山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终2371号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。住所地：临汾市尧都区秦蜀路福利巷福利星城南1区*号楼。统一社会信用代码×××。
负责人：李永升，公司总经理。
委托代理人：高健，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杜建林，男，1969年5月12日出生，汉族。住河南省清丰县。
委托代理人：加百顺，山西鄂城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘国菊，女，1968年3月5日出生，汉族，本科文化，住北京市东城区。
委托代理人：马旭娜，山西师达律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人杜建林、刘国菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人高健，被上诉人杜建林的委托代理人加百顺，被上诉人刘国菊的委托代理人马旭娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2016年10月12日13时37分许，案外人岳卫军驾驶的刘国菊的×××号大众牌小轿车沿青兰高速（青兰方向）行驶至1006KM+100M（松卜岭隧道内），与前方杜建林驾驶的×××-×××江淮牌重型半挂牵引车尾相撞（该车实际车主杜建林，挂靠在浚县长城物流运输有限责任公司名下），造成人身伤亡和车辆损坏的道路交通事故。经山西省××队出具的晋公交认字[2016]第00003号道路交通事故认定书，认定岳卫军负事故的主要责任，杜建林负事故的次要责任。×××号大众牌小轿车的所有人系刘国菊，岳卫军系刘国菊雇佣的驾驶员，事发时在从事雇佣活动中。该车事发时在保险公司投保了交强险和50万的商业三者险并不计免赔。×××-×××江淮牌重型半挂牵引车登记车主为浚县长城物流运输有限责任公司，实际车主为杜建林。杜建林于2015年7月1日与浚县长城物流运输有限责任公司签订货运车辆挂靠合同，将该车挂靠在浚县长城物流运输有限责任公司经营，并每年向该公司交纳管理费2000元。杜建林的×××-×××江淮牌重型半挂牵引车受损后，杜建林雇拖车将该车从山西运回河南老家，共花费运费6500元。委托濮阳市忠托评估咨询有限公司对该车车损、物损评估鉴定，鉴定为：车损45820元、物损5830元，评估费为2267元。杜建林的车辆从事长途货物运输，核准载重量34吨。
原审对争议事实的认定：一、关于杜建林自行委托鉴定车损、物损的鉴定结论的效力问题。保险公司当庭认为，杜建林自行委托鉴定剥夺了保险公司的知情权，要求重新鉴定。该院认为，杜建林委托鉴定的鉴定机关具有鉴定资质，且在该院向保险公司送达民事起诉状、举证通知书等诉讼材料后，其并未在举证期限内对该鉴定结论提出重新鉴定请求，应视为其对该鉴定结论认可，故其要求重新鉴定的请求，该院不予支持。二、关于杜建林主张的车辆修复期间的停运损失。《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》（1999年1月29日）：《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款规定：”损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。””受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”因此，在交通事故赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项规定：依法从事货物运输、旅客运输等经营活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运的损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。根据上述规定，杜建林的请求于法有据，该院应予支持。杜建林代理人陈述修理期间为30天，每天损失844元，该院酌定杜建林修复期间除正常的法定节假日外，应为22天，故停用损失为22天X844元=18568元。
原审法院认为，公民的合法财产受法律保护。损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案交通事故发生在机动车之间，此次交通事故经认定，刘国菊雇佣的驾驶员岳卫军负事故主要责任，杜建林负事故次要责任。此次事故造成杜建林车辆损失为：车损45820元+物损5830元+运费6500元+停运损失18568元+鉴定费2267元=78985元-2000元=76985元x70%=53889.50元+2000元=55889.50元。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内：在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告杜建林车损2000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于本判决生效后十日内：在机动车交通事故责任车辆损失保险范围内赔偿原告杜建林车损、物损、运费、停运损失52302.60元。三、被告刘国菊于本判决生效后十日内赔偿原告杜建林评估费1586.90元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197.24元（原告杜建林已交纳872.30元），由被告刘国菊负担（因原告杜建林已预交案件受理费872.30元，被告刘国菊应当于本判决生效后十日内给付原告杜建林案件受理费872.30元）。
保险公司不服（2017）晋1029民初436号民事判决，向本院提起上诉称：1、保险公司并非本案事故的侵权人，一审判决保险公司承担停运损失费于法无据。2、停运损失属于间接损失，根据保险合同条款约定，属于保险公司免责条款。3、二审上诉费等费用由杜建林、刘国菊承担。综上，请求二审依法改判。
杜建林答辩称：停运损失属于直接损失，杜建林的车辆是营运车辆，发生事故后导致不能营运，保险公司提出不予赔付是不合理的。2、刘国菊的车辆在保险公司投有商业三者险，保险公司应在商业三者险限额内对停运损失进行赔付。
刘国菊答辩称：停运损失应由保险公司进行赔偿。刘国菊在保险公司购买了交强险和商业三者险，虽然保险条款将停运损失界定为间接损失，排除要保险责任之外，但保险条款是格式条款，营运车辆停运损失免责属于免除提供格式条款一方义务，排除对方权利的情形，依据保险法第十九条规定，该情形属于无效条款的情形。本案中，保险公司未举证证明就免责条款对投保人尽到了提示和说明义务，根据保险法第十七条第二款规定，其应当承担赔偿责任。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，保险公司上诉主张其不是本案事故的侵权人，事故车辆的停运损失属于间接损失，根据保险合同条款的约定，属于保险公司免责的条款，认为其不应承担事故车辆的停运损失。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：”对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，保险公司未提供证据证明事故车辆投保时，其作为保险人，对保险合同约定的免责条款已向投保人履行了提示和明确说明义务，故保险公司主张事故车辆停运损失不应由其承担的理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长遆海鹏
审判员吉磐
审判员贾芝真
二O一七年十月二十日
书记员杨艳