上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黄浦刑初字第1201号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人卢乙。
辩护人ＸＸ方、陈韵，上海市长江律师事务所律师。
被告人李乙。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2013）1181号起诉书指控被告人卢乙、李乙犯销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪，于2013年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员魏某出庭支持公诉，被告人卢乙及其辩护人ＸＸ方、陈韵，被告人李乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人卢乙、李乙先后于2012年下半年、2013年4月起，在本市天目中路XXX号凯旋门保健品市场XXX商铺内，共同对外经营假冒“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的商品和假冒的“善存多维元素片”。公安人员经侦查，于2013年5月17日在卢乙、李乙的暂住地将二人抓获，并在其暂住地地下室等处，查获大量标注“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的商品，以及标注“善存多维元素片”的药品27瓶（标注120粒／瓶），同时缴获未贴标签的同类型药品2190瓶和大量善存标签。经商标权利人鉴定，上述扣押的标注“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的物品中有1305件系假冒注册商标的商品，其中20件未标价蛋白粉，经鉴定，价值人民币4，755.20元；另外1285件商品标价合计人民币349，841元。经检验，上述标注“善存多维元素片”的药品的含量测定不符合国家标准；经认定，上述药品系假药。被告人卢乙、李乙到案后，如实供述上述作案事实。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人张甲、张乙、徐某、施某某、陈某、黄某某、郭某某、王某某、李甲、沈某某、谭某某、卢甲的证言及施某某、陈某的辨认笔录；公安机关出具的搜查笔录及相应的扣押决定书、扣押清单和照片；安利（中国）日用品有限公司（以下简称“安利公司”）提供的真伪鉴定书、商标注册证、核准续展证明等书证；药品注册证、检验报告书、假药认定函等书证；商铺租赁合同、案发经过材料等其他相关书证；上海市黄浦区发展和改革委员会出具的价格鉴定意见；被告人卢乙、李乙的供述等，并据此认为，被告人卢乙、李乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条，应当以销售假冒注册商标的商品罪、销售假药罪追究其刑事责任。系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。在销售假冒注册商标的商品罪一节中，两名被告人系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以比照既遂犯减轻处罚。两名被告人到案后能如实供述罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
庭审中，被告人卢乙、李乙对起诉指控的基本犯罪事实、罪名等均无异议。被告人卢乙的辩护人提出公诉机关指控卢乙销售的安利公司产品系假冒的证据不足，安利公司作出的鉴定报告存在瑕疵，不能作为定案证据，涉案赃物价值认定有误，故不构成销售假冒注册商标的商品罪；卢乙销售的不是假冒惠氏制药有限公司（以下简称“惠氏公司”）生产的“善存多维元素片”，不应认定为假药，且其主观状态是间接故意，亦不构成销售假药罪等辩护意见。
经审理查明：
一、销售假冒注册商标的商品罪
被告人卢乙、李乙于2012年下半年起，在本市天目中路XXX号凯旋门保健品市场XXX商铺内，对外经营假冒“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的商品。其中，由被告人卢乙负责租赁商铺和仓库，被告人李乙负责网上进货，二人共同负责日常销售。公安人员经侦查，于2013年5月17日在卢乙、李乙的暂住地将二人抓获，并在其暂住地及地下室、商铺和其租赁的新疆路XXX号南星小区XXX号地下室内查获大量标注“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的商品。经商标权利人鉴定，上述扣押物品中有1305件系假冒注册商标的商品。其中20件未标价蛋白粉，经上海市黄浦区发展和改革委员会价格鉴定，价值人民币4，755.20元；另外1285件商品价值合计人民币349，841元。
二、销售假药罪
被告人卢乙、李乙于2013年4月起，在本市天目中路XXX号凯旋门保健品市场XXX商铺内，对外销售假冒的善存多维元素片。公安人员经侦查，于2013年5月17日至二名被告人的暂住地地下室等处，查获标注“善存多维元素片”的药品27瓶（标注120粒／瓶），同时缴获未贴标签的同类型药品2190瓶和大量善存标签。经上海市食品药品检验所检验，上述药品的含量测定不符合国家标准；经上海市食品药品监督管理局黄浦分局认定，上述药品系假药。
被告人卢乙、李乙到案后，如实供述上述两节作案事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人张甲的证言证实，被告人卢乙、李乙在本市天目中路XXX号凯旋门保健品市场XXX商铺内，共同经营安利系列产品和善存片，2013年5月10日其和卢乙到本市蒙古路的德邦快递一起收过货，是6箱蛇皮袋包装的纸箱，卢乙有2个仓库，一个在本市南星小区XXX号楼地下室，另一个在本市汉口路XXX弄XXX号地下室，有时店里善存片卖完了，卢会去仓库取货，拿到店里的货都是裸罐，卢、李两人会在柜台内贴善存片的标签，卢乙对外销售的价格明显低于市场的善存片价格的事实；
2、证人张乙的证言证实，其做的安利纽崔莱蛋白粉是假冒的，其在淘宝网上有一家实名注册的店铺，2013年2月一个自称“李乙”的女子从上海打电话给其联系买卖安利商品的事情，李知道安利的蛋白粉是假的，其在2013年3月14日以面膜的名义给李发了一批安利蛋白粉，还有一批是2013年5月10日发的，一共是6件，每件30罐，都是安利的蛋白粉，这次是用狗粮的名义发的货，两批货李乙都接到了，并打了回款的事实；
3、证人黄某某的证言证实，被告人卢乙在凯旋门保健品市场XXX店铺内销售假冒安利产品的事实；
4、证人沈某某的证言证实，被告人卢乙店里还有一种据卢介绍是美国产的120粒装的善存多维元素片，卢说15元一瓶卖给其，当时其一看就知道是假货的事实；
5、证人施某某、陈某的证言及辨认笔录证实，被告人卢乙分别向二人租借本市汉中路XXX弄XXX号地下车库、新疆路XXX号南星小区XXX号地下室作为仓库的事实；
6、上海维韩（凯旋门）保健品市场商铺租赁合同、证人郭某某、王某某、李甲的证言证实，被告人卢乙承租凯旋门保健品市场105商铺，与被告人李乙共同经营的事实；
7、公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实，涉案赃物的外观特征和扣押情况；
8、安利公司提供的鉴定报告、商标注册证、核准续展注册证明、上海市黄浦区发展和改革委员会出具的价格鉴定意见证实，涉案1305件标注“Amway安利”、“雅蜜”、“纽崔莱”等注册商标的商品系假冒商标权利人的产品，其中20件未标价蛋白粉价值人民币4，755.20元，另外1285件商品标价合计人民币349，841元；
9、惠氏公司提供的药品注册证、上海市食品药品检验所出具的检验报告书、上海市食品药品监督管理局出具的函证实，涉案“善存多维元素片”为假药；
10、证人徐某的证言、公安机关出具的工作情况证实，被告人卢乙、李乙的到案经过；
11、被告人卢乙、李乙的多次供述等。
本院认为，被告人卢乙、李乙明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，待销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人卢乙、李乙销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法对两名被告人予以数罪处罚。本案系共同犯罪。关于辩护人所作安利公司的鉴定报告不能作为定案证据的辩护意见，经查，该份证据的收集符合法定程序，内容客观、真实，且能与其他证据相互印证，足以证实被告人销售假冒注册商标商品的事实，故辩护人的此节辩护意见于法无据，不予采纳。关于辩护人所作涉案假冒安利公司产品的价值认定有误的辩护意见，经查，涉案1285件标价的侵权产品已按照标价计算价值，20件没有标价且无法查清实际销售价格的蛋白粉，已按照被侵权产品的市场中间价格计算价值，符合相关司法解释的规定，本院予以确认，故辩护人的此节辩护意见与法相悖，不予采纳。关于辩护人所作卢乙销售的不是假冒惠氏公司生产的“善存多维元素片”，不应认定为假药的辩护意见，经查，“善存”和“CENTRUM”均为惠氏公司生产的多维元素片的商品名，经检测，涉案“善存多维元素片”的成分与国家药品标准规定的成分不符，属于假药，故辩护人的此节辩护意见与事实不符，不予采纳。两名被告人已经着手实行销售假冒注册商标的商品犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于两名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人李乙的犯罪情节，及认罪、悔罪表现等，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2015年5月16日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人李乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的假冒注册商标的商品、假药和犯罪工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘艳燕
代理审判员 李倩岚
人民陪审员 周 明
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 顾慧君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。