甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终16号
上诉人（一审被告、反诉原告）吕全海，男，1975年9月1日出生，汉族，甘肃省酒泉市肃州区人，农民，住肃州区银达镇明沙窝村*组**号。身份证号：6221021975********。
委托代理人王涛，酒泉阳光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）杨发平，男，1965年12月23日出生，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县鸭暖镇昭武村二社**号。身份证号：6222241965********。
委托代理人周茂武，甘肃民申律师事务所律师。
一审被告李小平，男，1965年1月15日出生，甘肃省酒泉市肃州区人，农民，住�州区西环路**号楼***室。身份证号：6221021965********。
上诉人吕全海因与被上诉人杨发平、一审被告李小平买卖合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2015）临民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕全海及其委托代理人王涛、被上诉人杨发平及其委托代理人周茂武到庭参加诉讼。一审被告李小平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
一审判决查明，2011年12月7日，原告与被告吕全海订立了《苗木订购合同》一份，合同约定：被告吕全海愿意把胸径20至26公分的苗木卖给原告，原告订购被告吕全海的垂柳600株；原告交付被告吕全海订金3万元；苗木质量标准为苗木健壮无病虫害，无机械损伤或牲畜啃伤，起挖后主根完整，侧根根幅1.3公分，根部深�为80公分，打头留高根径处以上6.5米；挖苗时间定为12月8日至15日挖完装车；被告吕全海负责苗木起挖、定杆、打侧枝、短途运输，装车等费用由被告吕全海负责，并由被告吕全海办理检疫证；被告将苗木装车后，原告将购苗款全部付清；合同自签字之日起生效，双方不得随意更改或终止合同，如有违约，由违约方按合同订金三倍数目支付对方违约金，并赔偿对方由此造成的所有经济损失；合同如发生纠纷进行协商解决，协商解决不成由原告所在地法院受理。被告李小平在合同担保人处签字，对于担保责任期限和担保责任方式没有约定。订立合同的当日，被告李小平执笔又在合同背面书写了原告和被告吕全海协商一致的补充条款，补充条款约定：所挖苗木由原告号树；如果因天气原因不能挖树，原告不能栽树，退还押金；若8号—15号内将所定树木挖倒，因天气原因�能栽植，原告应当给被告吕全海支付剩余树款价的60%，由被告吕全海拉到被告的苗木地假植，假植的所有费用由原告承担。在合同订立的当日，被告吕全海收取了原告支付的现金30000元并给原告出具了收条一份，该收条注明收取原告垂柳压金30000元，并备注每株单价400元。自2011年12月10日至12月14日期间，经原告派人验树号数，被告吕全海挖倒垂柳苗木315株并交付给了原告，原告也陆续通过被告李小平之手付给被告吕全海苗木款12.6万元，被告李小平均给原告出具了收条。在合同约定的购买和供应垂柳苗木的期限届满前，原告到被告吕全海指定的种植有柳树的地方验树号数时，原告认为被告吕全海所提供的苗木和合同约定的品种不符便未号数。此后，被告吕全海没有通知原告去号数验树和挖树。原告也再没有到酒泉市找被告吕全海要求供垂柳苗木，双方订立的买卖600株垂柳苗木的合同再没有履行。后原告要求被告吕全海退还收取的押金3万元无果。2013年11月，原告向酒泉市肃州区人民法院银达法庭提起诉讼要求二被告退还押金。2013年12月10日案件第一次开庭，被告吕全海申请证人聂智生、夏尚伊、李吉德、黄健等四位证人当庭出庭作证。在庭审中，被告吕全海提出反诉，法庭要求被告吕全海在三日内交纳反诉费后案件休庭。2014年1月21日，原告申请撤诉，酒泉市肃州区人民法院准许原告撤回起诉并作出（2014）酒肃银初字第22号民事裁定书。2015年5月6日，原告又向本院提起诉讼。本案经调解，双方分歧意见较大无果。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告和被告订立的苗木订购合同不违反法律和法规的禁止性规定，该合同是合法有效的合同，应当受到法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，本案中，作为卖方的被告吕全海在合同履行中，应当履行的主给付义务即为将垂柳交付给买受人原告，而买方即原告的主给付义务是支付价金的义务，根据合同约定，被告吕全海给原告交付垂柳的地点在酒泉市肃州区，原告也在该地号数并直接拉运出卖方供应的垂柳苗木，并当场支付价款，但本案中双方对于交付垂柳的合同履行期限已经做出了约定，即在2011年12月15日前，只要在合同约定的交付垂柳苗木的期限届满前双方任何一方不能交货或者拒绝接受货物均构成违约。庭审中，被告吕全海所提交的证据均不能证明其采取了合理合法的措施固定证据和案件事实，导致双方对于供应的垂柳苗木是否合格、是否足够出现争议，最终导致合同的履行期限届满，且被告吕全海也没有提交证据证明双方对于合同的履行期限即交付垂柳苗木的期限进行延迟达成了协议的情节，故被告吕全海没有在合同约定的期限届满前给原告供应够垂柳苗木的事实客观存在。鉴于原、被告订立的合同已经没有再履行的必要，为减少当事人的诉累，依照诚实信用原则，被告吕全海应当给原告退还收取的押金。原告虽要求被告吕全海赔偿其损失5000元，但其所提交的证据不能证明该损失是客观存在的，不予支持。被告吕全海虽反诉主张在合同履行中原告存在故意毁约的行为即拒绝接受所供垂柳，但被告吕全海所提交的证据均不能证明其反诉主张事实的存在，故不予支持被告的反诉主张。原告虽要求被告李小平承担保证责任，但鉴于在原、被告订立的合同中对于被告李小平的保证责任方式和保证责任期限均没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六条的规定，因原告没有提供证据证明其在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人即被告李小平承担保证责任的证据，故原告要求保证人即被告李小平对被告吕全海给原告返还押金30000元承担连带清偿责任的诉请不予支持。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告吕全海给原告杨发平退还押金30000元，限被告吕全海于本判决生效后15日内履行；二、驳回原告要求被告李小平承担责任的诉讼请求；三、驳回被告吕全海要求原告承担违约金60000元的反诉请求。本诉案件受理费675元，由原告杨发平负担200元，被告吕全海负担475元。反诉案件受理费650元，由被告（反诉原告）�全海负担。
一审宣判后，被告（反诉原告）吕全海不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉理由及请求是：一、一审判决查明的主要事实错误。1、一审判决查明被上诉人到上诉人指定的地方验树号数时，认为上诉人所提供的苗木和合同约定的品种不符便没有号数，此后，上诉人也没有通知被上诉人去验树、号数，被上诉人也再没有到酒泉找上诉人要求提供苗木，属无视证据的主观臆断。2、被上诉人在肃州区法院的诉讼，是在法庭判决前被上诉人申请撤诉的，并不是一审判决查明的第一次庭审中上诉人提出反诉，法庭要求上诉人三日内交纳反诉费即休庭，被上诉人系自认证据薄弱才在判决前撤诉的。二、一审判决认定证据错误，不符合法律规定。1、一审判决以证人不能清楚的识别旱柳和垂柳，否定证人证言的效力，理由牵强。2、一审判决认定苗木不符�约定，仅凭被上诉人证人杨发祥、马云华的证言，明显证据不足，且认定证据违法。证人马云华没有出庭接受双方质询，且其自己陈述和被上诉人是雇佣关系，其委托被上诉人为其购买苗木。另一证人杨发祥系被上诉人弟弟，两位证人都与被上诉人有利害关系，一审判决结合的其他证据是什么证据，难以让上诉人信服。3、上诉人主张被上诉人单方终止合同，将号下并挖下的苗木撇下，给上诉人造成损失。证据不仅有录音，还有证人证言、照片，一审判决将照片证据和其他证据割裂开来，显然不妥，以此否定证据的效力，更是错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回被上诉人的诉请，并判令被上诉人支付上诉人违约金。
案经本院二审审理查明，上诉人吕全海与被上诉人杨发平签订《苗木订购合同》，双方履行至2011年12月14日时，实�交付垂柳苗木315株、付款12.6万元，后双方因上诉人提供的苗木是合同约定的垂柳、还是非合同约定的旱柳发生争议，协商无果后，合同实际再未履行。根据上诉人吕全海提交法庭的录音光盘，光盘显示的刻录时间为2011年12月17日，其中，在被上诉人杨发平与拉运苗木的司机的电话通话录音中，当司机问道有没有树苗、是否还装货时，杨发平陈述：“现在货停下了，树苗有哩，我现在停下不装了，我已经回家了。对方没有把货给我挖好，还有300棵树，拉了一半的时候，我要的垂柳，他挖的旱柳。他挖了一部分垂柳，一部分旱柳，都要我装车，所以我一个都不装了，我回来了，我不要了。”在被上诉人杨发平与一审被告李小平的电话通话录音中，双方主要对话内容如下：“李：你回去了？杨：嗯，我回去了。李：那你咋也不吭一声？杨：没办法，对方老马打电话联系�一通，不行吗。李：你说，我说这样的吗，本来咱们不是说的先把垂柳有个一百二三十棵先拉走吗？杨：因为昨天没有谈成吗。李：我不是给你说了吗，你说拉垂柳，咋们就光把垂柳你看下的树拉走就完事了，你说，现在垂柳拉不拉？杨：你看，是这么个情况，我今天为啥来了，情况老马给小马一说，就说，这么个情况，先下来吧，昨天，老杨去一说那个情况以后，直接就打老杨哩，你说。李：那个话不说了，老杨，你说，垂柳拉不拉了？杨：垂柳我说下的要拉。李：啥时候拉？杨：我十分钟以后给你打电话。”对该通话录音中提到的十分钟以后打电话的问题，被上诉人杨发平陈述，其之后给李小平回了电话，电话内容为垂柳就要，旱柳不要，因更换手机未保留通话记录；一审被告李小平则主张没有接到过杨发平的电话。一审庭审中，上诉人吕全海陈述，至2011年12月14日，其挖下的垂柳有400多棵，合同约定的600棵垂柳没有挖完，12月15日以后再没有挖树。二审庭审中，针对造成合同实际再未履行的原因，上诉人吕全海主张，被上诉人在2011年12月14日拉垂柳一车后，还剩余120—150棵树没有拉，下午打电话，杨发平称车没有调上，15日到宾馆，说人已经走了，再打电话，杨发平已经回张掖了，认为杨发平不拉树的原因是垂柳的需方内蒙古客户因天冷挖不开树坑，买下的树比较多，无法栽种。被上诉人杨发平则主张，12月14日之后，上诉人没有通知其号数，就将树挖下，其去看树，因不是垂柳，就没有拉，因客户需要600棵垂柳，才签订了600棵树的合同，不存在天冷无法栽种的事。二审查明的杨发平与吕全海于2011年12月7日签订《苗木订购合同》、合同约定的内容、合同补充条款约定的内容、杨发平于2013年11月向酒泉市肃州区人民法院银�法庭提起诉讼、后申请撤诉的事实，与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕全海与被上诉人杨发平签订的《苗木订购合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。合同成立后，依法受法律保护，合同双方均应按合同约定行使权利、履行义务。上诉人、被上诉人在12月7日合同订立后，实际履行至12月14日，在上诉人实际交付315棵垂柳、被上诉人支付苗木款12.6万元后，双方因供应的苗木是否系合同约定的垂柳发生争议，经协商无法达成处理意见，造成合同剩余部分再未履行。基于本案合同约定的履行期已过、现已无法履行的事实及现状，因上诉人吕全海在合同订立时，收取被上诉人杨发平交付的订金（押金）3万元是事实，现合同实际再未履行，已履行部分的苗木款被上诉人杨发平则已全额付清，故上诉人吕全海收取的3万元订金（押金），应予退还被上诉人杨发平。一审判决吕全海退还杨发平押金30000元、李小平在本案中不承担保证责任，符合法律规定及查明的案件事实，二审依法予以支持。对上诉人吕全海的反诉请求，上诉人基于合同约定“如有违约，由违约方按合同订金三倍数目支付对方违约金”，主张被上诉人杨发平单方违约，应承担订金30000元二倍的违约金，即60000元，根据民事诉讼证据规则，依法由上诉人吕全海就被上诉人杨发平单方违约造成合同不能履行的事实承担相应的举证责任。经审查上诉人吕全海提供的证据：其提供的证人聂智生、夏尚伊、李吉德、黄健的证言，虽能够证实上诉人挖下苗木400余棵的事实，但证人对买树的人（杨发平）因何原因不再拉树的事实并不知情，不能证明造成合同无法履行的原因系被上诉人杨发平单方违约所致；其提交的照片，不能证实照片中挖下的柳树系被上诉人按合同约定所号垂柳及上诉人按约挖树后被上诉人无故不拉的事实；其提交的两份通话录音，可以证实上诉人挖下了部分垂柳是事实，但不能证实被上诉人杨发平存在故意违约不拉上诉人供应的符合合同约定的垂柳的事实。以上，上诉人吕全海提交的证据，不能证实其提出的被上诉人杨发平单方违约的主张成立，由上诉人承担举证不利的法律后果。相反，两份通话录音的内容，可以证实被上诉人杨发平当时不拉苗木的原因，系上诉人吕全海供应的苗木中，既有合同约定的垂柳，又有非合同约定的旱柳，双方协商不能达成一致意见后，导致合同未能继续得以履行，并非被上诉人杨发平无正当理由单方违约不拉符合合同约定的垂柳所致，故上诉人反诉要求被上诉人杨发平承担违约金60000元的请求不能成立，一审判决�回吕全海的反诉请求正确，二审依法予以支持。
关于上诉人吕全海主张一审判决查明的主要事实错误的上诉理由，经审查，一、一审判决认定“原告到被告指定的地方验树号数时，认为被告所提供的苗木和合同约定的品种不符便未号数。”该事实认定证据不足，事实是合同履行至12月14日时，因被上诉人吕全海挖下的苗木中，既有垂柳、又有旱柳，致双方发生争议协商不能处理后，合同再未继续履行。上诉人的该部分上诉理由成立，二审予以支持，因上诉人所提被上诉人单方违约的主张不能成立，故该事实认定不影响一审判决结果。二、被上诉人杨发平于2013年11月向肃州区人民法院提起民事诉讼后，案件审理过程中，在法庭调查阶段，吕全海提出反诉请求，法庭限吕全海在庭后三日内交纳反诉费，庭审在双方当事人发表辩论意见、陈述最后意见后休庭，后杨发平向法庭申请撤诉。一审判决将此事实表述为“法庭要求被告吕全海在三日内缴纳反诉费后案件休庭”，内容表述虽不完整、准确，但不会产生削弱上诉人一方证据效力的效果，从该事实中也得不出杨发平系自认证据薄弱才在判决前撤诉的结论，上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
关于上诉人主张一审判决认定证据错误、不符合法律规定的上诉理由，经审查，一、一审判决基于吕全海提供的证人证言中，证人对于垂柳和旱柳的识别并不清楚，证人证言不能证实吕全海在合同约定的履行期限届满前能够给杨发平供应够垂柳苗木的事实，未予采信吕全海提供的证人证言，并无不当。二、一审判决认定吕全海提供的苗木不符合合同约定，除证人杨发祥、马云华的证言外，另有本案当事人的当庭陈述、吕全海提交的通话录音光盘，并非仅凭证人杨�平、马永华的证言，而没有结合其他证据综合予以认定。证人马永华虽未出庭作证，但在杨发平书面申请其出庭作证后，由一审法庭依法进行了调查取证，其证言由双方当事人当庭进行了质证，并无不当。三、上诉人提交的证据，确不能证实被上诉人杨发平存在单方终止合同、将其号下并挖下的垂柳撇下的违约事实，一审判决不存在将上诉人提交的照片与其他证据割裂开来进行认证的问题，采信证据并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，一审判决主要事实认定清楚，适用法律正确，判处并无不当，上诉人吕全海的部分上诉理由成立，但因不影响一审判决结果，其上诉请求本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，缺席判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1325元，由上诉人吕全海负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一六年四月六日
书记员 李晓凤
附本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。