青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青刑终39号
原公诉机关黄南藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）马达吾，男，1975年2月10日出生于青海省化隆县，回族，文盲，农民，住化隆县。2014年9月27日经尖扎县人民检察院批准逮捕。2017年3月23日被尖扎县公安局依法执行逮捕。现押于尖扎县看守所。
辩护人杨敏，青海汇源律师事务所律师。
黄南藏族自治州中级人民法院审理黄南藏族自治州人民检察院指控被告人马达吾故意伤害一案，与2017年7月5日作出（2017）青23刑初2号刑事判决，以被告人马达吾犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。被告人马达吾提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，青海省人民检察院检察员杨淑萍、徐苗苗出庭履行职务，上诉人马达吾及其辩护人杨敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，马永福与妻子马沙列于2014年8月15日协议离婚，在离婚过程中两家产生矛盾。2014年8月17日中午12时许，马永福和表弟木沙果在尖扎县马克唐镇黄河路遇见马沙列父亲马某1、亲戚马某2等人，双方各自打电话叫亲戚来马克唐镇。在马克唐镇黄河路丰采日用化妆品店铺门前，被告人马达吾与同案犯马永福（已判决）、木沙果（已判决）、马乙几日四（已判决）、马文（已判决）、马永青（已判决）、马福成（已判决）、马木亥买子（已判决）等八人手持铁棍、砖块、刀子等物，冲上去与被害人马某3、马某1、马某4四等人撕打，致马某3、马某1、马某4四不同程度受伤，当日三人被送往青海省人民医院救治，8月19日被害人马某3因伤势过重死亡。经鉴定：被害人马某3系生前头左颞部受钝器打击致重度颅脑损伤死亡。被害人马某1系蛛网膜下腔出血、左侧顶骨骨折，损伤程度属轻伤二级。被害人马某4四系头皮裂伤构成轻微伤。2017年3月22日在逃的被告人马达吾被西宁市公安局城中公安分局礼让街派出所民警抓获。
认定上述事实的证据有：
1．处警登记表记载，2014年8月17日12时41分，尖扎县马克唐派出所接到110指令称：在尖扎县黄河大桥处有人打架。该所民警立即赶赴现场，未发现打架现象，出警民警又赶赴县城黄河路时，打架之人已离开。经了解，是化隆县德恒隆乡牙曲滩村两户人家因家庭纠纷而打架，打伤了5人。
2．受案登记表及立案决定书记载，2014年8月17日中午12时许，化隆县牙曲滩村民十几人在尖扎县黄河路上打架斗殴，经初查马某3、马某1等5人被打伤，其中马某3、马某1和马某4四因伤势严重被转院至青海省人民医院进行救治。
3．抓获经过证实，2017年3月22日12时许，西宁市公安分局礼让街派出所民警发现进入西宁市西大街百货楼内的马达吾系网上在逃人员，当场将马达吾抓获。
4．被害人马某1证实，2014年8月17日，我与本村的马某2到尖扎县马克唐镇黄河路台球桌对面，看见马永福、木沙果、马达吾、马福成、马文、马乙吉日四、马永青以及马木亥买子等人在黄河路公厕附近聚着，过了一会，马永福的父亲马乙几日四骑着摩托车到我跟前指着说：”你这条狗，今天你等着，看我不弄死你”。我听了这句话后给我弟弟马某4四打电话说：”马乙几日四今天要打我，你快到尖扎县黄河路来一下”。这时我看见马永福和木沙果从丰田卡罗拉车内取出三到四个铁管和砍刀，过了10分钟我弟弟骑摩托车赶到黄河路，马永福一家人向我冲来，我记得马达吾的弟弟用铁棍朝我后腿处打了一下，其余人用石块砸我，期间有人用铁管朝我头部左侧打了一下，随后我就昏过去了。
5．证人马某2证实，2014年8月17日，马某1的亲友和马乙几日四的亲友在尖扎县黄河路发生斗殴。受害方有马某3、马某1、马某4四、马舍四、微微和我们六个人，对方有马达吾、马木亥买子、马乙几日四、马乙几日四(马达吾小弟弟)、马永福、马永青、马文、木沙果，其中马达吾的小弟弟马乙几日四手里拿着铁棍，马木亥买子和马乙几日四手里拿着石头。马某1是被几个人用石头打倒的。马某3左臂是被马文用砍刀背面打的，还有马达吾等几个人也在打。马某4四是被马乙几日四（小）用铁棍打在头上后倒地的。
6．证人马某5、马某2，被害人马某1，同案犯马乙几日四、马木亥买子、马福成、马永福、马永青证实，被告人马达吾在案发现场，上身穿黑色西装。
7．同案犯马永青证实，2014年8月17日中午12时许我哥马永福给我爸马乙几日四打电话称，他丈人马某1一伙人在尖扎县黄河路台球桌旁边把他和木沙果围住了，看样子要打架，叫我们过来。我和叔叔马木亥买子骑着摩托车到尖扎县步行街，看到马某1家的人手里拿着十字镐把等东西在一个五金店门口站着，当时我还看到我哥马永福，大舅马达吾，表哥木沙果，二舅马文，三舅马乙吉日四，他们在台球桌下面的公共厕所旁边的路口议论着什么，我和我叔也过去了，我爸也来了，就在这时我看到马某1家的一伙人手里拿着十字镐把，其中有一人拿着一把类似剁肉的斧子朝我们方向过来了，我们这边的亲戚也上去了，当时我从我家的丰田卡罗拉车里拿了两根铁棍（长80厘米左右，银灰色空心的，直径4厘米左右），我哥也拿了一根和我一样的铁棍，我家亲戚都上去和他们厮打在一起了，我也跟在后面上去了，当时我有点怕不敢打，马路中间我哥丈人的弟弟（皮肤黑黑的那个）倒地了，之后我过去朝他打了几下，当时场面很混乱，打了几下后我看到马某1弟弟后面有一把刀子（单刃木把，长约30厘米，宽4厘米左右），我怕他们拿着刀子捅人就捡起来了，此时打架结束了。我看见我哥的丈人马某1倒在路边一辆车后面，马某1的哥哥也倒在路边树底下。我和我哥哥乘坐我家丰田卡罗拉，广本CRV上有我大舅马达吾、木沙果、我父亲，我们分别开着两辆车朝尖扎县医院方向跑了。参与打架的有我、我哥哥马永福，我大舅马达吾，二舅马文，表哥木沙果，我父亲马乙吉日四，我三舅马乙吉日四，马木亥买子。我哥哥马永福、木沙果、大舅马达吾、二舅马文、三舅马乙吉日四、我叔马木亥买子等人冲向马某1等人后，有些人用石块，有些用木棒在打马某1等人，我走上去时马某1倒在五金店门口的一辆车后面，马某1旁边还有一个人倒在地上，马某1的弟弟被我哥哥马永福、木沙果、二舅马文等人赶到武装部门口打倒在地。当时我们的人都动手了，有的人用木棒打人，有的用石块打人，有的用铁棒打人。
马永青辨认笔录证实，从尖扎县黄河路街面监控录像中，经马永青辨认现场身穿黑色西装的是马达吾。
8．同案犯马福成供述，2014年8月17日，和我一起参与打架的有马永福、马永青、木沙果、马乙几日四、马达吾、马文、马木亥买子一共八个人。当天我上身穿白色T恤，脚穿黑色皮鞋。
9、同案犯马木亥买子供述，2014年8月17日中午，马福成给我打电话，我和马永青骑摩托车到尖扎县黄河路。当时马永福、木沙果、马达吾、马文、马福成及占富牛肉面馆老板等都在，大哥马乙几日四直接冲向马某1等人，随后马永福、木沙果手持铁管冲到一树底下后开始和对方互殴，我看见乙布拉和维维手持剁肉的刀向我冲来，我随手在路边拿了块砖扔向维维，但两次均未打中，等我缓过神来时马某1倒在一辆车后面，马某3坐在树底下，二人头上都流着血。我看见马永福朝马某3的腿上打了，木沙果用铁管打在马某3的手上，我大哥用砖打了马某4四，马某4四也倒在路中间。当天参与打架的有马某1、马某3、马某4四、维维、乙布拉，我方的人有马永福、马永青、木沙果，我大哥马乙几日四和我，以及马永福的三个舅舅。
马木亥买子通过对2014年8月17日黄河路监控录像辨认后证实，2014年8月17日12时14分许在录像左下角出现的弯腰捡砖块的男子是马福成，还有马永青、马永福、木沙果、马达吾、马文、木沙果出现在案发现场的监控录像中。
10．监控录像视频播证实，2014年8月17日中午12时14分至17分，马达吾出现在案发现场，手持棍子冲到被害方跟前打人，又从地上捡起两块石头扔向被害方，被害方三人倒地后，马达吾手持棍子跑回被告方。
11．（黄）公法鉴（尸）字[2014]009号鉴定意见证实，死者马某3系生前头左颞部受钝器打击致重度颅脑损伤死亡。马某3左小腿胫骨骨折，评定轻伤二级。
12、青海正信司法鉴定意见书证实，马某1系蛛网膜下腔出血、左侧顶骨骨折，损伤程度属轻伤二级；马某4四系头皮裂伤，构成轻微伤。
13．青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心鉴定书公（青）鉴（法）字[2014]0456号证实，死者马某3心血、血样与丰采日化店门前柳树旁血迹3处、门前广告牌路基下血迹、现场提取6号镐头把上血迹1号以上基因座的基因型相同；马某1血样与丰采日化店门前血迹、3号砖块上血迹、2号砖块上血迹基因型相同；马某4四血样与1号镐头把上血迹基因型相同。
14．现场勘查笔录证实，现场位于尖扎县马克塘镇黄河路；中心现场位于黄河路丰采日化商铺门前人行道及公路。从现场提取6处血痕，分别从地砖、路基面及柏油路面提取。
15、被告人马达吾供称，2014年8月17日上午11时，我开着自己的车本田CRV青A52**到尖扎县兴隆街的一家窗帘店里准备订窗帘，当时我一个人没办法挑颜色，于是我回家把媳妇和孩子接过来挑窗帘颜色时，我的车借给了萨拉黑，等我们挑好颜色付了定金300元后，一家人步行逛街到尖扎县商业街十字路口，有人说我家亲戚在跟他人打架，打的很严重，叫我不要回家，我们一家一直躲在丈人家中，在此期间我筹备100万资金进行赔偿，之后我们一家到河南省郑州市金水区金四路开了一家兰州拉面馆。今年3月的一天，我和朋友去郑州市一家洗浴中心洗澡，当时在该洗浴中心吧台上刷了自己的身份证后，我去外边买零食，等我买完东西回来，听我朋友说，我出去不久警察就到该洗浴中心找我了，这个时候我才知道我被公安机关列为在逃人员，之后我本想去自首，可当时我在郑州的拉面馆没有及时转出，所以没能投案自首，直到昨天我到西宁后逛街时被公安机关抓获。我去过打架现场，但参与打架的事记不清了。
原判认为，被告人马达吾伙同他人实施故意伤害的行为，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系因婚姻家庭纠纷引起的两个家族互殴，双方都有过错，案发后，被告人及其亲属积极赔偿被害人的经济损失并已取得谅解。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，以被告人马达吾犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
被告人马达吾提出，原判认定部分事实错误，上诉人并不是被电话叫来，只是偶尔遇见家人与他人互殴后参与其中，属于激情犯罪；上诉人没有将三被害人用石块和棍子打击到地的情况；上诉人马达吾及其辩护人提出上诉人的行为没有直接导致一死一伤的后果；原判量刑过重。辩护人提出原判定性有误，应该以聚众斗殴罪定罪量刑。
青海省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马达吾的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，马永福与妻子马沙列于2014年8月15日协议离婚，为此两家产生矛盾。8月17日12时许，马永福和木沙果在尖扎县马克唐镇黄河路遇见马沙列父亲马某1、亲戚马某2等人，双方打电话叫来亲戚。在尖扎县马克唐镇黄河路丰采日用化妆品店铺门前，被告人马达吾、马福成（已判决）、木沙果（已判决）、马乙几日四（已判决）、马文（已判决）、马永青（已判决）、马木亥买子（已判决）、马永福（已判决）八人手持铁棍、砖块、刀子等物冲上去与被害人马某3、马某1、马某4四等人撕打，致马某3、马某1、马某4四不同程度受伤，当日马某3、马某1、马某4四被送往青海省人民医院救治，8月19日被害人马某3因伤势过重死亡。经鉴定：被害人马某3系生前头左颞部受钝器打击致重度颅脑损伤死亡。被害人马某1系蛛网膜下腔出血、左侧顶骨骨折，损伤程度属轻伤二级。被害人马某4四系头皮裂伤构成轻微伤。2017年3月22日在逃的被告人马达吾被西宁市公安局城中公安分局礼让街派出所民警抓获。
被告人马达吾提出，原判认定部分事实错误，上诉人并不是被电话叫来，只是偶尔遇见家人与他人互殴后参与其中，属于激情犯罪；上诉人没有将三被害人用石块和棍子打击到地的情况；上诉人马达吾及其辩护人提出上诉人的行为没有直接导致一死一伤的后果；原判量刑过重。辩护人提出原判定性有误，应该以聚众斗殴罪定罪量刑。经查，上诉人马达吾案发后畏罪潜逃，被捕后对犯罪事实拒不认罪，一审庭审中公诉机关出示了证人证人马某5、马某2的证言、被害人马某1的陈述及同案犯马永青、马木亥买子、马福成、马乙几日四、马永福的供述，案发现场的监控录像，上诉人马达吾承认去过案发现场，但否认参与了殴打被害人的行为。二审庭审中再次出示了案发现场的监控录像，上诉人马达吾对上身穿黑色西装的人是其本人及其持木棍击打被害人马某3背部的事实不持异议；录像显示2014年8月17日中午12时14分至17分，马达吾出现在案发现场，手持棍子冲到被害方跟前击打被害人马某3背部，又从地上捡起两块石头扔向被害方，马达吾手持棍子跑回自己的亲属一方。因卷中无侦查机关调取的通话记录而无法证实其是被打电话叫来的事实，但监控录像可证实上诉人马达吾实施参与了对被害人一方的伤害行为；案发前双方亲属在案发现场偶遇后均害怕对方亲属寻衅，故双方叫来家人的，虽双方发生争斗，但属于突发事件，无证据证实马永福与妻子马沙列离婚后双方家庭有预谋实施斗殴，故原判故意伤害罪的定性正确。上诉人马达吾到达现场时，被害人马某1、马某3已被同案犯殴打，马达吾参与殴打被害人一方的行为，属于共同犯罪，因上诉人马达吾的伤害行为未直接造成被害人马某3的死亡，故原判认定其是从犯，在量刑时已经比照主犯减轻处罚。同时，案发后积极赔偿取得被害人一方亲属的谅解，案件的引发双方均有过错，原判在量刑时对上述情节均予以考虑，故原判量刑正确。上诉人马达吾的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人马达吾伙同他人实施故意伤害，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。马达吾在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可对其减轻处罚，马达吾一方积极赔偿了被害人亲属的经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人马达吾的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。检察机关的出庭意见有理有据，应与采纳。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 马 威
二〇一七年九月十五日
书记员 吉和栋