湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2595号
上诉人（原审原告）：潘国强，男，1973年9月17日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托代理人：王炼斌，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楚源水电投资集团有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路298号汇富中心第A幢16楼。
法定代表人：李继伟。
委托代理人：宋欢欢，湖南清源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南水总水电建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。
法定代表人：李继伟。
委托代理人：宋欢欢，湖南清源律师事务所律师。
委托代理人：李波，男，1987年2月11日出生，汉族，住长沙市雨花区。
上诉人潘国强与被上诉人楚源水电投资集团有限公司（以下简称楚源公司）、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(2015)雨民初字第00648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，双方均没有提出新的事实和理由，合议庭认为�需要开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人潘国强上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人连带返还上诉人履约保证金500万元，并按银行同期贷款利息的三倍赔偿上诉人自2012年4月24日起至2015年1月9日止的保证金利息损失。2、本案诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。招标文件和中标通知书显示，涉案工程的招标人为楚源公司，而发包人为云南龙泰电力发展有限公司（以下简称龙泰公司），该公司并非楚源公司投资的法人独资公司或分公司，而是楚源公司与多人共同投资的普通有限公司，具有法人资格。因此，龙泰公司应当作为本案被告参加诉讼。2、一审判决认定事实错误。一审判决认定“雨果工程发包人为龙泰公司，招标人为被告楚源公司，承包人为被告水总公司。被告水总公司中标后与龙泰公司签订施工合同，被告水总公司与龙泰公司之间的施工合同关系系双方真实意思表示，合法有效。”根本错误，亦与其认定涉案工程系上诉人挂靠被上诉人水总公司名下施工自相矛盾。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，二被上诉人应当返还上诉人所支付的履约保证金500万元。退一步讲，即便按一审判决认定内部承包合同无效，水总公司应单独返还上诉人缴纳业主的履约保证金。3、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，没有资质的上诉人借用有资质的被上诉人水总公司名义与龙泰公司签署的施工合同文件已发应当认定无效。一审判决仅认定上诉人与被上诉人水总公司签署的内部承包合同无效，该内部承包合同无效不能对外影响被上诉人水总公司与业主龙泰公司之间签订的施工合同效力，纯属错误、歪曲理解和适用该司法解释，不予正确适用合同法第五十二条。综上，一审判决遗漏当事人，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人楚源公司、水总公司共同辩称，1、上诉人潘国强所称一审遗漏必须参加诉讼的当事人的理由不能成立。本案中与潘国强之间有权利、义务关系的只有水总公司与楚源公司，龙泰公司作为工程发包方，仅与水总公司有工程发承包关系，与潘国强无任何法律关系。潘国强在一审作为原告向人民法院起诉，选择水总公司与楚源公司作为被告，未将龙泰公司作为被告，又称遗漏当事人，自相矛盾，有滥用诉权之嫌。2、上诉人所称一审判决认定事实错误的理由不成立。上诉人的目的是要说明水总公司与龙泰公司之间的施工合同无效，但其理由显然不能成立，水总公司是本案唯一的中标人与施工方，水总公司在招投标及签订合同中均是独立主体，从未将资质借用给上诉人，水总公司与发包方签订施工合同后才与上诉人签订内部承包合同。3、关于本案争议的500万元保证金问题。2012年4月1日，水总公司向潘国强出具授权委托书，授权潘国强作为代理人处理招投标及签约事宜，法律后果由水总公司承担，潘国强签字同意。500万元履约保证金也是水总公司向招标人支付，潘国强的付款行为是其作为代理人所为，相应法律后果属于水总公司，潘国强无权主张返还。4、水总公司与潘国强签订的《内部承包合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应遵守。5、潘国强将本案的工程施工全部转包给案外人宁美雄，宁美雄概括接受了本应由潘国强享有的权利和承担的义务，潘国强只能向宁美雄主张权利，无权向水总公司既楚源�司主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。
上诉人潘国强向一审法院起诉请求：1、判令楚源公司、水总公司共同向潘国强返还履约保证金500万元，并自2012年4月24日其按银行同期贷款利率的三倍向潘国强支付保证金损失（2012年4月24日至2015年1月19日共997天的保证金损失为2458356元）；2、判令楚源公司、水总公司告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：雨果工程的业主方为龙泰公司，由楚源公司进行招标并由水总公司中标。2012年4月1日，水总公司向潘国强出具《授权委托书》一份，委托潘国强为水总公司代理人，以水总公司名义签署、修改、递交雨果工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限为90天。2012年4月10日，潘国强向水总公司出具《补充承诺函》一份，载明潘国强承诺带资12000000元完成雨果工�，并承诺绝不分包。2012年4月18日，楚源公司向水总公司发出《中标通知书》一份，通知水总公司确定为中标人，中标价为59890706元，工期为912天，项目经理为戴智勇，水总公司应于2012年4月25日前按招标文件的规定提交中标价（59890706元）的10%的履约保证金。2012年4月24日，潘国强通过其个人账户将履约保证金500万元汇入楚源公司账户，当日，楚源公司向潘国强出具收款收据一份，载明今收到潘国强雨果项目500万元。2012年5月19日，龙泰公司与水总公司签订《云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程施工合同文件》一份，约定龙泰公司作为发包人，接受水总公司中标为承包人，签约合同价为59890706元，计划工期为912天，项目经理为戴智勇。关于履约保证金，合同约定，承包人应保证其履约保证金在发包人颁发合同工程完工证书前一直有效，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约保证金退还给承包人。潘国强作为水总公司的委托代理人在合同上签字确认。2012年5月21日，潘国强与水总公司签订《湖南水总水利水电建设有限公司雨果水电站大坝土建工程内部承包合同》一份，约定潘国强承包雨果工程，工程范围和工作内容为水总公司与业主签订的施工合同所包含的全部工程项目和工作内容，以工程结算价为基数，潘国强向水总公司交纳4%的管理费，管理费按进度支付，业主支付85%的进度款时，管理费全部支付，另税金由潘国强承担。业主要求支付的质保金、履约保证金、信誉保证金等全部由潘国强负责，并承担由此造成的风险，水总公司不承担任何风险和责任。为保证工程项目顺利进行，按时竣工，确保质量、安全、文明施工，潘国强上缴业主的履约保证金500万元可抵履约风险金，收据留水总公司财务，水总公司待工�结算验收合格，潘国强交清所有工程资料后，水总公司退还履约风险金。合同还约定，严禁违法分包和转包，如需进行工程分包，必须征得建设方同意，并经水总公司批准，并及时将分包担保相关资料报送水总公司进行审查备案。如遇项目停工及因潘国强原因的合同终止，潘国强交纳的管理费不退，并由潘国强承担由此造成的一切责任。2012年7月8日，监理方湖南通源项目管理有限公司雨果项目部（以下简称雨果项目监理部）向潘国强发出进场通知，通知开工进场日期为2012年7月15日，案外人文卫健作为潘国强聘请的常驻雨果项目的项目经理予以签收。2012年7月15日，潘国强向监理部发出《工作联系单》、《施工设备进场报验单》、《现场组织机构及主要人员报审表》一份，申请开工，均由文卫健作为项目经理予以签字确认。2012年11月19日，水总公司发出《关于成立云�雨果水电站大坝土建工程项目部及负责人职务聘任的通知》（湖南水总[2012]3号）一份，决定成立雨果项目部，聘任潘国强为项目部副经理，文卫健为项目部专职安全员。2012年11月27日，水总公司与文卫健签订《印章保管使用协议书》一份，约定因工作需要，水总公司将其雨果项目部印章及财务交由文卫健保管，文卫健须按水总公司的印章管理制度保管使用印章，因文卫健责任造成印章丢失或使用不当的，由文卫健负责赔偿损失。项目完工后一个月内，文卫健将印章交还水总公司。潘国强在庭审中认可其委托文卫健保管项目部公章。
2013年8月20日，文卫健以雨果项目部名义（作为甲方），与案外人宁美雄（作为乙方）签订《云南雨果水电站大坝及溢洪道工程内部承包合同》一份，约定甲方将雨果项目所有施工内容包工包料全部转包给乙方（总承包金额为59890706元），宁美雄须自合同签署之日起一星期内交纳履约保证金50万元，剩余100万元在业主支付的前期工程款中分三次扣除，直至工程结束后返还。甲方前期投入的11500000元（包括4%的管理费及3.22%的税金），由乙方在工程计量款中分期扣还给甲方。合同上文卫健、宁美雄签字确认，并加盖了雨果项目部公章。宁美雄后向文卫健支付履约保证金共计45万元（文卫健于2013年9月9日向宁美雄出具30万元收条一份），并负责雨果工程施工。2013年11月2日，文卫健向雨果项目监理部提交《工作联系单》一份，载明人员变动情况，宁美雄变更为雨果工程项目经理。2013年11月29日，文卫健再次向雨果项目监理部提交《工作联系单》一份，载明项目经理由文卫健变更为宁美雄。另查明，龙泰公司于2011年10月23日成立，系楚源公司为建设雨果工程专门成立的项目公司，股东包括楚源公�及杨甘露等自然人。在本案的审理过程中，雨果项目监理部于2015年8月16日出具《云南雨果水电站大坝标参建方施工情况说明》一份，载明雨果工程第一次潘国强施工队于2012年7月15日进场，2013年3月17日撤离；第二次宁美雄于2013年7月3日进场，因未配备具有主体工程开工的人员及设备，雨果项目部至今未拿到主体工程开工令；监理部未收到雨果项目部主要负责人的变更文件；雨果项目自2015年2月至今为暂停施工期，项目尚未完工。一审法院认为，雨果工程发包人为龙泰公司，招标人为楚源公司，承包人为水总公司。水总公司中标后与龙泰公司签订施工合同，水总公司与龙泰公司之间的施工合同关系系双方真实意思表示，合法有效。潘国强与水总公司签订的内部承包合同，约定水总公司收取潘国强一定比例的管理费、不承担风险，系无施工资质的潘国强挂靠在水总公司名下施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定无效。潘国强以此主张水总公司、楚源公司应返还潘国强履约保证金500万元并按银行同期贷款利率的三倍向潘国强支付保证金损失，该院认为，潘国强与水总公司之间的内部承包合同无效不能对外影响水总公司与业主龙泰公司之间签订的施工合同的效力，而该施工合同约定，承包人应保证其履约保证金在发包人颁发合同工程完工证书前一直有效，发包人应在合同工程完工证书颁发后28天内将履约保证金退还给承包人，潘国强以水总公司名义缴纳履约保证金500万元，现雨果工程尚未完工，潘国强主张楚源公司返还履约保证金，违反了合同约定及诚实信用原则，该院不予支持。潘国强与水总公司之间的内部承包合同虽为无效，但根据法律规定，合同认定无效后�应予返还的是双方因合同取得的财产，潘国强所交纳的500万元履约保证金并非水总公司所收取，潘国强主张水总公司返还，没有依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条之规定，判决：驳回潘国强的诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费64008元，财产保全费5000元，合计69008元，由潘国强负担。
本院二审期间，上诉人潘国强向本院提交了以下证据：1、被上诉人楚源公司、被上诉人水总公司、招标代理机构和施工监理方通源公司的内资企业登记基本情况表，拟证明：①招标人楚源公司、中标人水总公司、招标代理机构通源公司均为关联公司。②招标人楚源公司和中标人�总公司的法定代表人、实际控制人均为李继伟。招标人楚源公司的股东全部是中标人水总公司的股东，合计拥有水总公司60.91%的股权。招标代理机构通源公司的股东也全部是中标人水总公司的股东，合计拥有水总公司62.86%的股权。拥有施工监理方通源公司60%的股权的股东还是被上诉人楚源公司的股东。③招标人楚源公司和中标人水总公司、招标代理机构通源公司串通投标涉案工程，涉案工程中标无效。④监理方出具的涉案文书、证据不可能客观真实。2、招标文件（合同编号：YNLT-
YG-16）、投标文件（合同编号：YNLT-
YG-16）、中国银行境内汇款申请书，拟证明：①、被上诉人楚源公司和招标代理机构通源公司要求在2012年4月2日上午九点投标截止日前，须以作为投标人的被上诉人水总公司名义支付投标保证金30万元。被上诉人水总公司也按招标文件要求承诺、�明已交纳投标保证金30万元，承诺领到中标通知书后七天内支付履约保证金500万元，被上诉人楚源公司、招标代理机构通源公司仍接受上诉人交纳的30万元投标保证金、500万元，且至庭审前没有提出过任何异议。被上诉人水总公司中标后，招标代理机构通源公司将上诉人支付的投标保证金冲抵了招标代理费。②上诉人在每一页投标文件上签名、以个人名义交纳投标保证金，足以证明被上诉人楚源公司和招标代理机构通源公司在招标过程中，就知道上诉人借用被上诉人水总公司的名义投标，为涉案项目中标后的实际施工人。③被上诉人楚源公司在招标文件第2章投标人须知第7.3.3明确告知，履约保证金无息退还最迟不超过工程项目开工后16个月。3、楚源水电投资集团有限公司公文处理纸（收文第收龙禹20135号），拟证明：被上诉人楚源公司领导和水总公司财务共同批示�串通、合谋将作为承包人的上诉人的合同履约金转为被上诉人水总公司承包风险金。4、关于要求撤换云南雨果水电站大坝土建工程项目承包人的函，拟证明：①被上诉人楚源公司向被上诉人水总公司发函要求撤换涉案项目的承包人，也就是上诉人潘国强。②被上诉人楚源公司知道上诉人为涉案工程的实际施工人，借用被上诉人水总公司的名义施工。
被上诉人楚源公司、水总公司发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议；对关联性有异议，不能达到证明目的，只能证明楚源公司、水总公司、通源公司存在关联关系，三个公司是独立经营的，且在本案的工程中各自以自己的主体履行相关的职责，不能达到所称的串通投标的情形。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案有相反的证据证明上诉人在2012年4月1日已经作为水总公司的代理人�与招投标以及签订的事宜，上诉人基于委托代理人的身份，本案所实施的一切行为应该由水总公司承担，不能证明是借用水总公司的名义；履约保证金也有相反的证据可以证明在实际签订合同的过程中，双方已经对退还履约保证金的时间做出了约定，一审提交的施工合同明确约定了。对证据3的“三性”均有异议，也超过了举证期限，不予质证。对证据4的真实性、合法性有异议，超过了举证期限，要求核对原件。
本院结合被上诉人的质证意见，对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的证据1可证明楚源公司、水总公司、通源公司之间的股东存在部分相同的情况，但三个公司是各自独立的法人，不能达到上诉人的其他证明目的。上诉人提交的证据2，可以证明交纳500万元保证金的事实，因上诉人系被上诉人水总公司的投标代理人，故不能达到上诉人所称的被上诉人楚源公司和招标代理机构通源公司在招标过程中，就知道上诉人借用被上诉人水总公司名义投标的目的。上诉人提交的证据3，系被上诉人楚源公司的公文处理纸，是楚源公司内部行为，对上诉人不产生约束力。上诉人提交的证据4，因无原件核实，不予认定。
被上诉人楚源公司、水总公司在二审期间未提交证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人水总公司与龙泰公司签订的《云南绿汁江雨果水电站大坝土建工程施工合同文件》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人提出该合同无效的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人潘国强作为水总公司的代理人参与投标活动及合同签订事宜，该合同的相关权利、义务应当由水总公司享有�承担。水总公司作为投标人及承包方，有义务向本案涉诉工程的招标人楚源公司交纳500万元履约保证金，潘国强向楚源公司账户汇入的500万元保证金，系代理水总公司所为，水总公司可向楚源公司主张相关权利，潘国强并非该合同当事人，故其无权直接要求楚源公司返还保证金。水总公司将其承包的工程全部转包给潘国强，因无证据证明潘国强为水总公司的员工，故水总公司与潘国强之间签订的内部承包合同，实为非法转包合同，该合同违反了法律及司法解释的规定，属于无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。水总公司并未因该无效合同取得财产，故潘国强无权凭该无效合同要求水总公司返还履约保证金。关于潘国强代理水总公司向楚源公司支付的500万元履约保证金，潘国强在代理水总公司与楚源公司签订施工合同时，明知履约保证金的返还条件系在工程完工证书颁发后28天内返还，目前该工程尚未完工，以及楚源公司并未向水总公司返还，故潘国强要求水总公司返还履约保证金的条件尚未成就。潘国强可在履约保证金返还条件成就后凭相关证据向水总公司另行主张权利。龙泰公司与潘国强无合同关系，也未收取潘国强的任何款项，不属于本案必须参与诉讼的当事人，上诉人潘国强提出本案遗漏的当事人的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人潘国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判处妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费64008元，由上诉人潘国强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 何冰洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原�人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。