北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2680号
上诉人（原审原告）信东生技股份有限公司，住所地台湾地区桃园市。
法定代表人柯长崎，董事长。
委托代理人何雪芳，北京市明诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人信东生技股份有限公司（简称信东生技公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6557号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点是诉争商标的申请注册是否违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。
诉争商标指定使用的补药、药物饮料、人用药药酒商品与诉争商标核定使用的维生素制剂商品、诉争商标指定使用的“医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿奶粉；小麦胚芽膳食补充剂；卵磷脂膳食补充剂”商品与诉争商标核定使用的医用白朊食品、医用营养食物、婴儿奶粉等商品，分别在功能、用途、消费群体等方面非常接近，构成类似商品。诉争商标的主要识别部分为中文“可樂健”，其中的“樂”与“乐”相通，“可樂健”与引证商标“可健乐”均由三个相同的中文构成，差别仅在于后两个中文的排列顺序不同，而且诉争商标与引证商标整体上在含义方面也不存在明显区别。因此，二商标构成近似。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回信东生技公司的诉讼请求。
信东生技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的被诉决定，并判决商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在整体外观、结构、设计风格、文字构成读音及含义等方面有足够区分，指定使用商品不尽相同，且由于指定使用商品为人用药品、营养品等，相关消费者在识别两方商标时，会施以较高的注意力，不易产生混淆误认。诉争商标已实际投入使用，在实际使用中从未与引证商标造成任何混淆误认。因此，诉争商标并未违反商标法第三十条的规定，应当应予核准注册。二、被诉决定认定诉争商标与引证商标在文字构成和读音方面近似，一审判决认定两方商标均由三个相同的中文组成，差别仅在于后两个中文的排列顺序不同，且诉争商标与引证商标整体上在含义方面不存在明显区别。被诉决定及一审判决均忽视了诉争商标显著文字“COLORGEN-C”与引证商标的区别，两方商标在整体外观、设计等方面诸多方面的区别，以及指定使用商品的区别及特殊性，被诉决定及一审判决认定事实有误，适用法律错误，依法予以撤销。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：信东生技公司。
2.申请号：16771196。
3.申请日期：2015年4月22日。
4.标志：
5.指定使用商品：
（1）国际分类第5类，类似群0501、0502：补药；药物饮料；人用药；药酒；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿奶粉；小麦胚芽膳食补充剂；卵磷脂膳食补充剂。
（2）国际分类第29类，类似群2904、2907、2911：腌制水果；食用花粉；以果蔬为主的零食小吃；奶油（奶制品）；奶酪；乳酒（奶饮料）；米浆（牛奶替代品）；奶茶（以奶为主）。
二、引证商标
1.注册人：厦门金达威集团股份有限公司。
2.注册号：14819262。
3.申请日期：2014年7月18日。
4.商标专用期限至：2025年9月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（国际分类第5类，类似群0501－0507）：医用白朊食品；医用白朊制剂；药制糖果；糖尿病人食用的面包；医用树胶；医用麦乳精饮料；药用乳糖；医用口香糖；药用杏仁乳；医用糖果；医用营养食物；医用营养饮料；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；白朊膳食补充剂；亚麻籽膳食补充剂；亚麻籽油膳食补充剂；小麦胚芽膳食补充剂；酵母膳食补充剂；蜂王浆膳食补充剂；蜂胶膳食补充剂；花粉膳食补充剂；酶膳食补充剂；葡萄糖膳食补充剂；卵磷脂膳食补充剂；藻酸盐膳食补充剂；酪蛋白膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；婴儿含乳面粉；婴儿食品；婴儿奶粉；维生素制剂；空气净化制剂；兽医用制剂；消灭有害动物制剂；医用保健袋；牙用研磨剂。
三、被诉决定：商评字[2016]第65766号<关于第16771196号“可樂健COLORGEN-C”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年7月27日。
商标评审委员会依照商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。商标评审委员会认为：诉争商标的显著认读部分中文“可樂健”与引证商标“可健乐”在文字构成和文字读音方面完全相同，仅文字顺序略有不同，已构成近似商标。诉争商标在指定使用的第5类补药、人用药、医用营养品等商品、第29类的牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）商品与引证商标核定使用的维生素制剂、医用营养品、婴儿食品等商品相同或在功能用途、销售途径、消费对象等方面相近，属于同一种或类似商品。因此，上述商标并存使用与同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
四、其他事实。
信东生技公司在一审庭审过程中主张：对被诉决定作出的程序无异议；对被诉决定在第29类商品上的认定无异议；诉争商标指定使用的第5类商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。
上述事实，有诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
根据信东生技公司在一审庭审过程中的陈述，信东生技公司对诉争商标指定使用的第29类商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
以相关公众的认知水平，诉争商标指定使用的第5类商品与引证商标核定使用商品中均包括医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、蛋白质膳食补充剂、婴儿奶粉、小麦胚芽膳食补充剂在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，构成同一种商品。诉争商标指定使用在第5类的补药、药物饮料、人用药、药酒、卵磷脂膳食补充剂商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面有交叉或者具有较大关联性，因此，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。
诉争商标有中文文字“可樂健”、字母“COLORGEN-C”构成，其中，中文文字“可樂健”中的“樂”为中文繁体文字。诉争商标的中文文字“可樂健”在诉争商标标志中所占比例较大，为诉争商标的显著识别部分之一。引证商标有中文文字“可健乐”构成。将诉争商标与引证商标相比对，诉争商标的显著识别部分之一的中文文字“可樂健”与引证商标“可健乐”文字发音相同，文字数量相同，而且诉争商标中的“樂”为中文繁体文字，其中文简体为“乐”字。虽然两者排列顺序不同，且诉争商标还包含字母“COLORGEN-C”，但相关公众在隔离状态下，施以一般注意力，从整体上不易区分诉争商标与引证商标，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为两者有特定联系。
基于上述分析，诉争商标在指定使用的商品上与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
诉争商标是否投入实际使用，以及实际使用中是否与引证商标作出混淆误认，并非该商标是否应予核准注册的依据。
综上，信东生技公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由信东生技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由信东生技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 刘宗睿