湖北省长阳土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0528刑初70号
公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
被告人杜某，男，因涉嫌受贿罪、贪污罪，于2016年3月24日被刑事拘留，同年3月30日由本县人民检察院决定取保候审，2016年9月29日本院决定继续取保候审。
辩护人田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师。
被告人黄某，男，因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2016年3月25日被本县人民检察院决定取保候审，同年9月29日本院决定继续取保候审。
辩护人吴凤艳，湖北博真律师事务所律师。
被告人杜某、黄某被控贪污一案，长阳土家族自治县人民检察院于2016年9月21日以鄂长检刑诉（2016）68号起诉书向本院提起公诉。本院于同年9月26日立案，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员何海东出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人田昌陆、被告人黄某及其辩护人吴凤艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杜某、黄某在担任本县贺家坪镇某村党总支书记、村委会主任期间，利用协助政府行使行政管理职能的便利，采取收入不上账、虚列支出等手段，共同贪污公款135015元，其中杜某占有67515元，黄某占有67500元。
1、2012年6月，二被告人在本县农业局为某村争取魔芋发展扶持资金30000元，由县农业局下属单位魔芋研究所于同年7月25日转入黄某的个人银行账户，二被告人商议后未上交村专管账户而予以私分。
2、2013年下半年，贺家坪镇政府组织某村维修该村公路。被告人黄某在组织施工过程中，指使施工方覃某虚增石料、运费工程量20000元。2014年镇财政所给某村拨付90000元后，黄某将虚增的20000元套取，与杜某各分得10000元。
3、2012年下半年，贺家坪镇党委政府确定修建某村委会办公楼。村委会与李某签订修建承包合同时，将购置办公家具款包含在工程款内。工程完工后，二被告人找李某拿回购买家具的发票，于2014年3月在村委会账上报销50015元，杜某分得25015元，黄某分得25000元。2015年3月，杜某在村财务报销家具余款35000元，与黄某各分得17500元。
公诉机关认为，二被告人身为村级基层组织负责人，利用职务上的便利，贪污国家专项资金，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第一项，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请予以处罚，建议对二被告人均判处六个月至一年六个月有期徒刑。
被告人杜某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。其辩护人提出：公诉机关指控杜某犯贪污罪证据不足，杜某的行为属于职务侵占。指控的第一笔，申请及收款主体是村委会，第二、三笔工程属于村“一事一议”事务，合同业主是某村委会，杜某是代表村委会履行村务职责，而不是代表政府。有关款项拨付到村委会后即属于村委会的资金，由村干部管理，政府部门属于监管。涉案事项虽带有国家对农村的扶持内容，但实质仍属于村内事务，是村民自治项目，不是政府事务，杜某也不是受委托履行行政职能；杜某在纪委查处期间即如实交代了全部犯罪事实，存在自首情节，其本人真诚悔罪，积极退赃。建议对其从轻、减轻处罚，宣告缓刑。
被告人黄某对公诉机关指控的罪名及事实无异议。其辩护人提出：被告人黄某不具备贪污罪的构成要件，其行为属于职务侵占，公诉机关指控其犯贪污罪不能成立。本案所涉事项的资金组织、管理发包、验收结算都是村委会负责，镇政府只是协助监管。因此黄某是在代表村委会履行自己的职责，不是协助人民政府从事其他行政管理工作。本案所涉资金也不属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫等国家专项资金，而是村集体资金；被告人黄某不但在纪委双规期间如实供述了自己的罪行，而且主动到检察机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，并积极主动退赃，认罪悔罪。建议对其从轻、减轻处罚，对其宣告缓刑。
经审理查明，被告人杜某、黄某于2012年6月至2015年3月在本县贺家坪镇某村村委会任职期间，利用职务之便，采用虚报支出、收入不上账等手段，共同侵占村集体资金135015元。其中，被告人杜某占有67515元，被告人黄某占有67500元。具体犯罪事实如下：
1、2012年6月，为解决村务经费，被告人杜某、黄某以解决村魔芋产业建设资金缺口为由，向本县农业局申请解决50000元扶持资金，县农业局领导批复由下属单位魔芋研究所解决30000元。2012年7月25日，魔芋研究所将30000元转入黄某的个人银行账户。之后二被告人未将该款上交村财务而进行了私分，二人各分得15000元。
上述事实，公诉机关提供了办案机关从县农业局魔芋研究所提取的《某村委会关于申请解决魔芋专业村建设资金缺口的请示》、记账凭证、被告人杜某所立收据、转入被告人黄某个人银行账户的转款凭证，证人李某1、刘某的证言，二被告人的供述等证据。经庭审质证，二被告人及其辩护人对证据的真实性均无异议。二辩护人认为，二被告人是以申请解决村魔芋发展扶持资金为由向上争取村务经费，款项划拨后即属村集体资金，不是国家专项扶贫资金，不能证明二被告人的行为构成贪污。前述证据，本院予以采信。辩护人的质证意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
2、2013年5月10日，为对某村70公里主线公路维修升级，某村委会与覃某签订了90000元的石料供应合同。后在施工过程中，被告人黄某让覃某只供应70000元的石料，仍按90000元结算，余下20000元留做其与杜某的工作经费。工程完工后，2014年1月镇财政所给某村划拨公路维修资金90000元，覃某在结算领款后将20000元交给黄某，黄某与杜某各分得10000元。
上述事实，公诉机关提供了某村委会与覃某签订的砂石料供应合同书、某村委会的资金申请单、贺家坪镇财政所的记账凭证、转账凭证、砂石料供应发票、覃某等人的领款收据、贺家坪镇2013年年终财政资金兑现安排方案、证人覃某的证言、二被告人的供述等证据。经质证，二被告人及其辩护人对真实性无异议，二辩护人认为，拨付的公路维修资金属于某村委会集体资金，不是国家专项资金，不是贪污的对象。前述证据，本院予以采信。辩护人的质证意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
3、2012年下半年，贺家坪镇党委政府确定某村委会为“三亮一创“示范基地，要求新建村委会办公楼，并确定建设资金主要由村委会自筹，镇政府给予一定扶持。2013年3月，某村委会与长阳皓翔劳务公司李某签订了总价65万元的（含基础工程）建设承包合同，同年8月双方签订442450元的附属工程（广场、围墙等）建设合同，其中包括158000元的办公设备。2013年11月，为日后能在村财务室报销办公家具款，被告人杜某、黄某与李某变更附属工程建设合同，即在合同上不写明办公设备条款，在原合同围墙建筑装饰价款上增加80000余元用以购置办公家具，附属工程造价变更为366500元。至工程结束，贺家坪镇政府扶持了20万元建设资金，其余属于某村委会自筹。2014年1月，被告人杜某找李某拿回85015元的办公设备购买发票，于2014年3月在村委会账上报销50015元，自己分得25015元，分给黄某25000元。2015年3月，杜某在村财务报销余款35000元，与黄某各分得17500元。
上述事实，公诉机关提供了某村委会与长阳皓翔劳务公司（法人代表李玉国）签订的房屋承包合同书及围墙、操场、建筑装饰安装工程承包合同书、贺家坪镇财政所相关财务凭证复印件15份、相关银行交易明细、证人李某、秦某1、皮某、秦某2、李某2等人的证言及二被告人的供述等证据。经质证，二被告人及其辩护人对真实性无异议。二辩护人认为，政府支持的建设资金到村账上即属于村集体资金，不属国家专项资金。前述证据，本院予以采信。辩护人的质证意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
同时查明，被告人黄某、杜某在纪委查处期间，分别于2015年8月5日、8月7日向本县贺家坪镇纪委退缴违纪违法所得77500元、77515元。二被告人在立案前，经本县人民检察院通知到案，二被告人到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的二被告人主体身份证明及相关任职文件、本县人民检察院反贪污贿赂局的归案情况说明、贺家坪镇财政所的暂扣款收据等证据证实。经质证，二被告人及其辩护人均无异议，本院予以采信。
经本院委托，本县社区矫正工作管理局对二被告人进行了审前社会调查并出具了调查评估报告，建议可对二被告人适用非监禁刑实行社区矫正。
控辩双方争议的焦点在于，二被告人的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪。公诉机关认为，二被告人系利用协助镇政府行使行政管理职能的便利，贪污国家专项资金，其行为构成贪污罪；辩护人认为，涉案项目属村集体事务，涉案款物属村集体资金，二被告人系利用村委会职务之便，侵占村集体资金，构成职务侵占罪。
本院认为：村委会成员只有在属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”时，才能“以国家工作人员论”而成为贪污罪的犯罪主体。全国人大常委会立法解释规定，村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案所涉的村魔芋产业发展、村公路维修、村办公楼修建的项目及款物，显然不属前述规定的范畴。同时，相关项目业主及管理主体均系某村委会，因而应属于某村内的公共事务。作为村委会成员的被告人杜某、黄某，在其中从事相关管理工作，系代表某村委会履行职责，而并非协助人民政府从事行政管理工作。故二被告人在本案中不属于“其他依照法律从事公务的人员”。政府部门拨付的村魔芋产业扶持款、村公路维修资金、村办公楼建设资金系支持某村委会用于发展村集体公益事务，划拨到账后，即应属于某村集体的资金，因此二被告人侵占的资金属于村集体。故公诉机关指控二被告人“利用协助镇政府行使行政管理职能的便利，贪污国家专项资金”缺乏依据，二辩护人的辩护理由成立。
刑法第二百七十一条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”被告人杜某、黄某身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，共同侵占村集体财产135015元，数额较大，二被告人的行为构成了职务侵占罪。故公诉机关指控二被告人构成贪污罪不当，应予纠正，二辩护人的辩护意见成立，应予支持。在共同犯罪中，二被告人地位作用相当，无主从之分。二被告人在检察机关立案前经通知到案并如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚；积极主动退赃，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。二被告人多次侵占村集体财产，应酌情从重处罚。辩护人关于二被告人具有从轻、减轻处罚情节的的辩护意见，符合事实及相关法律规定，本院予以采纳。结合社区矫正部门的调查评估意见，可对二被告人宣告缓刑。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
二、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、扣押的二被告人职务侵占违法所得135015元，予以追缴，发还某村委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田开文
人民陪审员 熊永树
人民陪审员 魏 刚
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 张慧玲
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。