贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终729号
上诉人（原审被告）：黔西南州兴仁县振兴煤矿，住贵州省兴仁县潘家庄镇鸡场坪村。
法定代表人：戴明焕，系该矿矿长。
委托代理人陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘必祥，男，1968年10月19日生，汉族，贵州省兴仁县人，小学文化，农民，住兴仁县。
上诉人黔西南州兴仁县振兴煤矿（以下简称“振兴煤矿”）因与被上诉人刘必祥劳动争议一案，不服兴仁县人民法院（2016）黔2322民初2925号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人振兴煤矿上诉请求：1、撤销（2016）黔2322民初2925号民事判决；2、改判保持刘必祥与振兴煤矿之间的劳动关系，不给予刘必祥经济补偿。事实及理由：2015年10月，由于压缩产能以及煤矿行业不景气等原因，上诉人被迫停产，只是部分工人放假休息，被上诉人2015年12月份、2016年1月份仍在矿上上班。2016年春节后被上诉人未到矿上班，从2016年3月份上诉人由于种种原因又被迫停产并让工人放假回家，属于迫于无奈并非有意为之，并且上诉人在刚恢复生产后就要求被上诉人立即回到矿上上班，却遭到被上诉人拒绝，且被上诉人还要求上诉人对其进行补偿。上诉人是让被上诉人放假回家，没有与被上诉人解除劳动关系，也不希望与被上诉人解除劳动关系，也就不存在对被上诉人进行经济补偿的这种情况。综上所述，不应解除上诉人与被上诉人的劳动关系，上诉人不应对被上诉人进行经济补偿。根据《民事诉讼法》第147条规定，提出上诉，请依法改判。
被上诉人刘必祥未提出答辩意见。
原告刘必祥向一审法院起诉请求：1、判决刘必祥与振兴煤矿解除劳动合同，按规定支付解除劳动合同补偿金73500元（2006-4至2016-7，10年零3个月）；2、振兴煤矿支付放假生活费每月1750元×16月=28000元；3、振兴煤矿支付每月扣公益金100元扣3返11元，约14000元；4、振兴煤矿支付2015年12月至2016年元月份工资14000元，按规定离岗体检，补缴个人社会保险金。
一审法院认定事实：刘必祥系振兴煤矿的员工，从2006年3月1日起在振兴煤矿处从事一线采煤工作。2015年10月，由于压产能及煤矿行业不景气等原因，振兴煤矿停产并让刘必祥等工人放假回家，至今振兴煤矿未安排刘必祥到煤矿上班，且未发放过工资给刘必祥。刘必祥就振兴煤矿违法解除劳动合同公益金、失业保险、工资、五险一金共计226560元申请仲裁，2016年7月20日，兴仁县劳动争议仲裁委员会作出仁劳仲裁字[2016]269号仲裁裁决：一、保留刘必祥与振兴煤矿的劳动用工关系；二、由振兴煤矿安排刘必祥适当的工作岗位，由双方当事人按规定比例缴纳社会保险费用，具体缴纳基数和缴费金额以社会保险经办机构核定基数为准；三、驳回刘必祥的其他仲裁请求。后刘必祥向兴仁县劳动争议仲裁委员会就解除劳动合同的经济补偿金申请仲裁，兴仁县劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月8日作出仁劳（人）仲案字[2016]580号不予受理通知书。刘必祥请求的2015年12月至2016年1月的工资，已由振兴煤矿支付了其中一个月的，尚欠一个月未支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、是否具备解除劳动合同的法定条件，振兴煤矿是否应支付经济补偿金及2015年12月至2016年1月期间尚欠的一个月工资；二、振兴煤矿是否应支付放假生活费，是否扣有刘必祥的公益金并按约返还刘必祥；三、离岗检查及补缴个人社会保险是否应支持。焦点一，振兴煤矿长期不为刘必祥提供劳动条件、不安排其工作，也不向其发放任何工资待遇，该行为已明显损害了刘必祥的合法权益，迫使刘必祥请求解除与振兴煤矿的劳动合同关系。振兴煤矿虽不同意解除劳动关系，但未在停产待业的过程中，支付刘必祥相应的工资，刘必祥由此提出解除劳动关系，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，刘必祥提出解除合同是因为振兴煤矿不安排其工作而迫使的，振兴煤矿应当支付刘必祥经济补偿。刘必祥主张振兴煤矿尚欠一个月的工资未支付，振兴煤矿未举证证明已经支付，应予支持。由于振兴煤矿已一年多没有安排刘必祥工作，也没有发放刘必祥任何工资，刘必祥不存在解除劳动关系前十二个月的平均工资，故采纳刘必祥与振兴煤矿解除劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资来计算经济补偿。解除劳动合同支付补偿金是《中华人民共和国劳动合同法》规定的，该法自2008年1月1日起实施，根据法不溯及既往的原则，经济补偿金只能自2008年起算，即4413元/月×9个月（2008年1月-2016年7月）=39717元。焦点二，刘必祥未举证证明振兴煤矿承诺支付放假生活费。公益金是从公司利润中提取的用于职工福利的资金，不属于劳动报酬，刘必祥主张振兴煤矿按照工资总额每月100元扣3元，返11元，在合同期满或者解除的时候返还给刘必祥，亦未举证证明。焦点三，对于从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应该按照卫生部门的规定组织劳动者进行离岗前的职业健康检查。社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者可向社会保险行政管理部门申请解决。
综上所述，刘必祥诉请解除与振兴煤矿之间的劳动关系并进行离岗前检查，符合法律规定，予以支持，诉请振兴煤矿支付经济补偿73500元及2016年1月的劳动报酬14000元，计算偏高，予以部分支持。刘必祥诉请振兴煤矿支付放假生活费28000元、返还公益金约14000元，于法无据，不予支持。刘必祥诉请补缴个人社会保险金，因不属于法院受理劳动争议的案件范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（一）、（三）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除刘必祥与振兴煤矿的劳动关系，并由振兴煤矿安排刘必祥进行离岗体检；二、由振兴煤矿支付刘必祥解除劳动关系的经济补偿39717元及一个月的工资4413元，共计44130元，限于本判决生效后十日内履行；三、驳回刘必祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由黔西南州兴仁县振兴煤矿负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，刘必祥在兴仁县人力资源和社会保障局劳动合同备案时间为2006年3月1日起，合同期限为无固定期限。刘必祥在振兴煤矿工作期间，振兴煤矿缴纳了企业基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、大病保险、生育保险至2013年12月，2014年1月至今未缴纳上述保险。2015年以前振兴煤矿为工人交纳工伤保险未进行实名缴纳，而是按煤矿产煤量缴纳，无法查询2015年以前振兴煤矿是否为刘必祥缴纳工伤保险，2015年至今振兴煤矿没有给刘必祥缴纳工伤保险。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。
综合双方当事人的意见，本案二审争议焦点为：双方是否具备解除劳动合同的条件及振兴煤矿是否应支付经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2015年10月，振兴煤矿停产并放假，刘必祥回家待业。2016年振兴煤矿恢复生产后未安排刘必祥到煤矿上班，且刘必祥在振兴煤矿工作期间，振兴煤矿未依法缴纳2015年至今的社会保险费。现刘必祥提出解除劳动合同并要求经济补偿金的请求符合法律规定应予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。刘必祥在振兴煤矿工作年限从2006年3月起至2016年7月至共计10.5年，刘必祥主张其工资7000元，未提交证据证明，振兴煤矿也未提交刘必祥的工资情况。原判按解除劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资4413元计算经济补偿，并无不当，应予维持。原审经济补偿金年限从2008年起算不当，但刘必祥未提出上诉，本案不予审理。
《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查。刘必祥作为煤矿工人，因接触粉尘有可能引起疾病，其诉请要求进行离岗前的职业健康检查符合法律规定，应予支持。
综上所述，上诉人黔西南州兴仁县振兴煤矿上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人黔西南州兴仁县振兴煤矿承担。
本判决为终审判决。
审判长 陇忠平
审判员 陈颜虹
审判员 王幼封
二〇一七年七月二十一日
书记员 岑建理