湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终398号
上诉人（原审被告）：周赛兵，男，1976年5月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：毛自成，湖南卓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭亦梓，女，1992年8月22日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：何化，湖南金鹗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈泽江，湖南金鹗律师事务所律师。
原审被告：刘德祥，男，1957年10月9日出生，汉族，居民，住华容县。
委托诉讼代理人：纪岳森，湖南惠风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
原审被告：岳阳市富信房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道421号6栋。
法定代表人：刘继扬，董事长。
原审第三人：岳阳市港银投资管理有限公司，住所地岳阳市城陵矶通海路岳阳楼区城陵矶村村民委员会大楼。
法定代表人：廖勤俭，董事长。
上诉人周赛兵因与被上诉人彭亦梓、原审被告刘德祥、岳阳市富信房地产开发有限公司（以下简称富信公司）、原审第三人岳阳市港银投资管理有限公司（以下简称港银公司）保证合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周赛兵的委托诉讼代理人毛自成、被上诉人彭亦梓的委托诉讼代理人何化、原审被告刘德祥的委托诉讼代理人纪岳森、原审第三人港银公司的法定代表人廖勤俭到庭参加诉讼。原审被告富信公司的法定代表人刘继扬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周赛兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彭亦梓的全部诉讼请求。事实和理由：一、周赛兵作为本案当事人，有权申请追加被告，一审法院己追加了相应的被告，那么对各被告的责任划分就不是原审原告彭亦梓所能决定的事情了，一审法院偏袒彭亦梓，在释明时实施诱导式陈述，违反了平等保护和程序公正与实体公司相统一的审判原则；二、借款合同中关于抵押担保的条款无效，则周赛兵的保证合同作为从合同也应无效，一审判决适用法律错误，属于枉法裁判；三、一审判决对利息计算明显错误，至2016年12月11日止，富信公司所欠彭亦梓借款本金为150.4万元，利息63.168元，合计213.568元。
彭亦梓辩称，一审程序不违反法律规定，彭亦梓自始至终都是一个态度，只向周赛兵主张权利，不承在一审法院偏袒问题。其他原审被告不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院为查明案情，追加他们为原审被告，不代表一审法院能突破原审原告彭亦梓的诉讼请求。一审判决对本金利息的计算正确。
刘德祥辩称，彭亦梓未向刘德祥主张权利。
富信公司未予任何答辩。
港银公司述称，同意彭亦梓的答辩意见。
彭亦梓向一审法院起诉请求：一、请求周赛兵承担担保责任，立即偿还借款本金200万元及所欠利息79.5万元（截止2016年1月11日）；二、律师费用由周赛兵承担。
一审法院认定事实：2014年3月10日，彭亦梓与富信公司分别作为合同的甲方与乙方签订了《借款合同》一份。合同约定：一、借款内容：（1）借款总金额：贰佰万元整（2000000元）；（2）借款用途：本借款只能用于金鹗花园二期，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动；（3）借款期限：5个月，即自2014年3月11日起至2014年8月10日止；（4）借款利率：月利息百分之一点五，逾期加收百分之五十逾期利息；（5）借款的支付：转账在双方签订第二条第2款约定的房屋买卖合同后，甲方以转账形式向乙方支付约定借款；（6）借款的偿还：借款期内，乙方应在每月月底向甲方支付当月借款利息；借款期满之日，乙方应还清借款本金及当月利息。二、担保事项：（1）担保物名称：岳市国用2012第00019号共捌套房。（2）担保方式：质押甲、乙双方自愿签订富信房地产公司名下捌套房屋的《商品房买卖合同》，双方约定购房合同价款为人民币3172416元，甲方暂不支付购房款。本合同签订后，《商品房买卖合同》文本由甲、乙双方签字盖章后3日内，甲方将本合同约定借款支付给乙方。如本合同到期后，乙方按期付清本合同约定借款本息，则甲乙双方的《商品房的买卖合同》解除。如本合同到期后，乙方不能按期付清本合同约定借款本息，则本合同借款本金及利息自动转为甲方购房款且借款本金及利息为上述捌套房屋的实际价值，由甲方取得担保房屋的所有权，乙方对此绝无异议并积极配合甲方办理房屋产权登记手续，乙方还应依法缴纳相关税费。（3）担保期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。三、甲乙双方义务（1）甲方应如期向乙方支付借款。（2）乙方应严格按照合同规定时间主动还本付息。（3）乙方应保证担保期间担保物不被破坏、毁损。如甲方发现乙方担保物存在被破坏、毁损、灭失等影响价值的情形，甲方有权要求乙方赔偿担保房屋的损失或通知乙方当即改正；有权选择提前解除本合同借款，要求乙方立即偿还借款本息。（4）乙方未经甲方同意不得将担保物出租、出售或以其它方式处分。四、违约责任：（1）甲方如因本身责任不按合同规定支付借款，给乙方造成经济上的损失，甲方应承担赔偿责任。（2）在乙方按期还本付息的前提下，甲方不履行解除买卖合同义务的，应赔偿因此给乙方造成的损失。（3）乙方如未按借款合同规定用途使用借款，一经发现，甲方有权提前收回部分或全部借款，并对全部借款在原借款利率的基础上加收50%的罚息。（4）乙方如不按期付息，每逾期1日，按应付金额的0.2%向甲方支付违约金。逾期达10日，甲方有权解除本合同，提前收回全部借款本息。（5）甲方依据本合同第二条取得担保房屋所有权后，乙方延迟办理房屋产权登记手续的，在甲方书面通知给予合理期限后，每逾期壹日，应向甲方支付借款总额0.2%的违约金。（6）向人民法院提起诉讼，因诉讼所产生的诉讼费，律师费、调查取证费和鉴定评估费，执行费等因实现债权产生的其他费用全部由乙方承担。五、有关本合同的费用承担：因履行本合同发生的有关担保登记、证明等一切费用均由乙方承担。六、争议的解决：本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，由甲方所在地法院提起诉讼。七、本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。合同签订后的次日（2014年3月11日），彭亦梓等21人（彭亦梓及吴正慧等另外20人共同筹款200万元）按照富兴公司原法定代表人刘昊向第三人港银公司所发的指示付款函，将各自的资金分别汇入刘昊指定的工行岳阳巴陵支行62×××49刘昊个人账户上，共计200万元。诉讼中，吴正慧等20人分别向一审法院出具书面声明：2014年3月11日，彭亦梓通过中介公司港银投资公司以其向富兴房地产公司出借200万元为由向声明人借款，并要求将款打入借款人公司法定代表人刘昊工行巴陵支行账户上，声明人所汇款项只找彭亦梓索要，不向其他任何人主张权利。2014年3月12日，周赛兵向彭亦梓出具《个人担保承诺书》，载明“本人周赛兵，富信房地产公司股东，因富信房地产公司向彭亦梓借款200万元，期限五个月，月利率1.5%，本人通过慎重考虑决定为借款单位承担连带责任担保，并郑重承诺如下：一、本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效。二、担保人在担保期间，按照债权人要求，督促借款人按期履行还款义务，如借款人不能按合同约定下正常履约，债权人有权向担保人索讨，本人自愿为借款人代偿全部本息及债权人因实现债权而产生的全部费用，绝无异议。三、如果借款人未按时付息或还本，放款人委托第三方上门催收时，本人愿意按每趟次300元向借款人支付催收等费用”。次日（2014年3月13日）刘德祥同样向彭亦梓出具了与周赛兵内容完全相同的《个人担保承诺书》。2014年8月4日至2015年3月26日，富信公司原法定代表人刘昊通过网上银行从自己在工行湖南岳阳巴陵支行账户62×××49分七笔共汇款92.6万元至彭亦梓在工行岳阳南湖支行62×××57账户上（具体明细为：2014年8月4日5.6万元，10月14日10万元，2015年1月8日16万元，1月9日11万元，3月26日5万元、15万元，30万元三笔）。对于上述92.6万元还款，双方发生争议。彭亦梓认为是富信公司偿还后来2014年6月24日富信公司向彭亦梓所借的200万元借款。而周赛兵认为：后来2014年6月24日富信公司没有向彭亦梓借款200万元，即使有后来的200万元借款，也是偿还之前本案合同的借款。后因富信公司没有按时全额偿还所借彭亦梓借款，彭亦梓遂诉至本院，要求作为本案借款合同担保人之一的周赛兵承担连带偿还责任。一审法院向彭亦梓释明：其只向被告周赛兵主张权利，周赛兵向本院提出追加借款人富信公司和另一保证人刘德祥作为本案共同被告参加诉讼，要求被追加的两被告承担偿还债务的责任，彭亦梓是否向被追加的两被告主张权利。彭亦梓表示，根据《担保法》的相关规定，彭亦梓只向作为担保人之一的周赛兵主张权利，不向作为富信公司和另一担保人主张权利。
一审法院认为，彭亦梓和富信公司在平等、自愿的基础上所签订的借款合同及彭亦梓与周赛兵之间保证合同系双方的真实意思表示，除合同中关于借款利息、逾期利息违约金和相关物的抵押担保条款外，其他合同条款内容均是合法、有效的。各方均应按照合同的约定，适时、全面履行各自的义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。彭亦梓履行借款合同约定的出借义务后，要求作为连带责任保证人的周赛兵履行偿还合同借款的保证责任，符合上述法律规定，予以支持。周赛兵辩称：其是在知道债权人与债务人签有物的担保合同的前提下才与债权人签订担保协议的，没有物的担保协议根本不可能与债权人签担保协议，且本案同一债权既有物的担保，又有保证担保，债权人放弃物的担保，其应该免除保证责任。因本案借款合同所涉的担保标的物房屋尚未办理房屋产权证，债权人与债务人双方也没有到房屋产权部门办理抵押登记手续，双方在借款合同中约定的抵押担保的条款尚未发生法律效力。周赛兵作为借款人富信公司的股东之一，对被作为抵押的房屋情况是明知的，其抗辩理由不能成立，不予支持。但周赛兵向债权人履行担保责任后，有权向债务人富信公司追偿。关于周赛兵所提富信公司已经偿还了本案涉诉的部分借款问题。本案借款合同发生在2014年3月10日、20日。2014年8月4日至2015年3月26日，富信公司已偿还彭亦梓借款92.6万元。彭亦梓对富信公司已偿还的该92.6万元金额无异议，但认为是偿还后来2014年6月24日富信公司另外向彭亦梓所借的200万元借款。而周赛兵提出异议，认为：后来2014年6月24日富信公司没有向彭亦梓借款200万元，即使有后来的200万元借款，也应当是先偿还在此之前本案借款合同的借款。因彭亦梓没有提供富信公司92.6万元系偿还后面借款的任何相关证据。相反，彭亦梓在本案诉状中也承认富信公司偿还部分借款利息。据此事实及“先借先还，后借后还”的基本原则，应当认定富信公司92.6万元是偿还本案涉诉借款合同的借款。周赛兵所提该异议理由成立，予以支持。故周赛兵的保证责任也应当相应部分免除。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”彭亦梓与富信公司在借款合同中约定的借款利息、逾期利息、罚息及违约金，违反了上述法律禁止性规定，彭亦梓诉请利息和逾期利息之和过高的部分，不予支持。关于彭亦梓诉请要求周赛兵支付彭亦梓律师费用问题，因彭亦梓没有提供与此相关的任何证据，彭亦梓的该项诉讼请求，缺乏证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周赛兵在判决生效后十日内偿还富信公司所欠彭亦梓借款本、息余额234.4万元（利息已计算至2016年12月11日，此后利息按月利率2%计付，计息详单附后，）。如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。二、周赛兵向彭亦梓承担连带清偿责任后，有权向债务人富信公司追偿。三、驳回彭亦梓的其他诉讼请求。一审案件受理费29160元，诉讼保全费5000元，合计34160元，由彭亦梓承担3600元，由周赛兵承担30560元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，彭亦梓与富信公司之间的借款合同合法有效，虽然借款合同中有关于用房屋买卖合同的方式抵押条款无效，但不影响借款合同的效力，彭亦梓自愿为借款承担连带保证担保，不因主合同的部分条款无效而无效。周赛兵是连带保证担保人，应对债务负连带清偿责任，彭亦梓在债务履行期届满债务人未履行债务后，可以要求债务人富信公司履行债务，也可以要求任何一个连带保证人承担全部保证责任，因为彭亦梓只起诉周赛兵，一审法院在应周赛兵的申请追加其他原审被告后，应当向彭亦梓释明其是否向其他原审被告主张权利，一审法院的释明行为符合民事诉讼法的规定，并无不当。本案借款富信公司向彭亦梓借款本金为200万元，至2015年3月26日，产生期内利息15万元（200万元×1.5%×5月）、逾期利息28万元（200万元×2%×7月）富信公司还款92.6万元，扣除利息后，剩余款项应视为偿还了本金，因此至2015年3月26日，富信公司还欠彭亦梓本金150.4万元。至2016年12月11日，富信公司欠彭亦梓利息为63.168万元，上诉人周赛兵关于富信公司所欠彭亦梓债务的本金利息金额共计213.568万元的上诉理由成立。
综上所述，周赛兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初790号民事判决第二项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初790号民事判决第三项；
三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初790号民事判决第一项为：周赛兵在本判决发生法律效力之日起十日内偿还岳阳市富信房地产开发有限公司所欠彭亦梓借款本金150.4万元及至2016年12月11日止的利息63.168万元，合计213.568万元（此后利息按月利率2%计算至本判决确定的履行之日止）；
四、驳回彭亦梓的其他诉讼请求。
如未按本判决所确定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费29160元，保全费5000元，二审案件受理费25552元，合计59712元，由周赛兵负担45381元，彭亦梓负担14331元。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年八月七日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。