云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第110号
上诉人（原审被告）昆明市建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人钟晓洁，董事长。
委托代理人曾霄，云南王永明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）大姚县郦邦房地产开发有限公司。
法定代表人郗树荣，总经理。
委托代理人王爱明，云南金碧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李海锋，男，汉族。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）与被上诉人大姚县郦邦房地产开发有限公司（以下简称郦邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，建安公司不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日对本案进行公开开庭审理。上诉人建安公司的委托代理人曾霄，被上诉人郦邦公司的委托代理人王爱明、李海锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理确认如下法律事实：2009年5月9日，郦邦公司作为发包方与作为承包方的建安公司签订建设工程施工合同，合同约定由建安公司对金碧郦园住宅小区一期工程进行施工，约定该工程的开工日期为2009年5月15日，竣工日期为2009年11月10日，合同工期总日历天数为180天，合同价款为33486300元。合同在通用条款中约定，因承包人原因造成的工期延误，每延误一天按壹万元赔偿发包人违约金，工期提前每天奖伍千元。总工期被延误45日历天以上，发包人有权单方解除合同，承包人在接到解除合同通知后一周内必须无条件退场，发包人除有权扣除应计算的违约金外，还有权拒绝支付剩余工程款。此外，合同还对其他事项进行了约定。签订合同后，2009年6月10日，建安公司即进场进行施工。2010年3月31日，大姚县建筑工程质量监督站正式通知，施工的顶层未按原设计图纸施工，要求停止施工，进行整改，建安公司第八项目部于2010年4月1日通知郦邦公司工程停工的情况，正在进行顶层施工的工程被迫停工。2010年4月3日，该工程监理单位出具监理工作联系单，暂停屋面施工有关事宜。后郦邦公司公司于2010年4月13日向大姚县建设局提交了《关于请求调整顶层户型销售住房的请示》。2010年9月19日，工程即将完工，郦邦公司公司作为甲方与作为乙方的建安公司签订协议书，双方就相关事项协商达成协议，协议约定，由建安公司加大施工力度，按质按量完成施工任务，保证施工工程于2010年10月8日前全面完工，同时完成自检自查及验收资料，达到施工合同中约定的验收标准，处理好农民工追索工资、材料款等事宜，延期每日承担二万元的违约金（不含施工合同中约定部分）。该协议第三条约定，本工程的施工合同约定于2009年5月开工，后因土地纠纷导致延期开工，现双方约定，建安公司放弃延期开工损失对郦邦公司的赔偿主张，其余损失今后双方协商。2010年10月18日，各相关单位及郦邦公司召开了金碧郦园住宿小区一期工程初验会议，各单位对该工程进行了初验，对施工工程提出了一些整改方案。2011年1月27日，郦邦公司对外发布公告，告知购买大姚金碧郦园住宅小区一期房屋的购房业主，将于2011年1月28日起开始进行房屋交验。2012年9月23日，郦邦公司因与建安公司逾期竣工延误交房产生的承担违约责任的问题申请大姚县金碧镇人民调解委员会进行调解，后双方未能达成调解协议。在诉讼中，原审法院对违约金的计算标准约定是否认为过高的问题向建安公司进行了释明，建安公司认为违约金的计算标准约定过高，申请对违约金的计算标准进行调整。
在一审诉讼过程中，双方当事人均认可郦邦公司用于施工的土地存在纠纷，在施工中存在设计变更及调整户型的情况，但建安公司对设计变更未向郦邦公司提出顺延工期。对设计变更是否必然导致工期延长，经原审法院向建安公司进行释明，该公司表示不申请对设计变更是否导致工期延长进行鉴定。双方当事人对计算工期的时间达成一致意见，均认为从2009年7月12日开始计算工期。
郦邦公司一审的诉讼请求为：1、判令由建安公司向其支付工期延误违约金551万元；2、由建安公司承担本案诉讼费用。
关于本案是否应中止审理，郦邦公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。原审法院认为，本案与建安公司诉郦邦公司支付工程款的案件两案在处理结果上没有必然的联系，故本案不应中止诉讼。郦邦公司与建安公司因逾期交房发生纠纷后，郦邦公司已向大姚县金碧镇人民调解委员会申请调解，按照《中华人民共和国民法通则》第一百七十四条的规定，该行为已引起诉讼时效的中断，之后诉讼时效重新起算，故本案未超过诉讼时效。
关于建安公司在本案中是否违约，是否应向郦邦公司支付因工期延误产生的违约金、支付多少的违约金的问题。原审法院认为，郦邦公司与建安公司签订的建设工程施工合同及协议书为合法有效的合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。双方在合同中约定该工程施工工期为180日历天，因承包人原因造成工期延误，每延误一天按1万元赔偿发包人违约金。2010年9月19日，双方当事人再次签订协议书，协议书约定建安公司保证于2010年10月8日前全面完工，延期每日承担2万元的违约金（不含施工合同中约定部分）。诉讼中双方均同意从2009年7月12日开始计算工期，建安公司施工的工程交付郦邦公司的时间双方均认可为2011年1月27日，工程施工工期在2010年10月8日前为454天，至实际交付房屋之日为111天，总施工工期为565天，施工工期已超过合同约定的385天，建安公司已违反了双方合同及协议书的约定，应承担逾期交房的违约责任。按照合同及协议书约定的违约金计算方法，2009年7月12日至2010年10月8日共454天，减去合同约定的工期180天，逾期交房274天，计算违约金为274万元，从2010年10月9日至2011年1月27日，逾期111天，计算违约金为222万元，合计496万元。建安公司辩称因工程设计变更才导致工期延长，但其未提交因工程变更设计必然导致工期延长的证据，故应承担举证不能的责任。诉讼中，建安公司申请原审法院对违约金的计算标准进行调整，鉴于合同履行过程中存在工程设计变更和工程量增减的情况，综合本案的审理情况，可对建安公司应承担违约金数额酌情予以调整为350万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、由昆明市建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后三十日内向大姚县郦邦房地产开发有限公司偿付逾期交房违约金350万元；二、驳回大姚县郦邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50370元，由大姚县郦邦房地产开发有限公司负担20000元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担30370元。”
一审判决宣判后，建安公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、依法撤销原审判决，改判驳回郦邦公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由郦邦公司承担。其理由为：1、郦邦公司的起诉已超过诉讼时效。在一审过程中双方一致认可涉案工程已于2011年1月27日由建安公司交付给郦邦公司，而郦邦公司向原审法院起诉时早已超过法律规定的两年的诉讼时效，且郦邦公司向大姚县金碧镇人民调解委员会申请调解，建安公司未收到任何通知，故不存在诉讼时效中断的情形；2、涉案工程未能按时竣工系郦邦公司土地纠纷、更改设计图纸、调整房屋户型及被有关行政机关勒令停工等违约行为造成的，建安公司无违约行为，不应承担逾期竣工违约金。其次，由于郦邦公司的违约导致涉案工程停工140多天，扣除停工时间后，建安公司于2011年1月27日向郦邦公司交付涉案工程亦未超出合同约定的工期范围，故建安公司不应承担违约责任；3、原审法院对违约金计算方式的认定有误，自2010年9月19日双方签署《协议书》之后，涉案工程的竣工时间已变更为2010年10月8日，原审法院在计算违约金时仍将2010年10月8日前的部分计入显属错误。另，本案合同约定的违约金标准过高，违背了公平合理的原则，即使建安公司需要向郦邦公司支付违约金，亦应当酌情予以下调。
针对建安公司提出的上诉请求，郦邦公司发表如下答辩意见：建安公司的上诉理由均不成立，应依法驳回建安公司的上诉，维持原判。其主要理由为：1、郦邦公司向相关人民调解委员会申请调解的行为符合法律规定的诉讼时效的中断情形；2、关于涉案工程的土地纠纷，建安公司已明确表示放弃向郦邦公司主张因该原因致使的延期开工损失；3、涉案工程的设计变更仅为部分工程变更，且建安公司未按照双方签署的合同中有关报延工期的程序向郦邦公司主张工期顺延；4、关于违约金的计算方式，原审法院的计算符合双方合同约定，不存在错误之处，且一审酌定的违约金基本符合郦邦公司遭受的损失数额。
二审庭审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，建安公司提出以下一项异议：原审判决第8页第1-4行确认的郦邦公司向有关人民调解组织就逾期交房的责任问题申请调解，由于建安公司未参与，故不认可上述认定。郦邦公司对一审认定的事实无异议。
对上述建安公司提出的一项异议，本院将结合证据材料和争议焦点一并予以评析。对各方当事人无异议的其余事实，本院予以确认。
二审中，上诉人建安公司向法庭提交以下两组新证据：1、《昆明市建筑安装工程有限公司支付金碧郦园项目赔偿款》复印件一份；2、《昆明市盘龙区人民法院协助执行通知书》、《情况说明》复印件各一份。以上证据欲证明：由于涉案工程存在逾期交房的情形，建安公司产生的损失约为800万元，工期延误双方均有责任，故应当合理分配双方承担的责任。
针对以上建安公司提交的证据材料，郦邦公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性及关联性均不认可；对证据2的关联性不予认可，但认可该证据的真实性及合法性。
二审中，被上诉人郦邦公司向法庭提交以下两组新证据：1、《国内特快专递邮件详情单》复印件一份，欲证明2012年9月23日大姚县金碧镇人民调解委员会已将相关法律文书向建安公司进行送达；2、《调解笔录》复印件一份，欲证明2012年9月28日大姚县金碧镇人民调解委员会组织双方调解，建安公司曾派工作人员参与，但该工作人员无委托手续。
针对以上郦邦公司提交的证据材料，建安公司发表如下质证意见：对两组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，其中证据1没有载明信函中邮寄的内容，亦无收件人签字，证据2属于证人证言，证人未出庭不符合合法证据的形式要件，且笔录上无建安公司法定代表人或委托代理人的签字，参加调解的人员无建安公司的授权。
对于以上建安公司及郦邦公司提交的证据材料，本院将结合争议焦点一并予以评析。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：1、郦邦公司的起诉是否超过了诉讼时效；2、原审法院支持的350万元逾期交房违约金是否有事实及法律依据。
第一，有关郦邦公司的起诉是否超过了诉讼时效的问题。
上诉人建安公司认为由于其不知晓且未参与由大姚县金碧镇人民调解委员会主持的调解，故郦邦公司的起诉已超过法定诉讼时效；被上诉人郦邦公司认为其向相关人民调解委员会申请调解的行为符合法律规定的诉讼时效的中断情形，本案的起诉不存在超过诉讼时效的问题。
经核查，在本案诉争的逾期交房违约责任的纠纷发生后，郦邦公司向大姚县金碧镇人民调解委员会申请调解，该调解委员会于2012年9月23日就该纠纷出具《纠纷受理通知书》，尽管在此之后双方未就本案在人民调解委员会的主持下达成调解，但该情形不影响本案诉讼时效依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定引起中断，故郦邦公司的起诉未超过法定诉讼时效，原审法院对此部分的认定无误，本院依法予以维持，但原审判决引用前述《中华人民共和国民法通则》第一百四十条时存在表述错误，应为该法第一百四十条，本院对此依法予以纠正。
第二，有关原审法院支持的350万元逾期交房违约金是否有事实及法律依据的问题。
在本案二审过程中，双方当事人对涉案工程存在逾期交房的事实不持异议，且双方均认可涉案工程的工期自2009年7月12日起计算至2011年1月27日。
本院认为，在双方当事人均确认涉案工程逾期交房为客观事实的前提下，郦邦公司向原审法院提交的证据能够证明因建安公司逾期交房给其造成的损失349万余元（郦邦公司向各购买涉案房屋的业主支付的违约金之和），由于双方当事人对于逾期交房均有责任，即郦邦公司存在涉案土地纠纷、更改设计图纸、调整房屋户型及因前述更改设计图纸、调整房屋户型导致涉案工程被当地行政主管部门勒令停工等因素，建安公司则存在未按照双方签署的《建设工程施工合同》之约定向郦邦公司履行报延工期的程序等问题，故对于逾期交房给郦邦公司造成的损失不应由建安公司全部承担，鉴于造成涉案工程逾期交房存在诸多原因，本院依法将违约金的数额酌定为270万元。
另经审核，上诉人建安公司的其他上诉理由，诸如建安公司无违约行为、原审法院对违约金计算方式的认定有误、原审法院未扣减140余日停工工期错误、涉案工程的竣工时间已变更为2010年10月8日等均无事实和法律依据，对此本院依法不予支持。
综上所述，对上诉人建安公司上诉请求中有事实及法律依据的部分，本院依法予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一初字第16号民事判决第二项，即“二、驳回大姚县郦邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一初字第16号民事判决第一项，即“一、由昆明市建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后三十日内向大姚县郦邦房地产开发有限公司偿付逾期交房违约金350万元”；
三、由昆明市建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后三十日内向大姚县郦邦房地产开发有限公司偿付逾期交房违约金270万元。
本案一审案件受理费50370元，由大姚县郦邦房地产开发有限公司负担24681元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担25689元。二审案件受理费34800元，由大姚县郦邦房地产开发有限公司负担8004元，由昆明市建筑安装工程有限责任公司负担26796元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若昆明市建筑安装工程有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如昆明市建筑安装工程有限责任公司不自动履行本判决，大姚县郦邦房地产开发有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 刘 希
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 赵思远