广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民三终字第318号
上诉人（一审原告）温世忠，男，广西浦北县人，住广西浦北县。
委托代理人钟德锋，浦北县大成镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）钦州市金海水电建筑工程有限公司，住所地钦州市。
法定代表人陈心球，董事长。
委托代理人谢钻，广西金湾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄志利，男，住钦州市钦南区。
被上诉人（一审被告）甘凯汉，男，住钦州市钦南区。
委托代理人韦福年，广西公润律师事务所律师。
上诉人温世忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成由审判员陈明华担任审判长，审判员王红艳和代理审判员黄煜参加的合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。书记员香泳玲担任记录。上诉人温世忠及其委托代理人钟德锋，被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司（以下简称“金海公司”）的委托代理人谢钻、被上诉黄志利、被上诉人甘凯汉的委托代理人韦福年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年，被告金海公司与广西邦琪远东药业有限公司签订建设工程施工合同，承建广西邦琪远东药业有限公司六幢厂房的建筑工程，金海公司承包该工程后，又将部分工程分包给无承包建筑工程相应资质的被告黄志利和被告甘凯汉两人施工，其中第3幢和第5幢厂房由被告黄志利的施工队施工，第4幢和第6幢厂房由被告甘凯汉的施工队施工，黄志利和甘凯汉两人实行独立核算。在实际工作中，黄志利的施工队由班长（工头）何雄具体组织工人施工，甘凯汉的施工队由班长（工头）米禄具体组织工人施工。2012年9月26日，何雄招收原告温世忠及其妻子何莲等人参加黄志利承包的第3幢和第5幢厂房的工程施工，并约定原告的工资为每天150元，伙食费为每天40元，工资由黄志利支付给何雄，然后再由何雄直接支付给原告等工人。2013年1月初，在黄志利的施工队休息期间，何雄和甘凯汉施工队的班长（工头）米禄经商议，决定安排原告到甘凯汉的施工队施工的第4幢和第6幢厂房做拆除模板的工作，并约定原告的工资与在黄志利的施工队工作期间一样，即工资为每天150元，伙食费为每天40元，工资由甘凯汉支付给米禄，然后再由米禄直接支付给原告等工人。在原告等人从事建筑工作期间，被告金海公司、黄志利、甘凯汉等建设施工单位和承包商均没有开展对包括原告在内的建筑工人进行安全生产、施工的相关教育工作。2013年1月17曰上午10时30分许，原告在第4幢厂房拆除模板工作过程中不慎坠落受伤，后被何雄及当时在一起做工的原告妻子何莲送往钦州市钦北区人民医院治疗。经该医院检查诊断，原告的伤情为右肾挫裂伤，右第11后肋骨骨折等，后原告住院治疗至2013年2月6日出院共住院20天，住院期间原告的妻子何莲在院护理。出院医嘱半年内避免重体力劳动，全休6个月。出院后，原告分别于2013年2月27日和7月26日到浦北县张黄镇卫生院复查，2次共用去了医疗费155.60元。此外，原告还分别于2013年4月18日、7月3日和2014年3月29日、6月1日到钦州市钦北区人民医院复查，4次共用去了医疗费317元。2014年4月25日，原告去钦州市钦北区人民医院复查时医院曾经建议原告住院治疗右肾周血肿并休养2个月，但原告没有住院治疗。2014年7月14日，钦州市正大司法鉴定中心鉴定原告因在工作中不慎跌伤腰部致右肾挫裂伤修补已构成X（十）级伤残，原告为此支付了鉴定费700元。事发后，甘凯汉支付了原告在钦州市钦北区人民医院住院治疗的医疗费20300元并支付了1000元伙食费给原告。2014年8月11日，原告诉至一审法院，提出了上述诉讼请求。在提起诉讼之前，原告于2013年9月3日向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与被告金海公司之间存在劳动关系，钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2013年10月23日作出钦北劳人仲字（2013）第32号仲裁裁决，确认原告与被告金海公司之间存在劳动关系。被告金海公司不服裁决，于法定时限内向一审法院提起民事诉讼，一审法院经审理于2014年1月6日作出（2013）钦北民初字第1617号民事一审判决，确认金海公司与温世忠之间不存在劳动关系。温世忠不服一审法院判决提出上诉，钦州市中级人民法院经审理于2014年3月25日作出（2014）钦民三终字第64号民事判决，驳回温世忠上诉，维持一审法院的一审判决。
一审法院审理认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。原告温世忠受雇佣到被告黄志利的施工队从事建筑工作，而黄志利的施工队则由班长（工头）何雄负责组织包括原告在内的建筑工人从事建筑工作，工资则由黄志利先支付给何雄，再由何雄经手发给原告等人，原告与被告黄志利之间已经形成了劳务法律关系。在工作过程中，原告受被告黄志利施工队的班长何雄的安排，并经何雄与被告甘凯汉施工队的班长（工头）米禄商议决定，到被告甘凯汉的施工队从事拆除厂房建筑模板的工作，工资则由甘凯汉先支付给米禄，再由米禄经手发给原告等人，原告与被告甘凯汉之间也已经形成了劳务法律关系。原告作为提供劳务一方在提供劳务时即在从事雇佣活动过程中自己不小心从建筑脚手架上坠落，致使自己受到损害，对其损害结果的发生有过错，依法应当自行承担相应的民事责任。而被告甘凯汉作为接受劳务一方，没有承包建筑工程的相应资质而承包建筑工程，对其雇佣的建筑工人没有尽到安全教育管理的职责，致使其雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，对原告人身损害结果的发生也有过错，依法也应当承担相应的民事责任。根据原告与被告甘凯汉双方各自的过错责任和本案的实际情况，一审法院认为应当由被告甘凯汉承担60%的民事赔偿责任为宜。被告甘凯汉辩称其不应当承担民事赔偿责任的辩解意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告甘凯汉辩称应当由米禄承担民事赔偿责任的辩解意见，一审法院认为，原告虽然是米禄与何雄商量决定转到被告甘凯汉的施工队从事建筑工作的，工资也是由米禄经手发放给原告，但米禄只是根据被告甘凯汉的安排组织指挥工人工作，并不是独立的工程承包者，其行为的法律后果归于被告甘凯汉，工人工资最终也是由被告甘凯汉负责支付，被告甘凯汉才是原告的实际雇主，因此，对被告甘凯汉的上述辩解意见，一审法院不予支持。关于被告黄志利应否承担民事赔偿责任的问题，一审法院认为，原告起初虽然是被告黄志利雇佣从事建筑工程施工工作，但原告发生安全生产事故时是在被告甘凯汉的施工队从事建筑工作，并不是在被告黄志利的施工队从事建筑工作，且被告黄志利和甘凯汉之间是独立核算的，属于两个独立的法律责任主体，即事发时被告黄志利并不是原告的雇主，因此，原告请求被告黄志利承担连带民事赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告金海公司承包广西邦琪远东药业有限公司六幢厂房的建设工程后，在明知被告黄志利、甘凯汉两人没有承包建设工程的相应资质的情况下，又将该工程分包给的被告黄志利、甘凯汉两人，致使被告黄志利、甘凯汉先后雇佣的建筑工人在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，依法应当与被告甘凯汉承担连带赔偿责任。被告金海公司辩称其不是原告的雇主，因而不应承担民事赔偿责任的辩解意见，无法律依据，一审法院不予支持。原告主张由被告金海公司和甘凯汉承担连带责任赔偿其经济损失合法有据，一审法院予以支持。根据原告的诉讼请求和所举的证据，并参照2014年广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，一审法院对原告请求的各项损害赔偿项目评判认定如下：
1、医疗费，原告请求为1000元，根据原告提供的证据显示其复查的医疗费应当为472.60元。同时，由于涉及责任的分担，且被告甘凯汉提出请求，甘凯汉已经支付的原告在钦北区人民医院的住院医疗费20300元，也应当在本案中一并处理，因此，一审法院认定原告的医疗费总额应当为20772.60元。
2、误工费，原告请求为102030元（190元／天×537天），本院认为，原告的误工费标准应当为工资150元／天，而其伙食费40元／天则不能计入误工费；其误工时间应当为住院20天加上出院后遵医嘱避免重体力劳动、全休6个月即180天，共计误工200天。原告主张出院全休6个月后即从2013年8月6日至鉴定致残之日即2014年7月14日这段时间为误工时间，但原告没能向一审法院提供充分确实的证据证明其因伤残持续误工，因此，对该请求不予支持。2014年4月25日，原告复诊时钦州市钦北区人民医院建议原告住院治疗右肾周血肿并休养2个月，但原告并没有住院治疗，而且医疗机构也只是建议原告休养，并没有建议原告全休，因此，这段时间也不能计算为原告的误工时间。由此，确认支持原告的误工费为30000元（150元／天×200天）。
3、护理费，原告请求为3800元（190元／天×20天），确认支持其护理费应当为3000元（150元／天×20天）。
4、住院伙食补助费，原告请求为2000元（100元／天×20天），符合有关规定，予以支持。
5、营养费，原告请求为2000元（100元／天×20天），本院认为，医疗机构虽然没有明确医嘱加强营养，但根据原告的伤情确需加强营养支持治疗，对此请求予以支持。
6、后续治疗费，原告请求为1000元，但未能举出相应的证据予以证明，不予支持。
7、交通费，原告请求为1000元，本院认为，原告因伤治疗及复查确需支出交通费，但原告没有向一审法院提供车票等交通费凭据，因此，对该项请求不予支持。
8、残疾赔偿金，原告请求为13582元（6791元／年×20年×10%（十级伤残赔偿比例）］，符合有关规定，一审法院予以支持。
9、鉴定费，原告请求为700元，一审法院认为，该费用应当属于诉讼费用的范畴，应当根据本案的实际情况决定由当事人负担的比例。
10、精神损害抚慰金，原告请求为5000元，一审法院认为，原告在从事雇佣活动中受伤，虽然造成十级伤残的后果，但原告在工作中因自身原因不慎从脚手架上坠落，没有做到安全施工，对其损害结果的发生也有过错，因此，依法可以减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，因此，对该项请求，不予支持。
综上，原告的各项经济损失合计为73754.60元。根据原告与被告甘凯汉双方各自的过错责任大小和本案的实际情况，应当由被告甘凯汉承担60%的民事赔偿责任即赔偿44252.76元，扣减甘凯汉已经赔偿给原告的21300元，被告金海公司和甘凯汉还应当再赔偿22952.76元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告钦州市金海水电建筑工程有限公司与被告甘凯汉承担连带赔偿责任共同赔偿经济损失22952.76元给原告温世忠；二、驳回原告温世忠的其他诉讼请求。案件受理费1459元，由原告温世忠负担1459元，由被告钦州市金海水电建筑工程有限公司、甘凯汉负担249元。
上诉人温世忠不服一审判决，上诉称：一、一审认定被上诉人甘凯汉承担60％的责任，上诉人温世忠承担40％的责任是错误的。被上诉人安排上诉人高空作业，没有做好安金措施，导致上诉人高空坠落受伤，造成十级伤残，被上诉人在本案中应承担全部责任。二、一审认定的误工费、护理费和精神损害抚慰金不合理。上诉人误工费应计算至定残之日，误工费、护理费的计算标准应按190元／日。在本次事故中，上诉人温世忠导致十级伤残，终生不能从事体力劳动，丧失劳动能力，一审判令被上诉人赔偿精神损害抚慰金3000元偏低，应予以纠正。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人金海公司在二审未作书面答辩，其在庭审答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄志利在二审未作书面答辩，其在庭审答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人甘凯汉在二审未作书面答辩，其在庭审答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的诉讼主张，本案争议的焦点是：一、一审认定本次事故的赔偿责任比例分担是否合理；二、一审法院认定或判决上诉人误工费、护理费和精神损害抚慰金等费用是否合理。
在二审诉讼中，双方当事人没有向二审法院提供新的证据，对一审法院所确认证据，予以确认。
本院经审理查明，与一审判决所查明的事实一致，本院予以确认。
本院对本案综合评判如下：
一、关于一审认定本次事故的赔偿责任比例分担是否合理的问题。
被上诉人金海公司承包工程后，明知被上诉人黄志利施工队和甘凯汉施工队不具备承建建设工程的资质，却将建房的工程交给被上诉人黄志利施工队和被上诉人甘凯汉施工队完成。上诉人温世忠先在被上诉人黄志利施工队从事建筑工作，后到被上诉人甘凯汉的施工队从事拆除厂房建筑模板的工作，工资则由被上诉人甘凯汉先支付给米禄（施工队的班长），再由米禄经手发给上诉人温世忠等人，上诉人温世忠与被上诉人甘凯汉之间已形成了劳务关系。被上诉人甘凯汉没有承包建筑工程的相应资质而承包建筑工程，作为接受劳务一方，对其雇佣的建筑工人没有尽到安全教育管理的职责，不注意安全生产，给事故的发生埋下了极大的安全隐患，导致了上诉人温世忠在第4幢厂房拆除模板工作过程中不慎坠落受伤，是造成上诉人温世忠受伤的事故的直接原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，上诉人温世忠与被上诉人甘凯汉形成了劳务关系，上诉人温世忠是在劳务过程中受到损害，被上诉人甘凯汉应承担主要过错责任即60%的民事责任，上诉人温世忠是提供劳务一方，明知被上诉人甘凯汉没有建设资质，施工存在隐患，但上诉人温世忠仍到被上诉人甘凯汉施工队从事拆除厂房建筑模板的工作，上诉人温世忠在拆除建筑模板的过程中，不注意安全生产，没有做到安全施工，因自身原因不慎从脚手架上坠落，也存在过错，上诉人温世忠自身应当承担相应过错民事责任即40%的民事责任。上诉人温世忠起初是在被上诉人黄志利处从事建筑工作，上诉人温世忠发生安全生产事故时是在被上诉人甘凯汉的施工队从事建筑工作，事故发生时被上诉人黄志利并不是上诉人温世忠的雇主，一审认定被上诉人黄志利不承担连带民事赔偿责任正确，本院予以支持。被上诉人金海公司承包工程后，在明知被上诉人黄志利、甘凯汉两人没有承包建设工程的相应资质的情况下，又将该工程分包给的被上诉人黄志利、甘凯汉两人，致使被上诉人黄志利、甘凯汉先后雇佣的建筑工人在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，依法应与被上诉人甘凯汉承担连带赔偿责任。一审对被上诉人甘凯汉、上诉人温世忠的责任划分并无不当，本院予以确认。上诉人温世忠主张一审认定本次事故的赔偿责任分担比例不合理的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定上诉人误工费、护理费和精神损害抚慰金等费用是否合理问题。
关于误工费问题。上诉人温世忠其误工时间应确定为住院20天加上出院后遵医嘱避免重体力劳动，全休6个月即180天，共计误工200天。上诉人温世忠主张出院全休6个月后即从2013年8月6日至鉴定致残之日即2014年7月14日这段时间为误工时间，经核实因上诉人温世忠定残拖的时间较长，按常规出院半年内就可以定残，上诉人温世忠定残误工休息时间明显超出合理范围，且上诉人温世忠没有提供充分确实的证据证明其因伤残持续误工，因此，对该主张本院不予支持。关于上诉人温世忠误工费、护理费的计算标准是否应按190元／天计付问题。因上诉人温世忠在被上诉人甘凯汉工程队的工资为150元／天，误工费、护理费标准应当按温世忠在甘凯汉的施工队时的工资计算较为合理，其伙食费40元／天并不是其工资的实际收入，不能计入误工费和护理费，一审认定上诉人温世忠误工费、护理费标准按温世忠在甘凯汉的施工队时工资150元／天计算并无不当。上诉人温世忠主张误工费和护理费应按190元／天计算的理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题。本次事故致使上诉人温世忠腰部致右肾挫裂伤修补，其伤残程度为十级，造成上诉人温世忠今后生活的精神痛苦。根据目前广西精神损害抚慰金计算的具体标准，经济发达地市，精神损害赔偿最高一般不超过5万元，经济欠发达地市，精神损害赔偿最高一般不超过3万元，伤残等级从10级至1级分别对应，即一个级别5000元。本案发生在钦州市，与钦州市管辖的县区相比，属经济发达地市，综合被上诉人金海公司、甘凯汉的经济承受能力及上诉人温世忠伤残程度为十级等因素综合考虑，对于上诉人温世忠精神损害抚慰金应确定为5000元为宜，一审认定上诉人温世忠精神损害抚慰金3000元显属过低，本院予以纠正。精神损害抚慰金是单独的一项赔偿，精神损害抚慰金按责任比例分担赔偿欠妥，本院予以纠正。
综上，上诉人温世忠的医疗费20772.60元、误工费30000元、护理费3000元、住院伙食补助费2000元、营养费400元、交通费300元、残疾赔偿金13582元、鉴定费700元的各项经济损失合计为70754.6元。根据被上诉人甘凯汉承担60%的民事赔偿责任即赔偿42452.76元，扣减甘凯汉已经赔偿给上诉人温世忠的21300元，被上诉人金海公司和甘凯汉实际还应赔偿上诉人温世忠的各项经济损失为21152.76元，被上诉人金海公司和甘凯汉应赔偿上诉人温世忠精神损害抚慰金5000元。
综上，上诉人温世忠的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人温世忠其他上诉请求，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，审判程序合法，但一审认定上诉人温世忠精神损害抚慰金过低及精神损害抚慰金按责任比例分担赔偿欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下规定：
一、维持钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第1351号民事判决第二项；
二、撤销钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第1351号民事判决第一项判决；
三、被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司与被上诉人甘凯汉承担连带赔偿责任共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计21152.76元给上诉人温世忠；
四、被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司与被上诉人甘凯汉承担连带赔偿责任共同赔偿精神损害抚慰金5000元给上诉人温世忠。
一审案件受理费1459元，由上诉人温世忠负担583.6元，由被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司、被上诉人甘凯汉负担875.4元。二审案件受理费2918元，由上诉人温世忠负担1750.8元，由被上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司、被上诉人甘凯汉负担1167.2元。
上述应付款项，限义务人于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明华
审 判 员 王红艳
代理审判员 黄 煜
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 香泳玲