浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙舟行初字第7号
原告陈兴海。
委托代理人（特别授权代理）费刚辉，男，1971年4月30日出生，汉族。
被告舟山市定海区人民政府，住所地舟山市定海区昌国路61号。
法定代表人庄继艳，区长。
委托代理人（特别授权代理）潘国宁。
委托代理人（特别授权代理）王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
原告陈兴海不服被告舟山市定海区人民政府于2013年9月22日作出的定政函（2013）87号房屋征收决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本案于2014年3月18日公开开庭进行了审理，原告陈兴海及其委托代理人费刚辉，被告舟山市定海区人民政府的委托代理人潘国宁、王良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月22日，被告舟山市定海区人民政府作出定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》。该决定内容为：因维护公共利益的需要，鉴于弘生世纪城北侧区块基础设施落后的现状，在充分征得区块内大多数被征收人同意改建的基础上，将上述区块改建项目列入了定海区国民经济和社会发展年度计划。同时，该区块征收补偿方案意见征求、社会稳定风险评估等相关房屋征收前置工作均已完成。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第四条、第八条、第九条、第十二条规定，经区政府常务会议讨论，决定对定海区弘生世纪城北侧区块，东至东河南路、西至新河南路、南至东港浦1弄、北至环城南路范围内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。舟山市定海旧城区改造建设指挥部（办公室）、舟山市国土资源局定海分局组织实施房屋征收与补偿工作。
被告在举证期限内向本院提交并于庭审中出示了以下证据：
1.定发改（2013）4号《关于下达2013年定海区政府投资项目年度计划的通知》及其附件1《2013年定海区政府投资项目年度计划》、《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》复印件各1份，用以证明涉案旧城改造项目已纳入2013年定海区国民经济和社会发展年度计划并符合专项规划的事实；
2.《改造意愿调查单》复印件10份，用以证明涉案项目经过改造意愿调查的事实；
3.《通告（第一号）》、《通告（第二号）》、《通告（第三号）》、《通告（第四号）》、《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》复印件各1份，《弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案表决书》复印件10份，用以证明涉案房屋征收补偿方案在征收范围内公布征求意见的事实；
4.《舟山市定海区弘生世纪城北侧区块房屋征收项目社会稳定风险评估报告》复印件1份，用以证明对涉案征收项目进行社会稳定风险评估的事实；
5.定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》、《舟山市定海区人民政府弘生世纪城北侧区块房屋征收公告》复印件各1份，用以证明被告作出被诉房屋征收决定并在征收范围内公告的事实；
被告在举证期限内向本院申请延期举证，经本院准许，在延期举证期限内向本院提交并于庭审中出示了以下证据：
6.《土地利用总体规划图》、《土地利用总体规划现状图》、《舟山市定海城区分区规划（2004-2020年）》各1份，用以证明涉案项目符合土地利用总体规划和城乡规划的事实；
7.《弘生世纪城北侧区块调查意愿汇总表》复印件1份，用以证明涉案项目经过改造意愿调查并汇总调查结果的事实；
8.《关于定海旧城改造区块房屋征收暂停办理有关手续通知的函》复印件1份，用以证明因房屋征收通知有关部门对于涉案征收项目范围内房屋不得办理新建、扩建、改建等事项的事实；
9.《通知》、《会议记录》、《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定（送审稿）》、《舟山市定海区人民政府弘生世纪城北侧区块房屋征收公告（送审稿）》、《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定（送审稿）》、《舟山市定海区人民政府和平路区块房屋征收公告（送审稿）》、《定海区和平路区块及弘生世纪城北侧区块房屋征收决定》复印件各1份，用以证明涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定的事实；
10.照片复印件4张，用以证明被告作出被诉房屋征收决定及相关通告并在征收范围内公告的事实；
11.《弘生世纪城北侧区块概况》、《弘生世纪城北侧区块房产证面积统计（自建房）》、弘生世纪城北侧区块图纸各1份，用以证明涉案项目征收范围内存在集体土地上房屋的事实。
被告在举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》。
原告陈兴海起诉称：依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，征收房屋应是维护公共利益的需要，被告作出涉案房屋征收决定，没有证据证明是因维护公共利益的需要而进行旧城改建，纯粹是出于商业利益，侵犯了原告的合法权益。涉案征收区块内既有国有土地又有集体土地，集体土地征收应依据《中华人民共和国土地管理法》等有关规定，被告作出涉案房屋征收决定违反上述规定。且被告在征收补偿方案中，未明确产权置换的土地使用权类型。综上，请求法院撤销被诉房屋征收决定。
原告在举证期限内向本院提供了以下证据：
1.定政函（2013）87号《舟山市定海区人民政府关于弘生世纪城北侧区块房屋征收的决定》、《舟山市定海区人民政府弘生世纪城北侧区块房屋征收公告》、《通告（第一号）》、《通告（第二号）》、《通告（第三号）》、《通告（第四号）》、定征补决（2013）1号《舟山市定海区人民政府征收补偿决定书》及其附件一《货币补偿计算清单》、附件二《房屋征收产权调换计算清单》复印件各1份，用以证明被诉具体行政行为存在的事实；
2.舟国用（2005）第xx号《国有土地使用权证》、舟房权证定字第××号《房屋所有权证》复印件各1份，用以证明原告所有的房屋位于征收范围的事实；
3.舟山市人民政府于2014年1月7日作出的舟政复决（2013）24号《行政复议决定书》和《听证笔录》复印件各1份，用以证明原告依法提起行政复议的事实。
被告舟山市定海区人民政府辩称：弘生世纪城北侧区块因房屋陈旧，市政设施落后，危旧房屋较多，为提升城市品位，改善广大居民的居住条件和生活环境，被告将该弘生世纪城北侧区块旧城改造项目列入2013年度定海区国民经济和社会发展年度计划，依法对该区块实施房屋征收，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条的规定。被告作出被诉房屋征收决定前，进行了摸底调查，对征收方案公开征求公众意见，并依法组织进行了社会稳定风险评估，征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用；作出被诉房屋征收决定后，依法在房屋征收范围内进行公告，程序合法。同时，被告作出的征收补偿实施方案，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，也符合大部分被征收人的利益。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据认证如下：一、原告对被告提供的证据，经质证后认为，对证据1的真实性无异议，关联性、合法性有异议，认为该文件仅系通知，尚未形成规范性文件，未经备案亦未经浙江省人民政府批准。被告认为，该《2013年定海区政府投资项目年度计划》于2013年1月21日经区十六届人大二次会议审议通过，无须另行报经浙江省人民政府批准。原告对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为其虽在《改造意愿调查单》上签字，但并不能证明被告作出被诉房屋征收决定是合法的。原告对证据6有异议，认为该规划图并非规范性文件，且未经审批，无法证明涉案项目符合土地利用总体规划等规划要求。被告认为，相关规划在涉案征收项目前已经制定完成，并不是为了涉案征收项目所作，且制定相关规划的合法性问题并非本案审理范围。原告对证据3、证据4、证据5、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11无异议。二、被告对原告提供的证据，经质证后认为，对证据1-3无异议。本院认为，被告在举证期限内提供的证据1-5与本案具有关联性，且内容真实，来源合法，可以证明被告作出被诉房屋征收决定的事实及程序，本院予以认定。被告在延期举证期限内提供的证据6-11，符合证据的关联性、合法性、真实性要求，其中，证据6在被告作出被诉房屋征收决定前已存在并在行政程序中适用，证据7-11形成于其作出被诉具体行政行为的行政程序中，故本院予以认定，但被告举证存在瑕疵，本院在此予以指正。被告对原告提供的证据1-3不持异议，本院予以确认。
经审理查明：弘生世纪城北侧区块旧城改造项目房屋征收范围东至东河南路、西至新河南路、南至东港浦1弄、北至环城南路，其中，包括集体土地14372.40m2。原告所有的房屋坐落于定海区东港浦新村xx号，系国有土地上房屋，位于定海区弘生世纪城北侧区块旧城改造项目房屋征收范围内。2012年5月，舟山市定海区人民政府城东街道办事处向东河南路以西区块内个人住宅住户发放《改造意愿调查单》，进行改造意愿调查。2012年5月30日，原告在《改造意愿调查单》上签字，同意改造。2013年3月11日，舟山市定海区发展和改革局作出定发改（2013）4号《关于下达2013年定海区政府投资项目年度计划的通知》，将东河路横河路区块（即弘生世纪城北侧区块）旧城改造项目列入2013年定海区政府投资项目年度计划。2013年4月28日，被告确定的房屋征收部门舟山市定海旧城区改造建设办公室（原称为舟山市定海旧城区改造建设指挥部）（以下简称定海旧城改造办）发布《通告（第一号）》，公告拟改造范围和改造程序等事项，并征求对房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的意见。同日，定海旧城改造办向相关部门发出《关于定海旧城改造区块房屋征收暂停办理相关手续通知的函》。2013年6月13日，定海旧城改造办发布《通告（第二号）》，就《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》（意见征求稿）征求公众意见。2013年7月，定海旧城改造办和舟山市国土资源局定海分局作出《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》。2013年7月22日，定海旧城改造办发布《通告（第三号）》，公布《定海弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案》和《定海弘生世纪城北侧区块房屋评估价格表》。2013年7月24日，定海旧城改造办向弘生世纪城北侧区块内个人住宅产权户发放《弘生世纪城北侧区块房屋征收补偿实施方案表决书》，对该房屋征收补偿实施方案进行表决。2013年9月16日，定海旧城改造办发布《通告（第四号）》，公告弘生世纪城北侧区块截止9月15日签约率为94.50%。同日，定海旧城改造办、弘生北区区块征收项目风险评估工作领导小组办公室作出《舟山市定海区弘生世纪城北侧区块房屋征收项目社会稳定风险评估报告》。2013年9月21日，被告召开区政府第二十五次常务会议，讨论并通过了被诉房屋征收决定。2013年9月22日，被告作出被诉房屋征收决定并予以公告。原告陈兴海不服被诉房屋征收决定，向舟山市人民政府申请行政复议。舟山市人民政府于2014年1月7日作出舟政复决（2013）24号行政复议决定，维持了被诉房屋征收决定（公告）。原告仍不服，遂在法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查明：2003年1月20日，出让人舟山市国土资源局与受让人舟山经济开发区大地房地产开发有限责任公司签订《国有土地使用权出让合同》，出让宗地位于定海横河路以北，环城南路以南，面积为12180.00m2（以实测为准）。2003年5月22日，舟山市国土资源局向舟山经济开发区大地房地产开发有限责任公司颁发《国有土地使用证》，土地坐落于定海横河路以北、环城南路以南，使用权类型为出让，使用权面积为12180平方米。2004年8月18日，舟山市国土资源局作出《确权意见》，确认横河路以北地块“本宗地总面积36804.77平方米……本宗地范围内土地处于城市建成区范围，所有权性质均为国有。”2004年8月27日，出让人舟山市国土资源局与受让人舟山大地房地产开发有限责任公司签订《国有土地使用权出让合同》，出让宗地位于定海横河路以北地块，面积22566.26m2。另3453.76平方米国有建设用地作为规划道路予以划拨。弘生世纪城北侧区块均位于舟山大地房地产开发有限责任公司已受让的国有建设用地范围内，但于出让时未依法定程序征收上述区块内的集体土地。至2014年4月24日，浙江省人民政府作出《浙江省建设用地审批意见书》，经审批，同意舟山市2014年度计划指标第六批次建设用地9.1870公顷（农用地转用3.7715公顷；征收集体土地9.1015公顷），其中包括定海区2014年第01号地块，即涉案弘生世纪城北侧区块内集体土地14372.40平方米。另，根据《舟山市定海旧城区改造建设办公室主要职责内设机构和人员编制规定》（定党政办发（2013）59号），舟山市定海旧城区改造建设指挥部更名为舟山市定海旧城区改造建设办公室，为区政府直属正科级全额拨款事业单位，主要负责定海旧城区改造建设工作。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的审理重点归纳并评析如下：一、关于被告作出被诉房屋征收决定的法定职权。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第八条的规定，被告负责其行政区域内的国有土地上房屋征收与补偿工作，具有作出被诉房屋征收决定涉及征收国有土地上房屋的法定职权；被告确定的房屋征收部门定海旧城改造办，具有组织实施涉案国有土地上房屋征收与补偿工作的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十五条第二款，征收前款规定以外的集体土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。该法第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。故，被告作出被诉房屋征收决定涉及集体土地上房屋的征收与补偿，并无法定职权，违反了《土地管理法》相关规定。二、关于被告作出被诉房屋征收决定的事实认定。第一，被告作出被诉房屋征收决定是否基于公共利益的需要。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第（五）项的规定，因政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。原告认为被告作出涉案房屋征收决定非基于公共利益需要，该征收决定不合法，应予撤销。本院认为，“公共利益”的概念本身具有不确定性和主观性，应结合征收目的、使用主体和公共用途的效果予以判断。涉案和平路区块内基础设施落后，涉案旧城改造项目有利于改善居住条件和生活环境，该区块内的被征收人均能受益于此，且经改造意愿调查，该区块内90%以上的被征收人同意涉案旧城改造项目，故涉案房屋征收符合公共利益，原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。第二，被告作出被诉房屋征收决定是否符合相关规划要求。涉案弘生世纪城北侧区块旧城改造所涉房屋征收范围已纳入土地利用总体规划、《舟山市定海城区分区规划（2004-2020年）》及《舟山市定海城区旧城改造专项规划（2012-2022）》范畴，且该旧城改造项目已列入2013年定海区国民经济和社会发展年度计划，故被诉房屋征收决定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条的规定。三、关于被告作出被诉房屋征收决定的程序合法性问题。原告对被告作出被诉房屋征收决定的程序合法性提出异议，认为涉案征收范围内既有国有土地上房屋，又有集体土地上房屋，应同时分别作出征收决定，被告作出涉案房屋征收决定违反了有关集体土地征收的法定程序。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围中包括国有土地上房屋和集体土地上房屋。其中，关于本案所涉国有土地上房屋的征收程序，被告确定的房屋征收部门对拟征收范围内的个人住宅产权户进行了改造意愿调查，并通知有关部门停止办理相关手续，依法拟定征收补偿方案并公开征求公众意见；被告作出被诉房屋征收决定前，组织进行了社会稳定风险评估，且涉案房屋征收决定经区政府常务会议讨论决定，最终作出被诉房屋征收决定并依法予以公告，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》中关于作出征收决定的程序规定。但是，关于本案所涉集体土地上房屋的征收程序，被告在本案所涉征收范围内的农村集体土地未经依法征收的情形下，直接在作出被诉房屋征收决定时规定“涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置”，违反了《土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关规定中的征收农村集体土地的法定程序。故，被告作出被诉房屋征收决定，涉及征收国有土地上的房屋，征收程序合法；但涉及征收集体土地上的房屋，因该处房屋所在的集体土地未经依法征收，违反了法定程序。四、关于被告作出被诉房屋征收决定的法律适用问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定，该条例适用于征收国有土地上单位、个人的房屋。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上的房屋，系依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的职权并符合法定程序，适用法律法规正确。但是，被告作出被诉房屋征收决定涉及征收集体土地上的房屋，因该处集体土地未经依法征收，故被告直接征收该处集体土地上的房屋违反了《土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规规定。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。该规定适用于农村集体土地已被征收，但对该农村集体土地被征收时其地上房屋及其他不动产未予安置补偿而现补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区的情形。本案中，被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地未经依法征收，故被告在涉案集体土地征收经批准前，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，在其作出的被诉房屋征收决定中直接确定涉案区块内的集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置，不当。故，被告作出被诉房屋征收决定，涉及征收国有土地上的房屋，适用法律、法规正确；但涉及征收集体土地上的房屋，适用法律、法规错误。
综上，被告作出被诉房屋征收决定事实认定清楚，但涉及征收集体土地上房屋，其不具备法定职权，违反法定程序，适用法律、法规错误。因撤销该具体行政行为将会给舟山市定海区的公共利益造成重大损失，且现浙江省人民政府已批准征收被诉房屋征收决定确定的征收范围内的集体土地，故对被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的部分确认违法。被告作出被诉房屋征收决定中涉及征收国有土地上房屋的部分合法，本院对原告的该部分诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、确认被告舟山市定海区人民政府于2013年9月22日作出的定政函（2013）87号房屋征收决定中涉及征收集体土地上房屋的具体行政行为违法；
二、责令被告舟山市定海区人民政府采取相应的补救措施；
三、驳回原告陈兴海的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告舟山市定海区人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费50元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，账号：19000101040006575401001。逾期按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
审 判 员 张 佩
二〇一四年五月十五日
代书记员 方 园