大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甘审民初字第67号
原告大连东宇建筑工程有限公司。
法定代表人徐荣斌，系该公司经理。
委托代理人宋子升，系沈阳军区法律顾问处律师。
被告大连中郡房地产开发有限公司。
法定代表人隋希国，系该公司总经理。
委托代理人李杰，系辽宁好谋律师事务所律师。
原告大连东宇建筑工程有限公司（以下简称东宇公司）与被告大连中郡房地产开发有限公司（以下简称中郡公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2013年4月19日作出（2012）甘民初字第6436号民事判决，宣判后，原告不服提出上诉，大连市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）大民二终字第624号民事裁定，撤销本院作出的（2012）甘民初字第6436号民事判决，将本案发回本院重审。收到裁定后，本�依法另行组成合议庭，于2013年8月27日、2014年2月21日、2014年4月10日三次公开开庭对本案进行了审理，原告委托代理人宋子升，被告委托代理人李杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2010年6月23日签订《滨海明珠游艇俱乐部别墅工程承包协议》，双方约定工程内容为土建、给排水、采暖、电器、弱电预埋，地点为某区，建筑面积22218.21平方米（以最终测绘为准）。承包方式为包工、包料。承包价格为每平方米1，650元，后修改为每平方米1，800元。工程定于2010年7月30日进场施工，2011年4月30日竣工。工程款以建成后的多层住宅相抵。双方同时约定，“因甲方（被告）的手续不全所引起的各部门的干预，导致工程停工，经济处罚及由于停工所产生的一切经济损失均由甲方（被告）负责，甲方（被告）以现金或在建工程所用土地作价补偿。”�于被告手续不全，致原告于2010年8月30日进场施工，且当工程主体完成时，被告却通知停止施工，随即原告已建好的面积为9065.67平方米的主体工程被政府拆除。根据原告委托的大连瑞丰工程造价咨询有限公司出具的结算书，原告施工完毕部分造价为9，098，888元，被告仅先后向原告支付工程款合计3，520，000元。原告因此诉至法院，请求判令被告给付原告尚欠的工程款5，578，888元。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。原、被告签订的承包协议书是无效合同，因此产生的工程款应按照实际发生的费用来计算。被告仅认可原告实际完成的工程量为9，065.66平方米，单价应按合同约定的价款的一半，即每平方米900元的标准计算。同时，被告已经陆续支付给原告工程款合计7，520，000元。
经审理查明，本院认定以下事实：
1、原、被告于2010年6月23日签订《某俱乐部别墅工程�包协议书》，后双方针对该协议书又陆续签订三份《补充协议》。双方约定，由原告承建某俱乐部别墅工程的A1#-A6#联排别墅。工程内容为土建、给排水、采暖、电气、弱电预埋。施工范围：土建施工至室外墙皮2米，电气施工至外墙皮1.5米，给排水、采暖施工至外墙皮2米（单位施工图中所有施工内容）。承包价格为每平方米1，800元一次性包死。新设计的单栋、双拼别墅单价也为每平方米1，800元一次性包死。建筑面积以最终测绘面积为准。付款方式以原告全额垫款施工的方式进行承包，被告以部分房屋抵顶工程款。2010年8月30日开工。双方同时约定，因被告的手续不全所引起的政府各部门的干预，导致工程的停工、经济处罚及由于停工所产生的一切经济损失均由被告负责。被告以现金或在建工程所用的土地作价补偿。
2、2010年11月10日，被告公司工作人员吴某某向原�方出具书面文件认可原告已建的联排别墅实际总建筑面积为9，065.66平方米。另查，当时主体工程并未完工，仅完成外围施工。2010年11月24日，被告书面通知原告停工。后该工程因手续不全被拆除。
3、在（2012）甘民初字6436号案件中，被告主张共给付原告工程款752万元，原告对此予以认可。
上述被告主张的已付752万元工程款中，包括被告以案涉工程建好后的一套别墅抵顶案外人的钢筋款320万元、被告与原告协商一致应由被告直接给付案涉工程混凝土供应商的混凝土款项73万元以及案外人高某某出具给被告法定代表人隋希国的借条中涉及的款项37万元。
其中，被告用于抵顶案外人320万元钢筋款的房屋，被告、案外人之间虽签订了购房合同，但所涉房屋现已拆除，被告认可并未实现以房抵款。
另外，对原、被告协商一致的，应由被告直接给付案外人的混凝土款73万元，原告主张被告仅给付30万元，案外人已另案起诉原告支付剩余款项。
被告向法院提交的给付工程款的证据中包括2011年5月4日高思晓出具的37万元的借条，原告对此不予认可，认为该笔借款系案外人高某某个人借款。
4、本次审理过程中，原告申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，因原告未缴纳鉴定费用，鉴定机构予以退鉴。
以上事实有某俱乐部别墅工程承包协议书及补充协议、工程量签证单、通知、照片、协议书、借条、起诉状、退卷函、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭，以上证明材料业经庭审质证及本院审查，可予采信。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条之规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。本案中，案涉工程因手续不全业已拆除，故双方签订的承包合同属于未生效的合同。关于合同未生效的法律后果及责任承担法律并无明确规定，根据公平原则、诚实信用原则，对于原告主张的合理的工程款，被告应予支付。
关于工程款如何给付，原、被告存在如下争议：一为原告施工部分的工程款数额如何认定，二为被告已经支付的工程款数额如何认定。
关于原告施工部分的工程款，原告主张按照大连瑞丰工程造价咨询有限公司出具的结算书的数额即9，098，888.00元计算。被告认为该结算书是原告单方委托作出的，因此不应以此计算工程价款。对此，本院认为，原告单方委托大连瑞丰工程造价咨询有限公司出具结算书，被告对此不予认可，因评估过程中被告�能参与，鉴定依据也为经原、被告双方的质证和充分发表意见，该鉴定结论不能作为法院的裁判依据。故对于原告主张的按照大连瑞丰工程造价咨询有限公司出具的结算数额即9，098，888.00元计算工程价款一节，本院不予采纳。本次审理过程中，虽经法院委托评估，但因原告未交纳鉴定费而导致未能完成评估，考虑到该工程并未实际完工，且已建工程已被拆除，结合原告在（2012）甘民初字6436号庭审过程中“按照实际的市场价格按一半的价格980元／平方米”的陈述，本院认为被告主张按工程单价的一半即900元／平方米计算原告施工部门的工程款的辩解有理，本院予以采纳，即被告应付的原告已完工部分的工程款总额为8，159，094元（900元／平方米×9065.66平方米）。
关于被告已经支付的工程款数额问题，原、被告在（2012）甘民初字6436号案件中曾一致认可被告给付的工程款数额为752万元，但在本案的审理过程中，原告主张有320万元、43万元两笔款项属于应由被告支付给案外人但被告未支付的款项，有37万元属于高某某个人借款，不应认定为被告支付给原告的款项。
关于原告主张的上述320万元工程款，虽然原告与被告之间曾达成协议，用被告所建的案涉小区房屋抵顶案外人的钢筋款，视为被告已付原告的工程款，但案涉项目现已被拆除，该以房抵债的协议实际已经无法履行，而被告亦认可至今未向案外人履行协议，案外人也明确向法院表示要向原告追索此部分欠款，在此情况下，原告要求被告给付此部分工程款的主张有理，本院予以支持。
关于原告主张的上述43万元工程款，被告在庭审时认可该笔混凝土款项系被告支付原告工程款项的一部分，但被告辩解其将此笔混凝土款已经支付原告，在案外人已向法院提出诉讼向原告索要欠款，而被告又未向法院提交其将此笔款项给付原告的证据的情况下，被告的辩解无据认定，故对原告要求被告给付43万元工程款的请求，本院予以支持。
关于原告不同意作为工程款抵扣的37万元借款，因在（2012）甘民初字6436号案件中原告自认该款包含在被告已付工程款的范围内，在本案审理过程中原告对于己方曾自认的部分有责任向法庭举证以推翻己方自认，故在原告未提供进一步证据的情况下，本院对于原告的该项主张不予支持。
综上，被告认可的已付工程款752万元中，应扣除尚未实际支付给案外人的320万元、43万元两笔款项，即被告已支付原告工程款为389万元，被告还应给付原告工程款4，269，094元（8，159，094元-3，890，000元）。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题�解释（一）第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告大连中郡房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连东宇建筑工程有限公司工程款人民币4，269，094元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费51，149元（原告已预付），由原告负担18，165元，被告负担32，984元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行期限为二年。
审 判 长 尹 霞
审 判 员 李 艳
人民陪审员 张爱华
二〇一四年八月七日
书 记 员 戚 鑫
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第七�七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。