浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1816号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地温州市小南路国鼎大厦7楼701－706室，组织机构代码77436331-5。
代表人：王坚。
委托代理人：郭翠婷。
委托代理人：柳灵志。
被上诉人（原审原告）：郑荣枝，经商。
委托代理人：周荣铸，浙江玉山律师事务所律师。
原审被告：朱祥富。
原审被告：卢继东。
上诉人华安财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称华安保险公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服苍南县人民法院（2010）温苍民初字第1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人华安保险公司的委托代理人郭翠婷、柳灵志，被上诉人郑荣枝及其委托代理人周荣铸到庭参加诉讼，原审被告朱祥富、卢继东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2009年10月6日，朱祥富驾驶卢继东所有的浙C×××××号货车，途经苍南县灵溪镇玉苍路怡和家园前，与郑荣枝驾驶的摩托车发生碰撞，造成郑荣枝右锁骨骨折、右侧上下颌骨粉粹性骨折、右颜面骨多发骨折等多处伤。同日郑荣枝被送至苍南县中医院急诊，后转至温州医学院附属第二医院住院治疗，至10月31日出院，共花去医疗费72118.13元。医嘱：术后建议休息6个月，半年后可行钛板拆除术，手术费用7000元。经苍南县公安局交通警察大队认定，郑荣枝负事故主要责任，朱祥富负事故次要责任，叶国进、叶金华无事故违法行为。经郑荣枝申请，法院委托丽水天平司法鉴定所进行鉴定，该所于2010年8月13日作出司法鉴定结论评定：郑荣枝的伤势为十级伤残；后续治疗费为7000元；无需给付营养费。鉴定费1680元。肇事车辆浙C×××××号货车已向华安保险公司投保机动车第三者责任强制险和第三者商业责任险20万元，保险期限均为2009年3月7日零时至2010年3月6日二十四时止。事故发生后，朱祥富、卢继东支付给郑荣枝赔偿款39000元。另查明，2009年浙江省城镇居民人均可支配收入24611元、人均消费支出16683元；浙江省2009年全社会在岗职工年平均工资27480元。郑荣枝与董春英结婚后于1999年12月15日生育长女郑敦秀，现在灵溪镇四小读书，于2004年9月26日生育儿子郑敦炜，现入托灵溪镇对务童秋幼儿园。郑荣枝一家从2006年始从原籍搬到灵溪镇居住。
郑荣枝以道路交通事故人身损害赔偿为由，于2010年7月20日向原审法院提起诉讼，请求：一、判令华安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金49222元、护理费1882.19元、交通费2500元、被抚养人生活费15848.85元、误工费23038.02元、精神损害抚慰金4000元等共计106491.06元，并在商业第三者责任险责任限额范围内对第二项先承担赔偿责任。二、判令朱祥富、卢继东连带赔偿医疗费62118.13元、住院伙食补助费750元、鉴定费1680元、后续治疗费7000元、拖车费240元、检验费300元等共计72088.13元的40%即28835.25元。上述一、二两项共计135326.31元，扣除朱祥富、卢继东已支付39000元，华安保险公司、朱祥富、卢继东还应赔偿96326.31元。
朱祥富、卢继东在原审辩称：一、卢继东已于2009年在华安保险公司投保第三者责任强制险和商业险，郑荣枝的损失由保险公司承担而不需要由卢继东和朱祥富承担。二、此次事故中的其他受伤者已经直接从交警队领取了押金40000元。三、卢继东的车子在此次事故中损失计3877元，郑荣枝也应该按责任比例承担。四、郑荣枝诉讼请求中的赔偿项目及赔偿金额不合理。
华安保险公司在原审辩称：一、不合理医疗费应剔除，门诊发票因为重叠复印，无法审查，需要提供原件。二、郑荣枝没有提供相应证据支持，残疾赔偿金应按照农村标准计算。三、后续治疗费应按实际计算。四、护理费按1200元计算，交通费按24天及每天10元标准计算。五、郑荣枝主张误工费23038元，但未提供证据支持，应按相应标准计算。六、营养费不应赔偿。七、保险公司在交强险和商业险范围内剔除不合理部分后进行赔偿。
原判认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。交通事故的肇事者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。郑荣枝主张赔偿医疗费72118.13元、残疾赔偿金49222元、护理费1882.19元、被抚养人生活费15848.85元、误工费23038.02元、鉴定费1680元、后续治疗费7000元、拖车费240元、检验费300元，其计算方法与金额符合法律规定及事实，应予确认。郑荣枝主张的交通费，提供的系连号票据，真实性不能确定，但可结合治疗情况，酌情确定为1000元。对住院伙食补助费应按每日15元计算，即375元，超过部分不予支持。郑荣枝主张的精神损害抚慰金过高，根据其受伤部位及年龄，以赔偿2000元为宜。事故共造成郑荣枝医疗费72118.13元、残疾赔偿金49222元、护理费1882.19元、被抚养人生活费15848.85元、误工费23038.02元、鉴定费1680元、后续治疗费7000元、拖车费240元、检验费300元、交通费1000元、住院伙食补助费375元、精神损害抚慰金2000元，合计174704.19元。其中医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费，在华安保险公司承保的交强险10000元限额内直接赔偿；交通费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，在第三者强制责任险110000元的赔偿范围内，由华安保险公司直接赔偿。超出交强险赔付范围的部分由郑荣枝承担70%，由朱祥富承担30%。对朱祥富承担的部分，依据第三者商业责任险合同的约定，因投保方承担次要责任，承保人可享有5%的免赔率。卢继东系车辆所有人，应对朱祥富承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。鉴定费1680元、拖车费240元、检验费300元由郑荣枝与朱祥富按上述比例承担。朱祥富、卢继东已支付郑荣枝的39000元应在赔偿款中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国保险法》第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、原告郑荣枝因事故造成的各项损失174704.19元（应扣除朱祥富、卢继东支付的39000元），由被告华安保险公司在第三者责任强制保险限额内直接赔偿102991.06元，在第三者责任商业保险限额内直接赔偿19805.54元。被告朱祥富赔偿原告郑荣枝1708.40元。原告郑荣枝自行承担50199.19元。此款于本判决生效之日起十日内支付。二、被告卢继东对被告朱祥富赔偿的义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告郑荣枝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2200元，减半收取1100元，由原告郑荣枝承担100元，由被告朱祥富、卢继东承担1000元。
宣判后，华安保险公司不服，向本院提出上诉称：一、郑荣枝提供的其子女在城镇读书的学费票据和保险票据不能直接证明郑荣枝居住在城镇。郑荣枝提供的营业执照是2010年开始生效的，而事故发生在2009年，也不能证明其居住于城镇的事实。因此，原审判令按照城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。二、郑荣枝主张受伤之日到定残之日之间持续误工没有证据支持。根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，锁骨骨折的误工期限最长为70天，故请求对郑荣枝的误工期限进行司法鉴定。郑荣枝从事的行业为零售业，由于其未举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即误工标准应按照零售行业标准54.93元／天计算。请求撤销原判发回重审或者依法改判。在二审开庭审理中，上诉人华安保险公司提出，非医保用药11260.8元应予剔除；本案与商业险不应当合并审理。
被上诉人郑荣枝辩称：一、郑荣枝从2004年8月开始就居住在苍南县灵溪镇并从事经商活动。虽然营业执照是事故发生后办理的，但之前郑荣枝已经在经营玻璃店，只是没有办理营业执照而已。泗安村委会、东仓村委会证明，结合郑荣枝两个子女在城镇读书入托，印证郑荣枝自2004年开始在灵溪城镇居住，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准赔偿。二、华安保险公司在二审才提出误工期限鉴定已过法定期限，不应支持。误工时间应当按306天计算。郑荣枝虽然在经商，但工作并不稳定，没有固定收入，应当按照全社会在岗职工年平均工资计算。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告朱祥富、卢继东未到庭，亦未提出答辩。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，郑荣枝在原审提供的由灵溪镇东安村村民委员会出具的证明、赤溪镇泗安村及苍南县赤溪镇人民政府共同出具的证明、郑荣枝子女在城镇读书的学费票据和保险票据，以上证据可以相互印证，证明郑荣枝自2004年8月起居住在灵溪镇并从事商业活动，原审按照城镇居民标准计算郑荣枝残疾赔偿金，并无不当。本案交通事故造成郑荣枝锁骨骨折、右侧上下颌骨粉碎性骨折、右颜面骨多发骨折等多处伤情，且医嘱建议其休息6个月后还需再行钛板拆除术。上诉人华安保险公司主张郑荣枝的误工时间按70日计算依据不足，本院不予支持。至于上诉人华安保险公司要求对误工时间进行鉴定的申请，由于其在一审审理期间未依法提出，现在二审审理过程中才提出，不符合程序法的规定，本院不予支持。针对误工标准，虽然郑荣枝已举证证明其系从事商业活动，但具体收入不明，原审按照2009年度浙江省全社会在岗职工年平均工资标准计算误工费，亦无不当。至于华安保险公司诉请剔除非医保用药11260.8元以及商业险另案处理，由于华安保险公司未依法在上诉期间提出上述请求，故该请求不属本院二审审理范围。综上，上诉人华安保险公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人华安财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 邓习军
审判员 吴跃玲
二〇一〇年十一月十五日
书记员 王 蕾