浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第133号
上诉人（原审原告）浙江××集团有限公司（原称绍兴
县第一建筑安装工程有限公某），住所地绍兴县××中心大道
××号。
法定代表人鲍××。
委托代理人顾××。
上诉人（原审被告）杭州××开发有限公司，住所地富
阳市××××街道白鹤村。
法定代表人戎××。
委托代理人李××。
委托代理人冯××。
上诉人浙江××集团有限公司（下称华鹏××）与上诉
人杭州××开发有限公司（下称大××公司）建设工程施甲同
纠纷一案，杭州市中级人民法院于2008年2月25日作出（2006
）杭民一初字第229号民事判决，华鹏××、大××公司均不
服该判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于20
08年6月12日公开开庭审理了本案，华鹏××的委托代理人顾
××，大××公司的委托代理人李××、冯××等到庭参加诉
讼，本案现已审理终结。
根据当事人提出的有效证据，以及庭审陈述，原审法院
认定以下事实：2002年10月25日，大××公司和华鹏××签订《建设工
程施甲同》，约定由华鹏××承建富甲江某某一期一标段工程
。2003年3月31日，双方签订《富甲江某某一期月牙湖景观崖
壁以及挡土墙工程施甲同》、《富甲江某某一期区域道路（一
期）工程施乙包某某》，约定由华鹏××承建富甲江某某一期
月牙湖景观崖壁、挡土墙工程及一期区域道路工程。
2003年7月31日，双方协商达成《会议纪要》，约定在华
鹏××完成怡沁苑、馨芳苑等在建工程丙，终止原签订的施某
某同。该《会议纪要》第四至七条对工程款结算、保证金退还
等事项做出了约定。
2003年4月30日，富甲江某某一期工程怡沁苑a01、a02、
a03三幢别墅进行了中间结构工程验收。同年9月1日，大××
公司签收了华鹏××递交的怡沁苑a01、a02、a03三幢别墅的
竣工验收（初验）报告，并于同年12月12日对该三幢工程甲行
了竣工验收（初验）。2003年10月30日，大××公司签收了华
鹏××递交的馨芳苑f01户型、d01户型12幢别墅的竣工验收（
初验）报告。2003年7月3日、2003年7月31日，大××公司分
别对馨芳苑f01户型、d01户型12幢别墅进行中间结构验收。
2003年8月8日，大××公司签收了华鹏××递交的富甲
江某某一期道路及挡土墙工程结算报告。2004年1月15日，大
××公司签收了华鹏××递交的怡沁苑a0、a02、a03三幢别墅
的工程乙算报告。2004年4月3日，大××公司签收了华鹏××
递交的馨芳苑f01户型、d01户型12幢别墅工程乙算报告。
2004年1月5日，华鹏××将所建怡沁苑、馨芳苑及道路和挡土墙工程移交给大××公司，双方签订交接确认书。同年
12月6日，大××公司签收了华鹏××递交的催讨工程款函。2
006年10月16日，华鹏××诉至原审法院，请求判令大××公
司支甲程款5441122元，保证金136万元，及利息损失；确认华
鹏××就该工程享有优先受偿权，由大××公司承担诉讼费。
案件审理过程壬，根据大××公司的申请，原审法院委
托浙江新华会计师事务所对华鹏××施工的富甲江某某一期道
路和挡土墙工程、怡沁苑a01、a02、a03户型三幢别墅及馨芳
苑f01、d01户型12幢别墅工程造价进行鉴定。浙江新华会计师
事务所作出：1、浙新工审字（2007）192号鉴定报告，结论为
：富甲江某某一期道路、挡土墙工程造价494510元，其中争议
价款252966元。2、浙新工审字（2007）193号鉴定报告，结论
为：富甲江某某怡沁苑a01、a02、a03户型三幢别墅及馨芳苑f
01、d01户型12幢别墅工程造价4057636元，其中争议价款1947
69元。
结合有效证据和当事人自认，原审法院认定大××公司
已付工程款3543884元，已收华鹏××保证金216万元，已退保
证金80万元。
原审法院认为，双方签订案涉工程施甲同后，华鹏××
依约施工。施工过程壬，经双方协商于2003年7月31日达成会
议纪要，就工程款结算、保证金退还及完成在建工程丙施某某
同提前终止等事宜进行重新约定。该会议纪要系双方当事人的
真实意思表示，其内容不违反法律规定，双方均应按照会议纪
要的约定诚信履行。本案争议焦点分析：1、关于案涉工程造价的结算依据问题。
（1）怡沁苑和馨芳苑工程。《会议纪要》第四项约定：
“2个组团土建竣工验收后，施工单位递交该组团决算书后30
天内，大××公司应审核完毕，否则按施工单位结算价支甲程
款。”最高人民法院《关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用
法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程丁工验收，发包
人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”经查
，案涉工程除进行过初验和中间结构验收外，并未进行竣工验
收。2004年1月5日，华鹏××将怡沁苑、馨芳苑组团及道路、
挡土墙工程移交给大××公司，双方签订交接确认书。据此，
案涉工程应以2004年1月5日作为竣工之日。而大××公司签收
华鹏××提交的怡沁苑、馨芳苑组团工程乙算报告的时间分别
为2004年1月15日、4月3日（均在2004年1月5日后），故大×
×公司关于“案涉工程尚未进行竣工验收，不具备华鹏××有
权提交结算书的前提”的辩解，不予采信。鉴于大××公司签
收决算报告后一直未予答复，根据《会议纪要》的约定，案涉
怡沁苑及馨芳苑组团工程造价应以施工单位的结算报价为准，
即怡沁苑1386337元，馨芳苑4200588元。
（2）道路及挡土墙工程。《会议纪要》第七项约定：“
土方、道路、挡土墙工程按目前状况按实结算，决算书递交大
××公司30天内审核完毕后一周内支甲程款，并退还保证金。
”因双方当事人并未约定大××公司在收到结算报告后30天内
未予答复即视为认可结算报价，故案涉道路及挡土墙工程应据
实结算。根据鉴定报告，富甲江某某一期道路和挡土墙工程造价494510元，其中争议价款252966元。对于该争议造价，鉴定
机构的意见是“因无任何资料证明，具体有关争议由法院裁定
。”原审法院认为，因华鹏××无法提供增加工程量的直接依
据，故对该争议部分造价，不予确认。富甲江某某一期道路和
挡土墙工程造价为241543元。
综上，原审法院确认：案涉怡沁苑组团工程造价为13863
37元，馨芳苑组团工程造价为4200588元，道路及挡土墙工程
造价为241543元，合计工程总造价为5828468元，扣除大××
公司已付工程款3543884元，尚欠华鹏××工程款2284584元。
2、关于工程款的支付时间和保证金的退还时间。
《会议纪要》第五、六、七项约定：“工程保某某在土
建竣工验收合格后一周内退还华鹏××”，“工程款在建设单
位（大××公司）30天审核完毕后一周内扣除2个组团15幢别
墅保修押金后全部付清。”“土方、道路、挡土墙工程按目前
状况按实决算，决算书递交大××公司后30天内审核完毕后一
周内支甲程款，并退还保证金。”
经查，大××公司分别于2003年8月8日、2004年1月15日
和4月3日签收了华鹏××提交的三份工程乙算报告，大××公
司已支甲程款总计3543884元，已退保证金总计80万元，而上
述款项双方均无法区分说明用于支付何种工程，故据情确认：
（1）以2004年5月10日（大××公司签收最后一份结算报告即
馨芳苑组团工程乙算报告的时间2004年4月3日加上37天）作为
大××公司支甲程款余款的最终时间；（2）以2004年1月12日
（工程移交之日2004年1月5日加上7天）作为大××公司退还保证金的最终时间。
3、关于保修金的返还问题。
（1）怡沁苑和馨芳苑工程。《建设工程施甲同》附件3
《房屋建筑工程戊保修书》约定，怡沁苑、馨芳苑组团“工程
保修金为3%，发包人在质量保修期3年到期后14天退还保修金8
0%，剩余保修金无质量问题，5年到期后14天内全部退还。质
量保修期自工程己工验收合格之日起计算”。据此，怡沁苑组
团保修金为41590.11元（1386337元×3%），馨芳苑组团保修
金为126017.64元（4200588元×3%）。以2004年1月5日作为工
程己工之日，则案涉两个组团工程戊保修期均已满3年，未满5
年。按照上述约定，大××公司暂应退华鹏××怡沁苑组团保
修金33272.09元（41590.11元×80%），馨芳苑组团保修金100
814.11元（126017.64元×80%）。
（2）道路及挡土墙工程。《富甲江某某一期月牙湖景观
崖壁以及挡土墙工程施甲同》第四项约定：“5%的工程款作为
本工程保修金，保修期为一年，工程己工通过验收后开始计算
保修时间，至保修期满后30天内无息结清保修押金。”《富甲
江某某一期区域道路（一期）工程施乙包某某》第四项约定：
“5%的工程款作为本工程保修金，保修期为一年，自第二期工
程己工通过验收后开始计算保修时间，至保修期满后30天内无
息结清保修押金。”据此，案涉土方、挡土墙工程保修金为12
077.15元（241543元×5%）。以2004年1月5日作为工程己工之
日，案涉土方、挡土墙工程戊保修期已满一年，故该保修押金
应无息退还。4、关于诉讼时效问题。
本案工程余款的最终支付时间为2004年5月10日，退还保
证金的最终时间为2004年1月12日。因大××公司于2004年12
月6日签收了华鹏××提交的催讨工程款函，故诉讼时效至此
已中断。此后，华鹏××起诉时间为2006年10月16日，并未超
过二年的诉讼时效期间。故大××公司关于本案已过诉讼时效
的抗辩，不予采信。
5、关于某某受偿权问题。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题
的批复》第四条，“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为
六个月，自建设工程己工之日或者建设工程庚同约定的竣工之
日起计算。”本案双方已于2004年1月5日完成某某交接，从此
时为工程己工之日算起，至华鹏××起诉之日2006年10月16日
已过六个月。故对华鹏××请求就案涉工程折价或者拍卖的价
款中享有优先受偿权的主张，不予支持。
综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四
十条，最高人民法院《关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用
法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十条，最高人民
法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规
定，判决：一、大××公司应于判决生效之日起10日内支乙鹏
公某工程款（扣除部分保修押金）2104899.1元（2284584元-
41590.11元-126017.64元-
12077.15元），并支付从2004年5月10日起至该款付清之日止
的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、大××公司应于判决生效之日起10日内退还华鹏××保证金
136万元，并支付从2004年1月12日起至该款付清之日止的利息
（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、大×
×公司应于判决生效之日起10日内退还华鹏××保修金146163
.35元（33272.09元＋100814.11元＋12077.15元）。四、驳回
华鹏××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三
十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理
费50228元，由大××公司负担23559元，华鹏××负担26669
元；怡沁苑及馨芳苑组团鉴定费28376元，由大××公司负担
；道路及挡土墙工程鉴定费3462元，由大××公司负担2339元
，华鹏××负担1123元。
宣判后，华鹏××上诉称：一、原判对大××公司证据6
-2和6-
14中的50万元同时确认不当，系重复计算，应予纠正。另外，
原判确认大××公司证据6-
13，将该款全部认定为工程款不当。同时，以华鹏××自认为
由，确认大××公司退还的保证金为80万元，造成某某款与保
证金30万元某某计算。二、道路挡工墙工程辛并移交，决算报
告递交大××公司后，在长达四年时间内，其不组织验收，也
未支甲程款，因重新规划和开发，华鹏××完成的上述工程已
面目全非，原判对鉴定的争议价款不予确认，显与事实不符，
有失公允。请求二审法院对工程款和退还保证金的数额进行改
判。大××公司上诉称：一、本案工程属公某某、投标工程
，应以备案的招投标文件和备忘录，以及建设工程施甲同，作
为结算工程价款的依据。原审法院根据会议纪要，按华鹏××
提交的土建工程结算报告为结算依据，违反了我国招投标法的
规定，亦与合同约定的固定单价结算方式不符。二、原审将支
付给案涉工程的58万元，认定为支付土方某某的款项，不符合
客观事实。三、原审对大××公司证据15未作认定，将已退华
鹏××85万元保证金予以扣除，缺乏事实依据。四、原审认定
道路、挡土墙工程应按实结算，按鉴定报告确定造价为241543
元正确。但由于造价是根据鉴定后才确定，所以付款时间应从
原审认定鉴定结论时开始计算，利息应从判决生效之日起算。
同样，别墅工程造价也是鉴定后才确定，付款时间应从原审认
定鉴定结论开始计算，利息应从判决生效之日起算。五、华鹏
××起诉没有提出退还保修金的要求，而原审法院却作出判决
，违反了不告不理原则。另外，会议纪要中明确对此款予以扣
除；保修金支付必须在竣工验收后，即使支付也不是时候。请
求二审法院撤销原判第一、二、三项，依法予以改判，一、二
审诉讼费和鉴定费由华鹏××承担。
华鹏××、大××公司在法定期间均未提出答辩状，本
院庭审中，华鹏××诉讼代理人口头辩称，大××公司提出的
上诉理由，没有事实依据，请求驳回。大××公司诉讼代理人
口头辩称，华鹏××的上诉没有事实依据。
二审期间，华鹏××提出以下证据材料：证1.落款时间
为2003年8月13日的《富甲江某某（一期）部分道路及挡土墙工程结算造价审查意见》一份，拟证明当事人及工程监理三方
审核确认该项工程造价为429184元的事实。证2.落款时间为20
03年11月13日《富甲江某某（一期）馨芳苑组团f01户型北面
挡土墙工程结算造价审查意见》一份，拟证明当事人及工程监
理三方确认该项工程造价为13135元的事实。大××公司提出
以下证据材料：第一组1、中标通知书；2、备忘录；3、商务
标。拟证明涉案工程为招投标项目，华鹏××投标报价，承包
方式为包工包料的事实。第二组1、付款凭证。拟证明支付给
西湖兴忠建材商行的50万元，系大××公司退还华鹏××的保
证金。2、付款凭证及3、付款凭证及收据，拟证明支付给江河
建设公某的22万元、杭州信顺贸易公某的8万元，以及支付给
郑某某的5万元，均系大××公司退还华鹏××的保证金。4、
付款凭证及收据，拟证明支付给西湖兴忠建材商行的13135元
，系大××公司支乙鹏公某的工程款。5、付款凭证及收据，
拟证明216万元保证金中有31万元系华鹏××领用工程款后抵
充，实际支付保证金为185万元。6、付款凭证及收据，拟证明
支付张某土方款为583300元，华鹏××主张的58万元中，有50
万元确为支乙鹏公某的工程款。7、保证金及工程款汇总表，
认为大××公司已向华鹏××支甲程款4507019元，退还保证
金145万元。
上述证据材料经当事人庭审质证，大××公司认为，华
鹏××的证1，已超过举证期限，不予质证；证2、是大××公
司提供的，这是与建设工程施甲同有关的款项，而不是纯粹的
道路、挡土墙工程款项。华鹏××认为，除对第一组证据中的商务标真实性没有异议外，其余的均有异议，不同意质证。第
二组1、的款项并不是支付给华鹏××的，也没有华鹏××出
具的收款收据，不予认可。2、的款项均与退还华鹏××保证
金无关，且大××公司已就其支付给江河建设公某的22万元提
起民事诉讼。3、中的郑某某是谁不清楚，也没有华鹏××的
授权，不予认可。4、系整个道路挡土墙工程壬包括的13135元
，予以认可。5、中有华鹏××的收据，表示认可，但其中的6
万元待回去核实，暂保留意见。6、的58万元是平整场地，挖
土方的工程款，大××公司已就该款向张某提起诉讼，不予认
可。7、-2中序号15、16的2万元收据，不予认可。
本院审核认为，华鹏××证1、2、记载的内容，反映的
系双方别墅工程施甲同相关的事项，且已经结算、支付部分工
程款，与华鹏××主张的道路、挡土墙工程的待证事实之间没
有关联，依法不能作为本案证据采用。大××公司第一组证据
材料反映的系双方订立合同时的工程计价问题，因当事人协商
提前终止了合同的履行，并以会议纪要约定为据处理合同终止
事宜，故上述证据材料不属本案待证事实范畴，依法不能作为
定案依据采用。第二组中的一些证据，已在一审时有所涉及，
因双方往来帐目不清，又同时牵涉到双方间另外的土方某某项
目付款事宜，以及存在大××公司为其中的款项已向收款人提
起诉讼的情形，因此，上述证据材料并不能真实反映双方某某
款收付和保证金收退的事实，依法不作为二审新的证据采用。
本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈
述内容，所认定的案件事实与原判决相同。本院庭审中，华鹏××诉讼代理人陈述：我方当事人承认2003年4月29日大××
公司支付了112万元，即一审认可87万元，现再增加25万元；
如作为二审审理内容，这25万元当然算为华鹏××已收到的工
程款，但也可由大××公司另行起诉。
本院认为，承包人华鹏××与发包人大××公司间订立
工程施甲同，华鹏××依合同施工完成部分工程的事实清楚，
当事人现就工程价款的结算事宜存有争议，本院依据法律规定
，结合案件事实，分析认定如下：一、关于大××公司已付华
鹏××工程款，以及华鹏××已付保证金和大××公司已退保
证金数额的认定问题。经审查，原审法院根据当事人提出的书
证及其所作陈述内容，核定大××公司先后支乙鹏公某的工程
款合计为3543884元，是正确的，现无证据否定该结论。二审
诉讼中，华鹏××自认2003年4月29日还收到大××公司支付
的25万元，故大××公司已付华鹏××工程款的数额应调整为
3793884元。本院二审中，当事人对华鹏××已付大××公司
保证金的数额为216万元的事实无争议，现无证据推翻原审法
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