江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终896号
上诉人(原审被告):淮安市信息职业技术学院,住所地淮安经济技术开发区枚皋路。
法定代表人：田敏，该院院长。
委托诉讼代理人：张潇，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：隋秀娟，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):符云天,男,1966年6月21日出生,汉族,住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹祝荣，男，1966年7月30日出生，汉族，住址不详。
原审第三人:江苏兴亚建设工程有限公司,住所地涟水县红日路建设大厦。
上诉人淮安信息职业技术学院（以下简称信息学院）因与被上诉人符云天、原审第三人江苏兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人信息学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人符云天的诉讼请求，一、二审诉讼费均由符云天承担。事实与理由：1、涟水县建筑安装工程总公司（以下简称建安总公司）是和涟水县建筑安装工程总公司驻淮办事处（以下简称驻淮办事处）签订合同，并非符云天，且上诉人也是向驻淮办事处支付工程款，驻淮办事处作为建安总公司的分支机构，其权利义务应由建安总公司承受，被上诉人没有证据证明其系实际施工人，其不具备诉讼主体资格。另外，兴亚公司是发起设立，与建安总公司没有任何权利义务的承继关系，故建安总公司的债权应进行清算，被上诉人对该部分债权不享有权利。2、被上诉人基于上诉人和建安总公司之间的合同，要求上诉人承担赔偿责任，该赔偿责任属于违约责任，因合同无效，上诉人不应承担违约责任。3、一审认定被上诉人和建安总公司是挂靠关系，被上诉人是实际施工人，则上诉人作为发包人只应在欠付工程款范围内承担责任。一审判决上诉人赔偿被上诉人损失错误。4、鉴定报告不应采信。理由为：认定窝工天数的依据是被上诉人单方制作的索赔报告，没有监理单位和上诉人的确认；窝工人工费、机械的租赁损失是依据建安总公司的投标文件计算，而涉案工程并没有按投标文件实施，且被上诉人是个人，不具备施工资质，而投标文件中是按有资质的承包人的人员和设备进行配置，鉴定报告不应采用建安总公司的投标文件。5、被上诉人不具备施工资质，其个人组织能力、施工水平、技术力量、资金实力等是造成工期延长的重要因素。6、涉案工程于2005年施工结束，上诉人最后一次付款时间是2010年2月25日，被上诉人于2012年10月22日第一次起诉时即已超过诉讼时效，后于2013年4月8日撤诉，被上诉人于2015年6月30日再次提起本案诉讼亦超过诉讼时效。
被上诉人符云天辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人兴亚公司未作陈述。
符云天向一审法院起诉要求：信息学院赔偿损失1090615.3元、返还质保金5万元并赔偿因未及时返还质保金的损失9万元。
一审法院经审理查明：2004年3月15日，符云天以驻淮办事处名义与建安总公司签订协议，约定自2004年1月1日起至2005年12月30日，符云天每年向建安总公司缴纳管理费20万元，建安总公司认可符云天为其分支机构，协议就工程承包、工程质量管理、债权债务等方面进行了约定。2004年5月1日，建安总公司与信息学院签订建设工程施工合同，约定工程名称为信息学院11#、12#学生公寓，承包范围为土建及水电安装，开工日期2004年5月1日（以开工报告为准），竣工日期为2004年10月27日，合同工期为180天，合同价款910万元，监理单位委派工程师姚宏善，发包人派驻工程师张瑞祥，项目经理为符云天，工程款支付：1、工程量完成至正负零经报验备案合格后付合同价的20%；2、二层主体完成后付合同价的15%；3、四层主体完成后付合同价的15%；4、主体验收合格后付合同价的20%；5、竣工验收前经监理批准付至合同价的80%；6、竣工结算经审计后，付至决算价的95%；7、留决算价的5%作为保修金，待保修期结束后一个月内付清。该工程监理单位为江苏省华夏工程项目管理有限公司。合同签订后，符云天进场施工，2004年6月13日完成正负零施工，2004年12月22日完成工程主体施工，2005年8月18日工程竣工。
另查明：施工过程中，符云天因信息学院迟延支付工程款多次停工。符云天多次上报停工报告并附损失清单，监理单位均在相关停工报告、承包单位通用报审表、损失报告中签字盖章。经监理单位确认，涉案工程因信息学院原因延误工期245天。
还查明：信息学院分别于2004年7月26日付款20万元、2004年9月8日付款162万元、2004年10月19日付款80万元、2004年11月9日付款56.5万元、2004年11月23日付款60万元、2004年12月8日付款25万元、2004年12月30日付款10万元、2005年2月3日付款41.5万元和58.5万元、2005年3月28日付款20万元、2005年4月28日付款40万元、2005年5月26日付款40万元、2005年6月2日付款23.5万元、2005年8月29日付款10万元、2005年9月16日付款60万元、2005年11月15日付款10万元、2006年1月10日付款10万元、2006年12月27日付款40万元。庭审中双方一致确认信息学院尚有5万元质保金未支付。
再查明：建安总公司因企业改制于2005年11月注销，其债权债务由兴亚公司承担，建安总公司的二级总承包资质转换至兴亚公司。
在审理过程中，经符云天申请，一审法院依法委托江苏永勤工程管理有限公司对符云天的窝工损失进行鉴定，鉴定结论为符云天因窝工产生相关损失1090615.3元。
一审法院认为：根据符云天与建安总公司签订的协议、建安总公司与信息学院签订的施工合同，涉案工程系符云天挂靠建安总公司承建，涉案施工合同应为无效。符云天作为实际施工人有权以自己的名义主张相关权利，符云天具备诉讼主体资格。涉案合同虽然无效，但合同中的价款结算、工期、进度款支付等条款仍应参照适用。因信息学院拖延支付工程款且拖延次数较多、拖延金额巨大，性质应属严重。根据相关规定，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款的，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第十五天起计算应付款的利息。发包人不按照合同约定支付工程进度款，双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担相应窝工损失。本案中，符云天在信息学院逾期付款并催款无果后，均通过监理单位向信息学院提交停工报告及损失报告，履行了相关的程序。符云天作为实际施工人，信息学院应当承担因其拖延支付工程进度款导致符云天产生的窝工损失1090615.3元。符云天主张的5万元质保金已满足支付条件，信息学院应予退还。信息学院主张案涉工程存在质量问题但未举证证明，不予采信。关于符云天主张信息学院应赔偿未及时返还质保金等款项而产生的9万元损失，因其未充分举证，不予支持，符云天可待充分搜集证据后另行主张权利。信息学院关于符云天诉请超过诉讼时效的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。信息学院还主张案涉合同系无效合同不存在违约责任。一审法院认为，符云天诉讼要求信息学院承担逾期付款导致其工程停工造成的损失，并非违约责任，故对信息学院该项主张不予支持。退言之，如案涉合同无效，信息学院作为发包方即可任意拖延支付工程款而不承担责任，显然有违公平、诚信原则。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条之规定，作出一审判决：一、淮安信息职业技术学院于判决生效之日起十日内支付符云天1140615.3元；二、驳回符云天的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26942元，由淮安信息职业技术学院负担12205元，符云天负担14737元，鉴定费30000元，由淮安信息职业技术学院负担。
二审中，被上诉人提供新证据如下：1、2007年12月7日的签收单，证明被上诉人向上诉人提交了停工损失函件。2、2008年11月28日的签收单，证明被上诉人再次要求上诉人对窝工损失予以解决。3、2009年11月19日会议纪要，证明因双方对窝工损失金额分歧较大，均同意委托第三方进行审计。4、2005年8月22日结算单、合同及工资单，证明被上诉人实际支付了工人工资。5、原淮安市清河区人民法院（2012）河开民初字第1878号庭审笔录，证明被上诉人提起诉讼没有超过时效、兴亚公司认可符云天的诉讼行为。经质证，上诉人对证据1-3、5的真实性无异议，对证明目的有异议，对证据4的真实性有异议。
二审另查明：2004年5月1日《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.8条工程师是指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。第36.2条约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与前相同。第三部分专用条款第5.2条约定，监理单位委派的总监工程师为姚宏善，发包人委托的职权为工程质量、进度、投资控制及其他相关事项。
2004年1月1日的承包单位通用报审表中，监理意见为:请业主尽快安排有关付款，有关责任问题以审计为准，不同意停工。上诉人派驻的工程师张瑞祥在下方注明：同意监理意见。2004年8月12日承包单位通用报审表内容为：我公司承建的信息学院11#、12#学生宿舍楼，因甲方资金未能到位，造成我公司无法正常施工也造成巨大损失，现将具体损失报告呈报。监理单位总工程师姚宏善签署审核意见为：1、因工程款未能及时支付，工期延误可不考虑罚款，2、有关损失问题，请业主研究批复，3、在目前施工状态下，停工可计算场地看管人员费用和机械停置费用，但如计算停工费用，不得计算其他费用。2004年10月22日的承包单位通用报审表中监理单位意见为：前期工程延期有施工方自身原因和业主付款原因，对材料市场价格变动如何处理，原则意见按合同规定和违约责任条款执行。报业主审议后回复。2004年11月3日的工程停工报告载明，因校方未能按合同及时支付工程款，造成我方工程进度无法按计划进行，目前我方工程材料已无法再赊进，100多名工人即将停工待料，如在本周内（11月6日前）不支付工程款，从11月7日起我方将全面停工，造成的损失由校方负责。监理意见为：转报业主，建议贵方不要停工，协助业主渡过资金难关，保证工期、安全、质量，减少业主方和贵方不必要损失。张瑞祥注明：院方近期想法尽快落实付款到位。2005年1月18日的承包单位通用报审表内容为：工程主体经验收合格，按合同约定应付工程款为637万元，实付413.5万元，尚欠223.5万元，使工程进入冬季施工，粉刷、乳胶漆无法施工，外墙脚手架无法拆除，导致脚手架工期严重超期，本工程将延误至2005年5月竣工，故申请贵院承担脚手架延期4个月的租金费用。监理意见为：情况基本属实，工程延误前期有承包方原因，后期因业主付款未完全到位，总体工程未停工，对申报请求，请双方按合同规定，结合招标文件、投标文件协商处理。2006年3月25日张瑞祥在下方备注“围绕合同精神对照履行条款，双方核准协商处理”。
2007年11月20日建安总公司项目部向上诉人报送《关于信息学院11#、12#楼停工损失的函》及附件32张，上诉人基建处、审计处、院长办公室的相关人员分别签字。2008年5月20日，建安总公司项目部再次向上诉人报送《关于信息学院11#、12#楼停工损失的函》及附件32张，上诉人于2008年11月28日签收。该函载明：我单位于2007年8月29日致函贵院关于信息学院11#、12#楼停工损失的函，贵院至今未能给予我方明确答复，经我方多方面努力协调，贵院于2008年5月10日答复给予研究解决，现我单位再次致函贵院，请求尽快研究、解决，如贵院在收到该函28天内还不予协调处理的，我单位视为该函已经贵院认可，并按报告损失给付施工单位。2009年11月19日的《关于信息学院11#、12#楼停工损失的会议纪要》内容为：双方差距较大，建议通过第三方核算后再谈，建行、华厦任选一家，2009年11月23日至11月26日双方确定一家进行审计及有关事宜。上诉人财务处处长秦澄在会议纪要中签字。
本院认为：一、关于被上诉人符云天诉讼主体是否适格的问题。因上诉人二审中认可符云天的实际施工人身份，结合符云天代表驻淮办事处和建安总公司2014年3月15日签订的协议内容，可以认定符云天与建安总公司之间是挂靠关系，符云天作为挂靠建安总公司承建工程的实际施工人有权向发包人即上诉人信息学院主张权利。上诉人关于被上诉人不具备诉讼主体资格、被上诉人主张的该项权利应作为建安总公司的债权进行清算的上诉理由，本院均不予采信。
二、关于上诉人应否赔偿损失问题。因被上诉人与建安总公司系挂靠关系，被挂靠人建安总公司的权利义务可由挂靠人享有，且原淮安市清河区人民法院（2012）河开民初字第1878号中兴亚公司对被上诉人的诉讼行为并无异议，故被上诉人要求发包人即上诉人信息学院赔偿窝工损失，应予支持。上诉人认为其作为发包人只应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，本院不予支持。上诉人还主张案涉合同属于无效合同，被上诉人要求上诉人承担违约责任的请求不应支持。但被上诉人诉讼要求上诉人承担逾期付款导致其工程停工造成的损失，并非违约责任。根据被上诉人在一审中提供的2004年1月1日、2004年8月12日、2004年10月22日、2005年1月18日的承包单位通用报审表和2004年11月3日的停工报告、结合二审中被上诉人提供的2009年11月19日《关于信息学院11#、12#楼停工损失的会议纪要》等证据，足以说明因上诉人迟延支付工程款致被上诉人工期延长，上诉人亦认可被上诉人存在停工损失的事实。故被上诉人要求上诉人承担因此造成的损失应予支持。但被上诉人提供的2004年10月22日和2005年1月18日的两份承包单位通用报审表中均反映涉案工程工期延误既有上诉人的原因也有被上诉人的原因，但上诉人作为发包方未及时支付工程款是造成工期延误的主要原因，故其对被上诉人主张的损失应承担主要责任，本院酌定其承担损失的90%。被上诉人认为根据2004年5月1日的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第36.2条的约定，上诉人没有在28天内给予回复，视为上诉人认可2005年1月18日承包单位通用报审表的内容。对此，本院认为，被上诉人于2005年1月15日向监理单位递交报审表，监理单位于2005年1月18日即予以回复，符合合同通用条款第1.8条和第36.2条的约定，且被上诉人将该报审表作为证据提交，应视为其认可该证据的全部内容，而不能只认可证据中对其有利的部分，故对被上诉人该抗辩意见，本院不予采信。
三、关于损失数额如何确定的问题。上诉人认为被上诉人单方制作的索赔报告并没有经过上诉人或监理单位的确认，鉴定机构不应据此确定窝工天数。本院认为，被上诉人分别于2004年7月16日、2004年8月12日、2005年4月24日向监理单位报送承包单位通用报审表并附相关损失报告，总监理工程师姚宏善在上述三份承包单位通用报审表中均签署“请业主研究批复”的意见，但并未对所附的停工报告中天数的计算方法提出异议，而监理单位或作为发包方的上诉人在收到被上诉人的停工报告后如对窝工天数有异议，理应当即提出或进行核实，现涉案工程已施工完毕并交付使用，停工现场不复存在，上诉人亦没有证据证明实际的窝工天数。鉴定报告根据停工报告确定窝工天数并无不当，应予采信。
上诉人还认为被上诉人不具备施工资质，鉴定机构不应采用具备施工资质的建安总公司的投标文件确定窝工人数、人工费、机械损失等，故对鉴定报告不予认可。本院认为，2004年5月1日《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条约定，组成合同的文件包括投标书及其附件，以投标文件作为鉴定依据并没有损害上诉人的利益，且上诉人亦未举证证明承建方是否具备施工资质对损失的计算有影响。但采用投标文件的前提是双方对现场窝工人数有争议，且被上诉人损失报告中的现场施工人数明显高于投标文件确定的人员数额，而上诉人认可的2005年4月20日的损失申请报告明确瓦工队人数40人、水电队16人、油漆队4人，加上行管人员7人，共计67人，鉴定报告按87人计算不当。因此，2005年4月20日停工报告载明的停工期间人工费损失应为300294元（67人×24.9元／天人×180天），加上机械租赁损失54000元，合计354294元。被上诉人亦认为上诉人没有在28天内给予回复，视为上诉人认可2005年4月20日损失申请报告的内容。但被上诉人于2005年4月20日向监理单位递交报审表（附损失申请报告），监理单位于2005年4月27日回复“请业主研究批复”，符合合同约定，且被上诉人将损失申请报告作为证据提交，应视为其认可该报告的全部内容，故对被上诉人该抗辩意见，本院亦不予采信。上诉人还认为2004年11月2日的停工报告记载现场只有100多名工人，而鉴定报告却按201人计算停工损失。经审查，按201人计算人工费损失的期间为2004年7月1日至2004年7月26日、2008年8月1日至2004年9月8日，与2004年11月2日报告的时间并不吻合，且该报告中的“100多名工人即将停工待料”表述的只是现场大概的人数，并不明确具体，上诉人以此主张鉴定报告按投标文件以201人计算人工费损失错误的主张，本院不予采信。故被上诉人的损失总额应为964298.22元（238334.2元+357501.3元+354294元+14168.72元），加上税金33557.58元（964298.22元×3.48%），共计997855.8元，由上诉人承担798284.64元（997855.8元×80%），加上上诉人应返还被上诉人质保金5万元，共计848284.64元。
四、关于被上诉人提起诉讼是否超过诉讼时效的问题。被上诉人在原淮安市清河区人民法院（2012）河开民初字第1878号案件审理过程中提供了2011年1月25日特快专递邮件详情单证明其向上诉人提交了停工损失函件，被上诉人于2012年10月22日提起诉讼没有超过诉讼时效。被上诉人于2013年4月8日申请撤回起诉，是应一审法院要求所为。故对上诉人认为被上诉人提起本案诉讼超过诉讼时效的上诉理由，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2099号民事判决第二项和诉讼费处理决定；
二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2099号民事判决第一项；
三、淮安信息职业技术学院于本判决生效之日起十日内支付符云天848284.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15066元，由上诉人淮安信息职业技术学院负担13066元，由被上诉人符云天负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 季明丽
审判员 宋慧林
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈锦蓉