吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1947号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地长春市新发路258号。
负责人：徐国全。
委托诉讼代理人：常乐，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王铁力，男，汉族，1952年3月1日生，住所地长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：王丹，女，汉族，1979年10月21日出生，住所地长春市南关区，系王铁力之女。
被上诉人（原审被告）：杜志刚，男，汉族，1970年7月7日出生，住所地长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：孙长吉，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人王铁力、杜志刚机动车交通事故责任害纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2016）吉0191民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人常乐、被上诉人王铁力的委托诉讼代理人王丹、被上诉人杜志刚的委托诉讼代理人孙长吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人在商业限额内承担40万元，不承担10万元。事实与理由：肇事车辆投保的商业三者险的限额为50万元，未投保不计免赔，商业险的免赔率为20%。根据《机动车第三者责任保险条款》第十七条“负全部责任免赔20%”。保险合同作为商业行为，双方权利义务对等，保险公司应在对方支付保费范围内承担赔偿责任；保险公司理赔并非免除肇事方责任，而是基于对价原则，承担相应理赔责任，责任范围应限制在被保险人投保的范围，故免赔率应在责任限额内承担。原审判决中虽然论述了上诉人应在商业险的范围内承担80%的责任，但在判项中并未将免赔的20%即10万元予以扣除，因此原审法院认定事实不清。
王铁力辩称，第一，本案中商业第三者保险合同的赔偿限额为50万元，即保险公司是按50万元计收保费的，如按上诉人的计算方法，商业三者险的理赔款无论在任何情况下永远也达不到保险合同约定的50万元的赔偿限额，这实质是缩小了保险合同的责任范围，免除保险人应承担的义务，排除了投保人、被保险人或者受益人应充分获得保险赔付的权利，导致保险合同双方的权利义务不对等，既违反了保险法的规定，又违背民法的公平原则。第二，商业第三者投保不计免赔，在理赔时对损失计算免赔率还是对责任限额计算免赔率，保险公司按照不同的情况选择对己方有利的方式进行解释，这种行为违背诚实信用原则。第三，本案双方当事人对格式条款中免赔率计算的基础发生争议且存在两种以上解释，合同法第41条规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照不利于格式条款提供一方的方式理解。保险法第30条规定对保险合同条款有争议时，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。综上所述，原审法院认定事实清楚，被答辩人上诉理由不能成立，请求维持原判。
杜志刚辩称，同意王铁力的答辩意见。按照相关法律规定，保险人在订立合同时，提供格式条款的保险人应当针对合同中的免责条款向投保人进行提示和说明，否则不发生法律效力。太平洋保险公司没有提供证明在签订保险合同时向投保人交付商业保险条款，也未提供证明其就免赔率对投保人作出提示和告知，该条款不发生法律效力。另外，该免责条款双方当事人存在不同理解，投保人认为应该在总赔偿数额基础上扣除20%。根据合同法第41条的规定，应当作出对格式条款提供方不利的解释，即太平洋保险公司应当就商业第三者责任保险在本案中承担50万元的赔偿责任。
王铁力向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费279296.24元、误工费42000元、住院伙食补助费9300元、护理费289795.1元、营养费10000元、交通费469.5元、残疾赔偿金326534.1元、精神损害抚慰金40000元、后续治疗费13000元、残疾辅助器具费500元、鉴定费8400元、律师代理费27200元，复印费65.6元，以上合计1046560.54元；2.被告太平洋财险长春公司在交强险、商业三者险限额内承担连带赔偿责任；3.精神损害抚慰金40000元在交强险的限额内优先受偿。
一审法院认定事实：2015年9月7日15时35分许，被告杜志刚驾驶其名下的×××号越野车沿东南湖大路由东向西行驶至临河街交汇处时，遇有原告沿人行横道线由南向北横过东南湖大路，×××号越野车前部右侧与原告接触，原告受伤。交警部门认定，杜志刚驾驶机动车经人行横道时遇行人通过人行横道未停车让行，承担事故全部责任，王铁力不承担事故责任。事故发生当天，原告在中日联谊医院治疗，经诊断，原告重度颅脑损伤、原发性脑干伤、右肱骨开放性骨折等，住院治疗32天，2015年10月9日出院，共花费医疗费191926.2元，医嘱原告继续康复治疗、定期复查、定期就诊神经外科门诊、颅脑缺损建议术后3个月行颅骨成形术、专人陪护、加强营养等。2015年10月27日，原告在长春中医药大学附属医院治疗，诊断为脑外伤术后痰瘀阻络，住院治疗47天，12月13日出院,花费医疗费11606.87元，医嘱原告定期复查等。2015年12月14日，原告继续在中日联谊医院治疗，行颅骨成形术，住院治疗14天，12月28日出院，花费医疗费36099.64元，医嘱原告全休1个月、定期神经外科、内分泌科复查等。2015年12月28日、12月30日、2016年1月2日、1月6日、1月12日、1月19日、1月23日、1月24、1月28日、7月30日，原告在中日联谊医院进行康复治疗，花费医疗费5871.69元。原告庭审中提交了其于2015年10月29日、11月26日、2016年1月3日、1月4日、1月5日、1月8日、1月9日、2016年1月22日、1月25日、1月29日、2月2日、2月15日、2月16日、5月15日、5月16日在中日联谊医院花费的33张共计3855.06元的医疗费票据，但未提交诊断证明。2016年1月3日、1月28日、2月3日、2月14日、2月23日、3月7日、3月18日、3月31日、4月8日、4月18日、4月27日、5月5日、5月14日、5月16日、5月27日、6月7日、6月12日、7月11日、7月28日、8月16日、8月31日、9月25日、10月12日、10月27日、10月28日，原告在长春中医药大学附属医院进行康复治疗，花费医疗费22480.59元。原告提交了其于2015年12月14日、12月15日、12月29日在长春中医药大学附属医院花费的6张共计1738元的医疗费票据，但未提交诊断证明。2016年8月24日，原告在武警吉林总队医院门诊治疗，支付门诊费3元。2016年5月14日、9月5日，原告在吉大一院治疗，支付医疗费805.19元。原告提交了其于2016年9月1日、9月7日在吉大一院花费的2张共计333.4元的医疗费票据，但未提交诊断证明。原告提交其购买药品共计3668.5元的医药费票据，但未提交诊断证明。原告购买肘关节辅助固定支具，支付费用500元。原告在中日联谊医院复印病历，支付费用65.6元，其提交2份复印费收据。原告提交一份车用汽油票据、8份出租车票据，称其支付交通费318元。2016年1月29日，原告就伤残等级、二次手术费、护理期限、误工期限、营养费用自行委托吉林常春司法鉴定所（以下简称常春鉴定所）进行司法鉴定，常春鉴定所于2月2日出具鉴定意见：王铁力颅脑外伤所致严重运动性失语伤情评定为四级伤残，右肱骨骨折内固定术后评定为十级伤残；二次手术费约需13000元；外伤护理期限约需180日；外伤误工期限约需12个月；外伤所需营养费约10000元。原告支付鉴定费5000元。诉讼中，原告申请对精神伤残等级、癫痫症状的伤残等级、护理依赖程度进行鉴定。根据原告的申请，长春市中级人民法院司法辅助工作办公室委托吉林正达司法鉴定中心（以下简称正达鉴定中心）进行鉴定，正达鉴定中心于9月27日出具鉴定意见：王铁力此次损伤造成脑外伤所致精神障碍（中度智能损害及人格改变），构成六级伤残；王铁力患有脑外伤后癫痫，构成十级伤残；王铁力需要部分护理依赖。原告支付鉴定费3400元。原告为进行诉讼，支付律师代理费27200元。原告系城镇居民，庭审中提交一份中国建筑第六工程局有限公司出具的证明，主要内容为“王铁力系我单位职工，从事工程监理工作，月平均工资3500元，因其于2015年9月7日发送交通事故，住中日联谊医院，一直未能上班，单位停发其未上班期间的工资”。被告杜志刚驾驶的×××号越野客车，在被告太平洋财险长春公司投保交强险（其中伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元）和商业三者险（保险金额50万元）。另查明，吉林省2015年度住院伙食补助费计算标准为每人每日100元。2015年度居民服务业的平均工资为31535元/年、2627.92元/月、120.82元∕日。2014年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元。
一审法院认为，本案系机动车与行人之间发生交通事故造成的人身伤害，肇事车辆在保险公司投保交强险和商业三者险，应先由保险公司依法在交强险责任限额范围内予以赔偿，对于超过交强险责任限额的部分，由保险公司根据商业三者险的保险合同予以赔偿，仍有不足的，依法由有过错的机动车一方承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额范围内优先赔偿。本案被告杜志刚驾驶的肇事车辆在被告太平洋财险长春公司投保交强险和商业三者险，故被告太平洋财险长春公司应当依法先在交强险的限额范围内向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金。被告杜志刚驾驶机动车经人行横道时遇行人通过人行横道未停车让行，造成交通事故，承担事故全部责任，王铁力不承担事故责任。故本院确定，交通事故致原告受伤所造成的损失，在被告太平洋财险长春公司于交强险限额范围内承担的赔偿责任以外的部分，根据商业三者险的保险合同予以赔偿，不足部分，由存在过错的机动车一方即被告杜志刚承担全部赔偿责任。原告受伤时在中日联谊医院治疗支付医疗费233897.53元（191926.2元+36099.64元+5871.69元），在长春中医药大学附属医院治疗支付医疗费34087.46元（11606.87元+22480.59元），在武警吉林总队医院门诊治疗，支付门诊费3元，在吉大一院治疗支付医疗费805.19元，经鉴定二次手术费为13000元，故医疗费共计281793.18元。原告在中日联谊医院支付的3855.06元的医疗费、在长春中医药大学附属医院支付的1738元的医疗费、在吉大一院支付333.4元医疗费、购买药品支付的3668.5元医药费，因未提交诊断证明，本院不予确认。原告住院治疗共计93天（32天+47天+14天），故住院伙食补助费应为9300元。经鉴定，原告外伤所需营养费10000元，本院予以确认。经鉴定，原告此次交通事故造成颅脑外伤评定为四级伤残、右肱骨骨折评定为十级伤残、脑外伤所致精神障碍构成六级伤残、脑外伤后癫痫构成十级伤残，原告系城镇居民，定残时64周岁，故本院酌定伤残赔偿金为306778.6元（24900.86元/年×16年×77%）。经鉴定，原告受伤后需要部分护理依赖，本院根据原告的伤残情况、治疗情况等因素，酌定护理人数为1人，并酌定护理期限自原告受伤住院之日即2015年9月7日起计算至原告75周岁即2027年3月1日，共计11年5个月另29日，故护理费应为181764.2元＝（31535元/年×11年+2627.92元/月×5月+120.82元∕日×29日）×50%。残疾器具费500元，有票据为凭，本院予以确认。交通费318元，有票据为凭，本院予以确认。复印费65.6元，因未提交合法票据，本院不予确认。原告主张精神损害抚慰金40000元，考虑到原告在此交通事故中没有任何过错，且原告因交通事故导致颅脑外伤四级伤残、右肱骨骨折十级伤残、脑外伤所致精神障碍六级伤残、脑外伤后癫痫十级伤残，故本院对原告的该项主张予以支持，确定精神损害抚慰金为40000元。鉴定费8400元、律师代理费27200元，有票据为凭，本院予以确认。关于原告主张的误工费，原告已满退休年龄，对其退休后在何单位从事何种工作、收入状况，以及误工损失情况，因其只提供一份“误工证明”，没有其他证据予以佐证，本院无法确认其真实性和客观性，故对原告有关误工费的主张不予支持。原告的医疗费用281793.18元、住院伙食补助费9300元、营养费10000元，三项费用合计301093.18元，应由被告太平洋财险长春公司在交强险医疗费用的限额内承担10000元。伤残赔偿金306778.6元、残疾器具费500元、护理费181764.2元、交通费318元、精神损害抚慰金40000元，共计529360.8元，应由被告太平洋财险长春公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元。交强险以外的291093.18元的医疗费、营养费、住院伙食补助费，由被告太平洋财险长春公司在商业三者险的范围内承担80%即232874.54元，其余58218.64元由被告杜志刚承担。交强险以外的419360.8元的伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、交通费，由被告太平洋财险长春公司在商业三者险的范围内承担80%即335488.64元，因该商业三者险的保险金额为500000元，故被告太平洋财险长春公司只承担其中的267125.46元，其余152235.34元由被告杜志刚承担。律师代理费27200元、鉴定费用8400元，两项合计35600元，不属于保险公司的理赔范围，故被告太平洋财险长春公司不承担该两项费用，而应由被告杜志刚承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司在交强险限额内向原告王铁力支付医疗费、营养费、住院伙食补助费共计10000元，支付伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计110000元，合计120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司在商业三者险限额内向原告王铁力支付医疗费、营养费、住院伙食补助费共计232874.54元，支付伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、交通费共计267125.46元，合计500000元;三、被告杜志刚向原告冯秀斌支付医疗费、营养费、住院伙食补助费共计58218.64元，支付伤残赔偿金、残疾器具费、护理费、交通费共计152235.34元，支付律师代理费、鉴定费共计35600元，合计246053.98元；四、驳回原告王铁力的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，太平洋保险公司提供的《机动车辆保险条款》中，关于赔款的计算方式“赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率）”部分内容没有使用特殊文字、字体、符号或者采用其他明显标志作出提示。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”本案中，太平洋保险公司提供的《机动车辆保险条款》中，关于赔款的计算方式为赔款=每次事故赔偿限额×（1-事故责任免赔率）×（1-绝对免赔率），按照该计算方式，涉案车辆虽然投保的是50万限额的商业第三者责任险，但如果没有投保不计免赔，则事故责任免赔率非零，那么每次理赔的实际的赔偿数额都将低于投保限额，因此该赔款计算条款实际上免除了保险人的部分赔偿责任，属于免除保险人责任的条款。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条规定:“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，太平洋保险公司未能向法庭提供证据证明其已就保险合同中的相关免责条款尽到提示及说明义务，故免责条款不发生效力。一审判决太平洋保险公司在50万元限额内承担赔偿责任并无不当。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 姜晓涛
二〇一七年九月十八日
书 记 员 姜 瑞