河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5793号
上诉人（原审原告）：南阳茂丰实业有限公司，住所地：南阳市车站南路225号。
法定代表人：张长江，任该公司经理。
委托诉讼代理人：乔春生，河南梅溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，河南梅溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张亚楠，女，1992年3月16日出生，汉族，户籍地河南省永城市。
委托诉讼代理人：崔延飞，河南达圣律师事务所律师。
上诉人南阳茂丰实业有限公司（下称茂丰公司）与被上诉人张亚楠劳动争议纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4508号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南阳茂丰实业有限公司委托诉讼代理人高伟、被告张亚楠委托诉讼代理人崔延飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人茂丰公司上诉请求：一、依法撤销卧龙区人民法院（2017）豫1303民初4508号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系，既然不是劳动关系，法院应依法驳回支付被上诉人工资的诉讼请求，上诉人主张劳务报酬应当另行起诉。上诉人与被上诉人签订《主播签约协议书》，合同约定：甲方未经乙方同意，擅自在除乙方平台以外的任何互联网平台以任何形式进行演出的，构成甲方根本违约，乙方有权要求甲方赔偿已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额。现甲方构成根本违约，若一审法院认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系，不是劳动关系，法院仍支持支付被上诉人工资，就依法剥夺了上诉人提出反诉，要求被上诉人赔偿违约金的权利，因此，法院应依法驳回支付被上诉人劳动报酬。二、一审法院主要事实认定错误，被上诉人在8月下旬未提供劳动，不应支付劳动报酬。被上诉人于2016年8月21日单方向公司提出解除劳动合同，并停止劳动，双方的劳务关系终止，公司安排其他员工代替被上诉人工作，因此8月21日到8月30日的劳动报酬，公司不应当支付。三、一审法院认定支付劳动报酬的数额错误，七月份的工资已发放，一审法院不应支持。上诉人与我公司与2016年2月1日签订《主播签约协议书》，从被上诉人的银行卡交易明细及手机屏幕截图中可以看出2016年2月24日我公司向被上诉人转账2000元，可以证实工资是每月月底发放当月工资，从被上诉人的银行卡交易明细及手机屏幕截图中可以看出7月份的工资与2016年7月25日已经发放。被上诉人主张7月份的工资，法院不应支持。综上，为了维护原告的合法权益，请求贵院依法查清事实，判如所求。
被上诉人辩称，不论双方是劳务关系还是劳动关系，茂丰公司都应支付劳动报酬，一审法院判决支付张亚楠7、8月份工资，符合法律规定。一审程序合法，茂丰公司在一审未提出反诉，视为放弃权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
茂丰公司向一审法院起诉请求：请求判令双方是劳务关系，对南阳市卧龙区劳动争议仲裁委员会宛劳龙人仲案字（2017）第45号裁决予以纠正；本案诉讼费由张亚楠承担。
一审法院查明的事实，2015年12月12日，张亚楠作为委托人、茂丰公司作为受委托人签订了授权委托书，内容为：现委托人委托上述受委托人在收取合作款等事宜中，作为本人特别授权代理人。代理权限为：代为管理繁星网的注册账号及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演艺直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件；代理其他与广州酷狗计算机科技有限公司合作相关的所有事宜。委托人确认，上述代理行为均已经过本人确认，受委托人有权作出上述代理行为。如因代理行为产生纠纷，由委托人承担受委托人应承担所有法律责任。委托人张亚楠签字按指印，茂丰公司加盖其公司印章。
2016年2月1日，张亚楠（甲方）与茂丰公司（乙方）达成主播签约协议。该协议内容为：鉴于甲方是一名具有电竞方面特长、有志于长期与茂丰公司发展的艺人，逐步提升电竞水平和知名度的艺人。现甲乙双方为了实现共同的目标，经友好协商达成本协议。一、合作内容：1.1甲方同意与茂丰公司合作，将茂丰公司所提供的直播平台作为互联网演艺分享的独家平台，将个人精力投入到茂丰公司上的各项活动中。1.2乙方同意将甲方视为“实名签约主播”，同意将茂丰公司的相关资源优先提供给甲方，优先帮助甲方在茂丰公司所提供平台上提升人气和收益。乙方在未来的新业务中优先与“实名签约主播”进行合作。1.3乙方与甲方签约后，前三个月为实习试用期，乙方根据甲方每月工作时长支付甲方最低保障工资，（工作时长最低保障见《工作室艺人认定标准》第1条）。三个月后，乙方根据甲方每月工作效益（工作效益是公司指定主要直播平台效益为准）支付甲方基本工资外，乙方抽取甲方在乙方所提供的直播平台的个人收入10%-40%为抽成（抽成标准详见《工作室艺人工资认定标准》第2条。说明：个人收入为除去公司为提高艺人人气或为过任务所投入的收入）。1.4实习期完毕甲方每月至少保证直播时间不低于60个小时，每月不能少于20积效天（特例除外，须及时申请批准后生效），若少于规定直播时间乙方保留处罚权利。（考核标准：根据乙方提供的直播平台后台的数据作为考核标准。）1.5合同签订后，如甲方不能进行直播事宜提前一个月申请离职报告，双方签订解约协议。二、合作期限：双方的合作期限为一年，即2016年2月1日至2017年2月1日。三、双方的权利义务3.1甲方须在乙方规定直播平台通过考核，有权申请使用乙方提供给签约者的各项资源。3.2甲方须在遵守乙方规定直播平台内的所有规定下进行表演分享。3.3甲方同意将乙方指定平台作为互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方所提供或指定以外互联网平台上做任何性质的表演。3.4甲方要具有媒体从业人员专业精神及操守，优秀的职业素养和团队协作精神，爱岗敬业，能够遵守公司各项规章制度；服从完成公司统一安排的其他工作内容。四、知识产权与相关人身权利：4.1甲方在互联网平台所属账号及资产所有权归乙方。甲方未经乙方同意不得随意转借、变更。4.2乙方有权在旗下各平台及合作伙伴平台使用甲方的肖像权、姓名权。4.3乙方在合作期内使用的甲方的权利，有权在合作期终止后保留在相关平台上。4.4本协议终止一年内，甲方未经乙方同意不得在任何互联网平台以任何形式进行演出。五、保密5.1甲乙双方同意，任何一方均不得对外透露任何关于本工作室的情况及本协议和其他相关往来文件的内容，但为履行本协议约定义务所需进行的正当披露除外。5.2为履行本协议涉及的商业活动计划、策划方案以及其他商业信息均为保密信息，5.3本协议下保密义务在本协议终止后两年内有效。六、违约责任6.1甲方未经乙方同意，擅自在除乙方指定平台以外的任何互联网平台以任何形式上进行演出的，构成甲方根本性违约，乙方有权要求甲方赔偿已履行合约期内甲方每月的平均收入乘以18的总金额。6.2由于泄露公司机密，造成公司损失的，视情节严重合作期内扣除当月所有收入，合作期外需赔偿合作期内平均收入乘以18的总金额，触犯法律的交由司法部门处理。6.3由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能完成履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方分担各自应负的违约责任。6.4过失方应赔偿无过失方的一切直接或间接损失。七、争议解决因本协议引起或有关的任何争议，双方应本着友好协商的原则协商解决，协商不成可向乙方所在地有管辖权的人民法院通过诉讼的方式解决。八、其他8.1本协议由双方代表签字后生效。未尽事宜，双方可以签定补充协议。8.2本协议到期后，除非甲乙双方任何一方在终止前三个月发出终止协议的通知，否则本协议自动续约一年。张亚楠在该协议上签字按指印，茂丰公司法定代表人张长江在协议上签字并加盖茂丰公司行政公章。张亚楠签订时间为2016年1月31日，茂丰公司签订时间为2016年2月1日。
协议签订后，张亚楠按照约定进行直播业务。茂丰公司按照约定支付了张亚楠2月至6月的报酬。2016年8月21日，张亚楠向茂丰公司提出了书面自动离职报告，内容为：南阳茂丰实业有限公司：我叫张亚楠，现系贵公司主播，依据你我双方的于2016年2月1日签订的“主播签约协议书”第一项第5条（1.5）约定，我申请自愿离职。自你公司接到本离职报告后，该“主播签约协议书”解除。茂丰公司接到后，于2016年8月23日以通知的形式回复张亚楠，内容为：本司签约主播张亚楠：鉴于你和本公司合作期间内，未经本公司同意，单方面提出解除协议，你的行为已违反了公司合作协议之条款，损害了公司的利益，根据我国相关法律并结合与本公司签的协议规定，在纠纷未解决之前，决定做出如下处理：1.不接受你的离职报告；2.暂停与你的一切合作；3.暂停发放主播收益；4.收回主播账号。接到通知后，请你自觉遵守协议之条款，到公司枣林工作室进行预约协商解决，协商不成可向有管辖权的法院机构进行诉讼。2016年8月26日，茂丰公司同意解除双方签订主播协议。
为2016年7、8两个月的工资及经济补偿金问题，双方协商不成，张亚楠作为申请人以茂丰公司为被申请人向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.由被申请人支付申请人两个月工资25200元；3.由被申请人支付申请人经济补偿金10786元。2017年5月13日，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出宛龙劳人仲裁字【2017】第45号仲裁裁决书，认为，根据申请人与被申请人签订的主播签订协议的内容上可以看出，双方主体资格合法。申请人需按照被申请人的要求，在其提供的网络平台上进行主播活动，并通过被申请人提供的直播账号获得直播的效益，效益通过被申请人结算后按协议约定支付申请人每个月的劳动报酬，被申请人通过直播账号对申请人进行管理，双方符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号文中劳动关系的构成要件，双方劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有取得劳动报酬的权利”，第五十条“工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”之规定，在申请人履行了劳动义务的情况下，被申请人拖欠申请人工资，侵犯了劳动者及时获得劳动报酬的权利，被申请人应当支付给申请人。申请人要求被申请人支付拖欠工资，本委予以支持。关于申请人要求支付经济补偿金的问题，从申请人提出离职报告的内容看，申请人系主动辞职且单方面解除未期满的主播协议，其经济补偿不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十七条、第七十一条，《中华人民共和国调解仲裁法》第五十条等法律法规之规定，裁决如下：1.本裁决书生效后十日内被申请人支付申请人工资24120元；2.双方劳动关系于2016年8月26日解除；3.驳回申请人的其他仲裁请求。
2016年7月，因张亚楠的主播活动，茂丰公司直播账号上收益为上旬5300元、中旬4200元、下旬5000元，计14500元；2016年8月因张亚楠的主播活动，茂丰公司直播账号上收益为上旬2400元、中旬4400元、下旬5500元，计12300元。共计26800元。
一审法院认为：一、关于张亚楠与茂丰公司之间是劳动关系或是劳务关系的问题。劳动关系是依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，由劳动者与用人单位所建立的一种用工关系。劳动者据劳动关系不仅在用人单位领取工资，还享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。而劳务关系，纯粹是一般民商事合同关系，提供劳动的人向用工单位提供劳务，用工单位向提供劳动的人支付报酬。但提供劳动的人并不享受《劳动法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利。结合本案，张亚楠是具有电竞方面特长的艺人，能够进行主播活动，而茂丰公司能够提供艺人的直播平台，使张亚楠进行主播活动，且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动，共同受益。从双方签订的主播签约协议来看，虽然约定了实习期、保密协议等内容，但对社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利均未进行约定。因此，认定张亚楠与茂丰公司之间的关系应为劳务关系，对茂丰公司要求确认双方为劳务关系的诉讼请求，予以支持。
二、关于张亚楠要求茂丰公司支付其工资及经济补偿金的诉讼请求能否得到支持的问题。虽然认定双方为劳务关系，但张亚楠提供了劳动，就应获得相应的劳动报酬。根据协议约定，三个月后，张亚楠根据茂丰公司每月工作效益（工作效益是公司指定主要直播平台效益为准）支付张亚楠基本工资外，茂丰公司抽取张亚楠在茂丰公司所提供的直播平台的个人收入10%-40%为抽成。据此，张亚楠要求获得2016年7、8月两个月的劳动报酬，合法有据，本院予以支持。根据协议，茂丰公司抽取张亚楠在乙方所提供的直播平台的个人收入10%-40%为抽成，但在诉讼中，茂丰公司未提供证据证实其抽成为10%-40%中的百分之几，从保护提供劳动的人的权益角度考虑，酌情确定茂丰公司抽成为10%，其余90%的收益为张亚楠的劳动报酬。由于张亚楠的直播活动获得的7、8两个月收益控制在茂丰公司手中，茂丰公司应举证证明该两个月的收益数额，但在诉讼中，茂丰公司并未举出该证据，因此，本院按照张亚楠提供的证据予以认定，张亚楠的直播活动获得的7、8两个月收益为26800元。因此，张亚楠应获得的劳动报酬为24120元（26800元×90%）。
至于张亚楠要求的经济补偿金问题，由于认定双方为劳务关系，因此，在解除双方合作协议时，张亚楠就不能依据《劳动法》、《劳动合同法》的规定请求支付经济补偿金，故对张亚楠要求茂丰公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。判决：一、确认南阳茂丰实业有限公司与张亚楠之间为劳务关系；二、限本判决生效后十日内，南阳茂丰实业有限公司向张亚楠支付劳动报酬24120元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由南阳茂丰实业有限公司负担。
二审期间双方均无新证据，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，张亚楠是具有电竞方面特长的艺人，能够进行主播活动，而茂丰公司能够提供艺人的直播平台，使张亚楠进行主播活动，且双方对直播的收益进行了约定。通过双方的合作活动，共同受益。张亚楠提供了劳动，就应获得相应的劳动报酬。张亚楠要求获得2016年7、8月两个月的劳动报酬，合法有据，本院予以支持。茂丰公司主张张亚楠7月的工资已经发放，但未提供证据证明，因此对于该主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人南阳茂丰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 刘洪海
代理审判员 李晓霞
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 赵 杰