湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂03刑终109号
原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞长兴，别名庞美兴，男，1968年4月8日出生，湖北省十堰市人，汉族，初中文化，现住湖北省十堰市郧阳区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月22日经湖北省十堰市郧阳区人民检察院决定，由湖北省十堰市公安局郧阳区分局执行刑事拘留，2016年5月4日经湖北省十堰市人民检察院决定，次日由湖北省十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕,同年7月1日被湖北省十堰市郧阳区人民检察院取保候审。经湖北省十堰市郧阳区人民法院决定，于2017年2月14日被湖北省十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市郧阳区看守所。
辩护人郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。
辩护人郑家，湖北郧阳律师事务所律师。
湖北省十堰市郧阳区人民法院审理的湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人庞长兴犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年2月20日作出（2016）鄂0321刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人庞长兴不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长并主审，与审判员罗云飞、张友山参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年6月9日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩、席玉出庭履行职务。上诉人庞长兴及其辩护人郭勇辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告人庞长兴在担任十堰市郧阳区南化塘镇化山村党支部书记期间，在协助人民政府从事行政事务管理过程中，利用职务便利，贪污公共财物13.2万元；索取他人财物10万元。具体事实如下：
一、贪污罪事实
（一）2013年，个体老板吴某在化山村安装太阳能热水器，化山村应支付其货款12.8万元。化山村用套取的20万元甜柿基地项目资金支付该款项。吴某通过财政直接支付领取了20万元后，将多领取的7.2万元返还给庞长兴，庞长兴将7.2万元全部用于个人日常开销。
上述事实，被告人庞长兴在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）郧阳区南化塘镇财政所于2016年4月26日提供的帐据复印件六张。载明南化塘镇财政所支付吴某20万元甜柿基地建设款。
（2）江某1于2016年5月18日提供的南化塘镇化山村集体安装太阳能合同复印件一张。载明南化塘镇化山村购买太阳能热水器情况。
（3）郧县农村商业银行于2016年4月25日提供的庞长兴账户交易明细及业务交易凭条复印件一张。载明吴某向庞长兴账户内转账4.5万元。
（4）江某1于2016年5月18日提供的湖北省国家税务局通用机打发票复印件一张。载明南化塘镇化山村购买太阳能路灯情况。
（5）十堰旻泓能源科技有限公司于2016年6月7日提供的情况说明一份。载明该公司收到南化塘镇化山村太阳能路灯货款情况。
（6）江某1于2016年5月31日提供的单据复印件一张。载明南化塘镇化山村支付太阳能路灯货款情况。
2、证人证言
（1）证人吴某的证言。证实是庞长兴给自己打电话让自己以甜柿基地的名义去税务局圆一个20万的税票。票圆好后就把票给了庞长兴。2014年8月的一天，其和庞长兴在原天马商场附近见面把账算了一下，“我还需要返还给村里7.2元。我就在原中巴站附近的农商银行给庞长兴账户转账4.5元，并取现2.7万元交给了庞长兴”。
（2）证人林某1证言。证实2012年郧阳区南化塘镇化山村在其公司订购过一批太阳能路灯，发票金额一共是24.75万元。从2012年开始，化山村通过转账的方式一共四次支付了14万的货款。其中2012年11月18日汇款5万元；2013年2月6日汇款2元；2013年6月17日汇款3万元；2013年11月6日汇款4万元。
3、被告人庞长兴的供述。证实2013年12月，20万元甜柿基地项目资金到位，其让吴某以甜柿基地项目承包人的身份去圆税票。2014年7月，南化塘镇财政所直接将20万元打入吴某的农商银行账户。2014年8月的一天，自己和吴某在原天马商场附近见面，在吴某车上把账算了算。吴某应该返还给村里7.2万元。吴某就给其个人账户转账4.5万元，并取现2.7万元交给了自己。
（二）2013年谢某承包了化山村公路沿线房屋涂白工程，工程造价19.2元。2013年底，化山村从危房改造款中支付谢某10万元。2015年2月，化山村通过扶贫资金支付谢某15万元。2016年2月，谢某从多支付的工程款中转账5万元到庞长兴账户上。庞长兴从中支取2万元现金交给南化塘镇财政所。余款3万元庞长兴用于个人日常支出。
上述事实，被告人庞长兴在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）郧阳区南化塘镇财政所于2016年4月26日提供的帐据复印件七张。载明南化塘镇财政所支付谢某15万元房屋涂白工程款。
（2）江某1于2016年5月18日提供的收条复印件一张。载明南化塘镇化山村支付了谢某10万元房屋涂白工程款。
（3）谢某于2016年5月22日提供的证明一份。载明谢某将多领取的房屋涂白工程款转入了庞长兴账户内。
（4）郧县农村商业银行南化支行于2016年4月26日提供的业务交易凭条复印件一张。载明谢某向庞长兴账户内转账5万元。
2、证人证言
（1）证人江某1的证言。证实在2014年3月份，庞长兴安排其从危房改造款中给谢某支付了10万元的工程款，谢某打的有收条。在2016年的2月，庞长兴安排其通过财政扶贫资金又给谢某划了15万元的工程款。
（2）证人谢某的证言。证实2016年3月份的一天，南化财政所所长丁某对其说过两天化山村庞书记给你拿2万块钱。没过几天，在财政所大厅里庞长兴就拿了2万块钱交给了自己。
3、被告人庞长兴的供述。证实2013年三四月份左右，化山村三组村民谢某承包了化山村公路沿线房屋涂白工程，施工合同上签订的工程造价是19.2万元。2013年底，会计江某1从危房改造款中给谢某支付了10万元。2015年腊月，村里通过扶贫资金又给了谢某15万元。这样村里就给了谢某25万元的工程款，比应该支付给谢某的工程款超出5.8万元。2016年2月，15万元的钱款打到谢某账户上，随后谢某转账5万元到自己的账户上。2016年三月初，其给了南化塘镇财政所2万元，手里还有3万元。
（三）2013年12月7日，庞长兴安排村会计江某1从该村未上账的套取的危房改造资金中给其个人账户转账4万元。庞长兴将1万元用于送礼支出，剩余3万元用于个人日常开支。
上述事实，被告人庞长兴在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证。郧县农村商业银行于2016年4月25日提供的庞长兴、江某1账户交易明细及业务交易凭条复印件一张。载明江某1向庞长兴账户内转账4万元。
2、证人证言
（1）证人江某1的证言。证实庞长兴让其从危房改造资金中先给他拿4万块钱。庞长兴也没有说拿这4万元干什么用，自己也没有问。
（2）证人贺某的证言。证实扶贫办没有收费项目，不存在收化山村的钱。
（3）证人张某1的证言。证实其从来没有收到过庞长兴的钱。
3、被告人庞长兴的供述。证实4万元是江某1转给自己的。隔了大约十几天，其到区扶贫办把2万元现金交给了扶贫办的会计张某1。剩余2万元中的1万元用于过年时送礼了，还有1万元陆陆续续取出来用于各种日常开支了。
二、受贿罪事实。2012年个体老板聂某承揽了郧阳区南化塘镇化山村村庄整治项目，工程造价230多万，项目没有经过招投标程序。2014年6月份庞长兴以借为名向聂某索要10万元钱，2014年6月27日聂某将10万元钱交给庞长兴，当天庞长兴将10万元钱存入其妻子洪某在南化农商行新开设的账户内。2014年8月3日，庞长兴将这10万元借给了承包化山村板栗基地的个体老板汪某1。
上述事实，被告人庞长兴在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）庞长兴于2016年4月21日提供的化山村村庄整治施工合同复印件一份。载明聂某承揽了化山村村庄整治工程。
（2）江某1于2016年5月18日提供的十堰市郧阳区南化塘镇人民政府文件《关于化山村村庄环境整治明细情况的报告》复印件三张。载明南化塘镇化山村村庄整治工程资金来源。
（3）郧县农村商业银行南化支行于2016年4月26日提供的交易凭条复印件二张。载明洪某现金存入10万元及向汪某1账户转账10万。
（4）郧县农村商业银行于2016年4月25日提供的洪某、汪某1账户交易明细。载明洪某现金存入10万元及向汪某1账户转账10万。
2、证人证言
(1)证人聂某的证言。证实大约在2014年6月份，庞长兴给其打电话借10万块钱。因其在该村做的有工程，方方面面都有求于庞长兴，不好拒绝，也没有问他借这个钱的用途。过了几天把钱筹集到位后，就开车从郧县赶到了化山村找到庞长兴，把这10万块钱交给了庞长兴手里。“2012年我在化山村承揽村庄整治的工程，庞长兴是村书记，没有他的同意我不可能承揽这个工程。在施工过程中，庞长兴协调施工队与村民之间的矛盾，我才能够顺利的施工。还有就是村上没有钱，需要庞长兴筹集资金，给我支付工程款。”“我没有要求他给我办手续，他也没有提给我办手续。……庞长兴没有提过还钱的事情。”
（2）证人汪某1的证言。证实大约在2014年7月底，其找到化山村村书记庞长兴要求借给自己10万块钱周转一下。大约在2014年8月初，庞长兴让自己跟他媳妇一起去银行办转款手续。其就和庞长兴妻子洪某一起到南化塘镇农商行，洪某给自己的农商行账户上转了10万块钱。
3、被告人庞长兴的供述。证实聂某在化山村做了200多万元的村庄整治工程项目，自己想问他索要个10万元钱。聂某钱筹够后，开着车到化山村给其送钱，自己就让妻子拿着她的身份证到郧县农商行南化支行办了一个存折，将这10万元钱存在了其妻子的名下。“2012年聂某在化山村承揽村庄整治的工程，我是村书记，没有我的同意他承揽不到这个工程。在施工过程中，我帮他协调与村民之间的矛盾，他才能够顺利的施工。还有就是我要筹集资金，给他支付工程款.……当时名义上是问聂某借，实际上我也没有打算还给他这个钱。……因为聂某在化山村承揽了230多万的村庄整治工程，他也挣到钱了，而且我在各个方面也给他帮了忙。他给我点钱，我也认为是心安理得的。”“十几天后，我媳妇就把这10万元钱借给了承包我们村栗子林的个体老板汪某1。这个10万块钱一直在汪某1那里放着。”
另查明，庞长兴案发后退交赃款人民币130000元。
证明本案事实的其他证据有：
1、十堰市公安局郧阳区分局南化塘镇派出所出具的庞长兴的户籍登记证明。证实庞长兴的自然人身份情况。
2、十堰市郧阳区南化塘镇人民政府提供的提供庞长兴任职证明和文件。证实庞长兴的任职情况。
3、暂扣款物票据。证实庞长兴退交赃款人民币13万元。
4、立案决定书。证实十堰市郧阳区人民检察院于2016年4月21日对庞长兴涉嫌贪污罪一案立案侦查。
5、十堰市郧阳区人民检察院反贪污贿赂局2017年1月17日出具的《庞长兴贪污、贿赂一案侦破经过》。载明该院在办理原郧阳区南化塘镇财政所所长孙延青涉嫌职务犯罪案件过程中，找南化塘镇从事工程建设的个体老板聂某了解相关情况，聂某反映了2013年其在南化塘镇化山村承揽工程时，化山村党支部书记庞长兴曾向其借款10万元，至今尚未归还，结合其证言，办案人员分析庞长兴有索贿的嫌疑。经向领导汇报后对庞长兴涉嫌职务犯罪线索进行初查，接触庞长兴。到该院后，庞长兴交代了其贪污以及以借为名向聂某索要现金10万元的问题。
6、十堰市郧阳区南化塘镇人民政府2016年12月25日出具的《关于庞长兴任职期间表现情况的说明》。证明庞长兴任职期间表现情况。
上述所有证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，且相互印证，合法有效，原审法院予以确认。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人庞长兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。被告人庞长兴犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2018年12月4日止），并处罚金人民币20万元（罚金于判决生效之日起10日内缴纳）。二、对被告人庞长兴违法所得的财物人民币232000元依法予以追缴；已扣押在案的违法所得人民币130000元，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人庞长兴上诉称：上诉人不构成受贿罪。上诉人与聂某系债权债务关系。
二审开庭时，上诉人庞长兴对其上诉理由及上诉请求变更为对受贿罪无异，但量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人郭勇辉的辩护意见如下：1、二审庭审期间，上诉人庞长兴对受贿罪当庭认罪，应当对其减轻处罚。2、案发后上诉人认罪、悔罪态度好，主动退赃13万，任职期间表现良好等可酌情从轻、减轻处罚。
十堰市人民检察院检察员出庭意见为：上诉人庞长兴的上诉理由当庭发生变化，其当庭对受贿罪予以认罪。意见是驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，二审庭审期间，上诉人庞长兴当庭对其犯受贿罪认罪悔罪。
本院认为，上诉人庞长兴在担任十堰市郧阳区南化塘镇化山村党支部书记期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，套取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人庞长兴利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人庞长兴没有自动投案，但如实交代了办案机关尚未掌握的贪污罪行，与办案机关掌握的受贿罪行属不同种罪行，故其犯贪污罪部分构成自首；上诉人庞长兴积极退缴贪污赃款，自愿认罪，依法可以对其贪污犯罪从轻处罚。上诉人庞长兴在受贿犯罪中有索贿情节，应从重处罚。上诉人庞长兴在二审期间，对受贿罪认罪悔罪，根据其犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，对上诉人庞长兴及其辩护人以此请求对庞长兴从轻处罚的上诉请求及辩护意见予以支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本院对上诉人庞长兴犯受贿罪的量刑部分予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第四款第一项及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市郧阳区（2016）鄂0321刑初181号刑事判决第一项中对上诉人庞长兴犯贪污罪的定罪量刑部分、犯受贿罪的定罪部分及该判决第二项，即：对被告人庞长兴违法所得的财物人民币232000元依法予以追缴；已扣押在案的违法所得人民币130000元，由扣押机关上缴国库。
二、撤销湖北省十堰市郧阳区（2016）鄂0321刑初181号刑事判决第一项中对上诉人庞长兴犯受贿罪的量刑部分及数罪并罚部分。
三、上诉人庞长兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。上诉人庞长兴犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2018年9月3日止。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年六月十二日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第二款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款第一项对犯贪污罪，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
刑法九十三条刑法九十三条全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
刑法九十三条刑法九十三条村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
刑法九十三条刑法九十三条（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
刑法九十三条刑法九十三条（二）社会捐助公益事业款物的管理；
刑法九十三条刑法九十三条（三）国有土地的经营和管理；
刑法九十三条刑法九十三条（四）土地征用补偿费用的管理；
刑法九十三条刑法九十三条（五）代征、代缴税款；
刑法九十三条刑法九十三条（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
刑法九十三条刑法九十三条（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
3.最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
第一条第四款没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
4.《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
5.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。