浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍执异终字第35号
上诉人（原审被告）王永春。
委托代理人（特别授权）王超、王华强，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绍兴市房地产管理处，住所地绍兴市渔化桥河沿**号。
法定代表人许国权，主任。
委托代理人（特别授权）王晶、赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江大宋控股集团有限公司，住所地绍兴市越城区北海路10号三层。
法定代表人冯超，总经理。
上诉人王永春与被上诉人绍兴市房地产管理处、浙江大宋控股集团有限公司（以下简称“浙江大宋公司”）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越执异初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日、2016年1月4日两次公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王超、被上诉人绍兴市房地产管理处的委托代理人王晶到庭参加诉讼，被上诉人浙江大宋公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月14日该院受理原告绍兴市房地产管理处与被告浙江大宋公司（2011）绍越商初字第755号借款合同纠纷案及（2011）绍越民初字第1422号合同纠纷案。根据原告申请，该院于同日对浙江大宋公司开发的坐落于绍兴市越城区阳明华都园西区35幢401、402、403、301、302、303、201、202、203号九套房产采取财产保全措施。上述两案进入执行程序后，该院（2012）绍越执民字第383号对该院（2011）绍越民初字第1422号合同纠纷案执行结案。该院（2012）绍越执民字第384号执行案对401、403、301、303、201、203号六套房产（下称本案讼争房产）继续财产保全。对此，该案被告王永春以案外人身份提出执行异议，认为其享有讼争房产的物权，要求解除查封措施。2013年7月29日，该院作出（2013）绍越执异字第22号执行裁定书，裁定案外人王永春的执行异议请求成立，对该院（2012）绍越执民字第383、384号执行案件所涉阳明华都园西区35幢401号、301号、201号、403号、303号、203号（室）房屋中止执行，并解除查封。原告不服，遂成讼。
同时查明，2011年3月14日，绍兴仲裁委员会受理申请人王永春与被申请人浙江大宋公司商品房买卖合同纠纷一案，申请人王永春要求依法裁决被申请人履行申请人向其购买的位于绍兴市区阳明华都园西区第35幢1601、401、301、201、101、403、303、203、103号商品房的登记备案义务。该仲裁委员会审理认为，申请人与被申请人于2010年11月29日签订的合同为商品房买卖合同而非借款合同，且该商品房买卖合同内容不违反法律法规的强制性规定，依法应属有效合同。并于2011年11月24日作出（2011）绍裁字第062号裁决书，裁决被申请人浙江大宋公司应于该裁决作出之日起十五日内将其与申请人王永春于2010年11月29签订的阳明华都园西区第35幢1601、401、301、201、101、403、303、203、103号商品房的买卖合同向绍兴市房地产管理处申请登记备案。同年12月12日，被告王永春向绍兴市中级人民法院申请执行该裁决书，要求对讼争六套房产进行备案登记，该案尚未执结。同年12月13日，浙江大宋公司以买卖合同不真实，仲裁委立案程序错误为由，向绍兴市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。该院于2013年6月19日作出（2011）浙绍仲撤字第27号民事裁定书，裁定驳回浙江大宋公司申请撤销绍兴仲裁委员会（2011）绍裁字第062号仲裁裁决的申请。另，合同约定房产交付日期为2012年12月30日前，讼争房产至今未交付与被告王永春使用。
原审判决认为：该案争议的焦点是讼争房产能否继续执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”结合该案，两被告之间签订的商品房买卖合同虽已经仲裁机关裁决认定合法有效，但被告王永春在房产查封前未占有该不动产，且至今未交付其使用，不符合在人民法院查封之前已合法占有不动产这一法定条件，因此，被告王永春主张对涉案房产享有排除执行的权利，不符合法律规定，该院不予支持。被告浙江大宋公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，该院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，判决在该院（2012）绍越执民字第384号执行一案中，对被告浙江大宋控股集团有限公司开发的坐落于绍兴市越城区阳明华都园西区35幢401室、403室、301室、303室、201室、203室房屋许可继续执行。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的权利。1、（2011）绍裁字第062号仲裁裁决被上诉人浙江大宋公司履行案涉房屋的登记备案手续，依此上诉人享有转移讼争房屋所有权的物权合同权利，而被上诉人绍兴市房地产管理处仅享有一般金钱债权，两种权利相比较，上诉人的权利更具有优先性。2、上诉人享有的权利足以对抗执行行为。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，上诉人已付清全部购房款，案涉房屋在提起执行异议之诉时仍是期房，直到2014年11月房屋具备交付条件时，被上诉人浙江大宋公司都未履行通知交房义务，在上诉人主动联系要求交房时，也拒不配合，致使上诉人无法有权、合法、和平占有房屋。故上诉人认为按照该法的精神，上诉人享有的权利可以排除强制执行。3、案涉房屋交易时间早于被上诉人绍兴市房地产管理处申请查封时间，同时上诉人提起仲裁时申请保全的时间与该处申请保全时间相同，只是由于人为和技术上原因，该处申请查封在先，但不能以此作为判断双方权利优劣的标准。退一步讲，法院查封行为只具有管控性作用，不具有处置性效果。4、绍兴市中级人民法院已受理上诉人申请执行案涉房屋登记备案一案，如果本案中支持被上诉人绍兴市房地产管理处的诉请，将造成执行不能。二、原审适用法律错误。2015年5月施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《办理执行异议和复议规定》）只适用于执行部门审查案外人异议阶段，不适用于本案异议之诉。这从该规定的名称以及开篇引语可以看出，而且该规定很多条款都遵循形式审查原则，而在异议之诉中必须进行实质审查，原审法院简单适用该规定明显不当。即使要适用该规定，该规定第28条实则前述论及《查封规定》第17条升级版，且前述也论及上诉人依据该条精神已享有对抗执行的权利。综上，要求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人绍兴市房地产管理处的诉请；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市房地产管理处答辩称，一、上诉人对涉案房屋不具有所有权。上诉人与被上诉人浙江大宋公司之间实为借贷关系，并非商品房买卖关系，双方签订的商品房买卖合同不受法律保护。即使双方签订的合同有效，根据不动产物权登记原则，上诉人未取得物权，仅拥有对被上诉人浙江大宋公司的债权，且该债权不具有任何优先性。优先权是一种特殊权利，必须法律明文规定，但本案中上诉人提及的优先权没有任何法律支撑。二、原审法院适用法律正确。《办理执行异议和复议规定》就是用来规范法院办理的执行异议案件。另外，该规定第26条第2款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持，”照此上诉人的仲裁裁决书不能对抗执行。三、继续执行涉案房屋符合法律规定。司法实务中，如果严格按照不动产物权登记制度，对于房屋买受人的保护可能略显不周，为平衡买受人与申请执行人间的利益，《查封规定》和《办理执行异议和复议规定》均从房屋是否被合法占有为标准之一来判断优先保护何方，如果上诉人在未实际占有房屋前提下其权利想得到保护，明显违背法律规定。要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江大宋公司未作答辩。
各方当事人在本院二审中均未提交证据。
本院依职权调取地籍档案查询单、农村私人建房用地呈报表各1份，该证据经上诉人质证对真实性、关联性无异议，认为能够证明上诉人购买涉案房屋用于居住的事实；经被上诉人绍兴市房地产管理处质证对真实性无异议，但认为与本案无关联，只能证明上诉人在农村有房屋，不能证明其购买涉案房屋用于居住的事实。本院认证认为，上述证据系本院依法调取，予以确认，可以证明上诉人父亲于1989年11月25日申请建房，当时在册人口包括上诉人在内共6人，房屋于1994年7月15日取得土地使用权证的事实。
本院二审查明的事实与原审法院认定的基本一致。
另查明，1989年11月25日上诉人父亲王来大申请建房，申请时在册人口包括上诉人在内共6人，后于1994年7月15日取得土地使用权证。
本院认为，根据查明的事实，本案争议焦点为上诉人是否就涉案房屋享有排除强制执行的权利。对此，本院评判如下：首先，上诉人与被上诉人浙江大宋公司之间的商品房买卖合同已经仲裁裁决书等证据证明合法有效，本院予以确认。依据合同，上诉人享有要求被上诉人浙江大宋公司交付涉案房屋的请求权，该请求权虽指向涉案房屋，但仍属于债权性质，而被上诉人绍兴市房地产管理处对被上诉人浙江大宋公司也只享有金钱债权，故上诉人对浙江大宋公司享有的权利并不优先于被上诉人。其次，对于上述权利，上诉人认为根据《查封规定》第17条其权利可以对抗执行行为，其在庭审中陈述所购之房为期房，在提起原审执行异议之诉时尚不具备交付条件，占有房屋的客观基础不存在，直至2014年年底房屋具备交付条件时，被上诉人浙江大宋公司拒不履行交付义务，致使上诉人不能合法占有房屋，该事由不应归责于上诉人，根据上述法律规定的本义，其仍享有对涉案房屋的物权期待权，法院不能执行涉案房屋。被上诉人绍兴市房地产管理处则认为，上诉人的权利能够得到保护的前提之一必须是实际占有讼争房屋。本院认为本案中上诉人系向开发商浙江大宋公司购买商品房，且所购之房系期房，判断上诉人权利能否排除执行，在于是否满足《办理执行异议和复议规定》第29条所列要件。该条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，现上诉人与他人共有房屋即名下有用于居住的房屋，其并不符合该条规定之情形，故其提出排除强制执行的请求不予支持。最后，《办理执行异议和复议规定》第26条第2款还规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中上诉人与被上诉人浙江大宋公司之间的仲裁裁决于2011年11月24日作出，而涉案房屋早在同年3月14日即已被查封，上诉人亦不能依据该生效仲裁裁决书排除执行。至于上诉人提出原审法律适用不当问题，本院认为，虽《办理执行异议和复议规定》适用于执行异议和复议案件，但其中关于对执行标的权属进行实质审查的条文仍可作为执行异议之诉案件裁判依据，故上诉人关于本案全案不能适用该规定之辩称，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。但需要指出的是，涉案房屋在查封时系期房，原判适用前述规定第28条不当，本院予以指正。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确。被上诉人浙江大宋公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王永春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 范艳艳