山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终409号上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司，住所地阳泉市城区桃北东街滨河世纪城凯旋世纪广场B座5层。负责人：徐彬，经理。委托诉讼代理人：王旭建、郭鹏辉，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小宏，男，1970年7月29日生，汉族，安徽省安庆市人，现住阳泉市。原审被告：张伟兵，男，1966年9月19日生，汉族，山西省太原市人，原住阳泉市，现于山西省XX监狱服刑。上诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称中煤财保阳泉支公司）因与被上诉人徐小宏、原审被告张伟兵民间借贷纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤财保阳泉支公司的委托诉讼代理人王旭建、郭鹏辉，被上诉人徐小宏、原审被告张伟兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤财保阳泉支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项及第二项，改判驳回被上诉人的该两项诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《保证函》不属于保证保险业务承保范围；2.本案上诉人的行为不构成表见代理，不应承担保证责任；3.张伟兵所借款项用于个人使用，上诉人对其不能偿还借款本金及利息不负赔偿责任。徐小宏辩称，1.张伟兵向我借款380万元，有借据及汇款凭证为证，借贷关系合法；2.上诉人向我出具了盖有中煤财保阳泉支公司印章的《保证函》，应承担保证责任；3.我妻子张某某在上诉人处仅工作十个月，并未管理印章，与本案无关。张伟兵述称，因为我作为中煤财保阳泉支公司负责人且中煤财保阳泉支公司出具了《保证函》，徐小宏才借款给我。借款时徐小宏妻子还未在上诉人处工作，与其无关。由于银行贷款问题造成借款无法偿还，380万元应由我最终偿还。徐小宏向一审法院起诉请求：1.要求被告立即归还借款380万元整；2.判令被告支付借款利息；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告张伟兵曾在被告中煤财保阳泉支公司担任过总经理的职务。原告徐小宏与张某某系夫妻关系，张某某曾在被告中煤财保阳泉支公司工作。2015年7月23日，张某某以转账方式向被告张伟兵交付人民币100万元，2015年7月31日，张某某以转账方式向张伟兵交付人民币150万元，2015年7月31日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“借条今借到徐小宏人民币贰佰伍拾万元整，借款期限为三个月。借款人张伟兵2015年7月31日”。同日，被告中煤财保阳泉支公司向原告出具《保证函》：“保证函根据中煤财产保险股份有限公司中小微企业（个人）保险责任条款，我公司根据调查结果，对张伟兵向贵公司（个人）徐小宏借款贰佰伍拾万元（2500000元），期限为2015年7月31日至2015年10月30日，同意为该企业（个人）提供担保贰佰伍拾万元（2500000），如张伟兵到期未能正常还清借款本金和利息，我公司在5个工作日内进行调查，如确实未还清借款人本金和利息共计万元，我公司将在5个工作日内共计10个工作日内还清借款本金和利息。中煤保险公司阳泉中心支公司2015年7月31日”。该保证函中落款处加盖有“中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章”的印章。2015年9月10日，原告徐小宏以转账方式向被告张伟兵交付人民币64万元，张某某以转账方式向被告张伟兵交付人民币36万元，同日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“借条今借到徐小宏人民币壹佰万元整借款期限为壹个月借款人张伟兵2015年9月10日”。2015年9月18日，原告徐小宏以转账方式向被告张伟兵交付人民币30万元，同日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“借条今借到徐小宏人民币叁拾万元整，借款期限为2015年10月26日前归还，7万元利息。借款人张伟兵2015年9月18日”。至庭审时，被告张伟兵尚未归还原告上述借款。诉讼中，被告中煤财保阳泉支公司曾申请对保证函中的印章“中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章”的真伪进行鉴定，但无法提供由公安机关及工商局备案的印模作为鉴材，故无法进行鉴定。后被告中煤财保阳泉支公司向本院出具了情况说明：“阳泉市城区人民法院：2013年3月19日，由于原承保专用章损坏无法正常使用，经中煤财产保险股份有限公司山西分公司审批同意，由我中支在阳泉市刻字工艺厂刻制‘中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章’一枚，由于该印章属于部门专用印章，按照规定无需在公安机关及工商局备案，因此公安机关及工商局无此印章印模。该印章于2013年3月26日启用，启用时向中煤财产保险股份有限公司山西分公司进行了备案，在中煤财产保险股份有限公司印章登记薄上留存了印章印模。根据《中煤财保法（2015）147号关于承保专用章和理赔专用章启用新印章废止旧印章的通知》文件要求，我中支于2015年12月1日停用了该印章，按照公司管理要求进行了移交。于2015年12月11日将该印章上交中煤财产保险股份有限公司山西分公司保管。综上所述，我中支在印章司法鉴定中，无法提供由公安机关及工商局备案的印模进行真伪鉴别，但可通过实物印章进行鉴别，目前实物印章在中煤财产保险股份有限公司山西分公司保管。特此说明”。另查明，上述借款发生在被告张伟兵担任被告中煤财保阳泉支公司负责人期间，上述《保证函》出具的时间为2015年7月31日，所使用印章尚未停用。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告徐小宏作为出借人，将资金以转账方式交付于借款人被告张伟兵，被告张伟兵在收到原告交付的资金后向原告出具借款凭证，被告张伟兵应当在其出具的借条中约定的借款期限到期后向原告返还借款，原告要求被告张伟兵归还借款人民币380万元的诉讼请求，本院予以支持。被告中煤财保阳泉支公司于2015年7月31日向原告出具《保证函》，对上述借款中的人民币250万元（被告张伟兵向原告徐小宏所借）提供担保的事实存在，被告中煤财保阳泉支公司虽然是企业法人的分支机构，其可以在法人书面授权范围内提供保证，但其在内容明确的《保证函》上加盖该公司的“承保专用章”为上述借款中的人民币250万元提供保证，足以使相对人原告相信其是在授权范围内提供保证，被告中煤财保阳泉支公司的上述行为构成表见代理，被告中煤财保阳泉支公司作为保险公司的分支机构，应当承担相应的保证责任。因该保证函中虽约定了对借款本金和利息提供担保，但对保证方式约定不明确，故被告中煤财保阳泉支公司应按照连带责任保证对上述借款中的人民币250万元及相应利息承担保证责任。关于原告对上述借款的利息部分的诉求，根据被告张伟兵分别向原告出具的三份借据、被告中煤财保阳泉支公司出具的《保证函》和相关法律规定，一审法院予以酌情支持：1、对于2015年7月31日被告张伟兵向原告所借本金人民币250万元的利息，因被告张伟兵出具的借条中只约定了借款期限为3个月而未约定利息，故被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月31日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；被告中煤财保阳泉支公司承担连带责任。2、对于2015年9月10日被告张伟兵向原告所借本金人民币100万元的利息，因被告张伟兵出具的借条中只约定了借款期限为1个月而未约定利息，故被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月10日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止。3、对于2015年9月18日被告张伟兵向原告所借本金人民币30万元的利息，因被告张伟兵出具的借条中既约定了借款期限，又约定了借期内的利息为7万元，而该利息的约定明显超过了年利率24%，对于超过部分，一审法院不予支持，故被告张伟兵应按照年利率24%自2015年9月18日起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止。原告的其他诉讼请求，因证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决：一、被告张伟兵于一审判决生效后十日内返还原告徐小宏借款本金人民币380万元，被告中煤财保阳泉支公司对其中的借款本金人民币250万元承担连带责任。二、被告张伟兵应向原告徐小宏支付资金占用期间的相应利息，其中，对于2015年7月31日被告张伟兵向原告所借本金人民币250万元的利息，被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月31日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止，被告中煤财保阳泉支公司承担连带责任；对于2015年9月10日被告张伟兵向原告所借本金人民币100万元的利息，被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月10日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月18日被告张伟兵向原告所借本金人民币30万元的利息，被告张伟兵应按照年利率24%自2015年9月18日起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止。三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人中煤财保阳泉支公司是否应依其于2015年7月31日出具的《保证函》对原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借250万元债务承担保证责任。本案中，中煤财保阳泉支公司为中煤财产保险股份有限公司的分支机构，无独立法人资格。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一项的规定，中煤财保阳泉支公司作为中煤财产保险股份有限公司的分支机构，未经书面授权而提供保证，保证合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，保证合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人应承担过错责任。本院认为，原审被告张伟兵作为中煤财保阳泉支公司的原负责人，在担任公司经理期间，其行为当然能够代表本公司，本案中其加盖公司印章为个人债务提供保证的行为，应可推定为公司行为，即便其中存在越权或滥用职权的情形，过错亦应归责于中煤财保阳泉支公司内部管理混乱及对负责人制约不力，中煤财保阳泉支公司依法应承担相应的民事责任，本院综合各方过错责任，依法确定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款数额250万元的90%，即赔偿225万元及相应利息。中煤财保阳泉支公司承担还款责任后，依法可向张伟兵追偿。徐小宏作为债权人，向张伟兵出借款项时，未尽到充分的调查和注意义务，轻信《保证函》的书面承诺担保，被误导产生认识错误，也应对其自身损失承担一定责任。但徐小宏作为普通自然人，对中煤财保阳泉支公司是否具备法人资格，以及法人分支机构未经法人书面授权对外提供保证无效这一较为专业的法律规定不知晓和不熟悉属正常认知，过错责任显著较轻，本院依法综合确定徐小宏承担过错责任的比例为10%，即借款数额250万元的10%，计25万元及相应利息的清偿风险应由徐小宏本人承担。另外，一审判决对借款利息认定正确，本院亦予以确认。综上所述，中煤财保阳泉支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实及适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一项、第一百二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初544号民事判决；二、原审被告张伟兵偿还被上诉人徐小宏借款380万元本金及占用资金期间的利息，其中，对于2015年7月31日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借250万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月31日（逾期还款之日）起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月10日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借100万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月10日（逾期还款之日）起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月18日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借30万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率24%自2015年9月18日起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；三、上诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司对原审被告张伟兵借款中的225万元本金及相应利息承担连带清偿责任。上述金钱给付义务，应在本判决生效之日起30日内履行，如果逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37200元，由原审被告张伟兵负担。二审案件受理费26800元，由被上诉人徐小宏负担2000元，由上诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担24800元。本判决为终审判决。审判长  吴怡东审判员  谷守乾审判员  郝丽琴二〇一七年六月三十日书记员  王俊英