吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终559号上诉人（原审被告）：王桂梅。委托诉讼代理人：王文军，吉林鑫州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马哲成。被上诉人（原审原告）：叶守民。委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国乾，吉林阿里郎律师事务所律师。上诉人王桂梅、马哲成因与被上诉人叶守民民间借贷纠纷一案，不服延吉市人民法院（2017）吉2401民初5948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王桂梅、马哲成上诉请求：一、请求二审法院依法改判一审判决第一项内容，改判上诉人依法应承担的违约金数额。二、请求二审法院依法改判一审判决第二项内容，改判该抵押行为无效。事实与理由：一、关于《借款合同》中借贷事实是否存在及叶守民是否存在违约。在签订《借款合同书》时双方曾经做出过口头约定（有证人任学斌），叶守民（时任延吉市农村信用社办公室主任）承诺在延吉市农村信用社可以为叶守民办理贷款450万-500万元，王桂梅相信叶守民的能力能够办理此贷款，所以就将马哲成名下的市场房屋（1879.48平方米）抵押给案外人叶守良（该房屋价值当时远远大于500万元市场价值），若贷款下来后，叶守民在扣除替王桂梅垫付的和龙市西城镇农村信用社的贷款250万元及好处费20万元后将剩余贷款交给王桂梅经营之用。但时至今日叶守民也没有为王桂梅提供过任何贷款。至于叶守民自《借款合同书》签订后，是否从延吉农村信用社贷过款并替王桂梅偿还了在和龙市西城镇农村信用社的贷款250万元的贷款的事实，在一审中叶守民未提供证据证明是否替王桂梅偿还借款的事实也即借款的是事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、十六条的规定，叶守民应当对此提供证据加以证明双方民间借贷关系真实的存在及叶守民不存在违约的事实。二、关于《借款合同书》中的违约金的约定是否合理。双方于2005年12月19日签订的借款合同中并没有对借款利息作出约定只是约定了日3%的违约金。在一审中叶守民虽没有主张该日3%违约金但主张了月2%违约金。依据《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条规定，王桂梅主张对违约金条款予以减少，同意在法律规定的范围内承担该违约金。另叶守民主张违约金应从《借款合同书》第二条约定的“签订合同日起计算”是违反法律规定的应予无效，应自违约之日起计算违约金。三、关于叶守民优先受偿权。在《借款合同书》第三条约定“乙方用朝阳川镇市场作抵押”双方到当时的龙井市朝阳川房产局办理了他项权利登记。但是在他项权利登记上中却注明权利人为案外人叶守良并非叶守民。因此叶守良对抵押登记的房屋不能行使优先受偿权。四、一审中提供的证据上有王桂梅和任学斌的签字，他项权证中的人名叫叶守良。2005年12月20日的借条中的签字也是杨桂梅和任学斌的签字，并没有马哲成的签字，当时王桂梅在借现金收条上签字后交给任学斌，去找叶守民办理和龙市西城镇农村信用社办理的转贷手续，实质上王桂梅与马哲成没有接到现金。大概2010年7月份叶守民到延边州公安局举报王桂梅金融诈骗，延边州公安局刑侦大队连续两天把王桂梅传唤到公安局进行审查。叶守民在一审中提供的三份郭颖、苏世平、王守良的转款证明与本案没有直接关系。关于该案是否属于民间借贷，本案是叶守民为王桂梅办理和龙市西城镇农村信用社转贷换据所引起的纠纷。叶守民首先还了和龙市西城镇农村信用社的贷款250万元，后来在延吉市农村信用社贷款450万元至500万元，扣除叶守民的250万元，剩余的贷款应交给王桂梅。但叶守民并没有把剩余的贷款交给王桂梅，叶守民偿还的和龙市西城镇农村信用社的250万元贷款也并没有经王桂梅手，叶守民直接交给和龙市西城镇农村信用社的。所以本案的纠纷应该属于欠款纠纷及银行倒货纠纷，不属于借款纠纷。叶守民答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。叶守民向一审法院起诉请求：请求判令1、王桂梅、马哲成返还借款本金250万元，并支付截止2017年9月20日为止的违约金660万元及之后的违约金（自2017年9月21日起至全部清偿之日中，按月2%计算）；2、叶守民对王桂梅、马哲成所有的房屋（产权证号为20059**）享有优先受偿权。一审法院认定：2005年12月19日，王桂梅向叶守民借款270万元，约定：借款期限为2005年12月20日起至2006年3月19日止；如王桂梅不能按时还款，自合同签订之日起，按日3%支付违约金；王桂梅用产权证号为朝字第2005970号房屋作为抵押，并由叶守民与王桂梅签订了一份借款合同。2005年12月20日，叶守民向王桂梅支付250万元，并由王桂梅出具了一份数额为270万元的收据。同日，叶守民与马哲成办理了他项权（房屋所有权证号为2005970，他项权证号为龙房朝字第2115号，房屋坐落于朝阳川镇朝阳街向阳胡同，建筑面积为1879.48平方米）登记。2009年4月29日，2014年9月13日，王桂梅分别出具书面说明和还款协议书，承诺偿还上述借款。2014年9月，王桂梅将价值5万元的酒交付给了叶守民，以抵偿违约金。庭审中，叶守民自认：其实际交付的借款本金为250万元，王桂梅自认：2017年，叶守民向起其要求返还借款时，其同意偿还上述借款。另查明，1977年12月12日，王桂梅与马哲成登记结婚。一审法院认为，叶守民与王桂梅之间的借款关系，事实清楚，证据确实充分，应予以认定。现借款期限已届满，王桂梅未按照约定返还借款，已构成违约，但叶守民实际交付的借款本金为250万元，故一审法院认为，王桂梅应返还叶守民借款本金250万元，并支付违约金。叶守民与王桂梅约定按日3%计算违约金，现叶守民主张按月2%计算违约金，该主张符合法律规定，经一审法院核算，扣除已支付的违约金5万元后，王桂梅应支付叶守民的截止2017年9月20日止的违约金并未超过叶守民现主张的660万元，故一审法院认为，王桂梅应支付叶守民截止2017年9月20日为止的违约金660万元及之后的违约金（以借款本金250万元为基数，自2017年9月21日起至全部清偿之日止，按月2%计算）。因上述借款发生在，王桂梅与马哲成婚姻关系存续期间，故一审法院认为，马哲成应与王桂梅共同偿还上述债务。虽然马哲成未与叶守民签订抵押合同，但根据马哲成以其所有的房屋，为叶守民办理他项权登记的行为，应认定马哲成对上述债务提供抵押担保的意思表示确实真实，故一审法院对叶守民要求对抵押物享受优先受偿权的诉讼请求，予以支持。关于王桂梅主张违约金计算方式过高的抗辩意见，一审法院认为，叶守民主张按月2%计算违约金的要求，符合法律规定，王桂梅的该抗辩意见于法无据，故不予支持。关于王桂梅主张借款时王桂梅与叶守民约定王桂梅用叶守民借给她的250万元，偿还其拖欠银行的贷款，再由叶守民帮王桂梅办理其他银行贷款，但叶守民未履行其承诺，故叶守民违约的抗辩意见，王桂梅未提交充分的证据予以证明，叶守民亦否认，故一审法院对王桂梅的该抗辩意见，不予支持。关于王桂梅主张本案诉讼时效已过的抗辩意见，一审法院认为，王桂梅在庭审中自认2017年，向叶守民承诺同意偿还上述借款，故对王桂梅的该部分抗辩意见，不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、王桂梅、马哲成于本判决生效之日立即支付叶守民借款本金250万元，并支付截止2017年9月20日止的违约金660万元及之后的违约金（以借款本金250万元为基数，自2017年9月21日起至全部清偿之日止，按月2%计算）。二、王桂梅、马哲成不履行上述债务时，叶守民有权对马哲成名下的房屋【房屋所有权证号为2005970，他项权证号为龙房朝字第2115号，房屋坐落于朝阳川镇朝阳街向阳胡同，建筑面积为1879.48平方米】折价或者拍卖、变、卖该房屋的价款优先受偿。如王桂梅、马哲成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75500元（叶守民已预交），由王桂梅、马哲成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：叶守民提供房屋所有权证号2005970号的他项权证，房屋他项权人由叶守良更正为叶守民，并盖有不动产登记更正章，本院对该份证据的真实性予以采信。本院认定事实与一审判决查明事实一致。另查明，房屋所有权证号为2005970号，他项权证号为龙房朝字第2115号，房屋坐落于朝阳川镇朝阳街向阳胡同，建筑面积为1879.48平方米的房屋他项权人为叶守民。本院认为，王桂梅、马哲成对本案诉争借款是否真实存在提出异议，但在一审庭审时，其已对借款合同书中载明的借款数额及违约金予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”、第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”之规定，王桂梅、马哲成上诉欲推翻其在一审庭审中已认可的证据，但对其主张未能提供充分的证据予以证明，根据法律规定，应视为诉讼中的自认，应承担相应的法律后果。故一审法院按照双方当事人的真实意思表示，结合叶守民提供的款项来源及王桂梅出具的借款合同书、说明材料、还款计划书、还款协议书及王桂梅的自认，认定叶守民已向王桂梅实际交付借款本金250万元，并无不当，本院予以确认。王桂梅、马哲成主张借款时约定由叶守民偿还王桂梅拖欠银行的贷款，再由叶守民帮王桂梅办理其他银行贷款，但对此未能提供证据予以证明，故王桂梅、马哲成的该抗辩意见，本院不予支持。关于违约金的约定是否合理的问题。根据《最高人民法院》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，叶守民与王桂梅签订借款协议书时虽未约定利息或逾期利息，但约定按日3%计算违约金，现叶守民主张按月2%计算违约金，该主张不超过年利率24%，符合法律规定，故王桂梅、马哲成主张违约金过高的上诉请求，本院不予支持。关于诉争房屋他项权人是否为叶守民的问题。王桂梅向叶守民借款后，其丈夫马哲成以其所有的房屋为叶守民办理他项权登记，虽然该房屋他项权人曾登记为叶守良，但已经登记机关更正为叶守民，王桂梅、马哲成对此提出异议，但未提供证据证明其主张，故一审判决叶守民对该抵押物享有优先受偿权，并无不当，本院予以确认。综上所述，王桂梅、马哲成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75500元，由上诉人王桂梅、马哲成负担。本判决为终审判决。审判长 金 花审判员 李照令审判员 张 丽二〇一八年四月二十六日书记员 池宥贞