广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终615号上诉人（原审被告）：深圳市映向光电科技股份有限公司，住所地：深圳市龙华新区大浪办事处高峰社区赤岭路21号A902，组织机构代码：58005925-1。法定代表人：赵ＸＸ，董事长。委托代理人：戴伟敏，广东晟典律师事务所律师。委托代理人：郑文，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京铁保中泰保安服务有限公司深圳分公司，住所地：深圳市龙华新区观澜丹湖社区泗黎路88号-3（101），组织机构代码：30600308-7。负责人：王虎，总经理。委托代理人：毛平平，广东商达律师事务所律师。委托代理人：肖体勇，广东商达律师事务所律师。上诉人深圳市映向光电科技股份有限公司（以下简称映向光电公司）因与被上诉人北京铁保中泰保安服务有限公司深圳分公司（以下简称铁保中泰深圳分公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人映向光电公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判映向光电公司向铁保中泰深圳分公司支付保安服务费27500元。事实和理由为：原审采信铁保中泰深圳分公司的主张，认定其向映向光电公司提供了三名保安缺乏事实依据，属于认定事实错误。根据双方签订的《保安服务（劳务派遣）合同》的约定，铁保中泰深圳分公司应向映向光电公司派遣三名保安人员，保安员的工资为每月2500元，合计每月保安服务费为7500元。但铁保中泰深圳分公司仅向映向光电公司派遣了两名保安。映向光电公司多次通过电话等向铁保中泰深圳分公司提出异议，并拒付保安服务费。原审法院仅以映向光电公司于2015年7月17日向铁保中泰深圳分公司支付7500元，与合同约定的一个月的服务费金额相同为由，采纳铁保中泰深圳分公司的主张，认定其向映向光电公司提供了三名保安人员，说理牵强，与客观事实不符。根据“谁主张，谁举证”的原则，铁保中泰深圳分公司对其主张的提供了三名保安人员的事实负有举证责任，但铁保中泰深圳分公司未提供任何证据证明其提供的保安人员的身份信息和打卡或签到记录等，铁保中泰深圳分公司依法应承担举证不能的后果。原审法院认为映向光电公司应向铁保中泰深圳分公司支付违约金属于适用法律错误。根据合同约定，铁保中泰深圳分公司应提供三名保安，但实际仅提供两名，履行义务不符合合同约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，映向光电公司享有先履行抗辩权。映向光电公司在多次与铁保中泰深圳分公司沟通要求增加派遣人员未果的情况下，拒不支付相应的保安服务费，是其行使抗辩权的合法形式。铁保中泰深圳分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。铁保中泰深圳分公司向原审法院起诉请求判令：1、映向光电公司向铁保中泰深圳分公司支付2015年1月-7月保安服务费52500元及逾期付款违约金16875元（之后按日千分之五标准一直计至还清之日）；2、映向光电公司向铁保中泰深圳分公司支付因映向光电公司拖欠服务费导致铁保中泰深圳分公司终止合同的违约金15000元；3、诉讼费由映向光电公司承担。原审法院查明：1、2014年12月30日，铁保中泰深圳分公司、映向光电公司签订一份《保安服务（劳动务派遣）合同》，约定由铁保中泰深圳分公司指派3名安保人员负责映向光电公司的安全保卫工作，映向光电公司在每月15日前向铁保中泰深圳分公司支付上月服务费7500元，逾期支付，须向铁保中泰深圳分公司支付每日5‰的逾期付款违约金；逾期30日仍未支付，铁保中泰深圳分公司有权单方随时解除合同并追究映向光电公司违约责任（映向光电公司须支付按2个月的保安服务费总额的标准向铁保中泰深圳分公司支付违约金）；合同期限为2015年1月1日起至2015年12月31日止。2、2015年7月13日，映向光电公司东莞分公司通过银行转账向铁保中泰深圳分公司支付7500元，对此铁保中泰深圳分公司称，该服务费是按照合同约定的3名保安员的标准支付的，可证明铁保中泰深圳分公司实际上指派3名保安员；而映向光电公司称，该笔付款并未注明支付的是1月份3名保安员整月的保安费，应当是1月份及2月份的部分款项。3、一审庭审中，映向光电公司称，双方仍在履行《保安服务（劳动务派遣）合同》。铁保中泰深圳分公司撤回第二项诉讼请求。原审法院认为：铁保中泰深圳分公司依照《保安服务（劳动务派遣）合同》的约定向映向光电公司提供了保安服务，映向光电公司应当依约支付相应保安服务费。关于保安员的人数，铁保中泰深圳分公司主张为合同中约定的3人，映向光电公司称只有2人，双方均未提供相应证据。映向光电公司东莞分公司于2015年7月13日向铁保中泰深圳分公司支付7500元，该金额与合同中约定的3名保安员每月的保安服务费金额一致，故铁保中泰深圳分公司的主张更具有可信性，原审法院认定铁保中泰深圳分公司派遣的保安员人数为3人。关于服务期限，映向光电公司在原审庭审中称双方仍在履行《保安服务（劳动务派遣）合同》，表明其认可铁保中泰深圳分公司已经提供了2015年1月至7月期间的保安服务，故铁保中泰深圳分公司主张映向光电公司支付相应的保安服务费，本院予以支持，金额应为45000元（7500元/月×7个月-7500元）。关于违约责任，《保安服务（劳动务派遣）合同》中约定，映向光电公司逾期支付服务费，须向铁保中泰深圳分公司支付每日5‰的逾期付款违约金，映向光电公司认为该违约金标准过高，请求予以调整，该院酌情调整为从应付之日的次日按月2%计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、映向光电公司于判决生效之日起三日内支付铁保中泰深圳分公司服务费45000元及逾期付款违约金（违约金分段计算：1、以7500元为基数，从2015年2月16日起按月2%计至2015年7月12日；2、以7500元为基数，从2015年3月16日起算；3、以7500元为基数，从2015年4月16日起算；4、以7500元为基数，从2015年5月16日起算；5、以7500元为基数，从2015年6月16日起算；6、以7500元为基数，从2015年7月16日起算；7、以7500元为基数，从2015年8月16日起算，以上第2至7笔按月2%计至实际清偿之日）；二、驳回铁保中泰深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费955元，由铁保中泰深圳分公司负担155元，映向光电公司负担800元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《保安服务（劳动务派遣）合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。根据双方合同约定，铁保中泰深圳分公司应向映向光电公司派遣三名保安，每名保安每月的服务费为2500元，合计7500元。双方对是否已足额派遣保安存在争议，但均未提交证据证明。根据已支付保安费的情况来看，映向光电公司系向铁保中泰深圳分公司足额支付了三名保安的服务费，映向光电公司现主张铁保中泰深圳分公司只派遣了两名保安，与其付款记录相矛盾。映向光电公司亦未能提交证据证明在长达半年多的履行期间曾向铁保中泰深圳分公司就保安人数提出异议。根据优势证据原则，本院采信铁保中泰深圳分公司的主张，认定其已足额派遣保安，映向光电公司应依法支付服务费。映向光电公司未支付服务费，已构成违约，依法应承担违约金。原审关于映向光电公司应支付服务费及违约金的认定无误，本院予以确认。综上，上诉人映向光电公司的上诉主张不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币238元，由上诉人深圳市映向光电科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张   华审 判 员 陈 朝 毅代理审判员 谢 文 清二〇一七年五月二日本件与原本核对无异书 记 员 罗娜（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。