云南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云行终154号
上诉人（一审原告）麦落呢，男，哈尼族，1983年10月24日生，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。
委托代理人牛磊、和博，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）景洪市人民政府。
住所地：景洪市嘎兰中路**号。
法定代表人白玲，市长。
委托代理人蒋路晋，云南律政律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人车志华，景洪市国土资源局执法监察大队工作人员。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（一审被告）西双版纳傣族自治州人民政府。
住所地：景洪市宣慰大道**号。
法定代表人罗红江，州长。
委托代理人许安，西双版纳傣族自治州人民政府法制办主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人麦落呢因诉景洪市人民政府（以下简称市政府）土地行政强制、西双版纳傣族自治州人民政府（以下简称州政府）土地行政复议一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2017年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人麦落呢及其委托代理人和博，被上诉人市政府的负责人副市长贾胜生及委托代理人蒋路晋、车志华，被上诉人州政府的委托代理人许安到庭参加庭审。本案现已审理终结。
一审判决认定，市政府为建设景宽公路项目，于2012年10月10日发布《通告》，明确了征地范围。2013年4月23日，景洪市国土资源局、景洪市住房与城乡建设局、西双版纳公路路政管理支队联发《公告》，明确将清理景仑线K3+700M至K44+693.56M公路两侧建筑控制区内的违法建筑、构筑物和设施，并明确自公告发布之日起，在公告确定的征地范围内抢建、抢搭的违法建筑、构筑物和设施，限期当事人自行拆除。2015年2月10日，景洪市国土资源局在巡查中发现麦落呢未经批准擅自在阿克老寨的农用地上建盖房屋1栋，并于当日依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条第一款之规定，向其下发了《责令停止土地违法行为通知书》。至2015年3月17日又向其下发《限期拆除通知书》，责令其在15日内自行拆除房屋，但其置之不理。2015年4月28日，市政府依据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定，对其下发了景府行（催告）字〔2015〕028号《催告通知书》，催告其在2015年5月4日前自行拆除位于阿克老寨的1栋房屋，但其仍然置之不理。2015年5月7日，市政府依据《行政强制法》第三十五条之规定，向其下发景府政强执决字〔2015〕第028号《行政强制执行决定书》（以下简称28号决定），并于2015年5月14日对其建盖的该栋房屋予以强制拆除。但之后由于发现该行政强制执行决定书适用法律条款不当，市政府又于7月14日重新依据《行政强制法》第四十四条之规定，向其下发了景府政强执决字〔2015〕第078号《行政强制执行决定书》（以下简称78号决定）。麦落呢不服，申请州政府行政复议。州政府经过复议，于2016年1月18日依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出西政行复决字〔2015〕第19号《行政复议决定书》（以下简称复议决定），维持市政府作出的78号决定。麦落呢不服，提起本案诉讼，请求：1.依法撤销市政府2015年7月14日作出的78号决定；2.恢复原状。诉讼费由市政府、州政府承担。
一审法院判决认为，麦落呢未经批准占用农用地建盖房屋，违反了《土地管理法》的有关规定，市政府依照相关法律对其进行处理，并依照《行政强制法》的有关规定对其违法建盖的房屋进行了强制拆除，市政府的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。州政府的行政复议决定亦合法。故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回麦落呢的诉讼请求。案件受理费50元，由麦落呢承担。
麦落呢上诉称，其被拆除的木楼筹建于市政府发布《通告》前，其盖楼行为在前，《通告》发布在后，该通告对其的建盖行为无溯及力，一审法院认定其被拆除的木楼位于征地范围内无事实依据。市政府等联合发《公告》的时间为2013年4月23日，此时其被拆除的木楼已建成，并不存在“抢搭、抢建”行为。市政府于2015年5月7日作出的28号决定，随后又于2015年7月14日作出78号决定，撤销此前的28号决定，市政府在适用法律错误的情况下实施了行政强制执行行为。州政府在行政复议中无视其意见，作出维持决定，损害了其合法利益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销一审判决，并判决支持麦落呢一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由市政府、州政府承担。
被上诉人市政府答辩称，一审法院并未认定麦落呢在征地范围内抢搭、抢建，而是认定其未经批准、擅自占用农用地建盖房屋，麦落呢以此作为上诉理由不能成立。麦落呢所建盖的房屋位于农用地上，属未经批准擅自占用集体农用地非法建房的行为，应当拆除。市政府作出28号决定并对其违章建筑进行强制拆除，随后又作出78号决定，是对之前的行政文书因适用法律不当而进行更正。麦落呢并未对28号决定提起行政诉讼，不能在二审中要求确认违法。市政府作出的78号决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，依法驳回麦落呢的上诉请求。
被上诉人州政府答辩称，麦落呢未经批准擅自占用农用地建盖房屋，违反了土地管理法的有关规定，市政府依照《土地管理法》和《行政强制法》的有关规定，作出78号决定，并对其违建的房屋进行强制拆除，事实清楚，证据确凿，处理程序适当。州政府依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出的复议决定认定事实清楚，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回麦落呢的上诉请求，维持一审判决。
一审中，麦落呢提交了复议决定、行政强制执行决定、证明等证据材料。市政府提交了行政强制执行决定、公告、责令停止土地违法行为通知书、限期拆除通知书、三图叠加单、催告通知书》等证据材料。州政府提交了复议决定、市政府的行政强制执行决定等证据材料。
一审法院对上述各方所举证据审核认为，上述证据符合行政诉讼证据的规定，予以采纳。本院认为，一审法院对一审原、被告提交的证据审核意见正确，本院予以确认。
经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点即市政府作出的78号决定、州政府作出的复议决定是否合法进行了辩论。
本院认为，《土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”。本案中，景洪市国土资源局作出《限期拆除通知书》，该通知认定麦落呢未经国土资源行政主管部门批准，擅自占用农用地建房，并责令其于15日内拆除，该处罚决定已发生法律效力。市政府在没有申请人民法院强制执行的情况下直接作出28号决定，并于5月14日对麦落呢的房屋进行了强制拆除，之后又于7月14日作出78号决定，对28号决定予以撤销，市政府作出78号决定的行为违反了上述法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；行政行为违法，但不具有可撤销内容，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。本案中，市政府2015年7月14日作出的78号决定所针对的麦落呢位于阿克老寨的一栋房屋早在2015年5月14日就已经被拆除，撤销该行政强制决定已没有实际意义，对该78号决定应予确认违法。州政府作出的复议决定维持了市政府作出的违法的78号决定，也应予确认违法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28行初11号行政判决；
二、确认景洪市人民政府作出的景府政强执决字〔2015〕第078号行政强制执行决定以及西双版纳傣族自治州人民政府作出的西政行复决字〔2015〕第19号行政复议决定违法；
三、驳回麦落呢的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各人民币50元由景洪市人民政府、西双版纳傣族自治州人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 杜瑞芳
审判员 桂 蕾
审判员 赵 霁
二〇一七年八月一日
书记员 李彦鑫