湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘10刑终188号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李远，男，1994年9月18日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，无业，湖南省桂阳县太和镇太平里。因犯容留他人吸毒罪于2014年7月28日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。同年9月6日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年10月30日被桂阳县公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人李刚雄，男，1994年1月21日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，务工，住湖南省桂阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年11月15日被桂阳县公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人李远、李刚雄犯聚众斗殴罪一案，于二○一八年三月十四日作出（2018）湘1021刑初43号刑事判决。原审被告人李远不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年5月8日将案卷移送本院。本院同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人李远，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结，审理天数为6天。
原审法院认定：2015年10月23日凌晨零时许，被告人李远、李刚雄在同案人曹某的纠集下，伙同吴某2、吴权棚、吴某4等人将被害人刘某1打成重伤。
原判认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、辨认笔录、现场勘查笔录、指认照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据。
原审法院认为，被告人李远、李刚雄在他人纠集下积极参与聚众斗殴，系积极参与者，二人的行为已构成聚众斗殴罪。李远系累犯，应当从重处罚；李远劝说李刚雄向公安机关投案，具有立功表现，可以从轻处罚；李刚雄具有自首情况，依法应从轻或减轻处罚；李远、李刚雄均赔偿了被害人刘某1的损失并取得了刘某1的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院对被告人李远适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条；对被告人李刚雄适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决如下：一、被告人李远犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。二、被告人李刚雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月。
经审理查明：2015年10月23日零时许，同案人曹某、吴某2、吴权棚、吴某4（均已判决）在桂阳县烧烤店吃夜宵时，与邻桌的被害人刘某1及陈某1、张某等人因琐事发生争执。曹某遂打电话纠集上诉人李远及原审被告人李刚雄到场，随后双方再次发生争执，继而发生打斗。李远、李刚雄与吴某2、曹某、吴某4、吴某3对刘某1、张某、陈某1拳打脚踢，其中曹某持啤酒瓶猛砸刘某1头部，李远持塑料凳子砸刘某1。经鉴定，刘某1的头部损伤被评定为重伤二级，因头部损伤左侧肢体无力（肌力IV级）评定为七级伤残；精神伤残等级为八级。李远被公安机关抓获归案后，通过书写纸条传递给李刚雄劝说李刚雄投案，李刚雄于2017年11月15日主动到桂阳公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后李远、李刚雄分别赔偿了70,700元、72,700元给刘某1，均取得了刘某1的谅解。
上述事实有下列查证属实的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书证明：本案的受案时间、立案经过。
2、现场勘验、辨认笔录、指认现场照片：2015年10月23日，公安人员在桂阳县鹿峰街道南塔社区解放路1-3号城南烧烤店进行勘查的情况。
3、到案说明证明：2017年10月30日，李远被公安人员抓获归案；2017年11月15日，李刚雄主动到桂阳县公安局投案。
4、通话详单证明：吴某2与吴某1的通话记录。
5、李远所写的字条证明：2017年11月6日，李远在桂阳看守所羁押期间，写了一张字条交给即将刑满释放的看守所服刑的外劳人员，将该字条转交给李远的女朋友。李远女朋友通过拍照发微信给李刚雄，劝说李刚雄投案自首。
6、刘某1的病历及鉴定意见证明：刘某1的伤情。经鉴定，刘某1头部损伤评定为重伤二级，因头部损伤左侧肢体无力（肌力IV级）评定为七级伤残，精神伤残等级为八级。
7、指认现场照片证明：同案人曹某、吴某2、吴某4、李刚雄指认故意伤害刘某1现场的情况。
8、辨认笔录证明：证人吴某1辨认出吴某2、吴某3是2015年10月23日凌晨在桂阳县烧烤店参与故意殴打刘某1的人。
9、证人曹某的证言及辨认笔录证明：2015年10月22日，他和吴某4、吴某2、吴某3到桂阳县鹿峰街道一市场东门对面的城南烧烤店吃宵夜，坐在旁边一桌的三个年轻人在吃烧烤，喝啤酒。他们四个人边吃边聊天，他对着吴某3喊了一句“老弟”，旁边那一桌的有个人反问叫哪个“老弟”，并对这句“老弟”耿耿于怀，纠缠不清，老是要解释是叫谁“老弟”，当时他就向对方解释说没有叫对方为老弟。这个人当时好像喝醉了酒，可是对方仍然不听，手上拿了个啤酒瓶子，不准他们这桌的几个人走，嚷嚷着要找他们算账，还要打电话叫人来，要夜宵摊老板拿啤酒瓶子来，还说：“黑道白道，随便你们搞”，吴某2跟对方争吵起来并说：“黑道白道，也随便你们搞！”，他们无法脱身离开，吴某2便打电话叫吴某1过来解围，他也用微信告诉李远有人要打他，李远收到他的微信后马上赶过来。他们与对方在夜宵摊对峙了十几分钟，吴某1赶到夜宵摊点了解情况后，便要对方不要纠缠不清。这时李远和另外一个叫不出名字的人搭乘摩托车赶来了，李远一到就连忙恶狠狠地问：“是哪个？是哪个”，他指着那个醉酒的人说：“就是他”。吴某2见他叫来帮忙的人赶到后，立马从桌子上拿起一个装有炒饭的不锈钢盘子朝那个人头部砸去，然后冲到那人面前，把对方坐的塑料椅子掀翻，对方倒地后，拿起吴某2砸其的不锈钢盘子去击打吴某2。这时吴某3、吴某4对倒在地上的人拳打脚踢，他也跟着踢了几脚，李远随手从夜宵摊上拿起一把塑料椅子去打砸倒在地上的那个人，另外那个人也围上去用力踢那个人。然后他随手拿起一个啤酒瓶子朝倒地的人砸去，这个人当时就倒在地上不做声，没有反抗能力了，他们看见对方的头部在流血，就四处逃散了。他、吴某2、吴某4、吴某3、吴某1在万华大酒店的房间聊天，大家都很害怕，怕下手太重，会把那人打死，并各自都说自己是怎么动手打那个人的。吴某4和吴某3都说自己对那个人拳打脚踢，没有拿东西打那个人，吴某2说自己用菜盘子打了那个人，他说用啤酒瓶子打了那个人。后来他逃走了，直到2017年9月25日来投案自首。曹某辨认出李远、李刚雄就是2015年10月23日凌晨在桂阳县烧烤店参与殴打刘某1的人。
10、证人吴某2的证言证明：2015年10月22日晚，他、吴某3、曹某、吴某4到桂阳县烧烤店吃烧烤，旁边还有三个人也在吃宵夜，互相不认识。曹某在敬吴某3喝啤酒时，对吴某3喊了句：“老弟，把这杯酒干了！”旁边那一桌的人听见曹某喊了句“老弟”，其中有一个醉醺醺的人就不服气，站起来就指责曹某：“你喊哪个老弟？”，曹某就指着吴某3说：“我喊他老弟”，可是这个醉醺醺的人对他们几个人纠缠不清，他们连续对他解释，这个人一直不听他们的解释，想打他们，他们就跟对方吵了起来。这个人就不准他们走，还打电话叫人来并要烧烤店老板拿啤酒瓶子来。他看见这情况，意识到会打架，就叫住在老广电局家属区的同村人吴某1出来给他们解围，曹某也用微信叫其朋友过来。吴某1过来后劝说旁边的那一桌的人，可是这个醉酒纠缠不清的人也不听吴某1的劝解，还试图打他们。当时他看见这个人如此不听劝解，心里也很恼火，很气愤，这时曹某叫来的两个人租了一台摩托车赶到后，就问曹某：“是哪个惹了（欺负）你们？”，曹某就指着旁边那桌的那个醉醺醺的人说：“就是他”。双方对峙了起来，他看见曹某叫来的人到了，便用一个盛有蛋炒饭的不锈钢盘子朝这个醉醺醺的人头部砸去，并用手掀翻这个人坐的椅子，这个人倒在地上。这时曹某叫来的两个人也动手对这个人进行殴打，其中一个人用夜宵摊的塑料椅子打砸倒在地上的这个人，另外一个人也用夜宵摊上的不锈钢菜盘去砸对方，他、吴某4、吴某3对对方拳打脚踢，曹某就拿起一个啤酒瓶子对那个人头部打砸。他们看见这个人倒在地上，头部开始流血，并且不做声，就四处逃散了。吴某1当时没有动手打那个人，只是劝说那个醉酒的男子。曹某叫来的那两个人都是太和的，其中一个人姓李。吴某2辨认出李远、李刚雄就是2015年10月23日凌晨在桂阳县烧烤店参与殴打刘某1的人。
11、证人吴某3、吴某4的证言与证人曹某、吴某2的证言基本一致，证明本案的案发经过。吴某3、吴某4分别辨认出李远、李刚雄就是2015年10月23日凌晨在桂阳县烧烤店参与殴打刘某1的人。
12、证人吴某1、雷某、何某等人证明：本案的案发起因及经过。
13、证人刘某2的证言证明：他是刘某1的父亲，刘某1被打伤后被送往桂阳县人民医院治疗，刘某1动完脑部手术后在重症监护室待了一段时间。出院后刘某1在家精神状态一直不好，经查头痛、头晕、平时上楼都困难，与人不能正常沟通，反应迟钝，脾气暴躁，记忆力差，经常自言自语。刘某1伤后生活自理能力不好。
14、被害人刘某1的陈述证明：2015年10月22日晚，他和张某、陈某2兵在桂阳县家夜宵摊吃宵夜，次日凌晨零时许，他们都喝得有些醉意了。当时另一桌吃宵夜的几个年轻人在说些什么，张某以为对方在说他们，由于大家都喝了酒，就与对方发生口角。过了一会，对方叫来几名年轻男子开始动手打他们，有人拿啤酒瓶打中他左边脑袋，他被打倒在地，意识模糊，醒来时就在医院了。
15、上诉人李远的供述与辩解及辨认笔录证明：2015年10月23日凌晨零时许，曹某电话说他们吃夜宵跟别人打架了，要他赶快过去，随后他就叫李刚雄租摩托车赶到桂阳县市场对面夜宵摊找到了曹某，还有吴某2等两三个人在，他和李刚雄就问是怎么回事。吴某2见他们来了，拿起桌上的不锈钢盘子朝与他们发生争执的那名青年男子头部砸去，并冲到那名青年男子面前，把青年男子坐的塑料凳子掀翻，那名青年男子当时就倒在地上。随后与曹某一起吃夜宵的两三个人及他和李刚雄围过去对那名青年男子拳打脚踢，他随手拿起旁边的塑料凳子去砸那名打倒在地上的青年男子，曹某就从旁边拿啤酒瓶朝倒地的那名青年男子头部砸去。青年男子倒在地上没反应，他们见青年男子的头部在流血了，就四处逃散。之后他和李刚雄搭乘出租摩托车回到太和了。他被抓获后，公安人员告诉他刘某1被伤害案的同案人都到案了。他觉得他和李刚雄都是应曹某的要求来帮忙，李刚雄没有下狠手打刘某1，能投案自首可以宽大处理，他就在监室里用信纸写了几句话，规劝李刚雄来自首。写好了他就把纸条给了一个即将刑满释放的外劳人员，并把他女朋友的手机号码告诉那个人，叫那个人出去后联系他的女朋友，把他的字条交给他女朋友。他传出去纸条上写的“焕焕”就是李刚雄。李远辨认出李刚雄是2015年10月23日凌晨和他一起参与殴打刘某1的人。
16、原审被告人李刚雄对上述犯罪事实供认不讳，并证实李远当时从夜宵摊上用双手举起一张塑料椅子朝倒在地上的那个人砸去。
17、户籍材料证明：李远、李刚雄的基本身份情况。
18、桂阳县看守所健康检查登记表证明：李远、李刚雄入所体检时无新鲜外伤，未发现有影响羁押的严重疾病，符合羁押条件。
19、刑事判决书证明：2014年7月28日，李远犯容留他人吸毒罪被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。同年9月6日刑满释放。2017年10月23日，吴某4因本案被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
20、刑事和解、谅解书及收条证明：李远赔偿了被害人刘某170,700元，李刚雄赔偿了被害人刘某172,700元，均取得了被害人刘某1的谅解。
上诉人李远上诉提出：李远系在曹某的纠集下参与打架，且劝说李刚雄归案，积极赔偿被害人刘某1的损失，取得谅解，原判量刑过重，请求依法改判。
本院认为，上诉人李远及原审被告人李刚雄在他人纠集下积极参与聚众斗殴，系积极参与者，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，上诉人李远因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李远有立功表现，依法可以从轻处罚；上诉人李远有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人李刚雄有自首情节，依法可以从轻处罚；李远、李刚雄均赔偿了被害人刘某1的损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。关于李远提出“李远系在曹某的纠集下参与打架，且劝说李刚雄归案，积极赔偿被害人刘某1的损失，取得谅解，原判量刑过重，请求依法改判”的上诉理由。经查，李远等人在曹某的纠集下到达案发现场后，持塑料凳子砸刘某1，系积极参与者，原判结合上诉人李远的犯罪事实，累犯、积极赔偿被害人等情节及造成的社会危害程度对其在法定量刑幅度的量刑并无不当。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 李建湘
审 判 员 王 薇
审 判 员 龙丽莎
二〇一八年五月十四日
法官助理 程 湘
书 记 员 谢紫妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。