湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终95号
上诉人（原审被告）：湖北天工建筑安装有限公司，住所地：鹤峰县容美镇车站路55号。
法定代表人：胡礼，董事长。
委托诉讼代理人：庾万胜、李峰，湖北施州律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吕荣虎，男，1968年12月20日出生，汉族，成都久立净化彩板钢构工程有限公司员工，住四川省蓬溪县。
委托诉讼代理人：严克忠，湖北闳辩律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：老肯医疗科技股份有限公司，住所地：成都市郫县成都现代工业港南片区正港路268号。
法定代表人：刘霞，董事长。
委托诉讼代理人：黄伟华，该公司职工。
上诉人湖北天工建筑安装有限公司为与被上诉人吕荣虎、老肯�疗科技股份有限公司建筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初132号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人湖北天工建筑安装有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院撤销（2016）鄂2826民初132号民事判决第一项，依法改判；二、一、二审诉讼费和鉴定费由责任方各自分担。
上诉理由：一、一审认定“吕荣虎下班经过围墙大门时，围墙发生倒塌，大门压倒吕荣虎致其受伤”的事实错误，导致适用法律错误。一审庭审中，通过范俊、李翔的证言及现场照片反映出，吕荣虎受伤是因为下班时将关闭的铁门反方向用力开启，致铁门脱落后压伤，而围墙并未发生倒塌，更不是围墙倒塌压伤吕荣虎。因此，本案应适用《侵权责任法》第八十五条的规定，�由共同管理使用人老肯医疗科技股份有限公司和久立净化彩板钢构有限公司分担责任。
二、一审法院判决由上诉人湖北天工建筑安装有限公司承担吕荣虎的全部赔偿费用是错误的。暂且不论本案应适用《侵权责任法》第八十五条或是第八十六条的规定进行调整，仅从一审判决内容看，肯定了吕荣虎的损失应由咸丰县人民医院和湖北天工建筑安装有限公司承担连带责任。而在庭审中，经法庭释明，吕荣虎仍然放弃向咸丰县人民医院主张权利，致使湖北天工建筑安装有限公司申请追加咸丰县人民医院为共同被告未获法庭准许。据此，湖北天工建筑安装有限公司只应对自己应承担部分负责赔偿，对于咸丰县人民医院应承担赔偿部分不负赔偿责任。
三、被上诉人老肯医疗科技股份有限公司及上诉人应该承担相应责任。老肯公司作为吕荣虎的用人单位没�对吕荣虎做相关的安全教育，且安排吕荣虎在不安全的环境下做工，加上吕荣虎自己开门不当导致受伤，其绝对多的责任应该由老肯公司和吕荣虎承担。
四、一审判决按城镇居民标准和建筑业标准分别计算吕荣虎的残疾赔偿金、误工费的依据不足，其住院医疗费已由咸丰县人民医院从应付给老肯医疗科技股份有限公司的工程款中扣划，不应重复承担。吕荣虎虽在城镇购买了房屋，但其并未在城镇长期居住，且其提供的证据显示，吕荣虎受伤时在城镇居住未满一年，也未提供证据说明其主要收入来源于城镇，故不应按城镇居民标准计算相关费用。
五、吕荣虎在受伤时虽与久立净化彩板钢构有限公司具有劳动用工关系，但其未与之建立较为固定的劳动关系，没有相对固定的职业，其属于灵活就业人员，故不应按建筑业标准计算其误工费。基于老肯�疗科技股份有限公司和久立净化彩板钢构有限公司的劳务合作，吕荣虎所受伤害已认定为工伤，且由久立净化彩板钢构有限公司承担其工伤保险待遇费用。吕荣虎在咸丰县人民医院住院治疗费用虽未直接支付，但已由咸丰县人民医院从应付的装修工程款中扣划，不应在本案中重复处理。
综上，上诉人认为，一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决结果显失公正，加重了上诉人的赔偿责任，故提起上诉，请求二审人民法院撤销（2016）鄂2826民初132号民事判决第一项，依法改判。
被上诉人吕荣虎、老肯医疗科技股份有限公司未书面答辩。
原审原告吕荣虎要求二被告赔偿：医疗费197333.44元；残疾赔偿金169504.4元；护理费64129.3元；误工费95587元；后续治疗费56000元；鉴定费1905元；被扶养人生活费110250元，二被告承担本案诉讼费用。在诉讼�程中，吕荣虎变更诉讼请求为：医疗费197333.44元；残疾赔偿金162306元；护理费72171元；误工费105449元；后续治疗费56000元；被扶养费人生活费127344元。增加诉讼请求：交通及检查费3254元；精神抚慰金20000元。
原审法院查明：咸丰县人民医院将修建急救中心工程发包给湖北天工公司并由其施工，又将该院消毒供应中心装饰装修工程承包给被告成都老肯公司。为了施工需要，湖北天工公司在工地上修建了临时围墙，成都老肯公司在施工中共用该围墙。成都老肯公司与成都久立净化彩板钢构工程有限公司签订关于咸丰县人民医院消毒供应中心装饰装修工程的劳务协作合同，吕荣虎是成都久立净化彩板钢构工程有限公司员工，到该工地做工。2014年2月28日18时左右，吕荣虎下班经过围墙大门时，围墙发生倒塌，大门压到吕荣虎，致吕荣虎受伤，被送往咸丰县人民医院治疗，诊断为：四肢多发骨折，胸腹闭合性损伤，腰椎横突骨折，全身多处软组织损伤。2015年1月30日出院，用去医药费197333.44元；出院医嘱2—4周定期复查，注意休息，避免重体力劳动。2014年11月20日，吕荣虎经咸丰县人民医院法医司法鉴定中心鉴定，其伤残分别为：左肩八级；胸部九级；右肩九级；左肘九级；右髂十级；后续治疗费预计56000元；误工损伤日为30个月，护理时限为30个月。吕荣虎支付鉴定费1905元。在本案审理过程中，湖北天工公司申请对吕荣虎的伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费进行重新鉴定，本院予以准许，并委托恩施施南法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定所于2016年7月12日作出恩施南法司鉴[2016]临鉴字第629号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吕荣虎的伤残程度为伤残八级，伤后误工期为846日（自2014年2月28日至2016年6月22日），伤后护理期为846日�自2014年2月28日至2016年6月22日），后期行手术拆除全身多处骨折内固定费用预计需人民币56000元。湖北天工公司支付鉴定费3000元，吕荣虎因重新鉴定支出交通费392元，检查费2862元。另查明，1、吕荣虎受伤住院期间，由其妻陈学惠护理；成都老肯公司给吕荣虎支付了住院期间生活费9100元，湖北天工公司支付了生活费13500元。2、吕荣虎的父亲吕祥川，生于1940年12月21日，退休工人；母亲徐思英，生于1939年12月5日，吕荣虎有兄弟姊妹四人。吕荣虎与其妻于2000年1月30日生育一子，名吕治承。一审法院认为，根据双方当事人的诉、辩理由，本案的争议焦点归纳为：1、本案应该适用《侵权责任法》第八十五条还是第八十六条；2、本案的责任主体；3、吕荣虎的损失如何确定。分别评析如下：（一）本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条还是第八十六条。吕�虎起诉所依据的是侵权责任法的第八十六条的规定，湖北天工公司认为本案应该适用第八十五条的规定。侵权责任法第八十五条是关于建筑物脱落、坠落造成他人损害的规定，第八十六条是关于建筑物倒塌造成他人损害的规定。本案中，造成吕荣虎伤害的是咸丰县人民医院急救中心在建工地临时围墙倒塌，该围墙应该属于建筑物；同时，造成损害的行为是围墙的倒塌，不是脱落或坠落，故本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定。（二）本案的责任主体。湖北天工公司答辩称，吕荣虎已经启动了工伤保险程序，并完成了工伤认定，本案应该中止审理。成都久立净化彩板钢构工程有限公司是围墙的共同使用者，应追加其为本案的被告。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，吕荣虎有诉求用人单位以外的第三人承担民事赔偿责任的权利。吕荣虎要求二被告赔偿的项目，除医疗费外，与工伤保险待遇的赔偿并不冲突，且吕荣虎的医疗费至今尚未得到赔付，故对湖北天工公司应该中止审理的辩称意见，本院不予采纳，湖北天工公司如有依据可以另行解决。本案的审理所依据的是《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，成都久立净化彩板钢构工程有限公司不符合该条关于责任主体的规定，对湖北天工公司要求追加当事人的辩称意见，不予采纳。吕荣虎因围墙倒塌受伤，其损失应该由该建筑物的建设单位与施工单位承担连带责任。本案中，导致吕荣虎受伤的围墙系咸丰县人民医院修建急救中心工程的一部分，其建设主体是咸丰县人民医院，施工单位是湖北天工公司，吕荣虎的损失应该由咸丰县人民医院、湖北天工公司承担连带责任。吕荣虎要求成都�肯公司承担责任，不符合法律规定，不予支持。吕荣虎在诉讼中明确放弃向咸丰县人民医院主张权利，选择湖北天工公司承担责任，是其对其民事权利的处分，予以确认。湖北天工公司辩称围墙倒塌是因吕荣虎自己的原因所致，但未提供确实充分的证据证实，对其辩称意见，不予支持。吕荣虎的损失应该由湖北天工公司承担。（三）吕荣虎损失的确定。吕荣虎虽系农村户口，但其提交的证据能够证明其经常居住在城镇，其收入、消费均在城镇，其损失应该按照城镇居民的标准计算。结合吕荣虎的诉讼请求，参照2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确定吕荣虎的损失为：1、医疗费。原告共住院336天，花费医疗费197333.44元，有医院出具的证据为证，予以支持；2、残疾赔偿金。经鉴定，吕荣虎的伤残等级为八级，其残疾赔偿金为22906元×20年×0.3=137436元；3、护�费。经鉴定，吕荣虎的护理期为846天，原告未提供护理人员的收入证据，其护理费参照居民服务和其他服务业标准，护理费为26008元÷365天×846天=60281.56元；4、误工费。经鉴定吕荣虎的误工期为846天（2014年2月28日至2016年6月22日），吕荣虎系建筑工人，其误工费参照建筑业的标准计算，即38766元÷365天×846天=89852.15元；5、后续治疗费。经鉴定，吕荣虎的后续治疗费预计为56000元，予以支持；6、吕荣虎支出的鉴定费1905元，因湖北天工公司申请重新鉴定，鉴定结论推翻了第一次鉴定结论，对该鉴定费用，不予支持；7、被扶养人生活费。吕荣虎要求支付其子吕治承、其父吕祥川、其母徐思英的生活费。吕治承已满14周岁，随吕荣虎生活，其生活费参照城镇居民标准计算，即15750元×4年÷2人×0.3=9450元；吕荣虎的父亲吕祥川是退休工人，其有固定的生活来源，不应计算被扶养人生活费；吕荣虎的母亲徐思英系农村户口，已年满75周岁，有四个子女，吕荣虎应该承担的扶养义务为6280元×5年÷4人×0.3=2355元。被扶养人生活费共计11805元；8、交通费、检查费3254元，有相关证据佐证，予以支持；9、精神损害抚慰金。经鉴定，吕荣虎此次受伤为伤残八级，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，酌定为10000元。以上合计565962.15元。综上，吕荣虎因围墙倒塌而受伤，湖北天工公司作为施工单位应该承担侵权责任，赔偿吕荣虎的损失，成都老肯公司对吕荣虎的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十六条、第八十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、湖北�工建筑安装有限公司赔偿吕荣虎医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、被扶养人生活费、交通费、检查费、精神损害抚慰金共计565962.15元。限判决生效后十日内履行。二、驳回吕荣虎的其他诉讼请求。案件受理费10747元，鉴定费3000元，合计13747元，由吕荣虎负担747元，湖北天工建筑安装有限公司负担13000元。
二审期间，上诉人湖北天工建筑安装有限公司向本院提交对范俊、李翔双的调查笔录两份，拟证明吕荣虎不应从受伤地方上下班，且围墙大门属于施工范围，上诉人已经采取安全措施，故不应承担责任。经审查，一审法院已经对范俊、李翔做过调查询问，故上诉人提交的对范俊、李翔双的调查笔录不属于二审期间出现的新证据，不予采信。被上诉人吕荣虎、老肯医疗科技股份有限公司未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人湖北天工建筑安装有限公司在二审期间撤回认为一审计算残疾赔偿金、误工费依据不足的上诉理由，予以准许。根据上诉人湖北天工建筑安装有限公司的上诉，本案焦点如下：一、本案适用《侵权责任法》第八十五条还是八十六条；二、咸丰县人民医院、老肯医疗科技股份有限公司、吕荣虎在本案中是否应承担责任。
一、本案适用《侵权责任法》第八十五条还是八十六条。《侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，第八十六条规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。本案中，铁门与围墙连为一体，构成临时建筑物，从一审卷内事故现场照片等证据看，系围墙与铁门倒塌致吕荣虎受伤，因此本案应适用《侵权责任法》第八十六条规定处理本案，上诉人湖北天工建筑安装有限公司认为应适用《侵权责任法》第八十五条处理本案的上诉理由不能成立，应不予支持。
二、咸丰县人民医院、老肯医疗科技股份有限公司、吕荣虎在本案中是否应承担责任。经审理查明，围墙与铁门系湖北天工建筑安装有限公司修建，属于为修建医院大楼而建设的临时建筑，根据《侵权责任法》第八十六条规定�建筑物倒塌致人损害，应由建设单位与施工单位承担连带责任，故本案承担连带责任的主体系建设单位咸丰县人民医院与施工单位湖北天工建筑安装有限公司。同时《侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，即被侵权人吕荣虎有选择侵权人承担责任的权利，既可要求二者承担连带责任，也可选择咸丰县人民医院或湖北天工建筑安装有限公司承担责任，吕荣虎在一审明确表示要求湖北天工建筑安装有限公司承担责任，不要求咸丰县人民医院在本案中承担责任。湖北天工建筑安装有限公司在对吕荣虎赔付后，认为其赔付超出责任限额，可依据《侵权责任法》第十四条第二款“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，向其他责任人进行追偿。
老肯医疗科�股份有限公司从事室内设备安装与装修，既不是围墙、铁门的建设者也不是围墙、铁门的施工者，更不是围墙、铁门倒塌的责任人，故老肯医疗科技股份有限公司在本案中不应承担责任，上诉人认为老肯医疗科技股份有限公司应承担责任的理由不能成立，应不予支持。
从一审卷内材料看，李翔系湖北天工建筑安装有限公司的施工员，附带管安全，其陈述大门由该公司的员工负责管理，但事发时并无人员在场管理大门开关。上诉人在二审提交的调查笔录上，李翔陈述围墙正在拆除，拉有警戒线，但从吕荣虎受伤的现场看，并无警戒线标志。吕荣虎出大门，在没有标志开门方向，又没有现场人管理、指示的情况下，吕荣虎顺手推开大门，属于正常的行为，虽然该行为导致围墙、大门倒塌，但吕荣虎没有过错，不应承担责任，上诉人认为吕荣虎应承担部分责任的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人湖北天工建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
判决驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人湖北天工建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 王颖异
审判员 覃恩洲
二〇一七年四月六日
书记员 杨艳云