吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1553号
上诉人（原审原告）：单佰鑫，男，1995年1月22日出生，汉族，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：黄鹏，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：樊凯，男，1990年5月8日出生，汉族，住吉林省九台市。
被上诉人（原审被告）：于福昌，男，1987年4月6日出生，汉族，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：张洪斌，吉林铸诚律师事务所律师。
上诉人单佰鑫因与被上诉人樊凯、于福昌生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初5378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
单佰鑫上诉请求：1.请求二审法院撤销农安县人民法院(2017)吉0122号民初5378号民事判决书，并依法改判；2、二审上诉费由樊凯、于福昌承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。第一，本案并不是由于单佰鑫主动引起的，而是樊凯、于福昌以为单佰鑫在欺负同事殷某，遂一前一后将上诉入围住后发生的，原审庭审中证人殷某也证明了这一事实；第二，单佰鑫系由樊凯搂住，于福昌在后面搂住单佰鑫脖子直接将单佰鑫撂倒后，樊凯直接坐到单佰鑫腿上将其压伤的。原审庭审中于福昌先是谎称与单佰鑫没有身体接触，后在单佰鑫出示与其通话的录音证据后，又承认其搂住过上人脖子，但仍狡辩未将单佰鑫撂倒。单佰鑫认为，庭审中于福昌前后自述不一致足以说明在隐瞒事实真相；而从原审法院查明的事实部分可知，本案发生时，单佰鑫是向后倒下的，根据本案双方当事人的体型体重可知，在一对一的情况下，单佰鑫在体重、身高、力量上都是处于优势的，因此在单佰鑫与樊凯撕扯过程中，如果单佰鑫身后没有外力拉扯，几乎不可能出现单佰鑫向后倒下的情形�所以单佰鑫认为，于福昌是在虚构事实意图逃避责任。结合以上两点，原审法院认定单佰鑫的损害后果是由单佰鑫及樊凯造成的，而于福昌无过错，属于认定事实错误。本案中单佰鑫并无过错，樊凯、于福昌对于单佰鑫腿伤的形成有因果关系，应由樊凯、于福昌对于单佰鑫的全部损失承担连带赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。侵权责任法第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”单佰鑫认为，单佰鑫的损害后果系樊凯、于福昌侵权行为造成的，所以单佰鑫产生的律师�及交通费属于单佰鑫的财产损失，原审法院应予以支持。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，单佰鑫主张的精神抚慰金应予以保护由樊凯、于福昌承担。图以原审法院对于单佰鑫主张的精神抚慰金、律师费、交通费不予支持，于法无据，属于适用法律错误。综上，单佰鑫请求二审法院查明事实真相井依法改判，支持原审中单佰鑫的全部诉讼请求。
于福昌辩称，一、单佰鑫认为原审判决认定事实错误没有事实证据能够证明。单佰鑫在上诉状中称“单佰鑫系由樊凯搂住，于福昌在后面搂住单佰鑫的脖子直接将单佰鑫撂倒后，樊凯直接坐到单佰鑫腿上将单佰鑫压伤的。”与实际不符。我没有在单佰鑫后面搂住他脖子直接将他撂倒。这是通过一审庭审调查过�中查明的事实。(详见一审律师代理词及庭审笔录)二、单佰鑫认为原审法院适用法律错误的观点不能成立。因为本案事实已经查清，不存在被答辩人上诉状中所说的侵权责任法第二十条规定情形。更不存在应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的相关规定，来判决由答辩承担单佰鑫主张的精神抚慰金和律师费、交通费，因为本身于福昌就不存在对单佰鑫实施侵权行为，所以不能适用这两个法律，不存在一审法院适用法律错误。三、一审判决认定“2017年4月19日下午下班时间，单佰鑫、于福昌、樊凯一起等班车时，于福昌、樊凯以为单佰鑫欺负殷某便一起到单佰鑫那里。单佰鑫与樊凯发生撕扯，后单佰鑫搂着樊凯脖子，二人同时倒地，樊凯坐在单佰鑫腿上，致单佰鑫腿部受伤。这是根据庭审调查查明的事实作出的正确认定。一审判决完全是依据所查明的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出的判决，是认定事实清楚，适用法律正确。综上，单佰鑫上诉请求没有事实根据和法律依据；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院，驳回被答辩人的上诉请，维持原判决。
樊凯辩称，单佰鑫的陈述不正确，我没有搂单佰鑫的脖子，当时单佰鑫与殷某打闹，我路过说了一句“你还敢与寝室老朱闹”我当时回了个头单佰鑫从后面将我脖子搂住，用劲没有把我弄倒，当时我是趿拉的鞋，第一下没有将我弄倒，将我的鞋弄飞，我说不闹了我去捡鞋子，当时单佰鑫松开了劲，我刚要去捡鞋时，单佰鑫突然将我弄倒，然后我坐在了他的腿上，我认为过程中我没有主动弄伤单佰鑫。
单佰鑫向一审法院起诉请求：要求于福昌、樊凯赔偿医疗费102210.71元、住院伙食补助费1300.00元、伤残补偿金24245.88元、护理费11309.40元、误工费20674.80元、精神抚慰金5000.00元、交通费200.00元、鉴定费3380.00元、律师费10000.00元。
一审法院认定事实：2017年4月19日下午下班时间，单佰鑫、于福昌、樊凯一起等班车时，于福昌、樊凯以为单佰鑫欺负殷某，便一起到单佰鑫那里。单佰鑫与樊凯发生撕扯，后单佰鑫搂着樊凯脖子，二人同时倒地，樊凯坐在单佰鑫腿上，致单佰鑫腿部受伤。单佰鑫伤后到吉林大学第一医院住院治疗，住院13天，花费医疗费102210.71元，诊断为左膝关节交叉韧带损伤、左膝关节内侧副韧带损伤、左膝关节半月板损伤、左膝关节创伤性滑膜炎。2017年12月15日单佰鑫委托吉林信达司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为1.单佰鑫此次损伤致残十级伤残；2.单佰鑫此次外伤后的误工期限120日为宜；3.单佰鑫此次外伤后的护理期限90日为宜；4.单佰鑫此次外伤致左膝关节损伤后果已评残，其后续治疗费用不宜评定。
一审法院认为，单佰鑫、于福昌、樊凯一起打闹，三方应知晓打闹会造成伤害后果，对于打闹的后果应各自承担相应责任。此后果是单佰鑫与樊凯造成，双方应承担责任。从公平的角度，单佰鑫从后面搂樊凯脖子，致使樊凯坐在其腿上，单佰鑫应承担主要责任，樊凯应承担次要责任，以单佰鑫承担此事件责任的80%，樊凯承担此事件责任的20%为宜。单佰鑫的医疗费为102210.71元，按鉴定误工费为11014.00元，护理费为8199.24元，十级伤残的伤残补偿金为24245.88元，住院伙食补助费1300.00元，鉴定费3380.00元在赔偿范围内。单佰鑫请求的交通费，无证据证明，不予支持。精神抚慰金、律师费用因单佰鑫有过错，不予支持。单佰鑫请求于福昌承担本案的赔偿责任，无证据证明于福昌对其腿伤形成有因果关系，该请求应予驳回。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告樊凯于判决生效后十日内给付单佰鑫医疗费、误工费、护理费、伤残补偿金、住院伙食补助费款146969.83元的20%，计款29393.97元；二、单佰鑫自负医疗费、误工费、护理费、伤残补偿金、住院伙食补助费款146969.83元的80%，计款117575.86元；三、驳回单佰鑫对于福昌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2370.21元、鉴定费3380.00元由单佰鑫负担，樊凯负担1150.09元。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，首先，根据现有证据及当事人、证人陈述可以认定，单佰鑫腿部受伤是因单佰鑫与樊凯在打闹过程中樊凯坐在其腿上导致。对于樊凯是如何坐在单佰鑫腿上的，单佰鑫与樊凯各执一词，但根据现有证据无法认定事发经过。二人作为成年人应当预见到打闹可能会产生的后果，根据公平原则，二人应当承担同等责任（各承担50%），一审法院认定单佰鑫承担主要责任依据不足，应予纠正。单佰鑫主张于福昌应当与樊凯承担连带责任，但并未提供充足的证据加以证明，故对此主张不予支持。其次，结合本案实�情况以及单佰鑫伤残程度，酌情保护精神抚慰金5000.00元；单佰鑫主张的律师费系因本次事故产生的合理费用，应当予以保护，由樊凯承担10000.00元×50%=5000.00元；交通费因单佰鑫未提交证据，不予保护。
樊凯应当赔偿单佰鑫医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、律师费、精神抚慰金，合计160349.83元×50%+5000.00元=85174.92元。
综上，单佰鑫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初5378号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初5378号民事判决第一项为“樊凯于判决生效后十日内给付单佰鑫医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、律师费、精神抚慰金，合计85174.92元。
三、驳回单佰鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2370.21元，由单佰鑫负担1185.11元，由樊凯负担1185.10元。二审案件受理费2652.00元，由单佰鑫负担352.00元，由樊凯负担2300.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 艳 芳
代理审判员 �吴丹
代理审判员 王 君 伟
二〇一八年六月二十日
书 记 员 高 飞