湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终34号
上诉人（原审原告）：孙红东，男，1971年6月3日出生，汉族，住武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉厨师乐商贸有限公司，住所地武汉市江岸区百步亭小区龙庭201栋2单元903室。
法定代表人：吕涌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周航，湖北山河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉鲜师令农产品加工有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻经济开发区余集村11栋1层1号房。
法定代表人：吕涌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周航，湖北山河律师事务所律师。
上诉人孙红东、上诉人武汉厨师乐商贸有限公司（以下简称厨师乐公司）、上诉人武汉鲜师令农产品加工有限公司（以下简称鲜师令公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年01月03日立案后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙红东上诉请求：1.撤销原审第一项判决，改判确认孙红东与厨师乐公司2011年3月1日至2015年10月27日期间劳动关系。2.撤销原审第二项判决，改判厨师乐公司支付孙红东未签订书面劳动合同的双倍工资差额19225元。3.撤销原审第三项判决，改判厨师乐公司支付孙红东经济补偿金17500元。4.撤销原审第四项判决，改判厨师乐公司支付孙红东年休假工资22207元。5.改判厨师乐公司与鲜师令公司向孙红东支付被拖欠的工资3400元。6.改判鲜师令公司对以上第二、第三、第四、第五项上诉请求承担连带责任。7.维持原审第五项判决。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，本案应当由厨师乐公司承担举证不能的法律后果，一审判决依据孙红东提交的银行工资明细认定孙红东的入职时间，属于错误适用举证规则。2.孙红东的入职时间应为2011年3月1日，考虑到厨师乐公司于2011年8月12日第一次以银行转账方式支付孙红东工资1970元，在计算双倍工资时，可以从2011年7月计算至2012年5月。从孙红东提交的银行工资明细上看，在此期间共计11个月的工资总额为15425元，但孙红东在2012年5月28日获得2012年4月工资仅为300元，比当时武汉市中心城区最低工资标准1100元还少800元。考虑到孙红东在2011年11月9日的3000元进账在2011年11月、12月及2012年1月工资中冲抵。孙红东在2011年7月至2012年5月的工资总额应为19225（15425+800+3000）元。3.计算经济补偿金应以2014年9月至2015年8月区间段的平均工资为依据，从银行流水显示的工资总额为40492.6元。但厨师乐公司并未发放孙红东2015年2月的工资，40492.6元仅为11个月的工资总额，平均工资应为3681.15元。孙红东的工作期间为2011年3月1日至2015年10月27日，合计超过4.6年。孙红东应当获得的经济补偿金为18405.73（3681.15×5）元，孙红东主张按照17500元计算应当获得支持。4.根据孙红东提交的《解除劳动关系通知单》，截止2003年12月，孙红东的工作年限超过17年。至2011年3月入职厨师乐公司，孙红东的累计工作年限超过20年。孙红东年休假天数应为：2011年12天，2012年至2014年15天/年，2015年12天。以上共计84天，孙红东解除劳动关系前12个月的平均工资为3681.15元，孙红东按照3500元/月计算年休假工资总额22207（3500元/月÷21.75天/月×69天×200%）元。5.孙红东在2013年12月、2015年2月无工资收入，2012年4月工资仅为300元低于最低工资标准，一审法院以“孙红东未提交证据证实其于上述月份出勤工作”为由，驳回支付拖欠工资的诉求，属于法律适用错误。孙红东是否出全勤，应由厨师乐公司承担举证责任。孙红东应发未发工资为3400（1300+1300+800）元。
厨师乐公司和鲜师令公司上诉请求和理由一致，其请求为：撤销原判，驳回孙红东的全部诉讼请求。事实和理由：厨师乐公司与孙红东之间不存在劳动关系，其只是商标持有者，从未生产销售相关商品，只是收取商标使用费，在此过程中均无需孙红东为其销售商品，不存在劳动关系。其法定代表人吕涌聘请孙红东的销售行为与公司无关。鲜师令公司在2015年6月之前均不具备对外经营的基本条件，不具备建立劳动关系的条件，即便存在劳动关系，也是针对成立之后部分的责任。
孙红东向原审法院起诉请求：1.确认孙红东与厨师乐公司、鲜师令公司在2011年3月至2015年10月间的劳动关系；2.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东2011年4月至2015年10月间未依法签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计189000元（3500元/月×54月）；3.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东被迫解除劳动关系的经济补偿金17500元（3500元/月×5月）；4.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东延时加班工资共计33471元（3500元/月÷21.75天/月×1天/周×52周/年×2年×200%）；5.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东2011年3月至2015年10月未享受带薪年休假工资共计22207元（3500元/月÷21.75天/月×15天/年×4.6年×200%）；6.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东2011年3月至2015年10月拖欠的工资共计3860元（1100元+1300元+1100元+160元）；7.厨师乐公司、鲜师令公司为孙红东出具解除劳动关系证明等离职手续；8.厨师乐公司、鲜师令公司承担连带责任。
原审法院认定事实：孙红东与厨师乐公司、鲜师令公司对双方间是否存在劳动关系存在争议，孙红东提交了鲜师令公司的宣传册、名片及银行交易明细予以证明；厨师乐公司、鲜师令公司否认孙红东提交的宣传册的真实性，但未就宣传册载明的内容不真实提交反对证据，故原审法院确认宣传册的真实性；两公司对孙红东提交的银行交易明细的真实性无异议，对该证据的真实性，原审法院予以确认，两公司法定代表人吕涌定期向孙红东的个人账户转款，但两公司表示系吕涌个人支付给孙红东的佣金，吕涌与两公司间系代理关系，两公司未就吕涌与两公司间系代理关系，以及吕涌个人与孙红东之间系销售代理关系提交证据证实，故对两公司的此项质证意见，原审法院不予采纳，应认定系两公司法定代表人吕涌以个人账户代替公司向孙红东支付工资；鉴于鲜师令公司于2012年12月成立，该公司成立前后，孙红东的工作状态未发生变化的客观情况，原审法院确认孙红东与厨师乐公司间系劳动关系。孙红东主张其于2011年3月入职厨师乐公司，但未就此提交证据证实，根据其提交的银行交易明细记载，吕涌系于2011年8月12日向孙红东支付第一笔款项，以及现行的本月支付上月工资的惯例，原审法院确认孙红东于2011年7月1日入职。
吕涌系厨师乐公司及鲜师令公司的法定代表人，吕涌在厨师乐公司持有73%的股份，该公司于2007年3月19日成立，鲜师令公司系自然人独资企业，于2012年12月11日成立，吕涌系鲜师令公司的股东。“鲜师令”商标系厨师乐公司持有的商标，鲜师令公司成立后使用该商标进行生产经营活动。
孙红东于2011年7月1日入职厨师乐公司，双方未签订劳动合同，该公司未给孙红东办理社会保险，孙红东的工资由厨师乐公司的法定代表人吕涌支付。孙红东于2015年10月27日左右提出不再继续工作而离开工作岗位。孙红东的工资由吕涌的个人账户转账至孙红东的个人账户。孙红东工作期间，其岗位未发生变化，吕涌亦安排孙红东销售鲜师令公司生产的产品。2011年8月至2012年6月，孙红东的工资为14755元。2014年9月至2015年8月，孙红东的工资为40492.60元，月均工资为3374.38元。2015年9、10月，孙红东的工资未在银行交易明细中反映。孙红东于2013年12月、2015年2月无工资转账记录，2012年4月收入为300元。
2003年12月5日，孙红东与原单位武汉冶炼厂解除劳动关系，其参加工作时间为1987年6月。
2016年7月22日，孙红东向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1.确认孙红东与厨师乐公司、鲜师令公司在2011年3月至2015年10月期间的劳动关系；2.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东2011年4月至2015年10月期间未依法签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计189000元；3.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东被迫解除劳动关系的经济补偿金17500元；4.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东延时加班工资共计33471元；5.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东2011年3月至2015年10月未享受带薪年休假加班工资共计22207元；6.厨师乐公司、鲜师令公司支付孙红东拖欠的工资共计3860元；7.厨师乐公司、鲜师令公司为孙红东出具解除劳动关系证明等离职手续；8.厨师乐公司、鲜师令公司共同承担责任。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月作出仲裁裁决，驳回孙红东的全部仲裁请求。
原审法院认为，孙红东于2011年7月入职厨师乐公司，双方建立劳动关系，孙红东于2015年10月27日离开工作岗位，此后未继续工作，故双方劳动关系于同年10月27日解除，双方劳动关系存续时间已满4年不足4.5年，双方劳动关系于2015年存续300天。厨师乐公司应依法向孙红东出具解除劳动关系证明。
因厨师乐公司未依法与孙红东签订劳动合同，现孙红东要求该公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，符合法律规定，但双倍工资差额的计算期间应为2011年8月至2012年6月，该款应为14755元。
厨师乐公司未依法为孙红东办理社会保险，孙红东要求该公司支付经济补偿金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持，该款为15184.71元（3374.38元/月×4.5月）。孙红东于2012年7月已在厨师乐公司工作1年，应依法享有带薪年休假，此时其累计工龄已超过10年，2012年至2014年间，每年应休年休假10天，2015年1月，孙红东的累计工龄超过20年，2015年应休12天［（300天÷365天）×15天/年取整数］，2012年至2015年间应休42天。厨师乐公司未曾安排孙红东享受此待遇，应向其支付年休假工资差额，该款为13032.09元（3374.38元/月÷21.75天/月×42天×200%）。2015年9、10月，因孙红东无工资银行转账记录，原审法院在计算其离职前月平均工资水平时，以2014年9月至2015年8月为计算周期。
鉴于吕涌系厨师乐公司与鲜师令公司的法定代表人，鲜师令公司于2012年12月成立后，使用厨师乐公司的商标进行生产经营活动，两公司共同法定代表人因两公司的经营活动对孙红东进行了管理，故鲜师令公司对厨师乐公司应支付给孙红东的经济补偿金及年休假工资承担连带清偿责任。
孙红东主张其在工作期间存在加班的事实，但未就此提交证据证实，故对其主张的加班工资，原审法院不予支持。孙红东虽于2013年12月、2015年2月份无工资收入，2012年4月工资低于最低工资标准，但孙红东未提交证据证实其于上述月份出全勤工作，对其主张的此项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，对孙红东主张的加班工资、拖欠工资的诉讼请求，原审法院不予支持，对其主张的其他诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，原审法院判决：一、厨师乐公司与孙红东在2011年7月1日至2015年10月27日间存在劳动关系；二、厨师乐公司于判决生效之日起十日内支付给孙红东未签订劳动合同双倍工资差额14755元；三、厨师乐公司于判决生效之日起十日内支付给孙红东经济补偿金15184.71元；四、厨师乐公司于判决生效之日起十日内支付给孙红东年休假工资差额13032.09元；五、厨师乐公司于判决生效之日起十日内向孙红东出具解除劳动关系证明；六、鲜师令公司对上述第三、四项承担连带责任；七、驳回孙红东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，予以免交。
二审中，孙红东未提交新证据，厨师乐公司与鲜师令公司向本院提交三份证据。证据一，供电公司的高压用电合同一份，证明鲜师令公司2015年6月16日才正式进行生产；证据二，包装袋，证明在2015年6月之前商标不是由鲜师令公司在使用，而是其他公司；证据三，2014年3至12月销售回款明细及吕涌对孙红东销售佣金表，证明吕涌个人支付佣金与公司无关，孙红东称的工资是按照销售回款计算的，并不是每个月都有，不符合工资的形式。孙红东对上述证据质证称：证据一不能作为新证据使用。其证明目的与厨师乐公司和鲜师令公司上诉状的陈述存在出入，其上诉状陈述的生产时间是2015年3月。在此之前的用电是否是武汉供电公司与本案无关联。在此之前鲜师令公司是借用别人的电在生产。证据二不属于新证据，对该证据不予认可，不排除是事后生产的包装袋，且从包装袋上看不出任何生产时间，更达不到其证明目的。其包装袋上描述的时间2013年6月12日完全不排除为事后打印。证据三上面无孙红东签名，对真实性不认可。实际上3月前入职的一段时间内，孙红东获得工资是底薪加提成的方式，在之后变为完全提成制。双方仍均属劳动关系的调整范畴，对相应的计算方式应以孙红东提交的工资明细表为准。本院对上述证据评判如下：厨师乐公司提供的证据一和证据二不能达到其证明目的，且该两份证据与本案没有关联性。厨师乐公司提供的证据三仅是其单方制作，无孙红东签字，孙红东对证据三的真实性亦提出了异议。综上，本院对厨师乐公司提供的上述证据不作为本案定案依据。本院查明：2012年武汉市最低工资标准为每月1100元，2013年9月1日至2015年8月30日期间，武汉市最低工资标准为每月1300元。2014年9月至2015年8月，孙红东应当获得的工资为41792.6元，月均工资为3482.70元。在原审庭审过程中，孙红东陈述其要求鲜师令公司承担连带责任的依据是“厨师乐公司与鲜师令公司混同管理孙红东，且厨师乐公司和鲜师令公司经营商存在混同”。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于劳动关系的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙红东为主张与厨师乐公司存在劳动关系，向人民法院提供了宣传册、名片以及银行交易明细的证据，孙红东提供的上述证据足以证明其与厨师乐公司之间存在劳动关系，原审法院对此在事实认定部分已作详细论述，本院在此不再赘述。结合孙红东在2015年10月27日离开工作岗位的事实，原审法院判决孙红东与厨师乐公司2011年7月1日至2015年10月25日期间存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，孙红东要求厨师乐公司出具解除劳动关系证明符合法律规定，应予以支持。
关于拖欠工资的问题。根据原劳动和社会保障部公布的《最低工资规定》第十二条“实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准”的规定，在实行提成工资形式的用人单位，其向劳动者支付的劳动报酬不得低于最低工资标准。本案中，厨师乐公司在2012年4月仅向孙红东支付了300元的工资，低于当时武汉市最低工资标准800元，故孙红东要求补足800元差额的请求，符合上述规定。在孙红东与厨师乐公司劳动关系存续期间，作为用人单位的厨师乐公司未提供证据证明其向孙红东支付了2013年12月和2015年2月的工资，亦未提供不支付该期间工资具有合理性的证据，故孙红东要求厨师乐公司按最低工资标准支付上述月份工资的请求，理应得到人民法院支持。综上，孙红东要求厨师乐公司向孙红东支付拖欠工资3400元（1300元＋1300元＋800元）的请求，符合法律规定，本院依法予以支持。
关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孙红东自2011年7月入职厨师乐公司后，厨师乐公司未与孙红东签订书面劳动合同，故原审法院判决厨师乐公司向孙红东支付2011年8月1日至2012年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额正确。但原审法院在计算具体数额时，对于孙红东2012年4月工资低于武汉市最低工资标准的部分未予补足有所不当，故本院依法将未签订书面劳动合同双倍工资差额调整为15555元（14755元＋800元）。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，厨师乐公司存在未为孙红东缴纳社会保险的情形，孙红东在厨师乐公司处工作时间为四年零三个月,故厨师乐公司应向孙红东支付经济补偿金15672.15元（3482.70元/月×4.5月）。
关于未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年期限内，用人单位对劳动者休假的事实负有举证责任，超出两年范围的，举证责任转移至劳动者。本案中，厨师乐公司未提供孙红东在离职前两年，该公司已安排孙红东休年休假以及发放过未休年休假工资的证据，孙红东亦未提交两年前未休年休假的证据。故孙红东要求厨师乐公司发放两年前的未休年休假工资，本院不予支持。同时，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。从孙红东提供的证据可知，孙红东在2014年时工作年限已满10年不满20年，在2015年时工作年限已满20年,故厨师乐公司应向孙红东支付未休年休假工资8006.20元（3482.70元÷21.75×25天×200%）。
关于连带责任的问题。孙红东认为厨师乐公司与鲜师令公司混同管理孙红东，且厨师乐公司和鲜师令公司经营存在混同，故鲜师令公司应当承担连带责任。对此本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，孙红东应当对厨师乐公司和鲜师令公司之间存在混同的事实承担举证责任，但在本案审理过程中，孙红东并未提供证据证明厨师乐公司和鲜师令公司存在混同，故孙红东要求鲜师令公司承担连带责任的请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人孙红东、上诉人厨师乐公司、上诉人鲜师令公司的上诉请求部分成立；一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5689号民事判决第一项、第五项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初5689号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；
三、武汉厨师乐商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向孙红东支付未签订劳动合同双倍工资差额15555元；
四、武汉厨师乐商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向孙红东支付经济补偿金15672.15元；
五、武汉厨师乐商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向孙红东支付年休假工资差额8006.20元；
六、武汉厨师乐商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向孙红东拖欠的工资3400元；
七、驳回孙红东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5天，予以免收；二审案件受理费20元，由武汉厨师乐商贸有限公司负担10元，武汉鲜师令农产品加工有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二〇一七年五月十八日
书记员 卢宇驰