河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终936号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省银基建设有限公司，住所地：济源市文昌中路760号。
法定代表人：吕庆平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李汗章，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李崇武，济源市兴诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：济源市隆兴房地产开发有限公司，住所地：济源市滨河南路中段（设计院西邻隆兴花苑）。
法定代表人：范王虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张红军，济源市诚信法律服务所法律工作者。
上诉人河南省银基建设有限公司（以下简称银基建设公司）与上诉人济源市隆兴房地产开发有限公司（以下简称隆兴房地产公司）建设工程合同纠纷一案，济源市人民法院于2015年5月25日作出（2012）济民一初字第748号民事判决，银基建设公司与隆兴房地产公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日作出（2015）济中民二终字第203号民事裁定，裁定撤销原判，发回济源市人民法院重审。济源市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2017年6月20日作出（2015）济民一初字第5155号民事判决，银基建设公司与隆兴房地产公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银基建设公司的委托诉讼代理人李汗章、李崇武、上诉人隆兴房地产公司的委托诉讼代理人张红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银基建设公司上诉请求:撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第5155号民事判决，改判隆兴房地产公司支付其公司622521.85元（原判为463540.93元），并驳回隆兴房地产公司原审反诉请求。事实和理由：原判认为其公司未提供相应证据证明施工期限延长是隆兴房地产公司的原因造成的，以此确定其公司原材料涨价调差的时间段应当按合同工期确定为420302.93元，并以此认为其公司应当支付违约金，该事实认定错误，理由如下：一、一审中，其公司提供了图纸会审记录、施工日志以及施工现场签证单、变更通知，以上证据足以证明工期的延长是由隆兴房地产公司延期交付图纸、风雨雪、停电、工程量增加原因造成的，不应构成其公司违约。因此其公司不应承担违约责任，其公司施工期间的原材料上涨价格调差，应当以其公司的实际施工工期进行计算，应为579283.85元，加上一审法院确定的鉴定机关遗漏的钢材用量增加部分的涨价调差金额43238元，隆兴房地产公司应支付622521.85元。二、隆兴房地产公司将其公司承包楼宇的部分施工项目交由他人承包建设，造成施工不衔接从而影响施工进度，但其公司施工期间，仍依照隆兴房地产公司工程计划进度进行施工，并获得隆兴房地产公司的表扬，因此施工工期延长是隆兴房地产公司制定的施工计划造成的，是隆兴房地产公司同意并认可的。三、隆兴房地产公司与其公司在2010年10月15日就签署了房屋建筑工程质量保修书，其公司将所建工程交付隆兴房地产公司，在2012年3月31日，隆兴房地产公司出具的工程决算应注意的问题也未提及工程延误的违约问题，且在隆兴房地产公司提出反诉前，从未向其公司主张过合同违约事项，即便其公司确有合同违约，隆兴房地产公司的主张也超过了诉讼时效，不应得到法院支持。
隆兴房地产公司辩称：银基建设公司的上诉无事实依据，上诉理由不能成立。本案工期延误3年之久的主要原因，是银基建设公司人员不足，拖延工期，其公司在银基建设公司建设期间，并未将部分工程承包给他人，双方仅仅就部分施工项目进行了变更，变更内容仅为30余万元，根据总合同施工期限和合同造价，结合所变更内容，折算出应当顺延的施工期限很短，并不会导致拖延工期长达3年之久，因此，银基建设公司的上诉理由不能成立。
隆兴房地产公司上诉请求：一、撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第5155号民事判决第一项，改判其公司承担工程差价款减少43238元；二、撤销撤销济源市人民法院（2015）济民一初字第5155号民事判决第二项，改判银基建设公司承担违约金增加45万元。事实和理由：一、一审法院认定错误，判决其公司支付工程款差价463540.93元，在鉴定机构的鉴定结论420302.93元的基础上又增加了43238元无事实依据。一审期间，银基建设公司申请对隆兴花苑B区3号、5号楼施工期间原材料涨价与招标文件、施工合同签订时原材料价格之间的差价进行鉴定，鉴定结论为合同期内因原材料涨价因素工程造价为436495.4元，所用钢材为156.762吨，其中一级钢10公分以内43.0441吨，一级钢10公分以上42.291吨，二级三级钢10公分以上71.03吨，该结论包含了合同期内的全部钢材。一审法院应当依据鉴定结论作出判决，若对鉴定结论有异议，当事人可以申请重新鉴定。其公司和银基建设公司对鉴定结论都提出了异议，但均未提起重新鉴定。一审法院依据其公司的工程项目部2012年3月31日向总公司递交的“隆兴花苑B区3#、5#楼工程决算时应注意的几个问题”中估算的200吨钢材认定鉴定机关少计算了43.238吨，并按照1000元/吨，把合同期内的钢材差价款增加了43238元，属于认定错误。200吨钢材吨数是项目部向公司汇报时，估算的合同期内和合同期外钢材的总吨数，估算时间是2012年3月31日，而合同期间为2007年9月18日至2008年1月28日。鉴定机关鉴定的合同期内的钢材吨数为156.762吨，是依据双方提供的图纸、清单、技术材料等资料计算出的实际吨数，合同期内外相差43.238吨，属正常现象。一审法院认定其公司应按合同期内的材料差价补偿，应当按照鉴定结论计算的合同期内的原材料差价436495.4元作出认定。二、一审法院滥用自由裁量权，认定其公司主张的120万元违约金过分高于造成的损失酌定15万元，显失公平。根据双方的合同约定，银基建设公司承建的B区3号、5号楼工程应于2008年1月28日竣工验收，而实际竣工验收期限是2011年5月，银基建设公司延误工期长达3年4个月，导致其公司房产长期不能销售，资金无法回笼，银行贷款无法偿还，承担高额银行贷款利息，给其公司造成重大经济损失。银基建设公司承建的是别墅楼，共计15套，每套销售价在200万元以上，销售完成资金可回笼3000多万元。其公司银行贷款利息为月息9厘，每月承担的银行贷款利息高达27万多元，3年4个月是1080多万元。按照成本价约800万元，3年4个月利息损失为288万元，其公司要求的120万元违约金并不过分高于造成的损失。根据法律规定，违约金的上限不得高于实际损失的30%，按照288万元利息损失，银基建设公司应当承担86.4万元的违约金。一审认定银基建设公司承担15万元违约金不足以弥补其公司的损失，请求改判银基建设公司承担违约金60万元，确保公平公正。
银基建设公司辩称：一、一审对钢材的补差43238元是根据2012年3月31日隆兴公司工程部出具的对B区3号、5号楼内工程决算时应该注意的问题中第五条的规定进行的判决，是其公司对鉴定报告中3号楼、5号楼三级钢（10公分以内钢材用量）遗漏提出质疑以后，一审法院根据鉴定报告及隆兴房地产公司的通知进行了裁量，有事实根据。二、其公司没有违约，不应当承担违约金。
银基建设公司向一审法院起诉请求：判令隆兴房地产公司支付工程差价1369064.15元。
隆兴房地产公司向一审法院提出反诉请求：判令银基建设公司承担违约金120万元。
一审法院认定事实：2007年8月15日，银基建设公司与隆兴房地产公司签订建设工程施工合同，隆兴房地产公司将济源隆兴花苑B区3号楼、5号楼工程发包给银基建设公司，该合同约定：1、工程内容为施工图纸所含内容；2、资金来源为自筹；3、承包范围为施工招标文件第三条工程概况中第1.6条所含内容；4、开工日期为2007年9月28日，竣工日期为2008年元月28日，合同工期总日历天数130天；5、合同价款为3370000元。在合同的组成部分施工招标文件中，约定：银基建设公司因自身原因未按合同工期竣工的，每推迟一天扣除工程总价款的千分之一，并赔偿由此给隆兴房地产公司造成的损失。合同签订后，银基建设公司开始施工，并于2011年5月竣工并验收合格。自2008年6月开始，隆兴房地产公司对部分施工内容进行了设计变更。2007年10月份后，由于我国钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨，河南省建设厅下发《河南省建设厅关于建设材料建设风险处理办法的通知》（豫建设标【2008】11号），对材料差价补贴问题进行了规定。后双方于2010年11月22日进行决算，决算价格为350482.82元，其中的编制说明第2项载明：本结算结算范围为B区3号、5号楼现场签证、设计变更及施工中部分分项工程增减进行结算。不含主要材料差价调整，材料差价调整方案确定后，再另行结算。后双方就建筑材料差价补贴及工程量问题发生争议。2012年3月31日，隆兴房地产开发公司工程部出具书面说明，载明：所用钢材一事，应予考虑，按文件豫建标（2008）11号通知精神，本着风险共担原则每吨补偿1000元，数量按200吨为宜。审理中，根据银基建设公司申请，该院委托河南德普工程造价咨询事务所对隆兴花苑B区3号、5号楼地下层未利用的1000平方米是否属于施工合同承包范围以及该1000平方米工程造价、隆兴花苑B区3号、5号楼前后入户台阶、踢脚线的花岗岩铺贴造价、隆兴花苑B区3号、5号楼施工期间原材料涨价与招标文件及施工合同签订时原材料价格之间的差价进行鉴定。2017年2月25日，该鉴定机构作出德普审字（2016）第109号造价鉴定报告书，鉴定结论为：3号楼地下室未利用部分161125元；5号楼地下室未利用部分178082.93元。经查阅施工招标文件及双方签订的施工合同均显示承包范围为招标文件第三条第1.6款约定的施工图内容，故该地下室未利用部分属于施工合同承包范围。入户台阶踢脚线3号楼为9450.47元，5号楼为10723元，同理属于合同范围。按合同工期计算的原材料涨价金额为420302.93元，按实际工期计算的原材料涨价金额为579283.85元。
一审法院认为：银基建设公司与隆兴房地产公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方应按照合同约定的内容行使权利、履行义务。关于建筑材料差价补贴问题，《河南省建设厅关于建设材料建设风险处理办法的通知》（豫建设标【2008】11号）第一条第一款规定：采用固定价合同形式，施工合同价（含标底或拦标价）没有计取风险系数的，其差价由发包人承担。第四款规定：发承包双方对材料调价应及时签订补充合同或协议，作为调整合同价款的依据。该案中，双方合同采取固定价合同形式，没有计取风险系数，故应由发包方即隆兴房地产公司承担差价。鉴定结论对原材料涨价金额根据合同工期和实际工期分别计算。合同约定的工程竣工期限为2008年元月28日，实际竣工验收日期为2011年5月，银基建设公司未提供证据证明双方对竣工日期进行了变更以及实际竣工日期延后的原因在于隆兴房地产公司，故应按合同工期确定原材料涨价金额。根据鉴定结论按合同工期确定原材料涨价金额为420302.93元以及该院确定的钢材用量增加部分涨价金额为43238元，合计463540.93元。关于银基建设公司主张的隆兴花苑B区3号、5号楼地下室1000平方米建筑工程价款以及前后入户台阶、踢脚线的花岗岩铺贴工程价款，根据河南德普工程造价咨询事务所作出的鉴定结论，均属于施工合同承包范围，银基建设公司要求隆兴房地产公司给付该部分工程款，无事实依据，该院不予支持。隆兴房地产公司辩称，根据《河南省建设厅关于建设材料建设风险处理办法的通知》（豫建设标【2008】11号）第5条规定：本通知下发前，已经办理结算的竣工工程不再调整。该通知下发时间是2008年2月14日，双方约定的工程竣工期限为2008年元月28日，如果银基建设公司在2008年元月28日按期竣工，是不能享受该通知规定的材料差价待遇的。同时根据该通知第4条第2款规定，因承包人原因造成工期拖延的，由承包人自行承担价差，故银基建设公司不能享受因其公司违约拖延工期的补差待遇。根据该通知第5条，该通知下发前，已经办理结算的竣工工程不再调整。而本案工程在该通知下发前并未办理结算，因此仍应进行价差调整。隆兴房地产公司基于如果银基建设公司按约定期限竣工的假设条件，认为银基建设公司不应享受材料价差待遇，不符合该案客观现实情况，该抗辩理由不能成立。该案工程虽逾期交工，但该案中系按合同工期计算原材料涨价金额，该费用并非因为银基建设公司拖延工期产生的，即使按约定日期竣工也会产生上述价差，因此，该工程延期竣工，不适用该通知第四条的规定。综上，隆兴房地产公司的上述辩称理由不成立，该院不予采纳。关于隆兴房地产公司反诉要求银基建设公司承担违约金问题。银基建设公司辩称，逾期交工是因为隆兴房地产公司将其他部分工程交给其他施工队施工，致使工程无法衔接，逾期交工的过错在隆兴房地产公司，但银基建设公司未提供相应证据证明其主张，另外，虽隆兴房地产公司对部分施工内容进行了设计变更，银基建设公司也未提出顺延工期的主张，说明银基建设公司逾期交工已构成违约，应按合同约定承担违约责任。关于隆兴房地产公司主张的违约金是否超过诉讼时效的问题，双方在合同约定竣工时间为2008年元月28日，实际竣工日期为2011年5月15日，银基建设公司的违约行为持续至实际竣工之日止，隆兴房地产公司于2013年4月8日提出反诉，并不超过两年诉讼时效，隆兴房地产公司主张的违约金120万元，明显过分高于造成的损失，结合该案实际情况，该院确定违约金为15万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、济源市隆兴房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付河南省银基建设有限公司工程款差价463540.93元；二、河南省银基建设有限公司于判决生效后十日内给付济源市隆兴房地产开发有限公司违约金15万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17122元，由河南省银基建设有限公司负担11301元、济源市隆兴房地产开发有限公司负担5821元；反诉费6900元，由济源市隆兴房地产开发有限公司负担6210元，河南省银基建设有限公司负担690元。鉴定费10000元，由河南省银基建设有限公司、济源市隆兴房地产开发有限公司各半负担，济源市隆兴房地产开发有限公司负担的5000元鉴定费，暂由河南省银基建设有限公司垫付，待执行中一并结算。
银基建设公司在二审期间提供证据如下：1、2007年11月4日施工现场的签单一份，证明施工基础发生变化导致工程量增加；2、2007年的施工监理日记6页，证明因隆兴房地产公司停电，阴雨雪天工程停工的情况；3、2008年8月8日隆兴房地产公司工程部工程例会纪要1份，证明银基建设公司曾向隆兴房地产公司提交有工程顺延申请，并获隆兴房地产公司同意和认可；4、2010年4月10日隆兴房地产公司工程部会议纪要1份，证明B区3号楼、5号楼顺利完成工程计划；5、2010年5月10日隆兴房地产公司工程部会议纪要1份，证明B区3号楼、5号楼完成了工程计划。
隆兴房地产公司对银基建设公司提供的证据质证如下：银基建设公司所提供的证据除2008年8月8日的工程例会纪要系新证据外均不属于新证据，其所提供的证据均是在原审和本案一审中提供过的证据，均不足以证明银基建设公司不存在违约。
本院认证如下：银基建设公司提供的证据1、4在原审中已经提供过，不再认证；对证据2、3、5，隆兴房地产公司对其真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以认定，但上述证据不能证明银基建设公司所要证明的内容，故对证据效力不予确认。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为，本案合同约定的工程竣工期限为2008年1月28日，实际竣工验收日期为2011年5月，银基建设公司上诉称因隆兴房地产公司将本案争议工程的部分施工项目交由其他公司承包建设导致工程无法衔接及竣工日期延后，逾期交工的过错在隆兴房地产公司，但未提供有效证据证明，另虽然隆兴房地产公司对部分施工内容进行了设计变更，但银基建设公司提供的证据仅能证明其公司对“一段工期”的顺延进行过主张，并不能证明其公司逾期交工长达两年多时间存在有效及合理依据，故可以认定银基建设公司在本案争议工程中确实存在逾期交工的违约行为。银基建设公司上诉另称隆兴房地产公司主张的违约金超过诉讼时效，但本案工程的实际竣工日期为2011年5月15日，隆兴房地产公司提出反诉的日期为2013年4月8日，并未超过两年的诉讼时效，故银基建设公司的该项上诉理由不成立。本案工程相关争议事项已经过河南德普工程造价咨询事务所鉴定，对该鉴定结论，双方提出部分异议，但并未申请重新鉴定，一审法院针对双方提出的有依据的异议进行了酌定，对其他鉴定结论予以认定并无不妥。隆兴房地产公司上诉另要求银基建设公司赔偿其公司经济损失60万元，但未提供有效证据证明其损失数额，双方在合同中也未明确约定违约金的计算标准，故一审法院结合本案实际情况，酌定违约金为15万元亦无不妥。
综上所述，河南省银基建设有限公司、济源市隆兴房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18432元，由河南省银基建设有限公司负担9502元，济源市隆兴房地产开发有限公司负担8930元。
本判决为终审判决。
审判长 齐曙光
审判员 张莎莎
审判员 石 林
二〇一八年一月三十日
书记员 王 璐