湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终122号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟上又，绰号“老猛”，男，1992年1月26日出生，住湖南省永州市道县。因涉嫌犯诈骗罪，经湘潭市公安局雨湖分局决定，于2016年11月9日被该局刑事拘留；同年12月12日经湘潭市雨湖区人民检察院批准逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人李丹丹，湖南力功律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人孟上又犯诈骗罪一案，于二O一七年三月二十一日作出（2017）湘0302刑初2号刑事判决，宣判后，原审被告人孟上又不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月15日至2016年5月22期间，被告人孟上又、唐某、唐某A、魏某（均已判决）等人多次在湘潭市流窜作案，分工明确，作案手段一致，即事先故意敲断一人的手指并由断指的人骑自行车扮演“伤者”的角色，由一人负责驾驶小型轿车并故意突然朝被害人驾驶的车辆一边打方向盘，迫使被害人朝正骑着自行车同向行驶的“伤者”一边拐，“伤者”则顺势假装摔倒受伤，以此制造发生交通事故的假象，让多名被害人信以为真，然后再由一人扮演“调解员”的角色，即以“伤者”的朋友或者亲戚的身份与被害人协商赔偿事宜，以这种“碰瓷”手段趁机骗取被害人钱财，并约定按照“伤者”30%、“调解员”15%、负责开车的人55%的比例分配违法所得。具体情况如下：
1、2016年4月15日13时许，被告人孟上又、唐某、唐某A在湘乡市东山路国税局路段采用上述碰瓷手段骗取被害人谭某5000元。在作案过程中，唐某A负责骑自行车并假扮伤者，孟上又负责驾驶一辆车牌号为湘M3M***的黑色比亚迪F3小车故意迫使谭某驾驶的三轮摩托车往唐某A行驶的方向拐，唐某负责与谭某及其朋友杨星、黄某协商赔偿事宜。
2、2016年4月16日12时许，被告人孟上又、唐某、唐某A在湘潭市雨湖区熙春路一路段采用上述碰瓷手段骗取被害人谭某A1200元（含200元的检查费）。在作案过程中，唐某A负责骑自行车并假扮伤者，孟上又负责驾驶一辆车牌号为湘M3M***的黑色比亚迪F3小车故意迫使谭某A驾驶的三轮摩托车往唐某A行驶的方向拐，唐某负责与谭某A协商赔偿事宜。
3、2016年5月21日11时许，被告人孟上又、唐某A、魏某在湘乡市七一广场往壕塘口方向一路段采用上述碰瓷手段骗取被害人马某4000元。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆白色起亚K5小车故意迫使马某的三轮摩托车往魏某行驶的方向拐，唐某A负责与马某协商赔偿事宜。
4、2016年5月21日16时许，被告人孟上又、唐某A、魏某在湘潭市岳塘区湘钢二中校门的斜对面采用上述碰瓷手段企图诈骗被害人杨某，但因杨某不愿带着魏某去医院治疗且报警，孟、唐、魏三人未得逞。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆白色起亚小车故意迫使杨某驾驶的三轮电动车往魏某行驶的方向拐。
5、2016年5月22日12时许，被告人孟上又、唐某A、魏某、“小李”（身份不详，又名“小明”，另案处理）在湘潭市雨湖区建设北路老干二所附近采用上述碰瓷手段诈骗被害人唐某C1424.52元（含现金800元，治疗检查费316元以及魏某个人所得药品费308.6元）。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆车牌号为湘M3M***的白色起亚K5小车故意迫使唐某C的三轮助力车往魏某行驶的方向拐，唐某A负责与唐某C协商赔偿事宜。
6、2016年5月22日16时许，被告人孟上又、唐某A、魏某、“小李”在湘潭市雨湖区玉池食品有限公司供水站附近采用上述碰瓷手段企图诈骗被害人芦某，芦某带着魏某到湘潭市中医院接受治疗，并为其支付62.4元就诊费用，但在协商赔偿问题的过程中被处警交警识破，后被告人魏某同日被传唤到案。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆车牌号为湘M3M***的白色起亚K5小车故意迫使芦某驾驶的三轮摩托车往魏某行驶的方向拐。
2016年11月9日，被告人孟上又在永州市道县公安局城北派出所为其儿子办理上户手续时被当地民警抓获。
案发后，被告人孟上又的家属代其退赔了其参与的全部诈骗金额，并取得被害人的谅解。
另在开庭审理过程中，被告人孟上又的辩护人唐恒向法庭提供了湘潭市公安局雨湖分局昭潭派出所出具的情况说明一份，证实孟上又家属在该其所参与全部诈骗行为中涉及的诈骗金额已全部退赔，并取得被害人谅解。另附谅解书及收条各四份。
证明上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述等。
原审判决认为：被告人孟上又以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人孟上又在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后，被告人孟上又认罪态度好，依法可以从轻处罚；能够退赔全部犯罪所得，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：被告人孟上又犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
宣判后，原审被告人孟上又不服，上诉提出：一审量刑过重。
辩护人提出了与上诉人基本相同的辩护观点。
经审理查明：2016年4月15日至2016年5月22期间，上诉人孟上又、唐某、唐某A、魏某（均已判决）等人多次在湘潭市流窜作案，分工明确，作案手段一致，即事先故意敲断一人的手指并由断指的人骑自行车扮演“伤者”的角色，由一人负责驾驶小型轿车并故意突然朝被害人驾驶的车辆一边打方向盘，迫使被害人朝正骑着自行车同向行驶的“伤者”一边拐，“伤者”则顺势假装摔倒受伤，以此制造发生交通事故的假象，让多名被害人信以为真，然后再由一人扮演“调解员”的角色，即以“伤者”的朋友或者亲戚的身份与被害人协商赔偿事宜，以这种“碰瓷”手段趁机骗取被害人钱财，并约定按照“伤者”30%、“调解员”15%、负责开车的人55%的比例分配违法所得。具体情况如下：
1、2016年4月15日13时许，上诉人孟上又、唐某、唐某A在湘乡市东山路国税局路段采用上述碰瓷手段骗取被害人谭某5000元。在作案过程中，唐某A负责骑自行车并假扮伤者，孟上又负责驾驶一辆车牌号为湘M3M***的黑色比亚迪F3小车故意迫使谭某驾驶的三轮摩托车往唐某A行驶的方向拐，唐某负责与谭某及其朋友杨星、黄某协商赔偿事宜。
2、2016年4月16日12时许，上诉人孟上又、唐某、唐某A在湘潭市雨湖区熙春路一路段采用上述碰瓷手段骗取被害人谭某A1200元（含200元的检查费）。在作案过程中，唐某A负责骑自行车并假扮伤者，孟上又负责驾驶一辆车牌号为湘M3M***的黑色比亚迪F3小车故意迫使谭某A驾驶的三轮摩托车往唐某A行驶的方向拐，唐某负责与谭某A协商赔偿事宜。
3、2016年5月21日11时许，上诉人孟上又、唐某A、魏某在湘乡市七一广场往壕塘口方向一路段采用上述碰瓷手段骗取被害人马某4000元。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆白色起亚K5小车故意迫使马某的三轮摩托车往魏某行驶的方向拐，唐某A负责与马某协商赔偿事宜。
4、2016年5月21日16时许，上诉人孟上又、唐某A、魏某在湘潭市岳塘区湘钢二中校门的斜对面采用上述碰瓷手段企图诈骗被害人杨某，但因杨某不愿带着魏某去医院治疗且报警，孟、唐、魏三人未得逞。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆白色起亚小车故意迫使杨某驾驶的三轮电动车往魏某行驶的方向拐。
5、2016年5月22日12时许，上诉人孟上又、唐某A、魏某、“小李”（身份不详，又名“小明”，另案处理）在湘潭市雨湖区建设北路老干二所附近采用上述碰瓷手段诈骗被害人唐某C1424.52元（含现金800元，治疗检查费316元以及魏某个人所得药品费308.6元）。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆车牌号为湘M3M***的白色起亚K5小车故意迫使唐某C的三轮助力车往魏某行驶的方向拐，唐某A负责与唐某C协商赔偿事宜。
6、2016年5月22日16时许，上诉人孟上又、唐某A、魏某、“小李”在湘潭市雨湖区玉池食品有限公司供水站附近采用上述碰瓷手段企图诈骗被害人芦某，芦某带着魏某到湘潭市中医院接受治疗，并为其支付62.4元就诊费用，但在协商赔偿问题的过程中被处警交警识破，后同案犯魏某同日被传唤到案。在作案过程中，魏某负责骑自行车并假扮伤者，孟上又驾驶一辆车牌号为湘M3M***的白色起亚K5小车故意迫使芦某驾驶的三轮摩托车往魏某行驶的方向拐。
综上，上诉人孟上又参与作案6次，参与诈骗金额11600余元。
案发后，上诉人孟上又的家属代其退赔了其参与的全部诈骗金额，并取得被害人的谅解。
上述事实有如下经原审法院举证、质证、并经本院查证属实的证据予以证实：
1、被害人谭某、谭某A、马某、杨某、唐某C、芦某的陈述证明：他们在上述时间、地点被骗上述钱财的事实。
2、证人罗某的证言证明：2016年5月22日，他在雨湖区迎宾东路“洋洋”小吃旁边的玉池食品有限公司内坐时，听到外面有人叫喊，一看有个人被碰倒在地，他的左手抓着右手，但右手没有伤痕，他怀疑是碰瓷就报了警。
3、证人黄某、杨某的证言证明：2016年4月15日下午2时许，他们接谭某的电话说他碰了人，他们赶到人民医院，对方也叫了一个朋友，对方提出赔偿，经协商，谭某支付了5000元给他们。
4、证人赵某的证言证明：2016年4月中旬，谭某A打电话说他碰了人，他赶到法警医院，谭某A已与对方谈好赔偿问题，谭某A一共赔偿了1200元，其中200元是检查费。
5、证人马某的证言证明：2016年5月底的一天，其堂弟马某打电话说他碰了人，后经协商，答应赔对方4000元以及后来马某带对方到店里取钱的事实。
6、辨认笔录证明：被害人及证人对上诉人孟上又等人进行辨认以及被告人之间相互辨认的情况。
7、视听资料证明：公安机关在同案犯唐某就诊的医院调取相关视频的情况。
8、湘乡市人民医院DX诊断报告书、调解书、道路交通事故认定书、收条等相关手续证明：上诉人孟上又等人以碰瓷手段骗取财物的事实。
9、抓获经过证明：2016年11月9日，上诉人孟上又在永州市道县公安局城北派出所为其儿子办理上户手续时被当地民警抓获。
10、常口信息证明：上诉人孟上又的身份情况。
11、扣押物品清单证明：公安机关依法扣押湘M3M***黑色比亚迪小车一台，车主为孟某。
12、上诉人孟上又亦有供述及辩解在卷佐证。
本院认为，上诉人（原审被告人）孟上又与他人结伙，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人孟上又在共同犯罪中起主要作用，系主犯。应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。案发后，上诉人孟上又认罪态度好，可以酌情从轻处罚；能够退赔全部犯罪所得，并取被害人的谅解，亦可酌情从轻处罚。上诉人孟上又及其辩护人提出“原审法院量刑过重”的辩护观点。经查，根据上诉人的犯罪量刑情节，综合共同犯罪的其他被告人的量刑结果，考虑上诉人积极主动赔偿了被害人的经济损失，求得了被害人的谅解等量刑情节，原审法院对其量刑过重。上诉人孟上又及其辩护人提出“原审法院量刑过重”的辩护观点成立，本院予以采纳。
综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初2号刑事判决中对原审被告人孟上又的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初2号刑事判决中对原审被告人孟上又的量刑部分；
三、上诉人孟上又犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年11月9日起至2017年8月8日止，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 付斯佳
二〇一七年四月十八日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。