文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终4055号上诉人（原审原告）：许静，女，汉族，1962年10月20日生，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。上诉人（原审被告)：南京康翔机械有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街33号。法定代表人：青海涛，该单位总经理。上诉人（原审被告)：江苏康翔工程机械有限公司，住所地江苏省南京市六合区沿江工业开发区天富路30号。法定代表人：青海涛，该公司总经理。上述两上诉人委托诉讼代理人：毛玮红，国浩律师（南京）事务所律师。上述两上诉人委托诉讼代理人：夏福荣，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人许静因与上诉人南京康翔机械有限公司（以下简称南京康翔公司）、江苏康翔工程机械有限公司（以下简称江苏康翔公司）劳动争议纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初字936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。许静上诉请求：撤销镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初字936号民事判决主文第一、三项,依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定上诉人在2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机24台、18台、2台的事实不当，应为26台、17台、7台；2、一审判决认定销售提成标准有误，应按照2011年度公司销售提成政策，销售1-6台每台提成6000元、7台以上每台提成8000元进行计算，并不是在此基础上再扣除项目、奖励及领取条件等。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。南京康翔公司、江苏康翔公司均辩称，1、本公司在一审中已经提交双方争议7台挖机的相关证据，其中港龙公司销售5台挖机并非许静成交，另外2台挖机是公司二级代理商乔芮销售，依照公司提成政策规定，许静无权享受该7台挖机的提成。2、关于销售提成标准，本公司有权依照法律规定制定工资分配方式、奖金提成等规章制度，并予以公布，许静认为“业绩奖金发放制度应当与员工一起协商制定”的观点既不符合企业经营现实情况，也不具有合理性合法性。综上，请求驳回许静的上诉请求。南京康翔公司、江苏康翔公司上诉请求：撤销镇江市丹徒区人民法院（2016）苏1112民初字936号民事判决，依法改判，并由被上诉人许静承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，计算赔偿金的月平均工资依法应为劳动合同解除或终止前12月平均工资，一审判决以36月计算平均工资错误；2、一审判决认定公司解除双方劳动关系属违法错误，许静自2015年11月13日起未到公司上班，无正当理由连续旷工三天以上，根据公司考勤制度，公司有权与其解除劳动合同关系，无需向其支付赔偿金，也无需向其支付2015年11月和12月工资；3、2013年至2015年许静销售提成为245150元并已实际领取，其中现金领取112800元（主要以“油票”报销形式领取），银行卡转账132350元，双方就销售提成已全部结清，一审判决公司还需支付许静81700元销售提成无事实依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法重新处理。许静辩称，1、一审法院认定的月平均工资既符合许静工资收入的实际情况，也符合有关法律规定。2、根据许静提供的相关函件等证据可说明，由于公司无故调动许静工作岗位且不予双方协商，许静随之就申请仲裁，在仲裁期间，公司关闭许静OA系统的登录权限，对许静正常工作制造种种障碍，致许静无法正常履行其分公司经理职责,许静并不存在旷工行为，一审法院认定南京康翔公司解除双方劳动关系属违法并支持许静主张的赔偿金正确。由于许静不存在旷工行为，南京康翔公司应向许静支付2015年11月和12月工资。3、从2012年至今许静未领取销售提成，许静不认可公司以通过油费报销等方式领取销售提成，上诉人所称的其中有一笔18200元油票报销系支付许静的销售提成不符合客观事实。综上，南京康翔公司、江苏康翔公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。许静向一审法院起诉请求：依法判令南京康翔公司、江苏康翔公司支付许静2013年至2015年销售提成374000元(含2015年5月销售奖励10000元)、2014年至2015年分公司经理提成61100元（其中2014年12600元、2015年48500元）、工资3367元（其中2015年11月2150元、12月1217元）、拖欠工资及提成的赔偿金194983.5元、拖欠分公司经理提成的赔偿金24250元、解除劳动合同赔偿金162225.6元、报销异地员工租房费用36000元，并责令两公司补缴社会保险、出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续等。一审法院认定事实：许静于2009年9月入职南京康翔公司，从事挖掘机销售工作。2012年年初，许静被任命为康翔公司镇江分公司经理。2013年1月1日,许静（乙方）与南京康翔公司（甲方）签订了书面劳动合同，约定合同期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止。乙方的工资标准采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制定的相关考核确定等。同年，许静被南京康翔公司调往江苏康翔公司工作。江苏康翔公司于2013年、2014年、2015年分别出台了销售提成政策，统一提成标准为1-6台提成6000元，7台以上提成8000元。同时规定因付款方式不同、是否以旧换新、合同签订及相关手续、净结算价高低、旧机资料是否完备、是否符合公司管理要求等，还明确了二级代理销售的挖机相关销售人员无提成、因客户不能按约履行合同还款而被诉讼和强制执行，相对应的销售提成不予计提、分公司经理在除本人销售奖励外另行享受区域台量奖励的同时，也要承担一定比例的因置换销售承诺销售导致的旧机亏损等。2015年11月12日，南京康翔公司召开职工代表大会，会议通报了镇江分公司的销售业绩及存在的问题，并表决通过了将镇江分公司经理许静调回南京到总部参加培训学习，并要求许静于11月17日上午8:30至公司人事部报到。11月13日，南京康翔公司向各部门、各经营机构发出苏康文[2015]25号《关于镇江分公司经理许静岗位调动的通告》，载明：“由于镇江分公司近一年来销售业绩每况愈下，团队成员信心不足，市场占有率连续下滑，许静作为镇江分公司经理未能及时纠正，以身作则管理团队，现将镇江分公司经理许静调回公司总部培训，并于11月17日上午8:30至公司人事部报到；培训期间许静不得以公司名义从事销售、回款等事宜，待培训结果考核合格，再另行安排”。11月30日，南京康翔公司召开职工代表大会，会议通报了许静11月份的考勤情况，认为许静存在未考勤及脱岗情况，违反了公司《员工考勤及假期管理制度》的规定，根据规定经指出、教育无效的给予解聘处罚。会议同时还通报了许静给公司造成的经济损失情况。最终会议一致通过决议：“根据公司考勤管理制度及许静本人给公司造成的经济损失，给予许静解聘处理”。2015年12月3日，南京康翔公司解除了与许静的劳动关系。许静2015年1月至10月的基本工资分别为3577.69元、3617.25元、3679.52元、3582.48元、3671.14元、3592.86元、3622.62元、3539.54元、3693.3元、3654.53元，月平均工资为3623元。2015年11月，南京康翔公司发放许静基本工资1509.03元，2015年12月的基本工资未发放。2014年1月28日，许静向公司提交书面情况说明，载明：“本人四季度分公司经理提成12500元，提成23100元，合计35600元，本人不领上述款项，请用该提成为客户代付机款：彭和龙、王松林30000元，江存1100元”。在一审庭审中许静陈述，其2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机26台、17台、7台，应得销售提成分别为196000元、124000元、44000元；南京康翔公司、江苏康翔公司陈述，许静在2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机24台、18台、2台，应得销售提成分别为161100元、84050元、2000元。一审法院认为，一、关于销售提成是否以报销形式发放问题。南京康翔公司、江苏康翔公司提出许静的部分销售提成是以报销的形式发放，但许静对此予以否认，且公司提供的报销单事项一栏载明的“油费”、“销售提成”存在矛盾，且字体书写存在明显不同，故对南京康翔公司、江苏康翔公司提出许静的部分销售提成是以报销的形式发放的意见不予采纳。二、关于销售提成计算问题。双方在劳动合同中约定，销售提成根据许静的销售业绩和公司制定的相关考核确定。许静主张其2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机26台、17台、7台，但未能提供充分证据证明，江苏康翔公司自认许静2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机24台、18台、2台，予以采纳。许静主张公司的销售提成政策，仅为销售1-6台每台提成6000元，7台以上每台提成8000元，但未能提供相应证据证明。江苏康翔公司提供的2013年至2015年《销售提成政策》中载明销售1-6台每台提成6000元，7台以上每台提成8000元，并规定了提成扣除项目、奖励及领取条件等，同时，江苏康翔公司均已将每年的销售提成政策于当年年初提供了各地销售人员，故许静的销售提成应当按照江苏康翔公司2013年至2015年的《销售提成政策》的相关规定计算，对江苏康翔公司提出的许静2013年至2015年销售提成分别为161100元、84050元、2000元的意见,予以采纳，许静2013年至2015年的销售提成共计为247150元（含分公司经理提成）。公司已通过银行转账方式支付许静2013年至2014年的提成共计132350元，此外，2014年1月28日许静又写情况说明，要求用销售提成代付客户的机款31100元，故公司尚应支付许静提成83700元（含分公司经理提成）。三、关于2015年11月、12月的基本工资。双方的劳动关系于2015年12月3日解除，许静2015年11月、12月的基本工资应为4122.7元（3623元+3623元÷21.75元/天×3天），现公司已支付1509.03元，尚应支付2613.67元。四、关于拖欠工资及提成（含分公司经理提成）的赔偿金。对于工资赔偿金请求，根据相关法律规定，需由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付，可以责令按应付金额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。鉴于许静的请求不符合上述法定情形，故对此不予理涉。五、关于解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2015年12月3日，南京康翔公司以许静违反公司考勤管理制度（未考勤及脱岗）及许静给公司造成经济损失为由解除了双方的劳动关系，但南京康翔公司未能就许静存在违反公司考勤管理制度及许静给公司造成经济损失的事实充分举证，故南京康翔公司解除双方的劳动关系属违法，应当依法支付许静赔偿金。许静于2009年9月入职，2015年12月南京康翔公司解除了双方的劳动关系，故赔偿金应当计算6.5年；许静2013年至2015年提成共计247150元，其月平均提成计算为6865.3月（247150元÷36个月），许静的基本工资为3623元，故许静的月平均工资应为10488.3元，其赔偿金应当计算为136347.9元（10488.3元×6.5个月×2）。六、关于异地员工租房费用。因许静未能提供相应证据证明，故对该项诉讼请求不予支持。七、关于补缴社会保险。因许静主张的该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。八、关于出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，本案中，许静的该项主张符合法律规定，予以支持。九、关于南京康翔公司、江苏康翔公司的责任承担。2013年南京康翔公司因业务需要以江苏康翔公司的名义开展业务，两公司的法定代表人为同一人，许静的人事关系在南京康翔公司，后被安排到江苏康翔公司从事销售工作，两公司构成人格混同，许静要求两公司共同承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。遂判决如下：一、南京康翔公司、江苏康翔公司给付许静提成83700元、基本工资2613.67元及136347.9元，合计赔偿金222661.57元；二、南京康翔公司向许静出具解除或者终止劳动合同的证明，并为许静办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回许静的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者为用人单位提供劳动，用人单位应向劳动者足额给付工资，包括基本工资、奖金、津贴及提成等。本案中，许静主张其在2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机26台、17台、7台，按照2011年销售提成政策，销售1-6台每台提成6000元，7台以上每台提成8000元，则应得销售提成分别为196000元、124000元、44000元。江苏康翔公司称许静2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机为24台、18台、2台，双方所差7台挖掘机，公司认为，2013年26台中2台系二级代理商销售，2015年7台中5台系江苏康翔公司徐德龙总监销售，该7台挖掘机设备非许静自己销售，并提供2013年度许静客户提成明细表、情况说明以及镇江市港龙交通工程建设有限责任公司的证明予以证实，许静虽予否认，但无充分的事实证据及理由，故一审法院确认许静2013年、2014年、2015年分别销售挖掘机为24台、18台、2台的事实，并无不当。另外，江苏康翔公司提供的2013年至2015年《销售提成政策》中载明销售1-6台每台提成6000元，7台以上每台提成8000元，并规定了提成扣除项目、奖励及领取条件等，许静称不知晓2013年、2014年、2015年销售提成政策，对此江苏康翔公司提供了公司OA网络系统截图等证据，以证实公司将每年的销售提成政策于当年年初提供给各地销售人员的事实，对该事实本院予以确认，故许静的销售提成应当按照2013年至2015年的《销售提成政策》相关规定进行计算，一审法院采纳江苏康翔公司提出的许静2013年至2015年销售提成分别为161100元、84050元、2000元的意见,亦并无不当，许静称按照2011年销售提成政策计算2013年至2015年销售提成不符合常理。综上，上诉人许静的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于南京康翔公司、江苏康翔公司的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，南京康翔公司以许静违反公司考勤管理制度（未考勤及脱岗）及许静给公司造成经济损失为由解除了双方的劳动关系，但该公司未能就许静存在违反公司规章制度及许静给公司造成经济损失的事实充分举证，其单方解除与许静劳动合同不具有正当性，一审法院认定南京康翔公司解除双方的劳动关系属违法正确，许静主张的违法解除劳动关系的赔偿金应予支持。至于计算许静赔偿金的月平均工资标准问题，本院认为，许静系康翔公司镇江分公司经理，工资收入除基本工资外大部分收入来源于销售提成，而设备销售提成则是根据市场需求来决定，如果在销售低谷阶段求得平均工资计算赔偿金，显然对许静不公平，为此，一审法院根据许静2013年至2015年提成加上月基本工资，认定许静月平均工资为10488.3元，既公平合理也符合许静任分公司经理的工资收入实际情况，本院对一审法院计算的许静赔偿金136347.9元（10488.3元×6.5个月×2）予以确认。由于无证据证明许静有旷工行为，而双方劳动关系于2015年12月3日解除，南京康翔公司还应支付许静2015年11月和12月3天的工资，南京康翔公司和江苏康翔公司认为无需支付该工资，其理由不能成立。对于南京康翔公司和江苏康翔公司提出的许静销售提成已实际领取，其中现金部分主要以“油票”报销形式领取，双方就销售提成已全部结清的上诉意见，许静对此予以否认，且公司提供的报销单事项一栏载明的“油费”、“销售提成”存在矛盾，书写字体存在明显不同，上诉人也没有其他证据来佐证部分销售提成以报销形式予以发放的事实。一审法院根据许静2013年至2015年销售提成总额247150元，公司已通过银行转账方式支付许静计132350元、扣减2014年1月28日许静书写的情况说明，要求用销售提成代付客户的机款31100元，确认公司尚应支付许静提成83700元，并无不当。综上所述，本案上诉人许静和上诉人南京康翔公司、江苏康翔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人许静和上诉人南京康翔公司、江苏康翔公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  张伍龙审判员  朱云云审判员  贾黛舒二〇一八年五月二十一日书记员  潘 悦