河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民二初字第621号原告：洛阳云外楼房地产开发有限公司。住所地，洛阳市宜阳县香鹿山镇段村。组织机构代码，663413711。法定代表人：马社子，董事长。委托代理人：ＸＸＸ，河南凯仁律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行调解、和解；提出反诉或者上诉；代签、代领法律文书等。被告：付根柱，男，汉族，1973年10月5日生，住河南省宜阳县。委托代理人：牛正龙，河南一得律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求；进行调解、和解；提出反诉或者上诉；代签、代领法律文书等。原告洛阳云外楼房地产开发有限公司（以下简称云外楼公司）诉被告付根柱合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告云外楼公司委托代理人ＸＸＸ，被告付根柱委托代理人牛正龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年12月12日，在被告付根柱多次组织农民工上访、跳楼、堵门，原告云外楼公司法定代表人马社子迫于压力，与被告付根柱签订了《协议书》一份，该协议涉及的工程为滨河.万嘉花园B1#楼，发包人为原告云外楼公司，承包人为洛阳明安建设工程有限公司，实际施工人为被告付根柱。上述协议存在以下问题：1、被告付根柱不是承包人，无权签约。2、总价款超出原合同1357.24万元，原合同为3442.76万元而协议为4800万元。3、不应当支付1900万元，按工程进度应付款为2409.93万元而实际已经支付了2562万元。4、冲抵房源远远低于市场价，住房1500元/平方米低于成本价。5、被告付根柱违约，已无法实现协议目的。6、被告付根柱未支付工人工资，工人继续堵门、跳楼、上访闹事。7、经原告云外楼公司再次催告仍不交工。8、被告付根柱应承担违约金。故诉入本院，请求依法判令解除原告云外楼公司与被告付根柱于2014年12月12日签订的《协议书》。二、被告付根柱向原告云外楼公司赔偿违约金10000元，剩余违约金、赔偿金暂保留诉权。三、本案诉讼费由被告付根柱承担。被告辩称：一、被告付根柱与原告云外楼公司签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，不存在原告云外楼公司所称的被告付根柱组织农民工上访、跳楼、堵门，原告云外楼公司法定代表人马社子迫于压力签订协议问题。二、被告付根柱作为实际施工人，原告云外楼公司应当向被告付根柱支付工程款；三、原合同的价款有变更，本案协议的4800万元，是实际的工程量，原告云外楼公司应当支付剩余的1900万元工程款；四、原告云外楼公司抵账的房源高于成本价，是合理的价格；五、被告付根柱没有违约行为，原告云外楼公司已经与被告付根柱的债权人签订房屋买卖合同，给被告付根柱的债权人出具购房款收据，该协议已履行完毕。六、原告云外楼公司已经出售房屋，不存在被告付根柱不交工问题。经审理查明：2012年11月19日，原告云外楼公司和洛阳明安建设工程有限公司签订《补充协议》，约定原告云外楼公司将位于滨河·万嘉花园B1号楼交由洛阳明安建设工程有限公司施工。工程价款为30478571.31元。2011年8月30日开工，2013年8月16日竣工。2014年9月2日，被告付根柱向原告云外楼公司出具《保证书》，载明，原告云外楼公司再次支付给被告付根柱90万元工程款，被告付根柱保证在120天内，工程全部竣工（清场视为竣工），并保证在竣工后开始进行决算。决算结束后，被告付根柱以洛阳明安建设工程有限公司名义按决算总价位全额开具有效发票后，原告云外楼公司再支付剩余工程款。本次拨款后，若120天内，不能按时完工，被告付根柱愿意承担每天1万元违约金作为惩罚。2014年12月21日，原告云外楼公司与被告付根柱签订《协议书》，约定工程决算总额为4800万元，下欠工程款2100万元，扣除税保证金2000000元，下欠总额为19000000元。下欠款额用以下房源冲抵。房源（1）B1号楼住房＿套，按1500元/平方计算，共计捌佰万元整。（2）B1号楼一二层商业＿套，按3000元/平方计算，共计玖佰万元整。（3）C1号楼一二层商业＿套，按5000元/平方米计算，共计2000000元整。所销售的房源一年后由被告云外楼公司负责办理房产证，但不承担任何费用。房源以清单为准。此协议从双方签订之日起生效，原告云外楼公司及时列出清单交给被告付根柱销售。被告付根柱从签订之日起，做好工地的工人工作，不得以任何理由到开发公司和政府部门上访闹事。备注：出现上访一次，从乙方销售清单中扣除8套房源。2014年12月22日，原告云外楼公司出具了B1号楼住宅统计表和B1号楼16间门面房面积及价位清单。另查明：被告付根柱是以洛阳明安建设工程有限公司的名义承建的滨河·万嘉花园B1号楼工程，被告付根柱为该工程的实际施工人。以上事实由2012年11月19日原告云外楼公司和洛阳明安建设工程有限公司签订的《补充协议》、2014年9月2日被告付根柱向原告云外楼公司出具的《保证书》、2014年12月21日原、被告签订的《协议书》、2014年12月22日原告云外楼公司出具的B1号楼住宅统计表和B1号楼16间门面房面积及价位清单等证据相互印证予以证明。本院认为：原告云外楼公司和被告付根柱于2014年12月21日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应依约完整履行合同义务。被告付根柱作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，有权向发包人原告云外楼公司主张工程款。因此，被告付根柱有权就工程款的支付与原告云外楼公司进行协商并达成一致意见。故原告云外楼公司以被告付根柱无权签约为由主张解除合同的理由不成立，不予支持。2012年11月19日，被告云外楼公司与洛阳明安建设工程有限公司签订的《补充协议》虽在“一、工程概况”中约定“工程内容：……面积32788.17㎡”；“五、合同价款32788.17㎡×929.56元/㎡＝30478571.31元”，但是在该补充协议“六、付款办法……5、决算”中又约定“以实结算”。因此，本院认为，双方约定的30478571.31元合同价款系双方签订合同时的暂定价款，工程款具体数额应以合同双方“以实结算”的决算数额为准，且原告云外楼公司无证据证明“2014年12月21日”原告云外楼公司与被告付根柱4800万元的工程决算价非“以实结算”，故原告云外楼公司以决算价超出合同款为由主张解除合同的理由不能成立，不予支持。原告云外楼公司无证据证明《协议书》约定的房产冲抵价格低于建筑成本价，且以房抵债中冲抵价格低于房产市场卖价属商业正常交易，不违反法律规定，故原告云外楼公司以“冲抵房源远远低于市场价，住房1500元/㎡低于成本价”为由主张解除合同的理由不能成立，不予支持。原告云外楼公司无提供证据证明被告付根柱在2014年12月21日之前实施了多次组织农民工上访、跳楼、堵门等行为，故原告云外楼公司以受被告付根柱实施的上述行为胁迫而签订《协议书》的主张不能成立，本院不予采信。原告云外楼公司主张依据被告付根柱为其出具的《保证书》，被告付根柱的行为违约应向其赔偿违约金。本院认为，《保证书》出具的时间为2014年9月2日，且《保证书》载明工程竣工后进行决算，而原、被告双方之间的《协议书》系在《保证书》出具后的2014年12月21日签订，《协议书》载明：“协议系在原、被告双方认真协调下达成，工程决算总额肆仟捌佰万元整。据此，应认定截止2014年12月21日，被告付根柱应施工工程已完工，被告付根柱对原告云外楼公司不构成违约，故原告云外楼公司关于被告付根柱违约的主张与事实不符，其要求被告付根柱赔偿违约金的请求依法不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告洛阳云外楼房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，公告费260元，共计360元，由原告洛阳云外楼房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人之人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  耿 艳审 判 员  张汉宗人民陪审员  许幸业二〇一六年七月二十七日书 记 员  张 琪附本文书所引用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。