重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05863号
上诉人（原审被告）：杨先金。
委托代理人：毛咏。
委托代理人：夏雪春。
被上诉人（原审原告）：李正尚。
委托代理人：陈治宇，男，汉族，1967年9月29日出生。
原审被告：黄维刚。
上诉人杨先金与被上诉人李正尚、原审被告黄维刚劳动争议一案，重庆市潼南县人民法院于2014年4月19日作出（2013）潼法民初字第03439号民事判决，杨先金对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬（主审）担任审判长，与审判员赖生友、代理审判员乔艳共同组成合议庭审理了本案。上诉人杨先金及其委托代理人毛咏，被上诉人李正尚及其委托代理人陈治宇均参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年2月，李正尚经他人介绍去到杨先金、黄维刚共同投资经营的“潼南县大岩洞冲沙闸砂石厂”（位于潼南县桂林街道办事处观音村）务工，工种为打碎石。2007年2月，“潼南县大岩洞冲沙闸砂石厂”因故停产，杨先金与黄维刚亦解除了合作经营关系。李正尚遂离开“大岩洞冲沙闸砂石厂”。2007年3月李正尚又到匡翀、刘万相、吴建国、张伟合伙开办的“前进砂石厂”务工，主要工作为打碎石。同年7月，李正尚离开“前进砂石厂”后，又回到杨先金个人重新开办的砂石厂（亦位于潼南县桂林街道办事处观音村）务工，工种仍为打碎石。上述砂石厂均未按照规定在工商局进行注册登记，在李正尚工作期间均未对其进行上岗前、在岗期间及离岗后的职业病健康检查。此后不久，李正尚因身体不适便回家休息。2010年5月26日，李正尚经重庆市职业病防治院诊断为“矽肺贰期”。同年9月8日，李正尚向潼南县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人王慧、周富强、匡翀赔付非法用工一次性赔偿金、医疗费、交通费等共计317918元。同年12月1日，经潼南县劳动鉴定委员会鉴定，李正尚所患职业病构成四级伤残。同时，李正尚为此支付了鉴定费200元。2011年11月22日，潼南县劳动争议仲裁委员会以伤残职工未与用人单位发生赔偿数额的争议为由驳回了李正尚的仲裁申请。李正尚遂于2012年1月11日诉至一审法院，要求人民法院依法判令王慧及第三人周富强、匡翀、刘万相、吴建国、张伟共同赔偿李正尚因此所产生的各项经济损失共计387886元。一审法院于2013年1月29日作出（2012）潼法民初字第00247号民事判决书，判决由王慧向李正尚支付一次性赔偿金309650元、劳动能力鉴定费200元，合计309850元，并驳回了李正尚的其他诉讼请求。王慧对该判决书不服，遂上诉至本院，并在二审中提交了新的证据。本院遂于2013年7月27日以王慧并非“大岩洞冲沙闸砂石厂”出资人，原判认定责任主体错误为由，撤销了一审法院（2012）潼法民初字第00247号民事判决，并驳回了李正尚的诉讼请求。李正尚遂于2013年8月26日向潼南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人杨先金、黄维刚支付非法用工一次性赔偿金、医疗费及交通费等费用，该委于2013年10月11日向李正尚出具了《逾期未决定案件证明书》。李正尚遂诉至一审法院。
李正尚一审诉称：李正尚从2003年2月至2005年年底在周富强开办的碎石厂务工，2006年2月至2007年2月李正尚又到杨先金开办的潼南县大岩洞冲砂闸砂石厂务工，2007年3月至6月李正尚应邀来到张伟、刘万相等四人开办的前进砂石厂务工，2007年7月李正尚与吴某一起再次回到杨先金、黄维刚投资经营的潼南县大岩洞冲砂闸砂石厂务工。此后，李正尚感觉身体不适，便回家休息。从2009年初开始，李正尚先后到潼南县中医院、重庆第五人民医院、重庆市第六人民医院诊疗，同年5月，李正尚经中国人民解放军第三军医大学大坪医院确诊为矽肺。2010年5月，李正尚经重庆市职业病防治院诊断为矽肺二期，并经鉴定为四级伤残。李正尚遂于2010年9月8日就非法用工一次性赔偿以王慧作为被申请人向仲裁委申请了仲裁，经裁决后又经过法院一审、二审，经二审查明，李正尚务工所在的大岩洞冲砂闸砂石厂实际出资人是杨先金和黄维刚，遂驳回了李正尚的诉讼请求。李正尚于2013年8月26日再次向潼南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年10月11日出具了《逾期未决定案件证明书》。故请求法院判决杨先金、黄维刚赔偿李正尚非法用工一次性赔偿金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、生活津贴、鉴定费等共计387886元。
杨先金一审辩称：李正尚无充分证据证明其主张的2007年7月再次回到杨先金投资经营的潼南县大岩洞冲砂闸砂石厂务工的事实，故应驳回李正尚的诉讼请求。此外，因李正尚曾先后在三个砂石厂上班，无法确认其何时患病，因此，即使杨先金应承担责任，也应由李正尚工作过的三个砂石厂共同承担。
黄维刚一审辩称，对李正尚主张的2007年7月再次回到潼南县大岩洞冲砂闸砂石厂务工的事实不予认可，且2007年2月黄维刚已经撤资，故请求驳回李正尚对黄维刚的诉讼请求。
一审法院认为：无营业执照或未经依法登记备案的单位职工受到事故伤害或患职业病的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿。一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。本案中，杨先金与黄维刚共同出资经营的“潼南县大岩洞冲沙闸砂石厂”及杨先金个人开办的砂石厂均未按照规定在工商局进行注册登记，但仍招用李正尚从事碎石工作，故双方存在非法用工关系。依照《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。但本案中，李正尚最后在杨先金个人经营的砂石厂工作期间，杨先金既未在其开办的碎石场内对李正尚采取有效的职业病防护措施，提供其个人使用的职业病防护用品，也未对李正尚进行职业健康检查，导致李正尚患上职业病“矽肺贰期”，且构成四级伤残。因此，杨先金应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定，对李正尚的职业病所产生的经济损失承担赔偿责任。在庭审中，杨先金对李正尚于2007年7月回到其个人经营的砂石厂务工的事实不予认可，但李正尚在庭审中举示了证人吴某的证言等证据，并申请一审法院调取了（2012）潼法民初字第00247号案件中法院依职权对周某、易某所做的调查笔录，上述证据均证实了李正尚于2007年7月回到杨先金个人经营的砂石厂务工的事实。而杨先金仅向一审法院举示了王慧的证人证言，且王慧作为杨先金开办的砂石厂的管理人员，与其有利害关系，故其证明力明显低于李正尚所举示的上述证据。因此，根据双方所举示的证据的证明力，并结合双方的陈述，一审法院对李正尚主张的其于2007年7月回到杨先金个人经营的砂石厂务工的事实予以确认，对杨先金的上述辩解意见不予支持。此外，杨先金辩称，即使其应承担赔偿责任，亦应由李正尚先后工作过的三个砂石厂共同承担。一审法院认为，李正尚虽然先后在“潼南县大岩洞冲沙闸砂石厂”、“前进砂石厂”及杨先金个人开办的砂石厂务工，但其最后到杨先金个人开办的砂石厂务工时，杨先金应对其进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查而均未进行，且杨先金亦未举示相关证据证明李正尚患职业病系在2007年7月到其个人开办的砂石厂工作之前或在离开其个人开办的砂石厂又在其他用工单位工作所致，故其应对李正尚职业病所造成的损失承担赔偿责任。故一审法院对杨先金的该辩解意见不予支持。因2007年7月李正尚工作的砂石厂系杨先金个人出资开办，黄维刚并未出资，其与杨先金共同投资经营的“潼南县大岩洞冲沙闸砂石厂”已于2007年2月停产，双方合伙经营关系已于此时解除，双方对此均无异议，故李正尚要求黄维刚赔偿其相关损失的诉讼请求于法无据，不予支持。
依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，非法用工单位应当向伤残职工给予一次性赔偿，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工经劳动能力鉴定后确定。四级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的10倍，该赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。本案中，李正尚于2010年5月诊断为职业病，同年12月鉴定为四级伤残，故其应获得的一次性赔偿金的赔偿基数应当按照2009年度重庆市职工年平均工资即30965元计算。因此，杨先金应当向李正尚支付的一次性赔偿金为30965元／年×10倍=309650元。李正尚主张按照35326元／年予以计算，于法无据，不予支持。此外，李正尚先行垫付的劳动能力鉴定费200元，依照相关规定亦应当由杨先金负担。李正尚主张交通费3158元，一审法院根据其提交的交通费票据并结合本案具体情况，酌定600元。在本案审理过程中，李正尚自愿申请对其主张的医疗费14288元、住院伙食补助费1170元、住院期间的护理费1950元、生活津贴13860元予以放弃。一审法院认为，该申请系李正尚的真实意思表示，是对自己实体权利的自由处分，不损害他人利益，故一审法院依法予以确认。
综上，一审法院依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第五条、第九条及《中华人民共和国职业病防治法》第二条、第四条、第七条、第二十三条、第三十六条、第四十条、第五十九条、第六十条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“一、被告杨先金在本判决生效后十五日内向原告李正尚支付一次性赔偿金309650元、劳动能力鉴定费200元、交通费600元，合计310450元。二、驳回原告李正尚对被告黄维刚的诉讼请求。三、驳回原告李正尚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨先金负担。”
杨先金不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销潼南县人民法院（2013）潼法民初字第03439号民事判决，并改判驳回李正尚要求杨先金赔偿其损失的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由李正尚承担。主要事实与理由：1、一审法院认定李正尚在大岩洞冲沙闸砂石厂和第三人处务工期间和工作内容错误。李正尚举示的证人证言也证明李正尚最后务工地点并非大岩洞冲沙闸砂石厂，且李正尚在多处务工的期间和工作内容也和一审判决认定的不一致。在一审中李正尚也没有举示任何证据证明其于2007年7月开始在大岩洞冲沙闸砂石厂务工的事实。2、一审判决适用法律错误。《职业病防治法》第五十九条、第六十条之规定适用于合法的用人单位没有依法参加工伤保险的情形，而不适用于本案的非法用工情形，非法用工的应适用《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定；3、判决内容明显不公。本案中，从尘肺职业病形成的病理看，系患者长期在生产活动中因吸入生产性粉尘而发生的肺部进行性纤维组织增生的全身性疾病。该职业病的形成时间具有不确定性，与其接触粉尘的时间、量的大小以及防护设备好坏均有一定关系，是一个漫长的过程。现有医学技术尚不能确定李正尚所患尘肺职业病形成的具体时间以及病情加重的具体时间和度量。李正尚先后在大岩洞冲沙闸砂石厂、第三人周富强、匡翀、张伟、刘万相、吴建国等人的砂石厂工作，而上述单位的工作环境和条件均可能导致李正尚患尘肺职业病以及病情加重，在用工前后均未对李正尚进行身体检查，而一审法院只判决杨先金承担赔偿责任，于理于法有失公允。
李正尚答辩称：原审查明的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告黄维刚未陈述意见。
二审审理过程中，杨先金申请证人出庭作证、提交其代理人于2009年10月对杨科、张某、邓方国所作调查笔录，拟证明李正尚的陈述不属实，李正尚对此不同意作为新的证据质证。因前述证据当事人可以在一审审理过程中举示而无正当理由不予举示，不属于新的证据，本院对此不予审查。
二审审理过程中，李正尚申请提交其职业病升级诊断委托和收据，拟依此申请本院中止审理等待其诊断结果出来后判决。因该申请所涉事实不属本案审理范围，本院对此不予审查。
本院二审审理查明：1、一审审理过程中，证人吴某陈述其和李正尚“在一起工作过，2007年7月份我们在冲沙闸大岩洞那儿务工打碎石。老板就是那边坐那位先生（手指杨先金）”；“我在外面打工，听他们说李正尚好像在打碎石，好像在做电工。我去了后他也只做了20几天，因身体不舒服，就去医院检查了。之后李正尚是否继续在这儿或其它对方务工，我不清楚……那会儿是杨先生在管理，他不是直接在厂里管理，他住在另外一个厂里”。李正尚陈述：“2007年3、4月份我在匡翀经办的砂石厂做了3、4个月，2007年4月份，我回到了杨先金经营的砂石厂。当时杨先金开办了一个新厂，从新厂那边拉石头过来，我还是在老厂负责打碎石，我们一共3个人，有我、吴某、还有个老人家，陈斌是开铲车的。一直以来，都是王慧在发工资”。杨先金陈述：“2006年底的时候，我在观音村开办了一个新厂，该厂与老厂有2、3公里。这个厂只做了3、4个月，实际上，该厂在2007年4、5月份才开始真正的投产。我们原来堆积了很多存料，政府允许我们把存料生产完。老厂这边当时由王慧在实际管理，我确实不清楚这边请人的情况。”2、本院生效（2013）渝一中法民终字第01821号（王慧上诉李正尚及原审第三人周富强、匡翀、刘万相、吴建国、张伟劳动争议案）民事判决书载明：杨先金出庭证实，大岩洞就是东风办事处一村一社，冲沙闸是当地的水利设施名字；大岩洞的砂石厂他让前妻王慧帮忙管理；在2006年至2007年他有两个砂石厂，大岩洞的砂石厂在2007年2、3月份因政府禁止开采就停办了，两个砂石厂基本上均是同时关闭了的，李正尚在大岩洞的砂石厂工作。3、2008年1月17日杨先金领取了因关闭砂石厂政府发放的河道综合整治奖励金8万元。4、2010年5月，李正尚经重庆市职业病防治院诊断为职业病矽肺二期。5、一审法院（2012）潼法民初字第00247号李正尚诉王慧及第三人周富强、匡翀、刘万相、吴建国、张伟劳动争议案中，证人易某、周某（在附近砂石厂上班）接受一审法院调查时证实了李正尚先在杨先金开办的砂石厂上班、后到了匡大娃经办的砂石厂上班、之后又回到杨先金开办的砂石厂上班一段时间、不久后某、潼南县东风办事处一村一社即现潼南县观音村五社。
除了“2007年7月李正尚又回到杨先金个人重新开办的砂石厂（即新厂，亦位于潼南县桂林街道办事处观音村）务工”的事实本院不予确认，本院查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于如何确认李正尚被确认矽肺病之前最后的务工处以及责任主体。就前一个争议焦点问题：杨先金主张“老厂”于2007年2、3月即已关闭，李正尚不可能于2007年7月回到“老厂”打碎石，与其关于老厂、新厂基本上同时关闭，新厂于2007年4、5月份开始生产了3、4个月的陈述相矛盾，也与其2008年1月才领取了河道综合整治奖励金的事实不相吻合，同时还与证人吴某、易某、周某的陈述相矛盾，而易某、周某的证人证言系在它案中作出的陈述，并非针对本案，具有相当的客观性，故本院对杨先金的前述主张不予采信。根据二审查明的前述事实，李正尚、杨先金及证人吴某、易某、周某的陈述相互印证，足以证明：杨先金在2007年4、5月至7、8、9月期间在观音村同时经营着两个砂石厂，“老厂”即大岩洞冲沙闸砂石厂虽被政府在年初责令关闭，但因存料较多，政府允许把存料生产完，故杨先金仍在继续经营；2007年7月左右李正尚再次来到杨先金开办的“老厂”打碎石。二十几天后，李正尚身体不适，未再到“老厂”上班，其后确诊患上职业病矽肺病。
就责任主体问题：首先，根据《中华人民共和国职业病防治法》第一、二条之规定，该法适用于用人单位和劳动者之间的职业病防治活动，并未排除非法用工情形。故一审法院适用该法并无不当。其次，杨先全被确诊矽肺病的时间在2010年5月，应当适用2001年颁布施行的《中华人民共和国职业病防治法》。该法第五十三条规定：“劳动者被诊断患有职业病，该用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”虽然李正尚第二次到杨先金开办的砂石厂务工仅二十来天，但此前李正尚已在杨先金开办的砂石厂务工一年，中途李正尚离开杨先金开办的砂石厂、到匡翀、刘万相、吴建国、张伟合伙开办的“前进砂石厂”务工也仅4个月。在杨先金未能举证证明李正尚的职业病是“前进砂石厂”的职业病危害造成的情况下，一审判决其承担责任并无不当。
综上，杨先金的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨先金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 陈紫薇