河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫06刑终4号
原公诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王铁江，别名王振江，男，1966年5月17日出生，汉族，小学文化，无业。2016年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）何传一，男，1978年9月16日出生，汉族，中专文化，郑州亿元城邦建筑工程有限公司职工。2016年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。
原审被告人牛海平，男，1979年7月10日出生，汉族，小学肄业，无业。2016年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。
辩护人王明亮，河南奥博律师事务所律师。
原审被告人师进国，男，1966年1月18日出生，汉族，小学肄业，无业。2016年3月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。
原审被告人李宏博，男，1981年8月28日出生，汉族，初中文化，无业。2004年6月2日因犯妨害公务罪、故意伤害罪被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑十个月，2004年9月26日刑满释放。2016年3月9日因犯盗掘古墓葬罪，被鹤壁市公安局鹤山区分局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕；2016年12月30日被指定居所监视居住，2017年1月18日被取保候审。
鹤壁市鹤山区人民法院审理鹤壁市鹤山区人民检察院指控原审被告人王铁江、何传一、牛海平、师进国、李宏博犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年12月21日作出（2016）豫0602刑初75号刑事判决。原审被告人王铁江、何传一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王铁江、何传一，原审被告人牛海平、师进国及牛海平的辩护人王明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月5日至3月8日，被告人王铁江伙同何传一、牛海平、师进国、李宏博等人，到河南省淇县高村镇杨晋庄村牛海平家空置的宅基地里盗掘古墓葬。参与人员分工明确，2016年3月5日由王铁江组织和联系何传一、师进国等人携带探测仪器来到鹤壁，找到牛海平家宅基地；由何传一等人负责探测古墓葬的具体方位，牛海平负责介绍住宿、利用车辆接送人员和提供挖掘工具，师进国负责具体挖掘古墓葬。2016年3月8日李宏博等人到达鹤壁，李宏博负责监督挖掘过程。参与人员使用金属探测仪器、扎杆等探测工具确定古墓葬的具体方位和深度，2016年3月8日晚开始挖掘古墓葬。正在实施挖掘过程中，公安机关将王铁江、何传一、牛海平、师进国、李宏博当场抓获。经鉴定，被盗古墓葬系西周早期的武士级墓葬，对研究西周初年埋葬制度和兵器铸造使用，具有较重要的历史和科学价值。被告人挖掘的盗洞开在古墓葬北部，对墓葬填土和棺室造成了一定破坏。
认定上述事实的证据有：被告人王铁江、何传一、牛海平、师进国、李宏博的供述、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、作案工具及照片、鉴定文书、抓获证明、被告人户籍证明、前科证明等。
根据上述事实和证据，鹤壁市鹤山区人民法院认为：被告人王铁江、何传一、牛海平、师进国、李宏博等人盗掘具有历史和科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。因被告人挖掘的盗洞已对墓葬填土和棺室造成了一定破坏，应认定为犯罪既遂。王铁江在共同犯罪中起主要作用，是主犯。何传一、牛海平、师进国、李宏博在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻或减轻处罚。何传一、牛海平、师进国系初犯，并有悔罪表现，可以认定为犯罪情节轻微。五被告人当庭认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。何传一、牛海平的辩护人符合上述情况的辩护意见，予以采纳，但认为犯罪未遂的意见，不予采纳。为打击刑事犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十六条之规定，判决：一、被告人王铁江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、被告人何传一犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元；三、被告人牛海平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；四、被告人师进国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；五、被告人李宏博犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元。
上诉人王铁江上诉提出：其不是主犯。
上诉人何传一上诉提出：其探测时不知道是古墓葬，没有犯罪故意；原判对其责任划分有失公平，量刑过重；挖掘行为并未完成，应认定犯罪未遂，且没有破坏古墓葬的历史和科学价值，应从轻或减轻处罚。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分；王铁江起组织作用是主犯，其他被告人起辅助作用是从犯；建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人王铁江、何传一伙同原审被告人牛海平、师进国、李宏博等人盗掘具有历史和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。王铁江在共同犯罪中起主要作用，是主犯；何传一、牛海平、师进国、李宏博在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。何传一、牛海平、师进国、李宏博犯罪情节较轻。王铁江、牛海平、师进国、李宏博认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人王铁江上诉提出“其不是主犯”的理由，经查，王铁江召集、组织他人盗掘古墓葬，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人何传一上诉提出“其探测时不知道是古墓葬，没有犯罪故意”的理由，经查，何传一在侦查阶段供述“来鹤壁前几天，王铁江告知其淇县一个村宅基地下埋的有银元，这个宅基地周边都是墓地，让其测银元的时候，再测一下宅基地周边墓里什么地方有铜器，并说那个地方的墓里一般出鸽头铜器，好的话能出鼎。挖古墓的目的是盗窃墓里的铜器”。何传一的供述能够与其他被告人供述相互印证，足以认定其具有盗掘古墓葬的犯罪故意。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人何传一上诉提出“原判对其责任划分有失公平，量刑过重”的理由，经查，在本案共同犯罪中，何传一负责操作仪器对古墓葬进行技术探测，其作用与同案被告人牛海平、师进国、李宏博相比较大，原判考虑其在共同犯罪中的地位、作用，对其量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人何传一上诉提出“挖掘行为并未完成，应认定犯罪未遂，且没有破坏古墓葬的历史和科学价值，应从轻或减轻处罚”的理由，经查，被盗古墓葬系西周早期的武士级墓葬，对研究西周初年埋葬制度和兵器铸造使用，具有较重要的历史和科学价值。涉案盗洞开在古墓葬北部，对墓葬填土和棺室造成了一定破坏。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪既遂。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人王铁江、何传一的上诉理由不能成立，不予采纳。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一七年三月一日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。