安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黄中法刑终字第00066号
原公诉机关安徽省歙县人民检察院。
上诉人（被告人）陈飞，男，1975年5月15日出生于福建省厦门市，汉族，个体经营户，住歙县。2007年11月20日因犯转移赃物罪，被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2008年6月27日刑满释放。2014年4月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被歙县公安局刑事拘留，同年5月12日经歙县人民检察院批准逮捕，次日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人苑振江，安徽一飞律师事务所律师。
辩护人胡明举，安徽利达律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1980年10月24日出生于安徽省歙县，汉族，个体经营户，住歙县徽州花苑*栋***号。2014年4月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被歙县公安局刑事拘留，同年5月12日经歙县人民检察院批准逮捕，次日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人陈飞、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月29日作出（2014）歙刑初字第00120号刑事判决。宣判后，原审被告人陈飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员洪流出庭履行职务。上诉人陈飞及其辩护人苑振江、胡明举，原审被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歙县人民法院判决认定：
2014年4月，被告人陈飞、张某某向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。其中被告人陈飞贩卖甲基苯丙胺39.3克，被告人张某某贩卖甲基苯丙胺9.3克。具体犯罪事实如下：
一、2014年4月23日的晚上，被告人陈飞在歙县徽城镇徽州花苑其本人经营的“福泉水暖行”店内，以总价5000元卖给张某某甲基苯丙胺19克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人张某某信用卡账单明细查询、被告人陈飞经营的“福泉水暖行”特约商户对账单，证明被告人张某某在“福泉水暖行”POS机上刷卡消费2500元用于购买甲基苯丙胺的事实，该事实与二被告人的供述能够相互印证。
2.辨认笔录，证明被告人陈飞辨认出在其处购买19克甲基苯丙胺的是被告人张某某的事实。
3.被告人张某某的供述，证明其以总价5000元向陈飞购买19克甲基苯丙胺的事实。
4.被告人陈飞的供述，证明其以5000元的价格向张某某出售19克甲基苯丙胺的事实。
二、2014年4月25日下午，被告人陈飞电话联系潘某某购买甲基苯丙胺。4月28日11时40分左右，潘某某邮寄出的顺丰快递包裹到达“福泉水暖行”陈飞手中时，被歙县公安局民警当场查获。陈飞持有的包裹内有白色晶状物（疑似甲基苯丙胺物）毛重21.12克，药片状物（疑似麻古物）毛重1.35克。经黄山市公安司法鉴定中心鉴定：陈飞持有的白色晶状物净重19.65克，检出甲基苯丙胺成分；药片状物净重0.65克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关制作的扣押笔录、扣押清单及照片，证明公安机关查获扣押陈飞持有的包裹一个，内有白色晶状物（疑似甲基苯丙胺物）毛重21.12克，药片状物（疑似麻古物）毛重1.35克的事实。
2.黄山市公安司法鉴定中心检验报告，证明公安机关查获陈飞持有包裹内的白色晶状物净重19.65克，检出甲基苯丙胺成分；药片状物净重0.65克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
3.黄山顺风快递公司快递单，证明潘某某通过顺丰快递邮寄毒品给被告人陈飞的事实，与被告人陈飞的供述能够相互印证。
4.公安机关调取的潘某某的银行卡客户交易查询单、被告人陈飞个人活期明细单，证明被告人陈飞汇款给潘某某的事实。
5.被告人陈飞的供述，证明其向潘某某购买甲基苯丙胺，在收到快递包裹时，被公安机关当场查获的事实。
三、2014年4月，被告人张某某在歙县徽城镇徽州花苑婷婷宾馆内，两次以总价3400元卖给郭某某甲基苯丙胺9.3克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关制作的人身安全检查笔录、扣押决定、扣押清单，证明公安机关查获扣押郭某某随身携带的黑色布袋一只，内有白色晶状物（疑似甲基苯丙胺物）15小袋及塑料吸管等的事实。
2.黄山市公安司法鉴定中心检验报告，证明公安机关查获郭某某随身携带的白色晶状物净重6.899克，检出甲基苯丙胺成分的事实.
3.公安机关制作的现场检测报告书，证明郭某某的尿液检测结果为阳性，为吸毒者。
4.公安机关制作的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明郭某某因吸毒被歙县公安局决定行政拘留十五日、强制戒毒二年的事实。
5.公安机关制作的辨认笔录，证明郭某某辨认出贩卖给其9.3克甲基苯丙胺的是被告人张某某的事实；张某某辨认出在其处购买9.3克甲基苯丙胺的是郭某某的事实。
6.证人郭某某的证言，证明其两次以总价3400元向被告人张某某购买甲基苯丙胺9.3克的事实。
7.被告人张某某的供述，证明其两次以总价3400元向郭某某出售甲基苯丙胺9.3克的事实。
另查明：被告人陈飞、张某某均为吸毒者。2014年4月28日，被告人陈飞在收到毒品包裹时，被公安机关当场抓获；同日，被告人张某某被公安机关传唤到案。被告人张某某到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.公安机关制作的搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员对被告人陈飞、张某某的住所进行搜查，并查扣吸管、吸壶、分装袋等吸毒工具的事实。
2.公安机关制作的现场检测报告书，证明被告人陈飞、张某某的尿液检测结果为阳性，均为吸毒者。
3.公安机关出具的到案经过，证明了二被告人的到案情况。
另被告人陈飞、张某某的户籍证明，证实了二被告人均达到了应当对自己犯罪行为负完全刑事责任的年龄；前科情况查询，证明被告人陈飞有犯罪前科，被告人张某某无犯罪前科的事实。
根据以上事实和证据，歙县人民法院认为：被告人陈飞、张某某违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其中被告人陈飞贩卖甲基苯丙胺39.3克，被告人张某某贩卖甲基苯丙胺9.3克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应受刑罚处罚。被告人陈飞有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈飞为吸毒者，以贩养吸，其被当场查获的19克甲基苯丙胺应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人陈飞吸食毒品的情节，酌情处理。据此，根据被告人陈飞、张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定作出判决：一、被告人陈飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人陈飞的上诉理由是：1.第一起犯罪事实中的19克甲基苯丙胺，系张某某向潘某某购买；2.上诉人未加价将甲基苯丙胺卖给张某某，其实施的第一起犯罪行为，应定性为非法持有毒品罪；3.第二起犯罪事实中的甲基苯丙胺在交易之前便处于公安机关的监控之下，未流入社会，故社会危害性较小；4.上诉人认罪、悔罪态度良好。综上，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出了基本相同的辩护意见，另提出：上诉人具有较好的经济实力，不需要通过贩毒牟利来维持其吸毒的开销，其实施的第二起犯罪行为，应定性为代购毒品或非法持有毒品罪。
检察人员发表了以下检察意见：1.本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；2.陈飞贩卖19克甲基苯丙胺的事实有张某某的供述相互印证，且有银行卡账单明细、辨认笔录予以佐证，形成了完整的证据锁链，足以认定；3.陈飞购得甲基苯丙胺后，加价贩卖以谋取利益，且其本人亦吸食甲基苯丙胺，系以贩养吸，故其实施的两起犯罪行为均不构成代购毒品或非法持有毒品罪。综上，建议法庭驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
关于上诉人陈飞提出，第一起犯罪事实中的19克甲基苯丙胺，系张某某向潘某某购买的上诉理由。经查：陈飞和张某某在公安机关的多次供述均印证，张某某购买甲基苯丙胺的意向表达及19克甲基苯丙胺的来源均指向陈飞，毒资亦由张某某向陈飞当场支付，且没有证据证实张某某与潘某某相识或曾进行过毒品交易。故该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人陈飞及其辩护人提出，陈飞未加价将甲基苯丙胺卖给张某某，且陈飞具有较好的经济实力，不需要通过贩毒牟利来维持其吸毒的开销，其实施的两起犯罪行为，应定性为代购毒品或非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查：陈飞以5000元的总价卖给张某某19克甲基苯丙胺，故折算后陈飞贩卖甲基苯丙胺的单价为263元／克，高于陈飞供称的220元／克的进毒成本，其贩毒牟利的证据确实、充分；是否构成以贩养吸，与贩毒者的经济实力之间，不具备法律意义上的关联性，结合陈飞本人亦吸毒，以及其贩毒牟利的客观事实等情节，可认定其具有以贩养吸的犯意。故该上诉理由及辩护意见本院不予支持，对检察机关的相关检察意见予以采纳。
关于上诉人陈飞及其辩护人提出，第二起犯罪事实中的甲基苯丙胺在交易之前便处于公安机关的监控之下，未流入社会，故社会危害性较小的上诉理由及辩护意见。本院认为：贩卖毒品罪系行为犯，在第二起犯罪事实中，陈飞及其所购甲基苯丙胺已进入了毒品交易环节，是否完成交易，以及甲基苯丙胺是否流入社会，不影响本案的定罪量刑；原判鉴于陈飞具有以贩养吸情节，在量刑时已对其作出了酌定从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人陈飞及其辩护人提出，上诉人认罪、悔罪态度良好的上诉理由及辩护意见。经查：陈飞在侦查阶段后期以及起诉、审判阶段，对主要犯罪事实均予以否认或避重就轻，依法不予认定其具有认罪、悔罪表现。故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈飞、原审被告人张某某违反国家对毒品的管制，贩卖甲基苯丙胺，其中上诉人（原审被告人）陈飞贩卖39.3克，原审被告人张某某贩卖9.3克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 戴英杰
审判员 严 明
二〇一四年十二月五日
书记员 吴淑珍
附裁定依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。