浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0127刑初271号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人余某甲，农民。1997年12月15日因犯盗窃罪被淳安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。1998年12月5日因犯诈骗罪被淳安县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，因在缓刑考验期内犯新罪，被撤销缓刑合并执行有期徒刑一年四个月。2005年12月因赌博被杭州市公安局拱墅分局罚款三千元。2008年4月因赌博被淳安县公安局行政拘留十二日，并处罚款一千八百元。2008年4月因冒用他人身份证被淳安县公安局处以罚款五百元。2014年8月因犯诈骗罪被淳安县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期自2014年8月12日至2015年8月11日）。2014年8月因赌博被淳安县公安局行政拘留十四日，并处罚款五百元。因本案于2015年7月29日被淳安县公安局刑事拘留，同年8月12日变更为取保候审。2016年8月16日由本院决定逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人马超群，浙江信仁律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2016]269号起诉书指控被告人余某甲犯诈骗罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员秦振华等二人出庭支持公诉，被告人余某甲及本院通知淳安县法律援助中心为其指派的律师马超群到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月6日，被告人余某甲因被他人催讨债务，后到淳安县枫树岭镇薛家源丰某的渔排上，谎称能帮被害人从方某甲处借款15万，但需先支付1.5万元利息为由，从丰某处骗取人民币1.5万元。当天被告人余某甲将其中1.1万元归还债务，其余款项被其挥霍。经被害人多次催讨，被告人归还给被害人1千元。
案发后，被告人余某甲归还被害人五千元。
公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言、通某、住宿记录、被告人供述等证据，认为被告人余某甲的行为构成诈骗罪，且系在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑实行数罪并罚，提请本院依法惩处。
被告人余某甲对指控的事实与罪名无异议。
被告人余某甲的辩护人对指控的事实与罪名无异议，提出被告人主观恶性小，当庭自愿认罪，且已部分退赃，建议法庭对余某甲从轻处罚。
经审理查明：2015年6月初，被害人丰某因资金周转需要借款15万元，后通过汪某甲介绍与被告人余某甲见面，余某甲称能帮丰某介绍××。2015年6月6日，被告人余某甲到淳安县枫树岭镇薛家源丰某的渔排上，谎称能帮被害人从方某甲处借款15万，但需先支付1.5万元利息为由，从丰某处骗取人民币1.5万元。当天被告人余某甲将其中1.1万元归还债务，其余款项被其挥霍。经被害人多次催讨，被告人退还了1千元。
案发后，余某甲退还被害人五千元。
证明上述事实的证据有：
1、被害人丰某的陈述，证明其在渔排上养鱼。2015年5月来因其需要15万元资金周转，同年6月5日通过汪某甲介绍认识了余某甲，余某甲在其渔排上对其说可以从一个投资公司老板“方金新”（注：方某甲）处帮其借15万，但月利息1.5万。2015年6月6日余某甲到其渔排让其把一个月的利息1.5万先支付，并说第二天会把老板（方某甲）及15万借款带过来，当天下午其通过网银将1.5万元转到了余某甲账上，在转账时余某甲叫其把账户里剩余的1万元也转给余某甲，说只借2、3天，其未同意。事后余某甲以投资公司老板走不开或老板在杭州、老板出交通事故等理由推诿，结果15万未借到，其叫余某甲将1.5万归还，余某甲又以各种理由搪塞，同月底其对余某甲发脾气说再不还钱就打电话报警。余某甲在7月7日就还了1千元，其感觉被骗，就到派出所报案。报案后在派出所里余某甲还了1千元，在检察院余某甲还了4千元。
分户明细对账单、网银转账截图，证明2015年6月6日丰某将1.5万元转入余某甲尾号为5584的账号中。
2、证人刘某的证言，证明2015年6月6日其老公丰某为了借15万元钱周转，将1.5万元给了余某甲。
3、证人汪某甲的证言，证明2015年6月初的一天，丰某因急需借15万元钱，其将余某甲介绍给丰某，借钱数量及利息均由丰与余自己谈。第二天傍晚5点多钟其接丰某电话说借款15万的利息1.5万先付给了余某甲，15万借款第二天由老板（××）给丰某送过来，当时其让余某甲接电话，余在电话里说1.5万利息已拿了，15万借款第二天肯定到账。但第二天其接丰某电话说15万还没有拿到，丰让其给余某甲打电话，其打余某甲电话，余说老板在杭州，晚10点多才能回千岛湖。晚10点多其又给余打电话，余说钱催得太急了，老板现在不愿意出借了。后其打电话替丰某催讨1.5万元利息，余某甲说钱给一个小鬼在赌博场子上输掉了，后一段时间再打电话给余某甲，或打不通或不接电话。
4、证人毛某的证言，证明丰某向其借15万到期了，其向丰催还。2015年6月的一天其接丰的电话说丰向余某甲借15万，15万没拿到先付了一个月的利息1.5万给余某甲。其了解余某甲这个人的，听丰某这么说后，其就对丰某说15万肯定拿不到，利息想拿回来只有报警。
5、证人方某甲的证言，证明2015年6月份余某甲没向其介绍过养鱼的人借钱之事，也未介绍其他人来向其借钱，其也未叫余某甲拍渔排照片，倒还是余某甲说有人逼债，向其拿点钱用用。余某甲2013年开始在网络上赌博输了，平时没有正当职业，经常这儿借钱那儿借钱，从来不还的，所欠外债有七、八十万，有人跟着逼债。2015年3、4月，余某甲天天被人逼债，其介绍过余某甲向徐某借钱。
6、证人徐某的证言，证明2015年3月方某甲介绍过二个人向其借钱，其最终考虑还是没借给对方。此后就没人向其说借钱的事。
辨认笔录，证明2015年3月方某甲介绍借钱的人为余某甲。
7、证人张某的证言，证明2015年约4月（天气比较凉的）的一天晚上，有二个人向徐某借钱，其陪徐某到明珠步行街“三顾茶楼”与二人见面，后徐某是否出借其不知道。
8、证人郑某的证言，证明2015年约3月，余某甲向汪某乙的公司里借了1万元，余某甲未归还。2015年6月初其和汪某乙到枫树岭镇找到余某甲还款，余某甲说在一个养鱼的人那里借了1千元。后带余某甲找担保人朱某，要回了1.1万元。
9、证人汪某乙的证言，证明2015年约3月，余某甲向其借了1万元，借期一个月，月利息1毛。余某甲未归还。2015年6月初的一天其与郑某、朱辉到枫树岭镇找余某甲还债，结果在下午2、3点钟找到余某甲后，其让郑某和朱辉跟着余某甲去借钱。到下午5点左右其打电话问郑某，郑说余某甲到渔排上借钱了。后接上余某甲，余说没拿到钱，渔排老板马上会通过电脑转账。回千岛湖后余某甲到担保人朱某家，后二人下楼朱某当面将一张银行卡交给余某甲，余从卡里取了1.1万元归还给其。
10、证人朱某的证言，证明余某甲于2015年1、2月说要投资一个项目，需要资金一百多万，向其借了25万，后余某甲说项目不能做了，其向余催还25万元，余说钱借给别人了，该款至今未还。2015年5、6月其还担保为余某甲向方某乙借款10万元。2015年3、4月份其为余某甲担保向一个投资公司老板借了1万元，几个月后该老板打电话叫其还钱，其电话催余某甲赶紧还款。一次余某甲与投资公司老板到其住的小区，其把余某甲自己的一张银行卡当着投资公司人的面还给余。
11、证人方某乙的证言，证明2015年4月底，余某甲说有一个老板要借给余300万投资，该钱还没到位，余先向其借10万元，由朱某作为担保人。还款期2015年5月15日到后，其电话催还，余某甲说老板答应借钱之事泡汤了，后其一直催还到6月底，余某甲未还一分钱，其催朱新华还款，后朱新华代为偿还了4万元。
12、证人余某乙、姜某、冉某、方某丙的证言，分别证明2014年以来，余某甲先后向几证人借款合计40余万元，除冉某3万元归还外，其余款经几证人多次催讨至今均未归还。
借条，证明余某甲部分借款情况。
13、通某，证明案发当天被告人与方某甲无通话记录。
住宿记录，证明案发时段无余某甲在千岛湖镇宾馆住宿记录。
14、刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人的前科、劣迹情况。
15、抓获经过，证明余某甲被公安机关传唤归案。
16、户籍证明及人口信息，证明被告人、被害人、证人等的基本身份情况。
17、被告人余某甲供述与辩解，证明其还欠姜某、方某乙、“余老师”等人债务，外加利息共100多万元，其银行无存款，每天压力很大，很多人向其追债，其自己已没办法向任何人借到一分钱。2015年6月初的一天其在枫树岭镇碰到汪某甲，听汪说有个朋友急需借15到20万元，问其能否借到。6月5日傍晚其与汪某甲一起到渔排上与借款人丰某见面谈借款之事，其对丰某讲丰有渔排，借20万都没问题，但月利息要1毛，丰说可以的。6月6日下午碰到向其追债的“高高”，“高高”就让二个朋友跟着要其还钱，后其一人由丰某划船接到渔排，其先拍丰某的渔排照片说要发给××看，借钱没问题。后其要求丰某先支付1.5万元利息，丰从电脑上转了1.5万元到其银行卡里，回千岛湖镇后其取了1.1万还了“高高”，另外4千元用掉了。后丰某打电话问借款之事，其告知丰钱借不到。丰说钱借不了就把1.5万归还，其1.5万已经花了，电话里只能对丰说过几天再还。2015年7月其退还了1千元，报案后其还了5千元。
上述证据均经法庭质证无疑，本院予以确认。
本院认为，被告人余某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人余某甲在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行并罚。余某甲有多次前科劣迹，酌情从重处罚。案发后余某甲已退赔部分赃款，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。余某甲的辩护人关于对余某甲从轻处罚的辩护意见本院酌情采纳。根据被告人余某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）杭淳刑初字第307号刑事判决中对被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元的缓刑执行部分。
二、被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。与前罪有期徒刑九个月，罚金人民币一千元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元[刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日执抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2017年10月15日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳（原罚金一千元已缴纳）]。
三、责令被告人余某甲继续退赔其余违法所得人民币九千元，发还被害人丰世富。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴建中
人民陪审员 郑菊妹
人民陪审员 占敏娟
二〇一六年八月十六日
书 记 员 余珂健