山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终3378号上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡启民，男，1948年4月8日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍盛之，男，1959年11月3日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨永松，男，1954年4月28日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。三上诉人委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台惠普耐热材料有限公司，住所地烟台高新区马山街道办事处郭家屯村。法定代表人：姜勇，总经理。委托诉讼代理人：王斌，山东霖鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：初敏，山东霖鑫律师事务所实习律师。上诉人蔡启民、鲍盛之、杨永松因与被上诉人烟台惠普耐热材料有限公司（以下简称惠普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡启民、鲍盛之和杨永松上诉请求：撤销一审判决三、四项，改判被上诉人赔偿上诉人停工损失134400元、信赖利益损失405000元。事实和理由：关于停工损失，在2009年12月7日由烟台大学监理公司签字的工作联系单明确载明“从2009年11月28日起被勒令停工，至今（2009年12月7日）尚未复工，导致我单位DH300型挖掘机一部、ZL50C型装载机一部、工程管理人员6人、工地工人12人滞留工地，不能施工”，对这部分损失一审法院以上诉人提供的工资表及支付机械租赁费收据存在瘕疵为由驳回，显属错误，因为一：自2009年11月28日因被上诉人的原因被勒令停工，导致上诉人DH300型挖掘机一部、ZL50C型装载机一部和工程管理人员、工地工人滞留工地，不能施工是客观存在的事实；二、在庭审时上诉人主张按山东省相关定额来计算这部分费用。关于信赖利益损失，上诉人与被上诉人签订的施工合同无效是因为作为建设方的被上诉人在未办理相关建设审批手续的情况下与上诉人签订的，合同无效的主要责任在被上诉人，根据法律规定，在合同未成立、无效或被撤销，对此有过错的一方应承担缔约过失责任，即应赔偿合同相对方的信赖利益损失，包括所受损害和所失利益（丧失订约机会损失）。上诉人与被上诉人签订、履行合同期间，烟台北方房地产开发公司欲将北方?月光兰亭9号、10号楼及地下停车场发包给上诉人施工，上诉人因与被上诉人签订了涉案合同而辞却。北方?月光兰亭工程总造价2700余万元，利润可达270余万元。后上诉人将北方?月光兰亭工程介绍给了烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司第一分公司，鉴于上诉人在签订涉案合同时，未尽谨慎注意义务，对合同无效亦负有一定的责任，同时为了不变更反诉请求数额，上诉人只要求被上诉人赔偿信赖利益损失405000元。惠普公司辩称：一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。惠普公司向一审法院起诉请求：一、请求解除惠普公司与烟台市福山区建筑安装装饰工程公司（以下简称福山建筑公司）签订的《建设工程施工合同》；二、判令蔡启民、鲍盛之和杨永松返还工程款545080元并承担本案的诉讼费用。蔡启民、鲍盛之和杨永松向一审法院反诉请求：一、惠普公司向我方支付因合同无效造成的信赖利益损失405000元；2、本案诉讼费用及相关费用由惠普公司承担。一审法院认定的事实：一、2006年8月20日，惠普公司与烟台市莱山经济开发区管理委员会经济开发四部签订《征地合同书》，约定惠普公司征用莱山经济开发四部约30亩土地作为工业用地。二、2009年11月5日，惠普公司（发包人、甲方）与福山建筑公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由福山建筑公司对惠普公司的研发车间、生产车间工程土建、安装、钢结构施工。该合同第一部分协议书载明：“一、工程概况工程名称：烟台惠普耐热材料有限公司工厂区工程地点：烟台市高新区菊花山路工程内容：工厂区、车间和研发楼及相关工程……二、工程承包范围：包工包料。三、合同工期开工日期：2009年11月上旬竣工日期：2010年5月31日合同工期总历天数200天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额：￥6750000元。……”合同第二部分通用条款约定了词语定义、合同文件及双方一般权利和义务等内容。合同第三部分专用条款的主要内容为：“二、双方一般权利和义务……8、发包人工作：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……⑸由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：已基本完成……。”另外，该合同附有《烟台惠普耐热材料有限公司工厂区工程施工合同附件一》及《房屋建筑工程质量保修书》，对工程进度、付款方式、工程质量保证等进行详细约定。三、2009年11月21日，福山建筑公司进场开始施工。2009年11月23日、12月2日，惠普公司分两次共向福山建筑公司支付工程款585000元。2009年11月25日，福山建筑公司向惠普公司及监理公司发出的工作联系单载明：“现在工程已开工，工程开工所必需的开工报告、规划许可证、定位放线成果图等甲方至今都未提供给我公司，如因以上原因造成的罚款、停工等一切损失均由甲方负责并处理。”福山建筑公司在施工现场进行了场地平整、挖运土方、打地基、砌筑等工作。2009年11月28日，烟台高新技术产业园区规划国土建设局向福山建筑公司下达了责令停止违法行为通知书（烟高建行停字[2009]第0082号），载明：“经查明，你（单位）未经规划主管部门审批擅自在博斯纳路东、望杆墩西南平整场地7000㎡及建设临时房18×5.5=99㎡的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条之规定，现责令停止违法行为，并于2009年11月29日到本机关烟台高新区规划国土建设局接受处理。”涉案工程停工后，福山建筑公司先后于2009年12月7日、12月23日向惠普公司及监理公司发出工作联系单各一份，惠普公司及监理公司对此予以确认。其中12月23日的工作联系单载明：“我单位按照甲方要求开工以后，因工程开工手续不全，被烟台市高新区规划建设局从2009年11月28日起勒令停工，至今（2009年12月21日）尚未复工，导致我单位DH300型挖掘机一部、ZL50C型装载机一部、工程管理人员6人、工地工人12人滞留工地，不能施工，现根据甲方要求撤出场地（2009年12月21日）。……”四、福山建筑公司具备房屋建筑工程贰级资质。2011年3月24日，福山建筑公司改制为汇鑫公司，股东为蔡启民、鲍盛之和杨永松。改制后，汇鑫公司及其下属企业将延续福山建筑公司及其下属企业所持有的相关业务资质，福山建筑公司在生产经营中发生的一切债权债务由汇鑫公司承担。2011年9月16日，经汇鑫公司全体股东蔡启民、鲍盛之和杨永松研究决定，宣布公司倒闭，予以注销，成立清算组，处理善后事宜。清算小组成员：组长蔡启民，成员鲍盛之、杨永松。2012年8月26日，蔡启民、鲍盛之和杨永松作为汇鑫公司清算组的成员出具了清算报告，清算报告载明：“……四、公司清算具体情况：1、公司债权债务及对外担保已全部处理完毕，剩余财产按股东出资比例分配完毕，无纠纷。……以上清算报告已经全体股东确认通过，情况属实，如有虚假，由全体股东承担责任。”2012年8月27日，汇鑫公司被注销。五、惠普公司一直未取得涉案工程的建设工程规划许可证等审批手续。后，因行政区划调整，涉案土地的性质被规划为配电站。2013年12月3日，涉案工程所占土地被烟台高新技术产业开发区管理委员会收回。六、一审中，根据惠普公司的申请，法院委托山东久丰会计师事务所对福山建筑公司已施工工程的造价进行鉴定。2012年8月13日，山东久丰会计师事务所出具《烟台惠普耐热材料有限公司新厂区建设工程报告书》，审核结果为工程造价结算价67288.58元。庭审中，当事人均同意按照该审核结果从已付工程款中扣减已施工工程造价。七、庭审中，蔡启民、鲍盛之和杨永松称，涉案工程停工后，我方有挖掘机、装载机各1部、工程管理人员6人、工地工人12人滞留工地24天（自2009年11月28日至2009年12月21日）。上述机械台班费及工人工资，我方已从惠普公司给付的工程款中支付，提交台班费收款收据及工资表证实实际支付的上述费用的数额，但是我方不按照实际支出的数额主张，而是按照我方在一审中提交的建筑工程预结算书中的机械台班费、人工费标准向惠普公司主张上述费用。具体为：挖掘机及装载机台班费91200元（挖掘机台班费24天×2300元/天=55200元，装载机台班费24天×1500元/天=36000元）、工人工资43200元（18人×24天×100元/天），共计134400元。我方据此主张的机械台班费及工人工资比实际支出的数额少，多余的部分，我方自愿放弃。蔡启民、鲍盛之和杨永松提供的证据如下：1、2009年8-12月份的工人工资表。称工资表中的吴庆勋、范会强、巴良山、张福臻、张传发、张敬乐、谷永堂、谷永成、魏代利、杨振松是停工后滞留工地人员，工资表载明的出勤天数和实发工资数是我方支付工人工资的实际情况。2、时间分别为2011年3月30日、8月19日、客户名称为福山建安一处、金额分别为30000元、10000元、项目为挖掘机台班费的收款收据2张及时间为2011年11月1日、客户名称为烟台市福山区汇鑫建筑安装工程有限公司第六分公司、金额为62358元、项目为挖掘机台班费的收款收据1张。称我方租赁烟台艺之苑装饰工程有限公司的挖掘机、装载机，无租赁合同，共支付挖掘机、装载机台班费共计62358元。具体为：2011年3月30日支付30000元，8月19日支付10000元，11月1日支付22358元。前两次的收据没有加盖收款单位公章，烟台艺之苑装饰工程有限公司在最后一次向我方出具了总金额为62358元、盖有其单位公章的收据。汇鑫公司下设很多分公司，分公司没有法人资格，客户名称写谁都一样。经质证，惠普公司对工资表的真实性有异议，认为该工资表系其单方制作，无法证实工资表中的工人系为我方施工的工人，并且工资表中的工资都超过了当时的个人所得税起征点，如果要证明该工资已经实际发放，还需提供税务局出具的缴税证明。三份收据中，前两份没有加盖公章，对其真实性不认可；第三份收据载明的客户名称与实际施工单位名称不符，并且该收据出具时间是2011年11月1日，不能证明该收据所载明挖掘机台班费与涉案工程有关；蔡启民、鲍盛之和杨永松根据其在一审中提交的单方制作的建筑工程预结算书主张挖掘机、装载机台班费及工人工资，我方不认可。蔡启民、鲍盛之和杨永松对其主张的上述费用不申请司法鉴定。八、庭审中，蔡启民、鲍盛之和杨永松称，2009年11月前后，烟台北方房地产开发公司欲将北方?月光兰亭9号、10号楼及地下停车场发包给我方，我方因承包了涉案工程，并且当时我方的其他分公司也都有施工工程，不可能再承接北方?月光兰亭工程，就将北方?月光兰亭工程介绍给了烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司第一分公司，该工程的总造价27000000元，根据建筑行业平均利润10%估算利润270余万元，属于我方丧失上述缔约机会造成的损失。证明其主张，蔡启民、鲍盛之和杨永松提交了2010年4月30日北方房地产开发公司与烟台开发区卓昌建筑安装工程有限公司第一分公司签订的《建设工程施工合同》一份。经质证，惠普公司对《建设工程施工合同》有异议，认为仅凭该份合同不能证明蔡启民、鲍盛之和杨永松能获得北方?月光兰亭工程的承包权，并且其不可能为了我方不足7000000元的工程舍弃27000000元的北方?月光兰亭工程。一审法院认为，福山建筑公司整体改制为汇鑫公司，其全部债权债务由汇鑫公司承担，后汇鑫公司的全体股东即蔡启民、鲍盛之和杨永松未经依法清算，在本案纠纷未解决的情况下，以公司债权债务及对外担保已全部处理完毕，剩余财产按股东出资比例分配完毕，无纠纷的虚假清算报告将汇鑫公司注销，惠普公司要求蔡启民、鲍盛之和杨永松按照其在清算报告中的承诺对公司债务承担责任，于法有据，予以支持。惠普公司未取得建设工程审批手续，与福山建筑公司签订的涉案建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，属无效合同。惠普公司请求确认涉案建设工程施工合同无效，于法有据，予以支持。惠普公司在合同签订前未取得建设工程审批手续，在合同履行过程中也未能补办相关审批手续，对合同无效负有主要责任。福山建筑公司作为具备房屋建筑工程贰级资质的建筑企业，未尽注意义务，对合同无效亦负有一定的责任。双方应根据过错大小，各自承担相应的责任。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，但是涉案工程已完成的施工部分，相关的人力、财力已物化在建设工程中，不能予以返还，应折价补偿。关于已施工工程的造价，当事人均同意按照67288.58元从惠普公司已付工程款中扣减，不违反相关法律规定，予以支持。涉案工程被责令停工后，福山建筑公司有挖掘机、装载机各1部及18人滞留施工现场，直到撤出工地前，上述机械及人员均处于待工状态，该部分人力、物力并未物化在建设工程中，蔡启民、鲍盛之和杨永松在停工后支付的上述机械、人工费用，系其因履行涉案合同所受损失，该部分损失应根据过错程度予以分担。但是，蔡启民、鲍盛之和杨永松提供的工资表中的工人人数与其在庭审中陈述的滞留工地人数及工作联系单载明的滞留工地人数均不相符，并且工资表中的出勤天数与实际停工天数亦不一致，该工资表不能证明福山建筑公司在涉案工程停工期间向工人发放的工资数额。蔡启民、鲍盛之和杨永松未提供挖掘机、装载机的租赁合同，其提供的收款收据的出具时间与涉案工程停工后挖掘机、装载机撤出施工场地的时间相差甚远，付款单位名称亦与施工单位名称不符，并且蔡启民、鲍盛之和杨永松在庭审中明确表示汇鑫公司及其下设的分公司当时都有施工工程，不能证明该收据中的台班费与涉案工程有关。蔡启民、鲍盛之和杨永松根据其单方制作的建筑工程预（结）算书主张上述费用，惠普公司不予认可，亦与事实不符，于法无据。蔡启民、鲍盛之和杨永松提供的上述证据不能足以证明其在停工后所受损失数额，亦不申请司法鉴定，对蔡启民、鲍盛之和杨永松要求从惠普公司支付的工程款中扣减涉案工程停工后的挖掘机、装裁机台班费及工人工资的诉讼请求不予支持。关于蔡启民、鲍盛之和杨永松主张的信赖利益损失，因当事人对涉案建设工程施工合同无效均有过错，蔡启民、鲍盛之和杨永松提供的证据不能证明与本案的关联性，也不能证明其主张的信赖利益损失数额及惠普公司之过错与信赖利益损失之间有因果关系，蔡启民、鲍盛之和杨永松要求惠普公司赔偿其信赖利益损失，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、2009年11月5日烟台惠普耐热材料有限公司与烟台市福山区建筑安装装饰工程公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、蔡启民、鲍盛之、杨永松返还烟台惠普耐热材料有限公司工程款517711.42元，于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回烟台惠普耐热材料有限公司的其他诉讼请求。四、驳回蔡启民、鲍盛之、杨永松的反诉诉讼请求。如果蔡启民、鲍盛之、杨永松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9251元、诉讼保全费3320元、鉴定费2000元，合计14571元，由烟台惠普耐热材料有限公司承担732元，由蔡启民、鲍盛之、杨永松承担13839元。反诉案件受理费3688元，由蔡启民、鲍盛之、杨永松承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人未取得涉案的建设工程审批手续，与福山建筑公司签订的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，一审认定合同无效并根据过错大小确定双方各自承担相应的责任，符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人在一审未就停工损失提起反诉，本案对此不予审理，上诉人可另行主张权利。上诉人提交的证据，不足以证明其主张的信赖利益损失，且上诉人主张信赖利益损失于法无据，一审对此不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12939元，由上诉人蔡启民、鲍盛之和杨永松负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇一七年九月十五日书记员  车丽翠