江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终72号
上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地江西省上饶市上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。
法定代表人：陈江平，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐小平、柯慧娟，该公司法律顾问。特别授权。
被上诉人（原审被告）：郭小忠，男，1967年7月3日生，汉族，保安，住江西省吉安市峡江县，
委托诉讼代理人：徐建奎，江西全灵律师事务所律师（法律援助工作者），特别授权。
上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司（以下简称“长风物业公司”，至判决主文之前）与被上诉人郭小忠因劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人长风物业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决；二、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金4,000元，未签订书面劳动合同双倍工资差额6,000元，全勤奖300元；三、本案一、二审诉讼费均由上诉人承担。事实和理由：一、关于因解除劳动关系所产生的经济补偿金的问题。长风物业公司因经营不善向和立物业公司学习并约定要求该公司协助上诉人公司管理和完善各项规章制度，因被上诉人不适应且不服从上诉人的加强管理，而擅离岗位，自动离职，上诉人不存在具有单方面解除劳动合同关系，上诉人也无须承担向被上诉人支付解除劳动合同关系经济补偿金的责任。被上诉人提供自书的全体员工意见书、接处警登记表复印件及不能确认的人物、时间、事由的视频资料等证据，不具有证明力也不能作为认定案件事实的依据；二、关于全勤奖的问题。一审法院认定上诉人的年终奖是全勤奖而判令上诉人向被上诉人支付全勤奖系认定事实错误，且未注明法律依据。上诉人长风物业公司发放的应为年终奖而非全勤奖，两者系是不同的奖励概念，发放时间和奖励内容都不同，年终奖是年末根据员工绩效、工作成绩及工作贡献等相关考核而发放的的效激励奖，全勤奖是当月上班时间内未出现任何迟到、早退、请假、矿工而给予的奖励；三、一审认定未签订书面劳动合同双倍工资的请求诉讼时效未过，上诉人认为系是适用法律错误，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条之规定，认定其双倍工资的诉请时效，因此，被上诉人诉请双倍工资的请求时效已过。综上所述，一审判决在事实、证据及适用法律方面，均存在错误，故请求二审法院依法查明本案事实。
被上诉人郭小忠答辩称，1、上诉人辞退被上诉人，且一直没有为被上诉人缴纳社保，从上述两种情况均可以认定为被上诉人属于被迫离职，所以上诉人须向被上诉人支付经济补偿金；2、本案双方未签订书面劳动合同，这一事实是确定的，根据相关司法解释，被上诉人的诉讼时效以提出该纠纷之日起计算，即被上诉人向劳动仲裁委员会提交仲裁申请之日起计算，因此不存在诉讼时效过期的问题；3、全勤奖由上诉人在一审提供的证据中明显确定为以考勤为考查指标，因此上诉人所说所谓的年终奖其实是月考勤奖。综上，被上诉人认为一审认定事实正确，判决适当，应驳回上诉，维持原判。
长风物业公司向一审法院起诉请求：1、判决其无须向郭小忠支付经济补偿金4,000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额6,000元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告系经工商登记注册的分公司，经营范围：物业服务等，原告为上饶县“碧水香邻”小区提供物业服务。2015年10月15日，被告郭小忠入职原告，岗位：在“碧水香邻”小区担任保安，月工资2,000元，原、被告未签订书面劳动合同。被告工作期间，原告一直未为被告缴纳社保。原告公司在年终时，以每月100元的标准给员工发放奖金，但如考勤记录员工有请假的，则扣除请假当月奖金。2017年3月被告出勤29天，4月出勤25天，5月3日后未到岗，原告未提供1、2月的考勤记录。2017年4月28日，原告与案外人和立物业公司签订《物业托管合同》，约定由和立物业公司协助原告管理“碧水香邻”小区物业和进行人员培训，在原告人员不足时派驻人员协助工作，合同期限2017年5月2日起至2018年5月1日……。2017年5月2日原告召集员工宣布了和立物业公司托管一事，原被告对解除劳动关系进行协商，最终未达成一致意见，原告告知被告通过法律途径解决。当晚和立物业公司派驻人员入驻“碧水香邻”小区，与原告的在岗值班保安林上军等发生纠纷，报警后民警现场调解平息了冲突。此后，被告等员工未能再返回原工作岗位工作。2017年5月15日，被告以原告单方解除劳动关系、未签订书面劳动合同、未为被告缴纳社保、未支付全勤奖等为由向上饶县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁令原告向被告支付未签订书面劳动合同双倍工资22,100元、全勤奖400元、违法解除劳动关系的经济补偿金4,000元。仲裁裁决：1、同意原、被告解除事实劳动关系；2、由原告支付被告经济补偿金4,000元（2个月×2000元/月）；3、由原告支付被告未签订书面合同双倍工资差额6,000元（3个月×2000元/月）；4、由原告支付被告1－4月全勤奖400元；5、驳回被告其他请求。一审法院认为，原告长风物业公司与被告郭小忠自2015年10月15日即已建立劳动关系，虽然原被告未订立书面劳动合同，但被告的劳动权利依法应受保障。一、关于经济补偿金被告入职工作一年内原告未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同的履行过程中，原告将“碧水香邻”小区物业服务托管给案外人和立物业公司，从双方签订的《物业托管合同》约定及嗣后发生的和立物业公司派驻人员接管情况，造成原被告劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，依法双方应进行协商，不能协商达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应提前书面告知被告并依法向被告支付经济补偿金。从上述查明的事实可知，本案原告在2017年5月2日下午告知被告“碧水香邻”小区物业由和立物业公司托管，原被告对解除劳动关系进行了协商，在未与被告等协商一致的情况下，5月2日晚即由和立物业公司人员接替被告等的工作岗位，迫使被告等离开工作岗位，原告也未为被告等安排新的岗位，应视原告解除劳动关系，原告应支付被告经济补偿金。另原告未为被告缴纳社保，依法劳动者以此为由请求支付经济补偿的，亦应予以支持。本案被告自2015年10月15日至2017年5月2日在原告单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得2个月工资即4,000元的经济补偿。综上，对于原告诉求不支付经济补偿金，于法无据，不予支持。二、关于双倍工资差额。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，因此本案劳动争议发生之日即被告提请仲裁之日，原告认为被告向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。原告诉称系因被告原因导致原、被告未签订书面劳动合同，但与劳动者订立合同是用人单位的法定义务，原告不与被告订立劳动合同，违反了法定义务，应承担相应的法律责任。原、被告在劳动关系存续期间未签书面劳动合同事实存在，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向被告支付双倍工资，即原告本应向被告支付自2015年11月15日起至2016年10月14日止的双倍工资差额，但根据《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第五项“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的规定，被告在2017年5月15日通过申请劳动仲裁来主张权利，往前倒推一年，原告实际应支付被告2016年5月15日至2016年10月14日的双倍工资差额，对2016年5月15日前的双倍工资差额因已超过一年，应不予支持。被告郭小忠每月工资为2,000元，原告依法应当再向被告支付10,000元；但上饶县劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付3个月6,000元的双倍工资，被告未在法定期限内起诉要求变更，视为被告认可该裁决内容；被告虽然在庭审中提出要求变更该项裁决内容，由于已过起诉期限，故对该请求不予支持。综上，对于原告应向被告支付6,000元双倍工资差额，原告诉求不支付经济补偿金，于法无据，不予支持。三、关于全勤奖。原告称其公司在年终时根据员工出勤、安全生产、工作绩效综合考核员工表现后，向员工发放年终奖，被告则认为原告所称的年终奖就是全勤奖，原告对员工实行每月上班考勤，年终会根据考勤情况发放全勤奖。从原告提供的证据显示，仅有“考勤”考核指标记载有考核情况，造成被告认为原告年终发的奖金为全勤奖。而原告单位在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，原告方称之为年终奖，被告等员工方称之为全勤奖。根据出勤记录，被告2017年3月有2天未出勤，但因原告认可被告每月有2天的休息时间，该未出勤的2天系被告的休息时间，应认定被告2017年3月为全勤；被告2017年4月有5天未出勤，超过休息时间，应视被告4月有旷工；原告未提供2017年1月、2月的出勤记录，不利后果应自负，应视该两个月被告全勤。依全勤奖发放规定，2017年1-3月被告全勤，原告应向被告发放3个月的全勤奖计300元，被告4月有旷工，应扣除该月的全勤奖100元。双方劳动关系解除，故原告应按被告实际工作时间支付全勤奖。综上，依法判决原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告郭小忠经济补偿金4,000元；原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告郭小忠未签订书面劳动合同二倍工资差额6,000元；原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告郭小忠全勤奖300元；驳回原、被告的其他诉辩请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告长风物业公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案当事人虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人郭小忠劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定,应认定被上诉人解除劳动合同，而被上诉人则主张被强行赶走。对此,应从双方发生纠纷的经过进行综合判断,本案被上诉人在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署了全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求上诉人支付经济补偿金4,000元。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同,无须支付经济补偿金,对该上诉理由，本院认为,从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供被上诉人出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度奖金的事实认定该奖项为全勤奖,并扣除被上诉人2017年4月的奖金,部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥,对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与被上诉人解除劳动关系，且于2017年5月31日函告被上诉人回公司上班与本院认定系被上诉人解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人认为被上诉人向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的上诉意见，一审判决中已作出了充分阐述，不再赘述，本院予以确认。
综上，上诉人长风物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 付 强
审判员 徐志峰
二〇一八年三月二十六日
书记员 王丽红