云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终668号
上诉人（原审原告）：重庆塞夫科技有限公司。住所地重庆市北碚区童家溪镇同兴南路**号内。
法定代表人：方文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐翔，重庆索通律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：浙江沃趣牛牛科技有限公司。住所地浙江省温州市瓯海区娄桥工业园中汇路**号**幢***室。
法定代表人：周文平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李益鹏，浙江蓝汇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：台州市天星电动车有限公司。住所地临海市江南街道靖南二路。
法定代表人：李金兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李益鹏，浙江蓝汇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区极速电动车经营部。住所地昆明市盘龙区白龙路***号附*号。
经营者：赵俊杰，男，汉族，1987年7月6日生。
上诉人重庆塞夫科技有限公司（以下简称塞夫公司）因与被上诉人浙江沃趣牛牛科技有限公司（以下简称沃趣公司）、被上诉台州市天星电动车有限公司（以下简称天星公司）及被上诉人昆明市盘龙区极速电动车经营部（以下简称极速电动）侵害外观设计权专利权纠纷上诉一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2017年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人塞夫公司委托诉讼代理人刘进然，被上诉人沃趣公司委托诉讼代理人李益鹏，被上诉人天星公司委托诉讼代理人李益鹏到庭参加了诉讼。被上诉人极速电动经本院合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人塞夫公司上诉请求：撤销(2016)云01民初919号判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
事实及理由：一审法院认定被上诉人不构成侵权的理由系被控侵权产品与现有设计无实质性差异，该事实认定存在重大错误。
首先，一审法院采纳作为现有技术的证据是(2016)浙温华证内字第l9308号公证书，该证据采纳显然是错误的，被申请人曾以相同的公证书作为在专利复审委员会作为现有设计的证据(参见案件号6W107881号)，在该案的无效程序中，该公证书证据经质证最终没有被采纳作为证据使用。此外，专利复审委员会且在假定采纳的情况下，最终也由于网页内容无法通过百度搜索到，且公证书和光盘的内容不清晰，无法显示各个视图，进而无法进行有效比对。其次，该公证书的网页证据生成时间无法确定，不能作为现有设计证据使用。该公证书网页（http：／／x．pingwest．corn／product_single／432．baidu．com）显示的是一个名称为“刘钊”(网名为“蝙蝠侠”)可编辑的个人博客网页，网页并无具体生成时间，网页上显示的“上线时间：2014”并非网页的生成时间，而是博主自行编辑的时间。再次，该公证书及光盘中显示的是整车图片，无法分割整车与被控侵权产品的范围，且极其不清晰，在专利复审委员会的比对过程中，最终无法进行比对。与此相佐证的是申请人提供了被申请人在京东等网页上的整车图片，一审法院也是以相同的理由(见判决书第6页倒数第2段：不能明确显示被控设计的设计方案)认为无法进行比对。但与上述对比方法相互矛盾的是，在现有设计对比规程中，同样是整车图片，一审法院却可以得出“被引证的现有设计虽未从各个角度全面展示全部视图，但不会因此阻却由现有设计得到被控设计”(参见一审判决书第7页第3段)的结论，显然，一审法院在同一份判决中对于整车外观设计和零部件外观设计专利之间的外观设计比对的方法是前后矛盾的。
总之，由于涉及专利的现有设计证据被申请人已经同时作为证据提起专利无效宣告请求，在专利复审委员会未采纳作为现有设计的背景下，一审法院错误的确定公开时间，错误的适用比对方法，导致最终认定事实错误，应当予以纠正改判，支持上诉人的全部诉讼请求。
两被上诉人沃趣公司、天星公司辩称，上诉人塞夫公司上诉的主要理由是(2016)浙温华证内字第l9308号公证书在专利复审中未被采纳，专利复审委员会未采纳，是行政认定，与司法认定并不冲突，行政认定并不当然在司法认定中采纳。专利复审委员会不予采纳该份公证书的理由本身就不正确，在该份证据中已经明确网上电动车的上线时间是2014年，早于上诉人的专利申请日。经比对该产品手把管子卡座与专利无论主视图、立体图还是左视图都完全一致，与现有设计无实质性差异。另上诉人提交的浙江省温州市中级人民法院《民事判决书》（2117）浙03民初94号系未生效判决，不能证明上诉人的主张。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
塞夫公司向一审法院起诉请求：l．判令三原审被告沃趣公司、天星公司、极速电动立即停止侵犯ＺＬ20153024××××.7号专利权的行为，即立即停止制造、销售和许诺销售侵犯原告塞夫公司专利权的“沃趣”电动车；2．判令三被告沃趣公司、天星公司、极速电动连带赔偿原告塞夫公司经济损失人民币50万元，其中维权支出的合理费用25000元；3．判令三原审被告沃趣公司、天星公司、极速电动承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：原告塞夫公司于2015年7月9日向国家知识产权局申请“手把管卡子卡座”外观设计专利，并于2015年11月18日获得授权，专利号ＺＬ20153024××××.7，该专利现处于有效保护期内。原告外观设计专利证书表明，该专利系用于固定手把管的卡子卡座，其设计要点在于形状。立体图体现了该外观设计的设计要点：圆柱形空心横管和竖管呈“T”字形结合，结合部呈大开口“V”字形，横管上方管壁上有四个近圆形孔洞。
2016年3月18日，经原告委托，云南省昆明市明信公证处指派公证人员会同原告方指派的人员到昆明市北京路一门头标有“电盟电动”、“北京路196”等字样的店铺内进行证据保全。公证人员以顾客身份在该店铺购买了一辆车身标有“woqu+沃趣电动”、“NX201512250032”、“HE0860082HLl5110487”等字样的电动车，同时，取得电动轻便车合格证一张、收款收据一张、名片一张、产品使用说明书一本。上述合格证上记载有“浙江沃趣牛牛有限公司监制、台州市天星电动车限公司制造”，收款收据盖有昆明电盟电动的印章，名片上印有“电动车联盟”，使用说明书首页印有“浙江沃趣牛牛有限公司”。公证人员对购买地环境和上述取得的物品进行了拍照、封存，并出具了公证书。经比对，上述公证封存电动车的手把管卡座的形状除了竖管外壁一侧中部有一个凸起的小孔之外，其余部分的形状与涉案专利的设计方案一致。
2016年4月28日，经原告申请，重庆市公证处指派公证人员分别登录京东、www．woqudiandong．com和www.ddc007．com截取页面进行打印(共111页)，对www．ddc007．com中的二维码用手机扫码确认登录并对手机截屏页面进行打印(共3页)。公证人员对上述现场计算机操作的全过程同步录制生成视频文件且刻录成只读光盘，并出具公证书。京东网页显示，一款名为“沃趣电动”的电动车自2013年10月至2015年12月在进行众筹，官方网站为××；××网页显示，一款名为“沃趣电动”的电动车在该网站展示和销售；www.ddc007.com网页显示，一款名为“沃趣电动”的电动车在该网站展示和销售，该网站上的微信二维码对应的微信账号主体是被告极速电动。
2016年8月3日，经案外人温州跨际商贸有限公司申请，浙江省温州市华东公证处通过“在线公证平台”，对http：／／x．pinwest．com／product／product—Single／432.baidu.com所对应的网页数据文件进行提取、解密、下载，并将该网页数据文件打印(共4页)和刻盘保存。公证人员对上述保全过程和保全内容出具公证书。上述公证网页显示，网页上发布的电动车上线时间为2014年。被告沃趣公司、被告天星公司共同将该公证书及scrooser产品打印件作为现有设计并提出抗辩。经比对，被控侵权产品的手把管卡座横管顶部外壁有四个近圆形孔洞，而该现有设计展示的设计方案横管顶部外壁有两个近圆形孔洞，其余部分的形状二者基本一致。
另查明，原告塞夫为本次诉讼共支付公证费人民币5010元，律师费人民币2万元。
一审法院认为，一、关于被控侵权产品是否落入了原告塞夫公司专利保护范围。根据专利法第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对于被保全的实物，经比对，该被控侵权产品的手把管卡座的形状与涉案外观设计专利的主视图、俯视图、左视图、立体图基本相同，整体视觉效果无明显区别，构成近似。据此，一审法院认为，该被控侵权产品手把管卡座的外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围内。对于被保全的京东、www．woqudiandong．com和www．ddc007.com网页内容，均不能明确显示被控设计的设计方案，无法进行比对，故无法审查是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。原告塞夫公司主张的与上述网页相关的诉讼请求缺乏事实依据。二、关于沃趣公司、天星公司、极速电动三被告是否侵犯原告塞夫公司的专利权。在没有相反证据的情况下，一审法院根据经公证保全的被控侵权产品的合格证记载，可以认定沃趣公司和天星公司系该被控侵权产品的制造者。根据专利法第六十二条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释[2009]21号)》第十四条第二款，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案被引证的现有设计虽未从各个角度全面展示全部视图，但不会因此阻却由现有设计得到被控设计。经比对，被控设计与被引证的现有设计整体视觉效果无实质性差异，属于现有设计。因此，被告沃趣公司、被告天星公司的现有设计抗辩成立，上述两被告不构成侵权。被告极速电动虽未提出现有技术抗辩，但在已查明被控设计属于现有设计的情况下，被告极速电动亦不构成侵权。三、关于三被告应如何承担法律责任。对于公证保全的被控侵权实物，如上所述，沃趣公司、天星公司、极速电动没有侵犯原告塞夫公司的专利权，无需承担法律责任。原告塞夫公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对于公证保全的网页，如上所述，与上述网页相关的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第二十三条第四款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释[2009]21号)》第十四条第二款之规定，判决驳回原告重庆塞夫科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币8800元，由原告重庆塞夫科技有限公司负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人塞夫公司向本院提交了1、中华人民共和国国家知识产权局《无效宣告请求审查决定书》（案件编号6W107881）；2、浙江省温州市中级人民法院《民事判决书》（2117）浙03民初94号。欲证明一审认定上诉人专利与现有设计无实质性差异系认定事实错误，两被上诉人的现有设计抗辩不能成立。两被上诉人沃趣公司、天星公司质证后不予认可，其认为上诉人专利与现有设计无实质性差异，另因浙江省温州市中级人民法院《民事判决书》（2117）浙03民初94号判决书目前在浙江高院二审过程中，该判决系未生效判决，不能证明上诉人主张。被上诉人沃趣公司向本院提交了注册号为2017-22139公证书，欲证明该公证书显示的产品早在2015年6月1日已经公开，早于上诉人的专利申请日。上诉人对该份证据的来源和证明力均有异议，认为不能证明现有设计早于上诉人的专利申请日。本院对当事人提交的证据的证明效力将结合本案全部证据予以整合评判。
上诉人塞夫公司对一审认定的事实有异议，第一，对涉案(2016)浙温华证内字第l9308号公证书显示网页上线时间2014年有异议。第二，对一审判决将上诉人的专利与现有设计比对认为基本一致有异议，上诉人对其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方无异议的一审案件事实，二审予以确认，对有异议的事实，将在本判决书的以下说理部分予以评述。
本案双方当事人争议的焦点是：1、本案中（2016）浙温华证内字第19308号公证书是否应该作为证据采信？2、涉案专利是否与现有设计无实质性差异？3、被控侵权产品是否落入了上诉人专利的保护范围？侵权是否成立？
1.关于（2016）浙温华证内字第19308号公证书在本案中是否应该作为证据采信的问题。
上诉人认为本案中（2016）浙温华证内字第19308号公证书不应作为证据采信。在专利复审委审理相关专利无效案件中，被申请人提起专利无效宣告请求时曾以该公证书作为现有设计的证据提交，未被采纳。在二审中上诉人提交的温州中级人民法院的判决书中对（2016）浙温华证内字第19308号公证书也同样不作为证据采信，在专利复审委员会和温州中级人民法院均未采纳的背景下，一审法院错误确定与涉案专利相同设计的公开时间，错误采信该证据，导致认定事实错误和判决错误。被上诉人沃趣公司与被上诉人天星公司则认为专利复审委员会的决定书对（2016）浙温华证内字第19308号公证书不作为证据采信是错误的。专利复审委员会未采纳该公证书，是行政认定，与司法认定并不冲突。（2016）浙温华证内字第19308号公证书已经明确涉案专利相同设计的上线时间为2014年，早于上诉人的专利申请日，因此，一审法院认定事实清楚正确。温州中级人民法院的判决书系未生效判决，该上诉案目前二审还在浙江省高级人民法院二审审理中，上诉人的上诉理由均不能成立。本院认为，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第三十九条规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《公证法》第四十条规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”本案中上诉人如果认为公证事项有错误，按照《公证法》相关规定可以提出复查。如对公证书的内容有争议，也可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。本案中无证据证明上诉人曾向公证机关提出复查，也未就公证书争议内容提起民事诉讼。而按照《公证法》第三十六条的规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”上诉人迄今未为止并未提交相反证据足以推翻该项公证，其在二审中提交的温州中级人民法院（2017）浙03民初94号判决书尚未生效，故（2016）浙温华证内字第19308号公证书在本案中作为证据采信符合法律规定，一审对该证据的采信并无不当，上诉人认为该公证书不应作为证据采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于涉案专利是否与现有设计无实质性差异的问题。上诉人认为因为一审采信了（2016）浙温华证内字第19308号公证书的内容，显示了公证网页上发布的电动车上线时间为2014年，而该时间在网页中是属于可以编辑更改的内容，无法确定在申请日前是否属于现有设计。另外因该公证书提供的图片不清楚，无法进行比对。二审中上诉人提交专利复审委员会的31789号无效审查决定书和温州中级人民法院一审判决书均可以证明现有设计与上诉人的专利无法进行比对，故一审判决认定涉案专利是否与现有设计无实质性差异错误。被上诉人坚持认为公证书应作为证据采信，一审法院的比对是将被诉的手把管子卡座与整车图片的卡子进行比对，无论主视图、立体图还是左视图都完全一致，证明涉案专利与现有设计无实质性差异。本院认为，如前所述，公证书在无相反证据足以推翻的情况下，可以作为证据采信。公证书中所证明的网页内容上线时间和品牌研发商等属于可以编辑，但可以编辑并不能就当然的否定网页的真实存在。另上诉人认为公证书图片不清晰，无法进行比对。本院认为，公证书中的图片与专利图片是可以进行形状比对的，经比对，被控侵权产品的手把管卡座横管顶部外壁有四个近圆形孔洞，而该现有设计展示的设计方案横管顶部外壁有两个近圆形孔洞，其余部分的形状二者基本一致。
在二审中被上诉人沃趣公司提交了注册号为2017-22139《公证书》及翻译件，该公证书已经韩国外交部和中国驻韩国大使馆领事认证。该公证书已经证明了scrooser电动滑板车原型VS电动滑板车试产-
YouTube上传网上的时间是2015年6月1日。上诉人申请专利的时间为2015年7月9日，经比对，scrooser电动滑板车原型VS电动滑板车与上诉人的外观设计专利的仰视图、主视图、左视图、立体图、俯视图高度相似，该证据进一步证明了涉案专利与现有设计并无实质性差异。综上所述，一审认定上诉人的专利与现有设计无实质性差异的认定事实清楚，上诉人关于专利与现有设计无实质性差异的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3.关于被控侵权产品是否落入了上诉人专利的保护范围即侵权是否成立的问题。上诉人认为被控侵权产品已经落入了上诉人专利的保护范围，三被上诉人已经构成侵权。本院认为，上诉人与被上诉人均认可一审法院经比对，被保全的实物的手把管卡座的形状与涉案外观设计的主视图、俯视图、左视图、立体图基本相同，整体视觉效果无明显差别，构成近似，被上诉人生产及销售的产品的外观设计落入了上诉人专利保护范围。另，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。因本案中被上诉人沃趣公司、天星公司证明了上诉人专利与现有设计无实质性差异，故不构成侵权。被上诉人极速电动在查明上诉人专利与现有设计无实质性差异的情况下，亦不构成侵权。综上，上诉人认为被控侵权产品已经落入了上诉人专利的保护范围，三被上诉人已经构成侵权的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人塞夫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由上诉人重庆塞夫科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一七年十月十三日
书记员 王晓菁