湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终305号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李凌云，男，1963年2月20日出生，住湖南省湘乡市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月19日被湘乡市公安局刑事拘留，2015年4月1日被依法逮捕，2015年5月12日被湘乡市公安局决定监视居住。2015年11月23日由湖南省湘乡市人民法院决定取保候审。2016年8月18日被该院依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人李凌云犯诈骗罪一案，于2016年8月17日作出（2015）湘法刑初字第365号刑事判决。原审被告人李凌云不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李凌云系湖南某农业科技发展有限公司法人代表。2012年9月，被告人李凌云在网上获悉中央财政林业贷款贴息政策，在明知其经营的湖南某农业科技发展有限公司不符合该政策的情况下，虚构并伪造了湖南某农业科技发展有限公司在湘乡市村镇银行借款1200万元的事实和有关借款资料，向湖南省财政厅、林业厅申请2012年度林业贷款中央财政贴息，骗取中央财政林业贷款贴息资金36万元。案发后，被告人李凌云退交了骗取的资金22.5万元。原审判决认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言及相关书证等。
原审判决认为：被告人李凌云以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财政资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应受刑事处罚，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人李凌云犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李凌云退缴了部分赃款，依法可酌情从轻处罚。被告人李凌云非法所得的资金，应当追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、被告人李凌云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人李凌云非法所得人民币13.5万元上交国库。
宣判后，原审被告人李凌云以“认罪态度好，如实交代所犯罪行，按自己能力退还了大部分赃款，原审量刑过重”等为由提出上诉，请求二审撤销原审判决，依法判处上诉人缓刑。
经审理查明：上诉人李凌云系湖南某农业科技发展有限公司法人代表。2012年9月，上诉人李凌云在网上获悉中央财政林业贷款贴息政策，在明知其经营的湖南某农业科技发展有限公司不符合该政策的情况下，虚构并伪造了湖南某农业科技发展有限公司在湘乡市村镇银行借款1200万元的事实和有关借款资料，向湖南省财政厅、林业厅申请2012年度林业贷款中央财政贴息，骗取中央财政林业贷款贴息资金36万元。
案发后，上诉人李凌云退缴了骗取的资金22.5万元，并委托其家属于本院二审期间退缴剩余的13.5万元赃款。
以上事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的如下证据予以证实：
书证。
1）报案登记表、受案登记、立案决定书，证实本案由湘潭市林业局报案至湘乡市公安局。
2）上诉人李凌云身份信息，证实上诉人李凌云犯罪时已经成年。
3）税务登记证，证实上诉人李凌云为湖南某农业科技发展有限公司法定代表人。
4）申报材料、借款合同、借据、还款凭证，证实上诉人李凌云虚构借款1200万元的事实、伪造材料骗取财政贴息资金的事实。
5）支付入账通知书、结算凭证、入账票据，证实所骗取的财政资金已由湘乡市财政局转账至湖南某农业科技发展有限公司账户的事实。
6）进账单二张、银行账户明细，证实所骗的财政贴息资金转入上诉人李凌云及其妻子的个人账户内。
7）湘潭市林业局、财政局文件，证实湖南某农业科技发展有限公司向湖南省财政厅、林业厅申请贷款贴息的事实。
8）《湖南省发放〈林业贷款中央财政贴息资金管理办法〉细则》，证实应当在银行贷款一年以上才有贴息。
9）湖南省非税收入一般缴款书、上缴违规资金明细表、中国工商银行缴款单，证实上诉人李凌云及其家属上缴了所骗取的资金36万元。
10）森林、林木、林地状况登记表，证实上诉人李凌云在案发时有油茶林365亩。
11）湘乡市村镇银行出具的证明，证实上诉人李凌云申报材料中的借款合同、借据、还款凭证均不是湘乡市村镇银行股份有限公司开具的凭证，均属于伪造。
12）长沙市公安局开福分局刑侦大队证明，证实上诉人李凌云于2015年3月18日被抓获归案。
2、证人证言。
1）证人文某的证言，证实湖南某农业科技有限公司申报中央财政贷款贴息资金时，湘潭市林业局没有对该公司的材料进行审核，不知其是否有银行借款。
2）证人贺某的证言，证实她是上诉人李凌云的妻子，在收到中央财政贴息资金36万元时，有16万元打至其个人账户，该款用来支付工资、购买肥料等。
3、上诉人李凌云的供述，证实他从网上获悉林业贷款有中央财政贴息资金时，便虚构向湘乡市村镇银行贷款1200万元的事实，并伪造相关资料，骗取中央财政贴息资金36万元的事实，与上述证据吻合。
本院认为：上诉人（原审被告人）李凌云以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财政资金，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，依法应受刑事处罚。上诉人李凌云犯罪后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人李凌云案发后能退缴部分赃款，并在本院二审期间退缴余下全部赃款，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但根据上诉人李凌云的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，在其所居住的社区也不会造成重大不良影响，依法可宣告缓刑。湘乡市司法局建议对上诉人李凌云实行社区矫正，符合法律规定，本院予以采纳。因此，上诉人李凌云的上诉意见本院予以采纳。上诉人李凌云于本院二审期间退缴的非法所得13.5万元，依法上缴国库。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定,判决如下:
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第365号刑事判决中对原审被告人李凌云的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第365号刑事判决中对原审被告人李凌云的量刑部分；
三、上诉人李凌云犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳)；
四、所追缴上诉人李凌云非法所得人民币13.5万元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
二〇一七年三月十四日
代理书记员 赵 望
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条......
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。