上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9915号
上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：王佳，女，1985年4月12日生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：董江晨，上海海铨律师事务所律师。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人王佳财产损害赔偿�纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第25701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托代理人陈永昌、严韵辉，被上诉人王佳的委托代理人董江晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，其一，刘某等人的行为并不构成侵权。刑事判决书不能证明刘某等人的行为构成民事侵权，相反，刑事判决书认定刘某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，其行为侵害的客体是国家金融管理秩序而非被上诉人的财产权益；且被上诉人的权益损失尚未确定，被上诉人并未行使其对合同相对方的债权请求权，被上诉人不仅不能证明损失的具体金额，且有故意放弃合同债权之嫌，故被上诉人不能证明刘某乃至上�人华宝证券构成侵权。其二，刘某等人的行为系个人行为而非职务行为。刘某等人对被上诉人进行的所谓经营活动并未以上诉人华宝证券的名义实施；本案中，没有任何证据证明刘某等人与王佳签订涉案合伙协议的地点是上诉人华宝证券的办公地点；刘某等人对被上诉人实施涉案行为的目的不是为了上诉人华宝证券的利益，而是为了其个人利益；刘某等人对被上诉人实施的涉案行为不属于其职权范围；被上诉人对于上诉人华宝证券不存在期待利益，不符合职务行为的外观认定；生效刑事裁判文书和行政机关出具的处罚决定书均明确认定刘某的销售行为并非执行工作任务，所以不构成职务行为。其三，原审判决认定的上诉人华宝证券的赔偿责任自相矛盾，其根源在于原审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。其四，原审判决遗漏被告，程序违法，应当�回重审，根据华宝证券系列案件的生效判决，以（2017）沪01民终7939号朱某诉华宝证券案为例，生效判决认定XX公司的合伙协议系刘某、张某的共同犯罪行为，而虚构文件又是侵权行为的一部分，故张某所在的民生银行显有侵权之过，原审法院在本案中遗漏了应当作为被告的民生银行。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王佳辩称：本案的最基本事实就是案外人应某为募集资金通过华宝证券这个平台，非法募集吸收被上诉人的资金，然后按募资比例再返还给华宝证券人民币100万元（以下币种同）募资业务费，造成被上诉人财产损失，原审判决查明了该节关键事实，认定华宝证券确系构成侵权，华宝证券在上诉状中并未针对原审法院查明部分的具体事实提出任何意见；且原审审判�序完全合法，不存在程序不当；华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为，但原审法院根据华宝证券与被上诉人的质证和（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书认定华宝证券有侵权责任，上诉人华宝证券有侵权责任和其未构成刑法中的单位犯罪并不矛盾；被上诉人在购买理财产品的过程中虽有过错，但并不能否认被上诉人作为善意相对人的法律地位；（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书已确认涉案债券系虚构，华宝证券再要求被上诉人向合同相对方主张权利，不具有任何合理性；刑事案件的审理和民事案件不同，违法犯罪行为的认定与民事侵权的认定在法律上有不同的标准，故上诉人认为原审法院遗漏当事人的上诉理由于法无据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王佳向一审法院起诉请求：判令华宝证�返还王佳投资款人民币1,200万元并赔偿王佳损失120万元。一审中，王佳变更诉讼请求为判令华宝证券赔偿王佳投资款损失1,200万元。
一审法院认定事实：刘某系华宝证券机构业务二部业务总监。2013年4月19日，经刘某推荐，王佳作为有限合伙人与普通合伙人上海A有限公司（以下简称A公司）、初始有限合伙人上海B有限公司（以下简称B公司）签订《上海XX管理中心（有限合伙）入伙协议》，约定王佳认购合伙企业即XX投资的合伙份额，并对投资方向、预期收益分配、退伙等作了约定，王佳及上海XX管理中心在该合同尾部签章，A公司、B公司均未在该协议上签章。当日，王佳又与A公司签订《回购协议》，对A公司回购王佳认购的合伙份额的条件作了约定，王佳与上海XX管理中心在协议尾部签章，A公司未签章。同时王佳与上海XX管理中心签订《上海XX管理中心（有限�伙）合伙份额认购书》，约定认购金额为200万元。当日，王佳向华宝证券出具《投资人声明书》一份，载明：本人悉知华宝证券仅按照与A公司签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现预期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及担保方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。2013年4月22日，王佳将认购款200万元汇入上海XX管理中心。上海XX管理中心于当日向王佳出具《上海XX管理中心（有限合伙）合伙份额认购书》，载明王佳作为有限合伙人，认购金额为200万元，有限合伙成立时间为2013年4月19日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。
2014年7月19日，经刘某推荐，王佳作为有限合伙人与普通合伙人XX房产签署了《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》。协议载明XX房产发起设立上海XX管理中心（有限合伙），资金投资于上海市徐汇区尚海湾二期项目。该协议对合伙企业、合伙人及其出资、收益与分配等做了约定。上海XX管理中心推介书中明确，由江苏银行上海分行负责合伙企业的资金监管工作。当日，王佳与XX房产签订《回购协议》，就有限份额回购事宜达成协议。同时王佳又与XX房产签订《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》，约定王佳的认购金额为1000万元。当日，王佳向华宝证券出具《投资人声明书》，载明：本人悉知华宝证券仅按照与上海XX管理中心签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务……。其他内容同上述《投资人声明书》。2013年7月24日，王佳将1000万元汇入上海XX管理中心开设在中国民生银行上海广场支行账户。同年7月29日，XX房产向王佳出具《上海恒盛三号（B款）尚海湾二期项目有限合伙份额认购书》，载明：王佳作为有限合伙人，认购金额为1000万元，有限合伙份额成立时间为2013年7月19日，存续期为1年，溢价回购年利率为10%。
2013年10月20日，刘某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2014年11月13日，上海市浦东新区人民检察院向上海市浦东新区人民法院提起公诉。上海市浦东新区人民法院经审理查明，刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古C有限公司董事长应某约定，由刘某为鑫源公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费。2013年4月起，刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年�报率为诱饵，通过本人及李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心（有限合伙）份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入悠涟开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。刑事判决书同时认定，刘某等人为帮助他人公司募集资金从而获取相应佣金，虚构投资项目、设计了多套认购合同，欲以招募有限合伙份额的方式进行融资。2015年5月10日，上海市浦东新区人民法院作出判决：一、被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币四十万元。……四、查获、退缴在案的违法所得，依法退还相关被害人，不足部分，责令被告人刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。刘某、李某、张某不服判决，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年5月9日作出裁定：驳回上诉，维持原判。现刑事判决已进入执行程序。
另查明，上海XX管理中心的执行事务合伙人为北京一江，股东为XX和应某，应某为北京一江的控制股东。2013年5月24日，华宝证券与北京一江签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为北京一江提供投资管理咨询服务、就北京一江投资管理业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向华宝证券客户提供咨询服务等；北京一江应向华宝证券支付咨询服务费300万元。2013年6月3日，北京一江支付华宝证券咨询服务费100万元。2013年10月23日，北京一江通知华宝证券�除《咨询服务协议》，华宝证券于10月28日将100万元退还北京一江。
再查明，华宝证券与XX房产于2013年4月1日签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为XX房产提供投融资咨询服务、就投融资业务的交易结构、发行规模、预期收益等相关信息向华宝证券客户提供咨询服务、并视XX房产要求针对华宝证券客户开展投资流程培训等；XX房产应向华宝证券支付咨询费用123.95万元。
又查明，华宝证券机构业务部各小组工作进度表中，业务二部工作进展及工作安排多次出现“海南博鳌项目”、“闵行动迁项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大。”
还查明，上海证监局于2013年11月25日对华宝证券作出《行政监管措施决定书》，认定华宝证券公司机构业务部在引进人员和团队时未审慎开展调查工作；对机构业务部的日常工作缺乏有效管控，对其开展的项目缺乏实质审核、风险论证和持续合规监控；机构业务部的合规风控流于形式，未有效发挥合规检测和合规审查的作用，要求华宝证券公司相关负责人接受监管谈话。2015年3月10日，上海证监局华宝证券信访事项专项现场检查小组作出《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确任书》，认定华宝证券公司存在以下问题：1、对咨询服务业务管控缺失；2、公司存在应报告未报告事项；3、对“刘某团队”开展的工作失控。2015年3月23日，上海证监局对华宝证券作出《行政监管措施决定书》，认定华宝证券公司对机构业务部的运作缺乏有效管控。未对该部门的业务进行内控审核和尽职调查，以致该部门发生擅自推销违规产品的情况，责令华宝证券公司予�改正。
一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了王佳的实际损失，足以认定刘某等人在民事上侵害了王佳的财产权益。刘某等人对外以华宝证券的名义、在华宝证券工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。针对华宝证券辩称其对刘某等人的违法犯罪行为不知情，由于华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费，加上华宝证券任命刘某为机构业务二部业务总监，即使刘某等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘某等�的侵权行为应视为华宝证券对王佳的侵权行为，因此应由华宝证券承担侵权责任。
王佳作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从王佳交易的过程来看，首先王佳对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。王佳主张是基于对华宝证券的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并无华宝证券的盖章，而刘某向王佳所出示的投资人声明书却载明华宝证券不承担责任。王佳自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，华宝证券应对王佳的未获返还的本金损失的80%,即960万元承担赔偿责任。如本判决生效后，王佳在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在华宝证券的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：华宝证券应于本判决生效之日起十日内赔偿王佳960万元。案件受理费101,000元，由王佳负担22,000元，华宝证券负担79,000元。
双方当事人在二审庭审中均未提供新的证据。
本院认定，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人华宝证券是否构成对被上诉人王佳的侵权。其一，生效刑事判决认定刘某构成非法吸收公众存款罪，与刘某的行为是否构成民事侵权无关，生效刑事判决认定刘某行为侵害的客体是国家金融管理秩序，并不意味着刘某在非法吸收存款的同时没有侵害包括本案被上诉人在内的受害人的财产权益。其二，刘某等人虚构博鳌医疗等涉案项目材料，向包括被上诉人在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了被上诉人的实际损失，足以认定刘某在民事上侵害了被上诉人的财产权益。其三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中刘某系上诉人华宝证券的员工，并担任华宝证券机构业务二部之领导职务，在华宝证券工作场所进行违法犯罪经营活动，原审判决认定刘某的行为与执行华宝证券的工作业务具有内在联系并无不当，且华宝证券与北京一江签订了咨询服务协议，收取了北京一江的咨询服务费。上诉人华宝证券存在内部管理漏洞与风控不严，致使其未能及时发现刘某等人的违法犯罪行为，对被上诉人损失的产生负有责任，理应承担侵权责任。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币79,000元，由华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 聪
审判员 范 德 鸿
审判员 贾 沁 鸥
二〇一七年八月三十日
书记员 鲍陆文英
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……