河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）豫17刑终114号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖鹏飞，男，1988年生，汉族。
原审被告人白某，男，1984年生，汉族，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
原审附带民事诉讼被告人白永岩，男，1992年11月13日生，汉族，农民。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人白某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人肖鹏飞对白某、原审附带民事诉讼被告人白永岩提起附带民事诉讼一案，于2016年3月11日作出（2015）西刑初字第404号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关没有抗诉，原审被告人没有上诉，原审刑事部分的判决已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人肖鹏飞对附带民事部分的判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。听取了双方当事人的意见，核实了全案证据，对一审认定事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定:2015年8月20日1时许，被告人白某与白永岩、曾某、肖鹏飞四人酒后到西平县城皇座KTV唱歌期间，因琐事肖鹏飞与白某发生纠纷，肖鹏飞先殴打白某，继而二人厮打，白某将肖鹏飞殴打致轻伤。白永岩也参与了对肖鹏飞的殴打。肖鹏飞于2015年8月20日至2015年8月28日在医院住院治疗，共8天，支出医疗费6618元。案发后，白某给付肖鹏飞人民币500元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人白某供述：案发当日凌晨，其和白永岩、曾某、肖鹏飞酒后到歌厅一房间唱歌。其间，因其肩膀搭曾某肩膀，引起肖鹏飞不满，肖鹏飞将其约到对面房间，朝其面部打一拳后，二人发生厮打，其把肖鹏飞打伤。
2.被害人肖鹏飞陈述：唱歌时其不满白某、白永岩对其女友曾某行为不检，就先动手打白某，继而二人厮打，其被打伤。
3.证人白永岩证明：唱歌期间，肖鹏飞、白某出房间。后见肖鹏飞和白某在对面房间，肖鹏飞用拳朝白某头上脸上乱打，其过去拉，肖鹏飞扭身站起卡其脖子，其挣脱后朝肖鹏飞脸上打一拳。白某拿话筒朝肖鹏飞头上身上砸。
4.证人曾某证明：见肖鹏飞骑在白某身上二人撕打一起，白永岩把肖鹏飞跺倒，白某又掂东西打肖鹏飞。
5.证人彭某、刘某、巴某（歌厅服务人员）证明了肖鹏飞、白某、白永岩厮打、肖鹏飞受伤的情况。
6.公安机关制作的伤害案件现场处置登记表显示了肖鹏飞、白某的当时受伤情况。
7.公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书及医院病历证实：被害人肖鹏飞头面部、左某、右手软组织损伤，其中左某损伤致左尺骨鹰嘴骨折、右手损伤致右侧第二掌骨完全性骨折，损伤已构成轻伤二级。
8.被害人肖鹏飞提供、公安机关调取的肖鹏飞的医疗费票据、医院诊断、住院证明等。
根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人白某故意非法伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系因琐事而引起厮打，被害人肖鹏飞有一定过错，量刑时予以考虑。白某、附带民事诉讼被告人白永岩的行为造成肖鹏飞经济损失，应予赔偿。肖鹏飞主张的精神损害抚慰金因无法律依据，主张的助听器损失因没有证据证明系因本案所造成，主张的后续治疗费因没有提供证据，均不予支持；主张交通费但没有提供相关票据，酌情支持；主张的住院治疗期间护理费，除医院给予必要的护理外，考虑其伤情、年龄，认定一人参与护理符合实际，但其未提供护理人员收入证明，故根据上年度河南省农村居民人均纯收入10853元计算为宜。肖鹏飞的各项损失为：医疗费6618元；护理费、误工费各237.9元【（10853元/年÷365天）×8天】；交通费酌情支持100元，合计7193.80元。因肖鹏飞对发生纠纷有一定过错，应自行承担20%的损害责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：
一、被告人白某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
二、被告人白某、附带民事诉讼被告人白永岩互负连带责任赔偿附带民事诉讼原告人肖鹏飞5755元。（上述赔偿款限判决生效之日起三十日内付清，白某已支付500元）。
三、驳回附带民事诉讼原告人肖鹏飞的其他诉讼请求。
上诉人肖鹏飞的上诉理由：1.原审判决对原审被告人白某的量刑过轻。2.原审判决未支持其后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、出院后误工费、助听器、精神损害抚慰金等费用错误。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证无误，予以确认。
另查明，上诉人肖鹏飞住院治疗的期限为2015年8月20日至2015年8月28日，共9天，原审判决认定为8天，计算有误。
二审中，肖鹏飞提供新证据，由原医院医治医生出具对肖鹏飞的出院补充医嘱，内容为肖鹏飞出院后休息三个月。肖鹏飞以该证据证明，按医嘱，其出院后休息的三个月也应计算为误工时间，原审判决认定其误工时间仅为住院治疗期间不当。经查，肖鹏飞出院证中的出院医嘱显示，继续用药治疗，休息等，但医生未标明肖鹏飞出院休息的时间。根据肖鹏飞左某损伤致左尺骨鹰嘴骨折、右手损伤致右侧第二掌骨完全性骨折等伤情，现医生补充医嘱肖鹏飞出院休息时间为三个月符合医疗常识，故肖鹏飞二审请求出院后三个月的误工费应予支持。
对于上诉人肖鹏飞所提原审判决未支持其住院期间营养费、住院伙食补助费错误的上诉理由。二审认为，肖鹏飞对于该两项费用的请求符合法律规定，原审判决未予支持不当，二审予以纠正。
对于上诉人肖鹏飞所提原审判决未支持其后续治疗费、助听器、精神损害抚慰金等费用错误的上诉理由。经查，其对后续治疗费的主张没有证据证明，对助听器损失的主张没有证据证明由原审被告人白某、原审附带民事诉讼被告人白永岩的行为所致，其对精神损害抚慰金的主张不属于附带民事诉讼赔偿范围，故原审判决均未予支持并无不当。
二审认为，原审判决对民事部分的其他处理适当。
综上，二审认定上诉人肖鹏飞的经济损失为：医疗费6618元；护理费267.60元【（10853元/年÷365天）×9天】；误工费2943.69元【（10853元/年÷365天）×99天】；营养费180元（20元×9天）；住院伙食补助费270元（30元×9天）；交通费酌定100元，合计10379.29元。因肖鹏飞对引发本案有一定过错，应自行承担20%的责任。原审被告人白某、原审附带民事诉讼被告人白永岩连带赔偿肖鹏飞经济损失数额为人民币7803.43元（10379.29元×80%=8303.43元-白某已支付的500元）。
本院认为，原审判决认定原审被告人白某的行为构成故意伤害罪的事实清楚，定罪准确，本院予以维持。但民事处理存在部分错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销河南省西平县人民法院（2015）西刑初字第404号刑事附带民事判决的民事处理部分。
二、原审被告人白某、原审附带民事诉讼被告人白永岩连带赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖鹏飞经济损失人民币7803.43元。
三、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖鹏飞的其他上诉请求。
上述款项于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 赵全贵
二〇一六年五月十二日
书 记 员 姜 源