广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终8779号上诉人（原审原告、申请执行人）深圳市海鸿源贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道车公庙绿景广场主楼34C、34D。法定代表人何媛。委托代理人李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托代理人周艳，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外异议人）朱青锋，身份证住址湖南省郴州市苏仙区。委托代理人郑叶睿，广东深展律师事务所律师。第三人深圳市泰荣建材实业有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道食品站路口。法定代表人纪文荣。第三人深圳市泰宝投资发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路82号泰宝酒店三楼。法定代表人刘洪岩。第三人深圳市泰宝投资发展有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市飞虹路二十三号“泰宝商都”。负责人朱青锋。原审原告（申请执行人）深圳市海鸿源贸易有限公司（以�简称原审原告）与原审被告（案外异议人）朱青锋（以下简称原审被告）、第三人深圳市泰荣建材实业有限公司（以下简称第三人泰荣公司）、第三人深圳市泰宝投资发展有限公司（以下简称第三人泰宝公司）、第三人深圳市泰宝投资发展有限公司郴州分公司（以下简称第三人泰宝郴州分公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，因原审原告深圳市海鸿源贸易有限公司不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第300号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审认定：一、1996年7月21日，第三人泰荣公司与中国工商银行深圳市分行福田支行签订《保证借款合同》，约定泰荣公司向该行借款港币450万元，期限9个月，月利率按中国工商银行深圳分行规定的三个月浮动的利率档次加三厘。泰宝公司作为保证人自愿为该笔贷款承担连带清偿责任。1997年4月22日，三方又签订《保证借款展期协议书》，约定将借款期限展期为6个月，逾期不还以欠款金额按日利率20%的标准收取利息，泰宝公司的担保期限从展期届满后再增加二年。还款期限届满后，该行曾多次催收，但泰荣公司和泰宝公司均未还款。2000年5月15日，中国工商银行深圳市分行福田支行将上述债权转让给中国华融资产管理公司。2004年5月9日，中国华融资产管理公司将受让的上述债权再次转让给奥伊尔投资管理有限责任公司。2008年4月8日，奥伊尔投资管理有限责任公司将上述受让债权转让给珠海市嘉运投资有限公司。2013年1月28日，珠海市嘉运投资有限公司将上述受让债权转让给原审原告。原审原告受让上述债权后，起诉第三人泰荣公司、泰宝公司，请求偿还借款本金及利息，并申请财产保全。原审法院于2013年7月19日作出（2013）深龙法民二初字第115号民事裁定书（财产保全），并于2013年8月28日到湖南省国土资源局保全查封了第三人泰宝郴州分公司位于湖南省××飞鸿路泰宝商都项目土地一宗，面积6.4亩（土地使用权证：郴州市国用94字第0××号）。2013年7月29日，原审法院作出（2013）深龙法民二初字第115号民事判决，判令：1、泰荣公司于判决生效之日起三日内向原告偿还借款港币4500000元及利息；2、泰宝公司对泰荣公司的上述债务承担连带责任。上述判决已经发生法律效力。由于泰宝公司和泰荣公司未履行生效法律文书确定的给付义务，原审原告以保全财产所在地位于湖南省，向湖南省郴州市苏仙区人民法院申请强制执行，该院于2013年10月17日依法受理，立案号为（2013）郴苏诉执字第470号。在执行过程中，该院于2013年11月4日作出（2013）郴苏诉执字第470-1号执行裁定，裁定�封“泰宝商都”大厦主楼一栋（共计22层，建筑面积3.8万平方米）。2014年5月5日，湖南省郴州市苏仙区人民法院以二被执行人住所地和直接经营管理的财产所在地均不在其辖区为由作出（2013）郴苏诉执字第470-2号执行裁定书，裁定移送原审法院执行。2014年5月7日，湖南省郴州市苏仙区人民法院以移送原审法院执行且该案在诉讼中已经采取其他财产保全措施为由作出（2013）郴苏诉执字第470-3号执行裁定书，解除“泰宝商都”大厦主楼一栋（共计22层，建筑面积3.8万平方米）的查封。2014年5月13日，原审法院接受移送后，立案号（2014）深龙法执字第680号。在执行过程中，本院依法欲续行查封泰宝郴州分公司位于湖南省××飞鸿路泰宝商都项目土地一宗，面积6.4亩（土地使用权证：郴州市国用94字第0××号）。2014年10月22日，原审被告朱青锋以涉案查封湖南省郴州市苏仙区飞�路的“泰宝商都”大楼土地（土地面积6.4亩）属其所有为由提出书面异议。原审法院受理后，依法组成合议庭进行公开听证，并于2015年1月16日作出（2014）深龙法执外异字第50号执行裁定，裁定：1、朱青锋的异议请求成立；2、中止对涉案查封位于湖南省××飞鸿路泰宝商都项目土地一宗，面积6.4亩（土地使用权证：郴州市国用94字第0××号）执行。原审原告不服上述裁定，于2015年2月11日向原审法院起诉，提出如下诉讼请求：1、法院确认第三人泰宝公司对湖南省郴州市飞鸿路泰宝商都项目土地（土地权证号：郴州市国用94字第0××号）享有实体权利；2、法院判令（2014）深龙法执字第680号执行案中继续执行上述土地权益。二、原审被告朱青锋提出执行异议的内容：1、涉案债务跟朱青锋没有任何关系，法院查封朱青锋的土地使用权后，没有任何形式告知其查封�况，执行程序违法。2、泰宝郴州分公司是朱青锋个人投资的公司，虽然挂靠在第三人泰宝公司名下，但是双方签订了《职责协议》，协议约定：泰宝郴州分公司所发生的一切债权债务均由朱青锋负责，朱青锋及泰宝郴州分公司对泰宝公司的所有债权债务不承担任何责任。该协议于1995年10月4日经郴州市公证处公证【郴州市公证处（1995）郴市公证字第404号《协议公证书》】，泰宝郴州分公司是朱青锋自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，第三人泰宝公司从没有出资给朱青锋及泰宝郴州分公司。因此，第三人泰宝公司的债务跟泰宝郴州分公司没有任何关系。3、湖南省郴州市中级人民法院【2002】郴民三初字第1号民事判决认定，泰宝郴州分公司的财产实际为朱青锋的财产，泰宝郴州分公司实为朱青锋的私人公司，泰宝郴州分公司所欠债务就是朱青锋个人所欠债务�【2002】郴民三初字第1号民事裁定书再一次确认涉案查封的财产属朱青锋的财产。4、查封土地使用权为超标的查封，所查封的土地朱青锋认为价值2亿元，而本案的执行标的只有本金450万港币。在诉讼保全阶段原告提供的担保物是虚假的，为不足额担保，查封了被告巨额资产，导致被告无法经营和销售，造成重大损失，被告将保留追究原告民事赔偿的权利。综上，请求法院解除对“泰宝商都”土地使用权的查封，维护其合法权益。三、泰宝郴州分公司于1994年3月15日成立，负责人为朱青锋。经营范围:从事房地产开发及自建房产销售。涉案查封的位于郴州市“泰宝商都”土地使用权，于1994年5月8日登记在泰宝郴州分公司名下，土地面积6.4亩，土地使用证号：郴州国用94字号第089号。四、湖南省郴州市中级人民法院于2003年2月25日作出（2002）郴民三初�第1号民事判决，查明：1995年6月20日，泰宝公司（甲方）与泰宝郴州分公司（乙方）曾签订协议并经郴州市公证处公证，协议约定：……泰宝郴州分公司享有自主经营权，自泰宝郴州分公司成立以来，均是乙方自筹资金，自主经营，独立核算，自负盈亏，所形成的资产归朱青锋所有，甲方不予干涉该公司的所有经营活动，无权抽逃资金，侵犯朱青锋的所有权，乙方虽属甲方派驻机构，但行政、业务独立，一切经济活动和所有项目投资由乙方自己决定，所发生的一切债权债务均由乙方自己负责以及第三者（郴州市泰宝投资实业有限责任公司，法定代表人朱青锋）连带负责，同时，甲方对乙方的所有债权债务不承担任何责任。1995年10月4日，泰宝公司、郴州市泰宝投资实业有限责任公司在郴州市又签订协议书，约定郴州市泰宝投资实业有限责任公司为朱青锋提供担保。�判决认定泰宝郴州分公司名义上是泰宝投资公司的分公司，实为朱青锋私人公司。五、2001年9月6日，郴州市工商行政管理局作出郴工商案处字【2001】192号处罚决定，吊销泰宝郴州分公司营业执照。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。经审查，涉案登记土地使用权仍在泰宝郴州分公司名下，故该房产的所有权仍属泰宝郴州分公司所有。原审原告认为泰宝郴州分公司是第三人泰宝公司的分支机构，根据法律规定，法院可直接执行泰宝郴州分公司的财产；原审被告认为泰宝郴州分公司虽挂了第三人泰宝公司的名，但所有出资均是被告所出，责任也是被告承担，泰宝郴州分公司并非第三人泰宝公司的�支机构，而是被告的企业。原审认为，国家工商行政管理总局于1997年9月2日发布实施的《国家工商行政管理局关于第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复》中将分支机构定义如下：“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织（上述规定于2014年7月14日失效，但在本案债权形成时以及申请执行时尚具法律效力）。根据上述规定，“分支机构”须是企业法人投资设立，其民事责任由企业法人承担的经济组织。根据1995年10月4日郴州市公证处作出的公证协议，该协议明确约定：泰宝郴州分公司自成立以来在经营期间所形成的财产均为被告朱青锋个人所有，泰宝公司不予干涉泰宝郴州分公司的经营活动，无权抽逃资金，侵犯朱青锋的所有权。上述协议能证明泰宝郴州分公司并非泰宝公司投资设立，其民事责任也非由泰宝公司承担，根据国家工商行政管理总局上述规定泰宝郴州分公司并不符合“分支机构”的定义。另外，湖南省郴州市中级人民法院作出（2002）郴民三初字第1号民事判决认定：泰宝郴州分公司名义上是泰宝投资公司的分公司，实为被告朱青锋私人公司。生效判决已对泰宝郴州分公司性质作出了认定，对生效判决作出的上述认定，原审法院应予以尊重。综上，原审法院依法认定第三人泰宝郴州分公司并非第三人泰宝公司的分支机构，对原告的各项诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决驳回原审原告（申请执行人）深圳市海鸿源贸易有限公司各�诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。原审原告深圳市海鸿源贸易有限公司不服，提出上述，请求：撤销深圳市龙岗区人民法院作出的(2015)深龙法民二初字第300号民事判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人认为原审法院适用法律错误，错误的认定原审第三人泰宝郴州分公司不是泰宝公司的分支机构，混淆并偷换了分公司与分支机构的法律概念。《企业登记管理条例》系1988年颁布执行，其第二条明确规定，只有集体企业、全民所有制企业、私营企业适用该条例。《公司法》是1993年颁布执行，从立法机关来看，《公司法》与《企业登记管理条例》是不同层次效力的法规；从适用主体来看，二者之间存在特别法与普通法的关系，即《公司法》有规定的应按照《公司法》的规定执行，《公司法》没有规定可以参照《企业登记管理条例》执行。根据原审庭审查明的工商登记资料证实，原审第三人泰宝公司和其郴州分公司均是按《公司法》的规定登记设立。故原审法院直接以《国家工商行政管理局关于第三十五条第一款关于分支机构含义界定的答复》认定泰宝郴州分公司不是泰宝公司的分支机构，适用法律严重错误。本案中原审第三人泰宝公司于1994年设立郴州分公司后，于1995年与被上诉人即郴州分公司负责人朱青锋签订《关于深圳泰宝投资有限公司郴州分公司经营之职责的协议》约定利益分配、责任承担、财产权属等均不违反法律的规定，但该协议的实质内容无论是承包经营或者还是合作、挂靠经营，根据相关法律规定该内部合同约定均不能直接产生约束外部第三人的法律效力，也并不能直接达到改变工商登记所公示的企业性质的证明力。二、上诉人认为原审法院错误的认定“泰宝郴州分公司并非泰宝公司依法设立，民事责任也不是由泰宝公司承担”。根据原审庭审查明的证据，郴州市工商局工商档案中的“外商投资企业分支机构申请登记表、关于成立深圳泰宝投资发展有限公司郴州分公司的决议”可以证实，被上诉人泰宝郴州分公司系于1994年4月14日由原审第三人泰宝公司按照《公司法》的规定条件和程序依法登记设立。同时，根据深圳市工商局的公示企业档案信息也印证，被上诉人泰宝郴州分公司系原审第三人泰宝公司合法投资的分支机构；原审法院在被上诉人朱青锋没有提供任何的出资凭证证实系其投资设立分公司、取得土地使用权的情况下，仅凭一纸承包协议即作出前述与客观事实严重不符的错误认定。结合案件相关证据来看，在被上诉人朱青锋经办并认可的分公司�商注册登记资料中反映“分公司设立的第一笔资金系原审第三人泰宝公司调拨280万元”；再而，本案所查封的土地使用权的取得时间为1994年，所有的项目行政审批手续也是1994年，在此期间被上诉人朱青锋仅为原审第三人泰宝公司的委派职员。直到1995年10月4日被上诉人朱青锋方与原审第三人泰宝公司签订《关于深圳泰宝投资有限公司郴州分公司经营之职责的协议》约定进行承包经营，其双方之间合意约定在签订协议之前的权益分配及责任承担虽不违反法律规定，但该内部承包协议并不能达到直接认定原审第三人泰宝分公司的前期投资及所取得土地使用权系被上诉人朱青锋所投资。三、原审法院以郴州市中级法院作出的(2002)郴民三初字第1号民事判决作为依据，认定原审第三人泰宝郴州分公司不是泰宝公司设立的分公司而是被上诉人朱青锋的私营公司错误�郴州市中级法院作出的(2002)郴民三初字第1号案件审理的是履行《关于深圳泰宝投资有限公司郴州分公司经营之职责的协议》产生的内部责任承担纠纷，是对内部承包协议的一种效力认定，但不涉及到企业性质、土地使用权物权确认的认定，也不涉及到外部利害关系人的利益，故在该案中的“本院认为”对其他债权人等利害关系人不产生具有既判力的判决效力。再而，原审第三人泰宝公司分公司涉及到泰宝公司责任承担的最高人民法院(1997)经终字第329号二审民事判决中，“本院认为”认定泰宝郴州分公司不能因为是分支机构或承包经营而免除泰宝公司的债务主体责任。并且在该案的执行程序中，因原审第三人泰宝郴州分公司没有依法履行法院生效判决，湖南省高院在(1998)湘高法执字第33号案件中，即将属于原审第三人泰宝公司所有位于深圳市龙岗区坪地镇石灰围村的土地强制拍卖，并用拍卖款清偿了原审第三人泰宝郴州分公司开发“泰宝商都”所欠建筑商湖南对外建设总公司的债务。由此可见，被上诉人朱青锋与原审第三人泰宝公司之间内部承包协议约定，并不能直接对抗具有社会公示效力的工商登记认定。四、原审判决审理程序违法。在原审庭审中，上诉人已对被上诉人朱青锋同时作为原审第三人泰宝公司郴州分公司的代理人提出异议。上诉人认为原审第三人泰宝公司郴州分公司已经工商机关吊销营业执照，且其自身与分公司之间存在严重利益冲突。根据《公司法》的规定，在此情况下，不能仅凭加盖分公司印章授权被上诉人朱青锋作为代理人参加与本身利益具有冲突的诉讼，而是应由股东会或董事会决议授权人代理参加分公司诉讼。五、原审法院故意忽视、遗漏被上诉人朱青锋对原审第三人泰宝公司（被执行人）存在300余万元到期债务尚未履行。根据被上诉人朱青锋提供的郴州市中级人民法院(2002)郴民三初字第1号民事裁定书，可以确定被上诉人朱青锋对原审第三人泰宝公司尚有903278元本金以及从1999年1月22日计算至今的逾期付款利息和一倍迟延履行金计230万元未付。故无论被上诉人朱青锋的异议理由是否成立、登记在原审第三人泰宝公司名下的土地使用权是属于公司或还是朱青锋个人所有，根据《民事诉讼法》对到期债权执行的规定以及(2000)执他字第19号《最高人民法院关于北京华油实业有限公司申请执行辽宁营口华油实业有限公司对第三人沈阳龙源石油化工有限公司到期债权案的复函》的规定，法院依法也可以继续执行朱青锋的个人财产。本院二审经审理查明的事实与原审一致。本院二审认为，本案的焦点问题是泰宝郴州分公司的性质问题。关于公司的性质，在市场经济发展成熟的时候，完全可以建立对市场监管部门登记性质的信赖，但在社会主义市场经济发育的初期，市场的综合环境不利于个体经济的生存与发展，但是个体经济作为市场经济不可或缺成员总是不断地在夹缝中寻求存在与发展的机遇，于是名为“国有”实为“个体”、名为“集体”实为“个体”的“挂靠”公司大量存在，这是一个不能忽视的客观的历史事实，这也为判断公司的性质提出了考验。因此，判断公司的性质，应尊重历史、尊重事实，应实事求是，应通过现象看本质，而不是只看工商登记。从长期的司法实践来看，判断一个公司的性质，主要是看资本来源、经营方式、利润与风险的承担方式，也就是说如果是运用自有资金、独立核算、自负盈亏，它就是一个独立的市场主体，不可能是其它公司的“分支机构”，也不可�是“承包经营”。就泰宝郴州分公司而言，仅凭工商登记资料尚不足以证明深圳泰宝公司实际注入了资本金，而深圳泰宝公司董事会1994年《关于设立深圳投资发展有限公司郴州公司的决议》中明确“该公司实行自负盈亏，独立核算”，尽管该决议中亦提到“注册资本：人民币280万元”这只能说明注册资本的规模，但未明确由深圳泰宝公司“投资”或“注入”，再结合深圳泰宝公司与泰宝郴州分公司1995年签订的公证协议书判断，泰宝郴州分公司，是一个完全独立的市场主体，其与深圳泰宝公司没有任何隶属关系，既不是其“分支机构”也算不上“承包经营”，它仅仅是利用了深圳泰宝公司的名称而已，是典型的名为“分公司”实为“挂靠经营”的“个体”公司。上诉人欲使泰宝郴州分公司对深圳泰宝公司的债务承担责任表面上看似有法理，但是与泰宝郴州分公司的性质的内在本质不符，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，裁判得当，程序合法，应予维持；上诉人上诉理由无理，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人深圳市海鸿源贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何连塘审判员  曹 静审判员  刘自正二〇一六年八月二十二日书记员  刘舒婷附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，�持原判决、裁定；……