河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第240号
上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地：河南省郑州市城东路116号。
法定代表人：贺海飞，该公司董事长。
委托代理人：罗凤阳，该公司员工。
上诉人（原审被告）：周口市鑫鑫达建筑劳务有限公司，住所地：河南省周口市八一路中段六号。
法定代表人：夏连奎，该公司董事长。
委托代理人：张玉堂，该公司员工。
上诉人（原审被告）：吴刚，男，汉族，1972年3月19日出生，住河南省商丘市。
委托代理人：孔令英，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白要军，男，汉族，1972年3月30日出生，住河南省漯河市召陵区。
委托代理人：崔永超，河南汇恒律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第七工程局有限公司漯河医专项目部。
原审被告：漯河医学高等专科学校，住所地：河南省漯河市源汇区大学路148号。
法定代表人：宋国华，该校校长。
委托代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、周口市鑫鑫达建筑劳务有限公司（以下简称鑫鑫达公司）、吴刚与被上诉人白要军、原审被告中国建筑第七工程局有限公司漯河医专项目部（以下简称中建七局漯河医专项目部）、原审被告漯河医学高等专科学校（以下简称漯河医专）建设工程合同纠纷一案，召陵区人民法院于2013年1月14日作出（2012）召民一初字第204号民事判决后，中建七局、鑫鑫达公司、吴刚不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日作出（2013）漯民四终字第123号民事裁定，撤销（2012）召民一初字第204号民事判决，发回重审。召陵区人民法院重审后于2014年11月13日作出（2013）召民二初字第190号民事判决，中建七局、鑫鑫达公司、吴刚仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托代理人罗凤阳、上诉人鑫鑫达公司的委托代理人张玉堂、上诉人吴刚的委托代理人孔令英、被上诉人白要军及其委托代理人崔永超、原审被告漯河医专的委托代理人石素娜到庭参加诉讼。中建七局漯河医专项目部经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：漯河××专××区的工程系中建七局的总承包，中建七局将部分劳务分包给鑫鑫达公司，吴刚承包鑫鑫达公司在漯河××专××区的部分建筑工程。吴刚又将其承包的一部分劳务转包给白要军，白要军于2010年9月至2011年9月在漯河××专××区进行劳务施工，施工结束后，白要军与吴刚进行了结算，2012年3月24日，吴刚出具便条2份，其中一份载明双方无争议的部分已经进行结算，结算价款为398566元，另一份便条载明双方争议部分为①砼：工程量906.24立方，卫生间止水带支模另计53.76立方，其中已付4390元；②电缆沟2个、泵房1个，已付1500元挖土钱；③教学区散水。2012年3月24日，白要军与吴刚共同签署“证明”一份，内容为：“证明除砼、电缆沟、泵房、散水（由法院裁决）其他工程量及零用工，全部算完，再无争议。白要军吴刚2012年3月24日”。吴刚共计支付白要军劳务费764000元。吴刚称与白要军就争议部分的劳务价格达成过口头协议，但白要军对此不予认可。在案件审理过程中，经白要军申请，本院依法委托司法鉴定机构对诉争混凝土、散水、电缆沟及泵房的劳务价值进行评估鉴定，漯河市汇鑫价格事务所有限公司于2012年7月4日出具价格评估报告结论书，评估960立方米二次结构混凝土的总人工费用为600000元，999.7米散水总人工费为26665.04元，2个电缆沟总人工费为19257.36元，1个泵房总人工费为4784.31元。被告吴刚、被告中建七局和被告鑫鑫达公司均对价格评估报告结论不服，经法庭询问，被告吴刚、被告中建七局和被告鑫鑫达公司均不申请进行重新评估。另查明：漯河医学高等专科学校新校区工程现已投入使用。
原审法院认为：吴刚将其所承包的一部分工程劳务转包给白要军，白要军在漯河××专××区工地从事劳务施工作业并完工后，吴刚应当支付劳务费，吴刚及白要军双方已就大部分劳务费进行了结算，仅对砼、散水、电缆沟及泵房的劳务费存在争议。吴刚与白要军并未对诉争劳务的价格进行书面约定，吴刚称与白要军已就劳务费达成过口头约定，但白要军不予认可，吴刚也未能提供证据证明双方口头约定劳务价格的情况。根据2012年3月24日白要军和吴刚共同签署的“证明”，双方的劳务价格存在争议并且一致同意由法院裁决，白要军向法院申请对劳务价格进行评估，法院委托司法鉴定机构对劳务费进行评估，评估机构作出评估结论，吴刚及鑫鑫达公司、中建七局虽对评估结论不服，但均不申请重新评估，法院对该劳务价格的评估结论予以采信。参照评估结论计算，白要军与吴刚之间无异议的劳务费为398566元，有争议的劳务费的评估价格为650706.71元，劳务费合计为1049272.6元，减去白要军已领取的764000元，再减去2012年3月24日吴刚与白要军算帐时显示的已支付的4390元和挖沟钱1500元，下余为279382.6元。白要军首次起诉的诉讼标的为210000元，并不超过279382.6元，因此法院认为白要军首次起诉的210000元是客观真实的，应该予以支持，而白要军增加诉讼请求的依据只是鉴定报告，并不是白要军、吴刚双方之间的约定，所以吴刚应该再支付原告劳务费210000元。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，中建七局承包了漯河××专××区的建设工程之后，将其承包的工程肢解以后将部分工程转包给被告鑫鑫达公司，鑫鑫达公司和中建七局均未提供鑫鑫达公司具有施工资质的证据，鑫鑫达公司又将部分工程转包给没有施工资质的吴刚，中建七局作为承包人没有尽到监管义务。因此中建七局、鑫鑫达公司和吴刚之间的转包行为均违反了上述法律规定。故中建七局和鑫鑫达公司对本案诉争的工程价款和吴刚承担连带清偿责任。白要军主张要求被告支付从2012年3月25日起至履行完毕之日止的利息，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。白要军要求漯河医专连带清偿工程款没有依据，法院对白要军的此项诉讼请求不予支持。中建七局漯河医专项目部系中建七局的分支机构，白要军无证据证明其办理有营业执照，也无证据证明其具备诉讼主体资格，故白要军对中建七局漯河医专项目部的起诉，法院不予处理。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，判决：一、被告吴刚于本判决生效后十日内支付原告白要军劳务费210000元。二、被告周口市鑫鑫达建筑劳务有限公司、中国建筑第七工程局有限公司对判决第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回原告白要军的其他诉讼请求。案件受理费5500元，原告白要军负担1000元，下余受理费4500元，评估费10000元，保全费1600元，合计16100元，由被告吴刚承担。
中建七局上诉称：鑫鑫达公司是具有相关劳务资质的建筑公司，中建七局与鑫鑫达公司之间是合法分包关系，上诉人已与鑫鑫达公司结清了工程款，中建七局不应再承担任何清偿责任。
鑫鑫达公司上诉称：价格评估报告结论错误，远远超出实际工程造价劳务承包费用，不应采信。鑫鑫达公司与吴刚之间的劳务费已结算完毕，
吴刚上诉称：漯汇价评字（2012）34号价格评估报告结论中砼的劳务费是625元／m3，该价格评估报告结论超出中建七局承包给鑫鑫达公司砼的劳务费490元／m3，和鑫鑫达公司承包给吴刚砼的劳务费441元／m3，白要军只包工不包料，但评估报告中包括材料费、住房公积金等，该价格评估报告结论不应采信。且上诉人吴刚在与鑫鑫达公司结清工程劳务费后，已按照约定将劳务费与白要军全部结清，有原审法院主持的调解笔录为证，双方达成过口头约定，本案无需评估。
白要军二审辩称：原审法院主持的调解笔录不能作为认定事实的依据，价格评估报告结论应作为定案的依据。2012年3月24日，吴刚出具的便条证明吴刚没有向我方结清工程款。上诉人没有证据证明鑫鑫达公司有资质，鑫鑫达公司把工程承包给没有资质的吴刚，中建七局应承担连带责任。原审认定事实清楚，判决结果正确应予维持。
漯河医专二审对上诉人中建七局、鑫鑫达公司、吴刚的上诉不发表意见。
中建七局漯河医专项目部二审未答辩。
二审经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：鑫鑫达公司的经营范围为砌筑、抹灰、木工、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖安装，鑫鑫达公司具备砌筑、木工、钢筋、脚手架搭设、模板、焊接、抹灰、油漆、混凝土、水电暖安装作业施工资质。2011年11月25日吴刚与白要军签署的白要军工程量及内容中，白要军认可教学区、实验区北楼所有砼（混凝土）合计960立方，其中教学区卫生间止水带53.76立方已结算过，还剩余906.24立方。白要军就本案的争议曾向原审法院起诉，并于2012年3月19日申请撤诉，原审法院裁定准许白要军撤诉。2012年3月15日在原审法院审理过程中，白要军就其与吴刚争议的部分认可“2个电缆沟、1个泵房、999.7米散水的人工费已经支付，包括在已支付的75万元中，有争议的是906.24m3二次结构混凝土（砼）的总人工费，对906.24m3工程量无异议，但按350元／m3低”。漯汇价评字（2012）34号价格评估报告结论中砼的劳务费是625元／m3，中建七局承包给鑫鑫达公司砼的劳务费490元／m3，鑫鑫达公司承包给吴刚砼的劳务费441元／m3，中建七局与鑫鑫达公司之间的工程款已结清。鑫鑫达公司与吴刚之间的工程款已结清。
根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、中建七局与鑫鑫达公司之间的分包合同是否有效，中建七局与鑫鑫达公司之间的劳务费是否结清，中建七局是否应承担本案的连带清偿责任。2、吴刚与白要军之间的劳务费是否结清。本案的价格评估报告结论是否应予采信。鑫鑫达公司是否应承担本案的连带清偿责任。
本院认为：中建七局承包了漯河××专××区的建设工程之后，将部分工程转包给具有施工资质的鑫鑫达公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，中建七局与鑫鑫达公司之间的合同有效。因中建七局与鑫鑫达公司之间的工程款已结清，故白要军请求中建七局承担连带清偿责任的诉讼主张，本院不予支持。鑫鑫达公司承包工程后将部分工程转包给没有施工资质的吴刚，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，鑫鑫达公司和吴刚之间的转包行为违反了上述法律规定。故鑫鑫达公司对本案诉争的工程价款和吴刚承担连带清偿责任。吴刚将其所承包的一部分工程劳务转包给白要军，白要军在漯河××专××区工地从事劳务施工完工后，吴刚应当支付劳务费，吴刚与白要军双方已就大部分劳务费进行了结算，对砼、散水、电缆沟及泵房的劳务费存在争议。白要军认可“2个电缆沟、1个泵房、999.7米散水的人工费已经支付，包括在已支付的75万元中，有争议的是906.24m3二次结构混凝土的总人工费，对906.24m3工程量无异议，但按350元／m3低”，证明吴刚与白要军对诉争劳务的价格虽未进行书面约定，但有过口头约定。2012年3月24日白要军和吴刚共同签署“证明”，明确双方的劳务价格存在争议并且一致同意由法院裁决，根据白要军的申请，原审法院委托司法鉴定机构对劳务费进行了评估。根据评估机构作出的评估结论，906.24m3二次结构混凝土的总人工费为600000元，即625元／m3，虽然中建七局、鑫鑫达公司与吴刚均不申请重新评估，但该价格评估报告结论超出了中建七局与鑫鑫达公司结算价格490元／m3，对该价格评估报告结论本院不予采信。双方争议部分应按中建七局与鑫鑫达公司的结算价格490元／m3计算。即白要军906.24m3二次结构混凝土的总人工费为444057.60元（906.24m3×490元）。因白要军认可2个电缆沟、1个泵房、999.7米散水的人工费已经支付，故白要军与吴刚之间无异议的劳务费为398566元，有争议部分的劳务费为444057.60元，白要军的劳务费合计为842623.60元（398566元＋444057.60元），减去白要军已领取的764000元，再减去2012年3月24日吴刚与白要军算帐时显示的已支付的4390元和挖沟钱1500元，吴刚下欠白要军劳务费为72733.60元。鑫鑫达公司对吴刚下欠白要军的劳务费72733.60元承担连带清偿责任。因白要军与吴刚未签订书面劳务合同，故其请求支付其劳务费利息的主张，没有证据证明，本院不予支持。综上，中建七局的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人鑫鑫达公司和上诉人吴刚的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定主要事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持召陵区人民法院（2013）召民二初字第190号民事判决第三项。
二、撤销召陵区人民法院（2013）召民二初字第190号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分。
三、吴刚于本判决生效后十日内支付白要军劳务费72733.60元。
四、周口市鑫鑫达建筑劳务有限公司对判决第三项内容承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，白要军负担3575元，吴刚负担1925元，保全费1600元，评估费10000元，由白要军负担。二审案件受理费4450元，白要军负担2900元，吴刚负担1550元。中国建筑第七工程局有限公司预缴的二审案件受理费4450元、周口市鑫鑫达建筑劳务有限公司预缴的二审案件受理费5500元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 吕茹辛
审判员 张素丽
审判员 刘冬凯
二〇一五年五月二十八日
书记员 胡琨鹏