成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锦江民初字第3052号
原告包力，女，出生于1934年9月5日，汉族，住成都市锦江区。
委托代理人柳宇红，四川川达律师事务所律师。
被告成都骨科医院。住所地：成都市。
法定代表人周奉皋，成都骨科医院院长。
委托代理人谢勤，四川永徽律师事务所律师。
原告包力与被告成都骨科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年8月6日立案受理，依法由审判员郭莉独任审判，于2013年9月3日公开开庭进行审理，原告包力及其委托代理人柳宇红、被告成都骨科医院的委托代理人谢勤到庭参加诉讼。本案审理中，原告包力申请进行医疗损害鉴定，成都联合司法鉴定中心于2014年9月24日作出法医临床司法鉴定意见书。本院于2014年10月29日公开开庭进行了审理，原告包力及其委托代理人柳宇红、被告成都骨科医院的委托代理人谢勤到庭参加诉讼。审理中，双方当事人未能达成调解协议，本案现已审理终结。
原告包力诉称，2003年8月17日，包力大腿摔伤，前往成都骨科医院就医，经诊断，包力左股骨碎裂骨折。2003年8月20日，成都骨科医院对包力进行了手术治疗。手术后第二天，包力膝关节肿胀，疼痛难忍。后经包力向骨科专家咨询后得知，成都骨科医院对包力的治疗漏诊了胫骨平台骨折一项。2003年9月10日，成都骨科医院通知包力出院，定期复查。2005年7月，包力脚部到腿部疼痛异常，2005年8月2日，包力前往成都骨科医院诊断后得知内固定的钢板断裂，包力再次入院，成都骨科医院对包力进行了“保守治疗”，但包力胫骨平台骨折肿痛等均未得到有效治疗。2006年1月24日，成都骨科医院安排包力出院。包力咨询骨科专家，均建议包力重新手术，但成都骨科医院一直推脱责任，拒绝重新手术，在经过长达九个多月的协商后，成都骨科医院才通知包力到成都市第三人民医院骨科进行治疗。2006年11月9日，医院通过手术取出了断钢板，将愈合的一半股骨锯断并修正对位，又从包力腰部锯下卡骨，修补未还原的地方并做了“搭桥”补洞，将重新制作的骨髓钢针打入骨髓，用大螺钉固定在膝关节上。2007年10月24日出院，经过一段时间的修养后，经咨询专家后决定不做拆除内固定手术。包力因为成都骨科医院治疗方案不当而致残，且承受了巨大的身体伤痛和精神痛苦，包力多次与成都骨科医院协商赔偿事宜，但均未果，故起诉至法院，请求法院判令成都骨科医院支付包力护理费44547元、营养补助费10000元、伙食补助费24745元、精神抚慰金40000元、后续治疗费及康复费20000元、伤残赔偿金74245元并承担本案诉讼费用。本案审理过程中，包力变更其诉讼请求为成都骨科医院支付残疾赔偿金33552元、住院伙食补助费10140元、护理费44547元、后续治疗费8000元、精神损害赔偿10000元，共计106239元并承担鉴定费6700元及本案诉讼费用。
被告成都骨科医院辩称，本案已超过诉讼时效，请求法院驳回包力的起诉。包力于2003年8月17日入住成都骨科医院，手术两年后包力内固定的钢板断裂，包力找到成都骨科医院后，成都骨科医院在2005年9月将包力再次收入成都骨科医院治疗，费用全部由成都骨科医院承担，共计15730.52元。因包力对成都骨科医院的治疗结果不满意，双方再次协商由成都骨科医院承担医疗费、护理费，将包力送往成都市第三人民医院予以手术治疗。包力在成都市第三人民医院住院一年后骨折治愈出院，包力到法院起诉至此已经5年多，在此期间包力未向成都骨科医院主张过任何权利，包力知道其身体受到伤害的确切时间，包力的主张已经超过了诉讼时效。成都骨科医院认可包力在成都骨科医院手术两年后内固定钢板断裂的事实，但双方已经就钢板断裂的赔偿和治疗达成了口头协议，并已履行完毕，包力在事隔5年后再次主张权利，没有事实和法律依据，请求法院驳回包力的起诉。
经审理查明，2003年8月17日，包力到成都骨科医院住院治疗，入院诊断为左股骨中下1／3段骨折，于2003年8月20日行左股骨中下1／3骨折切开复位钢板内固定术，2003年9月10日出院，实际住院25天。2005年9月8日，包力再次到成都骨科医院住院治疗，入院诊断为左股骨下段骨折术后2年钢板断裂50天，经治疗后于2006年1月25日出院，治疗费用由成都骨科医院承担。经包力与成都骨科医院协商，包力于2006年10月23日到成都市第三人民医院住院治疗，经诊断为左股骨髁上骨折术后3＋年骨不连、左胫骨平台骨折畸形愈合、骨质疏松症，于2006年11月9日行左股骨骨折不连切开复位内固定取出、植骨、内固定再植入术，于2007年4月19日行左股骨髓内钉静力锁钉取出术，2007年10月27日出院，出院医嘱“1、扶拐下地活动予以患肢纵向应力刺激；2、定期复片观察骨折断端骨痂生长情况；3、继续康复理疗；4、门诊随访，必要时手术”。包力在成都市第三人民医院住院期间由成都骨科医院聘请护工对包力进行护理，包力住院期间的医疗费个人支付部分由成都骨科医院支付。
本案审理过程中，经包力申请，本院委托成都联合司法鉴定中心对包力的伤残等级及后续治疗费进行鉴定；对成都骨科医院的医疗行为是否存在过错、如有过错，其过错与包力的损害后果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定。成都联合司法鉴定中心于2014年9月24日出具联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：包力左膝关节功能障碍及双下肢长度不等应评定为九级、九级伤残；后续治疗费需8000元；根据目前提供的鉴定材料，倾向于包力左胫骨平台塌陷性骨折为2003年8月17日入院时就已经形成，成都骨科医院存在漏诊的医疗过错，该过错与包力的左膝关节功能障碍存在一定的因果关系，医院的过错参与度为30%；包力2005年8月2日内固定器（钢板）断裂与其自身骨折损伤重，手术后骨不愈合，骨不连接有关。因进行鉴定，包力支付鉴定费6300元。
另查明，包力出生于1934年9月5日，户籍所在地为成都市锦江区三倒拐街21号，系城镇户籍。
上述事实，有经庭审质证的原告包力提交的包力身份证、成都骨科医院营业执照、病历、X摄片及报告、《成都骨科医院出院证明书》、《成都骨科医院病情证明书》、《成都市第三人民医院出院证明书》，被告成都骨科医院提交的《成都骨科医院出院证明书》两份、住院费用结算票据、护工服务费票据、病历复印清单、《成都市第三人民医院出院证明书》及双方当事人在庭审中的陈述、成都联合司法鉴定中心出具的联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》在案为证。
本院认为，成都骨科医院辩称包力的主张已经过法定的诉讼时效期间，不应当得到支持，故本案首先应确认包力的主张是否已经超过法定的诉讼时效期间。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，包力于2003年8月17日到成都骨科医院住院治疗，出院两年后即2005年9月8日因内固定的钢板断裂再次到成都骨科医院治疗，后又于2006年10月23日到成都市第三人民医院进行了取出断裂钢板，并重新植入内固定的手术，2007年10月27日出院，出院时医嘱“门诊随访，必要时手术”。即包力是处于连续的治疗过程中，且至包力最后一次住院治疗后出院时仍有内固定物在体内，其治疗过程并未结束，至包力起诉之日，即2013年8月6日，包力的损害结果仍未确定，并未超过法律规定的“知道或者应当知道权利被侵害时”起计算的一年的诉讼时效期间。成都骨科医院关于包力的主张超过诉讼时效期间的辩称意见本院不予采纳。
关于本案民事赔偿责任的认定问题，本院认为，经成都联合司法鉴定中心鉴定，成都骨科医院在对包力的治疗过程中存在医疗过错；包力的左膝关节功能障碍与成都骨科医院的医疗行为之间存在一定因果关系，成都骨科医院过错的参与度为30%。成都骨科医院对该鉴定分析意见无异议；包力认为该鉴定结论所依据的鉴定材料不完整，鉴定人对鉴定用了主观的推断，属于程序违法，不应当予以采信。本院认为，成都联合司法鉴定中心是双方当事人通过抽签方式选定的鉴定机构，联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》是经本院委托成都联合司法鉴定中心依照法定程序作出的鉴定结论，鉴定人员具备鉴定资格，联合司法鉴定中心（2013）临鉴字第166号《法医临床司法鉴定意见书》应当作为本案证据使用，成都骨科医院在对包力的诊疗活动中存在过错本院予以确认，成都骨科医院应当承担相应的民事赔偿责任。
关于成都骨科医院应当承担民事赔偿责任的比例问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，成都骨科医院应当依法承担与其医疗过错程度相当的民事侵权赔偿责任。成都联合司法鉴定中心的鉴定意见认为成都骨科医院漏诊了包力左胫骨平台塌陷性骨折与包力的左膝关节功能障碍之间存在一定因果关系，成都骨科医院的过错参与度为30%；包力2005年8月内固定器（钢板）断裂与其自身骨折损伤重，手术后骨不愈合不连接有关。包力认为成都骨科医院故意隐匿与鉴定相关的影像资料，成都骨科医院应当承担全部责任；成都骨科医院则认可鉴定意见。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项的规定，患者有损害，医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，推定医疗机构有过错，本案鉴定过程中，鉴定机构要求成都骨科医院提供包力在手术前后即2003年8月19日和8月20日的X光片，成都骨科医院以时间太久，仅保存了电脑影像资料为由仅提供了一份打印的2003年8月20日的X光片。而在本案鉴定过程中，鉴定意见已经认为成都骨科医院存在漏诊包力左胫骨平台塌陷性骨折的过错，且其漏诊行为与包力的左膝关节功能障碍存在因果关系，对此，本院予以确认。鉴定意见认为成都骨科医院的过错参与度为30%，综合考虑成都骨科医院的过错行为与包力自身损伤的程度，在无其他相反证据的情况下，该鉴定意见应当予以采信。故此，对包力关于成都骨科医院应承担全部赔偿责任的意见本院不予采纳。对于包力内固定钢板断裂成都骨科医院是否应当承担赔偿责任的问题，本院认为，鉴定机构的分析意见认为钢板断裂的原因包括骨不愈合、骨不连接、过早负重、内固定器质量问题、患者身体状况等，成都骨科医院在诊疗包力左下肢骨折过程中存在医疗瑕疵，但其鉴定结论并未就成都骨科医院的医疗瑕疵问题给出鉴定意见。对此，本院认为，钢板断裂的原因有很多，可能与包力自身有关，也可能与医疗机构的行为有关，现有证据无法确认系何种原因造成，成都骨科医院应就其医疗瑕疵承担相应的赔偿责任，综合考虑本案实际情况，本院认为成都骨科医院承担30%的责任较为适宜。综上，本院确认成都骨科医院对包力左膝关节功能障碍及双下肢长度不等的损害后果应承担30%的赔偿责任。
关于包力损失的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第二款、第十八条第一款的规定，包力要求成都骨科医院赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定。根据包力的诉讼请求，本院对包力各项损失作如下认定：
1、残疾赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定，包力定残时80岁，系城镇居民，其残疾赔偿金应为24604.8元（四川省2013年度城镇居民人均可支配收入22368元／年×5年×22%）。
2、住院伙食补助费。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款的规定，包力前后三次住院，包力主张第二次和第三次住院期间共计507天的住院伙食补助费符合法律规定，包力主张按照20元／天计算住院伙食补助费符合本地生活水平，本院予以确认，故包力的住院伙食补助费应为10140元（507天×20元／天）。
3、护理费。包力主张2005年8月钢板断裂至2009年12月期间非住院时间的护理费。本院认为，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，包力主张其非住院期间的护理费，但从包力第二次和第三次出院的医嘱来看，均未注明包力无生活自理能力，需专人护理，但综合考虑包力的情况，包力在第二次出院后至第三次到成都市第三人民医院住院（2006年1月26日至2006年10月22日）期间，因其钢板断裂的情况并未得到改善，包力行走困难，本院对包力该期间的护理费予以支持，包力主张按照40元／天计算符合法律规定，故此，包力在此期间的护理费为10760元（40元／天×269天）。包力主张其他非住院期间的护理费本院不予支持。
4、后续医疗费。根据《人身损害赔偿解释》第十九条第二款的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，成都联合司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》载明包力后续治疗费需8000元，即包力的后续治疗费有鉴定结论确定必然产生，本院对包力的后续治疗费8000元予以确认。
5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，综合考虑本案中成都骨科医院的过错程度，成都骨科医院承担责任的经济能力，本地平均生活水平等因素，考虑到包力年纪较大且在医院住院时间前后长达507天，对包力造成的精神损害是巨大的，本院酌情确定包力精神损害抚慰金为9000元。
6、鉴定费。本案经鉴定成都骨科医院存在医疗过错，则鉴定费用6700元应属包力的损失，本院予确认。
综上，成都骨科医院应向包力赔偿残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、后续医疗费共计16051.44元［（24604.8元＋10140元＋10760元＋8000元）×30%］，向包力支付精神损害抚慰金9000元、鉴定费6700元，以上共计31751.44元，包力多主张的部分本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十一条第三款、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（条文全文附后）之规定，判决如下：
被告成都骨科医院应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告包力赔偿款共计31751.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1318元，由被告成都骨科医院负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 郭 莉
二〇一五年四月二日
书记员 张媛媛
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：
（一）身体受到伤害要求赔偿的；
（二）出售质量不合格的商品未声明的；
（三）延付或者拒付租金的；
（四）寄存财物被丢失或者损毁的。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第三款护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。