广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）玉中刑二终字第102号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温道宁。
辩护人吕文龙，广西鸿州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）麦流坚。
辩护人蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人温道宁、麦流坚犯非法吸收公众存款罪一案，于二О一三年八月二十二日作出（2013）北刑初字第249号刑事判决。原审被告人温道宁、麦流坚不服，提出上诉。本院于2013年9月9日立案并依法组成合议庭，同年10月15日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈志飘出庭履行职务，上诉人温道宁及其辩护人吕文龙、上诉人麦流坚及其辩护人蓝焕波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1995年底，温道宁、麦流坚伙同刘某黎（已判刑）等人商议，策划成立北流市某某典当行，以吸收社会公众存款作为该行的经营资金。1996年2月，温道宁、麦流坚等以北流市某某典当行名义虚构了单位、个人股东和入股资金，编造材料提供验资，取得广西金融审计师事务所验资报告书；同年3月18日，取得中国人民银行玉林分行同意成立北流市某某典当行的批复，后向有关部门申请办理了金融机构法人许可证，特种行业许可证、企业法人营业执照。许可证及营业执照许可经营范围是以自有资金为非国有中小企业和个人提供质押贷款业务。北流市某某典当行于1997年9月24日在北流市城北某路002＊号开业经营。温道宁为该典当行的管理、决策人，麦流坚任总经理。二人明知该典当行没有吸收存款的职能，仍伙同刘某黎、俞某、梁某珺、温某妮（均已判刑）利用电视、广告、传单、口头动员等方式向社会上宣称“北流市某某典当行是合法的金融机构，存款利率高，存取自由，安全可靠，以入股的形式向社会公众吸收存款”。自1996年9月至2004年4月间，向社会公众非法吸收存款2016笔合计3142.054076万元。至案发时，仍有260.4901万元公众存款未兑付给存款人。
案发后，温道宁于2011年10月21日、麦流坚于同月26日主动到北流市公安局投案。
原判认定上述事实，有被害人刘某华、池某凤、陈某忠、谢某全、陈某章、梁某英、陈某球、何某清、李某礽、陈某全、陈某祥、庞某雄、陈某馨、陈某兴、庞某芳、潘某义、温某平、温某光、李某全、李某、温某军、温某华、邓某锋、罗某盛、李X、李某源、钟某惠、李XX、吴某琼、潘某新、张某芳、李X某的陈述，证人刘某、杨某英的证言，某某典当行报送的验资材料的入股单位、公司法定代表人吴某谱、张某堃、周某强、刘某才、赵某、叶某、禤某标、何某祥、彭某的证言，同案犯刘某黎、俞某、梁某珺、温某妮的供述，搜查笔录、提取笔录、扣押物品文件清单，中国人民银行广西玉林分行关于同意成立北流市某某典当行的批复，广西金融审计事务所出具的北流市某某典当行的验资证明、注册资金专用帐户银行流水账，中华人民共和国金融机构法人许可证，企业法人营业执照，北流市某某典当行董事会任免职文件，北流市某某典当行股东、高级管理人员基本情况报告，《北流某某典当行的章程》、《典当管理暂行办法》、《玉林典当行业管理试行办法》、《广西典当行管理实施细则》、中国人民银行关于下发《典当行业管理暂行办法》的通知，股金证内部人员领用登记表、存款人填写中国农业银行活期储蓄存款凭条、中国银行北流支行存款凭条的原始凭证、北流市某某典当行入股凭条，北流市某某典当行未兑付存款的入股、退股记录，北流市工商行政管理局关于吊销企业《营业执照》的决定，中国人民银行玉林分行的处罚决定，广西壮族自治区北流市人民法院（2006）北刑初字第71号刑事判决书、本院（2006）玉中二终字第107号刑事裁定书，抓获经过，温道宁、麦流坚的供述等证据证实。
原审法院认为，温道宁、麦流坚违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大的行为，已构成了非法吸收公众存款罪。温道宁、麦流坚共同实施非法吸收公众存款犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，温道宁、麦流坚共同商议、策划成立典当行，参与管理和决策，积极实施非法吸收公众存款行为，起主要作用，均是主犯，依法均应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。温道宁、麦流坚犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。被害人的合法财产损失，应当责令被告人退还。原审法院根据温道宁、麦流坚的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，认罪态度，悔罪表现，决定对其二人从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人温道宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、被告人麦流坚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、责令被告人温道宁、麦流坚与同案犯刘桥黎、俞伟、梁晓珺、温玉妮共同退还在北流市某某典当行吸收公众存款未退还部分260.4901万元给被害人（其中刘某华59.9991万元、梁某英22.6138万元、陈某忠2.18万元、池某风0.785万元、谢某全13.4596万元、陈某章3.0542万元、陈某球4.2636万元、李某群13.76万元、陈某廷0.0571万元、李某维11万元、刘某健10万元、何秀清4.9341万元、李某礽5.8734万元、陈某全4.168万元、陈某祥1.39万元、庞某雄2.098万元、卢某贤4.5688万元、陈某馨3.0344万元、陈某兴3.8804万元、庞某芳3.83万元、潘某义5.65万元、温某平1.05万元、温某光2.08万元、李某全4.6万元、邓某锋3.818万元、李某1.5万元、温某军0.89万元、温某华0.5432万元、罗某盛4万元、李X0.52万元、李某源5.85万元、钟某惠8.5万元、李XX0.53万元、吴某琼1.5万元、邹某林3.7213万元、李X某26.6万元、刘某5万元、潘某新0.85万元、张某芳4.55万元、张某安0.35万元、宁某龙0.3万元、张某信1.4881万元、梁某林0.28万元、张某旺0.41万元、张某源0.74万元、张某林0.12万元、梁某汉0.1万元）。
温道宁、麦流坚上诉提出的理由及其二人的辩护人提出的辩护意见是：1、温道宁、麦流坚在“清网行动”中主动投案自首，应减轻处罚，但原判未对二人减轻处罚；2、温道宁、麦流坚的行为已得到大部分受害人的谅解，且二人是初犯，应对二人适用缓刑。麦流坚及其辩护人还提出，麦流坚在本案中是从犯，应减轻处罚。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回温道宁、麦流坚的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人温道宁、麦流坚及其二人的辩护人未向本院提交有新的证据。
对温道宁、麦流坚的上诉理由，辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、温道宁、麦流坚上诉及辩护人提出温道宁、麦流坚在“清网行动”中主动投案自首，原判未对二人减轻处罚不当。经核查，根据公安机关出具的抓获经过，证实温道宁、麦流坚在全国公安机关“清网行动”中主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，二人具有自首情节，是事实，但根据刑法第六十七条第一款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；同时，刑法第五条、第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，做到罪刑相适应。本案中，温道宁、麦流坚非法吸收的存款达3000多万元，至今尚有260多万元损失未退赔，且犯罪的时间长、涉案人员众多，其犯罪的社会危害大，所以，原审法院根据温道宁、麦流坚犯罪的事实及其犯罪行为的社会危害性等具体情况，再结合上述情节，依法对二人予以从轻处罚而不是减轻处罚，有事实和法律依据，所判处的刑罚符合罪刑相适应原则，是恰当的，温道宁、麦流坚上述上诉理由及辩护人上述辩护意见没有事实和法律依据。
2、温道宁、麦流坚及其辩护人提出温道宁、麦流坚的行为已得到大部分受害人的谅解，且二人是初犯，应对二人适用缓刑。经核查，经核查，温道宁、麦流坚及其二人辩护人上述所提情节与查明的事实相符，但温道宁、麦流坚非法吸收公众存款，数额巨大，依法应处三年以上有期徒刑，原审法院综合其二人的犯罪情节、非法吸收公众存款的数额以及上述量刑情节，以及尚有260.4901万元未退还给被害人，部分被害人未谅解等具体情况，依法对温道宁、麦流坚从轻处罚，但不适用缓刑，是恰当的。
3、麦流坚及其辩护人提出麦流坚在本案中是从犯。经核查，证人刘某的证言，同案人温某宁、刘某黎、俞某、梁某珺、温某妮的供述，以及北流市某某典当行董事会任免职文件、北流市某某典当行股东、高级管理人员基本情况报告均证实麦流坚参与了出资、筹建北流市某某典当行；在典当行成立后先后担任该行的总经理、副总经理，其不仅负责管理典当行的各项事务，而且参与了典当行所进行的非法吸收公众存款的决策、管理犯罪活动，麦流坚对此亦作了供述，所供与同案人的供述、证人证言相互一致。因此，原判认定麦流坚在非法吸收公众存款共同犯罪中，积极实施犯罪行为，起到了主要作用，是主犯，有事实与法律依据，是恰当的。
综上，温道宁、麦流坚的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不成立，本院不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回温道宁、麦流坚的上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）温道宁、麦流坚违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，二人的行为已构成了非法吸收公众存款罪。温道宁、麦流坚共同实施非法吸收公众存款犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，温道宁、麦流坚积极实施非法吸收公众存款行为，起主要作用，均是主犯，依法均应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。温道宁、麦流坚犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被害人的合法财产损失，应责令二人予以退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持；温道宁、麦流坚上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 钟 荣
审判员 粟春雄
二〇一三年十月二十一日
书记员 方 晓