重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2913号上诉人（原审被告）：河南龙杰公路工程有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：卓龙彪，公司董事长。委托诉讼代理人：李承轩，重庆渝汇律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：周才林，重庆渝汇律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：晏德树，男，汉族，生于1967年10月4日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师（特别授权）。原审被告：中交路桥华南工程有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：欧阳瑰琳，公司董事长。原审被告：重庆忠万高速公路有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：王文广，公司董事长。上诉人河南龙杰公路工程有限公司（以下简称龙杰公司）与被上诉人晏德树、一审被告中交路桥华南工程有限公司（以下简称华南公司）、重庆忠万高速公路有限公司（以下简称高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙杰公司的委托诉讼代理人周才林、被上诉人晏德树及其委托诉讼代理人刘其军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙杰公司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03414号民事判决第一项，并依法改判；2.本案诉讼费用由晏德树承担。事实与理由：1.M7.5级砂浆砌片（块）石、涵洞换填片石、涵洞因设计变更土、石方按会议纪要不应当计算；2.龙杰公司在一审中举示的罚款通知单、通报等表明处罚对象为晏德树施工范围，该罚款应在本案中予以扣减；根据会议纪要的规定，除向权珍的工伤事故费用由龙杰公司承担外，龙杰公司代晏德树垫付的刘德胜的工伤事故费用应在本案中扣减。晏德树辩称：1.按照会议纪要的规定，是应该参考总包计量而不是不应该计量。本案诉争标的，司法鉴定机构已作出相应的司法鉴定，且在鉴定中已载明，鉴定机构多次与龙杰公司联系，但龙杰公司并未与鉴定机构沟通衔接，亦未参与现场勘验及鉴定结果核对；2.龙杰公司在一审出示的罚款通知单被处罚对象是龙杰公司，而非晏德树，即便是对晏德树进行罚款，也应是龙杰公司。晏德树不认识刘德胜，龙杰公司也没有证据证明刘德胜的工伤赔偿应由晏德树承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回其上诉请求，维持原审判决。晏德树向一审法院起诉请求：1.被告龙杰公司、华南公司连带向晏德树支付工程款1897804元，并从2014年6月14日起按人民银行同期贷款利率承担利息；2.高速公司在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院认定事实：高速公司是重庆忠县至万州区告诉公路的建设单位，通过招投标将部分标段发包给华南公司，华南公司成立“重庆忠万高速公路A7标项目经理部”（以下简称A7项目经理部）。A7项目经理部于2013年10月25日与龙杰公司签订《劳务分包合同》，将A7标段的油沙隧道及区间路基分包给龙杰公司。龙杰公司内部设立油沙隧道施工队，油沙隧道施工队负责人汤孔才与晏德树签订《劳务分包合同》（合同载明签订时间是2013年8月27日，批注实际签订是2013年10月17日）由晏德树对油沙隧道洞口段路基﹝左线ZK66+965—ZK67+290（325m），右线K66+945—K67+276.77（331.77m）﹞进行施工，工程量按油沙隧道施工队与项目部签订的总承包合同的技术规范的相关计量条款计算，税3.36%由项目部代缴，工程价款14531495元，履约保证金200000元（工程进场3-6个月后，履约良好，返还履约保证金），质保金按合同价款的5%扣留，待本工程缺陷责任期满业主退还华南公司后退还。晏德树缴纳保证金200000元后进场施工,至2014年3月初因其他原因退场，华南公司另安排其他施工队进行施工。2014年6月13日，油沙隧道施工队、A7项目经理部、晏德树施工队三方对晏德树与油沙隧道施工队存在的质量、安全、经济结算问题和分歧形成会议纪要，内容为1.2013年8—10月份柴油用量为3889L，柴油单价应为7.3元/L，而贵司误计8.4元/L，误差1.1元/L，多扣金额4277.9元(由油沙隧道队核实后补差)；2.按约定应还的焊管全部还清，误扣0.315t×4900元/t=1543.5元(由油沙隧道队核实后补差)；3.2013年8-10月份C25、C30混凝土按招标文件配合比的单价分别为325.49元/m和330.27元/m，而贵方将2014年1-3月份混凝土价格调增为333.67元/m³和348.71元/m；而8-12月份C25、C30混凝土价格分别为325.49元/m、330.27元/m，C25混凝土工程量为446m，差价8.18元/m，相差金额3648.28元；C30混凝土工程量为2628m，差价18.44元/m，相差金额48460.32元，共计52108.6元(理由不足，暂不予认可)；4.按2013年12月5日会议上杨总和卓总的指示，抗滑桩完工后将工程款全部付清，不再保留质保金(理由不足，暂不予认可)；5.2#桩因砼配合比问题致桩柱爆模，损失混凝土42m，应补偿42m×330.27元/m=13871.34元；返工费用，42m×200元/m=8400元；模板损失费用，2t×3000元/t=6000元，共计28271.34元(理由不足，暂不予认可)；6.按招标文件合同条款奖励节约钢材费用32.89t×4600元/t×40％=60517.60元(合同对路基没有该条款，不予认可)；7.晏德树垫付医疗费：200000元，贵方未补100000元(向权珍工伤费用，扣除保险费用后，剩余部分双方核对后对半分摊，其余工伤事故费用晏德树负责)；8.施工便道费用未计：0.32Km×23170元/Km=7417.28元，应按实际完成量比例分摊；9.临时活动板房：16000元，应按实际完成量比例分摊，晏德树放弃；10.挖截水沟沟槽土石方漏计442.6m×15.6元/m=6904.56元；1l.涵洞洞口段填压石渣漏计4921.439m×K5.5元/m=26517.91元；12.涵洞变更换填片石：642.27m×109.16元/m=70110.19元，按计量结算，参考总包计量；13.护脚实际完成656.48m，计了571m，漏计85.48m，相差金额：85.48m×210元/m=17950.8元，总包计量；14.挡板混凝土实际完成487.2m，暂计444.3m，实相差金额42.9m×720元/m=30888元，总包计量；15.干处挖土方(060—080护脚)578.53m，单价31.87元/m(按现行定额计取)，未计金额18438.75元；干处挖石方(060—080护脚)247.94m，单价76.42元/m(按现行定额计取)，未计金额18947.57元，共计37386.32元；16.涵洞设计变更后增加挖方费用未计，干处挖土方：1274.72m×31.87元/m=40625.33元；干处挖石方：602.55m，602.55m×76.42元/m=46046.87元，共计86672.2元，按计量结算，参考总包计量；17.因贵司未能及时提供砼，我队本来能在2014年1月20日前完成抗滑桩，而延误致3月份才完成，造成人员、机械闲置60天，管理人员工资2月×31000元/月=62000元，吊车2月×25000元/月=50000元，补本应能完成的奖金50000元，共计162000元，奖金不扣不发，其余不予认可；18.吴长军退场费230000元按实际完成量比例分摊。忠万高速A7标油沙路基队晏德树。油沙隧道队已补30000元；19.第8、10、11、15条款共30000元包干，由油沙隧道队支付；20.经本次协商后，双方各自履行自己义务，今后双方承诺不会再有异议。油沙隧道施工队代表卓生、A7项目经理部代表余志烈、晏德树施工队代表晏德树在纪要上签名。2016年4月华南公司与龙杰公司办理结算，该工程2016年9月竣工验收并交付高速公司使用。因双方对实际施工的工程量意见分歧，本院于2016年12月12日委托重庆一凡工程造价咨询有限公司进行工程结算鉴定，同时将晏德树、龙杰公司提交的结算资料、施工图、竣工图、会议纪要及双方质证意见等资料一并移送鉴定单位。重庆一凡工程造价咨询有限公司2017年5月10日作出重一凡咨（2017）35号工程造价鉴定意见书。该鉴定结论：一、实际完成工程量造价7834967.7元，误计和未计工程量及按会议纪要应补费用563914.35元，退还保证金200000元，合计8598882.04元。二、不可确定的工程造价金额520825.89元，其中2＃抗滑桩爆模损失28271元、补晏德树垫付医疗费（向权珍工伤费用）142554.89元、机械闲置费234000元、人工闲置费及遣散费116000元。三、已支付工程款、扣材料款、代缴税金计7577132.91元，其中材料款5430478元、税金263254.91元、已支付工程款1883400元。另，晏德树支付鉴定费28000元。另查明，2013年10月8日、2014年1月2日、6日因K67+105-K67+255施工队在施工中出现质量及违规施工，被A7标段项目经理部处罚金17000元。对双方在鉴定中争议问题及不可确定的工程造价问题（鉴定单位均作出争议造价结论，需由法院认定部分）作如下认定：一、龙杰公司认为可确定的工程造价中的单项209-1-aM7.5级砂浆砌片（块）石、涵洞换填片石、涵洞因设计变更、土石方的工程量按合同约定应以龙杰公司与华南公司结算量为依据，经审查龙杰公司与华南公司的合同附件（工程量清单）及龙杰公司与晏德树的合同附件（工程量清单），龙杰公司在单项及单价上进行了分解，其单项含义不一致，能对应的单项209-1-aM7.5级砂浆砌片（块）石龙杰公司与华南公司的结算工程量大于鉴定的工程量，且上述工程量是2014年6月13日通过三方协商一致形成的会议纪要，该纪要是作为合同的补充及对结算条款的变更，应当按纪要内容确定。二、补混凝土差价，2013年12月7日会议纪要第二条第11款载明“砼价差50元/方为合同应付，如在春节前完成可否奖励50000元”，从文字上理解混凝土价差50元每立方米是合同约定支付的单价，鉴定报告按此计算并无不当，报告并未计算奖励，龙杰公司认为不应按50元/方计算的理由不成立，不予采纳。三、补晏德树支付吴长军清场费30000元，2013年12月7日会议纪要第二条第7款作出了约定，但2014年6月13日会议纪要第18条载明“油沙隧道队已经补30000元”，油沙隧道队是指的龙杰公司设立的油沙隧道施工队，故该款应当在鉴定的工程量造价中予以扣减。四、对不可确定的工程造价问题的认定：1.2＃抗滑桩爆模损失28271元，2014年6月13日纪要第5条载明“理由不足，暂不予认可”，晏德树至今未提交相关证据证明，本院不予认定；2.补晏德树垫付医疗费（向权珍工伤费用）142554.89元，2014年6月13日纪要第7条载明“向权珍工伤费用，扣除保险公司费用后，剩余的由双方核对半分摊，其余的工伤事故费用晏德树负责。”而晏德树并未将向权珍的医疗发票提交给华南公司（华南公司投保），保险公司尚未理赔，条件未成就，本案不宜调整；3.机械闲置费234000元、人工闲置费及遣散费116000元无任何签证资料，本院不予认定。五、扣款，对鉴定报告中材料款5430478元、税金263254.91元、已支付工程款1883400元，计7577132.91元双方无争议，本院予以确认。六、关于罚金17000元，是建设业主对油沙施工队进行的处罚，不能确定属晏德树施工队出现的问题，无晏德树签收证明，且会议纪要无说明，故该罚金不予在工程总价中扣减。七、刘德胜工伤问题，龙杰公司未提交刘德胜是否属于晏德树施工队的证据予以证明，且按合同约定保险理赔后剩余的金额才是本案调整范围，龙杰公司仍未提交该方面证据，故本案不予调整。八、质保金，按龙杰公司与晏德树约定“质保金按合同价款的5%扣留，待本工程缺陷责任期满业主退还华南公司后退还”，虽晏德树中途退场，剩余工程由其他施工队伍继续施工，但其竣工验收是整体验收，符合合同约定，该工程竣工验收时间是2016年9月，龙杰公司与华南公司约定的缺陷责任期是两年，即质保金退还时间是2017年10月1日之后，其质保金应予扣留，待缺陷责任期期满后龙杰公司才予以支付，金额是418444.1元〔（工程总价8598882.04元-保证金200000元-吴长军退场费30000元）×5%〕。一审法院认为，晏德树与龙杰公司油沙隧道施工队签订《劳务分包合同》，从合同内容分析，该合同应当属建设工程分包合同，因晏德树无建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然合同无效，但该工程已经完工并验收合格交付使用，符合上述规定应予以结算，结算时应按合同约定的结算条款及会议纪要中所涉及的结算内容进行结算。依据合同相对性原则，晏德树的工程款应由龙杰公司油沙隧道施工队承担支付义务，油沙隧道施工队是龙杰公司内设机构，对外不能独立承担民事责任，其支付义务应当由龙杰公司承担；华南公司不应承担支付责任；高速公司只有在与华南公司办理完结算尚欠华南公司工程款时对实际施工人即晏德树承担支付责任，晏德树未提交相关证据证明该条件成就，故高速公司在本案中不承担支付责任。工程鉴定总造价8598882.04元中保证金200000元、吴长军退场费30000元应扣减，其实际造价是8368882.04元，扣除应扣减的材料款5430478元、税金263254.91元、已付金额1883400元，尚余工程款791749.13元；所余工程款还应扣留质保金418444.1元，待缺陷责任期期满后龙杰公司才予以支付（届满之日2018年9月30日），龙杰公司现应支付工程款373305.03元、保证金200000元。利息起算时间，晏德树中途退场，2014年6月13日双方形成纪要，对争议工程量进行了明确，在合理期限内应当办理完结算，因龙杰公司原因未能办理结算，但其债权已形成，龙杰公司应当支付资金利息，结合合理期限，本院确定起算利息的时间为2014年8月14日，按中国人民银行颁布的同期贷款利率计算利息至付清之日止。综上所述，晏德树要求龙杰公司支付工程欠款及利息的理由成立，本院予以支持。判决：一、被告河南龙杰公路工程有限公司在本判决生效后十日内向原告晏德树支付工程欠款373305.03元，并以373305.03元为本金从2014年8月14日起按中国人民银行颁布的同期基准贷款利率承担资金利息至付清之日止；二、被告河南龙杰公路工程有限公司在本判决生效后十日内向原告晏德树退还保证金200000元，并以200000元为本金从2014年8月14日起按中国人民银行颁布的同期基准贷款利率承担资金利息至付清之日止；三、驳回原告晏德树要求被告中交路桥华南工程有限公司承担连带支付责任的诉讼请求；四、驳回原告晏德树要求被告重庆忠万高速公路有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求。案件受理费10965元，保全费5000元，共15965计元，原告晏德树承担5965元，被告河南龙杰公路工程有限公司承担10000元。鉴定费28000元，由被告河南龙杰公路工程有限公司承担18000元，原告晏德树承担10000元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，重庆一凡工程造价咨询有限公司接受重庆市万州区人民法院的委托，对涉案工程进行造价鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构多次联系龙杰公司，龙杰公司未与鉴定机构沟通衔接，亦未参与现场查勘及鉴定结果核对，系对自己行使权利的放弃，应承担不利后果。同时，根据2014年6月13日会议纪要第12、13、16条的约定，均载明M7.5级砂浆砌片（块）石、涵洞换填片石、涵洞因设计变更土、石方按总包计量，而非龙杰公司上诉称不应计量。故，龙杰公司认为M7.5级砂浆砌片（块）石、涵洞换填片石、涵洞因设计变更土、石方按会议纪要不应当计算的理由不成立，本院不予采纳。龙杰公司在一审提交的罚款通知单、通报均在2014年6月13日会议纪要之前，该会议纪要已就晏德树在承包工程期间的相关问题进行了详细的约定，但其中没有相关罚款事项的记载，且龙杰公司也未提交其已经缴纳罚款等证据证明。故其认为代晏德树缴纳了罚款，要求在工程款中予以扣减的证据不足，本院不予采纳。2014年8月27日，重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会作出的万州劳人仲案字（2014）第604号仲裁调解书，可以确认刘德胜的用工主体为龙杰公司，且龙杰公司亦无证据证实刘德胜系在晏德树处务工，故龙杰公司认为刘德胜的工伤事故费用应在本案中予以扣减的理由亦不成立，本院不予采纳。综上所述，龙杰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由上诉人河南龙杰公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐家清审 判 员 徐万祥审 判 员 冉世均二〇一八年四月十二日法官助理 赵自辉书 记 员 罗瑞琪