山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1912号
上诉人（原审原告）：万晓莉，女，1985年7月24日出生，汉族，住滨州市滨城区，现住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵聪，女，1986年8月17日出生，汉族，住滨州市滨城区，现住滨州市滨城区。
上诉人万晓莉因与被上诉人赵聪合伙协议纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人万晓莉上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨商初字第587号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人赵聪承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。万晓莉与赵聪之间虽没有签订书面的合伙协议，但是双方之间已经形成了事实上的合伙关系，且万晓莉也陆续出资35万元投入到店面中，但一审法院却以合伙已解除，无法实现其目的为由，不予支持。在本案万晓莉起诉时，店铺尚在经营过程中，且双方也交纳了一定的费用对店面进行了装修。到一审庭审时，店铺到期，双方再无进行续租，可是店内物品及所装饰的结构均由赵聪进行了改建。赵聪以他人名义继续经营该店铺。2.一审法院适用法律错误。一审法院以双方没有达成合伙结算为由驳回万晓莉的诉讼请求，显然对万晓莉是不利的，也是不符合法律规定的。万晓莉在涉案店铺中出资是既定事实，由于双方无法结算就否定万晓莉的出资，是不客观的。
被上诉人赵聪辩称，1.上诉人所说的合伙协议已经解除，实际是万晓莉单方解除；2.店铺到期双方无法进行续租的实际情况是，中央公园书面以及口头通知过万晓莉续交房租，并且下达了5日之内不交房租将收回店面及内部装饰以及仪器等，而我完全不知情。3.万晓莉所称店铺由赵聪改建及以他人名义继续经营不符合事实。
万晓莉向一审法院提出的诉讼请求：1.解除原、被告双方之间的合伙协议；2.分割合伙期间的财产，并返还原告万晓莉35万元；3.诉讼费用及保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告万晓莉与被告赵聪口头协商租赁滨州市黄河三路543号富泰国际?中央公园3号楼132号商铺用于合伙经营菡格造型、护肤、美甲，出资各占50%。被告赵聪于2014年5月29日向台州瑞翔企业管理咨询有限公司汇款55000元用于交付租赁房屋订金。2014年12月9日，台州瑞翔企业管理咨询有限公司（甲方）与万晓莉（乙方）签订商铺租赁合同，约定，租赁期限为60个月，自2015年1月1日至2019年12月31日止，其中免租期限为24个月；约定商铺交付日期为2014年12月9日（暂定），约定乙方开业时间为2015年2月1日（暂定）；第一租约年为331785元，免租期8个月，免租后实收租金110595元，第二租约年为331785元，免租期6个月，免租后实收租金165893元……；租金按年交纳，乙方应在双方签订合同当日交纳租金110595元，以后每年每期租金交纳时间为上租约年期满前十五日内；租赁合同履约保证金55000元；乙方须及时按期交纳，如有拖欠，按拖欠费用每日千分之五加收滞纳金，逾期达十五天的，甲方有权解除本合同；合同期满或合同解除时剩余的商品，乙方在5日内自行负责撤离甲方的场地，逾期五日内撤离的，甲方对滞留的剩余商品按租赁费总额的2%收取仓储费用，逾期超过5天时，视为乙方放弃商品的所有权，甲方可任意处置；如因乙方原因导致甲方解除合同，乙方所交租金及保证金不予退还，如乙方已装修，装修不予补偿。同日，万晓莉以银行转账方式向台州瑞翔企业管理咨询有限公司支付房屋租金110595元。2015年2月23日，万晓莉通过微信向赵聪支付房屋定金2255元。2015年3月22日，万晓莉以银行转账方式向赵聪支付房屋定金5000元。同日，万晓莉与山东宏泰物业发展有限公司滨州分公司签订装修施工许可证，约定装修时间自2014年12月9日至2015年3月9日。
2014年12月10日，原告万晓莉（甲方）与刘文栋（乙方）签订装饰装修工程施工合同，约定由乙方以包工、部分包料，甲方提供部分材料的承包方式施工涉案房屋；初步预算为103000元；工程期限50天，自2014年12月27日至2015年2月16日；工程款先预付钢结构总价为26893元，前期50%支付13000元，剩余尾款工程完毕后支付。后刘文栋对涉案店铺进行了施工。万晓莉于2014年12月27日向刘文栋支付装修款1万元，于2014年12月29日向刘文栋支付装修款4万元，于2015年2月14日向刘文栋支付装修款1万元，于2015年3月2日向刘文栋支付装修款17000元，于2015年3月4日以微信转账方式支付刘文栋物料500元，于2015年4月11日支付乔玉菊剪发椅、洗头床款8800元，于2015年4月29日向刘文栋转账配电箱、电路款2000元，于2015年5月2日以微信转账方式支付刘文栋快递费270元，于2015年6月30日分别支付安素芹灯具1200元、3100元，由刘文栋安装。
原告万晓莉为购买美容间衣柜支出450元，文件柜款800元，餐桌款520元，卫浴款800元，花洒、拖把池款400元，蹲便池款350元，玻璃款200元，镜子款1800元、1570元，大理石款共计6700元，形象照款800元，家具定作款5000元，LED屏款1000元，复古地砖14200元，设计费31440元，安装款3600元，监控功放5000元，木纹瓷砖款2000元，热泵款3700元，烫发机款1800元，红窗帘款3500元，蓝窗帘款2500元，发光字款共计9515元，透光石款520元，995胶款240元，铝塑板款2465元，电脑款2300元，吊灯2000元，铁艺款4200元，门款2100元。
除支付房租外，被告赵聪还支出款项如下：于2014年8月22日支付房屋设计费27600元，于2014年12月8日向万晓莉转款64900元，于2014年12月29日向万晓莉转款39500元，于2015年1月9日支付空调费24200元，于2015年3月2日向万晓莉转款13500元，于2015年3月5日向万晓莉转款9090元，于2015年3月14日向万晓莉转款18183元，于2015年4月9日支付家具定作款28000元，于2015年4月28日向万晓莉转款1万元，于2015年5月5日支付家具定作款15000元，于2015年5月9日支付墙纸款1400元，于2015年5月14日向万晓莉转款19230元，于2015年5月16日支付墙纸款600元，于2015年5月28日向万晓莉转款2万元，于2015年5月29支付收银软件款4000元，于2015年7月11日支付空调管道安装费6880元，于2015年8月7日支付热水泵款3900元，于2015年9月23日支付窗帘款2000元。
2015年7月5日，涉案店面试营业，店长何奎以微信方式告知原告万晓莉，同日晚上，万晓莉到赵聪家中协商。2015年7月15日，原被告就涉案店面由谁经营及退伙等事宜进行协商，双方未达成一致意见。涉案店面租赁期限到期后，被出租方收回。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中原、被告之间虽无书面合伙协议，但均对合伙投资经营涉案店面的事实没有异议，故本案合伙人之间的关系，符合合伙的法律关系特征，应认定合伙关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年7月5日，赵聪将涉案店面试营业。同年7月15日，万晓莉与赵聪协商退伙事宜未达成一致意见，且双方对于合伙经营期间的账目是否清算，各执一词，并未提交合伙人认可的书面结算结果，万晓莉主张的投资款主要用于房屋租赁、房屋装修等事宜，涉案房屋租期到期后，已经被出租方收回。万晓莉主张在2015年7月5日知晓赵聪擅自营业后，于当天晚上向赵聪提出分伙。赵聪则主张没有分伙。双方未达成一致意见。
关于万晓莉要求解除原被告之间合伙协议的主张。一审法院认为，涉案店铺已被出租方收回，合伙的目的已不能实现，事实上，原被告之间的合伙已被解除，现万晓莉诉至本院要求解除与赵聪之间的合伙关系，于法无据，不予支持。
关于万晓莉要求分割合伙期间财产的主张。根据一审法院查明的上述事实，原被告双方合伙期间的财产可分为租赁房屋装修部分即添附和除装修外购买的其他物品即独立物。首先，作为租赁房屋的添附，因租赁房屋已被收回，装修款的价值无法确定，且原被告双方亦均未提供装修现有价值相关证据，故对添附无法进行分割。其次，就独立物而言，因原被告双方均未提交分割物品清单，故无法进行分割。万晓莉的该项主张，不予支持。
关于万晓莉要求返还35万元的主张。一审法院认为，首先，在案件审理过程中，当事人未能提供涉案店面自租赁、装修至营业期间完整的账务账册及可供清算的依据。其次，合伙人虽对经营管理做了口头约定，但未对合伙经营的账务账册进行规范操作，各合伙人均有责任。再次，原、被告在庭审中亦未能就合伙经营的清算达成一致。鉴于上述原因，致使无法清算。且合伙人无权要求退回投资款，只能要求合伙人结算或清算后，退回其财产份额。本案在未经清算的前提下，万晓莉要求被告赵聪返还投资款的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回原告万晓莉的诉讼请求。案件受理费7570元，由原告万晓莉负担。
本案在二审期间，上诉人万晓莉提交两份其与店铺工作人员的电话录音，拟证实涉案店铺从本案一审起诉时至一审庭审结束，一直由赵聪占有、掌控，并非一审判决认定的由出租方收回。经质证，被上诉人赵聪对录音内容的真实性有异议,认为这两段录音都是万晓莉在有预谋引导下对两人进行的提问。第一段录音的谈话人与万晓莉有亲戚关系，不排除双方串通，而且此人早已不是店内员工，对店里的事情根本不清楚，他所说的内容也没有证据支持。两谈话人所说的店面都是赵聪的不属实，是由承租人同出租方共同达成的房屋出租协议，经营及店内管理都与赵聪无关。他们所说每月向赵聪交纳15000元的租金更不属实，没有依据。录音中对一店和二店有混淆，一店为赵聪个人经营，与万晓莉无关，但是在录音中万晓莉不断地盘问关于一店的问题，致使员工不清楚是一店还是二店，可以叫两谈话人出庭作证，而不是在诱导下询问。本院认为，万晓莉提交录音资料拟证明合伙期间租赁的店铺从本案一审起诉时至一审庭审结束，一直由赵聪占有、掌控的事实，因赵聪对谈话录音证明的事实不予认可，万晓莉仅提交录音资料尚不足以证明其所要证明的事实，本院对证据的证明力不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是:一、上诉人万晓莉与赵聪的合伙关系是否已经解除。二、万晓莉在合伙期间的出资款项是否应予返还。
一、关于上诉人万晓莉与被上诉人赵聪的合伙关系是否已经解除问题。本院认为，万晓莉于2015年7月5日向赵聪提出分伙要求时，亦应视为其作出了解除合伙关系的意思表示，赵聪亦无明确表示反对，且对一审法院认定合伙关系已经解除的事实无异议，故一审法院认定万晓莉与赵聪的合伙关系已经解除并无不当。
二、关于上诉人万晓莉合伙出资的款项是否应予返还问题。根据法律规定，合伙协议终止时，合伙人应当对合伙期间的债权债务进行清算，在一审诉讼中，万晓莉与赵聪未能提供涉案店面自租赁、装修至营业期间完整的账务账册及可供清算的依据，也未能就合伙期间的债权债务进行清算达成一致，致使无法清算，因合伙人无权要求返还合伙出资的款项，只能在合伙人结算或清算后，退回财产份额。本案在未经清算的前提下，万晓莉要求赵聪返还合伙出资款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持并无不当。
综上，上诉人万晓莉的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7570元，由上诉人万晓莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 高国强
审判员 邵佳宁
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王 哲