广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第609号
上诉人（原审原告）：东莞维格钢至尊办公设备有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：潘振培，总经理。
委托代理人：陈佛柱，该公司厂长。
委托代理人：刘承忠，广东恒和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张代发。
委托代理人：袁盼盼，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：李庆，广东宏泰律师事务所辅助人员。
上诉人东莞维格钢至尊办公设备有限公司（以下简称维格钢公司）因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张代发于1999年8月10日入职维格钢公司，任职期间偶尔使用“张代法”为名，前期担任行政助理职务，后期担任销售支援组组长。双方已签订自2009年8月26日起的无固定期限劳动合同。张代发出勤至2014年6月23日，自24日起没有出勤。
根据维格钢公司提供的、张代发确认的工资表以及离职前月均工资一览表，张代发的工资包括计时基本工资、加班工资、各种补贴及伙食、社保等扣款，2013年7月至2014年6月，张代发的应发工资分别为3769元、3739元、3993元、4271元、4161元、4167元、4226元、4128元、4020元、3965元、3448元、3032元，月均工资为3909.92元，每月伙食、社保扣款为156至221元不等。
2014年6月24日，张代发曾就“赔偿问题”向东莞市塘厦镇劳动争议调解办公室进行投诉，2014年7月3日，该办公室制发《调解不成证明书》一份，表示经多次调解未果。随后，张代发向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提起劳动仲裁，请求维格钢公司向其支付2014年5月工资3822元、6月工资2930元、违法解除劳动合同赔偿金114660元、律师费5000元。维格钢公司在仲裁阶段委托其行政部主管蓝金文作为代理人出庭，但未提供关于2014年6月23日违纪处分的相关证据。该仲裁庭经审理，于2014年8月25日作出东劳人仲院塘厦庭案字[2014]989号仲裁裁决书，裁决：维格钢公司向张代发支付解除劳动合同的经济补偿59970元、2014年6月工资2876元，对张代发的其他仲裁请求不予支持。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内先后提起诉讼。
根据维格钢公司提供的、张代发确认的《员工过失通知书》（十份），张代发曾因工作失误，分别于2010年1月19日被记小过一次并罚款30元、2011年3月22日被书面警告一次、2011年9月30日被警告一次并罚款10元、2011年11月12日被书面警告一次并罚款10元、2012年7月28日被书面警告一次、2012年9月10日被书面警告一次、2012年11月29日被警告一次并罚款20元、2013年4月10日被记大过一次并扣奖金50元、2013年5月10日被警告一次并扣奖金10元、2013年12月27日被记大过一次并扣奖金50元。该《员工过失通知书》均有处罚提请人、行政部审批（其中九份是蓝金文审批）签字，以及张代发确认签字。维格钢公司制定的《员工手册》第12.1.1规定，惩罚种类包括开除、辞退、大过、小过、警告；第12.7.7.4条规定，员工在同一年度内被记大过两次者可予以辞退。
一审庭审中，维格钢公司明确对仲裁裁决其向张代发支付2014年6月工资2876元无异议，同意支付。维格钢公司提供《关于张代发严重失职的通告》及张贴照片，主张2014年6月张代发作为销售支援组组长，在下订单时下错了颜色导致维格钢公司经济受损，维格钢公司于6月23日认定张代发属于严重失职，由于张代发拒绝在员工过失通知书上签字确认，因此制发了《关于张代发严重失职的通告》并进行厂内张贴，张代发因对处罚有异议，自6月24日起没有出勤并到劳动部门进行投诉。张代发对此不确认，称维格钢公司在仲裁阶段并未提供《关于张代发严重失职的通告》及张贴照片，是维格钢公司在仲裁庭审后于2014年8月8日事后补做的虚假证据。维格钢公司确认在仲裁阶段并未提供该组证据，称原行政主管蓝金文已于2014年8月10日离职，在其离职后找到该组证据，不清楚仲裁时是否有该组证据的存在，但张代发于6月23日拒签《员工过失通知书》是事实，即便是事后补做通告也只是程序瑕疵。
张代发提供三段对话录音及文字整理材料，第一、二段是张代发与“蓝生”对话，内容大致为：张代发表示不同意协商解除劳动合同，公司忽然把办公电脑关闭了就是停止了张代发的工作，是辞退行为，公司应当出具书面解雇单，“蓝生”表示不会开具解雇单，是要协商解除劳动合同，要求张代发去结清工资且次日起不能进入工厂，张代发回应称不接受所谓的协商解除劳动关系。第三段内容大致为保安人员以“蓝生”交待不能让张代发进厂为由拒绝让张代发进厂。张代发称第一、二段对话是2014年6月23日下午与维格钢公司行政主管蓝金文的对话，第三段对话是次日在维格钢公司门口，保安孙全拒绝让张代发进厂的对话。维格钢公司称曾向蓝金文核实，蓝金文表示确认有与张代发如此对话，但不清楚具体时间，维格钢公司认为应该是在张代发到劳动部门投诉后、维格钢公司予以协商时的对话；维格钢公司确认有保安孙全，但表示该保安称不知道录音的情况。维格钢公司认为张代发提供的对话录音并未征得对话对方的同意，证据来源不合法。
另，张代发主张2014年6月24日维格钢公司拒绝其进厂时，曾向东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所报警求助，但其时并非通过110报警平台，因此没有报警回执。张代发提出调查取证申请，请求就其报警事宜予以调查。
原审法院查明上述事实的证据有：维格钢公司的营业执照、张代发的身份证、仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、厂牌、员工过失通知书、员工手册及员工手册签收表、工资表、月平均工资一览表、入职申请表及人事变动表、开户银行资料登记表、调解不成证明书、录音资料及文字资料、社会养老保险参保记录以及庭审笔录等。
原审法院认为：本案为劳动合同纠纷，双方就张代发的入职时间、工作岗位、工资发放情况均无异议，予以确认。双方均确认2014年6月离职前未结工资为2876元，维格钢公司亦明确同意支付，对张代发该项诉讼请求，予以支持。结合诉辩双方的意见，本案争议焦点在于：张代发自2014年6月24日没有出勤，双方解除劳动关系，维格钢公司是否须向张代发支付解除劳动关系的经济补偿。
首先，维格钢公司主张张代发因为2014年6月23日被处分而不满，自次日起主动不出勤，并提供了《关于张代发严重失职的通告》及张贴照片为证。维格钢公司原行政主管蓝金文作为员工违纪处分的常规审核者，也负责张代发离职前后的沟通、处理事宜，维格钢公司在委托蓝金文作为代理人参加仲裁时，并未就张代发于2014年6月23日被处分的情形进行举证，维格钢公司在本案诉讼中主张于6月23日曾作出《关于张代发严重失职的通告》并进行了张贴，不符合常理，对《关于张代发严重失职的通告》及粘贴照片的形成时间，难以确认。且根据维格钢公司的《员工手册》，惩罚类别中并不包含“认定严重失职”，维格钢公司主张张代发因不满该处分而主动离职，缺乏事实理据。其次，张代发于2014年6月24日向东莞市塘厦镇劳动争议调解办公室进行投诉时提出“赔偿问题”，可见当时双方已就解除劳动关系发生争议。维格钢公司确认其行政主管蓝金文与张代发有就是否解除劳动关系进行对话，从对话内容反映，张代发称公司已将其办公电脑停掉导致其无法工作，蓝金文并未作出否认，在张代发明确表示不同意协商解除劳动关系的情况下，蓝金文坚持要求张代发结清工资且次日起不得进厂。尽管维格钢公司不确认对话发生的时间，但并不影响维格钢公司在张代发不同意的情况下单方要求解除双方劳动关系的事实，在对话录音中双方均从未提及2014年6月23日曾对张代发的工作失误进行处罚，也未提及张代发主动不出勤。维格钢公司未能就对话所反映的单方解除劳动关系的情形进行反驳，综合双方的举证情况，对张代发主张维格钢公司将其辞退，予以采纳。
维格钢公司主张根据张代发在职期间的违纪情形，维格钢公司即使进行解雇也属合法。原审法院认为，一方面维格钢公司作出辞退行为时并未表示根据张代发的违纪情况，其在解雇后、双方就赔偿问题发生争议期间再表示根据《厂纪厂规》的规定进行解雇，缺乏法律依据，事后提出的解雇依据不能作为相关经济补偿的免责事由。另一方面，即便根据维格钢公司的《厂纪厂规》，维格钢公司也未举证证明张代发于2014年本年度内存在符合《厂纪厂规》所规定的可以解雇的情形。张代发于2010年至2013年间的陆续违纪情形并不能作为维格钢公司于2014年度对张代发予以辞退的合理依据，即维格钢公司并未就其解雇行为的合法性进行举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，维格钢公司应向张代发计付违法解除劳动合同的赔偿金，结合前述查明的工资水平、入职时间，赔偿金计算为：3909.92元/月×15个月×2倍=117297.60元。维格钢公司关于无须支付解除劳动合同的经济补偿请求，不予支持。维格钢公司主张经济补偿应按实发工资计算，亦缺乏法律依据。
另，张代发关于向东莞市公安局塘厦分局石鼓派出所核实其报警事宜的调查取证请求，经审查不属于法定的调查取证范围，不予准予。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回维格钢公司的全部诉讼请求；二、维格钢限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向张代发支付2014年6月工资2876元；三、维格钢公司于判决发生法律效力之日起五日内向被告张代发支付违法解除劳动合同的赔偿金117297.60元；四、驳回张代发的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由维格钢公司负担。
一审宣判后，维格钢公司不服，向本院提起上诉称：一、张代发是自动离职，维格钢公司没有解雇张代发。张代发在2014年6月23日由于张代发又违反劳动纪律，维格钢公司人事部门与其协商谈话要求张代发在过失通知书签名，并警告张代发因其多次违法公司规律，过失通知书已超过10张，按公司规章制度可解雇处理，维格钢公司希望张代发日后工作认真负责，但其态度恶劣拒绝签名，并在次日不上班，故属于自动离职。二、一审法院以录音认定维格钢公司主动解除劳动关系没有法律依据。蓝金文在录音中一直说的都是协商解决，没有说解雇。一审以蓝金文没有反驳为由，推定解雇的事实是不对的。在张代发已在劳动站投诉的情况下，张代发不回来上班，维格钢公司让其他员工代替张代发，别的员工需要使用电脑，在这种情况下不允许张代发用电脑也是正常的。三、张代发在2010年记1次小过处分、2011年3次警告处分、2012年3次警告处分、2013年2次记大过及1次警告处分。根据员工手册第12.7.7.4“同一年度内记两次大过者，可给予辞退”张代发2013年已经符合被解雇的条件。另，根据12.1.2条“两个警告等于一小过，两个小过等于一大过，两个大过等于辞退。在职期间不同年度累计三次大过者等于辞退“的规定，张代发累计大过4次，已经符合解雇条件。公司可解雇张代发，并无需支付其赔偿金。四、平均工资计算过高，应是3740.25元。请求：撤销原审判决第一、三、四项，改判驳回张代发要求维格钢公司支付赔偿金117297.60元的请求，本案诉讼费由张代发承担。
被上诉人张代发没有在法定期限内提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于离职原因，维格钢公司主张是张代发自动离职，张代发主张是维格钢公司违法辞退。维格钢公司提交的关于张代发严重失职的通告及照片是单方制作，且不能证明张代发的离职原因，维格钢公司主张张代发自动离职，缺乏依据。张代发于2014年6月24日已就赔偿问题向东莞市塘厦镇劳动争议调解办公室进行投诉，结合录音对话中显示在张代发明确表示不同意协商解除劳动关系的情况下，蓝金文要求张代发结清工资且次日起不得进厂，原审法院综合本案双方陈述及证据，采信张代发的主张认定维格钢公司辞退张代发并无不当，本院予以维持。维格钢公司未能举证证明其辞退张代发的事由及辞退事由的合法性，应支付违法辞退的赔偿金。关于月平均工资，原审法院依据双方确认的工资表及离职前月均工资一览表显示的张代发应发工资核算月平均工资3909.92元并以此核算违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人维格钢公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由维格钢公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年五月十二日
书 记 员 尹钧泰
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