杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱半民初字第16号
原告：谢某。
原告：何某甲。
法定代理人：谢某，系何某甲母亲。
委托代理人：祝双夏，浙江智仁律师事务所律师，特别授权代理。
被告：何某乙。
被告：杨某。
被告：何某丙。
被告：何某丁。
原告谢某、何某甲为与被告何某乙、杨某分家析产纠纷一案，于2013年12月27日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员马婵娟独任审理，于2014年2月13日第一次公开开庭进行了审理。庭审中被告何某乙申请追加何某丙、何某丁为本案被告，本院审查后予以准许。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，并于2014年5月15日、2014年7月15日公开开庭进行了审理。原告谢某暨何某甲法定代理人及其委托代理人祝双夏、被告何某乙、杨某、何某丁到庭参加诉讼，被告何某丙经本院合法传唤未参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告谢某、何某甲诉称：原告谢某与被告原系夫妻关系。双方于××××年××月××日登记结婚，并于××××年××月××日生育婚生子何某甲。2013年8月，被告何某乙以夫妻感情破裂为由向贵院起诉离婚。2013年9月23日，双方在开庭审理中当庭达成离婚协议，即（2013）杭拱半民初字第514号民事调解书。在该调解书第二条中，双方约定婚生子何某甲由原告谢某直接抚养教育。另，被告杨某系被告何某乙的母亲。涉案房产系原告谢某、何某甲与被告何某乙、杨某于2003年共同申请建造，地籍号为4-7-（002）-237，系家庭共同财产。原告谢某与被告何某乙现已离婚，二原告依法有权请求分割家庭共同财产。故原告起诉至法院，请求判令：1、原告谢某享有位于杭州市拱墅区半山镇沈家桥村3组沈家桥127号（原18号）房产20%的份额；2、原告何某甲享有位于杭州市拱墅区半山镇沈家桥村3组沈家桥127号（原18号）房产40%的份额；3、依法分割位于杭州市拱墅区半山镇沈家桥村3组沈家桥127号（原18号）房产；4、判令由被告承担本案的诉讼费。
原告谢某和何某甲为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：
1、民事调解书1份，证明原告谢某已经与被告何某乙协议离婚，婚生子何某甲由原告谢某直接抚养的事实。
2、村（居）民建房用地呈报表（土私字2003第1238号）1份，证明涉案房产系谢某、何某甲与何某乙、杨某共同申请建造，为家庭共同财产；涉案房产审批的建筑面积为282平方米，占地面积为94平方米的事实。
3、照片2份，证明18号的房子是存在的，并不是被告所说是95年所建造的房子的事实；2003年三兄弟均向国土局申请了建房，照片中的房屋是何某乙和何某丙为户主向国土局申请建造的房子。
4、记账本1份和购物清单3份，证明了2004年建造何某丁房子时，三兄弟的总支出情况，何某丁支出162982元，何某丙支出159313元，何某乙支出125399元的事实。
被告何某乙辩称，我没有房子的，报告是批了，但是因为经济原因房子一直没有去建。原告诉请的沈家桥18号没有我的份额。原告与我结婚的时候，房子已经建好了。这个房子是原告进门的时候已经存在了。
原告何某乙为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：
1、建房用地呈报表2份，证明当时建造该18号房子时，该在册人员4人（杨文仙、何洪泉、何某丁、何某丙）为房屋的权利人的事实。
2、常住人员登记表2份，证明18号的房子是其父亲何洪泉建造的，何洪泉去世后，户主变更为其母亲杨某的事实。
3、证明1份，证明2003年我和谢某获得宅基地之后，并未实际建房的事实。
被告杨某辩称，我的老房子18号是1994造的，是我和我老公造的，当时何某乙未成年，2003年的房子，建房报告是有的，但事实上没有建造。这个18号的房子是1994年以杨文仙（杨某）、何某丙（次子）、何洪泉（我丈夫，现已去世）和何某丁（长子）共同申请建造的。何某丁和何某丙均已成年。当时很多人都是批了建房报告，但事实上没去建，因为有建房报告可以享受相关待遇。
被告杨某未向本院提交证据。
被告何某丁辩称，案涉房子是我和老二何某丙的，是有建房报告的，是93年的房子。93年造房子时是爸爸妈妈出钱的，但是建房报告上面就只有我和老二的名字。这个房子是婚前财产。这个建房报告只是批了我和老二，老三何某乙是寄宿在我这边的。老三成家迟，没有工作，住在我这边，就像无偿使用一样，我认为这个官司的标的物房子是不存在的，根本没有建它。
被告何某丙辩称意见同何某丁。
被告何某丁、何某丙未向本院提交证据。
经过庭审举证、质证，本院对本案证据认定如下：
对于原告提交的证据，证据1，被告何某乙、杨某均无异议，被告何某丁、何某丙认为何某甲由谢某抚养不合适，离婚协议中提到的财产也都给原告了。本院对该证据予以确认。证据2，被告何某乙、杨某认为报告是真实的，但是事实上房子不存在。何某丁、何某丙认为，2003年，村里集体批复的，何某乙当时没有经济能力，没有造房，这个房子是不存在的，没有既成事实。本院对该证据的真实性确认。证据3，被告何某乙、杨某认为，照片中的这幢房子整幢是18号，18号中还有权利人何某丁、何某丙。何某丙和何某丁认为，照片是老房子，是我们老大和老二94年造的，老三何某乙没有工作，没有经济能力，当时村里批地建房，有报告。我们宅基地审批号为4号和5号，后来新增了一份何某乙的建房报告，这个我们不知道的，这个可以证明是婚前财产。批地建房的时侯，就是老大和老二两户，村里规定每个儿子都有，所以每个儿子都有报告的，何某乙报告有没有，我们不知道。如果三兄弟都有的话，应该是连号的，时间上也有差距。本院对该证据的真实性确认。证据4，被告杨某、何某乙和何某丁认为该证据与房子没有关联性，该账系何某丁造房时所记。本院对该证据的真实性予以确认。
对于被告何某乙提交的证据1，原告对于常住人员登记表，认为该常住人员登记表是早期的，与本案不具关联性。与本案有关联的应该是新的登记表。被告杨某、何某丁和何某丙认可该证据。本院对该证据的真实性予以确认。证据2，原告对于建房用地呈报表不认可，因为是复印件，没有原件。被告杨某、何某丁和何某丙认可该证据。该证据与本院调取的证据一致，本院予以认定。证据3，原告对形式真实性无异议，对证明内容有异议，这个内容与事实情况不符，当时确实留了部分老房子，但是也进行了翻建，老大建房子，三兄弟出了钱。说原告一直住在房子中与事实不符，因为有国土局的证明。被告杨某和何某丁对真实性无异议。本院对该证据的形式真实性予以确认，对于其证明力本院将结合其他证据予以综合认定。
经原告申请，本院调取了何某丁建房用地呈报表1份（申请时间为1994年，下同）、何某丙建房用地呈报表1份（1994年）、何某丁宅基地审批证明1份（2003年）、何某丙宅基地审批证明1份（2003年）、何某乙宅基地审批证明1份（2003年，下同），原告对证据的三性均无异议，认为可以看出，2003年后，大家已经进行了一个重新的分配，老大何某丁的房子由三兄弟重新出钱新建。而94年的老房子则由何某乙和何某丙两户的名义享有，也进行了一定的翻建。从证据本身也可以反证被告何某乙提交的社区的证明是虚假的，原来94年审批建房表的所有人已经被03年建房审批表的所有人给取代了。被告何某丁认为，2003年审批报表是都有的，但是老二和老三都没建，就是其本人建了。但是老房子其还是有的，如果老二和老三要造房子，必须把老宅基地拆掉才能建，村里有规定，老的必须拆掉，才能建新房子。老三是住在94年的房子里面，93年审批是两户的，是我和老二的房子，老三成家以后一直居住在里面。这个老房子是何某丁和何某丙的。被告何某乙、杨某认为，报告是真实的，但是房子一直都没建。本院对该组证据予以确认。
本院还调取了何某乙建房用地呈报表1份（申请日期为1994年，下同）、何某丁建房用地呈报表1份（2003年）、何某丙建房用地呈报表1份（2003年），原告对1994年何某乙的建房表真实性、合法性均无异议，认为该证据充分证明被告何某丁、何某丙所说的不属实，因为从建房表中可以看出，1994年何某乙已19周岁，亦单独审批建房了，说明94年建房时，是按照3户审批的，何某乙是一户，后来，2003年分成两户。这个与真实的建房情况相对应。1994年的建房表可以真实反映本案的真实情况，也可以反映这个房子并不是何某乙所说的是父亲的遗产，是以何某乙的名义造的。对于2003年何某丁、何某丙的建房表无异议，该建房表详细说明了当时建房的详细情况。各被告均认为，针对1994年的房子，根据婚姻法18条的规定，婚前财产不是夫妻共同财产。94年何某丁和何某丙建的房子，我们认为要给何某乙的，就是何某乙的婚前财产，如果他不要的话，就与本案无关系。1994年报告也是有的，起诉的是2003年的房子，不存在复盖，复盖的必须原拆原建，而当时没有造。原告捏造事实，2003年何某乙是有报告的，但因经济原因，申请了，没有造房。当时村里很多人有报告，但是没有造。老大建了，老二没建。本院对该组证据予以确认。
被告何某丙经本院合法传唤，未参加2014年5月15日的庭审，视为放弃对部分证据质证的权利。
综合上述有效证据及当事人陈述，本院查明本案事实如下：
原告谢某与被告何某乙原系夫妻关系，双方于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育婚生子何某甲，2013年9月23日，双方在我院主持下，自愿达成离婚协议。后我院依法出具（2013）杭拱半民初字第514号民事调解书，载明，何某乙与谢某自愿离婚，婚生子何某甲由谢某直接抚养教育。
何洪泉（已去世）与杨某系夫妻关系，双方共生育何某丁、何某丙、何某乙三个子女。1994年11月22日，以何某丁为建房户主，何洪泉、何某丁共同申请宅基地，后获批准建二层二间74平米、卫生间6平米和生产辅助房18平米，宅基地共计为98平米。同日，以何某丙为建房户主，何某丙与杨某（杨文仙）共同申请村民建房用地，后获批准建二层二间74平米、卫生间6平米和生产辅助房18平米，宅基地共计为98平米。同日，以何某乙为建房户主亦申请村民建房用地，后获批准建二层二间74平米、卫生间6平米和生产辅助房18平米，宅基地共计为98平米。宅基地申批获准后开始建房，约于96年上半年建好，实际建造了三层六间，该房屋座落为沈家桥18号。
2003年6月20日，何某丙（户主）、康丽敏（系何某丙之妻）和何宁涛（系何某丙与康丽敏之子）共同申请宅基地，获批后的宅基地占地面积为94平方米，房屋层次为3层，建筑面积为282平方米。申请建房理由为该户已鉴定属于严重损坏房，为了改善住房条件，要求翻建新房。申请建房四至为东至杭钢厂道，西至杭钢水泵房，南至何某乙，北至何某丁。同日，何某丁（户主）、吴春仙（系何某丁之妻）、何雨晨（系何某丁与吴春仙之女）三人共同申请宅基地，获批后的宅基地占地面积为94平方米，房屋层次为3层，建筑面积为282平方米。申请建房理由为该户已鉴定属于严重损坏，为了改善住房条件，要求翻建新房。申请建房四至为东至杭钢厂道，西至杭钢水泵房，南至何某丙，北至王应福。同日，何某乙、谢某、何某甲、杨某四人共同申请宅基地，申请建房用地情况为主房占地面积为94平米，主房建筑面积为282平米，主房层次为3层。申请建房四至为东至杭钢厂道，西至杭钢水泵房，南至道路，北至何某丙。申请建房理由为该户已鉴定属于严重损坏，为了改善住房条件，要求翻建新房。村委会审查意见为同意翻建三楼，土地面积为94平米。旧宅地处理意见为全拆，是否危房表明系严重损坏房。区土地行政主管部门审核意见为同意报。区政府批准意见为“原地翻建，不得迁建占地，面积控制在94平方米以内”。何某丁户、何某乙户、何某丙户获得审批后，未拆除原有房屋，2004年何某乙户、何某丙户均在第三层上加盖了第四层。何某丁户另行建造了新房屋。
另查明，原沈家桥18号已变更为沈家桥127号（何某乙户）和沈家桥128号（何某丙户）。何某乙与谢某离婚前，其二人、何某甲及谢某父母共同居住在127号，其中一楼用于对外出租。何某丁庭审中陈述，沈家桥127号第一层的租金由何某乙使用，其造房时，向何某丙借159313元，向何某乙借125399元。
本院认为，宅基地使用权作为集体土地使用权的一部分，具有其特殊性，包括取得的无偿性、人身的依附性及功能上的福利保障性。本案有以下几个焦点：
一、诉争房屋宅基地的占有和使有权应当由谁享有？根据2003年6月的建房用地呈报表的记载，诉争房屋所占的宅基地系何某乙、谢某、何某甲、杨某四人共同申请获得。对此，本院认为，案涉宅基地虽在1995年时，由何国泉、杨某、何某丁、何某丙、何某乙合法取得使用权，但在2003年时，该宅基地已经重新进行了审批，故案涉宅基地占有和使用权应由何某乙、谢某、何某甲、杨某四人合法享有。何某丙、何某丁已依法另行取得了宅基地。二、谁对诉争房屋享有所有权？第一，本院认为，根据法律规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。因农村房屋有其特殊性，需先申请宅基地后方可建造房屋，否则，该房屋即为违章建筑，处于非法状态。因此，判断宅基地房屋的权属，主要应考虑建房用地申请表，其次再综合考虑房屋的建设、使用等情况。诉争房屋的第一层至第三层，在谢某与何某乙婚前，由杨某、何洪泉、何某丁、何某丙、何某乙共同建造（审批为二层，实际建造三层）。2003年宅基地重新审批后，案涉宅基地由何某乙、谢某、何某甲、杨某占有和使用，案涉房屋由何某乙、谢某、何某甲等居住使用，后又在第三层上加盖了第四层，何某丙、何某丁应当清楚这一情况，但并没有提出异议。根据我国相关法律精神，我国实行房地一体主义，房随地走，地随房走，且农村一户一宅。现该房屋所占宅基地由谢某等人获得审批占有、使用，而何某丁户、何某丙户已另行取得了宅基地，故案涉房屋应当由何某乙、谢某、何某甲、杨某所有。何某丙、何某丁和杨某辩称，案涉房屋由他们建造，故谢某、何某甲对案涉房屋无权利的抗辩意见，本院不予采纳。同时，本院注意到，案涉房屋一至三层确系由何国泉、何某丙、何某乙、何某丁和杨某建造而成，谢某和何某甲并未参与建造，对此谢某、何某甲主张三兄弟当时达成口头协议，1994年老房屋由何某乙户、何某丙户各半所有，何某丁另行造房，何某乙、何某丙出资，以换取何某丁在老房子中的份额，且何某乙户出资125399元，何某丙户出资159313元，而何某丁认为该款项系其向何某乙和何某丙的借款。本院认为，何某乙户支付125399元和何某丙户支付159313元系在何某丁户建房时为购买材料等陆续支付积累而成，从常理来说，其性质系出资的可能性高于借款。且案涉房屋在谢某与何某乙离婚前，系由何某乙、谢某、何某甲及谢某父母共同居住的使用现状，结合农村分家风俗，本院认为，原告主张当时三家达成分家协议具有高度可能性。故本院认为，案涉房屋应当由何某乙、谢某、何某甲及杨某享有所有和使用权。三、谢某与何某甲对诉争房屋享有哪些权益？本院认为，诉争房屋第一至三层系合法审批，故应由杨某、谢某、何某乙、何某甲共有。至于份额，本院考虑到，案涉房屋的第一至三层（占地面积为94平米，建筑面积为282平米），谢某、何某甲对原有建筑未参与建造，根据相关政策和对共有物的贡献大小等酌情确定为谢某享有1／5的产权份额，何某甲享有1／5的产权份额，其余3／5的产权份额由何某乙、杨某共同享有。至于第四层（未经审批），杨某主张由其出资建造，但未提交相应证据，本院不予采信。从实际使用角度，本院察看了案涉房屋，该房屋有一至四层楼的独立楼梯，每层结构相同，每层均由厅门进入，故该房屋不宜纵向分割。根据目前房屋的使用现状，为便利生活及避免、减少双方因使用房屋而发生新的纠纷，便于双方日后执行，本院确认第三层楼及第四层楼由谢某、何某甲居住使用，第一层楼及第二层楼由杨某、何某乙居住使用，楼梯由谢某、何某甲和杨某、何某乙共同使用。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第九十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、座落于杭州市拱墅区沈家桥127号房屋一至三层（占地面积为94平米，总建筑面积为282平方）的住房由谢某、何某甲各享有1／5的产权份额，其余3／5的产权份额由何某乙、杨某共同享有。
二、座落于杭州市拱墅区沈家桥127号房屋的第三层楼、第四层楼归谢某、何某甲使用，第一层楼、第二层楼归何某乙、杨某使用，楼梯由谢某、何某甲、杨某和何某乙共同使用。
三、驳回原告谢某、何某甲的其余诉讼请求。
案件受理费17490元，由原告谢某、何某甲负担8745元，由被告何某乙、杨某、何某丙、何某丁负担8745元，被告负担部分限于本判决生效之日起十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知书之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 马婵娟
人民陪审员 裘韵梅
人民陪审员 张杭强
二〇一四年十月二十二日
代书 记员 张 帆