山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第463号
上诉人（原审原告）张民涛，男，1967年4月20日出生，汉族，济南市历城区某农村信用社合作社员工，住济南市。
委托代理人马东亮，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人王燕，山东昌平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）范志美，女，1978年7月28日出生，汉族，山东某茗茶有限公司总经理，住济南市。
委托代理人闫少华，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人刘旭，山东辰静律师事务所律师。
第三人马建芳，女，1965年1月29日出生，汉族，济南某石化产品有限公司经理，住济南市。
委托代理人徐继水（系马建芳之夫）男，1963年3月6日出生，汉族，济南某货物运输有限公司经理，住济南市。
委托代理人吉光峰，男，1973年1月20日出生，汉族，济南历城君和法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人张民涛、范志美因与第三人马建芳民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人张民涛委托代理人王燕，上诉人范志美及其委托代理人闫少华、刘旭，第三人马建芳委托代理人吉光峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告张民涛为主张权利，向原审法院提交借条一份，内容为：今借张民涛现金300万元，借期4天，于2013年7月26日还清，借款人杨某某，保证人范志美，落款时间为2013年7月23日。被告范志美对该借条的真实性没有异议，但是对证明的事实有异议，认为张民涛实际给范志美转款272.6万元，并不是借条载明的300万元，范志美已经偿还了282万元，根据相关法律规定，借款利息不应该事先扣除，应该按照实际借款数额返还借款，范志美已经返还给实际出借人马建芳282万元，连本带息全部还清，因此不存在再欠张民涛167.7万元的事实。
在庭审调查中，为防止虚假诉讼，原审法院询问张民涛借条上载明的300万元是怎么支付的，是否足额支付。张民涛回答称：300万元分3次银行转款，其中2013年6月26日转账10.6万元，支付现金9.4万元；2013年7月1日转账162元，支付现金18万元，已经足额支付。范志美只认可收到上述银行转款272.6万元，否认收到其余27.4万元现金。
张民涛认可范志美已偿还借款132.3万元，并称该款是张民涛通知杨某某让其代张民涛偿还给马建芳的，该偿还行为是经过张民涛认可及授权的，至于是杨某某偿还还是范志美偿还对于张民涛没有区别，范志美辩称其他的偿还金额未经张民涛许可及授权，范志美是否与马建芳之间存在其他的债权债务关系，张民涛不清楚。
原审法院问及马建芳，马建芳陈述的300万元是什么时间�什么形式支付给张民涛的，是否确实支付了300万元。马建芳回答：当时是以银行转账的形式支付给张民涛，300万元中包括利息，因为当时约定的时间为1个月，第一次打款120万元，预扣利息2.4万元，实际支付117.6万元；第二次打款180万元，预扣利息6.5万元，实际支付173.5万元。张民涛对马建芳的上述陈述认可，并表示张民涛向马建芳借款是其二人之间建立民间借贷关系，与范志美没有关系，马建芳陈述的支付情况属实，但张民涛与马建芳之间的债权债务关系已经基本消灭，与本案无关。范志美对马建芳陈述的支付数额有异议，认为当时马建芳在刑警队陈述第二次转款是174万元，预扣利息6万元，不是6.5万元，约定的时间也不是1个月而是4天。
马建芳向原审法院提交的张民涛借条的内容为：今借到马建芳现金300万元，借款人张民涛，落款时间2013年7月19日。张民涛对该借条不持异议，范志美称对该借条的真实性不清楚，只是该笔借款实际借款人是范志美，范志美借款的实际金额为272.6万元，不是300万元。
马建芳认可范志美已经偿还300万元借款本金当中的282万元。
原审法院问及范志美抗辩称张民涛实际支付272.6万元，为什么向张民涛出具300万元整的借条，范志美回答称：张民涛说该款是从朋友那里转借过来的，事先扣除了利息27.4万元，实际出借人只扣除了利息84000元，张民涛在欺瞒实际出借人和实际用款人的情况下，私自扣留了19万元。
原审法院问及马建芳，在本案中马建芳与范志美不存在民间借贷法律关系，范志美在案件审理期间向马建芳偿还282万元，是否在法律关系上应该理解为范志美代替张民涛偿还给马建芳的282万元，也就应该相应冲减张民涛与马建芳之间的借款数额当中的282万元。马建芳回答称：虽然马建芳与范志美没有法律上的借贷关系，事实上范志美在借款时也向马建芳提供了两种支票来说明借款在范志美实际使用，范志美、张民涛应属于共同借款人，范志美偿还马建芳借款是正当履行还款义务，至于本案的张民涛、范志美之间的其他借贷关系马建芳并不知情。
张民涛对张民涛认可2013年8月15日范志美偿还132.3万元而不认可后来范志美偿还给马建芳的其他金额解释称：张民涛与马建芳之间的借贷关系，张民涛已经到刑警队及起诉前对马建芳进行了部分偿还，实际欠款数额已经很小，范志美的偿还无疑损害了张民涛的利益，如果范志美认为范志美是代张民涛偿还马建芳借款，张民涛不认可，范志美应向马建芳主张不当得利。范志美偿还马建芳282万元与本案中张民涛向范志美主张的借款不是同一法律关系，张民涛向马建芳借款不是直接转借给范志美，在借给范志美的款项中还有�民涛本人的资金以及向他人借的资金，是两个独立的法律关系。
原审法院问及马建芳与范志美是什么法律关系。马建芳称没有证据提交，属于事实上的借贷关系。
原审法院认为：债务应当清偿。范志美具备完全民事行为能力，范志美在庭审中亦对范志美亲笔签署的张民涛在本案中据以主张权利的的借条真实性不持有异议，原审法院对该借条依法予以采信。范志美抗辩称，范志美对张民涛持有的300万元借据的真实性予以认可，张民涛称该300万元中银行转账交付272.6万元，其余27.4万元系现金交付，范志美只认可银行转账交付的272.6万元，而对张民涛称的现金交付的27.4万元予以否认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案的借款合同当中，张民涛负有依据借款合�向杨某某、范志美支付300万元借款的义务，范志美认可张民涛通过银行转款交付的272.6万元，但对其余27.4万元张民涛称的现金交付不予认可，根据上述证据规则，张民涛负有继续举证证明张民涛已经依约交付了27.4万元现金的举证义务，举证不能应当承担举证不能的法律后果。综上，根据现有证据，原审法院认定张民涛提交的300万元借条上载明的出借款项实际为272.6万元，其余部分张民涛证据不足，不认定为已实际交付。
关于范志美偿还给马建芳的282万元，其中132.3万元张民涛认可系范志美代张民涛偿还给马建芳的借款，由此起到冲减马建芳与张民涛之间民间借贷数额的法律效果。对于剩余149.7万元的法律性质，是本案最大的焦点问题。首先，马建芳与范志美双方均未提交证据证明彼此及与杨某某之间存在民间借贷法律关系，所谓的实际出借人、实际使用人不属于法律概念，无任何法律意义。其次，范志美偿还给马建芳的149.7万元，虽然张民涛不予认可，但范志美确实是支付出了如此大额的现金，是否可以定性为范志美代替张民涛偿还的张民涛与马建芳之间的借款数额呢？原审法院认为，范志美以实际偿还了马建芳149.7万元为由对抗张民涛的诉讼请求，这种抗辩无非以下两种法律关系：一、第三人代为履行的法律关系；二、债务转移的法律关系。
关于是否构成第三人代为履行的法律关系，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由当事人向债权人履行债务的，当事人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。由此可以看出，代为履行的第三人首先应当与合同当事人之间存在相应的约定，其次，第三人未取代债务人的地位，并不由此成为合同的当事人，仅为合同辅助履�人；如果第三人不履行也不必承担违约责任，债权人亦无权向第三人主张权利，只能向债务人主张权利；在第三人履行时，第三人与合同债权人之间不发生任何法律关系。第三，合同债权人不得向第三人基于债权人之间的合同关系主张任何权利，另一方面，债权人与债务人的合同关系仍然存在。本案中，范志美与张民涛之间不存在代为履行的约定，张民涛与马建芳之间的债权债务关系究竟如何约定范志美也没有得到合同当事人的确认。另外，范志美的支付行为发生在张民涛起诉之后，范志美明知张民涛是在向范志美主张权利后而进行支付，显然是没有经过张民涛的认可，因此范志美的支付149.7万元的行为不符合第三人代为履行的法律关系。
关于是否构成债务转移的法律关系，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或�部分转移给第三人的，应当经债权人同意。由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务全部或部分转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。本案中范志美、马建芳均未提交证据证实张民涛将债务转移给范志美，张民涛对此予以否认，因此，不符合债务转移的法律关系特征。
综上，马建芳与张民涛之间、张民涛与杨某某、范志美之间分别系独立的借款合同法律关系，马建芳与张民涛之间的债权债务与本案不属于同一法律关系，其可另行起诉解决。本案中，范志美未经张民涛指示认可而向马建芳支付149.7万元的行为并不起到与偿还给张民涛149.7万元同样的偿还张民涛与杨某某之间借款的法律效果。
本案中，范志美为保证人，因未约定保证方式，根据法律规定应认定为连带责任保证，因未约定保证期限，根据法律规定保证期限应为6个月，自2013年7月26日起至2014年1月25日止。张民涛于2013年11月19日向范志美主张权利，并未超过保证期限，范志美应对本案的剩余债务承担连带清偿责任，其代为清偿后可向杨某某行使追偿权。
原审法院在审理本案的庭审之中，充分注意到了范志美支付给马建芳的282万元（其中包括张民涛认可代偿的132.3万元），从便民诉讼或者实事求是为双方当事人彻底矛盾纠纷的角度，意图最大限度的减少双方当事人的诉累，试图劝导张民涛认可282万当中除去132.3万元其余部分亦为代偿部分，由此彻底解决本案原告、被告、第三人彼此之间的矛盾纠纷，使我们的社会更加和谐，更有利于安定团结；无奈劝导无效，更重要的是因为从法律上讲张民涛与马建芳之间的债权债务不属于本案审查范围而且其双方之间到底还有多少债权�者债务通过庭审亦不能越权审查，原审法院无法在此情形下强行认定范志美支付282万元的行为完全系代偿行为，以此抵销杨某某、范志美对张民涛负有的债务以及张民涛对马建芳负有的债务，如果这样处理，只能使各方矛盾复杂化，更不利于矛盾纠纷的化解。最后，原审法院力劝各方在判决后深刻反思自己的缺点和不足，实事求是面对问题，一切从实际出发为了最终解决问题而互谅互让，争取和解，切实依法化解各方的矛盾纠纷，真正为社会和谐、公平正义作出自己的贡献。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条之规定判决：一、被告范志美于判决生效之日起十日内偿还原告张民涛借款本金140.3万元。二、被告范志美于判决生效之日起十日内偿还原告张民涛借款利息，计算方式：自2013年7月26日起至2013年8月15日止以272.6万元为基数，自2013年8月16日起至判决生效之日止以140.3万元为基数，以上均按照人民银行同期流动资金贷款利率计算。三、驳回原告张民涛其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19890元，由原告张民涛承担2890元，由被告范志美承担17000元；财产保全费5000元，由被告范志美承担。
上诉人张民涛不服原审判决上诉称：一审法院对借条的真实性予以采信，说明借条没有不真实的情况，包括该借条记载的内容。本案中的借条出现在张民涛将272.6万元打给范志美数天后出具的，显然是张民涛支付了27.4万元现金之后出具的，否则，范志美出具272.6万元�借条即可。范志美作为山东某茗茶有限公司的总经理，出具了300万元的借条，说明足额收到了借款。张民涛已经完成了举证责任，无需再就履行进行举证。范志美辩称张民涛事先扣除了27.4万元的利息，没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。请求改判范志美偿还借款167.7万元，并以167.7万元为基数，按照人民银行同期流动资金贷款利率承担自2013年8月16日起至判决生效之日止的利息。
范志美答辩称：一审法院对张民涛交付272.6万元，没有交付另外的27.4万元的事实认定清楚。张民涛应该就张民涛向范志美付款的行为举证。范志美已经清偿张民涛的全部债务，不再存在其他债务纠纷。张民涛与范志美曾发生过两笔借贷关系，通过济南市公安局刑警支队对张民涛、范志美及第三人马建芳的讯问笔录，都可以看出他们之间的借贷行为都是存在预扣利息的情况。结合本�，张民涛对范志美的借款都是通过银行转帐的方式支付的，不存在任何现金支付的形式。一审判决对于借款本金的数额认定是清楚的。
上诉人范志美不服原审判决上诉称：张民涛从马建芳处借款291.6万元，实际转给范志美272.6万元。借款到期后，张民涛多次将马建芳带到范志美的茶叶公司，要求范志美给马建芳直接偿还借款。后马建芳向济南市公安局刑警支队报案，范志美在济南市公安局刑警支队调解下与马建芳达成还款协议，一审法院从济南市公安局调取的4份询问笔录显示，马建芳将钱打给张民涛，张民涛紧接着转给范志美。张民涛已经将对范志美的债权部分转让给了马建芳，马建芳一直以债权人的身份要求范志美还钱。范志美偿还马建芳282万元，范志美不再欠张民涛借款。一审法院将范志美的行为认定为第三人代为清偿，适用法律错误。请求驳回张民涛的诉�请求。
张民涛答辩称：张民涛与范志美及马建芳是两个独立的借款关系，不存在要求范志美代为向马建芳履行清偿义务和债权转让的行为，张民涛仅认可在公安机关调解时允许范志美将132.3万元应当偿还给张民涛的借款支付给马建芳。之后并不存在任何的授权和转让行为。公安机关的笔录中没有向各方询问是否在借款过程中支付过现金。张民涛除了转帐之外，还支付了27.4万元的现金。在此基础上，范志美出具了欠条，对于欠款数额予以确认，应以此作为认定借款数额的依据。在一审判决后，马建芳已经向济南市历城区人民法院另行起诉，要求张民涛支付涉案的欠款，可以证实并不存在范志美所称的债权转让的行为。
第三人马建芳述称：张民涛与范志美的交易行为马建芳不清楚。从借款事实看，张民涛与范志美应当作为共同还款人来偿还马建芳的借款。
经审理�院认定，张民涛于2013年6月26日向范志美转账110.6万元，2013年7月1日转帐162万元。原审认定的其它事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年8月15日，范志美向马建芳还款132.3万元；2013年11月25日，范志美向马建芳支付30万元；2014年1月27日，范志美向马建芳支付50万元；2014年2月27日支付其余款项。
在本案一审判决后，马建芳提起诉讼，要求张民涛支付一审判决没有支持的款项。
本院认为：范志美向张民涛出具了300万元借据，张民涛通过银行转账交付272.6万元，事实清楚，故张民涛与范志美之间的借贷关系成立并生效。张民涛履行了出借义务，范志美应当承担偿还借款本息的义务。
张民涛称其余27.4万元系现金交付，范志美对张民涛称的现金交付的27.4万元予以否认，对此，应当结合借贷金额的多少、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等认定。因张民涛系向马建�借款后向范志美支付的借款，马建芳系通过银行向张民涛转款，预扣了利息，没有支付现金。范志美向马建芳付款，均是通过银行转帐。故当事人之间的交易习惯是通过银行转帐，并非以现金形式支付。且张民涛没有提交证据证明有支付27.4万元现金的能力，故张民涛称张民涛向范志美支付了27.4万元现金，证据不足，本院不予采信。
2013年8月15日，范志美向马建芳还款132.3万元，张民涛认可系范志美代张民涛偿还给马建芳的借款，对该132.3万元，应当从范志美向张民涛的借款数额中冲减。2013年11月25日、2014年1月27日、2014年2月27日，范志美向马建芳支付其余款项，均系张民涛提起本案诉讼，向范志美主张还款之后的行为。范志美与马建芳称系经过张民涛的同意，属于债权转让，没有提交有效的证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，张民涛请求改�范志美偿还借款167.7万元，并以167.7万元为基数，按照人民银行同期流动资金贷款利率承担自2013年8月16日起至判决生效之日止的利息，证据不足，本院不予支持。范志美请求驳回张民涛的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39780元，由上诉人张民涛负担19890元，上诉人范志美负担19890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 杨婷婷