安徽省郎溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郎民一初字第00218号
原告：张悦成，男，1968年1月7日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
委托代理人：徐兵，安徽擎义律师事务所律师。
被告：赵银胜，男，1974年12月21日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托代理人：徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。
原告张悦成诉被告赵银胜建设工程合同纠纷一案，本院于2013年1月29日立案受理。本案起诉前，原告张悦成于2013年1月24日申请对被告赵银胜在郎溪县平港康园房地产开发有限公司（以下简称“平港房地产公司”）平港首府小区的工程款528753.2元进行冻结，本院以（2013）郎民保字第00003号民事裁定书裁定予以准许。2013年2月18日，原告张悦成申请对“张悦成施工的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程”的总造价进行鉴定，本院依法委托安徽同盛工程咨询有限公司进行鉴定，2013年8月23日，委托鉴定工作终结。2013年11月19日，被告赵银胜申请对“张悦成持有的赵银胜与张悦成于2010年11月12日签订的‘建筑门窗制作安装合同’中第2.3及2.4条款中的‘赵银胜’签字是否系其本人所签以及上述字迹形成时间申请笔迹鉴定”，本院依法予以准许，2014年3月10日，委托鉴定工作终结。本院依法组成合议庭后于2014年5月14日公开开庭了进行审理，原告张悦成及其委托代理人徐兵，被告赵银胜的委托代理人徐旭东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张悦成诉称：张悦成与赵银胜于2010年11月12日签订了一份“建筑门窗制作安装合同”，合同约定由赵银胜将其承包的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程转包给张悦成施工，合同对张悦成的门窗制作安装单价作了明确约定：塑钢推拉窗、平开中空玻璃（玻璃为5＋9A＋5），窗单价为240元／平方米，其中储藏室、车库为5mm单玻窗，单价为180元／平方米，平开门单价为310元／平方米，另钢化玻璃的单价按外框计算加20元／平方米。同时合同约定门窗制作采用海螺型材88#彩色共挤，衬钢1.2mm厚，由张悦成负责提供，工程量及工程总造价据实进行结算。双方合同签订后，张悦成依据合同约定进场负责制作安装门窗，工程于2011年10月施工结束并于2011年11月验收合格。另张悦成在施工结束后向赵银胜提供了门窗工程结算清单和造价清单，张悦成施工的门窗总价为人民币1628892元，按照双方签订的合同条款第七条的约定，赵银胜应在门窗验收合格后即2011年11月底之前给付张悦成工程款至门窗工程总价的95%，即1547447.4元，同时余款5%的工程保证金81444.6元应在工程验收合格满一年保修期后即应在2012年11月底之前付清，但截止至起诉前，赵银胜仅支付了1130000元，余欠款及工程保证金经张悦成多次催要，赵银胜均未予支付，张悦成为维护其合法权益，特具状法院，诉请：1、依法判令被告立即偿还工程款417447.40元及工程款保证金81444.60元，并赔偿原告应付工程款及保证金利息损失29861.20元（利息按照银行同期同类贷款利率即年利率6.1%计算至2013年1月22日，此后按照此利息标准，以拖欠工程款本金人民币498892元计算至被告还清为止），合计人民币528753.20元，同时赔偿原告鉴定费损失15510元，两项合计人民币544263.20元。2、依法判令被告承担本案诉讼费用以及保全费用。
赵银胜辩称：1、对张悦成安装门窗的事实无异议；2、对于原、被告双方签订的合同，现各向法庭提供一份合同，原告提供的合同，其认为变更达成一致意见，被告认为对双方约定部分价款（合同第2.3条、第2.4条），是原告加上去的，双方并没有就该条款达成一致意见，被告不予认可，现鉴定没有形成结论的责任不在被告，其他均同意按照合同约定处理；3、张悦成诉请没有事实法律依据，原告提供的工程造价清单，该价格没有得到被告确认，鉴定机构应当根据建设中的图纸，实地去评估，鉴定不符合程序，故对工程价款不予认可；4、扣除已经支付的工程款，只欠张悦成20余万元，且应当扣除张悦成在保修期内应当承担保修义务但没有履行在保修期的保修义务，导致赵银胜被扣除了10818元。
张悦成在举证期限内，向法庭举证如下：
1、原告身份证复印件，证明：原告身份情况；
2、建筑门窗制作安装合同一份，证明：被告将其承包的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程分包给原告施工，合同具体对施工单价、工程量及工程造价计算、付款方式等作出了具体约定；
3、工程结算清单及造价清单，证明：原告负责施工的门窗制作安装工程总造价为1628892元；
4、安徽同盛工程咨询有限公司报告书，证明：原告负责施工的门窗制作安装工程总造价经法院委托司法机构鉴定为1628892元；
5、鉴定费发票，证明：原告支付司法鉴定费为15510元；
6、郎溪县城乡建设委员会出具的建设装饰装修工程分部（子工程）工程验收记录，证明：原告负责施工的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程已经依法竣工验收合格，最后一批竣工验收合格的日期为2011年10月20日；
7、平港房地产公司出具的建设门窗制作安装合同一份，证明：被告与平港房地产公司的合同内容。
赵银胜为支持其抗辩，向法庭举证如下：
1、建筑门窗安装合同一份，证明：原、被告之间的合同内容；
2、收据10张，证明：原告安装过程中，被告陆续支付原告工程款135.5万元；
3、维修费票据4张，收条3张，证明：由于原告未能履行保修义务，导致被告被建筑方扣除10818元。
庭审质证时，对张悦成所举证据，赵银胜的质证意见为：对证据1、7均无异议；对证据2的合同中第2.3条、第2.4条计算价格不予认可；对证据3，不予认可，系原告单方做出的；对证据4，该鉴定报告是依据原告单方提供的证据做出的鉴定，没有让被告进行质证，对该鉴定报告不予认可，且报告中内容也有错误；对证据5不予认可；对证据6，具体验收日期被告不清楚。
对赵银胜所举证据，张悦成的质证意见为：对证据1，真实性无异议，但原告与被告签订合同后，在施工过程中对合同条款进行变更，内容在原告提供的合同第2.3、2.4；对证据2认为，其中2011年1月10号25000元的收条并不是工程款，是原告代为支付的送检费，根据合同约定，该费用是由被告承担，所以被告实际支付工程款为132万元；对证据3，真实性有异议，原告不知情，被告未通知原告来维修，另有部分收据从内容和形式上不是真实的收据，2013年2月8日3105元一张收据是超过保修期，不应当由原告负担。
本院对原、被告所举证据，综合认证如下：
原告所举证据1、证据7及被告所举证据2中的9张132万元收据，双方互不持异议，本院予以认可，作为认定案件事实的依据；原告所举证据2及被告所举证据1，均系原、被告之间签订的建筑门窗制作安装合同，具有证据资格，对两份合同中内容一致的部分，本院予以认可，作为认定案件事实的依据；两份合同中原告提供的合同存在2.3、2.4条款，被告提供的合同不存在该两款，本院对该部分合同内容认定认为：张悦成提供的合同存在手写以下内容“2.3平开门单价为310元／平方米（赵银胜），2.4另钢化玻璃的单价按外框计算加20元／平方米／赵银胜”。2013年11月19日，赵银胜申请对“赵银胜与张悦成2010年11月12日签订的‘建筑门窗制作安装合同’中张悦成持有的合同中第2.3及2.4条款中的‘赵银胜’签字是否系其本人所签以及上述字迹形成时间申请笔迹鉴定”，本院依法予以准许。2014年3月4日，本院出具委托工作终结报告，载明：因赵银胜无法提供合同签订时期的历史签名样本，原告方提出可以提取赵银胜在2010年同时期赵银胜在平港首府的收条及合同签名样本，原告方根据法院的调查令前往调取，因赵银胜在平港首府的收条及合同签名均系‘赵银生’，非‘赵银胜’，因此该公司拒绝提供，根据谁主张谁举证的原则，本院再次通知赵银胜于2014年1月24日前提供在2010年11月左右的历史签名样本5-8个用于比对鉴定，但赵银胜在法院指定期限内未提供鉴材，致使鉴定工作无法进行，委托工作终结。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。赵银胜在法院告知需要对提供相关材料并指定期限后，一直未提供材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，因此，赵银胜应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，本院对张悦成所举合同内容中第2.3、2.4条款予以认可，作为本案认定事实的依据；原告所举证据3、证据4，被告认为其未予质证，不予认可，本院审查认为该两份证据均具有证据资格，对其证明对象，本院结合案情予以综合认定；原告所举证据5，是本案争议的基本事实，也是本案裁判的主要依据，原告申请法院委托的鉴定所支付的鉴定费是必要的，对该证据本院予以采纳；原告所举证据6，系本案工程验收记录，具有证据三性，对其证明对象，本院予以采信；被告所举证据2中一张2011年1月10日的25000元收据，原告对其证据三性并无异议，本院予以确认，对其证明对象，本院结合案情予以综合认定。
被告所举证据3，其中平港房地产公司2012年7月23日与案外人2012年2月28日的425元收条，能够相互印证，证明在2012年2月发生门窗维修费425元；平港房地产公司2012年9月28日付款申请单与案外人2012年12月13日收条及随附记工单据、销售清单能够相互印证，证明2012年6月、7月存在门窗维修费7243元；上述证据中平港房地产公司负责人均写明款项在“赵银生”账上扣除，故上述证据具有证明“赵银生”支付门窗维修费7668元的证明力；平港房地产公司2013年2月8日的收据，具有证明“赵银生”2013年2月8日支付给该公司维修费3105元的证明力。
根据采信的证据及庭审查明，本院确认本案事实如下：
2010年10月28日，甲方（平港房地产公司）与乙方（赵银生）签订“建筑门窗制作安装合同”，约定赵银生承揽平港房地产公司位于郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#窗户制作安装分项工程，双方对工程概况、窗单价、数量及制作依据、工程期限、双方职责、付款方式、工程验收及结算、违约责任等均进行了约定，其中合同第6.9条约定“本工程保修期为壹年，在保修期内因窗户制作安装原因造成的损坏，乙方负责维修和更换，如乙方接到通知后不能在7日内维修，又不派人员联系维修事宜的，甲方可自行安排维修，并书面告知乙方，所需费用甲方将从保修金中扣除。”2010年11月12日，甲方（赵银胜）与乙方（张悦成）签订“建筑门窗制作安装合同”，约定由赵银胜承揽的平港房地产公司位于郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#窗户制作安装分项工程由张悦成承揽，双方对工程概况、窗单价、数量及制作依据、工程期限、双方职责、付款方式、工程验收及结算、违约责任等均进行了约定；其中合同第2.1条约定“本工程的塑钢推拉窗、平开中空玻璃（玻璃为5＋9A＋5），窗单价为240元／平方米，其中储藏室、车库为5mm单玻窗，单价为180元／平方米，面积按实际计算”。第2.3条约定“平开门单价为310元／平方米”，第2.4条约定“钢化玻璃的单价按外框计算加20元／平方米／”；合同第6.9条约定内容与平港房地产公司和赵银生签订“建筑门窗制作安装合同”第6.9条约定内容一致；合同第七条约定付款方式，其中第7.6条约定“竣工验收合格后一个星期内付至总价的95%”；第7.7条约定“余款保证金（总造价的5%），竣工验收后壹年保修期满付清”；第7.8条约定“甲方如不能按照合同约定如期付款的，乙方可按照本合同10.1条款的规定执行”；第8.1条约定“乙方工程竣工后，向甲方提交产品检测报告（资质挂靠费用与质检站检测费用由甲方承担）、产品合格证等相关资料，甲方收到竣工报告后10日内组织有关单位验收，并在验收后10日内提出修改意见，逾期不组织验收或未提出修改意见的，以乙方提交竣工验收报告之日为实际验收日期”；第8.3条约定“双方在签订合同后如遇原材料、人工费增减变动时，可按以下办法调整：不可调”；第10.1条约定“甲方不能按约付款的，乙方有权中止制作安装，并可要求甲方按延期款项的日万分之五支付违约金。……”。双方合同签订后，张悦成按照合同约定组织人员进行施工，合同完成后，各方先后组织人员分别对各单元进行验收，其中1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#中最后一份工程验收记录显示日期为2011年10月20日，庭审中原告自认工程系在2011年11月验收结束。工程施工期间，赵银胜先后支付张悦成工程款135.5万元（2010年11月19日支付10万元，2011年1月10日支付2.5万元，3月17日支付10万元，4月11日支付10万元，7月2日支付20万元，7月25日支付30万元，10月22日支付20万元，11月16日支付10万元，2012年1月2日支付11万元，1月20日支付12万元】，其中133万元为工程款，另外2.5万元收据内容为“今（收到），赵银胜，人民币（大写）贰万伍仟元整，￥25000元，事由（代收送检费）（取挂靠资料及送检报告失效），具条人张悦成，2011年元月10日”。工程完工后，2012年2月平港房地产公司支付门窗维修费425元，2012年6月、7月平港房地产公司支付门窗维修费7243元，上述费用公司决定从赵银生保修金中予以扣除；2013年2月8日的收据，赵银生支付给该公司维修费3105元。
2013年2月18日，原告张悦成申请对“张悦成施工的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程”的总造价进行鉴定，本院依法委托安徽同盛工程咨询有限公司进行鉴定，2013年8月20日，安徽同盛工程咨询有限公司出具“同盛建审字（2013）L040号”报告书，鉴定结果：依据委托方提供的涉案工程资料，我单位对该涉案工程已实施工程造价鉴定，鉴定工程造价为人民币1628892元；鉴定书第2条载明：在鉴定中，涉案工程造价按照原、被告双方签订的《建筑门窗按照合同》约定条款计算，附工程预（决）算表中，载明：5mm厚单玻窗面积为159.6平方米，塑钢推拉窗、平开中空玻璃（玻璃为5＋9A＋5）面积为6068.9平方米，平开门为303平方米，钢化玻璃为2484.9平方米。
另查明：本案中与平港房地产公司签订合同的乙方“赵银生”，以甲方名义（赵银胜）与张悦成签订合同。2011年7月7日，中国人民银行公布贷款基准年利率分别为：六个月以内（含六个月）6.1%，六个月至一年（含一年）6.56%，一年至三年（含三年）6.65%。
本院认为：原、被告之间签订的“建筑门窗制作安装合同”系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已经得到实际履行，系真实有效。本案审理主要存在以下四个争议焦点问题：
一、工程造价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故在合同没有明确约定总价款的情况下，并非仅发包方确认的价格才是计算工程款的依据，在发包人未确认价格的情况下，承包人通过鉴定确认工程造价并不违反法律规定；2013年2月18日，原告张悦成申请对“张悦成施工的郎溪县平港首府小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、10#、13#、14#的窗户制作安装工程”的总造价进行鉴定后，本院依法委托安徽同盛工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定期间，本院先后于2013年5月22日、2013年7月10日发出通知，要求被告到庭对鉴材进行质证，被告均未按照指定时间到庭质证，应视为对其权利的放弃。被告在举证期限内未提交证据足以反驳该鉴定结论，亦未在举证期限内对该鉴定结论申请重新鉴定，故被告对鉴定程序不合法的抗辩意见本院不予支持。
二、被告支付工程款数额问题。双方对其中133万元系工程款并无异议，本院予以确认。其中2011年1月10日的的一张25000元收据，根据双方签订的“建筑门窗制作安装合同”第8.1条“资质挂靠费用与质检站检测费用由甲方（赵银胜）承担”，且该收条上也明确写明“代收送检费”，故被告认为该费用属于工程款要求予以扣除的意见，本院不予认可。本院确认被告已支付的工程款数额应为133万元。
三、关于本案被告垫付的维修金问题。根据合同约定，本工程保修期为壹年，在保修期内因窗户制作安装原因造成的损坏，乙方负责维修和更换，如乙方接到通知后不能在7日内维修，又不派人员联系维修事宜的，甲方可自行安排维修，并书面告知乙方，所需费用甲方将从保修金中扣除。本案张悦成提供的最后一份工程验收记录显示日期为2011年10月20日，但其自认工程在2011年11月份验收完成，该自认事实系对自己权利的放弃，不损害被告的利益，本院予以认可，张悦成承担的保修期间应截止至2012年11月30日，因此，2012年2月门窗维修费425元，2012年6月、7月门窗维修费7243元，应由张悦成负担；2013年2月8日被告支付的维修费3105元，因超出原告保修期间，且上面也未载明系门窗维修费，被告又未举证证明该费用实际发生于保修期内，故应由赵银胜自行承担。据此，被告赵银胜尚欠原告张悦成工程款291224元（1628892元-1330000元-7668元】。
四、张悦成主张的逾期付款违约利息计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案的应付工程价款之日，最后一份工程验收记录虽为2011年10月20日，但原告自认工程系在2011年11月份验收完成，故本院以2011年12月1日为准。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方合同第10.1条约定“甲方不能按约付款的，乙方有权中止制作安装，并可要求甲方按延期款项的日万分之五支付违约金”，现原告主张被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6.1%计算，该主张低于双方约定，系其对权利的放弃，不违反法律规定，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告赵银胜于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告张悦成工程款人民币291224元及利息（209780元自2011年12月1日起按照年利率6.1%计算至本判决确定的给付之日止；保证金81444元自2012年12月1日起按照年利率6.1%计算至本判决确定的给付之日止】。
二、驳回原告张悦成其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9280元、案件保全费3160元、案件鉴定费15510元，合计27950元，由原告张悦成负担11180元，被告赵银胜负担16770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 张晓武
审 判 员 陈洪民
人民陪审员 孔令龙
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张 鹏
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。