山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1698号
上诉人（原审被告）：滕州市中发市政工程有限公司。
法定代表人：倪培斌，执行董事。
委托诉讼代理人：马昭祥，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁传仲，男，汉族，1976年7月30日出生，居民，住滕州市。系死者袁建忠之子。
被上诉人（原审原告）：刘孝芹，女，汉族，1953年9月5日出生，住滕州市。系死者袁建忠之妻。
被上诉人（原审原告）：袁秀娟，女，汉族，1987年9月22日出生，住滕州市。系死者袁建忠之女。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：崔凯，山东赞国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁建友，男，1964年9月26日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：夏青，山东善国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘建甫，山东善国律师事务所律师。
原审被告：滕州市建筑安装工程集团公司。住所地：滕州市荆河中路***号。
法定代表人：李开防，总经理。
委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司司法办主任。
上诉人滕州市中发市政工程有限公司（以下简称滕州中发公司）因与被上诉人袁传仲、刘孝芹、袁秀娟、袁建友，原审被告滕州市建筑安装工程集团公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6582号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
滕州中发公司上诉请求：撤销一审判决第十二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人袁建友属于承揽合同而不是建筑工程分包合同关系，应由袁建友独立承担相应的责任。二、本案系第三人侵权导致的纠纷，作为侵权行为人负全部的过错，应对死亡结果承担相应责任；关于第三人侵权也应查明是否属于刑事案件，本案应待公安机关立案或不立案的决定书下达后，再进行判决。
袁传仲、刘孝芹、袁秀娟辩称，一、袁建忠为袁建友提供劳务，双方间为雇佣关系，袁建忠在从事雇佣活动中所受损害，应由袁建友负责赔偿；滕州中发公司与袁建友系违法分包关系，滕州中发公司明知袁建友无资质而将工程转包，双方均应承担连带赔偿责任。二、滕州市公安局将本案列为一般行政案件处理，没有进入刑事侦查程序，本案不存在先刑后民问题；本案涉及的法律关系包括雇佣关系和侵权关系，权利人有权选择以提供劳务者受害为由请求雇主承担赔偿责任。请求驳回上诉。
袁建友辩称，一审对袁建友和滕州中发公司法律关系的认定符合事实和法律规定；本案受害人系由案外人侵权行为导致死亡，先刑后民符合本案客观情况。
滕州市建筑安装工程集团公司陈述意见为一审认定事实清楚，结果正确，请求维持原判。
袁传仲、刘孝芹、袁秀娟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令上列被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计813808.52元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：三原告亲属袁建忠出生于1946年2月2日，户籍为滕州市荆河街道袁庄村，系城镇居民。2016年2月初，被告滕州市建筑安装工程集团公司将其承包的滕州市北辛路升级改造工程划分为东西两段，西段有其自己施工，东段分包给了被告滕州市中发市政工程有限公司。同年6月28日，被告滕州市中发市政工程有限公司（甲方）将该工程交由了未有施工资质的被告袁建友（乙方）施工，双方并签订了滕州市北辛道路升级改造工程安全合同。该合同甲方安全责任内容约定：开工前甲方对乙方进行施工安全交底，并应有书面记录或资料；甲方有协助乙方搞好安全生产、防火管理及督促检查的义务；甲方有权对乙方参与施工的人员进行安全技术知识和安全操作规程的抽考；甲方不得要求乙方违反安全管理规定进行施工。同时，该合同还约定了乙方的安全责任及双方的违约责任。2016年8月9日，被告滕州市建筑安装工程集团公司与被告滕州市中发市政工程有限公司补签了建设工程施工专业分包合同。2016年7月22日17时许，袁建忠与其工友张元娥在滕州市北辛路与龙泉路交界处转盘西50米处路南处施工，负责铺设水泥路面的保鲜膜，时案外人王德方骑助力自行车，从施工现场西侧的商混车入口处私自进入并经过袁建忠身边时，其自行车上的车撑缠绕上了袁建忠手扯的铁丝并将其带倒，致使袁建忠受到伤害。公安机关接到报警后，对肇事者王德方及现场有关人员进行了调查，截止到诉讼前公安部门一直未做出具体的处理意见。袁建忠受伤后在滕州市中医院住院治疗108天，共支出医疗费221440.04元，袁建忠住院期间，由原告袁传仲和其妻鲁文丽护理，二人均为城镇居民。原告袁传仲系出国务工人员，伤害发生前三个月平均工资280元/日，护理费应为280元*108天计30240元，伤害发生前三个月鲁文丽日平均工资66元，护理费应为66元*108天计7128元。袁建忠出院后购买××人护理床一张支出了1040元，病例复印费支出了165元。诉讼中，三原告提交了票据连号2000元的交通费用单据。2017年1月6日，袁建忠的伤情经山东银丰司法鉴定所鉴定为：“被鉴定人袁建忠目前的状况构成一级伤残，开颅术后遗有颅骨缺损构成十级伤残；被鉴定人袁建忠伤后需长期护理；被鉴定人袁建忠后续治疗费约需40000-50000元”。三原告为此支出了鉴定费用1900元。2017年6月5日，袁建忠不幸去世。庭审中，三原告主张赔偿费用为：1.医疗费221440.04元；2.误工费29631.24元；护理费118671.24元；4.住院伙食补助费3240元；5.营养费6300元；6.交通费2000元；7.死亡赔偿金340120元；8.丧葬费39301元；9.精神损害抚慰金50000元，10.鉴定费1900元；11.辅助器具费1040元；12.病例复印费165元，并主张被告滕州市建筑安装工程集团公司是否在本案中存有过错，均放弃追究其承担民事责任的诉请。被告滕州市建筑安装工程集团公司对三原告主张的1、2、8、10、11、12项赔偿费用无异议，但认为三原告主张护理费太高，住院期间的伙食补助费每天应为15元而不是30元，营养费数额及期限应有医院的证明否则不予支持，交通费应以有效票据为准，死亡赔偿金应为九年而不是十年，精神抚慰金本案是自然人侵权最高数额不应超过5000元。被告袁建友同意被告滕州市建筑安装工程集团公司对三原告主张的赔偿数额的质证意见，但同时认为，袁建忠的死亡系案外第三人侵权所致，死者本身是否有相应的过错，应按照过错的大小以此确认各自的责任，三原告放弃追究对被告滕州市建筑安装工程集团公司应承担的民事责任，该请求不属于可以放弃的权利范围，如放弃该请求可能影响到其他连带主体的责任，请求法院依法认定。被告滕州市中发市政工程有限公司同意上述二被告的质证意见。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何单位和个人不得无辜加以侵害。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，如雇员损害是由雇佣关系之外的第三人造成的情况下，作为受害人，既可以以侵权为由请求第三人承担赔偿责任，也可以以提供劳务者受害责任为由请求雇主承担赔偿责任，三原告在向法院起诉时选择了提供劳务者受害责任纠纷而起诉，系行使法律赋予受害人的赔偿选择权。袁建忠受雇于被告袁建友在滕州市北辛路升级改造工程（东段）道路工程建设施工过程中从事劳务活动，因被告袁建友对安全生产管理不善，致使袁建忠遭受第三人不法侵害导致死亡，对此，被告袁建友负有全部过错，应承担全部的赔偿责任。被告滕州市中发市政工程有限公司将滕州市北辛路升级改造工程（东段）承包后，又将该工程发包给无有道路施工资质的被告袁建友施工，负有过错，应对三原告由此受到的损害承担连带赔偿责任。原告放弃对被告滕州市建筑安装工程集团公司承担民事责任的诉请，系对其民事权利的处分，应予准许。对于原、被告有争议护理费用问题，袁建忠出院后的护理费用，三原告要求继续以原告袁传仲出国务工期间收入作为计算标准，显然不当，应以山东省2016年度城镇居民人均可支配收入34012元为标准，计算至2017年6月5日止，应为34012元/365天*208天计19381.44元，加上其住院期间的护理费用30240元，共计49621.44元；对于原、被告争议住院期间的交通费用，因三原告提交的交通费票据系连号，不合乎情理，其支出的交通费用2000元三被告亦认为过高，该院酌情认定为1000元；三原告主张袁建忠住院期间的伙食补助费用每天为30元，超过了住院伙食的补助标准，应为每天15元，计款为1620元（108天*15元）；三原告主张的营养费6300元，因未提交医疗机构或法医鉴定部门的证据证明，该院不予支持；三原告主张的袁建忠死亡赔偿金应按十年计算，因袁建忠去世时已超过七十一周岁，其赔偿的年限应以九年为宜，死亡赔偿金应为34012元*9年计306108元；袁建忠去世给三原告的精神上造成了严重的伤害，对于三原告主张的精神抚慰金，该院酌情认定为5000元。被告袁建友虽未与被告滕州市中发市政工程有限公司签订书面的道路建设施工合同，但根据双方签订的安全施工合同的内容表明，被告滕州市中发市政工程有限公司对被告袁建友的安全生产负有严格的监督责任，亦不符合加工承揽合同的特征。故对被告滕州市中发市政工程有限公司辩称的与被告袁建友为加工承揽关系的辩解，该院不予采信。被告滕州市中发市政工程有限公司还辩称，本案应先刑后民，因公安机关接警后仅对案发的事实做了一般性的调查，未进行刑事立案、故不存在先刑后民程序上障碍，因此，对其辩解该院亦不予采信。
综上所述，被告袁建友、滕州市中发市政工程有限公司应赔偿原告医疗费221440.04元、误工费29631.24元、住院伙食补助费1620元、护理费56749.44元（49621.44+7128）元、交通费用1000元、××辅助器具费1040元、病例复印费165元、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元、死亡赔偿金306108元、丧葬费39301元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟医疗费221440.04元；二、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟误工费29631.24元；三、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟伙食补助费1620元；四、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟护理费56749.44元；五、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟交通
费用1000元；六、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟××辅助器具费1040元；七、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟鉴定费1900元；八、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟病例复印费165元；九、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟死亡赔偿金306108元；十、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟丧葬费39301元；十一、被告袁建友赔偿原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟精神抚慰金5000元；十二、被告滕州市中发市政工程有限公司对上述一至十一项承担连带赔偿责任；十三、驳回原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟的其他诉讼请求。上述一至十二项总计款663954.72元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11938元，由被告袁建友、滕州市中发市政工程有限公司负担9740元，其余2198元由原告袁传仲、刘孝芹、袁秀娟负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，滕州中发公司将滕州市北辛路升级改造工程（东段）承包后，又将该工程发包给袁建友，由袁建友进行道路升级改造施工，滕州中发公司支付相应工程款，双方合同的标的物为滕州市北辛路升级改造工程（东段），滕州中发公司与袁建友之间的合同关系应依法确定为建设工程施工合同关系，滕州中发公司认为其与袁建友之间应为承揽合同关系的上诉理由不能成立。滕州中发公司将工程违法发包给不具备无道路施工资质的袁建友施工，依法应与袁建友对袁建忠在本案遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案系雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，权利人有权以雇主和违法发包人作为赔偿主体提起诉讼，请求获得相应民事赔偿。滕州中发公司认为袁建忠因案外第三人侵权造成人身损害，应待公安机关查明第三人侵权是否属于刑事案件后再进行判决，没有法律依据，本院对此不予支持。综上，滕州中发公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11938元，由滕州市中发市政工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一七年十一月六日
书记员 张 婕