金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0702民初12037号
原告：浙江新华基置业有限公司，住所地金华市八一南街永盛楼五楼。
法定代表人：盛浩，总经理。
委托代理人：盛小翠，浙江金正大律师事务所律师。
被告：董丽萍，女，1965年2月13日出生，汉族，住金华市婺城区。
委托代理人：何建平，浙江泽邦律师事务所律师。
委托代理人：何玮，浙江泽邦律师事务所律师。
第三人：基业建设集团有限公司，住所地金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆基洪。
委托代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人：朱靖洁，浙江泽鉴律师事务所实习律师。
第三人：金华市地方税务局开发区税务分局，住所地金华市丹溪路968号。
负责人：王正斌，局长。
委托代理人：鲁佳能，男，1989年8月18日出生，系该分局职工，汉族，住金华市婺城区。
原告浙江新华基置业有限公司（以下简称新华基置业公司）为与被告董丽萍、第三人基业建设集团有限公司（以下简称基业建设公司）、金华市地方税务局开发区税务分局（以下简称金华地税局开发区分局）执行分配方案异议之诉一案，于2016年11月2日向本院提起诉讼。本院受理立案后，依法组成合议庭，由审判员石伟明担任审判长并主审本案，人民陪审员宋红霞、钱丽英参加评议，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。原告新华基置业公司的委托代理人盛小翠，被告董丽萍及其委托代理人何建平、何玮，第三人基业建设公司的委托代理人陆金才、朱靖洁，第三人金华地税局开发区分局的委托代理人鲁佳能到庭参加诉讼。因本案需以金华地税局开发区分局对本次分配提出的执行异议的审查结果为依据，2017年6月8日中止审理。上述案件审查终结后，本案恢复审理。经审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
原告新华基置业公司起诉称：原告与被告民间借贷纠纷一案，金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第884号民事调解书确认：原告归还被告借款本金994万元并支付相应利息。原告与第三人基业建设公司工程款纠纷一案，金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初6719号民事调解书确认：原告支付第三人基业建设公司金华御园二期一标的3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）的部分工程款2000万元，同时确认对拍卖建筑工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。被告与第三人基业建设公司均已向金华市婺城区人民法院申请强制执行，人民法院冻结了原告银行存款675539.37元，对原告的一套排屋和位于3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼的八套高层房屋进行了评估、拍卖，其中一套排屋和三套高层已经拍卖成交，成交价分别为465万元和309.6万元，五套高层尚未拍卖成交，被告对五套高层提出以保留价以物抵债的申请，第三人基业建设公司提出以评估价以物抵债的申请，评估价高于保留价。另外，第三人金华地税局开发区分局也因原告尚有税款和滞纳金未缴纳，要求对人民法院冻结的银行存款和排屋拍卖款享有优先受偿权。金华市婺城区人民法院于2016年9月30日作出了分配方案，并送达各方当事人，原告不服分配方案并提出异议，被告则对原告的异议提出反对意见。原告认为金华市婺城区人民法院作出的执行款分配方案不合理，违反法律规定。理由如下：一、第三人金华地税局开发区分局于2016年5月16日作出了金地税开责改（2016）808号《限期改正通知书》，该通知书明确原告需缴纳2014年8月至2016年3月期间的税费83133729.53元、滞纳金11036129.87元，限于2016年5月28日前缴纳。根据《中华人民共和国税收征管法》第四十五条“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”税务部门也向人民法院提出对冻结的存款和一套无抵押担保的排屋的拍卖成交款优先受偿，但执行法院无理由驳回了税务部门的合法要求。二、原告与第三人基业建设公司向执行法院提出对评估、拍卖的8套高层房屋享有优先受偿权，但执行分配方案中未予全部支持，理由是8套高层仅是3幢房屋中的一部分，8套高层房屋的处置款不能全部用于优先清偿所欠工程款，应当按比例测算，这明显违背了逻辑，更无任何法律依据。三、被告与原告民间借贷纠纷一案系普通债权，不享有任何优先权，其分配顺序应该在税款和工程款之后。原告目前可供执行的财产中，被冻结的银行存款和排屋的拍卖款应当优先缴纳税款，拍卖三套高层房屋的价款309.6万元应当优先偿还第三人基业建设公司的工程款。剩余的五套高层房屋，由于第三人基业建设公司愿意以评估价抵债，而评估价高于被告申请以物抵债的保留价，根据法律规定，应当优先给第三人基业建设公司，但执行分配方案却支持董丽萍以保留价以物抵债的申请，明显损害了原告及其他债权人的利益。综上，原告方认为执行分配方案违反法律规定。原告诉请：1．请求重新作出执行款分配方案；2．诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张提交了下列证据：
1．原告基本信息，用以证明原告的诉讼主体资格。
2．金华市婺城区人民法院《关于新华基置业公司执行款分配方案（拟）》、原告的《执行分配方案异议申请书》、被告的《对新华基置业公司执行异议的反对意见》、金华市婺城区人民法院《异议反对意见通知书》，用以证明原告对分配方案不服，按照人民法院的通知提出异议。
3．金华地税局开发区分局金地税开责改（2016）808号《责令限期改正通知书》，用以证明税务部门要求原告缴纳税款83133729.53元、滞纳金11036129.87元。
4．（2016）浙0702民初4347号、（2016）浙0702民初6719号民事调解书及生效证明，用以证明第三人基业建设公司对3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）的部分工程款债权2000万元，同时确认对拍卖建筑工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。
被告董丽萍答辩称：原告的两项诉请均不能成立。一、原告要求确认第三人对存款及拍卖款有优先权，但第三人金华地税局开发区分局未按照浙江省高级人民法院、浙江省地方税务局《关于建立人民法院和地税部门税费征缴协作机制的会议纪要》第四条的规定提供完整的参与分配依据。新华基置业公司自2014年8月至2016年3月一直未按规定缴税，但金华地税局开发区分局在此期间一直未按规定发公告，也未对新华基置业公司进行税务处罚。因此，金华地税局开发区分局参与分配依据不足。二、基业建设公司要求确认对三套高层房屋拍卖款309.6万元的优先权，被告认为其提供的确认优先权的依据违法，基业建设公司对上述款项无优先权。基业建设公司提供的两份调解书，第一份显然存在问题。根据最高院和省高院的规定，只有发包方未按规定支付工程款的情况下才可以主张优先权，而调解书反映基业建设公司在该案中未向新华基置业公司主张任何工程款，既然未主张工程款，何来的工程款优先权。因此，金华市婺城区人民法院对该案的调解违法。金华市婺城区人民法院后来对同一事实和理由又出具了一份调解书，并在调解书中再次约定了优先受偿权，严重违反一事不再理的原则。上述两份调解书不合法，被告保留申请撤销该两份调解书的权利。由于调解协议违法，基业建设公司所谓的优先权无任何法律依据。即使调解书未撤销，也不能对8套房屋主张优先受偿权。工程价款的权利包括应当支付的工资和建材等实际支出的价款，不包括土地使用权的价款及其他不是基业建设公司施工的部分。8套房屋的工程价款只占3幢高层房屋的一部分，应当按照8套房屋的建筑面积占3幢房屋的总面积的比例测算。金华市婺城区人民法院的分配方案并不违法，是有效的。按照比例，基业建设公司即使有优先受偿权，也只有六十几万元。关于原告提到的以评估价抵债给基业建设公司的问题，3-4-1401室房屋已经抵偿给基业建设公司，与被告无关，被告对此也未提出过异议。所以该诉讼请求中的该点也有问题。基业建设公司认为房屋应当按评估价抵偿给其，也是其一家之说，没有任何法律依据。
被告董丽萍为证明其主张，提供了《建设工程施工合同》两份，用以证明基业建设公司提供给人民法院的施工合同与留存在档案馆的施工合同不一致，说明两件调解的案件有问题。
第三人基业建设公司对原告主张的事实、理由及诉讼请求无异议。
第三人基业建设公司提供付款凭证一份，用以证明基业建设公司与董丽萍之间的案件已执行完毕。
第三人金华地税局开发区分局陈述：一、金华地税局开发区分局按规定程序申请参与执行款分配。因金华市婺城区人民法院办理新华基置业公司执行案件，鉴于被执行人存在欠缴税费及滞纳金的情形，金华地税局开发区分局依据相关法律规定于2016年5月20日致函人民法院要求参与该案执行款分配并要求优先受偿欠缴税费共计94169859.40元（欠缴税费83133929.53元，滞纳金11036129.87元），并附《未入库税费信息》、《责令限期改正通知书》、《税务文书送达回证》作为相关证据，用于证明新华基置业公司欠缴税费及滞纳金的事实，人民法院收到后予以受理。二、税款有法定优先权。《中华人民共和国税收征管法》第四十五条规定：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设立抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。浙江省级人民法院、浙江省地方税务局《关于建立人民法院民事执行与地税部门税费征缴协作机制的会议纪要》第五条第1点对《征管法》的规定予以重申。《中华人民共和国企业破产法》对破产财产分配顺序的规定也确立了税款优先权的地位。而本案中，原告所提出的第三人享有银行存款及4-8幢104室房屋拍卖成交价款的优先受偿权符合相关法律规定及分配原则。此外，除上述房屋外，本案其他被执行的房产也未设置抵押权，而且被告的借款为无担保债权，因此，税务部门对该部分房产的拍卖款也有优先受偿权。执行分配方案无论是事实认定还是适用法律均存在重大错误，剥夺了税务部门的合法权益，导致国家税收流失，要求重新作出分配方案。
第三人金华地税局开发区分局为证明其主张，提供了下列证据：
1．金华地税局开发区分局组织机构代码证一份，用以证明其诉讼主体资格。
2．《责令限期改正通知书》（金地税开责（2016）808号），用以证明浙江新华基置业有限公司截至2016年5月16日欠缴税费83133729.53元，滞纳金11036129.87元，合计94169859.40元。
3．新华基置业公司未入库税费明细信息一份，用以证明新华基置业公司所欠税费的具体金额及时间。
4．《要求优先受偿欠缴税费款的函》（金地税开函（2016）15号）一份，用以证明金华地税局开发区分局优先受偿欠缴税款的法律依据。
5．金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第884号民事调解书一份，用以证明该案系民间借贷纠纷，董丽萍对新华基置业公司的债权属于一般债权。
审理过程中，本院依法组织原、被告及第三人对各方提交的证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，现认证如下：
1．对原告证据，被告董丽萍对真实性无异议，但认为第三人对银行存款、拍卖款及其他房产不具有优先受偿权。第三人基业建设公司无异议。第三人金华地税局开发区分局无异议，但认为税款有优先权且排在第一顺位。本院认为，对原告证据的真实性，其他当事人均无异议，基业建设公司主张的债权及优先权已经为生效法律文书所确认，本院确认原告证据的证明力。
2．对被告证据，原告和第三人基业建设公司认为两份合同的实质内容是一致的，合同不一致不能证明调解违法。第三人金华地税局开发区分局无异议。本院认为，（2016）浙0702民初4347号、（2016）浙0702民初6719号民事调解书已经发生法律效力，至今未被撤销，本院不确认该组证据的证明力。
3．对第三人基业建设公司的证据，其他当事人均无异议，本院确认其证明力。
4．对第三人金华地税局开发区分局的证据，原告对真实性和税款数额无异议，对滞纳金有异议，认为不应该缴纳滞纳金。被告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为税款和滞纳金均无优先权。第三人基业建设公司对真实性、合法性和关联性无异议，但对证明内容有异议，认为滞纳金属于普通债权，无优先权，税款优先权不能优于建设工程价款优先权。本院认为，纳税义务人新华基置业公司对欠缴税款的时间和金额无异议，欠缴税款依法应当支付滞纳金；对税款优先权问题，浙江省金华市中级人民法院在（2017）浙07执复32号案件中已经作出终审认定。本院确认证据1、2、3、5的证明力，不确认证据4的证明力。
根据确认证明力的上述证据及到庭当事人及代理人当庭陈述，本院认定以下事实：
2015年5月12日，本院对原告董丽萍诉被告新华基置业公司民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第884号民事调解书，调解协议内容为：一、被告新华基置业公司于2015年6月15日前返还原告董丽萍借款本金994万元，并支付利息（从2014年6月26日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至上述借款本息实际归还之日止）；二、其他事项双方互不追究。案件受理费46840元，由被告新华基置业公司负担。
2015年6月4日，本院对原告董丽萍诉被告基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案作出（2015）金婺商初字第885号民事判决：一、被告基业建设公司于本判决生效后立即归还原告董丽萍借款本金920万元及相应利息（自2014年6月16日开始按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）；二、被告陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕对上述判决的内容承担连带清偿责任。案件受理费95300元、保全费5000元，合计100300元，由被告基业建设公司负担，被告陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕负连带清偿责任。
2016年5月25日，本院对原告基业建设公司诉被告新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初4347号民事调解书，调解协议内容为：原告基业建设公司在被告新华基置业公司欠付建设工程价款范围内（建设工程价款以审计报告的结算价为准），对其承建的金华御园（新华基）项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案件受理费40元，由原告基业建设公司自行承担。
2016年7月6日，本院对原告基业建设公司诉被告新华基置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）浙0702民初6719号民事调解书，调解协议内容：一、被告新华基置业公司三日内支付原告基业建设公司金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）的部分工程款2000万元；二、原告基业建设公司在被告新华基置业公司欠付的上述工程款范围内对其承建的金华御园项目二期一标3幢高层（3-3#楼、3-4#楼、3-7#楼）建筑工程就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。案件受理费70900元，由被告新华基置业有限公司负担。
（2015）金婺商初字第884号民事调解书、（2015）金婺商初字第885号民事判决和（2016）浙0702民初6719号民事调解书生效后，董丽萍、基业建设公司向本院申请强制执行。本院在执行（2015）金婺商初字第884号民事调解书过程中，经执行，新华基置业公司有以下财产可供分配：一、冻结新华基置业公司银行存款675539.37元；二、坐落于金华市房屋（四联排屋）拍卖款465万元；三、坐落于金华市房屋（高层）拍卖款309.6万元（3-7幢3-201室100万元，3-7幢3-202室102.6万元，3-7幢3-502室107万元）；四、流拍的五套房屋（3-4幢1-1701室保留价293.25万元，3-4幢3-1401室保留价167.4万元，3-4幢3-1702室保留价287.3万元，3-7幢4-201室保留价97.2万元，3-7幢4-1702室保留价232.9万元），保留价合计1078.05万元。
本院执行过程中，金华地税局开发区分局于2016年5月16日作出金地税开责改（2016）808号《责令限期改正通知书》，责令新华基置业公司于2016年5月28日前缴纳2014年8月至2016年3月申报的各项税费83133729.53元，滞纳金11036129.87元，并于当天向新华基置业公司送达了该通知书。2016年5月20日，金华地税局开发区分局向本院送达了金地税开函（2016）15号《要求优先受偿欠缴税费款的函》，要求本院协助扣留税费83133729.53元、滞纳金11036129.87元，合计94169859.40元，并主张优先受偿权。
2016年9月30日，本院作出《关于浙江新华基置业有限公司执行款分配方案（拟）》：一、人民法院执行处置房屋过程中产生的由申请执行人董丽萍垫付的（排屋和8套高层房屋）评估费优先；二、依法先退回各案件的诉讼费和收取的执行费；三、冻结的新华基置业公司银行存款675539元和排屋拍卖款465万元，合计5325539元，在扣除诉讼费46840元和执行费77400元后，余款5201299元用于清偿申请执行人董丽萍的债权，对税务机关主张的优先权不予支持；四、申请执行人董丽萍与被执行人新华基置业公司一案的总债权金额14846666元，减去第三条中的5201299元后，剩余债权9645367元，用流拍的五套房屋中的四套房屋（3-4幢1-1701室，3-4幢3-1702室，3-7幢4-201室，3-7幢4-1702室，保留价合计910.65万元）以保留价抵债；五、董丽萍的剩余债权538867元（14846666元-5201299元-9106500元），从309.6万元拍卖款中全额给付；六、剩余拍卖款2557133元（3096000元-538867元）和流拍的3-4幢3-1401室房屋（保留价167.4万元），减去评估费和执行费后的余额，用于清偿（2016）浙0702民初6719号民事调解书确定的新华基置业公司欠基业建设公司的债务。同时，因（2015）金婺商初字第885号原告董丽萍与被告基业建设公司、陆基灯、伊梅仙、陆基洪、邵玲燕民间借贷纠纷一案仍在执行之中，基业建设公司分配到的款项应用于履行该民事判决。该分配方案中对未全部支持基业建设公司对8套高层房屋的优先权进行了释明：8套房屋仅是基业建设公司建设施工的3幢高层房屋的一部分，8套房屋的处置款不能全部用于优先清偿所欠工程款，应按比例计（测）算，即按8套房屋面积（约1574平方米）占3幢高层房屋总面积（约49112.37平方米）的比例计算。
本案作出执行分配方案后，申请执行人新华基置业公司在本院指定的期限内提出异议：一、对金华地税局开发区分局和税款债权作为普通债权参与分配是适用法律错误。《税收征管法》第四十五条规定：“税务机关征收税款，税款优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”新华基置业公司欠缴税款94169859.40元，而董丽萍为普通债权人，新华基置业公司的银行存款675539元及4-8幢104室排屋未抵押、质押给董丽萍，故银行存款及排屋拍卖款465万元在扣除诉讼费4.684万元和执行费7.74万元后，余款5201299元应优先清偿税款。二、本次分配方案中将五套房产以保留价抵债给董丽萍的做法违法。理由：首先，根据竞价原则，应让基业建设公司按评估价对其工程款进行以物抵债。（2016）浙0702民初6719号民事调解书确认了基业建设公司具有工程款优先权，且基业建设公司已经申请强制执行，根据调解协议，新华基置业公司尚欠基业建设公司2000万元工程款，基业建设公司申请以物抵债，并同意以评估价抵偿工程款。评估价高于董丽萍申请以物抵债的保留价，本次方案不选择让基业建设公司按评估价以物抵债，却以较低的保留价进行清偿，明显侵害其他权利人的合法权益。其次，基业建设公司的工程款优先权是法定优先权，优于董丽萍的普通债权及所欠的税款，以物抵债的五套高层房屋应按评估价优先抵偿欠基业建设公司的工程款。三、将三套高层的拍卖款309.6万元中的538867元分配给普通债权人董丽萍是错误的。基业建设公司依法起诉要求确认优先权，人民法院调解确认了基业建设公司的优先权并出具了（2016）浙0702民初6719号民事调解书。基业建设公司已经申请强制执行该民事调解书，被拍卖的三套高层房屋在基业建设公司的工程款优先范围内，基业建设公司依法享有优先权。综上所述，本次分配方案极不合理，严重损害新华基置业公司及其他债权人的利益，要求重新分配。
被执行人新华基置业公司提出异议后，申请执行人董丽萍提出反对意见：一、新华基置业公司认为其“欠金华地税局开发区分局税款94169859.40元”，该所谓的税款既未公告，也未经任何审查或依法确定，根本不存在司法追缴的条件，税收优先受偿权更无从谈起。即使存在所谓的欠税，新华基置业公司现仍在经营房地产销售业务，2016年上半年的销售收入还数以亿计，金华地税局开发区分局一直有时间和机会正常行使行政权力收取税款，但却未采取任何措施。二、新华基置业公司认为分配方案中的“以物抵债的五套高层房屋应按评估价优先抵偿欠基业建设公司的工程款债务”，没有任何事实依据，也根本不符合我国合同法以及相关司法解释的规定。三、被拍卖的三套房产，基业建设公司由于与新华基置业公司存在关联关系，涉嫌恶意串通损害债权人利益，因此其工程款优先受偿权本身存在问题，更何况所谓的工程款优先受偿范围也仅是建筑工程的土建部分，而不包括土地使用权、水电等配套设施。新华基置业公司提出应当将三套高层房屋的拍卖款全部由基业建设公司优先受偿的基础并不存在。
申请执行人董丽萍提出反对意见后，被执行人新华基置业提起本案诉讼。
另查明，本院作出执行分配方案后，金华地税局开发区分局对本院未将其列为参与分配主体的执行行为提出异议。本院审查后作出（2016）浙0702执异114号执行裁定，驳回其异议。金华地税局开发区分局不服，向浙江省金华市中级人民法院申请复议。浙江省金华市中级人民法院审查后，于2017年7月21日作出（2017）浙07执复32号执行裁定，驳回复议申请，维持本院（2016）浙0702执异114号执行裁定。
本院认为：本次执行分配的对象包括被执行人新华基置业公司的银行存款、拍卖房屋所得价款和五套流拍的房屋。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条的规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。在被诉执行分配方案中，五套流拍房屋是按保留价用于抵偿申请执行人董丽萍和基业建设公司的债权。由于申请执行人、被执行人和税务部门对执行行为和执行分配方案有异议，在争议解决过程中分配方案所依据的五套流拍房屋的评估报告已经失效，而且金华市区的房地产价格出现了大幅度的上涨，同时申请执行人基业建设公司还提出愿意按高于保留价的评估价接受以物抵债，按被诉分配方案分配五套流拍房屋，势必侵害被执行人新华基置业公司、申请执行人基业建设公司以及新华基置业公司其他债权人的利益。将该五套房屋重新评估后进行处置，更有利于平衡各方当事人及被执行人的其他债权人的利益。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决如下：
由本院执行机构重新制作分配方案。
本案受理费61185元（原告已预交），由被告董丽萍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 石伟明
人民陪审员 宋红霞
人民陪审员 钱丽英
二〇一七年九月七日
代书 记员 卢梦青