云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终836号
上诉人(原审被告)：李星，男，1977年3月19日生，汉族，云南省昆明市人，现住昆明市西山区，
上诉人（原审被告）：李瑞玲，女，1984年11月17日生，彝族，昆明市人，现住昆明市，
被上诉人(原审原告)：周领生，男，1949年4月18日生，汉族，昆明市人，现住昆明市西山区，
被上诉人(原审原告)：陈佩兰，女，1952年12月11日生，汉族，昆明市人，现住昆明市官渡区，
二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡春虎，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李星、李瑞玲与被上诉人周领生、陈佩兰因抵押权因抵押权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2082号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月14日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李星、李瑞玲的上诉请求为：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2082号民事判决;二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）引起抵押合同纠纷的借款纠纷已由法院审理进入执行程序，周领生、陈佩兰提起本案的诉讼属于重复起诉；（二）前案中周领生、陈佩兰已放弃对李瑞玲的债权请求权，主合同不存在从合同也无从谈起；（三）借款的金额实际是95万元，抵押权对应的也应当是95万元。
被上诉人周领生、陈佩兰答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
周领生、陈佩兰向一审法院起诉请求：（一）原告周领生、陈佩兰对被告李星、李瑞玲位于昆明市西山区绿佳苑小区40幢2单元第1层102号房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；（二）本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定以下法律事实：周领生与陈佩兰系夫妻关系，被告李星与李瑞玲系夫妻关系。2013年6月6日，原、被告双方签订�借款抵押合同》，约定被告共同向原告借款100万元，借款期限自2013年6月6日起至2013年8月6日止；为担保债权实现，被告李星、李瑞玲自愿用自有的房产一处设定抵押，抵押房屋位于昆明市绿佳苑小区40幢2单元第1层102号。当天，双方在昆明市明诚公证处办理《借款抵押合同》公证手续。2013年6月6日，李星与案外人江柯颖共同向周领生出具一份《收条》，确认收到现金100万元。2013年6月7日，原、被告办理房屋他项权证，房屋他项权证人为周领生，房屋所有权人为李星，他项权利种类为抵押贷款，债权数额为100万元。2013年6月7日，原告通过银行转账方式向江柯颖交付借款95万元。2015年3月19日，原告向一审法院提起民间借贷纠纷一案，要求被告李星、李瑞玲偿还借款并支付借款利息。审理过程中，李星、李瑞玲以江柯颖系实际借款人为由向一审法院申请追加江柯颖参加诉�；后周领生、陈佩兰以双方协议一致为由申请撤回对李瑞玲的起诉，一审法院予以准许。经一审法院主持调解，双方达成如下调解协议：一、被告李星、江柯颖向原告周领生、陈佩兰偿还借款人民币620000元（该款由被告李星、江柯颖自2015年7月8日起至2016年11月8日止，每月偿还人民币34500元；自2016年11月9日起至2016年12月8日止偿还人民币33500元）；二、如果被告李星、江柯颖未按照上述约定期限向原告周领生、陈佩兰偿还借款，则自逾期还款的次日起由被告李星、江柯颖一次性向原告周领生、陈佩兰偿还剩余全部借款。庭审中，双方均认可被告未按照上述调解协议的约定向原告履行归还借款的义务。
一审法院认为：抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权性质上属于担保物权，其除了具有担保物权的一些固有属性之外，还具有特定性、从属性、不可分性、物上代位性的特征。其中抵押权的从属性是指抵押权的设定、转移和消灭从属于主债权。因此抵押权设立的目的就是担保债权的履行，因此其存续以主债权的实现为最终目标。本案中，就原告与被告签订的《借款抵押合同》来看，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，且其效力已经有生效法律文书确认，对双方当事人均具有法律拘束力。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或�使用权归属；（四）担保的范围”以及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，原告与被告就双方之间的借款依法办理房屋抵押登记，并取得房屋他项权证，抵押权已经合法设立。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，现被告在债务履行期限届满后未能清偿剩余借款，原告作为抵押权人依法享有对该房屋的优先受偿权，因双方在合同中未对抵押担保的范围另有约定，故根据《中华人民共和国担保法》第四十六条的规定，应以抵押担保的法定范围予以确定，原告对被告所有的位于昆明市绿佳苑小区40幢2单元第1层102号房屋行使优先受偿权的主张于法有据，予以支持。对于被告提出的本案原告与李星、李瑞玲，以及原告与李星、案外人江柯颖之间分别存在借贷关系，且原告并未向李星、李瑞玲履行出借义务的抗辩，因被告未能提交证据予以证实，且从庭审查明的事实来看，亦无相关证据显示上述当事人之间存在多个借贷关系；而从原告将借款转账至江柯颖名下的行为来看，因无证据佐证原告与江柯颖之间存在其他经济往来，故该笔汇款应当视为原告按照被告的要求交付借款，至于该笔借款是否存在其他实际使用人并不影响原告与被告之间借贷关系的成立生效；此外，即便原告在民间借贷案件的审理过程中撤回对李瑞玲的起诉，仅与李星、江柯颖达成还款协议，因该调解协议系双方当事人自愿协商一致的结果，并不足以推翻原告与被告之间存在民间借贷关系以及设定抵押权的基本法律事实，故一审法院对被告的辩称意见不予采信。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告周领生、陈佩兰有权享有以被告李星、李瑞玲抵押的位于昆明市绿佳苑小区40幢2单元第1层102号房屋（房产证号：20××91，他项权证号：昆房他证西山字第××号）折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿的权利。案件受理费100元，由被告李星、李瑞玲负担（此款原告已预交，被告于执行前款时一并支付原告）。
一审判决宣判后，�星、李瑞玲不服，向本院提出上诉。本案经二审审理确认的案件事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。双方于2013年6月6日签订的《借款抵押合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在该份合同中，双方约定为担保债权的实现，两上诉人自愿用其自有房产（昆明市绿佳苑小区40幢2单元102号）设定抵押。并于次日办理抵押登记，由被上诉人取得房屋他项权证。根据物权法第一百八十七条之规定，抵押权自2013年6月7日设立。现上诉人主张本案系一案两诉，且被上诉人在前案中已放弃对李瑞玲的债权。对此本院认为，在（2015）西法民初字第1894号案件中，周领生、陈佩兰的诉讼请求并不包括抵押物的优先受偿权，调解书中亦未提及抵押权相关事宜，故本案的起诉不属于重复起诉。其次，周领生、陈佩兰在该案中撤回对李瑞玲的起诉，但周领生、陈佩兰并未明确表示其已放弃对李瑞玲的债权请求权，更不能将此视为周领生、陈佩兰免除对被上诉人诉争房屋的抵押权。且根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条之规定，如债权发生转让，担保该债权的抵押权亦应一并转让。故对李星、李瑞玲的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李星、李瑞玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 庄
审判员 李 蕊
审判员 薛 艳
二〇一七年五月五日
书记员 杨雯婷