陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00120号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某，女，29岁，汉族，初中文化，农民。系本案被害人。
原审被告人牛某某，男，30岁，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年3月7日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
原审附带民事诉讼被告人肖某某，女，49岁，汉族，初中文化，农民。
西安市灞桥区人民法院审理的灞桥区人民检察院指控被告人牛某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人吕某提起附带民事诉讼一案，于2014年5月7日作出（2013）灞刑初字第00324号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，被告人没有上诉，检察机关亦未抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人吕某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月31日，卡富拆迁公司负责人肖某某认为被害人吕某阻挡其公司在西安市灞桥区新筑街道办港务西路上双寨村中铁十五局共同沟工地工程施工，遂联系郝某叫来被告人牛某某，商议由牛某某解决工地阻拦施工事宜。当晚23时许，被告人牛某某伙同他人持械在上述地点将被害人吕某、毕某某打伤。事后，肖某某通过郝某支付给被告人牛某某2万元现金。经法医鉴定，被害人吕某、毕某某之损伤均属轻伤。案件审理过程中，被害人毕某某与被告人牛某某就民事赔偿达成协议，牛某某一次性赔偿毕某某3万元，毕某某建议对牛某某从轻处罚，并申请撤回本案刑事附带民事诉讼，原审法院已准许。又查明，附带民事诉讼原告人吕某因伤致左侧尺骨骨折，造成误工费损失12145元。其余损失因吕某拒绝提供证据无法确定。
据此，原审法院认为，被告人牛某某与其同伙故意伤害他人身体，致二人轻伤，侵犯了他人身体健康权，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人吕某要求附带民事诉讼被告人肖某某承担连带赔偿责任之诉讼请求，证据不足，不予支持。其因伤所致经济损失应由被告人牛某某承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第三十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，判决：（一）被告人牛某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又七个月；（二）被告人牛某某赔偿附带民事诉讼原告人吕某误工费人民币12145元，于判决生效后一个月内给付；（三）驳回附带民事诉讼原告人吕某的其余诉讼请求。
吕某上诉提出，灞桥区人民法院所作判决未追究肖某某的刑事责任，故请求二审法院追究肖某某的刑事和民事责任。
经审理查明，原审被告人牛某某故意伤害被害人吕某的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、西安市公安局灞桥分局新筑派出所出具的报案材料证明：2012年3月31日23时许，被害人吕某报案称她和毕某某在西安市灞桥区新筑上双寨港务西路被一群不明身份的男子用洋镐把等凶器打伤。
2、公安灞桥分局刑事科学技术室（西）公（灞）鉴（伤）字（2012）113号法医学人体损伤程度鉴定书证明：吕某左侧尺骨骨折，其损伤程度属轻伤。
3、公安灞桥分局刑事科学技术室（西）公（灞）鉴（伤）字（2012）107号法医学人体损伤程度鉴定书证明：毕某某头左顶部见一“7”字形长6.8cm的损伤疤痕，右顶部见一长3.9cm的损伤疤痕，额顶部正中见一长2.1cm的损伤疤痕，头部损伤疤痕总长度12.8cm，右腓骨下段粉碎性骨折，左髌骨骨折。其头部及双下肢之损伤均属轻伤。
4、现场勘验检查笔录证明：现场位于西安市灞桥区新筑街道办上双寨村港务西路共同沟工地，该工地甲方为中铁十五局，乙方为卡富拆迁公司。案发地位于该工地东边一工棚内。工棚为一简易帐篷搭建的工棚。外部为绿色帆布，周围停放有一辆挖掘机和一辆铲车。里面有二张单人木板床。一张木板床东西摆置，一张南北摆置。工棚内一个照明用的灯泡被打坏。停放在新筑街道办上双寨村港务西路共同沟工地的一辆面包车（陕AM89**）前后玻璃被砸坏。同时该车外面有不同程度的损坏。现场无血迹和其它物证。
5、上诉人吕某陈述：2012年3月31日22时许，她和毕某某在上双寨村港务西路靠路东由南向北行走时，突然从对面开过来两辆小车，一辆是土黄色的，一辆是黑色的，从车里下来十几个小伙子，手上拿着洋镐把和砍刀，上来就对她俩拳打脚踢。她被五个人用洋镐把打伤在地，毕某某也被五六个人打伤在地。在殴打过程中，她俩朝旁边的工棚里跑，这些人就把工棚里看机械的郝某甲也打伤了。打了20分钟左右，这些人就驾车由北向南逃走了。
6、被害人毕某某陈述：2012年3月31日晚上，他去位于港务西路的工地找吕某说还钱的事。当晚22时，两辆小汽车开到他们对面的路上，下来一帮人将路边的一辆白色面包车砸了。吕某说被砸的车是她借的，他突然意识到情况不妙，就拉着吕某躲进旁边的工棚里。这帮人砸完车就追进工棚里，用棍棒将他和吕某打倒在地，他的头部也被其中一人用砍刀砍了两三下，工棚里的一个老头也被打伤了，之后那帮人就驾车逃走了。
7、证人郝某甲证明：2013年3月31日22时许，他从上双寨村到港务西路去看工地，在上双寨村口看见路边停了两辆小轿车，车旁边站着十几个人，手里拿着洋镐把。他往工地走时，看见吕某和一个男子在路边说话。吕某把一辆白色面包车放在港务西路西边停着，最近一直拦着不让挖共同沟的工地施工。他从吕某身边走过进了项目部的帐篷，过了一会，吕某搀着刚才和她说话的男子进了帐篷，两个人都坐倒在地上。这时从帐篷外涌进来十几个小伙子，都拿着洋镐把，其中一个光头的小伙子手里拿着一把大砍刀。进来后，这些人拿着洋镐把在吕某和那个男子身上乱打，他没看清是谁用洋镐把在他嘴上和肩膀上各打了一下。打了一会儿，这帮人又把吕某和那个男子从帐篷拉了出去，过了一会警察就来了。
8、证人贾某某证明：2013年3月31日22时许，他和郝某甲在工棚里睡觉。突然有一男一女两个人冲进工棚，后面紧跟着七八个小伙子。这些小伙子一进来就用洋镐把将工棚里的灯打碎了，然后那些人就用洋镐把乱打这一男一女，郝某甲的牙也被打掉了。
9、西安市公安局灞桥分局新筑派出所出具的情况说明：经补充侦查，未发现其他新的证据证明肖某某指使牛某某故意伤害他人的犯罪事实。
10、证人郝某甲的申请书证明：他被打后在唐都医院医治，经检查无大的伤情，看病的费用已由工地负责人支付，因此不再要求对自己的伤情进行法医鉴定。
11、证人周某证明：他系肖某某的司机。2012年3月31日下午三四点钟，郝某在肖某某卡富拆迁公司的办公室与肖某某说了几句话后，肖某某让他与郝某去接一个人。他们在西庄村将两名男子接到肖某某办公室后，他就到办公室外聊天，郝某进去一二分钟后也出来和他一起闲聊。后来郝某和这两名男子都先后分别离开了。
12、证人郝某证明：2012年3月31日14时许，他在肖某某的办公室，肖某某问他能不能找到有实力的人合作一起干上双寨村共同沟工程。他就电话联系了曾经一起干过活的“牛哥”，并将吕某阻拦施工的事给“牛哥”说了一下，“牛哥”答应过来看看。当天下午，他和肖某某的司机在西庄村附近把“牛哥”和另一个男子接到了肖某某的办公室，他介绍“牛哥”和肖某某认识后就开车离开了。到了18时许，“牛哥”给他打电话说卡富公司的人将他引到工地转了一圈。当晚23时许，“牛哥”又给他打电话说吕某那边来了一帮人，他让人将吕某和另外两个人打了。之后他就给肖某某打电话但一直都打不通。过了几天，肖某某给他打电话让他帮忙先给“牛哥”支付2万元。他就在新筑十字取了2万元交给了“牛哥”。
13、原审被告人牛某某供述：2012年3月底的一天，郝某给他打电话说在新筑附近有个拉土的活问他能不能干，他同意后，就和朋友“小王”打车到了北三环新筑附近的一个村子。郝某和肖某某的司机在那把他俩接到了肖总的办公室，郝某介绍他和肖总认识后就离开了，肖总的司机在办公室外没有进来。在办公室，肖某某说工地有村民阻挡施工，问他把这事摆平需要多少钱，后来双方以6万元的价格把事情谈成了。他当时计划如果村民来阻挡施工，就找一些社会闲散人员把村民吓唬回去，所以就到凤城八路的人力资源市场以每人每天500元的价格雇了6个30岁左右的年轻人。当晚22时许，工地准备开工时，发现有一辆面包车停在工地挡着道，使挖掘机无法施工。他就问工人面包车是谁停的，有人说是站在工地对面路边的那两个人停的。他们就过去和那一男一女发生了冲突。这一男一女跑到旁边的一个帐篷内，他们七个人就拿起放在帐篷门口的铁锨，冲进帐篷打那两个人，大概打了2分钟左右他们就陆续跑开了。事后，肖某某给了他4万元，又让郝某付给他2万元，他把钱全都花光了。
14、辨认笔录证明：原审被告人牛某某辨认出肖某某就是其在笔录中提到的工地老板“肖总”；辨认出周某就是肖某某的司机；亦从12张不同男子照片中辨认出郝某；证人周某从12张不同男子照片中辨认出郝某。
15、户籍证明材料证明：原审被告人牛某某作案时系完全刑事责任能力人。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人牛某某纠其同伙持械殴打上诉人吕某等三人，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当承担刑事和民事赔偿责任。吕某上诉所提要求追究肖某某的刑事和民事责任之意见，经查，检察机关没有将肖某某作为本案故意伤害的被告人提起公诉，其上诉要求追究肖某某的刑事责任不符合法律规定，不予支持；对其要求肖某某承担相应民事责任的上诉请求，经查，亦无确实充分的证据予以支持，且在二审期间其亦未提供新的有效证据予以证明，故对其该项上诉请求亦不予支持，其可在取得证据后，依法另行提起诉讼。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 梁 栋
代理审判员 常 鹏
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 马晓娜