广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第166号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地深圳市福田区深南中路*号新闻大厦****层。
负责人郭振雄，经理。
委托代理人智健、王雅丽，均系广东恒通鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚令明（曾用名龚惠明）。
法定代理人罗娥英。
委托代理人廖赞斌、杨培，均系惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）潘建华。
被上诉人（原审被告）深圳市万利通货运有限公司，住所地广东省深圳市盐田区盐田北山大道三洲田二号住宅楼B2-702。
法定代表人徐其锋，总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第1184号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
龚令明向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告潘建华、深圳市万利通货运有限公司、太平洋财保深圳分公司在交强险244000元保险额范围内及商业险100万范围内依l00％的民事责任连带向原告赔偿如下费用医疗费196594.14元、伤残赔偿金333797.73元、精神损害金80000元、住院伙食补助费9150元、护理费43920元、营养费9150元、误工费21780元、十七年护理费397120元、鉴定费3600元、交通费1824.8元，共计l096936.67元，其中车主方支付的医药费88000元及保险公司先于执行的80000元应予扣减，原告实际诉请928936.67元。二、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由如下：2012年10月5日07时05分，潘建华驾驶粤＊＊＊＊**号牌重型半挂牵引车（粤＊＊＊＊**挂重型集装箱半挂车），由平山镇赤岭往大岭镇方向行驶，行驶至惠东县平山镇惠东大道新世界酒店红绿灯路段时，于平山镇人民路往东湖一路方向行驶由龚令明驾驶的人力两轮自行车发生碰撞，造成龚令明受伤及两车损坏的交通事故。于2012年10月29曰惠东县公安局交通警察大队作出公交认字（2012）第2232号交通事故认定书，认定潘建华负事故的全部责任，龚令明无责。事故发生后，原告被送入惠东协和医院治疗，初步诊断为：1、重型颅脑复合伤，颅内血肿清除，l、左第3-6后肋骨骨折，胸腔积液，3、左侧肢体偏瘫，已花去医疗费92752元，现仍欠费l2752元，仍需要后续治疗费l50000元，仍在住院中。肇事车辆粤＊＊＊＊**号牌重型半挂牵引车（粤＊＊＊＊**挂重型集装箱半挂车）在被告太平洋财保深圳分公司投保第三者责任交强险限额244000元，投保第三者责任商业险限额l00万元。原告于事故发生前，已在惠东县生活、居住、工作一年以上，其收入来源地、经常居住地均在城镇，且有相对稳定的月收入，应按城镇标准计算。
被告潘建华、深圳市万利通货运有限公司共同辩称：对事故发生经过无异议，但原告的诉请赔偿金额过高。
被告太平洋财保深圳分公司辩称：一、本案事故发生后，答辩人已预先向车主支付20000元用于支付原告的医疗费，其中主车及挂车交强险医疗限额各10000元，不包括答辩人被先于执行的80000元。答辩人已支付的费用应在本案中予以扣除，在不存在免责的情况下，答辩人最多在涉案车辆剩余交强险各分项限额内承担交强险的赔偿责任。二、由于商业第三者责任保险并非《道路交通安全法》所规定的强制保险，原告无权要求答辩人承担商业第三者责任保险的赔偿责任。三、如果法院一定要在本案审理商业险也应审查商业保险合同的约定，由于本案被保险车辆系营业特种车，根据机动车第三者责任保险条款第七条第三项第五款约定，使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，或驾驶出租车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书的，保险人免除赔偿责任。而本案被告应当补充提交该驾驶员的《道路运输从业资格证》。若该驾驶员无《道路运输从业资格证》而驾驶营业特种车发生保险事故的，答辩人有权不承担商业险的赔偿责任。四、本案原告提供的涉案车辆粤＊＊＊＊**号车及粤＊＊＊＊**挂车行驶证未在检验有效期内，本案被告应当补充提交涉案车辆的行驶证。若该行驶证未在年检有效期的，根据机动车第三者责任保险条款第七条第四款第一项约定发生保险事故时保险的机动车未按规定检验或检验不合格的，答辩人有权不承担商业险的赔偿责任。五、在不考虑赔偿责任的前提下，关于原告的具体赔偿项目发表如下答辩意见：关于医疗费，应当根据合法有效的票据结合用药清单及诊断证明才能确认，对于与用药清单不符及诊断证明不符或无合法有效票据的费用不应当获得赔偿，其中非社保用药不属于保险赔偿范围。关于护理费，原告并未提供护理人员收入及误工损失证明，护理费应按同级护工50元一天的标准计算，此外，事实上有人陪护并不等同于医学上的护理，护理费人员应为一人。关于护理依赖费，原告提供的司法意见书，鉴定结论不合理，答辩人申请重新鉴定，护理依赖费应待重新鉴定后再计算。此外，即便重新鉴定后仍构成大部护理依赖，也应按同级护工50元一天乘以50%的系数计算5年，若5年后仍需护理，应待5年后另诉。关于营养费，原告提供的证据并未注明如何加强营养，加强什么样的营养费，原告诉求的营养费过高，请法院酌情认定在1000元以下。关于误工费，由于原告l948年出生，事故发生时已达到退休年龄，并未提供劳动合同、由原告签名的工资表等证据证明其有稳定工作，因此，误工费不应获得赔偿。关于残疾赔偿金，原告提供的司法鉴定意见书鉴定结论不合理，答辩人申请重新鉴定，残疾赔偿金应待重新鉴定后再进行计算。此外，原告为农村户口，原告并没有提供合法有效的居住证明，原告也未提供于事故发生前一年以上有连续固定的收入。原告为农村户口，原告并没有提供合法有效的居住证明，租赁合同、缴纳房租水电等材料证明其实际的居住情况。原告是1948年出生，事故发生时已达到退休年龄，并未提供的劳动合同、原告签名的工资表等证据证明距事故发生前一年有连续固定的收入，因此，残疾赔偿金应按照广东省农村民居人均纯收入标准计算。关于交通费，交通费应根据合法有效的票据并且需与原告就医时间、地点、人数、次数相吻合，原告提供的票据部分没有乘车时间无法确定与本案存在关联性，交通费请法院酌情认定在500元以下。关于精神抚慰金，原告诉求的精神抚慰金明显高出司法实践标准，请法院酌情认定在30000元以下。六、本案是交通事故侵权损害赔偿案件，答辩人在事故中没有任何过错，同时《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项规定：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用不属于交强险的赔偿范围，因此，答辩人不应承担本案的诉讼费用。
原审法院查明的事实
原审法院查明，2012年10月5日7时5分许，被告潘建华驾驶粤＊＊＊＊**号牌重型半挂牵引车挂载粤＊＊＊＊**挂重型集装箱半挂车，由平山赤岭往大岭镇方向行驶，行驶至上述地点，与平山人民路往东湖一路方向行驶由原告龚令明驾驶的人力两轮自行车发生碰撞，造成龚令明受伤及两车损坏的交通事故。惠东县公安局交通警察大队作出公交认字（2012）第2232号道路交通事故认定书，认定：被告潘建华驾驶机动车，在道路上行驶时为遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作福规范安全行驶，存在严重过错，承担事故的全部责任；原告龚令明正常行驶无过错，不承担事故责任。
事故发生当日，原告龚令明即被送往惠东协和医院住院治疗，至2013年4月6日出院，住院183天，用去医疗费196594.14元。医嘱：“1、住院期陪护2人；2、出院全休半年，仍需1人护理；3、继续药物治疗，加强护理；4、加强偏瘫肢体功能锻炼，继续康复治疗；5、若不适，随诊”。
诉讼期间，应原告龚令明申请，本院依法委托广东淡澳法医临床司法鉴定所对原告伤残进行鉴定，该所于2013年4月26日作出淡澳司鉴所（2013）临鉴字第117号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、龚令明的损伤与本次交通事故存在直接因果关系。2、龚令明左侧肢体偏瘫肌力Ⅳ级，构成肆级伤残；血肿清除术同时去骨瓣减压术后，构成玖级伤残；左侧第2、3、4、5、6肋骨骨折（共5根），构成拾级伤残。3、龚令明无后续医疗费用。4、龚令明的护理依赖程度为大部分护理依赖。2013年6月20日，被告太平洋财保深圳分公司向本院提出申请，要求对上述鉴定进行重新鉴定，但未提交相应的证据。
肇事车辆粤＊＊＊＊**号牌重型半挂牵引车和粤＊＊＊＊**挂重型集装箱半挂车的车辆所有人为被告深圳万利通货运有限公司，被告潘建华系该公司聘请驾驶该车的司机。粤＊＊＊＊**号牌重型半挂牵引车在被告太平洋财保深圳分公司分别投保机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2012年1月11日0时起至2013年1月10日24时止）和机动车第三者责任保险（保险期间为2012年1月26日0时起至2013年1月25日24时止，保险金额为100万元，不计免赔），粤＊＊＊＊**挂重型集装箱半挂车在被告太平洋财保深圳分公司分别投保机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2011年12月22日0时起至2012年12月21日24时止）。
原告龚令明于1948年9月14日出生，事故发生时64周岁，公民身份证及户口簿记载的户籍地为湖南省双峰县沙塘乡荆阳村马石村民组，为农业家庭户口。汕头市建筑工程总公司惠东分公司出具证明，证实原告于2006年11月1日至2012年10月5日在该公司工作居住，月薪为1800元。
庭审过程中，被告潘建华称事故发生后已垫付原告龚令明住院期间医药费88000元，其中的2万元是被告太平洋财保深圳分公司支付给被告深圳万利通货运有限公司赔付的。原告龚令明对被告潘建华、深圳万利通货运有限公司已垫付88000元的事实予以认可，但对其中是否包含被告太平洋财保深圳分公司的2万元表示不知情。被告太平洋财保深圳分公司称事故发生后已向被保险人即被告深圳万利通货运有限公司赔付2万元。
诉讼过程中，经原告龚令明申请，本院作出（2012）惠东法民一初字第1184－1号民事裁定，裁定由被告太平洋财保深圳分公司在粤＊＊＊＊**号车交强险内医疗费用赔偿限额1万元范围内先行赔付1万元，死亡伤残赔偿限额110000元范围内先行赔付3万元；在粤＊＊＊＊**挂号车交强险医疗费用赔偿限额1万元范围内先行赔付1万元，死亡伤残赔偿限额110000元范围内先行赔付3万元，合共先行赔付8万元给原告。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案交通事故经惠东县公安局交通警察大队作出公交认字（2012）第2232号道路交通事故认定书，各方当事人对该鉴定均无异议，该认定书未违反法律的规定，原审予以采信，即由被告潘建华承担事故的全部责任，原告龚令明不承担事故责任。因被告潘建华系深圳市万利通货运有限公司的司机，其职务行为造成的损失应由用人单位深圳市万利通货运有限公司承担赔偿责任。
广东淡澳法医临床司法鉴定作出的淡澳司鉴所（2013）临鉴字第117号司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，原审予以采信。被告太平洋财保深圳分公司申请对鉴定意见进行重新鉴定，但未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的情形，应承担举证不能的法律后果。对该重新鉴定的申请，原审不予准许。
原告龚令明可获得赔偿的费用应根据其诉请范围，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，并结合本案实际予以计算：1、医疗费：依据有效票据医疗费为192594.14元。2、营养费：根据原告的受伤程度及伤残等级酌定6000元。3、住院伙食补助费：原告住院183天×50元／天，计9150元。4、残疾赔偿金：原告户籍地虽为农业家庭户口，但事故发生前在城镇居住，工作满一年且有固定收入，可按照城镇标准计算残疾赔偿金，计17年，即26897.48／年×17年×伤残系数73%（四级＋九级＋十级）＝333797.73元。5、交通费：按有效交通费票据为：1824.8元。6、护理费：住院期间护理费为70元／天×住院183天×2人＝25620元；因原告出院后经司法鉴定为多处伤残，依赖程度为大部分护理依赖为80%，结合原告年龄和健康情况，护理年限酌定10年，护理费为70／天×30天×12月×10×80%＝201600元。两项护理费共计227220元。7、误工费：原告事故发生前有固定月收入为1800元，原告因本次交通事故误工时间计至定残前一天共203天，误工费为1800元／年÷30×203天＝12180元。8、精神抚慰金：根据原告伤残等级、相对方的过错程度及经济承受能力等因素考虑酌定50000元。9、鉴定费：依照有效票据为3600元。以上损失合计：836366.64元。
对于上述损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项的规定，应由被告太平洋财保深圳分公司在其承保的粤＊＊＊＊**号车和粤＊＊＊＊**挂号车交强险医疗费赔偿限额共2万元内赔偿原告龚令明医疗费4850元、营养费6000元、住院伙食补助费9150元，共2万元；在伤残死亡赔偿限额共22万元内赔偿原告残疾赔偿金155995.2元、交通费1824.8元、误工费12180元、精神抚慰金50000元共22万元。两项合共24万元，扣除被告太平洋财保深圳分公司先行赔付的10万元，仍需赔偿原告14万元。
原告龚令明余下的损失包含医疗费187744.14元、伤残赔偿金177802.5元、护理费227220元，共592766.64元，由被告深圳市万利通货运有限公司承担全部赔偿责任，扣除已支付的68000元，仍需赔偿原告524766.64元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项的规定，被告太平洋财保深圳分公司应在商业第三者责任险限额100万元内对深圳市万利通货运有限公司负责赔偿款项承担先行赔付责任。
综上，原告龚令明的诉请及被告潘建华、深圳市万利通货运有限公司、太平洋财保深圳分公司的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起7日内在粤＊＊＊＊**号车和粤＊＊＊＊**挂号车的机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额内赔偿原告龚令明医疗费4850元、营养费6000元、住院伙食补助费9150元，共2万元；在伤残死亡赔偿限额共22万元内赔偿原告残疾赔偿金155995.2元、交通费1824.8元、误工费12180元、精神抚慰金50000元共22万元。两项合共24万元。扣除已赔付的10万元，仍需赔偿14万元。
二、被告深圳市万利通货运有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告龚令明余下的医疗费187744.14元、伤残赔偿金177802.5元、护理费227220元，共592766.64元。扣除已支付的68000元，仍需赔偿524766.64元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任险限额100万元内对上述赔偿款先行赔付。
三、驳回原告龚令明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14828元（同意缓交至执行时缴交），由原告龚令明负担3744元，被告深圳市万利通货运有限公司负担7890元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3194元。鉴定费3600元，由被告深圳市万利通货运有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司不服原审判决，向本院上诉称，一、请求二审法院对被上诉人的伤残等级、护理依赖重新鉴定，然后再计算残疾赔偿金及护理依赖费，即便重新鉴定后仍构成大部分护理依赖，护理费也应按50元一天标准计算5年，若5年后仍需护理，应待5年后另诉；二、请求二审法院改判上诉人不承担商业险的赔偿责任；三、请求二审法院改判残疾赔偿金按农村标准计算；四、请求二审法院判决诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院不准许对被上诉人伤残等级及护理依赖重新鉴定不符合法律规定，请求二审法院对被上诉人伤残等级重新鉴定，然后在计算残疾赔偿金及护理依赖费，即便重新鉴定后仍构成大部分护理依赖，护理费也应按50元一天标准计算5年，若5年后仍需护理，应待5年后另诉。一、被上诉人提供的《广东淡澳司法鉴定所鉴定意见书》鉴定被上诉四级伤残依据是《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.4.1.d款规定，该条款具体内容为“4.10.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：d.偏瘫或截瘫（肌力4级以下）”，而鉴定内容记载被上诉人是TV级即4级，并非4级以下，此外，被上诉人肌力已经达到IV级，肢体己基本上可正常活动，事实上不可能构成偏瘫，因此，《司法鉴定意见书》鉴定被上诉人构成四级伤残与事实及规定不符。《广东淡澳司法鉴定所鉴定意见书》鉴定被上诉人构成大部分护理依赖并没有列明具体依据哪一条哪一款，而且按照规定，对于护理依赖的鉴定应当对日常活动项目进行评分测算，达到一定的分数才能确定依赖的程度，《司法鉴定意见书》显然是缺乏相应的依据又违背了签定的基本程序。三、根据被上诉人提供的《惠东协和医院出院记录》2013年4月6日出院医嘱记载“1、全休半年，出院仍需一人护理：3、加强偏瘫肢体功能锻炼，继续康复治疗；”，这说明被上诉人出院后仍需对肢体进行功能锻炼并进行康复治疗至少半年的时间，经过锻炼及康复治疗肢体功能可以一定程度的恢复，而被上诉人4月9日即进行鉴定，鉴定时间过早，鉴定结论也必然不能反映被上诉人肢体功能恢复的最终实际情况，鉴定结论显然不客观公正，如果被上诉人事故发生后不进行治疗就去做伤残恐怕伤残会达到一级并需要完全护理依赖，这当
然不符合鉴定的基本规定。四、即便重新鉴定后被上诉人仍构成大部分护理依赖，结合被上诉人的伤情，护理费也应按50元一天标准先计算5年，若5年后仍需护理应待5年后另诉。二、请求二审法院改判上诉人不承担商业险的赔偿责任。由于潘建华驾驶证是A证，根据法律规定，每年应体检，驾驶证方有效，由于其未提交相应的体检回执，上诉人根据商业第三者保险合同的约定，不应承担商业险的赔偿责任，三、请求二审法院改判残疾赔偿金按广东农村居民纯收入标准计算。被上诉人为农村户口，并没有提供合法有效的居住证明，租赁合同、缴纳房租水电等材料证明其实际的居住情况。此外，被上诉人是1948年出生，事故发生时已达到退休年龄，并未提供的劳动合同、社保、银行工资发放记录等充分证据证明距事故发生前一年有连续固定的收入，因此，残疾赔偿金应按照广东省农村民居人均纯收入标准计算。综上所述，原审法院的判决明显逋背了以事实为依据以法律为准绳的基本审判原则，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人龚令明口头答辩称，第一、上诉人要求重新鉴定没有充分的事实依据进行抗辩，被上诉人鉴定程序合法，并非被上诉人单方违规委托，原鉴定真实客观，并由鉴定资质和鉴定资格的有效鉴定，应当得到二审法院的认可和支持。关于护理依赖计算的标准和期限问题，被上诉人认为，上诉人主张的50元每天是脱离实际的陪护人员工资，这仅仅够一天的伙食标准，以5年分段计算赔付，符合相关司法解释。原鉴定意见确定为被上诉人大部分依赖护理，我方认为应该按照文字的准确含义，应该按照70.80%来计算。第二，上诉人认为其商业险在本案中不应承担赔偿责任，我方认为交强险和商业险分开处理，不符合惠州审判实践，且不能对抗善意第三人。第三，改判残疾赔偿金按照农村标准没有事实依据，我方在一审充分提供了大量证据证明，有工资证明，有城镇银行的流水账户佐证，符合相关法律规定，一审和二审期间上诉人并没有提出反证进行抗辩。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，诉讼费由上诉人承担。
被上诉人潘建华口头答辩称，上诉人说我的驾驶证没有体检证明，我有体检证明，寄给了保险公司的一个业务员。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷，事故各方应按交通事故责任大小承担相应的事故责任，由于上诉人对交通事故的责任认定并无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉，本院经审查认为，一、被上诉人龚令明虽然是农村户口，但已提供证据证明其在城镇生活务工一年以上，上诉人对被上诉人所提交的证据持有异议，但未能提供证据证明其主张，因此一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持。二、关于伤残等级的评定问题，本案的司法鉴定单位是原审法院依法委托的，广东淡澳司法鉴定所具有法定的鉴定资质，原审法院采纳该鉴定意见正确。三、关于商业第三者责任险的赔偿问题，上诉人的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于护理费等问题，原审法院的处理有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14828元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一四年五月三十日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。