山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第281号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山西分公司。住所地：太原市万柏林区长风西大街*号丽华大厦*层。
法定代表人：张巨山，该公司经理。
委托代理人：上官艳芳，女，该公司业务副经理。身份证号：×××。
委托代理人：王亚飞，山西锋卫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：山西省运城金旺实业有限公司。住所地：运城市空港新区通达北路**号。
法定代表人：齐发旺，该公司总经理。
委托代理人：常学东，男，该公司员工。身份证号：×××。
委托代理人：史玉安，男，该公司员工。身份证号：×××。
原审被告：运城市三和物资有限公司。住所地：运城市圣惠北路**号。
法定代表人：霍建华，该公司经理。
上诉人（原审原告）中国信达资产管理股份有限公司山西分公司（以下简称信达资产公司）与被上诉人（原审被告）山西省运城金旺实业有限公司（以下简称金旺公司）及原审被告运城市三和物资有限公司（以下简称三和公司）借款担保合同纠纷一案，运城市中级人民法院于2012年10月9日作出（2010）运中民初字第57号民事判决书。判后，信达资产公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日对本案公开开庭进行了审理。上诉人信达资产公司的委托代理人上官艳芳、王亚飞，被上诉人金旺公司的委托代理人常学东、史玉安到庭参加诉讼，原审被告三和公司经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告信达公司起诉称：2003年11月5日，被告三和公司与中国银行运城分行签订了《人民币借款合同（短期）》，中国银行运城分行向被告三和公司提供借款150万元，借款期限11个月，月利率6．903‰。被告金旺公司与中国银行运城分行同时签订了2003年《保证合同》，为以上借款提供连带责任保证。2003年10月20日，被告三和公司由于未参加年检，其营业执照被运城市工商行政管理局吊销。2004年6月25日原告信达公司与中国银行运城分行签订《债权转让协议》受让以上债权。同年12月29日原告以媒体公告的形式对被告进行通知。此后原告多次向被告催收，但至今无果，故诉讼至法院。请求判令：1、被告三和公司返还原告借款150万元及相应利息；2、被告金旺公司对上述借款承担连带偿还担保责任，二被告承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，2003年11月5日，被告三和公司与中国银行运城分行签订了2003年SH借字第1105号《人民币借款合同（短期）》，合同约定由中国银行运城分行向被告三和公司提供借款150万元，借款期限11个月，借款人应于2003年11月5日一次性提款，月利率为6．903‰。被告三和公司至今未还本息。之后，原告信达公司于2004年6月25日与中国银行运城分行签订了债权转让协议取得该笔借款的债权。被告三和公司于2004年6月25日在债权转让通知回执上加盖了该公司的公章。
原告信达公司向一审法院提供的2003年10月29日中行运城分行与被告金旺公司签订的编号为2003年SH保字1029号保证合同第一页载明被告金旺公司为“2003年三和借字030430号借款合同”提供担保，与原告提供的编号为“2003年SH借字1105号借款合同”不符。原告提供的2010年2月1日、2008年3月27日的借款催收公告中名称为“山西省运城金旺实业发展有限公司”与其起诉的被告“山西省运城金旺实业有限公司”的名称亦不符。
双方在庭审中，对被告三和公司被吊销营业执照还是公司被注销存在分歧，庭审中双方均同意以本院庭审后从工商部门调取的工商档案信息为依据。一审法院于2012年9月21日通过工商行政管理局调取了被告三和公司工商信息资料，该信息资料显示，被告三和公司已于2003年10月20日被吊销营业执照。本案审理中，被告金旺公司以本案被告涉嫌合同诈骗罪、贷款诈骗罪，于2011年3月10日递交了一份向运城市公安局的报案材料，申请本案暂缓中止审理，但未递交公安机关的相关立案手续。审理中，原告信达公司向本院递交了一份有关被告三和公司名称更正的申请书，申请对原起诉时被告“山西省运城三和物资有限公司”更正为“运城市三和物资有限公司”。一审法院重新为本案当事人送达了起诉书副本、举证通知书、开庭传票。
原告后向一审法院递交了财产保全申请书及担保函各一份，请求冻结二被告银行存款2411715．42元或查款、扣押其等值财产。据此，一审法院作出（2010）运中民初字第57号民事裁定书，并于2011年元月10日对被告山西省运城金旺实业有限公司产权证号为运（港）字第00000958号价值241万元部分房产查封。
原审法院判决认为：被告三和公司于2003年11月5日与中国银行运城分行签订了2003年SH借字第1105号《人民币借款合同（短期）》。本案原告信达公司又于2004年6月25日与中国银行运城分行签订了债权转让协议取得该笔借款的债权。原告信达公司当庭虽未提供借款凭证，但鉴于被告三和公司在债权转让通知回执上加盖了公章，应视为被告三和公司对该笔借款的认可，故应认定被告三和公司与原告信达公司的借款事实存在。被告三和公司理应履行还款义务，并承担相应利息。故原告要求被告三和公司返还其借款150万元及利息的诉请，予以支持。
关于被告金旺公司是否应承担保证责任的问题。因原告信达公司提供的1029号保证合同中明确记载被告金旺公司为“借字030430号借款”提供的担保，与原告提供的本案借款主合同即“借字1105号借款合同”不符，且不能认定被告金旺公司为本案借款提供了担保。且原告提供的催收公告亦不能证实其在法定期限内对保证人主张过权利。故原告信达公司要求确认被告金旺公司为本案借款的担保人并承担连带偿还责任的诉请，不予支持。关于被告金旺公司所提被告三和公司已被注销，诉讼主体不存在之辩解理由，经本院核实，被告三和公司并未被注销，而是被吊销营业执照，被告三和公司的主体实际存在。被告金旺公司所提此辩解理由，不予支持。原审判决：（一）被告运城市三和物资有限公司于本判决生效后立即归还原告中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司贷款本金150万元及利息（自2003年11月5日起至还清时止，利息以双方约定的月利率为6．903‰计算）。（二）驳回原告中国信达资产管理股份有限公司对被告山西省运城金旺实业有限公司的诉讼请求。
一审判决后，信达资产公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、依法改判被上诉人对原审被告运城市三和物资有限公司借款及利息承担连带保证责任；2、依法改判被上诉人对本案一、二审诉讼费、保全费承担连带支付责任。
其上诉理由为：（一）被上诉人为原审被告2003年11月5日借款签订了编号为2003年SH保字1029号保证合同，被上诉人应当承担连带保证责任。原审被告三和公司于2003年4月30日和2003年11月5日与中国银行运城分行签订了两份借款合同，借款合同编号分别为：2003年三和借字030430号借款合同和2003年SH借字1105号借款合同。被上诉人金旺公司为上述两份借款均提供了保证，所签署的保证合同编号分别为2003年SH保字030430保证合同和2003年SH保字1029号保证合同。因两份保证合同仅是编号不一致，内容完全一致，且合同主体和保证金额也完全一致，工作人员在剪贴、复制过程中，未将保证合同中引言部分对于所保证借款合同的编号调整过来。但这一疏漏不能成为被上诉人逃避保证责任的理由。（二）山西省运城金旺实业发展有限公司与山西省运城金旺实业有限公司是一个公司，上诉人已经尽到合理期限内对债务人的催告义务。
被上诉人金旺公司答辩称：（一）金旺公司没有给本案借款2003年SH借字第1105号借款合同提供担保、也从未给该笔借款签订过保证合同。（二）三和公司于2003年10月20日已被运城市工商行政管理局吊销营业执照，依法不能从事经营业务不得从事借款业务。2003年10月29日，三和公司与中国银行运城分行相互串通，骗取金旺公司签订2003年SH保字1029号保证合同，金旺公司依法不承担担保责任。（三）金旺公司从未使用过山西省运城金旺实业发展有限公司名称，上诉人从未对山西省运城金旺实业有限公司催告过。
本院二审经审理查明如下基本事实：
1、2002年5月29日，三和公司与中国银行运城分行签订《人民币借款合同（短期）》，合同约定由中国银行运城分行向三和公司提供借款150万元，借款期限11个月，借款利率为年率6.552%。合同同时对提款条件、提款时间、提款手续、还款、违约事件及处理等事项作出约定。合同第九条担保条款中约定：由山西省运城金旺实业有限公司提供连带责任还款保证。同日，三和公司为中国银行运城分行出具加盖有三和公司公章及财务专用章、金额为150万元的借款借据。该份借款合同附有2002年5月17日三和公司同意申请贷款的董事（股东）会决议。
2、2002年5月29日，山西省运城金旺实业有限公司与中国银行运城分行签订《保证合同》，金旺公司为三和公司的上述借款提供连带责任担保。该合同同时对保证范围、保证期间、违约责任等事项作出约定。该份保证合同附有2002年5月20日金旺公司同意提供担保的董事（股东）会决议。
3、2003年4月30日，三和公司与中国银行运城分行签订编号为2003年三借字030430号《人民币借款合同（短期）》，合同约定由中国银行运城分行向三和公司提供借款150万元，借款期限6个月，借款利率为年率6.552%。合同同时对提款条件、提款时间、提款手续、还款、违约事件及处理等事项作出约定。合同第九条担保条款中约定：由山西省运城金旺实业有限公司提供连带责任还款保证。同日，三和公司为中国银行运城分行出具加盖有三和公司公章及财务专用章、金额为150万元的借款借据。该份借款合同附有2003年4月22日三和公司同意申请贷款的董事（股东）会决议。
4、2003年4月22日，山西省运城金旺实业有限公司与中国银行运城分行签订编号为2003年三和保字030430号《保证合同》，金旺公司为三和公司与中行运城分行签订的2003年三借字030430号合同项下借款提供连带责任担保。该合同同时对保证范围、保证期间、违约责任等事项作出约定。该份保证合同附有2003年4月22日金旺公司同意提供担保的董事（股东）会决议。
5、2003年11月5日，三和公司与中国银行运城分行签订编号为2003年sh借字1105号《人民币借款合同（短期）》，合同约定由中国银行运城分行向三和公司提供借款150万元，借款期限11个月，借款利率为年率6.903%。合同同时对提款条件、提款时间、提款手续、还款、违约事件及处理等事项作出约定。合同第九条担保条款中约定：由山西省运城金旺实业有限公司提供连带责任还款保证。同日，三和公司为中国银行运城分行出具加盖有三和公司公章及财务专用章、金额为150万元的借款借据。该份借款合同附有2003年10月29日三和公司同意申请贷款的董事（股东）会决议。一审判决审理查明部分称2003年sh借字1105号《人民币借款合同（短期）》中借款利率为年率6．903‰，应予纠正。
6、2003年10月29日，山西省运城金旺实业有限公司与中国银行运城分行签订编号为2003年SH保字1029号《保证合同》，合同首页载明：金旺公司为三和公司与中行运城分行签订的2003年三和借字030430号合同项下借款提供连带责任担保。该合同同时对保证范围、保证期间、违约责任等事项作出约定。该份保证合同附有2003年10月29日金旺公司同意提供担保的董事（股东）会决议。
7、2003年10月20日，运城市工商行政管理局下发工商行处罚字【2003】37号行政处罚决定书，吊销了运城市三和物资有限公司的营业执照。
8、2004年6月25日，中国银行运城分行作为甲方，中国信达资产管理公司太原办事处作为乙方，双方签订《债权转让协议》，协议约定：甲方中国银行运城分行将其对三和公司2003年sh借字1105号借款合同中的150万元债权转让给乙方信达资产公司。同日，三和公司在债权转让通知回执上加盖其公司印章。
9、信达资产公司分别于2004年12月29日、2006年6月23日在山西日报、2008年3月27日、2010年2月1日在山西经济日报上发布债权催收公告，对“运城市三和物资有限公司”以及“山西省运城金旺实业发展有限公司”进行了催收。
本院认为，本案中三和公司连续三次与中国银行运城分行签订借款合同，每次借款金额均为150万元，中国银行运城分行对三和公司拥有总计150万元的债权以及其后中国银行运城分行将该笔债权转让给本案上诉人信达资产公司为基本事实。本案的焦点问题在于被上诉人金旺公司应否对三和公司针对上诉人信达资产公司的150万元债务承担连带担保责任。
被上诉人金旺公司称：其公司没有给2003年SH借字第1105号借款合同提供担保、也从未给该笔借款签订过保证合同；三和公司于2003年10月20日已被运城市工商行政管理局吊销营业执照，依法不能从事借款业务；2003年10月29日，三和公司与中国银行运城分行相互串通，骗取金旺公司签订2003年SH保字1029号保证合同；且金旺公司从未使用过山西省运城金旺实业发展有限公司名称，上诉人从未对山西省运城金旺实业有限公司催告过。故金旺公司依法不应承担担保责任。本院认为：首先，中国银行运城分行与原审被告三和公司之间分别于2002年5月29日、2003年4月30日、2003年11月5日三次签署借款合同，被上诉人金旺公司分别于2002年5月29日、2003年4月22日、2003年10月29日与中国银行运城分行签订《保证合同》，为三和公司的借款提供连带责任担保，后两份保证合同的编号分别为2003年三和保字030430号及2003年SH保字1029号。该两份保证合同第一页均载明：金旺公司为2003年三和借字030430号借款合同提供担保。对此，本院认为：本案中三份借款合同的标的额分别为150万元，三份保证合同所担保款项的标的额亦为150万元，编号为030430号的保证合同签订于2003年4月22日，其所担保的借款合同是签订于2003年4月30日的030430号借款合同。而1029号保证合同签订于2003年10月29日，其再为主债权已经到期、且已经提供过一份担保的030430号借款合同提供担保不符合常理；而1105号借款合同签订于2003年11月5日，与1029号保证合同的签订时间相吻合，且被上诉人金旺公司三次提供担保都有相应日期的董事（股东）会决议，能体现出金旺公司对三和公司三次借款均愿提供连带责任担保的真实意思表示。故本院认为结合本案基本事实、当事人真实意思表示以及日常逻辑，1029号保证合同应系为1105号借款合同项下的借款提供担保。对上诉人关于1029号保证合同中引言部分借款合同的编号出现书写错误的观点予以采信。
其次，被上诉人称上诉人在报纸上发布的债权催收公告系针对“山西省运城金旺实业发展有限公司”而非被上诉人“山西省运城金旺实业有限公司”，故金旺公司依法不应承担担保责任。本院认为：030430号保证合同以及1029号保证合同中，首页的保证人一栏中均写明为：山西省运城金旺实业发展有限公司，且两份保证合同中保证人的企业法人营业执照号码、法定代表人名称、联系方式、公司开户金融机构及账号均与第一份保证合同中的相应内容一致，且其后均加盖有被上诉人公司印章并有其法定代表人“齐发旺”的签名。出于理性人的合理判断，“山西省运城金旺实业发展有限公司”与“山西省运城金旺实业有限公司”系同一民事主体且被上诉人对此是明知的。故虽上诉人信达资产公司在报刊上发布的债权催收公告系针对“山西省运城金旺实业发展有限公司”做出，但基于尊重客观事实以及诚实信用的基本原则，结合当事人内心的真实意思，应视为上诉人已在诉讼时效期间内对被上诉人进行了债权催收。
再次，本案中三和公司与中国银行运城分行于2003年11月5日签订了第三份借款合同，但三和公司已经于2003年10月20日被吊销营业执照，依据法律规定，其经营主体资格已经因此丧失，三和公司在丧失主体资格的情况下所为的行为，即签订借款合同，违反法律规定，故2003年11月5日所签编号为2003年sh借字1105号《人民币借款合同（短期）》应认定为无效合同。中国银行运城分行与金旺公司签订的2003年SH保字1029号保证合同，由于主合同无效，作为从合同亦应认定为无效合同。
庭审中金旺公司称其在签订第三份保证合同时不知晓三和公司已被吊销营业执照，但公司登记机关吊销营业执照的处罚决定具有公示效力，且金旺公司连续三次均为三和公司的借款提供连带责任担保并提供股东会决议记录，同时作为保证人，金旺公司亦未尽到审查义务，其对本案中合同的无效应承担一定过错责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。据此，本院认为，金旺公司对原审被告三和公司所欠上诉人信达资产公司贷款本金中的50万元及相应利息承担连带担保责任较为妥当。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省运城市中级人民法院（2010）运中民初字第57号民事判决书第一条；
二、撤销山西省运城市中级人民法院（2010）运中民初字第57号民事判决书第二条；
三、被上诉人山西省运城金旺实业有限公司对运城市三和物资有限公司在第一项中的欠款本金50万元及利息承担连带担保责任。
一审案件受理费及财产保全费，按一审判决承担；二审案件受理费26080元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司山西分公司承担16080元，由被上诉人山西省运城金旺实业有限公司承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱国义
审 判 员 王 迪
代理审判员 李宛地
二〇一五年四月二十日
书 记 员 雷杨华