浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第820号
上诉人（原审被告）蒋祖辉。
委托代理人（特别授权）周钓锋、杨光明。
被上诉人（原审原告）赵八坚。
被上诉人（原审被告）赵利夫。
委托代理人（特别授权）陈聪霞。
上诉人蒋祖辉因人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年9月28日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，被告蒋祖辉受被告赵利夫雇佣为其驾驶挖掘机，在诸湄线道路拓宽工程中从事道路施工方面的作业。2004年12月24日，被告蒋祖辉驾驶挖掘机在诸湄线拓宽工程上村地段施工时，原告赵八坚以工地施工时爆破造成自家房屋的赔偿问题尚未处理完毕为由，阻止蒋祖辉继续施工。当日17时许，赵八坚再次阻止时，蒋祖辉驾驶挖掘机的铁抓手将赵八坚撞倒在地，致其身体多处受伤。伤后赵八坚在诸暨市人民医院治疗，住院153天，支出医疗费61000元。医院诊断为：右股骨粉碎性骨折、多处挫裂伤、卡他性中耳炎。该医院出具医疗证明单证明，赵八坚尚需拆除钢螺丝钉内固定，所需医疗费用为6000元。经诸暨市公安局法医鉴定，赵八坚的人体损伤属于轻伤（偏重）。2005年6月17日，经绍兴明鸿司法鉴定事务所鉴定，根据赵八坚右膝关节功能丧失25%的人体损伤情况，其人体损伤属于十级伤残。纠纷经诸暨市公安局城东派出所调处未果，赵八坚遂诉讼来院，要求判如所请。另查明，在公安机关侦查期间，原告赵八坚已收到被告蒋祖辉一方支付的赔偿款35000元。上述款项均系被告赵利夫以“挖掘机老板”的身份替被告蒋祖辉交纳。
原判认为，双方讼争焦点在于：一、被告蒋祖辉是否系在从事雇佣活动中致人损害？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；此处所指的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合本案分析，被告赵利夫以“挖掘机老板”的身份为被告蒋祖辉垫付了赔偿款35000元，足以证明双方之间存在雇佣关系。那么，从被告蒋祖辉致伤原告的过程分析，蒋祖辉的侵权行为是否系“从事雇佣活动”的行为呢？原判认为，从纠纷的起因与雇主利益有关，蒋祖辉是工作时间在使用了雇主提供的劳动工具侵害了他人的身体健康权等方面来看，蒋祖辉的侵权行为固然与其职务行为在外在形式上具有一致性，但是蒋祖辉的侵权行为并不属于“从事雇佣活动”的行为，理由在于：首先，考察雇员行为是否属于职务行为，首先要分析该行为是否具有雇主授权，是否符合授权的要求，本案蒋祖辉的侵权行为显然并非出于雇主赵利夫授权和指示；其次，蒋祖辉的侵权行为在表现形式上也非挖掘机驾驶员正常的劳动行为，并非出于维护雇主利益的需要而实施的；再次，蒋祖辉在主观上具有临时侵害他人身体权的故意，与其雇员身份并无直接和密切的联系，只不过借用雇主提供的劳动工具实施而已。据此认定，蒋祖辉的行为与其履行职务不存在内在联系，本案中雇主责任不成立。二、赔偿费用数额如何确定？根据2005年浙江省人民生活水平主要指标，结合原告的医疗情况，原告的合理经济损失确定如下：1、医疗费61000元；2、误工费，误工时间确定为受伤之日至评残前一日止，计算为38.50元／天×185天=7122.50元；3、护理费为37.58元／天×163天=6125.54元；4、住院伙食补助费为8元／天×163天=1304元；5、残疾赔偿金为6660元／年×20年×10%=13332元；6、鉴定费1150元；7、后续治疗费6000元；8、交通费酌定600元。被告的侵权行为，给原告身体造成轻伤（偏重）的后果，对原告主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。以上合计101634.04元。综上，原判认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。被告蒋祖辉致伤原告的事实清楚，应当承担相应的民事赔偿责任。被告蒋祖辉辩称其行为属于从事雇佣活动的行为，应由雇主赵利夫承担雇主责任，依据不足，本院不予采信。原告诉讼请求合理部分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条之规定，判决：一、被告蒋祖辉赔偿原告赵八坚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失101634.04元，已付35000元，尚应赔偿66634.04元，限判决生效之日起十日内付清；二、被告赵利夫在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回原告赵八坚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费4160元，其他诉讼费80元，合计4240元，由原告赵八坚负担1650元，被告蒋祖辉负担2590元。
蒋祖辉不服原判，提出上诉称：1、一审认定事实错误。上诉人在发生纠纷的整个过程中都是在为被上诉人赵利夫从事雇佣活动，且上诉人与被上诉人赵八坚之间无任何私人恩怨，发生纠纷的起因是被上诉人赵利夫雇佣上诉人所从事的工作引发，被上诉人赵八坚多次阻止的目的是为了使被上诉人赵利夫的施工项目无法正常进行。一审认定上诉人具有临时侵害他人身体权的故意也与公安机关作出的结论矛盾，且被上诉人赵八坚在整个过程中也没有采取正确的方式和途径。2、一审适用法律、司法解释错误。一审对“从事雇佣活动”的理解及理由是不客观、不全面的；上诉人的行为是过失而非故意。综上，上诉人在本案中的行为是从事雇佣活动的行为，应由雇主承担民事责任，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人赵八坚要求上诉人承担民事责任的诉讼请求。
被上诉人赵八坚答辩称：对上诉人的上诉意见没有异议，但认为一审法院误工费及时间计算错误，且残疾赔偿金的标准应按城镇居民的标准予以计算。
被上诉人赵利夫答辩称：上诉人的行为与雇佣活动无关，被上诉人赵利夫根本没有指使上诉人去殴打被上诉人赵八坚，上诉人的行为超出了驾驶员的行为，他具有侵害他人身体的故意，因此，上诉人的行为与被上诉人赵利夫没有任何关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
上诉人蒋祖辉、被上诉人赵利夫在二审中均未提供新的证据。
被上诉人赵八坚在二审中提供证据如下：1、告示、协议书复印件各1份；2、诸暨市人民政府文件复印件1份；3、诸暨市社保事业管理局、浙江露笑机械制造有限公司分别出具的证明各1份；4、浙江露笑机械制造有限公司招工登记表复印件1份；5、租房协议1份；6、浙江露笑机械制造有限公司2004年销售考核细则及工资单复印件1组；要求证明误工费及残疾赔偿金计算错误。上述证据经上诉人质证认为已超过举证期限，浙江露笑机械制造有限公司的证明与本案无实质性的关系，租房协议与本案无关。被上诉人赵利夫质证意见与上诉人蒋祖辉一致。本院认证认为，鉴于被上诉人赵八坚并未提出上诉，且其提供的1、2、4、6号证据系复印件，不予认定；3、5号证据亦尚不足以证明被上诉人赵八坚的待证事实，故本院不予认定。
本案经二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人蒋祖辉受被上诉人赵利夫雇佣为其驾驶挖掘机从事道路施方面的作业这一事实清楚，双方争议的焦点在于上诉人在受到被上诉人赵八坚阻止时驾驶挖掘机的铁抓手将其撞倒在地的行为是否可认定为在从事雇佣活动中致人损害。对“从事雇佣活动”的理解，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”。具体结合本案分析，被上诉人赵利夫虽未授权或指示上诉人蒋祖辉伤人，但发生纠纷时，上诉人系在从事被上诉人赵利夫指示范围内的施工活动过程中，其与被上诉人赵八坚并无私人恩怨，被上诉人赵八坚阻止行为所针对的是上诉人从事的施工活动而非上诉人本人，上诉人随之采取的行为亦应理解为针对阻止行为所采取的措施。反过来说，如果上诉人当时并非被上诉人赵利夫的雇员且从事施工活动，则上诉人与被上诉人赵八坚之间的纠纷亦不会发生。因此，上诉人致人损害行为虽超出授权范围，但其表现形式与其履行职务有内在联系，应认定为从事雇佣活动。据此，被上诉人赵利夫作为雇主应当承担赔偿责任，鉴于上诉人在受到被上诉人赵八坚的阻止时致他人伤害，其行为具有重大过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。
因被上诉人赵八坚未提出上诉，且其在二审过程中提供的补强证据亦不足以证明其主张的事实，故本院对其要求按城镇居民标准计付残疾赔偿金等请求不予支持。
综上，原判适用法律错误，致实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第318号民事判决的第三项。
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第318号民事判决的第一、二项。
三、被上诉人赵利夫赔偿被上诉人赵八坚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等经济损失101634.04元，已付35000元，尚应赔偿66634.04元，限判决生效之日起十日内付清；上诉人蒋祖辉对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用合计4240元，由上诉人负担2590元，被上诉人赵八坚负担1650元；二审诉讼费用4290元，由被上诉人赵利夫负担，上诉人负连带责任。该款于本判决生效之日起七日内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇七年十一月七日
书 记 员 蒋剑峰