河南省孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0883民初940号
原告：汤红军，男，汉族，1975年4月8日出生，住孟州市。
委托代理人：汤军芳，女，汉族，1978年4月24日出生，住孟州市，系原告妹妹。
委托代理人：李建州，河南孟洲律师事务所律师。
被告：党天军，男，汉族，1972年3月26日出生，住孟州市。
委托代理人：田新功，河南承通律师事务所律师。
被告：谢松茂，男，汉族，1965年2月14日出生，住孟州市。
委托代理人：刘鹏博，河南承通律师事务所律师。
本院于2017年5月10日立案受理了原告汤红军诉被告党天军、谢松茂提供劳务者受害责任纠纷一案，依法由审判员霍跟上适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人汤军芳、李建州、被告党天军及其委托代理人田新功、被告谢松茂及其委托代理人刘鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年12月5日因原告在被告党天军、谢松茂二人承包的工地施工时，由于12楼没有护栏，致使原告从12楼掉到11楼，随即到孟州市骨科医院进行住院治疗，入院诊断为双足跟骨粉碎性骨折，2015年12月10日进行双根骨粉碎骨折切开复位内固定术，于2015年12月31日出院，住院时间为26天，第二次手术从2016年12月10日到2016年12月20日止，住院时间为10天，就原告工伤纠纷事宜，诉至法院。请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续医疗费等共计77181.08元；2、本案诉讼费由二被告承担。
被告党天军庭审中口头辩称：该没有雇佣原告到工地干活，当时是原告找该说让给他找点活干，该找到工地的负责人老忠，老忠让该带几个人来干活，给工地上料，该带着原告，原告又问了一个叫罗的人一块来工地上料，原告在上边接地板砖，该和罗在下边给原告上砖、沙、水泥，原告怎么掉下来的该不清楚。
被告谢松茂庭审中口头辩称：1、原告汤红军不是被告谢松茂雇佣的人员，原告为党天军干活、提供劳务，劳务报酬由党天军发放，与被告谢松茂没有关系；2、原告汤红军在干活过程中，不注意观察周围环境，因自身疏忽大意从高处掉落，其损害应由其本人承担全部责任或主要责任；3、在原告受伤后，被告谢松茂出于好意，与党天军进行了协商，给了党天军1.9万元用于对原告受伤费用的支出，之后的一切由党天军承担，与谢松茂无关；4、原告的各项赔偿请求应当有合理的标准和依据。原告出院后护理依赖没有相关鉴定，故不应支持其出院后的护理费；误工费的误工天数应按照实际住院的36天计算；营养费以每天10元标准计算；住院伙食补助费应以每天20元标准计算；残疾赔偿金的伤残系数应当按照11%计算；被抚养人生活费的计算数额过高，首先，伤残系数应当按照11%计算；其次，原告被抚养人的人数多，按照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，年赔偿总额累计不得超过上一年度农村居民人均生活消费支出，即8586.59元，而原告计算的被抚养人生活费数额已超过该规定；精神抚慰金不应当予以支持，因为原告受伤是因自己不小心跌落，不是因被告侵害造成的，故不应当支持其精神抚慰金的请求。综上，原告要求被告谢松茂承担赔偿责任没有事实和法律依据，不应当予以支持，请求依法驳回对谢松茂的诉讼请求。
原告提供的证据为：1、汤红军身份证、户口本：证明原告身份、户籍情况；2、汤红军第一次住院病例13张，证明2015年12月5日原告在被告党天军、谢松茂二人承包的孟州市新城建设发展有限公司开发的新苑小区工地施工时，由于十二楼没有护拦,致使原告从十二楼掉到十一楼受伤，随即被送至孟州市骨科医院住院治疗，诊断为双足跟骨粉碎性骨折，2015年12月5日进行双跟骨粉碎骨折切开复位内固定术，于2015年12月31日出院，住院26天；3、汤红军第二次住院病例11张，证明2016年12月10日再次在孟州市骨科医院住院，2016年12月20日出院，住院10天；4、X光片8张，证明原告住院时检查的情况；5、伤残等级司法鉴定意见书1份，证明原告伤残情况；6、医疗费票据2张，证明原告第二次住院时医疗费花费情况；7、伤残鉴定费票据1张，证明原告作伤残鉴定的花费；8、录音资料一份：证明原告给被告党天军工作及受伤的事实；9、孟州市新城建设发展有限公司信息资料1份，证明被告新城建设发展有限公司的法人代表为刘长琦。被告谢松茂质证后对证据1无异议。对证据2、3真实性无异议，但是认为不能证明原告的主张，××例不显示出院后建议休息的情况，其中2015年12月5日的住院病例显示是原告在自家干活时受伤，与本案没有关系，病例显示原告在七年前右足曾经肌腱断裂，并且进行过治疗，本案原告的伤残应当与原告的病因有关系。对证据4、5真实性无异议。对证据6的2016年12月20日的票据无异议，2016年12月10日的票据是医保联，原告应当提供发票联。对证据7真实性无异议。证据8与被告谢松茂没有关系，也不能证明是谢松茂雇佣了原告。证据9与本案无关，不予质证。被告党天军的质证意见同被告谢松茂的质证意见，但认为原告两次病例出院医嘱中均没有建议休息天数，因此原告要求的误工费的天数没有依据，原告住院期间是被告党天军在医院护理的，原告第一次住院的费用是党天军出的，对证据8真实性无异议，但应当以法庭查明的事实作为依据，不应当以党天军的陈述作为依据，从这个证据也可以显示他们干活的时候原告及被告党天军均和安全科签有字，说明他们是合伙关系而不是雇佣关系。
被告谢松茂提供的证据为：2016年3月8日协议，证明原告是党天军雇佣的，原告受伤后谢松茂与其合伙人张忠出于好意给党天军拿了1.9万元用于给原告看病。被告党天军质证后对真实性无异议，但是认为这个协议不能证明原告是被告雇佣的人，因为被告党天军和原告汤红军的待遇是一样的，他们都是给工地干活的。原告质证后表示对真实性不清楚，但是认为这个证据可以证明谢松茂也应当对原告的伤承担赔偿责任，因为谢松茂和张忠将工程转包给党天军，而党天军不具备施工的国家资质，那么根据法律规定，谢松茂和张忠在转包过程中具有过错，其应当对党天军雇佣的人员所受的伤承担赔偿责任，另外党天军与原告不是合伙关系，而是提供劳务者关系。本院审查后认为：被告对原告证据1、2、3、4、5、6、7真实性无异议，关于原告的误工时间，虽然病历中没有出院需休息90天的记载，但原告出院时医嘱继续卧床休息，根据原告的伤情，原告要求出院计算90天误工费，本院予以支持，本院对原告上述证据予以采信；证据8是原告与被告党天军的谈话录音，被告党天军对真实性无异议，本院予以采信；证据9客观、真实，对该证据真实性予以采信。被告谢松茂提供的证据是谢松茂与党天军签订的协议，党天军予以认可，本院对该证据真实性予以采信
根据原被告双方当事人的陈述、举证、质证及本院认定的有效证据，本院对本案事实确认如下：被告谢松茂与张忠合伙承揽孟州市西虢镇东窑村的居民小区楼房的贴地板砖工程，承揽后又将上料的工作以每平方米2元的价格转包给了被告党天军。之后被告党天军以每天100元的报酬雇佣原告及另一人到工地从事贴地板砖所需料的上料工作。2015年12月5日，原告及党天军等3人自11层往12层上料，11层、12层为复式楼，原告在12层接料，在接料时不小心从12层跌落至11层，被送至孟州市骨科医院住院治疗，诊断为双跟骨粉碎性骨折，住院26天，花费15342.78元，该费用由被告党天军支付，原告住院期间，被告党天军护理原告10天，并承担了原告生活费用。出院时医嘱：继续躺床休养，对症治疗。原告于2016年12月10日再次到孟州市骨科医院住院，行骨内固定物取出术，住院10天，于2016年12月20日出院，医嘱：继续对症治疗，中后期功能锻炼，支出医疗费4751.08元。原告两次住院共花费20093.86元，已在新农合报销7000元。原告的伤情于2017年3月9日经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定，原告左、右下肢受伤致其不能完全负重行走、日常活动能力轻度受限，伤残等级分别为十级，原告支付鉴定费700元。原告受伤后，被告党天军与谢松茂的合伙人张忠于2016年3月8日达成协议，由张忠拿出19000元给付党天军，由党天军给原告看病，以后与张忠没有关系，以后均由党天军承担。原告父亲1949年7月出生，母亲1951年1月16日出生，生育子女3人。原告儿子2001年12月31日出生，女儿2007年4月26日出生。另查明，2016年度，河南省居民服务和其他服务业年平均收入33857元，河南省农林牧副渔业平均收入34941元，河南省农村居民人均纯收入11696.74元、人均生活消费支出8586.59元。以上即为本案事实。
本院认为：被告党天军承揽谢松茂的地板砖上料工程后雇佣原告从事地板砖的上料工作，原告在从事地板砖上料工作时不慎从十二层跌落至十一层受伤,被告党天军作为雇主，理应承担赔偿责任，原告要求被告党天军承担赔偿责任，本院予以支持。原告在接料时没有履行足够的安全注意义务，对事故的发生也应承担一定责任，根据双方的过错程度，本院确定由党天军承担70％的赔偿责任。被告谢松茂并非原告雇主，也非楼房的发包方，在原告受伤后已与党天军就原告受伤赔偿问题达成协议，党天军承揽的是从十一层往十二层运送地板砖料的工作，原告以谢松茂选任过失、无安全防护设施为由要求谢松茂承担赔偿责任，理由不足，本院不予支持。
原告的损失为：1、医疗费：20093.86元；2、护理费：原告住院两次36天，第一次住院党天军护理10天，护理费时间应按26天计算，按2016年河南省居民服务和其他服务业平均年收入计算为2411.73元（33857元÷356天×26天），原告要求出院后计算90天护理费，无证据证实，本院不予支持；3、误工费：原告要求按126天（住院36天，出院90天）计算误工费，与原告的伤情相符，本院予以支持，按2016年河南省农林牧副渔业年平均收入计算为12061元（34941元÷356天×126天）；4、营养费：按住院36天每天10元计算为360元，原告要求每天按20元计算，本院不予支持；5、住院伙食补助费，扣除党天军护理的10天，按26天每天20元计算为520元，原告要求每天按30元计算，本院不予支持；6、残疾赔偿金共计43182元，包括残疾赔偿金28072元（按2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元×20年×0.12伤残系数）及被扶养人生活费15110元，其中原告父亲4121元（12年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷3人）；原告母亲4808元（14年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷3人）；原告儿子1030元（2年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数÷2人）；原告女儿5151元（10年×河南省农村居民人均年2016年度生活消费支出8586.59元×0.12伤残系数、÷2人）；7、鉴定费：700元，以上共计79328.59元，扣除原告新农合报销费用7000元，下余72328.59元，被告党天军承担70％为50630.01元，扣除党天军已承担的费用15342.78元，党天军应再赔偿原告35287.23元；精神抚慰金，根据原告过错程度，本院酌定2000元，被告党天军共应再赔偿原告37287.23元。原告无证据证实其支出后续治疗费，要求被告赔偿，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、限被告党天军于判决生效后三日内赔偿原告各项费用37287.23元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1729元，减半为864.5元，由原告承担264.5元、被告党天军承担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判员 霍跟上
二〇一七年五月三十一日
书记员 李婉瑞