广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2604号
上诉人（原审原告）：马汉松，男，1970年9月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：陈卓君，广东诺千律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市兰花食品有限公司，住所地：广东省江门市江海区胜利南路168号。
法定代表人：文力平，执行董事。
委托诉讼代理人：谢少波、许霈珍，均系广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人马汉松因与被上诉人江门市兰花食品有限公司（以下简称为：“兰花食品公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初970民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
马汉松上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由兰花食品公司负担。事实和理由：一、一审法院将本人2015年7月3日支付670000元的货款认定为预付货款订金，与事实不符。首先，在庭审中，兰花食品公司已经确认双方在交易过程中不需要支付订金，且兰花食品公司也未举证双方交易惯例中存在需要支付订金的相关证据。依据双方的交易惯例，均是由本人根据自身销售计划提前支付货款订货，然后由兰花食品公司分批次发货，在长期的合作过程中，本人并没有支付过预付货物订金。其次，预付货款是指购货方先将货款用汇付的方式交给销售方，销售方立即或在一定时间内发运货物的行为。本案中，本人在收到兰花食品公司的价格调整通知后，随即在一个月的过渡期内，以原价向兰花食品公司订购了10000箱货物，已经实际履行了支付670000元货款的义务，且兰花食品公司在通知中明确指明经销商在期限内可以按照调价之前的价格订货。在此后的履行过程中，兰花食品公司对于本人订货的金额和数量并未提出任何异议，因此，其仅仅发货7400箱的行为已构成违约。第三、本人提交的证据《告知函》可以证实本人就兰花食品公司未发货的行为进行过协商，而协商的原因正是因为兰花食品公司拒绝发货。因此，一审法院认定本人未提交证据证明存在2015年7月30日之后的订货行为，与事实不符。二、本人提供的聘用协议、工资签收记录可以和《2015产品经销协议书》相互印证，形成完整证据链条，足以认定本人依约聘请兼职业务员的事实，而且兰花食品公司在庭审中也辩称应聘人的工资仅支付至2015年7月且不应得到奖励。因此，一审法院未采信本人的证据导致认定事实错误。三、根据本人提交的销售出货单，可以证实本人2015年1月至7月的销售价值已达1303123.50元，如果兰花食品公司继续履行供货义务，本人全年的销售价值肯定能够达到《2015产品经销协议书》约定的奖励条件。兰花食品公司在收取本人670000元款项后，从2015年8月起拒绝供货，本人多次以电话、传真的方式要求其履行义务，均被拒绝，无奈之下只能通过快递方式发出通知函。因兰花食品公司的违约行为致使本人无法完成全年的销售额，无法获得合同约定的销售提成，兰花食品公司对此应当承担违约责任。
兰花食品公司辩称，一审法院认定的事实清楚，法律适用正确，判决结果公正合理，请求二审法院予以维持。
马汉松向一审法院起诉请求：1、请求判令兰花食品公司支付马汉松2015年7月损失17446元；2、请求判令兰花食品公司支付马汉松预期可得利益62674.78元；3、请求判令兰花食品公司支付马汉松业务员报酬17169.63元；四、本案诉讼费由兰花食品公司承担。
一审法院认定事实：马汉松与兰花食品公司于2015年1月20日签订《2015年产品经销协议书》，约定“从2015年1月1日至2015年12月31日，马汉松销售兰花食品公司兰花产品全年销值确保达1600000元，争取目标达到2300000元，马汉松全年销值达1600000元，兰花食品公司按回笼销值金额2％奖励马汉松，超过1600000元以上部分按3％奖励，到年底累计，马汉松全年销售兰花一品鲜（500ML×12）以21000箱为基数，超出21000箱部分按每箱一品鲜再奖励1元，为扩大销量开发新市场，2015年兰花食品公司继续通过马汉松在潮阳地区聘用推销兼职业务员一人，具体日常业务工作由马汉松负责管理，其基本工资每月500元，另根据当月销售额提成5‰作为浮动工资，业务员工资年底一次性计算支付”，兰花食品公司于2015年6月17日向兰花食品公司发出《关于产品调价通知》，对其部分产品调整供货价，调价产品从通知即日起一个月内即至2015年7月16日，各经销商仍可以原厂价进行订货（但无任何促销），2015年7月17日开始全部按新厂价及不定期新的促销政策执行。兰花食品公司于2015年7月20日向马汉松发出《关于部分产品调价后的促销方案》，对一品鲜酱油、金计味极生抽王等产品的促销方案进行了调整。马汉松于2015年7月3日通过马汉彪银行账号向兰花食品公司划款670000元作为预付货款，兰花食品公司根据马汉松每次电话通知要求订货的数量，分别于2015年7月8日、2015年7月17日、2015年7月23日、2015年7月30日向马汉松发货，货值共495800元。马汉松、兰花食品公司于2015年7月30日交易后，双方再无发生交易。2015年9月22日，兰花食品公司将马汉松2015年7月3日的划款扣除2015年7月向马汉松供货货值495800元后剩余款项174200元退还至马汉松银行账号。
一审法院认为：本案属于买卖合同纠纷，本案立案时将的案由定为委托合同纠纷不妥，应予纠正。本案争议的焦点是：兰花食品公司是否应支付马汉松2015年7月损失17446元、2015年预期可得利益62674.78元、业务员报酬17169.63元。
关于兰花食品公司是否应支付马汉松2015年7月损失17446元、2015年预期可得利益62674.78元、业务员报酬17169.63元的问题。
马汉松主张其于2015年7月3日一次性向兰花食品公司订购一品鲜酱油10000箱并支付货款670000元，后马汉松根据自己的销售及库存情况，致电兰花食品公司按其每次要求发货的数量，分批次向其发货。兰花食品公司对马汉松上述主张不予确认，兰花食品公司主张马汉松于2015年7月3日支付的670000元为预付货款订金，马汉松付款后根据其每次需要货物的数量致电兰花食品公司进行订货。一审法院认为：马汉松向兰花食品公司订货均为通过电话口头通知，双方没有签订书面合同，马汉松亦没有提交证据证明其于2015年7月3日一次性向兰花食品公司订购一品鲜酱油10000箱，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，马汉松应承担举证不能的法律后果，对马汉松上述主张一审法院不予采纳。根据双方在庭审中的陈述，马汉松每次需要兰花食品公司发货，均致电兰花食品公司通知其发货的具体数量，在马汉松没有提交证据证明其一次性向兰花食品公司订货10000箱的情况下，兰花食品公司关于马汉松于2015年7月3日支付的670000元为预付货款订金，马汉松付款后根据其每次需要货物的数量致电兰花食品公司进行订货的主张，更具可信性，一审法院予以采纳。马汉松主张兰花食品公司拒绝发货给马汉松，马汉松为不影响销售计划，另行以较高价格采购同类其他品牌酱油，造成差额损失17446元，但马汉松既没有提交证据证明其于2015年7月30日交易后存在向兰花食品公司订货的行为，亦没有提交证据证明其存在另行采购其他品牌酱油的行为，故马汉松要求兰花食品公司支付2015年7月损失17446元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据马汉松提交的证据销售出货单，马汉松于2015年1月至2015年7月的销售价值未达到1600000元，销售500ML×12型号的一品鲜酱油亦未超过21000箱，马汉松并不符合双方在《2015年产品经销协议书》约定的奖励条件，双方于2015年7月30日后再无发生买卖交易，马汉松没有提交证据证明兰花食品公司存在拒绝向其发货的行为，未能证明双方于2015年7月30日后中止交易为兰花食品公司过错所致，综合马汉松2015年1月至2015年7月的销售价值未达到奖励要求，则马汉松要求兰花食品公司支付2015年预期可得利益62674.78元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
双方在《2015年产品经销协议书》约定“2015年兰花食品公司继续通过马汉松在潮阳地区聘用推销兼职业务员一人”，马汉松主张其于2015年聘用兼职业务员黄柔玲并按每月500元标准支付其2015年全年的基本工资，但马汉松没有提交证据证明其聘用黄柔玲得到兰花食品公司的确认，且马汉松在一审法院规定的期限内没有申请黄柔玲作为证人出庭作证，致一审法院无法核对马汉松提交的证据聘用协议、工资签收记录的真实性，不能确认马汉松是否有聘用兼职业务员及马汉松是否已支付兼职业务员的基本工资的事实，故马汉松主张兰花食品公司支付业务员报酬17169.63元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回马汉松的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1116元，由原告马汉松负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。马汉松提起本案诉讼主张兰花食品公司拒绝向其履行供货义务，导致双方之间《2015年产品经销协议》无法履行，遂要求兰花食品公司承担赔偿直接损失以及履行合同的可得利益损失等违约责任。兰花食品公司则抗辩系马汉松在2015年7月30日后没有继续向其订货，故其不存在违约。双方各执一词。综合全案证据及当事人陈述，本院认为马汉松的上诉请求不能成立，理由如下：
本案马汉松于2015年7月3日向兰花食品公司划款670000元的事实可以认定。尽管双方当事人对于该670000元款项的性质属于对特定数量货物的货款（一次性购买10000箱酱油）还是不特定数量交易的预付款问题陈述不一，但有一点可以肯定的是，不论该款项的性质如何，兰花食品公司收取款项后，都是根据马汉松的电话供货通知交付货物，并不是一次性或者在限定的时间内需要将货值670000元交付给马汉松。也就是说，不论该笔670000元款项的性质如何，货物的交付均需依照马汉松的指示进行。现马汉松主张兰花食品公司在向其交付了货值495800元的货物后，拒绝交付余下货值174200元的货物，则首先应当举证证实其在2015年7月30日后就余下的174200元款项或者余下剩余的2600箱货物向兰花食品公司发出了相关订货通知，而本案现有的证据并不能证实兰花食品公司存在收到订货通知后拒绝交付货物的事实。在缺乏马汉松要求兰花食品公司供货证据的情况下，仅凭马汉松在2015年10月5日向兰花食品公司发出的《告知函》，显然不足以认定本案双方终止交易的过错在于兰花食品公司。加之，马汉松在本案中也未举证证实其向他人另行采购其他品牌酱油的事实，故马汉松关于差额损失17446元诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。至于马汉松要求兰花食品公司赔偿其预期可得利益损失62674.78元的问题。审查马汉松提交的相关销售出货单，马汉松于2015年1月至2015年7月的销售价值以及销售500ML×12型号的一品鲜酱油的数量亦未达到双方在《2015年产品经销协议书》约定的奖励条件。同样基于本案马汉松无证据证实兰花食品公司存在拒绝供货的违约行为的前提，马汉松的该项诉讼请求也缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外关于业务员报酬的问题。由于马汉松陈述业务员系由其单方聘请，在兰花食品公司不予确认的情况下，本案确有必要对于马汉松提交了聘用协议、工资签收记录等证据的真实性进行进一步的审查判断。马汉松在原审法院指定的期限内没有申请其业务员黄柔玲作为证人出庭作证并接受双方当事人的质询，导致原审法院无法确认马汉松提交的证据聘用协议、工资签收记录的真实性，以及马汉松是否有聘用兼职业务员及马汉松是否已支付兼职业务员的基本工资等事实，并由此驳回马汉松的该项诉讼请求，处理并无不当，本院二审亦予以认可，马汉松应自行承担举证不能的不利后果。
综上所述，马汉松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2232元，由上诉人马汉松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二○二○一六年十二月十五日
书 记 员 梁启洪