新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书（2017）兵9001民初3505号原告：上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司，营业场所乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街217号盈科广场B栋1309室。负责人：宋和平，男，1969年2月12日出生，汉族，上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司经理，住上海市徐汇区高安路25号。委托诉讼代理人：刘益民，新疆久印铭正律师事务所律师。被告：石河子市政工程有限责任公司，住所地新疆石河子市三十三小区64幢。法定代表人：刘卫国，总经理。委托诉讼代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾文，男，1968年5月9日出生，汉族，石河子市政工程有限责任公司工程项目部负责人，住石河子市6小区162栋751号。被告：新疆西部新丝路（集团）有限责任公司，住所地石河子市南三路37小区54号。法定代表人：李大军，董事长。委托诉讼代理人：冯旭斌，男，1971年9月28日出生，汉族，新疆西部新丝路（集团）有限责任公司集团项目部经理，住石河子市12小区115栋462号。上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司诉新疆西部新丝路（集团）有限责任公司（以下简称新丝路公司）、石河子市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月15日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告法定代表人宋和平及其委托诉讼代理人刘益民、被告市政公司委托诉讼代理人孙靓、曾文、被告新丝路公司委托诉讼代理人冯旭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还欠款960000元及违约金164000元（2013年1月1日至2017年6月共计54个月1620天，每日万分之一）；2、判令本案诉讼费及送达费由被告承担。事实与理由：2012年9月28日，原被告签订了《新疆西部新丝路旅游集团有限责任公司凯瑞酒店加固加层项目消能减震技术服务合同》，原告依约按照合同提供了消能减震器材并进行了安装。凯瑞酒店已经于2014年整体完工，2015年投入运营，但被告一直未按照约定支付工程款。原告多次索要，被告于2016年12月支付工程款100000元，剩余960000元至今未支付。故原告诉至法院。市政公司辩称：被告欠付的工程款中，应当扣减由被告完成的隔墙拆除、室内清洁、原告使用的电费等330000元，另应当扣减原告应当支付的税金31800元。原告至今未将施工资料交付被告，导致市政公司延误交付整体工程。新丝路公司的凯瑞酒店2016年1月18日完成决算，至今新丝路公司的凯瑞酒店未将工程款全部支付市政公司，所以市政公司也未将欠付的工程款支付原告。原告请求的违约金过高，请求予以调整。新丝路公司辩称，新丝路公司的凯瑞酒店加固加层整体工程由市政公司中标。为了使新丝路公司的凯瑞酒店汉餐二层正常装修，必须先进行一个加固减震的工程，市政公司如何将该工程进行分包，新丝路公司不清楚。2016年1月，新丝路公司与市政公司完成了决算。由于服务行业不景气，新丝路公司只向市政公司支付了81%的工程款。新丝路公司不应当承担本案责任。原告请求的违约金过高，请求予以调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，认定如下事实：2012年，市政公司承包了新丝路公司下属分公司新疆西部新丝路（集团）有限责任公司凯瑞酒店的整体加固加层施工项目。2012年9月28日，原告作为乙方与甲方市政公司签订《新疆西部新丝路旅游（集团）有限责任公司凯瑞酒店加固加层项目消能减震技术服务合同》，合同的主要内容为：甲方委托乙方提供系列粘滞阻尼器，并负责安装消能减震系统，合同总价1060000元整；乙方责任：完成所购粘滞阻尼器的现场安装工作，消能支撑现场施工中的所有工作，包括隔墙拆除、预埋件制作、钢支撑加工，安装消能支撑部位墙体的恢复、室内清洁后续工作，并负责相关报验；提供上海材料研究所生产的粘滞阻尼器及连接配件，提供项目产品检测报告及单个阻尼器合格证，提供合同价款的成本发票及税金百分之三；甲方给乙方提供施工的便利，无偿提供可以周转的的材料如脚手架、木板、钢管等；施工周期30日内；付款方式：甲方根据乙方施工进度报建设单位审批，支付进度款，整体工程竣工验收合格后，甲方根据建设单位资金支付情况向乙方支付完毕总款百分之九十五，暂扣保证金百分之五，工程竣工一年后向乙方支付完毕；违约责任：甲方未能按期付款给乙方，每延误一天，按合同总额的万分之一罚金偿付乙方。2015年7月，凯瑞酒店整体加固加层项目竣工验收，凯瑞酒店亦投入运营。2016年7月，原告法定代表人宋和平多次给被告市政公司的工作人员、本案市政公司的委托诉讼代理人曾文打电话。电话中宋和平称市政公司在未预付工程款的情况下完成了工程，但市政公司至今所有的工程款一百多万未付，请曾文支付工程款。曾文每次电话均答应支付。2016年12月曾文向原告支付工程款100000元。本院认为：原告与市政公司签订的《新疆西部新丝路旅游（集团）有限责任公司凯瑞酒店加固加层项目消能减震技术服务合同》，是双方真实意思的表示，合法有效，双方应当按照约定履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案合同明确约定了原告负责的工程内容，现被告市政公司对其辩称市政公司进行了合同约定应当由原告施工的隔墙拆除、室内清洁等工作未提供证据，应当承担举证不能的法律后果。市政公司亦未提供证据证实原告欠付市政公司电费，现工程已经竣工验收，市政公司亦未提供证据证实原告未提供施工资料。在原告法定代表人向市政公司索款的电话中，市政公司也没有抗辩原告有违约行为。故本院对市政公司的以上辩解意见不予采纳。现凯瑞酒店整体工程已经竣工验收两年，被告市政公司应当支付全部工程款。按照合同约定原告应当支付合同价款百分之三的税金，故原告请求的工程款中应当将税金予以扣减。合同约定整体工程整体验收合格后甲方支付工程款，市政公司未履行约定，应当承担违约责任。合同法第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。合同约定整体工程竣工验收合格后支付工程款，故本案的违约金应当从2015年7月起计算。原告请求的违约金过高，本院认为按照2015年的中国人民银行同期贷款年利率4.75%的130%计算违约金较为合适。被告新丝路公司不是本案合同的相对方，原告请求被告新丝路公司承担本案责任没有法律依据。故原告请求被告新丝路公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告石河子市政工程有限公司给付原告上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司工程款928200元（960000元-1060000元×3%）；二、被告石河子市政工程有限责任公司赔偿原告上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司利息损失114632.70元（928200元×4.75%×130%×2年，2015年7月至2017年7月）；以上合计1042832.70元，被告石河子市政工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付原告上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司。三、驳回原告上海华莅土木工程科技有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14916元、邮寄送达费90元，合计15006元（原告已预交），由被告石河子市政工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审 判 长  吕红伟人民陪审员  谢瑞林人民陪审员  沈 涓二〇一七年八月十四日书 记 员  白云妍