海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终996号上诉人（原审被告）：海口花儿化妆品有限公司。法定代表人：陈海燕，总经理。委托诉讼代理人：罗明，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄海兰，女，1984年9月7日出生，汉族。身份证号码：×××。上诉人海口花儿化妆品有限公司（以下简称花儿公司）因与被上诉人黄海兰劳动争议纠纷，不服海南省海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人花儿公司委托诉讼代理人罗明到庭参加诉讼，被上诉人黄海兰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花儿公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项。事实和理由如下：一、一审认定花儿公司在经营中给予黄海兰分红与事实不符，认定黄海兰2015年6月享有分红款2556元显然依据不足。一审判决称”根据黄海兰提交的2015年1月至6月的《工资表》和《分红结算单》记载的内容，可以相互印证花儿公司在经营中给予黄海兰有分红的事实，并证实黄海兰2015年6月享有分红款2556元”，该认定显然与事实不符、缺乏依据。1.2015年1-6月份的工资表中有1、2、4、6月共4个月的工资表原件在花儿公司处，系由花儿公司提供。在该4个月的工资表中均没有记载要对黄海兰发放所谓的分红，而3、5月份的工资表系黄海兰离职时带走，也系由黄海兰举证。2.对于花儿公司发放给黄海兰等人的工资收入，均需要黄海兰等领取人签名确认，这一事实在工资表中均有体现，不可能发给黄海兰款项时不让其签名。而黄海兰在工资表底部添加的所谓”每人分红”没有任何人签名和花儿公司盖章，不具有法律效力，不应作为认定本案事实的证据。3.退一步来讲，即便把黄海兰在部分工资表中私自添加的”每人分红”认定为有效，也只能认定工资表中写有”每人分红”的月份才存在分红。岂能证明花儿公司每月都要给黄海兰分红？因为，是否分红本身就不是强制性的，作为用人单位，完全可以自由决定是否给予员工分红、什么时间给予员工分红，甚至也可以选择特殊的时间段才给予分红。但本案无论如何也无法证明花儿公司每月都要给予黄海兰分红这一事实。4.黄海兰提供的所谓”分红结算单”完全是其在一审起诉时单方手写的内容（在劳动仲裁时尚还没有书写），数据来源等均毫无依据，这样的材料根本不具备证据的特性，无任何法律效力，也无法与《工资表》相互印证。一审法院将这样的材料作为证据并用以确认案件事实，显然错误。因此，通过本案证据根本无法证明花儿公司在经营过程中每月需给予黄海兰分红的事实，更无法证明2015年6月存在2556元分红款这一事实，一审认定毫无依据。二、一审判决称”花儿公司未提出相反的证据证明6月份的分红款已发放或不存在，因此，黄海兰主张......有事实和法律依据，本院予以支持”，这样确定举证责任显然有误。对于黄海兰主张花儿公司应当发放其2015年6月份的分红款这一事实的举证责任显然在黄海兰，而无须花儿公司来证明不存在分红的事实。况且，在6月份的工资表中，也根本不存在支付分红款的内容，而这份工资表是店长张彤翡在离职前制作留存在花儿公司的，上面已经对每个人的2015年6月份工资情况进行详细、明确记录。而且双方对该份工资表均没有异议，理应作为唯一证据来证明2015年6月份花儿公司应当给黄海兰等发放的工资数额。三、一审认定花儿公司未与黄海兰签订书面劳动合同与事实不符。花儿公司规模较小，员工也就黄海兰等5人，包括人员招聘管理和劳动合同的签订、社保缴纳、美容院相关资料的保管、营业款收取等日常管理均由张彤翡负责。因此，花儿公司与员工之间都是办理了相关的劳动合同签署、社保缴纳等手续的。完全是因为张彤翡联合黄海兰等人集体违法离职，不与花儿公司办理交接移交手续，并将公司的很多资料私自带走，导致花儿公司根本无法找到当时的书面劳动合同。通过劳动仲裁、一审诉讼就完全可以证实上述情况属实。因此，法院在认定事实的时候应当充分考虑实际情况，不能损害花儿公司的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，缺乏事实和法律依据。因此，特依法提出上诉，请依法改判。黄海兰向本院提交书面的答辩意见称：其与姚润华、张彤翡的答辩意见相同。即：花儿公司称分红的事实不存在与实不符。在这行业中并不单只有基本工资，工资表由张彤翡制作，从黄海兰的工资发放表可以看出，2015年1月至6月的工资表下方都写有五个人的分红，系将各项费用扣除后剩余的款项用来分红，其中1月份的分红系花儿公司法定代表人陈海燕要求不写，中间几个月的分红因为张彤翡的疏忽忘记写上，以上事实，黄海兰在一审中提交的证据完全可以证明。此外，陈海燕在张彤翡的辞退书中也提到了分红的事实，员工朱红苗与花儿公司一案已生效判决对分红事实也予以认定。花儿公司称由张彤翡全权管理店面并不是事实。陈海燕每天都来公司，公司的进货、财务都由其管理，张彤翡只管业绩。黄海兰向一审法院诉讼请求：1.确认黄海兰与花儿公司自2014年11月至2015年7月10日之间存在劳动关系；2.花儿公司支付给黄海兰因未与黄海兰签订劳动合同应支付的7个月（自2014年12月至2015年7月）双倍工资24750元；3.花儿公司向黄海兰支付2015年6月份工资中的分红2556元；4.花儿公司支付黄海兰因拖欠工资含分红金额的25%经济赔偿金639元；5.花儿公司支付黄海兰15天休息日加班工资1687.5元；6.花儿公司支付黄海兰经济补偿金3375元；7.本案的诉讼费由花儿公司承担。一审法院认定事实：花儿公司于2004年4月8日向海口市工商行政管理局申请有限责任公司登记，经营美容护肤服务及化妆品零售。黄海兰入职花儿公司处工作后，双方未签订劳动合同，花儿公司于2015年2月开始为黄海兰进行税务申报。根据黄海兰、花儿公司提供的工资表显示，2015年1月至6月期间，黄海兰的工资分别为：3202元、3044元、3428元、3565元、2748元、3360元，平均月工资为3224.5元，花儿公司未向黄海兰发放2015年6月份工资3360元。2015年7月5日，黄海兰以花儿公司在账务没查清之前就损害其尊严为由，向花儿公司递交《辞职报告》，内容为：”由于公司负责人莫须公司员工的人权人格，在账务没有查清落实就在微信上发布到全国本行上说的内容严格损害我们做人的尊严，并使我们不能在这个行业里有就业的机会，为了捍卫我们的尊严和人权，我们一致要求老板公开道歉，由于老板在账务没查清之前就已经损害了我们的尊严，所以我们决定辞职。”之后黄海兰没有在花儿公司处工作。经核对确认，花儿公司于2015年1月-5月的实际直接产品成本与黄海兰上报的月使用产品成本明细之间存在差额。黄海兰确认其拿了花儿公司230元的美容产品，但未结算费用。黄海兰因与花儿公司产生劳动争议，向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请：一、确认黄海兰与花儿公司自2014年11月1日起至2015年7月10日止存在劳动关系；二、花儿公司向黄海兰支付未与黄海兰签订书面劳动合同的双倍工资差额64000元；三、花儿公司向黄海兰支付经济补偿金8000元；四、花儿公司向黄海兰支付6月份工资5550元；五、花儿公司向黄海兰支付15天休息日加班工资1153.85元；六、花儿公司向黄海兰支付因拖欠工资6653.85的25%经济赔偿金1663.46元。2015年12月8日海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳人仲裁字（2015）113号仲裁裁决：一、确认黄海兰与花儿公司自2015年1月至2015年7月5日止存在劳动关系；二、花儿公司自本裁决生效之日起十日内向黄海兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额11303.45元；三、花儿公司自本裁决生效之日起十日内向黄海兰支付2015年6月份工资3360元；四、驳回黄海兰的其他仲裁请求。黄海兰不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，花儿公司的法定代表人陈海燕于2015年8月16日向海口市公安局开发区分局刑警大队报案称被诈骗，该局于2015年10月27日以职务侵占立案侦查。2015年9月16日，海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对花儿公司2015年1月至5月期间的台账进行鉴定。2015年9月23日，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2015]会检字第34号《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为花儿公司员工朱红苗、姚润华、张彤翡、马文静、黄海兰等5人在2015年1月至5月期间利用呈报产品销售月表与实际消耗的存货金额出入9801.52元，即实际消耗的存货金额大于产品销售月报表的金额。再查明，黄海兰提供2015年1月至6月的《工资表》，以此证明在《工资表》上每月按利润分红也是有明确记载的，并且还有记载了该月分红的计算方式。其中，1月《工资表》栏底下记载：19491÷5＝13898元每人；3月《工资表》栏底下记载：19921.38÷5＝3984（每人分红）；5月《工资表》栏底下记载：36784÷5＝7356.8（每人分红）。花儿公司对上述《工资表》栏底下记载的内容不予确认。黄海兰提供《分红结算单》，以此证明，黄海兰以与花儿公司法定代表人之间盈利分红的情况，以及有关利润分红协议的事实。其中，2015年3月7日记载：19921.38÷5＝3984（每人分红）；2015年4月7日记载：34489.38÷5＝6897.8（每人分红）；2015年5月7日记载：36784÷5＝7356.8（每人分红）；2015年6月10日记载：12782.1÷5＝2556（每人分红）。花儿公司对《分红结算单》的真实性、关联性、合法性及证明力均不予确认。一审法院认为：一、关于黄海兰与花儿公司劳动关系存续期间的问题。劳动关系是指劳动者向用人单位提供劳动，用人单位相应支付劳动者劳动报酬的权利义务关系。黄海兰与花儿公司虽然未签订书面劳动合同，但是黄海兰向花儿公司提供了劳动，花儿公司向黄海兰发放了工资，因此双方形成了事实劳动关系。对于黄海兰、花儿公司双方劳动关系开始的时间，根据《工资表》、《扣缴明细信息》，可以确认自2015年1月开始黄海兰、花儿公司双方存在劳动关系。2015年7月5日，黄海兰向花儿公司提出辞职，黄海兰、花儿公司双方的劳动关系终止。二、关于黄海兰主张花儿公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。黄海兰自2015年1月至2015年7月5日与花儿公司存在劳动关系，花儿公司未与黄海兰签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资......”的规定，花儿公司应向黄海兰支付2015年2月至2015年7月5日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额16659元[3224.5元/月×5个月+5天×（21.75÷30）×（3224.5元/月÷21.75）＝16659元]。黄海兰主张超出16659元部分没有事实根据，不予支持。三、关于黄海兰主张花儿公司向其支付分红款2556元的问题。根据黄海兰提交的2015年1月至6月的《工资表》和《分红结算单》记载的内容，可以相互印证花儿公司在经营中给予黄海兰有分红的事实，并证实黄海兰2015年6月享有分红款2556元。花儿公司未提出相反的证据证明6月份的分红款已发放或不存在，因此，黄海兰主张花儿公司支付2015年6月份分红款2556元有事实和法律依据，予以支持。由于本案涉及的分红款系黄海兰每月工资收入的提成款部分，该分红款属于工资。黄海兰在劳动仲裁阶段请求花儿公司支付2015年6月份的工资，在本案中黄海兰主张花儿公司支付分红款，该分红款与工资具有不可分性，应合并审理，故花儿公司抗辩黄海兰该项请求未经过仲裁前置程序，不符合法律规定，不予采纳。四、关于黄海兰主张花儿公司支付因拖欠工资含分红金额的25%经济赔偿金639元的问题。黄海兰未能举证证明花儿公司存在《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定的情形，故黄海兰该项主张没有事实和法律依据，不予以支持。五、关于黄海兰主张15天休息日加班工资1687.5元的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”黄海兰未能就休息日加班事实的存在提供有效的证据，也未证明花儿公司掌握加班事实存在而不提供，因此黄海兰主张休息日加班工资1687.5元，没有事实根据，不予以支持。六、关于黄海兰主张花儿公司支付经济补偿金3375元的问题。2015年7月5日，黄海兰以花儿公司在账务没查清之前就损害其尊严为由向花儿公司提出辞职，黄海兰主张花儿公司支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故对黄海兰的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认黄海兰与花儿公司自2015年1月至2015年7月5日存在劳动关系；二、限花儿公司于本判决生效之日起十日内向黄海兰支付未签订劳动合同二倍工资差额16659元；三、限花儿公司于本判决生效之日起十日内向黄海兰支付2015年6月份分红款2556元；四、限花儿公司于本判决生效之日起十日内向黄海兰支付2015年6月份工资3360元；五、驳回黄海兰的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黄海兰负担5元，花儿公司负担5元。二审期间，黄海兰向本院提交了海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初579号民事判决书、《执行案件立案审查表》，欲证明花儿公司存在分红的事实。花儿公司对以上两份证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明力有异议，上述证据不能证明花儿公司与黄海兰之间存在必须每月支付收入分红的事实，对该一审判决，因花儿公司错过了上诉期没有上诉，并不能以花儿公司放弃了诉讼权利来作为认定事实的依据。花儿公司二审期间无新证据提交。本院经审查后认为，花儿公司与朱红苗劳动争议一案，一审判决后，花儿公司未上诉，该判决已发生法律效力，虽花儿公司对上述证据的关联性、证明力不予认可，但未能提供有效的证据予以反驳，本院对两份证据的真实性、合法性、关联性、证明力予以确认。本院二审查明：原告朱红苗与被告花儿公司劳动争议纠纷一案，一审法院于2016年12月13日作出（2016）琼0106民初579号民事判决，该判决确认朱红苗与花儿公司自2012年6月起至2015年7月5日期间存在劳动关系，并判决花儿公司向朱红苗支付2015年6月份分红款2556元等。一审判决后，花儿公司未上诉，朱红苗已向一审法院申请强制执行。除以上查明事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点：一是花儿公司是否应向黄海兰支付未签订合同的两倍工资差额；二是花儿公司是否应向黄海兰支付2015年6月份的分红款。一、关于花儿公司是否应向黄海兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资......”本案黄海兰自2015年1月至2015年7月5日与花儿公司存在事实劳动关系，黄海兰的月平均工资为3224.5元，工作年限为五个月零五天，花儿公司未与黄海兰签订书面劳动合同，因此，一审法院认定花儿公司应向黄海兰支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额16659元，有事实和法律依据，本院予以维持。花儿公司关于其与员工之间都是办理了相关的劳动合同签署、社保缴纳等手续，因为张彤翡联合黄海兰等人集体违法离职，并将公司的资料带走，其不应向黄海兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，因花儿公司未能提供相关证据予以佐证，故本院不予支持。二、关于花儿公司是否应当向黄海兰支付2015年6月份分红款2556元的问题。根据花儿公司提交的2015年1月至6月的《工资表》和《分红结算单》记载的内容，可以相互印证花儿公司在经营过程中给予黄海兰分红的事实，且生效判决对花儿公司在2015年6月份分红2556元的事实也予以认定，因此，一审法院认定花儿公司向黄海兰支付2015年6月份分红款2556元，于法有据，本院予以维持。花儿公司关于其工资表系黄海兰离职时带走，”每人分红”系黄海兰自行添加，没有任何人签名及花儿公司盖章，该”分红结算单”不能作为认定本案事实的证据，其不应向黄海兰支付分红款2556元的理由不成立，本院不予支持。综上所述，花儿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由上诉人海口花儿化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈杰林审 判 员 陈桂华审 判 员 谭晓梅法官助理 汪 伟二〇一七年五月二十六日书 记 员 叶苗芳速 录 员 于 倩