浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第570号
上诉人（原审被告）杭州汇德龙餐饮有限公司。
法定代表人沈渭章。
委托代理人（特别授权）石磊。
被上诉人（原审原告）诸暨西子时代广场开发有限公司。
法定代表人谢海红。
委托代理人（特别授权）斯金辉。
原审被告沈渭章。
上诉人杭州汇德龙公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2007）诸民一初字第996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2007年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人杭州汇德龙公司的委托代理人石磊、被上诉人西子公司的委托代理人斯金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月29日，原诸暨西施故里餐饮娱乐有限公司（甲方）与被告杭州汇德龙公司（乙方）签订房屋租赁协议一份，约定将自己所有的位于诸暨市苎萝东路西施故里游客服务中心二、三层等建筑面积为2500平方米的房屋租赁给杭州汇德龙公司，租期自2005年11月1日至2014年1月31日止。……四、租金和其他费用标准。第一年租金（2006年2月1日至2007年1月31日）计50万元，第二年（2007年2月1日至2008年1月31日）计60万元。……五、租金及其他费用支付。1、乙方在2006年2月1日前支付第一个租赁年度的半年租金计25万元。2、乙方在2006年7月31日前支付第一个租赁年度的下半年租金计25万元。3、乙方在2007年1月31日前支付第二个租赁年度的上半年租金计30万元。此后每半年预付一次半年度租金，直至租赁期满。4、……如乙方未按协议规定期限支付应缴各项费用，逾期除应付该款项外，每逾期一天须向甲方支付该款项的2%滞纳金，逾期超过30天，甲方有权单方终止本协议，乙方除应承担违约责任外，仍需补足应交付款项。协议签订的当日，被告沈渭章以自然人身份与杭州汇德龙公司共同向诸暨西施故里餐饮娱乐有限公司（筹）等单位出具担保书一份，载明：担保人杭州汇德龙公司与自然人沈渭章自愿以自有财产为杭州汇德龙公司与诸暨西施故里餐饮娱乐有限公司（筹）于2005年10月29日签订的房屋租赁协议等提供担保。担保内容：1、正常应承担的义务及杭州汇德龙公司违约后应当承担的违约责任。2、因违约而引起的诉讼费用，包括人民法院的诉讼费用、律师费用、鉴定费用、差旅费等全部费用。此后，原告即将房屋交付杭州汇德龙公司用于经营活动，杭州汇德龙公司也按约支付了第一个租赁年度上半年的租金25万元，但未按约在2006年7月31日前支付第一个租赁年度下半年的租金25万元，也未支付第二个租赁年度上半年的租金30万元，只在本案审理中的2007年3月16日支付租金25万元。被告沈渭章也未负担保之责。2006年3月，诸暨西施故里餐饮娱乐有限公司更名为诸暨西子时代广场开发有限公司。为本案诉讼，原告已支付律师代理费21850元。
原审法院认为，原、被告订立的房屋租赁协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。被告杭州汇德龙公司未按合同约定期限付清租金，显属违约。故原告要求其依合同约定支付租金及承担逾期付款的违约责任，理由正当。但双方在合同中约定的逾期付款违约金为日2%，过分高于原告所造成的实际损失，杭州汇德龙公司又请求适当降低，可予准许。参照同期贷款利率计算的违约金为日万分之二点一及民间借贷纠纷中利息约定不得高于法定利率四倍的规定，酌情确定本案逾期付款的违约金按日万分之八点四的标准计算。被告辩称原告也存在违约行为，但并非同时履行或先履行抗辩，其又未在举证期限内提出反诉，本案中不予审理。即使原告在履行合同中也存在违约行为，杭州汇德龙公司也可另行主张权利。被告沈渭章向原告出具了书面担保书，对该租赁合同的履行进行保证担保，但未约定保证方式，应依法确定为连带责任保证。虽担保书中对因该合同纠纷引起的律师代理费用也进行了保证担保，但因原告未请求杭州汇德龙公司承担上述债务，其直接要求担保人履行该债务缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条之规定，判决：一、被告杭州汇德龙餐饮有限公司支付原告诸暨西子时代广场开发有限公司到期租金计人民币30万元、2007年3月15日前的逾期付款违约金52290元（其中已支付的25万元租金的违约金为40950元，30万元租金的违约金为11340元），合计352290元，限本判决生效之日起十日内付清。从2007年3月16日起，尚未支付的30万元租金仍按日万分之八点四的标准计算逾期付款违约金，至租金付清日止，被告沈渭章对上述债务承担连带保证责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用14460元，由原告负担3000元，被告杭州汇德龙餐饮有限公司负担11460元，被告沈渭章对11460元承担连带保证责任。
杭州汇德龙公司不服原判决，提出上诉称：1、原审法院未追加诸暨汇德龙餐饮有限公司（以下简称诸暨汇德龙公司）为第三人参加诉讼，审判程序违法。根据一审提交的情况说明及附件协议书，诸暨汇德龙公司系所涉房屋的实际承租人，并一直由其向被上诉人支付房租、水电及物业等费用，故诸暨汇德龙公司与本案存在重大利害关系，应追加为本案第三人参加诉讼。2、上诉人不是房屋承租人，不应承担租金支付义务。上诉人系诸暨汇德龙公司的股东。房屋租赁协议虽系双方当事人签订，但房屋实际由诸暨汇德龙公司使用，租金等由其支付，且根据两份函及协议书，被上诉人和诸暨汇德龙公司对上述事实也已认可。根据合同法第八十八条规定，诸暨汇德龙公司已全面接受租赁协议中的权利义务，成为新承租人，因此应由诸暨汇德龙公司承担租金支付义务。3、原审法院对租金支付方式认定错误。租赁协议约定出租人同意减免试营业前装修期间租金，诸暨汇德龙公司实际于2006年4月16日完成装修开始试营业，5月1日正式营业。为弥补公司迟延开业损失，双方当事人及诸暨汇德龙公司均同意对协议约定的租赁期限及租金支付时间相应顺延，其中第二个租赁年度上半年租金30万元支付时间顺延至2007年4月31日前。根据合同变更内容，在2007年2月7日起诉时，第二个租赁年度上半年的30万元租金尚未到履行期限。4、原审法院未依法减少租金。被上诉人作为房屋出租人未履行对化粪池维修义务，造成上诉人经营困难，根据合同法第二百二十一条之规定，因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金。上诉人以被上诉人存在违约、请求减少租金具有法律依据。原审法院认为必须另案起诉或提出反诉，是错误的。5、原审法院认定的违约金数额过高。最高法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复规定：合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。上诉人认为即使按贷款利率计算也已超过被上诉人实际损失，原审法院再以贷款利率四倍计算违约金显然过高。综上，请求二审法院撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人西子公司辩称：1、被上诉人虽然对原判决的违约金及代理费处理存在异议，但经慎重考虑后未提出上诉，其他一审判决程序合法，事实清楚。2、上诉人并未在一审提交情况说明及协议书，也未提出追加第三人申请。诸暨汇德龙公司不是合同相对方，双方当事人之间的租赁协议也未解除或变更，上诉人应依约履行义务。上诉人应当支付的租金等费用，因其为便利起见，委托诸暨汇德龙公司予以支付，行为性质系代为履行。且诸暨汇德龙公司系上诉人承包经营企业，上诉人有权决定由谁支付。故诸暨汇德龙公司并非本案当事人，无权参加本案诉讼。上诉人现提出追加申请，目的是逃避责任。3、租赁协议对租金支付时间及违约金承担已有明确约定，上诉人对租金支付及违约金问题的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杭州汇德龙公司在二审中新提供以下证据：1、情况说明及协议书，证明上诉人在一审提出过追加诸暨汇德龙公司为第三人的申请，诸暨汇德龙公司系房屋实际承租人和租金支付人。被上诉人质证认为：情况说明系上诉人单方意思表示，为逃避职责而为；上诉人与诸暨汇德龙公司系同一主体，诸暨汇德龙公司经营权掌控在上诉人手中，协议书对被上诉人无约束力。2、函四份，证明诸暨汇德龙公司支付相应租金等费用，系房屋实际承租人，同时被上诉人未尽到出租人义务。被上诉人认为该证据均形成于起诉前，不属于新的证据，不同意质证。
本院认证：证据1与本案缺乏关联，不予认定。证据2不属于新的证据，被上诉人又不同意质证，本院不予认定。
本院审核当事人在一审程序中提供的证据和所作陈述，依法对原判决事实予以确认。
本院认为，根据法律规定，二审围绕上诉请求有关事实和适用法律进行审查。本案主要争议在于本案是否存在合同转让事实。合同债权债务概括性转让依法应当由原合同当事人与合同外第三人就合同债权债务概括承受达成协议，亦即合同权利义务概括转让尤其是合同义务转让必须得合同另一方同意。本案中，上诉人主张本案构成合同权利义务概括转让依据并不充分，认为本案应追加第三人参加诉讼的理由不能成立。上诉人作为房屋租赁协议的当事人，应当按照约定履行自己的义务。根据法律规定，对约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可根据当事人请求予以适当减少。上诉人引用的批复文件适用前提是合同未约定逾期付款违约金之情形，而本案需要解决的是已有违约金的约定条款，但该约定数额过分高于实际损失之情形，两者不能类同。对过高的约定违约金予以调整的标准是适当减少。本院认为原审法院确定的违约金计算标准并不违反法律的规定。上诉人认为被上诉人未能履行房屋维修义务进而主张减付租金之主张，依据不足，原审法院对此不予审理并无不当。对双方当事人已就租赁期限及租金支付时间协商变更之主张，上诉人无任何证据证明。本院对上述主张均不予采纳。同时本院也注意到被上诉人虽对原判决代理费等处理事项存在异议，但仍要求二审法院能维持原判决，本院予以照准。原审被告沈渭章经法庭传唤无正当理由不到庭，本院进行缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10840元，由上诉人杭州汇德龙餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年七月二十日
书 记 员 许华娣