河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第27号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省恒和实业有限公司。
法定代表人崔建国，该公司董事长。
委托代理人耿显黎，河南北纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈伟，男，1977年2月28日出生，汉族。
委托代理人李永辉，河南同立律师事务所律师。
上诉人河南省恒和实业有限公司（以下简称恒和公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒和公司的委托代理人耿显黎，被上诉人陈伟及其委托代理人李永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年9月7日，陈伟与恒和公司签订《建�工程施工合同》约定了工程名称、工程承包范围、建筑面积、合同价款及金额100万元，并约定工程质量标准和工程结算标准；第八条、工程款支付：主体工程一层结顶支付工程款的20%，20万元，三层结顶支付工程款的20%，20万元，主体封顶支付工程款的10%，10万元，具备竣工验收备件付至80%，经相关部门验收达到合同约定标准并进行结算后，付至总结算价的95%，余5%作为质量保修金，保修期二年，质保期满恒和公司付清质保金。第十一条、违约责任：1、恒和公司违约：交工验收合格后1个月内支付前款约定的工程款，若恒和公司未能按时付款按每日500元的赔偿支付给陈伟。2、陈伟违约：陈伟如不能按期交工，导致恒和公司工程延期，陈伟延误一天按500元赔偿支付给恒和公司等条款。合同签订后，陈伟即组织人员进行施工，工程完工后交付给恒和公司。下文所述的“刘阁别墅工程”和“刘阁住宅楼工程”均为前述合同载明的本案诉争工程。2014年4月5日，陈伟委托驻马店市中信造价咨询有限公司对本案诉争的工程（刘阁别墅、刘阁别墅给排水和预埋）作出预算，证明陈伟完成的工程造价为：刘阁别墅1306012.3元，刘阁别墅给排水和预埋35417.34元，两项合计1341429.64元。陈伟诉称恒和公司已支付其工程款810000元，下欠工程款至今未支付，酿成纠纷。又查明：一、诉讼中，恒和公司提交了陈伟、恒和公司双方签字确认的《刘阁别墅工程竣工结算报告》（以下简称竣工结算报告）一份，证明陈伟、恒和公司双方于2012年8月29日对陈伟完成的刘阁别墅工程进行了竣工结算，结算工程款总计1021923.13元（980311.33＋15540.98＋18878.82＋7192=1021923.13），该报告载明：依据施工图纸和承包合同进行结算，结算明细如下：1、双方核对确认工程结算价为980311.33元。2、保修金为总造价的5%，合计49015元，保修期为两年。3、煤矸石砖222014块，补差价一块为7分钱，合计15540.98元。4、补差价外墙漆面积为641.7㎡，每平方补价29.42元，合计为18878.82元。5、GRC窗套补179.8米，每米40元，合计补7192元。陈伟对此竣工结算报告质证称，对报告的真实性无异议，但此报告仅是依据施工图纸和承包合同进行的结算，没有据实结算，实际完工时的建筑面积是1151.13平方米，合同约定的建筑面积为大约1000平方米，实际施工过程中增加了工程量，该报告没有将实际施工过程中增加的面积以及刘阁别墅给排水和预埋工程的造价计算在内，因此，该竣工结算报告不是最终决算的依据。二、诉讼中，恒和公司提交了其于2011年12月20日出具的《关于同意刘阁住宅楼工程甩项的意见》（以下简称甩项意见）一份，用于证明在施工过程中，由于陈伟无力垫付资金，�出甩项的要求，恒和公司经研究同意从原施工合同中减掉5个项目，即：1、照明电安装；2、门窗；3、屋面瓦、外墙砖；4、内、外墙及屋顶保温；5、露台栏杆。以上5个项目从施工合同暂定价中扣除，另行发包。陈伟对此质证称，陈伟没有收到甩项意见，但对恒和公司据此证明的内容没有异议，双方协商一致前述项目作为甩项不再由陈伟施工。三、恒和公司另提交了其制作的付款清单一份，证明恒和公司累计向陈伟已支付工程款930000元，因工程保修期未到期，扣除5%的质量保修金49015元未付，所以，恒和公司现在不存在欠付陈伟工程款的情况。陈伟对付款清单质证称，1、对付款清单上由其本人签名领取的821000元工程款无异议，对9000电费应列入工程款也无异议，所以，陈伟累计收到恒和公司付款830000元。前述的“甩项意见”印证了：付款清单“2012.4.19日2万元屋面瓦”�甩项的项目，是施工合同约定的工程范围以外的款项，陈伟依约不再负责施工，但实际上是由陈伟进行的施工，所以该笔2万元的付款款项不能抵做本案合同以内的工程款。因此，陈伟实际收到本案施工合同内的工程款是810000元。2、对付款清单上“薛志毅”签名的100000元工程款不予认可，陈伟未委托薛志毅代领工程款。四、恒和公司提交了“关于扣除陈伟（薛志毅）工程施工用电电费的说明”（以下简称用电说明）一份，证明刘阁住宅楼工程自2011年10月动工以来，至2012年8月15日总计使用电费9000元。陈伟对此用电说明质证称，9000元电费应由陈伟支付，该款计入已支付工程款无异议。同时，用电说明证明讼争的工程开工于2011年10月。五、恒和公司提交了薛志毅、赵宏发、孔维贺三人的证人证言。1、薛志毅出庭作证称，陈伟承包刘阁住宅楼工程后，将工程转包给了案外人董新伟，董新伟又与证人薛志毅合伙承包了该工程，证人薛志毅才是刘阁住宅楼的实际施工人，一直在工地负责工程施工工作。讼争工程于2011年9月开工，于2012年8月3日完工，2012年8月9日验收合格。2012年5月30日，证人薛志毅从恒和公司领取100000元工程款，在工程后期恒和公司的崔建国另外找到证人薛志毅要求薛志毅对外墙粉刷、外墙贴瓷片、拉院墙进行施工，这三项工程是陈伟承包的施工合同以外的工程项目，三个项目的工程款分别是外墙粉刷28000元、外墙贴瓷片34000元、拉院墙23000元，总计85000元，该85000元工程款包含在证人薛志毅领取的100000元以内。扣除85000元，剩余的15000元工程款是陈伟承包本案讼争工程的工人工资，证人薛志毅领取后交给了工地带工的吴强，用于发工人工资。恒和公司依据薛志毅的证言证明：①讼争工程的开工和完工时间；②薛志毅是陈�在施工工地的负责人，薛志毅领取的工程款100000元应计入恒和公司已支付的工程款总额内。恒和公司对薛志毅的证言质证称，恒和公司对薛志毅陈述的开工、完工、验收时间予以认可，对薛志毅作证称85000元工程款不是陈伟诉争工程范围内的工程款不予认可，但恒和公司未提交证据加以证明。陈伟对薛志毅的证言质证称，①薛志毅作证称讼争工程的开工和完工时间不属实，工程开工于2011年10月26日，完工于2012年2月27日，恒和公司提交的用电说明也印证了讼争的工程开工于2011年10月。陈伟主张其在主体完工后向恒和公司提交了一份《恒和小别墅验收报告》，但陈伟未提交该报告加以证明。②陈伟与案外人董新伟是合伙关系，董新伟让薛志毅跟着干活，陈伟同意后，证人薛志毅就在诉争工地现场负责施工，对证人薛志毅领取的工程款100000元陈伟不予认可，陈伟没有委托�人薛志毅代领工程款，且证人薛志毅作证称其中85000元工程款是陈伟、恒和公司之间施工合同以外的工程款，不是本案诉争工程的工程款，恒和公司也没有证据证明证人薛志毅自述的剩余的15000元交给了带工吴强发工人工资。2、证人赵宏发出庭作证称，2012年3月，证人接恒和公司的通知为讼争工程维修二楼东边客厅的房顶和一、二楼的部分墙裙，总计劳务费7500元至今未支付。陈伟对此质证称，证人赵宏发关于维修时间的证言印证了陈伟主张的诉争工程在2012年2月27日完工的观点成立。3、证人孔维贺出庭作证称，其是驻马店市芝麻花物业管理有限公司派驻恒和家园进行物业管理的负责人，2012年9月，恒和公司要求其为讼争工程的上下水进行维修，维修后，恒和公司支付维修费11000元。陈伟对此质证称，证人孔维贺的证言不属实，维修款项明显过高。恒和公司未能提交证据证明其通知陈伟维修及陈伟接到通知后拒绝维修的相应证据。又查明：恒和公司现已使用本案诉争的工程。
原审法院原审栏同的中见书，认为《认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，陈伟与恒和公司为建设刘阁住宅楼签订了《建设工程施工合同》，陈伟是自然人，不具有建筑施工企业资质，因此，《建设工程施工合同》应属无效合同。《建设工程施工合同解释》第二条规�，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉讼中，恒和公司认可陈伟施工的工程于2012年8月9日验收合格，所以，陈伟现请求恒和公司支付下欠工程款，于法有据，予以支持。关于下欠工程款的数额。一、恒和公司提交的“刘阁别墅工程竣工结算报告”证明陈伟、恒和公司双方已经对讼争工程的价款进行了决算，陈伟主张该报告没有将实际施工过程中增加的面积及刘阁别墅给排水和预埋工程的造价计算在内，因陈伟、恒和公司合同约定的工程承包范围不明确，陈伟未能提交其他证据加以证明；陈伟也未在限定的期限内提交施工图纸证明其上述主张，故陈伟应对此承担举证不能的责任。陈伟单方对讼争工程进行的预算，不能对抗陈伟、恒和公司双方签字确认的结算报告的效力，所以，对恒和公司提交的结算报告证明诉争工程工程价款为1021923.13元，予以采信。二、关于陈伟针对恒和公司提交的付款清单提出20000元“上屋面瓦”的费用不应计入本案诉争合同工程款的主张，因恒和公司提交的甩项意见第三项中包含了屋面瓦，所以陈伟的该项主张成立，予以采纳。三、关于恒和公司主张薛志毅领取的10万元工程款应计算在已支付陈伟的工程款数额内的主张，陈伟现对薛志毅领取的10万元工程款不予认可，根据合同的相对性原理，与恒和公司签订合同的相对方是陈伟，恒和公司应向陈伟支付工程款，恒和公司未能提交陈伟委托薛志毅代领工程款的相关证据，且证人薛志毅也作证称其中85000元工程款系其与恒和公司之间另外承包工程的劳务费，恒和公司也未提交证据证明剩余的15000元工程款是否用于支付工人工资，所以，恒和公司的该项主张，无事实和法律依据，不予采�。综上，恒和公司已支付给陈伟的本案诉争工程的工程款应为81万元（830000-20000=810000）。恒和公司下欠陈伟的工程款为211923.13元（1021923.13-810000=211923.13）。关于陈伟请求的未按期支付工程款的损失和恒和公司反诉请求的陈伟赔偿逾期交工的损失。首先，本案《建设工程施工合同》中第十一条违约责任约定：1、恒和公司违约：交工验收合格后1个月内支付前款约定的工程款，若恒和公司未能按时付款按每日500元的赔偿支付给陈伟。2、陈伟违约：陈伟如不能按期交工，导致恒和公司工程延期，陈伟延误一天按500元赔偿支付给恒和公司。诉讼中，陈伟、恒和公司双方分别均依据前述条款的约定提出了未按期付款损失和逾期交工损失的诉讼请求，并依据“一天按500元赔偿”的标准计算了各自请求的损失数额。但是根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。本案诉争的《建设工程施工合同》已被确认为无效合同，所以，陈伟、恒和公司双方关于违约期限和违约金计算标准的约定都已无效，因此，陈伟、恒和公司双方关于逾期付款损失和逾期交工损失的诉讼请求，无事实依据。其次，合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陈伟不具备建筑施工企业资质，而承揽建设工程施工项目，恒和公司明知陈伟不具备建筑施工企业资质，也未对陈伟的资质进行审核，未尽到合理审慎的注意义务，双方就签订《建设工程施工合同》，而导致合同无效，陈伟、恒和公司双方对此都负有过错，因此，对于双方因合同无效导致的损失，应根据各自的过错，由各自承担相应的法律责任。综上，陈伟请求的未按期付款的损失和恒和公司反诉请求的逾期交工损失，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、限河南省恒和实业有限公司于本判决生效后十日内向陈伟支付下欠工程款211923.13元。二、驳回陈伟的其他诉讼请求。三、驳回河南省恒和实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，陈伟负担3430元，恒和公司负担3870元。反诉案件受理费1190元，由恒和公司负担。
宣判后，恒和公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决以甩项意见包含屋面瓦为由支付陈伟付款清单不包含2万元屋面瓦费用的主张错误。2、原审法院判决以薛志毅不是合同相对人，未有授权委托为由，不认定其代领工程款的行为错误。3、原审判决以双方对合同无效均有过错、各自的损失各自承担为由驳回其反诉请求错误。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，陈伟作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与恒和公司签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。原审法院判决认定陈伟与恒和公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，予以确认。关于恒和公司上诉称，原审法院判决以甩项意见包含屋面瓦为由支付陈伟付款清单不包含2万元屋面瓦费用的主张错误的问题。一审中，恒和公司提交其于2011年12月20日出具的甩项意见显示，屋面瓦项目从原施工合同中减掉，工程款从原暂定价中扣除。而恒和公司与陈伟于2012年8月29日共同签订的刘阁别墅工程竣工结算报告中，没有屋面瓦项目的工程款结算情况。故原审法院判决认定“上屋面瓦”的费用不应计入本案诉争合同工程款并无不当。该上诉理由不予支持。关于恒和公司上诉称，原审法院判决以薛志毅不是合同相对人，未有授权委托为由，不认定其代领工程款的行为错误的问题。一审中，恒和公司提交薛志毅于2012年5月31日向其出具的借据显示，薛志毅领取了别墅工程款10万元。薛志毅出庭作证证明，其领取的10万元中8.5万与陈伟的主体工程无关，剩余的1.5万元为主体工程款，用于给工人发工�了。根据合同的相对性原则，恒和公司未能提交陈伟委托薛志毅代领工程款的相关证据，也未提交剩余的1.5万元是否用于支付工人工资的证据，原审法院判决未认定薛志毅代领工程款的行为并无不当，该上诉理由不予支持。关于恒和公司上诉称，原审法院判决以双方对合同无效均有过错、各自的损失各自承担为由驳回其反诉请求错误的问题。陈伟不具备建筑施工企业资质，而承揽建设工程施工项目；恒和公司明知陈伟不具备建筑施工企业资质，也未对陈伟的资质进行审核，未尽到合理审慎的注意义务，导致双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，双方对此都负有过错。根据合同法的相关规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院判决驳回恒和公司的反诉请求并无不当，该上诉理由不予支持。综上，恒和公司的上诉理由均不能成立，不予支�。原审法院判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4540元，由河南省恒和实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 刘 辉
代理审判员 呼小伟
二〇一五年三月十七日
书 记 员 王真真