河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终277号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司。
代表人刘水旺，总经理。
委托代理人杨乐，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯天亮，男，1942年5月19日出生，汉族，住河南省柘城县。
被上诉人（原审原告）刘爱荣，女，1942年12月23日出生，汉族，住河南省柘城县。
二被上诉人委托代理人张殿领，柘城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李红杰，男，1968年12月12日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。
委托代理人赵珂，河南展骥律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司（以下简称人寿财险漯河支公司）因与被上诉人冯天亮、刘爱荣，被上诉人李红杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服柘城县人民法院（2017）豫1424民初4725号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人人寿财险漯河支公司的委托代理人杨乐，被上诉人冯天亮、刘爱荣共同委托代理人张殿领到庭参加诉讼，被上诉人李红杰经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
人寿财险漯河支公司上诉请求：撤销原判，依法对冯天亮伤残程度进行重新鉴定，并依据鉴定结果对冯天亮的残疾赔偿金、精神损害抚慰金进行改判，依法改判不支持误工费，依法对护理费进行改判，不服金额550219.3元。事实和理由：一、一审程序违法。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，一审法院未通知上诉人参与鉴定活动，而是直接委托鉴定机构，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。2、根据冯天亮自己提供的证据和一审认定的事实，冯天亮事故发生后一直处于昏迷状态，被鉴定为植物人，属于无行为能力人，不具备诉讼主体资格，依法应当由其法定代理人代为行使诉讼权利。一审法院未查明当事人身份，导致无诉讼主体资格人员参加诉讼，程序违法。二、鉴定意见严重缺乏依据。1、冯天亮未治疗终结，鉴定时机未达到。鉴定意见作出时间为2017年12月14日，但冯天亮提供的证据显示直至2017年12月17日还在医院进行治疗，仍在产生医疗费用。这说明冯天亮进行鉴定时还处于治疗状态，治疗并未终结，更未达到鉴定时机。鉴定意见称冯天亮伤后6月余，符合鉴定时限要求。但依据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA／T1088-2013）规定，颅脑损伤的治疗终结时间为8个月以上，且临床稳定之日计算，鉴定机构擅自以受伤之日开始计算治疗终结时间，明细违规。2、鉴定意见严重缺乏医学依据。鉴定机构仅对冯天亮的四肢肌张力和四肢肌力进行检查，并未对冯天亮的脑部进行任何检查，就得出冯天亮处于植物人生存状态的结论。临床医学上认定植物人状态，至少应对脑部进行以下部分或全部检查：①经颅多普勒（TCD）：了解脑血流情况，尤其是大脑前、中动脉的血流情况；②脑电图（EEG）：了解大脑皮层各脑区功能；③诱发电位（EP）：包括视觉诱发电位（VEP），脑干听觉诱发电位（BAEP），体感诱发电位（SEP），了解脑干功能；④影像学检查，如头颅CT、头颅MRT等。不能仅凭四肢肌力、肌张力就得出植物人状态的结论。三、一审对冯天亮、刘爱荣误工费认定的依据不足。冯天亮、刘爱荣均已超过76岁，其自己提供的证据也显示，二人长期在县城居住，子女在外地打工，这说明二人自身处于高龄被扶养的状态，不属于农、林、牧、渔业从业人员，不应计算误工费。四、一审护理费计算过高。一审认定冯天亮住院期间4人护理，出院后2人护理，认定刘爱荣住院期间2人护理，没有任何证据支持，计算方法明显错误，应按1人护理的标准进行计算。五、一审认定的精神损害抚慰金过高。一审认定冯天亮的精神损害抚慰金为60000元，不符合最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，更超出了冯天亮的实际损失，应在重新鉴定并准确认定冯天亮伤情的基础上对精神损害抚慰金进行重新认定。
冯天亮、刘爱荣辩称，一、上诉人认为一审程序违法的观点错误。1、鉴定程序问题。冯天亮的伤残鉴定系一审法院委托，在委托鉴定前，向上诉人邮寄送达了选取鉴定机构通知书，该通知书通知选择鉴定机构的具体时间为2017年12月5日15时，地点在柘城县人民法院技术科516房间，从网络查询看，收件时间是2017年11月30日，收件人是刘海丽，故一审鉴定程序合法。2、诉讼主体问题。本案中冯天亮之妻刘爱荣也作为原告参与了诉讼，虽然冯天亮处于昏迷状态，但刘爱荣作为受害人参与了诉讼，刘爱荣系冯天亮之妻，也是冯天亮的法定代理人，刘爱荣本案中是双重身份，上诉人称诉讼程序违法的观点无事实和法律依据。二、上诉人认为冯天亮鉴定意见缺乏依据错误。1、鉴定时机问题。冯天亮因交通事故受伤，导致颅脑严重损伤，造成其持续性昏迷，鉴定时距事故发生及住院治疗已经7个多月，临床治疗效果已经稳定，达到了鉴定时机。至于鉴定后又住院治疗，是因为冯天亮感冒发烧才又到医院治疗的。根据专家对人体损伤致残程度分级时机观点“对于植物生存状态持续多长时间可以称之为持续性植物生存状态的认识，在国内外并不完全统一。目前国内临床实践中一般认为至少持续1个月以上才能作出该诊断。但据研究资料表明，在外伤后经历前3个月内的植物生存状态后，约有33％的患者恢复自主意识；在外伤后第3-6个月期间，仍会有9％的患者可能恢复自主意识”所述，冯天亮鉴定时昏迷已经达7个多月，根本没有恢复自主意识的可能性，完全符合鉴定时间要求。且《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准制定的，现该标准已经不再适用。另治疗终结时间不是一个绝对的标准，要科学掌握受伤人员的差异，治疗是否终结，应以鉴定专家的意见确定。2、鉴定意见是否缺乏医学依据问题。冯天亮住院时脑部和肌力等相关部位均作了相关检查，出院记录有“患者仍处于昏迷状态”的描述，鉴定机构依据医院诊断的“颅脑损伤持续昏迷状态”的结论及相关检查报告单作出鉴定有事实依据。3、从实际情况看冯天亮的伤残等级问题。现冯天亮受伤时间已经达到8个多月，仍然处于持续昏迷状态。退一万步说，即使当时没有达到8个月，现在已经超过8个多月了，现在是否处于持续昏迷状态，可由上诉人到冯天亮住所亲自查看。三、一审按照农、林、牧、渔业计算误工费正确。冯天亮、刘爱荣虽然已经七十多岁，但村委会证明及冯国珠、冯国金、冯彦彬证言证明其子女都在外地打工，全家承包的土地都由冯天亮、刘爱荣二人耕种，且二人几年前就在柘城县城居住，从事蔬菜买卖生意，一直干到2017年元月份回家过年。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十五条、第六十八条、第六十九条规定“保障老年人参与经济、政治、文化和社会生活。国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动及其他社会活动。老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”一审按农、林、牧、渔业标准计算冯天亮、刘爱荣的误工费有事实和法律依据。四、一审法院护理费计算正确。冯天亮诊断证明显示其住院期间4人护理，鉴定意见是出院后需2人护理。刘爱荣诊断证明显示其住院期间2人护理。一审法院护理费计算有事实和法律依据。五、一审判决精神损害抚慰金60000元正确。冯天亮为1级伤残，依照《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见》第三十条及参照《商丘市中级人民法院依据关于机动车交通事故和保险类案件民事审判实务中具体问题的参考意见》第九条“商丘市精神损害赔偿金数额认定以60000元为限，按照伤残等级确定幅度。数额应单行认定，不当然受责任比例限制，由人民法院自由裁量”之规定，一审法院酌定精神损害抚慰金60000元有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。请求驳回上诉，维持原判。
李红杰书面辩称，一、同意人寿财险漯河支公司的上诉意见，一审法院认定事实错误，判决金额过高。二、肇事车辆投有交强险和商业三者险1000000元且不计免赔，冯天亮、刘爱荣的所有损失应由上诉人承担。三、请求二审法院在查清事实的基础上，依法判决。
冯天亮、刘爱荣向一审法院起诉请求：请求依法判令李红杰、人寿财险漯河支公司赔偿其各项损失901806.24元。
一审法院认定事实：2017年5月11日8时50分许，李红杰驾驶豫Ｌ×××××号重型仓栅式货车，沿S206线由南向北行驶至柘城县安平镇邮政储蓄门口，因超越同向行驶的冯天亮驾驶的无号牌摩托三轮车时发生碰撞，造成冯天亮、乘车人刘爱荣受伤及两车部分损坏的道路交通事故。冯天亮住院治疗221天，支付医疗费229170.28元；住院期间需4人护理；经法医鉴定冯天亮为1级伤残；根据冯天亮的病情，经鉴定后期日常生活需2人护理，需完全护理依赖；支付鉴定费1900元。刘爱荣住院治疗34天，支付医疗费20097.36元，住院期间需2人护理。人寿财险漯河支公司向冯天亮、刘爱荣垫支医疗费10000元。为赔偿事宜，冯天亮、刘爱荣起诉至该院。豫Ｌ×××××号重型仓栅式货车，登记车主为漯河融通运输有限公司，该车在人寿财险漯河支公司投保有交强险，并投保有商业三者险，保险限额为1000000元，且注明不计免赔，保险期限为2016年12月15日至2017年12月14日。
一审法院认为，本案的道路交通事故经交警队认定李红杰负此次事故的全部责任，冯天亮、刘爱荣无责任，该责任划分适当，对此该院予以确认。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。所以李红杰应当向冯天亮、刘爱荣赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费。由于肇事车辆在人寿财险漯河支公司投保有交强险和商业三者险，所以人寿财险漯河支公司应在保险限额内承担保险责任。交通费是冯天亮、刘爱荣及家人在冯天亮、刘爱荣住院期间和处理交通事故时必然要产生的费用，但其请求8000元过高，该院酌定为3000元。冯天亮经鉴定需完全护理依赖，但其请求后期护理依赖5年时间过长，该院酌定为3年。冯天亮请求的护理材料费该院不予支持。李红杰、人寿财险漯河支公司的其他辩解意见该院不予采纳。综上，本案对冯天亮赔偿的项目及数额为，1、医疗费229170.28元（210283.21＋16127.07＋1104＋1104＋552）；2、误工费21869.4元（36785元／2016年河南省农、林、牧、渔业收入÷365天×217天）；3、护理费310330.8元（住院期间护理费36848元／2016年河南省居民服务业平均工资÷365天×221天×4人＝89242.8元；出院后的护理费36848元／2016年河南省居民服务业平均工资×3年×2人＝221088元）；4、住院伙食补助费17680元（80元／天×221天）；5、营养费2210元（10元／天×221天）；6、残疾赔偿金58485元（11697元／2016年河南省农村居民人均可支配性收入×5年）；7、精神损害抚慰金60000元；8、鉴定费1900元；9、交通费3000元；合计704645元。对刘爱荣赔偿的项目及数额为：1、医疗费20097.36元；2、误工费3426.5元（36785元／2016年河南省农、林、牧、渔、业收入÷365天×34天）；3、护理费6864.8元（36848元／2016年河南省居民服务业平均工资÷365天×34天×2人）；4、住院伙食补助费2720元（80元／天×34天）；5、营养费340元（10元／天×34天）；合计33449元。冯天亮、刘爱荣共计为738094元；人寿财险漯河支公司在保险限额内向冯天亮、刘爱荣赔付736194元（738094－1900），减去人寿财险漯河支公司已支付的10000元，还应当向冯天亮、刘爱荣赔付726194元。鉴定费1900元由李红杰承担。李红杰在交警队的押金15000元，由李红杰与交警队进行结算。冯天亮、刘爱荣的其他诉讼请求该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司于判决生效后十日内，在保险限额内向原告冯天亮、刘爱荣赔偿726194元，以冲抵被告李红杰对原告冯天亮、刘爱荣的赔偿；二、驳回原告冯天亮、刘爱荣的其他诉讼请求。如到期不付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5540元（已减半收取），鉴定费1900元，由被告李红杰负担。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审判决对涉案司法鉴定意见书予以采信及对误工费、护理费、精神损害抚慰金数额的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审庭审中，被上诉人冯天亮、刘爱荣提交柘城县人民法院对外委托选取鉴定机构通知书、EMS邮寄单、回执查询单复印件各1份。证明目的是：一审鉴定程序合法。上诉人人寿财险漯河支公司质证认为：证据均系复印件，模糊不清，邮寄单签收人是刘海丽，但没有显示刘海丽是谁，真实性以法庭核实为准。
本院对上述证据分析认证如下：上述证据系一审法院委托鉴定手续，虽系复印件，但内容记载清楚明确，选取鉴定机构时间为2017年12月5日下午三点，柘城县人民法院技术科516房间，EMS邮寄单号为1023169909292，现尚能在EMS全球邮政特快专递网站上查询到，签收时间为2017年11月30日13：13：07，签收人为刘海丽。因此，对其真实性及证明目的本院依法予以采信。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、主体资格问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损伤和精神损害的，人民法院应予受理。”本案冯天亮、刘爱荣因交通事故受伤，遭受损害的事实清楚。生命健康权受法律保护，二人依法享有诉讼权利，主体适格。二、司法鉴定问题。《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”本案冯天亮2017年11月15日出院，医院出具有诊断证明和出院证，说明临床治疗效果已经稳定，二次住院病历显示为肺部感染，并非颅脑损伤所致。且商丘商都法医临床司法鉴定所商都司鉴所[2017]临鉴字第1232号司法鉴定意见书系一审法院委托，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定意见是按照《法医临床检验规范》，结合病历资料和体检检查，根据《人体损伤致残程度分级》标准作出，具有专业性。二审冯天亮、刘爱荣提交的证据亦证实了一审法院鉴定机构选取程序合法。现上诉人无证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的程序违法、鉴定失实等不足采信的法定情形，一审法院予以采信，并无不当。三、误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案冯天亮、刘爱荣提供有柘城县安平镇冯庄村委会证明和冯国珠、冯国金、冯彦彬证人证言，相互佐证能够证明冯天亮、刘爱荣具备劳动能力，上诉人亦无二人事故发生前丧失劳动能力的证据，误工费属法定赔偿项目，一审法院予以支持，并无不当。四、护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案冯天亮伤情危重，伤残等级较高，柘城县人民医院诊断证明明确记载其住院期间4人护理，鉴定意见明确记载日常生活需2人护理，刘爱荣诊断证明明确记载住院期间2人护理，一审法院根据医疗机构诊断证明和鉴定意见，对护理人数及护理费数额的认定，并无不当。五、精神损害抚慰金问题。精神损害抚慰金系人民法院根据受害人伤残程度、当地经济生活水平等因素的裁量权范畴。本案冯天亮构成1级伤残，且事故中无过错，因此给其及亲属造成的精神损害显而易见，一审法院酌定的数额不超法定幅度和当地司法实践裁量幅度，并无不当。综上，人寿财险漯河支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9553元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 高纪平
审判员 许长峰
二〇一八年二月五日
书记员 刘 雪