内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）伊刑初字第267号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人项某某，男，1987年10月16日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗，高中文化，现住伊金霍洛旗，系个体。因涉嫌破坏公用电信设施罪于2014年3月18日被伊金霍洛旗公安局取保候审，2015年3月17日被伊金霍洛旗公安局监视居住，同年7月30日经本院决定取保候审。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉（2015）242号起诉书指控被告人项某某犯破坏公用电信设施罪，于2015年7月24日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理本案。本院在审理过程中依法转为普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊金霍洛旗人民检察院检察员李丽梅、郝晓叶出庭支持公诉，被告人项某某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议补充侦查一次，本案延期审理一次。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，2013年10月初，被告人项某某利用百度网站联系了一位天津的李姓男子购买了一套无线电发送设备（俗称“伪基站”），2014年年初，项某某利用该“伪基站”设备为10户商家群发广告短信牟利。2014年1月15日至2014年3月，被告人项某某在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇、札萨克镇分别为伊金霍洛旗某某家纺、某电脑科技店、某某金店、某某鞋店、某服装店、某某时尚料理火锅店、某某亲子园、某化妆品店、某某国际酒店、某烟酒城发送宣传广告短信约82.4万条，获利17450元。公诉机关提供的证据有接受刑事案件登记表、被告人供述、证人证言、辨认笔录、扣押发还物品清单、鉴定意见、书证、电子证物检查记录、查获经过、常住人口信息等，并认为被告人项某某多次非法占用中国移动通信集团公司的频率，强行与有效范围内的不特定移动用户手机建立连接，迫使一万以上移动用户手机通讯中断不满一小时，破坏了正在使用中的公用电信设施，危害了公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条之规定，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。
被告人项某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。
经审理查明，2014年1月至3月期间，被告人项某某在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇及札萨克镇，非法使用“伪基站”设备，占用中国移动鄂尔多斯市分公司通信频率、局部截断通讯网络信号，向附近群众发送10户商家（分别为伊金霍洛旗某某家纺、某电脑科技店、某某金店、某某鞋店、某服装店、某某时尚料理火锅店、某某亲子园、某化妆品店、某某国际酒店、某烟酒城）广告短信息，获利17450元。同年3月18日，伊金霍洛旗公安局民警将项某某抓获，并从项某某处扣押圈地短信群发设备一套、手机一部、SIM手机卡一个，项某某主动向公安机关上缴了非法获利。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、移交案件线索单、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案时间。
2、被告人项某某供述，2013年10月份，其在天津市一个叫天霖园小区一个姓李的男子住户家里花28800元购买的圈地短信群发设备，购买设备时包含一台神州笔记本电脑、一套移动基站采集设备，发送短信的方式为把广告内容输进笔记本电脑后，移动基站采集设备自动给周围的移动或联通手机用户发送已编辑的广告内容，每条按0.01元、0.02元、0.03元不等收费，大约给九个商户发送过商业广告，给某金店发送了一次商业广告，收取了5000元，给伊金霍洛旗某某国际酒店发送了一次商业广告，收取了3000元，给伊金霍洛旗某某时尚料理火锅店发送了七次商业广告，收取了7000元，给伊金霍洛旗某服装店发送了一次商业广告，收取了3000元，给伊金霍洛旗某某家纺发送了一次商业广告，收取了700元，给伊金霍洛旗某烟酒城发送了一次商业广告，收取了500元，给伊金霍洛旗某某亲子园发送了一次商业广告，收取了1000元，给伊金霍洛旗某科技发送了一次商业广告，收取了1000元，给伊金霍洛旗某某鞋店发送了一次商业广告，收取了3000元，具体多少条记不清了。
3、证人苏某某的证言称，其是伊金霍洛旗阿勒腾席热镇某某床上用品店总经理，2014年3月4日，苏某某手机上收到了伊金霍洛旗阿勒腾席热镇某化妆品店的广告，苏某某向某化妆品店老板要了一个电话号码15344****XX，并和该电话联系，联系后商定一条短信0.03元，苏某某决定发3万条，价格是800元，后苏某某将要发送的短信内容编辑好，2014年3月4日上午发送的短信，发送短信时苏某某跟着一名男子在一辆白色轿车上发送的，该名男子用一台白色笔记本及一个小盒子发送的。
证人刘某的证言称，其在伊金霍洛旗札萨克镇开的某电脑科技店，2014年3月6日左右，一名男子给刘某的店里发传单，传单内容为可以短信群发广告，刘某就和传单上的电话联系，对方说一条短信3分钱，刘某说给对方500元，发了多少条刘某不知道，后刘某坐到对方的车上在新街街上和新街电厂附近转了一圈，对方在车后备箱放着一台笔记本电脑和一个亮色的工具箱。
证人郭某的证言称，其是伊金霍洛旗某某钻石店的总经理，2014年2月26日左右，有一个男的给其打电话问是否需要短信群发广告，并说按条收费是30000条800元，按天收费是伊金霍洛旗范围内一天5000元，郭某在3月6日一大早让伊金霍洛旗金店的保安跟着该名男子去发信息，后在阿勒腾席热镇、康巴什、苏布尔嘎镇、新街镇、伊金霍洛镇、乌兰木伦镇发了一天短信，7日上午郭某问那个保安共发了多少短信，保安说共发了25万条，到了下午那个男子打电话要钱，郭某让那个男的去伊金霍洛旗金店财务上拿了5000元。
证人赵某某的证言称，其是伊金霍洛旗某某店老板，2014年1月15日左右，项某某来赵某某的店里聊天，项某某说他现在有一套群发短信息的设备，赵某某让项某某给其发送短信，后赵某某和项某某开着车在伊金霍洛旗街上转的发了一圈短信广告，具体发送了多少条不清楚，项某某没有收费。
证人郭某某的证言称，其是伊金霍洛旗某专卖店的店主，郭某某在2014年2月27上午给项某某打电话问项某某是不是有给手机群发短信的仪器，项某某说有，之后项某某来到郭某某的服装店，和郭某某商谈了发短信的内容，项某某开车走了，2014年2月29日上午，项某某来到郭某某的店里说一共给郭某某发了11万条短信，让郭某某给3100元，后郭某某付了3100元。
证人刘某某的证言称，其是伊金霍洛旗阿勒腾席热镇某某火锅店的总经理，2014年2月8日，一名男子来到店内问其是否发广告信息，交谈后得知该名男子叫项某某，刘某某就和项某某约定发一次短信支付800元，信息数量为2万至3万条，一共给刘某某发送过三次群发短信，是用一台白色笔记本及一个小盒子，开着一辆白色丰田轿车发送短信的，项某某共向刘某某收取了4000元。
证人张某的证言称，其在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇王府路社区内开了一家某某亲子园，2014年3月初，有个男子给其说可以随时随地群发广告，该名男子说每条3分，他的设备上有计数器，后张某和该名男子开着男子的车在街上转的发送宣传的短信，大约转了半小时左右，男子说发送了一万四千条宣传短信，之后张某就给了450元。
证人袁某某的证言，证实其在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇工业街赛马场对面开了一家化妆品店，叫某化妆品精品售后服务中心，2014年3月初，有人给其店里发小广告称可以随时随地群发广告，后袁某某就和广告上的电话联系，一会店里来了一名男子说他是发送广告的，并说收费为每条3分，最少发送一千元的信息，当时袁某某让该名男子先发300元的，当时给了300元，大约40分钟后，他说发完了。
证人高某某的证言称，其在伊金霍洛旗阿勒腾席热镇影剧院对面开了一家名烟名酒店，叫某烟酒城，2014年3月初，有人给其店里发小广告，称可以随时随地群发广告，高某某和广告上的电话联系，一会店里来了一名男子说他是发送广告的，并说收费为每条3分，高某某和该名男子达成协议发送一万条，收费300元，高某某在中午将300元给了该名男子，该名男子当天下午发送的短信。
证人杨某某的证言称，其是伊金霍洛旗阿勒腾席热镇某某火锅名店总经理，2014年3月7日，其朋友项某某说他有设备能群发短信，杨某某让项某某给火锅店做开业宣传，项某某是在汇博大酒店附近给发了两次广告信息，杨某某没有给项某某付钱。
证人张某某的证言称，其是伊金霍洛旗某某国际酒店董事长助理，2014年3月16日左右，张某某的手机接到一条某某火锅料理店的短信广告，后张某某向某某火锅料理店咨询了怎么联系发广告，后张某某和发广告的男子联系上，约定发10万条信息，付费3000元，2014年3月17日开始发短信，共发了三天，2014年3月20日左右，发短信的男子给张某某打电话说短信发送完了，后张某某让该名男子去酒店财务科拿了3000元短信费。
4、辨认笔录及照片，证实高某某、张某、苏某某分别从10张不同男性免冠照片中辨认出项某某是给其发送广告短信息的人。
5、电子勘验工作记录及照片，证实伊金霍洛旗公安局勘验了项某某作案工具神舟笔记本电脑中项某某作案的证据并固定证据。
6、扣押决定书、扣押清单及照片、办案情况说明，证实伊金霍洛旗公安局从项某某处扣押了作案工具圈地短信群发设备一套、手机一部、SIM手机卡一个，后伊金霍洛旗公安局将伪基站设备予以没收。
7、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室鄂尔多斯市管理处出具的证明，证实2015年3月2日，伊金霍洛旗公安局请求确认的涉案无线电发射设备，经查验核实，该设备未经国家无线电管理机构型号核准，属于伪基站设备，系国家明令禁止生产、销售和使用的非法无线电设备。
8、调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通信集团内蒙古有限公司鄂尔多斯分公司关于伪基站性质及危害的说明，证实当用户占用伪基站的信号，如果利用伪基站发送短信需要先在伪基站注册成功发送短信，随后位置更新失败后在现网位置更新成功，此过程至少需要25秒以上，在此期间会造成用户无法主被叫，严重影响手机用户感知。
9、伊金霍洛旗公安局刑警大队出具的情况说明，证实因中国移动通信集团有限公司鄂尔多斯分公司设备原因，无法计算伪基站发送信息的条数，也无法确定伪基站的覆盖范围，更无法确定多少用户受到正常通信网络数据传输中断。
10、上缴证明、随案移送清单，证实项某某于2014年3月18日主动向公安机关上缴了非法获利，公诉机关将涉案非法获利及SIM手机卡一个移送至本院。
11、伊金霍洛旗人民法院（2014）伊刑初字第123号刑事判决书，证实项某某因犯危险驾驶罪于2014年4月23日被本院判处拘役一个月，并处罚金三千元。
12、抓捕经过，证实项某某于2014年3月18日被伊金霍洛旗公安局民警在伊金霍洛旗某某小区抓获。
13、户籍信息，证实项某某的身份情况。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，关于被告人项某某的行为定性问题，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十条将《中华人民共和国刑法》第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪状修改为“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重或者情节特别严重”，令破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在客观行为和侵害客体等方面的区别更加明确，即前罪系采用直接破坏公用通讯设备本身的行为，侵害公共通讯安全，而后罪系违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，侵害国家对无线电通讯的管理秩序。根据本案案情，被告人项某某违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，干扰无线电通信秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控被告人项某某构成破坏公用电信设施罪的罪名认定不当，应予纠正，公诉机关指控的部分犯罪事实成立。被告人项某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关扣押移送的犯罪工具和被告人违法所得予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人项某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。罚金于判决生效后即缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。即自2015年4月8日起至2018年4月7日止。）
二、作案工具SIM手机卡一个、违法所得17450元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 洁
审 判 员 乌云花拉
人民陪审员 马 小 艳
二〇一六年四月八日
书 记 员 吕 丽 霞
法条连接：
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。