山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7497号
上诉人（原审原告、反诉被告）：闫敏，女，1987年10月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王业亮，山东德康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐华东，山东德康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郝鹏，女，1981年6月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马小申，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人闫敏因与被上诉人郝鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫敏上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五、六项，依法改判或发回重审；2.一审诉讼费用及上诉费用由郝鹏承担。事实和理由：一、一审法院关于合同履行的违约责任的事实认定不清。闫敏与郝鹏2016年6月21日签订《房屋买卖合同》，房屋总价190万元，当日支付定金5万元，约定8月1日前支付首付款45万，剩余款项办理贷款支付。合同签订后，闫敏已经充分按照合同约定，履行了作为一个买受人应该承担的义务；反观郝鹏在合同签订后，由于房屋市场价格暴涨，在约定交付首付款之日未到之前于2016年7月，故意以提前过户为借口，要求闫敏一次性支付房款，总房款190多万元，闫敏无力支付，希望能继续按照已签订的合同履行，随后郝鹏明确表示不再履行，拒绝提供银行卡号，闫敏无法向郝鹏直接支付首付款（在期间闫敏也多次通过电话向郝鹏索要银行卡号，以便尽快支付首付款）。闫敏为了不违约，遂于2016年7月31日向房屋中介工作人员转存首付款，也是寄希望于中介人员能够说服郝鹏接受首付款，中介人员在收到款项后也多次联系郝鹏，郝鹏仍是拒绝提供银行账号，明确表示不再履行合同。（一审庭审时，房屋中介人员出庭作证证实此过程）。一审法院无视证人证言所证实的内容，仅以郝鹏与中介工作人之间的微信截图，就认定郝鹏已经提供了银行卡号，实属认定事实不清。1.该微信截图中提供银行卡号的时间不能确定，是否明确给闫敏的不能确定，是不是郝鹏与中介人员其他的买卖合同所提交的不能确定。2.郝鹏将银行卡号告诉中介人员，并未告知闫敏，根据《房屋买卖合同》第四款第二项之约定，首付款应当于2017年8月1日存入郝鹏指定账户，郝鹏明知合同约定，却故意在到期之前不给闫敏。3.根据合同法中关于居间合同的规定，居间人只是就订立合同的事项向委托人如实报告，中介人员并不是该《房屋买卖合同》的履约方，相关合同义务的履行，仍在合同主体之间。二、一审法院对于证人徐某某、林某某的证言部分不予采信属于事实认定不清。二位证人中，徐某某出庭作证，证实其多次与郝鹏及其对象联系，希望郝鹏方能提供银行账号，继续履行合同，但是未能收到银行账号，也证实郝鹏曾于8月1日之前要求提前过户，一次性支付房款而协商未果以及郝鹏明确表示不再履行合同的事实。一审法院认定郝鹏提交微信截图与证人徐某某的证言相矛盾，不予采信，闫敏不能明白。1.该微信截图徐某某并不知道，且徐某某证实之事系郝鹏及其对象明确表示之事，反映的当时之状况，足以采信其证人证言。2.根据上诉第1条的所述理由，居间方的义务就是订立合同事项如实报告的义务，合同履行还是在合同的主体。证人林某某在庭审时也证实在首付款即将交付前，多次与郝鹏联系索要银行卡号，希望继续履行合同，而郝鹏明确拒绝提供，并且表明不再履行合同。假设微信截图就是本次买卖合同签订时郝鹏告知证人林某某的，那么为什么郝鹏在即将交付首付款之前多次拒绝提供。若郝鹏真心想履行合同，多说一句：我已经将银行卡号给过你们了，这才是正常反应。所以郝鹏是非常明确拒绝履行合同义务。另外，证人林某某在开庭中承认微信截图是与郝鹏对话，但并未说明具体提供时间，是不是为了与闫敏这次交易的，是不是给闫敏的。综上，一审法院关于郝鹏违约责任的事实，认定不清。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条错误，闫敏诉求解除合同，系郝鹏违约造成的，合同解除后，郝鹏应当承担相应的违约责任，而不是返还定金，即使返还也是双倍返还。
郝鹏辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
闫敏向一审法院起诉请求：1.判令郝鹏退还定金5万元，并支付总房屋价款30%的违约金59万元；2.判令郝鹏承担律师费3万元，服务佣金2.85万元；3.本案诉讼费用由郝鹏承担。诉讼过程中，闫敏增加诉讼请求：要求判令解除闫敏与郝鹏签订的《房屋买卖合同》。
郝鹏向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令郝鹏无需向闫敏返还5万元定金；2.判令闫敏承担郝鹏支付的律师费2万元；3.本案诉讼费用由闫敏承担。
一审法院认定事实：2016年6月21日，闫敏（乙方）与郝鹏（甲方）在居间人山东中住地产经纪有限公司的主持下签订《房屋买卖合同》，合同约定：一、房产状况：甲方自愿出售坐落于济南高新区新泺大街2828号康桥颐东4号楼1-704室的房产给乙方，房屋所有权证书号：济高字第068331号；房屋所有权人为郝鹏，房屋建筑面积为153.08平方米；地下室面积约20平方米；附属设施包含：双气设施，固定装修，车位一处，房屋抵押（在中佳信有壹佰壹拾万元）。二、成交价格：甲、乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其配套设施的总价款为人民币壹佰玖拾万元整（小写：1900000元整）。三、定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金人民币伍万元整（小写：50000元整）。四、付款方式：按揭贷款：乙方于2016年8月1日前，将首付房款人民币肆拾伍万元整（小写：450000元整）存入甲方指定账户；剩余房款人民币壹佰肆拾万元整（小写：1400000元整），在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足；若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割后当日内，乙方向甲方结清全部房款。九、解除抵押：该房产在中佳信设有房地产权抵押，甲方应当在2016年12月21日到有关单位办理解除抵押手续，办理该手续使用钱款来源为甲方自筹款。第十二条、违约责任：2、甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。第十三条、其他约定事项：1、签订合同当日乙方交购房定金伍万元整，若乙方违约定金不退，若甲方违约将双倍返还定金给乙方，违约方将承担支付三倍以上的服务佣金给丙方（山东中住地产经纪有限公司）；2、若甲、乙双方协商解除合同，且双方均不违约，应当由甲、乙双方各承担支付总房款的百分之壹的服务佣金给丙方（山东中住地产经纪有限公司）。当日，双方签订补充协议一份，协议约定：1、甲乙双方友好协商签订合同次日甲方将康桥颐东4.5号楼2-704的地下室车位原件维修基金发票及契税发票留存在居间方；2、甲乙双方友好协商同意在2016年12月20日之前办理房产的贷款及过户手续。补充协议并对其他事项进行了约定。同日，闫敏向山东中住地产经纪有限公司支付佣金2.85万元。
合同签订后，2016年6月22日，闫敏经由山东中住地产经纪有限公司向郝鹏支付定金5万元，郝鹏出具《定金收条》一份，载明：“今收到闫敏支付定金人民币伍万元整（￥50000元），所购物业地址：高新区康桥颐东4号楼1单元704室。所购房产权属证号：济高068331。收到人：郝鹏2016年6月22日”2016年7月31日，闫敏通过招商银行股份有限公司济南洪楼支行向山东中住地产经纪有限公司工作人员李某转账支付45万元，当日，山东中住地产经纪有限公司工作人员徐某某出具《房款收条》一份，载明：“今收到闫敏支付房款人民币肆拾伍万元整（￥450000元），所购物业地址：康桥颐东4号楼1单元704室。所购房产权属证号：济高068331号。代收到人：徐某某2016年7月31日”。2016年8月4日，山东中住地产经纪有限公司工作人员李某将该款退还给闫敏。
庭审中，郝鹏向一审法院提交与山东中住地产经纪有限公司工作人员林某某的微信截图一份，案外人林某某对于该微信截图予以认可。根据该微信截图显示，合同签订后，郝鹏与山东中住地产经纪有限公司工作人员林某某互相成为微信好友。在微信通话过程中，郝鹏向案外人林某某发送中国银行的银行卡照片，并注明户名、开户行，并要求将首付款支付至该卡，山东中住地产经纪有限公司工作人员林某某表示可以。该微信截图显示，2016年7月，郝鹏要求山东中住地产经纪有限公司工作人员与闫敏联系提前进行房屋过户事宜，但是经山东中住地产经纪有限公司工作人员进行协调，闫敏与郝鹏未达成一致。2016年8月30日，闫敏与山东德康律师事务所签订《诉讼（仲裁）业务委托代理合同》一份，闫敏委托山东德康律师事务所代理该案件的诉讼，并支付律师代理费3万元。2016年11月1日，郝鹏与山东齐鲁律师事务所签订《民事委托代理合同》一份，郝鹏委托山东齐鲁律师事务所代理该案件的诉讼，并支付律师代理费2万元。
庭审中，闫敏申请山东中住地产经纪有限公司工作人员李某、徐某某、林某某出庭作证，用以证实郝鹏在合同约定的期限届满前拒绝提供收取首付款的银行账号，并且拒绝卖房，构成违约。证人李某在庭审中证实其收取闫敏购房首付款的过程以及佣金的数额。证人徐某某证实合同签订的过程，以及定金、佣金的支付过程，并证实其多次要求郝鹏的对象提供收取首付款的银行账号未果，其在合同履行过程中主要与郝鹏的对象联系合同履行事宜。证人林某某证实合同及其补充协议的签订情况，以及闫敏与郝鹏在2016年7月底曾就合同提前过户等事宜进行协商未果，并确认郝鹏提交的微信截图的真实性。闫敏主张在2016年8月1日前多次要求郝鹏提供银行卡号用于支付首付款，但因郝鹏反悔，拒不提供，所以才将首付款支付给中介的工作人员提存，故郝鹏应承担违约责任。郝鹏主张闫敏未按照合同约定支付首付款，构成违约，应当承担违约责任。
闫敏主张因为郝鹏违约，其在康桥颐东小区另购相似房屋一套，总价226万元，使其遭受差价损失36万元，并多支出税费125430元。诉讼中，郝鹏同意闫敏提出的解除闫敏与郝鹏签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求。
一审法院认为，闫敏与郝鹏于2016年6月21日签订的《房屋买卖合同》权利义务明确，不违反相关法律规定，应为有效合同。2016年7月，双方虽就提前过户问题进行协商，但是未达成一致意见，应当视为双方签订的合同未变更，双方均应按照合同约定履行自己的义务。现闫敏提出诉讼请求，要求解除双方签订的房屋买卖合同，郝鹏亦同意解除该合同，应当视为双方达成解除合同的合意，一审法院予以准许。双方签订的补充协议属于房屋买卖合同的从合同，在主合同解除的前提下，该补充协议应一并解除。2016年6月21日双方签订的房屋买卖合同对于房屋首付款的支付时间进行了明确约定，但是对于收取首付款的银行账户未明确，在合同中双方也未约定银行账户的提供时间以及方式。闫敏主张向郝鹏多次索要银行账户未果，郝鹏予以否认，闫敏也未就该主张提交证据予以证实，该观点一审法院不予采信。郝鹏虽然向中介的工作人员提供了收取首付款的银行账户，但是并未向闫敏提供，虽然证人徐某某、林某某出庭作证欲证实郝鹏经催要拒不提供银行账户的事实，但是该两位证人证言与郝鹏提交的微信截图相矛盾，该微信截图也经过证人林某某的确认，因此，对于徐某某、林某某的证人证言中该部分内容，一审法院不予采信。闫敏在未得到支付首付款银行账户的情况下将首付款支付到中介工作人员账户中，虽未支付给郝鹏，但是属于履行了合同约定的义务，无法认定违约，因此，郝鹏要求闫敏承担违约责任，定金不予返还的请求，一审法院不予支持。在双方合同解除的情况下，闫敏要求返还定金5万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。郝鹏在合同签订后，已经向中介机构工作人员提供了收取首付款的银行账户，提供的时间符合合同约定，并没有违反合同约定的行为，因此，闫敏以郝鹏未提供银行账户的行为属于违约的主张，一审法院不予支持。综上所述，对于闫敏、郝鹏所主张的对方违约行为，双方均未提供充分的证据予以证实，一审法院均无法认定双方的违约行为。因此，闫敏要求郝鹏支付违约金59万元、律师费3万元，郝鹏要求闫敏支付律师费2万元的诉讼请求，一审法院均不予支持。闫敏要求郝鹏支付服务佣金2.85万元，根据双方签订的房屋买卖合同第十三条约定，在双方均不存在违约的情况下解除合同，双方各自承担一半服务佣金，因此，对于该部分费用，应由郝鹏支付给闫敏其中的14250元。判决：一、闫敏与郝鹏于2016年6月21日签订的房屋买卖合同及补充协议解除；二、郝鹏于判决生效之日起十日内返还闫敏定金5万元；三、郝鹏于判决生效之日起十日内支付闫敏服务佣金14250元；四、驳回闫敏要求郝鹏支付违约金59万元的诉讼请求；五、驳回闫敏要求郝鹏支付律师费3万元的诉讼请求；六、驳回闫敏的其他诉讼请求；七、驳回郝鹏要求不予返还闫敏定金5万元的反诉请求；八、驳回郝鹏要求闫敏支付律师费2万元的反诉请求。如果郝鹏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10785元，反诉费775元，由闫敏负担5780元，郝鹏负担5780元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫敏向本院提交通话录音三份，证明其与郝鹏就一次性付款问题经过协商最终没有达成共识，闫敏要求继续执行合同，郝鹏不同意，并且拒不提供接收首付款的账户，还让闫敏起诉。郝鹏对此质证称，该三份录音均没有明确的录音时间，没有通话双方明确的身份信息，也没有明确的房产标的信息，只是反映了通话双方对于某房产进行协商，没有明确的协商结果，故对其真实性不予认可，而且与本案无关联性。经闫敏申请，证人林某某出庭作证称，涉案合同是在2016年6月下旬签订的，约定将定金转至中介公司；后来郝鹏说如果可以一次性付款且提前过户的话就同意继续履行；因为提前过户会产生一部分税费，闫敏不想承担该费用；首付款付给中介公司后，店长向郝鹏索要银行账号，说是闫敏想继续履行合同，郝鹏之前给林某某发过账号，但是中介公司没有将该账号发给闫敏，后来因为林某某换手机的原因，该微信聊天记录没有了；郝鹏想以违约的方式解除合同，闫敏想继续履行合同，后来没有协商一致，郝鹏在中介公司当着闫敏的面说房子不卖了。闫敏对上述证人证言予以认可。郝鹏对上述证人证言质证称，证人除了对在微信中收到账号信息的证言清楚之外，对其他交易事实均表示差不多，与其在一审所作证言不相符，证人称签订合同第二天就收到了账户信息，但后来又说手机坏了，没有相关记录，而且没有提供相关证据予以证明，不符合中介公司的销售流程。
一审除认定本案双方均不存在违约行为有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议问题在于郝鹏是否存在违约行为。闫敏主张在合同约定的交付首付款时间即2016年8月1日前多次要求郝鹏提供银行卡号用于支付首付款，但因郝鹏反悔拒不提供账号，郝鹏的行为构成根本性违约。对此，闫敏申请证人李某、徐某某、林某某出庭作证，三位证人均证实郝鹏违约拒不提供银行账号以接受首付款，闫敏为了继续履行合同，将首付款45万元交至中介机构工作人员李某处，但郝鹏仍拒不接受该款项；郝鹏虽然提交微信截图证实其之前以微信方式向中介结构工作人员林某某提供了其银行账号，但二审中林某某出庭证实其因为手机丢失，其所收取的郝鹏账号信息因此丢失，亦未告知闫敏该银行账号。上述三位证人的证言，以及闫敏于2016年7月31日向李某缴纳45万元首付款，再结合二审中闫敏提交的录音内容，上述证据和事实相互印证，足以证明郝鹏拒不向闫敏提供银行账户以接受首付款，在闫敏将首付款交至中介机构工作人员处后，郝鹏仍然拒不收受房款，并明确表示不想出卖房屋的事实。郝鹏的上述行为已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”，本案符合法定解除合同的条件。闫敏据此主张解除合同，郝鹏亦表示同意，故一审予以支持并无不当。根据涉案房屋买卖合同第十二条、第十三条约定，守约方有权要求违约方承担合同总房价30%的违约金，并赔偿其所遭受的损失（包括律师费、诉讼费、交通费等），承担中介机构的佣金。故闫敏要求郝鹏支付违约金、返还定金5万元、赔偿律师费3万元及佣金2.85万元的损失，于法有据，本院予以支持。关于违约金，应为57万元（190万元×30%）。对于闫敏其余2万元的违约金主张，本院予以驳回。一审中，闫敏已就郝鹏的根本违约行为给其造成的实际损失进行了举证，郝鹏虽然主张违约金过高，但对此并未提供证据加以证明，故本院对郝鹏的该主张不予采信。郝鹏主张无需返还5万元定金，并反诉要求闫敏赔偿2万元律师费，没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。
综上所述，闫敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1845号民事判决第一、二、四、七、八项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1845号民事判决第三、五、六项及案件受理费的负担；
三、被上诉人郝鹏于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人闫敏佣金2.85万元；
四、被上诉人郝鹏于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人闫敏律师费3万元；
五、被上诉人郝鹏于本判决生效之日起十日内支付上诉人闫敏违约金57万元；
五、驳回上诉人闫敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10785元，由被上诉人郝鹏负担10735元，上诉人闫敏负担50元；一审反诉案件受理费775元，由被上诉人郝鹏负担；二审案件受理费10785元，由被上诉人郝鹏负担10735元，上诉人闫敏负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月二十三日
书记员 朱俞颖