四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终18号
上诉人（原审原告）：周昌元，男，1957年12月3日出生，汉族，住四川省隆昌县桂花井乡广安村。
委托诉讼代理人：叶宗贵，四川省内江市隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：魏文华，男，1964年6月27日出生，汉族，住四川省隆昌县金鹅镇罗星村。
委托诉讼代理人：张登富，四川管仲律师事务所律师。
上诉人周昌元、魏文华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院(2016)川1028民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周昌元及其委托诉讼代理人叶宗贵，上诉人魏文华及其委托诉讼代理人张登富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周昌元上诉请求：1、撤销原判，改判魏文华赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计83321.02元；2、一、二审诉讼费由魏文华承担。事实和理由：一审认定双方形成雇佣关系，则周昌元作为雇员在从事雇佣活动中受伤，魏文华作为雇主就应承担赔偿责任，一审仅凭魏文华提供的夫妻保险单证明搬运工作危险性，即认定周昌无缺乏安全意识，属于事实不清、证据不足；周昌元作为受害人无故意或重大过失，也没有减轻魏文华责任的情形，周昌元不应承担责任，原审适用民法通则第一百零六条第二款、第一百三十一条属于适用法律不当。
魏文华辩称，周昌元是在钢材已经起吊时，未注意将手伸进里面，钢材抖动受伤，其自身有过错；钢材不是魏文华请他搬的，魏文华只是联系的搬运，一起进行的搬运工作，不是雇佣关系，其上诉没有依据。
魏文华上诉请求：1、撤销原判；2、依法发回重审或依法改判，即驳回周昌元的诉讼请求。事实和理由：双方是合作关系，长期一起从事搬运工作，平分搬运费，不存在雇佣关系。一审根据实际为搬运费分配清单的所谓“工资表“以及未质证的“录音资料”即认定雇佣关系成立，属于事实不清；一审在没有特别医嘱的情形下判决了营养费，没有鉴定意见的情形下判决了133天的误工费，魏文华不应赔偿该相关项目；一审鉴定程序违法，未说明鉴定人出庭费用金额和向谁交纳，故一审以魏文华未交纳鉴定人出庭费用为由未通知鉴定人出庭作证错误，违反法定程序。
周昌元辩称，一审证人出庭作证，周昌元系经人介绍到魏文华处从事搬运工作，受伤当天的工作也是魏文华承包的，魏文华叫去卸钢材受伤，工资亦是由其支付，双方构成事实雇佣关系；误工费计算至评定伤残前一天，时间计算正确，营养费有医嘱证明；双方鉴定机构选定系由人民法院组织抽签决定，符合法定程序，其要求重新鉴定不应得到支持。
周昌元向一审法院起诉请求：1、要求判决魏文华支付周昌元医疗费14551.02元、误工费12900元、护理费4100元、住院伙食补助费820元、营养费615元、伤残赔偿金51574元、鉴定费800元、交通费1000元，共计86360.02元。2、诉讼费由魏文华承担。
一审法院认定事实：周昌元经魏文华的哥哥魏文林介绍到魏文华处做搬运工。2016年6月5日下午，周昌元经魏文华安排到西湖郦景魏文华的车上去卸钢材，周昌元在车上装卸钢材时，被吊车上所吊的钢材致伤。当天被送往隆昌县中医院住院治疗，被诊断为：1、左手第3指中节指近端开放性骨折；2、左手第4指中节指间关节脱位。于2016年7月13日出院，住院39天，复查后于2016年8月31日至2016年9月2日再次住院2天，二次共住院41天。期间魏文华支付了医疗费5000元。2016年9月8日，周昌元对其伤情向该院申请司法鉴定，经双方同意，受该院委托，内江协力司法鉴定中心于2016年9月28日作出了内协司鉴【2016】临鉴字第434号鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人周昌元之左手指损伤致手功能缺失程度综合评定为十级伤残。综上，该院确认周昌元的损失费为：1、医疗费14551.02元；2、误工费80.00元/天×133天=10640元；3、护理费90.00元/天×41天=3690.00元；4、营养费：15.00元/天×41天=615.00元；5、住院伙食补助费15.00元/天×41天=615.00元；6、残疾赔偿金26205元/年×20年×10%=52410.00元；7、周昌元鉴定费800.00元；各项费用共计83321.02元。一审法院认为,公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，魏文华雇请周昌元为其工作，与周昌元之间形成雇佣关系。作为雇主，有义务对雇请的雇员提供安全保障义务。雇员在从事雇佣活动中所遭受人身损害，依法享有向雇主请求民事赔偿的权利，故魏文华应当承担周昌元受伤的民事赔偿责任；周昌元系成年人，具有完全民事行为能力，应该具有安全防范意识，在没有任何安全保障措施的情况下从事高空高危作业，周昌元自身对从事的劳动缺乏风险意识，对此事故的发生也存在一定的过错，应承担一定的责任。结合本案的实际情况，魏文华承担70%的责任、周昌元自行承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决:一、周昌元的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等共计83321.02元。由魏文华赔偿58324.71元，扣除已垫付的5000元，实际赔偿53324.71元；上述款项在本判决生效之日起十日内支付给周昌元；二、驳回周昌元的其他诉讼请求；三、本案诉讼费290.00元，由魏文华负担203.00元，周昌元已垫付，魏文华在支付上述款项时一并支付给周昌元，周昌元负担87.00元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，魏文华向本院提交了重新鉴定申请书和鉴定人出庭作证申请书，本院未予以准许，理由详见后述。二审查明的其他案件事实与一审一致，依法予以确认
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、双方之间的法律关系如何认定；二、周昌元受伤是否存在故意或重大过失，原审适用法律是否不当，双方责任如何认定；三、周昌元的营养费及误工费认定是否正确；四、原审在处理魏文华要求重新鉴定及申请鉴定人出庭作证事项上是否存在程序违法；
现有证据证实，导致周昌元受伤的本次搬运工作由魏文华承揽，周昌元系受其雇佣，在为其提供劳务从事雇佣活动中受伤，应当认定双方之间形成个人之间的劳务（雇佣）关系。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”、第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，在无证据证明周昌元对其自身受伤没有故意或重大过失，仅存在一般过失的情形下，对周昌元损害赔偿，原审认定由魏文华承担70%的主要责任，并酌定由周昌元自行承担30%的次要责任，并无不当；周昌元的营养费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，原审仅支持住院病历载明的41天住院期间的营养费每天15元共计615元，合理合法。其误工费争议的误工时间，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，原审计算误工时间至周昌元定残日前一天并无不当；魏文华要求重新鉴定及鉴定人出庭作证两个申请，一审已经提出，并经法院释明须交纳相应费用，但其无合法理由拒不交纳，其申请未获准许系魏文华自身怠于行使诉讼权利，应由其自行承担不利后果，原审处理并无不当，并且现亦无证据证明该鉴定存在违反法律法规的情形，二审亦不应再予准许。
综上所述，上诉人周昌元、魏文华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1558元，由上诉人周昌元负担425元，上诉人魏文华负担1133元。
本判决为终审判决。
审判长 李 锋
审判员 吴 敏
审判员 王 侯
二〇一七年四月七日
书记员 熊建兰