天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2442号
上诉人（原审原告）：杜秀玲，女，1962年5月20日出生，汉族，天津市克利尔物业服务有限公司执行董事，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：杨虎，天津乾晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市克利尔物业服务有限公司，住所地天津市河东区津塘路15号中铁会园饭店103号。
法定代表人：杜秀玲，执行董事。
原审第三人：杜文生，男，1968年1月3日出生，汉族，天津市克利尔物业服务有限公司监事，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：冯莉，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人杜秀玲因与被上诉人天津市克利尔物业服务有限公司（以下简称克利尔公司）、原审第三人杜文生公司决议撤销纠纷一案，不服天津市河东区人民法院作出的(2017)津0102民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜秀玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其在一审的诉讼请求，诉讼费由克利尔公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律有误。杜文生召集临时股东会议程序违反公司法和公司章程的约定。杜文生作为代表十分之一表决权的股东欲召开临时股东会，必须首先提请执行董事召集，只有在执行董事不能履行或者不履行召集股东会议职责的，相应股东才可自行召集。
克利尔公司辩称，同意杜秀玲意见。
杜文生述称，同意一审法院判决，要求驳回上诉，维持原判。
杜秀玲向一审法院起诉请求：1.请求法院判决撤销克利尔公司于2017年7月4日作出的天津市克利尔物业服务有限公司股东临时会议决议；2.诉讼费用由克利尔公司承担。
一审法院认定事实：天津市克利尔保洁服务有限公司成立于2005年，注册资本为100000元，后于2010年4月更为克利尔公司。杜秀玲与杜文生均系克利尔公司股东，杜秀玲出资占公司注册资本的40%，杜文生出资占公司注册资本的60%。2005年8月10日，克利尔公司股东会第一次会议决议选举杜秀玲为执行董事，杜文生为监事。公司章程规定，第十八条第一款“股东会行使下列职权：1）决定公司的经营方针和投资计划；2）选举、更换董事，决定有关董事报酬的事项；3）选举、更换由股东代表出任的监事，决定有关监事报酬的事项……12）修改公司章程。”第二十条“股东会对本章程第十八条第八项、第十一项（清算除外）及第十二项作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。”第二十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”第二十三条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议一年召开一次。临时会议可由代表1/4以上表决权的股东，1/3以上董事或者监事提议召开。股东会会议由董事会（执行董事）召集，董事长（执行董事）主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持；执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集、主持。”第二十四条“召开股东会会议，应于会议召开15日之前以书面方式通知全体股东。”第二十六条“公司设董事会或设执行董事由1人组成，具体人选由股东会选举产生，其中职工代表董事，由公司职工民主选举产生。”第二十九条“董事（执行董事）任期三年。董事（执行董事）任期届满，连选可以连任。董事（执行董事）任期届满前，股东会不能无故解除其职务。”第三十六条“公司董事（执行董事）、经理及财务负责人不得兼任监事。”第三十七条“监事任期每届三年，任期届满，连选可连任。”2010年4月26日，克利尔公司召开股东会，通过以下决议：“1.股东杜文生出资40万元人民币将原注册资本10万元增加到50万元；2.杜秀玲的货币出资肆万元人民币占注册资本的8%；3.杜文生的货币出资肆拾陆万元人民币占注册资本的92%；4.同意变更公司名称，同意变更经营范围，同意章程修正案。”2013年8月20日，克利尔公司召开股东会，决议变更公司经营范围和公司章程。此后，克利尔公司未再召开过股东会。2017年6月16日，杜文生向杜秀玲邮寄了《关于召开临时股东会的通知》，书面通知杜秀玲召开临时股东会，该通知载明临时股东会的召集人为杜文生，由杜文生主持，会议召开时间为2017年7月4日上午9点，会议召开地点为天津市河东区津塘路15号中铁会园饭店211室，并载明会议审议事项。杜秀玲收到上述会议通知后，于2017年7月4日上午到达会议地点，但未参与会议决议的表决，亦未在临时会议决议上签字。此次临时股东会决议内容为“1.同意修改公司章程；2.同意罢免杜秀玲在克利尔公司法定代表人的职务及执行董事的职务和其他一切职务；3.同意变更克利尔公司法定代表人为杜文生；4.同意选任杜文生为克利尔公司执行董事；5.同意要求杜秀玲将克利尔公司公章、财务章、合同章、营业执照正副本等公司财物返还给股东杜文生。”杜文生在股东签字处签字并按捺指印。杜秀玲对上述临时股东会决议内容不予认可，于2017年7月28日诉至一审法院，要求撤销该决议。
再查，自克利尔公司成立至今，在公司执行董事和监事任期届满后，未再次召开股东会重新选举执行董事和监事。
一审法院认为，符合法律规定及公司章程的股东会决议合法有效，全体股东均应遵照执行。本案中，双方主要争议焦点有：1.杜文生是否有权作为召集人召开临时股东会；2.2017年7月4日的临时股东会会议其召集程序或表决方法是否违反行政法规或公司章程规定；3.2017年7月4日的股东会临时会议决议的内容是否违反公司章程的规定。分析如下：
首先，杜文生有权作为召集人提议并主持召开临时股东会会议。《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”克利尔公司仅有两名股东，杜秀玲于2005年被选任为公司执行董事，杜文生同时被选任为公司监事，根据该公司章程规定，执行董事与监事的任期都是三年，连选可以连任。但克利尔公司在第一届执行董事和监事任期届满后从未召开股东会对上述职务重新选举或进行连选，故杜秀玲和杜文生均未连任该公司执行董事和监事。在克利尔公司执行董事缺位的情况下，杜文生作为代表92%表决权的股东，以召集人身份提议并召开临时股东会符合公司法及章程的约定。
其次，2017年7月4日的克利尔公司临时股东会会议的召集程序或表决方法是否违反行政法规或公司章程规定。克利尔公司章程规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，临时股东会会议可由代表1/4以上表决权的股东提议召开，召开股东会议，应于会议召开前15日之前以书面方式通知全体股东。杜文生出资比例为92%，临时股东会会议通知于2017年6月16日作出，6月17日向杜秀玲邮寄会议通知，杜秀玲于6月18日收到该会议通知，并于会议召开时（2017年7月4日）到达会议现场，该会议通知上亦载明了会议审议的具体事项，会议时间和会议场所。综合以上几点，该召集会议的通知无论从召集人的召集权、通知时间、通知事项等方式均符合行政法规及公司章程的规定。关于此次临时股东会的表决程序一项，参与决议表决的人具有表决权限，会议主持人有主持权，表决事项未超过通知所载明的议案，表决权也无计算错误的情况存在，故此次决议的表决程序符合法律、行政法规和公司章程的规定。关于表决的方式，有赞成、反对、弃权三种，杜秀玲收到会议通知后，于开会时间到达现场，即便其未参与表决，也可构成弃权或者反对的意思表示，故该临时股东会决议的表决方式均符合行政法规及公司章程的规定。
再次，2017年7月4日的股东会临时会议决议的内容未违反公司章程的规定。对于杜秀玲主张根据克利尔公司章程，杜文生系公司监事，不能担任法定代表人一项，同时主张执行董事在任期届满前，股东会不能无故解除其职务一项，如前所述，杜秀玲与第三人均未经由股东会连选连任，故在临时股东会召开并作出决议时，二人均非执行董事与监事的身份，故该临时股东会决议内容并未违反公司章程的规定。
克利尔公司于2017年7月4日召开的临时股东会召集程序符合法律、行政法规、公司章程的规定，该股东会所作决议内容亦未违反公司章程的约定，该股东会决议合法有效，各股东均应按照决议内容履行。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院公司法司法解释（四）》第四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条第一款第（四）项的规定，判决：驳回杜秀玲的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由杜秀玲负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，有限公司的股东会由全体股东组成。股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。本案克利尔公司股东由二人组成，杜秀玲出资4万元，占注册资本的8%，杜文生出资46万元，占注册资本92%。克利尔公司章程规定，定期会议一年召开一次，临时会议可由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或监事提议召开。股东会会议由董事会（执行董事）召集，董事长（执行董事）主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持；执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事指定的股东召集、主持。克利尔公司成立后自2013年后未按公司章程规定每年召开股东会，董事、监事任期届满后未按期选举。杜文生作为公司占公司注册资本92%的股东有权提议召开临时股东会议。且在临时会议召开前15日，杜文生已向杜秀玲对临时股东会议召开的时间、地点、审议内容进行了通知，临时会议的召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，决议内容亦不存在违反公司章程规定的情形。且即使召集程序或者表决方式存有轻微瑕疵，但对决议未产生实质影响，亦不导致决议的撤销。由此杜秀玲要求撤销2017年7月4日临时股东会议决议的请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，杜秀玲的上诉请求没有依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杜秀玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
代理审判员 景 新
代理审判员 兰 岚
二〇一八年四月十一日
书 记 员 王 帅