上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初24769号
原告：上海农村商业银行股份有限公司普陀支行，住所地上海市普陀区。
负责人：乔东林，行长。
委托诉讼代理人：张志林，男。
委托诉讼代理人：郭军，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告：上海振鑫房地产开发有限公司，住所地上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：甘国龙，上海众华律师事务所律师。
第三人：刘剑，男，1972年6月22日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区清流西路***号***幢***室，现住上海市嘉定区丰庄北路***弄***号***室。
委托诉讼代理人：张渝，上海瀚元律师事务所律师。
原告上海农村商业银行股份有限公司普陀支行与被告上海振鑫房地产开发有限公司(以下简称“振鑫公司”)金融借款合同纠纷一案，本院于2016年11月14日受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭军、被告振鑫公司的委托诉讼代理人甘国龙到庭参加诉讼。审理中，第三人刘剑向本院提交申请要求参与本案诉讼，本院予以准许；后本院又于2017年6月30日、同年7月17日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郭军、被告振鑫公司的委托诉讼代理人甘国龙、第三人刘剑及其委托诉讼代理人张渝均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告上海农村商业银行股份有限公司普陀支行向本院提出诉讼请求：1、判令被告振鑫公司清偿赵伟(曾用名龙蓉，已死亡)拖欠原告的借款本息。截至2016年4月25日，剩余本金人民币XXXXXXX.46元(以下币种同)，利息108886.72元，逾期利息(含本金罚息2796.34元，利息罚息5529.01元)，上述各项共计XXXXXXX.53元。2、判令被告振鑫公司清偿赵伟拖欠原告自2016年4月26日起至实际清偿之日止的利息和逾期利息(利息和逾期利息根据原告与赵伟和被告振鑫公司签订的《个人房屋抵押借款合同》的约定计算)。3、判令被告振鑫公司偿付原告律师费5000元。4、判令本案诉讼费、保全费(如有)、公告费(如有)、抵押物处置费(如有)，由被告振鑫公司承担。5、判决若被告振鑫公司不能完全清偿上述第1、2、3、4项债务，原告有权以抵押物上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋折价，或者拍卖、变卖抵押物，以折价或者拍卖、变卖上述房产后所得的价款优先清偿上述债务。案件审理过程中，原告变更其上述诉讼请求为：1、判令被告振鑫公司清偿赵伟拖欠原告的借款利息。截至2017年3月23日，拖欠本金97900.63元，拖欠利息155759.93元，拖欠逾期利息17718.13元(含本金罚息6300.70元，利息罚息11417.43元)，上述各项共计271378.69元；2、被告振鑫公司清偿赵伟拖欠上海农村商业银行普陀支行剩余本金XXXXXXX.83元；3、被告振鑫公司清偿赵伟拖欠上海农村商业银行普陀支行自2017年3月24日起至实际清偿之日止的利息和逾期利息(利息和逾期利息根据原告与赵伟和被告振鑫公司签订的《个人房屋抵押借款合同》的约定计算)；4、被告振鑫公司偿付原告律师费5000元；5、本案诉讼费、保全费由被告振鑫公司承担。事实与理由：2010年2月，原告与借款人赵伟、被告振鑫公司签订了《个人房屋抵押借款合同》。合同约定：原告向赵伟提供贷款，借款用途为购房，所购买的房屋位于上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室，面积为127.46平方米，价值为XXXXXXX元；借款金额为170万元；借款期限自2010年2月2日至2040年2月2日止，具体期限以借款凭证的记载为准；借款利率在中国人民银行公布的同期五年以上人民币贷款基准利率基础上下浮30%；合同签订当日，中国人民银行公布的同期五年以上人民币贷款利率为5.94%；还款方式为按月等额本息，以一个月为一期，还款期数为360期；逾期贷款罚息利率为本合同约定借款利率基础上加收40%；借款人未按合同约定按期足额归还借款本金或利息的(包括被要求提前收回的本金或利息)，从逾期之日起，按逾期贷款罚息利率计收利息，直至本息清偿为止；原告对借款人的应付未付利息按照逾期贷款罚息利率计收复利。借款人到期未偿还贷款本息的，原告为催收借款本息所产生的费用，包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、催收费、担保费等，均由借款人承担；本合同项下的借款由抵押人将所购置的房屋和相关的全部权利提供抵押担保；本合同项下抵押担保的范围包括全部借款本金、利息、逾期利息、罚息、复息、以及债权实现费(包括但不限于催收费用、诉讼费、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、拍卖费、执行费、律师费、差旅费等)；本合同项下借款由被告振鑫公司提供连带责任保证担保，保证担保范围为借款本金、利息、罚息、复利、原告为实现债权而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费)。2010年2月9日各方办理了所涉房地产的抵押预告登记。2010年2月4日，原告按照合同约定放款。2014年8月5日赵伟死亡，其继承人放弃继承，且未偿还借款本息，至2016年4月，赵伟的借款本息已经连续21个月没有归还。
被告振鑫公司辩称：借款人赵伟在《个人房屋抵押借款合同》中以其购买的房屋为借款设立抵押，该抵押已由借款人与原告前往房屋登记机关进行抵押登记，抵押权已经设立、生效。在抵押权与保证担保共存的情况下，根据法律规定应当遵守物保优先于人保的原则，先由借款人赵伟抵押的房屋就该笔借款承担抵押责任，不足的部分再由被告承担保证责任进行清偿。同时，《个人房屋抵押借款合同》中有关被告保证责任的条款是为格式条款，因而应当做有利于被告的解释，即合同中就保证责任期间约定的“取得房屋产权证”应指大产证，而非小产证，现房屋已取得大产证，故其不应继续承担保证责任。此外,2013年10月24日被告合作人王少波将123万元打入借款人赵伟的还款专用账户用于归还借款,借款人赵伟对原告所负债务应当减除该款数目。
第三人对原告的起诉发表意见称：本案原告与被告之间贷款的借款人并非赵伟，赵伟与案外人上海盛广房地产开发有限公司(以下简称“盛广公司”)之间的买卖合同以保留房屋为目�，双方并无买卖房屋的真实意思表示，实际就是以合法形式掩盖非法目的，盛广公司及被告应当就该笔借款承担还款责任，且第三人已经将钱款支付给盛广公司及被告用于还款，房屋上的预告抵押登记应当予以撤销。
第三人申请参加诉讼并提出诉讼请求：1、请求判决原、被告将上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋上抵押权予以涤除；2、请求判决被告撤销上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋的商品房预售备案登记手续；3、请求判决被告协助办理上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋的过户手续；4、本案诉讼费由原、被告承担。在案件审理过程中，第三人撤回第2、3、4项诉讼请求。事实与理由：2012年3月，第三人与被告振鑫公司签订了房屋买卖合同，第三人向被告购买上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋居住，双方约定房屋总价款为人民币XXXXXXX元。第三人按合同约定支付了首期房款人民币XXXXXXX元，被告于2012年4月13日将房屋交付给第三人，第三人办理入住手续并实际居住至今。第三人多次催促被告要求其按合同履行，但被告一直未撤销该房屋上的商品房预售登记。至2014年10月，被告表示第三人再支付50万元即可涤除房屋上的抵押，第三人又支付了该款，但被告仍未办理手续，被告一直拖延至今，致使房屋无法过户至第三人名下。
原告辩称：原告与被告之间的诉讼，原告现仅仅要求被告承担保证责任，并不涉及抵押房产问题，被告是否承担保证责任，与第三人刘剑没有利害关系，刘剑不应作为第三人参加本案的诉讼。同时，第三人对房屋抵押权的主张侵害了原告的合法权益，应当不予以支持。
被告辩称：认可第三人对房屋抵押权涤除的主张，认为还款之后，银行应当办理解除抵押�手续。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据包括《个人房屋抵押借款合同》、借款凭证、上海市房地产登记证明(预告登记)、江浦路派出所证明、《上海农商银行个人贷款还款对账单》、房产登记查询结果、《律师聘请合同》、个案律师代理费确认书、律师费发票、律师费付款凭证、赵伟银行还款账户资金流水明细，其余当事人对上述证据没有异议，本院予以确认。
第三人围绕诉讼请求依法提交了证据包括《上海市商品房出售合同》、付款收据、转款凭证及结婚证、房屋交接单、物业服务合同、维修基金及物业费收据、银行付款回单、上海银行业务回单、客户回单及赵伟名下的银行卡、企业工商信息，其余当事人对上述证据没有异议，本院予以确认。
审理中，上海住信建设发展有限公司(以下简称“住信公司”)、盛广公司的实际控制人�少波到庭陈述称：其为住信公司和盛广公司的股东、实际控制人，经被告同意以被告名义开发并销售振鑫花园2期，挂靠在被告振鑫公司名下的盛广公司为了保留上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室的房产，故由其员工赵伟代为办理了购房和贷款手续。购买该房屋的首付款742898元由住信公司将款项直接打到被告名下，赵伟用于还款的银行卡由其实际控制的盛广公司持有，每月由该公司负责支付房贷。赵伟生前所还原告借款的款项均为盛广公司(或住信公司)实际支付，盛广公司才是款项的实际借款人，现愿意归还原告所主张的借款本息，但对其余费用有异议。同时，认可原、被告双方争议的123万元款项属于其与借款人赵伟之间的债务关系，与原、被告之间的债务无关。各方当事人对上述王少波的陈述均无异议，原告认为，其事前并不知道内情，现既然是被告的挂靠单位借用已死亡的赵伟的名义办理的借款，且款项进入被告账户、由被告实际使用，则被告应负还款责任。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月，原告上海农村商业银行股份有限公司普陀支行与被告振鑫公司挂靠单位盛广公司员工赵伟(曾用名龙蓉，已死亡)签订了一份《个人房屋抵押借款合同》，约定原告向赵伟提供170万元的贷款用于购买位于上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室的房屋，借款期限为2010年2月2日起至2040年2月2日止，具体期限以借款凭证的记载为准，借款利率在中国人民银行公布的同期5年以上人民币贷款基准利率基础上下浮30%；借款人累计三个月拖欠应还借款本金或利息的，或借款人死亡后，无法落实他人履行债务，或继承人、财产管理人不履行债务的，原告有权提前收回借款本金和相应利息，并行使抵押权，该合同项下的借款由抵押人将所购置的房屋和相关的全部权利提供抵押担保。合同同时就保证责任约定：抵押人就该房屋取得了《房地产权证》，且该所有权证明文件已由原告核对无误后保证人的保证责任解除；连带责任保证构成附加的和独立的担保义务，这些义务不取决于原告是否向借款人发出任何事先通知或是否有要求或针对借款人采取任何诉讼或法律行为；保证人不得以被担保债权上已经或将要存在借款人或其他任何第三方提供的担保(包括但不限于预购商品房抵押或预购商品房期权抵押)为由，拒绝承担本合同项下的保证责任；保证人也不得以贷款人未就其他担保实现债权为由拒绝承担本合同项下的保证责任；原告放弃任何担保的，包括但不限于任何借款人或其它任何提供的抵押、质押等物的担保的，保证人的连带保证责任不以任何方式减少或免除。2010年2月4日，原告依照合同约定将款项转入振鑫公司银行账户。2010年2月9日，各方办理了上述房地产的预告抵押登记，现该房产仍登记在被告振鑫公司名下，原告尚未办理正式抵押登记。2014年8月5日，赵伟死亡，其继承人赵宝娣、龙宝民在本院受理并审结的(2016)沪0107民初17527号原告上海农村商业银行股份有限公司普陀支行诉其金融借款合同纠纷一案中明确表示放弃继承赵伟的遗产。至2016年4月，该笔借款本息已经连续21个月没有归还，故原告诉至本院要求判决如其诉请。
另查明，2012年3月19日，第三人刘剑与被告振鑫公司签订《上海市商品房出售合同》，合同约定第三人向被告购买位于上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室房屋，双方约定房屋总价款为XXXXXXX元，第三人应当在约定期限内将房价款转入被告振鑫公司的账户。同日，第三人刘剑按照合同约定支付了首期房�XXXXXXX元。2012年4月13日，被告向第三人交付房屋交接单，将房屋交付给第三人。同日，第三人与上海超新物业管理有限公司签订物业服务合同并入住，其后第三人分别于2013年9月18日、2014年8月6日、2015年6月7日、2016年6月17日向该物业公司支付了物业管理费用。在第三人入住该房屋后，因被告未按约定撤销该房屋上的商品房预售登记，房屋难以进行过户，第三人多次催促被告要求其按合同履行，但其一直未撤销该房屋上的商品房预售抵押登记。2014年10月，被告(盛广公司)向第三人表示再支付500000元即可涤除房屋上的预告抵押登记，2014年10月23日第三人支付该款后，被告仍未办理过户手续，并拖延至今。
再查明，王少波为被告振鑫公司挂靠单位盛广公司的实际控制人，其代表盛广公司委托员工赵伟持有位于上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室的房屋并以公司名�为借款人赵伟支付购买房屋的首付款742898元，其后每月的贷款亦由王少波安排直接转入借款人赵伟的账户进行还款。
本院认为，虽然原告调整诉请后只主张被告的保证责任，但结合之前本院审理的(2016)沪0107民初17527号原告上海农村商业银行股份有限公司普陀支行诉赵宝娣、龙宝民金融借款合同纠纷一案以及本案有独立请求权第三人的主张，可以看到实际上案件涉及借款关系、抵押关系、保证关系、房屋买卖关系、继承关系、商品房预售及“一房二卖”问题、抵押预告登记的效力问题、抵押预告登记的涤除问题、格式条款的效力问题等等，在这种情况下，简单切割、片面看待其中的一段事实显然是不妥当的。因此，尽管系争借款合同显示的合同相对方是明确的(即原告和赵伟)，原告是出借方也毫无疑义，但借款方是否为赵伟仍需结合相关事实来判断。第一�赵伟是否为实际购房者。在审理(2016)沪0107民初17527号时，本院即向当时的原、被告了解该房屋的实际控制人，原、被告无一知晓。在本案审理中，法庭着重调查了此节才查出第三人实际居住已多年，从而厘清了案情。第三人自2012年4月13日起就居住在位于上海市嘉定区丰庄北路XXX弄XXX号XXX室的房屋，而赵伟死于2014年8月5日，赵伟又是盛广公司的销售人员，如果赵伟确系该房屋的所有权人，又怎会让未与其建立房屋租赁关系、却有“购房者”名义的第三人居住到自己的房屋呢？仅此一点就说明赵伟至少是默认第三人是实际购房人的。况且，有关联的“抵押权人”、继承人均不清楚房屋的使用情况，可见，关联人也未认为赵伟或自身有权利管理此项“遗产”。这一切，显然不符合常理！所以，虽然赵伟办理了房屋买卖和抵押的预告登记，其购房行为在逻辑上不能成立。�二，赵伟是否是实际借款人。从以上分析可以看出，赵伟本就没有房屋所有权人的自觉，而第三人提供的源自案外人的证据显示，赵伟“购房”的首付款是王少波控制的住信公司支付的，每月归还的贷款也是其支付的，甚至赵伟的开卡资料和银行卡也在王少波处。结合社会上常见的利用亲戚、员工名义购房以套取银行贷款的事例，显然这是一个被告的挂靠单位利用便利进行虚假房屋买卖并借此套取银行贷款的典型案例，得出这一结论并非单纯基于王少波的个人陈述，而是一系列相关证据相互印证的结果，是符合客观事实的。第三，现实状况下如何善后，前面的分析得出了该笔借款实际上是盛广公司以赵伟名义所借，然而，这并非原告的真实意思表示，且赵伟已死亡，相关抵押权也无法进行变更，因此合同权利义务转让变更均不适合本案。事情虽为盛广公司所为，�是盛广公司是被告的挂靠单位，经营活动中是以被告名义进行，而所贷款项的流入方向是被告，因此，在虚拟的“购房、抵押借款”关系无法维持，原告要求收回借款本金并偿付相关费用时，为减少当事人的诉累，应由被告承担责任后再依法向相关方追偿。基于被告是由本院依客观状态判令其承担死者赵伟名下相应债务的，并非主观上有违约的故意，且原告在主张自身权利过程中亦存在一定过失，变相导致损失扩大，故本院对其逾期利息的主张不予支持。至于律师费，合同已有约定且明显偏低，本院予以支持。关于原告在涉诉房屋上设立的抵押权预告登记，因预告登记并非本登记，并未形成法律意义上的抵押权，且原告已明确表示在被告履行还款义务后予以撤销，故争议是可以妥善解决的；即使原告的行为对第三人造成了妨碍，第三人也应在被确认为权利人后再向原告提出主张，目前债务未得到清偿，第三人在本案中要求涤除上述登记的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、被告上海振鑫房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告上海农村商业银行普陀支行的借款本金人民币XXXXXXX.46元；
二、被告上海振鑫房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海农村商业银行普陀支行上述本金利息损失(按照《个人房屋抵押借款合同》约定的利率计算至实际清偿之日止)；
三、被告上海振鑫房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海农村商业银行普陀支行律师费损失人民币5000元；
四、对原告上海农村商业银行普陀支行的其余诉讼请求不予支持；
五、驳回第三人刘剑的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币20010元，保全费人民币5000元，合计诉讼费用25010元(原告已预付)，由被告上海振鑫房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 唐嘉清
人民陪审员 张以帆
人民陪审员 沈荣生
二〇一七年八月十一日
书 记 员 管惠颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。