天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第4537号
原告卜海龙。
委托代理人陈学奎，北京市君致律师事务所律师。
被告周斌。
委托代理人范亚楠，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被告黄骅市天纬汽车运输有限公司，地址河北省沧州市黄骅市羊三木乡刘皮庄。
法定代表人王军，职务总经理。
委托代理人王敏，系该公司法律顾问。
原告卜海龙与被告周斌、黄骅市天纬汽车运输有限公司（以下简称天纬公司）、第三人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，原告向本院申请撤回对第三人的起诉，本院依法准予。本案依法由审判员张文涛独任审判，公开开庭进行了审理，原告卜海龙及其委托代理人陈学奎、被告周斌及其委托代理人范亚楠、被告天纬公司委托代理人王敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与案外人侯××、郭××系被告周斌受雇的驾驶员，三人轮换驾驶车牌号为冀J×××××的大货车（登记在被告天纬公司名下）从事运输业务，2013年8月26日原告和郭××轮换驾驶上述车辆从内蒙古乌海市拉焦炭至天津，行驶到110国道旗下营高速出口北京方向约2公里处因路面坑洼不平且无警示标志，致使发生交通事故，原告当时受伤不能动，后被送往内蒙古国际蒙医医院救治，西医入院诊断为腰1椎体压缩性骨折。2013年10月5日原告住院40天后出院，西医诊断为腰1椎体压缩性骨折伴脊髓损害等（详见原告住院病历），原告住院期间花去医药费等70000余元，已经由被告周斌支付，原告住院需要护理，产生误工费、护理费、营养费等损失，故要求二被告赔偿原告鉴定费2770元、交通费5500元、误工费144896元、营养费5000元、护理费26600元、护理依赖费用511200元、残疾赔偿金457212元、被扶养人生活费330341元、精神损害抚慰金50000元；诉讼费用由被告承担。
被告周斌辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。本被告主体不适格，本被告并非原告的雇主，实际上本被告受案外人刘文香委托，对冀J×××××号大型货车代为管理车辆的运营，但车辆所有权及经营所得均由刘文香所有，原告受伤后，依据法律规定应由刘文香承担相应责任。原告作为司机，在本次事故中，没有尽到注意义务，在驾驶时存在重大过失，是事故发生的主要原因，应该依法减轻雇主的责任。事故发生后，本被告将医药费69600元全部交纳，除了医药费之外，另给付原告其他费用约2万余元，本被告认为已经尽到了全部责任，依照相关法律规定，原告应向事故段道路管理者主张相应的赔偿，被告可以在能力范围内对原告的经济损失进行补偿，减轻原告的经济负担。
被告天纬公司辩称，冀J×××××号车的实际车主是被告周斌，依照被告周斌与本被告签订的挂靠协议，本被告只负责为周斌车辆办理新车上牌照、过户、营运证、上保险、年审、车购税、二级维护、转级业务，车辆的实际控制及运营均由被告周斌自己负责，因事故产生的法律责任均应该由被告周斌承担。原告作为司机在行驶过程中未尽到安全注意义务，对本次事故发生存有重大责任，依照法律规定，应该减轻雇主的赔偿责任，如果本次行驶的路面的道路管理者有相应责任，那么也应该对其主张相应的责任。
庭审中，原告提交了以下证据：
1、天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知一份，用以证明原、被告不是劳动关系，而是雇佣劳务关系；
2、天纬公司工商登记查询一页及车辆行驶证复印件，用以证明被告天纬公司的主体，事故车登记在被告天纬公司名下；
3、原告的驾驶证及从业资格证复印件，用以证明原告是合格的货运驾驶员；
4、证人侯××、郭××的身份证复印件及书面证言各一份，用以证明原告及证人都××被告周斌雇佣，轮流开冀J×××××车，证明当时发生交通事故的时候，是郭××和原告共同出车、交通事故发生的地点及路况、发生事故的事实情况、工资问题；
5、赤城公安局城关派出所证明、房产证、社保卡、社保证明各一份，其中，房产证的地类（用途）为城镇单一住房用地，用以证明原告从2010年开始一直在赤城镇永进路215号居住，原告并非从事农业生产人员，结合证据3证明原告一直从事货运职业，应比照城镇居民标准赔偿；
6、原告父母的身份证及户口页、原告及其两个子女的户口页、原告妻子身份证，用以证明原告的父母需要赡养，两个未成年子女需要抚养；
7、赤城县赤城镇卜家庄村村委会证明一份，证明原告父母年迈体弱，有两个子女，原告父母一直由原告赡养，现生活困难；
8、原告住院病历及诊断证明一份，用以证明原告受伤的伤情及诊断治疗的情况；
9、门诊病历五份，用以证明原告大小便失禁；
10、鉴定费票据及为鉴定所支出的医疗费票据，共2770元；
11、交通费票据，用以证明原告到多处治疗产生的交通费；
12、赤城县赤城镇人民政府、赤城县公安局城关派出所证明各一份及赤城县城地图一份，用以证明原告居住的永进路215号在赤城县城管辖范围内，与原告之前提交的相关证据形成证据链；
13、（2015）广民初字第1号民事判决书一份，用以证明该判决确认原告是城镇居民，本案应按城镇居民标准来计算；
14、被告周斌发给原告的短信打印件一份，证明被告周斌指示原告从呼市附近的高速路上的非正式收费站下高速，可省高速费，原告按指示下高速后，路面不平导致事故发生；
15、（2015）运民初字第701号民事判决书复印件一份，原告认可该判决中的5万元实际赔偿给原告。
被告周斌称，证据1、2、3没有异议；证据4证人侯××应出庭作证并接受质询，郭××的证言对事实陈述不清楚，对事故发生时的道路状况及客观情况没有陈述，对事故发生原因是否是因为原告操作不当或者存在其他重大过失，如未佩戴安全带、车速过高、未尽到其他注意义务，都没有表述，因此对该证据不认可；证据5、6、7真实性认可；证据8中2013年9月1日影像诊断腰一椎体压缩性骨折术后改变，从侧面反映原告伤情系骨折手术后产生的术后改变，故该脊髓损害是否是本次事故造成的还是医疗事故无法确认；证据9门诊病历中显示的患者伤情均系患者主诉，没有就诊医师的检验报告和诊断证明作为依托；证据10没有异议；证据11票据不能证明与本案的关联性。交通费过高，餐饮费、存车费票据均不认可；证据12与本案无关，真实性有待进一步核实，该证据没有直接指出原告确系城镇居民，更无法证明其有非农业户口，所以原告不应据此按城市标准获得赔偿，原告应按河北省当地标准主张赔偿其损失；证据13根据判决书可以说明原告的人身意外发生后原告通过保险合同诉讼的形式已经取得了部分赔偿，该赔偿金额应该从此次诉讼获赔金额中折抵扣除，该证据不足以证明原告为城镇居民；证据14短信是在2013年8月25日，并不是事故发生当天，内容不能直接反映本案事实，与被告没有直接关系，不认可；证据15无异议。
被告天纬公司称，证据1真实性认可，该证据可以证实周斌为原告的实际雇主；证据2、3均无异议；证据4同被告周斌质证意见；证据5派出所证明未注明由谁开具、联系方式及原告具体是在2010年几月份居住在永进路215号，所以该份证明不予认可，社保证明及社保卡，不能充分证明原告交保费情况，应该提供交费明细，房产证信息可以体现出房屋坐落在赤城镇宪民村，结合原告户口信息，原告的证据不足以证明应该按城镇标准计算；证据6、7没有异议；证据8、9同被告周斌质证意见，另补充病历手册中未加盖医疗机构诊断专用章的结果不予认可；证据10、11同被告周斌质证意见，交通费请法庭酌情支持；证据12通过原告提供的地图可以看出永进路位于赤城县东南边缘地带，所以仅有派出所管辖范围的证明，不能证明原告系城镇居民；证据13同被告周斌质证意见，原告主张的损失计算标准应按照河北省2013年农村标准计算；证据14短信内容认可，可以证明被告周斌为原告的实际雇主；证据15无异议。
被告周斌提交了以下证据：
1、医疗费票据6张，用以证明被告周斌为原告垫付的医疗费；
2、中国农业银行汇款转账凭条13张，工商银行凭条2张，用以证明事故发生后被告周斌向原告汇款总金额83000元，另被告周斌给付原告1万元现金（该款包含证据1的医药费）；
3、原告费用清单一张，用以证明原告用药费用情况；
4、事故发生现场的照片17张，用以证明事故发生时的路况；
5、机动车驾驶员保单一份；用以证明事故发生后保单报险情况，原告受伤后，被告周斌及时完成了保单报险的义务；
6、车辆服务合同一份，用以证明案外人刘文香和被告天纬公司是挂靠关系；
7、委托管理协议一份，用以证明协议人的委托代理人关系；
8、侯××的书面证言一份及车辆行驶证复印件一份，用以证明原告运货的时候车辆属于超载，原告本人应在车辆行驶证标明的承载范围内运输货物，原告超载是造成本次事故原告受伤致残的主要原因，原告应对其过错承担相应责任，同时减轻被告赔偿责任；
9、鉴定费票据及因鉴定支出的医疗费票据及检验报告单各一份，用以证明被告为原告重新鉴定支付的相关费用。
原告称，证据1、2，被告周斌确实以银行转账的方式给付原告或垫付原告医疗费83000元，给付现金1万元属实，其中7万余元是医疗费，18000元是事故发生之前的工资，其余4000-5000元是伙食补助费，所以诉请中未提出伙食补助费；证据3没有异议；证据4真实性没有异议，是事故发生地点的路况，但事故发生时天黑了，原告对于事故发生并无过错；证据5没有异议；证据6、7原告不清楚，原告不认识刘文香，是否天纬公司公章，原告也不清楚，委托协议，原告不认可；证据8行驶证无异议，证人应出庭作证，货物的组织都是被告周斌负责，原告只负责拉货，即使存在超载，也应由被告周斌来承担责任，且没有证据证明事故发生是超载造成；证据9无异议。
被告天纬公司称，证据1-5均无异议；证据6不认可，所盖公章并非本被告的公章，本被告不予认可，该事故车实际车主是被告周斌；证据7不认可；证据8同原告质证意见证据9不清楚该情况。
被告天纬公司提交了以下证据：
1、保险单一份，用以证明事故车在人保沧州分公司投有车上人员保险；
2、车辆挂靠协议一份，用以证明被告周斌为事故车辆的车主，该车辆为销贷车辆（即从银行贷款的车辆），刘文香不满足销贷资格，无法贷款，故事故车辆的实际车主是被告周斌；
3、2015年1月12日被告周斌与刘文香的证明复印件一份，用以证明2015年1月12日被告周斌带刘文香到被告天纬公司处要求变更挂靠协议，天纬公司并未同意，事故车辆属周斌所有；
4、证人柴××到庭作证并接受质询，证人陈述冀J×××××车辆系周斌购买，案外人马建代周斌签的挂靠协议，周斌与刘文香变更产权，天纬公司未同意；
5、冀J×××××车还贷票据，用以证明2015年1月12日被告周斌支付还贷款13376元，其为事故车辆的实际车主。
原告称，证据1真实性认可；证据2不认可，与原告无关；证据3真实性没有异议，更能证明事故车辆实际车主系被告周斌；证据4证人陈述的马建代周斌签字，原告不发表意见，周斌带刘文香变更车辆产权的事实原告无异议；证据5无异议。
被告周斌称，证据1真实性认可；证据2真实性有异议，该签名并非被告周斌所签，被告天纬公司提出事故车辆是销贷车辆应提交证据，即使该车辆是销贷车辆，贷款人也应为被告天纬公司；证据3签字属实，被告周斌是否是实际车主不能通过该份证据证明，该份证明也间接显示实际车主刘文香通过确权方式将上述车辆变更到自己名下，该协议属内部协议，对外的法律意义需进一步核实；证据4证人系被告天纬公司员工，与本案有直接利害关系，对证人陈述的事实均不认可，周斌实际上是作为刘文香的代办人购买的，因为贷款有年龄限制；证据5无法显示该证据是收据，没有银行公章，该证据是复印件，真实性不认可，划卡记录不认可，不是被告周斌本人名下卡。
根据当事人陈述、提交的证据及对证据的质证意见，本院确认以下案件事实：
2013年8月26日原告驾驶冀J×××××号大货车从内蒙古乌海市拉焦炭至天津，行驶到110国道旗下营高速出口北京方向约2公里处因路面坑洼不平，产生颠簸，导致原告受伤，原告到内蒙古国际蒙医医院住院治疗，原告伤情经诊断为腰1椎体压缩性骨折脊髓受损合并双下肢不全瘫等，原告共住院40日，支出医疗费（含救护车费）70683.02元，原告出院后，到多家医院进行门诊检查。事故发生前后，被告周斌共支付原告93000元，其中18000元为原告事故前劳务费，75000元系用于原告医疗及日常支出。原告系农业户口，其所居住的坐落于赤城镇宪民村的房屋的地类（用途）为城镇单一住宅用地。原告事故前每月收入6667元，本案审理过程中，经原告申请，天津市天平司法医学鉴定所出具鉴定意见书，原告支出鉴定费（含检查费）共2750元，二被告对于该鉴定结论均不认可。被告周斌申请重新鉴定，经天津市开平司法鉴定中心出具鉴定意见书，原告腰1椎体压缩性骨折，脊髓损伤合并不全瘫符合四级伤残，建议误工期为612日、护理期为150日、营养期为60日，原告双下肢不全瘫不能站立和行走，大小便失禁符合部分护理依赖。被告周斌支出鉴定费（含检查费等）共计4661.4元。原告及二被告对于该鉴定意见均无异议。原告主张的被扶养人有其父卜瑞（1953年3月28日出生）、其母姚秀莲（1654年2月9日出生）、其女卜尹（2009年4月16日出生），其子卜浩（2011年4月12日出生），原告父母共生育两名子女。原告要求其父母的被扶养人生活费按天津市农村人均生活消费性支出标准计算，要求其子女的被扶养人生活费按天津市城镇居民人均消费性支出标准计算。
另查明，被告周斌为原告投保有机动车驾驶员意外伤害保险，原告为被保险人，现该保险纠纷已经判决并实际赔付完毕，保险金30万元已给付原告；事故车辆投保有车上人员责任险（驾驶人），该保险纠纷已经判决，原告认可该保险金5万元实际赔偿给原告。
对于被告周斌是否系原告雇主问题，原告主张被告周斌系原告雇主，被告周斌主张其系受案外人刘文香委托，代为管理车辆运营，原告的劳务费系被告周斌代刘文香发放，同时，被告周斌陈述原告开事故车辆，被告周斌没有向原告说过系受案外人委托而雇佣的原告；
对于事故车辆的实际车主问题，被告天纬公司主张，被告周斌是实际车主，被告周斌不认可系事故车辆的实际车主，但被告天纬公司提交的证据3中载明：“经周斌本人同意，将解放牌牵引车冀J×××××从2015年1月12日变更到刘文香名下，变更期间该车所有事项（分期付款）及一切事故责任有周斌本人负责承担，到2015年4月验车恢复到周斌名下”。
本院认为，被告周斌虽主张案外人刘文香系原告的雇主，但证据不足，本院不予采信。综合本案事实及相关证据，原告与被告周斌之间的劳务合同关系成立，本院依法予以确认，原告在从事劳务活动中受伤，被告周斌应承担相应的赔偿责任，同时，原告作为具有道路货物运输从业资格的驾驶员，在驾驶车辆过程中，对于道路情况、车辆情况应当了解，应当尽到合理的安全注意义务，应结合道路情况、车辆情况小心谨慎驾驶，但原告未能尽到合理的安全注意义务，导致本案事故的发生，原告应承担本案的部分民事责任，被告天纬公司与原告之间并不存在劳务合同关系，不应承担本案的民事责任。综上，被告周斌的赔偿责任以60%为宜，原告的责任以40%为宜。结合原告提供的证据、原告的居住情况、从业情况、收入情况等，原告住张的残疾赔偿金及子女的被扶养人生活费，本院按照2013年天津市城市居民标准计算，原告主张其父的被扶养人生活费按农村居民标准计算，本院予以尊重。被告因为本案事故为原告垫付医疗费及日常支出共75000元，本院予以确认。原告的医药费本院确认为70683.02元；住院伙食补助费本院按每日50元计算住院40日，共2000元；原告的营养费本院酌情按每日15元计算营养期60日及住院40日，营养费计算为1500元（100日×15元）；原告的误工期限本院确定为误工期612日及住院40日，共652日，误工费计算为144896元（652日÷30日×6667元）；原告的护理期限本院确定为护理期150日及住院40日，共190日，护理费标准本院参照2013年天津市居民服务业在岗职工平均工资确定为每日78.24元，护理费计算为14865.6元（190日×78.24元）；原告的残疾赔偿系数确定为70%，残疾赔偿金本院按2013年天津市城市居民人均可支配收入每年32658元计算20年，计算为457212元（32658元×20年×70%）；原告之母在本案事故发生时未满60周岁，对于其被扶养人生活费，本院不予支持，被扶养人生活费的计算标准及期限确定为卜瑞按2013年天津市农村居民人均生活消费支出每年10155元计算20年、卜尹按2013年天津市城市居民人均消费支出每年21850元计算14年、卜浩按2013年天津市城市居民人均消费支出每年21850元计算16年，被扶养人生活费计算为卜瑞71085元（10155元÷2人×20年×70%）、卜尹107065元（21850元÷2人×14年×70%）、卜浩122360元（21850元÷2人×16年×70%），被扶养人生活费共计300510元（71085元+107065元+122360元）一并计入残疾赔偿金；原告的护理依赖费用本院参照2013年天津市居民服务业在岗职工平均工资每年28559元暂支持10年，计算为142795元（28559元×10年×50%）；原告的精神损害抚慰金本院酌情确定为35000元；结合原告的治疗情况，原告的交通费本院酌情确定为3000元；原告支出的鉴定费确定为2750元，被告周斌支出的鉴定费确定为4661.4元。原告的合理损失确定为医疗费70683.02元、住院伙食补助费2000元、营养费1500元、误工费144896元、护理费14865.6元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）757722元（457212元+300510元）、护理依赖费用142795元、精神损害抚慰金35000元、交通费3000元、鉴定费2750元，合计1175211.62元。因原告的损失通过保险已经得到35万元的赔偿，故对于原告的上述损失、费用，应扣除35万元后，由原告与被告周斌应按上述比例承担，被告周斌按比例承担后应扣除已垫付的75000元。对于被告周斌支出的鉴定费4661.4元，原告与被告周斌应按上述比例承担，即原告担负1864.56元。此案经调解，双方不能达成一致意见，故本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告周斌赔偿原告卜海龙医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计495126.97元【（1175211.62元-350000元）×60%】，扣除被告周斌为原告垫付的75000元及原告应担负的被告支出的鉴定费1864.56元，被告周斌赔偿原告418262.41元；
二、原告的其他诉讼请求不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1577元，由被告周斌担负946元，由原告担负631元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 张文涛
二〇一五年十一月十六日
书记员 陈 楠
附：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。