福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1381号
上诉人（一审被告）陈岳，男，汉族，1986年9月4日出生，住福建省闽侯县。
委托代理人黄育英、蔡志超，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福州品丰装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道东大路251号汇通商厦108单元。
法定代表人陈孝钦。
委托代理人翁华勇，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人陈岳因与被上诉人福州品丰装饰工程有限公司（以下简称“品丰公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2015）侯民初字第3321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告品丰公司请求：1、陈岳向品丰公司支付工程价款38万元以及逾期支付工程价款的违约金19.575万元（自2015年1月20日至实际还清款项之日止，每日按工程价款总额的1‰计算，暂计至2015年10月8日违约金为19.575万元）。2、本案诉讼费用由陈岳承担。
一审判决认定：2015年1月20日，因装修需要，品丰公司与陈岳之间签订了《品丰装饰施工合同》，约定：1、工程地点：江记火锅国货东路店。2、工程施工项目：按预算书所列项目（附件）。3、工程期限71日，开工日期2015年1月20日，完工日期2015年3月31日。遇不可抗力因素影响，工期顺延（完工指水泥漆面喷涂结束）。4、本工程套内面积600㎡，工程直接价723587元，工程管理费26413元，工程总造价为750000元。5、本合同工程具体装修项目及其单价等均以双方签字确认为准，双方均不得擅自更改，若有修改、新增、减少项目及单价，双方应另行签订补充协议。6、付款方式及竣工结算：第一次，合同订立时支付工程总造价的40%即300000元；第二次，水电完工支付工程总造价的40%即300000元；第三次，油漆进场前支付工程总造价的17%即127500元；第四次，工程竣工验收合格后支付工程总造价的3%即22500元。7、验收标准：以双方确认的施工图纸、工艺标准以及国家《住宅室内装饰装修工程质量体系》为准。8、验收与交付：⑴本工程完工验收前三天由品丰公司口头通知陈岳，陈岳须按时到场参加验收，不得借故拖延，如完工后，陈岳因故不能按约定验收，时间超过7日，则本工程视为合格，双方不再验收。⑵双方验收时，由陈岳或委托人到场参加验收，工程验收合格，双方须在工程验收单上签字认可，并在当日结清余款。⑶陈岳如在工程完工后未经双方验收或虽验收或但未付清余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具，或擅自使用房屋等。则本工程视为已验收，不再验收，并视为工程已交付使用。同时视为违约，品丰公司有权要求支付剩余工程款。9、违约责任：⑴本合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同终止手续，并赔偿对方工程预算总造价的10%作为损失。⑵未办理验收手续，陈岳提前使用（包括搬入家具等）或擅自动用工程成品而造成损失的由陈岳负责。⑶由于品丰公司原因造成的工程质量问题，由品丰公司负责，修理费用由品丰公司承担，工期不顺延。⑷由于品丰公司原因致使工期延误，每延误一天向陈岳支付工程造价1‰的违约金（但不承担其他“租房”、“单位罚款”等各种名目的损失）。⑸陈岳应按期支付工程款及其他费用，每延误一天，应另支付本合同工程价款总额1‰的违约金，若逾期达十五天的，品丰公司有权暂缓施工。若逾期达二十天的，品丰公司有权解除本合同，并要求支付全部工程款及相应的违约金。
品丰公司与陈岳在《品丰装饰工程有限公司基础报价明细》上签字确认，该表详细列明项目名称、数量、单位、主材、辅材、人工、金额、工艺做法及材料说明。
合同签订后，陈岳于2015年1月20日向品丰公司支付工程款75000元，于2015年1月23日支付工程款45000元，于2015年3月9日支付工程款50000元，于2015年3月22日支付工程款100000元，于2015年4月16日支付工程款56666元，于2015年4月17日支付工程款43334元。
案件审理过程中，品丰公司向一审法院申请对讼争工程的工程量及工程价款进行鉴定。陈岳陈述该工程所在地的店面已于2015年8月转让。经现场勘验，讼争工程所在的店面确已转由案外人经营，且案外人对该店面进行重新装修，讼争工程已不具备鉴定条件。
一审法院根据双方当事人诉辩意见和庭审调查情况，对本案的争议焦点认定如下：一、关于品丰公司、陈岳双方哪方违约的问题。一审法院认为，根据品丰公司与陈岳签订的《品丰装饰施工合同》约定，合同订立时陈岳应向品丰公司支付300000元，但陈岳合同订立当日仅支付75000元，直至2015年4月16日，陈岳才完成300000元的付款，陈岳违约，在此期间，品丰公司有权暂缓施工。陈岳在未解除合同的情况下，另请他人装修亦系违约行为。综上，本案违约方为陈岳。二、关于品丰公司是否按合同约定完成讼争工程的问题。一审法院认为，品丰公司提供的证据虽无法证明其完成的工程量，但其已依法申请对讼争工程的工程量及工程价款进行鉴定，现因陈岳在讼争工程未验收、《品丰装饰施工合同》未解除的情况下，另请他人装修并将店面转让且该店面已重新装修等原因导致讼争工程的工程量及价款无法鉴定，应由陈岳承担不利后果。故认定品丰公司已按合同约定完成讼争工程。三、关于违约金是否过高的问题。一审法院认为，本案中陈岳逾期付款导致品丰公司的损失，实际为利息损失，其主张的逾期付款违约金明显过高，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，法院予以调整，陈岳应以实际到期工程款为基数，从到期之日起按月利率2%向品丰公司支付逾期付款违约金。根据品丰公司提供的证据，仅能证明陈岳应于2015年1月20日向品丰公司支付300000元，其余款项的具体支付日期无法确定，故一审法院认为陈岳应支付逾期付款违约金为：1、从2015年1月20日起至2015年1月23日止，以225000元（300000元-75000元）为基数，按月利率2%计算；2、从2015年1月24日起至2015年3月9日止，以180000元（225000元-45000元）为基数，按月利率2%计算；3、从2015年3月10日起至2015年3月22日止，以130000元（180000元-50000元）为基数，按月利率2%计算；4、从2015年3月23日起至2015年4月16日止，以30000元（130000元-100000元）为基数，按月利率2%计算；5、从品丰公司起诉之日即2015年10月9日起至实际还款之日止，以实际欠款380000元为基数，按月利率2%计算。
一审法院认为：品丰公司与陈岳之间签订的《品丰装饰施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，陈岳未能按约付款，且另请他人装修，构成违约，应承担违约责任。且因陈岳过错导致讼争工程的工程量及工程价款无法鉴定，应由陈岳承担不利后果。故品丰公司主张陈岳支付剩余工程款380000元，一审法院予以支持。品丰公司主张陈岳自2015年1月20日起至实际还款之日止，每日按工程价款总额的1‰支付逾期付款违约金明显过高，一审法院酌情调整为以各期到期款项为基数，从到期之日起至实际还款之日止按月利率2%计算。
一审法院判决：陈岳应在本判决生效之日起十日内支付品丰公司工程款380000元及支付逾期付款违约金（以225000元为基数，从2015年1月20日起计至2015年1月23日止；以180000元为基数，从2015年1月24日起计至2015年3月9日止；以130000元为基数，从2015年3月10日起计至2015年3月22日止；以30000元为基数，从2015年3月23日起计至2015年4月16日止；以380000元为基数，从2015年10月9日起计至实际还款之日止，均按月利率2%计算）。一审案件受理费9558元，由陈岳负担。
上诉人陈岳上诉称：一、关于上诉人与被上诉人哪方违约的问题。1、被上诉人在合同签订后未能及时组织施工人员进场装修，造成工期延误，构成违约。首先，2015年1月20日双方签订《品丰装饰施工合同》后，因已临近年关，被上诉人招不到施工工人，所以没有组织施工队伍开始进场装修施工，仅是将连接几间店面的墙壁打通，做了场地平整而已。在一审庭审中被上诉人对此也并没有提出相反意见。其次，合同签订后，被上诉人因缺少施工人员一直拖延施工工期。上诉人不断催促被上诉人尽早开工，直到2015年3月10日（正月二十）才开始组织人员进场施工，且进场施工后，工人施工进度极为缓慢。即使按照被上诉人说法，装修项目于2015年4月底完工，工期也严重超出合同约定的自2015年1月20至2015年3月31日。2、一审认为上诉人没有在合同签订日付款30万元构成违约，不能成立。首先，上诉人第一次付款时间为2015年1月20日、23日，第二次付款时间为3月9日，从上诉人付款时间的间隔上看，不仅可以反证正是因为年末被上诉人招不到施工人员未及时进场装修的事实，还可以证实被上诉人认可了上诉人按施工进度付款的支付方式。其次，根据《品丰装饰施工合同》第十二条约定，上诉人如逾期支付工程款，被上诉人有权解除合同并要求支付违约金等。但被上诉人并没有解除合同，而是继续履行合同，也可佐证被上诉人认可了上诉人按施工进度付款的支付方式。3、被上诉人对上诉人的经营场所进行故意毁坏，具有重大恶意。因被上诉人在2015年4月份突然要求变更付款方式，即要求上诉人一次性支付装修款余款，双方协商不成。被上诉人法定代表人陈孝钦甚至与施工工人两次在施工现场闹事，恶意划割墙壁，电焊封堵大门。上诉人两次均主动报警求助。二、一审以推定的方式认定被上诉人完成讼争工程是错误的。1、从被上诉人的举证材料看，并不能证明其完成全部讼争工程。首先，根据举证规则，被上诉人负有举证已完工事实的义务，故应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。其次，一审认为由于上诉人将店面转让造成无法鉴定，应由上诉人承担不利后果，推定被上诉人完成讼争工程，是错误的。一审已认定被上诉人的举证不能证明其完成的工程量之事实，所认定的事实与最后的推断的结论存在矛盾。2、从上诉人的付款时间上看，也可以证明被上诉人没有完成全部讼争工程。首先，上诉人第一次付款时间是2015年1月，第二次付款时间是3月，期间被上诉人因没有工人，根本没有进场装修。其次，上诉人最后一次付款时间为4月17日，被上诉人实际进场施工时间为3月10日（正月二十）。即使按照被上诉人的说法，工程在4月底就全部完工，那么被上诉人也不可能在一个月半的时间完成六七百平米场所的装修。第三，上诉人经营场所的开业时间为6月份，如工程在4月底就全部完工，那么上诉人也不可能浪费一个多月时间将经营场所闲置，故被上诉人的主张违背生活常理。三、一审适用的逾期违约金计算标准过高。一审判决上诉人按照月利率2%标准向被上诉人支付逾期付款违约金，如二审法院认为上诉人仍需向被上诉人支付工程款，应以按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算违约金。
上诉人陈岳请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人品丰公司辩称：一、一审判决认定被答辩人违约是正确的。1、根据双方签订的《品丰装饰施工合同》约定，合同订立时被答辩人应向答辩人支付300000元，但被答辩人合同订立当日仅支付75000元，直至2015年4月16日才完成300000元的支付，构成违约。被答辩人若逾期付款达十五天，答辩人有权暂缓施工。故在2015年2月6日至2015年4月16日期间，答辩人有权暂缓施工。因此，工程未能在2015年3月31日竣工是被答辩人违约行为造成的，不存在答辩人未能及时组织施工人员进场装修造成工期延误的事实。2、在合同未解除的情况下，被答辩人在答辩人已完成工程但拒绝付清余款，且另请他人再次装饰的行为亦属违约。二、一审判决认定答辩人已完成诉争工程已完工是正确的。1、答辩人不但对竣工的事实提供了证据，还申请了对诉争工程的工程量及工程价款进行鉴定，但因被答辩人在诉争工程未验收、合同未解除的情况下，另请他人装修并将店面转让且该店面已重新装修等原因导致诉争工程的工程量及工程价款无法鉴定，应由被答辩人承担不利后果。2、根据合同约定，被答辩人如在工程未经双方验收，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或搬迁家具与生活用具，或擅自使用房屋等，则本工程视为已验收，不再验收，并视为工程已交付使用，同时被答辩人上述行为视为违约，答辩人有权要求支付剩余工程款。现被答辩人不但另请他人装修工程且将店面转让，已构成违约，应支付答辩人剩余的工程款。三、一审判决适用的逾期违约金计算标准合理。合同约定的逾期违约金标准为每日按工程价款总额的千分之一计算，一审判决已适当降低为月利率2%。
本案一审证据材料已随卷移送本院。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。
本院认为：上诉人陈岳与被上诉人品丰公司之间签订的《品丰装饰施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据约定，合同订立时上诉人陈岳应向被上诉人品丰公司支付300000元，但合同订立当日陈岳仅支付75000元，直至2015年4月16日才付至300000元，陈岳的前述行为不符合合同约定，构成违约。上诉人陈岳关于其如逾期支付工程款，被上诉人品丰公司有权解除合同，但并未解除合同，且继续履行合同，被上诉人品丰公司的行为已认可了上诉人陈岳按施工进度付款的行为，合同约定付款方式方法在履行中已变更，因此，上诉人陈岳的前述付款行为未构成违约的上诉理由，无事实与法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人陈岳违约在先，故其关于被上诉人品丰公司在合同签订后未及时组织施工人员进场装修，造成工期延误，构成违约的上诉理由不能成立，
由于上诉人陈岳在讼争工程未验收的情况下，对讼争店面另请他人进行装修并转让，之后讼争店面又被受让方重新装修，致讼争工程的工程量及价款无法鉴定。根据讼争合同关于工程未经双方验收即另请其他装修队进行装修或安装，或擅自使用等，工程则视为已验收，品丰公司有权要求陈岳支付剩余工程款之约定，一审认定品丰公司已按合同约定完成讼争工程，陈岳应按讼争合同约定的工程价款总额支付正确。
讼争合同对逾期付款违约金的计付标准已作出了每延误一天，按工程价款总额1‰计算的约定，因该约定标准过高，一审法院将违约金计付标准调整为月利率2%，于法有据。
综上，上诉人陈岳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9558元，由上诉人陈岳负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 王燕燕
代理审判员 魏 昀
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 赖钟炜
（2016）闽01民终1381号共11页