山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2291号
上诉人（原审被告）青岛紫光药业有限公司。
法定代表人李明，经理。
委托代理人王翠云，山东一诺律师事务所律师。
委托代理人于雅娜，山东一诺律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘涛，女。
委托代理人姜德胜，山东青成律师事务所律师。
上诉人青岛紫光药业有限公司（以下简称紫光药业公司）与上诉人刘涛劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第4950号民事判决，分别于2013年9月22日、9月24日向本院提起上诉，本院于2013年10月23日受理后，组成由代理审判员苏勇担任审判长，代理审判员王楷、邱彦参与评议的合议庭审理本案。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月15日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人紫光药业公司的委托代理人王翠云、于雅娜，上诉人刘涛及其委托代理人姜德胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘某乙在一审中诉称：紫光药业公司于2002年5月19日正式开业，此前刘某乙已去该单位工作，2002年11月6日，该单位收取刘某乙押金人民币1000元。刘某乙在紫光药业公司从起初干微机员、营业员，一分店副经理，直干至店长，在十三分店干店长数天后，因生育孩子不方便，个人申请干营业员工作至今，现每月平均工资2900元。2011年1月1日紫光药业公司与刘某乙又签订固定期限劳动合同，有效期至2015年12月31日，为期五年，从刘某乙到紫光药业公司工作始，在工作期间的法定休息日、节假日紫光药业公司均安排刘某乙加班。在2013年3月中旬，刘某乙突然收到紫光药业公司签发的与刘某乙的解除／终止劳动合同报告书，理由为“个人申请解除劳动合同”，而刘某乙从未写过书面申请和辞职报告，刘某乙更无本意终止劳动合同的履行，紫光药业公司要求解除有法律效力的劳动合同纯属单方解约行为，构成违约，依法应承担法律责任。为此，为维护自身的合法权益，刘某乙依法申请劳动仲裁，仲裁委裁决书已下达，但刘某乙对其中部分裁决内容不服，故在法定期限内提起诉讼，请求依法判令：1、紫光药业公司向刘某乙支付解除劳动合同经济赔偿金63800元；2、紫光药业公司向刘某乙支付工作期间法定休息日（周六、周日）加班工资304990元、节假日加班工资17995元；3、紫光药业公司支付刘某乙带薪年休假工资6933.33元。
紫光药业公司未予书面答辩，在原审中口头辩称：刘某乙诉请缺乏事实和法律依据，请法院查明事实依法驳回。刘某乙因个人原因申请与紫光药业公司解除劳动合同而非紫光药业公司违法与刘某乙解除。刘某乙以其丈夫将即墨的房子卖掉，回莱西工作方便照顾孩子为由与紫光药业公司解除劳动合同。虽经紫光药业公司再三挽留，刘某乙执意解除并办理了相关手续。因此不存在紫光药业公司违法解除劳动合同，因此刘某乙诉请由紫光药业公司支付违法解除劳动合同赔偿金6万余元无依据。至于刘某乙主张的加班工资及带薪年假工资也无依据。刘某乙在紫光药业公司工作期间均享受了相关休息休假的权利，相关待遇紫光药业公司也已经支付。假设紫光药业公司欠刘某乙部分加班费或年薪假工资，刘某乙的诉请也超出法定时效，依法应当予以驳回。
在紫光药业公司与刘某乙（2013）即民初字第5005号劳动争议纠纷一案中：
紫光药业公司诉称：2013年7月8日，即墨市劳动人事仲裁委员会送达即劳人仲案字（2013）第129号裁决书，裁决紫光药业公司向刘某乙支付违法解除劳动合同赔偿金63800元、带薪年休假工资6933.33元等。紫光药业公司认为仲裁委的裁决缺乏事实和法律依据，理由如下：一、刘某乙因个人原因申请解除劳动合同，而非紫光药业公司违法解除。刘某乙以其丈夫将即墨的房子卖掉回莱西工作，方便照顾孩子为由向紫光药业公司提出解除劳动合同，经刘某乙再三要求，紫光药业公司同意与刘某乙解除劳动合同，并办理了相关手续，因此不存在违法解除劳动合同，而是刘某乙因个人原因主动申请解除。故仲裁委裁决紫光药业公司向刘某乙支付违法解除劳动合同赔偿金63800元无事实依据。二、刘某乙主张带薪年休假工资无法律依据。刘某乙在工作期间已经享受了休假的权利，应享受的有关待遇紫光药业公司也已经支付给刘某乙。因此，仲裁委裁决紫光药业公司向刘某乙支付2008年度至2013年度带薪年休假工资6933.33元没有依据。综上所述，即劳人仲案字（2013）第129号裁决违反法律规定，特提起诉讼，请求判令：1、紫光药业公司不支付刘某乙违法解除劳动合同赔偿金63800元；2、紫光药业公司不支付刘某乙带薪年休假工资6933.33元；3、诉讼费用由刘某乙承担。
刘某乙未予书面答辩，在原审中口头辩称，1.刘某乙认为紫光药业公司所诉无事实依据，刘某乙曾未提出申请要求解除劳动关系，如果紫光药业公司一再主张，应向法庭提交刘某乙自愿解除劳动关系的证据。因紫光药业公司单方解约，属于违法解除劳动合同，而刘某乙在紫光药业公司工作已满11年，被解除劳动合同时工资是2900元，根据相关法律规定，紫光药业公司就应向刘某乙支付违法解除劳动合同赔偿金63800元。2.针对紫光药业公司主张带薪年假工资不予支付问题，紫光药业公司所诉毫无道理，我国自2008年开始做出了对企业带薪休假的规定。2008年至2013年3月刘某乙被紫光药业公司解除劳动合同，按规定享受的带薪年假是26天，经计算依法得出数额是6933.33元，仲裁委的裁决符合法律规定，紫光药业公司主张刘某乙在工作期间享受了带薪年假且有关待遇也已支付，紫光药业公司应当出具由刘某乙亲笔签名或有工资卡等向刘某乙支付带薪年假待遇的相关证据。假设事实存在，在紫光药业公司的财务账上应该存在符合事实的体现。综上两点，紫光药业公司所诉无事实和法律依据，请求法庭依法驳回。
原审法院查明和认定的基本事实是：2002年5月份，刘某乙到紫光药业公司工作，双方签订劳动合同，最后一次劳动合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止。刘某乙在被紫光药业公司工作期间，紫光药业公司为刘某乙缴纳社会保险费至2013年2月。
刘某乙于2013年3月份离开紫光药业公司，双方办理了书面解除劳动合同关系手续，紫光药业公司向刘某乙出具了《解除／终止劳动合同报告书》以及《解除终止劳动合同人员登记表》，其中记载解除时间为2013年3月1日，解除原因为个人申请解除劳动合同，2013年3月11日，办理了失业登记，因解除合同的原因为“个人申请解除劳动合同”，刘某乙未享受失业待遇。
刘某乙离职前十二个月平均应发工资为2900元。
刘某乙在紫光药业公司工作期间未休带薪年休假，紫光药业公司也未发放带薪年休假工资。
2013年5月3日，刘某乙向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求裁决：1、紫光药业公司支付刘某乙解除劳动合同经济赔偿金63800元、2002年3月10日至2013年3月11日周六周日加班工资304990.4元、2008年3月10日至2013年3月11日法定节假日加班工资17995.5元，在审理中，刘某乙要求增加仲裁申请，要求紫光药业公司支付2002年3月至2013年3月每年5天，最后一年10天共计60天带薪年休假工资23994元。仲裁委员会经审理，于2013年7月27日作出了即劳人仲案字（2013）第129号仲裁裁决，裁决：一、紫光药业公司支付刘某乙违法解除劳动合同赔偿金63800元；二、紫光药业公司支付刘某乙2008年度至2013年度带薪年休假工资6933.33元；三、驳回刘某乙的其他仲裁请求。刘某乙、紫光药业公司均对仲裁裁决不服，分别向原审法院提起诉讼。
上述事实有双方的陈述，刘某乙提交的出勤簿、《关于各门店工资发放的具体规定》、工资组成等证据，及原审法院依法调取的即劳人仲案字（2013）第129号仲裁案卷在案佐证，经质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据查明的事实及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对双方的诉讼请求，作出认定如下：
一、关于刘某乙要求紫光药业公司支付解除劳动合同赔偿金63800元的诉讼请求，刘某乙于2013年3月份离开紫光药业公司，双方办理了书面解除劳动合同关系手续，紫光药业公司向刘某乙出具了《解除／终止劳动合同报告书》以及《解除终止劳动合同人员登记表》，其中记载解除时间为2013年3月1日，解除原因为个人申请解除劳动合同。紫光药业公司称系因刘某乙申请解除劳动合同，但未提交有效证据证明刘某乙系主动申请解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，紫光药业公司应按照刘某乙的工作年限（2002年5月至2013年3月）向刘某乙支付违法解除劳动合同赔偿金63800元（2900元／月×11个月×2倍）。
二、关于刘某乙主张要求紫光药业公司支付工作期间法定休息日（周六、周日）加班工资304990元、节假日加班工资17995元的请求。刘某乙在庭审过程中提交了2010年5月份至2012年10月份的出勤簿一宗、紫光药业公司《关于各门店工资发放的具体规定》以及工资组成材料一份，但紫光药业公司均不予认可，刘某乙提交的该宗证据中，无紫光药业公司公章也没有其工作人员的签字确认，紫光药业公司不予认可，原审法院无法确认其证据效力。刘某乙申请证人刘某甲、张某甲、张某乙出庭作证，证明加班事实的存在，紫光药业公司对该三名证人的证言不予认可，其中刘某甲与刘某乙系同胞姐妹，张某甲、刘某甲与紫光药业公司因劳动争议纠纷在原审法院另案诉讼，张某乙与刘某乙系朋友关系，张某乙在庭审中称因不同意工作调动离开紫光药业公司，因此，三证人与刘某乙、紫光药业公司双方均存在利害关系，原审法院对其证言的证据效力无法确认。另，紫光药业公司主要从事预包装食品、乳制品、处方药、非处方药零售等相关业务，刘某乙在紫光药业公司主要从事营业员的工作，其工资中包含促销费，结合紫光药业公司服务行业的性质、特点，刘某乙的工作属于多劳多得。综上，刘某乙要求紫光药业公司支付加班费无事实和法律依据，法院不予支持。
三、关于刘某乙要求紫光药业公司支付带薪年休假工资6933.33元的诉讼请求，刘某乙于2002年5月到紫光药业公司工作，2013年3月份离开紫光药业公司。刘某乙在紫光药业公司工作期间未休带薪年休假，紫光药业公司主张其已将相关待遇支付给刘某乙，但未提交有效证据予以证明。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”刘某乙应自2008年1月1日至2013年3月享受带薪年休假，到2013年刘某乙在紫光药业公司工作时间已满10年，刘某乙自2008年1月1日至2012年期间每年应享受年休假天数均为5天，刘某乙在2013年应享受带薪年休假天数为1天（60天÷365天×10天）。刘某乙在紫光药业公司工作期间没有享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”故，紫光药业公司应支付刘某乙2008年1月1日至2013年3月期间的年休假工资6933.33元（2900元÷21.75天×26天×200%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、紫光药业公司于判决生效后十日内支付刘某乙违法解除劳动合同赔偿金63800元；二、紫光药业公司于判决生效后十日内支付刘某乙带薪年休假工资6933.33元；三、驳回刘某乙的其他诉讼请求；四、驳回紫光药业公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（刘某乙、紫光药业公司均预交10元），减半收取10元，由紫光药业公司负担。
宣判后，紫光药业公司、刘某乙均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人紫光药业公司上诉称：一审法院判决上诉人紫光药业公司支付刘某乙违法解除劳动合同赔偿金63800元、带薪年休假工资6933.33元，缺乏事实与法律依据。紫光药业公司与刘某乙解除劳动合同并非违法解除，系刘某乙以其丈夫将即墨的房子卖掉回莱西工作，方便照顾孩子为由向紫光药业公司提出解除劳动合同，经刘某乙再三要求，紫光药业公司与刘某乙解除劳动合同，并办理了相关手续。至于带薪年休假工资，刘某乙在工作期间已经享受了休假和休息的权利，应享受的有关待遇紫光药业公司也已经支付给刘某乙。因此，紫光药业公司认为一审法院判决紫光药业公司向刘某乙支付带薪年休假工资没有依据。综上，请求：1、撤销原审判决第一、二、四项，依法判决紫光药业公司不支付刘某乙解除劳动合同赔偿金63800元、带薪年休假工资6933.33元；2、一、二审诉讼费用由刘某乙承担。
刘某乙答辩称：1、紫光药业公司解除与刘某乙的用工合同属于违法解除，刘某乙从未申请过辞职，更未写过任何的辞职报告及书面申请，因此，一审法院判决支持刘某乙主张紫光药业解除劳动合同赔偿金是正确的。再者，紫光药业公司也无证据证明刘某乙是单方申请解除合同。2、紫光药业公司主张已向刘某乙支付了带薪年假工资，那么其应该在仲裁、一审、二审法庭上出示工资发放单或者工资发放表，上面应有刘某乙的签字，如紫光药业公司不能出示，就说明带薪年假工资没有支付，该举证责任也是紫光药业公司作为用工单位应当承担的举证的责任。
刘某乙上诉称：一审判决就刘某乙在紫光药业公司工作期间存在加班、紫光药业公司应支付加班费的事实没有认定，实属错误。刘某乙在一审中提交的证据-
出勤薄、紫光药业公司《关于各门店工资发放的具体规定》、《规章制度》以及工资组成材料和三个证人的出庭作证、紫光药业公司副经理（执行董事）的录音资料，及在庭后提交的紫光药业公司的工商登记材料等证据，足可以证实刘某乙加班的事实。而且，根据《我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，该举证责任应由紫光药业公司承担。
紫光药业公司答辩称：刘某乙的上诉请求，缺乏事实与法律依据，刘某乙无充足证据证实其所主张的加班事实，因此其主张加班工资无依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回刘某乙所主张的加班工资完全正确，应予以维持。
经审理查明，刘某乙在庭审中自认其在紫光药业公司工作的月收入构成是：基本工资900元＋奖金＋工龄补贴（180元）＋药师证津贴（每月400元），其中奖金是卖药的促销费、提成，二审查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三个：一、紫光药业公司与刘某乙解除劳动合同是否违法，应否向刘某乙支付违法解除劳动合同赔偿金；二、紫光药业公司应否向刘某乙支付带薪年休假工资；三、紫光药业公司应否向刘某乙支付加班费。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，紫光药业公司向刘某乙出具的《解除／终止劳动合同报告书》以及《解除终止劳动合同人员登记表》中记载解除劳动合同原因为个人申请解除劳动合同，刘某乙对此予以否认，认为系紫光药业公司违法解除劳动合同。紫光药业公司虽上诉主张系因刘某乙个人申请解除劳动合同而非其违法解除劳动合同，但未提交有效证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定紫光药业公司违法与刘某乙解除劳动合同并应向刘某乙支付赔偿金并无不当，本院予以维持。紫光药业公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中，紫光药业公司上诉主张刘某乙在其处工作期间，已经享受了休假和休息的权利，应享受的有关待遇也已经支付给刘某乙，刘某乙对此予以否认，紫光药业公司对自己的主张未提供有效证据证实，应当承担举证不能的法律后果，故原审法院判决紫光药业公司应向刘某乙支付带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。紫光药业公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。刘某乙为证明其在紫光药业公司加班的事实，提交了紫光药业公司的出勤簿、《关于各门店工资发放的具体规定》以及工资组成材料一份，但该宗证据均无紫光药业公司的公章亦无其工作人员的签字确认，且紫光药业公司不予认可，其证据真实性无法确认。刘某乙申请证人刘某甲、张某甲、张某乙出庭作证，证明加班事实的存在，紫光药业公司对该三名证人的证言不予认可。三名证人中，刘某甲与刘某乙系同胞姐妹，张某甲、刘某甲与紫光药业公司因劳动争议纠纷在原审法院另案诉讼，张某乙与刘某乙系朋友关系，且张某乙在庭审中称因不同意工作调动离开紫光药业公司，因此，三名证人与刘某乙、紫光药业公司双方均存在利害关系，其证言的证据效力无法确认。且，紫光药业公司主要从事预包装食品、乳制品、处方药、非处方药零售等相关业务，刘某乙在紫光药业公司主要从事营业员的工作，刘某乙自认其月收入构成是基本工资900元＋奖金＋工龄补贴（180元）＋药师证津贴（每月400元），其中奖金是卖药的促销费、提成，而刘某乙在紫光药业公司离职前十二个月平均应发工资为2900元，能体现出其在紫光药业公司工作的收入系多劳多得的性质。故原审不支持刘某乙要求紫光药业公司支付加班费的诉求，并无不当，本院予以维持。刘某乙的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人紫光药业公司、刘某乙的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛紫光药业有限公司负担10元，由上诉人刘涛负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 王 楷
代理审判员 邱 彦
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王 繁
书 记 员 张倩芸