厦门海事法院
民 事 判 决 书
（2012）厦海法商初字第519号
原告汤义水，男，汉族，1959年5月8日出生，汤明利之父，住福建省云霄县。
委托代理人张嘉东，福建南州律师事务所律师。
原告汤舜卿，女，汉族，1962年11月10日出生，汤明利之母，住福建省云霄县。
委托代理人张嘉东，福建南州律师事务所律师。
被告裕祐渔业股份有限公司，住所地台湾地区高雄市鼓山区登山街96号。
法定代表人陈金田，董事长。
委托代理人陈咏晖，福建英合律师事务所律师。
委托代理人王国文，福建英合律师事务所律师。
原告汤义水、汤舜卿为与被告厦门市泉海船务有限公司（下称泉海公司）、裕佑渔业股份有限公司（实为裕祐渔业股份有限公司，下称裕祐公司）船员劳务合同纠纷一案，于2012年8月28日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭进行审理。同日，鉴于原告已于2009年5月5日就同一纠纷与被告泉海公司达成调解，本院遂作出（2012）厦海法商初字第519-1号民事裁定书，对原告再次起诉被告泉海公司一事裁定不予受理。原告不服上诉，福建省高级人民法院于2012年10月17日作出（2012）闽民终字第704号民事裁定书驳回其上诉，维持原裁定。在提交答辩状期间，被告裕祐公司对管辖权提出异议。2013年1月29日，本院作出（2012）厦海法商初字第519-2号民事裁定书予以驳回。被告裕祐公司不服上诉，福建省高级人民法院于2013年3月19日作出（2013）闽民终字第491号民事裁定书驳回其上诉，维持原裁定。之后，福建省高级人民法院又作出（2013）闽民终字第491-1号民事裁定书，将其（2013）闽民终字第491号民事裁定书中原有的“佑”字均补正为“祐”字，即将原有的被告“裕佑渔业股份有限公司”名称补正为“裕祐渔业股份有限公司”。同年5月28日，本院对本案进行公开开庭审理。原告委托代理人张嘉东，被告裕祐公司委托代理人陈咏晖、王国文到庭参加诉讼。同年8月26日，被告裕祐公司补充提交了原告向泉海公司收取慰问金人民币3，000元的《收据》。另经本院调查，海峡两岸渔工劳务合作协调委员会（下称协调委员会）于2014年3月10日就两岸民间对口机构相关渔工劳务合作协议等情况给予函复，并提供了相应的协议、标准合同文本等。对上述证据，本院及时组织双方当事人进行质证。本案现已审理终结。
原告汤义水、汤舜卿诉称，其子汤明利于2008年10月31日与泉海公司签订《聘用船员协议书》，到被告裕祐公司所属“福积祥767”号远洋渔船从事捕捞工作。同年11月9日上午，天气预报平均风七至八级，最大阵风十级，被告裕祐公司命令渔船从高雄港出航作业。同日22时02分，渔船遭遇强风巨浪侵袭瞬间翻覆，汤明利等13人失踪。经原告申请，台湾地区高雄地方法院宣告汤明利于2009年11月9日12时死亡。根据台湾地区“民法”的规定，被告裕祐公司在汤明利生命、身体有受危害之虞，没有按其情形为必要之预防，应对二原告因汤明利死亡所造成的丧葬费损失、扶养费损失及非财产的损害负赔偿责任。为此，二原告诉请被告裕祐公司承担违约责任，赔偿人民币366，695元（其中丧葬费18，403元、扶养费121，892元、精神慰藉金226，400元）及其自起诉之日起至清偿之日止按年利率百分之五计付的利息，并负担本案诉讼费用。
为支持其主张，二原告提供了十五组证据。证据1：聘用船员协议书，用于证明泉海公司聘用汤明利为被告工作；证据2：船舶海事报告书，用于证明汤明利在为被告工作时因船舶翻覆而失踪；证据3：林明艺证人证言的公证书，用于证明汤明利为被告工作，每月的工资250美元、补贴270美元；证据4：台湾地区高雄地方法院100年度亡字第55号民事判决，用于证明汤明利经法院宣告于2009年11月9日死亡；证据5：福建省漳州市中级人民法院（2012）漳民特字第2号民事裁定书，用于证明大陆法院认可台湾地区死亡宣告判决的效力；证据6：人口信息定位表，用于证明二原告系汤明利之父母；证据7：福建省农村居民最低生活保障证，用于证明二原告为农村居民最低生活保障户，不能独立生活；证据8：残疾人证，用于证明原告汤义水为残疾人，无劳动能力；证据9：中国人民解放军第一七五医院病历，用于证明原告汤舜卿为结核性脑膜炎、肺结核患者，无劳动能力；证据10：台湾地区士林地方法院100年度诉字第735号民事判决及其判决确定证明书，用于证明台湾地区判决赔偿大陆死者亲属的精神慰抚金为每人新台币100万元；证据11：台湾地区“行政院”劳工委员会有关调整基本工资的信息，用于证明台湾地区2009年最低基本工资为新台币17，280元；证据12：台湾地区“行政院”农业委员会有关信息，用于证明大陆渔工不适用台湾地区劳动基准法；证据13：台湾地区“最高法院”89年度台上字第2371号民事判决，用于证明雇佣关系的成立不以雇佣契约为必要条件；证据14：台湾地区台北地方法院92年度保险字第147号民事判决，用于证明台湾地区劳工工伤死亡的精神损害赔偿为新台币370万元；证据15：台湾地区“行政院”农业委员会《台湾地区渔船船主境外雇用及接驳安置大陆地区渔船船员许可及管理办法》，用于证明汤明利与被告理应存在雇佣关系。
被告裕祐公司辩称：1、其企业名称为“裕祐渔业股份有限公司”，原告起诉的被告存在主体错误，应予驳回；2、原告已于2009年4月3日就汤明利因工死亡事宜以泉海公司为被告具状提起诉讼，双方的权利义务已经和解归于终结，原告再次提起索赔违反一事不再理原则，其起诉应予驳回；3、原告按照台湾地区法律提起诉讼没有依据，本案应当适用大陆法律进行审理；4、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，应予驳回；5、死者汤明利仅与泉海公司存在合同关系，原告就本案提起的是违约之诉，与被告无关。即使死者汤明利与被告存在劳务派遣的事实用工关系，在用人单位泉海公司已向原告履行赔偿责任的情况下，依据大陆法律被告也无需再承担赔偿责任；6、船舶适航且海难原因经台湾地区海事部门及法院生效裁判均认定为不可抗力，被告对涉案事故没有任何过错或不当行为，也无须承担侵权责任；7、退一步讲，即使原告主张的法律关系成立，其赔偿数额根据大陆2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》计算也仅为人民币277，194元。而且，根据泉海公司的《聘用船员协议书》和《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》的规定，被告代为汤明利办理的人身意外险属于当事人所达成的第三人代为履行的合意，并已经实际填平了原告的损失，也抵除了泉海公司乃至被告作为劳务派遣关系中所应承担的民事赔偿责任。基于上述理由，被告裕祐公司请求驳回原告的起诉或诉讼请求。
为支持其主张，被告裕祐公司提供了八组证据。证据1：台湾地区船舶检查证书及“交通部”航港局南部航务中心书函，用于证明“福积祥767”号渔船在事故发生5天前已经检验适航，不存在安全隐患；证据2：船舶海事报告书，用于证明“福积祥767”号渔船状况良好，翻覆事故系因突遇强风巨浪侵袭的不可抗力所致，属于意外事故；证据3：被告、泉海公司及昱铭海洋开发股份有限公司（下称昱铭公司）三方的往来传真及函件，用于证明汤明利等船员系由泉海公司派遣至昱铭公司后再转派给被告，被告应昱铭公司的请求，以每人3，000人民币的标准通过泉海公司向船员家属支付了慰问金；证据4：支付抚慰金及保险费的卖出外汇水单及手续费收入收据、电汇证实书、费用清单，用于证明被告向泉海公司指定的账户支付了6，899美元，其中包括每名遇难船员家属3，000元人民币的慰问金及汤明利等人的保险费；证据5：保险理赔金转账记录及抚恤金卖出外汇水单及手续费收入收据、电汇证实书、抚恤金支付清单，用于证明泉海公司已代被告向汤明利的家属支付了15，000美元的抚恤金和200，000人民币的保险理赔金；证据6：起诉状、（2009）厦海法商初字第161号民事调解书及中国银行公司业务电汇凭证、银行卡取款业务回单，用于证明原告已于2009年4月3日依据大陆《工伤保险条例》就汤明利工亡事宜具状起诉泉海公司，双方达成调解并履行完毕；证据7：台湾地区“行政院”劳工委员会（89）台劳保三字第0014033号、（87）台劳动三字第017676号及“内政部”（74）台内劳字第328548号文，用于证明依据台湾地区法律，商业保险能够用于充抵“劳动基准法”第五十九条所定雇主应负担之职业灾害补偿费用；证据8：《收据》，用于证明原告收取了被告经泉海公司转交的慰问金人民币3，000元。
经双方当事人充分质证，本院对证据认证如下：鉴于被告对原告证据1、2、4-9、12的真实性无异议，原告对被告证据1、2、5、6、8的真实性无异议，且这些证据均能证明本案相关事实，故本院予以采信。原告的证据3系厦门市公证处于2009年1月9日对林明艺的证人证言所出具的（2009）厦证内字第0038号公证书，其仅载明林明艺在相关证人证言上签名的真实性，但同时明确对证言内容的真实性未予以证明。经本院释明，证人林明艺未能出庭作证。而且，该证人证言与原、被告双方认可的台湾地区高雄地方法院100年度亡字第55号民事判决书所认定的事实也不相符。因此，本院对该证人证言的证明力不予采信。原告的证据10、11、13、14系台湾地区相关法院的民事判决或“行政院”劳工委员会有关调整基本工资的信息，被告不予认可，原告虽经本院释明也未依法办理相关的证明手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款的规定，该四组证据因形式要件存在瑕疵，本院无法予以确认。原告的证据15系台湾地区“行政院”农业委员会发布的《台湾地区渔船船主境外雇用及接驳安置大陆地区渔船船员许可及管理办法》，与被告认可的原告证据12相互印证，可以采信。被告的证据3系其与泉海公司及第三方的往来传真及函件，证据4系其向泉海公司支付抚慰金及保险费的相关单证，均经泉海公司本身确认为真实，其中15，000美元的抚恤金还经原告确认收悉，故本院对被告证据3、4相应的证明力也予以采信。被告的证据7系台湾地区“行政院”劳工委员会有关商业保险充抵“劳动基准法”所定雇主职业灾害补偿费用的文件，而“行政院”农业委员会规定大陆渔工不适用台湾地区劳动基准法，故被告证据7显然与本案不具关联性，不予采信。对于本院调取的两岸民间对口机构的相关渔工劳务合作协议等情况，原、被告均无异议，予以采信。
根据双方的质证意见及庭审陈述，本院查明以下事实：
2008年10月31日，汤明利（乙方，身份证号码：350622198509151512）与泉海公司（甲方，船东代理商）签订《聘用船员协议书》，双方约定：“一、船员在了解海上作业特点后，自愿接受聘用前往渔船工作。二、聘用期……共36个月。……续聘期间本合同条款仍然有效。每次聘用时间由船东雇主决定。三、甲方接受雇主和船员外派事宜后，负责为船员代办出境证件和有关手续，费用由船员负责。四、船员在渔船上工作期间，由船方代其在中国投保人身意外伤害险，保额人民币贰拾万元及付医疗险壹万元。船员如不幸出险，由甲方负责办理索赔，并将赔偿款如数转交船员或保险受益人。除此之外，甲方不负其它赔偿责任，乙方或家属自愿不再提出额外要求。……七、船员必须服从船长的工作安排和管理，……。八、凡聘用期未满自行要求返回或因病和其它原因不能适应海洋捕捞作业及违反本合同……被雇佣方遣返者，一切费用和责任船员自行承担，……扣款标准按船东扣款通知书为准。……十、船员在船上工作期间享有……劳保用品和安全救生设备、免费住宿、伙食和其它福利待遇。船上不留零用金，工资每人每月按贰佰伍拾美金按季由甲方发放（按当天银行汇率折算人民币结算）。……十五、本合同自签字之日起生效……”。之后，汤明利由泉海公司外派至昱铭公司，再由昱铭公司转派给被告裕祐公司实际用工，但汤明利与被告裕祐公司之间没有签订书面协议。同时，泉海公司作为投保人，为被告裕祐公司在大陆的中国人寿保险股份有限公司厦门市分公司，给被保险人汤明利等船员投保了国寿团体人身意外伤害综合保险。
2008年11月4日，台湾地区“交通部”高雄港务局对被告裕祐公司所属“福积祥767”号渔船签署了高港航字第198126号船舶检查证书，有效期至2012年11月2日止。根据该船舶检查证书，“福积祥767”号渔船船籍港高雄，总吨位993吨，净吨位330吨，主机为8缸柴油机，马力2238KW（3000HP），于2008年11月3日完成特别检查。再根据渔捞长赖秀生（一等船副）、甲板长陈不样（一等船长）于2008年11月19日所出具的《船舶海事报告书》，“福积祥767”号渔船的建造日期为1989年8月，上次岁修检查日期为2007年11月3日。该船于2008年11月9日9时30分由高雄港出港，同日14时境外接驳船员22人，后驶往中西太平洋公海作业。同日21时50分，在航经鹅銮鼻海域北纬21度39分53秒、东经120度51分43秒时突遇强风巨浪侵袭，船只瞬间右侧倾斜翻覆。事故当时，船上船员28人，燃油220吨，盐200吨，船首吃水3.9公尺，船尾吃水6.5公尺；气候阴雨，风向东北，风力7-8级，海面大浪，能见度劣，潮流流向260度，流速3海里。经海上搜救，尚有包括船长苏清来、船员汤明利在内的19人落海失踪。该《船舶海事报告书》将海事性质概述为“遇恶劣天候侵袭使船倾覆沉没”。以上海事报告于次日呈送台湾地区“交通部”高雄港务局航政组，并获准予以签证。同月13日，被告裕祐公司致函给泉海公司刘宗奎先生，称“……对不幸海难我们非常痛心遗憾，……对目前仍未寻获的10位中国船员，请刘先生代我司发放慰问金每位人民币3，000元给家属，请告知我司以便安排汇款……”。同年12月8日，被告裕祐公司向泉海公司指定的账户支付了6，899美元及150，000美元，其中包括每名遇难船员家属3，000元人民币的慰问金、15，000美元的抚恤金，以及汤明利等的保险费每人200美元等。
2009年4月23日，二原告以泉海公司为被告向本院提起诉讼，请求泉海公司依照大陆《工伤保险条例》支付汤明利的三个月工资1，560美元，并预支因汤明利失踪的50%一次性工亡补助金人民币72，390元，以及自2009年2月起支付每月3，552元人民币的供养亲属抚恤金。该案后经本院主持调解，双方就泉海公司的赔偿金额达成和解协议。双方约定，泉海公司支付二原告赔偿款共计人民币320，000元（该款含船东支付的抚恤金15，000美元及汤明利的人身意外保险金人民币200，000元），二原告不得再就涉案事故向泉海公司提起包括但不限于诉讼、仲裁、行政等其他任何形式的索赔，但本协议书不影响原告就涉案事故向泉海公司之外其他责任方提出索赔的权利。该和解协议已经本院发生法律效力的（2009）厦海法商初字第161号民事调解书确认，泉海公司也已依约履行完毕。另外，二原告还确认收到了被告裕祐公司经泉海公司转交的慰问金人民币3，000元。
2011年9月2日，根据汤明利之父即原告汤义水的申请，台湾地区高雄地方法院作出100年度亡字第55号民事判决，宣告汤明利于2009年11月9日下午12时死亡。该判决采信被告裕祐公司所属“福积祥767号”渔船的《船舶海事报告书》，同时依据“交通部”中央气象局有关“……是日台湾南部海域受强烈东北季风及梅莎台风影响，旨述海域之预报风力自清晨自上午间平均风7至8级、最大阵风10级，上午之后再增强为平均风8至9级、最大阵风11级，显示该海域风力甚强，惟梅莎台风于是日20时减弱为热带性低气压，本局并未发布台风警报。三、复查该海域附近之陆地气象观测站有恒春及兰屿2个气象站，于旨述时间观测到之天气均为多云时阴短暂雨，最大平均风分别为4级与6级，最大瞬间风风力则分别为8级与12级，且均未观测到有雷雨、浓雾、台风及龙卷风等现象”的函复，认为“‘福积祥767号’渔船于翻覆前曾遭逢恶劣之天候之情，堪予认定，是汤明利、汤文修之失踪系遭遇不可抗力之海难即特别灾难所致一节，亦足认定”。该判决还认为，“……失踪人遭遇特别灾难者，法院得因利害关系人或检察官之声请，得于特别灾难终了满1年后，为死亡之宣告，为‘民法’第8条第3项所明文规定。上开条文所称之遭遇特别灾难，乃别于一般灾难者而言，必其灾难之发生系出于自然或外在之不可抗力，而对于失踪人且属无可避免者，始克相当。……再声请人前已声请本院准以99年度司家催字第415号裁定准予公示催告，……又声请人……为汤明利之父，……而汤明利……失踪迄今已逾1年，本件宣告死亡之公示催告申报期间亦已届满，未据汤明利……陈报其生存，或知其生死者陈报其所知，是声请人依‘民法’第8条第3项之规定，声请宣告汤明利……死亡，应予准许”。2012年3月5日，福建省漳州市中级人民法院根据原告汤义水的申请，作出（2012）漳民特字第2号民事裁定书，认可了台湾地区高雄地方法院上述民事判决的法律效力。
还查明，在大陆的海峡两岸关系协会（下称海协会）和台湾地区的财团法人海峡交流基金会（下称海基会）于2009年12月22日签署《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》之前，协调委员会作为大陆的民间机构，与台湾地区渔业福利发展协会、中国两岸渔业发展协进会、中华国际观光渔业发展协会、基隆区渔会、澎湖县鱼类商业同业公会等5家台湾地区的民间渔业对口机构签署了“关于合作开展近海远洋渔工劳务业务的协议”，并制定了《保障大陆渔工正当权益》、《关于使用标准合同的管理办法》、《远洋渔工劳务合作合同》、《远洋渔工雇佣合同》、《对台渔工团体综合保险》等13个协议附件。同时，协调委员会还分别指定了大陆从事近海、远洋渔工业务的经营公司名单，其中从事远洋渔工业务的经营公司有中国福州国际经济技术合作公司、中泉国际经济技术合作（集团）有限公司、漳州国际经济技术合作公司、福建莆田对外经济技术合作公司、霞浦县同兴贸易公司、中国温州国际经济技术合作公司、舟山国际经济技术合作公司、中国河南国际合作集团有限公司、河南金城国际经济技术合作有限公司、四川省远洋对外劳务合作有限公司、四川省外经实业股份有限公司等11家。按照协调委员会与台湾民间渔业对口机构签署的协议及相关标准合同文本的规定，大陆渔工由协调委员会授权的经营公司选派，受雇于台湾地区民间渔业对口机构的下属渔业公司，经营公司与渔业公司应签署渔工劳务合作合同，渔业公司与渔工应签署雇佣合同；渔工受雇期间的人身意外及医疗保险由经营公司负责向大陆保险机构统一投保“对台渔工团体综合保险”，所需保费由渔业公司负担；渔工在受雇期间若发生死亡、海上失踪或意外伤残事故，最高赔偿额为35万元人民币；对遭遇意外事故身亡者，渔业公司还给予渔工家属适当的一次性抚恤金；对因渔业公司或其授权代表在经营过程中的故意、违规及违法等行为而造成渔工人身伤害的，渔工的保险利益按“对台渔工团体综合保险”的相关规定处理，并可追究渔业公司的法律责任。与此同时，福建省对外贸易经济合作厅（现为福建省商务厅）与省相关部门也共同制订了《福建省对台湾地区渔工劳务合作管理办法实施细则》【闽外经贸合（2006）33号】，明确规定开展对台渔工劳务合作的经营企业须获得商务部批准，聘用方则应是在海峡两岸对口磋商机制框架下的台湾民间对口机构所属的渔会、协会、渔业企业或船东，经营企业应与聘用方、渔工签订标准合同并指导渔工与雇主签约，经营企业为渔工办理人身意外及医疗保险的保额不得低于20万元人民币。海协会、海基会之后签署的《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》不仅基本延续了民间对口机构所形成的渔工经营运作模式，而且进一步明确规定，大陆的经营公司应与台湾地区中介机构签订劳务合作合同（契约），同时应与船员签订外派劳务合同（契约），而台湾地区的船主则应与船员签订劳务合同（契约）。而早在2003年12月1日，台湾地区“行政院”农业委员会也开始发布并施行了《台湾地区渔船船主境外雇用及接驳安置大陆地区渔船船员许可及管理办法》，其中第5条规定“渔船船主雇用大陆船员前，应与其所属之劳务公司签订书面契约。但在大陆方面未与我方建立正常派出大陆船员机制前，渔船船主得径与大陆船员签订书面契约”。2005年5月24日，台湾地区“行政院”农业委员会又以农授渔字第0941320928号函规定，雇佣大陆船员之渔船船主，于渔船出海作业时应将所雇大陆船员全数搭载出港，无正当理由不得任其滞留港内。此外，该农业委员会还明确，由于目前台湾地区并没有开放雇佣大陆劳务，所以大陆渔工并不属于台湾地区劳动基准法所保障的外籍劳工。另经协调委员会、厦门市商务局确认，涉案的泉海公司不具备对台渔工劳务合作业务经营资格，被告裕祐公司及昱铭公司也非与大陆对口机构签署协议的台湾地区民间渔业机构。
本院认为，本案系因大陆的渔船船员汤明利在台湾地区“福积祥767号”渔船从事劳务的期间死亡，其父母向该渔船船主即被告裕祐公司主张相应赔偿而引发的一起涉台船员劳务合同纠纷。鉴于海峡两岸渔工劳务合作自2006年2月恢复以来，民间渔业对口机构通过签署协议所形成的对台渔工经营运作模式，不仅业经两岸行政主管部门相关的规范性文件认可，而且被海协会、海基会《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》所确认与延续。也就是说，两岸民间的渔工经营运作包括权益救济的模式已经成为双方彼此认可的一种区际惯例。因此，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条并参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款的规定，本案理应适用两岸渔船船员劳务合作惯例予以处理。本案的争议焦点在于：1、原告所诉的被告主体是否有误；2、船员汤明利与被告裕祐公司是否存在合同关系；3、被告裕祐公司在海难事故中是否存在过错。对此，本院逐一分析、认定如下：
一、关于原告所诉的被告主体是否有误的问题。被告裕祐公司认为，其名称为“裕祐渔业股份有限公司”，而非原告诉状所列的“裕佑渔业股份有限公司”，请求法院依法驳回原告的起诉。本院认为，原告已经声明其在起诉状所列的被告名称存在笔误，且相应的企业法定代表人、地址与裕祐公司自己提供的信息基本一致，并能有效送达。裕祐公司在收到原告起诉状副本等诉讼文书之后，于法定答辩期间并未就原告所诉的被告主体存在错误的问题进行抗辩，而仅仅对管辖权提出异议。在其《管辖权异议申请书》、《关于管辖权异议申请的补充意见》以及诉讼《授权委托书》中，裕祐公司也均写明其与原告因船员劳务合同纠纷一案而提交相应法律文件，该行为已经构成诉讼上的自认，并经一、二审管辖权异议程序审理确认。因此，裕祐公司再就本案所谓的被告主体有误问题提出抗辩，显然不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，本院不予采纳。
二、关于汤明利与被告裕祐公司是否存在合同关系的问题。原告认为，泉海公司以船东代理人的名义与汤明利签订聘用协议，故汤明利与被告之间存在雇佣合同关系。被告裕祐公司认为，其并未授权泉海公司招聘船员，故汤明利仅与泉海公司存在合同关系，与被告裕祐公司之间不存在任何合同关系。本院认为，《聘用船员协议书》虽然只在汤明利与泉海公司之间签订，且泉海公司不具备对台渔工劳务合作经营资格，属于违规将汤明利派往台湾地区从事渔工劳务，但泉海公司违反的仅仅是大陆有关管理性的强制性规定而非效力性的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，该《聘用船员协议书》依法有效。而事实上，汤明利系通过泉海公司外派至昱铭公司，再由昱铭公司转派给被告裕祐公司实际用工，在从事劳务期间汤明利享有被告裕祐公司提供的各种福利待遇。同时，被告裕祐公司还按照《聘用船员协议书》的约定，委托泉海公司在大陆为汤明利投保了人身意外伤害综合保险。在海难事故发生之后，被告裕祐公司又通过泉海公司向遇难的汤明利家属支付了慰问金、抚恤金。对以上事实，被告裕祐公司本身并无异议。由此可见，《聘用船员协议书》体现的不仅仅是汤明利与泉海公司的真实意思表示，实际上也体现了被告裕祐公司愿意与汤明利建立雇佣合同关系的真实意思表示，在运作模式上与两岸民间渔业对口机构的要求也基本一致。被告裕祐公司作为台湾地区的渔业公司，其未与汤明利签订雇佣书面契约的行为，不仅违反了海协会、海基会《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》所确认的船主与渔工应当签订劳务（雇佣）契约的运作模式，同时也违反了台湾地区“行政院”农业委员会发布的《台湾地区渔船船主境外雇用及接驳安置大陆地区渔船船员许可及管理办法》第5条等有关规定。因此，被告裕祐公司抗辩其与汤明利之间无任何合同关系的理由显然不足，不应予以采纳。根据被告裕祐公司自身所实施的一系列民事行为和两岸的相关协议规定，本院认定被告裕祐公司与汤明利之间业已构成事实上的雇佣合同关系。
三、关于被告裕祐公司在海难事故中是否存在过错的问题。原告认为，事故当天上午天气预报平均风七至八级，最大阵风十级，上午之后再增强为平均风八至九级，最大阵风十一级。被告理应预见渔船出航会遭遇翻覆风险，但未予必要预防或停航加以避险，以致发生海难，足见被告主观上存在明显过错，难卸其责。被告裕祐公司认为，“福积祥767”号渔船事前经检验适航，出航当时气象部门也未发布台风警报，且台湾地区法院的生效裁判已经认定海难事故的原因为不可抗力，被告完全不存在所谓的冒险出航情况，主观上并无过错。本院认为，台湾地区高雄地方法院系根据本案原告汤义水的宣告死亡申请，在查证“福积祥767”号渔船出航当时未有雷雨、浓雾、台风及龙卷风等相关气象预报及台风警报的基础上，认定其子汤明利的失踪系遭遇不可抗力之海难即特别灾难所致，并依法作出了宣告汤明利死亡的民事判决。随后，福建省漳州市中级人民法院又根据原告汤义水的申请，于2012年3月5日裁定认可了该判决的法律效力。从现有的证据看，原告显然不足于证明被告所属“福积祥767”号渔船存在违反禁航命令或其它故意违法、违规的冒险行为，因此，其主张被告存在未尽必要预防及避险的主观过错，显然缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，按照海协会、海基会《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》所确认的对台渔工劳务合作的运作模式，大陆渔工如在受雇期间死亡，主要区分两种情形予以不同处理：1、因海难等意外事故造成死亡的，由人身意外保险予以赔付，渔业公司另给渔工家属适当的一次性抚恤金；2、因渔业公司违法违规行为造成死亡的，除了保险赔付，渔工家属还可依法追究渔业公司的法律责任。鉴于涉案渔工汤明利系因意外海难事故死亡，故其家属即二原告理应依据汤明利所签订的合同，向被告裕祐公司主张相应的人身意外保险金以及适当的一次性抚恤金。根据《聘用船员协议书》约定，汤明利在渔船工作期间，由被告裕祐公司代其投保20万元人民币的人身意外伤害险，出险由泉海公司负责办理索赔，并将赔偿款如数转交汤明利或保险受益人，除此之外，汤明利或家属自愿不再提出额外要求。由于被告裕祐公司并非与大陆对口机构签署协议的台湾地区民间渔业机构，故其有权在法律允许的范围内，与渔工就意外伤亡的赔偿数额进行自行约定。而在事实上，双方的约定也并不违反《福建省对台湾地区渔工劳务合作管理办法实施细则》第二十条第十项关于“经营企业为渔工办理人身意外及医疗保险，保额不得低于20万元人民币”的下限规定。而且，从被告裕祐公司按照该协议为汤明利投保，到意外事故发生后二原告接受被告支付的人身意外保险金、慰问金以及抚恤金共计323，000元人民币的过程看，双方当事人对《聘用船员协议书》的法律拘束力也均予以认可，同时还说明，被告裕祐公司已经按照约定和两岸民间对口机构确定的救济模式要求完全履行了赔付义务。因此，二原告以被告裕祐公司未尽必要之预防义务而造成汤明利落海失踪、死亡，主张被告按照台湾地区“民法”有关规定承担违约责任，其诉求显然缺乏事实和法律依据，本院不予支持。而二原告在汤明利被宣告死亡后提起本案诉讼，虽未超过诉讼时效，但该情节对本案的处理已不生影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告汤义水、汤舜卿的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告汤义水、汤舜卿负担。
如不服本判决，原告汤义水、汤舜卿可在判决书送达之日起十五日内，被告裕祐渔业股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 蔡福军
审 判 员 黄 毅
代理审判员 郭乌欢
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 胡伟峰
附：本案所适用的主要法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条第一款诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
第十一条第二款当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》
第一条人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。
根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。
《中华人民共和国民法通则》
第一百四十二条第三款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。