福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1214号
上诉人（原审原告）：陈跃进，男，1960年6月25日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：陈达华，福建仁胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈江山，男，1975年2月22日出生，汉族，农民，住福建省漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）：陈丽玉，女，1979年8月21日出生，汉族，农民，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何春婷，福建品木律师事务所律师。
上诉人陈跃进因与被上诉人陈江山、陈丽玉合伙纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。�诉人陈跃进的委托诉讼代理人陈达华、被上诉人陈丽玉的委托诉讼代理人何春婷接受了本院调查。本案现已审理终结。
陈跃进上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定讼争300000元债务不属于陈江山、陈丽玉夫妻共同债务明显错误。1.陈丽玉有参与协商合伙事宜事实清楚。2011年12月，陈江山、陈丽玉一起到陈跃进处协商合伙事宜。陈跃进与该二人协商之后，便与陈江山合伙投资讼争工程。因陈江山、陈丽玉有共同与陈跃进协商合伙事宜的事实，故即使陈丽玉未在《协议书》及收条上签字，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》第十七条规定，陈跃进也有理由相信合伙投资系陈江山、陈丽玉共同意思表示。2.在陈江山、陈丽玉婚姻关系存续期间，陈江�已收取讼争300000元，并在讼争工程竣工验收完成后已领取工程款项，其投资收益系用于夫妻共同生活，故讼争300000元债务应属于夫妻共同债务。3.陈江山、陈丽玉《离婚协议书》明确约定所有财产包括与陈跃进合伙投资的模板归陈丽玉所有及婚姻关系存续期间的共同债务由陈江山承担。可见，陈丽玉享受了陈江山合伙投资模板所带来的收益，而上述债务承担的约定又明显有规避对外债务的嫌疑，故根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条的规定，讼争300000元债务应以陈江山、陈丽玉共同财产偿还。
陈江山未接受调查，也未提供书面答辩意见。
陈丽玉辩称：一、陈丽玉不是合伙协议的相对人，也没有参与合伙事宜的协商，没有对共同财产在陈跃进面前做出任何处理决定，陈跃进也没有任何证据证明其有理由相信《协议书》系陈江山、陈丽玉共同意思表示。二、陈跃进与陈江山签订合伙协议、交付款项及陈江山领取讼争工程款均发生在陈丽玉与陈江山分居期间，合伙收益也没有用于夫妻共同生活。三、《离婚协议书》并无涉及陈跃进与陈江山合伙投资模板的收益。陈跃进所诉的合伙施工项目于2012年12月14日竣工验收，所有材料款及人工费已全部结清。四、陈跃进与陈江山签订合伙协议，并投入300000元，属于合伙经营的款项，而非借钱给陈江山，不属于债务纠纷，而是合伙纠纷。综上，本案应驳回上诉，维持原判。
陈跃进向一审法院起诉请求：依法判令陈江山、陈丽玉以共有财产退还合伙投资款300000元。
一审法院认定事实：2011年11月18日，陈江山与福建漳发建设有限公司签订《模板施工合同》，工程项目为漳州市晟发名都一期第二组团（8#、10#、11#楼会所）别墅等工程，但所做工程以项目部最终确定为准。承包范围：“施工图内（含二次结构）及升降机基础所有模板工程”，工程采取包工包料的承包方式。结算方式：本工程按照优质优价的原则，在保证质量进度安全的前提下，执行综合单价包干，不再计取任何费用。模板工程：其中（8#、10#楼）按每平方（按砼接触面积）36元结算；（11#楼及别墅）按每平方（按砼接触面积）40元结算；会所按每平方（按砼接触面积）60元结算。
2011年12月20日，陈江山（甲方）与陈跃进（乙方）签订《协议书》，约定双方合伙投资漳发靖城晟发名都模板工程（三幢别墅、会所12号楼模板工程），资金需要600000元，陈江山及陈跃进各出资300000元。另约定：1.封顶结算。2.乙方不参与经营和管理，工程一切材料、工人工资等费用及安全生产责任由甲方负责。3.按月付款分红。4.分红方法：由于乙方不参与经营管理，甲方按模板实做平方数，每平方2元付给乙方。5.封顶后，如果不继续合作，甲方一次性退还乙方300000元，但所有材料归甲方所有，合作取消；如有违约，甲方负责所有损失并无条件赔偿乙方50000元。协议签订后，陈跃进分别于2011年12月21日、2012年1月7日、2012年1月10日分三次各付100000元给陈江山。陈江山收到款项后出具二张收条给陈跃进收执，其中2011年12月21日、2012年1月7日二次付款写在一张收条上。
陈江山与陈丽玉于1999年11月4日结婚，婚后生育一儿一女，2012年5月7日二人登记离婚，双方所签订的《离婚协议书》约定：双方约定：“……二、财产所有。所有财产都归女方（包括安山村自建房子102号、闽Ｅ×××××号车、土地、模板）。房屋：男方只分得车库两层那栋，其他都归女方陈丽玉所有。三、债权债务：双方已确认在婚姻关系存续期间所发生的共同债务由男方承担，离婚后各自名下的各自负责”。
晟发名都工程由福建漳发建设有限公司承建，陈江山施工的晟发名都工程于2012年12月14日全部竣工验收完成。自陈江山与陈跃进决定合伙之后至陈江山、陈丽玉离婚之前这段时间，陈江山共向福建漳发建设有限公司领取款项1290000元，其中人工费用162000元，余1128000元为材料款。
一审法院认为：本案争议焦点在于陈江山是否应返还陈跃进投资款300000元。根据双方合伙签订的�协议书》“封顶后，如果不继续合作，甲方一次性退还乙方300000元，但所有材料归甲方所有，合作取消”的约定，陈江山未按协议支付分红款项，故陈跃进请求按《协议书》第五条，退还其合伙资金300000元的理由成立，应予准许。本案另一争议焦点系讼争300000元债务是否属于陈江山、陈丽玉夫妻共同债务。本案纠纷为陈跃进与陈江山合伙过程中所产生的债务纠纷，没有证据显示陈丽玉是讼争合同的当事人，故陈跃时请求陈丽玉承担连带还款责任违反合同相对性原则，应不予支持。陈江山经传票传唤，既没有在举证期限内提交证据，又没有到庭对陈跃进的陈述及提交的证据进行辩论、质证，应视为放弃举证、质证的权利，应承担相应法律后果，依法缺席审理和判决。
据此，依照《中华人民共和国合同法》�六十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈江山应于判决生效后10日内退还陈跃进合伙投资款300000元。二、驳回陈跃进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由陈江山负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实也没有争议。当事人二审争议的事实在于陈江山、陈丽玉是否于2010年1月已开始分居及陈丽玉有无参与合伙协商。本院认定如下：一、陈丽玉主张其与陈江山于2010年1月已开始分居、陈跃进主张陈丽玉有参与合伙协商，均仅凭单方陈述，并未提供其他证据证明，故均应承担举证不能的法律后果，其双方主张均应不予采信。
本院认为：从本案举证看，虽然，陈跃进主张陈丽玉有参与合伙协商，因缺乏证据不能成立。但讼争300000元债务发生于陈江山、陈丽玉夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，且陈江山、陈丽玉于2012年5月7日离婚，双方在财产利益上已不具有家庭共同基础，对外如仅以其中一方的名义，责任后果无法当然及于另一方，同时，在执行程序中追加被执行人现行法律有严格规定，因本案不在依法可追加被执行人的情形之列，陈跃进无法在今后的执行程序中以申请追加被执行人的方式保障其债权，根据以上理由，本案中如不确认陈丽玉债务承担者的地位，陈跃进对陈丽玉的债权缺乏有效救济，故陈丽玉应在本案中与陈江山共同承担讼争300000元债务的清�责任。一审判决以合同相对性为由，未将陈丽玉作为债务承担者，忽略了夫妻财产关系上的特殊性，也未顾及当事人救济途径的局限性，明显有误，应予纠正。陈跃进主张陈丽玉应与陈江山共同返还陈跃进300000元，有事实和法律依据，理由可以成立。
综上，陈跃进的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初259号民事判决第一、二项；
二、陈江山、陈丽玉应于本判决生效后10日内退还陈跃进合伙投资款300000元。
如果未按�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5800元，由陈丽玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花絮
审 判 员 李凌
代理审判员 黄兴
二〇一七年八月二日
书 记 员 卢杰