江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终152号
原公诉机关抚州市东乡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁于明，男，1982年3月5日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，无业，住抚州市。2017年1月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被东乡区公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。
抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人鲁于明贩卖毒品一案，抚州市东乡区人民法院于2017年7月18日作出（2017）赣1029刑初76号刑事判决。原审被告人鲁于明不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人鲁于明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2017年1月1日下午，陈某（喊名“越则”）联系被告人鲁于明购买毒品冰毒和麻果，后两人在东乡区“景泰之星”酒店附近的取款机见面交易，陈某向鲁于明购买了一小包冰毒（约0.6克），并约定晚上购买麻果时一并付款。当晚22时许陈某再次在东乡步行街旁黄记外婆家酒店附近的巷子里向被告人鲁于明购买了一小包冰毒（约0.6克）和两个麻果（共约0.2克）。交易后，陈某现场付款150元，微信转账250元给被告人鲁于明。
2、2016年12月27日张某在东乡区河滨城小区向被告人鲁于明购买一小包冰毒（约0.4克），用微信转账100元给被告人鲁于明。同月29日上午，张某向被告人鲁于明购买一小包冰毒（约0.3克），将100元充值到被告人鲁于明的打渔游戏账号内。
3、2016年11月至12月，郑某（喊名“邓某”）先后四次联系被告人鲁于明购买冰毒和麻果，其中三次在东乡格林豪泰酒店门口交易，一次在东乡浤海酒店交易。郑某向被告人鲁于明共购买了四小包冰毒（共约2克）、六个麻果（共0.6克），共花费1000元。
4、2016年11月至12月，艾某先后三次在东乡河滨城小区向被告人鲁于明购买了三小包冰毒（共计2克）、二小粒麻果（共约0.05克），共花费550元。
5、2016年11月至12月，马某先后五次在东乡十字街书报亭对面、河滨城小区、黄记外婆酒店门口、十字街高建金店附近巷子等处向被告人鲁于明购买了五小包冰毒（共计约2.4克）、一个麻果（约0.1克），共花费650元。
6、2016年10月至12月，缪某四次通过鲁某1和被告人鲁于明联系购买毒品，先后在东乡桔园小区鲁某1家、“不夜城”门口等处向被告人鲁于明购买了四小袋冰毒（共计约1.6克）、一粒麻果（约0.05克），共花费500元。
7、2016年10月至12月，鲁某1先后五次在东乡桔园小区66号1号楼2单元601室鲁某1家、黄记外婆酒店旁巷子里、河滨城小区等处向被告人鲁于明购买了冰毒共计约2.5克。
8、2017年1月2日凌晨2时20分许，被告人鲁于明在东乡黄记外婆酒店附近被东乡区公安局民警抓获，在其随身携带的“草珊瑚味润喉糖”铁盒内查获13袋冰毒（净重共计5.08克）、6.5粒麻果（净重共计0.61克）。经鉴定，查获的冰毒和麻果均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人鲁于明为牟取非法利益，明知是毒品而先后二十五次向七人非法销售冰毒17.48克和麻果1.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人鲁于明当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人鲁于明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。
上诉人鲁于明主要上诉理由为：1、对于贩卖给鲁某1的毒品次数并没有八次，仅有五次，数量也不是一审认定的冰毒4.4克、麻果0.1克。2、本人给郑某、马某的4.4克冰毒、0.7克麻果属于赠予，并没有收费，以上毒品不应计入本人贩卖毒品数量。3、除当场缴获的冰毒5.08克以及麻果0.61克外，其他毒品均没有实物，没有鉴定，毒品纯度及数量是多少均不清楚，事实不清，证据不足，依法不应认定。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人鲁于明贩卖毒品的犯罪事实清楚，且有一审认定的下列证据证实：
1、2017年1月1日下午，陈某（喊名“越则”）联系上诉人鲁于明购买毒品冰毒和麻果，后两人在东乡区“景泰之星”酒店附近的取款机见面交易，陈某向鲁于明购买了一小包冰毒（约0.6克），并约定晚上购买麻果时一并付款。当晚22时许陈某再次在东乡步行街旁黄记外婆家酒店附近的巷子里向上诉人鲁于明购买了一小包冰毒（约0.6克）和两个麻果（共约0.2克）。交易后，陈某现场付款150元，微信转账250元给上诉人鲁于明。
证明上述事实的证据有：
（1）证人陈某证言证明：2017年1月1日下午，他在在景泰之星酒店旁边的自动取款机旁向鲁于明购买了一小包冰毒，当时没给钱。晚上22点许他在步行街黄记外婆家酒店旁边的一个小巷子里，又向鲁于明购买了二个麻果一包冰毒，鲁于明说二次购买的毒品共要400元钱，他付给了鲁于明150元钱现金，微信转账250元。一小包冰毒约有0.6克。
（2）证人郑某证言证明：陈某向他要鲁于明的电话号码说要买毒品，后听陈某讲在鲁于明手中购买过毒品。
（3）陈某微信转账照片证明向上诉人鲁于明微信转账250元。
（4）陈某现场检测报告及照片证明2017年1月4日对陈某进行甲基安非他明检测为阳性。
（5）通话记录证明2016年12月30日、2017年1月1日上诉人鲁于明与陈某进行了手机联系。
（6）短信聊天记录证明陈某联系鲁于明要购买毒品。
（7）辨认笔录证明上诉人鲁于明和陈某互相辨认对方。
（8）上诉人鲁于明对上述犯罪事实供认不讳。
2、2016年12月27日张某在东乡区河滨城小区向上诉人鲁于明购买一小包冰毒（约0.4克），用微信转账100元给上诉人鲁于明。同月29日上午，张某向上诉人鲁于明购买一小包冰毒（约0.3克），将100元充值到上诉人鲁于明的打渔游戏账号内。
证明上述事实的证据有：
（1）证人张某证言证明：2016年12月27日她在河滨城向鲁于明购买了一小包冰毒，约0.4克，后她微信转账给鲁于明100元钱。2016年12月29日她在鲁于明手中购买了一小包冰毒，约0.3克，她按照鲁于明要求发了100元钱到“打渔”游戏的账号。
（2）现场检测报告及照片证明2017年1月5日对张某进行甲基安非他明检测为阳性。
（3）通话记录证明上诉人鲁于明与张某在2016年12月27日、29日进行了手机联系。
（4）短信聊天记录证明张某向鲁于明联系购买毒品。
（5）辨认笔录证明上诉人鲁于明与张某互相辨认。
（6）上诉人鲁于明对上述犯罪事实供认不讳。
3、2016年11月至12月，郑某（喊名“邓某”）先后四次联系上诉人鲁于明购买冰毒和麻果，其中三次在东乡格林豪泰酒店门口交易，一次在东乡浤海酒店交易。郑某向上诉人鲁于明共购买了四小包冰毒（共约2克）、六个麻果（共0.6克），共花费1000元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人郑某证言证明：2016年11月初的一天晚上23时许他在格林豪泰宾馆门口花了300元向鲁于明购买了一小包冰毒和两个麻果。十来天后的一个晚上，他在浤海酒店门口花了300元向鲁于明购买了一小包冰毒和两个麻果。半个月后的一天晚上，他在格林豪泰宾馆楼下花了200元向鲁于明购买了一小包冰毒和一个麻果。2016年12月31日16点许他在格林豪泰宾馆向鲁于明购买了一小包冰毒和一个麻果，因当时身上未带现金这次的200元货款一直没付。一小包冰毒约有0.5克。
（2）现场检测报告及照片证明2017年1月3日对郑某进行甲基安非他明检测为阳性。
（3）通话记录证明2016年12月上诉人鲁于明与郑某进行了手机联系。
（4）短信聊天记录证明郑某和上诉人鲁于明之间有转账往来。
（5）辨认笔录证明上诉人鲁于明与郑某互相辨认。
（6）上诉人鲁于明供述证明：他给过郑某一个毒品套餐抵欠郑某的房钱。
4、2016年11月至12月，艾某先后三次在东乡河滨城小区向上诉人鲁于明购买了三小包冰毒（共计2克）、二小粒麻果（共约0.05克），共花费550元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人艾某证言证明：2016年11月的一天中午他在河滨小区门口向鲁于明花了200元购买了0.7克冰毒和四分之一个麻果（0.025克）。十几天后他又在河滨小区门口向鲁于明花了200元购买了0.7克冰毒和四分之一个麻果（0.025克）。12月底的一天中午他又在河滨小区门口向鲁于明花了150元购买了0.6余克冰毒。
（2）吸毒人员动态管理信息证明艾某有吸毒史。
（3）辨认笔录证明艾某辨认出贩卖毒品给他的男子是上诉人鲁于明。
（4）通话记录证明上诉人鲁于明与艾某在2016年11月至12月进行了手机联系。
（5）短信聊天记录证明艾某和上诉人鲁于明短信联系购买毒品。
（6）上诉人鲁于明对上述犯罪事实供认不讳。
5、2016年11月至12月，马某先后五次在东乡十字街书报亭对面、河滨城小区、黄记外婆酒店门口、十字街高建金店附近巷子等处向上诉人鲁于明购买了五小包冰毒（共计约2.4克）、一个麻果（约0.1克），共花费650元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人马某证言证明：2016年11、12月她向鲁于明购买了五次毒品。第一次是在十字街书报亭对面花了100元向鲁于明购买了一包约四分左右冰毒。第二次在河滨城向鲁于明购买了一包约四分左右冰毒，向其微信红包转账了100元。第三次在黄记外婆家老店门口购买了一包约八分左右冰毒，向其微信红包转账了150元。第四次在河滨城向鲁于明购买了一包约四分左右冰毒和一个约0.1克的麻果，向其微信红包转账了200元。第五次在高建金店附近购买了一包约四分左右冰毒，向其在微信上发了100元红包。
（2）现场检测报告及照片证明2017年2月15日对马某进行甲基安非他明检测为阳性。
（3）吸毒人员动态管理信息证明马某有吸毒史。
（4）辨认笔录证明上诉人鲁于明与马某互相辨认。
（5）通话记录证明上诉人鲁于明与马某在2016年11月至12月进行了手机联系。
（6）短信聊天记录证明上诉人鲁于明与马某短信联系用现金购买毒品。
6、2016年10月至12月，缪某四次通过鲁某1和上诉人鲁于明联系购买毒品，先后在东乡桔园小区鲁某1家、“不夜城”门口等处向上诉人鲁于明购买了四小袋冰毒（共计约1.6克）、一粒麻果（约0.05克），共花费500元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人缪某证言证明：2016年10月至12月他在鲁于明手中买过四次毒品，都是叫鲁某1和鲁于明电话联系的。第一次在鲁某1家楼下花了200元买了一袋0.7克左右冰毒，半个麻果，大约0.05克。第二次在鲁某1家花了100元买了一小袋0.3克左右冰毒。第三次在不夜城门口花了100元买了一小袋0.3克左右冰毒。第四次在鲁某1家花了100元买了一小袋0.3克左右冰毒。
（2）辨认笔录证明缪某辨认出贩卖毒品的男子是上诉人鲁于明。
（3）通话记录证明上诉人鲁于明与缪某在2016年12月进行了手机联系。
（4）短信聊天记录证明缪某与上诉人鲁于明联系购买毒品。
（5）上诉人鲁于明对上述犯罪事实供认不讳。
7、2016年10月至12月，鲁某1先后五次在东乡桔园小区66号1号楼2单元601室鲁某1家、黄记外婆酒店旁巷子里、河滨城小区等处向上诉人鲁于明购买了冰毒共计约2.5克。
证明上述事实的证据有：
（1）证人鲁某1证言证明：2016年10月至12月，他在东乡桔园小区66号1号楼2单元601室家里、黄记外婆酒店旁巷子里、河滨城小区等处多次从鲁于明手上购买了冰毒。一袋冰毒约0.5克左右。
（2）通话记录证明上诉人鲁于明与鲁某1在2016年9月至12月间频繁进行手机联系。
（3）短信聊天记录证明鲁某1与上诉人鲁于明联系购买毒品。
（4）辨认笔录证明上诉人鲁于明与鲁某1互相辨认。
（5）上诉人鲁于明供认向某平贩卖了五次毒品。
8、2017年1月2日凌晨2时20分许，上诉人鲁于明在东乡黄记外婆酒店附近被东乡区公安局民警抓获，在其随身携带的“草珊瑚味润喉糖”铁盒内查获13袋冰毒（净重共计5.08克）、6.5粒麻果（净重共计0.61克）。经鉴定，查获的冰毒和麻果均检出甲基苯丙胺成分。
证明上述事实的证据有：
（1）上诉人鲁于明供述证明：他看到警车便跑，并将身上装毒品的“草珊瑚味润喉糖”铁盒子扔到路边，但被民警找到了。铁盒子里装了13包冰毒，每包重4到5分左右；铁盒子里还装了7个麻果，其中一个麻果被他吸了一些。
（2）毒品取样笔录及照片、称量笔录及照片、扣押清单及照片证明抓获鲁于明时从其携带的铁皮盒内查获的毒品冰毒净重5.08克、麻果净重0.61克。
（3）抚州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告证明，送检的冰毒和麻果检材中检出甲基苯丙胺成分。
（4）短信聊天记录证明上诉人鲁于明向“老叶叔”联系购买毒品。
证明本案事实的证据还有：
（1）电子物证勘验检查报告证明从上诉人鲁于明手机提取到上诉人鲁于明与陈某、张某、马某、艾某、缪某、郑某、“老叶叔”、鲁某1等人手机短信聊天记录。
（2）扣押手机照片证明在上诉人鲁于明处扣押的其用于贩卖毒品的手机。
（3）抓获经过、归案情况说明证明上诉人鲁于明系被抓获归案。
（4）常住人口基本信息证明上诉人鲁于明身份等信息。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人鲁于明提出其贩卖毒品给鲁某1只有五次，没有八次，也不是一审认定的冰毒4.4克、麻果0.1克。经查，一审法院就是认定上诉人先后五次向某平贩卖冰毒2.5克，并未认定八次。
关于上诉人鲁某1提出其给郑某、马某的毒品属于赠送，不应计入其贩卖毒品数量。经查，证人郑某证明他向上诉人鲁于明购买了四次毒品，短信聊天记录证明郑某和上诉人鲁于明之间有资金转账往来。证人马某证明她向上诉人鲁于明购买了五次毒品，短信聊天记录证明马某与上诉人鲁于明短信联系要用现金购买毒品。该上诉理由不能成立。
关于上诉人鲁于明提出，除当场缴获的毒品外，一审认定的其他毒品均没有实物，没有鉴定，毒品纯度及数量是多少均不清楚，事实不清，证据不足，依法不应认定。经查，除现场依法查获的毒品外，一审认定上诉人贩卖的其他毒品，均有证人证言、辨认笔录、通话记录、短信聊天记录、上诉人供述等证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人鲁于明为牟取非法利益，明知是毒品而先后二十五次向七人非法销售冰毒17.48克和麻果1.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人鲁于明当庭认罪，可酌情从轻处罚。上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤文盛
审 判 员 吴志凌
审 判 员 武 凌
二〇一七年九月二十八日
法官助理 张 鹿
书 记 员 陈 佳