广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1174号
上诉人（一审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地:甘肃省金昌市金川区金川路64号。
法定代表人：李万福，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：华润混凝土（靖西）有限公司，住所地：广西靖西市新甲乡万吉村。
法定代表人：潘永红，该公司董事长。
一审被告：八冶建设集团有限公司桂西分公司，住所地：广西靖西市新靖镇城东路二期桥头45号（2-3楼）。
负责人：刘谦，该分公司经理。
上诉人八冶建设集团有限公司与被上诉人华润混凝土（靖西）有限公司、一审被告八冶建设集团有限公司桂西分公司买卖合同纠纷一案，不服靖西市人民法院（2016）桂1081民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人八冶建设集团有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担连带责任适用法律错误。1、根据民诉法规定，分公司属于领取营业执照的其他组织，其完全可以作为独立的诉讼主体承担责任，根据最高院关于执行案件的相关规定，只有在分公司财产不足执行的情况下，才可追加母公司作为被告。一审判决上诉人承担连带责任适用法律错误。2、罗朋贵为排泥库项目的实际施工人，其与八冶桂西分公司系挂靠关系，桂西分公司的债务应由罗朋贵承担连带责任，不应由上诉人承担责任。二、本案买卖合同约定延迟支付货款的违约金过高，请二审法院依法予以调整。
被上诉人华润混凝土（靖西）有限公司同意一审判决。
一审被告八冶建设集团有限公司桂西分公司未表述意见。
当事人华润混凝土（靖西）有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告八冶建设集团有限公司桂西分公司立即支付货款820398元，违约金127106.91元（暂计算至2016年11月16日，后期据实计算至被告实际付款日），合计947504.91元；2、被告八冶建设集团有限公司承担补充清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月20日，原告作为供方与被告八冶桂西分公司作为需方签订了《靖西县商品混凝土购销合同》，工程名称为念卜排泥库，罗朋贵作为需方签约代表在合同上签字。2015年3月26日，八冶桂西分公司向原告出具授权业务经办人联络卡，载明：授权罗朋贵为该工程项目经理及结算单、对账单的签收人；同时，八冶桂西分公司向原告出具授权业务经办人联络卡（补充版），载明：授权晏陆军为该工程项目经理及结算单、对账单的签收人。合同对各方的权利义务进行了明确约定。其中，第三条第1项约定“以供方送货单上标明的数量由需方签收人员进行签收；”、第5项约定“按以下约定支付货款：自供应混凝土之日起，每月30日结算一次，次月5日前需方对供应量、货款金额核对并签字确认，并于15日前付清上月货款。”、第十条违约责任：“1、如供方不能按双方约定时间供货，每推迟一天，供方按需方当次要求供货金额的万分之五向需方支付违约金。2、如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供货，并每推迟一天，按所欠货款总额的万分之五向供方支付违约金及其他费用支出（包括供方支付的律师费、诉讼费、旅差费等）……”。合同签订后，自2015年3月1日至2016年5月31日止，原告累计向被告八冶桂西分公司供应混凝土17623.2立方米，累计销售额为5145465.5元，被告八冶桂西分公司仅给付原告货款4325067.5元，余款820398元未付（其中：第1笔结算期间为2015年11月1日至2015年11月30日，到期日为2015年12月15日，欠款金额354618元；第2笔结算期间为2015年12月1日至2015年12月31日，到期日为2016年1月15日，欠款金额为394420元；第3笔结算期间为2016年1月1日至2016年1月31日，到期日为2016年2月15日，欠款金额为31785元；第4笔结算期间为2016年5月1日至2016年5月31日，到期日为2016年6月15日，暂计至2016年11月16日，欠款金额39575元）。
原告据此认为，其与被告八冶桂西分公司签订的买卖合同不违背任何法律的禁止性规定，真实、合法、有效，缔约双方均应按照约定履行各自的义务，被告八冶桂西分公司拖欠货款有悖法律规定和双方约定。被告八冶桂西分公司系被告依法设立的分支机构，依据我国《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告八冶集团公司应对被告八冶桂西分公司的债务承担补充清偿责任。遂向法院起诉，提出前述请求。
另查明，因被告八冶集团公司在诉讼过程中对原告提供的《靖西县商品混凝土购销合同》、说明、授权业务经办人联络卡上所盖的“八冶建设集团有限公司桂西分公司”和“八冶建设集团有限公司桂西分公司合同专用章”两枚公章的真实性有异议，要求进行鉴定。经该院依法委托广西公众司法鉴定中心对该两枚公章的真伪进行司法鉴定，该司法鉴定中心的鉴定意见为：1、“八冶建设集团有限公司桂西分公司”印章印文与八冶建设集团有限公司桂西分公司的样板印文是同一枚印章盖印形成；2、“八冶建设集团有限公司桂西分公司合同专用章”印章印文与八冶建设集团有限公司桂西分公司合同专用章的样板印章印文是同一枚印章盖印形成。同时查明，被告八冶桂西分公司系被告八冶集团公司开设的分公司，罗朋贵任“八冶桂西分公司成立的念卜排泥库工程”项目经理兼结算单及对账单签收人。
一审法院认为，争议焦点之一：原告请求被告八冶桂西分公司给付货款820398元、违约金127106.91元及被告八冶桂西分公司对该债务承担补充清偿责任有无事实和法律依据。
本案原告与被告八冶桂西分公司签订的《靖西县商品混凝土购销合同》是买卖合同的变化形式，它与买卖合同的要求基本上是一致的。主要是指供方（卖方）同需方（买方）根据协商一致的意见，由供方将产品交付给需方，需方接受产品并按规定支付价款的协议。该购销合同是双方的意思真实表示，没有违反法律法规的强制性规定和损害国家集体或者他人的合法权益，合同合法有效，受法律保护，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告已按被告八冶桂西分公司的要求先后向其累计供应混凝土17623.2立方米，累计销售额为5145465.5元，而被告八冶桂西分公司仅向原告支付货款4325067.5元，余款820398元未付，被告的行为已构成违约，依法应承担违约责任，即应向原告给付尚欠的货款820398元，并按照合同约定按日向原告支付逾期付款金额日万分之五的违约金，故原告请求被告八冶桂西分公司支付违约金合计人民币127,106.91元【其中：第1笔结算期间为2015年11月1日至2015年11月30日，到期日为2015年12月15日，欠款金额354618元，暂计至2016年11月16日，逾期天数为336天，应付的违约金额为59,575.82元（354618元×0.5‰×336天）；第2笔结算期间为2015年12月1日至2015年12月31日，到期日为2016年1月15日，暂计至2016年11月16日，欠款金额394420元，逾期天数为305天，应付的违约金额为60,149.05元（394420元×0.5‰×305天）；第3笔结算期间为2016年1月1日至2016年1月31日，到期日为2016年2月15日，暂计至2016年11月16日，欠款金额31785元，逾期天数为274天，应付的违约金为4,354.55元（31785元×0.5‰×274天）；第4笔结算期间为2016年5月1日至2016年5月31日，到期日为2016年6月15日，暂计至2016年11月16日，欠款金额39575元，逾期天数为153天，应付的违约金为3027.49元（39575元×0.5‰×153天）】数额合理，于法有据，予以支持。
由于被告八冶桂西分公司系被告八冶集团公司依法设立的分支机构，根据我国《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，原告请求被告八冶集团公司对被告八冶桂西分公司的债务承担补充清偿责任，于法有据，予以支持。对于被告八冶桂西分公司提出其与罗朋贵是挂靠关系，罗朋贵才是真正的受益人，是本案适格的被告，而八冶集团公司不是本案适格的诉讼主体的辩解，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故其该项辩解理由不成立，不予采纳。对于被告八冶集团公司提出原告提供的证据中盖有八冶桂西分公司印章和合同专用章系罗朋贵伪造、私刻，但经该院依法委托广西公众司法鉴定中心对该两枚公章的真伪进行司法鉴定，该司法鉴定中心经鉴定后作出的鉴定意见为：1、“八冶建设集团有限公司桂西分公司”印章印文与八冶建设集团有限公司桂西分公司的样板印文是同一枚印章盖印形成；2、“八冶建设集团有限公司桂西分公司合同专用章”印章印文与八冶建设集团有限公司桂西分公司合同专用章的样板印章印文是同一枚印章盖印形成。故被告八冶集团公司提出的八冶桂西分公司印章及合同专用章系罗朋贵伪造、私刻的辩解，与事实不符，不予采纳。
争议焦点之二：本案是否需要追加罗朋贵为被告或第三人参加诉讼？一审法院认为，根据原告与被告八冶桂西分公司签订的《靖西县商品混凝土购销合同》第三条第2项的约定罗朋贵为需方签收人员和结算员及对账员，以及2015年3月26日向原告出具的授权业务经办人联络卡载明：罗朋贵为念卜排泥库工程的项目经理及结算单、对账单的签收人，同时，被告八冶桂西分公司向原告出具的授权业务经办人联络卡（补充版）载明：晏陆军为该工程的结算单及对账单签收人，足于证实罗朋贵系被告八冶桂西分公司的委托代理人，根据我国《民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的规定，罗朋贵的代理行为产生的法律后果依法应由被告八冶桂西分公司承担。同时，根据合同相对性原理，本案事实清楚，法律关系明确，无需追加罗朋贵为本案被告或者第三人参加诉讼。故对被告提出本案需追加罗朋贵为被告或第三人参加诉讼的抗辩主张，与事实不符，于法相悖，不予采纳。
争议焦点之三：本案诉讼费用的负担问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案诉讼费用依法应由被告全部负担。
中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，［最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》］第二条规定，判决：一、被告八冶建设集团有限公司桂西分公司支付尚欠原告华润混凝土（靖西）有限公司货款人民币820398元及逾期付款违约金127106.91元（该违约金暂计算至2016年11月16日，后期据实计算至被告实际付款之日），两项合计人民币947504.91元。二、被告八冶
二、被告八冶建设集团有限公司对被告八冶建设集团有限公司桂西分公司的上述债务承担补充清偿责任。
本案受理费13276元（原告已预交6638元），申请保全费5000元，全部由被告八冶建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明相关事实予以认定。
根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、1、上诉人是否对本案债务承担连带责任？2、罗朋贵是否也应承担连带责任？二、本案的逾期付款违约金是否予以适当减少？
关于焦点一。本院认为：1、本案《购销合同》供需双方的合同相对人分别为被上诉人华润混凝土（靖西）有限公司和一审被告八冶建设集团有限公司桂西分公司。一审被告为上诉人所设立并注册登记的企业非法人公司，其经营承包是：接受公司委托，在公司经营范围内以公司名义，洽谈总公司业务。本案买卖合同依法有效、生效并结算，即一审被告从2015年11月1日起至2016年11月16日止，除已付货款，还尚欠被上诉人货款820398元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，一审被告为上诉人设立的企业非法人公司，更不是具有法人资格的子公司，上诉人应对一审被告因公司经营形成的买卖合同债务承担民事责任，故，一审法院判决上诉人对本案债务承担补充清偿责任于法有据，本院予以维持。2、本案为买卖合同，并非建设工程施工合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，买卖合同的权利义务只约束买卖关系的合同相对人，案外第三人或实际施工人不是买卖合同的必要共同诉讼当事人。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，一审被告与罗朋贵之间的经营关系所形成的债务不属于本案审理范围。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为，买卖合同的赢利方式只能通过买卖经营获得直接利益，不能通过约定高额违约金比例获取利益，故本院对于当事人主张的逾期付款违约金日万分之五依法予以调整。本案应当以上诉人每笔欠款（其中：第1笔从2015年12月15日起，欠款金额354618元；第2笔从2016年1月15日起，欠款金额394420元；第3笔从2016年2月15日起，欠款金额31785元；第4笔从2016年6月15日起，欠款金额39575元）为本数，自欠付之日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，计算逾期付款违约金给被上诉人。一审判决依据被上诉人诉讼主张的违约金计算方式确定上诉人应当支付的违约金数额不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人要求不承担给付责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但计算违约金的方式有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
人民法院（2016）桂1081民初1805号民事判决第二项。二、变更靖西
二、变更靖西市人民法院（2016）桂1081民初1805号民事判决第一项：“被告八冶建设集团有限公司桂西分公司支付尚欠原告华润混凝土（靖西）有限公司货款人民币820398元及逾期付款违约金127106.91元（该违约金暂计算至2016年11月16日，后期据实计算至被告实际付款之日），两项合计人民币947504.91元；”为：“一审被告八冶建设集团有限公司桂西分公司支付尚欠被上诉人华润混凝土（靖西）有限公司货款人民币820398元及逾期付款违约金[逾期付款违约金的计算：以上诉人每笔欠款（第1笔从2015年12月15日起，欠款金额354618元；第2笔从2016年1月15日起，欠款金额394420元；第3笔从2016年2月15日起，欠款金额31785元；第4笔从2016年6月15日起，欠款金额39575元）为本数，自欠付之日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，计算逾期付款违约金给被上诉人。]”。
二审案件受理费13276元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年九月十一日
书记员 莫礼容