湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2538号上诉人（原审原告、反诉被告）：襄阳市城市管理执法局机关后勤服务中心。住所地：襄阳市樊城区建华路特**号。法定代表人：赵定斌，该中心主任。委托诉讼代理人：樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：襄阳高戍达停车管理有限公司。住所地：襄阳市樊城区大庆西路**号襄阳花园*栋*单元***室。法定代表人：李荣安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张和声，湖北高见律师事务所律师。原审第三人：襄阳市城市管理执法局。住所地：襄阳市樊城区建华路特**号。法定代表人：曹黎，该局局长。委托诉讼代理人：宋佳国，湖北思扬律师事务所律师。上诉人襄阳市城市管理执法局机关后勤服务中心(以下简称城管后勤中心)因与上诉人襄阳高戍达停车管理有限公司（以下简称高戍达公司），原审第三人襄阳市城市管理执法局（以下简称城管局）确认合同效力纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院〔2015〕鄂樊城民三初字第00448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城管后勤中心的委托诉讼代理人樊其国，上诉人高戍达公司的法定代表人李荣安及其委托诉讼代理人张和声，原审第三人城管局的委托诉讼代理人宋佳国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人城管后勤中心上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认原、被告签订的《建设经营襄樊市临时占道停车收费(咪表)管理系统合同》于2015年9月29日解除；2、撤销一审判决第三项，判令被上诉人支付违约金；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定“城管后勤中心通知的十天异议期不能视为双方约定的异议期间，且城管后勤中心在法律规定的解除合同通知到达之日起三个月内已经向人民法院提起了诉讼”不当。1、双方虽未约定解除合同的异议期限，但上诉人在通知中告知了十天的异议期，该期限是合理的、充足的，其有充足时间向人民法院起诉确认解除合同的效力。2、高戍达公司明知上诉人告知的十天异议期限，从未对该期限提出异议，应当视为认可该异议期限。3、上诉人通知解除合同是在2015年6月29日，于2015年7月10日起诉请求确认解除的效力，虽然起诉在三个月之内，但判决时间为2017年5月19日，早已过三个月的异议期，高戍达公司从未对解除合同提出异议，应当支持上诉人请求确认合同解除的请求。（二）一审判决认定“高戍达公司即进行了应诉并反诉，不同意解除合同”错误。1、高戍达公司提交了多份反诉状，最早提起反诉的时间为2016年1月18日，已过三个月的异议期，并且未在反诉中要求确认解除合同无效。2、高戍达公司的反诉请求是要求赔偿损失，在一审开庭中明确表示同意解除但要求赔偿所谓损失，并未对解除合同提出异议，不存在不同意解除合同。3、解除权是形成权，不需要合同相对人同意，其同意与否不影响解除的效力。若对解除有异议，其唯一救济途径是依据《中华人民共和国合同法》第九十六的规定，请求人民法院确认解除合同的效力。但高戍达公司从未请求人民法院确认解除合同无效，并且其反诉请求要求赔偿损失均是建立在合同解除的基础之上，显然高戍达公司是认可上诉人发出的解除合同通知的。（三）被上诉拒不交纳收费分成，长期人工收费拒不整改已构成根本违约，不能实现提升城市品位的合同目的，应当按约定承担投资额50%的违约责任，一审不予支持上诉人的请求错误。高戍达公司答辩称：（一）一审判决认定：“上诉人城管后勤中心通知的十天异议期不能视为双方约定的异议期间”是正确的。1、本案双方未约定解除合同的异议期限，上诉人后勤服务中心，按自己理解认为本案的异议期限是十天，与法律规定不符。2、上诉人要求解除合同，还应必须具备合同约定的解除权或法定解除权。上诉人后勤中心与答辩人签订合同后不仅没有履行任何合同义务，且违反合同最初的宗旨和约定，自己直接收取停车费及与其它方签订收费合同已违约在先，答辩人存在人工收费是迫不得已，答辩人咪表经常被拆除并且拆除后不准再安装，加之道路改造，政府管理职能变化，答辩人管理车位被大量取消，而甲在2013年市政府就提出因多方原因,合同未履行到位，合同与省、市关于利用城市道路停车收费精神相抵触，因此解除合同应由双方协商，并对所有遗留问题进行协商后解决，而不能单方随意行使解除权。3、根据市计划委员会最终批复，总规模为安装30000块咪表，管理6000个车位，而至今仅批准893个，而且逐年减少，目前仅有446个泊位，不能实现提升城市品位的合同目的并不是答辩人的过错，是政府的管理职能变化，现行停车收费精神变化等原因造成，答辩人不应支付承担投资额50%的违约责任。综上，答辩人认为，上诉人后勤服务中心上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。原审第三人城管局陈述：同意城管后勤中心的上诉意见。原告城管后勤中心向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管路系统合同》于2015年6月29日解除；2、判令被告立即支付截止2015年5月31日应交纳的收费分成2726697.41元，并支付违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。反诉原告高戍达公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告及第三人赔偿原告截止2015年12月31日的损失496万元；2、判令反诉被告及第三人继续履行合同；3、诉讼费由反诉被告及第三人承担。一审判决认定事实：2002年11月22日原襄樊市发展计划委员会对原襄樊市建设局作出“襄计外经字第（2002）331号”《关于深圳高戍达机械电子有限公司（甲方）与富城停车场管理（中国）有限公司（乙方）合资建设经营城市道路临时占道电子计时收费停车场项目的批复》，该批复的主要内容为：在襄樊市城区部分道路建设城市道路临时占道电子计时收费停车场，总规模为安装3000块咪表，管理6000个车位；项目总投资为350万元港币，注册资本为250万港币，其中甲方以机械设备出资，折港币87.5万元，占注册资本的35%，乙方以港币出资162.5万元，占注册资本的65%；合营期限为15年。该项目经襄阳市政府相关职能部门报告及批复后，襄樊投资建设中心与被告高戍达公司于2004年4月20日，签订《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统合同》。后因职能划转，2007年7月13日，由原告城管后勤中心（甲方）与被告高戍达公司（乙方）签订《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统合同》（以下简称《收费管理合同》），主要内容为：为提高城市道路使用效能和城市现代化文明品位达成如下协议，一、合同期限。本合同有效期从合同生效之日起至2019年4月20日止；二、双方的权利义务。（1）乙方负责投入建设襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统的资金并保证资金的足额到位，负责咪表停车系统的安装、调试，保证咪表系统的及时投入使用。（5）乙方应建立专业监管队伍，负责咪表管理临时占道停车收费（泊车咪表）的车辆停放秩序，全力协助交警、城管等执法部门进行制止车辆乱停乱靠。（6）乙方在管理临时占道停车收费过程中，严格执行打卡收费，杜绝人工收取现金。（7）甲方唯一授权乙方全面投资并负责全面经营管理襄樊市市区临时占道停车收费（泊车咪表）管理系统项目并参与项目的管理和监督。四、投资回收。乙方项目投资的具体回收方法为：前十年咪表打卡收入在除去营业税及政府规定的营运税项（但不包括企业所得税）后，甲乙双方按3:7的分配比例进行分配，该咪表系统的知识产权及泊车咪表系统归乙方所有。从第十一年起按3.6：6.4的比例进行分配。收费分成按月结算，乙方应于每月的10号前结算应付甲方的上个月收费分成。七、违约责任。双方应认真履行此协议中的各项条款，若一方违约，不至于项目投资失败，但仍可继续运作的，双方协商解决，并由违约方承担相应的损失责任；若一方违约导致此项目投资失败，无法继续运行的，首先应责成违约方继续履行义务、责任，挽回经济损失促使此项目继续运行；若违约方不继续履行义务，将承担此项目实际投资额50%的赔偿责任，若造成不可弥补的社会影响，使以后不可能再开发此项目的，违约方将追加实际投资额10%的赔偿。八、本协议经双方签字或盖章且乙方解除2004年4月20日与襄樊投资建设中心签订的《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统合同》后生效。该合同签订后，2007年11月29日，襄樊投资建设中心与被告签订《解除合同书》，解除了双方签订的《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统合同》。被告高戍达公司依照约定投资建设了襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统，原告也将893个停车位交由被告管理，后因城市建设的需要，高戍达公司经营管理的停车位减少174个，现被告实际管理车位为719个。2005年4月20日被告高戍达公司（甲方）与第三人城管局（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为：一、由乙方负责组织策划，采取多种形式在媒体上对临时停车咪表的管理办法及使用方法进行宣传；二、宣传启动阶段的宣传费5万元由甲方出资，交由乙方负责具体款项的支出，该协议签订后5日内支付；三、乙方出资购置二台清障拖车，用于车辆违章拖拉，产权属乙方；四、乙方指派四名城管人员协助甲方维持襄樊市临时占道停车场（咪表）计时收费管理项目的正常运作。该协议签订后被告高戍达公司依约将5万元宣传费支付给第三人城管局，第三人城管局也购买了二台清障拖车，对临时停车咪表的管理办法及使用方法也进行了宣传。2008年5月19日，被告工作人员在市区设置咪表泊车区域内，因车辆停靠车主不购买泊车卡，有以城管执法名义强制违法锁车行为，第三人城管局向高戍达公司下达关于立即停止违法锁车和强卖泊车卡行为的通知。2010年5月14日，因被告收费管理人员未经第三人城管局批准，擅自着类似城管标识服装在咪表区域外采取人工收取现金的方式收取停车费，第三人城管局向被告下达关于责令高戍达公司停业整顿的通知。2010年5月26日，被告对关于违规收费整改情况向第三人城管局进行了汇报：针对部分咪表丧失刷卡功能进行了修复，对于部分路段被告放弃管理；针对工作人员在区域外违规收费、擅自着城管类服装收费及人工收费的问题均进行了整改。因合同履行的前期，计时收费停车位较少，没有达到一定经营规模，在2003年至2015年长达十数年的时间里，高戍达公司没有按照合同约定向城管后勤中心支付收费分成。对于收费分成，城管局及高戍达公司委托襄阳财富苑会计师事务有限公司对高戍达公司的提供的账目进行审计，于2013年6月25日出具了襄财会审字（2013）323号审计报告。经审计，高戍达公司2004年至2013年6月15日营业总收入为3735970元，实际应支付城管后勤中心收费分成1062509.87元。2015年6月11日，襄阳财富苑会计师事务有限公司出具了襄财会审字（2015）446号审计报告。经审计，2013年6月16日至2015年5月31日，高戍达公司营业总收入为5289750元，实际应支付城管后勤中心收费分成1664187.54元。综上，从2004年至2015年5月31日，高戍达公司应支付城管后勤中心咪表收入收费分成2726697.41元。此后，城管后勤中心多次催告高戍达公司缴纳咪表收入分成，但高戍达公司一直未予缴纳。2015年6月29日，城管后勤中心向高戍达公司送达《解除合同通知书》一份，通知解除双方签订的《收费管理合同》，高戍达公司结清收费分成并承担违约责任，高戍达公司如对本解除合同通知有异议，请于收到本通知之日起十日内依法向人民法院提起诉讼，逾期不起诉的，合同自本通知达到之日起解除。高戍达公司于同日签收《解除合同通知书》，此后高戍达公司未向城管后勤中心提出异议，也未向人民法院提起诉讼，城管后勤中心于2015年7月10日向本院提起诉讼。一审法院认为，原告城管后勤中心与被告高戍达公司签订的《收费管理合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定在管理临时占道停车收费过程中，严格执行打卡收费，杜绝人工收取现金，收费分成按月结算，高戍达公司应于每月的10号前结算应付城管后勤中心的上个月收费分成，高戍达公司在合同履行期间存在采取人工收取现金的方式收取停车费，且在2003年至2015年长达十数年里未向城管后勤中心支付收费分成2726697.41元，高戍达公司存在违约行为。原、被告签订合同的目的是为提高城市道路使用效能和城市现代化文明品位,按照原襄樊市发展计划委员会的批复，逐渐将咪表规模扩大为安装3000块咪表，管理6000个车位。在合同履行过程中，城管后勤中心与第三人城管局不仅没有逐步增加计时收费停车泊位，且在已经设立的893个车位基础上，因各种原因减少174个车位，高戍达公司多次申请城管后勤中心与城管局亦未予置换，上述情况与最初的批复意见及合同关于提高城市道路使用效能和城市现代化文明品位的要求不符，城管后勤中心在合同履行过程中亦存在违约行为。按照法律规定和合同约定，双方违约的，应各自承担相应的违约责任。关于本诉。原告城管后勤中心诉请要求确认原、被告签订的《收费管理合同》于2015年6月29日解除。该诉请不能成立，理由如下：1、城管后勤中心于2015年6月29日向高戍达公司送达了《解除合同通知书》，高戍达公司于同日签收，且在城管后勤中心通知的十天的异议期间内，高戍达公司并未提出异议，也未向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，本案原、被告并没有约定解除合同的异议期限，城管后勤中心通知的十天的异议期不能视为双方约定的异议期间，且城管后勤中心在法律规定的解除合同通知到达之日起三个月之内已经向人民法院提起了诉讼，高戍达公司即进行了应诉并反诉，不同意解除合同。因此，城管后勤中心仅以《解除合同通知书》送达到被告，就认为双方合同已于2015年6月29日解除，不符合法律规定；2、《收费管理合同》第七条约定，“双方应认真履行此协议中的各项条款，若一方违约，不至于项目投资失败，但仍可继续运作的，双方协商解决，并由违约方承担相应的损失责任；若一方违约导致此项目投资失败，无法继续运行的，首先应责成违约方继续履行义务、责任，挽回经济损失促使此项目继续运行；若违约方不继续履行义务，将承担此项目实际投资额50%的赔偿责任，若造成不可弥补的社会影响，使以后不可能再开发此项目的，违约方将追加实际投资额10%的赔偿”。按此约定，合同在履行过程中，双方即使存在违约行为，一般情况下，仍应在分清责任、充分协商的情况下，保障合同继续履行，否则将承担较重的违约责任。合同在履行过程中，双方虽然都存在违约行为，但合同仍从2003年履行至2015年，结合合同已接近履行完毕的实际情况，本院认为，城管后勤中心可以按照合同约定，要求高戍达公司支付收费分成，包括采取诉讼等方式实现合同目的。城管后勤中心以高戍达公司迟延支付收费分成构成违约，即认为合同目的无法实现而解除合同，不符合合同约定。原告城管后勤中心另诉请要求被告高戍达公司支付收费分成2726697.41元并支付违约金，因该审计报告系被告与第三人共同委托襄阳财富苑会计师事务有限公司进行的审计，被告高戍达公司对应支付的收费分成2726697.41元也无异议，故对原告城管后勤中心请求支付的收费分成的数额予以认定。原告城管后勤中心还诉请要求高戍达公司支付违约金，因合同对迟延支付收费分成应当承担的违约责任约定不具体，城管后勤中心在诉讼中也未提出具体的数额，对城管后勤中心的该项诉请，不予支持。关于反诉。反诉原告高戍达公司反诉要求反诉被告城管后勤中心与第三人城管局赔偿截止2015年12月31日的损失496万元，该496万元系由以下三方面构成：1、高戍达公司交给城管局的5万元宣传费；2、城管局自行在前进路、新华路、中原路等道路收取临街商家停车费，导致高戍达公司直接经济损失127万元；3、城管局始终只批给高戍达公司893个停车位，且因城市建设的需要，很多停车位取缔或不能经营，致使高戍达公司经营管理的停车位减少174个，造成高戍达公司直接经济损失364万元。首先，关于5万元宣传费的问题，高戍达公司交给城管局5万元宣传费后，城管局进行了相应的宣传，并依照双方的约定购置了两台清障拖车，至于达成什么样的宣传效果，双方没有具体的约定，因此高戍达公司要求返还5万元宣传费，没有依据；其次，关于城管局收取临街商家停车费，导致高戍达公司直接经济损失127万元的问题，因127万元系高戍达公司依据自己营业额进行的估算，且城管局依照职权收取占道费，其收费行为，并不违反原、被告双方的合同约定；再次，关于因城市建设的需要，致使高戍达公司经营管理的停车位减少174个，造成高戍达公司经济损失364万元，该损失系高戍达公司依据营业额进行的估算，其计算依据不予认可。故高戍达公司的反诉请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十六条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，据此判决：一、驳回原告襄阳市城市管理执法局机关后勤服务中心要求确认原、被告签订的《建设经营襄樊市临时占道停车收费（咪表）管理系统合同》于2015年6月29日解除的诉讼请求；二、被告襄阳高戍达停车管理有限公司于本判决生效后十日内，向原告襄阳市城市管理执法局机关后勤服务中心支付截止到2015年5月31日应交纳的收费分成2726697.41元；三、驳回原告襄阳市城市管理执法局机关后勤服务中心的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告襄阳高戍达停车管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14306元，由被告襄阳高戍达停车管理有限公司负担；反诉案件受理费46480元，由反诉原告襄阳高戍达停车管理有限公司负担。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人城管后勤中心与被上诉人高戍达公司签订的《收费管理合同》合法、有效，双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。合同约定城管后勤中心唯一授权高戍达公司全面投资、经营管理本市市区临时占道停车收费（泊车咪表）管理系统项目，城管后勤中心全力协助交警、城管等执法部门制止车辆乱停乱靠，并在管理临时占道停车收费过程中，严格执行打卡收费，杜绝人工收取现金。但在合同实际履行过程中，由于咪表停车位少，市场对咪表收费方式接受程度不高，而市区又同时存在人工收费的情况，经城管后勤中心的上级主管单位城管局同意，高戍达公司对城管后勤中心已交付的893个车位全部采用人工方式在本市市区收取停车费，该行为应视为双方当事人对收费方式的变更。对于收费分成问题，双方当事人在收费方式发生变更后未再重新约定，原合同关于收费分成的约定对双方当事人仍具有约束力。原审法院依据城管局委托中介机构对高戍达公司2003年6月16日至2015年5月31日期间的营业收入（即收费总额）进行的审计，判决高戍达公司向城管后勤中心支付收费分成2726697.41元，适用法律正确。2015年6月29日，城管后勤中心通知高戍达公司解除合同的事由有两点，一是高戍达公司采用人工收费使咪表收费形同虚设，二是高戍达公司未按约定支付收费分成。对于采用人工收费代替咪表收费的问题，前已阐述这系双方当事人对收费方式的变更，在合同已按此方式履行十几年后，上诉人城管后勤中心又以被上诉人高戍达公司长期人工收费构成根本违约为由要求解除合同，不能成立。高戍达公司采用人工收费后，一直未向城管后勤中心支付收费分成，已构成违约。但鉴于城管后勤中心在合同履行过程中未保证高戍达公司管理的车位数，也存在违约行为，加之合同履行期已接近尾声，现在解除合同势必扩大矛盾、增加损失。且根据双方当事人在合同中对违约行为发生后处理方式的约定，城管后勤中心可以通过协商或诉讼的方式要求高戍达公司履行付款义务，以实现其合同目的，原审法院对其要求给付收费分成的请求予以支持即为保护其合同利益。故城管后勤中心以高戍达公司不支付收费分成为由要求解除合同，本院亦不予以支持。至于城管后勤中心在《解除合同通知书》上写明的十天起诉期限，不是双方当事人约定的解除合同异议期限，而城管后勤中心在《解除合同通知书》送达后三个月内已提起了本案诉讼，高戍达公司也已明确表示不同解除合同。故城管后勤中心要求确认双方合同已于2015年6月29日解除，与事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，上诉人城管后勤中心的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人公司城管后勤中心负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一七年十月二十五日书记员 徐雅楠