新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00036号
上诉人（原审原告）：天伟化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子。
法定代表人：吴彬，该公司董事长。
委托代理人：杨湘，新疆天众律师事务所律师。
委托代理人：施敏，该公司法务部员工，住新疆维吾尔自治区石河子市。
被上诉人（原审被告）：四川自贡红光输送机械制造有限公司，住所地四川省自贡市。
法定代表人：梁树金，该公司总经理。
委托代理人：陈亮超，四川群久律师事务所律师。
上诉人天伟化工有限公司（以下简称天伟公司）因与被上诉人四川自贡红光输送机械制造有限公司（以下简称红光公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2015年4月30日作出的（2015）兵八民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李冰担任审判长，代理审判员苟振强、刘婷婷参加的合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人天伟公司的委托代理人施敏、杨湘，被上诉人红光公司的委托代理人陈亮超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天伟公司诉至一审法院称：2013年12月31日，红光公司与天业公司签订的带式输送机购销合同的买方主体变更为天伟公司。原告依约履行了义务，而被告未按约交付货物，给原告造成巨大损失。故请求判令被告赔偿原告损失10058820元（33528400元×0.5%×60天（2014年4月20日至2014年6月21日）］，并承担案件受理费及送达费。被告红光公司辩称：在履行过程中双方变更了交货时间，被告并未延期交付和违约，故不同意承担违约损失。
一审经审理查明，2013年12月31日，新疆天业（集团）有限公司（以下简称天业公司）与被告红光公司签订《新疆天业自备热电厂三期2×330MW机组工程带式输送机购销合同》（以下简称购销合同）约定，红光公司（卖方）为天业公司（买方）提供带式输送机21台套，合同总价为33529400元，包括合同设备（含备品备件、专用功能工具）、税费、运杂费（从制造厂至买方现场）、保险费、技术资料、技术服务、调试等与合同有关的所有费用；交货期：除传动设备外，2014年3月15日前交清，传动设备于2014年4月20日交清，此交货期是指整套设备抵达交货地点的时间；付款方式和付款比例：合同生效后，卖方一周内提供买方及设计院所需图纸、资料及技术文件后，凭卖方开具的同等金额的财务收据，买方支付给卖方合同总价款的10%作为预付款；卖方按交货顺序在规定的时间内将每批设备交给指定的运输部门，在办理好全部运输手续后，应将全套的该批设备清单、质量检验合格证明、货运提单提供给买方，买方在需方现场验明上述文件并开箱检验无误后，签署“设备初步验收证书”，凭卖方开具的同等金额的财务收据支付该批货物合同款的40%；每套合同设备经168小时试运行，通过“性能验收试验”，买方签署“设备最终验收证书”，且在收到卖方提交的金额为该套合同设备金额100%的增值税发票经审核无误后一月内，买方支付给卖方该套合同款的40%；合同总价10%为设备质量保证金，待每套合同设备投入运行没有质量问题，在卖方提交该套合同设备最终验收证书的影印件一式五份经买方审核无误后，买方应在一个月内日支付给卖方该套合同设备价格的10%；交货和运输：卖方无论采用汽车运输或火车运输、无论采用快运、慢运等任何方式，必须按照合同签订交货期将货物运达到交货地点，运输费及相关的杂费、保险费等包括在合同价格之内，交货地点为新疆天业自备热电厂三期2×330MW机组工程施工现场，全部设备运抵交货地点并经开箱验收合格后的日期视为货物交货日期，此日期作为计算迟交货物违约金的依据；设备的质量保质期为设备最终验收后的十八个月；卖方应按合同规定的时间和地点交货并提供服务，如卖方未能按照合同规定的时间和地点交货，在卖方同意支付核定损失的条件下，买方将同意延长交货期，核定损失额比率为每迟交一日，按合同总价格的0.5%计。2014年6月8日，天业公司向被告发出变更函，将2013年12月31日签订购销合同的天业公司变更为原告天伟公司，并将开具发票的信息变更为原告天伟公司，原、被告及天业公司在该变更函上加盖公章。自2014年6月13日至7月22日，原告（甲方）、被告（乙方）与青岛橡六输送带有限公司、厦门力祺环境工程有限公司等多家公司（丙方）分别签订阻燃耐寒输送带、清扫器和防溢裙板、电磁式除铁器、水冲洗装置、液压拉紧装置、空气动力抑尘（导料槽）、排渣改向滚筒、保护装置、减速机、高压电机硫化机的《三方协议》约定，原告代为支付被告与丙方签订采购合同的货款及运费，代付货款在被告总合同价款中扣减，丙方收到原告代付货款后十日内，将被告与丙方签订购销合同项下货物直接交付原告（交付地点：天伟公司电厂筹建处），若逾期未支付至原告指定地点，则被告与丙方向原告承担连带赔偿责任，具体违约责任以原、被告双方所签订合同中约定延期交货的违约条款执行。2014年2月17日，原告已通过银行承兑汇票和银行汇款方式向被告支付预付款3352940元。2014年4月30日，原告发两份催货函，要求被告在2014年5月20日前将设备全部交清。自原告支付预付款至2014年7月22日后，被告及《三方协议》中丙方陆续将天业公司与被告签订购销合同中的货物交付至指定地点。
一审另查：被告提供2014年1月22日至4月30日发给新疆天业自备热电厂的函件复印件四份及2014年3月19日江苏省电力设计院发给被告的电子邮件一份，用以证实因江苏省电力设计院的图纸未提供到位，其多次与原告协商延期交货事宜；被告提供2014年3月11日至13日新疆天业自备电厂的陈某某、江苏省电力设计院的郝某某、张某某、被告的毛某、盘锦金孚机电设备有限公司的李某某、沈阳隆基电磁科技股份有限公司的鲁某某、广州液力传动设备有限公司的彭某某、扬州神舟机械有限公司的谢某某在被告容县分公司的《会议纪要》复印件一份，用以证实原告与被告已协商将供货时间变更为2014年5月15日前；被告提供2015年1月15日新疆天业自备电厂筹建处出具的《天伟电厂筹建设备、材料到货验收通知单》复印件两份、2014年12月29日该筹建处给其出具的内容为“新疆天业自备电厂2×330MW机组工程由四川自贡红光输送机械制造有限公司供货的带式输送机C01AB、C02AB、C03AB、C04AB、C05AB、C07A、C32AB、C034AB、C51AB，共计21条，已全部到货，特此证明”的证明复印件一份、2014年11月26日的《用户服务（产品安装）记录》复印件一张及2014年6月20日原告电厂王某给被告出具内容为“四川自贡红光输送机械制造有限公司胶带输送机发票票号02033551-02033585，合计35份”的收条复印件一张。原告认为被告提供的以上证据均是复印件无法核对，故不予认可。一审再查：红光公司庭审中提出原告天伟公司主张的违约损失过高，要求法院按照原告的实际损失酌减。原告未提供损失的相关证据。
一审法院认为：该案的争议焦点为原告天业公司要求被告红光公司赔偿损失10058820元有无事实及法律依据。
天业公司与红光公司于2013年12月31日签订的购销合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”2014年6月8日，天业公司经被告同意将购销合同的权利义务一并转让给原告天伟公司，故购销合同的主体已变更为原告与被告，购销合同变更之前的行为对原、被告均具有法律约束力，双方应按购销合同约定全面履行义务。该合同约定合同生效后一周内被告需提供原告及设计院所需图纸、资料及技术文件，并凭被告开具的同等金额的财务收据支付给被告合同总价款10%作为预付款。因被告未举证证实签订合同后一周内其已向原告提供了设计院所需图纸、资料及技术文件，且被告延期供货的主要原因是因其资金不足无法从第三方（即《三方协议》中的丙方）提取货物所致，故被告陈述因原告延期交付预付款导致其延期供货的事实不能成立。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2014年2月17日，原告已向被告支付预付款3352940元，被告应按合同约定履行供货义务，而被告的部分货物是从第三方购买后提供给原告，被告在履行合同过程中因资金不足，无法履行其与第三方签订的购销合同，原、被告于2014年6月13日至7月23日分别与十一家第三方签订《三方协议》，由原告垫付被告应向第三方支付的货款，第三方直接将货物送至原告指定地点，可见被告未按合同约定供货构成违约，其应按约赔偿原告的损失。被告主张其不构成违约的辩解理由不能成立。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”被告庭审中提出原告主张的违约损失过高，要求根据原告的实际损失酌减，原告在庭审中未提供损失的相应证据，根据购销合同的实际履行情况、被告的违约情形及原告向第三方垫付资金的损失情况，故酌定被告赔偿原告经济损失300000元。依照《合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条的规定，判决：一、被告四川自贡红光输送机械制造有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告天伟化工有限公司损失300000元；二、驳回原告天伟化工有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82153元（原告已预交），由原告天伟化工有限公司负担79703元，被告四川自贡红光输送机械制造有限公司负担2450元，与前款同期给付原告天伟化工有限公司。
上诉人天伟公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、发回重审或改判支持上诉人天伟公司的原审诉讼请求，即判决被上诉人红光公司赔偿损失10058820元，并承担案件受理费及送达费。3、由红光公司承担本案诉讼费用。其上诉理由为：1、按照一审法庭当庭要求，天伟公司已在庭后提供了据以要求红光公司承担损失的计算方法和计算依据，但一审法院未再组织质证而迳行判决，其审理程序违法。2、一审不当行使自由裁量权，仅酌定红光公司赔偿损失30万元，远低于给天伟公司造成的损失和天伟公司只主张的10058820元的损失，违背了约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减少的法律规定，未充分体现违约金的惩罚性。
被上诉人红光公司答辩称：1、被上诉人红光公司没有违约。因为双方约定与合同内容是相互矛盾的，根据一审查明的事实，上诉人天伟公司支付预付款时间超出约定的2015年2月17日，那时合同才生效。2、即使认定红光公司违约，但是天伟公司在原审中并没有提供损失计算的证据。据其上诉状所述，是一审法院要求提供证据，故天伟公司提供的不是新证据，依法不应组织质证，一审法院认定天伟公司没有提供证据也是基于此。3、红光公司本不服一审判决，只因经济困难无力交纳上诉费才未上诉。请求驳回上诉请求，维持原判。
二审庭审中，天伟公司提交了合同标的物的发货通知单（复印件）和天伟公司书写的《交付设备延误造成损失的说明》以及该公司财务账簿及凭证，拟证实因红光公司延期交货的违约行为给其造成高达1.8亿元的经济损失，其按约只诉请赔偿额10058820元适当。红光公司质证认为，上述损失只是天伟公司的单方计算方法，其依据没有经第三方评估，不应作为证据使用。本院认为，因红光公司对天伟公司所举证明其损失的证据材料的真实性、合法性未持异议，故应予确认；但因该财务凭证与其拟证实红光公司违约给其造成高额经济损失的事实关联程度不强，证明力不足，且无其他证据予以印证，故对该组证据的关联性不予确认。
二审经审理查明的基本事实与一审认定的基本事实相一致。
二审另查明，1、一审法院在2015年3月12日的庭审中，限定天伟公司就其主张的延迟交货造成的损失一周内补充提交证据。一审案卷中装订有天伟公司提交的发货通知单（复印件）和天伟公司书写的《交付设备延误造成损失的说明》，案卷中没有证实该《说明》的相关证据材料。2、二审庭审中，被上诉人红光公司未主张一审判决存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。
上述事实有双方当事人庭审陈述、起诉状、《新疆天业自备热电厂三期2×330MW机组工程带式输送机购销合同》、变更函、《三方协议》、催货函、付款凭据等已经质证的证据证实。
二审庭审中，双方当事人的争议焦点是：1、一审审判程序是否违法。2、红光公司是否存在违约行为。3、如红光公司违约，其给天伟公司造成的损失如何确定，一审判决赔偿30万元是否适当。现分析认定如下。
一、关于一审审判程序是否违法问题
一审案卷中的证据材料反映，天伟公司只是在庭后提交了其书写的《交付设备延误造成损失的说明》和发货通知单（复印件），并没有提交证实该“损失说明”的相关证据材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因该说明系天伟公司对其所主张的损失的计算方式的单方意见，并没有提交相关证据材料对该损失事实加以证明。同时，红光公司在一审庭审中已明确表示，对天伟公司起诉状载明的赔偿损失请求不予认可。故天伟公司的该观点性意见无需法庭再行组织质证。一审对天伟公司的该观点性意见未予组织质证合法。天伟公司所述一审未对其庭后所举证据组织质证即迳行判决，审判程序违法的上诉理由，无事实根据，亦与法律规定不符，故不能成立。
二、关于红光公司是否存在违约行为问题
一审判决已根据查明的事实认定红光公司未按其与天伟公司签订的购销合同的约定履行供货义务而构成违约，对此，被上诉人红光公司并未提起上诉，故应视为其对一审判决判定其行为构成违约的认可。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，因被上诉人红光公司未对一审判决提起上诉，且本案一审判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院二审应当只对上诉人天伟公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对被上诉红光公司所述其未违约的事由不予审查。
三、关于红光公司违约给天伟公司造成的损失如何确定，即一审判决赔偿30万元是否适当问题
从双方合同约定内容“卖方应按合同规定的时间和地点交货并提供服务，如卖方未能按照合同规定的时间和地点交货，在卖方同意支付核定损失的条件下，买方将同意延长交货期，核定损失额比率为每迟交一日，按合同总价格的0.5%计。”可以确认，双方约定的是如红光公司违约应给天伟公司赔偿损失的计算方法。根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，无论是约定的违约金还是因违约产生的损失赔偿额均应以违约给对方当事人造成的损失为基础，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，可以请求适当增减；损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。因天伟公司提交的损失说明、财务凭证等证据材料与其拟证实红光公司违约给其造成高额经济损失事实的关联性不强，其证明力不足，故本院对天伟公司所述因红光公司违约给其造成的损失的相关证据不予采信，应认定天伟公司所举证据不能证实因红光公司违约给其造成的损失。一审综合考量该购销合同的实际履行情况、红光公司的延期交货违约情形以及天伟公司向第三方垫付资金的损失等情况，酌定红光公司赔偿天伟公司经济损失300000元并无不当，本院予以确认。
综上，一审判决审认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理结果合法适当，应予维持。上诉人天伟公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82152.92元（天伟化工有限公司已预交），由上诉人天伟化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冰
代理审判员 苟振强
代理审判员 刘婷婷
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 田晓玲