广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院民 事 判 决 书（2013江民初字第1748号原告柳州柳工挖掘机有限公司(以下简称柳挖公司)。住所地广西柳州市柳江县拉堡镇双拥路*号。法定代表人黄敏，总经理。委托代理人林秋燕,女，汉族，1987年9月27日生，系原告法务部员工，住柳州市柳太路柳工生活南区。特别授权。委托代理人陈天爱,女,汉族,系原告法务部员工,住柳州市柳太路柳工生活南区。特别授权。被告宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司(以下简称久辉公司)。原住所地贺兰县全民创业园西2巷**号，现住所地不详。法定代表人陈洁，该公司经理。被告刘辉，男，1976年6月13日生，汉族，住陕西省蒲城县，委托代理人曾维，陕西浩元律师事务所律师。特别授权。被告乔坤，女，1979年9月12日生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。被告李娜，女，1981年4月21日生，汉族，住陕西省西安市未央区。被告田淑娟，女，1979年4月10日生，汉族，住山东省济宁市中区，被告方利利，女，1979年7月26日生，汉族，住山东省济宁市任城区，被告张治，男，1977年9月6日生，汉族，原住上海市徐汇区，现住陕西省西安市未央区，张治、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治共同委托代理人郑国荣，陕西浩元律师事务所律师。特别授权。原告柳挖公司诉被告久辉公司、刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治买卖合同纠纷一案，本院于2013年10月21日立案后，依法组成由审判员谭明光担任审判长,人民陪审员兰金枝、周璇参加的合议庭，分别于2014年4月23日、2015年8月3日、2016年6月20日公开开庭进行了审理。代书记员何玉琴担任法庭记录。柳挖公司委托代理人林秋燕、陈天爱，被告刘辉委托代理人曾维及被告张治、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治共同委托代理人郑国荣到庭参加诉讼，被告久辉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，被告久辉公司原为广西柳工机械股份有限公司（以下简称广西柳工公司）产品经销商，双方于2011年1月1日签署《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》，告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利作为担保人，与广西柳工签署《二0一一年柳工代理商担保合同》，约定由其共同对久辉公司因履行上述产品代理协议所形成的全部债务承担连带担保责任。2012年1月1日，原告与久辉公司签署《柳工挖掘机产品经销协议》，宁夏久辉公司就此转为原告产品经销商，刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治作为担保人与原告签署《最高额保证合同》，对久辉公司因履行上述经销协议所形成的全部债务承担连带担保责任。久辉公司与广西柳工公司合作结束前，尚有14808172元挖掘机销售货款未支付，2011年12月31日，广西柳工公司与原告、久辉公司签署三方《债权转让协议》，将该笔债权转让给原告，同时明确该笔货款的支付及相关违约责任按久辉与广西柳工公司签署的产品代理协议执行，截至2013年10月14日，上述货款还有7181280元未支付，同时久辉因经销原告产品而欠原告2012年度货款3086010元；合计欠原告10267290元，久辉公司原法定代表人陈洁于2013年3月18日对上述欠款金额进行确认，并同意将久辉公司名下价值7455558.60元资产抵债给原告并交由原告保管，但该公司未向原告开具发票，导致上述资产无法抵债。原告经多次主张权利、催收，被告均拒付，抵债资产也未办理完抵债手续及开具发票，担保人亦未按照约定承担连带担保责任，其行为已经构成根本违约。请求判令被告久辉公司偿还原告货款10267290元，并由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任。之后,原告认为上述7455558.60元资产已抵债给原告,遂将诉讼请求书面变更为:一、请求判令被告久辉公司偿还其货款2811731.4元；二、请求判令被告久辉公司支付其逾期付款违约金3644540.69元（按逾期付款的18台挖掘机货款数每日万分之五计，从第一台挖掘机逾期付款的2013年3月3日开始均分段暂计至2015年7月31日止，以后计至付清货款之日）；三、请求判令被告久辉公司支付其因未开具发票给其造成的损失1083286.29元；四、由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对上述一至三项承担连带责任。原告为证明其主张在举证期内向法庭提供如下证据：1、企业法人营业执照及组织机构代码证。证明其主体资格。2、久辉公司营业执照及组织机构代码证。证明该被告的主体资格。3、刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治的身份证复印件。分别证明他们的身份。4、2011年柳工代理商担保合同及2011年柳工挖掘机产品代理补充协议。证明宁夏久辉公司在产品销售后一定时间内须付款，否则按逾期金额的每日万之五支付违约金。担保人刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担保证责任。5、2011年12月份应收货款确认函。证明截止2011年12月31日止，久辉公司欠原告24台挖掘机货款14808172元。6、债权转让协议。证明广西柳工公司与原告及被告久辉公司三方于2011年12月31日签订协议，同意广西柳工公司将被告久辉公司于该日前所欠14808172元债务转让给原告。7、2012年柳工挖掘机产品经销协议、补充协议及最高额保证合同。证明被告久辉公司2012年度代销原告挖掘机产品，公司股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治分别签字提供保证责任；他们各自配偶作为财产共有人在“共有人声明条款”上签字，认可担保债务为夫妻共同债务，以夫妻共同财产予以清偿。8、发票18张。证明原告卖给被告的产品均已开具发票。9、原告盘点表。证明柳工宁夏办销售的挖掘机数量。10、资产抵债协议。证明原、被告双方于2013年3月18日签订协议，确定被告共欠原告10267290元债务，抵减74555558.6元债后尚欠2811731.4元。被告久辉公司未答辩也未向法庭提交证据。被告刘辉辩称，被告久辉公司实际欠款只有2811731.4元，而原告要求支付违约金3644540.69元，不予认可；抵债协议已放弃违约金，也没有需开具税票的条款，后协议已复盖原代理经销协议，原告也未能证明其已向税务机关缴了税款，被告久辉公司只应付2811731.4元货款，其余不应支付。其本人不承担本案保证责任。被告刘辉未向法庭提交证据。被告乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治共同辩称，被告久辉公司欠原告货款2811731.4元属实，但原告要求支付违约金3644540.69元并支付其代交税损失1083286.29元没有依据，因被告久辉公司拿原告的产品抵给原告，无需另开发票。另外这是久辉公司欠债，不是股东个人欠债,其作为股东尽到了股东义务，担保合同不是其签字捺手印，其不知担保内容，未认可担保，故无需承担保证义务。被告乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治共同向法庭提供的证据有：1、谈话笔录1份，证明担保合同是刘辉一人代签他们的名字，而不是各被告本人签字，故不应由其承担保证义务。2、司法鉴定意见书二卷，证明2015年9月由被告申请司法鉴定，经广西公明司法鉴定中心鉴定2011年LGDB—2011—106《柳工代理商担保合同》及2012年LGDB—2012—027《最高额保证合同》，除了不是张治本人签字及捺手印外，系乔坤、李娜、田淑娟、方利利本人亲自签字，但不是其本人捺手印。3、司法鉴定发票，为证明不是乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治本人亲自签字、捺手印被告共向鉴定机构交鉴定费74000元。本院依法调取的证据：1、久辉公司股东会决议，证明公司股东愿为公司债务承担责任。2、久辉公司章程修正案。证明公司章程经修改，2012年11月23日久辉公司股东会议决定变更股东、转让股本和新股东构成。3、久辉公司利润表，资产负责及损益表，证明久辉公司的经营状况。经庭审质证，被告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对原告证据1、2、3、10、11、12均没有异议，乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对原告证据4即2011年LGDB—2011—106《柳工代理商担保合同》久辉公司、刘辉与原告签字没有异议，对本人及其配偶签字按手印有异议，不认可该证据的证明目的；被告刘辉对原告证据5、6、7、8、9、没有异议，被告乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治不认可这些证据的证明目的；对证据7（同时也是被告申请鉴定结论）即2012年LGDB—2012—027《最高额保证合同》不是本人签字及捺手印,并申请对证据4、7中是否是其本人签字捺手印进行司法鉴定。经司法鉴定,2011年LGDB—2011—106《柳工代理商担保合同》，是被告乔坤、李娜、田淑娟、方利利本人签字，原告及被告乔坤、张治、方利利对该鉴定结论没有异议，但原告主张是张治本人签字；被告李娜、田淑娟对鉴定结果有异议，认为鉴定人依据的13份样本进行鉴定，只有2份为其本人所写，其余11份非本人所写，而申请重新鉴定，因鉴定人依据的鉴定样本为工商档案中不同时间，不同地点形成，当时不一定为被鉴定人亲笔签字，而鉴定时有被鉴定人亲笔签名的样本，故鉴定机构所依据的鉴定样本及鉴定程序合法，本院对鉴定予以采信，对被告李娜、田淑娟要求重新鉴定不予准许。对上述二份合同经鉴定均不是上述被告所捺手印的鉴定结论，双方均没有异议。原告对被告证据1认为已为鉴定覆盖，对该证据不予认可；因被告对原告所有证据的真实性没有异议，只对部分证据中的签字捺手印提出异议，而其异议已为鉴定结论所覆盖，被告所提供的证据也为鉴定结论所覆盖，而原、被告双方对本院所调取的证据均没有异议，故本院对全案所有证据除了被告提供的证据1不予以认定外，对其余证据均予以认定并作定案依据。综合双方当事人的陈述、举证、质证，本院确定以下法律事实：广西柳工公司是原告的母公司，2011年之前原告不具备法人资格，其产品均由柳工公司统一销售。被告久辉公司是广西柳工公司产品经销商；其于2011年5月23日由宁夏柳工久辉机械设备有限公司变更为现名。2011年1月1日被告久辉公司与柳工公司签订一份《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》，约定由被告久辉公司销售柳工产品，该合同对代理合作关系，产品的价格、运杂费、协议的终止、解除，违约责任都有约定；2011年底柳工公司要求所有欠款经销商的股东作为担保人保证偿还销商公司所欠债务，双方经协商一致由柳工公司作甲方，被告久辉公司作乙方，久辉公司的股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治作丙方（担保方）签订一份编号为LGDB-2011-106号《二0一一年柳工代理商担保合同》，一式多份，其中刘辉一个人单独签订一份，而乔坤、李娜、田淑娟、方利利共签另一份，张治未签字；但不知是谁在各人签名处捺红手印，在名字下面还对应写上各人的身份证号、住所、联系电话，在合同的“共有人声明条款”中又分别对应签上刘辉配偶张秀丽、乔坤配偶张栓栓、李娜配偶ＸＸ、田淑娟配偶刘建敏、方利利配偶山东峰的名字和身份证号。合同约定上述股东对久辉公司履行2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》所形成的全部债务向广西柳工公司承担连带保证责任。后因广西柳工公司准许子公司有独立经营权，原告经工商登记取得法人资格，并从2012年度开始自行销售本公司产品。因被告久辉公司尚欠广西柳工公司14808172元销售挖掘机货款未支付，经协商一致，原告、被告久辉公司及广西柳工公司三方于2011年12月31日签订一份《债权转让协议》，约定广西柳工公司将该笔债权转让给原告，同时明确该笔货款的支付时间、支付方式及相关违约责任均按久辉公司与广西柳工公司签署的《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》执行。2012年1月1日，原告与被告久辉公司签订《柳工挖掘机产品经销协议》，被告久辉公司转为2012年度原告产品经销商，销售原告的产品，合同内容与上年经销协议内容相同，被告久辉公司当时的股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治作为担保人与原告签署2012年LGDB—2012—027《最高额保证合同》，不知是谁以不同的字体在该合同“共有人声明条款”中又分别对应写上刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治配偶的名字和身份证号等。案件审理过程中乔坤、李娜、田淑娟、方利利主张上述两份保证合同，均不是其本人签字、按手印；张治主张2012《最高额保证合同》不是其本人签字、按手印，并申请司法鉴定。经司法鉴定，除2012《最高额保证合同》不是张治本人签字外，两份合同均是乔坤、李娜、田淑娟、方利利本人签字，但不是其本人按手印。李娜、田淑娟认为鉴定依据的签字样本中大多数不是本人的亲笔签字，签字样本未经庭审质证，属提交证据程序不合法，要求重新鉴定，但其承认鉴定时有其在鉴定机构亲笔签字的样本；因法庭无法辩别证据中是否是当事人亲笔签字和按手印，故无法质证，才根据当事人的申请移送司法鉴定，李娜、田淑娟又以提交鉴定的样本未经法庭质证而提出重新鉴定要求，于法无据，法庭未予支持，故不予重新鉴定。久辉公司欠原告货款10267290元，其法定代表人陈洁于2013年3月18日与原告签订一份《资产抵产抵债协议》对上述欠款金额予以确认，并同意将久辉公司名下价值7455558.60元机械产品元件等资产转让给原告用于抵债，抵债后被告久辉公司尚欠原告2811731.4元，协议第二条第一款约定“该资产以其价值冲抵同等数额的债务”，协议第四条约定本协议独立于双方签订的其他协议和合同，且不影响本协议的效力。协议签订后久辉公司将抵债资产交付给原告，因久辉公司未就抵债资产开增值税发票给原告，原告主张其多次摧被告开发票未果的情况下，其已代开发票和交税，是与全公司产品统一开发票和交税，故无法单独取得该抵债产品的税票，而按税率计算其代交税为1083286.29元,被告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治均不予以认可,原告对此无法举证证明。原告还主张按2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》及2012年《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》违约责任规定，被告久辉公司须按逾期付款的18台挖掘机货款数每日万分之五计，从第一台挖掘机逾期付款的2013年3月3日开始按各台挖掘机销售开票时间，分段暂计至2015年7月31日（以后照计至付清货款之日），被告须支付其18台挖掘机货款逾期付款的违约金3644540.69元，被告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对此不予认可，主张原告请求计付违约金没有依据，其不应支付违约金给原告。因双方无法达成一致，原告无奈而起诉，先请求判令被告久辉公司偿还原告货款10267290元，并由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任；案件审理过程中原告将诉讼请求变更为：判令被告久辉公司支付货款2811731.4元并支付逾期付款违金3644540.69元;判令被告久辉公司赔偿未开发票而造成原告损失1083286.29元;判令被告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同约定的权利义务，违约须承担相应的责任；保证人在担保范围内承担相应保证义务。一、关于主体。原告获得法人资格后，经三方协议取得2011年度债权，2012年其与久辉公司直接发生供销关系，故本案所有货款债权归原告合法，各方对此也无异议；久辉公司是直接债务人是适格被告；担保合同中反映久辉公司股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治签字按手印，故原告依合同列其为被告并无不当，故上列原、被告均为本案适格主体。二、关于合同效力和债权债务转让效力。本案当事人签订的《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》、《二0一一年柳工代理商担保合同》、《债权转让协议》、《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》、《二0一二年柳工挖掘机产品经销补充协议》、《最高额保证合同》、《资产抵产抵债协议》，均为当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，均合法有效。《二0一一年柳工代理商担保合同》第四条第5点规定柳工公司有权将债权全部或部分转让给第三方，而无需征得久辉公司的同意，并以久辉公司收到书面通知之日起生效，保证人仍应按照本合同约定向债权人承担保证责任；本案原、被告及柳工公司三方于2011年12月31日签订债权转让协议，合法有效，且不影响保证人承担保证责任；故原告对本案全部债权主张权利合法。三、关于保证责任。保证合同订立后，保证人应按保证合同约定承担保证责任。保证人是否订立保证合同，是保证关系是否成立的要件,保证人在保证合同上签字、盖章或按手印则说明其与债权人订立了保证合同，光有保证意思表示，而没有在保证合同上签字、盖章或按印，保证合同不成立。2011年底柳工公司及原告要求各经销公司的股东对其公司当年和次年销售挖掘机所欠原告债务提供担保，在两个年度的两份保证合同上均反映有久辉公司股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利签字和捺手印，保证合同还分别对应填写久辉公司各股东及配偶的身份证号码、联系电话、住所，从合同形式上可以推定久辉公司各股东有保证意向，如果不是本人将这些信息告知他人，他人很难知道其本人及配偶的准确身份、住址等信息的，但其本人是否在保证合同上签字、盖章或按手印，是其是否与原告订立保证合同的前提，也是应否承担保证责任的前提，在保证合同上签字、盖章或按手印，则与原告订立保证合同，未在保证合同上签字、盖章或按手印则未与原告订立保证合同。2011年LGDB—2011—106《二0一一年柳工代理商担保合同》没有张治签名和按手印,说明张治并未参与该担保合同的订立；经鉴定2012年的《最高额保证合同》不是张治本人签字或按手印，故张治未与原告订立保证合同，无需承担久辉公司2011年和2012年所欠原告债务的保证责任，原告请求张治承担本案保证责任没有依据，本院不予支持。刘辉本人自认其在两份保证合同上签字按手印，故其须承担保证责任。乔坤、李娜、田淑娟、方利利虽主张两份保证合同均不是其本人签字、按手印，然而司法鉴定结果两份保证合同均为其本人签字，但不是其按手印，在合同上签字即为订立合同，故其四人均与原告订立保证合同，依法须承担保证责任。《二0一一年柳工代理商担保合同》和2012年度的《最高额保证合同》均明确约定了保证范围、期间和方式为：主债权、违约金、损害赔偿金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费及实现债权的合理费用，担保期间为主债务履行届满之日起二年，保证方式为连带责任保证，双方在诉讼过程中亦无这方面的争议，原告之诉亦未超上述合同约定范围，本院予以确定。四、关于所欠货款的数额。抵债协议写明久辉公司抵债7455558.6元后，尚欠原告货款2811731.4元，双方对此亦予认可，故本院准许原告变更诉讼请求。五、关于违约金的计算。按2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》3.2条及2012年《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》6.1条违约责任规定，被告出售样机后38天内需支付货款,逾期付款需按逾期付款数额的每日万分之五计算支付原告违约金,因没有证据证明原告在诉讼前收取货款时向被告主张须按约定支付违约金,双方2013年3月18日签订的《抵债协议》，写明久辉公司抵债7455558.6元后，尚欠原告货款2811731.4元，而没有违约金的约定，按后协议效力大于前协议效力之规定，视其为放弃计算这段时间的违约金主张,故原告主张第一部分违约金以销售18台挖掘机共计货款10267290元，从销售第一台挖掘机逾期付款的2011年3月3日开始，按各台销售时间，逾期付款数额分段暂计到2015年3月18日止（以后照计至付清货款之日）的违约金，共计2429872.73元,因被告不同意支付此期间的利息,本院对原告这部分请求不予以支持；但对未支付的2811731.4元货款的违约金，双方在《抵债协议》中没有约定付款日期，也未重新约定违约金计算方式,依法应从明确债务的次日起付款，而违约金按原先约定执行为合理，合同约定从逾期之日起按每日万分之五计算支付违约金,该约定未超出法定利率上限，本院照准；违约时间从双方签订《抵债协议》明确欠货款数的第二天即2013年3月19日起计算，暂计至原告主张的2015年7月31日（以后仍按逾期付款数额的每日万分之五，计至生效判决确定付款的最后一日止）合理，共862天，即2811731.4×862天×0.0005＝1211856.23元,本院予以支持。原告请求被告久辉公司支付其逾期付款违约金3644540.69元（前段2429872.73元＋后段1211856.23元）过高，超出1211856.23元违约金部分,本院不予支持。综上，原告诉请部分有理，部分无理，有理的本院予以支持，无理部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、二十一条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款之规定判决如下：一、被告宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司支付原告柳州柳工挖掘机有限公司货款2811731.4元；二、被告宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司支付原告柳州柳工挖掘机有限公司违约金1211856.23元（违约时间从2013年3月19日暂计至2015年7月31日止，共862天，以后仍按逾期付款数额的每日万分之五，照计至生效判决确定付款的最后一日止）；三、被告刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利对被告宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司上述债务承担连带责任，承担保证责任后，有权向宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司追偿。四、驳回原告柳州柳工挖掘机有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费83404元(原告已预交35000元),诉讼保全申请费5000元，合计88404元，由原告负担53000元，由被告负担35404元。上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕（款项汇入柳江县人民法院在开户行柳江县合作银行营业部开设的25×××79帐号中。汇款时请注明该案案号及原告的姓名）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本判决规定的履行期限最后之日起二年内向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谭明光人民陪审员  周 璇人民陪审员  覃姣红二０一六年七月十三日代书 记员  何玉琴。