浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1421号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司常山支行，住所地浙江省常山县天马镇大街71号。
负责人:何柳进，该支行行长。
委托诉讼代理人:方有明，男，1967年9月20日出生，汉族，住浙江省常山县，系上诉人职工。
委托诉讼代理人:张祎亮，女，1987年12月30日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区，系上诉人职工。
被上诉人（原审被告）：常山鑫博铜业有限公司,住所地浙江省常山县辉埠新区。
诉讼代表人：常山鑫博铜业有限公司破产管理人。
被上诉人（原审被告）：常山鑫博铜业有限公司破产管理人【浙江广泽联合会计师事务所（普通合伙）】。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭绍春，男，1970年10月10日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区西安路90号西单元201室，系浙江广泽联合会计师事务所（普通合伙）注册会计师。
上诉人中国工商银行股份有限公司常山支行（以下简称工行常山支行）因与被上诉人常山鑫博铜业有限公司（以下简称鑫博公司）、常山鑫博铜业有限公司破产管理人（以下简称鑫博管理人）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院(2017)浙0822民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人工行常山支行上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人对鑫博公司厂区内的附属工程享有抵押权，卢水根对该工程的工程款为普通债权；二、本案一、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1.已有生效（2013）衢常商初字第25号判决书认定上诉人对案涉附属工程享有优先受偿权，本案一审判决与该生效法律文书矛盾，影响生效判决的既判力。2.鑫博公司的声明及卢水根挂靠的浙江德业建设有限公司所作的承诺表明卢水根不享有优先受偿权，卢水根在对鑫博公司的起诉中确认对该公司的债权，但未在合法的期限内主张其承建工程的工程款欠款优先受偿权。3.上诉人与鑫博公司签订的《最高额抵押合同》的抵押物清单中明确约定地上附属物为抵押物之一，该约定得到鑫博公司的盖章确认，并进行了合法登记。4.鑫博管理人认定附属工程部分是否具有优先抵押债权的依据应当是生效法律文书，即（2013）衢常商初字第25号判决书，而鑫博管理人实际上却超越职权确认了卢水根对附属工程变价款的优先受偿权，有违依法、公平、公正保护全体债权人权益的原则。
鑫博公司、鑫博管理人辩称，卢水根所承建的案涉附属工程没有抵押给银行；卢水根对自己所承建的附属工程享有优先权，也并未超过行使期限；上诉人并未取得附属工程的抵押权，其对鑫博公司的抵押债权无法得到清偿是由于抵押物实际价值的降低，与卢水根主张附属工程价款优先受偿权无关；鑫博管理人对卢水根的债权审查结果真实有效。
工行常山支行向一审法院起诉请求：1.请求撤销鑫博管理人于2017年6月20日作出的（2017）鑫博铜业破管字第01号《债权审查结果通知书》，并确认卢水根工程款（地上附属物）为普通债权；2.与诉讼有关的费用由鑫博公司、鑫博管理人承担。
一审法院认定的事实：2011年2月19日，鑫博公司与卢水根签订协议书约定，鑫博公司将厂区内的附属工程，包括道路、排水、给水、厕所、下水地、立脚水池、配电房、敞开式围墙、封闭式围墙、零星装修、厂门牌、值班室、炉台等发包给卢水根，合同工期90天；合同价款暂定180万元，为全垫资工程，工程量按实际发生决算，竣工验收合格之日起二年内，按决算价扣除5％的质量保修金后一次性结清全部工程款以及按实际应支付工程款支付，二年利息按月息6‰。2012年2月16日，鑫博公司向工行常山支行出具声明，声明中明确以常房权证辉埠镇字第××号、第××号、第××号及常国用2012字第1-0122号土地抵押给工行常山支行，用于为鑫博公司在2011年10月11日至2013年3月1日期间在最高不超过557万元范围内在工行的融资提供担保。2012年2月21日，浙江德业建设有限公司（卢水根挂靠该公司承建了鑫博公司的三幢厂房）向工行常山支行出具承诺书，承诺放弃承建的鑫博公司位于辉埠新区的厂房项目工程款的优先权（该项目合同价款243.8元，鑫博公司已支付工程款177.6万元），工行常山支行办妥该项目工程的房地产抵押手续后即可优先于浙江德业建设有限公司对该项目房地产受偿。2012年2月23日，工行常山支行与鑫博公司签订了编号2012年常山抵字0039号《最高额抵押合同》，工行常山支行就鑫博公司名下位于常山辉埠工业园区的房地产及地上附属物在557万元的最高额内的债务就抵押物变价款享有优先受偿权。该合同中的附件抵押物清单中有注明地上附属物，但无评估价值，而清单中的房屋所有权及土地使用权价值合计为557万元（即：常房权证辉埠镇字第××号房屋评估价值79万元、常房权证辉埠镇字第××号房屋评估价值205万元、常房权证辉埠镇字第××号房屋评估价值63万元及常国用2012字第1-0122号土地评估价值210万元）。抵押物清单上无浙江德业建设有限公司及卢水根的签名或盖章。2012年2月23日、2013年10月14日工行常山支行分别向鑫博公司发放贷款258万元、130万元，合计388万元。
常山县人民法院于2013年3月6日作出（2013）衢常商初字第25号民事判决书，判决鑫博公司归还工行常山支行借款388万元及相应利息并对鑫博公司位于常山辉埠新区的国有土地使用权（编号常国用2012字第1-0122号）、工业房产（常房权证辉埠镇字第××、Ｆ2××14、Ｆ2××15），以及地上附属物在上述债权范围内享有优先受偿权。判决后经法院强制执行工行常山支行先后领取执行款300万元。2013年9月23日，常山县人民法院作出（2013）衢常民初第176号民事判决书，判决鑫博公司支付卢水根工程价款1705345元及相应的垫资利息。2016年5月30日，常山县人民法院裁定受理鑫博公司的破产申请，并指定浙江广泽联合会计事务所（普通合伙）为破产管理人。根据鑫博管理人的要求，工行常山支行已申报优先受偿债权本金88万元、利息938198.68元，合计1818198.68元。对此，鑫博管理人已依法审查后予以确认。2017年6月20日，鑫博管理人作出（2017）鑫博铜业破管字第01号《债权审查结果通知书》，确认卢水根债权为优先债权。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.工行常山支行的抵押贷款合同中的抵押物是否含有鑫博公司的附属工程在内；2.卢水根的附属工程是否属于普通债权。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。浙江德业建设有限公司（实际承建人卢水根）在2012年2月21日向工行常山支行出具承诺函时明确放弃的是厂房的优先受偿权，并承诺在工行常山支行抵押权之后受偿，而且明确该放弃项目合同价款243.8元，鑫博公司已支付工程款177.6万元。可见，实际放弃的优先受偿权仅有66.2万元。工行常山支行在与鑫博公司签订最高额抵押合同时，抵押清单上列明的房屋所有权及土地使用权价值合计为557万元，虽然在抵押清单上同样列明了地上附属物，但地上附属物没有注明附属物的价值（合同定价卢水根承建的附属工程为180万元）。鑫博公司向工行常山支行出具的声明中仅将三幢厂房及土地作为最高额抵押贷款557万的抵押物，并没有将卢水根承建的附属工程列入抵押物内。工行常山支行与鑫博公司签订的是最高额抵押合同，最高额双方约定为557万元，并且最终工行常山支行贷给鑫博公司的贷款为388万元，贷款额度为抵押物价值（不含附属工程价值）69.65％，符合银行抵押贷款时一般发放贷款额度不超过抵押物价值70％的惯例。故工行常山支行对卢水根承建的鑫博公司的附属工程不享有抵押权。卢水根承建的鑫博公司的附属工程包括道路、排水、给水、厕所、下水地、立脚水池、配电房、敞开式围墙、封闭式围墙、零星装修、厂门牌、值班室、炉台等毫无疑问属于建筑工程的范畴，按法律规定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。卢水根与鑫博公司约定的竣工时间为2011年5月18日，并约定竣工合格之日起二年内按决算价扣除5％的质量保修金后一次性结算全部工程款以及按实际应支付工程款支付，二年利息按月息6‰。合同法规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鑫博公司与卢水根约定的工程款债权是在竣工合格之日起二年内按决算价扣除5％的质量保修金后一次性结算全部工程款以及按实际应支付工程款支付，即约定的竣工之日尚未届清偿期，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算，即发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间较为妥当。工行常山支行提供的证据不能证明案外人卢水根对鑫博公司的附属工程只是普通债权，在鑫博公司破产受偿时仅能按普通债权受偿。据此，工行常山支行没有取得卢水根承建的鑫博公司附属工程的抵押权，并且由于鑫博公司与卢水根在签附属工程承建协议时对工程款的支付有约定，该约定并不违反法律规定，与卢水根承建附属工程并享有优先受偿权并无抵触之处。综上，工行常山支行对鑫博公司由卢水根承建的附属工程不享有抵押权，并且提供的证据不能证明卢水根对鑫博公司的附属工程的工程为普通债权。对工行常山支行的诉讼请求不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三条、第三十三条、第三十四条第（一）、第（三）项、第三十八条、第四十二条第（一）、（二）项、第四十六条、第五十九条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题〉的解释》第四十七条、第五十条、第六十一条、第八十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条、第一百五十七条之规定，判决：驳回工行常山支行的诉讼请求。案件受理费40元（已减半），由工行常山支行负担。
各方当事人二审中均未提供新的证据材料。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，首先，关于工行常山支行与鑫博公司抵押贷款合同中的抵押物是否含有卢水根承建的附属工程的问题。工行常山支行与鑫博公司签订抵押贷款合同时附属工程已经完工；《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”案涉附属工程系在鑫博公司向工行常山支行抵押的厂房土地范围之内，因此，工行常山支行对卢水根承建的鑫博公司的附属工程享有抵押权。其次，关于卢水根对其承建的附属工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。卢水根挂靠的浙江德业建设有限公司向工行常山支行出具的《承诺函》中放弃的是厂房项目而非是附属工程的工程价款优先受偿权，而鑫博公司向工行常山支行贷款时出具的《声明》并没有卢水根的签字，由《承诺函》《声明》的内容无从得出上诉人所主张的卢水根就附属工程放弃工程价款优先受偿权的事实；案涉附属工程由卢水根垫资承建，一审关于卢水根并未超过行使工程价款优先受偿权期限的认定也并无不妥；虽然如前述所分析的工行常山支行对附属工程享有抵押权，但根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，并不影响卢水根就附属工程享有工程价款优先受偿权,工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。综上，虽然一审法院与本院在工行常山支行是否就附属工程享有抵押权的问题上认定并不一致，但一审法院根据工行常山支行的诉讼请求所作出的实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21164元，由上诉人中国工商银行股份有限公司常山支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝志昌
审 判 员 郑慧芳
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 鲁晓波
书 记 员 毛树曦