吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1271号
上诉人（原审被告）：吉林省盛鑫建筑工程有限公司，住所地长春市二道区公平路与民丰大街交汇万通花园B座29栋。
法定代表人：王凤媛，该公司总经理。
委托代理人：黄宏艳，吉林张成彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶学良，男，1991年10月4日出生，汉族，现住长春市宽城区。
委托代理人：张哲峰，吉林申鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王天柱，男，1954年9月5日出生，汉族，户籍所在地长春市南关区。
原审被告：吉林省恒利房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区长江路57号。
法定代表人：侯宇，该公司总经理。
委托代理人：李爱晶，吉林启业律师事务所律师。
委托代理人：黄业，吉林启业律师事务所律师。
上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司（以下简称盛鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院作出的（2014）宽民初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
陶学良原审诉称：陶学良与王天柱于2011年6月24日约定，由陶学良为王天柱总包的长春市宽城区北三环和菜市北街交汇的《恒利·七彩阳光》（现为英伦小镇）楼盘项目B区5、6、7、14栋的力工及瓦工进行劳务分包工程施工，工程施工面积18000平方米，单价每平方米65元。恒利公司为该项目发包方，盛鑫公司为该项目的总承包方，王天柱挂靠盛鑫公司施工。陶学良从2011年6月24日进场施工，王天柱按照工程进度以现金的方式支付陶学良工程款，陶学良于2012年11月施工完毕并交付使用，被告欠陶学良工程款没有给付完毕。经陶学良多次催要，王天柱与恒利公司、盛鑫公司商量，用恒利公司开发的《恒利·七彩阳光》楼盘的A26栋306室（建筑面积99.36平方米）抵顶所欠陶学良的工程款496800元，王天柱与盛鑫公司出具了抵顶工程款的合同及更名通知函，但王天柱却迟迟不去办理盖章。陶学良为维护合法权益，起诉请求依法判令王天柱给付所欠陶学良劳务分包工程欠款496800元，恒利公司与盛鑫公司承担连带给付责任；请求依法判令恒利公司和盛鑫公司将所欠陶学良工程欠款用《恒利·七彩阳光》小区A26栋306号房屋抵顶归陶学良所有；诉讼费用由三被告连带承担。
恒利公司原审辩称：恒利公司与陶学良不存在合同关系，不应作为本案的被告。恒利公司将《恒利·七彩阳光》一期二标段工程发包给盛鑫公司，盛鑫公司违法分包给陶学良无效。恒利公司与盛鑫公司不存在《商品房抵顶工程款合同》，抵顶工程款合同无恒利公司公章，《更名通知》也无恒利公司签章确认，对恒利公司不产生法律效力。陶学良于2014年9月20日提起诉讼，超过了二年的诉讼时效。陶学良的诉讼请求自相矛盾，不应在要求给付工程款的同时要求用商品房抵顶工程款。陶学良主张给付的496800元工程款没有确定的依据。陶学良没有证据证明恒利公司欠盛鑫公司的工程款，故恒利公司不应承担连带责任，请求驳回陶学良对恒利公司的诉讼请求。
盛鑫公司原审辩称：陶学良与盛鑫公司没有合同关系，盛鑫公司并不欠陶学良工程款。房屋抵账合同是盛鑫公司盖的章，但是在王天柱欺骗的情况下盖的。恒利公司给盛鑫公司的转款都给了王天柱，且多给了1200万。抵账合同及更名通知恒利公司没有盖章，所以是无效的。与陶学良发生合同关系的系王天柱个人，应由其个人承担给付义务，陶学良请求盛鑫公司承担连带责任没有事实及法律根据。请求驳回陶学良对盛鑫公司的诉讼请求。
王天柱原审未到庭，亦未提供书面答辩意见。
原审法院查明：2011年陶学良为王天柱承包的长春市宽城区北三环和菜市北街交汇的《恒利·七彩阳光》（现为英伦小镇）楼盘项目B区5、6、7、14栋的力工及瓦工进行劳务分包工程施工，恒利公司为该项目发包方，盛鑫公司为该项目的建筑施工总承包方，王天柱挂靠盛鑫公司施工。开庭审理时，陶学良提供2014年4月2日商品房抵顶工程款合同，该合同记载：恒利公司以《恒利.七彩阳光》A26栋306室和606室（建筑面积均为99.36平方米）抵顶所欠盛鑫公司的工程款993600元，各抵顶496800元。但该商品房抵顶工程款合同只有盛鑫公司盖章和王天柱签名，并无恒利公司盖章或签名。开庭审理时，陶学良还提供2014年4月14日更名通知一份，内容为：“吉林省恒利房地产开发有限公司：根据我公司与贵公司签订的商品房抵顶工程款合同，我公司授权陶学良（身份证号码：×××）以其个人的名义根据贵公司有关规定，直接办理长春市恒利·七彩阳光A26#306#房间的商品房买卖合同并开具不动产发票。授权后若发生其要求退房或影响本次抵付的一切法律责任均由我公司自行处理承担，与贵公司无关。”该更名通知盖有盛鑫公司公章和法定代表人王凤媛名章，并有王天柱签名。
另查明，商品房抵顶工程款合同中所记载的二套房屋实际没有抵付给盛鑫公司和陶学良。在开庭审理时，陶学良及盛鑫公司均没有提供恒利公司尚欠盛鑫公司工程款的证据。
原审法院认为：因以物抵债合同为实践性合同，物权没有实际转移的，原债务并未消灭，陶学良提供的商品房抵顶工程款合同和更名通知没有实际履行，足以认定王天柱尚欠陶学良工程款496800元。因抵账合同及更名通知均发生在2014年，现陶学良主张未能以房抵付工程款部分债权，并不超过诉讼时效。王天柱应当给付陶学良工程款496800元。盛鑫公司作为被靠挂单位，在给陶学良的更名通知上盖章，视为对陶学良债权的认可，应当承担共同给付责任。因恒利公司对商品房抵顶工程款合同不予认可，故陶学良请求判令恒利公司和盛鑫公司将所欠陶学良工程款用《恒利·七彩阳光》小区A26栋306号房屋抵顶归陶学良所有的诉讼请求应予驳回。陶学良及盛鑫公司均没有举出证据证明恒利公司尚欠盛鑫公司工程款，故陶学良请求恒利公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。王天柱经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，应自行承担对其不利的后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、吉林省盛鑫建筑工程有限公司承和王天柱于本判决生效后十日内共同给付陶学良工程款496800元；二、驳回陶学良其他诉讼请求。案件受理费8750元，公告费560元，由王天柱及吉林省盛鑫建筑工程有限公司共同承担。
宣判后，盛鑫公司不服，向本院上诉称：首先，案涉工程的实际施工人是王天柱、王洪伟父子，盛鑫公司与实际施工人仅是挂靠关系。王天柱与陶学良违法签订的劳务分包合同无效。盛鑫公司与陶学良没有签订分包合同，也未支付过工程款，根据合同相对性，应由王天柱个人承担民事责任，盛鑫公司和王天柱承担共同给付义务没有法律依据。其次，案涉两份协议加盖的本公司公章是王天柱伪造的，并不是盛鑫公司使用的公章。最后，恒利公司给付盛鑫公司的转款，盛鑫公司都给付给了王天柱，且多给了1200万元。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令由王天柱承担给付工程款496800元，一、二审案件受理费由被上诉人负担。
陶学良二审答辩称：一审判决正确，应予维持。
恒利公司二审答辩称：原审认定恒利公司不承担责任正确。
王天柱二审未提供答辩意见。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：1.上诉人盛鑫公司自认王天柱系挂靠其单位承建案涉工程的实际施工人，盛鑫公司既然出借施工资质给王天柱，允许其挂靠施工，就应当对王天柱分包案涉工程给陶学良的行为负责，故盛鑫公司主张应由王天柱个人承担给付陶学良工程欠款责任、盛鑫公司不承担责任本院不予支持。2.盛鑫公司虽然主张王天柱给陶学良提供的以房抵债合同及更名通知上加盖的盛鑫公司印章系王天柱伪造，并提供了一份公安机关的受理案件通知书，但因公安机关所受理的案件与本案并无必然关联性，况且盛鑫公司应当承担的法律责任是基于其允许王天柱靠挂施工的结果而并非仅因其在以房抵债合同及更名通知上加盖印章，故盛鑫公司以此主张免责本院不予支持。3.盛鑫公司虽然主张其已超额为王天柱垫付工程款，但并未提供充分证据证明，况且盛鑫公司是否超付王天柱工程款属于其与王天柱之间的内部纠纷，应当另案解决，与其是否应与王天柱承担连带付款责任亦无关联，故盛鑫公司以此主张免责本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8750元，由上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一六年五月十三日
书 记 员 阚 然