海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终452号
上诉人（原审反诉被告）李春艳，女，1964年2月25日出生，汉族。
委托代理人吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。
委托代理人朱模圣，海南昌博律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉原告）海南金源世纪房地产开发有限公司。住所地：海南省澄迈县老城开发区快速干道23公里处。
法定代表人张安平，该公司董事长。
委托代理人连昌松，海南颖川律师事务所律师。
上诉人李春艳因与被上诉人海南金源世纪房地产开发有限公司（以下简称金源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月19日，反诉被告的委托代理人杜斌以反诉被告的名义与反诉原告签订了《分销协议书》，约定由反诉被告分销反诉原告在海口市南海大道23公里处所建设的中华坊-
牡丹园1栋4D号房，建筑面积为85.88平方米（以国家房产部门最终实测面积为准），该房分销单价按建筑面积每平方米5178元，总价款为人民币444687元。装修标准为毛坯房。反诉被告对所分销商品房的所有相关情况已充分了解。
《分销协议书》第三条约定：“乙方（反诉被告）向甲方（反诉原告）交纳分销保证金共计5万元整。乙方如有违约预付款5万元整人民币恕不退还，甲方有权将本房号另行出售，分销保证金在签订《商品房买卖合同》时冲抵购房款。”第四条约定：“甲方预售许可证下来并通知乙方后十五日内，乙方须持本分销协议带购房人到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，办理其他相关购房手续。”第五条约定：“甲方承诺，自本分销协议生效之日起至预售许可证下来签订《商品房买卖合同》之日内，不得将乙方分销房产另售他人。乙方可自行买下该房产，甲方同意乙方在签订《商品房买卖合同》前有一次更换名字的机会。”第六条约定：“乙方接到甲方（书面或电话）通知___内，须带领购房人到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，逾期则视为乙方自动放弃分销，甲方可单方解除本《分销协议》，并有权将乙方认购房产另行出售且不需通知乙方；如因甲方在约定期限内将乙方所分销房产出售，乙方有权双倍追偿保证金。”第八条约定：“乙方必须保证提供的资料及信息完全真实有效。若乙方联系地址或电话发生变更，乙方应在变更后七日内书面通知甲方，否则因无法与乙方取得联系而给甲乙双方执行合同造成的延误和损失均由乙方承担。”《分销协议书》落款为反诉原告公司及反诉被告李春艳、反诉被告代理人杜斌的签名以及联系电话。经一审法院拨打，落款的联系电话确为杜斌所接。
2011年4月19日，反诉被告通过银行转账方式将5万元保证金支付给反诉原告，反诉原告出具专用凭证给反诉被告，证明收到5万元保证金。
2011年9月8日，反诉原告取得了澄迈县住房保障与房产管理局颁发的房产预售许可证（证号为：[2011]澄房预字025号）。
2015年9月11日，反诉被告以反诉原告未能办理涉案房产的商品房预售许可证，从而未能签订《商品房买卖合同》，而且房屋架构与承诺不同，构成违约为由向一审法院提起诉讼，要求反诉原告返还5万元保证金并解除《分销协议书》。
另查明，反诉被告代理人杜斌为反诉原告中华坊第二期牡丹园建筑工程第二标段总包人海南琼山建筑基础工程公司的委托代表人。在反诉原告取得商品房预售许可证后，杜斌曾和反诉原告工作人员一起参加工地例会，参会时间分别为2011年11月25日及2012年6月11日。
李春艳向法院起诉，请求：1、判令解除原、被告双方所签订的《分销协议书》；2、判令被告双倍返还原告分销保证金人民币10万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。金源公司提起反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告于2011年4月19日签订的《分销协议书》；2、判令反诉被告交付的5万元分销保证金归反诉原告所有；3、判令反诉被告向反诉原告赔偿应缴剩余房款394687元产生的利息损失94724元（以394687元为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率计息，自2011年10月1日起暂计至反诉之日2015年10月20日止，至判决确定给付之日应继续计算）；4、反诉费用由反诉被告承担。
关于本诉，一审期间，李春艳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院于2015年12月21日以（2015）澄民初字第1267-1号民事裁定书裁定本案按撤诉处理。
关于反诉，一审法院认为，关于《分销协议书》是否达到解除条件的问题。反诉原告在交易过程中，虽没有与反诉被告直接洽谈，也没有要求杜斌出具授权委托书，但是从反诉被告提起本诉的行为及民事起诉状可知，反诉被告认可杜斌的代理行为。因此《分销协议书》系反诉原告和反诉被告双方真实意思表示，属于商品房预约合同。该协议书没有违反法律法规强制性效力规定，应为有效合同，双方当事人应当完全履行《分销协议书》。虽然反诉原告不能提供证据证明诉称中所说的已经多次通过电话、当面口头告知等形式，通知反诉被告的委托代理人杜斌代反诉被告办理购房手续，但反诉被告没有给反诉原告留下任何联系方式，而且在交易过程中，反诉原告都是与杜斌接触，客观上确实没有办法直接通知反诉被告；而反诉被告的委托代理人杜斌为反诉原告中华坊第二期牡丹园建筑工程项目第二标段总包人海南琼山建筑基础工程公司的委托代表人，杜斌就在中华坊-
牡丹园项目工地上工作，在反诉原告取得商品房预售许可证后，和反诉原告工作人员一起参加工地例会，杜斌应该得知反诉原告已经取得房屋预售许可证这一事实。因此，对于反诉原告已经将取得房屋预售许可证的事实通知反诉被告代理人杜斌的陈述，一审法院予以采信。从2011年9月8日反诉原告取得房屋预售许可证至2015年9月11日反诉被告提起本诉，反诉被告及其代理人杜斌都没有履行《分销协议书》约定的分销或者自行购买的义务，已经构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，反诉原告可以解除合同并要求反诉被告承担违约责任。反诉被告在本诉中也主张解除合同。因此，反诉原告的第一项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
关于5万元定金是否应归反诉原告所有的问题。《分销协议书》为预约合同，5万元的定金为双方签署《商品房买卖合同》的立约定金。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”。反诉被告无正当理由拒绝订立主合同《商品房买卖合同》，无权要求返还5万元定金，对反诉原告的第二项诉讼请求，予以支持。
关于反诉被告是否应该赔偿反诉原告剩余购房款的利息损失问题。虽然反诉被告违约导致反诉原告与反诉被告双方无法达成《商品房买卖合同》，但是反诉原告对于因反诉被告违约给其造成的超出5万元定金的损失，应当承担举证责任。反诉原告未提供证据，也没有合同依据和法律依据，对其该项诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除反诉原告海南金源世纪房地产开发有限公司和反诉被告李春艳2011年4月19日签订的《中华坊牡丹园分销协议书》。二、反诉被告李春艳交付的5万元分销保证金不予退还，归反诉原告海南金源世纪房地产开发有限公司所有。三、驳回反诉原告其他的诉讼请求。案件受理费3194元，减半收取1597元（反诉原告已预交），由反诉原告海南金源世纪房地产开发有限公司负担1072元，反诉被告李春艳负担525元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，李春艳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1267号民事判决；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一切诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、原审判决认定上诉人未能履行《分销协议书》约定的义务，认定上诉人构成根本违约，认定事实不清。2011年4月19日，双方经协商签订《分销协议书》后，上诉人依约履行义务，当日即向被上诉人转账5万元作为保证金，反之被上诉人作为出卖人未能办理涉案商品房的预售许可证，且在销售时宣传承诺涉案楼盘将修建成一楼为架空层的结构，事实也并非如此。被上诉人的行为已构成违约。二、原审判决认定上诉人无权要求被上诉人返还5万元定金，属认定事实不清和适用法律错误。双方签订《分销协议书》至今已四年，上诉人依约履行义务，被上诉人未依约履行义务已构成违约，被上诉人作为收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。综上，一审判决存在认定事实及适用法律错误之处，请求二审法院依法判决。
被上诉人金源公司答辩称：一、被上诉人积极履行分销协议书所约定的义务，不存在违约，上诉人未按约履行，应承担违约责任。被上诉人在《分销协议书》签订后4个多月就于2011年9月8日取得了预售许可证，有权对涉案房产进行销售。建设中，被上诉人按照规划报建图纸要求施工单位施工，不存在随意擅自将楼盘架构进行修改的行为，该楼盘在2014年通过规划验收。双方签订的分销协议并未约定房产的具体情况，退一步来讲，即便有承诺和变更，也无需上诉人的同意，只需履行正规合同的规划变更手续即可。在房产预售许可证取得后，被上诉人多次通知上诉人的代理人杜斌履行分销协议约定的分销义务或自行购房义务，但上诉人既未带购房人来签订购房合同，也未否认将自行购买该房，让被上诉人等待。上诉人在“多次找被上诉人协商”过程中从未对房产提出任何异议，也未否认继续分销或自购房产。同时被上诉人告知了上诉人房产预售许可证已取得，杜斌作为施工方的二标段包工头，常驻工地，对房产预售许可证已经取得的情况完全明知，依据分销协议的约定，上诉人已构成违约。二、上诉人违反分销协议约定，保证金应归被上诉人所有，上诉人无权要求双倍返还保证金，一审法院适用法律正确。上诉人在接到被上诉人的履约通知后未履行分销协议约定，违反了分销协议第三、四、五、六条的约定，被上诉人有权收取该分销保证金不予退还。该房产至今未出售他人，被上诉人不存在第六条约定的违约行为，上诉人无权要求双倍返还保证金。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
上诉人李春艳二审向法院提交如下证据：1、结婚证，证明李春艳、杜斌是夫妻关系；2、两份图纸，证明按照原来的图纸，一楼应是架空层，但现在的图纸显示一楼已建有房间。
被上诉人对上诉人提交的如上证据质证意见为：对证据1没有异议，证据2两份图纸与本案无关，不是涉案房产一号楼。
本院对上述证据认证如下：对上诉人举证的证据1的真实性、合法性、关联性予以认定，证据2的图纸不是本案诉争房屋的图纸，因此，本院对其关联性不予认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院二审另查明，涉案项目中华坊牡丹园的预售许可证上载明符合预售条件的房屋为该项目的1、2、7-11号楼。李春艳与杜斌系夫妻关系。杜斌系涉案项目第二标段（即7-11号楼）的总包人海南琼山建筑基础工程公司的委托代表人。
上述事实有一、二审法院认证的证据及当事人陈述予以证实。
本院认为，从双方当事人签订的《中华坊分销协议》所约定“甲方预售许可证下来并通知乙方后15日内，乙方须持本分销协议带购房人到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》并办理其他相关购房手续”、“乙方分销出该房，超出金额归乙方所得，如乙方没有分销出该套房，乙方可自行买下该套房”的合同内容来看，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”之规定，涉案分销协议兼具居间合同及部分商品房包销合同的性质，李春艳合同义务的履行方式具有一定顺序的选择性，即在居间义务无法履行的情况下可选择履行包销义务，因此该分销协议不应认定为商品房预约合同，故一审法院认定本案案由为商品房预约合同纠纷不当，本院予以纠正为房屋买卖合同纠纷。
上诉人李春艳主张被上诉人未向其发出过签订合同的通知，其不知道预售许可证的情况，且涉案房屋设计时一楼是架空层，房屋建好后一楼并未架空，属重大变更，因此请求解除分销协议书，被上诉人向其双倍返还分销保证金人民币10万元。针对上述主张本院认为：首先，关于被上诉人金源公司是否通知上诉人李春艳其已取得预售许可证的问题，金源公司主张其已口头和电话告知李春艳已取得涉案项目预售许可证的事实，但未提供证据证实，而从本案其他事实来看，本案分销协议项下的房屋即在1号楼，杜斌作为总包人委托代表人的是7-11号楼，这两部分楼房均以同一个预售许可证获得预售许可。杜斌作为李春艳的丈夫，既是李春艳签订1号楼4D房分销协议的代理人，又是7-11号楼的总包人的委托代表人，依据常理，无论是出于对其妻子所签订分销协议的关心还是其本人作为分包方代表人的施工需要，涉案项目是否取得预售许可证都是其应当关注并知晓的事实。而在在金源公司取得涉案项目预售许可证后杜斌还数次和金源公司工作人员一起参加工地例会，由此可推定杜斌对于金源公司取得涉案项目预售许可证是知情的，进而可佐证金源公司已口头告知杜斌其已取得涉案项目预售许可证的事实。因此李春艳主张其不知道涉案房屋已取得预售许可证与客观不符，本院不予采信。关于一楼是否架空层的问题，双方在分销协议中并未对合同项下房屋的具体情况做详细约定，且从签订合同时双方的意思表示来看，李春艳实际是介绍其他购房人与金源公司签订正式购房合同，以此赚取底价与合同价之间的房屋差价，在未分销出该套房屋的情况下其才自行购买，因此在签订分销协议当时楼房一楼是否为架空层并非其考虑的主要因素，退一步来说，即便是李春艳自行购买涉案房屋，该房屋是在1号楼的四层，一楼是否为架空层对四楼房屋的居住使用并未构成任何实质性影响，因此李春艳以此为由拒绝履行分销协议，没有合同依据。综上所述，在金源公司已通知李春艳涉案房屋取得预售许可证的情况下，李春艳既未履行居间义务介绍购房人与金源公司签订商品房买卖合同，亦未履行包销义务自行与金源公司签订商品房买卖合同，其行为已构成对涉案分销协议的根本违约，因此李春艳主张金源公司双倍返还其分销保证金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于分销保证金的性质问题，本院认为，如上所述，李春艳履行分销合同义务有两种可替代方式，即履行居间义务或包销义务，合同约定如李春艳违约则保证金5万元（合同亦表述为预付款）不予退还，在签订《商品房买卖合同》时冲抵购房款，而并未特别指定由谁签订《商品房买卖合同》，也就是说该保证金的担保范围涵盖了李春艳选择任一履行方式的两种可能，而不单指李春艳履行包销义务自行与金源公司签订购房合同的情况，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，涉案保证金应为履约定金。因此原审法院认定涉案合同为预约合同，认定5万元定金为立约定金有误，进而导致其适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条不当，本院依法予以纠正。
综上，原审认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律有不当之处，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3194元，由上诉人李春艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 杰
审判员 杨 洁
审判员 陈玫伊
二〇一六年四月二十七日
法官助理徐文峥
书记员王天石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国担保法》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：陈杰撰稿：徐文峥校对：王天石印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年4月28日印制
（共印20份）