赤峰市元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）元民初字第3120号
原告金立国（反诉被告），男，1979年10月15日出生，汉族，市民。
委托代理人马兆嵩，黑龙江运金律师事务所律师。
被告李伟（反诉原告），男，1984年6月21日出生，满族，市民。
委托代理人宝晨旭，内蒙古百柳律师事务所律师。
原告金立国（反诉被告）与被告李伟（反诉原告）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2014年12月3日公开开庭进行了审理。原告金立国（反诉被告）委托代理人马兆嵩、被告李伟（反诉原告）及委托代理人宝晨旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称并就反诉辩称，原告与被告于2012年4月在内蒙古自治区赤峰市平庄西桥镇三家村合作开办洗煤厂，后因经营不善，于2012年8月20日终止合作关系，双方清算后，约定由被告以分期付款的方式，每月给付人民币5万元整，至2012年12月31日以前将全部180000元人民币以现金的形式给付原告，此后，被告至今没有给付原告任何款项，故请求法院依法判令被告给付原告180000元，并请求被告承担全部诉讼费用。反诉原告所述与事实不符：第一，反诉被告与反诉原告二人合伙并不涉及案外人于树本、吴家安、靳永余，三人实际上是反诉被告金立国雇佣人员，三人不是合伙人；第二，根据双方签订的协议书，双方约定的也是洗煤厂处理的事宜，双方均未谈到吴家安等三人；第三，签订协议书时双方已经知晓亏损事实的存在，因此协议约定由反诉原告李伟自营洗煤厂，而反诉被告金立国只取得市值40万元的设备折价为18万元的折价款，实际上即是双方亏损的一种承担。协议书是合法有效的，故请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
被告辩称并提出反诉称，第一，原告所述与事实不符，2012年4月，被告与案外人于树本合议开办洗煤厂，于是于树本找到原告及案外人吴家安、靳永余五人合作开办洗煤厂，当时五人口头约定合伙由被告李伟负责洗煤厂的场地租赁、厂房建设、原材料购买。原告、于树本、吴家安、靳永余出资洗煤厂机械设备一套折价出资为40万元，被告负责场内的技术管理。吴家安、于树本、靳永余负责洗煤厂的管理工作及工人工资的发放。合作期间由于政府相关部门的介入以及煤炭市场经济下滑导致洗煤厂严重亏损，于2012年7月停车。2012年8月20日，被告找到原告协商，并草拟了两份协议，因为设备是原告、于树本、吴家安、靳永余四人共同出资的，于是被告要求应该由五人共同签字确认此份协议才应该生效，原告称先签一份协议，另一份协议原告拿回去让其他三人签字，签字后换回原告签字的被告手里的协议，此后，原告一直未换回被告手里的协议。事后，被告曾给于树本等三人打电话，三人称不同意该协议内容，因为当时洗煤厂尚有500吨左右的煤未出售，是否亏损尚不知，待清算后再签订协议。因此，该份协议是无效的。
第二，协议没有对合伙期间的债务分担进行约定，根据民法通则意见第五十三条，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退货人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。原、被告签订的协议中没有对合伙期间的债务场地租赁费20万元以及合伙期间产生的2万吨废料进行清理，此清理费用需2万元。协议中只约定被告后续经营自负盈亏，事实上是因为当时场内还有成品煤未出售，被告和原告只是初步草拟协议，并未对亏损进行约定，只对机械设备约定，该设备在开办洗煤厂时原告及其他合伙人称价值40万元，合伙经营期间被告了解到该设备市场价值只有20万元，故此在协议中折价为18万元，此并非为原告及于树本、吴家安、靳永余对亏损的承担。因此，根据法律规定原告负有对合伙经营期间债务的偿还责任。
第三，协议中被告与原告处分机械设备的行为属于无权处分。该机械设备属于原告及于树本、吴家安、靳永余四人共同出资，此设备为四人按份共有。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。由此，本案中在没有经过于树本、吴家安、靳永余的同意，原告与被告是无权对机械设备进行处分的，原告也无权要求被告偿还此设备折价款18万元，即使协议有效，原告所享有的也只能是四分之一的权利。综上，被告与原告签订的协议应该是无效的。
2012年4月，反诉原告与反诉被告及于树本、吴家安、靳永余合作开办三家村洗煤厂，五人口头约定合伙由反诉原告负责场地租赁、厂房建设、原材料购买。反诉被告及于树本、吴家安、靳永余出资机械设备价值40万元，合作期间由于政府相关部门及煤炭市场情况导致洗煤厂严重亏损，2012年8月反诉被告金立国提出退伙，在于树本、吴家安、靳永余没有同意的情况下，与反诉原告签订退伙协议，当时因为场内有成品煤没有出售，所以无法做出清算，经营期间形成2万吨废料没有清理，由于亏损反诉原告一直没有支付土地租赁费20万元，因此，提出反诉，请求判令反诉被告承担合伙期间的债务10万元，合伙期间产生的废料清理费10万元以及本案诉讼费。
本案争议焦点：一、三家村洗煤厂合伙人是否为原、被告二人？二、原被告签订的协议书是否就合伙关系的清算？
原告为支持自己的诉讼主张，向本院递交了以下证据：
1、协议书一份。来源于原告金立国，证明：第一，原、被告之间存在合伙经营关系。并不存在双方之外的任何第三方。第二，双方签订协议李伟同意原告退出合伙，且该协议中注明了金立国退伙前企业出现亏损，此情况下协议约定李伟分期支付金立国18万元退伙费。
被告质证，协议的真实性、关联性没有异议，合法性有异议，没有对债权、债务合理分担，没有对亏损具体说明，包括场地租赁费、废料的清理事项。协议中约定李伟继续经营，不是对合伙期间所有的债务由李伟自负盈亏。
本院认证，被告对该证据真实性、关联性均没有异议，该证据能够证明合伙经营期间合伙人仅为甲、乙双方，即本案原、被告二人，本院对其予以采信。
2、证人证言2份。证人吴家安的证言一份，证明吴家安知道李伟与金立国签订涉案协议，也了解内容，该证言又证实，吴家安并非李伟所称的合伙人。证人靳永余的证言一份，证明内容同上。
被告质证，对真实性没有异议，对证明内容有异议。证人没有出庭，不能接受法庭询问，不能证明证言的合法性，靳永余、吴家安是合伙人不能作为证人。
本院认证，被告有异议，二证人未出庭接受质询，因此对该证据不予采信。
本诉被告为支持其答辩主张及反诉请求向本院提交如下证据：
3、协议书一份，证明原告手里的协议书没有其他三人的签字，证明是五人合伙共建的洗煤厂。协议中其他三人的签名是金立国签字，说明五人合伙，金立国替其他三人签字，金立国说回去让其他三人签字找被告再换。
原告质证，对协议内容真实性没有异议，与我方提交的内容一致。但对协议书中乙方签字真实性有异议，对金立国本人签字没有异议，对另外三人签字有异议。
本院认证，该证据内容与证据1内容一致，本院对其内容的真实性予以采信。
4、说明书和通知书各一份，来源于三家村村委会，证明，三家村洗煤厂由五人合伙，合伙经营期间产生2万吨废料，原告金立国应承担清理该废料的责任。
原告质证，真实性没有异议，对证明问题有异议，首先洗煤厂合伙人究竟几位，村委会无法证实，也无权证实；洗煤厂产生的废料，不由金立国承担，该说明和通知书日期均晚于涉案协议签字日期。作出时李伟与金立国合伙已经解散。
本院认证，原告对该证据有异议，该证据未体现具体是由谁出具，且出具人未出庭接受质证，该证据无法证实合伙人为五人，对该证据本院不予采信。
5、租地合同一份。证明李伟等五人合伙的洗煤厂是在绿坤种植养殖专业合作社承包地上建设的。证明租赁费还没有支付，金立国应承担偿还租赁费的责任。
原告质证，对真实性没有异议，证明问题有异议，第一，该证据是李伟个人签署，是否用于合伙租赁经营场地，该协议无法证实。第二，该协议无法证实李伟与金立国合伙中是否还存在第三人；第三，该协议的租赁期限为2012年5月17日，李伟与金立国的合伙结算于2012年8月20日，协议中注明了之前确实亏损，之后洗煤厂的经营李伟自负盈亏。因此即便租赁协议用于洗煤厂的经营，金立国也不对该协议承担责任。
本院认证，原告对其有异议，该证据不能证实合伙期间租赁费用应由原告金立国承担，本院不予采信。
6、照片一套，五人合伙期间产生废料，金立国对废料承担责任。
原告质证，真实性没有异议，内容有异议，证明不了五人合伙及产生废料是洗煤厂产生的。
本院认证，该证据无法证实该废料产生时间及地点，本院不予采信。
7、证人赵力，证言内容为：“2012年李伟找我让我找洗煤厂的场地，我给找的场地，李伟、吴家安、于树本、金立国、靳永余是合伙关系，后来他们搬到大三家。李伟出场地，还有原料，其他四人出设备。”经询问证人称，当时原、被告达成口头合伙协议时并不在场，且对什么是合伙关系并不了解，证人与李伟是同村村民，对李伟、吴家安等四人合伙关系是听说的。
原告质证，对证人证言真实性有异议。证人与李伟是同村关系存在一定片面性。证人称与金立国等四人熟悉，但不知道金立国住所地是那里。该证人在合伙关系形成，即达成口头合伙协议时，并没有在场。
被告质证，对真实性、合法性、关联性没有异议。
本院认证，该证人对什么是合伙关系并不了解，签订合伙协议时不在场，对合伙关系只是听说，因此，对该证言本院不予采信。
8、证人李勇，与被告李伟系同胞兄弟关系，证言内容为：“与我弟弟合伙的有姓金的、姓于的、姓吴的，姓靳的，证明他们一起合伙开洗煤厂，一起干了几个月就不干了。”经询问证人称，是通过证人弟弟即李伟经常说起才知道案外三人及原、被告是合伙关系，原、被告口头达成合伙协议时并不在场。
原告质证，对真实性有异议。首先是亲属关系，其次达成口头协议时证人不在场，无法证实合伙人数。
被告质证，没有异议。
本院认证，该证人与被告李伟系同胞兄弟关系，证人对合伙关系的了解只是听说，且合伙协议达成时并不在场，对此证言本院不予采信。
根据原告陈述、被告答辩以及反诉原告陈述、反诉被告答辩，双方当事人举证、质证，本院认证情况，确认如下事实：
原告与被告于2012年4月在赤峰市元宝山区平庄西桥镇三家村合作开办洗煤厂，后因经营不善，原告提出退伙，双方于2012年8月20日终止合伙关系，双方清算后，并签订协议书，内容为，“协议书甲方：李伟乙方：金立国经甲乙双方友好协商就西桥镇三家村洗煤厂一事达成以下协议甲乙双方在合作期间因经营不善导致亏损，现对场内设备折算为甲方持有，继续经营甲方自负盈亏，设备折合人民币壹拾捌万元整（180000），付款方式为分成分期付款，每月付五万元人民币，到2012年12月31日前全部付清设备款项共计壹拾捌万元整（180000）如此协议发生争议可由法院提起公诉甲方：李伟乙方：金立国2012年8月20日”，双方约定由被告以分期付款的方式，每月给付人民币5万元整，至2012年12月31日以前将全部180000元人民币以现金的形式给付原告，被告至今没有给付原告任何款项。被告虽称原、被告及其他案外人五人合伙，并非只有原、被告二人，并提交由原告金立国代替案外三人签字的协议书，证实当时金立国说过将三案外人未签字的协议书拿回去后待案外人于树本等三人签字后换回由金立国代签字的该份协议书。经本院调查，金立国并非想代三案外人签字，如果不签字被告就不与原告协商。原、被告提交的协议书内容一致，被告提交协议书在首部乙方处只有金立国，并未有案外三人。
查明，原、被告双方签订协议书时洗煤厂尚有500吨煤未出售，签订协议后该500吨煤已经由被告李伟出售，所得款项已由被告李伟收取。
反诉原告称洗煤厂在经营期间产生2万吨废料及洗煤厂场地租赁费共计20万元，请求反诉被告按比例承担此费用各10万元，共计20万元，未提供有效证据证实。
本院认为，一、合伙人是否仅为原、被告二人？被告称案外人于树本等三人系共同合伙人，从本案证据中无法认定此三人为共同合伙人，被告提供协议书中在结尾处虽有金立国签字及代案外人于树本等三人的签字，但在该协议书首部乙方处只有金立国的名字，且该协议书内容中未体现其他合伙人字样。被告未提供有效证据证实案外三人系共同合伙人，因此对被告称案外三人系共同合伙人的主张本院不予支持。
二、《协议书》是否是对合伙的清算？《协议书》是原、被告双方在平等、自愿、协商一致基础上签订的，双方意思表示真实，内容明确，且双方均已经签字认可，从反诉原告陈述中也提到了2012年8月反诉被告金立国提出退伙，由此可知，被告李伟当时签订协议时对金立国退伙事宜是清楚的，双方签订协议书中并未提到事后清算事宜等内容，因此，本院认为该协议应视为清算协议，被告应积极履行协议内容，故对原告的主张本院予以支持。
三、反诉原告主张能否成立？反诉原告称合伙期间产生废料2万吨及合伙债务即场地租赁费未进行清算，未提供证据证实双方在签订协议书时即已产生2万吨废料，也无证据证实清理该废料所需费用，本院认为双方在签订协议书时，已经达成合意，该协议系双方真实意思表示，因此，被告应积极履行相应义务，故对反诉原告请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十六条之规定，判决如下：
一、被告李伟（反诉原告）偿还本诉原告金立国欠款180000元。此款于本判决生效后五日内付清。
二、驳回反诉原告李伟的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取1950元，反诉案件受理费减半收取2150元，合计4100元，由被告李伟（反诉原告）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
代理审判员 徐少华
二〇一四年十二月十日
书 记 员 解英杰