贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1142号
上诉人（原审被告）：何其锴，男，1970年9月23日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：胡卫东，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宗勇，遵义市汇川区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王忠石，男，1962年6月21日出生，汉族，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：李安桥，贵州子尹（务川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周有英，女，1974年2月27日出生，汉族，住遵义市红花岗区，
被上诉人（原审被告）：百花医药集团股份有限公司，住所地遵义市红花岗区高新技术产业园。统一社会信用代码：91520000755390609H。
法定代表人：黄文荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑定坤，该公司员工。
委托诉讼代理人：罗浩，该公司员工。
上诉人何其楷因与被上诉人王忠石、周有英、百花医药集团股份有限公司（以下简称百花公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人何其楷上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.主体不适格，原审法院判决承担责任的是百花药业集团有限公司，实际上根本没有这个单位,经查只有百花药业集团股份有限公司,原判主体错误,应当发回重审；2.上诉人何其楷与被上诉人王忠石并不存在雇佣关系，真正与王忠石之间存在雇佣关系的是百花公司以及周有英；3.原审法院适用法律错误，本案纠纷应适用《侵权责任法》，提供劳务一方受到损害，应根据双方的过错承担相应的责任，而不是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；4.本案在一审时不应当适用简易程序来审理。
被上诉人王忠石、周有英、百花医药集团股份有限公司在二审期间未作书面答辩。
王忠石向一审法院起诉请求：请求判决周有英、百花医药集团有限公司、何其锴连带赔偿王忠石医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、交通住宿费、鉴定费、精神抚慰金等共计1784545元。
一审法院认定事实：2015年12月3日，百花医药公司与周有英签订了《钢结构局部防锈漆及防火涂料施工合同》（以下简称施工合同），约定百花医药公司将其百花医药科技园内现场所有钢梁、钢柱局部防锈漆及防火涂料施工的工程以818000元包干（包含材料、人工、税金、脚手架、安全文明施工费、二次转运、现场局部防锈等费用）给周有英。《施工合同》还对工程地点、内容、合同工期、结算方式及期限等内容进行了详细约定。《施工合同》签订后，何其锴通过百花医药公司工作人员郑定坤到工地工作。2015年12月9日，王忠石经何其锴介绍到何其锴代班的该工地做工。2015年12月12日下午，王忠石在劳动过程中因突发安全事故从2米多高的钢架上摔下并受伤。事发后王忠石被送往遵义医学院附属医院进行医治，住院262天。2015年12月12日，原告所受之伤入院诊断为：1、开放性颅脑外伤；2、右额叶脑挫裂伤；3、颅骨多发骨折（前、中颅窝底、额骨、颅面骨、鼻骨、上颌骨）；4、左侧小指中节骨近端内侧骨折；5、双肺挫伤；6、全身多处软组织损伤；7、原发性高血压2级高危组。出院诊断为：1、开放性颅脑外伤；2、右额叶脑挫裂伤；3、颅骨多发骨折（前、中颅窝底、额骨、颅面骨、鼻骨、上颌骨）；4、左侧小指中节骨近端内侧骨折；5、双肺挫伤并肺部感染；6、全身多处软组织损伤；7、颅内感染。出院医嘱为：出院后加强护理、加强营养支持，积极预防卧床并发症；出院后2个月门诊复诊；如有不适，门诊随诊。王忠石住院期间从2015年12月12日到2016年6月28日，医院长期医嘱记录单嘱咐需陪护二人，同时，遵医附院后勤陪护队收取5个月（每天200元）的护理费共计30000元。王忠石住院期间共花费床位费、诊查费等治疗费共计301103.10元，其中王忠石自行垫付了88428.8元，其余费用均由周有英垫付。2016年9月25日，王忠石所受之伤经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定为：1、王忠石2015年12月12日所受损伤致开放性颅脑外伤、右额叶脑挫裂伤、颅内感染等，目前遗留四肢肌力下降、大小便失禁达伤残一级评定标准；致言语功能障碍达伤残二级评定标准；2、王忠石目前情况属于完全护理依赖；3、王忠石两年内约需基础医疗费用24000元-28800元。
另查明，2015年12月12日事发当日，何其锴与周有英签订了《百花医药集团科技园钢架棚项目室内涂装工程协议书》（以下简称《工程协议书》），约定周有英将其承包的百花医药公司的钢架棚的室内、钢柱、钢架、所有的防锈、防火漆的工程分包给何其锴，委托方式为包工不包料（人工费），开工时间为2015年12月8日。《工程协议书》对工程地点、范围、付款方式、违约责任等进行了详细约定。2016年1月13日，周有英、何其锴及王忠石之子王良生共同达成了一份《协议》，协议内容确认为：一、王忠石在何其锴代班的周有英承包的百花医药公司园区工作受伤；二、截止2016年1月13日晚，周有英与何其锴无力再支付医疗费用，由王良生为其父垫付医疗费用80000元，垫资到2016年2月7日；三、王良生将垫资费用发票保管到王忠石出院，后由周有英、何其锴一次性按责返还；四、后续治疗由周有英、何其锴找百花商量负责。
一审法院认为，2015年12月3日，百花医药公司将百花医药科技园内现场所有的钢梁、钢柱局部防锈漆及防火涂料施工的工程发包给周有英，同年12月12日下午，王忠石在该工地做工从高处摔下受伤并送往遵义医学院附属医院治疗，并住院262天的事实，各方当事人均无异议，法院予以确认。本案争议焦点在周有英、百花医药集团股份有限公司、何其锴的责任承担以及王忠石因伤所遭受的损失。
首先，关于本案周有英、百花医药集团股份有限公司、何其锴的责任承担，百花公司在明知周有英没有建筑施工企业资质的情况下，将其公司的钢梁、钢柱局部防锈漆及防火涂料施工的工程发包给周有英，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，百花公司与周有英签订的《施工合同》无效。百花公司明知周有英无建筑施工企业资质而将工程发包给周有英，双方均存在过错，应当对合同的无效承担连带责任。周有英承包工程后于2015年12月12日又与何其锴签订《工程协议书》，将该工程劳务部分分包给何其锴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，何其锴作为没有劳务作业法定资质的分包人，结合本案中该劳务分包合同从性质而言也是从属于建筑施工范围内的合同的事实，本案中周有英与何其锴之间签订的《工程协议书》无效，周有英与何其锴应当对该合同的无效承担连带责任。
王忠石于2015年12月9日即在该工地从事钢架棚防锈、防火漆工作，并于同年12月12日从高处摔下导致受伤。虽然何其锴与周有英是于2015年12月12日签订的《工程协议书》，对工程的劳务部分进行分包，但从证人证言陈述是何其锴介绍王忠石等人到该工地做工，证人、王忠石等的就工作的接洽均是同何其锴以及证人是从何其锴处领取工作报酬，何其锴在王忠石事发当日又与周有英签订《工程协议书》以及何其锴在事发后明知王忠石伤情可能涉及赔偿情况下仍然于2016年1月13日与王忠石之子王良生以及周有英签订《协议》承诺对王忠石受伤的损失与周有英承担一次性按责返还的责任的事实，可以推定本案何其锴承认王忠石及证人等人与其是雇佣关系，并愿意承担雇员在工作中受损的责任。对何其锴辩解的王良生胁迫其签订《协议》以及与周有英签订的《工程协议书》系事发后于当日的下午签订的，其并未提供证据予以证明，因此，对其抗辩意见法院采纳。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，结合本案中王忠石与何其锴系雇佣关系，何其锴与周有英签订的《工程协议书》无效以及周有英与百花公司签订的《施工合同》无效的事实，本案中对王忠石受伤导致的损失应当由何其锴承担雇主责任，周有英与百花公司承担连带责任。
其次，就王忠石因伤所遭受的损失，结合双方的辩解、证据，其相关损失费用计算如下：1、医疗费，王忠石提供了医疗费票据，周有英、百花医药集团有限公司、何其锴对王忠石支付的医疗费票据未提出异议，对王忠石主张自行垫付的医疗费88428.8元，本院予以认定；2、鉴定费，王忠石提供了鉴定费票据，周有英、百花医药集团有限公司、何其锴对此无异议，对王忠石主张鉴定费1800元，法院予以认定；3、残疾器具费，根据解释第二十条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”的规定，结合王忠石提供了票据，周有英、百花医药集团有限公司、何其锴不持异议，对王忠石主张残疾器具费2780元，法院予以认定；4、营养费，王忠石住院262天，根据解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，参照国家工作人员的出差费计算，结合医院医嘱加强营养的建议，法院确定为100元/天，王忠石的营养费为100元×262天=26200元，扣除被告已垫付的5000元，王忠石在本案中能获得的营养费为21200元；5、住院伙食补助费为26200元（262天×100元/天）；6、误工费，根据解释第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合王忠石从事建筑行业、出院医嘱、伤残等级鉴定以及王忠石的主张等，对王忠石的误工费应计算为：47832元÷12×9.4个月=37468.4元；7、残疾赔偿金，王忠石身体受伤经鉴定为八级伤残，根据解释第二十五条第一款“伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，并参照贵州省上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金应为491592.4元（24579.64元/年×20年×100%)；8、后续治疗费，根据解释第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合医院出院医嘱，积极预防卧床并发症，出院后2个月门诊复诊，如有不适，门诊随诊以及鉴定中心关于原告后续两年内基础治疗费用为24000元-28000元的鉴定意见，法院确定支持王忠石后续治疗费24000元；9、护理费：1）关于王忠石住院期间的护理费，根据解释第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，结合王忠石住院时间、医院有关于两人护理的医嘱记录和王忠石出具的护理费票据等，对王忠石住院期间的护理费用确定为55502.29元（35528元÷365天×262天＋30000元）；2）王忠石出院以后的护理费，根据解释第二十一条第三、四款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，结合鉴定意见认定王忠石目前属于完全护理依赖，对王忠石出院后的护理费法院确定为710560元（35528元×20年×100%）；10、交通费，根据解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，虽然王忠石并无交通费票据，但结合王忠石受伤住院262天以及其家人陪护等事实，交通费的产生是客观事实，法院酌情确定王忠石的交通费为2000元；11、精神损害抚慰金，王忠石因事故造成身体伤害，且构成遗留四肢肌力下降、大小便失禁达一级标准和言语功能障碍达伤残二级标准的事实，王忠石主张精神抚慰金合理合法，法院酌情确定精神抚慰金为30000元；12、病历复印费，该费用是王忠石在主张权利过程中产生的，且有票据为证，因此，对王忠石主张225元病历复印费，本院予以支持。以上，王忠石因伤产生的未实现损失共计为1491756.89元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、何其锴在本判决生效之日起十五日内向王忠石赔偿损失1491756.89元；二、周有英、百花医药集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王忠石的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由何其锴、周有英、百花医药集团有限公司共同承担3750元，王忠石自行承担1000元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。
本院认为，本案的争议焦点是：一、何其锴在本案中是否应当承担赔偿责任；二、王忠石是否应当自行承担部分责任。
关于第一个争议焦点。何其锴上诉主张其与王忠石并非雇佣关系，不应当承担赔偿责任，并在提交了其与周有英、王忠石之子王良生在2016年1月13日签订《协议》的草签件、王良生对《协议》签订过程的陈述书、王良生出具的《谈判事实经过》、郑定坤出具的书面陈述等证据，并申请了证人杨某1、杨某2出庭作证，拟证明其并非系王忠石雇主。但是，根据何其锴在一审庭审中所作的“王忠石、杨某2的确是我喊去做工的，杨某2的工资的确是我付的”陈述及二审中认可杨某1所作“我是何其锴叫我来的，来之前何其锴对我说工资是150元一天”的陈述，考虑到王忠石、杨某2、杨某1等人到本案工地做工前与周有英并不相识的实际，结合何其锴作为“代班人”在2016年1月13日与周有英、王忠石之子王良生签订的协议中约定的“王良生为其父垫付医疗费用8万元，出院后由周有英、何其锴一次性按责返还。另，后续医疗由周有英、何其锴找百花商量负责”等内容，足以认定何其锴与王忠石形成个人之间劳务关系的事实，原判对此认定适当，本院亦予认同。至于何其锴与周有英、百花公司之间是否存在内部的责任划分以及内部责任如何划分，均与本案无关，即便周有英、百花公司向何其锴承诺其无需承担本案赔偿责任，亦不能以此对抗外部责任的承担。
关于第二个争议焦点。王忠石申请的证人杨某2在一审庭审中出庭作证称：“受伤时我在现场，当时王忠石摔下来，我才过去，房子大约有2米多高，（安全）帽子摔倒一边，安全带没带好。”依此，事发时王忠石做工地点距离地面不足3米，而依此推断，其若完整拴系安全带，并尽安全注意义务，应不致坠落受伤，可见王忠石对其自身所受伤害具有一定的过错，何其锴上诉所提应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定根据双方过错承担责任的理由成立，本院予以采纳。根据本案实际，本院酌情认定由王忠石自行承担20%的责任。原判认定王忠石因伤产生的未实现损失为1491756.89元，各方均无异议，本院依法予以确认。此外，王忠石亦认可对方前期垫付费用总额为223100（医疗费218100元+营养费5000元），与前述损失数额合计则本案王忠石因伤损失总额为1714856.89元，何其锴、周有英、百花公司本应承担的赔偿金额为1371885.51元（1714856.89元×80%），扣减上述已付费用223100元后为1148785.51元。
至于何其锴上诉所提本案诉讼主体错误应发回重审的主张，百花公司实际参与了本案的一审诉讼程序，其对本案事实的认定、责任的承担均无异议，且原判所列的“百花医药集团有限公司”的统一社会信用代码、住所地、法定代表人与百花公司一致，能够确定诉讼主体的唯一性，此项错误实属原审法院笔误。除此之外，该案文书仍有其他笔误，原审法院应引以为戒。
综上所述，何其楷的部分上诉理由成立，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初3938号民事判决，即“一、何其锴在本判决生效之日起十五日内向王忠石赔偿损失1491756.89元；二、周有英、百花医药集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回王忠石的其他诉讼请求”。
二、何其锴在本判决生效之日起十五日内向王忠石赔偿各项损失共计1148785.51元。
三、周有英、百花医药集团股份有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
四、驳回王忠石的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费4750元，由何其锴、周有英、百花医药集团股份有限公司共同负担3750元，王忠石负担1000元。二审案件受理费7500元，由何其锴、周有英、百花医药集团股份有限公司共同负担6000元，王忠石负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
代理审判员 唐 川
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 牟 蕊