广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第449号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴俊辉，男，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省佛山市禅城区，案发前住广州市越秀区。2010年4月12日因犯非法持有毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年3月28日刑满释放。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
指定辩护人刘淑军，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴志坚，男，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省清远市连南瑶族自治县。案发前住广州市越秀区大德路238号802房。因本案于2014年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人陈电，广东宏港律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人吴俊辉、吴志坚犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月16日作出（2015）穗中法刑一初字第190号刑事判决。宣判后，二被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月6日下午17时50分许，被告人吴志坚携带毒品至广州市越秀区江湾酒店豪丽斯咖啡厅进行交易时，被公安民警现场抓获，当场查获白色晶体10包（经检验，净重48.04克，检出氯胺酮），并在被告人吴志坚身上缴获交易的毒资人民币3500元。随后，公安民警在广州市越秀区大德路238号802房门口抓获被告人吴俊辉和曾伟然（另案处理），并在三人居住的上述地址802房内查获毒品及搅拌机、封口机、电子秤等物品一批，经检验包括：客厅茶几抽屉内的氯胺酮4克、检出大麻酚成分的黄色颗粒状物4.06克、未检出常见毒品成分的黄色药丸0.62克；厨房冰箱下层的检出甲基苯丙胺、MDMA（二亚甲基双氧安非他明）成分的褐色固体共6432克；主卧室梳妆台的抽屉内的氯胺酮共5.48克、检出甲基苯丙胺、MDMA成分的黄色药丸45.96克、甲基苯丙胺0.21克及未检见常见毒品成分的绿色药丸共2.06克；八楼走廊的塑料箱子内的氯胺酮425.14克、检出MDA（替苯丙胺）成分的白色药丸783.93克。
公安民警还在被告人吴俊辉使用的主卧室内查获长枪形物7支（经检验，其中5支属于仿真枪，2支属以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支）、短枪形物6支（经检验，其中2支属仿真枪，4支属以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支）；枪弹11发（经检验，其中7件为制式枪弹，4件不属枪弹）及管制刀具3把。
原判认定上述事实，有证人证言，查获的氯胺酮、甲基苯丙胺、枪支等物品的照片，化验检验报告等鉴定意见，勘验、检查及辨认笔录，通话清单，被告人供述辩解等证据证实。
原判认为：被告人吴俊辉、吴志坚贩卖氯胺酮等毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴俊辉非法持有6支以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪，情节严重。依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴俊辉犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人吴志坚犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人吴俊辉犯有数罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人吴志坚当庭认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人吴俊辉因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人吴俊辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条的规定，判决如下：
一、被告人吴俊辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人吴志坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
三、查获的毒品一批及搅拌机1台、封口机1台、电子称2把、仿真枪共13支、长刀3把、长弓1把、子弹11颗及钢珠、塑料珠若干，均予以没收、销毁（均由扣押机关广州市公安局越秀区分局执行）。
上诉人吴俊辉上诉提出一审法院对其量刑过重，一是犯罪事实不清，不能定为贩毒，一审所采纳的证据相互矛盾，更无法形成完整证据链；其对吴志坚的行为完全不知情，不构成贩卖毒品的共犯，吴志坚对其指控是推脱责任，查缴的毒品是为了其自己吸食；曾某与其有重大利害关系，曾的供述属猜测性证言；候某的证言模糊，与其有借贷的利害关系，与吴俊辉本人及吴志坚庭审时供述及其他证人之间矛盾。二是法院认定的涉案毒品数量不准确，没有含量鉴定，不能作为定案依据，应当重新鉴定；在802房客厅查获的毒品无法证明是吴俊辉所有，不应将毒品成分含量少的朱古力计入贩卖的数量中，应定性为持有。三是判处其非法持有枪支罪有期徒刑四年，量刑明显过重，枪支认定的标准违反罪刑法定原则，公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》违反《立法法》，是越权立法，导致对涉案枪支的鉴定有问题，其持有枪支主要目的是娱乐，对涉案枪支的杀伤力无法辨析，且没有造成危害后果，一审判决对其量刑明显过重。
上诉人吴俊辉的辩护人辩护提出：一是确定上诉人贩卖毒品罪的证据只有同案人吴志坚的供述，没有其他证据证实。二是在警方搜出的所有毒品中没有检出吴俊辉的指纹，不能证实吴俊辉与查获的毒品有关，不能证实其有加工分装毒品的行为。三是证人候某所看到的现金交易，不排除是吴俊辉与他人赌球的钱，候与吴俊辉借过钱，有利害关系，其证言真实性存疑，请求二审法院对吴俊辉公正判决。
上诉人吴志坚上诉及其辩护人提出原判认定事实有误，量刑过重，其受制于吴俊辉，吴俊辉指令其送毒品，每月给其发工资；购买毒品的是吴俊辉固有的买家，其只是跑腿的，也没有参与到吴俊辉上、下线的作用，对涉案的房子，吴俊辉有控制与使用权，房间的东西也是吴俊辉所有，其自己的银行卡是吴俊辉在使用。所以其在案件中起次要、辅助的作用，是从犯，贩卖毒品数量小，能如实供述犯罪，是初犯，请二审法院对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致：
认定以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过，证实：本案线索系由证人任某举报，之后在公安人员的控制下，证人任某与吴志坚约定并完成毒品交易后，被公安人员当场人赃并获。随后，公安人员在吴志坚居住的越秀区大德路238号802房抓获吴俊辉及查获毒品、枪支等物品一批。
2、广州市公安局越秀区分局出具的穗公（越刑）勘（2014）1055号的现场勘验检查笔录及现场照片，证实：公安机关于2014年8月6日22时35分至7日0时36分对广州市越秀区大德路238号802房进行勘查。经勘查，该房为二房一厕结构，铁门无异常。大厅电视柜抽屉有一包褐色粉末，茶几上有一个红色烟灰缸，茶几下面抽屉有一包白色粉末。大厅东北角电脑桌上有一个烟灰缸。客房西南地面摆放一台封口机。主人房梳妆台抽屉内有一包可疑颗粒，床下有数包透明塑料袋和仿真枪、刀具。
现场提取封口机上指纹3枚、大厅烟蒂3个、厕所牙刷7支。
3、广州市公安局越秀区分局出具的穗公越搜查字（2014）309号搜查证及搜查笔录、扣押清单，证实：公安机关于2014年8月6日21时30分许对广州市越秀区大德路238号802房进行搜查，在该房客厅茶几抽屉里搜出疑似K粉1小包，疑似大麻籽1小包、疑似摇头丸1小包（米白色颗粒），在客厅的电视柜上方搜出日本武士刀2把、电视柜旁边搜出长弓1张，在厨房的橱柜里搜出搅拌机1台及半块朱古力（约10斤，褐色部分约9斤，奶白色部分约1斤），在厨房冰箱的下层搜出用金色锡纸包装的朱古力1袋（用橙色胶袋装着的褐色颗粒，疑似含有毒品成分）、未包装的褐色颗粒状朱古力1袋（用黑色胶袋装着，疑似含有毒品成分）、用模具装着的朱古力四格（褐色，疑似含有毒品成分）；吴俊辉的卧室（靠马路一边）里的床搜出日本武士刀1把，在床边的地上搜出仿真长枪6支（其中2支无枪托）及疑似制式子弹11发（绿色弹壳4发、浅黄色弹壳7发）和塑料珠4袋，在卧室的门后搜出仿真长枪1支，在卧室的衣柜里搜出仿真手枪5支、钢珠1瓶及1袋（浅黄色），在卧室的保险柜里搜出仿真枪1支，在卧室的梳妆台的抽屉里搜出疑似K粉2包、疑似摇头丸3包（其中2小包浅绿色、1包土黄色）、浅黄色粉末1小包、电子秤1把，在吴志坚的卧室里搜出封口机1台（橙色）。在八楼走廊里搜出一个塑料箱子，箱子里装有疑似K粉1包（里面有一把电子秤，白色粉末）和疑似摇头丸3包（土黄色粒状）。
公安机关对以上物品依法予以扣押。
4、扣押笔录、扣押清单及发还清单，证实：公安人员于2014年8月6日18时在越秀区沿江中路江湾新城大酒店二楼豪丽斯咖啡店抓获上诉人吴志坚时，当场从其裤袋搜出证人任某向其交易毒品的人民币3500元（面额100元，共35张），公安人员当场予以扣押。随后，公安人员将以上款项发还给证人任某。
5、证人及上诉人的签认笔录。
证人任某签认：
（1）照片中就是嫌疑人交给我的毒品K粉共10小包。（2）照片中就是我与嫌疑人进行毒品交易的现场照片。（3）照片中的3500元就是我向嫌疑人购买毒品的现金。
证人曾某签认：
（1）照片中象朱古力的物品就是吴俊辉兄弟制作并放在越秀区大德路238号802房冰箱里的物品。（2）照片中的枪支是吴俊辉的，放在他睡房里。（3）照片中的子弹是吴俊辉的，放在他睡房里。（4）照片中的刀（武士刀3把）和弓（1张）是吴俊辉的。（5）照片中的枪支是吴俊辉的，放在他睡房里。（6）照片中的搅拌机和包装机等物品是吴俊辉兄弟的，是他们制造“朱古力”的工具。（7）照片中的物品是吴俊辉兄弟用来制造“朱古力”的原料。
上诉人吴志坚签认：
（1）照片中的现金是那男子（证人任某）交给我的钱。（2）照片中的物品就是我交给那男子的K粉。（3）照片中的地点就是我将K粉交给那男子的地方。（4）照片中的检测板就是我的尿液检测板。
上诉人吴俊辉签认：
（1）照片中的刀（武士刀3把）和弓（1张）是我购买的。（2）照片中的毒品是从我家大厅茶几搜出来的。（3）照片中的毒品是在我家房间搜出来的。（4）照片中的朱古力是用来制造毒品的。（5）照片中的东西是在曾某房间搜出来的。（6）照片中的物品是我购买的仿真枪。（7）照片中的道具子弹是我购买的。（8）照片中的仿真枪子弹是我购买的。
6、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）2957号化验检验报告，证实：公安机关于2014年8月14日将在上诉人吴俊辉居住的广州市越秀区大德路238号802房及在8楼走廊查获的可疑物品编为1-14号检材，进行常见毒品定性分析。检验结果：
（1）1号检材在客厅茶几抽屉内查获的白色晶体1包，净重4克，检出氨胺酮成分。（2）2号检材在客厅茶几抽屉内查获的黄色颗粒状物l包，净重4.06克，检出大麻酚成分。（3）3号检材在客厅茶几抽屉内查获的黄色药丸l包，净重0.62克，未检出甲基苯丙胺、MDA.MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分。（4）4号检材在厨房冰箱下层查获的褐色固体l包，净重2953克，检出甲基苯丙胺、MDMA（二亚甲基双氧安非他明）成分。（5）5号检材在厨房冰箱下层查获的褐色固体5板，净重887克，检出甲基苯丙胺、MDMA（二亚甲基双氧安非他明）成分。（6）6号检材在厨房冰箱下层查获的褐色固体1包，净重2592克，检出甲基苯丙胺、MDMA（二亚甲基双氧安非他明）成分。（7）7号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的白色晶体l包，净重2.26克，检出氯胺酮成分。（8）8号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的白色晶体1包，净重3.22克，检出氯胺酮成分。（9）9号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的绿色药丸1包，净重0.51克，未检出甲基苯丙胺、MDA，MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分。（10）10号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的绿色药丸1包，净重1.55克，未检出甲基苯丙胺、MDA，MDMA、氯凡胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分。（11）11号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的黄色药丸1包，净重45.96克，检出甲基苯丙胺、MDMA成分。（12）12号检材在吴俊辉卧室梳妆台的抽屉内查获的黄色晶体1包，净重0.21克，检出甲基苯丙胺成分。（13）13号检材在八楼走廊的塑料箱子内查获的白色晶体1包，净重425.14克，检出氯胺酮成分。（14）14号检材在八楼走廊的塑料箱子内查获的白色药丸3包，净重783.93克，检出MDA（替苯丙胺）成分。
7、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）2822号化验检验报告，证实：公安机关于2014年8月14日将抓获吴志坚时现场缴获的白色晶体10包送检，进行常见毒品定性分析，检验结果：白色晶体10包，净重48.04克，检出氯胺酮成分。
8、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（痕迹）字（2014）314号枪支、弹药鉴定书，证实：公安机关于2014年8月7日将在上诉人吴俊辉居住的广州市越秀区大德路283号802房查获的长的枪形物7支、短的枪形物6支、枪弹形物品11件送检。长枪形物7支编号为WHJ140084-1号—7号检材、短枪形物6支编号为WHJ140084-8号—13号检材、枪弹状物品11件编号为WHJ140084-14号检材，鉴定枪形物是否为枪支，枪弹形物品是否为枪弹。鉴定意见：（1）WHJ140328-1号、2号、3号、5号、7号、10号、11号检材属仿真枪；（2）WHJ140328-4号、6号、8号、9号、12号、13号检材均属以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支。（3）WHJ140328-14号检材中7件属制式枪弹、4件不属于枪弹。
9、广州市公安局越秀区分局出具的穗公（越）刀字（2014）第024号管制刀具认定书，证实：公安机关于2014年8月25日将在上诉人吴俊辉居住的广州市越秀区大德路283号802房查获三把长刀送检，确认是否为管制刀具。结论：
根据公安部关于印发《管制刀具认定标准》的通知规定，送检的三把刀具符合《管制刀具认定标准》规定，为国家规定管制刀具。
10、广东省广州市越秀区公安司法鉴定中心出具的穗越公（司）鉴（痕）字（2014）101号手印鉴定书，证实：2014年8月6日公安人员在越秀区大德路238号802房查获疑似毒品一批及制毒工具一批，在中心现场的一台封口机上用磁性粉刷显方法提取指印一枚。2014年10月9日公安机关将该指印与证人曾某的十指捺印指印样本送检，鉴定该指印是否为证人曾某所留。鉴定意见：送检的封口机上指印是证人曾某的左手环指所留。
11、广州市公安局越秀区分局出具的穗公越（东）（2014）0185号现场检测报书，证实：上诉人吴志坚的尿液经现场以“五合一”尿液测试板测试，结果呈阴性。
12、公安机关出具的情况说明，说明以下情况：
（1）公安机关于2014年8月6日在广州市越秀区大德路238号802房查获的朱古力状疑似毒品一批，因里面的毒品是通过人为加入，分布不均匀，无法进行定量鉴定。
（2）公安人员在搜查广州市越秀区大德路238号802房时，查获大量毒品，因没有携带照相，所以没有及时拍照固定搜查出的毒品的照片。
（3）公安机关对吴俊辉、吴志坚及伟然等人均进行了尿液检验，结果都是阴性。其中吴志坚附测试板照片及检测报告，其余两人的情况未附测试板照片及报告，但相关的检测结果在“违法被告人信息查询情况登记表”中以登记形式体现。
13、户籍材料及广州市越秀区人民法院（2010）越法刑初字第9号刑事判决书、广州市越秀区看守所穗公越刑释字（2011）0209号刑满释放证明书（副本），证实吴俊辉、吴志坚的基本身份情况及吴俊辉的前科情况。
14、通话记录清单，证实：吴俊辉持有的号码为136××××3577的手机与吴志坚持有的号码为139××××0100的手机及曾某持有的号码为135××××2242的手机在2014年7月22日至8月6日的通话记录情况。
15、吴志坚持有的卡号为62×××45的中国建设银行卡在2011年1月1日2014年12月21日的交易明细。
16、审讯光盘共3张，证实：公安机关依法审讯两上诉人的经过。
17、证人任某的证言及辨认笔录：我向公安机关举报一个清远籍男子在广州市越秀区一带贩卖K粉，他的联系电话是139××××0100。2014年8月6日17时许，我和贩卖毒品的男子在电话里约好在越秀区沿江中路江湾新城大酒店二楼豪丽斯咖啡店内交易毒品。公安人员则在咖啡厅周围布控埋伏。17时50分许，一个年轻男子来到我的面前坐下，他从身上掏出一个双喜牌的烟盒，内装有毒品，他把烟盒快速塞进我的挎包里，我则掏出人民币3500元交到他手里。埋伏在周边的公安人员立即上前将该男子控制住，而我也将挂包内装有K粉的烟盒交给公安人员。公安人员当着我们的面打开烟盒，烟盒内装有10小包用白色透明胶袋包装好的K粉，公安人员现场拍照取证后将我们带公安机关处理。
经辨认照片，证人任某指认出吴志坚就是贩卖毒品的男子。
18、证人侯某的证言及辨认笔录：2014年8月6日22时许，我在东风中路乘出租车到越秀区大德路238号准备到802房吴俊辉的家等朋友周某甲。刚到门口就被公安人员截住盘查，这时周某甲也到了238号门前，我们就一起被带回公安机关。我是在酒吧通过朋友认吴俊辉、吴志坚两兄弟的，之后我经常去他们家玩，我认识他们已有2年了。他们两兄弟没有正式工作。在我去他们家玩时看见有人上门买K粉之类的毒品，用现金交易。有时我也会向他们购买一些K粉吸食。802房一共有三人住，分别是吴俊辉、吴志坚和另一个年轻男子。吴俊辉曾经在我工作的公司做了一个星期左右就辞职。
经辨认照片，证人侯某萍指认出上诉人吴俊辉、吴志坚就是居住在越秀区大德路238号802房的两名男子。
19、证人彭某乙的证言：2014年8月6日20时左右，我走到广州市大德路238号，我坐电梯上了该楼的8楼，见到几个人上去，于是我就下来。后我又坐电梯上去8楼，在8楼被公安便衣人员查获。我去那里没有其他目的。
20、证人周某丙的证言：2014年8月6日22时许我来到越秀区大德路238号门前，准备上去802房帮朋友“阿某”拿几件衣服。但还没上楼，就被楼下的公安人员带回公安机关协助调查。阿某是我以前读书的时候认识的，她是802房房主的前女友，当时我是约了侯某一起去的。我知道802房住着吴俊辉和他弟弟，还有一个叫“太子”的，他好像跟吴俊辉租一间房，一共是他们三个人住。我是今年初通过阿某介绍认识吴俊辉的，他当时跟阿某拍拖，但三月份“阿某”就跟他分手了，后来我还是有跟他接触。因为大家都认识之后就做朋友了。
21、证人吴某乙的证言：我在2009年10月因为和吴俊辉联系密切被公安机关问过话。吴俊辉当年暂住在海珠南路濠畔商厦的1720房，我曾经几次去过上述地点找过他和一个叫Tomi的香港男子。大概在07、08年我通过朋友介绍认识“太子”，“太子”真名曾某。吴俊辉2009年因涉毒被判刑，最近听朋友说吴俊辉出来后再一次因为涉毒被抓。
22、证人曾某的证言及辨认笔录。其证实：我是从2014年4月份开始在大德路238号802房与吴俊辉、吴志坚两兄弟住在一起，本来该房只是他们俩兄弟居住，后来我就与吴志坚住一个房，吴俊辉住一个房。厨房冰箱内有吴志坚与吴俊辉加工的象朱古力的东西，我不清楚是什么东西。我在进来住时见到他们兄弟在家中将购买回来的黑白二大块固体物品用炉具煮成糊状，有时听到有开搅拌机的声音，之后倒进塑料模具中拿到冰箱去冰冻，做成的样子有点象朱古力，他们大约一个月加工一次，每次都做约有十个塑料模具那么多。我居住在此期间经常见他们的朋友过来买这些象朱古力的物品，但交易都在吴俊辉房间，具体价钱不清楚。每天晚上吴志坚还会接到七八个电话，接完电话后吴志坚就会拿这些加工好的朱古力或外包装是奶茶的物品出去。我有问过他们，但他们叫我不要问及不要讲。那些买这些物品的人都是他们兄弟才认识的，还有上来家中买的。偶尔我见到有客人给吴俊辉兄弟钱，后然带走一些象朱古力的物品。我刚到吴俊辉家中时见到他房间有三支仿真枪，一支手枪和两支长枪。
经辨认照片，证人曾伟然指认出上诉人吴俊辉、吴志坚就是居住在越秀区大德路238号802房的男子。
23、上诉人吴志坚的供述：其供认贩卖50克K粉，所贩卖的K粉是吴俊辉的，交易所得要交给吴俊辉。对于在其居住处中搜出的毒品，前期供述是曾某的，后又供述是吴俊辉的。含毒品的朱古力是吴俊辉的，看到加工，自己也有帮忙，但不知道是毒品。
24、上诉人吴俊辉的供述：其供认在家中搜出的长刀及枪弹是其本人的。承认自己吸食毒品，家中搜出的毒品部分属于自己，另外的毒品前期供述是曾某给的，后期供述是吴志坚给的。走廊内查获的毒品可能是曾某所有。再后期的供述，只供认自己房间内的毒品系曾某所给，其他毒品都是吴志坚的。
对于上诉人吴俊辉及其辩护人所提理由，综合评析如下：（1）关于本案的证据能否认定吴俊辉贩卖毒品犯罪的问题，经查，同案人吴志坚供认现场交易的氯胺酮（K粉）是其堂兄吴俊辉的，且交易所得要交给吴俊辉。证人曾某明确指证见到吴俊辉以现金交易毒品的行为，其长时间与吴俊辉、吴志坚共同居住，该证言是对曾自己所见行为的客观描述，并不属于主观猜测；证人侯某也指证其已认识吴俊辉、吴志坚两人2年，其经常在吴俊辉家中玩，曾亲眼看到有人上门向吴俊辉、吴志坚他们购买K粉之类的毒品，且她自己有时也向他们购买一些K粉吸食，该证言指向明确，且上述三人证言能相互印证，均指向吴俊辉有贩卖毒品的犯罪行为，结合公安人员在上诉人吴俊辉具有控制、使用权的房子查获了大量含甲基苯丙胺、MDMA成分的朱古力状毒品、氯胺酮及搅拌机、封口机、电子秤等物品，上诉人以证人与其有利害关系来否定证言效力，以吴志坚是同案人推脱责任的理由没有其他证据证实，辩护所提交易款项是赌球款亦没有其他证据证实，且与现有证据矛盾，故不能成立。原判认定上诉人吴俊辉贩卖毒品的基本事实清楚，基本证据确实、充分。（2）关于涉案毒品如何认定的问题，经查，现场缴获的毒品虽然没有作含量纯度鉴定，但侦查机关已对涉案毒品作了含量成份的鉴定，在鉴定中发现了毒品成份，《中华人民共和国刑法》第三百七十五条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故一审法院按此规定对上诉人定罪量刑符合法律规定，上诉要求重新鉴定的理由不能成立，不予采纳。对于一审认定吴俊辉贩卖毒品的数量问题，经查，一审法院按同案人指证的毒品及吴俊辉控制的房屋中所缴获的毒品数量认定其实际贩卖毒品的数额，有一定的证据及法律的支持，且一审法院已依法排除了在涉案房屋外走廊缴获的毒品，并未认定在上诉人毒品犯罪数额之内，故上诉所提一审认定数量错误的理由没有证据支持，不予采纳。三是关于本案的定性问题，经查，现有证人证言证实上诉人吴俊辉有将毒品贩卖给他人的行为，同案人吴志坚亦指认帮助吴俊辉贩卖毒品的事实，结合吴俊辉虽辩解毒品是自己吸食，但其控制的毒品数量大，远超其自己吸食的生理能力，故原判认定其贩卖毒品正确。四是关于非法持有枪支罪的问题，经查，公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》虽然属于部门规章，但该规章只是对一项专业性问题的认定提出了标准，为侦查机关对枪支的司法鉴定工作提供了依据，并不涉及《立法法》第八条内容，也不涉及第九条所规定“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”的立法保留内容，故公安机关依据该规定对本案枪支作出鉴定，并不违反法律，故上诉所提公安机关鉴定属于越权、违法的理由于法无据，不予采纳。上诉人吴俊辉非法持有以压缩气体为动力发射弹丸的枪支6支，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，属于情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，故原判对其量刑四年符合法律规定。对于其上诉所提非法持有枪支是为了娱乐、没有造成伤亡等理由虽然成立，但原判已予以认定，并对其从轻处罚，故上诉再要求从轻，理据不足，不予采纳。
对于上诉人吴志坚上诉及其辩护人所提理由，经查，上诉人吴志坚虽然住在吴俊辉的房内，但吴志坚上诉所提其受控于吴俊辉，受其指令，其只是跑腿、没有参与上、下线的理由，只有其本人辩解，没有其他证据证实。相反，从其贩卖现场查获的毒品，其明确供述是从居住的房屋所取，证人曾某、侯某明确指认吴志坚与吴俊辉在该房中长期贩卖毒品，故原判认定其与涉案房屋的毒品有关系，贩卖毒品数量应包括该房间查获的毒品正确。对于其上诉所提应认定为从犯，如实供述的理由，经查，上诉人吴志坚在贩卖毒品过程中先是直接与交易对象任某直接联系，后从涉案房间中拿毒品到现场交易，在交易现场被抓获，其贩卖行为积极主动，表现出一定的独立性，故其上诉所提属于从属与辅助地位的理由理据不足，不予支持。其在庭审时能如实供述犯罪，但一审法院已予以采纳并对其从轻处罚，综合全案，对其量刑亦有别于同案人吴俊辉，现再要求从轻，不予采纳。
本院认为，上诉人吴俊辉、吴志坚贩卖氯胺酮等毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴俊辉非法持有6支以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪，情节严重，依法应予惩处。上诉人吴俊辉犯有数罪，依法应予数罪并罚。吴俊辉因非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。吴俊辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建兵
审判员 向玉生
审判员 陈志翔
二〇一六年四月十四日
书记员 曾银苑