浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0381民初2647号
原告周东菊。
被告叶胜鑫。
委托代理人姜正、张也。
原告周东菊为与被告叶胜鑫股东资格确认纠纷一案，于2016年3月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，适用简易程序，分别于2016年4月14日、5月24日公开开庭进行了审理。原告周东菊及被告叶胜鑫的委托代理人姜正均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周东菊诉称：原告周东菊系被告叶胜鑫的姨妈。2006年3月29日，瑞安市华宇货运代理有限公司（以下简称：华宇公司）设立，注册资本30万元，其中原告出资10.5万元；被告叶胜鑫出资9.5万元，分别占总股份的35%和32.5%。其中，被告叶胜鑫持有的32.5%股份，系由原告实际出资，被告为代持人，并未实际出资。2008年2月25日，华宇公司增资138万元，被告叶胜鑫应当增加出资45万元，该45万元也是由原告实际出资，被告叶胜鑫也没有出资。原告认为，基于原、被告系亲戚关系的原因，双方没有订立代持股权协议，但实际上被告为原告代持股份，被告名下的华宇公司的股份实际为原告所有。为此，原告诉至本院，请求判令：1、确认原告周东菊是被告叶胜鑫持有的华于公司的32.5893%股权的实际所有人。2、被告叶胜鑫立即向原告周东菊返还华宇公司账册材料。3、本案诉讼费用由被告负担。
原告周东菊在举证期限内，提供了以下证据：
证据1、原、被告的身份证复印件，以证明原、被告的主体身份。
证据2、华宇公司的工商登记资料及章程，以证明华宇公司股东登记及出资情况。
证据3、银行交易凭证，现金缴款凭证，以证明被告叶胜鑫的股权款（两次）都是由原告出资的事实。
证据4、银行查询资料，以证明2006年3月29日出资（说明：以下称此次出资或验资为第一次）和2008年2月25日增资（说明：以下称此次增资或验资为第二次），被告的款项均是原告的。
证据5、询问笔录，以证明被告叶胜鑫擅自拿走华宇公司财务账册的事实。
被告叶胜鑫辩称：华宇公司虽为有限公司，实际是合伙企业，其合伙财产初期出资是原、被告各3万元，案外人叶圣楼3万元，即：原、被告各占1/3份额。被告叶胜鑫实际出资是3万元，再没有其他出资了。设立华宇公司的两次验资都是形式，两次验资的钱都是借的，验资之后已经抽逃。其中，第一次验资的30万元，是原告向设立公司的代理公司借的，验资之后已经还给了代理公司；第二次增资138万元，包括原告的48万元和被告及案外人叶圣楼的45万元，都来自于银行贷款，该银行贷款是以原告的姐姐、被告的母亲周林弟的名义，并以原告的哥哥、被告的舅舅周协权的房地产作抵押担保的。验资之后将钱抽出返还给了贷款银行。因此，原告的代持之说是不成立的。至于华宇公司的账册，被告叶胜鑫拿走的部分，已经在华宇公司的清算案件清算过程中全部提交给了清算组。原告的该项诉讼请求也不成立。
被告叶胜鑫在举证期限内提供了以下证据：
证据6、《合伙协议书》，以证明华宇公司虽为有限公司，实为合伙企业，并且不存在被告为原告代持股份的事实。被告叶胜鑫在举证时解释称：自己的签名是其母亲周林弟代签的，予以认可。
证据7、《关于瑞安市华宇货运代理有限公司强制清算财务情况审计报告》及光盘，以证明原、被告存在的是合伙关系，并非原告所诉称的委托持股关系的事实，且原告还存在着擅自处分华宇公司的财产，损害股东利益的事实。被告在举证时撤销光盘证据。
证据8、瑞安瑞阳会计师事务所向被告出具的账证收据，以证明被告取得的会计凭证和会计报表已提交清算组保管，原告无权返还的事实。
证据9、原告周东菊及案外人叶圣楼（华宇公司的股东）谈话笔录各一份，以证明该两被谈话人承认叶胜鑫于2006年创办华宇公司时实际出资3万元的事实。
证据10、本院（2015）温瑞商清（预）字第2号民事裁定书，以证明本院经审理认可被告叶胜鑫占有华宇公司32.5893%的事实。
原告在诉讼过程中申请本院调取了以下证据：
证据11、案外人董建军于2008年2月25日的取款记录。原告申请本院调查时解释称：当时作为第二次增资被告叶胜鑫的增资额45万元，其中26万元是原告向案外人董建军借的，董建军从银行提取现金26万元交给了原告。因案外人董建军在国外，因此，申请人民法院调取。本院调取的银行记录载明：2008年2月25日案外人董建军从其温州银行账户上提取现金26万元。
被告在诉讼过程中申请本院调取了以下证据：
证据12、原告周东菊2008年2月25日转入的三笔资金20万元、19万元、15万元的对方账户分别是张建荣、空白、周协权。
证据13、第一次注册资本30万元于2006年4月14日转入账号为1203281109045217389的华宇公司账户。
上述证据，经庭审出示、质证，被告叶胜鑫对证据1无异议，对证据2真实性无异议，认为只能证明原、被告在形式上分别占有35%和32.5%股份的事实，实际上原、被告和案外人叶圣楼各占1/3。对证据3、4，其真实性由法庭核实，但与事实不符，认为第一次增资的30万元虽由原告账户提出，并不代表该款项就是原告的。第二次增资部分原、被告的93万元款项及案外人叶圣楼的45万元共计138万元，均来源于被告叶胜鑫的母亲周林弟的贷款。证据5，真实性无异议，但不能证明所有的账册都被被告拿走。原告周东菊对证据6真实性有异议，认为被告叶胜鑫的签名不是叶胜鑫所签，且从合伙协议书可以反映出被告不是华宇公司的实际股东。对证据7，真实性无异议，认为不能证明被告叶胜鑫是实际股东。对证据8，不能证明被告叶胜鑫已经将拿走的全部账册拿了出来，只是将对自己有利的部分拿了出来。对证据9，认为原告谈话笔录中的3万元是不存在的。案外人叶圣楼谈话笔录中所陈述的款项，是指周转资金，并不是增资资金。因此，有异议。对证据10无异议。被告叶胜鑫对证据11的真实性无异议，认为不具有关联性，不能证明该26万元就是案外人董建军出借给原告周冬菊用于增资的。原告周东菊对证据12的真实性无异议，并称：其中的周协权是其哥哥；张建荣是其丈夫。对证据13亦无异议，认为可以证明不存在抽逃注册资本的事实。
本院认为，原告的第2项诉讼请求无法成立，因为即使原告的第1项诉讼请求成立，有权要求被告叶胜鑫归还拿走的账册的权利是华宇公司清算组或者华宇公司。证据5、8与该项诉讼请求相关，本院不予采用。本案的争议在于原告的第1项诉讼请求。第1项诉讼请求的标的虽表现为股权实际归属的争议，实际上是事实争议。本院对本案事实的认定决定着对争议股权的确认。故，除证据5、8外，其他证据均与第1项诉讼请求具有一定的关联性，均在一定程度上予以采用。
本院还认为：1、被告对证据3、4的质证意见“由原告账户提出，并不代表该款项就是原告的”，需要被告提供证据予以证明，被告提供的证据只能证明其中3万元为被告叶胜鑫所有，但不足以证明其余款项为被告所有。因此，对该质证意见，在3万元范围内予以采信。该3万元成立的理由在后述。2、被告认为证据11与本案不具有关联性的质证意见不妥，理由是：（1）原告周东菊作为事件的亲历者，本院根据其回忆结果而提供的线索进行调查，调查的结果与其提供的线索相符，表明其回忆的正确的，该事实客观存在。（2）从相反的角度看，如果原告周东菊的陈述不属实，从其他人十多年前的银行交易记录中找出相匹配的交易记录，几乎不可能。（3）原告周东菊与案外人董建军关于该26万元款项之间的法律关系不宜在本案中确认，但也不能因此否认该26万元与本案的关联关系。
经审理，本院认定：原告周东菊与被告叶胜鑫的母亲周林弟、案外人叶圣楼的母亲周林芬、案外人周林菊、周协权（男）系兄弟姐妹关系。2006年3月30日，华宇公司登记设立。登记情况是：注册资本30万元；共有3名股东，即原、被告和案外人叶圣楼，其中原、被告分别出资10.5万元和9.75万元，分别占总股本的35%和32.5%。华宇公司的注册资本30万元，全部由原告周东菊从自己的银行账户提现后存入华宇公司的账户。2008年2月25日，华宇公司增资138万元，注册资本增至168万元，其中原、被告分别增资出资48万元、45万元，共计93万元。增资后，原、被告股权占比分别为34.8214%和32.5893%。增资已经办理工商变更登记。原、被告的增资出资93万元，全部由原告周东菊缴存。本院根据被告叶胜鑫的申请，于2015年8月22日裁定受理华宇公司强制清算一案，因华宇公司的主要财产已经灭失，现有的账册、重要文件等材料无法进行清算，于2016年3月4日以（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书裁定终结强制清算程序。
另查明：1、2006年3月30日，即华宇公司设立登记当日，原、被告还订立《合伙协议书》。《合伙协议书》所确定的原、被告及案外人合伙经营华宇公司的出资额和占比与华宇公司登记的出资额、占比相同。2、原告周东菊及案外人叶圣楼作为华宇公司的股东和实际经营人在华宇公司强制清算案件中陈述：开始时原、被告和案外人叶圣楼对华宇公司的投资都是3万元，后来增资时叶胜鑫的股份转让一半给了案外人周林菊。被告叶胜鑫当庭陈述：其向华宇公司的实际出资只有3万元，再没有其他出资。3、参与华宇公司分红的人除原、被告和案外人叶圣楼作为登记在册的股东外，还有案外人周林菊。其中：原告周东菊、被告叶胜鑫、案外人叶圣楼、周林菊承认分红分别为70万元、45万元、60万元和25万元。4、华宇公司对外没有负债。
本院认为：
一、被告主张华宇公司虽为有限公司，实际为原、被告及案外人各占三分之一财产份额的合伙企业，本院对该主张不予采纳。理由是：1、与本院生效的（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书相悖。2、被告该主张的主要依据是证据6、9。就证据6而言，第一、从其时间顺序看，证据6在先，证据2在后，在后的效力应当强于在先。第二、证据6的签署时间与华宇公司的成立时间相同，虽然原、被告均没有提供，但可以肯定原、被告及案外人叶圣楼于当日（2006年3月30日）还签有华宇公司的章程。由此来看，当日原、被告不但签有《合伙协议书》，同时还签有华宇公司的章程。因此，不排除《合伙协议书》因不能作为华宇公司进行工商登记的章程使用而被废弃的可能性。就证据9而言，原告与案外人叶圣楼的关于被告叶胜鑫对华宇公司有3万元投资的事实，与被告叶胜鑫确认一致，本院予以采信。关于被告叶胜鑫曾将一半股权转让给案外人周林菊的陈述，涉及案外人利益，不宜在本案中处理，本案不予处理。由于证据6、9均无法支持被告的该主张，且存在着（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书的司法确认，因此，本院确认华宇公司是有限责任公司。但是，基于证据6、9和被告相一致的陈述，本院确认被告叶胜鑫通过原告，在第一次出资时曾向华宇公司出资3万元——这就是上述确认原告周东菊第一次出资时的款项中有3万元为被告叶胜鑫所有的理由。
二、关于出资和抽逃出资的关系。本院认为：1、不能因为存在着抽逃出资而否认出资行为的存在。抽逃出资行为如果构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。但是，从民事的角度讲，其责任形式有：在被抽逃出资的范围内对有限公司债务承担责任和在有限公司清算时由有限公司或者其清算组予以追回。2、如果确实存在着抽逃出资行为，那么，对抽逃出资行为应当依照法律规定予以处理，但不妨碍对出资行为依法确定其真实出资者和名义出资者的关系。就本案而言，被告主张原告存在着抽逃出资行为，与原告的诉讼请求无关。被告可以另行依法通过法律途径请求有关部门追究原告刑事责任或者要求原告承担民事责任，但本案证据尚不足以证明原告存在着抽逃出资的犯罪嫌疑，本案不予处理。此外，关于被告的陈述，特别是关于第二次增资的注册资本的陈述，即“增资的138万元，均来源于其母亲周林弟和舅舅周协权的贷款”的陈述，没有证据，不予采信。
三、关于登记于被告叶胜鑫名下的华宇公司54.75万元股权。本院认为，由于原、被告之间存在着姨甥的亲情关系，原、被告在发生矛盾之前未对法律关系予以明确和处理，而发生矛盾之后无法予以明确和处理，这是原、被告将他们之间的法律关系提交司法确认的原因。在亲情关系下的法律关系，远比普通人之间要复杂，本院也只能依照原、被告的抗辩及其证据，分析判断其最大可能性。该最大可能性并不必然完全符合客观状态，但是一种司法确认。首先，其中3万元和51.75万元分别是被告叶胜鑫和原告周东菊实际出资，已为本院所确认；其次，被告叶胜鑫主张华宇公司是合伙企业，不是有限责任公司，已为本院所否认；再次，以被告叶胜鑫为申请人的本院已经生效的（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书载明被告叶胜鑫的拥有华宇公司的股权为54.15万元（占总股本32.5893%），在此情况下，原告为维护自己的合法权益，有两项选择：一是要求确认自己是实际股东；二是要求被告偿付出资款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。//前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”，本院认为，投资收益是归“实际出资人”享有，还是归“名义股东”享有，是判断能否适用该条第一、二款规定的重大因素。虽然可以推定原、被告存在着关于“实际出资人”与“名义股东”之间的某种口头协议，但由于被告叶胜鑫在原告周东菊无异议的情况下取得投资收益（分红），该口头协议也不能推定投资收益由“实际出资人”享有，与该条第一款的规定并不相符，原告并不是第一款规定的“实际出资人”，原、被告存在的不是“实际出资人”与“名义股东”的关系，而是出资款垫付关系。因此，本案不适用该条第一、二款。原告周东菊要求确认其为实际股东不妥，本院不予支持。至于原告周东菊与被告叶胜鑫之间的出资款垫付关系，当事人可另行或者另案处理。
据上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条（反向引用）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：
驳回原告周东菊的诉讼请求。
本案受理费200元，减半收取100元，由原告周东菊负担（原告应当自判决书生效之日起15日内来本院退回预交的受理费9175元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 朱李江
二〇一六年六月七日
代书记员 郑星伟