广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16813号
上诉人（原审被告）：广州大库工业设备有限公司。
法定代表人：郭巍。
委托诉讼代理人：张倩茹，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠豫，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：蔡某。
上诉人广州大库工业设备有限公司因与被上诉人蔡某劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：蔡某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出穗劳人仲案（2016）2216号裁决书，裁决：蔡某与广州大库工业设备有限公司（以下简称大库公司）之间的劳动关系于2015年11月30日解除，大库公司向蔡某支付2015年5月1日至2015年10月31日期间的工资差额1608元、解除劳动关系经济补偿金8528元并驳回蔡某其他仲裁请求。蔡某不服上述裁决，向原审法院提起诉讼，大库公司未对上述裁决提起诉讼。
蔡某于2011年9月1日入职大库公司工作，任职项目总监，双方签订劳动合同，期限自2011年9月1日至2014年8月31日。大库公司每月10日左右通过刘某媛或胡某华的个人帐户转帐支付蔡某上月工资，发放工资没有工资清单，不需要签收。后蔡某因患卵巢癌，自2014年8月5日开始停工治疗，并多次住院，直至2015年8月22日才康复出院。蔡某最后工作日为2014年8月4日，工资已发放至2015年11月30日，大库公司为蔡某缴纳社会保险费至2015年11月30日。大库公司认可蔡某2014年8月5日至2015年11月30日期间属于病假期间，同时主张2015年12月1日起双方经协商解除劳动关系，蔡某则主张其病假期间是2014年8月4日至2015年8月22日，之后多次要求回去工作，但是大库公司一直迟迟不予以安排。
2014年11月至2015年11月期间蔡某的实发工资分别为2041.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、910.76元、963.64元、963.64元、963.64元、963.64元、1240元。2014年11月至2015年11月期间蔡某每月承担的社保费情况如下：2014年11月至2015年6月为324.7元/月，2015年7月为329.24元，2015年8月至2015年11月276.36元/月。大库公司没有为蔡某缴纳住房公积金。2013年5月1日起广州市最低工资标准变更为1550元/月，2015年5月1日起广州市最低工资标准变更为1895元/月。
本案双方当事人对劳动关系的解除问题存在争议，蔡某主张：蔡某2016年5月2日以申请劳动仲裁的方式向大库公司提出解除劳动关系，解除理由是大库公司未及时足额发放工资、未依法缴纳社保。蔡某为证明其主张，向仲裁委提交如下证据：1、《劳动合同》（原件）；2、《广东省医疗机构（门）急诊通用病历》、广州医科大学附属第二医院《出院诊断证明》及《出院记录》、《广东省医疗机构（门）急诊通用病历》及《住院病案》（广东省中医院芳村医院（原件）；3、《缴费历史明细表》（原件）；4、《中国光大银行对私活期帐户对帐单》（原件）；5、《通知书》及相关病历、签收回证等；6、《微信信息截图》。大库公司确认证据1的真实性、合法性、关联性；确认证据2的真实性、合法性、不确认关联性，理由是蔡某有足够的时间来我司办理请假手续，但是蔡某未及时补交请假单；确认证据3的真实性、合法性、关联性，可见双方于2015年12月解除劳动关系；确认证据4中除描述部分的真实性、合法性、关联性，可见其司已经足额发放蔡某的工资；确认证据5的三性，但对蔡某所主张的证明事项不予认可；确认证据6。
大库公司主张：双方劳动关系于2015年12月1日协商解除。大库公司为证明其主张向仲裁委提交如下证据：手机短信截屏（打印件）。蔡某确认该证据的真实性、合法性，对关联性不予确认，认为不能证明双方有解除劳动关系的意思表示。
另蔡某还主张在2015年9月开始后，因为其医疗期已满，而原来的劳动合同续延至医疗期满，故从2015年9月开始大库公司应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额（即每月8500元），同时还应从2015年9月开始按照其正常每月工资8500元支付工资。大库公司对蔡某上述主张有异议。
原审法院认为：蔡某与大库公司建立劳动关系，双方的合法权利应受到法律的保护并应依法履行各自的义务。
关于计算蔡某经济补偿的月工资标准问题，基于本案蔡某长时间休病假，病假期间的工资远远低于其正常时间工资标准，故计算蔡某经济补偿的月工资标准应以其正常时间的十二月月平均工资进行计算。另大库公司作为用人单位，应当依法制作及提供劳动者在职期间签收的完整工资台帐以证明劳动者的确切工资构成情况，但现大库公司未能就此举证，依法应承担举证不能的不利后果，而蔡某就其主张的工资构成与工资数额与其提交的银行流水等证据能够相互印证，故原审法院综合双方举证责任分配和举证情况，依法采纳蔡某主张，认为在解除劳动关系之前其正常时间十二月月平均工资10014.19元。
关于劳动关系的解除和病假时间的持续问题。虽然大库公司主张双方劳动关系系2015年12月1日已经解除，但根据蔡某提交且经大库公司确认的《通知书》显示大库公司在2016年3月期间还两次要求蔡某补充提交2014年8月至2016年3月期间的休假材料，蔡某亦根据大库公司要求补充了相应医院诊断证明及病假建议书等材料，同时亦无证据证明大库公司已经出具了解除劳动关系的相关书面通知给蔡某，大库公司与蔡某的微信往来或者短信往来也只能证明双方就劳动关系的解除事宜有进行过沟通，但不能体现双方已经就离职事宜达成一致，且根据大库公司提交的短信时间是在2015年11月24日，该期间早于大库公司之后通知蔡某补充相关病假材料的时间，故可见双方劳动关系一直是在持续至蔡某提出解除劳动关系之日（即其申请仲裁之日2016年5月2日），原审法院依法采信蔡某主张，确认双方劳动关系在2016年5月2日解除。此外，虽然双方主张的病假时间不一致，但从案件查明情形来看，在2016年3月30日蔡某还应大库公司要求补缴了关于病假的相应材料，蔡某长期间未来上班，大库公司也没有对此进行相应处理（如认为其符合上班条件应通知其上班，如认为其2016年3月30日提交病假材料仍然不全应通知蔡某补交），故原审法院认为应视为大库公司一直让蔡某继续休病假至双方解除劳动关系之日。本案中蔡某在2016年5月2日提出解除劳动关系的理由是大库公司未及时足额发放工资、未依法缴纳社保等，基于大库公司确有未及时足额发放蔡某病假期间工资的情形，故原审法院认为蔡某上述解除确有法律依据，大库公司依法应当支付蔡某解除劳动关系的经济补偿金50070.95元(10014.19元×5年)。
关于支付2014年11月至2016年4月期间工资差额的问题。根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定：用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。根据原审法院上文认定蔡某从2014年8月5日一直直至2016年5月2日期间都属于病假期间，故大库公司上述期间向蔡某发放的工资不应低于广州市最低工资标准的百分之八十。2014年11月至2015年11月期间蔡某的实发工资分别为2041.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、915.3元、910.76元、963.64元、963.64元、963.64元、963.64元、1240元。2014年11月至2015年11月期间蔡某每月承担的社保费情况如下：2014年11月至2015年6月为324.7元/月，2015年7月为329.24元，2015年8月至2015年11月276.36元/月。大库公司没有为蔡某缴纳住房公积金。2013年5月1日起广州市最低工资标准变更为1550元/月，2015年5月1日起广州市最低工资标准变更为1895元/月。原审法院据此核算，大库公司已足额发放蔡某自2014年11月1日至2015年4月30日及自2015年11月1日至2015年11月30日期间的工资，未足额发放2015年5月1日至2015年10月31日期间的工资。故大库公司应向蔡某支付2015年5月1日至2015年10月31日期间的工资差额1608元（1895元/月×80%×6个月－915.30元－910.76元－963.64元－963.64元－963.64元－963.64元－324.7元/月×2月－329.24元－276.36元/月×3月）。2015年12月开始，大库公司应支付蔡某病假期间工资7580元（1895元×80%×5个月），以上合计大库公司应支付蔡某工资差额为9188元。另基于蔡某在劳动合同到期后一直处于病假期间，双方劳动合同依法自动延续，且上述情形亦导致双方无法进行协商签订书面劳动合同，故原审法院对于蔡某主张大库公司应支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认蔡某与大库公司的劳动关系于2016年5月2日解除；二、大库公司自本判决发生法律效力之日起3日内一次性支付蔡某工资差额9188元；三、大库公司自本判决发生法律效力之日起3日内一次性支付蔡某经济补偿金50070.95元；四、驳回蔡某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由大库公司负担。
判后，大库公司不服，向本院提起上诉，认为：一、原审法院变更法定的计算经济补偿金的月工资标准并无法律依据，属于法律适用错误的情形，应当依法予以改判。上诉人向蔡某支付经济补偿金的月工资标准应为广州市最低工资标准1895元。根据《劳动合同法》第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的计算标准月工资应为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，如平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。鉴于上诉人与蔡某劳动关系解除之日前12个月的平均工资低于广州市的最低工资标准，故广州市劳动争议仲裁委员会在本案仲裁阶段依据上述法律规定，以广州市最低工资标准每月1895元作为经济补偿金计算基数并无不妥。原审法院以“蔡某病假期间的工资远低于其正常时间工资标准”为由，在并无任何法律依据的情况下将计算经济补偿金的标准从广州市最低工资标准每月1895元变更为每月10014.19元，属于法律适用错误的情形，应当依法予以改判。上诉人应向蔡某支付的经济补偿金为9475元（1895元×5月）。二、蔡某在正常工作时的月工资标准应为8500元，原审法院在尚未查清事实、错误分配举证责任的情况下认定蔡某解除劳动关系之前的正常时间十二月月平均工资为10014.19元，属于事实认定错误。根据蔡某于原审《民事起诉状》中所述，其主张劳动关系存续期间的月工资为8500元，但主张2013年8月至2014年7月期间的月工资则为10014.19元，明显自相矛盾。从蔡某计算2013年8月至2014年7月期间的月工资的依据可以看出，2013年12月的实收工资总额为16992.76元，其构成为上诉人账户转账3992.76元及刘某嫒转账支付的13000元。根据蔡某提供的银行流水显示，刘某媛在2013年8月至2014年7月期间，除了于2013年12月向蔡某支付13000元外，其他月份所支付的金额均为4500元(2013年年终奖金额除外)。尽管上诉人确有安排通过刘某媛个人账户转账支付蔡某工资，但这并不代表刘某媛向蔡某转账的款项均为上诉人所发放的工资，因此，蔡某有义务就刘某媛于该月多发放的8500元款项用途进行说明，原审法院亦有义务对此进行查明。原审法院在未查清案件事实及错误分配举证责任的情况下，即认定蔡某在解除劳动关系之前其正常时间十二月月平均工资为10014.19元，并无事实依据，应依法予以纠正。据此，大库公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判大库公司只须向蔡某支付经济补偿金9475元；2、本案一、二审受理费由蔡某负担。
被上诉人蔡某答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于解除劳动关系经济补偿金的计算问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，大库公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对大库公司认为只须支付蔡某解除劳动关系经济补偿金9475元的上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由广州大库工业设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月二十七日
书记员 郭文蕾
梁安安