浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第48号
上诉人（原审被告）上××××司，
××号。
法定代表人夏某某。
委托代理人（特别授权代理）程甲。
被上诉人（原审原告）绍兴市××金属装璜有限公司，
住所地上虞市××工××山××路××号。
法定代表人周某某。
委托代理人（特别授权代理）王甲。
原审被告绍兴××有限公司，住所地绍兴市××开发区
××大道××号。
法定代表人韩某某。
委托代理人（特别授权代理）王乙。
上诉人上××××司因建设工程分包合同纠纷一案，不
服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第89号民
事判决，向本院提出上诉。本院于2009年12月25日受理后，依
法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原判查明，2005年12月19日，两被告签订建设工程施某
某同和补充协议各一份，约定由第二被告将绍兴袍江中心商贸
区b12地块“世纪广场”五期工程14#-
22#楼的建筑、水、电安装工程发包给第一被告施工，承包方式为包工包料，总价款为人民币81261571元。第一被告在承包
上述工程后，于2007年6月24日与原告签订分包施某某同一份
，约定由第一被告将其承建的上述工程某的阳台栏板和空调护
栏工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，工期自签订本
合同起二个月内全部制作完毕，根据土建进度在外墙粉刷完成
后10日内安装完毕。工程价款按米实计，不锈钢覆塑空调护栏
每米价为65元，暂定为2880米，不锈钢覆塑玻璃阳台栏板每米
价为245元，暂定为2144米，合计工程造价暂定为712480元，
结算时实际长度由各施工人员核准签字并报项目部审核，付款
方式为进场安装50%支付200000元，全部完工支付到80%，竣工
验收支付到95%，留5%作为保修金，在竣工验收一年后付清，
任何一方违约承担工程总价5%，合同还对其他事项作了约定。
合同签订后，原告按约施工，并完成约定的全部施工义务，但
第一被告未按约支付工程款，整体工程于2008年6月18日验收
合格。经原告申请，法院委托浙江明业项目管理有限公司司法
鉴定，结论为原告施工的工程量造价为人民币869956元。第一
被告已支付给原告200000元，至今尚欠原告工程款669956元。
原判认为，第一被告将其承建的阳台栏板、空调护栏等
装修装饰工程分包给有相应资质的原告施工，系双方的真实意
思表示，未违反法律的禁止性规定，故应认定依法成立，合法
有效，对双方均具有法律约束某。第一被告提出其没有与原告
签订分包合同，既未提供反驳证据，亦与查明的事实不符，故
不予采信。原告按约施工并经验收合格已履行了合同约定的义
务，故原告要求第一被告支付拖欠的工程款理由成立，但工程价款以司法鉴定结论为准，超过部分不予支持。第一被告未按
约支付工程款属违约行为，依法应承担违约责任，双方在合同
中约定的违约金符合法律的规定，第一被告亦未提出调整，故
原告诉请判令第一被告支付约定违约金应予支持；因原告已主
张违约金，故原告再主张逾期付款的利息于法无据，不予支持
。原告提供的承诺书既未有第二被告法定代表人的签名，亦未
加盖第二被告的公某，故该承诺书对第二被告无约束某，原告
对第二被告的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人
民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六
十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件
适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告上××
××司应支付给原告绍兴市××金属装璜有限公司工程款6699
56元、违约金43497.80元，合计人民币713453.80元，于本判
决生效后三十日内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案
案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告负担933元，被
告上××××司负担5467元，于本判决生效后三十日内履行。
上诉人上××××司不服一审判决，提出上诉称：一、
一审判决认定事实有误。1、上诉人没有与被上诉人签订过任
何分包合同，也没有授权任何人代上诉人签订分包合同，被上
诉人提交的分包施某某同对上诉人无约束某。2、一审认定被
上诉人已实际施工的事实，无任何证据证明。被上诉人提交的
证据材料，均无法证明本案所涉的工程系被上诉人施工，而且
事实上也无法证明系被上诉人施工，因为本案工程系上诉人自
己所施工。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人如认为分包施某某同中的“袍江世纪广场五期工程施工注册章”系上
诉人刻制、代表上诉人的话，应当由被上诉人承担举证责任。
2、就算能认定是被上诉人施工的话，因被上诉人无法提交与
上诉人之间的书面合同，那也只能认定被上诉人是口头合同关
系，一审判决上诉人支付违约金，适用法律也是错误的。三、
一审判决显失公正。上诉人作为一家建筑施工企业，所承揽施
工世纪广场五期工程乙关某某记录予以证实。如果均按一审判
决逻辑，可以将上诉人整个施工的工程丙可以判给被上诉人等
提出类似要求的单位或个人，显然这种不顾客观事实的判决对
上诉人而言是不公平的。综上，请求撤销越城区人民法院（20
09）绍越民初字第89号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼
请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市××金属装璜有限公司答辩称：1、关于
工程是否由被上诉人方施工的问题。被上诉人认为上诉人与被
上诉人签订的分包施某某同以及由上诉人所提供的页面图纸两
份、银行存折汇票一份均能加以证明该工程是被上诉人施工，
且由原审被告绍兴××有限公司出具给被上诉人的两份承诺书
也能够印证这一事实。2、关于违约金应否支持的问题。根据
双方所签订的分包施某某同约定上诉人违反合同未按期支付工
程款应承担总工程5%的违约金是明确的，一审据此作出判决有
事实依据。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的
上诉请求。
原审被告绍兴××有限公司答辩称：本案所涉工程确系
被上诉人绍兴市××金属装璜有限公司施工。一审认定事实清楚，实体处理得当，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人上××××司、被上诉人绍兴市××金属装璜有
限公司、原审被告绍兴××有限公司在二审中均未提供新的证
据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实
或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明
。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人绍兴市×
×金属装璜有限公司提供了其与上诉人上××××司袍江世纪
广场五期工程项目部签订的分包施某某同一份及施工的相关证
据，且该施工事实经原审被告绍兴××有限公司证实，已足以
证明被上诉人向上诉人分包工程并予以施工的事实，而上诉人
虽对此提出异议却未能提供充分有效的反驳证据，故上诉人主
张该工程由其自己施工的理由不能成立，上诉人理应承担支付
拖欠工程款的民事责任。至于上诉人提出分包施某某同中的“
袍江世纪广场五期工程施工注册章”由谁加盖、能否代表上诉
人应由被上诉人举证的上诉理由，因该分包施某某同中上诉人
方除公某外尚有代表签名，而上诉人对代表签名的真实性并未
提出异议，仅认为该代表系无权代理，故上诉人应对其无法提
供证据反驳对方当事人主张的事实承担不利后果，本院对上诉
人的这一上诉理由不予采纳。对于违约金，因上诉人与被上诉
人之间的分包施某某同已作出明确约定，原判据此作出判决并
无不当，本院对上诉人提出违约金计算无依据的上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人提出的上诉主张缺乏事实和法律依据，
本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处
理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用12800元，由上诉人上××××司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年二月四日
书记员 吴银萍