上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1676号
上诉人（原审原告）田威。
被上诉人（原审被告）维卡塑料（上海）有限公司。
被上诉人（原审被告）上海欣辰劳务派遣服务有限公司。
上诉人田威因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月11日受理后，依法组成合议庭于2013年10月28日公开开庭进行了审理，上诉人田威及其委托代理人，被上诉人维卡塑料（上海）有限公司（以下简称维卡公司）的委托代理人，被上诉人上海欣辰劳务派遣服务有限公司（以下简称欣辰公司）的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，田威系欣辰公司劳务派遣至维卡公司工作的员工，田威与欣辰公司签署的《派遣协议书》中约定派遣期限为2012年2月15日至2014年2月14日，工作岗位为操作工，月基本工资为1，750元。2012年2月15日，田威进入维卡公司从事操作工工作，该工作系具有接触噪音的职业危害的作业。2012年2月16日，维卡公司发给田威《工作要求及劳动报酬告知书》及《劳动防护告知书》，告知田威的工作岗位可能存在噪音及粉尘的职业危害因素。
2012年4月27日，维卡公司安排田威在松江东开医院进行体检，检查结论为：复检。2012年5月11日，维卡公司安排田威在松江乐都医院进行复查，检查结论为：职业禁忌症，双耳高频平均听阈＞40分贝，请调离噪声作业岗位。
原审另查明，田威在维卡公司最后工作至2012年5月21日，同日，维卡公司向欣辰公司出具告知书，告知欣辰公司因田威不符合工作岗位要求，自2012年5月21日起将田威退回欣辰公司。田威确认2012年7月19日收到过欣辰公司的《再告知书》，载明：因田威不适合原岗位工作，自2012年5月21日起维卡公司终止与田威之间的派遣聘用，欣辰公司于5月22日、28日以当面告知、手机短信及挂号信等不同方式通知田威，但均未得到回复。欣辰公司现再次派遣田威至新非职业病岗位，请田威速至欣辰公司办理派遣手续，如田威无再派遣意愿或未及时报到的，欣辰公司将按照合同规定作为个人主动放弃派遣情形处理。
原审再查明，上海市松江区安全生产监督管理局（以下简称安监局）就田威职业病诊断事宜与维卡公司进行过协调，并于2012年9月18日出具《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》一份，载明了相关事件经过，具体如下：1、针对维卡公司未对田威进行岗前职业健康体检的行为，已对维卡公司作出罚款5万元的行政处罚；2、维卡公司于2012年7月27日派员陪同田威到新华医院和上海市职业病医院进行职业病诊断，但因故未能进行；3、安监局于8月14日就田威职业病诊断具体问题与维卡公司进行协调，结果为：维卡公司承诺派人员带田威到华山医院进行职业病诊断，由维卡公司直接支付诊断费用，发票由公司陪同前往的人事部褚经理带回公司，如实提供田威诊断所需材料，承担田威去医院诊断所需的交通费用。维卡公司负责人还表示，不适用公司内部车辆作为交通工具，乘坐出租车带田威去医院诊断；4、8月16日，维卡公司人员及安监局工作人员陪同田威乘坐出租车至华山医院，促成田威被华山医院收治，进入诊断流程，之后维卡公司又二次陪同田威到华山医院进行复查；5、维卡公司要求田威将病历复印件提供维卡公司备案留存，但田威拒绝，双方就此产生争执，造成诊断程序中断，导致至今未能进行后续检查。
出于本案实际情况，原审法院于2012年3月29日要求维卡公司预付1，000元用于田威进一步进行职业病诊断的诊疗、交通费用，田威于2012年6月18日表示未能完成职业病诊断，需要维卡公司继续支付费用。维卡公司认为已开支的费用中，一半以上都是出租车费，明显不合理，不同意继续预付出租车费，双方对于采用何种交通工具进行诊断无法达成一致，导致未能进行后续检查。
原审审理中，维卡公司申请要求对田威是否构成职业病进行鉴定，其同意支付鉴定费用，并预付鉴定的公交费用，但田威要求维卡公司仍应当按出租车费用预付，否则不同意鉴定。
2012年9月28日，田威向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、将田威调离原岗位，妥善安置；2、依法支付田威在投诉和职业病诊断期间的工资、福利待遇，自2012年5月21日至9月28日总计8，300元；3、对田威进行职业病诊断；4、对田威进行治疗、康复。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月15日出具松劳人仲（2012）办字第4249号裁决书裁决：1、欣辰公司支付田威2012年5月22日至7月19日工资3，653元；2、维卡公司安排田威进行职业病诊断，田威应积极配合；3、不支持田威的其余仲裁请求。
裁决后，田威不服遂诉至原审法院，请求：1、维卡公司将田威调离原岗位，妥善安置；2、欣辰公司按每月2，050元的标准依法支付田威2012年5月22日至判决之日的工资，维卡公司承担连带责任；3、维卡公司安排田威进行职业病诊疗、鉴定、康复。欣辰公司同意支付仲裁裁决的田威自2012年5月22日至7月19日工资3，653元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第八十七条的规定可见，职业禁忌症和职业病是两个不同的概念，所受到的法律保护也是不同的。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条的规定，田威的第一项和第三项诉讼请求是以田威被确诊患有职业病为前提的，但田威现有的诊断结果只能证明田威患有职业禁忌症而非职业病。田威自2012年4月份确诊职业禁忌症以来，田威与维卡公司始终围绕职业病诊断过程中的细节性问题纠缠不清，导致至今一直未能进行职业病诊断。田威现有证据无法证明其在职业病诊断过程中只能乘坐出租车而不能乘坐公共交通工具，恶意增加用人单位负担的行为是不诚信的，《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》中对交通费的描述并非当事人承诺，不能作为维卡公司承担该项义务的法律基础，田威应当对至今未能进行职业病诊断负全部责任，故对其第一项和第三项诉讼请求，不予支持。
对于第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，用人单位不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，并未规定须由用工单位调整其工作岗位，故维卡公司可以将田威退回欣辰公司，欣辰公司也可以另行为田威重新安排非职业危害工作，田威确认于2012年7月19日收到了欣辰公司的《再告知书》，应当按照欣辰公司的指示重新办理派遣手续，田威不予回应视为其自行放弃再次劳务派遣的机会。鉴于欣辰公司自愿承担田威自2012年5月22日至7月19日工资3，653元，予以确认。对于2012年7月19日之后的工资请求，田威未提供劳动，在无法定支付理由的情况下，该期间的工资，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条、第五十七条、第八十七条的规定，原审法院于二○一三年八月二十六日判决：一、上海欣辰劳务派遣服务有限公司于判决生效之日起十日内支付田威2012年5月22日至7月19日工资3，653元；二、驳回田威的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由田威负担。
判决后，田威不服上述判决，向本院提起上诉。田威上诉称，其职业病系由维卡公司过错引起，其存在职业禁忌，维卡公司应对其进行调岗并妥善安置，而非退回派遣单位，并安排其进行职业病诊疗、鉴定、康复。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判：1、维卡公司将田威调离原岗位，妥善安置；2、欣辰公司按每月2，050元的标准依法支付田威2012年7月20日至判决之日的工资，维卡公司承担连带责任；3、维卡公司安排田威进行职业病诊疗、鉴定、康复。被上诉人维卡公司与欣辰公司则不接受上诉人田威的上诉请求。
上诉人田威对原审查明事实提出五项异议。1、对原审查明“2012年4月27日，维卡公司安排田威在松江东开医院进行体检”有异议，田威称当日未在松江东开医院进行体检，2012年4月23日系在松江乐都医院进行体检，4月27日主检医师签名出具结论，5月11日复检结论为职业禁忌症。对此，两被上诉人对比上海市职业健康检查表后认可田威所提异议。有鉴于此，本院对田威所提此节异议予以认定，对原审所查此节事实予以更正。2、田威对原审查明“安监局就田威职业病诊断事宜与维卡公司进行过协调，并于2012年9月18日出具《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》一份，载明了相关事件经过，具体如下：1、针对维卡公司未对田威进行岗前职业健康体检的行为，已对维卡公司作出罚款5万元的行政处罚”提出异议，田威称原文系“针对维卡公司未对田威进行岗前职业健康体检的违法行为”，对此，维卡公司予以认可，同时主张原审判决遗漏“违法”两字对本案处理并无影响。鉴于原审判决对此段文字引用确实存在遗漏，本院予以更正。3、对原审引用《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》第4点有异议即“8月16日，维卡公司人员及安监局工作人员陪同田威乘坐出租车至华山医院，促成田威被华山医院收治，进入诊断流程，之后维卡公司又二次陪同田威到华山医院进行复查”，田威称安监局工作人员未乘坐出租车，对此，维卡公司不予认可。经与该情况说明原文比照，该文中确实无安监局工作人员陪同田威乘坐出租车至华山医院之意，本院予以更正。4、对原审引用的《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》第5点有异议即“维卡公司要求田威将病历复印件提供维卡公司备案留存，但田威拒绝，双方就此产生争执，造成诊断程序中断，导致至今未能进行后续检查”，田威称并非其单方拒绝，而是双方无法达成共识。对此，维卡公司不予认可。经与该情况说明原文比照，该文中确无“田威拒绝”的表述，原文文字为“无法达成共识”，本院予以更正。5、对原审查明“出于本案实际情况，原审法院于2012年3月29日要求维卡公司预付1，000元用于田威进一步进行职业病诊断的诊疗、交通费用，田威于2012年6月18日表示未能完成职业病诊断，需要维卡公司继续支付费用。”有异议，田威主张2012年并未发生上述事实。维卡公司对此称，此系笔误，上述文字中的2012年均应为2013年。经与本案原审相关谈话笔录核对，上述事实确曾发生，时间应为2013年，鉴于原审判决载明的年份有误，本院予以更正。
本院经审理查明，原审法院查明的事实存在以下五点错误，本院予以更正：1、“2012年4月27日，维卡公司安排田威在松江东开医院进行体检，检查结论为：复检。”应为“2012年4月23日，维卡公司安排田威在松江区乐都医院进行体检，4月27日，检查结论为：复检。”；2、“安监局就田威职业病诊断事宜与维卡公司进行过协调，并于2012年9月18日出具《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》一份，载明了相关事件经过，具体如下：1、针对维卡公司未对田威进行岗前职业健康体检的行为，已对维卡公司作出罚款5万元的行政处罚”应为“安监局就田威职业病诊断事宜与维卡公司进行过协调，并于2012年9月18日出具《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》一份，载明了相关事件经过，具体如下：1、针对维卡公司未对田威进行岗前职业健康体检的违法行为，已对维卡公司作出罚款5万元的行政处罚”；3、“8月16日，维卡公司人员及安监局工作人员陪同田威乘坐出租车至华山医院，促成田威被华山医院收治，进入诊断流程，之后维卡公司又二次陪同田威到华山医院进行复查”应为“8月16日，维卡公司人员陪同田威乘坐出租车至华山医院，安监局两名工作人员同赴华山医院，促成田威被华山医院收治，进入诊断流程，之后维卡公司又二次陪同田威到华山医院进行复查”；4、“维卡公司要求田威将病历复印件提供维卡公司备案留存，但田威拒绝，双方就此产生争执，造成诊断程序中断”应为“因田威的病历卡内容是否应当复印给企业进行留存一事无法达成共识，造成了诊断程序中断”；5、“出于本案实际情况，原审法院于2012年3月29日要求维卡公司预付1，000元用于田威进一步进行职业病诊断的诊疗、交通费用，田威于2012年6月18日表示未能完成职业病诊断，需要维卡公司继续支付费用。”应为“出于本案实际情况，原审法院于2013年3月29日要求维卡公司预付1，000元用于田威进一步进行职业病诊断的诊疗、交通费用，田威于2013年6月18日表示未能完成职业病诊断，需要维卡公司继续支付费用。”除上述事实外，原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
上诉人田威对原审查明事实提出三项补充，1、其每月实际取得的工资为1，950元。对此，两被上诉人均予认可。鉴于当事人双方对此节事实均无异议，本院予以认定。2、其未收到2012年5月22日、28日欣辰公司的任何通知。对此，两被上诉人不予认可。鉴于原审判决在无证据证明田威收到2012年5月22日、28日欣辰公司的通知的情况下做出对本案权利义务的判决，因此，田威所做此项补充，对本案实体权利义务的处理，没有影响，本院不做审查。3、对于病历卡的留存问题，并非其单方拒绝，其愿意当面出示给维卡公司，但维卡公司的管理层不愿见其。鉴于田威所补充的此节事实，对本案实体权利义务的处理，没有影响，本院不做审查。
本院另查明，田威与欣辰公司签署的《派遣协议书》中第六条约定“田威理解并同意：除劳动合同第九、十、十一、十二条约定的情形外，以下情形发生，用工单位可以将田威退回欣辰公司。……（2）用工单位使用田威时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法继续使用田威，且田威与用工单位未能变更使用关系协调一致的”此由派遣协议书予以佐证。
本案审理过程中，田威明确，其诉讼请求中要求“维卡公司安排田威进行职业病诊疗”应为要求“维卡公司安排田威进行职业病诊断”，此由田威出具的说明予以佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第八十七条的规定可见，职业禁忌症和职业病是两个不同的概念，所受到的法律保护也是不同的。本案中，田威系欣辰公司劳务派遣至维卡公司工作的员工，维卡公司作为用工单位在发现田威存在职业禁忌症（双耳高频平均听阈＞40分贝，需调离噪声作业岗位），不符合工作岗位要求后，将田威退回欣辰公司，依据田威与欣辰公司签订的派遣协议关于退回的约定，并无不妥。田威上诉请求判令维卡公司将田威调离原岗位，妥善安置，在田威系欣辰公司的员工且未被诊断因在维卡公司工作患职业病的情况下，田威的此项诉讼请求，本院实难支持。
对于田威诉请判令欣辰公司按每月2，050元的标准依法支付田威2012年7月20日至判决之日的工资，维卡公司承担连带责任，根据原审查明事实，田威在被维卡公司退回后，欣辰公司多次要求田威到公司报到重新派遣。原审法院判决欣辰公司支付田威自被退回之日至实际收到到岗通知之日的工资，并无不妥。田威上诉要求判令欣辰公司支付其收到到岗通知之后的工资，鉴于田威在收到到岗通知后，没有证据证明田威曾到岗按欣辰公司的指示提供劳动，故田威要求其支付收到到岗通知后的工资，缺乏事实依据，亦不应得到支持。
对于田威诉请判令维卡公司安排田威进行职业病诊断、鉴定、康复。鉴于田威在被诊断为职业禁忌症时已在维卡公司从事其所禁忌的作业两个多月，故维卡公司有义务安排田威进行职业病诊断，原审判决以田威应当对至今未能进行职业病诊断负全部责任为由，驳回田威此项诉讼请求，是属不妥，本院予以更正。更正后，原审判决第二项“驳回田威的其余诉讼请求”中不再包含田威诉请判令维卡公司安排田威进行职业病诊断的内容。
至于维卡公司安排田威进行职业病鉴定、康复则是在职业病诊断后可能产生的义务，在职业病诊断结果产生之前，田威提出此项诉讼请求，因确乏事实基础，不应得到支持，原审法院对此项诉讼请求所作判决正确，应予维持。
需要指出的是，本案现有证据未证明田威在职业病诊断过程中只能乘坐出租车而不能乘坐公共交通工具，《关于协调田威先生进行职业病诊断相关事宜的情况说明》中对交通费的描述并非当事人承诺，不能作为维卡公司承担该项义务的法律基础，田威要求乘坐出租车完成职业病诊断属恶意阻碍诊断结果产生。如在本案判决生效后执行过程中，田威恶意阻碍职业病诊断结果产生，后果应由田威自行承担。
综上所述，原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。田威的上诉请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第1586号民事判决；
二、维卡塑料（上海）有限公司于本判决生效后十日内安排田威进行职业病诊断。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人田威与被上诉人维卡塑料（上海）有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年二月八日
书 记 员 叶 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……