山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终749号
上诉人（原审原告）吕平宝。
被上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人吴杰，该局城阳国土资源分局工作人员。
委托代理人王毳毳，山东海轩律师事务所律师。
上诉人吕平宝因诉被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局土地行政处罚一案，不服青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214行初44号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人吕平宝，被上诉人的委托代理人吴杰、王毳毳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告吕平宝系青岛市城阳区夏庄街道后古镇社区居民，在该社区有房屋一栋[集体土地建设用地使用证号：崂集建（92）字第43996号]。吕平宝未经批准在其房屋前胡同占地29.50m2建设棚子和厕所供日常使用。经群众陈团本举报，被告青岛市国土资源和房屋管理局发现原告吕平宝的非法占地线索并立案调查。经调查后于2016年11月3日向原告吕平宝送达了《行政处罚听证告知书》青城土罚听[2016]37号，告知吕平宝：2013年1月，你未经依法批准，非法占用城阳区夏庄街道后古镇社区道路29.5平方米（地类全部为村庄用地）进行圈占搞建设，非法占用的土地符合土地利用总体规划。以上行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，构成非法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，参照青岛市国土资源和房屋管理局《行政处罚权裁量标准（修订二）》（青土资房发〔2014〕612号）第四条之裁量标准1【轻微】，决定作出如下行政处罚：1.责令你自接到本处罚决定书30日内，把非法占用的29.5平方米土地退还权属单位；2.对非法占地处以每平方米罚款15元，共计罚款人民币肆佰肆拾贰元伍角（442.50元）。并告知吕平宝有要求听证的权利。吕平宝申请听证。经2016年11月22日听证后，被告于2016年11月28日作出青城土罚字（2016）37号行政处罚决定书，并于2016年11月28日向吕平宝送达。原告吕平宝于2016年12月20日缴纳罚款442.50元。2017年5月23日吕平宝提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条，被告青岛市国土资源和房屋管理局是本行政区域内行使土地监督检查职权的机关。原告所占土地系后古镇社区所有与被告对原告的违法占地行为进行处罚并不矛盾，前者是权属关系，后者是行政管理关系。被告有权按照法定权限对原告吕平宝的非法占地行为进行处罚。原告诉称其占地行为应适用《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，系法律理解错误。原告吕平宝关于举报人非后古镇村民、其占地行为有历史原因、符合村居习惯、后古镇村委未提出异议等意见均不能对抗法律的禁止性规定，不能改变其未经审批占地行为的违法性。被告对原告的处罚符合法定职权、事实认定清楚，法律适用准确、程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吕平宝的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告吕平宝负担。
上诉人吕平宝上诉称：本案争议的是村庄建成区内的胡同，是解放前形成，解放后得到政府的承认和批准的合法宅用地。上诉人并没有主张自己享有所有权和使用权，只是根据本村普遍的使用模式，在村集体并不反对，和对任何人不造成妨碍的情况下暂时使用，如果国家建设和村集体需要使用，上诉人会自动无条件拆除。该胡同属于土地管理法第四十三条除外的范畴，该条限制的条件不是村庄建成区内的胡同，第四十四条明文规定，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可由市县人民政府批准。以上两条法律条款证明，被上诉人的处罚决定法律适用错误，超越职权，滥用职权。对村庄建成区内胡同的管理，法律法规有专门规定，即《中华人民共和国城乡规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十条第二款、第六十五条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第二款、第三款，第三十七条等法律法规规定，再次证明被上诉被诉处罚行为超越职权，滥用职权。倘若上诉人使用的胡同应当受到处罚，也不应当由被上诉人进处罚。城阳国土资源分局在上诉人举报的青城土罚字【2016】36号案中，破坏耕地违法建出租住宅，挣取违法所得房租案件中，曾经在2015年9月7日的信访事项答复意见书，以《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条对上诉人做了回复，可是为什么在本案中，被上诉人作出本案的处罚决定却要适用《土地管理法》对上诉人进行处罚。综上，上诉人有理由认为被上诉人的36号处罚决定是对违法行为人的庇护，而是对上诉人的报复。综上，请求法院依法审理，撤销被诉的处罚决定，判令被上诉人返还罚款442.5元，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局的答辩意见与其在原审的答辩意见一致。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，上诉人吕平宝未经批准在其房屋前胡同占地29.50m2建设棚子和厕所，根据以上规定，应当将土地退还权属单位，并予罚款。被上诉人作出青城土罚字【2016】37号行政处罚决定书，责令上诉人将土地退还权属单位，并对非法占地处以共计442.50元的罚款，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，不存在上诉人所主张的超越职权、滥用职权等问题。《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定，“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条规定，“制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。”根据以上规定，《中华人民共和国城乡规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》调整的是“制定和实施规划，在规划区内进行建设”的问题，而本案被上诉人作出被诉行为的事实根据是“上诉人未经批准非法占地”的问题，故被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》等相关规定作出处罚并无不妥。上诉人所主张的被上诉人作出的青城土罚字【2016】36号行政处罚决定等问题，不属于本案的审查范围，对其合法性本院不作评判。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人吕平宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋金龙
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一七年十一月十四日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳