江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终768号
上诉人（原审被告）：南京江北同力混凝土有限公司，住所地南京市沿江工业开发区中山科技园区B014号。
法定代表人：阎长柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏永，南京市六合区葛塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈汉夫，男，1959年11月21日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：朱晓宁，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市第五建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区流均镇集镇。
法定代表人：史定国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱传祥，该公司副经理。
上诉人南京江北同力混凝土有限公司（以下简称同力公司）因与被上诉人陈汉夫、淮安市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2015）淮法车民初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
同力公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈汉夫对同力公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。陈汉夫没有向同力公司提供过签证及结算单，同力公司不可能在案件审理过程中举证工程结算审定单。在案件笔录中，同力公司也没有找到曾举证该审定单的记录，一审法院认定同力公司提供该证据错误。2.涉案工程经委托司法鉴定，包含争议部分在内造价为1131156.36元，陈汉夫称有隐含工程量，但提供不出证据。鉴定人员在施工现场询问陈汉夫有哪些隐含工程，陈汉夫说在建料仓时遇到流沙，处理流沙使用了抛石（2万元）和围护桩（3万元）。即使陈汉夫所述属实，工程总价才1191156.36元，再加上规费，工程造价不会超过150万元。3.陈汉夫于2012年11月21日到同力公司开证明，证明上已经明确注明二期工程已付工程款120万元（已付清或已结清），在同力公司提交的2012年1月19日同力公司付款单上也明确注明工程款已结清，这两份证据相互印证，证明双方之间工程款已全部结清。被上诉人将证明（已付清或已结清）进行涂改。陈汉夫提供给同力公司《同力公司二期工程已完工程暂估预算》，该预算表中的工作量价格，整个二期工程就差料仓的几堵隔墙没有完工，工程总价才104万元，在这份预算中并没有提到隐含工程量。
陈汉夫辩称：1.涉案工程合同价款暂定为250万元，因涉及增项工程及签证，最终结算价款肯定高于暂定价250万元。2.陈汉夫在工程结束后已经向同力公司提交工程结算报告书，且该报告书只有一份原件。同力公司依据结算报告进行审核。一审法院要求同力公司提供结算资料，但同力公司拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。3.同力公司提起上诉有可能超过上诉期限，请法院依法审查。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
五建公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
陈汉夫向一审法院起诉请求：判令被告五建公司立即给付原告工程款1583983.06元，被告同力公司在上述未付工程款范围内承担给付义务。
一审法院认定事实：2010年12月6日，被告五建公司与被告同力公司在被告同力公司处签订“建设工程施工合同”一份，合同约定：被告五建公司承建被告同力公司厂区内的2号生产线，工程内容为桩基、料仓、水池、料场地坪等，承包范围为包工包料，开工时间2010年12月10日，竣工时间2011年3月10日，工期共90天，工程质量标准为合格，合同价款为250万元（按国家及省市有关规定按实结算）。同日，原告陈汉夫与被告五建公司签订“内部承包合同”一份，约定被告五建公司将承接的本案建设工程交由原告陈汉夫具体施工，“内部承包合同”关于工程地点、工程内容、工程工期、质量标准、合同价款均与“建设工程施工合同”一致。此外，“内部承包合同”还约定原告陈汉夫向被告五建公司上交管理费为2%。
合同签订后，原告陈汉夫完成了工程的施工，并交付被告同力公司使用。在施工期间，被告同力公司向原告提供价值290787.5元的商品混凝土。2011年12月23日，被告五建公司向被告同力公司出具金额为120万元的税票一张。2011年12月23日，被告同力公司向原告出具证明一份，证明被告同力公司支付原告陈汉夫工程款120万元。
在本案审理过程中，因原、被告就本案工程的工程量及造价争议较大，一审法院委托江苏地元项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定单位出具的鉴定意见认为：一、双方一致认可的“砼灌注桩基价款222064.7元、2号生产线价款446956.4元、料场挡墙价款58668.56元、水泥价款40792.63元、厂区地面价款64460.37元，合计价款832942.66元”。二、双方一致认可的工程量及双方存在争议的工程量包括“砼灌注桩基价款265036.91元、2号生产线价款446956.4元、料仓增加墙体及现浇面28532.83元、料场挡墙价款96395.23元、水池价款40792.63元、清洗沟12970.79元、水沟2959.17元、厂区地面价款237512.4元，合计价款1131156.36元”。三、本次鉴定意见不包括该工程的隐含的工程量及规费。被告五建公司、同力公司对该鉴定意见无异议，原告陈汉夫认为鉴定意见关于工程量及价格的计算不准确，有偏差、有漏项，对该鉴定意见的部分内容不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告五建公司、同力公司是否应当支付原告陈汉夫工程款；二、本案工程量及工程造价应如何认定。
关于争议焦点一，被告五建公司、同力公司是否应当支付原告陈汉夫工程款的问题。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。原告陈汉夫不具有从事建筑活动的主体资格，与被告五建公司签订“内部承包合同”，违反法律强制性规定，该合同无效。被告五建公司与被告同力公司签订的“建设工程施工合同”，因该工程的实际施工人并非合同当事人五建公司，故该合同未实际履行。原告陈汉夫借用被告五建公司的名义对本案的工程进行了施工并已完成施工，故原告陈汉夫与被告同力公司之间形成实际承建人与发包人之间的权利义务关系。被告五建公司与原告陈汉夫签订的“内部承包合同”无效，故五建公司不应支付原告陈汉夫工程款。原告陈汉夫作为实际施工人完成了本案工程的施工，被告同力公司实际接收了本案工程，且该工程已经投入使用，故原告陈汉夫可以请求被告同力公司参照合同支付工程款。
关于争议焦点二，本案工程量及工程造价应如何认定的问题。原告陈汉夫认为工程价款按实结算为2783982.99元，被告同力公司已支付的120万元，被告同力公司还应支付工程款为1583983元。被告同力公司辩称其已经支付的120万元工程款即为本案工程的全部工程款。一审法院认为，原告陈汉夫实际施工工程量为被告同力公司院内的“2号生产线”，该工程内容包括“桩基、料仓、水池、料场地坪等”，工程造价应当参照合同约定的价款250万元（按国家及省市有关规定按实结算）。本案审理过程中，因原、被告均未能提供本案工程真实、有效的结算单，导致无法对工程量及价款进行计算，一审法院委托司法鉴定机构对本案工程量及价款进行司法鉴定。虽然鉴定机构出具的鉴定意见尽可能的还原了本案部分工程的工程量及对应的造价，但因双方就工程量争议较大，且均无法就本案工程的隐蔽工程提供相关材料，导致鉴定机构无法就隐蔽工程的工程量及造价进行鉴定。原告陈汉夫提供工程结算单一份，该证明本案工程款为2783982.99元，该工程结算单原告陈汉夫曾向被告同力公司提供，被告同力公司辩称其未收到原告提供的签证及结算单，但被告同力公司却在本案审理过程中举证书证“工程结算审定单”一份，该书证的主要内容为被告同力公司对原告陈汉夫提供的各分项建设工程送审价予以审定，原告陈汉夫提供的各分项工程合计送审价为2783982.99元，被告同力公司审定后认为价格为1199593.20元。该书证证明被告同力公司有本案工程的工程签证及结算单，其不提供应承担对其不利的后果。原告陈汉夫已经就本案工程量及价款提供工程结算单予以证明，证明了本案工程价款为2783982.99元，被告未能就本案工程量及价款提供证据予以证明，故一审法院对原告陈汉夫提供的工程结算单予以采信，本案工程价款为2783982.99元。
因原告陈汉夫与被告五建公司的内部承包合同无效，且双方同意就管理费另行处理，一审法院予以准许。双方如有经济纠纷，可另案主张。原告陈汉夫主张被告五建公司支付工程款1583983.06元的诉请请求，一审法院不予支持。
综上，本案工程造价2783982.99元，被告同力公司已经支付原告陈汉夫工程款120万元，扣除被告同力公司提供的甲供材290787.5元，被告同力公司尚未支付工程款为1293195.49元。故判决：一、被告同力公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈汉夫工程款1293195.49元；二、驳回原告陈汉夫的其他诉讼请求。案件受理费19056元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计54056元，由原告陈汉夫负担9923元，被告同力公司负担44133元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，一审法院2014年4月15日的庭审中，陈汉夫申请证人季某到庭作证。季某陈诉“被告2（同力公司）与原告（陈汉夫）签订的施工合同，我是被告2该项目的负责人。原告与被告2在第一期的工程中也是我负责的，所以和原告认识。跟被告1（五建公司）不熟悉，也是在这次合作中认识的”、“我是同力公司的该项目的负责人，工程早已完工了，该工程是陈汉夫施工的”、“合同内合同外决算合计280万元到290万元，当时我是项目负责人，原告提交的签证是我签的，我只能确定原告的工程量和真实性”、“（我签证时）有被告2的陆长健主任和我还有陈汉夫，其他人我不认识”、“（签证好的资料）是在董事长办公司我签好后就给陈汉夫，我看到原告当场就交给了陆长健”、“（签证方式）是工程结束后一次性签证”、“是的，（我亲眼所见原告将签证材料给陆长健），有一沓子材料”、“我看到桌子上只有签证单和决算书，原告应当全给了陆长健”。
一审法院2014年7月14日的庭审中，同力公司在回答法庭提问“在施工过程中，如何确定原告的工程量，有无相关监理单位”时，陈述“第一次开庭证人季某签了一部分，其他的签证我不清楚。没有监理单位，因为工程小，所以没有请监理单位”。
二审还查明，2014年7月22日，一审法院组织对同力公司提交的四组证据进行质证。陈汉夫质证意见中提到“对120万发票的附件也证明了合同总价款为278万元，并且在2011年12月23日发票开具时同力公司已经收到原告提交的决算资料，但原告并没有收到同力公司的审计结果”。同力公司陈述“合同总价款278万仅仅是送审价，我公司的审定价是120万，且合同审计单位是私人委托的。季某签名的签字单因工程决算需要已全部交给原告，我公司没有收到原告提供决算书”。双方提到的这份工程结算审定单装订在一审法院卷宗中同力公司提交的证据之中，位于120万元发票之后。
本案二审争议焦点为：陈汉夫施工的涉案工程造价应如何认定。
本院认为，因双方尚未结算，同力公司对陈汉夫报送的决算书又不认可，本案应通过司法鉴定确定陈汉夫所施工的涉案工程的造价。但司法鉴定结论的有效性建立在鉴定资料的完整性的基础上，故能否提供完整的鉴定资料成为鉴定结论应否采信的关键要素。本案中，地元公司受一审法院委托对涉案工程进行造价鉴定，但鉴定意见中已载明本次鉴定意见不包括该工程隐含的工程量及规费。陈汉夫称其已将相关签证资料原件交给同力公司，同力公司否认收到签证资料以及决算书的原件。本院认为，首先，从同力公司的陈述来看，其认可季某系其工作人员，负责签证事宜，而季某作为证人到庭陈述其亲眼看到陈汉夫将决算书及签证单交给同力公司的陆长健。其次，从一审法院2014年7月22日笔录内容来看，当天针对同力公司提交的四组证据进行质证，结合双方陈述及工程结算审定单的装订位置，可以认定该工程结算审定单系同力公司提供。再次，同力公司陈述其针对送审价审核之后的审定价为120万元，如其没有收到决算书和签证资料，不可能作出120万元的审定价。故本院对同力公司称其没有收到决算书及签证资料原件的主张不予采信，同力公司持有涉案工程造价鉴定所需要的资料却不提供，一审法院据此判令其承担不利后果并无不当。陈汉夫主张涉案工程造价为2783982.99元，因合同暂定价为250万元，且同力公司也陈述涉案工程存在签证，故陈汉夫主张的工程造价2783982.99元存在合理性，一审采信该造价数额亦无不当，本院予以确认。
另，关于陈汉夫提出的同力公司上诉是否超出上诉期限问题。经查，一审法院通过EMS特快专递向同力公司送达一审判决书，邮件编号为EY476756630CN，该邮件于2016年12月31日被签收。同力公司于2017年1月9日提起上诉。故同力公司在上诉期内提起上诉，本院应当受理本案。
综上，上诉人同力公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19056元（上诉人同力公司已预交），由上诉人同力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 炜
审判员 黄金强
审判员 许银朋
二〇一七年十二月二十五日
书记员 朱 晨