宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第322号
上诉人（原审第三人）张继志，男，出生，汉族，退休干部，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审原告）寇恒，男，出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）程新，男，出生，汉族，宁夏正合商贸公司职工，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）刘哲，男，出生，汉族，职业、住址不详。
被上诉人（原审被告）张月琴，女，出生，回族，无固定职业。
被上诉人寇恒与被上诉人程新、刘哲、张月琴、上诉人张继志民间借贷纠纷一案，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院于作出（2012）夏民初字第370号民事判决，张继志不服上诉至本院，本院于作出（2012）银民终字第1026号民事裁定书，裁定发回宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院重审。宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院另行组成合议庭，于作出（2013）夏民初字第545号民事判决。上诉人张继志不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于公开开庭审理了本案。上诉人张继志及被上诉人寇恒到庭参加了诉讼。被上诉人程新、刘哲、张月琴经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，，被告程新与原告寇恒签订《担保借款合同》一份，该合同约定：被告程新向原告借款250000元，借款期限自至止，月利率为银行同期贷款利率的四倍，若被告程新逾期不能偿还借款本息时，从逾期之日起按日加收3%违约金；并由被告刘哲、张月琴以其共同所有的位于银川市兴庆区胜利南街908号9号楼7单元401室住房一套为上述借款提供抵押担保。被告程新同时作为被告刘哲、张月琴的委托代理人（已办理委托公证）在该担保借款合同上签字，并给原告出具250000元借条一张，同时办理了担保借款合同公证。保证人王泓自愿为上述借款提供连带保证责任。随后被告程新将位于银川市兴庆区胜利南街908号9号楼7单元401室住房的房屋所有权证（房权证兴庆区字第20100212**号）及国有土地使用权证（银国用2010第10877号）交付给原告，并于就该抵押担保在银川市住房保障局办理了房屋他项权登记。案外人王泓为该借款提供了保证担保，在庭审过程中经询问，原告表示放弃对王泓主张保证担保责任的权利。此借款到期后经原告催要未果，故诉至法院，请求判令被告程新偿付原告借款本金250000元，借款期限内的利息及逾期利息38733元，二项共计288733元；如被告程新到期不履行债务，被告刘哲、张月琴以其提供抵押担保的房屋承担担保责任；本案诉讼费由被告承担。
另查明，被告刘哲与第三人张继志签订买卖合同一份，该合同约定：被告刘哲将涉案房屋以200000元价格出售给第三人，至，第三人陆续将房款交付被告刘哲。后因交纳采暖费、有线电视安装费等费用及房屋过户问题，被告刘哲与第三人张继志产生矛盾，双方一直未办理涉案房屋的过户手续。被告刘哲通过继承方式取得了涉案房屋的所有权证。第三人将被告刘哲起诉至银川市兴庆区人民法院，该院于作出（2011）兴民初字第3987号民事判决书，判令被告刘哲为第三人张继志办理涉案抵押房屋的过户手续。
原审法院认为，被告程新向原告借款250000元属实，有其出具的借条和借款公证书为凭，应承担偿还义务，对原告要求被告程新偿还借款250000元的诉讼请求，应予以支持。原告要求被告程新支付借款期限内的利息及逾期利息共38733元系双方约定且符合法律规定，法院亦予以支持。被告刘哲、张月琴为该借款提供抵押担保，并在银川市住房保障局办理了抵押登记，应该对上述借款和利息承担抵押担保责任。被告程新、刘哲、张月琴经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见及相关证据，应视为其放弃自己的诉讼权利。第三人申请确认原、被告之间的房屋抵押担保无效，与本案不属于同一法律关系，不属于本案调整范围，本案不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条第一款、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告程新于本判决生效后十五日内偿还原告寇恒借款250000元，利息38733元，共计288733元；二、如被告程新到期不履行上述债务，原告寇恒可申请拍卖、变卖被告刘哲、张月琴抵押的位于银川市兴庆区胜利南街908号9号楼7单元401室房屋，以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿；三、驳回第三人张继志要求确认原告寇恒与被告刘哲、张月琴之间房屋抵押担保无效的请求。如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5631元，公告费820元，由被告程新负担。宣判后，张继志不服，提起上诉。
上诉人张继志上诉称，一、被上诉人刘哲、张月琴已于2004年5月将涉案房屋卖给上诉人，双方签订了买卖合同，并已将房屋实际交付上诉人，只是因故没有及时办理房产过户手续，上诉人的买房关系依法受法律保护。2011年上诉人经诉讼，兴庆区法院、银川市中级法院两审终审判决由被上诉人刘哲协助上诉人办理房屋过户手续。二、被上诉人程新、寇恒之间用已出卖的涉案房屋设定抵押担保关系无效。被上诉人程新、寇恒之间的借贷发生在2011年5月，被上诉人刘哲故意隐瞒真相，将卖给上诉人居住八年的房屋产权证交给程新作抵押，且程新明知该房屋已出卖还与其签订《担保借款合同》。当事人恶意串通损害第三人利益的，应属无效的民事行为。无效的民事行为自始无效。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二、三项内容，改判被上诉人刘哲、张月琴的房屋抵押担保无效，驳回被上诉人寇恒要求被上诉人刘哲、张月琴承担抵押担保责任的诉讼请求。
被上诉人寇恒辩称，上诉人2004年与被上诉人刘哲签订房屋买卖协议后，一直未办理过户手续，未办理预告登记，双方的买卖协议是普通债权，没有优先性。涉案房屋已进行抵押登记并办理了他项权利证书，房管部门抵押登记时显示该房屋并无产权变更的登记。被上诉人刘哲、张月琴向被上诉人抵押房屋时亦保证产权没有纠纷。银川市兴庆区人民法院判决被上诉人刘哲协助上诉人办理房屋过户手续是错误的判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人程新、刘哲、张月琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向法庭提交书面的答辩意见。
二审审理期间，上诉人张继志申请证人闫某某出庭作证，证明证人居住在上诉人张继志房屋楼下301室，被上诉人刘哲曾带领三个人到证人家某某，但未核实上诉人张继志居住的房屋情况。
被上诉人寇恒对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证人完全按照上诉人的意图进行陈某某，陈某某的不是事实。
本院对证人证言综合分析，认为证人陈某某的事实系其亲身感知事实，且庭审中被上诉人寇恒亦认可部分事实，本院对其证明效力，予以确认。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院确认的上述事实，有上诉人张继志及被上诉寇恒当庭陈某某及被上诉人寇恒提交的借条、证人闫某某证言在案为证，并经法院开庭审查和质证，具备证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，不得违背公序良俗。上诉人张继志已交清购房款并自2004年居住涉案房屋至今，故其以与本案借贷关系抵押物有独立请求权为由，以第三人身份参加诉讼，符合法律规定。一审判决认定上诉人张继志申请确认房屋抵押担保无效的请求与本案不属同一法律关系，并不予调整，但在判决结果中却判令被上诉人寇恒对涉案房屋享有优先受偿权，其实质是确认了该抵押担保的有效性。故一审判决前后相互矛盾，应予纠正。被上诉人刘哲、张月琴于2011年将其已出售并交付使用的房屋为被上诉人程新的借款提供抵押担保，明显存在恶意，且被上诉人寇恒在签订抵押担保合同时并未到涉案房屋了解该房屋的居住及权属情况，故其在订立抵押合同时未尽到审慎审查义务，存在过错。根据《最高人民法院﹤关于建设工程价款优先受偿权问题的批复﹥》第1条、第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人的请求权可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权以及其他债权人就该房屋所享有的抵押权。据此，购房者交付了全部或者大部分购房款的，其请求权可对抗其他物权。本案中，上诉人张继志购房用于自住，结合上诉人张继志交付了购房款，且已居住十年之久的事实，本案应排除民间借贷关系中就抵押物的优先受偿权。被上诉人程新、刘哲、张月琴经本院公告送达开庭传票，公告期届满后未到庭应诉答辩，应视为对其答辩及举证、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第545号民事判决第一项，即“被告程新于本判决生效后十五日内偿还原告寇恒借款250000元，利息38733元，共计288733元”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2013）夏民初字第545号民事判决第二项、第三项，即“如被告程新到期不履行上述债务，原告寇恒可申请拍卖、变卖被告刘哲、张月琴抵押的位于银川市兴庆区胜利南街908号9号楼7单元401室房屋，以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿”；“驳回第三人张继志要求确认原告寇恒与被告刘哲、张月琴之间房屋抵押担保无效的请求”；
三、驳回被上诉人寇恒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5631元，公告费820元；二审案件受理费100元，公告费300元，均由被上诉人程新、刘哲、张月琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 高凤梅
审判员 苗自治
审判员 张迎凤
二〇一四年八月二十日
书记员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。