江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6422、6423号
上诉人（原审原告、被告）：蒋雷,男,1962年9月7日生,汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：王建新，江苏道金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐峰，江苏正华正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：史带财产保险股份有限公司,住所地上海市浦东新区福山路500号25层01-04单元。
法定代表人：张兴。
委托诉讼代理人：林乐军，广东华途律师事务所律师。
上诉人蒋雷与上诉人史带财产保险股份有限公司（以下简称史带保险公司）劳动争议纠纷案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初1816、3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋雷上诉请求：撤销原判，改判支持蒋雷的一审诉讼请求。事实与理由：1、蒋雷提供的证据足以证明史带保险公司未足额发放2012年度、2013年度的绩效工资，且一审判决查明史带保险公司于2014年1月29日发放了2013年度绩效工资，而蒋雷就拖欠劳动报酬争议于2015年10月26日向仲裁委提出仲裁申请，未超过2年，史带保险公司依法应保存并提供考核证据。2、蒋雷2008年前的经济补偿金计算应以解约前的平均工资标准计算，而不能按照三倍限制计算。3、2015年11月及12月的工资苏州市保险行业协会也已知至史带保险公司，一审时蒋雷要求将该两个月的基本月薪及福利补贴支付，然一审判决没有涉及到。
史带保险公司上诉请求：撤销原判，改判支持史带保险公司的一审诉讼请求。事实与理由：蒋雷已于2014年4月1日起即辞任所有职务，不再为史带保险公司提供任何劳动，也不接受史带保险公司管理，双方不存在任何劳动关系，史带保险公司不需要支付2014年4月1日后的任何劳动报酬，包括基本月薪、福利津贴、绩效工资。苏州市保险行业协会将薪酬转入史带保险公司账户后，史带保险公司依法扣除五险一金、相应税费及其他支出后，已全额向蒋雷发放，未拖欠、克扣基本月薪。蒋雷请求2014年4月之前的绩效工资无任何事实依据。当事人之间从未就绩效工资在劳动合同或书面文件中进行过约定，一审法院以推定方式折算2014年1月至3月的绩效工资62314元，缺乏事实和法律依据。
钱水荣向一审法院起诉请求：1、判令史带保险公司支付蒋雷2012、2013、2014年度绩效工资合计339640元；2、判令史带保险公司支付蒋雷福利津贴91140元；3、判令史带保险公司支付蒋雷基本月薪差额131979元；4、判令史带保险公司支付蒋雷解除劳动合同经济补偿金668990.97元。
江湾公司向一审法院起诉请求：1、判决史带保险公司无须向蒋雷支付绩效工资298397.33元；2、判决史带保险公司无须向蒋雷支付基本月薪117990.2元；3、判决史带保险公司无须向蒋雷支付福利津贴82460元；4、判决史带保险公司无须向蒋雷支付经济补偿金204480元。
一审法院审理查明：蒋雷于1999年入职史带保险公司，于2002年9月18日被任命为史带保险公司苏州分公司总经理。双方最后签订了期限为2011年9月1日起的无固定期限劳动合同。2014年2月10日，蒋雷向史带保险公司提交了一份书面申请，载明：“本人于1999年入司工作，自2002年起任苏州分公司总经理。……本人于2014年1月当选苏州市行业协会秘书长，根据协会章程和工作需要，本人现辞去苏州分公司总经理职务，并申请停薪留职，由公司给予安排一定的生活补贴。”2013年2月13日，史带保险公司时任副总经理陈东祈在申请书批示“同意”。2014年2月18日，史带保险公司时任董事长张兴在申请上批示“同意”。同日，史带保险公司发文免去蒋雷苏州分公司总经理职务。
2014年4月1日，蒋雷正式前往苏州市保险行业协会任秘书长。同日，该协会向史带保险公司发出联系函，载明：“贵公司蒋雷先生于2014年2月当选苏州市保险行业协会秘书长，经协商，在其任保险协会秘书长期间，贵公司履行劳动合同按原标准为其缴纳五险一金及发放相关补贴，由我协会以补贴方式支付其工资，现暂定蒋雷先生工资为23000元/月，每月5日前由我协会支付贵公司。”2014年4月起直至2015年10月，苏州市保险行业协会每月转账支付史带保险公司苏州分公司23000元。史带保险公司苏州分公司/史带保险公司继续为蒋雷缴纳社会保险及公积金并代扣代缴个人所得税后发放蒋雷工资。2014年4月、5月，史带保险公司按应发工资23000元的标准扣除个人应承担的社保费用并代缴个税后发放蒋雷工资，社保及公积金中用人单位应承担的部分由史带保险公司承担。2014年6月起，史带保险公司将用人单位应承担的社保公积金部分从23000元中扣除后作为蒋雷的应发工资标准再扣除个人应承担的社保费用并代缴个税后发放其工资。将其应发工资标准调整为：2014年6月至7月为16192.4元，2014年8月至2015年3月期间为16002.4元，2015年4月至7月为16069.4元，2015年8月至10月为16109.4元。蒋雷原在史带保险公司任职期间，史带保险公司每月固定发放蒋雷午餐补贴、交通补贴、通讯补贴三项生活补贴，最新的标准是午餐补贴220元/月、交通补贴4000元/月，通讯补贴500元/月，每月实发补贴共计4340元。史带保险公司发放蒋雷补贴直至2014年4月，2014年5月起，史带保险公司不再发放蒋雷上述各项补贴。
2015年12月4日，蒋雷向史带保险公司发出《解除劳动合同通知书》，以其拖欠基本月薪、福利津贴以及绩效年薪为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定解除双方劳动合同，该通知书于当日送达史带保险公司。后蒋雷向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求史带保险公司支付：1、拖欠的2012年度至2015年度的绩效年薪589196元，并支付等额赔偿金；2、2014年3月至2015年10月期间拖欠的津贴82460元并支付等额赔偿金；3、2014年3月至2015年10月期间拖欠的基本月薪118117元并支付等额赔偿金；4、解除劳动合同经济补偿金962341.61元。该仲裁委员会于2016年1月18日裁决史带保险公司支付蒋雷拖欠的绩效工资298397.33元、基本月薪117990.2元、福利津贴82460元、经济补偿金204480元，对蒋雷其他请求不予支持。双方均不服仲裁而诉至法院。
双方主要争议的事实：（一）关于绩效年薪的约定与发放。蒋雷提供了三份落款为“总公司人力资源部”的文件的打印件，分别为《关于2013年年度班子成员年薪及津贴的通知》、《2013年度绩效年薪发放通知》、《2014年度绩效年薪发放通知》，以证明其年薪标准以及年薪发放情况。其中，《关于2013年年度班子成员年薪及津贴的通知》载明：“苏州分公司：经年薪制考核小组讨论蒋雷的年薪调整如下：蒋雷，苏州分公司总经理，年薪登记为总13.6，金额为623140元（税前）。其中，基础年薪50%，311568元，预发年薪10%，62316元，每月发放31157元；绩效年薪40%，249256元，4季度末考核后发放绩效年薪……本通知自2013年6月起按月执行”落款日期为2013年6月17日。《2013年度绩效年薪发放通知》载明，总公司根据年薪制定的各项指标对2013年度任职的各机构班子成员和财务经理进行了综合考评后确定发放总经理蒋雷等三人的2013年度绩效年薪发放标准，其中蒋雷为83050元。《2014年度绩效年薪发放通知》内容为2014年度绩效年薪考核发放通知，确定了总经理陈磊等三人发放标准，未有发放蒋雷绩效年薪的内容。史带保险公司对上述三份证据认为没有原件，真实性不予认可，而且公司也不存在这三份文件。蒋雷主张该三份证据系在与史带保险公司交涉过程中由史带保险公司苏州分公司原办公室主任罗某2提供，蒋雷并申请罗某1出庭作证。罗某1到庭陈述：证人原担任史带保险公司苏州分公司办公室副主任，于2015年9月离职，证人负责苏州分公司核算工资，制作人事报表等人事行政相关工作，蒋雷与史带保险公司发生纠纷后曾与其联系，其向蒋雷提供了前述三份材料，原件存于公司档案中。蒋雷的工资实行年薪制，平时发60%，年终40%考核后发放，此外还有车贴、通讯补贴、餐贴等福利补贴。史带保险公司对证人上述证言不予认可，认为证人陈述于仲裁庭审过程中所作证言不一致。史带保险公司主张于2013年2月4日发放了蒋雷2012年度绩效税前99520元，税后实发80171元，于2014年1月29日发放了2013年度绩效税前93050元，税后实发74995元，2014年度未发放年度绩效。蒋雷确认收到史带公司发放的2012年度绩效税前99520元，但认为存在11057元的差额，认可收到2013年度绩效83050元，但认为还有79627元差额，2014年度应发年度绩效249256元未曾发放。对于上述事实，一审法院认为，结合证人陈述以及双方确认的事实，足以证明蒋雷的劳动报酬构成存在年度绩效工资部分，史带保险公司保有关于绩效工资约定、发放的相关证据而拒不提供，故一审法院推定蒋雷所主张的关于绩效工资构成的事实成立，并对蒋雷提交的上述三份证据真实性予以认可。据此确认事实如下：蒋雷工资发放实行年薪制，自2013年起年薪总额为623140元（税前）。其中绩效年薪40%为249256元，于当年度第4季度末考核后发放绩效年薪。史带保险公司经考核后发放蒋雷2012年度绩效工资税前99520元、2013年度绩效工资税前83050元。
（二）关于蒋雷2014年4月至苏州保险业协会任职后，史带保险公司与蒋雷之间对于工资报酬及福利待遇的约定。蒋雷主张双方约定，蒋雷至苏州市保险行业协会任职后与史带保险公司保留劳动关系，由史带保险公司为其承担社会保险及公积金费用并发放生活补贴4340元/月。史带保险公司对此不予认可，认为未有此约定，双方于2014年4月起不再存在劳动关系，史带保险公司仅是为苏州市保险行业协会代发工资代为缴纳社会保险及公积金。对此，蒋雷向一审法院提供了苏州保监分局局长、办公室主任以及原大众保险苏州分公司副总经理与蒋雷四人签署的书面证明材料，内容为：2014年3月，大众保险股份有限公司副总经理陈东祁拜会苏州保监分局局长，就史带保险公司安排蒋雷到苏州市保险行业协会工作事宜明确：保留蒋雷与史带保险公司的劳动合同、社保等五金和福利补贴由史带保险公司按原标准承担发放，工资由协会以补贴方式支付给史带保险公司。对此，陈东祁副总经理说：“我们班子已研究过了，按此办。”蒋雷还申请原史带保险公司苏州分公司副总经理李小培到庭作证，李小培到庭陈述：证人与蒋雷一同陪同总公司陈东祁副总经理拜访苏州市保监分局局长，谈话过程中，陈东祁明确蒋雷与史带保险公司保留劳动关系，福利待遇及社会保险待遇不变，由史带保险公司在支付和缴纳，工资由保险业协会承担。史带保险公司对上述书面证明及证人证言不予认可。证人罗某1出庭作证关于该节事实陈述：证人收到保险业协会后2014年4月1日的联系函后转寄给总公司，总公司人事部说工资由苏州市保险行业协会发，福利社保还是由史带保险公司承担，2014年4月、5月的社保公积金部分均由史带保险公司承担，福利补贴发放了一个月，后来总公司说不再承担社保公积金及福利补贴就未再发放。总公司寄给分公司一份回函明确了上述事项，证人将该份回函归档，但未发送给保险业协会或蒋雷。史带保险公司对上述证人证言不予认可。史带保险公司对证人罗某2上述证言认为，从该证人证言可以表明公司已经发文明确告知公司不再承担五险一金以及福利待遇，从2014年6月起也一直按此执行，蒋雷从未提出过异议，应当视为蒋雷对此认可。对于上述事实的认定问题，一审法院认为，根据2014年2月10日蒋雷向史带保险公司提交的书面申请，蒋雷申请停薪留职，由公司给予安排一定的生活补贴。史带保险公司负责人签字同意。表明双方对于保留劳动关系，史带保险公司停发工资但发放生活补贴的约定系达成一致的，结合前述保险业协会的联系函、书面证明、两名证人的证言以及史带保险公司2014年4月、5月的实际工资发放情况，足以证明蒋雷的前述主张，对此一审法院予以采信。据此一审法院确认事实如下：蒋雷与史带保险公司约定，蒋雷于2014年4月起至苏州市保险行业协会任职后，蒋雷与史带保险公司保留劳动关系，史带保险公司继续承担为其缴纳社会保险及公积金的义务，工资由苏州市保险行业协会承担，由史带保险公司代发，但史带保险公司继续支付蒋雷原生活补贴部分。
一审法院认为，用人单位应当依法足额支付劳动者劳动报酬。提成、奖金属于劳动者的绩效工资，是劳动报酬的组成部分，用人单位应当根据双方约定及单位相关规章制度的规定依法及时、足额向劳动者支付。本案中，蒋雷向史带保险公司主张基本月薪、福利补贴、绩效工资、以及经济补偿金，一审法院分别予以论述如下：
关于基本月薪，根据一审法院前述认定，双方于2014年4月1日后保留劳动关系，社会保险继续由史带保险公司承担，基本月薪23000元/月由苏州市保险行业协会承担。史带保险公司于2014年6月起从中扣除用人单位应当承担的社会保险及公积金费用，缺乏依据，依法应当予以补足蒋雷基本月薪差额。经核算，史带保险公司还应支付蒋雷2014年6月至2015年10月期间基本月薪差额共计117990元。
关于福利补贴。根据一审法院前述认定，双方约定2014年4月1日后史带保险公司继续发放蒋雷生活补贴，该约定系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，属合法有效，史带保险公司应当按约发放。史带保险公司仅支付了2014年4月的福利津贴4340元/月，还应按此标准补足蒋雷2014年5月至2015年10月期间的福利津贴共计78120元（4340*18）。
关于绩效工资。根据《关于2013年年度班子成员年薪及津贴的通知》，蒋雷的绩效工资部分是由史带保险公司进行综合考评后确定金额并发放。史带保险公司经考核后根据考核情况确定蒋雷2012年度绩效工资为税前99520、2013年度绩效工资83050元，并按此发放，符合双方约定及法律规定。该两年度的绩效工资考核发放的相关材料已经超过了用人单位应当保存两年的期限，蒋雷在该两年度绩效工资发放后也一直未提出异议，现蒋雷主张绩效工资存在差额，应当提交相应证据予以证明。蒋雷并未能就此举证证明，一审法院对其主张不予采信。蒋雷要求支付2012年度、2013年度绩效工资差额，一审法院不予支持。蒋雷从2014年4月1日起不再担任史带保险苏州分公司总经理职务而赴苏州市保险行业协会实际任职，工资由苏州市保险行业协会承担，也没有证据证明蒋雷实际为史带保险公司提供其他劳动，故蒋雷不应再享有2014年4月以后与原工作岗位相挂钩的年度绩效工资。2014年1月至3月期间，蒋雷仍实际为史带保险苏州分公司提供劳动，史带保险公司应当发放其该期间的年度绩效奖金。史带保险公司未能提供该绩效奖金的具体考核发放办法也未能提供2014年度的绩效奖金考核发放的相关材料，应就此承担不利后果。在此情况下，一审法院酌情比照2013年度全额的奖金发放标准并根据实际工作期间的比例折算其2014年度绩效工资为62314元（249256/12*3）。
关于经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。如前所述，史带保险公司存在未及时足额支付蒋雷基本月薪及绩效工资及福利津贴的情形，蒋雷于2015年12月4日以此为由与史带保险公司解除劳动关系并要求史带保险公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以确认。蒋雷月工资标准高于劳动合同履行地苏州市上年度职工月平均工资（5580元/月）的三倍，应按三倍16740元/月为基数计算。蒋雷于1999年入职，2015年12月离职，《中华人民共和国劳动法》施行前（2008年1月1日）的工作年限为9年，施行后的工作年限为8年，均未超过12年，故史带保险公司应当支付蒋雷经济补偿金284580元（16740*17）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、史带财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋雷2014年6月至2015年10月期间基本月薪差额共计117990元；二、史带财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋雷2014年5月至2015年10月期间的福利津贴共计78120元；三、史带财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋雷2014年度绩效工资62314元；四、史带财产保险股份有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋雷经济补偿金284580元；五、驳回蒋雷其余诉讼请求。两案案件受理费各10元，由蒋雷与史带财产保险股份有限公司各自负担10元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当依法足额支付劳动者劳动报酬。关于双方劳动关系，根据一审查明事实，蒋雷虽于2014年4月1日后不在史带保险公司任职，但史带保险公司同意蒋雷停薪留职，即双方劳动关系并未解除。史带保险公司上诉主张双方自2014年4月1日后不存在劳动关系的主张，本院不予支持。
关于基本月薪差额。根据双方提供的证据，蒋雷社会保险继续由史带保险公司承担，基本月薪23000元/月由苏州市保险行业协会承担。则史带保险公司于2014年6月起从中扣除用人单位应当承担的社会保险及公积金费用，缺乏依据，史带保险公司依法应当予以补足蒋雷2014年6月至2015年10月期间基本月薪差额117990元。
关于福利补贴。双方约定2014年4月1日后史带保险公司继续发放蒋雷生活补贴，该约定系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，属合法有效。史带保险公司应补足蒋雷2014年5月至2015年10月期间的福利津贴共计78120元。
关于绩效工资。结合蒋雷提交的《关于2013年年度班子成员年薪及津贴的通知》、《2013年度绩效年薪发放通知》、《2014年度绩效年薪发放通知》复印件及证人陈述，可以证明蒋雷的劳动报酬构成存在年度绩效工资部分。史带保险公司保管有关于绩效工资约定、发放的相关证据而拒不提供，应承担相应的法律后果。一审法院据此认定蒋雷所提供上述证据的真实性并推定蒋雷所主张的关于绩效工资构成的事实成立并无不当。关于2012年度、2013年度绩效工资，史带保险公司经考核后已分别予以发放，蒋雷在劳动合同存续期内并未有证据证明对此提出异议。此两年度的绩效工资考核发放的相关材料至双方劳动关系解除已超用人单位应当保存两年的期限。现蒋雷主张该两年度绩效工资存在差额，本院不予采信。关于2014年度绩效工资，2014年1月至3月期间，蒋雷仍实际为史带保险苏州分公司提供劳动，史带保险公司应当发放其该期间的年度绩效奖金。史带保险公司未能提供该绩效奖金的具体考核发放办法也未能提供2014年度的绩效奖金考核发放的相关材料，应就此承担不利后果。一审法院酌情比照2013年度全额的奖金发放标准并根据实际工作期间的比例折算其2014年度绩效工资为62314元（249256/12*3），并无不当。
关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均公司三倍的，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，蒋雷月工资标准高于劳动合同履行地苏州市上年度职工月平均工资三倍，年限超过十二年，则经济补偿金应按苏州市上年度职工月平均工资三倍基数计算十二个月。史带保险公司未经济补偿金计算方式提出异议，本院予以维持。蒋雷关于按时计算2008年前的经济补偿金数额的主张，本院不予支持。蒋雷关于2015年11月及12月的基本月薪及福利补贴支付，因未履行仲裁前置程序，本院不予理涉。
综上，一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各20元，由蒋雷各承担10元，史带财产保险股份有限公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
审 判 员 林李金
二〇一七年九月二十七日
法官助理 戴鲁霖
书 记 员 孙丹丹