湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑二终字第70号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1962年5月24日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2011年6月23日被广东省湛江公安机关抓获，同月28日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年7月4日被永州市公安局零陵分局取保候审，2015年2月9日经永州市零陵区人民法院批准逮捕，同月18日被广西壮族自治区全州县公安局抓获。现羁押于永州市零陵区看守所。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人唐某某犯盗窃罪一案，于二○一五年四月二日作出（2011）零刑初字第184号刑事判决，原审被告人唐某某不服，于2015年4月9日向本院提出上诉。永州市零陵区人民法院于同年5月8日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同月22日调阅案卷，同年6月15日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员杨正海出庭履行职务。上诉人（原审被告人）唐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年1月的一天，被告人唐某某与朱某林（已判刑）吃晚饭时提出偷选矿机磁辊，可以卖得五千多元钱。两人经协商后做好了盗窃选矿机磁辊的准备。同年2月的一天凌晨1时许，唐某某伙同朱某林在永州市零陵区石岩头镇板上村的选矿场，将失主唐某水选矿机上的一根大磁辊和一根小磁辊盗走，并通过朱爱某以1万元的价格销售给唐某水，唐某水先预交了3000元定金，在交易过程中，唐某水发现所买磁辊就是自家被盗的磁辊，于是向公安机关报案。经鉴定，被盗磁辊价值人民币26，000元。后经公安机关追缴，唐某某盗窃的赃物全部被追回并发还给失主。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人唐某水的陈述，证明2010年3月11日上午11时许，他到选矿场检查时发现磁送机上的两根磁辊不见了，吃了中饭后，他到广西白宝、全州、黄沙河等地的废品回收站寻找，但没找到。下午5时许，他回家不久遇到朱爱某骑摩托车从他家门口经过，他跟朱爱某说两根磁辊被盗，朱爱某说帮他搞两根来，保证尺码能配得上，二人议定价格为1万元。第二天早上，朱爱某打电话说过几天能搞到磁辊。几天后，朱爱某又打电话给他说磁辊已经搞到。3月21日下午，他付给朱爱某定金3000元，朱爱某说第二天送货过来，但当天晚上11点多钟，朱爱某给他打电话说磁辊已经送到了他的选矿场，他过去接货时，双方约定余款在第二天下午结清，他将磁辊拉到了家里，仔细查看后确认就是他家丢失的磁辊。第二天早晨，朱爱某打电话向他求证这两根磁辊是否是他家丢失的磁辊，他没有回答，朱爱某就提出下午到他家拿余款。下午，朱爱某到他家后，他把情况予以了说明，并要朱爱某证明磁辊是他家丢失的磁辊和谁偷的，但朱爱某不愿证明。3月23日协商未果后，他打电话报了警。
2、证人蒋某香的证言，证明她不知道她丈夫朱某林盗窃了磁辊，她是在朱某林的弟弟朱爱某因为销赃被抓后才知道朱某林和唐某某盗窃了磁辊。
3、价格认证结论书，证明经永州市零陵区价格认证中心鉴定，被盗的两根磁辊价值人民币26，000元。
4、扣押物品清单，证明公安机关对朱爱某销售给唐某水的两根磁辊予以了扣押并已发还给失主唐某水。
5、刑事判决书，证明永州市零陵区人民法院于2011年5月11日以盗窃罪判处朱某林有期徒刑三年，缓刑四年。
6、户籍资料，证明唐某某的身份情况。
7、抓获经过，证明唐某某系被公安机关抓获归案。
8、同案人朱某林的供述，证明2009年过年前的一天，唐某某请他吃晚饭时提出偷选矿机的磁辊卖，可以卖5000多元钱，并提供了盗窃磁辊的地点，还说等到失主要买磁辊时再卖出，并提议由他弟弟朱爱某去卖。过了7、8天，他与唐某某电话联系后赶到唐某某家里，凌晨1时许，唐某某携带老虎钳、棕绳和杉木板子，他携带活动扳手来到选矿场，二人轮流用扳手和老虎钳拆磁辊的螺丝，唐某某从选矿机边捡了把剪刀将包磁辊的布剪烂，他们将磁辊抬到木板上再滚到地上，后用木板包裹磁辊，用棕绳绕好，用木棒将两根磁辊抬回了他的家中，他妻子看见了他和唐某某抬磁辊回家。后唐某某叫朱爱某帮忙卖掉磁辊时，失主认出了该磁辊系自己家中被盗的磁辊就报了案。
9、同案人朱爱某的供述，证明2009年快过年时，唐某某在他家说选一天将唐某水磁选场的磁辊偷了，搞两个钱用。2010年正月的一天，唐某某与他哥哥唐春林对他说已经将唐某水的磁辊偷了，现在放在唐某某家中，要他出面将两根磁辊卖给唐某水，他表示同意。之后，他找机会接触唐某水。那天，唐某水见他从门前经过即要他帮忙买两根磁辊，他与唐某水经商量以1万元成交，唐某水先付给他定金3000元。之后，他与唐某某联系好后将磁辊送到了唐某水的选矿场，他已付给唐某某1000元，余款2000元在他身上。
10、被告人唐某某对盗窃犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。
原判认为：被告人唐某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃财物价值26，000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。唐某某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。唐某某归案后如实供述了自己的罪行，可对其从轻处罚。所盗赃物经公安机关追缴，已全部发还给失主，未给失主造成损失，故对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，唐某某不服，上诉提出“有投案自首情节，被盗财物已返还给失主，认罪态度好，系初犯，量刑畸重，请求二审法院改判缓刑”。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
二审查明的事实和证据与一审认定的一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，唐某某首先提出犯意，积极参与盗窃，起了主要作用，系主犯。唐某某上诉提出“有投案自首情节”的理由，经查，唐某某在被永州市零陵区看守所误放后主动投案的事实存在，永州市公安局零陵分局办案民警虽向一审法院出具了情况说明，但该情况说明上并没有加盖永州市公安局零陵分局的公章，也没有永州市零陵区看守所的证据相佐证，故该投案自首情节不能认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。因原审法院对所盗赃物已发还给失主、唐某某认罪态度好已予以认定，故唐某某上诉提出“被盗财物已返还给失主，认罪态度好”的理由，本院不再予以重复考虑。唐某某的的亲属在二审审理期间主动交纳罚金，可认定唐某某有悔罪表现，同时考虑到唐某某系初犯，所盗财物已发还失主，未给失主造成损失，在一、二审审理期间主动认罪，有坦白情节，且经本院委托永州市零陵区司法局调查，对唐某某适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故本院对唐某某依法改判缓刑。唐某某上诉提出“系初犯，量刑畸重，请求二审法院改判缓刑”的理由成立，本院予以采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的意见成立，本院予以支持。提出”量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予采纳。据此，对唐某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零刑初字第184号刑事判决中对被告人唐某某的定罪部分和附加刑部分；
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2011）零刑初字第184号刑事判决中对被告人唐某某的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
审 判 员 欧贤志
二〇一五年七月七日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。