北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三中行终字第189号
上诉人（一审原告）刘廷珠，男，1953年11月25日出生。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区镇罗营镇人民政府，住所地北京市平谷区镇罗营镇东街5号。
法定代表人任利泉，镇长。
委托代理人赵顺河，北京市平谷区镇罗营镇人民政府副镇长。
委托代理人赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人刘廷珠因诉被上诉人北京市平谷区镇罗营镇人民政府（以下简称镇罗营镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平行初字第87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘廷珠，被上诉人镇罗营镇政府的委托代理人赵顺河、赵一凡到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年，镇罗营镇政府接到群众举报称北京市平谷区镇罗营镇上镇后街××号有违法建设，镇罗营镇政府立案调查后认定刘廷珠所建砖混结构彩钢瓦顶的建筑物以及砖石结构矮墙系违法建设，镇罗营镇政府作出限期拆除决定、强制拆除决定后，对涉案建筑物进行了强制拆除。
刘廷珠不服，诉至一审法院，请求法院依法确认镇罗营镇政府两次强制拆除行为违法。2014年12月8日，一审法院判决认定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条之规定，镇罗营镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设及擅自在村庄、集镇规划区内的街道等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的行为具有查处拆除的法定职责。
本案中，刘廷珠对镇罗营镇政府法定职权和适用法律持有以下异议：第一，刘廷珠主张镇罗营镇政府没有职权进行强制拆除，应当由乡镇政府报请区政府，由国土资源部门进行查处，镇罗营镇政府实施强制拆除违反《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第三十九条以及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十五条、第二十条之规定。第二，涉案建筑已经建完二年以上，镇罗营镇政府实施强制拆除违反了《行政处罚法》的相关规定；镇罗营镇政府违反了1987年7月5日发布的《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》、1982年2月13日发布的《村镇建房用地管理条例》、1989年12月16日发布的《关于加强农村村民建房用地管理若干规定》第六条第二项以及《物权法》第一百五十二条相关规定。一审法院认为，第一，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。《城乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，自2008年1月1日起施行。《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。根据上述规定，在乡、村庄规划区内未依照取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府行使职权，根据实际情况依法责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《行政处罚法》系1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，于2009年8月27日修正，《行政处罚法》与《城乡规划法》均属于法律，镇罗营镇政府依照《城乡规划法》的规定，对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为进行查处并无不当。《行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。镇罗营镇政府依据《城乡规划法》第六十五条的规定，作出强制拆除决定后，实施强制拆除行为，并不违反职权法定原则。《宪法》第三十九条系关于住宅安全的规定，刘廷珠主张镇罗营镇政府依照法律规定行使查处拆除违法建设的行为违反《宪法》规定没有事实根据。规划管理与土地管理系相互联系但不同的行政管理领域，有权机关依据城乡规划相关法律规定对违法建设进行查处并不影响土地管理部门依据土地管理法律规范对非法占地行为进行查处。综上，刘廷珠关于镇罗营镇政府法定职权的异议不成立。第二，根据《行政处罚法》第二十九条第二款之规定，二年期限应从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案违法建设自建成后一直存在直至被查处时，违法状态一直持续，刘廷珠关于超过法定处罚时效的主张不成立；1987年7月5日发布的《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》已被1995年3月11日《国家土地管理局关于印发﹤确定土地所有权和使用权的若干规定＞的通知》废止，1982年2月13日发布的《村镇建房用地管理条例》已被1986年6月25日《中华人民共和国土地管理法》废止，刘廷珠认为镇罗营镇政府违反《关于加强农村村民建房用地管理若干规定》以及《物权法》相关规定的主张没有证据支持。综上，刘廷珠关于镇罗营镇政府适用法律的异议不成立。
刘廷珠主张镇罗营镇政府认定事实错误，主要理由在于：镇罗营镇政府工作人员曾认可建设附属设施无须规划审批，镇罗营镇政府并未制止或发送过停建通知；镇罗营镇政府认定主体错误，涉案建筑系刘廷珠之母杜××所建，镇罗营镇政府以刘廷珠为相对人进行强制拆除属于认定事实不清；涉案建筑所占用土地为刘廷珠宅基地使用范围，刘廷珠之母进行建设未侵占街道。一审法院认为，涉案建筑是否是违法建设、是否侵占街道、是否经过规划许可、镇罗营镇政府认定相对人是否正确等事实，已经在一审法院（2014）平行初字第8号行政判决书以及北京市第三中级人民法院（2014）三中行终字第875号行政判决书中予以认定。镇罗营镇政府作出限期拆除决定后，经复查发现刘廷珠未在规定的期限内拆除涉案建筑，以刘廷珠为相对人作出强制拆除决定后进行强制拆除认定相对人并无不当。刘廷珠提供的证据无法证明其宅基地范围以及镇罗营镇政府强制拆除超出限期拆除决定书认定的范围，刘廷珠关于镇罗营镇政府认定事实的异议不成立。
本案的审查重点在于强制拆除程序是否合法。一审法院认为，行政机关行使职权应当遵守法定程序。《行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案中，镇罗营镇政府提供的证据显示，强制拆除决定书送达时间是2013年12月20日，未标注具体时分。该强制拆除决定书规定“镇罗营镇政府决定于2013年12月20日9时对该违法建设予以强制拆除”。镇罗营镇政府提供的强制拆除执行记录记载“2013年12月20日9时0分至12时0分”进行了执行，即在强制拆除当天，镇罗营镇政府向刘廷珠送达了强制拆除决定书并且实施了强制拆除行为。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，当事人是公民的，通知本人或者成年家属到场”。镇罗营镇政府主张曾经通过电话通知刘廷珠，但是没有提供相关证据。在镇罗营镇政府提供的录像资料中，显示刘廷珠本人确实曾经到达强拆现场，但刘廷珠自行到达现场不能排除镇罗营镇政府应当通知的义务。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。本案中，镇罗营镇政府主张强制拆除决定是2013年12月18日作出的，当天在村委会进行了公告，但是没有提供公告张贴的证据，镇罗营镇政府作出强制拆除决定两天后实施强制拆除，执法程序违反上述规定。涉案建筑物已经拆除，不具有可撤销内容。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，一审法院判决确认镇罗营镇政府强制拆除位于北京市平谷区镇罗营镇上镇村后街××号砖混结构建筑物及砖石结构矮墙的行为违法。
刘廷珠不服一审判决，提起上诉，其上诉请求为：依法撤销一审判决，依法重新确认镇罗营镇政府于2013年12月20日、28日至30日两次强拆位于北京市平谷区镇罗营镇上镇村后街××号宅院内西侧附属设施，三间平房及大门，四间彩钢瓦房及院墙违法，不是行为违法，是事实违法。其事实和理由为：一、位于北京市平谷区镇罗营镇上镇村后街××号老房房产所有权和宅基地使用权是上诉人父母所有，经三次确权，归上诉人父母使用已经63年之久。被上诉人和上镇村民委员会2012年7月14日给上诉人家人出示的房屋权属确权证明已经证实了上镇村后街××号宅院内自建房屋15间归个人所有。事实证明，2011年春，上诉人母亲在自己使用权宅院内西侧修建的附属设施，根本就没有违法建设行为，更没有侵占街道2.1米宽。二、2011年春，上诉人母亲在自己使用权宅院内修建附属设施地基时，区人民政府官员当场给出被上诉人政府官员明确答复：杜××没有违法建设行为，也没有侵占他人的地方。三、被上诉人规划科和上镇村民委员会出示的房屋权属确权证明已经确定证实被上诉人作出的限拆决定主体错误，渎职违法侵权，以权压法。被上诉人利用自己作出没有法律效力的限拆决定，在没有给上诉人全家任何通知情况下，于2013年12月20日、28日至30日撬锁、私闯民宅，实施两次违法强拆。按法律规定被上诉人没有强制拆除执法的权力。四、根据《行政处罚法》第十五条、第二十条规定，被上诉人没有权力查处违法建设，没有权力作出下达限期拆除决定，更没有权力实施执法强拆。被上诉人是地方乡镇人民政府协调机关，不是强制执法执行机关。在本案确认证据时，被上诉人提供的证据初审法院审判员全部认可，上诉人提供的证据一个都不认可，是故意违背事实，作枉法裁判。五、（2014）平行初字第8号行政判决和（2014）三中行终字第875号行政判决主体错误，属无效判决。（2014）三中行终字第875号判决日期是2014年8月4日，被上诉人违法实施强拆日期是2013年12月20日，初审法院审判员拿没有法律效力的行政判决当证据使用，作枉法裁判。六、《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。被上诉人审批立案日期是2013年8月7日，在上诉人母亲建完西厢房两年零五个月后立案，超过了行政处罚法定日期，从立案表就能证实，本案从一开始就违法。被上诉人既然拿不出自己批准下发给全镇村民每一户在自己宅院内建设附属设施规划许可证存根证据，就不应该跟上诉人要规划许可证。七、由于被上诉人违法实施两次强拆，给上诉人全家造成43万多元的经济损失，应当依法予以赔偿。八、法院应当让人民真正得到公平正义的判决。
镇罗营镇政府同意一审判决，请求予以维持。
镇罗营镇政府在法定期限内向一审法院提供了下列证据并在庭审中出示：1.立案审批表，证明镇罗营镇政府接到群众举报后，经初步调查了解，对刘廷珠违法建设进行立案审批；2.现场检查、勘验笔录、证据登记表及照片等一组，证明镇罗营镇政府立案后，组织工作人员到违法建设现场进行检查、勘验，并对违法建设进行丈量，刘廷珠认可丈量情况；3.2013年4月12日、2013年8月8日对刘廷珠的询问笔录，证明镇罗营镇政府向刘廷珠进行询问、调查违法建设的具体情况，经查，违法建设是刘廷珠所建，且无乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，镇罗营镇政府履行了调查职责；4.对梁××、刘××、曹××的询问笔录及房屋地基证明，证明镇罗营镇政府对刘廷珠相邻方进行调查，履行调查职责；5.从平谷区档案局调取的刘廷珠大伯刘×11951年土地房产所有证存根复印件，证明镇罗营镇政府履行调查职责；6.刘廷珠提供的证据材料，包括刘廷珠之父系复员军人的证明、刘廷珠身份证复印件、买房契约复印件及证明、刘廷珠书写的信件，证明镇罗营镇政府履行调查职责，但刘廷珠父亲系复员军人的证明、买房契约与本案无关，书信系刘廷珠自己书写，不能证明其主张；7.刘廷珠身份信息，证明镇罗营镇政府履行调查职责；8.限期拆除通知书、限期拆除公告及送达回证，证明镇罗营镇政府责令刘廷珠限期拆除违法建设，镇罗营镇政府履行了送达职责，该案的限期拆除及送达程序完整，符合程序要求；9.现场检查笔录（复查），证明经检查，刘廷珠未在限期拆除通知书规定的期限内自行拆除违法建设；10.强制拆除决定书、强制拆除公告及送达回证，证明由于刘廷珠未在规定期限内自行拆除违法建设，镇罗营镇政府依法作出强制拆除决定并进行了送达；11.强制拆除执行记录、拆除（清除）物品清单、拆除现场光盘，证明镇罗营镇政府按照强制拆除决定书确定的日期到达现场，因刘廷珠不配合拆除工作，镇罗营镇政府在相关部门及村委会人员参与下，清点了物品，对违法建设依法拆除。
《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》、《村庄和集镇规划建设管理条例》系镇罗营镇政府提供的法律依据。
刘廷珠在一审法院指定的证据交换日提供下列证据并在庭审中出示：1.土地房产所有证，证明上镇村后街××号刘廷珠父母老房宅基地，经过政府1951年确权后，归刘廷珠父母使用达六十三年之久，已形成历史；2.范××、张××、王××出示的1972年村委会口头批示的证明及范××居民身份证复印件，证明上镇村后街××号老房宅基地经过第二次确权，归刘廷珠父母使用；3.买卖田房草契存根，证明上镇村有刘廷珠父母购买的0.53亩宅基地一处，被上镇村第一生产队占用。刘廷珠父母老房西侧0.1亩宅基地是用其购买的0.53亩宅基地换取的宅基地，村干部准许刘廷珠父母建设七间北正房，但因经济困难，刘廷珠家只是在西房山处建了两个猪圈；4.郭××出具的书面证明及其居民身份证复印件，证明上镇村后街××号刘廷珠父母老房宅基地，经过第三次确权，归刘廷珠父母使用。1974年经村政规划加宽街道，村委会无偿占用刘廷珠父母老房宅基地从北到南两米多宽，才形成上镇村后街××号宅基地使用面积。刘廷珠之母于2011年春，在宅院内西侧建设厢房和大门，没有侵占街道；5.建设承包合同及赵××居民身份证复印件，证明上镇村后街××号宅院内西厢房和大门，是刘廷珠之母找人修建的，房产所有权是刘廷珠母亲的；6.限期拆除决定书，证明依据《行政处罚法》第十五条、第二十条之规定，镇罗营镇政府没有查处违法建筑的权力，更没有权力作出限期拆除决定以及实施强制拆除行为；7.照片，证明镇罗营镇政府违反法定程序，私闯个人住宅，超越职权，两次实施强拆造成损失；8.证人出具的书面证明及证人居民身份证复印件，证明上镇村后街××号宅院内西侧建的厢房和大门是刘廷珠之母找人修建的，刘廷珠母亲在宅院内西侧建厢房和宅院大门，没有侵占街道。镇罗营镇政府于2013年12月4日作出的限期拆除决定书违背事实，镇罗营镇政府于2013年12月20日、2013年12月28日至30日私闯民宅，雇佣黑社会实施两次强拆违宪，渎职违法侵权；9.房产和财产损失清单，证明刘廷珠之母在自己宅院建设附属设施厢房和大门开支情况，镇罗营镇政府违法侵权，违反法定程序，私闯个人住宅，超越职权，实施两次强拆给刘廷珠和刘廷珠母亲全家造成26万多元经济损失。
一审法院经庭审质证对以上证据作出如下确认：镇罗营镇政府提供的证据系在执法过程中形成、收集，能够证明镇罗营镇政府执法情况，对该证明目的一审法院予以采纳，对其他证明目的一审法院不予采纳。刘廷珠提供的证据1随着我国土地法律政策调整已自然失效，不能证明宅基地现状尺寸，对其证明目的一审法院不予采纳；证据2不能证明该宅基地在1972年及现在的四至范围，不能证明涉案建筑在上镇村后街××号宅基地范围内，对此证明目的一审法院不予采纳；证据3不能证明刘廷珠父母购买房屋并置换情况，对其证明目的一审法院不予采纳；证据4不能证明上镇村后街××号宅基地现在的确切四至范围，不能证明涉案建筑在上镇村后街××号宅基地范围内，对其证明目的一审法院不予采纳；证据5合同签订人不等同于违法建设实际建设人，不能证明镇罗营镇政府认定相对人错误，对其证明目的一审法院不予采纳；证据6真实，但不能证明镇罗营镇政府超越职权，对其证明目的一审法院不予采纳；证据7不能直接证明镇罗营镇政府认定主体错误、违反法定程序，对其证明目的一审法院不予采纳；证据8不能证明镇罗营镇政府作出限期拆除决定以及进行强制拆除违法，对该证据证明目的一审法院不予采纳；证据9系刘廷珠自己制作并书写，无其他证据佐证，对其真实性和证明目的一审法院不予采纳。
一审法院已将上述证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并予以确认。二审期间，刘廷珠当庭提交2012年7月14日上镇村民委员会和镇罗营镇开具的《房屋权属证明》，证明上镇村后街××号房屋的权属和宅基地使用权权属都是杜××的。本院认为，刘廷珠二审当庭提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予接纳。
一审法院经审理查明：2013年初，镇罗营镇政府接到群众举报称北京市平谷区镇罗营镇上镇村后街××号有违法建设，镇罗营镇政府于2013年8月7日立案，并于当日进行现场检查，刘廷珠未能出示乡村建设规划许可证，镇罗营镇政府工作人员制作现场检查笔录、现场勘验笔录、绘制现场示意图并现场拍照，后向刘廷珠进行询问、收集证据，认定刘廷珠所建砖混结构彩钢瓦顶的建筑物（分为南北两部分，南半部建筑物南北长17.9米，东西宽6.55米，北半部建筑物南北长8米，东西宽4米，总面积为149.245平方米）未取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证，且侵占街道，不符合村庄规划；上述建筑物北边、梁朝元房屋西山墙以西东西向2.1米、南北向6.85米的砖石结构矮墙侵占村集体街道。2013年12月4日，镇罗营镇政府对刘廷珠作出京平镇镇限拆字（2013）第1号限期拆除决定书，并于当日向刘廷珠送达。镇罗营镇政府于2013年12月4日作出限期拆除公告。2013年12月16日，镇罗营镇政府进行现场检查复查，发现刘廷珠未在限期拆除决定书规定的期限内自行拆除违法建设。2013年12月18日，镇罗营镇政府作出京平镇镇强拆字（2013）第1号强制拆除决定书并于2013年12月20日向刘廷珠送达。镇罗营镇政府于2013年12月18日作出强制拆除公告，并于2013年12月20日对涉案建筑进行强制拆除。镇罗营镇政府制作了强制拆除执行记录和拆除（清除）物品清单，进行了录像。2013年12月20日，镇罗营镇政府拆除上述建筑物后，在清理土石过程中，遭到刘廷珠阻拦。2013年12月28日至2013年12月30日，镇罗营镇政府清理了现场和街道。
一审法院另查明，刘廷珠对镇罗营镇政府作出的限期拆除决定不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2014年3月17日作出（2014）平行初字第8号行政判决书，判决驳回刘廷珠的诉讼请求。刘廷珠不服，提起上诉。北京市第三中级人民法院于2014年8月5日作出（2014）三中行终字第875号行政判决书，判决驳回上诉，维持一审判决。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条的规定，镇罗营镇政府有权依法查处其辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行为，以及擅自在村庄、集镇规划区内的街道等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的行为。关于刘廷珠认为镇罗营镇政府没有职权查处违法建设，镇罗营镇政府强制拆除行为违反《行政处罚法》第十五条、第二十条的主张，本院认为，《城乡规划法》已明确规定乡、镇人民政府有权依法查处未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，刘廷珠的上述主张不能成立。
本案审查的焦点问题是被诉强制拆除行为是否合法。关于镇罗营镇政府强制拆除程序是否合法一节，本院同意一审法院的认定结论，镇罗营镇政府执法程序违反相关规定。关于刘廷珠所持的上镇村后街××号并无违法建设、镇罗营镇政府认定主体错误等意见，上述问题已经过另案审理，法院判决驳回了刘廷珠的诉讼请求。关于刘廷珠认为涉案建设完成已超过两年，根据《行政处罚法》第二十九条的规定不应被处罚，本院认为，涉案建设自建成后一直存在直至被查处时，违法状态一直持续，故刘廷珠上述主张不成立。关于刘廷珠上诉要求确认镇罗营镇政府强制拆除事实违法、不是行为违法的主张，本院认为，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。刘廷珠向一审法院提起行政诉讼，要求确认镇罗营镇政府两次强制拆除违法，故本案被诉具体行政行为为镇罗营镇政府实施的涉案强制拆除行为，一审法院经过审理认为镇罗营镇政府执法程序违反相关规定，并判决确认强制拆除行为违法并无不当，本院应予维持。刘廷珠的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘廷珠负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 董 巍
代理审判员 王 琪 璟
二〇一五年三月十九日
书 记 员 孙森森书记员伍爱军