青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2017）青0104民初477号原告：西宁世全小额贷款有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地，西宁市城北区。法定代表人：唐凤连，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。被告：青海禾木房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地,西宁市城东区。法定代表人：韩建清，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国仲，公民身份号码：×××，男，满族，1954年12月18日出生，该公司员工，住西宁市城中区。第三人：吴厚田，公民身份号码：×××，男，汉族，1953年8月12日出生，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：马玉玲，青海松海律师事务所律师。原告西宁世全小额贷款有限公司(以下�称”世全小额贷款公司”)与被告青海禾木房地产开发有限公司（以下简称”禾木房地产公司”）、第三人吴厚田确认合同效力纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告世全小额贷款公司委托诉讼代理人张丙旺、被告禾木房地产公司委托诉讼代理人王国仲、第三人吴厚田及其委托诉讼代理人马玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世全小额贷款公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对位于西宁市城西区黄河路11号”泰和祥花园”1号楼1-157号商铺设立的抵押权合法有效；2.依法确认被告变卖位于西宁市城西区黄河路11号”泰和祥花园”1号楼1-157号商铺没有得到抵押权人即原告同意；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告诉被告借款合同纠纷一案，业经西宁�中级人民法院审理并做出(2014)宁民二初字第72号民事判决书，判决如下：”被告青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西宁世全小额贷款有限公司本金7000000元、利息3035690元，共计10035690元；若青海禾木房地产开发有限公司未在本判决书确定的期限内给付，原告西宁世全小额贷款有限公司对抵押物城西区黄河路11号1号楼1046．80平方米范围内享有优先受偿的权利。”该判决生效后，原告申请法院强制执行，在执行阶段第三人提出不予拍卖的执行异议申请，西宁市中级人民法院执行局经审查认为根据当事人提交的证据，泰和祥小区X-XXX号商铺，已于2012年1月6日被告与北京二建青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝签订”商铺抵工程款支付合约”用于抵付工程款。张国朝又将该商铺转移给第三人以抵欠款，抵押物再次转移，�告行使抵押权须以抵押权合法有效存在为前提，现因该房屋权属发生争议，应通过诉讼解决。故下达西宁市中级人民法院(2015)宁执异字第6号执行异议裁定书，中止对位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”XX号楼X-XXX号商铺抵押优先受偿权的执行。原告认为原被告就XX路XX号”泰和祥花园”1046.8㎡(其中住宅7套共计面积871.25㎡，一层沿街铺面房号1-157、1-159、1-189、1-193共计175.55㎡)的房屋依法进行了抵押登记并办理了他项权证，原告作为抵押权人的权利理应得到法律保护。被告在明知上述房屋己做了贷款抵押的情况下，仍然将上述房屋卖给即第三人，其行为严重侵害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告的合法权益，特根据西宁市中级人民法院（2015)宁执异字第6号执行异议裁定书的要求依法起诉，请求人民法院依法予以确认。禾�房地产公司辩称，原告所诉的基本事实属实，我公司于2011年7月由于经营需要向原告借款7000000元，用公司泰和祥小区7户住宅及商铺作抵押，这7户住宅或商铺均已在抵押前交付完购房款，2014年房屋建成完工后已交付个人使用至今。因在借款时，双方办理了相关登记手续，他项权证明确记载了登记时间，抵押登记有效期为6个月，原告在抵押有效期内并未申请延长抵押时间，原告起诉已超过法律规定的诉讼时效，应予驳回。第三人吴厚田述称：禾木房地产公司给北京二建青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝用泰和祥小区商铺抵付工程款，张国朝又将该商铺转移给我以抵欠款,因建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故原告诉讼请求不应支持，应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2011年6月30日，禾木房地产公司与世全小额贷款公司签订《房地产抵押合同（在建工程／预购房）》，言明该在建工程竣工日期为2011年12月30日，抵押贷款期限自2011年7月4日至2011年12月31日止。约定”甲方必须按照借款合同规定的方式和时间归还贷款。如到期不能归还，经乙方同意后可以延期，续签延期抵押合同，并到登记机关办理申请延期抵押登记手续。”禾木房地产公司未按期还款，世全小额贷款公司诉至法院，西宁市中级人民法院于2014年7月10日做出(2014)宁民二初字第72号民事判决书，判决如下：”被告青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西宁世全小额贷款有限公司本金7000000元、利息3035690元，共计10035690元；若青海禾木房地产开发有限公司未在本判决书确定的期限内给付，原告西宁世全小额贷款有限公司对抵押物城西区XX路XX号X号楼1046.80平方米范围内享有优先受偿�权利。”因禾木房地产公司未按期履行生效判决所确定的义务，世全小额贷款公司于2014年9月24日向法院申请强制执行。执行中，西宁市中级人民法院根据已生效判决书载明的事项，依法将禾木房地产公司于2011年7月4日抵押给西宁世全小额贷款有限公司位于西宁市城西区XX路XX号泰和祥花园X号楼X-XXX号商铺予以查封，并于2014年12月10日公告进行委托评估拍卖。公告发出后，吴厚田提出书面异议申请，西宁市中级人民法院经审查认为：”从目前异议人提交的证据材料显示，泰和祥小区1号楼1-157号商铺，已于2012年1月6日被青海禾木房地产开发有限公司与北京二建青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝签订了''商铺抵工程款支付合约''用于抵付工程款。青海禾木房地产开发有限公司将1-157号商铺及前厅部分约110㎡以总价4400000元以抵付工程款形式转移给北京二建青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝；张国朝曾欠吴厚田人民币4400000元，经张国朝与吴厚田协商，张国朝又将1-157号商铺及前厅部分转移给吴厚田以抵欠款，抵押物两次转移，由于申请执行人行使抵押权须以抵押权合法有效存在为前提，现因该商铺权属已发生争议，应通过相关诉讼予以解决”于2015年1月28日做出(2015)宁执异字第6号执行异议裁定书，中止对西宁市城西区XX路XX号泰和祥花园X号楼X-XXX号商铺抵押优先受偿权的执行。2015年3月17日做出裁定书，”经本院审查，异议所涉及房屋及商铺均存在以抵押物清偿工程款等情况””终结本院（2014）宁民二初字第72号民事判决书的本次执行程序。”另查，2006年8月21日，禾木房地产公司向北京市第二建筑工程有限责任公司出具《承诺书》：”二、如我司不能按《工程施工承包协议》约定履行返还履约保证金及支付工程款的义务，我司除承担《工程施工承包协议》第七条约定的违约责任外，同意将已完工程抵押给贵司，贵司有权申请人民法院依法拍卖并优先受偿。”2006年12月11日，北京市第二建筑工程有限责任公司青海分公司与张国朝签订了《内部承发包合同》将工程分包给张国朝，由张国朝自筹资金建造泰和祥小区1-5号楼及6号办公楼，工期2006年12月10日至2008年10月30日。2012年12月6日，禾木房地产公司、北京市第二建筑工程有限责任公司青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝、吴厚田签订《商铺抵工程款支付合约》，将1-157号商铺及前厅部分约110㎡以总价4400000元以抵付工程款形式转移给北京二建青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝；张国朝曾欠吴厚田人民币4400000元，经张国朝与吴厚田协商，张国朝又将1-157号商铺及前厅部分转移给吴厚田以抵欠款。以上事实有西宁市中级人民法院（2015）宁执异字第6号执行异议裁定书、西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第72号民事判决书、《房地产抵押合同》、《他项权证书》、《承诺书》、《内部承发包合同》、《商铺抵工程款支付合约》、《”泰和祥花园”小区业主入伙通知书》、收据、当事人的陈述、庭审笔录等证据材料在案佐证。本院认为，原被告之间签订的《房地产抵押合同（在建工程／预购房）》《抵押担保合同》虽然是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法应予保护，但是，在本案中，北京市第二建筑工程有限责任公司青海分公司泰和祥第一项目部、张国朝作为承包人根据北京市第二建筑工程有限责任公司与被告的合同约定，以包工包料的形式完成了泰祥花园的承包工程后，因被告未及时给付工程款，于2012年1月6日，经几方协商将涉诉商铺按照协议约定抵付了张国朝工程款，由于张国朝欠吴厚田4400000元，张国朝又将该商铺转移归于第三人名下，由第三人占有使用至今。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》即”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。””建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。””建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，原告要求确认对位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼X-XXX号商铺设立的抵押权合法有效；确认被告变卖位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼X-XXX号商铺没有得到抵押权人即原告同意的诉求没有事实和法律依据，依法不予支持。为维护正常经济秩序，保护当事人合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款之规定，判决如下：驳回原告西宁世全小额贷款有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费50元，减半收取25元，由原告西宁世全小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本�提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员 刘 云二〇一七年七月三十一日书记员 薛世蕾