广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民四终字第186号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肇庆市长垣机电工程有限公司。住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：武渍林。
委托代理人：钟应强、梁凤娜，均为广东侨英律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：高要正龙石油化工有限公司。住所地：高要市。
法定代表人：胡春荣。
委托代理人：陈秋人、徐锡林。
上诉人肇庆市长垣机电工程有限公司（以下简称长垣公司）因与上诉人高要正龙石油化工有限公司（以下简称正龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2013）肇要法民二初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月12日，正龙公司为甲方，长垣公司为乙方，双方签订“工程合同”，合同约定，甲方将其位于高要市禄步镇正龙油库项目用地的部分工程承包给乙方，一、工程内容：在甲方用地范围内的道路设施、土地的分级平整等经甲方确认的工程，乙方按甲方要求保质保量保期完成。二、工程造价：甲、乙双方就具体工程达成具体《备忘》。三、付款方式：以转账或现金的方式、按工程进度付款。四、工程验收、结算：甲乙双方共同验收、结算。五、甲方负责：提供夜间照明、施工指导、标高控制。六、乙方负责：现场内、外的施工安全及渣土的保洁清理。……但长垣公司和正龙公司举证的“备忘”上的工程款价格不一致，两份“备忘”落款日期均为2012年12月12日，都是只由长垣公司盖章和法定代表人武渍林签名，没有正龙公司盖章。
长垣公司举证的“备忘”为，一、旧厂房拆卸：1、以料代工，互不补偿，双方不用支付任何拆迁费用；2、保留油站办公楼，长垣公司负责对二楼进行室内翻新、通电、通水、通话、通厕，由正龙公司负责支付费用。二、树木砍伐及移植（由长垣公司负责，正龙公司支付费用）：……。三、公路边档土石墙、路基：……4、单价（包工包料）：石墙280元／立方，路面105元／平方，路基55元／平方。四、土方：1、第一级：挡土墙往内、宽30米平台土方，按工程款23元／立方计算；2、第二级：从宽30米平台起至山边土方，按工程款30元／立方计算；3、上下级、后山坡、修坡、护坡土方，按工程款23元／立方计算。备注：实际土方量，以双方实量为准，并以双方签名为准。五、山顶水池：山顶水池共3个，……由长垣公司负责拆除，费用由正龙公司支付。六、山边界线……。双方同意按本具体《备忘》方案执行。具体工程进度、付款、结算方式如下：1、签订合同7个工作日内，正龙公司必须支付工程前期进度款15万元，工程完成工程量50%，正龙公司即支付50%工程款。工程完成工程量80%，正龙公司即支付80%工程款，完工后，按100%工程款在7个工作日内结清。2、上述前期挡土石墙及30米平台土方工程，均要求在2013年1月25日前完成，前提必须在正龙公司提供正常的施工场所，把所有的山项坟墓迁移。3、正龙公司完成迁坟，上述土方工程、及挡土石墙工程长垣公司必须按进度完成。同时，正龙公司必须按进度支付工程进度款。
正龙公司举证的“备忘”为，一、旧厂房拆卸：长垣公司承拆旧厂房应支付50000元给正龙公司，该50000元作为长垣公司承包正龙公司土建工程的工程款；2、保留油站办公楼，长垣公司负责对二楼进行室内翻新、通电、通水、通话、通厕。二、树木砍伐及移植（由长垣公司负责）：……。三、公路边挡土石墙、路基：……单价（包工包料）：石墙180元／立方，路面35元／平方，路基5元／平方。四、土方（包括挡土石墙、分级平整、修坡在内的全部土方工程包干价30万元）：1、第一级（挡土墙往内、宽30米平台）按13米标高进行平整、碾压；2、第二级（从宽30米平台起至山边）对山地进行平整、碾压（泥土不外运）；3、上下级、后山坡、修坡、护坡。五、山边界线……。同意按本《备忘》方案执行。具体工程进度、付款、结算方式如下：1、挡土石墙、宽30米山地平台工作面完成：预付挡土石墙工程款15万元。2、上述第三项之全部、第四项之第1条、树木移植、办公楼翻新工程均在2013年1月25日前完成：完成后按第三项结算挡土石墙工程款。3、政府完成迁坟，上述土方工程全部完成：按第四项结算土方工程款。
双方对各自举证不同的《备忘》的质证意见为：长垣公司认为，正龙公司所举证的《备忘》是前期协商的一份备忘，但已被后期双方协商确认的、其举证的《备忘》所取代，工程价款应按照其举证的《备忘》履行；正龙公司认为，从没有见到过长垣公司所举证的《备忘》，也没有重新协商过工程价款，现正龙公司举证的《备忘》是由长垣公司提供并经双方认可的，工程价款应按照正龙公司举证的《备忘》履行。
签订“工程合同”后，长垣公司对合同约定的项目进行施工，正龙公司也支付了15万元的工程款给长垣公司。在施工过程中，双方对工程进度等产生矛盾，2013年3月21日，正龙公司委托广东七星律师事务所出具“律师函”给长垣公司，该律师函内容为：“根据正龙公司与你司签订的《工程合同》及《工程备忘》，正龙公司于2013年1月5日前已支付工程预付款20万元，你司本应于2013年1月25日前完成旧厂房拆卸，办公楼二楼室内翻新、通电、通厕，树木砍伐及移植，公路边挡土石墙，铺路基、铺路面等工程，但你司逾期未履行合同约定的义务且已无故停工至今、经正龙公司多次催促仍不采取补救措施，表明你司已不再履行合同义务，你司根本违约行为已致正龙公司损失巨大。为此，根据《合同法》等有关法律规定，正龙公司委托本律师事务所以致函方式通知你公司：1、解除正龙公司与你司于2012年12月12日签订的《工程合同》、《工程备忘》，立即生效。2、收到本函3日内完全清理并退出施工现场，以免影响正龙公司完成剩余工程而造成更大的损失，逾期未清理施工现场，正龙公司视你司放弃遗留的物品并有权单方处分且不负任何责任，拒不撤出施工现场影响正龙公司的管理秩序，正龙公司将报公安机关对行为人及负责人作出处罚。3、因未及时清理、退出施工现场等行为致正龙公司的全部损失概由你司承担。4、收到本函3日与正龙公司就实际发生的工程量及因延误施工导致的损失进行现场结算，否则正龙公司视为你司放弃对工程量进行现场结算的权利，实际工程量以正龙公司单方保存的证据为凭及以正龙公司的计算结果的为准。”长垣公司遂诉至该院，认为正龙公司未能完成迁坟义务而导致施工工作无法开展，且正龙公司未能按工程进度支付工程款给长垣公司，违反了合同约定，故请求判令：1、正龙公司支付工程款1751389.87元及违约金10000元（暂计至起诉日止，以后另计）；2、本案受理费及其它诉讼费用由正龙公司承担。
长垣公司起诉后，于2013年5月6日向该院提交“评估鉴定申请书”，认为长垣公司与正龙公司对本案所争议的施工工程所涉的工程量及工程造价未能达成一致意见，请求本院委托相关部门对本案所涉的建设工程（工程量及工程造价）总价进行评估鉴定。长垣公司的鉴定申请经该院准许后，通过相关的司法程序，摇珠选定了珠海德联工程咨询有限公司对本案所涉的建设工程（工程量及工程造价）总价进行司法鉴定。珠海德联工程咨询有限公司接受委托后，经过对鉴定证据的审核、现场勘察和征询当事人后，于2014年9月17日致函给该院，认为：长垣公司提供的证据欠缺双方确认的资料清单，经法院组织到现场勘察，双方又不能协商确认现场工程量，故无法对本案工程造价进行司法鉴定。
诉讼过程中，正龙公司于2013年5月15日自行委托高要市广新测绘有限公司对其位于高要市禄步镇用地（即本案所涉的用地）土方量进行计算，作出《高要正龙石油化工有限公司土方量计算报告书》，该报告书计算的已发生土方量结论为：平场面积为12617.5平方米，总填方量为10002.4立方米，总挖方量为18478.5立方米。正龙公司据此于2013年5月22日提出反诉，认为长垣公司所挖的并且不能外运的土方约8476.1立方米的土方量应当已被其盗运并出售给他人，因此而造成正龙公司经济损失84761元；此外，长垣公司负责砍伐并应当留用的价值20000元的约20立方米树木也被长垣公司盗卖。故反诉请求：1、依法判令解除双方签订的“工程合同”及“工程备忘”；2、依法判令长垣公司立即将其占据的位于高要市禄步镇正龙油库的场地交还给正龙公司；3、依法判令长垣公司向正龙公司赔偿经济损失114367元（包括长垣公司盗卖的树木损失20000元、盗卖的土方损失84761元及鉴定费用9606元；4、本案的全部诉讼费用由长垣公司承担。
原审法院认为：长垣公司与正龙公司签订工程施工合同，约定由长垣公司对正龙公司的工程项目承包施工。双方本应按照约定全面行使合同权利、履行合同义务。但在合同履行过程中由于双方发生纠纷，正龙公司向长垣公司提出解除合同，长垣公司则向该院起诉，要求正龙公司履行支付工程款义务。由于长垣公司提供的证据欠缺长垣公司、正龙公司确认的施工资料，诉讼过程中双方又不能协商确认长垣公司实做的工程量，故选定进行司法评估鉴定的鉴定机构认为无法对本案工程造价进行司法评估鉴定。为此，长垣公司单凭自行制作的未经正龙公司确认的“工程结算书”要求正龙公司支付工程款的证据不足，而且长垣公司、正龙公司各自提供了不同单价和约定的“备忘”，各自主张施工工程的合同单价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，长垣公司提供的证据，不能证明其已做工程量，不足以证明其要求正龙公司支付工程款1751389.87元的主张，故长垣公司要求正龙公司支付工程款1751389.87元的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。
对于正龙公司反诉请求解除与长垣公司签订的施工合同的请求，由于正龙公司已于2013年3月21日委托律师事务所出具“律师函”给长垣公司，提出了解除双方于2012年12月12日签订的《工程合同》、《工程备忘》，长垣公司已确认收到该律师函，故双方应依照《中华人民共和国合同法》第九十三条至第九十六条第一款的规定自行确认解除合同的效力，人民法院不再处理，故对正龙公司该诉讼请求，该院不予支持。对于正龙公司请求长垣公司赔偿经济损失114367元的问题，由于长垣公司已承包施工了部分工程，正龙公司虽预付了部分工程款，但其提出解除合同后，至今没有对长垣公司实做的工程量与长垣公司结算工程款。在未最终结算工程款前，正龙公司要求长垣公司赔偿上述土方损失及树木损失的请求有违公平合理原则，故此，对正龙公司该项诉讼请求，该院不予认定，也不予处理。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回长垣公司的诉讼请求；二、驳回正龙公司的反诉请求。本案本诉受理费20653元，财产保全费5000元，合共25653元，由长垣公司负担；反诉受理费1294元，由正龙公司负担。
上诉人长垣公司和正龙公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。长垣公司上诉称：一、长垣公司在原审诉讼期间已经提供了详细的结算书确认工程款总额为1751389.87元，正龙公司也确认全部工程由长垣公司施工，但不确认欠款总额，由于正龙公司没有提供相反证据推翻长垣公司的计算依据，因此，应确认长垣公司提供的结算凭证为合法的付款依据，原审没有对此作出认定是错误。二、原审诉讼期间，长垣公司就本案的工程量、工程造价事宜多次向原审提出鉴定申请，但原审并未依法进行评估鉴定，损害了长垣公司的合法权益。三、造成本案所涉工程至今让未能解决完全是由于正龙公司故意拖欠工程款所致，相关后果和法律责任应由正龙公司承担。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，处理欠妥当，损害长垣公司合法权益，请求改判支持长垣公司的诉讼请求，并由正龙公司承担全部诉讼费用。
长垣公司除一审提交的证据外，二审期间提交以下证据：1、涉案工程结算书，证明长垣公司完成工程的总造价为1820624.44元；2、发票，证明长垣公司评估工程产生的费用7782.5元。
正龙公司对上述证据的质证意见：不属于新的证据，对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。长垣公司所作的司法鉴定程序不当，因对工程造价进行鉴定，依据的仅是单方提出的工程单价和施工数量，鉴定结论不具真实性和公正性，不予认可。
正龙公司答辩称：原审驳回长垣公司的诉讼请求，事实清楚，请求维持原审判决第一项，驳回长垣公司上诉请求。
上诉人正龙公司上诉称：一、根据正龙公司提交的盖有长垣公司印章并由其法定代表人签名的《工程备忘》，足以证实双方已协商一致并确定了工程量和工程单价，依法应当作为计算正龙油库工程造价的依据，原审认定双方就正龙油库的工程量和工程造价未达成一致，是明显的事实不清和认定错误。二、原审对正龙公司反诉请求长垣公司将占据的正龙油库场地交还不予支持，没有任何认定和论述，属于明显的漏判，更在认定双方就正龙油库工程的《工程合同》已被解除的情况下，仍笼统地判决驳回正龙公司的全部反诉请求。三、原审判决以双方未能就工程款结算驳回正龙公司要求长垣公司赔偿盗运土方和木料的损失，有悖事实和法律。工程款结算和损害赔偿是两个完全不同的法律关系，不能相互混淆，因此，原审据此驳回正龙公司请求，明显理据不足。四、关于正龙油库工程的挖填土方工程量及长垣公司的实际完成量，在正龙公司委托的独立第三方高要市广新测绘有限公司出具的《高要正龙是由化工有限公司土方量计算报告书》中，已经进行了科学客观的测绘和明确的鉴定，据此可以计算出长垣公司完成的工程量，并计算出土方工程造价，并且根据综合计算，长垣公司只完成了土方工程约15%，实际完成的土方工程造价为45000元，此外，长垣公司完成的挡土墙工程完全可以现场测量。换言之，长垣公司实际完成的工程造价完全可以计算出来，原审以珠海德联工程咨询有限公司提出由于双方未能就工程量达成一致而未能对工程造价作出鉴定为由，拒绝作出裁判是错误的。另外，关于土方的工程量包括设计完成量和实际完成量，正龙公司已经就自己主张提供了高要市广新测绘有限公司出具的报告书，而长垣公司未能提出任何反驳证据，因此，正龙公司提供的报告书应作为定案依据，原审未将该证据作为计算长垣公司实际完成土方工程造价的依据，有悖事实和法律。综上所述，原审没有正确采信和认定正龙公司提供的证据，没有支持正龙公司的诉讼请求，是事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决第二项，并改判支持正龙公司的全部诉讼请求，由长垣公司承担全部诉讼费用。
长垣公司答辩称：请求驳回正龙公司上诉请求，支持长垣公司上诉请求。
正龙公司除一审提交的证据外，二审期间未提交其他证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，本案二审争议的焦点是：1、原审是否遗漏诉讼请求的问题；2、正龙公司是否应支付工程款1751389.87元及相应违约金的问题；3、长垣公司是否应向正龙公司赔偿经济损失114367元的问题。
关于原审是否遗漏诉讼请求的问题。经审查，原审对长垣公司和正龙公司的诉讼请求，因理据不足均已经驳回，不存在遗漏诉讼请求的问题。
关于正龙公司是否应支付工程款1751389.87元及相应违约金的问题。双方签订合同后，长垣公司进场施工，已经完成部分工程，但由于长垣公司不能提供有双方确认的现场签证单等有关工程量的证据，诉讼中，双方对工程量也无法确认，造成鉴定无法完成。根据“谁主张谁举证”的原则，长垣公司应对所完成的工程量和工程总造价承担举证责任，现长垣公司无法举证证实其已经完成的工程总造价，要求正龙公司支付工程款1751389.87元及相应违约金，理据不足，本院不予支持。至于二审诉讼中，长垣公司申请重新鉴定的问题，原审诉讼期间，经法院委托进行造价鉴定，因缺少必要的资料造成无法鉴定，因此，对长垣公司二审期间重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于长垣公司是否应向正龙公司赔偿经济损失114367元的问题。正龙公司认为长垣公司施工过程中盗卖土方和树木造成其损失，仅提供了单方委托高要市广新测绘有限公司出具的报告书，该报告书仅是对土方量作出计算，关于盗卖树木损失，正龙公司没有提供任何证据予以证实。再者，由于高要市广新测绘有限公司出具的报告书由正龙公司单方委托，长垣公司不予认可，因此，对盗卖土方的损失，也无法认定。正龙公司要求长垣公司赔偿经济损失114367元，依据不足，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人长垣公司、正龙公司上诉请求均理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23241元，由上诉人肇庆市长垣机电工程有限公司负担20653元，上诉人高要正龙石油化工有限公司负担2588元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 赵晓云
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 黎东萍