云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）玉中刑终字第129号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪勇，男，1975年10月9日生。因本案于2013年1月31日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
上诉人（原审被告人）胡选卫，男，1985年9月7日生。因本案于2013年1月29日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
原审被告人刘余乾，男，1982年12月12日生。因本案于2013年3月12日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
原审被告人张青春，男，1989年4月22日生。因本案于2013年4月21日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫犯盗窃罪一案，于2013年10月16日作出（2013）玉红刑初字第325号刑事判决。原审被告人倪勇、胡选卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人倪勇、胡选卫及原审被告人刘余乾、张青春，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年8月31日，被告人刘余乾等人到大理白族自治州大理市下关镇元通有限责任公司，翻墙进入该公司的办公室，撬开办公室内的保险柜，盗窃保险柜内的现金人民币2000元。
二、2012年9月27日，被告人刘余乾等人到玉溪市红塔区北城街道办事处梅园村委会，翻墙进入村委会院内，撬开办公室内的保险柜，盗窃办公室内的一台松下牌摄像机和保险柜内的现金人民币900余元。经鉴定，被盗的松下牌摄像机价值人民币150元。
三、2012年12月11日，被告人刘余乾等人到大理白族自治州大理市经济开发区德才物流公司内，翻窗进入到该公司办公室内撬开保险柜，盗窃保险柜内的现金人民币1800元。
四、2012年11月30日，被告人刘余乾、胡选卫等人到红河州建水县红河州紫燕水泥厂，翻窗进入该厂办公室和财物室，盗走两台笔记本电脑、一台照相机、红河88香烟2条、云烟软珍香烟1条。经鉴定，被盗的一台惠普牌笔记本电脑价值人民币160元；2条红河88香烟价值人民币180元；1条云烟“软珍”香烟价值人民币220元。清华同方电脑及索尼照相机未能作出价格鉴定。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘余乾的供述，证实其到大理白族自治州大理市下关镇元通有限责任公司、玉溪市红塔区北城镇梅园村委会、大理白族自治州大理市经济开发区德才物流公司的办公室内盗窃的事实；2、被告人刘余乾、胡选卫的供述，证实被告人刘余乾、胡选卫到红河州建水县红河州紫燕水泥厂盗窃的事实；3、被害人杨某某、段某某、丰某某的陈述，证实其公司办公室内的财物及保险柜内的现金被盗的事实；4、被害人宋某的陈述，证实其村委会办公室内的财物及保险柜内的现金被盗的事实；5、价格鉴定结论书，证明其中被盗的松下牌摄像机价值人民币150元，惠普牌笔记本电脑一台价值人民币160元，2条红河88香烟价值人民币180元；1条云烟“软珍”香烟价值人民币220元；6、现场辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录及照片等证据证实。
五、2012年12月26日，被告人胡选卫、倪勇、刘余乾、张青春及廖昌前（在逃）、肖兴富（另案处理）在玉溪市红塔区北城镇梅园肖兴富租房处商量盗窃保险柜，之后由被告人刘余乾、张青春、廖昌前到玉溪市红塔区玉昆钢铁集团有限公司，翻墙进入到该公司财务部出纳室，将出纳室的两个保险柜撬开，盗走保险柜内的现金14.2万余元及一条铂金项链，一条黄金手链，一枚戒指，两个手包。经鉴定，被盗的物品未能作出价格鉴定。
原判认定上述事实的证据有：1、证人姜某某、池某某的证言，证实玉溪市红塔区玉昆钢铁集团有限公司财务部出纳室的现金及财物被盗的事实；2、被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫的供述，证人肖某某的证言，证实被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫等人盗窃玉昆钢铁集团有限公司财务部出纳室的保险柜情况；3、证人王某某的证言，证实刘余乾、胡选卫等人在其餐馆吃饭的情况；4、现场辨认笔录及照片，证明刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫到案后对作案现场进行指认的情况；本案还有玉溪市红塔区价格认证中心出具的情况说明、现场勘验检查工作记录及照片、户口证明、抓获经过等证据在案佐证。
原判认为，被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定的第五起盗窃犯罪，被告人刘余乾、倪勇、张青春、胡选卫属共同犯罪，在犯罪过程中，被告人倪勇、刘余乾、张青春起主要作用，是主犯；被告人胡选卫起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人倪勇虽然没有亲自实施盗窃行为，但是其将玉昆钢铁集团有限公司有保险柜的情况告诉了刘余乾，不仅发起了犯意，而且亲自带领踩点探明犯罪地点和犯罪对象，并与刘余乾等人进行了共谋，并分得了赃款，因此其在共同盗窃中起主要作用，故应当认定为主犯。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘余乾犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零十一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人倪勇犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元元；三、被告人张青春犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人胡选卫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
上诉人倪勇上诉提出，其在本案中不起主要作用，不是主犯，原判量刑过重。理由：其行为属于为创造条件的踩点行为，是犯罪预备；其自始至终都没有参与和实施盗窃；没有参与分赃，只是得到2400元的信息费。
上诉人胡选卫上诉提出，请求撤销原判，重新审理本案，并依法对上诉人免予刑事处罚。理由：1、盗窃建水县红河州紫燕水泥厂时是在刘余乾等人的鼓动下才参与的，在盗窃过程中起辅助作用并不是主犯，也不知道所盗得的财物及处理情况，其在分得一台电脑时才知道盗窃得两台电脑，其余的情况均不知道，该案中所盗财物鉴定价值仅560元，未达到刑事立案定罪标准；2、原判将盗窃主犯之一肖某某之妻王某某的证言作为依据来采信是不当的。3、在红塔区玉昆钢铁集团有限公司盗窃案中，其未参与谋划、也没有实施盗窃行为，只是在刘余乾等人完成盗窃之后返回昆明途中的随行人员，系从犯，其眼睛伤残不能参加夜间盗窃。4、原判没有对其免予刑事处罚，定罪失当、量刑过重。
经二审审理查明的事实与原判认定的一致，并有经原审庭审质证、认证的被告人供述、证人证言等证据证实，本院应予确认。
本院认为，上诉人倪勇、胡选卫及原审被告人刘余乾、张青春以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。上诉人倪勇、胡选卫及原审被告人刘余乾、张青春归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。在盗窃玉溪市红塔区玉昆钢铁集团有限公司保险柜的共同犯罪中，上诉人倪勇、原审被告人刘余乾、张青春起主要作用，是主犯；上诉人胡选卫起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。关于上诉人倪勇提出其没有参与和实施盗窃行为，不是主犯的上诉理由，经查，在案证据证实，第五起盗窃案的发生是由于上诉人倪勇提供了保险柜中存放有大额现金的信息，带领其他被告人实地观察了放置保险柜的房间位置，并告知了被盗单位内部监控探头的分布情况后才得以顺利完成的，其事前参与共同谋划，事后分得了所盗赃款，虽然其没有亲自参与实施盗窃保险柜的行为，但在该起共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯符合规定，故所提不是主犯的上诉理由不能成立；关于上诉人倪勇提出其行为属于为盗窃创造条件的踩点行为，是犯罪预备的上诉理由，在案证据证实上诉人提供盗窃线索，带领各被告人踩点，为完成盗窃行为所起作用明显，虽上诉人未亲自参与实施盗窃行为，但其行为也已构成犯罪既遂，故其上诉理由不能成立；关于上诉人倪勇提出原判对其量刑过重的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人倪勇盗窃金额为142000元达巨大，原判根据上诉人倪勇犯盗窃罪的犯罪事实、性质、社会危害性及其所具有的坦白等情节，对其判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币8000元并无不当，所提原判对其量刑过重的上诉理由不予采纳；关于上诉人胡选卫提出盗窃建水县红河州紫燕水泥厂时，所盗财物鉴定价值仅560元，未达到刑事立案定罪标准的上诉理由，因上诉人胡选卫在短时间内连续实施盗窃，原判累计其盗窃金额符合规定，该上诉理由不能成立；关于上诉人胡选卫提出原判将盗窃主犯之一肖某某之妻王某某的证言作为依据采信不当的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人”。在案没有证据证实肖某某之妻王某某属于刑诉法第六十条规定的情形，原判采信肖某某之妻王某某的证言作为证据并无不当，该上诉理由不予采纳；关于上诉人胡选卫提出在盗窃玉溪市红塔区玉昆钢铁集团有限公司保险柜的案件中其没有参与谋划，也没有实施盗窃行为系从犯的上诉理由，经查，在案证据能够证实上诉人胡选卫参与了该起盗窃犯罪的共同谋划，之所以没有参与盗窃，是因为其眼睛伤残视力不好，其留在所住宾馆帮助其他同案被告人照看行李，之后参与了分赃，原判根据其在共同犯罪中的地位、作用认定其为从犯符合规定；关于上诉人胡选卫提出原判量刑过重，并请求免予刑事处罚的上诉理由，上诉人胡选卫参与盗窃金额为142560元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据其犯盗窃罪的事实、性质、社会危害性并充分考虑了其系从犯、归案后如实供述犯罪事实等情节对其所作判处符合法律规定，所提原判量刑过重、请求免予刑事处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
审 判 员 邱开荣
代理审判员 年乔建
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 阎璐一