河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1628号上诉人（原审原告）商丘市人力资源和社会保障局。法定代表人王冰，该局局长。委托代理人孟庆国，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯咏梅，女，1966年12月28日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）平顶山市东良建筑安装有限责任公司。住所地：河南省平顶山市新华区落枭山路北段路西。法定代表人耿吉海，该公司经理。委托代理人陈芳刚，该公司员工。上诉人商丘市人力资源和社会保障局（以下简称商丘市人社局）与被上诉人冯咏梅、平顶山市东良建筑安装有限责任公司（以下简称平顶山市东良公司）建设工程施工合同纠纷一案，商丘市人社局于2016年10月13日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认冯咏梅为商丘市人社局发包的兴才苑小区项目的实际施工人；2、依法确认冯咏梅有权代理平顶山市东良公司收取兴才苑小区项目的所有工程款；3、确认商丘市人社局就上述项目的全部工程款已经向冯咏梅履行完毕。该院于2017年2月26日作出（2016）豫1403民初5026号民事判决，商丘市人社局对此判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月16日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人商丘市人社局之委托代理人孟庆国与被上诉人平顶山市东良公司之委托代理人陈芳刚到庭参加诉讼。被上诉人冯咏梅经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2004年7月29日，商丘市人事局（现为本案商丘市人社局）与平顶山市东良公司签订建设工程施工合同，将兴才苑小区的土建、水电暖安装工程发包给平顶山市东良公司，合同显示平顶山市东良公司的委托代理人系冯咏梅，2009年上诉人商丘市人事局与被上诉人平顶山市东良公司建设工程施工合同纠纷一案二审诉讼中，冯咏梅系平顶山市东良公司的委托代理人。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而本案中虽冯咏梅系涉案建设工程施工合同签订时及2009年上诉人商丘市人事局与被上诉人东良公司建设工程施工合同纠纷一案二审诉讼中平顶山市东良公司的委托代理人，但商丘市人社局所提供证据不能证明冯咏梅系涉案工程的合同及施工主体，也不能证明冯咏梅有代领涉案工程款的相应授权，据此商丘市人社局要求确认已向冯咏梅履行完毕全部工程款的诉请亦无依据。综上，商丘市人社局的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告商丘市人力资源和社会保障局的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告商丘市人力资源和社会保障局负担。上诉人商丘市人社局不服原审判决，上诉称，2004年7月29日，被上诉人冯咏梅借用被上诉人平顶山市东良公司资质与上诉人商丘市人社局签订了兴才苑小区项目建设工程施工合同，项目负责人为被上诉人冯咏梅。合同签订后，被上诉人冯咏梅组织人员进行了实际施工。工程完工后，上诉人商丘市人社局依约向支付了相应工程款，但被上诉人平顶山市东良公司对上诉人商丘市人社局支付的部分工程款不予认可。上诉人商丘市人社局认为上诉人商丘市人社局向被上诉人冯咏梅支付的全部款项均合理合法，因为原商丘市人事局发包的兴才苑小区名义上是由平顶山市东良公司承包，但实际施工人为冯咏梅，在涉案项目施工过程中，被上诉人平顶山市东良公司任命被上诉人冯咏梅为副经理。从本项目施工合同的签订到具体的施工过程全部是由被上诉人冯咏梅负责的，而且前期的工程款也都是支付给了被上诉人冯咏梅，对此被上诉人平顶山市东良公司从未提出过异议。因此，上诉人商丘市人社局把涉案工程款支付给实际施工人没有错误。退一步讲，被上诉人冯咏梅在整个项目施工过程中所从事的行为完全可以认定为职务行为，因为被上诉人平顶山市东良公司任命被上诉人冯咏梅为涉案项目的副经理，被上诉人冯咏梅以副经理的身份与原商丘市人事局签订合同，追要工程款，涉及本项目的诉讼均是以被上诉人平顶山市东良公司副经理的名义代理诉讼。所以，完全可以认定被上诉人冯咏梅行使的是职务行为，上诉人商丘市人社局完全有理由相信被上诉人冯咏梅就是被上诉人平顶山市东良公司涉案项目的全权代理人，向其支付工程款完全是有依据的。请求撤销原审判决，改判支持上诉人商丘市人社局的诉讼请求。被上诉人冯咏梅未进行答辩。被上诉人平顶山市东良公司答辩称，1、被上诉人平顶山市东良公司从未向任何人出借过资质，签订的施工合同是加盖的被上诉人平顶山市东良公司合同专用章，由公司直接签订，项目负责人在施工合同中写的很清楚，项目经理为张登云。被上诉人冯咏梅既不懂建筑也非被上诉人平顶山市东良公司聘用人员，不可能让被上诉人冯咏梅担任项目负责人。被上诉人冯咏梅更不可能组织施工。为了抓好工程建设，被上诉人平顶山市东良公司不仅派了项目经理，还选派了会计、施工技术人员和业务联络人等，并设立了账号，同时由项目部出院招用施工劳动力，进行了单项劳务分包，与柴彦广、祝建才签订了劳务合同，根本不存在被上诉人冯咏梅组织施工。2、被上诉人冯咏梅不是被上诉人平顶山市东良公司法定代表人，在整个施工过程中，有项目经理，又有具体施工技术人员，公司领导从来没有指派或者委托被上诉人冯咏梅办理施工中的任何事，至于代理被上诉人平顶山市东良公司参加诉讼，这是被上诉人平顶山市东良公司委托，但委托的事项仅仅是参加诉讼，被上诉人冯咏梅的其他职务行为无从说起，根本谈不上所谓的职务行为，其领取工程款更不是职务行为。3、被上诉人冯咏梅自称是实际施工人的《情况说明》是被上诉人冯咏梅为帮助上诉人商丘市人社局自己为自己作证，不符合事实。被上诉人冯咏梅的收条全市白条，许多格式都不对，难辨真假。综上，请求驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审对本案法律关系主体的认定是否正确。2、上诉人商丘市人社局是否已全部履行涉案工程工程款的付款义务。双方当事人对此争议焦点均无异议，并进行了论辩，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相同外。另查明，上诉人商丘市人社局在原审中增加诉讼请求“请求确认原告就上述项目的全部工程款已经向被告冯咏梅履行完毕”后，商丘市睢阳区人民法院当庭向上诉人商丘市人社局释明七日内补交诉讼费200元，但上诉人商丘市人社局并未补交诉讼费。本院认为，关于原审对本案法律关系主体的认定是否正确的问题。原商丘市人事局发包的兴才苑小区项目系被上诉人平顶山市东良公司承包，有双方当事人签订的建设工程施工合同予以证明，虽然该合同签订是系被上诉人冯咏梅签字，但被上诉人冯咏梅系以被上诉人平顶山市东良公司委托代理人身份签订合同，该合同明确记载项目经理亦为被上诉人平顶山市东良公司副经理张登云，且被上诉人平顶山市东良公司与上诉人商丘市人社局之间因工程款产生纠纷亦是被上诉人平顶山市东良公司作为原告提起的诉讼，被上诉人冯咏梅仅作为委托代理人参加诉讼。该案一、二审判决均未认定被上诉人冯咏梅系所涉工程的实际施工人身份，且判决由上诉人商丘市人社局向被上诉人平顶山市东良公司支付工程款。因此，上诉人商丘市人社局请求确认被上诉人冯咏梅系兴才苑小区项目的实际施工人，有权代理被上诉人平顶山市东良公司领取所有工程款证据不足，原审不予支持并无不当。上诉人商丘市人社局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人商丘市人社局请求确认上诉人商丘市人社局就兴才苑小区项目的全部工程款已经向被上诉人冯咏梅履行完毕的问题，因上诉人商丘市人社局未按照原审法院指定的期限补交诉讼费，应当视为上诉人商丘市人社局自动撤回该项诉讼请求，原审法院一并予以审理不当，但鉴于原审法院并未支持上诉人商丘市人社局该项诉讼请求，本院不再予以评判。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，判处正确。上诉人商丘市人社局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人商丘市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  高纪平审判员  许长峰审判员  宁传正二〇一七年六月十八日书记员  韩 璐