北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第1268号
上诉人（原审原告）陶卫东，男，1974年5月13日出生。
委托代理人孙征，北京市伟石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京四维图新科技股份有限公司，住所地北京市海淀区学院路7号弘彧大厦10层1002A室。
法定代表人吴劲风，董事长。
委托代理人李飞，北京市杰通律师事务所律师。
上诉人陶卫东与上诉人北京四维图新科技股份有限公司（以下简称四维图新公司）劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陶卫东之委托代理人孙征、上诉人四维图新公司之委托代理人李飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶卫东在一审法院起诉称：陶卫东于2007年7月入职四维图新公司，签订过多份劳动合同。工作期间未休年假，该公司未支付年假工资，亦未依法为其缴纳社会保险，2013年5月9日其被迫提出解除劳动合同。因不服仲裁裁决，故请求判令四维图新公司支付：1、竞业限制补偿金149616元。2、2008年1月至2013年5月1日未休年假工资18272元。3、解除劳动合同经济补偿金37422元。
四维图新公司在一审法院答辩称：陶卫东于2007年10月入职公司。在职期间休寒暑假，已经休完年假。双方劳动合同中有关于竞业限制的约定，已经自行终止。2013年5月9日陶卫东离职。不同意陶卫东的全部诉讼请求，同意仲裁裁决。
一审法院经审理查明：陶卫东于2007年10月15日入职四维图新公司，自2008年5月起四维图新公司为陶卫东缴纳社会保险。双方签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2012年12月1日至2013年11月30日，合同第四十四条约定：“经双方平等协商，同意订立《竞业禁止协议》……（二）甲方（四维图新公司）承诺1、从劳动关系解除、终止之日起计算竞业禁止时间期限，竞业禁止补偿费按月支付，月支付额为年支付额的十二分之一，补偿费的年支付额为乙方离职前上一年度工资的50%……（四）权利义务终止……双方商定，出现下列情况之一的，本协议自行终止：1、甲方不履行本协议甲方承诺的义务，拒绝（延迟）向乙方（陶卫东）支付竞业禁止补偿费达到一个月的……”。四维图新公司至今尚未支付陶卫东竞业限制补偿金。
四维图新公司分别通过银行打卡和现金方式支付陶卫东工资及工作补助，并提交工资表予以佐证。陶卫东对工资表中的实发数额及工作补助数额予以认可。另就工资表中未列明周期的款项，四维图新公司主张系多发款项，陶卫东主张系年终奖金，于每年春节前支付上一年度奖金。双方均认可陶卫东离职前12个月实发工资平均数额为3053.52元，外业补助平均数额为3244.67元。2012年度实发工资总额为35146.23元，外业补助总额为37315元。
陶卫东主张2008年起每年应享受年假7天，其在职期间未休年假，四维图新公司未支付其年假工资；四维图新公司认可陶卫东每年应享受年假7天，主张陶卫东在职期间每年休寒暑假，该公司正常支付工资，但未提交相应证据，陶卫东对此亦不予认可。
陶卫东主张其在职期间存在延时加班及周六日加班情形，四维图新公司未支付其加班工资，但陶卫东未就其主张提交相应证据；四维图新公司否认陶卫东存在加班情况。双方均认可陶卫东无考勤记录。
陶卫东正常工作至2013年5月9日，当日向四维图新公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“本人经向本市劳动管理部门咨询和了解法律依据后，发现公司严重侵犯了本人的合法权益，包括：（1）加班不给加班费；（2）未按劳动合同和员工手册规定给以享受年假或支付相应年假工资；（3）未按劳动法规定基数缴纳社保。根据《劳动合同法》第三十八条第二、三项之规定，本人现决定于2013年5月9日与公司解除劳动合同……”。四维图新公司认可双方劳动关系于2013年5月9日解除，但不认可其解除劳动合同理由。
另查，陶卫东曾以要求四维图新公司支付未休年假工资、竞业禁止补偿金、解除劳动合同经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，四维图新公司一次性向陶卫东支付2011年5月至2013年5月期间未休年假工资差额7528.87元；二、自本裁决书生效之日起十日内，四维图新公司一次性向陶卫东支付竞业禁止补偿费12076.88元；三、驳回陶卫东的其他申请请求。陶卫东不服仲裁裁决于法定期限内提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2013）第6605号裁决书、工资表、劳动合同书、解除劳动合同通知书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：陶卫东与四维图新公司均认可双方劳动关系于2013年5月9日解除，对此法院不持异议。就离职原因，陶卫东主张解除原因包括未支付加班工资、未休年假、未支付年假工资及未按照法定基数缴纳社会保险，其中未休年假、未支付年假工资及未按照法定基数缴纳社会保险不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；虽陶卫东主张四维图新公司未支付加班工资，但未就其主张提交相应证据，对此法院不予采信。综上，陶卫东要求四维图新公司支付其解除劳动合同经济补偿金依据不足，法院不予支持。
鉴于双方劳动合同中已明确约定四维图新公司不履行本协议承诺的义务，拒绝向陶卫东支付竞业限制补偿金达一个月的，协议自行终止。现双方均认可四维图新公司未向陶卫东支付竞业限制补偿金，因此法院确认双方关于竞业限制的约定于2013年6月9日自行终止。四维图新公司应当向陶卫东支付协议终止前一个月的竞业限制补偿金3019.22元。仲裁裁决四维图新公司还应向陶卫东支付额外的三个月的竞业限制补偿金，四维图新公司亦未就此提起诉讼，据此法院确认四维图新公司应向陶卫东支付竞业限制补偿金12076.88元。
就未休年假工资一节，四维图新公司作为负有管理责任的用人单位应就陶卫东休假情况承担举证责任。现四维图新公司主张陶卫东曾休寒暑假，但未提交相应证据，对此应当承担举证不能的法律后果。四维图新公司应向陶卫东支付2008年1月至2013年5月1日期间未休年假工资，经核算，陶卫东要求四维图新公司支付上述期间未休年假工资18272元并无不当，对此法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决：一、北京四维图新科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付陶卫东二○○八年一月至二○一三年五月一日期间未休年假工资一万八千二百七十二元；二、北京四维图新科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付陶卫东竞业限制补偿金一万二千零七十六元八角八分；三、驳回陶卫东的其他诉讼请求。
判决后，陶卫东不服，向本院提起上诉，请求判决四维图新公司支付其竞业限制补偿费149616元及解除劳动合同经济补偿金37422元。理由是：工资构成是工资卡打卡及现金形式发放外业作业补助，外业作业补助也是工资的组成部分，一审法院计算的各种经济补偿的基数明显少于实际收入；关于竞业限制补偿金，对支付的月份没有异议，出入是在计算的基数上，一审法院认定错误；因被迫提出解除劳动合同，公司应支付解除劳动合同的经济补偿。
四维图新公司亦向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支付陶卫东未休年假工资7528.87元、一个月的竞业限制补偿金3019.22元。理由是：陶卫东是外业人员，每年均有寒暑假，且陶卫东并未就2008年1月至2011年4月期间未休年假的情况提交证据；关于竞业限制补偿金，依据劳动合同，公司最多只应支付一个月的补偿金。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。陶卫东认可四维图新公司提交的工资表中实发数额及工作补助数额，但上诉主张尚有外业作业补助是以现金形式发放，应计算在工资总额当中，但未能就该主张提交证据，故本院不予采信。
四维图新公司上诉请求支付陶卫东未休年假工资数额为7528.87元，并主张陶卫东已在每年的寒暑假中休完年假，且应自行提交证据证明2008年1月至2011年4月期间休年假的情况。对此，本院认为，四维图新公司作为用人单位应就陶卫东休假情况承担举证责任，因其未提交证据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
陶卫东上诉请求四维图新公司支付竞业限制补偿金的数额为149616元，因四维图新公司未向其支付竞业限制补偿金且劳动合同中明确约定四维图新公司不履行协议承诺的义务拒绝向陶卫东支付竞业限制补偿金达一个月的，协议自行终止，故四维图新公司应向陶卫东支付协议终止前一个月的竞业限制补偿金，加之仲裁裁决四维图新公司支付额外三个月竞业限制补偿金，故一审法院判决四维图新公司向陶卫东支付4个月竞业限制补偿金正确，计算数额并无不妥，本院予以维持。陶卫东未能提交相关证据证明另有外业作业补助应计算在工资基数内，且其请求缺乏依据，故本院对其上诉请求不予支持。四维图新公司上诉请求仅支付一个月的竞业限制补偿金缺乏依据，且其并未对该项仲裁裁决的事项提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决的该项内容，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
陶卫东上诉要求四维图新公司支付其解除劳动合同的经济补偿，其解除的原因包括未支付加班工资、未休年假及未支付年假工资、未按法定基数缴纳社会保险。对于是否存在加班事实，陶卫东应就其加班事实的存在承担举证责任，现其未能提交证据证明其存在加班的情形，且未休年假、未支付年假工资及未按照法定基数缴纳社会保险不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故对陶卫东的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京四维图新科技股份有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由陶卫东、北京四维图新科技股份有限公司各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 文武平
代理审判员 姚 红
代理审判员 朱 华
二〇一四年四月三日
书 记 员 王婉莹