嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2005）善刑初字第57号
公诉机关嘉善县人民检察院。
被告人赵军，农民。2004年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被嘉善县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人顾跃进，上海市顾跃进律师事务所律师。
辩护人鲁晓文，上海市顾跃进律师事务所律师。
被告人徐卫仁，个体户。2004年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被嘉善县公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人张晟杰，浙江君安世纪律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以（2005）善检刑诉字第021号起诉书指控被告人赵军、徐卫仁犯非法经营罪，于2005年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2005年1月26日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员夏艳芬、代理检察员荀晓阳出庭支持公诉，被告人赵军、徐卫仁及其辩护人顾跃进、鲁晓文、张晟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控：被告人赵军、徐卫仁伙同曹菊芳（在逃）于2004年11月13日夜，在无烟草专卖品批发许可证情况下，为赚取卷烟地区差价，共同出资从上海市收购84′s2字头软壳中华卷烟288条、84′s3字头软壳中华卷烟85条、84′s盖低焦油中华卷烟89条，由两被告人运至杭州市滨江区以人民币250292元的价格批发给葛某。2004年11月17日夜，两被告人伙同曹菊芳又共同出资，从上海市收购84′s2字头软壳中华卷烟450条（进价564元∕条）。84′s3字头软壳中华卷烟80条（进价641元∕条）、84′s盖中华卷烟50条（进价396元∕条）、84′s盖低焦油中华卷烟50条（进价351元∕条）总计价值人民币342430元，由两被告人准备运至杭州市萧山区批发给事先联系好的买主，在途经沪杭高速公路大云收费站处被当场查获。公诉机关为证明上述事实，当庭宣读和出示了证人证言、扣押书证和物证清单、浙江省烟草专卖局证明、卷烟鉴定结论书、卷烟收购通知书及抓获经过等证据。公诉机关认为，两被告人违反烟草专卖管理法规，在无烟草专卖品批发许可证的情况下，为赚取地区差价而非法批发烟草专卖品，非法经营额达592722元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。据此，诉请本院依《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定予以处罚。
被告人赵军对起诉指控的事实无异议。其辩护人顾跃进、鲁晓文提出的辩护意见：一、被告人赵军的行为不构成此罪，刑法未将违反烟草专卖的行为规定为非法经营罪，又无司法解释，法无明文规定不为罪；二、被告人赵军的行为不具备现行刑法对非法经营罪所要求的三个基本要素；三、起诉认定被告人赵军2004年11月13日非法经营250292元和11月17日非法经营342430元中华卷烟没有事实和法律依据，指控其“情节特别严重”显然无事实依据，也无法律依据的；四、假设被告人赵军的行为构成犯罪，但2004年11月17日的行为处于犯罪未遂状态，依法应从轻或减轻处罚。根据两被告人的行为过程和后果，可按刑法第十三条规定，不认为是犯罪，11月13日的行为系主动交代，应认定为自首；据此，提请法庭对被告人赵军宣告无罪。
被告人徐卫仁对起诉指控的事实基本无异议，但认为11月17日的事实，虽事先联系好买家，有可能因价格问题不成交而作为自己零售。其辩护人张晟杰提出的辩护意见：起诉指控的11月13日的事实，被告人徐卫仁的行为构成非法经营罪无异议。但对11月17日夜的事实，一、认为不构成犯罪。1、被告人徐卫仁有烟草专卖零售许可证；2、该笔卷烟仅实施了采购而未实现销售，并当庭宣读了辩护人对证人葛某、张某、周某调查笔录；3、对于取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，从外地进烟的行为，不视作无证经营，不构成非法经营罪，只构成行政违法，此已为司法实践所接受和运用。二、该笔生意如构成犯罪，其行为由于主观意志以外的因素而中断，属未遂。三、认罪态度较好。四、在共同犯罪中，作用和性质恶劣程度要小于同案被告人赵军。五、综合以上方面，被告人徐卫仁所涉金额25万余元，请求法院给予有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人赵军、徐卫仁伙同曹菊芳（系徐妻在逃）在无烟草专卖品批发许可证情况下，为赚取卷烟地区差价，共同出资，于2004年11月13日夜，将在上海市收购的84′s2字头和3字头软壳中华卷烟分别为288条和85条、84′s盖低焦油中华卷烟89条，由两被告人运至杭州市滨江区以人民币250292元的价格批发给玉明卷烟店主葛某，利润两人均分。同年11月17日夜，两被告人又将在上海市收购的84′s2字头、3字头软壳中华卷烟分别为450条和80条（进价分别为564元和641元∕条）、84′s盖和盖低焦油中华卷烟各50条（进价分别为396元和351元∕条），卷烟总计价值人民币342430元，欲运往杭州市萧山区批发给事先联系好的买主，途经沪杭高速公路本县大云收费站时被查获。
案发后，上述查扣的卷烟已由嘉善县烟草公司依法收购，收购款237006元现暂存于嘉善县公安局帐户。
上述事实，有公诉机关和辩护人当庭举证并经质证的下列证据予以证实：1、证人葛某的证言，证明其从两被告人处购得价值25万余元中华卷烟，以及徐卫仁曾与其联系还要销给其卷烟但事后未销给其的事实；2、证人张某、周某证言，证明徐卫仁曾与其联系要销卷烟给他们，但结果未销给他们；3、证人陆某证言，证明徐卫仁向其借用桑塔纳轿车；4、浙江省烟草专卖局证明，证明徐卫仁无烟草批发许可证；5、扣押书证清单，证明两被告人11月13日销货数量和11月17日被查扣的卷烟数量；6、陆某、项杏新的领条，证明分别领取桑塔纳轿车一辆和硬壳中华卷烟20条、熊猫卷烟4条；7、卷烟鉴定结论，证明被查扣的卷烟为真品卷烟；8、卷烟收购通知单及收购委托书，证明被查扣的卷烟已由嘉善县烟草公司以237006元予以收购；9、情况说明，证明卷烟收购款暂存嘉善县公安局帐户；10、抓获经过说明，证明公安机关根据线索在大云收费站抓获两被告人；11、两被告人在侦查、起诉阶段及当庭所作的供述。
本院认为，依照刑法第二百二十五条和全国人大常委会于1999年12月25日施行的《中华人民共和国刑法修正案》第八条的规定，非法经营罪的构成要件为：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重的。非法经营罪应以营利为目的，同时该罪是情节犯，且是法定犯，其客观要件须援引相关的国家法律、行政法规的内容来补充完全，本案应援引《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》的有关规定。被告人赵军、徐卫仁违反国家烟草专卖法律、法规，为赚取地区差价，无证从事批发及异地贩卖国家实行专卖的卷烟，总计价值592722元，扰乱了国家正常的烟草流通市场秩序，根据最高人民法院有关的司法解释，个人非法经营烟草制品额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上的，应依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，两被告人的行为属情节特别严重，已构成非法经营罪。被告人赵军的辩护人提出的被告人赵军的行为法无明文规定不为罪和假如犯罪的话，部分犯罪事实属未遂，没有造成后果，且情节显著轻微，危害不大不认为犯罪及自首的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人徐卫仁提出因价格问题有可能不成交的辩解，本案因被告人意志以外的原因，卷烟被查获而未销售，被告人的辩解是一种假设，故本院不予采纳。被告人徐卫仁的辩护人提出的被告人徐卫仁持有烟草专卖零售许可证，从法定渠道以外进货的行为不构成犯罪的辩护意见，根据本案的事实，被告人徐卫仁虽持有烟草专卖零售许可证，但一次销售卷烟数百条以上，显然不属一般违法行为，其非法经营情节严重，应以非法经营罪定罪处罚，辩护人的辩护意见不符合法律规定，本院亦不予采纳。两被告人的辩护人提出的两被告人的部分非法经营的行为只进行收购而未销售和认罪态度较好，请求从轻处罚的意见符合本案事实，本院予以采纳。被告人徐卫仁的辩护人提出被告人徐卫仁的恶性要小于被告人赵军，请求给予适用缓刑的意见，根据本案事实，两被告人出于赚取差价的目的，又共同出资，利润均分，两被告人在犯罪中的作用相当。因此，辩护人的辩护意见不符事实，不能照准。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，依法应予支持。为维护国家的市场经济秩序，打击非法经营犯罪，根据本案事实、两被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年11月18日起至2009年11月17日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人徐卫仁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年11月18日起至2009年11月17日止，罚金限判决生效后五日内缴纳）。
三、扣押在案的非法经营卷烟折价款237006元，予以没收，由扣押机关嘉善县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周卫民
人民审判员 顾善清
人民审判员 陈雅仙
二〇〇五年二月四日
书 记 员 郁晓波