湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终201号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建生，男，1973年5月4日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住湖南省临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审，同年5月23日经湖南省临武县人民法院决定被逮捕。现羁押于临武县看守所。
原审被告人罗建平，男，1971年1月27日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住湖南省临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审。
原审被告人黄毅辉，男，1984年5月7日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审。
原审被告人骆明助，男，1961年9月5日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审。
原审被告人骆拥君，男，1969年3月27日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住湖南省临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审。
原审被告人范庆忠，男，1977年12月8日出生于湖南省临武县，汉族，高中文化，农民，住湖南省临武县；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年7月22日被湖南省临武县森林公安局取保候审，同年8月11日被湖南省临武县人民检察院取保候审，2017年3月6日被湖南省临武县人民法院取保候审。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、黄建生、范庆忠犯非法占用农用地罪一案，于二○一七年五月二十三日作出（2017）湘1025刑初9号刑事判决。原审被告人黄建生不服，提出上诉。2017年6月13日，湖南省临武县人民法院将该案移送本院，本院当日立案后，依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人黄建生的上诉状，依法审讯了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间17天。
原判认定：2008年3月11日，被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君经商议后合伙成立了临武县花塘乡旺运采石场，地点在临武县花塘乡花塘村“大磁头”山（又名大兹头、大次头），企业类型为普通合伙，国土部门核准的矿区面积为0.0528平方公里（约79亩）。采石场总投资209万元，其中罗建平110万元、黄毅辉37万元、骆明助32万元、骆拥君30万元。执行合伙企业事务的合伙人登记为罗建平（不参与采石场的具体管理），场长为黄毅辉（主持石场的日常管理工作），出纳为骆明助，会计为骆迂林（骆拥君之父），四人均在采石场领取工资。采石场在成立之初还收购了附近的四个小型手工采石场。随后，四被告人在未取得林业主管部门占用林地许可的情况下，在“大磁头”山上开山采石，进行碎石加工及销售以牟取利润。
2009年4月9日，被告人黄建生、范庆忠经商议后合伙成立了临武县花塘乡雄发采石场，地点也在临武县花塘乡花塘村“大磁头”山，企业类型为个人独资，国土部门核准的矿区面积为0.0738平方公里（约110亩）。前期投资约50余万元，后来边生产边投资，黄建生占56.8%的股份,范庆忠占43.2%的股份，投资人登记为黄建生。黄程金（黄建生之父，已死亡）主管生产和出纳，骆际学(范庆忠之岳父)主管后勤和会计，两人在采石场领取工资。被告人黄建生、范庆忠在未取得林业主管部门占用林地许可的情况下，也在“大磁头”山上开山采石，进行碎石加工及销售以牟取利润。
2012年6月25日，雄发采石场被工商部门吊销营业执照。2013年7月30日，临武县人民政府以雄发采石场资源已基本枯竭、采矿生产相关手续已过期为由决定依法将其关闭。同月，旺运采石场兼并雄发采石场，原雄发采石场占36%股份，原旺运采石场占64%股份，合并后的采石场名称仍然为旺运采石场，执行合伙企业事务的合伙人仍然登记为罗建平，由六被告人共同经营，继续在“大磁头”山进行采石。2014年5月26日，被告人骆拥君、黄建生、范庆忠从旺运采石场退出股份，案外人邓某、邝某雄入股，股份情况为罗建平、黄毅辉、骆明助占一个股（40%左右），邓某占一个股（40%左右），邝某雄占一个股（19%左右）。股东分工为黄毅辉任场长管理日常生产，骆明助任出纳，邓某监管财务，邝某雄协助黄毅辉管理生产，罗建平不参与日常管理，所有管理人员（包括罗建平）均领取工资。2015年11月9日，被告人罗建平、黄毅辉、骆明助从旺运采石场退出全部股份转让给邓某等人经营。2015年11月10日，旺运采石场执行合伙企业事务的合伙人变更为邓某。
2015年11月18日，临武县森林公安局聘请郴州市旭鸿司法鉴定所对旺运采石场在临武县花塘乡花塘村“大兹头”山采石占用农用地进行了鉴定，鉴定意见为：“大兹头”山采石场占用农用地总面积103.7亩，其中非林地面积14.4亩，林业用地面积89.3亩（宜林荒山52.1亩，生态公益林37.2亩）；无立木蓄积；原植被已被损毁；林业种植条件大部分遭到破坏。采石场区划为6个小班，1号小班面积33亩，其中宜林荒山21.7亩，灌木林地11.3亩（属生态公益林）。2号小班面积为15亩，其中宜林荒山5.5亩，灌木林地9.5亩（属生态公益林）。3号小班面积7.5亩，其中宜林荒山1.8亩，灌木林地5.7亩（属生态公益林）。4号小班面积20.7亩，其中宜林荒山10亩，灌木林地10.7亩（属生态公益林）。5号小班面积13.1亩，为宜林荒山。6号小班面积14.4亩，属非林业用地。其中1号小班（33亩）为原雄发采石场范围，3号、4号小班（28.2亩）为旧石场的范围，2号、5号、6号小班（42.4亩）为旧旺运采石场的范围。
另查明，在审理过程中，六被告人能如实供述自己所犯罪行，系坦白。临武县人民法院依照社区矫正的相关规定委托临武县司法局对六被告人进行社区矫正调查。经调查，除被告人黄建生外，其余五被告人均符合社区矫正的要求，临武县司法局建议对该五被告人实行社区矫正。
认定上述事实的证据有：证人证言,合伙协议及相关领条,合同书，营业执照，采矿许可证，现场勘验笔录及照片,临武县森林公安局出具的关于花塘乡旺运采石场现场勘验的几点说明，郴州市旭鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书,责令停工通知书,户籍资料,六被告人的供述等。
原审法院认为：被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、黄建生、范庆忠违反土地管理法规，共同经营采石场，非法占用农用地（林地）总面积103.7亩，改变了被占用土地的用途，造成农用地大量破坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，六被告人均起主要作用，均是主犯；六被告人到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚，结合六被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，并根据临武县司法局建议对被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、范庆忠实行社区矫正的调查评估报告，可对被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、范庆忠适用缓刑。据此，判决：“一、被告人罗建平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七万元；二、被告人黄毅辉犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；三、被告人骆明助犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；四、被告人骆拥君犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；五、被告人黄建生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；六、被告人范庆忠犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。”
上诉人黄建生上诉称：原判量刑过重，请求宣告缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人黄建生及原审被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、范庆忠非法占用农用地的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，在二审期间，上诉人黄建生未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。另查明，在一审期间，原审法院委托湖南省临武县司法局对上诉人黄建生是否适用社区矫正进行调查评估，临武县司法局以黄建生明确表示要离开居住地外出临武县域务工，司法所无法对其进行有效监管，监管环境较差，有一定的再犯罪风险为由，建议对黄建生不适用社区矫正。认定该事实的证据有湖南省临武县人民法院委托调查函，临武县司法局出具的《湖南省适用社区矫正调查评估意见书》。
本院认为：上诉人黄建生、原审被告人罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、范庆忠违反土地管理法规，非法占用农用地（林地）共同经营采石场，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，黄建生、罗建平、黄毅辉、骆明助、骆拥君、范庆忠均为主犯。鉴于上诉人黄建生系初犯，在本案共同犯罪中所起作用相对较小，认罪态度好，在二审期间黄建生表示愿意接受并服从县级司法行政机关进行社区矫正，遵纪守法，服从监管，积极改造，结合黄建生的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，可对黄建生宣告缓刑。故上诉人黄建生提出“原判量刑过重，请求宣告缓刑”的上诉理由，本院予以采纳。原判认定上诉人黄建生犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2017）湘1025刑初9号刑事判决中第五项对被告人黄建生犯非法占用农用地罪的定罪部分和第一、二、三、四、六项的判决；
二、撤销湖南省临武县人民法院（2017）湘1025刑初9号刑事判决中第五项对被告人黄建生犯非法占用农用地罪的量刑部分的判决；
三、上诉人黄建生犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（限判决生效之日起一个月内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 刘继根
审 判 员 段贤礼
二〇一七年六月三十日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。