浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第319号
上诉人（原审被告）陈权。
委托代理人（特别授权）何金兔。
被上诉人（原审原告）吴军。
委托代理人（特别授权）竺建标。
上诉人陈权因建设施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2007年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈权及其委托代理人何金兔、被上诉人吴军及其委托代理人竺建标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告陈权以绍兴县基尔特建筑劳务分包有限公司名义出面从浙江海尔曼斯自行车有限公司总包袍江建筑工地的砌筑围墙基、填埋塘渣工程。2004年8月28日，被告将该工程中的回填塘渣工程分包给原告吴军，并签订塘渣回填协议一份，协议约定：承包性质为包工包料，工程造价40万元（仅作付款依据），塘渣回填价格为每立方米23.5元，按实计量；施工方式中第二条约定：本工程50亩土地，除南、北、西袍江红线图规定绿地之外全部填埋。协议签订后，原告即安排人员进场进行清表回填塘渣。该工程整体完工后，2005年12月28日，经业主与绍兴县基尔特建筑劳务分包有限公司结算，确认：回填塘渣工程总计16472.45方，每方合同价27元，该工程应付款为444756.15元。被告领取该工程款后，已支付给原告280000元。对余款因双方对原告完成工程量发生争议，原告遂诉讼来院，要求解决。
原审法院认为，依照原、被告之间关于涉案工程签订的协议看，涉案塘渣回填工程由原告分包；从原告提供的证据看，工程已全部完工和交付。被告提供的证据，不足以证实原告未做完涉案工程。故被告应当支付全部工程款。对清表费用，可以原、被告一致认可的7800元计算。原告诉请符合法律规定，可予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告陈权应支付给原告吴军工程款人民币103289.50元，款于本判决生效之日起十日内付清。诉讼费用3656元，由被告负担。
宣判后，陈权不服原判，提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院调取的海尔曼斯公司塘渣、围墙决算书只能证明工程量和工程款，并不能证明讼争工程系被上诉人一人所填。且上诉人在原审中已提供了海尔曼斯公司、吴建忠、丁某三份证明，明确证实讼争工程由被上诉人和丁某分别完成的事实。其中海尔曼斯公司证明因讼争工程业主方为该公司，该证明已加盖公章，符合证据的形式要件，应认定为有效证据。2、被上诉人因工程质量问题被业主责令停工后，证人金某并不在施工现场。被上诉人对此并无异议。因此，金某并不知悉整个工程经过。二、原判决适用法律错误。原审法院向海尔曼斯公司及吴建忠的调查笔录与上诉人提供的三份证明内容一致。故原审法院对三份证明应予认定。原审法院在开庭前未告知证人不能参加庭审旁听，导致证人丁某因参加旁听而未能出庭作证。被上诉人在原审提供的决算书系海尔曼斯公司与绍兴县基尔特建筑劳务分包公司的总承包工程量结算，而非上诉人与被上诉人之间的工程量结算。故原审判决上诉人支付被上诉人回填塘渣的全部工程款，无事实和法律依据。三、本案事实是上诉人将工程包给被上诉人后，被上诉人因施工质量问题被业主责令停工，此时，上诉人考虑到工期一旦延误将支付工程延期款，故将该工程分包给第三人丁某，工程完工后，由业主方监理吴建忠、被上诉人、第三人丁某共同对工程进行验收，工程量总计为16472.45方，其中被上诉人完成11950.38方，丁某完成4522.07方。上诉人已按约支付了全部工程款。被上诉人现主张上诉人尚欠工程款103209.50元，无事实依据。被上诉人诉称曾多次向上诉人进行催讨，上诉人均无理拒付，没有依据。综上，请求二审法院撤销原判决，发回重审或另行公正审理。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人吴军辩称：1、原判决认定事实清楚，证据确凿。2、上诉人及证人丁某的陈述，违反常规，其中丁某证言对工程时间及完成工程量均陈述不清。若按上诉人所称，被上诉人因故退场，则双方应进行工程结算。为何没有该依据，就是因为合同约定的50亩回填工程全部由被上诉人完成。3、证人金某系上诉人指派的工程管理人员，其在原审所作证言恰证实了被上诉人完成的工程量。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为查核本案事实，作出正确处理，本院准许上诉人陈权申请，由证人丁某出庭作证。经庭审质证，上诉人对证言无异议，被上诉人吴军对证言真实性提出异议，认为证人是围墙工程承包人，根本未回填塘渣，其所称的完成工程量为4300多方，围墙工程系2005年9月始做的证言均与事实不符。经本院审查，该证人证言存在以下疑点：1、证人对其与被上诉人之间是否存在土方测量和工程交接等的陈述回避法庭询问，且前后不一。如证人陈述土方量由三方参加测量。后法庭问证人：若工程系两人完成，则是如何交接的？答：两人的塘渣是分开的，测得出的。又问证人：两人的土方是如何计算的？答：是看得出来的。2、证人陈述已收到上诉人支付的土方工程款和大部分围墙工程款但未出具收条与常某和交易习某3、证人还陈述到其实际未做此工程，而是将工程转包给他人完成。4、证人称工程相关资料均已丢失等。综上，结合上诉人与证人之间系围墙砌筑工程分包关系等因素，该证言因可信度低，被上诉人又提出异议，本院不予采信。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据和所作陈述，依法对原判决事实予以确认。
本院认为，本案争议在于讼争塘渣回填工程是被上诉人方完成还是其与证人丁某分别完成，难点在于本案未见土方测量记录、工程签证文件等原始书证。为此，本院根据有关法律，结合民事诉讼证据原则，对双方当事人提出的证据进行分析评判：1、被上诉人在原审提供的塘渣回填协议，证实上诉人将讼争全部工程分包给被上诉人完成；被上诉人方提供的金某证言明确陈述“04年8月28日至12月底吴军在做回填工程”，该时段与全部工程施工期间基本吻合，且该证人由上诉人指派，负责讼争工程看管；双方当事人对被上诉人在签约后即进场施工、工程已全部完工及交付又无异议。据此，本院认为被上诉人对讼争工程由其履行完工的主张已提供证据予以证明。2、上诉人对讼争部分工程系其分包给丁某并由丁某履行完成的反驳主张，应当承担举证责任。但上诉人原审提供的业主方海尔曼斯公司出具的证明系传来证据；上诉人对土方测量参与人的陈述前后矛盾，在上诉状中称仅有业主方、被上诉人和丁某共三方，在二审庭审中则称还包括上诉人方，其针对自己的主张又未能提供土方测量记录等依据；上诉人提供的吴建忠证明不符合有效证据的形式要件；证人丁某是否实际参与讼争工程的施工可能影响本案的实体处理，但其在二审所作陈述经本院审查认为可采信度低。故上诉人提出的反驳证据不足以否认被上诉人的诉请。上诉人又无法进一步提供讼争部分工程系丁某承揽施工的确切依据。据此，上诉人此上诉主张依据并不充分，其应当承担举证不能的不利后果。3、上诉人的上诉主张还涉及合同变更问题。根据合同法有关规定，合同变更应经双方协商一致，任何一方不得擅自变更或解除合同，否则将承担相应违约责任。但上诉人未能提供塘渣回填协议已经依法变更的依据。综上，上诉人上诉请求和主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若上诉人陈权未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用3576元，由上诉人陈权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年四月三十日
书 记 员 许华娣