山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2353号
上诉人（原审被告）美的亚地产投资有限公司。
法定代表人王景和，董事长。
委托代理人王海青，上海段和段（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁山惠民混凝土有限公司。
法定代表人陈兴明，董事长。
委托代理人程岩，山东金正义律师事务所律师。
原审被告浙江宝石建设有限责任公司。
法定代表人徐自强，董事长。
原审被告许忠良。
原审被告吴巧干。
上诉人美的亚地产投资有限公司（以下简称美的亚公司）与被上诉人梁山惠民混凝土有限公司（以下简称惠民公司）、原审被告许忠良、吴巧干建设工程合同纠纷一案，前由梁山县人民法院作出（2012)梁民初字第2381号民事判决，美的亚地产投资有限公司对判决不服，向本院提出上诉。本院作出(2013)济民终字第1585号民事裁定，撤销了（2012)梁民初字第2381号民事判决，将该案发回梁山县人民法院重新审理。梁山县人民法院对该案进行重审时根据原告的申请，依法追加浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石公司）为被告参加本案诉讼，重审后作出（2014）梁民重字第13号民事判决，美的亚地产投资有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年4月26日，被告美的亚公司就其建设山东省梁山县美的亚城市广场建设项目与被告宝石公司订立《建设工程施工合同》一份，合同签订后，被告宝石公司进驻工地组织施工。被告宝石公司对所承包项目有关部分进行了转包。2012年2月21日，被告美的亚公司与被告宝石公司签订《协议书》一份，协议约定：双方均同意解除2011年4月26日签订的《建设工程施工合同》，自本协议签订之日起生效；双方确认，因宝石公司为履行山东省梁山县美的亚城市广场建设项目的《建设工程施工合同》已投入部分资金并与相关各方签订了一系列合同、协议，故宝石公司因该项目所产生的一切债务（如宝石公司为组织实施上述项目所发生的材料款、租金、人工工资劳务费用、水电（高压线）问题等，以及宝石公司因上述债务合法权益发生的所有费用），均由美的亚公司接收承担，与宝石公司无涉；宝石公司向美的亚公司支付380000元作为上述接收事宜的适当补偿等条款。协议签订后，被告宝石公司依约撤离工地，并支付被告美的亚公司补偿款380000元。2012年2月23日，美的亚公司就上述工程与许忠良签订协议书一份，双方就确保美的亚城市广场项目的正常进行，妥善解决2012年2月21日前项目施工中所产生的一切债权债务和相关费用的接收、承担问题达成协议，约定：一、2012年2月21日前宝石公司在履行《建设工程施工合同》期间委派许忠良为工程项目主要负责人并履行该合同，许忠良承诺在2012年2月21日前因履行《建设工程施工合同》以宝石公司或许忠良名义对外签订任何合同、协议产生的债权债务（包括且不限于材料款、租金、人工工资款及水、电等），均由许忠良全部接收，许忠良享有债权并承担债务偿还责任，上述债权债务与美的亚无关；二、涉及上述工程项目的所有事宜，许忠良与中国第四冶金建设有限责任公司协商共同解决，因许忠良处置不当造成美的亚公司被追究任何责任时，美的亚公司有权在许忠良施工建设项目的工程款中代扣代付等。上述协议签订后，案外人中国第四冶金建设有限责任公司未与被告美的亚公司及许忠良签订任何协议，未参与上述建设项目的施工，即上述协议未实际履行。2012年9月14日，被告许忠良向被告美的亚公司提出声明：由于施工单位没有落实，项目需要推进…。我许忠良项目部提出即刻停工通知，因我项目部现属于个人行为，无法承担质量安全事故责任，若贵公司不予采纳，项目内所发生的一切质量安全事故由贵公司承担一切责任，与许忠良项目部无关。2012年9月15日，被告美的亚公司签字准许了被告许忠良的请求。至此双方签订的以上协议不再履行。原告惠民公司于2011年12月起向在建的山东省梁山县美的亚城市广场建设项目提供商品混凝土项目，2012年2月21日前，原告惠民公司向山东省梁山县美的亚城市广场建设项目提供商砼工程价款2419107.50元，被告宝石公司及被告美的亚公司通过给付其承兑、汇入指定银行帐户等形式支付商砼工程款910000元，下欠1509107.50元。从2012年2月22日至2012年9月6日，原告惠民公司向山东省梁山县美的亚城市广场建设项目提供商砼工程价款1854243元，原告接收商砼工程款1380000元，2012年9月6日原告惠民公司与被告吴巧干对账时核减33351元，下欠商砼工程款440892元。被告美的亚公司未就原告惠民公司在山东省梁山县美的亚城市广场建设项目所施工的应付商砼总价款、已支付价款提供相关证据。
原审法院认为，原、被告所举证及调取其他案件的证据能够证明被告吴巧干、许忠良在2012年2月21日之前系被告宝石公司委托的在被告美的亚公司所发包的山东省梁山县美的亚城市广场建设项目部分项目的负责人，各证据间能够相互印证，应予认定。被告吴巧干、许忠良在其期限之前与原告惠民公司所签订的口头合同系受被告宝石公司委托的职务行为，被告宝石公司应对其代理人被告吴巧干、许忠良的代理行为承担相应的民事责任。被告吴巧干、许忠良已认可原告惠民公司发生在2012年2月21日以前施工应付工程款的下欠1509107.50元，该工程款应由被告宝石公司负责给付。但从被告宝石公司与被告美的亚公司于2012年2月21日签订的《协议书》所约定权利、义务来看，系债权债务转移合同，原告惠民公司认可上述自己的债权转移，并要求被告美的亚公司给付下欠工程款，应认定原告惠民公司已同意被告宝石公司将该债务转移给被告美的亚公司。原告惠民公司要求被告美的亚公司给付上述下欠工程款，于法有据，应予支持；其要求被告宝石公司对上述债务承担连带责任无法律依据，本院不予支持。2012年2月23日美的亚公司就上述工程与许忠良签订协议书一份，是在被告许忠良找到案外人中国第四冶金建设有限责任公司与被告美的亚公司签订施工协议的前提下所作债权债务转移，因中国第四冶金建设有限责任公司未实际履行，该债权债务未发生转移。自2012年2月21日之日起，被告宝石公司已解除了与被告美的亚公司之间的建设施工合同，自此被告许忠良、吴巧干为被告宝石公司的项目负责人的委托关系亦即解除。2012年2月21日后原告惠民公司的施工行为系履行其与被告许忠良、吴巧干个人之间施工分包合同，至该工程完工所产生下欠商砼工程款440892元应由被告许忠良、吴巧干支付，因被告许忠良、吴巧干无相应资质，故作为发包方的被告美的亚公司应在未付该项工程款范围内承担连带清偿责任。被告宝石公司辩称被告吴巧干、许忠良在其期限之前与原告所签订的合同非受被告宝石公司委托的职务行为，其不能举证证明其与被告吴巧干、许忠良之间签有转包施工合同，被告美的亚公司亦不能举证证明其在2012年2月21日（即美的亚公司与宝石公司解除施工合同日）以前与被告吴巧干、许忠良个人之间签有其他建设工程发包合同，该辩解无事实依据，本院不予认定。原告惠民公司在本案原审时也是基于被告美的亚公司与被告宝石公司之间于2012年2月21日签订的解除施工合同后，其债权债务及相关费用由被告美的亚公司、许忠良全部接收而向其主张权利的，现追加宝石公司为本案被告有利于查明本案案情，同时亦查明了本案各方的法律关系。被告美的亚公司关于原告惠民公司在重审后追加被告宝石公司为被告、其主张的事实和法律关系与原审不同、是一个新案件的辩解不能成立。原告惠民公司要求给付所欠工程利息，因双方未约定欠付工程价款利息、欠付工程款应给付的时间及工程实际交付日，本院酌定自原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定给付之日。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告美的亚地产投资有限公司于判决生效之日起十日内给付原告梁山惠民混凝土有限公司工程款人民币1509107.50元及相应利息（自2012年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日）；二、被告吴巧干、许忠良于判决生效之日起十日内给付原告梁山惠民混凝土有限公司工程款440892元及相应利息（自2012年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日），被告美的亚地产投资有限公司负连带清偿责任；三、驳回原告梁山惠民混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22350元、诉讼保全费5000元，合计27350元，由被告美的亚地产投资有限公司负担21000元，被告许忠良、吴巧干负担6350元。
宣判后，上诉人美的亚地产投资有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认为被上诉人与宝石公司之间成立合同关系是错误的。许忠良、吴巧干与被上诉人成立并履行合同时，是以个人的名义进行的，与宝石公司无关。被上诉人提交的工程量明细表全部是由吴巧干个人签字，没有宝石公司确认。被上诉人收取的工程款全部是许忠良、吴巧干个人支付，其中有一笔是许忠良要求上诉人直接代其支付，没有宝石公司支付任何款项。并且，被上诉人原一审时的主张与现在主张许忠良、吴巧干代表宝石公司与其成立合同完全矛盾，不应得到支持。因此，被上诉人系与许忠良、吴巧干个人成立合同关系，与宝石公司无关。二、2012年2月21日上诉人与宝石公司之间的协议书系双方的内部协议，效力不及于被上诉人，一审判决依据该协议认定债务转移错误。即使依据该协议约定，上诉人承担宝石公司在2012年2月21日之前的债务，该债务也必须是宝石公司认可承担的，但本案中宝石公司始终否认该债务，否认与被上诉人成立合同关系，因此该协议不适用于本案被上诉人的债务。并且，按照一审判决的逻辑，也应当依据2012年2月23日上诉人与许忠良的协议书，判决全部债务由许忠良承担。三、一审判决混淆了不同层面的法律关系，作出错误认定。在许忠良、吴巧干与上诉人的关系层面，许忠良挂靠宝石公司实际施工，2012年2月21日的协议书实质上是宝石公司解除挂靠，随后许忠良以个人名义继续负责施工；但在与被上诉人的关系层面，许忠良始终是以个人名义进行的，与宝石公司完全无关。四、一审判决举证责任分配错误。被上诉人主张许忠良、吴巧干与其签署合同系代表宝石公司的职务行为，应由其举证证明。上诉人对已经支付的工程款中包含了多少惠民公司的商砼款不承担举证责任，且基于合同的相对性，上诉人对此项事实也无法举证。本案中除了有一笔500000元的款项是在许忠良的要求下，上诉人代其直接支付给被上诉人的，其他的付款都是许忠良直接支付，实际支付多少，上诉人无从知晓。上诉人与许忠良之间的最终结算，需要许忠良进行办理，但由于许忠良在停工后即无法联系，致使至今未能办理结算。五、被上诉人没有合同，其所提供的证据中单方制作表格没有任何证明力。仅有的一页吴巧干签字的清单，上诉人及宝石公司都不认可，不足以证明其主张的欠款数额。六、逾期付款责任需要在有明确合同依据时成立，但上诉人对被上诉人没有合同关系，没有付款义务。被上诉人重审时的主张与原一审的主张完全矛盾，如果依被上诉人重审时的主张，其也从未向宝石公司主张过债权。因此，上诉人不应承担逾期付款利息。综上，一审判决存在诸多严重错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人梁山惠民混凝土有限公司答辩称：一、被上诉人提交的两份法院生效判决书、工作联系函及2012年2月21日的协议书等证据完全可以证明，许忠良、吴巧干的身份是宝石公司在美的亚项目部的负责人，许忠良、吴巧干代表宝石公司与被上诉人形成合同关系，许忠良、吴巧干的行为是职务行为，而不是个人行为。宝石公司与美的亚公司签订的合同已部分履行，而不是上诉人所称的并未履行。二、2012年2月21日的协议书涉及到宝石公司在美的亚城市广场工地与相关各方签订的一系列合同协议，涉及到宝石公司因该项目产生的一切债务，本案被上诉人与宝石公司存在商品混凝土承揽施工合同关系，宝石公司拖欠商品混凝土款包含在“一切债务”之中，因此该协议书与被上诉人有法律关系，该协议书实质内容是债务转移，主要债权人同意，就产生直接的法律关系，这与合同的相对性原则并不矛盾。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，不管发包方将工程发包给谁，中间几次转包，只要发包方没有将工程款清偿，发包人就应当负有向实际施工人清偿债务的义务，不得以其他借口拒付。对于工程款是否付清，发包方负有举证义务，因为作为实际施工人无法举证发包方是否付给承包方工程款及多少工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告浙江宝石建设有限责任公司未作书面答辩。
原审被告许忠良未作书面答辩。
原审被告吴巧干未作书面答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的焦点问题是：美的亚公司、宝石公司、惠民公司、许忠良、吴巧干等各方当事人在本案建设工程合同纠纷中的法律关系问题，以及美的亚公司是否应当对惠民公司主张的1950000元工程款及相应利息承担付款责任。2011年4月26日，美的亚公司就其建设山东省梁山县美的亚城市广场建设项目与宝石公司订立《建设工程施工合同》一份，该合同盖有宝石公司合同专用章及许忠良签字。被上诉人惠民公司于2011年12月起向在建的山东省梁山县美的亚城市广场建设项目提供商品混凝土项目，2012年2月21日前，被上诉人惠民公司向梁山县美的亚城市广场建设项目提供商砼工程价款2419107.50元，惠民公司收到商砼工程款910000元，下欠1509107.50元。从2012年2月22日至2012年9月6日，惠民公司向梁山县美的亚城市广场建设项目提供商砼工程价款1854243元，惠民公司接收商砼工程款1380000元，2012年9月6日惠民公司与吴巧干对账时核减33351元，下欠商砼工程款440892元。确定美的亚公司、宝石公司及许忠良、吴巧干、惠民公司之间的法律关系，应当根据目前证据并结合全案调查的事实综合予以认定。根据惠民公司与许忠良、吴巧干所签订的口头合同具体履行情况，结合2012年2月21日美的亚公司与宝石公司签订的《协议书》及2012年2月23日美的亚公司就上述工程与许忠良签订的协议书，以及庭审查明的涉案工程的具体工程量确认、结算及付款、收款情况，应当确认各方当事人法律关系如下：许忠良系个人借用宝石公司资质承接了美的亚公司发包的美的亚城市广场建设项目，之后许忠良、吴巧干又将该工程中的商品混凝土供货及混凝土浇筑项目分包给惠民公司。在以上法律关系中，美的亚公司系美的亚城市广场建设项目工程的发包人，许忠良、吴巧干系借用有资质的建筑施工企业承包工程的没有资质的实际施工人，惠民公司系涉案工程商品混凝土的供货方及混凝土浇筑项目的分项工程实际施工人。惠民公司主张许忠良、吴巧干与其形成分包合同代表宝石公司，但其并未提供相应的授权委托书，惠民公司主张的《工作联系函》宝石公司对此不予认可，（2013）嘉桐商初字第38号民事判决书及（2014）浙嘉商终字第102号民事判决书中并没有涉及对许忠良、吴巧干与宝石公司之间法律关系的认定问题，且目前没有任何证据证明许忠良、吴巧干与宝石公司之间存在劳动合同关系，因此惠民公司主张的以上证据并不能证明许忠良、吴巧干是代表宝石公司与其形成的工程分包合同关系。原审法院认定吴巧干、许忠良在2012年2月21日之前系宝石公司委托的在美的亚公司发包的山东省梁山县美的亚城市广场建设项目部分项目的负责人，吴巧干、许忠良在其期限之前与惠民公司所签订的口头合同系受宝石公司委托的职务行为不当，应予纠正。经吴巧干庭审确认惠民公司发生在2012年2月21日以前的施工应付工程款下欠1509107.50元，从2012年2月22日至2012年9月6日工程款经惠民公司与吴巧干对账时核减33351元，下欠商砼工程款440892元，共计1949999.50元，应当由许忠良、吴巧干予以支付。惠民公司要求给付所欠工程款利息，因双方未约定欠付工程价款利息、欠付工程款应给付时间及工程实际交付日，原审法院酌定自惠民公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定给付之日，符合法律规定。关于宝石公司与美的亚公司2012年2月21日签订的《协议书》，根据合同相对性原则，该协议关于宝石公司为履行美的亚城市广场建设项目所产生的债务均由美的亚公司接收承担的约定，只能对宝石公司及美的亚公司双方产生约束力，该债务应当是宝石公司认可承担的债务。本案惠民公司是与许忠良、吴巧干形成的商品混凝土供货及混凝土浇筑项目合同，该债务并不能适用于该协议，原审法院以惠民公司已同意宝石公司将自己债务转移给美的亚公司，并依据该协议判决美的亚公司给付欠付工程款，没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于宝石公司对本案工程款是否应承担责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑领域的挂靠行为是法律明令禁止的行为，被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者产生的风险。被挂靠者接受他人挂靠，享受收取挂靠利益的权利，同时应当承担挂靠风险的义务。宝石公司出借企业资质违反法律的禁止性规定，对于本案工程欠款应当与许忠良、吴巧干承担连带清偿责任。关于美的亚公司对本案工程款是否应承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。美的亚公司主张对于许忠良、吴巧干支付的工程款已经超付，但美的亚公司未就惠民公司在美的亚城市广场建设项目所提供的商品混凝土货款及混凝土浇筑施工的应付工程总价款、已支付该工程价款提供相关证据，本院目前无法确定美的亚公司是否欠付惠民公司商品混凝土货款及混凝土浇筑施工工程的价款及其范围。鉴于美的亚公司认可由于许忠良在停工后无法联系，致使至今未能与许忠良办理最终结算，美的亚公司应在与许忠良办理结算后确定是否欠付本案惠民公司主张的商品混凝土货款及混凝土浇筑施工工程款，在欠付工程价款范围内对惠民公司承担清偿责任。综上，上诉人美的亚地产投资有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销梁山县人民法院（2014）梁民重字第13号民事判决；
二、原审被告许忠良、吴巧干于本判决生效之日起十日内给付被上诉人梁山惠民混凝土有限公司工程款人民币1949999.50元及相应利息（自2012年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日）；
三、原审被告浙江宝石建设有限责任公司对第二项判决中的欠款承担连带清偿责任；
四、上诉人美的亚地产投资有限公司对第二项判决中的欠款在与许忠良最终结算后，在欠付工程价款范围内对梁山惠民混凝土有限公司承担责任；
五、驳回被上诉人梁山惠民混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22350元、诉讼保全费5000元，合计27350元，由原审被告许忠良、吴巧干、浙江宝石建设有限责任公司、上诉人美的亚地产投资有限公司负担。
二审案件受理费22350元，由原审被告许忠良、吴巧干、浙江宝石建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一六年三月七日
书 记 员 楚亭亭