四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川03刑终140号
原公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张友平，曾用名张胜永，男，1981年7月15日出生，汉族，四川省富顺县人，大专文化，无业，家住四川省富顺县。2016年8月19日因涉嫌合同诈骗罪被自贡市公安局自流井区分局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。现押于自贡市看守所。
辩护人梁益扬，四川顺安律师事务所律师。
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人张友平犯合同诈骗罪一案，于2017年5月10日作出（2017）川0302刑初57号刑事判决，原审被告张友平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭进行了审理。自贡市人民检察院指派检察员李莹出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）张友平及其辩护人梁益扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张友平系自贡市至力传媒有限公司（以下简称至力公司）法定代表人。至力公司注册成立于2011年9月16日。2014年6月1日，被告人张友平与东易公司签订了《东易日盛整体家装运营系统特许经营协议》（以下简称特许经营协议）、《东易日盛整体家装运营系统商标使用许可合同》（以下简称商标使用合同）、《东易日盛整体家装运营系统特许加盟意向协议》（以下简称加盟意向协议），约定张友平先向东易公司支付5万元的加盟意向金，并在2014年6月8日之前支付加盟费22万元、特许权使用费30万元后，就可获得东易公司品牌特许经营权。如在2014年6月8日前没有足额交纳上述费用，则解除特许经营协议，双方合作终止。特许经营协议还约定，被告人张友平应另行注册成立一个独立的装饰公司，提供500-2000平方米的独立经营场所（如该经营场所是租赁场所，则租赁期不低于三年），由东易公司向张友平提供品牌推广需要的宣传材料，由张友平负责开展统一的广告宣传促销。随后，被告人张友平向东易公司交纳了5万元的加盟意向金。申请注册成立自贡市一凡装饰工程有限公司（以下简称一凡公司，最终批准成立时间为2014年8月13日），自己担任法定代表人。但一凡公司并未另行招聘工作人员，与至力公司共用一套人马。2014年6月19日，被告人张友平以个人名义与四川居家置业有限公司签订了商铺租赁协议，租用自贡市汇东路东段南侧妙观寺华英·都市尚城1幢3楼整层商铺（租赁期间为2014年10月1日起至2019年9月30日止，第一年每月租金8万元，以后递增），支付了16.5万元的租金，并开始装修，由至力公司的员工李某负责装修等事项，共支付装修费12410元。自2014年9月开始，被告人张友平用至力公司在四川省有线电视网络占有的广告时段播放了三个月东易公司的广告，合同约定广告费每月2.5万元。
2014年7月中旬，被告人张友平找到本案的七名被害人余某、梁某、陈某、方某、江某、吴某、曾某，向他们出示了自己与东易公司签订的特许经营协议、商标使用合同和加盟意向协议，隐瞒了自己并未按时、足额支付加盟费、特许权使用费的事实，取得了上述七名被害人的信任，以至力公司的名义分别与七名被害人签订了《发起人意向书》，约定由甲方（即至力公司）设立新公司并确定新公司的经营地址，随后收取了七名被害人的“入股金”31万元，开始装修商铺（也即约定的新公司经营地址）。不久后被告人张友平以装修需要、打广告等，又向七名被害人收取了“入股金”47万元，其间，被害人曾某退回了1万元，实际共收取了七名被害人77万元的“入股金”，张友平还以至力公司的名义向七名被害人出具了“对建材商家加盟东易日盛装饰公司的承诺书”（以下简称加盟承诺书）和收款收据。
2014年7月21日，被告人张友平以一凡公司的名义分别与七名被害人签订了《东易日盛装饰股份有限公司自贡分公司合作协议》（以下简称合作协议，无公章），该合作协议中虚构了被告人张友平已经向东易公司支付了定金5万元、加盟费37万元（含定金）、加盟材料费50万元，共计87万元的事实。
在2014年7月至11月期间，被告人张友平制作了假的银行转账凭证，谎称已经向东易公司支付了加盟费、特许权使用费等数十万元。2014年11月18日，因被告人张友平未按照特许经营协议和加盟意向协议的约定支付加盟费、特许权使用费，东易公司在多次催告无果后，发出（集特）特许经营事业部发[2014]040号公函，解除了与被告人张友平的特许经营协议和商标使用合同，全面终止与张友平的合作。
2014年11月后，因张友平没有按合同约定支付商铺租金、保证金，装修也完全停止，四川居家置业有限公司按商铺租赁协议的约定收回了商铺。
2014年11月开始，七名被害人发现被告人张友平租赁的营业场地装修停工多日，且无法联系到被告人张友平，至力公司也人去楼空，于是向东易公司询问情况，才得知东易公司已经解除与张友平签订的所有协议，全面终止了双方的合作。七名被害人通过多方查找，于2014年12月26日在四川省乐山市被告人张友平的岳父母家中找到张友平，要求张友平退还收取的“入股金”。被告人张友平承认钱已经被其用于偿还高利贷了，没有钱。经协商，被告人张友平向七名被害人出具了还款计划，承诺分期偿还七名被害人的77万元“入股金”，随后被告人张友平离开四川去到广东省揭阳市，不与被害人联系，也未按还款计划付款。2016年1月14日，被害人余某向公安机关报案，公安机关立案后将被告人张友平列入网上追逃人员。2016年8月19日，被告人张友平在广东省汕头市龙湖区被公安人员抓获归案。
另查明，至力公司于2013年1月28日与四川省有线广播电视网络股份有限公司自贡分公司签订《媒体合作协议》，从2013年3月1日至2015年2月29日（实际履行到2014年12月），以包段的方式（每天20分钟）在有线电视台播放广告，每月播放费2.5万元，广告内容由至力公司自行制作。
被告人张友平自2014年8月起拖欠至力公司员工工资，欠装修工人刘某人工费2.7万元，欠装修材料供货商杨某、黄某装修材料款6.115万元，另向案外人杨小丹借款4万元。
原判认定上述事实的证据有:
一、书证：①公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件来源合法。②人口信息，证明被告人张友平是成年人，具有完全刑事责任能力。③到案经过，证明被告人张友平在广东省汕头市被抓获。④东易公司相关书证，证明与被告人张友平并未取得东易公司的特许经营权。⑤合作协议、收款收据、还款计划等，证明七名被害人与被告人张友平签订协议、交“入股金”，以及被告人张友平承认欺骗七名被害人的事实。⑥工商登记信息，证明至力公司、一凡公司的基本情况。⑦银行交易明细，证明被害人被骗资金的情况。⑧欠条、供货单据、借条，证明被告人张友平拖欠装修工人工资、建材商货款和向杨小丹借款的事实。⑨华英装饰城商铺装修费票据，证明被告人为装修店铺花费12410元。
二、证人刘某、李某、曾某2、张某、陶某等人的证言：
1、刘某的证言，证实“在2014年8月30日小春（即李某，其侄儿）介绍其他到华英三楼做木工，一共有8个人专门搞木工，一共做了120天，装修5个门面加一个巷道，材料是小春提供，在装修过程中材料经常断，我们就觉得老板有问题，就喊结算工钱，张友平应该支付我们2万7千元工钱，但张友平说没有，就给我们写了一个欠条，后来找过张友平几次，都说没钱，后来就找不到人了。小春说材料都是赊账，没有付现钱，用的材料只管的到几万元钱。我之前在荣县身份证叫刘学武，结婚到贡井名字不知道为什么变成刘某，但身份证号是一样的，张友平这张欠条打给刘学武，写的刘学伍。”
2、李某的证言，证实“2014年7月初到自贡至力传媒公司工作，负责装饰的工作，在2014年8月下旬的时候，张友平在汇东华英装饰城租了2000平米左右的店面，张友平派我全面负责华英店面装修，我们将2000平米的店面一共隔了16或18间小店面，然后过道是铺了地砖和吊了顶，小店面只装修了三家，三家只做了吊顶、墙面造型，预埋电，别的就没有做了。材料是张友平进货，我知道的张友平进了一次4万多的木工材料，都是赊的账。在装修过程中，经常有材料商来至力传媒公司找张友平要账，我还遇到过有放水的社会上的人来找张友平要账。张友平跑了，这些人来公司将电脑，空调都拿走了的。
在9月份张友平又注册了一个“一凡装修公司”，但是都是至力传媒的员工，没有另外招人。因为张友平资金问题，在木工做到一半就停了，装修工人是我舅舅刘某，也没有钱给，还打了一个2万多的欠条。我晓得张友平在整个华英装修中只给了几千块的砖钱，几千元贴砖人工费，别的都是赊账。11月份的时候，张友平就自己跑了，不知道跑到哪里去了。我在至力公司干了四个月，张友平还欠我三个月的工资。至力传媒一共5个员工，只有熊燕路途走了，工资发完了，别人都差2到3个月不等的工资。
我在至力传媒公司上班的时候，在廖某（公司行政人员）的办公桌上还看到过三张转款凭证，每张15万元，都是转给北京东易日盛的转款凭证。后来张友平跑了，我打电话到北京找到陶经理，陶经理说张友平只交了5万元订金，后来他也确实收到过几次张友平的转款凭证信息，但是每次都没有真的收到钱，每次张友平都说是银行转款要时间，比较慢。但是到最后东易日盛都没有能真的收到转款。”
3、曾某2的证言，证实“我是四川省有限广播电视网络股份有限公司自贡公司数字电视营业部总经理，我主要负责营业部有限电视安装及广告业务，我们的广告是在自贡导视频道播出。张友平至力传媒于2013年1月28日与我们营业部签订了为期两年的合作协议，总共投入约40万元。时间从2013年1月至2014年12月止，按照协议内容，一个月费用25000元，在签协议时就让甲方先支付5万元保证金，后甲方一共支付14个月的广告费，共计40万元（含5万元保证金）。从2014年下半年开始，甲方交款的时候都是由我们营业部多次催促才交的，其中两个月，好像是2014年3、4月，没有缴纳播放费，我们就把之前5万元保证金抵扣了，从这之后我就觉得至力传媒不是很可靠，我就要求他们公司先支付播放费再履行协议，在2014年12月以后，我们就终止合作了。”
4、张某的证言，证实“我是在2014年4月份的样子开始在张友平的至力传媒公司上班，我主要负责节目制作，摄像和后期制作，大概在2014年9月份的时候，张友平就在广告里面加进了东易日盛公司的广告，后来大概到了2014年10月份张友平把我们所有员工召集一起说公司现在经营不下去了，喊我们散伙。张友平至力传媒经营情况很差，又拖欠工资不说，曾经在拖欠工资以前，大概在2014年7月份左右还跟我们员工提出来要借员工钱的情况。”
5、吴某2的证言，证实“我是四川广告网络股份有限公司广告部门的主任，主要负责自贡导视这个频道广告业务。张友平在2013年在自贡导视频道承包了一个时段的广告权，承包的时段是每天19点40至20点，一共20分钟，在这个时间段里面张友平可以打很多个广告，一年20万左右，基本上在2014年9月份的时候张友平在自贡导视频道里面打起了东易日盛装饰公司的广告，打了大概3个月，后来张友平跑了，广告费用就一直没有付，扣除张友平之前押的5万元后，还差公司5000元左右。”
6、廖某的证言，证实“我在2014年5、6月份到至力传媒上班的，负责策划工作，在至力传媒干到最后，最后张友平在2014年年底跑路了，才自己离开的。只有李某负责华英装饰城的装修，其余员工都只负责至力传媒这方面的广告业务，我们都没有参与东易日盛的业务，东易日盛的广告是北京提供的广告片。张友平差我二个半月的工资和1000元办公室日常开销费用没有报销。”
7、杨某、黄某的证言，证实她们在2014年8至10月期间向张友平提供了装修材料，但张友平都没有付款，后来就找不到张友平了。
8、陶某的证言，证实“我是东易日盛家居装饰集团股份有限公司特许事业部副总经理，主要负责公司开加盟。我们公司只授权加盟商，没有代理商或者分公司的称呼，公司在四川自贡没有加盟商。2014年6月，有个叫张友平的来谈过自贡加盟的事，当时公司和张友平签署了一份《东易日盛整体家装运行系统特许经营协议》，按照约定张友平要在6月8日前向公司交32万加盟费，才能正式取得公司加盟权，但张友平只交了5万意向金，剩下的加盟费一直未支付，所以最终没有取得我们公司的加盟权。因为按照公司的规流程，张友平要在规定时间内交纳加盟费，成立一家新的装饰公司，因为公司不对个人签约，然后公司和这家新的装饰公司签订正式的加盟合同以及授权委托书。后来张友平多次以手机截屏的方式发给我银行汇款凭证的照片，但每次我去公司财务部门核实都没有这笔汇款，我觉得他发给我的汇款凭证截图是假的。”
三、七名被害人的陈述，证实被告人张友平是开广告公司的，七名被害人都是经营家装建材的商家，通过办理广告业务与张友平认识。2014年7月张友平召集多名建材商在灯贸公司六楼开会，称其已经拿到东易日盛的加盟权，准备筹建东易日盛自贡分公司，还出具了和东易日盛签订的合同、授权委托书和87万元的汇款凭证的原件，从而取得了七名被害人的信任，与其签订加盟协议，共支付给张友平“入股金”77万元。2014年11月左右，张友平装修已停工，打电话给他不是敷衍就是不接，被害人梁某就打电话给东易日盛公司，对方说张友平是跟他们谈过加盟的事，但只交了5万元的意向金，剩余应交的加盟费等都没有交，双方没有签订任何合同，张友平所说的支付了87万元的事也不存在。七名被害人知道被骗了，在乐山市张友平岳父母家里找到了张友平。张友平承认为了偿还借的高利贷，他伪造了东易日盛公司的转款凭证，骗取了被害人77万元。张友平写下还款计划，并在与被害人签订的合作协议上写下欺骗被害人的经过，然后就离开了四川。
四、被告人张友平的供述和辩解：
2011年5、6月我成立了自贡至力传媒有限公司，地址在同兴路灯贸大厦六楼，经营广告、营销、策划、推广等，我是法人。2014年1月我到北京考察市场，我接触到东易日盛家具装饰集团股份有限公司，与东易日盛公司的陶经理面谈合作的事。2014年5月底，东易日盛派陶经理、张总来自贡考察，我带着他们到了华英装饰城和南湖一带楼盘。之后在至力传媒公司里，我以个人名义与东易日盛签订了一份《东易日盛整体家装运营系统特许经营协议》，大致内容是我们双方交钱的时间和金额，东易日盛还要求我成立一家装饰公司，并以这家新成立的公司与他们合作。2014年6、7月，因为我自己资金不够，我组织了二十来家商家在汇东大酒店三楼开了招商会议，目的就是让这些商家投资我的新装饰公司。会上我也把与东易日盛签订的协议拿给了商家看，最后有7家愿意投资。2014年7月中旬，我在至力传媒公司与这7家签订了发起人意向书。
因为我预计招10家建材商，这段时间我也在继续招商，但一直没招到。这7家入股的77万元（包括还没退给法恩莎瓷砖的2万），加上我自己入股的40余万，一共120余万。我先后支付了5万订金给东易日盛、20万押金给华英租店铺、以至力传媒的名义在自贡数字电视台打广告11个月共27.5万元、华英店面装修16万，上述一共支出70万左右，剩余的50万就用于支付至力传媒的员工工资、房租、生活费、交通费、应酬等。最后这120万都用完了，我没有找到新的建材商入股，2014年12月，因为没有资金运转，项目搞不起走了，我就一个人到广东揭阳散心，有几天电话打不通。这7家就跑到我家找我老婆，要我还钱，12月25日左右我赶回乐山我老婆家。在一个宾馆里和这7家老板，还有我借了4万的杨丹，一共9个人谈这件事。
他们就逼我还钱，还说要把我带回自贡，但我的确拿不出钱来。“3M净水器”的老板娘就拿出手机，让我照着上面的文字写，大概意思就是我把他们的钱拿去还高利贷，不是拿去做生意了，我保证一年半之内把钱还给他们，我把这个东西一人写了一份给他们。之后我到揭阳打工，因为没能在限期内还钱，他们就报警了。
我当时只同东易日盛签订了一个协议，我只记得协议规定我要在什么时间交好多钱，我觉得应该是要把钱交齐了才能取得代理权，但我没有告诉商家我已经取得代理权了。我说的120万都投入搞东易日盛，时间太久了，已经没有账目票据了。
五、辨认笔录，证明七名被害人对被告人张友平进行了辨认。
原判认为，被告人张友平虚构事实，隐瞒自己未实际取得东易公司特许经营权的事实，骗取被害人的信任与其签订意向书、收取部分“入股金”后，以租赁商铺、进行装修等行为，履行部分约定内容，骗取七名被害人继续交纳“入股金”，并签订合作协议，事情败露后又断绝与被害人的联系逃往广东省，非法占有他人资金的目的明显，金额达到77万元，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。原审法院判决:一、被告人张友平犯合同诈骗罪判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币15万元。；二、责令被告人张友平于本判决生效后一个月内将违法所得共计77万元，分别退赔江某10万元、方某10万元、吴某15万元、梁某15万元、陈某10万元、曾某2万元、余某15万元。
上诉人（原审被告人）张友平上诉称被害人提供的是虚假证明，其并没有虚构事实，不构成诈骗罪。
上诉人（原审报告人）张友平的辩护人认为，第一，本案侦查机关办案程序严重违法；第二，一审法院对鉴定申请未予书面答复，审理程序违法，第三，一审判决理由完全是有罪推定，认定上诉人构成合同诈骗的证据不确实不充分；第四，恳请二审法院坚持“罪行法定，疑罪从无，无罪推定”刑法原则。
出庭检察人员认为，一审认定事实清楚、量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张友平隐瞒自己未实际取得东易公司特许经营权的事实，骗取被害人的信任与其签订意向书并收取“入股金”后，又断绝与被害人的联系前往广东省，非法占有他人资金，其行为已经构成合同诈骗罪。关于张友平及其辩护人认为被害人提供的是虚假证明，其并没有虚构事实，不构成诈骗罪的意见，经查，张友平通过虚构自己取得东易公司特许经营权骗取被害人的“入股金”，又断绝与被害人的联系前往广东，张友平具有非法占有他人财物的目的，其行为已构成合同诈骗罪，故该意见本院不采纳。关于辩护人认为本案侦查机关办案程序严重违法的意见，经查，张友平及其辩护人未举出具体的事实和证据，证明侦查程序存在违法，不属于非法排除证据的范围，故该意见本院不采纳。关于辩护人认为一审法院对鉴定申请未予书面答复，审理程序违法的意见，经查，一审法院对鉴定申请未予书面答复不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条所规定的严重违反法定程序的情形，故该意见本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
自贡市自流井区人民法院（2017）川0302刑初57号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文忠
审判员 杨 超
审判员 谭爱华
二〇一七年八月二十二日
书记员 王馨悦