浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1172号上诉人（原审原告）：胡昕亮，男，1981年3月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：褚晓兵，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒晓爱，女，1964年3月26日出生，汉族，住浙江省缙云县。被上诉人（原审被告）：吕静霞，女，1969年5月2日出生，汉族，住浙江省缙云县。被上诉人（原审被告）：周菁华，女，1974年6月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人胡昕亮与被上诉人舒晓爱、吕静霞、周菁华民间借贷纠纷一案，不服缙云县人民法院（2017）浙1122民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡昕亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“现有证据尚不能证实原告于2014年5月24日有向两被告交付现金25万元”是错误的。因为原告已经交付25万元的事实有以下事实和证据相互印证：1、证人程某代上诉人向被上诉人交付借款，其客观陈述了代为交付款项的整个过程。其只是代为交付款项，与本案没有利害关系；一审法院在其证言认证中陈述“证人程某与本案有利害关系”，不知道指的是什么利害关系？认证其存在利害关系事实与理由是什么？在判决中没有阐述和说明。2、吕静霞陈述“电投要我们自己投一半，对方垫付一半。”若其陈述属实，那么结合证人吕某陈述“看到被告电脑显示屏上显示50万元，”也印证了其自己投的25万元（她们陈述自己是没有资金的）就是向上诉人借到的25万元款项。虽然按照其陈述借到款项后与她人一起用于违法行为，但是借到款项应该是事实。3、吕静霞和舒晓爱陈述20天后分别归还了2万元，周菁华也陈述加上自己的1万元总共归还了5万元，对该事实双方均无异议。如果没有借到款项也就根本不需要归还款项，该事实也能够佐证被上诉人借到款项。4、周菁华应当承担连带保证责任，其客观陈述了借到款项的事实，只是舒晓爱和吕静霞认为其安排她们一起参与电投赌博输了钱，周菁华对此有不同的意见。5、被上诉人签字出具了借条，在庭审中可以得知三位被上诉人多次向他人借款，并不是没有文化的人。她们若是没有借到款项应该不会出具借条，也不会归还5万元款项。综上所述，上诉人有上述事实和理由证实被上诉人借到款项，被上诉人没有证据加以证明反驳上诉人的诉讼请求所依据的事实，只是在庭审中再三埋怨周菁华安排其电投赌博。二、一审法院没有依据法律、结合事实作出全面、正确的审判，只是单方面相信了舒晓爱、吕静霞陈述。理由如下：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第一，被上诉人对借贷行为尚未实际发生没有作出合理的说明，其归还5万元款项是在借款20天后，如果没有借款为什么要归还？其没有合理说明。上诉人出借后，被上诉人电投账户中有50万元，被上诉人对款项来源没有合理说明。第二，证人程某出庭证明了款项的交付，担保人周菁华也承认了款项交付的事实。第三，本案有两个借款人，如果只转账给其中一个借款人，会出现两个借款人是否共同借到25万的争议，所以对于借款人而言当面交付最为适合。第四，证人吕某证明借款人的电脑账户中“显示50万元”虽然其陈述是用于赌博行为，客观上被告财产出现变化，增加了相应款项是事实。如果其没有投入相应款项，就算被上诉人说的用于赌博是真的，也不会“显示50万元”款项。第五，证人程某陈述了代为交付款项的过程，其证言与担保人的陈述是可以相互印证的，被上诉人归还款项的情况与证人程某也是相互印证的，虽然交付款项时证人吕某在书房没有看到交付现金的情况，但其当天看到了被上诉人电投账户显示50万元，也是可以相互印证借到款项的事实。综上所述，一审法院既然适用了该法律条款，那么依据该立法本意结合案件事实能够综合判断借贷事实是存在的。根据以上事实与理由，上诉人为了维护自己的合法权益特提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上依法判决。吕静霞辩称：本案纠纷是周菁华诈骗引起的，胡昕亮是周菁华找来的代理人。周菁华找她们打百家乐，当时她拿出5万元，舒晓爱拿出4万元，周菁华是说每人要交5万元，她帮舒晓爱垫付1万元，然后再出具25万元的借条开户。40万元人民币折合成港币50万元，当时在电脑上显示的就是50万元港币。如果20天内玩百家乐输了就要付25万元。借款没有现金交付。胡昕亮曾经明确说这个钱和她们无关。如果是真的借款会写明具体内容和利息，而本案的借条比较笼统。舒晓爱辩称：周菁华找她玩百家乐，她当时只有4万元，周菁华说帮她垫1万元。她到了吕静霞家，周菁华带了两个永康人过来，说是老板。她将4万元给了周菁华，她看到吕静霞也将5万元交给周菁华。两个永康人叫她们出具借条，周菁华说出借人写胡昕亮的名字，但没有收到现金。赌输了后，来催款的不是胡昕亮，而是两个永康人。周菁华未陈述意见。胡昕亮向一审法院起诉请求：1、判令被告舒晓爱、吕静霞立即归还借款本金人民币25万元，并从起诉之日起至款还清日止按年利率6％计付利息；2、被告周菁华依法承担连带保证责任。一审法院认定事实：2014年5月24日，被告舒晓爱在被告吕静霞家中出具借条一份，载明“今向胡昕亮借人民币贰拾伍万元正”，被告吕静霞在该借条借款人栏上签字确认，被告周菁华在该借条担保人栏上签字确认。借条出具后交给当时在场的程某带回永康，几天后程某将借条交给原告胡昕亮。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。该案原告仅凭借条向该院起诉要求被告吕静霞、舒晓爱归还借款25万元，被告舒晓爱、吕静霞均答辩称原告并非本案真实当事人，写借条的原因是为了凑足金额打网上电投“百家乐”，当时说好三被告每人投5万元凑足15万元然后一起出具25万元借条，对方就给充值50万元港币的赌资，并未从原告处收到任何现金。原告在庭审中陈述该25万元借款系现金交付，而这笔大额现金是从案外人陈平处所借并由证人程某交付。证人程某出庭作证时陈述其从陈平处拿到两袋现金：一袋装了10万元，一袋装了15万元，后用背的斜挎包装了25万元现金，但其在庭审中比划的斜挎包大小与庭后笔录中陈述的尺寸大小不符；被告周菁华陈述证人程某将25万元现金放到了吕静霞家茶几上，但程某陈述借条写好后将款项交付到周菁华手中，当时有其他被告在场并有周菁华保证钱拿不回来可以找她。在被告吕静霞、舒晓爱对于款项的交付提出明确异议的情况下，原告未能向该院提交充分证据予以证实，周菁华、程某与该案均有利害关系且两人的陈述互相矛盾，真实性均无法核实，原告对于借款的来源也未能提供证据予以证实。该案根据原、被告提供的证据来进行综合分析，现有证据尚不能证实原告于2014年5月24日有向两被告交付现金25万元。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。该案原告未能向该院提供充分的证据证实其诉请，应由其承担举证不能的不利后果。故原告之诉请证据不足，该院不予支持；被告舒晓爱要求退还6万元款项的意见因与该案诉请无关，该院不予支持；被告舒晓爱、吕静霞认为其并未收到借款，请求法院驳回原告诉讼请求的意见有理，该院予以采纳；被告周菁华认为其不应承担连带保证责任的意见，因该案主债权成立证据不足，从债权也不成立，故该院予以采纳。为此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡昕亮的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告胡昕亮负担。胡昕亮在二审中提交如下证据：一、银行明细对账单一份，待证吕静霞于2014年6月14日向胡昕亮转账还款5000元的事实，能够证明胡昕亮是出借人；二、微信沟通记录，待证胡昕亮与吕静霞通话录音的部分内容，与客观实际不符。吕静霞在二审中提交录音光盘及录音翻译一份，待证吕静霞和胡昕亮是不认识的，胡昕亮并未出借款项，是胡昕亮借款给两个永康人。对胡昕亮提交的证据，吕静霞质证认为，对证据一，其2014年不认识胡昕亮，没有转账过；对证据二，录音时间是5月份，而微信聊天记录是8月份，微信内容是胡昕亮一方商量好的。舒晓爱质证认为，证据一不真实，证据二的质证意见和吕静霞相同。对吕静霞提交的证据，胡昕亮质证认为，录音是真实的，但内容当时有所保留，有些内容没有和对方说实话，是其将款项让程某送过去出借给被上诉人的。舒晓爱质证认为，对证据的真实性无异议。本院综合认证认为，胡昕亮提交的证据一证据形式合法，能够证明吕静霞向胡昕亮转账5000元的事实；吕静霞提交的录音材料结合胡昕亮提交的证据二，表明录音内容存在与客观实际不符的情形，在该录音材料没有其他证据佐证的情况下，不能直接作为认定案件事实的依据。本院二审查明：案涉借条出具后，吕静霞于2014年6月14日转账支付给胡昕亮5000元。吕静霞、舒晓爱称因受胁迫，每人向周菁华支付2万元，用于归还案涉债务。胡昕亮则自认案涉借款已归还5.5万元。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：吕静霞、舒晓爱主张案涉借条系为玩“百家乐”赌博充值账户而出具，实际未收到案涉借款，且该赌博存在诈骗情形。胡昕亮则主张其已现金交付借款，未参与吕静霞、舒晓爱所称的“百家乐”赌博活动，也不知道借款系用于赌博。民间借贷案件中，借条具有直接的、较高的证明力，一般可以证明借款交付的事实。而且，尽管双方对借条出具后归还的款项金额有不同陈述，但可以确认的事实是吕静霞、舒晓爱在借条出具后存在还款行为。虽然诉争款项金额较大，但在民间借贷的交易习惯中，不仅存在以银行转账方式交付借款，也大量存在以现金方式交付借款的情形。一审未采信胡昕亮申请的证人程某关于款项交付的证言，并认为其在陈述交付细节时存在瑕疵，但是证人陈述证言受到时空环境、表达能力等方面影响，难以确保所有细节都能与客观情况完全一致，因此对证人证言的评判应当审慎，鉴于本案存在被上诉人以转账和现金方式还款的事实，故不能仅以证人陈述上的瑕疵来作为认定案件事实的唯一依据，以此否定借款交付事实。就本案而言，吕静霞、舒晓爱对出具借条的事实并无异议，在没有证据证明其主张的案涉借条系因玩“百家乐”赌博而形成以及其归还借款系受胁迫所为的情况下，应当认定案涉借款已经交付。案涉借条上未约定借款利息，应当视为不支付利息，因此胡昕亮自认收取的5.5万元款项应当视为偿还本金而予以扣减。胡昕亮主张起诉之日起按年利率6%计付的利息损失，符合法律规定，本院予以支持。周菁华系案涉借款的保证人，借条中未约定保证方式，应当视为其提供连带责任保证。根据周菁华在一审中的陈述，可以认定胡昕亮已在保证期限内向其主张权利，故其应当对案涉借款承担连带保证责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销缙云县人民法院（2017）浙1122民初1821号民事判决；二、吕静霞、舒晓爱于本判决生效之日起十五日内偿还胡昕亮借款本金195000元并支付利息损失（该利息损失从2017年4月19日起按年利率6%计算至款项还清之日止）；三、周菁华对本判决第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回胡昕亮的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由吕静霞、舒晓爱、周菁华负担1895元，由胡昕亮负担630元。二审案件受理费5050元，由吕静霞、舒晓爱、周菁华负担3787元，由胡昕亮负担1263元。本判决为终审判决。审 判 长 李栽标审 判 员 朱永红审 判 员 程允平二〇一七年十二月十八日代书记员 陈 莉-??10?-