浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第1313号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人邵谱，农民。因本案，于2013年10月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月19日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人肖永红，浙江泰杭律师事务所律师。
被告人蒋浩，农民。因本案，于2014年2月11日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月19日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人韩启荣，江苏海西律师事务所律师。
被告人俞某甲，农民。因涉嫌犯虚开发票罪，于2013年11月7日被东阳市公安局刑事拘留，同年11月29日依法变更强制措施为取保候审，经本院决定，于2014年11月29日被重新取保候审。
辩护人方上校，浙江长虹律师事务所律师。
被告人杨某甲，农民。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月23日被东阳市公安局取保候审，经本院决定，于2015年4月23日被重新取保候审。
辩护人虞军红、张樱，浙江君安世纪律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2014]2076号起诉书指控被告人邵谱、蒋浩犯职务侵占罪、被告人俞某甲犯虚开发票罪、被告人杨某甲犯虚开增值税专用发票罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序。因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2014年11月25日、2015年3月25日建议本院延期审理，分别于2014年12月25日、2015年4月24日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派代理检察员金琤琤出庭支持公诉，被告人邵谱、蒋浩、俞某甲、杨某甲及其辩护人肖永红、韩启荣、方上校、张樱到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，（一）职务侵占部分事实
2010年9月，浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）与杭州市公共交通集团有限公司（以下简称杭州公交公司）签订合同，杭州公交公司将位于拱墅科技园区祥园路与上祥路交叉口东北角的拱墅科技园公交首末站工程承包给广丰公司施工，拟定合同价款为1012.028万元。2010年9月9日，广丰公司与许某某、邵谱签订《项目部经济责任承包合同》。2010年11月10日，广丰公司成立拱墅科技工业园区公交首末站工程项目部，并任命邵谱为项目部负责人。后邵谱邀请蒋浩负责该项目部的财务。
2010年9月至2011年7月期间，杭州公交公司共支付广丰公司工程款482.222836万元，广丰公司预留7%管理费、税金后拨付项目部工程款共计448.467237万元。后被告人邵谱、蒋浩支付工程垫资款20万元及自交入款0.5万元至项目部，故项目部总可用工程款资金为468.967237万元。至2011年7月，公交首末站工程完成工程量的造价为310万余元。
被告人邵谱、蒋浩在管理、负责项目部工程期间，利用经手工程款的职务便利，将部分工程款用于归还个人欠款或其他用途。被告人邵谱职务侵占数额为104.56万元，被告人蒋浩职务侵占数额为84.56万元。
（二）虚开发票部分事实
2010年11月至2011年6月，拱墅科技工业园区公交首末站工程施工期间，被告人邵谱、蒋浩为套取工程款，与被告人俞某甲联系要求其代开发票，并约定开票费用为开票金额的1.6%至2%。被告人俞某甲明知开票公司与公交首末站工程没有业务往来的情况下，通过其他代开发票人员开出发票，先后向被告人邵谱、蒋浩提供发票面额共计人民币239.5万元的《建筑业统一发票》九张，被告人俞某甲收取开票费用人民币4.3万元。
（三）虚开增值税专用发票部分事实
2010年11月1日，被告人邵谱、蒋浩为套取工程款，联系在杭州市拱墅区石祥路城北钢材市场内的经营杭州浩云金属材料有限公司的被告人杨某甲开具发票以便走账。被告人杨某甲为了拿回被告人邵谱事先所欠的货款，故在没有与广丰公司发生购销往来的情况下，虚开了三张面额共计30万元的增值税专用发票提供给被告人邵谱、蒋浩。后广丰公司汇款30万元至杭州浩云金属材料有限公司，被告人杨某甲扣下被告人邵谱的钢材欠款7万余元后，将22万余元支付给被告人蒋浩。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、辨认笔录及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人邵谱、蒋浩利用职务上的便利，采用虚开发票等手段，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人俞某甲违反发票管理法规，虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人杨某甲违反发票管理法规，虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百零五条之一第一款、第二百零五条、第二十五条第一款之规定判处。
被告人邵谱在庭审中辩称，他个人投资足浴店的20多万元中有7万元左右是他乔迁新居时别人送的礼金，并不全是工程款。
辩护人肖永红的辩护意见是，被告人邵谱职务侵占的数额中应扣除他前期交给广丰公司的20万元履约保证金及工程中期交入款0.5万元；公诉机关指控被告人邵谱单独将工程款20余万元用于其个人投资足浴店的证据不足，无法认定；被告人邵谱认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，请求法庭对其从轻处罚。
被告人蒋浩、俞某甲、杨某甲对起诉书指控的事实和罪名均没有异议。
辩护人韩启荣的辩护意见是，公诉机关指控被告人蒋浩职务侵占的证据不足，蒋浩不是广丰公司项目部的工作人员，不符合职务侵占罪的主体；蒋浩没有侵占广丰公司工程款的主观故意，也无侵占公司财物的客观行为。2013年12月27日，在公安机关未进行刑事案件立案侦查的情况下，公安机关对蒋浩予以调查，被告人蒋浩接受调查并如实反映涉案情况，如实供述了其与邵谱领取工程款、支出的事实，并且被告人蒋浩本人也愿意接受司法机关的处罚，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；本案是因为被告人邵谱没有履行2011年8月7日的协议书而引发的，该协议书是由邵谱和蒋浩经对账结算后自愿签署的，在协议书中明确李海军、方某等人的债务以及本案公交首末站工程的所有债务由邵谱负责处理以及偿还，蒋浩的作用明显低于、小于邵谱，应当属于从犯；关于职务侵占的数额问题，广丰公司该项目责任人许某某所领取的28万元，不能认定是蒋浩侵占，应予扣除。被害单位在涉案过程当中经济上也没有直接的损失。
辩护人方上校的辩护意见是，被告人俞某甲系初犯；被告人俞某甲只是应本案被告人邵谱等人的要求开发票，且其提供给邵谱的发票都是俞某甲向别人购买，没有直接出具发票，个人作用及对社会的危害性较小；被告人俞某甲归案后如实供述，认罪态度良好；其能主动退赔全额的赃款，家庭情况特殊。综上，建议法庭对被告人俞某甲判处三年之内的有期徒刑，并且适用缓刑。
辩护人张樱的辩护意见是，被告人杨某甲此次犯罪是因为法律意识淡薄，在开票行为当中没有任何获利，开票的目的仅是拿回自己应得的货款，其没有犯罪的主观性和故意性。杨某甲的行为构成自首坦白，其认罪态度好，系初犯，对社会的不良影响相对较小，请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，（一）挪用资金事实
2010年上半年，浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）中标杭州市公共交通集团有限公司（以下简称杭州公交公司）的拱墅科技园区祥园路与上祥路交叉口东北角的拱墅科技园公交首末站工程，许某某为项目负责人。2010年8月，被告人邵谱经人介绍认识了许某某。后许某某将该项目转包给被告人邵谱施工。被告人邵谱、蒋浩约定该项目由二人共同承包施工，共负盈亏，数额按照杭州宣正建筑装饰工程有限公司（以下简称宣正公司）持股比例分配。2010年9月，广丰公司与杭州公交公司签订合同，将拱墅科技园公交首末站工程承包给广丰公司施工，并拟定合同价款为1012.028万元。2010年9月9日，广丰公司与被告人邵谱等人签订《项目部经济责任承包合同》，约定所有建设单位支付的工程款汇入广丰公司的账户，广丰公司在预留7%管理费、税金后，根据项目部工程成本结构和计量比例安排使用；工程竣工结算后，工程总造价扣除此承包合同内规费后，盈余归被告人邵谱等人所有，若发生亏损、上缴不足或因项目部经济纠纷而引起的全部债务由被告人邵谱等人全额赔偿并以个人财产为项目部的债务、亏损承担无限责任。2010年11月10日，广丰公司成立拱墅科技工业园区公交首末站工程项目部，并任命邵谱为项目部负责人。被告人邵谱邀请被告人蒋浩担任该项目部的财务负责人，实际管理项目部的资金。
2010年9月至2011年7月期间，杭州公交公司共支付广丰公司工程款482.222836万元，广丰公司预留7%管理费、税金后拨付项目部工程款共计448.467237万元。2010年9月10日，被告人蒋浩支付工程垫资款20万元至项目部，2011年5月17日，被告人邵谱自交入款0.5万元至项目部，故项目部总可用工程款资金为468.967237万元。至2011年7月，公交首末站工程完成工程量的造价为310万余元。
被告人邵谱、蒋浩在管理、负责项目部工程期间，利用经手工程款的职务便利，采用虚开发票等手段，将部分工程款用于归还个人欠款或其他用途，其中28万元用于支付许某某的项目介绍费，39万元用于归还李海军的共同借款，10.5万元用于归还方某的共同借款，7.06万元用于支付宣正公司员工工资。另被告人邵谱利用虚开的发票单独套取工程款20余万元用于其个人投资足浴店。
案发后，广丰公司已从许某某承接工程的工程款中扣除28万元并在相关账目中注明。
综上，被告人邵谱挪用资金数额为104.56万元，被告人蒋浩挪用资金数额为84.56万元。
另查明，2010年5月，被告人邵谱、蒋浩分别出资51%、49%成立宣正公司。
（二）虚开发票事实
2010年11月至2011年6月，拱墅科技工业园区公交首末站工程施工期间，邵谱、蒋浩为了套取工程款，与被告人俞某甲联系要求其代开发票，并约定开票费用为开票金额的1.6%至2%。被告人俞某甲在明知开票公司与公交首末站工程没有业务往来的情况下，通过其他代开发票人员开出发票，先后向邵谱、蒋浩提供“浙江广丰建设集团有限公司”向“杭州合硕建筑工程有限公司”、“杭州建磊建筑装饰工程有限公司”、“杭州载和建筑工程有限公司”支付工程款的发票9张用于结算工程款，票面金额合计人民币239.5万元。邵谱、蒋浩单独或共同利用上述发票套取人民币238.5万元。被告人俞某甲收取开票费用人民币4.3万元。
在本案审判阶段，被告人俞某甲向本院退缴赃款人民币4.3万元。
（三）虚开增值税专用发票事实
2010年10月底，建设单位将部分工程预付款汇至广丰公司。邵谱、蒋浩合谋通过未与公交首末站工程发生业务往来的单位开出所需发票，用以领取工程款。同年11月1日，邵谱、蒋浩到杭州市拱墅区石祥路城北钢材市场内的杭州浩云金属材料有限公司，要求被告人杨某甲先行提供购买钢材的发票帮助走账。被告人杨某甲为了拿回邵谱先前承建其他项目购买钢材所欠的货款，故在没有与广丰公司发生购销往来的情况下，向邵谱、蒋浩提供了虚开增值税专用发票3份，购货方为浙江广丰建设有限公司，票面价税金额共计人民币30万元，税额共计人民币4.358975万元。被告人杨某甲及邵谱、蒋浩将该3份发票交至广丰公司财务。后广丰公司汇款30万元至杭州浩云金属材料有限公司，被告人杨某甲扣下邵谱的钢材欠款7万余元后，将22万余元支付给蒋浩。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人叶某、俞某乙、戴某、陈某、杨某乙、徐某、葛某、方某、黄某、薛某、唐某、张某、杨某丙、金某、许某某的证言、广丰公司申请立案侦查报告及营业执照、杭州市公共交通集团有限公司与浙江广丰建设有限公司签署的协议书、项目部经济责任承包合同、浙江广丰建设集团有限公司浙广丰建（2010）54号文件、中标通知书以及施工合同、广丰公司对邵谱离开项目部时清点现场的建筑材料、邵谱自书公交首末站工程工作汇报、杭州宣正建筑装饰工程有限公司注册登记情况、宣正建设装饰工程有限公司协议书及借条、建筑业统一发票以及领款凭证、蒋浩提供的公交首末站工程的付款情况说明、电子转账凭证以及领款凭证、公交首末站工程项目部收入、支出台账、工商登记材料、承诺书、公交首末站工程处理情况综合简报、工程进度款预借证明、收条、宣正公司4月、5月工资表、关于邵谱与海南联合建工集团有限公司的相关材料、调取证据材料清单及海南联合建工集团有限公司账户明细、广丰公司2010.9.11-2011.12.31银行交易明细、广丰会计戴某银行交易明细、杭州合硕建筑工程有限公司银行账户明细、唐法泉银行账户明细、杭州建磊建筑装饰工程有限公司银行账户、丁某某银行账户、纯美园林绿化工程服务部银行账户明细、载和建筑安装工程有限公司银行账户明细、邵谱个人账户银行明细、俞某甲、唐某、唐某甲、唐某乙、唐某丙、张某信用社账户明细、耿翠勤农村合作银行账户明细、蒋浩银行账户明细、宣正建筑公司银行账户明细、杭州浩云金属材料有限公司银行账户明细、蒋浩农行账户明细、调取证据通知书及销售流水账、网上银行电子回单、领款凭证、增值税专用发票复印件、工程款支付申请表及进账单、工程造价咨询报告书、公交首末站工程项目部在邵谱和许某某经济责任承包期间财务状况的审计报告、辨认笔录及照片、浙江省预收（暂扣）款票据、公安民警出具的抓获经过、被告人邵谱、蒋浩、俞某甲、杨某甲的户籍证明及被告人邵谱、蒋浩、俞某甲、杨某甲对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人邵谱提出他个人投资足浴店的20多万元中有7万元左右是他乔迁新居时别人送的礼金，并不全是工程款的辩解及其辩护人肖永红提出公诉机关指控被告人邵谱单独将工程款20余万元用于其个人投资足浴店的证据不足，无法认定的辩护意见，经审理认为，被告人邵谱将20万元项目部的工程款用于投资个人经营足浴店的事实，有证人张某的证言、邵谱个人银行账户明细等证据证实，且被告人邵谱在侦查、审查起诉阶段均供述个人投资足浴店的20多万元是全部来自公交首末站项目的工程款，供述稳定一致，应予认定。故被告人邵谱当庭提出的辩解与其辩护人肖永红所提的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人邵谱、蒋浩在担任广丰公司公交首末站工程项目部负责人和财务人员期间，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪；被告人俞某甲违反国家对普通发票的管理制度，伙同他人虚开发票，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成虚开发票罪；被告人杨某甲违反发票管理法规，虚开增值税专用发票，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人俞某甲、杨某甲的罪名成立，依法应予支持。根据项目部经济责任承包合同规定的结算方式，被告人邵谱、蒋浩利用职务便利，违反财经管理制度，套取本单位资金归个人使用，因无证据证明二被告人具有非法占有的故意，应以挪用资金罪追究刑事责任。被告人蒋浩在公交首末站项目中系财务负责人，实际管理工程项目资金，且实际经手工程款的收支。从广丰公司领取工程款，并且将工程款支付于与公交首末站工程无关的项目，整个过程中需要被告人邵谱通过职务之便向浙江广丰公司领取工程款，同时也需要通过被告人蒋浩将款项实际支付于与该工程无关的项目，二被告人共同犯罪，从作用和地位上来看，不宜区分主从犯。被告人邵谱、蒋浩支付给许某某的28万元介绍费是用工程款支付的，但不属项目工程款的额定支出内容，应认定为犯罪数额。被告人邵谱前期交入的人民币20万元保证金及自己交入款人民币0.5万元，总计人民币20.5万元。该笔钱的性质是广丰公司收取的保证金，即被告人邵谱完成该项目后即可退还，如若未能按期完工，广丰公司将予以扣留，故不应予以扣除。在公安机关对被告人邵谱立案侦查后，公安机关也已掌握被告人蒋浩的部分犯罪事实。此后，被告人蒋浩在公安机关传唤下才到案接受调查，不应认定为自首。被告人杨某甲系在公安机关传唤后到案，也不应认定为自动投案。故辩护人韩启荣、肖永红、张樱据上所提辩护意见，本院不予采纳。被告人邵谱、蒋浩、俞某甲、杨某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人俞某甲已退出全部犯罪所得，可酌情从轻处罚。被告人邵谱、蒋浩、俞某甲、杨某甲在庭审中自愿认罪，系初犯，均可酌情从轻处罚。根据被告人俞某甲、杨某甲的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。被告人肖永红、韩启荣、方上校、张樱据上所提辩护意见，本院予以采纳。为维护国家对发票的管理制度，维护社会主义市场经济秩序，保护公私财产不受侵犯，保护国家的税收制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一第一款、第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵谱犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2018年1月14日止）。
二、被告人蒋浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月11日起至2017年5月10日止）。
三、被告人俞某甲犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
四、被告人杨某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
五、暂存于本院的由被告人俞某甲退缴的非法所得人民币四万三千元，予以没收，上缴国库。
六、继续追缴被告人邵谱、蒋浩的非法所得，发还被害单位广丰公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应赛帅
人民陪审员 吴关虎
人民陪审员 卢道真
二〇一五年七月二十日
代书 记员 黄玲玲