陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终290号
上诉人（原审被告）：陈正荣，男，生于1972年1月15日，住勉县。
上诉人（原审被告）：唐军礼，男，生于1973年9月15日，住勉县。
委托诉讼代理人：韩杰、尹莹，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小云，女，生于1956年7月16日，住勉县。
被上诉人（原审原告）：张涛，男，生于1980年8月18日，住址同上，系刘小云之子。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑德军，勉县中心法律服务所法律工作者。
上诉人陈正荣、唐军礼因与被上诉人刘小云、张涛生命权纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初1229号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈正荣，上诉人唐军礼及其委托诉讼代理人韩杰、尹莹，被上诉人刘小云、张涛及二人共同委托诉讼代理人郑德军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈正荣上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：一、一审错误认定上诉人与被上诉人唐军礼之间系承揽合同关系。1、上诉人没有承包唐军礼装修工程。上诉人工资也是固定的，由唐军礼支付，领取的报酬也低于工人，不符合承揽的特征；2、上诉人与唐军礼事后达成《店面装修合同书》，是为了协商赔偿事宜，目的是减少赔偿。装修合同系假合同，上诉人与唐军礼之间非承揽关系而系雇佣关系；二、一审错误认定上诉人与死者张玉明系雇佣关系。张玉明虽是上诉人召集的，但具体工资并非上诉人支付，上诉人领取的是代工费，与张玉明一样都是雇员，不可能与死者构成雇佣关系；三、死者张玉明在提供劳务中存在过错，应当减轻雇主的赔偿责任。
上诉人唐军礼上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担赔偿责任；二、依法改判一审原告自行承担相应的过错责任；三、改判被上诉人陈正荣承担除受害人应承担责任外的全部赔偿责任；四、上诉费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审以上诉人与被上诉人陈正荣之间签署的《协议书》认定双方承担同等责任错误。1、协议明确约定若与张玉明方达不成协议，则本协议自动作废。在实际履行过程中，因被上诉人陈正荣消失不见，未与死者家属方协商赔偿事宜也未达成赔偿协议，因此该协议已经自动作废。一审依据已经作废的协议书认定上诉人承担50%责任明显不当；2、一审已经查明上诉人与陈正荣之间是承揽关系，陈正荣与死者之间系雇佣关系，上诉人的过错即选任过错，而陈正荣应承担雇主无过错责任，其应承担主要赔偿责任；3、死者家属已经与上诉人签订《赔偿协议书》，上诉人也已经赔偿到位，死者家属不应再向上诉人主张任何赔偿。二、一审未认定张玉明在本次事故中存在过错不当。
针对陈正荣的上诉唐军礼一方答辩称，原审判决认定答辩与陈正荣系承揽关系，陈正荣与张玉明系雇佣关系真实准确。陈正荣所称多处事实与客观事实不符，装修合同虽系事后补签，但并非假合同，只是将双方之前的口头约定以书面形式确定下来，内容也是当时双方的真实意思表示。陈正荣也并非只领取3000元工地管理费，而是包含工人工资在内的一万多元。事故发生后，陈正荣还曾自书过一份证明，载明其雇佣死者施工责任均由其承担。
针对陈正荣的上诉刘小云、张涛共同答辩称，一审认定陈正荣与唐军礼之间系承揽关系、陈正荣与张玉明系雇佣关系符合客观事实及法律。陈正荣称张玉明自身存在过错，但未提交任何有效证据支持，完全是猜测，一审判令其承担举证不能的后果完全正确，请驳回上诉维持一审判决。
针对唐军礼的上诉，陈正荣一方答辩称，唐军礼一方称向答辩人支付3000元就构成承揽的说法错误。承揽应该是多少钱一平方、一米，或者整个活动多少钱。唐军礼将工人工资交给答辩人，答辩人再交给工人，从中并没有获利。至于答辩人书写的证明，是在张玉明做手术时情况紧急的情况下签的，目的是为了报销费用。
针对唐军礼的上诉，刘小云、张涛一方答辩称，唐军礼与陈正荣签署的协议虽然后来没有实际履行，但各自承担50%赔偿责任系双方的真实意思表示，并不存在自动作废情况，一审判决与法有据，并无不当。唐军礼在与张玉明家属的协商过程中，故意隐瞒其还与陈正荣签署有各自承担50%赔偿责任的协议，答辩人在不知情的情况下才与唐军礼之妻签署了赔偿7.5万元的协议，一审综合全案及事实，做出判决完全正确。一审中唐军礼一方提交的“脚手架”照片，不足以证实其主张的张玉明有过错的证明目的。请驳回上诉维持原判。
刘小云、张涛向一审法院起诉请求：判令陈正荣、唐军礼二被告连带赔偿原告医疗费4647.3元、误工费510元、护理费360元、住院伙食补助费90元、营养费60元、死亡赔偿金568800元、丧葬费30813元、精神损害抚慰金20000元、原告及家属处理赔偿事宜期间的误工费6000元、交通费500元，合计631780.3元。
原审法院认定事实：2017年5月，唐军礼因开办空调经营门店，经案外人唐建福介绍，将其承租的位于勉县县城“凯旋华府”小区的门面房发包给陈正荣装修，经双方对店面进行实地勘察，并口头对工程内容、质量、工期、所需人工工资及其他费用进行约定后，陈正荣即自行提供工具、组织人员按照唐军礼提供的空调厂家的装修手册具体进行施工。施工过程中，陈正荣雇请张玉明、廖义峰、马新平、于建云等人为其从事室内吊顶等木工作业，具体由陈正荣每日开工前进行工作安排后，由前述人员在现场实施作业。同年6月3日17时许，张玉明在施工作业时不慎从脚手架上摔下受伤，因其伤势较重，现场人员即拨打“120”急救电话，并联系陈正荣到现场进行处理。陈正荣到现场后即与廖义峰一同经“120”救护车将张玉明送往勉县医院进行救治。该院于同日18时将张玉明收入住院救治，诊断其病情为：1、重度内开放性对冲性颅脑损伤；2、肺挫伤。后因抢救无效，张玉明于同月5日凌晨2时10分许死亡。前述救治张玉明过程中，共计花费医疗费14336.1元（门诊医疗费488.8元+住院医疗费12847.3元+专家会诊费1000元），其中唐军礼垫付了7000元、陈正荣垫付了2688.3元，其余4647.3元已由刘小云、张涛支付；另陈正荣还为其垫付了500元护工工资。后因对于张玉明死亡造成的经济损失双方协商未果，原告刘小云、张涛于2017年7月5日以提供劳务者受害责任纠纷对陈正荣提起诉讼，审理过程中二原告于次月8月4日提出撤诉申请，勉县法院于同月11日作出（2017）陕0725民初897号民事裁定书，裁定准予其撤回起诉。现刘小云、张涛又以生命权、健康权、身体权纠纷诉至法院，并提出前述诉讼请求。
原审另查明，陕西省统计局公布的2016年度农村居民人均纯收入为9396元/年。死者张玉明生于1957年3月6日，系勉县温泉镇刘家山村十组人，其职业为农业劳动者，与刘小云系夫妻关系，夫妇二人仅生育一子张涛，家庭户口性质为农业家庭户。农业收入系张玉明生前收入来源之一，平时在勉县县城周边从事木工活计亦系其收入来源之一。因其子张涛在勉县县城某小区有住房，张玉明生前在勉县县城周边从事木工活计时居住在张涛家，以便于其生活、务工。张玉明死亡后，因赔偿事宜多次协商无果，导致其家属情绪激动，双方矛盾激化。为妥善处理前述赔偿事宜，明确双方责任，唐军礼作为甲方，陈正荣作为乙方，于2017年6月5日补签《店面装饰装修合同书》一份，该合同对于双方关于勉县县城“凯旋华府”小区的门面房的装饰装修事宜进行了详细确定，其中工程内容确定为店面门头、室内吊顶、展台展柜制作，工程期限确定为自2017年5月23日至2017年6月11日共计20天完工，付款方式确定为所有项目按约定的内容全部完工并经双方验收合格后由甲方一次性付清全部人工费，材料设备确定为工程所需材料全部由甲方负责采购，所需全部设备及工具由乙方负责；当日，二人又同时签订《协议书》一份，载明唐军礼的前述店面经商定由陈正荣组织人力施工，人工工资经陈正荣核算后发放给工人，唐军礼另向陈正荣付带工费3000元；为妥善解决张玉明善后事宜，由陈正荣出面与其家属协商赔偿事宜。若达成赔偿数额，由双方各自承担赔偿总金额的50%后，唐军礼再向陈正荣支付1万元，若不能与张玉明家属达成赔偿协议，本协议自动作废。该协议同时备注前述《店面装饰装修合同书》属应对张玉明家属，如走司法程序，该合同书无效。后因被告陈正荣消极躲避，张玉明死亡后的赔偿事宜一直未能妥善处理，其尸体一直存放在勉县殡仪馆。2017年6月21日，经勉县公安局干警见证，刘小云、张涛与唐军礼之妻岳建梅签订《赔偿协议书》一份，协议约定由岳建梅代唐军礼一次性赔偿因张玉明死亡给二原告造成的经济损失7万元（不含唐军礼已垫付的费用），不足部分由二原告刘小云、张涛依法向雇主陈正荣主张，无论通过任何程序赔偿，二原告不再涉及唐军礼，亦不再向唐军礼主张权利，且均不得要求对方多退少补及互相追索赔偿。前述《赔偿协议书》签订时被告唐军礼未参与，事后亦未经其确认；协议书签订当日岳建梅即将协议书确定的款项支付给了张涛。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、死者张玉明、唐军礼及陈正荣之间是什么性质的法律关系；2、对于原告刘小云、张涛因张玉明死亡造成的经济损失，二被告是否应承担赔偿责任；3、二原告诉请的因张玉明死亡造成经济损失的赔偿项目及标准是按农村居民标准还是按城镇居民标准计算，以及原告索赔损失构成。
关于死者张玉明、唐军礼及陈正荣之间是什么性质的法律关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，唐军礼将其承租的位于勉县县城“凯旋华府”小区的门面房的店面门头、室内吊顶、展台展柜制作装饰装修工程交由陈正荣完成，实际施工过程中，陈正荣自行提供工具，并组织、安排具体人员进行施工。对于陈正荣而言其须按照被告唐军礼的要求向其交付装饰装修的工作成果，而对于唐军礼而言其仅需按陈正荣完成的工作支付报酬。双方之间符合承揽的法律关系特征。因此，唐军礼与陈正荣之间应为承揽关系。陈正荣承接店面装饰装修工程后，即组织人员进场施工，施工过程中由其每日开工前安排具体施工人员及工程进度。死者张玉明由陈正荣联系来进行装饰装修工程中的木工作业，张玉明在其作业过程中接受陈正荣的安排、管理，其劳务报酬亦由陈正荣核算、发放，故陈正荣与张玉明之间应为雇佣关系。
关于原告刘小云、张涛因张玉明死亡造成的经济损失，二被告是否应承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案中，陈正荣无建筑资质，作为定作人的唐军礼在选任承揽人时没有查验，存在一定过失，且在审理过程中，唐军礼自认其在本案中应当承担选任不当的过错责任，故唐军礼依法应承担相应的赔偿责任；陈正荣作为雇主，亦应承担相应赔偿责任。而对于本案中二被告以及死者张玉明具体责任的划分，应当根据法律规定，依据庭审中查明的事实及整个事件双方处理的过程酌情予以确定。张玉明因抢救无效死亡后，为妥善处理赔偿事宜，唐军礼与陈正荣补签了《店面装饰装修合同书》，该合同书虽系倒签，但合同确定的内容与各方的当庭陈述以及双方提供的证言等证据相互印证，内容客观真实，依法予以确认。前述合同书签订后，二被告为进一步明确双方的责任，当日又签订了《协议书》一份，现二被告虽主张该合同并未实际履行，但对于协议中“为妥善解决张玉明善后事宜，由陈正荣出面与其家属协商赔偿事宜。若达成赔偿数额，由双方各自承担赔偿总金额的50%”的表述，系当时双方真实意思的表示，应当予以尊重。结合本案的实际情况，酌定二原告因张玉明死亡给其造成的经济损失由唐军礼及陈正荣各承担50%的赔偿责任。同时，二被告虽提出死者张玉明作为一名经验丰富的木工，明知在脚手架上作业十分危险，却未采取任何安全措施，放任这种安全隐患的发生，未尽到安全注意义务，其自身存在过错，应承担相应的责任的辩称意见，但因二被告提供的证据不足以证实死者张玉明在本次事故中存在过错，故对于其前述辩称意见，因无事实依据，不予采纳。对此二被告应当承担举证不能的责任，死者张玉明在本次事故中不承担责任。另，对于二被告是否应当互负连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款虽然规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任，但在本案中，因陈正荣消极躲避，张玉明死亡后的赔偿事宜一直未能妥善处理，其尸体一直存放在勉县殡仪馆。2017年6月21日，经勉县公安局干警见证，二原告与唐军礼之妻岳建梅达成赔偿协议，协议约定由岳建梅代被告唐军礼一次性赔偿因张玉明死亡给二原告造成的经济损失7万元（不含唐军礼已垫付的费用），不足部分由二原告依法向雇主陈正荣主张，无论通过任何程序赔偿，二原告不再涉及唐军礼，亦不再向唐军礼主张权利，且均不得要求对方多退少补及互相追索赔偿。该协议客观真实，依法予以确认。但同时，因该协议缺少当事人陈正荣的参与及确认，势必会导致其在本起事故中责任的增加或者减少，故对于被告唐军礼承担的赔偿金额应当在本案中根据查明事实进行处理。根据庭审中查明的事实，扣除该协议被告唐军礼已支付的赔偿款后，不足部分，被告唐军礼应当予以补足。同时，因该协议在本次事故中具有积极作用，系被告唐军礼为妥善处理因张玉明死亡给二原告造成经济损失下在第三方人员参与下达成的赔偿协议，应当予以鼓励和支持。对于前述协议，应当视为二原告要求唐军礼对陈正荣承担的赔偿责任承担连带赔偿责任权利的自愿放弃，据此，对于原告要求二被告对其各自应承担的赔偿责任互负连带赔偿责任的诉讼请求，因与客观事实不符，不予支持，二被告仅须在其应当承担的赔偿责任范围内对二原告承担赔偿责任，同时，对于二被告已实际垫付的费用，应当予以扣除。
关于二原告诉请的因张玉明死亡造成经济损失的赔偿项目及标准是按农村居民标准还是按城镇居民标准计算，以及原告索赔损失构成问题。根据庭审中查明的事实，对于死者张玉明的医疗费14336.1元、住院伙食补助费90元、营养费60元、护理费360元、丧葬费30813元，因双方均无异议，且符合法律规定，依法予以确认；对于二原告主张的死者张玉明住院期间的误工费以及其家属为处理其后事期间的误工费的确定，应当依据张玉明的实际住院天数3天、处理其后事所需人员三人及所需周期十日进行计算，误工费标准参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准确定为每人每天100元，前述误工费确定为3300元；对于死者张玉明的死亡赔偿金的确定，因张玉明系勉县温泉镇刘家山村十组人，职业为农业劳动者，家庭户口性质为农业家庭户。其生前在勉县县城周边从事木工活计时，居住在县城张涛家，但其从事木工活计的收入并非其唯一收入来源，且该收入并不稳定，加之其在农村尚有住房，亦有土地，应属进城务工人员，故对于其死亡赔偿金计算标准应依据陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的2016年度农村居民人均可支配收入9396元/年，结合张玉明死亡时的年龄计算。对于其死亡赔偿金确定为187920元；交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用酌定为500元；本次事故造成张玉明的死亡，产生了严重的后果，亦给二原告造成了精神上的痛苦，结合本案的实际情况以及本地经济水平，对二原告的精神损害抚慰金酌情确定为10000元。以上，二原告因张玉明死亡造成经济损失共计为247379.1元。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共合同民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈正荣赔偿因张玉明死亡给原告刘小云、张涛造成的经济损失123689.55元，扣除其已垫付的医疗费及护理费3188.8元后，实际再向二原告支付120500.75元；二、被告唐军礼赔偿因张玉明死亡给原告刘小云、张涛造成的经济损失123689.55元，扣除其已垫付的医疗费及支付的赔偿费用77000后，实际再向二原告支付46689.55元。以上一、二项给付义务限本判决发生法律效力后15日内履行清结；三、驳回原告刘小云、张涛的其他诉讼请求。案件受理费3660元，由被告陈正荣及被告唐军礼各负担1830元。
二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实一致。另查明，整个装修工作完毕后陈正荣从唐军礼处可获得的全部款项为：按照大工170元/天、小工120元/天与实际天数相乘计算得出的工人工资数额+单独支付给陈正荣的3000元,陈正荣从唐军礼处结算领款后再向工人发放工资。
本院认为，本案中各方对一审判决确认的损失项目及数额均未提出异议，本院予以确认。本案现主要争议焦点在于：一、一审认定的唐军礼、陈正荣及死者张玉明三方之间的法律关系是否正确；二、唐军礼与陈正荣之间签订的《协议书》、唐军礼之妻岳建梅与死者家属之间签订的《赔偿协议书》效力如何认定；三、各方应承担的责任比例如何确定。
关于争议焦点一：各方当事人之间的法律关系问题。本案中，从已查明事实看，陈正荣负责召集工人并按照唐军礼提供的装修手册完成整个装修工作，陈正荣向唐军礼交付的是装修工作成果，而非其个人的劳务；在装修过程中唐军礼对具体装修工作不做干涉，只是最后进行验收，至于如何召集工人、现场安排指挥均由陈正荣独立完成，也是陈正荣完成整个装修工作的手段；装修完毕后，双方要对装修成果进行验收，陈正荣获得的全部对价由工人工资及其个人利润两方面构成，在合同履行完毕后由唐军礼一次性支付。以上特征，均符合承揽合同之构成要件，一审认定双方之间构成承揽合同关系并无不当，本院予以维持。死者张玉明系陈正荣召集来的木工，工作中根据陈正荣的指示和安排进行装修作业，与陈正荣之间存在一定人身依附性，其报酬也是按照提供劳务的时间计算，由陈正荣直接向其支付。因此，陈正荣与张玉明之间应构成雇佣关系。综上，一审认定陈正荣与唐军礼之间构成承揽合同关系、陈正荣与张玉明之间构成雇佣关系认定正确，本院予以维持。上诉人陈正荣该部分上诉主张无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二：两份协议书的效力问题。第一，关于陈正荣与唐军礼之前签订的协议。在陈正荣与唐军礼签订的协议书中明确载明：若达成赔偿数额，由双方各自承担赔偿总金额的50%后，唐军礼再向陈正荣支付1万元，若不能与张玉明家属达成赔偿协议，本协议自动作废。据此本院认为该协议为附条件的协议，条件成就则协议发生法律效力。本案中因陈正荣并未出面与张玉明家属达成赔偿协议，故该协议约定的生效条件并未成就，该协议并未生效，协议对双方均无法律上的约束力；第二、关于唐军礼一方与死者家属达成的赔偿协议效力。该赔偿协议是双方对自己民事权利的处分，具有民事合同性质，协议效力认定应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人刘小云、张涛一方主张上述赔偿协议是在重大误解的情况下签订，但没有在法律规定的期限内申请变更或者撤销。本院认为该协议未违反法律、行政法规等强制性规定，协议签订后也已经实际履行，协议合法有效，对双方都具有约束力，双方都应当按约履行。即使约定的赔偿数额与最终判决的标准不一致，双方也应当依约履行。且该协议中唐军礼一方承担的赔偿数额与依据查明事实唐军礼一方应当承担的赔偿责任相当，协议不存在显失公平的情形。原审判决认为该份协议因陈正荣未参与影响各方责任承担，进而对死者家属一方在赔偿协议之外的请求予以支持不当，应予纠正。
关于争议焦点三：各方应承担的责任比例问题。原审依照陈正荣与唐军礼之间并未生效的各自承担50%责任的协议判决陈正荣、唐军礼各自承担50%赔偿责任法律适用不当，本院予以纠正。对双方应承担的责任，应依照查明的案件事实、各方当事人在本案中的过错程度予以确定。二上诉人均主张死者张玉明应自负一定责任，因其举证不能，原审认定死者张玉明在本案中不承担责任并无不当，本院予以维持。综上，本院依据各方在本案中的过错程度，确定由陈正荣承担70%赔偿责任，唐军礼一方承担30%赔偿责任。对于唐军礼一方已支付的77000元，如不足30%比例赔偿数额的部分，视为张玉明家属自愿放弃；如超出30%比例数额部分，唐军礼一方也不得要求返还。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但部分法律适用不当，上诉人唐军礼部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初1229号判决第三项；
二、撤销陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初1229号判决第一项、第二项；
三、因张玉明死亡给刘小云、张涛造成的经济损失247379.1元，由陈正荣赔偿173165.37元（扣除其垫付的3188.8元，还应再支付169976.57元）；唐军礼一方在本案中不再承担赔偿责任。
以上履行义务限本判决生效后30日履行完毕。
一审案件受理费不变。二审案件受理费3660元，由上诉人陈正荣负担2562元，由上诉人唐军礼负担1098元。上诉人多预交的诉讼费予以退还，由其持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小艳
代理审判员 李 晓
代理审判员 金 庆
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 王希萌