北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第23418号
原告：于道平，男，1956年8月28日出生。
委托诉讼代理人：宁泓萱，北京市天睿律师事务所实习律师。
原告：戴连珍，女，1934年10月27日出生。
原告：于璐，女，1983年1月13日出生。
原告戴连珍、于璐之共同委托诉讼代理人：于道平，同原告于道平。
以上三原告之共同委托诉讼代理人：金寅，北京市天睿律师事务所律师。
被告：北京北海医院，住所地北京市西城区地安门外大街***号。
法定代表人：卓志展，董事长。
委托诉讼代理人：李静，女，北京北海医院医务科科长。
委托诉讼代理人：王冰，北京市国振律师事务所律师。
原告于道平、戴连珍、于璐与被告北京北海医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于道平及原告委托诉讼代理人金寅、宁泓萱到庭参加诉讼。被告北京北海医院经本院传票传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告于道平、戴连珍、于璐（以下简称原告）向本院提出诉讼请求：1、判令被告北京北海医院（以下简称被告）赔偿原告医疗费5607元、死亡赔偿金806420元（按照2014年本市城镇居民标准计算20年）、丧葬费34758元（按照2014年本市月平均工资5793元，计算6个月）、精神损害抚慰金100000元、医疗费十倍惩罚性赔偿款56070元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：患者王x（以下简称患者）系原告于道平之妻、原告戴连珍之女、原告于璐之母。患者于2013年7月初查出患有胰腺癌，2014年2月13日因腹水一个半月，看到互联网上相关宣传后至被告中医科肿瘤腹水专家邢x医生处诊治。被告当日开具了一款名为“利水灵”的消水药粉冲剂及一些治疗癌症的中草药，药量为半个月。被告称该药获得国家专利，对身体无任何伤害副作用，见效快疗效高，可一次性消除腹水，该药已治好了上万名肿瘤等各种腹水危重病人，一个疗程（一个月）就能基本消去腹水改善病症。同时，被告要求患者停服之前一直服用的治疗癌症的中草药，只服用被告开具的治疗腹水的消水药“利水灵”冲剂及治疗癌症的另一种中草药进行治疗。患者按照医嘱开始服药，服药后大小便明显增多。两天后被告来电又让患者每天再多服一包“利水灵”冲剂，以加大消水力度。服用一周后，患者身体状况开始急剧下降，食欲大幅下降，恶心呃逆，腹胀严重，精神萎靡，全身无力，突然不能行走，人明显消瘦虚弱下来。原告电话咨询被告，被告称为服药正常反应，复诊时再来诊断。2月27日，患者到被告处复诊，被告诊断后称仍属服药后正常反应，要求患者坚持继续服药，称再服半个月后腹水就会基本消失，病状也会明显改善，并嘱切勿私自停药，否则会影响疗效。当日，被告又为患者开具了半个月的消水药“利水灵”冲剂和中草药。按照医嘱，患者继续坚持服药，但是症状不仅没有控制反而更为严重。期间原告多次电话反映服药情况，但是被告仍然让患者继续服药，直到3月12日患者已经不能进食进药，气息虚弱，卧床不起，再次电话联系被告，被告才告知停止服药。3月16日，患者生命体征急剧下降，送到朝阳医院进行急诊输液，回家后仍卧床不起，仅靠些营养液维持生命。3月21日早再次送到朝阳医院，经抢救无效死亡。原告认为：1、被告为患者诊治过程中所开具的消水药“利水灵”冲剂为提前批量生产的自制药品，该药粉包装在一小纸袋里，上面既无国家药品批号，也未标注药品成分、功效、有效期、生产日期及服药说明等任何信息，明显不符合国家药品管理法的规定。被告在明知药品存在缺陷，且不符合我国现行有效的国家药品标准之情况下，仍然向原告高价出售，并直接导致患者突然病情恶化提前死亡，给原告带来了巨大的精神痛苦和经济损失。2、患者到被告处就诊，被告不给病历，拒绝开具处方，号称专利保密，药费单上也无医药费用明细清单，被告所为严重违反医疗卫生管理有相关法律、法规和规章。3、患者至被告处就诊前，除腹水外身体特征稳定，无明显其他不适，能外出活动锻炼，自服用被告所开药后，身体开始出现严重不良反应，原告在此二十余天期间，曾七次向被告反映患者服药后出现的身体不良变化情况，但被告均置之不理，仍然让患者继续服药。最后导致患者病情急剧恶化，使病情耽误到了无可挽回的严重后果。综上，被告为患者开具的消水药“利水灵”冲剂，根据《药品管理法》第四十八条、四十九条之规定应认定为假药。被告的上述行为违反《药品管理法》、《产品质量法》等法律规定，被告应依法向原告承担赔偿责任。
被告未到庭答辩。
经审理查明：患者王x于1957年2月26日出生，原告于道平系患者之夫，原告于璐系患者之女，原告戴连珍系患者之母。
2013年7月13日，患者至北京医院住院治疗，诊断为“梗阻性黄疸、胰头癌”，行“剖腹探查、胆囊空肠吻合术”，7月29日出院。
根据被告“门诊专用病历”记载：2014年2月13日，患者因“胰腺癌腹水一个半月”至被告门诊就诊，被告为患者开具半疗程消水药、中草药。2月16日，被告电话联系询问患者情况，患者回复14日大小便增多，15日大小便不多，医嘱一天口服消水药4包，分三次服用。2月18日，患者回诊，大便一天二次、小便增多，饮食可，腹部有所减小。2月23日，大便二天一次，便稀，小便量较多，饮食差，下肢水肿减轻，腰部也减轻。2月28日，被告开消水药、中草药半疗程，大便一天一次，小便稍多，精神差，腹胀严重，中草药多加了舒肝理气药。3月4日，大小便与前一样，排气较多较臭，饮食差，精神欠佳。3月8日，饮食差，恶心，医嘱加服5片姜。3月12日，病人饮食很差，不能活动，不如刚服药时，打算停用中药、消水药几天，看情况。上述“门诊专用病历”加盖被告医务科印章，落款日期为2014年5月26日，未见医师签名。根据原告出示的票据记载，患者支付被告医疗服务费合计5607元。
2014年3月16日，患者至北京朝阳医院急诊中心就诊，主诉胸闷一天余，现病史伴腹胀，有烧灼感，未测体温，无胸痛，无咳嗽，既往病史胰腺癌晚期，主要诊断胸闷待查。
2014年3月21日，患者因“胰头癌”死亡，未进行尸体检验,亦无相应就诊记录。
应被告申请，本院至北京市西城区食品药品稽查大队调查核实相关案件情况，该单位陈述：于道平曾经向该监管单位举报被告使用“利水药”为假药。2014年5月15日该监管单位至被告处抽检，现场未发现于道平所称的“利水药”，该监管单位现场从被告电脑中调取了患者处方笺；根据国家中医药管理局等部门《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》第三条等规定，根据抽检处方情况，本案“利水药”为“一人一方”，不属于中药制剂，故于道平相关举报不予立案；于道平举报时出示“利水药”药粉，但是被告不认可药粉就是其为患者开具的药物，故无法确认出示药粉是否为被告开具，该监管单位无法对于道平出示的药品进行检测。上述监管单位还向本院出示了2014年2月13日、2月27日被告处方笺（患者王x、医师邢x）复印件两份。
在诉前鉴定谈话中，被告陈述：2013年患者患胰腺癌，2014年2月13日至被告处就诊，主诉外院诊断胰头癌，治疗后出现腹水，外院西医治疗未果，从网络查询后至被告处就医。被告明确告知肿瘤症状无法解决，只能处理腹水。患者当时坚持要求被告开具去腹水药物，故被告当日为其开具去腹水药物及治疗癌症相关症状的药物，包括草药（水煎外用：西洋参片5克、猪苓片20克、炒枳实15克、葶苈子20克、红枣10克、炒白术20克、泽泻片20克、大腹皮20克、车前子20克、陈皮丝15克、山药片20克、木香片15克、沉香10克。每日2次，每次1袋，共15付；研磨冲服：冬虫夏草300毫克、沉香1克、山甲珠3克、西洋参片2克、猪苓片5克。冲服，每日3次，每次1袋，共15付）。2014年2月23日患者复诊，被告为其开具草药（研磨：冬虫夏草300毫克、沉香1克、山甲珠3克、西洋参片2克、猪苓片5克。冲服，每日3次，每次1袋，共5付）。2014年2月27日患者复诊，被告为其开具草药（研磨：冬虫夏草300毫克、沉香1克、山甲珠3克、西洋参片2克、法半夏5克。冲服，每日3次，每次1袋，共15付；水煎口服：西洋参片5克、猪苓片20克、炒枳实15克、车前子20克、黄芪20克、炒鸡内金15克、炒白术20克、泽兰20克、大腹皮20克、茯苓20克、炒山药20克、木香片15克、沉香15克、焦神曲10克。每日2次，每次1袋，共15付）。上述药物处方由被告电脑留存，患者如果索要就为其开具处方。被告针对患者进行过多次回访，并予以记录。原告陈述的被告为患者开具药物“利水灵”不属实，被告无中药制剂，无“利水灵”这个药物。被告药物以利水补气为主，为保守治疗，不可能导致患者死亡，患者死亡系自身疾病即胰头癌导致。患者系门诊病人，病历由其自行保管，被告无法提供病历。因被告开具的药物为中草药，无原告所称的药品国家批文。此外，被告在本案诉讼中出示处方笺5张，原告称患者就诊时被告并未向其提供该处方笺，被告于事发后即原告与其交涉过程中才出具相关处方笺，故原告不认可相关处方笺的真实性；经审查，原告向本院出示的处方笺、被告向本院出示的处方笺以及相关监管单位向本院出示的处方笺记载的患者、医师、处方药物等内容基本相同，但是医师等人员签字位置明显不同。
诉讼中，原告提交其与被告单位负责人员谈话录音，录音中，被告承认其为患者开具的消水药物名称为“利水灵”，该药物获得国家专利；被告提前将该药物制成粉末制剂（散剂）并单独包装（根据原告出示散剂包装未见标注生产日期及保质期），患者就诊时直接将纸袋包装的散剂交给患者；被告交付该散剂给患者时，未向患者出具相应处方笺；被告承认其没有上述散剂的制剂权。诉讼中，被告未向本院出示《医疗机构制剂许可证》等证据证明其具备上述散剂的制剂资格。
在诉前鉴定程序中，应被告申请，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错、如存在过错与患者死亡后果之间有无因果关系及过错程度进行司法鉴定。2016年12月6日，该鉴定中心出具《案件不予受理说明函》，载明：本案患者去世后缺乏尸检资料，不能在病理学上对患者病变及死因全面分析、评价，故依据《司法鉴定程序通则》规定，对该案不予受理。
上述事实，有当事人陈述、北京医院住院病历复印件、被告处门诊专用病历、北京朝阳医院急诊中心病历等证据材料在案佐证。
本院认为：根据法律及司法解释规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于被告过错责任相关问题的认定。
本案中，应被告申请，本院依法委托相关司法鉴定机构对涉诉医疗行为进行司法鉴定，但是根据鉴定机构意见，因患者死亡后未进行尸体检验，本案不具备相关鉴定条件，鉴定机构予以退案；故本案中被告在对患者进行诊疗过程中是否存在诊疗过错及其与患者死亡之间是否存在因果关系等关键事实无法通过司法鉴定程序予以查明。认定本案相关事实涉及临床医学、法医学等专业判断，但是相关事实认定问题现已经无法通过司法鉴定程序予以解决，故本院按照法律规定，在审查分析本案现有证据的基础上对本案相关事实进行认定。
原告出示的谈话录音记载被告单位负责人明确承认患者就诊时并未向患者提供相应处方笺，原告出示的被告门诊病历签章出具时间在患者死亡后，原、被告及相关监管单位分别出示的相关处方笺上医师等人签字位置明显不同，根据上述证据可以认定患者就诊时被告并未向其提供相应处方笺，被告行为不符合诊疗常规。此外，根据《处方管理办法》，经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权，本案中被告未向本院出具证据证明处方笺记载医师在被告处具备处方权。
根据《中医病历书写基本规范》，中医门（急）诊病历记录分为初诊病历记录和复诊病历记录。初诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，中医四诊情况，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等。复诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、中医四诊情况，必要的体格检查和辅助检查结果、诊断、治疗处理意见和医师签名等。门（急）诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。本案中，被告门诊病历既无医师签字，也无任何记录人员签字，初诊及复诊病历记载内容简陋，与上述规范要求明显不符。
根据法律及行政法规规定，医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。医疗机构配制的制剂，应当是本单位临床需要而市场上没有供应的品种，并须经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准后方可配制。配制的制剂必须按照规定进行质量检验；合格的，凭医师处方在本医疗机构使用。特殊情况下，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门批准，医疗机构配制的制剂可以在指定的医疗机构之间调剂使用。医疗机构配制制剂，必须按照国务院药品监督管理部门的规定报送有关资料和样品，经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给制剂批准文号后，方可配制。本案中，原告出示的谈话录音记载被告单位负责人明确承认被告为患者开具的药品在患者就诊之前制成，结合原告出示的散剂实物以及患者就诊时被告未提供相应处方笺等事实，可以认定在患者就诊时，被告直接向其开具制成的中药散剂，且未向患者提供药物成分说明。经查，原告出示散剂包装亦未见到生产日期、使用期限等相关标注内容。被告未向本院提交相关证据证明其具备涉诉散剂的制剂资格。综上，被告上述行为违反了上述相关法律规定，存在明显过错。
本院注意到，患者至被告处就诊时为胰腺癌晚期病人，自身疾病预计生存期不长，患者死因亦为胰腺癌，因患者死亡后未进行尸体检验，现无法进行相关司法鉴定，故根据现有证据本院无法确认患者死亡与被告诊疗行为之间存在直接的因果关系；但是鉴于被告在诊疗过程中存在上述多项明显过错，患者服用相关药物后短期内死亡，本院亦无法排除被告诊疗过错加重患者病情、减短患者生存期的可能性。综上，本院综合本案案情，酌定被告对患者死亡相关后果承担20%的赔偿责任。
二、关于损失范围及数额的认定。
原告出示被告签章的收费票据证明其支付的患者生前医疗费，本院予以确认；鉴于被告存在明显的诊疗过错，患者服用相关药物后短期内死亡，原告关于要求被告赔偿患者在被告处就诊时发生的全部医疗费的主张，本院予以采纳。
患者已经死亡，根据上述本院认定意见，原告关于死亡赔偿金、丧葬费的主张具有一定合理性，本院予以采纳；原告要求按照本市2014年城镇居民标准计算相关赔偿金的主张符合法律规定，本院不持异议；具体数额由本院根据相关统计标准、患者死亡时年龄、户籍类别、被告过错情况等核定。
本案中，虽然根据现有证据无法确认被告诊疗行为与患者死亡之间存在直接的因果关系，但是，患者生前至被告处就医时为胰腺癌晚期病人，由于该疾病特点，患者及其近亲属会遭受疾病带来的巨大的身心痛苦，在面对绝症时患者本人及其近亲属对被告治疗效果抱有较高期待，在此情况下，被告存在诊疗过错会加重患者及原告的精神痛苦程度，故原告关于精神损害抚慰金的主张，本院予以采纳，具体数额由本院结合被告过错等因素酌定。
根据《中华人民共和国食品安全法》，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金；法律规定的食品不包括以治疗为目的的物品。根据相关司法解释规定，消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。本案中，被告为患者出具的中药制剂为以治疗腹水为目的药品，不属于上述法律及司法解释规定的食品；本院已经考虑到本案具体情况的特殊性，在认定被告存在诊疗过错的情况下认定了被告的相应赔偿责任；故原告关于按照《中华人民共和国食品安全法》及相关司法解释在上述赔偿款项之外再行十倍惩罚性赔偿的主张，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法（2013年修正）》第十条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十四条、第一百零二条，《中华人民共和国食品安全法（2009年）》第九十六条第二款、第九十九条第一款，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告北京北海医院赔偿原告于道平、戴连珍、于璐医疗费五千六百零七元、死亡赔偿金十七万五千六百四十元、丧葬费七千七百五十五元六角、精神损害抚慰金二万元。
二、驳回原告于道平、戴连珍、于璐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一万三千八百二十六元，由原告于道平、戴连珍、于璐负担一万零九百四十五元（已交纳），由被告北京北海医院负担二千八百八十一元（于本判决生效后十日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。
审 判 长 马维洪
人民陪审员 李海黎
人民陪审员 赵凤玲
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 杨丽萍