河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终1722号
上诉人（原审被告）：陈少芝，女，汉族，1972年1月11日生，汉族，住光山县。
委托诉讼代理人：梁庆明，男，汉族，1954年7月23日生，住光山县。已退休，系被告陈少芝舅舅。
被上诉人（原审原告）：盛兴锋，男，汉族，1967年2月3日生，住光山县。户籍地光山县。下岗职工。
委托诉讼代理人：张瑞太，河南人天律师事务所律师。
上诉人陈少芝因与被上诉人盛兴锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服光山县人民法院（2017）豫1522民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈少芝的委托诉讼代理人梁庆明、被上诉人盛兴锋及其委托诉讼代理人张瑞太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案信阳市中级人民法院曾于2016年12月26日作出（2016）豫15民终3100号民事裁定，撤销原判，发回重审。
上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原判，查明事实，予以改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，被上诉人的损失应自担其责，与上诉人无关；被上诉人对其损害具有重大过失，一审法院划分责任比例不当；同时一审法院判决赔偿标准有误。一、一审人民法院认定事实错误。l、被上诉人盛兴锋的损害是其自己所致，与上诉人无关，被上诉人应自担其责。一审庭审中，证人余某、陈某已证实2015年1月7日下午其三人一起施工，接近下班时，被上诉人盛兴锋回家心切，明知从高处跳下会受到伤害，仍从3米多高的脚手架上跳下，最终导致损害的发生，可见损害是其故意所致，损害的责任应自己承担，与上诉人无关。2、纵然不是上述情况，被上诉人盛兴锋对其损害的发生也具有重大过失。上诉人在施工中已多次提醒施工人员注意安全，况且事故发生时被上诉人所站立的脚手架完好无损，而被上诉人硬要从3米多高的上面跳下，再好的防范措施也不能阻挡其自伤；同时本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用的是过错责任原则，而不是雇主无过错责任原则，因此被上诉人盛兴锋对其损害应承担50—90％的责任。一审法院仅判决其承担30％的责任显然是偏袒被上诉人，是错误的认定。二、被上诉人伤残评定的程序违法。1、根据《中华华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定之规定”，被上诉人盛兴锋的伤残评定在未与上诉人协商确定具备鉴定资格的鉴定机构情况下，一审人民法院即委托信阳紫弦法医临床司法鉴定所对其伤残等级程度以及误工期、护理期和营养期进行鉴定，显然是与《中华人民共和国民事诉讼法》的规定相违背，程序违法。2、一审重审期间，上诉人提出原来庭审时合议庭(包括技术室)并未通知上诉人与被上诉人一起去选定鉴定机构，而现判决书却认定是一审法院技术室人员电话通知了上诉人，上诉人从未接到电话通知要求上诉人去选鉴定机构；同时电话通知也与有关法律规定相悖。三、被上诉人伤残评定为八级伤残无法律依据。由于一审法院未依法组织上诉人与被上诉人一起选定鉴定机构，因此其八级伤残等级评定无法律依据。四、一审判决赔偿标准部分有误。1、被上诉人盛兴锋的伤残赔偿金按照城镇标准计算错误。(1)、被上诉人实际户籍为农业户口(见其妻子熊秀荣的户籍)。尽管被上诉人的户籍显示为居民户籍(注：并未显示为非农业户口)，但其办理户口的时间是在2016年11月8日，非被上诉人2015年1月2日受伤之前的户口。(2)、虽然被上诉人提供其买卖光山县纺织品公司房的合同一份，但合同是否实际履行、被上诉人是否实际居住，没有证据能够证明。尤其是其提供的用电缴费卡显示的户主为邹有光。(3)、按照最高人民法院的有关司法解释，若按城镇标准计算，须满足“居住于城市、收入来源于城市”这两个充分必要条件，缺一不可。即使被上诉人的证据能够证明其居住于城市，但无证据证明其收入来源于城市，因此被上诉人的证据仍然不能证明其应按照城镇标准进行赔偿。2、被上诉人盛兴锋的误工费计算标准应按照2015年度城镇居民人均纯收入每天70元计，而不应该按照建筑行业，尽管被上诉人盛兴锋受伤时是在从事建筑工作，但建筑不是其固定职业，是临时性的工作。3、精神损失费15000元过高。同时精神损失费亦应按照相应的比例由被上诉人承担。4、被上诉人的证据显示其为农业户口，因此两被抚养人(母亲和孩子)的生活费亦应按照农村标准进行赔偿。同时其孩子的赔偿年限为6年，其母亲的赔偿年限为5年(以上均应以2016年度为计算年限)。
被上诉人盛兴锋辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人盛兴锋向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿残疾赔偿金等损失共计153456万元、误工费25266元、精神抚慰金20000元、营养费2700元、护理费7516元、被抚养人生活费分别为母亲10292元、儿子18012元，合计237242元；2、两次鉴定费2000元、补充鉴定的检查费280元、交通费476元、住宿费80元共2836元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院对双方有争议的证据事实认定如下：1、证人余某、陈某证言及本院对两位证人的调查所陈述的事实，可以认定原告受伤是其在下班时从脚手架跳下形成，当时现场只有包括原告在内的三名工人施工，而原告对现场施工人员没有异议。2、信紫弦司所（2016）临鉴字第14号和（2016）临鉴字第324号两份司法鉴定意见书所作出的鉴定结论及原告为鉴定支付的鉴定费、交通费、住宿费、检查费，予以采信。被告异议称第一次鉴定前其未收到选定鉴定机构通知，与重审查明的事实不符，被告又称鉴定人胡某签名系代签，未提供证据，本院对其异议不予采信。该鉴定机构作出的补充鉴定是经被告同意原告在洛阳正骨医院先检查后作出的，且鉴定人两次到庭接受询问，其真实性、客观性应于采信。3、原告户籍虽在罗陈乡罗××街道，但根据提交的房屋买卖合同，缴纳的水、电费发票，原告孩子的入学通知单，可以认定原告居住在光山县城，有关赔偿标准应按城镇居民计算。4、被告在原告受伤后，经手开支的费用清单中第5、第6、第9项开支与本案法定的赔偿项目无关联，不予认定。对第7项交通费，根据双方在庭审中的陈述，认定租车费1200元。由此认定被告经手开支为：光山医院1840元，转洛阳租车费2200元，洛阳医院医疗费38582.62元。洛阳请护工2766元，回光山租车费1200元，在光山拍片、处理费等1256元，买轮椅等980元，计48824.62元。5、原告夫妻及孩子居住在县城，原告母亲王凤珍，生于1941年6月5日，住在农村。膝下共有五个子女。另查明，施工当天原告所站的脚手架外没有防护网。原告认可在其受伤前其妻子曾向被告借款5000元，未出具借条。关于本案的责任主体，经法庭告知并充分释明后，原、被告双方均明确表示不申请追加发包人、开发商等作为本案被告。
一审法院认为，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，作为雇主的被告应承担赔偿责任。本案争议的焦点有二，一是原告受伤时自己是否具有过错；二是原告是否按城镇居民对待。根据认定的事实及两位证人证言，原告本人对受伤具有过错。其居住在光山县城多年，应按城镇居民对待。由此原告诉讼请求赔偿项目予以支持，但赔偿数额有的应予以调整，被告已赔付的应按责任比例互相冲抵。原告请求的残疾赔偿金153456元（25576元/年×20年×30%）、误工费25266元、营养费2700元、被抚养人生活费中原告孩子的生活费18012元（17154元/年×7年×30%÷2），符合法律规定，本院予以支持。原告在洛阳住院期间为被告请了护工，故原告主张的护理费调整为4750元（7516元-2766元），被抚养人生活费中的原告母亲生活在农村，其生活费应为2839.3元（7887元/年×6年×30%÷5名子女），诉讼中两次鉴定费2000元及补充鉴定原告的检查费280元、交通费476元、住宿费80元，应计算在原告的损失之内，上述损失合计为209859.3元，按过错责任由被告赔偿原告146901.5元（209859.3元×70%）。被告已垫付的48924.6元中，原告应承担14677.4元（48924.6元×30%)。冲抵后被告应承担132224元。原告主张的精神抚慰金调整为15000元，该项赔偿不按过错划分，由被告全额赔偿。为减少诉累，原告借用被告的5000元，可从中一并扣除。扣除后被告还应赔原告142224元。原告其他过高请求本院不予支持。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条之规定判决：一、被告陈少芝于本判决生效后十日内赔偿原告盛兴锋医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、精神抚慰金等共计142224元；二、驳回原告盛兴峰其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4859元，由盛兴峰负担1859元，陈少芝负担3000元。
二审中,当事人没有提交新证据；二审查明的基本事实与一审相一致。
本院认为，当事人的人身健康权益应当依法保护。本案双方争议焦点是：原判在责任划分及各项费用的认定是否有误；原审鉴定程序是否违法。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案一审法院已查明被上诉人盛兴锋受伤是其在下班时从脚手架摔落时形成，故本案符合上述规定第三十五条规定第二段关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的”情形，应当根据双方各自的过错承担相应责任。作为提供接受劳务一方的陈少芝系施工组织者，对施工安全和施工人员管理、选任应当承担一定责任；作为提供劳务一方的盛兴锋，没有尽到应有的安全注意义务，对造成自身从脚手架摔下致伤，理应当承担一定的过错责任；另考虑双方的过错程度及双方在一审法院向其释明后，均未追加对本工程发包及转包方作为当事人等实际情况，对本案双方的责任划分以各自承担各项损失合计的50%的责任为宜。原审查明的各项损失合计为224859.3（209859.3元+15000元精神抚慰金）元，扣除陈少芝已垫付的医疗费等48924.6元及预借款5000元，上诉人陈少芝尚应承担92967.35元{（209859.3元-48924.6元-5000元）×50%+15000元}。因有证据证明被上诉人盛兴锋在光山县城长期生活居住（2010年以其妻熊秀荣名义与光山纺织品公司签订合同购买该房并居住），现已为城镇居民户籍，故应当按照城镇标准计算被上诉人伤残赔偿金、被抚养人生活费；盛兴锋从事建筑行业并因此在工作中受伤原判按建筑行业标准计算误工费，并根据其伤情认定精神抚慰金，并无不当。关于原审采信的鉴定意见及补充鉴定意见，系经原审法院委托具有资质的司法鉴定机构作出，经鉴定人两次到庭质证，且应上诉人申请进行了补充鉴定，原判予以采信并无不当。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、变更光山县人民法院（2017）豫1522民初364号民事判决为：一、被告陈少芝于本判决生效后十日内赔偿原告盛兴锋×医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项损失共计92967.35元；
二、驳回被上诉人（原审原告）盛兴锋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费各4859元，由盛兴锋、陈少芝各分别负担2429.5元。
本判决为终审判决。
审判长 任 钢
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年七月十九日
书记员 熊霄宇