浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终502号
原公诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛小弟，男，1964年9月12日出生于浙江省平湖市，汉族，大学文化，原系平湖市环境保护局局长、党组书记，住平湖市。因本案于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人王冰，上海市百良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高平华，男，1973年4月25日出生于浙江省平湖市，汉族，大专文化，平湖市伊格贸易有限公司副总经理，住平湖市。因本案于2016年2月25日被取保候审，同年3月28日被刑事拘留，4月5日被取保候审，11月25日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人杨敏，浙江兴嘉律师事务所律师。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人毛小弟犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，被告人高平华犯受贿罪一案，于2016年11月25日作出（2016）浙0481刑初654号刑事判决。被告人毛小弟、高平华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于同年2月20日阅卷完毕，并提出检察意见。本院经阅卷、讯问上诉人、听取嘉兴市人民检察院检察意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、徇私舞弊不移交刑事案件
2015年1月5日上午，平湖市环境保护局执法人员对嘉兴市华鼎日用品有限公司（以下简称华鼎日用品公司）进行现场检查，查获该公司排放废水中镍、六价铬、总铬浓度分别超过国家标准11.6倍、25.7倍、5.32倍，遂予立案查处。平湖市环境保护局环境监察大队经调查后认为华鼎日用品公司排放废水中一类污染物镍、铬浓度均超过国家标准三倍以上，构成严重污染环境，故建议责令停产整治、移送公安机关进一步侦办。法规科审查后也认为重金属浓度超标三倍以上，建议移交公安机关。2015年1月23日及2月3日平湖市环境保护局召开案件集体审议会议（以下简称案审会），在对华鼎日用品公司初审及复审时，时任平湖市环境保护局局长、案审组组长的被告人毛小弟不顾其他与会成员均提出的本案应当移交公安机关的意见，决定采取约谈企业法定代表人、启动停产整治程序、给予罚款处罚。1月26日，平湖市环境保护局工作人员约谈了华鼎日用品公司法定代表人邱某，1月28日起华鼎日用品公司排放废水的电解电镀车间停产。4月10日，平湖市环境保护局对华鼎日用品公司作出责令停产整治决定及罚款陆万元的行政处罚决定。
二、受贿
2007年至2016年1月，被告人毛小弟在担任平湖市环境保护局副局长、局长期间，利用职务上的便利，收受具有行政管理关系的被监管对象财物，共计人民币1261500元、美金3000元、港币50000元。具体如下：
1.2010年1月至2011年10月间，收受平湖市黄姑镇隽美物资回收站经营者、平湖市尊荣养殖有限公司投资人庄卫明以感谢被告人毛小弟为其打招呼取得浙江荣成纸业有限公司废纸边角料处理业务，假借还款付息的名义，先后多次送给被告人毛小弟共计265000元。
2.2011年冬，庄某为在设立、经营平湖市新生资源综合利用有限公司过程中取得被告人毛小弟在环境监管上的帮助，欲以投资分红为名行贿，被告人毛小弟遂指使被告人高平华出面与庄某签订了30万元的委托投资协议。自2011年11月至2016年1月间，被告人毛小弟、高平华共收受庄某支付的高额“红利”742500元，其中被告人毛小弟分得495000元、被告人高平华分得247500元。
3.2008年至2010年每年春节前，收受浙江七彩凤染织有限公司法定代表人张某以拜年为名所送现金共计人民币40000元、港币50000元。2012年，因张某的企业发生经济问题，被告人毛小弟害怕事情败露而退还给张某人民币50000元、港币40000元。
4.2009年至2011年每年春节前，收受浙江鸿禧光伏科技股份有限公司投资人李某1以拜年为名所送现金共计30000元。2015年下半年，被告人毛小弟因害怕事情败露而将30000元退还。
5.2012年至2015年，收受平湖市绿色环保技术发展有限责任公司法定代表人张金华以投资分红为名所送现金共计12000元。2015年，被告人毛小弟因害怕事情败露，而向张金华表示以后不用给分红、所投10000元本金也无需归还。
6.2007年、2009年、2010年，收受平湖市大地废物处置中心负责人钱某以拜年、送行为名所送现金共计人民币20000元、美金3000元。
7.2008年至2010年间，收受平湖市中核二二混凝土有限公司经理曹吉发以拜年名义所送现金共计20000元。
8.2014年一天，收受徐某为解决平湖市环境保护局工作人员沈青调动工作一事所送现金10000元。
9.2008年至2011年每年春节前，收受浙江省工业环保设计研究院有限公司平湖办事处负责人周慧华以拜年为名所送现金共计12000元。
10.2008年至2013年每年春节前，收受平湖市联顺五金电镀有限公司投资人李某2以拜年为名所送购物卡共计10000元、现金8000元。2015年下半年，被告人毛小弟因害怕事情败露，退还给李某2现金18000元。
11.2008年春节前，收受平湖市蓝天针织有限公司法定代表人陶某以拜年为名所送购物卡20000元。
12.2008年至2011年每年春节前，收受平湖市城北大桥电镀制版厂负责人陆某以拜年为名所送现金共计8000元。
13.2013年春节前，收受浙江卫星能源有限公司工作人员吴某以拜年为名所送加油充值卡3000元。
14.2012年至2014年每年春节前，收受平湖市德力西长江环保有限公司总经理施健以拜年为名所送加油充值卡共计11000元。
15.2008年至2009年，收受浙江商达环保有限公司平湖办事处负责人丁某所送现金共计50000元。2014年12月，被告人毛小弟因害怕事情败露而将此款上缴581党员干部上交礼金专户。
2015年底，检察机关发现了平湖市环境保护局局长毛小弟涉嫌渎职、贿赂犯罪的线索，经平湖市纪委调查、对毛小弟实施“双规”谈话后，2016年1月17日平湖市纪委将该案移送海宁市人民检察院。2016年2月24日，被告人高平华向海宁市人民检察院投案，供述了与被告人毛小弟共同收受庄某贿赂的犯罪事实。案发后，检察机关从行贿人李某2、李某1处分别扣押赃款18000元、30000元；被告人高平华退赃247500元，现暂存海宁市人民检察院。本案审理过程中，被告人毛小弟亲属为其退赃864000元。
原判认为，被告人毛小弟的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪；被告人高平华的行为已构成犯受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款之规定，判决：一、被告人毛小弟犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金九十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金九十万元。二、被告人高平华犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元。三、被告人毛小弟、高平华退出的共同违法所得人民币742500元，予以没收，上缴国库。被告人毛小弟单独违法所得人民币519000元、美金3000元、港币50000元，扣除已上缴581党员干部上交礼金专户人民币50000元，其余从行贿人李某2处扣押的赃款人民币18000元、从行贿人李某1处扣押赃款人民币30000元，予以没收，由海宁市人民检察院上缴国库，被告人毛小弟退赃款369000元，予以没收，由本院上缴国库，其余违法所得继续追缴。
上诉人毛小弟及其辩护人提出：上诉人毛小弟不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；受贿数额中应扣除投资本金及正当收益；上诉人毛小弟有自首情节，请求二审从轻改判。
上诉人高平华及其辩护人提出：一审判决量刑过重，请求二审从轻改判。
嘉兴市人民检察院出具的检察意见认为，海宁市人民法院一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人毛小弟、高平华的上诉理由缺乏法律和事实依据，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人毛小弟徇私舞弊不移交刑事案件、受贿的事实，上诉人高平华受贿的事实，有证人证言、书证、物证等证据予以证实，上诉人毛小弟、高平华均供认不讳，所供能相互印证，并与上述证据相互印证。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人毛小弟及其辩护人提出，上诉人毛小弟不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的问题。在案证据证实，华鼎日用品公司排放废水的行为，按照《最高人民法院、最高人检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，已达到定罪标准，该案件属“依法应当移交”。上诉人毛小弟在案审会上，无视其他成员均同意环境监察大队、法制科提出将此案移交公安机关处理的意见，提出约谈企业负责人、停产整治、暂不移交、作行政处罚的意见，并强行决定以此作为案审会对本案的处理意见，使得平湖市环境保护局最终未将此案移交公安机关，故应当认定毛小弟具有“拒不移交”的行为。上诉人毛小弟为此事收受邱某所送财物，为掩盖其个人决定不移交刑事案件的事实，让环境监察大队改变《调查报告》的处理意见，上诉人毛小弟在此案的处理上存在徇私舞弊情节。综上，上诉人毛小弟的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，对上诉人毛小弟及其辩护人就此所提，不予采纳。
关于上诉人毛小弟及其辩护人提出，受贿数额中应扣除投资本金及正当收益的问题。经查，本案中所谓的“借款”和“投资”，本质上都是上诉人毛小弟利用职务便利收受贿赂的幌子，庄某没有融资的需求，其提出向上诉人毛小弟“借款”或“投资”只是看中了上诉人毛小弟的职权，因此所谓的“借款利息”、“投资分红”都是支付给上诉人毛小弟职权的对价，两者之间纯属行贿、受贿的非法关系，并非受法律保护的借款、投资，且30万元未投入平湖市新生资源综合利用有限公司的经营，张金华处的所谓“投资”亦然。故原判认定受贿数额无误，
对上诉人毛小弟及其辩护人就此所提，不予采纳。
关于上诉人毛小弟及其辩护人提出，上诉人毛小弟有自首情节的问题。经查，上诉人毛小弟系被动归案，不符合自首的构成要件。故对上诉人毛小弟及其辩护人就此所提，不予采纳。
关于上诉人高平华及其辩护人提出，一审判决量刑过重的问题。经查，原判根据上诉人高平华的犯罪事实，结合其归案后能积极退赃，且系从犯、有自首情节等量刑因素，依法对其减轻处罚，判处有期徒刑一年，并处罚金二十万元，属量刑适当。故对上诉人高平华及其辩护人就此所提，不予采纳。
本院认为，上诉人毛小弟系平湖市环境保护局局长，其在处理嘉兴市华鼎日用品有限公司超标排放水污染物案过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人毛小弟利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或结伙上诉人高平华非法收受他人财物共计人民币1261500元、美金3000元、港币50000元，上诉人高平华涉及贿赂人民币742500元，均属数额巨大，其行为均已构成受贿罪。上诉人毛小弟一人犯两罪，依法应当数罪并罚。在受贿共同犯罪中，上诉人毛小弟起主要作用，依法应当按其参与的全部犯罪处罚；上诉人高平华起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人高平华有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。归案后，上诉人毛小弟能如实供述自己的罪行，有退赃情节，分别依法及酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。嘉兴市人民检察院的检察意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一七年三月二日
书 记 员 徐云霞