福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第5465号
原告赵建香，女，1970年3月16日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。
委托代理人曹昌辉，福建坤元律师事务所律师。
被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。组织机构代码63390918-5。
法定代表人许志坚，董事长。
委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职员。住福建省漳州市芗城区。
委托代理人林妙华，女，1976年8月16日出生，汉族，该公司职员，住福建省漳州市芗城区。
被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码69303950-5。
法定代表人马立富，总经理。
原告赵建香与被告新城公司、鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人及被告新城公司的委托代理人到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年6月4日，原告与被告新城公司的房产合作销售商签订《新城海世界VIP客户房号确认单》，由原告订购被告新城公司开发的新城海世界X号楼XXXX房。同年11月15日，原告支付购房订金50000元，被告鸿隆兴公司向原告出具收款收据，原告取得被告新城公司的购房VIP卡。后因两被告之间的纠纷，被告新城公司未能与原告签订商品房买卖合同。原告多次与被告协商未果，被告也未退还购房订金。原告认为被告新城公司是房产开发商购房VIP卡的制作发行者，被告鸿隆兴公司是合作销售商，两被告应共同承担返还购房订金的义务。请求解除原告与被告新城公司之间签订的商品房认购合同关系；判令两被告返还原告购房订金50000元，并自起诉之日起至款付清日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。审理中，原告放弃对被告鸿隆兴公司的诉讼请求。
被告新城公司辩称，原告与被告新城公司之间不存在商品房预约认购合同或是其他法律关系，原告的诉讼请求缺乏事实依据；原告提交的证据系伪造，首先，收款收据系伪造：一是加盖“厦门市鸿隆兴进出口有限公司”公章虚假伪造；二是马立富的签字虚假，并非马立富本人所签。其次，原告并无真实付款记录。第三，原告提供的“房号确认单”上负责人签字并非马立富本人所签，且落款日期为2012年6月，收款收据开具的时间为同年11月，不真实。第四，因两被告之间存在纠纷，且已经法院判决被告鸿隆兴公司败诉，因此，即使本案原告提交的证据材料得到被告鸿隆兴公司或其他第三方的认可，在没有真实付款记录的情况下，不能认定这些行为系被告鸿隆兴公司当时所做的法人行为，也不能认定这些证据及原告诉称的真实性。原告提交的证据不符合、不具备商品房认购的要件，本案不属于商品房预约合同纠纷。被告新城公司对原告与被告鸿隆兴公司之间的经济往来完全不知情，也不同意不认可。原告或被告鸿隆兴公司或者第三人在本案起诉前从未就本案相关情况向被告新城公司提出过任何主张、提示或告知或确认请求，原告要求被告新城公司承担责任也缺乏法律依据。被告鸿隆兴公司及马立富是主要责任人，原告的行为也存在重大过错甚至是故意和恶意串通，责任和后果应由其自行承担，与被告新城公司无关。原告在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张、提示或确认请求，已经超过确认时效和诉讼时效。请求驳回原告对被告新城公司的诉讼请求。
被告鸿隆兴公司未提出答辩意见，但在本案审理期间，向本院提交“案件事实情况说明”1份，载明：贵院审理的赵建香等7人诉新城房地产有限公司及我公司案件，我公司现将案件情况陈述说明如下，赵建香等7人确有到新城海世界售楼部交纳购房订金各50000元、领取购房VIP卡及新城海世界VIP客户房号确认单，在交纳购房订金前也有通过本人或代理人到开发区看房联系购房选房；我公司也有出具收款收据给他们，在收款收据上盖的我公司印章是真实的不是假章，这个公章是应工商部门的要求刻制的与之前使用的公章不同。我公司与新城房地产有限公司确有合作关系，之后由于双方产生纠纷未能协调成功，所以之后上述购房人也未能再签正式购房合同。
本案主要争议焦点是：1、原、被告是否存在商品房预约合同关系（包括原告是否有支付购房订金50000元）；2、被告新城公司是否承担责任或承担何种责任；3、本案是否超过诉讼时效期间。
原告为证明其主张，提交以下证据：1、收款收据，证明被告于2012年11月15日收到原告支付的订金50000元；2、新城海世界VIP客户房号确认单、VIP钻石卡，证明原、被告之间形成商品房认购合同关系；3、《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》，证明两被告投资合作关系。
被告新城公司质证认为，对证据的形式真实性、内容完整性、合法性和证明力均不认可，不能证明原告的主张，也不能支持原告的诉讼请求。收款收据的印章与被告鸿隆兴公司与新城公司签约所使用的印章明显不一致，要求进行司法鉴定；收款收据并非税务机关监制或印制的，经收人并不是马立富所签，原告也提供相应的付款真实记录予以印证。房号确认单为复印件，新城公司从未授权鸿隆兴公司或是马立富制作该确认单或是其他非法方式进行销售，与新城公司无关。该房号确认单上的签字并非马立富本人所签，也不能证实是被告鸿隆兴当时的所为。即使该证据得到其他被告的认可，也不能证实与新城公司有关。VIP钻石卡为自制，未加盖印章，与新城公司无关。新城公司从未授权他人制作房号确认单或以其他非法方式进行销售。原告在未经请求确认前即自行付款，未尽相关谨慎义务，责任及后果应由原告及相关责任方承担，原告现提出请求已超过诉讼时效期间。
被告新城公司为证明其主张，提交以下证据：1、（2012）闽漳佳证内字第3758号公证书一份，证明新城公司对鸿隆兴公司的行为没有授权，也不知情，因鸿隆兴公司违约，新城公司已通过寄送《解除合同通知书》的方式与其解除了合同关系；2、协议书、起诉书，证明协议书和起诉书的印章与原告提供的证据上的鸿隆兴公司的印章不一致，收款收据和房号确认号单上的印章是伪造的。
原告质证认为，对被告提供的证据真实性没有异议，但证据1不能证明两被告之间已经解除了关系；证据上的印章与本案没有关联性，不能证明原告提供的证据上的印章是伪造的。
审理中，经被告新城公司申请，本院依法委托鉴定机构对原告提供的证据1即收款收据的形成时间进行鉴定，鉴定机构分析说明：虽然无法确定是否就是落款时间形成，但是检测数据不支持近期（检前两年内，即2013年5月之后）形成的特征，鉴定意见为：该收款收据上手写字迹的形成时间不符合近期形成，即不符合2013年5月之后形成。
原告对该鉴定意见没有异议。
被告新城公司对该鉴定意见的质证意见是：该鉴定意见与事实不符，不客观。
对原、被告提交的证据及鉴定意见，本院认为，原告提交的证据1收款收据载明的时间为2012年11月15日，虽然鉴定机构无法确定具体落款时间形成，但鉴定意见已确定该收款收据不符合2013年5月之后形成，也就是说该证据是在2013年5月之前已形成，且被告新城公司未能提供相应证据证明原告与被告鸿隆兴公司之间互相串通、伪造该收款收据，故该收款收据的真实性存在高度可能性，可以确认。原告提交的证据3及被告新城公司提交的证据，因已在发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书和本院已审结的相关购房者诉两被告商品房预约合同纠纷系列案件中所确认，在本案中无须再行认证。原告提供的VIP客户房号确认单虽然只有复印件，但与收款收据上载明的金额、房号一致，且出具人即被告鸿隆兴公司对该确认单的真实性予以认可。故可以认定。证据2中的VIP卡，结合（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的相关事实和上述收款收据和房号确认单中载有“X#楼XXXX号房预订金、VIP卡金额”等，可证明被告鸿隆兴公司在包销过程中向相关购房者发放VIP卡的事实。
经庭审举证、质证并认证，结合已发生法律效力的相关案件民事判决所确认的事实，对本案主要事实可作如下认定：
2011年7月11日，被告鸿隆兴公司（乙方）与被告新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。
2011年11月1日，新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。
2012年6月4日，原告与被告鸿隆兴公司签订房号确认单1份，载明：房号X#XXXX，面积23.63平方米，VIP卡金额50000元等。2012年11月15日，原告向被告鸿隆兴公司交纳款项50000元，被告鸿隆兴公司于同日出具收款收据交原告收执，并为原告办理“新城海世界”VIP卡一张。收款收据载明：X#楼XXXX房预订金。该收据加盖被告鸿隆兴公司印章，鸿隆兴公司款项经办人以马立富名义在收据上签名。在本案审理中，原告放弃对被告鸿隆兴公司的诉讼请求。
2012年6月25日，新城公司通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，新城公司又通过公证方式向鸿隆兴公司寄送通知书，指出鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，新城公司通过公证送达的形式向鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。
2013年12月13日，鸿隆兴公司与新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）漳民初字第254号民事判决书判决驳回鸿隆兴公司的诉讼请求。鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）闽民终字第206号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。该判决认定，在新城公司不知情的情况下，鸿隆兴公司擅自向外发售VIP卡，未经新城公司同意，擅自以“鸿隆兴新城地产物业发展部”对外收取VIP款项进入马立富个人账户挪作他用，没有进入《“新城.海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的新城公司专户，鸿隆兴公司的行为严重违反合同约定。
本院认为，原告提供的收款收据载明了认购商品房的房号、金额，故对原告有办理并支付预订金的事实可以确认。因被告鸿隆兴公司认可原告提供的收款收据上的印章确系其公司的印章，故被告新城公司关于“收款收据上厦门市鸿隆兴进出口有限公司公章是虚假伪造的、要求进行鉴定”的辩称意见，不予采信。被告鸿隆兴公司与被告新城公司签订的《投资合作协议》，约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。被告鸿隆兴公司基于上述包销合同以被告新城公司的名义包销新城海世界8、9、10#楼盘。包销商品房的预约合同是商品房预约合同的一种，因为受到不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。因此包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。因此，被告新城公司提出“原告与被告新城公司之间不存在商品房预约认购合同或是其他法律关系”的理由，不成立。虽然被告鸿隆兴公司与原告办理VIP卡等的行为违反了《“新城.海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，属于超越代理权行为，但由于原告提供的房号确认单和VIP卡中载明认购的商品房属于“新城.海世界”项目，售楼处就在新城公司开发的楼盘及办公地点旁边，而且上述预约行为发生在被告鸿隆兴公司与被告新城公司包销期间，且早于被告新城公司向被告鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。因此，原告在新城售楼处办理房号确认单后于同年11月15日按照营销人员要求支付预订金的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售新城公司开发建设的商品房，故本案鸿隆兴公司与原告之间办理商品房预约的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故新城公司关于本案其不必承担责任的主张与法不符，不予采纳。原告在本案中放弃对被告鸿隆兴公司的诉讼请求，系其对自己权利的处分，可以准许。但新城公司承担责任后可向鸿隆兴公司追偿。原告要求解除其与新城公司签订的商品房预约合同，系行使合同解除权，合同解除后要求返还预订金并支付利息损失并未超过诉讼时效，被告新城公司提出“原告在本案起诉前也从未向被告新城公司提出过任何主张、提示或确认请求，已经超过确认时效和诉讼时效”的辩称意见，本院不予采信，原告的诉讼请求应予以支持。被告鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理、判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告赵建香与被告漳州开发区新城房地产有限公司之间的商品房预约合同关系；
二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告赵建香购房订金50000元及赔偿损失（自2014年10月30日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 王少华
人民陪审员 吴玉钦
人民陪审员 卢 斌
二〇一五年八月二十日
书 记 员 陈春强
速 录 员 陈益毅
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。