江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终709号
上诉人（原审被告）赵正淮。
被上诉人（原审原告）王雪平。
上诉人赵正淮因与被上诉人王雪平房屋买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
王雪平诉称，2015年2月18日，我与赵正淮签订房产买卖协议书一份，协议约定，我以118万元购买赵正淮坐落于溧阳市罗家桥村38号的房屋，并约定2015年2月18日支付定金5万元，6月30日前付款交房办理房产改名手续。合同签订后，我按约支付了定金，赵正淮向我出具收条一份。2015年6月26日，我以短信方式提醒赵正淮按合同约定办理付款、交房、产权变更手续。赵正淮却通过中介告知我涉案房屋没有房产证和土地证，无法办理房产过户手续。我遂要求与其终止合同，并返还定金，但遭到拒绝。为维护自身合法权益，根据我国相关法律规定，特诉至法院，请求判令解除我与赵正淮之间的房产买卖协议并返还定金5万元。本案诉讼费用由赵正淮承担。
赵正淮辩称，房产买卖协议是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家和社会公共利益，故双方合同应认定有效。涉案房屋没有领取房产证，是事实，但王雪平在签订房屋买卖协议时对该事实是知晓的，我并没有采取欺诈、胁迫的手段订立合同。没有房产证并不影响买卖合同的效力，房产证只是物权公示方式。合同目的可以实现，我完全能按照双方的约定全面履行合同，我在履行合同的过程中不存在违约，故王雪平要求解除合同缺乏法定和约定的情形。另，王雪平只支付了3万元定金，其要求返还5万元定金的请求无事实及法律依据。综上，请求驳回王雪平的诉讼请求。
一审查明，赵正淮户籍所在地为江苏省溧阳市北门新村11幢一单元503室。其以108000元的价格向天目湖镇茶亭村委购买了罗家桥地块的拆迁安置土地，并于2006年在所购土地上自行建造了涉案房屋。2012年，罗家桥农民新村拆迁安置地块土地性质转为国有划拨。
王雪平通过中介购买上述房屋，并与赵正淮于2015年2月18日签订房屋买卖协议书，约定：甲方（即赵正淮）供罗家桥村38号独栋别墅，约300㎡。出售价格为118万。房屋室内外固定装修不拆走，其中包括设备电器留给乙方（即王雪平）。第一次付款：2015年2月18日支付定金人民币伍万元整。第二次付款：2015年6月30日前对价交房办理房产改名。并由甲方赵正淮、乙方王雪平及中介陈某在协议上签名。
签订协议当日，王雪平向赵正淮支付定金，并由赵正淮在协议书背面载明：“今收到王雪平购房款伍万元。收款人：赵正淮2015.2.18”。
协议签订后，王雪平以涉案房屋不能办理房产证及土地证为由，要求终止合同。2015年7月15日，王雪平代理律师向赵正淮邮寄送达了关于要求解除房屋买卖协议、退还定金函。因纠纷未解决，王雪平遂诉至法院，要求解除双方之间的房屋买卖协议，赵正淮返还5万元定金。
后王雪平变更其诉讼请求为：要求确认双方之间的房屋买卖协议无效，赵正淮返还5万元定金。理由是：根据我国《城乡规划法》第四十条及《合同法》第五十二条规定，涉案房屋作为建筑物必须依据我国法律、行政法规的规定申请规划许可并报建，但涉案房屋不具备上述手续，是没有合法手续的违章建筑，被告在未取得讼争房屋规划报建手续且无政府批文的情况下将涉案房屋出卖给原告，该行为是无效的。故房屋买卖协议书应属无效，且自始无效，赵正淮应返还5万元定金。
赵正淮称，房屋买卖协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效。《城市房地产管理法》第38条规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该规定系管理性规范，而非效力性规范，对此，目前已形成共识。“不得转让”应理解为不能办理房屋转移登记手续，而不是指房屋买卖合同无效，故该条不能作为认定合同无效的理由。原告认为，涉案房屋系违章建筑，缺乏事实和法律依据。违章建筑的认定有着严格的法律要求，须有权的行政部门经法定的程序认定后才能确认违章。涉案房屋是经统一规划，村委统一办理建房手续后，由被告出资建造的，系合法建造的房屋。退一步讲，如果涉案房屋是违章建筑，也应当由有权部门认定，经法定程序认定后，有关部门即可以对违章建筑作出行政处罚，未经有权部门认定前，任何单位和个人无权认定为违章建筑。王雪平实际只向自己支付3万元定金，王雪平与中介陈某的通话录音及整理资料予以证明。
赵正淮为证明其主张，申请证人陈某到庭作证，陈某称：“赵正淮的房子挂在我们中介所，王雪平看到房产信息后来咨询，这样我就与双方认识的。王雪平咨询时我对他说涉案房屋为独幢别墅，300平方，挂牌138万，新装修，没有房产证，不好过户，只好到村里面改名字。然后我就带王雪平去看房，王雪平有购房意向。过了几天，王雪平又带领家人继续看房，我没有参与。一两个月后王雪平决定要购买涉案房屋，就带着妻子与赵正淮在我中介处谈价钱。当时我再次向王雪平交代了房屋不能过户，要付现钱，不能贷款。最后双方以116万元达成一致协议，并且王雪平取了3万元现金作为定金支付给赵正淮。当时赵正淮怕他妻子有意见，因为赵正淮妻子说至少要卖118万元，所以合同上写了118万元。双方商量在支付定金时，王雪平少付2万，实际只需付3万元，但出具5万元的收条。然后双方就签订了协议，交定金，打收条。房产买卖协议书上手写部分和‘中介陈某’是我写的，他们的名字是他们自己签的。‘2015年6月30日前付款交房改名’的意思是指到村里面去改名。对于涉案房屋不能办理过户手续，王雪平是知道的，因为在签订合同时我已经再次向其告知。签订合同时王雪平的妻子也在场，回去后王雪平打电话给我说他妻子有想法，不想要房屋了。我说合同已经签订了，怎么办呢？后来王雪平又去了我中介一次，我问他房屋你还要不要，他说要吧，就这样。到了要付款的时候，我跟他交流一下何时付款，他说还未到付款期。到期后，王雪平让赵正淮准备房产证过户。我告诉王雪平涉案房屋没有房产证，不能过户。我与王雪平通话，问他付了3万定金，但是起诉了5万元，怎么办，王雪平让与其律师谈。赵正淮房屋有没有建房证我不知道，赵正淮承诺有的。我收了1%的中介费，赵正淮当时付了8000元，剩下的中介费在交付房屋时支付。双方签订协议以及支付定金时，我都在场的。”
为查清本案事实，一审法院依法至天目湖镇政府、溧阳市国土局调查相关情况。镇政府相关工作人员答复称：经查，罗家桥38号房主叫顾木庚，赵正淮的房屋是罗家桥40号。罗家桥那一片的土地性质已经转为国有划拨了。根据市政府文件，办理房产证和土地证，必须提交拆迁安置协议，如果是该村的拆迁户，政府工作人员会帮着办土地证和房产证，如果不是该村的拆迁户，不给办。该工作人员向法院提交了溧阳市人民政府第14号专题会议纪要。溧阳市国土局工作人员答复称：茶亭罗家桥地块的土地性质是国有划拨，是拆迁安置土地，但根据赵正淮提供的2008年8月26日江苏农村合作经济组织结算凭证来看，他的土地不是严格意义上的拆迁安置土地，像这种情况在天目湖区域内也有类似。虽然罗家桥地块的土地性质已转为国有划拨，但是他在土地上自建的房屋，目前是不具备取得土地使用权条件的，不能办理有效的土地使用权证，自然是不可以交易的。
对于房号的问题，赵正淮称村委的开工通知书上是罗家桥38号，但是在罗家桥农民新村拆迁安置房建设工程验收规划位置图上是46#的位置。
一审法院认为，房屋转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。土地使用权转让的，附着于该土地上的房屋也一并转让。而以划拨方式取得的国有土地使用权，未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让。转让方未取得出让土地使用权证与受让方订立合同转让土地使用权的，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。本案中，至庭审辩论终结前，赵正淮仍未取得出让土地使用权证书，且赵正淮的转让行为也未获得有批准权的人民政府土地管理部门同意。故赵正淮的转让行为无效，双方之间就附着于该土地上的房屋买卖合同亦无效。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，赵正淮应向王雪平返还已支付的定金。对于定金数额的认定问题，因赵正淮已提供证人证言等证据证明，故对赵正淮提出王雪平实际只支付3万元定金的辩解意见，法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，作出如下判决：一、确认王雪平与赵正淮于2015年2月18日签订的房屋买卖协议书无效；二、赵正淮于判决生效之日起十日内返还王雪平定金3万元；三、驳回王雪平其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由王雪平负担420元，赵正淮负担630元。
上诉人赵正淮不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决仅对合同无效后的损失赔偿问题作出判决。合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订房屋买卖协议之前，王雪平多次对我的房屋进行了考察，并到中介所、天目湖镇人民政府等相关部门进行了咨询和了解，在签订协议时，其对于我的房屋没有房产证、不能办理过户手续，不能贷款、房屋占用范围内的土地为国有划拨性质等情况均是清楚的，但是其仍坚持与我签订合同，导致我支付了中介费8000元，对于该8000元损失，王雪平应当承担相应的过错责任。二、一审中王雪平的诉讼标的是5万元，一审判决的标的为3万元，而一审法院判决我承担全部的诉讼费用，不符合法律规定。综上孟请求改判王雪平赔偿我损失5000元，并由王雪平承担一审诉讼费用420元，二审诉讼费用均由其承担。
被上诉人王雪平答辩称，赵正淮上诉状所述不实，签订合同时，他说房屋的房号是38号，我按照这个地址到天目湖土地分局去咨询了，得到的答复是该房屋是拆迁安置的，可领取房产证，但当时我没问具体户主姓名。然后我就签了合同，我和我妻子也去现场看了，后来当地人告诉我说赵正淮是买的土地，不是拆迁安置户，可能领不到证。我妻子就和我吵架，我晚上就发信息给赵正淮，说要退房。整个过程中赵正淮欺骗了我，所以这个损失不应该我来承担。如果最初他讲清楚是买的土地，领不到证，我是绝对不会跟他签合同的。而且合同上写的房号是38号，实际上房子又不是38号。
二审中，赵正淮提交民事判决书两份，分别是溧阳市人民法院(2015)溧民初字第946号民事判决，常州市中级人民法院(2016)苏04民终470号民事判决,证明已经生效的民事判决认为划拨土地上面建造的房屋买卖合同并非必然无效。
被上诉人王雪平对于两份判决书的真实性均无异议，但是认为本案房屋所涉土地是属于划拨土地，但赵正淮购买的是土地，镇政府也不知道这个情况。且赵正淮建造房屋的时候也没有相关的建造手续，所以赵正淮的房屋就是违章建筑，所以不可能领到房产证。
二审中，双方对于一审查明的事实均无异议，本院对此依法予以确认。
本院认为,关于本案中房屋买卖合同的效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）款规定“强制性规定”是指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后导致合同无效或者不成立，但如果违反了禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。本案中，涉案房屋所属土地系划拨方式取得的国有土地使用权，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，若违反上述规定的合同继续有效，将可能导致国有资产流失，进而损害国家利益和社会公共利益。因此，上述规定为效力性强制规定，而非管理性规定，违反该规定的合同无效。赵正淮至今未能完善相关手续，故本案所涉房屋买卖合同因违反了国家关于划拨土地上房地产转让程序的强制性规定，应为无效。二、关于赵正淮主张的损失问题，其在一审中虽曾提及8000元中介费，但并未明确作为抗辩意见予以主张，且其在一审中也未提起反诉，在二审中其要求王雪平承担其中的5000元损失，缺乏法律依据，本院不予支持。赵正淮可在证据充分的情况下，另行主张。综上，上诉人赵正淮的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人赵正淮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年五月十日
书 记 员 朱 赤