山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终710号上诉人（原审被告）：刘光国，男，1967年12月28日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：李孝征，山东利公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶宇平，男，1986年11月14日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：陈国凯，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁国庆，男，1983年8月10日出生，汉族，原住山东省莒南县，现住山东省临沂市河东区。原审被告：孙强，男，1984年10月7日出生，汉族，住山东省微山县。原审被告：安保辉，男，1964年10月10日出生，汉族，住山东省微山县上诉人刘光国因与被上诉人叶宇平、鲁国庆、原审被告孙强、安保辉民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘光国上诉请求：1.依法改判孙强、刘光国、安保辉偿还欠款60.0833万元为偿还欠款35.0833万元（刘光国对一审认定的60.0833万元中的25万元有异议）；2.本案一审、二审的诉讼费由叶宇平、鲁国庆承担。事实和理由：一、孙强、李静分别偿还的10万元和15万元应从欠款总额中扣除。1.刘光国提交的虽然是复印件，但均是真实的。因为原件在孙强处，所以刘光国无法提供，但是在原一审中，孙强当庭已经向原一审法院提交了原件，原一审法院也已经核实其真实性，而且无论是原一、二审还是重审中的一审，叶宇平、鲁国庆对以上证据的真实性均无异议，有异议的是这两笔还款的时间。2.这两笔还款虽不能显示具体时间，但却能证明刘光国偿还叶宇平、鲁国庆欠款的事实，只是双方对这两笔还款发生的时间是在出具欠款条之后，还是出具欠款条之前，无法证明。但是从孙强、刘光国、安保辉提供的还款记录以及双方关于支付利息的约定可知，以上2笔还款是在出具欠款条之后发生的，因为，如果这25万元是出具欠款条之前偿还的，孙强、刘光国、安保辉就不可能欠叶宇平、鲁国庆150万元本金，因此�不会出具欠162万元（包括150万元本金和12万元利息）的欠条了，从这点足以证明该25万元是出具欠款条之后偿还的。因此，请求二审法院，依法查明事实，将以上25万元从欠款总额中扣除。二、一审法院应依法调取相关证据。以上争议的25万元，是孙强和李静偿还给鲁国庆的，因此孙强、李静和鲁国庆均掌握着以上还款的证据，但是刘光国无法也无能力提供以上证据。孙强虽然是被告，但其名下没有任何财产，所以孙强未到庭参加诉讼，在此情况下，一审法院应责令鲁国庆提供证据或依法调取以上证据。在一审中，刘光国多次申请一审法院依法调取，但一审法院均予以拒绝，现刘光国再次申请二审法院依法调取，请予准许。叶宇平答辩称，一、叶宇平认可一审判决的认定，该25万元是刘光国提出，按照最高院民事诉讼证据的若干规定，应由刘光国进行举证，否则将承担不利后果。二、庭审中刘光国也确认孙强已到庭，如刘光国所述是孙强偿还的款项，在一审中也应由孙强进行举证。三、截止至今，刘光国自己本身都不清楚该笔款的时间、用途，也就是说是否与本案有关联性也无法确认，举证的义务应由刘光国承担。鲁国庆同叶宇平的答辩意见一致。孙强、安保辉未提供陈述意见。叶宇平、鲁国庆向一审法院起诉请求：1.请求依法判令孙强、刘光国、安保辉偿还借叶宇平、鲁国庆现金104万元（包括76.4万元的本金和截止至第一次起诉之日2014年4月24日四个月的利润27.6万元）；2.本案诉讼费、保全费用由孙强、刘光国、安保辉承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，叶宇平（甲方）与微山县瑞景洗煤厂（乙方）签订《联营合同》，约定联营方式为甲方以货币出资的方式投入乙方洗煤厂作为流动资金用于原煤采购……联营期限自2012年6月10日至2012年9月10日，投资回报为在本合同期限内，甲方按照乙方每销1吨精煤提取23元的方式获取投资回报，以后根据市场行情再定利润。结算周期及结算方式：每30天为一结算周期，结算时按照乙方向伟天焦化厂当期实际销售数量为依据进行结算，乙方不得以伟天焦化厂未与其结算为由，拒绝与甲方结算。该合同甲方处叶宇平签字，乙方处加盖微山县瑞景贸易有限公司财务专用章，法定代表人处孙强签字，署名刘光国、安保辉。2012年9月14日，就上述合同文本甲乙双方续签，联营期限自2012年9月14日至2012年12月31日，该合同甲方处叶宇平签字，乙方处加盖微山县瑞景贸易有限公司合同专用章，法定代表人处孙强签字。2013年1月1日，就上述合同文本甲乙双方续签，联营期限自2013年1月1日至2013年3月31日，投资回报中添加�月3000吨，该合同甲方处叶宇平签字，乙方处加盖微山县瑞景贸易有限公司合同专用章，法定代表人处孙强签字。2013年3月30日，就上述合同文本甲乙双方续签，联营期限自2013年4月1日至2013年6月30日，投资回报中添加每月按3000吨计算。该合同甲方处叶宇平签字，乙方处署名安保辉、刘光国，加盖微山县瑞景贸易有限公司合同专用章。另查明，2013年1月1日微山县瑞景贸易有限公司向叶宇平出具收据一张，载明收款方式为现金，数额150万元，收款事由为预付煤款（联营款）。再查明，2013年8月14日，孙强、刘光国、安保辉向叶宇平、鲁国庆出具欠款条载明“截止到2013年8月15日，欠债权人叶宇平、鲁国庆煤炭款总计人民币一百六十二万元整（162万元整）。欠款人承诺于2013年9月18日下午6点之前还清。如逾期，欠款人自愿承担按每月人民币八万元整（8万元整）的违约金赔偿债权人。欠款人（共同欠款人）：孙强、刘光国、安保辉2013年8月14日”。再查明，2012年7月至2013年7月之间，孙强、刘光国、安保辉多次向叶宇平、鲁国庆还款共计68.5万元。2013年8月14日孙强、刘光国、安保辉出具欠条之后，共计多次还款81.06万元。一审法院认为，本案所涉联营合同约定的内容和双方履行合同的情况看，叶宇平、鲁国庆只进行投资，不参与经营，不承担亏损，每月收取固定的投资回报，合同到期后无论亏盈均收回投资，属于名为联营实为借贷的法律关系，故本案案由应为借款纠纷。本案所涉162万元欠条中包括本金150万元，叶宇平、鲁国庆提交150万元收据一份，该收据的出具时间虽然是2013年1月1日，但实际支付时间为2012年6月11日。结合本案所涉第一份联营合同的签订时间为2012年6月10日看，叶宇平、鲁国庆与孙�、刘光国、安保辉以联营形式发生借贷关系的时间应为2012年6月11日，借款本金为150万元。自2012年6月11日至2013年8月14日期间，孙强、刘光国、安保辉共计还款68.5万元，对此数额叶宇平、鲁国庆无异议，予以采纳。根据最高人民法院关于民间借贷相关司法解释，借款利率不应超过中国人民银行同期贷款利率四倍，超过部分，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应折抵本金。因四份联营合同投资期限均为3个月，参照中国人民银行公布的自2012年7月至2014年11月期间6个月内贷款年利率5.6%，自联营合同签订之日2012年6月11日至出具欠条之日2013年8月14日（14个月3天）利息应为150万元*5.6%*4/12个月*（14个月3天）=39.48万元，超出四倍利息为68.5-39.48=29.02万元冲抵本金，截至出具欠条之日2013年8月14日欠款本金为150-29.02=120.98万元。刘光国虽辩称孙强、李静还分别偿还过10万元、15万元和2万元，但提交的证据为复印件且不能显示还款时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。孙强及李静的还款记录，其有责任也有能力予以提供，现孙强未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利和举证权利的放弃，且叶宇平、鲁国庆对上述争议的27万元还款不予认可，故对此不予采纳。孙强、刘光国、安保辉出具的欠条载明“如逾期，欠款人自愿承担按每月人民币八万元整（8万元整）的违约金赔偿债权人”，欠条中的逾期付款违约金实际为逾期利息，亦违反了借款利率不应超过中国人民银行同期贷款利率四倍的规定，超过部分应冲抵本金。自2013�8月15日至叶宇平、鲁国庆第一次起诉之日2014年4月24日共不足九个月，参照中国人民银行同期一年期贷款年利率6%计算，4倍利息总额为120.98万元*（6%*4/12个月*8月10天）≈20.1633万元，超出银行贷款利息四倍为81.06-20.1633=60.8967万元，多余部分冲抵本金后本金尚有120.98-60.8967=60.0833万元尚未支付。对于叶宇平、鲁国庆诉请27.6万元的利润实际为借款利息，孙强、刘光国、安保辉已超额支付，不予支持。孙强、安保辉经法院传票依法传唤，在法定期间内未应诉答辩，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第�百四十四条之规定，判决：被告孙强、刘光国、安保辉于判决生效后十日内偿还原告欠款60.0833万元，三被告互负连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，由被告孙强、刘光国、安保辉承担9808.33元，原告叶宇平、鲁国庆承担4351.67元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。刘光国提供了以下证据：一、李静的银行流水，证明刘光国等人通过李静的账户偿还欠款10万元的事实，一审时也是对还款时间有异议，对还款金额是没有异议的。二、通过农业银行查了李静的银行卡更换记录，因为之前这张卡丢过一次，后来更换了新卡，但由于农行无法打印，提交拍摄的照片�以此证明李静银行卡更换的情况。三、山东农信客户回单，证明卡号为62×××22的银行卡系孙强的，通过62×××22的银行卡账户向鲁国庆转款15万元，当时没有显示该卡系孙强的，该还款也没有显示时间，应该是2013年11月10日。四、庭前已经邮寄调查取证申请书，如果叶宇平、鲁国庆不认可，刘光国申请法庭调取。叶宇平的质证意见为：一、对证据的真实性无异议，但关联性有异议，无法证实该款项是否给到孙强，孙强无法核实，就叶宇平所看到的资料，该款不是给孙强的，因为在该明细2013年6月27日有笔款写明运费孙强，如果是2013年8月8日的款给的孙强，应写货款孙强。二、退一步讲，即使该款是给到孙强的，也只能说明刘光国与孙强之前有款项往来，无法证实向叶宇平还款，所以叶宇平认为没有调查取证的必要性。三、按照刘光国的说法是2013年8月8日转�孙强，也无法证实是在2013年8月8日同时给到了鲁国庆。鲁国庆的质证意见为：叶宇平、鲁国庆起诉的就2013年8月14日之后孙强、刘光国、安保辉欠叶宇平、鲁国庆的款项，8月8日或者几月几号的钱，与本案是没有关系的。刘光国提到在一审中有几笔不明确的款项，用了应该是几月几日或者猜测性的语言，不能证明这个钱用于还了叶宇平、鲁国庆的本金，并且刘光国的有些证据是重复举证，请求法院维持原判。根据刘光国的申请，本院调取了鲁国庆农业银行卡号62×××71及孙强农村商业银行卡号62×××22银行业务明细。在鲁国庆的银行卡明细载有：2013年8月8日，李静通过卡号62×××17向鲁国庆汇款10万元。孙强的银行卡业务明细载有：2013年11月10日，孙强行内转账15万元。刘光国对本院调取的银行业务明细的质证意见为：一、对鲁国庆银行交易明细真实性无异议，可以证明2013年8月8日通过的孙强的对象向鲁国庆偿还欠款10万元；二、对孙强银行交易明细无异议，该交易明细显示2013年11月10日孙强通过该账户行内转账15万元，这足以证明2013年11月10日孙强账户产生了15万元的交易记录，再结合庭审时刘光国提供转账记录，该15万元就是转给鲁国庆的。另外，一审法官于2016年10月10日与鲁国庆的谈话笔录也可以证实是鲁国庆承认该15万元的，只是对该15万元产生的时间有异议。结合现有证据可以证明该15万元于2013年11月10日由孙强转账给鲁国庆。综上，以上25万元已经偿还给了叶宇平、鲁国庆，应在总额中扣除。叶宇平对本院调取的银行业务明细的质证意见为：一、2013年8月8日李静转给鲁国庆的10万元，该款用途为“货款孙”，与本案的欠款无关，证据三性不予确认；二、2013年农村商业银行流水，该银行流水所载的资金去向不明，与本案欠款无关，证据三性不予确认。鲁国庆对本院调取的银行业务明细的质证意见为：一、2013年8月8日李静汇款10万元与本案起诉的日期和欠款无关；二、2013年通过农村商业银行汇款15万元去向不明，款项与本案起诉内容无关。对于一审判决所查明的：“2012年7月至2013年7月之间，孙强、刘光国、安保辉多次向叶宇平、鲁国庆还款共计68.5万元。2013年8月14日孙强、刘光国、安保辉出具欠条之后，共计多次还款81.06万元。”的事实，刘光国、叶宇平、鲁国庆二审均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审判决所确认的借款金额60.0833万元是否正确。“2012年7月至2013年7月之间，孙强、刘光国、安保辉多次向叶宇平、鲁国庆还款共计68.5万元。2013年8月14日孙强、刘光国、安保辉出具欠条之后，共计多次还款81.06万元。”上述事实，一审已经查明，当事人并无异议，本院二审予以确认。通过孙强、刘光国、安保辉一审举证以及二审法庭依职权调查，可以证实李静农行账号于2013年8月8日向鲁国庆农行账号转款10万元；孙强农商行账号于2013年11月10日转出15万元，上述两笔共计25万元款项支出的事实能够认定。2016年10月10日，鲁国庆一审陈述：剩余的67.76万元中的户名为李静10万元及户名为孙强的15万(元)数额认可，但是没有显示时间。根据李静、孙强及鲁国庆的银行业务明细结合鲁国庆的陈述，能够认定上述两笔25万元款项的收支，在双方当事人之间已经实际发生,即：孙强作为债务人一方将款项实际支付给了债权人鲁国庆一方。通过一审查明的事实，自2012年6月10日叶宇平与微山县瑞景贸易有限公司签订联营合同，并从2012年6月11日叶宇平向刘光国汇款150万元起，双方的借贷关系开始发生并持续履行。除150万元民间借贷业务外，叶宇平、鲁国庆没有证据证实还有其他业务存在，因而，孙强、刘光国、安保辉在2012年6月11日之后向叶宇平、鲁国庆的回款均应当认定为还款。故，一审判决没有将2013年8月8日的10万元及2013年11月10日的15万元作为还款予以认定并抵减相应欠款数额不当，应予纠正。因此，截止2013年8月14日出具欠款条之前，孙强、刘光国、安保辉的还款金额为78.5万元（68.5＋10）；2013年8月14日之后孙强、刘光国、安保辉的还款金额为96.06万元（81.06＋15）。自2012年6月11日至2013年8月14日（14个月零3天），利息为39.48万元（150万元×5.6%×4÷12×14.1），该期限内还款78.5万元，超出39.02万元（78.5－39.48）应当冲抵本金，2013年8月14日所欠本金为110.98万元（150-39.02）。自2013年8月15日至起诉之日2014年4月24日�8个月零10天），利息为18.4893万元（110.98×6%×4÷12×8.33）；该期限内还款96.06万元，超出77.5707万元（96.06－18.4893）应当冲抵本金，尚余本金33.4093万元（110.98－77.5707）。刘光国上诉请求偿还35.0833万元，是其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，刘光国的上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2687号民事判决；二、孙强、刘光国、安保辉于本判决生效之日起十日内偿还叶宇平、安保辉欠款35.0833万元；三、驳回叶宇平、鲁国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14160元，由孙强、刘光国、安保辉负担6562.50元，叶宇平、鲁国庆负担7597.50元。二审案件受理费3122元，由叶宇平、鲁国庆负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  崔兆军审判员  李 帅二〇一七年九月三十日书记员  马馥君