江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1970号
上诉人（原审被告）：江苏百盛润宇资产管理有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区吾悦国际广场6幢901号房。
法定代表人：张雨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐珺，江苏仁海方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐海峰，江苏仁海方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：葛龙法，男，1964年11月10日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
原审被告：张雨，男，1972年12月30日生，汉族，住浙江省天台县。
上诉人江苏百盛润宇资产管理有限公司（以下简称百盛公司）与被上诉人葛龙法、原审被告张雨借款纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百盛公司上诉请求：撤销原审判决或依法予以改判；判令葛龙法承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、百盛公司确实与葛龙法签订了股票配资协议，但该协议虽然名为借款协议，实为委托融资类的协议，因此根据法律根据应当认定为无效合同。依据无效合同依法取得的财产应当予以返还，而根据一审法院庭审认定的事实，葛龙法仅向百盛公司支付了12万元，且百盛公司亦仅收取了其12万元，因此，一审法院认定返还246620.43元实属认定事实不清。不能仅以一份资金说明上的金额认定返还261620.43元。2、既然，一审法院已经认定借款协议系无效合同，那么无效合同的返还财产应当基于葛龙法投入或者支付的款项金额来确定返还财产金额；无效合同的返还财产是返还原财产，而不是返还无效合同所得的盈利。3、一审法院认定百盛公司法人张雨账户曾有261620.43元资金汇入，随即认定该汇入的资金属于葛龙法所有，该认定属认定事实不清，证据不足。该笔汇入的资金根本与本案葛龙法所主张的返还财产无关。在2015年11月20日后有四笔资金汇入百盛公司法人个人账户，按一审法院的认定，是否该汇入的四笔资金都可以是认定为被上诉人葛龙法？答案当然是否定的。综上，一审法院并未根据举证责任及双方所提交的证据依法判决，葛龙法的证据不足以形成完整证据链要求百盛公司返还261620.43元。根据无效合同的返还原则及葛龙法的投资资金12万余元，一审法院的判决已经严重侵害了百盛公司的合法权益。百盛公司请求二审法院撤销一审判决或者依法予以改判，并承担一审、二审全部诉讼费用。
葛龙法辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回百盛公司的上诉请求，维持原判。
葛龙法向一审法院起诉请求：百盛公司、张雨返还葛龙法投资款261620.43元，本案诉讼费用由百盛公司、张雨负担。
一审法院认定事实：2015年9月20日，葛龙法（乙方）与百盛公司（甲方）签订借款协议（股票）一份，约定：乙方因进行股票投资需要借款，出借人委托甲方向乙方提供借款、签订借款协议并进行账户管理和风险控制，为保证甲方的资金安全，乙方愿意以其自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，并承诺接受甲方的账户管理和风险控制，支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损；甲、乙双方同意根据本协议约定出借和使用借款，乙方向甲方按月支付利息和综合管理费，其中利息由甲方代为支付给出借人，综合管理费由甲方代为支付给甲方委托进行风险控制的单位；而每一笔借款的借款金额、保证金金额、借款时间、还款时间、借款利率、综合管理费率等双方另行协商，以《借款确认书》约定为准。甲、乙双方签订《借款确认书》之日起2日内，甲方向乙方提供甲方指定银行账户和股票子账户，将甲方出借的资金存入该股票子账户，乙方同时将保证金存入甲方指定银行账户，甲方将乙方支付的保证金转入该股票子账户，甲方将该股票子账户的交易密码告知乙方，若乙方保证金延迟到账，则在乙方保证金全额到账之前，乙方不能利用甲方资金做任何交易。乙方可以使用上述股票子账户内资金总额（包括借款和保证金）购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。甲方和乙方一致同意委托江苏百盛润宇资产管理有限公司（以下称“委托单位”）对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及委托单位的监管，综合管理费由乙方承担。乙方应根据《借款确认书》的约定该支付保证金到甲方指定账户，并及时补足保证金，如果乙方追加保证金或将盈利部分资金转成保证金，应书面确认。乙方保证金担保范围包括但不限于：借款金额的本金、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等实现债权所发生的费用。如乙方及时付清任一笔借款的本金、利息和综合管理费，甲方有权从该笔借款对应的股票子账户内平仓出金或修改密码限制买卖，然后从该笔借款对应的保证金中直接收取拖欠的本金、利息、和综合管理费，如果该笔借款保证金不足以支付的，甲方有权从乙方的其他借款保证金中抵扣。乙方授权甲方和委托单位，如果乙方未能里旅行本协议约定的任何义务，甲方和委托单位无论是否事先通知乙方，均可直接从乙方保证金中扣划乙方应付欠款。本授权委托在本协议法定诉讼时效内不可撤销。每月先付后用，即第一个月的利息于乙方开始使用出借人资金的前一日支付，第二个月的利息于乙方使用出借人资金满一个月之日支付，以此类推（遇节假日应提前支付），乙方应按照将当月利息及综合管理费支付至甲方指定的银行账户，由甲方将利息转为支付给出借人。如乙方延期支付利息和综合管理费的，甲方及委托单位有权不经乙方同意直接将股票子账户内的股票平仓转账，并按拖欠利息和综合管理费综合的3%收取滞纳金。如果甲方及委托单位在卖出股票品种收取利息及综合管理费、滞纳金后，股票子账户内的总资产达到警戒线或平仓线的，按本协议警戒线、平仓线条款执行。乙方以银行转账的方式将保证金、利息、和综合管理费转账到以下甲方指定银行账户。账户户名：张雨，开户行：中国建设银行常州市钟楼区化龙巷支行，账号：62×××71。当股票子账户的总资产（包括现金和证券）大于借款额和保证金的总额时，视作股票子账户的盈利，归乙方取得，乙方有权要求甲方将盈利部分转至乙方名下账户，每次需按1万元的整数倍提取。甲方应在收到乙方出金通知之日当天内完成转账，如因银行或证券公司的原因而未能在当日完成转账的除外。甲方有权代理出借人出借资金、签订《借款协议》和《借款确认书》，按本协议约定向借款人出借资金收回借款和收取利息、综合管理费、违约金，及时将股票子账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票子账户的交易详情，不参与股票子账户的盈利分配。甲方及委托单位有权监管股票账户和股票子账户的运作，对乙方进行账户管理和风险控制。乙方可以通过甲方股票子账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票子账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票子账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息和综合管理费。如任一股票子账户内的所有股票出售（即清盘）后，还不足以归还该借款本金金额，乙方必须在清盘后三日内将亏损额不足归还给甲方，否则甲方有权从乙方进行交易的其他股票子账户中扣除相应金额。乙方无权更改股票子账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作严重违约。当借款账户内的总市值低于借款额120%为警戒线，乙方应禁止继续买入股票，如购买了股票，亏损额由乙方负责；如产生盈利，盈利部分归甲方所有。乙方承诺对因此带来的损失承担全部责任。乙方于下一交易日10:00前必须追加保证金至账户总市值处于警戒线之上，如不按规定追加保证金的，甲方及委托单位有权将账户的股票减仓至保证金余额的6倍。乙方不得再行建新仓，否则视为违约，甲方及委托单位有权修改卖出股票，直到乙方将保证金补充至警告线以上方可重新操作。当借款账户内的总市值第一借款额112%时为平仓线，甲方及委托单位可以立即卖出质押账户内的股票，乙方被平仓后，须将保证金加至账户总市值达到警戒线以上方可重新操作（如乙方被平仓或减仓后，在已支付利息的时间内，可要求将账户资金减至乙方保证金余额的五倍，交给乙方操作，在乙方盈利或补保证金不足初始合同警戒线以上的，均以五保证金余额五倍的比例使用借款资金）。同日，葛龙法与百盛公司签订借款确认书一份，载明借款金额为20万元，借款期限为1个月，利息、综合管理费为月2%，保证金金额为5万元，同时载明了警戒线、平仓线等内容。同年9月22日及10月16日，葛龙法通过其子葛杰臣账户分别向张雨账户汇款60000元、96000元。同年9月24日，百盛公司、张雨签署投资顾问确认书一份，该确认书载明“账号63×××46，交易密码xx，风险保证金5万，账户管理金额25万，警戒线总资产23万，平仓线总资产22万元”等信息。同年11月20日，张雨账户收到从后江帆账户汇入的四笔款项，分别为305790.42元、48119.83元、35245.18元、261620.43元。同年11月26日，葛龙法向常州市公安局钟楼分局（以下简称公安钟楼分局）报案，称“我于2015年9月中旬接到百盛公司工作人员电话，向其介绍配资炒股，后葛龙法与儿子葛杰臣到百盛公司办公地点申请借款20万元用于炒股，百盛公司要求其以交纳保证金的形式支付投资本金5万元并提前支付利息和综合管理费（每月本金的2%），并签订了借款协议和借款确认书，后我向张雨账户汇款6万元，百盛公司只收了5.4万元，剩余6000元返还了葛龙法；后百盛公司工作人员将股票账号和密码（账号为63×××46，密码515518）发送给我，该账户里有25万元可操作资金，我开始使用该账户进行炒股，后增加30万元炒股资金，我需支付75000元本金及72000元利息和综合管理费，我向张雨汇款9.6万元，百盛公司将13800元退还我。另外因第一次借款存在延长借款期间的情况，我又向百盛公司支付了4000元利息管理费；2015年11月19日，我将所持有的股权全部抛掉，并联系百盛公司将我的投资本金和盈利取出，百盛公司工作人员和张雨一直推脱并写了一张资金证明给我，后来我联系到借钱给百盛公司的南京一家公司，对方称已将钱款汇给张雨”。2015年12月30日，公安钟楼分局（以下简称公安钟楼分局）对金伯珠公司总经理彭洪松进行询问，彭洪松称“我公司与百盛公司法定代表人张雨签订《投资顾问协议》，由金伯珠公司出资80%，张雨出资20%，共同配资炒股，相关股票账户和银行卡账号都是由金伯珠公司提供，都是用亲戚朋友的身份开户的，具体内容在《投资顾问协议》中有说明，后来，有一些与张雨签合同的客户到金伯珠公司要钱，我才知道张雨与客户之间配资炒股的事情，有8个客户通过张雨到我公司借款炒股，其中4人的投资本金我已经通过个人银行卡转账方式归还当事人，另外4人的投资本金我通过公司财务后江帆的银行卡汇入张雨账户内，可以提供银行交易记录。”2016年1月24日，公安钟楼分局经侦大队对张雨进行了询问并制作了询问笔录，张雨称其为百盛公司法定代表人及实际经营人，百盛公司从2015年成立起就开始做配资炒股的业务，百盛公司提供给投资人的股票账户是配资公司提供的，股票账户的密码张雨及投资人都知道，现在因为配资公司经营出现问题，导致百盛公司从投资人吸收的资金上交给配资公司后无法拿回，投资人本金无法取出，通过百盛公司进行配资炒股的投资人大概有70/80个，出现问题的有5至6人，涉及金额70/80万元，具体没有详细统计过。葛龙法提交的情况说明载明“针对账号63×××46户名孙玉梅的股票投资于2015年11月19日资金状况说明，现满两个月清算，于明天2015年11月20日下午收盘前把盈利金额261620.43元打到葛龙法农行账户上。”该说明下方加盖了百盛公司印章。百盛公司申请对上述说明中百盛公司印章的真实性与文字的形成时间是否为统一时间进行司法鉴定。百盛公司另申请以借款协议上落款处百盛公司印章作为比对样本进行鉴定，一审法院遂依法委托南京东南司法鉴定中心（以下简称东南鉴定中心）对上述事项进行鉴定。后东南鉴定中心出具终止鉴定告知书，认为“检材印文系红色印油盖印形成，图文盖印清晰，具备印文真伪的鉴定的条件；样本印文系公色印油印文，图文颜色浅淡，印文细节特征不能得到较好的反映，不具备比对条件。另外，《资金说明》上手写字迹系黑色水笔书写，与检材印文的物质种类明细不同，不能鉴定手写字迹与检材印文是否统一时间形成。故我中心决定终止此次鉴定工作并退还鉴定材料。”审理中，葛龙法认可在其报案之后，百盛公司已经向其支付15000元。
一审法院认为，葛龙法与百盛公司之间系场外股票融资合同关系，即未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方缴纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同关系。《中华人民共和国证券法》第八十条规定，禁止法人出借自己或者他人的证券账户。故本案所涉合同关系中涉及到百盛公司出借证券账户的条款部分因违反上述法律的强制性规定，应认定为无效。关于原、被告之间合同关系中涉及的借款部分，该院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条规定，任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔；第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（3）非法发放贷款……。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款……。本案百盛公司系不具备从事金融业务资质的企业，其以非自有资金向不特定的社会公众发放贷款，故原、被告之间合同关系中涉及的借款部分因违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定为无效。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。因葛龙法与百盛公司协议约定由百盛公司向葛龙法提供指定的银行账户和股票子账户，并告知葛龙法股票子账户的交易密码，且百盛公司有权修改交易密码，葛龙法称百盛公司提供的股票账户系孙玉梅名下账户，百盛公司虽未明确认可，但亦未否认，且被告系股票子账户的提供者，其完全有能力提供该股票子账户的具体信息，百盛公司未按期提供相反证据证明案涉合同股票子账户户名并非孙玉梅，且百盛公司、张雨前述的投资顾问确认书载明了投资账户开户名为孙玉梅，账户为63×××46，密码为xx，该部分信息与葛龙法在公安机关所作笔录中陈述一致，故该院认定百盛公司提供的股票子账户即为孙玉梅账户。因股票账户系百盛公司提供给葛龙法使用，且百盛公司有权监管股票账户运作，对葛龙法进行账户管理及风险控制，即股票子账户的管理权在于百盛公司，故虽原、被告之间的合同关系应认定无效，但百盛公司对于其提供给葛龙法使用的证券账户中的资金安全仍负有保障义务。葛龙法提供加盖百盛公司印章的情况说明证明股票账户内本金及盈利金额，百盛公司否认上述说明的真实性，并申请以协议上印章作为比对件对情况说明上印章真实性进行司法鉴定，因协议印章不够清晰鉴定机构无法鉴定，故百盛公司否认情况说明印章的真实性，应进一步举证，但百盛公司未能举证，亦未对情况说明上印章提出合理怀疑；且百盛公司作为股票子账户的提供方及管理方，其有能力亦有义务提供证据证明账户资金金额，但百盛公司未能提供；依据公安机关的调查，2015年11月20日，后江帆账户向张雨账户汇款四笔，其中一笔金额即为261620.43元，且金伯珠公司负责人认为上述几笔汇款即为金伯珠公司返还的四笔客户投资款，故情况说明与公安机关的调查能够相互印证，形成证据链，该院认定情况说明上载明的金额261620.43元的真实性，且该笔资金已汇入张雨账户。因张雨系百盛公司法定代表人，应视为百盛公司占有上述资金，百盛公司负有向葛龙法返还保证金及盈利的义务。因葛龙法认可在其报案后百盛公司已经归还了1.5万元，该部分款项应从葛龙法主张的金额中予以扣除，故百盛公司尚应支付葛龙法的投资款金额为246620.43元。因案涉借款协议主体为葛龙法及百盛公司，葛龙法虽然依据合同约定将相关款项汇入张雨账户，但葛龙法据此要求张雨对案涉款项承担返还责任不符合合同相对性原则，该院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定，判决：一、百盛公司于判决生效之日起十日内返还葛龙法款项人民币246620.43元。二、驳回葛龙法的其他诉讼请求。百盛公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5225元，公告费300元，共计5525元（葛龙法已预交），由葛龙法负担332元，百盛公司负担5193元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。
本院认为，本案所涉合同关系中涉及的百盛公司出借证券账户的条款部分以及借款部分因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，2015年11月20日，后江帆账户向张雨账户汇款四笔，其中一笔金额即为261620.43元，且金伯珠公司负责人认为上述几笔汇款即为金伯珠公司返还的四笔客户投资款，故情况说明与公安机关的调查能够相互印证形成证据链，一审法院认定情况说明上载明的金额为261620.43元并无不当，且该笔资金已汇入百盛公司法定代表人张雨账户，可以视为百盛公司实际占有上述资金，百盛公司负有向葛龙法返还保证金及其盈利的义务。扣除葛龙法认可的在其报案后百盛公司已经归还的1.5万元，百盛公司应当向葛龙法返还款项为246620.43元。
综上所述，上诉人百盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5225元，由百盛公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 赵德升
审判员 熊 艳
二〇一七年九月十二日
书记员 吴倩楠