吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0322民初2246号
原告项彪，男，1969年7月15日出生，身份号码：2203221969********，汉族，农民，现住梨树县梨树镇拥军委*组。
委托代理人李阿凛，吉林辅民律师事务所律师。
委托代理人崔立民，吉林辅民律师事务所律师。
被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司。
法定代表人姜淑荣，经理。
委托代理人王旭东，公司员工。
委托代理人赵丽平，吉林满誉律师事务所律师。
原告项彪与被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司（以下简称鼎园公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告项彪的委托代理人李阿凛，被告鼎园公司的法定代表人姜淑荣、委托代理人王旭东、赵丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月1日，原告与被告签订梨树县教育花园小区5号楼和7号楼的建筑工程施工合同，原告承包了梨树县教育花园小区5号楼和7号楼施工工程。合同约定2014年9月1日开始施工，单价1350元/平米，2015年8月15日前所有设备撤离现场，2015年10月1日竣工。由于在施工期间被告没能按照约定及时向原告支付相应的工程款，导致施工进度延后。2015年10月30日楼房主体封闭，2016年6月末经梨树县城建局质监站验收，并确认主体验收合格，被告始终没能按照合同约定向原告支付工程价款。2016年8月13日被告主动找到原告，与原告签订教育花园小区（5号、7号）楼补充协议一份，在补充协议中被告承认未按照合同向原告拨付工程款，造成原告无法正常施工。在协议中约定被告按照原合同向原告每平米增加50元费用，原告再继续施工。并约定主体工程价款按工程总造价的60%给付，并以顶楼的方式支付工程价款。约定以车库10万元一个、商网按4500元/平米、住宅按2600元/平米的价格，开出相对应的多套楼房票子作为抵押，以证明欠工程款的事实。在后续的施工过程中，被告仍然未能按照合同继续履行拨付剩余工程款，原告多次与被告协商结算前期工程款问题，被告迟迟不予履行。故诉至法院，请求判令被告向原告支付增加的部分工程款770600元及利息或向原告交付已经开具抵顶工程款的楼房3号商网320室（面积176.87㎡）；诉讼费用由被告承担。
被告鼎园公司答辩称，1、原、被告之间签订的合同无效。被告实际并没有与原告签订承包协议，而是与李春华签订的实际承包合同。应当将李春华列为第三人。2、我们要求对工程量进行鉴定，因为根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第23条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实不能确定，或者双方当事人请求对全部事实的鉴定除外，我们要求对原告的整个工程量进行鉴定。3、我们认为原告的工程质量不合格，李春华私自变更主体承重墙未经设计院变更也未通知被告，导致工程现在无法验收。4、我们认为原告与被告之间签订的认购协议书无效，我方未取得五证，签订协议无效，另外签订合同时，楼房的价款是框架，现在已经是成品房，价款应当按照现有的成品价格计算。5、根据合同补充条件，每平方米增加50元，工期在2015年8月15日前主体封闭，原告并没有按照合同约定完工，不应当给付工程款。
开庭审理时，原告的委托代理人为证明自己的主张向法庭提交并宣读了如下证据：
证据一：梨树县教育花园小区5号楼、7号楼承包协议，证明原告项彪与被告于2014年9月1日签订梨树县教育花园小区5号楼、7号楼建筑施工承包协议。协议约定工程价格按1350元/平方米计算，开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2015年10月1日。后期由于被告没有及时按照约定支付工程款导致工程无法继续进行和如期完工。同时能够证明被告只与项彪一人签订过承包协议。与被告方答辩时所说的李春华没有任何关系。
被告鼎园公司质证称，对该份证据有异议：1、原被告之间签订的合同无效，原告不具备从事建筑活动主体资格，由于承包人的原因致使合同无效，原被告签订合同时，被告没有取得五证，也导致合同无效。2、原告并未按照合同约定包工包料定期完成工程。3、该工程没有验收决算，我公司不同意给付工程款。4、根据合同法第58条，签订合同过程中，双方均有过错，责任自负。不应当按照合同结算工程款，违反了合同自负的原则。5、被告认为应当委托有资质的部门对原告的工程量予以核算，对工程投资成本做司法鉴定。6、因原告未按照合同按时完成工程，给被告造成经济损失，应当在工程中予以扣除。7、合同当中第七条约定乙方内业资料必须按施工进度走，内业资料竣工验收前必须交付质检站，如不交甲方不给结算和付剩余工程款。另被告并不认识项彪，也不是与项彪达成的协议，而是与案外人李春华达成的协议。
证据二、梨树县建设局质检站赵兴东副站长亲笔书写的工程量检测费用清单一份，证明被告为了交检测费，向梨树县建设局质检站提供了一份涉案楼盘建筑面积的明细，由质检站计算检测费用。该份证据能够证明，原告施工的教育花园小区5号楼、7号楼的总建筑面积为16012.49平方米。
被告鼎园公司质证称，对该份证据有异议，工程质检应当由专业部门出具带有公章的质检报告，该份证据属于复印件，无具体书写人员签字、盖章及日期，不能作为证据使用。
证据三、梨树教育花园小区5号楼、7号楼合同补充条件一份，授权委托书一份，证明在原告施工过程中，因为被告没有按照合同约定及时给付工程款，导致原告无法继续施工。后被告主动找到原告协商，被告愿意按照原合同约定的造价的基础上，每平米增加50元作为补偿，让原告自己继续垫付资金将剩余工程完成，该份协议是双方的真实意思表示，合法有效，被告应当按照该协议执行。由于签订补充条件当天项彪本人因事不能到现场签订合同，特委托李春华与被告方签订补充条件一份。
被告鼎园公司质证称，对该份证据的质证意见同第一份证据的意见一致，另外补充两点：1、原告并没有按照合同约定按时完工，其存在过错。2、主合同无效，从合同无效，因该协议系依据原告提交的第一份证据基础上的协议，因承包合同无效，从合同无效。3、被告实际是与李春华签订的协议，因原告提交的承包协议乙方为项彪，补充协议为李春华，二人并没有给我公司送达授权委托书，李春华签订的协议无效。
证据四：梨树县教育花园小区5号楼、7号楼补充协议各一份及1套楼房购买协议和票据、被告为原告出具的已经支付给原告的相应工程款清单，证明2016年8月16日签订梨树教育花园小区5号楼、7号楼补充协议，证明被告自己承认没按合同约定给付原告工程款，造成原告不能正常施工。双方在补充协议第一条中约定甲方承认按原合同执行每平米增加50元，该费用以顶楼的形式给付，这50元不计入双方工程款，所以原告就这增加的每平米50元进行了另案告诉。在签订补充协议后，被告方向原告方开具了等价于每平米增加50元，价值770600元的1套房票给原告，以此向原告证明被告方增加的每平米50元的工程价款以该房屋计算。由于该补充协议签订日期为2016年8月16日，而原补充合同签署时间为2015年6月24日，原被告用2016年8月16日补充协议第一条替换了2015年6月24日所签协议，双方当事人后达成了新协议条款，导致前一相同内容协议失效，而截至到2016年8月16日原告方所建工程已经完成主体封闭，所以按照新的协议条款被告方应当给付增加的每平方米50元，同时还约定在2017年7月1日前如果被告没将上述楼房卖出给付原告工程价款，那么在2017年7月1日以后这楼房就归原告所有，但时至今日被告也没有卖出上述楼房。所以依据该补充协议预定，不管被告向原告支付770600元工程价款及利息也好，直接交付这套楼房也好都应当承担相应责任。
被告鼎园公司质证称，同第三份证据质证意见一致，原被告之间签订的补充协议是一种抵押担保，担保法第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，原被告之间签订工程承包协议之后，原被告之间形成抵押担保，是用被告建筑的楼房用来抵押担保工程款的给付，签订的任何协议及收条属于从合同，主合同无效，从合同无效，另外原被告之间从未决算过，不能按照合同约定给付工程款，被告认为，应当按照实际完成的建筑工程由工程造价部门对该工程进行工程核算，确定该工程款给付数额，另外该工程没有进行质量验收及决算，故应当在相关部门出具工程质量验收报告及相关手续后予以计算及给付。
证据五：申请法院调取的监理站和甲方代表周爱民的笔录
证明原告施工的工程已经达到主体封闭，并经过质检站检测完毕。
被告鼎园公司质证称，有异议，原告的施工工程质量不合格，质检站并未对该施工的工程进行验收，未出具质量合格证明，周爱民不是我方的工程部经理，不代表我方工程师，其证言不能作为认定案件的事实依据，另外他说的与事实也不相符。
证据六：申请证人李春华出庭，证明李春华与项彪是合伙关系。原被告签订合同的经过及被告为原告开楼顶账的经过。其证实2014年9月份，我与鼎园置业的王长有协商开发承建教育花园小区5、7号楼，我与项彪是合伙关系。建筑面积约为15400平方米。同时我们把1、10号楼介绍给了黄启民承建。开工前我和项彪交给被告抵押金110万元，黄启民交了100万元。当年口头约定二层主体封闭被告返回全部抵押金。2014年10月末我和黄启民的二层都封闭了，但被告没有返还抵押金。2015年4月1日进入工地，共四家找被告协商，补签的承包协议书。2015年8月末被告把我的抵押金还给我了。2015年6月24日王长有和姜淑荣找我们四家协商，每平方米增加五十元钱。2015年9月末主体封闭，2016年8月末砌完空心砖。2016年8月末质检站赵兴东和三个质检员及监理公司乔威和监理员小王共同来验收三天。黄启民、禇艳君和我各一天。当时赵兴东说验收合格，可以进行下一步了。2016年8月份和王长有、姜淑荣及黄启民、吴伟三家协商，按总工程造价的60%扣除王长有垫的工程料钱及税金，剩余开了33套楼。约定这些都抵工程款，到2017年7月1日之前这些楼王长有卖钱给我，之后这些楼就可以给我卖了。2017年7月1日之前我找过王长有及姜淑荣，他们说楼的单价变为每平方米3000元，60%也不承认了。申请证人吴艳辉、史景发、梁广出庭作证，证明教育花园小区5、7号楼工程的主体是项彪施工的，他们都在工地干过活，
被告鼎园公司质证称，我们对四位证人的证言提出异议，上述四位证人均系与原告签订承包合同或者是合作关系，属于利害关系人，该证言不能作为证据使用，项彪与李春华擅自将工程转包给无建设资质的他人，属于违反合同约定，该工程没有进行工程验收及决算，原告并没有按照2014年9月1日签订的承包协议约定的时间竣工，原告存在违约行为。因为原告的违约导致被告经济损失，被告的经济损失应当在工程款中予以扣除。
原告代理人对以上证人证言的质证意见是，四位证人都是跟项彪一起干活，证言真实有效，充分证明案件事实：1、项彪是实际施工人，主体已经封闭，原告按照双方约定的施工内容施工完毕，被告没有给付工程款。2、原被告双方协商确定了工程量，计算了工程款，被告用楼房折抵了原告的工程款。3、目前房屋已经交付给了被告，被告已经实际使用，有购房人进行房屋装修。4、该项目不存在分包转包问题。
证据七、申请证人周爱民出庭，证明其系鼎园公司教育花园工程的工程经理，5、7号楼是项彪和李春华施工的，主体工程经有关部门验收合格。
被告鼎园公司质证称，对证人的证言有异议，证人并没有与我公司签订劳动合同和劳务合同，我公司并没有给其授权，证人不能代表我方，另外，庭审中证人证言与原告提交的证人笔录部分不相符，其中包括验收时间及主体是否验收等不一致，对于前后矛盾的证言不应当作为证据使用，证人的证言与事实不相符，另外，我公司并未出具设计院变更说明，证人无权代表我公司作出主体变更。
原告代理人对以上证人证言的质证意见是，对证人的证言没有异议，证人的证言很好的证明了，证人作为整个教育花园工程部经理代表甲方行使权利，是经过被告授权的，所以其行为合法有效，应当得到双方认可，被告方与证人虽然没有签订劳动合同，但已经实际履行口头合同的承诺，并为其发放了2014年的工资，双方已经形成了事实的劳动关系，所以证人作为被告方聘用的经理，是完全有权利代表被告行使相关权限。
证据八、2016年8月18日由被告方法定代表人姜淑荣亲笔签名的收据一份，该份收据显示收款金额为184800.00元，交款的依据是检测费，这份证据结合原告方所提交的梨树县建设局质检站出具的工程检测费用清单相互对应能够证明原告方为该工程实际施工总面积为16012.49平方米。同时，根据刚才对发表了该楼主体封闭时间为2016年8月，该份检测费用收据所显示的时间很好的对应了被告所主张的主体封闭的时间，从而证明涉案楼房的主体封闭时间为2016年8月。
被告鼎园公司质证称，对该份证据有异议，系被告给原告的质量检测款，但相关部门并没有出具工程质量验收合格证明，根据原被告之间签订的协议，原告并没有按照约定的时间交付工程，存在违约，应承担违约责任。
证据九、被告方提供给法院的在施工期间被告方向原告支付的工程款明细，乔井彬与项彪签订的5、7号楼承包补充协议。证明在被告方所出具的明细中，其中有两项写到乔井彬付李春华5、7号楼工程款，这部分工程款很显然是被告方以乔井彬的名义给付原告方的工程款，否则在被告方举证时，就不能说是被告方给付原告方的工程款，乔井彬与项彪签订的补充协议其中就是后期砌大块的协议，这一组证据证明砌大块工程是由项彪完成，并已经结算了工程款。
被告鼎园公司质证称，对证据的真实性有异议，在原告不能完成主体工程的情况下，被告将该工程承包给乔井彬，所以工程由乔井彬完成，并且有授权委托书。
被告及其委托代理人为证明自己的主张向法庭提交并宣读了如下证据：
证据一、出示票据十七张，证明从2015年5月23日至2016年8月31日，共计给付原告钢筋等各项款2128557.00元，其中包括合同期限内被告垫付的钢筋及工程款234250.00元，双方签订的承包协议当中，原告属于包工、包料，存在违约行为，并且大块砖，商混，钢筋都是由被告提供，无法按照大包方式计算工程量，因原被告之间签订的合同属于无效合同应当按照实际完成的建筑工程款给付，同时将该款予以扣除。
原告及代理人质证称，对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，被告方并不是垫付工程款，他所交付的钢筋等一系列材料属于折抵其应当支付的工程款而已，他只是支付了按照合同约定所应该支付的一小部分工程款，从原告方进入场地开始施工，被告方从没有一次按照合同约定支付过任何一次款项，刚才被告方说其给付原告二百多万元工程款，那是应该的，按照合同约定主体干到十层封闭的时候就已应给付6473245.00元的工程款，更别提主体封闭该给的，所以是被告方的违约行为导致原告方无法按期完工，基于被告方的严重违约行为，原告方是不应该承担任何责任的，被告方应当向原告方承担其所垫付工程款的相应利息。被告方向原告支付的二百多万元工程款已经在签订补充合同时给原告用房屋抵偿的价款已扣除被告上述主张的二百多万元，无需另行再扣。也就是说上述二百多万元加上被告给原告开具的房屋抵偿价款合起来等于百分之六十。
证据二、申请证人乔井彬出庭作证，证明2016年其受鼎园置业公司法人姜淑荣和王旭东的委托，全权代理工程施工事宜。其证实我接手之后，都是由我找的工人干的活，关于工资，一部分现金，一部分楼，现金是我支付的，用楼支付的部分是公司负责支付的，抵顶原告的工程款。现金部分也走原告的账，我是2016年6月份进入的，一个月左右我就撤出了，也在工地帮忙管理，不负责全面工作。项彪、黄启民、褚艳君、吴伟撤出工地时，主体和砌大块都完工了。实际工人工资和材料费都是被告公司给付的。
原、被告双方及代理人对证人乔井彬的证言均无异议。
经审理查明：2014年9月1日，被告鼎园公司与原告项彪签订了《梨树县教育花园小区5#楼承包协议书（合同）》及《梨树县教育花园小区7#楼承包协议书（合同）》各一份，合同对工程内容、工程价格、合同工期、工程质量标准、拨款方式等进行了约定。其中约定工程内容包括土建、水暖、电气、通风工程、消防工程；工程价格为：按单价1350元/㎡计算，工程数量按实际发生面积计算；拨款方式为主体工程多层楼六层封闭拨付工程总造价20%，十一层封闭拨付工程总造价20%，装修工程内抹灰工程六层完工拨付总造价10%，内抹灰工程十一层完工拨总造价10%，……。合同签订后，原告开始按照约定进场施工。2015年6月24日，双方又签订《合同补充条件梨树县教育花园小区5#、7#楼》，约定经双方协商，每平方米增加50元，（含砌筑每层2万顶工程款），工期在2015年8月15日前15层主体封闭。封闭完每平方米增加的50元以售楼方式付给。因被告未能按照约定拨付工程款，造成原告无法进行正常施工，2016年8月16日双方再次签订《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》，协议内容为：由于甲方（鼎园公司）未按合同条款拨付乙方（项彪）工程款造成乙方无法进行正常施工，经甲乙双方协商，甲方提供所有下一步施工材料，人工以轻工形式进入工地，材料费和人工费由甲方代付，现达成以下协议：1、甲方承认按原合同执行每平方米增加50元，在复工前以顶楼形式付给乙方，且不计入双方工程款内。2、甲方应在复工前一次性拨付给乙方10万元。3、甲乙双方算账（主体暂定按总造价60%计算，以实际发生面积为主，扣除甲方提供的材料款等，其余款应以顶楼方式一次性开给乙方。）车库10万一个，商网4500/平方米、住宅2600元/平方米，如发生一户重复抵押，价格按2000元/平方米归乙方，乙方有权在售楼处和社会上公告，如不发生重复买卖，如乙方采取公开公示，乙方负责一切法律责任。4、甲方允许乙方安排售楼人员在售楼处卖乙方楼。5、甲方顶给乙方的楼在2017年7月1日前甲方有权售出，买楼款按车库10万元一个，商网4500元/平方米、住宅2600/平方米，全额返还给乙方，不得挪用，如果甲方在2017年7月1日后未售出顶给乙方楼，应按抵给乙方楼的价格归乙方所有，甲方无权买卖，无条件负责更名。协议签订后，经双方算账，扣除被告已付工程款，提供的材料款以及应由原告承担的水电费、检测费等共计2128577.00元，被告又给原告开出住宅25套、商网7套，车库2个。其中1号楼1单元401室，面积72.60平方米，折抵工程款188812.00元，该楼已经折抵给宋德福冲抵工资，其余均开在杨光名下，总价款为9243318.00元，被告为每套楼出具了认购协议书和收据。除此之外，就原被告双方协议约定的每平方米增加的50元，被告给原告开具一套商网（3号楼商网320号，面积176.87㎡）抵顶工程款，被告为原告出具了认购协议书和收据。
本院认为，被告鼎园公司在没有取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等“五证”的情况下对外发包，与原告签订工程承包合同；原告项彪借用有资质的施工企业名义与原告签订承包合同，进行施工，均违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定，原告项彪与被告鼎园公司签订的承包合同为无效合同。2016年8月16日双方签订的《教育花园小区（5#、7#）楼补充协议》是对原合同的补充及变更，是对原告完成的工程进行的结算方式，是解决争议方法的条款，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，该协议中有关解决争议方法的条款是有效的。原告施工的主体工程部分，虽然没有有关部门出具书面验收报告，但有被告的工程部经理及监理部门工作人员的证言与其他证言相互印证，且被告代原告缴纳了检测费并抵顶支付原告的工程款，以上证据足以证明，原告施工的部分是合格的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告鼎园公司应承担给付原告工程款及利息的民事责任。原被告双方虽然对工程款没有书面结算报告，但被告为原告开具的楼的价款为770600.00元，因此，工程款应认定770600.00元。关于利息双方没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，被告应从2017年7月1日起，按年利率6%计算，给付原告利息，并计算至实际给付之日。
综上，依据中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、原告项彪与被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司签订的《梨树县教育花园小区5号楼、7号楼承包协议》无效。
二、被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付原告项彪增加的工程款770600.00元及利息（按年利率6%计算，从2017年7月1日起，计算至实际给付之日）。
三、驳回原告项彪的其他诉讼请求。
案件受理费11506.00元、财产保全费4373.00元，合计15879.00元由被告梨树县鼎园置业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 陈洪伟
审 判 员 王建军
人民陪审员 谢 颖
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 韩雪东