北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8387号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京泰华基业家具有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼1325室。
法定代表人：吴应，执行董事。
委托诉讼代理人：董占军，北京市金拓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):甘肃众润装饰工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区渭源路36号第52幢第3层第132室。
法定代表人：崔良忠，总经理。
委托诉讼代理人：文士龙，北京兴创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫玉伶，北京兴创律师事务所律师。
上诉人北京泰华基业家具有限公司（以下简称泰华基业公司）与被上诉人甘肃众润装饰工程有限公司（以下简称甘肃众润公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰华基业公司的委托诉讼代理人董占军、被上诉人甘肃众润公司的委托诉讼代理人文士龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰华基业公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回甘肃众润公司的一审全部诉讼请求；2.改判支持泰华基业公司的一审反诉请求；3.甘肃众润公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。本案实际是2个单独的定制合同，不应该并案审理。2个单独的定制合同，2份合同约定不同内容，而一审法院拒绝泰华基业公司关于本案应该分开审理的答辩意见，程序违法，导致一审判决错误。二、一审认定案件事实严重错误，判决结论没有事实和法律依据。1.2015年5月28日签订《定制合同书》后，甘肃众润公司没有按期支付预付款，泰华基业公司没有按时交货是行使不安抗辩权。2.2015年8月19日签订的《定制合同书》HRE150819和《定制合同书》HRE150819-2实际是1份合同，《定制合同书》HRE150819-2是补充协议，重新约定：货物生产完毕，乙方交货前，付清所有余款。甘肃众润公司没有支付合同余款，加之甘肃众润公司逾期支付预付款，才是导致合同无法继续履行的前提。基于甘肃众润公司没有按合同约定付款，泰华基业公司行使不安抗辩权，泰华基业公司无法按期交货是处于不得已。甘肃众润公司定制的家具本已生产完毕，由于家具是单独定制，是特定产品，泰华基业公司无法进行再次销售，一审法院混淆概念，认定2015年5月28日与2015年8月19日的《定制合同书》内容是一致，判决解除合同，返还预付款严重侵犯泰华基业公司合法权益。
甘肃众润公司辩称，同意一审判决，请求驳回泰华基业公司的上诉请求，维持原判。泰华基业公司的上诉请求和理由均不成立。1.本案不存在程序违法的情况，双方签订的3份《定制合同书》，后2个《定制合同书》中补充定制了一部分物品，同案审理没有问题。2.双方签订《定制合同书》之后甘肃众润公司支付了定金，但一直没有收到定制物，导致双方的合同无法实现，泰华基业公司存在根本违约。一审判决双方合同解除，退还订金是有事实和法律依据的。
甘肃众润公司向一审法院起诉请求：1.解除甘肃众润公司与泰华基业公司于2015年5月28日及2015年8月19日签订的3份《定制合同书》；2.判令泰华基业公司立即向甘肃众润公司返还预付货款93000元及违约金（自2015年9月21日暂计算至2016年2月20日为27900元，要求计算至实际给付之日止，每天按甘肃众润公司已付款93000元的0.2%计算）；3.诉讼费由泰华基业公司承担。
泰华基业公司向一审法院提出反诉请求：1.确认甘肃众润公司与泰华基业公司于2015年5月28日及2015年8月19日签订的《定制合同书》和补充协议合法有效；2.甘肃众润公司给付泰华基业公司291580元；3.甘肃众润公司给付泰华基业公司违约金200000元；4.甘肃众润公司给付泰华基业公司仓储费50000元；5.甘肃众润公司承担全部诉讼费。一审庭审中，泰华基业公司撤回了第1项反诉请求。
一审法院认定事实：2015年5月28日，甘肃众润公司（需方、甲方）与泰华基业公司（供方、乙方）签订《定制合同书》，双方约定了定制的产品名称、规格、单位、数量、单价等，合同总金额为214500元。具体约定如下：本合同一经签署，报价单上所列产品、规格、数量和价格不可任意更改，产品的颜色、布料、漆面、设备及五金件等与产品品质有关的内容，乙方将在合同签订后进行生产加工，不能任意更改，产品一经确认投产，如甲乙双方有一方需更改，改方则应承担因此造成损失的全部费用，本合同根据双方确定的供货清单确定最终的总价款；付款条件及期限：1.预付款：甲方于合同签订之日，支付总货款的20%，即43000元，作为预付款给乙方，本货物全是定制产品，定金支付后概不退换；2.进度款：货物主体内架生产完毕后，到交货地点安装完毕支付总货款的40%，即85800元，作为进度款支付给乙方，甲方如没时间到乙方工厂，乙方可邮箱发给甲方照片，甲方必须支付进度款；3.尾款：货物安装完毕，3个月内支付总货款的35%即75075元给乙方；剩余5%货款，交货之日起一年内付清，即10725元；甲方需于合同签订之日支付预付款，否则交货期顺延，所有损失都由甲方承担；交货时间：2015年7月28日；交货方式：所有货物安装费运输费用由甲方负责；违约责任：甲方不得借故拖欠各种款项，如延期不付，每天以应付而未付货物价款的0.2%作违约金支付于乙方；乙方如不能按约定按时送货，对其延期，每天以甲方已付货款的0.2%作为违约金从货款中扣除或由乙方支付于甲方。2015年8月19日，甘肃众润公司（需方、甲方）与泰华基业公司（供方、乙方）签订编号为HRE150819的《定制合同书》，双方约定了定制的产品名称、规格、单位、数量、单价等，合同总金额为109480元。具体约定为：付款条件及期限：1.预付款：甲方于合同签订之日，支付总货款的20%，即20000元，作为预付款给乙方，本货物全是定制产品，定金支付后概不退换；2.进度款：到交货地点安装完毕支付总货款的80%，作为进度款支付给乙方；3.尾款：货物安装完毕，付清所有余款即89480元支付给乙方。交货地点：兰州新区；交货时间：2015年9月20日（甲方应保证场地等支持）。该合同的其他条款与2015年5月28日的《定制合同书》条款相同。同日，甘肃众润公司（需方、甲方）与泰华基业公司（供方、乙方）还签订了编号为HRE150819-2的《定制合同书》，双方约定了定制的产品名称、规格、单位、数量、单价等，合同总金额为60600元。具体约定为：付款条件及期限：1.预付款：甲方于合同签订之日，支付30000元，作为预付款给乙方，本货物全是定制产品，定金支付后概不退换；3.尾款：货物生产完毕，乙方交货前，付清所有余款即30600元，支付给乙方。交货地点：兰州新区；交货时间：2015年9月20日（甲方应保证场地等支持）。该合同的其他条款与2015年5月28日的《定制合同书》条款相同。上述合同签订后，甘肃众润公司于2015年7月13日向泰华基业公司支付预付款20000元、于2015年8月3日向泰华基业公司支付预付款23000元、于2015年8月21日向泰华基业公司支付预付款50000元，3次共计支付预付款93000元，该数额是上述3份《定制合同书》约定的预付款总额。
一审庭审中，甘肃众润公司称其已按上述合同约定支付了预付款，但泰华基业公司并未向甘肃众润公司供货，导致甘肃众润公司的合同目的无法实现，因此甘肃众润公司要求解除与泰华基业公司签订的上述合同，并要求泰华基业公司退还预付款并支付违约金。泰华基业公司认可已收到甘肃众润公司支付的预付款93000元，但称甘肃众润公司并未按照约定的时间支付，是甘肃众润公司违约在先。泰华基业公司还称根据合同约定，货物的安装费及运输费用是由甘肃众润公司承担，但在泰华基业公司加工完毕货物要交付给甘肃众润公司时，甘肃众润公司未先行向泰华基业公司支付运费和安装费，也没有至泰华基业公司处提货，才导致泰华基业公司没有供货。泰华基业公司称现在货物仍然存放在泰华基业公司处，如甘肃众润公司支付了剩余货款，泰华基业公司可以向甘肃众润公司交货。对此甘肃众润公司陈述，其并未承诺先行支付安装费和运输费，是泰华基业公司未按约定向甘肃众润公司供货。甘肃众润公司还称虽然其迟延支付了预付款，但也是因为双方又补订了货物，在甘肃众润公司支付了2015年5月28日《定制合同书》约定的预付款后，双方很快就签订了后2份合同。根据合同约定，泰华基业公司应当将货物送到甘肃众润公司指定的地点，运输费由甘肃众润公司承担，而不是由甘肃众润公司自提货物，如果自提货物就不会有运输费了，而且后2份合同约定的交货地点是在兰州新区。
一审庭审中，甘肃众润公司提交了受案回执、不予立案通知书，证明因为泰华基业公司没有向其供货，甘肃众润公司联系不到泰华基业公司，于是甘肃众润公司报警。泰华基业公司认可该证据的真实性和证明目的，但称这恰恰可以证明泰华基业公司已经加工了约定的货物，履行了合同义务。泰华基业公司还称其在加工完成货物后，通过电话、短信方式与甘肃众润公司联系交货事宜，要求甘肃众润公司至泰华基业公司处验收，但甘肃众润公司没有去，对于该陈述泰华基业公司并未举证证明。而甘肃众润公司不认可泰华基业公司的陈述，甘肃众润公司称根据合同约定是货到指定地点验收，而不是加工地验收。
一审庭审中，泰华基业公司提交了加工单、验收单，证明泰华基业公司已加工完毕全部货物。甘肃众润公司对该证据的真实性、关联性均不认可，甘肃众润公司称不能确定加工单、验收单上的货物是给甘肃众润公司加工的，也没有经过甘肃众润公司的确认，并且加工单上的规格与合同约定不一致。因该加工单、验收单系泰华基业公司单方制作，并未经过甘肃众润公司签字确认，无法体现与本案关联关系，故一审法院不予确认。
一审庭审中，泰华基业公司提交了合作经营合同、收据、照片，证明泰华基业公司租用北京华瑞尔家具有限公司的场地和库房1000平方米，每年费用50万元，而泰华基业公司将为甘肃众润公司加工的货物存放在该库房里，占地100多平方米，泰华基业公司据此向甘肃众润公司主张仓储费50000元。甘肃众润公司对该证据的真实性、关联性不认可，认为这是泰华基业公司与第三方之间的法律关系，与甘肃众润公司无关。因该证据不能体现与本案的关联关系，故一审法院不予确认。
就本案，甘肃众润公司向北京市丰台区人民法院提起诉讼，2016年7月28日，北京市丰台区人民法院作出（2016）京0106民初3998号民事裁定书，将本案移送至一审法院受理。一审法院受理该案后，于2016年10月9日向泰华基业公司送达了起诉书副本。
一审法院认为：甘肃众润公司与泰华基业公司签订的3份《定制合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实履行。合同签订后，甘肃众润公司分3次向泰华基业公司支付了上述合同约定的预付款93000元，泰华基业公司应当按约向甘肃众润公司提供约定的货物。泰华基业公司抗辩称其之所以不供货，是因为甘肃众润公司没有按约定时间支付预付款，构成违约。就此一审法院认为，虽然甘肃众润公司确实迟延支付了预付款，但根据双方签订的3份《定制合同书》关于“甘肃众润公司需于合同签订之日支付预付款，否则交货期顺延，所有损失都由甘肃众润公司承担”的约定，甘肃众润公司迟延付款，泰华基业公司可以顺延交货期，并可依据合同约定向甘肃众润公司主张迟延付款的违约责任，但这不能构成泰华基业公司不交付货物的理由。换言之，在甘肃众润公司迟延付款的情形下，泰华基业公司有权利将交货期顺延，由此产生的损失由甘肃众润公司承担，但在收到甘肃众润公司支付的预付款后，泰华基业公司应当履行交货义务，虽甘肃众润公司称其在加工完成货物后，通过电话、短信等方式与甘肃众润公司联系交货事宜，但就此其并未提交证据证明，一审法院不予采信。就双方签订的3份《定制合同书》，泰华基业公司没有充分理由却至今未向甘肃众润公司交货，系其以自己的行为表明不履行主要债务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，故甘肃众润公司有权主张解除合同。一审法院于2016年10月9日向泰华基业公司送达了起诉书副本，因此一审法院确认甘肃众润公司与泰华基业公司签订的3份《定制合同书》于该日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，甘肃众润公司有权要求泰华基业公司返还预付款93000元。对泰华基业公司提出的甘肃众润公司应当提货并先行支付安装费、运输费后，泰华基业公司才向甘肃众润公司供货的抗辩意见，双方对此并无约定，泰华基业公司亦未提交充分证据予以证明，一审法院不予采信。
对于甘肃众润公司及泰华基业公司主张的违约金，一审法院认为，在双方履行合同过程中，甘肃众润公司存在迟延付款的情形，而泰华基业公司从未向甘肃众润公司交货，考虑到双方均存在违约行为，故一审法院酌定甘肃众润公司因迟延付款需要承担的违约责任与泰华基业公司未向甘肃众润公司供货需要承担的违约责任相互折抵，故对双方主张的违约金，一审法院均不予支持。
对泰华基业公司要求甘肃众润公司支付剩余货款291580元的反诉请求，如上文所述，一审法院确认双方签订的《定制合同书》于2016年10月9日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因泰华基业公司并未向甘肃众润公司交付货物，其无权要求甘肃众润公司支付剩余货款，泰华基业公司的此项反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。
对泰华基业公司主张的仓储费50000元，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认甘肃众润装饰工程有限公司与北京泰华基业家具有限公司于二○一五年五月二十八日签订的《定制合同书》、于二○一五年八月十九日签订的编号为HRE150819的《定制合同书》及编号为HRE150819-2的《定制合同书》于二○一六年十月九日解除；二、北京泰华基业家具有限公司于判决生效后十日内返还甘肃众润装饰工程有限公司预付款93000元；三、驳回甘肃众润装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京泰华基业家具有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间,泰华基业公司向本院提交了如下证据：标记为“崔总兰州”的电话号码及与联系人为“崔总兰州”的短信记录、部分定制家具的照片，泰华基业公司用上述证据证明：涉案产品系定制产品，涉案产品生产完毕后，泰华基业公司已于2015年11月5日通知了甘肃众润公司，泰华基业公司没发货的原因是甘肃众润公司没有支付相应的费用。甘肃众润公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可。本院认为，泰华基业公司已经收到了甘肃众润公司的预付款，因此上述证据不能证明泰华基业公司所主张的其未予发货是因为甘肃众润公司没有按照约定支付相应费用，故本院对泰华基业公司提交的上述证据不予采纳。对于一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：甘肃众润公司与泰华基业公司之间成立的承揽合同关系，系双方当事人真实意思表示，不悖法律、法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。
泰华基业公司上诉主张甘肃众润公司没有按照2015年5月28日签订的《定制合同书》的约定按期支付预付款，因此泰华基业公司未予发货系行使不安抗辩权，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，不安抗辩权的行使须要当事人有确切证据证明对方当事人存在下列情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，甘肃众润公司虽未按合同约定在2015年5月28日支付预付款，但其后于2015年7月13日和8月3日完成了预付款的给付，且泰华基业公司在收到上述预付款后又于2015年8月19日继续与甘肃众润公司签订了后续合同，因此，泰华基业公司以甘肃众润公司迟延支付2015年5月28日《定制合同书》项下的预付款为由主张其有权行使不安抗辩权，缺乏确切证据，本院不予支持。
泰华基业公司上诉主张双方于2015年8月19日签订的编号为HRE150819-2的《定制合同书》系补充协议，该补充协议将双方签订的3份《定制合同书》的交货条件变更为：“货物生产完毕，泰华基业公司交货前，甘肃众润公司付清所有余款。”对此本院认为，泰华基业公司主张编号为HRE150819-2的《定制合同书》系补充协议，但并未提交证据予以证明，亦缺乏合同依据，本院不予采信；泰华基业公司虽主张其已经生产完毕涉案家具，但并未对此提交充足证据予以证明，且泰华基业公司亦未能证明其生产完毕涉案家具后及时通知了甘肃众润公司，亦未能证明其有充足依据不予发货，故一审法院判决解除双方签订的3份《定制合同书》并无不当。对于泰华基业公司主张本案系2个单独的定制合同，一审法院未予分别审理、程序违法的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，泰华基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10926元，由北京泰华基业家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 王国才
审 判 员 周 岩
二〇一七年十一月七日
法官助理 王 玉
书 记 员 杨 育