西安市高陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0117民初642号
原告彭平利。
委托诉讼代理人杨丽霞，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。
被告党晓强。
被告西安欧德橡塑技术有限公司（以下简称欧德公司），住所地西安泾河工业园北区四横路东段路北，统一社会信用代码916101177428481317。
法定代表人胡峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人王艳，该公司员工。
委托诉讼代理人尹宁，该公司科长。
原告彭平利诉被告党晓强、欧德公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告彭平利及委托诉讼代理人杨丽霞、被告党晓强、被告欧德公司的委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭平利诉称，被告党晓强承包被告欧德公司单位职工食堂。2016年2月份，原告经他人介绍到该食堂负责面点工作，3月24日早晨，原告在食堂工作揉面时，其右手被揉面机夹住受伤，被送往长庆油田职工医院急诊住院治疗，诊断为：1、右手指多发碾压挫伤；2、右第4中节远节指骨骨折；3、右第3远节指骨骨折；4、右小指远节指骨骨折。2016年4月11日原告到第四军医大学西京医院手术截指治疗。事发后，被告党晓强仅�付原告医疗费10000元，对原告其他损失两被告没有赔付。2016年10月31日西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1670号民事判决书认定原告在被告欧德公司食堂工作时受伤事实成立，但判决没有事实劳动关系。综上，原告受党晓强雇佣在其承包的食堂工作，原告在雇佣活动中遭受人身伤害，被告党晓强作为雇主理应承担赔偿责任，被告欧德公司作为发包人，明知党晓强没有相应资质和安全生产条件，应承担连带赔偿责任。现诉至人民法院，请求依法判令：1、二被告连带赔偿原告因人身损害所致的医疗费12290.7元、伙食补助费120元、营养费1200元、误工费10800元、护理费7200元、××赔偿金170640元、被扶养人生活费（子）20337元、（女）8716元、被赡养人（父）12879元、（母）14596元、××辅助器具费80000元、住宿费280元、交通费524元、鉴定费3200元、精神抚慰金20000元、当庭增加�二次鉴定费800元，共计363582.7元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告党晓强辩称，其与欧德公司并非承包关系，因为承包合同已2015年10月终止，到期后没有续签；其与原告非雇佣关系，没有任何书面或口头协议，原告平时上班不归其管理约束，其也没有付过任何报酬；原告到欧德公司上班，其没有叫，原告以什么身份上班，是服务员还是厨师，如果是服务员，为什么要动揉面机，是厨师，是否有操作证、上岗证；原告作为头脑正常人，操作时为什么要戴金戒指、说闲话；揉面机没有发生故障；事故发生后，其不是付了一万元不理不睬，而是先付了长庆医院3000元，后几次到医院慰问，陪同原告到西安十里铺骨科、创伤医院、电力医院、四医大西京医院找熟人咨询，管吃管喝，后付了西京医院手术费9000元、支架费700元，零距离陪同，出院后三番五次和原告商量后续事宜，原告借走2000元后，提出无理要求先付48个月工资后再说事，其提出付5万元或把餐厅让其经营，让其继续工作等结果，但都被原告拒绝；长庆医院第一次处理伤口时难道只有清创缝合一种方法，有没有第二种或告知风险和后果，口头或书面；在长庆医院观察期，原告并没有提出转院或医疗费不足等情况；欧德餐厅属于欧德公司的，因为经理一直吃饭拿馒头不付钱，让外单位人在食堂吃饭也不与任何人打招呼，至今仍欠食堂餐费4600元，只有欧德公司自己的餐厅经理才能这样；原告是第二次来欧德公司明知其无资质还要第二次来，是明知故犯；欧德让党晓强承包食堂的证据。
被告欧德公司辩称，一、原告与被告之间纠纷已经高陵区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方不存在事实劳动关系，根据劳动争议案件仲裁先行原�，本次原告向高陵法院提出的诉请并未经过劳动仲裁，请求驳回原告诉请；二、关于鉴定事项，亦未经仲裁，被告无需支付鉴定费，诉讼费由法院判决；三、西安市高陵区劳动认识争议仲裁委员会高劳人仲案字（2016）75号裁决书中已经明确原告与被告不存在劳动关系，而是与被告党晓强存在雇佣关系，依法雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，党晓强作为原告的雇主，应当全额承担原告在雇佣活动中受伤的赔偿责任。原告在操作电动压面机时一边嗑瓜子，一边与其他雇员聊天才导致操作不当致使其手被压伤，原告有重大过失；三、被告不应承担连带责任。被告与党晓强属承揽合同关系，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或造成自身损害的，被告作为定做人不承担赔偿责任；四、关于原告增加诉请申请书中请求和理由答辩如下：1、原�属于农业户口，××赔偿金计算基数不应按照2016年度城镇居民人均可支配收入28440元计算，应按照2016年农村居民人均可支配收入9396元计算；2、原告在党晓强处工作，月工资标准都是明确的，原告直接用120元每天计算并不符合法律规定；3、原告属农业户口，其子女亦属农业户口，被扶养人生活费应按农村标准8568元计算；4、被赡养人，2016年度陕西省农村居民人均年生活费数字应为8568元，可以此为标准；5、××辅助器具费，鉴定报告结论为“彭平利安装假肢费用约需人民币四千元，更换年限为1年”，但并未说明要持续更换20年；6、原告主张××赔偿金就不能再重复主张精神损害抚慰金。综上，原告诉请没有事实和法律依据的部分，请求依法予以驳回。
经审理查明，2016年2月原告彭平利经其丈夫蒲咏春介绍进入被告欧德公司食堂，在食堂面案工�，平日受大厨直接管理，2016年3月24日原告在食堂工作时受伤，被彭伟华和被告党晓强送往长庆油田职工医院治疗，诊断为右手指多发碾挫伤、右手第4中节远节指骨骨折、右第3远节指骨骨折、右小指远节指骨骨折；后被告党晓强又多次陪同原告前往医院治疗，因伤情原告在第四军医大学西京医院手术治疗，诊断为右环小指压砸伤术后；原告称在长庆油田职工医院及西京医院治疗费用共计12290.7元由被告党晓强支付，被告党晓强辩称向原告垫付15700元，除原告认可的医疗费外未提交相关证据。原告此次受伤后，遂申请西安市高陵区劳动人事争议仲裁委确认其与被告欧德公司存在事实劳动关系，该委高劳人仲案字【2016】75号裁决书查明：证人郑军娟由被告党晓强招聘，平日受大厨管理，工资由党晓强发放，被告欧德公司与党晓强每年签订有《食堂承包合同》，原告受伤时其与证人郑军娟仍在食堂上班，遂认为：郑军娟是食堂承包人党晓强招聘的，工作期间受党晓强及食堂大厨管理，党晓强给其发工资，被告欧德公司没有管理过郑军娟的工作，郑军娟与被告欧德不存在劳动关系，原告与郑军娟工作内容相似，工作性质相同，与被告欧德公司不存在劳动关系，裁决原告与被告欧德公司事实劳动关系不能确立。后原告为此起诉至本院，本院（2016）陕0117民初1670号民事判决书查明的事实与上述事实相同，认为原告未受被告欧德公司直接招聘及管理，被告欧德公司也未向原告直接安排除食堂工作以外的有报酬的工作，原告也未在被告欧德公司考勤并领取工资，判决原告与被告欧德公司事实劳动关系不能确立。该判决已经发生法律效力。自2011年4月1日起至2013年3月31日、2014年1月26日起至2016年1月25日止，被告欧德公司与被告党晓强每一年均签�《食堂承包合同》，约定承包期限为一年，其中2015年1月26日起至2016年1月25日期间的合同约定：被告欧德公司免费提供餐厅及操作间的全套设备，负责水电，每月支付党晓强一万元的工人工资等费用，并借给党晓强九千壹佰九十壹元周转金等。2016年1月25日以后被告欧德公司辩称其与党晓强仍签有书面的食堂承包合同，但并未提供相关证据；被告党晓强辩称其与被告欧德公司2016年1月25日以后未续签食堂承包合同，仅是被告欧德公司聘请的管理人员，代替欧德公司管理，欧德公司将每月九千元转账给其，由其向食堂工作人员发放工资，包括原告，只是因为原告未到发放工资时间就受伤，认可其无经营食堂相关资质。
在本案审理中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限鉴定，经本院委托陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，陕美法司【2017】�鉴字第489号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见为：1、彭平利的伤残等级属八级；2、彭平利误工期为90日左右，护理期为60日左右。此次鉴定花费1600元。后原告又申请对其后续治疗费、伤残辅助器具费进鉴定，经本院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，陕正义司鉴【2017】临鉴字第746号司法鉴定意见书鉴定意见为彭平利安装假肢费用约需人民币肆仟元，更换年限为1年。此次鉴定花费2400元。
根据相关法律规定，结合本案事实，本院认定原告彭平利的损失为：1、医疗费12290.7元，包括长庆油田职工医院急诊医疗费3627.7元、第四军医大学西京医院急诊医疗费8666元，共计12290.7元，有门诊、住院医疗费票据为证；2、伙食补助费，原告主张按4日每日30元为120元，结合原告治疗情况，本院予以支持；3、营养费，依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意�确定，虽无“加强营养”的出院医嘱，但考虑到原告伤残情况，原告主张60天，本院酌定40天，按20元/天计算为800元；4、误工费，根据陕美法司【2017】临鉴字第489号法医临床司法鉴定意见书评定彭平利误工期为90日左右的鉴定意见，原告主张误工期90天，本院予以确定；原告主张每日按120天计算误工费，未提供原告相关收入证明，被告党晓强辩称原告月工资为2000元至2100元，未提供相关证据，参照相关劳务误工人员日工资，本院酌定每日100元，90天×100元/天=9000元；5、护理费，根据陕美法司【2017】临鉴字第489号法医临床司法鉴定意见书评定彭平利护理期为60日左右的鉴定意见，原告未提供护理人员收入相关证据，本院酌定每天100元，60天×100元/天=6000元；6、伤残赔偿金，原告户籍所在地为陕西省岐山县凤鸣镇五里铺村蒲南组7号，为农村户口，其虽提交与孟栓成的租房合同、物业费收据、华宇翡翠称物业办出具的证明，称原告为陪同孩子上学，自2015年8月23日至2016年8月23日、2016年8月27日至2017年8月27日承租位于华宇30号五单元302孟栓成单元房居住，并未工作；2017年2月至2017年3月24日原告在被告欧德公司食堂工作并不足一年，可见原告不具有已在城镇居住满一年以上并且主要收入来源于城镇的情形，其主张按城镇居民标准计算伤残赔偿金，于法无据，应按农村居民标准计算，根据司法鉴定意见原告伤情为九级，9396元/年×20年×30%=56376元；被抚养人生活费，2002年1月27日、2006年5月16日原告蒲咏春分别生育一女取名蒲瑜嘉、一子取名子蒲瑜涛，原告提供的户口本显示其子女户籍所在地均为陕西省岐山县凤鸣镇五里铺村蒲南组7号，为农村户口，虽其称在县城上学，请求按城镇居民标准计算，证据不足，于法无据，依法应按农村居民标准计算，其中蒲瑜嘉生活费为8568元/年×（18-15）年×30%÷2=3855.6元，蒲瑜涛生活费为8568元/年×（18-11）年×30%÷2=8996.4元；原告提供的户主为彭静劳的户口本、岐山县凤鸣镇五里铺村委会证明显示，彭平利之父彭静劳出生于1952年3月16日、彭平利之母杨玉仙出生于1954年3月6日，双方户籍所在地均为岐山县凤鸣镇五里铺村东王组41号、且彭静劳与杨玉仙除女儿原告外还育有一子彭伟华、一女彭晓利，其中彭静劳生活费为8568元/年×{20-（65-60}年×30%÷3=12852元，杨玉仙生活费为8568元/年×{20-（63-60}年×30%÷3=14565.6元；上述共计96645元；7、××辅助器具费，陕正义司鉴【2017】临鉴字第746号司法鉴定意见书评定彭平利安装假肢费用约需人民币肆仟元，更换年限为1年，参照××赔偿金关于受害人不满六十周岁按20年计算，原告于1980年10月11日出生年满37周岁，其主张按20年�算并无不当，4000元/年×20年=80000元，本院予以支持；8、住宿费280元，有相关住宿费收据为证；9、交通费524元，有相关交通费票据为证；10、精神损害抚慰金，原告主张20000元，被告虽不认可，但原告构成八级伤残，对其已造成严重精神损害，本院酌定8000元；11、鉴定费3200元，相关鉴定意见书已载明该费用，本院予以支持；综上，原告的各项损失共计216859.7元。
以上事实，有当事人陈述、病历及医疗票据、户口本、鉴定意见书、（2016）陕0117民初1670号民事判决书等相关证据在卷佐证。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿�。本案中，2016年3月24日原告彭平利在被告欧德公司食堂工作时受伤，其与被告欧德公司之间已经生效的（2016）陕0117民初1670号民事判决书确认不成立事实劳动关系；被告欧德公司与被告党晓强自2011年4月1日至2016年1月25日止每一年均签订《食堂承包合同》，由被告党晓强承包食堂经营，自2016年1月25日后至原告受伤时双方虽未续签书面的食堂承包合同，但被告党晓强认可其向食堂工作人员发放工资，且在原告受伤后被告党晓强积极配合治疗、垫付医疗费及被告党晓强答辩时称协商把餐厅让其经营、让其继续工作等情形，又根据西安市高陵区劳动人事争议仲裁委高劳人仲案字【2016】75号裁决书查明的相关事实，证人郑军娟由被告党晓强招聘，平日受大厨管理，工资由党晓强发放，原告受伤时其与证人郑军娟仍在食堂上班，原告与郑军娟工作内容相似，工作性质相同；被告欧德公司亦认可将其食堂发包给被告党晓强经营；据此可以认定原告为被告党晓强雇佣。原告作为完全民事行为能力人，在工作时未能尽到必要的安全谨慎义务，对自身损害有过错，依法可以减轻雇主责任，自己应承担15%的责任。被告党晓强作为雇主，依法对作为雇员的原告损失承担85%赔偿责任即184330.7元，扣除其已向原告垫付的医疗费用共计12290.7元，被告党晓强仍需赔偿原告人民币172040元。被告欧德公司将其食堂发包给被告党晓强经营，未有证据证明被告党晓强经营该食堂具有相应资质或者安全生产条件，依法应当对作为雇主的被告党晓强承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、�晓强于本判决生效后十日内赔偿彭平利人民币172040元；
二、西安欧德橡塑技术有限公司对党晓强的上述债务承担连带赔偿责任；
三、驳回彭平利的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2310元，由党晓强与西安欧德橡塑技术有限公司共同承担，且在履行本判决时将该款直接支付彭平利。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 武祎峰
代理审判员 王 锋
人民陪审员 郑欣辉
二〇一七年十月九日
书 记 员 雷婉婷