上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4200号
上诉人（原审被告）众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司。法定代表人徐粒，董事长。委托代理人金新松，众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司工作。上诉人（原审被告）上海益实多电子商务有限公司。法定代表人刘宏彬，总经理。委托代理人屈晓蓉，上海江三角律师事务所律师。委托代理人王黎丽，上海江三角律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李承龙，XX年XX月XX日生，彝族。委托代理人原丹，上海英恒律师事务所律师。上诉人众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司（以下简称众大公司）、上诉人上海益实多电子商务有限公司（以下简称益实多公司）因与被上诉人李承龙劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：李承龙与众大公司签订期限自2013年3月11日起的劳动合同，由众大公司派遣至益实多公司工作，该劳动合同对李承龙的月工资标准未予约定。2015年8月13日包括李承龙在内的多位员工联名向众大公司与益实多公司发出“协商通告”，内容为：“公司（益实多公司）未按照劳动合同履行契约，未提前一个月书面告知劳务人员，单方面变更劳动合同，用胁迫、威胁、恐吓、不公平待遇等手段强迫务工人员，欲解除及变更劳动合同。……所有签名的劳务人员正式向用工单位益实多公司及益实多公司所有存在合作的劳务派遣公司正式提出协商通知：1、在双方协商期间，用工单位及其派遣不得以任何形式或手段无故辞退双方协议在内的任何务工人员，且保证其正常工作，不存在不公平待遇等现象；2、此协议通告提出公司在不违背协议，合理对待协商在内的劳务人员，所有协商内务工人员将正常劳动，不与公司或用工单位发生冲突或纠纷；3、此通告发出，望派遣公司及用工单位在5个工作日内必须给予答复，5日后未按协议答复或产生纠纷，所形成的后果由用工单位全部承担，协议内所有员工将出工不出力，并启用法律手段；4、现就变更合同一事，要求用工单位或派遣公司按《中华人民共和国劳动法》进行3倍全额经济补偿”。2015年8月14日至同月20日期间，李承龙经益实多公司批准休病假。2015年8月21日，益实多公司与众大公司签署“说明函”，内容为：“自2015年8月13日起的数日内，因众大公司（‘劳务派遣公司’）派遣至益实多公司（‘益实多’）的部分派遣员工（该等员工名单见下表，以下简称‘派遣员工’）持续旷工，严重扰乱公司正常经营秩序等严重违反公司规章制度的行为，现将劳务派遣公司和益实多协商一致，双方确认如下：1、劳务派遣公司确认：因该等派遣员工已严重违反公司规章制度，劳务派遣公司决定于2015年8月21日解除该员工的劳动合同与劳动关系，并同意并接受益实多将该部分派遣员工退回至劳务派遣公司；……3、劳务派遣公司将根据自身情况，自行与该等派遣员工沟通劳动合同相关事宜，并自行对该等派遣员工作出相应安排；……”。李承龙列于该“说明函”中所附被退回众大公司处的派遣员工名单中。2015年8月21日，众大公司发出“通告”，以李承龙自2015年8月17日至同月20日期间在未事先得到公司书面同意、且未办理任何公司要求手续的情况下，在工作场所不提供正常工作，造成公司工作受到严重影响，属严重违反公司规章制度为由，通知李承龙于2015年8月21日解除劳动合同。原审另查明，李承龙与众大公司所签�动合同第十三条第二款第（5）项规定，员工累计旷工达三天（包含三天）及以上的属于严重违反公司规章制度行为，公司有权立即解除劳动合同且无需支付经济补偿。原审还查明，众大公司每月15日左右以银行转账方式发放李承龙上个自然月工资。李承龙2014年8月至2015年7月期间每月实发工资金额分别为：4,181.52元、4,827.07元、4,135.32元、4,574.50元、4,092.34元、5,724.62元、5,588.25元、1,748.61元、4,375.21元、4,198.19元、3,963.11元、3,286.10元，以上十二个月的月平均工资为4,224.57元。2015年9月17日，李承龙向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求众大公司支付违法解除劳动合同赔偿金22,000元,益实多公司承担连带责任。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月20日裁决对李承龙的请求不予支持。李承龙不服该裁决，遂提起诉讼，其原审诉请为要求众大公�支付违法解除劳动合同赔偿金21,120元,益实多公司承担连带责任。原审中，李承龙称：1、其月工资构成为基本工资和奖金，并无加班工资；2、其于2015年8月14日至同月20日休病假期间并未在益实多公司聚众闹事。众大公司与益实多公司则均称：1、李承龙月工资构成为劳动合同约定的基本工资和加班工资，未约定奖金；2、无法提供证据证明李承龙曾于2015年8月14日至同月20日休病假期间在益实多公司聚众闹事。原审认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，李承龙的用工单位益实多公司以李承龙自2015年8月13日起持续旷工，严重扰乱公司正常经营秩序为由将李承龙退回用人单位众大公司，众大公司又以李承龙自2015年8月17日至同月20日期间在未事先得到公司书面同意、且未办理任何公司要求手续的情况下，在工作场所不提供正常工作，造成公司工作受到严重影响，属严重违反公司规章制度为由，通知李承龙于2015年8月21日解除劳动合同。然而，2015年8月14日至同月20日期间李承龙经其用工单位益实多公司批准休病假，并无旷工行为。众大公司与益实多公司虽称李承龙于该病假期间在益实多公司处聚众闹事，但未提供证据予以证明，故用工单位的退回行为及用人单位的解除劳动合同行为皆无事实依据，均属违法。据此，李承龙要求其用人单位众大公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求于法有依，可予支持。至于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，众大公司与益实多公司虽称李承龙月工资构成包括劳动合同约定的基本工资和加班工资，但两公司未就李承龙月加班时数、月加班工资金额提供相关依据，故对于两公司所称李承龙月工资包含加班工资的说法，实难采信；而对李承龙所称月工资中不包含加班工资的说法，可予采信。李承龙解除劳动合同前十二个月实发月平均工资为4,224.57元，故其以4,224元/月为标准要求用人单位众大公司支付违法解除劳动合同赔偿金21,120元并未高于法定标准,可予支持。由于益实多公司将李承龙退回众大公司并无事实和合法依据，故李承龙要求益实多公司对众大公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金21,120元承担连带赔偿责任之诉请，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审于2016年3月18日判决：众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付李承龙违法解除劳动合同赔偿金21,120元，上海益实多电子商务有限公司对此承担连带赔偿责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原判后，上诉人众大公司不服，向本院提起上诉称：根据双方劳动合同规定，劳动者申请病假，须在就诊之日起三个工作日内，向其公司提交合法有效的审批材料，经其公司或者用工单位核实和审批后，方可休病假。被上诉人李承龙未按照审批手续申请病假；且其就所主张的病假休息并未提供证据予以证明；另其曾自述未能正常工作的原因系上诉人益实多公司拒绝其进入工作地点。由此，李承龙在其�求支付变更劳动合同的三倍赔偿金未果后，采取出工不出力的行为，无法律依据，应属旷工行为。故众大公司主张其公司解除行为合法，诉请撤销原判，改判其公司不支付李承龙赔偿金21,120元。上诉人益实多公司表示上诉人众大公司的诉请合法有据，应予支持。该公司亦不服原判，提起上诉称：被上诉人李承龙既未按照规章制度履行必要的请假手续，亦未提供正常劳动，且在所谓病假期间参与聚众，严重违反了规章制度。因此，其公司将李承龙退回至众大公司合法有据，众大公司的解除行为亦于法不悖。故众大公司无须支付赔偿金，其公司亦不应承担连带责任。由此，益实多公司诉请撤销原判，改判其公司不对众大公司赔偿金21,120元的支付义务承担连带责任。被上诉人李承龙不接受两上诉人的上诉请求，辩称其病假已获上诉人益实多公司的批准，相关期间不属旷�；另众大公司的解除行为只以旷工作为理由，现再以聚众闹事作为理由于法无据，且其相关期间也不存在聚众闹事的行为。由此，李承龙请求驳回两上诉人的上诉，维持原判。上诉人众大公司亦不接受上诉人益实多公司的上诉请求。上诉人众大公司与上诉人益实多公司对原审查明之“2015年8月14日至同月20日期间，李承龙经益实多公司批准休病假”提出异议，认为就上述期间病假申请，被上诉人李承龙并未提出，益实多公司亦未批准。李承龙对两上诉人的该项异议不予认可，表示上述期间的病假申请，业经益实多公司的批准，原审中该公司提交的考勤记录可予证明。经查，原审中，益实多公司提供考勤记录一份，其上就李承龙的出勤情况，2015年8月14日至同月20日期间，记载为“病假”，2015年8月21日至同月23日期间，记载为“旷工”；众大公司原审时对该份考勤记录予以认可。另查，原审时，益实多公司陈述：“李承龙上面（考勤记录）显示的病假是因为2015.8.14-8.18期间确实在休病假，但是他即便是在休病假期间也来公司聚众闹事”。由此，两上诉人的该项异议与原审在案证据及己方陈述均不相符，本院不予认定。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人益实多公司陈述，就其公司将被上诉人李承龙退回至上诉人众大公司的行为，其公司并未向李承龙告知；如果众大公司须支付赔偿金，其公司在法律上需要承担连带责任。上述事实，由二审庭审笔录与录像光盘予以佐证。本院认为：本案争议焦点在于上诉人益实多公司对被上诉人李承龙的退回行为及上诉人众大公司实施的劳动合同解除行为是否合法有据。根据查明事实，众大公司系以李承龙于2015年8月17日至2015年8月20日期间旷工为由解除双方劳动合同，然李承龙于上述期间可认定处于获益实多公司批准休病假状态。即便众大公司对李承龙病休的形式有异，但以其旷工为由实施解除行为，亦难称有据，本院不予采纳。益实多公司与众大公司另称李承龙参与聚众闹事亦属退回或解除事由，然益实多公司将李承龙退回至众大公司时，并未向李承龙告知；而众大公司于2015年8月21日发出的“通告”中亦未将此作为解除事由，故本院对该事由不作审查。由此，本院认定，益实多公司的退回行为及众大公司的解除行为均难称有据，应依法承担相应法律责任。对两家公司的上诉请求，本院均不予支持。综上，原判并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉人众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司、上诉人上海益实多电子商务有限公司的上诉请求，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司、上诉人上海益实多电子商务有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 顾慧萍
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……