广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2627号
上诉人（原审被告）：长沙市金兵日用品有限公司。
法定代表人：黄小平，总经理。
委托诉讼代理人：唐园，湖南民韦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州强雳日常用品制造有限公司。
法定代表人：林铭贤，总经理。
委托诉讼代理人：亓成杰，广东国锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂计谋，广东国锋律师事务所律师。
上诉人长沙市金兵日用品有限公司（以下简称“金兵公司”）因与被上诉人惠州强雳日常用品制造有限公司（以下简称“强雳公司”）买卖合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金兵公司的委托诉讼代理人唐园、被上诉人强雳公司的委托诉讼代理人亓成杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金兵公司上诉请求：1、请求二审法院依法驳回被上诉人的一审请求，予以改判；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实和理由：一审判决认定的事实错误，证据不足，损害了上诉人的合法权益。被上诉人向上诉人提供所谓的货物没有形成合同约定的订单，也未提供足够的证据证实上诉人收到该货物。根据被上诉人与上诉人签订的《经销合同书》6．2条约定的货物交付方式，被上诉人在货交物流公司当日需电邮告知上诉人，并且应将货物送到上诉人在订单中明确的送货地址。再根据合同书第三条及第六条关于订单跟送货地址的约定：上诉人与被上诉人之间的订单形式由上诉人发出，双方确认最终订单盖章后生效，收货的地址由上诉人在订单中确定。而在一审中被上诉人提交的证据材料有送货单、物流单以及自己制作的对账单，却没有与上诉人之间的订单以及明确的收货地址，也没有提供邮电告知上诉人物流信息的证据，根据《经销合同》第十三条的约定联络或通知地址的约定，乙方确认的电子邮箱为：xxxxxxx@qq。coin，传真号码：0519-8530xxx，而该信息均不属于乙方的工作信息地址，被上诉人也末就所谓的发货单向上诉人确定。
本案中，被上诉人提供的证据完全无法证明其发出的货物系被上诉人订购。被上诉人与上诉人之间并没有形成订单，其所发出的货物均不是按照订单要求，不符合合同书所约定的交付的规则。因此，根据《合同法》的规定，其所运出的货物的所有权未向上诉人发生转移，上诉人不应当对没有主权的货物承担风险及法律责任，被上诉人所提出的支付货款的请求没有事实及法律的依据。
根据《经销合同书》约定的合同期限为2014年12月4日至2015年12月30日，对于2014年12月4日前中2014年11月5日两批货物、2014年11月18日四批货物共计141799元货款不应由上诉人支付货款，因为该六批货物不是提供给上诉人而是案外人。且该货物系合同约定的期限外，因此逾期支付的货款更不应按合同约定的计算违约金。
上诉人尚有价值376347.35元商品要求退货。被上诉人拒绝。上诉人分别于于2017年3月11日、2017年3月16日退回两批货物。一审法院认定上诉人应给付被上诉人的货款有误，未考虑上诉人要求退款这一事实。
合同期限内，被上诉人存在明显的违约，在授权上诉人经销的区域内许准第三人销售授权的产品。一审法院认定的违约金明显过高，已超过实际损失，不应超过银行同期货款利息。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人不合理的诉求请求二审法院在查明事实的情况下予以驳回。
被上诉人强雳公司辩称，《经销合同书》约定的交易程序性约定不能否定买卖的真实存在。答辩人在一审中提交的送货单、物流单已得到上诉人的确认，上诉人对于收货和退货均已确认，双方存在买卖关系是一审中已确认的事实。虽然《经销合同书》约定有合同期限，但是双方在合同期限外的确存在买卖行为，此事实的存在理由同上。
上诉人再次承认要求退货，这是以买卖关系的存在为前提的，因此双方存在买卖关系，上诉人主张的事实与理由的第一、第二点不成立。对于退货，应当按照合同约定进行，本案的买卖关系中不存在无理由退货，上诉人退货没有合同依据和法律依据，答辩人有权拒收。
答辩人没有违约。违约金水平一审法院已按上诉人的一审要求进行了调整，不属于过高。综上所述，一审判决认定事实与适用法律均恰当，请求二审法院予以驳回上诉请求。
被上诉人强雳公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付货款人民币692851.6元；二、被告按照每日千分之一的标准支付从2016年3月1日起至清偿之日的违约利息（暂计至2016年11月1日）166284.4元；三、被告按照拖欠金额的3%支付20785.5元的逾期罚金给原告。四、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月10日，原、被告双方签署《经销合同书》及《经销商合同书补充协议》。合同约定被告作为原告的经销商，在湖南地区销售原告生产的“强雳家必洁”系列日常用品，并约定货款结算为月结60天。合同9.3条约定：“任何逾期付款按每月百分之一的罚息收取违约利息直至付清之日。”合同10.5条约定：“合同解除或终止后，乙方应在1个月内结清甲方货款，不得以任何理由拖延。否则，乙方每拖欠一日需向甲方加付相当于拖欠总金额3%的逾期罚金，乙方对此无异议。”原告向本院提供送货单、对账单及物流单，用于证明原告向被告供应货物。原告于2014年11月至2016年1月向被告供货，货款总额为1086321.6元。扣除被告先后支付的款项285328元、双方约定的原告承担的进场费105000元及期间部分价格调整3142元后，被告尚欠原告货款共计692851.6元。经原告多次催收，被告仍不按时支付货款，原告遂向法院提起诉讼。
另查，2016年10月，被告分三次先后向原告退回库存货物，退回货物价值共计76295.67元。
一审法院认为，原、被告双方系买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，双方应按约定履行各方义务，买受人应当按照约定的数额支付价款。现原告请求被告支付货款692851.6元，并向法院提供了送货单、物流单及送货单等证据予以佐证，原告的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于被告在庭审中提出的原告运给被告的货物大部分被告没有收到，被告没有提交相关证据予以佐证，故一审法院不予支持。关于被告退回的价值76295.67货物，事实清楚，且庭审时原告予以确认，一审法院予以采信，上述款项应予扣减，被告仍应支付原告货款616555.93元。关于原告主张被告退回的货物已处报废品及损耗等问题，未向法院提供证据，一审法院不予采信。现原告请求支付利息，有事实和法律依据，一审法院予以确认。按照合同约定“任何逾期付款按每日百分之一的罚息收取违约利息”该约定明显过高，原告请求利息按每日千分之一支付利息视为原告对其权利的处分，一审法院予以支持。因原告最后一次送货为2016年1月，合同约定月结60天，违约利息应从2016年4月1日开始计算。关于原告主张被告拖欠货款所产生的逾期的罚息，因上述违约利息已足以弥补原告的损失，故一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：
一、限被告长沙市金兵日用品有限公司应于本判决发生法律效力十日内支付原告惠州强雳日常用品制造有限公司货款人民币616555.93元，并于2016年4月1日起以616555.93元为本金按照每日千分之一的标准支付原告惠州强雳日常用品制造有限公司违约利息直至本判决确定还款之日止；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6300元，由被告长沙市金兵日用品有限公司负担5360元，由原告惠州强雳日常用品制造有限公司负担940元。
本院二审期间，上诉人金兵公司围绕上诉请求举证如下：证据一、强雳家必清库存清单，证明上诉人尚有376347.35元货物要求退还；证据二、托运单，证明2017年3月16日上诉人向被上诉人退货，被上诉人拒绝。
被上诉人强雳公司质证认为：证据一、是上诉人单方制作的表格不予认可，无法核对；证据二、货运单的真实性不予确认，但是我们确认一个事实是在本案开庭后判决前，上诉人退货，被上诉人没有接收，不接收理由是上诉人退货没有合同和法律依据，不符合退货的条件。在我们答辩状第三项已经回应。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《经销合同书》第三条订单与确认约定，金兵公司依据合同规定的商品价格和付款结算条款及其他合同规定的交易条件向强雳公司以电子邮件或传真方式发出订单，同时以电话方式通知强雳公司。强雳公司收到订单后，有权对订单各项数据提出修改意见，并在两个工作日内以电子邮件或传真方式回复，直至双方最终确认订单。上述电子邮件发送的订单是指书面制作的订单加盖公章后的扫描件，有效订单加盖“公司公章”或经理签批订单，强雳公司对订单确认签名并以电子邮件方式回复后即生效。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：案涉拖欠的货款如何确定。
根据《经销合同书》第三条订单与确认约定，订货和付款结算需在上诉人金兵公司加盖“公司公章”或经理签批之后，以电子邮件或传真方式发出订单，强雳公司确认后以电子邮件回传生效。被上诉人强雳公司提起本案诉讼，主张上诉人金兵公司拖欠货款，并未提交合同约定的上述订单证据，仅提交了送货单、物流单作为货款依据，从证据角度分析，确实存在瑕疵。
上诉人金兵公司抗辩理由有二：第一、买方并未按照合同约定的订货方式作出订货的意思表示，未向强雳公司订货；第二、需要退还价值376347.35元的货物，二个理由之间明显存在冲突，如果没有向强雳公司订货，收取强雳公司发送的货物，上诉人金兵公司主张退还的货物从何而来？因此，应认定案涉双方实际履行了合同，发生了具体的交易。对于具体的交易方式，强雳公司提交的送货单、物流单予以证明其主张，而上诉人金兵公司并未对实际交易的方式予以证明，从双方举证情况相比较，应采纳强雳公司的主张，认定双方并未严格按照合同约定采取书面订货单方式，而是以送货单、物流单作为确定货款的依据。上诉人金兵公司未按照合同约定履行付款义务，应继续履行付款义务，并承担给付违约金。对于违约金的计算标准，一审法院已经根据合同履行实际情况，结合违约程度进行了调整，符合惠州地区司法实践本院予以维持。
上诉人金兵公司上诉主张扣除退货。根据合同约定，在货物质量出现问题之时，上诉人金兵公司可以退货。上诉人金兵公司并无证据证明货物质量存在问题，对此请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人金兵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9965元，由上诉人长沙市金兵日用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 徐国华
审 判 员 陈金升
二〇一七年十一月八日
法官助理 詹 颖
书 记 员 林楚侨