浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终21号
上诉人（原审原告）张云泉，男，1958年8月1日出生，汉族，住浙江省东阳市湖溪镇南塘村，现住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）金华市人民政府，住所地浙江省金华市双龙南街801号。
法定代表人暨军民，市长。
委托代理人刘华锋，金华市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）东阳市人民政府，住所地浙江省东阳市行政中心。
法定代表人姚激扬，市长。
委托代理人郑津远，东阳市人民政府工作人员。
被上诉人（原审第三人）东阳市湖溪镇人民政府，住所地浙江省东阳市湖溪镇通新路10号。
法定代表人王松明，镇长。
委托代理人许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
张云泉诉金华市人民政府（以下简称金华市政府）土地行政复议及行政赔偿一案，金华市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）浙07行初158号行政判决。张云泉不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人张云泉，被上诉人金华市政府的委托代理人刘华锋，被上诉人东阳市人民政府（以下简称东阳市政府）的委托代理人郑津远，东阳市湖溪镇人民政府（以下简称湖溪镇政府）党委委员黄满英的委托代理人许洪钟到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年6月9日，原告张云泉分别向第三人东阳市人民政府、东阳市湖溪镇人民政府寄送《要求制止违法许可办理履行合法行政许可申请》，要求东阳市人民政府制止或责成湖溪镇政府制止南塘村二委车盘塘地块通过招、投标方式安排批地方式的严重违法行为、停止办理违法许可；责成湖溪镇政府履行申请人建房申请书审核（含签署规划意见职责）请市政府批准申请人依法许可；要求东阳市湖溪镇人民政府制止南塘村车盘塘地块通过招、投标方式安排批地方式、停止办理违法许可，履行申请人建房申请书审核（含签署规划意见职责）。2016年3月3日，原告以东阳市人民政府为被申请人，东阳市湖溪镇人民政府为第三人向被告金华市人民政府提出行政复议申请，要求金华市人民政府责令：一、被申请人履行职责{（或直接责令）第三人履行申请人建房申请审核、上报被申请人，被申请人履行批准，制止或责成第三人制止南塘村二委车盘塘地块通过招、投标方式安排批地方式的严重违法行为、停止办理违法许可、将南塘村2014年分配到23间指标，依《行政许可法》第57条规定，首先分配给申请人应有份额}。二、被申请人、第三人共同赔偿申请人邮寄费、交通、房屋及屋内财产等损失50万元含补偿费1万元。被告金华市人民政府收到原告的行政复议申请后，于2016年3月7日立案受理。同年3月30日，被告组织原告张云泉、第三人东阳市人民政府、第三人东阳市湖溪镇人民政府进行听证。2016年5月3日，被告作出（2016）金政复字第25号行政复议决定书，决定驳回张云泉的行政复议申请。原告不服该复议决定，遂提起行政诉讼。另查明，2014年9月29日，原告向东阳市湖溪镇人民政府提出履职申请，要求东阳市湖溪镇人民政府履行在其建房申请书上签署规划意见，制止南塘村将2014年的批地指标通过招投标的方式进行，责令南塘村依法举行听证，依法首先安排给原告不少于三间宅基地。同年10月27日，原告以东阳市湖溪镇人民政府不履行上述职责为由，向东阳市人民政府申请行政复议。东阳市人民政府经复议驳回了原告提出的行政复议申请。原告不服提起行政诉讼，本院经审理判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，浙江省高级人民法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，原告张云泉申请被告金华市人民政府复议的事项为：一是要求东阳市人民政府责令东阳市湖溪镇人民政府履行原告建房申请审核、上报职责，东阳市人民政府履行批准职责；二是要求东阳市人民政府制止或责成东阳市湖溪镇人民政府制止南塘村二委车盘塘地块通过招、投标方式安排批地方式的行为，并将批地指标首先分配给原告。根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条第一款规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。据此规定，农村宅基地审批应按村、乡镇、县的顺序逐级上报。东阳市人民政府是农村宅基地的最终审批机关，但并没有直接责令乡镇人民政府对宅基地申请进行审核的职责，在乡镇人民政府对宅基地申请作出审核并上报之前，东阳市人民政府亦无法作出相应的审批。《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。该法第二十四条第一款第（六）项规定，宅基地的使用方案涉及村民利益的，经村民会议讨论决定后方可办理。据此规定，宅基地如何使用和分配系村集体组织自治事项，东阳市人民政府对村集体组织自治事项无权参与和干预。综上所述，东阳市人民政府不具有原告行政复议申请所涉的职责，原告据此提出的赔偿请求亦无事实和法律依据。被告作出驳回原告行政复议申请的行政复议决定并无不当，本院予以支持。原告以被告作出的行政复议违法为由提出的赔偿请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告张云泉的诉讼请求。
张云泉上诉称：一、上诉人于2016年5月15日，以三被上诉人为被告依法提起诉讼。一审法院违法给上诉人寄补充、补正告知书，违反《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十六条、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题》的规定第四条，导致案件性质错误。上诉人要求浙江省高级人民法院依行政诉讼法第八十七条规定处理。金华市中级人民法院在2016年11月30日结案，违反行政诉讼法第八十一条规定。一审法院合议庭人员应当回避本案审理。一审法院未责令第一、第二被上诉人行政负责人出庭应诉，第一被上诉人行政负责人完全有可能不知道上诉人在起诉该政府，导致上诉人问题得不到解决。依法赔偿可调解，金华中院违法未征求当事人意见。第一被上诉人于2016年3月4日收到上诉人行政复议申请，3月7日才受理，违反《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十七条规定。第一被上诉人听证程序违法：首先，通知听证主持人蒋美华副主任、听证员刘华锋副处长，结果均未到听证会。其次，听证会顺序颠倒：不作为案件由第二、第三被上诉人先举证，显然违法。再者，支持第二、三被上诉人不断重复原话，违法剥夺上诉人应有的陈述、反驳权。二、一审法院、第一被上诉人滥职、违法不作为。第一被上诉人在行政复议中，先称“依法受理上诉人行政复议申请”，后面又称“不属于行政复议受理范围”，这难道不是前后矛盾？第一被上诉人对上诉人要求湖溪镇政府履行上诉人建房申请审核、上报东阳市政府履行批准职责，制止或者责成湖溪镇政府制止南塘村二委车盘塘地块通过招、投标方式安排批地方式的严重违法行为、停止办理违法许可、将南塘村2014年分配到23间指标依法首先分配给上诉人应有份额的申请。上诉人有充分证据证明上诉人建房申请有湖溪镇政府计生办签署意见、盖章、驻村干部签同意，第一被上诉人竟称“上诉人建房审批手续只停留在向村委会申请阶段”。第一被上诉人称“上诉人于2015年6月9日，寄出的《要求制止违法许可办理履行合法行政许可》实质是向东阳市政府反映情况的信息申请”，显然错误定性。上诉人向第一被上诉人提起行政复议时就提交民事起诉状、受理通知书、（2016）浙民申01012号受理通知证据，第一被上诉人本末倒置、颠倒是非。第一被上诉人明知第二、三被上诉人停止违法许可，上诉人才有可能实现合法许可，这是一个问题的两个方面。第一被上诉人违反《行政复议法实施条例》第三条、第五十六、五十七条，未履行研究行政复议工作中问题，及时向有关机关提出改进建议、定期组织检查、抽查、反馈检查结果、制作行政复议意见书等。第二、三被上诉人明知南塘村通过购买建房指标，严重违反行政许可法第五十七、五十八条，土地管理法第二条等规定，仍然滥用职权予以审核，批准9间（截止上诉人书写上诉状之日为止）。无论是被上诉人、南塘村委会，在行政许可中均应遵守法律规定，无违反法律之特权。一审法院“另查明，2014年9月29日……。”意指（2015）浙行终字第209号案，除了恰好证明上诉人建房申请审核职责在第三被上诉人外还能说明什么？一审法院违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称适用解释）第六、十条规定。被上诉人、一审法院机械强调审批程序即流程，其一：程序是行政机关责任，而非上诉人的义务；其二，证据表明上诉人已向第二、三被上诉人主张权利；其三，恰好说明是第二、三被上诉人未履责；其四，结合本案事实，上诉人已进入第三被上诉人审核、上报程序；其五，法理、法律不应该由行政主体违法不履责、压着不办，违法阻止上诉人合法权利。一审法院适用的法律规定却与审理结果相互矛盾，称“村、乡镇、县顺序遂级上报，第二被上诉人是最终审批机关”，理由上述已叙，不再重复。通过购买建房指标违法行为，第三被上诉人不得通过审核，第二被上诉人不得批准，这是最基本的法理，否则就不叫审核、批准，反其道而行之的是一审法院在法律文书上支持被上诉人严重违法。上诉人户籍地唯一拥有的2间2层合法房屋在第三、第二被上诉人策划、指使下，第一被上诉人不作为情况下，被南塘村二委公然（上诉人当时不知情）违法拆除；上诉人建房申请书，有南塘村、第三被上诉人作出了具有拘束力的行政行为，法律规定第三被上诉人具有审核、上报第二被上诉人审批职责，上诉人不存在不被许可实质要件。被上诉人违法不作为、滥作为应当依照《国家赔偿法》第四条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十七条、《浙江省国有土地房屋征收与补偿条例》第三十一条、第三十四条、第三十七条等规定进行赔偿。不管第二被上诉人是否违法，上诉人于2012年7月13日被东阳市房地产管理局、房屋安全鉴定部门鉴定为D级危房，应当依照《关于做好2012年广大农村危房改造试点工作的通知》（建村[2012]87号）第二条第二款规定向上诉人补偿（补助费7500元至1万元）。请求撤销一审判决，撤销被诉的行政复议决定，发回重审或直接判令第二、第三被上诉人履行上诉人建房申请职责或由第一被上诉人重新作出复议决定；被上诉人赔偿上诉人邮寄、交通、房屋、土地使用权、屋内财产等损失50万元，含补偿费1万元。
金华市政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定程序正当、合法。2016年3月4日，答辩人收到上诉人提交的申请行政复议材料。经审查，于同月7日依法受理，次日分别向上诉人、东阳市政府、湖溪镇政府寄送受理通知书、行政复议答复通知书、参加行政复议通知书及申请材料副本。为深入了解案情，于同月30日召开听证会。于2016年5月3日作出（2016）金政复字第25号《行政复议决定书》，并于同月5日送达给各方当事人。答辩人作出的行政复议决定程序正当、合法。上诉人关于答辩人复议受理程序违法的主张不能成立。按照《中华人民共和国行政复议法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条的规定，答辩人3月4日收到申请材料，3月7日受理，程序合法。上诉人关于答辩人听证程序违法的主张不能成立。答辩人为查清案情、调解矛盾依法对本案采取听证方式审理，听证过程中依法保障当事人的合法权益，不存在上诉人所说的剥夺其陈述、反驳权的问题。二、答辩人作出的被诉行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（以下简称浙江省实施办法）等规定，湖溪镇政府只有在上诉人的建房审批进行到镇政府阶段，才能履行审核的职责，东阳市政府在湖溪镇政府审核后才有批准的职责，但上诉人的建房审批手续只停留在向村委会申请的阶段。并且依据土地管理法第六十六条第一款的规定，对涉嫌违反土地管理法律、法规的行为具有管理职责的是县级以上土地行政管理部门，并非湖溪镇政府及东阳市政府。上诉人于2015年6月9日寄出的《要求制止违法许可办理履行合法行政许可申请》，实质上是向东阳市政府反映情况的信访申请，而信访不属于行政复议法第六条的行政复议受理范围，因此驳回申请行为正确。关于要求东阳市政府、湖溪镇政府共同赔偿上诉人损失50万元含补偿费1万元的申请。东阳市政府及湖溪镇政府并无相应的法律授权的职责，也没有行政违法事实，因此依据《国家赔偿法》第二条的规定，不支持该赔偿请求行为正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
东阳市政府答辩称：一、[2016]金政复字第25号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。根据浙江省实施办法第三十六条第一款及《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款、第二十四条第一款第（六）项之规定，答辩人和湖溪镇政府并无上诉人行政复议申请所涉的职责，因为宅基地如何使用与分配系村集体组织自治事项，答辩人无权干预。二、上诉人的其他诉求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。请求驳回上诉，维持原判。
湖溪镇政府在法定期限内未提交书面答辩状，庭审中辩称：一、被诉的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。二、上诉人要求金华市政府、东阳市政府及答辩人赔偿损失50万元包括补偿费1万元的诉请没有事实和法律依据，原审判决予以驳回并无不当。三、上诉人的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人金华市政府于2016年5月3日作出的（2016）金政复字第25号行政复议决定是否具备事实和法律依据，程序是否合法以及上诉人张云泉要求金华市政府赔偿邮寄、交通、房屋、土地使用权、屋内财产等损失59万元（含补偿费1万元）是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人张云泉于2016年3月3日，以被上诉人东阳市政府为被申请人，被上诉人湖溪镇政府为第三人向被上诉人金华市政府申请行政复议，上诉人的复议请求涉及以下三部分内容：一、请求金华市政府责令东阳市政府履行“责令湖溪镇政府将上诉人建房申请审核上报并批准其建房申请”的法定职责；二、请求金华市政府责令东阳市政府制止或者责成湖溪镇政府制止南塘村通过招投标方式安排违法批地的行为，并将建房指标首先分配给上诉人；三是请求东阳市政府和湖溪镇政府共同赔偿或补偿50万元的损失。金华市政府收到申请后，于同月7日立案受理，3月30日召开听证会，同年5月3日作出被诉的行政复议决定，并送达给各方当事人，其程序符合行政复议法第二十三条、第三十一条的规定。浙江省实施办法第三十六条第一款规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。《东阳市土地管理实施细则》第四十三条规定，私人建房（包括新建、迁建、重建等）按下列程序报批：（一）申请。符合条件的农户向所在村民委员会提出申请。（二）张榜公布。对符合条件的农户，根据本人申请，由村民委员会讨论通过后，落实建房位置，并将建房户的现有住房、人口、建房地点等张榜公布。（三）国土资源所初审，填写有关表格；（四）镇乡人民政府审查；（五）市土地行政主管部门审核；（六）市人民政府审批。上述规定表明，农村建房申请审批应按村、乡镇、县逐级上报。上诉人认为其在一审期间提交的建房申请书和规划图纸可以证明湖溪镇南塘村村民委员会（以下简称南塘村委会）已同意其建房申请。经查，落款日期为2012年10月11日，申请户主为张云泉的建房申请书，南塘村委会、湖溪镇计划生育办公室、驻村干部虽在该申请书盖章签字，但上诉人并没有提交证据证明其建房申请已经南塘村委会讨论通过并张榜公布，也没有证据证明通过国土资源所初审，报湖溪镇政府审核。因此，东阳市政府并不具备责令湖溪镇对上诉人的申请进行审核上报并批准其建房申请的法定职责。《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。第二十四第一款第（六）项规定，涉及村民利益的宅基地的使用方案，经村民会议讨论决定后方可办理。上述规定明确了宅基地的使用和分配系村集体组织自治事项，因此东阳市政府不具备上诉人所称的“制止或者责成湖溪镇政府制止南塘村通过招投标方式安排违法批地的行为，并将建房指标首先分配给上诉人”的法定职责。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。该规定明确了受害人获得赔偿的权利首先以行政机关存在违法行为为前提，其次有损害的事实发生，再者该损害事实与行政机关的违法行为之间有因果关系。如前所述，东阳市政府并不具备上诉人所称的法定职责，湖溪镇政府并非行政复议的被申请人，故上诉人要求东阳市政府和湖溪镇政府共同赔偿其邮寄、交通、房屋、土地使用权、屋内财产等损失50万元缺乏相应的事实和法律依据。金华市政府作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确。同理，上诉人要求金华市政府赔偿其邮寄费、交通、房屋、土地使用权、屋内财产等损失50万元的请求亦不能成立。至于上诉人提出的“一审法院合议庭人员应当回避”及一审法院未责令第一、第二被上诉人行政负责人出庭应诉”的问题。经查，一审庭审前上诉人向一审法院提交了一份要求合议庭回避的申请书。一审法院在庭审中告知上诉人的回避申请不符合法律规定的申请回避的情形，并据此决定驳回上诉人的回避申请，同时告知了上诉人对该决定可申请复议的权利。上诉人申请复议，该复议申请被驳回后，一审法院也在庭审中告知了上诉人，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第三、四款的规定。行政诉讼法第三条第三款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。一审庭审中，代表金华市政府、东阳市政府出庭的张瑜、郑津远分别系金华市政府、东阳市政府工作人员，符合上述法律的规定。故上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张云泉负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一七年六月十六日
书 记 员 韦若莎