河北省永清县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）永刑初字第22号
公诉机关河北省永清县人民检察院。
被告人常某甲。2012年4月18日因涉嫌犯抽逃出资罪被永清县公安局依法刑事拘留，同年4月29日被批准逮捕。现押于永清县看守所。
辩护人万文战，河北安达方正律师事务所律师。
被告人王某，现任天津外总集团三祥贸易有限公司法定代表人。2012年6月25日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被永清县公安局依法刑事拘留，同年7月26日被批准逮捕。现押于永清县看守所。
辩护人张克峰、张利利，河北张克峰律师事务所律师。
河北省永清县人民检察院以（2013）永检刑诉字第10号起诉书指控被告人常某甲、魏福峰、张占喜、王某犯虚开增值税专用发票罪，被告人常某甲犯抽逃出资罪向本院提起公诉。本院根据廊坊市中级人民法院（2013）廊刑辖字第1号指定管辖决定书，于2013年4月17日立案受理，在本案审理过程中，永清县人民检察院以（2013）永检刑追诉字（2013）第2号追加起诉书指控被告人王某、常某甲犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，于2013年9月26日、2014年1月9日公开开庭。永清县人民检察院指派检察员韩雅娟出庭支持公诉，上述被告人及辩护人，证人肖某某、常某乙、都某甲到庭参加诉讼。永清县人民检察院于2014年1月22日以永检撤诉（2014）1号撤回起诉决定书撤回关于虚开增值税专用发票罪的起诉。现已审理终结。
永清县人民检察院指控，（一）2002年4月11日，被告人常某甲以个人名义从大城县信用社货款35万元，加之其自有的15万元，共筹集50万元资金作为大城县延祥五金配件有限公司的注册资金，2002年4月12日公司注册完毕，被告人常某甲即将注册资本中的35万元用于归还其在大城信用社的贷款。（二）被告人常某甲系大城县延祥有色金属五金塑料有限公司（以下简称延祥公司）的法人代表，负责公司的经营管理，被告人王某系天津外总集团三祥贸易有限公司（以下简称三祥公司）的经理，负责公司的经营管理。2006年，延祥公司作为进口货物的利用单位申办并取得国家环境保护总局下发的“限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证”（以下简称进口许可证），三祥公司作为进口单位代理延祥公司可用作原料的固体废物进口业务，在两公司发生业务之初，被告人常某甲、王某达成协议：三祥公司给延祥公司代理进口可用作原料的固体废物的时候不加利润，如果三祥公司利用延祥公司申办的进口许可证进口可用作原料的固体废物卖给其他公司，延祥公司也不收三祥公司的费用。2006年9月22日至11月9日，三祥公司将利用延祥公司进口许可证进口的带皮废电线66.69吨、带皮废铝线31.48吨、废铝杂件37.2吨以155.4459万元直接销售给天津润通进出口有限公司；2006年11月21日至12月7日，三祥公司将利用延祥公司进口许可证进口的带皮废铝线4.77吨、以回收铝为主的废继电器等74.729吨以59.383806万元直接销售给大城县天五工具厂。
公诉人当庭讯问了各被告人，并提供了被告人供述，证人证言，相关票据，工商登记注册材料等证据。公诉机关认为被告人常某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款的规定，构成抽逃出资罪；被告人常某甲、王某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，提请本院依法追究被告人常某甲、王某的刑事责任。
被告人常某甲对指控的事实无异议。
对于指控的抽逃出资，被告人常某甲的辩护人万文战申请证人常某乙（常某甲的堂哥）、都某甲（常某甲之妻）出庭，拟证明常某甲之妻都某甲于2002年4月12日向常某乙借款50万元，用于给打火机厂的工人发工资、还债等，提出常某甲从注册资本中抽出用于还贷款的35万元与向常某乙借款用于发工资及还工厂债务的50万元，是民法上债务的混同，如果用注册资本中的35万元用于发工资或还工厂债务，用都某甲借来的钱还信用社贷款，则不构成犯罪，故常某甲的行为不构成抽逃出资罪。对于指控的非法经营，被告人常某甲的辩护人认为国家对可用作原料的固体废物限制进口，但未限制在国内买卖，常某甲的行为不构成非法经营罪。
被告人王某对指控的事实无异议，认为自己的行为只是行政违法，不构成犯罪。
被告人王某的辩护人认为，没有法律规定限制买卖废旧电线等废物，王某的行为未给中国的环境以及市场经济秩序带来不良影响，该行为不构成犯罪。
经审理查明：
抽逃出资
被告人常某甲与都某丙自1993年合伙开办延祥打火机厂（个体工商户）。为扩大经营，取得一般纳税人资格，2002年4月11日，被告人常某甲以个人名义从大城县农村信用合作联社王文信用社贷款35万元，加之自有资金15万元，共筹集50万元作为大城县延祥五金配件有限公司的注册资金。2002年4月12日公司成立，被告人常某甲即将注册资本中的35万元抽回用于归还其在大城县农村信用合作联社王文信用社的贷款。
以上事实有经庭审质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、被告人常某甲的供述证实，2002年4月11日，他从大城县农村信用合作联社王文信用社以个人名义贷款35万元，期限4天，用来注册大城延祥五金配件有限公司。当时他用这35万元加上自有的15万元凑了50万元，一笔30万元以他的名义出资，一笔20万元以都某乙名义出资，他以大城县延祥五金配件有限公司名义在大城县农村信用合作联社王文信用社开户后将上述两笔款项分别存入公司账户，账号为20×××86，验完资他于2002年4月12日把该账户中的35万元转出，归还了贷款。
2、证人都某乙的证言证实，常某甲是他姐夫，大城延祥五金配件有限公司工商登记的股东是常某甲和他两个人。2002年公司注册时他没有去工商局，也没在“股东会议纪要”上面签字，不知道公司是如何成立的，自己没出钱，不知道谁筹集的钱。
3、证人都某丙的证言证实，大城延祥五金配件有限公司是2002年成立的，成立时的细节不清楚，他也没注意公司已经改名。2006年与常某甲发生矛盾后，他去工商局查，才知道他不是股东，都某乙是股东。都某乙从未和他说过自己是公司股东的事。
4、全国农村信用合作社借款借据、转账传票、信用社转账送款簿及大城县农村信用合作联社王文信用社出具的证明证实，2002年4月11日常某甲从王文信用社贷款35万元，同日，大城县延祥五金配件有限公司在王文信用社开立账户，账号是20×××86，常某甲投入30万元，都某乙投入20万元。4月12日常某甲从该账号转出35万元用于归还常某甲在该信用社的贷款，无其他款项转入20×××86的账号。
5、大城县工商行政管理局档案资料证明，大城县延祥五金配件有限公司申请、验资及注册登记情况。
综上，有被告人的供述、证人的证言、工商登记材料、记账凭证及相关证明等证据材料相互印证，证实被告人常某甲抽逃出资的事实。
非法经营
2006年，被告人常某甲任大城县延祥有色金属五金塑料有限公司（以下简称延祥公司）法定代表人，负责公司的经营管理，被告人王某任天津外总集团三祥贸易有限公司（以下简称三祥公司）总经理，负责公司的经营管理。2006年，延祥公司作为进口货物的利用单位，三祥公司作为进口单位共同向国家环保局申办【限制进口类可用作原料的固体废物（以下简称“废物”）进口许可证】【以下简称进口许可证】，延祥公司作为利用单位取得该进口许可证，三祥公司作为进口单位代理此项进口业务，在两公司发生业务之初，被告人常某甲、王某达成协议：三祥公司给延祥公司代理进口“废物”不收取代理费，三祥公司使用延祥公司的进口许可证进口“废物”自行销售时延祥公司也不收取使用费。2006年9月至12月，三祥公司将利用延祥公司的进口许可证进口的带皮废电线、带皮废铝线、废铝杂件、以回收铝为主的废继电器等“废物”共计214.869吨，以214.829万元的价格销售给天津润通进出口有限公司和大城县天五工具厂。
以上事实有经庭审质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、被告人王某在侦查笔录及当庭的供述证实，他是三祥公司的总经理和实际经营者。从2006年三祥公司开始与常某甲的延祥公司合作，由延祥公司申办“限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证”，因为进口废物需要有进口资质和废物利用资质才能行，三祥公司作为办理进口业务的单位也在申办手续中盖章，进口许可证是对延祥公司下发的。他和常某甲说好了，三祥公司和延祥公司共同使用这个进口资质，延祥公司出钱进口的废物交给延祥公司处理，三祥公司不收代理费，三祥公司自营进口的废物由三祥公司销售，延祥公司也不收取费用。2006年9月至12月，三祥公司将利用延祥公司的进口许可证进口的废电线、废铝线、废铝杂件、以回收铝为主的废继电器等直接销售给天津润通进出口有限公司和大城县天五工具厂。润通公司和天五工具厂都没有废物拆解利用资质。天津润通进出口有限公司是他和苍军合伙出资注册的，苍军没参与经营。
2、被告人常某甲在侦查笔录及当庭供述证实，进口许可证是每年申请一次，延祥公司申请，三祥公司也在申报手续上盖章，国家环保总局将许可证发给延祥公司，因为延祥公司是进口废物的利用单位。按规定废物进口后只能交延祥公司加工后销售。他和王某说好了，三祥公司帮延祥公司办理进口手续不收费用，三祥公司借用延祥公司的进口许可证进口废物也不收取费用。进口的废物一部分由延祥公司处理了，另一部分进口后由三祥公司直接销售了。三祥公司直接销售到别处的废物也登记在延祥公司的名下，作为延祥公司申办进口许可证的相关数据了。
3、证人杨某的证言证实，他是大城县天五工具厂的法人代表和实际经营者，2006年11月至12月，天津外总集团三祥贸易有限公司卖给过他们厂“带皮废铝线”和“以回收铝为主的废继电器”，他们厂将这些东西化成铝锭卖了。他们厂没有进口许可证。
4、海关进口增值税专用缴款书7张（附海关报关单电子数据打印件）、增值税专用发票4张证实，三祥公司将以延祥公司为利用单位进口的“废物”分别销售给了天津润通进出口有限公司和大城县天五工具厂。
5、天津市企业单位往来收据证实，天津润通进出口有限公司和大城县天五工具厂向三祥公司支付货款的情况。
6、限制进口类可用作原料的固体废物申请书及相关手续证实，进口许可证需由进口单位与利用单位共同申请，三祥公司与大延祥公司分别为进口单位和利用单位。
7、国家环境保护总局下发的限制进口类可用作原料的废物进口批准证书及相关手续证实，废物利用单位是延祥公司以及上批次所进口废物的加工利用情况。
8、委托代理进口协议书证实，延祥公司与三祥公司于2006年签订委托代理进口协议，由三祥公司代理大延祥公司的进口业务。
9、延祥公司和三祥公司的工商登记资料证实上述两公司登记注册情况及常某甲、王某在公司的身份情况。
10、常某甲、王某的户籍信息，证实二被告人的身份情况。
综上，有被告人的供述，证人的证言，工商登记材料、记账凭证、海关进口增值税专用缴款书、增值税专用发票、户籍证明等证据材料相互印证，证实被告人王某、常某甲非法经营的事实。
本院认为，（一）被告人常某甲作为大城县延祥五金配件有限责任公司股东为筹集注册资金贷款后，在公司成立当天即抽回出资用于还款，数额巨大，公诉机关指控的罪名成立，被告人常某甲的行为构成抽逃出资罪。常某甲注册所用资金来源及去向明确，与证人常某乙、都某甲拟证明的债务无关，对辩护人的意见不予采纳。（二）延祥公司与三祥公司签订委托代理合同，而被告人常某甲与被告人王某作为上述两公司的负责人约定两公司相互利用资质互不收取相关费用。根据对外贸易经济合作部《关于严禁买卖或变相买卖进出口许可证的通知》，“进口许可证中的‘进口商’必须是对外签约方，‘收货人’必须为配额的持有者”。“任何单位或个人不得买卖进出口许可证，严禁以‘联营’或‘代理’的名义变相买卖进出口许可证”。被告人常某甲与王某借两公司委托代理的名义变相买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，二被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中被告人常某甲相对作用较小，量刑时酌情考虑。对于辩护人提出的二被告人不构成犯罪的意见不予采纳。综上，对被告人常某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人常某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月18日起至2014年2月17日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月25日起至2014年1月24日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向廊坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 洪书琴
审 判 员 贺 晋
代理审判员 李姜涛
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 陈柏涛