呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终557号
上诉人（原审被告）：内蒙古康子郎食品有限公司。
法定代表人：包连银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭四清，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王海福，呼和浩特市土默特左旗陶思浩乡法律服务所法律工作者。
原审被告：何永明，无固定职业，住呼和浩特市。
原审被告：呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司。
法定代表人：薛文娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟，慧聪律师事务所律师。
原审被告：内蒙古友鹏建筑工程有限公司。
法定代表人：李俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：顾登友，男，1951年11月10日出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市赛罕区地质局南街丽景小区3号楼201室。
上诉人内蒙古康子郎食品有限公司（以下简称康子郎公司）因与被上诉人郭四清、原审被告何永明、原审被告呼和浩特市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）、原审被告内蒙古友鹏建筑工程有限公司（以下简称友鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2016）内0121民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康子郎公司的委托诉讼代理人戴建芳，被上诉人郭四清及其委托诉讼代理人王海福，原审被告何永明，原审被告东方公司的委托诉讼代理人张伟，原审被告友鹏公司的委托诉讼代理人顾登友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康子郎公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，并依法予以改判。事实和理由：1、一审判决并未查清该工程是否竣工验收合格。一审判决认定涉案合同无效，就应该查明该工程是否竣工验收合格，这是直接关系到是否应当支付工程款的关键问题，但遗憾的是，一审判决并未在审理过程中查明这一事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”支付工程价款的前提必须要工程竣工验收合格，但事实是该工程至今未竣工验收，所以一审判决康子郎公司支付工程款没有法律依据；2、一审判决认为”现查明何永明、郭四清虽然没有施工资质，但郭四清已经组织工人将工程完工，何永明作为转包人在工程量清单上签字，何永明欠郭四清工程款517万元事实清楚，何永明应给付郭四清工程款。而作为发包方的康子郎公司也应当根据法律在欠付工程款的范围内对实际施工人郭四清承担责任”，该认定属主观臆断。首先，工程未竣工验收合格，不应支付工程款。其次，康子郎公司对所谓的”工程量清单”并不认可，该工程量的形成并不合法，工程量的形成应由发包方、承包方、施工方、监理方等共同完成，而并不是由两个没有施工资质的个人靠主观来形成，所以该工程量并不客观、合法。再次，康子郎公司与何永明之间签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式为：工程竣工验收后，由康子郎公司一次性支付何永明工程总面积的50%的房屋作为其工程款及一切费用，作为康子郎公司只需要支付房屋就可以，不需要支付工程款。支付工程款的义务人为何永明，所以，一审判决康子郎公司连带支付工程款没有法律依据。
郭四清辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。康子郎公司在一审法院涉及很多案件，通过一审庭审看，康子郎公司的法定代表人也认可和何永明是合伙关系，劳动监察大队也有相关的笔录，工程量清单也是这样形成的，所以康子郎公司承担连带给付责任是有法可依的。
何永明辩称，何永明和康子郎公司是合伙关系，但何永明和郭四清是搞建筑的，并已经完成了各项任务，2014年7月就已经具备交工条件，现在康子郎公司认为和其公司没有关系。何永明多次催促康子郎公司交工，但康子郎公司说没钱，无法交工导致给工人开不了资、分不了房，所以造成现在这样。何永明有监理公司给开具的证据，证明2014年7月份就具备交工条件了，期间，何永明和郭四清多次找康子郎公司交工，康子郎公司不理，整整找了两年。
东方公司、友鹏公司未发表辩论意见。
郭四清向一审法院起诉请求：判令何永明、康子郎公司、东方公司、友鹏公司共同给付工程欠款517万元。
一审法院认定事实：2012年8月，何永明与康子郎公司签订《建设工程施工合同》，由何永明承包建设位于土左旗台阁牧镇的商住楼，何永明没有建设施工资质，之后何永明又将上述工程转包于郭四清，郭四清也没有施工资质，郭四清组织人员开工建设，经何永明与郭四清核算工程量为9400平方米，每平方米550元，合计工程款为5170000元，何永明在《工程量清单》上签字认可，在施工过程中郭四清未收到工程款，曾向土左旗农民工清欠办投诉，但也未解决，故向法院起诉要求何永明、康子郎公司、东方公司、友鹏公司给付工程款。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、此案是追索劳动报酬还是还是建设工程施工合同；2、何永明、康子郎公司、东方公司、友鹏公司是否应共同承担给付工程款责任。根据查明的事实，康子郎公司与何永明签订《建设工程施工承包合同》将工程承包给何永明，何永明又将工程转包给郭四清，郭四清应为工程的实际施工人，故该案案由应为建设工程施工合同。本案中，郭四清所举证据不能证明该工程由东方公司开发，故东方公司不承担给付工程款责任。而何永明在庭上也表示该工程与友鹏公司没有关系，是承揽工程后找友鹏公司弄了授权委托书，是为了以后工程报备符合法律规定，故友鹏公司也不应承担给付工程款责任。现查明何永明、郭四清虽然没有施工资质，但郭四清已组织工人将工程完工，何永明作为转包人在工程量清单上签字，何永明欠郭四清工程款517万元事实清楚，何永明应给付郭四清工程款。而作为发包方的康子郎公司也应根据法律在欠付工程款范围内对实际施工人郭四清承担责任。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告何永明在本判决生效后一个月内给付原告郭四清工程款5170000元；二、被告内蒙古康子郎食品有限公司在欠该工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告郭四清的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院认定康子郎公司应对何永明的工程欠款承担连带给付责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定通过在一定限度内突破合同相对性的方式，以期达到保护实际施工人及农民工的合法权益的根本目的。故在此立法背景下，发包人针对其责任承担的抗辩途径只能为工程款已经实际支付完毕，而非其他。在转包人或违法分包人已与实际施工人结算完毕，且明确表示工程款应当支付的情况下，发包人不得以建设工程是否通过竣工验收、工程款应以何种方式支付等本应针对转包人或违法分包人进行抗辩的理由，直接对抗实际施工人主张的合法权益。本案中，康子郎公司并未提交证据证明其已向违法分包人何永明实际支付了相应的工程款，故一审法院判决其对何永明的欠付工程款承担连带支付责任并无不当，康子郎公司的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47990元，由上诉人内蒙古康子郎食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴铁刚
审 判 员 杨蔚堃
代理审判员 韩东妹
二〇一七年六月五日
书 记 员 贾沛然