上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13747号
上诉人（原审被告）张磊，男，1993年4月1日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。
委托代理人毛纪富，上海融力律师事务所律师。
委托代理人陈忠飞，上海融力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
法定代表人张雪南，董事长。
委托代理人张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人陶韬，上海市协力律师事务所律师。
上诉人张磊因与被上诉人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）演出合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初51133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张磊上诉要求：撤销原判，不应当承担给付边锋公司违约金42,000元的责任，驳回边锋公司的诉讼请求。事实与理由：双方系劳动关系而非商务合作关系，上诉人系在被上诉人指定的游戏平台为指定的游戏进行解说，以达到推广游戏知名度，赢得更多游戏收入的目的；公司为上诉人的游戏解说活动每月支付报酬，对上诉人的游戏解说时间及解说行为进行了一系列的规定和约定，双方存在着劳动性质的人身依附关系，故不存在支付违约金的法律依据。
边锋公司则辩称：双方签订的合同明确约定双方为合作关系，合同对双方的权利义务进行了约定，不存在劳动关系；合同约定上诉人成为独家签约的游戏主播，未经授权或书面同意，上诉人不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用被上诉人工作成果及获取任何收益，嗣后上诉人在其他平台担任游戏直播，严重违反了协议中的约定，被上诉人有权按照约定解除双方的合同关系，并主张违约方承担违约责任，要求维持一审判决。
边锋公司向一审法院起诉请求：解除两份《游戏主播独家合作协议》；张磊支付违约金20万元，并返还114,901.50元及物质支持费1,596,001.91元。
一审法院认定事实：2015年3月1日，边锋公司（甲方、互动娱乐平台的运营商）、张磊（乙方、游戏主播）与案外人Z公司（以下简称Z公司）（丙方、乙方经纪公司）签订《游戏主播独家合作协议》，约定甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币100万元（以下币种同）；合作费用为4,000元/月，按月结算；乙方进行的游戏主播事项都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；除协议另有约定外，乙方、丙方违反协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式向甲方承担违约责任：（1）支付至少50,000元的违约金；（2）返还甲方已支付的全部或部分合作费用；（3）支付全部乙方违约所得收益；（4）造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用和政府罚款；（5）支付甲方按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；（6）甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失；甲方、乙方不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系。
2015年10月9日，三方又签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定甲方提供的物质支持的总价值不低于500万元；甲方支付的合作费用为15,000元/月，按月结算；除协议另有约定外，乙方、丙方违反协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式向甲方承担违约责任：（1）支付至少50,000元作为违约金等。双方于2015年3月1日签署的《游戏主播独家合作协议》自协议约定的合作期限开始之日即告解除。
2015年10月9日协议中的其他条款约定与2015年3月1日协议内容基本一致。
2015年10月9日，边锋公司（甲方）、浙江XX股份有限公司（乙方）、张磊（丙方）、Z公司（丁方）签订《委托协议》，约定甲方书面确认丙方及丁方完成甲方要求后，甲方于次月15日之前按每月应付费用除以95%后的金额向乙方支付；甲方按协议向乙方支付每月委托费用后，乙方应在两个工作日内与丁结算费用等。
2015年3月1日起，张磊至边锋公司担任游戏主播进行游戏直播，于2016年5月13日离开，开始在斗鱼tv平台（http：//www.douyu.com/）担任游戏主播，之后张磊停止在边锋公司进行游戏直播。
边锋公司向张磊支付了2015年11月至2016年3月期间的合作费用51,244元，礼物分成4,283.16元。边锋公司向张磊支付商业活动费用共计4,000元。2016年4月起，边锋公司停止向张磊支付合作费用和礼物费用。
一审法院认为，两份《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。第一份协议已于第二份协议合作期限开始之日解除，边锋公司主张解除第二份协议，张磊同意，予以准许。边锋公司主张张磊违约，因张磊承诺与边锋公司进行独家合作在先，其于2016年5月13日起在其他同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。张磊抗辩边锋公司未按约支付2016年4月的报酬，因双方所约定的报酬义务履行期限为次月15日前，张磊至其他同类竞争平台进行游戏直播时，边锋公司之义务履行期限并未界至，故不予采信。张磊抗辩双方为劳动关系，但根据合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式来看，均体现为合作关系而非劳动关系，亦不予采信。至于边锋公司主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定，该约定过高，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定张磊应承担违约金42,000元。判决：1、解除边锋公司与张磊于2015年10月9日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、张磊于判决生效之日起十日内支付边锋公司违约金42,000元；3、驳回边锋公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,998元，诉讼保全费3,020元，共计25,018元，由边锋公司负担24,168元，张磊负担850元。
本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人未提供新证据。
本院认为：针对张磊主张与边锋公司之间是否构成劳动关系的争议。劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心的区别在于后者。本案中，从张磊与边锋公司及Z公司签订的《游戏主播独家合同协议》的内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。张磊的主要工作是在边锋公司指定的互联网平台上进行直播活动，张磊的游戏主播工作可以在其家中完成，无需到边锋公司的办公场所上班，亦无需遵守边锋公司规章制度。因此，该协议系双方就开展游戏直播演艺、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，不符合构成劳动关系的法律特征。一审法院根据双方合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式确认双方之间系合作关系，于法有据。
综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人张磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙茹萍
代理审判员 韩卫旭
审 判 员 刘 江
二〇一八年二月九日
书 记 员 盛 利
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……