河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终438号
原公诉机关河南省林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某，女，1990年12月8日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
原审被告人潘某，男，1974年6月10日出生于。2015年1月17日因犯诈骗罪被西藏自治区谢通门县人民法院判处有期徒刑一年零七个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元,缓刑考验期限自2015年1月17日起至2018年1月17日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
原审被告人蒋某1，男，1977年6月11日出生。2011年2月12日因犯诈骗罪被山东省微山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年,并处罚金人民币二万元；2015年1月17日因犯诈骗罪被西藏自治区谢通门县人民法院判处有期徒刑一年零九个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元,缓刑考验期限自2015年1月17日起至2018年1月17日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人蒋某1、潘某、尚某犯诈骗罪一案，于2017年7月27日作出（2017）豫0581刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人尚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明：
一、2015年5月5日左右的一天下午，被告人潘某伙同他人开车到山西省吕梁市孝义市马某经营的巧巧窗帘门市部内，冒充上海晨光文具的业务员，以推销文具、玩具为名，以次充好的方式骗取被害人马某人民币4600元。
认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，证实被害人马某及其田某经过辨认确认诈骗其钱财的人系本案被告人潘某；赃物照片，证实被害人马某经营的巧巧窗帘门市部外貌及涉案文具等物证情况；被害人马某陈述；证人田某（被害人马某之妻）证言。
二、2015年9月9日，被告人潘某、尚某开车到林州市临淇镇淇阳村红土沟李某2经营的小卖部内，冒充上海晨光文具的业务员，以推销文具、玩具为名，以次充好、以少充多的方式骗取被害人李某2人民币8300元。
认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，证实被李某2经过辨认确认诈骗其钱财的人系本案被告人潘某和尚某；赃物照片，证实涉案文具等物证情况；被李某2的陈述。
三、2015年9月10日，被告人潘某、尚某开车到林州市临淇镇陈庄村被害人邢某经营的小卖部内，冒充上海晨光文具的业务员，以推销文具、玩具为名，以次充好、以少充多的方式骗取被害人邢某12580元。
认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，证实邢某及李某1经过辨认确认诈骗其钱财的人系本案被告人潘某、尚某；赃物照片，证实涉案文具、玩具等物证情况；邢某的陈述李某1证言。
四、2016年4月21日，被告人蒋某1、尚某驾驶湘Ａ×××××95S江铃全顺牌小型客车到河北省涉县涉城镇南关村小海路李某3经营的烟酒百货门市部内，冒充上海晨光公司的业务员，以推销文具、玩具为名，以次充好、以少充多的方式骗取李某3人民币8000元。李某3发现上当受骗后，电话联系蒋某1，蒋某1通过网银给李某3人民币3000元。
认定上述事实的证据有：辨认笔录及辨认照片，证实被害人李某3经过辨认确认诈骗其钱财的人系本案被告人蒋某1和尚某；赃物照片，证实被害人李某3经营的烟酒百货门市部外貌、涉案文具等物证及蒋某1身份证复印件、驾驶证及所驾车辆照片情况；转账交易记录，证实被告人蒋某1通过网银转款3000元、李某3收款的的情况；被害人李某3的陈述；被告人蒋某1的当庭供述；被告人尚某的供述。
五、2016年4月25日，被告人蒋某1、尚某驾驶车牌号为湘Ａ×××××江铃全顺牌小型客车、被告人潘某驾驶车牌号为湘Ｅ×××××长城牌小型客车到林州市横水镇蔡某经营的冰糕直销部内，冒充上海晨光公司的业务员，以推销文具、羽毛球拍、玩具为名实施诈骗时被当场抓获。后从蒋某1驾驶的车里发现红梅牌、黄鹤楼牌等牌子香烟箱，箱内有笔、笔记本、笔芯、玩具等物品，且箱子上面均放着笔记本、笔等物品，笔记本、笔等物品下面均放着无塑料外包装的空档案盒子。经上海晨光公司鉴定，笔、笔记本、笔芯、玩具等物品并非上海晨光公司产品。蒋某1所驾湘Ａ×××××江铃全顺牌小型客车所有人为蒋某2，潘某所驾湘Ｅ×××××长城牌小型客车所有人为潘某。
认定上述事实的证据有：照片，证实被告人蒋某1、潘某所开车辆外貌及车内所装物品情况；扣押物品清单；小型汽车车辆信息；林州市公安局民警付某、王某出具的情况说明；被害人蔡某的陈述；被告人潘某、蒋某1、尚某的供述。
另查明，被告人蒋某1、潘某均因涉嫌诈骗犯罪，2014年6月10日被谢通门县公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕，2015年1月17日被释放。2015年1月17日西藏自治区谢通门县人民法院（2015）谢刑初字第01号刑事判决，以被告人蒋某1犯诈骗罪被判处有期徒刑一年零九个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）；被告人潘某因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年零七个月，缓刑三年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。蒋某1、潘某缓刑考验期限均自2015年1月17日起至2018年1月17日止。
认定上述事实的证据有：有西藏自治区谢通门县人民法院（2015）谢刑初字第01号刑事判决书，释放通知书、执行通知书。
本案的综合证据有：常住人口基本信息；受案登记表；山东省微山县人民法院（2011）微刑初字第7号刑事判决；上海晨光文具股份有限公司证明；鉴定报告书；住宿查询明细表；行车轨迹查询；林州市公安局刑侦大队出具的情况说明。
综上，潘某参与诈骗4次，其中1次未遂，诈骗金额25480元。蒋某1参与诈骗2次，其中1次未遂，诈骗金额8000元。尚某参与诈骗4次，其中1次未遂，诈骗金额28880元。
原判认为，被告人潘某、蒋某1、尚某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。潘某、蒋某1、尚某在各自共同犯罪过程中，均起主要作用，均系主犯，尚某系罪责相对较轻的主犯。潘某、蒋某1在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪作出判决，实行数罪并罚。违法所得应予追退，供犯罪所用的作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十七第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币八千元，撤销原犯诈骗罪所判缓刑的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；二、被告人蒋某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，撤销原犯诈骗罪所判缓刑的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人尚某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币八千元；四、责令被告人潘某退赔被害人马某违法所得人民币4600元；责令被告人潘某、尚某共同退赔被害人李某2违法所得人民8300元、被害人邢某违法所得人民币12580元；责令被告人蒋茂、尚某共同退赔被害人李某3违法所得人民币5000元。五、作案工具湘XXXX**长城牌小型客车一辆依法予以没收，上缴国库;扣押在案的文具等物品由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
上诉人尚某上诉称，指控的第二起、第三起不实，2015年9月份其在外地，不在林州，没有作案时间。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人尚某所持上诉理由，经查，2015年9月9日、2015年9月10日尚某伙同潘某前往林州市临淇镇实施诈骗的犯罪事实有被害人李某2、邢某、李某1的陈述，通过混杂辨认，辨认出尚某、潘某的辨认笔录，以及被害人提交的尚某、潘某实施诈骗使用的假冒晨光品牌等相关文具予以证实。尚某虽辩称2015年9月其在四川等地宾馆住宿，未在林州作案，但公安机关通过云搜索系统查询尚某、潘某的住宿记录未发现尚某、潘某2015年9月9日及9月10日在四川等地的住宿记录。故尚某的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人尚某、原审被告人潘某、蒋某1以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相方法，骗取他人财物，数额较大，其三人行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尚某的上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭丕亮
审判员 张国良
审判员 段 新
二〇一七年八月二十五日
书记员 张 晨