贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终257号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州三星建设有限责任公司。住所地天柱县凤城镇凤山路*栋*号。
法定代表人:叶长明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司。住所地岑巩县新兴大道***号。
法定代表人:代正杨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘登勇，贵州清雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔飞，贵州清雅律师事务所律师。
上诉人贵州三星建设有限责任公司（以下简称三星建设公司）与上诉人贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司（以下简称隆成房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
三星建设公司上诉请求：撤销原判，在原判基础上增加以下判决内容。1、请求判决被上诉人在支付上诉工程款的同时还应支付违约金4975289元；2、请求判决被上诉人少扣除1.5%的质保金746293.35元，作为工程结算款一并支付给上诉人；3、被上诉人还应承担未付工程款的资金利息至付清时为止。事实和理由：1、原审认为按照《施工合同》第15条第2款第1项约定，上诉人未因被上诉人延迟付款而全面停工，且上诉人未主张停工损失，故不予支持违约金错误。2、原审对工程质保期时间未作明确认定，直接导致判决第一项要求扣除3%的质保金的内容不符合《施工合同》的约定，该工程于2015年4月3日验收合格，现已经超过了约定的一年期限，被上诉人只能扣除1.5%的质保金，其余1.5%的质保金746293.35元应作为工程结算款一并支付给上诉人。3、原审未支持上诉人对工程款利息的请求，也未阐明原因。无论是被上诉人应当支付的工程进度款还是工程结算款，如未按时支付，按照相关法律规定，均应当按银行同期贷款利率计算利息付清时止。原审判决中确定的5397601元工程进度款，应于2015年4月3日竣工验收合格之次日起开始计算利息，原审判决第一项确定的7%的工程结算款4975289.01元，应从工程竣工验收资料备案满3个月之次日开始计算利息。
隆成房产公司答辩称，1、隆成房产公司没有迟延支付进度款，双方合同约定每次付款都要有发票，我们按照合同约定5期是3300万元，而我方已支付3938万元，三星建设公司还欠我方800余万元的发票，退其次，迟延付款并没有停工损失，三星建设公司迟延交付房屋，并没有顺延的依据。工期顺延由我方确认后才顺延，三星公司并没有报批给我们。2、工程付款90%的问题，应该有结算，由于三星公司未提供结算相关的资料。预报的数据是6000万余元，相差2000多万元，和实际情况相差较大，关于质保金的期限，双方在约定3%的质保金按照质检报备后才开始计算。3、我方不应该支付利息，对方没有提供资料，责任在对方。
隆成房产公司上诉请求：1、将原审判决第一项隆成房产公司尚欠三星公司工程款金额从10372890.01元改判为8645972.39元；2、请求撤销原审判决第七项内容，改判（1）由三星建设公司向隆成房产公司支付工程逾期348天的违约金99.3万元（每天3000元），（2）由被上诉人三星建设公司向上诉人隆成房产公司支付逾期交付工程违约金420万元，（3）由被上诉人三星建设公司向上诉人隆成房产公司支付因逾期交房，隆成房产公司向购房人承担的逾期交房违约损失1020895.86元;3、请求撤销原审判决第三项内容，改判由被上诉人承担评估鉴定费63万元;4、维持原审判决第二、四、六项内容;5、本案一审本诉、反诉及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人隆成房产公司向被上诉人三星公司支付尚欠工程款10372890.01元，其与事实不符，系事实认定和法律适用错误。2、一审法院在认定被上诉人三星建设公司存在迟延交付工程等明显违约的情况下，判决驳回上诉人隆成房产公司要求被上诉人承担违约责任的反诉请求，系法律适用错误，继而导致错误判决。3、本案鉴定费用应由被上诉人承担。综上，一审法院依据会议纪要作为计算材料价款的依据是错误的，应当以合同约定的方式计算涉案工程材料价款；同时一审法院判决驳回上诉人请求被上诉人按照合同约定承担违约责任，系事实认定和法律适用错误。
三星建设公司答辩称，1、原审对本案工程造价中主材价格按照《工程预算书》中主材价格计算的认定，事实清楚，证据充分。2、关于工期延误，是隆成房产公司造成的，答辩人不应当承担违约责任，反而应当由隆成房产公司承担违约责任。鉴定费的分担应由人民法院综合双方的理由进行合理的分配，属法院依职权进行裁决的范畴。
原告三星建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令隆成房产公司支付拖欠三星建设公司的工程款1700万元（以司法鉴定的结算总价款为准），并从2015年4月3日按银行同期贷款利率计算利息至付清时为止；2、判令隆成房产公司支付三星建设公司违约金563.8万元；3、判令隆成房产公司因不按《建设工程施工合同》约定办理工程结算，应按工程结算总价款的10%支付违约金；4、判决三星建设公司对隆成房产公司所有的位于岑××县××大道东的“幸福一号”商贸物流综合体建设工程折价款或拍卖款享有优先受偿权。
被告隆成房产公司反诉请求：1、三星建设公司应向隆成房产公司支付工程逾期交付违约金暂定420万（最终按法院认定标的物总价的10%计算)；2、三星建设公司向隆成房产公司提交完整的竣工资料，并且此请求作为隆成房产公司向三星建设公司支付工程余款的前提条件；3、三星建设公司向隆成房产公司支付工程逾期348天的违约金99.3万元（每天3000元）；4、三星建设公司应按照法院确定的工程款总金额开具相应的正式税务发票；5、三星建设公司应返还多付的工程款（以法院确定本案工程总价的80%为基础，低于3938万元的部分)；6、三星建设公司赔偿隆成房产公司的损失（隆成房产公司向购房户应承担的逾期交房违约金）1,020,895.86元。
一审法院认定事实：2013年5月11日，隆成房产公司（甲方）与三星建设公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，合同约定由三星建设公司承建隆成房产公司开发的位于岑××县××大道东的“幸福一号”商贸物流综合体一期（第5、6栋楼及东区商业区和西区部分商业区)工程。合同约定的开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年4月20日。合同价款按贵州省2008建筑工程清单计价规范和2004贵州省建筑装饰工程计价定额及最新人工、机械调整配套文件执行，含税工程总造价下浮4%。规费按工程所在地规定标准计算，税金按当地税务部门规定的税率计算。主要材料按实际开工当月当地造价部门公布的（凯里市建筑工程造价信息）为准，市场材料价格与信息价差超出±5%时按实进行调整，（凯里市建筑工程造价信息）中没有的，由甲乙双方市场询价确定，但乙方超出约定工期后所用的所有材料价格不调增，只调减。关于工程款支付时间约定：乙方施工到商业封顶、每栋第6层盖板完毕，甲方支付工程款1000万元；全面封顶完毕，支付工程款1000万元；内墙抹灰完成、工程砌体完成7日内支付300万元；外墙贴砖完成后7日内支付300万元；全部工程完成后7日内支付700万元；工程竣工验收合格后支付到90%的工程款，余款在工程资料经质量监督管理部门备案后3个月内付清（扣除3%作质保金，质保金在第一年支付50%、第二年支付20%、第五年支付20%)。关于逾期付款的违约责任，双方在合同第十五条第1款第2项约定“甲方不按约定支付工程款，乙方有权停工，造成停工损失的工人工资及相关费用由甲方承担”。合同还约定三星建设公司在该合同签订后10日内支付隆成房产公司工程保证金100万元，竣工验收合格时退还。关于违约金约定：违约方应支付守约方违约金按已完工程造价的10%计算，还应赔偿守约方的实际损失。
合同签订后，三星建设公司指派洪顺琪作为该工程的项目经理，2013年6月7日向隆成房产公司交纳了工程保证金100万元。由于前期场平等准备工作延迟的原因，该工程实际开工时间为2013年7月28日。三星建设公司进场施工后，基础工程于2013年10月8日完成，商业主体及住宅第6层盖板于2013年12月27日完成。主体工程于2014年1月22日完成。2014年11月20日完成内墙抹灰。2014年11月19日完成外墙贴砖工程。2015年1月7日，该工程全面竣工（竣工图签证时间为2014年12月28日），2015年4月3日通过了竣工验收。此外，施工期间，因隆成房产公司未能及时确定外墙砖用材及核价、未按时安装入户门、防火门、电梯等原因，双方互相多次催促和沟通相关施工事项。
隆成房产公司分期支付工程款情况，第一期1000万元付款时间为：2014年1月3日付300万、1月7日付150万、1月9日付100万、1月10日付100万、1月15日付250万、2014年1月21日付100万元，第一期付款1000万元有逾期情况。第二期1000万元的付款情况为：2014年1月27日付100万、1月28日付500万、2月26日付100万、3月5日付100万、3月20日付50万、4月3日付50万、4月18日付50万、4月28日付50万，第二期付款1000万元有逾期情况。第三期300万元的付款情况为：2014年7月14日前已支付250万元、2014年7月23日支付50万元。第四期300万元的付款情况：2014年8月11日付30万、9月6日付60万，9月16日付80万、10月13日付50万、10月14日付50万、11月5日付50万。第五期700万元的付款情况：2015年1月2日付700万元。（第三、四、五期付款未有逾期），第六期应在工程验收合格后支付进度款达到90%，三星建设公司已认可隆成房产公司已支付工程进度款3938万元。2015年1月26日，三星建设公司编制《工程结算书》，单方结算工程造价为69,357,496.52元，并于1月27日通过QQ电子邮件发送给隆成房产公司审核（2月1日已把《工程结算书》书面文档交给隆成房产公司）。而隆成房产公司自己单方结算的工程价款为41,352,223.35元，认为三星建设公司单方结算的工程价款过分高于原合同预算价款，不同意三星建设公司结算的工程造价，并于2015年4月7日把自己一方结算的文本数据通过QQ电子邮件发送给三星建设公司负责工程结算的员工汤静作了回复。2015年4月3日通过了竣工验收后，因双方对工程结算价款无法达成一致意见，4月20日及27日，岑巩县人民政府出面组织双方进行两次协调，要求隆成房产公司在20日内完成对施工单位提交的结算报告资料的审核工作。2015年5月4日隆成房产公司退还三星建设公司工程保证金100万元。此后，双方仍因工程结算价款一事争议较大，三星建设公司则拒绝提交相关该工程的竣工资料给隆成房产公司向政府建设主管部门备案。
2015年8月20日，三星建设公司向一审法院提起诉讼。在诉讼期间，一审法院根据双方当事人的申请和指定，委托贵州开元司法鉴定所对涉案工程的造价进行司法鉴定。评估鉴定结论为：1、材料单价按2013年10月8日岑巩县建设局编制的预算书的材料单价为主的鉴定结果为5#楼6#楼工程造价合计金额为51,825,927.09元，根据合同约定总价下浮4%，鉴定工程造价为49,752,890.01元；2、材料单价按贵州省建筑工程造价信息(钢筋2013年8月至2014年1月,其他材料2013年8月至2014年12月凯里市建筑工程造价信息)的材料单价为主的鉴定结果为5#楼6#楼工程造价合计金额为50,037,471.24元,根据合同约定总价下浮4%，鉴定工程造价为48,035,972.39元。鉴定费用63万元，其中，三星建设公司已直接向鉴定机构交纳了58万元，隆成房产公司直接向鉴定机构交纳了5万元。
一审认定的上述事实与本院二审认定一致，本院予以确认。
一审法院认为,综合双方的诉辩观点及主张，本案一审的争议焦点为：1、开工时间的起算点及工期是否需要顺延？2、隆成房产公司是否存在迟延付款以及是否应承担10%违约金？3、三星建设公司是否存在逾期交付工程的违约事实？4、本案工程造价中主材价格是按凯里市建筑工程造价信息计算？还是按《工程预算书》中主材价格为准？5、本工程所涉及的企业所得税应由谁承担？6、三星建设公司是否享有该建设工程折价款或拍卖款的优先受偿权？7、三星建设公司提出应先结算后才能备案是否成立？8、其他违约责任问题？
一、关于开工时间的起算点及工期是否需要顺延的问题。虽然监理单位于2013年7月6日签发一份《工程开工令》，但监理单位在7月28日才在《单位工程开工报告》“监理单位审批意见”栏中签署“具备开工条件，同意开工”的审批意见，建设单位也当天签署“同意开工”的审批意见，监理日志记录的开工时间也是2013年7月28日，故开工时间应为2013年7月28日。因实际开工时间晚于合同约定的开工时间，故总工期也应该往后顺延。
二、关于隆成房产公司是否存在迟延付款以及是否应承担10%违约金的问题。双方的施工合同第十一条约定分七期进度支付工程款，从本院查明的情况看，第一、二期存在逾期付款情况。根据监理日志记载，2014年11月20日完成内墙抹灰，2014年11月19日完成外墙贴砖工程，2015年1月7日，该工程全面竣工。故第三、四、五期不存在逾期付款情况。对于第六期进度款即工程竣工验收合格后支付进度款达到工程量的90%，而至今为止，隆成房产公司只付了3938万元，根据工程总价款鉴定结论，隆成房产公司所支付的款项未达到90%，已构成逾期付款。对于第七期进度款即余款在质监报备后三个月内付清（扣除3%质保金），因三星建设公司未提交完整的竣工验收资料给隆成房产公司交给政府建设主管部门备案，其付款条件还未具备。关于逾期付款的违约责任问题，施工合同第十五条第1款第2项约定“甲方不按约定支付工程款，乙方有权停工，造成停工损失的工人工资及相关费用由甲方承担”。在庭审时，乙方三星建设公司认可在整个施工期间，三星建设公司并未存在因迟延付款而造成停工的事实，而且三星建设公司的诉讼请求中也并未主张停工损失。同时，工程竣工验收后未能付款的原因是双方对工程总造价存在争议，三星建设公司主张的工程总价款为69,357,496.52元，隆成房产公司主张的工程总价款为41,352,223.35元，与鉴定机构评估鉴定的工程总造价均有较大的误差，造成后期进度款不能及时支付，双方都有责任。故对三星建设公司主张赔偿10%违约金的请求不予支持。
三、关于三星建设公司是否存在逾期交付工程的违约事实的问题。从施工合同约定看，约定开工日期2013年5月20日，约定竣工日期2014年4月20日，日历工期335天。实际开工日期为7月28日，晚了三个月，应顺延。但实际全面竣工日期为2015年1月7日（竣工图签证时间为2014年12月28日），单从时间上看，工期确实比原定工期335天有所延长。但根据三星建设公司提交的“通知”、“材料单价核定单”、“外墙砖购销合同”、“送货单”、“工作联系单”、“回复”等相关证据，可证明隆成房产公司在施工期间增加室内水电安装、楼梯靠墙扶手、外围铝合金推拉门等合同外增加工程量，迟延确定外墙砖用材及核价，迟延完成进户门襟木质防火门的安装等工作，给三星建设公司造成一定的工期延误。双方在来往函件中，对部分工程的设计施工、用材或完成工期作了变更，虽然双方未再约定具体的施工期限，但新增或变更的工程量是施工过程中发生的，双方均无异议并已按新增或变更的施工内容进行了施工，应视为双方就原约定的工期作了部分变更。说明迟延交付工程并非三星建设公司单方面的原因。所以，对隆成房产公司要求对方承担逾期交付工程违约金及赔偿损失的请求不予支持。
四、关于本案工程造价中主材价格是按凯里市建筑工程造价信息计算，还是按《工程预算书》中主材价格计算的问题。双方施工合同第五条第3款（材料价差调整）约定“主要材料按实际开工当月当地造价部门公布的（凯里市建筑工程造价信息）为准，市场材料价格与信息价差超出±5%时按实进行调整，（凯里市建筑工程造价信息）中没有的，由甲乙双方市场询价确定。”而双方又在合同中的该条第6款约定“施工图完善后两个月，由甲乙双方到贵阳、凯里寻找一家信誉良好的有资质的建筑预算中介单位编制施工图预算，经甲乙双方审核确定后作为工作结算价格”。很显然，双方在合同中约定的上述内容是相互矛盾的，一方面约定主材价格按凯里市建筑工程造价信息执行，另一方面又约定按双方审核确定后的施工图预算价格作为结算价格。施工合同签订后不久，隆成房产公司委托他人编制了工程预算书，并已交给三星建设公司确认同意。后隆成房产公司把委托他人编制的《贵州黔东幸福1号商贸物流综合体一期工程预算书》提交给岑巩县建筑设计室审查，2013年10月8日，岑巩县建筑设计室审核后认为该预算书所列工程造价基本符合当时的市场价，便盖章加以确认。因本案所涉及的工程并非国有资金投资，不需要进行招投标。故双方当事人协商后即签订了施工合同。但为了便于办理相关施工手续和交纳相关规费，2013年10月13日由岑巩县建设局召集相关职能部门及建设单位和施工单位代表参加的直接发包会并形成《会议纪要》，会上，隆成房产公司和三星建设公司再次确认“主材市价：详见工程预算表”。因此，一审法院认为，虽然双方施工合同第十九条有“本合同与后期报政府部门的合同及招标文件有不一致的条款，以本合同为准”的约定，但这一约定内容若成立，则完全否定了今后双方所有补充协商的内容，显然与建筑工程施工过程中固有的情势变化多样性相矛盾。因此，《会议纪要》确定的“主材市价详见工程预算表”系双方再次对施工合同第五条第6款内容的再次确认和补充。而且在此后施工过程中，施工单位三星建设公司对其所购买的建筑主材及价格不再向隆成房产公司报备。说明双方已默认建筑主材价格按工程预算书的主材价格执行。因此，本案的工程总造价应按鉴定机构评估确认的第1项即“材料单价按2013年10月8日岑巩县建设局编制的预算书的材料单价为主的鉴定结果为：5#楼6#楼工程造价合计金额为51,825,927.09元，根据合同约定总价下浮4%，鉴定工程造价为49,752,890.01元”执行。本案中，双方确认隆成房产公司已支付了工程款3938万元，说明隆成房产公司尚欠工程款10,372,890.01元。根据双方施工合同关于“工程竣工验收合格后支付进度款达到工程量的90%”付款额度约定，隆成房产公司在工程竣工验收后应支付工程总价款49,752,890.01元的90%即44,777,601.00元。现仅支付了3938万元，还应支付三星建设公司5,397,601.00元。因本案工程验收后尚未备案，不符合双方约定的支付全部工程价款的条件，余款4,975,289.00元应在工程竣工验收资料备案后三个月内付清（扣除3%作质保金）。
五、关于本工程所涉及的企业所得税应由谁承担的问题。企业所得税是对企业和其他取得收入的组织以其生产经营所得为课税对象所征收的一个税种，其缴纳主体是生产经营的企业本身。根据《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》（黔建建通[2012]271号）的规定，建筑企业的税金按3.41%计算，在工程预算时应把建安税金作为生产成本列入工程造价中。本次评估鉴定时，已按3.41%的税率计算税金并列入工程总造价中。而且双方认可并提交的《工程预算书》中“单位工程费用表”第十二项已约定税金按3.41%计算，说明双方洽谈时并没有约定把超出3.41%的税金部分列入预算和工程造价。而企业所得税并非建筑安装工程税金的范围，根据税法关于纳税主体的规定，超出建安税3.41%的税金即多出的2.52%属企业所得税（大约1,253,772.83元），应由三星建设公司自行承担。
六、关于三星建设公司是否享有该建设工程折价款或拍卖款的优先受偿权的问题。2014年10月31日，三星建设公司向岑巩县信用合作联社作出《放弃工程款优先受偿权承诺书》，声明放弃其承建的西商区一、二层商业用房8824.38m2范围的优先受偿权，但并不是放弃其承建的全部工程的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，三星建设公司享有该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。
七、关于三星建设公司提出应先结算后才能备案的问题。根据原建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，工程总结算应当在工程竣工验收后进行，故竣工验收是工程总结算的前提条件。根据原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定，非国有资金投资的工程，工程总结算并不是备案管理的前提条件，所以，三星建设公司称应先进行工程结算才能备案的理由不能成立。在工程竣工验收后，施工单位三星建设公司应及时提交完整的施工及相关竣工验收资料给建设单位移交建设主管部门备案。
八、关于其他违约责任问题。本案中，三星建设公司迟延交纳保证金，隆成房产公司也有部分迟延付款行为。双方在工程竣工验收后，三星建设公司未及时向隆成房产公司移交相关资料备案，隆成房产公司也未能付清到90%的工程款。双方都存在违约行为，综合本案的实际情况，其违约后果可相互抵消。对于工程总价款的迟延结算问题，因双方各自核算的数额相差较大，又未协商解决所致。说明延迟结算系双方原因造成，不应互相追究对方的责任。因此，关于工程造价的评估鉴定费用63万元应由双方平均分担。
九、关于防雷检测费用的承担问题，隆成房产公司并未在反诉请求中列出，也未向法院提交防雷检测费用的相关票据，故一审法院不作处理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、第一百二十条的规定，一审法院判决如下：
一、贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司尚欠贵州三星建设有限责任公司工程款10,372,890.01元，应于本判决生效之日起十日内支付5,397,601.00元。余款4,975,289.01元应在工程竣工验收资料备案后三个月内付清（按双方合同约定应扣除3%工程款作质保金）。贵州三星建设有限责任公司在收款时应提供相应的完税发票。
二、贵州三星建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内，向贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司移交全部工程施工及竣工验收资料用于备案。
三、本案工程造价的评估鉴定费用63万元，由贵州三星建设有限责任公司负担31.5万元，贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司负担31.5万元。因贵州三星建设有限责任公司已支付给鉴定机构58元，故应由贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司直接支付26.5万元给贵州三星建设有限责任公司。
四、超出工程预算书约定建安税金3.41%的其他税费，由贵州三星建设有限责任公司负担。
五、除西商区一、二层商业用房8824.38m2范围外，对于本案涉及的由贵州三星建设有限责任公司承建且未出售又未转移所有权的其他建筑工程，三星建设公司享有该工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。
六、驳回贵州三星建设有限责任公司的其他诉讼请求。
七、驳回贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
若义务人不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费154,990.00元，由贵州三星建设有限责任公司承担83,920.00元，由贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司承担71018.00元。
反诉案件受理费27,649.00元，由贵州三星建设有限责任公司承担5000.00元，由贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司承担22,649.00元。
本院二审查明，隆成房产公司于2013年10月8日向岑巩县住建局提交《贵州黔东幸福1号商贸物流综合体一期工程预算书》，并加盖了岑巩县建筑设计室的印章。因案涉工程未经招投标程序，为办理相关施工手续和交纳相关规费，2013年10月13日岑巩县住建局召集相关职能部门及建设方和施工方代表参加的会议，研究岑巩县幸福一号5、6栋工程直接发包相关事宜，并形成《会议纪要》。《会议纪要》“第五条、主材市价：详见工程预算表”。“第六条、预算价为：46467187.79元；确定发包价为：46460000元。”
二审另查明，2016年2月2日，天柱县三星建筑安装水电工程有限责任公司变更为贵州三星建设有限责任公司。在本院二审调查中，双方当事人均认可案涉工程未经过招投标程序。
本院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，应当查明合同的效力。关于涉案《建筑工程施工合同》的效力。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。即当事人在平等自愿基础上订立民事合同，在不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益前提下，应当受到尊重和法律保护；但是对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同性质、效力。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，隆成房产公司与三星建设公司签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。
根据诉辩双方主张，归纳本案二审争议焦点：1、涉案工程造价中主材价格的计算依据；2、双方是否应当分别支付违约金；3、原审对鉴定费的分担比例是否恰当；4、质保金应当扣除的金额；5、隆成房产公司是否应承担未付工程款的利息。
关于涉案工程造价中主材价格的计算依据。涉案合同因违反国家招投标的相关规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故三星建设公司诉请支付工程款应予支持。本案工程造价中主材价格是按凯里市建筑工程造价信息计算，还是按《工程预算书》中主材价格计算的问题是双方争议的主要焦点。双方施工合同第五条第3款约定“主要材料：按实际开工当月当地造价部门公布的（凯里市建筑工程造价信息）为准，市场材料价格与信息价差超出±5%时按实进行调整。（凯里市建筑工程造价信息）中没有的，由甲乙双方市场询价确定。”施工合同签订后，隆成房产公司委托编制了《工程预算书》并交由岑巩县建筑设计室审查、确认。2013年10月13日由岑巩县建设局召集相关职能部门及建设单位和施工单位代表参加的直接发包会并形成《会议纪要》，该会议的内容为研究岑巩县幸福一号5、6栋工程直接发包相关事宜，其中《会议纪要》第二条：会议同意该工程采用直接发包方式，发包给天柱三星建筑安装水电工程有限责任公司。第五条：主材市价：详见工程预算表，预算单价为46467187.79元，确定发包价为46460000元。根据上述《会议纪要》的内容来看，召开会议的主要目的是为解决涉案工程未进行招投标就已经签订了施工合同所产生的相关问题，其目的在于确定规费和办理相应建设施工许可证。虽然该纪要有主材市价祥见工程预算表的记录，但预算只是对涉案工程造价的预估，且本案主材价格如果以会议纪要确定的预算价作为不可变动的结算依据，那么发包价46460000元也只能作为固定结算价，显然材料单价和结算总价固定不变不仅不符合双方施工合同的约定，也不符合三星建设公司申请对工程造价进行鉴定，并以鉴定结论作为结算价款的客观实际。故原审判决以《工程预算书》的主材价格作为工程造价的计算依据不当，对此本院予以纠正。涉案工程材料单价按贵州省建筑工程造价信息（钢筋2013年8月至2014年1月，其他材料2013年8月至2014年12月凯里市建筑工程造价信息）的材料单价为主的鉴定结果为5、6号楼工程造价为50037471.24元，根据合同约定总价下浮4%，鉴定工程造价为48035972.39元。隆成房产公司尚欠工程款8655972.39元（48035972.39元-39380000元），工程竣工验收合格后支付90%为48035972.39×90%-39380000=3852375元，余款在质监报备后三个月内付4803597.39元（应扣除相应的质保金）。
关于双方是否应当分别支付违约金。因案涉《建筑工程施工合同》无效，合同中有关施工方工期违约、建设方延期付款的违约责任的约定均无效，故对双方主张对方违约的上诉请求本院不予支持。
关于原审对鉴定费的分担比例是否恰当。《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费用属于诉讼费用，系人民法院依职权处理的范畴，且本案中因双方均对对方举证的结算价款存在异议，结算不能协商完成双方均有责任，故一审法院判令双方各承担一半评估鉴定费用并无不当。隆成房产公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于质保金应当扣除的金额。涉案工程于2015年4月3日竣工验收，现已超过约定的一年期限，应退还50%的质保金，即只应当扣除质保金48035972.39×1.5%=720539元，该部分质保金到期后三星建设公司可另行主张。三星建设公司的该项上诉请求成立，本院予以采纳。
关于隆成房产公司是否应承担未付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计算。”根据该规定，利息作为工程款的法定孳息自应当支付工程款日起计。三星建设公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，贵州三星建设有限责任公司与贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第48号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第48号民事判决第一项、第六项、第七项；
三、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第48号民事判决第一项为，贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司尚欠贵州三星建设有限责任公司工程款8655972.39元。贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付贵州三星建设有限责任公司工程款3852375元及相应利息（利息从2015年4月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司应于涉案工程竣工验收资料备案后三个月内支付贵州三星建设有限责任公司工程款4083058.39元（该款已扣除质保金720539元，该款利息从工程竣工验收备案满3个月之次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）。贵州三星建设有限责任公司在收款时应提供相应的完税发票；
四、驳回贵州三星建设有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司的其他反诉请求；
六、驳回贵州三星建设有限责任公司的其他上诉请求；
七、驳回贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的分担比例承担。二审案件受理费，贵州三星建设有限责任公司预交的51851元由其自行承担，贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司预交的71774元由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年七月二十日
书记员 饶 灿