延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民终644号
上诉人（原审被告）：王红霞，住吉林省长春市朝阳区，住吉林省长春市朝阳区，现住吉林省辽源市。
被上诉人（原审原告）：赵文序，住吉林省珲春市，住吉林省珲春市。
委托诉讼代理人：赵传辉，住吉林省珲春市，住吉林省珲春市，系赵文序之子。
原审被告：王如松，住吉林省珲春市，住吉林省珲春市。
原审第三人：魏德刚，住吉林省珲春市，住吉林省珲春市。
上诉人王红霞因与被上诉人赵文序、原审被告王如松、原审第三人魏德刚房屋租赁合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王红霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.2009年6月22日，赵文序与王红霞签订《宾馆租赁经营合同书》，约定将珲春市粮食宾馆及附属设施租赁给王红霞经营，租赁期为8年（2009年6月23日至2017年7月23日），王如松为担保人，期间上诉人王红霞始终按约定履行合同。直至2012年2月14日，王红霞与魏德刚签订合伙经营协议共同经营该宾馆，合伙期限为2012年7月23日至2019年7月23日。王红霞与魏德刚所签的合作合同实际未履行，实际为魏德刚独自经营，包括魏德刚向赵文序直接缴纳房租等，对此事实赵文序是知晓并默许了王红霞转租的事实。该转租行为的变更，同时产生王如松不承担责任的法律依据。在2016年5月至7月期间，因魏德刚与赵文序在协商房租费用时未达成合意，赵文序请求王红霞找魏德刚共同磋商缴纳房租事宜，王红霞积极配合赵文序协调实际经营人魏德刚交纳租赁费一事，因赵文序与魏德刚不能就房租事宜达成一致，随即赵文序在第二天便未经任何通知程序，单方面将宾馆锁门至今，导致实际经营人魏德刚无法经营、损失巨大。2.一审法院认定事实错误。在本案中，赵文序称王红霞拖欠房租，其原因是实际经营人魏德刚在与赵文序协商房租费用未达成合意产生的，不涉及王红霞违约一说。而赵文序在王红霞与合伙人经营期间未经通知私自将宾馆锁门至今，导致魏德刚无法经营，造成巨大损失，系赵文序违约在先，其应承担违约责任。3.一审法院适用法律错误，按《合同法》第一百零七条规定，违约金与继续履行不能同时适用。王红霞与赵文序在《宾馆租赁经营合同书》第五条第三款约定的违约责任承担方式是违约金，而一审法院在适用法律时却判令王红霞既承担继续履行的责任又承担支付违约金的责任。该判决严重违反合同双方意思自治原则和法律规定。4.一审法院严重违反程序，送达程序无效。根据《民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的程序的规定，在本案送达程序中，珲春市人民法院采用留置送达，将判决书留置在王红梅（王如松妻子）的单位中，该地点既非受送达人住所也非受送达人单位，该违法送达程序导致受送达人不能及时行使自己的上诉权利。因此，应当认定一审法院送达程序无效。5.赵文序对牌匾进行更改，已构成违约，对我造成损失，我要求赵文序按照合同第五条第4项约定承担我方前期对宾馆装修改造投入资产的20%乘以剩余年数的违约金及从他锁门到现在的经营损失。
赵文序辩称：一审判决正确，请求维持原判。牌匾不是我方进行更改的，是魏德刚改的。
王如松陈述称：一审送达程序违法，我没有收到传票及庭审所有的信息，裁判文书是今年5月份收到的，珲春市人民法院找到我5月份暂时工作的地点在珲春市合作区通关中心，之前我没有居住在珲春市内，我妻子在，但是我与妻子没有联系，关于官司的事情我妻子没有具体告诉我，我只知道有纠纷。不同意一审判决结果，请求发回重审。
魏德刚陈述称：我与王红霞之间没有任何关系，我签协议是与王红梅的母亲李亚兰签的，欠款协议书是与王红霞签的，当时王红霞说前期的投入是她投的，是她给姐姐、姐夫拿的钱，还剩三年，每年要我给她5万元，她家人就不参与我的经营了，也不用保证客源了（签订合伙经营协议时，王红梅保证以她的海外旅行社的客源进行合伙），我认为欠款协议后，王红霞是退伙了。
赵文序向一审法院起诉请求：1、要求王红霞立即支付2016年7月23日至2017年7月23日期间租金人民币15.7万元；2、要求王红霞支付2015年度至2016年度期间电费6037.04元、2014年度至2016年度取暖费及逾期利息187829.50元、税费（房产税、土地使用税）39724.30元，合计人民币233590.84元；3、要求王红霞支付违约金3万元；4、要求王红霞赔偿因改造宾馆设施造成损失暂定人民币2万元（实际损失待司法鉴定意见出具后确定）；5、要求王如松对上述债务承担连带担保责任；6、诉讼费由王红霞、王如松承担。本案在审理过程中，赵文序放弃第四项诉讼请求。事实与理由:2009年6月22日，我与王红霞、王如松签订《宾馆租赁经营合同书》，约定我将珲春市粮食宾馆及附属设施租赁给王红霞经营。租赁期限从2009年6月23日起至2017年7月23日共计八年。租赁期间宾馆水费、电费、取暖费及经营宾馆的各项税费由王红霞负责交纳。现王红霞拖欠2015年至2016年电费6037.04元；2014年至2016年取暖费及逾期利息187829.50元；税费（房产税和土地使用税）39724.30元，合计233590.84元。《宾馆租赁经营合同书》约定，如被告经营需要对宾馆改造，须经原告同意，现对宾馆改造的一片狼藉，无法使用。应当承担违约金3万元。王如松作为乙方担保人在《宾馆租赁经营合同书》中签字，为王红霞债务提供担保，应当承担连带担保责任。
一审法院认定事实：赵文序系珲春市粮食宾馆房屋所有权人。2009年6月22日，赵文序（甲方）与王红霞（乙方）、王如松（乙方担保人）签订《宾馆租赁经营合同书》，主要内容为“一、租赁项目。（1）甲方将珲春市粮食宾馆及附属设施租赁给乙方经营。（2）乙方使用粮食宾馆营业执照及相关手续。二、租赁期限。（1）租期八年，甲方从2009年6月23日起将宾馆整体房屋及附属设施和物品交付乙方使用至2017年7月23日收回。三、租金及相关费用。（1）第一年度资金13万元，第二年度开始每年15万元，（2）乙方每年7月23日前应将年租金交齐。（4）本合同签订日后的和乙方经营相关的所有费（债权债务）由乙方承担相关法律责任。（5）租赁期间宾馆水费、电费、取暖费由乙方负责交纳。（6）租赁期间的税金及相关宾馆费用由乙方合法缴纳，出现问题由乙方承担责任。（9）租赁期间乙方的装修设施投入由乙方自负，到期归甲方无偿所有。四、（一）甲方权利：6、对乙方房屋改造有决定权，未经甲方同意，并经过有关部门批准，乙方不得擅自进行。（二）甲方义务：1、向乙方提供粮食宾馆现有经营场所、经甲乙双方认可的设施和设备，甲方应能保证上述经营场所和相关设施和设备提供给乙方正常使用。3、甲方提前终止合同时，需提前2个月通知乙方。（三）乙方权利：2、拥有在营业执照规定范围内自主经营权和收益权。合同期满后，同等条件下，乙方有优先承租权。第十三条（1）乙方义务：不得在租赁过程中将宾馆转租、转让给第三人经营，一经发现甲方有权随时终止合同并追究乙方的违约责任。（2）负责宾馆的装修改造，如乙方经营需要，对宾馆进行改造更新及宾馆所属区域内新建经营场所，必须事先提出更新改造、新建方案，须经甲方审核同意方可实施。负责甲方移交资产的保管维护工作，杜绝资产流失。（3）乙方提前终止合同，需提前2个月通知乙方。五、违约责任。（2）任何一方提前解除合同，应提前2个月向对方提出书面意见，经双方协商一致并形成文字材料，结清有关费用和理赔事项后方可解除合同，造成对方损失的应当承担理赔责任。如遇不可抗力致使本合同无法继续履行，可以提前解除合同，由此造成的损失由双方协商解决。对无故提前解除合同或有严重的违约行为的需缴纳违约金。（3）如乙方违约，违约金按剩余租期年租金的20%缴纳。如甲方违约，按乙方前期对宾馆装修改造投入资产的20%乘以剩余年数。”王如松在乙方担保人处签字。合同签订后，王红霞经营至2012年2月，此期间租赁宾馆的一切税费及其它费用均由王红霞交纳完毕。2012年3月27日，赵文序（甲方）与王如松（乙方担保人）签订租房协议，主要内容为“甲方将珲春市粮食宾馆二楼原洗碗车间租赁给乙方，租赁期限为自本协议签订之日起至2019年7月23日止，每年7000元，自本协议签订之日起至2012年7月23日期间乙方免费使用该房屋。该协议为《宾馆租赁经营合同书》的补充协议。甲方赵文序签字，王如松在乙方担保人处签字”。该合同至2012年2月由王红霞履行完毕。2012年2月14日，王红霞委托其母亲李亚兰（甲方）与魏德刚（乙方）签订合伙经营协议。主要内容为“一、合伙经营项目：珲春市粮食宾馆。合伙经营期限：自本协议签订起至2017年7月23日止，协议到期终止后，如双方有意延期，提前两个月协商。二、投资方式。1、本协议签订前宾馆装修及设施、设备合计115万元，本协议签订后，甲方投入设施、设备移交给乙方管理支配。2、乙方投资：本协议签订后，宾馆重新进行设施改造、装修、增加设备投入合计200万元。本协议到期终止后，宾馆设施改造、装修部分不得拆除，其它设备和物品均归乙方所有。三、盈余分配与债务分担。1、合伙经营宾馆的生产成本（包括房租、员工工资、税费、电费等）由合伙双方共同承担。2、双方按纯利润分红，分配比例为：甲方占年纯利润30%，乙方占年纯利润70%.2017年7月23日至2019年7月23日，甲方分红定额每年5万元。4、按甲方与房主签订的《租赁经营合同》，每年7月23日前一次性缴纳下一年度房租十五万元。四、合伙双方权利和责任。1、合伙双方必须履行甲方与房主签订的《租赁经营合同》，并共同享有相关权利和承担相关义务，因违反该合同造成后果，按甲方15%，乙方85%承担责任。”2016年5月27日，王红霞（甲方）与魏德刚（乙方）签订欠款协议书，主要内容为“一、甲乙双方在此确认，乙方应向甲方偿还甲方投入宾馆部分款项共计十五万元整。二、乙方分期返还给甲方。具体还款计划如下：每年7月23日前还款5万元，到2019年7月23日止还款期限三年。三、乙方保证正常经营宾馆，履行甲方与房主签订的《租赁经营合同》，因乙方原因造成的违约，乙方承担全部违约责任。四、甲方不参与任何宾馆的经营管理，一切事物由乙方负责。五，协议签订之日起到2019年7月23日止，甲方的旅行社可以占用宾馆的两间办公室进行经营，免除旅行社的水费、上网费及房租金。”2016年5月至7月，王红霞和魏德刚要求赵文序降低房费，并对应否缴纳房产税及土地使用税与赵文序未能达成一致。2016年7月24日，赵文序仍未收到2016年至2017年房费，赵文序之子赵传辉与王红霞共同到诉争宾馆，此时魏德刚正准备对诉争宾馆进行装修，赵文序将宾馆大门上锁至今，致使王红霞和魏德刚无法使用诉争宾馆。对魏德刚对诉争宾馆进行装修是否通知赵文序双方各执一词，均没有充分证据予以证实。至赵文序起诉时止，珲春市粮食宾馆拖欠部分电费、取暖费、房产税和土地使用税及逾期利息约233590.84元。另查明，王如松系王红霞的姐夫，王如松在《宾馆租赁经营合同书》乙方担保人处签字，但该合同中未约定担保方式。再查明，王红霞于2016年9月30日向魏德刚提起民事诉讼，本院以（2016）吉2404民初1938号合同纠纷立案受理，王红霞的诉讼请求为1、要求魏德刚支付欠款15万元及违约金。2、要求魏德刚承担王红霞与赵文序所签订的合同期间，魏德刚作为实际经营人所拖欠的电费、取暖费及滞纳金、房产税和土地使用税共计233590.84元。3、要求魏德刚承担经营期间所造成赵文序物品损失2万元（以鉴定为准）。4、要求魏德刚返还其交付的租赁合同抵押金5万元。6、要求魏德刚承担诉讼费用。
一审法院认为：赵文序与王红霞、王如松签订的《宾馆租赁经营合同书》，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，赵文序按照约定履行了交付租赁物即珲春市粮食宾馆的义务，王红霞应当按照约定支付租金。王红霞没有按照约定时间于2016年7月23日支付下一年租金，故赵文序要求王红霞支付2016年7月23日至2017年7月23日租金157000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。王红霞未按约定时间支付租金，已构成根本性违约，属于严重的违约行为。《宾馆租赁经营合同书》五、违约责任（2）条约定，对无故提前解除合同或有严重违约行为的需缴纳违约金。（3）如乙方违约，违约金按剩余租期年租金的20%缴纳。故赵文序要求王红霞支付违约金30000元（15万元X20%）的诉讼请求，符合其约定，本院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，王如松在《宾馆租赁经营合同书》乙方担保人处签字，合同中未约定担保方式，故赵文序要求王如松承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。由于赵文序要求王红霞继续履行合同，合同中约定电费、取暖费及税金由王红霞支付，该合同尚在履行期间，应当由承租人缴纳补齐所欠税费。且赵文序并未缴纳垫付，故其要求王红霞支付拖欠的2015年度至2016年度期间电费6037.04元，2014年度至2016年度取暖费及逾期利息187829.50元，房产税及土地使用税39724.30元的诉讼请求，本院不予支持。对王红霞提出2016年7月24日赵文序收回房屋，双方已解除合同的抗辩主张，赵文序对此不予认可。本院认为，《宾馆租赁经营合同书》五、违约责任（2）条约定“任何一方提前解除合同，应提前2个月向对方提出书面意见，经双方协商一致并形成文字材料，结清有关费用和理赔事项后方可解除合同，造成对方损失的应当承担理赔责任。”本案中王红霞主张已解除合同，赵文序对此不予认可，双方当事人各执一词，均无充分证据予以证实。按照合同约定，王红霞未向赵文序提交书面意见，亦未结清相关费用，故王红霞主张2016年7月24日赵文序收回房屋，双方已解除合同的抗辩主张，本院不予支持。对王红霞提出《宾馆租赁经营合同书》约定的乙方承担税金应定性为约定不明，对约定不明的应当按照法律规定，故土地使用税和房产税应由房主交纳的抗辩主张。本院认为，《宾馆租赁经营合同书》约定“一、租赁项目。（2）乙方使用粮食宾馆营业执照及相关手续。（6）租赁期间的税金及相关宾馆费用由乙方合法缴纳，出现问题由乙方承担责任。”本案中，王红霞使用粮食宾馆营业执照及相关手续进行经营，经营期间一直缴纳土地使用税和房产税，故无法认定约定不明。对王红霞的上述抗辩主张，本院不予支持。对王红霞提出宾馆的实际经营人系魏德刚，原告方是知晓的，所欠的费用应由魏德刚交纳的抗辩主张，赵文序对此不予认可，提出其一直认为魏德刚系王红霞的工作人员。本院认为，按照合同相对性原则，王红霞系合同一方当事人，享有合同权利，承担合同义务。王红霞与魏德刚的合伙约定，赵文序未签字确认，其内部合伙只约束王红霞与魏德刚，并不约束赵文序。且双方在《宾馆租赁经营合同书》第十三条约定“（1）乙方义务：不得在租赁过程中将宾馆转租、转让给第三人经营，一经发现甲方有权随时终止合同并追究乙方的违约责任。”本案中，王红霞和魏德刚从合伙共同经营到魏德刚独自经营，均系王红霞和魏德刚合伙人内部约定，不约束第三方。故王红霞主张宾馆的实际经营人系魏德刚，所欠的费用应由魏德刚交纳的抗辩主张，本院不予支持。同理，对王红霞提出宾馆的实际经营人系魏德刚，王如松虽然签订了担保，但合同履行期间变更了经营人，应免除担保义务的抗辩主张，本院不予支持。由于赵文序于2016年7月23日未收到房租金及赵文序发现诉争宾馆未经其同意有装修行为，导致赵文序之子赵传辉将宾馆大门上锁，致使承租人王红霞及其合伙人魏德刚从2016年7月24日起至今不能正常使用租赁房屋。该损失赔偿问题，王红霞在本案中未提出反诉请求，可另行告诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条规定；《中华人民共和国担保法》第十九条规定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下:一、王红霞于本判决生效之日支付给赵文序房屋租金157000元。二、王红霞于本判决生效之日支付给赵文序违约金30000元。三、王如松对上述第一、第二项判决内容承担连带责任。四、驳回赵文序其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7908元，减半收取3954元，由赵文序承担2000元，由王红霞负担1954元。
二审中，王红霞提供2016年11月15日珲春市地方税务局的税务事项通知书和珲春森林山供热有限公司出具的供热公司粮食招待所、魏德刚0-101一二层欠费明细，主张一审认定的珲春市粮食宾馆拖欠税费、取暖费数额有异议，2015-2016期间没有供暖。对此，赵文序、魏德刚对真实性没有异议，王如松称不清楚。本院认为，承租人在承租期间应按照合同约定向有关部门支付的相应费用，王红霞对该费用数额提出异议与本案无直接关联性，且相关当事人对王红霞提出的该证据真实性无异议，故对一审法院认定“珲春市粮食宾馆拖欠部分电费、取暖费、房产税和土地使用税及逾期利息约233590.84元”的事实，本院不予确认。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
另查明，赵文序在2016年7月24日将租赁宾馆大门上锁后，于2017年1月12日由其子赵传辉将宾馆钥匙交付给了魏德刚。
二审审查过程中，王红霞以赵文序对牌匾进行更改构成违约为由，增加上诉请求要求赵文序按照合同第五条第4款约定承担其前期对租赁宾馆装修改造投入资产的20%乘以剩余年数的违约金及从锁门到现在的经营损失。我院就该增加的诉讼请求主持调解，赵文序表示不同意支付。
本院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。赵文序与王红霞、王如松于2009年6月22日签订的《宾馆租赁经营合同书》、2012年3月27日签订的《租房协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。2016年7月24日，因王红霞没有按约定交付下一年租金，赵文序将宾馆大门上锁，2017年1月12日赵文序之子将宾馆钥匙交付给魏德刚。虽然王红霞违反合同约定在先，但赵文序的该行为导致王红霞不能使用租赁房屋，其要求王红霞支付从2016年7月23日起一年租金的诉讼请求不妥，本院考虑王红霞在赵文序锁门期间相关物品仍占用租赁房屋，故从2016年7月24日起至2017年1月12日期间的租赁费酌减为21329元（150000元÷365天×173天×30%）。赵文序知晓王红霞将租赁物转租给魏德刚，其将宾馆钥匙交付给魏德刚的行为可以视为向王红霞重新交付租赁物的行为，故赵文序与王红霞之间的租赁合同从2017年1月12日开始继续履行，2017年1月12日至2017年7月23日期间的租金78904元（150000元÷365天×192天），本院予以支持。
2016年7月23日王红霞未按合同约定支付下一年年租金构成违约，但双方没有约定逾期付款违约金，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算王红霞逾期支付租金的违约责任。赵文序按照租赁合同约定请求支付违约金3万元，但根据《宾馆租赁经营合同书》的第五条违约责任项下第2、3款关于违约金的约定及违约金的计算方式，该违约金约定系解除合同后承担违约责任的约定，本案赵文序与王红霞的租赁合同并未解除，赵文序依据该条款主张违约金，本院不予支持。
王红霞主张实际经营人是魏德刚，应由魏德刚支付租金，自己非违约方，但《宾馆租赁经营合同书》、《租房协议》的合同当事人是赵文序与王红霞，相应的合同责任应当由合同相对方承担，故王红霞的该主张不能成立。王红霞主张一审法院将判决书留置在王如松妻子的单位，属于送达程序违法，但王如松并未提出上诉，且一审法院已向王如松本人送达本案民事判决书，故王红霞的该上诉理由，本院不予支持。
王红霞二审增加诉讼请求，对此本院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定主持调解，但赵文序不同意调解，王红霞可另行告诉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省珲春市人民法院（2016）吉2404民初1652号民事判决；
二、王红霞于本判决生效之日支付给赵文序租金100233元及逾期支付租金的利息（自2016年7月24日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率计算）；
三、王如松应对上述第二项判决内容承担连带责任；
四、驳回赵文序其他诉讼请求。
如果被执行人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7908元，减半收取3954元，二审案件受理费4040元，共计7994元，由赵文序负担3954元，由王红霞负担4040元。
本判决为终审判决。
审判长 林 美
审判员 全智光
审判员 朴美兰
二〇一七年十月十七日
书记员 唐 颖