福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1156号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志强，男，1987年7月13日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年10月29日被取保候审，2016年7月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人周怀军、曾连集，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴志强犯假冒注册商标罪一案，于2016年7月6日作出(2016）闽0582刑初382号刑事判决。原审被告人吴志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员孙霖出庭履行职务。上诉人吴志强及其辩护人周怀军、曾连集到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月至9月间，被告人吴志强未经授权，组织工人在晋江市灵源街道林格社区灵石西路一新建楼房一楼和晋江市灵源街道灵水社区灵霞南路2号生产假冒“日子”、“佳期”、“ABC”品牌的卫生巾，在晋江市灵源街道灵水社区东山路一铁皮房生产印有“日子”、“佳期”、“洁伶”商标标识的卫生巾外用包装纸箱。2014年9月18日，晋江市公安局查获上述制假窝点，现场扣押822箱假冒“日子”牌洁菌氧护系列亲肤棉质日夜组合装健康型卫生巾、243箱假冒“日子”牌洁菌氧护系列亲肤棉质夜用健康型卫生巾、263箱假冒“佳期”牌新缤纷干爽超薄加长夜用卫生巾、240箱假冒“佳期”牌新缤纷干爽超薄日夜组合装卫生巾、308箱假冒“ABC”牌KMS系列夜用绵柔表层超级薄卫生巾，共计1876箱，非法经营数额合计596089.5元；并查获印刷有“洁伶”牌商标标识的卫生巾外用包装纸箱5060个、印刷有“日子”牌商标标识的卫生巾外用包装纸箱2050个、印刷有假冒“佳期”牌商标标识的卫生巾外用包装纸箱3100个，共计10210个。
2014年10月29日，被告人吴志强主动到晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人杨和杰证言、辨认笔录及照片，证实经吴志强安排，其于2014年8月10日到灵源街道林格社区灵石西路一新建楼房内生产假冒卫生巾，直至9月18日被公安机关查获。
2.证人许某证言、辨认笔录及照片，证实其于2014年9月7日到灵源街道林格社区灵石西路一新建楼房内受雇加工假冒“日子”品牌的卫生巾，9月18日被公安机关查获。
3.证人何某证言、辨认笔录及照片，证实2014年9月18日上午，公安机关到灵源街道林格社区灵石西路一新建楼房内查获一批假冒卫生巾，当时其在该楼房内帮忙加工假冒“日子”卫生巾，其是大约十天前到该处工作的。
4.证人吴某1证言、辨认笔录及照片，证实其于2014年9月初到晋江市灵源街道灵水灵霞南路2号民房内受雇生产假冒“佳期”卫生巾，2014年9月18日上午该民房被公安机关查获。
5.证人吴某2证言、辨认笔录及照片，证实其于2014年4月份受吴志强雇佣，在晋江市灵源大山后社区变电站附近一铁皮厂房内务工，该厂房具体何时开始生产假冒品牌的卫生巾其不清楚，其只看到纸箱，不知道卫生巾是谁做的。
6.证人黄某证言，证实其于2014年4月份起受雇在晋江市灵源街道大山后社区变电站附近一铁皮厂房做纸箱，9月18日公安机关过来现场查获了一批假冒品牌的卫生巾，卫生巾不是该厂房做的，其等四名工人只负责做纸箱。
7.证人吴某3证言，证实其将位于晋江市灵源灵水灵霞南路2号楼下的一间空房租给吴志强当仓库，但是不清楚吴志强的具体用途。
8.证人王某证言，证实其将位于晋江市五里工业园区东山路一铁皮房租给吴志强当仓库，吴志强说要用来存放纸皮箱。
9.商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标许可合同备案通知书、证明、鉴定报告、情况说明、营业执照，证实涉案查扣卫生巾、外用纸箱为侵犯他人商标权产品的事实。
10.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2014年9月18日，公安机关在现场查获涉案卫生巾及外用箱的事实。
11.户籍证明，证实被告人吴志强的身份情况。
12.抓获经过、破案经过，证实本案的破获过程及2014年10月29日被告人吴志强向公安机关投案的事实。
13.现场照片，证实生产涉案卫生巾、外用箱现场的情况。
14.抽样笔录及照片、中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书，综合证实经抽样检验，涉案假冒日子、佳期、ABC注册商标的卫生巾所检项目均符合GB/T8969-2008、GB15979-2002的标准要求。
15.价格鉴定结论意见书，证实涉案假冒他人注册商标的卫生巾被侵权产品出厂环节的市场价格。
16.被告人吴志强供述、辨认笔录及照片，供认2014年初，其开始加工空白纸箱，7月上旬，其在网上发现了一个加工卫生巾的广告，其通过该广告联系上李姓男子，该男子说他负责提供卫生巾内片及包装袋、外包装箱子等原材料，由其加工包装好装进纸箱赚取加工费，其就跟李姓男子说其正好经营纸箱厂，可以生产纸箱，外用包装纸箱可以由其自己加工，李姓男子就答应了；2014年9月份，李姓男子就发货给其，并发了外用包装纸箱的样品给其叫其按照样品制作，其就利用灵源街道灵水社区五里工业区东山路的纸箱厂的机器加工生产“日子”、“佳期”、“洁伶”三个品牌的纸箱，并在灵源林格灵石西路一新建楼房和灵水社区灵霞南路2号组织工人加工生产假冒“日子”“佳期”“ABC”品牌的卫生巾，其与李姓男子谈好每箱卫生巾的加工费，另外每个纸箱再额外以1.8元的价格销售给他；其并未得到“日子”“佳期”、“ABC”“洁伶”等品牌的加工授权，也没有相应的加工资质，李姓男子也没有出具授权材料给其。
原审法院认为，被告人吴志强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人吴志强为了生产假冒“日子”“佳期”二种注册商标的卫生巾，而实施了生产商标标识的外用纸箱及加工假冒注册商标的卫生巾这二个行为，该二行为分别属于手段行为和目的行为，具有牵连性，且分别触犯非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪，应当择一重罪处罚；而关于被告人吴志强实施的生产“洁伶”牌注册商标标识外用纸箱的行为，其并未生产该品牌的卫生巾，但是该标识仅有5060个，不构成非法制造注册商标标识罪。被告人吴志强犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人吴志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、扣押的假冒“日子”“佳期”“ABC”牌注册商标的卫生巾共计1876箱及印有“日子”“佳期”“洁伶”注册商标标识的卫生巾外用包装纸箱共计10210个，均予以没收并销毁。
上诉人吴志强诉称：其并不是犯意的提起人，只是受“李姓男子”指使，组织人员对送来的涉案产品进行包装及装箱，收取极少的加工费，应认定其为从犯。原判未查清委托其加工的“李姓男子”是否获得“日子”“佳期”“ABC”牌卫生巾品牌的授权不当，可能影响对其的定罪量刑。其生产的假冒注册商标卫生巾均为合格产品，且均未流入市场，未造成严重后果，原判量刑偏重，请求二审法院改判其更轻刑罚并对其适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴志强犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人吴志强的家属代为缴纳罚金人民币三十万元。
关于上诉人吴志强及其辩护人提出原判未查清委托其加工的“李姓男子”是否获得涉案卫生巾品牌授权及应该认定其为从犯的诉辩意见。经查，上诉人吴志强归案后对其未经注册商标所有人许可，组织工人生产假冒“日子”“佳期”“ABC”牌卫生巾及印有“日子”“佳期”“洁伶”商标标识的卫生巾外用包装纸箱的事实多次供述在案，其供述与证人杨和杰、许某、何某、吴某1、吴某2、黄某等人的证言能够相互印证，并有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等书证予以佐证。上述证据间能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人吴志强为谋利雇佣工人实施上述犯罪行为的事实。上诉人吴志强辩称其系受“李姓男子”委托加工，但无法提供该男子的详细情况，又没有相应证据予以印证，其辩解与查明的事实不符，不能成立。故上诉人吴志强与辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴志强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商品，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。上诉人吴志强主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。综上，原审法院根据上诉人吴志强的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人吴志强归案后认罪态度好、主观上具有悔罪表现，其家属代其缴纳了罚金，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人及其辩护人要求适用缓刑的诉辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院(2016）闽0582刑初382号刑事判决第二项，即扣押的假冒“日子”“佳期”“ABC”牌注册商标的卫生巾共计1876箱及印有“日子”“佳期”“洁伶”注册商标标识的卫生巾外用包装纸箱共计10210个，均予以没收并销毁。
二、维持福建省晋江市人民法院(2016）闽0582刑初382号刑事判决第一项，即上诉人吴志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元，并对其宣告缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莹
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年二月十四日
书 记 员 王晓楠
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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