反诉原告）代理原告（反诉被告）生产的怡诺尼康片（HRZE）和注射链霉素、注射用水、注射器等，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）供应怡诺尼康片（HRZE）的价格为0.48元/片；代理时间，代理范围：2014年年底（如2014年未招标，或招标时间推迟，对应投标的时间顺延），被告（反诉原告）代理原告（反诉被告）的上述抗结核药品参加吉林、安徽、湖北省政府招标采购项目；经营配合：原告（反诉被告）应按照被告（反诉原告）投标需要及时向被告（反诉原告）提供产品销售所需要的各项投标资料；供货要求：原告（反诉被告）应按照被告（反诉原告）中标标书、采购合同规定或者招标采购人要求的批次、数量、质量、检验、有效期、包装、供货时间、运输等要求供货，并承担运输和保险费用；付款要求：被告（反诉原告）自收到招标采购方每一笔付款的10个工作日内，向原告（反诉被告）支付相同比例的应付货款；违约责任：任何一方违反本协议约定的，应及时、有效采取补救措施，因此给对方造成损失的，应予以赔偿。2014年底，被告（反诉原告）中标湖北省政府招标采购项目，2015年2月6日，湖北省卫生和计划生育委员会与被告（反诉原告）签订《湖北省2014年中央财政结核病防治项目抗结核药品供货合同》约定湖北省卫生和计划生育委员会向被告采购案涉药品怡诺尼康片（HRZE）5716800片，每片0.82元，共计，687,776元。2015年2月11日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《购销合同》，约定原告（反诉被告）向被告（反诉原告）供应怡诺尼康片（HRZE）5716800片，每片0.48元，共计2,744,064元。原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）指定收货地点发运货物，运输方式由原告（反诉被告）根据被告（反诉原告）收货时间缓急情况选择汽运方式。交货时间为2015年3月10日。延误交货超过7天的，每日应按照药品总价的万分之五向被告（反诉原告）支付违约金。结算方式：合同签订后三日内被告（反诉原告）向原告（反诉被告）预付100,000元货款。被告（反诉原告）收到招标采购方付款的10个工作日内，向原告（反诉被告）支付剩余的应付货款。延误付款超过7天的，每日应按照应付款总额的万分之五向原告（反诉被告）支付违约金。合同签订后，被告（反诉原告）依照约定预付原告（反诉被告）100,000元货款后，原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）要求于2015年3月4日将合同约定的药品交付至被告（反诉原告）中标的招标采购单位“湖北省预防医学科学院疾病预防控制中心”，湖北省卫生和计划生育委员会于2015年6月1日给付被告（反诉原告）部分货款1,900,000.12元，2015年7月6日给付被告（反诉原告）剩余货款7,096,217.88元。被告（反诉原告）未将剩余货款2,644,064元给付原告（反诉被告）。
2014年年底，被告（反诉原告）中标了“2014年吉林省疾病预防控制中心抗结核药品采购项目”。2014年12月30日，被告（反诉原告）与吉林省疾病预防控制中心及吉林省政府采购中心签订了《吉林省政府采购合同》约定吉林省疾病预防控制中心向被告采购案涉药品怡诺尼康片（HRZE）3450000片，每片0.7941元，共计2,739,645元。2015年8月20日，吉林省疾病预防控制中心给被告（反诉原告）出具供货通知要求被告（反诉原告）按供货通知的品种、数量，于2015年9月下旬向该中心供货。2015年8月26日，被告（反诉原告）给原告（反诉被告）出具了订货单，要求原告（反诉被告）给被告（反诉原告）供应部分中标货物。原告（反诉被告）未供货，2015年9月21日，被告（反诉原告）给原告（反诉被告）出具《关于催促供应2014年吉林省疾病预防控制中心抗结核药品采购项目怡诺尼康片等药品的函》，要求原告（反诉被告）按《订货单》供货。原告（反诉被告）于2015年9月23日给被告（反诉原告）出具了《关于催促供应2014年吉林省疾病预防控制中心抗结核药品采购项目怡诺尼康片等药品的函的回复》认为被告（反诉原告）存在违约行为，严重影响该公司资金运转，使该公司无法正常采购和储备所需的原辅材料，导致短时间内无法供货。2016年8月20日，被告（反诉原告）与吉林省疾病预防控制中心签订补充协议，约定对《吉林省政府采购合同》的部分内容进行变更履行，经双方同意，供应货物总金额和单价不变情况下，供货数量可以微调。补充协议同时对供应的货物种类、数量、金额、履行期限等内容进行了具体约定。
2015年6月，被告（反诉原告）参加了安徽省“2014年中央补助结核病防治药品采购”的投标。2015年7月9日，原告（反诉被告）给安徽省卫计委、安徽合肥公共资源交易中心出具了《关于终止代理商授权的声明函》，内容为，原告（反诉被告）于2015年6月3日授权被告（反诉原告）参加安徽省政府采购中心2014年中央补助结核病防治药品采购项目固定复合制剂（HRZE）的投标工作，本次项目结果是流标。本公司现根据市场变化，决定终止被告（反诉原告）在安徽省政府采购中央补助结核病防治药品采购项目固定复合制剂（HRZE）的代理权，2015年6月3日出具给被告（反诉原告）的该项目授权作废，并停止对被告（反诉原告）供应本地区项目的此类货物。原告（反诉被告）将以自己名义参加安徽省政府采购项目。2015年8月10日，安徽省卫计委作出了《安徽省卫计委关于2014年中央补助结核病药品固定复合制剂项目采用单一来源采购方式的公示》，列明采购预算486万元；拟定唯一供应商四川洲际药业有限公司；采用单一来源方式采购原因：2014年中央预算安排资金用于该省结核病防治药品采购，其中固定复合制剂（HRZE）是活动性肺结核强化期药品，符合世界卫生组织和国际防痨和肺部疾病联合会推荐的剂量，且该省已使用多年，均以单一来源方式采购。鉴于以上情况，拟定采用单一来源方式进行采购。2015年8月11日，原告（反诉被告）在公示期内向安徽省卫计委送达了《质疑函》，后安徽省卫计委和安徽省财政厅终止了对被告（反诉原告）的单一来源采购程序。
一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护，当事人均应依照合同约定履行义务。本案中，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》约定被告（反诉原告）代理原告（反诉被告）生产的药品参加湖北、吉林、安徽三省政府药品招标采购项目，但每个省均由原告（反诉被告）单独出具授权委托书，被告（反诉原告）单独投标，因此，该三个省的药品投标及履行应为三个独立的法律关系，不应互相影响。
原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付湖北项目尚欠货款2,644,064元的诉讼请求。根据双方签订的《购销合同》，原告（反诉被告）依据合同约定履行了供货义务，被告（反诉原告）未按合同约定履行给付尚欠货款义务，应承担相应的民事责任，故被告（反诉原告）应当给付原告（反诉被告）尚欠货款2,644,064元。原告（反诉被告）要求根据《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》给付湖北项目延迟付款违约金至本判决生效之日的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》约定被告（反诉原告）自收到招标采购方每一笔付款的10个工作日内，向原告支付相同比例的应付货款；任何一方违反本协议约定的，应及时、有效采取补救措施，因此给对方造成损失的，应予以赔偿。后针对湖北项目又签订了《购销合同》，该合同中约定合同签订后三日内被告（反诉原告）向原告（反诉被告）预付100,000元货款。被告（反诉原告）收到招标采购方付款的10个工作日内，向原告（反诉被告）支付剩余的应付货款。延误付款超过7天的，每日应按照应付款总额的万分之五向原告（反诉被告）支付违约金。合同签订后，被告（反诉原告）依照约定预付原告（反诉被告）100,000元货款，因双方已实际按《购销合同》约定的结算方式履行，应视为对《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》中的有关条款进行了变更，故一审法院认为，被告（反诉原告）应自全额收到货款之日（2015年7月6日）起10个工作日内（2015年7月19日）付款，违约金应自延误付款超过7天即自2015年7月27日起以尚欠货款2,644,064元为基数按日万分之五计算至本判决生效之日。原告（反诉被告）要求给付保函费9,820元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付吉林项目违约赔偿金80,706.08元的诉讼请求和被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付吉林项目损失1,083,645元的诉讼请求。被告（反诉原告）于2015年8月26日给原告（反诉被告）出具了订货单，要求原告（反诉被告）给被告（反诉原告）供应部分中标货物。原告（反诉被告）未供货。原告（反诉被告）于2015年9月23日给被告（反诉原告）出具的《关于催促供应2014年吉林省疾病预防控制中心抗结核药品采购项目怡诺尼康片等药品的函的回复》中称被告（反诉原告）存在违约行为，导致无法供货。2016年8月20日，被告（反诉原告）与吉林省疾病预防控制中心签订补充协议，约定对《吉林省政府采购合同》的部分内容进行变更履行，在供应货物总金额和单价不变情况下，供货数量进行了调整。一审法院认为，在吉林项目中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均未实际履行《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》，被告（反诉原告）与吉林省疾病预防控制中心签订补充协议对原中标合同进行了变更并实际履行完毕，应视为原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就《固定复合制剂HRZE销售代理框架协议》中有关吉林省代理权约定内容的改变，不应认定被告（反诉原告）在吉林项目中存在违约行为，同时被告（反诉原告）在该项目中也没有实际的损失发生，故对原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿因原告（反诉被告）违约导致安徽省项目的经济损失2,268,000元及利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，2015年6月，被告（反诉原告）参加了安徽省“2014年中央补助结核病防治药品采购”的投标。2015年7月9日，原告（反诉被告）给安徽省卫计委、安徽合肥公共资源交易中心出具了《关于终止代理商授权的声明函》，2015年8月10日，安徽省卫计委作出了《安徽省卫计委关于2014年中央补助结核病药品固定复合制剂项目采用单一来源采购方式的公示》，列明采购预算486万元；拟定唯一供应商四川洲际药业有限公司；2015年8月11日，原告（反诉被告）在公示期内向安徽省卫计委送达了《质疑函》，后安徽省卫计委和安徽省财政厅终止了对被告的单一来源采购程序。一审法院认为，原告（反诉被告）在被告参加投标后，未与被告（反诉原告）协商，单方面终止被告（反诉原告）代理商资格导致安徽省卫计委和安徽省财政厅终止了对被告（反诉原告）的单一来源采购程序，导致被告（反诉原告）的可得利益受到损失，《安徽合肥公共资源交易中心招标文件》和《安徽省卫计委关于2014年中央补助结核病药品固定复合制剂项目采用单一来源采购方式的公示》上均列明项目概算为486万元，扣除采购药品成本及相关税费，一审法院对被告（反诉原告）的可得利益损失酌定为1,835,492元。被告（反诉原告）要求给付可得利益损失的利息的诉讼请求，因没有法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告（反诉原告）四川洲际药业有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳红旗制药有限公司尚欠货款2,644,064元、保函费9,820；二、被告（反诉原告）四川洲际药业有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳红旗制药有限公司违约金，从2015年7月27日起至本判决生效之日止，以2,644,064元为基数，按日万分之五计算；三、原告（反诉被告）沈阳红旗制药有限公司于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）四川洲际药业有限公司可得利益损失1,835,492元；四、驳回原告（反诉被告）沈阳红旗制药有限公司和被告（反诉原告）四川洲际药业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,987元、保全费5,000元，由被告（反诉原告）四川洲际药业有限公司承担。反诉费16,807元，由原告（反诉被告）沈阳红旗制药有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在本案所涉的三个地区药品采购项目均是基于双方所签订的《销售代理框架协议》约定而展开，三个项目的具体履行均受该框架协议内容约束，因此三个地区项目的履行情况相互影响，应作为框架协议的履行内容予以整体考量。现双方对于湖北项目的履行情况有一审判决确定内容基本没有争议，双方争议的焦点集中在吉林、安徽两个项目上，主要焦点是：1、被上诉人在吉林项目中是否存在违反框架协议约定的情形，应否向上诉人支付违约金；2、上诉人在安徽项目中终止被上诉人代理资格是否具有事实和法律依据，在此基础上违约责任主体如何确定及损失计算标准。
关于吉林项目的违约问题，上诉人主张被上诉人未按框架协议约定在收到招标方给付货款后10日内向上诉人支付货款，对此被上诉人主张其与吉林招标方约定的付款条件为先供货后付款，而上诉人也在依据授权委托书中的承诺共同承担招标文件中的义务。但在实际招投标的履行过程中，吉林招标方以实际履行行为变更了其与被上诉人关于付款时间的约定，而在未供货前就全额支付了货款，这一点也经被上诉人在二审审理中予以确认，其在向上诉人发出订货通知前就已收到吉林招标方的全额付款。因此，被上诉人在未及时付款的情况下无权要求上诉人供货。关于上诉人主张的违约金，因双方当事人就吉林项目并未最终达成采购合同，在合同未订立履行的情况下，上诉人没有提供证据证明其实际损失的发生以及计算依据，因此本院对其主张的违约金不予支持。关于安徽项目的代理权终止问题，因三个地区项目的整体性及相互影响，基于以上阐述中被上诉人在吉林项目中违约付款的行为以及湖北项目中迟延付款的违约事实，上诉人作为守约方有理由相信其在安徽项目中不能完全履行框架协议的约定义务，终止被上诉人代理权，对被上诉人的履约诚信提出质疑具有事实和法律依据。对于被上诉人主张的代理权终止导致唯一采购来源终止的损失问题，因被上诉人主张的可得利益损失是基于其与安徽招标方可能达成的采购合同而确定，而该采购合同能否最终达成与前期公示的结果相关，公示期内可能出现的影响因素很多且未知，因此最终采购合同的订立情况尚不确定。另外采购合同的履行情况，即被上诉人所主张基于该合同可能获取的利益也是由安徽招标方的实际履行行为来决定，并不因上诉人的履约行为而改变，因此对于被上诉人所主张的可得利益没有事实和计算依据，本院不予支持。
综上所述，沈阳红旗制药有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院作出的（2016）辽0112民初9835号民事判决主文第一、二项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院作出的（2016）辽0112民初9835号民事判决主文第三、四项；；
三、驳回沈阳红旗制药有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回四川洲际药业有限公司的其他反诉请求。
如四川洲际药业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计55032.78元，由上诉人沈阳红旗制药有限公司负担1310元，由被上诉人四川洲际药业有限公司负担53722.78元；保全费5000元、反诉费16807元均由被上诉人四川洲际药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张 伟
审判员 张维佳
二〇一八年二月二十三日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；