浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终435号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏迪龙，绰号“龙哥”，男，1970年10月13日出生于湖南省安化县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地安化县羊角塘镇仙洞岭村仙洞岭村民组**号，暂住浙江省宁波市江东区白鹤新村***幢***室。2009年6月因赌博被宁波市公安局江东分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
上诉人（原审被告人）贺晨雯，女，1984年8月18日出生于湖南省安化县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地安化县江南镇边江村第九村民组***号，暂住浙江省宁波市江东区工人新村**号***室。2014年9月因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十日。2015年1月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人闫振，浙江维知律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李佳佳，绰号“小东北”、“大姜”，男，1986年5月16日出生于辽宁省铁岭市，满族，小学文化，无业，户籍所在地铁岭市清河区杨木林子镇杨家甸村*组***号，暂住浙江省宁波市海曙区柳汀新村****号***室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
上诉人（原审被告人）白某某，绰号“阿南”，男，1987年3月17日出生于辽宁省营口市，蒙古族，初中文化，农民，户籍所在地营口市盖州市九垄地满族镇正黄旗村*号101，暂住浙江省宁波市海曙区尹江二村***弄**幢**号***室。2012年10月因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十日。2013年7月因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日，同月12日因吸毒成瘾被责令接受社区戒毒三年。2015年1月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，同年2月4日因拒绝接受社区戒毒被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人姜某某，女，1984年9月5日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，大专文化，公司员工，户籍所在地双鸭山市尖山区双福路双胜村54号，暂住浙江省宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室。2015年1月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某、姜某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月20日作出（2015）甬海刑初字345号刑事判决。原审被告人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施卫红出庭执行职务，上诉人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某及辩护人闫振到庭参加诉讼。对原审被告人姜某某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年1月8日，被告人姜某某电话联系被告人白某某，称宫艳玲要购买毒品。后白某某在宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室内，以人民币400元的价格将重约1克的甲基苯丙胺贩卖给宫艳玲。
2015年1月10日，被告人白某某电话联系被告人李佳佳要其帮忙购买10克甲基苯丙胺，后被告人李佳佳联系被告人夏迪龙购买甲基苯丙胺。次日凌晨，在宁波市江东区曙光电影院附近的夜猫网吧对面，被告人夏迪龙将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给被告人李佳佳。
被告人李佳佳随即将甲基苯丙胺送至宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室的被告人白某某与被告人姜某某住处，以人民币1400元的价格贩卖给被告人白某某。次日，被告人李佳佳将毒资人民币1000元，存入被告人夏迪龙指定的被告人贺晨雯的农业银行账户。
2015年1月20日，被告人白某某电话联系被告人李佳佳要其帮忙购买10克甲基苯丙胺，后被告人李佳佳联系被告人夏迪龙购买甲基苯丙胺。同日晚，在宁波市江东区曙光电影院附近的夜猫网吧对面，被告人夏迪龙将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给被告人李佳佳。
被告人李佳佳随即将该甲基苯丙胺送至宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室的被告人白某某与被告人姜某某住处，以人民币1400元的价格贩卖给被告人白某某。次日，被告人李佳佳将毒资人民币1000元，存入被告人夏迪龙指定的被告人贺晨雯的农业银行账户。
2015年1月21日凌晨，在宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室内，被告人白某某经被告人姜某某介绍，将重约2克的甲基苯丙胺以人民币700元的价格贩卖给宫艳玲。
2015年1月16日晚，被告人贺晨雯在宁波市江东区曙光二村3幢107室，以人民币1200元的价格将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给易小山。同月17日、18日，易小山将毒资人民币1200元分两次存入被告人贺晨雯的农业银行账户。
2015年1月20日午后，被告人贺晨雯在宁波市江东区工人新村小区内，以人民币1200元的价格将重约10克的甲基苯丙胺贩卖给易小山。次日，易小山将毒资人民币1200元存入被告人贺晨雯的农业银行账户。
2015年1月23日，宁波市公安局海曙分局民警抓获被告人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某、姜某某，并在宁波市江东区白鹤新村206幢101室被告人夏迪龙住处车棚一个纸箱内查获净重158.8021克的甲基苯丙胺一包，从车棚电动车的置物格内查获净重0.8663克的甲基苯丙胺一包及净重0.2421克的海洛因一包；在宁波市海曙区尹江二村228弄14幢55号505室被告人白某某与姜某某住处，从阳台电脑桌键盘木盒内查获净重1.128克的甲基苯丙胺一包，从床头柜抽屉内查获净重0.0251克的甲基苯丙胺一包；在宁波市鄞州区伯豪华府408室被告人姜某某随身携带的包内查获净重0.4182克的甲基苯丙胺，同时缴获被告人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某、姜某某的移动电话机。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人夏迪龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人贺晨雯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人李佳佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人白某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人姜某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人夏迪龙的违法所得人民币2000元，被告人贺晨雯的违法所得人民币2400元，被告人李佳佳违法所得人民币2800元，被告人白某某、姜某某违法所得人民币1100元，予以追缴；违禁品甲基苯丙胺161.2397克、海洛因0.2421克及作案工具被告人夏迪龙移动电话机两部、被告人贺晨雯移动电话机两部、被告人李佳佳移动电话机一部、被告人白某某移动电话机一部、被告人姜某某移动电话机一部，带吸管吸毒工具一套，予以没收。
上诉人夏迪龙上诉提出，其向公安机关检举夏坚向其贩卖毒品，夏坚现已被抓获，应认定其具有立功表现。公安机关在其住处搜查时，其主动交出其藏匿在他人车棚内的毒品，应属自首。原判认定其贩卖给李佳佳的毒品数量有误。二审庭审中，其对原判认定的犯罪事实无异议，仅提出原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。
上诉人贺晨雯及其辩护人提出，原判认定贺晨雯贩卖毒品的事实不清，证据不足。在案证据缺少公安机关采取技侦手段的审批材料，程序违法。通话录音原件未当庭播放，公安机关通话记录文字转化稿与通话录音的一致性存疑。
上诉人李佳佳上诉提出，原判认定其贩卖毒品的克数多于其实际贩卖的克数。其未从中倒卖、赚取好处费。请求二审法院公正审理。
上诉人白某某上诉提出，其系初犯、认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院从轻处理。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。夏迪龙虽交代了毒品上家和毒品放置的车棚等内容，但其并不符合立功、自首的条件。公安机关经依法审批，对李佳佳、白某某等人的移动电话进行监听，侦查程序合法，取得的证据应予采信。在案证据足以证实李佳佳两次向白某某贩卖毒品，每次贩卖约10克的犯罪事实。原判认定白某某、姜某某贩卖毒品的数量、定罪量刑并无不当。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某、原审被告人姜某某犯贩卖毒品罪的事实，有证人宫艳玲、易小山、李诗茂、易石全的证言、辨认笔录、宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、通话记录、调取证据通知书、ATM机监控录像、中国农业银行借记卡流水账、微信照片、情况说明、侦控记录表、搜查证、搜查笔录、称重笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、宁波市暂扣物品专用票据、毒品照片、抓捕录像、理化检验鉴定报告、作案工具照片、毒品照片、吸毒工具照片、浙江省公安机关毒品上交清单、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、抓获经过、户籍证明等证据证实。上诉人夏迪龙、李佳佳、白某某、姜某某亦有部分供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见。（1）关于夏迪龙的上诉理由。经查，夏迪龙到案后向公安机关交代夏坚向其贩卖毒品以及其藏匿毒品的地点，供述上述内容是认定其具有坦白情节的条件，属于其应当供述的范畴。此外，由于证据原因，原判未认定夏坚向其贩卖毒品的事实。故夏迪龙的行为不符合自首、立功的条件。原判根据夏迪龙的犯罪事实、情节及认罪态度等因素，对其量刑符合法律规定。夏迪龙请求二审法院从轻判处的上诉理由依据不足，不予采纳；（2）关于贺晨雯及其辩护人的相关意见。经查，贺晨雯到案后拒不交代犯罪事实，但同案犯夏迪龙明确供述易小山打电话向贺晨雯购买毒品，毒品由其提供。证人易小山也指认向贺晨雯购买毒品，并对交易的克数、价格、交易地点等细节有所陈述，其供述内容与通话记录、短信反映的内容相符。上述证据能形成完整的证据链条，足以证实贺晨雯贩卖毒品的犯罪事实。关于辩护人提出公安机关采取的技术侦查措施程序违法，所得证据不能作为定罪依据的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定，公安机关在立案后，对于重大毒品犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。公安机关已对海曙区“荣哥”涉嫌贩卖毒品案立案侦查，并且在采取技术侦查过程中发现1598861****、1596808****等号码的手机持有人有贩卖毒品的重大嫌疑，后经过审批，由宁波市公安局决定对上述号码的手机持有人采取技术侦查措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确对采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，采取技术侦查措施决定书应当附卷。本案侦查机关已将宁波市公安局采取技术侦查措施决定书附卷，故上述侦查程序符合相关法律规定。通话录音转化文稿系公安机关依照法定程序制作，属于采用技术侦查措施收集的材料，经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条和相关司法解释之规定，可作为证据予以采信并作为定案的依据。综上，贺晨雯及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立；（3）关于李佳佳的上诉理由。经查，在案证据证实，白某某向李佳佳购买毒品，李佳佳遂向夏迪龙购买，之后直接贩卖给白某某。白某某明确指认其两次向李佳佳购买的毒品均为“10个”，根据交易惯例即10克左右，除支付1000元毒资外，还支付给李佳佳400元钱。同案犯夏迪龙此前虽对贩卖给李佳佳毒品的克数有辩解，但其在二审庭审中对原判认定的事实无异议，即承认毒品约为10克。李佳佳与白某某之间的通话记录也能证实贩卖毒品的克数为10克左右，李佳佳在公安侦查阶段对此亦有供述。现李佳佳推翻原有供述，对其贩卖毒品的克数提出的辩解，与在案查明的事实和证据反映的情况不符。只要有偿转让毒品或者以贩卖为目的购买毒品，即符合贩卖毒品罪的构成要件。故李佳佳的相关上诉理由不能成立；（4）关于白某某的上诉理由。经查，原判根据白某某贩卖毒品的事实、情节、认罪态度等因素，对其量刑适当。白某某请求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，依据不足。综上，各上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人夏迪龙、贺晨雯、李佳佳、白某某、原审被告人姜某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中夏迪龙贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，贺晨雯、李佳佳贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，白某某、姜某某共同贩卖甲基苯丙胺不满十克。夏迪龙到案后能如实供述其主要犯罪事实，且查获的毒品尚未流入社会，依法可从轻处罚。白某某到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陈礼鸣