浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1024刑初191号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人林元弟，男，1961年1月22日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，住仙居县。2017年4月7日因阻碍警察依法执行职务，被仙居县公安局行政拘留八日。2016年5月27日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月30日被取保候审（已羁押一个月零四日）。2017年9月20日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人李宏飞，浙江利群律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2017]155号起诉书指控被告人林元弟犯开设赌场罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序进行审理，于2017年8月17日召开庭前会议，于8月24日、9月18日公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人林元弟及其辩护人李宏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：2016年1月至2016年3月期间，被告人林元弟和王均连（另案处理）在本县安洲街道商城西路118号“元弟”香烟店内，提供场所容留二十余人参与赌博，赌场以扑克牌翻“三十二张”的形式进行赌博，二人从中抽头获利。为此，公诉人当庭出示并宣读了接警单、行政处罚决定书、证人鲍某、沈某、孔某、陈某3等人的证言、被告人林元弟、同案王某1的供述和辩解。认为被告人林元弟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林元弟在审理中能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。
被告人林元弟对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，表示认罪。
其辩护人的主要辩护意见为：1.本案公诉机关系以参赌人员的证言定案，言词证据定案具有较大的不确定性。多个证人的多次证词前后矛盾，各证人证词之间存在矛盾，有些证人的说法夸大其词。2.根据在案证据，公安机关接到“元弟”香烟店存在赌博的报警记录有十次，说明香烟店有重大赌博嫌疑，香烟店装有8个监控，是否存在赌博，查一下监控就很清楚，公安机关却没有及时查看监控。3.公安机关如果查清参赌人员参与赌博的事实，即应给予行政处罚，但公安机关至今未对相关参赌人员作出行政处罚。4.本案证据存在瑕疵和不足之处；赌博时间短、规模小，参赌人员大部分是邻居，赌资少，且抽头营利额没有查清；被告人林元弟能够自愿认罪，提请对被告人从轻处罚，并能适用缓刑。
经审理查明：
2016年1月至3月期间，被告人林元弟和妻子王均连（另案处理）在本县安洲街道商城西路118号“元弟”香烟店内，提供场所容留二十人以上以扑克牌“翻三十二张”的形式进行赌博，并从中抽头营利。2016年3月24日，公安机关接举报后到上述香烟店进行检查，并将在场的部分人员口头传唤至公安机关调查。
2016年5月27日，被告人林元弟经传唤到案。
认定上述事实有公诉机关提交的证据：
1.接警单及反馈信息，证实2015年10月8日至2016年3月23日期间，公安机关10次接到“元弟”香烟店存在赌博的报警，经出警到现场，均没有发现报警情况。
2.参赌人员证言
（1）证人沈某证言，证实其于2016年3月上旬开始到“元弟”香烟店赌三十二张，扑克牌由香烟店提供，基本每天下午、晚上均有人赌博，广度乡来的慧琴、前富、军管、伟杰、海飞均有坐庄，每次参赌人员有二十多人，坐庄赢钱的，一般赢一万元给香烟店几百元，其有坐庄过，有两次将抽头的钱交给元弟老婆，一次交给林元弟。
（2）证人陈某4证言，证实其于2016年3月份有十几次到“元弟”香烟店以三十二张赌博，扑克牌由香烟店提供工，其基本上和森杰、张某2拼庄，经常坐庄的有慧琴、慧琴老公、军管，参与押注的周围村庄的人比较多，也有外地人。一般坐庄赢一万元，抽头五百元，赢五千元，抽头二百元，抽头给林元弟或林元弟老婆，有时给他们女儿或儿子，谁在就给谁。
（3）证人张某2证言，证实2016年2月至3月期间，其和陈某4经常到“元弟”香烟店赌三十二张，其基本和陈某4拼庄，林元弟经常在店里，孔某和一帮广度人坐庄比较多，还有均兵、西弟等人，一般坐庄赢一万元抽头五百到七百元。
（4）证人孔某证言，证实2016年3月份，其到“元弟”香烟店赌博，其和郑某、陈某3、伟杰等人拼庄，下午或晚上都有去赌过，坐庄赢一万元给香烟店三百元左右，其认识的参赌人员一个是外地人袁某2，一个是仙居人朱某，王某2斌也有坐过庄。
（5）证人陈某3证言，证实2016年过年时其看到“元弟”香烟店有人赌三十二张，之后其有十几次到香烟店赌博，其都是和广度来的森杰、慧琴、伟杰等人拼庄，每次押注的人有十几人，坐庄赢一万元，给香烟店三百元，钱有时给林元弟，有时给他老婆。敏辉、永斌、海飞都有在香烟店坐庄过。
（6）证人郑某证言，证实其于2016年3月份到“元弟”香烟店赌博，和海飞或者和慧琴、军管、伟杰等人拼庄，一般坐庄赢一万元给香烟店三百元到五百元的抽水钱，不到一万元给三百元左右。
（7）证人鲍某证言，证实2016年1月至3月下旬，其基本天天在“元弟”香烟店赌博，每天下午到晚上，坐庄的人有王某7、孔某夫妇、军管、森杰、伟杰等人，外号叫龙虾的仙居男子、友进、敏辉和海飞也在香烟店坐过庄，押注的人很多，其认识的有余某、应某和他妻子朱某、方某、油聪、杨某、袁某2等。坐庄赢一万元，抽二三百元，抽头的钱有时给林元弟，有时给元弟老婆。
（8）证人程某证言，证实其是卖龙虾的，大家叫其“龙虾”，2016年1月份，其和朋友吴友进第一次到“元弟”香烟店赌三十二张，其坐庄，当时赢了八千元，其把二百元放在香烟店的柜台上，林元弟收走，广度来的慧琴经常坐庄，参与押注的人男女都有，一个晚上二三十人。
（9）证人徐某证言，证实其于2016年过年后到“元弟”香烟店赌博，大概去了十几次，和慧琴、军管、森杰等人拼过庄，慧琴、伟斌、伟斌老婆微微、军管、秋某、森杰、伟燕等人经常在香烟店赌博，一万钞票赢来抽二三百元给林元弟，元弟老婆主要在外面间香烟店给大家望风。
（10）证人陈某2证言，证实其于2015年下半年开始到“元弟”香烟店赌博，坐庄的有好几批，慧琴坐庄比较多，她大多数和别人拼庄，应某和他老婆朱某、秀桔、方某、徐某、秋某都有押注，王某7也经常在赌，还有一些外地口音的押注人员。坐庄赢钱的话会主动给香烟店抽头的钱，元弟老婆在外面卖香烟望风，元弟基本在赌博这间房间。
（11）证人方某证言，证实其从2016年1月份下旬开始到“元弟”香烟店赌博，参与押注，坐庄的有广度人和城里人，参与押注的有秀桔、余某、陈某2几个住在旁边的人。坐庄赢钱的有抽头交给元弟夫妇。
（12）证人王某6证言，证实其从2015年11月到2016年1月在“元弟”香烟店赌过三十二张，其参赌期间，碰见四五批人坐庄过，押注的有永兵、微微、秀桔、秋某、周某等人，坐庄的下庄后会付一些费用给元弟。
（13）证人应某证言，证实其从2016年年初开始在“元弟”香烟店押注三十二张，其老婆微微去的次数比较多，坐庄的大多是广度来的，有几批人换着坐庄，其看到坐庄的人下庄时有几次把钱交给元弟老婆，一般庄家赢一万收二三百元，押注的有住在香烟店周围的秋某、天华等人。
（14）证人王某7证言，证实其于2016年过年前后到3月份在“元弟”香烟店赌博，有时下午有时晚上去，基本是押注，慧琴和好几个广度人合起来坐庄，参与押注的有住在周边的人，还有一些陌生人，赌博的场地和工具是元弟夫妻提供，坐庄如果赢钱要给元弟一部分钱。
（15）证人袁某2证言，证实其于2016年2月份到“元弟”香烟店赌博，是押注，坐庄的有好几个，其有两次看到庄家把钱交给元弟老婆，具体怎么抽不清楚。
（16）证人朱某证言，证实2016年过年前后其经常到“元弟”香烟店赌三十二张，参与押注，坐庄的有广度来的慧琴，押注的有张某1和、周某、袁某2、杨某等几个邻居。坐庄赢钱的话，元弟或元弟老婆过来抽几百。
（17）证人余某证言，证实2015年年底开始经常有人在“元弟”香烟店赌三十二张，其偶尔去押注，坐庄的其就认识一个叫慧琴的女的，参与押注的其就认识几个邻居，秀桔和其一起押注过，有时元弟在看店有时元弟老婆在看店。
（18）证人杨某证言，证实其于2016年2月份开始到“元弟”香烟店赌三十二张，参与的有张某1和、孔某、陈某3、郑某、朱某等人，还有一个叫老袁的外地人，孔某、陈某3、郑某几个人是一起坐庄的。
（19）证人王某8证言，证实2015年年底到2016年3月份其到“元弟”香烟店赌过三十二张，是孔某带其去的，下午和晚上都有去过，其和慧琴、军管、徐某等人拼庄，卫某、海飞也坐过庄，大家换着坐庄，押注的是周边村民，外地人也有，经常押注的有微微、花某等人，坐庄赢钱要付抽头给香烟店，一般赢一万元抽一二百元，元弟和元弟老婆都有收过抽头的钱。
（20）证人周某证言，证实2016年过年以后，其到“元弟”香烟店赌过三十二张，参与押注的有邻居秋某、永兵等人，其不认识坐庄的人，林元弟夫妻两人基本都在店里，是否抽头不清楚。
（21）证人张某1和证言，证实2016年3月24日晚上公安机关来“元弟”香烟店之前，有一个身材有点胖、仙居本地口音的中年男子，在香烟店坐庄赌三十二张，其站在旁边押注了几十元，当时参与赌博的人有十几个，坐庄的男子看押注没有什么花头，就离开了，没几分钟警察就来了。
（22）证人任某证言，证实其和前妻孔某在2015年底开始在“元弟”香烟店赌三十二张，孔某和军管、伟杰、徐某、森杰等人合伙坐庄，参赌押钱的人外地人、本地人都有，香烟店抽头的钱由坐庄的自己给，赢得多给的多，一般赢五千元给两百元左右。
（23）证人王某4证言，证实其于2016年1月左右到“元弟”香烟店赌过三十二张，广度来的慧琴、前富等人在店里坐庄过，其看到元弟和元弟老婆都有在抽头，一般坐庄赢五千元给店里二百元左右，赢一万元给三四百元。
4.行政处罚决定书，证实孔某、袁某2、方某、陈某2因参与“元弟”香烟店赌博，分别被仙居县公安局处以行政拘留十日到三日的行政处罚。
5.传唤证，证实2017年1月份仙居县公安局向参赌人员沈某、陈某4、徐某、任某、王某8、程某、鲍某、陈某3、郑某、王某7、王某6、朱某、应某、杨某、余某、周某、王某4等人发出传唤证，被传唤人无人在家，无法送达。
6.其他证人证言
（1）证人林某（系被告人林元弟儿子）证言，证实其家香烟店平时搓麻将的多，2016年过年之后这段时间有邻居在赌三十二张，有时一些社会上的年轻人来坐庄，香烟店没有收费。
（2）证人王某5（系被告人林元弟妻舅）证言，证实2016年3月24日晚上香烟店没有人赌博，平时香烟店晚上有人坐庄翻三十二张，其没有看到有人抽头。
7.仙居县公安局出具的《关于林元弟香烟店内视频未采集的情况说明》，证实被告人林元弟于2016年6月23日向公安机关供述家里有八个监控，交代的时间距离案发已三个月，案发时监控视频已被覆盖，在林元弟交代之前，公安机关曾到香烟店调取监控，但被林元弟拒绝。
8.侦查人员吴凡出庭作证证言，证实2015年开始公安机关陆续有十几次接到“元弟”香烟店存在赌博的报警，因为香烟店正对着马路，望风比较方便，民警每次赶到香烟店，里面的人都已散开。2016年3月24日接到匿名报警后，民警再次赶到香烟店，依法将店内的一批人传唤到公安机关调查。通过外围调查走访的方式得知陈某4、沈某、鲍某等人有在香烟店内参与赌博的嫌疑，遂通知他们到公安机关接受调查。“元弟”香烟店安装有监控，当时民警提出拷取监控时，遭到林元弟及其家人的拒绝。
9.被告人林元弟在庭前的供述中均否认香烟店存在赌博，在庭审中供认香烟店在2016年过年期间存在扑克牌三十二张赌博，具体抽头多少记不清楚。
10.被告人林元弟的身份证明、归案经过、前科查询以及行政处罚决定书，证实被告人林元弟的身份情况，系经传唤到案，没有犯罪前科，2017年4月7日被仙居县公安局行政拘留八日。
上述证据均经当庭举证、质证，在案的参赌人员对“元弟”香烟店存在以扑克牌“翻三十二张”的方式聚众赌博，庄家赢钱需向香烟店支付一定的抽头，被告人林元弟及其妻子王某1均有收过抽头等事实的陈述基本一致，且与在案的其他证据能相互印证，故对上述证据均予以认定。
被告人林元弟提交“元弟”香烟店个体工商户营业执照，证明香烟店的经营者为王某1；提交仙居县安洲街道西郭垟社区居民委员会出具的《证明》一份，证明被告人林元弟系村干部，在2016年1月至3月期间，都在忙于村里的各项事务。上述证据经质证，本院认为，被告人林元弟提交的上述证据均不能证明其没有参与开设赌场，对其提交的证据不予认定。
本院认为，被告人林元弟参与以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林元弟在审理中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人林元弟因本案取保候审期间，又因违法行为被行政处罚，不宜适用缓刑，对辩护人有关对被告人林元弟适用缓刑的辩护意见不予采纳，其他辩护意见中与查明事实及相关法律规定相符部分，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人林元弟犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，已羁押一个月零四日，折抵刑期一个月零四日，即自2017年9月20日起至2017年12月15日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
人民陪审员 王小海
人民陪审员 应秀美
二〇一七年九月二十日
代理书记员 王雅芬
附件：本判决所依据的法律条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。