四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终120号
上诉人（原审被告）蒋华荣，男，生于1967年3月20日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托代理人方玲，陕西同顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川回春堂医药有限公司，住所地四川省遂宁市兴宁路1号，组织机构代码69228700-5。
法定代表人梁山，公司董事长。
委托代理人（特别授权）胡贤国，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓劼，男，生于1990年6月15日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托代理人（特别授权）伍班和，四川斗城律师事务所律师。
原审第三人夏绪祥，男，生于1966年2月27日，汉族，住四川省遂宁市船山区。
原审第三人四川省兴宇生物科技有限公司，住所地四川省遂宁市船山区老池乡书院村，组织机构代码74962388-3。
法定代表人夏绪祥，公司总经理。
上诉人蒋华荣、四川回春堂医药有限公司（以下简称四川回春堂公司）因与被上诉人邓劼、原审第三人夏绪祥、四川省兴宇生物科技有限公司（以下简称四川兴宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人蒋华荣的委托代理人方玲、四川回春堂公司的委托代理人胡贤国，被上诉人邓劼及委托代理人伍班和到庭参加诉讼，原审第三人夏绪祥、四川兴宇公司经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月12日，第三人夏绪祥因资金周转需要，向原告邓劼借款人民币3000000元，第三人四川兴宇公司作为该笔借款的连带责任保证人。合同约定借款时间自2014年11月22日起至2015年5月11日止，借款利率为月息2.5%。2015年2月10日，被告蒋华荣为归还其他借款的利息及本金，向第三人夏绪祥借款人民币2000000元，被告四川回春堂公司作为连带责任保证人，双方约定借款时间2015年2月10日起至2015年8月10日止，借款利率为月息3%。2015年2月16日，被告蒋华荣向第三人夏绪祥出具借款支取凭证，载明：“根据2015年2月10日借款方：蒋华荣，贷款方：夏绪祥，保证人：四川回春堂医药有限公司梁山，所签订的《借款合同》，借款人蒋华荣向贷款人夏绪祥借得人民币贰佰万元。现向贷款人夏绪祥支取借款人民币（大写）贰佰万元（小写）2000000元。以上支取的借款进入我指定的收款人账户：1、归还三宜理财公司借款及费用壹佰陆拾万元（2015年2月11日转100万元、2015年2月16日转60万元），（三宜理财公司）户名：文家华，开户行：中国工商银行；2、转入蒋华荣账户中叁拾肆万元（2015年2月16日），户名：蒋华荣，开户行：中国工商银行；3、支付夏绪祥壹个月借款费用陆万元。确认合计借款贰佰万元整。上述借款的期限为6个月，从2015年2月11日起至2015年8月10日止。借款利息月息3%，按月付息，每月22日支付下一个月利息。”2015年2月16日，第三人夏绪祥通过银行转账支付人民币1940000元，四川香叶尖茶业股份有限公司向第三人夏绪祥出具收据1张。上述借款被告蒋华荣至今未予偿还。
另查明，2014年5月21日，四川香叶尖茶业股份有限公司为被告夏绪祥在案外人陈晓琳处借款提供连带责任担保，后因被告夏绪祥向案外人陈晓琳如期偿还借款，案外人陈晓琳申请法院查封四川香叶尖茶业股份有限公司名下资产。
再查明，被告蒋华荣系四川香叶尖茶业股份有限公司法定代表人。原告遂诉至法院，提出前述诉讼请求。审理中，经法院向被告四川回春堂公司询问，被告四川回春堂公司辩称借款合同上只有法定代表人梁山的签字，没有加盖公司印章，且借款金额不足，故其不应承担担保责任。
原判认为，本案系债权人代位权纠纷。第三人夏绪祥因资金周转需要在原告邓劼处借款，借款到期后，第三人夏绪祥未按约定如期偿还借款本金及利息，亦不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人被告蒋华荣主张其享有的到期债权，致使原告邓劼的到期债权未能实现。原告邓劼要求行使第三人夏绪祥的债权，符合法律规定，法院予以支持。本案的争议焦点一是被告蒋华荣的借款行为是职务行为，还是个人行为。被告蒋华荣以个人名义向第三人夏绪祥借款，借款合同上注明用途为“归还其他借款的利息和本金”，不能体现出其行为系职务行为，且借款支取凭证亦载明部分款项转入了被告蒋华荣的个人账户，故被告蒋华荣辩称其行为系代理案外人四川香叶尖公司的职务行为，其辩解理由不能成立，法院不予支持。本案的争议焦点二是案外人香叶尖公司为第三人夏绪祥的担保是否与本案有关联性。被告蒋华荣主张，其所在单位案外人香叶尖公司为第三人夏绪祥在另一民间借贷关系中提供担保，第三人夏绪祥未如期偿还借款，导致案外人香叶尖公司的资产被法院查封，给案外人香叶尖公司造成损害，尚未结算。本院认为，案外人香叶尖公司与第三人夏绪祥之间的担保关系，与本案无关，案外人香叶尖公司可以另案主张权利。被告蒋华荣的该项辩解理由不能成立，法院不予支持。本案的争议焦点三是第三人夏绪祥与被告蒋华荣之间的借款本金金额。原告邓劼主张借款金额为人民币2000000元，被告蒋华荣主张借款金额为人民币1940000元。从原告提供的借款支取凭证上看2015年2月16日支付借款本金当日，被告蒋华荣即支付第三人夏绪祥当月利息人民币60000元。从支取形式上看，本案的实际借款金额应为1940000元。故被告蒋华荣辩称其借款金额为人民币1940000元，其辩解理由成立，法院予以支持。本案的争议焦点四是被告四川回春堂公司的担保是否成立。被告四川回春堂公司主张借款合同上只有其法定代表人梁山签字，没有加盖公司印章，该担保不能成立，其不应当承担担保责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及《中华人民共和国合同法》第五十条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故被告四川回春堂公司的辩解理由不能成立，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“被告蒋华荣所欠第三人夏绪祥的借款本金人民币1940000元，于本判决生效之日起十日内偿还与原告邓劼；被告四川回春堂医药有限公司对上述借款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币11400元，由原告邓劼负担人民币70元，由被告蒋华荣、四川回春堂医药有限公司共同负担人民币11130元。”
宣判后，蒋华荣不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2401号民事判决，驳回邓劼的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由是：1.一审程序违法，一审在未释明的前提下将第三人夏绪祥及四川兴宇公司的诉讼身份变更为被告；上诉人补充的关于主体及债务抵销等系列证据，未经法庭审理及举证质证；2。一审认定事实不清，未查明被上诉人邓劼与原审第三人夏绪祥借贷关系是否成立，被上诉人邓劼是否有出借能力也未审查；3.一审认定事实错误，上诉人蒋华荣与原审第三人夏绪祥订立的《借款合同》因该合同约定三方签字盖章后生效，在上诉人四川回春堂公司未盖章的情况下，借款合同未生效，借款收据由四川香叶尖茶叶股份有限公司出具，借款用途明确为归还三宜理财公司的借款，利息亦是四川香叶尖茶叶股份有限公司支付，借款主体应为四川香叶尖茶叶股份有限公司与原审第三人夏绪祥；一审法院对邓劼的借款期限认定错误；4.一审法院适用法律错误。一审法院未审查被上诉人邓劼与原审第三人夏绪祥之间是否存在合法债权，作为次债务人的上诉人蒋华荣与作为债务人的原审第三人夏绪祥之间对借款本金、利息不明确，应当重新结算，原审第三人夏绪祥未怠于行使到期债权，且未损害作为债权人的被上诉人邓劼的债权。
被上诉人邓劼答辩称，上诉人蒋华荣的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：1.其与原审第三人夏绪祥达成借贷合意，并提供了借款，双方借贷合同生效；2.上诉人蒋华荣与原审第三人夏绪祥之间的借款合同为实践性合同，借款本金为人民币1940000元，借款人应为上诉人蒋华荣，而非由上诉人蒋华荣担任法定代表人的四川香叶尖茶叶股份有限公司；3.在原审第三人夏绪祥将其与上诉人蒋华荣的借款依据交由被上诉人邓劼后，即表明其同意由被上诉人邓劼向上诉人蒋华荣索要借款；4.原审第三人夏绪祥对上诉人蒋华荣的债权到期后，因其怠于主张债权，被上诉人邓劼即享有行使代位权的权利，且被上诉人邓劼在一审中未主张对利息的代位权。
被上诉人四川回春堂公司答辩称，同意上诉人蒋华荣的意见。
四川回春堂公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2401号民事判决，驳回要求四川回春堂公司承担连带保证责任的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由是：1.一审程序违法，一审为确定《借款合同》中担保人是自然人还是法人，以通知公司法定代表人作询问笔录的形式代替再次开庭审理；2.一审认定事实错误，作为上诉人蒋华荣与原审第三人夏绪祥之间签署的《借款合同》的从合同即担保合同无上诉人四川回春堂公司盖章，借贷主体也未履行审查担保方是否具有担保资格的形式审查的义务，担保关系未产生；3.一审适用法律错误，因担保关系未产生，担保行为无效，且借贷主体双方作为各自公司的法定代表人，从《借款合同》约定看，未履行审查作为担保人的上诉人四川回春堂公司的股东会决议是否同意担保的义务，应当认定为相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限，该代表行为无效，且原审第三人夏绪祥未怠于行使到期债权，未损害作为债权人的被上诉人邓劼的债权。
被上诉人邓劼答辩称，上诉人四川回春堂公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：企业为他人提供担保是企业的经济活动范围，梁山作为四川回春堂公司的法定代表人，其在《借款合同》签字，其代表行为有效，且《借款合同》并未明确约定合同需经股东会决议后才产生法律效力。
被上诉人蒋华荣答辩称，认可上诉人四川回春堂公司的上诉意见，担保合同确未成立。
原审第三人夏绪祥、四川兴宇公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证及辩论的权利，相应法律后果由原审第三人夏绪祥、四川兴宇公司自行承担。
二审中，上诉人四川回春堂公司向本院提交以下证据：
1.四川省遂宁市船山区人民法院（2015）川0903民初351号民事判决书，拟证明原审第三人夏绪祥尚欠上诉人四川回春堂公司借款人民币290.5万元及相应利息未偿还，该笔借款发生的时间早于原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣订立借款合同的时间，借款金额亦大于原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣之间的借款金额，即使担保合同成立，也未给被上诉人邓劼造成损害；
2.四川回春堂公司关于垫资清偿实际出借人借款的情况说明，拟证明梁慕霞作为出借客户代表，为遂宁市翔泰生物环保有限公司提供借款，在借款期限届满借款人未能偿还借款时，由上诉人四川回春堂公司先行垫付偿还借款，故四川省遂宁市船山区人民法院（2015）川0903民初351号民事判决书的诉讼结果应当由上诉人四川回春堂公司承担。
3.四川回春堂医药有限公司章程第二十四条，拟证明经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，结合《借款合同》第6条的约定，原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣应当审查公司股东会决议，因此，在上诉人四川回春堂公司未盖章的情况下，保证合同不成立。
被上诉人邓劼质证称，对1号证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份判决的主体与本案不同，判决结果与本案无关联性；对2号证据真实性有异议，无法核实。对3号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，公司章程仅能约束内部关系，对外无约束力。
上诉人蒋华荣质证称，对以上证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对上诉人四川回春堂公司提交的证据经分析评议认为，公民与法人为独立的民事主体，上诉人提交的1、2号证据仅能证明梁慕霞与遂宁市翔泰生物环保有限公司存在借款合同关系，不能证明原审第三人夏绪祥与上诉人四川回春堂公司存在借款合同关系，本院不予采信。3号证据可以证明公司章程规定经理不得以公司资产为其他个人债务提供担保，本院予以采信。
二审经审理查明，2014年11月12日，原审第三人夏绪祥作为借款人（甲方）与作为出借人（乙方）的被上诉人邓劼订立《借款合同》，约定因流动资金周转借款人民币3000000元，借款期限为6个月（自2014年11月12日起至2015年5月11日止），借款期间的利息约定为月利率2.5%，由原审第三人四川兴宇公司
承担连带保证责任为该笔借款进行担保，指定原审第三人夏绪祥的中国工商银行卡号为接收借款的账户，并约定了违约责任等其他事项。2014年11月14日，被上诉人邓劼通过银行转账的方式先后向原审第三人夏绪祥转款人民币2000000元、1000000元合计人民币3000000元。2014年5月21日，四川香叶尖茶业股份有限公司为原审第三人四川兴宇公司在陈晓琳处借款提供连带责任担保，后因原审第三人四川兴宇公司未向陈晓琳如期偿还借款，陈晓琳申请法院查封四川香叶尖茶业股份有限公司名下资产。
二审经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，原审第三人夏绪祥是否怠于行使到期债权，对作为债权人的被上诉人邓劼造成损害；第二，被上诉人邓劼与原审第三人夏绪祥是否存在借贷关系以及借款本金数额；第三，上诉人四川回春堂公司应否承担保证责任；第四，上诉人蒋华荣与原审第三人夏绪祥的借款合同是否生效以及合同相对方是上诉人蒋华荣还是四川香叶尖茶叶股份有限公司。
关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”之规定，作为债务人的原审第三人夏绪祥，对作为次债务人的上诉人蒋华荣的债权到期后，在上诉人蒋华荣不履行偿还借款义务的情况下，其未以诉讼方式或者仲裁方式向上诉人蒋华荣主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使被上诉人邓劼对原审第三人夏绪祥的到期债权未能实现，被上诉人邓劼即可以依照合同法及司法解释的规定向次债务人提起代位权诉讼，且上诉人蒋华荣未能提供证据证明作为债务人的原审第三人夏绪祥无怠于行使到期债权的情况，应当承担举证不能的不利后果。据此，上诉人蒋华荣、四川回春堂公司关于原审第三人夏绪祥未怠于行使到期债权，且未损害作为债权人的被上诉人邓劼的债权的主张不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，被上诉人邓劼与原审第三人夏绪祥订立《借款合同》，双方达成借贷合意，被上诉人邓劼按照合同约定通过银行转账的方式提供了借款人民币3000000元，借款合同已生效，借款本金应为人民币3000000元；同时，从本院审理查明的事实看，被上诉人邓劼通过银行转账提供借款的方式，足以证明其有出借能力。据此，被上诉人邓劼关于其与原审第三人夏绪祥之间存在借贷关系以及借款本金为人民币3000000元的主张成立，本院予以支持。
关于争议焦点三，加盖公司印章除法律强制性规定外并非合同生效的必要条件，法人的法定代表人在以法人的名义对外进行活动时其结果应当由法人承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”之规定，作为上诉人四川回春堂公司的法定代表人梁山在原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣订立的《借款合同》中，以上诉人四川回春堂公司名义订立了保证合同，而上诉人蒋华荣所借款项人民币1940000元中的人民币1600000元亦用于归还上诉人四川回春堂公司控股的遂宁市三宜融资理财信息咨询有限公司的借款，《借款合同》第六条虽约定丙方向乙方提供四川回春堂公司股东会决议及公司营业执照和代码证复印件，但该约定并未明确指明股东会决议事项及内容即是否涉及上诉人四川回春堂公司的股东会同意为他人担保的事项，原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣在订立《借款合同》时有理由相信上诉人四川回春堂公司的法定代表人梁山订立担保合同的行为构成表见代理，保证合同生效。据此，上诉人四川回春堂公司关于保证合同未生效，法定代表人梁山的代表行为无效的主张不成立，本院予以驳回。
关于争议焦点四，担保合同是借款合同的从合同，从合同是否生效并不影响主合同的效力。原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣、四川回春堂公司订立的《借款合同》中约定合同经三方签字盖章后生效，因主合同为民间借贷合同，其性质为实践性合同，该合同的效力依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，合同生效时间仍应以贷款人提供借款的时间为准，而不以当事人的约定而改变合同生效时间；同时，因上诉人四川回春堂公司的法定代表人梁山代表上诉人四川回春堂公司按照合同约定在《借款合同》上以保证人的身份签字，其行为构成表见代理，保证合同亦已生效，据此，上诉人蒋华荣关于借款合同未生效的主张不成立，本院不予支持。《借款合同》及《借款支取凭据》中上诉人蒋华荣作为借款人签字盖章，部分借款转入上诉人蒋华荣个人账户，足以证明借贷合同相对方为原审第三人夏绪祥与上诉人蒋华荣，利息的支付及收据的出具虽均由四川香叶尖茶叶股份有限公司经办，但该事项并不影响借贷合同主体的构成。据此，上诉人蒋华荣关于借款合同未生效，其并非与原审第三人夏绪祥订立的《借款合同》的当事人的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋华荣、四川回春堂公司提出的上诉理由及请求均不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，但表述原审第三人夏绪祥、四川兴宇公司的诉讼地位部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22800元，由蒋华荣负担11400元，由四川回春堂医药有限公司负担11400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华路
代理审判员 姚梓佳
代理审判员 赖 力
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 朱雪萍