山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8584号
上诉人（原审被告）：章丘市永固混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张超，经理。
委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章丘市第二城市建设综合开发有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：孙继华，董事长。
委托诉讼代理人：李其后，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。
上诉人章丘市永固混凝土有限公司（以下简称章丘永固公司）因与被上诉人章丘市第二城市建设综合开发有限责任公司（以下简称章丘二开公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
章丘永固公司上诉请求：1、请求贵院依法改判，驳回章丘二开公司的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用、保全费用由章丘二开公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审中章丘永固公司提出申请追加与本案存在直接利害关系的聂钧祥，一审没有追加显然违反程序。聂钧祥与章丘二开公司存在借贷关系，并存在与章丘二开公司工作人员共同欺骗章丘永固公司法定代表人的故意行为，骗取章丘永固公司借款260万元的事实，章丘永固公司也已经申请其出庭作证，其证实了相关事实及章丘永固公司受害人的事实，以及章丘永固公司与章丘二开公司之间不存在任何借贷关系的意思。聂钧祥出庭证实了自己存在多次手机转款还款章丘二开公司的行为，究竟聂钧祥与章丘二开公司之间多次还款后还有多少借贷数额，没有也无法查清。2.一审法院未对聂钧祥私刻公司公章进行鉴定确认，违反程序。一审法院未对章丘永固公司公章鉴定申请做出答复，聂钧祥出庭证实其为私刻行为。私刻公章涉嫌犯罪，一审中章丘永固公司提出本案事实涉嫌犯罪行为，且在公安机关也进行了报案，章丘区公安局移送材料中也予以了体现。二、一审认定事实错误。一审法院定性案由为民间借贷纠纷，但并未对借贷合意、资金流向等重要事项进行审查。1.章丘永固公司、章丘二开公司之间不存在借贷关系，聂钧祥与高建之间的借贷关系与两公司无关，章丘永固公司未借用章丘二开公司任何资金，也没有授权任何人借用章丘二开公司资金，在章丘二开公司欠付章丘永固公司的混凝土款的前提下更不会向其借款。一审庭审可见章丘二开公司主张并提交的大额的银行承兑汇票背书转让行为也无法体现。2.章丘二开公司主张的借条一审并未考虑其形成过程。一审庭审中高建及聂钧祥均证实借据形成系聂钧祥自己出具，系在章丘二开公司发现高建挪用单位资金出借给聂钧祥后，将借据统一修改为私刻公章的借据，4张借据为同一日期，且两人均证实他们之间存在多次借贷关系，两人的行为显然与章丘永固公司无关，章丘永固公司亦是受害人。3.一审法院对于聂钧祥证词中私刻公章用于其他业务的描述认定不成立，其解释的其他业务是指章丘市明泉建筑安装有限公司。4.王宏飞还款行为的调查笔录不属于法院调查证据范围，而且还款行为不是章丘永固公司意思表示，是聂钧祥私自处置行为，与本案借贷关系是否成立的认定无关联，一审认定其合法性及关联性不成立。三、一审法院适用法律不当。1.一审认为举证责任在于章丘二开公司显然不成立。个人借据修改为单位借据，资金流动，高建及聂钧祥解释的多次借贷，大额资金流动等疑问，章丘二开公司无法解释。公安机关的调查证据、庭审中聂钧祥、高建证实章丘永固公司与章丘二开公司之间没有任何借贷合意。2.一审章丘二开公司主张章丘永固公司承担责任不明确，但是一审判决认定承担责任。一是对“交易习惯”的认定不成立，交易习惯只能适用在特定的法律明确规定下，而本案显然不是。即便存在聂钧祥偶尔使用私刻公章的行为，也不能认定为习惯，更不能偷换概念认定买卖混凝土的业务行为等同于借贷行为。二是聂钧祥私刻公章为章丘二开公司出具的借据，对章丘永固公司没有任何约束力，也没有章丘永固公司对其的授权行为，不应当由章丘永固公司承担责任。为了更好的查清本案事实，建议追加聂钧祥参与诉讼后核实。三是聂钧祥不是表见代理，应当由其自行承担还款责任。章丘二开公司在没有核实聂钧祥是否具有代理权的情况下，未签订借款合同，明显违反了合理的注意义务，其本身明显存在重大过失，因此出借人根本不构成善意。四是章丘永固公司没有管理过错，不承担管理过错责任。根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第五条的规定，章丘永固公司不存在单位管理的责任。3.建议法院中止审理本案，并移送公安机关立案侦查。公安机关已经将查证材料通知法院；本案涉及260万元究竟是还款行为还是诈骗行为，章丘永固公司举证证实260万元是被诈骗的借贷行为。聂钧祥及公安机关的调查笔录、手机短信内容均证实260万元涉嫌诈骗行为，是张超在被诈骗的情况下进行的出借款。章丘永固公司已于一审递交对聂钧祥私刻、伪造章丘永固公司印章进行鉴定的申请，并申请调取公安机关相关资料。综上，一审法院违反程序，认定事实错误，适用法律不当，判决章丘永固公司承担责任没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回章丘二开公司的诉讼请求。
章丘二开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回章丘永固公司的上诉请求，维持原判。章丘永固公司向章丘二开公司多次借款共计500万元，并出具了加盖章丘永固公司印章的收据若干，在收据中章丘永固公司承诺于2017年5月6日前偿还。其后章丘永固公司分别通过公司法定代表人张超及业务经理聂钧祥还款3305000元，章丘永固公司业务经理聂钧祥一直负责两公司之间的业务往来以及财务收款、对账，并且出具的收据上盖有章丘永固公司的公章。章丘二开公司认为通过收据中加盖的章丘永固公司公章及章丘永固公司法定代表人还款260万元的行为，章丘永固公司要求案外人汪宏飞的还款行为等等，足以证实章丘永固公司对上述借款事实是明知的，章丘永固公司与章丘二开公司存在借款关系，合法的借贷关系受法律保护，且章丘永固公司与章丘二开公司约定的还款期限已到，章丘永固公司应当予以还款。
章丘二开公司向一审法院起诉请求：1.判令章丘永固公司偿还借款1695000元及利息；2.诉讼费用由章丘永固公司承担。
一审法院认定事实：根据当事人提交的证据及原被告的抗辩，本案争议焦点为：章丘二开公司提交的第1组证据的有效性。章丘二开公司提交的收据上加盖有“章丘市永固混凝土有限公司”字样的印章，章丘永固公司认为并不是其单位公章，并申请其公司工作人员聂钧祥出庭作证。聂钧祥称章丘二开公司提交的收据上加盖的印章系其为工作方便私人刻印，但之前与章丘二开公司的结算也多次加盖其私人刻印的印章，并将章丘二开公司给付的款项转入个人账户。由此可见，章丘永固公司让聂钧祥代表其与章丘二开公司结算（包括将应收款项转入聂钧祥的个人账户）的行为已经形成习惯，章丘永固公司的行为已经足以使章丘二开公司相信聂钧祥能够代表章丘永固公司进行财务行为，章丘二开公司在给付聂钧祥第1组证据中的承兑汇票时有充分的理由相信聂钧祥出具的收据系章丘永固公司出具。章丘永固公司虽申请对章丘二开公司提交第1组证据的印章进行鉴定，聂钧祥出具收据的行为已经足以使得章丘二开公司相信系章丘永固公司行为，至于私刻公章的效力应属于章丘永固公司自身内部管理问题，章丘永固公司自身管理缺失造成的责任不应由处于善意第三人地位的章丘二开公司来承担，故一审法院对章丘永固公司申请对公章真伪鉴定的请求不予支持，对章丘二开公司提交的第1组证据的有效性予以确认，故相应的还款的义务应由章丘永固公司承担。关于章丘永固公司辩称的借款未实际交付给章丘永固公司的事实问题。章丘永固公司系混凝土供应商，其如果与章丘二开公司仅存在混凝土供销关系，从财务制度的通理上来讲，只能由章丘二开公司向章丘永固公司付款。但从章丘二开公司提交的第2组证据来看，聂钧祥及章丘永固公司法定代表人多次向章丘二开公司打款，聂钧祥和张超均不能证实章丘永固公司与章丘二开公司存在其他债务关系。结合汪宏飞的调查笔录来看，只能证实章丘永固公司确实欠付章丘二开公司部分款项，通过汪宏飞向章丘二开公司的打款时间点也与章丘二开公司提交的第1组证据的收据上承诺的还款时间相吻合，更加进一步证实了章丘二开公司提交第1组证据的有效性。也就是说，章丘永固公司对聂钧祥代表其从章丘二开公司处拿走借款是明知的，并不能以该借款未直接打入章丘永固公司账户否认本案诉争借款给付的合法性和有效性，故一审法院对章丘永固公司抗辩的借款未给付的事实不予认定。也就是说本案债权债务关系的双方为章丘二开公司和章丘永固公司，根据合同相对性的原则，一审法院对章丘永固公司追加聂钧祥作为本案被告的申请不予支持。
根据一审法院认定的证据及争议焦点的分析，一审法院认定事实如下：章丘永固公司于2017年3月15日自章丘二开公司处借取银行承兑汇票4张，金额共计200万元，承诺于2017年5月2日前以现金形式偿还；章丘永固公司又于2017年4月19日以网银转账方式借取章丘二开公司现金300万元，承诺于2017年5月6日前偿还。后章丘永固公司于2017年5月6日前共偿还现金2705000元，于2017年5月8日偿还现金60万元。
一审法院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合法的借贷关系受法律保护，章丘永固公司向章丘二开公司借款500万元的事实清楚，证据确凿，一审法院对章丘二开公司要求章丘永固公司偿还借款的诉讼请求予以支持，但已经偿还3305000元应予扣除。关于利息，章丘永固公司在借款到期后未履行还款义务，应赔偿章丘二开公司此阶段的损失，利率可按照年息6%计算，章丘二开公司主张自2017年5月9日起算，系对其部分权利的放弃，一审法院予以准许。
判决：章丘市永固混凝土有限公司于本判决生效之日起10日内偿还章丘市第二城市建设综合开发有限责任公司借款1695000元及利息（自2017年5月9日至判决生效之日，以1695000元为基数，按照年息6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20055元，财产保全费5000元，由章丘市永固混凝土有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：
1.双方当事人之间长期存在商砼买卖合同关系。章丘二开公司于一审中提交金如意花园项目分别于2014年-2016年的用料结算单4张，还提交2016年-2017年的收据4张，均加盖了“章丘市永固混凝土有限公司”字样的印章。章丘永固公司对结算单的内容的真实性无异议，但对加盖印章的真实性不予认可，认为该印章系聂钧祥私章公司，不是其公司印章。
2.章丘永固公司认可聂钧祥代表其公司与章丘二开公司结算。关于结算程序，章丘永固公司先出具对账单，对完账后由聂钧祥打收据，无异议后对方公司把钱打过来。章丘二开公司对结算程序无异议。章丘永固公司主张其向章丘二开公司出具了对聂钧祥的委托结算的委托书，在结算过程中由聂钧祥进行结算。章丘二开公司称没见到过委托书。
3.关于章丘永固公司收取货款的方式，章丘永固公司称有承兑汇票，有聂钧祥的个人账户、也有公司账户。
4.章丘二开公司于一审中提交的5张收据共计涉及借款金额500万元，均加盖了“章丘市永固混凝土有限公司”字样的印章，并有聂钧祥个人签字。5张收据均附有对应的汇票凭证或银行交易明细。其中，2017年4月19日的收据所涉借款300万元，由章丘二开公司转入聂钧祥个人银行账户（农业银行622848025****894479）。
5.关于章丘永固公司法定代表人张超于2017年5月4日和2017年5月8日向章丘二开公司转账260元的性质，章丘永固公司于二审中明确为张超代表公司对外出借款，没有还款的意思表示。
以上事实，由一审卷宗材料、二审调查笔录在案为凭。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是一审审判程序是否合法；二是双方之间是否存在民间借贷关系。
关于焦点一，一审审判程序是否合法。聂钧祥是章丘永固公司的工作人员，多次代表其公司与章丘二开公司进行货款结算。章丘永固公司在一审中已申请聂钧祥出庭作证，聂钧祥能够完全表达其个人观点并陈述事实，故本案并无追加聂钧祥为当事人之必要性。关于公章的鉴定问题，本案所涉借款收据中加盖的印章与相关结算单中加盖的印章，均为“章丘市永固混凝土有限公司”字样的印章，该印章未带编号，与章丘永固公司现在使用的公章能够明显区分，显然不是同一枚印章，故没有提交司法鉴定的必要性。综上，一审法院判决程序并无不当之处，章丘永固公司上诉主张一审违反法定程序，理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二，双方当事人之间是否存在民间借贷关系，可从以下方面分析。第一，章丘永固公司与章丘二开公司结算商砼货款时，加盖“章丘市永固混凝土有限公司”的印章，客观上该印章代表章丘永固公司的确认行为。章丘永固公司认可聂钧祥有权代表其公司与章丘二开公司结算并以聂钧祥个人银行账户收取货款，则聂钧祥签字行为能够代表章丘永固公司确认行为，故聂钧祥以公司名义在结算单上签字及向章丘二开公司出具收据的行为系履行章丘永固公司的职务行为。聂钧祥持有并加盖“章丘市永固混凝土有限公司”印章且代表章丘永固公司签字确认，客观上“章丘市永固混凝土有限公司”印章能够代表章丘永固公司，由此所产生的法律后果应当由章丘永固公司承担。第二，章丘永固公司主张“章丘市永固混凝土有限公司”系聂钧祥私章，聂钧祥亦作证予以认可，但其二者的陈述不能否定该印章的法律效力。单位公章系国家机关、团体、企事业单位用自己法定主体行为名称制作的签名印章。对于企业而言，在实际经营过程中并非仅限于使用一枚备案公章，因此，不能因为企业从事民事活动中加盖的印章与备案印章不一致而否定该印章的法律效力。聂钧祥系章丘永固公司的工作人员，二者主张“章丘市永固混凝土有限公司”为聂钧祥私刻印章，不能对抗合同相对方章丘二开公司。“章丘市永固混凝土有限公司”印章对章丘永固公司具有法律效力。第三，本案涉争借款均由聂钧祥收取，聂钧祥出具收据并加盖“章丘市永固混凝土有限公司”，基于聂钧祥的个人银行账户能够作为章丘永固公司收取款项的账户，章丘二开公司将涉争借款中的300万元转入聂钧祥个人账户，已尽到审查谨慎义务。故涉争借款应视为章丘永固公司的借款，由章丘永固公司承担还款义务。第四，退而言之，既使本案涉争借款存在聂钧祥擅自使用“章丘市永固混凝土有限公司”之情形，以公司名义借款供个人使用，章丘永固公司亦不能免除还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理一般应满足以下条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止；二是行为人以被代理人名义订立合同；三是行为人的外观表象足以让相对人有理由相信行为人有代理权；四相对人善意且无过失。本案中，章丘永固公司长期授权聂钧祥以其公司的名义对外开展业务，授权聂钧祥对外结算并以个人银行账户收取公司货款，同时多次在签字的同时加盖“章丘市永固混凝土有限公司”，足以让章丘二开公司有理由相信聂钧祥有权使用“章丘市永固混凝土有限公司”并以公司名义从事民事活动的合理性。聂钧祥在本案涉争借据中签字并加盖印章，章丘二开公司尽到了合理的审慎义务，无过失行为。聂钧祥以章丘永固公司名义借款的行为符合表见代理的特征，聂钧祥的代理行为有效，章丘永固公司应当承担借款合同责任，向章丘二开公司清偿借款。
综上，聂钧祥以章丘永固公司的名义借款，无论是职务行为还是表见代理，章丘永固公司均应当承担合同责任。至于聂钧祥及案外人高建是否涉嫌犯罪，均不影响本案民间借贷纠纷的审理。
综上所述，章丘永固公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20055元，由上诉人章丘市永固混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十二月四日
书记员 刘 琳