湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）岳中行终字第82号
上诉人（原审原告）湖南科裕隆种业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路98号孵化楼2号栋6楼。
法定代表人孙梅元，董事长。
委托代理人孙枚玲，该公司总经理助理。
委托代理人郝元尉，该公司法律总监。
被上诉人（原审被告）平江县农业局，住所地湖南省平江县开发区石碧潭路218号。
法定代表人吴宗佑，局长。
委托代理人易掌珠，该局政策法规股股长。
委托代理人潘晓敏，湖南正龙律师事务所律师。
上诉人湖南科裕隆种业有限公司（以下简称科裕隆公司）因农业行政处罚一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平行初字第6号行政判决，�本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科裕隆公司的委托代理人郝元尉、孙枚玲，被上诉人平江县农业局副局长彭七凤、委托代理人易掌珠、潘晓敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告系一家有限责任公司，公司经营范围为：主要农作物种子的生产、销售；农业科技信息咨询服务。并取得了农作物种子水稻经营许可证和生产许可证。2014年2月18日，原告与平江县丰泰农业服务有限公司签订了一份合作协议，协议约定双方各自出资2000000元，各占股份50%，盈亏按股份比例承担，并约定原告有偿先行垫资提供高产杂交水稻种（种子款在收割后所获款项中按46元／公斤支付），原告无偿提供技术（包括施肥及农药的配套方案），同年9月10日双方又签订合作补充协议，约定所出售的稻谷收入必须先支付工人的工资、房租、田租、肥料、农药、机耕、种子款等，再付合伙投资款及参与生产管理者基本工资及绩效工资、余下纯利按投资比例分配。合伙协议签订后双方开始按协议履行，原告于2014年4月14日向平江县丰泰农业服务公司的负责人李政权通过货运发送193S／R1129种子16440公斤，并出具了科裕隆销售出库单，销售出库单上载明种子销售金额为756240元。平江县丰泰农业服务公司的理事长黄长发成立了平江县长强优质稻种植农民专业合作社，平江县长强优质稻种植农民专业合作社与平江县三市镇、安定镇等多个乡镇的农户签订土地流转承包合同租赁农田进行了种植。黄长发因杂交水稻未达到预期产量于2014年8月向被告举报，原告于同年10月向被告提供了湖南杂交水稻研究中心出具的立项审批报告和证明各一份，该证明证实原告与平江县丰泰农业服务有限公司的种植行为是经湖南杂交水稻研究中心批准参与“超级杂交稻百千万高产攻关示范工程”的项目。原告认可193S／R1129种子是未经审定通过的种子。被告受理举报后，收集了原告的营业执照、农作物种子经营许可证、主要农作物种子生产许可证、原告法定代表人孙梅元的身份资料、平江县丰泰农业服务有限公司的营业执照、平江县长强优质稻种植农民专业合作社的工商注册资料、原告认可的产品确认通知书、合作协议、合作补充协议、科裕隆销售出库单、货物运输协议书、多份水稻田流转承包合同，找平江县长强优质稻种植农民专业合作社的黄长发、平江县丰泰农业服务有限公司的李政权、原告的副经理蒋南平对案件事实进行了询问，被告于2014年9月16日向原告送达了《行政处罚事先告知书》，于2014年9月30日举行了听证会，2014年10月15日被告依照《中华人民共和国种子法》第六十四条，参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》第五条的规定，作出了平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定书：1、没收违法所得756240元；2、罚款40000元。原告不服该处罚决定，起诉至原审法院。
原审法院认为，1、国家制定种子法的立法目的在于规范品种选育，保护农业生产用种的质量和发展种子的生产、贸易，使育种工作者及种子生产者、经营者和使用者的合法权益在法律上得到保护，可见保证农业生产用种的质量是发展种子和保护生产者、经营者及使用者合法权益的前提条件，《中华人民共和国种子法》第十五条、第十七条规定的“主要农作物在推广应用前应当通过国家级或者省级审定”、“应当审定的农作物品种未经审定通过的不得发布广告、不得经营推广”，此规定属于对种子质量保护的禁止性规范，非经许可，不得违反。本案中原告通过与他人合作经营的形式提�未经审定通过的193S／R1129种子的事实是清楚的，争议之处在于原告提供种子的行为是否属于推广应用，原审法院认为推广的词义为扩大应用或作用范围，通过试验、示范、培训、指导及咨询服务的形式扩大种子的应用或作用范围都应当属于推广的范畴；另原告与平江县丰泰农业服务有限公司虽属于合作关系，但原告在合作时提供种子并非作为投资，而是明确约定种子的销售价格并约定种子款须在将来的稻谷收入中收回，可见原告提供种子是有偿提供的，属于企业经营行为，并非“内部成本核算”。故被告将原告提供种子的行为定性为经营、推广行为是准确的，原告推广、经营未经审定通过的种子的行为违反了《中华人民共和国种子法》禁止性规范，被告认定原告的行为违法，适用法律准确。2、由于原告提供给平江县丰泰农业服务有限公司的种子是法律禁止推广经�的，被告将原告在合同中约定取得的全部收入作为违法所得，法院予以采信。虽然原告的种子款现未获得或未全部获得，但原告与平江县丰泰农业服务有限公司签订的协议约定了种子款的收回，可见种子款已确定为原告可得的合同利益，故对原告以至今未收到种子款为由主张没有违法所得，法院不予支持。3、被告受理对原告的违法举报后，依法进行调查取证，查清了原告违法提供未经审定通过的种子的事实，依法送达了行政处罚事先告知书并组织了听证，适用《中华人民共和国种子法》，参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》作出并送达了行政处罚决定书，故认为被告的作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，对原告要求撤销行政处罚的请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼�》第六十九条之规定作出如下判决：驳回原告湖南科裕隆种业有限公司请求撤销被告平江县农业局2014年10月15日作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定的诉讼请求。
上诉人科裕隆公司提起上诉称，1、上诉人提供的“193S／R1129”种子虽未经审定，但上诉人是以无偿提供种子的形式，采取内部核算方式，与平江县丰泰农业服务有限公司进行合作种植，该种植行为实际是上诉人的“自繁自用”，并未违反我国种子法的禁止性规定，被上诉人认定上诉人的行为是经营、推广未审定的种子的违法行为没有事实和法律依据；2、上诉人至今未收到种子成本款项，并无任何所谓违法所得，被上诉人作出的没收违法所得756240元缺乏事实依据；3、一审遗漏了当事人，严重违反法定程序。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定是错误的，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人平江县农业局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
在二审中，上诉人科裕隆公司提供了一份《协议》，是平江县丰泰农业服务有限公司与平江县长强优质稻种农民专业合作社于2014年1月20日所签订的土地流转协议，拟证明科裕隆公司并非有偿提供种子，而是与丰泰公司合作种植。
被上诉人平江县农业局质证认为，该份《协议》是复印件，对真实性、合法性存疑，且与本案无关。
经庭审质证、认证如下：对于该份《协议》的真实性、合法性无法确认，且与本案无关，本院不予采纳。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、《中华人民共和国种子法》第十七条第一款的规定，应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。�六十四条规定，违反本法规定，经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令停止种子的经营、推广，没收种子和违法所得，并处以一万元以上五万元以下罚款。从上述规定可以看出，只要存在经营、推广未经审定通过的种子，依法应当予以处罚。如何界定“经营、推广”行为，按照《农业技术推广法》第二条第二款的规定，种子示范是种子推广一个环节，以“示范用种”的销售种子的，应当认定为经营、推广行为。参照农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函，如果育种者提供的试验示范用种是有偿的，存在买卖关系，则属于销售行为，应当遵守《种子法》关于种子销售的规定。本案中，上诉人科裕隆公司作为育种者，明知其所培育的“193S／R1129”杂交水稻种子是未经审定的种子，仍将其大面积推广种植。虽然上诉人主张是无偿提供种子给他人进行合作种植，不属于法律上禁止的经营、推广行为，不应处罚。但根据上诉人与平江县丰泰农业服务有限公司签订的《合作协议》所约定的种子销售价格及种子款须在将来的稻谷收入中收回，可以看出其提供的种子是有偿的，据此，被上诉人将上诉人提供种子的行为认定为经营、推广行为并无不当。上诉人的行为已违反了《中华人民共和国种子法》的上述规定，依法应予处罚。被上诉人依照《中华人民共和国种子法》第六十四条、参照《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准》作出的平农（种子）罚（2014）3号行政处罚决定是正确的。2、上诉人认为一直未取得种子款，被上诉人将种子款作为违法所得予以没收没有事实依据，本案不存在违法所得，被上诉人将未收到的种子款予以没收是错误的。参照农业部办公厅关于认定违法所得�题的复函，已明确答复种子违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子法》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。销售收入包括了成本和可得利益（利润），故尚未收回的种子款仍是上诉人的可得利益，被上诉人将其作为违法所得予以没收并无不当。3、本案是否遗漏诉讼当事人的问题。上诉人认为一审遗漏了共同被告岳阳市农业局，因为上诉人不服平江县农业局作出的行政处罚决定后，向岳阳市农业局申请了行政复议，岳阳市农业局作出了维持的复议决定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第7条规定，岳阳市农业局应当作为共同被告参加诉讼。本案中，岳阳市农业局作出（2015）1号复议决定是在2015年2月6日，上诉人提起诉讼是在2015年3月23日，故岳阳市农业局作出维持复议决定及上诉人提起诉讼均发生在新修订的行政诉讼法实施之前，故本案中岳阳市农业局依法不应当作为共同被告参加诉讼，原审判决并未遗漏当事人。综上，上诉人的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人湖南科裕隆种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖细元
审 判 员 江 婷
代理审判员 傅美容
二〇一五年九月十五日
书 记 员 颜 静
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁�；
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