云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终4408号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南鑫菲工贸有限公司（自然人独资），住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处生态工业集中区。法定代表人：应伟雄，系该公司经理。委托诉讼代理人：周如源，北京德恒（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：纳敏，北京德恒（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南广业机电建筑安装有限责任公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区经开路3号昆明科技创新园2B17-14号。法定代表人：张键，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁敏，云南恒业律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：高翔，云南恒业律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南鑫菲工贸有限公司（以下简称“鑫菲公司”）因与被上诉人云南广业机电建筑安装有限责任公司（以下简称“广业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫菲公司上诉请求：一、撤销原判，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人的工程款数额错误。上诉人已支付的工程款、代付民工工资及其他付款，共支付10732257.57元，即便是按鉴定意见确定的应付款金额10920095.14元，上诉人实际应付款金额为187837.57元，扣减重复计算的石林电力工程公司的377410元，被上诉人还应返还上诉人189572.42元，而一审判决上诉人应付款为4895095.14元，无任何事实依据。2、一审判决依据的司法鉴定意见书存在重大瑕疵，一审据此认定上诉人应当向被上诉人支付工程款4895095.14元，为认定事实错误。鉴定书错误的将案外人石林天奇公司施工的属三通一平的土地平整回填纳入被上诉人施工量的范围错误。监理公司和张键是朋友，并未履行职责，鉴定书中的签证资料是后补的，不能作为本案的依据。3、一审判决认定被上诉人完成的工程量错误。电力安装隐蔽工程是石林电力公司进行的施工，不是被上诉人完成的，鉴定报告将其纳入为计算错误。被上诉人广业公司答辩称：对一审判决被上诉人实际是有意见的，只是从效率和成本考虑，才未上诉。对于一审认定上诉人支付的工程款946.5万元的金额我方有异议，从一审判决无法看出该金额的构成。对于鉴定意见书，鉴定机构的初稿已经请双方进行意见交换及资料的补充，因为我方资料遗失，我方未能提供所需的相应资料，对鉴定结果认定的工程量和价格我方认可。监理公司和上诉人是有合同的，上诉人也支付了监理公司的监理费，对该监理公司签证材料应当作为本案定案依据。一审判决未支持我方主张的工程款优先权，一审该处理有误。我方依据工程项目，在法定期间主张优先权，应当认定我方享有该项目工程款的优先权。鑫菲公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告返还原告多支付的工程款2165605.51元；3.判令被告支付违约金134万元；4.判令被告返还原告代垫的农民工工资924248元；5.判令被告开具发票并负担税费；6.判令被告公司的欠款275万元在本案中一并处理；7.判令被告提供原告办理产权证的相关材料，并承担本案诉讼费。广业公司向一审法院反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告二期工程款12754479.11元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月24日起计算至全部工程款付清之日止）；2.确认反诉原告就上述诉请的工程款本息及损失，对位于云南省石林县工业园区的石林LED生产项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判决被告承担本诉、反诉案件受理费和鉴定费。一审法院认定事实：云南诺普能光电有限公司（以下简称诺普能公司）2012年3月2日与被告广业公司签订《建设工程施工合同》，将位于石林县工业园区内LED生产项目（含综合楼、食堂、职工宿舍、研发中心、质检中心、仓库、厂区内道路及厂房钢结构除外等土建工程）交广业公司承建。因具有关联关系，合同双方并未严格按合同履行。合同期间，广业公司先后收到鑫菲公司款项9465000元，广业公司先后支付鑫菲公司444万元。2013年至2014年5月期间，广业公司一直断断续续施工，2014年5月被告彻底停工，剩余工程由鑫菲公司交其他企业完成。2015年7月30日为解决广业公司拖欠农民工工资的问题，经石林生态工业集中区管理委员会、石林县劳动人事局、石林岔口派出所协调，鑫菲公司为广业公司代垫支付农民工工资924,248.00元。原、被告双方共同选定的乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书（鉴字2016第105924号）认定广业公司完成的土建工程造价为人民币10,920,095.14元。另查明，诺普能公司成立于2011年1月4日，2012年3月2日与广业公司签订建设工程合同后二次分别支付了52万元的履约保证金和5万元的设备款。2012年8月30日张键成为该公司股东（期间广业公司二次分别支付了100、16万元的货款），2013年8月22日张键成为该公司法定代表人，2014年6月11日退股该公司（期间广业公司分别六次支付了15、11、100、50、70、25万元的货款、往来款），和昆成为该公司法定代表人。2015年5月11日，诺普能公司名称变更为鑫菲公司，法定代表人由和昆变更为应伟雄。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案涉诉工程实际完成的工程造价问题，已经双方共同选择的鉴定机构作出认定，其鉴定意见予以确认，并作为裁判的依据。鑫菲公司主张张键尚欠其借款2753250元及对方主张的444万元是向其的借款，无双方借款合意的证据证明，不予采信。且张键作为鑫菲公司法定代表人期间与广业公司发生的款项往来与应伟雄个人并没有利益冲突。鑫菲公司根据《石林电力工程供电施工协议》支付给石林天奇建筑工程公司款项系案外法律关系，与广业公司工程款结算无关，对其主张不予支持。本案双方在合同专用条款中规定了施工单位保障农民工权益的机制，故鑫菲公司代广业公司垫付的农民工工资应予抵扣。上述款项抵扣后，鑫菲公司还应付广业公司工程款4895095.14元。因双方曾为关联企业，不严格执行施工监理制度，不严格按合同办事，造成相关工程量签证手续不全，均有违约行为，均应根据其过错程度分别承担相应的合同责任，故对双方互相追究对方违约责任的主张，均不予支持。因涉案后续工程已由其他企业完成，双方事实上已解除合同，鑫菲公司现要求解除合同的诉请已无实际意义，不予支持。关于其要求对方开具发票、承担税费，提供办理产权证的相关材料的主张，实质为要求对方履行合同的附随义务。根据法律规定，合同主义务成立，则附随义务为法定义务，权利人可依据生效判决及相关法律规定办理即可。关于反诉原告要求对工程项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权的主张，因合同双方曾有关联关系，合同履行、款项往来并不规范，且合同尚未完工，广业公司即自行退场，不依法、依约处理农民工工资问题，其诉求与建设工程优先受偿权的立法宗旨不符，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、反诉被告云南鑫菲工贸有限公司自判决生效之日起十五日内支付反诉原告云南广业机电建筑安装有限责任公司工程款4895095.14元；二、驳回原告云南鑫菲工贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告云南广业机电建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。本诉诉讼费44372元、工程鉴定费17万元，由云南鑫菲工贸有限公司负担；反诉诉讼费98327元、工程鉴定费12万元，由云南广业机电建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，鑫菲公司提交了如下证据证明其诉讼请求成立：1、用款申请、转账凭证、关于代垫支农民工工资的证明；2、工商登记信息；3、往来凭证、往来明细；4、往来款明细汇总、若干收支明细、工商登记信息；5、失信被执行人查询。对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为：从时间形成看不属新证据。广业机电从2014年7月31日才变更为自然人独资公司，原为数个股东的公司，但是2014年7月31日前已发生了双方的往来款项，故上诉人的主张不能成立。失信被执行人查询，不是法定的客观事实，公司经营期间对外负债是正常的。对上诉人提交的新证据，本院对真实性予以认定，至于能否证明上诉人所要证明的内容，本院在判决中结合全案事实评述采信。另，根据上诉人的申请，经本院核实，案涉工程签证监理单位云南博精工程建设监理有限公司表示，签证单上所盖印章系其公司的涉案项目印章，对真实性无异议，但对签证单真实性不认可。因监理单位的意思表示相互矛盾，尚不能证明上诉人所要证明的观点成立。对一审认定的事实，被上诉人提出以下异议：1、只认可收到816万元工程付款；2、认定停工时间有偏差；3、不存在由上诉人另行请人完成剩余工程的问题，涉案工程基本是被上诉人完成的，上诉人请来的是装修部份；4、对52万元和5万元的付款表述不清；5、2014年6月11日后，张键与上诉人的结算，不予认可，因为张键不是公司的法定代表人，无权代表公司与对方结算。上诉人则重申了上诉所主张的事实。对上诉人与被上诉人对一审认定事实的异议，本院将在判决中予以评述。对双方无异议的一审认定事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人是超付还是欠付被上诉人工程款？具体金额是多少?本院认为：本案中，上诉人上诉主张其已超付被上诉人工程款，原审判决其支付被上诉人工程款4895095.14元为判决错误。理由是：1、被上诉人支付给上诉人的444万元，除52万元的履约保证金及5万元设备款外，其他的387万元是归还借款及其他款项，一审判决认定为工程款并判令由上诉人支付给被上诉人为认定事实错误；2、司法鉴定书存在重大瑕疵，一审判决据此认定上诉人应当向被上诉人支付工程款与事实不符，为认定事实不清；3、一审判决确认的上诉人已付被上诉人的工程款数额错误。事实上，根据双方确认的工程款数额及往来款金额，经双方对帐相互冲抵后，被上诉人还欠上诉人2753250元；4、上诉人已支付的工程款、代付民工工资及其他付款，合计实付金额应为10384248元，一审认定已付款金额9465000元为认定错误。对此，本院认为，（一）关于被上诉人付给上诉人的387万款项的性质问题。本案双方诉争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，在当事人系关联公司、管理混乱且有其他款项往来，被上诉人还反诉上诉人欠付工程款的情况下，原审判决将被上诉人（施工方）付给上诉人（发包方）的387万元款项作为“未付工程款”判决由上诉人向被上诉人支付，明显与本案“工程款结算”性质不相符，有违日常生活经验，一审判决对此处理不当，本院判决纠正。该部份款项，本院认为应由当事人双方另案解决；（二）司法鉴定意见结论是否应作为本案认定事实依据的问题。上诉人所称的监理公司与被上诉人有朋友关系，并没有实际履行职责，签证单系后补，鉴定报告错误的将案外人完成的三通一平中的回填土工程部份、隐藏工程中的电力工程计入被上诉人完成的工程量，鉴定报告存在重大瑕疵、不能作为定案依据的意见。因为监理公司是涉案项目委托的依约履行监理职责的单位，在建筑施工领域，补签签证单也属经常发生的情况，并不违反常理，上诉人据此否认监理签证效力的理由不能成立。重复计算工程量的问题，就上诉人的提供的证据看，尚不能证明其主张的事实成立。因此本院认为，一审判决按鉴定意见确定被上诉人完成的工程造价为10920095.14元并无不当；（三）已付工程款的问题。按上诉人提交的付款凭证。上诉人主张付给被上诉人的款项为：2012年10月9日100万元、2012年10月15日200万元、2012年10月25日50万元、2012年11月26日70万元、2012年12月19日50万元、2013年2月19日16万元、2013年11月4日100万元、2013年11月5日30万元、2014年2月8日330万元、2015年7月30日924248元，合计10384248元，因有相应的付款凭证证实，被上诉人也无异议，本院予以认定。一审法院认定已付款金额9465000元，与二审中查明的事实不符，认定有误，本院予以纠正。综上，本院确认涉案工程应付款为10920095.14元，已付工程款为10384248元，另上诉人还需返还被上诉人52万元的履约保证金及5万元设备款，相互扣减后，上诉人还需支付被上诉工程款1105847.14元（10920095.14元-10384248元-52万＋5万元）。至于上诉人主张的要求被上诉人归还欠款275万元的诉请，因与本案不属同一法律关系，本案中不做审查评判，双方可另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求部份成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1314号民事判决；二、由云南鑫菲工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向云南广业机电建筑安装有限责任公司支付工程款1105847.14元：三、驳回云南鑫菲工贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回云南广业机电建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费44372元，由云南鑫菲工贸有限公司负担。一审反诉案件受理费98327元、二审案件受理费44372元，合计142699元，由云南鑫菲工贸有限公司负担28539.8元，由云南广业机电建筑安装有限责任公司负担114159.2元。工程鉴定费17万元，由云南鑫菲工贸有限公司负担5万元，由云南广业机电建筑安装有限责任公司负担12万元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。审判长  刘昕光审判员  陆有林审判员  汪 佳二〇一七年二月十五日书记员  仝倩华——