黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终863号
上诉人（原审被告）：张洪运，男，1965年8月18日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：相启凤，女，1979年12月24日出生，汉族，牡丹江市东安区宏运服装养护染色服务中心业主。
委托诉讼代理人：李明光，男，1977年9月19日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：姜惠琳，黑龙江正泰律师事务所律师。
原审被告：马静，女，1964年6月8日出生，满族，无职业。
上诉人张洪运因与被上诉人相启凤、原审被告马静转让合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2015）牡东商初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张洪运的委托诉讼代理人王进军，被上诉人相启凤及其委托诉讼代理人李明光、姜惠琳到庭参加诉讼。原审被告马静经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张洪运上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定上诉人违约证据不足。原审认定上诉人有三项违约事实。第一项，认定上诉人接受祝某某委托，为其处理短裤，并收款50元，但原审未查明事实全部过程。实际情况是祝某某为顾客洗短裤，洗坏了无法交货，找到被上诉人，被上诉人劝说祝某某找上诉人处理。在该起事件中，被上诉人主动劝说他人找上诉人，属于放弃自己协议中约定的权利，不应认定上诉人违约。第二、三项，认定上诉人以口头、微信等方式宣传其继续从事染业。但原审法院忽略了一个问题，原审查明的事实最多能够证明上诉人存在宣传行为，但未查明上诉人存在经营行为。众所周知，从事染业需要固定的经营场所。原审未查明存在经营场所，也未查明存在接受顾客的行为，仅根据上述宣传行为就推定上诉人经营染业，明显证据不足。二、本案转让协议中未约定违约金，被上诉人起诉没有违约金的请求，原审判决违反了不告不理原则。双方转让协议约定的含义非常明确，就是解除转让协议，返还转让费，不存在违约金条款。被上诉人起诉要求解除转让协议，返还转让费58000元，该诉讼请求是一个整体，返还转让款是解除合同的附带行为。被上诉人的目的是恢复到双方未签订协议的状态，被上诉人将店面等转让标的返还给上诉人，上诉人返还转让款，这与违约金无关。三、被上诉人没有证据证明损失存在，无法调整违约金。原审法院曾向上诉人释明调整违约金的有关规定，但原审法院查明，被上诉人未提供遭受经济损失的证据。因此，关于违约金过高的调整也就没有任何依据，上诉人无法提出调整违约金的请求。转让协议涉及的全部金额仅仅58000元，原审法院判决的违约金也高达58000元。被上诉人因为诉讼明显获得不当利益，原审判决对正常的经济活动产生非常不利影响。综上所述，请求二审法院重新查明案件事实，作出正确判决。
被上诉人相启凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审根据转让协议及上诉人未按合同约定履行后合同义务，认定上诉人违约，应当承担转让费的违约责任。一审判决原审被告不承担返还转让费的民事责任是错误的。原审被告是牡丹江市东安区鸿静成衣洗染中心工商登记的经营者，上诉人与被上诉人签订转让协议后，原审被告是知道并同意的，并且已经按照协议约定交付店面和经营手续给被上诉人。同时，上诉人在庭审中承认将收到的转让费全部用于家庭共同生活。因此，原审被告对转让费的给付承担连带责任。被上诉人可以接受一审判决，所以未提出上诉。
原审被告马静未到庭，未陈述意见。
相启凤向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2014年1月1日签订的转让协议；二、二被告返还收取的转让费58000元，并赔偿原告经济损失30000元；三、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告张洪运与马静系夫妻关系。马静系牡丹江市东安区鸿静成衣洗染中心工商登记经营者。2014年1月1日，原告与被告张洪运签订转让协议书，主要内容为：“张洪运将服装（染色、搭色还原、脱色等）专业技术、市场（牡丹江市及周边百余家店源）、店面（福民一区6楼2单元102室）及经营手续，转让于原告，转让费为人民币58000元，并承诺日后不再经营染业及传授学员，如有违反，转让费如数退还；并赔偿所造成的一切经济损失……”，被告马静对此知情并同意。转让协议签订后，被告按照约定将服装染色、搭色还原、脱色等专业技术转让给原告，同时被告将其在牡丹江洗染业群里的QQ号转让给原告，由原告取活。并由原告继续承租二被告原经营地点即福民小区X号楼X单元X0X室。同时，被告将该洗染中心的营业执照交付原告，原告重新注册名称为牡丹江市东安区宏运服装养护染色服务中心，经营者系原告相启凤。签订该协议当日，原告将转让费58000元交付被告张洪运。但被告张洪运未完全按照转让协议履行后合同义务，张洪运在其昵称为“Henry张洪运服装色彩美容”微信圈发布修色、救治图片及文字，为其进行染业进行宣传，并到洗衣店向店主告知如有染色救治的活可以为其提供服务，并收取了祝某某白色短裤救治费用50元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，原、被告签订转让协议书，系双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，该转让合同合法有效，依法应予保护。关于原告相启凤要求解除原、被告双方于2014年1月1日签订的转让协议书的诉讼请求，本院认为，本案中，原、被告签订的转让协议中约定：被告张洪运将服装染色、搭色还原、脱色等专业技术、市场、店面及经营手续，转让于原告，转让费为58000元。该转让协议签订后，被告张洪运已按照约定将上述专业技术传授给原告，并将被告原经营地点即福民小区6号楼2单元102室交由原告继续承租，同时，被告将该洗染中心的营业执照交付原告，原告重新注册名称为牡丹江市东安区宏运服装养护染色服务中心，原告业已开展经营活动，收取订单及服务费用，原告相启凤亦按照合同约定向被告张洪运足额支付转让费，即原、被告之间的转让合同已经履行完毕，故原告要求解除双方之间签订的转让合同的诉讼请求不符合法律规定，本院对此不予支持。关于原告相启凤要求被告张洪运返还转让费人民币58000元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。本案中，原、被告签订的转让协议中约定转让后被告不再经营染业及传授学员。原告在庭审中主张被告违反协议约定的第一个违约事实为协议履行完毕后被告收取订单及费用，为此其向本院提供了被告张洪运与案外人金河湾德奈福干洗店业主祝某某之间的通话录音资料、视频资料等证据。该通话录音中载有“我（祝某某）把它（白短裤）给你那个张哥（张洪运）了”，及视频监控资料中载有“（张洪运）收了，收了我（祝某某）50元”，对此被告抗辩称该50元是祝某某将钱扔到地上，并且被告已将该款退还给祝某某，为此被告提供了祝某某的通话录音及视频资料，本院认为，该证据的性质系证人证言，祝某某应作为证人出庭接受质询，其无正当理由未到庭，被告的抗辩理由不应成立。被告虽然对原告提供的上述通话录音资料、视频资料不予认可，但庭审中被告自认其对祝某某的白色短裤进行救治并收取了救治费用50元，故本院对原告提出的被告收取订单及费用构成违约的主张予以采信。在庭审中，原告主张被告第二个违约事实为被告到各个干洗店以口头告知方式宣传其继续从事染色业，原告为支持其该主张，向本院提供了张洪运与案外人江滨城市花园多妮妮干洗店的店主陈某某之间的视频资料，该视频载有：“张（张洪运）：没啥事由特殊东西你找我就行，没啥事我也整。陈某某：那染色你还整吗？张：正常怎么整还怎么整，你不用跟他说，别说我来了，啥东西整不了，你找我就行……什么东西洗不掉你也可以找我……”，对此被告在庭审中抗辩称其没有说染色找他，其说的是正常找谁还找谁，本院认为，被告的该抗辩无法对抗原告提供的该视频资料，故本院对原告提出的被告到干洗店以口头告知方式宣传其继续从事染色业的主张予以采信。在庭审中，原告主张被告第三个违约事实为被告通过微信对外宣传其继续从事染色业，原告为支持其该主张，向本院提供了微信截图，被告张洪运在昵称为“Henry张洪运服装色彩美容”的微信中发布“这是我修色的效果图、各类服装局部或整体补色、修色、84烧伤发红直接修色。白运动裤漂白将兜边及腿下黑条处理掉色了。果绿色羊绒上衣局部修色效果图……”，本院认为，被告在“Henry张洪运服装色彩美容”微信中对外发布大量类似内容的染色修复图片及文字，被告对此抗辩称该微信图片是其帮助证人张某某及皮革培训站的学员处理后发布的，不是被告自己收的活，但被告向法庭提供的证人张某某在证言中称只有“兰小衫局部搓白修复”及“兰牛仔裤店黑色碳素笔渍”微信图片中的衣物是其找被告帮忙处理的，其他图片其不清楚，证人邓某某亦在证言中称不清楚哪些微信图片中的衣物是皮革培训站的学员找被告帮忙处理的，被告不能对微信中其他大量宣传图片及文字作出合理性解释并提供充分有效的证据证实，故本院对原告提出的被告以微信方式对外宣传其继续从事染色业的主张予以采信。关于二被告提出的被告张洪运2015年6月回牡丹江后未从事染色行业，未进行经营，未收取订单及费用的抗辩意见，本院认为，本案中，被告为支持其主张，向本院提供了证人赵安平、张某某、徐建森、邓某某的证言、2012年4月1日牡丹江洗染业QQ群截图图片、被告张洪运与祝某某电话录音及视频资料及证人姚某某、曹某某证人证言。本院认为，证人赵某某、张某某、徐某某、邓某某称被告未从事染色业均是证人听张洪运本人所述，不能证实被告未从事染色行业；QQ群截图图片被告未提供原件予以核对，不应予以采信；被告张洪运与祝某某电话录音及视频资料因祝某某无正当理由未出庭接受双方当事人及法庭质询，无法证实该证据的真实性，该录音及视频资料不应予以采信；而证人姚某某、曹某某仅能证明原、被告达成转让协议后，原告为两位证人提供染色救治服务，无法证明被告未从事染色救治业务。被告未提供充分有效的证据证实其主张，故本院对被告此抗辩意见不予采信。综上，综合双方当事人的证据及法庭调查，能够证实被告张洪运违反合同约定从事染业救治，其行为已构成违约，应当承担违约责任。双方签订的转让协议书明确约定被告张洪运如违反约定，同意将转让费58000元如数退还给原告，该条款系即原、被告双方对违约金数额的约定。在庭审过程中，本院向被告释明如对其未构成违约的抗辩意见不予支持，被告是否申请调整违约金，在本院释明后，被告仍坚持不构成违约的抗辩意见，并不申请调整违约金，对此被告应承担相应的法律后果，故被告张洪运应当按照合同约定给付原告违约金58000元。关于原告相启凤提出的要求被告马静共同返还转让费58000元的诉讼请求，本院认为，原告是与被告张洪运签订的转让协议，即转让合同的相对人系被告张洪运，张洪运未按照合同约定履行后合同义务构成违约，被告张洪运应当自行承担返还转让费的违约责任，现原告要求被告马静承担返还转让费的民事责任没有法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告相启凤要求二被告赔偿经济损失30000元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，被告的行为虽然构成违约，但原告未提供证据证实其遭受经济损失30000元，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张洪运于本判决生效后十日内给付原告相启凤人民币58000元；二、驳回原告相启凤对被告马静的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告相启凤负担750元，由被告张洪运负担1250元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对原审证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，能否认定上诉人存在违约行为；原审判决是否超出被上诉人的诉请范围；转让协议中是否约定了违约金。一、关于能否认定上诉人存在违约行为的问题。上诉人在转让协议中承诺，转让后不再经营染业及传授学员。被上诉人在一审提供的上诉人与案外人祝某某、陈某某的录音录像资料及微信截图等证据，清楚证明上诉人将洗染店转让给被上诉人后，仍然存在与洗染有关的宣传及营利性行为。上诉人如何接受他人委托，是否有固定的经营场所不影响对其行为性质的认定。上诉人该上诉理由不成立，应当认定上诉人存在违约行为。二、关于转让协议中是否约定违约金、原审判决是否超出被上诉人诉请范围的问题。根据双方当事人在转让协议的约定，上诉人如有违反其承诺，转让费如数退还，并赔偿所造成的一切经济损失，虽未明确表述，实质即为双方关于违约责任、承担方式及具体数额的约定。上诉人的行为虽然构成违约，因被上诉人不能提供证据证明其遭受经济损失30000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，对被上诉人的该项诉讼请求不予支持。经一审法院释明，上诉人坚持其不构成违约的抗辩意见，未申请调整违约金数额，应当承担相应的法律后果。原审判决上诉人给付被上诉人58000元未超出被上诉人诉请范围，符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人张洪运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人张洪运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年九月六日
书 记 员 蔡 丽