山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终260号
抗诉机关山西省介休市人民检察院。
原审被告人李志鹏，男，汉族，1994年1月28日出生，山西省昔阳县人，高中文化，汾西矿业集团柳湾煤矿职工，户籍登记地址：山西省孝义市，捕前住山西省孝义市。2016年7月19日因涉嫌犯故意伤害罪被晋中市公安局介西公安分局刑事拘留，同年8月2日经介休市人民检察院批准被晋中市公安局介西公安分局执行逮捕。2017年6月30日经介休市人民法院决定被取保候审。
介休市人民法院审理介休市人民检察院指控原审被告人李志鹏犯故意伤害罪一案，于2017年6月30日作出（2017）晋0781刑初20号刑事判决。判决后，原公诉机关介休市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员田亮出庭履行职务，原审被告人李志鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：原审查明：被告人李志鹏因被害人赵某1与肖某（系李志鹏之表弟）一起开游戏工作室期间发生纠纷后，便心存不满。2016年7月9日上午，被害人赵某1与被告人李志鹏电话约定在柳湾煤矿1区1楼1门被害人赵某1的游戏工作室楼下解决此事，被告人李志鹏回家拿了一把砍刀，并打电话叫上田某一同去解决。被害人赵某1将杨某1、刘某、周某、王某电话叫至其工作室。被告人李志鹏到达工作室楼下后给被害人赵某1打电话，赵便从工作室拿上木工锯和扳手，赵某2、杨某1各拿了一根镐把下楼，其他人也跟着一同下楼。在楼道口，周某劝说双方好好协商。被告人李志鹏和被害人赵某1在协商过程中言语不和，发生冲突，被告人李志鹏便持砍刀朝赵左胸砍，赵用木工锯和扳手打李志鹏，二人互殴过程中致赵左臂和左侧背部受伤，李头部、右臂等多处受伤。旁边的赵某2、杨某1、周某等人见状便拉开李志鹏，将其拉到楼门外，赵摔倒在地下。
经汾西矿业集团职工总医院诊断，被告人李志鹏之伤情为：急性闭合性颅脑损伤（轻型）；经山西省汾阳医院诊断，被害人赵某1之伤情为：三角肌、肱三头肌外侧头断裂（左）；桡侧腕长短伸肌、指浅屈肌、桡侧腕屈肌、尺侧腕屈肌、掌长肌断裂（左）；背阔肌部分断裂；尺神经断裂（左）。2016年7月14日，经介休公安司法鉴定中心鉴定：被害人赵某1损伤程度阶段性评定为轻伤二级；2016年11月2日，经介休公安司法鉴定中心鉴定：被害人赵某1损伤程度评定为重伤二级；2016年11月3日，被告人李志鹏提出重新鉴定申请。2016年11月22日，经晋中市公安司法鉴定中心鉴定：被害人赵某1左腕关节功能丧失已构成重伤二级；赵某1左手功能丧失已构成轻伤一级。经山西省榆次司法鉴定中心鉴定：被害人赵某1的损伤部位为（IX）玖级伤残。
另查明，在审理过程中，经原审法院主持调解，被告人李志鹏家属与被害人赵某1达成调解协议，被告人李志鹏家属自愿赔偿被害人赵某1医疗费等费用共计人民币20万元整（包括已支付的5万元），被害人赵某1对被告人李志鹏表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。2016年7月19日，被告人李志鹏被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、诊断证明书。
证实：经汾西矿业集团职工总医院诊断，被告人李志鹏之伤情为：急性闭合性颅脑损伤（轻型）；经山西省汾阳医院诊断，被害人赵某1之伤情为：三角肌、肱三头肌外侧头断裂（左）；桡侧腕长短伸肌、指浅屈肌、桡侧腕屈肌、尺侧腕屈肌、掌长肌断裂（左）；背阔肌部分断裂�尺神经断裂（左）。
2、晋中市公安局介西分局柳湾派出所出具的归案情况说明、作案工具的情况说明。
证实：2016年7月9日，被告人李志鹏在柳湾煤矿医院包扎后转到介休汾矿集团总医院住院，2016年7月16日离开医院。2016年7月19日，被告人李志鹏被传唤到案。经公安民警调查取证，在作案现场找到镐把、木工锯、扳手等物品，但被告人李志鹏作案时使用的砍刀未找到。
3、晋中市公安局介西分局扣押清单、随案移交清单。
证实：2016年7月9日，从杨某1处扣押木质搞把贰个；从赵某1处扣押银色扳手壹个，木质把柄的木工锯壹个；从李志鹏处扣押蓝白相间的枕巾壹条，已随案移交。
4、照片说明�
证实：被害人赵某1及被告人李志鹏的受伤情况；案发现场及作案工具的情况。
5、调解协议、收条、谅解书。
证实：2016年7月14日，被告人李志鹏家属赔偿被害人赵某1医疗费共计人民币5万元整；2017年6月13日，经本院主持调解，被告人李志鹏家属与被害人赵某1达成调解协议，被告人李志鹏家属自愿赔偿被害人赵某1医疗费等费用共计人民币20万元整（包括已支付的5万元），被害人赵某1对被告人李志鹏表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
6、被告人李志鹏的户籍证明。
证实：被告人李志鹏的身份情况。
二、证人证言
1、证人张某的证言。
证实：2016年7月9日上午10时20分许，张某报案，赵某1因打架左胳膊被砍伤，在汾阳医院住院治疗。
2、证人赵某2、王某、周某、杨某1、刘某的证言。
证实：2016年7月9日，赵某1电话告知周某、王某、杨某1，李志鹏要打赵某1，周、王便去赵骁家叫上赵骁与杨哲浩一起去了柳湾煤矿1区1楼1门赵某1的工作室，后李志鹏叫赵某1下楼，赵某1电话告知其父亲后，便拿着木工锯和钣手，杨某1和赵某2拿着木制镐把，便一起下楼了，下楼后碰到了刘某，李志鹏带着砍刀和田某也在楼下，杨便将镐把放到地下，刘某便和周某一起劝说李志鹏和赵某1，后李志鹏便对着赵砍了三刀，将赵的左胸部和左胳膊砍伤。赵某1父亲赶到后，王某等人已将赵扶到路边后将其送�院救治。
3、证人田某、杨某2的证言。
证实：2016年7月9日上午9时许，李志鹏电话告知田某，赵某1要与其打架，后李去找田时，田发现李用枕巾包裹着携带了一把砍刀，后田和李去了柳湾煤矿1区1楼1门赵某1的工作室楼下，后赵某1拿着木工锯和扳手，与杨某1、周某、王某从楼上下来，李志鹏和赵某1在协商过程中，发生打斗，李将赵的左胸部和左胳膊砍伤，赵某1也用木工锯和钣手打李，后双方被拉开，田某便扶着李志鹏去了汾矿集团总医院救治，神经外科的杨某2给李志鹏做了检查，当时李身上有抓伤，且其有失眠现象，住院输液几天后便出院。
三、被害人赵某1的陈述
证实：2016年7月8日，李志鹏因其表弟肖某被赵某1殴打的�情让杨某1发微信转告赵某1，次日上午9时许，赵某1打电话给李，李表示要打赵，李便携带用枕巾包裹的砍刀，叫上田野去到了柳湾煤矿1区1楼1门赵某1的工作室下，赵在其工作室看到后，便电话告知其父亲有人要打他，后携带木工锯和扳手，与杨某1、周某、王某到了楼下准备与李志鹏协商，后刘某到来进行劝说，但协商不成，李志鹏便将赵的左胸部和左胳膊砍伤。在赵住院期间，李志鹏家属赔偿了赵5万元的治疗费。
四、被告人李志鹏的供述与辩解
证实：2016年7月8日，李志鹏因其表弟肖某被赵某1殴打的事情让杨某1发微信转告赵某1，次日上午9时许，赵某1打电话给李准备协商，后李志鹏叫田某与其一同去，李便回家拿了一把黑色塑料把柄、长约40厘米左右的砍刀，并用枕巾包裹后，去了柳湾煤矿1区1楼1门的楼道里等赵某1，后赵某1拿着木工锯和扳手、赵某2和王某拿着搞把，与杨某1、周某一起从该楼下到了约定地点，后刘某来了，刘与周对李志鹏进行劝说。后赵与李发生争执，李用砍刀将赵的左胸部和左胳膊砍伤。李的头部、胳膊、胸口被赵的木工锯砍伤。李的砍刀被人推出去后就找不到了。
五、鉴定意见
1、山西省介休公安司法鉴定中心出具的（晋介）公（法）鉴（伤）字【2016】107号法医学人体损伤程度鉴定书。
证实：被害人赵某1头部损伤程度阶段性评定为轻伤二级。
2、山西省介休公安司法鉴定中心出具的（晋介）公（法）鉴（伤）字【2016】112号法医学人体损伤程度鉴定书。
证实：被害人赵某1损伤程度评定为重伤二级。
3、晋中市公安司法鉴定中心出具的（晋中）公（司）鉴（伤）字【2016】056号法医学人体损伤程度鉴定书。
证实：被害人赵某1左腕关节功能丧失已构成重伤二级；赵某1左手功能丧失已构成轻伤一级。
4、山西省榆次司法鉴定中心出具的（2017）临法医鉴字第Z143号司法鉴定意见书。
证实：赵某1的损伤部位为（IX）玖级伤残。
原审法院认为，被告人李志鹏故意伤害他人身体，致被害人赵某1一处重伤二级，一处轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控被告人李志鹏的犯罪事实属实，适用法律正确，罪名成立，应予支持。被害人赵某1携带工具并事先约架，亦有过错；被告人李志鹏在归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白；且其家属在案发后积极赔偿被害人赵某1经济损失，并取得其谅解，均可酌情从轻处罚。被告人李志鹏的辩护人提出的被害人赵某1有过错，系事先约架与被告人李志鹏的家属积极赔偿被害人赵某1经济损失，并取得其谅解的辩护意见与庭审查明的事实相符，原审法院予以采纳。扣押在案的搞把贰个、扳手壹个、木工锯壹个、枕巾壹条，系供犯罪所用的工具，应当依法予以没收，上缴国库。根据被告人李志鹏的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李志鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、扣押在案的作案工具搞把贰个、扳手壹个、木工锯壹个、枕巾壹条，予以没收，上缴国库。
介休市人民检察院提出的抗诉意见是：原判量刑畸轻。1、原审被告人李志鹏主观恶性较大，李志鹏携带砍刀前往案发地，事前有伤害他人的预谋，且向被害人胸部等部位乱砍。2、本案后果严重，李志鹏的伤害行为造成被害人一处重伤二级，一处轻伤一级。3、本案判决不符合宽严相济的刑事司法政策，本案被告人李志鹏家属与被害人虽达成调解协议，取得被害人的谅解，但也应从被告人主观恶性、犯罪后果、犯罪情节等方面综合考虑。因此，特提出抗诉。晋中市人民检察院支持抗诉。
经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本�予以确认。
本院认为，原审被告人李志鹏故意伤害他人身体，致被害人重伤一处、轻伤一处，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。抗诉机关所提原判量刑畸轻的意见，本院认为，原判在量刑时已综合考虑了本案的犯罪事实、性质、后果，以及被害人过错、赔偿谅解等情节，适用法律并无不妥，从尊重和维护法官自由裁量权的角度出发，对原判量刑本院予以确认。考虑到原审被告人李志鹏积极配合侦查机关侦查，能如实供述犯罪事实，并委托家属积极赔偿被害人损失，可认定其确有悔罪表现，且经本院再次向被害人核实，确已取得被害人的谅解，故此，对原判在符合法律规定的条件下适用缓刑，本院亦予以确认，对抗诉机关提出的抗诉意见，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持�依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 静
审判员 郑晓勇
审判员 皇甫权
二〇一七年十月二十五日
书记员 武李婷