蔡 天 禄 与 周 大 生 珠 宝 股 份 有 限 公 司 房 屋 租 赁 合 同 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2014）赣民一终字第65号
上诉人（原审原告）蔡天禄，男，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。
委托代理人朱金龙，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周大生珠宝股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区文锦北路田贝花园裙楼商场三层301。
法定代表人周宗文，该公司董事长。
委托代理人刘志丹，江西人民律师事务所律师。
委托代理人俞飞，江西人民律师事务所律师。
上诉人蔡天禄、周大生珠宝股份有限公司（以下简称周大生公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民一初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蔡天禄及其委托代理人朱金龙，周大生公司的委托代理人刘志丹、俞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月23日，蔡天禄（甲方）与周大生珠宝有限公司（乙方，后更名为周大生珠宝股份有限公司）签订《联营合同》，主要内容为：一、联营场地情况：甲方提供位于南昌市胜利路32、34、36号一楼，经营场地面积750平方米；二、联营期限、用途：联营期限自2009年10月1日起至2014年9月30日止，用于经营周大生珠宝。乙方在该场地内的经营行为须遵守国家相关法律法规，乙方变更经营时须通报甲方，并经得甲方书面同意。甲方同意，在乙方独自或合作成立公司后或者乙方指定公司后，本联营合同项下的乙方所有权利义务全部由乙方成立的公司或乙方指定的公司承接。联营期限满后，乙方如有继续联营意向，须提前一个月向甲方提出要求，在同等条件下乙方有优先联营权；三、甲方联营收入：甲方每月的联营收入为乙方每月的销售额提成，提成比率为：黄金4%、镶嵌8%、翡翠8%、素金4%、PT4%、其它货品4%的总和，在2009年10月1日至2010年6月30日，当提成总和不足38万元时乙方按38万元补足（即甲方联营收入的保底提成）；在2010年7月1日至2011年9月30日，当提成总和不足45万元时乙方按45万元补足（即甲方联营收入的保底提成）；在2011年10月1日至2012年9月30日，当提成总和不足47.25万元时乙方按47.25万元补足（即甲方联营收入的保底提成）；在2012年10月1日至2013年9月30日，当提成总和不足49.6125万元时乙方按49.6125万元补足（即甲方联营收入的保底提成）；在2013年10月1日至2014年9月30日，当提成总和不足52.0931万元时乙方按52.0931万元补足（即甲方联营收入的保底提成）。上述保底提成不含租赁税费，由甲方开具收款收据。乙方须于每季度最后一个月的25日前（遇节假日时相应顺延）向甲方支付下季度的保底提成，如提成较保底提成为高时，乙方须于下一个季度的第一个月25日前（遇节假日时相应顺延）向甲方缴纳差额。在联营期限内，乙方独立自主经营，独立收银，自负盈亏，甲方不得以任何形式或手段干涉乙方的经营。乙方于本联营合同签订前已支付甲方履约保证金，金额为114万元整，合同期内，乙方完全付清甲方应得的利益回报的，联营期满后，如乙方不再继续联营，该保证金充抵最后一期保底场地费，不足的由乙方补足；……七、合同的变更、解除与终止：经双方协商一致，可以变更或终止本合同；八、违约责任：联营期限内，甲乙双方都应严格遵守本合同约定的任一条款，任何一方违约都将向对方支付相当于保证金数额的违约金，违约金不足以抵付对方损失的，还应承担与违约金的差额部分损失给守约方；九、免责条款：因不可抗力原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任；十、本合同因甲乙双方建立联营关系而订立，各方与其他单位发生的一切债权债务关系均由各方自行解决，与本合同无关，且不得影响本合同的执行。本合同与双方签订的《关于终止南昌胜利路周大生珠宝专卖店的项目合作之处理方案》具有同等的法律效力。
2010年5月29日，周大生公司（甲方）与鹰潭市蔡氏金冠眼镜有限公司（乙方，法定代表人蔡天禄）签订《〈关于终止南昌胜利路周大生珠宝专卖店的项目合作之处理方案〉及〈联营合同〉补充条款》，主要内容为：“目前南昌胜利路周大生珠宝专卖店的经营主体是乙方。在甲方没有注册公司或指定公司之前，乙方同意借甲方继续使用证照和账号经营专卖店，直至甲方注册经营主体或指定公司承接为止。乙方前期投入专卖店的投资总额为664万元，现双方确认，该笔款项的退回分三步结清：1、甲方先退回400万元的款项至乙方指定账户；2、甲方以专卖店刷卡账号在2010年5月31日前再退回150万元款项至乙方指定账户；3、余下的114万元款项从甲方专卖店刷卡账号内于2010年6月30日前支付给乙方。”
2010年5月31日，周大生公司（甲方）与九江东顺实业有限公司（乙方，法定代表人为刘财）签订《协议》，主要内容为：“就乙方承接南昌市胜利路32、34、36号一楼周大生珠宝专卖店甲方与蔡天禄签订的《联营合同》下所有权利和义务，经双方充分协议，达成以下一致意见，供双方共同遵守。乙方同意承认甲方签订的《联营合同》及其相关补充条款和附件，并愿意承接甲方在此合同项下的所有权利与义务。……”
2010年7月31日，周大生公司向蔡天禄发《知会函》，主要内容为：“现特就南昌市胜利路32、34、36号周大生珠宝专卖店近期的相关调整与变更知会贵会，敬请知悉！一、我司指定代表人与九江东顺实业有限公司就专卖店的经营合资成立了南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司。根据贵我双方签订的《联营合同》第二条第4点的约定。故自2010年7月1日开始，该联营合同下的所有权利义务均由新合资公司承接。二、为了配合新合资公司的成立，我们对专卖店的管理人员进行了调整……。三、在日后的运营中，如因发生新合资公司无力承担的《联营合同》经济责任，我司愿作为其的保证人，保证贵方应得利益不受损失。在适当的时机，我司将安排三方碰面沟通会，以交流感情，增进友谊，加深合作，利益共享。”
2010年9月8日，蔡天禄向周大生公司发《复函》，主要内容为：“贵公司《知会函》已收悉。现我方回复如下：一、贵公司在《知会函》中表示，如因发生新合资公司无力承担的《联营合同》经济责任，贵公司愿作为保证人，保证我方利益不受损失。如此表态充分说明了贵公司继续联营的诚意，对贵方的诚意我方表示非常赞赏。二、贵公司拟设立的新合资公司中有关人员认为《联营合同》系租赁合同，并向有关部门提出了对贵、我双方联营非常不利的看法，我方对此表示非常愤慨。……对此，我方郑重要求贵公司立即采取切实、有效地措施，制止事态发展，以免影响贵、我双方未来合作的广阔前景。三、我方坚持认为，按《联营合同》第三条第4小条之约定，贵公司应独立自主经营，独立收银，自负盈亏。根据《联营合同》第二条第2小条之约定及签署合同时，我方的真实意思表示为：变更经营包括了变更经营项目、期限、主体等诸多元素，贵公司变更前述事项前应获得我方的书面同意。此外，贵公司如不能制止贵方人员继续发布对联营不利的言论或继续作出对联营不利的行为，我方保留采取解除《联营合同》等方式进行自我保护的权利。”
2011年6月20日，周大生公司向蔡天禄发出《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》，提出“因我司业务调整，需提前终止《联营合同》。现特函告贵方，我司于2011年6月25日退出该场地并终止贵我双方签订的《联营合同》，请贵方接收场地。”
2011年7月11日，蔡天禄向周大生公司发出《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》之复函，回复：“贵公司《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》已收悉！……考虑贵公司难处，本人对贵公司提出提前终止《联营合同》表示理解和接受。鉴于《联营合同》系因贵公司的原因而导致提前终止，为此，本人就《联营合同》提前终止而需处理的后续事宜通知贵公司：一、本人将于近日安排人员接收《联营合同》中约定的胜利路32、34、36号店面。二、自2011年6月25日起至约定店面实际我方经营之日期间，本人的所有损失均由贵公司负担。三、自2011年6月25日起至本人接收约定店面之日前的一切税费及本人所有损失应由贵公司承担。四、请贵公司在2011年7月15日前派员前来处置前述遗留物品，逾期，则自动放弃，视为本人有权处置遗留物品，本人将进行处置。处置遗留物品支出的费用由贵公司承担。否则本人将请公证处进行现场公证，公证支出的所有费用由贵公司承担。五、前述第一至四条应由贵公司负担的本人所有损失及因本人代贵公司整理、处置遗留物品的费用，本人将直接从《联营合同》约定的保证金中扣减、相抵；如《联营合同》约定的保证金不足以赔偿或扣减，本人保留依法向贵公司追索的权利。六、关于贵公司提出的以其他方式合作事宜，贵、我双方另行协商、确定。”
2011年7月15日，周大生公司向蔡天禄发出《商函》，内容：“非常感谢贵方的理解！贵方于二零一一年七月十一日发出的复函，我司已收悉。根据贵我双方签订的《联营合同》中第二条第4点约定及我司于二零一零年七月三十一日发出的《知会函》，我方已将《联营合同》的所有权利义务指定给南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司承接，贵方亦于二零一零年九月八日复函确认了此事，《联营合同》实际上已由该公司履行，该公司是《联营合同》的真正主体。我司秉着友好原则，就贵方提出的店面处理要求我司已书面通知该公司，要求该公司派人处理门店内的遗留物品，但该公司由于其他原因，尚未能来接收，故我方要求贵方给予该公司一段时间响应，我司也会督促该公司尽快派人与贵方对接，以处理店面的遗留物品，贵方也可联系该公司负责人刘馨，与其沟通处理。”
2011年7月22日，蔡天禄向周大生公司发出《复函》，回复：“贵司于2011年7月16日发给我司的《商函》已收悉，我司意见如下：1、对贵司提出的应由南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司与我司履行合同义务。我司从始至终没有认可该公司作为第三方公司，未与该公司办理过任何第三方交接手续，也不认为我司与该公司有任何关联关系。一切有关联营合同的权利义务，只有贵我双方履行。2、根据2011年6月20日发来的关于提前终止《联营合同》的告知函，贵司已事实违约，我司已复函要求贵司在7月15日之前派员前来办理交接手续，贵司人员迟迟不到。根据《联营合同》第六条第二点，该场地内装修、设施、设备等，乙方未在有效期内搬出的，甲方有权就此作出处理，乙方不得有异议。现我司已依合同约定正式对该场地进行接手。3、对于贵方的违约行为，我司根据合同约定，没收乙方履约保证金114万元充当违约金，对贵司违约行为对我司造成的损失，我方保留追究贵方法律责任的权利。”
原审法院另查明，蔡天禄与周大生公司于2010年5月23日签订《联营合同》，并在此之前已实际履行，周大生公司交付114万元给蔡天禄作为履约保证金，周大生公司租金交付至2011年6月30日。
周大生公司在答辩期内提出追加九江东顺实业有限公司、南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司、刘财为本案被告。经查，《联营合同》约定周大生公司在变更经营时须通报蔡天禄，并经得蔡天禄书面同意。可见，周大生公司变更经营主体应通报蔡天禄知晓并征得蔡天禄书面同意。本案中，从周大生公司提交的其与九江东顺实业有限公司的《协议》以及蔡天禄与周大生公司之间的来往函件可知，对于周大生公司提出自2010年7月1日开始将《联营合同》项下的所有权利义务由南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司承接的要求，双方并未达成一致。从《联营合同》的实际履行情况看，自始至终，往来函件均是在蔡天禄、周大生公司之间发生，特别是《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》以及其后的关于办理交接手续的相关函件均是由周大生公司发出，九江东顺实业有限公司、南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司、刘财没有实际参与《联营合同》的履行。故周大生公司申请追加九江东顺实业有限公司、南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司、刘财为本案被告没有事实依据，原审法院不予支持。
原审法院认为，蔡天禄、周大生公司于2010年5月23日签订的《联营合同》是双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应按《联营合同》的约定全面履行各自的权利和义务。根据《联营合同》的内容，蔡天禄仅投入经营场地，其余一切包括装修、设备、货品、流动资金等均由周大生公司投入，且周大生公司独立自主经营，独立收银，自负盈亏，蔡天禄不得以任何形式或手段干涉周大生公司的经营。故本案所涉合同虽名为《联营合同》，实则为保底租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。
《联营合同》约定租赁期限为5年至2014年9月30日，周大生公司于2011年6月20日单方提出提前终止《联营合同》，并函告蔡天禄于2011年6月25日接收场地，致使蔡天禄在按约履行了合同义务后，无法完全实现自己的合同权利。周大生公司提前终止《联营合同》的行为已构成根本性违约，应承担本案纠纷的民事责任。对此，周大生公司辩称蔡天禄已同意解除《联营合同》并实际接管了租赁场地，之后该场地是否出租或自行使用均与其无关，其不应承担责任。原审法院认为，蔡天禄在2011年7月11日给周大生公司的复函中表示对周大生公司提出提前终止《联营合同》表示理解和接受，但也强调自2011年6月25日起至约定店面实际由蔡天禄开始经营之日期间的所有损失由周大生公司负担，并且在2011年7月22日给周大生公司的复函中亦明确表示对周大生公司违约行为对其造成的损失，保留追究法律责任的权利。故蔡天禄在周大生公司提出提前终止《联营合同》后，仅同意提前终止《联营合同》，对于终止《联营合同》之后是否追究周大生公司违约责任一事双方并没有达成一致，故周大生公司该辩解意见没有事实依据，不予支持。
周大生公司还提出蔡天禄在接收场地后实际是自己在经营，没有租金损失。蔡天禄对此解释早在周大生公司经营之前其就在南昌市胜利路32、34、36号楼上经营，此外其在上楼的楼梯口设置一定的广告等设施，以说明二楼以上还有商家，以期招揽顾客，并不是在本案所涉经营场地经营。根据本案证据材料，蔡天禄为法定代表人的江西金冠眼镜有限公司南昌吴良材分店在双方签订《联营合同》之前即在江西省南昌市东湖区胜利路32－36号营业，该营业场所为三层，蔡天禄将其中的第一层出租给周大生公司，在此期间，江西金冠眼镜有限公司南昌吴良材分店一直在楼上经营，解除《联营合同》之后，一楼处于停业状态，势必对楼上的经营造成一定的影响，从周大生公司举证的照片也可看出当时蔡天禄打出了“一至四层全面招商”的广告牌。蔡天禄在一楼完全停业的情况下，为了维持楼上的正常经营，在一楼的大门口设置广告摊位，也是为了减少损失所采取的正当的措施，不能证明蔡天禄已将该经营场地收回后自己用来经营，周大生公司的该辩解意见无法得到支持。
蔡天禄要求周大生公司赔偿自2011年7月1日至2013年3月31日期间的场地空置造成的租金损失8856750元（已扣除保证金114万元）。原审法院认为，周大生公司提出提前解除合同、撤出经营场地，并在此后不再支付房租，在客观上给蔡天禄造成了经营场地空置所带来的损失，周大生公司对此应承担违约责任。但蔡天禄在周大生公司撤出租赁场地之后，应采取积极措施避免损失的扩大，本案中，蔡天禄虽亦举证其在周大生公司撤场后张贴招商启事，只是由于客观原因直至2013年5月才出租成功，故要求周大生公司承担长达一年零九个月的租金损失。但该时间已超出了另寻租户的合理时间，对合理期间以外的诉请部分不予支持。综合考虑，对于周大生公司应承担场地空置造成的租金损失的合理时间酌情确定为六个月（即2011年7月至2011年12月），在此期间周大生公司应按照双方所签《联营合同》约定的租金标准赔偿蔡天禄损失（2011年7月-9月为45万元／月，10月-12月为47.25万元／月），共计276.75万元，周大生公司交纳的114万元保证金按双方合同冲抵给蔡天禄造成的损失，故周大生公司需再赔偿蔡天禄租金损失162.75万元（276.75万元-114万元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（二）项、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：一、周大生珠宝股份有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿蔡天禄租金损失162.75万元；二、驳回蔡天禄其他诉讼请求。案件受理费73800元，由蔡天禄负担59000元，由周大生珠宝股份有限公司负担14800元。
上诉人蔡天禄不服原审判决，上诉请求改判周大生公司赔偿蔡天禄租金损失8856750元，一、二审诉讼费用由周大生公司承担。主要事实和理由有：一、原审判决认定蔡天禄同意提前终止《联营合同》系认定事实错误。周大生公司构成根本违约，不享有法定解除权和约定解除权。蔡天禄在回复周大生公司的《关于提前终止﹤联营合同﹥的告知函》的复函中对解除《联营合同》附加了六个条件，其中第二个条件就是要求周大生公司承担全部损失。因此，如认定《联营合同》已解除，应同时认定周大生公司接受了解除合同的六个条件。二、原审法院酌情认定另寻租户的合理时间为6个月没有事实和法律依据。蔡天禄在接收房屋后一直在积极招租，采取了避免损失扩大的积极措施，在蔡天禄的努力下租赁店面才在2013年5月得以再次出租，避免了损失的进一步扩大。再次出租的租金较《联营合同》约定的租金每月少了近17万元，足以证明其避免损失扩大的决心。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。蔡天禄根据合同约定至少可以获得的收益是保底租金。当租赁期限届满，该租金属于实际造成的损失。蔡天禄将租金损失暂计算至2013年3月31日，诉请租金的支付期限已经届满，这些租金已经构成了实际损失。人民法院在确定违约方的损失赔偿范围时，首先应考虑守约方的实际损失和可得利益能否确定，当该实际损失和可得利益能确定时，应将实际损失和可得利益作为赔偿范围。只有当守约方的实际损失和可得利益无法查明或难以确定时，才能行使自由裁判权，酌情确定守约方的损失。本案已查明租赁场地因客观原因直至2013年5月才出租成功，说明蔡天禄的实际损失为租金8856750元。原审法院在蔡天禄的实际损失客观存在、具体确定的前提下，却行使自由裁量权酌情确定六个月的租金损失，完全违反了合同法的规定，系滥用自由裁量权。房屋空置时间是客观发生的事实，任何判决都不应存在“酌情确定六个月”而损及守约人利益的主观认定。
被上诉人周大生公司书面答辩称，蔡天禄的上诉观点没有事实和法律依据，应驳回其上诉请求。其事实和理由有：一、该责任是因合同终止后而生的补偿性责任，而非违约责任。一审在查明事实和证据的基础上已经认定，双方通过往来函件，在提前终止《联营合同》的问题上经协商一致，合意解除合同。《联营合同》是经双方合意解除，属于合同自然终止。由于合同系合意解除，因而不存在违约情形。《联营合同》的主要内容违反了联营“利益共享，风险共担”的原则，违反了法律强制性规定，是无效合同。合同无效造成的损失应依据双方过错确定各自责任，不存在违约责任。因而，无论是合意解除合同，还是合同无效，都不存在违约责任的问题，该责任只是合同终止后而生的后续补偿性责任。二、场地空置时间应从双方合意终止合同时间点起算到蔡天禄实际接手该场地之日止。即使是承租方违约导致租赁合同解除，司法实践中承租人一般最多承担三个月的租金损失。租赁合同中确定出租人的损失，以实际占有房屋为使用原则。蔡天禄2011年7月15日已经正式对该场地进行接手，并将场地内新合资公司的物品已做处理，也就是蔡天禄在2011年7月15日已经实际占有并使用该场地。因此，即使蔡天禄存在损失，也只能计算到2011年7月15日止。
上诉人周大生公司不服原审判决，上诉请求二审依法改判其不承担责任。其主要事实和理由有：一、一审被告主体错误，该赔偿责任主体应是合同当事人九江东顺实业有限公司和南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司。《联营合同》第二条第4小项约定蔡天禄同意在周大生公司独自或合作成立公司后或者指定公司后，联营合同项下的周大生公司所有权利义务全部由该公司承接。该条约定表明蔡天禄在签订《联营合同》之时已经预先同意了周大生公司可将合同权利义务一并移转，转移后的合同当事人是周大生公司指定的九江东顺实业有限公司。周大生公司不再是合同当事人，自然不承担合同责任。《联营合同》第二条第2小项约定的变更经营须通报蔡天禄并征得其书面同意是指规范合同主体的经营行为，并非针对主体的变更。周大生公司已于2010年7月31日发函告知蔡天禄有关合同权利义务转移给新合资公司南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司，该公司系周大生公司授权九江东顺实业有限公司使用“周大生”字号注册成立。蔡天禄对此已经予以了认可，并对周大生公司承诺作为保证人的诚意十分赞赏。该合同主体变更后，九江东顺实业有限公司已经实际履行了合同的主要义务，蔡天禄也实际收取九江东顺实业有限公司法定代表人刘财支付的保底提成。二、原审判决认定本案《联营合同》是保底租赁合同，违反了“审判中立”、“不告不理”等民事诉讼的基本原则，也不符合合同法相关法理。蔡天禄的一审诉讼请求是以《联营合同》的有效为违约损害赔偿责任的请求权基础，一审审理应只是在联营行为的基础上认定该《联营合同》是否有效，然而一审判决将该合同解释为租赁合同，无形中为蔡天禄寻找新的事实和理由，不符合“审判中立”的原则。蔡天禄在2010年9月8日的《复函》中表示对将该合同理解为租赁合同非常愤慨，说明蔡天禄并未主张该合同是租赁合同。双方的真实意思表示是实行联营合作，因而该合同不存在名为联营，实为租赁的情形。三、关于合同终止之后责任承担问题和范围问题。因合同终止产生的赔偿责任的主体应是合同真正主体南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司。根据蔡天禄2011年7月11日和22日的两份《复函》，蔡天禄于2011年7月15日已经正式对租赁场地进行接手，并将场地内的物品做了处理。因此蔡天禄的损失应从双方合意终止合同时间点起算，至蔡天禄实际接手该场地之日止。
被上诉人蔡天禄书面答辩称，案争合同名为联营合同，实为租赁，周大生公司擅自解除合同，应承担全部赔偿责任，请求驳回其上诉请求。具体事实和理由：一、周大生公司是本案的适格被告，一审被告主体正确。《联营合同》第二条第2小项的真实意思表示为变更经营包括了变更经营项目、期限、主体等诸多元素，在变更前必须获得蔡天禄的书面同意。在2010年7月31日蔡天禄的《复函》中已对此做了解释，周大生公司未提出异议。在该《复函》中，蔡天禄表示对周大生公司的继续联营的诚意非常赞赏，并非对周大生公司作为保证人非常赞赏。本案没有证据证明刘财有付款行为，且即使有付款行为，也不会导致合同主体变化。二、本案案由应认定为房屋租赁合同。合同的性质应以合同的权利义务内容来确定，不能局限于合同的名称。联营合同的基本特征是联营各方共负盈亏、共担风险。就本案而言，双方签订合同虽然名为《联营合同》，但从合同约定的内容来看，蔡天禄作为合同一方当事人，不参与经营，不承担风险，不论盈亏均按期收取以“联营收入”体现的租金。因而《联营合同》的实质就是蔡天禄将位于南昌市胜利路32、34、36号一楼经营场地出租给周大生公司使用。由此可见，双方虽有“联营”之名，但并无“联营”之实，双方是租赁关系。三、周大生公司作为合同当事人，违反合同约定单方擅自解除合同，属于根本违约，应当承担全部赔偿责任。周大生公司作为合同当事人，因自己的业务调整，单方决定终止联营合同，并于2011年6月25日实际退出租赁房屋，其以行为明确表示其不再履行《联营合同》义务，应承担违约责任。暂算到2013年3月31日止，周大生公司的违约行为给蔡天禄造成损失9996750元，扣减114万元保证金后，周大生还应赔偿8856750元。周大生公司应向蔡天禄支付9996750元租金的期限早已届满，均是蔡天禄的实际损失。上述租金损失可以依法查明，也可以确定，人民法院应予支持，不应滥用自由裁量权，进行酌定。蔡天禄为避免损失进一步扩大，积极采取张贴招商启示，散发宣传广告等形式招租。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点是：一、周大生公司是否应作为本案纠纷的被告？二、《联营合同》的性质应如何确定？三、因合同解除造成的损失应如何计算？
一、关于周大生公司是否应作为本案适格被告的问题。
虽然《联营合同》第二条第4项约定“甲方同意，在乙方独自或合作成立公司后或者乙方指定公司后，本联营合同项下的乙方所有权利义务全部由乙方成立的公司或乙方指定的公司承接”，但第二条第2项中又约定周大生公司变更经营需要蔡天禄书面同意，合同对周大生公司指定他人承接合同是否需要蔡天禄的书面同意约定不明。在合同履行过程中，周大生公司2010年7月30日的《知会函》发出后，蔡天禄在2010年9月8日的《复函》中依据合同第二条第2项的约定拒绝由南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司承接合同权利义务，该事实也说明周大生公司与蔡天禄在合同履行过程中对变更经营的含义及两款约定之间的关系理解存在分歧，双方在合同履行过程中并未就变更合同主体达成一致。2011年6月20日，周大生公司以自己名义向蔡天禄发出《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》并得到蔡天禄回函同意解除双方合同也印证周大生公司一直是本案合同主体。因此，周大生公司以其已将合同权利义务一并转让给南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司为由，主张其不是本案适格被告没有事实依据，原审法院不予追加九江东顺实业有限公司、南昌市胜利路周大生珠宝金行有限公司、刘财为本案被告正确，本院对周大生公司该项上诉请求不予支持。
二、关于《联营合同》的性质应如何确定的问题。
合同的性质应根据合同的权利义务内容来确定。本案双方签订《联营合同》虽然名为联营合同，但蔡天禄仅提供房屋给周大生公司用于经营，蔡天禄未成为新成立公司的股东，也未参加该联营的经营管理。因此，蔡天禄实际上是以联营保底收益和按比例分配的经营利润收益的形式收取房屋租金，双方之间的权利义务关系符合房屋租赁合同法律关系特征，原审法院认定双方系房屋租赁合同关系正确。
三、关于蔡天禄的损失如何计算的问题。
2011年6月20日，周大生公司向蔡天禄发出《关于提前终止〈联营合同〉的告知函》提出提前终止《联营合同》，蔡天禄于2011年7月11日向周大生公司复函，对周大生公司提出提前终止《联营合同》表示理解和接受。双方的往来函件内容表明双方就提前解除《联营合同》已经达成一致意思表示，因此，本案《联营合同》自双方达成合意时解除。合同解除，除非双方就合同解除后的违约责任达成了一致意见，不影响守约方依据合同和法律规定向违约方主张违约责任的权利。蔡天禄在2011年7月11日向周大生公司复函中就合同解除后的遗留问题提出了六点意见，明确要求周大生公司承担因合同解除造成的损失。因而，周大生公司以双方达成合意解除合同为由主张其只需承担至蔡天禄实际接收房屋时止的租金没有法律依据，周大生公司应当依据合同和法律规定承担违约责任。
因合同解除系周大生公司违约造成，周大生公司应当赔偿合同解除后房屋闲置期间的租金损失。蔡天禄作为守约方在收回房屋后也有义务根据实际情况和商业房屋租赁市场行情采取适当措施将闲置房屋重新出租，比如到房屋中介机构挂牌招租、向潜在的承租人发出邀约、要求周大生公司提供替代承租人或者通过媒体刊登招租广告等方式寻求出租机会，以防止闲置时间延长造成租金损失扩大。本案中虽然蔡天禄提交了其于2013年3月将房屋重新出租的合同，但此时距离蔡天禄接收房屋已近2年，蔡天禄未提交任何证据证明其在近两年的时间里为减少房屋闲置时间采取了何种适当措施。根据二审庭审查明事实，蔡天禄在近两年的时间里未告知周大生公司房屋闲置情况，也未要求周大生公司寻求替代承租人。本案中唯一能反映蔡天禄为招租房屋采取的措施是周大生公司一审期间提交的一张房屋一楼门面的照片，该照片中有一个招租广告贴在一楼玻璃橱窗中。该证据显然不足以证明蔡天禄在近两年的时间里为减少房屋闲置时间做出了合理努力，采取了适当措施。近两年的闲置时间显然也已经超出了一般租赁合同中承租人在订立房屋租赁合同时所能预见到的解除合同后房屋正常情况下可能闲置的时间。因而，原审法院将周大生公司应承担赔偿责任的房屋闲置期间酌情确定为六个月并无不妥，本院对原审法院的认定予以确认，对蔡天禄的该项上诉请求不予支持。由于周大生公司违约解除合同后未按蔡天禄要求在2011年7月15日前派人进行交接，周大生公司实际占用房屋直到2011年7月15日后，因而周大生公司应承担2011年7月份占用房屋期间的租金45万元，周大生公司租金交付至2011年6月，还应向蔡天禄支付一个月房屋租金。原审法院未区分周大生公司交付房屋前应承担的占用房屋期间的租金和交付房屋后应承担的房屋闲置期间损失不当，本院二审予以纠正。相应地周大生公司应承担的6个月房屋闲置损失应从2011年8月计算至2012年1月，其中2011年8月至9月按每月45万元计算、2011年10月至2012年1月按每月47.5万元计算，周大生公司共计应向蔡天禄赔偿损失324万元。扣除周大生公司交纳的114万元保证金，周大生公司还应向蔡天禄支付210万元。
综上，原审法院认定合同法律关系准确，查明事实清楚，适用法律正确，但未对房屋交付前的租金做出处理不当，本院据实予以纠正，对蔡天禄上诉请求部分予以支持。周大生公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民一初字第38号民事判决第二项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民一初字第38号民事判决第一项为：周大生珠宝股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向蔡天禄支付租金和损失210万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73800元，二审案件受理费91345元（其中蔡天禄交纳62405元，周大生珠宝股份有限公司交纳28940元），共计165145元，由蔡天禄负担81723元，周大生珠宝股份有限公司负担83422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 龚雪林
代理审判员 吴玉萍
二〇一四年八月一日
书 记 员 张 英