云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第184号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。
组织机构代码：74528576-8。
住所：昆明市二环西路高新区段*号。
负责人李浩，总经理。
诉讼代理人白耀星光、李欣，云南东陆律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）熊富民，男，汉族。
诉讼代理人刘文峰，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明捍联燃气有限公司。
组织机构代码：68857458-9。
住所：昆明市西山区严家地中环大厦*幢*座*****号。
法定代理人马庭栋，总经理。
诉讼代理人江旭斌，云南事兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）ＸＸ兰，女，汉族。
被上诉人（原审被告）曾德贵，男，汉族。
诉讼代理人罗秋喜，云南锦业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张城，男，苗族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人熊富民、昆明捍联燃气有限公司（以下简称：燃气公司）、ＸＸ兰、曾德贵、张城机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告熊富民的诉讼请求：1、被告保险公司在交强险（优先赔偿精神损害）、商业三者险责任范围内承担赔偿责任；2、被告燃气公司、ＸＸ兰、曾德贵、张城连带赔偿原告各项损失214054.19元；3、被告共同承担本案诉讼费。
一审法院认定的案件事实：2013年10月30日，被告张城驾驶擅自改变已登记结构、构造的云AC35**号车在昆明市官渡区星云园小区南侧道路与通往子君村便道交叉路口，与熊富裕驾驶未经特许通行的云CDL6**号二轮摩托车（后载原告）车身及驾乘人员身体相撞，致原告及熊富裕受伤，两车不同程度损坏。经交警部门认定，被告张城和熊富裕承担同等责任，原告无责任。原告系农业户籍人口，于2009年到昆明市城镇居住并在建筑行业务工。云AC35**号车登记的所有人为被告ＸＸ兰，该车在被告保险公司投保了交强险和限额为300000元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期内；机动车保险条款通用条款第九条规定：“在保险期间内，保险车辆因改装、加装、变更用途后导致危险程度显著增加的，应当及时通知保险人，保险人可以增加保费或者解除合同。被保险人未履行通知义务，因保险车辆危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。被告ＸＸ兰与被告曾德贵系业务合作关系，被告张城系被告曾德贵的雇员，事故发生时被告张城系执行雇佣事务。云CDL6**号二轮摩托车的所有人为案外人熊富贵，原告熊富民与熊富裕系兄弟关系，该车寄存于熊富裕处，仅投保了交强险。原告熊富民受伤后在昆明骨科医院住院治疗48天，伤情为特重型颅脑损伤、下颌骨粉碎性骨折、左股骨多段粉碎性骨折、全身多处软组织损伤等；出院时医嘱：随时复诊、3月后行头颅修补手术，依骨折情况扶双拐下地负重行走及拆除内固定物等；原告熊富民住院期间由护工陪护。2014年3月27日至4月7日期间，原告熊富民在云南骨科医院行颅骨修补术住院治疗11天，出院时医嘱：注意休息、加强营养；原告熊富民住院期间由家属陪护。2014年5月13日，云南天禹司法鉴定中心作出原告熊富民颅脑损伤为十级伤残、外伤性脑脊液耳漏为十级伤残、面颅骨骨折致轻度张口受限为十级伤残、颅骨缺损为十级伤残，后期医疗费用为25000元，休息期为360日、营养期为120日、护理期为150日的鉴定结论。被告曾德贵在事故发生后垫付了门诊费1711.80元、急救费500元、伤情鉴定费400元、护工护理费8640元，被告保险公司垫付了10000元。原告熊富民的各项损失确认如下：1、医疗费，根据原告熊富民提交的票据及情况说明，此项费用金额为297370.77元（不包含未主张的、由被上诉人曾德贵垫付的门诊费1711.80元、急救费500元），其中包含被告曾德贵垫付的119543.17元，被告保险公司垫付的10000元，故对原告熊富民主张的此项费用认定为167827.60元（297370.77元-119543.17元-10000元）；2、误工费，休息期为360日的鉴定结论参照的并非全国统一标准，故不予确认，根据原告熊富民的伤情、医嘱，结合其主张计算标准，酌情考虑自原告熊富民受伤之日起计算至定残前一日，认定26177元（48997元／年÷365天×195天）；3、护理费，护理期为150日的鉴定结论参照的并非全国统一标准，故不予确认，根据原告熊富民的伤情、医嘱，及其住院期间有护工护理的实际，对护理费予以支持，但原告熊富民主张的计算标准过高，参照昆明市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定为12000元（120元／天×100天）；4、交通费，酌情认定为500元；5、住宿费，因无证据证实，不予支持；6、住院伙食补助费，根据原告熊富民的住院天数，认定为5900元（100元／天×59天）；7、营养费，营养期为120日的鉴定结论参照的并非全国统一标准，故不予确认，根据原告熊富民的伤情、医嘱，酌情认定为3000元（30元／天×100天）；8、残疾赔偿金，原告熊富民提交的证据能证明其在昆明市城镇连续居住一年以上的事实，结合其伤残等级，其主张74355元（23236元／年×20年×16%）符合法律规定，予以认定；9、被扶养人生活费，原告熊富民所举证据不能证实其已丧失劳动能力，故不予认定；10、后期治疗费，有鉴定结论证实，认定为25000元；11、鉴定费，虽有票据证实，但三期评定参照的并非全国统一标准，故认定为1200元；12、精神损害抚慰金，根据原告熊富民的伤残等级及对事故的责任，酌情认定为10000元。
一审法院认为：原告熊富民能认定的损失为324759.60元（不含鉴定费1200元），被告曾德贵垫付的费用为130394.97元（不含鉴定费400元），二项相加为原告熊富民的总损失455154.57元。因云AC35**号车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，案外人熊富裕和被告张城对事故负同等责任，且本次交通事故还造成其他人员受伤，被告保险公司已垫付10000元，故酌情预留40%后，由被告保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿66000（110000元×60%），合计76000元，不足部分379154.57元（455154.57元-76000元），根据事故责任由被告保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿原告熊富民189577.29元（379154.57元×50%），其余189577.28元，在一审法院向原告熊富民释明并告知相应法律后果后，原告熊富民明确表示不起诉、也不要求案外人熊富裕承担责任，故一审法院不予处理；但鉴于被告曾德贵已垫付130394.97元，被告保险公司已付10000元，为减少当事人诉累，应由被告保险公司实际赔偿原告125182.32元（76000元＋189577.29元-130394.97元-10000元），并支付被告曾德贵1303**.97元。鉴定费1600元（1200元＋400元）因不属保险赔偿范围，根据被告张城对损害后果存在重大过失，被告ＸＸ兰与被告曾德贵属业务合作关系，以及原告熊富民无证据证实被告燃气公司应作为本案赔偿责任主体，被告张城对事故承担同等责任等实际，确定由被告ＸＸ兰、曾德贵、张城连带赔偿800元（1600元×50%），其余800元在本案中不予处理。被告燃气公司在本案中不承担赔偿责任。从机动车保险条款通用条款第九条的内容看，该条款之意应为保险车辆改装、增加危险程度与保险事故的发生存在因果关系，被告保险公司方可据此免赔；而本案云AC35**号车虽改变已登记结构、构造，但无证据证明该改变与保险事故发生存在因果关系，且该条款从性质上看属于免责条款，而被告保险公司亦无证据证实已就该条款向保险人进行了明确说明，故对被告保险公司关于在商业三者险限额内不承担赔偿责任的辩解不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告熊富民经济损失125182.32元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，支付被告曾德贵为原告垫付的费用130394.97元；三、被告ＸＸ兰、被告曾德贵、被告张城于本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告熊富民经济损失800元；四、驳回原告熊富民的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、一审判决认定保险车辆非法改变已登记结构、构造与交通事故的发生无因果关系属于事实认定错误；判决上诉人保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任属于适用法律错误。一审判决认定保险车辆非法改变已登记结构、构造与交通事故的发生无因果关系与交通事故认定书认定事故形成原因存在矛盾。交通事故认定书在当事人导致交通事故的过错及责任或意外原因中明确了“张城的行为已违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条第（一）项及第四十四条的规定”，即任何单位或个人不得拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征。该违法行为是导致本次交通事故发生的原因之一，而一审判决认定该违法行为与事故发生无因果关系系认定事实错误。另外，根据《中华人民共和国保险法》第五十二条及《机动车保险条款（2009）版》通用条款第九条的规定，事故车辆因非法改变已登记结构、构造，非法变更用途（该车为多用途乘用车用于运输燃气罐）导致危险程度显著增加，并最终导致本次交通事故的发生，而保险车辆的被保险人未依法履行法定的通知义务，故上诉人保险公司不承担赔偿责任。二、被上诉人熊富民部分费用认定错误，适用法律错误。1、残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，被上诉人熊富民提交的证据不足以证实其在城镇连续居住一年以上的事实，故一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误；2、被上诉人熊富民的医疗费认定错误，其注射破伤风、治疗血氧饱、购买看护垫的费用因无正式发票，不应得到支持；3、误工费依据2013年国有经济单位在岗职工平均工资标准计算无事实及法律依据，被上诉人熊富民为农村户口，误工费的赔偿标准依法应按2013年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算；4、护理费存在重复赔偿计算问题，一审判决认定护理费为12000元，但对于被上诉人曾德贵垫付的护理费未在12000元的护理费中扣除，故护理费存在部分重复赔偿；5、一审判决认定被上诉人曾德贵垫付费用为130394.97（不含鉴定费400元）系错误认定；6、精神损害抚慰金认定明显过高。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人熊富民答辩称：根据交通事故认定书，事故形成的原因与车辆改装没有因果关系，根据保险法相关规定，上诉人保险公司对免责条款没有进行说明，故上诉人保险公司关于其不应在商业三者险范围内承担责任的上诉理由不成立。赔偿金额部分，被上诉人熊富民提交的证据可以证实其在城镇工作居住满一年，因此残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；医疗费有证据支持，一审判决认定正确；误工费有证据证明，应予支持；护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人燃气公司答辩称：被上诉人燃气公司与本案没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸ兰答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人曾德贵答辩称：本案肇事车辆的改装并没有使车辆的危险程度增加，仅是拆除了最后一排座位，放置了几个液化器瓶，并没有改变车的用途，与本次事故的发生不存在因果关系。故上诉人保险公司关于在商业三者险范围内不承担责任的上诉理由不成立。另外，一审判决根据相应证据计算的各项费用于法有据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张城经本院通知未到庭参加审理，也未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人对一审判决认定的以下事实提出异议：1、认定被上诉人熊富民2009年开始在昆明市工作错误，根据其提交的证据，无法证实该事实；2、被上诉人熊富民的医疗费认定错误，其注射破伤风、治疗血氧饱、购买看护垫的费用因无正式发票，不应得到支持；3、误工费按照国有经济单位在岗职工的工资标准计算错误，应按农、林、牧、渔业标准计算；3、护理费被上诉人曾德贵已经支付过了，不应再支持；4、认定被上诉人曾德贵垫付130394.97元错误；5、遗漏认定车主将涉案车辆结构改变后没有告知上诉人保险公司。审理中，各方当事人均确认被上诉人熊富民产生的医疗费共为299582.57元（297370.77元＋1711.80元＋500元），其中上诉人保险公司垫付10000元，被上诉人曾德贵垫付121754.97元，被上诉人熊富民自行支付167827.60元，故一审判决对医疗费的认定正确，上诉人保险公司关于一审判决对被上诉人熊富民医疗费认定错误的异议观点不成立，本院不予采纳；另外，因被上诉人熊富民认可被上诉人曾德贵垫付了住院期间的护理费8640元，故被上诉人曾德贵为被上诉人熊富民垫付的费用共计130394.97元（121754.97元＋8640元，不包含鉴定费400元）正确，上诉人保险公司关于一审判决对被上诉人曾德贵垫付费用认定错误的异议观点不成立，本院不予采纳。因审理中查明被上诉人曾德贵将涉案车辆后排座位拆除后，被上诉人ＸＸ兰未通知上诉人保险公司，故本院对上诉人保险公司的异议观点5予以采纳。对于上诉人保险公司的其余异议观点，本院将在说理部分予以阐述。
同时，上诉人保险公司向法庭提交机动车辆保险条款（2009）版，欲证明根据该条款的规定，上诉人保险公司不承担赔偿责任。被上诉人熊富民质证后，对该证据的真实性无异议，但认为上诉人保险公司并未将该条款交付投保人，相关的格式条款不能适用；被上诉人燃气公司质证后，对该证据予以认可；被上诉人ＸＸ兰质证后，对该证据的真实性予以认可，但认为其购买保险时没有见过也没有收到该保险条款；被上诉人曾德贵质证后，对该证据的真实性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认，对上诉人保险公司是否应在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题，本院将在说理部分予以阐述。
综上所述，二审经审理，增加确认被上诉人曾德贵将涉案车辆后排座位拆除后，被上诉人ＸＸ兰未通知上诉人保险公司这一事实；关于费用认定将在说理部分予以阐述；其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：关于本案赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，根据交警事故认定书认定，被上诉人张城与熊富裕对本次事故承担同等责任，故对于被上诉人熊富民的损失，应先由承保被上诉人张城所驾车辆的保险公司在交强险限额内承担赔偿责任。对超出交强险的部分上诉人保险公司是否应在商业三者险限额内承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人保险公司负有举证证明其履行了该项法定明确说明义务的举证责任，否则该免责条款不产生法律效力。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”的规定，上诉人保险公司提交的《机动车辆保险条款（2009）版》通用条款第九条关于在保险期间内，保险车辆因改装、加装、变更用途后导致危险程度显著增加的，应当及时通知保险人，保险人可以增加保险费或者解除合同。被保险人未履行本通知义务，因保险车辆危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任的约定，属于免除保险人责任的条款，其应当按照上述法律规定向投保人就该免责条款的内容作出明确说明，但上诉人保险公司并未提交证据证实其履行了说明义务，故上述免责条款不产生法律效力，不能免除上诉人保险公司在商业三者险范围内所应承担的保险赔偿责任。因此，上诉人保险公司关于其在商业三者险范围内不承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。因各方当事人对一审判决确认的赔偿责任主体及责任比例均无异议，本院予以维持。
关于本案的赔偿数额的认定问题。1、关于争议的残疾赔偿金，因被上诉人熊富民提交的昆明市官渡区矣六街道办事处子君社区居民委员会出具的证明、被上诉人熊富民女儿的官渡区预防接种补种卡，能够证实被上诉人熊富民长期在昆明市居住、生活的事实，故一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，上诉人保险公司关于应当按照农村居民标准计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、关于争议的医疗费，如前所述，因各方当事人在二审审理中对被上诉人熊富民的医疗费进行了确认，一审判决对该项费用认定正确，上诉人保险公司的此项上诉理由不成立，本院不予采纳。3、关于争议的误工费，被上诉人熊富民称其从事建筑行业，但其未能提交最近三年的平均收入证明，结合其在昆明市居住的实际情况，一审判决按照国有经济在岗职工平均工资标准计算趋于合理，上诉人保险公司关于应当按照农村居民标准计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。4、关于争议的护理费，由于被上诉人熊富民因此次交通事故造成四处十级伤残，产生相应的护理费实属客观，一审判决以每天120元的标准支持了100天并无不妥，对于被上诉人曾德贵垫付的护理费8640元，一审判决也进行了相应的扣减，故上诉人保险公司关于重复计算护理费的上诉理由不成立，本院不予采纳。5、关于争议的被上诉人曾德贵垫付的费用，如前所述，被上诉人曾德贵共垫付130394.97元（不含鉴定费400元），故一审判决对此项费用认定正确，上诉人保险公司关于该费用认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。6、关于争议的精神损害抚慰金，由于本次事故造成被上诉人熊富民四处十级伤残，给其造成严重精神损害，一审判决支持精神损害抚慰金10000元趋于公平、合理，上诉人保险公司关于只应支持3000元的上诉理由不成立，本院不予采纳。因各方当事人对一审判决确定的其余各项赔偿数额及判决被上诉人ＸＸ兰、曾德贵、张城连带赔偿被上诉人熊富民鉴定费800元均无异议，本院予以维持。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不成立，本院依法不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4660元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年七月三十日
书记员 郭浩丰