河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1623刑初370号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人徐某某，男，1971年9月22日生，汉族，专科毕业，中共党员、商水县城关乡民政所负责人，户籍所在地河南省周口市商水县，住商水县。因涉嫌贪污罪，于2017年2月23日向检察机关投案自首，同日经商水县人民检察院决定并由商水县公安局执行取保候审。
辩护人王军辉，男，河南明辨律师事务所律师。
被告人徐某甲（徐二垒），男，1976年9月23日生，汉族，专科毕业，中共党员、商水县城关乡远通寺行政村负责人，户籍所在地河南省周口市商水县，住商水县。因涉嫌贪污罪，于2016年9月21日经商水县人民检察院决定，同日被商水县公安局执行取保候审。
辩护人王保平，男，商水县法律援助中心律师。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉（2017）218号起诉书指控被告人徐某某、徐某甲犯贪污罪，于2017年5月15日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。商水县人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉。被告人徐某某及辩护人王军辉、被告人徐某甲及辩护人王保平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年，被告人徐某某、徐某甲在申报商水县城关乡远通寺行政村孤儿补贴过程中，利用职权，将不符合孤儿优抚申报条件的徐某（徐某某之侄）、徐某勃（徐某甲之子），虚构为商水县城关乡远通寺行政村孤儿，套取国家孤儿补贴优抚款合计人民币40572元（其中2010年套取徐某勃孤儿优抚款人民币3240元由被告人徐某甲据为己有，2010年至2016年套取徐某孤儿优抚款人民币37332元由徐某的监护人赵某实际占有）。
被告人徐某某对公诉机关指控的事实无异议，并表示认罪伏法，请求从轻处罚。
辩护人辩称，本案的事实清楚，被告人徐某某的行为确实涉嫌犯罪，但该行为不符合贪污罪的构成要件，构不成贪污罪。被告人徐某某的行为涉嫌滥用职权，但因为情节轻微、并没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，应当不予追究刑事责任。
被告人徐某甲辩称，为徐某某的侄子徐某申报孤儿优抚款是事实，我参与了，我一共取了两次钱，只得了徐某某给我的3000多元的牛钱（好处费）。
辩护人辩称，公诉机关指控被告人徐某甲犯贪污罪，事实不清，证据不足，在该案中，并没有为徐某勃申报孤儿优抚的申报材料。公诉机关将赵洪涛所领取的2014年及其以后的徐某的孤儿优抚款25600元以及被告人徐某某所领取的2011徐某的孤儿优抚款3240元，全部认定为被告人徐某甲的贪污数额，不能成立。被告人徐某甲系从犯、没有犯罪前科、并积极退赃，应依法宣告其无罪。
经审理查明：2010年，被告人徐某某利用自己担任商水县城关乡民政所负责人的职务便利，安排商水县城关乡远通寺行政村负责人被告人徐某甲，将其侄子徐某（户籍为商水县城关镇，丧父，不符合孤儿条件）虚构成商水县城关乡远通寺行政村孤儿，监护人为徐某甲（2010年-2014年徐某的监护人为徐某甲）、徐建新（2014年以后徐某某在徐某甲不知情的情况下把徐某的监护人变更为徐建新）。为其侄子申报孤儿优抚款。2010年至2016年共套取徐某孤儿优抚款人民币37332元（其中2010年3240元、2011年4800元、2012年3600元、2013年5892元、2014年7200元、2015年7200元、2016年5400元）。2011年7月23日徐某某从户名徐二垒的账户上领取3400元（其中徐某的孤儿补贴款3240元），2012年8月26日徐某甲领取5250元（其中徐某的孤儿补贴款4800元），2013年12月13日徐某甲领取5530元（其中徐某的孤儿补贴款3600元），二被告人共计领取徐某的孤儿补贴款11640元，该款全部交于徐某的监护人赵某（其余的均为徐某和赵某支取）。被告人徐某甲通过徐某某为其儿子徐某勃申报孤儿优抚款，商水县城关乡财政补贴农民资金专户于2011年5月12日向被告人徐某甲的母亲纪兰英的农村信用社账户上转入3240元，该款被被告人徐某甲领取自用。
另查明，案发后公诉前，被告人徐某某、徐某甲已将赃款缴至商水县检察院。
认定上述的证据有：1、书证：二被告人的户籍证明，无前科证明，任职证明，申请孤儿补贴人徐某的学籍基本信息，河南省民政厅文件，商水县人民政府文件，商水县希望中学的证明，城关乡财政补贴资金账户代收代发清单，孤儿基本生活补贴发放表，河南省农村信用社客户交易明细，农村信用社个人业务交易单，2010年城关乡远通寺村孤儿款发放花名册。
2、证人赵某的证言，我丈夫徐永江在2008年因病去世，我一个人带着儿子徐某生活，2010年我听说国家有孤儿补贴政策，我就找到我婆哥徐某某，刚开始我去找他，他不给我办，后来我又多次去找他，他才同意办，当时申报时监护人是谁我不知道，所有的申报材料都是徐某某操作的，我和徐某甲不认识。办理后，2011年-2013年这三年的孤儿补贴款是我二哥徐某某转交给我的现金，2014年-2016年都是我通过银行取的。我一共领取的3万元钱，都用在家庭生活开支啦。
3、被告人徐某某的供述与辩解，2010年我到商水县城关乡民政所工作，当时国家实施对贫困孤儿救助政策。我弟弟徐永江在2008年因病去世，我弟媳赵某带着我侄子徐某生活，她知道孤儿救助政策后到家里找到我，让我给她办理孤儿救助，因为我弟媳属于老城区，不属于我的辖区范围，我就给她推辞了。后来我弟媳再次到我家说，我考虑她带着孩子生活也不容易，就答应给她办理啦。因为我是负责商水县城关乡民政所孤儿救助审核工作，便利用自己手中的权力，安排城关乡远通寺行政村的支部书记徐某甲在他们行政村申报了徐某的孤儿补贴指标。当时我给徐某甲说：“我弟弟不在啦，我弟媳带个孩子也不容易，你也姓徐，帮忙当我侄子的监护人，为他申报孤儿补助。”徐某甲当时就同意了，自2011年开始拨付2010的孤儿补贴款后，我联系徐某甲，当时徐某甲没有空便将存折交给我，我去农村信用社领取了徐某的孤儿救助款，领回来后我便交给了弟媳赵某了，后来两年的孤儿救助款都是徐某甲帮忙取的，他将领取的孤儿救助款交给我后，我再交给弟媳赵某。2014年后的孤儿救助款都是赵某直接领取的。
4、被告人徐某甲的供述与辩解，我们远通寺行政村先后一共申报了四个孤儿，其中有2010年商水县城关乡民政所徐某某所长安排申报的其侄子徐某，并将我的身份证和户口本及粮食补贴存折要走了，监护人写的是我，我看徐某某申报了，我也以儿子徐某勃的名义申报了孤儿，监护人写的是我干爹徐乃灵。徐某的孤儿补贴款从2011年至2013年都是转账到我的农村信用社账户上，第一次是徐某某拿着我的存折取取的，第二和第三次是我取的，取了都给了徐某某了。2011年5月30日，我取的3800元是拨付徐某勃的孤儿补贴款，还有我们家的粮食补贴款，钱取出来用于家用开支啦。我帮助徐某某将徐某的孤儿申报成功后，我没有分得徐某的孤儿补贴款，但是我利用这个机会给自己的儿子也申报了一份，申报后我只领取了2011年的孤儿补贴款，然后就不再领了。
本院认为，被告人徐某某身为国家工作人员，被告人徐某甲系依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，在向国家相关部门申报孤儿补助过程中，提供虚假信息，骗取孤儿补助款14880元，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控被告人徐某某、徐某甲犯贪污罪罪名成立。关于被告人徐某某的辩护人辩称的被告人徐某某没有实际占有孤儿补贴款构不成贪污罪和被告人徐某甲的辩护人辩称的被告人徐某某所领取的2011年徐某的孤儿补贴款3240元，不应认定为被告人徐某甲的贪污数额的辩解，经查，被告人徐某某于2011年7月23日领取了徐某的孤儿补贴款3240元，2012年8月26日、2013年12月13日徐某甲领取了徐某的孤儿补贴款4800元和3600元，以上共计人民币11640元，后该款虽被徐某的监护人赵某实际占有，但这只是二被告人对所贪污款项的处分，应当认定为二被告人非法占有此款物，故对此辩解不予支持。被告人徐某甲的辩护人辩称的被告人徐某甲贪污徐某勃的孤儿补贴款3240元，事实不清，证据不足的辩解，经查，2011年5月12日被告人徐某甲从其母亲纪兰英的农村信用社账户上领取并被其自用的3240元，虽没有申报手续，但有被告人徐某甲在侦查机关的供述及2010年城关乡远通寺村孤儿款发放花名册，能相互印证，证明此款是被告人徐某甲通过被告人徐某某为其儿子徐某勃骗取的孤儿补贴款，应认定为二被告人共同贪污，故对此辩解不予支持。对公诉机关指控二被告人贪污的另外25692元，因二被告人没有支取这些款项，也未实际占有这些款项，不符合贪污罪的构成要件，故对此指控不予支持。二被告人系共同犯罪。被告人徐某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人徐某甲到案后如实供述自己的罪行，无犯罪前科，真诚悔罪，并积极退赃，犯罪情节轻微，也可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第三十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、被告人徐某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、对被告人徐某某、徐某甲所退赃款14880元予以没收，由收缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向周口市中级人民法院上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 殷晓东
审判员 阮俊明
审判员 胡 勇
二〇一七年十月十九日
书记员 井 杰