西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）藏法民二终字第1号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏中棱矿业开发有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。组织代码：72490750-5
法定代表人：隋圳，该公司执行董事。
委托代理人：陈江生，西藏恒丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高春东，男，汉族，1972年2月21日出生，安徽省界首市人，经商，现住西藏自治区拉萨市。
委托代理人：丁文力，西藏雪成律师事务所律师。
委托代理人：刘建西，西藏雪成律师事务所律师。
上诉人西藏中棱矿业开发有限公司（以下简称“中凌公司”）因与被上诉人高春东买卖合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2014）拉民一初字第30-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人中棱公司的委托代理人陈江生、被上诉人高春东的委托代理人丁文力、刘建西参加了诉讼，本案现已审理终结。
中棱公司上诉称：1、请求对（2014）拉民一初字第30-2号第一项判决内容予以改判。2、请求依法撤销（2014）拉民一初字第30-2号第二项判决内容。3、要求被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
（一）上诉人依法享有后履行抗辩权，因本案中被上诉人严重违约，未按照合同履行先付款的义务，从而导致上诉人未交付全部矿石。按照双方2013年10月31日签订的购销合同第五条“结算方式：以甲方（上诉人）矿石选矿厂开机选第二天每天选出矿粉的数量付6天总数的货款，如不支付甲方只付所付定金的相等货物”之规定，被上诉人应当先付款，上诉人后交付矿石。另外两份合同也都约定了被上诉人先付款然后上诉人再交付矿石，因此，按照合同法上诉人依法享有后履行抗辩权，即在被上诉人未按照合同约定履行完付款义务时，上诉人有权停止履行交付矿石的义务。综合本案，上诉人和被上诉人约定的合同总价款为1980万元，而实际上被上诉人只履行了1400万元的款项，尚欠上诉人580万元未履行，因此上诉人依法适用后履行抗辩权，要求被上诉人支付完全部合同价款后上诉人履行交付矿石义务。同时上诉人完全具备在任何时候向被上诉人交付矿石的能力，但因为被上诉人的违约不完全支付货款从而导致了本案合同未完全履行的后果。因此该责任应当有被上诉人承担，而拉萨市中院（2014）拉民一初字第30-2号判决第二项却判定上诉人向被上诉人承担违约责任是错误的。实际上依法与事实都应当是被上诉人违约，应当由被上诉人向上诉人承担违约责任。被上诉人实际只支付了1400万元，而剩余的580万元依法应当由被上诉人先予支付，而该580万元被上诉人在违约未支付的情况下，一审法院却把被上诉人未履行的580万元作为处罚上诉人的违约基数显然是错误的。
（二）一审判决第一项，将一百万零八千元优惠判决给被上诉人是错误的，因为被上诉人并没有履行该优惠的附加前提条件。双方第二份合同《铅精矿购销合同》变更协议第三条约定：“甲方在17000吨铅（锌）矿石全部运到乙方指定选矿厂后，乙方三个工作日支付给甲方1000万元，甲方在总铅（锌）精粉货款中为乙方优惠（180万元人民币）最终以铅精粉充抵，如不支付，前期所支付的款项甲方不予优惠并在三个月内退款，不支付任何利息及违约金。”首先，双方的该合同约定的优惠款是附条件的而且是附两个条件，只有该附条件成就时，该优惠才成立。第一附条件是双方履行完17000吨的货物交易但因为被上诉人的违约该17000吨的货物未全部完成，双方只履行了12000余吨，因此该第一附条件并未成就。而第二附条件为被上述人再支付1000万元的情况下，加上第一份合同已经支付的800万元被上诉人必须支付18000万元以上使该条件才成就，实际上除去第一次已经支付的800万元以外，被上诉人并未按照该约定支付1000万元，而只支付了600万元。该两个附条件被上述人均未履行，因此依法依约该优惠不成立。其次，按照该合同约定该优惠是铅精粉充抵，而不是依款项优惠，因为以铅精粉充抵时加工费运输费用应当由最终占有人支付即上诉人以铅精粉充抵时的实际价值低于现金的优惠。而拉萨市中级人民法院在第一项判定内容中直接判定上诉人以现金支付该优惠是没有事实依据的。
高春东答辩称：1、请求法院驳回上诉人的全部诉求，维持原判。2、本案一审、二审诉讼费用全部由上诉人承担。
（一）一审判决定性准确，事实清楚，证据确实充分，运用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
（二）上诉人主张依法享有后履行抗辩权的上诉事实与理由不成立。1、根据2013年12月10日《﹤铅（锌）精矿购销合同﹥变更协议》第一部分，双方已经确认上诉人构成根本违约。2、《变更协议》第三条约定：甲方在17000吨铅（锌）矿石全部运到乙方指定选矿厂后，乙方在三个工作日支付给甲方1000万元（包括前期支付的民工工资运输费和代付甲方应付的选矿费），甲方在总铅（锌）精粉货款中为乙方优惠（180万元人民币）最终以铅（锌）精粉充抵，如不支付，前期所支付的款项甲方不予优惠并在三日内退款，不支付任何利息及违约金。《变更协议》第七条约定：变更原合同第六条违约责任中第1、2、3项之约定，变更为：甲方在本协议约定乙方转付第一笔100万元人民币款项之日起三日内向乙方指定的选矿厂运输铅（锌）矿石，甲方在2013年12月20日前运输的铅（锌）矿石保证达到17000吨，并且17000吨铅（锌）矿石加工的铅（锌）精矿粉应达到1980万元精矿粉价值，否则，应向乙方支付360万元的违约金（在甲方铅（锌）矿石没有转移、山上无留存的情况下，经选矿厂选出铅（锌）精粉总量金额达到总货款的80%甲方不算违约。剩余货款三日内返还乙方，否则，甲方除全额向乙方返还剩余货款外，还需按剩余金额的每日2%向乙方支付滞纳金）。根据以上约定，《﹤铅（锌）精矿购销合同﹥变更协议》已经变更了包括《铅（锌）精矿购销合同》第五条在内的主要合同条款。同时，《变更协议》第三条还约定了乙方的后履行抗辩权。《变更协议》第七条约定了违约金支付的条件及金额等。一审法院是上诉人以未履行部分9187454元为计算依据，调整了违约处罚基数。综合本案实际，被上诉人全面履行了合同义务，而上诉人连续违约，给被上诉人造成重大损失，致使被上诉人的合同目的难以实现。
（三）一审判决支持180万元的优惠，体现了意思自治原则，真实反映出《变更协议》第三条约定的内容，合情合理，于法有据。《变更协议》第三条约定：甲方在17000吨铅（锌）矿石全部运到乙方指定选矿厂后，乙方在三个工作日支付给甲方1000万元，甲方在总铅（锌）精粉货款中为乙方优惠（180万元人民币）最终以铅（锌）精粉充抵，如不支付，前期所支付的款项甲方不予优惠并在三日内退款，不支付任何利息及违约金。被上诉人按照该条约定，全面履行了合同义务，分次支付了1400万元。至2014年3月21日双方再次签订《协议书》时，上诉人交付的铅（锌）矿石只有12776.96吨。为此，双方还再次约定下调了优惠。所以优惠作为合同的重要内容，一直被双方重视，并未设定任何附加条件。
原审经审理查明：2013年10月31日，中棱公司作为供方与需方高春东签订《购销合同》，约定由中棱公司向高春东提供硫化铅锌精矿粉2000吨，由高春东向中棱公司支付定金8000000元整；高春东提货前中棱公司向高春东出具全额17%的增值税发票，若中棱公司未出具或未按时出具，则高春东有权直接从应付款中扣除未提供增值税发票部分该批次货物总价的14.53%作为由高春东纳税的成本；合同有效期为2013年10月31日至2014年1月15日。双方还就结算方式、付款期限、违约责任、铅精矿锌精矿的价格、质量要求、包装要求、交货地点、取样化验方法等内容进行了约定。同日，中棱公司出具《委托书》，委托高春东将合同约定的定金4000000元于2013年11月1日前转到隋圳在建设银行拉萨市江塘纳卡支行的银行账户，余款4000000元于2013年11月5日前转到隋圳的相同账户。
2013年12月10日，中棱公司作为供方（甲方）与需方高春东（乙方）签订《变更协议》，约定高春东于该协议签订之日起两日内向中棱公司支付1000000元，中棱公司用于支付其应承担的民工工资和运费，中棱公司向高春东指定的选矿厂运输矿石数量达到4000吨后，高春东还需向中棱公司支付1000000元，以此类推；将原合同第六条违约责任中第1、第2、第3项之约定，变更为中棱公司在高春东转付上述款项之日起三日内向高春东指定的选矿厂运输铅（锌）矿石，中棱公司在2013年12月20日前运输铅（锌）矿石17000吨，并且17000吨铅（锌）矿石加工的铅（锌）精矿粉应达到19800000元精矿粉价值，否则应向高春东支付3600000元的违约金。双方还约定矿石运输费用由中棱公司承担，中棱公司在17000吨铅（锌）矿石全部运到高春东指定的选矿厂后，高春东在三个工作日向中棱公司支付10000000元，中棱公司在总铅（锌）精粉货款中为高春东优惠1800000元，最终以铅精粉充抵。同日，中棱公司出具《委托书》，委托高春东将合同约定的款项转到隋圳在建设银行拉萨市江塘纳卡支行的账户。
2013年12月11日，西藏玖森贸易有限公司与西藏墨竹工卡元泽选矿有限公司签订《承揽加工合同》，约定西藏玖森贸易有限公司所有的铅锌矿原矿石由西藏墨竹工卡元泽选矿厂浮选加工，并就相关事宜进行了约定。除高春东以西藏玖森贸易有限公司委托代理人的身份在该合同上签字外，中棱公司的法定代表人隋圳也在该合同上签字。
2014年3月24日，中棱公司作为甲方，高春东作为乙方签订《协议书》，确认：高春东于2013年12月11日以西藏玖森贸易有限公司的名义与西藏墨竹工卡元泽选矿厂签订了《承揽加工合同》，确定西藏墨竹工卡元泽选矿厂为高春东指定的运输矿石地点；高春东根据《购销合同》和《变更协议》的约定，已向中棱公司支付共计14000000元；截至当日，中棱公司共计向西藏墨竹工卡元泽选矿厂交付用以加工的铅（锌）矿石共计12776.94吨。双方还确认：将《变更协议》第三条中棱公司在总铅（锌）精粉货款中为高春东优惠1800000元的内容变更为中棱公司在总铅（锌）精粉货款中为高春东优惠1008000元，最终以铅精粉充抵。双方还在该《协议书》第五条约定中棱公司向高春东交付铅（锌）精矿粉后十日内，双方结算货；结算后，高春东向中棱公司支付的14000000元和高春东优惠1008000元，合计15008000元，按多退少补原则处理。
2014年4月18日，销货单位中棱公司与购货单位高春东，共同就4月3日、4日和4月6日至8日的锌精粉和铅粉以吨为单位，银和金以克为单位，签订了《结算单》，载明铅、锌矿精粉总计金额为10612545.91元，按合同扣税后为9093068.91元。
另查明，高春东分别于2013年11月1日（4000000元）、2013年11月5日（4000000元）、2013年12月11日（1000000元）、2013年12月16日（1000000元）、2013年12月18日（1000000元）、2013年12月23日（1000000元）向隋圳的上述银行账户转账共计12000000元。高春东于2014年1月22日向西藏墨竹工卡元泽选矿有限公司转账400000元。2013年12月16日西藏玖森贸易有限公司向西藏墨竹工卡元泽选矿有限公司支付矿石加工预付款1600000元。
还查明，2013年12月14日至2013年12月21日期间，中棱公司向高春东指定的西藏墨竹工卡元泽选矿厂交付用以加工的铅（锌）矿石12776.94吨。双方当事人于2014年3月24日签订《协议书》后，中棱公司未向高春东交付铅（锌）矿石。
上述事实有《购销合同》，《变更协议》，《协议书》，《结算单》，《委托书》，中国农业银行网上银行电子回单、交易已被受理单据、转账汇款详情，《货运结算凭证》，《承揽加工合同》以及双方在庭审中的陈述予以证明。
原审认为，双方于2013年10月31日签订的《购销合同》、2013年12月10日签订的《变更协议》、2014年3月24日签订的《协议书》，为双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当为合法有效的合同，本院对此予以确认。双方应当按照几份协议的约定，全面履行各自相应的义务。本案中高春东向中棱公司支付了14000000元的货款，中棱公司向高春东提供了12776.94吨铅（锌）矿石，未达到双方约定的17000吨，结合双方于2014年4月18日共同签署《结算单》的行为，能够确认双方间的《购销合同》和《变更协议》就此终止，并进行结算的事实。
本案争议的焦点为：（一）中棱公司应向高春东返还的货款数额问题；（二）高春东主张的违约金、滞纳金和中棱公司主张的违约金应否支持以及数额问题。
（一）中棱公司应向高春东返还的货款数额问题。高春东主张从其向中棱公司支付的14000000元中扣除中棱公司已提供的税后铅、锌矿精粉的金额9093068.91元，再加上《协议书》约定优惠的1008000元，中棱公司应向其返还5914931.09元货款。中棱公司抗辩称，应从高春东向其支付的14000000元中扣除其已向高春东提供的扣税前铅、锌矿精粉的价值10612545.91元为准，将剩余款项返还给高春东，优惠的1008000元不应当计算在已付款项中。首先，中棱公司向高春东提供的铅、锌矿精粉的价值应按扣税前的10612545.91元为准，还是应按扣税后的9093068.91元为准的问题。对此，双方在《购销合同》第五条第三款中明确约定，中棱公司在高春东提货前向高春东出具全额17%的增值税发票，若中棱公司未出具或者未按时出具，则高春东有权直接从应付款中扣除未提供增值税发票部分该批次货物总价的14.53%作为由高春东纳税的成本。结合双方在《结算单》中就铅、锌矿精粉总计金额10612545.91元和按合同扣税后的金额9093068.91元分别记载的情况，以及中棱公司至今未提供相应增值税发票的事实，本院认为，应当按照双方的约定，以双方确定的税后金额9093068.91元作为中棱公司已提供的12776.94吨铅（锌）矿石加工的铅、锌精矿粉的交易价格。其次，双方在《协议书》中约定的1008000元优惠，能否计算在中棱公司应退货款中的问题。本院认为，根据双方签订的《协议书》第五条，即结算后，高春东支付的14000000元和优惠的1008000元，合计15008000元款项，按多退少补原则处理的内容，结合双方在《变更协议》中约定由中棱公司提供17000吨铅（锌）矿石时优惠1800000元到双方在《协议书》中针对中棱公司提供的铅（锌）矿石12776.94吨优惠1008000元的变更内容，可确定中棱公司针对其提供的12776.94吨铅（锌）矿石予以优惠1008000元的事实。因此，应当将该1008000元优惠计算到中棱公司应退货款中。综上，中棱公司应向高春东返还的货款为5914931.09元（14000000元＋1008000元-9093068.91元）。对高春东的该项诉讼请求，本院予以支持。
（二）高春东主张的违约金、滞纳金和中棱公司主张的违约金应否支持以及数额问题。原审认为，根据双方订立的合同，高春东应当分别在2013年11月1日、5日向中棱公司指定的账户转入定金8000000元，并在2013年12月10日起两日内向中棱公司支付1000000元，中棱公司用于支付民工工资和运费，此后中棱公司每运输矿石4000吨后，高春东需向中棱公司支付1000000元；中棱公司在2013年12月20日前运输铅（锌）矿石17000吨，并且17000吨铅（锌）矿石加工的铅（锌）精矿粉应达到19800000元精矿粉价值，否则应向高春东支付3600000元的违约金；中棱公司在17000吨铅（锌）矿石全部运到高春东指定的选矿厂后，高春东在三个工作日向中棱公司支付10000000元。合同履行过程中，高春东将上述定金、中棱公司用于支付民工工资和运费的第一笔1000000元以及此后陆续支付的各款项，均按照上述约定履行。但是，中棱公司向高春东提供的铅（锌）矿石未达到双方约定的17000吨，且超过约定的截止期限，已构成违约，应当按照《变更协议》第七条的约定，承担向高春东支付违约金的责任。中棱公司在庭审中提出违约金过高，要求予以调整的抗辩，因中棱公司已按双方约定完成了大部分供货义务，高春东也未举证证明其受到损失的具体数额，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合中棱公司未履行部分所涉及的金额，即全面履行提供铅（锌）矿石吨数后所应达到的铅（锌）精矿粉价值为19800000元，而实际履行的铅（锌）精矿粉价值为10612545.91元，因此未履行部分的价值为9187454.09元（19800000元-10612545.91元）。故将双方约定的违约金3600000元调整为2756236.23元（9187454.09元×30%）。对高春东超出本院认定部分的主张，不予支持。
高春东主张的滞纳金4613646.25元，因高春东对该滞纳金的计算时间以及计算方式未明确，且本院已部分支持了高春东主张的违约金，因此，对高春东的该请求，本院不予支持。
中棱公司要求高春东支付违约金200000元的反诉请求，双方在《变更协议》第三条中明确约定，中棱公司在17000吨铅（锌）矿石全部运到高春东指定的选矿厂后，高春东在三个工作日向中棱公司支付10000000元。因此中棱公司作为供货方具有先提供17000吨铅（锌）矿石的义务，但是至双方于2014年4月18日签订《结算单》时，中棱公司仍未供够17000吨铅（锌）矿石。因此，高春东向中棱公司支付10000000元的条件尚未成就，按双方的约定高春东的该行为不构成违约。中棱公司的反诉请求不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第二款、第三款、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、西藏中棱矿业开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向高春东返还货款5914931.09元；二、西藏中棱矿业开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向高春东支付违约金2756236.23元；三、驳回高春东的其他诉讼请求；四、驳回西藏中棱矿业开发有限公司的反诉请求。
二审庭审中，上诉人提出一审诉讼财产保全裁定存在程序违法问题，并提供了藏矿储评字（2014）092号《﹤西藏自治区林周县切玛矿区铅多金属矿详查报告﹥矿产资源储量评审意见书》及藏国土资储备字（2015）01号《关于﹤西藏自治区林周县切玛矿区铅多金属矿详查报告﹥矿产资源储量评审备案证明》两份证据；另提供14张照片拟证明其有履约能力。对此，被上诉人提出，因上诉人提供的上述证据已过举证期，故不予质证。
另，二审庭审中经法庭询问，双方没有达成继续履行合同的合意。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中本案的争议焦点为：（一）上诉人中凌公司是否享有后履行抗辩权，即上诉人所称按照合同约定被上诉人履行先付款义务即支付合同总价款1980万元后其才履行交付矿石义务之上诉理由能否成立；（二）上诉人是否应当支付合同约定的优惠款100.8万元，即上诉人所称合同中就优惠款约定了附加条件且优惠应以铅精粉充抵而非以款项优惠之上诉理由能否成立。现逐项分析如下：
（一）关于上诉人中凌公司是否享有后履行抗辩权，即上诉人所称按照合同约定被上诉人履行先付款义务即支付合同总价款1980万元后其才履行交付矿石义务之上诉理由能否成立的问题。本院认为，根据双方签订的《﹤铅（锌）精粉购销合同﹥变更协议》第三条“甲方在17000吨铅（锌）矿石全部运到乙方指定的选矿厂后，乙方三个工作日内支付给甲方1000万元（包括前期支付的民工工资运输费和代付甲方应付的选矿费），……”之约定，双方当事人就上诉人提供价值1980万元的17000吨铅（锌）矿石与被上诉人支付1000万元之合同义务履行顺序方面明确约定，上诉人将价值1980万元的17000吨铅（锌）矿石全部运到被上诉人指定的选矿厂后，被上诉人才于三个工作日内支付给上诉人1000万元，即上诉人负有先履行义务，而非上诉人所称按照合同约定其有权要求被上诉人履行先付款义务即支付合同总价款1980万元后其才履行交付矿石义务。而且至2014年4月18日双方签订《结算单》时，上诉人仍未供够17000吨铅（锌）矿石。因此，被上诉人向上诉人支付1000万元的条件尚未成就，被上诉人不构成违约，原判对此认定正确。故上诉人中凌公司提出的其享有后履行抗辩权之上诉理由无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。至于上诉人提出的其“完全具备在任何时候向被上诉人交付矿石的能力”之上诉理由及其证据14张照片，本院认为，因该14张照片已过举证期而被上诉人不予质证，本院亦不予采信；而且，明确上诉人已构成违约的情况下，其是否具备履行交付矿石义务的能力并不影响其承担违约责任。
（二）关于上诉人是否应当支付合同约定的优惠款100.8万元的问题。首先，对于上诉人所称双方合同约定的优惠款附了两个条件，但因该两个所附条件均未成就而该优惠不成立之上诉理由，本院认为，如在第一争议焦点中已作分析，按照《﹤铅（锌）精粉购销合同﹥变更协议》第三条约定，上诉人将价值1980万元的17000吨铅（锌）矿石全部运到被上诉人指定的选矿厂后，被上诉人才于三个工作日内支付给上诉人1000万元，即上诉人负有先履行义务，上诉人未供够17000吨铅（锌）矿石并非被上诉人原因所致，因此，上诉人所称“第一附条件并未成就”之上诉主张无合同约定依据，依法不能成立。至于上诉人所称“第二附条件为被上诉人再支付1000万元”之上诉主张，如前述分析，根据《﹤铅（锌）精粉购销合同﹥变更协议》第三条约定，就上诉人提供价值1980万元的17000吨铅（锌）矿石与被上诉人支付1000万元之合同义务履行顺序方面，上诉人负有先履行义务。因此，上诉人的该上诉主张亦无合同约定依据，依法不能成立。
其次，对于上诉人所称按照合同约定优惠是以铅精粉充抵而不是以款项优惠之上诉理由，本院认为，双方在《协议书》第五条约定：“甲方向乙方交付铅（锌）精矿粉后十日内，双方结算货款。结算后，乙方向甲方支付的1400万元和乙方优惠100.8万元，合计1500.8万元，按多退少补原则处理。”据此可以确定，双方同意将优惠100.8万元以铅精粉冲抵变更为款项优惠并与被上诉人已付1400万元合计为1500.8万元。而且，双方于2014年4月18日形成的《结算单》载明的“（14000000＋1008000）-9093068.91=5914931.09”也可进一步证明，双方再次且最终确认将优惠100.8万元以款项优惠。该变更体现了双方当事人的意思自治，依法应予尊重和保护，原判对此认定正确。因此，上诉人的该上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
对于上诉人在二审庭审中提出的一审诉讼财产保全裁定存在程序违法之问题，本院认为，上诉人对一审诉讼财产保全裁定的异议不属于其对一审判决不服而引起的上诉案中审理的范围，故对此问题本院不予审理。
综上，上诉人中凌公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37553.89元，由上诉人西藏中棱矿业开发有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 琼 巴
审 判 员 玉 珍
代理审判员 郑 丽
二〇一五年二月十日
书 记 员 多吉次仁