浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第133号
上诉人（原审原告）浙ＸＸ鹏建设集团有限公司。
法定代表人鲍志良。
委托代理人顾荣德。
上诉人（原审被告）杭州大富房地产开发有限公司。
法定代表人戎安春。
委托代理人李锦茹。
委托代理人冯玉庭。
上诉人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司（下称华鹏公司）与上诉人杭州大富房地产开发有限公司（下称大富公司）建设工程施工合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2008年2月25日作出（2006）杭民一初字第229号民事判决，华鹏公司、大富公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年6月12日公开开庭审理了本案，华鹏公司的委托代理人顾荣德，大富公司的委托代理人李锦茹、冯玉庭等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
根据当事人提出的有效证据，以及庭审陈述，原审法院认定以下事实：
2002年10月25日，大富公司和华鹏公司签订《建设工程施工合同》，约定由华鹏公司承建富春江花园一期一标段工程。2003年3月31日，双方签订《富春江花园一期月牙湖景观崖壁以及挡土墙工程施工合同》、《富春江花园一期区域道路（一期）工程施工承包合同》，约定由华鹏公司承建富春江花园一期月牙湖景观崖壁、挡土墙工程及一期区域道路工程。
2003年7月31日，双方协商达成《会议纪要》，约定在华鹏公司完成怡沁苑、馨芳苑等在建工程后，终止原签订的施工合同。该《会议纪要》第四至七条对工程款结算、保证金退还等事项做出了约定。
2003年4月30日，富春江花园一期工程怡沁苑A01、A02、A03三幢别墅进行了中间结构工程验收。同年9月1日，大富公司签收了华鹏公司递交的怡沁苑A01、A02、A03三幢别墅的竣工验收（初验）报告，并于同年12月12日对该三幢工程进行了竣工验收（初验）。2003年10月30日，大富公司签收了华鹏公司递交的馨芳苑F01户型、D01户型12幢别墅的竣工验收（初验）报告。2003年7月3日、2003年7月31日，大富公司分别对馨芳苑F01户型、D01户型12幢别墅进行中间结构验收。
2003年8月8日，大富公司签收了华鹏公司递交的富春江花园一期道路及挡土墙工程结算报告。2004年1月15日，大富公司签收了华鹏公司递交的怡沁苑A0、A02、A03三幢别墅的工程决算报告。2004年4月3日，大富公司签收了华鹏公司递交的馨芳苑F01户型、D01户型12幢别墅工程决算报告。
2004年1月5日，华鹏公司将所建怡沁苑、馨芳苑及道路和挡土墙工程移交给大富公司，双方签订交接确认书。同年12月6日，大富公司签收了华鹏公司递交的催讨工程款函。2006年10月16日，华鹏公司诉至原审法院，请求判令大富公司支付工程款5441122元，保证金136万元，及利息损失；确认华鹏公司就该工程享有优先受偿权，由大富公司承担诉讼费。
案件审理过程中，根据大富公司的申请，原审法院委托浙江新华会计师事务所对华鹏公司施工的富春江花园一期道路和挡土墙工程、怡沁苑A01、A02、A03户型三幢别墅及馨芳苑F01、D01户型12幢别墅工程造价进行鉴定。浙江新华会计师事务所作出：1、浙新工审字（2007）192号鉴定报告，结论为：富春江花园一期道路、挡土墙工程造价494510元，其中争议价款252966元。2、浙新工审字（2007）193号鉴定报告，结论为：富春江花园怡沁苑A01、A02、A03户型三幢别墅及馨芳苑F01、D01户型12幢别墅工程造价4057636元，其中争议价款194769元。
结合有效证据和当事人自认，原审法院认定大富公司已付工程款3543884元，已收华鹏公司保证金216万元，已退保证金80万元。
原审法院认为，双方签订案涉工程施工合同后，华鹏公司依约施工。施工过程中，经双方协商于2003年7月31日达成会议纪要，就工程款结算、保证金退还及完成在建工程后施工合同提前终止等事宜进行重新约定。该会议纪要系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，双方均应按照会议纪要的约定诚信履行。本案争议焦点分析：
1、关于案涉工程造价的结算依据问题。
（1）怡沁苑和馨芳苑工程。《会议纪要》第四项约定：“2个组团土建竣工验收后，施工单位递交该组团决算书后30天内，大富公司应审核完毕，否则按施工单位结算价支付工程款。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经查，案涉工程除进行过初验和中间结构验收外，并未进行竣工验收。2004年1月5日，华鹏公司将怡沁苑、馨芳苑组团及道路、挡土墙工程移交给大富公司，双方签订交接确认书。据此，案涉工程应以2004年1月5日作为竣工之日。而大富公司签收华鹏公司提交的怡沁苑、馨芳苑组团工程决算报告的时间分别为2004年1月15日、4月3日（均在2004年1月5日后），故大富公司关于“案涉工程尚未进行竣工验收，不具备华鹏公司有权提交结算书的前提”的辩解，不予采信。鉴于大富公司签收决算报告后一直未予答复，根据《会议纪要》的约定，案涉怡沁苑及馨芳苑组团工程造价应以施工单位的结算报价为准，即怡沁苑1386337元，馨芳苑4200588元。
（2）道路及挡土墙工程。《会议纪要》第七项约定：“土方、道路、挡土墙工程按目前状况按实结算，决算书递交大富公司30天内审核完毕后一周内支付工程款，并退还保证金。”因双方当事人并未约定大富公司在收到结算报告后30天内未予答复即视为认可结算报价，故案涉道路及挡土墙工程应据实结算。根据鉴定报告，富春江花园一期道路和挡土墙工程造价494510元，其中争议价款252966元。对于该争议造价，鉴定机构的意见是“因无任何资料证明，具体有关争议由法院裁定。”原审法院认为，因华鹏公司无法提供增加工程量的直接依据，故对该争议部分造价，不予确认。富春江花园一期道路和挡土墙工程造价为241543元。
综上，原审法院确认：案涉怡沁苑组团工程造价为1386337元，馨芳苑组团工程造价为4200588元，道路及挡土墙工程造价为241543元，合计工程总造价为5828468元，扣除大富公司已付工程款3543884元，尚欠华鹏公司工程款2284584元。
2、关于工程款的支付时间和保证金的退还时间。
《会议纪要》第五、六、七项约定：“工程保证金在土建竣工验收合格后一周内退还华鹏公司”，“工程款在建设单位（大富公司）30天审核完毕后一周内扣除2个组团15幢别墅保修押金后全部付清。”“土方、道路、挡土墙工程按目前状况按实决算，决算书递交大富公司后30天内审核完毕后一周内支付工程款，并退还保证金。”
经查，大富公司分别于2003年8月8日、2004年1月15日和4月3日签收了华鹏公司提交的三份工程决算报告，大富公司已支付工程款总计3543884元，已退保证金总计80万元，而上述款项双方均无法区分说明用于支付何种工程，故据情确认：（1）以2004年5月10日（大富公司签收最后一份结算报告即馨芳苑组团工程决算报告的时间2004年4月3日加上37天）作为大富公司支付工程款余款的最终时间；（2）以2004年1月12日（工程移交之日2004年1月5日加上7天）作为大富公司退还保证金的最终时间。
3、关于保修金的返还问题。
（1）怡沁苑和馨芳苑工程。《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，怡沁苑、馨芳苑组团“工程保修金为3%，发包人在质量保修期3年到期后14天退还保修金80%，剩余保修金无质量问题，5年到期后14天内全部退还。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。据此，怡沁苑组团保修金为41590.11元（1386337元×3%），馨芳苑组团保修金为126017.64元（4200588元×3%）。以2004年1月5日作为工程竣工之日，则案涉两个组团工程质量保修期均已满3年，未满5年。按照上述约定，大富公司暂应退华鹏公司怡沁苑组团保修金33272.09元（41590.11元×80%），馨芳苑组团保修金100814.11元（126017.64元×80%）。
（2）道路及挡土墙工程。《富春江花园一期月牙湖景观崖壁以及挡土墙工程施工合同》第四项约定：“5%的工程款作为本工程保修金，保修期为一年，工程竣工通过验收后开始计算保修时间，至保修期满后30天内无息结清保修押金。”《富春江花园一期区域道路（一期）工程施工承包合同》第四项约定：“5%的工程款作为本工程保修金，保修期为一年，自第二期工程竣工通过验收后开始计算保修时间，至保修期满后30天内无息结清保修押金。”据此，案涉土方、挡土墙工程保修金为12077.15元（241543元×5%）。以2004年1月5日作为工程竣工之日，案涉土方、挡土墙工程质量保修期已满一年，故该保修押金应无息退还。
4、关于诉讼时效问题。
本案工程余款的最终支付时间为2004年5月10日，退还保证金的最终时间为2004年1月12日。因大富公司于2004年12月6日签收了华鹏公司提交的催讨工程款函，故诉讼时效至此已中断。此后，华鹏公司起诉时间为2006年10月16日，并未超过二年的诉讼时效期间。故大富公司关于本案已过诉讼时效的抗辩，不予采信。
5、关于优先受偿权问题。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案双方已于2004年1月5日完成工程交接，从此时为工程竣工之日算起，至华鹏公司起诉之日2006年10月16日已过六个月。故对华鹏公司请求就案涉工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权的主张，不予支持。
综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、大富公司应于判决生效之日起10日内支付华鹏公司工程款（扣除部分保修押金）2104899.1元（2284584元-41590.11元-126017.64元-12077.15元），并支付从2004年5月10日起至该款付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、大富公司应于判决生效之日起10日内退还华鹏公司保证金136万元，并支付从2004年1月12日起至该款付清之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、大富公司应于判决生效之日起10日内退还华鹏公司保修金146163.35元（33272.09元＋100814.11元＋12077.15元）。四、驳回华鹏公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50228元，由大富公司负担23559元，华鹏公司负担26669元；怡沁苑及馨芳苑组团鉴定费28376元，由大富公司负担；道路及挡土墙工程鉴定费3462元，由大富公司负担2339元，华鹏公司负担1123元。
宣判后，华鹏公司上诉称：一、原判对大富公司证据6-2和6-14中的50万元同时确认不当，系重复计算，应予纠正。另外，原判确认大富公司证据6-13，将该款全部认定为工程款不当。同时，以华鹏公司自认为由，确认大富公司退还的保证金为80万元，造成工程款与保证金30万元重复计算。二、道路挡工墙工程结束并移交，决算报告递交大富公司后，在长达四年时间内，其不组织验收，也未支付工程款，因重新规划和开发，华鹏公司完成的上述工程已面目全非，原判对鉴定的争议价款不予确认，显与事实不符，有失公允。请求二审法院对工程款和退还保证金的数额进行改判。
大富公司上诉称：一、本案工程属公开招、投标工程，应以备案的招投标文件和备忘录，以及建设工程施工合同，作为结算工程价款的依据。原审法院根据会议纪要，按华鹏公司提交的土建工程结算报告为结算依据，违反了我国招投标法的规定，亦与合同约定的固定单价结算方式不符。二、原审将支付给案涉工程的58万元，认定为支付土方工程的款项，不符合客观事实。三、原审对大富公司证据15未作认定，将已退华鹏公司85万元保证金予以扣除，缺乏事实依据。四、原审认定道路、挡土墙工程应按实结算，按鉴定报告确定造价为241543元正确。但由于造价是根据鉴定后才确定，所以付款时间应从原审认定鉴定结论时开始计算，利息应从判决生效之日起算。同样，别墅工程造价也是鉴定后才确定，付款时间应从原审认定鉴定结论开始计算，利息应从判决生效之日起算。五、华鹏公司起诉没有提出退还保修金的要求，而原审法院却作出判决，违反了不告不理原则。另外，会议纪要中明确对此款予以扣除；保修金支付必须在竣工验收后，即使支付也不是时候。请求二审法院撤销原判第一、二、三项，依法予以改判，一、二审诉讼费和鉴定费由华鹏公司承担。
华鹏公司、大富公司在法定期间均未提出答辩状，本院庭审中，华鹏公司诉讼代理人口头辩称，大富公司提出的上诉理由，没有事实依据，请求驳回。大富公司诉讼代理人口头辩称，华鹏公司的上诉没有事实依据。
二审期间，华鹏公司提出以下证据材料：证1.落款时间为2003年8月13日的《富春江花园（一期）部分道路及挡土墙工程结算造价审查意见》一份，拟证明当事人及工程监理三方审核确认该项工程造价为429184元的事实。证2.落款时间为2003年11月13日《富春江花园（一期）馨芳苑组团F01户型北面挡土墙工程结算造价审查意见》一份，拟证明当事人及工程监理三方确认该项工程造价为13135元的事实。大富公司提出以下证据材料：第一组1、中标通知书；2、备忘录；3、商务标。拟证明涉案工程为招投标项目，华鹏公司投标报价，承包方式为包工包料的事实。第二组1、付款凭证。拟证明支付给西湖兴忠建材商行的50万元，系大富公司退还华鹏公司的保证金。2、付款凭证及3、付款凭证及收据，拟证明支付给江河建设公司的22万元、杭州信顺贸易公司的8万元，以及支付给郑国花的5万元，均系大富公司退还华鹏公司的保证金。4、付款凭证及收据，拟证明支付给西湖兴忠建材商行的13135元，系大富公司支付华鹏公司的工程款。5、付款凭证及收据，拟证明216万元保证金中有31万元系华鹏公司领用工程款后抵充，实际支付保证金为185万元。6、付款凭证及收据，拟证明支付张群土方款为583300元，华鹏公司主张的58万元中，有50万元确为支付华鹏公司的工程款。7、保证金及工程款汇总表，认为大富公司已向华鹏公司支付工程款4507019元，退还保证金145万元。
上述证据材料经当事人庭审质证，大富公司认为，华鹏公司的证1，已超过举证期限，不予质证；证2、是大富公司提供的，这是与建设工程施工合同有关的款项，而不是纯粹的道路、挡土墙工程款项。华鹏公司认为，除对第一组证据中的商务标真实性没有异议外，其余的均有异议，不同意质证。第二组1、的款项并不是支付给华鹏公司的，也没有华鹏公司出具的收款收据，不予认可。2、的款项均与退还华鹏公司保证金无关，且大富公司已就其支付给江河建设公司的22万元提起民事诉讼。3、中的郑国花是谁不清楚，也没有华鹏公司的授权，不予认可。4、系整个道路挡土墙工程中包括的13135元，予以认可。5、中有华鹏公司的收据，表示认可，但其中的6万元待回去核实，暂保留意见。6、的58万元是平整场地，挖土方的工程款，大富公司已就该款向张群提起诉讼，不予认可。7、-2中序号15、16的2万元收据，不予认可。
本院审核认为，华鹏公司证1、2、记载的内容，反映的系双方别墅工程施工合同相关的事项，且已经结算、支付部分工程款，与华鹏公司主张的道路、挡土墙工程的待证事实之间没有关联，依法不能作为本案证据采用。大富公司第一组证据材料反映的系双方订立合同时的工程计价问题，因当事人协商提前终止了合同的履行，并以会议纪要约定为据处理合同终止事宜，故上述证据材料不属本案待证事实范畴，依法不能作为定案依据采用。第二组中的一些证据，已在一审时有所涉及，因双方往来帐目不清，又同时牵涉到双方间另外的土方工程项目付款事宜，以及存在大富公司为其中的款项已向收款人提起诉讼的情形，因此，上述证据材料并不能真实反映双方工程款收付和保证金收退的事实，依法不作为二审新的证据采用。
本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述内容，所认定的案件事实与原判决相同。本院庭审中，华鹏公司诉讼代理人陈述：我方当事人承认2003年4月29日大富公司支付了112万元，即一审认可87万元，现再增加25万元；如作为二审审理内容，这25万元当然算为华鹏公司已收到的工程款，但也可由大富公司另行起诉。
本院认为，承包人华鹏公司与发包人大富公司间订立工程施工合同，华鹏公司依合同施工完成部分工程的事实清楚，当事人现就工程价款的结算事宜存有争议，本院依据法律规定，结合案件事实，分析认定如下：一、关于大富公司已付华鹏公司工程款，以及华鹏公司已付保证金和大富公司已退保证金数额的认定问题。经审查，原审法院根据当事人提出的书证及其所作陈述内容，核定大富公司先后支付华鹏公司的工程款合计为3543884元，是正确的，现无证据否定该结论。二审诉讼中，华鹏公司自认2003年4月29日还收到大富公司支付的25万元，故大富公司已付华鹏公司工程款的数额应调整为3793884元。本院二审中，当事人对华鹏公司已付大富公司保证金的数额为216万元的事实无争议，现无证据推翻原审法院关于大富公司已返还华鹏公司80万元保证金的事实认定。故而，双方当事人就前述款额提出的异议，因无证据支持，本院均不予采纳。二、道路、挡土墙工程的造价确定。一审诉讼中，原审法院应大富公司的申请，委托鉴定机构就华鹏公司施工完成的道路、挡土墙工程作了造价鉴定，因华鹏公司没有确切证据证明增加工程量的事实，原审法院对鉴定结论中的争议价款部分不予认定有据，由此确定道路、挡土墙工程造价为241543元，并无不当。三、关于案涉工程造价的结算依据问题。经审查，本案工程施工合同履行过程中，当事人已自行协商提前终止了该合同的履行，双方为此订立的会议纪要，针对工程款的结算和保证金退还等事宜重新作了约定。华鹏公司依上述会议纪要的约定，施工完成怡沁苑、馨芳苑组团工程后，已将工程决算报告和工程均交付给了大富公司的事实是清楚的。原审法院认定会议纪要内容合法，并根据大富公司未在30天内审核工程决算报告的事实，按会议纪要关于以华鹏公司结算价支付工程款的约定内容，从而确定以华鹏公司提出的结算报价为准，符合当事人对此所作的特别约定，于法有据。二审中，大富公司提出以建设工程施工合同及中标文件等为工程造价结算依据的上诉理由，本院审查认为，案涉工程非属国家重点建设工程项目，业经招投标程序由华鹏公司中标承建，双方间的施工合同亦按中标文件订立，应认为符合我国招投标法的相关规定，不存在合同实质性内容已作更改的问题。至于上述合同的提前终止，亦由双方平等协商，属当事人意思自治范畴，符合我国合同法的相关规定，订约人当应遵照执行。发包人大富公司在收到承包人华鹏公司提交的工程款决算报告后，无正当理由拖延工程款结算，依约应承担不利之法律后果。四、关于工程款利息的起算时间。此问题涉及发包人应付工程款时间的确定，实质为发包人逾期支付工程款因此造成承包人损失的赔偿问题。依据我国现行法律与最高人民法院相关司法解释的规定，在当事人没有特别约定的情形下，工程款利息从应付工程价款之日计付，即自工程交付之日或提交工程竣工结算文件之日起算。原审法院根据已查证的华鹏公司交付大富公司案涉工程和工程决算报告的事实，确定以2004年5月10日为工程余款的应付时间，基本符合本案的客观情况，因华鹏公司对此未提出异议，本院不再作更动。大富公司提出以人民法院采纳造价鉴定结论的时间为其应付工程款时间的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。此外，大富公司就原审法院对保修金退还的处理提出异议，本院审查认为，华鹏公司的诉请事项中未明确提出该项内容，但根据双方关于保修金问题所作的约定，确实存在部分保修金退还时间已经届满的事实，因此，大富公司继续占有该部分保修金，显然已经没有合同上的依据。在大富公司未提出工程质量异议的抗辩主张，且无证据证明华鹏公司承建的工程存在质量缺陷，需要修理费用的情形下，原审法院对此作出了处理，则有利于减少当事人的诉累，因此并不损害大富公司的利益，本院决定不再更改。
综上，大富公司提出原审认定已付工程款额有误的理由成立，本院予以采纳。华鹏公司提出的上诉主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2006）杭民一初字第229号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分。
二、变更杭州市中级人民法院（2006）杭民一初字第229号民事判决第一项为大富公司应于本判决送达之日起10日内支付华鹏公司工程款1854899.10元，并支付该款自2004年5月10日起至判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计取）。
二审案件受理费，华鹏公司上诉部分为14277元，由华鹏公司负担；大富公司上诉部分为50228元，分别由大富公司负担49000元，华鹏公司负担1228元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈其荣
代理审判员 徐燕如
代理审判员 周红敏
二〇〇八年六月二十四日
书 记 员 魏奇华