云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1286号
上诉人（原审被告）李发强，男，1973年9月15日生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人李娟，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南建工集团第七建筑工程有限公司。
住所地：昆明市西山区马街镇明波办事处明河路***号。
法定代表人陈斌，该公司董事长。
委托代理人方石林，云南震中律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张瑾，女，1986年12月3日生，汉族，云南省昆明市人，特别授权代理。
上诉人李发强因与被上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称：云建七公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：1、李发强于1993年8月进入案外人云南省第九建筑工程公司第四工程处工作，后该公司经多次合并、分立等原因，李发强于2001年8月进入云建七公司工作，双方于2005年6月30日签订了期限自2005年7月1日起至2015年7月1日止的劳动合同。2、云建七公司为李发强支付了其2001年至2013年11月期间社会保险中应由用人单位承担的部分。3、云建七公司于2013年9月10日在云南信息报上刊登公告一份，内容为请李发强等二十三位同志，自本通告30日内到云建七公司办理解除劳动合同事宜，逾期后果自负。4、云建七公司于2013年10月31日在云南信息报上刊登公告一份，内容为“李发强等二十三位同志，云建七公司于2013年9月10日登报期限30日回云建七公司办理解除劳动合同事宜，期限内未来公司办理，现登报与以上十七位同志解除与云建七公司的劳动合同关系”。5、云建七公司与李发强的劳动合同于2013年11月26日解除。6、云建七公司设有工会。云建七公司于2013年7月10日作出了《关于要求李朝喜等二十三位同志限期返回单位上班的通知》中记载，请求李发强等二十三位同志于本通知公告之日起30日内到公司报到上班。否则，公司将视李发强严重违反公司制度及劳动纪律。另查明，根据云人社发[2013]71号规定，云南省2012年度在岗职工平均工资为3242元／月。李发强于2014年以云建七公司为被申请人向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求裁决：1、云建七公司支付李发强解除劳动合同的补偿金66000元；2、云建七公司支付李发强单方解除劳动合同的经济赔偿金17640元。该仲裁院于2014年6月17日作出仲裁裁决，内容为：1、云建七公司支付李发强违法解除劳动合同的赔偿金77808元；2、驳回李发强的其他请求。后云建七公司对仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令如前诉请。李发强在仲裁请求中同时主张了经济补偿金和赔偿金。经询问后，李发强表示主张赔偿金，赔偿金是两项仲裁请求之和。
原审法院认为：合法的劳动关系受到法律保护。原告云建七公司与被告李发强于2001年8月1日签订了自1994年12月1日起的无固定期限劳动合同，该劳动合同依法应受到法律保护。云建七公司主张自2001年8月1日合同签订起双方就未实际履行该合同义务。首先，云建七公司为李发强支付了其2001年至2013年11月期间社会保险中应由用人单位承担的部分；其次，云建七公司于2013年7月10日发出的通知亦表示李发强尚需要接受该公司的管理；再次，原、被告双方一致认可劳动合同解除的时间为2013年11月26日。故对云建七公司的该主张不予采信，确认李发强截止自2013年11月26日仍与该公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”之规定，设有工会的用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，应事先将理由通知工会。在本案中，云建七公司设有工会，但其欲单方解除与李发强劳动合同前应将理由通知工会，云建七公司在本案审理过程中未能提交证据证明其履行了通知义务，故认为云建七公司自2013年11月26日解除与李发强的无固定期限劳动合同违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者可以要求用人单位继续履行，但在本案中李发强未要求继续履行劳动合同，故云建七公司应根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第九十七第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。在本案中，李发强与云建七公司在2008年1月1日劳动合同法施行前就存在劳动关系，故本案经济补偿金应分两段计算。第一段为2008年1月1日前，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”之规定，李发强2008年1月1日前的经济补偿金必须符合劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的情形，而在本案中不符合前述法律规定，对该期间的经济补偿金不予支持。第二段为2008年1月1日起至2013年11月26日的部分，该期间合计五年半不足六年，经济补偿金应以双方解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资计算6个月。在本案中，李发强主张其月工资为5500元，云建七公司对此不予认可，且李发强及云建七公司均未提交证据证明李发强的月工资，依据云南省2012年度在岗职工平均工资3242元每月为标准计算其经济补偿金，故经济赔偿金应为3242元／月×6月×2倍=38904元。李发强在仲裁中主张单方解除劳动合同的赔偿金17640元，是对自身权利的处分，且不违反法律的禁止性规定予以准许，故云建七公司应支付李发强的经济补偿金为17640元。另，关于李发强在劳动仲裁中主张的解除合同经济补偿金，根据劳动合同法及司法解释的规定，李发强无权在云建七公司单方解除劳动合同后，同时主张经济补偿金和经济赔偿金。在本案中，李发强同时主张了经济补偿金和经济赔偿金，经询问后，李发强表示主张经济赔偿金，故对于李发强主张经济补偿的请求不予支持。关于李发强在本案审理过程中抗辩，其主张的赔偿金是两项仲裁请求之和，首先，从李发强在仲裁请求中主张表述来看，其显然是对经济补偿金及赔偿金进行了区别主张。其次，通过前述评析确认其赔偿金为17640元，未超过其主张的仲裁请求第二项，不存在应对两项仲裁请求之和进行确认的情形。故对李发强的该抗辩理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被告李发强以两倍经济补偿金计算的赔偿金17640元；二、驳回原告云南建工集团第七建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人李发强不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判由被上诉人向上诉人支付从用工之日起至违法解除劳动合同之日止计算期间标准的赔偿金。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，自用工之日起计算经济赔偿金年限。上诉人作为普通的劳动者不可能严格区分经济补偿和经济赔偿的区别，因此，上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同应当支付的赔偿是其仲裁两项请求之和。
被上诉人云建七公司答辩称：上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人长期不在被上诉人处上班，应当以2012年昆明市最低工资标准计算赔偿金。
对于原判认定的案件事实，除上诉人认为应当补充确认其一直在被上诉人处工作直至被上诉人解除劳动合同，每月工资5500元由保山项目部发放外，双方当事人均无异议，本院予以确认。
针对上诉人提出的事实异议，被上诉人不予认可，且上诉人亦未能就其主张进行有效举证，本院不予确认。
综上，本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人违法解除其与上诉人之间劳动合同经济赔偿金的认定问题？
本院认为：本案中，双方当事人的劳动关系在2013年11月26日前属尚未解除状态。基于被上诉人未能对其在2013年11月26日解除其与上诉人劳动合同的合法理由进行有效举证，且被上诉人解除劳动合同存在程序违法，故被上诉人属违法解除劳动合同，应依法支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工作的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”，结合上诉人实际入、离职时间及上诉人未能就其主张在岗、在岗工资进行有效举证的事实状态，确认被上诉人应支付的经济赔偿金为18个月（2008年1月1日前12个月、2008年1月1日后6个月）×1196.25元/月（离职前12个月平均工资，按昆明市2012年、2013年最低工资标准计算）×2=43065元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、第九十七条第三款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3595号民事判决；
二、被上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人李发强违法解除劳动合同经济赔偿金43065元；
三、驳回上诉人李发强的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审诉讼费5元、二审诉讼费10元，共计15元，由被上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审 判 长 张 楚
代理审判员 李 蕊
代理审判员 张 萍
二〇一五年二月五日
书 记 员 吕秋霞