常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0402民初2365号原告：陆兴华，男，1959年8月23日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：许亚媛，江苏上谷律师事务所律师。被告：江苏振兴干燥设备有限公司，住所地常州市天宁区郑陆镇宁河村。法定代表人：张才虎，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴琦、姜梨萍，江苏品喆律师事务所律师。原告陆兴华诉被告江苏振兴干燥设备有限公司（以下简称振兴公司）劳动合同争议纠纷一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法由审判员许小华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆兴华及其委托诉讼代理人许亚嫒、被告振兴公司的委托诉讼代理人姜梨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆兴华向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除原、被告之间的劳动关系，被告并向原告支付经济补偿金7800元；2、被告为原告补办2014年8月至劳动合同终止日的社会保险；3、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪工资、欠发工资、后续治疗费等费用共计144218.63元。事实和理由：原告于2014年8月18日至被告处从事喷漆工作，并签订了劳动合同，劳动合同保存于被告处，工作至今被告都未按法律规定为原告办理社会保险事宜。2016年1月17日下午4时20分许，原告在被告处工作时从高处摔下，导致无法动弹，被告将原告送到常州市中医院救治，诊断为躯干骨折、气滞血瘀证、右髂骨翼骨折。病情稳定后原告至常州市人力资源和社会保障局工伤认定处申请了工伤认定，常州市人力资源和社会保障局工伤认定处依法作出了常人社工认字（2016）第20156号工伤认定决定书，认定原告受伤部位及伤情为工伤，2016年7月23日常州市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴（初）通（2016）01567号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告为九级伤残。由于被告未为原告办理社会保险事宜，致使原告在受伤后不能得到相关保险待遇，为此原告找被告多次协商赔偿事宜，但未果。故原告诉至本院，提出前列诉讼请求。被告振兴公司辩称，1、被告没有非法解除与原告的劳动关系，因此不需要支付经济补偿金；2、被告已经将被告需要支付的社保费用在工资中一并发放给原告，如需要被告补交社保的话，原告应将被告支付给原告的社保费用退还给被告；3、关于工伤赔偿的金额，对停工留薪期限3个月没有异议，对工资标准3900元有异议，提交的相应证据可以证明原告的工资是85元一天，每月工作26天，因此工资是每月2210元，因此计算停工留薪期间的工资应该按照2210元每月计算。对于医疗费、交通费、住院伙食补助费、劳动鉴定费没有异议。对于一次性伤残补助金9个月的期限无异议，工资标准按照2210元，理由同停工留薪工资；一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，被告认为原告距离退休年龄不足三年，应按40%计算，对于后续治疗费没有实际发生，不予认可。经审理查明，原告于2014年8月18日进入被告处工作，同日，振兴公司（为甲方）、陆兴华（为乙方）签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限自2014年8月18日起至2015年8月17日止，乙方保证服从甲方安排的工作岗位，每周工作六天，乙方每月劳动报酬不低于法定最低标准工资；乙方享受其最低工资标准时，必须符合法定的月工作日。乙方经再三考虑，同意甲方将乙方的工资在次月的10日前支付一部分作为生活费，乙方自愿将该剩余的报酬委托甲方保管到当年农历年底一次性支付乙方，不存在甲方拖欠乙方工资的事实。甲方再三要求乙方依法参加社会保险和住房公积金，甲方按照社保核定的基数缴纳的各项社会保险费和住房公积金乙方视为足额。应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代代缴。但因乙方家庭经济十分困难，没有能力缴存社会保险和住房公积金中乙方个人应交的一部分，因此乙方明确无需甲方缴存社会保险及住房公积金，在合同到期后，也无需甲方支付乙方由此导致的经济补偿和可能的损失赔偿。合同并约定了其他事项。合同签订后双方按约履行。合同到期后，双方又于2015年8月18日签订了一份劳动合同书，除约定劳动合同期限自2015年8月18日起至2016年8月17日止外，其他合同条款与前述劳动合同书条款一致。振兴公司未为陆兴华参加工伤保险。2016年1月17日下午，原告在被告处从事喷漆工作时从高处摔下，导致无法动弹，后被送至常州市中医医院救治。经诊断为躯干骨折、气滞血瘀证、右髂骨翼骨折。于2016年1月21日行右髂骨翼骨折切复术，经治疗，于2016年2月1日出院。出院医嘱休息三个月，加强营养、加强护理。共用去医疗费44378.63元，其中被告垫付35000元。建休期满后，原告未再到被告处上班。2016年3月18日，原告向常州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年4月28日，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字（2016）第20156号认定工伤决定书，认定原告所受之伤为工伤。2016年7月23日，常州市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴（初）通（2016）01567号劳动能力鉴定结论通知书，认定原告伤残等级为九级。原告支付了鉴定费200元。后被告不服上述工伤认定，向常州市新北区人民法院提出行政诉讼。常州市新北区人民法院审理后作出（2016）苏0411行初215号行政判决，驳回了被告的诉讼请求。被告后提出上诉，2017年2月9日，江苏省常州市中级人民法院作出（2016）苏04行终490号行政判决，驳回了被告的上诉，维持原判。2016年8月8日，原告起草了一份解除劳动合同通知书，内容为：鉴于贵司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，根据劳动合同法第38条第二款、第三款的规定，本人现提出于2016年8月10日与单位解除劳动合同。原告于2016年8月22日向被告邮寄该通知书，被告于2016年8月23日签收。2017年2月17日，原告向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。因该仲裁委未能在法定期限内审结，经征询双方当事人意见，被告不同意由该仲裁委继续审理，该仲裁委于2017年4月20日作出常天劳人仲案字（2017）第195号仲裁决定书，终结该案件的审理。原告于2017年5月3日起诉至本院。诉讼中，原告明确其诉讼请求为:1、经济补偿金是从2014年8月到2016年8月两年3900元*2个月=7800元，依据是根据劳动合同法的第38条、第46条之规定：未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社保，劳动者可解除劳动合同；劳动者依照本法第38条规定解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，本案中被告未向原告支付2016年1月份18天的工资，也未给原告缴纳社保，故依据上述法律规定有权解除与被告之间的劳动关系。并有权要求被告支付经济补偿金7800元及拖欠的工资2340元；2、本案原告要求补办社保有法律和事实依据。根据劳动合同法第72条之规定，用人单位和劳动者必须依法办理、缴纳社保，依法为劳动者缴纳社保是被告的法律义务，因此有法律依据；3、停工留薪期工资是11700元，3900元*/3个月=11700元；医疗费总计是44378.63元，减去被告方已垫付的35000元，还有9378.63元；住院伙补，天数是15天*50元=750元；交通费200元；劳动能力鉴定费200元；一次性伤残补助金3900元*9个月=35100元；一次性工伤医疗补助金，按照规定是50000元；一次性伤残就业补助金是25000元；根据江苏省工伤保险条例办法第28条，原告虽然是距离法定退休年龄不足五年，但是属于劳动合同法第38条规定的情形除外，不再打折，是全额支付。后续治疗费用10000元，已经算在里面。原告对其主张的后续治疗费，提供了一张2016年8月12日常州市中医医院出具的证明书，证明其右髂骨翼骨折愈合后取内固定，大约费用为1万元左右。另查明，原告在被告处工作期间，每月发放1000元生活费，全年工资在春节前全部结清。被告未为原告缴纳社保，相关社保费用在工资中发放。2015年原告的全年工资为47019元，包含社保费用，已于2016年2月3日全部结清，原告2016年1月1日至2016年1月17日期间的工资被告尚未支付。再查明，原告自2004年9月至2016年12月期间，在常州市社保机构投保了城镇居民养老保险。上述事实，由双方当事人的陈述、劳动合同书、江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04行终490号行政判决书、常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会常天劳人仲案字（2017）第195号仲裁决定书、病情证明书、医疗费票据、解除劳动合同通知书、付款凭证、收条等证据证实。本院认为，根据法律规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。依照《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，振兴公司未为陆兴华参加工伤保险，现陆兴华发生工伤事故，振兴公司应按规定支付陆兴华工伤保险费用。劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资。第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足4年的，按照全额的60%支付；但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形的除外。本案中，原告于2016年1月17日发生工伤事故，经治疗，原告于2016年2月1日出院，出院医嘱休息三个月。建休期满后，原告未再到被告处上班，应视为双方的劳动关系事实上自2016年5月1日起解除。原告于2016年8月22日向被告邮寄解除劳动合同通知书，不符合法律的规定。原告要求解除劳动合同的理由是依据劳动合同法第三十八条规定的情形，即被告未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费。根据法律规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。本案的原、被告在二份劳动合同书中均明确约定被告再三要求原告依法参加社会保险和住房公积金，但因原告家庭经济十分困难，因此原告明确无需被告缴存社会保险及住房公积金，在合同到期后，也无需被告支付原告由此导致的经济补偿和可能的损失赔偿。且本案中，原告自2004年9月至2016年12月期间，在常州市社保机构投保了城镇居民养老保险，客观上被告也不能再为原告办理社会保险。故本案中，被告未为原告缴纳社会保险费，不能归责于用人单位即被告。原告2015年的全年工资双方已于2016年2月3日全部结清，诉讼中，原告明确被告拖欠的工资系指尚未发放的2016年1月1日至2016年1月17日期间的工资，也即原告发生工伤事故前的当月的工资。本院认为，发生工伤事故后，原告在住院治疗期间，被告也为原告垫付了医疗费35000元，双方尚未就原告工伤事故期间的待遇，包括2016年1月份的工资等费用进行结算，不应认定被告存在未及时足额支付原告劳动报酬的情形。故原告要求被告支付经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方的劳动关系事实上于2016年5月1日起解除，原告此时距法定退休年龄不满4年，双方解除劳动关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的除外情形，故原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照全额的60%支付，分别为3万元、1.5万元。关于原告的本人工资数额问题。原告工伤事故发生前2015年全年的工资收入为47019元，月平均工资为3918元，原告要求按3900元/月计算，本院予以准许。故停工留薪期工资为3900元*/3个月=11700元；对于原告主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，被告无异议，本院予以确认，分别为9378.63元、200元、750元、200元。一次性伤残补助金为3900元*9个月=35100元；2016年1月1日至1月17日期间工资为2210元。原告要求被告为原告补办2014年8月至劳动合同终止日的社会保险的请求，不属于本案劳动争议处理范围，本院不予一并处理。原告主张的后续治疗费，因尚未实际发生，被告也不予认可，故本案中不予一并处理；原告可待实际发生后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条的规定，判决如下：一、原告陆兴华与被告江苏振兴干燥设备有限公司间的劳动关系于2016年5月1日起解除。二、原告陆兴华与被告江苏振兴干燥设备有限公司间的工伤保险关系自本判决发生法律效力之日起终止。三、被告江苏振兴干燥设备有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告陆兴华欠发工资2210元、一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、医疗费9378.63元、交通费200元、住院伙食补助费750元、劳动能力鉴定费200元、停工留薪期工资11700元，共计104538.63元。四、驳回原告陆兴华的其他诉讼请求.如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江苏振兴干燥设备有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员  许小华二〇一七年七月三十一日见习书记员  钟含笑