广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第81号
上诉人（原审原告）：兰吉尔仪表系统（珠海）有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：陆龙。
委托代理人：蔡思侬，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：蒋进，广东华信达律师事务所律师。。
被上诉人（原审被告）：胡钦鹏，男，汉族，1963年8月7日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：胡晓燕，广东显德律师事务所律师。。
上诉人兰吉尔仪表系统（珠海）有限公司（以下简称“兰吉尔公司”）与被上诉人胡钦鹏因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院受�后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、胡钦鹏2000年10月23日入职兰吉尔公司，任售后服务工程师一职。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同至2011年10月31日期满。2011年10月27日，因原劳动合同即将到期，兰吉尔公司告知胡钦鹏续签新的劳动合同，并将拟定好的《劳动合同书》发给胡钦鹏，该《劳动合同书》的其他内容与原劳动合同一致，不同之处主要有两条：1、合同期限。原劳动合同为固定期限，新劳动合同为无固定期限；2、其他约定。原劳动合同的第十条“其他约定”为五款，新劳动合同中的“其他约定”为六款，新增一款的内容为：“2011年度，乙方的总体评价不超过2分，没有达到本年度的工作绩效目标。因此从2011-11-1日起到2011-12-31日止，甲方要求乙方按约定的工作任务要求，达到甲方的绩效目标。如果年终考核，乙方仍�能达到甲方的绩效目标，甲方有权依据本合同的第十条其他约定内中的第（四）条来调整乙方的职务、岗位等。”胡钦鹏对该新增的条款有异议，要求兰吉尔公司修改，对其他条款无异议。兰吉尔公司、胡钦鹏双方就上述争议条款反复协商，至2011年10月31日原劳动合同期满时仍没有达成一致意见，未能续签新劳动合同，兰吉尔公司遂于2011年10月31日下午六点通知胡钦鹏因劳动合同期满，终止劳动关系。2011年11月1日胡钦鹏返回公司上班，兰吉尔公司不再安排胡钦鹏工作，胡钦鹏不服，于2011年11月18日向劳动争议仲裁委申请仲裁。二、《兰吉尔仪表系统（珠海）有限公司2011年员工奖金方案》第3.4条规定：参与本方案资格：至2011年12月31日在职的正式员工。第3.5条规定：员工离职：2011年12月31日前，员工因任何原因提前解除或终止劳动合同的，将不能获得奖金。三、胡钦鹏解除劳动关系前12个月的平均工资7462元。另查明，仲裁期间兰吉尔公司为胡钦鹏办理了终止劳动关系的手续。胡钦鹏提起劳动仲裁申请后，珠海市劳动争议仲裁委员会作出珠劳人仲裁字（2012）第577号仲裁裁决，“一、被申请人在本裁决生效之日起3日内，向申请人支付违法终止劳动合同的赔偿金171626元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。
原审法院认为，关于终止劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者工作年限10年以上，劳动合同期满时提出或同意续订劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。根据上述规定，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件有两个，一是工作年限10年以上，二是提出或同意续订劳动合同。本案胡钦鹏在兰吉尔公司工作已有11年，在兰吉尔公司提出续订无固定期限劳动合同时，胡钦鹏对合同期限、劳动报酬等条款均无异议，只是对“其他约定”中兰吉尔公司新增的内容有异议，并就此与兰吉尔公司多次协商，至2011年10月31日兰吉尔公司终止劳动合同前，双方仍在协商之中，上述事实表明，胡钦鹏续订无固定期限劳动合同的意思表示明显。在此情形下，兰吉尔公司应当依法与胡钦鹏继续签订无固定期限劳动合同，其终止劳动合同的行为没有法律依据。其次，就双方争议条款的内容来看，“2011年度，乙方的总体评价不超过2分，没有达到本年度的工作绩效目标”，该内容为年终考核结果，双方2011年10月31日续订劳动合同时，尚未到年终考核的时间，兰吉尔公司也没有对胡钦鹏作出了考核的事实，该评价不符合实情。兰吉尔公司坚持将该评价写入劳动合同中，不具有合理性，属于用人单位提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，增加劳动者的合同义务�胡钦鹏主张修改该条款的要求合理。上述事实表明，造成劳动合同未能续签的责任不在胡钦鹏一方，兰吉尔公司终止合同的理据不足。综上，兰吉尔公司作出的终止劳动合同决定，没有事实和法律依据，为违法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》笫八十七条、第四十七条的规定，兰吉尔公司应当向胡钦鹏支付赔偿金，按照胡钦鹏的工作年限11年零10天（2000年10月23日-2011年10月31日），解除劳动关系前12个月的平均工资7462元计算，赔偿金数额为：7462元／月×11.5个月×2倍=171626元。兰吉尔公司起诉主张新的劳动合同第十条增加第三项绩效考核条款，并未降低劳动者的劳动合同权利或增加劳动者的劳动合同义务，认为实质上与原劳动合同基本相同的说法不充分，原审法院不予采信。关于用人单位对员工的绩效考核，完全可以用人单位合法制定的规章制度来调整解决，这样的话，针对的对象是普遍的而非特定的。因此，兰吉尔公司的诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。劳动裁决书送达后，胡钦鹏在法定期限内没有提出诉讼视为服裁，其在逾期后提出反诉不符合劳动法律、法规的规定，原审法院不予受理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院作出如下判决：一、兰吉尔公司于判决生效之日起七日内支付胡钦鹏违法终止劳动合同的赔偿金人民币171626元；二、驳回兰吉尔公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由兰吉尔公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，兰吉尔公司不服，向本院提出上诉，请求：判决兰吉尔公司无需支付胡钦鹏违法终止劳动合同赔偿金人民币171626元。事实及理由：2011年10月25日胡钦鹏、胡钦鹏的主管、人事专员以及部门经理四人共同开会讨论胡钦鹏2011年度（系指2011年1月至2011年10月）的工作情况，得出结论为胡钦鹏的绩效考核成绩不会超过2分，并敦促胡钦鹏要积极改进工作、提升业绩。2011年10月28日，兰吉尔公司向胡钦鹏发出续签劳动合同书的邮件，胡钦鹏并未同意续订，理由是对劳动合同的补充协议有异议。兰吉尔公司遂决定同意不签补充协议并通知胡钦鹏续订劳动合同，并将新劳动合同两次交给胡钦鹏签署，但胡钦鹏仍表示拒绝。为挽留胡钦鹏和充分沟通，兰吉尔公司决定与胡钦鹏共同到劳动监察大队进行调解，最终胡钦鹏仍拒绝签订该新劳动合同，兰吉尔公司才在劳动合同期满后向胡钦鹏发出“合同期满员工不同意续签劳动合同终止”的通知。从以上事实可见，兰吉尔公司不断努力与胡钦鹏续订劳动合同，然遭到胡钦鹏多番拒绝，且胡钦鹏由始至终从未向兰吉尔公司提出或同意续订劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条，兰吉尔公司并未违法终止劳动合同。原判决认定事实不清，法律理解有误，具体理由如下：一、事实上劳动合同增加条款并未降低胡钦鹏的劳动合同权利或增加胡钦鹏的劳动合同义务。关于劳动合同中第十条增加第三项绩效考核条款，事实上就是胡钦鹏一直遵守和执行的绩效制度，并未降低胡钦鹏的劳动合同权利或增加胡钦鹏的劳动合同义务，该绩效制度也未对劳动条件、工资待遇、福利报酬发生改变，实质上不影响“原劳动合同的同样权利和义务”之执行。该绩效考核并非针对特�对象，而是兰吉尔公司一直以来普遍适用的规章制度。按照原判决的逻辑，劳动合同的内容就只能针对特定对象，普遍适用的规章制度内容不能在劳动合同中体现，这是极其不合理且没有法律根据的。再者，原判决以“特定对象”的说法回避了该绩效考核约定是否降低兰吉尔公司的劳动合同权利这一本质问题，是对立法目的的错误理解。兰吉尔公司将普遍适用的规章制度
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绩效考核约定在劳动合同中，目的是希望引起胡钦鹏重视，并未增加胡钦鹏义务，如果说续订的劳动合同用人单位没有任何修订的权利，这是对用人单位极其不公平的对待，且不利于用人单位管理员工。关于续订劳动合同增加约定之公平性的理解，应当以是否增加胡钦鹏劳动合同义务为出发，而非仅仅表面理解有无增加内容。二、针对2分评价，不仅事先经过包括胡钦鹏在内的小组讨论，而且有事�依据，是符合事实的结论。再者，该条款中已经非常明确地说明“最终以年终考核为准，”即，该条款与原劳动合同事实上并未发生任何变化，只是将一直存在和执行的绩效考核在此明确，胡钦鹏已经明确知道最终还是以年终考核为准，故该2分的评价并未降低劳动合同的权利，不应作为劳动者拒签劳动合同的合理合法理由。退一步说，即使2分评价劳动者有异议，可以在劳动合同中明确说明不同意或以其他合法合理的方式表达，而不应以拒签的形式作出。综上所述，兰吉尔公司请求法院保护其合法权益，特根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向贵院提起上诉，请予支持！
被上诉人胡钦鹏答辩称：一、兰吉尔公司上诉理由不成立。1．兰吉尔公司以“总体评价”并非年终评价、胡钦鹏可以在劳动合同中明确说明不同意或以其他合法合理的方式表达的说法纯属狡辩。“总体评价”不是年终考核，是兰吉尔公司到了法庭以后的主张，而在续签合同时，兰吉尔始终坚持以年终考核的名义写入劳动合同。胡钦鹏表明不同意见、要求修改条款，结果就是被兰吉尔公司违法终止劳动合同。2．对方主张该条款并未降低胡钦鹏的劳动合同权利或增加胡钦鹏的劳动合同义务，那么，南湾劳动监察大队提出“先签订劳动合同，绩效问题到考核时再具体讨论”的建议，兰吉尔应该没有理由拒绝。兰吉尔坚持在新劳动合同中增加该条款内容，并拒绝作实质性修改，说明新增条款对合同双方的权利义务有实质性影响、且对胡钦鹏一方明显不利。3．按照一般法律常识，公司的规章制度是普遍适用于全体员工的，而劳动合同条款则是对特定的合同当事人权利义务的约定，尤其绩效考核指标是针对每一个员工�具体设定。兰吉尔公司提出劳动合同增加的绩效考核并非针对特定对象，是违反常识、不顾事实地信口雌黄。4．从仲裁到一审，到二审，上诉人应诉、起诉及上诉的文书内容基本完全一致。尤其是上诉状，大标题是以“起诉状”直接涂改成“上诉状”，而胡钦鹏的住址和电话号码，经过仲裁、一审的法庭调查以及胡钦鹏的屡次郑重更正，兰吉尔公司仍然坚持一贯的错误，态度相当轻侮。二、兰吉尔公司违法终止劳动合同事实清楚。1．拒绝签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要﹥》第19条的规定，兰吉尔公司依法应当与胡钦鹏继续签订无固定期限劳动合同。续订劳动合同应维持甚至高于原来的合同条件，这是国家法律的强制性规�。兰吉尔公司逃避法律规定，拒绝与胡钦鹏签订无固定期限劳动合同，终止劳动合同的行为违法。2．变相规定第二次试用期。胡钦鹏在2000年入职公司时已签订《试用期合约》，兰吉尔公司在拟签订的《劳动合同书》第十条第（三）项规定规定考核内容，实质构成兰吉尔公司对胡钦鹏变相规定第二次试用期，也是违法的。3．新增条款内容明显带有侮辱、惩罚性质。劳动合同期满时，尚未到年终考核的时间，兰吉尔公司在庭上也承认未对胡钦鹏作出年终考核，却以胡钦鹏2011年度总体评价不超过2分，坚持将该不实的内容写入劳动合同中，进而对胡钦鹏提出第二次试用期的条件，明显带有侮辱、惩罚性质，内容违法。三、原审判决遗漏认定两项事实：（一）胡钦鹏离职前十二个月月平均工资应为7557元，不是7462元；（二）兰吉尔公司支付被辞退员工经济补偿一惯按照2N＋1的标准。一审中，我方提交了胡钦鹏与兰吉尔公司人事经理的通话记录，对方对该事实未加否认。我方又补充新证据亦可以证明。综上，请求驳回兰吉尔公司的上诉请求，维持原判。
二审中胡钦鹏补充提供2013年1月份兰吉尔公司36名员工发给公司总部及管理层的公开信及员工表，拟进一步证明兰吉尔公司辞退员工均是按2N＋1标准进行的经济补偿。兰吉尔公司认为信件没有原件核对，真实性无法确认，且公开信是员工的诉求，不代表公司的意见，也没有规章制度印证公司有此惯例。
对原审法院查明的案件事实，本院经审理予以确认。
本院认为，二审中胡钦鹏补充提供的证据形成在一审之后，属于二审中新的证据，但该证据是兰吉尔公司部分员工向公司发出的公开信，反映的是部分员工的诉求，胡钦鹏并未提供其他证据印证，兰吉尔公司亦不认可，故不能推定兰吉�公司存在辞退员工按2N＋1标准补偿的惯例。由于胡钦鹏未提出上诉，视为服从一审判决，故对其二审答辩中提出的工资及赔偿标准的异议，受二审程序的限制，本院不予审处。针对兰吉尔公司的上诉请求及胡钦鹏的其他答辩意见，双方对兰吉尔公司应当与胡钦鹏签订无固定期限劳动合同均无异议，二审争议焦点为：兰吉尔公司拟订的新劳动合同“其他约定”中新增内容是否合理，未续签劳动合同的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，兰吉尔公司与胡钦鹏应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则协商确定无固定期限劳动合同的相关内容，劳动报酬、劳动条件等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准。对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。首先，从查明的事实看，兰吉尔公司与胡钦鹏未签订无固定期限劳动合同的原因是兰吉尔公司坚持在补充协议和新劳动合同中增加上述条款，在胡钦鹏提出异议后的新劳动合同并未对新增内容有实质性的修改。兰吉尔公司上诉中以公司同意不签补充协议为由主张未签新劳动合同的责任在胡钦鹏，显然有违事实，本院不予确认。其次，正如一审所述，其他约定中新增内容为“2011年度总体评价”，而双方协商签订无固定期限劳动合同内容时，尚未到年终考核的时间，兰吉尔公司以会议讨论代替年终考核并作出“总体评价”，显然不符合实情，对胡钦鹏亦不合理，且双方签订的无固定期限劳动合同是对未来双方劳动关系中权利义务的确认，将之前劳动合同履行中负面的“总体评价”写入尚未开始履行的劳动合同中，确对胡钦鹏具有一定侮辱性，胡钦鹏不同意将该“总体评价”内容在无固定期限劳动合同中予以填加合情合理。其三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位依法制定的规章制度对劳动者具有约束力，而违法的规章制度对劳动者并不当然具有约束力。如果将规章制度的内容直接写入劳动合同中，则构成了合同内容，对劳动者具有当然的约束力，可见，规章制度与劳动合同订立方式、适用原则等均不相同，兰吉尔公司上诉主张规章制度当然适用的观点有违法律规定，属于对一审判决内容的曲解。其四，在双方对新增合同内容发生争议时，双方依法应当依照同工同酬原则或国家有关规定执行。鉴于兰吉尔公司并未提供其他员工的劳动合同中有此条款以及绩效管理目标可待年终考核时确定，故兰吉尔公司坚持在新劳动合同中新增上述内容，不符合上述法律规定的协商原则，兰吉尔公司据此终止劳动合同没有法律依据。综上所述，胡钦鹏对无固定期限劳动合�中新增内容提出的异议成立，而兰吉尔公司以胡钦鹏拒签新劳动合同为由终止劳动合同，缺乏事实及法律依据，原审法院判决兰吉尔公司支付赔偿金正确，本院予以维持。兰吉尔公司上诉请求于法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡钦鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年六月十九日
书 记 员 窦羡维