江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3817号
上诉人（原审原告）南京东方明珠化工有限公司，住所地南京市玄武区珠江路435号1108室。
法定代表人史润召，该公司总经理。
委托代理人秦祖龙，江苏宁法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴维维，女，汉族，1986年11月24日生。
委托代理人王小晶，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京恒翔化工有限公司，住所地南京市玄武区樱驼花园思立园10幢205室。
法定代表人徐宏燕，该公司总经理。
上诉人南京东方明珠化工有限公司（以下简称东方明珠公司）与被上诉人戴维维、被上诉人南京恒翔化工有限公司（以下简称恒翔公司）竞业限制纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2014年7月24日作出（2013）玄民初字第1873号民事判决，上诉人东方明珠公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月25日公开开庭审理了本案，上诉人东方明珠公司的委托代理人秦祖龙、被上诉人戴维维的委托代理人王小晶到庭参加诉讼，恒翔公司经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，戴维维于2007年8月入职东方明珠公司，双方于同年12月1日签订期限为一年的劳动合同和保密协议各一份，劳动合同约定戴维维在业务岗位从事业务工作，每月工资1000元，戴维维违反保守商业秘密或竞业限制，应当向东方明珠公司支付违约金，给东方明珠公司造成损失的，还应当依法承担赔偿责任。保密协议约定，技术秘密包括技术方案、产品配方、制作工艺等和其他影响东方明珠公司竞争能力、具有实用性和价值性的技术渠道（客户名单、行销计划、定价政策、采购资料）等信息；戴维维不得向任何第三人披露东方明珠公司的商业秘密，不得协助第三人使用东方明珠公司的商业秘密；戴维维的保密义务自其接触或知悉时开始，到商业秘密公开时止，戴维维是否在职，不影响保密义务的承担；东方明珠公司在支付戴维维工资时，已考虑了其承担保密义务的情况，故无须再向其另行支付保密费，无须在聘用期满其离开公司后至秘密公开日期间支付保密费；如戴维维不履行保密义务，应当一次性向东方明珠公司支付违约金20万元或按实际损失赔偿；戴维维承诺在东方明珠公司任职期间或离开东方明珠公司后，不得自营或在与东方明珠公司经营同类产品的其他企业内担任职务，如有违反一次性向东方明珠公司支付违约金20万元。劳动合同到期后，双方续签一年，并续签保密协议。内容除将每月工资1000元变更为850元外，增加了东方明珠公司每月支付戴维维保密费和竞业限制补偿费339元。2009年12月14日，双方签订无固定期限劳动合同，约定东方明珠公司制定的规章制度、员工守则及保密协议是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
2011年1月11日戴维维出具《情况说明》给东方明珠公司，自认于2009年3月泉州天鸿胶业有限公司向东方明珠公司购买两桶三乙胺，戴维维要求买方将货款汇至其亲戚银行卡中。同年5月、6月、8月和12月该公司购买的三乙胺，戴维维均要求买方将货款汇至其亲戚徐小琴及男友马跃东银行账户中。同年1月底，戴维维离职，东方明珠公司将其社会保险缴至同年2月底。2013年7月1日，东方明珠公司以戴维维严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，将解除劳动合同通知邮寄给戴维维。并于7月15日向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求戴维维与恒翔公司支付违约金及损失20万元。仲裁委员会以所诉主体不适为由，不予受理东方明珠公司的申请，东方明珠公司遂诉至原审法院。原审庭审中，恒翔公司经原审法院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。经质证，戴维维对第一期劳动合同的真实性予以认可，认为第二期、第三期劳动合同中关于保密费和竞业限制补偿每月339元系添加条款，对真实性不予认可，戴维维没有领取过保密费和竞业限制补偿，不应当承担保密义务，且双方劳动关系已于2011年1月解除，东方明珠公司于2013年7月才提起劳动争议仲裁，其诉讼已超过诉讼时效期间，应当判决驳回其诉讼请求。东方明珠公司认为，其虽然在2011年2月停止为戴维维缴纳社会保险，但并不必然导致双方劳动合同解除；劳动合同解除后，东方明珠公司虽未支付竞业限制补偿，并不表明戴维维可以不遵守保密义务和竞业限制，况且戴维维在职期间已经领取了保密费，应当承担违约责任。
原审法院另查明，2010年3月5日，恒翔公司设立，戴维维为该公司股东，出资额40万元，出资比例为80%，并在该公司任监事职务，案外人马跃东出资10万元，出资比例20%，任公司执行董事、法定代表人。恒翔公司经营范围基本与东方明珠公司经营范围相同。2011年1月27日，戴维维将所持恒翔公司全部股权转让归案外人徐宏燕所有，同时公司法定代表人也变更为徐宏燕。
上述事实有劳动合同、保密协议、情况说明、不予受理通知书、恒翔公司工商注册资料、解除劳动合同关系通知书、当事人陈述及原审庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，法律规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款。竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。本案中，东方明珠公司与戴维维在劳动关系存续期间签订的保密协议中约定了竞业限制条款，即戴维维在任职期间或离职后，不得自营或在与东方明珠公司经营同类产品的期企业内担任职务，否则应当承担违约责任，一次性支付违约金20万元。东方明珠公司据此向原审法院提起诉讼要求戴维维支付违反竞业限制约定违约金。然而，法律规定，用人单位与劳动者在解除或者终止劳动合同后，需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。经庭审质证，可以认定，戴维维在职期间，先后8次向泉州天鸿胶业有限公司出售12桶三乙胺，要求买方将货款汇至其亲戚徐小琴和恒翔公司法定代表人马跃东银行账户中，该行为违反了在任职期间不得自营与东方明珠公司同类的经营的约定，应当承担违约责任。但是，戴维维已于2011年1月底离职，东方明珠公司在同年2月停缴戴维维的社会保险，说明东方明珠公司认可双方劳动合同于2011年1月底解除。法律还规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。东方明珠公司2013年7月才提起劳动争议仲裁，已超过仲裁时效期间。再者，东方明珠公司与戴维维在保密协议中未约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，东方明珠公司也未提供证据证明已向戴维维实际支付过该款，况且法律规定竞业限制的期限不得超过二年，故东方明珠公司要求戴维维承担违约责任，法律依据不足，不予支持。东方明珠公司要求恒翔公司承担连带责任，因恒翔公司并非竞业限制协议的相对方，其不可能构成违约行为的实施主体，因此其无须对戴维维的行为承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：驳回东方明珠公司的诉讼请求。案件受理费10元、诉讼保全费1520元，合计1530元，由东方明珠公司负担；公告费300元由东方明珠公司承担。
原审宣判后，东方明珠公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。原审认定戴维维于2011年1月底离职是错误的。首先戴维维与上诉人于2010年1月1日签订了无固定期限劳动合同，故双方都不能无故任意解除劳动合同，否则违约方要承担违约责任。戴维维于2011年1月底离开自己的工作岗位，既没有履行任何请假手续，也没有按照法律规定提前一个月以书面的方式通知上诉人解除劳动合同。戴维维擅自离开自己的工作岗位实际上是一种旷工行为，而上诉人也一直未解除与戴维维之间的劳动合同关系。直至2013年7月2日上诉人书面发函给戴维维以其旷工为由解除双方的劳动合同。因此，双方的劳动关系应当持续至2013年7月2日戴维维收到上诉人发出的书面解除劳动关系的函件时止。其次，根据法律规定，劳动者无故旷工的，用人单位有权不支付劳动者任何工资报酬。故自2011年1月底戴维维无故旷工之日起，上诉人有权不再支付戴维维任何工资报酬，包括不再为其缴纳社会保险。上诉人停止为戴维维缴纳社会保险费，不代表或者意味着双方劳动关系解除。原审法院认为上诉人于2011年2月停止缴纳戴维维的社会保险就说明上诉人认可双方劳动合同于2011年1月底解除，缺乏事实和法律依据。（二）原审法院认定上诉人超过仲裁时效错误。戴维维在职期间私自向上诉人的客户泉州天鸿胶业有限公司出售货物，给上诉人造成损失。上诉人处于对戴维维的关怀、爱护之意，并使其受到为人、职业道德之教育，促其廉耻幡然悔悟为上诉人继续努力工作争取创造更大效益而弥补其犯下的错误，故而痛苦而艰难的作出决定，对戴维维损害公司利益的错误行为予以原谅、不予追究。但戴维维辜负上诉人的一片好意，擅自离开工作岗位、无故旷工，且隐瞒了其自行成立了与上诉人经营项目相同的恒翔公司、并在该公司任职的事实。上诉人对其违反竞业限制义务的行为并不知情，直至2013年7月才无意间得知戴维维上述行为，并于2013年7月2日以其无故旷工为由发函通知其解除无固定期限劳动合同并即时追究其违约责任。故上诉人于2013年7月提起劳动仲裁并没有超过法律规定的仲裁时效。（三）原审法院认定上诉人未向戴维维实际支付过竞业限制期限内的经济补偿错误。首先，双方合同约定戴维维的月工资标准为850元／月，并不低于当地的最低工资标准，保密费及竞业限制费为339元／月，双方的保密协议第四条也约定上诉人支付给戴维维的工资报酬包含了依法应支付的保密费和竞业限制补偿，上诉人无需另行支付。其次，上诉人提供的戴维维工资报酬签收单载明戴维维每月领取的工资报酬数额远远高于双方劳动合同约定的数额，在已领取的工资中多出的数额内戴维维实际领取了上诉人依约支付的保密费及竞业限制费339元／月。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判为戴维维、恒翔公司支付东方明珠公司违约金及损失20万元，并由戴维维、恒翔公司承担诉讼费用。
被上诉人戴维维辩称：（一）原审认定戴维维于2011年1月与上诉人解除劳动关系符合客观事实，在原审中已经查明上诉人于2011年2月停止了为戴维维缴纳社保，同时戴维维本人于2011年1月底也离开了上诉人公司，不再在该单位任职，上述事实在原审审理中已经得到了相关证据的印证。戴维维的社保缴纳证明的打印时间是2014年1月，证明材料反映当前单位累计缴纳月份是34个月，合计月份是60个月，可以推算出被上诉人在当前单位缴纳的年份是从2011年3月开始的，也就是上诉人与被上诉人的劳动关系在2011年1月就履行了解除手续。原审查明的事实符合客观情况。（二）关于上诉人提出的仲裁时效问题。被上诉人认为原审适用法律正确，上诉人的申请仲裁时间是2013年7月，距离被上诉人离开上诉人单位已经超过两年多时间。根据劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，上诉人已经无权再就相关事实提起诉讼。（三）上诉人与被上诉人虽然签订了保密协议，但是上诉人没有履行向被上诉人支付相关保密费和竞业限制费用的义务，所以该保密协议对被上诉人不具有法律约束力，上诉人的上诉请求不符合法律规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
二审中，上诉人东方明珠公司对原审法院查明的“2011年1月底戴维维离职”一节的表述提出异议，其认为离职的意思就是解除劳动关系，但是本案中没有证据证明双方已经履行了解除劳动合同的相关手续。双方当事人对原审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院另查明，东方明珠公司提供的“戴维维工资报酬签收单”中有分项栏，其中“保密费用及竞业限制经济补偿”一栏为空白，仅有“实发金额”一栏有具体数额及领款人戴维维的签名。
上述事实有戴维维工资报酬签收单为证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原审法院认定戴维维在职期间，曾以恒翔公司名义销售与东方明珠公司同类产品，并要求买方将货款汇至其亲戚徐小琴和恒翔公司法定代表人马跃东银行账户中，该行为违反了其在任职期间不得自营与东方明珠公司同类的经营的约定，应当承担违约责任。但是，戴维维已于2011年1月底离职，东方明珠公司也于同年2月停缴戴维维的社会保险，说明东方明珠公司认可双方劳动合同于2011年1月底解除。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。东方明珠公司于2013年7月才提起劳动争议仲裁，确已超过仲裁时效期间。在仲裁及诉讼阶段，东方明珠公司未能提供证据证明其在长达二年多的时间内主张过权利。而上诉人东方明珠公司主张其对戴维维违反竞业限制义务的行为并不知情，直至2013年7月才无意间得知戴维维上述行为，不符合事实。东方明珠公司在原审中提供的南京市工商行政管理局企业档案查询表即“南京恒翔化工有限公司工商资料”中显示查询日期为2011年4月14日，同时东方明珠公司还提供了戴维维于2011年1月11日在其公司任职期间书写的“情况说明”。二份证据均能证明东方明珠公司在2011年1月至4月间知道自己的权利受到侵害，但其未能举证证明在法定的期限内主张了自己的权利。
用人单位主张在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分，如果经济补偿和工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资合并发给了劳动者，则用人单位将要承担不利法律后果。本案中，东方明珠公司主张在劳动合同履行过程中其按月和工资一起向戴维维支付经济补偿，但从其提供的“工资报酬签收单”中，并不能证明其已支付了保密费用及竞业限制经济补偿，且戴维维也予以否认，故原审法院认定东方明珠公司要求戴维维承担违约责任。法律依据不足，并无不当。
综上，上诉人东方明珠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 尹 琪