山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终148号
上诉人（一审原告、反诉被告）：亚宝药业集团股份有限公司。住所地：山西省芮城县富民路**号。
法定代表人：任武贤，该公司董事长。
委托代理人：姚康，该公司职工。
上诉人（一审被告、反诉原告）：北京东方凯恩医药科技有限公司。住所地：北京市朝阳区慧忠北里***号楼****室。
法定代表人：何骋，该公司董事长。
委托代理人：赵光彬，北京元辅律师事务所律师。
上诉人亚宝药业集团股份有限公司因与上诉人北京东方凯恩医药科技有限公司技术合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亚宝药业集团股份有限公司（以下简称亚宝药业）的委托代理人姚康，上诉人北京东方凯恩医药科技有限公司（以下简称凯恩医药）的委托诉讼代理人赵光彬，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月6日，原、被告双方就有关巴布剂技术及产品事宜签订了《巴布剂技术及产品战略合作协议》（以下简称《战略合作协议》），合同中约定被告向原告提供”双氯芬酸钾”、”小儿退热贴”、”吲哚美辛”、”复方水杨酸甲酯”、”辣椒风湿”、”消炎镇痛”、”红花油”七种巴布剂产品的技术及临床批件，并约定原告付款事宜等。协议签订后，原告亚宝药业依照协议支付被告凯恩医药375万元技术补偿费，截止2013年底，除被告向原告提供的”小儿退热贴”和”双氯芬酸钾”获得了相关批件外，以及被告以政策变动为由替代的”醒脑贴”获得注册证和医疗器械注册登记表外，其余四个巴布剂产品未按照协议约定完成。《战略合作协议》第四条第1款第3项约定，待被告提供的巴布剂产品每获得一个临床批件，原告向被告支付25万元，每获得一个生产批件，原告再向被告支付10万元。根据合作协议及双方在2008年12月9日签订的《关于巴布剂技术及产品合作的补充协议1》（以下简称《补充协议1》）约定，如双方合作产品任何一个未能取得临床或生产许可，被告应按每个产品35万元退还原告已支付的技术补偿费用。
原审法院认为，原告（反诉被告）亚宝药业与被告（反诉原告）凯恩医药签订的《战略合作协议书》和《补充协议1》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据双方签订的《战略合作协议》，被告凯恩医药应当向原告亚宝药业提供”双氯芬酸钾”、”小儿退热贴”等七种巴布剂产品的技术及临床批件，原告亚宝药业认为被告凯思医药仅就”双氯芬酸甲巴布剂”、”小儿退热贴巴布剂”两种产品与其交接成功，其余五个品种没有提供。被告凯恩医药辩称”醒脑贴”已经交付并取得注册证，其他产品由于政策的原因无法申报。经查，被告提供了2009年2月16日其负责人与原告亚宝药业负责人就”醒脑贴”项目的沟通情况的传真，还提供了在国家食药监总局查询到的原告亚宝药业于2009年1月22日获得”醒脑贴”注册证的证据。原告自己提供的证据中也有醒脑贴医疗器械注册证及医疗器械注册登记表，证明该”醒脑贴”已于2009年7月7日申报了医疗器械注册证。上述证据相互印证，足以证明被告向原告提供了”醒脑贴”技术并获得相关批件的事实。被告提供的国家食药监总局审批意见通知件，载明被告申请的”辣椒风湿”巴布剂，因为不符合”中药工艺相关问题的处理原则”，”中药质量控制研究相关问题的处理原则”等技术标准的要求而未审批通过，并不是因为政策原因无法申报。故被告不能依照协议的约定完成其他四个产品的交付申报，其行为已构成违约，根据双方签定的协议及补充协议，被告应退还已支付的四个巴布剂产品技术补偿费用140万元。
关于被告凯恩医药请求原告支付替代产品（醒脑贴）的技术补偿费35万元的反诉请求。双方当事人签订的《战略合作协议》第四条第1款第3项约定，待被告提供的巴布剂产品每获得一个临床批件，原告向被告支付25万元，每获得一个生产批件，原告再向被告支付10万元。原告亚宝药业已于2009年1月22日获得”醒脑贴”注册证，并于2009年7月7日申报了医疗器械注册证，但原告给被告的技术转让费清单、银行凭证及发票显示其没有向被告支付相应的技术补偿费，故本院对被告凯恩医药请求原告支付醒脑贴技术补偿费35万元的反诉请求予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告（反诉原告）凯恩医药在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）亚宝药业140万元；2、原告（反诉被告）亚宝药业在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）凯恩医药35万元及利息（利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准，自2009年6月29日至2016年6月7日止）。如果未按本判决指定的期间给付履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，亚宝药业与凯恩医药均不服，向本院提起上诉。
亚宝药业上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人凯恩医药退还上诉人已支付的五个巴布剂产品技术补偿费用共计175万元；3、驳回被上诉人凯恩医药的全部反诉请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人凯恩医药承担。
主要事实和理由：1、原审判决部分事实认定不清。醒脑贴巴布剂并非《战略合作协议》中约定的品种，系被上诉人凯恩医药擅自更换且由于自身技术缺陷未更换成功的品种。上诉人与凯恩医药签订的《战略合作协议》第四条和《补充协议1》第一条明确约定，”经双方协商，征得甲方同意，乙方向甲方提供新的研发产品项目作为补偿”，《战略合作协议》第六条第2款约定，”协议双方中任何一方欲变更、解除本协议，必须采取书面形式，口头无效”，凯恩医药没有提供证据证明其更换品种符合协议约定。凯恩医药在技术缺陷导致无法实现《战略合作协议》中约定的除小儿退热贴和双氯芬酸钾巴布剂之外的五个品种的研究开发后，未经上诉人同意，擅自变更约定品种为醒脑贴和美白面膜，其行为已构成违约。醒脑贴和美白面膜由于凯恩医药自身的技术缺陷，没有交接成功，无法进行生产销售，且醒脑贴和美白面膜属于非药品，与药品生产批件的获取价值不可同日而语，上诉人根本不可能同意凯恩医药的更换。2、凯恩医药无法提交协议约定的项目技术已构成根本违约，按照协议约定理应退还上诉人已支付的五个品种的技术补偿费175万元，原审判决将协议中未约定的品种认定为凯恩医药履行义务的行为是对上诉人权益的侵害。《战略合作协议》第三条第2款第1项约定，”乙方向甲方移交《战略合作协议》第二条第1款之约定合作产品项目，承担全部临床前研究相关工作，直至获得临床试验批文；负责产品中试生产工艺技术工作。”但自2007年12月6日双方签订《战略合作协议》至2015年上诉人提起本案诉讼长达8年时间，凯恩医药仅向上诉人完成了双氯芬酸钾和小儿退热贴两个品种的交接工作，其中双氯芬酸钾巴布剂获得临床批件，小儿退热贴并未获得临床和生产批件，但鉴于凯恩医药确实做了前期技术工作，上诉人基于双方友好合作关系也认可该品种完成合同约定，其余五个品种至今未按照《战略合作协议》第三条第2款乙方的权利和义务中的第1条获得药品临床批件和生产批件。凯恩医药在诉讼中一再强调协议中未约定临床批件和生产批件由其提供纯粹是为了模糊重点，其余五个品种未取得临床批件和生产批件是由于凯恩医药的技术研究缺陷导致退审，凯恩医药在长达8年的时间里都没有能力履行完自己的主要义务，违反了协议约定，致使协议目的无法实现，已构成根本违约。按照《战略合作协议》及《补充协议1》的约定，”如因乙方技术研究缺陷的原因，导致本协议所列合作产品中任何一个不能获得临床批文或生产许可（政策因素影响导致者除外），乙方将按每一项产品退还甲方支付的技术补偿费35万元。”凯恩医药理应退还上诉人向其支付的5个品种的技术补偿费共计175万元。3、醒脑贴注册证是上诉人以一类医疗器械自行注册申报完成的，并非由凯恩医药提供，且该注册证也不属于《战略合作协议》约定的药品生产批件，凯恩医药要求上诉人支付醒脑贴技术补偿费35万元，缺乏事实依据。（1）晋运食药监械（准）字2009第1640003号醒脑贴医疗器械注册证是上诉人以一类医疗器械自行申报取得，并非由凯恩医药交接所得。（2）退一步讲，即使上诉人使用了凯恩医药提供的技术资料取得醒脑贴医疗器械注册证，也应当认定为不符合《战略合作协议》的主要目的。《战略合作协议》第一条第5款明确表明巴布剂产品是外用药品领域的产品，第四条第1款第3项明确约定凯恩医药的主要合同义务是向上诉人提交七个品种的药品临床批件和生产批件。根据《中华人民共和国药品管理法》第31条的规定，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号，药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。也就是说，《战略合作协议》中要求的临床批件和生产批件应当是由国家食品药品监督管理总局核发，而医疗器械注册证是指依照法定程序，对拟上市销售、使用的医疗器械的安全性、有效性进行系统评价，以决定是否同意其销售、使用，上诉人向市级药监部门备案即可获得醒脑贴一类医疗器械注册证，而协议约定的临床批件和生产批件需要经国家药监局的严格审批后，经过漫长的三期临床试验并获得成功后才可取得，两者难易程度、技术含量、产品收益等相差甚远，不能等同。上诉人获得醒脑贴医疗器械注册证不能认定为凯恩医药已经按照协议约定履行完毕醒脑贴项目的主要义务，而且按照《战略合作协议》第四条第1款第3项的约定，凯恩医药只有向上诉人交接完药品临床批件和生产批件后才能向上诉人主张35万元技术补偿费，且醒脑贴因为生产工艺缺陷等问题至今未生产销售，医疗器械注册证早已失效，凯恩医药无权要求上诉人支付醒脑贴技术补偿费35万元。
凯恩医药庭审称其答辩意见与其上诉请求和理由相同。
凯恩医药上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人亚宝药业的全部诉讼请求，并对第二项判决的利息计算的起止时间错误进行纠正。
主要事实和理由：1、原审判决认定事实错误，曲解了双方《战略合作协议》的内容，加重了上诉人的合同义务。《战略合作协议》并未约定要由上诉人向被上诉人亚宝药业提供临床批件和生产批件。依据《战略合作协议》第三条第2款乙方的权利义务第1项，上诉人的合同义务是向亚宝药业移交合作产品项目，承担全部临床前研究，直到获得临床试验批文，协议并未约定由上诉人申请临床批件交付给亚宝药业，只是把项目产品获得相关批件作为亚宝药业支付《战略合作协议》第四条第1款第3项约定的技术补偿费的条件。而且《战略合作协议》所约定的七个合作产品项目中前六个涉及药品研发生产确实需要有临床批件和生产批件，但第七个产品项目小儿退热贴巴布剂是非药品，也就是医疗器械，其研发和生产过程中只需要获得注册许可证就可以了。依据2007年10月1日（双方签订战略合作协议前）生效的2007年版《药品注册管理办法》和《医疗器械监督管理条例》关于注册申请人的相关规定，合作项目的各个批件应当由生产销售企业即亚宝药业来申请取得。2007年版《药品注册管理办法》第73条规定，”仿制药申请人应当是药品生产企业，其申请的药品应当与《药品生产许可证》载明的生产范围一致。”而合作项目产品中仿制药品涉及吲哚美辛巴布剂、复方水杨酸甲酯巴布剂，应当由亚宝药业申报。2007年版《药品注册管理办法》第47条第2款规定，”改变剂型但不改变给药途径，以及增加新适应症的注册申请，应当由具备生产条件的企业提出。”辣椒风湿巴布剂、消炎镇痛巴布剂、红花油巴布剂正是这样的改剂型产品，根据2008年6月12日国家食品药品监督管理局国食药监注（2008）287号通知下发的5个附件要求，退审后再次申报这几个产品就只能是由生产企业即亚宝药业申报。2、原审判决混淆了产品项目技术交接和产品项目获得临床批件，对上诉人能否向亚宝药业交付七个产品项目技术的关键事实认定错误，进而错误认定上诉人应退还亚宝药业140万元技术补偿费。《战略合作协议》和《补充协议1》中明确约定如因上诉人技术研究缺陷的原因导致相关产品项目不能获得临床批文或生产许可，上诉人应当退还《战略合作协议》第四条第1款第3项的费用，可见是否因上诉人的技术研究缺陷导致合作产品项目不能取得临床或生产批件是应否退费的关键。如上所述，合作协议并未约定由上诉人来申请并提供相关批件，合作协议中的几个项目到目前还没有取得临床或生产批件，是因为《战略合作协议》生效后履行过程中由于审批政策的变化及亚宝药业不按约投入研发资金和私自终止合作项目造成的，亚宝药业并未提供证据证明是因为上诉人的研究缺陷造成合作项目产品不能获得相关批件，而且目前没有取得相关临床或生产批件，并不能说明其客观上不能取得，亚宝药业没有任何理由要求上诉人退还已经支付的技术转让费。2008年6月22日国家食品药品监督管理局印发了《中药工艺相关问题的处理原则等5个药品审评技术标准》，中药品种的审批发生了重大变化，但对医疗器械的审批没有改变，因此在合作项目产品移交过程中，双方同意用醒脑贴这个医疗器械产品替代了吲哆美辛巴布剂药品项目，2009年又用美白面膜（化妆品生产工艺）替代复方水杨酸甲酯巴布剂（经查询，亚宝药业也获得了化妆品卫生许可证，只是不能确认亚宝药业是否因此获得临床或生产批件，所以上诉人并没有向亚宝药业主张支付35万元技术补偿费）。《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》明确载明，双方依据合作协议于2008年7月20日至9月11日期间分步完成了巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接，对丁桂退热贴、丁桂醒脑贴、双氯酚酸钾巴布剂（交接前就已经获得临床许可批件）、复方水杨酸甲酯巴布剂四个项目产品进行了放大生产试验，四个产品完成了技术交接和放大生产试验，实验效果很好，第二年亚宝药业就申请获得了丁桂退热贴的生产许可证（目前已经上市销售几年了）、同一天丁桂醒脑贴也获得生产许可证，2009年双方同意替换的化妆品项目，亚宝药业也申请获得了化妆品生产的卫生许可证。由此可见，上诉人的研发没有任何问题。第四个项目产品辣椒风湿巴布剂和第五个项目产品消炎镇痛巴布剂在申报后因2008年政策变化被退审，第六个项目产品红花油巴布剂是发明专利，也是因2008年政策变化不能按原来标准申报，诉讼时上诉人仍在进行补充研究以适应新的政策变化，而且《战略合作协议》并没有约定技术交接和获得相关批件的时限。《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》中明确载明：”由于试验成本高，根据亚宝任总意见，停止其他试验，等相关产品获得生产许可后再进行指导。”根据上诉人收到技术转让费的情况，结合亚宝药业2007年到2014年的年报，可以看出亚宝药业除支付了上诉人技术转让费375万元和四个产品放大生产试验支出了一点费用外，再没有对合作项目投入任何资金，正是由于亚宝药业在进行了四个产品中试试验后，私自将合作产品项目终止，不投入资金开展临床试验，使得双方合作产品项目还有多个至今没有取得临床和生产批件。双氯酚酸钾巴布剂在签订合同时就已经获得了临床批件，由于亚宝药业不投入资金开展临床试验，才至今没有获得生产批件；红花油巴布剂是发明专利，需增补资料后才能申报，辣椒风湿巴布剂和消炎镇痛巴布剂于2009年相继被药监部门退审后，由于亚宝药业不投入研发资金，上诉人的适应性研究进展缓慢，导致目前这些项目没有取得临床或生产批件，只要亚宝药业按《战略合作协议》投入研发资金，上诉人继续进行研发，随着时间的推移和研究的深入，相关项目一定能获得临床批件和生产批件。上诉人也将另案起诉亚宝药业，要求其赔偿没有和上诉人协商就私自终止合作项目，给上诉人造成的巨额损失。3、原审判决认定亚宝药业应支付35万元技术补偿费的利息计算起止时间错误。35万元技术补偿费的利息起算时间应为亚宝药业主动支付小儿退热贴技术补偿费（同时获得注册许可证）的时间为计算起点，原审判决错误地写成了2009年6月29日。为了明确起诉项和诉讼费计算，上诉人在反诉状中将利息暂计算到提起反诉的时间，即2016年6月7日，但实际应当计算到亚宝药业最终支付日止，原审法院庭审中主审法官当庭进行了释明，上诉人也明确了要计算到亚宝药业的最终支付日。
亚宝药业庭审称其答辩意见与其上诉请求和理由相同。
本院经开庭审理查明，对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：1、2007年12月6日，亚宝药业（甲方）和凯恩医药（乙方）签订了《战略合作协议》，主要内容为：”双方基于对未来中国巴布剂产品市场营销及委托加工业务发展前景的预期，同意就巴布剂技术及产品的产业化开展战略合作，达成合作协议如下：第二条合作的内容：1、双方的巴布剂合作产品：（1）双氯芬酸钾巴布剂，已获得临床批件；（2）吲哚美辛巴布剂，已完成研究，直接申报；（3）复方水杨酸甲酯巴布剂，已完成研究，直接申报；（4）辣椒风湿巴布剂，即将获得临床批件；（5）消炎镇痛巴布剂，即将获得临床批件；（6）红花油巴布剂，发明专利，增补资料后申报；（7）小儿退热贴巴布剂（非药品），研究完成。2、乙方提供巴布剂生产技术，以及中试规模巴布剂涂布设备；3、甲方提供巴布剂产业化进程所需的资金以及合作产品后续研发所需资金；4、合作产品上市销售后的约定期限内，甲方应向乙方支付技术提成费；5、上述7个合作产品的生产批件归甲方所有，合作产品的新药证书、技术及知识产权归甲乙双方共有。第三条双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务：（1）甲方拥有上述乙方研发产品的独家生产销售权；（2）与乙方共同持有合作产品专利权，并承担合作后发生的专利申请及维护费用；（3）获得并掌握乙方拥有的巴布剂基质技术、涂布技术及其他相关生产技术秘密；（4）提供合作产品系列的后续产业化进程所需资金并承担具体实施工作，包括临床试验、产品申报、生产基地建设以及生产许可的申报等；（5）装备完善巴布剂生产线；（6）承担乙方人员就合作协议技术相关工作过程中发生的全部差旅费用；（7）实施产品的生产营销；（8）在合作产品上市销售后，按照本协议约定定期向乙方支付技术提成费。2、乙方的权利和义务：（1）向甲方移交合作产品项目，承担全部临床前研究相关工作，直至获得临床试验批文；负责产品中试生产工艺技术工作；（2）鉴于合作产品的技术产权保护，以及企业知识产权建设的需要，乙方就合作产品申请专利的事项提出方案，与甲方共同协商，决定合作产品技术产权保护的方式方法，并共同持有相关专利权；（3）提供已掌握的巴布剂基质技术、涂布技术及其他相关生产技术秘密。第四条技术收益条款：1、鉴于乙方多年来从事巴布剂研发资金投入较大，甲方同意在合作协议签订后10日内，向乙方分期支付前期技术投入补偿费（部分技术转让费）560万元，包括：（1）在合作协议签订后10日内，甲方向乙方支付前期技术投入补偿费280万元；（2）待乙方提供中试规模巴布剂涂布切割生产线，安装调试成功，并按乙方提供的与产品匹配的生产工艺生产出合格产品后，甲方向乙方支付生产设备及巴布剂生产工艺技术补偿费35万元；（3）乙方的7个巴布剂产品项目通过本协议与甲方开展战略合作，待乙方提供的巴布剂产品每获得一个临床批件，甲方向乙方支付25万元，待乙方提供的巴布剂产品每获得一个生产批件，甲方再向乙方支付10万元；2、乙方已就合作产品依据国家相关技术要求诚实地开展了全面的新产品研究或申报工作，如因乙方技术研究缺陷的原因，导致本协议所列合作产品中任何一个不能获得临床批文或生产许可（政策因素导致者除外），乙方将按每一项产品退还甲方支付的技术补偿费55万元；或经双方协商，征得甲方同意，乙方向甲方提供新的研发产品项目作为补偿。3、乙方研制的巴布剂产品上市后，甲方以生产每贴巴布剂产品提取0.1元向乙方支付技术提成费，自产品上市销售之日起共累计8年内；技术提成费依各合作产品单独计算，每季度结算一次；双方商定，双方提成费不设底线，也不设上限。乙方在各合作产品提成8年期满后，许可甲方无偿使用该产品专利。第五条违约条款：1、甲方未能按照本协议约定按期足额向乙方支付技术提成费，除须足额支付技术提成费以外，另须支付每月1.5%的滞纳金；2、乙方如违约向其他第三者提供本协议产品项目的技术支持，须向甲方支付所得协议金额2倍的违约罚款。第六条协议的生效、变更和解除：2、协议双方中任何一方欲变更、解除本协议，必须采取书面形式，口头无效；解除协议需提前一个月向对方提出；3、由于不可抗力导致本协议不能履行，双方均不承担违约责任，双方应共同协商变更或者解除本协议；5、本合同未尽事宜，双方应本着互惠互利、友好协商的原则另行约定，并以备忘录或附件的形式体现。”其余内容与本案无关，不做赘述。
2、2008年12月9日亚宝药业（甲方）和凯恩医药（乙方）签订了《补充协议1》，主要内容是对2007年12月6日签订的《战略合作协议书》中技术补偿费的计算进行了修正，明确如因乙方技术研究缺陷的原因，导致本协议所列合作产品中任何一个不能获得临床批文或生产许可（政策因素影响导致者除外），乙方将按每一项产品退还甲方支付的技术补偿费35万元，或经双方协商，征得甲方同意，乙方向甲方提供新的研发产品项目作为补偿。协议书上有亚宝药业公章和禹玉洪的签字，以及凯恩医药的公章和何骋的签字。
3、凯恩医药提供了2008年9月10日亚宝药业和凯恩医药签订的《巴布剂设备调试及生产工艺试验交接备忘录》，证实双方协商同意用醒脑贴巴布剂替代吲哆美辛巴布剂药品项目，且由于亚宝药业在进行了四个产品中试验后就不再进行任何投入，决定停止其他试验，使得双方合作产品项目还有多个至今没有取得临床和生产批件。该备忘录载明”凯恩医药于2008年7月20日至9月11日期间，在亚宝药业一分公司，分步完成巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接，期间获得亚宝药业及一分公司有关领导的积极配合和支持，本阶段得以顺利实施。二、8月31日-9月10日，配合南京水仙化工设备公司物料前处理设备系统的安装调试，工艺技术人员进行生产工艺试验及技术交接。3、带领亚宝技术及生产人员进行每次100立升规模的放大生产试验，包括丁桂退热贴、丁桂醒脑贴、双氯酚酸钾巴布剂和复方水杨酸甲酯巴布剂4个产品分别进行了放大生产试验；5、全部4个产品的放大试验基本上一次成功；7、鉴于巴布剂物料成本较高，试验耗损物料规模较大，且此次生产工艺试验结果较预先设想的结果顺利，根据亚宝任总意见，决定4个产品试验后停止其他试验，待获得生产许可后，在需要时由凯恩医药再次派工程师前来现场指导。”其余内容与本案无关，不做赘述。该备忘录上有亚宝药业禹玉洪和凯恩药业公司何骋的签字。
本院庭审中，亚宝药业虽对《巴布剂设备调试及生产工艺试验交接备忘录》上禹玉洪签字的真实性无异议，但对该备忘录不予认可，主张备忘录上没有加盖其单位公章，而禹玉洪仅为其单位研发负责人。凯恩医药对此不予认可，主张2008年12月9日双方签订的《补充协议1》上也是禹玉洪代表亚宝药业签字。
4、2009年8月15日国家食品药品监督管理局《审批意见通知件》（批件号：2009L3606），主要内容：药品名称：辣椒风湿巴布剂；申请事项：改剂型；申请人：凯恩医药；申请内容：药品注册；审批意见：根据《中华人民共和国药品管理法及有关规定》，经审查，不符合药品注册的有关要求，故不予批准。理由如下：（1）本品由橡皮膏改为巴布膏，但提取用乙醇浓度与原剂型不同，难以保证本品药用物质与原剂型一致性。（2）本品质量标准中指标成分的含量测定限度低于万分之一，且未增加其他含量测定或浸出物测定项。综上，本品不符合”中药工艺相关问题的处理原则”，”中药质量控制研究相关问题的处理原则”等技术标准的要求。
5、本院庭审中，双方当事人均认可醒脑贴巴布剂和小儿退热贴巴布剂属非药品，无需申报临床和生产批件，只需申报取得医疗器械注册证。2009年1月22日亚宝药业取得了醒脑贴注册证，2009年7月7日亚宝药业取得了醒脑贴医疗器械注册证。
本院认为，根据上诉人亚宝药业的上诉请求和理由以及上诉人凯恩医药的上诉请求和理由，本案双方当事人争议的主要焦点有两个：
（一）凯恩医药是否应退还亚宝药业175万元技术补偿费问题。
2007年12月9日上诉人亚宝药业和上诉人凯恩医药签订了《战略合作协议》，按照协议约定，由凯恩医药提供巴布剂技术和中试规模巴布剂涂布设备，亚宝医药提供巴布剂产业化进程所需的资金以及合作产品后续研发所需资金，对双氯芬酸钾、吲哚美辛、复方水杨酸甲酯、辣椒风湿、消炎镇痛、红花油、小儿退热贴7种巴布剂技术产品进行合作研发生产。协议签订后，双方按照协议约定开展合作，亚宝药业分5笔支付凯恩医药技术转让费共计375万元，但截止2013年底，仅小儿退热贴巴布剂获得医疗器械注册证，双氯芬酸钾巴布剂取得了临床批件。亚宝药业为此提起本案诉讼，要求凯恩医药按照《战略合作协议》和《补充协议1》的约定退还其已支付的吲哚美辛、复方水杨酸甲酯、辣椒风湿、消炎镇痛、红花油五种巴布剂产品技术补偿费共计175万元。凯恩医药对此不予认可，主张没有获得临床批文和生产许可是因为在《战略合作协议》履行过程中，中医药审批政策发生重大变化以及亚宝药业不申报、不投入研发资金、自行中止协议等造成的，并非其技术缺陷所致，且合作项目产品移交过程中，双方同意用醒脑贴巴布剂替代了吲哆美辛巴布剂，美白面膜替代了复方水杨酸甲酯巴布剂，其不应退还亚宝药业已支付的技术转让费，并提供了《中药工艺相关问题的处理原则等5个药品审评技术标准》和《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》予以证实。亚宝药业对此不予认可，主张合作产品不能获得临床和生产批件是由于凯恩医药技术缺陷所致，并非受国家政策影响，且《巴布剂设备调试及生产工艺试验交接备忘录》上未加盖其单位公章，不予认可，醒脑贴注册证是其以一类医疗器械自行研发申报完成。本院认为，凯恩医药所提供的2008年9月10日《巴布剂设备调试及生产工艺试验交接备忘录》上虽没有加盖亚宝药业的公章，但有其公司研发负责人禹玉洪的签字，而亚宝药业对禹玉洪签字的真实性并无异议，且禹玉洪代表亚宝药业与凯恩医药签订有《补充协议1》，亚宝药业对《补充协议1》并无任何异议，故亚宝药业仅以未加盖单位公章为由对《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》不予认可，不能成立。而《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》中明确载明，凯恩医药于2008年7月20日至9月11日期间，在亚宝药业一分公司，分步完成巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接，其中8月31日-9月10日，凯恩医药带领亚宝技术及生产人员对丁桂退热贴、丁桂醒脑贴、双氯酚酸钾巴布剂和复方水杨酸甲酯巴布剂4个产品分别进行了每次100立升规模的放大生产试验，由此可见，亚宝药业上诉主张凯恩医药擅自更换协议产品为醒脑贴，且醒脑贴系其自行研发申报，与客观事实不符，不能成立。对于凯恩医药上诉主张已用美白面膜替代复方水杨酸甲酯巴布剂的问题，因凯恩医药并未提供任何证据予以证实，且《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》中明确载明，凯恩医药带领亚宝技术及生产人员已对丁桂退热贴、丁桂醒脑贴、双氯酚酸钾巴布剂和复方水杨酸甲酯巴布剂4个产品分别进行了放大生产试验，故而凯恩医药上诉主张因为政策原因双方已协商同意用美白面膜替代复方水杨酸甲酯巴布剂，缺乏事实依据，不能成立，故凯恩医药应按照《战略合作协议》的约定退还亚宝药业复方水杨酸甲酯巴布剂技术补偿费。
关于凯恩医药公司是否应退还辣椒风湿、消炎镇痛、红花油巴布剂技术补偿费的问题。从《战略合作协议》第二条的约定来看，签订协议时，辣椒风湿巴布剂和消炎镇痛巴布剂，即将获得临床批件，凯恩医药在上诉状中主张其就辣椒风湿巴布剂和消炎镇痛巴布剂已向国家食品药品监督管理局进行了申报只是由于政策变化原因被退审，但其仅提供了2009年8月15日国家食品药品监督管理局对于辣椒风湿巴布剂《审批意见通知件》，并未提供国家食品药品监督管理局对消炎镇痛巴布剂的《审批意见通知件》，且从提交的《审批意见通知件》的内容来看，辣椒风湿巴布剂是因为不符合”中药工艺相关问题的处理原则”，”中药质量控制研究相关问题的处理原则”等技术标准的要求而未审批通过，并不是因为政策变化原因而被退审，故而凯恩医药上诉主张辣椒风湿巴布剂和消炎镇痛巴布剂状是由于政策变化而非其本身技术缺陷导致未能取得临床和生产批件，其不应退还亚宝药业技术补偿费，缺乏事实依据，不能成立。对于红花油巴布剂，按照《战略合作协议》第二条的约定，红花油巴布剂系专利产品，需增补资料后申报，而从《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》中第二条第7项的内容来看，亚宝药业鉴于巴布剂物料成本较高，试验耗损物料规模较大，根据丁桂退热贴、丁桂醒脑贴、双氯酚酸钾巴布剂和复方水杨酸甲酯巴布剂4个产品试验情况，已决定在4个产品试验后，停止其他试验，而亚宝药业并未提供证据证实，其曾向凯恩医药主张继续进行研发，且是因为凯恩医药技术问题导致红花油巴布剂未能取得临床和生产批件，故而凯恩医药上诉主张其不应退还亚宝药业红花油巴布剂的技术补偿费，理据充分，本院应予支持。
（二）亚宝药业是否应支付凯恩医药醒脑贴技术补偿费35万元及相应的利息，如应支付，原审判决认定的利息计算起止时间是否有误的问题。
本院庭审中，双方当事人均认可，醒脑贴巴布剂与《战略合作协议》所涉小儿退热贴巴布剂均为非药品，无需申报临床和生产批件，只需向相关部门申报取得医疗器械注册证，且按照《战略合作协议》的约定，小儿退热贴巴布剂向相关部门申报取得医疗器械注册证后，与其他六种巴布剂合作产品取得临床和生产批件一样，亚宝药业就应支付凯恩医药35万元的技术补偿费。由此可见，双方当事人并未约定因医疗器械注册证与临床生产批件不同，而应支付不同的技术补偿费，且亚宝药业已在小儿退热贴巴布剂取得医疗器械注册证后，按照《战略合作协议》的约定，支付了凯恩医药技术补偿费35万元。现醒脑贴巴布剂，如上所述，虽非《战略合作协议》约定的合作项目产品，但《巴布剂设备安装调试和生产工艺试验交接备忘录》已证实，醒脑贴巴布剂产品应为双方合作过程中，根据实际情况，经协商一致后所合作研发，并非亚宝药业自行研发申报，现亚宝药业已于2009年7月7日获得了醒脑贴医疗器械注册证，该产品项目的合作研发已完成，故而依据《战略合作协议》的约定，亚宝药业应支付凯恩医药醒脑贴技术补偿费35万元。亚宝药业仅以获得医疗器械注册证与临床生产批件难易程度、技术含量等不同，上诉主张其不应给付凯恩医药醒脑贴技术补偿费35万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于凯恩医药上诉主张亚宝药业延迟支付醒脑贴巴布剂技术补偿费35万元所产生的利息起止时间原审判决认定有误的问题，经审查，凯恩医药是依据小儿退热贴与醒脑贴系同时获得医疗器械注册证，亚宝药业于2009年6月12日支付其小儿退热贴技术补偿费，故其在反诉状中要求判令亚宝药业支付35万元技术补偿费及未及时支付技术补偿费给其造成的经济损失101376元（自2009年6月12日至2016年6月7日银行同期贷款利率），原审判决对此请求已予以支持，但判决主文存在笔误，应予纠正，亚宝药业应于2009年6月12日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付凯恩医药35万元技术补偿费的利息。因凯恩医药在反诉状中明确要求判令亚宝药业支付35万元技术补偿费及未及时支付技术补偿费给其造成的经济损失101376元（自2009年6月12日至2016年6月7日银行同期贷款利率），故而原审判决认定利息应计算至2016年6月7日，并无不当。凯恩医药虽上诉主张其于原审庭审中已将利息计算日变更为至支付日止，但其并未提供任何证据证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决主文存在笔误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初28号民事判决第一项，即”被告（反诉原告）北京东方凯恩医药科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）亚宝药业集团股份有限公司140万元”，为：北京东方凯恩医药科技有限公司在本判决生效后十日内支付亚宝药业集团股份有限公司105万元；
二、变更山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初28号民事判决第二项，即”原告（反诉被告）亚宝药业集团股份有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）北京东方凯恩医药科技有限公司35万元及利息（利率以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准，自2009年6月29日至2016年6月7日止）”，为：亚宝药业集团股份有限公司在本判决生效后十日内支付北京东方凯恩医药科技有限公司35万元及利息（自2009年6月12日至2016年6月7日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。
一、二审案件受理费共计58985元，由北京东方凯恩医药科技有限公司承担38340元，亚宝药业集团股份有限公司承担20645元。
本判决为终审判决。
审判长 姬 芳
审判员 孙成宇
审判员 文 劼
二〇一七年八月八日
书记员 张静宇