江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终665号
上诉人（原审原告）闫洪娥，无业。
被上诉人（原审被告）徐州市铜山区发展改革与经济委员会，住所地徐州市铜山区铜山新区行政区长江西路。
法定代表人季玉龙，该单位主任。
委托代理人张恒永，该单位职工。
委托代理人李明远，该单位职工。
上诉人闫洪娥因与被上诉人徐州市铜山区发展改革与经济委员会（以下简称铜山发改委）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫洪娥，被上诉人铜山发改委的委托代理人张恒永、李明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：1976年5月13日，原铜山县计划委员会向江苏省徐州地区革命委员会计划委员会报告，提出建立铜山县木器厂。7月7日，徐州地区革命委员会计划委员作出徐地革计（1976）193号文件，批复建立铜山县木器厂，该木器厂为县办大集体企业，主管部门为铜山县轻纺工业公司。闫洪娥于1975年8月进入铜山县木器厂工作，工种为竹工，工资为28元，吃粮性质为农村。
1985年7月3日，铜山县轻纺工业公司向铁道部第四设计院等部门发函，因铜山县木器厂经济不景气，且该厂面临铁路工程的征迁，为不增加铁路占用的赔偿负担，公司决定自1985年7月1日起将铜山县木器厂干部职工并入铜山县鞋厂。7月4日，该公司向铜山县计划经济委员会报告上述内容，7月5日，该委员会作出铜计经综（85）188号批复：经研究同意将木器厂人员连同流动资金一起并入县鞋厂。固定资产由你公司处理。铁路征迁款应首先归还木器厂、鞋厂1985年6月30日以前所欠银行贷款。
闫洪娥在上述背景下进入铜山县鞋厂，闫洪娥自述进入铜山县鞋厂后十几天因鞋厂未给其安排具体工作，回家待岗。1986年3月18日，铜山县鞋厂出具说明一份：轻纺公司陈跃光书记通知鞋厂、木器厂王继敏、李志玉、陈思军、杜文明、付永民、韩振山等16人回家待业，等鞋厂经济状况好转后到鞋厂上班，在家待业期间保持工龄。闫洪娥陈述此后每年均到鞋厂要求上班未果。
1990年10月24日，铜山县鞋厂办理工商登记手续，法定代表人为杨列修（2008年7月27日病逝），主管部门为铜山县轻纺工业公司，股东为铜山县城镇集体工业联社。2009年9月15日，铜山县鞋厂被吊销营业执照。2013年6月28日，铜山区机构编制委员会办公室作出《关于不再保留集体工业联社办公室的通知》，即铜编办（2013）9号文件：“区发展改革与经济委员会：鉴于区旅游局的职责已划入新组建的区文化广电新闻出版与体育局，不再保留区旅游局。经编委会研究同意，与区旅游局合署办公的集体工业联社办公室不再保留，相关职责由你委承担。”
闫洪娥等人达到退休年龄后，因养老保险等一直未解决多次信访。2010年4月2日，铜山县劳动和社会保障局作出的《关于对原木器厂李凤英等16人申请政府办理养老保险报告的意见》该意见决定先调查上述人员具体情况后制定解决方案。2010年5月20日，铜山县旅游事业管理局作出《关于对原木器厂曹孟轩等同志解决劳动保障事宜的答复》，该答复说明因曹孟轩个人档案丢失，对于所反映的问题该局只能积极反映、协助办理，至于怎么解决该局无能为力。2010年11月8日，铜山区旅游局再次向铜山区政府就闫洪娥等人的养老保险问题做出报告，明确铜山区旅游局无能力解决闫洪娥等人的养老保险问题。2012年1月4日，铜山区人力资源和社会保障局对李文明等人要求办理养老保险的信访事宜做出答复，因李文明等人均为铜山区农业户籍，不符合文件规定的城镇户籍条件，因此不具备办理养老保险条件。2014年2月27日，铜山区人力资源和社会保障局对案外人杜文明（原木器厂转鞋厂职工）等四人信访劳动保障问题作出说明，上述人员的反应问题应当待鞋厂破产、改制、拍卖处理解决。闫洪娥等人的信访事由已经铜山区人民政府及徐州市人民政府处理完毕，两级政府均认定上述人员非铜山县鞋厂的在册职工，信访要求办理养老保险手续不应支持。
2015年8月18日，闫洪娥以诉请事由将铜山发改委诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委未在法定期限内作出受理决定，经书面征询闫洪娥意见，闫洪娥表示不同意由该委受理该纠纷，进而诉至法院。
另查明，2003年元月至3月期间，铜山县鞋厂因停产多年给全厂在册职工补缴养老保险费，并给全厂在册职工解除劳动合同，办理失业金领取手续。闫洪娥等人没有办理上述手续的记录。
原审法院经审理认为，铜山发改委作为本案被告主体资格不适格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人。”该条文制定的依据是《劳动合同法》第九十三条、《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第一款和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第49条。《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第一款发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第49条规定，法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。从上述规定可以看出，适用上述解释要具备特定的条件。针对本案而言须满足用人单位营业执照被吊销仍继续经营且劳动者要付出劳动两个条件。本案中，闫洪娥自被分流至铜山县鞋厂后仅在初期去过鞋厂十几天，后续闫洪娥均未去过铜山县鞋厂工作，更无从认定闫洪娥实际付出劳动。铜山县鞋厂2009年9月15日即被吊销营业执照，其早在2003年就因停产多年与所有劳动者解除劳动关系并补缴社保费用，即铜山县鞋厂被吊销营业执照后也未以鞋厂的名义继续经营，可见本案中闫洪娥并未满足适用上述司法解释的条件。铜山县鞋厂仍具备法人主体资格，闫洪娥将铜山发改委列为被告主体不当。铜山县城镇集体工业联社作为铜山县鞋厂的出资人，其“职责”虽然由铜山发改委承担，但不能因此认定铜山发改委系铜山县鞋厂的出资人。闫洪娥要求铜山发改委承担出资人实体法上的权利义务无法律依据，法院不予支持。综上，遂判决：驳回闫洪娥的诉讼请求。
上诉人闫洪娥不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案件事实不清楚，不全面。1、上诉人一审庭审时主张的其人事档案在铜山县鞋厂因用人单位保管不善而丢失，对此用人单位有过错，并且该过错行为给上诉人造成了不能办理相关的各类社会保险手续，更无法享受社会保险待遇，也产生了巨大损失，一审对此事实没有调查落实。2、铜山县鞋厂的原固定资产被被上诉人依职权拍卖，该事实是认定铜山县鞋厂被谁变卖侵害上诉人利益的依据，一审未对其调查导致案情不明。3、一审被告向法院提供2003年元月至3月间铜山县鞋厂给职工办理补缴养老保险费，解除合同等手续，但为何没通知上诉人办理，该事实是认定用人单位具有过错的依据，而一审法院未进行调查。二、铜山发改委作为本案一审的被告主体是适格的。依据上诉人一审提供的工商查询表，铜山县鞋厂的营业执照被吊销，开办单位是铜山县轻纺工业公司，股东是县联社，经济性质是集体企业。根据最高人民法院法经（2000）24号函的规定，铜山发改委应视为铜山县鞋厂唯一的组成成员，再结合铜山县鞋厂目前厂房资产已经拍卖完毕的事实，上诉人将铜山发改委列为本案的一审被告是正确的。综上，请求依法撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人铜山发改委答辩称：一审判决结果正确，上诉人要求办理退休，办理机关是社保局，被上诉人没有这种职能。且铜山区社保局已经明确给上诉人进行答复，上诉人不具备办理退休条件，根本原因是上诉人当时不属于工人身份，之后也没有在厂里继续工作，也没有缴纳保险，因此不符合办理的条件。
二审期间，被上诉人向法庭提交了1986年6月1日的劳动合同书一份，上面有江苏省铜山县鞋厂的公章，以及公证书一份，该公证书上有鞋厂厂长杨列修的签字，证明原审卷宗中1986年3月18日的材料上的公章是虚假的。对上述证据，上诉人质证认为鞋厂可能存在多个公章的情况，杨列修是鞋厂的工人，仅是承包鞋厂而已。经过比对，原审卷宗中1986年3月18日的材料上的鞋厂公章与被上诉人提供的1986年6月1日的劳动合同书中铜山县鞋厂的公章确实不一致。其余事实与一审法院认定的事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人是否是本案适格被告；2、上诉人的诉讼请求应否予以支持。
本院认为，被上诉人不是本案的适格被告。理由如下：参照最高人民法院法经（2000）24号函的精神，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知其参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。据此规定，本案中，铜山县鞋厂仅是被吊销，尚未注销，因此其仍具备法人主体资格，可以自己的名义进行诉讼活动。作为铜山县鞋厂的股东铜山县城镇集体工业联社的相关职责虽然被铜山发改委承担，按照前述最高人民法院法经（2000）24号函的精神，铜山发改委充其量只能作为企业清算人承担的是清算责任，上诉人诉请铜山发改委对其直接承担劳动法的民事责任，亦缺少法律依据。既然被上诉人不是本案适格的被告，对于上诉人的诉讼请求，本院不再评判。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年四月二十日
书 记 员 宗 正