浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3292号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ成建设集团有限公司，住所地：杭州市萧山区所前镇迎富路39号。
法定代表人：郭显聪，董事长。
委托诉讼代理人：王辉，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：平阳县利安金属制品加工厂，住所地：温州市平阳县昆阳镇平瑞路****号。
经营者：陈熙勇，男，1971年3月3日出生，汉族，住温州市平阳县。
原审被告：国网浙江省电力公司温州供电公司，住所地：温州市鹿城区锦绣路（立交桥边）。
负责人：金玉琪，总经理。
委托诉讼代理人：彭伊妮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洋帆，女，该公司员工。
上诉人浙ＸＸ成建设集团有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人平阳县利安金属制品加工厂（以下简称利安厂）、原审被告国网浙江省电力公司温州供电公司（以下简称温州供电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
华成公司上诉请求：撤销原判，驳回利安厂的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审事实认定错误。根据建筑法第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。而被上诉人利安厂没有任何工程分包的资质，其仅是个体工商户，经营范围为金属制品加工，不能承接任何分包工程，被上诉人提出的栏杆、灯柱、电动门、电缆沟盖也不属于安装工程部分。被上诉人与上诉人之间即使成立合同关系，也仅仅是加工承揽合同关系或材料买卖合同关系。如果上诉人与被上诉人之间成立工程分包关系，也要经过发包方的认可，显然发包方并未对此有过认可，因此不存在一审认定的是合同有效的建设工程分包合同并且不存在违法转包、分包的情形。被上诉人提供的合同并不是上诉人签订的，不存在双方当事人意思表示真实的情况。宣生章、张纯亮也不是上诉人的员工，更无权代表上诉人作出任何意思表示，上诉人就此已经提供证据予以证明。二、一审判决缺乏足够的证据支撑。一审根据加盖了项目部技术章及宣生章、张纯亮签名的合同，便认定宣生章、张纯亮为上诉人的代表，以此认定张纯亮、宣生章签名的决算单真实有效，根本无法形成完整有效的证据链。被上诉人提供的合同，虽然加盖了项目部技术专用章，但该印章仅仅为技术专用，没有签订合同的效力。宣生章、张纯亮的签字时间也无法确定。被上诉人提供的决算单原件中，同一张纸上居然同时存在手写原件和复印件的情形，明显是对该证据进行了变造。一审法院以此为据作出判决，显然是错误的。三、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不是建设工程分包合同关系，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》。
原审被告温州供电公司辩称：一、原审被告只是将涉案工程发包给上诉人，对上诉人有无将工程分包给其他人并不了解。二、原审被告也不了解宣生章、张纯亮与上诉人的关系，如果该二人不是上诉人的员工，其签订合同并与被上诉人进行结算的行为存在合法性问题。三、如果上诉人与被上诉人之间的合同有效，根据合同内容将合同认定为承揽合同关系更为恰当。四、我方合同的相对方是上诉人，已经根据合同支付了款项义务，且超额支付了工程款，无须再向上诉人或者被上诉人进一步付款。
被上诉人利安厂未到庭，其提供的书面答辩意见称：一、上诉人与被上诉人之间合同关系明确。被上诉人与上诉人签订工程制作承包合同，有上诉人项目部盖章，被上诉人分包了温州供电公司在瑞安的110千伏围垦变电所制作铁杆等工程，并已据此完成工程并交付业主单位使用，情况客观属实。上诉人华成公司的该项目部负责人在被上诉人承包的工程完工交付验收后与被上诉人进行了结算，结欠被上诉人工程款147000元。如果被上诉人与上诉人没有签订合同，没有得到上诉人项目负责人的认可，被上诉人不可能进入上诉人承包的工程进行施工。上诉人否认宣生章、张纯亮是其代表，但该项目确实是由该二人负责管理，项目部的印章都是由二人负责保管。即使合同存在无效情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，涉案工程验收合格并已经交付，上诉人也应当支付工程款。现上诉人华成公司逾期支付工程款，明显构成违约，按照合同约定，违约金每日按欠付工程的0.5%计算。故被上诉人要求违约金从2015年7月8日起以147000元为基数按日0.5%计算至上诉人实际偿还之日止。现一审法院在上诉人未主张违约金过高的情况下，无故自行调整，违反法律规定，属于严重错误，望二审法院予以纠正。二、宣生章、张纯亮作为上诉人的项目负责人事实清楚，证据充分。宣生章、张纯亮一直在上诉人的项目部负责，并与被上诉人签订合同，该二人即是上诉人的代表，即使没有代理权，也已构成表见代理。据被上诉人事后了解，上诉人可能存在违法的转包或内部承包关系，但这并不影响被上诉人主张上诉人支付工程款的权利。结算单就是上诉人项目负责人签字确认的，签字是原件，结算单就原件，不存在既是复印件又原件的说法，而且结算单一般一式两份，复印一份也是常理。三、温州供电公司应承担支付责任。首先，关于工程竣工验收问题。监理单位情况说明（2017年2月9日出具）完全是为本案后补，对被上诉人不利的内容应不予采信。按常理工程竣工验收后才有结算，从上诉人提交的结算审核表来看，上诉人与温州供电公司实际已经进入结算程序。该情况说明还可以看出，涉案工程已于2015年7月31日投入运行，温州供电公司已实际占有使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案至少可以认定涉案工程早在2015年7月31日就已竣工验收。其次，关于温州供电公司欠付工程款金额问题。涉案工程的结算款就应按上诉人华成公司结算金额计算，即10745378元。退一步讲，温州供电公司在送审的工程量确认单中实际也已承认尚欠工程款637978.9元，该款也足以支付被上诉人的工程款。第三，关于8%保留金问题。涉案工程已投入使用将近两年，至今没有发生质量问题，即使有约定保留金，温州供电公司应当退还全部保留金给上诉人华成公司。根据上诉人与温州供电公司的合同约定，在结算后应支付全部工程款（即80%、10%、10%），而保留金是另外交纳的，据被上诉人了解，上诉人华成公司已经向温州供电公司另外交纳过保留金，该款与温州供电公司承包支付工程款责任没有关联。综上，不管上诉人与温州供电公司最终结算结果如何，温州供电公司尚欠工程款至少可以确认637978.9元，工程已投入使用近两年，质保期早已超过，温州供电公司拒付工程款毫无依据，故请求二审依法改判温州供电公司对被上诉人主张的款项承担支付责任。
利安厂向一审法院起诉请求：被告华成公司立即向原告支付工程款147000元及其延期违约金（违约金从2015年7月8日起每迟延一天按迟延金额的0.5%向原告支付违约金至实际支付为止）；被告温州供电公司在欠付工程款范围内承担支付责任；本案代理律师费用由被告承担。
一审法院认定案件事实如下：2013年4月9日，二被告签订一份输变电所土建工程施工合同，约定被告温州供电公司将110ＫＶ围垦一变电所土建工程发包给被告华成公司施工。2015年5月20日，被告华成公司的110ＫＶ围垦一变电所土建项目部作为甲方与原告作为乙方签订了一份工程制作承包合同，约定：甲方将上述工程项目中的铁件制作工程发包给原告；承包范围为变电所的围墙栏杆、楼梯阳台栏杆、不锈钢灯柱、不锈钢电动门、开闭室电缆沟盖板等工程的原材料采购、制作、油漆、安装等；工程量待竣工后按实计算，工程完工验收合格后经甲方代表核对工程量并结算，验收后15日内支付工程结算款；甲方如不能按时支付工程款，则每拖延一天按拖延金额的0.5％向乙方支付违约金。该合同加盖了“浙ＸＸ成建设集团有限公司110ＫＶ围垦一变电所土建项目部专用章”的印章，宣生章、张纯亮作为甲方代表在该合同签名。2015年7月8日，宣生章在一份决算单上签名，确认原告施工的工程量及工程款为147000元，2015年7月18日，张纯亮在该决算单上签名，并确认项目部未支付上述工程款项。上述110ＫＶ围垦一变电所土建工程于2015年7月29日进行了土建竣工预验收，该变电所于2015年7月31日投运。2015年12月，浙江中瑞之江工程造价咨询有限公司出具了上述土建工程的结算审核报告。
一审法院认为，建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，本案中原告与被告华成公司于2015年5月20日签订的承包合同，其内容包括了原材料采购、制作、安装全过程，符合建设工程施工合同的规定，系被告华成公司将其总包的土建工程中的部分工程项目分包给原告施工，属于建设工程分包合同。上述合同，加盖了被告华成公司的110ＫＶ围垦一变电所土建项目部专用章，应认定原告与被告华成公司建立了合同关系，被告华成公司否认其与原告之间的合同关系，缺乏相应证据予以证明，不予采纳。上述建设工程分包合同，当事人意思表示真实，没有违反法律强制性规定，属有效合同。宣生章、张纯亮作为甲方（被告华成公司项目部）的代表在该合同签名，也即确立了该二人可按该合同约定作为项目部的代表核对工程量并结算工程款，且涉案决算单所载明的部分工程项目可与结算审核报告中列明的工程项目相对应，足以说明原告已完成涉案工程的施工，被告方否认涉案工程为原告施工，缺乏相应证据予以证明，不予采纳。因此，为宣生章、张纯亮确认的决算单所记载的工程款147000元，被告华成公司应予支付，原告要求被告华成公司支付工程款147000元，予以支持。涉案分包合同约定以每日0.5％计算逾期付款违约金，过分高于违约所产生的损失，确定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，分包合同约定的工程完工验收合格后15日内支付工程结算款，所指的验收应是指对原告施工部分工程的验收，而不是指110ＫＶ围垦一变电所土建工程整体的验收，且该土建工程虽未经验收，但已经预验收，并已在2015年7月31日投入使用，另按分包合同约定工程验收是在工程结算前，现原告分包的工程已结算，鉴于原告未提供具体验收时间的相应证据，确定被告华成公司按分包合同约定在2015年7月18日工程结算后15日即2015年8月2日应支付涉案工程款，自2015年8月2日始计算逾期付款利息。被告温州供电公司作为业主单位，与原告利安厂之间没有合同关系，只有在违法转包、分包的情形下，原告才能作为实际施工人要求被告温州供电公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。而本案中不存在上述情形，因此原告对被告温州供电公司的诉讼请求，应予驳回。原告要求被告承担本案代理律师费用，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：一、被告浙ＸＸ成建设集团有限公司给付原告平阳县利安金属制品加工厂工程款147000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年8月2日始计算至本判决确定给付之日止），于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告平阳县利安金属制品加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元，减半计取2120元，由原告平阳县利安金属制品加工厂负担406元，被告浙ＸＸ成建设集团有限公司负担1714元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据签订时间为2015年5月20日的《工程制作承包合同》，华成公司110KV围垦-
变电所土建项目部在发包人栏上盖章，张纯亮、宣生章在发包人的法定代表人或法人委托栏上签名，利安厂及其负责人在发包人栏上盖章和签字。根据《工程制作承包合同》第三条载明的内容，即承包范围为变电所的围墙栏杆、楼梯阳台栏杆、不锈钢灯柱、不锈钢电动门、开闭室电缆沟盖板等工程的原材料采购、制作、油漆、安装等。据上，原审认定本案案由系建设工程分包合同纠纷，发包人为上诉人华成公司，承包人为被上诉人利安厂，处理妥当，本院予以维持。上诉人华成公司上诉称本案并非建设工程分包法律关系，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》属法律适用错误，与事实不符，本院不予采纳。
被上诉人利安厂未提供证据证明其具备相应的涉案工程建设资质，故原审认定涉案分包合同不违反法律强制性的规定为有效合同，处理不当，应当纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据被上诉人在原审提供的证据《110千伏围垦变电所包清工决算单》，张纯亮、宣生章予以签字确认，原审对该证据予以采纳，处理正确。根据《110千伏围垦变电所包清工决算单》等证据，原审判令上诉人支付被上诉人相应工程款等，处理正确，本院予以维持。
被上诉人利安厂称在上诉人华成公司未主张违约金过高的情况下，原审自行调整，违反法律规定，属于严重错误，请求二审纠正，以及请求二审依法改判温州供电公司对被上诉人主张的款项承担支付责任，均因被上诉人利安厂未提出上诉，故其上述请求不属本案二审审理范围，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4240元，由上诉人浙ＸＸ成建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 邓习军
审 判 员 王 蕾
二〇一七年七月十七日
代书记员 叶冰夫