江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第0050号
原公诉机关南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管某。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月4日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人沈琦、屈杨。
南通市通州区人民法院审理南通市通州区人民检察院指控原审被告人管某犯诈骗罪一案，于2014年3月11日作出（2013）通刑二初字第0229号刑事判决。原审被告人管某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员包学红出庭履行职务，上诉人管某及其辩护人沈琦、屈杨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2012年9月，被告人管某与被害人施某通过微信聊天成为朋友。随后，被告人管某通过电话、短信、微信等方式与施某频繁交往，谎称自己姓“张”，小名叫“红狗”，在南通家纺城经营枕芯，与丈夫感情不合，愿意尽快离婚后与施某过日子。为进一步骗取被害人施某的信任，被告人管某还谎称其有一位同学叫“管某”，并同时以所虚构的同学“管某”的名义通过微信与施某聊天。2012年10月9日至2013年2月15日，被告人管某在未表明真实身份的情况下，以与丈夫吵架离家在外无衣服更换、手机被丈夫摔坏、需要购买生日礼物、买车缺钱、需要购买衣服、需要给丈夫离婚补贴、小孩患病需要救治、可能流产需要住院治疗、无钱或缺钱使用、需要资金购买门面房做生意、需要资金购买机器、需要资金分帐、需要资金盖厂房等为由，骗得被害人施乐某甲人民币395330元，所得赃款绝大部分用于挥霍。2013年6月3日，被告人管某被南通市通州区公安局抓获归案。案发后，公安机关依法扣押被告人管某作案工具手机2只及人民币9641元。
原审法院认为：被告人管某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人管某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；责令被告人管某继续退出赃款计人民币385689元，发还被害人施某；对作案工具手机二只，予以没收，上缴国库。
上诉人管某上诉及辩护人辩�主张认为上诉人主观上没有非法占有的故意，客观上没有非法骗取钱财的行为，不构成诈骗罪。主要理由：
1.一审程序违法。证人钱某向一审法院提交了其本人与被害人施某及侦查人员的谈话录音，以证明钱某、施某在侦查阶段证言不属实，应当作为非法证据予以排除，一审法院没有让证人钱某出庭作证，也没有对录音资料进行质证，没有充分保护上诉人的权利，属程序违法。
2.一审认定事实不清。主要表现在：（1）一审法院未查清施某给上诉人钱款是恋爱期间的自愿赠与；（2）一审法院未查清上诉人多次要求与丈夫钱某离婚，答应归还施某钱款，并主动约施某见面的事实。
3.一审认定诈骗罪证据不足。主要表现在：（1）尽管上诉人虚构了身份与被害人微信、短信交往，但某被害人自身查询已经知道上诉人的真实身份，故被害人汇款与上诉人虚构身份之间没�关联性；（2）侦查机关只提供上诉人的手机短信，没有提供施某的短信内容，掩盖了对上诉人有利的事实，且聊天内容不能证明上诉人索要钱财事实；（3）上诉人在侦查阶段的供述与当庭供述存在重大出入，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭上诉人前后矛盾的供述不能作为定案依据。
4.即使上诉人的行为构成诈骗罪，也应考虑到被害人施某明知上诉人有婚姻家庭仍主动追求上诉人，存在不良的目的，对上诉人酌情从轻处罚，故量刑畸重。
出庭检察员发表意见认为：上诉人管某虚构身份、隐瞒事实真相，骗取被害人施某395330元，其行为已构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉理由及辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明：2012年9月，被害人施某通过微信加入上诉人管某的微信名为“新款薰衣草枕芯”，后双方进行聊天。上诉人管某在频繁与施某微信、短信息、电话的联系中，隐瞒其真实身份，谎称自己在南通家纺城有门面经营枕芯生意，愿意尽快离婚后与施某结婚；后在施某追问下，上诉人管某谎称自己名叫“张某丙”，认识同施某一起打牌的人，继续骗取施某的信任。2012年10月，上诉人管某又使用名为“一帆风顺”的微信，自称是“张某丙”的同学“管某”与施某聊天，替“张某丙”说好话，进一步骗取施某信任。2012年10月9日至2013年2月15日，上诉人管某分别以“张某丙”、“张某丙”同学“管某”的虚假身份，以与丈夫吵架离家在外无衣服更换、手机被丈夫摔坏、需要购买生日礼物、买车缺钱、需要给丈夫离婚补贴、可能流产需要住院治疗、需要资金购买门面房做生意、需要资金购买机器、需要资金分帐、需要资金盖厂房等为由�多次骗得被害人施某钱款共计人民币395330元。具体事实如下：
1．2012年10月9日，上诉人管某谎称其与丈夫吵架离家在外无衣服更换，将自己银行卡号发给施某，谎称卡主“管某”是其同学，让施某将钱打到“管某”卡上转给其使用，骗得被害人施乐某甲人民币1000元。
2．2012年10月12日，上诉人管某谎称其离家在外无衣服更换，骗得被害人施乐某甲人民币2000元。
3．2012年10月15日，上诉人管某谎称其与丈夫吵架，手机被丈夫摔坏，骗得被害人施乐某甲人民币4000元。后在施某追问下，上诉人管某谎称自己叫“张某丙”，并同时以“张某丙”同学“管某”的身份使用名为“一帆风顺”的微信与施某聊天，替“张某丙”说好话。
4．2012年10月25日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称要给“张某丙”买生日礼物，骗得被害人施乐某甲人民币12930元。
5．2012年10月29日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其买车向施某借钱，骗得被害人施乐某甲人民币1万元。
6．2012年10月31日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称帮施某买衣服送给“张某丙”，骗得被害人施乐某甲人民币3000元。
7．2012年11月1日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称“张某丙”要过生日帮施某买衣服送给“张某丙”，骗得被害人施乐某甲人民币2500元。
8．2012年11月3日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称帮施某买衣服送给“张某丙”，骗得被害人施乐某甲人民币3900元。
9．2012年11月6日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其与丈夫离婚需要给丈夫离婚补贴，骗得被害人施乐某�人民币2万元。
10．2012年11月9日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称帮施某买衣服送给“张某丙”，骗得被害人施乐某甲人民币3000元。
11．2012年11月10日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其与丈夫离婚需要给丈夫离婚补贴还不够，骗得被害人施乐某甲人民币1万元。
12．2012年11月19日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其小孩患严重疾病需要救治向施某借钱，骗得被害人施乐某甲人民币2万元。
13．2012年11月23日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称帮施某买衣服送给“张某丙”，骗得被害人施乐某甲人民币2000元。
14．2012年11月25日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其为保胎需要住院治疗，骗得被害人施某分三次汇款共人民币6000元。
15．2012年12月5日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其缺钱使用向施某借钱，骗得被害人施乐某甲人民币1万元。
16．2012年12月8日，上诉人管某以“张某丙”的身份谎称其离婚后需要资金与施某一起购买门面房做生意，骗得被害人施乐某甲人民币20万元。
17．2012年12月9日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其缺钱使用向施某借钱，骗得被害人施乐某甲人民币5000元。
18．2012年12月13日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，谎称其小孩看病缺钱，骗得被害人施乐某甲人民币5000元。
19．2012年12月19日，上诉人管某以“张某丙”的身份谎称其将来和施某合伙做生意需要资金购买机器，骗得被害人施乐某甲人民币5000元。
20．2012年12月23日，上诉人管某以“张某丙”的身份谎称其丈夫合伙做生意需要资金分帐，骗得被害人施乐某甲人民币45000元。
21．2013年2月3日，上诉人管某通过“一帆风顺”的微信自称是“张某丙”的同学，以其小孩患病需要救治为由，骗得被害人施乐某甲人民币1万元。
22．2013年2月15日，上诉人管某以“张某丙”的身份谎称其需要资金盖厂房，骗得被害人施乐某甲人民币15000元。
其间，被害人施某多次要求与上诉人管某见面，上诉人管某以各种理由推脱。2013年2月底，上诉人管某手机关机与被害人施乐某乙联系。2013年6月3日，上诉人管某在南通市开发区格林豪泰宾馆被公安人员抓获归案。案发后，公安机关依法扣押了上诉人管某作案工具手机2只及人民币9641元。
上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被害人施某的陈述笔录，证明：2012年9月，其通过微信加网名叫“新款薰衣草枕芯”为好友聊天，后通过电话、短信、微信等方式与对方频繁聊天，对方告诉其叫“张某丙”，小名叫“红狗”，在南通家纺城有门面房经营枕芯生意，与丈夫感情不和，愿意尽快离婚后与其结婚生子，称其有个在南通卖衣服的同学叫“管某”，后“张某丙”的同学“管某”也通过微信“一帆风顺”与其联系，替“张某丙”说好话。2012年10月9日至2013年2月15日，“张某丙”及其同学“管某”分别以与丈夫吵架离家在外无衣服更换、手机被丈夫摔坏、需要购买生日礼物、买车缺钱、需要购买衣服、需要给丈夫离婚补贴、小孩患病需要救治、可能流产需要住院治疗、无钱或缺钱使用、需要资金购买门面房做生意、需要资金购买机器、需要资金分账、需要资金盖厂房等为由，让其汇款共人民币395330元。其间其一直没有见过“张某丙”及其同学“�某”的面，后其开始怀疑对方的身份，向“张某丙”提出要回钱款的要求并约“张某丙”出来见面，“张某丙”一直以种种理由拖延不肯出来，后其发短信对方不回，其觉得被骗了遂报警的事实。
2.未到庭证人钱某（系上诉人管某的丈夫）的证言，证明：其与管某结婚九年，育有两个女儿。2012年下半年其发现管某与他人有暧昧关系，两人吵架并提到离婚，管某没有提过离婚补贴。管某平时给其哥哥看门面，一年收入四、五万元，从未补贴家用。2012年其本人用拆迁款买了一辆别克轿车，管某未出钱。2012年拆迁房子已经卖掉，不可能交定金。管某的舅舅、舅妈不可能弄到叠石桥门面房，其也没有听说过管某的亲戚要盖厂房。其和管某都是帮其哥哥干活，不可能分账。2012年管某没有怀过孕，2012年11、12月其小女儿淋巴结核肿大和扁桃体化脓曾住院十天左右，管某花了�、五千元。管某没有驾照从未开过车。2013年5月，管某在外打电话称欠刘某4万元货款，其汇款4万元到管某报过来的刘某卡里。其曾陪管某在竹行农业银行取款10万元，管某称是客户货款并单独拿走。
3.未到庭证人刘某的证言笔录，证明：2013年2月底，上诉人管某说她开车撞死了人，让其开车送她到常熟躲避纠纷，并向其借银行卡使用。
4.未到庭证人王某的证言笔录，证明：2013年4月，其和上诉人管某通过QQ聊天认识，管某说和丈夫吵架住在宾馆，2013年5月底，管某向其借农业银行卡使用。
5.未到庭证人景某的证言笔录，证明：其和上诉人管某于2013年3月在常熟凯都商务酒店认识，后跟管某来南通，管某平时不工作，平时就是玩手机上网，花钱却大手大脚。
6.未到庭证人徐某的证言笔录，证明：被害人施某告诉其在2012年下半年从微信上认识了一个女朋友叫“张某乙”，住在张芝山镇12大队，生意做得很大，条件很好，虽然结婚了，但要离婚跟施某共同生活，就是没见过面。据其了解那里根本没有那个女的，其把情况告诉施某，施某说“张某乙”能说出很多施某认识的人，很相信这个女的。施某打钱给“张某乙”一个在南通卖衣服的女同学卡上，帮“张某乙”买衣服，每次打钱八千、一万的。2012年底，施某打了20多万给“张某乙”在叠石桥买门面房，“张某乙”告诉施某她女儿生白血病需要花钱。2013年2月份，其和施某去察看“张某乙”自称与丈夫的哥哥合买的门面房，发现门面房是钱云冲一人买下来的，其弟弟钱某夫妻在家没做多大生意，几乎天天没事干，施某遂意识到上了当就联系“张某乙”，后来怎么也联系不上。
7.未到庭证人杨某的证言，证明：2012年7月份，上诉人管某向其借款15000元，之后分三次归还，其中2012年12月�一天，管某说有5000元打在其农行卡上，经其查收属实，管某从未跟其夫妻说过帮忙买机器。
8.未到庭证人张某丙的证言，证明：上诉人管某夫妻在其经营的门面隔壁看店面打工，不可能有分账的事情，其本人没有小名，也不认识施某。
9.上诉人管某的供述与辩解，证明：2012年9月，施某通过微信加其“新款薰衣草枕芯”微信为朋友聊天，后其通过电话、短信、微信与施某频繁聊天，其从来没跟施某说过见面。为骗取钱财，不让施某找到自己，其谎称自己姓“张”，小名叫“红狗”，在南通家纺城有门面经营枕芯，与丈夫感情不和，用虚构的“张某丙”的身份答应与丈夫离婚后跟施某结婚，这样施某才原意打钱过来给“张某丙”使用。其还虚构“张某丙”的同学“管某”，并通过微信“一帆风顺”与施某聊天，向施某反映“张某丙”情况，以“张某丙”同学“管某”的身份向施某借钱。2012年10月9日至2013年2月15日，其以虚构的“张某丙”及虚构的“张某丙”同学“管某”的身份，以与丈夫吵架离家在外无衣服更换、手机被丈夫摔坏、需要购买生日礼物、买车缺钱、需要购买衣服、需要给丈夫离婚补贴、小孩患病需要救治、可能流产需要住院治疗、无钱或缺钱使用、需要资金购买门面房做生意、需要资金购买机器、需要资金分账、需要资金盖厂房等为由，骗得施乐某甲人民币395330元，事实上钱骗来后都被其取出来用了，没想过还，也还不了。
10.书证中国农业银行股份有限公司南通通州支行管某、施某借记卡帐户明细，证明：2012年10月9日至2013年2月15日，被害人施某给上诉人管某汇款的明细，总计人民币395330元。
11.上诉人管某与被害人施某之间的手机微信等聊天内容照片，印某上诉人管某以“新款薰衣草枕芯”、“一帆风顺”的微信名虚构身份和事实与被害人施某聊天，骗取施某信任和汇款的供述。
12.南通市通州区公安局扣押决定书、扣押清单，证明：案发后侦查机关依法扣押上诉人管某随身携带的手机2只，农业银行借记卡2张，现金人民币9641元。
13.物证作案工具手机2只，经一审当庭出示，上诉人管某确认系其使用手机。
14.书证常住人口基本信息，证明上诉人管某自然状况。
15.南通市通州区公安局出具的发破案经过，证明：2013年2月28日，被害人施某报案称被一名微信上认识的自称叫“张某丙”的女子及微信上自称是“张某丙”同学“管某”的人骗走人民币395330元。立案侦查后，发现施乐某甲给对方的银行卡均系管某一人使用，管某具有重大作案嫌疑，并对管某展开布控。2013年6月3日，侦查人员在南通市开发区格林豪泰宾馆将使用他人身份证入住的管某抓获归案。
对于上诉人�诉理由及辩护人辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于一审程序是否存在违法的问题，经查：（1）作为上诉人丈夫兼证人的钱某及一审辩护人向一审法院提交的钱某私下对侦查人员的谈话录音，以及私下对被害人施某的谈话录音，因取证方法不符合法律规定，均不能作为本案的定案依据。（2）证人钱某在侦查阶段向侦查机关做过多份稳定的证言，该证言笔录均经钱某本人核对无误后签字捺印，侦查机关不存在非法取证行为，没有必要出庭作证，现钱某及辩护人要求排除钱某本人在侦查阶段的证言，无事实和法律依据，本院不予采纳。故上诉人及辩护人认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于被害人施某给付上诉人钱款是否属于恋爱期间自愿赠与行为，经查：上诉人管某在与被害人施某聊天过程中，先是隐瞒自己的真实身份，后谎称自己叫“张�丙”，虚构“张某丙”良好的自然条件，以跟施某结婚生子为诱，骗取施某好感；寻找种种借口不与施某见面，同时虚构“张某丙”同学“管某”身份，通过微信主动找施某聊天，不断替虚构的“张某丙”说好话，虚构种种用钱事由骗取施某钱款。在上诉人管某欺骗下，被害人施某产生与上诉人虚构出来的“张某丙”结婚的错误认识，作出汇钱给“张某丙”使用、借钱给“张某丙”同学“管某”使用的错误财产处分，双方并不存在真实的男女恋爱关系，更非被害人自愿赠与。上诉人管某虚构事实、隐瞒真相，以结婚为诱饵，编造各种用钱事由骗取被害人钱财，系诈骗犯罪。故上诉人及辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人称其确实与丈夫感情不和多次要离婚，其曾答应归还施某借款、主动约施某见面，主观上没有欺骗施某故意的上诉理�，经查：上诉人与丈夫之间的感情问题跟本案上诉人虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财之间无关联性。事实上，上诉人以隐瞒真相、虚构事实的方法骗取被害人钱财，直至案发前也未向被害人表明自己真实身份，在被害人被骗后产生怀疑、一再询问上诉人真实姓名及强烈要求见面的情况下，上诉人仍以种种借口推诿搪塞不予见面，直至最后手机关机跟被害人断绝联系，上诉人非法占有他人钱财的故意明显，所骗钱款自称被其挥霍一空，其既无还款能力也无还款行为。故上诉人及辩护人认为上诉人确实要离婚、确想归还钱款、没有欺骗被害人的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
4.关于一审认定上诉人构成诈骗罪的证据是否充分的问题，经查：（1）认定本案上诉人诈骗犯罪的证据，不仅有上诉人在侦查阶段的多份连续稳定的有罪供述及同步录音录像，而且有被害人施某的陈述，证人钱某、徐某、杨某、刘某、王某等人的证言笔录，书证银行卡钱款往来记录，上诉人与被害人之间短信息、微信聊天记录等，上述证据均能相互印某，原判决认定上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。（2）上诉人及其辩护人主张施某明知上诉人真实身份情况下汇款得不到证据证实。（3）侦查机关依法收集的上诉人与被害人之间的微信、短信息聊天记录，已经全面反映出上诉人以“新款薰衣草枕芯”、“一帆风顺”的微信名，虚构“张某丙”及同学“管某”的身份，骗取被害人信任，能够佐证本案诈骗犯罪事实。故上诉人及辩护人认为本案证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于一审对上诉人量刑是否畸重的问题，经查：被害人主动搭讪上诉人聊天给犯罪分子以可趁之机以致被骗，但并不存在刑法意义上的�错。上诉人管某归案后在侦查阶段供述所骗赃款被其挥霍一空，一审庭上称赃款被其存起来了但拒不交代确切去向，二审庭上又改称赃款被其打牌输掉了，证明上诉人对赃款去向始终不能如实交代，认罪悔罪态度较差，一审对照犯罪情节等，对上诉人管某量刑有期徒刑九年在法定幅度之内，不存在量刑畸重的问题。故上诉人及辩护人认为量刑畸重的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人管某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 顾峰峰
二〇一四年六月三十日
书记员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。