广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3196号
上诉人（原审被告）：广州市增璘酒店管理咨询有限公司，。
法定代表人：曾巍巍，该公司总经理。
委托代理人：张忆，广东宇全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京博航一统装饰材料有限公司。
法定代表人：王海珍，该公司总经理。
委托代理人：刘正连，男，该公司职员。
上诉人广州市增璘酒店管理咨询有限公司（以下简称：增璘酒店）因与被上诉人北京博航一统装饰材料有限公司（以下简称：博航公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于广州市番禺区大石镇礼村路口怡景花园怡富苑二层整层及三层部分商铺为案外人物业。增璘酒店与案外人签订租赁合同，使用该物业，使用过程中可以转租赁。
2013年2月1日，博航公司、增璘酒店签订房屋租赁合同，博航公司向增璘酒店租赁上述物业。房屋租赁合同中，双方约定了租赁合同的基本条款。其中，租赁期限的约定为：自2013年5月1日至2016年4月30日；租金的约定为：该房屋每月租金为183254.4元，年租金总额为2199052.8元。定金的约定为：双方在签订合同之日，博航公司向增璘酒店交付定金80000元，增璘酒店须在合同签订后的40日内将租赁房屋交付博航公司使用，同时定金转为租金。如增璘酒店在约定时间内不能交付该房屋，则双倍返还定金。违约责任条款的约定为两部分，其中增璘酒店一方违约责任的约定为（摘要）：l、增璘酒店因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付博航公司本合同租金总额10％的违约金。增璘酒店除应按约定支付违约金外，不应对超出违约金以外的损失进行赔偿。如博航公司要求增璘酒店继续履行合同的，增璘酒店每逾期交房一日，则每日应向博航公司支付租金1％作为违约金，同时免除逾期日租金。2、因增璘酒店的原因导致博航公司无法办理营业执照等合法经营手续的，增璘酒店承担合同租金总额20％的违约金，增璘酒店除应按约定支付违约金外，还应对超出违约金以外的全部损失进行赔偿。博航公司一方违约责任的约定为（摘要）：1、租赁期间，博航公司有下列行为的，博航公司有权终止合同，收回该房屋，博航公司应按总租金的5％向甲方支付违约金：（1）未经增璘酒店书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的；（2）未经增璘酒店书面同意，拆改变动房屋结构或损坏房屋；（3）未经增璘酒店同意，改变本合同规定的租赁用途或利用该房屋进行违法活动，2、在租赁期内，博航公司逾期交纳本合同约定应由博航公司负担的费用的，由应按延付费用总额的0.5％支付增璘酒店违约金；3、博航公司如逾期支付租金，增璘酒店有权自延付租金之日起一个月解除合同并收回房屋，博航公司应当支付逾期租金并按逾期租金的0.5％承担违约金；为了便于增璘酒店防止损失，博航公司延付租金之日起一个月内增璘酒店未解除合同的，博航公司在一个月内书面通知增璘酒店解除合同则免除增璘酒店的违约责任。
博航公司、增璘酒店签订房屋租赁合同后，博航公司向增璘酒店交付定金80000元。合同约定的房屋交付期限届满，增璘酒店没有将房屋交付博航公司使用。2013年3月21日，博航公司向增璘酒店发出解除房屋租赁合同通知，并要求增璘酒店承担违约责任。2013年3月29日，增璘酒店复函博航公司同意解除合同，同意返还定金80000元，但不同意支付违约金。
2013年4月10日，博航公司以增璘酒店违约为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除博航公司、增璘酒店签订的房屋租赁合同；2、增璘酒店双倍返还定金共160000元；3、增璘酒店赔偿违约金659715.84元。增璘酒店答辩同意解除房屋租赁合同，同意返还定金80000元，不同意支付违约金。原审庭审中，博航公司变更上述第二项诉请，主张增璘酒店返还定金80000元。
原审诉讼中，博航公司提供证据有：1、房屋租赁合同；2、装修方案；3、房屋产权资料；4、兴业银行汇款回单；5、照片；6、解除合同通知书；7、增璘酒店回复；8、博航公司催促协商；9、法人营业执照、组织机构代码；10、差旅费；11、利润表，并以此支持其诉讼请求的成立。增璘酒店对博航公司提供的证据中的第1、3、4、5、6、7、8、9项证据予以确认，对2项证据不予确认，对第10、11项证据不予质证。本案庭审辩论结束前，增璘酒店没有向原审法院提交证据。本案庭审辩论结束后，增璘酒店向原审法院提交其与案外人签订的房屋租赁合同。
上述事实另有庭审笔录为证。
原审法院认为，通过庭审查明的事实及质证的证据可知，博航公司、增璘酒店签订的房屋租赁合同，主体符合法律规定，内容没有违反法律规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。合同履行过程中，增璘酒店没有按合同约定将租赁标的物交付博航公司使用为不争的事实。而增璘酒店对于没有按合同约定交付租赁标的物不属违约，其主张是否成立，应当通过增璘酒店所提供的证据进行综合分析并认定。然而在整个诉讼过程中，增璘酒店没有提供不交付租赁标的物不属违约的证据予以证明其主张的成立。不能提供证据的不利后果应当由其承担，从中确定增璘酒店在合同履行过程中违约。博航公司、增璘酒店在签订房屋租赁合同后没有实际履行，现博航公司起诉要求解除合同，增璘酒店同意解除合同，双方丧失继续履行原签订的房屋租赁合同的基础，因而双方签订的房屋租赁合同应予解除，故博航公司要求解除双方签订的房屋租赁合同的诉讼请求，原审法院予以支持。虽然双方的房屋租赁合同解除，但需要处理因该合同而产生的财产问题及违约责任问题。基于增璘酒店在合同履行过程中违约的确定，且双方的租赁合同依法解除，故增璘酒店继续占有博航公司交付的定金失去法律的依据，应予以返还，因此，博航公司要求增璘酒店返还定金的诉讼请求，原审法院予以支持。关于违约金的问题，从双方确认的房屋租赁合同中可知，增璘酒店一方违约，增璘酒店需要以合同租金总额的10％向博航公司支付违约金，而博航公司一方违约，博航公司只需要以合同租金总额的5％向增璘酒店支付违约金。该约定有失公允，与公平原则不符。依据公平保护各方当事人权益的原则，原审法院确定，增璘酒店应当向博航公司支付合同租金总额5％为违约金。双方所签订的房屋租赁合同的租金总额为6597158.4元，违约金的数额为329857.92元。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，原审法院于2014年5月5日作出如下判决：一、北京博航一统装饰材料有限公司与广州市增璘酒店管理咨询有限公司之间的房屋租赁合同解除；二、广州市增璘酒店管理咨询有限公司在本判决发生法律效力之日起三日返还定金80000元给北京博航一统装饰材料有限公司；三、广州市增璘酒店管理咨询有限公司在本判决发生法律效力之日起三日支付违约金329857.92元给北京博航一统装饰材料有限公司；四、驳回北京博航一统装饰材料有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费5999元由广州市增璘酒店管理咨询有限公司负担。
判后，上诉人增璘酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，双方租赁合同合法有效，对当事人具有法律约束力。一、博航公司诉请解除双方于2013年2月1日订立的房屋租赁合同，增璘酒店予以同意。二、博航公司依据双方合同第十一条第（一）款的约定，诉请增璘酒店支付违约金，增璘酒店对此项诉讼请求不予认同。合同第十一条第（一）款约定，增璘酒店因不能提供本合同约定的房屋而由增璘酒店解除合同，才需要支付违约金，而非由博航公司行使约定的合同解除权。同样，双方合同第十二条第（三）款中也约定博航公司如逾期支付租金，其在一个月内书面通知增璘酒店解除合同则免除博航公司违约责任。就是说博航公司欠租金的情况下，增璘酒店、博航公司都有合同解除权。另外，合同第九条合同的变更，解除及终止第二款约定：双方有以下行为之一的，博航公司有权解除合同：（1）不能提供房屋或所提供房屋不符合约定条件，严重影响生产经营的；也就是说合同约定在增璘酒店不提供房屋的情况下，博航公司也是有权解除合同的，但并未就解除合同后由增璘酒店支付博航公司违约金达成约定。博航公司依据订立的合同第十一条第（一）款之约定，要求增璘酒店支付违约金，是其曲解了合同条款。增璘酒店不同意支付违约金。三、合同约定房屋租赁期自2013年5月1日起，但博航公司在2013年5月8日就提起本案诉讼，自租赁期开始之日起算仅仅7天，原审判决由增璘酒店支付高达329857.92元的违约金，远远超过了博航公司的所谓损失。博航公司在诉讼证据材料清单中，并未提供其财产损失的证据，既无相关的装修合同，也无相关的票据。违约金的金额是以博航公司的损失为依据的，违约金是可以含有惩罚性的，但还是与损失密不可分，不能过分高于损失。我国《合同法》第114条赋予当事人协商约定违约条款的权利，同时依照公平、诚实信用原则，对于约定违约金过分高于实际损失的情况亦作出限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对违约而受损失的当事人以补偿。对于当事人请求对违约金予以适当调整的情形下，应当正确确定举证责任。违约方负有对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任，而对于违约造成的损失，守约方较违约金就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力。因此，不应过分强调违约方对此的举证责任。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，博航公司未提交相关装修合同，其提供的差旅费及所谓利润表系在一审举证期满后提交给法庭的，未经审计评估且证据并不充分。四、博航公司于2013年3月21日发出的解除合同通知书后，增璘酒店于2013年3月29日及时出具了关于《解除合同通知书》的复函中，本着友好合作的诚意，提出延长免租期限，第一年前六个月租金下浮等方案，希望妥善解决问题，防止损失扩大，积极履行双方合同。因博航公司不配合，难以协商，最后成讼。综上所述，上诉人增璘酒店上诉请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判驳回博航公司的诉讼请求。
被上诉人博航公司答辩称：增璘酒店的上诉理由、事实都不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。双方合同第十一条第（一）款明确约定：增璘酒店交付不了约定的房屋导致解除合同，应当承担合同总金额10%的违约金，该条款并未限定是增璘酒店提出解除合同。据此条款，博航公司有权提出解除合同，主张增璘酒店承担违约责任。增璘酒店的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
本院认为：原审关于博航公司和增璘酒店签订的《房屋租赁合同》的效力、双方权利义务以及合同解除的认定，合法有据、论理清晰，不作赘述。针对上诉人增璘酒店的上诉主张，认定如下：
一、博航公司诉请增璘酒店返还定金80000元的问题，增璘酒店原审对此并无异议，原审法院支持博航公司的该项诉请，增璘酒店现提起上诉，并未提供相关依据，本院不予采信。
二、增璘酒店上诉主张其未能提供约定的房屋，博航公司提出解除合同，增璘酒店不应承担违约责任。因《房屋租赁合同》第十一条第（一）款约定：甲方（增璘酒店）因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付乙方（博航公司）本合同租金总额10%的违约金。该条款明确因增璘酒店不能交付房屋而应承担的违约责任。增璘酒店上诉认为该条款应属于其在不能提供房屋自行提出解除合同的情况下应承担的违约责任，而本案系博航公司单方提出解除合同的情形，其不应承担违约责任，显与上述合同条款约定不符，双方合同第十二条第（三）款的约定，与本案无关。增璘酒店上述主张属其自行对合同条款的理解，与事实不符，本院不予采纳。
三、至于违约金标准的问题，因依照《房屋租赁合同》的约定，增璘酒店违约需要以合同租金总额的10％向博航公司支付违约金；而博航公司违约只需以合同租金总额的5％向增璘酒店支付违约金。该约定有失公允，增璘酒店对违约金标准提出异议，原审依据公平保护双方当事人权益的原则，酌定将本案违约金标准调整为合同租金总额的5％。现增璘酒店仍上诉主张违约金标准过高，理应承担相应举证责任，其上诉主张博航公司对此负有举证义务，于法无据。因增璘酒店未能提供充分证据证明其主张，故增璘酒店上诉主张对违约金标准再行调整，本院不予支持。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持；增璘酒店上诉主张依据不足，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5999元，由上诉人广州市增璘酒店管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一四年十月八日
书 记 员 杨仁义