四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第308号
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。
法定代表人：石美华，经理。
委托代理人：史利民，四川乐嘉律师事务所律师。
委托代理人：周勇，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王学平，男，1973年3月20日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人王学平、毛建中运输合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第820号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建司的委托代理人史利民、周勇，被上诉人王学平的委托代理人刘正权均到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为王某，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日泸州十建司与王某签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给王某，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。
2010年12月22日，张某某受王某的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-
剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-
剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”。毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，并安排毛某某、毛某、程某在工地上具体负责事宜。
原告与毛建中达成口头运输合同，以每车55元、65元的价格为童剑路运输混凝土和二灰。经结算，毛建中于2012年3月6日出具《欠条》：“今欠到童家镇所有道路混凝土运费款，梁某华、梁某清、朱某、王学平、彭某共计140000元”，并承诺于童剑路结算、政府决算一次付清。现原告王学平已与欠条上所载的另外四名债权人就运费金额的划分达成一致，主张毛建中欠自己的运费为26903元。程某在原审法院于2013年3月12日对其所作的《询问笔录》中表示，其知晓王学平为童剑路拉运混凝土、转运二灰的事情，但是具体金额不清楚。2013年7月11日，该院将该《欠条》交由毛建中之子毛某辨认，毛某表示《欠条》系其父亲毛建中所签。
另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。
2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为王某的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。
以上事实有双方当事人的陈述，《营业执照》，《组织机构代码》，《税务登记证》，《安全生产证》，《授权委托书》，《内部承包合同》，《中标通知书》，《询问笔录》，《欠条》、《五人清单》，证人证言等证据予以证实。
原审法院认为，童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者对挂靠者负有监督和管理的责任，同时也是挂靠经营活动的受益者，故也应对挂靠经营产生的债务承担清偿责任。
原告基于童剑路工程系泸州十建司承建、毛建中系施工负责人的信赖，与毛建中达成了口头运输合同，为童家镇—剑峰乡公路改建工程运输材料。原告主张的欠款事实有毛建中出具的《欠条》及工地管理人员程某、毛某的陈述予以证实。泸州十建司虽对此提出异议，但并未提供充分的反驳证据来否认《欠条》所载及原告主张内容的真实性，故该院对原告所主张的欠款金额予以认定。
二被告未就其已经支付欠款金额举证，应该承担举证不能的不利后果，故对于原告诉请要求二被告支付运费26903元的请求依法予以支持。关于原告主张从欠条出具之日计算资金占用损失的诉请，该院认为，双方约定“童剑路结算、政府决算”后付款，但结算与决算需同时满足，还是仅满足一项即应付款理解上有歧义，并且结算主体约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，双方对履行期限约定不明的，原告可以随时要求被告履行，但应当给对方必要的准备时间。原告向法院起诉可视为对被告的催告，故应从其起诉之日计算资金占用损失。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：在本判决生效之日起十日内，被告毛建中、四川省泸州市第十建筑工程公司支付原告王学平欠款26903元及资金占用损失（以26903元为基数，从2013年1月23日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。一审案件受理费473元（经批准缓交），公告费560元，合计1033元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担。
上诉人泸州十建司不服上述判决，上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。1、王学平提供的证据是署名为毛建中的《欠条》，因毛建中未到庭其真实性有待确定。一审法院利用毛建中儿子毛某的证词认定真实性不当，因毛某与毛建中有利害关系，其证言反复，主观性、随意性极强，可信度低，因此毛某的证词不能作为认定案件事实的依据。2、一审认定王学平提供运输服务的时间、数量、结算价格均仅有王学平的陈述，没有相应的证据佐证。王学平没有结算依据，不能证明其欠条的由来，毛某证实收货单均为一式三联，王学平应持有二联票据，与毛建中结算后其仍应持有一份，但其未提供该证据佐证欠条的由来。3、毛建中长期从事工程建设，在没有其他证据证明王学平提供的服务是为上诉人中标的童剑路改造工程的情况下，一审仅凭欠条上写有“童剑路”就认为与上诉人有关联，其认定错误。4、涉及童剑路等工程起诉上诉人的案件有50多起，涉案标的780万元，而该工程的合同价仅为840万元，上诉人已支付毛建中600多万元。根据童剑路工程清单中《人工、材料、机械台班数量汇总表》，50多起案件所用人工、机械台班数量已超过核定数量。二、一审法院认定上诉人承担连带责任无法律依据。上诉人与毛建中有工程承包关系，毛建中不是上诉人的职工、代理人或管理人员，上诉人从未授权毛建中对外签订合同或出具欠条，上诉人不是合同的相对人。依据《中华人民共和国民法通则》的规定，承担连带责任应有法律明确的规定或当事人约定，本案明显不属于法律明确规定应承担连带责任的情形之一，一审法院认定上诉人应承担连带责任无法律依据。三、一审法院程序不合法。1、涉及童剑路的案件有50多起，一些案件毛某、程某作为证人出庭或以证言方式作过证，后一审法院依职权对毛某、程某反复取证，但对原告不利的证言，毛某、程某在庭审结束后又被原告找来作相反证词，一审法院对以上证词予以采信不符合法定程序。2、证明《欠条》真实性的举证责任应分配给王学平，原审法院要求上诉人承担该举证责任不符合法定程序。综上，上诉人不是本案适格的主体，王学平的证据不具有真实性、关联性，请求二审法院：撤销乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第820号民事判决，依法改判，驳回王学平对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王学平口头辩称：毛建中以泸州十建司的名义与我签订口头运输合同，供货的相应凭证在结算时已交给了毛建中，其也出具了《欠条》确认差欠我的金额，事实清楚。《欠条》已交由毛某辨认，系毛建中的签名，工程管理人员程某对该运输款也予以认可，上诉人认为《欠条》不属实并未申请对签名进行鉴定，应承担举证不能的后果。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人毛建中未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1、一审法院依职权调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问王某的笔录，载明王某系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；询问李探三的笔录，载明李某某系乐山市市中区童家镇的镇长。本案涉诉公路系泸州十建司中标，后委托毛建中担任现场施工经理，毛建中以泸州十建司的名义支付了160万元保证金，相应工程款项均支付给公司等内容；2、一审法院依职权对程某、毛某进行了调查。调查程某的笔录，载明了程某系毛建中雇佣在本案涉诉公路施工现场负责接收材料等的人员。王学平为本案涉诉公路的工地运输货物等内容；调查毛某的笔录，载明了毛某系毛建中的儿子，2012年3月6日的《欠条》真实，由毛建中亲笔签名，《欠条》载明的14万元包括了王学平等5人运费的事实；3、上诉人在一审法院询问其是否申请对《欠条》上毛建中的签名进行鉴定时表示不予申请。
以上事实有《欠条》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，泸州十建司出具给乐山市市中区童家镇政府的《授权委托书》虽载明了毛建中系公司代理人的内容，但毛建中不是泸州十建司的职工，其以泸州十建司的名义向发包单位缴纳保证金，工程款均打入泸州十建司指定设立的账户，公司收取管理费后再向毛建中付款等事实均与毛建中代理人的身份不符。结合本案涉诉公路以泸州十建司的名义而非毛建中的名义对外经营以及王某、李某某陈述毛建中在工程中上负责人工、材料管理等事实可以认定，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程向泸州十建司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，其与泸州十建司系挂靠关系的事实。
本案的争议焦点为：一、2012年3月6日的《欠条》是否真实，且与本案有关；二、泸州十建司是否承担支付26903元运费及损失的连带责任；三、本案程序是否违法。
一、2012年3月6日的《欠条》是否真实，且与本案有关。本案中，泸州十建司提出王学平未提供运输服务时间、数量、结算价格的证据，《欠条》真实性不确定，毛某、程某的证言不应采信，该举证责任应由王学平承担等上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证明不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王学平提供了毛建中出具的《欠条》原件，证人毛某、程某的证言证明自己的主张。程某的证言载明了王学平为本案涉诉公路的工地运输货物等内容；毛某的证言载明了程某的雇员身份以及《欠条》由毛建中签名的事实，《欠条》载明了毛建中差欠王学平等5人运输费14万元的事实。王学平等5人已确认了该14万元中各自运费的金额，其中差欠王学平运费26903元。《欠条》系王学平等5人与毛建中进行结算后确定债权债务金额的依据，已能证明毛建中差欠王学平等5人运费的事实，王学平及另4个债权人已对14万元运费中王学平运费为26903元进行了确认，事实清楚，在无相反证据对《欠条》予以反驳的情况下，王学平无需再提供其他结算依据；程某、毛某均是与毛建中有利害关系的证人，二人作出的对毛建中不利的证言，其证明力较强。以上证据已形成证据锁链，证明了王学平为本案涉诉公路承运货物，经结算后，毛建中尚欠王学平运费26903元的事实，其举证责任已完毕。泸州十建司提出《欠条》真实性无法确定的意见，实质是主张《欠条》不应被采信，对此应承担举证责任。其既未提供《欠条》不应被采信的反驳证据，也未提供反驳证人证言的证据，应承担举证不能的不利后果。综上，王学平所提供的《欠条》及证人证言均真实、合法，且与本案有关联。
二、泸州十建司是否承担支付26903元运费及损失的连带责任；泸州十建司与毛建中系挂靠关系，本案涉诉的26903元运费也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建挂靠工程所产生的费用，泸州十建司对此应否承担连带责任。1、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。2、本案中，毛建中承建本案涉诉公路均以泸州十建司的名义进行，二者之间的挂靠关系系内部关系，并不约束第三人，王学平要求泸州十建司承担民事责任符合外观主义原则。3、挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。毛建中未取得建筑施工企业资质，泸州十建司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给毛建中使用，该挂靠行为既表明了泸州十建司自愿承担毛建中承建该工程所带来的风险，也表明了泸州十建司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。泸州十建司明知行为违法而为之，且因此获利，其对此与毛建中共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，泸州十建司对毛建中承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。4、本案涉诉的公路引发的纠纷，上诉人作为被告的案件虽有多件，但仅凭其陈述的公路工程价、涉案标的金额以及其已付款金额的问题并不能得出26903元运费不真实的结论，而毛建中差欠26903元运费的事实有《欠条》、证人证言等证据予以证明，上诉人也无26903元运费存在虚假的证据，仅凭当事人陈述的上诉理由不应予以支持。5、26903元运费系毛建中因承建所挂靠工程产生的债，《欠条》上虽载明了该款在“童建路结算、政府决算一次性付清”的内容，但其约定了两个不同的时间点，属约定不明。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定确定毛建中与王学平对运费支付时间约定不明，王学平可随时要求履行，毛建中未及时付款造成了王学平资金利息损失的认定正确，并据此作出毛建中支付26903元运费，并从起诉时起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算损失，泸州十建司对此承担连带责任的判处并无不当，本院予以维持。
三、本案程序是否违法。根据本院查明的事实，本案中并不存在对王学平不利的证言，其在庭审结束后找毛某、程某作相反证词并被采信的情形，本院同时对《欠条》、毛某、程某等证人证言进行了审核认证，以上证据符合证据的“三性”原则，应予采信。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条对第一审人民法院违反法定程序应发回重审的情形进行了规定，《欠条》、证人证言的收集和采信系法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对书证、证人证言的审核认证，其不属于第181条规定的程序违法问题，而原审法院对以上证据的认证正确，应予维持，故上诉人的该项上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费473元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅娜
审 判 员 张图亮
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年五月五日
书 记 员 万春燕