福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第555号
上诉人（原审原告）黄光仁，男，1969年1月24日生，汉族，住福建省霞浦县。
委托代理人陈言峰，霞浦县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）曾伏春，男，1976年2月9日生，汉族，住福建省霞浦县。
委托代理人苏胜浦，霞浦县中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）程宝镜，男，1953年9月19日生，汉族，住福建省长乐市。
上诉人黄光仁因与上诉人曾伏春以及被上诉人程宝镜海上人身损害责任纠纷一案，不服厦门海事法院（2013）厦海法事初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄光仁及其委托代理人陈言峰、上诉人曾伏春及其委托代理人苏胜浦到庭参加诉讼，被上诉人程宝镜经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
黄光仁原审请求法院判令：1、判决曾伏春承担黄光仁人身伤害损失130，201.65元；2、程宝镜承担连带赔偿责任；3、黄光仁对“闽长渔26156”号渔船享有船舶优先权。
原审查明：“闽长渔26156”号渔船登记所有权人为程宝镜，由曾伏春承包经营。2013年3月3日中午，黄光仁在“闽长渔26156”号渔船海上作业期间，左小腿被铁锚绞夹撞击船舷，造成工伤事故，并于当日下午送至南京军区福州总院治疗，经诊断为左胫腓骨骨折并住院治疗12天（2013年3月16日出院）、由曾伏春先行支付医疗费人民币14，000元，出院后继续在霞浦县医院治疗。2013年6月7日福建正信司法鉴定所对黄光仁伤残等级进行法医学鉴定，鉴定意见是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准为十级伤残，误工损失日为120天，后续治疗费用约6，000元。
原审另查明，“闽长渔26156”号渔船为拖网木质渔船，船长11.80米，型宽3.20米，型深1.30米，总吨位9吨，净吨位3吨。
原审归纳本案争议的焦点并作如下分析认定：
一、关于黄光仁与曾伏春之间是合伙合作关系还是雇佣关系。
曾伏春认为，双方之间是合伙合作关系，理由是黄光仁的工资收入是按收入的8%计算，且共同劳动、共同经营，因此是合伙关系而不是雇佣关系。原审认为，随着社会的发展，工资性收入的渠道越来越多，就一次性取得工资薪金性质的收入而言，计薪形式也越来越多，一般包括固定工资、计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、以及特殊情况下支付的工资等等。黄光仁的工资即使按曾伏春所辩称的是按渔业生产收入的8%提成，也是工资收入的一种形式，不能因在雇佣过程中，雇主与雇员共同劳动、共同生产，并按收入的一定比例提成而据此认定为合伙关系，其性质仍然属于帮工性质的雇佣关系；况且曾伏春在庭审中也承认“闽长渔26156”渔船是由其承包经营的，没有证据证明黄光仁参与合伙承包经营。因此曾伏春辩称双方之间是合伙关系的事实和理由均不成立，不予采纳。
二、关于黄光仁是否存在过错，是否存在减轻曾伏春赔偿责任的情形。
曾伏春认为，黄光仁在从事海上捕渔作业时严重违反程序操作，具有重大过错，因此应自行承担相应的责任并减轻曾伏春的赔偿责任。原审认为，本起事故发生在渔业作业期间，海上生产具有更高的危险性，本案虽是个体雇佣，但作为雇主仍应为雇员的生产作业负有安全注意和劳动保护的职责义务，必要时还应做好上船前的安全教育或简单的技能培训。曾伏春辩称，黄光仁严重违反程序操作，具有重大过错，但并没有举证证明其违反了哪些操作程序，且这些操作程序已由雇主告知雇员并为雇员所熟知和掌握，双方在庭审中均承认“上船第一天就出事了”，很显然雇员并没有熟练掌握海上捕捞作业技能，但由此引发的事故后果仍应由雇主承担。而曾伏春仅仅以雇员应该知道“抛锚是要按照顺序的”这一笼统的理由来证明黄光仁存在重大过错，显然缺乏事实和法律依据，不予采纳。
三、关于应予赔偿项目及具体数额。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”及第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，曾伏春应予赔偿项目及具体数额如下：
1、医疗费。黄光仁主张的医疗费43，891.58元，其中有南京军区福州总医院收费票据一张，金额37，098.83元，霞浦县医院的收费票据两张，金额分别为6，684.75元和108元，上述票据均为医院正规票据且金额均与费用明细单相符，曾伏春对上述医疗费用没有异议，但认为黄光仁患有二型糖尿病及其他疾病，有些治疗和用药均是针对糖尿病和其他疾病，与本起事故无关，应酌情扣减医疗费6，000元；黄光仁在庭后补充意见中同意扣减6，000元。此外医疗费中还应扣除曾伏春先行支付的14，000元，因此本院确认医疗费为23，891.58元（43891.58－14000－6000＝23891.58）。
2、鉴定费。黄光仁主张伤残等级鉴定费1，800元，该鉴定费有福建正信司法鉴定所出具的正规发票并有鉴定报告相佐证，曾伏春对该项费用无异议。原审确认鉴定费为1，800元。
3、交通费。黄光仁主张交通费227元，曾伏春对该项费用无异议。原审确认交通费为227元。
4、残疾赔偿金。残疾赔偿金是根据黄光仁的十级伤残等级，按照2012年福建省城镇居民人均可支配收入28，055元计算20年确定为56，110元（十级＝28055元×20年×10%＝56110）；曾伏春对该残疾赔偿金无异议。原审确认残疾赔偿金56，110元。
5、误工费。黄光仁认为，根据福建正信司法鉴定所法医学鉴定意见书，其误工损失日为120日，参照福建省2012年农、林、牧、渔业的年平均收入32，335元的标准及每月按21.75天计算，日工资为123.88元，120日的误工费应为14，866.6元（32335元／12个月／21.75天×120天＝14866.6元）；曾伏春认为，“误工费的计算标准是计算到定残之日的前一天，鉴定意见认为误工日为120天是不合理的，我方认为应该是92天，按照处理工伤案件的标准是21.75天，本案是人身损害案件，应按照日工资的标准是30天，按照我们的计算，误工费应该是8，263.3元（32335元／12个月／30天×92天＝8263.3元）。”黄光仁在庭后补充意见中同意该计算方法。因此原审确认误工费为8，263.3元。
6、护理费。黄光仁主张护理费是12，706.42元，计算依据是参照福建省2012年居民与其他服务业年平均收入34，547元的标准及每月按21.75天，96天的护理天数进行计算，共12，706.42元（34547元／年／12月／21.75天×96天＝12706.42元）；曾伏春认为，“原告属于家庭成员的护理，其护理工资的标准应该是按照农林牧渔的年工资32，335元标准计算，时间也是92天，我们认为护理费也是8，263.3元（32335元／12个月／30天×92天＝8263.3元）”。黄光仁在庭后补充意见中同意曾伏春的计算方法。因此原审确认护理费为8，263.3元。
7、住院伙食补助费。黄光仁住院治疗12天，住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天，共计600元。曾伏春对此无异议。原审确认住院伙食补助费为600元。
8、精神损害抚慰金。黄光仁认为按照福建省高院关于精神抚慰金赔偿的解释，十级伤残的标准是5，000元至10，000元之间，因此主张的精神损害抚慰金是8，000元；曾伏春认为，关于精神损害赔偿有明确的规定，只能在自然人的人格权受到非法损害时才能主张精神损害赔偿，本案不属于非法侵害，因此黄光仁的主张没有法律依据。原审认为，人格权的范畴极为广泛，既包括身份方面，也包含着身体的健康权。黄光仁在此次事故中所遭受的肉体痛苦和精神痛苦是显而易见的，其身心均遭受一定创伤，应给予适当的抚慰，但其主张8，000元的精神抚慰金尚嫌偏高，应酌情扣减，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定及其十级伤残的实际情况，原审酌定精神抚慰金以5，000元为妥。
9、后续治疗费。黄光仁主张的后续治疗费是6，000元，其依据是福建正信司法鉴定所司法鉴定意见书；曾伏春认为，后续治疗费只有在实际产生后才能要求赔偿，因此依法不能支持。根据南京军区福州总院的“诊断证明书”，其是进行“左侧胫腓骨骨折切开复位内固定术”，出院后应“定期复查，观骨折愈合情况，若骨折愈合，一年后取内固定。若骨折不愈合，二期手术处理”；以及福建正信司法鉴定所的“鉴定意见书”“关于后续治疗原则，嗣后予以取除内固定是必要的、合理的，治疗费约为人民币6000元”这两份依据，原审认为，黄光仁的后续治疗是确定必然发生的，费用也是合理的，因此可以与已经发生的医疗费一并予赔偿，对该项费用予以支持，确认后续治疗费6，000元。
综上，黄光仁遭受人身损害共产生医疗费23，891.58元、鉴定费1，800元、交通费227元、残疾赔偿金56，110元、误工费8，263.3元、护理费为8，263.3元、住院伙食补助费为600元、精神损害抚慰金5，000元、后续治疗费6，000元，上述各项损失共计110，155.18元。
原审认为，黄光仁在雇佣工作期间遭受人身伤害，曾伏春作为雇主依法应承担相应的赔偿责任，赔偿金额为人民币110，155.18元。程宝镜虽是“闽长渔26156”号渔船的所有人，但与黄光仁之间并不存在雇佣关系，因此黄光仁诉请程宝镜承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。此外本起事故虽发生在海上作业期间，但因“闽长渔26156”号渔船为20总吨以下的木质渔船（总吨9吨、净吨3吨），根据《中华人民共和国海商法》第三条的规定，该船不适用《中华人民共和国海商法》有关船舶优先权的规定，黄光仁主张其对损失债权享有船舶优先权没有法律根据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国海商法》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，原审判决：一、曾伏春应于判决生效之日起十日内向黄光仁赔偿医疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计人民币110，155.18元；二、驳回黄光仁的其他诉讼请求。案件受理费2，904元，由黄光仁负担448元，曾伏春负担2，456元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，原审原告黄光仁不服，向本院提起上诉称原审对案件责任承担主体的认定存在部分瑕疵：1、原审认定程宝镜虽是“闽长渔26156”号渔船的所有人，但与上诉人之间并不存在雇佣关系，上诉人诉请程宝镜承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，是错误的。上诉人是基于程宝镜系“闽长渔26516”号船所有权人，将该船发包给曾伏春经营、管理并取得发包收益，故其应承担连带赔偿责任；2、被上诉人曾伏春并不具有经营、管理渔船海上作业的资质，其与上诉人系个体雇佣，但曾伏春未尽到对雇员安全生产和劳动保护的义务，导致上诉人在作业过程中受伤。曾伏春也未举证证明其经营管理的渔船具备安全生产条件。程宝镜作为船舶的所有权人在发包船舶时应当知道承包人是否具有生产资质或船舶是否具备安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故程宝镜应与曾伏春承担连带赔偿责任。为此，请求二审撤销原审判决第二项，依法改判程宝镜与曾伏春承担连带赔偿责任。
被上诉人曾伏春二审庭审中答辩称：船舶具备安全生产条件，具有相应资质。一审法院判决程宝镜不承担连带责任，曾伏春对此服判。
原审被告曾伏春也不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定上诉人与黄光仁之间存在雇佣关系是错误的。雇佣关系中，雇主和雇员之间不是平等关系，而是支配和服从的关系。黄光仁与上诉人之间是共同经营，共同劳动，按比例分配劳动所得，没有被控制、指挥和监督关系，不存在隶属关系，是合作和合伙关系。黄光仁以自己的劳动力为合伙资本，参加经营，共同劳动，按约定分配劳动收入。黄光仁按8%的比例分配收入也明显高于正常的劳务工资。原审未认定双方系合伙经营，也是错误的。2、原审未认定黄光仁对于损害的发生也有过错，可以减轻上诉人的责任，属于认定事实错误。黄光仁长期从事海上捕捞作业。原审庭审时上诉人提出黄光仁没有依次按顺序抛锚，导致网和网绳被缠绕，造成损害后果，黄光仁对此也认可。依次抛锚是最简单的劳动操作，只要尽到起码的注意义务就可避免，故黄光仁对损害的发生负有重大过错责任。即使上诉人与黄光仁存在劳务关系，根据有关法律规定，提供劳务的一方因自己的过失受到损害的，应根据过错程度承担相应的责任。3、原审判令上诉人承担5，000元精神损害抚慰金有悖立法精神。只有侵权人非法侵害受害人，给其造成精神损害，受害人才有权主张精神损害赔偿。而黄光仁系未尽到充分注意义务才造成损害，对此上诉人不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。为此，请求二审改判上诉人对被上诉人黄光仁不承担精神损害抚慰金的责任，并改判上诉人只对黄光仁的其它损失承担30%的补偿责任。二审庭审中曾伏春又对原审判决其承担的黄光仁后续治疗费6，000元提出异议，认为该项费用没有充分依据。
被上诉人黄光仁庭审中答辩称：1、黄光仁是雇员，不是合伙人。对方说是合伙人没有证据证实。按照霞浦的惯例，提成也是工资分配的形式。2、本案中黄光仁没有过错，不应承担过错责任。曾伏春对雇员的安全生产有保证义务，必要时还要进行培训，曾伏春没有做到。黄光仁不是长期从事这种生产，不能认为其熟悉该业务。而且本案不适用过失相抵，黄光仁只是一般过失，不能减轻雇主责任。3、关于精神抚慰金，原审判决曾伏春承担5，000元的精神损害抚慰金符合最高人民法院和福建省高级人民法院的司法解释。4、对于后期治疗费，曾伏春上诉期间未提出，不应予以审理。
二审过程中，二上诉人均未提交新证据。
二上诉人对于原审判决的本案基本事实无异议，本院依法予以确认。
二审庭审中，二上诉人对于曾伏春向程宝镜租赁案涉船舶的事实没有异议。
当事人对于下列问题存有争议，本院予以分析认定如下：
一、关于二上诉人之间是雇佣合同关系还是合伙关系问题。本院认为，曾伏春主张其与黄光仁之间是合伙关系，但没有提供任何证据证明。案涉船舶系曾伏春向程宝镜承租并组织人员上船生产，其与黄光仁或其他船员之间从未达成任何有关共同出资、共负盈亏的合伙协议，其以黄光仁系按生产收入的8%的比例提成，且其也在船上共同劳动为由主张双方存在合伙关系显然依据不足。虽然黄光仁没有与曾伏春约定固定的工资标准，而是按收入的一定比例计酬，但这不足以否定双方之间的雇佣关系。因此曾伏春主张双方之间是合伙关系依据不足，本院不予采纳。
二、关于黄光仁是否存在重大过错以及是否因此可减轻曾伏春的责任问题。本院认为，海上渔业生产具有一定的危险性，曾伏春作为雇主应对雇员的生产作业负有安全保护的义务，其辩称依次抛锚是最简单的劳动操作，只要尽到起码的注意义务就可避免，但这不足以免除其对船员进行必要的安全教育和技能培训的义务。何况，案涉事故是在黄光仁第一次上船时就发生，双方对于事故是因黄光仁下错锚还是因网绳打结所致各执一词，曾伏春没有证据证明黄光仁严重违反程序操作，具有重大过错。因此，曾伏春主张黄光仁存在重大过错，依据不足，原审认定其对事故承担全部责任，并无不当。
三、关于原审判决曾伏春承担赔偿5，000元精神损害抚慰金以及后续治疗费6，000元是否正确问题。本院认为，黄光仁系在受雇于曾伏春期间受伤导致十级伤残，黄光仁因此次事故所遭受的精神损害客观存在，因此应给予适当的精神抚慰，原审根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定及黄光仁的伤情，酌定曾伏春承担赔偿其精神损害抚慰金5，000元的责任，并无不当。其次，根据南京军区福州总院的《诊断证明书》，黄光仁出院后仍应“定期复查，观骨折愈合情况，若骨折愈合，一年后取内固定。若骨折不愈合，二期手术处理”；而福建正信司法鉴定所出具的《鉴定意见书》也对后续治疗原则，作出“取除内固定是必要的、合理的，治疗费约为人民币6000元”的鉴定结论，因此黄光仁的后续治疗是必需的，原审认定曾伏春承担黄光仁后续治疗费6，000元也是合理的，曾伏春对后续治疗费所提出的异议缺乏依据，不能成立。
四、关于程宝镜是否应承担连带赔偿责任问题。本院认为，案涉船舶的所有权人虽然是程宝镜，但其已经将案涉船舶租赁给曾伏春，黄光仁系受雇于曾伏春而非程宝镜，与程宝镜之间不存在雇佣合同关系。黄光仁受伤系左小腿被铁锚绞夹撞击船舷所致，与曾伏春是否具有生产资质无关，因此其主张程宝镜因未审查曾伏春是否具有生产资质或船舶是否具备安全生产条件而承担连带责任，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费2，904元，由黄光仁和曾伏春各承担1，452元；一审案件受理费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林泽新
代理审判员 黄志江
代理审判员 白 羽
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 吴仕春