吉林省公主岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）公民二初字第455号
原告（反诉被告）：吉林省吉建房地产开发有限公司（以下简称吉建公司）。
地址：吉林省长春市。
法定代表人：牟建奇，系财物总监。
委托诉讼代理人苏峰，吉建公司总经理。
委托诉讼代理人娄青远，吉林卓行律师事务所执业律师。
被告（反诉原告）：张清波，现住吉林省长春市，无职业，
委托诉讼代理人吴宏波，吉林泰绅仁律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人牟丽颖，吉林泰绅仁律师事务所执业律师。
原告吉建公司与被告张清波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月29日受理后，在诉讼过程中，张清波提起反诉，依法组成合议庭，2016年1月26日、2016年5月24日、2017年11月28日、2017年12月26日公开开庭进行了审理。吉建公司的法定代表人牟建奇及委托诉讼代理人娄清远、苏峰，张清波及委托诉讼代理人吴宏波、牟丽颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吉建公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方之间签订的《建设工程大清包合同书》无效；2、判令张清波返还人工费1798890元。事实及理由：2012年10月19日，双方签订了《建设工程大清包合同书》，合同约定：张清波为吉建公司建筑独体别墅40套（包工不包料），承包范围为人工配合清土开始到竣工验收、钢筋、模板、现浇砼、砌筑、抹灰，并包含完成承包内容工程所必须进行的其他辅助性工作。
合同约定：独体别墅每平方米工程价款为770元；面积计算方式为按落地全面积计算、屋面造型按展开面积计算。
最终独体别墅并没有被政府有关部门批准建设，后吉建公司安装规划从新委托设计并改变图纸，将独体别墅改建为低密度联排住宅，张清波已完成50%工程量20套低密度联排住宅。由建设工程较为繁杂的独体别墅改为建设工程较为简单的低密度联排住宅，原独体别墅每平方米工程价款770元应大幅度减缩，面积计算方式也应该按照建筑面积这一公平合理计算方式。此合同建设工程中，张清波作为个人，不具备法律规定的建筑工程企业资质，双方所签订的《建设工程大清包合同书》应属无效合同。吉建公司以各种形式累计支付张清波人工费及垫付的部分材料款人民币3440000元，而按照2014年12月26日吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司出具的吉东方编字【2014】032号《工程预算编制情况的报告书》工程总造价人工费合计人民币1121110元，另外，吉建公司同意支付张清波误工签证费用220000元。以上合计应支付张清波人工费、误工签证费用及垫付的材料款总额为人民币1641110元。吉建公司多付人工费，张清波应返还吉建公司人工费人民币1798890元。
张清波答辩并反诉称：1、请求人民法院依法判令吉建公司立即给付张清波劳务大清包的建筑施工费用580万元（建筑面积暂定10096.2平方米，面积最终以司法鉴定结果为准，按照每平方米770元计算；）2、请求人民法院判令吉建公司立即给付违约金234万元。事实及理由：2012年10月19日，双方签订了《建设工程大清包合同书》，约定张清波以劳务大清包方式建筑施工吉建公司开发建设的位于公主岭市永发乡新发村的别墅，建筑面积按照落地全面积计算，屋面造型按照展开沾灰面积计算，工程包价每平方米770元，（不包括各种税金及费用），并约定如吉建公司违约，应赔偿张清波所完成工程量的工程款额外加30%。合同签订后，张清波依约履行了合同义务，但吉建公司不仅不按约定向张清波给付劳务大清包的建筑施工费，还将张清波起诉，故提起反诉，请求人民法院依法支持张清波的主张。
吉建公司答辩称，1、双方签订的《建设工程大清包合同书》属无效合同，无法律约束力。2、合理的建筑施工费用应以第三方的鉴定为准。3、《建设工程大清包合同书》中的工程面积计算方式和每平方米工程包价不符合客观实际情况，不合法亦不合理，无参考价值。4、张清波只申请鉴定建筑施工面积的做法不合理，对整个工程造价申请鉴定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年10月19日，吉建公司与张清波签订了《建设工程大清包合同书》，合同约定：承包范围为人工配合清土开始到竣工验收、钢筋、模板、现浇砼、砌筑、抹灰，并包含完成承包内容工程所必须进行的其他辅助性工作。此工程楼号别墅40套，按落地全面积计算、屋面造型按展开沾灰面积计算，每平方工程包价：每平方米工程价款为770元，不包括各种税金及费用。开工日期为2012年10月20日。拨款方式为每六栋拨款四次，地梁完工拨工程款10%，主体框架完工拨款至总造价60%，抹灰完工拨款至80%，余款交工后15天付至97%，留3%为保修金，待工程保修期满后结清，保修期一年。违约责任：在施工过程中出现质量问题，造成的损失由责任方承担全部损失。由甲方原因没有封顶，甲方吉建公司应给乙方拨已完成工程量的全额工程款，乙方张清波如果停工待料，甲方负责在场各种人员工资。由于乙方原因没能及时封顶，误时一天，每天罚款1000元。同时约定由吉建公司向张清波提供一套完整的图纸，如果变更应在第一时间通知张清波。合同签订后，张清波带领工人进场施工，但是吉建公司并未提供施工图纸，直到2013年3月才由吉林同创建筑设计公司设计出图纸后将图纸交给张清波，张清波才按照图纸施工，涉案工程在未完工的情况下，张清波退出施工场地，不再施工。施工期间，吉建公司已给付张清波雇佣的施工队长徐明龙人工费103万元，抵顶吉建公司应给付张清波的人工费之内，并于2013年8月21日签订了给付人工费的协议书对此予以确认。另吉建公司以付现金、汇款、车辆抵账的方式给付张清波人工费共计2437576.5元。施工期间，由于吉建公司的原因延误工期，双方协商由吉建公司给付误工签证费用300000元，张清波为吉建公司垫付工程材料款220000元。
认定上述事实的证据有《建设工程大清包合同书》，协议书、工程造价鉴定意见书、徐明龙证言及收条等，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。故本案张清波以个人名义承包工程，该合同无效。同时，该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案张清波以个人的名义与吉建公司签订《建设工程大清包合同书》，此后张清波对该工程进行了部分施工。张清波作为自然人，没有取得施工资质，根据上述司法解释的规定，《建设工程大清包合同书》属于无效合同。工程虽然是由张清波承建，但是至本案起诉时仍未完工且未经验收，张清波主张按照《建设工程大清包合同书》约定的工程单价及施工面积的计算方法也是无效的，张清波据此要求给付工程款的请求不符合法律规定，并且双方对于工程的名称、每平方米单价及建筑面积的计算方法均存在争议。本院根据双方当事人的请求，委托吉林省建兴工程管理咨询有限公司进行了鉴定，根据该公司出具的吉建咨鉴字【2017】238号工程造价鉴定意见书的结论认为，1、关于本案涉案工程是叫做独体别墅还是低密度联排住宅，建筑的性质的定义对于建筑的造价没有影响、2、关于《建设工程大清包合同书》第六条屋面造型按展开抹灰面积计算，屋面造型定义范围不明确，应当按照现行建筑面积计算规则计算张清波施工的总面积为5871.6平方米。3、关于工程造价的单价问题，上述司法解释已经明确规定只有在建设工程经竣工验收合格的情况下才能按照合同约定的计算方法计算工程款，而涉案工程并未完工，鉴定意见书认为张清波只完成了总的工程量的64.1%，在《建设工程大清包合同书》属于无效合同的情况下，不能按照《建设工程大清包合同书》中约定的每平方米单价为770元的单价计算工程款，且吉建公司已经举证证明双方在签订合同的时候还没有正式的设计图纸，双方签订的《建设工程大清包合同书》中对于单价每平方米770元只是个意向性的约定，不能按此约定计算工程款，故应按照鉴定意见书中国家预算定额计算张清波已完工程款的数额为1899860元。张清波坚持主张要求对所承建工程的施工面积按照合同约定委托有资质的鉴定机构进行鉴定，但由于该大清包合同无效，合同内约定的工程施工单价及面积的计算方法也是无效的，故再次鉴定没有必要，张清波的此项主张无理，不予支持。吉建公司在诉状中自认吉建公司同意给付张清波误工签证费用300000元，张清波垫付材料款220000元。此款项应在本案中一并计算予以处理。张清波对于吉建公司已经支付的工程款的数额为1030000元+2437576.5=3477576.5元存有异议，但是并未提供证据予以反驳，吉建公司自认给付工程款的数额为344万元，其余应视为吉建公司放弃，综上，吉建公司的主张要求张清波返还多付工程款的诉讼请求应当予以支持。张清波提出反诉，由于通过上述计算，吉建公司并未拖欠张清波工程款，其反诉要求吉建公司给付工程款580万元及违约金234万元的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。故本院依据上述法律的规定判决如下：
一、被告张清波于本判决发生法律效力后返还吉林省吉建房地产开发有限公司人工费款1020140元。
二、驳回反诉原告张清波的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照«中华人民共和国民事诉讼法»第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20990元由吉建公司负担10000元，由张清波负担10990元；反诉费34390元由张清波负担；鉴定费78000元，由张清波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 邹本起
人民陪审员 左英光
人民陪审员 周文君
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 石良玉