浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1897号
上诉人（原审原告）：绍兴市招商服务局,住所地绍兴市越城区延安东路481号。
负责人：施新民，系局长。
委托诉讼代理人：郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江金帝房地产集团有限公司,住所地杭州市萧山区新塘街道羽绒工业园区渔花塘7-8号。
法定代表人：钱忠贤,系公司总经理。
委托诉讼代理人：陈月棋，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡超，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴金帝商业发展有限公司,住所地绍兴市越城区金帝银泰城9幢308室-1。
法定代表人：钱忠贤,系公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪涛，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭超，浙江天册律师事务所律师。
上诉人绍兴市招商服务局（以下简称市招商局）因与被上诉人浙江金帝房地产集团有限公司（以下简称浙江金帝）、绍兴金帝商业发展有限公司（以下简称绍兴金帝）合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016)浙0602民初11322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人市招商局的委托诉讼代理人郭炜，被上诉人浙江金帝的委托诉讼代理人陈月棋、胡超，被上诉人绍兴金帝的委托诉讼代理人郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市招商局上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定事实有误。原判认定土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得等三种原因属于在协议签订时无法预见到的原因，且属于上诉人未按协议约定履行协助配合义务所致，这三种原因不属于补充协议约定的“其他因素”，因该三种原因导致的工期延误应当据实顺延。上诉人认为与客观事实不符。首先，双方于2010年1月19日签订《合作协议》后，被上诉人即于2010年7月6日与煤科集团杭州环保研究院签订了技术服务合同，委托该院进行了环评。在环评过程中，也已经发现了项目地块重金属污染的问题，仍于2010年11月24日与绍兴市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并经公证处公证。在此前提下，又于2010年12月3日与上诉人签订了《补充协议》。该补充协议第三条明确约定：建设项目乙方（指被上诉人）必须在2011年3月1日前动工，在2014年3月1日前竣工并实现整体开业。乙方承诺该动工及竣工并实现整体开业的时间，不受其他因素影响，严格遵守该时间约定。由此可见，在签订补充协议时，上诉人是已经预见到土壤污染会影响一定的工期，所以才将原合作协议2012年12月底前竣工开业变更为2014年3月1日前竣工开业。同时，补充协议将原合作协议约定“前述建设时间要求不包括非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延”变更成“不受其他因素影响，严格遵守该时间约定”。因此，因土壤污染影响环评时间不应成为原审判决认定在协议签订时无法预见到的理由。
其次，文物保护审批一节，虽然绍兴市文物管理局有要求被上诉人签订文物保护合同的情节，但并未影响被上诉人实际施工，被上诉人也从未提交因此而导致停工的相关证据，且事实上该项目地块不列入文物保护范围。因此，因该文物保护审批导致工期延误没有事实依据。
第三，虽然被上诉人正式取得建筑工程施工许可证的时间是2011年12月31日，但是，事实上早在2011年5月19日，绍兴市建管局就以意见反馈单的形式同意被上诉人“桩基先行”的申报申请。而且从项目进度上可以反映出2011年10月19日前打桩工程已顺利完工。因此，施工许可证的滞后取得，并未影响工程的实际施工。虽然从合法性角度上讲被上诉人实际施工是违法开工，但违法施工事实上并没有因为“证件”的延期取得而影响工期。原审判决不应机械的判定违法开工时间就不予认定。二、原审判决适用法律不当。根据《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。即违约金的支付方式是由协议双方当事人自行选择的。本案中，因被上诉人逾期开业，就会产生税收等方面的损失，但该等损失难以用一种结算方法来确定，所以本案被上诉人选择承诺逾期开业每延期一个月就支付相对于该项目地块出让成交价1.5%的违约金，这正是双方根据合同法第一百一十四条作出的支付违约金的相关约定。该惩罚性约定理应受到法律保护。然而原审判决将上诉人无证据证明有实际损失的存在就否定了违约金的惩罚性功能，显属适用法律不当。
浙江金帝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案中工期延误的“三因素”（土壤污染、文物审批及“证件”延迟取得）均为上诉人的违约导致，签订协议之时无法预见，且不属于双方补充协议中约定的“其他因素”，一审法院认定此“三因素”导致的工期延误应当据实顺延，合理合法。本案中与工期延误的“三因素”相关之时间节点如下：2010年1月9日双方签订了本案所涉的合作协议；2010年7月6日被上诉人与煤科集团杭州环保研究院有限公司签订委托环评服务协议；2010年12月3日双方签订补充协议；2011年2月10日，绍兴市文物管理局通知被上诉人签订文物保护协议，否则不予开工；2011年6月30日，绍兴市文物管理局出具证明，解决文物保护影响项目推进问题；2011年8月8日，绍兴市环保局出具环保批复，解决项目前期报批报建因土壤污染受阻问题；2011年12月31日，绍兴市建筑业管理局发放建筑工程施工许可证，解决项目动工建设必须的“证件”取得问题。基于上述事实节点，可见在被上诉人与上诉人签订协议之时，土壤污染、文物审批和“证件”延迟取得这三因素都没有发生或被揭示，属于在当时不可预见的因素。此外，被上诉人认为此三因素亦不属于双方补充协议中约定的“其他因素”，理由如下：（1）土壤污染因素。土壤污染并非肉眼可见的表象问题，是需要专业评估机构进行分析研究方能得出结论的隐性问题，并且土壤污染的原因、后果、整治方案和持续影响都需要具体问题具体分析，只有在专业评估机构出具了可行的整治方案之后，土壤污染问题的解决才算是有所眉目，而最终的解决则是需要由环保部门出具环评批复。本案中，双方在补充协议中作出“2011年3月1日前动工……不受其他因素影响”的约定之时，被上诉人并不知晓案涉地块存在土壤污染问题，事实上土壤污染问题直到2011年8月方才确定处理方案、不再对项目报批报建造成障碍。被上诉人认为，土壤污染问题是客观存在的不可归责于被上诉人的工期顺延因素，该问题不得到切实解决，被上诉人就无法在合法的前提下动工，而该问题的解决完全不取决于被上诉人，也就是说，土壤污染问题是仅凭被上诉人主观意志无法解决的动工障碍。上诉人认为土壤污染应属于补充协议中的“其他因素”而不应顺延是完全没有逻辑，与事实不符的。（2）文物审批因素。被上诉人在2011年2月10日将案涉地块项目方案登报公示后便接到绍兴市文物管理局通知，要求签订文物保护合同，否则无法开工。经过多次协调，最终绍兴市文物管理局于2011年6月30日出具证明，方才同意项目在不签订文物保护合同的情形下开工建设。依据前述时间节点，文物审批问题显然发生在补充协议签订之后，且是上诉人违反承诺而导致，亦不应归于双方补充协议约定的“其他因素”范畴之内。上诉人认为文物审批属于补充协议中的“其他因素”而不应顺延显属不当。（3）“证件”延迟取得因素。上诉人在合作协议中承诺，促成被上诉人在竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，而上诉人违反了这一承诺。此后，上诉人在补充协议中要求被上诉人在2011年3月1日前动工，可以认为上诉人实际上又作出了在2011年3月1日帮助被上诉人取得动工全部必备“证件”的承诺。然而上诉人又一次违反了承诺，直至2011年12月31日，方才将动工全部所需“证件”备齐。在此情况下，上诉人仍认为“证件”的延迟取得属于补充协议中的“其他因素”显得毫无依据。且不论上诉人在2011年3月1日前还因为存在土壤污染和文物审批等问题无法合法开工，仅凭尚未取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证这一点也是无法在约定的时间内合法开工的，而造成这一情形的原因恰又是上诉人的违约。因此，如今上诉人主张“证件”的延迟取得属于补充协议中“其他因素”而不应顺延，实际上是将自己的违约责任和后果强加于被上诉人，既不合法也不合理。结合前述，被上诉人认为，政府部门办理土地出让，最基本的要求就是土地可按照规划使用条件实施开发建设、不应存在任何对合法建设构成障碍（包括但不限于土壤污染等）的情形。而上诉人在合作协议中也明确“保证项目地块不涉及历史文化名城保护问题，乙方及项目公司无需就此办理规划、文物等审批手续，且不承担任何责任”、“促成项目公司在乙方竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证”，故项目开发不受文物保护影响及按约定期限取得“证件”是上诉人确定性的合同义务。本案所涉土地存在重金属污染、项目因文物保护问题而导致前期报建延期、上诉人不能确保被上诉人在约定期限内取得建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证等情形，完全是上诉人未履行应尽义务所致。被上诉人在签约之时并不能预见上诉人会违约。更为关键的是，不管该等情形是否属于可预见范围，都不影响上诉人应承担全部责任。上诉人自身违反了相关承诺和保证，构成违约，又在上诉中主张上诉人的违约结果属于被上诉人的可预料因素，并以此为免责理由，根本毫无道理。另，补充协议签订于2010年12月3日，其中作出“2011年3月1日前动工，2014年3月1日前竣工并整体开业，不受其他因素影响”的约定，必然是以在2011年3月1日前不存在土壤污染、文物审批及合法开工“证件”缺失等实质性障碍问题为前置条件的，否则，在2011年3月1日土壤污染未解决、文物审批未通过以及合法开工“证件”未取得的前提下，被上诉人如何合法动工？按照上诉人在上诉状中认为土壤污染、文物审批乃至“证件”延迟取得均属于补充协议中的“其他因素”而不应顺延的观点来看，可以认为是上诉人意图通过约定的方式来强制被上诉人违背国家相关法律制度而擅自开工，非但与事实不符，也违背了国家法律的根本原则，显属不当。
二、被上诉人在2011年12月31日取得建筑工程施工许可证后方才正式动工，上诉人认为被上诉人在2011年5月便已正式开工没有事实依据。上诉人认为被上诉人在2011年5月便已正式开工，依据诉讼法规则，应当由主张方即上诉人在本案中举证证明，但上诉人在一审中并没有出示任何关于被上诉人先行开工的证据。此外，被上诉人认为，上诉人所称的政府批准桩基先行，即使存在也违反了我国建筑法的强制性规定，我国建筑法对建筑工程开工之前必须领取建筑工程施工许可证进行了明确的强制性规定，对此相抵触的各类行政决定均是违法无效的，因此，即使存在上诉人所谓的桩基先行的审批意见，也不能作为上诉人主张被上诉人组织全面动工的合法依据，亦不应被认定为被上诉人合法的正式开工节点。
三、一审法院对本案中违约金条款的认定是合法正确的，上诉人之异议并不能成立。首先，合作协议项下计算逾期开业违约金的标准，即“逾期一个月则支付相当于项目地块出让成交价的1.5%”，是上诉人单方制定的条款，被上诉人没有进行修改的能力和余地，上诉人以此为依据来主张近亿元的高额违约金，于法无据，于理不合。其次，违约金设立的本意是为了弥补被违约方因为违约行为所遭受到的损失，当违约金数额明显高于违约产生的损失的，合同法明确规定了当事人有要求法院进行调整的权利。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）中也指出，“对于违约金数额过分高于违约所造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则，公平原则，坚持以补偿性为主，惩罚性为辅的违约金原则，合理调整裁量幅度”。具体到本案中，上诉人和被上诉人合作的目的正是如合作协议中所述，是为了提高绍兴城市商贸业发展水平，吸引国内外一流地产开发商，鼓励引进一流商业品牌和先进商业经营模式。而正是通过被上诉人对案涉项目地块的成功开发，使得其成为了绍兴市首个大型城市综合体，将绍兴商贸业拉到了全新的层次，开启了绍兴老城区全新的商业格局，完成了双方合作的根本目的。在合作协议履行过程中，虽然事实上与双方约定的开业时间相比是逾期了，但该逾期的责任不应归于被上诉人，况且该等逾期并没有给上诉人达成合同根本目的产生影响，也没有造成上诉人任何经济上的损失。此外，在前述因上诉人违约导致的各类不利因素产生之后，为保证在政府要求的三年建设周期内完成项目的竣工及整体开业，被上诉人花费了大量额外的成本，增加人力物力，在保障施工质量的前提下，抢时间，谈招商，不惜成本的加快建设进度，最终在2014年12月12日顺利整体开业，在不足三年的时间内完成了建设、招商并实现整体开业，完成了政府方的要求。被上诉人为此所付出的努力不可谓不多，除了额外增加的人力物力成本，还拉长了项目投资周期，缩短了收益期间，产生了难以估量的经济损失。基于上述，被上诉人认为，上诉人在没有经济损失产生，且完成了合同根本目的的情形下，置被上诉人各项努力于不顾，向被上诉人索要近亿元的逾期开业违约金没有事实依据，也不合理，违背了公平原则。
绍兴金帝辩称，答辩意见与浙江金帝一致。
市招商局向一审法院起诉请求：判令浙江金帝、绍兴金帝共同向市招商局支付违约金9855万元（7.3亿*1.5%*9个月）。
一审法院认定事实：2010年1月19日，市招商局（甲方）与杭州金帝房地产开发有限公司（乙方，现更名为浙江金帝）签订《绍兴和畅堂-
海尔曼斯地块项目合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定甲方为提高绍兴城市商贸业发展水平，吸引国内外一流地产开发商，鼓励引进一流商业品牌和先进商业经营模式，实现和畅堂-
海尔曼斯地块项目“早开工、早投用、早达效”。甲乙双方本着友好、平等、互利的原则，达成以下条款：项目地块竞得人应在竞得土地、取得项目地块出让成交确认书之日起三个月内动工，三年内完成建设、招商并实现整体开业（前述建设时间要求不包含非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延，下同）。
合同约定的甲方主要义务：甲方向乙方交付的项目地块达到满足项目建设运营需求的“六通一平”净地交地标准。在乙方备齐相关资料后10个工作日内，甲方促成项目公司取得全部项目地块的建设用地规划许可证；甲方协调争取在乙方全部支付公开出让成交价后持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明资料在15个工作日内，促成乙方项目公司申请取得全部项目地块的国有土地使用权证；甲方促成规划局依据项目地块成交确认书受理乙方或项目公司规划报批申请文件，并促成项目公司在乙方竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。在项目工程形象进度出正负零且投入占总投资25%后10个工作日内，促成项目公司取得项目预售许可证。
合同约定的乙方主要义务：乙方竞得项目地块后，在绍兴市全额出资设立的具有法人资格且独立核算的项目公司作为项目地块的开发主体，并由乙方或项目公司按约支付成交价。
甲方的主要责任：甲方负责完成项目地块的土地征收、土地拆迁、安置、补偿等所可能发生的任何遗留问题，由此引起的任何纠纷应由甲方负责处理并承担全部责任，不能因此影响乙方和项目公司的施工或损害乙方和项目公司其他任何合法权益，否则导致乙方和项目公司因施工迟延遭受的损失由甲方承担。甲方保证项目地块不涉及历史文化名城保护等问题（不可预见因素导致的除外），乙方及项目公司无需就此办理规划、文物等审批手续，且不承担任何责任。
乙方的主要责任：乙方竞得项目地块，乙方或项目公司按本协议约定按时足额支付价款。在甲方按时向乙方或项目公司交付达到交地标准的全部项目地块的前提下，乙方承诺，项目中的商业中心在2010年3月底前开工，2012年12月底前竣工开业。
违约责任：如甲方未如约交付达到“三通一平”交地标准的项目地块，则每逾期1日，甲方应向乙方支付已付款项的0.3‰的违约金；逾期达到90日的，乙方有权解除协议，甲方应返还乙方已付款项，并向乙方支付已付款项的10%的违约金；乙方也有权选择不解除本协议，则甲方应自逾期之日起，每日向乙方支付已付款项的0.8‰的违约金。如乙方竞得项目地块，但未能按照本协议约定期限三年内实现整体开业，每延期一个月，乙方应支付相当于项目地块出让成交价1.5%的违约金。
2010年12月3日，市招商局（甲方）与绍兴金帝（乙方）签订《补充协议》一份，双方就履行《项目合作协议》有关事项达成补充协议：1、甲方确保在乙方提交办理国有土地使用权证所需的全部材料之日起2个工作日内，乙方取得国有土地使用权证。2、处置人防坑道的作业及因此而产生的全部费用，由乙方承担，与甲方无关。甲、乙双方一致确认，人防方案明确之日及会议纪要出具日2010年12月1日，视为甲方已交付符合合作协议约定的“三通一平”标准的项目地块时间。3、建设项目乙方必须在2011年3月1日前动工（以打桩为准），在2014年3月1日前竣工并实现整体开业。提前开业奖励时间要求相应顺延三个月。乙方承诺该动工及竣工并实现整体开业的时间，不受其他因素影响，严格遵守该时间约定。4、无论甲方或乙方在履行合作协议项下交地、支付土地出让金义务过程中任何时间有无违约，甲乙双方均互不追究对方相应法律责任。5、合作协议项下的有关甲方促成或协调事项，甲方将继续进行帮助。市招商局在甲方处盖印，绍兴金帝置业有限公司、杭州金帝房地产开发有限公司在乙方处盖印。
2010年1月19日，绍兴市国土资源局与土地竞得人杭州金帝房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让成交确认书》，确定土地价款总额为人民币730000000元。
2010年11月24日，出让人绍兴市国土资源局与受让人绍兴金帝签订《国有建设用地使用权出让合同》，并经绍兴市国信公证处公证。
2010年7月6日，绍兴金帝与煤科集团杭州环保研究院有限公司签订《绍兴金帝置业有限公司“海曼城”建设项目环境影响报告书》的技术服务合同，委托该院进行环评。合同履行过程中，经该院委托绍兴市环境监测中心站对项目环境影响评价现状进行检测后发现项目地块土壤的铜、锌污染物指标超出《土壤环境质量标准》二级标准，地块土壤的现状无法满足环保审批要求。后经多部门协调，并对土壤弃方处置及污染防治措施等方案进行多方讨论论证后，落实含污染物土壤的处置方案并达到环保要求。由于项目土壤铜、锌污染物指标超标的原因，使得环评报批工作延误了约九个月的时间。
2011年8月8日，绍兴市环境保护局出具《关于绍兴金帝置业有限公司“海曼城”建设项目环境影响报告书的批复》。
2011年9月9日，浙江金帝、绍兴金帝取得建设工程规划许可证。
2011年12月31日，浙江金帝、绍兴金帝取得建筑工程施工许可证。
2014年12月12日，浙江金帝、绍兴金帝开发的金帝银泰城整体开业。
同时查明：2011年2月10日，绍兴金帝在《绍兴日报》刊登开发建设方案公示后接到绍兴市文物局通知，要求在开工前签订《绍兴市地下文物保护合同》。后经市招商局协调，绍兴市文物管理局于2011年6月30日出具证明“海尔曼斯地块的金帝.海曼城项目不列入秋瑾故居文物保护范围之内，同意该项目在其规划区域内建设。”
2012年5月28日、2013年5月28日、2014年5月28日，绍兴市建筑市场管理处下发《关于加强中高考期间建筑工地噪声管理的通知》，规定6月1日（5月31日）至6月16日为中高考建筑施工限噪期，每日19时至次日7时一律停止夜间建筑（桩基）施工，在初中、高中学校周围150米范围内的建筑工地白天停止打桩、砼作业、电锯等高噪声施工作业；中考和高考以及普通高中学业水平考试期间停止一切可能产生噪声而干扰考生考试的施工作业。案涉项目地块处于绍兴市文理学院附属中学150米范围内。
一审法院认为，一、案涉《合作协议》和《补充协议》性质。二、浙江金帝、绍兴金帝是否存在违约行为及违约责任的认定。
一、关于争议焦点一
市招商局主张为民事协议，浙江金帝、绍兴金帝抗辩为行政协议，该院认为《合作协议》和《补充协议》具备行政协议的部分特征，如协议一方为行政主体，协议目的是为了实现公共利益，市招商局签订案涉协议是在其法定职责范围内，而且协议内容上具有政策优惠等行政措施，但案涉协议不宜认定为行政协议而应作为民事纠纷处理。理由如下：
1、协议主要内容并不涉及行政法上的权利义务。市招商局负有促成浙江金帝、绍兴金帝签订土地出让合同、协助浙江金帝、绍兴金帝取得符合约定标准的土地、促成浙江金帝、绍兴金帝在约定时间内取得国有土地使用权证书、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证并配合浙江金帝、绍兴金帝推进项目建设等义务，市招商局的主要合同义务为协助和配合浙江金帝、绍兴金帝进行项目地块开发建设，而不涉及行政法上的权利义务。协议中虽然有政策优惠的约定，但并非协议主要内容，是政府为促进当地经济发展而吸引开发商前来投资的一种手段。而且，协议中并不存在特事特办的行政措施，故案涉协议不完全具备行政协议的特征，不宜认定为行政协议。
2、从诉讼程序上讲，在任何一方存在违约行为的情形下，法律应当给予其救济途径。如将案涉协议认定为行政协议从而作为行政纠纷处理，则作为行政主体一方将丧失法律上的救济权利，不能体现法律平等保护各方当事人合法权益的目的。故就本案纠纷而言，作为民事纠纷处理，既能保障协议双方合法权益，又能有效解决双方纠纷。
二、关于争议焦点二
协议约定浙江金帝、绍兴金帝应于2014年3月1日前竣工并实现整体开业，然浙江金帝、绍兴金帝实现整体开业时间为2014年12月12日。浙江金帝、绍兴金帝抗辩存在非竞得人原因导致的工期延误，关于该些理由是否成立，该院将逐一分析:
（一）关于工期延误的原因分析
1、土壤污染
双方对案涉地块存在铜、锌等重金属污染的事实予以认可。根据协议约定，市招商局应当协助浙江金帝、绍兴金帝取得符合开发标准的地块。而含有重金属污染的土壤依法无法满足环保审批要求，故在污染土壤处置之前浙江金帝、绍兴金帝无法对取得的土地进行开发建设，必然影响工程施工进度，此系非竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因。
2、文物保护审批
协议约定市招商局保证地块不涉及历史文化名城保护等问题（不可预见因素导致的除外），浙江金帝、绍兴金帝及项目公司无需就此办理规划、文物等审批手续，且不承担任何责任。然浙江金帝、绍兴金帝提供的证据足以认定文物部门要求浙江金帝、绍兴金帝办理文物保护审批手续，文物保护审批手续虽经市招商局协调后不再需要办理，但该协调过程对工程施工进度也会造成延误的不利影响，此系非竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因。
3、“证件”延迟取得
协议约定由市招商局促成浙江金帝、绍兴金帝取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证等证件，浙江金帝、绍兴金帝须在2011年3月1日前动工（以打桩为准）。然直至2011年12月31日，浙江金帝、绍兴金帝方取得建设项目开发所需的所有证件，具备建设项目开发的条件。而证件的延迟取得将影响工程的合法开工，也系非竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因。
4、一年一度的中高考
2012年至2014年一年一度的中高考期间施工限噪。文件要求在限噪期间，市区各建筑施工项目自每日19时至次日7时止一律停止夜间建筑（桩基）施工，在初中、高中学校周围150米范围内的建筑工地白天停止打桩、砼作业、电锯等高噪声施工作业；在中高考期间停止一切可能产生噪声而干扰考生考试的施工作为。案涉工地处于绍兴市文理学院附属中学150米范围内，中高考期间的限噪规定影响工程施工进度，此也系非竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因。
5、2012年国家环保模范城市复核迎检
文件要求在迎检期间（3月27日至3月29日），市区所有建筑工地暂停停工（除紧急抢修工程和经市政府批准的重大项目外）。案涉项目为经市政府批准的重大项目，根据文件要求可以不停工，浙江金帝、绍兴金帝为保证国家环保模范城市复核迎检工作不受影响而自愿停工，系其自行处分权利的表现，属于竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因。
6、2012年为迎接金鸡百花奖的专项整治活动、三次扬尘专项治理、文明城市创建整改
文件要求在绍各建筑施工、桩基施工企业做好修整围墙、门前三包、场所容貌等工作；有效控制建筑工地工程车辆给城市带来的扬尘污染，并对扬尘进行治理以及保持工地整洁、符合建筑工地安全生产管理等工作，该事由虽非竞得人原因，但该些事由并不必然影响工程施工进度，浙江金帝、绍兴金帝以此为由主张工期延误，该院不予采信。
综上，土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得和一年一度的中高考等均系非竞得人（浙江金帝、绍兴金帝）原因，在不同程度上均会导致工程工期延误。
（二）关于工期延误的据实顺延
1、工期延误可否顺延
《项目协议》约定项目地块完成建设时间要求不包括非竞得人原因导致的工期延误，该等延误时间据实顺延。而《补充协议》约定建设项目须在2011年3月1日前动工，在2014年3月1日前竣工并整体开业……该动工时间及竣工并实现整体开业时间不受其他因素影响。
该院认为，上述“四种原因”均会导致工期延误，且该四种原因均非竞得人原因所致。就上述“四种原因”而言，土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得等三种原因属于在协议签订时无法预见到的原因，且属于市招商局未按协议约定履行协助配合义务所致，该三种原因不属于补充协议约定的“其他因素”，因该三种原因导致的工期延误应当据实顺延。关于一年一度的中高考，浙江金帝、绍兴金帝作为专门从事房地产开发的公司对由此事由引起的建设工程停工应当有所预见，而且浙江金帝、绍兴金帝作为土地竞得人对土地坐落位置清楚，故中高考限噪导致的工期延误属于补充协议约定的“其他因素”，因该原因导致的工期延误不应顺延。
综上，因土壤污染、文物保护审批、“证件”延迟取得等三种原因导致的工期延误应当据实顺延。
2、工期据实顺延的分析
案涉地块因土壤污染通过绍兴市环境保护局审批并取得环评批复的时间为2011年8月8日，相对于正常环评报批工作延误约9个月。经市招商局协助配合，浙江金帝、绍兴金帝取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的时间为2011年9月9日和2011年12月31日。协议约定浙江金帝、绍兴金帝在开发项目过程中无需办理规划和文物审批手续，实际被要求办理，浙江金帝、绍兴金帝于2011年6月30日获得文物管理部门同意项目建设的证明。这些非因竞得人原因造成的工期延误在时间上存在交叉和重叠，而环评通过、文物部门许可、“证件”取得是建设工程合法开工的前提条件，相较于协议约定的开工时间（2011年3月1日）延误了近10个月，故竣工开业时间应相应顺延至2014年12月31日。浙江金帝、绍兴金帝实际于2014年12月12日实现整体开业，根据协议约定，浙江金帝、绍兴金帝不存在延期开业的违约行为。市招商局主张违约责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于市招商局主张的浙江金帝、绍兴金帝实际于2011年5月20日施工建设的意见。浙江金帝、绍兴金帝对此不予认可，认为2011年5月20日仅为试桩，并非正式开工。该院认为，根据协议约定，动工标准应以打桩为准，就工程施工而言，试桩和打桩是两个不同的概念，在浙江金帝、绍兴金帝对市招商局的陈述不予认可，而市招商局又未提供证据证明浙江金帝、绍兴金帝于2011年5月20日正式打桩的前提下，该院对市招商局的主张不予采信。即便浙江金帝、绍兴金帝在2011年5月20日开工属实，也因其未取得合法开工手续而不符合法律规定，该院对市招商局主张的违法开工时间不予认定，市招商局也不能以此为由免除其应当承担的责任。
三、假设浙江金帝、绍兴金帝存在延期开业的违约责任分析
在不考虑合法开工的各类证件取得时间的前提下，假设市招商局主张的浙江金帝、绍兴金帝于2011年5月20日开工成立，因协议约定开工时间为2011年3月1日，市招商局未举证证明该延迟开工系由浙江金帝、绍兴金帝原因所致，故开工时间应据实顺延至2011年5月20日，竣工开业时间也应顺延至2014年5月20日。
即便以2011年5月20日作为计算开工的时间点，不可否认的是浙江金帝、绍兴金帝在工程施工过程中需要对污染土壤进行处置而且需要处理文物保护审批事宜，该些事项均会导致工期延误，由此造成的工期延误应当据实顺延。关于顺延时间，因处置污染土壤、处理文物保护审批和工程施工建设存在交叉和重叠，故无法准确计算。根据案件的实际情况，该院假设因上述事由存在而竣工开业时间可据实顺延，但浙江金帝、绍兴金帝仍未能在约定时间竣工开业，市招商局根据协议约定可向浙江金帝、绍兴金帝主张违约责任。
合同法第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。依据合同法司法解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从上述法律规定来看，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金的数额与违约损失数额大体一致是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。
本案中，即便浙江金帝、绍兴金帝存在延期开业的行为也无需向市招商局支付违约金，理由如下：
首先，从实际损失来看。违约造成的损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。本案中，市招商局主张近亿元的违约金，但其作为协助和配合浙江金帝、绍兴金帝履行案涉协议的一方，并未提供证据证明其因浙江金帝、绍兴金帝延期开业造成的实际损失。相反，浙江金帝、绍兴金帝在履行合同过程中，仅因土壤污染问题就多支出额外的人力、物力和财力，对因延期开业造成损失的也是浙江金帝、绍兴金帝。
其次，从合同履行情况来看。浙江金帝、绍兴金帝完全履行了土地出让金交付的主要合同义务，并积极履行项目地块建设开发义务，为实现早日开业，不惜在未取得合法权证的前提下动工。而市招商局存在未完全履行和未按约履行合同义务的情形，如未能协助浙江金帝、绍兴金帝取得符合交地标准的土地，未协助市招商局在协议约定时间内取得各类证件等等。
第三，从过错程度来看。项目地块存在重金属污染可能导致浙江金帝、绍兴金帝的合同目的无法实现，此市招商局重大过错之一。在发现土壤污染后，市招商局及主要责任部门未能承担污染土壤的治理义务，此市招商局过错之二。市招商局未能协助浙江金帝、绍兴金帝及时取得项目土地开发所需的各类证件，此市招商局过错之三。相反，浙江金帝、绍兴金帝在面对各类开发困难时，积极主动治理污染土壤，处理文物保护审批等。案涉工程延迟开业的主要过错在于市招商局。
综上，假设浙江金帝、绍兴金帝延期开业的违约行为可以认定的前提下，因市招商局在合同履行过程中存在的违约情形更加严重，过错程度更大且无证据证明其存在实际损失，该院从公平原则角度考虑，对市招商局主张的违约金不予支持。
综合以上分析，市招商局以浙江金帝、绍兴金帝延期开业为由主张近亿元的违约金缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回市招商局的诉讼请求。案件受理费534550元，由市招商局负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了：2011年1月13日被上诉人绍兴金帝向上诉人所作的请示报告，因属于政府内部保存，原件在绍兴市招商局，证明当时被上诉人已经确定2011年2月21日举行开工典礼；请示报告中没有涉及因为土壤环境污染超标要求延期开工的事实。且由于上诉人与被上诉人在2010年12月3日签订的补充协议已经重新修改了开工的实际时间，这份报告能够证明上诉人与被上诉人一致认可2011年3月初是实际的开工时间，且作为被上诉人方也已经做好了开工的准备工作，能够证明实际开工时间为2011年3月份，也能够证明被上诉人认可不存在其他延期开工的因素，也就是说所谓的土壤污染导致开工顺延的理由不存在。浙江金帝质证认为，不属于二审中新的证据，且该份证据非原件，对真实性有异议；与本案欠缺关联性，报告内容为开工请示，体现了被上诉人绍兴金帝的良好愿望，请求政府能够协调解决开工之前的相关事宜，表明当时尚不具备开工条件。在请示报告当时，影响开工的三种原因的最终结果都没有出来，正是因为上诉人的原因导致无法开工。绍兴金帝质证认为，与浙江金帝的意见一致。上诉人提供的证据可以证明上诉人就该地块不能按期开工是存在违约行为的。本院认为，请示报告仅能反映被上诉人绍兴金帝曾就开工事项向上诉人提出申请，并不能反映实际的开工情况，故本院不予认定。
两被上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为,双方在补充协议中约定“建设项目乙方必须在2011年3月1日前动工（以打桩为准）”，实际并未在该日期开工双方均无异议，争议在于上诉人认为实际开工日期是2011年5月20日，因被上诉人延误竣工日期，应支付违约金。被上诉人则认为开工日期是2011年12月31日，且系因上诉人原因导致竣工日期延误。
上诉人在二审中提交的证据，仅能反映被上诉人绍兴金帝曾就开工事项向上诉人提出申请，并不能反映实际的开工情况。且两被上诉人对此不予认可，应由上诉人承担举证责任。根据双方签订的项目合作协议第三条第4款中约定“甲方（市招商局）促成规划局依据项目地块成交确认书受理乙方（浙江金帝）或项目公司（绍兴金帝）规划报批申请文件，并促成项目公司在乙方竞得项目地块后90日内取得全部项目地块的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。”即上诉人应促成两被上诉人在2010年1月19日竞得项目地块后90日内取得建筑施工许可证。后双方在2010年12月3日签订的补充协议中约定“建设项目乙方（绍兴金帝）必须在2011年3月1日前动工（以打桩为准），在2014年3月1日前竣工并实现整体开业。提前开业奖励时间要求相应顺延三个月。乙方承诺该动工及竣工并实现整体开业的时间，不受其他因素影响，严格遵守该时间约定。”根据建筑法及相关行政法规的规定，只有在获得建筑施工许可证后方可开工，也就是市招商局需在2011年3月1日前促成两被上诉人取得建筑施工许可证。而事实上，因土壤污染、文物保护审批等非两被上诉人原因延误了两被上诉人取得建筑施工许可证的时间，直到2011年12月31日两被上诉人才取得建筑主管部门颁发的建筑施工许可证，一审据此认定两被上诉人的开工时间为2011年12月31日，与法律、行政法规规定相符合，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人市招商局的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费534550元，由上诉人绍兴市招商服务局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 陆卫东
审判员 彭丽莉
二〇一七年八月十五日
书记员 曹颖颖