重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝05刑终973号
抗诉机关重庆市荣昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾中南，男，1984年3月14日出生于重庆市荣昌区，汉族，小学文化，重庆市荣昌区智成驾校安富分校负责人，户籍地重庆市荣昌区，住重庆市荣昌区。因本案于2015年12月6日被重庆市荣昌区公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人曾中南犯买卖国家机关证件罪、行贿罪一案，于2017年9月18日作出（2017）渝0153刑初1号刑事判决，同日公开宣判。原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院于同月27日提出抗诉，原审被告人曾中南在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理杨彦出庭支持抗诉，上诉人曾中南到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市荣昌区人民法院判决认定：重庆市荣昌区道路运输管理所（以下简称荣昌运管所）系事业法人。张炜于2010年4月担任荣昌运管所副所长，分管道路运输行业安全、机动车驾驶员培训等工作，并负责从业资格准入条件审查及培训，完善从业资格考试，建立完善道路运输从业人员信息资料档案等工作。曾中南系重庆市荣昌区智成驾校安富分校负责人。
中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证（以下简称运输从业资格证）系从业人员从事道路运输必须取得的从业资格证。根据相关规定，要在重庆地区办理运输从业资格证，办证人除有驾驶证等条件外，必须到指定驾校参加一个星期的培训，结业后参加运管部门组织的考试，考试合格后由运管部门的工作人员将办证人的上述资料录入到重庆市道路运政管理系统（以下简称“运管通”），并使用空白运输从业资格证制证，办证人才能取得运输从业资格证。
2015年9月至11月期间，张炜利用其担任荣昌运管所副所长，有登录运管通录入道路运输从业人员的资料和审批道路运输从业资格条件的职务便利，将被告人曾中南向其提供的办证人信息资料违规使用他人的账号录入运管通，在办证人未培训和考试的情况下，仍使用专业打印机利用其保管的空白运输从业资格证为曾中南违规办理运输从业资格证，曾中南再将从张炜处获得的运输从业资格证以每本不低于1450元的价格贩卖给唐某76本、李某（1）181本、李某（2）9本，共计266本。曾中南分三次共送给张炜220000元，其本人获利不低于165700元。
2015年12月6日，重庆市荣昌区公安局在荣昌区启昌财富广场白大坡幼儿园将曾中南抓获，并从曾中南车上查获空白运输从业资格证366本、白色证卡打印机1台、办证人资料125份以及现金226400元等物品。曾中南到案后如实供述了其上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：抓获经过、移送案件通知书、立案决定书、到案情况说明，常住人口登记表、干部履历表、荣昌区机构编制委员会文件、事业单位法人证书、组织机构代码证、荣昌运管所关于调整所领导分工的通知、关于张炜同志有关情况说明，荣昌运管所关于运输从业资格证的办理流程说明，关于荣昌运管所“异常人员名单”的情况说明及异常人员名单，重庆市西南机动车驾驶员培训中心关于职业技能鉴定费收费标准的说明及附表，增值税普通发票，扣押决定书、清单、行政事业单位资金往来结算票据，银行账户交易明细，唐某笔记本复印件、龙先明手写名单，辨认笔录及照片，电子证据检查工作记录，银行ATM机存款视频截图，证人翁某、周某、钟某、叶某、张炜、李某（2）、唐某、李某（1）等人的证言，被告人曾中南的供述等。
重庆市荣昌区人民法院认为：被告人曾中南为谋取不正当利益，给予国家工作人员22万元，其行为符合行贿罪的犯罪构成要件；同时，曾中南将通过行贿的方式从张炜处获得的运输从业资格证266本出售给他人，扰乱了社会管理秩序，情节严重，其行为符合买卖国家机关证件罪的犯罪构成要件。曾中南犯行贿罪、买卖国家机关证件罪，依法应予数罪并罚。曾中南在被追诉前主动交待行贿行为，到案后如实供述了本案犯罪事实，且追回赃款，依法可对其犯行贿罪、买卖国家机关证件罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百八十条第一款、第三百九十条、第四十五条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决：1.被告人曾中南犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金十万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金十五万元；2.对被告人曾中南的违法所得165700元予以追缴，对扣押在案的白色证卡打印机1台等物品予以没收。
重庆市荣昌区人民检察院抗诉提出：1.一审宣判过程中，曾中南提出其有二个立功事实，但一审未审理该事实，仍然当庭将判决书送达给曾中南，导致未认定曾中南有立功情节。一审判决认定事实确有错误，量刑畸重。2.一审法院未在宣判前通知公诉人出庭，导致检察机关对该案审判程序无法当庭监督，导致曾中南具有立功的事实在一审没有得到审理而进入二审程序，违反两审终审制的规定。
重庆市人民检察院第五分院支持抗诉，理由与抗诉机关一致；同时提供了新的证据，并由此认为，曾中南具有立功表现，二审应依法予以改判。
上诉人曾中南对抗诉机关的抗诉意见不持异议，同时上诉提出：1.其不构成行贿罪，22万元不是行贿款而是二人分的钱，其与张炜系共同犯罪，起辅助作用，一审对其量刑重于张炜不公；2.其有检举立功情节。
经二审审理查明的上诉人曾中南向原荣昌运管所副所长张炜（已判刑）提供办证人信息资料，由张炜违规办理运输从业资格证，曾中南将其中266本贩卖给唐某等人，并分三次送给张炜共计22万元；曾中南获利不低于165700元等事实，与一审认定一致，本院予以确认。
二审另查明：2017年7月16日、8月29日，上诉人曾中南先后向公安机关检举同看守所羁押人员尚未被司法机关掌握的部分犯罪事实，均经查证属实。
该事实，有出庭检察人员当庭举示、经庭审质证的下列证据证实：曾中南《检举信》及相关供述，公安机关《犯罪线索转递函》《收到转递函回执》《抓获经过》《到案经过》《受案登记表》《立案决定书》《起诉意见书》，被检举人夏安、肖强等人的供述。本院予以确认。
本院认为，上诉人曾中南以牟利为目的，出售他人违规办理的运输从业资格证266本，其行为已构成买卖国家机关证件罪，且属情节严重，依法应予惩处；曾中南为谋取不正当利益，由国家工作人员利用职务上的便利为其违规办理运输从业资格证，并给予国家工作人员财物22万元，其行为又构成行贿罪，依法应予惩处。曾中南犯数罪，依法予以数罪并罚。鉴于曾中南在行贿罪被追诉前主动交待行贿行为，到案后如实供述本案犯罪事实，依法对其从轻处罚。
针对抗诉机关的抗诉意见和上诉人曾中南的上诉意见，本院评判如下：
一、关于上诉人曾中南所提其不构成行贿罪，而是与张炜共同受贿的从犯的意见。经查，虽然曾中南与张炜二人在作案前共谋商定各自分工，共同购买办证所需的打印机，由曾中南收集、提供申请人资料，张炜违规办证，但其中，曾中南是出于出售资格证谋取不正当利益的目的，张炜是出于利用职务便利获取不法收益的目的，二人的主观犯意并不相同，没有共同受贿的故意。客观上，曾中南向办证申请人出售资格证，对方均是向曾中南支付“买证”的对价，而非行贿款；张炜则直接从曾中南处收取钱财，既不知晓曾中南出售的价格，也不知晓曾中南出售的对象，故二人没有共同受贿的行为。曾中南给予张炜的22万元，形式上看似二人对“合作”收益的分配，实质上是张炜利用自己职务上的便利违规办证供曾中南出售获利后，曾中南对其违法所得的处置，其性质应当认定为行贿款。综上，曾中南与张炜不是共同受贿的关系，而是行、受贿关系。由此，即不存在曾中南系张炜受贿罪从犯的问题。曾中南的此项上诉意见不能成立，不予采纳。
二、关于检察机关的抗诉意见和理由。经查，一审法院于2017年9月18日对本案定期宣判时，公诉人未到庭；主审法官已经宣读完毕判决的全部内容后，在询问曾中南是否上诉时，曾中南表示上诉，同时提出其有立功表现，主审法官当即告知可在二审程序提出，当日，一审法院向原公诉机关送达了判决书。本院审理认为，1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十六条第二款规定“审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查”。此处的审判期间，应指法院受理案件以后，判决宣告以前。而本案是在定期宣判时，法庭已经将判决的全部内容宣告完毕之后，曾中南方才提出有立功情节，已不属于一审审判期间，不应适用上述司法解释的规定。否则，势必出现法院当庭公开宣告判决之后又当场予以撤回的局面，严重损害司法活动的严肃性。一审法院对此处置得当，应予支持。2.该司法解释第二百四十七条第一款虽然规定“定期宣告判决的，应当在宣判前通知公诉人”，但没有明确规定通知公诉人的具体方式；第二百四十八条第一款同时规定“宣告判决，公诉人未到庭的，不影响宣判的进行”。实务中，法院电话通知公诉人定期宣判，公诉人自行决定是否到庭参加，已经是长期以来既已形成的工作机制，也符合上述规定。故本案一审定期宣判时公诉人未到庭，不影响宣判的进行，不违反法定程序。且原公诉机关随后即针对本案宣判过程中的上述情形提起抗诉，可见公诉人未到庭参加宣判亦不限制其履行法律监督职责。3.刑事诉讼法为充分保障被告人的辩护权，允许原审被告人在二审期间提出立功等新证据、新事实，二审法院可以根据查明的事实和证据径行裁判，故本案不存在违反两审终审制的问题。4.有关曾中南立功表现的证据，属于一审审理终结后出现的新证据，该立功表现是否成立以及对本案量刑的影响程度，应由二审进行审查判断。一审法院根据审判期间的在案证据所认定的案件事实、情节，对曾中南所判刑罚适当。故本案不存在因一审未认定立功事实而量刑畸重的问题。据此，抗诉机关的抗诉意见和理由均不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于二审中出现的新证据，证明上诉人曾中南具有立功表现，本院综合其犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度及检举立功的具体情况，对其数罪并罚决定执行的主刑刑期予以适当降低，依法予以改判。曾中南的此项上诉意见及重庆市人民检察院第五分院的相关意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第三项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百八十条第一款、第三百九十条、第四十五条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、维持重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153刑初1号刑事判决第二项和第一项中对行贿罪、买卖国家机关证件罪的定罪及量刑部分、决定执行的罚金部分，即被告人曾中南犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；决定并处罚金15万元；对被告人曾中南的违法所得165700元予以追缴（已扣押），对扣押在案的白色证卡打印机1台等物品予以没收。
三、撤销重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153刑初1号刑事判决第一项中决定执行的刑期部分，即被告人曾中南犯行贿罪、买卖国家机关证件罪，决定执行有期徒刑四年四个月。
四、上诉人曾中南犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月6日起至2020年3月5日止。罚金限判决生效后三十日内向原审人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 兰建恒
审 判 员 李 莉
代理审判员 赵 甫
二〇一八年一月四日
书 记 员 林栩塑