甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘09民终403号上诉人（原审被告）：王新华，男，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。被上诉人（原审原告）：张彦玲，女，甘肃省敦煌市人，住甘肃省敦煌市。上诉人王新华因与被上诉人张彦玲健康权纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2016）甘0982民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人王新华、被上诉人张彦玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王新华上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.伤残鉴定系张彦玲单方所做，上诉人不知情，鉴定程序违法，且被上诉人张彦玲将左侧第七肋骨骨折的陈旧伤也列入鉴定范围，该鉴定结论不应作为认定案件事实的证据。2.上诉人并未殴打被上诉人肋骨部位，也不存在其他可能导致被上诉人肋骨骨折的情况，据上诉人所知，被上诉人曾因交通事故导致肋骨骨折，且已通过诉讼程序获得了赔偿，一审中，上诉人申请调取相关案卷材料未获准许，请求二审法院调取相关案卷材料。3.被上诉人伤情轻微，完全有条件在当地医院进行诊治和复查，被上诉人去外地治疗、复查产生的交通费、住宿费应由其自己负担。4.被上诉人要求赔偿的被扶养人生活费没有依据，且计算方式错误。张彦玲辩称，1.一审中提交的伤残鉴定，虽是被上诉人单方委托，但也是合法的机构作出的。一审法庭曾就是否重新鉴定询问过上诉人，上诉人没有申请重新鉴定，是上诉人自己放弃了自己的权利。2.被上诉人第七肋骨骨折是上诉人殴打造成的。被上诉人2010年发生交通事故受伤的部位是左锁骨，在鉴定部门做过鉴定，并不是第七肋骨。3.被上诉人在青海油田医院、酒泉市人民医院、酒钢医院做检查是因为敦煌市医院没有检查出肋骨骨折的情况，检查是为了查清被上诉人的伤情，花费是正常的。4.被扶养人生活费是根据法律规定计算的。张彦玲向一审法院起诉请求：判令被告支付原告医疗费11296.12元、误工费6360元、护理费3180元、伙食补助费920元、营养费600元、交通费1422.4元、住宿费350元、伤残赔偿金13872元、被扶养人生活费5692元。一审法院认定事实：张彦玲、王新华系敦煌市七里镇杜家墩村五组同组村民。2015年9月28日17时许，王新华从家中驾车途径张彦玲家时，张彦玲拦住王新华理论刮坏她家树枝的事，双方为此发生口角继而厮打，后经人挡开并向公安机关报案。当日，张彦玲入住敦煌市医院诊治，经医院诊断，张彦玲的伤情为：”双眼钝挫伤，面部软组织损伤，轻度颅脑损伤，鼻中隔偏曲，鼻骨骨折。”张彦玲住院治疗23天，花费医疗费8425.32元，门诊花费664.7元。出院医嘱：院外休息治疗一月，注意休息，避免疲劳，不适门诊随诊。张彦玲出院后分别到青海油田职工总医院、酒泉市人民医院、酒钢医院门诊就诊，花费医疗费1792.1元。经青海油田职工总医院、酒泉市人民医院确诊，张彦玲除敦煌市医院治疗的伤情外，还有”左侧第七肋骨骨折”的伤情。2015年11月26日、2015年12月7日，甘肃省敦煌市公安司法鉴定中心对张彦玲的伤情作出法医学人体损伤程度鉴定意见书和补充鉴定意见书，在补充鉴定意见书中，对张彦玲”左侧第七肋骨骨折”的伤情予以确认。2015年12月7日，敦煌市公安局对王新华作出拘留七日，并处罚款500元的行政处罚。2016年11月17日，甘肃诚信司法鉴定所敦煌分所对张彦玲的伤残程度作出鉴定意见书，张彦玲伤情被评定为十级伤残，损伤后的误工、护理、营养期限分别评定为60日、30日、30日。一审法院认为，双方争议的焦点：1.王新华应否对张彦玲的损害后果承担赔偿责任；2.张彦玲在双方发生纠纷的过程中有无过错；3.王新华是否应对张彦玲的”左侧第七肋骨骨折”损伤承担侵权责任。一、王新华应否对张彦玲的损害后果承担赔偿责任：王新华与张彦玲发生纠纷，致伤张彦玲的身体，其行为经公安机关认定有过错（罚款500元、拘留7日），应承担与其过错相当的民事赔偿责任。张彦玲请求王新华赔偿其身体受到损害的损失应予以支持。二、张彦玲在双方发生纠纷的过程中有无过错：在双方的纠纷中，公安机关虽未对张彦玲予以行政处罚，但张彦玲为质问王新华刮坏树枝的事而阻拦王新华，致使纠纷发生，其对纠纷的引发亦有过错。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张彦玲对纠纷的引发存在过错，可以减轻王新华的赔偿责任。三、王新华是否应对张彦玲的”左侧第七肋骨骨折”损伤承担侵权责任：张彦玲在敦煌市医院治疗时虽未确诊其”左侧第七肋骨骨折”，但在其出院后，经青海油田职工总医院和酒泉市人民医院的诊断，对该伤情予以确诊，并经公安机关在伤情鉴定报告中予以确认。王新华虽否认张彦玲的”左侧第七肋骨骨折”与其侵害行为具有相关性，但也未提供出相反的证据反驳医院及公安机关的确认伤情的结论，王新华应对张彦玲”左侧第七肋骨骨折”的损害后果承担侵权责任。综上所述，王新华与张彦玲发生纠纷，侵害张彦玲身体损伤，应承担主要的侵权赔偿责任，张彦玲对纠纷的发生也有过错，双方的侵权责任按三七比例予以划分。王新华实施侵权行为损害张彦玲的人身，应对张彦玲的全部人身损害后果承担赔偿责任。因侵权造成人身损伤的应赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等为治疗和康复支出的合理费用。张彦玲请求王新华赔偿的医疗费10882.12元、误工费6330元（60天×105.5元/天）、护理费3165元（30天×105.5元）、交通费1090.40元、住院伙食补助费920元（23天×40元/天）、营养费600元（30天×20元/天）、残疾赔偿金13872元（20年×6936元/年×10%）、被扶养人生活费5692元，住宿费350元、鉴定费2310元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》的相关规定，应予以支持。张彦玲请求的青海油田职工总医院门诊费414元，只有收费票据，没有处方和记载治疗疾病的证据，不能证实与王新华的损害相关，予以驳回。张彦玲请求的交通费332元，车票记载的时间（2015年12月10日）与张彦玲前往酒泉诊治伤情的时间（2015年12月26日）不符，不能证实该花费与治疗损害的伤情有关，应予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、王新华赔偿张彦玲身体损害损失45211.52元的百分之七十即31648元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回张彦玲的其他诉讼请求。案件受理费989元，张彦玲承担297元，王新华承担692元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人张彦玲提交了其2010年发生交通事故时的司法鉴定文书，拟证明其因交通事故所受伤为左锁骨骨折，第七肋骨骨折不是交通事故时的旧伤而是由上诉人造成的。本院依上诉人王新华申请从敦煌市人民法院（2012）敦民初字第928号案卷中调取了张彦玲因交通事故起诉要求赔偿一案中的材料。本院组织当事人对上述证据进行了质证。二审查明：敦煌市人民法院（2012）敦民初字第928号案卷中的病历、司法鉴定意见书载明被上诉人张彦玲因道路交通事故造成左锁骨骨折。张彦玲因本案纠纷受伤后在敦煌市医院的住院病历体格检查中有”胸前区局部青紫肿胀，触压痛明显”的记载，敦煌市医院医务科2016年9月13日出具说明一份，主要内容为：2015年10月1日因张彦玲陈述胸部疼痛不适，进行胸部X线检查未见明显异常，因该院CT三维重建机器发生故障，未行胸部CT及三维重建检查，出院时，张彦玲仍称左侧胸部疼痛不适，建议到上级医院检查。另查明，张彦玲之父张建仁生于1942年8月3日，张彦玲之母赵桂芳生于1946年11月7日，张彦玲次子王开印生于2002年6月22日，张彦玲父母共育有三个子女。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、张彦玲的伤残鉴定程序是否合法，鉴定意见是否应予采信；二、张彦玲肋骨骨折与王新华有无关系，王新华是否应承担肋骨骨折的赔偿责任；三、王新华是否应赔偿张彦玲交通费、住宿费、被扶养人生活费。关于鉴定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。本案中，被上诉人张彦玲的伤残鉴定是其自行委托所做，上诉人王新华对该鉴定意见及鉴定程序有异议，可以申请重新鉴定。但其在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定，故对张彦玲自行委托所做的鉴定意见书应予采信，对上诉人王新华所提鉴定程序不合法、鉴定意见不应采信的上诉理由不予支持。关于张彦玲肋骨骨折伤情。敦煌市人民法院（2012）敦民初字第928号案卷中的病历、司法鉴定意见书证明被上诉人的肋骨骨折不是在交通事故中所致，王新华所提张彦玲第七肋骨骨折系交通事故造成的陈旧伤的上诉理由不能成立。张彦玲在敦煌市医院住院时的病历显示张彦玲在入院时即存在胸部疼痛，敦煌市医院的说明证明张彦玲在出院时胸部仍疼痛不适。证人马某在公安机关的调查笔录中陈述看到王新华将张彦玲按在地上，王新华也认可在其打了张彦玲几个嘴巴后，张彦玲跌倒在沙堆上。上述事实和证据证明王新华在与张彦玲发生纠纷过程中致张彦玲肋骨骨折存在高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，应当认定王新华致张彦玲肋骨骨折的事实存在，王新华对该伤情应当承担赔偿责任。关于赔偿项目。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，侵害他人造成人身损害，应当赔偿因损害而产生的交通费、住宿费，造成残疾的，还应承担残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。因此，张彦玲因伤产生的交通费、住宿费和被扶养人生活费均属于侵权人王新华的赔偿范围，且经本院审核，一审判决确认的数额符合法律规定，其所提不应赔偿交通费、住宿费和被扶养人生活费及被扶养人生活费计算错误的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人王新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费989元，由上诉人王新华负担。本判决为终审判决。审判长  张耀泽审判员  吴克东审判员  张小青二〇一七年六月十三日书记员  高 阳