辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽02刑终151号
抗诉机关大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱立莉，女，1984年1月3日出生，汉族，大学文化，无职业，住辽宁省大连市中山区。曾因吸毒分别于2014年9月19日、2015年2月11日被行政拘留五日、十五日。因本案于2017年2月27日被抓获，同年2月28日被监视居住，2018年1月24日被取保候审。
辩护人冯春梅、黄楚文，辽宁住邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟童，男，1987年7月9日出生，汉族，初中文化，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2017年2月27日被抓获，同年2月28日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人ＸＸ民，辽宁东亚律师事务所律师。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人朱立莉、牟童犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月22日作出（2017）辽0203刑初225号刑事判决。宣判后，大连市西岗区人民检察院认为判决有误，提出抗诉。原审被告人朱立莉、牟童不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派检察员门月峰出庭履行职务，上诉人朱立莉及其辩护人冯春梅、上诉人牟童及其辩护人ＸＸ民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2016年11月份起，被告人朱立莉、牟童经共谋，由朱立莉联系毒品来源及收取毒资，牟童负责运送毒品，二人多次向王某、李某贩卖冰毒。其中，朱立莉贩卖6次，合计158.52克；牟童贩卖3次，合计156.52克。其具体犯罪事实如下：
1、某日，被告人朱立莉在其位于大连市中山区解放路689号的家楼下，以人民币200元的价格向李某贩卖冰毒0.5克。
2、某日，被告人朱立莉在其位于大连市沙河口区中山路425号的三晋商务酒店，以人民币400元的价格向李某贩卖冰毒1克。
3、2016年11月某日，被告人朱立莉在大连市西岗区八一路西岗小学附近，以人民币200元的价格向李某贩卖冰毒0.5克。
4、2016年12月某日，被告人朱立莉及牟童在大连市中山区七星街16号附近，以人民币300元/克的价格向王某贩卖冰毒5克。
5、2017年1月至2月间的某日，被告人朱立莉以人民币300元/克的价格向王某贩卖冰毒5克，由牟童将冰毒送至大连市中山区七星街16号附近交给王某。
6、2017年2月27日，被告人朱立莉以贩卖为目的，从一名营口人（另案处理）处购买冰毒约150克，并由牟童藏匿在其临时租住的大连市西岗区沈阳路5号都市精品酒店房间内。当日，朱立莉与王某、李某联系向二人贩卖冰毒，并让牟童运送，牟童在出门时被公安机关抓获，公安机关在牟童的衣服内查获两包冰毒，经检验分别净重5.03克、0.83克，并在该房间内查获三包毒品，经检验分别净重49.22克、49.63克、41.81克，以上合计146.52克。
原判认定上述事实的证据有案件来源，抓捕经过，常住人口基本信息，吸毒人员动态管控详细信息，出生医学证明，现场检测报告书，理化检验鉴定报告，辨认笔录，搜查证，搜查笔录，称量笔录，物证照片，扣押清单，罚没物品清单，证人李某、王某的证言笔录，被告人朱立莉、牟童的供述笔录等。
原审法院认为，被告人朱立莉、牟童，明知是毒品而非法贩卖，朱立莉贩卖毒品共计158.52克，牟童贩卖毒品共计156.52克，其行为均侵犯了国家对毒品的管制和他人的身体健康，已构成贩卖毒品罪。朱立莉、牟童共同故意实施贩卖毒品犯罪行为，系共同犯罪。对于朱立莉的辩解及辩护人关于起诉书指控朱立莉构成贩卖毒品罪证据不足的辩护意见，因公诉机关提举的证据已经开庭举证、质证，并经合议庭认证，足以认定被告人的犯罪事实，故对朱立莉的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。对于朱立莉的辩护人及牟童的辩护人关于被告人系从犯的辩护意见，因不符合从犯的法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱立莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30万元。二、被告人牟童犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币20万元。三、作案工具：纸盒一个，烟盒一个，自封袋三十七个，电子秤一个，依法没收。
大连市西岗区人民检察院提起抗诉的理由是：一审法院认定被告人牟童贩卖毒品冰毒156.52克，应对其判处有期徒刑十五年，在没有认定其具有减轻处罚情节的情况下，在法定刑以下判处刑罚，系量刑错误。
大连市人民检察院对大连市西岗区人民检察院的抗诉意见予以支持。
上诉人朱立莉的上诉理由是：第一，一审法院认定朱立莉构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，系仅凭同案被告人的供述定案，至于朱立莉的有罪供述系吸毒后所做，不能作为定案证据。第二，本案相关毒品的提取、称量、送检程序违法。一是见证人吕其君身份不明，且其在都市精品酒店及西岗分局办案中心两个地方的见证人系同一人，时间系从20:15-23:36；二是办案单位没有对查获的毒品进行现场封装，也未经办案部门负责人批准并对毒品移动前后状态进行拍照固定；三是公安机关未审查所使用的称量仪器是否在计量检定机构检定的有效期内；四是称量笔录没有朱立莉签字，说明本案被查获的毒品没有当着朱立莉的面进行指认和称量确认。第三，被告人的供述没有同步录音录像。
上诉人朱立莉的辩护人的辩护理由与上述上诉理由一致，同时提出，第一，本案毒品来源不清，没有证据证实朱立莉向营口人购买毒品；第二，查获的毒品是否属于朱立莉所有证据不足，林某的证言不能证实上述毒品的归属，牟童的供述属于孤证；第三，认定朱立莉向李某、王某贩卖毒品的证据不足，朱立莉的有罪供述系为了替牟童顶罪，且其供述前后不一；第四，李某的证言可以证实其没有向朱立莉购买毒品；第五，辨认笔录中签名的王峰，身份不明，辨认笔录的真实性无法确定；第六，公安机关传唤朱立莉违反法定程序，朱立莉在案发时不在现场，不应口头传唤，但其讯问笔录中记载其是被口头传唤至公安机关。
上诉人牟童的上诉理由是：第一，牟童没有与朱立莉商议过如何贩卖毒品，而是朱立莉临时通知牟童送货、接货。第二，牟童在与朱立莉的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。第三，牟童如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯，一审对牟童量刑过重。
上诉人牟童的辩护人的辩护理由与上述上诉理由一致，同时提出一审应当对牟童判处罚金而非没收财产，且对其判处财产刑二十万元过重。
经二审审理查明:
（一）2017年2月27日，上诉人朱立莉以贩卖为目的向他人购买甲基苯丙胺（俗称”冰毒”）约150克，并由上诉人牟童藏匿在其租住的都市精品酒店房间内。当日，朱立莉与王某、李某联系向二人贩卖毒品，并让牟童运送，牟童在出门时被公安机关抓获，公安机关在牟童的衣服内查获两包甲基苯丙胺，净重分别为5.03克、0.83克；并在该房间内查获三包甲基苯丙胺，净重分别为49.22克、49.63克、41.81克。
上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明：
1.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2017年2月27日，侦查人员抓获牟童，对其人身进行搜查，从其身上查获一个烟盒，其中有2包白色晶体，现场含包装称重分别为6克、2克；当日，侦查人员对牟童藏匿毒品的都市精品酒店433房间进行搜查，查获3包白色晶体，现场含包装称重分别为52克、52克、45克。另查获1个白色电子秤、37个小自封袋。
2.称重笔录证实，2017年2月27日侦查人员对上述查获的白色晶体进行称重，房间内查获的毒品净重分别为49.72克、49.63克、41.81克；牟童身上查获的毒品净重分别为5.03克、0.83克。
鉴定证书证实本案所用称量仪器合格。
3.指认照片证实，牟童对上述查获的物品及称量过程进行了指认。
4.（大）公（司）鉴（理化）字[2017]162号理化检验鉴定报告证实，从牟童处查获的可疑晶体五包，均检出甲基苯丙胺成分，纯度分别为27.3%、26.7%、26.3%、25.7%、28.1%。
5.证人罗某证实，2017年2月27日19时许，我在都市精品酒店433房间，我男友牟童拿了一个长方形的黄色纸壳盒子回来，过了一会儿他又要走，我问他去哪，他让我别管。他开门就被警察抓住了，警察从那个纸盒子中搜出了毒品。
6.证人林某证实，2017年2月末，朱立莉给我打电话让我帮她把手机配件送到大连，并给了我一个电话号码，让我到瓦房店鞠屯高速口，有个男的在那等我，我把东西取了送到大连。我到高速口给这个号码打电话，那人说他把手机配件放到高速口卖樱桃的老太太那了，我找到老太太，她把一个硬纸盒交给我，然后我开车到大连，朱立莉让我送到一个酒店门前。我送到后，朱立莉又给我一个手机号让我跟一个男子联系，我联系后一个男子下来把东西拿走了。
辨认笔录及照片证实，林某辨认出拿走”手机配件”的人是牟童。
7.证人李某证实，我从丽丽那买毒品，2017年2月27日，丽丽给我一个号码让我联系问能不能拿冰毒，我打过去对方说行，我说在中山广场等他。过了两个小时，那男的给我打电话，我出门就被警察抓了。
辨认笔录及照片证实，证人李某辨认出贩卖给其毒品的丽丽即朱立莉。
8.证人王某证实，2017年2月27日，我给之前买过冰毒的女子”铁子”打电话，说想买点冰毒，我俩心照不宣都按之前每克300元买5克，然后她让一个男的给我送货。大约22时许我被抓了。
辨认笔录及照片证实，证人王某辨认出贩卖给其毒品的”铁子”即朱立莉；给其送毒品的男子系牟童。
9.上诉人牟童供述，2017年2月27日15时左右，朱立莉跟我说一会儿她的一个朋友从瓦房店开车来大连送一些冰毒，直接送到我住的地方，放我那保管，等有人要货时再跟我联系。因为我以前给她送过几次货，我就同意了。说完后，我送她回家，她拿了一个电子秤和一些自封袋给我，然后我回到租住的都市精品酒店。18时左右，朱立莉的朋友开车来了，把一个装有毒品的黄色硬纸盒给我，我拿着毒品回到酒店433房间，当时我女朋友罗某也在。过了一会儿，朱立莉打电话说让我跟王某联系，给他送5克毒品，还有一个客户要1克，这个客户会跟我联系。我把黄色纸盒中的毒品拿出来把上述5克和1克毒品分别装到小自封袋里。这时王某给我打电话问走到哪了，我说我会尽快。要1克冰毒的客户打电话说在中山广场等我。我拿这两包毒品准备出去送货时被警察抓了。我只负责送毒品，朱立莉联系货源，告诉我送到哪，毒品价格我不知道，有时候朱立莉给我一些吃饭钱和加油钱，另外还给我一些毒品吸食。
10.上诉人朱立莉供述，2017年2月26日我给一个营口的朋友打电话约好向他买冰毒。2月27日，我再次打电话跟他约好买100多克，他说家里有急事让我去瓦房店拿毒品，我就把朋友林远（林某）的电话给他，让他把毒品给林远。我联系林远让他帮忙把牟童的”手机配件”带到市内给牟童，”手机配件”就是我从营口朋友那买的冰毒，林远答应了。由于我家里有三个月大的儿子还有公公婆婆，所以不方便把毒品拿回家，就把毒品放牟童那，我有时给牟童点钱吃饭，还给他冰毒抽，他就帮我办事。当天王某、李某分别打电话找我买5克、1克毒品，我20时左右给牟童打电话问东西到了没，牟童说东西到了，王某和李某给他打电话了，一会就把东西给他们。21时左右我就被警察抓了。
讯问录像光盘一张，证实侦查机关对朱立莉讯问的情况。
（二）朱立莉向王某贩卖毒品，牟童送货的事实：
1.2016年12月某日，上诉人朱立莉以人民币300元/克的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5克，朱立莉与牟童一起将上述毒品送给王某。
2.2017年1月至2月间的某日，朱立莉以人民币300元/克的价格向王某贩卖甲基苯丙胺5克，由牟童将上述毒品送给王某。
上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明：
1.证人王某证实，2017年2月27日之前，我还从”铁子”手中买过两次冰毒，一次是2016年12月至2017年1月间，花300元买5克，”铁子”和一名男子一起来送的货，我和那名男子留了电话，此后都是我联系”铁子”要货，然后联系这男子送货；第二次是2017年1月至2月间，花300元买5克。
2.上诉人牟童供述，王某以前还在朱立莉这买过两次毒品，一次是2016年底的一天下午，我和朱立莉去王某家楼下给他送了5克冰毒；第二次是2017年2月前后，我去王某家楼下给他送了5克冰毒。
3.上诉人朱立莉供述，2017年2月27日之前，我还卖给王某两次冰毒，一次是2016年12月到2017年1月期间，牟童陪着我卖给王某5克冰毒，每克300元；第二次是2017年1月至2月间卖给王某5克冰毒，每克300元，牟童送的货。
（三）朱立莉向李某贩卖毒品的事实：
1.某日，上诉人朱立莉在其家楼下，以人民币200元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
2.某日，朱立莉在某酒店楼下，以人民币400元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺1克。
3.2016年11月某日，朱立莉以人民币200元的价格向李某贩卖甲基苯丙胺0.5克。
上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证明：
1.证人李某证实，我2017年2月27日之前还从丽丽处买过三次冰毒，最后一次是2016年11月，在我家花了200元买了0.5克；之前还有一次是在丽丽家楼下花200元买了0.5克；还有一次是在某酒店楼下花400元买了1克。
2.被告人朱立莉供述，2017年2月27日之前，我还卖给李某三次冰毒，一次是在我家楼下卖给他0.5克，200元；第二次是在某酒楼楼下，卖给他1克，400元；第三次是2016年11月，我卖给他0.5克冰毒。
本案综合证据如下：
（一）受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过，证实本案案发及侦破情况。
（二）现场检测报告书证实，牟童、朱立莉毒品尿检结果均为阳性。
（三）毒品人员动态管控详细信息，证实朱立莉的自然情况，同时证实其曾因吸毒分别于2014年9月19日、2015年2月11日被行政拘留五日、十五日。
常住人口基本信息证实牟童的自然情况。
本院认为，上诉人朱立莉非法贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品甲基苯丙胺158.52克；上诉人牟童明知朱立莉贩卖毒品，而帮助其送货、保管毒品，构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品甲基苯丙胺156.52克。原审认定二上诉人的罪名及涉案毒品数量正确。
关于上诉人朱立莉及其辩护人提出的，对朱立莉的有罪供述不应采信的辩解及辩护意见，经查，朱立莉到案后曾有过多次有罪供述，其在一审庭前翻供，表示自己作有罪供述是为牟童顶罪，其实自己没有接触过毒品；其一审庭审时又表示自己的有罪供述是刚吸完毒作的，神志不清；二审时又表示自己从未在2017年2月28日1时32分至4时20分接受过讯问。上述辩解不仅与其毒品尿检呈阳性，以及其第一次供述的同步录像矛盾，而且自相矛盾。同时，朱立莉的有罪供述，与牟童的供述、证人李某、王某的证言均吻合，林某的证言也可佐证。因此，对朱立莉的有罪供述予以采纳，对上述辩解及辩护意见不予采纳。
关于上诉人朱立莉及其辩护人提出的，本案事实不清、证据不足的辩解及辩护意见，经查，本案事实有朱立莉和牟童的供述、证人李某、王某的证言，以及相关辨认笔录、搜查笔录、鉴定意见等证据为证，足以认定，对上述辩解及辩护意见不予采纳。
关于上诉人朱立莉及其辩护人对本案毒品提取、称量、送检程序提出的异议，经查，本案相关毒品提取、称量时均有牟童在场指认，并附有指认照片，称量仪器已经检定合格，相关称量、鉴定结果也与被告人供述吻合，上述证据可以作为定案证据使用，对上述辩解及辩护意见不予采纳。
关于朱立莉的辩护人提出辨认笔录的真实性无法确认的辩护意见，经查，本案的辨认笔录均由辨认人签字确认，且辨认结果与其他证据相互印证，能够作为证据使用，对上述意见不予采纳。至于辩护人提出的公安机关传唤朱立莉程序违法的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
二上诉人在贩卖毒品甲基苯丙胺156.52克的范围内构成共同犯罪，在共同犯罪中，朱立莉是毒品的所有者，负责联系买家，确定价格，起主要作用，系主犯；牟童帮助朱立莉保管毒品、送货，起次要、辅助作用，系从犯。原审在没有认定牟童的从犯地位的情况下，对其判处有期徒刑十四年六个月，认定事实和适用法律均存在错误，本院予以纠正，对公诉机关的抗诉意见予以支持。
上诉人牟童到案后一直如实供述犯罪事实，且其在共同犯罪中系从犯，综合全案，对其依法减轻处罚。对与上述观点一致的辩护意见予以采纳。
关于本案的财产刑，考虑二上诉人的犯罪事实、情节，及涉案毒品数量、价格，原审判处财产刑过重，本院综合全案予以更正，对与上述观点一致的辩护意见予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市西岗区人民法院（2017）辽0203刑初225号刑事判决第一项对上诉人朱立莉的定罪及主刑部分，即”被告人朱立莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年”；第二项对上诉人牟童的定罪部分，即”被告人牟童犯贩卖毒品罪”；第三项，即”作案工具：纸盒一个，烟盒一个，自封袋三十七个，电子秤一个，依法没收。”
二、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203刑初225号刑事判决第一项对上诉人朱立莉的财产刑部分，即”并处没收财产人民币30万元”；第二项对上诉人牟童的量刑部分，即”判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币20万元”。
三、上诉人朱立莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
四、上诉人牟童犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
五、涉案毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 杨鹏飞
审判员 谢燕鹏
二〇一八年六月二十九日
书记员 袁 莉
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。