贵州省大方县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0521刑初61号
公诉机关贵州省大方县人民检察院。
被告人张祥顺，男，1959年12月12日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，农民，住大方县。因涉嫌非法经营罪于2016年11月6日被大方县公安局刑事拘留，同年12月9日经大方县人民检察院批准逮捕，同年12月10日被大方县公安局执行逮捕，现押于大方县看守所。
被告人罗乐，男，1973年10月11日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，农民，住大方县。因涉嫌非法经营罪于2016年11月6日被大方县公安局刑事拘留，同年12月9日因本院以无逮捕必要不批准逮捕，同年12月10日由大方县公安局取保候审。
贵州省大方县人民检察院以大检公诉刑诉［2017］59号起诉书指控被告人张祥顺、罗乐犯非法经营罪，于2017年3月9日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。大方县人民检察院指派检察员马玫出庭支持公诉，被告人张祥顺、罗乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省大方县人民检察院指控：2016年10月，湖南籍老板张某1联系罗乐，让罗乐帮助其收买烟叶。后罗乐找到张祥顺，并约定以4.00元一斤的价格向张祥顺购买。2016年10月至11月，张祥顺在大方县黄泥塘周边一带非法收购初烤烟叶31600斤，以100斤一包打包成316包后，2016年11月5日2时许，张祥顺、罗乐将该批烟叶通过贵Ｆ×××××解放牌三桥大货车运至黔西转卖给张某1，途经大方县黄泥塘镇老青毕路西河村路段时被查获。现场缴获烟叶15792.1公斤、现金交易款12600元，经鉴定，该车烟叶价格为719224.88元。
贵州省大方县人民检察院针对上述指控的事实，向本院移送了被告人张祥顺、罗乐的供述和辩解；证人胡某等人的证言；现场勘验、检查笔录；鉴定意见；户籍证明等证据。大方县人民检察院认为被告人张祥顺、罗乐未经许可非法经营烟草，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人张祥顺认为，起诉书认定其非法经营的数额应以收购价计算，对公诉机关指控其犯罪的事实、罪名无异议，当庭认罪、悔罪，请求从宽处罚。
被告人罗乐对公诉机关指控其犯罪的事实、证据、罪名无异议，当庭认罪、悔罪，请求从宽处罚。
经审理查明：2016年10月，湖南籍老板张某1请罗乐帮助收购烟叶，后罗乐找到张祥顺，并约定以每斤4元的价格向张祥顺购买。2016年10月至11月，张祥顺在大方县黄泥塘周边一带非法收购初烤烟叶31600斤，以100斤一包打包成316包，2016年11月5日2时许，张祥顺将该批烟叶装上胡某驾驶的贵Ｆ×××××解放牌三桥大货车运至黔西，并约定过大方境后即付款，后途经大方县黄泥塘镇老清毕路西河村路段时被查获，现场缴获张祥顺出卖的烟叶15792.1公斤、罗乐用于购买该批烟叶的现金人民币12.6万元及张祥顺、罗乐等人的作案工具手机4部。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据证实，足以认定：
一、被告人供述
（一）罗乐的供述：2016年3月份，他从湖南株洲回贵阳，在火车上一个叫张某1的湖南人，其专门做烟叶生意，且要的烟叶是末级和杂色两种，张让他联系烟叶后，会与对方商定价位，成交后以每斤0.1元的辛苦费给他，到贵阳分手时相互留了手机号，10月中旬，张某1打电话他说已到黔西，并问大方这边烟叶收购是否结束，其目的是为了搞点烟叶到湖南，如果方便请他帮联系购买烟叶，并承诺每件（100斤/件）给他10元的辛苦费，后他打听到黄泥塘后坝张祥顺家里收得有不少这种烟叶，就直接找到张祥顺拿了几把样品烟到黔西和张某1见面，张某1见面看过烟叶样品后较满意，当场说每斤可以出4元的价格购买，但为方便运输，必须要打包装车，同时按装车数量每件烟叶给他10元辛苦费，只要烟叶成包数量能够起运，随时调车辆来装烟叶，因张某1不熟悉这边的行情，全权由他出面交谈，其最后定夺烟叶交易价格，交易的款项也由他支付给售烟人。2016年11月2日，张某1打电话说要310件货，他和张祥顺联系，张祥顺说目前家里成包的有280件左右，加几天应该没有问题，次日他到张祥顺家看货，随后电话告知张某1货已备齐，数量有315件，可以安排车辆过来装运。张某1得知货已准备齐全，就叫他开车到黔西县英皇KTV门口会面，其将315件12.6万元的烟款拿给他支付给张祥顺。11月4日晚，张某1安排车辆过来装运，中途他有点犯困就回家中休息，次日凌晨1点多钟，张祥顺打电话说烟叶已经装好，数量是316件，他问为何多1件，张祥顺说怕有的包子斤头不足，多装1件给对方，算是诚信交易。挂完电话他张祥顺家来准备将大车带出大方境内，并约定将烟叶运送至林泉后他即向张祥顺支付烟款。他把张祥顺及其妻喊上他的车，把事先从张某1那里拿的用于支付张祥顺的烟款12.6万元放到了张祥顺的旁边，便就开车跟着大车向老清毕路黔西方向驶去，在凌晨2点多钟，当车快到西溪大桥时，就突然被烟草专卖执法人员查扣了。他是跑车的，没有工作，也没有烟叶运输销售许可证。他没有出钱，只是收好处费。
（二）张祥顺的供述：他租房子在黄泥塘街上住，在2016年10月份，朋友罗乐叫他帮助从老百姓的手里把卖不掉的烟叶全部收购起，除了末级全部要，按照400元钱一件的单价向他买，一件就是100斤，于是他就同妻子何开敏在理化的村寨上老百姓家中到处收购烟叶，2016年11月4日，他卖了316件烟叶给罗乐，应得款12.64万元，但还没得钱就被烟草部门查到了。他卖给罗某五的烟叶都是挨家挨户收购，具体在哪些人家中收购的，因为收购的户数多了，记不清楚了，收购的烟叶都是老百姓自己栽种的，后来烟仓里面不收，卖不出去，老百姓存放在家里面的烟叶，收购价为每斤几角钱至一块多点。
二、证人证言
（一）胡某证实，2016年11月4日晚上9点左右，他朋友四哥打电话叫他帮助在黄泥塘拉一车药材，后他打车至林泉驾驶自己车牌号为贵Ｆ×××××解放牌三桥车到黄泥塘变电站附近，到5日凌晨2点钟左右，装好货后，四哥就打电话叫他把车开回林泉，后到溪河时被烟草局工作人员查获，他才知道车上装的是烟叶。
（二）王某证实，她和张祥顺是邻居关系，2016年10月份左右，她和丈夫罗永均等人帮张祥顺打包烟叶一个星期左右，以100斤每包打包。后来的一天23时许，有一辆大车停放在我家门口装烟，由张祥顺指挥七八个人装烟。
（三）罗永均证实，2016年10月份，张祥顺对他说买烟叶放在他家，由他打包，并付他相应的工钱。2016年10月中旬开始，张祥顺分三次陆续拉了三车烟叶来他家，他和彭某、何某的妹妹及妻子王某一起选烟、打包，以100斤一包，总共打包了316包。2016年11月4日，张祥顺联系车子来将烟包运走，叫了6个人不认识的人来装车。他们打烟包子时，一个叫罗某五的人来看过一次，并叫他们帮选好一点，装烟包子上车的时候，罗某五也在场。
（四）彭某的证言：主要内容与罗永均证实的内容一致。
（五）樊某2证实，2016年11月上旬的一天23时许，他和樊某1、郑某1、郑某2、张某2、小江某六个人帮张祥顺装烟包子，当天来装烟的是一辆三桥牌大货车，他们将张祥顺在租住屋内以及罗永均屋内打包好的烟叶装上大货车，有316包烟叶，每包100斤，装了3小时左右才结束。
（六）樊某1、张某2、郑某2、郑某1的证言：主要内容与樊某2证实的内容一致。
（七）黄某,4的证言：2016年10月份左右，张祥顺向他收购卖不出去的烟叶，并说卖了就给他钱，他就将烟站不收、剩下的500多斤小黄烟拉到张祥顺租住的地点，张祥顺没有说多少钱，只是承诺卖得多少钱就给他多少钱，后听说其烟被烟草专卖局的查收了。
（八）杨某,4的证言：张祥顺向他收购卖不出去的烟叶，并说卖了就给他钱，他就将烟站不收、剩下的1000多斤小黄烟拉到张祥顺租住的地点，张祥顺没有说多少钱，只是承诺卖得多少钱就给他多少钱，后听说其烟被烟草专卖局的查收了。
（九）张某4的证言：2016年，他将烟叶卖给烟草站，之后剩下一些烟草站不收的杂1、杂2烟叶，听说哥张祥顺收购烟叶，就将剩下的这些烟叶请人拉去给张祥顺，当时没有称有多少斤，想到卖得一分算一分，后来听说张祥顺收购烟叶都被大方县烟草专卖的查收了，张祥顺没有给他钱。
三、现场勘验检查等笔录
（一）扣押物品、文件清单：扣押物品持有人罗乐手机号为138××××5681的黑色手机一部、手机号为151××××0338的红色T.Gstar手机一部，现金126000元整，316包共计15792.1公斤烟叶；扣押物品持有人张祥顺手机号为159××××4759的BCNAY咖啡色手机一部；扣押物品持有人胡某手机号为183××××3729的苹果牌淡黄色手机一部。
（二）大方县烟草专卖局检查笔录及照片：2016年11月5日2时20分至14时25分，在大方县老清毕路(西河村段)、大方烟草专卖局大院、毕节市烟叶营销中心大方仓库进行勘验检查。
现场情况：2016年11月5日凌晨2时20分，大方县烟草专卖局执法人员在公安机关配合下，联合在大方县黄泥塘老清毕路西河村段设置临时卡点，对群众举报涉嫌无证运输烟叶的大货车贵Ｆ×××××和轿车贵Ｆ×××××进行拦截。在拦截现场，大货车F08377行驶在前，轿车贵Ｇ×××××尾随在大货车后面。专卖执法人员陈某、欧某1、张某3、胡才学等人分别向货车、轿车驾驶员出示了检查证，并说明来意。经检查：大货车FG7085为红色三桥解放牌轿车，车厢有篷布全覆盖，驾驶室内只有驾驶员一人，经询问，驾驶员自称姓名叫胡某，身上为携带可证明其真实身份的有效证件。胡某打开车厢门，掀开后车门内的塑料薄膜后，发现该车的车厢装满了整车成型烟叶，罗乐、张祥顺共同供述该车烟叶有316件。执法人员依法对涉嫌违法运输烟叶的车辆、人员和现场环境进行摄像、拍照；小轿车FG7085系东风日产，经询问，驾驶员名叫罗乐。轿车后排乘坐一男一女，右后位置放着一个橘、绿相间帆布手袋，男的名叫张祥顺，女的名叫何某，现场四名涉案人员均不能提供运输该车烟叶烟草专卖品准运证和有效证明。2016年11月5日3时25分，专卖执法人员指定驾驶员胡某将无证运输烟叶的车辆F08377停放在大方县烟草局大门口接受检查；2016年11月5日3时31分，涉案人张祥顺、何某指引专卖执法人员在停放于烟草局大院的FG7085小轿车后排右边座位拿下一个橘、绿相间的帆布手袋，并在手袋里面拿出13叠100元面额人民币，在罗乐在场的情况下，经现场点钞，实际数额为12.6万元，现场进行拍照、摄像；2016年11月5日13时30分，涉案人张祥顺、胡某与专卖执法人员以及见证人赵松平等人的配合下，将大货车贵Ｆ×××××开到毕节市烟叶营销中心十号库，进行卸货、称量、核对数量。整个检查勘验过程抽样烟叶44件，分11次过磅。经勘验，该车烟叶一共316件，每件烟叶的平均重量为49.98公斤，实际涉烟烟叶重量为15792.1公斤。
（三）烟叶等级质量抽检记录表:取样数量1700kg，样品基数15792.1kg。
（四）胡某涉嫌无烟叶专卖准运证运输烟叶过磅统计：316件，净重15792.1kg。
（五）辨认笔录：2016年12月8日20时01分至20分，地点位于大方县公安局黄泥塘派出所办案区询问室，罗永均对从12张不同（男女性）照片中辨认出11号（罗乐）就是在罗永均在帮张祥顺打烟包子时来到打烟包子现场的罗某五。
四、鉴定意见：贵州省烟草质量监督站检验报告：样品数量1700kg，样品基数15792.1kg，检验结论：B4L:13。19%,X4L:9.48%;CX2K:13.5%;GY2：18.45%;B3K:45.24%;霉变：0.15%。
五、物证:涉案款12.6万元、作案工具手机3部。
六、书证:
（一）常住人口信息：罗乐，男，汉族，1973年10月11日生于贵州省大方县，住大方县鸡场乡鸡场村上街组；张祥顺，男，汉族，1959年12月12日生于贵州省大方县，住大方县理化乡大塘村大水井组。
（二）大方县烟草专卖局案件移送函：罗乐、张祥顺等人非法经营烟叶一案，罗乐、张祥顺非法经营烟叶数量、涉案金额较大，情节严重，严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱了社会主义经济秩序，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》的规定，将该案移送至大方县公安局立案侦查。
（三）大方县烟草专卖局关于罗乐、张祥顺等人涉嫌非法经营烟叶一案的调查报告：2016年11月5日，根据群众举报，大方县烟草专卖局执法人员于2016年11月5日凌晨2点20分在黄泥塘镇西河村清毕路段查获一辆车牌号为贵Ｆ×××××解放牌三桥大货车违法运输初烤烟叶，因当事人罗乐、张祥顺等人不能提供运输该车烟叶的烟草专卖品准运证和其他合法有效证明，我局执法人员对该车烟叶进行检查后，依法对该批烟叶予以先行登记保存。经调查，该车烟叶系罗乐委托张祥顺收购，再由其本人转卖给一名湖南籍老板。在罗乐向湖南籍老板转卖该车烟叶时，途经大方县黄泥塘镇西河村老清毕路段时被查获，烟叶数量31600斤。在调查中发现，张祥顺以每斤4元的价格卖给罗乐，交易金额为126000元，涉案金额巨大。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》的规定，罗乐、张祥顺等人涉嫌非法经营烟草专卖品的行为违反了《刑法》第二百二十五条的规定，特移送此案至大方县公安局立案侦查。
（四）大方县烟草专卖局案件移送审批表：案由：涉嫌擅自收购烟叶，移送依据：当事人罗乐涉嫌非法经营烟草专卖品的行为违反了《刑法》第二百二十五条，承办人意见：由于该案涉案烟叶数量、金额巨大，案情复杂、情节严重，移送大方县公安局立案侦查处理。
（五）大方县烟草专卖局移送财物清单：移送烟叶316件，15792.1公斤，现金12.6万元，手机5部（罗乐2部、孔某1部、胡某1部、何某1部）。
（六）大方县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书：登记保存初烤烟叶15792.1公斤。
（七）大方县烟草局立案报告表：当事人罗乐、张祥顺涉嫌擅自收购烟叶的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第十条的规定，根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第十五条、十六条的规定，建议立案处理。
（八）现场缴款单、大方烟草公司收款收据:收款人户名毕节市烟草公司大方分公司，收款人欧某2，开户行中国农业银行股份有限公司，人民币12.6万。欧某2交来涉案烟叶款12.6万。
（九）鉴定意见：按照上一年度我省烤烟调拨平均基准价格2277.23元/50公斤计算，本案烟叶15792.1公斤价值估算总计719224.88元。
（十）通话清单：手机159××××4759（张祥顺）、151××××0338（罗乐）、138××××5681（罗乐）、150××××3433（四哥）、183××××3729（胡某）的电话号码2016年10月1日至今的通话情况。138××××5681（罗乐）的电话号码与159××××4759（张祥顺）的电话号码于2016年10月21日至10月26日期间通话频繁；151××××0338（罗乐）的电话号码与17785750575（张某1）的电话号码于2016年10月2日至11月3日期间通话频繁；159××××4759（张祥顺）的电话号码与17785750575（张某1）的电话号码在2016年9月20日、9月23日、9月26日、10月10日、10月11日、10月22日、10月24日、10月25日、11月1日、11月2日、11月2日、11月4日有通话。
（十一）毕节市烟草公司大方分公司的证明：我局于2016年11月5日移送你局的罗乐、张祥顺非法经营烟叶案，经调查核实，罗乐、张祥顺两人2015年、2016年均未与毕节市烟草公司大方县分公司签订有种植合同，不属于我分公司有效烟农，不具备任何收购经营烟叶的资质。
本院认为，被告人张祥顺、罗乐以谋取非法利益为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可而收购、销售烟叶的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。大方县人民检察院指控被告人张祥顺、罗乐犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。对张祥顺、罗乐非法经营数额的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，张祥顺的供述、罗乐的供述及罗乐被查获的购烟款客观真实，且能相互印证，足以证实本案的316件烟叶的真实销售或者购买价格即为12.6万元，且本案中的烟叶系在交付后的运输途中被查获，尚未流入市场，只有无法查清销售或者购买价格的，涉案烟草专卖品，才由公安机关根据贵州省烟草专卖局出具的价格计算非法经营数额，故对大方县烟草专卖局关于对本案涉案烟叶价值719224.88元的鉴定意见不予认定，应当以真实销售或者购买价格12.6万元认定为张祥顺、罗乐非法经营的数额，对被告人张祥顺、罗乐量刑应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没有财产”的量刑幅度内处以刑罚。被告人张祥顺、罗乐到案后及庭审中如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，且张祥顺、罗乐非法经营的烟叶尚未流入市场，未产生严重后果，本院决定对二被告从轻处罚并对被告人罗乐适用缓刑。对公诉机关随案移送的涉案款12.6万元、作案工具手机4部及烟叶316件（15792.1公斤），应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定予以没收，上缴国库。据此，为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪活动，结合二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人张祥顺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币叁仟元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月6日起至2017年5月5日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）
二、被告人罗乐犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币叁仟元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、对大方县烟草专卖局移送大方县公安局的烟叶316件（15792.1公斤）、涉案款12.6万元及作案工具手机4部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书之第二日起十日内通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑志武
人民陪审员 蒙 丽
人民陪审员 徐 玥
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 罗 梅