广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22823号
上诉人(原审原告)：北京美涛中艺文化传媒有限公司。住所地北京市东城区东直门南大街**号保利大厦写字楼****室。
法定代表人：张传美，董事长。
上诉人(原审原告)：范冰冰，女，1981年9月16日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
上诉人共同委托诉讼代理人：慕亚平，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：周莲，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市高姿化妆品有限公司。住所地广州市花都区新华街镜湖工业区富源二路*号。
法定代表人：李德才，董事长。
委托诉讼代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃晓茵，广东金科律师事务所律师。
上诉人北京美涛中艺文化传媒有限公司（以下简称“美涛公司”）、范冰冰因人格权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第55号民事判决第二项，改判广州市高姿化妆品有限公司（以下简称“高姿公司”）向上诉人范冰冰赔偿732万元损失和精神损失100万元。二、由高姿公司承担一、二审诉讼费。
上诉理由：一、原审判决已认定高姿公司侵害了范冰冰的肖像权和姓名权，但对赔偿数额的认定缺乏事实和法律依据。根据2009年9月6日上诉人与高姿公司订立的《广告形象代言人合同》，范冰冰为高姿公司产品担任形象代言人两年的费用是366万元，据此足以认定范冰冰为高姿公司代言的价值。本案范冰冰因高姿公司的侵权行为造成的损失，应当以双方共同认可的代言合同所约定的代言费作为计算依据。高姿公司的侵权行为持续了四年，其通过侵权行为在没有支付对价的情况下实现了双方签订的代言合同的合同目的，从中获取了巨大的经济利益，范冰冰因此遭受的损失应以双方合同约定的对价为参考，计为732万元。在已有证据足以认定被侵权人因侵权行为受到损失的情况下，原审法院无权酌定赔偿金额。二、根据上诉人与高姿公司签订的《广告形象代言人合同》，高姿公司因其长达四年的侵权行为客观上获得了远远高于700多万元的利益，原审仅仅判决高姿公司赔偿上诉人精神损失费3万元，与事实法律不符。三、原审判决支持了上诉人的大部分诉讼请求，却判决由上诉人承担几乎全部的案件受理费，明显不当，应改判高姿公司承担全部诉讼费用。
高姿公司答辩称：高姿公司从未生产过贴有范冰冰肖像和姓名的洗发水产品，范冰冰提供的证据并不足以证实高姿公司存在该侵权行为，原审法院在范冰冰没有充分证据证明高姿公司存在侵权行为的情况下，判决高姿公司承担高额的赔偿，缺乏法律依据。为此，高姿公司称其是因诉累没有提起上诉，请求驳回范冰冰的上诉请求。
美涛公司和范冰冰在原审起诉请求：一、高姿公司立即停止对美涛公司和范冰冰的侵权行为。二、高姿公司向美涛公司和范冰冰支付其自2009年11月至2013年11月期间未经范冰冰本人及其签约公司的许可，擅自使用范冰冰的肖像及姓名为高姿公司所属品牌“亮莊”产品进行广告宣传，给美涛公司和范冰冰造成的损失7320000元。三、高姿公司偿还因其侵权致重新拍摄广告代言照片花费的人民币50万元。四、高姿公司向范冰冰赔偿精神损失费100万元，消除侵权事实及影响，并进行道歉。五、诉讼费由高姿公司承担。
原审法院查明认定事实如下：范冰冰是国内外影视明星。高姿公司存在侵权事实如下：
一、高姿公司擅自使用范冰冰的肖像及姓名刊登广告。1、2009年11月《丽容在线》、《魅力》杂志的广告页，证明高姿公司擅自刊登广告中使用范冰冰的肖像及姓名。2、高姿公司的网页，证明其中显示2010年范冰冰代言，而此代言关系并未成立。
二、高姿公司擅自将范冰冰的肖像及姓名的贴纸张贴在洗发水产品上。证据如下：一、实物证据（第一类证据是2010年6-7月之间在超市购买的4款不同功效的样板“亮莊”洗发露，在本院2010年7月开庭时也核实了该证据，之后再从本院调取出来的照片）。二、在一审期间，美涛公司和范冰冰通过网络查询及购买的侵权产品的证据，证据6为现今可查的高姿公司在互联网上的广告页。证据7为从淘宝网显示高姿公司至今仍然使用范冰冰肖像及姓名推广和销售产品。均证明高姿公司擅自使用了范冰冰的肖像和姓名进行宣传，构成侵权。而且经过交涉并未停止侵权行为。三、公证书，详见证据34页的统计。四、证据8为美涛公司和范冰冰于2013年9月25日从淘宝网上5间不同的商铺订购了侵权产品的订单，即200克“亮莊”洗发水、袋装小样包8克洗发水。证据9为美涛公司和范冰冰从淘宝网上的5家商铺订购了侵权产品的照片。2013年-2014年美涛公司和范冰冰从实体商场中购买的侵权产品，即补充证据3关于从商铺购买的亮莊洗发露（侵权产品）汇总表，补充证据4关于购买侵权产品凭证及产品照片，补充证据5关于证据保全申请书。均证明：2013年11月至2014年2月在长江百货交易城、广东南国小商品城购买到多种印有范冰冰肖像的“亮莊”牌洗发水产品，证明存在违约及侵权事实，并持续存在。五、（2015）穗中法民二终字第2187号民事判决书、民事裁定书，在判决书中第9页倒数第7行开始至第10页第2行，对高姿公司的侵权行为予以了陈述。
原审法院认为：本案是人格权纠纷，属于自然人的民事权利，美涛公司主张高姿公司侵害其人格权不合法，依法无据，故原审法院不予支持。
由于高姿公司未经范冰冰本人同意，就在《丽容在线》及《魅力》杂志上刊登广告代言的行为，为此，美涛公司和范冰冰已于2010年1月6日通知高姿公司解除双方签订的《广告形象代言人合同》。之后，高姿公司仍在生产的200克“亮莊”洗发水、袋装小样包8克洗发水的产品中贴有范冰冰的照片和姓名进行产品销售，为此，范冰冰提供了相关证据佐证，原审法院予以确认。高姿公司认为，2009年11月《丽容在线》、《魅力》杂志刊登的广告及内容是高姿公司下属经销商的行为，与其无关，证据不足，原审法院不予采纳。另高姿公司认为范冰冰提供的侵权产品不是其公司生产的产品，与高姿公司没有关系，高姿公司未提供证据佐证，原审法院不予采纳。综上，高姿公司的行为侵害了范冰冰肖像权和姓名权。
关于范冰冰主张高姿公司立即停止侵权行为的问题。美涛公司和范冰冰认为高姿公司至今仍存在侵权行为，为此，高姿公司应立即停止侵权行为。
关于高姿公司应否向美涛公司和范冰冰赔偿其经济损失的问题。原审法院认为，高姿公司的行为已构成侵权，综合范冰冰知名度及影响力，以及给高姿公司带来的经济价值，原审法院酌定高姿公司赔偿范冰冰经济损失30万元。范冰冰主张应按双方签订的代言合同约定的两年代言费366万元作为计算依据，高姿公司使用了4年，故应赔偿732万元。对此依据不足，原审法院不予支持。
关于高姿公司应否向范冰冰偿还因其侵权致重新拍摄广告代言照片花费50万元。美涛公司和范冰冰认为高姿公司使用的肖像照片是别的公司拍摄的，高姿公司用别的公司的照片刊登广告，为此，范冰冰重新拍摄了照片花费50万元，故高姿公司支付美涛公司和范冰冰50万元。对此美涛公司和范冰冰提供的证据不足，原审法院不予支持。
关于精神损失费100万元的问题。原审法院认为高姿公司的行为构成侵权，对范冰冰精神产生了一定的伤害，因此应依法赔偿范冰冰的精神损失，对此原审法院酌定30000元。
关于美涛公司和范冰冰请求高姿公司消除侵权事实及影响并进行道歉的问题。原审法院认为，高姿公司的行为侵犯范冰冰肖像权及姓名权，产生了不良影响，应给予范冰冰消除侵权事实并在全国性媒体书面道歉。
为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损失若干问题的解释》第一条、第十条的规定，原审法院判决如下：一、广州市高姿化妆品有限公司立即停止侵害范冰冰的肖像权及姓名权。二、广州市高姿化妆品有限公司在判决书发生法律效力之日起10日内向范冰冰赔偿损失30万元和精神损失费3万元。三、广州市高姿化妆品有限公司在判决书发生法律效力之日起10日内向范冰冰在全国性媒体进行公开书面道歉，以消除侵权事实的影响。四、驳回北京美涛中艺文化传媒有限公司、范冰冰的其他诉讼请求。案件受理费73540元,由范冰冰承担70598元，广州市高姿化妆品有限公司承担2942元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
另查明：2009年9月6日，上诉人与高姿公司订立了《广告形象代言人合同》，合同约定的代言内容包括，范冰冰为高姿公司约定的产品拍摄一次影视广告、一次平面广告和出席一次约定产品的宣传活动；上述拍摄的广告在合同期内及合同约定投放区内高姿公司可决定使用于广播、影视、平面、网络等媒体；范冰冰同意高姿公司在合同期内使用合同中拍摄的影视广告及静态照片，静态照片可用于合同约定的高姿公司产品的内外包装、产品画册、杂志、报纸、海报、POP、网络、展柜、灯箱以及其他广告宣传材料，等等。
本院认为：关于本案是否构成侵权、权利主体及侵权责任的承担方式等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，理据充分，本院予以确认。
一、关于如何确定高姿公司侵害范冰冰肖像权和姓名权造成财产损失的赔偿数额。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。关于如何适用上述规定来确定高姿公司的赔偿数额，本院分析如下。
首先，关于范冰冰因本案侵权行为受到的财产损失，范冰冰既未能举证证实其因侵权行为丧失的商业代言机会所蕴含的财产损失，也未能举证证实因侵权行为遭受的直接财产损失，因此本案无法适用“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”的规定。范冰冰主张，因涉案《广告形象代言人合同》已约定范冰冰为高姿公司产品担任形象代言人两年的费用是366万元，故可据此直接认定其因侵权行为遭受的损失。然而，该合同约定的代言费用是范冰冰依合同履行义务后才能获得的合同对价，涉案《广告形象代言人合同》并未实际履行，范冰冰主张该合同对价属于其遭受的损失，缺乏依据，本院不予采纳。
其次，关于高姿公司因侵权使用范冰冰肖像和姓名获得利益的认定问题。范冰冰以高姿公司通过侵权行为在没有支付对价的情况下实现了合同目的为由，主张应以合同约定的对价为参考认定高姿公司的获益，进而以此认定其遭受的损失。虽然根据涉案《广告形象代言人合同》足以认定高姿公司认可或接受的范冰冰为其代言的价值表现为两年366万元，但在该主观价值未通过合同履行转化为客观现实价值的情况下，并不能直接据此确认高姿公司即获得了其主观认可的价值。就涉案《广告形象代言人合同》的代言内容来看，范冰冰的合同义务包括为高姿公司拍摄一次影视广告、一次平面广告、出席一次宣传活动及同意高姿公司在合同期限内使用合同中拍摄的影视广告及静态照片等诸多内容。以此对照涉案侵权事实，本案侵权事实主要表现为相关产品上使用了范冰冰的肖像和姓名，高姿公司并未能使用范冰冰拍摄的影视广告或平面广告“大张旗鼓”的宣传其产品，也未能通过范冰冰现场出席宣传活动增加其公司及产品的知名度或可信度。因此，高姿公司通过侵权行为显然并不能实现涉案《广告形象代言人合同》实际履行后的效果，故本院对范冰冰的该项上述理由亦不予采纳。综上，就侵权人获利的角度而言，本案缺乏充分的证据确定高姿公司因侵权使用范冰冰肖像和姓名而获得的利益情况。因此，本案也无法适用“按照侵权人获得的利益赔偿”的规定。在双方就赔偿数额协商不一致的情况下，依法应由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
最后，关于原审判决酌情确定的赔偿数额是否妥当的问题。基于以下理由，本院认为原审判决确定的赔偿数额不足，应予适当调整提高。一是确定的赔偿数额应尽量避免得出侵权人所得利益明显大于赔偿支出的结论，否则判决结果将激励潜在的侵权人侵犯他人的人格权益。二是侵权持续时间的因素，涉案证据已证实本案侵权时间持续长达近4年（使用了范冰冰肖像和姓名的产品，早在2010年就可通过公开市场购买，到2014年仍可在公开市场上购买）。三是侵权行为实施范围的因素，涉案证据证实相关侵权产品的销售途径包括我国知名购物网站淘宝网上的店铺和一般超市、百货交易城或小商品城等实体店铺。四是范冰冰的知名度及影响力，该项因素虽无法量化，但通过审查范冰冰在国内国际所获各类荣誉及其代言产品，再结合本案双方签订代言合同的背景，足以认定其代言广告具有较高的商业价值。综上，本院认为原审判决确定的财产损失30万元与涉案侵权事实的影响及可能的侵权收益不符，本院酌情认定为60万元。
二、关于精神损害赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”评估本案侵权事实可能给范冰冰造成的精神损害，原审法院酌情判决高姿公司赔偿范冰冰3万元的精神损害抚慰金，并无不当。范冰冰诉请精神损失100万元，缺乏充分合理的依据，本院不予支持。
三、关于诉讼费用的负担。我国《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案案件受理费是根据范冰冰诉讼请求的金额确定，原审法院根据范冰冰诉讼请求获得支持的金额比例确定诉讼费用的负担，并无不当。范冰冰上诉主张应由高姿公司承担全部诉讼费用，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第55号民事判决第一、三、四项。
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法民二初字第55号民事判决第二项为：广州市高姿化妆品有限公司在本判决书发生法律效力之日起10日内向范冰冰赔偿损失60万元和精神损失费3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费73540元，由范冰冰负担68287.1元，由广州市高姿化妆品有限公司负担5252.9元。本案二审受理费67730元，由范冰冰负担65187元，由广州市高姿化妆品有限公司负担2543元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月一日
书记员 郭桂芳
陈欣