贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔高刑二终字第1号
原公诉机关贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖克，男，1960年8月28日出生，布依族，贵州省丹寨县人，在职研究生，中共榕江县委原副书记、榕江县人民政府原县长。2012年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于凯里市看守所。
辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人吴位锦，贵州威驰律师事务所律师。
贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院审理贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院指控原审被告人肖克犯受贿罪一案，于2013年10月28日作出（2012）黔东刑初字第62号刑事判决。原审被告人肖克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员张军、于心洁出庭履行职务，上诉人肖克及其辩护人张斌、吴位锦到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，被告人肖克在履行榕江县人民政府县长职务期间，利用职务之便，索取和非法收受他人财物合计人民币205.7万元、港币65万元、价值港币13万余元及价值人民币2万余元的物品，为他人谋取利益。
（一）被告人肖克利用职务之便，于2009年6、7月间收受凯里市天佑房地产开发有限公司法人代表、董事长赵某甲人民币共87万元；2010年3、4月间以去香港考察需要港币为由，向赵某甲索要港币40万元。2010年国庆期间，肖克退还赵某甲人民币50万元；因得知赵某甲被检察机关查处，遂于2012年2月2日将港币40万元退给了赵某甲之妻陈某某，并要求陈某某将收条日期写成2011年5月。
（二）被告人肖克利用职务之便，分别于2008年春节前、2008年3月、2008年7月、2008年中秋节前、2009年春节前、2009年6、7月、2010年春节前、2010年8月、2011年国庆节期间收受榕江泰宇矿业有限公司法人代表、榕江丰源绿色农业开发有限公司股东韦某某送给的人民币23万元、港币15万元和价值港币13万元的物品。2010年10月，肖克退还韦某某人民币30万元。以要去香港学习为由于2011年5月向韦某某索要港币10万元。
（三）被告人肖克利用职务之便，分别于2007年、2010年、2011年中秋节前，2008年、2009年、2010年、2012年春节前收受贵州甘力木业有限公司法人代表吴某甲送给的人民币共58万元。因赵某甲被检察机关查处，肖克担心自己事情败露，为掩饰犯罪，遂于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币15万元退给了吴某甲。
（四）被告人肖克利用职务之便，分别于2009年、2010年中秋节前，2010年、2011年、2012年春节前收受榕江县永利木业有限公司法人代表、贵州永盛木业有限责任公司法人代表裴某某送给的人民币共46.7万元。因赵某甲被检察机关查处，肖克担心自己事情败露，为掩饰犯罪，遂于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币15万元退给了裴某某。
（五）被告人肖克利用职务之便，分别于2010年春节前、2010年5月、2011年春节前、2011年9至11月收受威榕木业有限公司法人代表熊某某送给的人民币共18万元。因赵某甲被检察机关查处，肖克担心自己事情败露，为掩饰犯罪，遂于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币10万元退给了熊某某。
（六）被告人肖克利用职务之便，分别于2009年春节后、2009年中秋节前收受工程承包商吴某乙、颜某送给的人民币10万元。
（七）被告人肖克利用职务之便，分别于2011年春节期间、2011年中秋节收受榕江泰宇矿业有限公司股东之一周某某送给的人民币共7万元。
（八）被告人肖克利用职务之便，分别于2008年5、6月、2011年中秋节收受俞某某送给的现金共26万元人民币及价值2万余元的两口樟木箱子。因赵某甲被检察机关查处，肖克担心自己事情败露，为掩饰犯罪，遂于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币28万元（其中有2万元是樟木箱子的折价款）退给了俞某某。
同时查明：被告人肖克及其亲属于案发后已全部退清赃款。
一审法院认为，被告人肖克在履行榕江县人民政府县长职务期间，利用职务之便，向相关人员索要人民币2万元、港币50万元；非法收受他人人民币203.7万元、港币15万元、价值港币13万余元及价值人民币2万余元的物品。合计人民币205.7万元、港币65万元、价值港币13万余元及价值人民币2万余元的物品，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人肖克归案后积极全部退清赃款，有悔罪表现，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第五十九条以及第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人肖克犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币500000元；二、被告人肖克索取和非法收受他人财物人民币2057000元；港币650000元、价值港币130000余元及价值人民币20000余元的物品，折合人民币701556.68元，共计受贿犯罪所得共计人民币2758556.6元，由收缴机关依法上缴国库。
宣判后，原审被告人肖克不服，提出上诉。其上诉理由主要是：1、在“两规”期间的交待不是证据材料，不能作为定案的根据；2、一审判决认定受贿数额在事实、证据方面存在重大错误，直接影响定罪、量刑；3、向吴某甲、裴某某、熊某某、俞某某退钱与赵某甲被查处没有关联，应属及时退还；4、没有为赵某甲、韦某某、吴某甲、裴某某、熊某某、吴某乙、颜某、周某某、俞某某谋取利益；5、已退还的钱，不应判决再向被告人追缴。
二审庭审中，上诉人肖克提出的辩解为：1、公诉机关在庭审中出示的在本案立案之前肖克在侦查机关所作的笔录，没有进行证据转换，不符合我国刑事诉讼法规定的证据形式，不能作为认定案件事实的根据，一审判决此将调查笔录作为犯罪嫌疑人供述错误；2、收受赵某甲人民币87万元已全部退还，港币40万是借款；3、退还韦某某30万元人民币包括韦某某在2010年10月前送的钱和购物垫付的港币，没有收受韦某某港币25万元的事实，2011年国庆节在北京期间向韦某某所借人民币10万元至今尚未归还；4、收受吴某甲的金钱共三次23万元，且15万元在2012年正月十五（2月6日）安排王某某、石某退还吴某甲，属及时退还；5、没有收到裴某某46.7万元。只在2011年春节收5万元、2011年春节收5万元、2012年春节收10万元，在2012年正月十五（2月6日）通过王某某、石某退还了裴某某10万元，属及时退还，没有为裴某某谋取利益；6、收受熊某某所送钱只是在2010年春节前1万元和2011年10月10万元，而10万元在2012年2月6日通过王某某、石某退给了熊某某，应属及时退还；7、没有为吴某乙、颜某谋取利益；8、只在2010年中秋节收受周某某所送人民币2万元，没有为周谋取利益；9、退还俞某某28万属及时退还，没有为俞某某谋取利益；10、案发前已实际退还请托人的受贿款项应不再向其追缴。
上诉人肖克的辩护人提出的辩护意见为：1、一审法院把“调查笔录”作为证据予以采信，是错误的。在立案之前对被告人的“调查笔录”不属于刑事诉讼的有效证据。在立案后，侦查机关对犯罪嫌疑人所作的讯问笔录没有同步录音录象的也不能作为证据；2、肖克符合“视为自动投案”认定条件，如实供述，应认定为自首；3、一审判决收缴肖克受贿犯罪所得错误，没有扣除已经认定为退还的部分和实际已退还但一审判决未认定的部分；4、肖克退还给赵某甲的款项是87万元，不是50万元，所涉及的40万港币不是索贿，是借贷；5、肖克退钱时，不属于关联的人事被查处，肖克已经退还的钱款不应认定为受贿；6、在是否为他人谋取利益的问题上，肖克在主观上不明显，客观上无作为，一审判决认定肖克为他人谋取利益的证据不足；7、一审判决量刑偏重，应依法改判。
贵州省人民检察院出庭检察员张军、于心洁发表出庭意见认为，一审判决认定肖克犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人肖克的上诉理由不能成立；建议二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人肖克在担任榕江县人民政府县长职务期间，利用职务之便，为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物共计折合人民币184.94万元。
（一）上诉人肖克利用职务之便，收受凯里市天佑房地产开发有限公司法人代表、董事长赵某甲人民币37万元，以去香港考察需要港币为由，向赵某甲索要港币40万元，共计收受和索取财物折合人民币72.12万元。
1、赵某甲为了承接榕江县污水处理厂及垃圾填埋场工程项目和滨江大道工程项目，2009年6、7月间，用一个装水果的纸箱封装好人民币87万元，到榕江县武装部宿舍肖克的住处送给肖克。后赵某甲获得了滨江大道工程。2010年10月肖克安排其外甥李某和驾驶员龙某到湖南省怀化市退给了赵某甲人民币50万元；
2、2010年3、4月，肖克以去香港考察需要港币为由，要赵某甲帮其兑换30至40万元港币。赵某甲遂托其朋友在湖南兑换得港币40万元，尔后赵某甲将此款带至肖克的办公室送给肖克。因赵某甲被有关机关查处，肖克于2012年2月2日将港币40万元退给了赵某甲之妻陈某某，并要求陈某某开俱收条并将收条日期写成2011年5月。
上述事实，有证人赵某甲、赵某乙、肖某甲、李某、龙某、王某某、唐某、廖某某、贺某某、陈某某、石某的证言和肖克2012年6月4日15时18分至17时40分在三穗县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审质证、认证的证据证实，证据确实、充分，应予确认。
（二）上诉人肖克利用职务之便，收受榕江泰宇矿业有限公司法人代表、榕江丰源绿色农业开发有限公司股东韦某某送给的23万元人民币、15万元港币和价值13万元港币的物品，2010年10月肖克退回韦某某人民币30万元；上诉人肖克以将去香港学习为由向韦某某索要港币10万元。肖克共计收受和索取韦某某贿赂折合人民币25.82万元。
上述事实，有2012年6月19日11时47分至13时20分肖克在三穗县看守所的供述，与证人韦某某、杨某甲、龙某某、叶某某、石某甲、杨某乙、唐某某、吴某丙、王某证言和书证等证据证实。据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定上述事实及所列证据予以确认。
（三）上诉人肖克利用职务之便，收受贵州甘力木业有限公司法人代表吴某甲送给的人民币共23万元。上诉人肖克在吴某甲成立汽车检测站等事情上给相关人员打招呼。
1、2010年春节前，吴某甲到榕江县武装部宿舍肖克的住处以“拜年”的名义送给肖克人民币3万元；
2、2011年春节，吴某甲到榕江县武装部宿舍肖克的住处以“拜年”名义送给肖克人民币5万元；
3、2012年春节前，吴某甲到榕江县武装部肖克的宿舍，以“拜年”的名义送给肖克人民币15万元。因赵某甲被检察机关查处，肖克于2012年2月6日安排王某某和石某将人民币15万元退给了吴某甲。
上述事实，有证人吴某甲、裴某某、石某乙、曹某某、王某某、石某、黄某某、刘某某、杨某丙的证言和肖克2012年9月1日11时49分至14时09分在三穗县看守所同步录音录像的供述，以及书证等经一、二审庭审质证、认证的证据证实，肖克对收受吴某甲23万元人民币的事实亦供认，证据确实、充分，应予确认。
（四）上诉人肖克利用职务之便，收受榕江县永利木业有限公司法人代表、贵州永盛木业有限责任公司法人代表裴某某送给的人民币共20万元。
1、2010年春节前，裴某某到榕江县武装部宿舍肖克的住处以“拜年”的名义送给肖克人民币5万元；
2、2011年春节前，裴某某到榕江县武装部宿舍肖克的住处以“拜年”的名义送给肖克人民币5万元；
3、裴某某听说国家有企业周转发展基金，该基金借款利息仅按存款利率付息。裴某某为能向政府借到该项基金500万元，于2012年春节拿人民币10万元到榕江县武装部宿舍肖克的住处，以“拜年”名义送给肖克。因赵某甲被检察机关查处，肖克于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币10万元退给了裴某某。
上述事实，有证人裴某某、王某某、石某经一、二审庭审质证、认证的证言及肖克在一、二审庭审中关于其分别于2010年春节、2011年春节、2012年春节收受裴某某所送5万元、5万元和10万元的当庭供述等证据证实，证据间能相互印证，证据确实、充分，应予以确认。
（五）上诉人肖克利用职务之便，收受威榕木业有限公司法人代表熊某某送给的人民币共11万元。
1、为了与肖克搞好关系，以便在经营木业企业及公司的发展中得到肖克的支持和关照，2010年春节前，熊某某到榕江县武装部肖克的宿舍，以“拜年”的名义送给肖克人民币1万元；
2、2011年11月，熊某某为了感谢肖克帮其协调了贷款，还清贷款后，公司有了盈利，熊某某在榕江县武装部肖克的宿舍，送给肖克人民币10万元。因赵某甲被检察机关查处，肖克于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币10万元退给了熊某某。
上述事实，有证人熊某某、赵某丙、王某某、石某经一、二审庭审质证、认证的证言、书证，肖克在一、二审庭审中关于其分别于2010年春节、2011年底收受熊某某所送1万元和10万元的当庭供述等证据证实，证据间能相互印证，证据确实、充分，应予以确认。
（六）2008年10月至11月期间，工程承包商吴某乙、颜某等人由肖克之弟肖某乙带到榕江，肖某乙将吴等人介绍给上诉人肖克认识，托肖克在榕江帮忙找工程做。肖克即把榕江县交通局副局长梁某某叫来介绍给吴某乙等人认识，并当场打招呼说工程的事就跟梁联系。肖克又向榕江县交通局局长姚某某打招呼，将榕江县寨蒿镇经郎洞至保里通乡油路工程拿给吴、颜做。同年底，吴某乙顺利承接到此工程，工程总造价1985万元。为了感谢肖克，2009年春节后，吴某乙从贵阳带人民币5万元到榕江，联系到肖克后，到榕江县武装部宿舍肖克的住处送给肖克。
上述事实，有证人吴某乙、颜某、肖某乙、梁某某、姚某某、张某某等经一、二审庭审质证、认证的证言、相关书证以及肖克在一、二审庭审中关于其于2009年春节收受吴某乙所送5万元的当庭供述等证据证实，证据间能相互印证，证据确实、充分，应予以确认。
（七）上诉人肖克利用职务之便，收受天润木业法定代表人俞某某送给的现金共26万元人民币及价值2万余元的两口樟木箱子。
1、2008年5、6月份，肖克去上海学习，学习结束后到俞某某在东阳市开的厂进行考察，其间收受了俞某某送的人民币8万元。另外，考察期间肖克看中了两口樟木箱子，价值2万余元，后俞某某将肖克看中的两口樟木箱子送给了肖克。
2、2010年春节期间的一天，俞某某通过电话与肖克联系，得知肖克在榕江县武装部的宿舍后，俞某某来到肖克的宿舍送给肖克18万元人民币。
肖克收受了俞某某的总计26万元人民币及价值2万余元的樟木箱子后，在俞某某的木材加工厂等事情上给相关人员打招呼，叫林业部门的相关领导在木材指标上给予帮助。因赵某甲被检察机关查处，肖克于2012年2月6日（农历正月十五）安排王某某和石某将人民币28万元（其中有2万元是樟木箱子的折价款）退给了俞某某。
上述事实，有2012年9月10日11时20分至12时45分肖克在凯里市看守所的供述，证人俞某某、杨某丁、杨某戊、杨某己、杨某乙、王某某、石某等证人证言和书证证实，且肖克在一、二审庭审当庭亦予供述。据以认定的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定上述事实及所列证据予以确认。
同时查明：上诉人肖克及其亲属于案发后已全部退清赃款。
关于上诉人肖克及其辩护人提出“公诉机关在庭审中出示的在本案立案之前肖克在侦查机关所作的笔录，没有进行证据转换，不符合我国刑事诉讼法规定的证据形式，不能作为认定案件事实的根据，一审判决此将调查笔录作为犯罪嫌疑人供述错误”的上诉理由、辩解及辩护意见，以及辩护人提出“在立案后，侦查机关对犯罪嫌疑人所作的讯问笔录没有同步录音录像的也不能作为证据”的辩护意见。经查，侦查机关在立案之前对肖克所作的调查笔录，不符合刑事诉讼法第四十八条关于证据种类的规定，不属于证据。只有在侦查机关立案后，犯罪嫌疑人所作的供述才能作为证据，才能在庭审中进行质证。上诉人肖克及其辩护人的该上诉理由、辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。侦查机关在立案后对犯罪嫌疑人肖克的讯问笔录，没有同步录音录像，而讯问是在法定场所即看守所合法取得的，法院审理中被告人肖克及其辩护人没有对该讯问笔录以非法方法取得和讯问笔录的真实性提出异议并申请非法证据排除，且该笔录内容与其他证据相互印证，经庭审质证、认证后，查证属实，应当作为定案的根据。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“肖克收受赵某甲人民币87万元已全部退还”的辩解和辩护意见。经查，2009年6、7月肖克收受赵某甲87万元后退还的情况，赵某甲及其妻陈某某以及证人唐某、廖某某、龙某、李某、王某某证言及相关书证证实，2010年10月肖克安排龙某、李某退还赵某甲的人民币为50万元。而不是87万元。故肖克及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“赵某甲港币40万是借款；肖克没有为赵某甲谋取利益”的辩解和辩护意见。经查，综合肖克向赵某甲借款港币40万的事由、归还的意思表示、归还条件和归还时间等方面分析，肖克有归还的条件并没有归还的意思表示，赵某甲被有关机关查处后，2012年2月2日才将此款归还赵某甲之妻陈某某，并要陈某某提前时间开俱收条、统一归还时间和地点。一审判决认定上诉人肖克向赵某甲索取港币40万是受贿并无不当。在卷证人证言和肖克的供述印证，肖克向有关人员打招呼使赵某甲获得滨江大道工程和赵某甲在榕江县有投资生意需要与肖克搞好关系感情拉拢、送钱，肖克为赵某甲谋取利益的事实成立。上诉人肖克及其辩护人的上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克所提“退还韦某某30万元人民币包括韦某某在2010年10月前送的钱和购物垫付的港币，没有收受韦某某港币25万元的事实，2011年国庆节在北京期间向韦某某所借人民币10万元至今尚未归还”的辩解。经查，2012年6月19日11时47分至13时20分肖克在三穗县看守所的供述，与证人韦某某的证言印证，证实肖克在2010年10月前共收受韦某某23万元人民币、15万港币和13万港币物品，2010年10月归还韦某某30万元人民币，2010年10月后索要10万港币。2011年国庆节期间肖克向韦某某借款人民币10万元，一审判决已认定属正常借款，尚未归还，将该款计算认定为2010年10月归还的数额中有误，应予纠正。肖克的该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人肖克所提“没有收受韦某某港币25万元”的辩解，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克所提“收受吴某甲的金钱共三次23万元”的辩解。经查，肖克2012年9月1日11时49分至14时09分在三穗县看守所同步录音录像的供述，及在一审、二审庭审所作的供述，与证人吴某甲的证言均只能证实肖克收受吴某甲的贿赂共三次23万元。一审判决认定肖克另收受吴某甲的贿赂35万元证据不足，不能确认，应予纠正。上诉人肖克的该辩解成立，本院予以采纳。
关于上诉人肖克所提“收受裴某某的钱，通过认真回忆，没有收到裴某某46.7万元。只在2011年春节收5万元、2011年春节收5万元、2012年春节收10万元”的辩解。经查，上诉人肖克在一、二审庭审中均供认分别于2011年春节、2011年春节、2012年春节收受裴某某所送5万元、5万元和10万元的事实，与证人裴某某有关上列三次送钱的时间、金额和与肖克搞好关系的证言相互印证，应予以确认。一审判决所认定的其余26.7万元证据不足，不能确认。上诉人肖克的该辩解成立，本院予以采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“没有为裴某某谋取利益”的辩解和辩护意见。经查，裴某某在榕江县办企业，需要与时任榕江县县长的肖克搞好关系，且上诉人肖克与裴某某并没有正常的个人人情往来，裴某某在春节前以“拜年”名义送大额金钱，不符合常理。肖克明知裴某某给予其财物的目的，是要求其利用掌握的权力为裴某某谋取特定的利益，而收受裴某某给予的财物，是允诺为裴某某牟取利益，即构成受贿，最终为裴某某谋取利益的行为实施与否，不影响受贿罪成立。肖克及其辩护人所提的该辩解和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克提出“收受熊某某所送钱只是在2010年春节前1万元和2011年10月10万元”的辩解。经查，上诉人肖克在一、二审庭审中均供认分别于2010年春节、2011年底收受熊某某所送1万元和10万元的事实，与证人熊某某有关上列二次送钱的时间、金额的证言相互印证，应予以确认。一审判决所认定的其余7万元证据不足，不能确认。上诉人肖克的该辩解成立，本院予以采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“没有为吴某乙、颜某谋取利益”的上诉理由、辩解和辩护意见。经查，上诉人肖克之弟肖某乙带吴某乙、颜某到榕江与上诉人肖克认识后，托肖克在榕江帮找工程做。肖克即把榕江县交通局副局长梁某某介绍给吴某乙等人认识，并当场打招呼说工程的事就跟梁联系。肖克又向榕江县交通局局长姚某某打招呼，将榕江县寨蒿镇经郎洞至保里通乡油路工程拿给吴、颜做。同年底，吴某乙顺利承接到此工程的该事实，有证人吴某乙、颜某、肖某乙、梁某某、姚某某、张某某等的证言、相关书证等证据证实，并经一审庭审举证、质证，查证属实。上诉人肖克及其辩护人所提的该上诉理由、辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“只在2010年中秋节收受周某某所送人民币2万元，没有为周某某谋取利益”的辩解和辩护意见。经查，卷内没有充分证据证明肖克收受周某某贿赂7万元和为周某某谋取利益的事实，该项事实不清、证据不足，不能认定。上诉人肖克及其辩护人所提的辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“没有为俞某某谋取利益”的上诉理由、辩解和辩护意见。经查，肖克分别在2008年和2010年收受俞某某所送28万元现金和物品。同时卷内有证人俞某某、杨某丁、杨某戊、杨某己、杨某乙等证实，肖克通过给相关部门人员打招呼，为天润木业法定代表人俞某某在木材原料、指标等方面谋取利益的事实。上诉人肖克及其辩护人所提的该上诉理由、辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克的辩护人提出“肖克符合‘视为自动投案’认定条件，如实供述，应认定为自首”的辩护意见。经查，2012年2月16日，肖克在接到县委书记通知州纪委找其，而到凯里市营盘坡宾馆。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，赵某甲在2012年1月上旬被有关机关查处时，已交待向肖克行贿和肖克索贿的事实，即肖克的犯罪线索已被办案机关掌握，通知其到凯里市营盘坡宾馆就是接受调查，不是自动投案，不构成自首。上诉人肖克的辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克及其辩护人所提“在2012年2月6日安排王某某、石某退还吴某甲15万元、裴某某10万元、熊某某10万元、俞某某28万元属及时退还”的辩解和辩护意见。经查，在与肖克受贿有关联的赵某甲已于2012年1月上旬前被有关机关查处，2012年正月十五（2月6日）肖克安排王某某、石某退还吴某甲15万元、裴某某10万元、熊某某10万元、俞某某28万元的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，不属于及时退还，不影响认定受贿罪。肖克及其辩护人所提的该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖克所提“在案发前已实际退还请托人的受贿款项不再向其追缴”的上诉理由。经查，肖克在案发前已直接和安排王某某、石某退还赵某甲之妻陈某某港币40万元、吴某甲人民币15万元、裴某某人民币10万元、熊某某人民币10万元、俞某某人民币28万元（含樟木箱子2万元折价款）。共计折合人民币98.12万元。赃款已退还部分，不应再向肖克追缴。上诉人肖克的该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人肖克在担任榕江县县长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受和索取他人贿赂共计折合人民币184.94万元的行为，已构成受贿罪。肖克具有索贿情节，依法应当从重处罚，同时，肖克及其亲属积极退清全部赃款，可依法酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2012）黔东刑初字第62号刑事判决主文第一、二项；
二、上诉人肖克犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月21日起至2024年5月20日止。）
三、上诉人肖克受贿所得赃款（未退还部分）折合人民币86.82万元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 李 钰
代理审判员 王仁高
二〇一四年七月六日
书 记 员 王雄英