杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余良民初字第83号
原告：王朝忠，
被告：浙江弘坤机械有限公司。
法定代表人：黄天佑。
委托代理人：张勇海。
原告王朝忠为与被告浙江弘坤机械有限公司（以下简称弘坤机械公司）
返还原物纠纷一案，于2014年2月24日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，于2014年4月22日依法裁定转为适用普通程序审理。在审理中，根据原告王朝忠的申请，本院对被告弘坤机械公司采取了财产保全措施。本院于2014年4月2日、4月29日对本案进行了公开开庭审理，原告王朝忠及其委托代理人张炳元、被告弘坤机械公司委托代理人张勇海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王朝忠起诉称：王朝忠于2009年12月25日向弘坤机械公司购买
日立牌液压ZX70型挖掘机一台，在使用过程中，发现挖掘机存在质量问题，为此多次要求弘坤机械公司进行维修和调换，但弘坤机械公司以挖掘机货款未付清为由拒绝维修、更换。2012年8月15日，弘坤机械公司以王朝忠未付清挖掘机货款为由向杭州市余杭区人民法院起诉，法院判决王朝忠支付弘坤机械公司剩余挖掘机货款102250元，并承担违约金30000元、诉讼费2945元。王朝忠不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院于2013年10月11日作出驳回上诉维持原判。在判决生效后，弘坤机械公司一边申请杭州市余杭区人民法院进行强制执行，一边采取不正当手段，在2013年12月17日夜间，将王朝忠的日立牌液压ZX70型挖掘机从安吉县施工工地窃走，王朝忠发现挖掘机被盗后向安吉县公安局报案。后经过多方打听了解，王朝忠才发现挖掘机是被弘坤机械公司所盗。王朝忠经与弘坤机械公司交涉，弘坤机械公司却一意孤行，至今不返还挖掘机，给王朝忠造成了巨大经济损失。因此，现王朝忠起诉至法院，要求：1、弘坤机械公司立即返还原物即日立牌液压ZX70型挖掘机一台，如不能返还则折价赔偿人民币300000元，2、弘坤机械公司赔偿王朝忠可得利益损失即挖掘机出租租金人民币76800元（按挖掘机出租租金1200元／天计算，自2013年12月17日至2014年2月21日止），3、弘坤机械公司承担本案诉讼费用包括财产保全申请费。
在诉讼中，王朝忠将其中挖掘机折价赔偿金额由人民币300000元变更为350000元，其余诉讼请求未变更。
为证明所述事实，原告王朝忠向本院提交证据材料如下：
1、弘坤机械公司于2014年2月12日出具的《欠款催收函》1份，用
以证明弘坤机械公司要求王朝忠5日内支付的金额是200000元，与实际应付金额135195元不相符，导致王朝忠无法履行付款义务的事实。
2、杭州市余杭区人民法院（2012）杭余良商初字第476号民事判决书
1份，用以证明该民事判决书已经明确王朝忠应支付弘坤机械公司挖掘机货款102250元、违约金30000元、诉讼费2945元，合计135195元的事实。
3、杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第692号民事判决书一份，
用以证明杭州市中级人民法院经审理，维持杭州市余杭区人民法院作出的（2012）杭余良商初字第476号民事判决的事实。
4、2013年11月10日签订的《挖机租赁合同》1份，用以证明王朝忠
的日立牌液压ZX70型挖掘机由安吉宁鸿市政园林工程有限公司承租，租期自2013年11月15日至2014年11月15日，租金1200元／天等事实。
5、杭州市余杭区人民法院（2013）杭余执行民字第4755号执行裁定
书一份，用以证明弘坤机械公司向杭州市余杭区人民法院申请执行生效的（2012）杭余良商初字第476号民事判决书所确定的135195元债权，而最终申请撤回执行的事实。
6、浙江省安吉县人民政府信访局于2014年3月24日出具的情况说
明1份，用以证明王朝忠曾于2014年1月23日前往杭州市余杭区人民法院执行局缴纳该院（2012）杭余良商初字第476号民事判决书所确定的应付债务金额135195元的事实。
7、2014年3月24日农村信用社结算业务申请书1份、收据1份，用
以证明王朝忠因无法将应付的挖掘机货款、违约金、诉讼费合计135195
元支付给弘坤机械公司，故向安吉县公证处作了提存的事实。
8、现金缴款单1份（27页），用以证明王朝忠购买日立牌液压ZX70
型挖掘机已向弘坤机械公司支付444000元，自2013年10月11日起该机的产权应属于王朝忠所有的事实。
9、安吉县公安局于2013年12月18日出具的不予调查处理告知书1
份，用以证明王朝忠发现挖掘机被盗向公安机关进行报案的事实。
10、杭州市余杭区人民法院执行局的2013年12月18日委托执行函和2014年1月23日、2月25日执行笔录各1份，用以证明弘坤机械公司就挖掘机货款已申请法院执行的事实。
11、安吉县公证处于2014年4月8日出具的“（2014）浙安证内字第2009号”公证书一份，用以证明王朝忠已将挖掘机货款、违约金、诉讼费合计135195元向安吉县公证处作了提存的事实。
12、安吉振兴资产评估事务所于2014年4月9日出具“安振评字（2014）第025号”报告书一份，用以证明王朝忠于2009年购买的日立牌液压ZX70型挖掘机以2014年4月9日为基准日进行评估的评估价为人民币350000元的事实。
13、2014年4月2日邮件查询回单一份，用以证明王朝忠收到弘坤机械公司2014年2月12日催告函的日期是2014年2月18上午10点19分，期间，杭州市余杭区人民法院执行局正在执行（2012）杭余良商初字第476号民事判决书确定的债务的事实。
被告弘坤机械公司答辩称：王朝忠的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。
弘坤机械公司收回挖掘机符合合同约定，合同约定未付清挖掘机货款及其利息前，挖掘机的所有权仍然属于弘坤机械公司，弘坤机械公司有权收回挖掘机自行处理。合同约定原告王朝忠应当于2011年12月25日前付清挖掘机的所有费用，但其借各种理由拒付，导致弘坤机械公司通过向法院起诉途径进行追讨，并且在法院民事判决书生效后，王朝忠仍拒绝履行付款义务。因此，弘坤机械公司根据合同约定而将挖掘机收回并通知王朝忠限期付款，但王朝忠仍置之不理。为此，弘坤机械公司只得将该挖掘机经评估后进行了变卖转让，转让得款120000元，此款冲抵王朝忠应付的挖掘机货款102250元、违约金30000元、延期履行的罚息6857元、诉讼费2945元、执行费1928元、拖车费30000元、评估费9500元（合计183480元），王朝忠实际还应支付弘坤机械公司63480元。
为证明所述事实，被告弘坤机械公司向本院提交证据材料如下：
1、2009年12月25日签订的《合同书》1份，用以证明王朝忠未付清
挖掘机所有货款之前，挖掘机的所有权仍属于弘坤机械公司，王朝忠和担保方均同意在其违约不支付货款时，弘坤机械公司有权将挖掘机收回和处分，所得款项抵偿挖掘机货款及相关费用的事实。
2、杭州市川山商务信息咨询有限公司费用结算函及发票各1份，用以
证明弘坤机械公司为取回日立牌液压ZX70型挖掘机花费30000元的事实。
3、杭州市余杭区人民法院（2013）杭余执民字第4755号执行裁定书
1份，用以证明弘坤机械公司曾向杭州市余杭区人民法院申请执行（2012）杭余良商初字第476号民事判决书的事实。
4、浙ＸＸ夏资产评估有限公司于2014年2月10日作出的“浙华资评
报字（2014）第101号”资产评估报告书1份、评估费发票1份，用以证明王朝忠所购的日立牌液压ZX70型挖掘机以2014年1月5日为基准日进行评估的评估价为120000元，花去评估费9500元的事实。
5、二手挖掘机转让协议1份，用以证明弘坤机械公司已于2014年2
月20日将王朝忠所购的日立牌液压ZX70型挖掘机以120000元价格转让给案外人祝水良的事实。
上列当事人提交的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告王朝忠提交的证据：被告弘坤机械公司对第1、2、3、5、
7、8、10、11、13项证据的真实性无异议，本院予以确认有效；对第4项证据认为仅凭该合同不能证明公司主体存在以及合同是否实际履行，本院经审核认为弘坤机械公司的异议成立，故不予认定为有效证据；对第6项证据认为系单位出具，但不属于国家机关依职权作出的公文，不具有证据的效力，本院经审核认为该证据不符合有效证据的形式要件，故不予确为有效证据；对第9项证据认为真实性无法判断，本院经审核认为该证据系国家机关依职权作出的公文，符合民事诉讼有效证据认定规则，故予以确认为有效证据；第12项证据认为该评估报告并没进行实物评估，且评估依据不完整，本院经审核认为除存在前述异议外，该评评报告的评估基准时间接点，与实际应当评估的时间接点不相符，故不予认定有效。
（二）被告弘坤机械公司提交的证据：原告王朝忠对第1、3项证据的
真实性无异议，本院予以确认有效；对第2项证据的真实性有异议且认为盗取挖掘机产生的费用与本案无关，本院经审核认为该项内容不属本案诉讼请求范围，故不予认定；对第4项证据认为是单方委托的评估报告，并且并非在限期付款后进行的评估，其真实性有异议，本院经审核认为除存在前述异议外，该报告的评估基准时间接点，与实际应当评估的接点不符，故不予认定有效；对第5项证据的真实性有异议，本院经审核认为该异议成立，故不予认定。
综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定案件事实如下：
2009年12月25日，王朝忠、余忠华与弘坤机械公司签订序号为
091001314的《合同书》一份，主要约定：王朝忠向弘坤机械公司购买
日立牌（HITACHI）液压ZX70型挖掘机一台，总价款人民币515000元（不
含运费），采用分期付款方式支付，限于2011年12月25日前付清最后一期货款及其利息，若逾期则按未付金额的日千分之一支付违约金，且王朝忠在付清全部货款及相关费用后取得该挖掘机的所有权；挖掘机生产厂家为日本日立建机株式会社，产品质量按该生产厂家的技术标准，保修按该生产厂家提供的保证书条款执行；余忠华对王朝忠的合同责任承担连带保证责任，包括弘坤机械公司为实现债权所发生的一切费用，保证期间为合同履行之日起至合同约定的最后一笔付款之日后两年；因合同发生纠纷，由杭州市余杭区人民法院管辖。2009年12月26日，弘坤机械公司向王朝忠交付了日立牌液压ZX70型挖掘机一台，王朝忠在交付确认单及交付报告上签字确认，而交接单上载明挖掘机属日立原装机。此后，王朝忠向弘坤机械公司陆续支付挖掘机货款，同时提出挖掘机在使用中存在闷车、冒黑烟、整车无力等问题。为此，经协商，弘坤机械公司与王朝忠、余忠华于2010年12月11日签订《和解协议》一份，主要约定：王朝忠应付货款的余款必须于2012年6月15日前付清；因挖掘机存在闷车、冒黑烟、整车无力问题，挖掘机保修期由2000工作小时延长至4000工作小时，并明确若再出现类似情形，弘坤机械公司将予以及时按排检测和维修；余忠华继续承担连带担保责任。和解协议签订后，王朝忠以挖掘机仍存在闷车、冒黑烟、整车无力等质量问题以及发现该机不是日本原装进口整机为由而仍未按约支付剩余挖掘机货款102250元；弘坤机械公司因讨款无果而于2012年8月15日起诉至本院。本院经审理后于2013年3月4日作出（2012）杭余良商初字第476号民事判决书，判决：王朝忠支付弘坤机械公司挖掘机货款102250元、违约金30000元、负担案件受理费2945元，合计135195元。宣判后，王朝忠不服判决，上诉于杭州市中级人民法院，该院经审理后，于2013年10月11日作出（2013）浙杭商终字第692号民事判决书，维持原判。判决生效后，王朝忠未主动履行民事判决确定的付款义务。为此，弘坤机械公司申请本院强制执行，在执行期间的2013年12月17日，弘坤机械公司将王朝忠所购的日立牌液压ZX70型挖掘机从安吉县塘浦施工现场拉回公司，并委托浙ＸＸ夏资产评估有限公司进行评估，该公司出具“浙华资评报字（2014）第101号”资产评估报告书，以2014年1月5日为基准日评定该日立牌液压ZX70型挖掘机价值为120000元，花费评估费9500元。2014年2月18上午10时许，弘坤机械公司向王朝忠送达《欠款催收函》，限期王朝忠在收到该《欠款催收函》5日内支付包括挖掘机货款102250元、违约金30000元、延期履行的罚息6857元、诉讼费2945元、执行费1928元、拖车费30000元、评估费9500元在内的合计金额183480元，逾期则将挖掘机经评估后进行变卖转让，但王朝忠接通知后未予支付相应款项。2014年2月20日，弘坤机械公司将挖掘机以120000元价格转让给案外人祝水良。2014年2月24日，原告王朝忠向本院起诉。2014年2月25日，弘坤机械公司向本院执行局申请撤销执行，本院即日作出（2013）杭余执行民字第4755号执行裁定书，裁定终结执行。2014年4月8日，王朝忠对于本院（2012）杭余良商初字第476号民事判决书所确定的挖掘机货款、违约金、诉讼费合计135195元债款向安吉县公证处作了提存，安吉县公证处出具“（2014）浙安证内字第2009号”公证书。2014年4月9日，王朝忠单方委托安吉振兴资产评估事务所对所购的日立牌液压ZX70型挖掘机进行评估，该所以2014年4月9日为基准日作出“安振评字（2014）第025号”报告，评定挖掘机现值为人民币350000元。在本案诉讼中，弘坤机械公司确认王朝忠所购的日立牌液压ZX70型挖掘机已转让案外人祝水良，并且明确已无法联系到祝水良以配合法院对该挖掘机进行实物残值评估。本案经开庭审理，且经多次调解无效。
本院认为：弘坤机械公司与王朝忠签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规规定的有效合同，该《合同书》中约定王朝忠不按约履行付款义务，则挖掘机的所有权仍属弘坤机械公司，弘坤机械公司有权收回该挖掘机进行处分。在合同履行中，弘坤机械公司依约交付挖掘机后，虽然王朝忠借故怠于履行付款义务，但是弘坤机械公司通过诉讼包括法院作出判决生效后申请执行的行为已明确选择了主张挖掘机货款权利，因而弘坤机械公司在主张货款权利的同时，尤其在法院根据其申请进行强制执行中，又以行使保留所有权的权利为由擅自将挖掘机从王朝忠处取回并转让，其行为损害了王朝忠的权益，应承担相应民事责任。因该挖掘机被弘坤机械公司转让，且无法找到该机进行实物评估，因此，只能从该挖掘机的品牌、型号、购买价、实际使用时间等方面，综合参考同一品牌、型号挖掘机的折旧法计值、同期市场转让报价、法院拍卖价等，酌情认定该挖掘机折价人民币270000元；而王朝忠主张的挖掘机被强行取回所造成的可得收益即租金损失，因无充分、有效的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第七十一条、第一百十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江弘坤机械有限公司赔付原告王朝忠挖掘机折价款人民币270000元，于本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告浙江弘坤机械有限公司支付原告王朝忠因本案诉讼而支出的财产保全申请费人民币2770元，于本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回原告王朝忠的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7702元，由原告王朝忠负担2830元、被告浙江弘坤机械有限公司负担4872元，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费7702元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王富春
人民陪审员 许国强
人民陪审员 郭函丽
二〇一四年六月三日
书 记 员 金浩亮