广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第360号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄金苗，男，汉族，1975年4月8日出生。
委托代理人：徐日君，河源市法大法律咨询服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟志庭（曾用名钟智庭），男，汉族，1983年12月29日出生。
委托代理人：张吉繁，广东名道律师事务所律师。
上诉人黄金苗因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2014）河和法民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄金苗与钟志庭于2012年9月6日签订了一份《工程项目合同》，该合同约定：1、一、二楼内空不做地砖没有间墙，四面批墙前后贴砖，按台面计算每平方120元，4个卫生间贴砖；2、三至五楼出租房、卫生间贴砖，通道贴1.5米高砖，楼梯贴1.5米高砖，房间地脚线藏入，内墙批墙每平方按台面计算140元，前后面墙贴砖，清理地面每平方补5元；3、六楼住房3个卫生间贴砖，脚线藏入，通道贴砖1.5米高，按台面计算每平方140元。前后面墙贴砖，清理地面每平方补5元；4、安装排水管道整栋共5000元；5、三至六楼做防水共1000元；7、付款方式按工程70%付；工地材料要到位，不能拖；以上包安装茅厕，包安装门槛石；8、余下30%房东验收合格后20天付清。2012年9月10日，黄金苗与钟志庭签订了一份《装修合同》，该合同约定：第一条，工程概况：1、施工地点彭寨镇。4、施工内容及做法（全楼宇内、外墙、全楼梯抹灰、贴砖）：（1）一、二楼内空，贴地脚线入藏，不包地面砖，按台面计算每平方米120元，连同一楼阁楼装修在内另补五千元；（2）、三至六楼，包通道两侧及通道门边贴砖1.5至1.8米高，贴地面砖，洗手间贴到顶，贴地脚线入藏，安装茅厕，按台面计算每平方米140元；（3）、整栋楼楼梯墙裙贴砖1.5至1.8米高。6、工程期限：开工日期2012年9月3日，竣工日期2013年1月1日。7、工程款：本合同工程造价为预算20万元（最后以实际施工量结算）。第八条，违约责任及奖励约定：4、由于乙方的责任延误工期的，每延误一日应向甲方支付本合同工程造价总额千分之五的违约金。双方订立上述合同后，黄金苗组织工人进场进行施工，钟志庭通过其父亲钟和杯于2012年9月7日至2012年11月22日先后十一次共支付了房屋装修款198000元给黄金苗，黄金苗均出具《收据》给钟和杯。在履行合同过程中，钟志庭书写了一张便条给黄金苗，该便条内容为：总工程款￥266000元，贰拾陆万陆千元正，钟智庭。后黄金苗在该便条中添加了“结算单”及“已完工结算”等内容。庭审时，钟志庭表示该便条中总工程款266000元是整个工程的预算款。2013年元旦后，黄金苗再没有进行施工，钟志庭经多次要求黄金苗继续施工，黄金苗以工程已完工为由而没有继续施工，并要求钟志庭给付仍欠工程款68000元，钟志庭以工程尚未完工结算而拒绝支付，双方遂发生争议。2013年4月22日，黄金苗提起诉讼，请求判决钟志庭即日清偿装饰装修费用68000元，并从2013年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期违约金。钟志庭在法定期限内提出反诉，请求判决：终止双方于2012年9月10日签订的装修合同；黄金苗赔偿钟志庭工程返修费8万元（具体以评估价格为准）及从钟志庭提出反诉之日起至黄金苗实际支付之日止按银行同期贷款利率支付逾期利息；黄金苗赔偿钟志庭停业损失12万元及从钟志庭提出反诉之日起至黄金苗实际支付之日止按银行同期贷款利率支付逾期利息；黄金苗自2013年1月1日起至本案判决生效之日止按照合同工程造价千分之五每天的标准向钟志庭支付违约金，暂计至2015年1月9日为73万元。本案在审理期间，经法院现场勘查，黄金苗确实没有完成合同约定的装修项目，有现场照片足以证实。2014年7月31日，黄金苗申请对装饰装修总工程款进行评估。法院委托广东诚正达工程造价咨询有限责任公司（下称诚正达公司）对本案装饰装修合同工程造价进行鉴定，诚正达公司于2014年12月22日作出广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》，鉴定结论：钟志庭装饰装修合同纠纷工程金额为：201907.79元。2014年7月25日，钟志庭提出申请，要求对装修工程质量及返工修复所需的费用进行司法鉴定，鉴定机构要求当事人提供装修图纸等相关资料，因当事人无法提供相关资料，导致鉴定机构无法鉴定。钟志庭于2015年1月15日撤回司法鉴定申请。案在审理过程中，经法院主持调解，双方各执己见，调解未能凑效。
原审法院认为：黄金苗与钟志庭于2012年9月6日签订的《工程项目合同》及2012年9月10日签订的《装修合同》，是双方在平等自愿的原则下签订的，是双方当事人真实意思表示，该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方必须按合同的约定履行各自的义务。本案争议的焦点是：1、钟志庭是否应当支付黄金苗装饰装修工程款68000元；2、钟志庭要求黄金苗赔偿工程返修费8万元、停业损失12万元及自2013年1月1日起按照合同工程造价千分之五每天的标准支付违约金73万元应否支持。
一、关于钟志庭是否应当支付黄金苗装饰装修工程款68000元的问题。
1、根据现场勘查，明显可以看出双方订立合同所约定的装修项目并没完工，现场照片也可以佐证装修项目没完工的事实。黄金苗提出装饰装修工程已完工，与事实不符，不予采信。
2、黄金苗虽然提交了《结算单》，以证明工程已完工结算的事实。但在庭审时，钟志庭对该《结算单》并不完全认可。而事实上《结算单》中“结算单”及“已完工结算”等字样是黄金苗擅自添加的，该证据并不能证明双方已结算的事实。此外，黄金苗也未能提供其他证据证明工程已完工结算的事实。据此，黄金苗提出工程已完工结算，缺乏事实依据，不予采信。因装饰装修工程并未完工，根据常理双方不可能对工程款进行结算。故钟志庭提出便条中内容总工程款266000元是整个工程的预算款，符合常理，予以采信。黄金苗在装饰装修工程没有完工的情况下，按预算的总工程款266000元扣除已付工程款198000元，而要求钟志庭支付工程款68000元，理由不充分，依法不予支持。
3、根据诚正达公司于2014年12月22日作出的广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》的鉴定结论：钟志庭装饰装修合同纠纷工程金额为：201907.79元。该工程金额是黄金苗在钟志庭装饰装修工程中按实际已做的工程量计算的工程款，因钟志庭原来已支付黄金苗工程款198000元，故钟志庭实际仍应支付黄金苗工程款为3907.79元（201907.79元-198000元）。
二、关于钟志庭要求黄金苗赔偿工程返修费8万元、停业损失12万元及自2013年1月1日起按照合同工程造价千分之五每天的标准支付违约金73万元应否支持的问题。
1、钟志庭要求黄金苗赔偿工程返修费8万元的问题。钟志庭虽曾提出申请，要求对装修工程质量及返工修复所需的费用进行司法鉴定，但因其无法提供相关资料，导致鉴定机构无法对装修工程质量及返工修复所需的费用进行鉴定。之后，钟志庭于2015年1月15日撤回司法鉴定申请。因装修工程质量及返工修复所需的费用未进行司法鉴定，无法确定返工修复所需的费用。故钟志庭要求黄金苗赔偿工程返修费8万元，缺乏依据，不予支持。
2、钟志庭要求黄金苗赔偿停业损失12万元的问题。因涉案房屋仍未装修完工，并未交付使用，不存在停业损失，且钟志庭也没有提供造成停业损失的相关证据。因此，钟志庭要求黄金苗赔偿停业损失12万元，证据不足，理由不充分，不予支持。
3、钟志庭要求自2013年1月1日起按照合同工程造价千分之五每天的标准支付违约金73万元的问题。双方签订的合同约定：“开工日期2012年9月3日，竣工日期2013年1月1日”“由于乙方的责任延误工期的，每延误一日应向甲方支付本合同工程造价总额千分之五的违约金”。本案中，黄金苗2013年1月1日前确实未能按合同的约定完成装饰装修工程，存在延误工期的事实，已构成违约，应承担违约责任。但黄金苗2013年元旦之后已明确提出不再继续施工，因此，钟志庭要求自2013年1月1日起至2015年1月9日为计算延误工期不当，而钟志庭要求计算的损失（违约金）73万元，远远超过本合同的总价款，不符合公平原则。鉴于本案工程性质、黄金苗履行合同的情况、工程利润及主观过错程度，以及钟志庭也没有提供证据证实因黄金苗延误工期违约造成了实际损失等因素，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，根据公平原则，酌定违约金为3000元为宜。
关于钟志庭请求判决终止双方于2012年9月10日签订的《装修合同》的问题。因黄金苗于2013年元旦后已明确表示不再继续履行合同，且双方实际上也早已终止履行该合同，因此，无须再判决终止该合同。黄金苗及钟志庭要求对方支付相关利息的请求，依法均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院于2015年2月6日作出如下判决：一、钟志庭在判决发生法律效力之日起10日内支付黄金苗工程款3907.79元；二、黄金苗在判决发生法律效力之日起10日内赔偿钟志庭违约金3000元；三、驳回黄金苗其他诉讼请求；四、驳回钟志庭其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由黄金苗负担1200元，钟志庭负担300元；反诉费3470元，由黄金苗负担1000元，钟志庭负担2470元；鉴定费3300元，由黄金苗负担1300元，钟志庭负担2000元。
上诉人黄金苗不服原审判决，上诉称：一、诚正达公司作出的广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》应不予采信。该《鉴定报告》缺乏客观、公正的鉴定依据，很明显的一项是“综合人工70元／工日”不符合现在实际的工人工资。二、黄金苗没有违约行为，原审判决黄金苗赔偿钟志庭违约金3000元是错误的。双方签订的装修合同已履行完毕，黄金苗交付了装修房屋给钟志庭使用，不存在黄金苗违约的情况。综上，黄金苗请求撤销原审判决，支持其一审提出的诉讼请求。
被上诉人钟志庭答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审双方争议的焦点是：一、诚正达公司作出的广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》应否采信；二、黄金苗是否存在违约行为。本院作出下列评判：
一、诚正达公司作出的广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》应否采信。
诚正达公司是具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，广诚工造司鉴（2014）A170号《鉴定报告》的鉴定人员均具有相应的技术职称，鉴定程序合法。该《鉴定报告》已经过一审庭审质证，黄金苗没有足以推翻的相反证据，其证明力应予认定，原审判决予以采信正确。
二、黄金苗是否存在违约行为。
双方于2012年9月10日签订的《装修合同》约定开工日期为2012年9月3日，竣工日期为2013年1月1日。本案中，没有证据证实黄金苗在2013年1月1日前已经完成本案合同项下的装修工程，且经原审法院派员进行现场勘查，证实黄金苗没有完成双方合同约定的装修项目，应当认定黄金苗存在延误工期的违约行为。原审判决根据黄金苗2013年元旦之后已明确提出不再继续施工，钟志庭要求计算违约金的标准明显过高且没有提供实际损失的证据，结合本案工程性质、黄金苗履行合同的情况、工程利润及主观过错程度等因素，酌情确定黄金苗赔偿钟志庭违约金3000元，并无不当。
综上，黄金苗的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人黄金苗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 谢东皓