广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法审监民提字第3号
抗诉机关：广东省中山市人民检察院。
申诉人（一审被告）：佘阳春，女，1965年1月26日出生，汉族，住广东省珠海市。
委托代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：刘洪盛，男，1972年7月8日出生，汉族，住广东省信宜市。
委托代理人：吴志东，广东卓正律师事务所律师。
佘阳春与刘洪盛合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第158号民事判决，向检察机关申诉。2014年12月15日，广东省中山市人民检察院作出中检民抗字（2014）2号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月22日作出（2015）中中法立民抗字第1号民事裁定，由本院提审。本院依法另行组成合议庭审理本案，广东省中山市人民检察院指派检察员邓继亮出庭。申诉人佘阳春的委托代理人张强、被申诉人刘洪盛的委托代理人吴志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘洪盛一审诉称：2011年6月9日，刘洪盛与佘阳春签订一份紫金酒店经营承包合同，合同约定的承包经营期限为10年，每月租金100000元，租金自营业执照发放之日起计算，刘洪盛为了合同目的的实现支付了200000元押金作为担保及承担了酒店的部分装修费用，双方约定酒店的营业执照由佘阳春负责办理，后因佘阳春的原因营业执照迟迟未办理，刘洪盛于2011年11月15日才拿到营业执照，导致刘洪盛无法正常营业；另佘阳春在刘洪盛不知情的情况下，把酒店再承包给第三人，佘阳春的行为已严重违约，由于刘洪盛支付的200000元押金属于约定定金性质，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条之规定应适用定金罚则。故此，为了维护刘洪盛合法权益，特诉到法院，请求判令：1.佘阳春退还刘洪盛承包费200000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由佘阳春承担本案诉讼费。
佘阳春原审未出庭参加诉讼，亦未向原审法院提交任何书面答辩状和证据。
广东省中山市第一人民法院一审查明：2011年6月9日，刘洪盛、佘阳春签订一份紫金酒店经营承包合同，合同约定：刘洪盛承包佘阳春经营的位于中山市三乡镇巨龙国际古玩城A2栋9号的紫金酒店，承包经营期限为10年，每月租金为100000元，租金自营业执照发放之日起计算，由佘阳春负责办理相关的经营牌照，刘洪盛须提供自有资金作押金或提供担保，额度为400000元……。合同签订后，刘洪盛于2011年6月13日、14日分别以现金方式向佘阳春共支付了押金200000元，佘阳春于2011年8月将酒店交付给刘洪盛经营，但由于佘阳春一直没能办理营业执照，刘洪盛于10月份退出该酒店经营。事后，刘洪盛要求退回200000元押金，佘阳春一直予以拒绝，为此，刘洪盛诉至一审法院，主张前述实体权利。
广东省中山市第一人民法院一审认为：刘洪盛、佘阳春签订的紫金酒店经营承包合同是双方的真实意思表示，符合法律有关规定，双方应恪守履行。现刘洪盛因佘阳春没有办理营业执照问题，实际退出经营，即双方已实际解除了合同，刘洪盛要求退还押金于法有据，一审法院予以支持。但对于利息，由于合同没有约定佘阳春办理营业执照的期限，因此，佘阳春在2011年11月15日才办理了紫金酒店的营业执照不属违约，佘阳春无需承担违约责任，刘洪盛要求佘阳春支付利息的诉求，不予支持。佘阳春经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等权利，应承担相应的诉讼风险。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，广东省中山市第一人民法院于2013年3月21日作出（2012）中一法三民一初字第158号民事判决：佘阳春于判决生效之日起七日内向刘洪盛返还押金200000元。案件受理费4300元，由佘阳春负担。
中山市人民检察院抗诉认为：一、原审法院送达程序违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利，且未经传票传唤，缺席判决；二、佘阳春申请再审时提交的2013年12月18日刘洪盛、黄某某、陈某、葛某某等人的录音以及2014年3月6日在法庭询问笔录中黄某某的证言，上述证据足以推翻原判决。
佘阳春同意抗诉机关的意见，但对于本案查明的事实其认为：在租赁合同上有关租金自营业执照发放之日起计算的字眼是刘洪盛私自添加的，且在一审判决前刘洪盛未要求其退还押金，根据黄某某的证言可以证实不存在刘洪盛不知情的情况办理了酒店的交接手续。
刘洪盛辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，对于本案的事实，双方约定租金自营业执照发放之日开始计算是符合常理的，且一开始就有要求佘阳春退还20万元押金，但一直找不到佘阳春，而且也没有从黄某某等人处得到一分钱，如果后来的经营者为黄某某，三方又有约定押金归黄某某，那三方之间应有书面的约定，但本案没有书面协议，不符合常理。况且在押金单未收回的情况下，佘阳春不可能开二十万的押金单给黄某某的，除非黄某某另交押金。
本院再审查明，2011年6月9日刘洪盛与佘阳春签订一份紫金酒店经营承包合同中约定：“租金自营业执照发放之日起计”，上述修改的租金起算时间是刘洪盛个人单方修改，并且约定上的修改处只有其本人的指模，佘阳春对上述修改不予承认。
另查明，2014年3月6日在中山市第一人民法院对本案进行申诉审查的询问笔录中黄某某承认其与袁某某于2011年11月承包了紫金酒店，由袁某某与佘阳春签订了合同，黄某某作为实际经营人，当时黄某某与刘洪盛、佘阳春三方协商，由黄某某承接刘洪盛的酒店，押金20万元与酒店亏损的三、四十万全部由黄某某承接，待清还了刘洪盛的亏损后，佘阳春开立了押金收据交给黄某某等人。
再查明，2013年12月18日的录音资料，刘洪盛承认录音中的对话的人是本人，刘洪盛在录音资料中确认将押金抵顶给了黄某某，以及2014年1月6日在广东铭致律师事务所的调查笔录中，黄某某确认通过刘洪盛的朋友刘某辉认识佘阳春，通过偿还了刘洪盛的外债抵顶刘洪盛经营的紫金酒店，其中涉及的20万元押金刘洪盛也一并转让给了黄某某，但黄某某与刘洪盛当时只是口头约定，并无订立相关的书面材料。
本院再审认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”因此，本案应当围绕抗诉机关提出的问题进行审理。本案再审争议的焦点是：一、一审的送达程序是否符合法律规定；二、上述的20万元押金佘阳春是否应该归还。
关于本案争议焦点一，原审法院先后根据佘阳春与刘洪盛签订合同的紫金酒店所在地进行直接送达，后又根据工商登记的身份证明户籍地进行邮寄送达，此时原审法院已根据本案所掌握的佘阳春的相关信息穷尽了其他的送达方式，在这种情况下，一审法院采取公告送达方式并不违反法律规定。因此，对于抗诉机关认为的送达程序不符合法律规定的抗诉意见，本院不予采纳。
关于本案的焦点二，刘洪盛承认上述录音的真实性，虽然其认为上述录音内容是不完整的，但对于是否需要对录音的完整性进行鉴定，刘洪盛明确表示不对录音进行鉴定，在没有相反证据证明上述录音资料存在剪接的情况下，本院对于录音内容的真实性、完整性予以确认。刘洪盛虽然持有佘阳春开具的20万元押金单，但该录音中刘洪盛却自认该20万元的押金抵顶给了黄某某，结合黄某某的证言及佘阳春的陈述，上述证据均与佘阳春所陈述的事实相一致，即三方协商同意，刘洪盛的20万元押金已抵顶了给黄某某，故刘洪盛已并非该20万元押金的合法债权人。对于检察机关的抗诉意见，本院予以支持。因此，刘洪盛请求佘阳春支付20万元押金没有事实依据，本院不予支持。
综上，本案属于再审提交了新的证据从而改判，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第158号民事判决；
二、驳回刘洪盛的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由刘洪盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何亦辉
代理审判员 蔡惠群
代理审判员 卢俊廷
二一〇五年九月二十日
书 记 员 李秀连