广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13484号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄昕，男，1972年12月28日出生，汉族。住广西阳朔县。委托代理人：王征旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州锐鸿家具有限公司。住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：杨广锐，该公司总经理。委托代理人：余慧丽，广东百健律师事务所律师。委托代理人：黄剑凯，广东百健律师事务所实习人员。上诉人黄昕因与被上诉人广州锐鸿家具有限公司（以下称锐鸿公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初5506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，黄昕于2006年10月24日入职锐鸿公司，担任EVA二厂炼胶工，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同书期限从2012年4月1日起至2015年3月31日止。劳动合同书注明锐鸿公司因生产经营需要或黄昕的工作能力及表现调整黄昕的工作岗位，黄昕应服从工作安排，岗位工资应作相应调整；锐鸿公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整黄昕工资，黄昕在六十日内未提出异议的视为同意；黄昕连续旷工三天或者一个月内累计旷工6天或一年内累计旷工15天的，视为黄昕严重违反公司规章制度，锐鸿公司有权解除劳动合同，无须提前通知黄昕并无须支付任何经济补偿金。该份劳动合同书期满后，双方没有再续签书面劳动合同，但黄昕继续在锐鸿公司工作。2016年6月30日，黄昕（申请人）以锐鸿公司（被申请人）没有支付工资（含二倍工资）及经济补偿金为由，向南沙仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、被申请人支付申请人未续签劳动合同二倍工资差额97534.82元（2015年5月至2016年3月）；二、被申请人支付申请人2016年1月至6月的工资差额33185.82元；三、被申请人支付申请人经济补偿金103599.1元。该仲裁委员会于2016年7月6日予以立案受理，并于2016年10月14日作出穗南劳人仲案〔2016〕1334号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2015年7月1日至2016年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额65974.91元；二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人经济补偿金金额94276元；三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”其后，锐鸿公司因不服该仲裁裁决，遂于法定的起诉期限内向原审法院提起诉讼而引发本案纠纷，诉求如上。在原审诉讼中，黄昕向原审法院明确表示同意上述仲裁裁决。黄昕主张其工资构成为：底薪4300元/月，绩效保底5856元/月，以及电话补贴150元/月，邮费补贴80元/月。锐鸿公司对此不予认可，主张黄昕工资构成为：底薪+绩效以及奖金，其中底薪为双方最后一期劳动合同中约定的保底工资3500元，绩效则根据生产情况以及企业效益决定发放标准。黄昕以其2016年1月至6月的工资标准低于其2015年1月至12月期间每月的平均工资10359.91元，主张要求锐鸿公司按照其主张的2015年度月平均工资10359.91元/月补足差额。锐鸿公司主张黄昕在2015年1月至12月期间的月平均工资为7965.48元。黄昕及锐鸿公司均未就黄昕在2015年1月至4月期间的工资数额提供有效证据证实。此外，双方确认黄昕在2015年5月至2016年3月期间已发放的工资数额分别为：8919元、10359.91元、10527元、8662元、8865元、8825元、8903元、10359.91元、3301元、1288元，5244元。锐鸿公司主张其是合法解除与黄昕劳动合同，并提供了《员工旷工未归通告》、《限期返岗通知书》、《员工手册》、《照片》等予以证实。其中《员工旷工未归通告》系锐鸿公司就黄昕于2016年8月1日起未办理任何请假手续而旷工至今未返的通知；《限期返岗通知书》显示黄昕连续旷工16个工作日，已严重违反了《劳动合同法》和公司《员工手册》之《人事考勤制度》第一条第六项、第二条第一项、第三项及《员工基本职责》第五条之规定。其中内容有“现通知你（黄昕）在2016年8月20日前三日内复岗及补办请假及解除旷工之手续，逾期不返岗的，我司将视为你（黄昕）自动离职处理。”黄昕认为:限期返岗通知书是2016年8月16日签发的，制作时间为2016年8月11日，但劳动仲裁的立案时间和开庭时间都远远早于该限期返岗通知书，是锐鸿公司在劳动仲裁开庭后认识到自身不法行为才发出的返岗通知书，也就是仲裁委认定的锐鸿公司对黄昕并无催告;《员工手册》的制定时间是2015年6月份，双方于2015年4月份已应续签劳动合同，但没有续签，没有证据证实锐鸿公司已经向黄昕送达了该《员工手册》;对劳动合同（2015年）的三性不予认可，认为该合同为空白合同，且制作时间为劳动仲裁期间，锐鸿公司也未能提交任何催告其续签劳动合同的相关证明，锐鸿公司作为管理者，应该尽到比劳动者更高更严格的法律注意义务。黄昕主张其提出劳动仲裁后，锐鸿公司停止了其工作OA的使用以及其他生产工具的使用，说明双方终止了劳动关系，并提供了照片予以证实。锐鸿公司对禁用黄昕OA系统的照片打印件三性不予确认，认为从内容上看根本看不出是否是锐鸿公司的系统，也看不出黄昕不能登陆的时间和具体原因，系统能否正常登陆与能否正常上班是不同的概念；对于摩托车的照片，锐鸿公司对其三性不予确认，不能看出锐鸿公司不让黄昕使用摩托车的情况，这只是一张摩托车停放的照片；对被踢出微信群的照片三性不予确认，看不出是黄昕工作的微信群，只是一个普通微信群聊，更加证明不了锐鸿公司不让黄昕上班或者劳动关系解除的情况。原审法院认为，锐鸿公司与黄昕已依法签订了书面的劳动合同，双方已形成了合法的劳动关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。本案争议焦点是锐鸿公司制定的员工手册是否可以作为用人单位用工管理的依据，锐鸿公司解除与黄昕的劳动合同是否属于违法解除，锐鸿公司应否向黄昕支付未签订劳动合同二倍工资差额，双方是何时解除劳动关系。本案是因锐鸿公司没有支付经济补偿金及工资（含二倍工资差额）给黄昕而引起的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，锐鸿公司应当举证证明黄昕存在“违反公司规定”的行为。如存在上述行为，则锐鸿公司还应当举证证明该行为属于可予以解除劳动关系处理的情形。现原审法院根据双方在仲裁庭审及本案原审庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，就本案的情况分析如下：1.锐鸿公司制定的员工手册是否可以作为解除与黄昕劳动关系的依据。首先，锐鸿公司的员工手册在2009年9月10日即《中华人民共和国劳动合同法》（以下称劳动合同法）实施后启用，依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十条的规定，对于劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。其次，本案中，锐鸿公司主张其员工手册，在黄昕与锐鸿公司于2012年4月1日签订的劳动合同中载明黄昕已签收员工手册；在劳动合同中有约定旷工达到一定天数可作为锐鸿公司有权解除劳动合同的条件之一。而且，黄昕在原审庭审中亦承认其旷工。因此，对锐鸿公司主张已将员工手册向黄昕公示，原审法院予以采信。黄昕认为锐鸿公司的员工手册未向其公示的主张，与事实不符，原审法院不予采信。最后，锐鸿公司将员工手册告知黄昕后，黄昕或其他员工或工会认为员工手册内容不适当的，依法可以向锐鸿公司提出，并通过协商解决。在黄昕无证据证明存在前述情形，而锐鸿公司解除与黄昕劳动合同所依据的员工手册中的规定并无不合理之处的情况下，黄昕主张该员工手册对其不具有约束力，原审法院不予采纳。2.锐鸿公司解除与黄昕的劳动合同是否属于违法解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；…”的规定，只有在劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职给用人单位造成重大损害情况下，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，锐鸿公司制定的员工手册中虽然规定“无故一个月内连续旷工3日或全年累计旷工6日”可以解除劳动合同，这是锐鸿公司对其聘用的员工进行的有效管理，应予以认可。黄昕申请事假期满后，未经锐鸿公司允许，就不再回锐鸿公司上班，时间长达15天，虽然锐鸿公司在仲裁期间未对黄昕的旷工行为进行有效催告，但其后，锐鸿公司已向黄昕送达限期返岗通知书及员工旷工未归通告，要求黄昕返回工作岗位，但黄昕未有返岗及办理相关请假手续，故黄昕属于旷工，应视为黄昕自行离职，双方的劳动关系实际上已经解除。由于黄昕未对逾假3日以上不回工作岗位作出合理解释，严重违反了用人单位劳动纪律，其主动提出要求解除劳动合同的意思十分清楚、明确（黄昕于2016年6月30日向南沙仲裁委提出劳动仲裁，南沙仲裁委于2016年7月6日向双方签发了受理通知书和开庭公告，锐鸿公司已签收了开庭通知并已明确知晓黄昕已经提起劳动仲裁，故应视为黄昕要求解除劳动关系的意思到达锐鸿公司），导致劳动合同解除的过错在于黄昕。综上，锐鸿公司解除与黄昕的劳动关系，有合理依据，不属于违法解除，故锐鸿公司无需向黄昕支付违法解除劳动合同的经济补偿金。3.锐鸿公司应否向黄昕支付未签订劳动合同二倍工资差额。首先，劳动合同到期后，是否需要重新签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，劳动合同到期时间，即为该劳动合同的终止时间，用人单位继续与劳动者保持劳动关系的，应当重新签订书面劳动合同。其次，未签订劳动合同但劳动者继续工作，是否认为原来的劳动合同持续有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”及劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》的规定，劳动合同到期后，用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者继续工作的，用人单位未提出异议，则用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系，而不等于用人单位与劳动者按照原劳动合同约定期限续签了一份新的劳动合同，而是视为用人单位与劳动者以原劳动合同约定的条件建立了事实劳动关系。再次，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，若劳动合同到期后，用人单位及劳动者都没有意识到续签劳动合同，则双方之间形成了事实的劳动关系，用人单位应当按照《劳动合同法》的规定支付二倍工资。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”以及第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”的规定可知，劳动合同到期后，不再续签劳动合同，用人单位与劳动者终止劳动合同，解除劳动关系，需要做到：第一，告知劳动者劳动合同到期，不与其续签劳动合同；第二，向劳动者出具终止劳动合同的证明，载明终止时间、工作岗位、在本单位的工作年限；第三，在十五日内为劳动者办理相应的档案、社保、关系转移手续；第四，向劳动者支付相应的经济补偿金。双方自签订最后一份劳动合同期限届满后，黄昕主张其已经向锐鸿公司发出续签劳动合同的请求（通过邮寄声明的方式主张过自己的劳动权益），而锐鸿公司则认为没有任何法律禁止对无固定期限劳动合同约定的相关规定，劳动合同到期后应视为已经签订了无固定期限劳动合同。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，锐鸿公司在劳动合同期限届满后确实没有及时与黄昕续签书面的劳动合同，故锐鸿公司应向黄昕支付未签订劳动合同期间（2015年7月1日至2016年3月31日）二倍工资差额。经核算，该数额为65974.91元。4.黄昕要求解除与锐鸿公司劳动关系的反诉请求应否受理的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，锐鸿公司依法起诉后，该仲裁裁决不发生法律效力，黄昕在锐鸿公司提起诉讼后，为维护其合法权益，基于同一事实同一当事人，旨在吞并锐鸿公司的诉讼请求而向法院提起反诉，法院予以合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定。但是，我国劳动争议处理程序是实行“先仲裁后审判”的机制，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的必经程序。锐鸿公司起诉后，黄昕提起的反诉也属于劳动争议诉讼的范畴，应符合劳动争议诉讼提起的前提条件。黄昕为了抵销锐鸿公司的诉讼请求，而不是因不服仲裁裁决提起反诉，应先经过劳动仲裁前置程序，黄昕要求解除与锐鸿公司劳动关系的反诉请求，原审法院不作处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八条、第二十五条第(二)项、第四十四条、第四十六条、第五十条、第八十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十九条第(二)项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百五十二条的规定，判决：一、广州锐鸿家具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向黄昕支付2015年7月1日至2016年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额65974.91元；二、广州锐鸿家具有限公司无须支付黄昕经济补偿金94276元；三、驳回黄昕的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10元，由广州锐鸿家具有限公司负担；反诉受理费10元，由黄昕负担。上诉人黄昕不服原审判决，向本院提出上诉称，一、锐鸿公司无故降低工资，未足额发放工资以及未与黄昕续签劳动合同的违法行为，以及黄昕提交《申明书》而锐鸿公司置若罔闻的情况，黄昕已经可以依相关法律无需提前告知锐鸿公司直接解除劳动合同并要求锐鸿公司支付经济赔偿金。一审法院认为解除劳动合同的过错在于黄昕明显不当。二、锐鸿公司在明知黄昕已经申请劳动仲裁的情况下依旧没有表明公司的主动的法律态度，依然批准黄昕假条是故意消极行为，且锐鸿公司的“催告返岗”发生于仲裁开庭后，没有法律效力。故黄昕上诉请求撤销原审判决第二项，改判锐鸿公司向黄昕支付经济补偿金94276元。被上诉人锐鸿公司答辩称，锐鸿公司同意一审判决。1、黄昕旷工时间长达15天，经锐鸿公司送达通知，要求黄昕来上班，但黄昕一直没有来上班。2、锐鸿公司不存在未足额发放工资的行为。3、截止2016年7月17日，黄昕仍在锐鸿公司上班，随后黄昕因事假为由提出请假。黄昕称发出申明书毫无依据，锐鸿公司从来没有收到申明书，黄昕提供的快递单是伪造的。黄昕没有合法依据主张解除劳动关系，其是在一审后才提出解除劳动关系，锐鸿公司无需支付经济补偿金。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，黄昕以锐鸿公司无故降低其工资为由提出仲裁申请，要求裁决锐鸿公司支付拖欠的工资及经济补偿金等。仲裁庭受理后即将仲裁材料及开庭传票送达给锐鸿公司。而黄昕上班至2016年7月17日，并请事假至2016年7月31日后，再无回锐鸿公司上班，亦无继续办理任何请假手续。据此，原审法院认定黄昕主动提出要求解除劳动合同的意思十分清楚、明确，有事实依据，双方劳动关系因黄昕提出而解除。至于黄昕主张是因被锐鸿公司无故降低劳动报酬，才导致被迫提出解除劳动合同的问题。因黄昕在2016年所获得的基本工资没有低于之前双方劳动合同的约定，亦没有低于广州市同期最低工资标准。而对于绩效工资，锐鸿公司有权根据自己的经营状况以及劳动者的工作表现依法进行调整。故黄昕以其2016年的工资低于2015年同期工资为由，主张锐鸿公司无故拖欠其工资报酬的理由，依据不充分。由此，黄昕主张其被迫解除劳动合同，要求锐鸿公司支付解除劳动合同的经济补偿金的理由，亦缺乏事实和法律的依据。虽然，锐鸿公司在2016年8月16日向黄昕发出《限期返岗通知书》，但黄昕在收到该通知书后，并无再次返回锐鸿公司上班。故该通知书亦不能改变双方劳动关系在此之前已经解除的事实。综上所述，黄昕的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄昕负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  邹群慧审判员  黄小迪二〇一七年九月八日书记员  费洁瑜冯晓雯