广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终898号
上诉人（原审被告）：雷清远，男，汉族。
委托诉讼代理人：徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄履球，男，汉族。
上诉人雷清远因与被上诉人黄履球土地承包经营权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2017）粤0282民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷清远及其委托诉讼代理人徐朝阳、被上诉人黄履球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷清远上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回黄履球的起诉或全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由黄履球负担。事实和理由：1.一审法院审理程序违法，本案不属于人民法院的受理范围。根据我国法律规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。当事人对处理不服的，可以向人民法院起诉。本案实际上是土地权属争议，而非土地承包经营权争议，故应遵循行政处理前置程序再行起诉，本案违反了这一法定程序，故人民法院受理本案错误。2.一审法院认定事实错误。一审法院认定雷清远所耕种的土地属于黄履球所有与事实不符。雷清远系主田镇大坝村委会跃下村小组集体组织成员，依法享有跃下村小组的土地承包权，而黄履球与雷清远诉争的土地是由跃下村小组发包的，黄履球属于大坝村委会大汾岭村小组集体组织成员，故雷清远所耕种的土地与黄履球毫无关系。3.一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》错误，该法适用于本集体的发包方与承包方，而本案黄履球与雷清远并非属于同一集体，不存在土地承包经营权上的法律关系。
黄履球辩称，1.本案系土地承包经营权纠纷。黄履球曾到市政府信访中心请求处理，该中心答复应由当地政府处理。经大坝村委会、主田镇政府多次调解未果，主田镇政府信访综合调解中心引导黄履球走法律途径。2.曾启宣上诉称一审法院适用法律错误没有任何事实依据和法律依据。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回雷清远的上诉请求。
黄履球向一审法院起诉请求：1.判令雷清远将位于窑前的责任田1.15亩【田号：13号】返还给黄履球。2.本案诉讼费由雷清远负担。
一审法院认定事实：黄履球系大坝村委会大汾岭村小组的村民，雷清远系大坝村委会跃下村小组的村民。在实行第一轮农村土地家庭联产承包责任制时，黄履球承包了本村小组窑前（地名）责任田1.5亩。1992年大汾岭村小组在进行土地小调整时，黄履球获得了窑前2.28亩责任田承包经营权。1999年1月1日第二轮农村土地承包时，黄履球与大汾岭村小组签订了《土地承包合同书》，承包期为30年。2001年，黄履球因外出务工，将承包的土地闲置抛荒。2002年，为避免土地闲置抛荒，确保国家粮食任务完成，经大坝村委会干部和大汾岭时任村小组长黄得容等人的协调下，将涉诉土地委托给雷清远代耕，代耕期间的粮食任务由雷清远负责完成。2016年，黄履球、雷清远因涉诉土地的承包经营权发生争执，经当地政府相关部门处理，未果。2017年1月5日，黄履球以土地承包经营权为由诉至法院。雷清远庭审时辩称涉诉土地自2002年起至今一直由其耕作、粮食任务也登记在其名下，主张涉诉土地的承包经营权应由其享有。案经该院主持调解，黄履球、雷清远各持己见。
一审法院认为，农民的土地承包经营权受法律保护。本案争议的焦点问题为：涉诉的窑前1.15亩土地【田号：13号】承包经营权是属于黄履球还是雷清远享有的问题。首先，黄履球在实行第二轮农村土地承包时承包了上述涉诉土地，依法取得了涉诉土地的承包经营权，有《土地承包合同》为据；第二，黄履球在承包期内并未向大汾岭村小组（发包方）提交书面申请，要求将涉诉土地交回给发包方；第三，为避免土地抛荒和粮食任务完成，经大坝村委会和大汾岭村小组时任村小组长黄得容协调，将涉诉土地委托雷清远进行代耕，代耕期间的种粮任务由雷清远负责完成，符合国家的政策；第四，从大汾岭村小组时任村小组长黄得容和现任村小组长黄履贵出具的两份《证明》内容可见，涉诉土地当时只是委托雷清远进行代耕，而并非将涉诉土地流转给雷清远。综上可见，涉诉土地的承包经营权应属于黄履球享有，据此，黄履球诉请雷清远返还涉诉的窑前1.15亩土地【田号：13号】理由正当，证据充分，该院予以支持。
此外，对于雷清远庭审时辩称涉诉土地自2002年起至今一直由其耕作、粮食任务由其交售、《田亩册》上也登记在其名下，主张涉诉土地的承包经营权应属其享有的问题。首先，黄履球与雷清远属于不同的集体经济组织，黄履球系大坝村委会大汾岭村小组村民、雷清远系大坝村委会跃下村小组村民，而涉诉土地的所有权属大汾岭村小组所有；第二，雷清远未能向该院举证证明大汾岭村小组经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二村民代表同意将涉诉土地流转给雷清远；第三，虽然涉诉土地的种粮任务登记在雷清远名下，但并不等同于雷清远依法取得了该土地的承包经营权；第四，根据雷清远提供的《田亩册》可见，涉诉的窑前1.15亩土地【田号：13号】登记在雷清远名下，但该《田亩册》中既没有黄履球的签名，也没有涉诉土地所有权××村小组的签字或盖章，可见，该《田亩册》并不足以证明涉诉土地已流转给雷清远。综上所述，雷清远的该项主张，证据不充分，该院不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年4月27日作出（2017）粤0282民初46号民事判决：雷清远在判决生效之日起六个月内将位于窑前1.15亩土地【田号：13号】返还给黄履球。案件受理费100元，由雷清远负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷清远向本院提交以下证据：1.照片4页，拟证实黄履球主张雷清远返还的土地已建成个人房屋及文化广场、球场、道路等公共设施。2.诉争土地示意图1份，拟证实黄履球主张雷清远返还的土地现状。3.证明3份，拟证实：（1）黄履球主张雷清远所返还的土地是2002年由黄履球所在的大汾岭村小组经大坝村委会干部及镇干部作证，调整给了雷清远所在的跃下村小组，共24亩。（2）雷清远是从本集体跃下村小组承包了诉争土地。（3）诉争土地的作证干部即钟佩链和曾启松，在2002年调整土地时分别担任大坝村委会副主任和支部书记。4.土地使用证书44页，拟证实跃下村小组11户村民取得的从大汾岭村小组2002年调整给跃下村小组的24亩土地已建设成了新农村并取得了产权。黄履球对雷清远二审提交的证据的质证意见为：1.关于照片的质证意见：照片反映的土地并非诉争土地。照片也看不清。2.关于土地示意图的质证意见：黄履球的田地没有在该示意图反映出来。3.关于证明的质证意见：（1）证明中所反映的钟佩链和曾启松的任职情况属实，但与本案无关。（2）黄履球所在村小组确实是给了地给跃下村小组，至于怎么分黄履球不清楚，证明所反映的5亩土地与黄履球所承包的土地无关。（3）黄履球的土地是由黄履球所在村小组组长黄得容给了雷清远去耕作。4.关于土地使用证的质证意见。该土地使用证与本案没有关系。
为进一步了解案件事实，本院于2017年8月18日依法到南雄市主田镇大坝村委会跃下村小组与大汾岭村小组进行调查。经向南雄市主田镇大坝村委会跃下村小组原组长曾启昌了解，曾启昌称：其在2000年——2003年10月期间担任该村小组组长，2002年冬天大汾岭村小组组长黄得容称有部分土地调整给跃下村小组，并已经过大汾岭村小组调整土地的村民签名同意，但曾启昌没有见过这些村民的签名。大汾岭村小组将部分土地调整给跃下村小组后，曾启昌按照大汾岭村小组提供的土地编号不作改变编写了田亩册后分配给本村小组村民。经向南雄市主田镇大坝村委会大汾岭村小组原组长黄得容了解，黄得容称：其在2000年——2003年期间担任该村小组组长，在其担任村小组组长期间，因大汾岭村小组与跃下村小组存在纠纷，大坝村委会提出将部分土地调整给跃下村小组。因当时部分村民包括黄履球已外出打工，在没有经过黄履球等村民签名同意的情况下，考虑交公粮任务繁重，大汾岭村小组将部分土地调整给了跃下村小组，并将调整土地的位置和面积制作成表给了跃下村小组，黄履球诉请要求返还的四块土地均在当时调整土地中。当时大汾岭村小组和跃下村小组针对调整土地一事仅为双方口头约定。没有形成正式书面文件。同时，经本院现场勘查，黄履球要求雷清远返还的土地现由雷清远耕种。
2017年8月31日本院再次召集曾启昌、黄得容及本案双方当事人到本院接受调查。曾启昌称：其担任村小组期间跃下村小组与大汾岭村小组调整土地调整的是土地所有权，否则其作为村小组组长不敢将调整的土地分给其村小组村民。当时调整土地除了交粮任务变更后，其对有无办理土地所有权变更手续不清楚，但是如果村民没有土地承包权，交粮任务无法以自己的名义交，而只能完成他人名下的交粮任务。除黄履球外，没有其他人向跃下村小组主张过返还土地，只是因当时黄履球没有签名，而其他村民都签名了。黄得容称：其担任村小组组长期间大汾岭村小组与跃下村小组调整土地只是口头约定代耕，调整的土地所有权属于大汾岭村小组，当时调整的那些土地的种粮补贴现在是发给大汾岭村小组。前几年登记山林证时，已明确大汾岭村小组与跃下村小组当时所调整的土地属于大汾岭村小组。
针对本院向曾启昌、黄得容所作的调查情况，雷清远对2017年8月18日、2017年8月31日曾启昌的调查笔录的质证意见为：没有异议；对2017年8月18日黄得容的调查笔录的质证意见为：1.黄得容称当时黄履球不知道诉争土地调整给跃下村小组不符合事实，因黄履球当时在附近上班，诉争土地是其必经之路，黄履球不可能不知道。2.当时调整土地的原因是因跃下村小组离诉争土地比较近，家禽经常糟蹋诉争土地，同时因交粮任务比较重。3.诉争土地调整给跃下村小组双方虽然没有签订正式文件，但村委会都知道这事，调整的土地后来建房也经过相关部门批准。
黄履球对曾启昌2017年8月18日的调查笔录的质证意见为：曾启昌称大汾岭村小组村民同意当年调整土地不符合客观事实。曾启昌称当时调整土地政府出面不符合事实，真正的事实是当时是由两个村小组组长私下进行的调整。曾启昌称如果不是把土地调整给跃下村小组其村小组村民不可能在调整土地上建房，跃下村小组建房的土地是由大汾岭村小组另外一次调整给跃下村小组，共5亩。对曾启昌2017年8月31日的调查笔录的质证意见为：曾启昌称如果没有土地承包权，不能以自己名义交公粮不符合事实，只要经过村委会确认造册，可以自己名义或土地承包权人的名义交公粮。曾启昌称当时调整土地有大汾岭村小组村民签名不清楚，但黄履球没有签名。村委会现在还是按照1992年的亩数向大汾岭村小组发放种粮补贴，如果是调整给了跃下村小组，那面积肯定要有所变化。对黄得容8月18日调查笔录的质证意见为：黄得容称当时交公粮任务比较重所以才调整给别人不是事实。只是家门口在田地的那些人因家禽损害了田地才进行了调整，这个也不能代表所有村民，因为当时很多人都外出打工了。对黄得容8月31日笔录的质证意见：黄得容称两个村小组调整土地在村委会有凭证不符合事实，黄履球已去村委会找相关凭证，但村委会没有任何材料证实大汾岭村小组与跃下村小组有进行调整土地的凭证。黄得容称不知道除了黄履球是否还有其他人主张权利也不是事实，实际上大汾岭村小组还有其他人也在要求返还土地。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.诉争土地现由雷清远耕种，雷清远上诉称诉争土地已建成房屋及文化广场、球场、道路等公共设施的陈述与客观事实不符。2.2002年大汾岭村小组组长黄得容将诉争土地交给跃下村小组组长曾启昌，曾启昌又将诉争土地给了其村民雷清远耕作，但当时没有征得承包人黄履球的签名同意，也没有办理土地权属变更手续。经审查，除与本院调查查明的事实不一致的外，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。本案的争议焦点是：一、本案是否属于人民法院受案范围。二、诉争土地的承包经营权属雷清远还是黄履球所有。对此本院分析如下：
一、关于本案是否属于人民法院受案范围的问题。根据黄履球一审的诉讼请求，其是要求雷清远返还其已承包的土地经营权，并提供《土地承包合同》证实其已取得诉争土地的承包经营权，故本案是因土地承包经营权发生的纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。”的规定，一审法院受理本案于法有据，雷清远认为本案不属于人民法院的受案范围没有法律依据，本院不予支持。
二、关于诉争土地的承包经营权属雷清远还是黄履球所有的问题。第一，本案中，黄履球于1999年1月1日与大汾岭村小组签订《土地承包合同》并承包了诉争土地，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日止。在黄履球没有明确提出将诉争土地交回给发包方的情况下，诉争土地的承包经营权应归黄履球所有。第二，雷清远上诉称诉争土地已由大汾岭村小组调整归跃下村小组所有，并由跃下村小组发包给其耕种，但本案现无证据显示大汾岭村小组与跃下村小组之间对诉争土地已产生权属纠纷，同时根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，如大汾岭村小组将其村小组农村土地发包给本集体经济组织以外的跃下村小组，本案也没有相关证据证实该行为经过了大汾岭村小组村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，故雷清远的该项上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，雷清远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由雷清远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年九月七日
法官助理 胡仕忠
书 记 员 林子峻