天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第267号
上诉人（原审被告）史云发。
委托代理人李金艳（系史云发之妻）。
委托代理人李岩峰，天津市滨海新区汉沽法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）史春明。
委托代理人张广双，天津市滨海新区汉沽148专线法律服务所法律工作者。
原审被告武文磊。
原审被告么智勇。
原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司，住所地河北省唐山市路北区富康道3号。
代表人马锦玲，总经理。
委托代理人李克岳，河北冀华律师事务所唐山分所律师。
上诉人史云发因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人史云发的委托代理人李金艳、李岩峰，被上诉人史春明的委托代理人张广双，原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司的委托代理人李克岳到庭参加诉讼，原审被告武文磊、么智勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月9日20时，武文磊驾驶冀BX35**号福田重型自卸货车，车内装载石粉超过核定载质量8870千克，沿津汉路北侧车道由东向西行驶到60公里＋500米处时驶入逆道，遇史云发醉酒后驾驶津ACZ0**号灰色燕台牌轻型普通货车车内拉乘史春明，沿津汉路南侧机动车道由西向东行驶到津汉路60公里＋500米处，重型自卸货车的前部与轻型普通货车前部及左侧前部接触，造成史春明以及史云发受伤，两车不同程度受损的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局汉沽支队河西大队认定：武文磊承担事故同等责任；史云发承担事故同等责任；史春明无事故责任。冀BX35**号重型自卸货车登记所有人为杜凤珍，么智勇自认该车实际所有人为么智勇，其为办理月票通行优惠将车辆登记在杜凤珍名下，该车投保人亦为么智勇。武文磊是么智勇雇佣的司机，事发时从事雇佣行为。该车在中银保险有限公司唐山中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险（保险限额500000元附加不计免赔险），被保险人及投保人均为么智勇，保险期间均为2013年12月8日0时起至2014年12月7日24时止。
另查，史春明伤后被送往天津市滨海新区汉沽医院进行救治，后因病情严重，转往天津市天津医院进行救治，诊断为：股骨颈骨折（左）、胫骨骨干骨折。史春明住院治疗17天，住院治疗期间支付护理费3240元，出院后遵医嘱多次去医疗机构复查。史春明于天津市滨海新区汉沽医院治疗支付门诊费用2550.5元，于天津市天津医院治疗支付门诊费用4424.01元，住院费用60713.76元，上述费用截止日期为2014年6月27日。史春明与吴小云系夫妻关系，婚后生育一子名史XX。案件审理期间，史春明就其损害伤残等级、护理期限、误工期限、二次手术费以及营养期限申请司法鉴定，原审法院委托天津市天衡司法医学鉴定所对此进行了鉴定，天津市天衡司法医学鉴定所（2014）司鉴字第A0617号司法鉴定意见书鉴定意见如下：1.被鉴定人史春明伤致左下肢多发骨折并下肢功能丧失程度已构成九级伤残；2.伤后护理期限为180天；3.伤后营养期限为150天；4.伤后误工期限为330天；5.被鉴定人史春明伤后二次手术费10000元。史春明为此预交司法鉴定费2700元，事发后么智勇为史春明垫付医疗费40000元。
史春明起诉请求法院判令：1.武文磊、么智勇、史云发、中银保险有限公司唐山中心支公司依法赔偿其医疗费67708.27元、误工费34347.78元、护理费17323.20元、住院伙食补助费850元、营养费3750元、交通费2690元、残疾赔偿金71775元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元以及司法鉴定费2700元，共计221144.25元。由中银保险有限公司唐山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险范围内先行承担赔偿责任，不足部分由武文磊、么智勇以及史云发按照事故责任比例依法赔偿；2.本案诉讼费由对方当事人承担。
原审法院认为，天津市公安交通管理局汉沽支队河西大队出具的道路交通事故认定书事实清楚，责任划分正确，依法予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，本次事故武文磊与史云发负事故同等责任，故认定武文磊承担50%的赔偿责任，史云发承担50%的赔偿责任。武文磊是么智勇雇佣的司机，事发时从事雇佣行为，故么智勇作为雇主应当承担侵权责任。那么在史云发承担的责任限额内，对于史春明而言，其对自身损失是否具有过错？史春明与史云发系合伙关系，事发前史春明与史云发共同饮酒，饮酒后史春明未予劝阻反而搭乘其车，其应当知道史云发饮酒后驾车存在危险，其应当能够预见也能够预防危险的发生，但史春明将自己置身于危险状况放任危险的发生，对其自身安全缺乏必要的注意义务，对自身损害后果的发生也有过失，可适当减轻史云发的赔偿责任，酌定史春明在史云发担负的责任限额内承担20%的责任。中银保险有限公司唐山中心支公司虽未提交投保单、投保确认单，但经原审法院释明，么智勇作为投保人以及被保险人，明确答复机动车保险单以及投保确认单确系其本人所签。事故车辆冀BX35**号重型自卸货车事发时超载，车辆超载情形为《中华人民共和国道路交通安全法》明确禁止，故依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。故对中银保险有限公司唐山中心支公司依据保险合同约定在第三者责任商业保险限额内享有10%免赔率的主张，予以支持。史春明主张的经济损失原审法院确认如下：1.医疗费。根据史春明提交的诊断证明、医疗费票据、住院病历以及用药清单，上述证据与本案具有关联性、合法性，予以认定。中银保险有限公司唐山中心支公司虽主张应从中扣除10%的非医保用药，但是就本案而言，受害人在医疗机构治疗，具体用药以及治疗检查由医生根据病情决定用药，受害人、投保人作为非专业人员均无法掌控，且中银保险有限公司唐山中心支公司也未提交有效证据证实受害人非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，故对中银保险有限公司唐山中心支公司的主张不予支持，经核实史春明提交的医疗费票据，医疗费确认为67688.27元。2.住院伙食补助费。参照天津市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天，史春明住院17天，住院伙食补助费确认为50元／天×17天=850元。3.营养费。史春明伤后营养期经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，伤后营养期限为150天，营养费确认为25元／天×150天=3750元。4.误工费。史春明主张参照天津市2013年度居民服务业平均工资为标准，误工时间计算为437天（住院17天＋出院后建休3个月＋伤后误工期330天）。史春明主张误工标准参照天津市2013年度居民服务业平均工资28559元／年计算符合法律规定，予以准许。但史春明的误工期限已经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，伤后误工期限为330天，不能再重复计算史春明住院期间以及出院后建休的误工时间，故误工费确认为28559元／年÷365天×330天=25820.47元。5.护理费。史春明主张住院期间护理费支付3240元，伤后护理期限180天，标准参照天津市2013年度居民服务业平均工资计算。史春明伤后护理期限经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，伤后护理期限为180天，其中史春明住院期间护理费支付3240元，其余护理费按照28559元／年的标准计算为12675.5元，护理费确认为12675.5元＋3240元=15915.5元。6.交通费。交通费根据受害人及其必要护理人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据史春明提交的收据、门诊病历（天津市天津医院复查3次，天津市滨海新区汉沽医院复查1次）以及本地区打车实际情况，交通费酌定为2350元。7.残疾赔偿金。史春明户籍为农业户籍，损害程度经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定为9级伤残，残疾赔偿金按照天津市2013年度农村居民人均可支配收入15405元／年计算，残疾赔偿金为15405元／年×20年×20%=61620元。史春明与妻子吴小云20**年12月3日生育一子史XX，被扶养人生活费按照天津市2013年度农村居民人均生活消费支出10155元／年计算为10155元／年×10年×20%÷2人=10155元，按照有关规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金确认为61620元＋10155元=71775元。8.精神损害抚慰金。根据史春明的伤残等级以及其自身的过错程度，精神损害抚慰金确认为10000元。9.后续医疗费。根据天津市天衡司法医学鉴定所的鉴定意见，后续医疗费确认为10000元。因冀BX35**号重型自卸货车在中银保险有限公司唐山中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，故上述经济损失首先由中银保险有限公司唐山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内赔偿史春明医疗费5000元，死亡伤残限额内赔偿史春明误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金共计67550.4元（剩余限额留于赔偿史云发），超出限额的医疗费62688.27元、住院伙食补助费850元、营养费3750元、后续治疗费10000元以及误工费、护理费、就医交通费以及残疾赔偿金58310.57元，由中银保险有限公司唐山中心支公司在第三者责任商业保险限额内赔偿史春明医疗费62688.27元×50%×（1-10%）＝28209.72元、住院伙食补助费850元×50%×（1-10%）＝382.5元、营养费3750元×50%×（1-10%）＝1687.5元、后续治疗费10000元×50%×（1-10%）＝4500元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金58310.57元×50%×（1-10%）＝26239.76元；么智勇赔偿史春明医疗费62688.27元×50%×10%＝3134.41元、住院伙食补助费850元×50%×10%＝42.5元、营养费3750元×50%×10%＝187.5元、后续治疗费10000元×50%×10%＝500元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金58310.57元×50%×10%＝2915.53元；史云发赔偿史春明医疗费62688.27元×50%×（1-20%）＝25075.31元、住院伙食补助费850元×50%×（1-20%）＝340元、营养费3750元×50%×（1-20%）＝1500元、后续治疗费10000元×50%×（1-20%）＝4000元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金58310.57元×50%×（1-20%）＝23324.23元。史春明住院治疗期间，么智勇垫付40000元，故史春明待保险公司赔付后，应将么智勇垫付的费用扣除其应担负的费用后返还给么智勇。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：“一、被告中银保险有限公司唐山中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿原告史春明医疗费人民币5000元。二、被告中银保险有限公司唐山中心支公司在交强险死亡伤残限额内赔偿原告史春明误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金共计人民币67550.4元。三、被告中银保险有限公司唐山中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告史春明超出交强险限额的医疗费28209.72元、住院伙食补助费382.5元、营养费1687.5元、后续治疗费4500元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金26239.76元，共计人民币61019.48元。四、被告么智勇赔偿原告史春明超出交强险限额医疗费3134.41元、住院伙食补助费42.5元、营养费187.5元、后续治疗费500元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金2915.53元，共计人民币6779.94元。五、被告史云发赔偿原告史春明超出交强险限额的医疗费25075.31元、住院伙食补助费340元、营养费1500元、后续治疗费4000元以及误工费、护理费、就医交通费、残疾赔偿金23324.23元，共计人民币54239.54元。六、驳回原告史春明的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币919元（原告已经预交），由原告担负91.9元，被告么智勇担负459.5元，被告史云发担负367.6元。司法鉴定费人民币2700元（原告已经预交），原告担负270元，被告么智勇担负1350元，被告史云发担负1080元。被告么智勇、史云发担负的案件受理费以及司法鉴定费于本判决生效后十日内直接给付原告。”
原审法院宣判后，史云发不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第五项，改判史云发赔偿史春明各项损失28286元。主要理由是：史春明评定的伤残等级过高，应该认定为十级伤残；原审法院认定的责任比例不合理，根据史春明的主观过错程度，其应自行承担40%的责任。
被上诉人史春明辩称，伤残等级由专业部门经鉴定得出，符合法律规定，史云发认为伤残等级过高的主张没有依据；史春明作为乘车人因本案交通事故受伤致残，虽然对原审法院判决其在史云发承担责任范围内自担20%的责任并不满意，但仍尊重原审法院的判决，未提起上诉，史云发要求其承担40%的责任没有道理，要求维持原审判决。
原审被告中银保险有限公司唐山中心支公司答辩同意史云发关于伤残等级的主张，对史云发的其他上诉请求不发表意见，请法院依法判决。
原审被告武文磊、么智勇未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于史春明的伤残等级问题，在本案一审期间，根据史春明的申请，原审法院委托具有司法鉴定资质的天津市天衡司法医学鉴定所对史春明的伤残等级、护理期限等事项进行鉴定，天津市天衡司法医学鉴定所根据史春明住院病历、诊断证明、医学影像资料及法医学检查所见，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准之规定，认定史春明伤致左下肢多发骨折并下肢功能丧失程度构成九级伤残。天津市天衡司法医学鉴定所作出的上述认定依据充分、程序合法，原审法院据此认定史春明的残疾赔偿金并无不妥，史云发虽认为史春明应构成十级伤残，但并未就其主张提供任何证据，亦未提出重新鉴定申请，故对其该项上诉请求，本院不予支持；关于史云发与史春明之间的责任承担问题，史春明在明知史云发酒后驾车存在危险性的情况下，仍乘坐其驾驶的车辆，自身主观上具有一定过错，应适当减轻史云发的赔偿责任，原审法院判令史春明在史云发承担责任的范围内自担20%的责任，已经考虑了史春明的主观过错问题，史云发作为事故车辆的驾驶人，理应知晓醉酒驾车属违法行为，但其在醉酒的情况下仍驾驶机动车上路，增加了驾驶行为的危险性，客观上也导致了本案交通事故的发生，主观过错程度远大于乘车人史春明，其要求史春明自行承担40%责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由上诉人史云发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
代理审判员 孙凤晖
代理审判员 王丽平
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 李雷雷
速 录 员 刘宏玫