福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终751号上诉人（原审第三人）：肖兰英，女，1964年1月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，委托诉讼代理人：杨丽英，福建倍拓律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：福建莆田农村商业银行股份有限公司东峤支行，住福建省莆田市秀屿区东峤镇东峤6号，统一社会信用代码91350305565380127B。负责人：谢文林，行长。委托诉讼代理人：吴俊协、陈冬霞，福建百中律师事务所执业律师，委托权限一般代理。被上诉人（原审被告）：陈天寿，男，1958年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，被上诉人（原审被告）：吴碧珠，女，1957年10月15日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，被上诉人（原审被告）：陈剑清，男，1991年3月28日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，委托诉讼代理人：陈丽华，女，1957年4月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，委托权限特别代理。委托诉讼代理人：谢秀维，女，1966年2月20日出生，汉族，系陈剑清之母，住福建省莆田市秀屿区，上诉人肖兰英与被上诉人福建莆田农村商业银行股份有限公司东峤支行（以下简称农商银行东峤支行）、陈剑清、陈天寿、吴碧珠金融借款合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖兰英上诉请求：：一、依法裁定撤销一审判决第三项，改判驳回农商银行东峤支行对陈天寿用于抵押的房地产拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权的诉讼请求或裁定发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由农商银行东峤支行等承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，本案审理的合同关系与陈天寿、吴碧珠涉嫌贷款诈骗系同一法律事实。肖兰英变成贷款诈骗的实际受害人，应追究相关人的责任。刑事案件的处理会影响本案的审理结果，本案应发回重审。二、本案讼争合同是无效的，吴碧珠及农商银行东峤支行对于谁带银行人员实地查看陈述矛盾；2008年谢秀维入狱后房屋由肖兰英居住；吴碧珠证实本次贷款使用的照片是原贷款合同中的照片。该讼争合同违反法律强制性规定，而且有恶意串通损害第三人利益，应属无效合同。农商银行东峤支行答辩称，一、肖兰英关于本案系刑事案件，应当移送公安的主张不能成立。其主张的关系与农商银行东峤支行一审主张的物权关系，虽然有牵连，但不是同一法律关系，一审法院就相关线索已经移送公安机关，本案可正常审理。二、肖兰英对于涉案房屋抵押效力的抗辩主张不能成立，本案借款和抵押发生在《中华人民共和国物权法》实施之后，根据该法第九条、第十五条的规定，债权行为与物权行为并行不悖，互不冲突，陈天寿与谢秀维及谢秀维与肖兰英虽先后签订了房屋买卖合同，但均未办理产权转移登记，该房屋的所有权未发生变化，陈天寿将其所有的房屋进行抵押，该抵押合同依法进行了登记，农商银行东峤支行已经取得抵押物权。相关房屋买卖合同虽然有效，但买受人仅获得了要求出卖人履行义务的债权，只能请求对方承担违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。肖兰英的上诉请求、事实和理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。陈剑清答辩称，肖兰英不是本案适格的第三人，肖兰英与本案无关。肖兰英采取欺骗的方法，伪造38万元购房款的虚假证据，以期证实其是房屋所有权人。但实际上是陈剑清之母谢秀维将房屋借给肖兰英使用。肖兰英至今未支付谢秀维购房款。吴碧珠答辩称，一、房屋产权是吴碧珠、陈天寿所有，后吴碧珠将房屋卖给谢秀维，但谢秀维尚欠购房款未付，故吴碧珠、陈天寿仍是房屋的产权人。二、吴碧珠、陈天寿有权将自己所有的房屋设置抵押，故抵押贷款是有效的。三、陈剑清的借款应当清偿，农商银行东峤支行的主张是正确的，请求协商由陈剑清分期还款。陈天寿未提交书面答辩意见。农商银行东峤支行向一审法院起诉请求：1.依法判令陈剑清立即归还借款650000元以及以该款项为基数按合同约定计算自2016年6月21日起至还清之日止的利息、罚息及复息；2.依法判令实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师服务费、律师代理费、拍卖费、财产保全费、执行费、评估费、差旅费等）由陈剑清承担；3.依法判令农商银行东峤支行对陈天寿用于抵押的房地产［房产证：莆市房权证城厢字第××号；土地证号：莆国用（2013）第J08798号］的拍卖、变卖、折价所得款项享有优先受偿权；4.依法判令陈天寿、吴碧珠对上述债务及费用承担连带偿还责任；5.本案律师费4000元由陈剑清、陈天寿、吴碧珠承担。一审法院认定事实：2013年9月23日，陈剑清、陈天寿与农商银行东峤支行签订《抵押借款合同》，合同约定：陈剑清向农商银行东峤支行借款650000元，期限期限自2013年9月23日至2016年9月22日，月利率为浮动利率，即在基准利率基础上上浮50%，还款方式为按季结息；贷款逾期，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息；未按期付息，欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息。该笔贷款由陈天寿位于莆田市城厢区凤办月塘广化路35号（鑫源大厦）2梯707室的房屋作抵押，并办理了抵押登记手续。《抵押借款合同》约定抵押人同意就抵押权人对被告所享有的债权提供抵押担保;抵押权的效力及于抵押物的孳息、从物、代位物及法律法规规定的其他财产和权利;抵押担保范围包括本合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用及其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同时，该笔贷款由陈天寿、吴碧珠分别出具《担保函》各一份，自愿为陈剑清债务承担连带保证责任，保证范围包括本息及实现债权的一切费用，保证期间为债务履行期限届满后二年。借款合同签订后，农商银行东峤支行按约于2013年10月22日向陈剑清发放贷款，但贷款到期后，陈剑清未按约定偿还借款本金650000元及其利息、罚息、复息。另查明，陈天寿、吴碧珠夫妇于2000年间通过购地自建后分房，取得涉案房屋。2005年6月15日，谢秀维与陈天寿（由吴碧珠代签）签订《房屋买卖契约》，约定以40.36万元买受涉案房屋，后谢秀维支付了部分购房款，陈天寿、吴碧珠亦在合同签订后将房屋交付给谢秀维。2005年11月24日，谢秀维以涉案房屋作抵押担保，向兴业银行莆田秀屿支行贷款20万元，约定借款期限120个月，按月偿还本息。2007年间，谢秀维与肖兰英、柯毓奇夫妇签订《房屋买卖合同》，将涉案房屋以50万元出售给后者，约定“该套房产权为甲方（即谢秀维）合法拥有，自合同签订之日起断卖给乙方（即第三人）；该套房原抵押贷款（即上述兴业银行分期贷款）余额由甲方偿还；甲方须在2010年5月1日前协助乙方办理该套房有关的证件过户手续，相关费用由乙方承担”。嗣后，涉案房屋由肖兰英、柯毓奇居住至今。2008年5月，谢秀维因合同诈骗被刑事拘留。此后，肖兰英、柯毓奇陆续偿还了前述兴业银行分期贷款。2012年5月，谢秀维刑满释放后，于2013年9月6日向兴业银行莆田秀屿支行偿清了贷款余额62651元。2013年，涉案房屋取得国有土地使用权证和房屋所有权证，登记权利人为陈天寿（初始申报人）。尔后，陈天寿以涉案房屋作抵押，为陈剑清取得本案贷款。2015年1月6日，谢秀维向莆田市城厢区人民法院提起诉讼，以肖兰英预谋侵占涉案房屋为由，要求判令肖兰英、柯毓奇搬出涉案房屋、赔偿房屋被侵占的损失，并移送司法机关追究其诈骗犯罪。肖兰英、柯毓奇提起反诉，要求判令谢秀维及陈天寿、吴碧珠立即协助办理产权证过户登记、谢秀维支付违约金20万元并偿还代其支付的（兴业银行）贷款156700元。案经审理后，城厢区人民法院于2015年12月16日作出（2015）城民初字第192号民事判决书，判决驳回双方的诉讼请求和反诉请求。肖兰英、柯毓奇不服上诉后，莆田市中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）闽03民终979号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年9月28日，农商银行东峤支行诉至一审法院，要求陈剑清偿还贷款本息，陈天寿、吴碧珠承担连带偿还责任，并对涉案房屋的拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权。案经审理，陈天寿、吴碧珠缺席，致本案无法调解。一审法院认为，陈剑清、陈天寿与农商银行东峤支行签订的《抵押借款合同》，其意思表示真实，内容合法有效，依法予以确认。农商银行东峤支行主张陈剑清未能依约还款，应偿还尚欠借款本金650000元及自2016年6月21日起按合同约定计算的利息、罚息、复息，有原告提供的抵押借款合同、借款借据及贷款明细账为证，事实清楚，陈剑清亦无异议，予以支持。《抵押借款合同》已就律师费承担作出约定，现农商银行东峤支行要求债务人支付因本案支出的律师费4000元，符合法律规定，亦予支持。农商银行东峤支行主张陈天寿、吴碧珠对本案借款本息及律师费承担连带偿还责任，有陈天寿、吴碧珠出具的《担保函》为凭，合法有据，予以支持。农商银行东峤支行主张对陈天寿用于抵押的房地产[房产证号：莆市房权证城厢字第××号；土地证号：莆国用（2013）第J087**号]的拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿，有农商银行东峤支行提供的抵押借款合同、抵押物清单为凭，并办理了房地产抵押登记，应予支持。陈剑清主张其母谢秀维对农商银行东峤支行享有股权和红利及农商银行东峤支行应承担其母亲损失赔偿，并主张抵扣本案债权，但未提出有效证据证实，且与本案非同一法律关系，故其主张缺乏依据，不予采纳；相关权利人可依法另行主张权益。关于第三人肖兰英对于涉案房屋抵押效力的抗辩主张。法院认为，本案借款和抵押发生在2007年10月1日《中华人民共和国物权法》实施之后，根据该法第九条以及第十五条的规定，法律明确区分债权行为与物权行为，二者并行不悖，互不冲突，即虽陈天寿与谢秀维及之后谢秀维与第三人就涉案房屋签订了房屋买卖合同，但由于产权证书作出后并没有办理产权转移登记，所以该房屋的所有权未发生变化，陈天寿将其所有的房屋进行抵押，并且该抵押合同依法进行了登记，符合《中华人民共和国物权法》的规定，应是有效合同。相关房屋买卖合同虽然有效，但买受人仅获得了要求出卖人履行义务的债权，其只能请求对方承担违约责任。故此，第三人肖兰英主张涉案房屋抵押合同无效，理由不成立，不予采纳。关于第三人所提本案涉嫌贷款诈骗的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，任何单位和个人，包括人民法院，发现犯罪嫌疑线索的，应当向有关机关举报。本案中，如果查证肖兰英对涉案房屋的买受属实，因借款合同中当事人明确承诺对涉案房屋“享有完整的所有权或处分权，不存在权属争议”，而根据银行不动产抵押担保贷款的规范和要求，如果该承诺不实，因不良贷款风险，审批将无法通过，故本案符合“隐瞒真相、虚构事实”的诈骗罪（含贷款诈骗）的基本特征。同时，《中华人民共和国刑法》对于贷款诈骗界定为“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”。对于何谓“以非法占有为目的”，一般借鉴《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对于合同诈骗罪(?http:?/??/?www.66law.cn?/?zuiming?/?359.aspx”o”合同诈骗罪”t”_blank?)中“以非法占有为目的”的认定，即“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：……隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的”。因此，借款人在主观上存在“非法占有”的嫌疑明显。鉴于此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。故本案犯罪嫌疑线索及相关材料将按规定移送有关公安机关。陈天寿、吴碧珠经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未在一审法院指定的举证期限内提供相应的证据或提出异议，视为自动放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈剑清应在判决生效之日起5日内偿还给福建莆田农村商业银行股份有限公司东峤支行借款650000元及自2016年6月21日起至还清之日止按借款合同约定计算的利息、罚息、复息；二、陈剑清应在判决生效之日起5日内支付给原告福建莆田农村商业银行股份有限公司东峤支行因本案诉讼支出的律师费4000元；三、福建莆田农村商业银行股份有限公司东峤支行对陈天寿用于抵押的位于莆田市城厢区凤办月塘广化路35号（鑫源大厦）2梯707室房地产[房产证号：莆市房权证城厢字第××号；土地证号：莆国用（2013）第J087**号]的拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；四、陈天寿、吴碧珠对上述第一、二项债务承担连带偿还责任。本案一审案件受理费10460元，减半收取5230元，由陈剑清、陈天寿、吴碧珠负担。本案二审审理期间，肖兰英、农商银行东峤支行、陈天寿、吴碧珠未提供新的证据，陈剑清当庭提交证据1、肖兰英的民事反诉状一份，证据2一份录音资料（文字资料一审已经提交），欲证明肖兰英伪造了38万元的购房款凭证，其不是房屋所有权人，仅为房屋借住人，不是本案适格第三人的事实。肖兰英认为上述证据不属于新的证据，超过举证期限，附条件质证意见为：证据1无法证明其所要证明的证明对象，生效判决认定肖兰英与谢秀维之间存在买卖合同关系并支付部分购房款，故肖兰英是实际受害人，符合本案的第三人资格。请求银行经办人员到庭进行询问，请求二审法院调取银行实地查看的照片。农商银行东峤支行主张上述两份证据的内容在一审时已经体现，（2015）城民初字第192号民事判决书中已经证据1的内容，该证据不属于新的证据的范畴，应当以生效裁判作为本案参考依据吴碧珠主张本案是金融借款合同的纠纷，陈剑清所提交的证据与本案无关，二审法院不应审查其他问题。本院经审查认为，陈剑清所提供的证据形成时间均在一审判决之前，不属于法律规定新的证据，且上述证据记载的内容，在一审过程上均已通过其它载体（生效判决、录音文字记录）双方质证，陈剑清提供上述证据以期证实肖兰英没有第三人资格，但其提起上诉后，又未在指定的法定期限内缴交上诉费用，本院已经依法制作（2017）闽03民终751号民事裁定，裁定对其按自动撤回上诉处理。故对其提供的相应证据，本院决定不予接纳。肖兰英对一审认定的事实没有异议，但主张一审遗漏查明办理抵押借款的过程中，抵押人并没有实地查看，登记在抵押手续中的照片并非真实抵押房屋的照片，且抵押权人对该房屋已出售的事实予以隐瞒的事实。陈剑清对一审认定的事实存在以下异议：一、对“2007年间，谢秀维与第三人肖兰英、柯毓奇夫妇签订《房屋买卖合同》，将涉案房屋以50万元出售给后者，约定‘（即谢秀维）合法拥有，自合同签订之日起断卖给乙方（即第三人）；’”有异议，主张肖兰英与谢秀维夫妇并没有签订该合同，二、对“嗣后，涉案房屋由肖兰英、柯毓奇居住至今。”有异议，主张实际上同年4月份肖兰英即借住了。农商银行东峤支行对一审认定的事实无异议，吴碧珠对一审认定的肖兰英与谢秀维之间的事情表示不清楚，对一审法院认定的贷款与担保事实无异议。本院对各方无异议的一审事实部分，经审查后予以确认。对各方有异议部分，在本院认为部分，结合争议焦点予以审查认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对双方上诉事由、答辩意见及调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、程序上，本案是否涉及刑事犯罪，本案是否应该终止诉讼的问题。二、事实上，本案讼争的抵押合同是否有效的问题。对此，本院予以分析认定如下：一、程序上，本案是否涉及刑事犯罪，本案是否应该终止诉讼的问题。对于本案是否涉及刑事犯罪的问题，本院认为，从程序启动方面，一审法院认为“借款人在主观上存在非法占有的嫌疑明显”，故将本案犯罪嫌疑线索及相关材料按规定移送有关公安机关处理。该移送行为的实质是一审法院在审理案件过程中，根据对案件情况的掌握，基于司法经验的判断，认为案件可能存在犯罪线索，并将相关材料移送有权机关的司法行为。本院作为二审法院，应尊重一审法院根据法律规定所享有的初步判断权及决定移送权。从审查主体方面，一审法院移送后，公安机关依法接收上述材料，进行相应调查取证，一审法院的移送行为是不可逆转的，移送之后，判断是否存在犯罪嫌疑，决定是否继续侦察，属于公安机关的职权，本院作为审判机关，对公安机关的侦察行为不能进行干涉或影响。故一审法院移送犯罪嫌疑线索，公安机关依法接收后，本院不能也无需对本案是否涉及刑事犯罪的问题作出审查，各方如对该问题存在争议，应在公安机关侦察阶段进行主张。对于本案是否应该终止诉讼的问题，本院认为，从移送范围考查，一审法院将本案犯罪嫌疑线索及相关材料按规定进行移送，并非将全案进行移送。本案各方的民事权利义务的争议仍属于本案受理范围，一审法院根据具体案情，进行审查及处理并无不当。从当事人主张考查，农商银行东峤支行从起诉至今，一直坚持通过民事诉讼进行救济的主张。其作为发放贷款的银行，在没有证据证实其涉嫌参与犯罪行为的情况下，人民法院应尊重其对救济途径的选择权。从处理模式考察，本案处理的是金融借款合同及担保合同的民事法律关系，刑事案件处理的为是否存在骗取贷款的刑事法律关系，即是否存在刑事案件与担保合同是否有效，担保人是否应当承担担保责任，并不属于同一事项，并不存在先刑后民的问题。故本案不应终止诉讼。二、事实上，本案讼争的抵押合同是否有效的问题本院认为，从物权效力考查，各方当事人均认可讼争房屋的产权，在抵押合同签订时，并未完成转移登记，该房屋的所有权未发生变化。农商银行东峤支行基于物权登记展示的效力，有理由相信设置抵押物权的房屋为陈天寿所有。从合同签订考查，各方当事人均认可在抵押合同上签字盖章的系陈天寿本人，将房屋设置抵押系陈天寿的真实意思表示。从登记效力考查，抵押合同签订之后，抵押合同的当事人配合办理了抵押登记手续。农商银行东峤支行依法享有了抵押物权。肖兰英主张农商银行东峤支行并未现场查看房屋，但即使未现场查看，亦仅是银行审查过程中的瑕疵，不影响抵押合同的效力，故本院对其申请人民法院现场勘察的请求不予准许。肖兰英主张已经其合法占有房屋，但该占有状态，不影响人民法院对农商银行东峤支行依法享有抵押物权优先受偿权的认定。肖兰英如主张合同权利，应通过违约之诉进行救济，肖兰英若主张善意买受人期待权，应通过执行异议程序实现。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。肖兰英的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9300元，由肖兰英负担。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年五月十八日书 记 员  余凰丹附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；