浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第937号
上诉人（原审被告）周卫信。
委托代理人（特别授权代理）丁锋。
上诉人（原审被告）浙江东宸建设控股集团有限公司。
法定代表人钟祝书。
委托代理人（特别授权代理）裘斌斌。
被上诉人（原审原告）张海斌。
委托代理人（特别授权代理）丁飞军。
上诉人周卫信、上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第2196号民事判决，上诉于本院。本院于2009年8月31日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告张海斌诉称，原告系被告周卫信雇佣的驾驶员。2006年7月，被告周卫信挂靠于被告东宸公司承建了江西省景婺（黄）高速公路建设项目收费棚工程。2008年8月，因位于江西省景德镇市的景北收费站维修需要（尚在工程保修期内），周卫信指派原告叫几个人前去维修，原告于2008年8月3日下午与同村的张泽锞到达景婺（黄）高速公路景北收费站并进行维修，17日30分，在维修第六通道口处顶棚时，因维修架触碰到高压电线发生触电事故，原告、张泽锞被高压电严重击伤。原告伤后经景德镇市第二人民医院及浙二医院抢救治疗，共花费医疗费三十余万。伤经鉴定已构成三级伤残、三级护理依赖。事故发生后，赔偿问题至今未解决。现起诉要求两被告赔偿经济损失1401823.72元，并互负连带赔偿责任。
原审被告周卫信辩称，被告周卫信与被告东宸公司之间不是挂靠关系，而是企业职工内部承包关系；原告的损害应当构成工伤事故，本案应按工伤案件处理。故请求法庭驳回对被告周卫信的起诉。
原审被告东宸公司辩称，原告是周卫信雇佣的驾驶员，是在从事周卫信指派的工作中受伤，原告的损害应由雇主周卫信承担；原告之伤是由于雇主周卫信未尽注意安全义务，严重违背安全条款导致的，因此作为原告应当向指示有严重过错的被告周卫信主张权利。
原审经审理查明，2006年7月10日，被告东宸公司向江西省交通厅景婺（黄）高速公路建设项目办公室承建了修建景婺（黄）高速公路建设项目收费棚工程，双方签订合同一份。2006年9月1日，被告东宸公司又与被告周卫信签订了经济责任制合同一份，将景婺（黄）高速公路建设项目收费棚工程SF3标段（其中包括景德镇北收费站工程）以包工包料方式分包给被告周卫信施工，并约定由周卫信负责工程保修期内的维修工作。工程完工后，因景德镇北收费站在使用中发现存在缺陷，且尚在工程保修期内，业主方即要求施工单位进行维修。2008年8月3日，被告周卫信指派其本人雇佣的驾驶员原告张海斌叫几个人去维修，原告即按被告周卫信的指示叫上同村的张泽锞一起前去维修，当日下午17时30分许，当两人在维修景德镇北收费站第六通道口处顶棚时，因维修架触碰到高压电线电弧而发生触电事故，致原告与张泽锞被高压电严重击伤。原告伤后经景德镇市第二人民医院及浙二医院抢救治疗，共花费医疗费300521.94元，支出交通费3000元。原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定为三级伤残、三级护理依赖，原告支出鉴定费1600元。事故发生后，被告东宸公司已预付原告赔偿款275000元。原告根据需要向浙江省假肢科研康复中心配置了普通适用型骨骼式小腿加硅胶套假肢（左腿）、普通适用型骨骼式小腿加凝胶袜假肢（右腿）以及美容指两个，总价格为95980元，在正常使用情况下，假肢使用寿命为4年，每年维修费为该假肢总价的5%。案经双方协商未果，原告诉至本院。另查明，原告与姐张爱平、张少平共同扶养父亲张乃善（1948年1月7日出生）、母亲方宝华（1954年12月15日出生）。
上述事实由景德镇市公安局陶瓷公安分局对证人周某、胡阳所作的询问笔录、被告东宸公司与江西省交通厅景婺（黄）高速公路建设项目办公室签订的合同协议书、被告东宸公司与被告周卫信签订的经济责任制合同书、电话录音资料、江西省交通厅景婺黄（常）高速公路建设办公室出具的证明、原告的门诊病历、住院病历、费用清单、医疗诊断证明书、医疗费发票、残疾辅助用具发票、司法鉴定书以及鉴定费发票、交通费发票、浙江省假肢科研康复中心证明、诸暨市应店街镇大石岭村民委员会、诸某店街派出所证明等证据证实，原审予以确认。
原审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。原告系被告周卫信个人雇佣的驾驶员，在从事被告周卫信临时性指派的雇佣工作中受到伤害，雇主周卫信应承担民事赔偿责任。原告与被告周卫信及被告东宸公司并未构成劳动关系，不符合工伤的条件，因此被告周卫信辩解原告的损害系工伤事故、原告应按工伤法律关系向被告东宸公司主张的理由，本院不予采信。被告周卫信非被告东宸公司正式职工，为承接工程便利，以被告东宸公司项目经理名义承接工程，并实际对工程施工管理，仅向被告东宸公司缴纳管理费，事实上双方为挂靠关系。被告周卫信主张与被告东宸公司系内部承包关系、不应作为本案被告主体的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。被告东宸公司明知被告周卫信无承包工程资质及安全生产条件，同意将自己的企业资质用于挂靠并收取管理费，现对所挂靠工程施工中造成的雇员损害应当与被告周卫信承担连带赔偿责任。本案被告周卫信作为雇主没有预见到工作的危险性，在没有采取任何安全防范措施情况下指派原告在强高电压线下进行工作，亦未告知不具备专业知识的原告安全注意事项，导致了本案的发生。被告周卫信虽提出原告在受到伤害过程中自身存在重大过错的辩解意见，但未提供相应证据，本院不予采信。被告浙江东宸建设控股集团有限公司提出对原告的伤残等级重新鉴定，因未有确实充分的理由及依据，本院不予准许。原告配置了残疾辅助用具，对生活自理能力的恢复有一定帮助，因此对长期护理依赖费用可予适当减少。原告请求的营养费，无相应依据，不予支持。原告请求的精神抚慰金，无法律依据，亦不予支持。原告请求的合理经济损失，本院予以支持。原告合理经济损失包括：医疗费300521.94元，误工费212天×63.26元／天=13411.12元，陪护费212天×59.76元／天=12669.12元，住院伙食补助费480元，交通费酌定为3000元，残疾赔偿金9258元／年×20年×80%=148128元、长期护理费21816元／年×20年×20%=87264元，残疾辅助用具费95980元×5＋95980元×20年×5%=575880元，拐杖费160元，鉴定费1600元，被抚养人生活费7072元／年×17年×80%÷3＋7072元／年×20年×80%÷3=130832元。以上合计为1273946.18元，由被告周卫信承担，被告浙江东宸建设控股集团有限公司承担连带赔偿责任。被告浙江东宸建设控股集团有限公司已支付的275000元，可予抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告周卫信应赔偿原告张海斌医疗费等经济损失1273946元，扣除被告浙江东宸建设控股集团有限公司已支付的275000元，余款998946元限本判决生效之日起十日内付清；二、被告浙江东宸建设控股集团有限公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回原告张海斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7409元（缓交），依法减半收取3704.50元，由原告张海斌负担334.50元，被告周卫信负担3370元（被告浙江东宸建设控股集团有限公司负连带责任）。
周卫信不服原判，提起上诉称：一、一审法院对上诉人与被上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司系挂靠关系的认定错误。事实上双方系聘任与被聘任的关系，上诉人实际系东宸公司聘任的项目经理人，系代表东宸公司管理该建设项目，而非实际承包人，上诉人与被上诉人东宸公司之间不存在挂靠关系。二、被上诉人张海斌的损害应当构成工伤事故，应当由被上诉人东宸公司承担工伤赔偿责任。业主方通知东宸公司进行维修，东宸公司收到通知后即要求曾经担任项目经理的周卫信派员维修。上诉人按东宸公司指示，委派被上诉人张海斌前去维修，被上诉人张海斌系东宸公司在该建设项目过程中聘用的驾驶员，其按东宸公司指示前去维修导致人身损害应当构成工伤，应当由被上诉人东宸公司承担工伤赔偿责任。三、退一步讲，即使上诉人与被上诉人张海斌之间存在雇佣关系，因被上诉人张海斌自身存在重大过错，应依法减轻上诉人的赔偿责任。四、一审法院所作判决赔偿数额明显偏高，有失公正。综上，上诉人认为，因被上诉人张海斌与上诉人之间不存在雇佣关系，一审法院判决上诉人承担被上诉人遭受人身损害的赔偿责任，缺乏事实与法律依据；即使被上诉人张海斌与上诉人之间存在雇佣关系，一审法院所作判决也明显过重。一审法院认定事实不清，适用法律错误，所作判决有失公正。特提起上诉，请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人张海斌之委托代理人答辩称：一审法院认定上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司与上诉人周卫信之间的挂靠关系成立，根据庭审查明，双方之间签订协议，协议实际履行过程中浙江东宸建设控股集团有限公司未履行相应的管理职责，被上诉人认为应当认定双方之间系挂靠关系。张海斌是周卫信雇佣的驾驶员，是周卫信指派去维修收费站顶棚受伤的，根据最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释，双方之间符合雇佣特征，一审认定双方是雇佣关系于事实和法律相符。二、被上诉人不存在过错。从雇佣关系角度讲，首先应该由雇主对雇员从事工作提供安全条件，本案中周卫信叫张海斌修理收费站过程中没有提供安全保障设备与设施，也没有进行过安全教育，上诉人主张被上诉人存在过错与事实不符。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
浙江东宸建设控股集团有限公司之委托代理人答辩称：1、上诉人认为一审法院作出的上诉人与被上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司挂靠关系认定错误，我们认为认定是正确的。2、被上诉人张泽锞与张海斌是和周卫信属于雇佣关系，是受周卫信的指派，而并非公司的员工。
浙江东宸建设控股集团有限公司不服原判，提起上诉称：一审法院认定事实错误。一、上诉人与第一被告不是连带赔偿责任，雇佣关系中的人身损害赔偿和建设工程挂靠损害赔偿是两个各自独立的法律关系。工程结束后，上诉人与第一被告的挂靠关系结束。上诉人在工程结束后从未接到过建设单位和工程监理单位有关工程需要维修的书面通知。而在本案中第一被告与被上诉人是雇佣关系。第一被告在维修时所派的被上诉人是展诚公司的员工，与上诉人无关，此在一审中已查明。因此，不应追究上诉人承担连带责任。二、被上诉人提供的伤残鉴定是在起诉前由其单方面委托的，上诉人认为公正性不足。且在鉴定时被上诉人尚未安装残疾辅助用具，因此对伤残等级的评定与实际情况不符。在一审中上诉人就被上诉人的伤残要求重新委托有相应资质的鉴定单位进行鉴定，但一审法院未予以准许，违背了我国法律的相关规定。因此上诉人要求对被上诉人重新进行伤残鉴定，并重新计算赔偿费用。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张海斌之委托代理人答辩称：首先我们认为因为浙江东宸建设控股集团有限公司与周卫信之间是挂靠关系，周卫信没有相应的承包资质，东宸公司在实际履行过程中没有履行管理义务，依据最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释，作为挂靠单位应当承担连带责任；关于提供的伤残鉴定，我们认为伤残鉴定与事实和法律相符的，一审时上诉人也未提出伤残重新鉴定，我们认为鉴定与事实相符，应作为赔偿依据予以采信。我们认为一审判决正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。
周卫信之委托代理人发表意见称：我们同意浙江东宸建设控股集团有限公司第二点上诉理由；对于第一点上诉理由我们有不同的意见，我们认为周卫信与上诉人东宸公司形成的法律关系是劳动合同关系，双方之间并不是挂靠关系，所以我们认为他的第一点上诉理由是不成立的。
各方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理认定的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人周卫信临时指派被上诉人张海斌及张海斌叫去张泽锞一起从事两上诉人于2006年9月1日签订的经济责任制合同所涉工程的维修工作，因维修架触碰高压线电孤而致张海斌、张泽锞两人触电受伤之基本事实清楚。周卫信未能提供其行为系代表上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司的职务行为的依据，其临时指派张海斌及张海斌叫去张泽锞一起从事工程维修工作，应认为系其的个人雇佣行为，而不能认定为单位行为或因此张海斌构成工伤，周卫信应依法承担雇员受害的雇主赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。不论两上诉人之间系挂靠、非法转包或违法分包关系，因周卫信不具备建筑施工企业资质，上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司均应依法承担连带赔偿责任。考察本案受害人的过错程度，尚不足以认定张海斌具有重大过失，不能减轻侵权人的赔偿责任。张海斌在起诉前自行委托有关部门作出伤残鉴定结论，但上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司没有证据足以反驳，对其提出重新鉴定的申请可不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，分析说理并所作判处得当，可予维持。两上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，其要求依法改判之上诉请求，本院难以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7409元，由上诉人周卫信、上诉人浙江东宸建设控股集团有限公司各负担3704.50元。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年十月十日
书记员 余建维