江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终271号上诉人（原审被告）：季波，女，1955年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈酉建，江苏圣典律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏新阜矿业投资有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路223号。法定代表人：陈贵高，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵铁桥，江苏一正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏建达建设股份有限公司，住所地江苏省南京市中山北路223号。法定代表人：赵小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵荣堂，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市玄武区长江路188号。主要负责人：杜娟，该分行行长。委托诉讼代理人：马新波，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晶，江苏维世德律师事务所律师。原审被告：江苏新天达工程有限公司，住所地江苏省南京市中山北路223号。法定代表人：姜刚，该公司董事长。原审被告：刘祖强，男，1971年5月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：曹国珠，女，1951年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：胥丽卿，女，1980年11月9日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：刘照俊，男，1942年11月8日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：林翔，男，1958年4月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：林佳彤，女，1987年1月23日出生，回族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：姜刚，男，1956年1月25日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：张倩，女，1972年8月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：胥武，男，1952年9月2日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：王亭，男，1979年4月23日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：张巧英，女，1947年3月4日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：童丽华，女，1961年12月31日出生，回族，住江苏省南京市鼓楼区。以上十二名原审被告共同的委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。以上十二名原审被告共同的委托诉讼代理人：陈酉建，江苏圣典律师事务所实习律师。原审被告：盐城市天宇路桥建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县海通镇中尖村九组。法定代表人：崇加红，该公司董事长。上诉人季波、江苏建达建设股份有限公司（以下简称建达公司）、江苏新阜矿业投资有限公司（以下简称新阜公司）因与被上诉人恒丰银行股份有限公司南京分行（以下简称恒丰银行）、原审被告江苏新天达工程有限公司（以下简称新天达公司）、刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华、盐城市天宇路桥建设工程有限公司（以下简称天宇公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人季波暨原审被告刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华的委托诉讼代理人严国亚，上诉人新阜公司的委托诉讼代理人赵铁桥，上诉人建达公司的委托诉讼代理人赵荣堂、李爽，恒丰银行的委托诉讼代理人周晶到庭参加诉讼，原审被告新天达公司、天宇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。季波上诉请求：请求撤销原判，改判驳回恒丰银行对其的诉讼请求，本案诉讼费用由恒丰银行承担。事实和理由：1.季波退休后在国外带孙子，对本案担保一事不知情。一审时季波提供了护照和机票，上面也有明确的离境和入境时间。一审法院未就鉴定问题进行释明就判季波败诉是不当的。2.即便根据案涉合同，其中也没有约定由配偶承担连带责任，仅仅是“承诺”而已。针对季波的上诉请求，恒丰银行辩称，季波在共有人声明中明确同意为其丈夫承担保证责任，季波同意以夫妻共同财产承担清偿责任。季波在一审中委托了专业律师参加诉讼，且其一审中已经提出了司法鉴定申请，但后来撤回了申请，其诉讼权利在一审中得到了充分的行使和保护。针对季波的上诉请求，建达公司辩称，其对此事不知情，不发表意见。针对季波的上诉请求，新阜公司辩称，此事与新阜公司无关，其也不知情。新天达公司、天宇公司未到庭，亦未发表答辩意见。针对季波的上诉请求，刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华（以下简称十二名原审被告）：同意季波的上诉意见。建达公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回恒丰银行对其的诉讼请求，本案诉讼费用由恒丰银行承担。事实和理由：1.建达公司以预分红名义预支工程利润的行为不属于抽逃出资的法定情形，且建达公司也不存在损害公司利益的主观故意和客观行为。首先，新天达公司系建设工程施工企业，其承包的两个项目均在国外，建设长达数年，工程回款缓慢。为了公司和股东之间的资金流通顺畅就每年召开一次股东会或董事会，决议以预分红的名义提前预支工程利润，待工程项目结束后，公司及股东在就工程的实际利润情况据实结算。其次，预支的工程利润明确计入公司“往来款”科目最终据实结算，建达公司并无抽逃出资的主观故意。2.即使可以认定抽逃出资，建达公司也只应在抽逃出资的实际范围内对新天达公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。且建达公司只收到13252561.23元的往来款，不应在1800万元范围内承担责任。针对建达公司的上诉请求，恒丰银行辩称，1.建达公司和新阜公司以预分红名义预支公司利益的行为属于抽逃出资，一审法院所作出的认定符合事实和法律以及公司章程的规定。因抽逃出资行为的性质是违法的，相关财务做法也不能将其合法化。建达公司认为其投入很多资金，但这与本案的抽逃出资没有关联，且建达公司已经通过诉讼向新天达公司追索其投入的资金。建达公司委托会计师事务所出具的审计报告载明2010-2014期间建达公司预支的红利款是1900多万元，天宇公司预支1200多万，新阜公司预支1000多万元，都已经实际支付，建达公司认为其实际收到1300多万但未提供证据证明，且该审计报告是建达公司自己聘请的会计师事务所出具的，合法有效，审计员也没有说明建达公司只实际收到1300多万元。2.一审认定的连带责任是符合法律规定的。三股东都存在抽逃出资的行为，依法可以判决三股东之间承担连带责任。针对建达公司的上诉请求，季波辩称，一审判决除了涉及季波的基本事实没有查清以外，其他事实都很清楚，适用法律也适当。针对建达公司的上诉请求，新阜公司辩称，认可建达公司的上诉意见。十二名原审被告辩称，同季波的意见。新阜公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回恒丰银行对其的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以新阜公司根本不知道的《关于江苏新天达工程有限公司截止2016年7月31日净资产情况的专项审计报告》认定新阜公司预支红利，并要求新阜公司举证不存在抽逃资金是完全错误的。2.建达公司多次说明新天达公司的账册、凭证由其监督保管，且在一审审理期间新天达公司的财务账册、凭证均被侦查机关调走，新阜公司根本不知道也无法获取新天达公司的财务账册和凭证。3.一审法院以新阜公司未提交证据证明预支红利款是符合公司分红的相关条件，推定新阜公司抽逃出资是没有道理的。4.在恒丰银行持有足额资产抵押，依法应当“物保优先”、“抵押物优先清偿”的情况下，一审法院判决新阜公司在1000万元范围内承担连带清偿责任是错误的。针对新阜公司的上诉请求，恒丰银行辩称，1.关于抽逃出资的认定，同对建达公司上诉的答辩意见。2.一审法院在恒丰银行提供证据证明三股东抽逃出资后要求三股东提供证据证明其不存在抽逃出资行为，但三股东拒绝提供相关证据材料，明显存在恶意，三股东依法应承担不利后果，一审法院对抽逃出资行为以及数额的认定均符合事实和法律规定。3.即便恒丰银行在本案中有抵押资产，也不影响三股东依法应向恒丰银行承担相应责任，抵押与股东责任并不矛盾。即便预分红发生在案涉贷款之前，但违法行为一直没有得到处罚，其亦应向恒丰银行承担相应的法律责任。针对新阜公司的上诉请求，季波辩称，同对建达公司上诉的答辩意见，所谓的预分红就是抽逃出资行为。针对新阜公司的上诉请求，建达公司辩称，同意新阜公司上诉意见。十二名原审被告辩称，同季波的意见。恒丰银行向一审法院起诉请求：1.新天达公司偿还恒丰银行借款本金1000万元及利息、罚息（暂计算至2016年6月17日的利息、罚息为28710.72元，自2016年6月18日起至实际清偿之日止的利息、罚息按照借款合同的约定计算）。2.新天达公司承担恒丰银行为实现债权而支出的律师费7万元。3.刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚对上述债务承担连带保证责任。4.张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华、季波在夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带保证责任。5.建达公司、新阜公司、天宇公司在抽逃出资范围内对新天达公司不能清偿的债务承担补充清偿责任。6.恒丰银行对曹国珠、胥丽卿、胥武名下的宁房鼓转字第257388号，林佳彤名下的宁房权证玄转字第××号，林翔、童丽华名下的宁房权证浦转字第××号、36××70号，刘照俊名下的宁房权证江转字第JN003848**号，刘祖强名下的宁房权证建转字第××号，王亭、胥丽卿名下的宁房权证建转字第××号房产拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿。7.本案诉讼费、保全费由新天达公司等被告承担。一审法院认定事实，2015年4月，刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华均委托姬赟、陈洁代为办理新天达公司办理贷款所需的抵押担保手续以及代签最高额保证合同等，并办理公证。2015年5月22日，恒丰银行与新天达公司签订《综合授信额度合同》，约定：1.新天达公司可向恒丰银行申请1000万元的授信额度，有效使用期限为2015年6月17日至2016年6月16日。2.新天达公司出现拖欠资金的情况时，恒丰银行有权提前收回所有已经发放的授信资金。3.刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚分别提供抵押担保和保证担保，另行签订担保合同。2015年5月22日，恒丰银行与姬赟、陈洁签订六份《最高额保证合同》，姬赟、陈洁分别代表曹国珠、林佳彤、林翔、刘照俊、刘祖强、胥丽卿为新天达公司的借款提供连带保证担保，并分别代表曹国珠的配偶胥武、林翔的配偶童丽华、刘照俊的配偶张巧英、刘祖强的配偶张倩、胥丽卿的配偶王亭承诺，知悉并同意保证人为债务人向债权人提供保证，基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。同日，恒丰银行还与姜刚签订《最高额保证合同》，约定姜刚为新天达公司的借款提供连带保证担保。恒丰银行还提交显示为姜刚的配偶季波出具的《声明》，承诺知悉并同意保证人为债务人向债权人提供保证，基于该保证的债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。一审审理中，季波提出合同签订时季波人已在国外，对借款一事完全不知晓，也从未授权过他人在《声明》上签名，《声明》上的签名并非季波所签，并申请司法鉴定。2017年9月18日，季波撤回司法鉴定的申请。2015年5月22日，恒丰银行与曹国珠、刘祖强、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤签订《最高额抵押合同》《南京市房地产抵押合同》，约定：曹国珠、胥丽卿、胥武以其名下位于南京市××门大街××信花园××室房产（担保的债权金额为200万元），刘祖强以其名下位于南京市××邺区××单元××室房产（担保的债权金额为147万元），胥丽卿、王亭以其名下位于南京市××邺区梦都大街××广场××单元××室房产（担保的债权金额为285万元），刘照俊以其名下位于南京市××区秣××街道××水晶××室房产（担保的债权金额为102万元），林翔、童丽华以其名下位于南京市××区××东路××北××水城××街区××单元××室房产（担保的债权金额为83万元），林佳彤以其名下位于南京市××区前××花园××山花园××室房产（担保的债权金额为183万元）为新天达公司的借款提供抵押担保。后恒丰银行均办理了抵押登记，并领取了他项权证。2015年6月25日，恒丰银行与新天达公司签订《流动资金借款合同》，约定：1.新天达公司向恒丰银行借款1000万元用于购买建材，借款期限为2015年7月3日至2016年6月16日，借款利率为固定年利率5.82%。2.如新天达公司未按期还款且又未就展期事宜与恒丰银行达成协议，恒丰银行有权对逾期借款按照合同约定的罚息利率计收罚息，对不能按时支付的利息，恒丰银行有权按照罚息利率计收复利，罚息利率按照合同约定利率上浮50%。3.刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚分别提供抵押担保和保证担保。4.新天达公司未按约还款，恒丰银行有权解除借款合同，要求借款人清偿到期的借款本金、利息、罚息、复利以及为实现债权而支出的律师费。2015年7月3日，恒丰银行下属江宁支行向新天达公司放款1000万元，但是新天达公司未按约还款，截至2016年6月17日，新天达公司共结欠借款本金1000万元，利息、罚息28710.72元。恒丰银行为主张债权，委托江苏维世德律师事务所参加诉讼，并支付律师费7万元。一审法院另查明：新天达公司成立于2009年11月25日，注册资本为6000万元，发起人为建达公司、新阜公司、天宇公司，认缴注册资本分别为2700万元、1500万元、1800万元。公司成立之初，建达公司实际出资1350万元，新阜公司实际出资750万元，天宇公司实际出资900万元，共计实际出资3000万元。按照公司章程的约定，2010年11月11日，建达公司又实际出资450万元，新阜公司又实际出资250万元，天宇公司又实际出资300万元，总计1000万元。因此，建达公司实际出资共计1800万元，新阜公司实际出资共计1000万元，天宇公司实际出资共计1200万元。2012年3月12日，新天达公司召开第五次股东会，股东建达公司、新阜公司、天宇公司一致同意将新天达公司的注册资本从6000万元减少至4000万元。2013年1月28日，天宇公司将其持有的股权全部转让给江苏广坤建设工程有限公司。2014年2月25日，江苏广坤建设工程有限公司将其持有的股权全部转让给盐城金水湾生态农业发展有限公司。2009年11月17日新天达公司章程中第59条约定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的在依照前款提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取公积金后所余利润，依照章程的规定分配。股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。恒丰银行认为，建达公司、新阜公司、天宇公司作为新天达公司的股东，在2010年至2014年期间通过五次董事会及临时股东会决议，分别从新天达公司处以预分红的名义抽走出资19402561.23元、10756784.01元、12885040.82元，按照法律规定，应对新天达公司结欠恒丰银行的债务在抽逃出资范围内承担补充清偿责任。为此，恒丰银行提交如下证据：1.2010年7月6日的《董事会议决议》复印件、2011年8月16日的《临时股东会议决议》复印件、2012年5月12日的《董事会议决议》复印件、2013年1月28日的《董事会议决议》复印件、2014年1月4日的《股东会议决议》复印件。恒丰银行表示，上述证据复印件系新天达公司的法定代表人姜刚提供给恒丰银行。对此，姜刚予以认可，建达公司、新阜公司、天宇公司对上述证据真实性不予认可。2.2016年12月1日，信永中和会计师事务所南京分所出具的《关于江苏新天达工程有限公司截止2016年7月31日净资产情况的专项审计报告》。该审计报告系建达公司委托信永中和会计师事务所南京分所对新天达公司的净资产情况进行审计。该报告特别事项说明部分第五条载明：2010年至2014年期间，新天达公司分别通过五次董事会及临时股东会议决议，向各股东预支红利款共计43019386.06元，实际支付43044386.06元，均在其他应收款往来科目核算。具体为：（1）2010年7月6日，建达公司预支红利款4806061.23元，天宇公司预支红利款3204040.82元，新阜公司预支红利款2670034.01元，共计10680136.06元；（2）2011年8月6日，建达公司预支红利款290万元，天宇公司预支红利款190万元，新阜公司预支红利款160万元，共计640万元；（3）2012年5月12日，建达公司预支红利款552.15万元，天宇公司预支红利款368.1万元，新阜公司预支红利款307万元，共计1227.25万元；（4）2013年1月28日，建达公司预支红利款135万元，天宇公司预支红利款90万元，新阜公司预支红利款75万元，共计300万元；（5）2014年1月4日，建达公司预支红利款480万元，天宇公司预支红利款320万元（其中崇加斌120万元，杨伟和袁广志各100万元），新阜公司预支红利款2666750元，共计10666750元。上述决议建达公司共计预分红19377561.23元（实际支付19402561.23元），天宇公司共计预分红12885040.82元，新阜公司共计预分红10756784.01元。审计结论为，除特别事项说明部分以外新天达公司截止2016年7月31日资产总额为56260692.06元，负债总额为66324702.92元，净资产为-10064010.86元。刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华、季波对该证据的真实性不持异议，姜刚称出具审计报告是应建达公司的要求，审计结果也电话告知了新阜公司和天宇公司，当时新阜公司和天宇公司并未提出过异议，足以认定建达公司、新阜公司、天宇公司抽逃出资的事实。建达公司对该证据发表如下质证意见：1.对真实性予以认可，但是该报告并未实际使用，也未经过其他股东的确认，建达公司也对报告提出过异议，经建达公司核算共收到红利款13252511.23元，报告上所称的2013年1月28日的135万元和2014年1月4日的480万元建达公司并未收到。2.当时新天达公司经营严重不善，建达公司作为新天达公司最大的股东和债权人，需要对新天达公司的资产情况进行清理，所以委托会计事务所对新天达公司的净资产情况进行审计，新天达公司的财务账册、原始凭证等系由建达公司交给会计事务所，审计之前和审计之后均口头通知过新阜公司和天宇公司，现在新天达公司的财务账册、原始凭证等财务材料不知道在哪。3.所谓预支红利款，是因为新天达公司在加纳和蒙古国有两项工程，考虑到回收工程款时间较长，预期利润一时难以实现，所以按照预算每年从新天达公司处先预支一部分红利，最终按实再进行核算。同时，新天达公司尚欠建达公司项目部3400余万元，建达公司也帮新天达公司代垫了1300余万元，可见建达公司既是大股东又是最大的债权人，为新天达公司承接工程提供了大量的资金支持，所以名义上以预支工程红利款为由，实际上是企业之间的资金往来，都是在其他应收款往来科目下核算。综上，建达公司不存在抽逃出资的行为。为此，建达公司提交新天达公司、建达公司的记账凭证，南京市中级人民法院（2017）苏01民终3022号民事判决书。一审审理中，一审法院要求建达公司提交新天达公司的财务资料，建达公司表示目前不清楚在哪。天宇公司、新阜公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，天宇公司、新阜公司未参加审计评估，该审计报告与本案并无关联，不能认定股东存在抽逃出资行为。一审审理中，一审法院要求天宇公司、新阜公司提交与新天达公司业务往来的相关财务凭证，天宇公司、新阜公司表示与新天达公司之间有款项往来，但是否以预支红利款方式需要以新天达公司的原始财务账册为准。一审法院认为：首先，恒丰银行与新天达公司签订的借款合同合法有效，新天达公司应按照合同约定偿还借款本息。现新天达公司未按约偿还，显属违约，恒丰银行有权要求新天达公司立即偿还结欠的借款本息。恒丰银行主张的律师费于法有据，未超出有关规定，一审法院予以支持。其次，曹国珠、林佳彤、林翔、刘照俊、刘祖强、胥丽卿、姜刚与恒丰银行签订的保证合同合法有效，应对新天达公司的上述债务承担连带清偿责任。张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华作为保证人的配偶，在声明中作出承诺愿意以夫妻共同财产偿还新天达公司的上述债务，故应在夫妻共同财产范围内承担连带清偿责任。季波作为姜刚的配偶，虽然对签名的真实性提出异议，但放弃了司法鉴定的申请，应自行承担不利的法律后果，据此一审法院认定恒丰银行提交的《声明》系季波真实的意思表示，应在夫妻共同财产范围内对新天达公司的上述债务承担连带清偿责任。再次，恒丰银行与曹国珠、刘祖强、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤签订的《最高额抵押合同》《南京市房地产抵押合同》合法有效，并办理了抵押登记，恒丰银行有权在登记的债权范围内对抵押房产享有优先受偿权。最后，公司成立后，公司债权人以相关股东未经法定程序将出资抽回，且损害公司权益为由，请求认定股东抽逃出资，并在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。具体到本案中：一、《关于江苏新天达工程有限公司截止2016年7月31日净资产情况的专项审计报告》系由具有审计评估资质的第三方作出，尽管系建达公司一方委托审计，且未附相关财务原始凭证，但综合恒丰银行提交的其他证据、新天达公司法定代表人姜刚的陈述以及建达公司对于委托审计背景的陈述，审计报告反映新天达公司的净资产情况尤其是三股东以预支红利款的形式从新天达公司处提取43044386.06元的事实应为客观真实，可以认定恒丰银行已经就其诉讼主张初步完成了举证责任，建达公司、天宇公司、新阜公司应提供相应证据证明不存在预支红利款的行为或者预支红利款符合法律和公司章程规定，不存在抽逃出资情形。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2016年委托审计时，新天达公司的财务账册、原始凭证等会计资料系由建达公司提供，本案中建达公司却称不清楚上述会计资料在何处而未向法院提交，也未提交证据证明上述会计资料已发生遗失、破损等事由，故一审法院认定新天达公司的会计资料仍应在建达公司处，建达公司拒不提供应承担举证不能的不利后果。据此，建达公司只认可收到前三笔预支分红款，不认可收到后两笔预支分红款，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信。同时，天宇公司、新阜公司认为是否预支红利款应以新天达公司的财务凭证为准，而拒不向法院提交预支分红款期间该两公司的财务往来资料，也应承担举证不能的不利后果。三、按照新天达公司章程约定，公司在弥补亏损和提取公积金后所余利润，才可以进行分配。现建达公司、天宇公司、新阜公司未向一审法院提交证据证明预支红利款时符合公司分红的相关条件，故一审法院认定建达公司、天宇公司、新阜公司借预支分红之名，掩抽逃出资之实。四、建达公司称对新天达公司享有债权，所以才以预支分红款的形式从新天达公司处支取款项，并在原始财务凭证上记载为“往来款”，一审法院认为建达公司对新天达公司享有债权，与建达公司作为新天达公司的股东不得随意抽逃出资系两个不同的法律范畴，三股东均从新天达公司处预支红利款也可看出，建达公司从新天达公司处提取资金并非基于债权人身份而是基于股东身份，故对于建达公司的辩称意见，一审法院不予采信。综上，本案认定建达公司、天宇公司、新阜公司存在抽逃出资情形，损害了恒丰银行的合法债权，应在抽逃出资范围内对新天达公司的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审法院判决：一、新天达公司于判决生效之日起十日内偿还恒丰银行借款本金1000万元及利息、罚息（暂计算至2016年6月17日的利息、罚息为28710.72元，自2016年6月18日起至实际清偿之日止的利息、罚息按照借款合同的约定计算），并赔偿律师费7万元；二、刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚就上述债务向恒丰银行承担连带清偿责任；三、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华、季波在分别与刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、姜刚的夫妻共同财产范围内就上述债务向恒丰银行承担连带清偿责任；四、建达公司在1800万元范围内、新阜公司在1000万元范围内、天宇公司在1200万元范围内就上述债务中新天达公司不能清偿的部分向恒丰银行承担连带清偿责任；五、恒丰银行有权在200万元范围内对曹国珠、胥丽卿、胥武名下位于南京市××门大街××信花园××室房产，在147万元范围内对刘祖强名下位于南京市××邺区××单元××室房产，在285万元范围内对胥丽卿、王亭名下位于南京市××邺区梦都大街××广场××单元××室房产，在102万元范围内对刘照俊名下位于南京市××区秣××街道××水晶××室房产，在83万元范围内对林翔、童丽华名下位于南京市××区××东路××北××水城××街区××单元××室房产，在183万元范围内对林佳彤名下位于南京市××区前××花园××山花园××室房产拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费82387元，保全费5000元，共计87387元，由新天达公司、刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔、林佳彤、姜刚、张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华、季波承担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，季波申请对案涉《最高额保证合同》共有人声明条款中“季波”签名进行鉴定，鉴于恒丰银行同意季波的鉴定申请，本院对季波的申请予以准许。2018年5月17日，南京金陵司法鉴定所出具编号为金陵司法鉴定所[2018]文鉴字第124号《文件检验鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的装订于恒丰银行卷宗内第000074-000079页、落款日期为2015年5月22日《最高额保证合同》上“共有人签字：”落款处检材“季波”签名笔迹与样本笔迹不是同一人所写。对该鉴定报告，季波与恒丰银行均无异议，本院直接予以确认。此外，恒丰银行于二审庭审期间明确其一审诉请是要求建达公司、新阜公司、天宇公司在抽逃出资范围内对新天达公司不能清偿的债务承担补充清偿责任，故一审判决第四项中“连带清偿责任”应改为“补充清偿责任”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予支持。恒丰银行的上述主张符合法律规定，本院予以采纳。结合双方的诉辩主张，经当事人一致确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.季波是否应在与姜刚的夫妻共同财产范围内对新天达公司的案涉债务承担连带清偿责任；2.建达公司、新阜公司在本案中是否存在抽逃出资的情形，如存在抽逃出资，金额如何认定，应当承担何种性质的法律责任。本院认为，根据金陵司法鉴定所[2018]文鉴字第124号《文件检验鉴定意见书》，2015年5月22日《最高额保证合同》上“共有人签字：”处并非季波本人签字，故该合同的共有人声明条款对季波无法律约束力。恒丰银行要求姜刚对案涉债务承担连带保证责任，但无证据可以证明上述因保证责任产生的债务属于季波与姜刚的夫妻共同债务，故对恒丰银行要求季波在夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带保证责任的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百六十七条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。同时，新天达公司章程对利润分配也作出相应的规定。根据上述法律和章程的规定，新天达公司所作的利润分配不符合程序要求。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的抽逃出资情形包括未经法定程序将出资抽回的行为。一审法院关于建达公司、新阜公司、天宇公司借预分红之名掩抽逃出资之实的认定，该认定并无不当，本院予以维持。建达公司只收到13252561.23元的往来款，但未提供证据证明《关于江苏新天达工程有限公司截止2016年7月31日净资产情况的专项审计报告》存在错误，对其该项上诉主张，本院不予采纳。综上，因二审期间发生新的事实导致一审判决出现错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百六十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、《诉讼费用交纳办法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3545号民事判决第一、二、五项；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3545号民事判决第三项为：张倩、胥武、王亭、张巧英、童丽华在分别与刘祖强、曹国珠、胥丽卿、刘照俊、林翔的夫妻共同财产范围内就上述债务向原告恒丰银行股份有限公司南京分行承担连带清偿责任；三、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3545号民事判决第四项为：江苏建达建设股份有限公司在1800万元范围内、江苏新阜矿业投资有限公司在1000万元范围内、盐城市天宇路桥建设工程有限公司在1200万元范围内就上述债务中江苏新天达工程有限公司不能清偿的部分向原告恒丰银行股份有限公司南京分行承担补充清偿责任；四、驳回恒丰银行股份有限公司南京分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费246574元、鉴定费30000元，合计276574元，由季波负担112387元、新阜公司负担81800元，建达公司负担82387元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一八年五月二十三日书记员  顾 欢