浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第2677号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：顺吉集团有限公司。住所地：浙江省永嘉县瓯北镇塔下路***幢。法定代表人：罗棋，该公司总经理。委托代理人：刘红云，男，1977年11月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州南方地基基础工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区三华园*幢****室。法定代表人：王新，该公司经理。一审被告：永嘉县共建劳务有限公司。住所地：浙江省永嘉县瓯北镇塔下路***幢。法定代表人：郑文龙，该公司执行董事兼总经理。再审申请人顺吉集团有限公司（以下简称顺吉公司）因与被申请人杭州南方地基基础工程有限公司（以下简称南方工程公司）、一审被告永嘉县共建劳务有限公司（以下简称永嘉劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台民终字第262号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。顺吉公司申请再审称：（一）一、二审法院以2013年7月16日的工程结算单认定涉案工程的工程量和工程价款，属认定事实错误。1.该工程结算单罗列的数据没有依据支撑，也没有顺吉公司和南方工程公司经办人签字；2.该结算单与《软基处理劳务承包合同》的相关约定及工程的实际情况不符。如结算单备注将水泥搅拌桩的检测费用列为由顺吉公司承担，与合同约定不符。3.该工程结算单与情理不符。2013年5月9日，本案双方进行了中期结算，顺吉公司不可能在时隔两个月后将争议的工程量计量给南方工程公司；4.该工程结算单上仅盖有顺吉公司的印章，而没有任何人签名；5.原审未要求南方工程公司的法定代表人就该工程结算单存在的疑点出庭接受质询；6.该工程结算单与2013年5月9日的工程量结算汇总表相同，均属中期结算，而非最终结算。（二）关于质量保证金和审计保留金问题。顺吉公司与南方工程公司在中期结算时对扣除质量保证金7.5%（包括质量保证金5%和审计保留金2.5%）予以确认。业主方在顺吉公司上诉后，已支付了3%的质量保证金和全部审计保留金，涉案工程至今未竣工验收，至少对剩余的2%质量保证金在工程竣工验收和业主返还后再支付给南方工程公司，二审法院对此未予支持错误。（三）关于检测费用问题。根据合同约定，水泥搅拌桩的检测费用均有南方工程公司承担，业主和监理单位出具的最后一期《计量支付月报表》未对水泥搅拌桩的检测费用进行确认、业主最终计量文件《工程造价咨询报告书》也未确认，因此，顺吉公司不应将检测费不给南方工程公司。（四）关于10万元罚款问题。南方工程公司施工的管桩管帽、塑料排水板出现质量问题导致顺吉公司被业主罚款10万元，该笔罚款应由南方工程公司支付。（五）关于材料损耗补贴问题。本案中涉及到的760000元材料损害补贴毫无根据，南方工程公司未对该笔材料损耗补贴提供相应证据并作出合理解释，二审法院仅凭工程结算单认定该笔费用不当。（六）关于预应力管桩桩尖数量问题。南方工程公司仅施工了部分预应力管桩桩尖，二审法院对举证责任的分配不合法。（七）一审法院违反法定程序。1.顺吉公司一审中没有收到一审法院将简易程序转为普通程序的民事裁定书。2.顺吉公司要求一审法院中止本案的诉讼，待业主最终计量文件《工程造价咨询报告》出来后继续审理，但一审法院置之不理，二审法院认为《工程造价咨询报告》与本案无关、与双方合同约定及客观事实不符是错误的。综上，顺吉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。本院认为：（一）关于涉案台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单的认定问题。案涉工程由南方工程公司实际施工，于2011年8月完工，其主体工程经浙江省交通运输厅质量监督局检测合格，同年10月9日正式通车。2013年5月9日，南方工程公司与顺吉公司就上述基础工程的水泥搅拌桩、预应力管桩、预应力管桩桩帽、塑料排水板工程量派员进行了结算汇总，顺吉公司在此基础上于2013年7月16日向南方工程公司出具了台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单，并加盖了顺吉公司公章，对结算单所列的工程项目、工程量、工程价款予以确认。顺吉公司一审时否定结算单上公章的真实性，要求鉴定，后又认可其真实性，撤回了鉴定申请。现顺吉公司申请再审又对该结算单的内容等提出异议，但仍不能提供有效证据予以否定，故对顺吉公司出具的台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单，应当认定有效。（二）关于工程质量保证金和审计保留金问题。根据软基处理劳务承包合同约定，工程质保金是在工程竣工验收且顺吉公司收到业主返还的工程质量保证金后一个月内支付。顺吉公司现申请再审提出业主方在顺吉公司上诉后，支付了3%的工程质量保证金和全部审计保留金，涉案工程至今未竣工验收，至少对剩余的2%质量保证金在工程竣工验收和业主返还后再支付给南方工程公司。但根据原审查明的事实，涉案基础工程于2011年8月完工，其主体工程经浙江省交通运输厅质量监督局检测合格，同年10月9日正式通车交付使用达两年以上，业主方未提出工程质量异议；顺吉公司与南方工程公司于2013年5月9日汇总结算工程款时对基础工程质量保证金7.5%（包括质量保证金5%和审计保留金2.5%）一并在结算时予以扣除也签字同意；顺吉公司也自认业主方在顺吉公司向二审法院上诉后已向该公司返还了3%的工程质量保证金和全部审计保留金；现除涉案基础工程质保金外，尚无法区分顺吉公司承包的非涉案工程部分的质保金情况。故二审法院据此对顺吉公司提出扣留5%工程质量保证金的请求未予支持，并无不妥。至于2.5%的审计保留金问题，顺吉公司在二审中明确表示不再主张，故二审法院对该项诉请不作审查，亦无不妥。（三）关于检测费用问题。虽然根据软基处理劳务承包合同第6条约定，水泥搅拌桩的检测费用由南方工程公司承担，但双方在合同履行过程中，对该笔费用的承担进行了协商变更，顺吉公司出具的台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单明确载明其同意水泥搅拌桩的检测费用由顺吉公司承担，故二审法院对顺吉公司提出的检测费用主张未予支持，并无不当。（四）关于10万元罚款问题。顺吉公司申请再审提出，南方工程公司施工的管桩管帽、塑料排水板出现质量问题导致顺吉公司被业主罚款10万元，该笔罚款应由南方工程公司支付。经查，由于该笔罚款顺吉公司在一审中未提起反诉；顺吉公司出具的台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单中也未载明该笔款项需由南方工程公司支付；双方签订的软基处理劳务承包合同仅约定业主或监理对工程质量、进度、安全等发出整改通知，顺吉公司可据此对南方工程公司处以1000元至5000元的罚款，但并未对顺吉公司被业主罚款后的责任由谁承担作出明确约定。鉴此，二审法院对该笔罚款不在本案中作出认定和处理得当。（五）关于材料损耗补贴及预应力管桩桩尖数量问题。顺吉公司申请再审提出：1.本案中涉及760000元材料损耗补贴毫无根据，南方工程公司未对该笔材料损耗补贴提供相应证据并作出合理解释，二审法院仅凭工程结算单认定该笔费用不当；2.南方工程公司仅施工了一部分，桩尖数量存有争议，二审法院对此在举证责任的分配上存有不当。根据查明的事实，由于顺吉公司出具的台缙高速公路东延段第DS2合同段软基工程结算单是真实有效的，该工程结算单载明顺吉公司同意补贴760000元材料损耗给南方工程公司，并确认南方工程公司施工的预应力管桩桩尖数量，因此，不论该笔补贴系由何种原因形成，桩尖数量是否精确，均属顺吉公司对自己应承担的民事责任的确认。顺吉公司至今不能提供有效证据否定该工程结算单的真实性，故二审法院依据该工程结算单，支持南方工程公司的相应主张，并无不妥。（六）关于程序问题。顺吉公司申请再审提出其未收到一审法院将简易程序转为普通程序的民事裁定书，其要求一审法院待《工程造价咨询报告》出来后继续审理，但一、二审法院却置之不理，导致错判。二审法院认为《工程造价咨询报告》与本案无关、与双方合同约定及客观事实不符也是错误的。经查，一审法院在审理过程中发现本案案情复杂，不易适用简易程序，遂裁定转为普通程序，制作了民事裁定书，于2014年6月11日向顺吉公司的委托代理人徐翔送达，程序不存在违法。至于顺吉公司提出待《工程造价咨询报告》出具后再行审理的要求未被采纳的问题，鉴于双方当事人已在涉案工程完工后已经形成书面结算单，顺吉公司也确认该工程结算单。故原审法院未将《工程造价咨询报告》再作为双方的工程结算依据，并无不当。综上，顺吉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回顺吉公司的再审申请。审 判 长  贾黎文审 判 员  王红根代理审判员  徐济时二〇一六年六月二十三日书 记 员  徐 丹??7?·??7?·