海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终1266号
上诉人（原审原告）：海南鼎尚置业有限公司。
法定代表人：桂金德，总经理。
委托诉讼代理人：刘沙沙，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邝修亮。
委托诉讼代理人:符定福，海南为先律师事务所律师。
上诉人海南鼎尚置业有限公司（以下简称鼎尚公司）因与被上诉人邝修亮劳动争议纠纷一案，不服儋州市人民法院(2016)琼9003民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鼎尚公司上诉请求：一、撤销（2016）琼9003民初1933号民事判决书；二、改判上诉人与被上诉人于2015年2月、3月、6月、7月和8月期间不存在劳动关系；三、改判上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资16190元（2015年1月、5月）；四、改判上诉人不支付2015年6月、7月和8月期间的工资7816.67元；五、上诉费用由被上诉人承担。理由如下：第一，邝修亮第二次入职时间是2015年4月2日，其中2015年2月、3月、6月、7月、8月处于自动离职状�，一审法院仅凭邝修亮未办理离职手续认定其一直在鼎尚公司工作是错误的。鼎尚公司从来没有出具证明书，根据公司用章记载和行政部核实及笔迹判断，证明书是邝修亮自己书写的。第二，邝修亮应当知道签订劳动合同的时间是2014年10月8日，其于2015年12月21日申请仲裁，根据仲裁时效的规定，2014年10月、11月、12月这三个月未签订劳动合同双倍工资已超过一年仲裁时效，一审法院适用法律错误。邝修亮于2015年2月、3月自动离职，第一次劳动关系终止，其于2015年4月2日再次入职，应重新订立劳动合同，赔偿金应从2015年5月2日开始计算。邝修亮于2015年6月、7月、8月自动离职，第二次劳动关系终止，鼎尚公司也不应当另行支付这两个多月的赔偿金。邝修亮每月的工资，应当按照扣除个人所得税以后的实际工资计算，一审法院按未扣税应发工资计算错误。根据员工薪酬明�表以及一审法院认定的事实，邝修亮平均每月工资为5590元。综上所述，请求法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邝修亮辩称，上诉人说的不是事实。第一，银行账户明细和证明书都能证明邝修亮在鼎尚公司工作。上诉人主张证明书不是真实的，这个说法不成立，公章的真实性上诉人是承认的。上诉人主张邝修亮自动离职应提供相应的证据证明。第二，邝修亮入职时间是2014年8月，一直工作到2015年8月，2015年12月申请仲裁没有超过仲裁时效。综上，一审判决认定事实正确，请求二审法院依法予以维持。
鼎尚公司向一审法院起诉请求：1.判决邝修亮与鼎尚公司于2015年2月、3月、6月、7月、8月期间不存在劳动关系；2.判决鼎尚公司不支付邝修亮未签订书面劳动合同的二倍工资39618元（2014年11月、12月�2015年2月、3月、4月、6月、7月、8月）；3.判决鼎尚公司不支付邝修亮2015年6月、7月、8月的工资14251元；4.本案全部诉讼费用由邝修亮承担。
一审法院认定事实：邝修亮于2014年8月18日到鼎尚公司工作，双方未签订书面劳动合同。鼎尚公司于2015年8月7日出具证明书，载明邝修亮于2015年8月7日已办理辞职手续。鼎尚公司每月向邝修亮支付基本工资3500元，并根据业绩发放绩效工资，邝修亮在工作过程中产生的交通费、餐饮费等还可报销。鼎尚公司未向邝修亮支付2015年2月、3月、6月、7月、8月的工资，2015年2月至8月邝修亮没有工作业绩。鼎尚公司提交的工资表记载邝修亮的应发工资分别为：2014年10月为3500元，2014年11月为3500元，2014年12月为3600元，2015年1月为8800元，2015年4月为7000元，2015年5月为8300元。邝修亮提交的银行账户明细记载的鼎尚�司向邝修亮支付的款项与邝修亮工资表记载的工资不一致。邝修亮于2015年12月21日向儋州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：“一、确认申请人与被申请人2014年10月至2015年8月7日期间存在事实劳动关系；二、被申请人支付2014年10月8日至2015年8月7日期间未订立书面劳动合同而应当支付的双倍工资差额69757.00元……”儋州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月4日作出儋劳人仲案字[2016]第5号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人与被申请人2014年10月8日至2015年8月7日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2014年10月8日至2015年8月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计55808元；三、被申请人支付拖欠申请人2015年6月至2015年8月7日的工资14251元；四、驳回申请人的其他仲裁请求”。鼎尚公司不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。
一审法院认为：一、关于劳动关系的存续期间。邝修亮于2014年8月18日到鼎尚公司工作，后于2015年8月7日办理离职手续。鼎尚公司主张其与邝修亮在2015年2月、3月、6月、7月、8月不存在劳动关系，但未能提交邝修亮在此期间办理离职手续的相关证据，2015年2月、3月、6月、7月、8月鼎尚公司未向邝修亮发放工资并不能说明双方解除了劳动关系，故对鼎尚公司的主张不予采信。由于邝修亮在仲裁程序中的请求事项为：“确认申请人与被申请人2014年10月至2015年8月7日期间存在事实劳动关系”，故确认鼎尚公司与邝修亮于2014年10月1日至2015年8月7日期间存在劳动关系。二、关于邝修亮申请劳动仲裁是否超过了仲裁时效。邝修亮于2015年8月7日办理离职手续，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，本案仲裁时效的起算时间应为2015年8月8日，其于2015年12月21日申请劳动仲裁未超过一年的仲裁时效。三、关于鼎尚公司应否向邝修亮支付二倍工资及拖欠的工资。鼎尚公司未与邝修亮签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，应向邝修亮支付二倍工资。鼎尚公司通过银行支付给邝修亮的款项由基本工资、绩效工资和交通费、餐饮费等报销组成，而交通费、餐饮费等报销不属于工资，现银行账户明细记载的鼎尚公司支付给邝修亮的款项与邝修亮的工资表不一致，因此邝修亮的工资应以工资表记载的为准。工资表记载邝修亮的应发工资分别为：2014年10月为3500元，2014年11月为3500元，2014年12月为3600元，2015年1月为8800元，2015年4月为7000元，2015年5月为8300元，则平均每个月�工资为5783.33元。鼎尚公司与邝修亮劳动关系存续期间为2014年8月18日至2015年8月7日，则二倍工资的计算时间应自2014年9月19日至2015年8月7日，由于邝修亮在仲裁程序中请求：“被申请人支付2014年10月8日至2015年8月7日期间未订立书面劳动合同而应当支付的双倍工资差额69757.00元”，故其二倍工资应自2014年10月8日计至2015年8月7日，共9个月29天，则鼎尚公司应向邝修亮支付二倍工资57640.52元。鼎尚公司未向邝修亮支付2015年6月至8月7日的工资，由于此期间邝修亮并没有工作业绩，也就没有绩效工资，故其工资应按基本工资3500元计，鼎尚公司应向邝修亮补发该2个月7天的工资，即7816.67元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和�民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、邝修亮与鼎尚公司自2014年10月1日至2015年8月7日存在劳动关系。二、鼎尚公司应向邝修亮支付因未签订书面劳动合同的二倍工资57640.52元，限于本判决生效之日起十五日内支付。三、鼎尚公司应向邝修亮支付拖欠的工资7816.67元，限于本判决生效之日起十五日内支付。如鼎尚公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由鼎尚公司负担。
本院二审期间，上诉人鼎尚公司向本院提交二份证据：证据1.用章登记表，证明鼎尚公司没有为邝修亮出具证明书，因此不能凭借此材料证明邝修亮与公司建立劳动关系。证据2.承诺书，证明鼎尚公司没有与邝修亮签订劳动合同的原因。本院组织当事人对上述证据进行了质证，邝修亮对证据1的真实性有异议，本院认为，该登记表没有其他证据佐证，本院不予确认；邝修亮对证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据二审询问，鼎尚公司与邝修亮均认可的事实是邝修亮先后于2015年1月、5月申请去海口工作，随后就离开了鼎尚公司儋州总部。结合《关于鼎尚时代广场海口明珠广场招商办事处管理制度的决定》（以下简称《管理决定》）、邝修亮于2015年5月18日提交的申请及批复意见等证据材料，可以初步认定邝修亮在2015年2月、3月、6月、7月、8月期间是在海口工作，鼎尚公司未向邝修亮支付工资是因为根据《管理决定》，自2015年2月1日起海口办事处招商人员不再享受底薪，邝修亮在此期间没�招商业绩，鼎尚公司便不会向其支付工资。因此，在鼎尚公司没有提供充分证据证明邝修亮自动离职的情况下，不能以公司未发工资认定邝修亮与鼎尚公司不存在劳动关系。
本院认为，邝修亮于2014年8月18日到鼎尚公司工作，于2015年8月7日办理离职手续，这期间与鼎尚公司形成了事实劳动关系，邝修亮请求确认2014年10月至2015年8月7日期间与鼎尚公司存在事实劳动关系有事实依据，一审判决邝修亮与鼎尚公司自2014年10月1日至2015年8月7日存在劳动关系正确。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”参照海南省高级人民法院、海南省劳动人�争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》（以下简称《会议纪要》第二十条第一款“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额的，申请仲裁的时效从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为终止的次日起计算一年；未签订书面劳动合同满一年的，仲裁时效从未签订书面劳动合同满一年的次日开始起算”的规定，鼎尚公司未与邝修亮签订书面劳动合同的行为终止的时间是2015年8月7日，邝修亮于2015年12月申请仲裁未超过仲裁时效。上诉人认为2014年10月、11月、12月这三个月未签订劳动合同双倍工资已超过一年仲裁时效，不符合上述规定，本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不�一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”鼎尚公司未与邝修亮签订书面劳动合同，应当承担相应的法律责任。《会议纪要》第二十一条第二款对“二倍工资差额”作了细化规定，明确“二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资”。一审法院以鼎尚公司工资表记载的应发工资作为邝修亮当月二倍工资差额的计算基数正确。但是，以2014年10月、11月、12月以及2015年1月、4月、5月这六个月的平均工资作为基数计算9个月29天的二倍工资差额不当。因为，邝修亮在2015年2月、3月、6月、7月、8月期间的工作地点、工作内容以及工资发放标准都发生了变化，这期间邝修亮没有招商业绩，按公司管理规定是不需要向邝修亮发放工资的，也就是说，这期间，邝修亮的应得工资为0�，那么其请求支付的二倍工资是0元。一审判决鼎尚公司向邝修亮支付2015年2月、3月、6月、7月、8月期间的二倍工资差额错误，本院予以纠正。因鼎尚公司与邝修亮对一审法院认定的应发工资2014年10月为3500元，2014年11月为3500元，2014年12月为3600元，2015年1月为8800元，2015年4月为7000元，2015年5月为8300元，且这部分工资已支付给邝修亮并无异议，本院予以确认。因此，鼎尚公司应向邝修亮支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额为34700元。
鼎尚公司于2015年2月1日作出《管理决定》，对海口办事处招商人员的工资发放标准进行调整，明确规定自2015年2月1日起海口办事处招商人员不再享受底薪。邝修亮离开鼎尚公司儋州总部去海口办事处工作之前已知晓该《管理决定》，也正因为如此，邝修亮才会主动放弃2015年2月和3月的工资支付请求。2015年5月18日，邝修亮再次向鼎尚公司申请去海口办事处工作并获批准，其于6月、7月、8月在海口工作期间，该《管理决定》对其仍然有效。因邝修亮未提供充分有效的证据证明在这期间有招商业绩，其请求鼎尚公司支付工资没有事实依据，一审法院判决鼎尚公司向邝修亮支付拖欠的工资7816.67元错误，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持儋州市人民法院(2016)琼9003民初1933号民事判决第一项；
撤销儋州市人民法院(2016)琼9003民初1933号民事判决第三项；
变更儋州市人民法院(2016)琼9003民初1933号民事判决第二项为上诉人海南鼎尚置业有限公司应向被上诉人邝修亮支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额34700元，限于本判决生效之日起十五日内支付。
如上诉人海南鼎尚置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费共15元，由上诉人海南鼎尚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 霞
审�员羊茂明
审判员 赖永驰
二〇一六年十二月七日
书记员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动�每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原�决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用
<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人�能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。