广东省云浮市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤53民终161号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：莫永坚，男，汉族，1959年10月24日出生，住肇庆市端州区。
委托代理人：旷良稳，广东石国律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云浮市臻汇园房地产有限公司，住所地：云浮市云城区。
法定代表人：林伟杰，董事长。
委托代理人：周叙荫，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告）：林伟杰，男，汉族，1962年9月28日出生，住高要市。
被上诉人（原审本诉被告）：黄肇珍，女，汉族，1963年12月10日出生，住高要市。
被上诉人（原审本诉被告）：林志艺，男，汉族，1991年7月7日出生，住高要市。
被上诉人（原审本诉被告）：云浮市华宇房地产销售代理有限公司，住所地：云浮市云城区。
法定代表人：林志艺。
被上诉人（原审本诉被告）：肇庆市江南苑房地产开发有限公司，住所地：肇庆市。
法定代表人：林伟杰。
上诉人莫永坚因与被上诉人云浮市臻汇园房地产有限公司（下称臻汇园房地产公司）、林伟杰、黄肇珍、林志艺、云浮市华宇房地产销售代理有限公司（下称华宇房地产公司）、肇庆市江南苑房地产开发有限公司（下称江南苑房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2015）云城法民二初字第226号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月24日，臻汇园房地产公司因资金周转困难，向莫永坚借款1500万元，臻汇园房地产公司（甲方）立下一份《借据》交莫永坚（乙方）收执，该《借据》载明：“甲方云浮市臻汇园房地产有限公司向乙方莫永坚借款人民币壹仟伍佰万元整。期限为30天（以汇款单日期为起始日），30天内按5%计算利息，甲方公司收到借款即日付利息柒拾伍万元整。本金还清后自动解除。如甲方云浮市臻汇园房地产有限公司不履行以上条款，乙方莫永坚有权按《云浮市臻汇园》认购书内容签署《商品房买卖合同》，甲方同意借款即转为乙方购房款和定金。上述条款甲方逾期未履行，需承担乙方为追讨甲方所产生的一切费用（含律师费）。本借据一式三份，与《云浮市臻汇园》认购书具有同等法律效力。资金到甲方公司账号条款即时生效。”林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司作为甲方担保人分别在《借据》上签名捺印或盖公章，林伟杰、黄肇珍、林志艺并在《借据》上分别载明同意对借款承担连带担保责任。
同日，莫永坚（乙方）与臻汇园房地产公司（甲方）签订一份《﹤云浮市臻汇园﹥认购书》，载明：一、云浮市臻汇园位于云浮市云城区金山大道168号，经云浮市建设局批准，现正式对外预售。二、乙方自愿认购云浮市臻汇园之二号地块，详见附件，上述房产总计建筑面积：商铺1339.23㎡、商品房约4000㎡，销售总价1500万元。三、乙方自愿选定一次性付款方式，成交总价为1500万元，按建筑面积计成交单价为1500元／平方米。四、乙方向甲方交付300万元作为购房定金，并计入买方房款之中。五、乙方选择如下付款方式：本认购书签订后甲方借款即转为乙方购房款（见借据），即1500万元整（含定金），同时携同本《认购书》、购房款及定金收据及身份证或公司证明文件与甲方正式签署《商品房买卖合同》。六、甲乙双方约定：1、乙方应严格按本认购书所约定的付款方式和时间依期如数缴付楼款。2、甲方应在2014年11月23日前办理相关房屋买卖备案登记手续，逾期未办理的，甲方在2014年11月24日前双倍返还定金600万元给乙方，并在2014年11月25日前退还乙方已付的购房款1500万元整。如甲方逾期退款给乙方的，自逾期之日起按总房款每日千分之三的违约金计算支付给乙方。3、本认购书的面积仅供参考，最终面积的确定以签署《商品房买卖合同》约定的条款执行。4、甲方承诺，上述认购房产为无查封、无抵押、无重复销售情况。七、双方签订本认购书后，一切有关权益及责任均以本认购书内的条款作为依据，其他口头成交未经双方书面确认的内容均属无效。八、本认购书一式三份，签字盖章及乙方购房款（含定金）缴付到甲方公司账号后，本认购书即时生效，即发生法律效力。待乙方缴付首期（或全款）后甲方签署《商品房买卖合同》时，本协议自动作废。
同日，莫永坚（乙方）与臻汇园房地产公司（甲方）签订一份《商品房买卖补充条款》，载明：“甲方云浮市臻汇园房地产有限公司向乙方莫永坚借款人民币壹仟伍佰万元整。期限为30天（以汇款单日期为起始日），30天内按5%计算利息，甲方公司收到借款即日付利息柒拾伍万元正。本金还清后自动解除购房协议。如甲方云浮市臻汇园房地产有限公司不履行以上条款，乙方莫永坚有权按《云浮市臻汇园》认购书内容签署《商品房买卖合同》，甲方同意借款即转为乙方购房款和定金。上述条款甲方逾期未履行，需承担乙方为追讨甲方所产生的一切费用（含律师费）。本补充条款一式三份，与《云浮市臻汇园》认购书具有同等法律效力。资金到甲方公司账号商品房买卖补充条款即时生效。”
上述协议签订后，莫永坚于同日将借款1500万元支付给臻汇园房地产公司。2014年11月26日，臻汇园房地产公司作为借款人与林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司作为担保人立下一份《承诺书》，载明：“我公司因资金周转困难于2014年10月24日向莫永坚借到现金人民币大写壹仟伍佰万元整（小写15000000元）见借据，已期满未还款。现月利率仍保证5%，并承诺每月22日前支付利息，如因借方不还款而引致诉讼纠纷的，由原告所在地人民法院受理。该诉讼纠纷所产生的诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、产权过户费及其他行政费一切费用均由借方承担。逾期未偿还清借款的，贷款人（莫永坚）有权签署《商品房买卖合同》。（见2014年10月24日《云浮市臻汇园》认购书）继续有效。注：担保人自愿对上述借款继续承担全额连带保证责任，担保期为借款人全部还清所借的款项为止，担保范围包括借款本金、利息、《云浮市臻汇园》认购书中第六条甲乙双方约定的内容，以及莫永坚因追讨欠款所造成的律师费、差旅费、财产保存担保费、诉讼费等。”
2014年12月1日，莫永坚与臻汇园房地产公司分别签订了56份《商品房买卖合同》，约定莫永坚以1500元／㎡的价格向臻汇园房地产公司购买位于云城区云城街西花岗编号为01-01-0005号地块绿屏湖畔的住宅，以8000元／㎡的价格购买商铺，其中住宅包括：1、二号地块第一幢1401、1501、502、1102、1402、1502、303、1403、1503、705、1405、1505房，2、二号地块第二幢301、701、801、302、402、502、602、702、802、1102、1202、1402、1502、303、603、1503、305、1005、1505房，3、二号地块第三幢301、302、1501、701、902、1002、303、803、305、805房；商铺包括：1、二号地块第一幢首层1、2、3、5、6、7、8号，2、二号地块第二幢首层9、10、11、12、13、15、16、18号。双方签订上述《商品房买卖合同》后，臻汇园房地产公司以其公司在办理该批预售房号数据时出现差错为由，未到房地产管理部门办理房屋买卖备案登记手续。
臻汇园房地产公司借款后，分别于2014年10月24日返还75万元、2014年11月24日返还75万元、2014年12月25日返还50万元、2014年12月26日返还25万元、2015年1月26日返还75万元、2015年2月15日返还75万元、2015年4月10日返还50万元，合共返还了425万元给莫永坚。莫永坚认为其中2014年10月24日支付的75万元是利息，其余350万元均为双倍返还的定金；臻汇园房地产公司认为425万元均为支付利息。
另查明，臻汇园房地产公司向原审法院提供一份云浮市住房和城乡建设局信息网的截图，该截图载明：臻汇园房地产公司开发的碧湖新城住宅均价为5166.71元／㎡、非住宅均价为19920.16元／㎡；绿屏湖畔的住宅均价为5879.59元／㎡。莫永坚为实现本案债权需支出律师费343000元。
原审法院于2015年10月22日向莫永坚发出一份通知，告知其“按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，在收受定金的一方不履行约定债务时，应当双倍返还定金。故你方既请求被告云浮市臻汇园房地产有限公司履行合同，又请求双倍返还定金，不符合法理依据，应当依法予以选择。”并限其七日内答复原审法院。莫永坚于2015年10月29日书面复函原审法院称无须作出选择。2015年12月17日，莫永坚再次复函原审法院称决定选择请求臻汇园房地产公司履行房屋买卖合同。
庭审中，莫永坚明确第4项诉讼请求：判令林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司对臻汇园房地产公司返还双倍定金250万元、律师费、受理费承担连带清偿责任。
原审法院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。臻汇园房地产公司因资金周转困难，于2014年10月24日向莫永坚借款1500万元，对此，双方均无异议，原审法院予以确认。同日，双方又签订一份《﹤云浮市臻汇园﹥认购书》，确认将上述借款转为购房款，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的，原审法院予以确认。因此，本案已经由民间借贷纠纷转化为房屋买卖合同纠纷。臻汇园房地产公司抗辩认为本案是民间借贷纠纷，双方签订的《﹤云浮市臻汇园﹥认购书》及《商品房买卖合同》实质是物的抵押担保，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定而无效，理由不成立，原审法院不予采纳。臻汇园房地产公司抗辩认为，莫永坚的诉讼请求违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”由于该规定于2015年9月1日起才施行，施行后尚未审结的案件不适用该规定，故臻汇园房地产公司该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。
关于莫永坚的本诉请求。莫永坚一方面请求臻汇园房地产公司继续履行商品房买卖合同，另一方面请求返还定金250万元。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，可见：（1）定金的功能在于对债务的担保；（2）定金罚则的适用条件是“不履行”，即合同目的不能实现；（3）主债务履行后，定金应当抵作价款或者收回。故定金的担保功能，决定了定金的存在价值是保障债权得到实现，其适用的目的是保障债权人获得合同利益，而不是获得超出主合同约定的额外利益。因此，在设有定金的情况下，债权人享有主债权和定金担保权，在债务人有根本违约情况时，债权人可以选择要求债务人继续履行主债务，或要求行使定金担保权。如选择要求继续履行主债务，而最终债务得到履行，则合同的履行情况由“不履行”变为“履行”，定金罚则的适用条件已不具备，不可以再要求适用定金罚则。如选择要求定金罚则，就相当于债权人接受了合同目的不能实现的事实，放弃了要求债务人继续履行的责任。因此，继续履行的结果，与定金罚则的适用条件相互冲突；适用定金罚则的结果，与继续履行的权利要求相互冲突。综上，原审法院已于2015年10月22日对莫永坚作出解释，告知其对诉讼权利作出明确选择，但莫永坚在原审法院限期内书面复函原审法院称无须选择。至于莫永坚又于2015年12月17日再次复函称选择请求臻汇园房地产公司履行房屋买卖合同，由于该复函已逾期，原审法院不予采纳。鉴此，莫永坚在本案中既请求臻汇园房地产公司履行合同又请求双倍返还定金，该两种诉讼权利不可并用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；……”由于莫永坚的起诉没有具体、明确的诉讼请求，不符合上述法律规定的起诉条件，故原审法院对其起诉依法予以驳回。关于臻汇园房地产公司要求撤销《〈云浮市臻汇园〉认购书》及《商品房买卖合同》的反诉请求，原审法院已另行作出（2015）云城法民二初字第226号民事判决予以处理。综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回莫永坚的起诉。
莫永坚不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、莫永坚的起诉是明确的给付之诉，有具体的给付内容，不存在没有具体诉讼请求的情形。二、莫永坚起诉请求双方履行房屋买卖合同并要求对方向莫永坚双倍返还定金并不矛盾。莫永坚要求对方双倍返还定金是基于臻汇园房地产公司存在没有按约定时间为莫永坚办理房屋买卖登记备案手续的违约行为。故双倍返还定金的性质属于违约定金。三、现有法律并未规定原告放弃诉讼请求的时间限制，莫永坚于一审法院作出裁判前去函一审法院明确放弃要求双倍返还定金的请求理应得到支持。四、一审法院对莫永坚的诉讼请求没有进行逐一回应是不符合程序的。
原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：莫永坚向原审法院起诉请求：1、判令臻汇园房地产公司立即到产权登记机关为莫永坚办理其开发的位于云浮市云城区云城街西花岗地块（编号：01-01-0005）上的商品房（具体房号见附件）的备案登记手续及权属（产权）登记手续。2、判令臻汇园房地产公司返还定金250万元。3、判令臻汇园房地产公司承担本案律师代理费343000元。4、判令林伟杰、黄肇珍、林志艺、华宇房地产公司、江南苑房地产公司对臻汇园房地产公司返还双倍定金250万元、律师费、受理费承担连带清偿责任。5、本案的全部诉讼费由臻汇园房地产公司承担。臻汇园房地产公司向原审法院反诉请求：1、判令撤销臻汇园房地产公司与莫永坚之间于2014年10月24日签订的《﹤云浮市臻汇园﹥认购书》及于2014年12月1日签订的全部《商品房买卖合同》。2、本案诉讼费用由莫永坚承担。
本院经审查认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，当事人为担保主合同的履行，可约定定金罚则。合同发生纠纷后，当事人既主张继续履行合同又主张合同定金的，人民法院可通过审理依法一并作出处理。本案中，莫永坚提起的本诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审法院以莫永坚既主张继续履行合同又主张适用定金罚则为由，裁定驳回莫永坚的起诉，适用法律不当，本院予以纠正；莫永坚的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销云浮市云城区人民法院（2015）云城法民二初字第226号民事裁定。
二、本案由云浮市云城区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹连喜
代理审判员 尹燕红
代理审判员 尹 蕾
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 邓锦兰