山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终58号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞希园，男，1970年10月25日出生，身份证号码1322351970********，汉族，初中文化，户籍所在地大同市公安局振华南街派出所，住大同市东方罗马城小区8栋1单元602室。2016年8月20日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2016年9月2日经大同市南郊区人民检察院批准逮捕，当日由大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人雷炳，山西雅名律师事务所律师。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人庞希园犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2017）晋0211刑初183号刑事判决。判后，原审被告人庞希园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员孙峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）庞希园及其辩护人雷炳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）、2014年5月18日，被告人庞希园以资金周转困难为由，以伪造其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、地下车位的使用权合同作抵押，向被害人张某借款23万元，约定月息3分，被告人庞希园共支付给被害人张某利息6.9万元，实际所得16.1万元。后被害人张某多次找被告人庞希园要钱，但屡遭推脱，并发现庞希园以同一套房作抵押和很多人都借了钱。2016年8月20日，被害人张某同其他要债的人将被告人庞希园扭送至公安机关。
（二）、2014年12月13日，被告人庞希园以资金周转困难为由，以伪造其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及真实收据作抵押，向被害人白某某借款20万元，约定月息5%，被告人庞希园共支付给被害人白某某利息7万元，实际所得13万元。后经被害人白某某到大同市东方罗马城物业询问得知庞希园抵押给他的房屋买卖合同是假的、收据是真的。2016年8月20日，被害人白某某同其他要债的人将庞希园扭送至公安机关。
（三）、2015年1月27日，被告人庞希园以资金周转困难为由，以伪造其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、地下车位的使用权合同作抵押，向某小额贷款公司借款30万元，约定月息2%，庞希园连本带息共支付给某小额贷款公司16.782万元。目前，某小额贷款公司正处于讨要借款状态，尚未起诉庞希园，亦未报案。
（四）、2015年6月25日，被告人庞希园以22万元的价格将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库出售给段某某，并将其伪造的相关的房屋买卖合同、收据及地下车库的相关手续抵押给段某某。2015年6月26日，段某某与被告人庞希园在大同市公证处做了房屋买卖合同公证，段某某将22万元现金交给了被告人庞希园。因大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库现已被段某某实际占有，所以段某某表示不愿意报案。截止目前，段某某尚未报案。
（五）、2015年9月16日，被告人庞希园以资金周转困难为由，以其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、南区地下二层12R-02号车库的收据、一部丰田凯美瑞汽车（车牌号为京LJ62**）的机动车辆登记证书作抵押向柴某某借款17万元，约定月利息为2%，后庞希园陆续支付给柴某某3个月的利息，并另外支付给柴某某3万元本金。被告人庞希园为柴某某出具了一张借款17万的欠条。2016年8月，柴某某将被告人庞希园起诉至大同市南郊区人民法院，法院判决被告人庞希园归还柴某某人民币17万元。
另认定：经大同市公安司法鉴定中心鉴定，被告人庞希园用于抵押借款的四份商品房买卖合同、三份地下车库（车位）使用权合同书上加盖的印章均与被告人庞希园商品房买卖合同副本中的样本文印不是同一印章盖印。
对于上述事实，有公诉机关当庭举证并质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、大同市公安局南郊区分局出具的扭送经过，证实2016年8月20日，报案人白某某将被告人庞希园扭送至该局。
2、被害人张某的报案材料、借款合同及陈述笔录，证实2014年5月18日，庞希园以资金周转困难为由将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、地下车位的使用权合同作抵押，向他借款23万元，约定月息3分，庞希园共支付给他10个月的利息6.9万元。后他多次找庞希园要钱但屡遭推脱，并发现庞希园以同一套房作抵押和很多人都借了钱。2016年8月20日他同其他要债的人将庞希园扭送至公安机关。
3、被害人白某某的报案材料、借款合同及陈述笔录，证实2014年12月13日，庞希园以资金周转困难为由将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据作抵押，向他借款20万元，约定月息5%，庞希园共支付给他7个月的利息7万元。2015年12月15日，庞希园称无法偿还欠他的钱，就与他签订了一份房屋买卖合同，约定房价为30万元，如还不了钱就以庞希园的房子抵顶欠他的本金及利息。后经他到大同市东方罗马城物业询问得知庞希园抵押给他的房屋买卖合同是假的、收据是真的。2016年8月20日他同其他要债的人将庞希园扭送至公安机关。
4、证人谢某某的证言，证实她是庞希园的妻子，大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室登记在她丈夫名下。她丈夫和3-4个人借过钱，大约有30-40万元。她曾在借款协议上签过字，但她不识字，协议的内容她不清楚，她丈夫让她签，他就签。
5、证人常某的证言及借款合同，证实他是某小额贷款公司业务部经理。2015年1月27日，庞希园以资金周转困难为由将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、地库凭证作抵押，向他公司借款30万元，约定月息2%，庞希园连本带息共支付给他公司16.782万元。后他公司的工作人员就联系不到庞希园了。目前他公司正处于讨要借款状态，尚未起诉庞希园。
6、证人段某某的证言、公证书及借款合同，证实2015年6月25日庞希园以22万元的价格将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库出售给他，并将相关的房屋买卖合同、收据及地下车库的相关手续抵押给他，2015年6月26日，他与庞希园在大同市公证处做了房屋买卖合同公证，他将22万元现金交给了庞希园。后来，他去大同市东方罗马城物业核实，庞希园抵押给他的所有手续均系伪造的，但因大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库已被他实际占有，所以他不愿意报案。
7、证人柴某某的证言、借款协议、抵押合同及收条，证实2014年冬天，庞希园以资金周转困难为由将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室的购房合同及收据、南区地下二层12R-02号车库的收据、一部丰田凯美瑞汽车（车牌号为京LJ62**）的机动车辆登记证书作抵押向他借款17万元，约定月利息为2%，后庞希园陆续支付给他3个月的利息，并另外支付给他3万元本金。庞希园为他出具了一张借款17万的欠条。2016年8月他将庞希园起诉至大同市南郊区人民法院，法院判决庞希园归还他人民币17万元。庞希园抵押给他的相关手续中除了车辆登记证书外，其余的都找不到了。
8、大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初376号民事判决书，证实2016年9月5日，大同市南郊区人民法院判决被告人庞希园、谢某某于本判决生效后十五日归还原告柴某某借款本金170000元。
9、大同市公安局南郊区分局出具的提取笔录，证实该局民警分别从某小额贷款公司、张某、段某某、白某某处提取四份商品房买卖合同、三份地下车库（车位）使用权合同书、三份购房收据及地下车库收据。
10、大同市公安司法鉴定中心出具的（同）公司鉴（文）字【2016】19号鉴定文书，证实庞希园分别提供给某小额贷款公司、张某、段某某、白某某的四份商品房买卖合同、三份地下车库（车位）使用权合同书上加盖的印章均与庞希园商品房买卖合同副本中的样本文印不是同一印章盖印；庞希园分别提供给某小额贷款公司、张某、段某某、三份购房收据及地下车库收据上加盖的印章均与庞希园提供给白某某的三份购房收据上的印章均非同一印章盖印。
11、山西东方置地房地产开发有限责任公司出具的证明，证实东方罗马城小区住宅楼8号楼1单元602室只有庞希园领取过一份该住宅的《商品房买卖合同》原件，此外再没有给其他任何人领取过合同原件。
12、被告人庞希园的户籍证明材料，证实庞希园的年龄、住址等其他基本身份情况。
13、被告人庞希园在侦查机关的供述及庭审供述，证实他是大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库的所有权人。2014年夏天，他因自己开设的鑫园轴承汽配门市部资金周转不灵，就通过电话联系到做假证的人，以500元的价格制作了5份与大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室商品房买卖合同一模一样的商品房买卖合同，他还通过彩印的方式制作了2份南区地下二层12R-02号车库的购买协议及付款收据，欲以这些伪造的手续作抵押向他人借款。2014年5月18日，他以该伪造的商品房买卖合同及交款收据、伪造的地下车库付款收据作抵押向张某陆续借款23万元，约定月利息为3%，后他陆续支付给张某9个月的利息约6-7万元；2014年12月13日，他以该伪造的商品房买卖合同及真的买房收据作抵押向白某某陆续借款20万元，约定月利息为5%，后他陆续支付给白某某10个月的利息约10万元；2015年6月，他以该伪造的商品房买卖合同及买房收据、车库付款收据作抵押向大同市某小额贷款公司借款30万元，约定月利息月1.5%，后他陆续连本带利支付约20万元；2015年6月他以22万元的价格将其所有的大同市东方罗马城小区8号楼1单元602室及南区地下二层12R-02号车库出售给段某某，并在大同市公证处做了公证。后段某某将22万元现金交给了他。该伪造的商品房买卖合同及及买房收据、车库付款收据作抵押向段某某借款23万元，约定月利息为2.5%，后他陆续支付给段某某6个月的利息；2015年12月他以真实的商品房买卖合同、一部丰田凯美瑞汽车（车牌号为京LJ62**）的车辆登记证书作抵押，向柴某某借款17万元，约定月利息为2.5%，后他陆续支付给柴某某7-8个月的利息约5万元。
原审法院认为，被告人庞希园以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。大同市南郊区人民检察院指控的罪名成立，但指控的犯罪数额应以被告人庞希园实际所得的人民币29.1万元为准。被告人庞希园在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。关于起诉书指控的第三、四、五起犯罪事实。经查，有证人常某、段某某、柴某某的证言可以证实，以上三人均没有到公安机关报案，且某小额贷款公司的负责人明确表示公司处于讨债状态，还没有提起诉讼；段某某明确表示自己已通过对抵押物实际占有的方式维护了自己的合法权益，故不愿意报警；柴某某已经通过民事诉讼程序维护了自己的合法权益，故对于起诉书指控的该三起犯罪事实，不予采纳。关于被告人庞希园的辩护人提出的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决:被告人庞希园犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月。并处罚金人民币20000元。继续追缴被告人庞希园违法所得人民币29.1万元，发还被害人张某16.1万元，发还被害人白某某13万元。
上诉人（原审被告人）庞希园的上诉理由：上诉人的行为是借款，不具有非法占有的目的，认定数额有误，应扣除支付借款的利息部分。上诉人能够如实供述，原判量刑畸重。
上诉人庞希园的辩护人认为，上诉人的目的只是为了借钱，利用假合同作抵押借钱，钱还是要还的，上诉人有固定经营场，有500万元的债权，自己的房产，足够偿还他人借款，说明上诉人没有非法占有的目的，也有能力偿还，被害人的报案材料中陈述的借款包括利息，希二审法院予以考虑。
出庭的检察员认为，上诉人虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财，数额巨大，原判认定构成诈骗罪正确，量刑适当，建议维持一审判决。
经审理查明，上诉人庞希园于2014年5月至同年12月期间，以伪造的购房合同等作抵押向被害人张某、白某某借款，其实际占有29.1万元的事实清楚，有原判所列并经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。
上诉人庞希园及其辩护人对原判认定的诈骗数额提出异议。根据已查明的事实，原判认定上诉人庞希园以伪造的购房手续作抵押分别骗取被害人张某16.1万元，骗取被害人白某某13万元，骗取的数额均为上诉人实际所得；而上诉人所提利息部分，原判已予扣除。故原判认定上诉人庞希园的诈骗数额并无不当，上诉人庞希园及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人庞希园及其辩护人提出上诉人不具有非法占有的目的，只是为了借钱。经审查，上诉人庞希园所谓的“借款”，均以伪造的购房合同等作抵押，虽然该房确系上诉人庞希园所有，但并不能掩盖上诉人庞希园伪造购房合同，以此欺骗被害人的目的。此后被害人多次向上诉人索要钱款，均未归还，证实了上诉人庞希园具有非法占有的目的，上诉人庞希园在庭审中所称有债权的事实，与本案认定的诈骗事实无关。故上诉人庞希园及其辩护人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人庞希园以非法占有为目的，以虚假的购房手续，骗取被害人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。原判决依据上诉人庞希园的诈骗数额、如实供述等情节，所作量刑适当。故上诉人庞希园量刑重的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决应予维持，出庭检察员的意见应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雁翔
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一七年三月三十一日
书记员 樊晓飞