江苏省南通市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏06民终2093号
上诉人（原审被告）：杨玉录，男，汉族，1965年7月26日生，住海安县。
上诉人（原审被告）：丁远根，男，汉族，1962年3月13日生，住海安县。
上诉人（原审被告）：周圣元，男，汉族，1957年8月8日生，住海安县。
上诉人（原审被告）：韩招祥，男，汉族，1960年11月8日生，住海安县。
四上诉人共同委托诉讼代理人：孙鹏飞、陈艳丽，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张崇富，男，汉族，1964年11月3日生，住海安县。
委托诉讼代理人：唐臻华，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张加桂，男，汉族，1955年7月11日生，住海安县。
法定代理人陈凤（系张加桂之妻），女，汉族，1954年7月10日生，住址同上。
委托诉讼代理人：孙建兵，江苏泰临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通市华厦建筑安装工程有限公司，住所地海安县。
法定代表人：黄典俊，董事长。
被上诉人(原审被告)：南通宇泽建筑劳务有限公司，住所地海安县。
法定代表人金蓉蓉，总经理。
委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨美云，女，汉族，1961年11月8日生，住海安县。
被上诉人（原审被告）：徐伯均，男，汉族，1964年11月3日生，住海安县。
被上诉人（原审被告）：沈树扣，男，汉族，1959年11月25日生，住海安县。
委托诉讼代理人：冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、张崇富与被上诉人张加桂、南通市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）、南通宇泽建筑劳务有限公司（以下简称宇泽公司）、杨美云、徐伯均、沈树扣身体权纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本人与张加桂并非合伙承揽关系，仅是在一个工地上共同打工的工人。即便要承担责任，也应是全部参加施工的人一起按份承担。2、张加桂伤残与中暑是否直接关联？华厦公司分包行为是否合法？一审法院对此均未查明。3、张加桂应通过工伤认定程序赔偿。4、宇泽公司、杨美云、徐伯均等应承担连带责任。
张崇富上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回起诉。事实和理由：1、本案应认定为工伤赔偿纠纷，依法应当驳回起诉。2、本人与徐伯均签订的分包合同并未实际履行，本人不应承担民事责任。
张加桂辩称，本人受雇于上诉人，应由上诉人承担责任。其余原审被告应承担连带责任。本人一般疏忽大意不能成为减轻原审被告赔偿责任的理由。请求二审法院依法判决。
沈树扣辩称，一审法院认定松散型合伙关系正确，应按份承担责任。
宇泽公司辩称，张加桂有权选择按照侵权关系主张权利。宇泽公司仅存在选任过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐伯均辩称一审判决正确。
华厦公司、杨美云未答辩。
张加桂向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费45249.05元、住院伙食补助费5526元、营养费1800元、误工费59379.60元、护理费673797.96元、残疾赔偿金621532.56元、精神损害抚慰金44000元、交通费2000元、司法鉴定费2860元，合计1456145.17元。
一审法院认定事实：华厦公司承接了海安县全球家具采购中心一期工程-
商业配套工程后，于2015年3月16日与宇泽公司签订劳务分包合同一份，由华厦公司将上述工程中图纸、招标文件、投标文件包含的散水以内土建及水电安装劳务用工及管理分包给宇泽公司。2015年3月18日，宇泽公司又与杨美云签订工程施工劳务承包合同一份，由宇泽公司将上述工程中施工图内瓦工、木工、钢筋工、装饰装修、水电、消防安装、脚手架等劳务用工及管理分包给杨美云。2015年4月29日，杨美云与徐伯均签订协议书一份，由杨美云将上述工程中工程模板分包给徐伯均，按模板接触面积27元/㎡计算。此后，徐伯均又与张崇富签订协议书一份（2016年春节前结算时，张崇富又要求沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥在该协议上签字），由徐伯均将上述工程中木工工作量分包给张崇富，按模板接触面24元㎡计算。后由于张崇富去外地施工，故未参加上述工程施工（也未参与分配），由沈树扣等人参与了上述工程施工，先后共有张加桂、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、纪绍明、田宝洲、仲为余、许其虎、章储军、钱士权、顾志洪参与施工（其中钱士权、顾志洪系徐伯均找来临时突击参与施工的，每人每天工钱为180元，其余人员均按每人每天130元计算，各人参与施工的时间不等，其中：许其虎2天、章储军2天、纪绍明8天、张加桂6天、丁远根21天、仲为余9天、田宝洲8.5天、周圣元12.5天、杨玉录21.5天、沈树扣22.5天、钱士权4天、顾志洪2天、韩招祥0.5天）。
2015年7月30日下午2时30分左右，张加桂在上述工地一层顶层露天施工时（张加桂自述当天最高气温35.4℃，室外应在40℃），因气温过高导致中暑。张加桂随后被送至海安新生医院门诊治疗，之后又于当日被转至海安县人民医院门诊及住院治疗，住院治疗308天。张加桂入院时诊断为：中暑（××），低血容量性休克，呼吸衰竭，肝功能不全，肾功能不全，弥散性血管内凝血，应激性溃疡，心肌损害，电解质紊乱-
低钾血症。张加桂出院时诊断为：××后遗症。2016年5月4日，张加桂又至南通大学附属医院门诊治疗，张加桂上述治疗共用去医疗费用496840.25元（其中张加桂支出33888.64元；杨美云垫付462951.61元，其中含基本统筹支付的4755.21元、农医结算的8813.93元、徐伯均垫付的8000元、徐伯均借张加桂的22100元，杨美云实际垫付419282.47元）。事故发生后，徐伯均另给付张加桂120**元。
2016年10月12日，如皋市人民医院司法鉴定所根据本院的委托，就张加桂的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人张加桂此次损伤致重度智能减退，被评定为人体损伤三级残疾。被鉴定人张加桂此次损伤致四肢瘫（三肢以上肌力3级），被评定为人体损伤三级残疾，余伤情不足以评残。被鉴定人张加桂受伤后误工期限至评残前一日止，营养支持以180日以内为宜，护理期限为终身全部护理依赖，住院期间需护理人员二人，其余时期需护理人员一人。张加桂为此支付鉴定费用2860元。
另查明：张加桂系农村居民。宇泽公司主项资质等级：砌筑作业分包劳务分包二级，承包工程范围：砌筑作业分包劳务分包二级，可承担各类工程砌筑作业（不含各类工业炉窑砌筑）分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍；木工作业分包劳务分包二级，可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍等。宇泽公司注册资本为200万元。杨美云、徐伯均均无施工资质。
2016年2月6日，张崇富共从徐伯均处结得工程款17900元（系3张存单），后张崇富将上述款项转交给沈树扣。2017年1月26日，沈树扣又从徐伯均处结得工程款2000元。上述款项沈树扣陆续结算给参与施工人员，其中：许其虎结得260元（130元/天×2天）、章储军结得260元（130元/天×2天）、纪绍明结得1040元（130元/天×8天）、张加桂结得780元（130元/天×6天）、丁远根结得5184.50元（其中立模工资结得2772元，另上述主体施工结束后帮助拆模应得工钱2412.50元）、仲为余结得1170元（130元/天×9天）、田宝洲结得1105元（130元/天×8.5天）、周圣元结得1625元（130元/天×12.5天）、杨玉录结得4825.50元（其中立模工资结得2498元，另上述主体施工结束后帮助拆模应得工钱2327.50元）、沈树扣结得5535元（其中立模工资2610元，另上述主体施工结束后帮助拆模应得工钱2272.50元，凿混凝土工钱500元，买元钉款500元，工程款结算多余部分302.50元）、韩忠祥结得65元（130元/天×0.5天）。另由徐伯均找来突击施工的钱士权（共施工4天）、顾志洪（共施工2天）从工程款中结得1080元（该款由徐伯均直接从工程款中扣除后结算给钱士权、顾志洪）。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。否则，应承担侵权责任。
雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据法律规定，全体合伙人对合伙经营期间的亏损额，对外应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务比例或者出资比例分担。本案中，徐伯均将工程中木工立模板分包给张崇富施工，后因张崇富没空施工，应沈树扣要求，张崇富便将上述工程交由沈树扣等人施工，张加桂、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、纪绍明、田宝洲、仲为余、许其虎、章储军、钱士权、顾志洪施工结束结算时均按130元/天工资标准结算报酬，虽然沈树扣将结余的工程款302.5元归为已有，但其立模板结算时仅结算了2610元，尚差315元，两项相抵尚未足额。综上，张加桂、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、纪绍明、田宝洲、仲为余、许其虎、章储军、钱士权、顾志洪应为松散型的合伙承揽关系，张加桂在施工过程中摔伤，系执行合伙事务，亦是基于合伙人的共同利益，其他合伙人对合伙的安全和风险应相互防范和提醒，故其他合伙人对张加桂因执行合伙事务而受伤造成的损失亦应分担责任。当然，张加桂在执行合伙事务时，应知高温下室外施工易造成中暑，其自身未尽到安全注意义务导致自身中暑后遗留后遗症造成伤残，其自身存在过错。钱士权、顾志洪系受徐伯均指派临时去帮助突击施工，其责任应由徐伯均承担。张加桂现仅要求本案所涉被告承担赔偿责任，对其他参与施工人员未主张权利，系张加桂对其自身权利的处分，法院照准。张崇富虽然未参与施工，亦未获取利益，但其在未取得施工资质的情况下从徐伯均处承接本案所涉工程的立模板业务后转包给了沈树扣等人施工，故亦应承担相应的责任。
根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，宇泽公司、杨美云、徐伯均在将案涉工程发包给未取得施工资质的沈树扣等人施工时，对安全责任未尽到合理的审查提示注意义务，亦应对张加桂受伤的后果承担相应的责任，但应扣除各人于事故发生后给付张加桂的部分。综上，本院酌定张加桂主张的损失由张崇富、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥各承担5%的赔偿责任，由宇泽公司、杨美云各承担10%的赔偿责任，由徐伯均承担20%的赔偿责任，张加桂的其余损失由其自行承担。
张加桂因本起事故受伤造成的损失，经审核认定如下：1、医疗费，经审核，张加桂主张的45249.05元上述费用中剔除基本统筹支付的4755.21元、农医结算的8813.93元后，原告实际支出的医疗费用为483271.11元。2、营养费及住院伙食补助费，根据住院时间及鉴定意见，予以确认（营养费按10元/天×180天计算，住院伙食补助费按18元/天×307天计算）。3、护理费，张加桂主张673797.96元〔（按85.14元/天×307天×2人）+（85.14元/天×365天×20年）〕。根据住院时间及鉴定意见，住院期间及自2016年6月1日出院后至2021年5月31日的护理费，确定为207656.46元〔（按85.14元/天×307天×2人）+（85.14元/天×365天×5年）〕。2021年6月1日后的护理费，届时张加桂可另行主张。4、误工费，张加桂主张59379.60元。虽然其受伤时年龄已超过60周岁，但其仍从事建筑业施工，并有相应的收入，其误工费应予计算。结合鉴定意见，张加桂主张的误工费，予以确认（按2014年度江苏省房屋建筑业年收入53252元÷365天×407天计算）。5、残疾赔偿金，根据江苏省高院的规定，经咨询法医，张加桂的伤残只应计算一个三级。由于张加桂系农村居民，其标准应按农村居民标准计算，结合其评残时的年龄（1955年7月11日生），张加桂的上述主张，确定为247106.4元（按16257元/年×19年×80%计算）。6、交通费，虽然张加桂未能提供相关票据，但结合住院治疗时间及鉴定所需，予以确认2000元。7、精神损害抚慰金，根据伤残程度、年龄、事故的原因、当事人的经济水平及给付能力，酌定40000元。8、司法鉴定费，张加桂主张2860元，该费用已实际支出，本院予以确认。综上，张加桂的损失合计为1049599.57元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、张崇富、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥各赔偿张加桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费合计52479.98元。二、宇泽公司赔偿张加桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费合计104959.96元。三、杨美云赔偿原告张加桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费合计104959.96元，与杨美云于事故发生后垫付的419282.47元相抵后，张加桂尚应返还杨美云3143**.51元。四、徐伯均赔偿张加桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费合计209919.91元，与徐伯均于事故发生后给付张加桂的22045元相抵后，徐伯均尚应再给付张加桂1898**.91元。上述一、二、三、四项，张加桂及张崇富、沈树扣、杨玉录、丁远根、韩招祥、宇泽公司、杨美云、徐伯均均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回张加桂的其他诉讼请求。案件受理费7681元，由张加桂负担2305元，由宇泽公司、杨美云各负担768元，由徐伯均负担1536元，由张崇富、沈树扣、杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥各负担384元。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案张加桂为务工农民，虽然在发生事故时已超过法定退休年龄，但其在工作时间内、因工作原因受伤，仍应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。张加桂在未行工伤认定情况下，直接以身体权遭到侵害为由起诉不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初4713号民事判决；
二、驳回张加桂的起诉。
一审案件受理费7681元，退还张加桂；上诉人杨玉录、丁远根、周圣元、韩招祥、张崇富预交的二审案件受理费7681元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 勇
审判员 季建波
审判员 杨 盛
二〇一七年八月二十一日
书记员 邹倩云