江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1411号
上诉人（原审被告）：杨怀洪，住扬中市。
委托诉讼代理人：范白云，江苏金华通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张朝理，扬中市法制事务研究所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏银佳企业集团有限公司，住所地江苏省扬中市经济开发区港兴路868号。
法定代表人：姚建明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴斌，该公司员工。
委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。
上诉人杨怀洪因与被上诉人江苏银佳企业集团有限公司（以下简称银佳公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
杨怀洪上诉请求：撤销原审判决，依法改判为双方按照过错来分担孳息；如果没有证据证明双方的过错大小，应各承担50%的孳息。理由：1、出借人知道借款人借款1000万元是从事违法犯罪活动，故涉案借款合同无效，借款合同无效后，杨怀洪仅承担返还1000万元本金的义务，孳息（按同期银行贷款利率计算）应按过错由法院自由裁量予以分配承担。2、银佳公司于2014年7月11日汇给杨怀洪的10万元与本案协议无关，应另案处理。3、协议中约定2013年8月8日180万元借条并未实际支付，银佳公司汇给杨怀洪的该100万元、80万元，打款用途是差旅费，该汇款不是借款。4、杨怀洪实际还款640万，其中55万也是直接汇到银佳公司，一审法院将该55万元认定为偿还案外人江苏银佳母线有限公司（以下简称银佳母线公司）与江苏银佳电气设备有限公司（以下简称银佳电气公司），没有依据。
银佳公司辩称，认定借款协议涉嫌犯罪无效，应当提供足够的证据，不适用推定。180万元杨怀洪在合同中已经明确了借款180万，其事实上认可这一借款行为。请求驳回上诉，维持原判。
银佳公司向一审法院起诉请求：判令杨怀洪偿还其借款本金6053945元、利息6000864.9元以及自2016年12月2日起至还清借款本息之日止按月息2.2%计算的利息。
一审法院认定事实：2013年8月5日，杨怀洪向银佳公司借款180万元，并分别出具金额为90万元的借条两份，该款于2013年8月14日向杨怀洪建行尾号为9779的银行卡分别汇款100万元和80万元。
2014年7月1日，杨怀洪向银佳公司出具10万元借条，2014年7月11日，银佳公司向杨怀洪中国银行尾号为3372的银行卡转账10万元。
2014年8月28日，银佳公司与杨怀洪就万达集团2015年、2016年母线槽集中采购项目的经营运作，签订协议约定：1、银佳公司授权杨怀洪为万达集团2015年、2016年母线槽集中采购项目的唯一授权代表，代表银佳公司参与该项目入围、投标等一切事务；2、银佳公司配合杨怀洪做好投标前后企业、产品等常规宣传和报价、标书制作与投递、产品生产、质量及服务等基本工作。杨怀洪负责项目入围、中标及中标后的用户协调、维护、货款回笼等事项；3、杨怀洪向银佳公司借款人民币壹仟壹佰捌拾万元整（含杨怀洪于2013年8月8日向银佳公司借款的180万元），作为前期运作费用，杨怀洪保证在2015年和2016年的万达集团集采中每年中标金额均在3亿元人民币以上（两年总金额不少于6亿元人民币）。该借款在以后银佳公司结算给杨怀洪的业务费中扣减，扣减后不足部分由杨怀洪连本带息偿还银佳公司（利息从借款日到还款日按月息2.2%标准计算）；如2015年和2016年未能完成上述指标或均未中标，则杨怀洪须将借款壹仟壹佰捌拾万元人民币及其利息（从借款日到还款日按月息2.2%标准计算）在2016年集采中标结果公布后2个工作日内无条件偿还给银佳公司……。杨怀洪于2014年8月28日向银佳公司出具了1000万元的借条。银佳公司于2014年8月29日向杨怀洪中国银行尾号为2786的银行卡转账600万元和400万元。
此后，银佳公司未在万达集团2015年和2016年的集中采购活动中中标，银佳公司遂要求杨怀洪按照协议约定返还借款。杨怀洪分别于2016年2月5日向银佳公司转账190万元（其中包含偿还江苏银佳母线有限公司及江苏银佳电气设备有限公司的借款共计55万元）、2016年10月12日向银佳公司转账还款300万元、2016年10月21日向银佳公司以银行本票形式偿还银佳公司150万元。
另查明，一审庭审中，银佳公司还提交了2013年8月23日代垫邮寄费13元、2013年12月14日为杨怀洪代垫邮寄费22元及2014年8月8日，银佳公司代杨怀洪垫付华夏酒店餐费3910元的会计凭证，欲证明银佳公司为杨怀洪代垫邮寄费及餐费合计3945元应当由杨怀洪予以返还。
还查明，一审法院依据银佳公司的申请，分别查封了杨怀洪位于无锡百好锦园9建筑面积为290.78㎡，房产证号为：锡房权证字第××号的住宅一套、廊坊万达广场C区1#楼-1-15建筑面积192.8㎡，产权证号为廊坊市房权证廊字第××号的商业房一套、廊坊万达广场C区1#楼-1-13建筑面积272.8㎡，产权证号为廊坊市房权证廊字第××号的商业房一套、惠山万达商业广场135-1904建筑面积为51.33㎡，房产证号为：锡房权证字第××号的办公用房一套、万达商业广场135-1905建筑面积为51.33㎡，房产证号为：锡房权证字第××号的办公用房一套、万达商业广场135-1906建筑面积为51.33㎡，房产证号为：锡房权证字第××号的办公用房一套。
一审法院认为：杨怀洪作为银佳公司的供销员,向银佳公司借款用于洽谈业务，并以所签订合同的到账货款结算业务费后对借款进行冲抵，双方系委托合同关系。2014年8月28日，双方签订协议对于双方之间的权利义务进行了明确约定，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应遵照协议行使权利并履行义务。银佳公司共计向杨怀洪出借1190万元，并提供了转账凭证和借条予以证明，杨怀洪虽辩称对于2013年8月5日的180万元未收到，该辩称意见与双方2014年8月28日签订的协议载明的事实及银佳公司提供的证据相互冲突，对该辩称意见不予采信。对借款1190万元，扣减已向银佳公司返还的585万元，尚有605万元未予返还。现杨怀洪未能举证证明在2015年和2016年万达集团项目中其通过运作使银佳公司在集中采购中中标，须按照协议的约定在2016年集采中标结果公布后2个工作日内无条件将所借银佳公司款项余款本金605万元予以偿还，并按照约定支付期间利息，其逾期未还于法无据。对于具体利息金额，因2014年7月1日10万元的借条中双方并未明确约定对该笔借款按照双方协议约定的2.2%计算利息，且2014年8月28日的协议中双方约定了借款金额为1180万元，但对于此外的借款是否按照该协议方式计算利息双方并无约定，故银佳公司要求对该笔借款按照2.2%计算利息的请求，不予支持。对于协议明确约定的1180万元借款的利息计算方式，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持之规定，双方约定的月利率为2.2%，即年利率为26.4%超过24%，故对超出部分不予支持，即对借款月利率按照2%计算。具体计算至2016年12月1日的利息详细计算方式为：180万元×24%×3年（自2013年8月14日至2016年8月14日）+180万元×24%÷365天×108天（自2016年8月15日至2016年12月1日）=142.38万元。1000万元×24%÷365天×（17个月+7天）（自2014年8月29日至2016年2月5日）+865万元×24%÷365天×（8个月+16天）（自2016年2月6日至2016年10月21日）+715万元×24%÷365天×16天（自2016年10月22日至2016年11月6日）+415万元×24%÷365天×24天（即自2016年11月6日至2016年12月1日）=506.16万元，综上银佳公司所主张的合理利息为648.54万元，现银佳公司起诉主张计算至2016年12月1日的利息按照600.08649万元计算系对其权利的自由处分，不违反法律规定，予以确认。
银佳公司诉称，杨怀洪应当返还其邮寄费及华夏酒店餐费共3945元，但未举证证明上述费用确系为杨怀洪支付，也未举证证明对于邮寄费、餐费等费用由杨怀洪负担进行过书面或口头约定，故应承担举证不能的不利后果，对银佳公司的该项诉讼请求，不予支持。杨怀洪辩称，银佳公司尚有芜湖镜湖万达广场母线槽分包工程供货合同、厦门集美万达广场母线槽供应、指导安装及调试工程合同等的业务费尚未与其进行结算，但未举证证明上述合同系杨怀洪代银佳公司签订，也未举证证明上述合同货款均已到账，业务费结算条件已成就，故对杨怀洪的该项意见不予采纳，如果杨怀洪有证据证明银佳公司尚有业务费应与其结算，可另行主张相应的权利。
一审法院判决：一、杨怀洪于判决生效之日起十日内一次性偿还银佳公司本金605万元及截至2016年12月1日止的期间利息600.08649万元，合计1205.08649万元，并按照月息2%支付借款本金595万元自2016年12月2日起至判决确定的给付之日止的利息。二、驳回银佳公司的其他诉讼请求。案件受理费94129元，诉讼保全费5000元，合计99129元，由杨怀洪负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对杨怀洪提交的工商登记资料真实性予以确认，对其陈述的在一审法官办公室拍摄的银佳公司的财务凭证予以综合认定。除杨怀洪于2016年2月5日向银佳公司转账190万元其中是否包含偿还江苏银佳母线有限公司及江苏银佳电气设备有限公司的借款55万元的事实以外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于2014年8月28日银佳公司与杨怀洪所签订协议的效力问题。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。杨怀洪认为该协议中，出借人知道借款人借款是从事违法犯罪活动，涉案借款合同无效，但其未提供证据予以证实，故对其该上诉理由不予采纳。
关于双方之间借款数额问题。本案所涉款项共有以下几笔：1、2014年8月28日，双方签订的协议中载明的1000万元借款，该款项实际交付，双方均无争议，予以确认。2、2014年8月28日协议上杨怀洪认可的180万元借款。杨怀洪于2013年8月5日向银佳公司出具90万元的借条两份，银佳公司于2013年8月14日向杨怀洪汇款共计180万元，以上事实可知，在2013年8月份，杨怀洪确实向银佳公司借款180万元，银佳公司也确实在8月份向杨怀洪付款180万元。双方具有借款合意，款项也已经交付，故本院认为双方之间关于180万元的借款事实成立。3、2014年7月1日，杨怀洪向银佳公司借款的10万元，该款项就有借款合意和交付凭证，予以确认。但该款项并未按照协议约定利息，故不应按照协议约定支付利息。
关于杨怀洪的还款问题。杨怀洪于2016年2月5日、2016年10月12日、2016年10月21日，分别向银佳公司转账190万元、300万元、以银行本票形式偿还银佳公司150万元。对2016年10月12日、2016年10月21日偿还的300万元、150万元，双方均无争议。杨怀洪认为2016年2月5日向银佳公司转账的190万元，就是偿还的银佳公司，并未向银佳母线公司及银佳电气公司偿还借款55万元。本院按照法律规定计算杨怀洪的应还款数额，如按照先息后本的原则计算还款，即使扣除该55万元，杨怀洪欠银佳公司的本息，远远超过一审法院判决其偿还的数额。故一审法院的认定可以维持。
关于杨怀洪认为的业务费结算的问题。杨怀洪提交的合同系复印件，且并不能反映出该业务是由其产生。其提交的销售员借款申请表，系用于借款的凭证，并不能反映双方对业务量进行了确认，故不能仅凭借款财务凭证认定杨怀洪的业务量。关于业务费的问题，杨怀洪可另行处理。
综上，上诉人杨怀洪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人杨怀洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊华勇
审判员 孙 毅
审判员 黄 甦
二〇一七年八月十五日
书记员 武云子