内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1140号
上诉人（原审原告）张金来，男，1976年11月13日出生，汉族，市民，现住辽宁省葫芦岛市。
委托代理人李达，男，汉族，市民，现住辽宁省葫芦岛市。
委托代理人张金志，男，1972年12月23日，汉族，市民，现住辽宁省葫芦岛市
被上诉人（原审被告）陶全志，男，1973年12月17日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人李慧慧，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人张金来因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初3823号事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张金来上诉请求：l、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，用法不当，应予纠正。一、被上诉人应承担民事赔偿责任。被上诉人以合法形式申请诉讼保全后，法院将涉案车辆予以裁定扣押至今已三年有余。在进入执行程序时，法院委托评估机构对被保全车辆进行了评估，评估价为92,826元。这时，被上诉人却不同意以物折抵赔偿款并无理要求以市场价格代替评估价格进行拍卖。但上诉人因市场价格与评估价格相差甚多，未能同意。被上诉人此举不符合常理，其当初申请保全的目的应该是为了防止上诉人对该车辆进行转移、变卖或藏匿，以保证案件的顺利执行，确保其合法权益。但在执行时被上诉人却百般刁难，拒绝接受。因此给上诉人的车辆造成了巨大损失，这是对上诉人财产权益的侵害，是被上诉人在实施申请保全行为时所欲达到的非法目的和最终达到的客观效果，让上诉人雪上加霜，这种以合法形式掩盖非法目的之举，系属违法行为，应承担民事赔偿责任。然而，原审法院却认定被上诉人之行为不属侵权，并作出错误的判决，显失公平。二、原审判决不仅认定事实不清，且与所引用的法律不相统一。l、原审法院认定事实不清。原审判决审理认定事实”......经拍卖程序两次拍卖扣押车辆流拍，我院执行局干警询问张金来、陶全志，张金来不同意折价变卖，陶全志不同意以物折抵赔偿款，于是本院执行局依法将扣押车辆解封并退还张金来。”此认定有悖于客观事实。上诉人是同意折价变卖的，但因被上诉人要求以市场价格代替评估价格进行拍卖，予以赔偿，有失公正，这才是上诉人不同意的原因之所在，至今涉案车辆上诉人未能取回。原审法院认定系属歪曲事实，混淆视听，令人置疑。2、原审法院错误的引用法律。原审法院在审理认定事实中所述是”经拍卖程序两次拍卖扣押车辆流拍。”却在本院认为中引用了最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款”第三次拍卖流拍............。”该司法解释的条文己明确拍卖流拍次数为三次。但原审法院审理认定的事实却是经拍卖程序两次拍卖流拍。这里存在两个问题，其一，执行法院程序不合法；其二，原审法院的判决用法错误。综上，原审法院的判决是在偏见支配下作出的错误结论，应予撤销，望二审法院依法支持上诉人之诉请。
被上诉人答辩服判。
张金来向一审法院起诉请求：请求判令陶全志赔偿张金来因扣押车辆造成的车辆损失70000元、停运损失196627元，合计266677元。
一审法院认定事实：张金来、陶全志双方因机动车交通事故责任纠纷于2014年11月28日陶全志将张金来诉讼至法院，陶全志于2014年11月27日向该院提出对张金来所有的×××号（×××）重型半挂牵引车进行扣押，并提供担保。该院于2017年11月28日做出（2014）元民初字第3750号民事裁定书，将该车辆扣押至赤峰市元宝山区公安分局交通警察大队。期间陶全志先后两次对张金来及中国人寿财产保险股份有限公司葫芦岛市中心支公司在该院提起诉讼，该院亦进行了审理并作出相应判决，目前该两份判决均已生效并进入执行程序。该扣押车辆经该院执行局委托赤峰松正资产评估有限公司评估：车辆价值92826元。经拍卖程序两次拍卖扣押车辆流拍，该院执行局干警询问张金来、陶全志，张金来不同意折价变卖，陶全志不同意以物折抵赔偿款，于是该院执行局依法将扣押车辆解封并退还张金来。另查明，依据生效判决确定：张金来因此次交通事故需向陶全志支付赔偿款59万余元，目前张金来仅履行10000元。在本次事故中陶全志的妻子毛爱云亦受伤，该案正在二审中。
一审法院认为：本案的争议焦点是：陶全志实施的两个行为，一是在与张金来的诉讼中申请法院对张金来所有的肇事车辆进行保全的行为；二是在执行中陶全志拒绝接受以保全车辆抵顶赔偿款的行为，是否属于侵权行为，是否给张金来的财产权造成损害。就陶全志实施的第一个行为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定及该院庭审查明的事实及张金来在诉状中的自述，陶全志申请诉中财产保全的行为属于正当的法律行为，没有对张金来的财产权造成侵权。陶全志实施的第二个行为，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款”第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”本案被保全的车辆在流拍后，张金来拒绝降价变卖，陶全志不同意以物折抵赔偿款，法院依法对保全车辆予以退还给张金来，陶全志实施的第二个行为有法律依据，不存在违法性，亦不构成对张金来的侵权。就本案的案由来讲，所谓因申请诉中财产保全损害责任纠纷，是指当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失，依法应当承担民事侵权责任所引发的纠纷，本案陶全志申请保全陶全志的肇事车辆未发生保全错误。综上，张金来要求陶全志承担赔偿责任的请求没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条之规定，判决驳回张金来的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院对于案涉的车辆拍卖是否存在违法情形；2.陶全志在诉讼过程中对肇事车辆进行保全的行为是否构成侵权；3.陶全志在执行中拒绝接受以保全车辆抵顶赔偿款的行为是否构成侵权。
围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。
对于第一个争议焦点，原审法院对于案涉的车辆拍卖是否存在违法情形，本院认为原审法院对于案涉的车辆拍卖不存在违法情形。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款”第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”本案中原审法院对于案涉车辆进行了两次拍卖扣押车辆流拍，上诉人张金来不同意折价变卖，被上诉人陶全志不同意以该案涉车辆抵顶赔偿款，人民法院在确认无必要进行第三次拍卖扣押车辆流拍的情况下，将案涉车辆解封退还上诉人张金来，原审法院该做法符合法律规定，故本院对于上诉人张金来诉称原审法院对于案涉的车辆拍卖存在违法情形的上诉请求不予支持。
对于第二个争议焦点，被上诉人陶全志在诉讼过程中对肇事车辆进行保全的行为是否构成侵权。本院认为陶全志在诉讼过程中对肇事车辆进行保全的行为不构成侵权，在陶全志与张金来机动车交通事故责任纠纷一案中，上诉人张金来欠付被上诉人陶全志赔偿款59万余元，直到诉讼的过程中上诉人张金来仅支付被上诉人陶全志10000元，被上诉人基于合理的担忧，恐判决难以执行，而向法院提出诉中财产保全，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定”人民法院对于可能因为当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人么没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”故当事人依据法律进行诉讼中财产保全符合法律规定，对被申请人不构成侵权。
对于第三个争议焦点，陶全志在执行中拒绝接受以保全车辆抵顶赔偿款的行为是否构成侵权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款”第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”法律中述明被申请执行人不同意将标的物折价变卖，申请执行人又不同意以物抵债的，人民法院将该标的物解除查封返还被申请执行人。可见被上诉人陶全志对于该标的物以物抵债接受与否是被上诉人陶全志的自主权利，其可以选择接受，亦可以拒绝。本案中被上诉人陶全志拒绝上诉人张金来以物抵债用案涉车辆抵顶赔偿款的行为，并不构成侵权。故对于张金来诉称陶全志在执行中拒绝接受以保全车辆抵顶赔偿款的行为构成侵权的上诉请求本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人张金来承担。
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员赵杰
审判员陆广华
二〇一八年三月三十日
书记员聂利博