杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下民初字第1901号
原告：杭州贝塔计算机科技有限公司。
法定代表人：何保卫。
委托代理人：邹永闯。
被告：浙江省通信产业服务有限公司。
法定代表人：时永生。
委托代理人：韩胜利。
委托代理人：朱美聪。
被告：台州太平洋王子国际饭店。
负责人：王仙国，
委托代理人：蒋志虎。
原告杭州贝塔计算机科技有限公司（以下简称贝塔公司）诉被告浙江省通信产业服务有限公司（以下简称浙江通信公司）、台州太平洋王子国际饭店（普通合伙）（以下简称太平洋饭店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年10月27日立案受理后，依法由代理审判员周菁晖独任审判。被告太平洋饭店于答辩期间提出管辖异议，本院审查后裁定驳回，太平洋饭店不服并向杭州市中级人民法院提起上诉，该院维持原裁定。本案于2010年3月23日公开开庭进行了审理。贝塔公司的委托代理人邹永闯、浙江通信公司的委托代理人朱美聪、太平洋饭店的委托代理人蒋志虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贝塔公司诉称：2007年11月15日，浙江通信公司与太平洋饭店签订《工程供货及服务合同书》，约定太平洋饭店将台州太平洋国际酒店弱电智能化系统发包给浙江通信公司施工，工程价款优惠后为180万元，工程内容为酒店计算机网络系统、背景音乐系统等共13项，于附件清单外增加的工程量，工程价款结算按双方的补充合同或联系单确认，同时，双方对工程款的支付条件、设备标准及违约责任等权利义务作了约定。同日，浙江通信公司将上述承包的工程全部转包给原告施工，承包范围包括所涉工程的智能化系统的设计、施工，包工包料、工程质量、工期及工程价款均以浙江通信公司和太平洋饭店签订的合同为依据。合同签订后，原告按照合同约定及工程联系单变更内容进行施工设计、购买施工材料、按工程进度实际施工，履行了全部约定义务，2008年11月10日，太平洋饭店正式开业经营，后，原告与太平洋饭店办理了实际施工工程的书面交接确认手续，且两被告对原告施工工程予以结算确认工程款。期间，原告仅收到两被告支付的757122元工程款，剩余工程款1241085.48元经原告多次向两被告催讨均无果。无奈，原告为维护自身合法权益不受侵害，故起诉至法院，请求：1.依法判令浙江通信公司立即向原告支付拖欠的工程款1241085.48元，及逾期利息损失95129元（从2008年12月10日暂计算至2009年12月10日，之后利息损失按日万分之二点一计算，至判决生效之日止），合计1336214.48元；2.判令太平洋饭店对上述欠付工程价款范围内向原告承担连带责任；3.本案全部诉讼费、财产保全费由两被告承担。
被告浙江通信公司辩称：一、浙江通信公司与原告系挂靠关系，而非原告所称的转包关系。原告将浙江通信公司与工程发包方列为共同被告错误，浙江通信公司作为本案被告主体不适格。太平洋饭店的工程实际是由原告承包施工，原告仅是因为不具备相应的施工资质借用了浙江通信公司的名义。浙江通信公司仅为其对外签订合同、办理相关手续，同时收取微薄的管理费。根据最高人民法院的司法解释，存在挂靠关系的双方当事人一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人。二、在工程发包方未支付工程款的情况下，浙江通信公司依法没有向原告支付工程款的义务。因本案原告施工的工程已施工完毕并已经竣工验收合格，且工程已经太平洋饭店占有并使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条的规定，原告可以以实际施工人的身份要求太平洋饭店参照其与浙江通信公司的合同约定支付工程款。浙江通信公司作为被挂靠单位，对于原告，仅有与其及时办理工程款结算手续的义务，即在收取太平洋饭店的工程款后，应在扣除管理费和税收后，将全部工程款再支付给原告。浙江通信公司收取工程款实际上是代原告收取。浙江通信公司作为被挂靠单位，也没有向挂靠人支付工程款的义务。根据权利义务相对等原则，浙江通信公司既不实际享有工程款，因此也没有义务需要为发包人垫付工程款。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告太平洋饭店辩称：一、原告主体不适格。2007年11月15日太平洋饭店与浙江省通信产业服务有限公司台州市分公司（以下简称台州通信分公司）签订《工程供货及服务合同书》，约定太平洋饭店将台州太平洋国际酒店弱电智能化系统承包给台州通信分公司施工，原告的法定代表人何保卫也一直是台州通信分公司的经办人。原告及其法定代表人何保卫、被告浙江通信公司及台州通信分公司都从没有告知太平洋饭店工程转包事宜，也没有告知工程由原告施工的事实。太平洋饭店收到起诉状后才知道转包一事，太平洋饭店不认可转包。太平洋饭店与原告不发生法律上和事实上的建设工程施工合同关系。2.假设转包事实，台州通信分公司与原告之间的转包属非法转包，同时原告不具备施工资质。《合同法》第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，本案工程款应按合同无效方法进行结算。3.本案工程尚未组织竣工验收，尚未进行竣工结算。有权代表太平洋饭店签字的是潘霄君。从原告提供的证据来看，除了有一张工程联系单和一张材料价格签证单是潘霄君签字外，其他都不是潘霄君签字。况且，太平洋饭店不知道本案工程转包，哪里来的与原告“办理了实际施工工程的书面交接确认手续、且两被告对原告的施工工程予以结算确认工程款”？4.太平洋饭店对原告所称的工程款有异议，原告未按约施工。因为原告从没有告知本案工程转包事实，本案工程尚未组织竣工验收，哪来原告所称工程款。同时，原告未按约施工、对设备存在质量问题未按约更换、维修。5.本案工程所使用的设备不符合约定，需要更换，所使用的设备存在质量问题按约需要更换、维修。6.原告所称工程款支付数额不对。太平洋饭店支付给台州通信分公司共82万元。7.本案工程款支付条件尚未成就。合同第7条2约定，合同签订后七天内支付合同总价的15%预付款，总管线工程完工后七天内支付合同总价的25%进度款，总设备安装好验收结束后七天内支付合同总价的20%进度款，运行三个月后付10%，运行5个月后（从验收合格之日起）支付总合同价的20%工程款，余款10%即18万元作为质保金，二年后（从验收合格日算起）在七天内一次性付清。本案工程尚未验收、尚未结算，因此，本案60%工程款支付条件尚未成就。
原告贝塔公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：
1.《太平洋国际酒店智能化工程供货安装及服务合同》及附件1份，欲证明浙江通信公司和太平洋饭店签订供货安装及服务合同，约定太平洋饭店将太平洋国际酒店智能化工程发包给浙江通信公司施工，及两被告约定工程价为180万元及变更部分依据联系单计算之事实、工程款支付方式及其他方面的权利义务内容；
2.《智能化工程承揽协议书》1份，欲证明浙江通信公司收取
7.79％管理费和税金后，将承包的太平洋国际酒店智能化工程全部转包给原告施工，包括由原告进行施工设计、实际施工、包工包料及浙江通信公司和原告为此约定的其他方面权利义务内容；
3.工程竣工结算报告、决算清单及工程联系单1组共46页，欲证明原告施工的太平洋国际酒店智能化工程经被告结算工程款为1998207.48元；
4.工程报验申请表、竣工图及交接单1组共40页，欲证明原告施工的太平洋国际酒店智能化工程经被告验收合格，并予以交接使用；
5.太平洋饭店的开业庆典通知、宴会接待通知及发票各1份，欲证明太平洋饭店对原告承接施工的太平洋国际酒店智能化工程投入使用的具体情况；
6.进场通知单1份，欲证明易农是太平洋饭店的员工。
上述证据经两被告庭审质证，本院认证如下：浙江通信公司对证据1，真实性无异议，该合同表面是台州通信分公司与太平洋饭店签订的合同，实际是原告挂靠行为的结果，是原告为了承接工程，对外签订的。对证据2真实性无异议，第8条，甲方收取管理费和税金也说明了挂靠的问题，管理费占了工程款的百分之四，台州通信分公司仅仅是收取了微薄的管理费。台州通信分公司的义务只是与原告办理结算的义务，没有向其支付工程款的义务。对证据3-4，真实性无异议，工程联系单可以反映台州通信分公司为原告只是提供对外签订合同和办理相关手续。对证据5真实性无异议。对证据6无异议。太平洋饭店对证据1真实性无异议，与太平洋饭店无关。按照合同第四条约定，本案工程没有进行竣工验收。第五条约定，对设备的维修提供保修2年。对附件，有许多实际使用的品牌与约定不符。对证据2真实性无异议，是转包合同，按照合同法规定，承包人不能将全部工程转包给原告，属于非法转包，合同无效。何保卫都是以台州通信分公司的身份签字的，从来没有告知我们转包事实。对于转包的事实我们不认可。对证据3，对工程竣工结算报告，三性均有异议，因本案工程没有竣工验收，谈不上结算。沈恩兵无权签字，不能代表太平洋饭店签字。对决算清单，沈恩兵无权签字，该份证据不认可。对工程联系单，对于不是潘霄君签字的，都不予认可。2008年10月15日的工程联系单和材料价格单我们认可。对证据4三性均不认可，本案工程没有验收、竣工，从原告提供的证据看，项目经理何保卫是作为台州通信分公司的项目经理签字的。对交接单真实性有异议，本案工程没有竣工验收。对竣工图、验收记录，真实性有异议，工程没有验收。对证据5，对开业庆典通知、宴会接待通知，真实性有异议，原告没有提供原件。对发票真实性无异议，不能证明原告的待证事实。对证据6，已经超过举证期限，代理人不清楚，需与委托人核实再发表质证意见。本院认为，两被告对证据1、2真实性均无异议，且该两份证据均与本案有关联，故予以确认。证据3，浙江通信公司对其真实性无异议。太平洋饭店虽否认除潘霄君外其他人签字的效力，但认可沈恩兵系其员工，且原告提交的一份2009年8月7日的工程联系单中，建设单位意见栏，沈恩兵写下“情况属实”并签字，太平洋饭店亦加盖印章，故应当认定沈恩兵有权代表太平洋饭店签字。在太平洋饭店认可的2008年10月15日的材料价格签证单上，潘霄君在建设单位一栏签字，刘义在经办人一栏签字，故亦认定刘义系太平洋饭店的员工，并被授权处理施工事宜。证据3中的材料均有沈恩兵和刘义的签字，故予以确认。证据4浙江通信公司对其真实性无异议。太平洋饭店虽有异议，但其中工程报验申请表和竣工图有刘义的签字，交接单有沈恩兵的签字，故予以确认。证据5中的发票两被告均无异议，故予以确认，其他证据原告不能提供原件，故不予确认。证据6，浙江通信公司无异议，太平洋饭店经催告至今未对此补充意见，该证据虽系当庭提交，但系针对太平洋饭店否认相关签字人员系其工作人员的质证意见而补充提交的反驳证据，故对该证据予以确认。
被告浙江通信公司为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：
1.智能化工程承揽协议书、工程竣工结算报告各1份，欲证明工程审定价的金额以及原告到台州通信分公司支取工程款的条件，是挂靠关系，我们只收取了管理费；
2.建筑业统一发票2张，欲证明台州通信分公司在2008年12月就开出工程款发票，积极向太平洋饭店催讨工程款，金额一共有108万；
3.民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票各1份，欲证明太平洋饭店在台州市路桥法院起诉浙江通信公司和台州通信分公司，以原告施工完成的工程存在质量问题、设备不符合约定等理由要求更换设备、赔偿损失等，目前该案正在审理过程中；
4.民事反诉状、证据清单各1份，欲证明台州通信分公司已在台州市路桥法院对太平洋饭店提起反诉，要求太平洋饭店支付拖欠的工程款。
上述证据经原告及被告太平洋饭店庭审质证，本院认证如下：原告对证据1真实性无异议，智能化工程承揽协议书，本身不管是挂靠、转包也好，都是无效协议。工程竣工结算报告，台州通信分公司对金额进行了盖章确认，应该以这个价格进行结算。对证据2，三性无异议。对证据3，案件客观存在，对民事起诉状中的内容，太平洋饭店在捏造事实，但与本案无关。对证据4无异议，工程价款是1998207.48元。太平洋饭店对证据1真实性无异议，关联性、合法性有异议，原告何保卫都是以台州通信分公司的身份施工的，如果转包事实存在，那么转包无效，非法转包，属于无效转包。应该按照无效合同审价鉴定。对工程竣工结算报告，真实性有异议，工程没有竣工，也没有进行结算。对证据2真实性无异议，工程款没有结算的原因是，设备存在质量问题，故障设备没有维修更换，设备品牌不符合约定。对证据3真实性无异议。对证据4，形式上的真实性无异议，对反诉内容有异议，对反诉的工程价款有异议，应该按照无效合同的审价进行结算。本院认为，原告及被告太平洋饭店对该4组证据的真实性均无异议，且证据均与本案有关联，故予以确认。
太平洋饭店未向本院提交证据。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定下述案件事实：2007年11月15日，台州市太平洋国际大饭店有限公司［后更名为台州太平洋王子国际饭店（普通合伙）］与台州通信分公司签订《太平洋国际酒店智能化工程供货安装及服务合同》一份，约定太平洋饭店将台州太平洋国际酒店弱电智能化系统发包给台州通信分公司施工，合同总金额为180万元。工程内容为酒店计算机网络系统、背景音乐系统等共13项，于附件清单外增加的工程量，以补充合同或联系单为准。付款方式为，合同签订后七天内，支付合同总价的15%预付款，总管线完成后七天内支付合同总价的25%的进度款，总设备安装好验收结束后七天内，支付合同总款的20%进度款，运行三个月后付10%，运行五个月后（从验收合格日算起）支付合同总价的20%工程款，余款10%即人民币180000元作为质保金，二年后（从验收合格日算起）在七天内一次性付清。双方还对设备标准及违约责任等权利义务作了约定。同日，台州通信分公司与原告贝塔公司签订《智能化工程承揽协议书》一份，将上述承包的工程全部转包给贝塔公司施工，承揽范围包括智能化系统的设计、施工，包工包料。工程质量、工期均以台州通信分公司和太平洋饭店签订的合同为依据。工程款结算，根据工程审定价，台州通信分公司收取7.79%（包含管理费、税金），贝塔公司在支取工程款时，必须提供相应的工费发票，到台州通信分公司办理结算。工程施工期间，台州通信分公司出具工程联系单（其中部分由何保卫作为经办人签字，并加盖台州通信分公司印章），增加部分施工量，太平洋饭店由其员工潘霄君、沈恩兵、刘义等签字确认。贝塔公司施工的工程经申请报验后，太平洋饭店的员工刘义均签字确认。2008年12月10日，贝塔公司的法定代表人何保卫与太平洋饭店的员工沈恩兵签署《交接单》一份，确认贝塔公司将施工工程的酒店计算机网络等系统交接给太平洋饭店。庭审中，太平洋饭店认可贝塔公司施工的工程已于2008年12月开始使用。台州通信分公司于2008年11月12日向太平洋饭店提交决算清单，计算决算总价为1998207.48元，2008年12月25日，沈恩兵在决算汇总表上作相应扣减后，修改为合计1882613元。同日，沈恩兵在台州通信分公司提交的《工程竣工结算报告》建设单位一栏签署意见：根据原合同单价及现场实际数量，按原合同比例下浮，工程部审核为188万元整。
太平洋饭店已支付台州通信分公司工程款82万元，台州通信分公司扣除相应的管理费等后，支付贝塔公司757122元。台州通信分公司于2008年12月9日和12月23日开出两张面额总计108万元的发票，向太平洋饭店收取工程款，但太平洋饭店至今未付。
台州通信分公司系浙江通信公司设立的分公司。
另查明：2009年11月20日，太平洋饭店以台州通信分公司和浙江通信公司为被告，向台州市路桥区人民法院提起诉讼，要求判令台州通信分公司和浙江通信公司更换不符合合同约定的设备、重新安装符合合同约定的设备，免费更换发生故障的设备，提供验收所需的资料并组织竣工验收，赔偿太平洋饭店损失1015500元。2010年2月23日，台州通信分公司提起反诉，要求判令太平洋饭店支付拖欠的工程款1178207.48元及逾期利息损失118720元。该案尚未审结。
本院认为：台州通信分公司与太平洋饭店签订的《太平洋国际酒店智能化工程供货安装及服务合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同签订后，台州通信分公司与贝塔公司签订《智能化工程承揽协议书》，将其承揽的全部工程转包给没有相应资质的贝塔公司，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。但贝塔公司施工的工程，经太平洋饭店验收合格后，已投入使用，浙江通信公司亦认可工程已完工并交付使用的事实，故浙江通信公司仍应按其与贝塔公司合同约定支付工程款。浙江通信公司称贝塔公司与其系挂靠关系，贝塔公司系以其名义对外承接工程，浙江通信公司只是收取少量管理费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定，浙江通信公司并不是本案适格被告，而应作为共同原告或由贝塔公司单独起诉太平洋饭店。本院认为，上述司法解释系针对个体工商户等挂靠集体企业的情形，而本案中贝塔公司与浙江通信公司均系依法设立的有独立法人资格的公司，不适用上述司法解释规定的情形。且即便是存在挂靠关系，挂靠双方作为共同诉讼的当事人也是针对另一方当事人，而本案所涉及是挂靠双方内部的权利义务。另外，台州通信分公司也已依据其与太平洋饭店的合同向太平洋饭店提起反诉主张工程款，故贝塔公司以浙江通信公司为被告并无不当。
贝塔公司提交的证据显示台州通信分公司提交的结算报告计算的工程价款为1998207.48元，太平洋饭店审核后确认决算价为188万元。现贝塔公司以该工程已经太平洋饭店审核为由要求支付工程款，又主张要求按审核前的1998207.48元支付，缺乏依据，故本院确定应按太平洋饭店确认的188万元支付工程款。台州通信分公司与贝塔公司在协议书中约定，根据工程审定价，台州通信分公司收取7.79%（包含管理费、税金），故台州通信分公司实际应支付贝塔公司1733548元，扣除已支付的757122元，台州通信分公司还应支付976426。贝塔公司与台州通信分公司未在合同中约定工程款支付的时间，但双方在合同中关于工程质量及施工工期等约定均按照台州通信公司和太平洋饭店的约定执行，且按照约定台州通信分公司是在太平洋饭店支付工程款的基础上扣除管理费后再支付给贝塔公司，因此，在太平洋饭店部分工程款支付条件未成就的情况下，贝塔公司要求台州通信分公司支付该工程款也缺乏依据。根据台州通信公司和太平洋饭店签订的合同，太平洋饭店应在总设备安装好验收结束后七天内支付合同总价款的60%，运行三个月后再支付10%，运行五个月后再支付20%，余款10%作为质保金，二年后在七天内一次性付清。相应的，台州通信分公司在扣除管理费后，在总设备安装好验收结束后七天内应支付1040128.8元，运行三个月后应再支付173354.8元，运行五个月后应再支付346709.6元，剩余部分在工程完工后两年支付。因此，扣除已支付的757122元，台州通信分公司现应支付贝塔公司工程款803071.2元。剩余部分支付条件尚未成就，故不予支持。
关于逾期付款的利息。台州通信分公司逾期支付工程款，理应支付逾期付款利息，但贝塔公司主张的按每日万分之二点一计算缺乏依据，本院确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程交接时间为2008年12月10日，故台州通信分公司应在2008年12月17日前支付1040128.8元，扣除已支付的757122元，剩余283006.8元逾期支付，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决之日，利息共计20683.53元。173354.8元工程款应于2009年3月10日支付，逾期付款利息计算至判决之日共计10566.57元。346709.6元工程款应于2009年5月10日支付，逾期付款利息计算至判决之日共计17754.57元。贝塔公司主张的其余利息损失缺乏依据，本院不予支持。
太平洋饭店作为工程的发包人，其未向台州通信分公司支付相应的工程款，故应当在欠付的工程款范围内对实际施工人即贝塔公司承担责任。太平洋饭店称贝塔公司未按约施工、对设备存在质量问题未按约更换、维修，但未能提交有效证据证明，且根据贝塔公司提交的证据，太平洋饭店已在工程验收记录和工程报验申请表上签字确认相应的工程已合格或能正常使用。另外，太平洋饭店也已就该工程的质量问题另案提起诉讼，双方因质量问题产生的纠纷可以在另案中处理，故在本案中，本院对太平洋饭店的该抗辩理由不予采纳。太平洋饭店称根据合同约定，该工程尚未验收、尚未结算，因此，本案60%工程款支付条件尚未成就。本院认为，工程已经由太平洋饭店验收确认并已投入使用，现太平洋饭店再以未经结算作为抗辩缺乏依据。合同约定剩余10%的工程款作为质保金，二年后（从验收合格日算起）在七天内一次性付清。依据该约定，剩余10%工程款支付的条件尚未成就，其余部分工程款，支付条件已经成就，故太平洋饭店应当支付工程款1692000元，扣除已支付的820000元，太平洋饭店还应支付872000元。故太平洋饭店应在未支付的872000元工程款范围内承担连带责任。
台州通信分公司系浙江通信公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由浙江通信公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二第第二、三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江省通信产业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州贝塔计算机科技有限公司工程款803071.2元及逾期付款利息损失49004.67元，被告台州太平洋王子国际饭店（普通合伙）对上述款项的支付承担连带责任；
二、驳回原告杭州贝塔计算机科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16826元，因适用简易程序审理，减半收取8413元，保全措施申请费3020元，合计11433元，由原告杭州贝塔计算机科技有限公司负担4142元（已交纳），被告浙江省通信产业服务有限公司负担7291元，被告台州太平洋王子国际饭店（普通合伙）对浙江省通信产业服务有限公司负担的诉讼费承担连带责任。（于本判决生效之日起十日内向本院交纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16826元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
代理审判员 周菁晖
二〇一〇年四月二十六日
书 记 员 汪国庆