江苏省南通市港闸区人民法院行 政 判 决 书（2016）苏0611行初122号原告季卫英。委托代理人刘玲玲，北京在明律师事务所律师。被告南通市城乡建设局，住所地南通市崇川区工农南路150号。法定代表人马建明，职务局长。委托代理人樊宏亮，江苏省通州湾江海联动开发示范区规划建设环保局工作人员。委托代理人冒国才，江苏洲际英杰律师事务所律师。原告季卫英因认为被告南通市城乡建设局（以下简称南通城建局）不履行查处违法施工的法定职责，于2016年5月1日邮寄起诉材料向本院提起行政诉讼。本院于5月6日立案后，于5月9日向被告南通城建局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。原告季卫英及委托代理人刘玲玲，被告南通城建局的委托代理人樊宏亮、冒国才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年11月15日，原告季卫英向被告南通城建局邮寄《违法施工查处申请书》，请求被告南通城建局对南通市通州区三余镇镇北村一组地块非法施工行为依法查处。被告南通城建局在原告季卫英起诉之前未作出处理决定。原告季卫英诉称，原告季卫英在南通市通州区三余镇镇北村拥有合法耕地和宅基地。自2015年10月起，施工单位在原告季卫英的耕地上进行地面施工，并建成了围墙。原告季卫英通过政府信息公开申请获悉上述地块的施工行为未取得施工许可证。11月15日，原告季卫英向被告南通城建局邮寄《违法施工查处申请书》，请求被告南通城建局对施工单位的非法施工行为依法查处。至提起本案诉讼前，被告南通城建局未对原告季卫英的查处申请作出任何答复，亦未对相关单位的违法行为依法查处。请求：1.确认被告南通城建局不履行查处违法施工法定职责违法，并责令被告南通城建局履行法定职责；2.诉讼费用由被告南通城建局承担。原告季卫英向本院提供了以下证据（其中证据4中的身份证复印件及证据5、6、8为起诉时提交，其余为当庭提交）：1.通州区三余镇镇北村一组土地承包归户清册。2.土地登记卡。3.建房审批表。4.常住人口登记卡、原告季卫英的居民身份证复印件。证据1-4证明原告季卫英和施建系夫妻关系，在案涉地块拥有合法宅基地及耕地，原告季卫英具有本案诉讼主体资格。5.违法施工查处申请书、邮政特快专递复印件，证明原告季卫英于2015年11月15日对案涉地块违法施工行为向被告南通城建局提出查处申请。6.通建依复[2015]89号《政府信息公开申请答复书》，证明施工单位未取得施工许可证违法施工。7.[2015]通国土依复第497号《政府信息公开申请答复书》，证明原告季卫英房屋所属地块并未完成集体土地征收为国有的程序，在案涉土地上建设是违法用地行为。8.施工现场照片八张，证明原告季卫英在案涉地块的耕地已被破坏且正在进行施工行为，房屋周边正在建设围墙，建设行为系未取得施工许可证情况下的违法施工行为。9.海启高速安置区工程征地面积确认告知书，证明海启高速安置区工程征用原告季卫英的耕地0.75亩。10.原告季卫英2015年10月29日拍摄的照片六张，证明此时围墙已建设，挖掘机已经在平整原告季卫英的耕地。被告南通城建局辩称：1.原告季卫英举报时，在举报的违法施工地块上，除所在村委会委托通州建总集团有限公司修建的临时围墙外，并无其他施工行为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，被告南通城建局无需查处。2.案涉地块实行协议搬迁，因原告季卫英户未能与搬迁单位协商一致，故其房屋至今未拆，房屋所有权及宅基地使用权并未受到侵犯。原告季卫英的承包地虽处案涉地块范围，但未遭破坏。即便案涉地块存在违法施工行为，原告季卫英并非利害关系人，无权提起诉讼。3.被告南通城建局收到起诉状副本及应诉通知书后，再次至案涉地块进行调查核实时发现确有其他施工行为，将在调查取证后依照事实和法律，遵循法定程序进行处理。请求驳回原告季卫英的诉讼请求。2016年5月25日，被告南通城建局向本院提交了以下证据：1.江苏省通州湾江海联动开发示范区广运村村民委员会出具的《情况说明》；2.调查询问笔录。以上证据证明在原告季卫英起诉前不存在施工建设行为，现场只砌了围墙。被告南通城建局当庭补充提供证据：3.《市政府办公室关于印发的通知》,证明查处围墙不属于被告南通城建局的职责范围。经庭审质证，原告季卫英对被告南通城建局提供的证据1、2不予认可，认为当时除建成围墙外，已经有十几栋楼的桩基工程正在实施，原告季卫英的耕地也已遭到破坏。对证据3无异议，认为被告南通城建局具有核发施工许可证和查处违法施工行为的法定职责。被告南通城建局对原告季卫英提供的证据3-7、9无异议；对证据1、2认为系复印件，真实性不予认可；对证据8认为无法证明系在原告季卫英的宅基地和耕地上发生的施工行为；对证据10照片在手机中显示2015年10月29日的时间无异议，但认为被告南通城建局收到申请后去现场查看形成的建筑就是围墙，现场没有挖掘机。本院对上述证据认证如下：对当事人不持异议的证据依法确认其证明效力。被告南通城建局提供的证据1、2形成于被告南通城建局调查核实期间，予以认定，原告季卫英认为举报时除围墙外已有桩基工程在施工，但未有证据佐证。原告季卫英提供的证据1、2系复印件，且未有保管单位的证明公章，被告南通城建局又对真实性不予认可，不予认定；证据8原告季卫英不能证明具体拍摄时间，不能证明原告季卫英举报时已有桩基工程在施工，但至少能够反映原告季卫英起诉时案涉地块已有施工的情况；证据10能够反映原告季卫英在举报前案涉地块的情况，予以认定。经审理查明，原告季卫英在南通市通州区三余镇镇北村一组15号建有住房，在案涉地块范围有承包地。2015年10月，江苏省通州湾江海联动开发示范区广运村村民委员会委托通州建总集团有限公司在老平海路南、人民路西、S222东、环镇北路北部分路段修建开放式临时围墙。通州建总集团有限公司在上述路段进行围墙工程建设。2015年10月26日，原告季卫英向被告南通城建局邮寄《政府信息公开申请表》，申请公开“滨海园区三余镇镇北村集体宅基地进行项目建设应当办理的施工许可证及相关报批材料”。11月6日，被告南通城建局向原告季卫英作出通建依复[2015]89号《政府信息公开申请答复书》，答复原告季卫英申请的信息没有制作或未获取。11月15日，原告季卫英向被告南通城建局邮寄《违法施工查处申请书》，要求被告南通城建局对案涉地块的违法施工行为进行查处。被告南通城建局于11月16日收到该申请书。至原告季卫英提起本案诉讼时，被告南通城建局未作出任何处理决定。被告南通城建局在收到本案应诉通知书后到现场核实，发现案涉地块确有其他施工行为，而案涉地块至今未申请办理建设工程施工许可证。在本案法庭辩论终结前被告南通城建局仍未立案查处。另，2015年12月16日，原告季卫英向南通市国土资源局申请政府信息公开，要求公开原告季卫英房屋所在地进行集体土地征收所核发的批准文件、一书四方案。12月22日，南通市国土资源局作出[2015]通国土依复第497号《政府信息公开申请答复书》，答复原告季卫英该信息不存在。本院认为，根据当事人诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点是：1.季卫英是否具有本案原告诉讼主体资格。2.被告南通城建局有无依法履行法定职责。关于季卫英是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第一款第（七）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的诉讼。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十三条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中，被告南通城建局亦承认季卫英的承包地在案涉地块范围内，季卫英房屋与案涉地块所建围墙毗邻而居。基于上述法律规定，季卫英认为建设单位建设围墙或在其承包地上施工的行为侵害其合法权益进而向被告南通城建局申请查处，对被告南通城建局履行查处职责的行为不服而提起行政诉讼，具有原告诉讼主体资格。关于被告南通城建局有无依法履行法定职责的问题。所谓法定职责，是指法律、法规或规章明确规定行政机关及其工作人员在行政管理活动中负有处理某类事务的责任。不履行法定职责，顾名思义，是指行政机关不履行法律、法规或规章规定处理某类事务的职责，包括拒绝履行法定职责、拖延履行法定职责等情形。行政机关履行法定职责应当是一个完整的过程，行政处罚类行政行为通常应当经过立案、调查、告知、作出处理决定等几个基本程序。判断行政机关是否履行了法定职责不应着眼于其中的某一个孤立或者几个不完整的环节，而应对行政机关是否进行立案、调查、告知、作出处理决定等阶段进行综合考量，缺少任何一个环节都有可能构成不履行法定职责。因此判断行政机关是否履行法定职责应当从其是否具有法律、法规或者规章授权的职责及履行法定职责的过程完整性来衡量分析。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。从上述规定可以看出，对于未取得施工许可证擅自施工的行为，作为南通市建设行政主管部门的被告南通城建局具有依法查处的法定职责。但《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。从该规定中可以看出，对于临时性建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范畴，当然不在城建行政主管部门的职责范围。本案中，原告季卫英于2015年11月15日向被告南通城建局申请查处违法施工行为，经被告南通城建局调查核实，其时，通州建总集团有限公司根据江苏省通州湾江海联动开发示范区广运村村民委员会的委托建设了开放性的围墙，该围墙属于临时性的建筑，故对被告南通城建局辩解对临时性围墙的建设行为查处不属于其职责范围的理由予以采纳。《江苏省行政程序规定》第十二条规定，行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后，认为不属于自己管辖的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人。第五十条第一款第（一）项规定，当事人提出的申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并书面告知当事人向有关行政机关申请。第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。根据上述规定，对于当事人的查处申请，行政机关认为不属于本机关管辖的，应当移送有管辖权的行政机关；认为不属于本机关职权范围的，应当及时作出不予受理决定并书面告知当事人向有关行政机关申请。具体到本案而言，原告季卫英于2015年11月15日提出查处违法施工行为的申请，即便被告南通城建局经调查认定有关单位建设的围墙属于临时性建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》调整范围，即不属于其职权范围，亦应当在法定期限内作出不予受理的决定并书面告知当事人向有关行政机关提出申请，但时至原告季卫英于2016年5月提起本案诉讼，被告南通城建局并未作出任何处理决定，亦未书面告知原告季卫英向其他有权行政机关提出申请。更何况，在本案诉讼过程中，被告南通城建局在接到本案应诉通知书后，至案涉地块调查核实，已经确认该地块存在违法施工行为，但被告南通城建局仍未启动查处程序，至2016年8月10日开庭审理时，被告南通城建局当庭陈述仍未立案，因此，被告南通城建局明显存在拖延履行法定职责的情形。综上，被告南通城建局具有对未取得施工许可证擅自施工行为予以查处的法定职责，但被告南通城建局在收到原告季卫英的查处申请后，拖延履行法定职责。而且在本案诉讼过程中，被告南通城建局亦确认在案涉地块上确实存在未取得施工许可证违法施工行为。因此，为了不增加当事人的讼累，应当责令被告南通城建局继续履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：一、确认被告南通市城乡建设局不履行法定职责行为违法。二、责令被告南通市城乡建设局在本判决生效之日起六十日内对原告季卫英的查处申请作出行政行为。案件受理费人民币50元，由被告南通市城乡建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：4782）。审 判 长  徐建云审 判 员  齐海生人民陪审员  赵广明二〇一六年八月二十五日书 记 员  倪保晖附：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。