山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终38号
上诉人(原审原告)：李建富，男，1969年7月25日出生，汉族，住泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。
上诉人(原审原告)：王秀英，女，1969年7月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区，系上诉人李建富之妻。
委托诉讼代理人：孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：山东宏康机械制造有限公司，住所地泰安市泰山大街青春创业园。
法定代表人：康凤明，董事长。
委托诉讼代理人：梁朝晖，山东公允律师事务所律师。
上诉人李建富、王秀英因与被上诉人山东宏康机械制造有限公司（以下简称宏康公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人李建富及两上诉人的委托诉讼代理人孟广荣，被上诉人宏康公司的委托诉讼代理人梁朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建富、王秀英上诉请求：增判被上诉人赔偿因违约造成的经济损失332501元、鉴定费5000元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院违约责任认定错误，举证责任分配错误。一、被上诉人的违约是故意的，蓄谋已久，是单方作出的违约行为。2014年8月26日之前被上诉人早已准备好新的餐厅，当日，被上诉人职工统一到新餐厅就餐肯定是被上诉人安排的。二、被上诉人主张上诉人嫌不赚钱，自动退出，与事实不符。上诉人提交的价值损失鉴定书证实上诉人损失332501元，被上诉人放弃重新鉴定的权利，即承认鉴定结果的公正。2014年8月26日全部职工无一人到上诉人处就餐，上诉人实际无法继续经营，不是自动退出，是被迫退出。三、双方当事人均有举证责任，被上诉人应就更换食堂不属于违约作出合理解释，并提供证据证实双方均同意解除协议。被上诉人庭审中未提交任何证据，一审法院把举证责任全部归于上诉人承担错误。四、被上诉人的不诚信行为应被市场摒弃。
宏康公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。
李建富、王秀英向一审法院起诉请求：被告支付就餐费67164元、经济损失332501元、违约金140000元、鉴定费用5000元、见证费1400元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李建富与王秀英系夫妻关系，原告王秀英作为经营者于2007年注册成立泰安市岱岳区天平李家饭店（以下简称李家饭店），组成形式为家庭经营，经营范围为主食、热菜加销售，酒水销售。2014年12月11月经营范围变更为餐饮服务，卷烟零售。2013年10月26日，李家饭店作为乙方，被告宏康公司作为甲方，双方签订协议一份。协议约定，宏康公司聘用李家饭店供应职工午、晚餐，期限为3年，自2013年11月1日起至2016年10月31日止；宏康公司有监督李家饭店全面管理饭菜质量、采购质量、饭菜成本及售价等方面的权利，免费提供现有场地、炊具、餐具、设施等，并负有按月结算职工餐费的义务，每月初依据上个月发生额（打卡机发生额）结算一次甲方职工上月就餐费用，特殊情况可分两次在十日内结清；李家饭店享有按时结算餐费的权利，宏康公司雇佣李家饭店的劳务费包含在双方确定的售价中；按照宏康公司需要提供饭菜，保障及时供应，保证所使用的宏康公司资产、设施的安全与完整；宏康公司现有工作人员由李家饭店自主选择聘用，聘用费用由李家饭店承担；双方履行本协议期间，一方不履行义务给对方造成损失，应予以赔偿。被告方工作人员聂化涛作为宏康公司代表在协议书上签字，李建富作为李家饭店代表在协议书签字。协议签订后，原告按照协议约定，为被告职工提供午餐和晚餐。被告方工作人员陈玉民与原告李建富进行了结算，2014年8月15日之前的餐费均已结清，2014年8月16日至8月25日期间的餐费，陈玉民与李建富形成了结算单，餐费为67164元，但被告宏康公司未支付。自2014年8月26日起，被告方职工不再到原告承包的食堂就餐。2014年9月30日，原告李建富委托山东泰安华信价格事务所对宏康公司终止合同造成的经济损失进行鉴定，该所于2014年10月27日作出泰华信价鉴字（2014）第233号价格鉴定结论书，结论为因食堂合同终止造成2014年8月26日至2016年10月31日的经营损失为332501元。原告李建富为此支出鉴定费用5000元。一审法院认为，根据李家饭店的注册登记信息，经营者为王秀英，其在案件审理过程中，申请作为原告参加诉讼，不违反法律规定，故被告关于王秀英作为原告参加诉讼程序违法的抗辩意见不能成立。李家饭店的组成形式为家庭经营，李建富系王秀英的丈夫，其有权作为原告向被告主张权利，故被告关于李建富主体不适格的抗辩意见不能成立。李家饭店在2007年注册成立时经营范围就有主食、热菜加销售，原告李建富与被告于2013年10月26日签订的协议书实际是原告承包被告方的食堂提供主食和热菜，李家饭店具有相应的经营资质。双方签订的协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，故被告关于该协议无效的抗辩意见不能成立。本案争议的第一个焦点问题为原告主张的67164元餐费应否支持。2014年8月16日至26日期间，被告方职工确实在原告承包的食堂就餐，故此被告应支付相应餐费。陈玉民系被告方工作人员，并且此前的餐费也是由陈玉民代表被告与原告进行的结算，故陈玉民在2014年8月16日至26日期间餐费结算单上的签字行为应认定为职务行为，该餐费被告宏康公司应予支付。本案的争议的第二个焦点问题为双方餐饮服务合同终止履行的原因是否为被告宏康公司违约造成。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。本案中，原告主张系被告不再安排其职工到原告承包的食堂处就餐造成了餐饮服务合同的终止履行，根据上述法律规定，原告对这一主张负积极的举证责任。原告为证实其主张，申请其承包食堂期间的雇员宋桂英、朱红霞出庭作证。庭审中，两位证人对被告职工不到原告承包食堂就餐的原因并未做出准确说明，且两位证人之间的证言存在矛盾，并有不合常理之处，并且两位证人曾系原告雇员，与原告存在利害关系。在原告未提供其他证据与证人证言相印证的情况下，依据现有证据无法认定系被告违约造成了双方餐饮服务合同的终止履行，故原告以被告违约为由要求赔偿其各项经济损失，证据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东宏康机械制造有限公司支付原告李建富、王秀英餐费67164元，限自本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李建富、王秀英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9400元、财产保全费3420元，共计12820元，两原告负担11220元，被告负担1600元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，因被上诉人公司向职工提供的每日就餐补助2014年8月26日开始无法在上诉人承包的公司食堂使用，自2014年8月26日被上诉人公司职工无人到上诉人处就餐。2014年11月份，经双方当事人盘点交接后，上诉人撤出被上诉人公司食堂。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于被上诉人是否存在违约行为导致合同无法继续履行的问题，2014年8月26日上诉人提供餐饮服务的被上诉人公司食堂没有职工前往就餐。被上诉人虽然辩称其并未安排职工不去上诉人食堂就餐，但从实际情况来看，被上诉人公司向职工提供的每日就餐补助款2014年8月26日开始无法在上诉人承包的公司食堂使用，从而导致没有职工到上诉人食堂就餐。上诉人与被上诉人签订的食堂承包协议约定由上诉人提供职工就餐服务，被上诉人提供就餐人员。因上诉人承包的是公司内部食堂，必须有公司职工去就餐才能经营，且职工就餐补助方式是由被上诉人公司决定的，故被上诉人取消公司职工在上诉人食堂就餐的补助使用，无人到上诉人处就餐，致使上诉人提供餐饮服务的合同目的无法实现，其在无法继续经营的情况下只能撤出。可见，被上诉人在合同履行中存在违约行为，即在未与上诉人协商一致的情况下，间接安排职工不去上诉人承包的食堂就餐。被上诉人的该违约行为导致合同无法继续履行而终止。
关于上诉人主张的经济损失332501元，双方签订的合同期限尚未届满，被上诉人违约导致合同无法继续履行，被上诉人应对上诉人的合理损失进行赔偿。上诉人无法继续经营的直接损失应系其实际投入承包食堂的投资损失，该部分损失上诉人二审中并未主张，本院不予处理。上诉人诉求的332501元经济损失系合同期限内上诉人未经营期间的可得利益损失，属于间接损失。上诉人提交的经营利润损失评估报告系一方当事人在案件起诉之前单方委托鉴定得出的鉴定结论，上诉人提供的有关检材并未经对方当事人质证认可，且评估报告中核定的食堂收入、费用、毛利润等具有较大的不确定性，故该评估报告鉴定的经济损失332501元不应作为认定上诉人可得利益损失的定案依据。因本案合同涉及的是公司内部食堂的承包，不同于外部餐厅的市场经营，不应以一般的市场价值标准核定上诉人未经营期间的食堂利润情况。该经营利润损失受被上诉人公司经营盈亏情况、职工变化情况及物价波动的影响，具有很大的不确定性。按合同约定上诉人不需交纳食堂承包费用，且食堂场地、炊具、餐具、设施等均由被上诉人免费供上诉人无偿使用，上诉人仅提供餐饮服务劳动；上诉人在未经营的合同期限内并未实际付出食堂经营劳动；上诉人在2014年11月撤出后仍可以在未经营的合同期限内继续进行其他经营活动取得收益而减少损失。综上考虑，在现有证据不足以证实上诉人具体明确的可得利益损失数额且可得利益损失受多种不确定因素影响较大的情况下，本院酌定被上诉人向上诉人赔偿违约损失5万元为宜。上诉人主张鉴定费用5000元由被上诉人承担，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1337号民事判决第一项；
二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1337号民事判决第二项；
三、被上诉人山东宏康机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李建富、王秀英经济损失5万元；
四、驳回上诉人李建富、王秀英的其他诉讼请求。
一审案件受理费9400元，由上诉人李建富、王秀英负担7433元，被上诉人山东宏康机械制造有限公司负担1967元；一审财产保全费3420元，由上诉人李建富、王秀英负担2315元，被上诉人山东宏康机械制造有限公司负担1105元；二审案件受理费6362.5元，由上诉人李建富、王秀英负担5420元，被上诉人山东宏康机械制造有限公司负担942.5元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一七年二月二十四日
书记员 刘晓旭