山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终836号
上诉人（原审被告）：大同市大富翁商厦有限责任公司，住所地大同市城区教场街北侧。
法定代表人：翟立业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王一凡，山西若谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:魏尚武，男，1950年8月16日出生，汉族，无业，住怀仁县。
委托诉讼代理人：李晓梅，山西北岳律师事务所律师。
上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司（以下简称大富翁公司）因与被上诉人魏尚武租赁合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2017）晋0202民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大富翁公司的委托诉讼代理人王一凡、被上诉人的诉讼代理人李晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大富翁公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初4088号民事判决书，发回重审或改判上诉人不承担违约金5059.38元;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人承担违约金属于适用法律错误。1、双方签订的《商铺租赁合同》第三条第一项以及第六点约定：租金为税前租金，被上诉人在领取租金时应提供房屋租赁发票。根据该合同约定，被上诉人没有证据证明向我公司提供了房屋租赁发票，因此主张违约金没有依据，在其领取租金前应先向我公司提供房屋租赁费发票。2、根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第六条第三项规定：租赁期间内，因不可抗力因素包括但不限于（地震等自然灾害、政策性征用、道路改造等造成经营受损），致使本协议无法继续履行，双方互不承担违约责任。3、根据《中华人民共和国合同法》的规定：因不可抗力导致合同无法履行的，合同双方互不承担违约责任。不可抗力包括自然灾害、政府行为和社会事件等。本案违约行为的发生是由于政府的修路行为所导致的，属于政府行为，应当适用不可抗力的规定，上诉人不承担违约责任。4、上诉人在2016年之初的同类案件中均提出反诉要求解除或者变更合同，但是被上诉人及法院没有支持上诉人主张。因此继续经营造成的扩大损失不应由上诉人承担，更不应由上诉人承担违约责任。依据双方合同第二条第（一）项的规定：如遇道路改造、政府征用或强制变更经营等特殊情况，租期截止相关部门下达通知之日。通过上诉人一审提交的证据看，合同已经符合约定解除的条件。加之有法定的情势变更（古城改造）及不可抗力（道路改造）等解除合同的事由，本案上诉人不应承担违约责任。因此一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金，属于事实认定不清、适用法律错误。二、上诉人认为本案存在程序错误。本案被上诉人没有交纳诉讼费，依据法律规定没有交纳诉讼费的，法院应该驳回起诉或者不予受理。本案被上诉人也不符合诉讼费交纳办法以及援助条例规定的缓减免交诉讼费以及接受法律援助司法救助的条件。因此，上诉人认为法院不收取诉讼费以及违法进行法律援助、司法救助的行为违法。三、上诉人认为本案应追加大同市政府为被告，因为大富翁商厦的经营困境是由政府因素导致。但原审法院没有准许，上诉人认为，本案遗漏了必须参加诉讼的被告，应发回重审。综上所述，请求二审法院依法撤回一审判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金。
魏尚武辩称，依据合同约定，本案上诉人应向被上诉人支付违约金，且政府修路行为不属不可抗力。另双方约定上诉人向被上诉人支付租金时被上诉人才出具发票。故原判正确，应予维持。
魏尚武向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2015年、2016年、2017年的房屋租金134052.11元，并支付违约金6367.47元，共计140419.58元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年8月15日，原告从大同市民航房地产开发有限责任公司购买大富翁亚太国际购物广场仕女馆1层56号商铺，并支付购房款501610元。原、被告双方于2013年1月22日签订了《商铺租赁合同》，约定原告将其所购位于教场街北侧大富翁亚太国际购物广场仕女馆1层56号商铺出租给被告用于商业经营，合同约定租期自2013年1月22日至2018年1月21日。租赁期限内，被告采用固定租金形式，每年分四个季度向原告支付租金，租金计算方法为：2013年每季度租金=已付购房款×8.60%/365×本季实际天数；2014年每季度租金=已付购房款×8.70%/365×本季实际天数；2015年每季度租金=已付购房款×8.80%/365×本季实际天数；2016年每季度租金=已付购房款×8.90%/365×本季实际天数；2017年每季度租金=已付购房款×9.00%/365×本季实际天数。原告在领取商铺租金时，应向被告提供房屋租赁发票。不能提供发票的，被告将按税务部门要求代扣代缴。被告若有违约或拖欠租金行为，以致损害原告权益，原告有权按人民银行贷款利率向被告收取逾期违约金。2016年1月27日被告向原告汇款8960元，2017年1月23日原告从被告领取价值7200元的购物卡。关于原被告争议的问题，根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定如下：一、关于本案争议的是否应当追加大同市人民政府为共同被告的问题，因大同市人民政府并非《商铺租赁合同》的合同相对方，被告请求追加大同市人民政府为共同被告无事实和法律依据，故该院对其该项请求不予支持。二、关于本案争议的租赁合同履行过程中是否出现法律规定的情事变更情形的问题，被告提供《大同市人民政府关于批准实施<大同市商业发展规划>的通知》（同政发﹝2005﹞119号），《大同市商业发展规划》（2004-2020），《大同市人民政府关于2012年新建和改造清远街等道路征地房屋征收（拆迁）的通告》（同政发[2012]25号），《关于新建西城墙和北城墙护城河桥的通告》（2016年4月30日），《2017年重大城建项目
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翁城广场及地下空间项目开建》等证据均显示从2012年开始，被告已经知道市政府对大富翁购物广场周边道路进行改造的事实，被告作为商事主体在2013年1月22日与原告签订《商铺租赁合同》时理应能够预见到道路改造可能带来的影响，并应对租金支付标准等条款作出相应调整，道路改造并非《商铺租赁合同》签订之后发生的不属于商业风险的重大变化，故并不属于法律意义的情事变更，故本院对被告认为因情事变更解除合同抗辩意见不予采纳。三、关于本案争议的被告所提原告不符合诉讼费缴纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题，因被告未提供证据证明原告具有不具备缓交诉讼费和司法援助的条件，故该院对被告的该项抗辩意见不予采纳。四、关于被告是否应当支付原告租金及数额的问题，该院认为，原、被告之间商铺租赁合同关系系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务，原告已将商铺交付被告，被告应按依约支付租金。2015年全年租金44141.68元、2016年全年租金44765.6元、2017年计算至10月21日（共273日）租金为33765.91元，合计122673.19元。因原告认可收到被告公司购物卡7200元及原告认可收到被告公司汇款8960元用于抵扣被告应付租金，故该院确认被告应支付原告租金106513.19元（从2015年1月22日至2017年10月21日）。五、关于被告在向原告支付租金时是否应扣减税金的问题，根据《商铺租赁合同》约定被告向原告支付税前租金，原告在领取商铺租金时，应提供房屋租赁发票，不能提供发票的，被告将按税务部门要求代扣代缴。但被告既未举证证明税金缴纳标准，亦未举证证明其已实际缴纳租赁原告商铺的税金，被告应在向原告支付租金后由原告自行缴纳税金或待税金实际缴纳后另行主张，故该院对被告的该项抗辩意见不予采纳。六、关于被告是否应当支付违约金的问题。原告主张按照年利率4.75%计算违约金，被告认为违约是因为不可抗力因素造成的，不应承担违约责任。该院认为，被告逾期支付应付租金，已经构成违约，原告按照合同约定主张违约金，其计算方式符合双方约定和法律规定，被告抗辩没有事实和法律依据，故该院按照原告违约金计算方法确认违约金为5059.38元（应付租金106513.19元×4.75%）。
一审法院认为，原、被告之间签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务。原告已按合同约定将被告承租商铺交付被告，被告应按合同约定支付租金。被告至今未付2015年、2016年、2017年租金，显然违约，原告要求支付2015年、2016年、2017年未付租金共106513.19元，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。因2017年第四季度租期未到，故原告计算租赁期间有误，该院不予确认。原告要求被告支付逾期支付违约金，亦符合合同约定及法律规定，故该院按照人民银行同期贷款利率计算违约金为5059.38元。被告就本案所辩，无事实及法律依据，该院不予采信。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：被告大同市大富翁商厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏尚武商铺租金106513.19元（从2015年1月22日至2017年10月21日），并支付违约金5059.38元，合计111572.57元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3108元，由原告负担638元，由被告负担2470元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，大富翁公司应否承担违约金。被上诉人魏尚武与大富翁公司签订的商铺租赁合同第三条第二项约定，租金每年发放四次，每季一次。从2015年年初开始大富翁公司未按照合同约定支付租金，已构成违约，大富翁公司理应支付所欠租金。魏尚武未提供房屋租赁发票不影响大富翁公司承担违约责任，大富翁公司可在支付租金后另行主张。大同市政府的修路行为并未导致大富翁公司停业，大富翁公司还能正常营业，不属于合同约定的不可抗力情形。原审认定租金及违约金的数额并无不当。本院对大富翁公司主张不承担违约金的上诉请求不予支持。关于大富翁公司所提被上诉人不符合诉讼费交纳办法和援助条例的规定，不具备缓交诉讼费和司法援助条件的问题。因一审法院已对此进行分析，故不再赘述。关于是否应当追加政府为被告的问题，因本案系平等民事主体之间因租金欠付发生的纠纷，与政府无关，上诉人该项主张无事实及法律依据，故亦不予支持。
综上所述，大富翁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人大富翁商厦有限责任公司负担（已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长齐立波
审判员王艳宏
审判员郑翔
二〇一八年三月二十九日
书记员胡鑫