浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第92号
上诉人（原审原告）：杨树奎。
上诉人（原审被告）：财纳福诺木业（中国）有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道长江路***号。
法定代表人：白涛默，董事长。
委托代理人：林惠艺，浙江大昭律师事务所律师。
上诉人杨树奎为与上诉人财纳福诺木业（中国）有限公司（以下简称财纳福诺公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人杨树奎、上诉人财纳福诺公司的委托代理人林惠艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2005年9月至2008年4月，杨树奎在财纳福诺木业（上海）有限公司工作，工作地点在上海市。2008年5月起杨树奎到嘉善县工作，并于同年5月1日与浙江财纳福诺木业有限公司签订书面劳动合同一份，合同期限至2009年4月30日。合同到期后双方续签劳动合同，合同期限至2014年5月31日。杨树奎与浙江财纳福诺木业有限公司在2010年1月6日又签订劳动合同变更协议一份，双方确认浙江财纳福诺木业有限公司名称变更为财纳福诺公司，双方签订的劳动合同继续有效。第二份劳动合同到期后，双方当事人再次续签劳动合同至2020年5月31日。三份劳动合同中均约定杨树奎在备料部门工作。杨树奎在财纳福诺公司工作期间，财纳福诺公司未依法为其缴纳社会保险。杨树奎每月工资中已包含加班费，其中周一至周五杨树奎每日工作超过8小时以外部分及周六工作期间，财纳福诺公司以其工资（每小时7.53元）150%的标准支付杨树奎加班费；周日工作期间，财纳福诺公司以基本工资200%的标准支付杨树奎加班费。2014年7月23日，财纳福诺公司以杨树奎在当月18日上班期间睡觉，严重违反财纳福诺公司规章制度为由与杨树奎解除劳动合同。2014年7月28日，杨树奎以财纳福诺公司违法解除劳动合同、未依法缴纳社会保险等为由向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求财纳福诺公司支付其违法解除劳动合同赔偿金等款项并为其补缴社会保险费。仲裁委审理后作出善劳仲案字[2014]第0198号仲裁裁决书一份。
一审另认定，财纳福诺公司经嘉善县人力资源和社会保障局行政许可，在包括杨树奎从事的工作范围内施行综合计算工时工作制，计算周期为2014年1月1日至2014年12月31日。杨树奎在财纳福诺公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为4068元。财纳福诺木业（上海）有限公司与财纳福诺公司系两个独立的企业法人。
2014年9月5日，杨树奎诉至一审法院，请求判令：1、财纳福诺公司支付违法解除劳动合同赔偿金共92000元；2、财纳福诺公司支付公休日加班工资19776元；3、财纳福诺公司支付拖欠杨树奎领班每月40%的绩效工资、管理津贴、高温补助和未休年休假工资共9342元；4、财纳福诺公司为杨树奎补缴自2005年起至今的社会保险费并支付因未缴纳社会保险的经济损失165600元；5、财纳福诺公司要求杨树奎超时加班，不给杨树奎缴纳社会保险，不为杨树奎建立健全职业健康监护档案，不为杨树奎定期做健康检查，拖欠杨树奎工资，违法解除杨树奎的劳动合同等，应一次性补偿杨树奎20000元。
财纳福诺公司一审中答辩称，财纳福诺公司解除合同行为合法。2014年7月18日凌晨上夜班期间，杨树奎身为领班，在正常上班期间睡觉。这不但影响了该班组的工作效率，还在公司范围内造成不良影响，违反了财纳福诺公司员工手册10.2.3.15条之规定。财纳福诺公司决定依据该规定给予开除处理，即单方解除劳动合同。财纳福诺公司除书面通知杨树奎解除劳动合同外，还在公司范围内发出通告，并告知工会。财纳福诺公司单方解除劳动合同的行为系基于杨树奎存在严重违反公司规章制度的情形，依法解除，故无需支付经济赔偿金。关于支付公休假加班工资的请求，杨树奎需要明确计算方式并需举证证明加班事实，并且超过两年时效的部分，请求驳回。财纳福诺公司始终遵守法律，已经支付加班工资或安排轮休，不存在克扣加班工资的情况。关于绩效工资、年休假工资的请求，未经过劳动仲裁，请求驳回。补缴社会保险期间为一年，且杨树奎个人缴纳部分应由其自行承担。杨树奎请求的管理津贴，财纳福诺公司不予认可。关于高温津贴的请求没有依据，今年天气不是很热，杨树奎工作一般在室内且晚班较多，不符合发放高温津贴的标准。杨树奎的第四、五项诉讼请求，未经劳动仲裁且缺乏事实和法律依据。
一审法院经审理认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。当事人对于自己的主张，有责任提供相应证据。财纳福诺公司主张杨树奎存在工作时间睡觉的违纪事实，应就此举证，但财纳福诺公司提交的照片等证据并不充分。杨树奎事发前长期加班，每日工作时间经常超过十小时，故其在工作期间身体疲劳也情有可原。即便杨树奎存在工作期间睡觉的情况，该违纪行为也尚未达到可由财纳福诺公司单方解除劳动关系之程度。财纳福诺公司也未能充分举证证明杨树奎该违纪行为给财纳福诺公司造成了重大损害。故财纳福诺公司仅以杨树奎工作期间一次睡觉为由单方解除劳动合同，不符合法律规定。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨树奎在财纳福诺公司的工作年限为2008年5月至2014年7月，故财纳福诺公司应向杨树奎支付的赔偿金为52884元（6.5个月×4068元/月×2）。杨树奎主张以2005年入职财纳福诺木业（上海）有限公司来计算补偿年限的意见，不符合法律规定，不予支持。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。财纳福诺公司未依法为杨树奎参加社会保险，故杨树奎要求财纳福诺公司为其补缴养老保险费的请求于法有据，予以支持。但申请劳动仲裁的时效一般为一年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故财纳福诺公司为杨树奎补缴养老保险费的期间应为2013年7月至2014年6月，且其中个人缴纳部分应由杨树奎自行承担。杨树奎存在加班的事实，其周六加班期间，财纳福诺公司应按法律规定以不低于工资200%的标准支付杨树奎工资报酬。故财纳福诺公司应向杨树奎补足其少发的周六加班费。杨树奎请求的其他加班费，财纳福诺公司已按法律规定支付，不予支持。当事人对于自己的主张，有责任提供证据。杨树奎作为劳动者已就加班事实进行了举证，而财纳福诺公司作为用人单位掌握杨树奎每日的考勤记录，故应由财纳福诺公司就杨树奎的具体加班时间进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院酌定杨树奎每周六工作8小时，每年计算52周。加班费的仲裁时效为二年，且财纳福诺公司对计算加班费的工资基数没有异议，故财纳福诺公司应支付杨树奎加班费3132.50元（7.53元/小时×0.5×8小时/天×52天×2年）。根据杨树奎举证的工资单，财纳福诺公司每月已向其发放绩效奖金，故对杨树奎该项请求不予支持。杨树奎诉请的管理津贴、高温津贴、因未缴纳社会保险造成的经济损失等均依据不足且部分超过仲裁时效，不予支持。杨树奎主张的未休年休假工资及其第五项诉请均未经仲裁程序且无依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、财纳福诺公司支付杨树奎违法解除劳动合同赔偿金52884元，加班费3132.50元，共56016.50元，于判决生效之日起五日内履行；二、财纳福诺公司为杨树奎补缴2013年7月至2014年6月期间的养老保险费，其中个人缴纳部分由杨树奎自行承担（补缴基数与比例由社会保险经办机构按规定执行）；三、驳回杨树奎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由财纳福诺公司负担。
一审判决宣告后，杨树奎、财纳福诺公司均不服。杨树奎向本院提起上诉称，一、一审适用法律错误，财纳福诺公司制定的2009年版本的员工手册规定了杨树奎的员工工资是按《薪资考勤核算规定》执行的。《2012年绩效改革试行方案》附件《薪资绩效新旧方案对比表》也明确了领班岗位的管理津贴是200元-300元。财纳福诺公司拖欠的加班工资、高温津贴工资、管理津贴工资都是领班岗位工资的重要组成部分。根据举证责任，财纳福诺公司应提供工资支付记录，否则要承担举证不能的后果。财纳福诺公司从未向杨树奎出示过拖欠工资的明示拒付通知书，故财纳福诺公司故意连续拖欠工资不受仲裁时效的限制。财纳福诺公司暗箱违法违规操作，杨树奎也不知道权利受到侵害。杨树奎也无从知晓财纳福诺公司申请过了综合用工制。财纳福诺公司制定的所有版本的员工手册，均未经过民主工会流程，也未向杨树奎出示过。财纳福诺公司拖欠的工资包含：1、加班工资，杨树奎常年加班11小时，几乎全年无休。杨树奎劳动合同上工号是3652号，明显是杨树奎从2005年9月15日到财纳福诺公司上班使用的工号。财纳福诺公司从上海搬到浙江，杨树奎也一直延续使用了3652号工号，所以杨树奎的实际工龄是10年。杨树奎常年加班11小时，每周六的加班也是11小时，所以财纳福诺公司连续故意拖欠杨树奎的加班工资是21535.8元（7.53元/时×0.5×11小时×52天×10）。2、高温津贴工资，杨树奎的工作场所的温度在33度以上，浙江省人力资源和社会保障厅要求在6、7、8、9月按月发放高温津贴，而财纳福诺公司的高温津贴是按照实际高温天数发放的，违法违规。所以财纳福诺公司连续故意拖欠杨树奎的高温津贴工资是6400元（160元/月×4月×10年）。3、管理津贴工资，《薪资绩效新旧方案对比表》明确领班级别的管理津贴是200元-300元。财纳福诺公司连续故意拖欠杨树奎的领班级别管理津贴工资是24000元（200元/月×12个月×10年）。二、经济赔偿金计算基数，经济赔偿金计算基数应为杨树奎的应得工资，不应扣除360元/月的住宿费用。财纳福诺公司连续故意拖欠的加班工资、高温津贴、领班级别管理津贴工资也应算在应得工资里面。所以每月应得工资是一审判决的4068元/月+加班工资179.47元/月+高温津贴工资53元/月+管理津贴工资200元/月+住宿扣款360元/月，合计每月工资4860.47元。经济赔偿金应按10年工龄计算。三、财纳福诺公司故意连续不为杨树奎缴纳社会保险，造成了社会保险待遇损失。财纳福诺公司应为杨树奎全额补缴十年社会保险，不受时效限制。补缴不上，应赔偿经济损失。经济补偿按财纳福诺公司不为杨树奎缴纳社会保险，从中获得的利益计算。综上，请求二审法院：1、撤销嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1703号民事判决；2、判令财纳福诺公司支付领班岗位的各项工资51935.8元（含加班工资、高温津贴、管理津贴）；3、判令财纳福诺公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金97209.4元；4、判令财纳福诺公司支付连续没有为杨树奎缴纳社会保险造成的经济损失174868.92元；5、判令财纳福诺公司支付一年40%的绩效工资2800元；未休年休假工资608.28元（67.59元/天×3天×3倍）。
针对杨树奎的上诉，财纳福诺公司答辩称，一、关于杨树奎的各项工资上诉请求。绩效工资2800元及年休假工资608.28元的请求没有经过仲裁程序，应予驳回。未缴纳社会保险造成的经济损失174868.92元的上诉请求，既无证据证明其实际损失金额，亦超出了仲裁阶段提出的60000元请求。杨树奎在劳动仲裁阶段的仲裁请求中包括了加班工资20000元、高温津贴6000元、管理津贴工资3600元，三项总计29600元；一审阶段，杨树奎将加班工资调整为19776元，高温津贴未明确诉讼请求并放弃了管理津贴的请求；二审阶段则又将加班工资、高温津贴及管理津贴放在一起，请求51935.8元。杨树奎在三个阶段的诉请均不一致，因一审阶段其请求的加班工资为19776元，且对管理津贴工资未提出请求，高温津贴的请求也未明确，故二审阶段应只对其提出的19776元加班工资进行审理。加班工资，因备料车间实行综合计算工时制，周末加班可以进行调休，所以周六上班按1.5倍发放加班工资并不违法。鉴于劳动关系已经解除，财纳福诺公司愿意补足仲裁时效范围内周六0.5倍的加班工资，具体金额可按一审判决执行。杨树奎作为公司老员工，完全知道公司的薪资管理制度，且每天均对考勤记录表进行签字确认。工资清单显示的实发工资与杨树奎银行卡交易明细相互印证。杨树奎从未对其所获得的实发工资提出异议。二、解除劳动合同赔偿金。杨树奎在上班时间睡觉，有照片证明，杨树奎在仲裁及一审阶段均未对照片的真实性提出异议，所以杨树奎上班睡觉的事实清楚。劳动者违反单位的规章制度，单位可以作出开除决定，法律并未要求用人单位举证证明造成重大损失。事实上，杨树奎作为领班，上班时间睡觉影响了整个班组的工作效率。员工手册明确规定上班睡觉属于公司可以给予开除处理的一种违纪情形。员工手册已经发放给杨树奎，杨树奎应知晓员工手册的内容及上班睡觉的后果。财纳福诺公司的规章制度未违反法律法规，可以作为本案的定案依据，一审法院不应对规章制度的合理性进行评判。财纳福诺公司经过工会同意，在全厂范围内发布解除劳动合同公告，并向杨树奎出具《解除劳动合同通知》，解除程序合理、合法，不应支付经济赔偿金。
财纳福诺公司上诉称，财纳福诺公司解除与杨树奎的劳动合同合法。1、杨树奎身为备料车间领班，在正常上班时间睡觉，睡觉姿势非常夸张，不但影响该班组当晚的工作效率，给公司造成了一定的损失，还在公司范围内造成不良影响，违反了员工手册10.2.3.15条之规定，财纳福诺公司依据该条规定给予开除处理。财纳福诺公司除向杨树奎发放书面解除劳动合同书外，还在公司范围内发出通告，并告知工会。财纳福诺公司单方解除劳动合同的行为系基于杨树奎存在严重违反公司规章制度之情形，系依法解除，不存在违法解除的情形。2、员工手册10.2.3.15条之规定不违反法律强制性规定，且制定程序合法，并依法向员工进行公示，合法有效。财纳福诺公司依据自己的生产经营管理需要制定相应的规章制度，未违反法律规定。双方当事人在劳动合同中明确约定杨树奎违反员工手册的相关规定，财纳福诺公司可以单方解除劳动合同，双方的约定对双方具有拘束力。3、杨树奎作为老员工，对员工手册内容是认可的，且从未提出过异议。在杨树奎上班期间，财纳福诺公司对上班睡觉的员工均给予开除处分，杨树奎对此应是明知的。并且杨树奎在处罚单上签字确认，应视为接受该处罚结果。请求：撤销一审判决第一项内容，改判驳回杨树奎关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
针对财纳福诺公司的上诉，杨树奎答辩称，杨树奎生病请假未得到批准，坚持上班。身体不适，吃了随身携带的药片后，感觉四肢无力，身体发冷。安排好工作后刚坐下，就被公司的督查办工作人员拍照。拍照当时，杨树奎已向督查办的工作人员出示了药片并得到证实。财纳福诺公司用电脑合成照片达到恶意裁员的目的。杨树奎未睡觉也未给财纳福诺公司造成任何损失。财纳福诺公司也未有工会组织，员工手册未经过民主程序，亦未公示。员工手册签收表亦是财纳福诺公司伪造的。处罚单是虚假的，刚开始是告诉杨树奎罚款50-100元，所以杨树奎方在处罚单上签字。第二天上班时，才知道被违法解除。杨树奎也未收到过解除劳动合同通知书。
杨树奎二审中提供《薪资考勤核算规定》和《2012年绩效改革试行方案（更新）》各1份，用以共同证明其每月享有200-300元的管理津贴。
财纳福诺公司质证称，对两份证据的真实性没有异议，但不能达到证明目的，其已经发放了700元的管理津贴。
本院认证意见为，对两份证据的真实性予以确认，《2012年绩效改革试行方案（更新）》的附件《薪资绩效新旧方案对比表》可以证明杨树奎作为领班享有每月200元的管理津贴。
财纳福诺公司二审中未提供新的证据。
杨树奎对一审认定的事实提出以下异议：1、其平均工资应是4860元而非4068元；2、财纳福诺木业（上海）有限公司与财纳福诺公司是同一个公司而非两个独立的法人。
财纳福诺公司对一审认定的事实提出以下异议：1、其不清楚杨树奎是否是2005年9月份到财纳福诺木业（上海）有限公司工作；2、劳动仲裁时，杨树奎未请求补缴社会保险费，而是要求赔偿损失。
经查，有关杨树奎的异议，其中第1项异议涉及本案的争议焦点，本院将在判决理由部分予以阐述；第2项异议与事实不符。有关财纳福诺公司的两项异议，其中第1项异议，财纳福诺公司一审庭审中称“杨树奎于2005年9月份到财纳福诺木业（上海）有限公司工作，后来到财纳福诺公司工作”，故二审中该项异议不成立；第2项异议，杨树奎的仲裁请求包含：财纳福诺公司支付未依法为杨树奎缴纳社会保险的经济损失60000元；为杨树奎补缴2005年9月15日至2014年7月23日的社会保险费等，故财纳福诺公司的该项异议亦不成立。
二审另认定，杨树奎于2014年7月29日申请仲裁，请求裁决财纳福诺公司：1、支付克扣公休日加班工资20000元；2、支付非法解除劳动合同赔偿金5000元×2倍×10年=100000元；3、支付未依法缴纳社会保险的经济损失500元×12月×10年=60000元；4、支付高温补助金200元×3个月×10年=6000元；4、支付管理津贴300元×12个月=3600元；5、为杨树奎补缴2005年9月15日至2014年7月23日的社会保险费。
本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，有关工资问题，1、加班工资，双方当事人对按7.53元/时补足0.5倍的周六加班工资无异议，异议在于补足的期间及加班时间。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故加班工资的仲裁申请时效期间为两年，一审支持杨树奎两年的加班工资正确。杨树奎称其常年无休，每天上班11小时，每年的周六加班工资应按每天加班11小时计算52周；财纳福诺公司称应扣除春节休息时间，按48周/年计算。在双方当事人均未提供近两年完整的考勤记录证明各自主张的情形下，一审酌定按每周六工作8小时，每年52周计算，并无不当。2、高温津贴，杨树奎在备料车间上班，财纳福诺公司未举证证明其已采取措施将室内温度降到33℃以下或已按规定支付了高温津贴，应按每月160元，每年4个月的标准发放高温津贴。高温津贴的仲裁时效为两年，故杨树奎的高温津贴为1280元（160元×4×2）。3、管理津贴，工资结算表中津贴一栏有岗位津贴和管理津贴两项，其中2013年12月份之后，杨树奎岗位津贴为700元/月，管理津贴一栏空白。依据《2012年绩效改革试行方案（更新）》附件《薪资绩效新旧方案对比表》，领班级别管理津贴为200元/月。财纳福诺公司称管理津贴涵盖在岗位津贴中，但未举证证明，本院不予采信。财纳福诺公司应支付杨树奎自2013年12月份担任领班级别的管理津贴1600元（200元/月×8月）。4、未缴纳养老保险费的经济损失，补缴养老保险请求适用一年仲裁时效，一审认定财纳福诺公司为杨树奎补缴一年养老保险正确。杨树奎上诉请求赔偿未缴纳养老保险的经济损失依据不足。
有关经济赔偿金问题，1、财纳福诺公司是否属于违法解除劳动合同，财纳福诺公司称杨树奎上班时间睡觉，其依据员工手册规定解除劳动合同，符合法律规定。杨树奎称其带病上班，吃过感冒药后，身体疲劳，并未睡觉。本院认为，财纳福诺公司未举证证明杨树奎的行为给单位造成重大损害，仅以杨树奎一次睡觉为由，直接解除劳动合同，有悖法律规定。财纳福诺公司违法解除劳动合同应依法支付经济赔偿金。2、经济赔偿金的数额，经济赔偿金的月工资按应得工资计算，包含财纳福诺公司应补足的加班工资、高温津贴、管理津贴。杨树奎劳动合同解除前12个月平均工资为4385.60元[（48821元+3132.50元/2+1280元/2+1600元）/12月]。杨树奎自2008年5月至2014年7月在财纳福诺公司工作，故根据法律规定经济赔偿金应计算6.5个月。杨树奎有关财纳福诺木业（上海）有限公司与财纳福诺公司系同一法人与事实不符，其要求计算10年工龄的请求不予支持。故财纳福诺公司应支付杨树奎经济赔偿金57012.80元（4385.60元/月×6.5月×2）。
有关绩效工资及未休年休假工资问题，由于相关请求未经过仲裁，本院不作处理。
综上，财纳福诺公司的上诉理由不能成立，杨树奎的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1703号民事判决第二项，即“财纳福诺木业（中国）有限公司为杨树奎补缴2013年7月至2014年6月期间的养老保险费，其中个人缴纳部分由杨树奎自行承担（补缴基数与比例由社会保险经办机构按规定执行）”；
二、撤销浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第1703号民事判决第一项、第三项；
三、财纳福诺木业（中国）有限公司支付杨树奎加班费3132.50元、管理津贴1600元、高温津贴1280元、违法解除劳动合同赔偿金57012.80元，共计63025.30元，于本判决生效之日起五日内履行；
四、驳回杨树奎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人财纳福诺木业（中国）有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人财纳福诺木业（中国）有限公司、上诉人杨树奎各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年四月九日
书 记 员 苏 轶