湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终366号
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘水军，曾用名刘晨东，男，1975年10月7日出生，湖南省岳阳县人，汉族，小学文化，住湖南省岳阳县。因犯盗窃罪于2009年11月30日被岳阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，经减刑于2012年1月6日刑满释放。又因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月8日被岳阳县公安局刑事拘留，同年1月12日被执行逮捕。
辩护人李惜娟，湖南湘北律师事务所律师。
原审被告人彭大双，男，1982年7月6日出生，湖南省岳阳县人，汉族，初中文化，住湖南省岳阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月12日被岳阳县公安局刑事拘留，同年11月19日经岳阳县人民检察院批准逮捕；2016年1月18日被取保候审，2016年9月13日经岳阳县人民法院决定被执行逮捕。现取保候审在家。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人刘水军、彭大双犯盗窃罪一案，于二○一六年十月三十一日作出（2016）湘0621刑初193号刑事判决。原审被告人刘水军不服，提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于2016年11月28日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2016年12月26日至1月13日查阅了案卷，并指派检察院罗时成出庭履行职务。上诉人刘水军及其辩护人李惜娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份的一天凌晨四时许，在岳阳县新墙镇做出租车司机的被告人彭大双应被告人刘水军的要求，驾车到岳阳县筻口镇某地接“打牌”的被告人刘水军回家。当被告人彭大双接到被告人刘水军时，发现其浑身肮脏，且手中提了一个蛇皮袋上车，蛇皮袋里有鸡叫。被告人彭大双明知被告人刘水军盗窃，仍驾车将其和赃物运回了新墙。之后，经被告人刘水军提议，二人商量后就开始合伙在岳阳县农村地区盗窃家禽。被告人刘水军负责寻找作案目标、偷窃作案及销赃，被告人彭大双负责驾车接送。每次在二人偷窃回新墙的路上，被告人刘水军电话联系销赃对象，除盗得的兔子由被告人刘水军提回家外，鸡、鸭基本都以10元每斤的价格销售给了肖某、余某1、余某2、陈某等人，并用赃款支付了被告人彭大双的出租车费用。自2015年6月16日至10月9日近四个月期间，二被告人合伙作案14起，共计在118农户家盗取鸡924只、鸭94只、兔子4只。经鉴定，被盗家禽价值共计人民币11万余元。其具体犯罪事实如下：
1、2015年6月16日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县杨林乡福冲村，共计盗取9农户家68只鸡、6只鸭及2只兔子。
2、2015年7月21日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县柏祥镇伏太村，共计盗取10农户家45只鸡和1只鸭。
3、2015年7月22日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县甘田乡港口村、戴家村，共计盗取10农户家75只鸡和7只鸭。
4、2015年7月27日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县步仙乡辛淑村，共计盗取3农户家31只鸭。
5、2015年8月4日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县杨林乡琴田村，共计盗取9农户家43只鸡和16只鸭。
6、2015年8月8日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县步仙乡东岳村，共计盗取6农户家55只鸡。
7、2015年8月24日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县饶村乡花园村，共计盗取11农户家67只鸡和2只兔子。被告人刘水军将盗取的鸡销售给了肖某，兔子提回家了。
8、2015年8月25日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县筻口镇明星村，共计盗取4农户家53只鸡。
9、2015年9月2日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县步仙乡广富村，共计盗取11农户家95只鸡和5只鸭。
10、2015年9月8日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县公田镇长安村，共计盗取6农户家49只鸡和7只鸭。
11、2015年9月10日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县甘田乡石姑村，共计盗取12农户家108只鸡和20只鸭。
12、2015年9月22日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县甘田乡高桥村，共计盗取13农户家99只鸡和4只鸭。
13、2015年9月27日凌晨，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县步仙乡松溪村，共计盗取4农户家30只鸡和10只鸭。
14、2015年10月9日，被告人彭大双驾车载着被告人刘水军来到岳阳县张谷英镇寺湾村，共计盗取10农户家106只鸡和18只鸭。
2015年10月12日，被告人彭大双被岳阳县公安局民警口头传唤到案。2016年1月8日，被告人刘水军被抓获归案。被告人刘水军、彭大双到案后如实供述了自己的犯罪事实。
另查明：案发后，岳阳县公安局民警将在肖某家缴获的42只鸡和13只鸭按比例退还给了岳阳县张谷英镇寺湾村的被害农户。被告人彭大双以每只家禽40元的价格折算退还了张谷英镇寺湾村（余下损失）、甘田乡高桥村、公田镇长安村、步仙乡辛淑村、甘田乡石姑村、甘田乡港口村及戴家村、筻口镇明星村被害人赃款共计人民币22120元。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：到案经过、户籍资料及前科材料等书证；作案车辆及物证照片；证人肖某、余某1、余某2、陈某、钟某的证言；被告人刘水军、彭大双的供述和辩解；被害人邓玉祥、邓某、蒋某、彭某1、彭某2、万某、游某等人的证言；鉴定意见、退赃笔录及明细表；现场勘验笔录及照片、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人刘水军、彭大双以非法占有为目的，多次合伙秘密窃取岳阳县境内农户家中家禽，涉及农户众多，影响极坏，价值人民币11万余元，数额巨大，其行为已构成了盗窃罪。在共同犯罪中，被告人刘水军起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。被告人彭大双起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘水军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘水军、彭大双到案后如实供述自己的犯罪事实且在法庭上自愿认罪，是坦白，依法均可以从轻处罚。被告人彭大双赔偿了部分被害人的损失，可以酌情从轻处罚。根据被告人彭大双的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合社区矫正评估结论，可决定对其宣告缓刑。据此，原审法院对被告人刘水军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，对被告人彭大双依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、四款，第七十三条第二、三款之规定。同时，对被告人刘水军、彭大双还适用《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第三条第一款，第十四条之规定，判决：一、被告人刘水军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人彭大双犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人刘水军上诉提出：一、一审判决对盗窃家禽数量及金额认定有误，自己的供述和证人肖某、余某1、余某2、陈某、钟某的证词基本一致，但与本案被害人的报案数量差距较大，且并不排除被告人以外的人偷窃的可能，其没有盗窃这么多数量的家禽；二、一审判决量刑畸重。
辩护人提出辩护意见认为：一、一审判决定罪量刑的证据明显不足；二、刘水军认罪态度较好，且有退赃、退赔的情形；三、一审判决量刑过重，应判处三年以下的刑期。
经审理查明，上诉人刘水军、原审被告人彭大双于2015年6月16日至10月9日期间，在岳阳县多个乡镇内合伙盗窃作案14起，盗窃农户鸡、鸭、兔等家禽约1100斤，共计价值人民币30800元。其中，上诉人刘水军负责寻找作案目标、偷窃作案及销赃，原审被告人彭大双负责驾车接送。每次在二人偷窃回新墙的路上，上诉人刘水军都会电话联系销赃对象，除盗得的兔子外，其他家禽基本都以10元每斤的价格销售给了肖某、余某1、余某2、陈某、钟某，获得赃款11000余元，并用赃款支付了原审被告人彭大双的出租车费用。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的上诉人刘水军的供述、证人肖某、余某1、余某2、陈某、钟某的证言及《价格鉴定结论书》等证据证明。原判认定的退赃及退赔情形，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘水军、原审被告人彭大双以非法占有为目的，多次合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人刘水军起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。原审被告人彭大双起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人刘水军曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘水军、原审被告人彭大双到案后如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪，是坦白，依法均可以从轻处罚。原审被告人彭大双赔偿了部分被害人的损失，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人彭大双的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合社区矫正评估结论，可决定对其宣告缓刑。上诉人刘水军及其辩护人提出，原判认定盗窃的数量及金额有误，一审定罪量刑证据不足的意见。经查，上诉人刘水军的供述、原审被告人彭大双的供述以及收赃人肖某、余某1、余某2、陈某、钟某的证词之间对盗窃家禽的数量的证明较为吻合，可以相互印证，而原判认定的盗窃数量仅依据被害人的陈述认定，证据单一，无其他证据印证，故本案应以刘水军供述的约1100斤家禽作为实际盗窃的数量认定且根据《价格鉴定结论书》中对被盗家禽的单价计算，本案被盗财物价值为人民币30800元，故上诉人刘水军及其辩护人提出的该意见成立，本院予以采纳。上诉人刘水军及辩护人还提出原判量刑过重，刘水军、彭大双量刑差距大的意见。经查，原判量刑充分考虑了上诉人刘水军、原审被告人彭大双各自的主、从犯情节，累犯情节，退赃情节等，并无不当，但本案因数额调整，上诉人刘水军、原审被告人彭大双的盗窃数额应为数额较大，故刑期应予调整，此上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，对上诉人刘水军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、对被告人彭大双适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、四款、第七十三条第二、三款。同时，对上诉人刘水军、原审被告人彭大双还适用《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621刑初字193号刑事判决对原审被告人刘水军、彭大双的定罪部分。
撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621刑初字193号刑事判决对原审被告人刘水军、彭大双的量刑部分。
三、上诉人刘水军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年1月8日起至2019年1月7日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
四、原审被告人彭大双犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 刘 琴
代理审判员 漆 晟
二〇一七年二月一十四日
书 记 员 王佳奇