湖南省衡南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南法民一初字第299号
原告湖南耀星建设有限公司，住所地：湖南省衡南县云集镇保和街。
法定代表人王继新，董事长。
委托代理人佘珍君，湖南金雁律师事务所律师。
被告衡阳天厦房地产开发有限公司，住所地:湖南省衡南县云集镇临蒸路云集花苑G1号
法定代表人郑节有，董事长。
委托代理人何龙华，男，湖南天戈律师事务律师。
本院于2014年8月4日受理原告湖南耀星建设有限公司诉被告衡阳天夏房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，依法由审判员罗立明担任审判长，与审判员江小勇、人民陪审员陈上游组成合议庭于2014年9月19日公开开庭审理；后依法变更合议庭组成人员，由审判员罗立明担任审判长，与审判员罗国成、人民陪审员陈上游组成合议庭于分别于2015年1月23日、2015年2月6日公开开庭审理，2015年2月6日原告向本院申请对涉案工程量及价款进行鉴定，鉴定意见作出后，本案于2015年6月24日继续公开开庭审理。上述开庭原、被告双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南耀星建设有限公司诉称：2010年10月，原、被告签订《建设工程施工承包合同》，约定被告衡阳天夏房地产开发的“衡阳天夏·北斗书苑综合楼”项目由原告湖南耀星建设有限公司承包建设施工，并在该合同内就开工时间、地点、工程价款、工程价款支付、合同价款调整及合同解除与违约责任等相关内容作出了约定；双方在履行合同过程中，因被告支付价款不及时影响工程进度，原告先后进行了两次停工，两次停工后双方均经过协商进行了复工；截至2013年1月份，被告共支付了原告工程款4705000元，尚欠原告工程款700万元左右，经原告多次催讨，被告拒不支付。为维护原告合法权益，故向法院起诉，请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工承包合同》；2、判令被告支付拖欠的工程款及利息8000000元；3、判令被告承担因拖欠工程款造成员工停工、窝工损失1000000元；4，判令被告未出售房屋优先偿还原告的工程款；5，本案诉讼费用由被告承担。
本案在审理过程中，因该工程已经基本完成，经本院释明，原告向本院申请变更诉讼请求，对第一项诉讼请求进行变更为：继续履行该合同，并结算工程价款。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一，营业执照，用以证明原、被告主体资格等；
证据二，《建设工程施工承包合同》，用以证明原、被告之间签订了合同，该合同合法、有效，以及被告违反了合同约定的相关条款；
证据三，会议纪要，用以证明被告违约的事实；
证据四，施工记录，用以证明原告按照合同约定进行施工的情况；
证据五，付款明细，用以证明被告的付款情况；
证据六，结算书，用以证明本案涉及的工程造价；
证据七，现场照片，用以证明本案涉及的工程起诉时的状况；
证据八，工程监理资质证书，用以证明鉴定机构具有鉴定资质；
证据九，工程造价咨询报告书，用以证明工程的总造价为12200342.77元；
证据十，鉴定机构营业执照，用以证明鉴定机构的资质；
证据十一，鉴定意见书（含主体工程价款和附属工程价款）及住建厅文件,用以证明北斗书苑综合楼造价为10960806.91元、附属工程造价为387009.34元；
证据十二，业主投诉信及报验申请表，用以证明这个主体工程除附属工程之外其他的所有工程在2012年12月基本竣工；
证据十三，鉴定费收据2张，共计130000元，用以证明主体工程及附属工程的造价鉴定费用；
证据十四，凭证，用以证明被告的付款情况。
本案庭审中，本院邀请鉴定人就本案证据十一的来由发表了专家意见。
对上述证据，被告衡阳天夏房地产开发有限公司提出如下质证意见：
对证据一的证据的三性没有异议；对证据二，被告认为该份证据证明原、被告之间的合同是否有效，合同应该经过法定程序认定，该合同是他人借用原告的名义施工，施工合同是无效的；对证据三，被告认为原告没有提供原件，先不予质证，且以会议纪要与被告是否违约不具有关联性；对证据四有异议，该份记录不符合相关建筑法律法规的规定，应该是无效的；对证据五有异议，该份证据是原告单方制作的，与客观情况不一致；对证据六有异议，对该证据确定的工程预算总造价为13757494.96元有异议，该结算书的编制人不明确，系非法证据，根据造价制度的相关规定，该造价的鉴定需有造价鉴定资格的人签字，因此该份证据不能作为本案工程造价的定案依据；对证据七，被告认为暂不清楚情况，无法质证；对证据八，原告没有提供原件，不能确定该份证据的真实性及合法性有异议，原告提供的该份证据不能说明该鉴定机构具有造价鉴定资质，而只说明是有监理资质；对证据九的合法性提出异议，被告认为该鉴定机构的鉴定资质超过了有效期间，且该报告书是原告单方制作，未经法定程序委托鉴定，不具有合法性，另该结算依据不科学，不能客观反映事实；对证据十，被告认为鉴定应当要向法院申请并通过法定程序，这份证据上的鉴定机构不具有造价鉴定资质，而只是监理资格，因此该份证据不具有合法性；对证据十一真实性、合法性没有异议，但对原告采信湖南省衡阳市综合单价标准确定的工程造价10960806.91元表示异议，应当按照浙江省建筑工程预算单价计算；对证据十二，被告对业主投诉信没有异议，对报验申请表有异议，被告认为对报验基本完工的事实没有很大争议，而该报验申请表的本身只是针对部分工程的验收；对证据十三，被告认为根据谁主张谁举证的原则，鉴定费用应该由原告负担；对证据十四的真实性没有异议；对鉴定人的意见，被告未提出异议。
本院对原告提供的证据作如下认定：
对证据一，经被告当庭质证无异议，本院认为该证据能证明原、被告的主体资格及相关经营信息，与本案有关联，本院予以认定；对证据二，本院认为该份合同盖有原、被告双方印章系原、被告自愿签订，对原、被告之间权利义务的约定均无违反国家禁止性法律规定，该合同为有效合同，可以证明原、被告在本案之间的权利义务关系，与本案有关联，本院予以认定，可以作为本案的定案依据；对证据三，本院认为，该份证据能证明该工程两次停工事实以及原、被告双方就复工事宜进行磋商的事实，与本案有关联，但该份证据并不能证明被告违约，故对该份证据本院予以采用作本案的佐证依据；对证据四，该份证据系原告单方提供，内容详实，可以反映原告进行施工的事实，故本院对该证据采信，可以作为本案的参考依据；对证据五，该证据系原告单方向法院作出的关于被告方就本案所涉项目工程付款明细说明，在证据种类上属于当事人陈述，该证据应与其他证据相互印证后具有证明力，故本院对该份证据予以采纳，作为本案的佐证依据；对证据六，本案已经就工程造价问题依法定程序予以鉴定，故对该份证据不予采纳；对证据七，该份证据与本案具有关联性，故本院对该证据予以采纳，可以作为本案的佐证依据；对证据八、九、十，该三份证据均系原告为证明工程造价而提供的造价意见书，被告认为该造价意见书出具主体只有监理资质而不具有造价鉴定质证，故不能采纳，本院认为，关于建设施工工程造价的鉴定应由具有建设施工工程造价鉴定资质的人员依法定程序予以鉴定并出具鉴定意见，且经原告申请，本案所涉工程造价已依法定程序重新鉴定，故该三份证据本院不予采纳；对证据十一，被告对该证据的真实性、合法性没有异议，该证据系经合法程序委托鉴定机构作出的鉴定意见，故对该证据本院予以认定；对证据十二，被告对业主投诉信没有异议，该报验申请表系监理公司对涉案工程的监理情况记录表，能反映本案涉案工程的工程进度，与本案有关联，符合证据“三性”，故对该证据本院予以认定，可以作为本案的定案依据；对证据十三，本院认为，该鉴定费发票经被告质证对其真实性、合法性、关联性均无异议，且该费用系本案实际发生的费用，与本案有关联，本院予以采信，可以作为本案的定案依据；被告对该证据的真实性没有异议，本院认为，该证据能反映被告对原告的工程款支付情况，本院予以认定，可以作为本案的定案依据；对鉴定人的专家意见，本院予以确认，可以作为本案的参考依据。
被告衡阳天夏房地产开发有限公司辩称：本案是一起实际使用人廖文科借用了原告的名称的建设工程合同纠纷；原、被告《建设工程施工承包合同》是无效合同；原告继续履行了合同，但后来的工程被告方没有参与，所以不确定现在实际工程款是多少。
被告为支持其辩解意见，向本院提交了以下证据：
证据一，复工通知、工作联系单两份，用以证明原告方延误工期的事实；
对被告提供的该份证据，原告对真实性不予质证，原告对该份证据的证明目的有异议，原告延期的原因是被告迟延支付工程款。
对被告提供的证据一，本院认为，该证据能证明本案所涉项目的停工以及工程进度延期情况，与本案有关联，但未能达到被告提出原告方延误工程证明目的的证明标准，故该证据可以作为本案的参考依据。
经审理查明：2010年10月，原告湖南耀星建设有限公司作为承包方与被告衡阳天夏房地产开发有限公司在被告会议室就“衡阳天夏房产?北斗书苑综合楼”工程项目签订《建设工程施工承包合同》，合同主要约定：1、由湖南耀星建设有限公司承包衡阳天夏房产?北斗书苑综合楼土建工程、水电安装工程、附属工程，开工日期为2010年10月10日，竣工日期为2011年8月9日；2、合同价款暂定6500000元，该合同价款采用可调单价合同方式确定，调整方法为工程量按实结算；3、工程款（进度款）支付方式为在确认计量结果后14天内，发包人应向支付工程款（进度款），±0.00以上按节点支付，单位主体（钢筋砼）每完成二层支付一次，按已完成工程量的80%支付；结顶后进度款按工程形象进度支付已完工程量的80%；工程初验合格后支付到合同总价的80%，工程竣工验收合格后十五天内支付到合同总价的90%，决算审计后完成竣工备案资料移交后一个月内支付至经审核的决算总价的95%，余款5%的质量保修金第一年退还50%、第二年退还50%；4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人延误支付工程款30天以上按利息的三倍计算，拖延结算余款甲方以房子抵付，价格按市场价计算；5、合同一并约定了关于项目建设施工因各方原因延期各自承担的责任任及其他事项。合同签订后，原告于2010年10月10日进场施工。2011年5月26日因工地发生打斗伤亡事件导致工程项目停工，经、原被告双方及相关部门座谈，原、被告就复工及施工等事宜进行了协商，约定工程项目复工的时间为2011年7月28日，主体封顶时间计划为9月20日，竣工时间为2011年12月15日及工程进度款支付等事项，双方协商意见达成后，原告继续施工；由于被告未及时按照约定支付工程款，2011年12月20日该工程项目再次停工，2012年6月26日原、被告双方再次协商，确定复工时间为2012年7月15日且工程项目必须在2012年11月18日完成，同时约定工程款（进度款）的支付项目、时间及数额等事项，原告按协商意见继续施工。2012年12月底，原告已完成主体工程，至本案审理终结时原告已就双方合同外部分附属工程施工完毕，但上述主体工程未进行竣工验收。该项目主体工程及附属工程经本院委托衡阳市中级人民法院依相关程序指定湖南华鹏工程造价咨询有限公司进行鉴定，北斗书苑综合楼工程造价的鉴定结论为：（一）、按浙江省定额人工工资（不含人工调整）计算工程造价为9134175.99元；（二）、按湖南省衡阳市平均工资单价计算工程造价为10566328.49元；（三）、按湖南省衡阳市市场（综合）工资单价计算工程造价为10960806.91元；已完工的附属工程造价经湖南华鹏工程造价咨询有限公司鉴定为387009.34元。被告分别于2011年3月25日、2011年7月27日、2011年8月19日、2011年9月29日、2012年1月20日、2012年3月5日、2012年4月6日、2012年8月6日、2012年9月14日、2012年11月5日向原告支付了工程款共计4705000元；另通过相关行政部门及业主代表的沟通和签字，原告从业主方收到300000元附属工程的工程款。另查明，原告已交100000押金给被告，被告未按期归还；
2015年3月19日原告湖南耀星建设有限公司向本院提出财产保全申请，本院于2015年3月20日作出民事裁定书，裁定查封被告衡阳天夏房地产开发有限公司所开发位于衡南县北斗星学校东侧（70-7地块）的“衡阳天夏·北斗书苑”未销售的房屋，其中住房22套、公寓7间、门面24间、车库4间。
本院认为，原、被告就“衡阳天夏房产?北斗书苑综合楼”项目签订合同，约定由原告湖南耀星建设有限公司承包该项目的建设施工，原告湖南耀星建设有限公司系经合法登记注册的法人，根据其经营范围具有对本案所涉工程项目的施工资质，在该合同上原告以廖文科作为委托代理人在文本上签字并盖有原告公章，且原告法定代表人王继新在合同专用条款尾部签字并盖有公章，廖文科的签字行为依据其代理行为视为原告自己行为，故对被告提出该合同系他人借用原告名义签订合同的意见，本院不予支持；被告作为发包方，并取得工程立项批准等手续，具有发包资格，与原告签订上述合同系合法行为，该合同系格式文本，经双方就具体事项约定，合同内容合法且系双方真实一致的意思表示，故本院对该《建设工程施工承包合同》的效力予以确认，系有效合同。原告提出因被告工程款（进度款）不到位而导致该工程施工两次停工系被告具有违约行为，但双方在因履行合同发生纠纷两次停工后，经双方召开会议进行协商、就相关纠纷已互相谅解，并就复工事项均达成了协议，故原告方在庭审中称被告违约的事实本院不予认定；对原告请求停工、窝工的损失的诉讼请求，本院认为，在停工期间原告确存在损失，但原告未提供确凿有效的证据证明其损失数额，本院根据本案的实际情况，酌情认定其停工期间的原告派人看守工地所发生的费用，即按值班人员2人2500元/人/月自2013年1月1日计算至2015年6月，该项费用为150000元，对超出该部分的停工、窝工损失请求因无证据证明，本院不予支持。经原告申请，本院依法定程序对该合同约定的工程建设及合同外的附属工程项目工程款进行鉴定，依照原、被告双方所签订的合同约定条款，该工程造价的单价计算方式为可调单价方式，其实际工程款应按实计算。根据合同约定工程造价按合同约定中的专用条款23项约定进行调价，并根据湖南省住建厅湘建价（2012）237号文件规定第二款第一项“招标单位编制招标控制价（包括上限值、标底价）时，其工资单位应按综合工资单价计取，不得上调下浮”，故该工程造价应按照司法鉴定意见中的湖南省衡阳市综合工资计算为10960806.91元；关于对合同外的附属工程项目工程款，本院认为，该合同外的附属工程系相关主管部门的协调意见在被告未参与的情况下就合同外的附属工程，虽双方未在合同中约定该部分工程内容，且未签订其他合同对该部分工程建设施工事项进行约定，但原告依照附属工程的设计图纸进行施工，建设工程合同属于诺成性合同，原告以实际行动完成了合同以外附属工程工程项目，原告请求的工程款系根据相关有资质的鉴定机构提出的意见提出，符合一般市场交易价格水平，基于公平原则，被告应将该部分工程款支付给原告。故被告应支付给原告的工程款总额为11347816.2元。被告在庭审中提出其已经支付6150000元的工程价款的意见，但被告未向本院提交证据证明该事实，故对被告的该项意见本院不予采信；原告提出的其收到4705000元的主体工程价款，有相关证据证实，本院予以采信；对原告提出的其在业主方收到300000元附属工程价款，被告在庭审过程中予以确认，故对该事实本院予以采信。原告先后收到被告的主体工程及附属工程的工程款共计为5005000元（4705000元+300000元），其剩余的主体工程的工程款6255806.91元、附属工程工程款87009.34元，两款合计6342816.25元被告未予支付；根据双方合同约定，主体工程完成后工程价款应按照工程量的80%支付，故本案中，被告应按照合同约定支付原告主体工程价款10960806.91元的80%折币为8768645.53元，减去原告已经收到的工程款4705000元，剩余4063645.53元，故被告还应依合同约定完工时支付给原告4063645.53元；被告应按照合同约定在并在工程验收合格后十五天之内支付原告主体工程价款的10%折币为1096080.69元，剩余10%的工程款在竣工资料移交后一个月由被告支付给原告5%工程款折币为548040.35元，另剩余5%的作为质量保修金548040.35元由被告在竣工验收合格后两年内分两次平均数额付清；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，被告应依照合同约定在原告完成主体工程时支付到工程总价款的80%折币为8768645.53元，而被告仅支付4705000元给原告，剩余4063645.53元被告未按约定在工程完工即2012年12月底前支付给原告，按照法律规定及双方合同约定，被告延误工期30日以上按银行同期利息的3倍计算，故被告应当承担未付的4063645.53元的利息，按银行同期贷款利率6%的3倍即18%自2013年2月1日起计算至本案起诉时2014年7月止为1097184.29元。对本案的工程造价所需的鉴定费如何分担问题，本院认为，本案对工程量的造价鉴定关系到本案关键事实的查清，而在本案中，由于被告欠付工程款的事实引起诉讼，且因原告提出的结算账目被告不予认可从而启动鉴定程序，故被告应当对该鉴定费用予以承担大部分的份额；原告对其请求有举证义务，鉴定程序的启动是原告的举证行为，故原告也应对该工程的鉴定费用承担一定的份额，本院确定由被告负担鉴定费90000元，由原告负担鉴定费40000元。原告在本案鉴定程序中共支付鉴定费用130000元，故被告还应支付原告鉴定费90000元。原、被告在签订合同时，原告向被告支付了工程押金100000元且至今被告未归还，原、被告双方庭审中予以承认并证实，本院认为，该押金与本案工程建设事项有关，应一并在本案进行处理，故被告应当返还原告100000元。原、被告签订《建设工程施工承包合同》，原告作为承包方在被告未按合同约定支付工程款的情形下，原告湖南耀星建设有限公司享有对该建筑工程的价款优先受偿权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本院确定本案中原告享有的优先受偿的范围包括被告未支付的主体工程价款、附属工程价款、停工、窝工工资，共计6492816.25元。综上，本案所涉工程的主体工程价款为10960806.91元、附属工程价款为387009.34元、利息1097184.29元、停工、窝工工资150000元、工程押金100000元、鉴定费90000元，合计12785000.5元，减去被告已经支付的5005000元，被告衡阳天厦房地产开发有限公司还应支付原告湖南耀星建设有限公司7780000.5元，根据原、被告双方合同的约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告衡阳天厦房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付原告湖南耀星建设有限公司工程价款4063645.53元、附属工程工程款87009.34元、停工、窝工看守工地工资150000元、鉴定费用90000元、工程押金100000元，合计4490654.87元；
由被告衡阳天厦房地产开发有限公司在本案主体工程验收合格后十五天之内支付原告湖南耀星建设有限公司主体工程价款1096080.69元、利息1097184.29元，合计2193264.98元；
在竣工资料移交后一个月支付给原告湖南耀星建设有限公司主体工程价款5%折款548040.35元；下欠5%作为质量保修金由被告衡阳天厦房地产开发有限公司在竣工验收合格后一年内付清原告湖南耀星建设有限公司留存的质量保修金274020元，第二年内付274020元；
原告湖南耀星建设有限公司就本案所涉工程的工程价款6492816.25元享有建设工程款优先受偿权；
五、驳回原告湖南耀星建设有限公司的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案受理费65833元，财产保全费5000元，由被告衡阳天厦房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 罗立明
审 判 员 罗国成
人民陪审员 陈上游
二〇一五年七月一日
书 记 员 谢 波
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。?因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。?建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。