山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终3000号
上诉人（原审被告）：曹县中航科技发展有限公司。住所地曹县青菏北路北段路东。
法定代表人：刘娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁振，曹县中航科技发展有限公司员工。
委托诉讼代理人：李宪君，曹县古营法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：程原军，住址山东省曹县。
委托诉讼代理人：武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。
上诉人曹县中航科技发展有限公司（以下简称中航科技公司）因与被上诉人程原军建设工程合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人中航科技公司的委托诉讼代理人袁振华、李宪君，被上诉人程原军及其委托诉讼代理人武占民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航科技公司上诉请求：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2014年11月4日签订《钢结构车间施工协议书》，其中约定：被上诉人按照《（GB50205-2001）钢结构施工及验收规范》标准为上诉人建生产车间，工程造价每平方米350元。2015年9月20日前将车间交付使上诉人使用。否则，由上诉人从工程款中扣除20%作为违约金；因工程存在严重质量问题，所建车间至今没有经验收合格交付上诉人使用。一审认定已交付使用，属认定事实不清。被上诉人所建工程存在严重质量问题，存在重大安全隐患，导致工程不能验收合格交付使用，严重影响了上诉人的生产，给上诉人造成极大经济损失。上诉人多次向被上诉人提出工程质量和违约问题，被上诉人拒不解决，导致上诉人拒付部分工程款。二、上诉人委托山东华安检测技术有限公司对生产车间的地基基础的安全级别和主体结构质量进行了鉴定，结论为车间安全性均为C级，可靠性均为三级，建议采取措施，鉴定证明被上诉人所建工程为不合格工程，所以至今不能验收交付使用。一审判决让上诉人清偿全部工程款，而忽略了被上诉人的违约责任和工程质量问题以及给上诉人造成的损失，适用法律错误。
程原军辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。一、2014年9月程原军承建中航科技公司位于曹县中小企业孵化园内北侧车间两座，签订《钢结构车间施工协议书》。2015年8月再次承建南侧两个车间，2015年9月2日，双方在曹县经济开发区管理委员会的协调下签订协议书，双方合同关系明确。完成施工后，中航科技公司已经使用并将南侧两个车间对外出租，一审判决后又将北侧车间东半部和东南车间出售。二、中航科技公司称工程质量不合格，但没有任何证据证明。其所谓鉴定结果，即没有向程原军告知，也没有向一审法院提交。工程未经竣工验收，但是中航科技公司已经擅自使用，应视为验收合格，不能以工程未经验收合格为由拒付工程款。承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，即建设工程领域的终身追究责任，与工程是否竣工验收合格没有直接关系，经过竣工验收合格的建设工程，承包人也要在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。中航科技公司在一审期间，并没有就地基基础工程和主体结构质量问题提出反诉。
程原军向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款2868587.5元及违约金573717.5元；二、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年9月，原告承建被告位于曹县中小企业孵化园内北侧车间，2015年春节后车间投入使用，工程款共计2727462.5元，被告已支付235万元，下欠377462.5元未支付。2015年8月，原告承建被告南侧的两个车间，双方约定违约金为工程款的20%，原告按约完工后交付被告使用，被告又拖欠工程款2491125元。
中航科技公司一审辩称，双方约定原告为被告建设钢结构厂房，施工期间，被告已经支付部分工程款，因原告承建的工程质量不符合约定，存在严重质量问题，至今未经竣工验收，也未交付使用。被告已申请有关部门对案涉工程进行鉴定，结论为不合格，故双方没有对工程价款进行结算。
一审法院认定事实：2014年11月4日，被告中航科技公司作为甲方与原告程原军项目部作为乙方签订《钢结构车间施工协议书》一份，约定：一、工程名称中航科技公司生产车间，工程地点曹县中小企业孵化园，工程长度约210米、宽约36米、外观高度约12米、柱间距约6米、跨度×跨数36米﹡6米，所有钢结构件质均匀Q235，颜色为灰色，顶面板、墙面板按中小企业孵化园要求，门为推拉门；承包范围含土建、地面硬化、门窗、墙体、钢构、瓦、岩棉的施工，建筑面积以实结算；合同工程造价每平方米350元，按实际建筑面积计算；付款方式为乙方把第一座生产车间全部建好后，甲方支付第二座车间的工程款；图纸由乙方提供，且双方确认后按照图纸要求施工；如甲方未按合同规定条款拨付工程款项而影响施工，从应付款之日起，甲方每日应按付工程款的3%偿付给乙方作为工程滞纳金；按照GB/T19001-2000标准建立健全质量保证体系，钢结构施工严格按照《钢结构施工及验收规范》（GB50205-2001）执行。合同还约定了其他事宜。2015年9月，中航科技公司作为甲方与程原军作为乙方签订协议书，协议约定：1、乙方加快中航科技公司南侧两个车间建设进度，工程具体包括安装侧墙板、硬化地面、安装门窗等，确保9月20日前将竣工车间交付甲方使用。否则，由甲方从工程款中扣除20%违约金。2、甲方于9月20日前将北侧两个车间的工程款全部结清，甲方近期融资到位后，一周内确保先行支付乙方南侧两个车间工程款50万元，2016年元月1日前甲方再行支付乙方南侧两个车间工程款50万元，2016年5月1日前甲方将南侧两个车间的工程款全部结清（工程价款按350元/平方米结算，以建筑面积为准）。否则，甲方向乙方支付工程款20%的违约金。3、甲方自9月21日起南侧两个车间开始安装调试设备，确保9月30日前试生产，否则按照县委研究意见，项目保证金一律没收，建筑物无条件清除，土地收回，另行安排招商。4、中航科技公司所建车间建设中存在的质量问题，均由乙方无条件负责修复处理。甲方时任法人代表袁振华、乙方程原军签字捺印，见证方曹县经济开发区管理委员会加盖印章并由见证人张某的签名。后原告将所建工程交付被告使用。被告自2015年1月22日至2016年5月17日先后分9次给付原告工程款共计250万元。因被告未及时付清工程款，原告于2016年5月17日，以被告拒不支付工程款为由诉请判令被告支付工程款2868587.5元、违约金573717.5元。2017年9月2日经现场勘验，原告承建的北侧车间长213.7米，宽36.4米；南侧公司大门东车间长98.1米，宽36.4米；南侧公司大门西车间长98.05米，宽36.4米。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，被告虽主张工程质量存在严重问题，但并未提供证据加以证实，原告履行了施工义务，被告进行了占有和使用，原、被告双方对工程款计算方式进行了协商确定，原告要求被告支付下欠工程款，予以支持。被告应支付原告北侧车间工程款222538元【2722538元（213.7米×36.4米×350元/平方米）－250万元】及南侧车间工程款2498951元（98.1米×36.4米×350元/平方米＋98.05米×36.4米×350元/平方米），原告主张南侧车间工程价款2491125元，不超出其可以获得的价款，予以准许。原告亦应当依法在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告双方在协议书中约定原告若未能在2015年9月20日前将竣工车间交付被告使用将承担工程款20%的违约金，被告若未能按期付款将承担工程款20%的违约金，原告所提供证据能够证明案涉车间已经为被告占有和使用，但不能证实交付被告使用的具体时间，应承担举证不能的法律后果，对其判令被告支付违约金573717.5元的主张，不予支持。依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告曹县中航科技发展有限公司支付原告程原军工程款2713663元，于判决生效后15日内付清；二、驳回原告程原军的其他诉讼请求。案件受理费34338元，减半收取17169元，保全费5000元，共计22169元。由原告程原军负担3973元，被告曹县中航科技发展有限公司负担18196元。
本院审理期间，上诉人中航科技公司提交二组证据：证据一：检测鉴定报告。证明车间质量等级为三级，质量不合格。证据二：照片。证明车间质量不合格。
被上诉人程原军对上诉人中航科技公司所举证据发表如下质证意见：检测鉴定报告是上诉人自行委托，被上诉人不予认可，出具该报告的山东华安检测技术有限公司不具有司法鉴定资质，报告出具的时间是2016年5月12日，一审期间已经存在，但上诉人并没有提供，应当承担举证不能的不利后果，工程竣工验收依据的是合同的质量约定，设计图纸以及钢结构工程施工质量验收规范，报告依据的是工业建筑可靠性鉴定标准，不能证明工程质量不合格。照片的制作人以及制作时间不详，该证据在一审期间已经存在但上诉人没有提交，应当承担举证不能的不利后果。该车间上诉人已经使用，该组照片不能证明工程质量不合格。
被上诉人程原军提交二组证据：证据一：袁某某与王某订的厂房租赁合同。证明中航科技公司已将案涉房屋对外出租，投入了使用。证据二：赵某某与姜某某签订的厂房租赁合同。证明中航科技公司将已经查封的北车间东半部以及东南车间出售给赵某某，赵某某又出租给某某公司。
上诉人中航科技公司对被上诉人程原军所举证据发表如下质证意见：证据一原件不应当在被上诉人手中，合同是袁某某与王某签订，没有加盖中航科技公司的公章，也没有得到公司追认，人民法院也没有查封厂房，该租赁合同与本案没有关联性。证据二原件不应当在被上诉人手中，被上诉人的取得不具有合法性。该合同与中航科技公司没有关联性，赵某某与姜某某不是本案的当事人。
审查认为，上诉人中航科技公司提交的检测鉴定报告系中航科技公司单方委托作出，且程原军不予认可，对该报告的证据效力不予认定。照片没有制作人及制作时间，又无其他证据予以印证，不能证明中航科技公司的证明目的。被上诉人程原军所举租赁合同无其他证据予以印证，真实性无法核实，对其证据效力不予认定。
本院二审查明的案件事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：中航科技公司是否应支付程原军工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审时程原军提交了2014年11月4日中航科技公司与程原军签订的《钢结构车间施工协议书》、2015年9月中航科技公司与程原军签订的协议书、照片等证据，可以认定中航科技公司与程原军之间存在建设工程施工关系，且车间已使用。中航科技公司和程原军对已经支付的工程款250万元均无异议。中航科技公司认为工程质量存在问题，未提供确实有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。程原军履行了施工义务，中航科技公司进行了使用，并且双方在协议书中对工程款计算方式进行了协商确定，原审对程原军要求支付工程款的请求予以支持符合法律规定。综上，中航科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18196.2元，由上诉人曹县中航科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 井 慧
审判员 侯圣春
审判员 秦 迅
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈俊昂