江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第123号
上诉人（原审被告）熊寿元。
委托代理人徐斌，江西融冰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周能明。
委托代理人陈高平，余江县法律援助中心律师。
上诉人熊寿元因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2014）余民一初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊寿元及其委托代理人徐斌，被上诉人周能明及其委托代理人陈高平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实：原告受雇于被告熊寿元在江西万隆车桥有限公司从事做水泥盖板并将水泥盖板搭盖在化粪池上的工作。2013年9月11日，原告在从事搭盖化粪池上的水泥盖板的工作时，踩在已搭好的水泥盖板上，踩到的水泥盖板突然断裂，导致原告掉入化粪池中并受伤。断裂的盖板系由原告与汪小保所做。原告受伤后被送往余江县中医院治疗。住院47天，花费医疗费用8441.11元，被告支付原告医疗费5441.11元，剩余医疗费3000元由原告支付。2013年10月30日，经余江正昌法医学司法鉴定所鉴定，周能明构成伤残九级，误工损失日为90天。
另查明，原告的被抚养人为其父亲周付和。周付和生育三个子女，长子周良明、次子周能明，三子周雪明。周付和出生于1923年7月10日、周良明出生于1955年7月6日、周雪明出生于1966年2月19日。
原审法院认为，一、责任的承担。原告受雇于被告从事做水泥盖板并将水泥盖板搭盖在化粪池上的工作，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任……”的规定，原告为被告提供劳务搭盖化粪池的水泥盖板时，掉入化粪池中受伤，被告作为雇主应当承担相应的赔偿责任；江西万隆车桥有限公司系本案的发包方，其在发包化粪池的工作时未对承包人进行严格审查，对承包人的选任存在过失，应承担相应的赔偿责任；本案中断裂的水泥盖板是原告自己与案外人汪小保所做，原告因自己所做的水泥盖板断裂而受伤，在搭建水泥盖板的工作中亦未尽到安全注意义务，其自身应对自己受伤的事实承担主要的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案应当依法减轻接受劳务的一方即被告的责任承担。综合当事人的过错情况，本院依法确定由原告自身承担50%的责任，由被告熊寿元承担原告损失40%的责任，江西万隆车桥有限公司承担原告损失的10%的责任。现原告自愿放弃对江西万隆车桥有限公司的起诉，对江西万隆车桥有限公司应承担的责任部分，本院应不予处理。二、损失数额的确定。1、医疗费：根据原告提供的医疗费及费用清单确定医疗费的数额为8441.11元；2、住院伙食补助费：705元（15×47）；3、营养费：705元（15×47）；4、护理费：3995元（85×47）；5、误工费：原告诉请依据87元每天的标准计算误工费，未违反法律规定，应予以支持，误工费的数额为7830元（87×90）；6、残疾赔偿金：原告诉请按照7828×20×O.2的标准计算残疾赔偿金未违反法律规定，残疾赔偿金的数额为31312元；7、鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费为1400元；8、精神损害赔偿金：根据原告的伤残等级酌定为6000元；9、被扶养人生活费：原告的被扶养费为其父亲周付和，原告诉请被抚养人的生活费的数额为1770元，未违反法律规定，被抚养人生活费的数额为1770元。综上，原告的各项损失合计人民币62158.11元。综上所述，被告应承担原告各项损失62158.11元的40%，即为24863.24元，扣除其已向原告支付的医疗费5441.11元，被告还应支付原告19422.13元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告熊寿元于本判决生效之日起十五日内支付原告
周能明各项损失合计人民币19422.13元；
二、驳回原告周能明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1356.03元，由原告周能明负担932.88元，由被告熊寿元负担423.15元。
上诉人熊寿元不服，上诉称：一、被上诉人周能明在一
审中称其与另一同伴汪小保一同受雇于上诉人熊寿元，没有任何凭据，纯属子虚乌有，被上诉人从没有在上诉人手中领过一分钱工资，何来受雇之说。二、被上诉人诉称上诉人熊寿元承建了江西万隆车桥有限公司围墙化粪池的砌建工程，一审法院以此为据判定上诉人40%的经济赔偿责任，属误判。上诉人根本没有承建过江西万隆车桥有限公司的任何工程，该公司围墙化粪池砌建工程的承建方另有其人。综上所述，2013年9月11日，被上诉人因在江西万隆车桥有限公司围墙化粪池砌建工程工作中，不慎掉入化粪池并受伤而引发的责任纠纷一案中，上诉人与被上诉人没有任何雇佣关系，与江西万隆车桥有限公司也没有承建关系，故无需承担任何赔偿责任。请求二审法院查明事实，纠正一审的错误判决，支持上诉人合法的诉讼请求。
被上诉人周能明未向法庭提交书面答辩状，在法庭上口头辩称：一、被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，一审时，与被上诉人一同做事的汪小保当庭作证，证明了这一事实。上诉人抗辩其与被上诉人之间不构成劳务关系，未向法庭提交任何证据来证实该主张。二、一审判决并无违反法定程序之处。原告根据我国民诉法规定，撤销对江西万隆车桥有限公司的起诉。
二审期间上诉人向法庭提交了一份被上诉人的妻子邵移花打给上诉人的收条，内容为：今收到熊寿园交来的周能明的医疗费1700元。证明上诉人除支付了一审认定的医疗费5441.11元外，还支付给被上诉人的妻子1700元。另外，上诉人还支付了被上诉人700元，但被上诉人未打收条。
被上诉人的质证意见为：该1700元已支付是事实，但该款是被上诉人住院期间支付的，包含在一审认定的医疗费5441.11元当中，不能另行再计算。另700元被上诉人未收到。
二审审理期间，法院要求上诉人提供总共支付了多少款给被上诉人的凭证，用以核实1700元是否包含在一审认定的5441.11元当中，但上诉人未向法庭提交。
本院认为，被上诉人受雇于上诉人，理由为：上诉人在被上诉人受伤期间陆续支付了被上诉人部分医疗费；二审期间上诉人上诉称承包人另有其人，但未向法庭提供到底是何人承包，有何凭据；且与被上诉人一起做事的汪小保在一审出庭作证证实，汪小保与被上诉人一同受雇于上诉人，故上诉人应当承担雇主责任。上诉人上诉称支付给被上诉人妻子的1700元应计算在一审认定的已支付款5441.11元之外，但上诉人没有证据证明，上诉人该项请求，本院不予支持。上诉人在庭审中称被上诉人撤销江西万隆车桥有限公司的诉讼，加重了上诉人的负担，程序违法，要求发回重审。因被上诉人撤销部分诉讼，是法律赋予的权利，且一审判决中扣除了江西万隆车桥有限公司应承担责任的部分，原审审理程序合法，上诉人的该上诉请求，本院不予支持。二审审理期间上诉人申请对周能明的伤残等级进行重新鉴定，但上诉人未向法庭提供周能明达不到伤残等级为九级的证据材料，上诉人的该项请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费285元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年五月二十日
书记员 罗玉萍