陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0724刑初71号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人周长彦，男，1986年6月18日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年11月10日取保候审。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
被告人余小波，男，1983年8月21日出生，汉族，小学文化，农民。2003年3月19日因犯抢劫罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月2日被西乡县公安局刑事拘留，同年11月10日取保候审。
西乡县人民检察院以西检公刑诉（2017）70号起诉书指控被告人周长彦、余小波犯开设赌场罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派检察员王清清出庭支持公诉，被告人周长彦及其辩护人徐志丹、被告人余小波到庭参加诉讼。现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2016年10月31日16时许，西乡县公安局发现位于西乡县西大街樱花西城小区附近的门面房内存在赌博活动，遂对其进行检查，现场共查获通过上分充值兑换现金的捕鱼类游戏机2台并依法予以扣押。经查，被告人周长彦、余小波于2016年4月商议决定开设游戏厅，后二人共同出资购买电子游戏机设备，租住房屋并雇佣周某（已被不起诉）在西乡县西大街樱花西城小区附近开设游戏厅，利用电子游戏进行赌博活动，余小波与周长彦共同负责游戏厅的日常经营管理、游戏机维护及服务员工资发放等工作，周某充当服务员从事上分、退分、收钱等工作。自2016年4月底至10月31日营业期间非法收入约8万元，被告人周长彦、余小波将其中约4万元用于支付水电费、服务员工资、购买游戏机设备等游戏厅日常经营开支，另外约4万元由周长彦、余小波均分。经西乡县公安局治安大队认定，并经汉中市公安局治安支队复核：查获的2台游戏机属于具有屏幕上分、押分、退分等赌博功能的电子游戏机型，经营管理者是以现金方式进行输赢，按照每一个座位算一台赌博机的认定方法，上述赌博机认定为16台（其中10人座位1台、6人座位1台），均为具有退分功能的赌博机。
西乡县人民检察院认为，被告人周长彦、余小波共同出资开设赌场，并负责经营管理，参与分利，涉案赌博机为16台、违法所得为8万元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且违法所得数额属情节严重，应当依法予以刑事处罚。周长彦系初犯，余小波具有前科，二被告人虽表示自愿认罪，但对违法所得数额的供述前后矛盾，认罪态度较差，综上，建议对二被告人均在三年以上五年以下有期徒刑判处，并处罚金。
被告人周长彦、余小波对公诉机关指控其犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪，但均辩称，二人经营时间不长，每人只获得了一万余元利润，请求对其从轻处罚。周长彦的辩护人徐志丹辩称，本案违法所得仅有被告人的供述，无其他证据印证，不能认定，应以涉案赌博机台数对被告人定罪处罚，尚未达到情节严重；周长彦自愿认罪，并愿积极退赃，其主观恶性较小、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。建议对被告人周长彦判处有期徒刑一年，并适用缓刑。
经审理查明，2016年10月31日16时许，西乡县公安局侦查发现，位于西乡县西大街樱花西城小区附近的门面房内存在赌博活动，遂进行检查，现场共查获通过上分充值兑换现金的捕鱼类游戏机2台，并依法予以扣押。同时，还查获并扣押了经营赌博所使用的赌博游戏机主板一个、赌博游戏机打码器二个、玫瑰金苹果6手机一部。经查，被告人周长彦、余小波于2016年4月共同出资购买电子游戏机设备，在该门面房内开设游戏厅，二被告人共同负责游戏厅的日常经营管理、游戏机维护及服务员工资发放等事务。自2016年4月底至同年10月31日，该游戏厅利用电子游戏机进行赌博活动，非法收入8万元，除日常经营开支外，二被告人均分。经西乡县公安局治安大队认定，并经汉中市公安局治安支队复核：查获的2台游戏机属于具有屏幕上分、押分、退分等赌博功能的电子游戏机型，经营管理者是以现金方式进行输赢，按照每一个座位算一台赌博机的认定方法，上述赌博机认定为16台（其中10人座位1台、6人座位1台），均为具有退分功能的赌博机。
审理过程中，被告人周长彦、余小波共向本院退缴违法所得8万元。
上述事实有公诉机关当庭提交的以下证据证实，足以认定：
1.被告人身份信息及照片，证明被告人周长彦、余小波具有完全刑事责任能力；
2.受案登记表、立案决定书，证明本案来源系西乡县公安局侦查发现至案发；
3.现场勘验笔录、方位图及照片，证明案发现场的情况；
4.扣押清单、物证：赌博游戏机主板一个和赌博游戏机打码器两个及照片、捕鱼类游戏机2台及照片，证明从案发现场查获了游戏机及主板、打码器的事实；
5.扣押清单、物证：玫瑰金苹果6手机一部、调取证据清单、余小波手机微信支付截图、顺丰快递单，证明从被告人余小波处查获手机一部，其曾用于联系卖家购买赌博机，并已支付货款收取购买的赌博机，查获的赌博游戏机主板和打码器亦系其购买的事实；
6.余小波提供的水费发票、购电收据、游戏厅账册，证明二被告人在案发游戏厅进行了经营活动，并获取了收入的事实；
7.西乡县公安局赌博机认定书、汉中市公安局治安支队《关于对西乡县公安局办理周长彦开设赌场案中赌博机认定的复核意见》，证明查获的2台游戏机系赌博机，并认定为16台的事实；
8.证人周某（游戏厅服务员）的证言，证明周某于2016年4月26日受雇于余小波到游戏厅当服务员，负责收取、退还玩家现金和上游戏分工作，游戏厅老板是余小波和周长彦，由二人负责调试游戏机难易程度，收取的营业款都交给余小波，并由其具体管理游戏厅和服务员，以及给服务员发放工资；游戏厅平均每天有十几个顾客来玩耍、营业款有数千元，至案发时，游戏厅的收入有数万元的事实；
9.证人杨某、乔某、程某、张某、胡某、屈某（均系游戏厅顾客）的证言，证明查获的游戏厅的老板是周长彦和余小波，玩家玩耍游戏厅的捕鱼机都是现金交易，输的多赢的少的事实；
10.证人段某（游戏厅房东）、蒲某（游戏厅房屋转租人）的证言，证明段某将其门面房租给蒲某后，蒲某又转租给被告人周长彦用于开设游戏厅的事实；
11.被告人周长彦的供述，证明经周长彦提议，与余小波商议后，周长彦于2016年4月从蒲某处转租得西乡县西大街樱花西城小区附近门面房，与余小波共同出资开设并经营游戏厅，并商定赚取利润二人平分，后由余小波通过微信联系和付款后购进2台捕鱼机及捕鱼机主板、配件用于经营至案发；游戏厅雇用周某为服务员，负责给顾客上下分算游戏分值，来玩的顾客输的多赢的少，游戏厅经营总体盈利，二被告人每人先后共分得4万余元的事实；
12.被告人余小波的供述，证明余小波和周长彦于2016年4月，从蒲某处租得西乡县西大街樱花西城小区附近门面房共同开设游戏厅，经营收入二人平分，余小波通过微信先后购进2台捕鱼机及主板等用于经营，雇周某为服务员，负责给顾客上分、兑分、打扫卫生等，来玩的顾客总体输家比赢家多，游戏厅自开业收入了8万余元的事实；
13.北京市朝阳区人民法院（2003）朝刑初字第498号刑事判决书，证明被告人余小波2003年曾因故意犯罪被处以刑罚的事实；
14.到案经过，证明被告人周长彦、余小波均系传唤到案的事实。
以上证据经审查，来源合法，各证据内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，且相互间能够印证，经二被告人及辩护人当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人周长彦、余小波以非法营利为目的，共同购置赌博机16台组织赌博活动经营赌场，非法收入达8万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚、罪名成立。二被告人在到案之初，分别对共同违法所得的供述内容较为一致，且能够相互印证，足以认定，辩护人以违法所得无证据证实，涉案赌博机数量未达到情节严重，应对被告人周长彦在三年以下有期徒刑判处的辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，二被告人的地位和所起作用相当，均为主犯。被告人余小波具有犯罪前科，可酌情从重处罚。二被告人当庭自愿认罪，能够如实供述其主要犯罪事实，已退缴了全部赃款，可对其分别酌情处罚。鉴于二被告人悔罪态度较好，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。二被告人退缴的违法所得，依法上缴国库；扣押的涉案赌博机及作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人周长彦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人余小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人周长彦、余小波退缴的违法所得8万元，依法上缴国库。
三、扣押在西乡县公安局的涉案赌博机2台（捕鱼类游戏机），及随案移送的作案工具：赌博游戏机主板一个、赌博游戏机打码器二个、玫瑰金苹果6手机一部，予以没收。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 彭延华
审 判 员 付永华
人民陪审员 余盛华
二〇一七年九月七日
书 记 员 穆 谦