重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2013）渝北法民初字第09861号原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道塘坊路，组织机构代码56560881—4。法定代表人王立全，总经理。委托代理人刘晓禾，重庆歌乐律师事务所律师。委托代理人刘代贵，公司员工。被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新牌坊一路251号渝复丽园2幢2-6，组织机构代码69122275—2。法定代表人何健，经理。委托代理人李乾静，重庆百事得律师事务所律师。委托代理人王顺利，公司员工。原告云阳中正天工程机械有限公司（以下简称云阳中正天公司）诉被告四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称四川三鑫重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案由重庆市渝中区人民法院移送我院管辖，本院于2013年6月4日立案受理。被告四川三鑫重庆分公司提起反诉，本院将本诉、反诉一并审理。本案适用简易程序于2013年8月16日公开开庭审理，云阳中正天公司申请司法鉴定，鉴定机构于2015年10月作出司法鉴定咨询意见书。因案情复杂，本案转为普通程序于2015年12月24日公开开庭进行审理。鉴定机构于2016年2月作出补充司法鉴定咨询意见书，本院又于2016年3月18日适用普通程序第二次公开开庭进行审理，原告云阳中正天公司的法定代表人王立全及其委托代理人刘晓禾，被告四川三鑫重庆分公司的委托代理人李乾静到庭参加诉讼。原、被告申请和解未果，本案现已审理终结。原告云阳中正天公司诉称，2011年4月15日，原、被告签订《协议》，约定：由原告负责重庆市北碚蔡家组团纵三路南段公路工程项目建设的部分工作，并约定了增加工作量、停工造成机械损失和违约责任的计算方式。工程施工过程中，被告现场人员对增加工作量的内容、两次停工的时间予以签字确认。原告申请司法鉴定，鉴定机构鉴定意见为该项目两次停工产生的机械损失126494元、人工损失11296元，增加工作量费用55712元，合计193502元，原告支付鉴定费25000元。原、被告履行《协议》过程中，原告的法定代表人王立全与案外人包永华签订了《爆破分包协议》，由包永华承包该路段的部分爆破工作。因被告方原因导致该工程多次停工，给包永华造成停工损失。包永华于2013年2月1日将原告的法定代表人王立全诉至重庆市北碚区人民法院，北碚区人民法院于2013年7月4日作出（2013）碚法民初字第01439号《民事调解书》，由王立全于2014年4月30日前向包永华支付停工损失5万元，该费用已支付。工程爆破项目的停工损失5万元应由被告赔偿。起诉请求人民法院依法判决：1、被告赔偿原告两次停工所产生的机械损失126494元、人工损失11296元，因被告要求增加工作量而产生的费用55712元，共计193502元；2、被告支付工程项目停工所产生的爆破项目停工损失5万元；3、被告承担鉴定费25000元；4、被告承担违约金5万元；5、被告承担资金占用费76270.61元（以上述合计318502元为本金，自2012年7月11日起以中国人民银行同期同类贷款计算至付清时止）;6、本案诉讼费由被告承担。被告四川三鑫重庆分公司辩称：1、对于资金占用费而言，没有法律依据，计算基数也不正确，即使应承担资金占用费，也应以193502元为基数进行计算；2、对补充鉴定报告真实性无异议，但应按第一次鉴定意见为准，对鉴定费发票真实性无异议，但鉴定费应由双方共同承担，具体比例由法院裁定；3、对执行裁定书真实性予以认可，但该裁定是以无财产可执行进行的终结，与原告自述已履行相矛；4、对身份证的真实性不能确认，对收据的真实性不予认可，该收条是向王立全个人出具的，不是向原告公司出具的，与本案无关；5、爆破费与本案无关；6、停工和增加工程量是工程的正常情况，不属于违约，未按期支付的款项是属于双方争议款项，不是违约行为。被告四川三鑫重庆分公司反诉称，2011年4月15日，双方签订《协议》，约定：由云阳中正天公司负责重庆市北碚蔡家组团纵三路南段公路工程项目建设的部分工作，并约定了云阳中正天公司进场后60日内完成全部工作内容，合同履行中有违约，违约方赔偿守约方违约金5万元。工程于2011年4月20日开工，施工中，因云阳中正天公司施工工艺存在缺陷，导致工期延长，至2013年3月30日才完工。云阳中正天公司给四川三鑫重庆分公司造成拖延工期损失357000元。请求人民法院依法判决，1、云阳中正天公司支付拖延工期违约金5万元；2、云阳中正天公司支付拖延工期造成的损失357000元；3、反诉费由云阳中正天公司承担。原告云阳中正天公司对反诉答辩称，1、四川三鑫重庆分公司反诉理由及请求不能成立，工期延长是由于四川三鑫重庆分公司造成，也导致原告不能顺利正常施工；2、四川三鑫重庆分公司无证据证明其损失，无证据证明原告施工存在缺陷；3、四川三鑫重庆分公司只举示了对自己有利的证据，应提供完整的施工图、竣工图、全部工程的施工日志及监理日志加以证实。经审理查明，2011年4月15日，云阳中正天公司与四川三鑫重庆分公司签订《协议》，约定：四川三鑫重庆分公司在重庆市蔡家组团纵三路南段公路项目工程需要建设，其中道路工程部分的路基土石方由云阳中正天公司完成，排水部分的管沟爆破开挖、回填、压实，开挖到设计标高后期土石方量由双方实际收方量尺为准，并进入结算；工程地点重庆市北碚区蔡家镇大石村、石井村；云阳中正天公司进场后实际工作日60天完成全部工作内容；合同履行中，谁有违约应赔偿守约方违约金5万元，双方共同违约，按各自违约责任赔偿损失。合同签订后，云阳中正天公司进场施工，因建设单位征地拆迁原因，导致施工工地停工，时间2011年4月28日至8月2日，2011年10月28日至12月3日。经司法鉴定，云阳中正天公司停工期间所产生机械损失126494元、人工损失11296元，因四川三鑫重庆分公司要求增加工作量而产生的费用55712元，共计193502元。云阳中正天公司支付鉴定费25000元。2011年4月20日，四川三鑫建筑工程有限公司与重庆超群物业发展有限公司签订《蔡家组团纵三路南段平基土石方爆破分包合同》，约定：四川三鑫建筑工程有限公司将蔡家组团纵三路南段平基土石方爆破工程包给重庆超群物业发展有限公司施工，双方还约定有工程量、价格、工程价款支付等，并在重庆市公安局北碚区分局进行备案。云阳中正天公司陈述其公司无爆破资质，由法定代表人王立全挂靠重庆超群物业发展有限公司签订《蔡家组团纵三路南段平基土石方爆破分包合同》，利用挂靠重庆超群物业发展有限公司的资质进行爆破，双方未签订合同是事实挂靠合同关系。2011年6月13日，云阳中正天公司的法定代表人王立全与案外人包永华签订《爆破分包协议》，约定：工程名称蔡家组团纵三路南段公路工程，工程地点重庆市北碚区蔡家镇大石村、石井村，工程内容该路段路基土石方部分爆破和排水部分的排水沟爆破，工程工期自公安部门批准爆破手续后60天内完成，（报批手续时间自签订协议之日起不得超过15天），包永华进场前王立全清除全部石方上植被和土层，为爆破创造条件，如不能及时提供爆破所需条件造成工期延误和临时停工（临时停工在三天内不补偿，超出三天后的费用由项目部按协议执行），延误工期每天支付违约金1000元。云阳中正天公司陈述云阳中正天公司的法定代表人王立全与案外人包永华签订《爆破分包协议》，约定由包永华进行爆破。包永华在另案中陈述委托重庆超群物业发展有限公司进行爆破施工。2013年3月1日，包永华向重庆市北碚区人民法院提起诉讼，要求王立全赔偿迟延履行合同进场义务造成的停工损失128000元，审理中，增加诉讼请求为要求另行赔偿房租损失、租车损失123500元。经调解，王立全赔偿包永华损失5万元。云阳中正天公司陈述王立全已于2014年4月30日前支付5000元，2015年12月16日支付45000元，举示包永华出具的收到证明。上述事实，有《协议》、《蔡家组团纵三路南段平基土石方爆破分包合同》、《爆破分包协议》、鉴定意见书、补充鉴定意见书、调解书、法庭笔录、鉴定费发票、执行裁定书、收据、本案法庭笔录等证据在案佐证。本院认为，云阳中正天公司与四川三鑫重庆分公司签订的《协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。四川三鑫重庆分公司将工程分包给云阳中正天公司后，因建设单位征地拆迁原因，四川三鑫重庆分公司提供的施工工场地不能正常施工，导致云阳中正天公司停工，云阳中正天公司主张停工损失，经司法鉴定，鉴定机构鉴定意见为该损失包括两次停工所产生的机械损失126494元、人工损失11296元，四川三鑫重庆分公司应予支付。施工中，云阳中正天公司按四川三鑫重庆分公司的要求增加工作量，经鉴定，增加工作量而产生的费用55712元，云阳中正天公司主张支付，应予支持。四川三鑫建筑工程有限公司与重庆超群物业发展有限公司签订平基土石方爆破分包合同，约定：四川三鑫建筑工程有限公司将平基土石方爆破工程包给重庆超群物业发展有限公司施工。云阳中正天公司陈述其公司无爆破资质，由法定代表人王立全挂靠重庆超群物业发展有限公司签订平基土石方爆破分包合同，双方未签订合同是事实挂靠合同关系。2011年6月13日，云阳中正天公司的法定代表人王立全与案外人包永华签订《爆破分包协议》，约定：王立全将路基土石方部分爆破和排水部分的排水沟爆破包给包永华，包永华在另案中陈述委托重庆超群物业发展有限公司进行爆破施工。包永华向重庆市北碚区人民法院提起诉讼，要求王立全赔偿迟延履行合同进场义务造成的停工损失128000元，房租损失、租车损失123500元。经调解，王立全赔偿包永华损失5万元。王立全已支付赔偿款5万元。虽然王立全为云阳中正天公司的法定代表人，但包永华起诉王立全个人，并调解由王立全赔偿，并非表现为云阳中正天公司的损失，且包永华主张的损失包括迟延履行合同进场义务造成的停工损失、房租损失、租车损失等，是否因停工造成的直接损失及范围所占金额不明，故对云阳中正天公司的该诉讼请求，本院不予支持。因建设单位征地拆迁原因，四川三鑫重庆分公司提供的施工工场地不能正常施工，导致云阳中正天公司停工，云阳中正天公司不能在《协议》约定的进场后实际工作日60天完成全部工作内容，以及四川三鑫重庆分公司确认未按期支付款项属双方争议款项，证明四川三鑫重庆分公司存在违约行为，应承担违约责任，向云阳中正天公司支付违约金5万元。云阳中正天公司主张资金占用费为损失、增加工作量与违约金的资金占用费，违约金不能再计算资金占用费，停工损失137790元、增加工作量55712元经鉴定后才确认且工程交付时间不确定，故起算时间应从起诉之日计算至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款计算。四川三鑫重庆分公司反诉主张云阳中正天公司支付拖延工期违约金5万元，因有停工和增加工作量，无证据证明云阳中正天公司有拖延工期的事实，四川三鑫重庆分公司亦未举示云阳中正天公司拖延工期造成的损失数额，四川三鑫重庆分公司该反诉的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司支付两次停工产生的机械损失126494元、人工损失11296元，并支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期同类贷款计算，自2013年6月4日起计算至款项付清时止；二、被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司支付增加工作量产生的费用55712元，并支付资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期同类贷款计算，自2013年6月4日起计算至款项付清时止；三、被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司支付违约金5万元；四、驳回原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7221元，鉴定费25000元，合计32221元，原告（反诉被告）云阳中正天工程机械有限公司负担11000元，被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司负担21221元，反诉费7405元，由被告（反诉原告）四川三鑫建筑工程有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 罗 涛人民陪审员 王 敏人民陪审员 彭钦梅二〇一六年六月二日书 记 员 甘 霖