上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8323号
上诉人（原审原告）：谈振良，男，1958年8月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：王一成（系谈振良妻子），住同谈振良。
上诉人（原审被告）：上海申飞旅行社有限公司，住所地上海市闵行区中春路7001号2幢3楼B3026室。
法定代表人：杨益波，总经理。
委托诉讼代理人：彭晓梅，上海赛迎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，上海赛迎律师事务所律师。
上诉人谈振良、上海申飞旅行社有限公司（以下简称申飞公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初34703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谈振良上诉请求：维持原审判决第一、二、四项，撤销第三项，改判申飞公司支付谈振良未签订劳动合同的双倍工资差额24,415元。事实和理由：2016年6月18日，申飞公司与谈振良等十几位大巴驾驶员逐一面谈，约定工资包括基本工资、安全奖、考核奖、全勤奖、公里补贴、加班和奖金，每月工资不低于4,500元。上述项目都是工资的固定项目，原审法院认为未签订劳动合同的双倍工资差额计算基数可按劳动者实际获得月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定，显然是错误的。请求二审法院支持谈振良的上诉请求。
申飞公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回谈振良原审时提出的全部诉讼请求。事实和理由：双方之间的劳动关系仅存续于2015年5月1日至2016年7月25日，此后谈振良擅自开走公司车辆，给公司造成重大经济损失，属严重违纪行为，故申飞公司不存在违法解除劳动合同的行为。申飞公司已足额支付谈振良劳动报酬。请求二审法院支持申飞公司的上诉请求。
谈振良、申飞公司均不同意对方的上诉请求。
谈振良向原审法院起诉请求判令：1、申飞公司支付谈振良2016年5月1日至2016年10月12日期间的未签订劳动合同双倍工资差额24,415元；2、申飞公司支付谈振良违法解除劳动合同赔偿金5,208.95元；3、申飞公司支付谈振良2016年8月1日至2016年10月12日期间的工资12，327.73元；4、确认谈振良与申飞公司2016年5月1日至2016年10月12日期间存在劳动关系。
原审法院认定事实：谈振良于2016年5月1日进入申飞公司工作，任驾驶员。谈振良的工资由基本工资2,190元、金额不固定的各类奖金、全勤奖、加班工资等项目组成。申飞公司发放谈振良工资情况：2016年5月6,230.08元（包括加班工资906.21元）、2016年6月5,294.14元（包括加班工资704.14元）、2016年7月4,951.38元（包括加班工资201.38元）。
2016年10月12日，申飞公司向谈振良发送短信，内载：“谈振良谈师傅，由于你从2016年7月25日起擅自脱离驾驶员工作岗位，并自行开走我公司车辆沪DXXX**，由于你的行为给我公司造成巨大的损失，现公司决定从2016年7月25日起开除你，并通知你即日归还我公司车辆、车辆钥匙、车辆随车工具等其他一切公司物品，如不及时归还，我公司将诉诸法律并报警，赔偿我公司车辆，并赔偿每天1,500元的车辆营运直接经济损失，赔偿其他一切因你而产生的所有损失……”。
2016年10月13日，谈振良以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审过程中，申飞公司辩称：“被申请人同意按照每月2,190元的标准支付谈振良2016年5月1日至2016年7月25日期间的双倍工资差额……”。该会于2016年11月10日作出闵劳人仲（2016）办字第6300号裁决书，裁决确认谈振良、申飞公司于2016年5月1日至2016年10月12日期间存在劳动关系，申飞公司支付谈振良2016年5月1日至2016年10月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11,755.52元、2016年8月1日至2016年10月12日期间工资10,322.81元，对谈振良的其余仲裁请求，不予支持。谈振良、申飞公司均不服，遂先后向原审法院提起诉讼。原审法院受理后合并审理，然因申飞公司在原审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费，故原审法院依法裁定申飞公司的诉讼请求按申飞公司撤回起诉处理。
原审庭审中，谈振良称，谈振良一直在漕泾电厂开早晚班车，中间是休息时间，谈振良的班车路线是从漕泾电厂到成山路，单程约1.5小时。2016年7月25日，申飞公司让谈振良和两位同事一起去金山验车，验车后，谈振良开车将两位同事送回单位。之后，谈振良正常驾驶该车辆。2016年8月下旬，申飞公司要求谈振良连续三天晚上21：30后去唐镇接客人，谈振良24点以后才能回家，谈振良认为该安排会影响谈振良第二天早上的正常工作，故谈振良予以拒绝，之后申飞公司就对谈振良有意见了。2016年9月5日下午，申飞公司跟谈振良说，让谈振良不要再开班车了，将谈振良调去开校车。谈振良认为申飞公司是擅自调动谈振良的工作岗位，故谈振良拒绝去开校车。当晚申飞公司就让人将谈振良驾驶的车辆开走，并安排其他人开班车。申飞公司让谈振良自行考虑，该期间没有给谈振良安排工作。然谈振良仍每天坐该班车正常上下班。2016年9月20日，申飞公司处应当发放2016年8月工资，然谈振良没有收到工资，故于同月30日申请仲裁。2016年10月12日，谈振良收到申飞公司解除劳动合同的短信，次日，谈振良发现班车即换车了。谈振良认为，如果车辆遗失，申飞公司应当报警，且漕泾电厂有监控探头，车辆亦有GPS定位。申飞公司对谈振良说法不予认可，申飞公司则称，谈振良正常工作至2016年7月25日，之后申飞公司联系不上谈振良。而车辆遗失后，申飞公司并没有报警，没有报警的原因申飞公司诉讼代理人不清楚。申飞公司为证明谈振良私自开走车辆，拿走车辆上的工具以及油卡的事实，提供行驶证、车辆交接清单及加油卡领用说明等证据。谈振良对上述证据真实性均无异议，谈振良称，申飞公司提供的行驶证可以看出谈振良持有行驶证原件；而加油卡于2016年8月10日左右申飞公司已经收回了，之后单位统一发放了一张卡给队长，谁需要加油就到队长处领取。
原审法院认为，解除劳动关系的意思表示到达对方时，解除生效。现申飞公司于2016年10月12日以短信形式通知谈振良解除劳动关系，故双方劳动关系于当日解除。因此，原审法院确认谈振良、申飞公司双方于2016年5月1日至2016年10月12日期间存在劳动关系。
关于谈振良主张申飞公司支付其2016年5月1日至2016年10月12日期间的未签订劳动合同双倍工资差额之请求，原审法院认为，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，申飞公司未举证证明其曾与谈振良签订过劳动合同，亦未提供证据证明系因谈振良原因致使未能签订劳动合同,故申飞公司应承担支付谈振良未签订劳动合同双倍工资差额之责。仲裁审理过程中，申飞公司同意支付谈振良2016年5月1日起未签订劳动合同的双倍工资差额。结合双方劳动关系于2016年10月12日终结一节，申飞公司应支付谈振良2016年5月1日至2016年10月12日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。关于未签订劳动合同的双倍工资差额的计算基数，原审法院认为，未签订劳动合同的双倍工资差额之计算基数，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中，谈振良的工资由基本工资2,190元、金额不固定的各类奖金、全勤奖、加班工资等项目组成，故原审法院认为应以谈振良的基本工资2,190元作为未签订劳动合同的双倍工资差额之计算基数。因此，谈振良此项请求中的合理部分，原审法院予以支持。
关于谈振良主张申飞公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，原审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，申飞公司以“从2016年7月25日起擅自脱离驾驶员工作岗位，并自行开走我公司车辆沪DXXX**，由于你的行为给我公司造成巨大的损失”为由，解除与谈振良的劳动关系。申飞公司为证明谈振良存在上述违纪行为，提供了行驶证、车辆交接清单及加油卡领用说明等证据。对此，原审法院认为，申飞公司提供的证据无法证明谈振良存在自行开走申飞公司车辆的事实，而针对自2016年7月25日起擅自脱离驾驶员岗位一节，申飞公司则未提供任何足具证明力的证据加以证明。因此，申飞公司解除与谈振良之间的劳动关系有违劳动合同法的规定，申飞公司应向谈振良支付违法解除劳动合同的赔偿金，故谈振良此项诉请中的合理部分，原审法院予以支持。
关于谈振良主张申飞公司支付其2016年8月1日至2016年10月12日期间的工资之请求，原审法院认为，双方劳动关系于上述期间内仍存续，在申飞公司未提供证据证明谈振良缺勤的情况下，申飞公司应向谈振良支付工资。因此，谈振良此项请求中的合理部分，原审法院亦予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款之规定，原审法院于2017年4月25日作出判决：一、确认谈振良与上海申飞旅行社有限公司于2016年5月1日至2016年10月12日期间存在劳动关系；二、上海申飞旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付谈振良工资11,573.79元；三、上海申飞旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付谈振良未签订劳动合同的双倍工资差额11,755.52元；四、上海申飞旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付谈振良赔偿金4,887.96元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海申飞旅行社有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，谈振良向本院补充提交另一驾驶员的工资单，旨在证明申飞公司至今还是按照与谈振良一样的工资结构发放工资，申飞公司所有驾驶员均按该模式发放工资及奖金。申飞公司对该工资单的真实性不认可，并认为该证据与本案没有关联性。鉴于该证据与本案不具有关联性，故对其证明力本院不予认定。
谈振良还向本院申请证人陶某出庭作证，证人作证称：其于2016年4月26日至2017年6月9日期间在申飞公司工作，因与申飞公司有停车费争议而离职。2016年6月20日，申飞公司副总颜某答应驾驶员工资不低于税后4,200元，其中安全奖300元、考核奖500元、全勤奖200元均固定发放，公里补贴不固定。申飞公司对证人证言有异议，称不确认证人的身份，且证人提及的安全奖、全勤奖等发放金额与谈振良所述不同，证明上述金额并不固定，证人只能证明自己工资发放的情况，不能证明谈振良的工资发放情况。鉴于证人系因与申飞公司发生争议而离职，与申飞公司有一定的利害关系，且其证言亦无其他证据相印证，故对证人证言的证明力本院不予认定。
本院认为，申飞公司于2016年10月12日发短信通知谈振良解除劳动关系，双方的劳动关系应认定存续至该日。申飞公司主张谈振良自2016年7月25日起就擅自脱离工作岗位并开走公司车辆，但未能提供充分有效的证据予以证明，故本院难以采纳。申飞公司解除劳动关系的理由缺乏事实依据，应当承担违法解除的赔偿责任并支付谈振良2016年8月1日至2016年10月12日期间的工资。
关于未签劳动合同二倍工资差额的计算基数。根据谈振良的工资条，谈振良的每月工资并不相同，由基本工资、安全奖、考核奖、全勤奖、公里补贴、加班工资等构成，其中除基本工资固定外，其余项目金额并不完全固定。原审法院认为未签劳动合同二倍工资差额的计算基数不应包括非固定项目及加班工资，并无不当。
综上所述，谈振良、申飞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费人民币10元，由上诉人谈振良、上海申飞旅行社有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年九月二十五日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……