贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终433号
上诉人（一审被告）：雷刚，男，汉族，1982年3月18日生，住贵州省余庆县。
委托诉讼代理人：王丽，贵州道卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李政，贵州道卫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：遵义市红花岗区美全小额贷款有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区中华南路丁字口遵义大饭店九楼902号。
负责人：吕中银。
委托诉讼代理人：龚明航，男，汉族，1989年10月11日生，住贵州省遵义市汇川区，系公司员工。
被上诉人（一审被告）：余庆县海牛商贸有限责任公司，住所地：贵州省遵义市余庆县龙溪镇工业园区。
法定代表人：张治强。
被上诉人（一审被告）：贵州恒融融资担保有限公司，原住所地：遵义市汇川区南京路金旭城上城综合大楼12座11层5号，现住所地：遵义市汇川区人民路国投大厦11楼。
法定代表人：杨娟。
被上诉人（一审被告）：张治强，男，汉族，1962年5月24日，住贵州省余庆县，现羁押于余庆县看守所。
上诉人雷刚因与被上诉人遵义市红花岗区美全小额贷款有限公司（以下简称美全小额贷款公司）、余庆县海牛商贸有限责任公司（以下简称海牛商贸公司）、贵州恒融融资担保有限公司（以下简称恒融担保公司）、张治强借款合同纠纷一案，不服遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人雷刚上诉请求：1.依法改判上诉人雷刚不承担担保责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2014年11月10日，海牛商贸公司在美全小额贷款公司借款时，注明此款用于借款人资金周转；雷刚基于此条约定，认为海牛商贸公司贷款，贷款归于海牛商贸公司，其系公司股东才为该笔800万元提供连带责任担保。经公安机关查实，海牛商贸公司并未实际使用前述借款，而是美全小额贷款公司与张治强、海牛商贸公司恶意串通，采用委托付款方式，最终转入张治强个人账户，被张治强全部使用，这一切是在雷刚全不知情下进行，雷刚是被欺诈的情况下签订的保证合同，有公安机关对张治强的两次讯问笔录、对周耀盛的询问笔录证实。根据《中华人民共和国担保法》第三十条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条的规定，雷刚不应承担保证责任；一审判决仅凭被上诉人张治强口头称借款用于公司，认定该笔款项用于公司，缺乏基本的证据支持。二、一审判决适用法律不当。根据《民法通则》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，美全小额贷款公司提供给借款人海牛商贸公司的借款，至今未到达借款人账户，而是进入被上诉人张治强的个人账户，被上诉人张治强没有充分的证据证明该笔款项用于公司事务，故该借款合同未生效。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无错的，担保人不承担民事责任。三、一审判决加重了担保人雷刚的担保责任，严重显失公平。本案中，作为担保人的雷刚，只对公司的借款进行担保，因被上诉人私自与第三人恒融担保公司恶意串通，将款项打给被上诉人张治强，该借款即转换为张治强的个人借款。从上诉人担保的主合同用途上看，只对公司借款提供担保，而一审判决上诉人雷刚承担担保责任，无形加重了雷刚的风险，人为的加重了担保人的担保责任，严重显失公平，违背了担保法的立法本意。四、一审判决海牛公司只向美全小额贷款公司支付24万元以及海牛公司使用了800万元的借款，证据不足。五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条有明确规定，一审判决不适用该司法解释的规定，不将张治强认定为借款人而认定为为保证人，属于法律适用错误。
美全小额贷款公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告海牛商贸公司返还原告美全小额贷款公司借款800万元及2015年2月10日至2015年11月10日被告应付给原告的利息、复息、罚息、违约金等共计607.34万元；2、判令被告恒融担保公司、张治强、雷刚对被告海牛商贸公司的借款承担连带责任；3、判令四被告承担本案诉讼费用。
遵义市中级人民法院一审认定：2014年11月10日，原告美全小额贷款公司与被告海牛商贸公司签订《借款合同》。该合同约定由原告贷款8000000元给被告海牛商贸公司用于其流动资金周转使用，借款期限自2014年11月10日至2015年08月09日止，为期玖个月，贷款利率为月息按10‰，借款人对于应付而未按期支付的利息，应向贷款人支付复利，复利标准为前述贷款利率上浮100%。恒融担保公司、张治强、雷刚自愿为海牛商贸公司的还款义务承担连带保证责任。借款合同就双方的权利义务以及违约责任等进行了约定。被告海牛商贸公司于签订合同当日，向原告出具委托支付函，要求原告将借款8000000元直接转入被告恒融担保公司在遵义市汇川区农村信用合作联社开立的账户，原告于2014年11月11日将8000000元打入该指定账户。被告海牛商贸公司已向原告支付2014年11月11日至2015年2月10日的利息共计240000元。因借款期限届满，该公司未按约还本付息，原告遂提起诉讼。
遵义市中级人民法院一审认为，原告美全小额贷款公司诉请被告海牛商贸公司向其借款8000000元未还的事实，原告在庭审中提供了借款合同、银行转存凭证予以证明，且被告海牛商贸公司、张治强、雷刚对此无异议，予以确认。双方就借款所签订的借款合同中借款及期中利息及为担保借款所签订的保证合同，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，应属合法有效的民事行为，双方均应遵照执行，但被告海牛商贸公司在收到借款后，未按约定及时归还借款本息，违反双方约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，原告在被告海牛商贸公司还款期限届满后诉请其归还借款本金8000000元，于法有据，予以支持。被告海牛商贸公司从2015年2月11日起便未按照约定支付利息，根据第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。”、第二十九条第一款“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，原告主张被告支付从2015年2月11日起至2015年11月10日的利息、复息、罚息、违约金等共计6073400元，已超过法律规定的范围，故对从2015年2月11日起至2015年11月10日的利息144万元（按月息2%计算）予以支持，对超过部分4633400元不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，被告恒融担保公司、张治强、雷刚自愿为海牛商贸公司的还款义务承担连带保证责任，原告诉请恒融担保公司、张治强、雷刚对上述借款及利息承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。被告雷刚辩称其不应承担担保责任，但雷刚对海牛商贸公司出具给原告的委托交付函以及付款凭证真实性不持异议，且海牛商贸公司法定代表人张治强认可该借款用于公司资金周转，雷刚未能提供充分有效的证据证明该借款系张治强个人借款，因此，对雷刚的抗辩理由不采纳。恒融担保公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席审理判决。为此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决：一、由被告余庆县海牛商贸有限责任公司于本判决生效后三十日内偿还原告遵义市红花岗区美全小额贷款有限公司借款本金8，000，000元，并支付自2015年2月11日至2015年11月10日的利息1440000元（按月息2%计算）；二、由被告贵州恒融融资担保有限公司、张治强、雷刚对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告遵义市红花岗区美全小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费106240元，由原告遵义市红花岗区美全小额贷款有限公司承担34970元，由被告余庆县海牛商贸有限责任公司、贵州恒融融资担保有限公司、张治强、雷刚承担71270元。
二审审理期间，上诉人雷刚向本院提交证据：第一组证据，第一份、张治强在公安侦查阶段作的第十一、十二次讯问笔录，拟证明案涉800万元的民间借贷实际是被上诉人张治强的个人民间借贷；第二份、周耀盛的询问笔录，拟证明一审查明借款付息情况与事实不符。对第一组证据，海牛商贸公司、张治强质证意见，该800万元中的700万元，是张治强用于归还个人借款及利息，另外100万元先用于公司采购油后公司又返还张治强。美全小额贷款公司质证意见，认为其已经履行根据合同约定履行借款人的出借义务，雷刚系完全民事行为能力人，对签订担保合同清楚、知晓，应承担担保责任。第二组证据（该证据的名称？），欲证明张治强支付利息不止24万元，应远远超过该数字；美全小额贷款公司质证意见，以财务对账为准。本院认为，张治强的两份笔录，结合其质证意见，两者能够印证，该份证据真实性予以采信。
二审另查明，2014年11月10日，海牛商贸公司与美全小额贷款公司签订编号遵义美全企贷字（2014）第021号借款合同，恒融担保公司、张治强、雷刚签订编号为遵义美全企保字（2016）第021号、遵义美全自然人保字（2016）第021号保证合同，自愿共同为海牛商贸公司向美全小额贷款公司该笔借款提供连带责任保证；同日，借款人海牛商贸公司向出借人美全小额贷款公司出具委托支付函，委托将该笔借款转入到函件载明的账户名贵州恒融融资担保有限公司、开户行遵义市汇川区农村信用合作联社以及相应账号；当天，借款人海牛商贸公司向美全小额贷款公司出具收条，载明海牛公司已于2014年11月10日收到合同项下的借款8000000元，海牛商贸公司加盖公章、法定代表人张治强签字。
二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点，雷刚是否承担连带担保责任。2014年11月10日，海牛商贸公司与美全小额贷款公司签订编号为遵义美全企贷字（2014）第021号借款合同，其中合同约定美全小额贷款公司贷款8000000元给海牛商贸公司，用于其流动资金周转。依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，借款合同签订后，出借人美全小额贷款公司根据借款人海牛商贸公司出具的委托支付函，将该笔借款转入到函件载明的账户名、开户行以及账号，当天借款人海牛商贸公司出具收条，确认已经收到借款800万元，上诉人雷刚提出借款未到达海牛商贸公司、借款合同生效，与本案事实、证据不相符，本院不予支持。当事人为确保合同履行，借款合同签订当天，海牛商贸公司股东雷刚、张治强形成股东会决议：同意向美全小额贷款公司申请借款800万元，借款用于资金周转；同意张治强、雷刚作连带责任保证等事项。恒融担保公司、张治强、雷刚遂签订编号为遵义美全企保字（2016）第021号、遵义美全自然人保字（2016）第021号保证合同，自愿共同为海牛商贸公司向美全小额贷款公司该笔借款提供连带责任保证。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。鉴此，出借人美全小额贷款公司已履行向借款人发放借款的合同义务，借款人海牛商贸公司亦书面认可收到该笔借款，现海牛商贸公司未能按期还本付息，保证人应当按照合同约定承担连带保证责任,一审判决保证人之一的雷刚按照合同约定承担连带责任保证，并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，一审判决书主文中未明确保证人恒融担保公司、雷刚在承担保证责任后，有权向债务人海牛商贸公司追偿，本院依法纠正。张治强陈述，海牛商贸公司所借款项中7000000元其归还了私人借贷，余款1000000元公司先用于采购后又退换给其个人，8000000元借款事实上系其个人使用。本院认为，海牛商贸公司所借款项8000000元，被海牛商贸公司的法定代表人张治强使用，张治强在承担保证责任后是否享有追偿权，可另行起诉。
上诉人雷刚未提供证据证明借款人与债权人协议变更借款用途，亦未提供证据证明其在签订保证合同时被欺诈，当事人对自己提出的主张应当提供证据，未能提供证据则应当承担举证不能的法律后果，故雷刚以前述理由提出自己无需承担连带担保责任，与本案事实、证据以及法律规定不相符，依法不能成立，本院不予支持。
至于上诉人提出，一审判决不适用相关司法解释的规定，未将张治强认定为借款人的问题。作为借款人的美全小额贷款公司，是将张治强以保证人列为被告还是以共同借款人列为被告，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。一审并不存在属于法律适用错误的情形。
综上所述，并根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第369号民事判决书第一、三项。
二、变更遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第369号民事判决书第二项为：二、由贵州恒融融资担保有限公司、雷刚对上述款项承担连带清偿责任；贵州恒融融资担保有限公司、雷刚在承担保证责任后，有权向余庆县海牛商贸有限责任公司追偿。
三、驳回上诉人雷刚的上诉请求。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费106240元，由上诉人雷刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范淑婷
审 判 员 雷 苑
审 判 员 罗 宁
二〇一七年五月五日
法官助理 柏龙金
书 记 员 张栖瑞