广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终2121号
上诉人（原审被告）：徐小山，男，1981年9月3日出生，汉族，住江西省丰城市，现住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘冬梅，女，1974年2月24日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。
原审第三人：卢威，男，1988年1月23日出生，汉族，户籍地址江西省高安市。
上诉人徐小山因与被上诉人刘冬梅、原审第三人卢威房屋租赁合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2015）韶始法民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐小山及其委托诉讼代理人李柏智、被上诉人刘冬梅的委托诉讼代理人沈明星到庭参加诉讼。因原审第三人卢威下落不明，本院以公告形式向其送达诉讼材料，并扣除公告期两个月，本案现已审理终结。
徐小山上诉请求：一审法院认定事实不清、处理不当，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）一审法院对租赁物的保管责任划分不当，刘冬梅存在重大过错，应对房屋装修的破坏及损失、水费损失承担主要责任。1.韶关市兴中信价格评估咨询有限公司于2016年9月19日作出的《价格鉴定结论书》是依据2016年9月12日至2016年9月19日期间的房屋装修现场作出，当时的装修现场业已人为损坏，并不是承租期间的原始装修现场。2.刘冬梅在鉴定前单方换锁的行为，表明刘冬梅已接管租赁物，其有义务妥善保管租赁物。具体理据有：(1)刘冬梅在一审立案时(2015年1月16日)，己提交《经营设备损失相片》，相片拍照时间为2014年8月，表明其早在2014年8月已控制了租赁物。(2)刘冬梅的委托代理人肖新已在2016年l0月l0日15时第三次开庭时承认换锁的事实。根据《法庭审理笔录(三)》第6页：“审问：原告，你方发现门锁坏了有无更换?原代2：后来更换了；审：原告在2015年4月开庭时已经增加了要求被告赔偿的诉求，与你方刚才的回复相矛盾，如何解释?原代2：应该是在2015年春节后发现的。”因此，可以确认刘冬梅至少在鉴定装修现场前已控制了租赁物。同理，对于水费的损失，也应由刘冬梅承担主要责任。（二）鉴定机构是按照基准日(2015年6月17日)的市场价格对租赁物装修工程进行重置价值鉴定，而《价格鉴定结论书》中的《刘冬梅房屋装修及财产损失清单表》第13项网线铺设费、第14项清运费、第l5项清洁费、第十六项税金不属于两份《租赁合同》约定的“依附于房屋的装修”，一审法院不经甄别，完全采纳鉴定结论是脱离双方合同约定的，是错误的。三、一审法院没有对装修价值进行折旧处理是错误的。徐小山从2009年8月7日起承租，2012年8月6日到期；2012年8月7日续租，合同期限到2015年8月6日止。从鉴定机构鉴定基准日(2015年6月l7日)算起，租赁物已连续使用了接近6年，装修价值应按折旧6年处理。《价格鉴定结论书》鉴定租赁物装修及财产损失91049元是按全新价值进行定价，一审法院不考虑折旧因素予以采纳是错误的、不公平的。四、依前所述，一审法院对于违约金的计算也是错误的，二审法院应依据徐小山的上诉理由予以酌减。
刘冬梅辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回徐小山的上诉请求。
原审第三人卢威经公告传唤，没有参加二审庭询，亦未提交书面答辩意见。
刘冬梅向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除刘冬梅与徐小山签订的《房屋租赁合同》。2、判令徐小山立即将所租赁的始兴县九龄步行街嘉年华二楼18、19号商铺的电卡、水卡及钥匙返还给刘冬梅。3、依法判决徐小山支付刘冬梅违约金287460.00元。4、判令徐小山负担本案诉讼费用及保全费用。诉讼过程中，刘冬梅增加诉讼请求：1、要求徐小山对星空网吧装修、设备的损失进行赔偿，赔偿数额是145700元；2、徐小山补缴2014年8月至2015年11月止的水费1967.77元。并申请追加卢威作为第三人参加诉讼。
一审法院认定的事实：2009年8月10日，徐小山（乙方、承租方）与刘冬梅（甲方、出租方）签订了一份《房屋租赁合同》，约定由刘冬梅将位于始兴县九龄步行街嘉年华二楼18、19号房屋出租给徐小山经营网吧使用，租期从2009年8月7日起至2012年8月6日止。2012年5月10日，刘冬梅与徐小山又续签订了一份《房屋租赁合同》，双方约定的主要内容为：“第四条：租赁期限、用途。1、该房屋租赁期共36个月，自2012年8月7日起至2015年8月6日止。2、乙方向甲方承诺，租赁该房屋仅作为网吧使用，不作其他用途。第五条：租金及支付方式。1、该房屋第一年（2012年8月7日起至2013年8月6日）每月租金为每平方米人民币22元，合计是7475元；该房屋第二年（2013年8月7日起至2014年8月6日）每月租金则按每平方米人民币23.5元计算，合计是7985元；以此类推，该房屋第三年（2014年8月7日起至2015年8月6日）每月租金则按每平方米人民币25元计算，合计是8495元。2、房屋租金支付方式如下：每月1号至5号内乙方应向甲方交纳当月房屋租金，甲方收款后应提供给乙方有效的收款凭证。3、乙方必须按照约定向甲方缴纳租金，如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按日租金的两倍加收滞纳金。4、在签署本合同时，乙方向甲方交纳叁万元押金，合同期满或终止，在乙方交清租金、水电费、违约金等相关费用并对损失的部分进行赔偿后，甲方即可无息退还乙方押金。第六条：租赁期间相关费用及税金。租赁期间，租赁和经营当中引起或产生的一切费用和税金（含房产租赁税）由乙方负担。乙方应按时交纳负担的费用。第七条：房屋修缮与使用。2、乙方应合理使用其所承租的房屋及其附属设施。如因使用不当造成房屋及设施损坏的，乙方应立即负责修复或经济赔偿。乙方如改变房屋的内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先征得甲方的书面同意后方可施工。租赁期满后或因乙方责任导致退租的，除双方另有约定外，甲方有权选择以下权利中的一种：（1）依附于房屋的装修归甲方所有。（2）要求乙方恢复原状。（3）向乙方收取恢复工程实际发生的费用。第九条：合同的变更、解除与终止。3、房屋租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋：（7）拖欠房租累计2个月以上。第十条：房屋交付及收回的验收。3、乙方应于房屋租赁期满后，将承租房屋及附属设施、设备交还甲方。4、乙方交还房屋应当保持房屋及设施、设备的完好状态，不得留存物品或影响房屋的正常使用。对未经同意留存的物品，甲方有权处置。第十二条：乙方违约责任。1、租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同总租金的100%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。（4）拖欠房租累计2个月以上的。3、在租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方押金不退还。若押金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任。”双方签订该二份《房屋租赁合同》后，刘冬梅将该房屋交付徐小山使用，徐小山于2012年5月10日向刘冬梅交纳了3万元押金，并将该房屋用于经营“始兴县星盟网络嘉年华店”，徐小山亦按合同约定每月支付刘冬梅房屋租金至2014年5月份，2014年5月17日，徐小山向始兴县文化广电新闻出版局申请从2014年5月19日起停止营业始兴县星盟网络嘉年华店，该局于2014年5月20日同意徐小山的申请，2014年5月20日，徐小山将始兴县星盟网络嘉年华店内电脑和全部桌椅、上网设备、光纤、风扇等及所有证照（包括《网络文化经营许可证》、《网络安装软件证》、《营业执照》）以人民币1万元的价格转让给卢威，卢威转让始兴县星盟网络嘉年华店后没有继续在该房屋经营。后因双方对解除租赁合同无法达成一致协议，为此，刘冬梅诉至一审法院提出上述诉请。2015年2月2日，在一审法院主持下进行调解过程中，徐小山要求将该租赁房屋的钥匙、门卡、电卡交给刘冬梅，但刘冬梅认为双方对违约金没有达成一致协议而拒绝收取钥匙、门卡、电卡，2015年10月27日，徐小山将该租赁房屋的钥匙两根、水费卡一张、电费卡一张交给刘冬梅，该租赁房屋因双方纠纷一直空置至今。
2015年4月27日，刘冬梅申请对该租赁房屋的装修及财产损失进行鉴定，后经韶关市中级人民法院委托韶关市兴中信价格评估咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年9月19日作出[2015]韶兴价鉴字第1517号《刘冬梅房屋装修及财产损失价格评估结论书》，价格评估结论为：评估标的在价格评估基准日的评估价格合计为91409元，刘冬梅为此支付了3000元评估费。诉讼过程中，刘冬梅申请财产保全，一审法院于2015年1月12日作出（2015）韶始法民一初字第39-1号民事裁定，裁定：查封刘冬梅提供担保的位于广东省××县太平镇××（丹枫南苑）3幢802房一套（粤房地权证始字第××号，财产保全价值限于287460元）。于2015年1月14日作出（2015）韶始法民一初字第39-2号民事裁定，裁定：查封徐小山所有的粤Ｆ×××××号小型汽车一辆（财产保全价值限于287460元）。
一审法院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。本案诉讼过程中，双方当事人均认可《房屋租赁合同》系其真实意思表示，而且，该《房屋租赁合同》的内容不违反法律规定，故《房屋租赁合同》是合法有效的合同，对刘冬梅、徐小山均具有法律约束力，刘冬梅、徐小山应按该合同约定履行各自的权利和义务。刘冬梅要求解除双方签订的《房屋租赁合同》及徐小山立即将所租赁的始兴县九龄步行街嘉年华二楼18、19号商铺的电卡、水卡及钥匙返还给刘冬梅，因刘冬梅、徐小山双方均同意解除该合同，且该合同已于2015年8月6日期满，徐小山已将该租赁房屋的电卡、水卡及钥匙返还给了刘冬梅，刘冬梅的该两项请求已经无实际履行意义，故一审法院对此不再处理。
刘冬梅要求徐小山支付违约金287460.00元和要求徐小山赔偿装修、设备的损失145700元、补缴2014年8月至2015年11月止的水费1967.77元。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”的规定及《房屋租赁合同》第七条第2点第二款“乙方应合理使用其所承租的房屋及其附属设施。如因使用不当造成房屋及设施损坏的，乙方应立即负责修复或经济赔偿。乙方如改变房屋的内部结构、装修或设置对房屋结构有影响的设备，设计规模、范围、工艺、用料等方案均须事先征得甲方的书面同意后方可施工。租赁期满后或因乙方责任导致退租的，除双方另有约定外，甲方有权选择以下权利中的一种：（1）依附于房屋的装修归甲方所有。（2）要求乙方恢复原状。（3）向乙方收取恢复工程实际发生的费用。”的约定，徐小山在转让其经营的始兴县星盟网络嘉年华店并向刘冬梅提出提前解除租赁合同后，徐小山向刘冬梅返还租赁房屋及内部装修，应当保证该租赁物事前不被人为破坏且该租赁物符合被使用后的合理状态。但是，从刘冬梅提交的现场照片看，徐小山在双方正式交接租赁房屋时，租赁房屋内的装饰装修被部分拆除，设施存在明显被人为损坏的痕迹，徐小山在庭审中亦承认其拆除了抽风设备和吊顶。由于在租赁期限届满前或被依法解除前，徐小山是租赁房屋的承租人，其负有合理使用和妥善保管租赁物的义务，故此，在无证据证明他人在徐小山租赁期间损坏租赁物的情况下，应由徐小山承担修复或赔偿损失的责任。对于徐小山应承担的民事责任，刘冬梅选择主张赔偿损失。根据刘冬梅的申请依法委托具备相应鉴定资质的韶关市兴中信价格评估咨询有限公司对房屋装修及财产的经济损失进行鉴定，鉴定该损失为91409元，该损失及因保管不妥善造成的水费损失1967.77元，合计93376.77元，应由徐小山承担赔偿责任。涉案房屋自《房屋租赁合同》履行期间届满后至今一直空置。本案中，徐小山在租赁期间未尽到妥善保管租赁物的义务，令租赁物存在一定程度的人为损坏，并最终导致双方无法依约完成租赁物的交接手续，据此，作为租赁物的使用人的徐小山对涉案房屋在未完成交接手续从而产生租金损失，存在明显的过错。由于徐小山未依约履行返还租赁物的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，徐小山应当向刘冬梅赔偿相应的租金损失。关于租金损失金额的确定，刘冬梅、徐小山在《房屋租赁合同》中的租金标准（即2014年5、6、7月为7985元/月，2014年8月至2015年2月为8495元/月）系经双方当事人认可的金额，故租金损失的计算标准应以双方租赁合同约定的租金为宜。至于计付的期间，徐小山从2014年5月份之后未交付租金，也未依法解除租赁合同，故徐小山应承担在依法解除合同前的租金损失，在双方发生纠纷后，徐小山在2015年2月份提出将租赁房屋交还给刘冬梅，但刘冬梅拒绝接收，即使徐小山交还的租赁房屋存在一定程度的人为损坏，刘冬梅亦可在采取依法拍照、摄影等方式固定损坏情况后接收该租赁物，防止租金损失的继续扩大，故该租金损失应从2014年5月计算至2015年2月，即74925元（7985元/月×3个月+8495元/月×6个月）。因徐小山的违约导致刘冬梅的损失共168301.77元（房屋装修及财产的经济损失91409元+租金损失74925元+水费损失1967.77元），双方在《房屋租赁合同》第十二条中约定的违约金为合同总租金的100%即287460元，该约定的违约金已超过其总损失的30%，该约定的违约金明显过高，本院予以调整，故徐小山应支付的总款为218792.3元（168301.77元+168301.77元×30%），徐小山已向刘冬梅交纳3万元押金，根据双方合同约定，在徐小山赔偿损失后，刘冬梅应退还押金给徐小山，所以，徐小山应实际支付188792.3元给刘冬梅，对刘冬梅超过部分的请求，一审法院不予支持。
刘冬梅要求第三人卢威共同承担赔偿责任，因第三人在与徐小山签订转让协议后未实际使用该租赁房屋，故刘冬梅要求第三人卢威共同承担赔偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
第三人卢威经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该案作缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百一十七条、第二百二十二条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2016年11月10日作出（2015）韶始法民一初字第39号民事判决：一、徐小山应于判决生效之日起十日内支付刘冬梅人民币188792.3元。二、驳回刘冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费8826元，财产保全费1957元，鉴定费3000元，合计13783元。由刘冬梅负担4997元，由徐小山负担8786元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。根据上诉人徐小山的上诉，本案争议焦点为：一、一审法院判令徐小山应赔偿的装修、设备、水费损失是否妥当。二、一审法院对违约金的计算是否妥当。
一、关于一审法院判令徐小山应赔偿的装修、设备、水费损失是否妥当的问题。徐小山认为刘冬梅在鉴定前已经接管了租赁物，对租赁物有保管的义务。对此，本院认为，徐小山是涉案物的承租人，在双方未办理房屋交接手续之前，徐小山仍负有对租赁物的保管义务。2015年10月27日，双方才在一审法院组织下办理了租赁物钥匙和水电卡的交接手续。徐小山主张刘冬梅早已控制租赁物，但没有提供充分的证据予以证实。刘冬梅主张徐小山破坏了租赁房屋内的装修和设备，并提供了相片予以证实，且徐小山在一审庭审期间亦认可其拆走了租赁物中的抽风设备和吊顶，因此，一审法院判令徐小山应对租赁物的装修、设备损失以及租赁物交接前的水费损失承担赔偿责任并无不当，本院予以认同。对于装修、设备损失数额的问题，一审审理期间，一审法院依法委托了鉴定机构对租赁物装修、设备损失的问题进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，徐小山如对鉴定结论存在异议，可以申请重新鉴定或者补充鉴定，但是徐小山在一审、二审期间均未提出该申请，故一审法院采信鉴定结论认定损失数额为91409元并无不当，本院亦予以认同。
二、关于一审法院对违约金的计算是否妥当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，一审法院依照上述规定调整了违约金的数额，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，徐小山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4076元，由徐小山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
审 判 员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一七年五月十六日
书 记 员 罗智健