云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终10号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省华贸天诚建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区龙爪小区逸都路**号*幢*楼附**号。
法定代表人：张传仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金旺，四川乐伯乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明滇菌王餐饮有限公司。住所地：云南省昆明市金康园八角楼。
法定代表人：陈平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴云，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：张瑜钦，女，1976年12月5日生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：金旺，四川乐伯乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人四川省华贸天诚建筑工程有限公司（以下简称华贸天诚公司）因与被上诉人昆明滇菌王餐饮有限公司（以下简称滇菌王公司）、原审被告张瑜钦建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月17日进行法庭调查，上诉人华贸天诚公司的委托诉讼代理人金旺，被上诉人滇菌王公司的委托诉讼代理人吴云、原审被告张瑜钦的委托诉讼代理人金旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华贸天诚公司上诉请求：1、撤销原判第一项、三项；改判驳回被上诉的全部诉讼请求；2、由滇菌王公司支付未结工程款75万元；3、由滇菌王公司承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实及理由：2012年10月19日双方进行阶段性验收，对已完成工程量确认为340万元，原审法院对这一阶段没有争议的工程款委托进行鉴定，与法律规定不符，要求滇菌王公司再支付工程款75万元（340万元-
已付款项270万元+后期施工的5万元），原审法院对这一阶段没有争议工程量委托进行鉴定，与法律规定不符，且采用不能反映施工真实情况的鉴定结论错误。
滇菌王公司答辩称：2012年10月19日付款申请表仅是拨款的依据，并不是已完工程的结算，双方对工程造价存在争议，原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对华贸天诚公司已完成的工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张瑜钦同意华贸天诚公司的上诉理由。
滇菌王公司向原审法院起诉请求：1、判令华贸天诚公司、张瑜钦共同返还工程款1118217.73元；2、由华贸天诚公司、张瑜钦承担本案的诉讼费及鉴定费5万元。
华贸天诚公司反诉请求：1、判令滇菌王公司支付剩余未结工程款75万元；2、由滇菌王公司承担本案反诉案件受理费。
原审法院确认的事实：滇菌王公司于2012年7月10日将“滇菌王酒店”的空调、通风、弱电三大系统的部分工程承包给华贸天诚公司施工，并签订了施工备忘录。在施工过程中，滇菌王公司向华贸天诚公司支付了工程预付款270万元，其中46300元由滇菌王公司为华贸天诚公司代付的工程款，其余2653700元直接支付给张瑜钦本人。华贸天诚公司收款后，未认真组织施工，已完成的工程施工用材不符合合同约定，工程久拖不能完工。经滇菌王公司多次催促，华贸天诚公司一直不按合同约定履行施工义务。
2014年9月16日，双方签订补充协议，同意终止原施工合同，补充协议同时约定对华贸天诚公司已完成的工程量进行据实结算，结算由滇菌王公司委托有资质的中介机构进行鉴定，审计结果作为最终结算依据，工程款多退少补。滇菌王公司委托了北京建壮咨询有限公司对华贸天诚公司施工的工程量进行估算审计，因华贸天诚公司不认可该审计报告，双方遂产生争议。滇菌王公司于2014年11月17日提起本案的诉讼，原审法院受理后经多方查找无法对华贸天诚公司送达相应法律文书，于2015年2月11日刊登公告后进行了送达，华贸天诚公司于2015年4月24日提出管辖权异议申请，经原审法院于2015年5月19日作出民事裁定，驳回了华贸天诚公司对管辖权提出的异议，华贸天诚公司又提起上诉，本院于2015年12月28日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。
因双方对已完成的工程量有争议，滇菌王公司于2016年4月12日提出鉴定申请，经华贸天诚公司同意，原审法院于2016年4月26日委托了云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，2017年1月3日（2016）云鼎鉴司字第754号鉴定意见,华贸天诚公司完成的工程造价1581782.27元。
原审法院认为，滇菌王公司与华贸天诚公司于2012年7月12日签订的《云南省楚雄市滇菌王酒店施工备忘录》及2014年9月16日关于2012年7月10日甲乙双方所签订的《云南省楚雄市滇菌王大酒店施工备忘录》的补充协议依法成立，应为有效合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。在华贸天诚公司已明确是因其客观原因造成工程不能正常继续进行施工的前提下，没有积极履行自己相应的义务，导致本案纠纷发生华贸天诚公司应承担主要责任。滇菌王公司在施工过程中已拨付了工程预付款270万元，华贸天诚公司已施工的工程造价为1581782.27元，故华贸天诚公司应返还滇菌王公司工程款1118217.73元。张瑜钦不是合同的相对方，滇菌王公司提供的证据也不能证实张瑜钦应承担共同返还工程款的法律责任，故张瑜钦不应承担责任。因华贸天诚公司承担了返还滇菌王公司工程款的民事责任，故其提出的反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：“一、由四川省华贸天诚建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还昆明滇菌王餐饮有限公司工程款1118217.73元；二、张瑜钦不承担责任；三、驳回四川省华贸天诚建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费18348元（已交）、鉴定费50000元（已交），由四川省华贸天诚建筑工程有限公司负担（未交）；反诉案件受理费5650元由四川省华贸天诚建筑工程有限公司负担（已交）”。
二审中双方无新证据提交，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：本案的工程造价应如何确认，华贸天诚公司主张要求滇菌王公司支付工程款75万元是否有事实依据。
本院认为，2012年7月10日，滇菌王公司与华贸天诚公司签订《施工备忘录》，滇菌王公司将云南省楚雄市滇菌王大酒店的空调、通风、弱电三大系统的部分工程发包给华贸天诚公司施工，华贸天诚公司实际进行施工，但涉案的工程未完工，也未竣工验收,华贸天诚公司已退场，对华贸天诚公司已完成的工程量，华贸天诚公司主张2012年10月19日双方进行阶段性结算确认为340万元，原审法院对这一阶段没有争议的工程量委托进行鉴定错误。本院认为，第一、从2012年10月19日《付款申请表》内容“空调主管施工阶段验收已完成，完成工程量约340万元，付款比例为80%”，该申请表系施工方华贸天诚公司在施工过程中向滇菌王公司申请支付工程进度款的拨款依据，并不是滇菌王公司对已完工程量的确认，华贸天诚公司要求滇菌王公司再支付工程款75万元（340万元-
已付款270万元+后期施工的5万元），是其单方计算，滇菌王公司不予认可。第二、2014年9月16日双方签订《补充协议》，明确“双方同意终止原施工合同（施工备忘录），对华贸天诚公司已完成的工程量进行据实结算，结算由滇菌王公司委托有资质的中介机构进行审计，审计结果下浮5%后作为最终结算的工程款，工程款多退少补”。此后，滇菌王公司委托了北京建壮咨询有限公司对华贸天诚公司施工的工程量进行审计鉴定，因华贸天诚公司不认可该审计鉴定结论，为此产生诉讼，滇菌王公司不认可华贸天诚公司已完成工程量价款340万元，双方对已完工程量存在争议，原审法院根据滇菌王公司的申请委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具（2016）云鼎鉴司字第754号鉴定意见,华贸天诚公司已施工完成的工程造价按合同约定下浮5%后为1581782.27元，原审法院委托对工程量进行鉴定，符合双方补充协议的约定，鉴定程序合法，内容客观公正，本院予以采信。华贸天诚公司已施工完成的工程造价1581782.27元，扣减双方无异议已付款270万元，滇菌王公司多付工程款1118217.73元，华贸天诚公司应予退还，华贸天诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，华贸天诚公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21614元，由四川省华贸天诚建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一八年一月三十日
书记员 赵 妍