福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1819号上诉人（原审原告）：漳州月亮湾度假村有限公司，住所地福建省南靖县南坑镇南坑村，统一社会信用代码91350627694378517Ｒ。法定代表人：李小宁，董事长。委托诉讼代理人：胡振涛，福建道天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇三山街三座四号，统一社会信用代码91350181154900730Ｃ。法定代表人：魏福强，总经理。委托诉讼代理人：严孙伟，福建八闽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙燕玉，福建八闽律师事务所律师。上诉人漳州月亮湾度假村有限公司（以下简称“月亮湾公司”）因与被上诉人福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称“长鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人月亮湾公司的法定代表人李小宁及其委托诉讼代理人胡振涛、陈龙民，被上诉人长鸿公司的委托诉讼代理人严孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。月亮湾公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法对讼争工程进行造价鉴定，月亮湾公司按照造价鉴定金额的92%（即下浮8%）与2493.4万元（即1926.4万元+567万元）的差额支付长鸿公司工程款。二、撤销原审判决第二项，月亮湾公司按照上诉请求第一项所得的差额为欠付工程款，按照同期同类银行贷款利率自判决确定的付款日次日起计算利息。三、撤销原审判决第三项。事实和理由：1、原审法院依据双方于2017年1月12日签订的协议（以下简称“112协议”）认定讼争工程总造价为3300万元是错误的，该协议中关于讼争工程造价按3300万元计算的约定是月亮湾公司为达成调解协议或和解协议而妥协认可的事实，由于双方最终对协议中有关欠付的工程款如何计息、计息标准等未达成一致，且月亮湾公司在后续诉讼中也明确表示不同意讼争工程总价款按3300万元计算，因此，“112协议”不得作为认定本案工程总价款的依据。2、月亮湾公司于2014年9月18日收到长鸿公司关于讼争工程造价为3812.9416万元的结算报告后，已于一个月内提出异议，且异议行为已得到长鸿公司的认可，长鸿公司的造价人员廖丽萍于2014年10月13日所回复的“关于月亮湾度假村酒店结算”的邮件、庭审时福建德信工程造价咨询有限公司南靖分公司（以下简称“德信公司南靖分公司”）的工作人员发表的证人证言、该工作人员与长鸿公司代表来往的电子邮件、现场勘查照片、现场笔录等均可证明，因此，原审法院认定月亮湾公司未按双方于2014年8月7日签订的《协议书》（以下简称“87协议”）的约定在一个月内对结算报告提出异议，是错误的。3、本案讼争工程经德信公司南靖分公司测算，造价为2700多万元，而长鸿公司测算的工程造价为3800多万元，二者差距巨大，月亮湾公司在法定期限内已向原审法院申请对讼争工程的工程量及工程总价款进行鉴定，且在案证据亦说明讼争双方在2014年10月至2015年3月期间有过多次的关于讼争工程造价的交换意见，足以说明双方对工程造价的争议巨大，存在鉴定的必要，原审法院对鉴定申请不予采纳是错误的。4、原审法院关于欠付的工程款以及利息计算的认定是错误的。首先，本案工程的总价款应以法院委托的第三方对讼争工程造价进行鉴定后确认的金额下浮8%为准；月亮湾公司已支付的2493.4万元均应扣减应付工程款而不应用于扣减所谓的利息，因此原审认定月亮湾公司欠付工程款893.6万元，是错误的。其次，87协议、2014年1月1日的《承诺书》、2014年6月21日出具的《征求函》中没有关于工程款利息的准确约定，原审法院将前述证据作为认定工程款计息的依据，是错误的。5、长鸿公司主张54万元的补偿款，已超过诉讼时效，丧失胜诉权，不能抵扣月亮湾公司已支付的工程款。6、本案讼争工程并未全部完工，双方于2014年8月7日签订终止协议，长鸿公司最迟应从2014年8月7日起的六个月内提出优先权。长鸿公司于2016年9月26日才起诉主张优先权，已超过法律规定的期限，一审判决认定长鸿公司享有优先受偿权是错误的。7、原审法院在2017年4月25日开庭时，仅出现主审法官一人，其他合议庭成员未出现，合议庭成员变更也没有提前告知。长鸿公司辩称，月亮湾公司的上诉理由不能成立，其主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。1、原审法院认定月亮湾公司未按“87协议”约定在一个月内对长鸿公司提交审核的决算文件提出异议，是符合本案事实的，月亮湾公司虽坚持主张其已在一个月内提出结算异议，但始终未向法院提供确实充分的证据予以支持，其主张不能成立。2、“112协议”是双方当事人对原工程结算造价进行审核、结算及充分协商而达成的协议结果，并非调解妥协的结果；《协议书》是双方当事人的真实意思表示，形式和内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，完全可以作为认定本案事实的依据使用。3、由于“112协议”对讼争工程造价已进行协商确定，本案无需进行鉴定；退一步来说，即使“112协议”不能作为认定讼争工程造价的依据，由于月亮湾公司未在一个月内对长鸿公司提交审核的决算文件提出异议，讼争工程造价也应按长鸿公司提交的决算文件进行确定，也无需进行鉴定。4、“112协议”未对利息支付标准达成新的一致意见，可视为双方未对原约定的利息计算标准进行调整和变更，则本案利息应按之前约定标准进行认定和计算，原审法院对利息问题的处理是正确的。5、本案因月亮湾公司的原因造成工程停工给施工方长鸿公司造成巨大损失，为此双方自愿协商，达成由月亮湾公司补偿长鸿公司108万元的协议，在本案诉讼过程中，双方对补偿款进行协商，长鸿公司同意月亮湾公司关于将补偿款下调为54万元的要求，原审法院据此认定月亮湾公司应支付补偿款54万元，合法有据，并不存在超过诉讼时效的问题。6、长鸿公司作为建设工程施工单位，依法享有对承建工程拍卖、折价所得价款优先受偿的权利，又因本案工程不是正常竣工，而是月亮湾公司单方终止合同，且双方又于2017年1月12日达成“112协议”，对工程造价进行确认，故不能认定优先权主张已超过时效。7、关于月亮湾公司主张的工程造价下浮问题，双方约定下浮的前提是按时支付工程款及进度款，月亮湾公司严重拖欠工程款，已无权要求享受下浮优惠；另一方面，“112协议”中双方确认的工程最终造价为3300万元，双方协商、确定该造价的过程中已经考虑下浮优惠问题，不应再重复下浮调整。8、原审诉讼程序合法，不存在月亮湾公司在起诉状中述及的程序问题。长鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令月亮湾公司支付尚欠工程款893.6万元；2、判令月亮湾公司支付拖欠工程款利息440.5万元（该部分利息金额系按月利率2%计算至2016年9月18日时止，即欠息23个月），并判令月亮湾公司按月利率2%支付利息至全部欠款还清时止；3、判令长鸿公司在月亮湾公司应付的工程款范围内对本案已完工程拍卖或折价所得款项享有优先受偿权；4、本案诉讼费用、财产保全费用由月亮湾公司承担。一审法院认定事实：2012年5月21日，月亮湾公司、长鸿公司双方签订一份《建设工程施工合同》，月亮湾公司将其位于南靖县南坑镇南坑村“漳州月亮湾度假村有限公司一期酒店”的建设工程发包给长鸿公司施工。合同约定工程预算价为人民币3500万元、承包方式为包工包料、工程量据实结算，双方还对工程款支付方式及逾期付款违约责任等内容进行了约定。2012年5月26日，双方又签订一份《补充协议书》，协议书对承包方式、付款方式、工期、结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，长鸿公司按约定进场施工，月亮湾公司亦陆续支付了部分进度款。2014年1月1日，月亮湾公司向长鸿公司出具一份承诺书，承诺书载明：“开工以来因我司资金紧缺无法按协议约定支付工程进度款，现我司承诺给长鸿公司按我司审批的每期工程进度款所延期支付的部分工程款按月息1.5%计算支付给长鸿公司作为延期付款的利息。月亮湾公司的法定代表人李小宁亦在该承诺书上注明：同意延期付款部分的款项按月息1.5%（壹分半）计算，除此之外，原合同规定的延期利息不得重复计算。”2014年6月21日，月亮湾公司向长鸿公司发出一份征求函，内容为：“因我方对目前本项目的定位需重新策划，影响到酒店功能布局改动较大，周期较长。经与贵方协商在主体验收后，本项目暂停施工，项目主体验收合格后双方签订的建设施工合同终止。合同终止原合同涉及结算的条款仍然有效，作为结算依据。据此向贵方发此函征求理解”。2014年8月7日，月亮湾公司（甲方）与长鸿公司（乙方）签订一份终止工程施工合同的《协议书》（即“87协议”）。《协议书》约定：1、甲乙双方同意漳州月亮湾度假村一期酒店工程停工并解除合约，双方履行本协议约定义务之后，互不要求对方赔偿，互不追究违约责任。2、协议双方签字盖章后甲方即支付人民币100万元给乙方，作为落架、拆除升降机及相关人员的费用，该100万元将来在工程款中扣除，100万元到乙方林兴卡上后，本协议生效。3、由于工程受影响，甲方同意支付以下项目的补偿款：a:按合同两个月的应付未付利息，超过两个月部分不计息。暂按33万元（该利息按原合同规定的月息1.5%计算）在决算时按实多还少补。b：由于工地六个月没开工，作为误工费补偿费108万元。c：工程地下室原垫资款及逾期付款利息560万元（该部分按全额的80%支付）。4、第3条总额为701万元。双方同意甲方以欠条形式作为暂时支付。甲方三个月内还款的按过期天数计算，其利息为月息2%（即二分利息）。三个月之后，六个月之内未能还款的按月息3%（即三分利息）计算。最长不能超过六个月。5、甲方履行了协议第2条之后，乙方需将工程内业资料及结构竣工资料文件交给甲方。同时甲方需按照第3、4第协议内容开立以乙方为受益人的欠条给乙方。6、双方履行了上述的条款后，进入工程的决算程序，李骏飞付林兴个人账户视为工程款。由乙方做出决算文件交给甲方审核，甲方必须一个月之内提出审核意见，不提出异议的等同默认。没有异议的部分甲方必须付款，不能正常付款的必须支付利息（利息经双方协商），有异议的部分双方友好协商解决。7、决算经双方同意签署后，一个月内付清决算款。如无法正常还款的，甲方同意支付利息，利息由甲乙双方协商定立。协议签订当日，月亮湾公司支付给长鸿公司100万元。2014年9月18日，月亮湾公司向长鸿公司出具一份《收条》，《收条》载明“今在厦门湖里海天路百乐酒店收福建长鸿建筑有限公司施工内业资料贰套，结算书一套。内业资料在一个月内报有关部门办理验收手续，资料不全的长鸿公司承诺配合补齐。总结算我方承诺在一个月内审核完毕。有异议的按双方由陈振和居中调停的协议办理”。同日，月亮湾公司又向长鸿公司出具一份《欠条》，《欠条》载明“欠长鸿建筑公司漳州月亮湾工程地下室工程进度款加利息及补偿柒佰零壹万元整。地下室工程款数额以最终结算为准，利息和补偿款按8月7日双方协议不变，本款项迟付应支付利息，按原协议定从今日起计息”。2017年1月12日，双方经协商签订一份《协议书》（即“112协议”），协议约定：1、长鸿公司承建的月亮湾工程总造价按3300万元（含税）计算。2、2014年8月7日双方签订的协议书约定的误工费补偿人民币108万元，双方确定按人民币54万元计算。3、2014年8月7日双方签订的协议书约定的利息人民币33万元，双方确定该利息是指2014年9月18日前的利息。4、双方一致同意工程款的利息从2014年10月18日起计算，具体按何标准计算由双方另行协商确定。5、长鸿公司确认月亮湾公司已支付的款项为：2014年9月18日前支付1901.4万元（工程款），此后已支付的为528万元，总计人民币2429.4万元。具体月亮湾公司已支付的金额由双方核对。6、双方确认在2014年9月18日后支付的528万元，该款项优先抵扣第二条、第三条共计87万元，剩余部分441万元为抵扣工程款。2017年4月25日，双方确认：2014年9月18日前，月亮湾公司已支付给长鸿公司的工程款为1926.4万元。2014年9月18日后，月亮湾公司又支付给长鸿公司的工程款为567万元，具体支付时间如下：2014年10月29日支付50万元；2015年1月1日支付50万元；2015年1月15日支付50万元；2015年2月6日支付50万元；2015年2月12日支付100万元；2015年2月15日支付50万元；2015年9月10日支付48万元；2016年1月20日支付100万元；2016年4月27日支付30万元；2016年5月12日支付13万元；2016年5月23日支付10万元；2016年8月14日支付6万元；2016年8月17日支付10万元。一审法院认为，长鸿公司、月亮湾公司主体适格，双方签订的合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。合同签订后，长鸿公司进场施工，在施工过程中，因月亮湾公司对涉案项目要重新策划，要求终止合同并发函征求长鸿公司意见。2014年8月7日，双方签订了“87协议”，终止合同，协议对相应款项的支付及利息的计算等进行了约定。在一审诉讼中，双方又签订了“112协议”，对工程总造价及相关的款项的计算进行了约定。该“87协议”和“112协议”系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据该二份协议书的约定，至2014年9月18日，月亮湾公司尚欠的工程款为1373.6万元（3300万元－1926.4万元），另外，月亮湾公司还应支付2014年9月18日前的利息33万元及误工补偿款54万元，该款项从月亮湾公司在以后支付的工程款中优先支付，剩余已支付的款项用于抵扣工程款，而利息从2014年10月18日起计算。因双方对利息的计算标准无法达成协议，根据补充协议、“87协议”、征求函及承诺书，应当认定647万元（含利息及补偿款合计87万元）的利息应按月利率2%计算，剩余工程款813.6万元（1373.6万元－560万元）的利息按月利率1.5%计算。因自2014年9月18日后，月亮湾公司又多次支付了款项合计567万元，该部分应先抵扣月亮湾公司应支付的647万元，并按支付时间分段计算利息为125.133万元。（利息计至2016年9月17日，具体计算方式见附后）。故月亮湾公司尚欠的工程款为893.6万元，其中80万元的利息从2016年9月18日起按月利率2%计算，另外813.6万元的利息从2014年10月18日起按月利率1.5%计算（计至2016年9月18日为280.692万元）。综上所述，长鸿公司要求月亮湾公司支付尚欠的工程款893.6万元，理由正当，应予支持；要求月亮湾公司支付利息，理由正当，应予支持，但利息的数额为405.825万元（125.133万元+280.692万元），并从2016年9月18日起按893.6万元计算，其中80万元按月利率2%计算，另813.6万元按月利率1.5%计算；要求在应付工程款范围内对本案已完成的工程拍卖或折价所得的款项享有优先受偿权，理由正当，应予支持。至于诉讼费用则不能单独作为一项诉讼请求提出。月亮湾公司提出“112协议”是为达成和解而作出妥协所签订的，不能作为确定工程造价的依据，并要求对涉案工程的造价进行鉴定的理由，与事实不符，依法不予采纳；提出补偿款及优先权已超过诉讼时效的理由，与事实不符，不予采纳；提出应扣除质保金5%的理由，因双方已终止合同，故该理由不能成立，不予采纳。至于月亮湾公司提出要求长鸿公司提供相应的发票，因给付发票是长鸿公司的法定义务，但该附随义务不能对抗主义务的履行。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条规定，判决[判项已依据（2016）闽0627民初2584号之一民事裁定书内容予以更正]：一、漳州月亮湾度假村有限公司应于判决生效后10日内支付给福建省长鸿建筑工程有限公司工程款人民币893.6万元及逾期付款利息，利息从2016年9月18日起计至判决确定的付清款项之日止，其中80万元按月利率2%计算，另813.6万元按月利率1.5%计算。二、漳州月亮湾度假村有限公司应于判决生效后10日内支付给福建省长鸿建筑工程有限公司利息人民币405.825万元。三、福建省长鸿建筑工程有限公司在漳州月亮湾度假村有限公司应付的工程款范围内对本案已完成的工程拍卖或折价所得的款项享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币100572元，由福建省漳州长鸿建筑工程有限公司负担人民币2614元，漳州月亮湾度假村有限公司负担人民币97958元。财产保全申请费人民币5000元，由漳州月亮湾度假村有限公司负担，并于判决生效后10日内支付给福建省长鸿建筑工程有限公司。本院二审期间，月亮湾公司围绕上诉请求依法提交微信记录一份，并陈述该微信记录的来源为：原审法院电话通知月亮湾公司法定代表人李小宁前去法院调解，李小宁与长鸿公司达成部分调解并签订“112协议”之后，月亮湾公司参与调解的代理律师扫描“112协议”并命名为“调解协议月亮湾2017-01-12”，再通过微信发送给另一位未参与现场调解的代理律师；拟证明“112协议”是在法院法官的主持下，月亮湾公司为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。长鸿公司对该证据的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，认为微信记录只是两个代理律师之间的沟通，不会对月亮湾公司及长鸿公司双方自愿达成的协议的合法性和自愿性造成影响。本院认证：长鸿公司对微信记录的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认，但该微信仅是长鸿公司一审期间两位诉讼代理人之间的沟通记录，与待证事实之间没有关联性，本院不予采信。对一审判决认定的事实，月亮湾公司认为：“112协议”是在原审法官主持调解时，双方在其办公室达成的协议，一审判决书表述为双方“经协商签订”该协议，不当；一审判决还遗漏查明双方关于工程款优惠8%的约定及月亮湾公司已在一个月内对长鸿公司的结算报告提出异议的事实。长鸿公司对一审认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；有异议的事实，结合争议焦点进行分析、认定。本案二审争议的焦点为：一、本案的讼争工程造价如何确定，是否需要鉴定？二、欠付工程款的金额应如何确定？利息应如何计算？三、长鸿公司是否享有建设工程价款优先受偿权？对此，本院分析、认定如下：一、本案的讼争工程造价如何确定，是否需要鉴定？本院认为，双方当事人对2014年8月7日签署的《协议书》（即“87协议”）效力均无异议，该协议对双方均具有约束力。“87协议”明确约定：长鸿公司作出决算文件交给月亮湾公司审核，月亮湾公司必须一个月之内提出审核意见，不提异议的等同默认。月亮湾公司于2014年9月18日出具《收条》一份，确认收到工程决算文件，且再次承诺在一个月内审核完毕。月亮湾公司主张其在收到工程决算文件之后，即委托福建德信工程造价咨询有限公司（以下简称“德信公司”）对本案工程造价进行审核，且长鸿公司亦委派廖丽萍参与工程量审核工作，李小宁曾于2014年10月13日收到“甜甜”发送的主题为“漳州月亮湾度假村酒店结算”的电子邮件，一审证人李某（德信公司南靖分公司员工）曾于2014年12月23日收到“甜甜”发送的主题为“关于漳州月亮湾度假村结算审核（2014.10.10）的回复意见”的电子邮件，由此可以证明月亮湾公司已在规定时限内提出审核意见。由于长鸿公司否认廖丽萍系其委派人员，而月亮湾公司没有证据证明电子邮件的发件人“甜甜”即为廖丽萍，也没有证据证明“甜甜”与长鸿公司的关系，且主题为“漳州月亮湾度假村酒店结算”的电子邮件已过期，无法查看邮件内容，无法查证邮件内容是否与讼争工程的审核工作有关联；证人李某并未对其收到的邮件内容进行陈述，月亮湾公司也无法提交该邮件内容，仅凭邮件标题无法证明月亮湾公司已向长鸿公司提出了审核意见；另一方面，根据证人李某的陈述，其第一次与廖丽萍接触是在2014年11月份，其出具初审报告的时间是2014年12月份，据此陈述，月亮湾公司并未在一个月内完成工程决算文件的审核并向长鸿公司提出审核意见。因此，月亮湾公司主张长鸿公司委派廖丽萍参与工程量审核工作，依据不足；其主张已在限定的时间内向长鸿公司提出审核意见，缺乏事实依据；均不予支持。依据“87协议”的约定，月亮湾公司未在接收工程决算文件之后的一个月内向长鸿公司提出审核意见，视为月亮湾公司同意长鸿公司报送的工程结算总价，即3812.9416万元，因此，本案讼争工程造价无需再进行鉴定。《建设工程施工合同补充协议》（2012.9.20）方案二第1条的规定，双方同意按税前造价下浮8%让利优惠，据此，本案讼争工程造价应在3812.9416万元的基础上下浮8%进行确定。月亮湾公司主张本案工程造价应在鉴定金额的基础上下浮8%进行确定，依据不足，不予支持。经审理查明：2017年1月12日，原审法院审判人员召集双方当事人进行调解。双方围绕讼争工程造价、补偿款金额、已支付工程款金额、尚欠工程款如何支付利息等问题进行协商，并就已达成一致的问题签订书面《协议书》，后由于双方对尚欠工程款如何支付利息问题无法达成一致，本案最终无法达成调解。因此，“112协议”系在本案诉讼过程中，在人民法院审判人员主持调解的背景下，由当事人双方平等协商后形成的协议，符合调解协议的特征。月亮湾公司认为，其为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，符合法律规定，应予以支持；但是，如上所述，本案工程造价本应以长鸿公司报送的结算总价3812.9416万元为基础下浮8%进行确定，双方协商同意工程造价按3300万元计算，是长鸿公司单方作出妥协与让步，在调解未果的情况下，长鸿公司根据“112协议”内容变更了诉讼请求，请求本案讼争工程造价按3300万元计算，系长鸿公司对自己诉讼权利的处分，且不违反法律、法规的强制性规定，也不损害月亮湾公司的利益，应予以支持。月亮湾公司认为工程造价确定为3300万元系其为达成调解协议作出妥协而认可的事实，与事实不符，不予支持。一审法院未认定“112协议”系调解协议不当，应予纠正；但认定本案工程造价无需鉴定，可按长鸿公司自认的3300万元计算，处理结果正确，可予以维持。二、欠付工程款的金额应如何确定？利息应如何计算？本院认为，双方当事人对月亮湾公司截至2014年9月18日已支付工程款1926.4元、2014年9月18日之后又支付款项567元的事实无异议，该事实本院予以确认。依据“87协议”及月亮湾公司于2014年9月18日出具的《欠条》的约定，截至2014年9月18日，月亮湾公司尚欠长鸿公司利息暂计33万元、误工补偿费108万元、工程地下室原垫资款及逾期付款利息560万元，合计701万元。由于在“112协议”中，长鸿公司同意将误工补偿费的金额由108万元减少至54万元，且在之后的诉讼中也仅要求月亮湾公司支付54万元误工补偿费，故一审法院认定月亮湾公司于2014年9月18日之后支付的款项应优先抵扣利息33万元、误工补偿费54万元，剩余款项再用于抵扣工程款，合法有据。月亮湾公司认为，“87协议”第4条约定的“最长不能超过六个月”是指计息时间不能超过六个月，该主张与常理不符，“最长不能超过六个月”应理解为双方对701万元款项支付时间的限定，而非对计息时间的限定；月亮湾公司主张误工补偿费已超过诉讼时效，与事实不符，该笔款项的诉讼时效应自《欠条》出具后满六个月开始计算，截至本案起诉并未超过诉讼时效；月亮湾公司主张2014年9月18日之后支付的款项应全部用于抵扣工程款，不应抵扣利息33万元，该主张与“87协议”的约定不符，亦不予支持。因此，一审法院认定月亮湾公司尚欠工程款893.6万元[3300万元-1926.4万元-（567万元-33万元-54万元）]正确，应予维持。关于利息计算问题。1、“87协议”对欠款701万元的计息标准进行了约定，结合《欠条》的内容可知：欠款701万元应自《欠条》出具之日即2014年9月18日开始计息；《借条》出具后，三个月内还款的，按过期天数计算，月息2%；三个月之后，六个月内未能还款的按月息3%计算。月亮湾公司主张双方未约定利息起算时间、未约定利息计算标准且计息时间最长也不能超过六个月，与事实不符，不能成立；长鸿公司请求按月息2%计算该部分欠款的利息，合法有据；一审法院依据“112协议”的约定，认定前述欠款647万元（因误工补偿费由108万元减少至54万元，故欠款总额701万元相应减少至647万元）自2014年10月18日开始计息，利率按月息2%计算，长鸿公司对欠款总额减少、利息计算始点延迟均无异议，可予以维持。2、2014年8月7日签署的“87协议”除对地下室垫资款560万元的计息方式、计息标准进行约定外，对其他决算工程款的利息如何计算未予以确定，此后双方也未对此达成一致意见。本院认为，双方未就欠付工程款的利息计算标准达成新的协议，则视为双方未对原约定的利息计算标准进行调整、变更，原约定的利息计算标准可继续适用。月亮湾公司于2014年1月1日出具的《承诺书》载明：月亮湾公司承诺按审批的每期工程进度款所延期支付的部分工程款按月息1.5%计算支付给长鸿公司做为延期付款利息。李小宁代表月亮湾公司在该《承诺书》打印字体下方书写：“同意延期付款部分的款项按月息1.5%计息，除此之外，原合同规定的延期利息不得重复计算。”前述约定合法有效，虽然“按月息1.5%计息”原是针对延期支付工程进度款所作的约定，但由于本案建设工程施工合同已终止，月亮湾公司自确认决算价之后延期支付的工程款均可视为延期支付工程进度款，月亮湾公司未在收到决算文件之后的一个月内提出审核意见，自2014年10月18日起视为默认长鸿公司报送的结算价。因此，原审法院认定其余部分工程款813.6万元（1373.6万元-560万元）自2014年10月18日起按月利率1.5%计算逾期付款利息并无不当，可予以维持。三、长鸿公司是否享有建设工程价款优先受偿权？本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。最高人民法院于2011年下发的《关于印发的通知》（法办[2011]442号）第26条指出，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案讼争工程并未实际竣工，《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年8月8日；根据月亮湾公司致长鸿公司的征求函（2014年6月21日）及“87协议”可知，本案讼争工程未能在约定期间内竣工并非长鸿公司的原因所致，且合同终止履行时已超出合同约定的竣工日期；参照最高人民法院《关于印发的通知》第26条的精神，长鸿公司行使优先权的期限最迟可自合同终止履行之日即自2014年8月7日起计算，但截至长鸿公司提起本案诉讼，也已超过优先权的六个月行使期限。因此，长鸿公司主张其对建设工程价款享有优先受偿权，于法无据，应予驳回；月亮湾公司该项上诉请求，理由正当，应予支持。综上所述，一审判决程序合法，认定事实基本正确。月亮湾公司就一审程序问题提出的异议无事实依据，不予支持；但其关于建设工程价款优先权已超过行使期限的上诉主张合法有据，应予支持；其他上诉请求于法无据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初2584号民事判决第一项、第二项；二、撤销福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初2584号民事判决第三项；三、驳回福建省长鸿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100572元，由福建省长鸿建筑工程有限公司负担2614元，漳州月亮湾度假村有限公司负担97958元；财产保全申请费5000元，由漳州月亮湾度假村有限公司负担，并于本判决生效后十日内支付给福建省长鸿建筑工程有限公司。二审案件受理费100572元，由漳州月亮湾度假村有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 王清芬审判员 卢津津二〇一七年十一月十三日书记员 陈洁平执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。