江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终987号
上诉人（原审被告）：吉安市青原交通工程有限公司，注册地址江西省吉安市青原区吉州路9号，住所地吉安市青原区文天祥大道3号亚细亚酒店五楼，统一社会信用代码913608007511028094。
法定代表人：胡水根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李勇，江西钧略律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄应国，男，1975年12月6日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
原审被告：曹绍文，男，1968年8月12日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。
上诉人吉安市青原交通工程有限公司因与被上诉人黄应国、原审被告曹绍文合同纠纷一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吉安市青原交通工程有限公司（以下简称青原交通公司）上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判青原交通公司不承担民事责任。二、判决一、二审诉讼费用由黄应国、曹绍文承担。事实和理由：一、一审判决并非是根据已认定的事实作出的，既无事实依据也不符合法律规定。一审法院认为青原交通公司同意黄应国以其名义参与投标并收取黄应国的保证金，认为黄应国与曹绍文、青原交通工公司三者之间有参与投标的约定，没有事实依据。在一审庭审中，黄应国承认其始终未与青原交通公司联系过，也未曾与青原交通公司达成过任何口头或书面的挂靠协议。二、一审判决有意忽略对青原交通公司有利的客观事实，并以错误的理由作出与客观事实不相符的认定。一审判决认为曹绍文收取54000元保证金的行为系职务行为缺乏事实依据，青原交通公司参与投标是基于曹绍文的请求。曹绍文当时为青原交通公司的建造师，如中标，该工程采取项目内部承包责任制的方式由曹绍文施工。黄应国就该工程的投标从未与青原交通公司进行任何协商。三、曹绍文收取黄应国的钱款是否属于投标保证金，并无任何有效证据证明。根据现有证据，只能证实曹绍文收取了黄应国216000元，该款是属于借款、还款、还是其他性质的经济往来并无任何证据证实，也与青原交通公司无任何关联。
黄应国辩称：一、曹绍文在青原交通公司担任建造师，负责委托项目的投标、报名、资审等相关事宜，经过江西省建设厅注册登记审核备案，因此曹绍文的行为是职务行为。二、青原交通公司在一审中认可参加项目的投标，认可公共交易网上也可以查询到招投标记录，认可收到曹绍文转帐的54000元保证金。
原审被告曹绍文没有陈述意见。
黄应国向一审法院起诉请求：一、判令曹绍文归还投标保证金216000元及利息（利息自2015年2月5日起计算至实际付清之日止）；二、判令青原交通公司对投标保证金承担连带归还责任；三、判令本案诉讼费由曹绍文、青原交通公司负担。
一审法院认定事实：青原交通公司系从事市政公用工程、公路工程、房屋建筑工程的有限责任公司，曹绍文曾系该公司建造师。2015年2月1日，黄应国在吉安市招投标网上看到吉安市吉州区兴桥镇钓源大道改造的工程招标信息，联系到曹绍文办理招投标事宜。曹绍文告知黄应国已联系其所在青原交通公司四家公司参与投标，要求将投标保证金54000元/家共216000元支付至其个人账户中。同年2月5日，黄应国将216000元投标保证金转账至曹绍文的建设银行账户。2015年2月9日开标当日，仅青原交通公司参与投标，曹绍文所称的其他三家公司并未参与投标。该项目开标之后，曹绍文所在的青原交通公司没有中标。该公司品除开标费8000元后，将剩余投标保证金46000元退回给了曹绍文，但曹绍文却未将所收取的投标保证金退回黄应国。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。青原交通公司同意黄应国以其公司名义参与投标并收取黄应国的保证金，违反了建筑法的相关规定。黄应国与曹绍文、青原交通公司三者之间有关参与投标的约定，违反法律、行政法规的强制性规定的，为无效协议。曹绍文、青原交通公司依据无效协议取得的投标保证金应当返还给黄应国。黄应国按曹绍文的要求将4家公司参与投标的保证金216000元支付至曹绍文的个人账户，曹绍文收到款项后，只将其中的54000元转到青原交通公司，该公司也只确认收到曹绍文54000元保证金，故曹绍文收取该54000元保证金的行为系职务行为，所产生的法律后果应由青原交通公司承担。鉴于该款中46000元由曹绍文实际占有，曹绍文应在实际占有的范围内承担连带返还责任。曹绍文以其余三家公司参与投标为名收取的保证金162000元，该款并未转给青原交通公司，黄应国也没有证据证明曹绍文收取该款与青原交通公司有关，应认定系曹绍文的个人行为，由曹绍文负责返还。黄应国明知自己没有施工资质，仍与曹绍文联系以青原交通公司名义参加投标并支付保证金，其行为违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，本身具有过错，其要求利息损失的诉请不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、吉安市青原交通工程有限公司向黄应国返还投标保证金54000元；二、曹绍文对本判决第一项所述款项在46000元范围内承担连带返还责任；三、曹绍文向黄应国返还投标保证金162000元；四、驳回黄应国的其他诉讼请求。案件受理费4540元，由吉安市青原交通工程有限公司、曹绍文负担。
本院二审期间，黄应国提交了其自江西省住房和城乡建设厅网站上查询到的注册建造师信息，拟证明曹绍文还在青原交通公司担任建造师。青原交通公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但青原交通公司已解除了与曹绍文的劳动合同关系，只是注册建造师必须挂靠一家单位，曹绍文未申请移出去，青原交通公司不能自主解除曹绍文的挂靠。本院认为，青原交通公司只是对该证据的证明目的有异议，本院对该证据依法采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：曹绍文收取黄应国54000元保证金的行为是否系曹绍文在青原交通公司的职务行为，青原交通公司是否同意黄应国以其名义参加投标并收取黄应国的保证金？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。黄应国一审时提供了施工企业信息查询单，拟证明曹绍文是青原交通公司的委托代理人，委托范围为参加项目的投标、报名、资审等相关事宜。一审法院认为该证据不符合法律规定的证据形式，不予采信。本院认为，该证据青原交通公司不予认可，且依法不能证明曹绍文有权接受他人委托以青原交通公司名义参加项目投标、报名、资审等事宜，依法不予采信。故本案没有证据证明曹绍文收取黄应国54000元保证金的行为系曹绍文在青原交通公司的职务行为。根据本案的一审、二审举证、质证、认证情况，本案的证据只能证明曹绍文收取了黄应国的216000元款项，只能证明青原交通公司收受了曹绍文54000元并基于曹绍文的请求参与投标，但没有证据证明青原交通公司同意黄应国以其名义参加投标并收取了黄应国的保证金。一审法院判决青原交通公司向黄应国返还投标保证金54000元，没有证据支持，该54000元依法应由曹绍文返还给黄应国。
综上所述，青原交通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第四项；
二、撤销江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第一项、第二项；
三、变更江西省吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初585号民事判决第三项为曹绍文在本判决生效之日起十日内向黄应国返还216000元。
一审案件受理费4540元，二审案件受理费1150元，均由曹绍文负担。
本判决为终审判决。
审判长 张才长
审判员 李伟杰
审判员 龙 蓉
二〇一七年八月十五日
书记员 刘 娟