上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）再终字第13号
抗诉机关上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）上海曦祥工贸发展有限公司，住所地上海市嘉定区徐行镇安新村。
法定代表人郑发水。
委托代理人段厚省，上海江三角律师事务所律师。
委托代理人赵晓攀。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市文游中路XXX号。
法定代表人胡恒春。
委托代理人吴宗黎，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人张弛，上海市光明律师事务所律师。
申诉人上海曦祥工贸发展有限公司（简称曦祥公司）因与被申诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）沪二中民二（民）终字第1842号民事判决，向检察机关申诉。2013年3月21日，上海市人民检察院作出沪检民抗（2013）19号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2013年4月15日作出（2013）沪高民一（民）抗字第24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院的代理检察员黄蓓到庭履行职务。申诉人曦祥公司的委托代理人赵晓攀、段厚省，被申诉人弘盛公司的委托代理人吴宗黎、张弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年，弘盛公司向上海市嘉定区人民法院（简称嘉定法院）起诉称，弘盛公司、曦祥公司分别于2005年1月31日、2月18日签订工程合同书及建筑工程施工合同后，弘盛公司按约完成了施工。由于曦祥公司施工范围外工程的拖延，致工程至2006年4月无法及时竣工验收，但曦祥公司未经竣工验收已擅自使某了工程。根据决算工程造价为人民币（以下币种同）9，764，605元，曦祥公司已支付工程款3，370，000元，尚欠工程款6，394，605元未付，故要求曦祥公司支付工程款1，000，000元及逾期付款利息。审理中弘盛公司增加诉请，要求曦祥公司支付工程款5，394，605元，并按银行同期贷款利率偿付自2005年11月3日起至判决之日止的逾期付款利息。2008年1月22日，嘉定法院作出（2006）嘉民一（民）初字第4929号民事判决。双方均不服判决，提起上诉。本院二审审理后认为，嘉定法院认定事实不清，证据不足，于2009年2月20日作出（2008）沪二中民二（民）终字第543号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。在重审中弘盛公司变更诉请为，要求曦祥公司支付工程款4，251，516元及逾期付款利息（以4，251，516元为基数，从2006年3月7日起至判决之日止），并增加诉请要求曦祥公司返还相关检测费等计20，773元。
曦祥公司辩称，双方签订的建筑工程施工合同已约定合同价款为固定价5，380，000元，且工程合同书中明确了该工程款的具体内容。弘盛公司认为工程款为9，764，605元无任何依据。根据带资协议约定曦祥公司在竣工验收之前仅需支付工程款1，666，000元，现曦祥公司已支付工程款3，370，000元，已按约履行付款义务。弘盛公司按审价报告确定工程款没有意义，尚余工程款的数额应按固定价5，380，000元扣除曦祥公司已付款再去掉增减工程（增加门卫、减少地坪）来予以确定。另弘盛公司未完成工程竣工验收的合同义务，亦未将工程交付给曦祥公司，按合同约定的具体付款日期尚未届满。至于相关检测费等双方约定由弘盛公司承担，与曦祥公司无关。故弘盛公司的诉请无事实和法律依据，要求予以驳回。
嘉定法院经审理查明，弘盛公司与曦祥公司于2005年1月31日签订工程合同书，约定弘盛公司以包工包料方式承建曦祥公司的厂房、办公楼工程，结构形式为钢结构及钢砼框架结构，工程主要内容为上海工程勘察设计有限公司设计的全套图纸，建筑面积厂房为4384平方米、办公楼为952平方米，合计5336平方米，工程期限自2005年2月1日起至同年6月8日止，承包形式为交钥匙工程，包工、包料、包定额、各类费用全包括（到嘉定区办证中心办理招投标及质检、安检手续费用、涉及到基础验收、结构验收、整体工程验收的全部费用由弘盛公司自理，在施工范围内曦祥公司若有小项目漏项弘盛公司也应该补上，不再计算费用，合同属闭口合同，现场不签单，项目超过上海工程勘察设计有限公司设计的全套图纸范围需经曦祥公司商量若同意签订补充合同），合同总价款为5，380，000元，工程款支付形式为合同签订后曦祥公司支付工程预付款1，614，000元，工程过半曦祥公司支付工程进度款2，152，000元，工程竣工验收合格后曦祥公司支付1，076，000元，竣工验收合格一年保修期满后曦祥公司支付538，000元，曦祥公司允许弘盛公司发包的工程范围是钢结构的制作及现场安装、彩钢板的现场安装、塑钢窗的安装，其余土建基础施工项目、土建办公楼的施工项目、办公楼的简易装修项目、水电安装项目必须自行完成，凡弘盛公司在外加工制作或采购的厂房内主要材料（结构件、下水管道、各类电线、地砖瓷砖、内外墙防水涂料、各类管道、卫生洁具等）提供质保书，要事先征求曦祥公司的同意，经曦祥公司现场考察验收合格后方可购买，弘盛公司必须按期完成工程，由于弘盛公司造成的失误每延迟一天，曦祥公司要对弘盛公司罚款5，000元，双方又约定了各自的职责范围等条款。同日，双方签订厂房带资协议，约定具体工程款支付以本协议为主，按工程总造价5，380，000元，弘盛公司带资3，000，000元，曦祥公司支付2，380，000元，即合同签订后曦祥公司支付工程预付款720，000元，工程过半曦祥公司支付工程进度款946，000元，工程竣工验收合格后曦祥公司支付476，000元，竣工验收合格一年保修期满后曦祥公司支付238，000元，就弘盛公司带资3，000，000元，2，000，000元满一年归还，1，000，000元满二年归还。同时双方又签订安全管理协议。2005年2月18日弘盛公司、曦祥公司签订建设工程施工合同一份，并在上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室备案，该合同约定承、发包人分别为弘盛公司、曦祥公司，工程名称新建工业厂房、办公楼工程，工程内容土建、钢结构，开工时间2005年3月10日，竣工日期2005年7月18日，合同价款为5，380，000元，采用固定价格方式确定，开工前七天内预付工程款30%，工程进度款按有关规定等条款。上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室于2005年2月25日向弘盛公司出具中标通知书，发包方式为直接委托，中标价5，380，000元。弘盛公司于2005年3月9日开工，同年5月、6月分别通过基础和主体工程的验收。2006年3月6日曦祥公司与案外人上海新亚冶金设备有限公司签订合作协议，约定上海新亚冶金设备有限公司向曦祥公司承租5300平方米厂房。2006年4月9日弘盛公司、曦祥公司及上海新亚冶金设备有限公司就部分讼争工程的整改事宜形成会议纪要，内容为要求弘盛公司于同年4月20日前整改完毕。弘盛公司、曦祥公司未办理讼争工程的竣工验收手续。2006年10月11日上海新亚冶金设备有限公司的机器设备已搬入讼争工程内。曦祥公司已支付弘盛公司工程款3，370，000元。
嘉定法院另查明，在上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室备案的工程预算书中反映5，380，000元工程价款主要包括土建直接费（包含装饰工程）、主要材料差价、商品砼差价、构件制品差价、机械补差及钢结构工程。施工设计说明中对隔热层的施工要求为水泥砂浆保护层、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板。弘盛公司的施工项目中存在屋面水泥砂浆保护层和挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板的工程量。上海新亚冶金设备有限公司的员工李松林于2006年4月20日在弘盛公司提供的会议纪要上书明弘盛公司已按时全部整改完毕。在曦祥公司提供的会议纪要上无李松林的字迹。弘盛公司为讼争工程支付防雷检测费2，700元、质监费5，380元、招投标咨询费10，220元、施工交易服务费2，473元，合计20，773元。
嘉定法院审理中，弘盛公司认为根据备案的合同及工程预算书，讼争工程的范围仅指土建和钢结构，而弘盛公司实际施工的水电安装、装饰及室外总体等工程均属于增加工程，该部分工程款为2，636，849元。曦祥公司认为2005年1月31日签订的工程合同书系双方真实意思表示，应以此作为双方工程款的结算依据，施工中属于增加的工程仅为门卫工程，价款为25，410元，对于弘盛公司提出的增加工程量既无曦祥公司的签证，又无施工中形成的补充协议及会议纪要等证据证明，曦祥公司均不予认可。弘盛公司认为其支付的防雷检测费、质监费、招投标咨询费及施工交易服务费共计20，773元，应由曦祥公司承担。曦祥公司认为根据工程合同书的约定该费用均由弘盛公司承担。弘盛公司提供预算书及结算书，证明工程预算价款为7，097，933元、工程总价款为9，764，605元。曦祥公司认为弘盛公司未提交过预算书及结算书。弘盛公司提供工作联系单、变更大门设计施工通知及技术核定单，证明因曦祥公司未及时确定材料颜色、对门窗进行变更设计，致施工工期延长。曦祥公司认为其已当场确定了材料颜色，门窗的变更设计未影响工期。弘盛公司提供企业工商登记记录、地址证明、房屋及场地租赁合同、审批意见及保安服务合同，证明曦祥公司已于2005年11月将讼争工程出租给上海好杰机械设备制造有限公司，并使某了讼争工程。曦祥公司认为上海好杰机械设备制造有限公司的法定代表人即曦祥公司的法定代表人，弘盛公司未交付讼争工程。弘盛公司提供整改意见单，证明曦祥公司未对防雷工程进行整改，导致整个工程无法通过验收。曦祥公司认为防雷工程系弘盛公司的施工范围，与其无涉。弘盛公司提供水电费汇总表及单据，证明曦祥公司自2006年4月开始已使某了讼争工程。曦祥公司认为其申请水电后，无论是否使某均需支付水电费，弘盛公司至今未交付讼争工程。弘盛公司认为其施工的厂房、办公楼面积共计为5268.64平方米。曦祥公司认为因弘盛公司未提供竣工资料，故无法予以确认。曦祥公司提供方案设计及送审图纸，证明施工范围包括地面浇筑混凝土施工，预算总价为5，786，925元。弘盛公司认为地坪无施工图。曦祥公司提供上海市嘉定区建设工程质量监督站的证明，证明讼争工程未办理工程竣工备案手续。弘盛公司认为备案的义务在曦祥公司方，无需强制验收。曦祥公司提供其施工代表袁亨的证词，表明其系上海新亚冶金设备有限公司的员工，其将弘盛公司推荐给曦祥公司，并由其一次性交付弘盛公司施工图纸，施工图中包括水电安装及装饰工程，地坪在施工范围内，其单位于2006年下半年承租曦祥公司的厂房，当时工程已完工，但未办理验收手续，弘盛公司的整改工作未完工。证明曦祥公司已将整套施工图纸交付给弘盛公司，图纸中包含水电安装、装饰工程及地坪。弘盛公司认为证人与曦祥公司有利害关系，对证人证言不予认可。曦祥公司认为隔热层应与屋面有一定的空间，现弘盛公司的施工内容与此不符，故弘盛公司未进行隔热层的施工。弘盛公司认为其已按施工设计说明的要求对隔热层进行了施工。双方确认弘盛公司未施工的地坪价款为260，000元。弘盛公司提供2005年2月18日弘盛公司、曦祥公司签订的建设工程施工合同一份，与在上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室备案合同不同之处为开工时间2005年3月1日，竣工日期2005年7月8日，合同价款为5，380，000元（暂估价），采用预算核定价，根据上海市93定额按实结算，无预付工程款的支付方式，并在补充条款中书明2005年1月31日签订的工程合同书作废。
嘉定法院认为，本案双方争议焦点为：
1、对备案合同所作修改是否系双方真实意思表示？
在（2006）嘉民一（民）初字第4929号判决书中，法院认为，弘盛公司、曦祥公司于2005年1月31日签订工程合同书后，又于同年2月18日签订建设工程施工合同并予以备案，从两份合同约定的工程价款、工程内容可确认工程合同书系对建设工程施工合同的具体化，两份合同均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。但二审审理后认为，弘盛公司、曦祥公司签订的备案合同中合同价款约定的“固定价”系涂改，涂改处仅有曦祥公司单方盖章，弘盛公司未盖章，故该约定的采用固定价，不能认定为双方意思表示。弘盛公司提供的同日签订的另一份合同原件，该份合同约定合同价款采用预算核定价，合同落款处双方均签字盖章确认，故该份合同应认定为双方意思表示，嘉定法院在审理中以固定价认定不妥。对此，曦祥公司认为，前往招投标办办理备案手续的有曦祥公司员工温元金及弘盛公司项目负责人翟惠元、工程师刘德春，据温元金回忆，其只是按照弘盛公司翟惠元、刘德春的要求在几份合同上盖章签字，未在合同上填写任何文字，备案合同第23条“固定价格”四个字非温元金所写，修改为“固定价格”之前的文字是什么温元金也并不清楚。所有的合同文本除了一份用于备案外，其余均在弘盛公司处，温元金未带走一份。因此，曦祥公司认为“固定价格”四个字是弘盛公司的人所作的修改，该处修改并非曦祥公司单方意思表示，而是经过曦祥公司、弘盛公司双方同意的。而弘盛公司认为“固定价格”四个字是曦祥公司单方所作的修改，没有经过弘盛公司同意。诉讼中，曦祥公司坚持认为“固定价格”四个字是弘盛公司翟惠元、刘德春两人中的某一人所写，并申请进行笔迹鉴定。嘉定法院遂委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，其出具的司法鉴定意见书认为《建设工程施工合同》（即备案合同）第35页上的“固定价格”字迹与样本材料上的刘德春样本字迹系同一人所写。曦祥公司对司法鉴定意见书无异议；弘盛公司则认为司法鉴定意见书得出的鉴定结论明显违背客观实际，且明显依据不足。但嗣后弘盛公司在庭审质证时又称对最后的鉴定结论不表示否定，“固定价格”四个字确是刘德春所写，刘德春是在曦祥公司有人答应给其新的工程做并给了好处后才对合同进行修改的。弘盛公司为了证明自己的观点，提供了高邮市公安局经侦大队向刘德春所作的询问笔录。弘盛公司认为是曦祥公司采取不正当的手段通过刘德春对合同作了重大修改，对弘盛公司无约束力；刘德春仅是施工技术员，未经授权是无权对合同作出重大变更的。曦祥公司认为询问笔录中刘德春所述并非事实，刘德春的身份是工程师（曦祥公司为此提供监理月报以作证明，认为监理月报中有几处载明刘德春是工程师），其是代表弘盛公司前往办理备案手续的。嘉定法院认为，在高邮市公安局经侦大队向刘德春所作的询问笔录中，虽然刘德春称其是在曦祥公司员工温元金的授意下对合同作了修改，事后温元金还给了刘德春1，000元，但高邮市公安局经侦大队并未向温元金调查了解刘德春所述是否属实，且刘德春未到法庭接受质询，而从曦祥公司代理律师向温元金所作调查笔录中，温元金并不认可刘德春的说法，故对高邮市公安局经侦大队向刘德春所作的询问笔录刘德春所述内容尚无法予以确认。鉴此，从现有证据来看，分别受弘盛公司、曦祥公司委派前往上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室办理备案手续的有曦祥公司员工温元金及弘盛公司员工刘德春，不管刘德春的身份是工程师还是技术员，都应当被视为是代表了弘盛公司，其对备案合同所作修改也应视为是代表了弘盛公司，且曦祥公司有理由相信其是代表了弘盛公司，应予以确认。弘盛公司提供的2005年2月18日弘盛公司、曦祥公司签订的建设工程施工合同与备案合同显系同一版本的合同，前者与备案合同之间不一致之处（有几处手写添加内容）应系弘盛公司擅自添加的内容，不予认可，应以备案合同为准。而备案合同关于工程预付款“开工前七天内预付工程款30%”的内容在弘盛公司提供的2005年2月18日建设工程施工合同上并无显示，也应视为系一方擅自添加的内容，亦不予认可。
2、工程价款如何确定？
在一审审理中，弘盛公司提出申请要求对新建厂房、办公楼工程进行审价，嘉定法院委托上海上咨工程造价咨询有限公司对该工程进行审价。鉴证结果为厂房、办公楼等土建部分造价为7，153，592元，安装部分造价为467，924元，合计为7，621，516元。在案件重审过程中，弘盛公司虽然仍坚持认为系争工程的工程款结算方式应按其提供的2月18日合同注明的“预算核定价（2）”结算，但也同意为节约诉讼时间，可委托原审价单位比对设计图纸、变更设计图纸和弘盛公司实际建造的系争工程，列出变更项目、增加的工程项目和增加的工程量，对变更和增加部分单独结算，以此作为判案依据计算工程款。曦祥公司对于弘盛公司提出的增加工程的鉴定申请，表示为促进诉讼之考虑，其同意由上海上咨工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。为此，嘉定法院委托上海上咨工程造价咨询有限公司对系争工程合同外增加工程量进行鉴定。上海上咨工程造价咨询有限公司出具的审价报告认为，原鉴证报告是根据弘盛公司、曦祥公司双方提供的建设工程施工合同（开口合同，即工程造价需按实结算），所以根据该建设工程施工合同、竣工图及其他相关资料进行鉴证的，原鉴证报告是按实进行审价的。现根据法院重新提供的备案合同及附件进行鉴证，对备案合同内外的增、减造价鉴证结果如下：1、原鉴证报告中工程造价未包括生产车间地坪部分的造价（曦祥公司分包与其他施工单位施工），现根据法院提供的备案合同及附件中该地坪部分的造价直接费为324，355元，其他费用及费率为265，095元，该地坪部分的造价总数为589，450元。2、厂房、办公楼装饰工程、杂项土建工程、室外总体安装工程的造价都未在备案合同、附件内，以及备案合同外增加项目共工程造价为2，204，580元。3、备案合同及附件内遗漏项目工程造价为88，165元。4、备案合同及附件内报价，但未施工的工程造价为14，221元。曦祥公司就报告中工程量增减的依据等向鉴定人员进行了发问。弘盛公司认为报告第六页序号为87-90的施工内容不应作为钢结构工程的内容，应为配电间的工程量并应列入增加项目，弘盛公司还就报告中地坪项目的具体施工内容等向鉴定人员进行了发问。鉴定人员认为报告第六页序号为87-90的施工内容是否系增加项目需查看车间平面图才可作出判断。鉴定人员在庭后出具了书面的情况说明，认为报告第六页序号为87-90的项目系配电间门窗造价，因配电间土建系后增项目，故该部分造价计16，874元不在备案合同附件报价中（即应作为增加项目）。
嘉定法院经审理后认为，双方约定的工程价款为5，380，000元，现增加的厂房、办公楼装饰工程、杂项土建工程、室外总体安装工程等造价为2，204，580元，增加的配电间门窗造价计16，874元，遗漏项目工程造价为88，165元，合计工程造价为7，689，619元。减少工程量为双方确认的地坪工程款260，000元，备案合同及附件内报价但未施工的工程造价为14，221元，合计减少工程量价款为274，221元。扣除曦祥公司已付工程款3，370，000元，曦祥公司尚应支付弘盛公司工程款4，045，398元。
嘉定法院认为，弘盛公司、曦祥公司于2005年1月31日签订的工程合同书、带资协议及于同年2月18日签订的建设工程施工合同（即备案合同）等均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。工程合同书和建设工程施工合同不一致之处，应以在后签订的建设工程施工合同（即备案合同）为准。弘盛公司已完成讼争工程，双方虽未办理竣工验收手续，但曦祥公司已占有了讼争工程，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。对于弘盛公司认为曦祥公司已于2005年11月使某了讼争工程的意见，因房屋及场地租赁合同仅反映曦祥公司的法定代表人需开办企业，弘盛公司又无其他证据予以佐证，故对弘盛公司的意见，不予采纳。因曦祥公司于2006年3月6日与案外人签订了合作协议，约定将讼争工程出租给案外人使某，应视为曦祥公司占有了讼争工程，故可认定弘盛公司已于2006年3月6日将讼争工程交付给曦祥公司。鉴于双方在备案合同中约定工程款支付“按有关规定”，而双方在厂房带资协议中明确约定了总造价5，380，000元的具体支付时间，故曦祥公司应按厂房带资协议约定的期限支付上述工程款；对于增加的工程款，因双方未对此作出约定，故应以建设工程实际交付之日视为应付款时间。曦祥公司未能按时支付工程款属违约，应承担支付工程款及逾期付款利息的民事责任。但弘盛公司对逾期付款利息的计算不当，予以纠正。对于弘盛公司认为防雷检测费、质监费、招投标咨询费及施工交易服务费共计20，773元应由曦祥公司承担的请求，因双方在工程合同书中已约定该费用均由弘盛公司承担，故对弘盛公司的此项请求，不予支持。
嘉定法院据此作出判决：一、曦祥公司应于判决生效之日起十日内支付弘盛公司工程款4，045，398元；二、曦祥公司应于判决生效之日起十日内支付弘盛公司上述工程款的逾期付款利息（其中807，398元从2006年3月7日起计算至判决之日止，其中2，238，000元从2007年3月7日起计算至判决之日止，1，000，000元从2008年3月7日起计算至判决之日止，均按银行同期贷款利率计算）；三、弘盛公司其余的诉讼请求不予支持。
嘉定法院判决后，弘盛公司、曦祥公司均不服，向本院提起上诉。
弘盛公司上诉称：一审法院认定事实错误，刘德春无权对备案合同专用条款中的价格条款进行变更，工程款应按原审价结论审定的工程造价762万余元为基础计算，扣除曦祥公司已付工程款，曦祥公司还应支付工程款4，251，516元。另弘盛公司在原审中已提供证据证明2005年11月曦祥公司已将厂房租赁给案外人，而原审法院以曦祥公司与另一案外人签订合作协议的日期即2006年3月6日为工程款利息起算日亦没有依据。据此，弘盛公司请求撤销原审法院判决，改判曦祥支付工程款4，251，516元，其中1，013，516元从2005年11月起算，2，238，000元从2006年11月起算，1，000，000元从2007年11月起算利息。
曦祥公司上诉称：双方当事人实际履行的是2005年1月31日签订的工程合同，2005年2月18日签订的备案合同仅是形式上的施工合同，无论是关于工程范围和价款的履行事实还是分包工程的情况，均表明履行的应是2005年1月31日的合同，且实际施工建造的工程（除门卫、配电房外）与2005年1月31日施工图包括的工程范围是一致的，弘盛公司所谓的增加工程均已包含在上述施工图范围内，且施工过程中没有任何的签证，故不存在增加工程的事实。本案中并不存在适用备案的中标合同效力优先或签订在后的合同效力优先的问题。系争工程的价款应以2005年1月31日合同约定的闭口价5，380，000元为基础，加上门卫、配电房两项工程，减去地坪减少工程，再扣除曦祥公司已付工程款，曦祥公司应再支付弘盛公司的工程款为1，775，410元。原审法院委托鉴定单位所做的鉴证报告中所谓的备案合同附件只是弘盛公司单方提供的预算书，该报告回避了图纸这一重要的合同附件，其得出增加工程的结论是错误的，不能作为定案依据，不应予以采信。且关于地坪一项，应扣除的款项也是58万余元，而非26万元。另关于工程款的利息，本案诉讼拖延长达数年，完全是因为弘盛公司篡改合同、恶意否认事实等原因造成，其不利后果不应由曦祥公司承担。据此请求撤销原审法院判决第一、二项，改判曦祥公司支付弘盛公司工程款1，775，410元。
本院二审经审理查明，确认一审查明事实属实。
本院二审认为，依法成立的合同受法律保护。现就涉案工程，双方当事人分别于2005年1月31日及2005年2月18日签订了工程合同，对于该两份合同的真实性，双方当事人均无异议，目前在相关职能部门备案登记的是2005年2月18日的合同。曦祥公司认为双方实际履行的是2005年1月31日的合同，2005年2月18日的合同仅是因备案所需而签订的形式上的合同。弘盛公司则认为，2005年2月18日的合同已覆盖了之前的合同，应以该合同的约定为准。就此本院认为，2005年1月31日的合同并不存在不适宜进行备案登记的情形，如仅是为了备案登记的需要，双方当事人完全可以以2005年1月31日的合同约定进行备案登记，而无需重新签订2005年2月18日的合同。根据审理中双方当事人之陈述，双方当事人均派员参与备案登记过程，从相关职能部门调取的资料显示，除了2005年2月18日的合同外，备案登记的还有弘盛公司编制的工程预算书。综观两份合同，虽约定工程价款同为538万元，但两份合同约定的承包范围并不相同。在2005年2月18日的合同中，曦祥公司对合同价款条款予以调整并加盖了曦祥公司的印章，如曦祥公司认为两份合同的意思表示一致，其亦可对承包范围条款予以修正，而事实是双方当事人并未对该条款予以修正，故一审法院以2005年2月18日的合同作为双方当事人结算的依据，该认定与法不悖，且合乎情理，二审予以认同。至于弘盛公司认为其员工刘德春无权对2005年2月18日合同的价格条款进行修正，因该员工是受弘盛公司指派专程办理备案合同登记手续的，故一审法院认定其有权代表弘盛公司，并确认双方当事人于2005年2月18日合同约定的538万元系固定价格，亦无不当。
结合鉴定机构的专业意见，根据目前工程的现状，工程范围、工程量与2005年2月28日合同的约定及预算书相比较，有增减的情况。就曦祥公司所称的地坪费用，该地坪项目并非弘盛公司完成，曦祥公司要求扣除该项目的费用并无不当，但对于扣除的具体数额，双方原约定为58万余元，现曦祥公司另行分包给他人的费用为26万元。鉴于上述58万余元是曦祥公司与弘盛公司协商一致的结果，包含在闭口价款内。而26万余元是曦祥公司与他人协商的结果，并未得到弘盛公司的认同，故一审法院以直接发生的26万元作为扣减的金额，并无不当。据此，对一审法院根据工程实际情况，并参考鉴定机构的意见所确认的工程价款，二审亦予以确认。
至于弘盛公司主张的利息损失，系争工程早已交付曦祥公司实际使某，曦祥公司欠付工程款亦属事实，现曦祥公司不同意支付利息损失，理由不成立。弘盛公司要求按其主张的工程款数额计算利息损失，亦没有依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，二审予以维持。判决驳回上诉，维持原判。
上海市人民检察院抗诉认为，终审判决以备案合同作为系争工程的结算依据，采信审价机构依据备案合同及预算书比照实际工程所作的鉴证结果认定系争工程款，认定事实缺乏证据证明，致判决错误，理由如下：本案中，2005年1月31日签订的《工程合同书》明确约定按照全套图纸施工，弘盛公司提供的合同书及法院调取的备案合同中，亦明确图纸为合同的组成文件，合同条款中均约定由发包方于开工前10天提供图纸6套的条款。故施工图纸客观真实反映当事人约定的工程内容及弘盛公司实际施工的工程范围。在案件审理中，弘盛公司为节约诉讼时间，提出委托原审价单位比对设计图纸、变更设计图纸和弘盛公司实际建造的系争工程，列出变更项目、增加的工程项目和增加工程量，对变更和增加的部分单独结算，以此作为判案依据计算工程款。曦祥公司对于弘盛公司提出的上述申请表示同意。但审价中，审计单位却依据备案合同及工程预算书，作出关于“工程预算书对照现场工程量”的鉴证，将设计图纸中已包含的水电安装、装饰工程等均列为增加工程进行审价，完全违背了当事人根据图纸审价的合意。而如果以图纸比照现场工程量的方式进行审价，增加工程量的部分仅包括门卫室和配电间。终审判决直接采信审价结果，认定系争工程款为7，415，398元，导致曦祥公司需多付工程款200余万元，认定事实显然错误。另，系争工程是建设单位自行直接发包的项目，未经法定招投标程序，工程合同至上海市嘉定区建设工程招投标办公室备案，系按照上海市建设行政主管部门的规定而为。故实践中应当结合当事人的意思表示，以实际履行的合同作为工程价款的结算依据。本案备案合同虽签订日期在2005年1月31日签订的《工程合同书》之后，但结合备案合同约定的内容的不规范和不完整性、落款日同为2005年2月18日的多份合同内容不一致性、合同双方当事人对备案合同效力均不予认可的陈述，以及对照施工过程中的事实履行行为等多项因素分析，当事人实际履行的合同并非备案合同，而是《工程合同书》。本案中备案合同实质为形式合同，即使其签订日期在《工程合同书》之后，也不存在后合同优于前合同的法律效力。
本院再审中，曦祥公司诉称，本案工程不是招投标工程，2005年1月31日签订的合同非常完备，是实际履行的合同。而2005年2月18日签订的合同，几份的内容均不一致，主要条款各合同间也有矛盾。故应认定2005年1月31日签订的合同为实际履行合同，应以固定价538万元计算工程价款。关于减少工程，双方均认可地坪是减少工程，应该扣除。但26万元是发包给第三方的地坪合同价格，鉴定报告中地坪是58万元多元，是在538万元闭口价中，所以58万元应在538万元中扣除。门卫室工程款25，410元和配电间工程款16，874元是增加的项目。不存在逾期付款的问题。曦祥公司再审中坚持认为工程预算书未经过曦祥公司的认可，不应作为定案依据。本案工程范围应以上海工程勘察设计有限公司设计的全套图纸为准，图纸是一次性全部提供给弘盛公司，但确认没有交接全套图纸手续的证据。
弘盛公司辩称，2005年1月31日签定合同时，曦祥公司提供的是规划方案图，不是施工图。弘盛公司根据方案图作了大概的预算是540多万元，为了口彩还是定了538万元的工程价款。所以弘盛公司只做土建和钢结构。施工图是事后曦祥公司陆续交给弘盛公司。原审法院判决符合事实，应予以维持。
本院再审查明，原一、二审查明事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案双方当事人针对系争工程先后两次签订过合同，从形式上看，2005年1月31日合同和2005年2月18日合同，双方均派员参加，在落款处均签字、加盖公司印章，均符合法律规定的合同形式要件。尽管双方对合同更改原因各执一词，但曦祥公司、弘盛公司在案件审理中，均不能提供否定相关合同效力的证据，故两次签订的合同均为有效合同，共同确定了双方有建设工程的合同关系。但针对工程范围，2005年1月31日合同约定的是以上海工程勘察设计有限公司设计的全套图纸为准，固定价538万元。2005年2月18日合同中弘盛公司持有合同与备案合同不同，应以尚存第三方的备案合同为准。2005年2月18日备案合同的工程范围更改为土建和钢结构。对于修改部分，按签订合同的一般规则，以时间在后的合同为准。曦祥公司认为固定价538万元的工程范围是以上海工程勘察设计有限公司设计的全套图纸为准，但曦祥公司不能提供签订合同时已交接全套图纸手续的证据，弘盛公司也否认当时收到了全套图纸，而2005年2月18日备案合同对工程范围更改为土建和钢结构，本院对2005年2月18日备案合同工程范围更改部分的效力予以确认。但土建和钢结构不是计量工程量的专用术语，其界限模糊，故本院认为双方对固定价的范围未明确约定。2005年1月31日合同和2005年2月18日合同所指向的对象均为系争工程，除了双方均认可地坪是减少工程，由曦祥公司以26万元价格发包给第三方施工外，两次合同的其他内容重叠，弘盛公司与曦祥公司之间也仅此一项工程有合同关系，因此，先后两次合同是互补的关系，均为实际履行的合同。原一审审理中，法院委托上海上咨工程造价咨询有限公司对该工程进行审价。鉴证结果为厂房、办公楼等土建部分造价为7，153，592元，安装部分造价为467，924元，合计为7，621，516元。另外，上海上咨工程造价咨询有限公司比对预算造价和见证造价结论为：增加的厂房、办公楼装饰工程、杂项土建工程、室外总体安装工程等造价为2，204，580元，增加的配电间门窗造价计16，874元，遗漏项目工程造价为88，165元，合计工程造价为7，689，619元。备案合同及附件内报价但未施工的工程造价为14，221元。原审判决据此扣除曦祥公司已付工程款3，370，000元及减少工程量，认定曦祥公司尚应支付弘盛公司工程款4，045，398元，并无不当。在再审中，双方均拒绝再次审价。参考系争工程在原审中审定的实际总体价为7，621，516元，扣除弘盛公司未实施的部分，曦祥公司未付工程款与原审判决认定的结果基本一致，故原审判决应当维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）沪二中民二（民）终字第1842号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
审 判 员 王怡红
代理审判员 王疆中
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
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