浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第214号
上诉人（原审原告）寿雄华。
委托代理人（特别授权）何建红。
委托代理人（特别授权）腾永林。
被上诉人（原审被告）寿伯华。
委托代理人（特别授权）徐明国。
上诉人寿雄华因承包经营权侵权纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2005）诸民一初字第3804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人寿雄华的委托代理人何建红、腾永林，被上诉人寿伯华及其委托代理人徐明国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告寿雄华系被告寿伯华之弟。1988年10月31日，经诸暨市土地管理局批准，寿雄华取得了座落在江藻镇半山村芝月坟山地块的85平方米的宅基地使用权（1994年发证时登记的证号为诸集建94第9-323号）。该宅基地位于寿伯华建造的房屋前面。但此后寿雄华并未在该地块上建房，而是在与之相邻的地块上建造了房屋。1999年期间，寿伯华要求寿雄华将上述宅基地调换给其，并付给寿雄华人民币3000元。此后，寿伯华即在该地块上砌了坎头，作为门前道地使用至今。2005年5月，原告寿雄华以被告寿伯华侵占其宅基地为由诉讼来院，要求被告拆除高坎头，返还侵占的宅基地。2005年8月，诸暨市国土资源管理局根据寿雄华的申请，决定将宅基地的位置调整到寿雄华现在房屋的坐落位置，对超建部分作了没收折价处理，并从寿雄华处收回上述85平方米宅基地的使用证。寿雄华随即向半山村两委会提出承包芝月坟山地块的申请。8月23日，半山村两委会经过讨论，同意将上述地块承包给寿雄华。同日，半山村经济合作社与寿雄华签订了“承包合同书”，其中载明：半山村经济合作社将位于本村芝月坟山的部分地块承包给寿雄华，地块范围为东至周永珍原定屋基，南至寿凯锋墙脚0.5米，西至寿雄华屋基8米，北至寿伯华墙脚3米；寿雄华一次性向半山村经济合作社交纳承包款500元，承包用途限于堆放杂物、搞种植，不得建造建筑物。次日，寿雄华向半山村民委员会交纳了承包款500元。数日后，村干部将发包情况告知了寿伯华。2005年11月24日，诸暨市国土资源局在《诸暨日报》上发布（2005）注字第24号土地使用证注销公告，内容为：因移位建房，对寿雄华持有的面积为85平方米的集94-9-323土地使用证予以注销；有异议者在公告之日起15日内向该局地籍科反映，逾期未提出的即认为公告有效。半山村经济合作社随后于12月13日出具一份补正说明，内容为：继续承认8月23日其与寿雄华签订的合同有效，承包合同自原土地使用证注销之日起开始履行。
原审认为：根据土地管理法的规定，农村宅基地的所有权属于农村集体经济组织所有。土地管理部门在注销土地使用证后，固然可以将宅基地返还给半山村经济合作社所有、使用。就本案而言，半山村经济合作社在土地使用证尚未注销的前提下，将宅基地又发包给原宅基地使用人寿雄华，对寿雄华来说，合同签订时并未实际取得该地块的承包经营权；况且，半山村经济合作社违反法定的民主议定程序，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二村民代表的同意，即将集体所有的土地擅自发包给寿雄华，双方签定的承包合同应属无效。即使后来半山村对承包合同予以追认，也并不能据此承认原告享有合法的承包经营权。现原告起诉要求被告排除防碍，返还土地，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定的精神，判决驳回原告寿雄华的诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费180元，合计230元，由原告寿雄华负担。
寿雄华提起上诉称：1、上诉人要求被上诉人排除妨碍，返还土地的前提存在。在一审审结前土地使用证已注销，半山村经济合作社已具有完整的发包权。上诉人在订立承包合同时仍拥有宅基地使用权，在土地使用权证注销后拥有承包经营权，两权力相互衔接，没有中断。可以明确上诉人对土地一直是有使用权的。2、一审法院认为半山村经济合作社与上诉人签订的承包合同无效是错误的。被上诉人主张合同无效应承担相应的举证责任，但其未明确无效的事由，也未提供证据证明。上诉人则可以证明承包方案是经过三分之二以上村民代表同意的。3、一审法院适用法律不正确。对于土地承包经营权的处理，《中华人民共和国民法通则》第八十条有明确的规定，一审法院根据没有指明的该规定的精神来判决不当。在庭审中，上诉人另提出，本案涉及的承包属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的其他方式的承包，在该类承包中村集体将土地发包给本村村民，无需三分之二以上村民或村民代表同意。综上，认为一审认定事实错误，举证责任颠倒且适用法律不正确，要求二审查明事实，依法改判。
被上诉人寿伯华未向法院提交书面答辩状，其在庭审中辩称：村经济合作社的发包行为无效。1999年被上诉人出资3000元取得了讼争地块的承包使用权，作为门前道地使用至今。半山村经济合作社发包是在土地使用证注销之前，从土地使用证角度上讲无权发包。半山村经济合作社的发包行为未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，从发包的程序上也应属无效。认为原审认定事实和适用法律正确，要求二审维持原判。
上诉人在二审庭审中向法庭提交的新的证据有：1、诸暨市江藻镇半山村村民委员会、半山村经济合作社的证明1份，内容为：该村村民代表共30人（附有关名单）；2005年8月23日，该村两委会召开会议讨论芝月坟山地块的承包问题及部分代表的表态情况；在承包前，承包公告张贴在村委办公室门口。2、诸暨市江藻镇半山村村民代表寿均华等20人出具的证明1份，内容为：2005年8月初，本村两委会干部来征求将芝月坟山地块公开承包，并优先考虑承包给寿雄华，本人对此承包方案表示同意，并签字。被上诉人认为该两份证据不是新的证据，超过了举证期限，不予质证。本院认为，根据该两份证明的落款时间可视为在一审庭审结束后新发现的证据，对其证明力，可根据举证责任的分配并结合其他有关证据予以认定。
被上诉人寿伯华在二审中未向法庭提交新的证据。
经审理本院认定，原审在查明事实时并未涉及芝月坟山地块的承包有否经村民会议等法定的民主议定程序通过之情况，但同时又认定半山村经济合作社违反法定的民主议定程序即将集体所有的土地擅自发包给寿雄华，属认定事实不当。同时查明，讼争的芝月坟山地块与上诉人寿雄华原取得使用权的宅基地的“四至”虽有不同，但面积大部重合。二审查明本案的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，农村土地承包方的土地经营使用权等合法权益应受法律保护，任何组织和个人不得侵犯或非法限制。从本案集体土地承包合同的签订情况来看，上诉人寿雄华作为村集体经济组织成员，依法享有承包经营权；讼争的芝月坟山地块在发包方和承包方签订合同时土地使用证虽未注销，但该地块在变更土地使用权属和用途后不久即已返还给半山村经济合作社所有，该集体经济组织即享有发包权，且其在土地使用证注销后即出具说明，承认原承包合同的效力并表示继续履行合同，根据合同法的一般规定，可视为半山村经济合作社在合同签订后已取得讼争地块的处分权，其未请求撤销或变更合同，该合同也无法定无效的情形，自应依法有效。同时，无论本案讼争地块的承包方式系本集体经济组织内的农户作为承包方的家庭承包，还是《中华人民共和国农村土地承包法》所规定的其他方式的承包，依现有证据无从否认有关承包方案未经法定的民主议定程序通过，即便发包方和承包方在签订承包合同时存在些微的程序瑕疵，如其并无违反法律、行政法规的强制性规定，为有利于稳定和完善农村土地承包关系，保障农业承包合同当事人的合法权益，司法亦不应主动干涉而径行宣告合同无效。综上，原审认为上诉人未享有合法的承包经营权的意见不当，对上诉人主张的承包合同有效的上诉意见，本院予以采纳。被上诉人占有、使用讼争的地块并无法律和事实上的依据，其提出的相关主张本院不予采纳。现上诉人从承包经营的合法权益出发，要求被上诉人排除妨碍，返还土地，本院予以支持。综上，原审认定部分事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十六条之规定，判决如下：
撤销诸暨市人民法院（2005）诸民一初字第3804号民
事判决。
二、被上诉人寿伯华应将堆放或种植在上诉人承包的芝月坟山地块上的物品、树木等移走，将该地块交还上诉人寿雄华使用，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
一审案件受理费50元、其他诉讼费180元（包括证人出庭作证费用），二审诉讼费用100元，由被上诉人寿伯华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝阳
审判员 单卫东
审判员 徐东良
二〇〇六年四月三十日
书记员 蒋剑峰