云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终885号
上诉人（原审被告）：马玉庆，男，回族，1967年6月26日生，住云南省昭通市，
委托代理人：黄祺，云南滇东北律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨军，男，汉族，1981年9月21日生，住云南省昭通市昭阳区，
委托代理人：黄顺生，云南宏通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：杨军，男，汉族，1968年9月14日生，住云南省昭通市昭阳区怀远街**号附**号，身份证号码：5321011968********。
原审被告：汪友莲，女，汉族，1971年6月23日生，住云南省昭通市昭阳区，
上诉人马玉庆因与被上诉人杨军，原审被告杨军、汪友莲（以下简称汪友莲夫妇）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开调查审理了本案。上诉人马玉庆及委托诉讼代理人黄祺，被上诉人杨军及委托诉讼代理人黄顺生，原审被告杨军、汪友莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马玉庆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨军的全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费由杨军承担。事实及理由：1、杨军与汪友莲夫妇签订的《房屋买卖协议》名为买卖，实为以房屋作为抵押的借贷。因此，杨军并非房屋的买受人，不能申请执行异议。2、即使杨军与汪友莲夫妇之间签订的《房屋买卖协议》确为房屋买卖关系。但杨军请求排除强制执行，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。庭审中，汪友莲夫妇陈述房屋并未实际交付杨军，同时杨军提交的证据也不能证实汪友莲夫妇将钥匙等交给了杨军，因此杨军并未实际占有房屋，不符合该条第二条的规定；杨军仅支付了288000元，未支付全部价款，不符合该条第三款的规定；杨军提供的《民事调解书》不能证明房屋未办理过户登记非其自身原因，不符合该条第四款的规定。
杨军答辩称：1、马玉庆的上诉理由与客观事实不符。昭阳区法院的调解书作为生效的法律文书，已确定房屋买卖的事实，房款30万元杨军已全部履行；房屋权属证书、钥匙均已交付给杨军，汪友莲夫妇的代理人自认的事实均证明房屋已交付，现由汪友莲夫妇子女暂借居住。2、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当应予维持。请求驳回上诉，维持一审判决。
汪友莲夫妇陈述称：一审汪友莲夫妇委托的代理人杨萍在一审中陈述的情况仅是猜测，并非事实。实际情况是：1、杨军与汪友莲夫妇是借贷关系，并非房屋买卖关系。汪友莲夫妇向杨军借款30万元，约定贷款利息为每月4分。杨军为保证其借款得到偿还，同时要求汪友莲夫妇与其签订《房屋买卖协议》，双方签订《房屋买卖协议》的真实意思表示为民间借贷合同的担保。2、汪友莲夫妇并未向杨军交付过房屋，只是将房屋的证件交给杨军作为借款的担保，钥匙一直由汪友莲夫妇自己保管，也不存在杨军将房屋借与汪友莲夫妇居住，房屋一直是汪友莲夫妇自身使用、居住。3、杨萍所述把钥匙交付杨军不真实。真实情况是汪友莲夫妇要去外地，准备把房屋和钥匙交给马玉庆，但当时告诉马玉庆孩子要来昭通居住，出于同情，马玉庆就说不用交钥匙了，让孩子先住在里面。4、杨军曾因汪友莲夫妇未偿还上述借款而向昭阳区法院起诉，后来双方达成调解。达成调解的原因是：汪友莲夫妇认为自身确实欠杨军借款，理应偿还；5、在杨军起诉前，汪友莲夫妇因与马玉庆借款纠纷而经昭通仲裁委员会调解，调解后因汪友莲夫妇无力偿还，马玉庆遂向法院申请执行。汪友莲夫妇与马玉庆、杨军之间都是借款关系，但马玉庆的借款关系经仲裁机构处理在前，并且马玉庆申请执行在前，房屋的执行款项应优先偿还马玉庆的借款，杨军的诉讼请求不应得到支持。
杨军向一审法院起诉请求：1、立即停止对其购买的位于昭阳区××号房屋的强制执行，并解除对前述房屋的查封；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月19日，杨军与汪友莲夫妇签订《房屋买卖协议》，协议约定汪友莲夫妇将位于昭阳区××号的房屋一套以30万元的价款出售给杨军。次日，杨军通过银行向汪友莲夫妇转账288000元，汪友莲夫妇向杨军交付房产证及土地使用权证。2016年10月21日，因涉诉房屋未办理过户手续，杨军向昭通市昭阳区人民法院提起诉讼，经法院调解确认：杨军与汪友莲夫妇继续履行双方签订的《房屋买卖协议》；汪友莲夫妇自愿于2016年10月21日起3日之内将位于昭阳区××号房屋一套交付给杨军，杨军持调解书自行承担费用办理房屋过户手续。同日，调解书经双方签收生效。因昭通市中级人民法院在（2016）之06执字第93号一案中，将杨军所购房屋查封，杨军向法院提出执行异议，后昭通市中级人民法院作出（2016）06执异字第6号执行裁定书，裁定驳回杨军的异议，杨军遂向一审法院起诉。
一审法院认为，杨军、汪友莲夫妇2015年10月19日签订的《房屋买卖协议》是双方真实的意思表示，合同合法、有效，双方在昭阳区法院调解确认继续履行该合同。协议签订后，汪友莲夫妇将房屋所有证件、钥匙交由杨军保管，汪友莲夫妇庭审中认可房屋杨军未入住的原因在于汪友莲夫妇的子女无地居住，鉴于双方的朋友关系，同意汪友莲夫妇子女暂时居住，该房视为已经被杨军实际占有。因汪友莲夫妇不配合过户，杨军于2016年10月11日向昭阳区人民法院提起诉讼，杨军对未办理过户登记没有过错。被告马玉庆认为杨军未实际占有房屋，对未办理过户登记手续有过错的辩解理由没有提供证据证实，应承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，涉诉房屋属于杨军所有，杨军的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
综上所述，遂依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款之规定，判决：“不得执行位于昭阳区××号的房屋。案件受理费100元，由被告马玉庆、杨军、汪友莲承担。”
二审中，马玉庆向本院提交四组证据：1、视听资料及文字记录，欲证明：涉案房屋实际未交付给杨军，该房屋现由汪友莲夫妇居住。2、对汪友莲夫妇的调查笔录，欲证明：汪友莲夫妇口述与杨军签订的买卖合同名为购房合同实为借款担保合同。3、中国农业银行银行卡交易明细清单，欲证明：2015年10月19日汪友莲夫妇向杨军支付了12000元，2015年12月20日支付了12000元，该两笔汇款是汪友莲夫妇按月息4分向杨军支付的利息。4、昭通仲裁委（2016）昭仲裁字第95号调解书和昭阳区法院（2016）云0602民初2632号民事调解书，欲证明：2016年10月10日仲裁调解书生效后的次日，即2016年10月11日杨军即起诉，有虚假诉讼之嫌。
经质证，杨军认为，证据1是妨碍诉讼的行为，内容与法院查明的事实相悖，调解书已确认法律事实；证据2不符合证据规则要求，不具备合法性，客观性与（2016）云0602民初2632号调解书查明事实相悖，不能作为证据使用；证据3来源不合法，马玉庆没有权利取得交易明细清单，交易明细与马玉庆的主张无关；证据4的真实性、合法性没有异议，但不能证明马玉庆的证明目的。杨军起诉是依法保障自己的权利，不是虚假诉讼。
汪友莲夫妇同意马玉庆的意见。
杨军向本院出示一份证据：钥匙，欲证明当时房屋和房产证是交付给杨军了。当时侄姑娘（汪友莲夫妇的女儿）要住，给其打电话，其同意了。到现在为止也是杨军让他们住的，租金都没有跟他们要。
经质证，马玉庆不认可证明目的，认为不是事实。汪友莲夫妇实际是把房子给马玉庆的，家里的东西都收好了，让马玉庆过去接管。当时他家女儿在外面读书没有房子住，马玉庆看着可怜就让他们先住着，实际上是交付给马玉庆的。这把钥匙不能证明就是涉案房屋的钥匙，而且钥匙是否交付与杨军是否合法占有房屋不具有关联性，不能作为证据使用。
汪友莲夫妇认可已交付给杨军。
二审中，马玉庆向本院提交一份《笔迹鉴定申请书》，申请对杨军提交的《房屋买卖协议》第一页供货人杨军签名和最后一页甲方（供货人）杨军签名是否与本案原审被告杨军（身份证号码）的字迹一致和《房屋买卖协议》签订的时间与落款时间是否一致进行鉴定。调查中，经询问签订《房屋买卖协议》的主体双方：原审原告“杨军”和原审被告“杨军”，双方共同认可，1、《房屋买卖协议》上原审被告杨军的签名是其自己签的，第一页原审被告“杨军”签在供货人处，第二页原审被告“杨军”签在乙方处，原审原告“杨军”则签在供货人处，双方签反了。但手印是原审被告“杨军”自己按的；2、签订《房屋买卖协议》的时间就是落款的2015年10月19日。故对马玉庆的鉴定申请本院不予准许。
调查中，汪友莲夫妇当庭陈述：其与杨军系朋友关系，经济上是借贷关系，借了30万，和《房屋买卖协议》是同一天，双方没有签订过借款协议和借条，因为是熟人就不写借条了，杨军本来是要求去过户的，想着是朋友就算了。借的时候想着是可以还的，真实的是想借钱。收到借款后支付过利息，但具体记不清支付了几次，可能有4次。到了半年杨军要求过户就把钥匙交了。除30万之外，以前确实向杨军拿过20000元。房子给过杨军，没有给过马玉庆，现在是自己居住。按照《房屋买卖协议》，30万房款已付清，除银行转账的288000元外，另外的12000元是现金交付的。马玉庆让去仲裁就去仲裁，杨军让去调解就去调解。
杨军陈述：当时汪友莲夫妇来找其说要用钱，可以先把房子卖给其，最多6个月就回购，当时说第二天就过户，了解了下过户费比较贵就没有过。当时的目的确实是借钱，只是说到时钱还了就不过户，没还钱就过户。回购期到了，他们没有钱就把钥匙交了。
另确认，2016年10月10日，昭通仲裁委员会作出（2016）昭仲裁字第95号《调解书》，确认：汪友莲夫妇于2016年10月13日前偿还马玉庆借款本金40万元，如逾期未清偿，除偿还本金外，还应承担自2016年10月13日起至偿还完毕之日止以本金40万元基数，按年利率18%计算的利息。后马玉庆向昭通中院申请执行，昭通中院于2016年10月19日作出（2016）云06执字第93号执行裁定书，裁定对被执行人杨军（即原审被告）价值人民币411838元的资产予以查封、冻结、划拨、提取、拍卖、变卖，对被执行人汪友莲价值411838元的资产予以查封、冻结、划拨、扣留、提取、拍卖、变卖。并于2016年10月19日作出（2016）云06执字93号协助执行通知书，要求昭阳区住房和城乡建设管理局协助查封（2016）云06执字93号案件被执行人杨军（原审被告）座落于昭阳区××单元××楼××号房屋（即涉案房屋）；查封杨军座落于昭阳区××号房屋；协助查封汪友莲座落于昭阳区北部新区1幢1-52号房屋。案外人杨军（被上诉人）不服，向昭通中院提出执行异议。该院经审查，于2017年1月10日作出（2016）云06执异字第6号执行裁定书，驳回案外人杨军（被上诉人）的异议。
2016年10月11日，杨军（被上诉人）向昭通市昭阳区人民法院提起诉讼，请求：确认其与汪友莲夫妇签订的《房屋买卖协议》合法有效，由汪友莲夫妇将昭阳区××号房屋交付共，并办理房屋过户手续。案件受理费由汪友莲夫妇负担。2016年10月21日，昭阳区人民法院作出（2016）云0602民初2632号民事调解书。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：杨军对涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
本案中，首先，虽然杨军和汪友莲夫妇2015年10月19日签订的是《房屋买卖协议》，但二审中，杨军和汪友莲夫妇均认可双方签订《房屋买卖协议》的真实目的是借款。其次，因汪友莲夫妇未还款，实际履行中，汪友莲夫妇虽然将房屋钥匙和房产证交给了杨军。但房屋现实际仍由汪友莲夫妇居住使用，并未由杨军占有使用。其三，根据双方签订的《房屋买卖协议》的约定，杨军为汪友莲夫妇保留的优先回购期为6个月，期限为从买卖合同签订日起到2016年4月19日，逾期杨军将对该物品自由处理，故回购期至2016年4月19日即已届满，此时杨军即应积极办理过户手续。但实际情况是，在2016年10月10日昭通仲裁委员会作出（2016）昭仲裁字第95号调解书后，杨军才于2016年10月11日诉至昭通市昭阳区人民法院，请求确认双方签订的《房屋买卖协议》合法有效，由汪友莲夫妇将昭阳区××号房屋交付给杨军，并办理房屋过户手续给杨军。故未办理过户登记系杨军自身的原因所导致。综上，杨军（被上诉人）对登记在被执行人杨军（原审被告）名下的昭阳区××号的房屋产提出的异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项和第（四）项的规定，杨军对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对杨军的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实错误，马玉庆的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（二）、（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初4号民事判决；
二、驳回原告杨军的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由杨军（原审原告）负担；二审案件受理费100元，由由杨军（原审原告）负担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 范 蕾
二〇一七年十二月二十七日
书记员 沈 晨