河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终1018号
上诉人（原审原告、反诉被告）：项城市农村信用合作联社。统一社会机构代码：914116817067119128。
法定代表人：董伟，该社理事长。
委托诉讼代理人：朱广春，该社员工。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：凡朋敏，河南豫东律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：顾全源，男，1966年10月1日生，汉族，住项城市。
委托诉讼代理人：马国亮，河南颖滨律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人项城市农村信用合作联社（以下简称信用联社）因与被上诉人顾全源合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2017）豫1681民初5552号民事判决书，现提出上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人朱广春、凡朋敏，被上诉人顾全源及委托诉讼代理马国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
项城市农村信用合作联社上诉请求：1、请求贵院查清事实，撤销一审法院错误判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求：判决驳回被反诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，应当予以撤销；首先，被上诉人提出的反诉中所涉土地的使用权来源于被上诉人，即原本属于被上诉人，后因其欠上诉人贷款未还而抵账给上诉人，原土地使用证上登记的面积为2187.6平方米。后经河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第170号民事调解书，被上诉人以市场价（评估价）优先购买该土地（位于项城市东方大道门面土地135.9米（以土地证实际记载为准））。在此期间，上诉人未对该土地采取过任何处理，如果该土地面积前后不一致，只能说是被上诉人当初办理土地使用证时虚假上报了该片土地的面积，与上诉人无关。其二，上诉人是按照（2013）豫法民二终字第170号民事调解书履行义务的，2014年7月3日，上诉人与被上诉人签订《国有土地使用权转让协议》中约定将2187.6平方米案涉国有土地使用权转让给被上诉人，而且从被上诉人在2014年7月20日向项城市国土资源局提交的国有土地使用权转让办证申请书上，已经明确上诉人将案涉土地2187.6平方米国有土地使用权转让给其本人。既然上诉人已将被上诉人抵账的土地面积2187.6平方米，原封不动的转让给被上诉人，一切办理土地使用权过户手续均是被上诉人自行办理的，至于为何被上诉人办理使用权证的使用面积变成1763平方米，只有被上诉人自己清楚，上诉人不知情，上诉人认为已将土地交付给被上诉人占有和使用，其最终申请土地的面积多与少是被上诉人对自已权利的处分，更是其自由，均与上诉人无关。其三、上诉人的原土地使用证上登记的面积为2187.6平方米，在上诉人将上述土地交付给被上诉人使用后至该土地产权过户之前，由于政府修建东方大道被政府征收（被上诉人称是有行政征收减少的），而不是上诉人违约。被上诉人在2014年7月20日在向项城市国土资源局提交的国有土地使用权转让办证申请书上，明确上诉人已将涉案土地面积2187.6平方米国有土地使用权已转让给其本人且被上诉人已实际占有和使用，在其实际占有使用期间被政府征收，应当由其自行承担风险，与上诉人无关；且上诉人对上述事实的发生均不存在任何过错，被上诉人对此是明知并予以认可的，故涉案土地实际办证的面积少于原证记载面积是其故意为之或由于政府行为导致的，若被征收，则政府部门已经对其进行了相应补偿，故上诉人对此不存在过错，不构成违约。而且，鉴于土地被政府征收，已经不再具有履行的可能。最后，被上诉人的赔偿损失或返还土地的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应当得到支持。被上诉人反诉请求上诉人给付所欠的宽15.9米（424.6平方米）土地或按评估折价赔偿的诉求已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。因此一审法院不应支持其反诉请求。二、一审法院判决不公。上诉人与被上诉人所签补充协议合法有效，被上诉人应依法承担违约责任。根据《民法总则》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。以及《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。涉案协议双方当事人具有相应的民事行为能力，系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定。既然一审法院认定上诉人与被上诉人签订的补充协议合法有效，而且被上诉人已构成违约，那么就应当支持上诉人的全部诉讼请求，而非折中的对上诉人的本诉请求给予部分支持。原审法院判决事项因客观上无法履行，属于履行不能的判决，应当予以撤销。法院判决中裁决上诉人返还被上诉人的部分土地已被政府部门行政征收，用作修建道路，即涉案土地使用权因行政征收行为已经灭失，客观上根本无法返还，在被上诉人没有主张赔偿诉讼的情况下一审法院直接判决返还，属于错误判决！综上，一审法院认定事实错误，系一个错误的判决。故上诉人提出上诉，呈请贵院查明事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。望判如所请！
顾全源辩称：1、一审判决认定事实清楚正确，上诉人按调解书补充协议约定负有将2187.6平方米的土地过户给顾全源，但上诉人只将1763米过户，上诉人没有完全履行义务，存在违约行为。2、一审判决适用法律正确，判决公平，调解书补充协议约定双方互负义务，只有上诉人将土地完全过户后，被上诉人才有义务过户门面房，顾全源要求过户土地是抗辩权，不存在诉讼时效问题。3、信用联社应将土地给付顾全源，如不能给付，就赔偿，没有履行不能的说法。请求维持原判，驳回上诉。
信用联社向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告履行双方之间的抵债协议，并判令被告将协议中的四间门面房过户给原告；过户费用由被告承担；2、判令被告承担违约责任，支付给原告违约金100万元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月26日，信用联社因与顾全源的借款合同纠纷经河南省高级人民法院调解，作出了（2013）豫法民二终字第170号民事调解书：第三项“顾全源以市场价（评估价）优先购买位于项城市东方大道门面土地135.9米（以土地证实际记载为准），顾全源按照评估公司评估价支付门面土地款”；第五项“双方在收到评估结果十日内，顾全源将地款一次性打入项城市农信联社指定的账户，顾全源不得以任何理由拖延付款时间”；第六项“项城市农信联社收到购地款后，积极配合顾全源办理产权过户手续，过户费用由顾全源负担”。案涉土地经委托评估，顾全源于2014年1月17日将购地款4012058.4元汇入信用联社的账户。后因信用联社未履行协助过户的义务，顾全源向周口市中级人民法院申请执行，周口市中级人民法院向项城市国土资源局送达（2014）周执字第18号协助执行通知书，要求国土资源局将案涉土地使用权过户给顾全源。信用联社以评估价过低为由提出执行异议，并提请周口市人民检察院对周口市中级人民法院的执行进行检察监督。2014年6月23日，经检察机关监督、调解，顾全源与信用联社就（2013）豫法民二终字第170号民事调解书第三至七条内容达成补充协议：“一、顾全源要完成该宗土地的开发后另外再给信用社四间门面房作为补偿，若顾全源不开发或转让他人开发则应支付相应对价；二、信用联社于本协议签订之日起立即配合顾全源办理该宗土地的过户手续；三、该四间门面房在该宗土地的最西端向东数共四间；四、房屋面积：3.5米宽×12.5米长，四间门面共计面积不低于175平方米，差额部分按市场销售价补齐；五、该四间门面房的交付使用时间为2015年12月31日；六、如不能依上述约定交付房屋、办理过户顾全源应依当时的市场价就上述四间房屋作价补偿信用社；七、到期不能交付或顾全源不能及时依据约定对信用社补偿则应另支付违约金100万元”。2014年7月3日，信用联社与顾全源签订《国有土地使用权转让协议》，约定将2187.6平方米案涉国有土地使用权转让给顾全源。同日双方签订《城镇国有土地使用权转让合同》，转让土地使用权面积为1763平方米。2014年8月7日，顾全源办理了项土国用（2014）第031号使用权证书，使用权面积为1763平方米。后因顾全源未按期履行交付四间门面房的义务，信用联社诉至本院。
一审法院认为，本案本诉举证焦点是：一、原告针对执行过程中达成的和解协议能否起诉；二、被告是否应当履行双方之间的抵债协议，并支付违约金。本案反诉举证焦点是：一、补充协议是否可撤销；二、信用联社是否应当给付顾全源宽15.9米（424.6平方米）土地或按履行时市场评估价予以赔偿。关于本诉第一个焦点。信用联社与顾全源于2014年6月23日签订的补充协议，系在执行过程中达成的和解协议，是双方真实意思的表示，合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”、第二百三十九条“申请执行的期间为二年。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十六条“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”、第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。”、第四百六十八条“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。”的规定，2014年6月3日签订的补充协议确定信用联社的履行义务是于协议签订之日起立即配合顾全源办理过户手续，即使信用联社未全部履行义务，顾全源至今未在法定的二年期间内申请恢复执行，业已超出法律规定，视为放弃其恢复执行的权利。信用联社据补充协议提起诉讼，要求顾全源承担违约责任，并无不当。关于本诉第二个焦点。（2013）豫法民二终字第170号民事调解书及双方补充协议确定双方互负履行义务且有先后顺序，信用联社负有将案涉2187.6平方米国有土地使用权过户给顾全源的义务在先，顾全源交付四间门面房或作价补偿给信用联社的义务在后。信用联社实际过户土地面积为1763平方米，剩余424.6平方米土地未履行，并且不能提供证据加以证明未履行的缘由。信用联社主张顾全源对土地转让合同上明确的土地面积为1763平方米是明知并认可的，且至今已经3年时间未提出异议。但双方的调解书、补充协议、转让协议上明确转让土地面积是2187.6平方米，实际过户1763平方米能够说明顾全源接受了部分土地，不能说明顾全源放弃了未转让部分土地，且直接放弃424.6平方米土地不要，并不主张任何权利，不符合常理。故对信用联社这一主张，本院不予支持。信用联社主张涉案土地实际办证的面积少于原证记载面积属于政府行为，且政府部门已经对顾全源进行了相应补偿，因未提供证据证明，且顾全源不予认可。故对信用联社这一主张，本院不予支持，应当认定信用联社未能全部履行补充协议确定的履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据上述规定，信用联社负有先履行义务而履行不符合约定，顾全源可以行使其抗辩权，拒绝信用联社的履行要求。且抗辩权是形成权，不受诉讼时效限制。信用联社需全部履行其义务后，方可要求顾全源承担履行义务或违约责任。关于反诉第一个焦点。顾全源主张补充协议显失公平，应当撤销。首先，顾全源未能提供补充协议存在显失公平的证据；其次，即使存在显失公平，顾全源应当在签订协议时即已知道。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款“有下列情形之一的，撤销权消灭：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。”的规定，顾全源主张补充协议可撤销因已超过法律规定的一年的除斥期间，其撤销权消灭。故对顾全源主张撤销补充协议，本院不予支持。关于反诉第二个焦点。补充协议是双方真实意思的表示，合法有效。双方当事人应当按照协议约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据上述本诉认定，信用联社负有将案涉2187.6平方米土地全部过户给顾全源的先履行义务而未全部履行，顾全源请求信用联社给付其宽15.9米（424.6平方米）土地或按现在市场评估价予以赔偿，合法有据，本院予以支持。综上所述，信用联社的部分诉讼请求成立，本院予以支持。顾全源的部分诉讼请求成立，本院予以支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）顾全源给付原告（反诉被告）项城市农村信用联社四间门面房（面积175平方米）,如不能给付则按实际履行时市场评估价给付相应赔偿款。二、原告（反诉被告）项城市农村信用联社给付被告（反诉原告）顾全源使用面积424.6平方米的门面房土地,如不能给付则按实际履行时市场评估价给付相应赔偿款。三、驳回原告（反诉被告）项城市农村信用联社其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）顾全源的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人信用联社提交了顾全源国有土地登记卷宗一套，证明目的是涉案土地面积2187.6平方米国有土地使用权已转让给其本人，其在占有使用该土地期间被政府征收，上诉人已完全履行了合同义务，不存在违约行为。被上诉人顾全源对该证据内容真实性未提异议，但其质证意见是该证据在一审诉讼中已经存在，二审中提交不属于新证据，不再予以质证。本院依该证据所载内容的真实性依法确认该证据的证明效力。二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，根据民诉法及其解释的规定，第二审人民法院审理二审民商事案件应围绕当事人的上诉请求及该请求所涉及的事实和适用法律进行审理和审查，当事人未提出请求的不予审理。依该审理规则，现对上诉人信用联社的上诉分析评论如下：
一、上诉人信用联社的上诉理由之一是，一审判决认定事实错误。具体表现为，1、被上诉人提起的诉所涉土地的使用权来源于被上诉人，后因其拖欠上诉人贷款未还抵账给上诉人，在此期间上诉人未对该土地采取任何处理，如果该土地面积前后不一致，只能说是被上诉人当初办理土地使用证时虚报了该片土地面积，与上诉人无关；2、上诉人是按照省高院民事调解书履行义务的，上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权转让协议》约定将2187.6平方米案涉国有土地使用权转让给被上诉人，且被上诉人向项城市国土资源局提交的国有土地使用权转让办证申请书上亦明确上诉人将2187.6平方米国有土地使用权转让给其本人，既然上诉人已原封不动地转让给被上诉人并由其占有和使用，土地面积为何减少为1763平方米与上诉人无关；3、上诉人将原土地使用证上登记面积为2187.6平方米土地交付给被上诉人使用后至该土地产权过户之前，因政府修路被政府征收，不是上诉人违约，在其占有使用期间被政府征收，应当由其自行承担风险，与上诉人无关，且上诉人对上述事实的发生不存在任何过错，鉴于土地被征收，已经不再具有履行的可能。对上述理由，本院认为，根据民事诉讼谁主张、谁举证的举证责任原则，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审诉讼中上诉人信用联社主张致使土地证上所载面积实际减少的责任在被上诉人而与上诉人无关，因其未举出充分证据予以证明，二审法院依谁主张、谁举证的举证责任原则对该主张不予采信和支持。涉案土地使用权依法属不动产，根据物权法定原则，即使上诉人信用联社将涉案土地由被上诉人占有，在未办理土地使用权过户登记前，土地使用权的合法权利主体仍是上诉人信用联社，如果存在涉案土地部分被征收的客观情况，其履行不能的后果亦应归于上诉人信用联社承担，另根据合同法原理，合同主体在履行合同过程中的违约行为的认定不以合同主体主观上是否有过错作为要件，只要客观上存在未能全面履行合同约定义务且无法定事由的行为，在法律上即被认定存在违约行为。综上，上诉人信用联社的该主张和理由不能成立，本院不予采信和支持。
二、关于上诉人信用联社主张被上诉人请求返还土地或赔偿损失的诉讼请求已超诉讼时效的问题。本院认为，土地转让合同的受让方请求转让方协助办理土地使用权转移登记手续，该项请求权与一般的请求权不同，具有物权性质，不适用诉讼时效的规定，故上诉人认为被上诉人的诉讼请求已超诉讼时效，不应得到保护的理由，经查没有明确的法律依据，本院不予采信和支持。
三、关于上诉人信用联社上诉认为既然一审判决认定上诉人与被上诉人签订的补充协议合法有效，且被上诉人已构成违约，一审判决即应支持上诉人的全部诉讼请求，而非折中的对上诉人的本诉请求给予部分支持的理由问题。本院认为，涉案补充协议合法有效是不争的事实，但依该协议约定内容看，二当事人对各自履行协议义务有先后顺序，也即上诉人信用联社在先，被上诉人履行义务在后，依合同法规定的顺序履行抗辩权，在上诉人未全面履行其协议约定义务的情形下，被上诉人享有拒绝相应履行的抗辩权利。故据此可认定被上诉人在涉案补充协议履行过程中不存在违约行为，依法不应承担违约金责任，一审判决仅支持上诉人部分诉讼请求于法有据。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。
四、关于上诉人认为一审判决结果因客观上无法履行，应属履行不能的判决，应予以撤销的上诉理由问题。本院认为，经查阅一审卷宗，被上诉人所提反诉请求之一是请求上诉人交付424.6平方米土地或按评估折价予以赔偿，一审判决并未超越被上诉人的反诉请求，且判决正文第二项周延、明确、可供履行和执行。上诉人该上诉理由亦不能成立，二审亦不予采信。
综上所述，项城市农村信用合作联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人项城市农村信用合作联社承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁剑克
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一八年四月三日
书记员 辛勤勤