湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终906号
上诉人（原审被告）：湖北人信房地产开发有限公司，住所地武汉经济技术开发区万达广场写字楼C6座16层。
法定代表人：李晓明，该公司董事长。
委托代理人：蒋树晶，湖北晶湖律师事务所律师。
委托代理人：毛庆，湖北晶湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡静怡。
委托代理人：张亚辉，湖北华徽律师事务所律师。
委托代理人：李富民，湖北天职法律服务所法律工作者。上诉人湖北人信房地产开发有限公司因与被上诉人胡静怡劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年8月2日，胡静怡入职湖北人信房地产开发有限公司（以下简称人信公司）工作。2008年1月1日，人信公司与胡静怡签署期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止的书面劳动合同一份，合同约定胡静怡在湖北省（地点）从事客服专员（岗位）工作，工资实行按劳分配原则，按照人信地产公司薪酬管理制度进行分配且不低于武汉市最低工资标准，具体薪酬等级和标准详见《入职通知书》及《薪酬异动通知书》，每月8日发放薪酬，人信公司为胡静怡提供免费午餐、过节礼金及通讯补贴福利待遇。上述合同期限届满后，双方于2008年12月31日续订，续订合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止，合同内容无变更。2009年12月30日，双方再行续订合同，合同期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止，并将2008年1月1日签署的合同中的工作岗位调整为资料员，工作内容见人信地产管理体系文件岗位说明书。2010年12月25日，双方签署期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止的书面劳动合同，合同约定胡静怡在湖北省从事资料员工作。2012年1月17日双方续订2010年12月25日签订的合同1年，合同变更胡静怡工作岗位为行政主管，2013年1月15日，双方同意再行续订合同2年，时间自2013年1月1日起至2014年12月31日止，胡静怡的岗位调整为高级行政主管。
2012年2月23日，胡静怡与案外人粟节良租赁案外人李立志名下的位于武汉市经济技术开发区30R地块奥林花园27-1-201号房屋登记设立武汉鑫乐驰通勤服务有限公司（以下简称鑫乐驰公司），从事交通信息咨询服务、汽车管理咨询、汽车信息咨询、投资咨询服务、汽车租赁服务（不带驾驶员）、汽车美容服务等业务，其中胡静怡持有鑫乐驰公司70%股份，任公司执行董事兼总经理，案外人粟节良持有鑫乐驰公司30%股份，任公司监事，上述登记信息截止原审法庭辩论终结前均未发生变化。2013年至2014年期间，人信公司与案外人鑫乐驰公司之间根据双方签订的汽车租赁服务协议发生车辆租赁业务往来，其中双方签署了一份只有印章未署日期和签约具体人员姓名的汽车租赁服务协议，协议约定的租车时间为2013年1月19日至2013年1月21日期间，租车费用（含税）总计人民币15120元。2014年1月14日、7月18日、10月23日期间，人信公司分别向案外人鑫乐驰公司付款人民币25200元、15500元、15200元、8800元。另查，鑫乐驰公司登记地址房屋出租人李立志于2004年4月30日与胡静怡登记结婚，后于2014年7月14日协议离婚，双方离婚协议载明婚生子、女均归胡静怡抚养，鑫乐驰公司登记地址的房屋及债务归李立志所有和偿还。
2013年7月8日，胡静怡通过人信公司办公OA请休2013年7月22日至2013年9月19日产假60天。2013年7月20日，胡静怡在武汉市第一医院经剖宫产合法生育第二孩。2013年9月16日，胡静怡通过人信公司办公OA请休2013年9月20日至2013年10月19日产假合计30天。人信公司按照胡静怡请休申请批准休假并将产假情况上报武汉市工伤生育保险中心，武汉市工伤生育保险中心依法核准并向胡静怡发放了生育津贴人民币11300元。
2013年8月，人信公司在公司OA办公系统发布并正式实施经公司2013年6月21日职代会审议通过的《湖北人信房地产开发有限公司人力资源管理体系文件》；其中第3.4.1条规定员工未经公司安排或者批准，不得在外兼任获取报酬的工作，并在任何情形下禁止兼职于公司的业务关联单位、客户或者商业竞争对手；第3.4.2规定员工在不与公司发生利益冲突的前提下可从事合法投资活动，但不得参与经营管理、不得对公司的客户、业务关联单位或者商业竞争对手进行直接投资、不得借职务之便向投资对象提供利益，不得假借他人名义从事上述三项投资行为；第6.1-6.8就公司人员调动进行了具体的规定；文件第七章第31项规定旷工连续三天及以上给予辞退处罚，第34项规定未经许可兼营与本公司同类业务或者在其他公司兼职者，给予辞退处罚，第36项规定到有关客户、供应商或与公司有业务关系的个人处从事入股或参股活动，或者分享红利、兼职或以家属兼职之名获取奖金等报酬者，给予辞退处罚。2014年5月23日，人信公司在公司OA办公系统发布并正式实施经公司职代会2014年5月19日审议通过的《湖北人信房地产开发有限公司监事会管理体系文件》，文件包含人信地产问责管理细则、从业禁止条例、违章处罚条例、质量安全管理隐患清单、年度激励方案体系等；其中从业禁止条例第二十三条规定：“员工未经公司许可兼营与本公司同类业务或在其他公司兼职，违反此规定，按照贪污舞弊和欺诈公司处理”，第二十五条规定：“员工不得到有关客户、供应商或与公司有业务关系的个人处从事入股或参股活动，或者分享红利、兼职或以家属兼职之名获取奖金等报酬者，违反此规定，按照贪污舞弊和欺诈公司处理”。2014年6月7日，人信公司就包括上述《湖北人信房地产开发有限公司监事会管理体系文件》在内的人信地产廉政、问责体系进行了培训，胡静怡参与本次培训。
2014年10月15日，人信公司发布《关于胡静怡的问责通报》（鄂人信监发（2014）008号）文件，载明“总裁办公室行政主管胡静怡，利用职务便利，开设公司，承揽公司业务。此行为违反《员工职务行为准则》第3.4条，违反《人信地产从业禁止条例》第二十三条、第二十五条有关规定，现通报其问责处罚结果：1、给予胡静怡记大过处罚一次，降职、降薪，调离本岗，并捐赠人信地产阳光基金10000元（该款项未实际缴纳）。2、本公司相关租车业务，不得使用合格供应商之外的供应商”。2014年10月18日（周六），人信公司根据《湖北人信房地产开发有限公司人力资源管理体系文件》6.1-6.8条之规定，通过公司OA办公系统审核通过将胡静怡调至武汉人信新城房地产开发有限公司（以下简称黄陂人信公司）从事行政专员岗位工作的决定，并要求胡静怡于下周一即2014年10月20日到黄陂人信公司报到。2014年10月20日21点41分，胡静怡通过公司OA办公系统发起《关于处罚的申诉》文件，认为公司给予的问责通报显失公正，请求撤销，对调至黄陂工作决定因家庭原因无法前往工作并请公司撤销调度决定，公司法定代表人李晓明及相关人力资源管理人员否决了上述申诉。2014年10月23日，黄陂人信公司工作人员发起离职审批申请称，胡静怡未按照总公司调度要求于2014年10月20日前往报到并持续旷工至2014年10月22日，违反公司考勤管理规定，根据《湖北人信房地产开发有限公司人力资源管理体系文件》第七章行政处罚细则处罚条款第31项之规定，给予胡静怡违纪辞退处理。黄陂人信城项目公司部门经理、人事行政负责人及项目总经理均在离职审批表上签名并备注时间为2014年10月23日。2014年10月23日16点35分，黄陂人信公司通过公司OA办公系统发起《敦促上班通知书—胡静怡》项目审批流程，载明“胡静怡，按照总公司2014年10月17日发出的员工调动通知书，你应于2014年10月20日至黄陂项目公司人事行政部报到，截止2014年10月22日，你未按通知报到，未在项目公司履职，已连续旷工3天，违反了公司考勤管理规定，根据公司《人力资源管理体系文件》第七章人事行政奖罚细则内处罚条款第31项，将给予你违纪辞退处理。鉴于以上情况，请你于明日上午（10月24日）八点半前至公司报到，否则将按公司规定除名处理”。2014年10月24日，人信公司发布《关于给予胡静怡辞退的处罚通报》（鄂人信地发（2014）042号）文件，载明因胡静怡未按照公司要求前往黄陂人信公司报到，在黄陂人信公司发出敦促通知继续不前往工作，根据《人力资源管理体系文件》第7章第31款之规定，给予胡静怡违纪辞退处罚。另查，在人信公司就胡静怡处罚和调岗期间，胡静怡在2014年10月21日、22日、23日均有到医院就诊，病历显示诊断意见为失眠。
原审另查明，根据人信公司人力资源文件，公司薪酬结构包含月度薪资和年度奖金；月度薪资包含岗位工资和福利待遇（福利待遇纳入月度薪资中固定发放）；福利待遇下辖通讯补贴、交通补贴、工地补贴、异地派遣补贴、感恩津贴及其他项目；年度奖金为激励方案奖金。胡静怡向原审提供的8份奖励通知单显示，人信公司按照公司激励方案，对提前或超额完成任务、降低公司成本等公司下辖项目部、总公司团队、总裁助理、财务职系、成控职系、营销职系及监事会进行了奖励，除总裁助理、营销经理及成控副总经理明确奖励金额外，其余均按照团队方式进行奖励。胡静怡向原审提供的而为人信公司认可真实性的银行流水账单显示，人信公司2013年10月至2014年10月累计以“工资”名目向胡静怡发放人民币43330.6元（下月发放上月工资），2014年10月份实际应发但未发工资为人民币2968.1元；2013年10月至2014年4月，人信公司以劳务费名义向胡静怡发放人民币270292.64元。胡静怡为证明人信公司薪酬待遇中的感恩津贴，向原审提交了一份案外人粟节良的银行存折，该存折显示每月有以“感恩”为名目的金额为人民币1000元的进账收入。人信公司向原审提交的员工工资表显示胡静怡2013年7-10月每月实发工资为人民币900元至1700元不等，2014年10月1日至20日应实发工资为人民币2986.1元。
原审再查明，2012年10月23日，人信公司发起设立黄陂人信公司，公司登记地址为武汉市黄陂区前川街程家墩金龙四季阳光一期13栋1单元502室，主营范围为：房地产开发、物业管理、建筑材料、装饰材料批零兼营。原审双方庭审中诉辩所称的黄陂人信项目公司即黄陂人信公司。经初步核查，黄陂人信公司登记地址距胡静怡居住地址距离在50-60KM之间。
2014年10月31日，胡静怡向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决后，胡静怡不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求依法判令：1、人信公司解除劳动合同行为违法；2、人信公司支付胡静怡2014年10月工资人民币11600元，支付胡静怡解除劳动关系经济补偿金243600元，支付胡静怡未签订无固定期限劳动合同双倍工资34800元；3、人信公司支付胡静怡少休产假38天工资人民币14693元；4、人信公司为胡静怡补缴113个月住房公积金36160元；5、人信公司支付胡静怡因诉讼产生的律师费、精神损害赔偿费及医疗费30000元。
原审认为，双方诉争焦点有：1、人信公司辞退胡静怡是否构成违法解除劳动关系；2、胡静怡在符合签订无固定期限劳动合同时签署了固定期限劳动合同能否继续主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额；3、人信公司应支付但未支付胡静怡2014年10月份工资的数额；4、胡静怡主张人信公司支付少休产假工资、补缴公积金、支付律师费、医疗费及精神损害赔偿金有无事实和法律依据。结合查明事实，原审逐一评述如下：
一、关于人信公司是否违法解除劳动关系的问题。
1、人信公司相关规章制度合法，可作为本案审查依据，胡静怡关于公司无权制定实施相关规章制度意见不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务，用人单位制定、修改或者决定劳动纪律等事关劳动者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并应当将规章制度进行公示或者告知劳动者。人信公司制定《湖北人信房地产开发有限公司人力资源管理体系文件》及《湖北人信房地产开发有限公司监事会管理体系文件》过程中，均提交公示职代会审议通过，并在公司OA办公系统进行了登载公示，符合公司制度“民主”和“公示”要件，合法有效，对包括胡静怡在内的公司全体职工具有普遍约束力。胡静怡作为总裁办公室高级行政主管，具有知悉了解相关管理制度的可能性和必要性，且参加了人信公司2014年6月7日组织的人信地产廉政、问责体系培训，且结合胡静怡提供给本院的有关公司相关管理制度的证据材料及其庭审中对公司文件的解读等因素综合判断，胡静怡对公司相关管理制度具有较高的熟稔度。因此，人信公司《人力资源管理体系文件》及《监事会管理体系文件》可作为约束双方之间劳动权利义务关系的准则，胡静怡关于公司无权制定实施上述制度的意见不能成立，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，可将上述制度作为案件审查依据予以适用。
2、人信公司相关规章制度不能溯及既往，以胡静怡“投资”和“兼职”行为作为处罚事实的问责缺乏依据。原审法院审查发现，胡静怡投资开办案外人鑫乐驰公司并担任该公司执行董事的时间是2012年2月23日，人信公司上述竞业禁止及相关惩戒制度实施时间均在2014年之后，且相关制度中对制度实施前已经存在的有违竞业禁止的行为是否应纳入制度规制并未作出明确规定；结合从《从业禁止条例》增修的第二十九条看，人信公司对制度实施前已经事实存在的禁业行为是持区分处理态度的；此外，竞业禁止劳动制度的目的在于防范劳动者利用岗位职责便利从事有损用人单位利益的经济和信息输送，人信公司未能举证证实胡静怡的“投资”与“兼职”行为给人信公司造成经济损失以及在法律未禁止双重劳动关系的情况下“兼职”行为对履行本职工作义务造成影响。因此，结合人信公司未明确禁止事前存在的禁业行为和胡静怡的事前存在的禁业行为未对人信公司造成损害正反两方面因素考虑，原审认为人信公司竞业禁止制度本能规制胡静怡在制度实施前已经存在的“投资”和“兼职”行为，人信公司引用相关条款对“投资”和“兼职”行为所作问责通报没有法律或劳动制度依据。
3、胡静怡确有存在制度实施后继续与人信公司之间经济往来行为，但该行为并未纳入《从业禁止条例》及《员工职务行为准则》第3.4条规制范围，人信公司以胡静怡“承揽公司业务”问责亦缺乏依据。在案证据显示，胡静怡向法院提交的汽车租赁合同载明的租车时间为2013年1月19日至2013年1月21日期间，租车费用为人民币15120元，但从提交的税务发票及银行付款信息看，人信公司的项目公司黄陂人信公司实际向胡静怡付款的金额远远超过合同金额且有相当次数和金额的付款时间发生在2014年8月以后，因此胡静怡主张其与人信公司之间业务往来发生在竞业禁止制度实施前的意见与事实不符，不予采纳。然则，原审法院在审查人信公司制定的《从业禁止条例》第二章“禁止行为条例”中，并未发现有将与人信公司存在业务和经济往来行为纳入禁止行为，虽在该条例附则中赋予了公司的解释权，但该解释权一方面必须受制于民主制定和公示的法律限制，另一方面人信公司并未提交经过民主和公示程序的解释性规定；在审查《员工职务行为准则》第3.4条中发现，3.4条规制对象为“投资”和“兼职”行为，并不包含业务往来行为；故原审认为人信公司以胡静怡“承揽公司业务”并引用《从业禁止条例》第二十三条、第二十五条及《员工职务行为准则》第3.4条之规定作出问责通报亦无法律和劳动制度依据。
4、因人信公司对胡静怡作出的《问责通报》缺乏事实和法律依据，在未与胡静怡协商的前提下，在缺乏必要性和合理性考量的基础上，所作的强制调岗行为违法。人信公司在接受庭后调查过程中表示，将胡静怡岗位调动至黄陂人信公司后，胡静怡的劳动关系及工资待遇继续保留在人信公司，因此虽然人信公司与案外人黄陂人信公司之间虽分属于不同的法人主体，但从两家公司之间的关系以及人信公司继续保留劳动关系和工资待遇的安排看，人信公司关于胡静怡岗位调动的决定不构成劳动关系的解除，系对胡静怡岗位和工作地点的调整。关于岗位及工作地点的调整，人信公司《人信地产员工调动审批表》显示将胡静怡位于武汉经济技术开发区的人信公司高级行政主管调至位于武汉市黄陂区的案外人黄陂人信公司担任行政专员的依据是人信公司的监事会问责通报，现因上述监事会问责通报缺乏事实和法律依据，以该通报作出的岗位及工作地点变更当然缺乏依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条之规定，劳动内容及工作地点属于劳动合同条款的基本内容，直接关系到劳动者的经济利益和生活便捷利益，因此用人单位对劳动内容及工作地点的调整必须以书面的形式与劳动者协商一致，人信公司将胡静怡由其长期工作、生活的武汉经济技术开发区调至武汉市黄陂区工作，依法应当与胡静怡进行协商并以书面形式确定协商结果，人信公司并未提交证据证实其已经就本次调整与胡静怡协商一致，故人信公司所作的调岗和调整工作地点的决定违反了法律规定。需要进一步指出的是，对劳动者工作内容和地点的调整需要协商一致并不当然否定用人单位的用工自主权，劳动者也应当根据企业的生产经营实际一定程度上服从用人单位的岗位及工作地点调动，而这种法定协商一致和用人单位自主调动之间必须具有正当理由，所作岗位调动必须具有合理性和必要性考虑。人信公司作为一家从事房地产开发的集团公司，为适应房地产开发项目地点的不确定性和理顺项目开发各种社会关系而投资成立的项目公司，名义上属于独立的企业法人，实质上其公司运作均在集团总公司的实际控制下展开，人信公司基于此制定规章制度规定集团公司对母子公司、总分公司及项目公司之间的人事调动必要而合理，胡静怡以黄陂人信公司系独立法人主体地位认为人信公司无权将其调动至黄陂人信公司的意见不能成立。而人信公司《人力资源管理体系文件》人员调动章节中，其所规定的人员调动内容及相关运作程序均指向公司人力资源管理相关部门，意在规范和理顺人员调动的流出和流入关系，相关内容均未指向劳动者，劳动者在该规定中仅居于被支配对象的地位，因此该规定不直接对劳动者的权利义务关系发生关系，因此人信公司根据该规定认为享有对劳动者工作岗位和地点调动的权利而劳动者必须服从的抗辩意见亦不能成立。那么，人信公司单方进行的岗位调整是否符合必要性和合理性条件？一方面，人信公司就本次岗位调整，既未提供目前的工作地点、工作岗位客观上无法继续为胡静怡提供劳动内容和条件的证据，也未提供新的工作地点和工作岗位下的工作内容必须由胡静怡方才能完成的证据，该岗位调整缺乏必要性考虑；另一方面，胡静怡长期居住生活于武汉经济技术开发区，并于2013年7月20日剖宫早产第二胎小孩，且属于离异后单身抚育两小孩，而新的工作地点位于武汉市黄陂区，居住地与工作地相距在50-60KM之间，按照武汉市目前交通状况上下班时间达到3小时左右，基于《中华人民共和国劳动法》第五十八条及《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十五条对妇女儿童权益的特别保护规定和对胡静怡长期的工作和居住地点所形成的生活便捷利益的信赖考虑，原审认为人信公司本次调动行为缺乏合理性考量。
综上，原审认为，人信公司作出的问责通报缺乏事实和法律依据，在无必要性和合理性考虑的前提下，未与胡静怡协商一致，单方强制将胡静怡由位于武汉经济技术开发区的人信公司高级行政主管调至位于武汉市黄陂区的案外人黄陂人信公司任职行政专员，违反劳动法律规定，胡静怡有权拒绝本次调动行为。胡静怡诉称其2014年10月21日到公司上班发现办公场所已被清理无法开展工作，人信公司未能提交证据反驳该述称事实，从人信公司意将胡静怡调离原岗的意思表示看，原审认定胡静怡该陈述属实。提供工作所需要的办公环境和办公条件，是用人单位履行劳动合同义务，保证劳动合同正常履行的基本要件，人信公司将胡静怡工作场所予以清理并未提供其他劳动场所和条件的行为，导致双方之间的劳动合同无法履行，胡静怡此后再未继续到人信公司上班，双方劳动关系事实于2014年10月20日解除，人信公司行为构成违法解除劳动关系。因双方劳动关系已于2014年10月20日事实解除，此后人信公司不再享有对胡静怡的监督管理权利，人信公司2014年10月24日作出的《关于给予胡静怡辞退的处罚通报》已无实际意义，该通报不能产生双方之间劳动权利义务的变更。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，人信公司依法应支付胡静怡违法解除劳动关系经济赔偿金。关于经济赔偿金金额，胡静怡于2004年8月2日入职人信公司，至双方劳动合同解除的2014年10月21日，劳动期限跨越《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实施前后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款及原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定并参照劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的意见，胡静怡可获得经济补偿金的时间分别确定，2004年8月2日至2007年12月31日期间确定为4个月，2008年1月1日至2014年10月20日确定为7个月，累计11个月。关于胡静怡离职前12个月工资标准，胡静怡向原审提交的三份银行流水账单中，建设银行流水清单显示的户主为案外人粟节良，不予采信，在另外两份流水清单中，在胡静怡离职前12个月内，人信公司分别以工资和劳务费名目向胡静怡发放人民币43330.6元、270292.6元，合计313623.24元。人信公司认为劳务费不应纳入收入水平计算，对此原审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，但凡由用人单位向劳动者支付的货币性收入，除用人单位能举证证明该部分付款系双方基于其他普通民事经济往来而作的付款外，均应纳入收入统计口径，人信公司未能举证劳务费系劳动关系以外支付的对价款，原审依法将其纳入胡静怡离职前12个月收入基数进行计算，人信公司提供的工资表系其单方制作且提供的5个月工资表不能反映胡静怡的工资全貌，故对该证据显示的工资金额信息不予采纳。根据上述银行流水计算胡静怡离职前12个月平均收入为26135.27元／月，胡静怡在庭审中仅主张月收入标准为11600元，予以认可。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款之规定，胡静怡依法可获得的解除劳动关系经济补偿金为127600元（11600元／月×11个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违法解除或终止劳动关系的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金，因此人信公司依法应支付胡静怡经济赔偿金人民币255200元（127600元×2倍），因胡静怡主张的赔偿金额为人民币243600元，视为其对超出部分权利的放弃，故确认人信公司应支付胡静怡解除及终止劳动关系经济赔偿金人民币243600元。
二、关于胡静怡主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。在案证据显示，自胡静怡2004年8月2日入职人信公司，双方签署数份固定期限劳动合同，至双方2013年1月15日再行签订固定期限合同时，已经具备签订无固定期限劳动合同条件，对此事实，双方当事人均予以认可，予以确认。胡静怡在2013年1月15日固定期限劳动合同文本上的签名行为，是否具有排除胡静怡在本诉中主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的权利，系双方争议的核心。对此，原审认为，一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，因此，在符合订立无固定期限劳动合同条件下，法律并非强制要求一律签订无固定期限劳动合同，双方可基于劳动者的选择签订固定期限劳动合同；另一方面，劳动合同除劳动者人身依附属性的独立性质外，还兼具普通民事合同的平等性，而这种平等性的体现之一即为双方在签订劳动合同时的地位是平等的、法律赋予双方的权利义务是平等的，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，可见，在符合订立无固定期限劳动合同条件下，法律赋予了劳动者充分的选择权。胡静怡与人信公司就合同期限条款的订立之时，双方具有平等的法律主体地位，人信公司所提供的固定期限合同条款为人信公司就建立固定期限劳动关系发出的要约，胡静怡对该合同文本具有独立自主的选择权和审慎的合同条款审查义务，其在固定期限合同文本上的署名的行为，视为其已经充分理解了合同文本条款的含义并作出了同意签订固定期限劳动合同的承诺，该承诺行为包含了其选择建立固定期限劳动关系的意思表示，胡静怡以人信公司具有合同优势地位且在胡静怡未选择签订固定期限劳动合同条件下必须签订无固定期限劳动合同的主张，并以此要求支付双倍工资差额的诉请，缺乏法律依据，依法不予支持。
三、关于2014年10月份工资的问题。双方对2014年10月份工资未实际发放的事实均予以认可，予以确认，人信公司抗辩称未发放系胡静怡未前往办理离职手续的原因，缺乏法律依据，不予认可。因胡静怡为人信公司提供劳务的时间为2014年10月1日至10月20日期间，其中10月1-3日为法定节假日应当正常支付工资，10月4日、5日为法定休息日不予计算工资，10月6日、7日为调休日发放工资，但被调休的10月11日不计算工资，10月12日、18日、19日为法定休息日不计算工资，故实际计算工资天数为14天（20天-6天），其当月应享有的工资参照其离职前工资水平确定为7466.67元（14天×11600元／月÷21.75天／月）。对胡静怡主张超出部分不予支持。
四、关于胡静怡主张人信公司支付少休产假工资、补缴公积金、律师费、医疗费及精神损害赔偿金的问题。原审认为，首先，人信公司依法为胡静怡缴纳了生育保险，相关生育保险待遇依法由生育保险基金支付，人信公司按照胡静怡的休假请求将相关材料报送武汉市生育保险中心，已经履行完毕用人单位的协助义务，且在胡静怡请休假期间支付了工资待遇，胡静怡主张补足未休产假期间工资的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持；因人信公司无需自行支付胡静怡生育保险待遇，其不具有少申报或不完全申报的主观因素，胡静怡并未向法院提交证据证实人信公司有错误申报的事实，其认为应当由人信公司举证证实其申报符合规定的意见不予采纳；胡静怡关于少休产假应补足工资的意见，证据显示胡静怡确有早产及剖宫生产的事实，依法可延长假期15天，但从其提交给原审的证据显示，胡静怡在生产完毕后第二次续请休假时，并未将延长假期的事由告知人信公司且继续请休假时间为30天，在胡静怡未提出增加休假请求及未知晓其具有法定延长假期的情况下，人信公司未安排胡静怡延迟休假，造成的损失依法由胡静怡自行承担。其次，住房公积金制度是国家在城镇住房体制改革过程中为保障城市居民住房需求设定的一项强制储蓄制度，将改革前的住房分配福利转化为由用人单位和个人缴费相结合的住房保障制度，根据《住房公积金管理条例》第三十八条“单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期不缴存的，可以申请人民法院强制执行”之规定，住房公积金征缴不属于人民法院劳动争议案件受案范围，依法不予审查。最后，聘请律师代理诉讼并非法律强制性规定，当事人聘请律师出庭代理诉讼，系当事人为增强自身的诉讼能力自行购买的专业服务，相关费用由当事人自行承担，故胡静怡请求人信公司支付其律师费用的诉请不予支持；关于支付医疗费的请求，在案证据显示胡静怡的诊断结论为失眠，因此花费的诊疗费用与人信公司无必然因果关系，依法不予支持；胡静怡请求支付精神损害赔偿金，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十五条第一款、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、第二十七条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十五条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、人信公司解除及终止与胡静怡劳动关系行为违法；二、人信公司于判决生效之日起10日内支付胡静怡违法解除与终止劳动关系经济赔偿金243600元；三、人信公司于判决生效之日起10日内支付胡静怡2014年10月份工资7466.67元；四、驳回胡静怡其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由人信公司于判决生效之日起3日内交至原审法院。
判决后，人信公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。事实与理由：一、原审判决将人信公司对胡静怡的问责事由及问责通报认定为无法律和劳动制度依据，属认定事实错误。1、人信公司对胡静怡的问责原因为胡静怡私设公司，承揽公司业务。其于2012年2月23日投资开办鑫乐驰公司并担任该公司执行董事兼总经理，根据人信公司2013年8月实施的《人力资源管理体系文件》第3．4．1条、3．4．2条以及2014年5月实施的《从业禁止条例》第23条、25条的规定，胡静怡上述“投资”与“兼职”行为系人信公司劳动规章制度明令禁止行为。2、胡静怡“投资”与“兼职”行为持续至人信公司劳动规章制度实施之后，受制度效力约束，与溯及力原则不冲突。3、原审判决援引人信公司《从业禁止条例》增修的第29条，类推认定人信公司对制度实施前已经事实存在的禁业行为是持区分处理态度的，该认定为主观臆断。4、原审判决认定人信公司未举证证实胡静怡违规行为给公司造成经济损失及法律未禁止双重劳动关系下“兼职”行为对履行本职工作义务造成影响。该认定所涉的“损失”及“工作影响”因素并非本案适用竞业禁止制度问责的前提条件，原审对此认定错误。5、原审认为人信公司规章制度规制对象为“投资”和“兼职”行为，不包括胡静怡“承揽公司业务”的业务往来，该认定将“承揽公司业务”与“投资”、“兼职”行为切割开来分别评价，断章取义，系对人信公司竞业禁止制度的肆意限制解释，无事实及法律依据。二、原审法院对胡静怡旷工的事实审查不清，导致错误认定解除劳动关系的性质。1、人信公司对胡静怡的问责通报合法，基于问责作出的岗位调动决定符合人信公司《监事会问责体系》关于问责措施的规定，亦合法有效。2、人信公司与胡静怡签订的劳动合同约定，胡静怡工作地点为“湖北省”。人信公司对胡静怡工作地点的调整，未超出合同约定的工作区域范围，符合双方合意，无须双方另行协商以书面形式进行变更。3、人信公司对胡静怡工作岗位及地点的调整兼具问责规章制度依据及合同依据，完全合法，无须考量调岗决定的必要性及合理性。原审对调岗的必要性及合理性审查，超出了人民法院对劳动争议合法性审查的审理范围。4、原审判决对胡静怡从居住地到新工作地点的距离及上下班的在途时间的认定没有事实依据，纯属主观臆断。女性劳动者生活便捷利益不属于劳动法对女职工特殊保护的范畴。人信公司也未安排胡静怡从事劳动法法定的禁忌从事的劳动。原审援引《中华人民共和国劳动法》及《妇女权益保障法》认定人信公司调岗行为缺乏合理性考量，属于适用法律错误。5、原审判决对胡静怡诉称其2014年10月21日到公司上班发现办公场所己被清理无法开展工作的事实，因人信公司未提交证据反驳而予以确认，并认定双方劳动关系于2014年10月20日事实解除。该认定错误分配证明责任，严重违反证据规则，与事实不符。6、根据人信公司作出的调岗决定，胡静怡应于2014年10月20日到黄陂人信公司报到履职。期间，公司已通过各种方式告知胡静怡到岗，但其予以拒绝，其连续缺勤，应按旷工处理，人信公司系合法解除劳动关系。三、原审判决认定胡静怡解除劳动关系前月均收入标准为26135．27元，并照准其主张的11600元月收入的诉请，事实认定错误。胡静怡基本工资为3500元／月，其提供的银行流水中劳务费，事实上为人信公司处理后勤等行政管理工作而拨付或报销的办公经费，而非胡静怡个人的奖金或工资，不应纳入工资总额中作为计算依据。综上，原判滥用证据规则，超审理范围，认定事实不清，导致实体处理不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回胡静怡全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由胡静怡负担。
胡静怡答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，人信公司向本院提交：1、胡静怡在该公司借支报销单，证据来源于人信公司辅助明细账目财务记录。拟证明原审计算胡静怡离职前12个月平均工资基数错误，银行流水中载明劳务费的款项性质实为胡静怡所在部门各种行政事务所拨付与报销经费，而非胡静怡个人工资或奖金，上述款项均不能纳入工资构成总额。胡静怡认为人信公司提供的上述证据不属于新证据范畴，对证据的真实性及证明内容均不予认可，但对进账金额无异议。本院经审核，上述证据与胡静怡银行流水中所反映劳务费款项的入账时间、入账金额均能形成基本对应，胡静怡虽进行否定性抗辩，但对上述证据与其自行提供的银行流水能形成高度吻合的事实未能予以合理说明解释和提供充分的反驳证据，故本院依据诉讼制度和证据高度盖然性原则，对人信公司所提供证据的真实性及证明内容予以认可，对证据均予以采信，对上述证据中能形成对应关系的名为劳务费，实为工作经费的款项在原审认定的月工资构成总额中予以扣除；2、通话记录截图，短信截图，拟证明和胡静怡联系，告知其旷工的法律后果，胡静怡对证据的真实性以及证明内容均不予认可，本院经审核，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，对该份证据不予采信。
胡静怡二审期间向本院提交薪酬说明、激励方案通知单、人信公司人力资源管理体系文件薪资结构说明，拟证明胡静怡每月工资构成为：岗位工资3500元，经理级别通讯补贴为200元，私家车交通补助为1200元，感恩津贴为1100元，过节费每月100元。每月另发奖金6000元，虽无工资单反映具体组成明细，但根据公司文件和银行流水，估算每月平均工资已超过胡静怡在本案主张的11600元，故原审认定胡静怡月工资额为11600元，并无不当。人信公司质证认为：对薪资结构说明的真实性无异议，薪酬说明系胡静怡单方制作，不予认可，对2014年度激励方案奖励通知单真实性无异议，对证明目的不予认可；对胡静怡岗位工资3500元、通讯补贴每月200元、私家车补助每月1200元无异议，对感恩津贴存在异议，感恩津贴非定期发放，发放对象为员工家属，而非职员本人，不应纳入月工资构成；关于过节费，制度中存在该项福利规定，但未具体执行；对于激励奖金不属于固定收入，根据公司效益和个人绩效确定，胡静怡未举证证明其每月均发放绩效奖金，人信公司认可胡静怡月工资收入为4056元。
二审查明：1、《敦促上班通知书》、《离职审批表》以及《关于给予胡静怡辞退的处罚通报》中载明均是依据《人力资源管理体系》文件第七章人事行政奖罚细则内处罚条款第31条，给予胡静怡辞退处理。该条款内容为：旷工连续3天（含）以上或任何365个日历天周期内累积6天（含）以上者，给予辞退处罚；2、胡静怡离职前12个月的平均工资为6229元。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
一、关于人信公司是否存在违法解除与胡静怡的劳动关系以及如存在违法解除的事实，赔偿金的计算基数问题。本院认为，双方产生争议的根本原因在于人信公司认为胡静怡利用职务优势，从事公司规章制度明令禁止的行为，从而以此作为问责事由实施降级调岗等相应处罚，鉴于原审法院已对人信公司制定的系列规章制度的效力性、约束性，问责依据和方式的合法合理性进行充分论述，本院在此不予赘述。根据查明的事实，人信公司在法律层面上均以旷工作为辞退理由，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应对解除劳动关系的理由即胡静怡是否存在旷工事实及人信公司解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题作为审理重点。本案中，人信公司依据其内心意志确认胡静怡存在违规行为，但未证明采取降职调岗措施时已充分考虑了其履约能力、薪酬水平、人格尊严、生活利益，在充分体现罚过相当和必要的人文关怀的基础上，胡静怡仍存在无正当理由拒不服从。另，人信公司认为胡静怡10月20日至23日未到岗构成旷工，但从胡静怡提交的2014年10月21日、10月22日的就诊病历和湖北省医疗单位门诊收费票据可知，其在主观上并不具有无正当理由恶意缺勤的故意。而人信公司在此期间，亦未证明搭建诉求沟通平台，通过有效方式与渠道给予胡静怡说明及解释机会，告知其怠于履行规章制度所产生的不利后果与风险；再则，人信公司处罚条款第31条规定旷工3天即辞退，该条规定未区分劳动者具体情况与主观恶性，一定程度上超过企业自主权的合理与必要限度，有失公允。故人信公司在未举证证明胡静怡存在××情以及双方对变更工作地点仍存在严重分歧的特殊时期，直接界定胡静怡旷工，依据不足。对此，人信公司认为系合法解除劳动关系事实依据不足，其相应的上诉理由不能成立。
关于人信公司违法解除劳动关系赔偿金的计算基数，本院在证据审核环节已予以论述。对于赔偿金的计算方式，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式实施，其中第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，因此，对胡静怡解除劳动合同对应的经济赔偿应采取分段计算的方式。其中，胡静怡2008年之后的工作年限对应的赔偿金，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定来计算；对其在2008年之前的工作年限，则应根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，按每工作一年支付一个月工资的标准进行计算。本院经计算，确定人信公司应支付的解除劳动合同赔偿金为：6229元×4年＋6229元×7年×2=112122元。
二、关于胡静怡10月份工资的问题。双方对胡静怡每月工资标准存在分歧，因胡静怡并非定额工资，结合查明的事实以及质证环节中双方对工资构成发表的质证意见，本院认为，胡静怡虽提交证据证明其薪资构成明细与金额，但不能证明人信公司在实际操作中按此严格执行，其提供的银行流水所反映的月工资额也未达到11600元的标准，其对每月是否发放绩效奖以及对应的奖金数额未提供充分证据，对此也不能通过日常生活经验进行推断。再则，人信公司主张胡静怡月工资为4056元也未予举证，故本院以胡静怡离职前的平均工资6229元作为其工资标准，其当月享有的工资为4009元（6229元÷21.75×14天）。
综上，人信公司的部分上诉请求成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01092号民事判决第一项，即：“一、湖北人信房地产开发有限公司解除及终止与胡静怡劳动关系行为违法”；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01092号民事判决第二、三、四项，即：“二、湖北人信房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付胡静怡违法解除与终止劳动关系经济赔偿金243600元；三、湖北人信房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付胡静怡2014年10月份工资7466.67元；四、驳回胡静怡其他诉讼请求。
三、湖北人信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向胡静怡支付违法解除劳动关系的赔偿金112122元；
四、湖北人信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向胡静怡支付10月份工资4009元；
五、驳回胡静怡的其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由湖北人信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳萍
审判员 陶 歆
二〇一六年五月十三日
书记员 章 雯