江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4807号
上诉人（原审被告）：蒲文强，男，1973年7月13日生，汉族，住四川省剑阁县。
委托诉讼代理人：王运双，上海市树声（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗纯阳，男，1964年3月5日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：任末根，昆山市张浦法律服务所法律工作者。
原审被告：昆山诚信建筑安装有限公司，住所地江苏省昆山开发区朝阳中路12号三楼，统一社会信用代码91320583733785722D。
法定代表人：姚小金，该公司总经理。
上诉人蒲文强因与被上诉人罗纯阳、原审被告昆山诚信建筑安装有限公司（以下简称诚信建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初11985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蒲文强上诉请求：撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费用由罗纯阳承担。事实和理由：一、诚信建筑公司承包昆山市张浦动迁小区工程后，我从总包处承包木工，手下有五六个小班组，其中有一个组长是李奉权。李奉权从我手中承包活，我每月发放生活费，对李奉权手下有多少工人、工资怎么发放并不清楚，事故发生前也不认识罗纯阳。即使存在雇佣关系，也是在罗纯阳和李奉权之间，与我无关。事发后因为李奉权没钱，我才为罗纯阳垫付生活费和医疗费。二、一审判决在没有任何证据的情况下对罗纯阳的损失直接适用城镇标准不当，罗纯阳的误工费应当按照土木工程建筑业平均工资48757元/年计算。三、罗纯阳在工伤协议中承认是不慎摔跤，应当承担部分责任。四、一审法院在未见到医疗费发票的情况下判决我支付罗纯阳医疗费36194元不当。
罗纯阳辩称，1、蒲文强上诉认为其不是雇主，李奉权是雇主不属实。李奉权只是班长，负责召集工人干活。事故发生后的工伤协议也明确由蒲文强赔偿，只是在鉴定之后通过法律途径主张。2、关于医药费，我方一审时已经提供了加盖公章的复印件，原件提交农保部门报销。3、我方虽然是农村户口，但是常年在外打工，工作性质决定要随工地跑，无法办理暂住证。4、我方对于事故发生没有过错。当时我方踩在木板上，因为木板断裂而摔下，木板是工地老板提供的，如果木板有瑕疵也不应由我方承担责任。当时我方从事高空作业，作为雇主的蒲文强并未给我方提供安全防护措施及保障，也没有提供安全生产条件，应由蒲文强承担全部责任。
诚信建筑公司未作陈述。
罗纯阳向一审法院起诉请求：1、蒲文强、诚信建筑公司赔偿罗纯阳医疗费等各项损失合计139254元（医疗费9636元、误工费53252元、护理费12000元、营养费4500元、住院伙食补助费1900元、交通费1100元、鉴定费2520元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元，扣除支付的25000元）；2、诚信建筑公司与蒲文强之间承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由蒲文强、诚信建筑公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月23日，罗纯阳至由诚信建筑公司承包的并将其中木工工程发包给蒲文强的位于港浦路动迁房C标段工地做木工工作时，在20号房西头三层平板架子上面，先搭好钢管架子，然后木方搭在钢管架子上，然后罗纯阳在做支横梁的模板时踩在木方上，因木方本身有裂痕、断裂，导致罗纯阳坠落受伤。罗纯阳受伤后被送至昆山市人民院住院治疗，住院期间行T12椎体骨折切开复位稚弓根钉内固定手术，诊断为T12椎体骨折，并于2015年4月19日出院。该次住院期间费用36194元蒲文强已经垫付。出院后，罗纯阳因门诊于安徽省六安市人民医院支出费用343元。2016年5月18日，罗纯阳再次入住昆山市人民院，进行T12椎体骨折内固定取出术，2016年5月30日出院，此次住院期间罗纯阳支出住院医疗费8728元，门诊医疗费565.37元。2016年7月11日，苏州同济司法鉴定所针对罗纯阳的伤残程度出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.罗纯阳因外伤致T12压缩性骨折（椎体前缘压缩＞1／2）遗留腰部功能障碍构成十级伤残；2.罗纯阳的误工期为十二个月，护理期为伤后一人护理四个月，营养期为三个月。此次鉴定花费2520元。
一审另查明，2015年6月15日，罗纯阳与蒲文强签订工伤协议书一份，载明，罗纯阳2015年3月13日进诚信建筑公司工地，2015年3月23日上午8时30分在昆山市张浦镇诚信建筑公司港浦路动迁房C标段工地受伤，协议事由为罗纯阳现在出院休养，根据医生要求出院后要休养一年左右，再做二次手术，暂时不能解决，双方协商罗纯阳在休养期间的生活费，二次医疗费，由诚信建筑公司的木工老板蒲文强支付，待二次手术痊愈后，等司法鉴定结果出来，通过法律程序，公正裁决为止。罗纯阳事发前从事建筑安装业的木工工种，罗纯阳主张按照2014年江苏省分细行业在岗职工平均工资中建筑安装业工资53252元/年计算误工费。
一审庭审中，罗纯阳陈述第一次住院期间费用由蒲文强预交。蒲文强称垫付款除了罗纯阳第一次手术花费的36194元外，另垫付了25000元，罗纯阳对此表示认可。
以上事实由工伤协议书、门诊病历卡、出院记录、住院收费票据、住院用药明细、出院记录、住院收费票据、门诊收费票据、住院用药明细、交通费发票、司法鉴定意见书、司法鉴定收费票据和当事人陈述予以证实。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，诚信建筑公司将港浦路动迁房C标段工地工程中木工工程分包给蒲文强，罗纯阳自2015年3月13日就在蒲文强承包在上述工程处做木工，根据罗纯阳与蒲文强签订的工伤协议书也可以看出，蒲文强为该工程的“木工老板”，同时蒲文强也在该协议中表示愿意负担罗纯阳的医疗费、生活费等，故可以认定罗纯阳与蒲文强系雇佣关系。罗纯阳作为雇员在蒲文强所承包的木工工地工作受伤，蒲文强作为罗纯阳的雇主应当承担责任。本案中，蒲文强辩称罗纯阳搭建的两个钢管之间距离为1.2米存在一定过错，但未提供相应的证据证明，罗纯阳对此亦不予认可，一审法院对此不予采信，且罗纯阳坠落原因系所踩的木方本身有裂痕断裂导致，罗纯阳并无过错，蒲文强作为利益享有一方和用工一方应承担罗纯阳的全部损失。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。诚信建筑公司将该木工工程分包给没有劳务分包资质的蒲文强个人，诚信建筑公司应承担连带责任。对于诚信建筑公司辩称罗纯阳系其员工，蒲文强系其管理人员，从而主张本案为工伤纠纷的抗辩意见，因诚信建筑公司并未提供劳动合同等证据证明，对此不予采信，一审法院认为本案系侵权纠纷，诚信建筑公司辩称缺乏法律依据。
关于罗纯阳的损失，一审法院认定如下：1、医疗费，罗纯阳陈述第一次住院时发生医疗费36194元，蒲文强已经全额向医院交纳，罗纯阳对该部分不再主张。关于罗纯阳自行支出并持有票据的医疗费包括部分门诊费用及第二次住院即取内固定产生的费用，经核算金额为9636.37元，罗纯阳主张9636元，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费认定为1900元。3、营养费认定为4500元。4、残疾赔偿金，罗纯阳主张74346元。事发前罗纯阳即在苏州地区工作生活，罗纯阳主张残疾赔偿金按照城镇标准计算符合法律规定，一审法院参考鉴定意见，认定残疾赔偿金为74346元（37173×20×10%）。5、护理费认定为12000元。6、误工费，因罗纯阳系从事建筑安装行业的木工，罗纯阳主张按照2014年江苏省分细行业在岗职工平均工资中建筑安装业工资53252元／年计算误工费并无不妥，一审法院参考鉴定意见12个月误工期，认定误工费为53252元。7、精神抚慰金认定为5000元。8、交通费酌情认定300元。9、鉴定费认定为2520元。
罗纯阳以上损失合计为163454元，扣除蒲文强垫付的25000元，蒲文强仍应赔偿罗纯阳138454元，诚信建筑公司对此承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、蒲文强于判决生效后十日内赔付罗纯阳各项损失合计138454元。二、昆山诚信建筑安装有限公司对蒲文强的上述判决义务承担连带责任。案件受理费1096元，由蒲文强、昆山诚信建筑安装有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审另查明，罗纯阳一审庭审中陈述其受伤经过为：先搭好钢管架子，然后木方搭在钢管架子上，然后其在做支横梁的模板时踩在木方上，因木方本身有裂纹，断裂，导致坠落。蒲文强、诚信建筑公司认可上述过程属实。
二审又查明，根据2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，建筑业为52823元，房屋建筑业为53252，土木工程建筑业为48757元，建筑安装业为54688元，建筑装饰和其他建筑业为51756元。
二审中，蒲文强向本院提供：1、罗纯阳2015年3月17日登记居住信息，证明罗纯阳不应按照城镇标准计算损失；2、罗纯阳作业现场照片，证明罗纯阳事发时的位置，对于事故发生罗纯阳有一定过错；3、罗纯阳出具的证明，证明罗纯阳在医疗费上获得双重赔偿。罗纯阳对上述证据质证认为：1、居住信息是罗纯阳来到涉案工地时派出所做的登记，事发时罗纯阳已经离家在昆山生活工作几年，应当适用城镇标准；2、照片不是事发时的现场照片，而是现在拍摄的，不予认可；3、罗纯阳交纳农保费用，农保赔偿是罗纯阳可以享有的待遇。诚信建筑公司未发表质证意见。
二审中，蒲文强认为罗纯阳事发时是在下层的钢管上进行木工作业，工人移动只需要踩钢管，不需要铺设木方，且罗纯阳铺设的木方不是用来支撑行走的，厚度不够。罗纯阳对此不予认可，认为事发时其在上层脚手架上铺设木方，事故发生时所踩的木板本身就是用来铺设在脚手架上用于行走的。
对于李奉权的身份，蒲文强认为李奉权是其名下9个班组之一，属于分包商，其与李奉权未签订分包合同，签订工伤协议时还没有与李奉权结算，因为李奉权没有钱，所以由蒲文强代表李奉权处理本次事故，目前已经按照各班组完成的平方数与李奉权结算完毕。后蒲文强向本院提供了其自制的结算单及款项发放记录，其中结算单上无李奉权签字，最终金额为85357元；款项发放记录上2016年李奉权分别领取40357元与30000元，剩余款项蒲文强称已于2016年年底前现金发放。罗纯阳陈述李奉权系其班长，平时工资由蒲文强发放，李奉权与工人平分。
本院认为，罗纯阳在提供劳务过程中摔落受伤，接受劳务一方应当承担赔偿责任。本案双方的主要争议在于罗纯阳为谁提供劳务以及对于受伤罗纯阳自身是否存在过错。蒲文强认为其将木工工程分包给李奉权等人，罗纯阳系李奉权召集，为李奉权提供劳务。但蒲文强未能提供与李奉权的分包合同，其提供的结算单上没有李奉权的签字，李奉权签收的金额与结算单上的金额不一致，蒲文强提供的证据尚不足以证明其将木工工程分包给李奉权；且涉案的木工工程由蒲文强承包，蒲文强在与罗纯阳签订的工伤协议中认可其系罗纯阳的老板，协议中也未提及李奉权的责任。因此，对蒲文强上诉认为罗纯阳为李奉权提供劳务的观点，本院不予采信。蒲文强一审中对于罗纯阳系因有裂痕的木方断裂而摔下的受伤过程没有异议，蒲文强没有给罗纯阳提供安全作业环境和保障，蒲文强并无证据证明对于摔伤罗纯阳存在故意或重大过错，罗纯阳因此产生的损失应由蒲文强予以赔偿。
对于罗纯阳的损失能否按照城镇标准计算，罗纯阳虽然未能提供其在城镇居住生活满一年的证明，但罗纯阳受伤前为木工，从事非农职业，以非农收入为其生活来源，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。对于误工费计算标准问题，罗纯阳系建筑行业中的木工，在分细行业种类中更符合房屋建筑业的分类，蒲文强上诉主张按照土木工程建筑业平均工资标准计算没有依据。一审法院虽然按照2014年建筑安装业平均工资标准认定误工费，但实际计算标准53252元/年系2014年房屋建筑业的平均工资标准，故一审法院认定的误工费最终计算结果并无不当，应予维持。对于罗纯阳第一次住院医疗费，罗纯阳认可由蒲文强垫付并明确不在本案中主张，故一审判决未涉及该笔医疗费，也不属于本案二审理涉范围。
综上，上诉人蒲文强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1096元，由上诉人蒲文强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 沈维佳
审 判 员 杨 兵
二〇一七年八月八日
法官助理 郭 锐
书 记 员 朱冰丽