浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第588号
上诉人（原审原告）：宋小红。
委托代理人：黄十喜。
上诉人（原审被告）：温州市瓯诗韵鞋业有限公司。
法定代表人：吴俊。
上诉人宋小红、温州市瓯诗韵鞋业有限公司（以下简称瓯诗韵公司）因劳动争议一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2012年7月18日开始在被告公司的开发部车样组工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定：月工资4100元，2013年2月起月工资4300元。原告每天工作时间9.5小时，每月休息一天，被告未为原告缴纳社会保险费。2013年3月20日，原告以女儿升学为由，要求被告出具证明，该证明主要内容如下：“被告月基本工资4100元，被告公司开发部作息时间：每日上午9：00-11：30，下午13：00-17：30，晚上加班18：30-21：00，每月休息一天”。被告尚欠原告2013年5月、6月工资合计2475元。2013年6月18日，原告从被告公司离职。此后，原告向鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年10月17日作出鹿劳仲案字（2013）第207号裁决书，原告不服，遂诉至该院。
原判认为，原告与被告虽未订立书面劳动合同，但存在事实劳动关系，依法予以保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于加班费的争议。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据原告提供的证明，能证实原告存在加班的事实，但被告每月向原告支付的工资中已包含了加班工资。理由如下：1、从原告提供的证明来看，原告入职时对工作性质及每天9.5小时及每月休息一天的作息时间已明知，且双方约定的工资较高，已考虑适当的加班因素；2、从二位证人的证言中可以证实，根据该行业的规则，原告入职时，双方谈好的工资中已包含了加班工资。故本院认为原告的月工资已包含加班费，其再主张加班工资缺乏事实依据，不予支持。
关于未支付的工资工争议。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告主张被告向其支付2013年5月和6月尚未支付的基本工资2475元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。
关于未订立书面劳动合同二倍工资的争议。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告未与原告订立书面劳动合同，应支付原告2012年8月19日至2013年6月18日期间未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分39247.12元（4100元÷21.75天×13天＋4100元×5月＋2992元＋1146元＋4300元×2月＋4300÷21.75天×18天）。
关于社会保险的争议。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告缴纳社会保险费，现原告要求被告补缴2012年7月18日至2013年6月18日期间的社会保险费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于解除劳动关系经济补偿的争议。原告与被告对是哪一方提出解除劳动关系发生争议，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告不能举证证明系被告提出解除劳动关系，其主张经济补偿缺乏事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第九条的规定，判决如下：一、被告瓯诗韵公司于本判决生效之日起十五日内给付原告宋小红2012年5月和6月尚未支付的工资2475元、未订立书面劳动合同二倍工资39247.12元，合计41722.12元；二、被告瓯诗韵公司应于本判决生效之日起十五日内按照温州市人力资源和社会保障局的规定为原告宋小红补缴2012年7月18日至2013年6月18日的社会保险费，其中个人应缴部分应由原告宋小红自行承担；三、驳回原告宋小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，宋小红、瓯诗韵公司均不服，向本院提起上诉。
宋小红上诉称：1、一审证人涂某、何某无法证明其与瓯诗韵公司存在劳动关系，证人陈述没有加班费和社会保险费不具有证明力，证人主张的行业规则，没有任何规范性文件予以佐证，原判采纳二证人证言错误。2、原判认定瓯诗韵公司向宋小红支付的工资中已包含加班工资理由不能成立，瓯诗韵公司也未能提供书面证据予以证实。而宋小红提供的工资清单中，加班费单独列项，能够反映瓯诗韵公司向宋小红发放的工资为基本工资，瓯诗韵公司一直未发放加班费，而一审提供的《证明》充分证明宋小红存在加班事实。3、根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条等相关规定，瓯诗韵公司未依法为宋小红缴纳社保，且瓯诗韵公司拖欠工资，应当支付经济赔偿金，原判不予支持错误。综上，请求：1、依法改判瓯诗韵公司支付2012年7月18日至2013年6月18日加班工资53431元；2、依法改判瓯诗韵公司支付经济赔偿金8600元；3、依法改判瓯诗韵公司支付2013年1月24日至2013年2月20日提前和延长放年假28天的基本工资5536元。
瓯诗韵公司答辩称：双方建立劳动关系时，已经口头明确约定，瓯诗韵公司向宋小红发放的工资中已包含加班工资，这是温州地区制鞋行业的普遍做法。过年期间，因公司外地员工较多，因此提前放假、延期开工，共计放假28天，并未违反法律规定。双方解除劳动关系是宋小红单方离职，瓯诗韵公司从没有主张解除。
瓯诗韵公司上诉称：原判认定事实不清，证据不足。瓯诗韵公司向宋小红支付的工资中已经包含加班工资，无需再另行支付加班工资。原审判决未签订劳动合同的二倍工资41800元，不符合客观实际。宋小红提供的《证明》并非瓯诗韵公司真实意思表示。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
宋小红答辩称：瓯诗韵公司主张向宋小红支付的工资已包含加班工资，没有证据予以证明，宋小红存在加班事实，瓯诗韵公司应当支付加班费。瓯诗韵公司出具的《证明》有法律效力。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规享有权利并承担义务。用人单位自用工之日起一个月未与劳动者签订劳动合同的，应当依法支付双倍工资。原判认定双方劳动关系存续期间的月平均工资符合法律规定，原判予以支持正确。二审中，双方对2013年5月和6月尚未支付的基本工资2475元并无争议，本院予以确认。用人单位负有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，宋小红请求补缴2012年7月18日至2013年6月18日的社会保险费，于法有据，应予以支持。关于加班工资。一审出庭的两位证人均为瓯诗韵公司的职工，对此，上诉人宋小红并无异议。两位证人陈述其与瓯诗韵公司约定的工资包含加班工资，其陈述对公司其他员工与瓯诗韵公司关于工资报酬的约定有参照意义，原判予以采信正确。且瓯诗韵公司向宋小红支付的月工资明显高于同年度浙江省全社会制造业单位在岗职工平均工资，故原判采信瓯诗韵公司关于工资中包含加班工资的主张并无不当，本院对宋小红主张的加班工资不予支持。宋小红于2013年6月18日离职，此后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，双方劳动关系的解除系宋小红单方行使解除权，虽然瓯诗韵公司存在违法用工的情形，但瓯诗韵公司并未违法解除双方之间的劳动关系，因此宋小红主张违法解除劳动关系的经济赔偿金缺乏法律依据，原判不予支持正确。二审中，宋小红主张2013年1月24日至2013年2月20日提前和延长放年假28天的基本工资5536元，宋小红在一审中并未提出该项诉讼请求，依法不属于二审审理范围，本院不予处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人宋小红与温州市瓯诗韵鞋业有限公司的上诉请求和理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宋小红、温州市瓯诗韵鞋业有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年六月十三日
代书 记员 赵 斌