江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第502号
上诉人（原审被告）常州常扬柴油机有限公司，住所地江苏省常州市新北区泰山路205号。
法定代表人徐其龙，该公司总经理。
委托代理人董锁洪，江苏张林芳律师事务所律师。
委托代理人侯忠群，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴国齐。
上诉人常州常扬柴油机有限公司（以下简称常扬公司）因劳动合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2014）新民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审情况：
吴国齐诉称，本人原系常扬公司职工，2006年11月参加工作。在职期间，本人一直勤恳工作，但常扬公司既不依法提供劳动条件，也不依法参加社保，同时还拖欠加班费，最后发展到强行赶本人出门。无奈之下，本人向劳动监察部门投诉，甚至向公安部门报警，但均未得到妥善处理。无奈之下，本人申请劳动仲裁，但仲裁部门未能在法定时间内审理完毕。为维护自身权益，故诉至法院，请求判令常扬公司：1、返还培训费300元；2、支付2014年5月份至6月份生活费2368元；3、支付最近两年的加班工资10656元；4、支付经济赔偿金47677.5元。
常扬公司辩称，吴国齐所述与事实不符。吴国齐擅自离职，我公司无奈与其按法定程序解除了劳动合同，依法不应支付经济补偿。吴国齐要求支付加班工资，但其根本没有加班事实，故其要求缺乏事实依据。关于培训费，同意返还吴国齐。
原审法院经审理查明，吴国齐于2006年11月进入常扬公司工作，2008年10月开始停止上班一段时间后又于2009年3月份重新到岗从事装配工作。双方最近一份劳动合同的期限至2015年12月30日。在合同中双方约定，吴国齐每天工作8小时，每周六、日休息，工资实行计件制。在职期间，常扬公司自2010年8月开始为吴国齐缴纳社保，但未缴纳住房公积金。2014年4月24日，吴国齐以常扬公司不支付加班工资、强迫加班为由，向劳动行政部门投诉，同时要求常扬公司补缴住房公积金。2014年4月28日，常扬公司以吴国齐不上班构成旷工为由，作出解除劳动合同决定并寄送吴国齐。同年5月2日，该快件在吴国齐拒收后被退回。吴国齐申请仲裁后，因劳动仲裁部门未能在法定时间内结案，遂诉至法院。
原审另查明，吴国齐在职期间，存在加班情况。吴国齐认为其每天加点1-3小时，但常扬公司仅按9.18元／小时发放，该标准过低，依法应按21元／小时发放。关于吴国齐的考勤情况及工资发放情况，常扬公司未能提供吴国齐本人签字确认的相关记录，对于常扬公司提供的工资表及工资构成，吴国齐不予认可。
原审再查明，2012年6月1日至2013年6月30日，常州市最低工资标准为每月1320元；2013年7月1日之后调整为1480元。
原审法院认为，吴国齐作为劳动者，其合法权益应予保护。本案中，吴国齐确实存在加班事实，在吴国齐提交的常扬公司的工票中有明确反映，但在常扬公司提交的考勤及工资发放记录中确未有任何反映，结合常扬公司提交的相关记录也未有吴国齐本人签字，该相关记录只是常扬公司单方作出的事实，故法院对常扬公司提交的相关记录的真实性不予认可。但吴国齐认为常扬公司发放加班工资的标准过低，应按21元／小时发放，据此提出补发加班工资，法院认为该主张缺乏依据。因双方并未对加班工资计算标准作出明确约定，常扬公司又是以计件制确定劳动报酬为主，所以吴国齐的加班工资支付标准不得低于本地最低工资标准。据此，吴国齐加点工资的支付标准在2013年4月23日至2013年6月30日期间应不得低于7.6元／小时，在2013年7月1日至2014年3月31日期间应不得低于8.5元／小时。本案中，常扬公司的发放标准未违反规定，吴国齐主张不能成立，法院不予支持。吴国齐要求常扬公司按工龄6.5年计算，符合客观情况，法院予以支持。常扬公司对此提出异议，认为吴国齐自2008年10月离职，之后又于2009年3月份入职，吴国齐对此予以否认。吴国齐认为，2008年10月之后是因常扬公司订单少由单位安排休息，自己并未辞职，之后又由常扬公司通知回单位上班。双方对此争议较大，对此法院认为，依据相关法律规定，对此问题的争议应由常扬公司承担举证责任。常扬公司对此未能提出任何证据证明自己的主张。假使按常扬公司所述是吴国齐离职，但其应依法办理离职决定或手续，对此常扬公司未能提出任何证据，故其主张不能成立。综上，吴国齐的工龄应从2008年起算。本案中，常扬公司未依法为吴国齐缴纳住房公积金，该行为也是双方矛盾引发原因之一。依据《住房公积金管理条例》的规定，为本单位职工缴纳住房公积金是用人单位的法定责任，否则即是违法，应当由住房公积金管理部门予以处罚，故常扬公司不为吴国齐缴纳住房公积金本身属于违法行为。常扬公司违法在先，由此导致吴国齐离职应当支付经济补偿金。吴国齐要求常扬公司支付经济赔偿金没有法律依据，由于本案系吴国齐首先申请劳动仲裁，要求解除劳动关系并支付经济补偿金，常扬公司虽单方作出辞退吴国齐决定，但发生在吴国齐申请劳动仲裁之后，故常扬公司依法只应承担经济补偿金。本案中，结合庭审查明的事实，吴国齐离职不是自愿行为，常扬公司支付吴国齐经济补偿符合法律规定，不违背情理。结合吴国齐主张及其工资情况，常扬公司应支付吴国齐的经济补偿为18850元。关于返还培训费用，双方没有争议，法院予以确认。关于吴国齐主张的发放2014年5月至6月的生活费的请求，因双方劳动关系已经于2014年5月2日实际解除，故法院不予支持。法院在审理过程中，虽多次主持调解，但因双方差距较大，致使调解未果。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第九款、第十款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、常扬公司于本判决生效后五日内支付吴国齐经济赔偿金18850元、返还培训费300元，合计19150元。二、驳回吴国齐其他诉讼请求。案件受理费10元，由常扬公司负担；该款吴国齐已预交，常扬公司应将自己负担部分于本判决生效后五日内给付吴国齐。
上诉人常扬公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院以上诉人没有依法为被上诉人办理住房公积金为由，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金错误。1、《劳动合同法》中没有将用人单位未为员工办理住房公积金作为解除劳动合同并支付经济补偿金的条件。2、《住房公积金管理条例》中对不办理住房公积金缴存登记的单位的处罚是“责令限期办理”，而没有规定劳动者可以据此解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金。因此，该条例也不是《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。更为重要的是，上诉人在2014年6月已为被上诉人补缴了住房公积金。根据“一事不再罚”的法律原理，原审法院不能再以此判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金。3、江苏省人力资源和社会保障厅关于印发《江苏省实施﹤劳动人事争议仲裁办案规则﹥细则》的通知第四条明确规定“下列争议，不作为劳动争议处理：（五）劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴发生的争议”。原审法院以不是劳动争议的住房公积金纠纷作为裁决上诉人支付经济补偿金的理由，让上诉人感觉莫名其妙。4、退一步讲，即便公积金纠纷是原审判决前存在的劳动争议，但是被上诉人在此之前没有依法通知单位解除劳动合同，其支付经济补偿金的请求也不能被支持。二、原审判决查明事实混乱。1、关于被上诉人的工龄。原审判决查明事实表明2008年10月双方劳动关系已经中断，到2009年3月，被上诉人重新入职，建立了新的劳动关系。被上诉人自动离职还是被辞退，只是2008年10月劳动关系终结的原因。虽然该原因现在无法查明，但是不能以无法查明的原因来倒推劳动关系没有终结。因此，被上诉人的工龄应从2009年3月起算，而不是从其他时间起算。2、关于劳动合同的解除时间。原审判决认为“本案系被上诉人首先申请劳动仲裁，要求解除劳动关系并支付经济补偿金，上诉人虽然单方作出辞退决定，但发生在劳动仲裁之后”，但为何又得出本案劳动合同的解除时间是2014年5月2日，2014年5月2日系上诉人向被上诉人送达解除合同通知的时间。三、原审程序违法。被上诉人的诉请之一是要求上诉人支付经济赔偿金，而原审判决却超越该诉请，直接判决上诉人支付经济补偿金，实属判非所请。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人吴国齐答辩称，与原审答辩意见一致，本来要的是赔偿金，现在判的补偿金，已经少给了。
二审经审理查明，上诉人寄送给被上诉人的《解除劳动合同通知函》内容为：“吴国齐：2013年12月30日，我公司与你签订书面劳动合同，合同期限从2014年1月1日至2015年12月30日止。鉴于自2014年4月11日起，你擅自离岗、无故旷工，我公司在2014年4月23日向你寄发《限期上班通知函》（函编号：1401），通知你在收函后2日内前来公司正常上班。2014年4月24日，你签收该函，但是至今你仍未返回工作岗位、未来上班。现，根据劳动法及公司规章制度，我公司决定自本函发出之日起，解除与你签订的劳动合同。请你在收函后两日内前来公司办理工作交接及社保关系转移手续。特此通知。常扬公司，2014年4月28日。”
原审中，上诉人提供了《生产部各项用工制度及收入规定》及公示的照片（执行时间：2011年1月1日），该规定第2.4.2条规定：“旷工三天（含）以上作自动离职或者单位开除处理”。2014年5月15日上诉人的工会委员会出具情况说明：“2010年12月初，我工会曾组织公司职工召开职工代表大会讨论公司生产部用工及收入规定等制度，最终通过《生产部各项用工制度及收入规定》（常扬企文第（10004）号等文件。特此说明。”被上诉人质证称，没有看到过上述规章制度。
2014年4月26日为星期六、2014年4月27日为星期天。
二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。现原审法院以上诉人未为被上诉人缴纳住房公积金导致被上诉人离职为由，要求上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿，不符合上述法律规定。二、关于赔偿金。被上诉人2014年4月24日签收限期上班通知函，而2014年4月26日为星期六、2014年4月27日为星期天，双方签订的劳动合同约定周六、周日休息，再结合限期上班通知函的内容，截至2014年4月28日，被上诉人旷工尚未达到三天，因此，上诉人单方解除与被上诉人劳动合同的事由不能成立，即上诉人单方解除劳动合同违法，应支付被上诉人赔偿金。现原审法院判决上诉人支付经济补偿金，但被上诉人并未上诉，故本院对原审判决予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常扬公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年七月七日
书 记 员 马筱艳