吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第396-1号
上诉人（原审被告）：曾宪华，住吉林市。
上诉人（原审被告）：梁德坤，住吉林市。
委托代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于在波，住吉林市。
委托代理人：谢连友，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。
委托代理人：丁建双，住吉林市。
上诉人曾宪华、梁德坤因排除妨害纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2011）龙民一初字第1010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾宪华，上诉人梁德坤的委托代理人段大明，被上诉人于在波及其委托代理人谢连友、丁建双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于在波在原审时诉称：2010年6月中旬，曾宪华用推土机推毁了我承包的约3000平方米的荒山林地，毁坏绿地植被200余株。后曾宪华、梁德坤在被毁荒山林地上合盖了平房和临时建筑，我多次交涉、制止无效。我认为我作为该林地合法承包人，拥有合法的承包权和经营权，应受到法律保护，在未经我同意的情况下，曾宪华、梁德坤擅自推毁我承包林和擅自毁林盖房的行为，侵害了我的利益，故依法起诉来院，请求法院判令：1、曾宪华、梁德坤拆除兴建在我承包林地上的建筑（包括平房、临时建筑、铁门）；2、被推毁的承包林地植被（面积约三千平方米）恢复原状（土推回、树补栽）；3、赔偿被推毁的绿化树云杉（9年生、半米高）200余株的损失（预计2000.00元，以评估价为准）；4、曾宪华、梁德坤承担本案的诉讼费用。
曾宪华在原审时辩称：于在波和下江村的承包合同不合理。1999年，齐锦山和下江一社有过合同，2004年下江村又和于在波签订的承包合同，至今村干部也不知道于在波买的山把齐锦山和下江一社承包合同中的承包地包括在内了。
梁德坤在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2004年7月20日，于在波与下江村村委会签订合同，于在波承包下江村北山的荒山20公顷，承包价格每公顷2000.00元，承包期限为50年，自2004年12月1日至2054年12月末。承包荒山四至为，东：黄金村六社水库水面以西、水库水面沟心至往金承德果园东小道；南：石矿黄金水泵房水壕；西：白雪松承包山片边界为止（但水库往上水田开荒面积在外）；北：小道。于在波于当年12月向下江村村委会交纳全部承包费4万元整，并于2005年1月12日办理了林权证。现于在波已将承包的荒山种植了树木。另查明：2010年6月，曾宪华推毁了前述20公顷四至荒山内的部分植被和绿化树，并与梁德坤合作盖起了平房、临时建筑、铁门等。2010年8月，吉林市龙潭区林业畜牧局依据有关法律对以上擅自改变林地用途的行为做出行政处罚决定，对梁德坤处以罚款。
原审判决认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条第一款规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。本案中，于在波与下江村村委会于2004年7月20日签订的合同效力问题已经龙潭法院以判决的形式确认，且经林业部门登记造册，因此，龙潭法院确认于在波拥有所承包林地的林地使用权及林地内所属森林和林木的所有权和使用权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。本案中，曾宪华推毁了于在波承包林地内的部分植被和绿化树，并与梁德坤合作盖起了平房、临时建筑、铁门等。在庭审中，曾宪华提出，对推毁于在波承包的林地内的部分植被和绿化树的情况并不知情，但曾宪华在2010年9月16日庭审笔录中自认推毁了于在波承包林地内的部分植被和绿化树，并与梁德坤合作盖起了平房、临时建筑、铁门等，故本院对曾宪华的抗辩不予采信。曾宪华、梁德坤的行为侵害了于在波的土地承包经营权，应当承担相应的民事责任。于在波的诉请1，即曾宪华、梁德坤拆除兴建在其承包林地上的建筑（包括平房、临时建筑、铁门），应予以支持。于在波的诉请2、3，即被推毁的承包林地植被（面积约三千平方米）恢复原状（土推回、树补栽）和赔偿被推毁的绿化树云杉（9年生、半米高）200余株的损失（预计2000.00元，以评估价为准），因于在波没某某充分的证据证明被推毁的承包林地植被具体面积及绿化树具体损失，在法定期限内于在波亦没某某向法院提交评估申请，故对于在波的此两项诉讼请求不予支持。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条第一款、第五十三条之规定作出判决。
原审判决：一、被告曾宪华、梁德坤于本判决生效之日起三十日内拆除兴建在原告承包林地上的建筑（包括平房、临时建筑、铁门）。二、驳回原告于在波的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人曾宪华、梁德坤不服，向本院提起上诉，请求为撤销原审判决，驳回于在波原审的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、原审法院对本案的事实没某某查清，我们承包地上的建筑没某某建在于在波承包的林地上。我与下江村委会承包合同合法有效，一审法院没某某认定我这份合同的效力是错误的。我们的建筑物在自己的承包合同之内，于在波的诉讼主张没某某事实依据。2、于在波林权证上的面积实际上是33公顷，于在波与村里承包合同上面积是20公顷。我在自己承包的地上建设，对于在波没某某造成妨碍，一审法院没某某查清这一事实导致错误判决。综上，一审法院认定事实错误，导致错误判决，请二审法院撤销原审判决，驳回于在波的原审诉讼请求。
被上诉人于在波答辩称：1、原审对本案的基本事实确已查明。于在波是如何承包的荒山；曾宪华是如何推毁于在波荒山上的绿色植被和绿化树，如何在于在波承包荒山上盖房子、搞建筑，以及林业部门对曾宪华的处罚。所以说原审认定事实是清楚的，至于曾宪华主张原审没某某认定他的承包合同的问题，原审不是什么事实都要体现，曾宪华的承包合同不是基本事实，不用体现。2、于在波承包荒山实际面积与文件面积有出入、有差距是事实，也已查明，但这是另一个问题。上诉理由一再强调曾宪华把建筑建在自己承包地里，对于在波没某某造成妨碍。先不说这种说法是否正确，但这不是事实不清的问题，而是如何适用法律、判定谁有承包权的问题。曾宪华虽与村委会也签过荒山承包协议，但仍然没某某承包权。而且在谁的承包地上盖房子搞建设都不行，必须拆除，恢复原状。请求恢复原状的主体有两个，一个是发包方，一个是受损害方，也就是于在波。我方是受损害方以利害关系人的身份，请求人民法院判令对方停止侵害，恢复原状，原审已就此项诉求做出判决。曾宪华、梁德坤的合同是否有效，不影响排除妨碍，恢复原状的判决。我提起的排除妨碍诉讼，属于《侵权责任法》和《物权法》的范畴，合同的效力属于《合同法》的调整范畴。合同是否有效，不影响物权归属和本案侵权民事责任的认定和判决的结果。如果非法建筑被排除，造成经济损失，曾宪华、梁德坤依合同，可以追究村委会的责任。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持原判。
在本院审理本案过程中，曾宪华、梁德坤向本院提交如下证据：1、江密峰镇下江密峰村林改会议记录，证明2012年3月19日，下江密峰村召开党员代表及村民代表大会，讨论关于发包给于在波一事会议。会议表明：2004年原村领导同于在波签署的山片合同未经过党员、社员代表大会，同于在波所签署的合同面积与实际面积不符。为解决曾宪华、梁德坤与于在波的林地纠纷，决定重新确认。于在波的地并不包括上诉人本案争议的承包地；2、江密峰镇林业工作站2012年3月24日的情况说明一份及江密峰镇下江密峰村的证明一份。证明江密峰镇林业工作站应江密峰下江密峰村要求对下江村于在波林地进行了测量；3、江密峰镇林业工作站向龙潭区林业畜牧局2012年4月11日出具的情况说明一份（包含测量图），证明上诉人与被上诉人林地不重复，甚至两块都不相邻；4、龙潭区林业畜牧局出具的答复一份，证明上诉人承包的林地原为齐锦山在1999年1月20日承包，承包期为20年；早于于在波2004年7月20日承包的日期。因此不存在于在波承包的林地包括上诉人承包的林地的问题；上诉人承包的2公顷林地与被上诉人承包的20公顷林地不重复，即上诉人承包的林地不在被上诉人的林权证面积之内。5、吉龙政决字（2013）2号龙潭区人民政府关于撤销江密峰镇下江村于在波编号吉龙林证字（2005）第2200191973号《林权证》的决定一份及吉林市人民政府吉市政复决（2013）9号行政复议决定书一份，证明被上诉人在一审起诉的主要依据已被撤销失去合法性。被上诉人已失去本案当事人的诉讼主体资格；6、林权证档案一份，证明由于被上诉人的林权证已被撤销，现争议林地、林木的所有权人为下江村一社，被上诉人已失去本案当事人的诉讼主体资格；7、（2013）龙民一初字第313号民事判决书一份及（2013）吉中民一终字第798号一份，及其生效证明一份，证明经一、二审人民法院判决确认，下江村一社与上诉人梁德坤、曾宪忠于2010年7月6日签订的承包荒山协议有效；8、下江村法人金明焕、村支书南再洪证人证言的公证书一份，证明被上诉人林地只有20公顷，上诉人林地与其林地不重合，不是同一块地，被上诉人无权告诉，应驳回其诉讼；9、吉林市同顺养殖场与龙潭区下江村村民委员会定协议书一份、龙潭区企业投资项目备案申请表、吉林市龙潭区同顺养殖场3000只／年小尾寒羊养殖繁育项目备案申请一份、龙潭区江密峰镇人民政府关于吉林市同顺养殖场用地的意见一份，证明上诉人使用诉争林地林木具有合法性。上诉人有权在诉争林地建养殖场所需用的设施。经质证，于在波认为，对证据1的证明力有异议，2012年3月19日本案正在诉讼中，林业部门以行政会议的形式作了会议纪要，是单方作出的决定，违反了承包合同法，与我国的承包合同法相抵触，应属无效；对证据2江密峰镇林业站出具的情况说明的真实性没某某异议，但出具的时间是2012年3月24日，出具的内容是对被上诉人林地的面积进行重新测量，我们认为在已经承包了七、八年之后，树木已种植完毕后的今天，又重新测量，只能作为数据参考，这个情况说明与法律相抵触；证据3的时间是2012年3月24日，也是在诉讼当中，这个决定作为发包方是单方决定，修改合同需经合同双方同意，该证据不符合法律规定，起不到证据作用；证据4虽然经过村民三分之二同意了测量，但不能认为地多了，我们就不该包了，不能起到这个证明作用；林业部门的答复是给曾宪华的，我们认为这个答复本身就是违法了，曾宪华不是林地的承包人，转让的合同是曾宪忠，并不是曾宪华。我认为村里无权重新确认原已承包完毕的荒山四至。另外，在我们2004年承包以后，村里要求重新调整土地，在法律上有规定是不准许的。上诉人要求村里重新确定四至面积，这个确定没某某经过被上诉人的同意。同时，也无权重新确定被上诉人承包的荒山四至。对证据的真实性没某某异议，不能证明上诉人所主张的，不能说明于在波就失去了承包的合法性，就失去了排除妨害的主体资格。证据5行政处罚决定书我们已经行政复议了，行政复议决定书作出了行政复议决定，不是撤证，而是换证，不能证明上诉人所要证明的问题；证据6真实性、合法性没某某异议，对证明的问题有异议，虽然地是下江村一社的，但依据农村土地承包法第12条的规定，村委会可以作为发包方发包土地的。证据7判决书的真实性没某某异议，我们对合同的合法性有异议，我们正在申诉；这份判决书认定的是上诉人与村委会所签订的合同合法有效，而我们认为即使合同合法有效，在合法有效的土地上盖非法建筑，依法也应拆除，损失应向村委会或一社主张。证据8的真实性及合法性均有异议，中国籍人员在国外居住并出具证明的应履行相关法律程序，且该证人应某某到庭接受质询，且提出证言证词首先应反映2004年于在波与下江村委会签订合同时的意思，如果此证言反映的是当年的意思，应该在合同中体现。退一步讲，合同中没某某体现也应该作为一个从合同体现。如果原村书记和法人金明焕想出具证明材料，也应当出具2004年的，签订合同时候的。不知道金明焕、南再洪与上诉人的关系，为什么会出具此证据，显然是与当年签订合同意思相违背。2004年承包时是以四至确定的，由于双方协商的原因四至内作为20公顷发包给我们，至于是收20公顷的承包费还是30公顷的承包费与承包合同的四至享有的承包经营权没某某关系。故对该份证人证言不应采信。证据9与本案无关，因为协议在后，土地已被于在波种树了，我们对该证据的关联性、合法性均有异议。上诉人不能依据会议记录对荒山有使用权。我们于2004年经双方协商承包了下江村一社所有的荒山，即四至内30公顷，此份证据是2013年7月28日召开的，首先要说，它改变我们四至内的土地对外进行发包，并没某某通知承包人于在波，我们的合同经过龙潭区人民法院予以确认了，单方面修改合同违反法律规定。对于养殖场的证据，该证据侵权，养殖场在我们承包的荒山四至内，又没某某经过相关部门的批准，没某某批准文件，以此作为推林毁地搞建设的理由，既损害了于在波的利益，又违反了国家相关法律规定。
本院经审查认为，证据1不能证明所要证明的问题，本院不予采信；证据2、3、4为林业部门出具的证明材料，本院予以采信；证据5为人民政府作出的决定，本院予以采信；证据6的真实性本院予以采信，对所要证明的问题本院不予采信；证据7为生效的民事判决书，本院予以采信；证据8因证人没某某出庭接受质询，本院不予采信；证据9与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院审理查明：2004年7月20日，于在波与下江村村委会签订合同，于在波承包下江村北山的荒山20公顷，承包价格每公顷2000.00元，承包期限为50年，自2004年12月1日至2054年12月末。承包荒山四至为，东至黄金村六社水库水面以西、水库水面沟心至往金承德果园东小道、南至石矿黄金水泵房水壕、西至白雪松承包山片边界为止（但水库往上水田开荒面积在外）、北至小道。于在波于当年12月向下江村村委会交纳全部承包费4万元整，并于2005年1月12日办理了林权证，证号为吉龙林证字（2005）第2200191973号。下江村一社于1999年1月20日将四至为东至水库西侧小道、西至林片、南至沟、北至上山小道的2公顷荒山承包给齐锦山，承包年限为1999年1月20日至2023年12月31日。2009年4月20日齐锦山将上述荒山转包给曾宪忠。2010年6月，曾宪华与梁德坤合作盖起了平房、临时建筑、铁门等。2010年7月6日下江村一社将上述荒山重新发包给曾宪忠及梁德坤，承包年限为自2010年起至2060年6月止。2010年8月，吉林市龙潭区林业畜牧局依据有关法律作出行政处罚决定，对梁德坤处以罚款。2012年12月17日梁德坤、曾宪忠向吉林市龙潭区人民法院提起行政诉讼要求撤销于在波为权利人的吉龙林证字（2005）第2200191973号林权证。2013年1月16日吉林市龙潭区人民政府作出吉龙政决字（2013）2号决定，撤销于在波编号吉龙林证字（2005）第2200191973号《林权证》，并予以收回。梁德坤、曾宪忠于2013年1月28日以龙潭区政府主动撤销林权证为由撤回了行政诉讼请求。吉林市龙潭区人民法院于当日作出（2013）龙行初字第1号行政裁定书准予梁德坤、曾宪忠撤回起诉。2013年3月4日，于在波不服龙潭区政府作出的决定向吉林市人民政府申请复议，吉林市人民政府于2013年5月30日作出吉市政复决（2013）9号行政复议决定书维持龙潭区人民政府作出的吉龙政决字（2013）2号行政决定书。2013年4月23日梁德坤、曾宪忠向龙潭区人民法院提起诉讼，要求确认其于2010年7月签订的土地承包协议有效。龙潭区人民法院于2013年8月6日作出（2013）龙民一初字第313号民事判决，确认下江村一社与梁德坤、曾宪忠于2010年7月6日签订的承包荒山协议有效。于在波不服该判决向本院提起上诉，本院于2013年10月28日作出（2013）吉中民一终字第798号民事判决书，维持（2013）龙民一初字第313号民事判决。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没某某证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审审理过程中，因于在波的吉龙林证字（2005）第2200191973号林权证被撤销，且撤销理由为《林权证》中所记载的四至与林权证所记载的面积不相符。故现于在波提供的证据不足以证明曾宪华、梁德坤所建房屋在于在波享有承包权的20公顷土地范围内，其要求拆除曾宪华、梁德坤兴建在自己承包林地上建筑的主张，本院不予支持。曾宪华、梁德坤提出的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于于在波提出的曾宪华、梁德坤所建房屋为非法建筑的问题，因该主张不属于民事案件审理范围，本院不予处理。综上，原审判决程序合法，但认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销（2011）龙民一初字第1010号民事判决；
二、驳回于在波的诉讼请求。
一、二审案件受理费500.00元，由被上诉人于在波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一三年十二月十日
代理书记员 孙 洋