山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8864号上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司。法定代表人：马树军，董事长。委托诉讼代理人：王春岱。委托诉讼代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潍坊鼎力建材有限公司。法定代表人：燕兴华，经理。委托诉讼代理人：陆璐。委托诉讼代理人：王铭慧，山东清华苑律师事务所律师。原审第三人：邱瑞芳。上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人潍坊鼎力建材有限公司（以下简称鼎力公司）、原审第三人邱瑞芳合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初671号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人一建公司的委托诉讼代理人王春岱、闫杰，被上诉人鼎力公司的委托诉讼代理人陆璐、王铭慧，原审第三人邱瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司提出上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审或驳回被上诉人的起诉；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。首先，对邱瑞芳与迟克祝之间的欠款数额并未查清。三方约谈记录载明的943658元并非实际欠款数额，是以房屋面积88.11平方米乘以房价10710元/平方米所得，同时对多退少补的差额也未查清。且并无明确的债权数额，并非债权转让，仅是被上诉人通过邱瑞芳用迟克祝的关系购买房屋。其次，对三方约谈记录上加盖公章的真伪未查清。庭审时经上诉人认真比对，该公章与上诉人的公章根本不一致，上诉人申请鉴定公章真伪，原审法院委托鉴定后，因被上诉人拒绝提供检材（三方约谈记录），致无法鉴定被退卷；第三次开庭时，上诉人再次申请鉴定，被上诉人坚决不同意，原审法院再次委托鉴定，并要求上诉人向鉴定机关就一直使用的公章是在公安机关刻制并备案的公章出具书面说明，因被上诉人抵制无法鉴定，再次被退卷。二、原审法院举证责任分配错误。负有举证责任的上诉人申请鉴定经准许移送鉴定机关后，已完成举证义务，举证责任转移到应当配合鉴定的被上诉人一方，但被上诉人拒绝提供检材致无法鉴定，应视为其放弃举证，由其承担举证不能的法律后果，推定上诉人所主张待鉴定案件事实成立。三、原审法院遗漏重要当事人。上诉人与被上诉人无关，与邱瑞芳和被上诉人发生业务关系的是迟克祝，应发回重审，追加迟克祝为当事人参加诉讼，否则无法查清事实。四、原审判决证据不足，没有证据证明债权数额为943658元及差额；没有证据证明上诉人与被上诉人有关，三方约谈记录上的公章并非上诉人公章。五、一审法院认定事实有误。1、对于邱瑞芳的供货事实，被上诉人及邱瑞芳并未提交合同、供货明细、收付款凭证等，未对实际欠款数额进行审查。2、邱瑞芳主张债权转让，却并未通知上诉人，也未经上诉人确认，或提交书面债权转让协议，而三方约谈记录重点是抵房，金额按照抵顶房屋情况确定，无法体现原债权债务关系，仅凭该证据确定债权转让关系，认定事实不清。3、被上诉人并未举证证明迟克祝有权代表上诉人在三方约谈记录中签字，其提交的农民工求助申请书网上记录，内容为农民工的自述，未经权威部门认定，即便陈述真实，被上诉人自认的迟克祝为工地现场经理，仅对工程施工现场负责，无权代表上诉人签订具有抵房、债权转让内容的协议。4、被上诉人有意识地举证证明己方人员具有特别授权，却并未向迟克祝索取任何授权，事后仅凭网上记录证明其身份，且未将其列为诉讼参与人，有悖常理，对三方约谈记录的真实性存有异议，并再次申请鉴定，请求判如所请。鼎力公司辩称，一、三方约谈记录实质是三方之间的合同，系三方真实意思表示，合法有效。943658元是因拖欠材料款三方界定的债权，继后三方约定以房抵债，并对所抵房屋商定价格为债权价格943658元，如一建公司不抵此房，则被上诉人的损失就是945658元，应由一建公司偿还。二、关于鉴定，被上诉人提交了不同意公章鉴定意见书，详述了不需要进行鉴定的理由：1、上诉人认可了公证书的真实性，就认可了迟克祝的职务行为；2、涉案建材用于上诉人的工程项目，是实际受益人，应支付材料款。上诉人执意鉴定公章违反常态，上诉状称公章不是上诉人的，其在明知的情况下不进行刑事报案，反而申请鉴定，企图拖延审限。三、迟克祝是一建公司项目经理，其行为是职务行为，公证书可证明，因此不需要追加迟克祝为当事人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邱瑞芳述称，同被上诉人意见。鼎力公司向一审法院起诉请求：1.一建公司偿还鼎力公司材料款943658元及2013年12月18日至2015年12月18日的利息28642元，共972300元；2.诉讼费由一建公司承担。一审法院认定的事实：2013年12月18日，鼎力公司委托代理人燕同生与迟克祝、邱瑞芳签订《三方约谈记录》，记录有：因材料款（蒸压加气砌块）由一建公司抵给邱瑞芳房子一套，位置在市北区海信湖岛世家3号楼2702层88.11平方，10710元/平方米（具体价格以海信售房价为准），总价943658元，双方差额部分多退少补，邱瑞芳因欠鼎力公司货款，将此房原价抵给鼎力公司，如海信不抵此房，造成的损失由一建公司承担。该记录上有迟克祝、邱瑞芳、燕同生的签字，且迟克祝处盖有一建公司公章。根据一建公司的申请，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所对鼎力公司证据三方约谈记录上一建公司的公章真实性进行鉴定，该所先后于2016年12月19日、2017年7月21日出具退案说明，均注明“至今未能获得可供比对用样本，鉴定工作无法进行，特将案件退回”。庭审中，1、鼎力公司称网上有封农民工求助申请书，该书上注明迟克祝是一建公司利群集团即墨广场工地现场经理。一建公司认可网上有农民工求助申请书，但不认可迟克祝是一建公司的职工。邱瑞芳对此无异议。2、鼎力公司称三方约谈记录上的“邱瑞芳因欠鼎力公司货款，将此房原价抵给鼎力公司，如海信不抵此房，造成的损失由一建公司承担”是指如鼎力公司未获得三方约谈记录上的房屋，一建公司就承担邱瑞芳和鼎力公司的损失。一建公司称其没有必要对此进行解释。邱瑞芳对此无异议。3、鼎力公司称其至今未获得鼎力公司三方约谈记录中的房产。一建公司对此不清楚。邱瑞芳对此无异议。一审法院给鼎力公司与一建公司及邱瑞芳多次进行调解，三方始终未能达成一致意见。一审法院认为，鼎力公司与一建公司及邱瑞芳之间存在合同关系。三方签订的《三方约谈记录》系三方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，为此，上述约谈记录合法有效，鼎力公司与一建公司及邱瑞芳应严格按照约定履行。本案的焦点问题为：一建公司应否偿还鼎力公司损失（材料款及利息）。下面进行分析。根据法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同义方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《三方约谈记录》：因材料款（蒸压加气砌块）由一建公司抵给邱瑞芳房子一套…，总价943658元，双方差额部分多退少补，邱瑞芳因欠鼎力公司货款，将此房原价抵给鼎力公司，如海信不抵此房，造成的损失由一建公司承担。本案中，一建公司及邱瑞芳在签约谈记录时对本案所涉海信房屋商定价格为943658元，该房屋的最终获得者为鼎力公司。因鼎力公司及邱瑞芳均称鼎力公司至今未获得该房屋，一建公司虽称不清楚，但至今未提交已将上述房屋抵给鼎力公司或邱瑞芳的相关证据，所以，依据上述法律规定，一建公司应承担举证不能的法律后果，鼎力公司关于其至今未获得该房屋的诉称，一审法院予以采信，故，一建公司已构成违约。根据《三方约谈记录》的约定“如海信不抵此房，造成的损失由一建公司承担”，为此，一建公司应承担鼎力公司的损失，依据上述法律规定，损失的数额可比照上述房屋的商定价格943658元计算。又因鼎力公司与一建公司及邱瑞芳未对房屋何时交付进行明确约定，鼎力公司亦未提交其在本案受理之前向一建公司主张损失的相关证据，所以，鼎力公司如主张利息损失可自本案受理之日2016年1月11日起算，故，鼎力公司主张的2013年12月18日至2015年12月18日的利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛一建集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还潍坊鼎力建材有限公司材料款943658元；二、驳回潍坊鼎力建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13523元，由潍坊鼎力建材有限公司负担398元，由青岛一建集团有限公司负担13125元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、经本院释明一建公司，因其在二审庭审中认可迟克祝系受其委托在其承建的即墨利群广场项目工地现场负责管理工作，限其于庭后三日内通知迟克祝到庭接受质询，逾期承担不利的法律后果。在本院限定的期限内，一建公司通知迟克祝的哥哥迟某到庭接受质询，但拒绝申请其作为证人出庭，鼎力公司则申请证人迟某出庭作证，各方对迟某的身份均无异议。迟某作证称，三方约谈记录中迟克祝的签名是其本人所签，但一建公司的公章如何加盖不清楚，迟克祝是即墨利群项目经理，项目部是青岛一建集团即墨利群项目部，项目部章已被一建公司收回。项目部与邱瑞芳当时并未签订书面合同，经与会计核对邱瑞芳向一建即墨利群项目总供货数1435396元，已付款57万元，尚欠865396元，至于为何与三方约谈记录中的金额不同，是否是会计遗漏不清楚，并提交了青岛一建集团即墨利群项目部自2012年6月至12月（9月、10月各两本）、2013年4月、5月共计11本财务会计账簿，包含有邱瑞芳向工地送货的材料验收单一宗108份，以及2012年8月15日向邱瑞芳付款30万元的会计账目收款联一份。证人在工地上负责采购和收料工作，邱瑞芳向工地送货后，项目部的材料验收单一式三联，第三联记账联和第一联均在会计处留存，给邱瑞芳第二联，在邱瑞芳的单子上也签字确认，但对账时均已收回，具体是销毁还是留存不清楚。工地收到邱瑞芳供货的材料后均用于青岛一建承建的即墨利群项目。三方约谈记录中的房子是青岛一建湖岛世家项目部用来抵工程款的。上诉人质证称，对证人证言的真实性无异议，但项目经理不是迟克祝，是尚延青，对迟某提供的会计凭证真实性有异议，在即墨利群项目上，上诉人曾多次向迟克祝发函要求其提供全部会计凭证，但一直未提供，上述11本账簿是连续记载、装订成册，包含有记账凭证、原始单据，但不规范，材料验收单来源于上述财务会计账簿，故对材料验收单复印件的真实性无异议，数额以865396元为准。被上诉人质证称，对证人证言的真实性无异议，证实了三份约谈记录的真实性、迟克祝签字的真实性，对财务会计账簿、材料验收单均无异议，数额以865396元为准。邱瑞芳质证称，对证人证言、财务会计账簿、材料验收单真实性无异议，认可迟某所述欠款数额，材料验收单数额合计比865396元多29元，认可以865396元为准。二、依据鼎力公司的申请，本院依法向迟克祝进行调查，迟克祝认可三方约谈记录中其签字的真实性，与迟某是兄弟关系，迟某所述属实，其是青岛一建即墨利群购物广场项目部的项目经理，负责该项目的生产、质量等工作。三方约谈记录形成的过程为：邱瑞芳给即墨利群购物广场项目供货，事后得知货源从鼎力公司购买，青岛一建即墨利群购物广场项目部欠邱瑞芳货款865396元，943658元是房屋价格，差额部分多退少补，项目部与邱瑞芳商定，用海信的一栋房屋抵顶货款，邱瑞芳打印三方约谈记录，迟克祝先签字，公章由项目部办公室工作人员及邱瑞芳加盖的，由项目部工作人员到集团加盖。后邱瑞芳与鼎力公司看过房屋后不满意，不同意抵顶。上诉人质证称，对调查笔录的真实性无异议，对三方约谈记录的形成过程有异议，1、邱瑞芳、鼎力公司之前主张三方约谈记录由迟克祝打印，且邱瑞芳、鼎力公司签字时一建公司已加盖公章，与迟克祝所述不符；2、迟克祝称一建公司公章是办公室工作人员与邱瑞芳加盖，邱瑞芳与一建公司无关不可能由其加盖，一建公司的用印有严格的审批手续，迟克祝并未提交用印审批单证明；3、鼎力公司、邱瑞芳主张先章后签字，而迟克祝陈述先签字后盖章，相互矛盾；4、关于抵顶房屋，迟克祝也未提交其有权代表一建公司进行处分的授权。被上诉人质证称，对调查笔录的真实性无异议，对迟克祝所述有异议，并非鼎力公司不要房子，是一建公司不交付房屋；公章不是邱瑞芳加盖，是一建公司加盖的，因为被上诉人签字时已经加盖了公章，至于公章如何加盖被上诉人不清楚；迟克祝陈述是先签字后盖章错误，被上诉人与邱瑞芳到即墨工地签协议时，三方约谈记录上已经加盖了公章，但是迟克祝没有签字，被上诉人与邱瑞芳到场后迟克祝才签的字。对于债权数额以邱瑞芳提交的单据数额为准，是865396元。邱瑞芳质证意见同被上诉人意见。本院对证人迟某的证言、材料验收单的真实性予以确认。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：一建公司承建即墨利群广场项目，一建公司委托迟克祝负责现场管理工作。2012年6月至12月、2013年4月、5月，邱瑞芳共计向该项目工地供货1435396元，已付款57万元，尚欠865396元。邱瑞芳送货至工地后由迟某等相关工作人员在材料验收单签收。一建公司认可存在一建公司即墨利群广场项目部，并存在项目部章，项目部章被一建公司2013年下半年收回。二审期间，上诉人、被上诉人及邱瑞芳对于材料验收单载明的总供货数额1435396元、已付款数额57万元、尚欠865396元均予以认可；被上诉人、邱瑞芳在二审中对于债权数额认可以材料验收单的合计数额865396元为准。鼎力公司在2015年12月8日起诉时的诉状载明其第1项诉讼请求为：依法判令被告偿还材料款865806元及2013年12月18日至2015年12月18日止产生的利息人民币106494元共计人民币972300元。后在一审第一次庭审时变更该项诉讼请求为依法判令被告偿还材料款943658元及2013年12月18日至2015年12月18日止产生的利息人民币28642元共计人民币972300元。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩，本案的争议焦点为：一、一建公司与邱瑞芳之间是否存在买卖合同关系；二、一建公司应否对迟克祝签订三方约谈记录的行为承担责任以及承担责任的数额。关于争议焦点一，一建公司与邱瑞芳之间虽无书面合同，但一建公司项目部的财务会计账簿中对邱瑞芳向一建公司即墨利群广场项目供货的材料验收单予以作账，财务会计账簿均系连续记载、装订成册，包含有记账凭证、原始单据的账簿，且一建公司认可迟克祝系受其委托负责该项目的现场管理工作，迟克祝、迟某均认可邱瑞芳向该项目工地供货，相关货物也均用于一建公司即墨利群广场项目，上述财务凭证与迟克祝、迟某的陈述相互印证，可以证明邱瑞芳与一建公司之间存在基础买卖合同关系。至于欠款数额，因邱瑞芳并未提交其向一建公司的供货金额或对方付款金额的证据，在二审庭审中对于一建公司财务会计凭证中相关材料验收单、付款收据载明的其总供货金额1435396元及对方付款金额57万元亦予以认可，本院依法确认一建公司尚欠邱瑞芳货款865396元。关于争议焦点二，关于三方约谈记录，迟克祝认可签字系其所签，因一建公司认可迟克祝系受其委托负责一建公司承建的即墨利群广场项目现场管理工作，迟克祝、迟某均认可邱瑞芳实际送货至该项目工地，相应的材料验收单一建公司项目部也予以作账处理，并且也向邱瑞芳实际付款数十万元，基于迟克祝的身份，以及相关的项目由一建公司承建，邱瑞芳、鼎力公司对于三方约谈记录中加盖的公章是否是一建公司的真实公章，并不具有分辨能力，因此，本院对于一建公司的鉴定申请，不予准许。一建公司虽抗辩迟克祝无权对抵房作出处分，但并未提交证据证明其对迟克祝的委托权限，也未提交证据证明该委托权限对外进行了公示，因此迟克祝在三方约谈记录签字的行为，相关的法律后果应由一建公司承担，至于迟克祝与一建公司的关系系其内部关系，与本案无关。对于三方约谈记录的性质，邱瑞芳自认其与鼎力公司之间存在债权债务关系，而前已述及邱瑞芳与一建公司之间存在买卖合同关系，且一建公司尚欠邱瑞芳货款865396元，三方签订三方约谈记录，约定邱瑞芳将一建公司抵给其货款的房子抵给鼎力公司，本院认为，对于邱瑞芳与鼎力公司之间的债权债务关系而言，一建公司履行抵房义务是基于第三人代为履行还是邱瑞芳的债权转让，取决于如一建公司不能履行抵房义务由一建公司向鼎力公司承担违约责任，还是邱瑞芳向鼎力公司承担违约责任，如系第三人代为履行，则应由邱瑞芳向鼎力公司承担违约责任，而如系债权转让，则邱瑞芳退出原与鼎力公司的债权债务关系，原债权债务关系直接约束鼎力公司与一建公司，由一建公司向鼎力公司承担违约责任。在本案中，三方约谈记录明确约定如抵顶不成，损失由一建公司承担，因此，三方约谈记录的性质是债权转让。在一建公司并未提交证据证明其已按三方约谈记录的约定向鼎力公司交付房屋的情况下，应当向鼎力公司直接清偿相应的债务，鼎力公司据此要求一建公司向其偿还材料款于法有据。至于数额，三方约谈记录虽载明943658元，但同时约定差额部分多退少补，前已述及，一建公司尚欠邱瑞芳货款865396元，鼎力公司并未提交其与邱瑞芳之间基础法律关系的任何证据证明双方之间的债权数额，其在本案的初始诉讼请求也是要求一建公司偿还材料款865806元，且即便鼎力公司对于邱瑞芳之间的债权数额超过865396元，邱瑞芳有权转让债权的数额也仅限于其对一建公司的债权数额865396元，因此，一建公司应向鼎力公司偿付的欠款数额应为865396元。同时因三方约谈记录并未约定房屋交付时间，鼎力公司要求一建公司支付利息不能成立，本院不不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初671号民事判决；二、上诉人青岛一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人潍坊鼎力建材有限公司支付865396元；三、驳回上诉人青岛一建集团有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人潍坊鼎力建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13523元，二审案件受理费13125元，由上诉人青岛一建集团有限公司负担23718元，由被上诉人潍坊鼎力建材有限公司负担2930元。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十月三十日书记员  王润之书记员  姚 莉