浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第683号
上诉人（原审原告）诸暨市凯皇投资有限公司。
法定代表人齐伦明。
委托代理人（特别授权代理）郭东。
上诉人（原审被告）绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司。
法定代表人张建明。
委托代理人（特别授权代理）陈大栋。
被上诉人（原审第三人）浙江诸暨农村合作银行。
法定代表人冯华良。
委托代理人（特别授权代理）傅立新。
上诉人诸暨市凯皇投资有限公司、上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司因拍卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年8月7日公开开庭审理了本案，上诉人诸暨市凯皇投资有限公司的委托代理人郭东、上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司的委托代理人陈大栋、被上诉人浙江诸暨农村合作银行的委托代理人周伟锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2003年10月21日，原“诸暨市暨阳农村信用合作社（以下简称暨阳信用社）”与拍卖中心诸暨公司订立了“委托拍卖合同”一份，约定将暨阳信用社所享有使用权和所有权的、坐落于本市暨阳街道望云路11号的国有综合土地一块及地上建筑物交拍卖中心诸暨公司拍卖，土地使用权面积为4937.6平方米；车间综合楼、办公楼、工具房等房产建筑面积约1245.5平方米；简易棚（房）面积为1248.4平方米。拍卖中心诸暨公司按拍卖程序于同年11月12日进行公开拍卖。原告（原企业名称为“诸暨市凯皇置业有限公司”）通过竞拍以702万元的价款拍得该宗标的物，当即与拍卖人签订了“拍卖成交确认书”一份，该确认书约定：坐落在暨阳街道望云路11号原浙江大丰物流实业公司的房地产。其中车间综合楼、办公楼、工具房等房产建筑面积约1245.5平方米，简易棚（房）面积约1248.4平方米；综合出让土地使用权面积4937.6平方米。成交价：柒佰零贰万元整。本成交确认书签订后，2003年11月5日的竞买须知作为这次成交的有效附件。第六条：买受人提取成交拍卖物时，应对拍卖物进行认真验收，如发现与资料不符，或者数量差异的，应于提货时向拍卖人提出。买受人发现应交拍卖物有拍卖人未加说明的瑕疵或者其它缺陷的，可以向拍卖人退货或者要求赔偿损失，拍卖人应予退货或者赔偿损失。拍卖人在拍卖前已对拍卖物存在的瑕疵、缺陷，或者真伪难辩等情况作了说明的，则买受人不能以该拍卖物存在瑕疵、缺陷、真伪而向拍卖人退货或者要求赔偿损失。第九条第二款规定：拍卖人在拍卖前宣布的拍卖规则，与本拍卖成交确认书有不同规定的，以本拍卖成交确认书的规定为准。竞买须知第二条规定：按照《中华人民共和国拍卖法》及本中心的章程和规则，拍卖以拍卖品的现状进行拍卖，即以竞买人看货看样为准，一旦进入拍卖会场，就说明已了解拍卖品真伪及数量、质量情况。根据《拍卖法》规定，本场拍卖会所拍物品本公司不保证拍卖标的物的真伪和品质，也不承担瑕疵担保责任，因此竞买过程中必须严肃认真、成熟地进行竞价，一经加价或应价不得反悔。第八条：2号标的物（本案争议之房地产）委托人持有（1999）绍中法执字第267号民事裁定书及诸暨国有（2002）字第1-4325号国有土地使用证作为权源依据。此后，原告按约向绍兴拍卖中心诸暨公司付清了702万元价款及相应的佣金35万元。2004年3月8日，诸暨市人民政府向原告核发该宗土地的“国有土地使用证”，登记的土地面积仍为4937.6平方米。2006年2月，原告在该宗土地上审报的建设项目规划请求得到有关部门批准。同年10月，原告在办理相关规划手续过程中，经诸暨市规划设计院勘测，发现该宗土地的实际面积为4577.2平方米。原告遂以被告转让的土地面积比合同少360.4平方米为由，要求被告赔偿损失。另查明，诸暨国用（2002）字第1-4325号国有土地使用证载明的土地使用者为“诸暨市暨阳农村信用合作社”，使用权面积为4937.6平方米。原诸暨市暨阳农村信用合作社在委托被告拍卖前，于2003年9月15日对本案涉讼的土地及地上房屋进行委托评估，诸暨天宇会计师事务所出具资产评估鉴定书，鉴定认为该宗土地上的房屋建筑物评估价值为206520元、土地使用权价值为3288442元。审理中，原告同意按照评估确定的地上物与土地使用权价值比例，计算所拍得的缺失土地的价值。2004年4月，诸暨市农村信用合作社联合社与诸暨市暨阳农村信用合作社合并为浙江诸暨农村合作银行，其债权、债务由合并后的企业承继。审理中，根据原告的申请，本院委托诸暨市勘察设计院对暨阳街道望云路11号地块（地号为1-105-0-177-3）实际面积进行测量，经测算该地块面积为4301.8平方米。
以上事实，由各方当事人诉讼中陈述、营业执照、变更登记情况、委托拍卖合同、竞买须知、拍卖成交确认书、发票及转帐支票存根、出让土地使用权转让合同、诸暨国用（2002）字第1-4325号国有土地使用证、诸暨国用2004第1-2137号土地使用证、项目审查回复单、规划设计图纸、企业合并协议书、企业法人基本情况等工商登记资料、诸暨市勘察设计院的测量报告等证据所证实。
原审判决认为，拍卖是一种特殊的买卖行为，拍卖人与买受人形成拍卖合同的相对人关系。原告通过竞拍与被告之间订立拍卖成交确认书，该拍卖程序合法，拍卖合同合法有效，拍卖成交确认书及竞买须知等均应作为拍卖合同的内容。被告虽在竞买须知中明示：根据《拍卖法》规定，本场拍卖会所拍物品本公司不保证拍卖标的物的真伪和品质，也不承担瑕疵担保责任。而根据其在成交确认书的第六条中又规定了拍卖人须承担对未加说明的瑕疵应承担瑕疵担保责任的内容，二者规定并不一致。作为同一拍卖合同的条款内容冲突，拍卖人声明其“不承担瑕疵担保责任”的免责条款显然不能成立。且在拍卖成交确认书明确拍卖规则与拍卖成交确认书有不同规定的，以拍卖成交确认书为准。因此，应以拍卖成交确认书的内容为准。拍卖成交确认书中确定的土地使用权面积为4937.6平方米，而实际该宗土地的使用权面积仅为4301.8平方米，且被告在拍卖前未履行面积失少的瑕疵告知义务，依法应承担民事责任。现原告请求被告承担失少面积360.4平方米的赔偿责任，本院应予准许。但应当按照该宗土地上地上物与土地的价值比例，确定失少面积的单价。根据评估结论，土地的每平方米单价为1337.71元。被告应赔偿失少土地面积的金额为482110元。根据拍卖合同中买受人须承担5%佣金的约定，拍卖人多收的佣金24105元也应予退还。因合同责任为严格责任，故被告辩称其在履行合同中不存在过错，故不应赔偿的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。本案基于原、被告之间拍卖合同关系的争议，第三人在本案中不应承担民事责任。至于被告与第三人之间的委托拍卖合同关系是否存在争议，不属本案审理范围。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条规定：“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算”。原告系在2006年10月经诸暨市规划设计院勘察后才知悉该宗土地面积失少，而原告于2007年8月31日已起诉，并未超过一年的诉讼时效。被告与第三人认为原告已超过诉讼时效的抗辩意见亦不能成立，本院不予采纳。判决如下：一、被告绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司应赔偿原告诸暨市凯皇投资有限公司损失计人民币482110元，返还佣金计人民币24105元，合计人民币506215元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费9185元、鉴定费2500元，合计诉讼费用11685元，由被告绍兴市中心拍卖有限责任公司诸暨分公司负担。
上诉人诸暨市凯皇投资有限公司上诉称：一、《中华人民共和国拍卖法》第六十一条是授权买受人有权就拍卖过程中的损害向拍卖人主张权利，法律性质上属于授权规范，并非禁止买受人向拍卖委托人主张权利的禁止性规范，一审判决原审被告拍卖中心诸暨公司承担所转让土地的面积不足造成的损害承担赔偿责任，判决被上诉人诸暨市合作银行不承担责任。一审判决错误地免除了被上诉人诸暨合作银行应承担的民事责任，属于适用法律错误。《拍卖法》第六十一条规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。这条规定的性质是对买受人的授权性规范，规定买受人有权请求拍卖人赔偿损失，并不是禁止买受人向拍卖委托人主张权利的禁止性规范。买受人有权仅选择拍卖人主张权利，但为更好地维护自已的合法权益，买受人同时要求委托人承担连带责任也不违反法律的禁止性规定。本案中，因为拍卖委托人诸暨农村合作银行是拍卖房地产的实际权利义务承受者和最终的责任承担者，买受人起诉被上诉人诸暨农村合作银行在本案与拍卖人共同承担责任的诉讼请求完全成立。二、上诉人通过拍卖取得涉诉的房地产后，为办理土地使用权变更登记，曾于2003年12月2日与被上诉人诸暨农村合作银行重新签订《出让土地使用权转让合同》，诸暨市国土资源局也在该合同上盖章确认。据此，上诉人与被上诉人诸暨农村合作银行之间已就土地使用权转让成立直接的合同权利义务关系。所以，对于在这份合同订立以后发现所转让的土地使用权面积短缺问题，被上诉人诸暨农村合作银行也是应承担相应的合同责任的。因此，上诉人起诉要求被上诉人诸暨农村合作银行在本案中直接承担责任的诉讼请求也完全成立。综上所述，上诉人认为其要求被上诉人诸暨合作银行在本案中与原审被告拍卖中心诸暨公司共同承担因所转让土地使用权面积缺少的民事责任，这一诉讼请求符合事实和法律规定，而一审判决错误地驳回上诉人对被上诉人诸暨合作银行的诉讼请求，恳请二审法院依法予以改判被上诉人诸暨合作银行就所转让土地的面积不足造成的损害承担连带赔偿责任。
绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司答辩称：一、原审被告认为上诉人所拍土地面积失少行为应由被上诉人浙江诸暨农村合作银行直接承担赔偿责任，而不是由其承担连带赔偿责任。因为在上诉人的上诉状上自认了一个事实，上诉人与被上诉人重新签订了出让土地权转让合同，据此上诉人与被上诉人之间已经就土地权转让形成了合同关系，根据合同相对性原则，上诉人只能向被上诉人行使权利。2、在本案中，拍卖合同只是一种定价方式，随着上诉人与被上诉人土地出让权转让合同的签订，上诉人与原审被告之间的拍卖合同关系应当已经终结，故原审被告不应就土地面积失少而对上诉人承担赔偿责任。
被上诉人浙江诸暨农村合作银行答辩称：一、根据合同相对性原则，买受人应当向拍卖人要求赔偿，而现在要求委托人来承担连带赔偿责任是没有依据的。二、我们是根据三份生效法律文书和国有土地使用权证来确认土地面积为4937.6平方米。对此，被上诉人浙江诸暨农村合作银行对拍卖行为不存在任何过错，故请求二审驳回上诉人诸暨市凯皇投资有限公司的上诉请求。
上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司上诉称：一、一审遗漏认定了一个重要事实导致错误判决。在一审时，凯皇公司提供了2003年12月2日其与合作银行的前身诸暨市暨阳农村信用合作社所签的一份《土地使用权转让协议》，该协议载明了暨阳农村信用合作社转让给凯皇公司的土地使用权面积为4937.6平方米。协议的签订标志着上诉人与凯皇公司拍卖合同法律关系的终结，凯皇公司与暨阳农村信用合作社土地使用权转让新法律关系的建立，拍卖行为已转化为该土地使用权转让协议签订前的一种定价方式，上诉人认为，根据该新的法律关系凯皇公司应该向合同的相对方即合作银行主张权利，一审法院仍以拍卖合同纠纷为由判令上诉人承担相应的责任明显与事实不符。二、上诉人认为，鉴定机构作出的面积鉴定结论不具有任何法律效力。对讼争标的物的实际面积，一审法院委托了未具司法鉴定资质的诸暨市勘察设计院进行了测量，上诉人在一审中对鉴定机构的资质提出了异议，一审未采信该异议，反而认为诸暨市勘察设计院对土地面积的测量应属于最普通的技能。上诉人认为，一审对鉴定机构的委托及对鉴定结论的采信与否均不符合《浙江省人民法院实施人民法院对外委托司法鉴定管理规定细则（试行）》及最高人民法院《证据规则》之相关规定，故一审以此鉴定结论为依据作出判决，属于审判程序违法。三、一审对被上诉人凯皇公司的过错没有加以认定。按照拍卖法及相关拍卖惯例，拍卖公司在新闻媒体上发布公告后应给予竞买人充分的展示时间。本案所涉标的在拍卖前上诉人也给了被上诉人充分展示时间，被上诉人也实地踏看了标的物，从一般意义上分析，既然竞买人参加拍卖并最终成为买受人就应当对所拍的标的物有充分的了解，包括其面积、价值等。况且，在拍卖开始时拍卖师宣读的《竞买须知》中有一条，即“一旦进入拍卖会场就说明已经了解拍品的质量及数量情况”，我们有充分理由相信被上诉人对该宗土地面积是应当知晓的，被上诉人是在对实际面积予以认可的基础上参加了拍卖，故其在拍卖成交后就不能以面积失少为理由主张赔偿。所以被上诉人理应自行承担审核不严而引起的面积失少的过错责任。四、一审有意回避了诸暨市人民政府颁发土地使用权证具体行政行为的效力问题。在庭审中，上诉人多次提到了被上诉人凯皇公司已经取得了国有土地使用权证，且其面积为4937.6平方米。该发证的行为系具体行政行为，在具体行政行为未经适当程序撤销或变更之前，确权的面积仍为4937.6平方米，并不存在面积失少的事实依据，现一审法院以评估机构的鉴定评估结论为依据单方判定面积失少并直接作出判决无异于在民事诉讼过程中否认了一个具体行政行为的效力。上诉人认为这是明显不当的。综上，上诉人认为，一审在认定事实及审判程序上均存在不当，请求依法撤销一审判决，改判驳回凯皇公司要求上诉人承担责任的诉请，并同时改判由合作银行赔偿被上诉人凯皇公司因土地面积失少的损失及相关诉讼费用。
诸暨市凯皇投资有限公司答辩称：一、鉴定机构作出的鉴定结论是否有法律效力的问题，对这点一审法院已经对面积确定依法作出了判决，诸暨市凯皇投资有限公司认为一审判决是有事实依据的。如果说一审的鉴定机构作出的鉴定结论不具有法律效力的话，合法的鉴定机构作出的面积如果与一审认定的面积有出入，诸暨市凯皇投资有限公司也认可重新鉴定出来的面积。二、对土地使用权的面积认定，诸暨市凯皇投资有限公司没有任何过错，一审认定该事实正确。三、诸暨市凯皇投资有限公司同绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司实际上是合同关系，并非土地发证的行政行为关系，对这点诸暨市凯皇投资有限公司认为一审法院认定是有依据的。四、对浙江诸暨农村合作银行的责任，一审没有认定，我们要求二审改判要求由浙江诸暨农村合作银行承担由于委托拍卖导致诸暨市凯皇投资有限公司因土地面积失少的损失及相关诉讼费用。
被上诉人浙江诸暨农村合作银行答辩称：绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司要求浙江诸暨农村合作银行承担面积不足造成的损失的相关费用，被上诉人认为：1、本案是拍卖合同纠纷，根据合同相对性原则和拍卖法的规则，买受人只能要求向拍卖人要求赔偿，而不能向委托人请求赔偿，绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司要求委托人承担相应的责任没有法律依据。2、对拍卖地块面积的确认，我们认为是根据三份生效的判决文书及国有土地使用权证来确认为4937.6平方米的。在该次拍卖活动中，被上诉人浙江诸暨农村合作银行不存在任何过错。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司要求被上诉人承担责任的诉讼请求。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2003年12月2日，诸暨市凯皇置业有限公司就拍得的土地（面积为4937.6平方米）与诸暨市暨阳农村信用合作社与签订了出让土地使用权转让合同。
本院认为，本案的争议焦点之一是诸暨市勘察设计院出具的测量报告可否作为本案的定案依据。
本案讼争的地块面积，经二上诉人之工作人员到现场进行实地指定，并经诸暨市勘察设计院实地测量，因面积失少系客观存在的事实，且对土地面积的测量属于最普通的技能，本着以客观事实为依据，根据实质重于形式，测量报告的实质性勘测的证据显然大于土地证上的表面、形式证据，故该测量报告具有证明效力，可作为本案的定案依据。至于土地证上面积大小仅是对平方大小的测量，并无法定效力。上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司认为测量报告没有法律效力，其上诉理由不足。本院不予支持。
本案的争议焦点之二是被上诉人浙江诸暨农村合作银行是否应承担民事责任。
上诉人诸暨市凯皇投资有限公司原审起诉要求上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司退还因土地面积失少之相应转让款项、佣金，并要求被上诉人浙江诸暨农村合作银行承担相应责任。根据《中华人民共和国拍卖法》第61条之规定，虽然上诉人诸暨市凯皇投资有限公司有权向上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司主张权利，但其亦有权基于买卖合同关系向被上诉人浙江诸暨农村合作银行主张赔偿权利。因上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司与被上诉人浙江诸暨农村合作银行亦存在委托合同关系，故上诉人绍兴市拍卖中心有限责任公司诸暨分公司承担了民事责任后仍可向被上诉人浙江诸暨农村合作银行进行追偿。
本着司法为民、减少讼累的原则，并基于判令由被上诉人浙江诸暨农村合作银行承担民事责任并未超过上诉人诸暨市凯皇投资有限公司原审诉讼请求，故直接判令由被上诉人浙江诸暨农村合作银行承担本案的民事责任更为妥当。二上诉人认为应由浙江诸暨农村合作银行承担民事责任，其上诉理由成立，应予支持。至于被上诉人浙江诸暨农村合作银行的追偿问题，可另行解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3465号民事判决的第二项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第3465号民事判决的第一项为：被上诉人浙江诸暨农村合作银行应赔偿给上诉人诸暨市凯皇投资有限公司损失共计人民币506215元，款限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9185元，鉴定费2500元，合计11685元，由被上诉人浙江诸暨农村合作银行负担；二审案件受理费9185元，由被上诉人浙江诸暨农村合作银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年九月一日
书 记 员 李琼珏