黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民再31号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：缪鑫星，男，2007年10月18日生，汉族，哈尔滨市香滨小学校学生，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人：缪某（系缪鑫星之父），男，1976年6月29日生，汉族，哈尔滨市龙运现代出租车有限公司司机，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人：冯某（系缪鑫星之母），女，1979年5月20日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：陆珊珊，黑龙江法昕律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李珺豪，男，2008年6月11日生，汉族，哈尔滨市电工小学校学生，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人：李某（系李珺豪之父），男，1974年6月15日生，汉族，哈尔滨市人事局干部，住哈尔滨市香坊区。
法定代理人：任某（系李珺豪之母），女，1978年11月8日生，汉族，哈尔滨医科大学附属第一医院医生，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：张文婷，黑龙江恒辰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨市电工小学校，住所地哈尔滨市香坊区幸福路13号。
法定代表人：朱秀清，该校校长。
委托诉讼代理人：徐梁，男，1970年12月19日生，汉族，该校副校长，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
再审申请人缪鑫星因与被申请人李珺豪、哈尔滨市电工小学校（以下简称电工小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服本院（2015）哈民一民终字第1939号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，黑龙江省高级人民法院于2016年11月22日作出（2016）黑民申1310号民事裁定指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人缪鑫星法定代理人缪某、冯某及其委托诉讼代理人陆珊珊，被申请人李珺豪法定代理人李杨威、任某及其委托诉讼代理人张文婷，被申请人电工小学委托诉讼代理人徐梁、陈索娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
缪鑫星申请再审称，一、原审认定事实不清，确定缪鑫星为侵权人证据不足，现缪鑫星有新证据证明其不是侵权责任人。原审认定的事情经过和视频资料不能客观反映案件事实，缪鑫星再审期间对相关证人及老师进行了取证，证实损伤并非缪鑫星造成。二、原审作为赔偿依据的哈尔滨市利民司法鉴定中心作出的（2015）监（中）鉴字第017号司法鉴定书，所依据的鉴定标准是《（GB/T16180-2014）劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，该标准第一条明确，本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。本案中李珺豪非因工负伤亦非因职业病致残，应依据最高人民法院制定的《人体损害残疾程度》标准鉴定。三、本案当事人事发时是七岁的无民事行为人，案发地点在学校，故学校应承担全部赔偿责任，二审判令电工小学承担仅40%的赔偿责任不当。故请求撤销原审判决，改判缪鑫星无责任。
李珺豪答辩称，同意原二审判决。
电工小学答辩称，学校无过错，承担40%的赔偿过高。
2015年2月25日李珺豪向哈尔滨市香坊区人民法院起诉请求：判令缪鑫星赔偿李珺豪医疗费28,896.57元（其他护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待鉴定结论做出后变更诉讼请求）。
一审法院认定事实:2015年1月4日上午第二节课下课期间，在电工小学操场，李珺豪和缪鑫星及杨俊骅等同学在一起玩，缪鑫星将杨俊骅推倒，将后面的的李珺豪也压倒，杨俊骅将李珺豪扶起，缪鑫星再次上前将李珺豪扑倒，致李珺豪大哭。后李珺豪被送至医院，诊断为左尺挠骨远端骨折，住院5天，支付医疗费28,896.57元，后又支付门诊检查费113元、拍片费80元。李珺豪申请鉴定，经哈尔滨市利民司法鉴定中心鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李珺豪尺挠骨骨折属八级残；2、累计一人护理二周（包括二次手术）；3、继续治疗费为8,000元（或按实际合理支付计算）；4、不支持营养费。2013年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入为19,597元，居民服务和其他服务业平均工资为49,320元，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天。
一审法院判决认为，根据侵权责任法的规定，作为无民事行为能力人的缪鑫星，造成李珺豪人身损害，应由其监护人即缪某、冯某承担相应的侵权责任。电工小学未尽到管理职责，没有及时阻止并发现上述学生推闹的行为，致使上述结果发生，应承担相应的补充责任，承担李珺豪损失的20%为宜。缪某、冯某共同承担李珺豪各项损失的80%。李珺豪的各项损失如下：医疗费含二次手术费共计36,089.57元；残疾赔偿金根据李珺豪伤残等级，本应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，但李珺豪申请按2013年标准计算，不超过应赔偿标准，予以准许，计算为117,582元（19,597元/年×20年×30%）；护理费按法医鉴定的时间及护理人员工资标准计算为2,055元（49,320元/年÷12个月÷2）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准确定为500元（100元/天×5天）；鉴定费用共计2,730元；精神抚慰金参照伤残等级，确定为15,000元。李珺豪请求交通费，因未提供相应的证据，不予支持。缪鑫星、缪某、冯某虽然辩称缪鑫星没有造成李珺豪的损伤，但有电工小学老师刘阳询问缪鑫星及其学生的视频，并形成的事件经过证明为证，证实系由缪鑫星造成的李珺豪受伤的事实，故缪鑫星、缪某、冯某的辩解无事实依据，不予支持。据此判决：一、缪某、冯某共同给付李珺豪医疗费28,871.66元。二、缪某、冯某共同给付李珺豪残疾赔偿金94,065.60元。三、缪某、冯某共同给付李珺豪护理费1,644元。四、缪某、冯某共同给付李珺豪住院伙食补助400元。五、缪某、冯某共同给付李珺豪鉴定费用2,184元。六、缪某、冯某共同给付李珺豪精神抚慰金12,000元。七、电工小学给付李珺豪医疗费7,217.91元。八、电工小学给付李珺豪残疾赔偿金23,516.40元。九、电工小学给付李珺豪护理费411元。十、电工小学给付李珺豪住院伙食补助费100元。十一、电工小学给付李珺豪鉴定费用546元。十二、电工小学给付李珺豪精神抚慰金3,000元。十三、驳回李珺豪的其他诉讼请求。
缪鑫星、缪某、冯某不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院原二审判决认为，公民的合法权益应当受到法律保护。本案中，对李珺豪被推倒造成左尺桡骨远端骨折损害后果事实，各方当事人均无异议，予以确认。本案的争点是：缪鑫星应否对此承担赔偿责任及电工小学承担责任的比例认定问题。
关于缪鑫星、缪某、冯某提出一审判决遗漏诉讼主体的主张。虽然第一次将李珺豪压倒的是杨骏骅，但却是因缪鑫星将杨骏骅推倒才导致其压倒李珺豪。杨骏骅本身并不存在过错，不属于共同侵权行为造成损害结果发生的情形，故侵权行为人应为缪鑫星。因此，一审判决认定侵权主体系缪鑫星一人并无不当，对缪鑫星、缪某、冯某提出的该项主张，不予支持。
关于缪鑫星、缪某、冯某提出电工小学出具的书面证明材料属于当事人陈述范畴而不属于证据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述……”之规定，电工小学出具的书面证明材料属于证据范畴。另外，缪鑫星、缪某、冯某称电工小学班主任刘阳自行询问缪鑫星、马庆尧、杨骏骅的视频因被询问人系无民事行为能力人而不具有证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人”之规定，缪鑫星、马庆尧、杨骏骅可以作为证人证明其看到发生的事实。结合电工小学出具的书面证明，能够确定系缪鑫星对李珺豪造成了损害，据此，对缪鑫星、缪某、冯某提出一审认定并判令系缪鑫星承担侵权责任证据不足的主张，不予支持。
关于缪鑫星、缪某、冯某提出哈尔滨利民司法鉴定中心作出的（2015）临（中）鉴字第017号司法鉴定书所依据的鉴定标准与本案实际情况不符的主张。经审查，一审庭审中，在对该鉴定意见质证阶段，缪鑫星表示对该鉴定意见的真实性无异议，仅对关联性有异议，认为与缪鑫星是否赔偿没有关系。缪某、冯某对该鉴定意见的质证意见均为没有异议，因其在一审庭审中没有针对该鉴定意见提出异议、亦未申请重新鉴定，属于认同该鉴定意见，故对其要求重新鉴定的申请，不予准许。对缪鑫星、缪某、冯某提出的该项主张，不予支持。
关于缪鑫星、缪某、冯某提出一审法院适用法律错误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”、第四十条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本案发生时，缪鑫星系电工小学的学生，故应当适用第三十八条而非第四十条的规定。故一审判决属于适用法律有误，予以纠正。对缪鑫星、缪某、冯某的该项请求，予以支持。本案中，电工小学并未组织学生办理“中小学生平安保险”团体险，由于电工小学未尽到此义务，致使本案发生后，无民事行为能力的双方当事人均无法得到相应补偿，这也是导致产生本案诉讼的原因之一。由于电工小学作为教育机构，未充分尽到对于无民事行为能力人的安全保障义务，且在李珺豪受伤后的长达一小时时间里，未及时将其送至医院就医，而是以通知家长的方式等待事情处理，因电工小学存在上述疏于管理的行为，故对李珺豪的损害应当承担赔偿责任，而一审判决认定电工小学承担20%的赔偿责任过低，调整为电工小学承担40%的赔偿责任。其余60%赔偿责任由缪鑫星、缪某、冯某共同承担。
综上，由于缪鑫星的侵权行为对李珺豪造成了损害，因此，缪鑫星应当承担对李珺豪赔偿的主要责任；电工小学作为教育机构，应当对无民事行为能力人在学习、生活期间的人身安全负有保障义务，在电工小学未能证明其尽到教育、管理职责的情况下，亦应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，据此判决：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香少民初字第20号民事判决；二、缪某、冯某共同给付李珺豪：医疗费21,653.74元、残疾赔偿金70,549.20元、护理费1,233元、住院伙食补助费300元、鉴定费用1,638元、精神抚慰金9,000元；三、电工小学给付李珺豪：医疗费14,435.89元、残疾赔偿金47,032.80元、护理费822元、住院伙食补助费200元、鉴定费用1,092元、精神抚慰金6,000元。
再审庭审中缪鑫星提供了三份录音证据，但其未对录音进行文字整理。录音不清晰，无法辨别谈话内容，且当事人未出庭作证，本院不予认定。
本院再审认定事实与原审判决认定的事实一致。
本院再审认为，从电工小学班主任刘阳出具的证明，已经反映出事件发生的经过，又有马庆尧、杨骏骅可以证实，原审认定李珺豪所受损害系缪鑫星所为，并无不当。
再审中，哈尔滨市利民司法鉴定中心出庭答疑。根据黑龙江省司法鉴定人协会黑司鉴协发[2015]5号黑龙江省司法鉴定人协会关于印发全省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会《会议纪要》的通知：“在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，对工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定标准宜采取过渡办法，继续执行2008年10月15日《会议纪要》中明确的非道路交通事故人体损伤伤残鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定。”再审申请人缪鑫星及电工小学对此虽有异议，但未提出有效的证据予以反驳。且本院已通知再审申请人可以通知有专门知识的人出庭，但其未举示相反的证据。
本案损害是在课间发生的，学校允许学生利用课间时间在操场上进行活动，既是正常的教学安排，也有利于学生放松身心，并不违反学校关于学生保护的相关规定本案李珺豪的损害由缪鑫星的行为直接造成，其监护人应当承担相应的民事责任，但电工小学对救护的处理不当，加重了损害程度。原审判决电工小学承担40%的责任适当。如再加大学校的责任，会造成学生在课间受到更为严格的管束，并不利于学生的健康成长。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2015）哈民一民终字第1939号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 皓
审 判 员 李子青
审 判 员 吴启龙
二〇一七年七月四日
法官助理 刘 洋
书 记 员 杜欣雨