辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铁民一终字第00010号
上诉人（原审被告、反诉原告）：崔玉龙。
委托代理人闫传国。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁采逸野蚕丝制品有限公司。
法定代表人田驰。
委托代理人孙冬雨。
上诉人崔玉龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服西丰县人民法院（2014）西民一初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔玉龙及其委托代理人闫传国、被上诉人辽宁采逸野蚕丝制品有限公�的委托代理人孙冬雨等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司一审诉称：2013年10月17日被告采用欺骗手段，与原告签订了西丰县工业园区厂房建设工程施工承包协议书。协议书签订后，实行开始施工，被告在完成部分基础工程后，至2014年4月29日原告给被告拨付工程款80万元。工程款拨付后，原告发现被告未能按设计的图纸施工，要求被告改正，但是被告拒不改正，反而提出种种无理要求，并擅自停工撤离施工现场，拒绝原告的合理要求拒不施工。虽然经原告多次催促，被告始终躲避，致使原告的工程无法进行。为保证原告的合法权益不受侵害，诉至法院，请求依法判决。诉讼请求：1、解除双方签订的建筑承包合同；2、返还工程拨付款526422.86元；3、赔偿原告经济损失162500元；4、由被告承担本案诉讼费用。
被告崔玉龙一审辩称：1、�意解除协议；2、其要求返还多领的工程款52万余元不存在，被告不同意返还；3、原告要求判令赔偿违约损失，被告不存在违约，所以不同意赔偿违约金，在双方签订协议时不存在欺骗手段，是平等自愿的，在2013年11月工程年度停工时，被告已经完成了地梁浇筑，并且在地梁上砌筑了7-8公分的砖基础，此时按协议约定原告应当支付工程总造价的20%即80万。在2013底之前，原告仅支付了60万，另20万元是在2014年4月24日原告宣布开工在被告多次催促下于4月29日才拨付。原告的迟延支付行为导致被告对原告的不信任，要求原告向有关部门缴纳农民工保障金才可以开工。在没有原告对被告答复的情况下，被告接到了法院的传票，这就是案件发生的过程。按照合同约定，原告应该支付被告的款项，不存在被告违约，相反是原告违约，所以被告不应支付原告违约金，而是原告应向�告支付违约金。请法院驳回除解除协议之外的原告各项请求。
反诉原告崔玉龙诉称：2013年10月17日，双方签订一份辽宁采逸野蚕丝制品有限公司新厂厂房建设施工人工费承包协议书。在履行该协议书过程中，反诉原告严格按照协议约定履行。但是反诉被告却未能按照协议约定的时间及进度拨付款项。2014年4月24日反诉被告燃放鞭炮宣布工程复工，但是反诉原告要求其将拖欠的工程人工费进行拨付，反诉被告却迟迟不能拨付。由于反诉被告已经长时间违约，所以2014年4月24日反诉原告提出先将农民工工资保证金交付到劳动保障部门等几项开工条件。但是却迟迟未能得到答复，只是要求我们尽快开工。2014年5月15日却收到了西丰县人民法院的传票和原告的起诉状。基于对方已经违约而且已经诉至法院，双方已经失去了继续合作的基础，因此我方提出反诉请求判决解除协议�由于协议是合法有效的，那么反诉被告的违约行为给反诉原告造成了巨大损失。因此，根据协议书第五条第12项约定，从2014年4月24日复工之日至6月17日开庭之日计53天，反诉被告应向反诉原告支付每日5000元的违约金合计26.5万元。诉讼请求：1、判决解除双方于2013年10月17日签订的施工协议书；2、判决反诉被告支付违约金26.5万元；3、反诉费由反诉被告承担。
反诉被告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司辩称：被告的反诉没有事实和法律依据，在工程拨付款中，原告已经满足了被告的要求，并且多给崔玉龙拨付了款项。原告没有违约，被告的反诉请求不能成立。
一审查明：2013年10月17日以辽宁采逸野蚕丝制品有限公司为甲方，崔玉龙为乙方签订工程劳务分包协议书一份。协议约定：一、工程概况：1、工程名称：辽宁采逸野蚕丝制品有限公司新厂厂房；2工程地址：西丰县工业园；…5、清包单价：375元／㎡；二、承包方式：1、本工程承包范围为大清包，人工费形式，包工不包料。…；三、承包工期：开工日期2013年10月20日，竣工日期2014年7月1日。双方还约定了其他事项，该协议书内容共计十三项。协议签订后，被告组织人员进行了施工，于2013年11月5日左右完成工程的基础部分，同年11月28日停工。2014年4月24日工程复工时，双方因工程款给付问题产生争议，被告向原告提出九项复工条件，原告未同意。后被告撤出施工工地。在签订协议后被告施工期间，原告先后通过银行转账方式于2013年10月23日支付被告20万元、2013年11月8日支付被告20万元、2013年11月30日支付被告20万元、2014年4月29日支付被告20万元，合计支付被告80万元工程款。对被告完工的相关基础工程，经辽宁衡宇资产评估有限公司评估，工程的人工费、机械费、材料费等评估价值为250702.14元。本案审理中原告自认被告另行完工的钢结构部分工程费22875.00元。以上合计为273577.14元。另查，被告（反诉原告）崔玉龙没有从事建筑工程承包和劳务作业分包的资质。原审法院认为，被告崔玉龙以个人名义与原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司签订工程劳务分包协议，因崔玉龙不具备从事建筑工程施工资质、也没有从事劳务作业的法定资质，双方之间签订的劳务分包协议属于无效合同。但是由于本案被告已经完成了相关工程的基础部分及部分钢结构，原告对由被告完成的基础工程并没有提出明确的质量异议，因此对被告已经完工的基础工程可根据相关鉴定意见确定工程价款为250702.14元，连同部分钢结构工程款22875.00元，合计确认工程款为273577.14元。原告已经实际支付被告工程款80万元，对于超出被告完工部分的剩余工程款526422.86元，被告应该予以�还。虽然被告对原告提供的工程造价鉴定意见提出异议并申请了重新鉴定，但是由于被告在重新鉴定期间没有交付鉴定费用，视为被告怠于履行举证义务，且被告对原告提供的鉴定意见在庭审质证过程中并没有提出实质性的异议，故对被告的辩论主张及质证意见不予支持。原告主张的赔偿经济损失162500元，因合同无效且原告就该主张没有提供证据，故对原告该项请求不予支持。反诉原告所主张的有反诉被告支付每日5000元的违约金合计26.5万元的请求因合同无效，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司与被告崔玉龙之间签订的工程劳务分包协议无效；二、被告崔玉龙返还原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司超付的工程款526422.86元，于本判决书发生法律效力后15日内给付；三、驳回原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告崔玉龙的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司承担1200元，被告崔玉龙承担8600元。反诉案件受理费2638元，由反诉原告崔玉龙承担。
宣判后，被告崔玉龙不服，以原审采信证据错误，鉴定采信违法，双方签订协议书合法有效为由提出上诉。原审原告辽宁采逸野蚕丝制品有限公司答辩同意原判决。
经审理查明，本院与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人崔玉龙以个人名义与被上诉人辽宁采逸野蚕丝制品�限公司签订工程劳务分包协议，因该劳务分包合同既是由崔玉龙从事崔玉龙为辽宁采逸野蚕丝制品有限公司施工辽宁采逸野蚕丝制品有限公司新厂厂房，双方之间实际为建设施工合同关系，因崔玉龙没有建筑工程施工资质、也没有从事劳务作业的法定资质，因此双方之间签订的劳务分包协议属于无效合同。原判对该协议书的无效认定符合法律规定。但是由于本案崔玉龙已经完成了相关工程的基础部分及部分钢结构，辽宁采逸野蚕丝制品有限公司对由崔玉龙完成的基础工程并没有提出明确的质量异议，因此对崔玉龙已经完工的基础工程可根据相关鉴定意见确定工程价款为250702.14元，连同部分钢结构工程款22875.00元，合计确认工程款为273577.14元。辽宁采逸野蚕丝制品有限公司已经实际支付崔玉龙工程款80万元，对于超出崔玉龙完工部分的剩余工程款526422.86元，崔玉龙应�予以返还。虽然崔玉龙对辽宁采逸野蚕丝制品有限公司提供的工程造价鉴定意见提出异议并申请了重新鉴定，但是由于崔玉龙在申请重新鉴定期间及原审法院限定的交费期间，没有交付鉴定费用，应视为崔玉龙怠于履行举证义务，且崔玉龙对辽宁采逸野蚕丝制品有限公司提供的鉴定意见并没有提出实质性的异议，故对崔玉龙的此节上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费12438元，由上诉人崔玉龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 裴好生
代理审判员 贾春红
二〇一五年三月十六日
书 记 员 李雪莹