浙江省丽水市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙11行终129号上诉人（原审原告）李国荣，男，1972年2月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。委托代理人赵佳铖，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）景宁畲族自治县住房和城乡建设局。住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道建设路*号。法定代表人童小平，局长。委托代理人吴正良，该局工作人员。委托代理人陈延升，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）景宁畲族自治县人民政府。住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道府前西路**号。法定代表人钟海燕，代县长。上诉人李国荣与被上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局（以下简称景宁县住建局）、景宁畲族自治县人民政府（以下简称景宁县政府）城乡建设管理及行政复议一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行阅卷并询问上诉人李国荣及其委托代理人万勇升、赵佳铖，被上诉人景宁县住建局的委托代理人吴正良、陈延升。本案现已审理终结。原审查明，原告李国荣在景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可。2016年10月19日，被告景宁县住建局作出景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书，责令李国荣于2016年10月28日17时前将景宁鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物自行拆除完毕。因原告李国荣逾期未自行拆除，2016年11月11日，被告景宁县住建局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号《履行行政决定催告书》，限李国荣在2016年11月22日前履行拆除景宁县鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的所有违章建筑物、构筑物的义务，并告知无正当理由，逾期不履行拆除义务的，将依法作出行政强制执行决定。原告李国荣逾期未履行拆除义务。2017年1月13日，被告景宁县住建局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，决定对李国荣位于景宁县鹤溪街道塔堪村6号房屋除主楼外的所有的违章建筑物、构筑物予以强制拆除。原告不服，向被告景宁县政府申请复议。被告景宁县政府于2017年3月15日作出景政复字[2017]01号行政复议决定，维持景宁县住建局作出的景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定。原告不服，遂提起行政诉讼。原审认为，原告李国荣在景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可，被告景宁县住建局景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书将其未登记、未获许可的建筑认定为违法建筑、并责令限期拆除事实清楚，依据充分，符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”因原告李国荣逾期未自行拆除，被告景宁县住建局向李国荣送达了景建催告字（2016）第114号《履行行政决定催告书》，再次催告李国荣在2016年11月22日前履行拆除违章建筑物、构筑物的义务。在原告李国荣逾期又未履行拆除义务的情况下，被告景宁县住建局作出景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定书，符合法律规定，本院予以支持。被告景宁县政府的复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告要求撤销的请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了原告李国荣的诉讼请求。上诉人李国荣向本院提起的上诉请求是：1.依法撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102行初21号行政判决书，依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《行政强制执行决定书》中将上诉人房屋认定为“未取得建设工程规划许可证擅自建设建筑物、构筑物。”该事实认定不清，证据不足。二、《行政强制执行决定书》要求拆除的部分系上诉人父亲于20年前建设，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律法规的座谈会议纪要》表示，行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为发生在新法实施之后，人民法院审理具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法的规定。故不应适用行政强制执行决定中所依据的2008年生效的《中华人民共和国城乡规划法》。三、根据《行政强制法》规定，行政强制执行决定书中，应载明申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。涉案强制执行决定书并未载明救济途径，违反法定程序。四、根据城乡规划法的规定，对于未取得相关规划许可证的建筑物进行处罚，应当是县级以上地方人民政府规划主管部门，而被上诉人没有提交其具有城乡规划职能的相关证明，故被上诉人对本案不具有行政执法主体资格。被上诉人景宁县住建局答辩称：一、对于涉案李国荣户违法建筑的认定，事实清楚，证据确凿。李国荣户房屋的房权证载面积为186.3平方米，土地使用证载使用权面积为77.6平方米，房屋除主楼中一部分登证的外，其他建筑物、构筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。二、对李国荣户适用《城乡规划法》进行处置并无不当。李国荣户的违法建设行为虽发生于2008年前，但其违法建筑一直存在，违法状态一直持续，法律对违反城乡规划的违法建设行为所设定的法律责任，其目的不仅要制止违法建设行为，还要消除该违法建设行为而产生的违法后果。虽然最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律法规的座谈会议纪要》表示，行政相对人的行为发生在新法实施前，具体行政行为发生在新法实施之后，人民法院审理具体行政行为合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法的规定。但是，该会议纪要并未排除实体问题适用新法规定，而是设定了例外情形，即会议纪要除外情形中第（三）点：“按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定”。同时，按照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条规定：“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。”因此，对于违法建设行为查处的法律适用应按照前述规定，适用新法的规定，这样更有利于制止违法建设行为。三、答辩人作出的行政强制执行决定书未告知申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限，属于文书内容瑕疵，并没有违反法定程序，且被答辩人已在法定期限内申请行政复议，行政复议机关鉴于该瑕疵并未实际影响被答辩人依法寻求救济途径的权利而进行了指正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人景宁县政府答辩称，2017年1月20日，答辩人收到上诉人的行政复议申请，请求撤销景宁县住建局作出的景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定，答辩人于2017年3月15日作出维持的行政复议决定。上诉人不服，向丽水市莲都区人民法院提起行政诉讼，原审法院判决驳回了上诉人的诉讼请求。答辩人认为，建设单位或个人建设建筑物、构筑物等应当办理建设工程规划许可等相关手续，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在景宁县鹤溪街道塔堪村6号建设建筑物、构筑物的行为，属于违法建设行为。景宁县住建局作出的责令限期拆除决定将除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3平方米建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可的建筑认定为违法建筑并责令限期拆除事实清楚，依据充分，符合法律规定。景宁住建局经催告后向上诉人作出的景建强执决字[2016]第114号行政强制执行决定，符合法律规定。关于行政强制执行决定未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限的不当之处，鉴于上诉人已经申请行政复议，该不当之处并未实际影响申请人依法寻求行政复议、行政诉讼等救济途径的权利，答辩人已经予以指正。答辩人作出维持的复议决定认定事实清楚，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与原审认定一致，本院予以确认。本院经审查认为，本案系因李国荣不服景宁县住建局作出的行政强制执行决定所引发的行政诉讼。本案所涉行政强制执行决定系依据景建责拆决字[2016]第114号《责令限期拆除决定》而作出，因此前述《责令限期拆除决定》是审查涉案行政强制执行决定是否合法的核心证据。如果《责令限期拆除决定》存在重大明显违法，则涉案行政强制执行决定的合法性亦受影响。所谓重大明显违法系指实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。本案中，根据本院依职权要求被上诉人提交的相应证据“景政办发[2016]87号《景宁畲族自治县人民政府办公室关于印发景宁畲族自治县综合行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》”及“景宁畲族自治县人民政府第6号通告”，该县综合行政执法局成立于2016年11月14日，政府通告将“城乡规划管理职能”划转给综合行政执法局的时间为2016年11月24日，通告同时明确职权划转前已经立案但未结案的案件，仍由原行政管理部门行使处罚权，而本案涉案建筑物被立案查处时间为2016年9月28日，早于职能划转实施之前，故被上诉人对本案具有行政处罚权。而且，涉案建筑物并未取得建设工程规划许可证，虽然违法建设于1996年，但其违法状态持续至2008年《中华人民共和国城乡规划法》生效之后，无论是旧的《中华人名共和国城市规划法》还是新的《中华人民共和国城乡规划法》，对于未取得建设工程规划许可证进行建设行为的处理方式基本一致，故本案并不存在适用旧法可以从轻的情形，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》作出责令限期拆除决定亦不影响上诉人法律后果的承担。被上诉人鉴于上诉人经催告后逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，依法作出行政强制执行决定，认定事实清楚，程序合法。至于上诉人主张涉案行政强制执行决定未告知诉权和起诉期限的问题，本院认为，行政机关虽未告知诉权和起诉期限，但并不会导致剥夺当事人诉权的效果，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条之规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”。因此，上诉人仍然可以提起行政诉讼，其合法权益仍为法律所保障,且并未实际影响上诉人的诉权。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李国荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱建民审 判 员 邹一峻审 判 员 李月群二〇一七年十二月十四日代书记员 吴美珠??1?-??1?-