湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终第226号
原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭昌刚，男，1988年2月22日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，家住湖南省醴陵市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。
上诉人（原审被告人）彭义，男，1986年10月20日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，家住湖南省醴陵市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于攸县公安局看守所。
上诉人（原审被告人）彭立，男，1984年11月30日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，家住湖南省醴陵市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月12日被监视居住，2016年9月14日被逮捕。现羁押于茶陵县公安局看守所。
原审被告人陈某，女，1986年4月7日出生于广东省始兴县，汉族，初中文化，家住广东省始兴县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月2日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，同年11月20日被取保候审。
原审被告人袁某某，男，1970年1月11日出生于四川省邛崃市，汉族，家住四川省邛崃市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，2016年7月21日被取保候审。
原审被告人郑某某，男，1983年7月19日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，家住广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月5日被取保候审。
原审被告人于某某，男，1985年1月27日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，家住湖南省武冈市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，同年11月20日被取保候审。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人彭昌刚、彭义、彭立销售假昌注册商标的商品、销售假药和原审被告人陈某、袁某某、郑某某、于某某销售假药一案，于2016年9月14日作出(2016)湘0202刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人彭昌刚、彭义、彭立提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，
（一）销售假冒注册商标的商品
2014年12月至2015年7月，被告人彭昌刚纠集被告人彭义、彭立在株洲市荷塘区金山家园小区一租房内，从深圳华强北钟表大市场手表销售商饶某某（化名“饶生”，另案处理）处,以200-300元/块的价格购进假冒世界名表VACHERONCONSTANTIN（江诗丹顿）、IWC（万国）、ROLEX（劳力士）、OMEGA（欧米茄）、TISSOT（天梭）、LONGINES（浪琴）等，在租用的网络服务器（网址：www.gouwujie.tv/lgsk）上以”聚尚名品商城”网页以600-1300元/块的价格进行网络销售。客户订单后，通过快递公司将假冒名表销售至全国各地。被告人彭昌刚负责进货、销售登记，被告人彭义负责登记销售情况，联系客户，确认订单，打包发货，被告人彭立主要负责做饭、打快递单，打包发货。根据被告人彭昌刚本人制作的手表发货单统计，2014年12月至2015年7月，被告人彭昌刚、彭义、彭立共销售假冒世界名表VACHERONCONSTANTIN、IWC、ROLEX、OMEGA、TISSOT、LONGINES等400余块，累计销售额达398，272元。
案发后，公安机关在被告人彭昌刚租房内扣押假冒的LONGINES（浪琴）手表30只、OMEGA（欧米茄）手表6只、VACHERONCONSTANTIN（江诗丹顿）手表1只、ROLEX（劳力士）手表14只、IWC（万国）手表2只、TISSOT（天梭）手表6只和电脑主机2台、人民币19万元、笔记本电脑1台、银行卡1张。经北京精萃知识产权代理有限公司鉴定，扣押的LONGINES（浪琴）、OMEGA（欧米茄）、VACHERONCONSTANTIN（江诗丹顿）、ROLEX（劳力士）、IWC（万国）、TISSOT（天梭）均为假冒注册商标、厂名及厂地的劣质商品。
案发后，被告人彭昌刚、彭义、彭立均能如实交代自己销售假冒注册商标的商品的事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：1、受案登记表，2、电脑记录，3、广告照片，4、名片，5、抓获经过、到案经过，6、投诉请求书，7、注册商标证明以及核准续展注册商标证明，8、彭昌刚用彭立的名字在工商银行开户的历史明细清单，9、搜查笔录、扣押物品文件清单、照片，10、辨认笔录，11、证人饶某某的证言，12、被告人彭昌刚、彭义、彭立的供述和辩解，13、北京精萃知识产权代理有限公司鉴定书，14、户籍证明等。
（二）销售假药
2014年12月至2015年7月份，被告人彭昌刚（QQ号为2922377138，昵称“在路上”，化名“李宇”）纠集被告人彭义、彭立在株洲市荷塘区金山家园小区5栋1602号租房内，先后从被告人郑某某（QQ号为460209786，昵称“纳仕杰”）、被告人袁某某（QQ号为360080718，昵称“金三角”）、“广州枕边情趣2”（另案处理）等处购进假的万艾可（俗称“伟哥”）、卡宴（特效女用情趣口服液）等催情药品，再通过网站（网址：www.zombiemustdie.com/kyvr/）发布插播催情药品销售广告信息，客户订单后，通过顺丰等快递公司将假催情药品销售至全国各地。被告人彭昌刚负责进货、销售登记，被告人彭义和彭立负责接单、打包邮寄。根据被告人彭昌刚本人制作的销售记录统计，2014年12月至2015年7月，被告人彭昌刚、彭义、彭立共销售万艾可金额达207，000元、销售卡宴金额达516，083元，累计销售金额达723，083元。
另被告人彭昌刚、郑某某、陈某、袁某某、于某某等人均采取网上交易、支付宝付款、快递公司发货的方式，大量购进假催情药品在网上兜售，既对全国各地客户零售又相互之间批量转售。具体事实如下：1、被告人于某某（QQ号：1396937232）多次销售假的卡宴给被告人陈某：①、2015年4月14日交易卡宴200盒，交易金额1，900元，②、2015年9月24日交易卡宴60盒，交易金额600元；③、2015年10月5日交易卡宴20盒，交易金额200元；④、2015年10月20日交易48盒，交易金额480元。共计销售金额3，180元。2、被告人陈某多次销售假的卡宴给被告人郑某某：①、2015年4月3日交易卡宴100盒，交易金额1，200元；②、2015年4月7日交易卡宴100盒，交易金额1，200元；③、2015年4月14日交易卡宴200盒和印度神油10瓶，交易金额2，520元。陈某除销售给郑某某外，还销售给全国各地的客户，根据被告人陈某本人制作的销售记录统计，2015年1月至2015年10月，陈某共销售万艾可、卡宴累计金额达3，2805元。共计销售金额37，725元。3、被告人郑某某将从陈某处购得的假药品转手销售给了被告人彭昌刚，单价为17元/盒：①、2015年4月4日交易卡宴100盒，②、2015年4月7日交易卡宴100瓶，③、2015年4月14日交易200盒卡宴和10瓶印度神油。共计销售金额6,100元。4、被告人袁某某从广东江门等商家购进卡宴、万艾可等假催情药品后，分多次销售给被告人彭昌刚：①、2015年3月5日交易卡宴100盒，交易金额800元；②、2015年3月11日交易卡宴200盒，交易金额1，600元；③、2015年4月14日交易卡宴100盒，交易金额800元；④、2015年4月25日交易卡宴200盒，交易金额1，600元，⑤2015年3月26日交易万艾可100瓶，交易金额2，000元。共计销售金额6,800元。
案发后，公安机关扣押了彭昌刚持有的万艾可104瓶、卡宴112瓶、印度神油14盒、玲珑牌燕麦力片4盒和郑某某的苹果6手机一台、陈某的作案工具电脑及手机各一台、现金5万元以及于某某的作案工具手机一台。经株洲市食品药品监督管理局认定，扣押的万艾可、卡宴按假药处理。
案发后，被告人彭昌刚、陈某、袁某某、于某某、郑某某均能如实交代自己的销售假药事实，被告人彭义、彭立主动到公安机关投案并如实交代自己销售假药的事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：
1、立案决定书，2、证人傅某某、车某某等人的证言3、彭昌刚用彭立的名字在工商银行开户的历史明细清单，4、彭昌刚销售万艾可的电脑记录，5、彭昌刚销售卡宴的电脑记录，6、金三角与在路上的QQ聊天记录，7、袁某某的支付宝交易记录明细查询表，8、纳仕杰与在路上的QQ聊天记录，9、纳仕杰与幸福商城QQ聊天记录，10、陈某支付宝记录，11、产品样品采样记录，12、搜查笔录、扣押物品文件清单、照片，13、情况说明，14、抓获经过、到案经过，15、辨认笔录，16、株洲市食品药品监督管理局关于万艾可和卡宴特效女用催情口服液定性问题的函，17、被告人彭昌刚、彭义、彭立、郑某某、袁某某、陈某、于某某的供述和辩解，18、户籍证明等。
原审法院依据上述事实和证据，对被告人彭昌刚适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款；对被告人彭义、彭立均适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条（六）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款；对被告人陈某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条；对被告人袁某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条、第十五条；对被告人郑某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条；对被告人于某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人彭昌刚犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百万元。合并决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人彭义犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。合并决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人彭立犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人袁某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币八万元；六、被告人郑某某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元；七、被告人于某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；八、禁止被告人陈某、郑某某、于某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；九、对扣押的被告人彭昌刚犯罪所得赃款190，000元、被告人陈某犯罪所得赃款37，725元，共计227，725元予以没收，由暂扣单位负责上缴国库；对随案移送的假冒名表、电脑主机3台、笔记本电脑一台、苹果6手机一台、步步高手机一台、OPPO手机一台依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人彭昌刚、彭立、彭义不服，提出上诉，彭昌刚上诉称：“卡宴不应定性为假药，销售金额不准确，应以顺丰的对帐单为准，量刑过重”，彭立、彭义均上诉称：“其系从犯，有自首，犯罪行为社会危害性小，销售金额不准确，量刑过重”，彭义另提出“不知道销售的是假药”
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭昌刚、彭立、彭义违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人彭昌刚、彭立、彭义和原审被告人陈某、袁某某、郑某某、于某某违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其中彭昌刚、彭立、彭义具有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。上诉人彭昌刚、彭立、彭义在宣告判决前犯有数罪，依法应数罪并罚。在上诉人彭昌刚、彭立、彭义共同犯罪中，彭昌刚起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；彭立、彭义起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人彭昌刚和原审被告人陈某、袁某某、郑某某、于某某均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人彭立、彭义均主动投案并能如实供述自己销售假药的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；对如实供述销售假冒注册商标的商品的犯罪事实，依法可以从轻处罚。彭昌刚上诉称：“卡宴不应定性为假药”，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，关于“CAYENNE”卡宴特效女用催情口服液定性的问题，株洲市食品药品监督管理局根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，认定“CAYENNE”卡宴特效女用催情口服液按假药论处，故彭昌刚的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭昌刚、彭义、彭立均上诉称：“销售金额不准确，应以顺丰的对帐单为准，量刑过重”，经查，彭昌刚等销售商品经顺丰快递、中国邮政EMS和中通快递发货，仅以顺丰的对帐单计算销售金额不能全面的反映本案的销售情况，销售登记表全面记载了销售的情况，对退回、作废的交易均有记载，且与彭昌刚、彭义的供述相互吻合，一审法院在法定幅度内量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭义另提出“不知道销售的是假药”，经查，彭昌刚、彭立和彭义的供述均供认其明知销售的是假药，故该上诉理由也不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(本页无正文)
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一七年一月三日
书 记 员 杨玫健
附：裁定书引用的法条全文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。