广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第125号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市。
负责人：苏大存，该公司总经理。
委托代理人：赵子涌，系广东创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑道辉，男，汉族，1966年10月12日出生，住广东省饶平县。
委托代理人：谢孝义，系广东烨彰律师事务所律师。
原审被告：陈奕良，男，汉族，1973年4月16日出生，住广东省汕头市澄海区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称汕头人民保险）与被上诉人郑道辉、原审被告陈奕良机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2014）潮平法民一初字第2号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月23日，郑道辉向原审法院提起诉讼称：2013年10月7日7时20分，陈奕良驾驶粤DH82**号小型普通客车，从黄冈往澄海方向行驶至饶平县道X087线11KM＋250M处（圆形安全岛内），向铁汫线公路右转弯变更车道时，与同向郑道辉驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成郑道辉受伤的交通事故。经交警部门认定，陈奕良负本次事故的主要责任。事故发生后，郑道辉被送往潮州188医院住院治疗，至10月23日出院。郑道辉入院诊断为：“锁骨粉碎性骨折”。出院医嘱：“1、左上肢继续悬吊七周，三个月内肩关节勿过度活动、行支撑、提物等动作；2、三个月后返院复查，定期复查，骨性愈合后回院取出内固定，复查及取出内固定费用约需1万元”。郑道辉因交通事故造成的损失为143379.54元，其中：1、住院医药费22968元；2、后续治疗费9000元、康复费2000元（按鉴定）；3、误工费14370.36元（93天×154.52元）；4、护理费10970.92元［（按鉴定护理期71天×护理1人）×154.52元］；5、住院伙食补助费800元（住院16天×50元）；6、营养费900元（按鉴定）；7、残疾补助金60453.42元［按城镇居民年收入30226.71元×20年×10%（按鉴定十级伤残计）］；8、扶养费6716.84元（儿子郑骏良，1999年10月29日出生，抚养4年，抚养费22396.35元／年×4年÷夫妻2人×10%；母亲郑绍琴，1942年7月30日出生，扶养9年，扶养费7458.56元／年×9年÷兄妹3人×10%=2237.57元）；9、精神抚慰金9000元；10、鉴定费3200元；11、交通费3000元。鉴于本案车辆粤DH82**号小型普通客车在汕头人民保险办理了交强险，根据法律的规定，请求判令：（一）汕头人民保险在交强险12万元限额内赔偿郑道辉交通事故损失116511.54元；（二）对超过交强险责任限额的交通事故的损失，郑道辉放弃追究陈奕良的赔偿责任。
汕头人民保险辩称：1、非医保用药应当剔除；2、鉴定费、诉讼费不属于保险责任；3、其他费用请法院依法认定。
陈奕良没有到庭应诉、答辩。
原审法院经审理查明：2013年10月7日17时20分，陈奕良驾驶粤DH82**号小型普通客车，从黄冈往澄海方向行驶至饶平县道X087线11KM＋250M处（圆形安全岛内），在向铁汫线公路右转弯变更车道时，与同向由郑道辉驾驶的悬挂粤UW87**号牌二轮摩托车发生碰撞，造成郑道辉受伤的交通事故。对该事故，饶平县公安局交警大队于2013年11月8日作出2013第00107号交通事故认定书，认定陈奕良负事故的主要责任，郑道辉负事故的次要责任。事故发生后，郑道辉被送往中国人民解放军第一八八医院住院治疗，至2013年10月23日出院，共住院16天。对郑道辉损伤情况，医院诊断为：“锁骨粉碎性骨折”。郑道辉出院时，医嘱：“1、左上肢继续悬吊七周，适当加强功能锻炼，三个月内肩关节勿过度活动、行支撑、提物等动作；2、三个月后返院复查，口服药物辅助治疗，定期复查，骨性愈合后回院取出内固定物；3、不适随诊；4、住院期间陪护一人”。2013年12月23日，郑道辉向原审法院起诉。诉讼中，经郑道辉申请，原审法院依照司法鉴定程序，委托广东韩江法医临床司法鉴定所对郑道辉的伤残程度、后期医疗费、医疗护理依赖程度、护理及营养时限（含护理人数及营养费用）等进行评定。广东韩江法医临床司法鉴定所于2013年8月29日作出韩江司鉴所（2014）临鉴字第010203号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人郑道辉的伤残程度评定为X级（十级）伤残；2、被鉴定人郑道辉的后续治疗费评定为9000元、康复费评定为2000元；3、被鉴定人郑道辉的护理依赖程度评定为住院期间、出院后康复前期及二期手术住院期间需要部分护理依赖；4、被鉴定人郑道辉的营养期评定为60天，建议营养费900元；护理期评定为71天，建议护理期内每天配护理人员1名。另查明：至本案庭审辩论终结前，郑道辉因就医治疗而发生的医疗费共22968元，均是在中国人民解放军第一八八医院住院期间发生。另，因申请鉴定，郑道辉共支付鉴定费3200元。又查明：肇事车辆粤DH82**号小型普通客车的所有人为车辆驾驶人陈奕良。陈奕良具备C1E车型的驾驶资格。陈奕良于2013年7月11日为粤DH82**号小型普通客车在汕头人民保险投保交强险，保险期间自2013年7月21日零时起至2014年7月20日二十四时止。再查明：郑道辉的母亲郑绍琴及儿子郑骏良两人属郑道辉法定需要扶养的对象。郑绍琴于1942年7月30日出生，事故发生时有71周岁，属农业家庭户口；郑绍琴与已故丈夫（郑道辉之父）共同育有三个子女（包括郑道辉）。郑骏良于1999年10月29日出生，事故发生时接近14周岁。郑道辉、郑骏良同属非农业家庭户口。诉讼中，郑道辉未向法庭举证证明其最近三年的平均收入状况。
以上事实，有郑道辉身份证明和郑道辉及其家人的户籍证明、道路交通事故当事人家庭情况调查表、陈奕良身份证明及驾驶证、粤DH82**号小型普通客车行驶证、涉案交通事故认定书及保险单据、郑道辉住院病历、诊断证明书、出院小结、医疗费用收据、相关司法鉴定意见书和鉴定费收据、庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为：饶平县公安局交警大队对涉案交通事故所作的责任认定书认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以采信。郑道辉因该事故遭受人身损害，请求赔偿合法有据，应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）、《中华人民共和国道路交通安全法》（下称《交通安全法》）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）等有关法律规定，结合双方当事人的诉辩主张，按照《广东省2013年度人身损害赔偿的计算标准》（下称《标准》），确定郑道辉的人身损害情况如下：（一）医疗费方面。至本案庭审辩论终结前，郑道辉在中国人民解放军第一八八医院住院期间发生的医疗费共22968元均属治疗所需，依法应予保护；（二）后续治疗费按鉴定意见确定为9000元；（三）康复费按鉴定意见确定为2000元；（四）住院伙食补助费方面。该费用参照《标准》中的伙食补助费标准计算，为800元（50元／天×16天）。（五）营养费按鉴定意见确定为900元。（六）误工费方面。该费用应根据郑道辉的误工时间和收入状况确定。郑道辉因伤致残，其误工时间应自事故发生之日（即2013年10月7日）计至定残日前一天（即2014年1月9日），为93天。因郑道辉没有举证证明其最近三年的平均收入状况，其收入情况可以根据其户口性质，参照《标准》中的2012年全省国有单位在岗职工年均工资标准（一般地区）计算，为14370元（56401元／年÷365天×93天）。（七）护理费方面。该费用应根据上述鉴定意见所确定的护理期限、护理人数，参照《标准》中的2012年全省城镇、国有单位在岗职工年均工资标准（一般地区）计算确定，为10971元（56401元／年÷365天×71天×1人）。（八）交通费可酌情处理，确定为1000元。（九）残疾赔偿金和被扶养人生活费方面。残疾赔偿金根据郑道辉的伤残等级（十级伤残一处），确定赔偿比例为10%，并根据其户口性质（非农业户口），按照《标准》中的2012年全省城镇居民人均可支配收入标准（一般地区），自定残之日起按20年计算，为60453元（30226.71元／年×10%×20年）。被扶养人生活费方面，郑绍琴属农业家庭户口，其生活费应根据郑道辉的伤残程度，按照10%的赔偿比例，按《标准》中的2012年全省农村居民人均年生活消费支出计算确定。郑绍琴有三个子女，郑道辉应负担其生活费的三分之一。至事故发生时止，郑绍琴有71周岁，其生活费应按9年计算，为2238元（7458.56元／年×10%×1／3×9年）。郑骏良为非农业家庭户口，其生活费按照10%的赔偿比例，按《标准》中的2012年全省城镇居民人均消费性支出标准（一般地区）计算确定。郑道辉作为郑骏良之父，应负担郑骏良抚养费的二分之一。至事故发生时止，郑骏良接近14周岁，其生活费可按4年计算，为4479元（22396.35元／年×10%×1／2×4年），总之，被扶养人生活费共6717元（2238元＋4479元）。（十）精神损害抚慰金方面。郑道辉因伤致残，请求赔偿精神损害依法有据，可适当支持。结合本地的平均生活水平及受害人的责任程度，确定精神损害抚慰金为4000元。（十一）鉴定费3200元。上述（一）至（十一）共136379元，为郑道辉的人身损害总额。肇事车辆粤DH82**号小型普通客车的驾驶人陈奕良在事故中负主要责任，且事故发生在粤DH82**号小型普通客车交强险的保险期限内，中国人财保汕头分公司作为的保险人，依法应按照交强险保险条款的规定，在交强险各分项责任限额内对郑道辉的人身损害承担赔偿责任。其中，保险人应在交强险医疗费用赔偿限额（1万元）内赔偿郑道辉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等1万元；在交强险死亡伤残赔偿限额（11万元）内先予赔偿精神损害抚慰金，再予赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、护理费、康复费、误工费等共99511元（4000元＋60453元＋6717元＋1000元＋10971元＋2000元＋14370元）。交强险责任限额不足赔偿部分，依法应由肇事车辆驾驶人陈奕良按责承担。现郑道辉对该部分放弃主张权利，依法应予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《侵权责任法》第四十八条、《交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《人身损害赔偿解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，于2014年3月18日作出（2014）潮平法民一初字第2号民事判决：被告汕头人民保险应于本判决生效之日起10日内在粤DH82**号车交强险医疗费用赔偿限额（1万元）内赔偿郑道辉医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等1万元；在交强险死亡伤残赔偿限额（11万元）内先予赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、护理费、康复费、误工费等99511元，总共109511元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1315元，由郑道辉负担80元，汕头人民保险负担1235元。
汕头人民保险不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、郑道辉并不构成伤残，一审法院根据错误的鉴定结论作出认定郑道辉构成十级伤残的判决有误。广东韩江法医临床司法鉴定所根据广东省司法鉴定协会《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》（粤鉴协指（2012）2号附件1）3.2.76）“锁骨、肩胛骨骨折，内固定术后”适用于《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i的规定，从而评定郑道辉的伤残程度为X（十）级伤残。汕头人民保险认为该试行规定不能作为评定伤残程度的依据，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i的规定为：一肢丧失功能10%以上。郑道辉的受伤部位为左锁骨粉碎性骨折，该部位受伤不影响肢体功能的丧失。广东省司法鉴定协会制定的《关于印发法医临床、法医精神病、文书鉴定等6项行业指引通知》（粤鉴协指（2012）2号），其中《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》（以下简称“行标”）作为伤残评定标准，明显违反了我国的立法精神，该“行标”标准不应当适用，且在试行过程中存在很多问题、条款存在自相矛盾。依据自行制定的“行标”标准过度宽泛，对轻微受伤情形亦达到伤残等级等，直接导致侵权方赔偿数额的增加，致使不公平、不合理赔偿现象的出现。现就关于“道标”和“行标”在法律层次理论上的问题做如下简单分析：1、《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（下简称“国标”、也称“道标”）的介绍：①《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》具有国家级的法律效力，是在充分总结吸收1992年公安部发布的中华人民共和国公共安全行业标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GA35－1992）执行的经验和国内外最新研究成果基础上起草形成。该标准是2002年12月1日由中华人民共和国公安部发布的，属于部门规章。②该标准科学，符合医学原理。其不仅对伤残等级进行10级分类划分，更在全面规范人体伤残程度的同时，还建立了多等级伤残和肢体功能丧失的综合计算数学方法，引入了肩关节复合体的概念并建立了功能丧失的计算方法，为解决多处伤残和肢体功能丧失的计算及肩胛带伤残的评定问题提供了依据。2、《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》（下简称“行标”）的介绍：①、《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》的来源，是由广东省司法鉴定协会制定的。②“行标”并不具有法律效力。“行标”是对道标的一种解释，这种解释权明显是超越权限的行为。广东省司法鉴定协会并没有权限对部门规章进行解释及扩大化的释义，因为其并没有得到公安部的授权，这种解释并不具有法律效力。③“行标”对于人的伤残等级的评定标准在立法口径上不统一会造成人与人的不平等。据此，佛山、中山等地的公检法机构已发函明确不适用行标。该“行标”只是广东省才有，而其他省份则没有，如果每个省份都颁布一个所谓的行标，这样必然造成全国各省对于人的伤残等级的评定标准在立法口径上不统一，但是人都是平等的，不可能一个人在不同的地方受伤其伤残评定标准会不一致。故此，广东省司法鉴定协会制定的“行标”明显违反了我国的立法精神，该标准不应当适用。因此，郑道辉不构成伤残，本案不应当支持郑道辉的残疾赔偿金60453元、被扶养人生活费6717元及精神损害赔偿金4000元，请二审法院对该部分予以重新鉴定或直接驳回。二、诉讼费、鉴定费不属于保险责任；交通费没依据不应判决保险公司承担。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”诉讼费及鉴定费不属于事故直接损失，且保险合同约定间接损失不属于赔偿范围。因此，本案诉讼费应由郑道辉承担。根据《人身损害赔偿解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”郑道辉没有提供交通费的相应票据，因此，交通费的请求依法不应予以支持。综上所述，汕头人民保险认为一审法院判决中部分事实认定及法律适用有误，请二审法院：依法撤销一审《民事判决书》；对郑道辉的伤残程度进行重新鉴定；二审法院判决减少汕头人民保险对郑道辉的赔偿款71170元（包括残疾赔偿金60453元、被扶养人生活费6717元及精神损害赔偿金4000元）；判决鉴定费3200元、交通费1000元无需由汕头人民保险承担。
郑道辉答辩称：汕头人民保险称“郑道辉并不构成伤残，一审法院根据错误的鉴定结论认定郑道辉构成十级伤残的判决有误，要求重新鉴定，诉讼费、鉴定费不属于保险责任；交通费没有依据不应判决保险公司承担”。汕头人民保险上述所诉，依法无据，是属于无理和不合法的请求，并且，汕头人民保险在一审诉讼中没有申请重新鉴定，现在二审上诉时才提出重新鉴定的申请，已经丧失申请权利，请二审法院驳回汕头人民保险的上诉。郑道辉的十级伤残是经过一审法院委托，并由具有鉴定资格的鉴定机构做出的鉴定结论，该鉴定结论合法有效。本案的鉴定是经郑道辉向法院申请，由法院委托具有鉴定资格的鉴定机构进行的；2、鉴定机构和鉴定人员具有鉴定的资格；3、鉴定机构所作的鉴定结论，不是凭空捏造的，而是根据医院的病历和辅助检查报告单以及检查等情况作为依据，然后结合有关的规定进行的，鉴定程序合法。由此可见，郑道辉的十级伤残是经过一审法院委托，并由具有鉴定资格的鉴定机构做出的鉴定结论，该鉴定结论合法有效。一审诉讼中，汕头人民保险对本案有关郑道辉十级伤残的鉴定结论没有提出异议，更没有申请法院进行重新鉴定，因此，上诉人在二审上诉时才提出对十级伤残的鉴定结论有异议，显然是不成立的。汕头人民保险以“佛山、中山两市中公、检、法机构已发函明确不适用行标”作为上诉的依据，并认为广东省的行业协会规定的标准不能作为鉴定依据，汕头人民保险这一上诉意见显然是不成立的。佛山、中山的公检法部门有关道路交通事故案件的指导性意见只能够对该区域有参考作用，故汕头人民保险将中山、佛山的中级法院的指导性意见拿到潮州或广州等地进行适用，是不当的。到目前为止，广东省高级人民法院和最高人民法院并没有发文规定鉴定机构不能以行业协会规定的标准作为鉴定依据，因此，汕头人民保险认为行业协会规定的标准不能作为鉴定依据，是不成立的。诉讼费和鉴定费由败诉方负责，是法律的规定，《保险法》也明文规定免责条款必须书面向投保人告知，否则无效；而《合同法》更是明文规定格式合同，应做出无利于提供格式合同方的解释。因此，汕头人民保险保险条款中，有关诉讼费和鉴定费不承担的规定，是与法律的规定相抵触的，不能作为对抗法律的依据。郑道辉交通事故到潮州188医院住院16天，郑道辉入院和出院，以及住院期间陪护人员往返交通费是客观存在的，因此，法院酌定判决交通费的数额，是公正执法和依法行使审判权的合法行为。鉴于上述理由，请二审法院驳回汕头人民保险的上诉，维持原判。
原审被告陈奕良没有提出答辩。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方争执的焦点是一审确认郑道辉的伤残等级为十级和判决本案的交通费、鉴定费、诉讼费由汕头人民保险承担是否正确。
郑道辉在一审审理期间向原审法院提出对其伤残程度、后续治疗费等情况进行评定，原审法院也已委托了广东韩江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所已作出鉴定意见书，评定郑道辉为十级伤残。一审审理期间，汕头人民保险仅对鉴定意见书中的后续治疗费提出异议，并无对伤残等级提出异议。因此，一审根据广东韩江法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书并结合郑道辉的病历等证据，认定郑道辉的伤残等级为十级，事实和法律依据充分，依据成立，而一审依据郑道辉的伤残等级为十级所计算出来的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金也正确，应予以维持。汕头人民保险提出鉴定意见书中对郑道辉的伤残等级的评定所适用的标准不应当予以支持及要求重新进行司法鉴定，事实不充分，理由不能成立，且程序也不合法，应依法予以驳回。
关于汕头人民保险还提出本案的交通费、鉴定费、诉讼费不应由其承担的问题。根据《人身损害赔偿解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”郑道辉确因本次交通事故住院治疗而损失一定的交通费，一审对此损失予以酌定为1000元，符合实际情况，应予以维持。关于鉴定费用和诉讼费用的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，因此，汕头人民保险应当承担其败诉部分的受理费，而对于郑道辉司法鉴定费3200元的问题，该费用属于保障诉讼顺利进行下去所必须支付的因诉讼所产生的一项费用，依法也应由败诉方承担，因此，一审对于上述诉讼费的处理是正确的。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理基本恰当，应予以维持。汕头人民保险上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币2470元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈 烨
二〇一四年六月十二日
书 记 员 黄毅然