新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）新22民再20号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：范建新，男，汉族，1956年1月1日出生，住哈密市伊州区。
委托诉讼代理人：王虎，新疆伟民律师事务所律师。
再审被申请人(一审被告、二审上诉人)：刘洪，男，汉族，1962年10月23日出生，住哈密市伊州区。
委托诉讼代理人：周德军，新疆君始律师事务所律师。
再审被申请人(一审被告、二审被上诉人)：哈密市山河矿业有限责任公司，住所地：哈密市红星西路。
法定代表人：周国俤，总经理。
委托诉讼代理人：邹沣，男，汉族，1977年6月25日出生，系该公司会计，住哈密市伊州区。
原审被告(一审被告、二审原审被告)：柳贵宝，男，汉族，1963年12月15日出生，住哈密市伊州区。
原审被告(一审被告、二审原审被告)：陈志新，男，汉族，1964年8月6日出生，住哈密市伊州区。
再审申请人范建新因与再审被申请人刘洪、哈密市山河矿业有限责任公司（以下简称山河公司）、原审被告柳贵宝、陈志新合伙纠纷一案，不服本院（2016）新22民终728号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年8月14日作出（2017）新民申1368号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人范建新及其委托诉讼代理人王虎、再审被申请人刘洪及其委托诉讼代理人周德军、山河公司的委托诉讼代理人邹沣、原审被告柳贵宝、陈志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范建新申请再审称：1、请求撤销（2016）新22民终728号民事判决；2、判令刘洪返还投资款500000元及借款207713.9元；3、山河公司承担连带付款责任；4、一、二审及再审案件受理费、审计费由刘洪负担。事实及理由：一、伊州区法院先后两次判令刘洪、山河公司向我返还500000元投资款，事实清楚、证据充分，哈密市中级法院（2016）新22民终728号民事判决却驳回我的诉讼请求，没有依据。首先，我仅针对一审判决驳回我主张偿还207713.9元借款的内容提起上诉，二审法院却驳回我全部诉讼请求，属认定事实不清、适用法律不当；其次，合伙期间的账目已经审计，哈密市中级法院以盈亏未能确定为由驳回我的诉讼请求属认定事实不清、适用法律错误；第三、刘洪对审计报告有异议，责任应由刘洪承担，因为他是资产控制人、财务账目管理、保管人；第四、我在2009年7月按照章程规定退出合伙，当时刘洪、柳贵宝、陈志新均同意，柳贵宝、陈志新在庭审中也都认可该事实，二审判决驳回我的诉讼请求与事实不符。二、我给合伙实体借款207713.9元事实清楚，不管合伙实体是否清算，借款都应当偿还，一、二审不支持缺乏法律依据。
刘洪辩称：第一，不存在范建新退伙一事，柳贵宝、陈志新之所以认可范建新退伙是想先通过法院确认范建新的诉讼请求，然后再分别主张返还他们自己的投资款，柳贵宝、陈志新作为案件当事人与本案有利害关系，他们的陈述不能作为认定案件事实的依据。此外，我方提交的证据证明2009年12月底的算账表、2010年5月23日的现金清算单据上都有范建新的签名，说明范建新一直在参与合伙事务，他所说的退伙并不存在。第二，范建新所主张的200000元借款实际是他替陈志新垫付的投资款，并不是给合伙实体的借款。第三，本案是合伙纠纷，合伙人之间应当共同投资、共担风险，在没有清算的情况下，要求刘洪给范建新返还500000元投资款，实际是将所有的投资风险转嫁到刘洪头上，与相关法律规定不符。第四，新疆瑞新会计事务所出具的审计报告并不存在违反法律规定或程序性规定的情况，该报告具有可采用性，应在该报告的基础上，综合考虑2010年5月23日有四人签字的清单以及剩余固定资产价值、刘洪为了看管固定资产支出费用的情况下，进行分配清算。第五，2009年12月20日自治区公路局退回的1200000元保证金不是以现金形式退回，而是直接抵扣管理费了，所以该笔账不应该计入应收款中。第六，法律适用方面，本案应该首先适用合伙的相关法律规定，而不应该适用公司法有关注销的法律规定。
山河公司辩称：四人合伙设立了一分公司，公司设立时就与总公司签订了协议，一分公司自主经营、自负盈亏，所以我公司不应该承担责任。
柳贵宝、陈志新述称：同意范建新的意见，2009年7月范建新提出退伙，我们都同意，刘洪也同意，应该返还投资款，207713.9元是范建新在合伙实体经营期间的借款，与他给陈志新垫资的钱不是一回事。
范建新向一审法院起诉请求：1、山河公司、刘洪共同退还投资款707713.9元（投资款500000元，一分公司存在期间各类借款、垫付款207713.9元）；2、山河公司、刘洪承担本案诉讼费用及邮寄送达费。
原一审判决认定：2006年12月26日山河公司与刘洪签订协议书，同意刘洪在哈密注册哈密市山河矿业有限责任公司一分公司（以下简称一分公司），独立核算，自主经营，自负盈亏，经营期一年半。并给新疆公路管理局出具授权书，授权刘洪以山河公司名义进行霍连国道星星峡至哈密过境高速公路建设工程碎石生产、供应第三段合同段工程的投标活动。2007年1月8日范建新、刘洪、柳贵宝、陈志新每人出资500000元，合伙成立了一分公司，负责人为陈志新，业务范围为星星峡镇采石场破碎、加工、销售。2007年1月23日范建新向一分公司交纳投资款500000元，2007年9月21日开始范建新陆续给一分公司支付周转金、暂借款、垫付款。2009年7月7日刘洪在哈密报发布登报声明，将一分公司负责人变更为刘洪。2009年10月工程完工。2009年12月3日新疆公路局将一分公司交纳的保证金1200000元退还至一分公司账户。2012年7月30日刘洪向哈密市工商局递交分公司注销申请及分公司债权债务由山河公司承担的证明，并加盖山河公司印章，刘洪认可该证明系其私自在盖有山河公司印章的空白纸上打印，与山河公司无关。之后，一分公司被哈密市工商局注销。2012年7月30日，山河公司出具证明，载明一分公司与山河公司无经济纠纷，于2012年6月30日以后和山河公司无隶属关系。双方所签订的所有协议除一分公司所有的债权债务由刘洪本人承担以外，全部作废。柳贵宝、陈志新认可范建新在2009年7月6日提出退伙，要求退还投资款的事实。对于范建新主张的垫付款、周转金及暂借款共计208713.9元，刘洪不认可范建新有过垫付、借款行为，认为该款是范建新给陈志新垫付的投资款，陈志新、柳贵宝均认可范建新的说法。
原一审判决认为：范建新、刘洪、陈志新、柳贵宝四人为承揽霍连国道碎石加工工程成立一分公司，四人之间系合伙关系。刘洪未征得其他三位合伙人同意，亦未与其他合伙人清算情况下，以债权债务已清理向工商部门申请注销了合伙成立的公司，范建新作为合伙人之一，有权要求退还投资款，并对合伙期间的账目进行结算。刘洪不同意退还范建新的投资款，并认为应先对合伙期间账目进行结算。因刘洪系账目持有人，其在未清算情况下私自注销合伙企业，在审理中，刘洪又拒绝承担审计账目的费用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，范建新主张退还其投资款500000元予以支持。范建新主张的207713.9元系借款、垫付款，不属于投资款，因合伙人之间未能清算，对范建新的该项主张，一审法院不予支持。注销一分公司系刘洪单方行为，未征得山河公司同意，故刘洪应承担退还范建新5000**元投资款的义务，山河公司在此不承担责任。遂判决：一、被告刘洪于本判决生效之日起十日内退还原告范建新投资款500000元。二、驳回原告范建新要求被告哈密市山河矿业有限责任公司承担责任的诉讼请求。三、驳回原告范建新的其他诉讼请求。案件受理费10877元，由被告刘洪负担7685元，原告范建新负担3192元，邮寄送达费60元由被告刘洪负担30元，被告哈密市山河矿业有限责任公司负担30元。
范建新、刘洪均不服一审判决，向本院提起上诉。范建新上诉请求判令刘洪及山河公司支付借款及垫付款207713.9元。刘洪上诉请求撤销一审判决，改判驳回范建新的诉讼请求，并由范建新承担一、二审诉讼费用。本院二审审理后认为：一审判决认定事实不清，证据不足，遂裁定：一、撤销哈密市人民法院（2012）哈市民二初字第830号民事判决；二、发回哈密市人民法院重审。
伊州区人民法院（原哈密市人民法院）重审后认定的基本事实与上一次一审一致。2014年12月29日，一审法院依法委托新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所，对一分公司的账目进行专项审计。2016年6月15日，新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所出具的被告载明：2007年1月1日-2009年12月31日期间经营利润为423017.87元，2007年1月1日-2012年8月31日期间的营业利润为404553.87元。并提出保留意见和说明：会计基础工作差、内控制度缺失，会计凭证不完整、业务活动合同不完整，重要往来单位函证不能获得配合，重要会计凭证不能取得，导致审计结果不能全面、真实、完整、客观、公正地反映一分公司财务状况或委托要求财务指标的责任。一审法院认为：范建新、刘洪、陈志新、柳贵宝四人为承揽霍连国道碎石加工工程成立一分公司，四人之间系合伙关系。刘洪未征得其他三位合伙人同意，亦未与其他合伙人清算情况下，以债权债务已清理向工商部门申请注销了合伙成立的公司，范建新作为合伙人之一，有权要求退还投资款，并对合伙期间的账目进行结算。刘洪抗辩一分公司经营期间是亏损的，不同意退还范建新的投资款，本案在审理过程中，依法委托新疆瑞新有限责任会计师事务所哈密分所，对一分公司的账目进行专项审计。依据审计结论显示，会计基础工作差、内控制度缺失；会计凭证不完整、业务活动合同不完整；由此导致审计结果不能全面、真实、完整、客观、公正地反映一分公司财务状况或委托要求财务指标的责任。因刘洪在未征得其他合伙人的同意，擅自将一分公司的法人变更为其本人，并实际经营、管理和控制，后又在未经清算的情况下私自注销合伙企业，经营期间的往来帐目也是由刘洪自行保管，综上，刘洪应承担一分公司经营期间亏损的举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，刘洪应承担退还范建新投资款500000元。范建新主张的207713.9元系借款、垫付款，不属于投资款，因合伙人之间未能清算，对范建新的该项主张，一审法院不予支持。注销一分公司系刘洪单方行为，未征得山河公司同意，故刘洪应承担退还范建新5000**元投资款的义务，山河公司、柳贵宝、陈志新在此不承担责任。遂判决：一、刘洪于本判决生效之日起十日内退还范建新投资款500000元。二、驳回范建新要求哈密市山河矿业有限责任公司承担责任的诉讼请求。三、驳回范建新要求刘洪给付207713.9元诉讼请求。四、审计费用80000元，范建新承担20000元（已支付），刘洪承担60000元（其中包括刘洪预付的20000元，陈志新预付的20000元、柳贵宝预付的20000元）。案件受理费10877元，由刘洪负担7685元，范建新负担3192元，邮寄送达费60元，由刘洪负担30元，哈密市山河矿业有限责任公司负担30元。
范建新、刘洪均不服一审判决，再次向本院提起上诉。范建新上诉请求判令刘洪及山河公司支付借款及垫付款207713.9元。刘洪上诉请求撤销一审判决，改判驳回范建新的诉讼请求，并由范建新承担一、二审诉讼费用。二审法院认为：范建新、刘洪、柳贵宝、陈志新四人虽未共同签订书面的合伙协议，但四人均认可存在合伙关系，对四人系个人合伙关系的事实予以确认。四合伙人共同出资，共享收益、共担风险。范建新要求返还投资款，应首先由四合伙人对合伙期间的收支盈亏进行清算，对现有合伙资产进行处置，确定各自应得的财产份额后方可主张自己所应得的财产。因现四合伙人未进行清算，且合伙各方对合伙期间的收入支出存有争议，盈亏无法确定，虽经审计，仍无法查明四合伙人合伙期间的开支帐目与合伙盈余。故本案在合伙收支盈亏未确定的前提下，范建新要求返还投资款无法律依据，对其诉讼请求不予支持。原审判决适用法律错误，予以纠正。遂判决：一、撤销哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第478号民事判决。二、驳回范建新的诉讼请求。三、审计费用80000元，由范建新、刘洪、柳贵宝、陈志新各承担20000元。一审案件受理费10877元，由范建新负担。二审案件受理费8800元，邮寄送达费120元，合计8920元，由范建新、刘洪各负担4460元。
本院再审期间，范建新提交2014年9月1日给刘洪寄清算通知书的快递单底联，当时范建新和柳贵宝、陈志新三人在哈铁宾馆等刘洪来清算，刘洪一直未到，证明刘洪不积极进行清算，负有过错。本院组织双方当事人进行了质证，刘洪表示并没有收到该通知，不知道清算的事情，底联上也没有他本人签字，邮寄地址是错误的。山河公司认为与其公司无关，不发表质证意见。柳贵宝、陈志新认可范建新的说法。双方当事人对该证据的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，但是该底联不能反映刘洪是否签收，本院对其关联性不予确认。
经再审审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、本案的法律关系如何认定；2、范建新的诉讼请求是否应予支持。关于本案的法律关系问题，虽然再审庭审时，范建新再次明确了本案系主张清退投资款和返还借款的法律关系，结合本院查明的事实，四人合伙尚没有经过最终的清算，范建新主张其系退伙，但未提交相关书面证据证实，柳贵宝、陈志新在庭审中认可范建新的说法，但是其二人的真实意思表示系待本案审理结束后再主张返还其二人的投资款，与本案的审理结果有利害关系，且陈志新与范建新之间还存在借款关系，柳贵宝、陈志新的说法并不能作为认定范建新退伙事实的客观证据，刘洪对退伙事实亦不认可，因此，范建新的主张证据并不充分，本院不予支持。柳贵宝、陈志新也有要求刘洪清算的意愿，只是在本案中没有主张，本案的法律关系系合伙纠纷，四人之间的主要矛盾是合伙清算的问题。关于范建新主张的207713.9元究竟是借款和垫资款，还是刘洪所认为的陈志新垫付的投资款，应该在四人清算过程中结合对账情况予以认定并处理。
综上所述，再审申请人范建新在四人合伙尚未清算的情况下，主张返还投资款和借款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、维持哈密市中级人民法院（2016）新22民终728号民事判决第一、三项，即：一、撤销哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第478号民事判决。三、审计费用80000元，由范建新、刘洪、柳贵宝、陈志新各承担20000元。
二、撤销哈密市中级人民法院（2016）新22民终728号民事判决第二项，即：二、驳回范建新的诉讼请求。
三、驳回再审申请人范建新的起诉。
一审案件受理费10877元，二审案件受理费4416元，退还再审申请人范建新。二审案件受理费8800元，退还再审被申请人刘洪。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺 军
审 判 员 姚 洪 斌
审 判 员 古丽合尼木*尼牙孜
二〇一八年三月一日
法官助理 王 豫
书 记 员 杜 苗 苗