北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终1591号
上诉人（原审原告）北京喻龙恒瑞科技有限公司，住所地北京市朝阳区大屯路科学园南里-风林绿洲I乙号楼2204号（电子城科技园集中办公区080号）
法定代表人涂涛，总经理。
委托代理人刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人关心。
被上诉人（原审被告）张振，男，1985年10月9日出生。
委托代理人代莉，北京安杰律师事务所律师。
上诉人北京喻龙恒瑞科技有限公司（以下简称喻龙公司）因与被上诉人张振劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第47169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成由法官陈敏光担任审判长，法官高娜、法官赵纳参加的合议庭，于2016年1月22日组织双方当事人进行询问。上诉人喻龙公司的委托代理人关心，被上诉人张振的委托代理人代莉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
喻龙公司在一审中起诉称：喻龙公司与张振劳动争议一案经过了仲裁裁决，仲裁委作出的京朝劳人仲字（2015）第07513号裁决未查清事实，且适用法律错误，张振的所有请求事项均无事实及法律依据。故喻龙公司起诉至法院，要求：1.确认喻龙公司无需支付张振绩效工资2800元；2.确认喻龙公司无需支付张振餐补40元；3.确认喻龙公司无需支付张振解除劳动关系赔偿金14000元；4.确认喻龙公司无需支付张振项目提成51760元。
张振在一审中辩称：不同意喻龙公司的诉讼请求，同意仲裁裁决。
一审法院经审理查明：张振于2014年7月1日入职喻龙公司，担任高级客户经理，双方签订了期限自2014年7月1日至2017年7月1日止的劳动合同，劳动合同约定张振的工资构成为基本工资1500元＋岗位工资2700元＋绩效基数2800元（具体金额根据绩效考核成绩计算），每月15日通过银行转账形式发放上月整月工资。在实际工资发放过程中，喻龙公司主张是每月15日打卡支付上上月26日至上月25日期间的工资；张振主张入职时是每月15日打卡发放上月整月工资，自2014年元旦左右变更为每月15日打卡支付上上月26日至上月25日期间的工资。双方均认可餐补按出勤日20元／天。
关于考勤情况，喻龙公司主张张振2015年3月1日后未再提供劳动，为证明其主张，向法院提交考勤表一份，该考勤表显示张振2015年3月1日后未再出勤。张振不认可该证据的真实性，亦不认可喻龙公司的主张。
关于绩效工资情况，喻龙公司主张KPI考核是每月进行一次，2015年2月张振的KPI考核为D级，故没有绩效工资；张振不认可喻龙公司的主张，称喻龙公司每月固定发放7000元，喻龙公司没有绩效考核标准。喻龙公司为证明张振2015年2月的KPI考核为D级，向法院提交2015年2月KPI考核单，张振不认可该份证据的真实性，表示该份证据系喻龙公司单方制作。喻龙公司未充分举证针对张振考核标准的相关证据。
关于解除情况，喻龙公司主张因张振自2015年3月4日起连续旷工超过3天，严重违反了公司规章制度，按照劳动合同法相关条款，于2015年3月10日起解除与张振的劳动关系。张振不认可喻龙公司的主张，称2015年2月13日，喻龙公司强制要求其交接工作，没有提供条件；2015年3月1日，喻龙公司向其发放降薪调岗通知，当日发现邮箱无法登陆；2015年3月4日，喻龙公司将其所在的工作交流群踢出，导致其无法工作。为证明其上述主张，张振向法院提交《离职员工交接清单》（显示张振离职日期2015年2月13日，出勤天数15天，工资结算截止日2月13日）、《薪资调整审批表》（显示调整日期2015年3月1日，调整后基本工资1500元、岗位工资600元、绩效工资1400元）。喻龙公司在仲裁阶段认可《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》的真实性、在本案庭审中又不认可上述证据的真实性。另，喻龙公司在仲裁阶段主张2015年3月4日，因张振的绩效考核成绩没有达到岗位要求执行调岗，3月5日起张振未提供劳动。
关于项目提成，喻龙公司在仲裁阶段称该公司有北京师范大学第四附属中学培育100项目、东城区景泰小学ICT项目，提成比例具体项目具体计算，但不清楚哪个员工独立完成或合力完成；在本案庭审中又主张该公司没有与员工约定项目提成。庭审中喻龙公司方证人张×出庭佐证称张振在景泰小学的项目组里。
张振以喻龙公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2015年8月13日，朝阳仲裁委做出京朝劳人仲字（2015）第07513号裁决书，裁决：一、喻龙公司支付张振绩效工资二千八百元；二、喻龙公司支付张振餐补四十元；三、喻龙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金一万四千元；四、喻龙公司支付张振项目提成五万一千七百六十元；五、驳回张振的其他仲裁请求。喻龙公司不服诉至法院。
一审法院认为：喻龙公司虽主张因张振2015年2月绩效考核属于D，故未支付绩效工资，并提交KPI考核表及员工手册予以证明，但KPI考核表上无张振签字确认，员工手册与张振所提交的不一致；且喻龙公司亦未就张振的考核标准向法院充分举证。故，法院对喻龙公司上述主张不予采信，喻龙公司应支付张振绩效工资，仲裁裁决数额符合法律规定，法院予以确认。
关于解除情况，张振主张因喻龙公司对其调岗降薪，不安排原岗位工作，劳动条件已收回，并提交《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》予以佐证，法院对其主张予以采信。喻龙公司以张振旷工为由与其解除劳动关系，无事实依据，属违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。
关于项目提成，喻龙公司在仲裁阶段和在本案庭审中陈述相互矛盾，应承担不利后果，法院采信张振有关提成的主张，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。
关于餐补，针对张振的出勤情况，喻龙公司提交的考勤表与其陈述并不一致，法院对该考勤表不予采信，法院采信张振的出勤主张，喻龙公司应按照张振的出勤天数支付其餐补，仲裁裁决数额不违反法律规定，法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京喻龙恒瑞科技有限公司于判决生效后七日内支付张振绩效工资二千八百元；二、北京喻龙恒瑞科技有限公司于判决生效后七日内支付张振餐补四十元；三、北京喻龙恒瑞科技有限公司于判决生效后七日内支付张振违法解除劳动关系赔偿金一万四千元；四、北京喻龙恒瑞科技有限公司于判决生效后七日内支付张振项目提成五万一千七百六十元；五、驳回北京喻龙恒瑞科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
喻龙公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。喻龙公司上诉称：一、喻龙公司从未与张振达成书面或口头协议约定提成，且本案项目也并非张振完成，喻龙公司没有向张振支付提成的义务。喻龙公司对于公司负责人或主管人员会根据其工作表现按照一定比例给予提成奖励，但公司与员工之间并没有任何关于提成的约定。公司是否支付提成奖励以及支付多少提成是由公司根据员工对项目的贡献和作用决定的，是公司给予员工的激励，而非法定或约定义务。喻龙公司与张振之间就提成亦不存在“约定俗成”的做法。张振主张的项目签单时间为2014年10月31日，此时张振尚处于试用期，由老员工代理其了解、熟悉公司业务。且本案项目在张振入职前已洽谈，项目签单后张振才正式参加项目的维护工作。该项目由公司员工张建鸥带领其他员工完成。且该项目至今未结束，项目合同双方正在履行过程中。张振不能证明其如何提供商机，也无法表述如何促成项目合作，其从未独立完成任何业绩。根据张振提交的《劳动合同书》关于劳动报酬的规定，以及工资发放记录，均表明张振的工资构成并不包括提成工资。二、喻龙公司因张振连续旷工构成严重违纪而解除劳动合同，喻龙公司无需支付劳动关系解除赔偿金。张振当庭自认自2015年3月4日之后再未向公司提供劳动，认可其有旷工行为。根据《劳动合同书》及《员工手册》之规定，连续旷工3日以上的，属于严重违纪行为，喻龙公司有权解除劳动合同。三、一审法院于2015年10月28日开庭时书记员自审自记，违反法定程序。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判喻龙公司无需向张振支付绩效工资2800元、餐补40元、违法解除劳动关系赔偿金14000元、项目提成51760元；2.一、二审诉讼费用全部由张振承担。
张振服从一审法院判决，对喻龙公司的上诉答辩称：一、喻龙公司应向张振支付2015年2月的绩效工资2800元。张振2015年2月正常向喻龙公司提供劳动，喻龙公司却只向张振支付了2015年2月的基本工资和岗位工资4200元。旦张振工资构成为：基本工资1500元＋岗位工资2700元＋绩效基数2800元，因此喻龙公司应向张振支付绩效工资2800元。二、喻龙公司应当向张振支付3月1日、3月4日出勤的餐补40元。三、喻龙公司应当向张振支付违法解除劳动合同赔偿金14000元。喻龙公司强制张振退出工作岗位、强制调岗调薪，并以旷工为由强制单方解除与张振的劳动合同，已构成违法解除。四、喻龙公司应当向张振支付项目提成51760元。仲裁中，喻龙公司承认存在项目提成事实，但对计算方式和两个项目的具体合同总额并未提交证据。在喻龙公司拒不提供项目提成支付凭证的情况下，应认可张振的主张。综上，请求二审法院驳回喻龙公司的上诉请求。
二审期间，本院依法补充查明以下事实：2015年10月28日，一审法院召集本案双方当事人进行询问并制作了谈话笔录。谈话笔录上载明“时间：2015年10月28日14：00，地点：第四十七法庭，谈话人：全军，记录人：ＸＸ。”2015年11月17日，一审法院对本案进行了公开开庭审理，并依法告知双方当事人独任制法官的变更事宜。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、工资表、证明、银行对账单、收入证明、短信记录、解除劳动关系通知书、快递详情单、追踪记录、裁决书、一审法院谈话笔录等在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：喻龙公司是否应当向张振支付项目提成51760元；喻龙公司是否构成违法解除劳动合同；一审法院审理程序是否违反法律规定？
关于项目提成。喻龙公司在仲裁阶段表示提成比例具体项目具体计算，认可有北京师范大学第四附属中学培育100的项目销售和东城区景泰小学ICT项目销售，但不清楚哪个员工独立完成或合力完成。喻龙公司在一审、二审阶段变更其陈述为该公司与员工没有关于项目提成的约定。喻龙公司未能充分说明为何其前后陈述不一，故本院对其于一二审阶段的陈述不予采信，喻龙公司应承担相应不利后果。一审法院支持张振有关项目提成的诉讼请求正确，本院予以确认。
关于劳动合同解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”喻龙公司主张张振因旷工违反了喻龙公司相关制度，故与其解除劳动关系，但喻龙公司并未举出充分证据证明张振确实存在无故旷工情形。而张振提交的《离职员工交接清单》、《薪资调整审批表》，可以证明其关于喻龙公司对其调岗降薪，不安排原岗位工作，将劳动条件收回的事实主张。综上，喻龙公司关于其未构成违法解除的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于一审法院审理程序。喻龙公司关于一审法院于2015年10月28日的询问程序违法的上诉主张，经本院查明，一审法院谈话笔录载明谈话人和记录人，并在之后的公开开庭阶段明确告知双方当事人独任制法官变更事宜。一审法院审理程序符合法律规定，本院予以确认。
综上，喻龙公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京喻龙恒瑞科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京喻龙恒瑞科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敏光
代理审判员 高 娜
代理审判员 赵 纳
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李 君
书 记 员 祖志贤