广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3097号
上诉人（原审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫婷婷，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：张卓为，该公司法务科员。
被上诉人（原审被告）：广西华硕科技信息产业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市荣军路238号。
法定代表人：谢光明。
被上诉人（原审被告）：广西柳州中小企业信用担保有限公司，工商登记地址广西壮族自治区柳州市跃进路106号之八汇金国际16、17层，现经营地广西壮族自治区柳州市桂中大道九洲国际32楼。统一社会信用代码：91450200715123565P。
法定代表人：何开琦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨玉珉，广西桂京律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人广西华硕科技信息产业有限公司（以下简称华硕公司）、广西柳州中小企业信用担保有限公司（以下简称中小担保公司）确认合同无效纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月2日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人五建公司的委托诉讼代理人张卓为、被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人韦剑军、杨玉珉到庭参加询问。被上诉人华硕公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人五建公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决,并依法支持五建公司的诉讼请求；二、请求判决本案一、二审全部诉讼费用由华硕公司、中小担保公司承担。
事实与理由：一、一审法院认为华硕公司、中小担保公司之间的担保行为只是正常的避免经营风险的商业行为属认定事实有误。华硕公司、中小担保公司在签订《商品房买卖合同》及其附件四之初,即预见第三人可能就柳州市明硕科技大厦工程向华硕公司主张合法权利,因此，华硕公司、中小担保公司之间名为买卖实为抵押的行为设立之初便是为了以物权转移形式排斥其他潜在债权人就柳州市明硕科技大厦工程向华硕公司主张合法权益的可能性。
二、一审法院认为华硕公司、中小担保公司设立反担保的时间是五建公司施工工程竣工之前,中小担保公司并不能当然地预见到五建公司与华硕公司会因工程施工问题产生纠纷,因此无法认定华硕公司有恶意串通的故意，该观点属认定事实错误。
华硕公司、中小担保公司设立反担保时间虽在五建公司施工工程竣工之前,但是根据《中华人民共和国物权法》第三十条的立法精神,五建公司每施工完成一层楼浇筑该层楼顶板时,每层楼封顶建造人即取得该层楼的所有权,而五建公司依据建造行为及与华硕公司的施工合同,依法享有向华硕公司追索工程进度款的合法债权。工程是否竣工,并不影响五建公司的债权形成与确定。华硕公司、中小担保公司之间恶意串通,以排斥潜在权利人主张合法权益的可能性。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项的规定，华硕公司、中小担保公司所签订的《商品房买卖合同》属于恶意串通损害第三人利益范畴,严重阻碍五建公司实现合法权益。
三、一审法院认为，一旦认定华硕公司、中小担保公司之间《商品房买卖合同》有效,五建公司的所谓工程价款优先受偿权也不能对抗中小担保公司的观点错误。华硕公司、中小担保公司之间的《商品房买卖合同》是否属于买卖合同的范畴,不应仅审核买卖合同的形式,根据最高人民法院民事审判第一庭所编写的《民事审判指导与参考》中所载最高人民法院指导性案例及《最高人民法院民一庭关于房地产纠纷案件意见汇总(2010年—2015年)》中明确:“只用签订《商品房买卖合同》并登记备案的方式作为担保,同时签订回购协议,然后再用出借人向借款人实际交付款项的方式建立债权债务关系,是目前一些民间借贷当事人选择的借贷方式。判断当事人之间法律关系的性质,不能仅看合同的名称、形式和内容,更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。案涉《商品房买卖合同》中的售房方并未准备实际交付房屋,而购房一方亦不关心取得所购房屋产权,双方当事人的关注点集中在《回购协议》及相应的违约金上。双方在合同签订和履行中的做法,可印证双方之间并非真正的商品房买卖合同关系。”从本案的实际出发,华硕公司在合同订立之初无意将涉案房屋出售给中小担保公司,中小担保公司也无意购买涉案房屋,双方仅关心是否还款回购的问题,因此,《商品房买卖合同》应确定为民间借贷关系中的抵押担保而非买卖合同关系中的物权转移。华硕公司、中小担保公司之间的《商品房买卖合同》应属无效,据此作出的商品房预售登记也理应无效。并且,华硕公司在(2015)北民一初字第1818号、(2016)桂02民终58号陈忠、梁敏孜等与广西华硕科技信息产业有限公司房屋买卖合同纠纷中,自认其并未将房屋出售给中小担保公司,而是为了融资需要,按中小担保公司要求备案登记在该公司名下,华硕公司、中小担保公司之间的行为只是一种融资手段,并非真实的房屋买卖行为。依照双方真实意思表示已不属于商品房买卖合同关系,该《商品房买卖合同》也不应确定为有效合同。
四、一审法院认定涉案《商品房买卖合同》及其附件并未违反法律规定,属于当事人意思自治的范畴,应为有效合同的观点，属于认定事实不清,适用法律错误。
首先,华硕公司、中小担保公司签订《商品房买卖合同》并非双方有出售及购买房屋的合意,故该合同己不是双方真实意思表示的载体,华硕公司、中小担保公司就其所签订的《商品房买卖合同》存在虚伪表示的情形,涉案合同作为华硕公司、中小担保公司通谋而为虚假的意思表示,其意思表示载体的合同与华硕公司、中小担保公司的真意不符,由于当事人没有受该虚伪表示拘束的意思，故该虚伪表示无效。
其次,《商品房买卖合同》附件四中华硕公司、中小担保公司约定了华硕公司不能履行其债务,中小担保公司代偿后即视为以债务冲抵的方式获得房屋的所有权,以此担保财产直接折抵8100万元的债务。因此不难看出双方对涉案房屋均无出卖、买受的真实意思表示,仅是民间借贷活动中的抵押人、抵押权人之间的关系,尽管本案中华硕公司、中小担保公司签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立,但足以在华硕公司、中小担保公司之间成立一种非典型的担保关系。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”,华硕公司、中小担保公司之间所签订的附件四以债务冲抵的形式直接转移房产所有权的约定,确属流押条款,违反上述法律规定。
最后,华硕公司、中小担保公司之间所抵押财产市场价值远超双方所约定的8100万元房产,即双方以不合理的低价签订的《商品房买卖合同》,从形式以及实质上来说,华硕公司、中小担保公司之间所签订的合同自始无效。因双方之间并不存在商品房买卖合同关系,该交易属华硕公司、中小担保公司之间的商业秘密,五建公司难以获取两者之间备案的全部《商品房买卖合同》，以证实价格的不合理。
据此，华硕公司、中小担保公司以名为买卖实为抵押的方式恶意串通,利用商品房预售登记的物权转移方式排斥潜在权利人主张合法利益的可能性,并以《商品房买卖合同》的合法形式掩盖其排斥潜在权益人主张合法利益的目的,请求二审法院支持上诉。
被上诉人华硕公司未到庭进行答辩，亦未向本院提交书面的答辩意见，视为其对自身权利的放弃。
被上诉人中小担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回五建公司的上诉请求，维持原判。理由如下：
一、中小担保公司与华硕公司签订的《商品房买卖合同》及反担保合同的约定并未违反法律规定，是合法有效的合同。《商品房买卖合同》不是抵押合同，双方约定在借款合同到期华硕公司未能偿还银行债务，导致中小担保公司承担保证责任履行代偿义务的情况下，双方同意将中小担保公司的代偿款转为《商品房买卖合同》中的购房款，双方履行《商品房买卖合同》约定的权利和义务。以上规定并没有直接将债务人的不动产转移给债权人所有，双方的这种实现反担债权的处理方式不是流押条款，不属于《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》禁止的范围。
二、华硕公司、中小担保公司不存在恶意串通、损害第三人利益的情形和事实，五建公司主张的工程价款优先受偿权受到损害的情形不成立，且该权利不能对抗华硕公司、中小担保公司之间形成的《商品房买卖合同》关系。首先，中小担保公司是国有控股公司，由柳州市国资委管理和领导，没有损害国家集体和第三人利益的动机，本案华硕公司、中小担保公司形成的法律关系早于五建公司与华硕公司之间的竣工验收日期，中小担保公司不可能预见五建公司与工程发包方产生法律上的纠纷。另外，中小担保公司购买华硕公司的房屋价，参照2013年当年的同路段商品房价格行情，也并不明显低于市场交易价。其次，按照五建公司提供的证据材料及其在一审中的陈述，五建公司所承包的工程竣工日期为2014年9月6日，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条的规定，五建公司没有在该批复规定的期限内即2015年3月6日前行使优先受偿权，五建公司已经丧失了该权利，所以五建公司以其工程享有的优先受偿权受到损害为由提起本案诉讼的说法不能成立。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条的规定，华硕公司、中小担保公司达成的《商品房买卖合同》已经支付了全部的房屋价款，五建公司主张工程价款优先受偿权也不能对抗担保公司的物权，即不能对抗已经购买的商品房的所有权。最后，根据2014年第12期《最高人民法院公报》公布的指导性案例朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案所阐述的判决观点，双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款商品房买卖合同不再履行，若借款到期不能偿还借款则履行商品房买卖合同，在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖合同和民间借贷两个法律关系，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，本案所涉法律关系，虽然不是借款合同，而是担保合同关系，但是人民法院处理的原则也应当与该指导性案例一样。
上诉人五建公司向一审法院起诉请求：一、请求确认华硕公司与中小担保公司签订的三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号《商品房买卖合同》无效;二、本案诉讼费由华硕公司、中小担保公司承担。
一审法院经审理查明：2012年2月，五建公司与华硕公司签订了《柳州市明硕科技商业大厦建设工程施工合同》，约定由五建公司承担柳州市明硕科技商业大厦有关工程的施工，开工日期为2012年11月30日，竣工日期为2014年9月6日。约定的竣工期限届满后双方就合同履行问题（其中包含工程款纠纷），于2015年均向法院提起诉讼，此案件仍在审理当中。
2013年，华硕公司与中小担保公司签订《商品房买卖合同》（其中包含涉案的三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号房）及《合同补充协议》《委托担保合同》，中小担保公司与柳州银行股份有限公司签订《保证合同》，华硕公司与柳州银行股份有限公司签订《人民币借款合同》，共同约定了华硕公司向柳州银行股份有限公司贷款3000万元，中小担保公司根据华硕公司的申请为该3000万元贷款提供的担保；华硕公司自愿出售《商品房买卖合同》项下的房屋给中小担保公司作为中小担保公司为华硕公司借款担保的反担保，并作商品房备案或预告登记手续。如中小担保公司履行了担保代偿义务后，就完成了涉案房屋的买卖合同的房款支付义务；如华硕公司按时归还借款，中小担保公司配合华硕公司出具相关注销商品房备案或预告登记手续。之后在上述合同的履行过程中，华硕公司如期得到借款，《商品房买卖合同》在房产登记部门进行了合同备案，但华硕公司的债务到期却未偿还，中小担保公司为华硕公司代偿了33996675.16元（包括本息）。
一审法院另查明，涉案的三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号房的销售单价分别为5440元每平方米、7233元每平方米、7233元每平方米。
一审法院认为：本案当事人对该院认定的上述事实均无异议，但对以下几个问题存在争议：1、华硕公司、中小担保公司是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形；2、华硕公司、中小担保公司是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形。该院将结合案件事实、证据及相应法律规定分述如下：
一、关于华硕公司、中小担保公司是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形的问题。
首先，中小担保公司是由两个国有独资的公司发起设立的国有控股公司，其经营的目的在于扶持中小企业健康可持续发展。其没有损害国家、集体及第三人利益的动机，其为其担保行为设立反担保只是正常的避免经营风险的商业行为，目的是为了防止国有资产不当流失。其次，从本案本身看，华硕公司、中小担保公司设立反担保的时间是在五建公司施工的工程竣工之前，也就是五建公司债权未确定之前，中小担保公司并不能当然地预见到五建公司与华硕公司会因工程施工问题产生纠纷，因此无法认定中小担保公司有恶意串通的故意。再次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，一旦认定华硕公司、中小担保公司之间买卖合同有效，五建公司的所谓工程价款优先受偿权也不能对抗中小担保公司。因此，在五建公司无法提供有效证据证明的情况下，该院对五建公司主张华硕公司、中小担保公司存在恶意串通，损害五建公司利益的情形的观点，不予采信。
二、关于华硕公司、中小担保公司是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形。
接着上一个问题，该院必须要说，一个在先权利侵害在后的权利的唯一原因就是在先权利违法。要回答第二个问题其实就要来探究下五建公司关于“二被告在《商品房买卖合同》附件中的约定明显属于流质契约”观点是否能够成立的问题。首先，《商品房买卖合同》及其附件成立后，实际上是设立了并行但又彼此联系的两个附成就条件的法律关系，即一个是以履行买卖合同为条件的债务反担保关系，一个是有关是否支付购房款的附条件的买卖合同关系。两个法律关系的构成要件均未违反法律规定，应为有效的两个法律关系，合同当事人应当依法享受权利、履行义务。其次，法律规定的流质契约无效，目的在于防止抵押权人利用其订立合同时的优势地位，侵害抵押人或者其他债权人（有别于一般债权人，此债权人的债权在设立时必须是直接指向争议抵押物的）的利益。在本案中，反担保人即华硕公司没有对担保提出异议，五建公司对华硕公司所谓的权利并不明确且形成在后，并不符合法律规定的被侵害债权人的性质，因此，本案中《商品房买卖合同》不属于流押性质的合同，故五建公司不能以流质契约无效进行主张权利。再次，从买卖合同及附件的约定和履行来看，五建公司并没有提供证据证明房屋的销售价格存在法律规定的价格不合理的情形（“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价……”），且对于华硕公司和中小担保公司而言，该合同及其附件是否最终履行完全取决于华硕公司是否诚信履行还款义务，中小担保公司并没有取得任何订立合同的优势地位。另外合同也没有直接规定房屋在中小担保公司为华硕公司代偿后直接归中小担保公司所有，华硕公司仍然可以向中小担保公司偿还债务，中小担保公司要取得房屋所有权仍然需要华硕公司、中小担保公司继续履行合同。据此，涉案买卖合同及其附件也不属于直接约定抵押物直接归抵押权人所有的法律规定。因此，涉案的《商品房买卖合同》及其附件并未违反法律的规定，属于当事人意思自治的范畴，应为有效合同。
据此，华硕公司和中小担保公司并未恶意串通损害五建公司利益，其订立的《商品房买卖合同》及其附件为有效合同。五建公司的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决如下：驳回五建公司的诉讼请求。案件受理费100元（五建公司已预交）由五建公司负担。
二审期间，上诉人五建公司认为一审法院认定柳州市明硕科技商业大厦竣工时间为2014年9月6日的事实错误，该大厦至今未竣工，五建公司对一审法院查明的其余事实未提出异议，在二审期间亦无新的证据向本院提交。
被上诉人华硕公司、中小担保公司对一审法院查明的事实未提出异议，在二审期间亦无新的证据向本院提交。
针对上诉人五建公司就一审法院查明事实提出的异议，本院认为，关于柳州市明硕科技商业大厦竣工时间，以及五建公司债权的形成时间、该债权是否具有优先性等问题，均不影响本案争议焦点的审理，故本院对此不再做出认定。
据此，一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：根据上诉人五建公司的上诉请求与事实理由，并结合被上诉人中小担保公司的答辩意见，本案的争议焦点应归纳为：华硕公司、中小担保公司就位于柳州市三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号房产签订的《商品房买卖合同》是否有效？
针对上述焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应具备真实的意思表示。本案虽然从表象上华硕公司与中小担保公司签订了《商品房买卖合同》，并在柳州市房屋登记管理中心办理了预售商品房合同备案，但根据双方签订的《委托担保合同》及相应《补充协议》约定的内容，并结合中小担保公司在庭审中的自认可知，实质上华硕公司并未与中小担保公司达成《商品房买卖合同》项下位于柳州市三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号房产转让的意思表示，双方签订一系列合同的真实目的，是中小担保公司就华硕公司向柳州银行所借贷款提供担保后，华硕公司就其房产向中小担保公司提供的反担保。因此，华硕公司与中小担保公司签订的《商品房买卖合同》属于合意后故意而为之的虚假意思表示，故双方依据虚假意思而形成的《商品房买卖合同》应属无效合同。
综上所述，上诉人五建公司的上诉主张合理有据，本院予以支持，一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初1469号民事判决；
二、被上诉人广西华硕科技信息产业有限公司、广西柳州中小企业信用担保有限公司就位于柳州市三中路59号明硕科技商业大厦5-7号、负一层9号、负一层18号房产签订的《商品房买卖合同》无效。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，一、二审案件受理费合计200元（已由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司预交），由被上诉人广西华硕科技信息产业有限公司和广西柳州中小企业信用担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李婷婷
审判员 温清华
审判员 余 深
二〇一七年八月十七日
书记员 樊翔谋