河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终117号
上诉人（一审原告）赵顺洪，男，1964年11月6日出生，汉族，个体，住四川省资阳市，现住北京市昌平区。
委托代理人尹建云（系赵顺洪之妻），1974年1月4日出生，汉族，住址同上。
上诉人（一审被告）任建飞，男，1982年11月30日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市商都县，现住沽源县。
委托代理人徐艳伟（系任建飞之妻），1981年3月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人赵顺洪、任建飞因合伙纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2015）沽民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵顺洪委托代理人、上诉人任建飞及其委托代理人参加了诉讼，本案现已审理终结。
2015年1月6日，一审原告赵顺洪以合伙协议纠纷为由，将一审被告任建飞诉至法院，请求依法判令被告按约交付出资754196元；并应交回拿公司款368014.6元；同时赔偿公司虚构交宏冠乳业公司奶款88760元的3倍，计266280元。
一审法院审理查明：2012年12月2日，原、被告双方共同以380万元人民币（以下币种同）价格购买案外人张家口中农牧业有限公司（以下简称中农牧业公司）的全部资产，随后，原、被告双方开始经营该公司。2013年2月1日，双方签订了《股份合作协议书》。协议约定“……双方购买的中农牧业公司380万元资产，原告出资60%占股份百分之六十，享有其中60%责权利。被告出资40%占股份百分之四十。享有其中40%责权利。在经营过程中投入的资金、利润或亏损均按出资比例分配……”。2013年3月3日，原被告双方又签订《中农牧业有限责任公司经营资金发展协议》，双方在该协议中约定“……特注：与养牛户签订的借款协议无论是赵顺洪、任建飞都是公司行为，只是由当事人的关系到外筹借来的资金再借养牛户，养牛户按期按时还给当事人……”。截止本案起诉之日，原、被告双方已给付中农牧业公司300万元购买款，其中原告赵顺洪出资180万元，被告任建飞出资120万元。2014年2月，被告任建飞不再管理中农牧业公司的日常经营，该公司日常经营由原告赵顺洪接管。2014年9月，案外人刘溪平担任中农牧业公司出纳负责公司日常收入支出。截止2015年5月31日，中农牧业公司审核调整后货币资金余额为881052.74元，全部为现金，其中：原告赵顺洪531537.01元，被告任建飞173219.10元，案外人刘溪平176296.63元。审核调整后负债总额为990961.00元，分别为应付原告赵顺洪垫资款114576.6元、被告任建飞垫资款76384.4元、应付原中农牧业公司购买款800000元。未分配利润余额为-210712.26元。
另查明：2013年2月至2013年9月，被告任建飞收到原告赵顺洪往来款395000元，被告将此款中的328226.4元分别转借给案外人霍树林、闫喜福等奶户，余款66773.6元（395000-328226.4=66773.6）仍在任建飞手中。后奶户闫喜福、霍树林等人将经被告任建飞之手借的款项直接共向原告赵顺洪偿还了328226.4元。2015年5月份，被告任建飞自行收取8位奶户料款共计54546元。
一审法院认为：原、被告双方虽共同出资购买中农牧业公司，但并未到工商部门办理股东变更登记手续，且双方实际经营了中农牧业公司，故双方已形成事实上的合伙关系，自2012年12月始，中农牧业公司事实上已属于双方共同出资的合伙企业。因此，原、被告之间签订的《股份合作协议书》及《中农牧业有限责任公司经营资金发展协议》属有效协议，对双方均具有约束力。庭审中，双方对以下事实无异议：原、被告共同以380万元买下了中农牧业公司的全部财产，原告按认股60%的比例出资180万元，被告按认股40%的比例出资120万元，双方共计出资300万元已交付中农牧业公司原出资人。本案在审理过程中，原、被告双方共同指定中介鉴定机构对中农牧业公司2013年1月1日至2015年5月31日的会计账目进行了审计。原告对审计报告无异议，被告对审计报告书虽有异议，但鉴定人出庭答复称在出具报告书之前将审计报告书电子版发送被告邮箱，并短信通知其回复意见，其未予回复。被告也承认收到了电子版审计报告书和通知短信，故应认定被告的异议理由不能成立，且被告也未提出审计报告书所列事项审计不准确的其它证据，因此，审计报告书应当作为中农牧业公司与原被告双方账目往来及原被告之间债权债务关系的认定依据。故对审计报告书中列明的双方无异议事项予以确认，对审计报告书中列明的双方有异议事项，依据双方举证情况予以认定。现针对原告的三项诉讼请求分述如下。
（一）关于原告要求被告按约交付出资754196元问题。本案案由为合伙纠纷。当事人应当准确区分“垫资”和“出资”的含义。依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，“出资”是指合伙人入资到合伙企业的货币或其它实物等财产，该财产属于合伙企业所有的财产。“垫资”应理解为合伙人在合伙企业经营过程中暂时垫付后又取回的财产。本案原、被告各自出资180万元、120万元购买中农牧业公司，该出资比例符合协议约定，认定被告已出资到位。审计报告书第3页列明“……应付赵顺洪垫资款114576.6元、任建飞垫资款76384.4元……”，该款项属于双方的垫资，且原、被告就该款的垫资比例为6：4。审计报告书第10页第7部分第（1）项列明的1318653.50元应属于原告的垫资，且报告书列明该款项已归还原告，故此款不应计为原告的出资，原告也不应以此来核算双方的出资比例。综合以上事实，认定原告的此项诉求无事实依据，不予支持。
（二）关于原告要求被告交回拿取公司款368014.6元问题。审计报告书第2页列明“……货币资金审核调整后余额为881052.74元，全部为现金，其中：赵顺洪531537.01元，任建飞173219.1元……”，据此可以认定公司所有的款项173219.1元在被告任建飞手中。该报告书第8页列明双方有争议的事项“任建飞收到赵顺洪往来款账面记录为566840元，……任建飞支付奶户借款328226.4元……”，双方对此争议款项在庭审中又进行了核对、示证和质证，被告对收到原告的共计39.5万元无异议（2013年2月13日的转账凭证转款10万元、2013年3月3日的收条5万元、2013年3月1日的收条6万元、2013年5月24日的转账凭证转款7.5万元、2013年5月2日被告出具的收原告1万元、2013年5月26日的收据10万元），对10万元的收据有异议，认为包括2013年5月26日的转账7万元和2013年5月21日转账的3万元。原告承认被告将收到的395000元中的328226.4元转借奶户，后奶户将328226.4元直接还给了原告。因原告提交的证据6不能证明以下事项：1、2013年9月被告收到原告40000元；2、2013年8月被告收到原告70000元；3、2013年5月被告收到原告60000元；4、结余的1840元在被告手中。依据上述证据，双方也均不能证明被告为原告所打的2013年5月26日欠条是否包括原告为被告在同日的银行转款70000元（双方对此可另诉解决）。因此，应认定被告收到原告395000元，除被告借给奶户（后奶户已还原告）的款项外，余款66773.6元（395000－328226.4=66773.6）应当视为原告的出资，现应为双方合伙企业——中农牧业公司的财产。被告不能说明余款66773.6元的去向，据此可以认定该款仍在被告任建飞手中。审计报告书中列明的“2015年5月份，被告任建飞自行收取8户奶户料款共计54546元”也应属于中农牧业公司所有的财产。被告提交票据12页，证明2013年3月至2014年10月被告任建飞出资108085元。被告应当在中介审计机构审计公司账目时提交其经营时支出的款项凭证，但其在审计期间并未提交，且原告对该证据也不予认可，因此，被告的上述证据不予采信。被告申请出庭的六位证人（奶户）不能清楚表达其与原告或被告借款的准确时间，且事实上奶户分别与原被告产生过多次借贷关系，故对上述证人证言不予采信，对被告该抗辩理由也不予支持。
综合以上事实，应认定原被告双方合伙经营企业（中农牧业公司）所有的款项292688.7元（173219.1元+66773.6元+54546元-1850元）在被告手中，依据法律规定，被告应当将上述款项返还中农牧业公司。至于原告是否应当返还其手中持有的公司现金货币，因被告未提反诉，对此不作处理，双方可另案解决。
（三）关于原告要求被告赔偿公司虚构交宏冠乳业公司奶款计266280元问题。证人郇福祥及原告所举的3张宏冠乳业票据不能直接证明被告虚构交公司奶款的事实，且原告也没有其他证据补充证明，因此认定原告此项诉求与事实无据，不予支持。
综上，遂判决，一、被告任建飞于本判决生效之日起十日内一次性返还张家口中农牧业有限公司292688.7元；二、驳回原告赵顺洪的其它诉讼请求。
宣判后，一审原告赵顺洪、一审被告任建飞不服，向本院提起上诉，赵顺洪的上诉理由为：一是在本案中，投资、出资和垫资根本没有什么区别，仅可区分为原始出资和经营过程中的出资，一审判决把“原始出资”叫作“投资”，把“经营过程中的出资”叫作“垫资”，没有任何意义。首先，投资和出资没有什么区别，这是最基本的常识，无需赘述。其次，《股份合作协议书》第四条有明确约定:“今后经营过程中投入的资金、利润或亏损均按出资比例分配。”也就是说，平时经营过程中的出资也要按原始出资的比例支付，即使把平时经营过程中的出资说成是垫资，也要按原始出资的比例分摊，故区分出资和垫资没有任何意义。上诉人在平时经营过程中共有三部分出资(报告第10页第7部分第(1)项的13l8653.5元、报告第3页的114576.6元和报告第8页的56684元)，一审判决只认定报告第3页的114576.6元属上诉人的出资，认为其它两项是垫资，不属上诉人的出资，从而掩盖了被上诉人的违约事实，显然认定事实错误。
二是关于被上诉人应当归还公司566840元款项的问题。一审判决只判决被上诉人归还292688.7元，与事实不符。1.被上诉人说转借给奶户328226.4元。但被上诉人的六个证人的证言在一审判决不予采信，被上诉人便没有了证据来证明此事，故该款项仍在被上诉人手中，应当归还给公司。2.另外238613.6元，上诉人在一审开庭时已提供了足够的证据，证明被上诉人己经收到这些钱，被上诉人不能证明去处，故被上诉人应当将这些钱归还给公司。3.这些钱都是上诉人转给被上诉人用于公司经营的，不是转给他个人的，应当算上诉人平时的出资，被上诉人也应按约定的比例支付。所以，这笔566840元的款项属公司财产，至今仍在被上诉人手中，被上诉人应当归还给公司。
三是关于上诉人的第三个诉讼请求问题。2013年12月，被上诉人交给法庭的明细单上标明，在伊利交奶23天，被上诉人交给公司的明细单上标明，在宏冠交奶8天，证人郇福祥当庭证明，被上诉人交给证人3天的牛奶。那么，12月份交奶天数成了34天，明显不符合事实。这足以证明被上诉人在虚构交奶数量，应当根据《股份合作协议书》第七条规定，被上诉人受到3倍的处罚。上诉人的第三个诉讼请求应当得到支持，一审判决没有支持上诉人的诉讼请求，保护了被上诉人的违法行为，使公司受到了损失。
综上所述，一审判决认定事实错误，希望二审法院查明事实，作出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。
任建飞的上诉理由为：一是一审判决事实不清。1.一审法院没有考虑双方合伙经营期间关于投资及利润分配的客观事实。上诉人和被上诉人按照双方合伙协议的约定，共同出资380万元购买了中农牧业公司的全部资产。但是中农牧业公司的股权变更手续至今没有完成。双方在中农牧业公司养殖奶牛期间并没有按照有限责任公司的经营模式运作。双方经营期间购买饲料、支付工人工资等每一笔出资都是双方按照4:6比例来分担，每笔奶款回收后也按4:6比例分配。因此，本案不应当只单单考虑上诉人手中有多少合伙经营的款项，应当全面审查双方在经营期间各自的出资和分配的奶款是否符合约定的比例，这也是被上诉人在一审中的第一项和第二项诉讼请求及理由所要求法院解决的争议。一审判决认定在上诉人手中的第二笔款项173219.l0元即审计报告中审核调整后货币资金余额881052.74元现金，赵顺洪531537.01元，任建飞173219.l0元…，应当返还中农牧业公司，被上诉人持有的531537.01元因上诉人没有反诉应另案解决。这样的认定和判决不仅没有解决双方的争议反而给当事人增加了诉累。2.一审法院未就审计报告中双方有争议的原告垫资1318653.50元的真实性进行审查和认定。一审法院只是认定审计报告第7部分第(1)项列明的1318653.50元属于被上诉人的垫资，并且己经归还，不应以此核算双方的出资比例。但是根据一审被上诉人提供用以证明其经营投资的1318653.50的证据有部分是不真实的或与本案无关的，是上诉人不认可的。法院应当就被上诉人的出资或是垫资的真实性做出评判。3.一审判决书第l0页，“被告出具的收原告1万元”，该1万元已经在账目中计入被上诉人的出资，不应在重复计入上诉人收到被上诉人的395000元中。4.一审法院将上诉人收到被上诉人款项除借给奶户(后奶户己还被上诉人)的余款66773.6元视为被上诉人的出资并视为中农牧业的财产更是毫无道理可言。被上诉人从上诉人持有的张彦君卡支取5000元，至今末还，上诉人拿被上诉人的10000元，己经做到被上诉人的支出里，不应计入上诉人的收入，所以66773.6元金额不准确。5.上诉人在最后一次开庭时提供的支出证据108085元。之前己经和审计公司说明有部分支出票据因为人在内蒙没拿过去，让审计公司再等等，后审计公司只将其注明，且在未经上诉人同意的情况下已经出具结果，法院没给裁决应记入上诉人支出里。6.中农牧业经营模式是4:6的形式出资和收取奶款，公司开始资金都是股东垫资的，所以收回的54536元(不是54546元)，是上诉人按4:6比例收回自己的垫资款，被上诉人也收回相应比例的款项，所以上诉人不应将54536交回公司。综上，被上诉人在一审第一项和第二项诉求及理由归根结底是认为被上诉人的总体出资比例高出了应当承担的60%比例，而上诉人没有达到应当承担的40%比例。法院应当就一审法庭辩论终结前双方的各自出资和拿回的收入进行审理和裁判。
二是一审判决由上诉人承担鉴定费40000元是不公平、不公正的。造成此次诉讼的根本原因是被上诉人在2014年2月之后由其经营期间没有诚实的向上诉人反映真实的经营情况，不和上诉人对账，导致上诉人无法确定双方的的真实投资情况及是否上诉人再行投资。如果，上诉人按照被上诉人的要求再投资将极大损害上诉人的合法权益，这在一审的审理中己经能够看出。被上诉人一审的诉讼请求总标的为130多万元，一审法院仅支持了29万多，且如果上诉人承担这29万多的话，被上诉人也得返还，数额比这29万还要多。一审审计的目的是为了查清合伙经营的账目，这个审计费应当由双方按照出资比例分担，而不能以支持了被上诉人的一小部分诉求，就判决由上诉人全部承担。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为：关于上诉人赵顺洪在平时经营过程中提供的资金性质问题。赵顺洪主张其行为是出资行为，出资款是属于其与任建飞合伙投资。赵顺洪及任建飞已按《股份合作协议书》的约定履行股东的部分出资义务，赵顺洪在平时经营的资金既不属于出资也不属于投资，出资是股东在公司设立时或增加资本时，为取得股份或者股权，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务。出资是股东的约定义务也是法定义务。且双方在签订的《中农牧业有限责任公司经营资金发展协议》中也约定“……特注：与养牛户签订的借款协议无论是赵顺洪、任建飞都是公司行为，只是由当事人的关系到外筹借来的资金再借养牛户，养牛户按期按时还给当事人……”及审计报告书中列明该款项已归还赵顺洪，故此款不应计为赵顺洪的出资，也不应以此来核算双方的出资比例。故对赵顺洪的上述主张不予支持。赵顺洪对审计报告书无异议，任建飞虽对审计报告书有异议，但鉴定机构在出具审计报告书之前将审计报告书的电子版发送至任建飞邮箱后并未收到回复，且任建飞也未提出审计报告书所列事项审计不准确的其它证据，故一审法院将该审计报告书作为中农牧业公司与上诉人账目往来及二上诉人之间债权债务关系的认定依据符合法律规定。一审法院依据审计报告书及在一审庭审中对争议款项的核对、示证和质证，认定中农牧业公司所有的款项292688.7元在任建飞手中并无不当。依据双方签订的《股份合作协议书》及《中华人民共和国合伙企业法》的规定，任建飞应当将上述款项返还中农牧业公司符合法律规定。因任建飞未对赵顺洪手中持有的中农牧业公司现金货币提出返还，一审法院未作处理，可另行解决。赵顺洪及证人郇福祥所举的宏冠乳业票据不能直接证明任建飞虚构交公司奶款的事实，其亦未提供其他充足的证据证明，应承担举证不能的责任。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10188元由上诉人赵顺洪、任建飞各负担5094元。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 王海龙
二〇一六年三月三十日
书记员 张 巍