.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终4748号上诉人（原审原告）：董俊栋，男，1966年1月18日出生，汉族，现住滦南县。委托诉讼代理人：王亚卿，滦南县倴城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张泽海，男，1967年9月28日出生，汉族，现住滦南县。委托诉讼代理人：孙续生，河北李香民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山海港开发区港王建筑工程有限公司。法定代表人：邱国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘铁汉，该公司职员。委托诉讼代理人：梁福明，河北得法律师事务所律师。上诉人董俊栋因与上诉人张泽海、被上诉人唐山海港开发区港王建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2016）冀0224民初324号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董俊栋及其委托诉讼代理人王亚卿、上诉人张泽海的委托诉讼代理人孙续生，被上诉人唐山海港开发区港王建筑工程有限公司的委托诉讼代理人梁福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董俊栋上诉请求：撤销河北省滦南县人民法院（2016）冀0224民初324号民事判决，请求二审法院依法公平、公正判决。事实与理由：一、一审法院对董俊栋的实际损失未予支持，显失公平。张泽海应承担合同无法履行的过错责任。董俊栋是按日支付人工费、机械租赁费，因张泽海组织不力、材料短缺，造成误工损失、机械租赁延期损失，这些实际损失应由张泽海承担。司法评估是按合同和理论定额计算的结果，评估结果不包括董俊栋实际发生的损失部分，董俊栋在一审中提交的证据，足以证实董俊栋的损失情况。另，评估是按照建筑面积每平米合同价给付人工费、工程费，董俊栋大部分干的是地下部分工程，该部分工程没有建筑面积，无法计算人工费。二、一审法院认定事实不清。一审判决认定张泽海物资折价款85775元抵顶董俊栋人工费是错误的，该物资并未给付董俊栋。评估费按照法律规定应由张泽海承担。由于张泽海的过错，至今延期给付董俊栋工程款，张泽海应承担迟延给付工程款利息的责任。张泽海辩称，合同解除完全是董俊栋的原因造成的，不存张泽海在组织不力延误工期的事情。即便是因解除合同造成损失，也应由董俊栋自行承担。工程造价书虽然由唐山中院委托鉴定机构做出，但是该意见书鉴定内容显失客观。张泽海、董俊栋之间签订专业大清包施工协议，该协议中有明确拨款方式和计价方式，但是评估机构并未依据合同约定进行工程造价鉴定，鉴定意见与本案不具有关联性。合同解除后经张泽海与董俊栋双方对工地物资进行清点，折价85775元，该物资已实际由董俊栋方占有使用，一审法院判决抵顶人工费并无不妥。评估鉴定费因该评估鉴定意见书与本案无关联系，鉴定费用应由董俊栋承担。合同的解除是由于董俊栋方违约造成的，张泽海不应支付董俊栋延期给付工程款的利息。唐山海港开发区港王建筑工程有限公司辩，董俊栋的损失不是由唐山海港开发区港王建筑工程有限公司造成的，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司将工程发包给张泽海后，因张泽海施工期间严重延误工期，经协商一致后，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与张泽海解除了施工协议。董俊栋主张的实际损失应属于张泽海与董俊栋之间的纠纷，与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司无关。唐山海港开发区港王建筑工程有限公司对此不应承担责任。关于支付工程款问题，按照唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与张泽海的合同，是约定以房屋支付工程款，目前该房屋尚未建成，而且在唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与张泽海签订施工协议后，张泽海曾经要求唐山海港万隆房地产开发有限公司也就是该工程的开发单位出具了一份证明。从该证明内容看，万隆公司对该付款有担保责任。评估费用与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司无关，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司对此不承担责任。关于物资折价款及利息等，均属于张泽海与董俊栋之间的纠纷，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司不应承担任何责任。张泽海上诉请求：撤销河北省滦南县人民法院（2016）冀0224民初324号民事判决，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司签订的唐山港兴实业总公司平房改造二期工程合同的解除，并非因张泽海组织不力、材料短缺造成延误工期，而是由于董俊栋与张泽海签订专业大清包施工协议后董俊栋在组织施工过程中,无法及时支付工人劳务费用,致使工人多次到张泽海及唐山海港开发区港王建筑工程有限公司处闹事,导致工期延误,最终致使唐山海港开发区港王建筑工程有限公司以张泽海延误工期为由,解除了与张泽海的施工协议。为了证实张泽海的主张,张泽海在原审过程中向法庭提交了工程施工过程中详细的施工日志,上面清晰的记载了董俊栋雇佣的工人在工地上的日常工作情况,同时张泽海提交的购货清单也表明工地上的材料供应情况,另外还有一个不可争议的事实就是即便是在唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与张泽海解除承包协议之时,张泽海与董俊栋共同清点施工现场时,剩余材料仍价值8万多元。上述事实足以说明,在董俊栋施工过程中并不存在一审法院认定的材料短缺的情况。在一审过程中,董俊栋曾提供证人出庭作证,该证人当庭所作证言证实,现场施工人员是由董俊栋雇佣,受董俊栋管理,由董俊栋支付工资。在董俊栋未能按时支付工资的情况下,施工人员多次找到张泽海及唐山海港开发区港王建筑工程有限公司,要求支付工资,但时至今日董俊栋仍未向其支付工资。而实际上,在张泽海与董俊栋履行大清包协议过程中,张泽海为确保工程顺利完工,在未达到协议约定支付工程款的条件下,向董俊栋支付工程款27万元,并要求其及时发放工人工资,但董俊栋却并未向工人发放工资,致使工人怠工，并不断到唐山海港开发区港王建筑工程有限公司处闹事,延误工期。二、一审法院采信证据不客观。一审过程中,董俊栋为确定所完工程价款,申请法院委托唐山正德工程造价咨询有限公司对完成工程造价进行了鉴定。唐山正德工程造价咨询有限公司作为一家专业的工程造价机构，理应依照法律的规定对涉案工程造价进行客观、公正的鉴定,但该评估鉴定机构明知双方有明确的工程结算标准的情况下,依据自己的所谓是非观念对涉案工程进鉴定，该鉴定意见明显不具有客观性。三、一审法院适用法律错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中张泽海与董俊栋签订的专业大清包施工协议中,明确约定了工程款的计算方式及支付方式，该协议是双方真实意思表示,应依法确认其法律效力。一审法院无视以上事实及法律规定,以该协议已丧失履行基础,且对董俊栋显失公平为由，改变工程计价标准,错误适用法律,并采信唐山正德工程造价咨询有限公司作出的显失客观的鉴定意见，即便该工程造价中包含有张泽海提供的材料费用,一审法院也并未扣除,即判决张泽海按照评估数额向董俊栋支付工程款。董俊栋辩称，1、张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司于2015年12月25日解除施工合同，该解除合同中清楚注明了解除理由是因张泽海组织不利、材料短缺造成工期延误，而不是因董俊栋原因所致。张泽海以提供购货清单证明材料不短缺不符合事实，该清单远远满足不了施工实际所用材料量，不能证明张泽海的材料能够及时供应。剩余材料合价85775元没有异议，但是张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司解除合同后，用该材料偿还了张泽海所欠乐亭美宇砖款2.8万元，乐亭汪滩泰安金属钢筋款1.9万余原，乐亭李娜材料整理费2万余元，董俊栋为张泽海偿还了6.7万元的债务，余下18775元才能抵顶董俊栋工程款。该工程量实际工人工资110万元，张泽海以支付27万元为理由来证明为董俊栋欠付工人工资理据不足。27万元不能满足工人工资和机械租赁费。实际该工程量大部分是地下工程土方量。地面以上才有建筑面积，当时合同是按整体工程量，按平米计价所签的，因张泽海的过错，导致该合同无法继续履行，造成了董俊栋的误工、机械租赁等损失，是没有在鉴定中体现的。从实际出发，董俊栋的人工费、机械费、附件租赁费应由张泽海承担。唐山海港开发区港王建筑工程有限公司辩称，同董俊栋答辩意见，另董俊栋已经从唐山海港开发区港王建筑工程有限公司辩领取人工费11900元，如判唐山海港开发区港王建筑工程有限公司承担支付责任，应扣除。对于11900元，根据一审调查及本案张泽海上诉状，其承认向董俊栋支付工程款27万元，一审判决认定原告从张泽海处预支工程款281900元，董俊栋一审中主张从唐山海港开发区港王建筑工程有限公司支取11900元，董俊栋共计支领281900元恰好是张泽海支付27万与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司支付11900元之和。董俊栋向一审法院起诉请求：要求张泽海给付工程款1889774.15元（包括董俊栋已施工的工程款、延误工期的人工、机械费），并要求要求唐山海港开发区港王建筑工程有限公司承担连带责任。一审法院认定事实：2015年7月17日，张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司签订了《施工协议》，约定唐山海港开发区港王建筑工程有限公司将唐山港兴实业总公司平房改造二期A区167、168、169、170、171楼工程承包给张泽海进行施工，工程价款以楼房抵顶。2015年9月6日，董俊栋与张泽海签订《专业大清包施工协议》，约定张泽海将上述《施工协议》中的全部工程清包给董俊栋进行施工，施工过程中由张泽海负责供应施工所用的商品混凝土、砖、砂石、水泥、钢筋、涂料、各种PVC线管铁管、电线等施工材料，拨款方式为主体完成7天组织认证，验收合格后10天内按290元/建筑平米拨付主体费用。后董俊栋在施工过程中，因张泽海组织不力、材料短缺造成工期延误、工人闹事。2015年12月25日，张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司协商解除了双方签订的《施工协议》。2015年12月29日，董俊栋及张泽海、唐山海港开发区港王建筑工程有限公司对施工情况进行了清点。2016年1月7日，张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司进行了结算，确定唐山海港开发区港王建筑工程有限公司应付张泽海的工程价款为2824655.53元。另查明，施工过程中，董俊栋方从张泽海处先后支取人工费281900元，张泽海撤离施工现场后，留有物资价值85775元归董俊栋所有。诉讼过程中，董俊栋申请对其已完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，经唐山市中级人民法院委托，唐山正德工程造价咨询有限公司出具了唐正工鉴（2016）第004号工程造价鉴定意见书，结论是董俊栋所完成工程量的工程造价为1407084.71元。张泽海对此意见书不服并申请复核，该鉴定机构维持了原意见书。一审法院认为，原告董俊栋与被告张泽海签订的《专业大清包施工协议》中约定的付款方式为工程主体完工后按工程建筑平米结算价款，但在具体施工过程中，因非原告的原因造成了被告张泽海及被告港王公司的《施工协议》解除，《专业大清包施工协议》的履行已丧失了履行基础，且被告张泽海在庭审过程中也认可随着《施工协议》的解除造成了《专业大清包施工协议》一并解除，在此基础上，如仍然按照《专业大清包施工协议》中约定的付款方式计算工程价款，显失公平，法院依法不予采信。原告已完成的工程量经唐山正德工程造价咨询有限公司鉴定为1407084.71元，被告张泽海虽对此鉴定意见有异议，并申请复核，但未改变鉴定结果，对此鉴定意见，法院依法予以确认，被告张泽海应按鉴定意见书确认的数额向原告董俊栋支付工程款。在施工过程中原告已从被告张泽海处支取的人工费及被告张泽海撤场后的物资折价款应当从被告张泽海应付原告董俊栋的工程款中予以扣除。原告主张因被告张泽海在施工过程中供应材料不及时造成的人员、机械误工损失未能提供证据原件，被告张泽海不予认可，且其此项主张与其提交的其他证据及证人证言在内容上明显冲突，法院依法不予采信。原告另主张其领取的人工费中有11900元是被告港王公司支付而非被告张泽海及物资核价表中的85775元已向原告张泽海的资料员李娜支付30000元，但未提供证据予以证实，被告张泽海亦不予认可，法院依法不予采信。被告张泽海与被告港王公司结算的工程价款为2824655.53元，高于被告张泽海应支付原告董俊栋的工程价款，且经庭审中核实，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司至今未向被告张泽海支付工程价款，故其作为工程发包方，应当在其欠付被告张泽海工程款范围内承担连带给付原告董俊栋工程价款的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告张泽海给付原告董俊栋工程款共计1039409.71元（本判决生效即履行），被告唐山海港开发区港王建筑工程有限公司对上述工程款在欠付被告张泽海工程款范围内承担连带给付责任；二、驳回原告董俊栋的其他诉讼请求。案件受理费21810元，保全费5000元，共计26810元。被告张泽海、唐山海港开发区港王建筑工程有限公司负担16996元，原告董俊栋负担9814元（判决生效即交纳）。二审期间，上诉人董俊栋及被上诉人唐山海港开发区港王建筑工程有限公司向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明，董俊栋共收到工程款281900元，其中27万元系自张泽海处支取，另11900元董俊栋主张系自唐山海港开发区港王建筑工程有限公司处支取，张泽海主张系自张泽海处支取。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，董俊栋对剩余物资合价85775元没有异议，其主张张泽海与唐山海港开发区港王建筑工程有限公司解除合同后，用该款偿还了张泽海欠乐亭美宇砖款2.8万元，乐亭汪滩泰安金属钢筋款1.9万余元，未向本院提供证据，且张泽海对此不予认可，故对其此项主张，本院不予采信；董俊栋主张用该款偿还了张泽海欠乐亭李娜材料整理费2万余元，虽提供了李娜出具的证明，但李娜并未出庭作证，且张泽海对该证明不予认可，故对董俊栋的此项主张，本院亦不予采信。关于上诉人董俊栋主张鉴定费及工程款利息问题，因董俊栋在一审中并未对鉴定费及工程款利息提出诉讼，且张泽海对此不予认可，其在本案二审中主张鉴定费及工程款利息，本院不予支持，董俊栋可另行主张权利。关于上诉人董俊栋主张的实际损失问题，董俊栋虽提供了工资考勤表，该考勤表系董俊栋单方制作，且张泽海未予认可，故一审法院对其此项诉请，未予支持，并不不妥。董俊栋与张泽海签订的《专业大清包施工协议》中约定的付款方式虽为工程主体完工后按工程建筑平米结算价款，但因在具体施工过程中，《专业大清包施工协议》的履行已丧失了履行基础，故一审法院根据董俊栋申请，委托唐山正德工程造价咨询有限公司对董俊栋的已完工程造价进行鉴定，张泽海虽对此鉴定意见有异议，并申请复核，但未改变鉴定结果，张泽海亦未申请重新鉴定，故一审法院结合本案案情，以唐山正德工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论为依据，认定本案工程款数额并无不妥。综上所述，董俊栋、张泽海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43616元，由二上诉人分别负担21808元。本判决为终审判决。审判长王健审判员孙乾辉审判员刘蒙蒙二〇一七年八月十日书记员郑明璐