湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1220号
上诉人（原审原告）：肖小明。
委托诉讼代理人：邓三定，邵阳县弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南双雄矿业有限责任公司。
法定代表人：朱东雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐超刚，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：唐建国，邵阳县天诚法律服务所法律工作者。
上诉人肖小明因与被上诉人湖南双雄矿业有限责任公司（以下简称双雄矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人肖小明的委托诉讼代理人邓三定，被上诉人双雄矿业公司的委托诉讼代理人唐超刚、唐建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖小明上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由双雄矿业公司负担。事实和理由：肖小明在双雄矿业公司工作期间，月平均工资为5000元以上，肖小明于2015年11月被安排待岗，双雄矿业公司并未与肖小明协商签订待岗协议或变更劳动合同，但双雄矿业公司仅支付肖小明2015年12月及2016年1月份生活补助费每月300元。根据相关法律规定，双雄矿业公司因没有和肖小明签订补充协议或变更劳动合同，双雄矿业公司应按之前的标准如数全额支付肖小明工资待遇，故应按照5000元每月的标准支付肖小明经济补偿金。
双雄矿业公司答辩称，一审判决已经充分照顾了肖小明的利益，请求驳回上诉，维持原判。
肖小明向一审法院起诉请求：1.判决双雄矿业公司支付肖小明经济补偿金42500元；2.判决双雄矿业公司赔偿肖小明养老保险损失32589元。
一审法院查明，对当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：银行账单、2015年10月份工资发放表及公司员工工资及福利待遇发放表所载明的肖小明工资发放数额基本相一致，故对上述证据予以采信；双雄矿业公司提交的2015年12月份计划、安全会议纪要及湖南金泰安全评价有限责任公司出具的《湖南双雄矿业有限责任公司乐石膏矿安全隐患检查治理报告》因无与会人员的签名及报告出具人的签章，不符合证据的形式要件，对上述证据不予认定；双雄矿业公司所提交邵阳县工伤保险站出具的证明，仅能证实肖小明时值至今仍未退保的事实，但不能证实公司根据政府对其设备进行安全改造、对员工放假待岗、等改造完再来通知上班的事实，故对该证据的证明目的不予采信。根据所认定的证据及当事人的当庭陈述，对争议事实认定如下：肖小明于2007年11月1日至双雄矿业公司1号井从事井下采矿工作，公司根据生产任务的需要，安排肖小明在机电维修部门工作，实行计件工作制，每日工作8小时，每月工作日为26天；双雄矿业公司每月18日以货币形式按实计发工资，底薪为3300元/月，超过30000吨/月按1.1元/吨计算超产奖。肖小明2015年8月至同年11月每月实发工资分别为3600元、3606元、3729元、1000元（工资构成为基本工资占40%、绩效工资占20%、社会保险金占20%、困难补助占10%、交通费占5%、劳保补助占3%、住房补助占2%）。2015年11月22日，邵阳县安全生产委员会下发了《关于立即淘汰湖南双雄矿业1号井提升设备的指令》，要求：湖南双雄矿业立即停止1号井提升设备运行，淘汰该井提升设备；黄亭市镇人民政府督促企业落实停产整改，协调处理施工矛盾，并加强现场管理，确保施工安全。2015年12月双雄矿业公司对其1号井进行设备改造，1号井所有员工待岗，待设备改造完毕再行上岗，但未通知至员工个人。2015年12月肖小明到双雄矿业公司上班才得知1号井改造待岗事宜。待岗期间双雄矿业公司2015年12月向肖小明发放了300元的待岗费、2016年1月向肖小明发放了300元的待岗费，之后未向肖小明发放过任何费用。2016年9月18日，肖小明向邵阳县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同年12月13日，该仲裁委做出裁决，裁决双雄矿业公司支付肖小明解除劳动关系经济补偿金11916元，驳回肖小明的其他申诉请求。肖小明不服，向法院提起诉讼。本案庭审调查中，双雄矿业公司称公司共有员工约280人，1号井80余人均停工待岗。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点是：1、双方的劳动合同是否解除，若已解除，解除的时间起算？2、月工资的计算？3、经济补偿金能否得到支持？
一、关于双方的劳动合同是否解除，若已解除，解除的时间起算问题。本案双方虽然未签订书面的劳动合同，但双方均按其他职工所签订的劳动合同履行相应权利义务，因此双方形成了事实劳动合同关系。双雄矿业公司因1号井设备提升技改而通知肖小明待岗，此后一直迟迟未通知肖小明上岗工作，且对肖小明在待岗期间仅发放2个月的待岗生活费，违反《劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款的规定。虽然双雄矿业公司坚称时至今日尚未解除与肖小明的劳动合同，但是按照《湖南省工资支付条例》第二十三条的规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”故双雄矿业公司按理应向肖小明足额支付2015年12月的工资（即为3300元/月），支付自2016年1月至重新上岗前的不低于当地失业保险标准的停工津贴（失业保险为1112元/月）。双雄矿业公司通知肖小明停工待岗，但未按法律规定支付工资及停工津贴，属于未按照法律规定支付劳动报酬的情形，根据《劳动合同法》第三十八条第二款之规定，肖小明依法有权解除劳动合同，鉴于肖小明在2016年9月18日向邵阳县劳动仲裁委员会申请仲裁时，明确提出解除劳动合同的有关诉求，因此法院确认双方解除劳动合同的时间为2016年9月18日。
二、关于月工资的计算问题。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，结合《湖南省工资支付条例》第二十三条的规定，肖小明的月工资应为2015年9月至2016年8月期间平均工资，可以计算为：（3606元+3729元+1000元+3300元+1112元×8月）÷12月=1710.92元。
三、关于肖小明诉请的经济补偿金能否得到支持的问题。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，法院确认肖小明是因双雄矿业公司未及时足额支付劳动报酬而主动申请解除劳动合同的，其要求支付经济补偿符合法律规定，因肖小明在双雄矿业公司工作了8.84年，经济补偿的期限应为9个月，因肖小明只诉请8个月，应予支持。经济补偿金的具体数额为：1710.92元/月×8个月=13687.36元。
此外，关于肖小明要求双雄矿业公司赔偿未办理社会养老保险手续期间公司应承担的社会养老保险费的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的的，可以加收滞纳金”之规定，肖小明的该诉讼请求不属于民事诉讼案件受理的范围，本案对该诉请不作处理。
综上，对肖小明要求支付经济补偿金的诉讼请求予以部分支持，对肖小明要求支付社会养老保险费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决：一、湖南双雄矿业有限责任公司于判决生效之日起十日内向肖小明支付经济赔偿金13687.36元；二、驳回肖小明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南双雄矿业有限责任公司负担。
二审期间双方均未提供新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是原判对肖小明解除劳动关系前十二个月平均工资的认定是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中肖小明于2015年12月之后便开始处于待岗状态，双雄矿业公司于2015年12月、2016年1月共计给肖小明发放了600元生活费，之后便未向肖小明发放过任何费用。2016年9月18日，肖小明向邵阳县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请并要求解除劳动关系，原判认定双方劳动关系于2016年9月18日解除，双方对此均无异议，故可以认定本案双方劳动关系于当天解除。经济补偿金以劳动者的月工资为标准进行支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。肖小明于2015年12月之后即处于待岗状态，时间长达数月之久，参照《湖南省工资支付条例》第二十三条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。据此规定，2016年1月至8月，双雄矿业公司应按不低于本地失业保险标准支付肖小明停工津贴。本案双方劳动关系于2016年9月18日解除，原判根据2015年9月至2016年8月期间肖小明的工资收入情况确定肖小明的月工资标准并无不当。
综上，肖小明提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人肖小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鹏
审 判 员 罗 松
审 判 员 申 杰
二〇一七年九月十五日
法官 助理 李梅芳
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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