广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2195号
上诉人（原审被告）蔡某，女。
被上诉人（原审原告）朱某，男。
委托代理人王志炜，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人蔡某因与被上诉人朱某离婚后财产纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原、被告双方于2011年1月18日登记结婚，于2012年1月19日在福田区民政局协议离婚，协议离婚内容为：一、双方无子女；二、财产及债务处理：1、无共同债务，各自名下的债务由各自承担；2、女方名下的在中银国际的股票账户中有4100股天山股份和3900股天龙光电，变现后需转给男方，归男方所有；3、男女双方各自名下的房产归各自所有。上述离婚协议签订后，被告已将天山股份和天龙光电股票变卖，所得股票款为147809元。2012年2月13日和2月14日，被告通过账户×××9361分三次转款至原告建设银行×××0801账户，合计支付股票款项97799元，余下50010元款项并未支付给原告。
被告提交的双方于2012年2月15日的谈话录音资料中有一段对话内容：蔡（指被告）：我要这个房子。朱（指原告）：我不能给你。蔡：那你能给我什么，你说，你想就这么算了，你觉得可能吗？朱某，我也无所谓了，你能给我什么，你总得给个想法呀。朱：那5万元钱你不是拿了吗，我也拿不回来了，我也不要了。蔡：我的股票账号，那是我的钱好不好。原告称被告占据的房子现在每月市面租金为7000元，被告称每月市面租金为6000元。
2012年3月2日双方的一段对话资料为：蔡：这样，先站到这里。朱：不要再这样逼我了。蔡：我逼你干嘛呀？我有条件。第一，十天之内把你所有东西都搬走，答应我。朱：所有的东西是什么？蔡：跟你有关的呗。朱：你不会让我把沙发和电视都搬走吧？蔡：我还看呢！你的私人物品，所有的私人物品，不能让我看到你的东西。朱：现在这个时候你对我做什么我都要挺住。蔡：所有的私人物品，这是第一点，我要在这个房子里住，住到高兴为止，我不高兴就不搬出去了，我高兴了我就搬出去，这是第二点。朱：好，我答应你。蔡：你也答应了哈，第三点……
原告住房公积金账户在2012年1月21日的账户余额为72500.49元。
原告在平安银行（原深圳发展银行）开设的两个账户×××3410和×××2912对应的账号为×××3001。法院打印该账户的流水明细显示原告于2011年6月27日曾向银行贷款100万元。2012年1月18日，该账户余额为776738.65元。
原告的建设银行账户×××6952显示原告曾于2012年1月12日转款206000元至其×××3001账户。2012年1月19日双方离婚时，该账户余额为30.52元。
原告的建设银行账户×××0801在2012年1月19日的账户余额为31932.07元。
被告提交的原告数份个人贷款还款对帐单复印件显示原告在婚姻关系存续期间每月偿还银行贷款31336.25元。
原审认为：位于福田区新沙路国都高尔夫花园＊＊轩＊＊号房屋属于原告婚前房产，原告作为所有权人享有占有、使用、收益、处分的权利。该房屋现由被告无偿占有使用，在原告已起诉要求被告搬离的情况下，被告未能提供有力证据证明其有权在此继续居住。因此，原告有权要求被告搬离该房屋，同时被告应保持房屋家电在离婚时的现状。被告辩称原告在2012年3月2日的谈话中曾同意其居住到高兴为止，因此被告有权一直住下去。因双方的该次谈话不是双方正式就房屋问题进行磋商，仅是双方口头交流而已，也就是说在当时情形下原告不得已同意被告暂时居住，在原告明确主张权利后被告应该搬离。况且，从民事活动公平角度出发，被告自双方离婚后无偿占有使用该房屋也已达一年多时间，即便原告感情方面对被告有所歉疚，其该方面补偿也已基本平衡双方利益。因此，被告以原告同意其住到高兴为止而要求继续居住，不予支持。关于房屋租金问题，因原告在离婚后至起诉前曾同意被告居住，故被告无需支付原告起诉之前的房屋租金；原告起诉后，原审法院将原告诉状送达给被告的时间是2013年4月23日，然而被告在收到原告诉状后并未在合理的期间内搬离，故被告应该向原告支付租金，考虑到正常搬离需要一个星期的合理时间，故原审法院认定被告应自2013年5月1日起向原告支付租金，对于原告起诉后至2013年4月30日前的房租请求，原审法院不予支持。原告主张其房屋每月租金为7000元，被告称相同类型户型的房屋租金为6000元，因原告举证不充分，故原审采信被告的主张，确认被告应支付的租金按照6000元每月计算至其实际搬离之日止。
关于5万元股票款的问题。从被告提交的2012年2月15日的谈话录音资料看，原告已向被告表示不再要求被告返还该款项，原告现起诉主张，无事实和法律依据，原审不予支持。
关于被告的反诉主张。原、被告双方在民政局协议离婚时对被告名下的股票、双方各自婚前房产及共同债务列明进行了处理，虽然该离婚协议并未将夫妻关系存续期间原告名下的存款、原告偿还银行的按揭贷款、原告名下住房公积金、原告名下股票等财产详细列明处理，但从夫妻离婚时通常一揽子处理夫妻共同财产的角度看，上述原告名下的存款、原告偿还银行的按揭贷款、原告名下住房公积金、原告名下股票等财产在双方离婚时应是已处理完毕。况且，从离婚协议书中双方已处理被告名下的股票这一行为看，双方离婚时不处理原告名下的股票及存款是不符合常理的。因此，原审法院采信原告的主张，认定双方离婚时已对原告名下的存款、原告偿还银行按揭贷款、原告名下住房公积金、股票等进行协商处理完毕，现被告反诉主张分割，已无法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，第一百四十二条之规定，判决：一、被告蔡某应自判决发生法律效力之日起十日内搬离位于深圳市福田区新沙路国都高尔夫花园＊＊轩＊＊号房屋，并保持离婚时房屋家电现状；二、被告蔡某应自2013年5月1日起按照每月6000元的标准支付房屋租金给原告朱某至实际搬离之日止；三、驳回原告朱某的其他诉讼请求；四、驳回被告蔡某的反诉请求。如果被告未按照判决指定期间履行上述法律义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。一审案件受理费3820元（已由原告预交），因适用简易程序，原审依法收取1910元，由原告负担1735元，被告负担175元；反诉案件受理费3095元（已由被告预交），减半收取1547.5元，由被告负担。
一审宣判后，上诉人蔡某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项“被告蔡某应自2013年5月1日起按照每月6000元的标准支付房屋租金给原告朱某至实际搬离之日止”；2、撤销原审判决第四项“驳回被告蔡某的反诉请求”；3、支持上诉人在一审中的反诉请求；4、对一审判决书中的其他判决不持异议；5、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院未依法对被上诉人隐藏的20.6万元夫妻共同财产进行分割。一审法院调取的证据显示被上诉人在离婚前7天，即2012年1月12日，从其尾号为6952的建行帐户上转走20.6万元进入其贷款帐户。被上诉人通过转账改变了这部分共同财产的性质，进行隐藏。根据《中华人民共和国婚姻法》第47条规定，这20.6万属于共同财产，上诉人请求分割。二、一审判决中认定的“常理”违反法律中规定的“生活经验法则”。在双方协议离婚时，不分配夫妻共同财产是不符合“生活经验法则”的，这是生活经验中的“普遍性”。但是，所有的协议离婚把夫妻共同财产全部分割完毕也是不符合“生活经验法则”的，这是生活经验中的“特殊性”。本案中，在双方协议离婚时，被上诉人隐藏了部分财产，上诉人不知道对部分财产拥有权益，因此没有对部分财产提出主张。本案在一审庭审中，被上诉人向法庭诉求“保留对上诉人名下的工资、住房公积金等财产另案起诉的权利”（见一审庭审笔录）。这一事实说明被上诉人自己承认双方在协议离婚时，夫妻共同财产还有部分没有分割。上诉人和被上诉人都承认部分财产在离婚时没有分割，一审法院推定处理完毕是不符合逻辑的也是违背本案双方当事人意愿的。房屋是双方婚前个人财产，按法律规定，不是夫妻共同财产；被上诉人婚前房屋抵押的债务，是被上诉人婚前个人债务，不是夫妻共同债务。双方在协议离婚时，应当分割夫妻共同财产和共同债务，个人的财产和债务，不属于双方离婚时财产分割的范围。《离婚协议》把属于夫妻婚前个人的财产和债务写了进来说明上诉人和被上诉人都不知道哪些属于共同财产，哪些不属于共同财产。因而，在协议离婚时，双方对共同财产的“概念和范围”认识模糊，没有完全分割是很正常的。三、一审驳回上诉人的反诉请求不当。1、对于《离婚协议》中未涉及的被上诉人名下的工资、住房公积金、银行存款、股票等夫妻共同财产，一审法院未依法进行分割；2、对于《离婚协议》中未涉及的被上诉人在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产“偿还银行的按揭贷款”，一审法院未依法进行分割。双方于2011年1月18日结婚，于2012年1月19日离婚，婚姻关系存续期整一年。一审法院已认定被上诉人每月以夫妻共同财产偿还银行贷款31336.25元，应该认定被上诉人在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产偿还被上诉人婚前个人房屋抵押银行按揭贷款共37.5万元（31336.25元／月＊12月=37.5万元）。被上诉人偿还婚前个人银行贷款上诉人知道，但是在协议离婚时，上诉人和被上诉人都不知道偿还银行贷款的这部分财产属于夫妻共同财产。因此，这部分财产在离婚时没有分割。同时，被上诉人的银行贷款没有用于家庭生活。3、上诉人在一审中提出的反诉请求，是根据一审法院调查取证取得的证据提出的，被上诉人在庭审中也未举出相反证据。4、一审证据都没有显示被上诉人名下的银行存款、偿还银行的按揭贷款、住房公积金、股票等财产已分割。5、一审判决认定：“该离婚协议并未将夫妻关系存续期间的原告名下的存款、原告偿还银行的按揭贷款、原告名下住房公积金、原告名下股票等财产详细列明处理。”这部分财产应由人民法院依法予以分割。四、一审法院判令“被告蔡某自2013年5月1日起按照每月6000元的标准支付房屋租金给原告朱某至实际搬离之日止。”无任何法律和证据支持。1、上诉人认为一审法院认定的2013年5月1日的搬离日不合法。因被上诉人承认自己有过错，承诺让上诉人在其房屋内居住至高兴为止，作为对上诉人的补偿，双方已达成口头合同。在起诉阶段，合同并没有失效，失效日应为判决生效日。2、上诉人认为一审法院判决的每个月6000元租金无任何依据。上诉人与被上诉人无任何形式租房合同，应当认定为“房屋使用”。房屋使用的费用应当参照2012年深圳市政府房屋租赁指导价格予以确定。五、上诉人的反诉诉讼请求（二）是依法对被反诉人名下的股票进行分割并申请了调查取证，但一审法院在没有正当理由的情况下没有调取。六、一审法院审理查明：“原告在平安银行开设的两个帐户……，本院打印该帐户的流水明细显示，原告于2011年6月27日，曾向银行贷款100万元，2012年1月18日，该帐户余额为776738.56元。”一审法院认定的这一事实与本案无关。事实上，贷款余额776738.56元不是100万元贷款的部分，剖析如下：被上诉人于2011年6月27日在银行贷款100万，在贷款100万进入其帐户后，当天从这个帐户上转出1034850.00元，转出后该帐户余额仅为307.56元，贷款100万转到哪里，流水单上未显示，上诉人也不知道。被上诉人转走100万后，至2011年12月24日，被上诉人贷款帐户余额仅为274.09元。一直到离婚日（2012年1月19日），该100万不知所踪，再未转入被上诉人名下的所有银行帐户。被上诉人在2012年1月18日贷款帐号显示的余额为776738.56元，该余额不是100万贷款的部分，事实上，776738.56元为夫妻的共同财产，组成如下：（1）2012年1月12日，被上诉人为了转移资产，从其建行帐号尾号6952上转入20.6万元到贷款帐户。该20.6万是夫妻共同财产。（2）2012年1月12日，被上诉人从上诉人建行帐号尾号9361转59.6万元到被上诉人贷款帐户。（上诉人的该银行卡实际由被上诉人控制，见一审庭审记录。）该59.6万是夫妻共同财产。（3）2012年1月18日，银行扣被上诉人贷款本息25535.44元。七、双方离婚时被上诉人过错在先，上诉人在反诉状中请求一审法院判令未分割的夫妻共同财产的70％归上诉人所有，但一审法院不予支持。1、在上诉人向法院提交的《视听资料一》中，被上诉人承认“我坦诚地跟你说一句，如果没有这个孩子，我可能就不会做这样的事情。”这一视听资料得到一审法院的采信，足以证明被上诉人在婚内与第三者发生不正当关系并致使第三者怀孕。2、上诉人从一审法院调取的被上诉人银行工资卡中查出，被上诉人建设银行（帐号：×××6952）在2011年12月7日给第三者“方芳”（帐号：×××2119）转款5500元人民币，2011年1月19日转款6000元人民币。此证据足以证实被上诉人在夫妻关系存续期间，给第三者“方芳”钱财的有力证据。3、一审判决认定：“原告感情方面对被告有所歉疚”。以上事实说明，上诉人在反诉状中诉“由于被反诉人的婚外情导致双方离婚，被反诉人属于过错方”、“离婚时财产分割应当适当照顾无过错方”是有充分证据支持的。一审法院对此避而不谈，判决书没有体现赏善罚恶、公序良俗之精神。综上，上诉人恳求二审法院依法保护上诉人的合法权益。
被上诉人朱某二审答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。被上诉人名下的财产在离婚时都已处理了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明：上诉人蔡某在二审第二次调查询问中称其要求法院分割的财产包括：1、被上诉人朱某的公积金账户72500.49元；2、被上诉人朱某建设银行工资账户余额31103.07元；3、双方夫妻存续期间共同还贷37.5万，上诉人蔡某应分得70%，即26.6万元；4、被上诉人朱某从股票账户转入工资账户的20.6万元；5、被上诉人朱某A股账户余额2190.41元及B股账户的财产。被上诉人朱某提交的国信证券（深B股东代码201＊＊＊＊＊＊＊，资金账号19000＊＊****＊）2011年1月18日至2012年1月18日的资产清单和账户流水账目显示2011年1月18日至2012年1月18日该账户并无资金转入。之后，上诉人蔡某又提出要求分割其2012年1月12日转入被上诉人朱某账户的贷款59.6万元，以及怀疑被上诉人朱某包养第三者的9.5万元。上诉人蔡某在二审第三次调查询问中表示放弃分割被上诉人朱某名下的B股账户的财产。被上诉人朱某提交的中国建设银行出具的其于2008年11月10日购买“乾元一号”2期理财产品交易清单。显示2013年3月23日对付本息合计人民币58275.34元。上诉人蔡某亦明确表示放弃对该笔款项的分割请求。被上诉人朱某提交的招商证券（深A股东代码6176×××，资金账号9140×××）对账单显示，2011年1月18日双方结婚前，被上诉人朱某的招商证券资产为605979.47元，在2012年1月19日双方离婚时被上诉人朱某的招商证券资产为20.41元。2011年12月6日被上诉人朱某曾从股票账户转账到工资账户2万元。2012年1月12日从工资账户将该2万元转回股票账户对应的建行银证通账户。2012年1月12日被上诉人朱某曾将招商证券账户的186000元转入其银行账户。上诉人蔡某确认该186000元为被上诉人朱某婚前个人财产。对于上诉人蔡某要求分割的被上诉人朱某婚姻存续期间偿还的银行按揭贷款37.5万元，被上诉人朱某辩称是由其婚前证券账户的资金进行了偿还，并且提交了有关交易明细。对于上诉人蔡某提出的其2012年1月12日转入被上诉人朱某账户的贷款59.6万元，被上诉人朱某辩称，该笔款项是其2011年6月向平安银行贷款100万元，这笔钱先进入上诉人蔡某姐姐的账户，第二天又进入上诉人蔡某的账户，上诉人蔡某又把该笔钱用于炒股，亏损后将剩余的59.6万元归还，并在离婚协议中约定上诉人蔡某卖掉股票转给被上诉人朱某。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为离婚后财产纠纷，上诉人蔡某与被上诉人朱某于2011年1月18日登记结婚，2012年1月19日在福田区民政局协议离婚。双方签订的《离婚协议书》系出于自愿签订并经民政局登记备案，合法有效。对于上诉人蔡某主张其无需搬离深圳市福田区新沙路国都高尔夫花园＊＊轩＊＊号房屋亦无需支付被上诉人朱某有关房屋租金损失的问题，由于双方当事人已在协议离婚时对该房屋的产权归属作出明确约定，虽然双方当事人在之后的电话沟通交流过程中，被上诉人朱某曾向上诉人蔡某表示过其可以住到高兴时止，但双方的上述协商沟通并不属于变更民事法律关系的行为。被上诉人朱某在双方离婚后已经为上诉人蔡某提供了在该房无偿居住一年以上的便利。在被上诉人朱某起诉要求上诉人蔡某搬离该房后，上诉人蔡某仍然表示拒绝，没有法律依据。原审判决上诉人蔡某搬离该房，并按照每月6000元的标准支付被上诉人朱某2013年5月1日后的房屋租金损失适当，本院予以确认。对于上诉人蔡某要求分割的被上诉人朱某离婚时名下的股票资产，经查被上诉人朱某名下的股票交易记录显示，被上诉人朱某的股票资产在婚姻存续期间并未发生增长，上诉人蔡某的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人蔡某要求分割的被上诉人朱某从股票账户转入工资账户的20.6万元，上诉人蔡某确认其中的186000元为被上诉人朱某婚前个人财产，而由于被上诉人朱某的股票资产在婚姻存续期间并未发生增长，故被上诉人朱某从股票账户转入工资账户的另外2万元亦应认定为被上诉人朱某的婚前个人财产。对于上诉人蔡某要求分割的被上诉人朱某名下的银行存款余额31336.25元和公积金账户余额72500.49元，因上述财产在双方协议离婚时并未涉及，按照婚姻法照顾妇女权益的原则，本院酌定被上诉人朱某补偿上诉人蔡某54000元。上诉人蔡某要求分得该部分财产的70%，比例过高，对于过高部分，本院不予支持。对于上诉人蔡某要求分割被上诉人朱某婚姻存续期间偿还银行按揭贷款37.5万元的问题，因在双方协议离婚时已就该按揭贷款所涉房产进行了处理，且被上诉人朱某亦提交了其用婚前股票账户资金支付银行按揭贷款的证据，上诉人蔡某又在本案中要求分割作为该房价值一部分的已还银行按揭贷款，没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人蔡某在二审中提出的要求分割其2012年1月12日转入被上诉人朱某账户的59.6万元，以及怀疑被上诉人朱某用于包养第三者的9.5万元的问题，因该部分上诉请求已经超出上诉人蔡某在原审中的诉讼请求范围，本院在本案中不予处理，上诉人蔡某可以另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第1287号民事判决第一、二、三项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第1287号民事判决第四项；
三、被上诉人朱某于本判决生效之日起十日内支付上诉人蔡某补偿款54000元；
四、驳回上诉人蔡某的其他反诉请求。
如未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费1910元，由被上诉人朱某负担1735元，上诉人蔡某负担175元；一审反诉案件受理费1547.5元，由被上诉人朱某负担50元，上诉人蔡某负担1497.5元；二审案件受理费3820元，由被上诉人朱某负担100元，上诉人蔡某负担3720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年一月十日
书 记 员 付璐奇（兼）