内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终390号
上诉人（原审被告）：刘昕宇，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：刘文舜，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺晶，女，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
原审第三人：刘伟，女，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
上诉人刘昕宇因与被上诉人贺晶、原审第三人刘伟民间借贷纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘昕宇及其委托诉讼代理人刘文瞬，被上诉人贺晶，原审第三人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘昕宇上诉请求：请求二审法院撤销原审错误判决，在查清事实基础上，发回原审法院重新审理。事实和理由：一、原审错误认定事实。原审主观臆断，错误认定事实。刘昕宇与其前妻刘伟不欠贺晶的5万元钱，更没有偿还其5万元的义务，原审判决不能成立。虽然涉案的包商银行理财卡上，是贺晶本人即贺晶名字，但是并不能证明原始资金5万元是贺晶存入的。那是盛世文化传媒公司的钱交付的办卡原始资金，而不是贺晶自己的钱。原审查明并认定了这样几个事实：其一，刘昕宇在2015年4月30日，从贺晶名下的包商银行理财卡中取款36万元；其二，贺晶已购房屋的售价为35.5万元；其三，刘昕宇将取出36万元中的21万元贺晶偿还了购房借款,剩余部分款项没有全额偿还购房借款，而是被刘昕宇、刘伟用于购买家庭轿车使用了；其四，刘昕宇与刘伟购买的家庭轿车在二人的离婚诉讼中，已作为共同财产予以分割。二、贺晶的5万元诉求是无法成立的。2016年初，刘昕宇在海拉尔法院奋斗法庭起诉贺晶，要求其偿还刘昕宇的婚前财产106000元。贺晶提起反诉（后被裁定驳回），在反诉中贺晶请求刘昕宇给付其4.4万元，后来当庭改成5万元，说的就是这5万元。贺晶在其反诉状中称：”反诉被告人向贵法院提起诉讼，要求反诉原告给付借款10.6万元。但反诉被告人所主张的事实并不存在，相反，反诉被告人却从反诉原告人处占用4.4万元用来购买车辆至今没有偿还”。这是贺晶自己说的，是自认证据。另外既然这5万元用于购车了，而又当然包括在36万元之内，那就说明它不是孤立的、单独的一笔款项，因为刘昕宇从贺晶名下的银行卡中取款不是5万元，而是36万元，贺晶的购房借款35.5万元，偿还购房借款和购车款加在一起，大致就是36万元，刘昕宇取出款项数额以及款项的去向，笔笔有宗，有据可查，那么贺晶必须回答的问题是，5万元是被用在了何处？是否应当偿还？相信贺晶是无法回答这个问题的，贺晶所谓5万元钱完全是无源之水，无本之木，是在自说自话，可见原审把一个有机时间分割开来，孤立、片面的看待某一事实，维护了贺晶的主张缺乏事实依据。三、贺晶在原审中，对刘昕宇在其银行卡中取出的巨额资金36万元闭口不提，却来主张区区5万元。殊不知这5万元就包括在36万元之中，买车款也是这36万元的一部分，那么贺晶的购房借款偿还了没有，偿还了多少，刘昕宇是否应当返还贺晶所称的5万元借款。原审中，贺晶对其名下银行卡中36万元被取走，视而不见，避而不谈，而唯独主张其中的5万元，却得到了原审的认定和支持，这是一个极其片面、错误的判决，二审应当根据事实和法律给予纠正。综上，原审对贺晶的5万元诉求，只听了贺晶一面之词，未作详查就做了认定。事实上，只要摒弃片面，坚持客观公正，把本案诉讼当事人在原审法院相关案件卷宗调出来，并结合二审法院的判决综合分析，合理认定事实，准确适用法律，是能够得出正确结论的。正因为片面和主观，才导致错误判决的产生。恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审，驳回贺晶的起诉，维护刘昕宇的合法权益。
贺晶辩称，不认可刘昕宇上诉，坚持原审答辩意见。
刘伟述称，不认可刘昕宇上诉，坚持原审答辩意见。
贺晶向原审法院起诉请求：依法判令刘昕宇给付欠款人民币5万元整并承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：贺晶系刘伟的母亲，刘伟与刘昕宇曾为夫妻关系。2013年7月30日，贺晶、刘昕宇、刘伟在包商银行呼伦贝尔分行以贺晶名义办理了理财卡，并存入5万元现金。贺晶、刘伟陈述此款为贺晶本人所有；刘昕宇陈述此款不是贺晶本人所有，而是来源于刘昕宇与他人开办公司的钱款。办卡后，理财卡由刘昕宇管理使用。于2013年10月24日存入5万元、2014年10月15日存入10万元、2014年10月19日存入106675元、2014年10月19日存入37100元；2015年4月21日理财收入10097元。2015年4月30日刘昕宇将卡内资金360170元取出，卡内剩余7.56元。2015年7月刘昕宇与刘伟离婚，贺晶将此卡索回。另查明，刘昕宇在该院审理的（2016）内0702民初1853号案件申陈述开卡5万元是贺晶的出资。呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终819号民事判决书认定，贺晶已购买房屋的售价为35.5万元，刘昕宇从贺晶的理财卡内取款36万元，将其中21万元还给刘励，剩余部分款项被刘昕宇用于购买汽车，汽车在刘昕宇与刘伟离婚诉讼中，已作为共同财产予以分割。原审法院认为，本案的争议焦点为理财卡初始的5万元是否为贺晶出资；贺晶与刘昕宇、刘伟之间是否存在民间借贷行为。一、关于理财卡初始的5万元是否为贺晶出资的问题。刘昕宇在本案中抗辩此款为其与他人开办的公司资金，但其未能提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果。同时，刘昕宇在该院审理的（2016）内0702民初1853号案件中陈述开卡5万元是贺晶的出资，本案中刘昕宇也未能提供足以推翻此陈述的证据，故对其抗辩主张不予支持。因理财卡是以贺晶的名义办理，在刘昕宇无证据证明此款不是贺晶出资的前提下，该院认定理财卡初始的5万元为贺晶出资。二、关于贺晶与刘昕宇、刘伟之间是否存在民间借贷行为的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条”具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：......（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时......”的规定，双方均认可理财卡办理后由刘昕宇保管，相应的取款也是由刘昕宇办理，可认定刘昕宇取得理财卡的支配权。呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终819号民事判决书认定，贺晶已购买房屋的售价为35.5万元，刘昕宇从贺晶的理财卡内取款36万元，将其中21万元还给刘励，剩余部分款项被刘昕宇用于购买汽车。基于此事实，刘昕宇未能将剩余的款项用于购买房屋，或返还给贺晶，而是用于购买汽车，应认定与贺晶之间存在民间借贷的事实，其应当偿还。因该款项是在刘昕宇与刘伟婚姻关系存续期间使用，并用于购买汽车，双方离婚时对该财产进行分割，应认定为夫妻关系存续期间的共同债务，刘伟应与刘昕宇共同偿还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（四）项之规定，判决：被告刘昕宇、第三人刘伟偿还原告贺晶借款5万元，于本判决生效后立即付清。案件受理费1050元，由被告刘昕宇、第三人刘伟负担。
本院二审期间，刘昕宇提交三组证据，第一组是：1.刘励、王亚琴给刘昕宇存款的银行存单；2.刘励、刘昕宇的银行流水；3.自制表格（刘昕宇为贺晶买房借款一览表；刘昕宇为贺晶支付买房款一览表；贺晶偿还买房借款一览表），证明贺晶买房资金款项来源、数额。贺晶质证意见与刘伟质证意见一致。刘伟质证称，对真实性不予认可，因为是复印件。1.不知道刘昕宇与刘励、王亚琴的转账关系，这是他们之间的，贺晶、刘伟不知道这个事情；2.自制表格的事情贺晶、刘伟不清楚，贺晶委托刘昕宇买房，刘昕宇与卖房人的交易贺晶、刘伟不清楚。本院认为，该组证据系复印件，且贺晶、刘伟对其真实性不认可，刘昕宇亦未提交其他证据予以佐证，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条的规定，该组证据是在双方当事人进行诉讼之前形成，该证据涉及双方争议的事实，刘昕宇在一审举证期内就应当提交，不属于二审期间的新证据，本院对该组证据不予采信。
第二组证据是卖房人马希杰证人证言公证书，证明房款是刘昕宇支付的，数额是35.5万元，房子已过户到贺晶名下。贺晶质证意见与刘伟质证意见一致。刘伟质证称，公证书真实性认可，但与本案无关。本院认为，该组证据系复印件，且贺晶、刘伟对其真实性不认可，刘昕宇亦未提交其他证据予以佐证，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条的规定，不属于二审期间的新证据，本院对该组证据不予采信。
第三组证据是：1.36万元取款凭证一份；2.刘励银行流水一份；3.刘昕宇银行流水一份，证明36万元是同一天并一次性提取和转存的，其中21万元还给刘励，1万元交给刘伟，14万元存入刘昕宇账号，后来用来购买家庭轿车，刘昕宇与贺晶之间没有借贷5万元的事实发生。贺晶质证意见与刘伟质证意见一致。刘伟质证称，该组证据是刘昕宇与刘励之间的，不清楚。本院认为，因该组证据系复印件，贺晶、刘伟对其真实性未发表意见，刘昕宇亦未提交其他证据予以佐证该证据的出处，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条的规定，该组证据是在双方当事人进行诉讼之前形成，该证据涉及双方争议的事实，刘昕宇在一审举证期内就应当提交，不属于二审期间的新证据，本院对该组证据不予采信。
贺晶、刘伟均没有提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：涉案5万元是否系刘昕宇、刘伟向贺晶的借款。
刘昕宇主张存入贺晶名下银行卡中的5万元系盛视文化传媒公司的资金，但并未提交有效证据支持其该项主张，而刘昕宇在（2016）内0702民初1853号案件中陈述开卡5万元是贺晶的出资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，刘昕宇对其陈述并未提交相反证据推翻，因此，刘昕宇应当承担举证不能的不利后果，本院认定该笔5万元系贺晶出资的款项，该笔5万元款项的所有权属于贺晶。根据（2015）海民初字第1257号民事判决书及刘昕宇在二审庭审中的陈述，可以认定刘昕宇将贺晶银行卡中的款项取出后，偿还了部分借款并使用剩余的14万元购买了马自达阿特兹牌轿车一辆，该14万元中包含贺晶的5万元款项，该辆轿车是在刘昕宇与刘伟婚姻关系存续期间购买，并在二人（2015）海民初字第1257号离婚纠纷案件中作为夫妻共同财产予以分割。对于该5万元购车款刘昕宇主张系贺晶的赠予，但其并未提交有效证据证实其该项主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，刘昕宇应当承担举证不能的不利后果，因此，刘昕宇在取得贺晶5万元款项支配权后使用了该笔款项，与贺晶之间构成了民间借贷关系，该笔款项系刘昕宇、刘伟婚姻关系存续期间用于购买夫妻共同财产进行的借贷，因此应认定为夫妻共同债务，一审法院认定由刘昕宇、刘伟共同偿还涉案借款5万元并无不当。
综上所述，刘昕宇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人刘昕宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年四月九日
书记员 王岩松
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的”新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。