广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钦刑二终字第76号
抗诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
原审被告人侯远飞。
辩护人王世和、班霍，广西政大律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人侯远飞犯行贿罪一案，于2014年6月13日作出（2014）灵刑初字第264号刑事判决书。宣判后，灵山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员覃芬出庭支持抗诉，原审被告人侯远飞及其辩护人王世和、班霍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，自2010年起，被告人侯远飞通过违规挂靠德州黄河建业工程有限责任公司、广西三达建筑工程有限公司等公司的名义承建灵山县灵东水库除险加固泄洪渠及其他工程、灵山县石龙水库除险加固等工程。期间，于2013年8月14日，被告人侯远飞为了感谢灵山县灵东水库管理局局长高永光对其承建水利工程的关照，在灵山县大花坛旁的灵山泰业村镇银行以提现的方式领取人民币50万元并通过该行员工转交给高永光，作为送给高永光的好处费，后高永光将该款存入自己在该银行的账户。2013年国庆节后的一天，被告人侯远飞和高永光担心犯罪事实被发现，合谋伪造了一份50万元的借据，以掩盖事实的性质，躲避查处。检察机关立案侦查后，2013年12月10日，被告人侯远飞在灵山县灵城镇双鹤一路被检察机关带走调查，12月12日公安机关对其执行刑事拘留，同月21日对其执行逮捕。2014年2月25日，灵山县人民检察院对其取保候审。被告人侯远飞到案后如实供述其行贿的犯罪事实。另查明，被告人侯远飞在取保候审期间协助公安机关抓获了一名涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人。目前，该犯罪嫌疑人已被依法逮捕并正在移送审查起诉。
上述事实，侯远飞无异议，并有公安机关的到案说明、户籍证明、有关的说明及补充说明、涉案国家工作人员任免职的通知、借条和借据、灵山泰业村镇银行股份有限公司的存款凭证、进账单及（个人账户交易明细）、广西三达建筑工程有限公司的情况说明、涉案工程施工合同书、工程款拨付和记账资料及银行业务回执，证人高某某、幸某某、程某某、郭某某的证言，侯远飞的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人侯远飞为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物共计人民币五十万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成了行贿罪，公诉机关指控应当以行贿罪追究被告人侯远飞的刑事责任成立。被告人侯远飞行贿人民币五十万元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，属情节严重情形。被告人侯远飞归案后协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人，其行为属有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人侯远飞归案后如实供述其罪行，依法亦可对其从轻处罚。根据被告人侯远飞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：被告人侯远飞犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
灵山县人民检察院抗诉称：1、一审判决认定被告人侯远飞具有立功表现属认定事实错误。首先，认定被告人侯远飞具有立功表现的依据不足，一审判决认定侯远飞具有立功表现，仅依据灵山县公安局伯劳派出所出具的《办案说明》，不符合关于自首、立功证据材料的审查规定。其次，被告人侯远飞协助公安机关抓获的犯罪嫌疑人叶某某不构成犯罪，不应认定具有立功表现。2、一审判决违背罪刑相适应原则，量刑畸轻。被告人侯远飞行贿数额达50万元，属于“情节严重”的情形，应当判处五年以上十年以下有期徒刑。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。
钦州市人民检察院支持灵山县人民检察院提出的抗诉意见，另提出：1、一审认定被告人具有立功表现属于认定事实错误。第一、根据证人黄某某、何某某的证言，应当认定公安机关在侯远飞提供“泥狗”（叶某某）的真实姓名信息之前，已经掌握了案件重要线索。第二、灵山县公安局制作的《提请批准逮捕书》，证实“泥狗”（叶某某）真实姓名的线索是侦查人员通过调查走访而取得的，而非侯远飞所提供。第三、侯远飞没有协助公安机关抓获“泥狗”（叶某某）的行为。第四、一审判决据以认定侯远飞具有立功表现的《办案说明》不符合证据要求。第五、灵山县人民检察院经审查认定，对叶某某的行为不认为是犯罪。2、灵山县人民检察院的抗诉书是针对一审判决书提出抗诉，原审被告人侯远飞及其辩护人在二审阶段提交的新证据，与一审判决没有直接关联性。二审期间，被检举揭发的宁某某等人涉嫌贩卖毒品一案，是否属于检举揭发，由二审法院审查认定。即使侯远飞新的检举揭发行为属于立功表现，也不应当对侯远飞适用缓刑。
侯远飞对一审判决书认定的犯罪事实和量刑没有异议，并辩称其是初次犯罪，又有立功表现，请求二审法院对其从轻处罚。
侯远飞的辩护人提出：1、侯远飞有立功表现，依法可以减轻处罚。第一、侯远飞向公安机关提供了涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人“泥狗”（叶某某）的真实姓名，符合协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现的规定；第二、原审被告人侯远飞在2014年7月14日通过打电话和发短信的方式向公安机关提供宁某某等人贩卖毒品的犯罪线索，使得宁某某等人被抓获，应构成立功表现。2、抗诉机关认为侯远飞的行为不构成立功是错误的。3、侯远飞具有酌情从轻处罚的情节，其是被受贿人索贿的，属于被动行贿。4、侯远飞对其犯罪事实供认不讳，认罪态度好，并且有悔罪表现。5、侯远飞患有严重的高血压等疾病，不宜长期关押，应当对其判处缓刑。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
在本院二审期间，钦州市人民检察院向本院提交如下新证据：
1、证人梁某某的证言，证实2010年12月14日下午14时许，其驾车途经山塘村委路段时，被两名开摩托车的男子拦路并抢走身上的三、四十元钱。当天晚上20时许，其去到伯劳派出所报案。
2、证人黄某某（灵山县公安局伯劳派出所所长）的证言，证实梁某某被抢劫一案由伯劳派出所侦查，该所民警在2014年2月26日前往深圳市宝安区看守所讯问涉嫌抢劫的另一名犯罪嫌疑人何某某时，已掌握了“泥狗”（叶某某）的家庭住址及其哥哥真实姓名的情况。侯远飞经过摸查，向伯劳派出所提供“泥狗”的真实姓名及“泥狗”（叶某某）可能在家的情况后，伯劳派出所户籍民警将叶某某通知到派出所，并由该派出所民警在派出所内对叶某某进行拘传。
3、侯远飞在2014年6月30日的《讯问笔录》，证实侯远飞在取保候审期间，为了争取立功，前往伯劳派出所看是否有立功机会，其从伯劳派出所所长黄某某处听到派出所需要他人协助核查“泥狗”身份情况的信息后，驾车前往伯劳镇良坪村打听“泥狗”的信息，并通过与他人聊天，了解到了“泥狗”的真实姓名是叶某某。侯远飞将“泥狗”的真实姓名及“泥狗”可能在家的情况反馈给了伯劳派出所，在伯劳派出所对“泥狗”（叶某某）进行抓捕时，其没有参与抓捕叶某某的行为。
4、证人何某某的证言，证实其在三四年前与“泥狗”一起拦路抢了一个面包车司机，其不清楚“泥狗”叫什么名字，但知道“泥狗”的的家庭住址及其哥哥的真实姓名。
5、《广西灵山县公安局提请批准逮捕书》（灵山公提捕字（2014）00092号），证实侦查人员通过走访得知“泥狗”（叶某某）的真实姓名。
6、《灵山县人民检察院不起诉决定书》（灵检刑不诉字（2014）3号），证实叶某某的行为应认定为寻衅滋事行为，且情节显著轻微，不认为是犯罪，灵山县人民检察院对其决定不起诉。
侯远飞及其辩护人在二审期间向本院提交如下新证据：
1、书证一组：灵山县公安局出具的《办案说明》、《立案决定书》、《逮捕证》，灵山县人民检察院《批准逮捕决定书》，证实侯远飞在2014年7月14日通过打电话及发短信的方式，向灵山县公安局三海派出所提供宁某某等人涉嫌贩卖毒品的犯罪线索，公安机关根据举报线索抓获了涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人宁某某、麦某等人，并当场缴获毒品海洛因28.2克，宁某某现已被逮捕。
2、中国联通公司收费发票（号码是01008042），证实侯远飞用于报案的手机号码是侯远飞本人使用。
3、灵山县公安局三海派出所出具的《证明》，证实接受侯远飞报警的手机号码是三海派出所的陈副所长使用。
4、中国联通业务凭据，证实侯远飞在2014年7月14日三次拨打灵山县公安局三海派出所陈副所长的手机，并发送了举报信息给陈副所长。
5、灵山县公安局三海派出所《受案登记表》，证实2014年7月14日14时59分，该所民警接到群众举报称，在灵山县灵城镇江滨一路红豆中餐厅三楼5号包厢内有吸毒人员聚众吸毒，还有一名青年男子在里面贩毒，要求查处。
钦州市人民检察院、侯远飞及其辩护人在二审期间提供的上述新证据，证据来源合法、客观真实，与本案存在关联性，本院予以采纳。
经二审审理查明，一审法院认定侯远飞为谋取不正当利益向灵东水库管理局局长高永光行贿人民币50万元的犯罪事实清楚，且定案的证据已经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
二审另查明，2014年2月26日，灵山县公安局伯劳派出所民警在讯问犯罪嫌疑人何某某时，何某某向公安民警供述了“泥狗”（叶某某）的家庭住址及“泥狗”哥哥的真实姓名。2014年3月，侯远飞前往伯劳派出所，派出所民警让侯远飞帮助核实涉嫌抢劫的“泥狗”的具体姓名。随后，侯远飞通过走访调查，了解到了“泥狗”（叶某某）的真实姓名及大致去向，并将了解到的情况报告给了伯劳派出所。伯劳派出所民警将“泥狗”（叶某某）通知到派出所后，由派出所民警对叶某某实施了拘传。在抓捕叶某某时，侯远飞没有参与抓捕行动，也没有实施协助抓捕的行为。再查明，灵山县人民法院在2014年6月13日公开宣判了侯远飞涉嫌行贿罪一案，灵山县人民检察院于2014年6月19日以叶某某的行为应认定为寻衅滋事行为，且情节显著轻微，不认为是犯罪为由，对叶某某（绰号“泥狗”）作出了灵检刑不诉字（2014）3号不起诉决定书。2014年7月14日15时许，侯远飞通过打电话和发短信的方式，向灵山县公安局三海派出所举报他人涉嫌贩卖毒品，公安机关根据该线索抓获了涉嫌贩卖毒品的宁某某等人，并当场缴获毒品海洛因28.2克，宁某某在2014年7月28日被灵山县公安局依法执行逮捕。
本院认为，原审被告人侯远飞为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币五十万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪。关于侯远飞是否具有立功表现及量刑是否畸轻的问题。在一审审理期间，侯远飞向一审法院提供了灵山县公安局伯劳派出所出具的办案说明、补充说明，以及灵山县公安局对犯罪嫌疑人叶某某（绰号“泥狗”）的《拘留证》、《逮捕证》、《起诉意见书》等证据，根据上述证据，一审法院认定侯远飞具有立功表现。但根据二审期间的新证据，一方面证实在侯远飞向公安机关提供“泥狗”的真实姓名之前，公安机关实际上已经掌握了“泥狗”的家庭住址及其哥哥的姓名，而且侯远飞除了提供“泥狗”的姓名信息之外，并没有实施协助抓捕“泥狗”的行为，原审被告人侯远飞提供“泥狗”姓名信息的线索，对于侦破案件的作用有限，该线索不属于对侦破案件具有决定意义的重要线索。另一方面证实叶某某（绰号“泥狗”）的行为不是犯罪行为。因此，原审被告人侯远飞仅向公安机关提供“泥狗”（叶某某）的真实姓名和大致去向的线索，不符合立功的构成要件，不能认定为具有立功表现。抗诉机关提出侯远飞不属于立功表现的抗诉意见成立，本院予以支持。由于侯远飞在一审期间的行为不属于立功表现，一审判决决定对其减轻处罚并适用缓刑，没有事实和法律依据，量刑不当，应予以纠正。
本案中，侯远飞在二审被取保候审期间，向公安机关提供了他人涉嫌贩卖毒品的犯罪线索，公安机关根据该线索抓获了涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人，并当场缴获毒品海洛因28.2克，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于侯远飞到案后如实供述自己的罪行，在取保候审期间积极检举揭发他人的犯罪行为，本院决定对其减轻处罚。侯远飞的行贿数额达50万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，属于“情节严重”的情形，不宜适用缓刑。根据侯远飞的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2014）灵刑初字第264号刑事判决，即被告人侯远飞犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
二、原审被告人侯远飞犯行贿罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 黎 刚
代理审判员 李运增
二〇一四年十月十三日
书 记 员 赖艳玲