黑龙江省哈尔滨�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4982号
上诉人（一审被告）：哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区民庆街10号。
法定代表人：蒋志波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王有东，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：藏大鹏，男，1980年1月4日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市兰西县。
委托诉讼代理人：王文明，黑龙江闻明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于会泳，黑龙江闻明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：哈尔滨启辰市政工程有限公司，住所地哈尔滨市阿城区金城街外贸石油楼一层东1门A室。
法定代表人：李明雷，该公司经理。
委托诉讼代理人：岳立明，黑龙江宇春律师事�所律师。
上诉人哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人藏大鹏、哈尔滨启辰市政工程有限公司（以下简称启辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿城区人民法院（2016）黑0112民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方公司委托诉讼代理人王有东、被上诉人藏大鹏及其委托诉讼代理人王文明、于会泳，被上诉人启辰公司委托诉讼代理人岳立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东方公司不承担连带责任；2.二审诉讼费用由藏大鹏、启辰公司共同承担。事实和理由：2015年10月，东方公司委托黑龙江省龙交工程检测有限公司对工程质量进行检测，因工程质量问题，东方公司与启辰�司商定，启辰公司承担违约金875,650元。东方公司支付了两套价值122万元的房产抵付部分工程款，后东方公司又将一套房屋作价133万元支付给启辰公司，另附现金16万元，合计支付149万元，含本工程款78万元及本合同之外启辰公司施工的其他项目工程款，双方结清全部工程款。东方公司与藏大鹏不存在合同关系，启辰公司与藏大鹏存在工程承包合同关系。一审认定东方公司拖欠启辰公司的工程款认定事实错误，东方公司不拖欠启辰公司工程款，对启辰公司拖欠藏大鹏工程款不承担连带责任。
藏大鹏辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分。东方公司所提工程质量问题无理。本案是工程款纠纷，在一审法庭辩论的时候，主审法官已明示东方公司是否申请质量鉴定，东方公司放弃了对工程质量鉴定的要求。其现在主张一没有证据，二不属于本案审理范围。东方�司主张的工程质量问题是根本不存在的事实，否则其不会在工程移交后就立即占有使用至今。另外本案更不存在应承担违约金875,650元的事实。因为案涉工程属于合格工程不存在质量问题。东方公司既接受了移交，占有了，也使用了，已经默认该工程质量合格。且根据最高人民法院的司法解释，在这种情况下该工程，在法律上也视为是合格工程。东方公司提出的工程质量仅仅是一个检测报告，检测单位黑龙江省龙交工程检测有限公司，该公司并没有法定的鉴定检验资质。该证据不具有证明力。对违法分包、转包事实，东方公司是明知的。启辰公司不具有修路的承包资质，根本没有施工能力和条件，连最基本的施工资金（包工包料）都没有，东方公司就将案涉工程发包给启辰公司，发包人本身存在过错。而启辰公司承包后，不得不把工程又转包给藏大鹏，各方形成的�转包或者违法分包法律关系。最高人民法院对此有明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因为东方公司欠付启辰公司工程款的事实属实，所以应当承担给付责任。
启辰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。但一审在计算数额有误，希望二审予以调整。工程款应计算如下：1、东方公司发包给启辰公司的总价款是285元/平方米×10,090平方米=2,875,650元；2、藏大鹏承包工程款为205元/平方米×10,090平方米=2,068,450元；3、启辰公司承包的工程款为80元/平方米×10,090平方米=807,200元，东方公司已付122万元（以房抵账）+78万元（现金）=200万元，东方公司扣质量违约金875,650元。这其中200万元中有启辰公司价款807,200元，余款1,192,800元是藏�鹏的工程款，东方公司尚欠工程款为875,650元，因此东方公司应在875,650元范围内承担连带给付责任。
藏大鹏向一审法院起诉请求：1.判令启辰公司支付工程款2,068,450元；2.判令东方公司与启辰公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由启辰公司、东方公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月，启辰公司承包了东方公司发包的红星北区场区道路工程后，将该工程转包给藏大鹏，双方签订了《红星北区场区道路工程施工合同书》，藏大鹏为该工程的实际施工人，工程地点为哈尔滨市阿城区红星湖，工程名称为红星北区场区道路工程，承包方式为总承包，工程采取固定综合单价包干:不包含税为每平米205元（依据施工图纸以实际完成工程量为准），施工内容为北区场区内道路工程施工【1#路起175号桩点至1820桩点终，2#路起0号桩点至470号桩�，1#路及2#路沥青混凝土路面均7米宽（不含界石）】，工期自2015年7月1日起至2015年8月15日止，共45天，实际施工面积为10090平方米，工程款为2,068,450元。该工程在合同约定的期限内完工，并已经投入使用，东方公司已将总价值为122万元的两套房屋作为工程款抵账给启辰公司，启辰公司并没有向藏大鹏支付工程款。案涉工程已移交东方公司，至今未经验收合格。在审理过程中，经释明，启辰公司与东方公司均表示对案涉工程的工程质量是否合格不申请鉴定。
一审法院认为，关于工程是否竣工问题，经释明，启辰公司与东方公司均表示对案涉工程的工程质量是否合格不申请鉴定，视为自动放弃自己的权利，应承担对己不利的法律后果，案涉工程项目虽未经验收合格，但已经移交并投入使用，应视为该工程项目已经竣工。关于东方公司是否承担连带责任的问题，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，藏大鹏作为案涉工程的实际施工人已经依照合同完成了约定的工程量，启辰公司应按约定给付工程款。东方公司作为该工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对藏大鹏承担给付责任。判决：一、启辰公司于判决生效之日起十日内给付藏大鹏工程价款2,068,450元；二、东方公司在欠付启辰公司工程价款范围内（2,068,450元-1,220,000元=848,450元）对藏大鹏承担连带给付责任。案件受理费23,347元，由启辰公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未举示证据。
本案的焦点问题是东方公司应否在欠付工程价款内承担连带责任。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确认东方公司承担连带责任是否正确。
本院认为：《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款是为了保护农民工作为实际施工人时，其权益不受侵害而进行突破合同相对性的规定，其适用条件应遵循严格性原则，即在程序上该条的两款不能同时适用，不存在发包人与承包人共同承担责任，包括连带责任情形；实体上，实际施工人请求适用第二款必须同时符合发包合同及分包合同无效、原告具备特定的主体资格及合同相对方存有不能偿还欠款的情形、�包人欠款数额明确等一系列条件。本案中，发包人东方公司将案涉工程承包给具有相应资质的启辰公司，启辰公司将工程分包给臧大鹏实际施工，东方公司对启辰公司分包行为是明知及认可的，故以上发包与分包合同均系有效合同。臧大鹏未举证证明合同相对方启辰公司存在经营恶化、不能给付工程款的情形。本案不具备适用《解释》第二十六条的条件，一审判决错误适用该条规定，判令由东方公司承担连带给付责任，显属不当，本院予以纠正。东方公司关于不承担连带责任的主张成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑01民终4982号民事判决第一项；
二、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑01民终4982号民事判决第�项。
一审案件受理费23,347.00元、二审案件受理费12,284.50元，均由哈尔滨启辰市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
审 判 员 于 敏
审 判 员 杨凯声
二〇一七年九月二十八日
法官助理 杨 蕊
书 记 员 那 爽