江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2262号
上诉人（原审原告）王建伟,男,1955年8月14日出生，汉族，住苏州。
委托诉讼代理人：丁奕，江苏正盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州同里现代农业发展有限公司,住所地苏州市吴江区同里镇北联村。
法定代表人：庞泉根，董事长。
委托诉讼代理人：何志乔，苏州市吴江区同里法律服务所法律工作者。
上诉人王建伟、苏州同里现代农业发展有限公司（以下简称现代农业）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人现代农业上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回现代农业无需承担赔偿责任；王建伟承担上诉费用。事实和理由：1、原审法院认定蛇洞浜的封堵对黄泥兜水域的水产养殖产生影响，缺乏依据。从原审法院委托河北农业司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》来看，专业的鉴定机构都无法判断其真正影响程度。而王建伟个人请来的安瑞永所作的《技术咨询报告书》所作出的结论缺乏科学依据。现代农业认为蛇洞浜的封堵对黄泥兜水域的水产养殖是否产生影响，要考虑多方面的因素，包括PH值、氨氮、亚硝酸盐等，还有湖泊的水位、各个季节的水流量、饲养水产品的种类、数量等方面，水产养殖中溶氧的含量对水产品的生长是否有影响，还需要专业检测才能知晓。并不是专家的推测及理论。2、王建伟在养殖期间所造成的养殖损失缺乏依据。王建伟提供的投苗产出明细均系其单方面制作，未能得到现代农业的认可。鉴定标的物已不复存在，造成养殖损失只是王建伟的个人说法不能成为定案依据。3、蛇洞浜在封堵前经相关部门批准，现代农业在封堵前进行了公示，且在封堵后开通了新的河道。原审法院认定现代农业的行为明显侵犯王建伟的正常承包经营权，对王建伟的养殖造成影响，缺乏事实和法律依据。
上诉人王建伟上诉请求：撤销一审判决，改判王建伟的养殖损失确定为316万元至418万元之间，现代农业承担损失的主要责任。事实和理由：1、原审法院认定现代农业擅自封堵蛇洞浜的行为系经过行政审批的行为错误。现代农业实施“万顷良田”项目工程，于2012年8月底9月初未经任何行政单位审批，擅自对蛇洞浜航道水域进行填埋封堵，现代农业没有提交过一份该封堵行为已经上报主管部门批准和备案等符合法律规定程序的文件，原审法院将现代农业违反法律程序，破坏水生态环境的非法行为以“该封堵行为虽经审批行政”一带而过有失公正。2、原审判决将现代农业对蛇洞浜河航道的封堵对黄泥兜水产养殖影响程度界定为次要原因，没有法律和事实依据。王建伟向河北师范大学生命科学院副教授安瑞永进行了专项咨询，安教授结合相关数据，经分析认为，蛇洞浜航道是黄泥兜水域的主要注水口，其被封堵后会造成湖水流量的相对减少，水流速度减慢，溶氧量相对降低，同时也减少了上游有机物和矿物元素的收入，导致水体中浮生物各类和数量的减少，从而直接或间接影响了湖中鱼类的呼吸、摄食和生长。这对以浮游动物或者浮游植物为食的花鲢和白鲢的影响尤为明显。因此，在没有其他环境因素和污染排放问题的前提下，蛇洞浜航道被封堵是对黄泥兜水域水产养殖造成损失的主要原因。一审法院将封堵蛇洞浜航道行为对王建伟水产养殖的损失影响认定为30%缺乏依据。3、原审认定现代农业黄泥兜水产养殖损失为300万元没有事实依据。河北农业司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》，结论为黄泥兜水产损失为316万元，安瑞永教授的《技术咨询书》结论为水产养殖损失429元万元，虽然这两笔数据距离王建伟的实际损失都相差太远，但是王建伟还是愿意在该两笔数据之间解决纠纷，一审判决认定损失为300万元，缺乏依据。
王建伟、现代农业的答辩意见均同其上诉意见。
王建伟向一审法院起诉请求：王建伟租赁黄泥兜水域进行水产养殖，因现代农业封堵蛇洞浜航道，造成王建伟水产养殖损失4183500元，现代农业应予赔偿，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2010年12月7日，淞渔社区、屯渔社区与王建伟签订了《娄葑镇淞渔社区、同里镇屯渔社区黄泥兜水面养殖租赁合同》一份，约定甲方所有的黄泥兜水面养殖按“三公开”原则进行竞价租赁，由乙方中标进行租赁养殖，租赁期限为四年，从2010年12月20日起至2014年12月19日止。承包后，王建伟陆续投入了花鲢和白鲢鱼苗。王建伟提供的明细清单显示，2011年，王建伟投入鱼种花鲢463218尾、白鲢356780尾；2012年，王建伟投入鱼种花鲢464229尾、白鲢348670尾；2013年，王建伟投入鱼种花鲢1390277尾、白鲢1058237尾；2014年，王建伟未投入鱼种，以上共计投入花鲢鱼苗1390277尾、白鲢1058237尾。2011年，产出花鲢308811.5kg、白鲢473738kg；2012年，产出花鲢326025kg、白鲢429601.5kg；2013年，王建伟产出花鲢125503kg、白鲢278557.5kg；2014年，产出花鲢150780kg、白鲢447624.5kg，以上共产出花鲢911619.5kg、白鲢1629521.5kg。
2011年4月19日，苏州市人民政府召开关于原车坊镇区划调整工作专题会议，决定将工业园区水面移交给吴中区（含2010年12月7日签订的黄泥兜水面的租赁协议和全部租金）。2012年5月17日，在苏州市城区工作领导小组充分协商下，车坊遗留问题资产进行了移交工作，工业园区将租赁到期的5个地块、水面移交给吴中区。吴中区甪直镇人民政府接管了原苏州工业园区娄葑镇淞渔社区居民委员会在《娄葑镇淞渔社区、同里镇屯渔社区黄泥兜水面养殖租赁合同》的权利、义务，并委托瑶盛村村民委员会管理。屯渔社区、车渔村享有黄泥兜水面养殖权。
2009年，原吴江市申报的“万顷良田建设工程”（规范方案涉及同里镇北联、三港、合心三个行政村）得到江苏省国土资源厅的同意。2009年7月24日，苏州市同里镇科技农业示范园有限公司成立并办理了营业执照，负责“万顷良田建设工程”。2015年9月1日，该公司名称变更为现代农业。2010年3月，吴江市政府同意了同里镇人民政府关于“苏州市同里镇科技农业示范园总体规划”。苏州市同里科技农业示范园管委会公告称：根据《关于吴江市“万顷良田建设工程”规划方案的批复》和《关于同意〈苏州市同里科技农业示范园总体规划〉的批复》，填埋黑桥港河道。2012年，现代农业填埋蛇洞浜河道，并开挖河道从南娄港通过梅湾港和湾里港通往黄泥兜。2012年9月2日，蛇洞浜河道被现代农业填埋完毕。
2012年9月8日，王建伟向苏州市吴江区同里镇人民政府提交了《申诉书》，要求对蛇洞浜被填埋造成黄泥兜养殖困难作出解释。2013年9月3日，一审法院出具（2013）吴江民初字第0136号民事判决书、2014年2月14日，苏州市中级人民法院出具（2013）苏中民终字第3112号民事判决书，均认定封堵蛇洞浜的行为非屯渔村所为。
再查明：2011年7月15日，屯渔社区与黄泥兜转租承包生产者签订《协议书》，载明为加快西气东输重点工程的建设，根据有关政策，结合实际情况，经双方协商，对施工范围内损坏的影响达成如下协议：施工路段黄泥兜段河渠；损坏设施的补偿标准，对施工沿线实际损坏影响的青苗作一次性补偿计278900元；工程以河道筑坝断流之日起二个月时间为限等。
以上事实，由王建伟提交的承包协议、黄泥兜进种明细、白鲢和花鲢产出明细、会议纪要、申诉书、民事判决书、协议书，现代农业提交的营业执照及当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点一：蛇洞浜的封堵是否对黄泥兜的养殖产生影响及程度的大小。
审理中，经王建伟申请并由一审法院委托，河北农业司法鉴定中心于2016年3月17日对王建伟承包水面养殖中的渔业生物（花鲢、白鲢）进行了因果关系和损失鉴定。2016年6月27日，该中心出具了冀农司[2016]农鉴字第174号《司法鉴定意见书》。结论为：黄泥兜水域蛇洞浜航道被封堵会对王建伟承包水面养殖中的渔业生物（花鲢、白鲢）生产和产量造成不利的影响，但其影响程度凭现有鉴材和技术无法做出明确判断。原告王建伟支付了鉴定费用15万元。
2016年8月31日，王建伟向一审法院提交了河北师范大学生命科学学院副教授安瑞永的《技术咨询报告书》。该报告书载明：1、总产量与理论产量对比。王建伟的四年承包期内进行了投苗。根据渔业生产实践经验，花鲢、白鲢以商品规格1.5kg/尾，成活率90%计算，理论可达到的产量为3305493.9kg。而根据黄泥兜湖2011-2014年花鲢、白鲢的起产统计数据显示，在承包其内花鲢、白鲢的总产量为2541141kg，两者差值为764352.9kg。2、2011-2014捕捞产量数据变化。自2011年至2012年9月份，花鲢和白鲢的捕捞量基本呈递增趋势，2012年9月之后，花鲢的捕捞量呈下降的趋势，而白鲢的产量呈下降的同时也出现了单次捕捞今偏高的情况，此外，2013年4-5月份有捕捞产量，而9-11月份无捕捞产量。3、从理论上分析，蛇洞浜河道是黄泥兜湖的主要注水口，其被封堵后，会造成湖水流量的相对减少，水流速减慢，溶氧量相对降低；同时也减少了上游有机物和矿物元素的输入，导致水体中浮游生物种类和数量的减少，从而直接或间接影响了湖中鱼类的呼吸、摄食和生长。这对以浮游动物或者浮游为食的花鲢和白鲢的影响尤为明显。综上分析，在周围没有其他环境因素和污染排放问题前提下，蛇洞浜河道被封堵，导致了黄泥兜湖的水体环境发生变化，是对该水域的水产养殖造成损失的主要因素。一审法院组织原审原、被告对上述报告书质证时，安瑞永到庭作证。其中一审法院提问“按照目前黄泥兜湖的情况，可以养殖的白鲢和花鲢的产量理论为多少？”，安瑞永回答，“大约可以养殖100万kg至150万kg”。
王建伟认为：根据鉴定意见书和技术报告书的结论，黄泥兜水域蛇洞浜航道被封堵会对王建伟承包水面养殖中的渔业生物（花鲢、白鲢）生产和产量造成不利影响，因此，蛇洞浜的封堵与王建伟的养殖损失之间存在因果关系，并且是主要原因。
现代农业认为：司法鉴定意见书并未对黄泥兜水域的养殖损失原因做出明确判断。而技术报告仅为个人观点，该专家并未实地考证，也没有对湖泊的水体进行充分考量，对该报告不予认可。对于该报告中提出的溶氧量问题，因为溶氧量是水质中主要理论指标之一，还包括PH值、氨氮、亚硝酸盐等方面。水产养殖中溶氧的含量对水产品的生长是有影响，需要进行检测才能知晓，并非是主观的推断。水中溶氧量的多少还受湖泊中的水产品的多少，湖周边的生产生活等活动的多少等因素的影响制约。黄泥兜下游蛇洞浜的断流对湖中的溶氧的含量未经测定，无法判断相应的影响力。据上，王建伟关于其养殖损失是因蛇洞浜河道被封堵所引起没有依据。
一审法院认为：根据鉴定结论，黄泥兜水域蛇洞浜航道被封堵会对王建伟承包水面养殖中的渔业生物（花鲢、白鲢）生产和产量造成不利的影响，但其影响程度凭现有鉴材和技术无法做出明确判断。现代农业未提出封堵蛇洞浜河道对王建伟的养殖未产生影响的反证，故一审法院对封堵蛇洞浜与王建伟养殖损失之间的因果关系予以确认。而技术报告书中提出的蛇洞浜为黄泥兜的主要进水口、其被封堵造成了黄泥兜溶氧量减少从而对是造成王建伟承包水面养殖的渔业生物（花鲢、白鲢）损失的主要原因的结论，因安瑞永未引用封堵前后蛇洞浜河道的流量、含氧量、浮游生物量等数据，仅进行了理论分析，因此该技术报告一审法院不予采信。根据现有证据无法确定两者之间的关联度，综合考虑到影响养殖水产的因素多样性等实际，一审法院酌情认定封堵蛇洞浜是造成王建伟养殖损失的次要原因。
本案争议焦点二：王建伟承包期内渔业生产（花鲢、白鲢）的养殖损失。
《司法鉴定意见书》中关于花鲢和白鲢的损失计算的依据为：以2012年9月2日封堵前后的实际生产量为依据，其中封堵前13个月花鲢的月产量为38811.04kg、白鲢月产量为55595.77kg;封堵后17个月花鲢的月产量为23945.65kg、白鲢的月产量为53339.79kg。因此，封堵后17个月花鲢减产为252711.63kg;白鲢减产为38335kg。花鲢平均售价为10.4-13.0元/kg;白鲢的平均售价为4.6-5.7元/kg,故花鲢的损失为2635204.00元-3294005元，白鲢的损失为176341.00元-218509.5元。合计损失2811545元至3512514.5元，平均为3162029.75元。结论为：王建伟承包期内花鲢和白鲢的平均损失为3162029.75元。
《技术咨询报告书》中分析，花鲢和白鲢以商品规格1.5kg/尾、成活率90%计算总产量为3305493.9kg。而王建伟承包期（2011-2014年）内花鲢、白鲢的总产量为2541141kg,理论减产764352.9kg。而由于2012年9月蛇洞浜封堵，满一年（1个生产周期后），2013年9-11月无商品鱼可捕捞，该情况符合理论观点和生产规律。故本次损失以2012年4-11月捕捞量与2013年4-11月捕捞量（2013年9-11月份捕捞量以0计算）差值计算产量损失，而封堵后正常的捕捞月为11个月。因此，花鲢减产为275717.75kg[(326025kg-125503kg)÷8个月×11个月]；白鲢减产为207685.5kg[(429601.5kg-278557.5kg)÷8个月×11个月]。以商品花鲢的平均价格为11.7元/kg、商品白鲢的平均价格5.15元/kg计算，花鲢的损失为3225897.68元、白鲢的损失为1069580.33元，合计4295478.01元。
王建伟认为：王建伟主张4183500元的养殖损失是根据协议书确定的2011年7月15日封堵2个月的赔偿金额得出，王建伟的实际损失超过鉴定结论的3162029.75元，应在3162029.75元-4183500元之间酌情认定。
现代农业认为：2011-2014年度进种与起产明细中的投苗量及产量等均系王建伟个人所提供的资料，且提供的数据也缺失月份，不能作为评定损失的依据。在鉴定时标的物已经不复存在，造成养殖损失只是王建伟的个人说法，不能成为定案依据。
一审法院认为：现代农业未提交证据证明王建伟提交的承包期内的投苗量和出产量系伪造，故对于王建伟承包期内的实际损失一审法院可依据该投苗量和出产量予以评估，但评估的损失仅于因养殖原因所造成的为限。非养殖原因如应捕捞而未捕捞、因销售停滞而未捕捞等造成的损失与封堵蛇洞浜无关，不应评估在内。《技术咨询报告书》中关于王建伟承包期内的理论产量，成品鱼为每尾鱼约1.5kg符合渔业生产实际，一审法院予以确定。根据上述理论，因王建伟承包期限内白鲢的投苗量为1058237尾，根据成活率为90%及成品鱼为1.5kg的理论计算依据，王建伟承包期内白鲢的理论产量应为1428619.95kg,而王建伟承包期内白鲢的实际产量为1629521.5kg，因此，王建伟承包期内白鲢与理论产量比较并未减产。该事实印证了王建伟提交的承包期内投苗量和实际产量数据的真实性，也证明《司法鉴定意见书》、《技术咨询报告书》中关于王建伟承包期内损失的评估结论与实际不符，一审法院无法采信。根据王建伟提交的花鲢投苗为1390277尾，成活率为90%及成品鱼为1.5kg的理论计算依据，王建伟承包期内花鲢的理论产量为1876873.95kg,而王建伟承包期花鲢的产量为911619.5kg，与理论产量比较减产为965254.45kg。按照花鲢成品鱼的平均价格11.7元/kg计算，王建伟承包期内花鲢的理论损失为11293477.06元。参照白鲢的实际成品产量，现无直接证据和理论分析证明王建伟承包期内的养殖的花鲢不达成品标准造成了花鲢的产量降低，也无证据排除王建伟承包期内因销售等原因未对成品花鲢进行捕捞的非养殖原因造成的损失。即现有证据和理论分析不能证明王建伟承包期内的花鲢真实产量为其提交的911619.5kg（包括未捕捞的成品花鲢在内）。故一审法院对于王建伟承包期内的养殖损失评估无法按照王建伟提交的产量计算的理论损失进行。根据王建伟投放和产出的实际，参考鉴定报告和咨询意见书中的意见，一审法院酌情认定王建伟承包期内的花鲢养殖损失为300万元。2011年7月15日，屯渔社区与黄泥兜转租承包生产者签订的《协议书》为西气东输工程的补偿协议，与本案无关。王建伟主张参照上述协议中补偿标准确定养殖损失依据不足，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。现代农业在封堵蛇洞浜时未对王建伟承包的黄泥兜湖的养殖的影响进行评估，该封堵行为虽经行政审批，但明显侵害了王建伟的正常承包经营权，其行为有过错。根据鉴定结论，封堵蛇洞浜后对王建伟的渔业生产尤其会造成一定的不利影响。根据本案的实际，一审法院酌情认定影响程度为次要因素，按照30%的比例计算为宜。鉴定结论和技术报告中关于王建伟承包期内损失的评估依据与事实不符，一审法院酌情认定王建伟承包期的养殖损失为300万元。据上，现代农业应赔偿王建伟养殖损失90万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条的规定，一审法院判决：苏州同里现代农业发展有限公司于判决生效后十日内赔偿王建伟经济损失90万元。案件受理费40268元，由王建伟负担27468元，由苏州同里现代农业发展有限公司负担12800元。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审中，本院就渔业生产水平的影响因素向河北农业司法鉴定中心进行咨询，该鉴定中心答复：对渔业生产水平造成影响的有管理、不可抗力、水质、苗种、投入品（饵料）等因素，本案所涉水域封堵大的航道是对该水域的生态环境造成了影响。
二审中，王建伟表示对于原审所确定的损失300万元服判。
二审另查明：江苏省国土资源厅《关于吴江市“万顷良田建设工程”规划方案的批复》（苏国土资函[2009]636号）中明确，实施万顷良田建设工程中，应遵循农民利益不受损等原则，切实保障农民的长远生计。
再查明：在苏州市吴江区同里镇屯渔社区居民委员会、苏州市吴中区甪直真车坊办事处瑶盛村村民委员会起诉王建伟，催讨第三、第四年水面养殖租赁费的案件[（2013）吴江民初字第0024号、（2015）吴江开民初字第1124号]中，王建伟以蛇洞浜航道封堵导致租赁水域生态环境发生变化，发生情势变更为由抗辩，要求减少租金，未得到支持，法院判决王建伟全额支付租赁期内的租金。
二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。
以上事实，有（2013）吴江民初字第0024号民事判决书、（2015）吴江开民初字第1124号民事判决书、江苏省国土资源厅《关于吴江市“万顷良田建设工程”规划方案的批复》（苏国土资函[2009]636号）、当事人陈述等证据在案佐证。
二审争议焦点：现代农业封堵蛇洞浜航道是否侵犯王建伟对黄泥兜水域的租赁养殖权；现代农业是否应承担损害赔偿责任以及责任比例的确定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审过程中，经一审法院委托河北农业司法鉴定中心鉴定，该中心出具《司法鉴定意见书》。河北农业司法鉴定中心有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，现代农业虽有异议，但无反证推翻该中心出具的《司法鉴定意见书》，故该《司法鉴定意见书》可以作为处理本案的依据。根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，黄泥兜水域蛇洞浜航道封堵会对王建伟承包水面养殖中的渔业生物（花鲢、白鲢）生产和产量造成不利影响，故可认定现代农业封堵蛇洞浜航道的行为与王建伟的水产养殖损失存在因果关系，现代农业有过错，构成侵权，应承担赔偿责任。现代农业上诉主张，其封堵蛇洞浜航道经相关部门批准并进行了公示，未损及王建伟的权利，对此本院认为，即便现代农业封堵蛇洞浜航道经过行政审批，但行政合规并不能免除其应承担的民事侵权责任，否则王建伟作为水产养殖户的合法权益无法得到保护。现代农业认为其无需承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
河北农业司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》中对造成黄泥兜水域减产的原因分析为除蛇洞浜航道被封堵之外，还可能存在其他因素。经本院向该中心核实，其他因素包括管理、不可抗力、水质、苗种、投入品（饵料）等。现代农业主张黄泥兜水域减产是封堵蛇洞浜航道之外的其他因素所造成，但未能举证证明王建伟在租赁该水域期间，存在经营管理不力、有不可抗力或有其他污染源等原因，应承担举证不能的后果。综上，本院认定封堵蛇洞浜航道是黄泥兜水域水产养殖减产的主要原因。结合王建伟已全额支付出租方水面养殖租赁费的事实，一审酌定现代农业承担30%的责任过低，不足以弥补王建伟的损失，本院将现代农业应承担的责任酌情调整为60%。因王建伟二审中对损失额300万元不持异议，本院予以确认，据此，现代农业应赔偿王建伟损失180万元（300万元*60%）。
综上，现代农业的上诉理由不能成立，本院不予支持。王建伟的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第
2207号民事判决。
苏州同里现代农业发展有限公司于本判决生效后十日内赔
偿王建伟经济损失180万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40268元，由王建伟负担16107元，由苏州同里现代农业发展有限公司负担24161元。鉴定费150000元，由王建伟负担60000元，由苏州同里现代农业发展有限公司负担90000元。
二审案件受理费80536元，由王建伟负担32214元，由苏州同里现代农业发展有限公司负担48322元。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 沈维佳
审判员 黄学辉
二〇一七年八月二十三日
书记员 黄 婷