广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑一初字第3号
公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
被告人李某有，曾用名李球，男，因本案于2012年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，现羁押于肇庆市看守所。
辩护人李文剑，广东广大（深圳）律师事务所律师。
辩护人肖波，北京尚勤律师事务所律师。
广东省肇庆市人民检察院以肇检刑诉（2013）021号起诉书被告人李某有犯串通投标罪、行贿罪，向本院提起诉讼。经广东省高级人民法院指定，本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭了审理本案。广东省肇庆市人民检察院指派代理检察员梁子君出庭支持公诉，被告人李某有及其辩护人李文剑、肖波到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省肇庆市人民检察院指控，2007年底，广州电视台新址项目基坑支护及土石方工程向社会公开招标。广州建筑集团有限公司为中标该项目，采取了报相近标价包围投标的方式围标，并联系到李某有帮忙操作。李某有为此联系了广州中煤江南基础工程公司（以下简称中煤江南公司）总经理吴某森，商量由中煤江南公司协助围标事宜，中煤江南公司答应参与围标后，李某有要求该公司按其提供的标价制作标书，又向该公司提供投标保证金达到配合围标的目的，并在开标的一天下午，李某有在吴某森的办公室向吴行贿人民币90000元。2008年4月，广州市建筑集团有限公司最终以5377.524178万元中标该项目。
广东省肇庆市人民检察院根据上述犯罪事实，认为被告人李某有为了帮助他人中标，积极串通投标，情节严重，并给予国家工作人员财物，应当以串通投标罪、行贿罪追究其刑事责任，依法数罪并罚，提请本院依法判处，并提供了下列证据予以证实：1、证人苏国兴、黄松德等人的证人证言；2、抓获经过、任职材料、会计记账凭证等书证材料；3、证人梁道垣等人的证言；4、同案人郭善启、陈玉玲的供述；5、被告人的供述辩解等。公诉人在庭审中建议对被告人李某有犯行贿罪在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑，犯串通投标罪在有期徒刑六个月至一年之间量刑。
被告人李某有对指控其行贿的数额及定性无异议，但辩解称其没有串通投标的行为，不构成串通投标罪。
被告人李某有的辩护人发表了如下辩护意见：对起诉书指控被告人李某有行贿的事实及定性无异议，被告人李某有没有犯罪前科，属于初犯，故请求法庭对李某有犯行贿罪从轻处罚。但起诉书指控被告人李某有构成串通投标罪的证据不足。理由有：
第一、从事实和证据方面看，起诉书中所指控的事实并不确实。虽然根据钱某强等人的证人证言来看，广州建筑集团和梁某煜等人确有串标的意图，但是相关人员具体实施了哪些行为来达到串通投标的目的，李某有在其中究竟起到什么作用，现有证据无法确认。此外，李某有没有因为该工程中标从中获取任何利益，其在本案中行为的动机和目的存在疑点。而按照李某有的当庭供述，他只是想借助梁某煜的帮助，使得中煤江南公司在该项目上的投标过程中可以顺利中标，并为了确保中煤江南公司中标之后能够将工程交给他和梁某煜共同施工继而从中获利，于是他向吴某森行贿了9万元。根据李某有的当庭辩解并结合梁某煜的证人证言来看，本案不排除存在以下可能：那就是，梁某煜谎称要与李某有合作并保证可以中标，骗取李某有游说中煤江南公司参与投标，之后利用由他提供数据制作标书的机会，操控中煤江南的标底，以达到其帮助建筑集团围标并排除竞争对手的目的。事实上，中建三局的有关人员的证人证言，也部分可印证辩护人的这一观点。在这种情况下，由于李某有对梁某煜的真实意图并不知情，因此不应该对梁某煜以及建筑集团的行为承担责任。
第二、从该罪的犯罪构成看，首先，该罪的主体只能是投标人或招标人，如果单位是投标人，自然人只能作为该单位的责任人员或者该单位工作人员以外的共同犯罪人承担刑事责任。本案目前只有李某有一人以非投标单位责任人的自然人身份受到刑事追责，明显缺乏法律依据。其次，该案的串通投标行为属于投标者相互串通投标，起诉书并未明确李某有的行为具体属于哪种形式。按照控方的观点，可能是指建筑集团通过梁某煜要求李某有所联系的中煤江南以相近的较高价格投标，以利于建筑集团在同等或近似条件下，能够以较低的工程报价竞标成功。但是案内并没有确实、充分的证据可以证明这一事实，起诉书的相关说法完全是一种推定。另外，即便是建筑集团通过梁某煜和李某有之间确有串通，但是从该项目向社会公开招标的情况来看，参与投标的共有十二家建筑企业，建筑集团如果仅和李某有所联系的中煤江南一家公司串标，根本就不可能达到串标的目的。所以说起诉书所指控的建筑集团与李某有串通的行为不符合串通投标罪的一般表现。再次，虽然本案中建筑集团中标项目的金额远远超过了追诉的标准，但是并没有任何证据可以证明其中标的结果是由于该公司和中煤江南的“串标”的行为造成的，二者之间不具有刑法意义上的因果关系。虽然李某有在开标前一天向吴某森行贿了9万元，但根据李某有的当庭辩解，其目的是确保中煤江南公司中标后能将工程交给他和梁某煜施工并从中获利，也就是说，李某有并不是为了帮助建筑集团串通投标而行贿吴某森，在不能排除其当庭辩解存在合理性的情况下，不能认定李某有向吴某森行贿的目的是为了让中煤江南公司帮助建筑集团串通投标，因而也就不能以李某有在本案中存在行贿行为来推定其有串通投标的意图。
经审理查明，2007年底，广州电视台新址项目基坑支护及土石方工程向社会公开招标。广州建筑集团有限公司为中标该项目，采取了报相近标价包围投标的方式围标，并联系到被告人李某有帮忙操作。被告人李某有为此联系了广州中煤江南基础工程公司（以下简称中煤江南公司）总经理吴某森，商量由中煤江南公司协助围标事宜，中煤江南公司答应参与围标后，被告人李某有要求该公司按其提供的标价制作标书，又向该公司提供投标保证金达到配合围标的目的。在开标前的一天下午，被告人李某有在吴某森的办公室向吴行贿人民币90000元。2008年4月，广州市建筑集团有限公司最终以5377.524178万元中标该项目。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、广州电视台新址项目基坑支护及土石方工程招标公告、评标报告、中标通知书等招投标资料证实，2007年12月至2008年4月期间，广州电视台新址项目基坑支护及土石方工程公开招投标，并确定10家公司作为正式投标人，其中包括中煤江南公司、广州市建筑集团有限公司、中建三局建设工程股份有限公司等。经过招投标流程，结果是广州市建筑集团有限公司中标该工程，中标价为人民币53775241.78元。
2、广东省人民检察院出具的搜查记录、扣押文件清单、收据等证实：2012年10月23日11时至13时，侦查人员在被告人李某有位于广州市的住所查获由中煤江南公司于2008年3月14日出具给被告人李某有金额为20万元的收据一张，该收据经被告人李某有指认是其交给中煤江南公司用于投标广州电视台新址项目的保证金，中江江南公司给其出具的。
3、中煤江南公司出具的收据、进账单、记账凭证、保证金收款收据、支票、账户明细单等材料（分别经被告人李某有及相关经手人员签名确认）证实：2008年3月14日，中煤江南公司收到李球（即李某有）通过阳江市建安集团第二工程公司汇款20万元，中煤江南公司后将该款作为广州电视台新址工程的投标保证金交到广州建设工程交易中心，投标结束后，中煤江南公司于2008年4月24日将20万元退回李球。
4、广州建设工程交易中心出具的收款收据、进账单等资料证实：中建三局建设工程股份有限公司、广州市建筑集团有限公司、中煤江南公司等10个单位均向广州建设工程交易中心提交了广州电视台新址工程的投标保证金20万元，该工程由广州市建筑集团有限公司中标，后交易中心将保证金退还给了未中标单位。
5、抓获经过证实：广东省人民检察院反贪局在侦查广东煤炭地质局原局长吴某森涉嫌受贿一案中，发现李某有存在涉嫌行贿吴某森的犯罪事实，于2012年9月29日对李某有立案侦查，并于同年10月20日对李某有采取拘留措施。
6、职务任免通知等资料证实：吴某森从1997年至2011年7月任江南基础工程公司总经理，属于国家工作人员。
7、户籍资料证实：被告人李某有的身份情况。
（二）证人证言
1、证人吴某森（原中煤江南公司总经理）的证言，主要内容是：李球经常和广州市建筑集团总公司的人一起，有很多土建工程都是挂市建总的名义。2008年初，广州市电视塔基础招标时，李球到我办公室找到我，说他准备投标该工程，并让我们中煤江南公司协助他去投标。我答应了他的要求协助他投标，具体如何配合是由公司经营处负责。我们商量好后，李球当时拿了一个档案袋给我，我就收下了。李球走后，我袋子发现是现金10万元。出示给我看的收据是李球给我们公司用于投标上述项目的保证金，我们公司财务开具给李球的。
2、证人冯某平（中煤江南公司经营处处长）的证言，主要内容是：2007年底广州电视台新址项目开始招标时，李球找到吴某森要求中煤江南公司合作陪标，目的是帮广州市建筑集团有限公司中标。当时，李球和一个据称是广州市建筑集团的人到我们公司要拿我们公司投标的相关资料，李球到吴某森办公室坐，而跟李球一起的人则到我办公室拿中煤江南公司投标的相关资料。我按照吴某森的吩咐把中煤江南公司商务标、技术标部分资料如资质材料、施工方案、设备资料、业绩材料等给了对方。广州电视台新址基坑支护及土方工程的标书是李球一方根据中煤江南公司提供的商务标和技术标制作的。标书制作完成后交中煤江南公司盖章，然后由中煤江南递交至广州市建设工程交易中心。中煤江南公司投标该项目的20万元保证金也由李球提供的。李球将保证金转到我们公司账户，然后由我们公司支付给广州市工程交易中心，具体是由我们公司的许波从财务开出支票后交的，我还在借款单上签了名。后来，由于中煤江南公司没中标，工程交易中心把保证金退回给了我们公司，我们公司又退回给了李球，当时我也在一张收据上签过名。当时是根据李球的要求，将保证金退到阳江市建安集团第二工程有限公司的账户，因为李球之前把投标保证金汇到我们公司时，也是用该公司的这个账户转过来的。
3、证人刘某梅、陈某慧（中煤江南公司的财务、出纳）的证言，主要内容是：2008年3月14日中煤江南公司收到李球交至该公司的20万元，内容为广州电视台新址项目基坑及土石方工程投标保证金，出票人为阳江市建安集团第二建筑工程有限公司。同日，中煤江南公司又将该20万元以投标保证金名义支付给广州市建设工程交易中心。2008年4月16日，中煤江南公司收到广州市建设工程交易中心退回的保证金20万元，同年4月29日又将该20万元退回给了李球，收款单位为阳江建安集团。
4、证人钱某强（广州市建筑集团有限公司第一分公司副经理）的证言，主要内容是：广州电视台新址基坑工程项目投标成功主要是我们公司拼回来的。期间，有一个叫梁某煜的电白人找到我，说可以在投标过程帮我们，中标后给他点工程做。我就同意了。此外，该项目投标前，为了保证我们公司能够顺利中标，加上之前我们公司与中建三局钢结构公司合作过，我就找到中建三局市场部的领导，请他们协助我们公司投标，如中标后，出于强强联合，上盖的纲结构可以分包给他们。中建三局经营部的领导同意帮我们公司投标。我就叫梁某煜安排人处理投标保证金的问题。后来，中建中局没有中标，保证金退回来后，梁某煜自己安排处理了。
5、证人梁某煜（个体工商户）的证言，主要内容是：2008年广州电视台新址项目基坑及土石方工程投标时，广州市建筑集团有限公司（下称市建公司）第一建筑工程分公司经营部长钱某强找到我，说他们公司准备投标上述项目，需要找其他单位陪标，让我帮忙做做工作，并答应中标后分包工程给我。我听说李球（李某有）在广州工程界有名气，可以在投标时帮我的忙。我就通过朋友找到李球帮忙。李球可能出于朋友义气答应了。后来，李球向我借了20万元，我吩咐财务程某合开了支票给李球。过了一段时间，广州市建筑集团公司中标后，李球还了一张20万元的支票给我，我让程某合将支票入账。除了该20万元外，李球没向我要过其他钱。广州市建筑集团公司中标该项目后，我分包了部分工程，且让电白建筑安装工程公司代开劳务发票，市建公司以电白公司作为收款人开具支票后，再在支票上背书。
6、证人程某合（梁某煜的财务人员）的证言，主要内容是：经侦查人员出示给我看的民生银行01515847支票（该支票即李某有提供给中煤江南的保证金支票）是我按梁某煜吩咐填写、盖章，但收款人一栏（中煤江南公司）应该是对方盖章，我不清楚支票实际用途；民生银行01501394支票及进账单（即中煤江南退回保证金给李某有的支票和进账单）是由我填写的，但我不清楚支票及进账单的来源。
7、证人谭某辉（广州市建筑集团有限公司经营部科员）的证言，主要内容是：广州市建筑集团有限公司参与过广州电视台新址项目的招投标。当时确定了12家公司参加招投标，经过投标流程、答疑、取限价，广州市交易中心投标专家评审之后确定我们公司中标为第一候选人，并最后中标了该项目。
（三）被告人的供述
被告人李某有的供述，主要内容是：我身份证上登记的名字是李某有，但平时大家都称我为李球，我听习惯了，所以签名时有时签李某有，有时签李球，两个名字大家都认可。我对自己的定位是私人个体包工头，没有自己的公司，都是拿别人的资质去投标，接到项目就自己组织队伍去施工，挂靠有资质、符合规定的单位，向这些单位交点管理费。吴某森是中煤江南公司的老总，我是约2007年、2008年认识他的。2008年的时候，我想挂靠中煤江南公司投标广州市电视台新址项目基坑支护及土石方工程，所以找到吴某森商量，吴某森就答应了。我就交了20万元投标保证金给中煤江南公司。在投标前一天，我到中煤江南公司吴某森的办公室，将9万元现金（面值100元，每扎1万元，9扎）给了吴某森，吴某森收下了。后来，该工程我没有投标成功。在我家中搜获的这张收据是我交给中煤江南公司投标保证金后，中煤江南公司开具给我的，至于中煤江南公司是否将该笔录归还我，我就不记得了。
以上证据均经法庭质证，合法有效。
本院认为，被告人李某有为了谋取非法利益，向国家工作人员行贿人民币9万元，其行为已构成行贿罪。其归案后能如实供述自己行贿的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。根据其犯罪情节、后果，依法对其从轻处罚。
公诉机关指控被告人李某有构成行贿罪的罪名成立，应予支持。
由于串通投标罪的主体是投标人或招标人，是身份犯，而被告人李某有并不是涉案投标公司的工作人员，其是作为涉案单位以外的其他人参与共同犯罪，属于身份犯与非身份犯的共同犯罪。公诉机关在未认定身份犯即投标人是否构成串通投标罪的情况下，直接起诉非身份犯即被告人李某有构成串通投标罪，缺乏法律依据，不予支持。
对于被告人李某有及其辩护人的意见，综合评析如下：
第一、本案中涉案的投标人是广州市建筑集团有限公司、中煤江江南公司等公司，公诉机关应当在查实涉案招投标公司是否存在串通投标的事实以及是否构成串通投标罪的前提下，再将被告人李某有作为涉案的共犯进行起诉。因此，辩护人辩称起诉书单独指控被告人李某有构成串通投标罪缺乏法律依据的意见予以支持。
第二、被告人李某有归案后如实供述行贿犯罪事实的情况属实，依法可对其从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人李某有犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2012年10月20日起至2014年3月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 蓝燕琴
审判员 孟智华
审判员 颜国军
二〇一四年三月四日
书记员 梁锦华
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。