广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第51号
上诉人（原审原告）：李邦军，男，1968年10月22日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人：罗春宝、张博洋，广东中亿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市多威尔电器有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇。
法定代表人：沈关学，总经理。
委托代理人：吕向前，广东卓正律师事务所律师。
上诉人李邦军与上诉人中山市多威尔电器有限公司（以下简称多威尔公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李邦军于2012年2月15日入职多威尔公司，任搬运工。双方未订立书面劳动合同，多威尔公司亦未为李邦军参加社会工伤保险。2012年9月12日，李邦军在工作时受伤，伤后被送往中山市人民医院住院治疗。住院共计24天，期间有1人陪护。2012年10月23日至31日、2012年11月9日至14日、2012年12月5日至2013年2月6日，李邦军在中山市阜沙医院住院治疗工伤，共住院76天。2012年11月9日，中山市人力资源和社会保障局认定李邦军此次受伤为工伤。2013年3月19日，中山市劳动能力鉴定委员会认定李邦军为九级伤残。2013年8月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认李邦军停工留薪期从2012年9月12日至2013年3月20日。李邦军受伤后未回多威尔公司工作，要求解除双方劳动关系。2013年5月9日，中山市劳动争议仲裁委员会立案受理李邦军诉多威尔公司工伤待遇纠纷一案，李邦军请求裁决多威尔公司支付一次性伤残补助金22050元、一次性工伤医疗补助金4900元、一次性伤残就业补助金19600元、2012年9月12日至2013年3月20日停工留薪期工资15353.36元、住院护理费10440元、营养补贴费7520元、出院护理费17640元、后续治疗费50000元、2012年2月15日至9月12日未签订劳动合同的工资差额20000元、2012年2月15日至9月12日未签订劳动合同的二倍工资差额32258.35元。2013年8月14日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1726号仲裁裁决书，裁决：1、多威尔公司支付李邦军一次性伤残补助金17244元、一次性伤残就业补助金15328元、一次性工伤医疗补助金3832元、停工留薪期工资3623.6元、2012年3月15日至9月12日未签订劳动合同的一倍工资11432元、住院护理费2160元，合计53619.6元；2、驳回李邦军的其他仲裁请求。李邦军不服仲裁裁决，于2013年8月29日向原审法院提起诉讼。
中国农业银行中山阜沙支行借记卡账户历史明细查询证实李邦军的银行卡于2012年3月至2012年8月20日期间发生若干笔工资转账收入：2012年3月21日工资1449元、2012年4月19日工资2239元、2012年5月22日工资2779元、2012年6月19日工资3407元、2012年7月19日工资2659元、2012年8月20日3298元。
另，工资发放表显示多威尔公司在李邦军受伤后另行支付工资分别为1500元、1500元、1500元、1000元、1907.6元，合计7407.6元。李邦军于2012年12月10日出具收条确认多威尔公司支付工资1000元。
原审法院经审理认为：本案属工伤保险待遇纠纷。根据双方提供的证据以及所作陈述，本案争议焦点如下：1、李邦军受伤前的月平均工资标准如何确定？2、多威尔公司支付李邦军工伤待遇补偿数额应该如何核算？3多威尔公司应否支付李邦军未签订劳动合同的双倍工资？
针对争议焦点1，李邦军现主张其受伤前月平均工资为2880元，多威尔公司则要求李邦军月平均工资应按1916元支付。原审法院认为，李邦军于2012年2月15日入职，于2012年9月12日受伤，李邦军在多威尔公司任职期间未达到一年，但仍应按照李邦军正常出勤月份实际工资作为核算其受伤前月平均工资标准。中国农业银行中山阜沙支行借记卡账户历史明细证实李邦军足月出勤工资分别为2239元、2779元、3407元、2659元、3298元，故李邦军月平均工资为2876元【（2239元＋2779元＋3407元＋2659元＋3298元）÷5】，但鉴于李邦军在仲裁时主张其受伤前月平均工资为2450元，故原审法院仍应按照2450元／月作为计算李邦军受伤前月平均工资标准。
针对争议焦点2，李邦军因工受伤，达九级伤残，双方已协商一致解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，李邦军应享受如下工伤待遇：一次性伤残补助金22050元（2450元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金19600元（2450元×8个月）及一次性工伤医疗补助金4900元（2450元×2个月），合计46550元。中山市劳动能力鉴定委员会认定李邦军停工留薪期间从2012年9月12日至2013年3月20日止，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，李邦军于上述期间应得停工留薪期工资为15489元（2450元／月×6个月（2012年9月12日至2013年3月11日）＋2450元／月÷21.75天／月×7个工作日（2013年3月12日至20日）】。因多威尔公司于李邦军受伤期间已支付工资共计8407.6元（7407.6元＋1000元），故多威尔公司尚应支付李邦军停工留薪期工资7081.4元（15489元-8407.6元）。又，李邦军在中山市人民医院住院治疗期间（24天）1人陪护，故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，多威尔公司应支付住院护理费2160元（90元／天×24天）。李邦军关于营养补贴费、出院护理费以及后续治疗费的请求，并无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，多威尔公司尚应向李邦军支付工伤待遇补偿款共计55791.4元（46550元＋7081.4元＋2160元）。
针对争议焦点3，李邦军于2012年2月15日入职，多威尔公司最迟应于2012年3月14日前与李邦军签订书面劳动合同，但多威尔公司未与李邦军签订书面劳动合同，亦未在法定期限内终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，多威尔公司应加付李邦军自2012年3月15日起至2013年3月14日止未签订劳动合同的一倍工资26950元（2450元×11个月）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、多威尔公司于判决生效之日立即向李邦军支付一次性伤残补助金22050元、一次性伤残就业补助金19600元、一次性工伤医疗补助金4900元、停工留薪期工资差额7081.4元以及住院护理费2160元等工伤待遇补偿款共计55791.4元；二、多威尔公司于判决生效之日立即向李邦军支付2012年3月15日起至2013年3月14日止未签订劳动合同的一倍工资26950元；三、驳回李邦军的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，由多威尔公司负担。
宣判后，双方当事人均不服原审判决，上诉人李邦军提起上诉称：劳动仲裁与诉讼程序是各自独立的程序，法律没有排除诉讼当事人对仲裁请求进行变更的规定。李邦军系因不确定的记忆和劳动行政机关的误导，在仲裁程序中主张其月均工资是2450元。但是在起诉时，已经修改为较接近客观真实的2880元（原审查明是2876元）。这时，法官应当以正式提起诉讼的文本——起诉状为准，而不应以尚未发生法律效力的文书——劳动仲裁裁决为依据，推导原告李邦军的诉讼请求为月均2450元。原审认定此一事实错误，应予改判。故请求：1.撤销（2013）中二法东民五初字第57号民事判决，并依法改判；2.多威尔公司承担本案全部诉讼费用。
上诉人多威尔公司上诉称：李邦军在公司工作到2012年9月12日，一审认定双倍工资支付到2013年3月有误。仲裁裁决认定李邦军的平均工资是合理的，原审判决认定为2876元有误。请求：1.一审对李邦军的平均工资认定错误，请求依法改判；2.一审对李邦军的双倍工资差额月数认定有误，请求依法改判。李邦军的上诉无理，应予驳回。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷案。结合李邦军的上诉请求、多威尔公司的上诉请求，以及双方的庭审陈述，针对本案的争议焦点，分析如下：
一、关于李邦军月工资标准的问题。首先，李邦军在原审阶段明确要求多威尔公司以2880元／月的工资标准向其支付工伤保险待遇，多威尔公司应诉答辩，认为应将2012年2月、8月的工资按正常工作时间工资计算，即可表明多威尔公司同意对李邦军主张的2880元／月工资标准进行实体性审查；其次，李邦军于2012年2月15日入职多威尔公司，其入职后收到的相应月份工资分别为1449元、2239元、2779元、3407元、2659元和3298元，根据工资支付周期情况，可认定李邦军于2012年2月15日至2月29日的工资为1449元、同年3月份工资为2239元、同年4月份工资为2779元、同年5月份工资为3407元、同年6月份工资为2659元、同年7月份工资为3298元，因李邦军在2012年2月份的工作时间不足满月，该月工资不能正确反映其月平均工资标准，故不应以此计算其月工资标准。同时，多威尔公司在原审庭审中称：“（李邦军）在2012年8月份的工资为849元、还有一个月份是434元”，但未对此举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的规定，本院对多威尔公司的该主张，不予采信。因此，应以李邦军于2012年3月、4月、5月、6月、7月的工资收入情况亦即李邦军正常出勤月份实际工资计算其月平均工资标准。根据上述认定，可认定李邦军的月工资标准为2876元［（2239元＋2779元＋3407元＋2659元＋3298元）÷5个月］。故多威尔公司应向李邦军支付如下工伤保险待遇：⑴一次性伤残补助金25884元（2876元／月×9个月）、⑵一次性伤残就业补助金23008元（2876元／月×8个月）、⑶一次性工伤医疗补助金5752元（2876元／月×2个月）、⑷停工留薪期工资18181元（2876元／月×6个月（2012年9月12日至2013年3月11日）＋2876元／月÷21.75天×7工作日（2013年3月12日至20日）】、⑸住院期间护理费2160元（90元／天×24天），合计74985元。因多威尔公司已分别支付了7407.60元和1000元，共8407.60元，该费用应于停工留薪工资中予以扣除，扣减后，多威尔公司应向李邦军支付工伤保险待遇66577.40元。
多威尔公司认为应以李邦军2012年2月、8月的工资按正常月工作时间工资计算的主张，与事实不符，本院不予采纳；原审判决仅以李邦军在仲裁时主张2450元／月从而驳回李邦军在一审时要求按其正常出勤月份实际工资确定月工资标准的主张欠妥，本院予以纠正；李邦军的上诉请求，理据充分，应予支持。
二、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。首先，李邦军于2012年9月12日受工伤，中山市劳动能力鉴定委员会认定李邦军的停工留薪期至2013年3月20日，应认定至2013年3月20日止，多威尔公司与李邦军仍存在劳动合同关系，故本院对多威尔公司认为李邦军只工作至2012年9月份的主张，不予支持；其次，李邦军请求多威尔公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款规定确定。多威尔公司应支付的二倍工资差额，从李邦军主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。本案劳动争议仲裁于2013年5月9日立案受理，可认定2013年5月9日为李邦军向多威尔公司主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额的时间，因此，可确定该二倍工资差额受法律保护期间为2012年5月9日至2013年2月15日，多威尔公司应向李邦军支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额26809.60元（2876元／月×9个月＋2876元／月÷21.75天×7天）。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。但在工资标准的处理上稍欠妥当，应予纠正。上诉人李邦军的上诉请求于法有据，应予支持；上诉人多威尔公司的上诉理据不足，上诉主张不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第57号民事判决第三项。
二、变更广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第57号民事判决第一项为：中山市多威尔电器有限公司于本判决生效之日向李邦军支付一次性伤残补助金25884元、一次性伤残就业补助金23008元、一次性工伤医疗补助金5752元、停工留薪期工资差额9773.40元以及住院护理费2160元等工伤待遇补偿款共计66577.40元；
三、变更广东省中山市第二人民法院（2013）中二法东民五初字第57号民事判决第二项为：中山市多威尔电器有限公司于本判决生效之日向李邦军支付2012年5月9日起至2013年2月15日止未订立书面劳动合同的二倍工资差额26809.60元；
四、驳回上诉人中山市多威尔电器有限公司的上诉。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市多威尔电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一四年八月一日
书记员 彭思维