四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申758号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川怡安建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高升桥东路***号B4W7。
法定代表人：曾广宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖忠华，四川天闻律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都枫格资产管理有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇桥乡沈家桥村*组。
法定代表人：刘锐。
再审申请人四川怡安建设集团有限公司（以下简称怡安公司）因与被申请人成都市枫格资产管理有限公司（以下简称枫格公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终10794号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
怡安公司申请再审称，（一）成都市中级人民法院（2016）川01民终10794号民事判决书的判决维持了成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7255号民事判决对事实的认定，而成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7255号民事判决事实认定错误，应该改判。按照最高人民法院法发（2009）40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第八款“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。”的要求；参照上海市高级人民法院（2009）13号《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第六条“当事人主张约定的违约金过高的，应当提供约定违约金缺乏公平性的相应�据”；还参照《安徽省高级法院审理合同纠纷案件违约金指导意见》第九条“当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失，要求增加或者减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。”只有在当事人请求调整，而且确实过高或者过低时，才能进行调整。被上诉人枫格公司在一审时，既没有明确提出违约金过高的抗辩和理由，更没有提供约定违约金缺乏公平性的相应证据。
的判决第四页本院认为中：“双方约定的违约金标准过高，被告枫格公司提出了抗辩意见，根据合同法第一百一十四条之规定，本院根据履约保证金占用时间约为60天以及民间借贷利率不应超过2%的规定将违约金比例予以调低为4%，即12万元。”首先，枫格公司没有对违约金标准过高提出抗辩意见。武侯区人民法院的开庭笔录第五页记录很清楚：法官问：“被告，你对原告主张的违约金的计算方式特别是违约金是分成两种违约金来计算，你的意见。”被告代理人答：“违约金最高不应当超过银行同期贷款利率的四倍。”很清楚，法官问的是违约金分两种计算方式，被告有什么意见，并没有问违约金是不是过高。而被告的回答也并没有说违约金过高了，被告想表达的意思是：资金占用的利率不应该超过银行同期贷款利率的四倍，庭审中枫格公司的代理人也说双方老总对90万元违约金达成了共识，只是认为后面迟延退款的利息认为太高了，还没有协商好。违约金本身就有惩罚性和补偿性，是不能按民间借贷利率作为计算标准的。因此被告是答非所问�回答，根本不是判决所认定的“双方约定的违约金标准过高，被告枫格公司提出了抗辩意见。”因此被告在一审过程中，没有对违约金是否过高提出抗辩。而要调整违约金的前提是一审时有明确的抗辩（安徽省高级法院还要求书面申请），并且抗辩方承担举证责任（最高法院的司法解释和上海市高级法院的参考意见都要求抗辩方要举证）。而且该判决认为违约金过高，应该阐明理由，法官按照民间借贷利率来确定违约金的标准，更是与违约金的性质风马牛不相及。因此这个事实认定都错误的判决必须改判。（二）成都市中级人
（二）成都市中级人民法院（2016）川01民终10794号民事判决书的判决维持了成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7255号民事判决关于法律条文的适用，而成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7255号判决，适用法律错误。参照上海市高级人民法院（2009）13号《上海市高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第八条“根据案件具体情况，以违约造成的损失为基础，综合考量以下因素：（1）合同履约程度，（2）违约方的过错程度，（3）合同的预期利益，（4）当事人签约地位的强弱等因素来考虑。”应该综合分析违约金的情况。
1.（1）合同给了两个月的准备期，上诉人怡安公司做大量的资金、人员、物资的准备，履行了自己交付保证金的义务后就被枫格公司违约；（2）上诉人怡安公司完全没有过错，被上诉人枫格公司恶意违约，故意将本工程交给其他公司施工，并不是工程本身有困难没有能够开工，导致两个月后违约，被上诉人枫格公司的违约是恶意的；（3）合同的标的是1.2亿元人民币，有2千万至3千万的可预期利润，预期利益是非常大的，90万元与1.2亿元之比是万分之七点五，而与3千万元比，也只是千分之几，比例并不高；（4）当事人签约的时候被上诉人枫格公司是发包方，在建筑装饰市场上是绝对的强势方，是占绝对的主导地位的，它都愿意约定90万元的违约金，肯定是认为对自己有利，要来约束上诉人怡安公司的。因此，无论如何分析，90万元的违约金在本合同中是合理的，在本案中是不高的。
2.被上诉人在合同签订后60日内没有与上诉人签订正式装修合同，给予上诉人进场施工的机会，构成违约，应该支付违约金90万元。这是符合《合同法》第114条第一款的规定的，合同的总金额是1.2亿元，庭审中被上诉人的代理人也承认最后装修结算的金额是1.1亿多元，如此大金额的合同，上诉人做很多资金、人员和物资准备。90万元的违约金按300万元的保证金的30%来计算，只是一种方便计算的方法而已，90万元只占合同金额1.2亿元的万分之七点五，两者是相适应的，非常合理。1.2亿元的建筑装饰合同，合同签订时，在谁也不知道谁会违约的情况下约定合同金额的万分之七点五，几十到一百万元的违约金，对双方都是合理的，也才能体现惩罚性违约金的作用，对双方产生约束。该判决随意判定为12万元，这样的金额不能反映双方当事人的本意，不可能约束双方的违约愿意。最高人民法院（2016）民终106号案也有主张1300余万的本金，违约金就是约定1200万元的判例。四川省高级人民法院（2013）川民终字第76号民事判决也是在认可了资金利息的情况下，又认可违约金的判例。该判决却牵强附会地适用《合同法》第114条第二款的规定：违约金过高可以适当调整的规定是错�的，应该适用《合同法》第114条第一款的规定的主张上诉人的请求。
3.双方签订的《四川天府中医医院装修工程施工框架协议》约定得很清楚：“延迟退款还必须按每逾期一天按当期未退还保证金总额的千分之一支付违约金。”这是双方进行了明确约定的再一次违约行为的违约金，算下来是35.5万元，应该按违约金得到支持。该判决却故意错误地按滞纳金进行认定，并按年利率24%来计算。这是其适用法律的错误。
综上所述，成都市中级人民法院2016年12月14日作出的（2016）川01民终10794号民事判决书的判决事实认定和适用法律错误，应该依法再审改判。
本院经审查认为，在合同纠纷诉讼中，人民法院原则上不主动依职权调整双方当事�约定的违约金条款，只有在一方当事人提出请求，而人民法院经审查认为违约金确实过高或过低时才以职权进行调整。本案中，一审被告即被申请人在答辩时提出违约金最高不应超过银行同期贷款利息的4倍。该答辩意见应视为对违约金条款提出的调整请求。人民法院在审理时认为违约金条款过高或过低可依职权进行调整。申请人怡安公司提出的原审法院不应对违约条款进行调整的理由，不能成立。违约金具有对守约方的损失进行赔偿，对失约方进行惩罚的双重特性，在诉讼中守约方的损失是需要举证证明的。本案中，怡安公司并没有提供充分证据证明其损失的程度或金额大小，无需证明的损失就是支付给被申请人的300万元履约保证金的资金利息损失，原审法院兼顾赔偿和惩罚的双重目的，根据履约保证金占用时间约为60天以及民间借贷月利率不应超过2%的规定�违约金比例予以调低为4%，即12万元，同时逾期退还履约保证金的违约金调整为年利率24%，并无不当。申请人怡安公司提出原判适用法律错误的理由，不能成立。
综上，四川怡安建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回四川怡安建设集团有限公司的再审申请。
审判长 冯 伟
审判员 任 平
审判员 唐小鸿
二〇一七年六月二十九日
书记员 梁艺家