山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）青民二商终字第915号
上诉人（原审被告）青岛良源实业有限公司。
法定代表人田艳民，总经理。
委托代理人史汝意，山东恒日律师事务所律师。
委托代理人孙俊杰，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛第二粮库。
法定代表人徐连民，总经理。
委托代理人阮立杰，山东岛城律师事务所律师。
委托代理人陈蕴新，山东岛城律师事务所律师。
原审被告青岛白樱花实业有限公司。
法定代表人王永健，董事长。
委托代理人邹宏，山东海之信律师事务所律师。
上诉人青岛良源实业有限公司（以下简称良源实业）因与被上诉人青岛第二粮库（以下简称第二粮库）、原审青岛白樱花实业有限公司（以下简称白樱花实业）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2012）四商初字第330号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由盛新国担任审判长并主审本案，与代理审判员徐晓、刘歆鑫共同组成合议庭，于2013年11月4日进行了审理。上诉人青岛良源实业有限公司委托代理人孙俊杰，被上诉人青岛第二粮库委托代理人阮立杰、陈蕴新，原审被告青岛白樱花实业有限公司委托代理人邹宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛第二粮库一审中诉称：2010年8月30日，第二粮库与白樱花实业、良源实业就履行（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定的债权达成协议，根据协议约定，白樱花实业、良源实业所欠第二粮库债务总额为805.54万元人民币，其中本金579.96万元，利息204.71万元，诉讼等相关费用20.87万元，同时约定白樱花实业、良源实业债务承担连带保证责任。协议签订后至今，白樱花实业未履行债务，仅由良源实业向第二粮库支付了490万元，后经第二粮库多次催要，均未果。请求依法判令白樱花实业、良源实业向第二粮库支付欠款及利息（利息截止到2012年4月23日）共计381.36元，并向第二粮库支付违约金和损害赔偿金共计402.77万元，本案诉讼费用由良源实业、白樱花实业承担。
白樱花实业一审辩称，请求驳回第二粮库的诉讼请求。一、欠款本金与利息已经在法院达成调解书，对于利息部分，第二粮库可申请强制执行，不应另行起诉；二、该协议签订后三方并未实际履行，不存在违约金；三、该协议的前提条件是将房屋过户给第二粮库，由白樱花实业在约定的期限内回赎，如逾期回赎产生违约金，但合同并未实际履行，白樱花实业不应承担巨额违约责任，合同的前提条件没有实现，第二粮库应当申请法院按照调解书执行；四、该合同未履行的原因在于第二粮库，第二粮库在青岛市中院起诉被告白樱花实业，起诉时已经将三方协议涉及的房屋查封，至今未解封，第二粮库对该情况是明知的，所以该协议无法实现。基于房屋的实际情况，第二粮库完全明知，三方协议签订时，三方委托了同一家律师事务所，因此该协议显失公平。所以第二粮库的起诉没有事实和法律依据，应当予以驳回
良源实业一审辩称，首先，第二粮库与白樱花实业恶意串通隐瞒抵押及查封信息，订立协议书，骗取良源实业提供保证担保，严重损害了良源实业的合法权益，应依法确认协议无效。从协议表面看主合同系第二粮库与白樱花实业之间以以物抵债的方式来履行（2007）青民二初字第89号民事调解书，之后白樱花实业在约定的期限内将以物抵债中的房产赎回，良源实业对主合同中以物抵债的房产的赎回承担连带保证责任。良源实业出于善意，自愿作为保证人，既可以保证第二粮库的债权，又可以使得白樱花实业减少应付的债务（协议中约定如房产如期赎回，则白樱花实业须履行的债务总额远远少于调解书所确定的）。然而，经过良源实业的调查，在法院查封之前，第二粮库与白樱花实业之间已经就协议中调解书的履行以青房地权市第3033**号房产做了抵押担保。依据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，答辩人作为保证人在第二粮库实现抵押权之前享有先诉抗辩权。又因为作为抵押物的房产的价值已远远超过了调解书确定的债权数额，所以本案中调解书的履行根本无需设定保证担保，即使设定保证担保，保证人也无需承担保证责任。
另外，协议中用于以物抵债的房产，在协议签订之前已经被人民法院查封，并有多次轮候查封，至今仍处于查封状态。依据《城市房地产管理法》第三十八条第二项：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产系不得转让的。所以，第二粮库与白樱花实业之间以物抵债偿还债务的约定根本无法履行，即协议中的主合同自始就无法履行，调解书的履行自始就只能由良源实业来承担还款责任。若第二粮库与白樱花实业将抵押及查封情况向良源实业明确告知，良源实业根本不会同意提供保证担保。所以，第二粮库与白樱花实业之间以物抵债实现债权是假，实为双方通过签订主合同的形式，恶意串通，隐瞒抵押及查封情况，达到骗取良源实业提供保证担保、承担保证责任的目的。如此以来，既实现了第二粮库的债权，又还清了白樱花实业的债务，对第二粮库与白樱花实业来说系双赢的，却严重侵犯了答辩人的合法权益，致使良源实业向第二粮库支付人民币490万元，给良源实业造成巨大损失。故主合同应当依法确认无效。第二粮库应当依法返还良源实业人民币490万元，并赔偿答辩人的损失。退一步讲，即使合议庭认定协议有效，保证人也没有法定及约定义务承担保证责任，第二粮库无权要求良源实业承担还款责任。理由同上，因为抵押的存在，良源实业享有先诉抗辩权。因为查封的存在，主合同无法履行，保证责任亦根本未产生。请求依法确认协议书无效，判令第二粮库立即返还良源实业人民币490万元，并赔偿答辩人的损失。
原审法院查明的事实是，2007年8月14日，第二粮库因货款纠纷将白樱花实业诉至青岛市中级人民法院。2007年9月26日，经青岛市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议，由青岛市中级人民法院作出（2007）青民二初字第89号民事调解书，双方协议：一、青岛白樱花实业有限公司欠青岛第二粮库货款579.96万元，于2007年9月28日前支付给青岛第二粮库货款本金80万元，剩余部分499.96万元，青岛白樱花实业有限公司于2007年12月20日之前支付给青岛第二粮库；二、青岛白樱花实业有限公司于2008年3月1日之前支付给青岛第二粮库欠款本金579.96万元的利息损失，自2007年5月1日至实际还款之日按中国人民银行同期贷款利率计算；三、本案诉讼费、保全费共计31632.5元，由白樱花实业负担，律师费72000元，由白樱花实业负担。诉讼费和律师费共计人民币103632.5元，由白樱花实业于2007年9月28日前支付给第二粮库。
原审法院另查明，达成调解协议后，白樱花实业未依约履行还款义务，第二粮库依法向青岛市中级人民法院申请强制执行。2008年5月16日，白樱花实业将其名下位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产（房产证号为青房地权字第××号）抵押给第二粮库并办理了抵押登记。2010年8月30日，青岛第二粮库（甲方）与白樱花实业（乙方）、良源实业（丙方）在未经法院主持的情况下，达成三方协议，协议约定甲、乙、丙三方就乙方拖欠甲方依据（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定债权（截止2010年8月20日，乙方所欠甲方债务总额为805.54万人民币，其中本金579.96万元，利息204.71万元，诉讼等相关费用20.87万元）的偿还、担保事宜，经三方友好协商一致就该调解书的履行达成如下协议：三方一致同意。乙方以其名下位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产（房产证号为青房地权字第××号）抵偿其拖欠的甲方债务；甲方同意由乙方在本协议签订之日起四个月内（最长不超过六个月）按照本协议约定的价款、时间赎回该房产。丙方为乙方提供连带保证责任。如乙方不能按照约定的约定在四个月内（最长不超过六个月）的期限内赎回房产，甲方可恢复该调解书确认全额本息的执行，并要求乙方承担违约金并赔偿损失。甲方也可要求丙方按照本协议约定的价款支付赎回款或甲方自由处置已确权的抵债房产。如丙方按照协议的约定履行赎回义务，则（2007）青民二初字第（89）号民事调解书所确定的债权一并转让给丙方。具体细则如下：第一条：债权数额。甲、乙双方确认，截止2010年8月20日，乙方所欠甲方债务总额为805.54万元（其中本金579.96万元，利息204.71万元，诉讼等相关费用20.87万元）。第二条：偿债方式及约定。（一）自本协定签订之日，乙方以位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产，房产证号为青房地权字第××号的房产按照650万元的价格抵偿所拖欠的等额债务。（二）在乙方约定时间、方式赎回房产后，甲方放弃剩余款项追偿。（三）甲、乙、丙一致同意配合法院按照法律允许的方式以该房屋抵债，办理确权文书。第三条：款项支付。乙方应在四个月（最长过六个月）内分三次付清全部回收款项，合计人民币650万元。…….第四条：担保条款。1、丙方自愿为乙方履行上述付款义务提供连带保证责任；2、丙方的保证范围包括但不限于（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定的债权数额以及本协议约定的违约金、赔偿损失数额等。第五条：违约责任。如乙方不能按照协议约定的期限赎回房产，则甲方可任选择以下任何一项或几项来保障调解书所确定的合法权益不受损害。1、要求乙方按照（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定债权数额偿还全部本息以及相关费用。2、要求丙方按照本协议约定的担保方式、范围履行连带保证责任。3、自由处置抵债房产。乙方同时还应向甲方支付违约金，违约金数额为债权总额的50%并赔偿损失。第六条：丙方按照本协议约定履行担保义务后，甲方同意将调解书所确定债权转让给丙方，并配合丙方办理相关手续。就债权转让事宜，双方可另行达成协议书。……签订三方协议后，良源实业替白樱花实业向第二粮库支付欠款共计人民币490万元，（2007）青民二初字第89号民事调解书目前仍未执行完毕。
又查明，在（2007）青民二初字第89号案件审理过程中，经第二粮库申请，青岛市中级人民法院对青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产进行了查封，第二粮库与白樱花实业达成调解协议后，白樱花实业将该房产抵押给了第二粮库，后经第二粮库申请，青岛市中级人民法院对该房产解除了查封。在第二粮库与白樱花实业、良源实业签订三方协议之前，因白樱花实业和其他单位存在案件纠纷，青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产已被其他法院依法查封，因此，三方协议以该房产抵偿债务的约定因房产被查封而无法实现。
原审法院认为，第二粮库对白樱花实业的诉讼请求分为两部分，第一项要求白樱花实业支付欠款及利息，主张依据及计算方法为（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的数额及计算方法，该项请求实际已经法院调解处理，并非新的权利义务关系，原审法院不再进行实体处理。第二项要求白樱花实业依照三方协议支付违约金和损害赔偿金共计402.77万元，该请求不同于（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的权利义务关系，应当进行审理。依照三方协议，白樱花实业首先用青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产抵偿其拖欠的第二粮库债务，然后由白樱花实业限期用650万元赎回，如不能限期赎回房产，则承担债权总额50%的违约金。但因青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产已被法院另案查封，三方配合法院按照法律允许的方式以房抵债，办理确权文书的约定无法实现，在以房抵债未实现的情况下，第二粮库要求白樱花实业承担不能按期赎回房产的违约责任，于法无据，不应得到支持。
第二粮库要求良源实业的诉讼请求也分为两部分，第一项要求良源实业支付欠款及利息，主张依据及计算方法为（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的数额及计算方法，实际是要求良源实业对（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的白樱花实业的义务承担连带保证责任，该请求不同于（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的权利义务关系，应当进行审理。依照三方协议担保条款的约定，良源实业的保证范围包括但不限于（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定的债权数额以及本协议约定的违约金、赔偿损失数额等，未约定对（2007）青民二初字第89号民事调解书承担保证责任的方式，应视为承担连带保证责任。现第二粮库要求良源实业对（2007）青民二初字第89号民事调解书承担连带保证责任，并扣减了良源实业已支付的款项，应当得到支持。第二项要求良源实业依照三方协议支付违约金和损害赔偿金共计402.77万元，实际就是要求良源实业对白樱花实业支付违约金的义务承担连带保证责任。如前所述，白樱花实业承担违约责任的条件不成立，则良源实业不承担违约金的保证责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项之规定，原审法院判决：一、青岛良源实业有限公司对青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的青岛白樱花实业有限公司的履行义务向青岛第二粮库承担连带保证责任；二、驳回青岛第二粮库的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66619元，财产保全费5000元，由青岛良源实业有限公司负担42309元，由青岛第二粮库负担29310元。
宣判后，良源公司不服，上诉至本院。
上诉人青岛良源实业有限公司上诉称，一、原审判决所依据的三方协议系无效协议，该协议系白樱花公司与被上诉人恶意串通隐瞒抵押信息骗取上诉人提供连带保证，属无效协议。白樱花公司提供的房产抵押上诉人不知情，且抵押房产价值远大于调解书确定的债务，上诉人无需承担保证责任。二、即使三方协议有效，但根据协议约定，上诉人责任分为两部分，一是对303322号房产的回赎承担连带责任，但因白樱花公司与被上诉人间未实现以房抵债，故回赎的主债务没有产生，不产生保证债务。二是房产回赎需要两步，首先是以房抵债，即实现抵押权，其次是回赎房产，房产应当先过户到被上诉人名下回赎条件才成就，被上诉人与白樱花恶意串通不去实现以房抵债，被上诉人无权要求上诉人承担保证责任。三、即使上诉人保证责任已经产生，但因有债务人抵押存在，上诉人享有先诉抗辩权，因上诉人对于抵押不知情，无从谈起物的担保与第三人保证如何实现债权约定问题。四、本案债权债务（2007）青民二初字第89号民事调解书已经对被上诉人诉求做出了调解，本案继续审理违背一事不再理原则。五、即使保证责任产生，被上诉人在6个月保证期间内没有要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任免除。
被上诉人答辩理由是，三方协议合法有效，应当履行。涉案房产是执行中抵债财产。协议不违反法律强制性规定。协议第6条约定上诉人履行担保义务后被上诉人同意将调解书确定的债权转移给上诉人，就该事宜双方可以另行达成协议。上诉人是基于被上诉人债权达成担保，并非善意。被上诉人未隐瞒涉案房产查封、抵押事实，三方协议已经对此做出约定按照法律规定以房抵债，三方清楚房屋现状。不存在恶意串通。协议履行后履行了490万，认可款项支付又不认可协议履行相互矛盾。无法掩盖协议履行的事实。协议约定履行650万，履行490万。协议仅对付款期限做约定，以房抵债办理确权没有规定期限，上诉人主张先抵债，后回赎本身就没有依据。款项支付合同有时间限制，房屋抵债而没有时间限制。两者互为条件值得商榷。将调解书做了展期，在期限内予以减让，这是本协议的实质。抵押登记在2008年，本协议签订2010年。上诉人基于涉案的协议所设定的担保义务而承担的担保责任，与抵押登记不是同时存在的。上诉人混淆责任免除担保。请求维持原判。上诉人一直有付款行为。一事不再理不适用于本案。调解书不仅多了承担主体，增加了关于不能按照协议履行违约方所承担的违约责任条款。这都属于新事实。应该通过诉讼予以确认。
原审被告白樱花答辩理由同一审答辩意见。
本院二审查明，（2007）青民二初字第89号民事调解书生效后，被上诉人就该调解书所确定的债权申请法院强制执行，该案现正在执行过程中。
二审中，上诉人不再主张被上诉人在6个月保证期间内没有要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任免除的上诉理由。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案庭审后经多次调解未果。
本院认为，本案原审被告白樱花公司对被上诉人的债权已由生效的法律文书确认，被上诉人也就该债务的履行向人民法院申请执行，在该案的执行过程中，上诉人与被上诉人及白樱花公司进行协商，就对正在执行中白樱花公司对被上诉人债权的偿还、担保事宜达成了协议，协议同时约定以位于青岛市市北区菜市二路7号5.6号楼负一层房产抵偿欠款，三方同时约定同意配合法院以法律允许方式以该房屋抵债并办理确权文书，并约定上诉人按照协议约定履行担保义务后，被上诉人同意将调解书所确定债权转让上诉人并配合办理相关手续。三方的上述约定系对于正在执行期间债权履行所做的约定，约定也涉及执行标的物的处分及相应确权文书及手续的办理，上诉人基于正在执行过程中债务的履行，要求被上诉人承担担保责任，故本案争议应在执行案件执行后处理为宜，在执行案件尚未执行终结的情况下，本院在本案中不应予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2012）四商初字第330号民事判决；
二、驳回被上诉人青岛第二粮库的起诉。
本案一、二审免收案件受理费，预收的一、二审案件受理费退回当事人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 盛新国
代理审判员 徐 晓
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年四月十八日
书 记 员 赵晓华
书 记 员 李 勇