广西壮族自治区平果县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1023民初85号原告：覃萍，女，1971年8月29日出生，壮族，个体户，住广西平果县。委托诉讼代理人：黄湛宗，平果工业区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄盛强，广西知君律师事务所律师。被告：陆必功，男，1984年11月8日出生，壮族，农民，住广西平果县。委托诉讼代理人：张智，广西智团律师事务所律师。第三人：吴日重，男，1966年11月11日出生，壮族，个体户，住广西南宁市青秀区。原告覃萍诉被告陆必功、第三人吴日重债权人代位权纠纷一案，本院于2017年1月19日受理后，因第三人吴日重下落不明，依法于2017年5月10日向其公告送达了民事起诉状、应诉通知书、开庭传票、合议庭组成人员通知书等法律文书，并依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。原告覃萍及其委托诉讼代理人黄湛宗、黄盛强，被告陆必功的委托诉讼代理人张智到庭参加诉讼，第三人吴日重经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。现已审理终结。原告覃萍诉称，根据（2016）桂1023民初1080号民事判决书确认，第三人欠原告债务本金人民币34万元和利息、案件受理费，而被告陆必功尚欠吴日重本金人民币37万元及利息（利息计算：从2014年10月3日起至还清借款之日止，以37万元为基数，按年利率24%计付），由于第三人怠于通过诉讼方式向陆必功主张其债权，导致了原告的债权无法实现，致原告的合法权益受到损害。原告认为，第三人尚欠原告债务事实存在且已经到期，但怠于通过诉讼方式向陆必功主张到期债权，致使原告的合法权益受到损害，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，特提起诉讼，请求人民法院依法判令：1.被告陆必功向原告支付借款本金34万元和利息[利息计算，按（2016）桂1023民初1080号民事判决书计算]；2.被告陆必功向原告支付（2016）桂1023民初1080号案件受理费3200元；3.确认如处理被告陆必功房产，原告享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告陆必功承担。原告覃萍为支持其诉称，向本院提交如下证据：1．第三人吴日重与被告陆必功签订的《抵押（借款）合同》，证明陆必功向吴日重借款30万元，并以所有的坐落于平果县房屋作抵押。2．第三人吴日重与被告陆必功签订的《抵押物确认价值协议书》，证明陆必功与吴日重确认平果县房屋其价值为30万元。3．收款收据，证明陆必功于2014年10月3日收到吴日重借款7万元。4．借款借据，证明被告陆必功于2014年10月3日向吴日重借款7万元。5．抵押登记他项权证，证明抵押物平果县房屋已作抵押登记，抵押权人为吴日重。6．本院（2016）桂1023民初1080号民事调解书，证明覃萍与吴日重于2016年7月13日达成调解协议，吴日重向覃萍偿还借款34万元及利息（利息计算：以34万元为基数，自2015年9月3日起至还清借款时止，按年利率24%计付）。7．中国电信股份有限公司百色分公司客户详单，证明覃萍于2016年1月至2016年10月期间，多次与陆必功通话，要求陆必功还款。8．证人覃某证言，证明2015年3月，吴日重曾邀覃某一起去向陆必功催讨债务。9．证人黄某1、黄某2证言，证明吴日重曾于2016年9月28日授权黄某1到陆必功家催款，黄某1三次上门催债，均未见到陆必功，第三次催债时打电话给陆必功，陆必功未接电话，黄某1便将陆必功家的电表拆下和把水管割断。10．证人黄某2证言，证明黄某2与覃萍系夫妻关系，因吴日重向覃萍借款无力偿还，吴日重将陆必功出具的借条等材料交给黄某2，让黄某2向陆必功催债。自2016年起，黄某2多次登门催债，均未见到陆必功。陆必功知道其家电表被打烂和水管被割后，曾打电话恐吓黄某2。被告陆必功辩称：一、被告与第三人吴日重签订《抵押（借款）合同》后借款30万元，约定还款期限至2014年12月3日届满。该笔借款的诉讼时效依法应自2014年12月4日起算两年，即算至2016年12月3日止。在两年的诉讼时效期间内，第三人吴日重没有向被告主张过权利，诉讼时效没有发生中断或者中止的情形。该笔债权的诉讼时效已过，根据我国民法之规定，第三人吴日重已丧失胜诉权。因此，原告行使债权人代位权的事实基础已经不存在。二、被告没有向第三人吴日重借过一笔数额为7万元的债务。被告已不记得是否曾写过一张借款7万元的《借款借据》给第三人吴日重；如果有，第三人吴日重也没有将7万元款项交付给被告。金额为7万元的借款没有实际发生，原告行使债权人代位权的基础事实不存在。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院驳回原告的诉讼请求。被告陆必功无证据向本院提交。第三人吴日重未作陈述，亦未向本院提交证据。第三人吴日重经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未说明正当理由，视为其放弃答辩、举证及质证的权利。经质证，被告陆必功对原告覃萍的证据1、2、5没有异议；对证据3、4的真实性没有异议，但认为吴日重没有将该笔借款交付给陆必功；对证据6有异议，其真实性由法院认定；对证据7的真实性没有异议，但认为不能证实主叫人覃萍向陆必功催债；对证据8有异议，认为无法确认是否系吴日重委托覃某向陆必功催债；对证据9有异议，认为吴日重没有到庭参加诉讼，无法确认其真实性；对证据10有异议，认为证人黄某2与原告覃萍系夫妻关系，其证明力较低。根据原告覃萍的举证，被告陆必功的质证及本院的核证，对证据分析确认如下：关于原告覃萍的证据1、2、5，被告陆必功无异议，故对其证明力予以认定；关于原告覃萍的证据3、4、7，被告陆必功对其真实性没有异议，故对其真实性予以认定；关于证据6，该民事调解书系本院制作，故对其证明力予以认定；关于证据8、9、10，虽然被告陆必功提出异议，但没有举出相反证据足以推翻该证人证言内容，故对其证明力予以认定。根据原告覃萍的起诉、举证，被告陆必功的答辩、质证，本院认证情况及庭审笔录，本院确认如下法律事实：2014年6月16日，第三人吴日重向原告覃萍借款60万元。此后，第三人吴日重偿还部分借款。2015年9月3日，双方经结算后，第三人吴日重确认尚欠原告覃萍借款本金34万元，并约定按年利率24%计付利息。2016年4月21日，原告覃萍诉至本院，要求第三人吴日重和张卫华（系吴日重妻子）偿还该笔借款本息。2016年7月13日，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由第三人吴日重偿还给原告覃萍借款本金34万元及利息（利息计算：以34万元为基数，自2015年9月3日起至还清借款之日止，按年利率24%计付），限于2016年12月30日前付清；二、案件受理费3200元，由第三人吴日重负担，该款项限于2016年12月30日前由第三人吴日重直接支付给原告覃萍。2014年6月3日，第三人吴日重与被告陆必功签订一份《抵押（借款）合同》，约定被告陆必功向第三人吴日重借款30万元，借款期限自2014年6月3日起至2014年12月3日止，被告陆必功以其所有的坐落于平果县房屋作为借款抵押。2014年6月12日，双方到平果县房地产管理所办理了房屋抵押登记手续，登记的抵押权人为第三人吴日重。2014年10月3日，被告陆必功又向第三人吴日重借款7万元，借款期限自2014年10月3日至2015年2月3日止。借款期限届满，被告陆必功均未能依约向第三人吴日重返还借款。2016年间，第三人吴日重曾与覃某或委托原告覃萍及黄某1、黄某2等人向被告陆必功催讨该笔借款，均未果。第三人吴日重至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告陆必功主张过该笔债权。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以在债务人的债权范围内向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，第三人吴日重尚欠原告覃萍借款34万元及利息，第三人吴日重对被告陆必功享有到期债权37万元，第三人吴日重至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向被告陆必功主张过该笔到期债权，现原告覃萍行使代位权要求被告陆必功偿还借款34万元及利息的请求，理由成立，本院予以支持。被告陆必功向第三人吴日重借款7万元，有其出具的借款借据、收款收据证实，故对其没有实际收到该笔借款的辩称不予采信。被告陆必功向第三人吴日重借款时，双方未约定支付利息，原告覃萍诉请按年利率24%支付利息，理由不成立，可从逾期之日起按年利率6%计付利息。原告覃萍诉请的案件受理费3200元，系原告覃萍与第三人吴日重民间借贷纠纷产生的诉讼费用，不是第三人吴日重对被告陆必功享有的到期债权，故对原告覃萍的该项诉请，本院不予支持。2016年间，第三人吴日重曾与覃某或委托原告覃萍及黄某1、黄某2等人向被告陆必功催讨该笔借款，另外根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，原告覃萍提起债权人代位权诉讼时，并未超过诉讼时效，故对被告陆必功关于原告覃萍起诉已超过诉讼时效的辩称不予采纳。被告陆必功以其所有的坐落于平果县房屋提供抵押，且办理了抵押登记，原告覃萍主张对以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陆必功在第三人吴日重37万元及逾期利息（利息计算：其中以30万元为基数，自2014年12月4日起；以7万元为基数，自2015年2月4日起，至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按年利率6%计付）债权的范围内，向原告覃萍偿还借款34万元及利息（利息计算：以34万元为基数，自2015年9月3日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率24%计付）；二、原告覃萍对以被告陆必功所有的坐落于平果县房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。三、驳回原告覃萍的其他诉讼请求。本案受理费6400元，由第三人吴日重负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。逾期则视为放弃权利。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：待结算财政款项——法院诉讼费专户,账号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  彭乃桢审 判 员  胡荣芳人民陪审员  韦绥佳二〇一七年十月十日书 记 员  黄源婷