广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民三终字第170号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司。住所地：广西南宁市。
负责人：云雷，系该支公司经理。
委托代理人（特别授权）：劳美秀，系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷顺莲，女，1990年7月20日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。
法定代理人：殷志兴，男，1964年3月10日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。系殷顺莲的父亲。
委托代理人（特别授权）：严之有，系广东泉胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李柏相，男，1957年9月5日出生，汉族，住台山市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称平安财险南宁支公司）因与被上诉人殷顺莲、李柏相机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2013）江台法交初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：南宁平安公司为益嘉车队所有的桂A／455**号小型货车承保了交强险，保险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。南宁平安公司并为桂A／455**号小型货车承保了商业三者险。保险赔偿限额为500000元。保险期限自2011年11月11日零时起至2011年12月31日24时止。
2011年11月13日，杨朝富驾驶云H／AK5**号二轮摩托车搭乘殷顺莲、杨加佳由台山市台城往水步方向行驶，21时5分许，行驶至高铜线120KM＋800M路段时，遇李柏相驾驶桂A／455**号小型货车于相对方向驶来并实施左转弯，两车发生碰撞，造成杨朝富死亡，殷顺莲、杨加佳受伤及两车损坏的交通事故。台山交警大队经过现场勘查和调查取证证实，李柏相驾驶机动车转弯时不让直行的车辆、行人先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项规定，是导致此事故的主要过错；杨朝富驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，醉酒后驾驶机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，第二十二条第二款规定，是导致此事故的另一方面过错；无证据证明殷顺莲有导致此事故发生的过错；无证据证明杨加佳有导致此事故发生的过错。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定，于2011年11月21日认定李柏相承担此事故的主要责任，杨朝富承担此事故的次要责任，殷顺莲不承担此事故的责任，杨加佳不承担此事故的责任。
殷顺莲于事故当日被送往台山市人民医院治疗，住院留医至2012年10月18日（共住院340天，其中2012年8月21日至同年10月18日住院58天），住院期间留陪人1名，医生建议出院后门诊随诊。期间，受害人杨朝富的近亲属杨开甲、沈英仙、杨加佳及殷顺莲向原审法院提起刑事附带民事诉讼，要求李柏相及南宁平安公司赔偿其损失，原审法院已于2012年5月15日作出（2012）江台法刑初字第103号刑事附带民事判决，确定受害人杨朝富近亲属的损失共计220860.89元，殷顺莲自事故当日起至2012年3月16日期间的经济损失包括：医疗费124818.34元、住院伙食补助费6200元、护理费6200元、误工费4135.4元，合共141353.74元。根据受害人杨朝富的近亲属及殷顺莲的损失比例，判令南宁平安公司在交强险死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额合共120000元内赔付73170元给杨开甲、沈英仙、杨加佳，赔付46830元给殷顺莲（扣减其已为殷顺莲赔付的医疗费10000元，实为36830元）。由李柏相赔付殷顺莲66167元。即桂A／455**号小型货车在南宁平安公司投保的交强险死亡伤残赔偿限额110000元及医疗费用赔偿限额10000元均已赔付完毕。后殷顺莲又就其截止2012年8月20日期间的损失向原审法院提起民事诉讼，原审法院于2012年10月29日作出（2012）江台法交初字第246号民事判决，确定殷顺莲的损失包括2011年11月13日至2012年3月16日的损失66167元；2012年3月17日至2012年8月20日期间医疗费11914.23元、住院伙食补助费7850元、护理费7850元、误工费6853元、交通费1000元，上述合共101634.6元。因李柏相负主要责任，其应承担70%的赔偿责任，即90994.32元，减除其已垫付的27050元医疗费，仍应赔偿63944.32元。因南宁平安公司为李柏相驾驶的桂A／455**号小型货车投保了商业三者险，故判令由南宁平安公司在商业三者险赔偿限额500000元内赔偿殷顺莲63944.32元。广东新会法医精神病司法鉴定所经鉴定，于2013年2月20日作出鉴定意见：被鉴定人（殷顺莲）目前的精神（智力）状态诊断为：器质性智能损害（重度偏轻）。广东恒鑫司法鉴定所经鉴定，于2013年7月18日作出鉴定意见：1、被鉴定人殷顺莲重度智力缺损IQ32分为二级伤残。2、需随时有人护理和监护（构成完全护理依赖）。3、构成长期医疗依赖。（鉴定分析说明中将其评定为长期医疗依赖每天为30元为宜或按实际计算）4、综上后遗症与2011年11月13日所发生的交通事故存在直接因果关系。
殷顺莲因交通事故造成的经济损失尚未计付的有：后续治疗费（长期医疗依赖）依鉴定意见书的建议按30元／天标准，计算20年，共219000元。误工费根据殷顺莲的误工时间和收入状况确定。误工时间自2012年8月21日计算至定残日（2013年7月18日）的前一天，共331日。殷顺莲是农村居民，无固定收入，且不能举证证明最近三年的平均收入状况，其收入可以参照广东省2012年度国有同行业农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资19744元标准，按年计薪天数261日平均计算，即每日75.65元，331日共25040.15元。其主张20341.86元，不违反法律规定，予以采纳。住院期间护理费按80元／天的标准计算，住院58天共4640元。殷顺莲主张住院期间护理费17280元，超出部分不予支持。关于出院后护理费，因殷顺莲需完全护理依赖，其出院后护理费按照80元／天标准计算20年，共584000元。殷顺莲主张交通费2000元，但其未提供正式票据证明，不予采纳。但其就医和评残必然发生交通费用，根据当地收入水平并参照本地物价等因素，可酌情确定交通费为1000元。住院伙食补助费参照广东省国家机关一般工作人员出差伙食补助每日50元标准计算，住院58日共2900元。殷顺莲主张10800元过高，超出部分不予支持。关于营养费，殷顺莲未提供相关医疗机构的意见予以证明，其主张营养费9000元，不予采纳。残疾赔偿金根据殷顺莲二级伤残等级，按照广东省2012年度农村居民人均纯收入10542.84元标准，自定残之日起按二十年的90%计算，共189771.12元。被扶养人杨加佳（女，2010年出生，汉族）是殷顺莲与受害人杨朝富同居期间生育的女儿，系农村居民，在事故发生时已年满1周岁，其生活费按照广东省2012年度农村居民人均年生活消费支出7458.56元标准，计算17年共126795.52元。被扶养人杨加佳除殷顺莲外，还有杨朝富作为扶养人，原审法院（2012）江台法刑初字第103号刑事附带民事判决已将杨朝富应承担杨加佳抚养费42668.39元计算在其经济损失总额内，且已对其损失依法作了处理。殷顺莲依法应当负担的杨加佳扶养费为126795.52元的二分之一，即63397.76元。殷顺莲因伤残丧失部分劳动能力必然减少的扶养费（收入）为63397.76元的90%，即57057.98元。其主张74936.34元过高，超出部分不予支持。被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金总额为246829.1元。精神病司法鉴定费2099.1元，伤残鉴定费3240元。上述殷顺莲的经济损失共1084050.06元。殷顺莲因受伤致残遭受严重精神伤害，考虑李柏相的过错程度和殷顺莲的残疾等级以及本地生活水平等因素，其应当获赔的精神损害抚慰金可以酌情确定为27000元，殷顺莲主张30000元过高，超出部分不予支持。
上述事实，有当事人的陈述，殷志兴的《户口簿》、《中国平安财产保险股份有限公司保单抄件》、《交通事故认定书》、《殷顺莲家庭成员证明》、《全户人员简况表》、《江门市医疗机构门（急）诊病历》、《台山市人民医院住院病历》、《广东省台山市人民医院疾病证明书》、《台山市人民医院出院记录》、台山市人民医院的《证明》、《广东省台山市人民法院（2012）江台法刑初字第103号刑事附带民事判决书》、《广东省台山市人民法院（2012）江台法交初字第246号民事判决书》、《广东省江门市中级人民法院（2013）江中法交终字第86号民事判决书》、《广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据》、《广东新会法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书》、《广东省国家税务局通用机打发票发票联》、《广东恒鑫司法鉴定所鉴定意见书》等证据证明，查证属实，予以确认。
殷顺莲提供的《欠款证明书》仅有殷志兴本人签名、打指模，没有加盖医疗机构的签章，缺乏客观性，不予采纳。
案经原审法院审理认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。台山交警大队关于李柏相承担此事故的主要责任，杨朝富承担此事故的次要责任，殷顺莲不承担此事故的责任，杨加佳不承担此事故的责任的认定，当事人均无异议，应予采纳。殷顺莲请求李柏相及南宁平安公司赔偿其医疗费损失14531.66元，其中台山市人民医院出具的《证明》证实的2012年3月17日至同年8月20日期间的医疗费11914.23元，已计入（2013）江台法交初字第246号民事判决所确定的殷顺莲在该期间的损失总额，并已处理完毕，其再次请求赔偿属重复诉请，无法律依据，不予支持。殷顺莲请求赔偿的剩余医疗费2617.43元，因其未提供医疗机构出具的相关收款凭证或医疗费证明，缺乏事实根据，不予支持。桂A／455**号小型货车向南宁平安公司投保的商业三者险合法有效，应受法律保护。关于南宁平安公司提出的商业三者险免赔条款问题，因该条款已经广东省江门市中级人民法院（2013）江中法交终字第86号民事判决确定为无效条款，故对该免赔条款，原审法院不予采纳。该商业三者险赔偿限额500000元，减去原审法院已生效的（2012）江台法交初字第246号民事判决确定的南宁平安公司在商业三者险赔偿限额内应赔偿殷顺莲的63944.32元，剩余赔偿限额为436055.68元。李柏相驾驶桂A／455**号小型货车发生交通事故，负事故主要责任，造成殷顺莲受伤，导致其经济损失1084050.06元，由于李柏相负事故的主要责任，应由李柏相承担70%，即758835.04元。由于桂A／455**号小型货车向南宁平安公司投保了商业三者险，应由南宁平安公司在商业三者险剩余赔偿限额内赔偿436055.68元，超出部分322779.36元，由李柏相负责赔偿。本次事故还导致殷顺莲严重精神损害（精神损害抚慰金27000元）。根据《商业第三者责任保险》第五条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（八）保险事故引起的任何有关精神损害赔偿；……”的约定，精神损害抚慰金不应由南宁平安公司在商业三者险范围内赔偿，因李柏相负事故主要责任，应由其赔偿精神损害抚慰金27000元。
综上所述，南宁平安公司应赔偿殷顺莲436055.68元，李柏相应赔偿殷顺莲349779.36元。殷顺莲的其他诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十九条，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条，第六十五条，第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司应自判决生效之日起十日内向殷顺莲赔付436055.68元；二、李柏相应自判决生效之日起十日内向殷顺莲赔付349779.36元；三、驳回殷顺莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12039元，由殷顺莲负担556元，李柏相负担5111元，中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担6372元（殷顺莲已申请缓交，殷顺莲、李柏相和中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司应于判决生效之日起十日内分别径付原审法院556元、5111元和6372元）。
上诉人平安财险南宁支公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误。商业三者险免责条款应当有效，法院在认定事故各方的赔偿责任时应当以双方认可的商业险合同作为依据。1、在（2013）江中法交终字第86号民事案件审理过程中，认定商业三者险免责条款属于“保险人责任免除条款”无法律依据。依据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保险条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第17条规定的‘保险人责任免除条款’。”该指导意见在2011年9月2日开始施行，而江门市中级人民法院在2013年3月10日作出（2013）江中法交终字第86号《民事判决书》应当适用该指导意见。故此将本案商业险的免赔率条款认定为“保险人责任免责条款”，并要求保险人承担提示及说明义务与法律法规不符。2、一审法院判决平安财险南宁支公司承担举证“提示及明确说明义务”不能的法律后果，违反法不溯及既往的原则。3、保险合同中设定免责条款的目的在于限制保险责任范围，符合商业保险对价平衡的原理，不能签单视为一种不公平条款。《中国保险监督管理委员会关于机动车辆保险条款的性质等有关问题的批复》保监办复（2003）92号规定：“在保险经营中，保险公司并不是对保险标的所发生的所有风险都予以赔偿，而往往基于相应的人体和，约定予以赔偿的特定风险范围。因此，和一般合同中责任免除条款不同，保险合同条款中的责任免除条款是从外延上对承保风险范围的具体办公室，是保险产品的具体表述方式，不属于《中华人民共和国合同法》规定的免除己方责任，加重对方责任的不公平条款。”因此，在投保人投入相应较少的保费时，要求保险人承担颌面的保险责任是不公平的。综上所述，（2013）江中法交终第86号《民事判决书》适用法律依据有误。对于事故责任免赔充20%的问题，一审法院没用该判决认定的事实和适用法律均有误。二、一审法院判决认定的赔偿项目有误：1、医疗费用应收款凭证计算损失；2、护理费80元／天计算过高；3、出院后护理按80元／天计算无事实依据，应按照实际发生费用计算；4、长期医疗依赖：应当以实际发生费用不准；5、残疾赔偿金和被扶养人生活费应按事故发生时，即2011年广东省交通事故赔偿标准予以计算。为此请求：1、依法改判原审判决中所有经济损失由李柏相承担；2、改判一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人殷顺莲答辩称：一审判决对证据进行全面的质证和审查，并充分衡量各种事实因素，然后才援引清楚的法律依据作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判，具体针对平安财险南宁支公司的上诉状，平安财险南宁支公司对司法解释的援引、论述、事实，不管合同当事人对合同的签订、享有多大的自治权都不能排除法院依据合同法、及相关法律对合同条款是否有效进行审查，而平安财险南宁支公司在上诉状中辩解说合同法以及保险法都不能适用于审查它所订立的合同条款，这显然是不成立的，同时就本案涉及的免赔率免赔条款情形，再清楚不过，该条款就是不折不扣的免赔条款，而且是不公平的条款，因此保险公司应当对该条款对投保人作出明显的独立的提示，而我们看到本案平安财险南宁支公司并未对该免责条款作出特别的、独立的、明显的提示，因此，法院据此该条款无效是正确的；另外，对生效判决书应当得到遵从和贯彻，这是公认的非常重要的司法原则，因此一审判决依据生效判决书对平安财险南宁支公司的免责条款进行否定，也是依法有据的，而针对平安财险南宁支公司提到殷顺莲相关护理费长期医疗依赖费用应当以实际发生，我方认为如果依照平安财险南宁支公司的主张，要等到实际发生才能主张权利，根据人身损害赔偿案件所赔的诉讼时效只有一年，那么作为权利人岂非每年甚至每天都要主张一次，这不符合经济原则和司法节约原则，也不符合最高人民法院有明确鉴定结论的可以一并进行赔偿的相关司法解释，所以平安财险南宁支公司的上诉请求和理由没有任何充分根据，应当驳回。
被上诉人李柏相没有到庭参加诉讼，也没有提供书面答辩意见：
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
原审法院查明的事实确实，本院予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安财险南宁支公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人无提出上诉的问题不予审查。
关于平安财险南宁支公司上诉称本院（2013）江中法交终字第86号民事判决适用法律正确依据有误的问题。殷顺莲就本案的交通事故曾起诉本案所涉的被告，原审法院及本院分别作出（2012）江台法交初字第246号民事判决和（2013）江中法交终字第86号民事判决。现上述判决已发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”其中“有关事实和适用法律”应当指原审判决所涉的，而非另一案件。虽然本院（2013）江中法交终字第86号案所涉的同一交通事故，但与本案属不同的案件，因此本院（2013）江中法交终第86号民事判决适用法律问题不属本案审查范围。该案中已对事故责任免赔率20%的问题，并作出判决，现该判决已发生法律效力。原审法院根据已发生法律效力的判决认定上述交通事故免赔率20%效力作为本案处理本案的依据，原审法院处理并无不当。平安财险南宁支公司以该案的判决适用法律依据有误为由主张原审法院认定的事实和适用法律均有误，理由不成立，本院不予支持。
关于原审法院认定医疗费用、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的问题。在本案中原审法院没有认定殷顺莲的医疗费用，平安财险南宁支公司以医疗费用应按收款凭证计算损失为由主张原审法院计算有误，与事实不符，其主张不予支持。
关于护理费（含出院后的护理费）的计算标准问题，原审法院按当地护工的劳务报酬标准计算，符合法律规定。由于殷顺莲为二级伤残，需完全护理依赖，原审法院按每天80天标准计算20年，处理并无不当，本院予以维持。
关于残疾赔偿金（停含被扶养人生活费）是否应按2011年广东省交通事故赔偿标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”及第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭开庭时间为2013年。平安财险南宁支公司主张该费用按2011年广东省交通事故赔偿标准计算与法律规定不符，故本院不予支持。
关于长期医疗依赖问题。殷顺莲轻年轻，原审法院按20年时间计算殷顺莲的长期医疗依赖费用，处理并无不当，本院予以维持。平安财险南宁支公司要求应当发实际发生费用为由要求减少，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12039元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许世清
审判员 甄锦瑜
审判员 梁艳芬
二〇一四年五月十六日
书记员 伍志华